中华人民共和国 黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黑1004刑初89号 公诉机关中华人民共和国黑龙江省牡丹江市爱民区人民检察院。 被告人张超，男，1983年2月8日出生,住黑龙江省牡丹江市爱民区。2018年3月27日因涉嫌犯生产、销售假药罪被牡丹江市公安局刑事拘留。2018年5月3日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市人民检察院批准逮捕，次日由牡丹江市公安局执行逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 辩护人吕文芳，黑龙江张艳律师事务所律师。 被告人金正（KIMJUNG、韩国国籍、护照号码M83817759），男，1992年3月27日出生于黑龙江省海林市，暂住黑龙江省鸡西市鸡冠区。2018年3月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被牡丹江市公安局刑事拘留。2018年5月3日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市人民检察院批准逮捕，次日由牡丹江市公安局执行逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 指定辩护人邹才成，黑龙江宇通律师事务所律师。 被告人黄健，男，1993年3月6日出生，住黑龙江省东宁市。2018年3月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被牡丹江市公安局刑事拘留。2018年5月3日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市人民检察院批准逮捕，次日由牡丹江市公安局执行逮捕。2019年10月27日被本院取保候审。2020年10月26日被本院监视居住，由东宁市公安局奋斗派出所执行。 指定辩护人尹丹凤，黑龙江国大律师事务所律师。 被告人邢巧，女，1981年12月17日出生，住江苏省南京市秦淮区。2018年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市公安局刑事拘留。2018年6月22日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市人民检察院批准逮捕，同日由牡丹江市公安局执行逮捕。2018年7月9日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市公安局监视居住。2018年9月29日被牡丹江市爱民区人民检察院监视居住。2019年3月29日被牡丹江市爱民区人民检察院取保候审。2019年4月16日因涉嫌犯销售假药罪、非法经营罪被本院决定逮捕，同日由牡丹江市公安局爱民分局执行逮捕。2019年9月10日因涉嫌犯销售假药罪、非法经营罪被本院监视居住，同日由牡丹江市公安局东安分局执行。2019年11月11日被本院决定逮捕，同日由牡丹江市公安局爱民分局执行。2020年4月24日被本院取保候审。 指定辩护人刘英，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。 被告人吕胜军，男，1971年10月20日出生，住黑龙江省东宁市。2018年3月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被牡丹江市公安局刑事拘留。2018年5月3日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市人民检察院批准逮捕，次日由牡丹江市公安局执行逮捕。2018年8月2日因涉嫌犯销售假药罪被牡丹江市公安局监视居住。2018年9月29日被牡丹江市爱民区人民检察院监视居住。2019年3月29日被牡丹江市爱民区人民检察院取保候审。2019年4月16日因涉嫌犯销售假药罪、非法经营罪被本院决定逮捕，同日由牡丹江市公安局爱民分局执行逮捕。2019年9月10日因涉嫌犯销售假药罪、非法经营罪被本院监视居住，同日由东宁市公安局执行。2019年11月11日被本院决定逮捕，同日由牡丹江市公安局爱民分局执行逮捕。2019年12月9日被本院取保候审。2020年12月8日被本院监视居住，同日由东宁市公安局奋斗派出所执行。 