呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终210号上诉人(原审原告、反诉被告)：余晓华，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：蒙永志，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高甜，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丁尚云，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕爱斌，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：丁尚云，男，住呼和浩特市，与吕爱斌系夫妻关系。上诉人余晓华因与上诉人丁尚云、被上诉人吕爱斌合伙协议纠纷一案，呼和浩特市新城区人民法院于2018年8月12日作出（2018）内0102民初1349号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日作出（2018）内01民终2548号民事裁定，裁定撤销（2018）内0102民初1349号民事判决，发回呼和浩特市新城区人民法院重审。呼和浩特市新城区人民法院重审后于2019年10月11日作出（2019）内0102民初1704号民事判决。余晓华、丁尚云均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。余晓华上诉请求：1、对一审判决第一项、第二项，依法改判为丁尚云返合伙款850478.18元，返还其保管的支票等财务资料，吕爱斌对于上述款项承担连带返还责任；2、判令丁尚云、吕爱斌承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决对于余晓华垫资部分未予认定，属于认定事实错误。1、一审法院对于余晓华支出的和解协议书约定的859160元拖欠工程款及迟延利息中有200000元并未认定，而且上述款项是在同一份和解协议书中予以明确的，是不可分割的。该款项也有第三人吕金辉的收条为证。2、一审法院对于2014年11月东胜区人民法院裁定书下达后，余晓华支付施工人吕金辉的工程款150000元并未认定。余晓华提供了充足的证据，有呼和浩特市园林科技公司提供的支票存根明细和三方2017年12月最后签字确认单予以佐证。3、一审法院对于余晓华支出的229180元管理费未予全部认定。该管理费有明确的收条予以佐证。4、对于丁尚云的诸多认定金额错误，因其在双方的确认单中早已计算过，属于重复计算。二、一审判决适用法律错误。1、根据双方签订的《园林绿化项目合伙协议书》第8条明确约定分配规则“按协议出资和分成比例分配盈余”。一审法院不顾协议明确约定，对于《合伙企业法》第三十三条错误适用。根据《合伙企业法》第三十三条可知，首先应当查看是否有约定条款，并首先适用。本案中在合伙协议书中明确约定，但一审法院视而不见。退一步讲，即使在约定不明的情况下，一审法院已经将双方出资查清，应当适用按照实缴出资比例来分配。而不是直接适用平均分配。因此，一审法院适用法律错误。2、吕爱斌无论作为实际的合伙人或者作为丁尚云的配偶均应依法承担共同还款责任，一审法院适用法律错误。吕爱斌在合伙项目中多次参与，对于合伙项目也是非常熟知。依据余晓华提供的微信聊天记录、二次开庭提交的余晓华与吕爱斌的邮件往来，又依据相关法律规定，无论吕爱斌是实际合伙经营人亦或者是丁尚云配偶，均应承担共同偿还责任。3、丁尚云、吕爱斌应当返还余晓华由其保管的财务支票等共同合伙期间的财物账簿。根据双方签订的《园林绿化项目合伙协议书》第7条第2项“丁尚云负责个人私章和支票的保管”可知，支票在丁尚云手中，现双方合伙项目已结束。且本案施工主体为呼和浩特市园林科技经营公司，又依据余晓华与呼市园林科技公司签订的施工《协议》，在合伙项目结束后应当将双方施工材料交还呼市园林科技公司。因余晓华是呼市园林科技公司的项目实际负责人，丁尚云理应交还施工财务的相关支票等资料。