新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新29民初32号 原告（反诉被告）：李军营，男，1974年6月19日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：李磊，新疆礼磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪，新疆广翼律师事务所律师。 被告（反诉原告）：阿克苏华辰建工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市经济技术开发区浙江路北侧公租房**楼****。 法定代表人：陈强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海萍，新疆民祥律师事务所律师。 被告：阿克苏同城北环公路工程项目管理有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市南大街**金茂黄金海岸****div> 法定代表人：董振峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石诚琳，女，1989年1月28日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：魏想来，男，1983年7月9日出生，汉族，该公司计划合同部部长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告：西北交通建设集团有限公司，住所地四川成都市青羊区腾飞大道****。 法定代表人：甄飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈强，男，1986年7月22日出生，汉族，阿克苏华辰建工有限公司（西北交通建设集团有限公司全资子公司）法定代表人。 原告（反诉被告）李军营与被告（反诉原告）阿克苏华辰建工有限公司（以下简称阿克苏华辰公司）、被告阿克苏同城北环公路工程项目管理有限公司（以下简称同城北环项目管理公司）、被告西北交通建设集团有限公司（以下简称西北交建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李军营及其委托诉讼代理人李磊、张洪，被告阿克苏华辰公司委托诉讼代理人张海萍，被告同城北环项目管理公司委托诉讼代理人石诚琳、魏想来，被告西北交建集团委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李军营向本院提出诉讼请求：1．判令同城北环项目管理公司、西北交建集团、阿克苏华辰公司向李军营支付拖欠工程款人民币19119.7888万元（G219线博孜墩乡至S306线岔口公路（阿温同城北外环）建设项目，截止2018年12月底期间的工程款，扣减阿克苏华辰公司预支工程款3460万元，再扣减代付部分材料款1888.518706万元）；2．判令同城北环项目管理公司、西北交建集团、阿克苏华辰公司按同期贷款利率支付欠款利息至实际清偿之日。事实与理由：一、G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目系经政府审批的PPP建设工程，同城北环项目管理公司系该工程的社会资本运营单位，即该工程的发包方，西北交建集团系该工程的实际承建方，2018年西北交建集团G219阿温同城北外环项目部负责人赵伟与李军营签署了《内部施工责任协议书》约定，西北交建集团所中标的G219线阿温同城北外环公路工程项目由李军营负责施工建设，按照西北交建集团中标总价的93%向李军营结算工程款；二、李军营系G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目的实际施工人，截止2018年11月李军营施工共计完成特大桥1座，中桥5座，小桥1座，箱涵26道，盖板涵15道，圆管涵249道。项目总工程的路基清表、路基填方、路基挖方、涵道涵管铺设等工作已完成，阿克苏特大桥桩基、墩柱、系梁、中桥桩基等均已完成，并通过了检验检测。被告方虽在施工期间预付工程款3460万元，代付材料款1888.518706万元，合计付款5348.578106万元，但经对李军营已完工的工程量进行测量核实后，确认李军营完成工程价款合计达24000万元左右，被告方共计拖欠李军营工程款19119.7888万元；三、由于被告方拖欠工程款的行为造成李军营后续施工困难，为保证该工程项目的施工进度，李军营通过利用自有资金、借款、垫资、拖欠材料款等方式对该工程项目继续施工。然而，西北交建集团却利用李军营完成的施工量，向有关银行取得了该PPP工程项目的贷款，但并未使用贷款支付前期拖欠工程款，而是利用其他名义将款项挪作他用，被告欠付工程款的行为存在过错，对欠付工程款应承担逾期付款利息；四、三被告使用大型机械设备及铲车对李军营现场车辆及施工设备实施野蛮破坏迫使李军营清场，并签署工程结算《承诺书》，该行为涉嫌违法，《承诺书》中按照实际完成产值的60%计算标准结算工程款，与事实严重不符，且严重损害李军营的权益。被告拖欠李军营工程款的事实明确，根据相关法律规定，李军营有权要求被告支付其拖欠的工程款合计19119.7888万元。请求依法支持李军营的诉讼请求。 同城北环项目管理公司辩称，一、同城北环项目管理公司与李军营之间不存在建设工程施工合同法律关系，且未授权他人代表同城北环项目管理公司与李军营签订合同，李军营所诉主体错误；二、同城北环项目管理公司是G219阿温同城北外环公路建设项目的发包方，已合法将工程发包给西北交建集团。