江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3246号上诉人（原审原告）：吕建强，男，1971年3月20日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：汤云，江苏臻儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏社头建设工程有限公司，住所地常州市金坛区指前镇社头集镇社兴东路**。法定代表人：蒋叶祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志安，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏润德精密机械有限公司，，住所地常州市金坛经济开发区汇福路**法定代表人：高钢，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄铖，江苏摩方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市丰纳机械制造有限公司，，住所地常州市金坛区河头镇汇福路东侧**法定代表人：顾夕琴。上诉人吕建强因与被上诉人江苏社头建设工程有限公司（以下简称社头公司）、江苏润德精密机械有限公司（以下简称润德公司）、常州市丰纳机械制造有限公司（以下简称丰纳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初6106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理，上诉人吕建强的委托诉讼代理人汤云，被上诉人社头公司的法定代表人蒋叶祥及委托诉讼代理人王志安，润德公司的委托诉讼代理人黄铖到庭参加诉讼，被上诉人丰纳公司经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕建强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由社头公司、润德公司和丰纳公司负担。事实与理由：一、一审法院认为通过观察“花保员”的签字系在社头公司加盖公章之后书写，该判断错误。1.以本案提交的律师函为例，系先书写“江苏臻儒律师事务所”后再盖章，但肉眼观察会以为是先盖章后再书写。2.本案提交的授权委托书，受托人姓名处下方先为手写的，后加盖律师事务所公章，肉眼看起来也会认为是先盖章，后书写的迹象。3.二审提交鉴定报告一份，该鉴定报告的鉴定内容为《欠款欠条》上“常州骏翔晖滚子有限公司”印章与打印体字迹的形成先后顺序，之所以引起鉴定，也是因为存在通过肉眼观察认为打印字体形成于盖章之后，但鉴定结论确认先打字后盖章，说明肉眼观察是错误的。社头公司在一审中提出花保员的签字是后加的，吕建强的代理人的回复“若社头公司认为是后加的，可以报案，也可以申请鉴定”，但社头公司至今既未报案，也未做鉴定，系默示认可是“先签字，后盖章”，因为依照2020年5月1日前的举证规则，应由社头公司承担举证责任。二、即使本案花保员的签名是盖章后书写的，社头公司也应承担全部的付款责任。1.一审中，社头公司申请的证人杨某谈到其作为丰纳公司施工现场甲方代表，发现现场施工的人员没有建筑施工资格，故介绍社头公司作为涉案工程的施工挂靠单位，并陈述“花保员挂靠了社头公司，是我介绍牵的线”。这充分证明现场施工负责人花保员挂靠在社头公司，社头公司理应向吕建强承担全部的付款责任。2.上诉人提交的《丰纳机械厂接建项目付款方式》中，载明“2015年3月屋面板吊顶完工，付40万元”，右下角有社头公司盖章确认，表明社头公司清楚工程需要马鞍板材料及相关数量、价格，此证据证明社头公司认可自己有权作为施工方向建设单位（丰纳公司）主张工程款，花保员是否在此文件签字，以及签字的先后均不影响协议的生效，社头公司具有向建设方主张工程施工款的权力，理应承担支付相关材料款的责任。3.花保员与吕建强签订协议符合表见代理构成要件。社头公司将带盖有印章的三份协议交与花保员，协议内容既有建设合同变更内容和价格结算方法，又有安全协议，吕建强作为善意相对人，有理由相信花保员为工程实际负责人，花保员的行为应属表见代理，应由社头公司承担合同的付款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持吕建强的诉讼请求。