山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4340号上诉人（原审原告）：北京汉通建筑规划设计有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****。法定代表人：谭慧娇，执行董事。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司，住，住所地山东省乐陵市湖滨西路**/div>法定代表人：尹忠伟，董事长。委托诉讼代理人：孙吉星，男，1980年10月8日出生，汉族，住山东省乐陵市城区，系该公司职工。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐陵市杨安镇人民政府，住所地，住所地乐陵市杨安镇赵明月村iv>负责人：徐磊，镇长。委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。上诉人北京汉通建筑规划设计有限公司因与被上诉人乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司、乐陵市杨安镇人民政府建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京汉通建筑规划设计有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司(以下简称鑫顺公司)签订的《建设工程设计合同》已经生效并实际履行，原审法院认为合同未生效也未实际履行，被上诉人人民政府(以下简称杨安镇政府)并非合同当事人，不应承担责任系事实认定错误。一、两被上诉人共同实施了委托上诉人涉案工程项目设计工作，应当共同承担设计费支付责任。涉案中心社区(棚户区改造)工程系杨安镇政府主导，上诉人也自始至终是按照杨安镇政府的指示进行设计，提交设计成果，相关设计成果已发送至杨安镇政府办公用电子邮箱，同时按照被上诉人指示交付给了该项目的施工方山东桓台建设工程有限公司。因杨安镇政府没有开发资质，根据杨安镇政府安排，上诉人与鑫顺公司签订建设工程设计合同。相关设计成果经乐陵市规划局审核，并经德州市唯一的图审机构德州市建诚勘察设计审查有限公司审查通过，仅因为建设单位未缴纳图审费用而未出具图审报告。二、上诉人与被上诉人鑫顺公司签订合同后在未支付定金的情况下先行履行合同系双方交易惯例，上诉人先后与被上诉人签订的三份合同均是在鑫顺公司未支付定金的情况下先行完成设计并提交德州市建诚勘察设计审查有限公司审查。三、原审法院认为合同未生效错误。《建设工程设计合同》中关于定金的约定，本意是约束相对方履行合同义务，之后就设计完成的图纸报德州市建诚勘察设计审查有限公司进行审定，说明发包人对设计人没有收到定金即进行设计工作的认可，双方实际变更了合同生效的条件，应当认定合同已经实际履行。四、被上诉人虽然并没有按照合同约定支付定金，但在合同签订后设计前向上诉人提交进行设计所必需的规划条件、红线范围以及工程勘探报告，应当视为对合同的实际履行。五、被上诉人鑫顺公司庭审中陈述自始至终对该项目没有投资建设，也没有参与过任何与该项目有关的建设活动与事实不符。六、鑫顺公司对合同未生效负有过错应当赔偿上诉人的经济损失，按照合同约定支付设计费。七、原审法院对中心社区增加的设计变更、中心小学设计工程、中心社区室外管网及中心社区景观以没有订立书面合同为由对相关设计费不予处理系事实认定错误。八、上诉人认为应当由鑫顺公司举证证明巩佳的身份问题，一审法院对巩佳身份未进行审查认定错误。乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。乐陵市人民政府辩称，杨安镇政府不是合同相对人，因此根据合同的相对性不应当承担责任。一审判决正确，应予以维持。北京汉通建筑规划设计有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付设计费3175005元，并向原告支付逾期付款违约金2351620.37元(以3175005元为基数，自2017年6月21日起至起诉之日止按合同约定日千分之二计算，原告实际主张2351620.37元)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年至2017年间，杨安镇政府主导中心社区（棚户区改造）开发建设工作。2016年9月，鑫顺公司为发包方与北京汉通建筑规划设计顾问有限公司（以下简称汉通顾问公司）为设计方签订了编号为HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同（一），合同对设计项目的内容（包括名称、规模、阶段、投资及设计费）、提交交付资料、设计费支付、双方责任等进行了约定。其中合同第五条约定，设计费估算价款为193.4万元，第一次付费为合同签订后三日内给付20%的定金38.68万元；第二次付费为全部施工图交付后三日内给付40%，计77.36万元；第三次付费为施工图审查通过后三日内给付35%，计67.69万元；第四次付费为主体竣工后三日内付清5%，计9.67万元。实际设计费按发包方最终核定的施工图设计面积为准，据实结算。合同第七条7.2项约定：发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。合同第八条8.9项约定：本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。鑫顺公司及其法定代表人董月辉、汉通顾问公司及其法定代表人郑一楠分别在发包人和设计人处盖章确认。合同签订后鑫顺公司未向汉通顾问公司给付定金，汉通顾问公司为中心社区（棚户区改造）建设项目进行了工程设计。后设计图纸被送交至德州市建诚勘察设计审查有限公司（以下简称建诚公司）进行了图审，其中审查编号为乐（2016）084号的工程施工图设计文件审查提交资料明细表载明建设单位为“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司”、经办人“石德磊”、建设单位邮箱HYPERLINK"mailto：ｃｔｄ×××＠126.ｃｏｍ"ｃｔｄ×××＠126.ｃｏｍ、经办人电话“135××******”；审查编号为乐（2017）018号的工程施工图设计文件审查提交资料明细表载明建设单位为“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司”、经办人“巩佳”、建设单位邮箱395×××＠ＱＱ.