山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终1050号原公诉机关太原市晋源区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝某，出生于山西省太原市，住山西省长治市。2006年10月19日因犯伪造国家机关证件罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑十个月，2006年11月3日刑满释放。2019年1月14日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留在逃，同年11月28日被抓获后执行刑事拘留，同年12月11日经太原市晋源区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人帅某、王某，山西恒帅律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控被告人郝某犯诈骗罪。太原市晋源区人民法院于2020年11月28日作出（2020）晋0110刑初88号刑事判决。宣判后，被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，查阅了案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，在2011年6月11日至7月3日期间，被告人郝某隐瞒自己已从晋中市榆次区大东家百货商场离职的事实，以介绍装修工程为由，让唐传度等人帮其归还欠乔同庆的50万元保证金。直至案发，晋中市榆次区大东家百货商场未进行装修工程，被告人郝某未将上述款项归还唐传度。另查明，被告人郝某在案发前已退还唐传度人民币8万元。原审认定上述事实的证据是：一、立案决定书、拘留证、逮捕证、侦破报告证实了本案的案发经过及被告人被采取强制措施的情况。二、被害人唐传度报案材料及陈述，2011年3月份，我经朋友介绍认识晋中市榆次区大东家百货商场的郝瑞峰（是该单位临时聘用的部门经理）他告诉我大东家百货商场要重新装修，是2500万左右的工程。现在总部老板已经全权委托他负责工程事宜，让哪个工程队干都是他说了算。因为是朋友介绍的，我就相信了，这就开始和郝瑞峰接触，先请他吃饭，送烟、酒花了2万元，后来郝瑞峰说大东家百货的工程可以给我做，但是要给他8个点回扣（200万元），我当时急着揽下工程，就答应了。当时说好组织施工队伍和榆次大东家百货商场签订合同后，工程队进场了就给他200万元的回扣......到了7月底还不见开工，于是我到榆次大东家百货商场找郝瑞峰询问此事，商场的人说郝瑞峰5月中旬的时候已经辞职离开大东家百货商场了，我打电话问郝瑞峰，他还骗我，我让他钱退给我，他就开始躲避我，后来就联系不到了，到现在他只退了我8万元，工程也不了了之......因为郝瑞峰答应让我做内外装修，做内外装修时郝瑞峰需要退给乔同庆当时给他的50万元保证金，郝瑞峰说让我替他还了乔同庆的50万元的保证金后就让我做外装修，所以我就替郝瑞峰还了乔同庆50万元......郝某欠乔同庆的钱是太原大东家商场外装修工程乔同庆给郝某的好处费，当时乔同庆感觉郝某不靠谱，就向郝某要当初给的50万元好处费，郝某没有钱就让我替他给乔同庆50万元，这事是后来我问乔同庆才知道的。分别是2011年6月18日在大营盘工行门口我给了乔同庆20万元现金，朱英来、吴梅庭在场。2011年6月28日省人民医院中行门口我给了乔同庆20万元现金，朱英来、吴梅庭在场。2011年7月13日在丽华大酒店门口吴梅庭给了乔同庆10万元现金，我在场。2011年6月16日郝某把我和乔同庆叫到一起，说乔同庆不干大东家商场装修了让我先把50万元还给乔同庆，这些钱从我给的好处费扣除，此事乔同庆可以证明......我给王凯的7.2万元设计费是大东家商场的消防设计费，是郝某让我给的，不包括在装修工程里的。