四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1184号 上诉人（原审被告）：莆田市建安劳务派遣有限公司，住所地：福建省仙游县赖店镇新周村周宅**。 法定代表人：陈庆国，经理。 委托诉讼代理人：刘烈武，四川银证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾超，四川银证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱增军，男，1975年5月26日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：黄显书，四川静江律师事务所律师。 上诉人莆田市建安劳务派遣有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人钱增军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，由于2020年11月30日对本案进行了询问。上诉人建安公司的委托诉讼代理人刘烈武、贾超、被上诉人钱增军的委托诉讼代理人黄显书到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求是：1、撤销四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1026号民事判决；2、改判驳回钱增军的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、被上诉人提供的合同系复印件，且缺少合同第一页，合同的真实性、合法性、关联性无法确认，一审判决以案外人夷朝明与上诉人之间的合同来证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系错误。2、被上诉人提供的结算清单上并没有上诉人的公章或者是上诉人法定代表人的签名，在结算单上签字的人员均不是上诉人公司人员，且结算单上载明的单价与被上诉人提供的所谓的合同上的单价不一致，故结算单不能作为双方的结算与支付依据。3、根据上诉人与案外人广西政通工程股份有限公司签订的合同计算工程量产值为3668393元，案涉工程最早是由刘燕国班组施工，其结算价为113523.48元。钱增军班组从入场开始截止2016年11月24日借支加支付共计1754395.4元，夷朝明班组从入场开始截止至2016年11月24日借支加支付共计1843085元。因此，上诉人已超额支付案涉工程款。4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，被上诉人提供的证据显然不能证明其诉讼请求，而一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定属于适用法律错误。5、（2020）川14民终881号民事判决书认定了案涉工程进行了交工验收，但由于受疫情的影响，案涉工程在疫情期间未办理竣工验收，因此本案关于支付工程款的条件尚未成就。 钱增军答辩称：1、2015年11月21日上诉人与案外人夷朝明签订成都经济区一线高速公路简阳至××段××段××村特大桥部分建设工程分包合同，被上诉人与案外人夷朝明属同一班组。2016年2月经上诉人同意，由被上诉人和案外人夷朝明分为二班组，分别负责左边、右边工程建设。上诉人项目部负责人与被上诉人口头约定参照案外人夷朝明签订的建设工程分包合同进行结算。后上诉人项目部负责人用案外人夷朝明签订的建设工程分包合同模板与被上诉人补签建设工程分包合同，单独核算。现被上诉人已全面履行了合同义务，上诉人应当全额支付案涉工程未并承担延期支付的利息。2、2016年9月3日，上诉人的负责人与被上诉人就案涉工程进行结算，并立下结算清单。同年11月24日，上诉人的法定代表人陈庆国向被上诉人支付455521元，说明上诉人知晓并同意其指派的相关负责人的结算结果。同时上诉人在当日与案外人夷朝明进行了结算，说明上诉人是知晓被上诉人班组和夷朝明班组是分别施工，分别结算。3、竣工验收是上诉人的合同义务与被上诉人没有关系，案涉工程已通车四年与疫情无关。 原审原告钱增军在一审中的诉讼请求是：1．判令建安公司支付工程款190,000元及利息（利息以190,000元为基数自2016年9月4日起按照年利率6%计算至款项付清时止）；2．本案诉讼费由建安公司承担。 一审判决认定的事实：2014年10月，建安公司与广西政通工程股份有限公司之间签订《桥梁上部结构劳务分包合同》，约定广西政通工程股份有限公司将其承建的简蒲高速JPTJ-7标上部结构工程分包给建安公司，工期为2014年12月15日至2016年5月1日等内容。建安公司进场施工后，于2015年3月将东干渠大桥和周家村特大桥桥面及附属工程的劳务转包给刘燕国施工。2015年11月21日，建安公司与刘燕国进行结算，双方签订《简蒲高速公路七标预制场及桥面系工程钢筋分项施工的终止合同》，刘燕国在签订终止合同后退场。 2015年11月21日，案外人夷朝明与建安公司签订《合同》和《安全施工协议》，约定工期为2015年11月22日至2016年5月31日；工程量在工程完工后按图纸结算等内容。钱增军与案外人夷朝明进场后，约定两人分别施工，各自结算劳务费用；其中钱增军负责案涉工程的周家村特大桥的右幅施工，东干渠大桥的左幅施工。钱增军施工完工后，于2016年9月3日进行结算，《成都经济区环线高速公路简阳至浦江段7标段施工班组结算单钱增军--桥面系钢筋、模板安拆及混凝土浇筑》载明：“2016年2月--2016年8月31日夷朝明班组在本标段共完成周家村特大桥（横隔梁、湿接缝、桥面铺装及护栏）部分工程，具体工程量及计价见附表：现结算如下：1．完成总工程量计价：1,942,025元。2．计时工补：650元（熊海清签）。3．截止2016年01月31日已支付：40.0874万元；2016年02月06日至2016年09月03日支付89.8万元。累计已付129.8874万元。4．应扣耗材款：8,780元（郝志祥附清单）。5．钱增军加工好的钢筋共20.9吨转给夷朝明，折算人工费3,500元。以上结余：1942025＋650＋3500-1298874-8780=638,521元。因桥面铺装及护栏未经验收，提留50,000元，待验收后按实际费用扣减后付给钱增军。应加装载机柒仟元后，计595,521元。”钱增军及其工程结算人员谢松林、熊清海、陈庆飞、陈天锁均在该结算单上签字、按印。2016年11月24日，建安公司法定代表人陈庆国向钱增军支付工程款455,521元。 庭审中，双方一致认可案涉工程已无法通过鉴定确定针增军施工完成的工程量或工程价款。