河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5429号上诉人（原审原告）：刘金贵，男，汉族，1943年12月27日生，住沈丘县，系刘军山之父。上诉人（原审原告）：刘晶晶，女，汉族，1996年8月12日生，住沈丘县，系刘军山之女。上诉人（原审原告）：刘书文，女，汉族，2001年2月2日生，住沈丘县，系刘军山之女。上诉人（原审原告）：刘书豪，男，汉族，2005年3月17日生，住沈丘县，系刘军山之子。上述上诉人共同委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张新强，男，汉族，1970年2月1日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：杨志强，河南顺宇律师事务所律师。上诉人刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪因与上诉人张新强生命权、健康权、身体权纠纷一案，2019年7月26日，河南省沈丘县人民法院作出（2019）豫1624民初1545号民事判决。张新强、刘金贵等人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月16日作出（2019）豫16民终3820号民事裁定，将本案发回重审。2020年10月26日，河南省沈丘县人民法院作出（2019）豫1624民初5882号民事判决，刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪、张新强向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晶晶及刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪共同委托诉讼代理人李云峰，上诉人张新强及其委托诉讼代理人杨志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪上诉请求：1、请求撤销沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5882号民事判决书；2、依法改判张新强赔偿刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪损失546908.28元（按60%比例划分）；3、本案一二审诉讼费用由张新强承担。事实和理由：刘军山系张新强的雇员，事发时系受张新强安排前往海德武工地，一审在已经查明双方构成劳务关系的情况下，认定刘军山承担主要责任，酌定张新强承担30％的赔偿责任，不当。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。依照前述法律法规，张新强作为雇主应对雇工受害人刘军山的人身伤害承担赔偿责任，虽然受害人刘军山对自己的工作危险及损害后果存在一定的认知，对自己的人身损害也有一定的责任。但，本次事故的发生是受害人刘军山被张新强派遣工作、查看是否符合上瓦的条件直接引发的，张新强有责任提供施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。但是本案中张新强并非专业的建筑队，缺乏必要的安全设施，更没有进行安全教育。所以综合事发的成因，施工现场没有安全防护措施，是造成本案刘军山摔死的根本原因，如果有防护栅栏、防护网，那么就不会发生即使有意外发生，也不会造成刘军山死亡的后果；因此对于本案刘军山死亡的后果张新强应当承担主要责任，故一审在已经查明刘军山与张新强是劳务关系的情况下，认定刘军山负死亡事故的主要责任，是不当的。为此请依法改判。2、根据侵权责任法第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案法庭辩论终结前的上一年度是2019年，根据2019年度公布的标准，上诉方死亡赔偿金应为684019.4元，丧葬费的数额为68305元／2=34153元。但本案一审判决仍使用2018年的标准进行判决，明显不当。综上，一审认定事实清楚的情况下，仅判决张新强承担次要责任，明显不当；且一审计算依据不当。