山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3944号 上诉人（原审原告）：温新尧，男，1969年4月20日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马洪波，男，1971年9月23日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：张文贞，山东宏臣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省惠民县粮食收储公司，住所地：山东省惠民县城文安东路**。 法定代表人：于建政，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏丙新，男。 委托诉讼代理人：刘振刚，山东永光律师事务所律师。 上诉人温新尧因与被上诉人山东省惠民县粮食收储公司（以下简称收储公司）、马洪波第三人撤销之诉一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温新尧上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2020）鲁1621民初2928号民事判决，改判支持上诉人温新尧的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误。1、惠民县人民法院审理（2020）鲁1621民初2928号案件时，上诉人不知道（2020）鲁1621民初252号租赁纠纷案件在惠民县人民法院胡集镇法庭审理，当时卢强法官为胡集法庭庭长，现在审理上诉人提出的第三人撤销之诉，应该自行回避，但卢强法官并未自行回避，开庭也没作出说明。2、2020年9月28日庭审时，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司当庭要求对盖章和签字进行鉴定，法官也同意给出3天时间提交申请书及预缴费用，书记员记录在庭审笔录上，可一审法院却在2020年9月29日制作判决书，2020年9月30日下发判决书，明显剥夺了当事人的相应权利，程序严重违法。3、一审法院在2020年9月17日庭审时，经法官询问，当事人均同意举证期限提前届满，书记员也已经记录在案，当日已经走完全部庭审程序。但之后又接到惠民县人民法院再次开庭通知，于2020年9月28日重新开庭，诉讼程序又重新走了一遍，上诉人认为第一次庭审时双方的举证期限已满，一审法院在第二次开庭时没有做出说明，在第二次庭审时，一审法院依然同意被上诉人山东省惠民县粮食收储公司继续举证，被上诉人又提交了2份证据复印件，这显然违反法律规定。4、证人黎某没有正当理由不出庭作证。（2020）鲁1621民初252号租赁纠纷案件庭审时证人黎某出庭作证，在审理（2020）鲁1621民初2928号案件也应该出庭作证。但在2020年9月17日庭审仅提供了盖章属实的证言，在2020年9月28日庭审时，法院却以职权要求证人黎某写了一份证言，第二次庭审时也没有释明证人不出庭的原因，上诉人认为这也不属于法院依职权调取的证人证言，因为证人黎某在（2020）鲁1621民初252号民事纠纷案件出庭做过证，上诉人没有参加，通过庭审质证上诉人发现证人黎某涉及上诉人的诉求部分没有证言。但该案件一审法院出示的证言没有作出说明证人不出庭的客观原因，就让当事人对黎某的证言进行质证，其实，黎某就在惠民，也没有其他法律规定的事由不参与。在举证期限已经届满的情况下，一审法庭在第一次庭审中就走完所有的庭审程序的情况下，又重新开庭审理，继续举证，程序违法。二、一审判决认定事实不清。（一）一审认定山东省惠民县国家税务局与惠民县粮食局签订协议为租赁关系，属于认定事实错误。一审法院认定：1996年11月26日,山东省惠民县国家税务局与惠民县粮食局签订《房地产租赁协议书》一份,约定山东省惠民县国家税务局将原陈集国税所的房地产租赁给惠民县粮食局陈集粮所使用五十年,双方对其他事宜亦进行了约定,后惠民县粮食局将租赁的该房地产交由收储公司使用，属于认定错误，该份证据内容可以看出双方系转让所有权，并非租赁，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在第二次庭审举证称，涉案房产原先为山东省惠民县国家税务局所有，转让给了被上诉人，并且税务局称涉案房产已经归被上诉人山东省惠民县粮食收储公司所有，通过双方的协议内容也可以看出来，双方签署的是转让协议，而不是租赁。