丁尚云辩称：一、余晓华一直强调替丁尚云还了吕金辉859160元的工程款，一审法院认定了659160元，这点不认可。首先吕金辉并没有与余晓华签订任何合作协议。吕金辉是与丁尚云签订的合作协议。约定了丁尚云拿15%的工程结算款，吕金辉拿85%的工程结算款。后丁尚云没有及时支付吕金辉工程结算款，吕金辉将丁尚云起诉到鄂尔多斯市中级人民法院，也起诉了挂靠公司呼市园林科技公司，吕金辉并没有将余晓华列为被告，鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第6379号民事判决书以及鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第8816号判决书，都是判令丁尚云、呼市园林科技公司支付吕金辉工程款。因此余晓华没有资格替丁尚云偿还吕金辉工程款。余晓华的身份也比较特殊，是呼市园林科技公司的员工，而且在那个案子的一审过程中，余晓华也是作为呼市园林科技公司的代理人参加诉讼，并且吕金辉是为园林科技公司出具的收条，加盖了呼市园林科技公司的公章。并不是余晓华个人替丁尚云偿还的吕金辉工程款，这笔钱是呼市园林科技公司偿还的，将来丁尚云会和呼市园林科技公司进行结算。二、一审法院的计算方法存在错误，而且也没有将双方的出资查清，前后矛盾。在一审判决中认定丁尚云花费了1100000元多的工程费，但是在计算的时候却没有将这笔钱扣除出去。现在余晓华主张按照实缴出资比例来分配，丁尚云占86%，余晓华占14%。三、吕爱斌与余晓华并非合伙关系，也不是合同当事人，因此吕爱斌不是本案适格的主体。四、针对让丁尚云返还公章和支票的主张，首先公章不在不能工作，是余晓华拿的公章，丁尚云没拿公章。其次，合伙协议也没有约定说，丁尚云不能拿着支票或者公章。丁尚云上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、在鉴定或清算的基础上依法予以改判；3、驳回余晓华的上诉请求。事实及理由：一、丁尚云是从事承揽工程的从业人员。2009年丁尚云联系到鄂尔多斯康巴什新区的园林绿化工程，2009年5月丁尚云通过呼市园林局公职人员余晓华找到一家挂靠公司呼市园林科技经营公司。2009年6月1日，丁尚云开始自己施工，由于资金严重不足，丁尚云于2009年6月14日找到浙江人吕金辉，与之签订了垫资施工合同，至此丁尚云、吕金辉开始共同施工。施工一个月以后，余晓华提出要以“项目部”的名义同丁尚云合伙，2009年7月15日，丁尚云同余晓华又签订了一份“合伙协议书”，应余晓华的要求，丁尚云把自己同吕金辉的转承包协议交给了余晓华，不知何时，在这份协议书上余晓华私自签上了自己的名字，不知何时余晓华又同呼市园林科技公司补签了一份承包协议书，至此留下了纠纷隐患。在丁尚云和吕金辉的协议中约定，丁尚云提工程总额的15%，当时工程总额6千万左右。在丁尚云同余晓华的“合伙协议书”中双方约定如下：1、（在15%的范围内）工程进度款到帐后，提2%的挂靠费交园林科技公司，由余晓华负责。2、（在15%的范围内）工程进度款到帐后，丁尚云提8%的中间咨询费。3、（在15%的范围内）工程款到帐后，双方提走各自的投资款。4、剩余5%，双方按“出资和分成比例”分配盈余，如果亏损，按照出资比例各自承担亏损责任，就是说丁尚云的比例为10.5%，余晓华的比例为4.5%.以上就是本案的基本事实。本案的性质应该是两个自然人之间的合伙纠纷，同“工程”无关，应适用民法通则和合同法规范的范畴。然而一审法院要求丁尚云提供8%的证据，这是没有法律依据的要求。丁尚云单独施工47天，所有投入均未留帐，未料到此后同余晓华合伙一事。合伙协议中8%的约定是双方分成比例的结算依据，一审只认定余晓华的2%有效，却认定丁尚云的8%无效，无视“合伙协议”双方约定的真实意思表示，是自由裁量权的滥用。而一审却同时认定合伙协议合法有效，前后矛盾，理应予以纠正。二、严格依照“合伙协议”的约定计算，即使不经过清算和鉴定，账目也是十分明了的：1、丁尚云以15%的比例应拿到钱为1216830元。2、依照合伙协议，余晓华应得款为162244元。3、依照合伙协议，丁尚云应得款为648976元。