西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1260号 上诉人（原审原告）宜鸣。 上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局。 法定代表人陈吉利，局长。 上诉人宜鸣与上诉人西安市市场监督管理局食品其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认为，本案争议的焦点为：本案需要审查的焦点问题有以下五项：一、关于原告主体资格。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”。该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中也指出，“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”因此在现阶段，尤其是涉及食品、药品领域内，原告本人是否为职业打假人，并不足以否定其原告主体资格。二、关于本案适用的法律规范。2019年11月30日，国家市场监督管理总局颁发第20号令，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》于2020年1月1日起施行，原国家食品药品监督管理总局令第21号公布的《食品药品投诉举报管理办法》同时废止。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分确定了行政诉讼“实体从旧、程序从新”并有利于当事人的原则。一般而言，如果投诉举报人提出投诉举报后，行政机关作出具体行政行为之间，新的法律规范生效的，具体行政行为应当适用新的法律规范。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》中亦有类似规定。但在本案中，投诉举报及相应的办理，即行政行为的主要内容均发生在新的部门规章施行之前，被诉《回复》的作出在新的部门规章施行之后。如果按照新的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。”以及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；”的规定审查行政行为的合法性，则涉诉行政行为在新的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》施行前就已经超出该《办法》所规定的办理期限，违反了“法不溯及既往”原则，形成极不合理的结论。因此，考虑到本案所涉及的行政行为的主要内容均发生在新的部门规章施行之前，因此，对于涉诉行政行为的办理期限的审查，仍应适用原《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，其他方面的合法性审查，适用《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定。 三、被告西安市场监管局的职权依据。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被告西安市场监管局具有对本行政区域内的投诉举报作出处理的法定职责。四、关于行政行为的程序方面。原《食品药品投诉举报管理办法》第十五条的规定：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。食品药品投诉举报机构或者管理部门决定不予受理投诉举报或者不予受理投诉举报的部分内容的，应当自作出不予受理决定之日起15日内以适当方式将不予受理的决定和理由告知投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外。未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”。第二十条规定“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”第三十八条规定“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”本案中，根据经当庭举证、质证的证据显示，被告西安市场监管局于2019年10月10日收到陕西省市场监督管理局转来消费者投诉举报转办通知书后，于5日内作出受理通知，针对原告的投诉举报亦在法定期限内作出了调查和答复，并反馈原告，已依法履行对投诉举报进行查处的法定职责。被告答复原告投诉举报事项的行政行为，事实清楚，未违反《食品药品投诉举报管理办法》规定的法定程序。五、关于行政行为的实体方面。原《食品药品投诉举报管理办法》第十二条规定：“投诉举报具有下列情形之一的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人：（一）无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的；（二）被投诉举报对象及违法行为均不在本食品药品投诉举报机构或者管理部门管辖范围的；（三）不属于食品药品监督管理部门监管职责范围的；（四）投诉举报已经受理且仍在调查处理过程中，投诉举报人就同一事项重复投诉举报的；（五）投诉举报已依法处理，投诉举报人在无新线索的情况下以同一事实或者理由重复投诉举报的；（六）违法行为已经超过法定追诉时限的；（七）应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决或者已经进入上述程序的；（八）其他依法不应当受理的情形。”市场监督管理总局于2018年12月21日颁行的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条规定“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（一）确有依法应当给予行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）不属于市场监督管理部门管辖的，移送其他行政管理部门处理；（五）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”本案中，被告西安市场监管局不予立案的原因是“现场检查未发现党参、当归及其采购记录，投诉材料中提供的图片、视频中无法判断是否含有党参、当归”，上述原因不属于原《食品药品投诉举报管理办法》第十二条所规定的不予受理的范畴，而是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条所规定的违法事实能否成立的条件。因此，被告西安市场监管局以上述理由作出不予立案的决定，适用法律错误。 