云南省红河县人民法院民 事 裁 定 书（2020）云2529民初294号原告：红河县齐俊建筑设备租赁有限公司。住所地：云南省红河州红河县迤萨镇红塘子。法定代表人：张俊龙，职务：经理。委托诉讼代理人：高光云，男，1969年1月17日出生，汉族，住泸西县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马国辉，云南正朗律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：江西省鹏盛建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道上广公路南侧（鹏盛集团内）。法定代表人：陈武崇，职务：董事长。委托诉讼代理人：童建火，江西洪胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：童上华，男，1964年1月27日出生，汉族，住江西省上铙县。委托诉讼代理人：朱光灿，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南观山月葛业开发有限公司。住所地：云南省红河县迤萨镇红塘子坡。法定代表人：桑月亮，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄浩，男，1981年1月7日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。代理权限：特别授权代理。被告：唐蒙波，男，1962年6月21日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：朱光灿，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司与被告江西省鹏盛建设集团有限公司、童上华、云南观山月葛业开发有限公司、唐蒙波建筑设备租赁合同纠纷一案。本院于2019年5月5日受理原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司与被告江西省鹏盛建设集团有限公司、童上华建筑设备租赁合同纠纷，本院作出（2019）云2529民初245号民事判决。原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司不服，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为一审判决认定基本事实不清，撤销判决，发回本院重审。本院于2020年5月20日受理本案。原告申请追加云南观山月葛业开发有限公司、唐蒙波受为本案被告。被告唐蒙波拒绝领取应诉通知书等相关材料，本院予以公告送达。公告期满后，本院依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司委托诉讼代理人高光云、马国辉，被告江西省鹏盛建设集团有限公司委托诉讼代理人童建火，被告童上华委托诉讼代理人朱光灿，被告云南观山月葛业开发有限公司委托诉讼代理人黄浩，被告唐蒙波委托诉讼代理人朱光灿到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求人民法院判令解除原告与被告童上华于2015年4月14日签订的《周转材料租赁合同》；2.判令被告云南观山月葛业开发有限公司、唐蒙波连带支付原告的建筑设备租金827,600.39元，违约金248,280元，赔偿未归还的设备损失473,662.50元，共计1,549,542.89元；3.本案诉讼费由被告云南观山月葛业开发有限公司、唐蒙波承担。事实和理由：被告一因承建红河县葛根产业开发项目需要，向原告租赁钢管、模板、扣件等建筑设备材料。双方于2015年4月14日签订《周转材料租赁合同》，约定了租赁单价、计价方式、材料损坏赔偿方式、租赁支付方式、违约责任等。合同签订后，原告按照被告的要求将建筑材料设备交付给被告使用，被告童上华仅向原告支付了2万元的租金，被告唐蒙波和观山月公司至今未归还原告租赁给其使用的建筑设备材料，亦未支付相应的租金。原告将建筑设备材料给被告使用，被告应当按照合同约定向原告支付租金。截止目前，被告拒不支付租金，拒不归还租赁物、拒不支付赔偿款的行为已构成违约。根据合同约定，被告应该按照租金总额每日向原告支付3‰的违约金。因约定的违约金过高，根据相关法律规定，按照所欠租金827,600.39元的30％计算违约金，即248,280元。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告江西省鹏盛建设集团有限公司辩称，答辩内容与原审答辩内容一致，即：第一、被告在红河县未承建过任何项目，不可能在红河县设立所谓的项目部，更不可能因项目所需向齐俊公司租赁建筑材料，被告与齐俊公司并未形成真实、合法、有效的合同关系，请求法院依法驳回齐俊公司对被告的全部诉讼请求。第二、齐俊公司无证据证实其与被告形成周转材料租赁合同关系，无证据证实被告拖欠其建筑材料租金。其一、齐俊公司无证据证明与被告公司形成周转材料租赁合同关系。据以主张权利的《周转材料租赁合同》对被告并无约束力，该合同的承租方是唐蒙波，签名方是童上华，与被告无任何关系。其二、齐俊公司无证据证明与被告公司履行了《周转材料租赁合同》。签收发送货物、签收货物、结算、给付部分货款、出具建筑材料增值税专用发票等是租赁合同实际履行的必备要素，从齐俊公司现有提交的证据不能证明与被告实际履行了该合同，是被告拖欠其货款。第三、红河州中级人民法院唐蒙波诉云南观山月葛业开发有限公司（2019）云25民初167号案件，实际施工人唐蒙波、发包人云南观山月葛业开发有限公司的陈述及红河州中级人民法院一审查明认定的事实，足以证实与发包方就本项目形成建设施工合同并履行该合同的主体均与被告无任何关系。综上，请求依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。补充一点，原告主张的诉讼请求和事实理由都没有涉及鹏盛公司，本案与鹏盛公司无关，鹏盛公司不是本案适格的被告。被告童上华辩称，被告童上华是唐蒙波的员工，是工地的负责人，是由于工程施工的必要才代理唐蒙波与原告签订的租赁合同，该合同涉及的租金应该由唐蒙波承担，童上华不是本案适格的被告。原告的主张已丧失诉讼时效，依法不应得到支持。被告云南观山月葛业开发有限公司辩称，合同协议及合同效力依法由法院认定，本案与观山月公司没有关联性。被告唐蒙波辩称，第一，原告提供的最后一批租赁材料是2015年9月4日，按照租赁合同第四条约定，即使是最后一批租赁材料，应付未付的租金，原告至迟应在2016年10月10日前主张自己的权利，但原告在2019年5月5日起诉前，从未向被告唐蒙波追讨过租金。因此其主张超过法定的诉讼时效。第二，按照租赁合同第八条约定，即使是最后一批租赁材料未返还，原告至迟应在2019年1月10日前主张自己的权利，但原告在2019年5月5日起诉前，从未向被告唐蒙波主张返还租赁材料。因此其主张超过法定的诉讼时效。第三，即使被告唐蒙波依法应予承担支付义务，也应对原告主张的违约金进行调整。本院认为，追加被告与变更被告有本质上的区别：追加被告是在原有被告的基础上，申请对遗漏的被告进行追加，且在原有的被告中，至少有一个被告主体是适格的；变更被告则是以全新的被告替换原来的被告。本案中，原告名义上是追加被告，实际上放弃了对原审被告的诉讼请求，原告申请追加被告实际是更换了被告，是原告与更换后的被告之间的权利义务关系。我国现有的民事法律规范中只对申请变更诉讼请求作出了明确的规定，而对申请变更被告，则没有作出规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）......”原告更换了被告后，与原审被告鹏盛公司、童上华没有直接利害关系，应当撤回本案起诉后，以云南观山月葛业开发有限公司、唐蒙波作为被告另行起诉。而原告没有申请撤诉，本院予以驳回原告起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告红河县齐俊建筑设备租赁有限公司的起诉。案件受理费18,746元予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  王忠龙人民陪审员  杜进良人民陪审员  张德望二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  马秀芬