广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1486号 上诉人（原审被告）：广西贺州市富国粉体有限公司，住所地：贺州市平桂区望高镇立头村。 法定代表人：冯家家，职务：总经理。 委托诉讼代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何锡标，男，汉族，1965年8月24日出生，住广东省肇庆市端州区。 委托诉讼代理人：李祥期，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何蓉，广西众望律师事务所律师。 上诉人广西贺州市富国粉体有限公司（以下简称富国粉体公司）因与被上诉人何锡标劳动关系纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 富国粉体公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人不存在有任何的法律关系。一审法院认定被上诉人受雇于上诉人，并接受上诉人的调度管理人员安排是错误的。上诉人从事的是重钙粉体的加工、销售，在上诉人所从事的重钙销售行业中，运输都是独立自主的运营的一个经营行为，基本上所有的重钙粉体的加工、销售企业，运输货物都是有物流公司或者是车队负责运输，重钙粉体的加工、销售企业不存在货物运营业务，更不存在法院所认为的重要的辅助性业务，在工商行政管理部门也不允许重钙粉体的加工、销售企业兼顾货物运输业务，而且上诉人清楚重钙粉体的加工、销售与货物运输本质上就有不同，各司其职，所交纳的税务比例也不同，因此，可以肯定上诉人并未从事重钙粉体的加工、销售以外的业务，更没有从事货物运输业务，一审法院认定上诉人雇请被上诉人从事货物运输事务是错误的。2.上诉人不否认法定代表人冯家家从事货物运输业务，因为基于冯家家的特殊身份，能够有天然的优势在上诉人存在需要发货到外地的情况下，优先通知其车辆进行装车发货，但上诉人从未干涉冯家家所经营的车辆必须在上诉人厂中拉货，也从未干涉其雇请何人拉货跑运输，上诉人不存在与冯家家雇请的被上诉人存在劳动合同关系，认为冯家家与被上诉人存在雇佣关系较为符合事实，所以一审法院推定在上诉人厂里受伤的司机为上诉人的工人是错误的。3.劳动关系的确认是建立在用人单位经平等协商招用劳动者，劳动者人在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的特殊权利义务关系，并且还应当参照工资支付凭证、考勤记录、交纳社保以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等，从被上诉人提供的证据材料体现，被上诉人所从事的货物运输，是由张斌安排其管理员王某对被上诉人进行指派任务，并对被上诉人的工作量进行核算后确定应得的报酬。但被上诉人从未提供相关的证据证明张斌或者王某是上诉人的员工，而且上诉人在一审亦陈述被上诉人所驾驶的车辆桂Ｊ×××××重型半挂牵引车是冯家家与张斌共同合伙购买的车辆，被上诉人并不存在听从上诉人安排工作的可能性。被上诉人是与张斌就其工作协商一致，而从始至终并无证据证实张斌是上诉人的员工，被上诉人的诉求对象应是冯家家和张斌，并非是上诉人。4、从经营范围来看，上诉人所经营的范围是需要得到工商管理部门确认和明确的，上诉人在未经得行政机关许可的情况下,不具备货物运输的资质，一审法院认定运输应为其中一项重要的辅助性业务是已经跨越其审判范围而干预了行政部门的行政审批行为，按照法院如此的推断，重钙粉体的加工、销售企业均可以从事货物运输业务而无需取得行政许可，从逻辑推论看一审法院的推断是行不通的。因此，运输货物的业务不在上诉人的经营范围内，上诉人与被上诉人不存在建立劳动关系的经营业务基础,不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的有关规定，上诉人与被上诉人不应当确认存在劳动法律关系。综上，上诉人认为一审法院未核实案件事实，作出错误判决，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 何锡标辩称，一审认定事实清楚证据确实充分，上诉人的上诉没有事实以及法律依据，请求依法予以驳回，维持一审判决。 何锡标向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告存在劳动关系；2.