因此特向贵院提起上诉，请求依法改判张新强赔偿刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪损失546908.28元。张新强答辩称，刘军山的死亡属于他杀，是刑事案件，刘军山和张新强不具有雇佣关系，对刘军山的死亡不应承担任何赔偿责任，上诉人上诉的事实和理由错误，不应得到支持。另补充，当张新强到海德武家，看到带血的头皮和头发在钢管上，就问海德武这是怎么回事，海德武说他偷我的活动架，失手了，没想到会打死他。在医院的时候海德武当着我的面给他儿子打电话，让钢管拿走，警察一会儿就去了，现场有变动。张新强上诉请求：1、请求撤销沈丘县人民法院(2019)豫1624民初5882号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由;一、一审判决书认定受害人刘军山自2017年以来经常跟随张新强务工。2018年10月18日刘军山受张新强指派前往海德武家拿灰斗三个及刘军山上施工房屋后不久从房屋高处坠落系认定事实错误。1、2018年8月以后，刘军山就没有再跟着张新强干过活，事发时刘军山和张新强不存在雇佣关系。原一审中马培胜、海清丽及程新平的证言和二审中海纪兴的证言都证明了在2018年8月份,刘军山和李海在工作的午饭时候饮酒，耽误下午干活，张新强批评了二人,二人要打张新强，张新强就把二人赶走了，之后刘军山再也没有跟张新强干活。对肖志勇的电话录音显示,2018年张新强就没有干过肖洼的话，更没有干过唐录民家的活。如果刘军山在肖洼唐录民家干过活，也不是跟着张新强干的。如果刘军山和张新强存在雇佣关系的话，该雇佣关系已在2018年8月份结束了。因此，本案事发时刘军山和张新强不存在雇佣关系。2、本案事发时张新强没有安排刘军山干活,二人没有雇佣关系。原一审马培胜、海清丽及程新平的证言，公安机关对海航、海德武的询问笔录,二审庭审中海纪安的当庭证言,本次庭审中海德武提供的4份收条及公安机关的接处警登记表等,大量的证据都证明了张新强在海德武家的工程在事发之前已经结束。张新强的工人都放假了，在其他地方也没有做工程，当天更没安排任何人干活。原被告提供的通话记录及徐美丽的证言显示张新强主叫刘军山的最后一次通话是徐某的，在此之后直到第二天事发时，张新强和刘军山没有任何通话。如果是安排刘军山干活,刘军山一定会给张新强电话的。如果刘军山是跟着张新强干活的，第二天的劳务便在头一天干活中就安排好了，根本不用电话通知。即使有电话通知的情况,也不会频繁的电话通知。刘军山系残疾，之前干活的时候都是安排运砖打灰之类的地面工作，从未安排过高处工作,且2018年8月份因为饮酒要打张新强，被张新强赶走。张新强即使要安排人去三楼顶查看防水,也不会安排刘军山。结合庭审中出庭证人时某1和时某2的证言，证明了张新强打刘军山电话是因为豆丽欠二人的工钱,刘军山予以担保,张新强打电话是催要工钱的，这也印证了刘军山不回张新强电话的原因。二人之间的电话联系只能理解为催要工钱，根本不是安排干活。一审判决在没有任何证据的情况下，靠推测二人的通话无法排除安排第二天劳务的可能性而推定雇佣关系，既不符合正常的证据推理规则，也和常理不符。事发当天，公安机关对海德武和海航的询问笔录中显示刘军山是张新强的工人,在他家干过活，是指刘军山曾经是张新强的工人,曾经在他家干过活，但事发之前张新强的活已经干完了，海德武家已经没有张新强的活了。海德武事发时之所以给张新强打电话就是因为刘军山曾经跟着张新强在他家干过活,不知道刘军山家属的联系方式，只能给张新强打电话。作为曾经的工头,张新强接电话后，也就立即联系刘军山的家属，并积极抢救刘军山。这是作为任何一个人的正常反映，具有一点良知的中国人都会这样做的，这正是中华民族传统美德的体现,不能因为海德武通知了张新强，及张新强去了现场就认定和张新强有关,不能因一个人的好心帮助而蒙受不白之冤。因此，本案事发时张新强没有安排刘军山干活,二人没有雇佣关系。3、张新强承揽海德武的建房不包括上瓦,刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪主张刘军山是为上瓦而上楼查看防水是虚假的。2018年4月18日，海德武与张新强签订建房协议,张新强承揽海德武建房主体施工工程,不包括防水和上瓦。庭审中被告海德武提供的4份收条，证明了事发时海德武家的房屋主体工程已经施工完毕,粉墙及上瓦都是海德武另行找其他人干的，不是张新强的施工范围。