指定辩护人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。 牡丹江市爱民区人民检察院于2019年4月16日以牡爱检诉刑诉〔2019〕30号起诉书指控被告人张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军犯销售假药罪、非法经营罪向本院提起公诉。本院于2019年10月29日作出（2019）黑1004刑初31号刑事判决，判决后，被告人张超、金正提出上诉。中华人民共和国黑龙江省牡丹江市中级人民法院于2020年5月25日作出（2020）黑10刑终43-3号刑事裁定，撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004刑初31号刑事判决；发回黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序进行审理。牡丹江市爱民区人民检察院以牡爱检一部刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书变更指控张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军犯非法经营罪。本院依法公开开庭审理了本案。牡丹江市爱民区人民检察院指派检察员王娟出庭支持公诉，黄志友协助工作。张超及其辩护人吕文芳、金正及其指定辩护人邹才成、黄健及其指定辩护人尹丹凤、邢巧及其指定辩护人刘英、吕胜军及其指定辩护人张冕到庭参加诉讼。现已审理终结。 牡丹江市爱民区人民检察院指控： 一、销售假药犯罪 1.2017年3月至案发，被告人张超在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，从被告人邢巧、郑某某、李某某（二人均另案处理）等人处通过微信购入未经批准进口无中文标识的肉毒素、保妥适等美容药品，并通过快递发货的方式将部分药品非法销售给黄健、付某某、吴某某等人。2018年3月26日，公安机关在张超租住地楼下将其抓获，当场查获其准备转移尚未销售的大量上述美容药品，其中肉毒素2700余支，价值60余万元。经牡丹江市食品药品监督管理局认定，上述查获的肉毒素按假药论处。 2.2018年2月至案发，被告人金正明知帮助郑某某管理储存的肉毒素、保妥适等美容药品未经批准注册无中文标识，仍帮助其管理库房并按照郑某某指示通过快递向张超等买家发货。同年3月28日，公安机关抓获金正时在库房内查获大量上述美容药品，其中肉毒素、保妥适共计1000余支，价值20余万元。经牡丹江市食品药品监督管理局认定，上述查获的肉毒素、保妥适按假药论处。 3.2018年初，被告人邢巧在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，通过微信向被告人张超及张某某、康某等人销售肉毒素、保妥适，销售金额共计6万余元。 4．2016年至案发，被告人黄健在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，通过微信从被告人张超等人处购入大量肉毒素、保妥适等多种未经批准进口无中文标识的美容药品，并通过快递发货方式将部分药品非法销售给陆某某、王某、刘某某等人。2017年5月，被告人吕胜军明知黄健无药品经营许可证，仍帮助其收发药品、管理库房。2018年3月27日，公安机关抓获黄健、吕胜军时在黄健库房内查获大量上述美容药品，其中肉毒素、保妥适共计290余支，价值7万余元。经牡丹江市食品药品监督管理局认定，上述查获的肉毒素、保妥适按假药论处。 二、非法经营犯罪 1.2017年3月至案发，被告人张超在未取得医疗器械经营许可证的情况下，以销售为目的，通过微信从被告人邢巧、郑某某、李某某等人处购进大量未经批准进口的第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品，并通过快递发货的方式将上述部分产品销售给被告人黄健等人。2018年3月26日，公安机关在抓获张超时，当场查获其准备转移尚未销售的上述美容用品10000余盒，价值100余万元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。 2.2018年2月至案发，被告人金正明知郑某某未取得医疗器械经营许可证，仍帮助其管理储存大量第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品的库房，并按照郑某某指示通过快递向买家发货。