4、依照合伙协议的约定，从总收款1216830元减去丁尚云投入款115115元，减去余晓华投入款85359元，结余1016356元。5、从15%算来的总款1216830元减去余晓华2%的162244元，再减去给丁尚云的648976再减去丁尚云投入资金115115元及余晓华的85359元，这就是双方的净余205136元，这就是双方在15%内应分配的纯利润。6、依据双方的约定，丁尚云的分成比例为57.4%，余晓华的分成比例为42.6%。7、纯利润117748元属于丁尚云，87387元属于余晓华。8、而余晓华实际掌控资金980647.5元，多余的款应退还丁尚云，以便丁尚云与园林公司进行清算。9、丁尚云掌控的钱与余晓华无关，丁尚云与园林公司的帐另行清算。以上合伙帐目清楚明白，故驳回余晓华的诉讼请求理所应当。三、一审判决不经鉴定，不经清算，却避开合伙协议的双方约定的内容，代替清算及鉴定组织进行再认定和再清算，导致了认定和计算的完全错误。一审认定错误如下：1、一审关于余晓华50000元是否含在62797元内的证据中，一审存在双方矛盾的证据，一审以余晓华的自写说明予以认定，不符合证据规则的规定。2、一审关于丁尚云8%中介费的认定错误。审理合伙纠纷案，不依双方约定审理，却要求一方提交证据自证约定的合理性，这种要求是无法律依据的。实际情况是全部工程从头到尾是丁尚云在康巴什进行施工的，尤其独自施工一个半月。2%的约定和8%的约定本来就是各方受益的比例，因此否定8%的约定，既不符合逻辑，也无法律依据，这也符合证据规则的第九条规定，丁尚云没有出示证据的义务。关于8%的主体写成“中间人”实际指的是合伙双方，因为双方都认为上有挂靠单位园林公司，下有吕金辉，而自己处于中间位置，故认为自己就是中间人，一审把“中间人”理解错了，造成错误认定。3、一审认定余晓华付给吕金辉659160元，丁尚云有证据证明吕金辉拿到659160元是园林公司付的，与余晓华个人无关。一审予以认定系余晓华所付，没有相应的证据佐证，系错误认定。4、一审认定丁尚云支付了1102844.5元的工程费，而在判决中却未体现此认定的数额，认定与判决矛盾，属于事实不清的表现。5、一审认为双方共支取2083492元减去余晓华支付吕金辉659160元，共计1409559元，减去双方的投入，即为双方所得利润。这个算法完全不对，“合伙协议”约定只对总额款项的15%进行分配，15%以外的款与余晓华无关，一审把丁尚云、吕金辉及园林公司之间未清算的帐一揽子算作合伙双方的终极收益，是错误的。比如园林公司帐上有甲方康巴什园林管理局支付的一笔100000元工程款，一笔136509.36元的代付税款，以及所谓违约金的承担款，和园林公司在回民区税务局失误重复缴纳的税款，丁尚云单独垫资47天的花销，丁尚云同吕金辉合作施工的酬金，均有待三方共同的清算。因此合伙双方丁尚云和余晓华的钱并非纯利润的基础。一审算出的“纯利润”纯属主观臆断，是错误的。四、合伙协议争议的焦点是：双方投资额的确定和纯利润的确定（15%范围之内）。丁尚云认为，既然双方存在争议，科学的方法有两条。一是清算，二是鉴定。一审既没有清算，也未鉴定，通过一审法院代替第三方予以计算和认定，是程序上的错误。余晓华辩称：一、丁尚云在诉状中陈述其2009年6月1日开始施工，与实际案件事实不符，纯属刻意的混淆事实。需要丁尚云明确施工的范围是什么，是哪个标段，以单位名义施工还是以个人名义施工。施工协议正式签订是由园林局在2009年6月10日才与发包单位签署。不可能存在6月1日丁尚云就开始施工了。而且在6月10日签订工程项目以后，在2009年的6月14日已经转包给了实际施工人吕金辉。真正的间隔时间只有4天。二、既然丁尚云声称施工一个月，为什么没有在2009年11月6号，双方对于前期工程投入的确认单中明确，这是与事实和逻辑均不符的。三、从与吕金辉的承包合同中第二条、第五条，吕金辉在东胜区人民法院的庭审笔录中明确可以显示，丁尚云和余晓华只是将项目承包给了吕金辉建设施工，所有的项目均由吕金辉来承担，丁尚云和余晓华从来没有施工过，没有任何的施工行为。四、作为诉讼主体最基本的原则是诚实守信。东胜区人民法院判决中丁尚云明确陈述，丁尚云是实际施工人，吕金辉不是。在本案中又声称丁尚云与吕金辉是施工人。前后矛盾说辞不一。