其中海平安的收条、原一审中法院对海清丽的调查笔录、程新平的证言和二审庭审中海纪安的当庭证言相互印证,证明了房屋上瓦是海德武自己找海平安、海纪安干的，不属于张新强的工作范围，且海德武也没有安排让上瓦。原一审中，豆丽和徐美丽证明均不知道刘军山当天去干什么活，也没有证据证明刘军山是为上瓦而去查看防水没有任何依据。因此，一审判决认定刘军山是受张新强指派,去海德武家为上瓦而查看防水认定事实错误。4、2018年10月18日张新强未指派刘军山前往海德武家拿灰斗三个。本案中关于拿灰斗的事只有海航的笔录中说过一次2018年10月18日刘军山从他家拿灰斗被发现后，说是张新强安排拿灰斗的。2018年8月份之后刘军山再也没有跟张新强干过活,2018年10月18日张新强的工人都放假了，在其他地方也没有做工程，张新强不会安排人去海德武家拿灰斗，更不会安排刘军山去拿灰斗，且拿灰斗时是要和房主说的。结合刘军山平时有偷窃行为，说明刘军山去海德武家偷灰斗被发现而随口说的。一审判决仅仅以该份证据认定2018年10月18日张新强指派刘军山前往海德武家拿灰斗三个显然属认定事实错误。5、刘军山不是从施工房屋高处坠落的。沈丘县公安局照片显示,刘军山头顶有一创口规则、又长又深的伤口，不符合从高处下落坠地所形成的创伤特征。房子周边没有坠落的痕迹和血迹，有血迹的地方离房子的距离比较远,房屋上没有坠落的痕迹,不符合从房顶坠落的情形。当时上三楼房顶没有楼梯和梯子，作为腿部残疾的刘军山不能上到三楼楼顶。如果是去楼上查看防水，也一定会和在楼下干活的房主家人打招呼。沈丘县公安局接处警登记表显示的填表时间是2019年4月8日,本案原一审的开庭时间也是2019年4月8日，且原一审的庭审笔录显示原告没有将该接处警登记表作为证据提交。该证据不是案发后及时形成的，不是原始记录,是事后制作，不是事实的真实反映,不能作为认定死因证据采信。且该登记表在没有做尸体检验鉴定的情况下认定符合从高处坠落致伤致死是错误的，也是违反程序的。因此,一审判决认定刘军山从施工房屋高处坠落属认定事实错误。二、一审民事判决书责任划分错误。本案事发时刘军山和张新强不存在雇佣关系，张新强也没有安排刘军山干活，刘军山的死亡和张新强没有关系，张新强不应承担赔偿责任,一审判决张新强承担30%的责任属责任划分错误。三、一审判决损失认定是错误的。首先被抚养人生活费计算错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决在计算被扶养人生活费时，第一年的赔偿总额已经超出了上一年度城镇居民人均消费性支出额。当年的赔偿数额中，二个子女的赔偿额已经达到上一年度城镇居民人均消费性支出额，再加上其父母的赔偿额，显然已经超出了上一年度城镇居民人均消费性支出额，属计算错误。其次精神损害抚慰金过高，结合本案的案情和司法审判习惯,不应超过50000元，一审判决支持80000元显属过高。综上,一审判决认定事实错误，判决错误，请支持张新强的上诉请求。刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪答辩称，原审认定事实清楚、判决结果正确,张新强的上诉无事实依据和法律依据,不能成立。理由是:一、一审认定刘军山与张新强构成雇佣关系,2018年10月18日刘军山受张新强指派去海德武家拿灰斗三个，刘军山上施工楼房后不久从房屋高处坠落,经抢救无效死亡正确。1、张新强上诉称2018年8月以后,刘军山就没有再跟着张新强干活,完全虚假。首先,在豆丽接到张新强的电话后,随即报警。公安机关第一时间赶到现场,并对相关人员调查了解,制作了询问笔录。根据调取的询问笔录海德武的笔录显示:“问:刘军山什么时候去的你家?答:刘军山是张新强的工人,今天我家没有他们的活，来的都是做地坪、排电线的工人,我也不知道刘军山什么时候来的。问:刘军山是做什么的?今天去你家做什么?答:他是工头张新强手下做杂活的,我不知道他今天为什么到我家”。证人海航(海德武之子)的询问笔录内容也证实:“昨天没活刘军上也来我家了,刘军山拿我家的灰斗,说张新强用,他要拿走完,我妈拦住了,他拿走了三个灰斗。”故从海德武父子的询问笔录能证实,刘军山是一直跟随张新强干活的事实。2、张新强称2018年8月份后,刘军山再也没有跟随张新强干活,也是错误。