山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3856号上诉人（原审原告）：邵明龙，男，1981年11月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：郭光奎、袁帅，山东守用律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄国银保安服务有限公司，住所地山东省枣庄市高新区复元四路**，统一社会信用代码：91370400164441689G。法定代表人：李祥成，总经理。委托诉讼代理人：王忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。上诉人邵明龙因与上诉人枣庄国银保安服务有限公司（以下简称国银保安公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵明龙上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求二审法院依法改判支持邵明龙一审关于加班费的诉请；3.一、二审费用由国银保安公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院“关于原告主张加班工资的主张”事实认定错误。邵明龙一审对加班的事实提供了书证(值班记录表)和证人证言，根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第九十条规定，仅存有利害关系的证人陈述的证言不能作为认定案件事实的依据。结合本案，邵明龙除了提供证人证言之外，还提交了值班记录表，值班记录表能够清晰表明，邵明龙在法定节假日依然上班。因此，一审法院认为“原告没有其他相关证据加以证明的情况下，对原告主张的加班费的请求，不予支持”错误。综上所述，一审法院错误判决，损害了邵明龙的合法权益，为维护邵明龙的合法权益，特提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。国银保安公司辩称，关于邵明龙加班费问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院针对该项上诉请求，驳回上诉，维持原判。国银保安公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0403民初2230号民事判决；2.本案一、二审案件受理费由邵明龙承担。事实和理由：一、国银保安公司与邵明龙系劳务关系，不存在解除劳动合同关系的情况。二、双方系劳务关系，不存在低于最低工资差额，且最低工资标准应根据国银保安公司的住所地标准，邵明龙的工资并未低于最低工资标准。三、即使双方存在劳动关系，原审法院对工资差额的计算也有错误。四、因双方系劳务关系，不存在解除劳动关系后的经济补偿金问题，且根据邵明龙的上班时间来看，在2013年3月之前已经超过法定时效。从2013年11月又重新工作，故原审法院的经济补偿金计算错误。五、对于国银保安公司不缴纳社会保险费的问题，邵明龙有过错。在此情况下，如果再由国银保安公司承担未依法缴纳社会保险费的全部不利后果，不符合公平原则，同时也不符合法律关于用人单位支付经济补偿金的立法宗旨。综上所述，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法进行裁判。邵明龙辩称，一审法院认定双方存在劳动关系，事实清楚，证据充分。关于工资差额部分，依照法律规定应当支付不低于本地最低工资标准的工资，用人单位没有足额支付，应当补交。关于经济补偿金，一审法院适用法律正确，依法应予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。除加班费依法应予改正外，其他应予支持。邵明龙向一审法院起诉请求：1.依法确认解除原告邵明龙与被告之间的劳动关系；2.依法判令支付双倍工资6,820元；3.请求补齐低于枣庄市最低工资标准的工资24,660元；4.请求支付原告经济补偿金19,895元；5.请求支付拖欠的加班工资89,872元；6.请求被告补缴自2008年9月起至2019年12月31日的社会保险。一审法院认定事实：原告于2008年8月起到被告处工作,原告的工作岗位是枣庄市市中区电业局，负责安保工作。被告未与原告签订书面劳动合同，也未按法律规定为原告缴纳各项社会保险费用。原告于2013年4月-2013年10月因伤未上班，被告未为原告发放工资。2019年12月31日，原告离职。原告在离职前的12个月的平均工资为1,587.5元。2008年8月8日，原告向被告递交书面申请，自愿放弃与被告签订劳动用工合同，自愿放弃办理社会保险金手续等。2008年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《协议书》，该协议书约定：“一、乙方因个人原因，主动申请放弃甲方为其签订劳动用工合同，放弃甲方为其办理养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险手续，甲方不再为其直接向社会保险机构缴纳社会保险金。