2018年3月28日，公安机关在抓获金正时，查获大量上述美容用品，其中玻尿酸、水光针共计7000余支，价值100余万元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。 3.2018年初，被告人邢巧在未取得医疗器械经营许可证的情况下，通过微信向被告人张超销售菲洛嘉和丝丽各70盒，销售金额共计122500元。 4.2016年至案发，被告人黄健在未取得医疗器械经营许可证的情况下，通过微信从被告人张超等人处购入大量第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品，并通过快递发货方式将上述部分产品非法销售给王某、丁某等人。被告人吕胜军于2017年5月开始帮助黄健收发货、管理库房。2018年3月27日，公安机关在抓获黄健、吕胜军时，查获大量上述美容用品，其中玻尿酸、水光针共计900余支，价值130000余元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。 因以未经批准进口的药品按照假药论处系原牡丹江市食品药品监督管理局根据原《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定认定，2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》关于假药的认定标准发生变化，上述以假药论处的认定依据不存在，案件事实与起诉书指控的事实不符。对原起诉书销售假药犯罪事实作出如下变更。 认定的销售假药犯罪事实变更为非法经营犯罪事实： 1.2017年3月至案发，被告人张超在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，从被告人邢巧、郑某某、李某某等人处购入未经批准进口、无中文标识的肉毒素、保妥适等美容药品，并通过快递发货的方式将部分药品非法销售给黄健、付某某、吴某某等人。2018年3月26日，公安机关在张超租住地楼下将其抓获，当场查获其准备转移尚未销售的大量上述美容药品，其中肉毒素2700余支，价值60余万元。 2.2018年2月至案发，被告人金正明知郑某某未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，仍帮助其管理储存未经批准进口、无中文标识的肉毒素、保妥适等美容药品的库房，并按照郑某某指示通过快递向张超等买家发货。同年3月28日，公安机关抓获金正时在库房内查获大量上述美容药品，其中肉毒素、保妥适共计1000余支，价值20余万元。 公诉机关提供了相应的证据。认为被告人张超、金正未经许可，从事药品、第三类医疗器械经营活动，被告人黄健、邢巧、吕胜军未经许可，从事第三类医疗器械经营活动，五被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，黄健系主犯，金正、吕胜军系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定对三被告人处罚。张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军如实供述自己的罪行，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定对五被告人处罚。 被告人张超对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但辩解称公安机关在其库房扣押的部分肉毒素、玻尿酸系李某某存放在其库房中的。其辩护人辩护称：1.张超存在未遂情节，依法应当从轻处罚；2.张超如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；3.张超系初犯，无前科劣迹，可对其酌情从轻处罚；4.张超主观恶性不深，社会危害性相对较小，易于教育改造，可对其从轻处罚；5.张超认罪态度好，认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。 被告人金正对公诉机关指控其犯非法经营罪供认不讳。其辩护人辩护称：1.金正系从犯，可对其从轻处罚；2.金正如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚；3.