社头公司辩称，花保员并非我公司的员工，其无权代表我公司签字；我公司不认识吕建强，也未分包工程给吕建强，更没有与其签订过任何协议，社头公司也从未直接或通过花保员向吕建强支付过款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。润德公司辩称，我公司只是案涉租赁厂房的承租人，不论根据合同法相对性原理，还是建设工程司法解释，我公司都不是本案的一审被告。丰纳公司未作辩称。吕建强向一审法院起诉请求：1.依法判令社头公司支付吕建强工程款228000元，并支付自2016年4月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.丰纳公司、润德公司对上述工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费用由社头公司、丰纳公司、润德公司承担。一审法院认定事实：丰纳公司成立于2007年1月18日，于2015年11月27日将法定代表人由高钢变更为顾夕琴，系自然人独资的有限责任公司，股东现为顾夕琴。润德公司成立于2011年7月21日，系自然人独资的有限责任公司，股东现为高钢。吕建强在诉讼中提交《常州市丰纳机械制造有限公司项目变更增加部分补充协议》（以下简称《补充协议》）1份，甲方为丰纳公司，乙方为社头公司，落款日期为2015年1月20日。吕建强在诉讼中提交《安全协议》1份，甲方为丰纳公司，乙方为社头公司，落款日期为2015年2月1日。吕建强在诉讼中提交《丰纳机械厂接建项目付款方式》（以下简称《付款方式》）1份，《付款方式》右下方加盖社头公司的印章并有“花保员”的签字。《补充协议》、《安全协议》的左下方甲方签字栏均加盖丰纳公司的印章，《补充协议》、《安全协议》的右下方乙方签字栏均加盖社头公司的印章并有“花保员”的签字，社头公司的印章加盖在先，“花保员”的签字书写在后。吕建强在诉讼中提交落款日期为2015年12月2日的《订货协议》1份，主要载明：购买单位（甲方）为“花保员”，销售单位（乙方）为吕建强；甲方购买乙方价值总计378000元的马鞍板；工程内容为马鞍板制作、运输、安装；交（提）货地点为金坛河头；付款方式，合同签订支付定金总价的30%计50000元，吊装付至总价的80%计250000元，吊装结束付至总价的95%；有效期间，双方签章付款后生效，至货款付清合同终止。《订货协议》的左下方购买单位栏代表人处有“花保员”的签字，《订货协议》的右下方销售单位栏代表人处有吕建强的签字。吕建强曾于2017年1月以花保员、金坛市社头建筑工程公司第三工区为被告诉至一审法院，该院于2017年1月5日立案受理，案号为（2017）苏0482民初133号，吕建强的诉讼请求为：“1.判令被告立即支付工程款人民币228000元，并支付自2016年4月1日起至判决确定履行之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。”吕建强的事实与理由为：“吕建强分包了位于金坛河头江苏润德精密机械有限公司内的马鞍板工程，该工程土建由被告承建，总工程价款为378000元。2016年1月吕建强己经就该工程马鞍板吊装完毕，截止2016年3月底被告共欠吕建强工程款228000元。经吕建强多次催要，被告一直推诿不付。吕建强认为被告拒不支付工程款的行为，已严重侵害吕建强的合法权益，吕建强为维护自身权益，特向贵院提起诉讼，请贵院支持吕建强的诉讼请求。”后吕建强于2017年6月9日申请撤回起诉，该院于2017年6月9日作出（2017）苏0482民初133号民事裁定书，裁定准许吕建强撤诉。吕建强在诉讼中陈述：《补充协议》、《安全协议》系吕建强在庭前从花保员的儿子处拿来的；《补充协议》、《安全协议》上“花保员”的签字是在落款日期当日所签；花保员在案涉工程中应该是社头公司的员工，即使花保员挂靠于社头公司，但吕建强不知情，应当适用表见代理，吕建强有理由相信花保员代表社头公司；社头公司通过花保员分两次向吕建强支付工程款共计150000元，一次是签订订货协议时付了一部分，工程一个月就结束了，在马鞍板交接时又付了一次，但每次支付的方式、、地点及具体金额记不清楚了一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，吕建强在诉讼中提交的订货协议明确载明马鞍板的购买单位为“花保员”，并无购货单位为社头公司的信息，吕建强认为花保员系社头公司的员工，即使花保员系挂靠社头公司，但吕建强不知情，应当适用表见代理，吕建强有理由相信花保员代表社头公司，吕建强应当对其上述主张提供证据加以证明。