同城北环项目管理公司已向承包人支付了工程进度款27058.9997万元，已不欠付工程进度款，由于该工程未经竣工验收，尚有部分收尾工程，故部分工程款作为后期质保金。即使李军营依据法律规定，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，由于同城北环项目管理公司不欠工程款，无需再承担付款责任；三、同城北环项目管理公司的原法定代表人是赵伟，但其并未代表同城北环项目管理公司与李军营签订《内部施工责任协议书》。同城北环项目管理公司与李军营不存在任何法律关系，李军营收到的预付款及工程款均是阿克苏华辰公司支付的，仅有部分民工工资是经政府强制垫付的，从未有向李军营付款的行为，也充分说明同城北环项目管理公司与李军营不存在合同关系。同时，同城北环项目管理公司也未核实过李军营的工程量；四、同城北环项目管理公司不存在使用大型机械设备铲车对李军营施工现场车辆及施工设备野蛮破坏清场的行为。综上所述，同城北环项目管理公司与李军营之间不存在建设工程施工合同法律关系，且不欠承包人工程进度款，应驳回李军营对同城北环项目管理公司的诉讼请求。 西北交建集团辩称，一、李军营所诉主体错误。西北交建集团与李军营之间不存在建设工程施工合同关系，且未授权他人代表西北交建集团与李军营签订合同；二、西北交建集团承接G219阿温同城北外环公路建设项目属实，该工程属PPP项目，西北交建集团为该合作项目的社会资本方，后与政府授权出资单位共同注册成立了同城北环项目管理公司，同城北环项目管理公司作为该项目的管理公司，即发包方。同城北环项目管理公司与西北交建集团之间存在建设工程施工合同法律关系，西北交建集团后将工程授权阿克苏华辰公司进行具体施工，双方签订了《协议书》，约定该项目由阿克苏华辰公司自主经营，自负盈亏；三、赵伟不是西北交建集团的代理人，无权代理西北交建集团与李军营签订《内部施工责任协议书》，更未授权任何人与李军营核实测量工程量。李军营与阿克苏华辰公司之间不存在内部转包行为；四、西北交建集团不存在使用大型机械设备铲车对李军营现场车辆及施工设备野蛮破坏清场的行为。综上所述，西北交建集团与李军营之间不存在建设工程转包合同关系，李军营所诉主体错误，应当驳回李军营对西北交建集团的起诉。 阿克苏华辰公司辩称，一、李军营所诉数额不正确。阿克苏华辰公司与李军营之间存在事实上的劳务分包关系，但双方当时约定的价格是按总承包合同的53%进行结算。根据双方的约定，阿克苏华辰公司已经不欠李军营工程款；二、李军营起诉同城北环项目管理公司没有法律依据。根据李军营诉状所诉“建筑安装费用为27465.1983万元”，同城北环项目管理公司已向阿克苏华辰公司支付了工程款27058.9997万元，因此已经不欠工程进度款，由于工程未竣工，尚有部分收尾工程，因此该部分作为后期质保金使用，并不是确定应当支付的费用，因此同城北环项目管理公司不应承担责任；三、李军营起诉西北交建集团没有法律依据。西北交建集团已将工程全权交付阿克苏华辰公司建设，且约定由阿克苏华辰公司自主经营、自负盈亏。且在合同履行过程中，既是阿克苏华辰公司组织施工并核算工程量，也是阿克苏华辰公司向李军营支付工程款材料款；四、李军营没有任何证据能够证明其工程造价为24000万元，结合李军营实际完成的工程造价，其总工程款应当为10643.907078万元，扣减阿克苏华辰公司已付工程款及税款、管理费等，已不欠李军营任何工程款；五、李军营提交的《内部施工责任协议书》属于伪造、变造的证据，其证据不合法，不应当作为认定案件事实的依据；六、李军营的全部诉讼请求没有任何证据及法律依据。李军营存在中途退场、工程质量不合格、未交付税票及竣工验收资料等违约行为，对此，阿克苏华辰公司提出反诉；七、阿克苏华辰公司不存在强行清场的行为。2018年11月底，李军营以阿克苏华辰公司欠其工程款为由，阻止阿克苏华辰公司施工，实际系李军营构成侵权，阿克苏华辰公司为了不影响正常的工程进度，将阻止施工的机械清理出施工现场只是实施了维护自己的合法施工现场秩序的行为；八、由于阿克苏华辰公司与李军营未进行最终结算，没有证据证明阿克苏华辰公司违约，不应计算逾期付款利息；九、李军营在施工期间，掌握项目部印章，对外利用印章签订合同，目前知晓有李军营加盖项目部印章的合同已达2000万元左右，李军营应当对自己加盖印章的行为负责。综上所述，阿克苏华辰公司认为，李军营存在伪造、变造证据的可能，李军营的诉讼请求没有合法有效的证据予以证实，请求依法驳回李军营的诉讼请求。 阿克苏华辰公司提起反诉请求：1、判令李军营向阿克苏华辰公司交付竣工验收资料，包含材料合格证、发票及竣工验收所需的资料；2、判令李军营向阿克苏华辰公司返还机动车及施工设备、设施（详见返还物品清单）。事实与理由：李军营自2018年4月起在阿克苏华辰公司承建的G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目进行工程施工。李军营仅完成了部分工程，但其在施工过程中未将工程竣工验收所需的工程资料交付阿克苏华辰公司。根据《内部施工责任协议书》第四条第六款、第九条第二款的约定，李军营已经违约，根据《合同法》的相关规定，李军营应当承担继续交付合同约定的相关资料及发票的义务。此外，李军营在施工期间，借用阿克苏华辰公司的车辆用于工程施工，但停工后李军营未将车辆返还。同时，李军营在施工期间还使用了阿克苏华辰公司提供的仪器设备（详见借用清单），在停工后也未能返还。综上所述，李军营不仅应当履行合同约定的义务，向阿克苏华辰公司交付工程竣工验收资料、发票，还应向阿克苏华辰公司返还施工中借用机动车和仪器设备。 李军营辩称，阿克苏华辰公司的反诉请求不能成立，李军营作为实际施工人，施工的工程项目包括路基、路面、桥梁、涵洞等多个工程项目，阿克苏华辰公司并未与李军营进行结算，李军营实际施工工程量及所依据的施工资料并未得到阿克苏华辰公司的确认，李军营已经将工程施工资料作为证据提交法庭，阿克苏华辰公司提出返还施工资料的诉讼请求不能成立。