湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初4533号原告暨被告：华润雪花啤酒（武汉）有限公司，住所地武汉市东西湖区走马岭办事处革新大道**，统一社会信用代码914201006164322078。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：周平，华润雪花啤酒（武汉）有限公司法务。委托诉讼代理人：熊义元，华润雪花啤酒（武汉）有限公司法务。被告暨原告：刘亚平，男，1960年10月27日出生，汉族，湖北省汉川市人，户籍住址武汉市硚口区，委托诉讼代理人：王超，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岚，湖北我们律师事务所律师。华润雪花啤酒（武汉）有限公司（以下简称华润雪花啤酒公司）与刘亚平劳动合同纠纷因均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2020]第280号仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院立案后并案审理，依法适用简易程序，由审判员李蜀军独任审判，于2020年月日公开开庭对进行了审理，原告暨被告华润雪花啤酒公司的委托诉讼代理人周平、熊义元、被告暨原告刘亚平及其委托诉讼代理人王超、赵岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华润雪花啤酒公司向本院提起诉讼，请求：一、判令我司与刘亚平于2011年4月19日解除劳动合同为合法解除；二、依法判令我司无需向刘亚平支付经济赔偿金。事实与理由：（一）我司与刘亚平于2011年4月19日解除劳动合同，且不存在违法解除情形，不应向其支付经济赔偿金。刘亚平原为武汉市东西湖XX集团股份有限公司固定职工，后转入我司。2006年12月，刘亚平因不能胜任岗位工作进入人力资源市场。根据市场需要，我司于2010年12月18日通知刘亚平到公司商谈工作事宜。2010年12月17日，刘亚平来公司，经沟通。刘亚平选择上岗。2011年3月1日至3月31日期间，我司人力资源部门多次通知刘亚平到岗并告知其不到岗的后果（员工不到岗按旷工记考勤），但其本人始终以各种理由推拖不肯来公司，刘亚平在同意返岗后拒绝到岗上班，属旷工行为，严重违反了公司劳动纪律。2011年4月19日，因刘亚平在未办理请假手续的情况下一直未到岗工作，连续旷工达15天以上，严重违反公司劳动纪律，我司依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定解除刘亚平劳动合同。同日，通知刘亚平来我司，当面告知我司与其解除劳动合同事宜并向刘亚平本人送达《关于解除刘亚平劳动合同的通知》。（二）刘亚平在我司的工龄应自己2010年1月1日起算。依据《关于解决合资公司职工原国企转换历史遗留问题的请示》（东啤集团[2020]4号）及相关附件、《关于解决合资公司职工原国企身份转换历史遗留问题的批复》（东经贸[2020]21号）及武汉市东西湖XX集团股份有限公司出具的《证明》及付款凭证，刘亚平截至2009年12月31日前的工龄已被武汉市东西湖XX集团股份有限公司买断，其在我司的工龄应当从2010年1月1日起算。我司系1993年12月29日成立，刘亚平从未提供证据证明其何时与我司建立劳动关系，仲裁委认定我司支付刘亚平违法解除劳动合同的经济赔偿金额的工作年限从1978年起计算显然属于事实认定不清。（三）我司于2011年4月19日解除刘亚平劳动合同且已当面告知并送达，而刘亚平于2020年6月20日才向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁申请时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一项的规定，仲裁委对本案裁决中适用法律错误，我司不应向刘亚平支付经济赔偿金。刘亚平辩称，请求驳回原告第一项诉求，判令原告依法应该向被告支付解除劳动合同的经济补偿金，并且是违法解除，另外还应该由原告补发被告自2011年2月-2019年9月期间应发的生活费99,890元。我方认为原告主张被告因为违反公司的劳动纪律而单方解除被告劳动关系的行为是没有事实法律依据的，被告直至2019年并没有收到原告单方解除劳动合同通知，这是原告的送达义务，有举证义务，用人单位单方解除劳动合同必须举证证明解除劳动合同通知已经依法送达给被告。原告无证据证明2011年3月1日-3月31日期间多次电话通知被告到岗，并且告知其不到岗的后果，这些所有的证据都只是原告员工手写的，而没有原始载体，关于原告提及的被告在2019年12月31日之前的工龄涉及到改制问题已经由武汉市东西湖XX公司工龄买断，已经由东西湖啤酒有限公司解除了劳动关系，但是这是没有任何证据予以证实的，被告从没有签订劳动合同协议。被告的在原告的工龄应当自其1978年参军以后连续计算，并不应该从2010年1月1日开始计算。