安徽省滁州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖11行终127号上诉人（一审原告）张红卫，男，1972年11月12日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托代理人单培培，北京市盛庭律师事务所律师。委托代理人陈慧，北京市盛庭律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）滁州市南谯区房屋征收办公室，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇政务新区。法定代表人王辉，该办公室主任。委托代理人邓旭峰，该局工作人员。被上诉人（一审被告）南谯区乌衣镇人民政府，住所地安徽省滁州市南谯政务新区**楼，统一社会信用代码113411030032096863。法定代表人宋玉山，该镇镇长。出庭负责人王仲，该镇副镇长。委托代理人颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）滁州市南谯区城市管理行政执法局，住所地滁州市全椒南路**，社会统一信用代码11341103MB1375883R。法定代表人王煜智，该局局长。委托代理人黄磊，该局工作人员。委托代理人程铭，安徽清流律师事务所律师。上诉人张红卫因与被上诉人滁州市南谯区房屋征收办公室（以下简称区征收办）、南谯区乌衣镇人民政府（以下简称乌衣镇政府）、滁州市南谯区城市管理行政执法局（以下简称区行政执法局）其他（城建）行政强制一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2009年3月1日，张红卫与南谯区乌衣镇法华村下杜村民组签订《土地承包合同》，承包位于法华村下杜村民组的无水山塘用于种植及养殖，在承包期内建设了案涉房屋。2020年4月2日，区征收办、乌衣镇政府、区行政执法局联合对张红卫下发《通知》，以张红卫在南谯区乌衣镇法华村下杜村民组所建95平方米砖木结构房屋系违法建设，要求张红卫于2020年4月8日前自行清理该建筑内的所有物品并自行拆除，逾期不清理又不拆除的，相关部门将依法予以强制拆除。2020年5月11日，张红卫向滁州市南谯区政府申请行政复议，请求撤销上述《通知》。2020年5月12日乌衣镇政府组织人员将上述房屋拆除。2020年7月7日，滁州市南谯区人民政府作出南复字[2020]5号行政复议决定，撤销了区征收办、乌衣镇政府、区行政执法局于2020年4月2日对张红卫作出的限期拆除《通知》。现张红卫起诉要求确认2020年5月12日强拆房屋、圈舍和青苗的行政行为违法。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉房屋、圈舍是谁拆除的、拆除行为是否合法。经查，张红卫的房屋系乌衣镇政府自行组织人员进行拆除的，并非是乌衣镇政府与区征收办、区行政执法局联合执法进行拆除。乌衣镇政府未举证证明其在办案过程中告知张红卫享有陈述、申辩及其他权利。也未举证证明其在拆迁前向张红卫送达了《限期拆除事先告知书》、《催告书》等法律文书，综上，乌衣镇政府对张红卫房屋进行拆除的行政行为程序违法，剥夺了张红卫依法享有的权利。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、确认南谯区乌衣镇人民政府2020年5月12日对原告张红卫的房屋、圈舍进行强制拆除的行政行为违法；二、驳回原告张红卫的其他诉讼请求。案件受理费50元,由被告南谯区乌衣镇人民政府负担。上诉人张红卫上诉称，1、一审法院在认定上诉人养殖场为违法建设上系对事实认定不清,应当予以纠正。其养殖场是与法华村下杜村民组(原“乌衣镇法华村下杜生产队”)签订了《土地承包合同》,有其合法的权利来源,且张红卫养殖场内必要附属场所用地属于农业设施用地,未将土地用途改为建设用地,不存在违反规划之情形,更不属于违法建设之范畴,一审法院未考虑上诉人承包地合法来源及养殖场内建设情况直接将其认定为违法建设系事实认定严重错误。2、一审法院仅认定乌衣镇人民政府为强拆行为主体,未对案件证据进行全面审查,三被上诉人均是强拆的主体。三被上诉人共同作出了限期拆除的《通知》,应当举证证明自己未实施强拆行为,一审法院在被上诉人未举证证明自己没有实施强拆行为的情况下,免除了区征收办、区行政执法局的行政责任,事实认定严重错误,证据不足,强拆责任是由三被上诉人共同承担,不能免除。3、三被上诉人以拆违代拆迁是为了避开法定的征收程序，以减少对张红卫的赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判确认三被上诉人强制拆除张红卫房屋、鱼舍和青苗的行政行为违法。本案二审诉讼费由被上诉人承担。区征收办辩称，我方没有实施本案的拆除行为，对此事不知情。乌衣镇政府辩称，一审认定事实错误，其政府拆除的是张红卫的违建，不存在违法。张红卫与案外人签订的土地承包合同无效，张红卫不是涉案土地村民，且发包时未经村民大会或代表大会同意，因此土地承包合同无效，张红卫在上诉状中陈述的权利没有合法存在的前提。因此，张红卫的主张不能成立，张红卫的违建是其政府拆除，张红卫认为是三被上诉人共同拆除，没有证据证实。一审法院判决并未对张红卫的建筑是否违法进行认定。区行政执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，本案中区行政执法局未作出拆除房屋的行政行为，不需承担举证责任。