待本案工程款支付完毕后，阿克苏华辰公司需要工程施工中的原始资料，李军营可以提供。关于阿克苏华辰公司主张的返还工程施工材料及施工设备，除了有两辆车李军营在施工过程中实际使用外，阿克苏华辰公司并未向李军营交付其他设备设施，不应由李军营进行返还。阿克苏华辰公司的反诉请求及事实理由不能成立，请求依法驳回。 同城北环项目管理公司、西北交建集团认可阿克苏华辰公司的反诉请求及事实理由，未提出其他答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．阿克苏华辰公司提交了向李军营支付工程款的凭证：①通过阿克苏北淼建筑劳务有限责任公司付款2460万元、②通过阿克苏国诚建设工程有限公司付款1000万元、③代支付人工工资1330.909806万元、④代支付机械费1165.28079万元、⑤支付材料费为1644.7933万元、⑥向何文军班组支付821.9万元、⑦使用李军营材料，款项为45.090609万元予以扣减。经质证，同城北环项目管理公司、西北交建集团对上述证据的证明效力无异议；李军营对上述①-⑦项的数额无异议，亦认可已实际收到上述款项，但主张①、②项款项系李军营通过借贷的方式由阿克苏北淼建筑劳务有限责任公司、阿克苏北淼建筑劳务有限责任公司向其支付，李军营就上述两笔款项分别向两公司出具了借条，对该两笔款项不应当计入本案已支付的工程款数额。经本院向阿克苏北淼建筑劳务有限责任公司、阿克苏国诚建设工程有限公司核实上述款项的支付情况，两公司均认可上述①、②项款项系受阿克苏华辰公司的委托向李军营支付，与涉案工程款具有关联性。本院认为，阿克苏华辰公司已完成支付工程款的举证证明责任，李军营亦认可已经实际收到上述款项，本院对上述证据的证明效力予以确认。本案中，李军营已经实际收到的工程款数额为8377.793287万元（2460万元＋1000万元+1330.909806万元+1165.28079万元+1644.7933万元+821.9万元-45.090609万元） 2.阿克苏华辰公司提交了：①2020新29**民初269号、2020新29民终983号民事判决书，拟证明由李照朋签字的对帐单，系在李军营施工期间签订的合同，欠付租赁费等共计12.572497万元，一、二审案件受理费0.42215万元，合计12.994647万元应在李军营的工程款中扣除；②（2020）新2901民初2702号民事判决书、对账单、二审诉讼费票据，拟证明依据李照朋签字，及李军营签字的对帐单，施工期间产生的商砼款48.565万元、逾期付款利息2.92827万元、一、二审案件受理费1.517万元，合计53.01027万元应在李军营的工程款中扣除；③（2020）新2901民初2544号民事判决书、对账单、二审诉讼费票据，拟证明根据李军营签字的对账单，判决载明的碎石款发生在李军营施工期间，碎石款56.862万元、逾期付款利息3.8866万元、一、二审案件受理费1.3797万元，合计62.1283万元应在李军营的工程款中扣除；④民事诉状、租赁合同复印件、租货清单复印件，证实李军营施工期间，有李军营下属施工队的张钢锤、郑明义等人签字的租赁合同及租货清单，因此该部分租赁费81.47774万元应在李军营的工程款中扣除。经质证，同城北环项目管理公司、西北交建集团对上述证据的证明效力无异议；李军营对上述证据的证明效力均不予认可，认为上述案件中的款项与其施工不具有关联性。本院认为，阿克苏华辰公司提交的判决中均未直接认定上述租赁费、材料费、机械费系因李军营施工期间产生，阿克苏华辰公司未能充分举证证实上述双方存在争议的款项系李军营施工期间产生并应由李军营负担，故本院对阿克苏华辰公司的上述证据的证明效力不予认定。 阿克苏华辰公司提交车辆发票五份（×××、×××、×××、×××、×××）。拟证明，上述车辆均属于阿克苏华辰公司实际使用的车辆，李军营在施工期间占有使用，应当向阿克苏华辰公司进行返还。经质证，同城北环项目管理公司、西北交建集团对上述证据的证明效力无异议；李军营对上述证据的证明效力均不予认可。本院认为，阿克苏华辰公司提交的车辆发票的购车人系阿克苏国诚建设工程有限公司，不能根据该发票认定阿克苏华辰公司即系上述车辆的所有权人，对阿克苏华辰公司的证明观点本院不予采信。 经审理查明，G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目为PPP建设项目。2017年7月18日，华辰建工集团有限公司与政府授权出资单位阿克苏交通建设投资股份有限公司共同注册成立同城北环项目管理公司，为G219线博孜墩乡至S306线岔口（阿温同城北外环）公路工程项目的项目管理公司，公司注册资本金为11100万元，其中，阿克苏交通建设投资股份有限公司持有项目公司1%的股份；华辰建工集团有限公司持有项目公司99%的股份，公司法定代表人为赵伟。2018年12月24日，公司法定代表人变更为董振峰，公司注册资本变更为121589.26万元。 2018年9月5日，阿克苏地区交通运输局印发阿地交发[2018]177号《关于国道G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目两阶段施工图设计批复》，G219阿温同城北外环公路建设政府补贴（付费）项目核定预算为45160.1503万元，其中建筑安装工程费：29892.2005万元，设备及工具、器具购置费：179.3988万元，工程建设及其他费用：13557.6728万元，预备费1308.8782万元，项目总工期18个月（自开工之日起）。 