劳动争议发生时间是2019年，从被告拿到解除通知开始，并非是2011年，所以认为原告的诉求依法不能成立，请求驳回。刘亚平向本院提起诉讼，请求：一、撤销华润雪花啤酒公司于2011年4月19日作出的《关于解除刘亚平劳动而合同的通知》，并确认华润雪花啤酒公司与刘亚平在2011年4月-2019年9月期间存在劳动关系；二、判令华润雪花啤酒公司向刘亚平支付自2011年2月-2019年9月期间应发的生活费共计99,890元【（900+900+1,300+1,300+1,550+1,550+1,550+1,750）×12×0.7-900×0.7+1750×8×0.7】；三、判令华润雪花啤酒公司向刘亚平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金136,500元（赔偿基数为1,750元/月，工作年限为1978年12月-2019年5月）。事实与理由：我于1978年12月应征入伍，1981年底从部队退伍后分配至武汉XX厂，后经几次重组武汉XX厂变更为华润雪花啤酒公司，华润雪花啤酒公司于2006年底通知我待岗在家，待岗期间的前几年，华润雪花啤酒公司每月发放基本生活费200余元，并缴纳我的社会保险。其间，我多次要求华润雪花啤酒公司安排工作岗位并表明服从组织安排，华润雪花啤酒公司均回复“在家待岗，等公司通知”。待岗期间，我的住址及联系电话均未变更，2019年9月我因接近退休年龄再次找到华润雪花啤酒公司人力资源要求查阅社保缴费记录，却被告知于2011年4月19日就被公司以旷工除名解除了劳动合同。原告申辩从未收到除名通知并要求恢复职工身份经过我强烈要求，华润雪花啤酒公司人力资源部于2019年12月11日向我出具书面《说明》，证明“刘亚平于2006年下岗，待重新安排工作。2011年4月19日公司以2011年3月1日至今刘亚平未办理请假手续的情况下一直未到岗工作，连续旷工15天以上严重违反公司劳动纪律为由被除名，由于无法与刘亚平取得联系，公司一直未向其本人直接送达《关于解除劳动合同的通知》。特此说明”。我认为，自己属于特定历史条件下国有企业待岗保留劳动关系人员，根本不可能未办理请假情况下连续旷工15天，并且华润雪花啤酒公司单方解除与我劳动合同的行为因为未送达程序，直至2019年9月我才得知被解除劳动合同的事实，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除通知或者终止劳动合同书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，故而我的诉讼请求未超过仲裁时效，仲裁委员会认定我主张劳动关系诉求超过仲裁时效，我对此不服故诉讼至法院，请求法院支付我的各项劳动权利。华润雪花啤酒公司辩称，坚持我方诉状中的事实与理由。刘亚平旷工的事实成立，在仲裁庭审的时候已经确定了该事实，而且双方之间的事实劳动关系在2011年4月19日已经解除了，我们是依法解除与被告的劳动关系，且已经告知了工会，工会负责人也进行了审批，程序上是合法的。刘亚平与武汉市东西湖XX股份有限公司签订了一个协议书，明确约定双方于2009年12月31日终止劳动关系，而且东啤集团也依照协议支付了赔偿金，所以工龄在2009年12月31日已经被买断，被告在我公司的工龄是2010年1月1日-2011年4月19日。经审理查明，刘亚平于1978年12月应征入伍，于1981年1月退伍入职武汉XX厂从事技术管理工作，该厂被武汉东西湖XX集团股份有限公司兼并，武汉东西湖XX集团股份有限公司经过重组及多次股权变更，后成为华润雪花啤酒公司。2000年5月，武汉东西湖XX集团股份有限公司在政府主导下进行改制。2006年刘亚平下岗回家，保留固定职工身份，由武汉东西湖XX集团股份有限公司每月发放其生活费200余元。2010年5月，武汉东西湖XX集团股份有限公司为解决合资公司职工原国企身份转换历史遗留问题，与华润雪花啤酒公司共同制定了《关于解决合资公司职工原国企身份转换历史遗留问题的方案》，其中固定职工补偿标准为基本额15,000元+工龄补偿800元/年。该方案经华润雪花啤酒公司工会代表大会讨论通过，并报请东西湖区经济贸易委员会批复同意，武汉东西湖XX集团股份有限公司根据上述补偿方案，经与刘亚平协商确定从2009年12月31日起解除劳动合同，终止劳动关系，由武汉东西湖XX集团股份有限公司给予刘亚平补偿金共计40,600元（15,000元+个人累计工龄32年×800元），并已于2012年2月28日将补偿款40,600元以银行转账方式支付至刘亚平的银行账户。之后，刘亚平一直未到华润雪花啤酒公司提供劳动，2011年4月19日，华润雪花啤酒公司以刘亚平自2011年3月1日在未办理请假手续的情况下一直未到岗工作，根据公司《员工守册》第六章第1条的规定，已连续旷工达15天以上，决定解除与刘亚平的劳动合同，并作出《关于解除刘亚平劳动合同的通知》，该解除通知已通知工会及相关部门。