二、甲方在确保乙方月基础工资最低620元的前提下，每月给乙方发放社会保险补助费320元（工资及保险补助费共计940元）。三、今后乙方不再要求甲方为其缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险金，若再提出相关要求，乙方应将甲方给予的社会保险补助费全额退回，乙方不得因没签订劳动用工合同要求二倍工资等所有的主张等内容”。另查明，2019年1月30日，枣庄市保安服务总公司变更名称为枣庄国银保安服务有限公司。另认定，原告于2020年1月13日向枣庄市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2020年3月30日作出枣劳人仲案字[2020]第5号仲裁裁决书。该仲裁裁决书裁决内容：“一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人2018年1月至2019年12月低于最低工资标准的工资差额3,120元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。本裁决属于终局裁决。原告不服该裁决，在法定期限内向枣庄市市中区人民法院提起诉讼，枣庄市市中区人民法院经审查认为：本案系劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。现本案原告诉请中没有明确劳动合同履行地，被告单位所在地为枣庄市薛城区。枣庄市市中区人民法院将本案移送至该院审理。另认定，枣庄市市中区2008年1月1日至2010年4月30日月最低工资标准为620元，2010年5月1日至2011年2月28日月最低工资标准为760元，2011年3月1日至2012年2月29日月最低工资标准为950元，2012年3月1日至2013年2月28日月最低工资标准为1,100元，2013年3月1日至2014年2月28日月最低工资标准为1,220元，2014年3月1日至2015年2月28日月最低工资标准为1,350元，2015年3月1日至2016年5月31日月最低工资标准为1,450元，2016年6月1日至2017年5月31日月最低工资标准为1,550元，2017年6月1日至2018年5月31日月最低工资标准为1,640元，2018年6月1日至2019年12月31日月最低工资标准为1,730元。一审法院认为，原告自2008年8月入职国银保安公司，在被告处从事安保工作，接受被告的管理，被告按月为原告发放工资，双方以形成事实上的劳动关系。原告自2008年8月至2019年12月，在被告公司上班期间，于2013年4月-10月因伤未上班的行为，因原告未提交请假证明，被告未提交证据证明其确已与原告解除劳动关系，且其对原告11月份继续上班的行为未表示异议，应视为劳动关系存续期间的中止状态，故一审法院对被告的辩解不予采纳，依法确认原被告自2008年8月至2019年12月存在事实劳动关系。关于原告的各项具体诉讼请求是否支持和如何支持：1.关于原告请求依法确认解除原告与被告之间的劳动关系的主张，一审法院认为，原被告之间的事实劳动关系至原告2019年12月离职后已经解除，故对原告的该项请求，一审法院予以支持。对被告不认可与原告存在劳动关系的辩称，依法不予采纳。2.关于原告请求被告支付原告双倍工资6,820元的主张，一审法院认为，原告于2008年8月入职，原被告双方没有签订劳动合同，因未签劳动合同双倍工资的性质并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2020年1月申请仲裁，显然已超过仲裁时效，被告对此也提出时效抗辩，故一审法院对原告的该项请求，依法不予支持。3.关于原告请求被告补齐低于枣庄市最低工资标准的工资28,980元的主张，一审法院认为，原告工作所在地为枣庄市市中区，被告公司注册地在枣庄高新区，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关最低工资标准等，按照劳动合同履行地有关规定执行”。本案中，原告的工资应以合同履行地即枣庄市市中区最低工资标准计算为宜，结合被告提交的员工工资台账并参照枣庄市市中区历年月最低工资标准，被告存在低于最低工资标准发放情形。2008年8月发放557.1元，11月发放94元，而市中区2008年1月1日至2010年4月30日月最低工资标准为620元，2008年工资差额为588.9元（62.9+526）；2013年4月发放45元，而市中区2013年3月1日至2014年2月28日月最低工资标准为1,220元，2013年工资差额为1,175元；2017年10月发放1,550元，11月发放1,550元，而市中区最低工资标准2017年6月1日至2018年5月31日为1,640元，2017年工资差额为180元（90+90）；2018年1-5月每月发放1,550元，而市中区2017年6月1日至2018年5月31日月最低工资标准为1,640元，2018年6月发放1,550元，7月发放1,600元，8月发放1,550元，10-11月各发放1,550元，12月发放1,650元，而市中区2018年6月1日至2019年12月31日月最低工资标准为1,730元，2018年工资差额为1,380元（90×5+180×4+130+80）；2019年1月发放1,650元，2-6月每月发放1,500元，7月发放1,600元，9-11月每月发放1,550元，12月发放1.650元，而市中区2018年6月1日至2019年12月31日月最低工资标准为1,730元，2019年工资差额1,730元（180×8+80×2+130）；故被告应依法补齐原告最低工资差额总计5,053.9元。