三、证人乔同庆的证言称，我是通过朋友唐传度认识郝某的，大概2011年4月底的时候，唐传度找到我说榆次大东家百货商场要装修，他认识负责装修的经理郝某，问我做不做这个工程，可以帮我介绍，后来唐传度就带我认识了郝某，他还有一个名字叫郝瑞峰。2011年4月底我认识郝某之后，去榆次大东家百货商场看了一次，谈装修工程没有谈成，后来郝某又主动联系我说可以让我去做这个工程，但是得先交50万元的合同保证金，我说可以但是必须让唐传度做担保，郝某同意了，我在2011年5月中旬的一天，具体哪一天记不清了，那天下午5点多，我带着40万现金到丽华大酒店门口给了郝某，第二天中午11点多，我在太原市车管所门口又给了郝某10万现金，是装修大东家百货商场的合同保证金......2011年6月4日大东家百货商场装修招标的时候，郝某没有去，我就感觉不对劲，就找唐传度让他帮我把钱要回来。唐传度分三次退给我，具体时间记不清了，应该是在2011年6月份的时候，第一次在省人民医院的中国银行门口给了我20万现金，第二次是在大营盘附近的工商银行门口给了我20万元现金，第三次是在丽华大酒店门口给了我10万元现金。四、证人朱英来的证言称，2011年的时候，具体时间记不清了，唐传度给我打电话，跟我说榆次有个投资2000多万的装修活，他已经谈好了，付给对方200万的好处费，让我找个有资质的装修公司，跟他一起干，然后我就找了我开装修公司的朋友武晓岩，当时我们一起去了榆次的骆驼广场附近见到郝瑞峰......谈了一上午的时间，后来我们就离开了，武晓岩不相信郝瑞峰，当天离开就没有参与，唐传度又找了一个有装修资质的男子叫吕咏，我因为顾不过来，就让老乡吴梅庭和唐传度、吕咏一起跑这个业务......我第一次见郝瑞峰的时候，我听到郝瑞峰跟唐传度、侯木林、武晓岩讲，他是大东家百货公司装修项目的总负责人，负责装修、招商.......吕咏退出前，郝瑞峰给我们介绍了一个设计消防图纸和制作展柜的人王凯，有一天郝瑞峰拿着一套大东家百货的装修图纸，跟我们说先让我们看一下，完了还要送到他单位，当天我、唐传度、王凯一起到山西三晋国际饭店找到了郝瑞峰，当时郝瑞峰拿的是蜡纸做的装修图纸，我们拿到附近的复印店复印了一下，一共花了500多元，当天还是我花的钱，后来我们把这个给了王凯，让他做消防设计图，后来唐传度告诉我他给了王凯7万元的设计费......吕咏退出之后，又有一个叫乔同庆的人参与进来，乔同庆有装修资质，前后跑了两三个月也退出离开了，乔同庆退出的时候，唐传度给我打电话说乔同庆要退出，但已经给了郝瑞峰50万元，需要我们把这些钱还给乔同庆，当时唐传度让我和吴梅庭各出10万元，我说每人只出5万元，以后挣了钱再还给唐传度，当时我在大同，就让吴梅庭帮我出了5万元......再后来，郝瑞峰跟我们说快要开工了，但是需要走一个招标程序，当时乔同庆退出，好像唐传度找了有资质的翟长健，我和翟长健还制作了标书去投标，但是没有开标就不了了之，每次给郝瑞峰打电话，郝瑞峰都推脱，后来电话也换了联系不上，钱到现在也没有退。2011年6月份在大营盘工商银行附近给了乔同庆20万元，我和吴梅庭在现场看着给的乔同庆，2011年6月份人民医院中国人民银行门口给了乔同庆20万元现金，我和吴梅庭在现场看着给的乔同庆，丽华大酒店给10万元的时候是吴梅庭给的乔同庆，我不在场。五、证人吴梅庭证言称，2011年4、5月份的时候，具体日期记不清了，我老乡朱英来给我电话说榆次有个2000多万的装修工程，问我想不想参与，我和朱英来、唐传度、侯木林、郝某一起去榆次大东家百货商场看了一下，郝某说那个工程都是他负责，账上有3000万，我当时就信了，之后就一直跟着唐传度跑这个事，跟郝某吃过好几次饭，送了好几次东西、钱......后来商场招标的时候，郝某跟我们说他都安排好了，但我们去的时候，郝某没去，投标也没有投中，商场装修工程后来都没有人做，2011年7月份，我们去他公司打听才知道，郝某早就离职了，当时还以那个经理的身份骗我们......