虽然吕建强在诉讼中提交的补充协议、安全协议的右下方乙方签字栏及付款方式的右下方均有“花保员”的签字，但通过观察可以看出“花保员”的签字系在社头公司加盖印章之后书写，在社头公司辩称花保员并非该公司员工，花保员无权代表社头公司签字，社头公司未通过花保员向吕建强支付过款项，社头公司不认识花保员与吕建强的情况下，吕建强所举证据不足以证明订货协议的左下方购买单位栏代表人处“花保员”的签字系花保员本人并且代表社头公司所签，应当承担举证不能的不利后果，故吕建强的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回吕建强的诉讼请求。案件受理费4720元，由吕建强负担。二审中，吕建强提交如下证据：司法鉴定意见书一份、律师事务所委托书及函一份，证明凭肉眼观察，判断签字在前还是盖章在前是错误的。一审法院通过观察，认为花保员的签字系在盖章之后书写的，是错误的。社头公司质证称：对上述证据的真实性不做评论，该证据与本案无关。润德公司质证称：对真实性合法性没有异议，但该证据与本案关联性不大，上诉人应对花保员是否构成表见代理进行举证。润德公司提交发票复印件一份，证明润德公司与丰纳公司是租赁合同关系，润德公司租用丰纳公司的厂房，发票是润德公司支付房租，税务机关代开的。吕建质证称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均认可。社头公司质证称：对上述证据予以认可，但与我公司没有关系。吕建强还提交鉴定申请一份，要求对《付款方式》、《补充协议》、《安全协议》中花保员签字的先后顺序进行鉴定，用以证明签字在前，盖章在后，花保员的行为是职务行为。对此，社头公司认为，花保员与社头公司无任何关系，对其签字不予认可。润德公司表示不同意鉴定申请，即使认定花保员先签字，社头公司后盖章，也无法达到吕建强的证明目的。除《付款方式》、《补充协议》、《安全协议》中花保员签字与社头公司加盖印章的先后顺序外，二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。二审中，吕建强进一步明确，花保员向其购买马鞍板的行为构成表见代理。本院认为：根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。第一，吕建强在与花保员签订《订货协议》时，未要求花保员出示社头公司的任命书、授权委托书等能证明其身份的文件，吕建强称其与花保员等人考察过案涉工程工地，但未提供证据予以证实。由此可见，吕建强仅凭花保员的陈述，就认定其有权代表社头公司。在双方达成订货协议时，吕建强对花保员的身份未尽到审查的义务。第二，《订货协议》中未明确具体的交货地点，仅载明“金坛河头”。吕建强主张其所供的马鞍板用于社头公司所承建的工程，但未提供相应的供货凭证，也未提供社头公司及其指定人员签收的依据。另外，吕建强陈述花保员曾向其付款2次，但未提供证据予以证实。由此可见，吕建强在履行合同过程中也未尽到合理的注意义务。第三，表见代理须有第三人相信表见代理人具有代理权的情形，是指从事行为发生时，而不是行为发生后出现了有表见代理的表象，如补盖内部印章、相关合同中出现了签约代表人员身份信息等。《付款方式》、《补充协议》、《安全协议》系吕建强在一审庭前从花保员的儿子处取得，对认定本案花保员的行为是否构成表见代理不产生影响，吕建强要求对协议中花保员签字的先后顺序进行鉴定已无必要，本院不予准许。综合以上三点，吕建强认为花保员向其购买马鞍板的行为构成表见代理的主张不能成立，本院不予采信。一审法院据此驳回吕建强的全部诉讼请求正确，本院予以维持。综上，吕建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由吕建强负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  罗希夷审 判 员  刘岳庆二〇二〇年十二月二十八日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