4.关于原告请求被告支付经济补偿金20,760元的主张，《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，一审法院认为，原告虽向用人单位出具申请书自愿放弃缴纳社会保险，并与用人单位签订放弃缴纳社会保险协议书，但用人单位和劳动者缴纳社会保险费系法定义务，故放弃缴纳社会保险费行为与约定不缴纳社会保险费行为皆为无效行为。被告未依法为原告缴纳社会保险费并且被告存在低于当地最低工资标准支付原告工资的情形，为此，原告于2019年12月31日主动辞职，被告存有法定过错，故被告应向原告支付经济补偿金，原告解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。原告所要求的经济补偿金应为19,895元（1,730×11.5）。5.关于原告请求被告支付加班工资89,872元的主张,一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，原告虽然提供了值班记录表及证人的当庭证言，但是两位证人与原告均在市中区供电公司从事安保工作，且三人均已离职，并就与被告之间的劳动争议纠纷申请了劳动仲裁，并分别进行了诉讼，且三人互为作证。两位证人与原告有利害关系，在原告没有其他相关证据加以证明的情况下，一审法院对原告主张的加班费的请求，不予支持。6.关于原告请求被告补缴自2008年8月起至2019年12月31日的社会保险的主张，一审法院认为,原告请求的社会保险费属于行政征缴的范围，不属于人民法院受理的民事案件范围，对原告的该项请求一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告邵明龙与被告枣庄国银保安服务有限公司于2019年12月31日解除劳动合同关系；二、被告枣庄国银保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告邵明龙补齐自2008年8月起至2019年12月低于枣庄市市中区最低工资标准的工资差额5,053.9元；三、被告枣庄国银保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告邵明龙支付经济补偿金19,895元；四、驳回原告邵明龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄国银保安服务有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，国银保安公司围绕其上诉主张向本院提交工资差额计算表，拟证明：即便双方存在劳动关系，一审判决的工资差额计算错误，按照枣庄市市中区的最低工资标准是3，290元，按照市薛城区的最低工资标准是0元。此外，根据相关判例，未依法缴纳社会保险费，用人单位按过错程度支付经济补偿金。邵明龙质证称，该工资差额是国银保安公司单方制作，没有邵明龙的签字，也没有相应的计算依据，不能作为证据使用，案例是个别司法工作人员的个人意见，不是最高院案例，也不是法院已经生效案例，不具有法律效力。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据邵明龙一审中提供的相关证据及庭审查明的事实，能够形成证据链，证明邵明龙与国银保安公司之间存在事实劳动关系，国银保安公司主张双方系劳务关系，与查明的事实不符，亦无相关有效证据加以证明，故本院对其该项上诉主张不予采纳。国银保安公司未依法为邵明龙缴纳社会保险且存在低于当地最低工资标准支付工资的情形，邵明龙诉请支付其相应经济补偿金，符合法律规定。国银保安公司二审中提供的工资差额计算表系单方制作，亦不足以反驳邵明龙一审中所提供的证据，故国银保安公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。邵明龙一审中所提供的证据不足以证明存在其所主张的加班事实，亦就此未能提供其他有效证据加以印证，故一审法院对于邵明龙主张加班工资的诉请未予支持，并无不当。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件事实所作的认定，合法有据，应予维持。综上所述，上诉人邵明龙、国银保安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邵明龙、枣庄国银保安服务有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年十二月三十一日书记员  张晓宇