至今为止，案件已经经过了多次审理。作为合伙人，在项目完成以后，应进行实事求是的结算，而不应该混淆视听。余晓华向一审法院起诉请求：1、判令丁尚云偿还余晓华合伙项目资金850478.18元及利息；2、判令丁尚云归还余晓华合伙项目施工合同（协议）原件、项目部银行支票存根及未使用的支票、水务票据和财务账目等施工资料；3、判令吕爱斌承担偿还余晓华合伙项目资金850478.18元及利息、归还余晓华合伙项目施工资料的法律连带责任；4、判令由丁尚云、吕爱斌承担本案的全部诉讼费用。丁尚云向一审法院提出反诉请求：1、判令余晓华向丁尚云返还合伙项目剩余资金29808元；2、本诉和反诉费用由余晓华承担。一审法院认定事实：2009年5月27日呼和浩特市园林科技经营公司中标了鄂尔多斯市康巴什新区部分重点地段重要节点景观工程第五标段的工程。2009年6月10日，鄂尔多斯市城市基础设施建设投资有限公司作为发包人，将建设工程发包给呼和浩特市园林科技经营公司。2009年6月10日，丁尚云、余晓华作为甲方与吕金辉为乙方签订了《园林绿化工程合作协议》。协议第二条，合作方式：甲方以项目为合作条件；乙方以资金投入和承担项目建设、施工及养护管理为合作条件。第三条，工程费分配方式：双方同意在建设单位未付款时，所有办理合同订立交易、建设施工和养护管理税费都由乙方支付。在建设单位付款时，双方根据实际到账的工程费和本合同规定的双方分配比例分区各自应得的工程费和利润，并承担各自应承担的费用。第四条，工程费和利润分配比例：甲方按工程结算总价款15%分取工程费和利润，乙方按工程结算总价款85%分取工程费和利润。在建设单位、审计单位未做出工程总造价审计结论时，双方同意先按施工合同价款和实际到位价款分取工程费，结算审计后双方按照结算审计总造价进行分配。2009年7月15日，丁尚云、余晓华双方签订了《园林绿化项目合伙协议书》。该协议第四条：1、出资方式：以现金为主。其出资后的内容，凭条作为日后的财务报销依据经合伙人双方共同签字后，由出资人各自留存。2、出资的期限：原由上以整体工程结算后为止。合伙项目完成的工程量经审计最终结算造价为8112200元（双方当事人对经审计最终结算造价为8112200元无异议）。截止2013年12月31日，建设单位总共支付合伙人工程款5470000元。根据余晓华、丁尚云与吕金辉签订的合作协议，吕金辉应取得结算工程款的85%，即6895370元。2013年12月31日，以前合伙人总共支付吕金辉工程款3387575元；2017年6月，建设单位通过法院扣划并直接支付吕金辉2642200元拖欠工程款。2018年2月7日，吕金辉向呼和浩特市园林科技经营公司出具收条一张，证明收到呼和浩特市园林科技经营公司给付的现金659160元，项目承包人吕金辉和呼和浩特市科技经营公司之间的债权债务清理完毕。查明余晓华、丁尚云合伙期间，双方认可的无异议的支出费用如下：一、余晓华支出：1、62797元，有双方于2009年10月6日签字的确认单。2、22562元，有双方于2011年1月20日签字确认。二、丁尚云支出：1、43300元，有双方于2009年6月10日签字的确认单。2、11936元，有双方于2011年1月20日签字的确认单。合伙期间双方有争议的费用：一、余晓华支出的62797元中是否包含50000元的管理费。余晓华提供的证据合伙人费用支出认证单在丁尚云签字的下方备注：丁尚云费用包含5月19日送中间人10000元，余晓华费用不包含6月29日预付管理费50000元。丁尚云提供了同样的证据但并不完整，认证单丁尚云签字下方的备注有撕掉的痕迹，故一审法院对余晓华提供的证据予以采信，余晓华支出的62797元，并不包含50000元的管理费。二、关于挂靠公司管理费用如何认定的问题，余晓华向呼和浩特市园林科技经营公司共支付了总计229180元的挂靠公司管理费，但余晓华、丁尚云在合伙协议中明确约定余晓华负责园林科技经营公司与该项目关系的协调，包括给付该项目挂靠资质费，但总额控制在项目总额的2%之内，超支自负。故一审法院采信余晓华支出的挂靠费应为双方认可的工程总造价8112200元的2%，即162244元。三、关于丁尚云向承揽工程中间人支付工程总价款8%的中介费的认定，丁尚云未向一审法院提供相关证据证明此款的支付，余晓华不予认可，故一审法院对该笔费用的支出不予采信。