广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终2158号上诉人（原审原告）：钟国辉，男，1967年11月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**镇六公里。被上诉人（原审被告）：韶关市浈江区环境卫生管理所。住所地：广东省韶关市浈江区*************。法定代表人：周巧，该所所长。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志兵，广东山外山律师事务所实习律师。上诉人钟国辉因与被上诉人韶关市浈江区环境卫生管理所（以下简称浈江区环卫所）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。钟国辉上诉请求：判决支持钟国辉一审诉讼请求，合计30444元。事实及理由：第一，本案应当依据《广东省工资支付条例》第八条第二款确定工资。钟国辉与浈江区环卫所并未在劳动合同中约定正常工作时间的工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条应当在签订合同后引发争议时才能进行适用。浈江区环卫所是在一审庭审后提交月工资2116元的证据，该证据没有经钟国辉质证，不应当作为证据使用。另，该标准也是一个月休四天的工资，与国家规定的正常工作时间工资不符，并且低于韶关市最低工资标准。因此，应当以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资，即以6819元/月为标准。在一审过程中，钟国辉对以2004元/月的标准计付经济补偿金没有异议的陈述亦不应当作为本案的证据使用。第二，《劳动保障监察限期改正指令书》下达后，浈江区环卫所并没有及时履行义务，其并没有及时向钟国辉出具解除劳动关系证明，且一审法院对此也已经查明，这也导致钟国辉无法领取失业救济金。对于劳动关系解除的证明责任也应当由浈江区环卫所承担，且劳动关系的解除应当以送达解除劳动关系证明为准。第三，一审法院并未对钟国辉提供的证据作出认定，也并未对此说明理由。钟国辉有就业的意愿，只是用人单位未依法及时开具解除劳动关系的证明，从而导致了钟国辉的损失。综上，请求二审法院判如所请。浈江区环卫所辩称，钟国辉的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法维持原判，驳回其上诉请求。钟国辉向一审法院起诉请求：1.确认钟国辉与浈江区环卫所2019年2月至5月存在劳动关系；2.确认正常工作时间钟国辉工资为5871元/月；3.浈江区环卫所支付提前解除劳动关系的代通知金5871元；4.浈江区环卫所支付违法解除劳动关系的赔偿金5871元；5.浈江区环卫所不出具解除劳动关系证明期间的工资计至2019年5月30日共17613元，失业赔偿金1089元。一审法院认定事实：浈江区环卫所下属清洁服务五队因工人流失，申请招用钟国辉。2019年2月22日，浈江区环卫所同意招用钟国辉，确定试用期为一个月，即2019年2月23日至2019年3月22日。2019年2月23日，钟国辉开始到浈江区环卫所上班，从事环卫保洁工作。浈江区环卫所制作的2019年2月工人工资发放表显示钟国辉2月应发工资为1814元。2019年3月7日，浈江区环卫所以钟国辉试用不合格为由口头通知与其解除劳动关系。之后，钟国辉没有到浈江区环卫所上班了。2019年5月，钟国辉向韶关市浈江区人力资源和社会保障局投诉，称浈江区环卫所没有足额支付其2019年2月、3月工资；没有支付经济补偿金；没有出具解除劳动关系证明。2019年5月24日，韶关市浈江区人力资源和社会保障局向浈江区环卫所发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令浈江区环卫所在2019年5月27日前支付钟国辉半个月经济补偿金1002元；支付钟国辉2019年2月、3月工资余额665.30元；出具解除劳动关系证明。2019年5月27日，浈江区环卫所电话通知钟国辉领取经济补偿金1002元、2019年2月、3月工资余额665.30元（合计1667.30元）及解除劳动关系证明，钟国辉则认为浈江区环卫所应当将上述1667.30元转入其工资账户并主动送达解除劳动关系证明。2020年3月26日，钟国辉向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院提请仲裁，请求：1.确认钟国辉与浈江区环卫所2019年2月至5月存在劳动关系；2.确认正常工作时间钟国辉工资为5871元/月；3.浈江区环卫所支付提前解除劳动关系的代通知金5871元；4.浈江区环卫所支付违法解除劳动关系的赔偿金5871元；5.浈江区环卫所不出具解除劳动关系证明期间的工资计至2019年5月30日共17613元，失业金赔偿1089元。2020年4月30日韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出韶浈劳人仲案字[2020]54号仲裁裁决书，裁决：一、申请人钟国辉与被申请人韶关市浈江区环境卫生管理所2019年2月23日至2019年3月7日劳动关系确立；二、驳回申请人钟国辉的其他仲裁请求。钟国辉不服该裁决，于2020年5月14日向一审法院提起诉讼。本案庭审时，钟国辉表示对韶关市浈江区人力资源和社会保障局《劳动保障监察限期改正指令书》按2004元/月工资标准计付经济补偿金没有意见。另查明：浈江区环卫所未与钟国辉签订书面劳动合同，未为钟国辉缴纳社会保险。浈江区环卫所至今尚未支付经济补偿金1002元、2019年2月、3月工资余额665.30元（合计1667.30元）给钟国辉；尚未送达解除劳动关系证明给钟国辉。浈江区环卫所提交本单位同岗位职工的工资表显示在岗职工平均工资水平为2116元。一审法院认为：劳动合同依法订立，受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据上述规定，应认定浈江区环卫所与钟国辉签订了期限为一个月的劳动合同。2019年3月7日，浈江区环卫所与钟国辉解除了劳动关系，钟国辉未能举证证明2019年3月7日之后与浈江区环卫所仍存在劳动关系，钟国辉请求确认钟国辉与浈江区环卫所2019年2月至5月存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”浈江区环卫所提交本单位同岗位职工的工资表显示在岗职工平均工资水平约2116元；韶关市浈江区人力资源和社会保障局发出的《劳动保障监察限期改正指令书》，责令浈江区环卫所按月工资2004元标准支付钟国辉半个月经济补偿金1002元，钟国辉表示无异议。