一审法院责令建安公司提交案涉工程的施工图纸、竣工图纸，或钱增军在施工过程中形成的工程签证、用工材料单、临时用工单、收量单等书面单据，用以核算钱增军施工完成的工程量。建安公司称上述材料已提交广西政通工程股份有限公司，无法提供上述材料。 一审判决认为，钱增军提交的案外人夷朝明与建安公司之间于2015年11月21日签订的《合同》虽遗失首页，但建安公司对钱增军及案外人夷朝明进场施工的事实予以认可，且钱增军亦按合同约定完成了施工内容并已交付建安公司，故钱增军主张工程款符合法律规定。钱增军提交的《成都经济区环线高速公路简阳至浦江段7标段施工班组结算单钱增军--桥面系钢筋、模板安拆及混凝土浇筑》，有钱增军及其工程结算人员的签字、按印，结算内容与其施工内容一致；再结合建安公司法定代表人陈庆国在结算后按照结算单已支付455,521元的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，应当认定钱增军提交的结算单内容的真实性，故建安公司应支付钱增军工程款190,000元。建安公司未及时支付工程款，给钱增军造成的损失为资金占用利息损失。钱增军要求按年利率6%计算利息，无双方约定，也不符合法律规定，故钱增军所主张的资金占用利息，应当从2016年9月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清时止。建安公司辩称已经按照钱增军的施工进度、施工范围和工程量全额支付工程款，应当就其主张的已经付清工程款的事实承担举证责任，但其提交的工程款支付明细仅能够证明已向钱增军支付工程款的情况，无法证明应当支付钱增军工程款的具体金额，应当承担举证不能的法律后果，故对建安公司的此项抗辩主张不予支持。建安公司辩称钱增军的施工范围因验收不达标造成工程返修，因建安公司在庭审中明确另行主张其权利，本案不作处理。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决： 被告莆田市建安劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告钱增军工程款190,000元及利息（从2016年9月4日起至2019年8月19日以190,000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,828元，由建安公司负担。 二审中，被上诉人围绕上诉请求提供了新证据，本院组织双方进行了举证和质证。 钱增军提供了如下证据：1、熊清海证明一份。拟证明熊清海及上诉人相关领导与被上诉人签字结算。2、结算单，拟证明上诉人的负责人熊清海和其他领导与案外人夷朝明对案涉工程结算签字的真实性。3、交易明细，拟证明上诉人的法定代表人陈庆国明知案涉工程已经分为二个班组并认可其指派的负责人结算的结果。4、陈庆飞签字的结算。拟证明陈庆飞是上诉人公司负责人，建安公司质证意见为：证据1熊清海不是上诉人公司员工及股东，上诉人与熊清海没有任何关系，不能证明其目的，且该证据不属于新证据。证据2、3与本案无关。证据4系复印件，且不属于新证据，不予采信。 本院认为，证据1熊清海证明系证人证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证……”和第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭出作。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”的规定。因熊清海并未出庭作证，故对该证据不予采信。证据2、4系复印件，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方法无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”的规定，应不予采信。证据3钱增军在一审已提交，不属于二审新证据。 二审经审理查明，2015年11月25日，钱增军与建安公司签订了合同（该合同无首页），约定工期为2015年11月22日至2016年5月31日；工程量在工程完工后按图纸结算等内容。 二审经审理查明的其余实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方争议的焦点为：钱增军主张建安公司支付工程款19万元及利息是否应予支持？ 首先，虽钱增军提交的2015年11月21日“合同”无首页，但根据建安公司对钱增军进场施工行为的认可以及与钱增军的结算清单、建安公司出具的“简莆高速七标桥面系钱增军队2015年”、建安公司法定代表人陈庆国向钱增军转账的电子银行回单、证人出庭的证言，能够证实钱增军与建安公司形成了建设工程合同关系。其次，钱增军提供的《成都经济区环线高速公路简阳至浦江段7标段施工班组结算单钱增军-桥面系钢筋、模板安拆及混凝土浇筑》结算单，出庭证人证言能够证实建安公司与钱增军对案涉工程进行了结算。第三，建安公司提交的“简蒲高速七标桥面系钱增军队2015年度”、“简蒲高速七标桥面系钱增军队2016年度”能够证实建安公司与钱增军之间就案涉工程款拨付的形式为钱增军借支或建安公司向钱增军汇款形式，但总额均未超过50000元，而建安公司于2016年11月24日向钱增军转账455521元，不符合之前双方就工程款拨付的交易习惯，相反能够佐证建安公司与钱增军于2016年9月3日双方进行了结算，且在结算后建安公司向钱增军转账支付455521元。第四，在一审庭审中，建安公司与钱增军一致确认案涉工程已无法通过鉴定确定钱增军施工完成的工程量或工程价款。且一审法院责令建安公司提供案涉工程的施工图纸、竣工图纸，或钱增军在施工过程中形成的工程签证、用工材料单、收量单等用以核算钱增军施工完成的工程量，但建安公司以上述材料已提交广西政通工程股份有限公司而不提交。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，应认定钱增军提交的结算单内容的真实性。关于上诉人建安公司主张本案未办理竣工验收，因此本案关于支付工程款的条件尚未成就的意见，本院认为，案涉工程已通车运行多年，建安公司并未提供证据证明案涉工程并未竣工验收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人建安公司的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4848元，由上诉人莆田市建安劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  覃 棱 审判员  李建伟 二〇二〇年十二月十五日 书记员  余 娟