但一审判决书认定事实部分把转让说成了被上诉人山东省惠民县粮食收储公司与地税局为租赁关系。一审认定的事实与被上诉人山东省惠民县粮食收储公司的举证目的正好相反，实际上被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在庭审举证的目的也是证明该房属于被上诉人山东省惠民县粮食收储公司所有，而不是租赁，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司庭审已经认可山东省惠民县国家税务局将涉案房产转让给了被上诉人山东省惠民县粮食收储公司，因此可以看出，并不是像一审法院认为的是租赁关系，一审法院认定事实错误。（二）、被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在手写处盖章不是对租赁关系的确认知悉，而是转让所有权的确认行为。1、上诉人现有证据足以能够推翻（2020）鲁1621民初252号民事判决认定的事实。一审法院不能依据生效认定的错误事实作出判决。该判决认定两被上诉人为租赁关系，但租赁的时间却晚于转让的时间,更何况被上诉人山东省惠民县粮食收储公司对出卖的房屋已经盖章确认，同意涉案房屋归上诉人所有，上诉人是合法占有，所以不能返还房屋。根据（2020）鲁1621民初252号民事判决书认定事实为2003年10月1日，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司与被上诉人马洪波签订房屋租赁合同，约定被上诉人马洪波租赁被上诉人山东省惠民县粮食收储公司所有的位于惠民县胡集镇陈集粮所的房屋七间，租赁期限为2003年10月1日到2009年10月1日，实际上早在2003年5月30日，两被上诉人已经对涉案标的物作出了处分并交给了上诉人，2003年10月1日，双方签订的租赁合同因出卖而属于无权处分，也没有任何租赁物的交接。被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在已经将涉案房屋转让给上诉人的情况下，无权要求被上诉人马洪波交回位于惠民县胡集镇陈集粮所的房屋七间，更无权主张租赁费。2、2003年5月30日，两被上诉人与上诉人签署了《地皮租赁与房屋购买合同》,约定原有粮所北屋七间归上诉人所有,包括地皮使用权，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司盖章确认，负责人黎某2份证言均认可盖章系自己履行职务行为，转让给上诉人的事实，本案并不是像一审法院认为的《地皮租赁与房屋购买合同》上签章的行为应视为对马洪波转租行为的知悉，根据该合同内容被上诉人山东省惠民县粮食收储公司是转让房产行为，不是对转租的确认，因为该份合同签署日期为2003年5月30日，早于两被上诉人签署的两份租赁合同。上诉人支付全款后自2003年5月30日一直占有并使用该房屋。被上诉人山东省惠民县粮食收储公司盖章确认涉案房屋七间的归上诉人所有，这是该案所有诉讼中唯一合同原件。如像一审法院认为的那样，那么被上诉人山东省惠民县粮食收储公司应该自己出租，而不是对租赁合同的确认知悉，既然被上诉人马洪波不能证明自己所有，当然被上诉人马洪波也不能行使出租的权力，出租和转让都是处分行为，那么被上诉人山东省惠民县粮食收储公司为什么不自己出租？反而大费周折对被上诉人马洪波的出租行为确认知悉？显然不符合常理，站不住脚，更何况，两被上诉人签署两份租赁合同的日期均在与与上诉人签署《地皮租赁与房屋购买合同》之后4个月之久，那么只有一种解释符合盖然性的逻辑规律，不是对租赁关系的确认，而是被上诉人山东省惠民县粮食收储公司转让涉案房产，并且一审法院也认可上面的手写文字，一审法院在鉴定期间，没有走完审判流程，就快速出具判决书，就已经表明对盖章和手写文字的确认，否则，审理期限没有超，为什么不等3天期间过去呢？涉案房产已经手写盖章确认归上诉人所有，包括地皮。所以，一审法院认为被上诉人山东省惠民县粮食收储公司对租赁的确认根本不符合事实，如两被上诉人租赁日期写在2003年5月30日之前，就有可能像一审法院分析的那样。哪有租赁合同没签订，就对转租行为进行确认的道理？3、退一步讲，如像一审法院所认定，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司对租赁合同确认，那么租赁50年，距今已有17年，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司对剩余33年如何解决？