据此，钟国辉请求确认正常工作时间钟国辉工资为5871元/月，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院确定钟国辉按月工资2116元标准，与本单位工人工资标准相当，符合同工同酬的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”浈江区环卫所没有及时出具解除劳动关系证明；没有足额支付其2019年2月、3月工资；没有支付经济补偿金，韶关市浈江区人力资源和社会保障局已向其发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令改正。浈江区环卫所接受改正指令，支付经济补偿金1002元、2019年2月、3月工资余额665.30元合计1667.30元给钟国辉，并出具解除劳动关系证明给钟国辉。但钟国辉没有举证证明浈江区环卫所不按规定出具解除劳动合同的书面证明给其享受失业保险待遇造成经济损失，因此，钟国辉主张浈江区环卫所不出具解除劳动关系支付失业赔偿金1089元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。由于浈江区环卫所与钟国辉的劳动关系已于2019年3月7日解除了，钟国辉主张浈江区环卫所不出具解除劳动关系证明期间的工资计至2019年5月30日共17613元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，用人单位解除劳动合同须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；还应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因浈江区环卫所没有提前三十日以书面形式通知钟国辉，应当额外支付钟国辉一个月工资，并支付钟国辉半个月工资的经济补偿。据此，钟国辉要求浈江区环卫所支付提前解除劳动关系的代通知金的请求，一审法院予以支持，但金额为钟国辉一个月工资2116元，并非5871元。浈江区环卫所根据劳动保障监察限期改正指令已支付钟国辉半个月工资的经济补偿金1002元，钟国辉再次要求浈江区环卫所支付违法解除劳动关系的赔偿金5871元，没有法律依据，一审法院不予支持。对于浈江区环卫所提出没有拖欠钟国辉工资无需向钟国辉支付经济补偿金的答辩意见，缺乏相关证据证实，没有法律依据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第十九条第四款、第三十八条、第四十六条、第四十六条、第四十七条、第八十九条的规定，判决：一、钟国辉与韶关市浈江区环境卫生管理所双方2019年2月23日至2019年3月7日存在劳动关系；二、钟国辉与韶关市浈江区环境卫生管理所存在劳动关系期间工资为2116元/月；三、韶关市浈江区环境卫生管理所一次性支付代通知金2116元给钟国辉；上述款项限在本判决生效后10日内付清。四、驳回钟国辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由钟国辉负担2元、韶关市浈江区环境卫生管理所负担3元。本院二审期间，钟国辉提交了两份中国建设银行个人账户收入交易明细，以证明其并没有收到经济补偿金。经质证，浈江区环卫所对上述证据的真实性没有异议，据此也看出浈江区环卫所已经支付给钟国辉上班期间的工资共计1258.09元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方二审诉辩主张，本案二审主要争议焦点为：钟国辉与浈江区环卫所存在劳动关系的时间，钟国辉工资报酬的标准及浈江区环卫所是否应当支付赔偿金给钟国辉。2019年2月22日，浈江区环卫所招用钟国辉，并确定试用期为一个月。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但双方对上述事实均无异议，本院对此予以认定。在2019年3月7日，浈江区环卫所通知钟国辉解除劳动合同，双方对此均无异议，本院对此予以认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的。试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，因此，一审法院认定，钟国辉和浈江区环卫所于2019年2月23日至2019年3月7日存在劳动合同关系，事实清楚，本院予以维持。钟国辉对此提出的异议，本院不予采纳。对于工资标准问题，双方口头约定劳动合同时，没有约定工资报酬标准，浈江区环卫所提供了本单位同岗位职工的工资表显示在岗职工平均工资水平为2116元，且钟国辉在一审诉讼期间，明确陈述“我工作了11天，不足6个月，按每月2004元工资为标准，以半个月工资1002元做经济补偿，但具体如何得出不清楚，我对该金额没有意见”，即2116元已超出钟国辉认可的2004元。综合以上两方面因素，本院予以认定，钟国辉的月工资标准为2116元。一审法院对此的认定，本院予以维持；钟国辉对此提出的异议，本院不予采纳。在韶关市浈江区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》后，浈江区环卫所已同意发放工资余额665.30元、经济补偿金1002元和出具解除劳动关系证明给钟国辉，钟国辉在接到通知后，拒不领取，责任不在浈江区环卫所。钟国辉要求支付失业赔偿金和违法解除劳动合同赔偿金5871元，于法无据，本院不予采纳。在劳动关系解除过程中，浈江区环卫所没有依法提前通知钟国辉解除劳动合同，一审法院判令浈江区环卫所需支付代通知金2116元，事实清楚，本院对此予以维持。需要指出的是，本案仅是针对钟国辉在劳动仲裁中和本案诉讼中的请求予以审理，但并未免除韶关市浈江区人力资源和社会保障局所作出《劳动保障监察限期改正指令书》责令浈江区环卫所履行的义务，即浈江区环卫所还应支付钟国辉工资余额665.30元、经济补偿金1002元，并出具解除劳动关系证明给钟国辉。综上所述，钟国辉的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟国辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十二月二十三日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