在一审中,刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪提交了刘军山与张新强的通话记录,根据通话记录显示,2018年10月1日至事发前的2018年10月18日,双方通话40余次,其中张新强主叫刘军山30次,事发的前一天通话达6次之多,最晚的通话时间是当日晚18:14分,其二人之间频繁通过,加上2018年10月18日的电话是证人徐美丽徐某电话里张新强问及安排刘军山的活干的怎么样了等内容更。这些证据能证明,事发前刘军山一直跟随张新强干活。3、关于马培胜、海清丽、程新平的证言。在一审中,答辩方的质证意见说的非常清楚。该三人与张新强存在利害关系,并且所作的证言相互矛盾,并且海清丽、程新平也旁听了案件的审理,其证言可信性较低,不能作为有效证据适用。同时,根据现场照片、海航的询问笔录等证据能显示,事发现场仍保存有张新强的部分建房工具,也就是说事发当时张新强的活并没有施工完毕。同时,公安机关对海德武的询问笔录,明确记载“昨天我给工头张新强打电话,让他给房子上瓦,但房子刚做好防水,张新强说上面不能踩,正好10月20日是好日子,约好10月20日来我家上瓦。”从海德武事发当日向公安机关的陈述看,房屋上瓦的活也是张新强承包,并且确定的施工时间是10月20日;与10月19日张新强安排刘军山去海德武家屋顶查看正好能相互印证。关于张新强称“刘军山是残疾”的说法也是错误,刘军山确实腿部被摔骨折过,但是腿部基本恢复完好,能正常的劳作和进行体力劳动,并不是残疾,不能爬高上低。况且,张新强也认可刘军山是干“杂活”的小工,杂活更像是张新强的“助理”,需要随时按照张新强的安排,从事多种建筑劳务,并不仅限于“运砖打灰”,故被张新强恶意扩大刘军山腿部系骨折后恢复的事实,意图诱导法庭作出错误的判断,以减少自己应当承担的责任,是不应被采信的。关于时成、时某1领时某2,称刘军山是干活的担保人,更是荒诞。刘军山经济条件不好,在建筑业更没有任何威望,更不可能为他人承包工程提供给担保,不具有担保人的能力和条件。且时成的时某1明确根本不知道张新强与刘军山的通话内容,时玉领时某2通话时间也与刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪提交的与张新强多达40多次的通话记录矛盾,不能证明刘军山与张新强通话是为了索要工钱,何况除了张新强主加刘军山的30次通话外,还有刘军山主叫张新强的10多次通话,因此时成、时某1领的证言不能使用,也不能以该两份可变证据,认定刘军山与张新强打电话就是为了索要工钱。综上,张新强称双方不构成雇佣关系的理由不能成立。反观一审判决,根据《民诉法解释》第108条1款的规定,依据刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪提交的公安机关询问笔录、双方通话记录、刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪提交的录音和证人证言,并结合张新强当庭认可刘军山是其工人,干杂活及事发现场的状态等客观因素,对本案根据待证事实存在高度可能性进行认定,是取决于法官的内心确认和基本的日常生活常识进行的推断,是具有可信赖性的,刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪认为也是正确的。4、关于“拿灰斗”的客观事实。虽然张新强方一再的否认与刘军山是雇佣关系的事实,但是证人海航的询问笔录陈述的内容非常清楚,“昨天没活刘军上也来我家了,刘军山拿我家的灰斗,说张新强用,他要拿走完,我妈拦住了,他拿走了三个灰斗。”灰斗是干建筑需要的基本工具,是用于装灰的必要工具,也是张新强作为建筑工头的必需品,从2018年10月18日张新强与刘军山的通话记录看,二人通话6次,在该日根据海航的证明显示刘军山去海德武家按照张新强的安排拿走了灰斗,这完全符合刘军山实际跟随张新强干活的实际情况。至于,在上诉状中称刘军山平时有盗窃行为,是对刘军山的一种诋毁,即使去偷窃,也会找有价值的物品去窃取,不可能去偷窃几个破旧的,不值一文的灰斗:何况按照张新强的理论,刘军山早已去天方果店干活,“偷”了灰斗又去卖给谁?显示是在说谎。事实上,从事发前一天刘军山还受张新强的指派去拿施工用的灰斗,更能佐证刘军山是张新强的工人,双方构成雇佣关系。