ｃｏｍ、经办人电话“187××******”。建诚公司未出具图审报告。另查明，中心社区住宅建筑、公建建筑增加面积设计工程、小学设计工程、中心社区室外管网及中心社区景观设计工程，原、被告均就以上新增部分未签订书面合同。再查明，汉通顾问公司于2018年12月7日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为北京汉通建筑规划设计有限公司。诉讼过程中，鑫顺公司申请追加杨安镇政府为本案被告，汉通公司要求杨安镇政府对设计费及违约金的给付承担连带责任。审理过程中鑫顺公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案合同中“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司合同专用章”及“董月辉印”两处印章进行司法鉴定。根据鑫顺公司申请，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定，因鑫顺公司未按期缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津鼎发[2020]979号终止鉴定告知书，决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，建设工程合同应当采用书面形式。2016年9月签订的中心社区（棚户区改造）编号为HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同（一）的发包人和设计人处分别载有鑫顺公司和汉通顾问公司及董月辉、郑一楠的印章，本案审理过程中，鑫顺公司对合同印章提出异议，要求司法鉴定，在一审法院委托鉴定机构后，其未向鉴定机构缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，天津市天鼎物证司法鉴定所决定终止此次鉴定工作。鑫顺公司对其涉案合同上印章不真实的主张负有举证责任，但其在放弃鉴定的权利后，未提供其他能够证明涉案合同上印章不真实的证据，故对鑫顺公司的该项抗辩，一审法院不予采信。关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。鑫顺公司和汉通顾问公司签订HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同，约定合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。鑫顺公司与汉通顾问公司及其法定代表人分别在合同上盖章，应当认定双方对各自的合同权利义务达成基本合意，但合同尚缺乏一个生效要件，即作为发包人的鑫顺公司向作为设计人的汉通顾问公司支付定金，此时涉案合同尚未生效，未生效的合同对当事人无法律约束力。合同虽未生效，但双方若以其后期的实际行为履行合同的权利义务，则应当认定双方对涉案合同的效力予以确认。结合一审法院调取的设计工程汇总表、资料明细表、设计文件审查协议、设计文件修改通知书等证据及一审法院对石德磊、陈涛、于美豹等所作询问笔录，综上证据分析，建设工程设计合同签订后，在鑫顺公司没有交付定金，合同未生效的情况下，汉通公司未提供证据证明汉通顾问公司系受鑫顺公司的委托将工程设计交由建诚公司图审，也未举证证明涉案合同的相对人鑫顺公司向作为图审机构的建诚公司提供过相关图审文件资料，无法证明在合同未生效的情况下，合同双方实施了履行合同的行为，故原告主张鑫顺公司支付设计费的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，杨安镇政府不是合同的相对人，汉通公司请求杨安镇政府支付设计费没有证据支持。综上所述，建设工程设计合同在没有生效的条件下，汉通公司请求给付设计费的主张缺乏证据和法律支持。对其诉求一审法院不予支持。汉通公司主张的中心社区增加的设计变更、小学设计工程、中心社区室外管网及中心社区景观设计工程，均没有与被告订立书面合同，其主张设计费亦没有其他证据支持，故对被告关于前述新增工程部分设计费给付的诉求，一审法院不予支持，原告可组织证据，另行主张权利。北京汉通建筑规划设计顾问有限公司名称变更为北京汉通建筑规划设计有限公司，原汉通顾问公司的权利义务依法应由汉通公司承继。判决：驳回原告北京汉通建筑规划设计有限公司的诉讼请求。案件受理费25243元，由原告北京汉通建筑规划设计有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据一：上诉人北京汉通建筑规划设计有限公司（以下简称汉通公司）与被上诉人乐陵鑫顺房屋建设开发有限公司（以下简称鑫顺公司）就化楼镇棚户区改造工程的另案诉讼材料一宗；证据二：上诉人汉通公司与被上诉人鑫顺公司就孔镇中心区项目的另案诉讼材料一宗，共同拟证明双方的交易惯例为签合同后即交付设计图纸的事实。本院依法组织了证据交换及质证。被上诉人鑫顺公司对证据的真实性无异议，对证明事实有异议，认为与本案无关。被上诉人乐陵市人民政府（以下简称杨安镇政府）对证据不予质证。关于各方争议的证据及事实，本院认定如下：上诉人提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确、有无依据。关于这一焦点问题，上诉人汉通公司与被上诉人鑫顺公司签订的设计合同中约定了合同的生效条件，即鑫顺公司需支付定金。但鑫顺公司并未按照合同的约定支付定金，本案的设计合同未生效，上诉人提交的证据也不足以形成完整的证据链，证明设计合同已实际履行的事实。上诉人主张鑫顺公司支付设计费用没有事实与法律依据。被上诉人杨安镇政府不是设计合同的相对人，上诉人主张杨安镇政府承担责任亦没有事实与法律依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，北京汉通建筑规划设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50486元，由上诉人北京汉通建筑规划设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十二月二十四日法官助理郝洪丽书记员于文平