综上，被告西安市场监管局于2020年2月15日作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》，适用法律、法规错误，应予撤销，被告西安市场监管局对投诉事项应按法定程序重新作出调查、处理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告西安市市场监督管理局于2020年2月15日作出《关于陕市监[2019]第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》；二、被告西安市市场监督管理局于本判决生效后，按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定，对原告宜鸣提出的投诉事项重新作出处理。 上诉人宜鸣上诉称：原审判决明显违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》及《行政诉讼法》的要求。请求二审法院：1.请求撤销（2020）陕7102行初1243号行政判决，依法审理判决，并确认被上诉人程序违法;2.请求依法对投诉举报立案进行全面调查;3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人西安市市场监督管理局答辩称：1.本案来源于陕西省市场监督局转办的举报案件，且上诉人也是通过投诉举报函提交因此本案委投诉举办案件，答辩人使用当时有效的《食品药品投诉举报管理办法》正确，不存在法律事实错误;2.依据《食品药品投诉举报管理办法》第15、19、20第一第二款，以及第38条，且举报期限为2019年10月15日至2020年2月15日，共计81个工作日，并未超过90工作日期限;3.一审法院并未侵犯上诉人的举证权利;4.根据最高人民法院《行政负责人出庭应诉的若干规定》第8、9条，本案一审中答辩人负责人，因主持局工作会议无法到庭，向法庭出具了情况说明，综上请求贵院驳回上诉人上诉请求。 上诉人西安市市场监督管理局上诉称：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误；2.涉诉行政行为不存在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条规定的情形；3.上诉人作出《关于陕市监（2019）第24号消费者投诉举报转办通知书的回复》对被上诉人合法权益明显不产生实际影响，应当驳回被上诉人的起诉。请求二审法院：1.请求依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1243号行政判决;2.请求依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求;3.由被上诉人承担一审及本案诉讼费用。 上诉人宜鸣答辩称：1.西安市市场监督管理局法律应用错误，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第54条此一举实施调查明显错误，2019年10月15日受理本次投诉举报，明显法律应用错误，因《市场监督管理投诉举报处理暂行规定》2020年1月1日施行;2.关于投诉举报立案法律违法，被上诉人多次强调其执法应当按照《市场监督管理行政处罚暂行规定》执行，而市场监督管理局在行政处罚法规定应在15日内，不超过30日作出处罚决定，而我在81工作日才收到决定，明显不合法;3.被上诉人未做到工作调查全面工作，被上诉人只是单方面检查，而依据《市场监督管理行政处罚暂行规定》18条要求办案人员明确客观调查，收集与案件相关的证据，本人作为投诉举报当事人，未收到调查取证手中证据，而被上诉人片面的调查，未全面调查工作。2019年本人购买产品后，未向市场监督管理局举报，第一时间寻求西安市消费维权联合会帮助，约谈了不老奇迹总负责人，随后这13家店在美团上的配料均修改，下架、我与今年携带食品进行检查，检测发现包含党参、当归;4.当时我向市场监督管理局提供过美团广告，依据《广告法》被举报人应当对其发布的广告负责，食药监2019年5号回函声称办理了广告违法，给予我回复，但是我却未收到办理结果，且违法为13家企业，具有法定主体，不应合并处罚，应当一事一罚。 二审期间当事人均未提交新证据。 本院认为，本案的焦点为案涉回复是否合法。对于该焦点本院认为1.本案中投诉举报事项发生在2019年9月，应适用当时有效的《食品药品投诉举报管理办法》。2019年10月10日西安市市场监督管理局食品稽查分局收到陕西省市场监督管理局转来的宜鸣投诉举报的转办通知书，并于2019年10月15日对宜鸣的投诉举报事项作出了受理决定，随后向宜鸣送达了《投诉举报受理通知书》，2019年12月30日西安市市场监督管理局食品稽查分局依据当时有效的《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的规定，将办理期限延期30个工作日，并向宜鸣及时送达。随后《食品药品投诉举报管理办法》于2020年1月1日废止，被《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》所取代，因此2020年1月1日后对宜鸣的投诉举报事项应按《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定办理。2.根据国家市场监督管理总局《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条的规定：“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、XX组XX市场XX市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”因此，本案中宜鸣向陕西省市场监督管理局反映不老传奇滋补鸡（矿山路店）等13家食品经营单位销售药膳滋补蒸鸡涉嫌非法添加药品“当归、党参”的情况应属于《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》中规定的“举报”，所以宜鸣在本案涉及的投诉举报事项中的身份应为举报人。行政机关对于举报事项受理后如何向举报人回应，仅在《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十二条有所规定：“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励。”综上，西安市市场监督管理局食品稽查分局将举报结果以纸质回复的形式告知举报人宜鸣符合规定，并无不当。此外，对于本案涉诉的回复对于宜鸣的合法权益明显不产生实际影响，按照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，对于宜鸣的起诉应裁定驳回。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1243号行政判决; 二、驳回宜鸣的起诉。 一、二审案件受理费共计100元，退还宜鸣；二审案件受理费50元，退还西安市市场监督管理局。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 毅 审 判 员  张 博 审 判 员  王 方 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  高 洁 书 记 员  寇江勇 1