我们给乔同庆50万元是郝瑞峰让给乔同庆的，给了50万元后，乔同庆的工程让我们干。50万人民币是分三次给的，其中2011年6月份，我、朱英来、唐传度一起在大营盘工商银行附近，给了乔同庆20万元，2011年6月份，我、朱英来、唐传度一起到人民医院中国人民银行门口给了乔同庆20万元现金，2011年在丽华大酒店我亲手把10万元现金给了乔同庆。六、证人侯木林证言称，当时唐传度带我去榆次大东家百货商场办公室看过一次，后来我、唐传度、郝瑞峰，还有几个省委机关食堂的人在省委机关食堂吃饭时，聊起这件事，当时也没说下，后来我听说唐传度和郝瑞峰谈崩了。七、证人张晓芳证言及辨认笔录证实，我是2003年至2011年10月份在山西紫泉投资有限公司工作，而太原大东家商贸有限公司是山西紫泉投资有限公司下属的一个投资项目......郝瑞峰（经辨认，系被告人郝某）是在2011年3月进入山西紫泉投资有限公司，负责太原大东家商场有限公司的项目，2011年6月份的时候离开公司。八、证人李华伟证言证实，郝瑞峰当时在大东家商场有限公司任总经理，负责大东家商场的筹建和经营管理。是老板韩利民口头任命的。郝瑞峰好像是2011年3月份入职，2011年5月底就不来大东家商场有限公司上班了，我是在2011年6月初顶替郝瑞峰管理的。就是郝瑞峰负责管理的一块归我负责，但是2011年6月份以后商场的筹建、工程招标就中止了，也就没有这块的工作了。九、被告人郝某供述，2011年具体时间我不记得了，当时晋中榆次区大东家百货商场要装修，一个姓侯的律师介绍唐传度给我认识，之后我和唐传度在一个餐厅见了面，当时我对唐传度说榆次大东家百货商场需要装修，但是需要垫资，这个工程我需要回扣，之后唐传度答应了要做这个工程。之后我在太原市晋源区向唐传度要了30万元的回扣，之后因为我欠乔同庆35万元，我让唐传度拿了25万元，我自己取了10万元，一共凑了35万元给了对方，这25万元算是我向唐传度要的回扣......我欠乔同庆25万元，唐传度说替我还钱，不用管了，当时唐传度、乔同庆都在，都认可。唐传度主动替我还钱的，还了25万元......我总共拿了唐传度30万元的好处费，已经归还了。十、录音资料、山西昶榮司法鉴定中心司法鉴定意见书载明，送检的“啄木鸟DVD-R”光盘内文件“REC015.MP3”未发现不真实情况。录音内容“我告你这个事情，这个事情我昨天已通了电话啦，很好办.......我想和你说两件事情了就是关于咱们这前期钱的问题......我把我的想法说一说，看你怎么弄，完了咱们过检察院......”的男性语音与被告人郝某为同一人语音。十一、太原大东家商场有限公司出具情况说明、员工入司登记表载明，郝瑞峰曾是太原大东家商场公司聘任的总经理（2011年3月10日入职），负责商场的筹建和经营管理，商场在筹建期间，郝瑞峰曾负责联系施工单位参与投标事宜。后其在履职期间自行离职。十二、刑事判决书、刑满释放证明、户籍信息证实了被告人郝某的基本身份情况及前科情况。关于公诉机关指控被告人郝某诈骗7.2万元的犯罪事实，目前在案证据仅能证实7.2万元设计费由唐传度支付给王凯的事实，该款虽与晋中市榆次区大东家百货商场装修有关，但尚无证据证明被告人郝某非法占有了该笔款项，指控被告人郝某诈骗7.2万元的证据不足，故对公诉机关的该项指控，不予认定。关于被告人郝某及辩护人认为被告人郝某的行为发生在其在职期间，且被害人多次向郝某付款，不符合常理，不存在诈骗行为，应构成非国家工作人员受贿罪，涉嫌犯罪的金额应当扣除已经退还的8万元的辩解、辩护意见。根据被告人郝某供述、被害人唐传度陈述、证人乔同庆、张晓芳、李华伟、吴梅庭、朱英来证言及太原大东家商场有限公司证明材料证实被告人郝某系在2011年5月底6月初自行离职，而其在离职后，仍以介绍唐传度装修工程的名义，让唐传度替其支付50万元人民币给乔同庆。直至案发，大东家百货商场并未进行过装修工程，被告人郝某仅退还唐传度8万元，其余款项均未退还。被告人郝某虚构事实、隐瞒真相、非法占有42万元目的明显，其行为应当认定为诈骗罪。