江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4514号上诉人（原审被告）：李志霄，男，1971年11月5日生，汉族，户籍所在地江苏省溧阳市，现住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈劲桦，江苏平凌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王保五，男，1968年8月8日生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市盐都区，现住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：张田清，溧阳市东方法律服务所法律工作者。上诉人李志霄因与被上诉人王保五承揽合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志霄上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回王保五的全部诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由王保五承担。事实与理由：一、李志霄不是本案的适格被告。本案承揽业务发生在李志霄开办的溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部和王保五开办的溧阳市别桥王五彩钢瓦经营部之间。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。王保五如要追究侵权责任，应当以溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部为被告，李志霄不是本案的适格被告。二、一审法院认定李志霄对定作、指示或者选任有明显过失，没有法律依据。1.法律对承揽合同中承揽人的资质并没有特别要求。王保五也没有证据证明搭建彩钢瓦雨棚的作业需要资质。搭建彩钢瓦雨棚不是建设工程，不需要相应资质，因为搭建雨棚并不需要行政许可，完工也不需要政府部门验收，从业主体也不实行市场准入制度，王保五开办的溧阳市别桥王五彩钢瓦经营部的常见业务就是搭建彩钢瓦雨棚，没有政府部门认定该项业务是非法业务。2.王保五经营的溧阳市别桥王五彩钢瓦经营部成立于2013年，王保五从事彩钢瓦销售安装多年，本身应具有一定的躲避作业中各种危险因素的能力，王保五不是第一次为李志霄搭建彩钢瓦，应当对自身安全尽到注意义务。李志霄作为定作人，对承揽人的工作条件并没有注意义务。王保五辩称，一审判决王保五承担70%的责任，本来王保五不服，但是王保五愿意服从法院判决。李志霄与王保五发生承揽关系，王保五与经营部并无法律关系，劳动争议也没有受理。王保五向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李志霄赔偿王保五各项损失费153393.39元（医疗费54359.77元，住院伙食补助费50元/天×25天=1250元，营养费10元/天×90天=900元，误工费300元/天×180天=54000元，护理费111元/天×90天=9990元，残疾赔偿金47200元/年×20年×10%=94400元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，司法鉴定费2520元）；2.诉讼费用由李志霄承担。一审法院认定事实：王保五系溧阳市别桥王五彩钢瓦经营部的经营者，李志霄系溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部的业主。2016年5月至6月期间，王保五向溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部销售彩钢瓦并为其提供安装服务。2016年6月4日上午，王保五在溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部场地为其搭建彩钢瓦雨棚时不慎从高处跌落地面摔伤发生事故。王保五受伤后，被送往溧阳市中医医院治疗，经诊断为：椎体压缩性骨折，左小腿软组织挫伤。2016年6月4日、2017年7月17日，王保五两次住院治疗共计25天。王保五出院后，多次门诊检查、治疗，王保五支付住院、门诊医疗费54359.77元，其中李志霄垫付医疗费3000元。2017年5月12日，王保五向该院提起诉讼要求李志霄赔偿各项损失费181795.77元。2017年12月1日，王保五撤回起诉。2019年11月4日，王保五又向该院提起诉讼要求李志霄赔偿其各项损失费153393.39元。审理中，王保五、李志霄发表质证意见：（一）当事人之间的法律关系及过错责任。王保五认为，2017年5月12日，王保五就本案提起诉讼，王保五又撤回起诉，法院制作的民事裁定书，不是对本案作出的实体判决，王保五申请撤诉并不违反法律规定，李志霄认为系重复诉讼没有法律依据。关于诉讼主体，王保五、李志霄没有签订合同，李志霄雇佣王保五安装彩钢瓦，并没有与溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部发生关系，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2016）第1097号不予认定工伤决定书，李志霄认为系承揽合同也应向法庭提供相应证据证明。李志霄的钢构房屋前面高度两米七八，后面高度两米三四，房屋面积70-80平方米，王保五站在人字梯上离地面两米多高，手举槽钢架到房梁上时，槽钢未架稳掉下砸在王保五身上，王保五从人字梯上摔在地面受伤。李志霄雇佣王保五安装彩钢瓦，说好每天工资300元，工资低于300元，王保五不会同意安装彩钢瓦，李志霄先前雇佣王保五安装彩钢瓦也是每人每天300元。除彩钢瓦由王保五供应外，其余材料由李志霄提供，王保五的工资和材料单独结算，彩钢瓦按照每米20元计算价格。王保五没有施工主体承揽的资质，仅提供劳务，李志霄要求王保五找人帮忙，每人每天300元，由李志霄指示王保五负责。王保五、李志霄之间系雇佣关系，若系承包关系，双方应当根据承包安装彩钢瓦的相关事项签订承包合同，对承包的各项内容、价格、材料等进行约定。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王保五在雇佣活动中遭受身体损害，自己也有部分责任，愿意承担30%责任，李志霄应承担主要责任。李志霄认为，王保五向溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部销售彩钢瓦并为其提供安装服务，王保五以溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部为用人单位，申请工伤认定，现王保五又以李志霄雇佣其提供劳务主张权利，李志霄主体不适格。