5、关于本案的性质是否为刑事案件,公安机关已经给出了确定性的结论;张新强没有看到刘军山被殴打致死的经过,完全是为了推卸责任一通乱说,不能与公安机关已经作出的结论相对抗。在发回重审阶段,经过了多次开庭审理,在第一审判庭开庭审理时,也明确告知了张新强如果认为是“他杀”可以押现金,对刘军山开棺验尸,结果时张新强根本不敢押钱,也无法获取公安机关刑事案件的立案手续;所以说张新强称刘军山不是摔伤致死,是凭空想象和混淆视听,不足为信。6、刘军山事发时是在从事张新强派遣的劳务的事实。首先,刘军山跟随张新强从事的劳务种类是“杂工”,与其他砌墙师傅或者力工提供单一性劳动不同,工头在承建工地过程中需要的杂活均可安排刘军山去做,如去张新强承包的不同工地取工具,收拾下脚料,应急购买物品,去查看是否具备下一步的施工条件等;本案根据海德武自述2018年10月20日张新强需要给海德武上瓦,这就为张新强派遣刘军山去现场查看提供了前因。其次、在事发的前一天即10月18日,张新强6次给刘军山打电话,其中一次在录音中张新强也明确认可,是刘军山的嫂子徐美丽接徐某,在徐美丽见到刘军山后,刘军山介绍了第二天干活的事,徐美丽一审已经出庭作证。第三、这里需要提到对于张新强工人“伟峰”的录音,在伟峰的录音中,有这样一段描述“你想想哎,他(张新强)不安排他(刘军山)去干活,第二天他管在肖洼干活又跑去海楼去么?你想想哎。”这段描述很清楚的反映了,1、刘军山是一直跟随张新强干活的,2、刘军山前一天在张新强承包的肖洼工地正常干活,3、事发当天去海德武家查看,是受张新强指派,如果不是张新强指派,刘军山还会和前一天一样在肖洼工地干活,不会无缘无故跑去海楼海德武的工地。同时，本案因指派行为是张新强对刘军山一对一的进行安排,因刘军山已经死亡,无法开口说话,张新强为了逃避责任才拒不承认,甚至连最基本的雇佣关系都敢否认,完全背离了案件客观事实,不能成立。二、关于责任的划分;同刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪的上诉意见。三、一审判决结果计算;在2020年11月10日一审法院作出民事裁定书,对于因被扶养人生活费超出部分已经进行了更正,将答辩人的总损失金额确定为“850428.04元”分配责任后的金额确定为255128.41元。张新强的第三点上诉理由已经进行了更正。综上,张新强上诉理由均不能成立,请二审法院依法驳回其上诉。刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪向一审法院起诉请求：1、判令张新强、海德武共同赔偿死亡赔偿金637483.8元(按照河南省2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算20年);丧葬费27998.5元(以河南省2018年职工年度平均工资55997元计算6个月);精神抚慰金80000元;被扶养人生活费113341.4元(刘军山父亲年满75周岁,按照河南省2018年城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×5年÷5人=20989.15元;母亲年满73周岁,20989.15元/年×7年÷5人=29384.31元;刘军山次女年满17周岁,20989.15元/年1年÷2人=10494.57元;长子年满13周岁,20989.15元/年×5年÷2人=52472.87元);处理事故人员花费5000元;上述赔偿数额共合计863823.7元;2、本案诉讼费用由张新强、海德武承担。一审法院认定事实：受害人刘军山自2017年以来经常跟随张新强务工。2018年3月份张新强承揽了海德武建房施工工程.2018年4月18日以海德武为甲方,张新强为乙方补签建房协议。协议条款：1、原材料由甲方承担,乙方包括建筑工具、壳子板、内外粉刷、地板砖，不包括钉、铁丝、雨塔、翻沿、内外瓷砖、水电等;2、乙方在施工中由甲方提供图纸,如有改动双方共同协商;3、建筑价格每平方米210元。;4、建筑事故全部由乙方负责。2018年10月18日,刘军山受张新强指派前去海德武家拿灰斗三个;2018年10月19日上午,受害人刘军山又去海德武家,当日海德武家有工人正在排水电和贴地板砖，刘军山进入到海德武家时,未向海德武或其家人说明来意,水电工人向其打招呼时也未予回应;刘军山上施工楼房后不久从房屋高处坠落,经抢救无效死亡。