还有，该转让行为距今已经17年，应该用17年前的法律法规来理解和看待，而不是用2020年的眼光和法律来约束17年前的行为，因为法不溯及既往；再者，既然一审法院认为被上诉人山东省惠民县粮食收储公司对租赁合同的确认知悉，那么，原（2020）鲁1621民初252号民事纠纷为什么确认两被上诉人的租赁行为有效，如一审法院所判，就成了一审法院同意被上诉人山东省惠民县粮食收储公司一房两租有效，都符合法律规定，同一法院都用判决书的形式进行确认同意涉案房产两次租赁合法，显然，是违反法律规定的，原一审法院出具了两份违反法律规定的判决书，确认了涉案房产在2003年5月30日《地皮租赁与房屋购买合同》两被上诉人租赁给了上诉人，2003年10月1日被上诉人山东省惠民县粮食收储公司租赁给了被上诉人马洪波，还确认了都成立有效，显然自相矛盾。一审法院认为被上诉人山东省惠民县粮食收储公司盖章确认的行为是对租赁合同的知悉是错误的，盖章视同确认，一审法院自认为是知悉，没有法律根据，歪曲了所有当事人签署合同的目的，属于认定事实不清，众多矛盾点用租赁都无法解释。被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在手写处盖章的行为是对涉案房产转让的确认。更何况，上诉人居住已经17年之久，两被上诉人在（2020）鲁1621民初252号租赁纠纷案件发生时，证据是两份租赁合同的复印件，其中证据之一的规划图也是手画稿，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司称租赁2009年到期，这已经侵犯了上诉人的权利，实际在（2020）鲁1621民初252号案件审理时，被上诉人马洪波已经举证说到了与上诉人签署的《地皮租赁与房屋购买合同》，已经对（2020）鲁1621民初252号案件证据提出质疑，原一审法庭也没有进一步落实，但该部分已经写到了判决书上。不符合常理的是被上诉人山东省惠民县粮食收储公司自2009至2020年为什么没有收租金？是因为两被上诉人明白，该涉案房产已经转让给了上诉人。涉案房产就在被上诉人山东省惠民县粮食收储公司办公场所前面，被上诉人17年不追问，匪夷所思。4、2003年5月30日上诉人与两被上诉人签署的《地皮租赁与房屋购买合同》上面盖章是对租赁关系的确认知悉，租赁期间为2003年6月1日至2053年6月1日，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在租赁期间，也不能随便解除租赁合同，因为2003年10月1日，两被上诉人签署的两份租赁合同签署的日期靠后，如一审认定事实为租赁关系确认知悉，那么既然2003年5月30日被上诉人山东省惠民县粮食收储公司已经租赁，再在2003年10月1日签订2份租赁合同就属于违反2003年5月30日签署的《地皮租赁与房屋购买合同》的义务。2003年5月30日签署《地皮租赁与房屋购买合同》后，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司胡集分公司负责人黎某办理交接，交给了上诉人，2003年10月1日两被上诉人签署的2份租赁合同，因为没有租赁物，租赁合同当然没有意义，签署的两份租赁协议就是合法形式掩盖非法目的。（三）其他事实证明被上诉人山东省惠民县粮食收储公司不是租赁知悉，而是转让涉案房产。1、被上诉人山东省惠民县粮食收储公司将地皮和涉案房屋出卖给上诉人后，上诉人经过政府审批，多年前已经在购买的地皮上建设了房屋，两被上诉人对此知情，也没有提出异议，这也可以说明被上诉人山东省惠民县粮食收储公司将涉案房屋已经转让。对上诉人再建设没有提出干预，如为租赁，应该在这17年收租金或者不同意建设房产，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司的无视上诉人在涉案土地上建设的行为也足以证明被上诉人已经将涉案房产转让，而不是租赁。同时，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司出售的地皮和房产并不是只有上诉人这一块。在其他地块上，有的购买人建造了房屋，并且已经办理了房产证。上述种种情况均证实上诉人与被上诉人山东省惠民县粮食收储公司之间是买卖关系，并不是租赁关系。2、被上诉人马洪波为被上诉人山东省惠民县粮食收储公司开发建设的施工方，两被上诉人因建设开发陈集粮所，对涉案土地用建设的14间房屋的房产进行了置换。两被上诉人是否有其他隐情？上诉人不知情，但上诉人认为上诉人购买涉案房产，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司在文字说明处盖章确认，事实清楚。