金正部分犯罪系未遂，可对其从轻处罚；4.金正系初犯、偶犯，认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。 被告人黄健对公诉机关指控其犯非法经营罪供认不讳。其辩护人辩护称：1.黄健如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；2.黄健库房部分犯罪系未遂，可对其从轻处罚；3.黄健系初犯、无前科劣迹、认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。 被告人邢巧对公诉机关指控其犯非法经营罪供认不讳。其辩护人辩护称：1.邢巧如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；2.邢巧系初犯、认罪认罚，可对其酌情从轻处罚；综上，可对邢巧适用缓刑。 被告人吕胜军对公诉机关指控其犯非法经营罪供认不讳。其辩护人辩护称：1.吕胜军如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；2.吕胜军系从犯，可对其从轻处罚；3.吕胜军无前科劣迹，系初犯，认罪认罚，可对其酌情从轻处罚；4.部分产品未流入社会，可对其酌情从轻处罚。 经审理查明： 1.2017年3月至案发，被告人张超在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，通过微信从被告人邢巧及郑某某、李某某等人处购入未经批准进口无中文标识的肉毒素、保妥适等美容药品，并通过快递发货的方式将部分药品销售给黄健、付某某、吴某某、孙某等人，其中以400元的价格卖给付某某肉毒素1支，以1500元的价格卖给吴某某肉毒素5支，以450元的价格卖给孙某肉毒素1支。2018年3月26日，公安机关在张超租住地楼下将其抓获，当场查获其准备转移尚未销售的大量上述美容药品，其中肉毒素2726支，价值664340元。张超供述其获利60000余元。 2017年3月至案发，被告人张超在未取得医疗器械经营许可证的情况下，以销售为目的，通过微信从被告人邢巧、郑某某、李某某等人处购进大量未经批准进口的第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品，并通过快递发货的方式将上述部分产品销售给被告人黄健等人。2018年3月26日，公安机关在抓获张超时，当场查获其准备转移尚未销售的上述美容用品10389盒，价值1399440元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。张超供述其获利60000余元。 2.2018年2月至案发，被告人金正明知帮助郑某某管理储存的肉毒素、保妥适等美容药品未经批准注册无中文标识，仍帮助其管理库房并按照郑某某指示通过快递向张超、曹某某（2支肉毒素、700元）、刘某某（2支肉毒素、800元）等买家发货。同年3月28日，公安机关抓获金正时在库房内查获大量上述美容药品，其中肉毒素、保妥适共计1045支，价值207766元。 2018年2月至案发，被告人金正明知郑某某未取得医疗器械许可证，仍帮助其管理储存大量第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品的库房，并按照郑某某指示通过快递向买家发货。2018年3月28日，公安机关在抓获金正时，查获大量上述美容用品，其中玻尿酸、水光针共计7955支，价值1079780元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。 3.2018年初，被告人邢巧在未取得医疗器械经营许可证的情况下，通过微信向被告人张超销售菲洛嘉和丝丽各70盒，销售金额共计122500元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。邢巧供述其获利3000元。 4.2016年至案发，被告人黄健在未取得医疗器械经营许可证的情况下，通过微信从被告人张超等人处购入大量第三类医疗器械玻尿酸、水光针等美容用品，并通过快递发货方式将上述部分产品销售给王某、丁某等人，其中以1000元的价格卖给王某玻尿酸10支、以400元的价格卖给丁某玻尿酸2支。2017年5月，被告人吕胜军明知黄健未取得医疗器械经营许可证，仍帮助黄健收发货、管理库房。