本案事故发生当日,海德武家房屋主体和屋顶防水已施工完毕,现场照片显示二、三楼阳台和楼顶均未安装护栏;事故现场留有张新强的两套活动架、短接接头钢管、搅拌机及上料机等施工工具。事故发生后,海德武手机号码1326213****×5511分与8点59分两次向张新强手机号码1883818****×6989武向张新强告知本案事故的情况。张新强手机号码1883818****×6989分向刘军山弟媳豆宝银（又名豆丽)手机号码1370013****×8266强向豆宝银告知本案事故的情况。豆保银了解情况后报警,公安机关对相关人员进行了调查。公安机关在对被告海德武所做的调查笔录中记载:“。问:刘军山什么时候去的你家?答:刘军山是张新强的工人,今天我家没有他们的活。来的都是做地坪、排电线的工人,我也不知道刘军山什么时候米的。问:刘军山是做什么的?今天去你家做什么?答:他是工头张新强手下做杂活的,我不知道他今天为什么到我家,我们家人也没有叫他来。”公安机关在对被告海德武之子海航所做的调查笔录中记载:“.问:刘军山今天到你家做什么?答:刘军山是我们找的盖房子工头张新强手下的工人,但今天没他们的活,没有让他们来,不知道刘军山今天来做什么。但昨天没活刘军山也来我家了,刘军山拿我家的灰斗,说张新强用,我们家就五个灰斗,当时他要拿走完,被我妈拦着了,他拿走了三个灰斗。出事前我没有见他,后来听当时干活的工人说,排水电的工人看到他向他打招呼,刘军山没说话,脸色好像很急,直接上楼了,在二楼贴地板砖的工人看到他上三楼了。”沈丘县公安局槐店镇河北派出所于2019年4月8日出具的接处警登记表中记载:“接警时间2018年10月19日9时59分报警人:豆丽处警情况:接报警后,迅速出警到达报警地点,经询问了解:刘军山前几日给沈丘县槐店镇海楼行政村海德武家宅基地建房做小工。已于两三日前完工,今日早8时许,刘军山到海德武建房处,被发现在院子内地上躺着,头部有破口出血及口鼻出血。后被法医及技术人员现场勘查及检查伤情,符合从高处坠落致伤、致死。可以排除他杀,及坠物砸伤。(刘军山,男,汉族,1972年10月7日生,北郊乡于庄行政村大于庄村人,身份证号码:412728191人员把情况通报给其家人知情。构不成案件。”本案在审理过程中,经一审法院主持调解，刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪与海德武自愿达成如下协议:1、海德武赔偿刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪50000元（已履行完毕);2、刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪与海德武就此事别无纠纷。本院为此出具了(2019)豫1624民初5882号民事调解书。另查明,1、受害人刘军山出生于1972年10月7日，兄弟姐妹共5人(大哥刘志412728196501100510,二哥刘矿山412728196902080573,弟弟刘银山412728197901270556,妹妹刘艳霞412728198304180549）,其父刘金贵出生于1943年12月27日,其母滕桂荣出生于1945年10月10月17日,事故发生时其未成年女儿刘书文出生于2001年2月2日、未成年儿子刘书豪出生于2005年3月17日。2、2012年4月11日,豫政土{2012}230号河南省人民政府关于沈丘县2011年度第一批城市建设征收土地的批复,征收东城街道办事处大于庄村大于庄村民组集体建设用地4.8392公顷。受害人刘军山家中土地全部流转,户口变更为城镇户口。3、受害人刘军山手机号码182728856182××××56078838306989在2018年10月1日至2018年10月18日期间肉共计通话40余次,其中有16天存在通话记录,张新强主叫刘军山的通话次数有30次。在2018年10月18日当日,双方之间存在6次通话记录,其中张新强主叫刘军山的通话次数有5次,最晚的通话时间系当天18时14分。一审法院认为，本案的争议焦点有三:1.受害人刘军山与张新强在2018年10月19日是否存在劳务关系?2.刘军山的死亡事故中各方当事人的责任认定;3.刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪各项损失的认定。