2018年9月13日，阿克苏地区交通运输局向华辰建工集团有限公司发出中标通知书，华辰建工集团有限公司中标为G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目(项目编号ZTJS-XJ-18-004)的政府和社会资本合作的社会资本。建设内容：全长约47.883公里，全线按双向两车道二级公路标准建设，设计速度80公里/小时。中标报价：项目总投资内部收益率（税后）4%，运营期第一年日常维护费5万元/公里，建安费用下浮比例3%，建设期2年。 2018年8月24日，华辰建工集团有限公司变更公司名称为西北交通建设集团有限公司。 2018年9月20日，阿克苏地区交通运输局与西北交建集团签订《G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目合同》，合同约定：甲方：阿克苏地区交通运输局；乙方：西北交建集团。鉴于甲方为G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目，通过招标方式选定西北交建集团（原华辰建工集团有限公司）为该项目政府和社会资本合作的社会资本。为实施本项目，乙方与政府授权的出资单位阿克苏交通建设投资股份有限公司共同注册成立项目公司。项目公司成立前，由乙方承担项目公司本合同项下的全部权利和义务，自项目公司成立之日起，项目公司无条件承继乙方在本合同项下的全部权利和义务。但涉及乙方专有的义务除外，如对项目公司的注册资本金出资义务、持有项目公司的股权转让限制义务等。甲方保证按照合同文件的规定在其权利和管理范围内提供实施本项目的相关政策支持和协助。乙方保证按照合同文件的规定对本项目的策划、资金筹措、建设实施、运营管理、养护维修、债务偿还、资产管理和项目移交全过程负责，自主经营，自负盈亏。总则第3条声明和保证第（7）项“经甲乙双方确定，以下内容作为本项目实施的招标边界条件：1.项目的合作期限：共计15年，其中，建设期2年、运营维护期13年。2.工程建安费决算下浮3%。3.项目总投资内部收益率（税后）4%。4.项目公司资本金及股权比例：项目公司注册资金为项目总投资的20%，中选社会投资人与政府授权出资人（阿克苏交通建设投资股份有限公司）出资比例分别为99%、1%，双方均已货币出资。5.工程建设范围：本项目涉及的道路工程、桥梁工程、排水工程、绿化工程及交通工程中的道路标线施划等，由项目公司负责投资建设。” 2018年9月30日，阿克苏地区交通运输局与同城北环项目管理公司签订《G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目合同》，合同约定：甲方：新疆阿克苏地区交通运输局；乙方：同城北环项目管理公司。鉴于甲方为G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目，通过招标方式选定西北交建集团和政府授权的出资单位阿克苏交通建设投资股份有限公司共同注册成立的项目公司。甲方愿意接受乙方担当该项目的项目公司。 2018年7月6日，阿克苏华辰公司成立，阿克苏华辰公司系西北交建集团的全资子公司。西北交建集团作为甲方与阿克苏华辰公司作为乙方签订一份《协议书》，（合同上未约定具体签订时间）约定：为了满足甲方对G219线温宿县博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设项目施工合同段施工、项目管理、安全、施工合同签订及税收管理的相关要求及甲方的公司管理需要，并符合国家相关的法律法规，经过双方协商签订本协议。协议内容：“1.阿克苏华辰公司是甲方在阿克苏地区成立的全资子公司。甲方授权乙方组织实施甲方中标并签订施工合同的G219线温宿县博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设项目施工合同段（以下简称本项目），甲方同意乙方代表甲方组织实施本项目。乙方在本项目施工管理中，自主经营、自负盈亏、独立核算、守法经营，接受甲方与地区交通部门的监督和管理。开展业务期间，乙方自行在阿克苏市按规定缴纳税款。” 2018年4月26日，华辰建工集团有限公司G219阿温同城北外环项目部与李军营签署了《内部施工责任协议书》，加盖项目部项目章，并由同城北环项目管理公司法定代表人赵伟签名。约定工程价款的确定及工程量计算规则如下：1.本合同工程价格采用固定综合单价，为完成本合同工程所需的人工费、材料费、机械费、劳保费、安全风险费、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、缺陷修复、政府税费以及各临时设施费、可能存在的施工干扰而增加的窝工费等一切费用均已包含在合同综合单价内。综合单价可因市场价格、工期的变化、天气影响以及工程量增减等其他因素而进行调整。双方应充分考虑市场影响，本合同在履行期间由于国家和地方法令、法规、政策、物价等原因发生变化，致使工程项目费用增加或者减少，可适当调整本合同价；2.为完成本合同工程的所有项目详见《工程量清单》、设计图纸及其他相关附件，没有的项目已经包含在相关的工程项目中，其费用已经分摊在相关细目单价中，甲方不另行计量和支付。如图纸上没有的工程量乙方须先行测量报备监理和甲方，办理变更签证；3.暂定协议总价：人民币元（￥：元），（因甲方与业主单位尚未签订合同故双方协商此协议总承包价为甲方与业主单位所签订合同的总价格的93%），工程资料及试验等相关费用已包含在内。乙方实际应得工程款为根据设计图纸及甲方技术交底要求的，经监理、甲方确认的合格工程量乘以《工程量单价表》中的相应单价，若乙方实际应得工程款超出暂定协议总价，超出部分甲方协助乙方办理签证。注：如因乙方违约或其他自身原因导致中途退场，甲方不予支付《工程单价表》中第100章总则中的任何费用；4.