上诉人也支付了对价，被上诉人山东省惠民县粮食收储公司当时分公司的负责人黎某亲自做了交接，上诉人占有房产17年，足以能够说明是转让并非租赁。三、一审适用法律错误。一审认定事实错误，导致适用法律错误。综上，一审法院在诉讼程序、认定事实及适用法律均存在错误。请求贵院查明事实，撤销惠民县人民法院（2020）鲁1621民初2928号民事判决，改判支持上诉人温新尧的一审诉讼请求或将本案发回重审。补充：被上诉人惠民县粮食收储公司，未在规定的时间内提交鉴定公章和手写文字的鉴定申请以及费用，视为对2003年5月30日地皮租赁与房屋购买合同第六条文字以及盖章的确认，可以说明被上诉人惠民县粮食收储公司已经确认原有粮所北屋七间归上诉人所有，包括地皮的使用权。 收储公司辩称：1、被上诉人公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。具体的理由是一审的审判长不具有法定的回避理由，审理本案并无不当。2、一审查明的在案证据，都证明一审认定事实清楚，上诉人所谓的上诉事实没有证据支持，不能成立。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 马洪波辩称：上诉人的上诉请求，依据的事实、理由成立。应支持上诉人意见。 温新尧向一审法院起诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初252号民事判决，并确认涉案房屋七间为温新尧所有；2.本案诉讼费用由收储公司、马洪波承担。 一审法院认定事实：1996年11月26日，山东省惠民县国家税务局与惠民县粮食局签订《房地产租赁协议书》一份，约定山东省惠民县国家税务局将原陈集国税所的房地产租赁给惠民县粮食局陈集粮所使用五十年，双方对其他事宜亦进行了约定。后惠民县粮食局将租赁的该房地产交由收储公司使用。2003年10月1日，收储公司与马洪波签订《房屋租赁合同》，约定马洪波租赁收储公司位于惠民县胡集镇陈集粮所的房屋七间，租赁期限为2003年10月1日至2009年10月1日。租赁合同到期后，马洪波没有交回房屋，继续占有使用，后经收储公司与马洪波协商未果。2020年1月16日，收储公司向一审法院提起民事诉讼，要求马洪波立即停止侵害，交回位于惠民县胡集镇陈集粮所的房屋七间，并支付2009年至起诉之日的租赁费14000元。一审法院于同年4月8日作出（2020）鲁1621民初252号民事判决，判令马洪波于判决生效后五日内向收储公司交回位于惠民县胡集镇陈集粮所的房屋七间；马洪波支付给收储公司2009年至起诉日的租赁费14000元，于判决生效后五日内付清。判决生效后，案件进入执行程序。另查明，2003年5月30日，马洪波与温新尧签订《地皮租赁与房屋购买合同》一份，约定原有粮所北屋七间归温新尧所有，包括地皮使用权等。 一审法院认为，收储公司与马洪波约定的租赁期间届满后，应视为不定期租赁，双方均可随时解除合同，合同解除后马洪波应当返还房屋并支付相应的租赁费，一审法院（2020）鲁1621民初252号判决并无不当。马洪波作为承租人，取得的是涉案房屋的使用权，并无权对涉案房屋的所有权进行处分，故马洪波与温新尧之间对涉案房屋所有权的约定无效；收储公司在马洪波与温新尧的《地皮租赁与房屋购买合同》上签章的行为应视为对马洪波转租行为的知悉，不能据此认定收储公司有出卖涉案房屋的意思表示，综上，马洪波提交的现有证据无法证实其已取得涉案房屋的所有权。综上所述，温新尧有关撤销一审法院（2020）鲁1621民初252号民事判决，并确认涉案房屋为其所有的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定，判决：驳回温新尧的诉讼请求。案件受理费500元，由温新尧负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：收储公司作为甲方与马洪波作为乙方签订《惠民县粮食收储公司胡集分公司土地租赁合同》，合同约定：“一、租赁期限：土地租赁期为50年，自2003年6月1日至年2053年6月1日止……四、土地租赁面积：甲方租给乙方需开发面积为东西长115米，南北宽12米，(其中粮所大门占10米沿街楼占24.5米，共占34.5米，为粮所所有)在开发建设中及以后发生的费用全部由乙方负责。除给粮所上下14间房屋及大门10米以外，其余80.5米×12米=966平方米土地及房屋使用权归乙方。建筑物乙方有权出租、转让和继承。