关于焦点一,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本案中,刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪为证明刘军山与被告张新强存在雇佣关系提供了以下证据:1、海德武在公安机关接受调查时表示:“刘军山是工头张新强手下做杂活的”;2、海德武之子海航在公安机关接受调查时表示:“刘军山是其找的盖房子工头张新强手下的工人,……但昨天没活刘军山也来其家了,刘军山拿其家中的灰斗,说张新强用”;3、刘军山手机号码1827288560182××××5607的通话清单,显示刘军山与张新强在2020年10月份保持了较为频繁的联系,张新强主叫刘军山的通话次数有30次,其中在2018年10月18日主叫刘军山5次。经审查，并结合下列事实:1、事故现场尚有张新强的施工工具。2、事故发生后,海德武当即电话通知张新强,张新强随即电话告知刘军山弟媳豆宝银。3、张新强当庭陈述:“刘军山的工资是每天100元,当天结算,其与刘军山是电话联系有活就来,没活不用来,刘军山干的是杂活没有培训过,工人和工地均无安全防护,其无建房资质”。依据证据优势规则,原审法院综合判定，刘军山事发时系跟随张新强干杂活,双方存在劳务关系。张新强辩称刘军山在2018年8月份与其发生纠纷后,便不再跟随其干活,其与刘军山电话联系是索要其他工地欠款,并申请证人时玉领、时成出庭作证时某2证人证言和其他证据均无法证明张刘二人频繁联系的通话内容,也无法排除存在张新强电话安排刘军山第二天劳务的可能性,故对张新强的上述辩解本院难以采信。关于焦点二,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘军山作为多年从事建筑施工行业的劳务提供者，在事故工地施工多日,熟悉工地环境,事故工地何处存在危险性能够做出清晰判断,孤身上楼时应主动采取自身安全保护措施，后发生的其高处坠落死亡事故,无证据证明系其他人为因素引起，刘军山应承担事故的主要责任；张新强指派刘军山从事劳务,对刘军山的安全防范知识教育不足,也未提供相关安全防护措施,对事故的发生应承担次要责任;海德武作为房主,建设多层房屋时应选用具备建筑资质的单位,而张新强不具备建筑资质,存在选任过失,对刘军山的死亡依法应分担张新强的部分赔偿责任。因刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪与海德武之间的纠纷已另行调解处理，张新强对刘军山死亡应承担的赔偿责任可适当减少,原审法院酌定以30%为宜,其他损失由原告方自行承担。张新强辩称本案事故系刑事案件的意见,与公安机关出具的调查意见不符,且刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪和海德武认可公安机关的结论,原审法院不予采信。关于焦点三,刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪请求赔偿范围及数额:1、死亡赔偿金637483.8元;2、丧葬费27998.5元;3、精神抚慰金80000元;4、被扶养人生活费113341.4元;上述赔偿数额共合计858823.7元,符合法律规定,原审法院予以确认。刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪主张的处理事故人员花费5000元属于丧葬费范畴,存在重复计算,原审法院不予支持。对上述损失数额，张新强应承担30%的责任即257647.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十八条的规定,判决：一、张新强于本判决生效之日起十日内赔偿刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计257647.11元;二、驳回刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪的其他诉讼请求。案件受理费4619元，由刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪负担3031元,被告张新强负担1588元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致。