工程施工期间新增加的项目，若合同中有相应的项目单价，则按照该单价执行；若无相应的单价，则参照相近的项目单价。如无相近的单价，则甲乙双方协商单价，并签订补充协议；5.工程量计量规则程序：按照本合同约定进行。如无约定的，以业主或甲方制定的《工程量计量规则》为执行依据。” 2019年3月10日，同城北环项目管理公司向西北交建集团发出中标通知书,内容为：“你方于2019年3月1日所递交的G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设项目施工合同段，合同编号：AKS-TCBH-2019-GLGC-SG-01)施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人，中标价33379.965102万元，工期540日历天，工程质量符合国家及地方标准，项目经理张瑞，项目总工姜永丰。你方在接到本通知书后30日之内，到同城北环项目管理公司与我方签订施工承包合同，并按照招投标文件第二章投标人须知前附表第41款规定向我方提交履约保证金。庭审中，西北交建集团及同城北环项目管理公司均认可，此次招投标并未经过阿克苏地区交通运输管理局进行备案，同城北环项目管理公司、西北交建集团未能提供相关招标文件，未按照中标通知书的内容签订建设工程施工合同。 另查明，李军营实际的施工期间为2018年4月1日至2018年12月20日，在此施工期间李军营完成了该公路项目工程中的路基工程，路面工程，桥粱、涵洞工程的部分工程量。2019年3月13日，李军营、阿克苏华辰公司对李军营已完工程量进行核定确认并形成《工程量确认单》。 阿克苏华辰公司、西北交建公司已向李军营支付的工程数额为8377.793287万元（包含：通过北淼公司付款2460万元，通过国诚公司付款1000万元，支付人工工资1330.909806万元，支付机械费为1165.28079万元，支付材料费为1644.7933万元，向何文军支付821.9万元，应扣减使用李军营的材料费45.090609万元）。 本案审理中，李军营与阿克苏华辰公司对工程造价申请鉴定，本院依法定程序选定鉴定机构为新疆隆信工程造价咨询有限公司。双方对该《工程量清单》及对李军营已完工的工程量无异议，但双方对审计工程价款的依据存在重大分歧，李军营要求按照2018年7月中交公路规划设计院有限公司设计的G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程《两阶段施工图设计》第六册“编制说明”中第三条的全部内容，同时执行相应施工期自治区交通厅及地州下发的人工、材料的调差文件对已完工工程量进行计价；阿克苏华辰公司则主张在执行李军营要求的计价依据的基础上同时执行阿地交发[2018]177号文件对已完工工程量进行计价。据此，新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字〔2020〕第06号《关于原告李军营与被告阿克苏华辰建工有限公司、阿克苏同城北环公路工程项目管理有限公司、西北交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见稿》（以下简称《同城北环公路项目鉴定意见》）鉴定意见为：（一）按照2018年7月中交公路规划设计院出具的《两阶段施工图设计》第六册确定的施工预算单价，并按照国家定额和图纸约定的编制依据，套算涉案工程价款：A、已完《工程量确认单》工程造价：13068.9607万元，包含：（1）路基5580.5776万元、（2）路面899.7893万元（含两座水稳站58.7567万元、（3）、桥梁、涵洞6588.5937万元（含两座混凝土站63.4080万元）;B、已完《工程量确认单》以外造价：913.6157万元，包含：（1）安全生产费196.0344万元、（2）华辰项目部现有材料清点数量表97.0313万元、（3）北环外粱场材料清点移交汇总表620.55万元。（二）按照阿克苏地区交通运输局印发[2018]年177号《关于国道G219线博孜墩乡至S206岔口公路工程（阿温同城北外环）项目两阶段施工图设计批复》确定的施工图预算单价套算涉案工程价款：A、已完《工程量确认单》工程造价：12750.4683万元包含（1）路基5318.3395万元、（2）路面870.6988万元（含两座水稳站58.7567万元）、（3）桥梁、涵洞6561.43万元（含两座混凝土站63.408万元）B、已完《工程量确认单》以外造价：908.8383万元，包含：（1）安全生产费191.257万元、（2）华辰项目部现有材料清点数量表97.0313万元、（3）北环外粱场材料清点移交汇总表620.55万元。李军营向新疆隆信工程造价咨询有限公司交纳鉴定费70万元。关于各方对鉴定意见提出的异议，本院作出如下认定： 1.关于安全生产费、保险费和机械调遣费的计价认定。根据李军营异议请求及其在异议期新提交的证据，在鉴定意见“不确定部分”对李军营工程施工期间的安全生产费、保险费及机械调遣费进行了计价。本案中，根据李军营与华辰建工集团有限公司G219线同城北外环项目部于2018年4月6日签订的《内部施工责任协议书》，第三条工程价款的确定及工程量计算规则第一条的约定:“本合同工程价格采用固定综合单价，为完成本合同工程所需的人工费、材料费、机械费、劳保费、安全风险费、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、缺陷修复、政府税费以及各类临时设施费、可能存在的施工干扰而增加的窝工费等一切费用均已包含在合同综合单价内。综合单价可因市场价格、工期的变化、天气影响以及工程量增减等其他因素而进行调整。”