被告人郝某及辩护人认为其不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不予采纳，对辩护人关于核减8万元的辩护意见，予以采纳。关于辩护人对录音鉴定结论提出质疑，要求重新鉴定或鉴定人员出庭的辩护意见。首先，公诉机关当庭提交了录音材料原始载体，且经过鉴定，未发现送检的内容存在不真实的情况。其次，司法鉴定意见书中载明：“检材中待检男性语音与样本中待检说话人的语音在口音、嗓音音质、清晰度、响亮度、语速、调音音质等听辨特征上高度一致，在‘检’‘是’‘不’‘我’‘想’‘个’‘你’等与其比较接近音节的共振峰模式上符合度高且数量多，数本质性符合。尽管个别音段的共振峰频率特征也存在较大差异，但主要因语气、语速、语境等因素所致，为非本质性差异。”第三，辩护人虽对鉴定意见提出异议，但其提出的异议及所出示的证据无法证明鉴定意见程序违法、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，故对辩护人的该辩护意见、提交的证据不予采纳，对其申请重新鉴定或鉴定人员出庭的意见予以驳回。原审法院认为，被告人郝某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物42万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。但指控的57.2万元中，有8万元属于案发前已经归还的款项，应予核减；7.2万元证据不足，不予认定。结合被告人郝某犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金30000元。二、责令被告人郝某退赔被害人42万元。上诉人郝某的意见是:自己是大东家商场有限公司的总经理，所发生的事情是在任职期是发生的。原审判决书提到的唐伟度、乔同庆、朱英来、吴梅庭的证人证言不应当采信。原审认定金额有误，不是42万元，是17万元，原审量刑畸重。辩护人的意见是：原审判决认定“2011年6月11日至7月3日期间，被告人郝某隐瞒自己已从晋中市榆次区大东家百货商场离职的事实”是事实不清，证据不足；现有证据不足以证明郝某骗取他人财物数额为42万元；郝某的行为不符合诈骗罪的构成要件；郝某的行为应定性为非工作人员受贿罪。经二审审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郝某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物42万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人郝某所提“自己是大东家商场有限公司的总经理，所发生的事情是在任职期是发生的。原审判决书提到的唐伟度、乔同庆、朱英来、吴梅庭的证人证言不应当采信。原审认定金额有误，不是42万元，是17万元，原审量刑畸重”及辩护人的所提“原审判决认定事实不清，证据不足；现有证据不足以证明郝某骗取他人财物数额为42万元；郝某的行为不符合诈骗罪的构成要件；郝某的行为应定性为非工作人员受贿罪”的意见，经查，太原大东家商场有限公司证明材料、证人张晓芳、李华伟、吴梅庭、朱英来证言证明上诉人郝某系在2011年5月底6月初自行离职，而其在离职后，仍以介绍向唐传度装修工程的名义，让唐传度替其支付50万元人民币给乔同庆。至本案案发，大东家百货商场并未进行过装修工程，被告人郝某仅退还唐传度8万元，其余款项均未退还。被告人郝某虚构事实、隐瞒真相、非法占有42万元的事实清楚，证据充分，其行为应当认定为诈骗罪。上诉人郝某及辩护人辩解、辩护意见不予采信。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱万君审判员 王 宏审判员 陆智维 二〇二〇年十二月三十日书记员 赵晓琼