四、丁尚云主张其支出的1102844.50元费用的认定问题。余晓华、丁尚云同时向一审法院提供了“呼和浩特市园林科技经营公司康巴什新区五标段项目部临时账户进账支付情况。账户进账5450000元明细”。余晓华向一审法院提供的该证据在丁尚云一栏处没有备注。而丁尚云向一审法院提供的该证据在丁尚云一栏处1102844.50元后备注临时账户支付有关工程费。经当庭核对该备注是由丁尚云自己所写，余晓华不予认可。康巴什五标段项目部临时账户支取现金情况说明有余晓华、丁尚云双方的签字，该说明：1、2009年10月-2013年2月，康巴什五标段项目部总共收到建设单位工程款5470000元，其中吕金辉支取现金或支票2575000.00元，丁尚云支取现金或支票1915419.50元，余晓华支取现金或支票980647.50元，以上合计支取现金或支票5471067.00元。截止2013年2月5日，临时账户计利息后余额为1502.00元。3、丁尚云支取现金总计1915419.50元。其中报销其个人参与本项目的垫资费用为1102844.50元，支付施工期间，订购树苗等材料费、人工费、机械费为812575.00元。4、余晓华支取现金总计980647.5元，为报销其个人参与本项目的垫资费用。以上是康巴什五标段项目部临时账户支取现金情况说明，说明人保证对情况说明的真实性负责。两份证据可以相互印证。故认定丁尚云通过临时账户支付了1102844.50元工程费。五、关于执行和解的认定问题。申请和解协议未有丁尚云的签字，是余晓华与吕金辉所达成，丁尚云不予认可，是双方自己和解，也未通过法院支付，而该和解协议与内蒙古鄂尔多斯东胜区人民法院（2014）东民初字第6379号判决书中认定已支付吕金辉工程款2800000元有出入，判决书的效力大于执行和解。故一审法院对余晓华主张（2014）东民初字第6379号判决书中认定的已支付吕金辉工程款2800000元工程款的证据予以采信。六、执行费14773元是否应予认定的问题。该执行费已交东胜区人民法院，由法院收费票据予以佐证，故对该证据予以采信。七、丁尚云主张的：1、树苗预付款11590元；2、机械作业费69120元；3、回运土方费120000元；4、交通费、住宿费、复印费、邮递费、鄂尔多斯市中院开庭证人出庭误工费2000元10307元；5、支付工人工资26825元；6、交通费1572元；7、招投标保证金50000元；8、建设工程决算编制费50000元；9、给王占元将支付种植土、羊粪、吊车费预付10000元；10、给赵文亮支付树苗枝干、混砂费用26500元；11、给白占祥预付款20000元，共计395914元。其中1是只有吴伟东个人打的收条，余晓华不认可，吴伟东未出庭作证，故对其不予采信。2、3的费用虽有收款收据予以证明，但未有余晓华的签字，而且余晓华、丁尚云20**年6月1日-2013年12月31日进账支付情况都予以确认过，所以对此证据不予采信。4中出庭人员误工费2000元不予认可，交通费、住宿费、复印费、邮递费8307元有原始票据证明予以采信，丁尚云虽不认可，但该票据大部分是2013年12月31日以后的票据，余晓华没有证据证明丁尚云在鄂尔多斯还有其他工程需上述花费，而这些票据都是在鄂尔多斯施工期间的支出。5不予采信，因丁尚云不认可，又没有证人出庭证明其领到工资。6予以采信，因有原始票据佐证。7招标保证金50000元是工程招标必支出的费用，而且有鄂尔多斯市中安招标有限责任公司的收据予以证实，一审法院予以采信。8建设工程决算编制费50000元，收款人为个人，是2011年12月20日收款，发生在余晓华、丁尚云工程进账支付情况确认之前，故不予采信。9、10、11的支出收条与通过呼和浩特市园林科技经营公司康巴什新区5标段项目部账户支出的金额相互印证，丁尚云个人以现金方式支付了上述款项，但这几笔款项都是在2013年12月31日余晓华、丁尚云账确认该工程花费支付工程有关费用前发生的，丁尚云未有证据证明当时对该笔费用未计算在内，故对其不予采信。八、在鄂尔多斯法院所支出的律师费、诉讼费，因双方当事人当时约定各承担50%，已按约定各自支付。