据此，双方已在《内部施工责任协议书》中约定除工程一切险和第三方责任险另计外，其他费用均包含在综合单价内，李军营提供的系团体意外伤害保险单，不属于另计的保险范围。之，鉴定意见对已将工地转移费计入工程造价，故对于李军营工程施工期间的安全生产费、保险费、机械调遣费不应当计入涉案工程造价。 2.关于稳定土厂拌设备、混凝土站以及沥青拌合站等设备安拆费用的计价认定。本案中，根据已完《工程量确认单》中李军营已经完成的路面及桥梁、涵洞施工项目中实际包含水泥稳定土基层及混凝土项目的施工内容，故，鉴定意见将完成上述工程必然需要的2座水稳站、混凝土拌合站安拆费用计入工程造价。阿克苏华辰公司虽然提出异议称，水稳站与混凝土搅拌站系李军营进场前，由其他人前期建设，但未能提交相应的证据，对阿克苏华辰公司提出的异议不予支持，2座水稳站及混凝土拌合站安拆费用应当计入涉案工程造价。另，李军营在异议期提交了2018年7月19日与张坤签署的沥青拌合站《转让协议》，要求将《转让协议》中约定的沥青拌合站的转让费65万元计入工程造价。首先，仅根据该协议无法确定沥青拌合站与涉案工程具有关联性，其次，在已确认的《工程量确认单》中并不包含沥青混凝土的工程量，李军营本人亦认可在涉及后续沥青混凝土工程施工前其已经退场，据此，沥青拌合站的费用不应当计入涉案工程造价。 3.关于李军营提出的2019年1-3月工资的计价认定。根据李军营异议请求及其在异议期新提交的证据，鉴定意见“不确定部分”对李军营主张的2019年1-3月工资进行了计价。李军营对涉案工程的施工期为2018年4月至2018年12月底无异议，且李军营未能证实上述工资与涉案工程具有关联性，加之，如前所述，在《内部施工责任协议书》的相关条款已经约定为完成本合同工程所需的人工费已包含在合同综合单价内，不应再另行计取。据此，2019年1-3月的工资不应当计入涉案工程造价。 4.关于已完工程占第六册100章的计价认定，对李军营实际完工的200章路基、300章路面、400章桥梁、涵洞的工程量已经进行了确认，各方当事人均无异议，但其中不包含施工过程中临时道路修建、养护与拆除，临时供电设施，电讯设施的提供、维修与拆除，预制场场地平整硬化，临时轨道，临时安全设施等多项100章临建工程项目，但上述临建项目在G219线温宿县博孜墩乡至S306岔口公路工程（阿温同城北外环）《两阶段施工图设计》第六册第一部分临时工程均有具体的工程量，均属于为完成本工程的辅助性项目，因此鉴定意见按照《两阶段施工图设计》第六册，对照李军营实际完成的工程量，对100章临时工程量作出造价意见。此外，根据《内部施工责任协议书》第三条工程价款的确定及工程量计算规则，注：“如因乙方违约或其他自身原因导致中途退场，甲方不予支付《工程量单价表》中第100章总则中的任何费用”的约定需对李军营的退场原因进行认定，经审理核实，本案非因李军营违约导致退场，故对鉴定意见中已完工程占第六册100章的价款应当计入涉案工程造价。 5.关于现场遗留材料的计价认定。根据李军营异议请求及其在异议期新提交的《华辰项目部现有材料清点数量表》、《北外环梁场材料清点移交汇总表》，鉴定意见对李军营主张的施工现场遗留的材料进行了计价。阿克苏华辰公司在质证时提出异议认为《北外环梁场材料清点移交汇总表》系李军营单方制作，上述材料并未经过现场交接，阿克苏华辰公司不予认可。对《华辰项目部现有材料清点数量表》材料数量无异议，但双方未对材料价款进行协商确定。李军营提交的材料清单未经双方确认，无法根据李军营单方制作的材料清单认定材料的数量及价款，此外，现场遗留材料不属于工程造价的认定范围，对现场遗留材料的价款不应计入涉案工程造价。 6.关于对工程造价下浮3%的认定。鉴定意见中的造价未按《G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目合同》第一章总则第三条内容“工程建安费决算下浮率3%”进行下浮。鉴定意见按照阿克苏地区交通运输局印发[2018]年177号《关于国道G219线博孜墩乡至S206岔口公路工程（阿温同城北外环）项目两阶段施工图设计批复》确定的施工图预算单价套算的工程价款，应根据PPP项目合同的约定对工程价款进行下浮，鉴定意见该项（已完《工程量确认单》工程造价）工程价款为含税总价，税金按照规定为不可竞争费，因此鉴定意见A已完《工程量确认单》工程造价：12750.4683万元元扣除税金1263.5931万元后为下浮基数，下浮3%:（12750.4683-1263.5931）×3%=344.606256万元。鉴定中的其他工程造价中不含应扣减的税金或其他费用直接下浮3%。 7.关于其他异议的计价认定。（1）冬季施工增加费、职工取暖费补贴的计取是否正确。依据《新疆维吾尔自治区公路工程基本建设项目概算预算编制办法补充规定》：“工期在一年内且不在冬季施工的项目不计取冬季施工增加费”及《新疆冬季施工气温区划分表》：“阿克苏地区的阿克苏市、温宿县属于冬三区”的规定，涉案工程的施工期是2018年4月1日至2018年12月20日，虽然工期不满一年，但有在冬季施工的时间。故鉴定意见依据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》计取冬季施工增加费、职工取暖补贴符合有关规定。（2）关于施工材料的运距是否正确。鉴定意见中运距的计算依据中交公路规划设计有限公司2018年7月设计的《两阶段施工图设计》中的有关规定计入，因此鉴定意见符合施工设计要求。（3）关于清表回填工程价款的计取是否正确。《工程量确认单》中的“清理现场”表述的方式与《新疆维吾尔自治区公路工程标准施工招标文件》场地清理中清单内容完全一致，故鉴定意见根据《两阶段施工图设计》第三册第二分册路基路面工程的“清除表土工程数量表”中包含清除表土和清表回填两项进行计价符合施工设计要求。