2018年3月27日，公安机关在抓获黄健、吕胜军时，查获大量上述美容用品，其中玻尿酸、水光针共计958支，价值140520元。经牡丹江市食品药品稽查大队认定，上述医疗器械均为未经注册批准的进口医疗器械。黄健供述其获利2000余元。 另查，郑某某共给付被告人金正工资6000元，被告人黄健共给付被告人吕胜军工资4000元。 经侦查，被告人张超于2018年3月26日被公安机关在黑龙江省牡丹江市抓获；被告人金正于2018年3月28日被公安机关在黑龙江省鸡西市抓获；被告人黄健、吕胜军于2018年3月27日被公安机关在黑龙江省东宁市抓获；被告人邢巧于2018年5月17日被公安机关在上海市抓获。 经查，公安机关在被告人张超处扣押肉毒素2726支、美容用品10389盒；在被告人金正处扣押肉毒素、保妥适共计1045支、玻尿酸、水光针共计7955支；在被告人黄健处扣押的第三类医疗器械玻尿酸、水光针共计958支。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 证据1.立案决定书、线索来源、抓获、破案经过，证实本案的侦破情况及五被告人的到案情况。 证据2.常住人口信息、现实表现、情况说明，证实五被告人的身份和年龄，被告人张超、黄健、邢巧、吕胜军无前科及韩国无法出具被告人金正的前科和现实表现方面证明的情况。 证据3.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单，证实公安机关依法对被告人张超租住的房屋、库房、车辆，被告人邢巧的人身及住处，被告人黄健、吕胜军存放涉案物品的库房，被告人金正看管的库房，邢佳住处进行搜查，并对从上述人员处搜查出的肉毒素、保妥适、玻尿酸、记账本、手机、银行卡等依法扣押及将从邢佳处扣押的与本案无关的物品返还给邢佳的情况。 证据4.照片，证实从被告人张超、金正、黄健、吕胜军处扣押的涉案肉毒素、玻尿酸等美容品的外观特征。 证据5.翻译材料，证实北京市传译时代文化发展有限公司对涉案物品外包装的翻译情况及翻译人员的翻译资质情况。 证据6.微信聊天记录截图、转账记录截图，证实被告人张超、金正、黄健、邢巧通过微信销售涉案肉毒素、玻尿酸等美容品的情况。 证据7.快递明细单，证实被告人张超、金正、黄健在快递公司发货的物流情况。 证据8.房屋租赁合同，证实2018年2月22日，刘显奇与李东旭签订房屋租赁合同的情况。 证据9.收据，证实被告人吕胜军于2016年6月14日至2017年6月14日以2000元的价格租赁车库的情况。 证据10.被告人邢巧指认笔录，证实邢巧能够指认出其销售的丝丽玻尿酸、菲洛嘉的情况。 证据11.银行卡复印件，证实被告人张超使用的银行卡的卡号的情况。 证据12.被告人张超记账纸、记账本、证人马某某、邢某账本，证实张超、马某某、邢某记账情况。 证据13.被告人金正记载的库存单，证实金正对其看管的库房库存量的记载情况。 证据14.关于涉案部分手机号码的查询情况及情况说明，证实被告人张超发件手机号码为空号、收件手机号码登记的所有人为张超、被告人黄健收件手机号码登记的所有人为被告人吕胜军，发件号码为空号的情况。 证据15.在逃人员登记表，证实郑某某、李某某被上网追逃的情况。 证据16.牡丹江市食品药品稽查支队关于对张超、邢艳秋等五人是否有药品经营资质的回复意见，证实经牡丹江市食品药品稽查支队、市食品药品监督局行政审批科、东宁市市场监督管理局及宁安市市场监督管理局查询，被告人张超、黄健、吕胜军、金正均非执业药师身份，均未开办药品经营企业，无药品经营资质；均未开办医疗器械企业，无医疗器械经营资质的情况。 证据17.南京市食品药品监督管理局出具的关于协查涉案人员资质的复函，证实未查询到被告人邢巧具有执业药师资格、开办药品零售企业、未查询到邢巧具有医疗器械经营许可证的情况。 证据18.中国食品药品检定研究院检验报告9份，证实经中国食品药品检定研究院对涉案肉毒素检验，均检出A型肉毒毒素成分的情况。 证据19.牡丹江市食品药品稽查支队出具的答复意见，证实4种产品4mm针头、13mm针头、吴思科蛋白线、东源蛋白线属于未经注册批准的第三类医疗器械，无法对其进行检验鉴定。 证据20.牡丹江市食品药品稽查支队牡食药监稽函[2018]62号关于对牡丹江市公安局食药环侦支队提出的对涉案产品进行鉴定的答复意见，证实伊婉、艾莉薇等五种产品属于无中文标识的未经注册的第三类医疗器械；涉案盐酸利多卡因注射液、盐酸肾上腺素注射液两种药品需要牡丹江市食品药品检验检测中心的检验报告。 