所以该费用不计算在合伙期间所支出的费用。故认定余晓华前期支出的费用为247603元，丁尚云前期支出的费用为115115元。另查明：余晓华、丁尚云诉讼期间，余晓华向一审法院申请依法委托专业机构对余晓华与丁尚云20**年5月至2018年3月合伙项目来往结算、利润进行审计，但由于双方提供的资料中缺乏符合财务核算要求的合法合规凭据，导致鉴定无法进行，内蒙古中财普信会计事务所有限公司于2019年5月24日退回委托。再查明，余晓华、丁尚云伙建设工程项目总造价为8112200元，按照余晓华与丁尚云与承包人吕金辉的约定，余晓华与丁尚云应分得工程款共计1216830元。目前，余晓华已取得工程款980647.50元，丁尚云已取得工程款1102844.5元。一审法院认为，余晓华与丁尚云于2009年7月15日签订的《园林绿化项目合伙协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，对双方均有约束力。双方应按照该合伙协议享有各自的权利，履行各自的义务。该合伙协议未明确约定盈亏分配比例。该合伙协议只约定即时利润分配：工程款返还后，首选扣除应付的中间咨询费和管理费；扣除前期投入产生的费用；余额留足项目备用金后进行分配。现查明原、丁尚云各自实际取得的工程款中并未扣除工程支出。《中华人民共和国合伙企业法》第33条：合伙企业的利润分配亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担的规定，依法对余晓华、丁尚云合伙期间的利润进行分配。由于余晓华、丁尚云个人之间的合伙，并未成立公司类的组织，双方在合伙初期并未进行实缴出资。综合余晓华、丁尚云合伙期间的陆续出资及对合伙事务的作用，一审法院认为将利润平均分配更为符合双方的具体情况，也体现了法律的公平原则。余晓华从合伙账目中支取的现金是980647.5元，丁尚云从合伙账目中支取的现金是1102844.5元，双方共计支取2083492元。（2083492-余晓华支付吕金辉659160元-余晓华支付东胜执行费14773元）共计1409559元。1409559元减去余晓华、丁尚云期投入，即为余晓华、丁尚云得利润。利润为1046511元，余晓华、丁尚云各分得利润为523255.5元。而余晓华支取了980647.5元减去支付吕金辉和执行费、减去前期投入980647.5-659160-14773-247603，余晓华实际取得59111.5元。丁尚云支取了1102844.5元减去前期投入115115元，丁尚云实际取得987729.5元，即丁尚云应返还余晓华464474元。故丁尚云要求余晓华返还合伙项目剩余资金29808元的诉讼请求，没有法律事实依据，一审法院不予支持。余晓华主张丁尚云返还余晓华合伙项目施工合同原件、项目部银行支票存根及未使用的支票，税务票据和财务账目等施工资质材料的诉讼请求，因双方在协议当中未约定上述资料应由余晓华保管并且余晓华与丁尚云系合伙关系，应由合伙人协商保管，因此，余晓华的该项诉讼请求无事实依据，一审法院对该项诉请不予支持。吕爱斌与余晓华、丁尚云并非合伙关系，并非合同相对方，吕爱斌不是本案适格的主体。判决：一、被告丁尚云于本判决生效之日起三十日内向原告余晓华返还合伙款464474元；二、驳回原告余晓华的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告丁尚云的全部反诉诉讼请求。二审中，丁尚云围绕争议焦点向本院补充了两组证据,第一组：康巴什园林局出具的证明，拟证明实际挂靠人就是丁尚云，余晓华同工程收益无关；第二组：丁尚云和吕金辉的转包工程协议书，拟证明此协议系丁尚云同吕金辉所签，余晓华也没有资格替丁尚云偿还欠付吕金辉的工程款，余晓华和涉案工程无关。余晓华发表质证意见认为，对于康巴什园林局出具情况说明的真实性、关联性均不认可；对于这个转包协议的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上述两组证据不能证明其拟证事实，且不属于法律规定的新的证据，本院对此不予采信。经审理查明，一审法院查明的大部分事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认；不予确认的部分，本院在下文予以阐述。