判决被告向原告支付拖欠的工资7200元，以及原告垫付的加油费1000元，共计8200元；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条的规定，判决：一、原告何锡标与被告广西贺州市富国粉体有限公司存在劳动关系；二、被告广西贺州市富国粉体有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告何锡标支付工资7200元及加油费1000元。案件受理费10元（原告已预交），由被告广西贺州市富国粉体有限公司负担。 一审判决认定事实及判决理由详见贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1258号民事判决书。 二审中，上诉人向本院提交的证据：证据1、上诉人公司利润表、对公账户流水。证明上诉人受伤的前后，上诉人按季度向税务机关报税的营业收入项均只有销售收入，不存在有经营运输业务的收入，且对公账户流水亦证实上诉人日常收入均为货款收入，无运营收入。证据2、合作协议，电子回单。证明冯家家、张斌和张学军于2018年3月3日签订的合作的协议，共同合伙经营车辆的事实，并于2018年3月16日由冯家家个人向共管账户支付40000元用于经营车辆日常运营费，被上诉人是履行其合伙人派遣的业务，与上诉人无任何的法律关系。证据3、车辆登记证书及行驶证。证据4、微信聊天记录。证据5、王某的询问笔录。证据4、5证实被上诉人受王某的指派，按照450元或380元一趟计工资。上诉人申请证人王某出庭作证，拟证实被上诉人受王某安排调度，到指定地点拉去货物。经质证，被上诉人认为：证据1不具有合法性及关联性，不属于新证据。证据2三性不认可，不属于新证据。证据3合法性无意见，只能证明上诉人法定代表人名下有多辆车，但不能证明上诉人法定代表人与张斌，张学军存在合伙经营车辆情况，也不属于新证据。证据4、对三性没有意见，被上诉人工资以及被上诉人工作内容主要就是为上诉人提供货物运输。证据5合法性、真实性有意见，首先形式上笔录形成时间是在二审期间，询问人为上诉人代理人，询问人员不应少于二人，其次，被询问人与本案有直接利害关系，是上诉人的员工，其出具的证人证言不具有真实性。证人的证言与事实不符，其调度管理与上述的合伙协议的经营特征不符。本院认为，证据1与本案无关联，不予采信。证据2、证据3证实上诉人法定代表人冯家家与张斌、张学军合伙经营车辆运输。证据4、证据5及证人王某的证言综合本案其他证据予以认定。 经审查，除“2020年3月5日，原告受雇到被告处务工，工作内容是驾驶登记在被告法定代表人冯家家名下的桂Ｊ×××××号货车从事货物运输，将货物运送到广东四会市，车辆由业主提供，维修、加油的费用均由业主负责。”的事实认定不当外，其余一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。另查明，被上诉人何锡标经案外人张斌联系帮张斌与冯家家、张学军合伙的营运车队开车，何锡标的工资由案外人王某按日结算，每月计付给何锡标。 本院认为，张斌与冯家家、张学军合伙的营运车队系个人合伙性质，未固定给上诉人提供营运服务，被上诉人何锡标经案外人张斌联系为该车队开车，由案外人王某直接管理按日计发工资。虽何锡标跌伤之时所驾驶车辆系上诉人法定代表人冯家家所有，但何锡标未固定驾驶该车辆，也未固定给上诉人公司运输货物，而是听由王某指挥调度驾驶上述车队的车辆及运输不同公司的货物。再者，因本案双方未提供有书面劳动合同，根据劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”规定，何锡标也未提供有符合上述规定的证据，证实与上诉人存在劳动关系。因此，本案上诉人与被上诉人间不符合未订立书面劳动合同，但具备劳动关系成立的情形。关于何锡标提出上诉人应支付拖欠工资、垫付加油费的主张，因双方不存在劳动关系，何锡标应该另行主张权利，本案不予处理。 综上所述，上诉人富国粉体公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，判决不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1258号民事判决。 二、驳回被上诉人何锡标的诉讼请求。 一审、二审案件受理费共20元，由被上诉人何锡标负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永林 审判员  周成才 审判员  陈小坤 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理傅媛 书记员  黄爱惜