证据21.牡丹江市公安局关于对张某涉嫌销售非法进口药品一案涉案产品协助鉴定函、牡丹江市食品药品稽查支队牡食药监鉴[2018]40号关于对牡丹江市公安局食药环侦支队提出的张超等人销售假药案的涉案物品进行鉴定的答复意见，证实涉案的部分产品经牡丹江市食品药品稽查支队鉴定，其中19种涉案产品属未经注册的进口医疗器械，15种产品为药品。 证据22.牡丹江市食品药品环境犯罪侦查支队关于涉案产品协助鉴定函、牡丹江市食品药品稽查支队关于对牡丹江市公安局食药环侦支队提出的张超等人销售假药案的涉案物品进行鉴定的答复意见，证实该涉案的26种产品均无中文标签和中文说明书，经有资质翻译机构翻译，其中25种产品标签标示“透明质酸钠”成分、“用于减少皱纹”、“一次性无菌医疗器械”等字样或“透明质酸钠”、“透明质酸填充物”、“短期改善皱纹”等字样内容，1种为静脉注射Fine微插管，26种产品产地均不在我国境内，涉案产品符合《医疗器械监督管理条例》第七十六条医疗器械的定义，应按第三类医疗器械管理。经查询以上26种涉案产品均无医疗器械注册信息，依据《医疗器械监督管理条例》第八条、第十一条第二款、第四十二条第一款的规定，26种涉案产品属未经注册批准的进口医疗器械。 证据23.牡丹江市食品药品监督管理稽查支队情况说明，证实牡丹江市食品药品监督管理稽查支队收到牡丹江市公安局食品药品环境侦查支队书面请求，对被告人张超、于某某涉嫌销售假药案涉案物品进行鉴定。随案件进展该支队三次（2018年4月9日、5月16日、8月3日）向国家食品药品监督管理局直属单位中国食品药品检定研究院委托检验共计14批次（含保妥适A型肉毒毒素注射剂2批次、韩国A型肉毒毒素注射剂12批次）A型肉毒毒素注射剂。该支队通过北京市具有翻译资质的机构北京传译时代文化发展有限公司对涉案的物品中A型肉毒毒素注射剂和41种无中文标识含有透明质酸钠的产品外包装进行翻译。牡丹江市食品药品监督管理稽查支队根据以上中国食品药品检定研究院出具的检验报告书和北京传译时代文化发展有限公司出具的产品翻译中文材料对相关涉案产品进行定性。 证据24.鉴定意见通知书，证实涉案“答复意见”已告知各被告人的情况。 证据25.牡丹江市公安局委托书、牡丹江市食品药品监督管理局答复意见、牡丹江市食品药品稽查支队答复意见、牡丹江市食品药品监督管理局牡食药监鉴〔2018〕3号关于对牡丹江市公安局提出的“保妥适®(BOTOX)瓶装冻干粉末”认定的函的答复意见、牡丹江市食品药品监督管理局牡食药监鉴〔2018〕2、4、5号答复意见、牡丹江市市场监督管理局关于对市公安局调取张超等涉嫌犯罪证据材料函的回函，证实经牡丹江市公安局委托牡丹江市食品药品监督管理局对本案含有A型肉毒毒素的药品进行检验，认定违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项的规定，按假药论处；涉案的伊婉、德彩、纽拉美斯、贝丽斯特等产品应按第三类医疗器械管理，均为未经注册批准进口的医疗器械；涉案保妥适®(BOTOX)瓶装冻干粉末，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项的规定，按假药论处；A型肉毒毒素为药品，须符合国家药品标准。张超等人销售的A型肉毒毒素违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项的规定，按假药论处；认定原以假药论处部分产品认定为药品，目前不具备检验条件，根据2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》不应认定为假药。 证据26.牡丹江市公安局调取证据回复函，证实对补充完善证据的说明。 证据27.牡丹江市市场监管综合行政执法支队关于张超销售假药案调取证据函的复函，证实郑某某未取得执业药师资格证，未在我市辖区开办药企、未发现有药品经营资质，未在我市辖区开办医疗器械经营企业、未发现有第三类医疗器械经营资质的情况。 证据28.牡丹江市市场监督管理局机构改革有关情况的说明，证实根据牡办法[2018]50号文件规定，市工商局、市食品药品监督管理局等职责整合，组建牡丹江市市场监督管理局，不再不保留市工商局、市质监局、市食品药品监督管理局。 证据29.告知书，证实将牡丹江市市场监督管理局关于对市公安局调取张超等涉嫌犯罪证据材料函的回函已经告知五被告人的情况。 证据30.情况说明、立案手续，证实对涉案物品情况及部分药品丢失情况。 