湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终801号上诉人（原审原告）胡国云，男，1982年2月25日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）曾杏兰，女，1987年5月28日出生，汉族，住湖南省新化县，系上诉人胡国云之妻。委托代理人胡国辉，男，1984年1月15日出生，汉族，住湖南省新化县，系上诉人胡国云之弟。二上诉人共同委托代理人罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁乡市东湖塘镇人民政府，住所地湖南省宁乡市东湖塘镇东湖塘社区大屋湾组。法定代表人贺粤湘，该镇镇长。委托代理人黄正德，宁乡市阳光法律服务所法律工作者。原审第三人王建军，男，1975年6月24日出生，汉族，住湖南省。委托代理人刘宗芝，男，1963年7月29日出生，汉族，住湖南省，系王建军邻居。原审第三人陶文斌，男，1976年7月17日出生，汉族，住湖南省。上诉人胡国云、曾杏兰与被上诉人宁乡市东湖塘镇人民政府（以下简称东湖塘镇政府）、原审第三人王建军、陶文斌行政强制一案，不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2005年，原宁乡县永昌鞭炮厂经审批获得办厂及厂房建设许可。2007年9月28日，宁乡县永昌鞭炮厂工商设立登记，为普通合伙企业。2016年9月14日，胡国云提交《烟花爆竹（含黑火药、引火线）企业自愿退出申请表》。同年11月9日，胡国云、曾杏兰作为宁乡县永昌鞭炮厂的法定代表人和实际投资人，与东湖塘镇政府签订《宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出奖补协议书》，约定“一、基本情况。宁乡县永昌鞭炮厂位于××镇××村××组，占地面积约80亩，为爆竹类退出对象。二、奖补程序。1.宁乡县永昌鞭炮厂自愿在2016年12月31日前退出生产，东湖塘镇政府根据《宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出工作方案》（［2016］49号），共计奖补人民币1348200元。2.宁乡县永昌鞭炮厂必须在2016年11月20日前提交企业的《安全生产许可证》《工商营业执照》的正副本和相关图纸，销毁、清理半成品、余废药物、化工原材料等危险物品，拆除相关工（库）房（不含生活用房、成品库、面积200平方米及以上的1.3级工（库）房）、拆除用于生产的工作台、机械等设施、设备。完成上述工作并经有关部门验收合格后，东湖塘镇政府兑付奖补总金额20%，即人民币269640元。3.宁乡县永昌鞭炮厂必须在2016年11月30日前完成以下工作：……③拆除企业供电、供水等直接用于生产的设施、设备；④对厂区拆除部位落实造绿、复绿；……完成上述工作并经有关部门验收合格后，东湖塘镇政府兑付奖补总金额30%，即人民币404460元。余额部分（奖补总金额50%）待省、市、县奖补资金全部到位后，据实支付。……5.宁乡县永昌鞭炮厂系自愿退出生产，在退出生产过程中，妥善处理其债权、债务和纠纷问题。债权、债务或其他遗留问题均由宁乡县永昌鞭炮厂自行负责解决，东湖塘镇政府不承担任何责任。……7.宁乡县永昌鞭炮厂内部股东之间对奖补资金分配存在分歧的，自行解决。”同年12月12日，宁乡县永昌鞭炮厂向东湖塘镇政府提交《申请报告》，主要内容为“2016年11月已全部停产，不再组织生产烟花鞭炮。现已将营业执照和安全生产许可证申请注销，上药房、插引车间、藏药洞、引线库、引线中转等涉药工坊已拆除18栋，所有机械设备和生产平台都已拆除处理，所有半成品、余废药已全部销毁。……我厂因土地租金已付到2035年，决定转型为其他安全且环保的项目，所以请求保留不涉药和1.3级工房，合计32栋。”2017年1月11日，宁乡县永昌鞭炮厂被准予注销登记。同年4月7日，东湖塘镇政府出具证明，证明宁乡县永昌鞭炮厂已经拆除直接用于生产的各类设施、设备，并对厂区拆除部分落实造绿、复绿。2019年4月30日，被告对原宁乡县永昌鞭炮厂土地地表建筑物进行了拆除。根据现场视频，拆除建筑物包括一栋一层空心房（即生活用房）、一栋新建钢结构厂房，未见钢混结构库房，建筑物内均无设施设备。被告未对建筑物面积进行测量。当日，宁乡市东湖塘镇泉塘湾村民委员会委托湖南省宁乡市公证处进行证据保全，并制作公证书。胡国云、曾杏兰不服东湖塘镇政府的强制拆除行为，遂向一审法院提起行政诉讼，请求判如所请。经法院核算，其赔偿请求中第（8）项硬化路面费用应为60000元，故请求赔偿总额为1295000元。另查明，2015年3月27日，胡国云与陈春辉、王维签订《永昌鞭炮厂租用合同》，约定由胡志忠（胡国云之父）与陈春辉、王维三人共同租用永昌花炮厂所有机械设施和附设资产作为生产鞭炮共同租用资产，共租用资金每年20万元，租金由胡志忠、陈春辉、王维三人支付，租期随安全生产许可证日期至2017年8月26日。2017年1月26日，陈春辉、王维与第三人王建军签订《转让合同》，将陈春辉、王维所建厂房一栋（永昌花炮厂筒子陈建）三分之二的股份以30000元转让给王建军。同年5月3日，胡国云与第三人陶文斌签订《场地租赁协议》，主要内容为“一、租赁场地：陶文斌承租宁乡县永昌鞭炮厂原征租地所有范围面积为准，二、租赁期限：从2017年5月3日到永昌鞭炮厂和当地合同期为止。