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1.本案中付款主体应如何认定；2.涉案工程造价、欠付工程款数额及逾期付款利息应如何认定；3.阿克苏华辰的反诉请求是否成立。 一、关于本案中付款主体的认定问题 本案G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）系PPP工程项目，阿克苏地区交通运输局通过招标方式选定西北交建集团作为该项目与政府合作的社会资本。为实施本项目西北交建集团与政府授权出资单位阿克苏交通建设投资股份有限公司共同注册成立同城北环项目管理公司作为本工程的项目管理公司。同城北环项目管理公司应系涉案G219线阿温同城北外环公路工程的发包人。2019年3月10日，同城北环项目管理公司向西北交建集团发出中标通知书，由西北交建集团承建该工程。西北交建集团又与阿克苏华辰公司签订《协议书》，约定由阿克苏华辰公司代表西北交建集团组织实施涉案G219线阿温同城北外环公路工程，在工程项目中自负盈亏、自主经营、独立核算。2018年4月，华辰建工集团有限公司G219阿温同城北外环项目部与李军营签署了《内部施工责任协议书》，约定西北交建集团所中标的G219线阿温同城北外环公路工程项目由李军营负责施工建设。李军营系该工程项目的实际施工人。李军营主张阿克苏华辰公司、西北交建集团、同城北环项目管理公司均应向其承担支付工程款的义务。 本案中，西北交建集团系该工程的承建方，阿克苏华辰公司为西北交建公司的全资子公司，受西北交建公司的委托对涉案工程组织工程施工，而李军营与华辰建工集团公司（西北交建集团）G219阿温同城北外坏项目部签订了《内部施工责任协议书》，并对涉案进行了实际施工，作为该工程的实际施工人向承建方阿克苏华辰公司、西北交建集团主张工程款的诉讼请求应当支持。 同城北环项目管理公司辩称其作为发包人与李军营不具有合同法律关系，不应当承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，赋予无效合同中的实际施工人为保证自身的权益可以有限度的突破合同相对性原则，直接就欠付工程款项向发包人主张权利。另，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，在出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，实际施工人向发包方主张工程款结算的，应当予以支持。本案中，在签订《内部施工责任协议书》当时，赵伟系同城北环项目管理公司的法定代表人，其亦在《内部施工责任协议书》上签字，同城北环项目管理公司对李军营系实际施工人的事实明知，故李军营主张同城北环项目管理公司应承担支付工程款责任的诉讼请求具有法律依据。同城北环项目管理公司虽辩称其已按合同约定的付款进度履行了支付工程进度款的义务，不应当再承担向实际施工人支付工程款的责任，但在本案中，同城北环项目管理公司与西北交建集团并未就涉案工程依法签订建设工程施工合同，据此同城北环项目管理公司关于按照约定支付工程进度款的主张无事实依据。综上，本案中，李军营主张西北交建集团、阿克苏华辰公司承担支付工程欠款义务，并由发包人同城北环项目管理公司对欠付工程款承担责任，该项请求符合法律规定，应予以支持。 二、关于涉案工程造价、已付工程款数额及逾期付款利息如何认定的问题。 关于工程造价的认定。李军营完成了该公路项目工程中的路基工程，路面工程，桥粱、涵洞工程的部分工程量。2019年3月13日，李军营、阿克苏华辰公司对李军营已完工程量进行核定确认，并形成《工程量确认单》。各方当事人对李军营已实际完成的工程量无异议，但对工程造价的计价依据产生纠纷。 李军营根据《内部施工责任协议书》中“此协议总承包价为甲方与业主单位所签订合同的总价格的93%”的约定，主张应按照2019年3月10日同城北环项目管理公司向西北交建集团发出中标通知书确定中标价款的93%对其进行结算。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定了应当进行招标的范围，涉案PPP工程建设工程项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，并系政府补贴（付费）项目，属于必须进行招标的工程项目，经向建设行政主管部门核实，同城北环项目管理公司于2019年3月10日向西北交建集团发出的中标通知书并未进行备案审批，此外，各方当事人均认可在履行本案各项招投标程序确定施工单位之前，李军营及其他实际施工人已实际进场，并已完成部分工程项目的施工内容，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，因此，该中标通知书应认定为无效。加之，同城北环项目管理公司与西北交建集团并未按照中标通知书的约定签订建设工程施工合同，各方当事人均不能提交与该中标通知书确定中标价相对应的工程价目清单。故，对李军营主张按照2019年3月10日中标通知书确定中标价33379.965102万元进行结算的诉请，本院不予支持。 在本案审理中，李军营主张其系按照2018年7月中交公路规划设计院有限公司设计的G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程《两阶段施工图设计》图纸进行实际施工，故应据实按该图纸第六册第三条的计价方式对已完工工程进行造价。