本院认为，本案系因余晓华与丁尚云的工程款分配问题而引发的合伙协议纠纷。双方签订的《园林绿化项目合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利、履行义务。根据该协议书第五条“工程款返还后，首先应扣除应付的中间咨询费和管理费；第二：扣除前期投入产生的费用；第三：余额留足项目备用金后进行分配。”和第八条第2款第（2）项“清算后如果有盈余，在清偿债务、返还出资后，按协议出资和分成比例分配盈余”的约定，工程总价款为8112200元，吕金辉应按合同约定领取85%，即6895370元。现吕金辉已获得其全部工程款，丁尚云、余晓华应对剩余工程款进行分配。又根据呼市园林科技经营有限公司出具的说明，呼市园林科技经营有限公司向吕金辉的转款，系余晓华个人通过该公司支付，本院对此予以采纳，因此应从丁尚云、余晓华领取的工程款中扣减。对于余晓华向吕金辉陆续转账的150000元，因无证据证明该款项的转账原因，无法认定转款的性质，故本院对笔款项不予扣减。余晓华从项目中获取980647.5元工程款，丁尚云从项目中获取1102844.5元工程款。双方共获取2083492元，应减去余晓华通过呼市园林科技经营有限公司支付的859160元，双方应进行分配的剩余工程款为1224332元。该工程款应先扣除中间咨询费和管理费。丁尚云应将额度控制在工程总额8%之内，余晓华应将额度控制在工程款总额2%之内。丁尚云未能提供中间咨询费的票据，故本院对该笔款项的扣减不予支持。余晓华提供了两张由呼市园林科技经营有限公司出具的管理费收据。但因双方合同约定了额度限制，因此本院仅对其中的162244元予以认可。扣减后，剩余工程款为1062088元。然后扣除前期投入产生的费用。余晓华的前期支出为：62797元+22562元，共计85359元；丁尚云的前期支出为：43300元+11936元+8307元+1572元+50000元，共计115115元。扣减后，剩余工程款为861614元。因此，双方当事人应对861614元的工程款按“协议出资和分成比例分配盈余”进行分配，因双方当事人未约定具体的分成比例，但在上诉状中又均表示主张按照前期投入来确定分成比例，故本院对此予以采纳。余晓华占比43%，即应分得工程款370494.02元，丁尚云占比57%，即应分得工程款491119.98元。丁尚云已取得工程款1102844.5元，减去前期投入115115元和应分得的工程款491119.98元，还剩余496609.52元，因此应当向余晓华返还剩余的工程款496609.52元。余晓华已领工程款980647.5元+丁尚云返还的工程款496609.52元-向吕金辉的转款859160元-管理费162244元-前期支出85359元=370494.02元，即为余晓华应分得工程款。对于余晓华要求丁尚云返还其保管的支票的财务资料的诉请，本院认为，双方的合伙协议中并未对合伙解除后的财务资料保管进行约定，且余晓华并未提交充分的证据证明涉案相关材料在丁尚云处，故应承担举证不能的不利后果，因此本院对该项主张不予支持。另，本案中吕爱斌并非协议书的合同相对方，因此吕爱斌不是本案的适格主体，余晓华对吕爱斌诉请，本院不予支持。综上所述，余晓华的上诉请求部分成立，本院予以支持；丁尚云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1704号民事判决第一项为：被告丁尚云于本判决生效之日起三十日内向原告余晓华返还工程款496609.52元；二、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1704号民事判决第二、三项。一审案件受理费，本诉部分12305元，由余晓华负担3555元，由丁尚云负担8750元；反诉部分545元，由丁尚云负担。二审案件受理费20572元（其中，余晓华交纳12305元，丁尚云已交纳8267元），由余晓华负担3555元，丁尚云负担17017元。本判决为终审判决。审判长 吴 芳审判员 吴铁刚审判员 卜 芳二〇二〇年十二月三十日法官助理 李佳澍书记员 马占春