五、乙方所租土地只允许建设商品楼房，不得挪作它用……” 温新尧持有马洪波作为甲方与温新尧作为乙方签订《地皮租赁与房屋购买合同》。其中，机打部分内容如下：“经甲、乙双方本着友好协商互惠互利的原则，达成购房地皮租赁协议条款如下：一、地、地皮租赁方必须出具土地租赁的有效合同以租粮所土地租赁期限50年。从年月起至年月止。二、房屋购置甲方建好成品房后乙方按每间元购买，其计间元，每间东西长米，南北宽米，楼房宽一层米，二层米，包括建筑主体，前后铝合金门窗，地，地板**为瓷砖上层水泥电下水道齐全。三、合同履行期间，甲方出租地皮；(租赁费包含在购房款内)使用权归乙方，建筑物乙方有权出租、转让和继承。四、合同期满后，由乙方优先租赁，不租者甲方收回土地使用权。五、合同如有变化应先双方协商解决，双不能解决由法院裁片，本合同自签订之日起生效。”手写部分内容如下：“四至……；六、原有粮所北期间归乙方所有，包括地皮使用权；七、租赁费一次性付清，共计贰万五千元” 马洪波一审诉讼中陈述：《惠民县粮食收储公司胡集分公司土地租赁合同》签订在先，《房屋租赁合同》签订在后，其将诉争七间房产租赁于温新尧后，其与收储公司负责人黎某重新补签了《房屋租赁合同》；《惠民县粮食收储公司胡集分公司土地租赁合同》约定其所租赁的土地不包含诉争的七间房产所占用的土地，诉争七间房屋的租赁期限为6年；《地皮租赁与房屋购买合同》中手写部分内容系收储公司加盖公章后添附。 本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人温新尧主张一审程序存在错误。本院认为，本案一审主审法官并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条规定的回避事由，与本案不存在利害关系，审理本案并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，人民法院有权根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。因此原审法院根据案件审理情况组织第二次质证程序并不违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人有其他正当理由并经人民法院许可可以不出庭作证，一审通过询问证人，对询问笔录质证并不违反法律规定。另，原审法院给予被上诉人三日提交鉴定申请的时间，却在庭审结束后第二天做出判决，程序存在轻微瑕疵。但本案事实认定清楚，且该程序瑕疵并不存在侵害上诉人利益的情形。综上，上诉人主张一审程序错误本院不予支持。 山东省惠民县国家税务局与惠民县粮食局签订《房地产租赁协议书》，约定山东省惠民县国家税务局将原陈集国税所的房地产租赁给惠民县粮食局陈集粮所使用五十年，同时约定“租赁期满后，房屋所有权自动转让给县粮食局”。该协议书确实包含所有权转让内容，但在所附期限到达前，转让效力处于停止状态，在所附期限内山东省惠民县国家税务局与惠民县粮食局之间系租赁关系，一审对此认定并无不当，本院予以支持。惠民县粮食局将租赁的该房地产交由收储公司使用后，收储公司与马洪波签订了《房屋租赁合同》，双方之间系租赁关系，马洪波取得了涉案房屋的使用权，但并未获得所有权。收储公司与马洪波均认可加盖印章后添附《地皮租赁与房屋购买合同》手写部分内容，温新尧亦认可该部分内容系其个人书写，经本院经审查亦确认该手写内容中“六、原有粮所北期间归乙方所有，包括地皮使用权”确系盖章后添附，收储公司在该合同上签章的行为应是对承租人马洪波转租行为的确认，不能据此认定收储公司有处分所有权的意思表示。马洪波对涉案房产不享有处分权，况且庭审中马洪波主张温新尧出资20000元购买商品房,出资5000元购买涉案七间平房,温新尧主张出资20000元购买七间平房，出资5000元租赁地皮一块，两者之间就《地皮租赁与房屋购买合同》的主要合同条款未能协商一致达成合意。占有是事实行为而非法律行为，温新尧对涉案房产的占有不代表其对涉案房产享有所有权。马洪波一审及二审均未能提交证据证实其取得涉案房产的所有权，对上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，上诉人温新尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人温新尧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月八日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静