本院认为，本案中，李军营系无工程施工资质的个人，采取挂靠方式承包涉案工程，其与华辰建工集团有限公司G219阿温同城北外环项目部签订的《内部施工责任协议书》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当时然已经取得的非法所得”的规定，在《内部施工责任协议书》系无效的情形下，李军营不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程系PPP工程项目，2018年9月5日，在对社会资本及社会资本项目管理公司组织招标投标之前，政府单位即阿克苏地区交通运输局已印发阿地交发[2018]177号《关于国道G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）项目两阶段施工图设计批复》，根据该文件G219阿温同城北外环公路建设政府补贴（付费）项目核定预算确定的建筑安装工程费为29892.2005万元。故李军营实际应当获得款项不应当超过该数额。另，根据阿克苏地区交通运输局与同城北环项目管理公司签订《G219线博孜墩乡至S306线岔口公路工程（阿温同城北外环）建设PPP项目合同》的约定，工程建安费决算下浮3%。依据新疆隆信工程造价咨询有限公司作出的新隆司鉴字〔2020〕第06号鉴定意见，按照阿克苏地区交通运输局印发[2018]年177号红头文件确定的施工图预算单价，对李军营已完工《工程量确认单》工程进行造价工程款为12750.4683万元，下浮3%后工程款为12405.862044万元[12750.4683万元-（总价款12750.4683万元-税金1263.5931万元）×3%]；已完工程占第六册100章202.745817万元，下浮3%后工程造价为196.731013万元（202.815477万元-202.815477万元×3%=196.731013万元）。综上，李军营已完工工程造价为12602.593057万元（12405.862044万元+196.731013万元）。根据《内部施工责任协议书》的约定，应按照上述款项的93%向李军营给付工程款，应支付工程款的数额为11720.411543万元（12602.593057万元×93%）。扣减李军营认可的其已实际收到的款项8377.793287万元，欠付工程款的数额为3342.618256万元应向李军营支付。 关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案中已核实的李军营实际完成的工程价款，并结合阿克苏华辰公司向李军营实际支付工程款数额，施工过程中阿克苏华辰公司并无明显拖欠工程进度款情形，双方对工程欠款发生争议的根本原因在于对结算工程款的依据发生重大分歧，但阿克苏华辰公司、西北交建集团虽无拖欠工程款的主观恶意，但对于计价依据争议的发生具有过错，应承担支付逾期付款利息的责任。虽然涉案工程至今尚未竣工结算，但李军营完成了涉案工程的前期施工，且根据涉案工程的性质，该工程的后期施工系在李军营已完成工程的基础上继续进行。本案中，在李军营退场后，阿克苏华辰公司于2019年3月13日就李军营实际完成的工程量与其进行了确认，双方形成了《工程量确认单》，且阿克苏华辰公司亦在李军营完工的基础上开展了后续工程施工，应视为李军营已完成工程交付，故逾期付款利息应自工程量确认之日（2019年3月13日）起算为宜。双方对逾期付款利息未进行约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年3月13日至实际偿付之日至的欠款利息。 三、关于阿克苏华辰公司的反诉请求 关于交付竣工验收资料的问题。向阿克苏华辰公司提供全部竣工验收资料、协助阿克苏华辰公司完成工程的验收，是《内部施工合同》约定的李军营应当完成的合同义务，李军营无证据证实其已向阿克苏华辰公司或西北交建集团交付了施工资料，故对阿克苏华辰公司主张李军营向其交付竣工验收资料的反诉请求，应当予以支持。 关于返还施工设备的问题。阿克苏华辰公司要求返还的施工设备中，除有两辆皮卡车，李军营认可在施工中进行了使用，但阿克苏华辰公司对包括上述两辆皮卡车在内的施工设备、设施、材料，既未能提交系阿克苏华辰公司所有的证据，亦未能提交李军营实际占有的交接清单等其他证据，故对其要求返还施工设备的诉讼请求，不应予以支持。 综上，李军营的诉讼请求及理由部分成立，阿克苏华辰公司是反诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、阿克苏华辰建工有限公司、西北交通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向李军营支付工程款3342.618256万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付上述款项自2019年3月13日至实际给付之日止的欠款利息； 二、阿克苏同城北环公路工程项目管理有限公司在其欠付工程款的范围内就上述款项对李军营承担支付责任； 三、李军营于判决生效之日起三十日内向阿克苏华辰建工有限公司交付路面、路基、桥梁、涵洞等由其施工工程的竣工验收资料； 四、驳回李军营的其他诉讼请求； 五、驳回阿克苏华辰建工有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99.778944万元，鉴定费70万元，合计169.778944万元（李军营预交），由李军营负担140.09733万元，由阿克苏华辰建工有限公司负担29.681614万元。反诉案件受理费3681.3元，由阿克苏华辰建工有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  周琳俐 审 判 员  高 静 人民陪审员  杨燕东 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  肖 洁