王保五的询问笔录是王保五单方陈述，笔录中反映的情况无法印证，不能作为定案依据。（2017）苏0481民初3905号案件中2017年10月25日的庭审笔录反映证人高某与李志霄当庭对质，高某与王保五商定每天工资300元，由王保五支付给高某，证人高某陈述，证明王保五和证人高某之间系雇佣关系。溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部将安装彩钢瓦的工作交给王保五承揽，并交付工作成果，李志霄提供的材料从总承包价中扣除，按铺设彩钢瓦的面积，以每平方米60元计算。王保五在安装彩钢瓦工作中，每天工作的时间不等，安装持续时间前后有十几天，每天有时一个工人，有时两个工人，每天工作时间也不是全天，工人是王保五雇佣的，李志霄不认识工人，证明王保五和李志霄之间不存在雇佣关系，而是承揽关系。（二）诉讼请求王保五提出诉讼请求如下：医疗费54359.77元。住院伙食补助费50元/天×25天=1250元。营养费10元/天×90天=900元。误工费按照每天300元的标准计算，误工费为300元/天×180天=54000元。护理费111元/天×90天=9990元。2017年11月，王保五撤回起诉是自己对民事权利的处分，不违反法律规定，王保五并未放弃自己的权利，王保五主张残疾赔偿金47200元/年×20年×10%=94400元，符合现有的法律规定。王保五的身体损伤构成十级伤残，精神损害抚慰金5000元，符合相关法律规定。王保五主张交通费1000元，具体由法院酌情认定。司法鉴定费2520元。李志霄认为，王保五主张的医疗费请求法庭予以核实；针对住院伙食补助费、营养费、护理费、司法鉴定费，李志霄无异议；误工期限180天没有异议，不认可每天工资300元；残疾赔偿金应按第一次主张权利时上年度农村居民人均纯收入标准计算，王保五已提起诉讼，没有特殊原因撤诉，不应按现有标准计算残疾赔偿金。李志霄承担主要责任时，王保五方可按责任比例主张精神损害抚慰金。交通费由法院根据具体情况酌定。综上，本案中，李志霄不存在过错，不应承担赔偿责任。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一、当事人之间法律关系的认定；第二、当事人应当承担责任范围。关于当事人之间的法律关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。前者着重于身份上的支配和从属关系，后者关注的是工作成果。高某等人根据王保五的指示从事劳务，由王保五支付报酬，因此王保五与高某等人之间形成雇佣关系。李志霄提供搭建彩钢瓦雨棚所需材料，并不在施工现场指导工作，王保五及其雇员不受李志霄的管理、指示和支配。王保五在李志霄经营部制作安装彩钢瓦时，李志霄给予王保五一定的方便，提供一定的劳动工具等工作条件，王保五按照李志霄的要求完成工作，交付工作成果，李志霄按照惯例以安装彩钢瓦面积，根据市场价格一次性计算报酬，王保五与李志霄之间形成承揽合同关系。关于当事人应当承担责任范围。关于王保五的责任。从事高空搭建彩钢瓦工作具有一定的人身危险性，王保五应具有合理的预知，在没有安全操作常识和采取安全防护措施的情况下进行高空作业，导致自己从人字梯上跌落地面摔伤，对损害后果存在过错。关于李志霄的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。李志霄将搭建彩钢瓦工作交给不具备安全工作条件且无相应资质的王保五完成，违反了法定的注意义务，也未尽到合理的审查义务，定作人对定作、指示或者选任有明显过失，应当承担相应的赔偿责任。综合考量本案情况，该院认为王保五的损失应由其自行承担70%，李志霄承担30%的赔偿责任。对于损失认定。王保五主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、司法鉴定费，李志霄无异议，该院予以确认。王保五主张的医疗费54359.77元有相应的出院记录、门诊病历和正式有效的医疗发票予以证明，该院予以确认。王保五无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，王保五不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算，江苏省建筑安装业职工平均工资每年为65693元，王保五的误工期限为180日，其误工费为32400元。王保五常住溧阳市别桥集镇，开办溧阳市别桥王五彩钢瓦经营部从事销售、安装彩钢瓦，王保五按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金94400元，并按伤残等级计算精神损害抚慰金5000元，并无不妥，该院予以确认。王保五主张的交通费，根据王保五的住院天数、门诊次数、治疗医院与王保五居住地的距离，该院酌定500元。李志霄为王保五垫付的医疗费3000元，应从王保五获得赔偿的总额中予以扣除。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、李志霄应于判决生效之日起十日内赔偿王保五医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费等合计人民币57395.90元（注：已扣除李志霄垫付的医疗费3000元）。二、驳回王保五的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3266元，由王保五负担2046元，李志霄负担1220元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，首先，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部的经营者为李志霄，且为个人经营，即便案涉承揽合同发生在王保五与溧阳市别桥镇顺瑞饲料经营部之间，但本案债务的承担主体仍为李志霄，王保五以李志霄为被告提起诉讼，李志霄作为被告主体适格。其次，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。案涉搭建彩钢瓦雨棚工作本身具有一定的危险性，但李志霄未能审查王保五是否具备安全作业的条件，存在一定的过失，而王保五明知其进行彩钢瓦搭建工作具有一定的人身危险性，未有任何安全防护措施进行搭建工作，导致自己受伤，过错较大。一审法院认定王保五承担70%责任，李志霄承担30%责任，并无不当。李志霄应当向王保五赔偿各项损失合计57395.90元。综上所述，上诉人李志霄上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1235元，由李志霄负担。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二〇年十二月二十五日书记员 成 慧