2019年12月11日，华润雪花啤酒公司出具了一份说明，由于无法与刘亚平取得联系未能向刘亚平直接送达《关于解除刘亚平劳动合同的通知》，直到2019年9月刘亚平到华润雪花啤酒公司办理手续时，华润雪花啤酒公司向其送达了该通知。华润雪花啤酒公司为刘亚平缴纳了2009年7月至2011年5月期间的基本养老保险，此后既未发放刘亚平生活费亦停止为其缴纳社会保险。刘亚平已于2020年10月办理了退休手续领取了养老金。刘亚平因经济赔偿金与华润雪花啤酒公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（一）撤销华润雪花啤酒公司于2011年4月19日作出的《关于解除刘亚平劳动合同的通知》，并确认刘亚平与华润雪花啤酒公司自2011年4月至2019年9月期间存在劳动关系；（二）华润雪花啤酒公司向刘亚平支付自2006年6月至2019年9月期间应发的生活费共计128,576元，具体计算公式【(460+580+700+900++900+900+1,300+1,550+1,550+1,550+1,750）×12×0.7+1750×8×0.7】；三、华润雪花啤酒公司支付刘亚平违法解除劳动合同的经济赔偿金136,500元（赔偿基数为1750元/月，工作年限为1978年12月-2019年5月，连续工龄41年）。该委于2020年9月8日作出东劳人仲裁字[2020]第280号仲裁裁决：一、在本裁决书生效之日起5日内华润雪花啤酒公司支付刘亚平违法解除劳动合同的赔偿金117,250元（1,750元/月×33.5个月×2倍）；二、驳回刘亚平的其他仲裁请求。刘亚平和华润雪花啤酒公司均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，要求如诉称。上述事实，有华润雪花啤酒公司提供的仲裁裁决书及送达回执、华润雪花啤酒（武汉）有限公司人力资源部电话通知记录、员工考勤统计明细表、《解除或终止劳动合同审批表》、《关于解决合资公司职工原国企身份转换历史遗留问题方案的请示》东啤集团〔2010〕4号、《关于解决合资公司职工原国企身份转换历史遗留问题的批复》〔东经贸〔2010〕21号）、协议书（编号：398-1154-201006091）、证明汇款凭证，刘亚平提供的退伍军人登记表、企业职工工资改革呈报表、个人社会保险参保缴费情况查询单、关于解除被告劳动合同的通知、说明、关于武汉市东西湖啤酒厂兼并武汉XX厂的通知（武企改办【1991】19号文件）、刘亚平的申诉材料、武汉华润啤酒有限公司员工必读，以及原、被告双方在庭上的陈述在卷证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中刘亚平请求撤销华润雪花啤酒公司于2011年4月19日作出的《关于解除刘亚平劳动而合同的通知》，应当从知道或者应当知道之日起一年内行使撤销权，华润雪花啤酒公司自2011年5月起停止发放刘亚平生活费并停止为其缴纳社会保险，刘亚平应当从停止发放生活费时起即应向华润雪花啤酒公司了解原因，其称至2019年9月才知道被解除劳动关系不符合常理，故其该项关于撤销通知的诉讼请求已过除斥期间，本院不予支持。刘亚平自2006年起未再到岗工作，其作为历史遗留问题由武汉东西湖XX集团股份有限公司于2010年12月31日与其签订了协议，并向其支付了解除劳动关系的补偿金，双方之间劳动关系自签订协议时终止，自2011年1月起与华润雪花啤酒公司存在劳动关系。华润雪花啤酒公司称刘亚平选择上岗但实际未到岗工作，方于2011年4月19日以刘亚平超过15天未到岗工作为由作出《关于解除刘亚平劳动合同的通知》，该意见符合逻辑与常理，虽未提供有效证据证明已将通知直接送达给刘亚平，但华润雪花啤酒公司自次月起未再发放刘亚平生活费，刘亚平亦未到华润雪花啤酒公司提供劳动，其自停发生活费之月起即应知道权利受侵害，故双方劳动关系实际存续期间自2011年1月1日起至2011年5月，由于刘亚平主张自2011年4月起与华润雪花啤酒公司存在劳动关系，故本院根据其请求的超始时间认定双方存在劳动关系的期间为自2011年4月起至2011年5月止。由于刘亚平自2011年5月起至2019年9月期间未向相关部门主张过权利，亦不存在时效中断的情形，故其请求华润雪花啤酒公司支付自2011年2月-2019年9月期间应发的生活费99,890元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金136,500元的诉讼请求已超过一年仲裁时效，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告暨被告华润雪花啤酒（武汉）有限公司与被告暨原告刘亚平自2011年4月至2011年5月期间存在劳动关系；二、原告暨被告华润雪花啤酒（武汉）有限公司不予向被告暨原告刘亚平支付违法解除劳动合同的赔偿金117,250元；三、驳回被告暨原告刘亚平的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李蜀军二〇二〇年十二月十五日书记员  高云杨