区行政执法局在现场只是维持秩序，未参与拆迁行为。张红卫向一审法院提举的证据、依据材料有：证据一、身份证复印件，拟证明主体资格；证据二、土地承包合同和《证明》，拟证明承包经营无水山塘，用于农业种植和养殖；证据三、个体工商户营业执照，拟证明用于水产养殖、生猪养殖销售等；证据四、《通知》和《行政复议决定书》，拟证明作出违建认定，后来又被滁州市南谯区人民政府撤销，也可以证明是强拆房屋，被告适格；证据五、房屋、圈舍和青苗被强制拆除前、后照片各四张，拟证明存在强拆房屋、圈舍、鱼塘和青苗的事实行为；证据六、被诉行政机关在场照片二张，拟证明强拆房屋等地上附着物时主要领导在场，被告适格；证据七、房屋强拆前后照片13张，拟证明存在强拆事实及造成部分损失情况。区行政执法局向一审法院提举的证据、依据材料有：询问调查笔录一份，拟证明张红卫已经承认所建房屋没有办理审批手续的事实。乌衣镇政府、区征收办均未提交证据。上述证据均随卷移送本院。二审中，张红卫向本院提交了以下证据：证据一、滁州市南谯区人民政府办公室于2020年9月3日作出的《政府信息公开申请答复书》；证据二、滁州市自然资源和规划局于2020年8月27日作出的《政府信息公开告知书》；证据三、“滁河水系高教科创城片区水环境治理（水系治理）二期项目公示牌”的照片一张，上述三份证据证明三被上诉人执法目的不当，涉嫌以拆违代拆迁，减少对张红卫的补偿。区征收办质证，我方未实施拆除行为，无法质证。乌衣镇政府质证，对《政府信息公开申请答复书》和《政府信息公开告知书》的真实性、合法性予以认可，但与本案无关联；因照片的具体地址不明，且仅仅是展板上的照片，故对真实性、合法性、关联性均不认可。区行政执法局质证，同意乌衣镇政府的质证意见。本院认证意见，对张红卫提供的证据一、二的真实性、合法性予以认可，但其内容反映的是土地征收问题，与本案的强制拆除行为并无关联，不能达到证明目的。证据三的来源不明，故对证据三的三性均不认可。经对一、二审中提交的证据及一、二审中陈述等情况的综合审查，一审对证据的审核认定符合法律和证据规则的规定，予以确认；本院查明的事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案强制拆除主体如何确定及强制拆除房屋、圈舍行为是否合法；二、张红卫要求确认强制拆除鱼塘和青苗的行为违法有无事实和法律依据。对于争议焦点一，关于强制拆除主体的确定。根据本案证据及庭审查明的事实,虽然区征收办、乌衣镇政府、区行政执法局三机关均在涉案拆除通知上盖章，但乌义镇政府认可被诉拆除行为系由其政府实施,区行政执法局只是在现场维持秩序，区征收办并未实施拆除行为。由于拆除行为系事实行为,因此被诉拆除行为的实际实施主体应当认定为乌义镇政府。一审法院认为张红卫的房屋系乌衣镇政府自行组织人员进行拆除，并非是乌衣镇政府与区征收办、区行政执法局联合执法进行拆除认定正确，本院依法予以确认。关于被诉强拆行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定,行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的,应首先作出行政处罚决定,当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼,且不履行行政处罚决定的,行政机关应书面催告当事人履行义务,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩;经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定,行政强制执行决定书送达当事人后,行政机关应予以公告,限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。本案中,乌义镇政府不能提供证据证明其强制拆除行为履行了上述法律规定的程序,因此，该强拆行为违反法定程序,依法应予撤销。但鉴于该强拆行为已实施完毕,不具有可撤销内容,依法应确认违法。另，张红卫提出一审法院直接认定其养殖场为违法建筑属于事实认定错误。经查，一审法院并未对张红卫的养殖场是否属于违法建筑进行认定，且是否为违法建筑，法院也无权进行定性。对于争议焦点二，张红卫提出乌衣镇政府在实施拆除房屋行为时一并拆除了其鱼塘和青苗，应当确认违法。对此，首先，乌衣镇政府只认可实施了强制拆除房屋及圈舍的行为，没有对张红卫的鱼塘和青苗进行拆除；其次，从张红卫提交的照片来看，鱼塘并未被拆除，虽然照片能够反映部分青苗被损毁，但并不能认定被损毁的青苗属于张红卫所有，且根据其提交的土地承包合同内容来看，张红卫承包的是无水山塘，用于农业养殖。因此，张红卫要求确认强制拆除鱼塘和青苗的行为违法并无事实和法律依据。另，张红卫提出一审判决没有对其主张的强拆青苗行为违法进行处理，属于遗漏诉讼请求，应予撤销并发回重审。对此，本院认为，一审法院在庭审时已就青苗问题进行了调查询问，且判项“二、驳回原告张红卫的其他诉讼请求”亦能够涵盖张红卫的该项主张，因此，一审法院并未遗漏张红卫的诉讼请求。综上，张红卫的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张红卫负担。本判决为终审判决。审判长  宋珺梅审判员  王忠良审判员  苏春琴二〇二〇年十二月十一日法官助理齐晓静书记员施承文附：本案适用法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。