另查明，刘军山的母亲腾桂荣在2020年10月5日因病去世。本院认为，根据双方诉辩意见，法庭总结焦点：1、事发时刘军山与张新强是否存在雇佣关系？如果存在雇佣关系对于刘军山的死亡张新强应否承担赔偿责任？一审认定的责任比例是否适当？2、刘军山死亡的原因？3、一审计算的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金数额是否适当？一、民事案件诉讼证据证明标准不同于刑事诉讼、行政诉讼等案件。民事诉讼遵循优势证据证明标准，即如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法院有理由相信它很可能存在，应当允许根据优势证据认定这一事实。刘金贵、腾桂荣、刘晶晶、刘书文、刘书豪为证明其主张提交了海德武和海航在公安机关的调查笔录、刘军山在2018年10月份的通话清单、事故现场尚有张新强的施工工具、事故发生后海德武与张新强联系等证据。虽张新强提供证明其承担的工程已经完工，不排除张新强派遣刘军山去取施工工具的可能性。上述证据能够相互印证，原审采纳刘金贵等人的证据，并结合张新强的当庭陈述等事实，认定刘军山与张新强在事发时存在雇佣关系适当。刘军山在提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑施工存在一定的危险性，刘军山长期从事该行业，且其在涉案工程施工多日，其更应尽到相应的安全注意义务，但其在未有相关安全措施的情况下孤身上楼，进而引发本案事故，原审判决其承担主要责任适当。张新强当庭陈述：“刘军山干的是杂活没有培训过，工人和工地均无安全防护，其无建房资质”。张新强没有建房资质而组织工人为海德武建房，也未对工人进行安全教育及未提供相关安全防护措施，原审酌定判决张新强承担30%的责任适当。二、本案事故发生后，公安机关及时出警，经过现场勘查、检验伤情、询问有关人员，认定刘军山符合从高处坠落致伤、致死，可以排除他杀及坠物砸伤，并认定该案不构成案件。接处警登记表接警时间与事发时间接近，填表时间不影响登记表的效力。且登记表加盖有公安机关公章，属于公文书证，证明效力较高。张新强主张该案为刑事案件并未提供相应证据证明，对其该项上诉理由不予支持。三、本案系发回重审案件，原审法院第一次庭审是在2019年，故原审依据2018年的标准计算死亡赔偿金和丧葬费适当。关于精神抚慰金，刘军山因本案的事故死亡，给其家属带来极大的精神损害，原审判决80000元适当。被扶养人生活费具有一定的人身属性，因刘军山的母亲腾桂荣在2020年10月5日去世，其被扶养人生活费不应再支持。腾贵荣因死亡也不再具有民事主体资格。刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪请求赔偿范围及数额:1、死亡赔偿金637483.8元;2、丧葬费27998.5元;3、精神抚慰金80000元;4、被扶养人生活费80769.64元;上述赔偿数额合计826251.94元,张新强应承担30%的责任即247875.58元。综上所述，一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求均不成立。鉴于腾贵荣已经死亡，不再列为当事人，也不再计算其被扶养人生活费，对一审判决结果应当进行纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5882号民事判决；二、张新强于本判决生效之日起十日内赔偿刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计247875.58元;三、驳回刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4619元，由刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪负担3233元,张新强负担1386元。二审案件受理费5023元，张新强负担1788元，刘金贵、刘晶晶、刘书文、刘书豪负担3235元。本判决为终审判决。审判长 李水安审判员李保利审判员秦天鹏二〇二〇年十二月二十五日法官助理王璐书记员展铭晨