三、本合同租金标准为一次性付清288000元。”2018年1月14日，胡国云收到第三人陶文斌支付的场地租金款10万元，并出具收条。一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。东湖塘镇政府作为镇人民政府，如认为其辖区规划区内的涉案建筑未取得相应规划许可手续,经责令限期改正未果的,其有权予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条亦规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关作出强制执行决定前，应当履行催告、听取陈述申辩、送达和公告等程序。本案中，东湖塘镇政府既未提供充分证据证明被拆除建筑物位于乡、村庄规划区范围内，亦未提供证据证明其严格履行了听取陈述申辩、责令限期拆除、公告等法定程序，尽管胡国云、曾杏兰未提供证据证明涉案建筑物依法取得相关行政部门的批准，东湖塘镇政府实施的涉案强拆行为存在程序违法，但因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应当确认其被诉行政行为违法。胡国云、曾杏兰要求确认东湖塘镇政府行政行为违法的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，虽然宁乡县永昌鞭炮厂通过审批，获得了办厂及厂房建设的许可，但是胡国云、曾杏兰已与东湖塘镇政府签订了《宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出奖补协议书》，宁乡县永昌鞭炮厂已停产并获得相应补偿。即涉案建筑物的用途不再属于当初审批许可的范围，胡国云、曾杏兰亦未办理后续审批、登记手续，无法证明涉案建筑物合法。因此，胡国云、曾杏兰主张涉案被拆除建筑是合法建筑，理据不足，法院不予支持。因胡国云、曾杏兰无法提供涉案房屋系合法建筑的相关证据，胡国云、曾杏兰不享有合法权益，其主张涉案房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。但涉案房屋中可再次利用的建筑材料属于胡国云、曾杏兰的合法财产，东湖塘镇政府应当承担相应赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。本案中，东湖塘镇政府在强制拆除的过程中，依法应当妥善处理并保全证据，以证明其在强制拆除过程已尽慎重、妥善之注意义务。由于宁乡市东湖塘镇泉塘湾村民委员会已对拆迁现场原貌及室内情况进行了证据保全公证，根据现场照片、视频，东湖塘镇政府拆除了涉案建筑物，但东湖塘镇政府未能提供其对涉案房屋的建筑材料予以妥善处理的相关证据，应当承担举证不利的后果。根据现场录像，涉案建筑物近期内无人居住、使用，结合涉案房屋可再次利用的钢材等建筑材料的损害程度，运用逻辑推理和生活经验，法院酌定由东湖塘政府赔偿胡国云、曾杏兰涉案房屋可再次利用的建筑材料损失共计人民币20000元。关于胡国云、曾杏兰主张的樟树的赔偿请求，东湖塘镇政府否认实施了砍伐樟树的行政强制行为，由于现场视频、照片并未记录樟树的损毁情况，而胡国云、曾杏兰未提交证据证明其在厂区种植樟树的具体数目亦未提交受到砍伐樟树的具体数目，故其赔偿请求法院不予支持。关于胡国云、曾杏兰主张的其他赔偿请求，胡国云、曾杏兰亦未提供相关证据证实深水井、硬化路面、围墙的具体损害情况，故其赔偿请求法院亦不予支持。关于第三人王建军、陶文斌对涉案建筑物享有所有权的主张，一审法院认为，鉴于不动产登记的法定原则，涉案房屋并未合法登记的房屋，且第三人王建军、陶文斌与胡国云签订的均为租赁协议，第三人王建军、陶文斌主张对涉案建筑物享有所有权，一审法院不予支持。第三人王建军、陶文斌的财产权利救济，可以另行提起民事诉讼。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认东湖塘镇政府于2019年4月30日强制拆除胡国云、曾杏兰位于宁乡市东湖塘镇泉塘湾村的建筑物的行为违法；二、由东湖塘镇政府赔偿胡国云、曾杏兰的财产损失人民币20000元，该赔偿金由东湖塘镇政府在本判决生效之日起十五日内付清。三、驳回胡国云、曾杏兰的其他赔偿请求。案件受理费50元，由东湖塘镇政府承担。上诉人胡国云、曾杏兰的上诉请求：一、撤销（2020）湘8601行初27号行政判决的第二项，改判责令被上诉人赔偿上诉人损失1295000元。二、请求判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，将上诉人合法建造并保留的建筑物认定为非法，没有任何法律依据。2005年原宁乡县永昌鞭炮厂经审批获得办厂及厂房建设许可，2007年9月28日经验收合格登记成立。审批机关包括了被上诉人以及国土、规划、安监等职能部门。因此，上诉人在厂区内建造的这些厂房及其他设施是合法的。2016年11月9日，上诉人与被上诉人签订《宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出奖补协议书》，协议书依据宁乡县人民政府出台的《宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出工作方案》，明确同意上诉人保留生活用房、成品库、面积200平方米及以上的1.3级工（库）房，拆除用于生产的工作台、机械等设备。经被上诉人有关职能部门验收合格，原永昌鞭炮厂注销，被上诉人也发放了奖补资金。因此，保留下来的上述设施也是合法的。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按着乡村许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，从这法条的内容可以看出，这法条是针对新建房屋设立的，与永昌鞭炮厂合法建造并保留的情形明显不符，没有任何法律规定，永昌鞭炮厂合法建造、保留的建筑物是非法的。因此，一审判决引用该法条是错误的。2.一审关于被拆除设施的范围和价值认定错误。一审过程中，上诉人向法庭提交了建造时有关部门的验收报告及设计图纸，里面详细列举了永昌鞭炮厂有哪些设备设施。永昌鞭炮厂注销前，被上诉人单位职能部门主持拆除了哪些设施也有明确的记载。因此，被上诉人非法拆除了哪些设施是明确的，至于这些被非法拆除设施的价值，一审期间，上诉人向法庭提交了建造成本价格，因被上诉人的违法拆除行为，导致庭审时无法进行鉴定，应由被上诉人承担其违法行为的后果。一审期间，上诉人向法庭提交了大量的照片，以及有被上诉人签字证明的复绿报告均可以看出在被上诉人违法拆除前有大量的树木存在。因被上诉人违法拆除现无法清点和评定价值，也应当由被上诉人承担不利后果。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误。依据行政诉讼法的规定，特提起上诉，请依法维护如上之上诉请求。被上诉人东湖镇政府答辩称，上诉人涉案的房屋不属于合法的建筑，没有依法进行登记。上诉人经营的鞭炮厂在退出经营时已经进行了奖补。上诉人对保留的房屋并没有进行转型，而是将保留下来的厂房经营权转让给了第三人。其他意见与一审的答辩意见一致，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人陶文斌辩称，上诉人将厂房卖给了陶文斌，涉案的房屋及租赁权属于陶文斌。原审第三人王建军辩称，被拆除的房屋中有两栋房屋是王建军的，王建军买了三分之一，有买卖合同，证据齐全。上诉人胡国云、曾杏兰在本院二审期间提交新证据两份，因该证据在一审审理过程中已经产生，不属于二审新证据，本院对此不予采信。当事人向一审法院提交的证据和依据已随本案移送本院。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的樟树、深水井、硬化路面、围墙损害的赔偿请求，现场视频、照片并未记录樟树的损毁情况及深水井、硬化路面、围墙的具体损害情况，且上诉人对此未提交合法有效的证据予以证明，故一审法院对其赔偿请求不予支持并无不当。关于案涉建（构）筑物的赔偿问题。1.关于应否赔偿的问题。案涉建（构）筑物等虽无用地许可、规划许可等手续，但被上诉人已经根据宁乡县落后烟花爆竹生产企业退出奖补的相关政策，对上诉人进行了奖补。同时，这些厂房等建成使用多年，上诉人以其为基础办理了各类证照且合法经营多年，当地政府及有关部门也不要求其办理相关手续，未取得用地许可和规划许可的原因不能完全归于上诉人。综合考虑这些因素，本着公平合理的原则，对案涉建（构）筑物不应作违法建筑处理。被上诉人称这些财产属违法建筑应不予赔偿，不予采信。被上诉人据此认定相关建筑属违法建筑，理由不成立。上诉人请求对这部分损失予以赔偿，具有事实根据和法律依据，应予支持。2.关于赔偿范围、标准的问题。案涉建（构）筑物已拆除，价值客观上已无法准确界定，参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失”的规定，对上诉人的这部分损失予以赔偿，应采用其他合理方式进行。具体采取何种方式，被上诉人对此具有裁量权。同时，案涉建（构）筑物未取得用地许可、规划许可，上诉人自身也有原因，行政机关应承担多大比例的责任，被上诉人也具有裁量权。上诉人请求赔偿的损失根据本案证据客观上无法判断，且行政机关具有裁量权的情况下，本案不宜直接作出判决，应由被上诉人调查、裁量后作出赔偿决定。上诉人和被上诉人可在赔偿决定作出的过程中充分协商，以利于实质解决问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十二条、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项的规定，判决如下：一、维持长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初27号行政判决第一项、第三项，即确认宁乡市东湖塘镇人民政府于2019年4月30日强制拆除胡国云、曾杏兰位于宁乡市东湖塘镇泉塘湾村的建筑物的行为违法；驳回胡国云、曾杏兰的其他赔偿请求；二、撤销长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初27号行政判决第二项；三、宁乡市东湖塘镇人民政府就本案被拆除建筑物的赔偿请求对胡国云、曾杏兰作出赔偿决定。本案不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长 戴 莉审判员 周 永审判员 傅美容二〇二〇年十二月二十五日书记员 陈仪静附：本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政诉讼法第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。