证据31.情况说明，证实因扣押的肉毒素、玻尿酸等系在我国禁止销售，国内没有类似产品可以进行价格参考，无法对涉案物品进行审计、价格鉴定。 证据32.牡丹江市公安局刑事技术支队（牡）公（刑技）鉴（电）字[2018]4号检验报告，证实对涉案15个检材进行检验，提取微信、QQ与案件相关的信息情况。 证据33.牡丹江市公安局电子数据检验鉴定中心检验报告书，证实对被告人张超、金正、黄健、吕胜军手机的检验情况。 证据34.证人张某某的证言笔录，证实2017年12月至2018年3月22日，被告人张超用王某某的身份证在西祥伦街明月路顺丰快递发件，每次发货都是各种包装的盒子，外包装是外文，没有中文，一共发了3000单左右的货的情况。 证据35.证人洪某某、杨某某、李某、王某某的证言笔录，证实2018年3月26日被告人张超雇佣四证人到牡丹江市爱民区预备役小区，欲将涉案肉毒素、玻尿酸等涉案物品转移走，当场被公安机关查获的情况。 证据36.证人张某某的证言笔录，证实其名下一张银行卡放在被告人张超处的情况。 证据37.证人史某某的证言笔录，证实被告人张超曾借用史某某的身份证办理银行卡，该银行卡一直在张超处的情况。 证据38.证人孙某某的证言笔录，证实2018年2月末，其通过微信在微信昵称为“旭晨”（被告人张超）的人处以4000元的价格购买了20支维诺斯中分子玻尿酸的情况。 证据39.证人吴某某的证言笔录、微信聊天记录，证实2018年2月5、6日，吴某某通过微信在微信昵称为“旭晨”的人处以1500元的价格购买5支白肉毒素的情况。 证据40.证人付某某的证言笔录、微信聊天记录，证实2018年3月，其通过微信昵称“AA双眼皮”联系从微信昵称为“旭晨”的人处以400元的价格购买1支白色肉毒素的情况。 证据41.证人崔某某、孙某的证言笔录，证实孙某在被告人张超处以450元的价格购买1支粉肉毒素的情况。 证据42.证人邢某某（被告人张超的母亲）的证言笔录，证实张超非法销售美容品的情况。 证据43.证人刘某某的证言笔录，证实其于2018年2月23日将鸡西市鸡冠区一房屋租赁给李东旭，租期一年的情况。 证据44.证人田某某的证言笔录，证实2018年2月末其开始为被告人金正收发快递，收发的快递是外文包装的美容药品，金正位于鸡西市鸡冠区的库房存放美容药品的情况。 证据45.证人刘天奇的证言笔录、微信聊天记录，证实刘天奇通过其微信号ai10497363以800元的价格购买2盒粉肉毒素，被告人金正将肉毒素通过快递发给刘天奇的情况。 证据46.证人曹某某的证言笔录、微信聊天记录，证实2018年1月曹某某通过其微信号mengmeng9-9以700元的价格购买2支白肉毒素，被告人金正将肉毒素通过快递发给曹某某的情况。 证据47.证人邢某的证言笔录，证实邢某于2017年4月开始帮助被告人邢巧管理银行卡和支付宝的收支流水、做财务账，月工资5000元；邢巧卖美容针剂和护肤品等，上述美容品都是从国外非法运到国内的，没有经过国家认定的情况。 证据48.证人戴某某的证言笔录，证实被告人邢巧曾用其身份证办理银行卡，该银行卡一直在邢巧处的情况。 证据49.证人李某某、张某的证言笔录，证实与被告人邢巧一起合作开公司卖维美瑞护肤品的情况。 证据50.证人马某某的证言笔录，证实其从2018年春节后开始给被告人黄健打工，负责管理账目，与上家联系进美容品，黄健一共有两个上家，一个在韩国姓金，一个是被告人张超；同时证实黄健销售美容品没有办理过相关资质、生产许可，产品检验文件的情况。 证据51.证人公某某的证言笔录，证实2016年春天至案发，被告人黄健、吕胜军在其处收发货物，收发的是外文包装、类似药品的货物的情况。 证据52.证人宫某某的证言笔录，证实2016年6月其将东宁市的车库租给被告人吕胜军的情况。 证据53.证人王某的证言笔录、微信聊天记录，证实2018年1月24日，其通过微信从昵称为“阳光”（被告人黄健）的人处以每盒200元左右的价格购买5盒德玛大分子的情况。 证据54.证人丁某的证言笔录、微信聊天记录，证实2018年1月，其通过微信从昵称为“阳光”的人处以400元的价格购买2支丽珍玻尿酸的情况。 证据55.被告人张超的供述笔录，证实其从2017年3月开始，在未取得国家药品经营许可，无药品经营资质及医疗器械经营许可的情况下，以销售为目的，从被告人邢巧、郑某某（金正）、李某某等人处购进未经批准进口、无中文标识的肉毒素、玻尿酸等美容品，并将上述美容品销售给他人，其获利12万元的情况。 证据56.被告人金正的供述笔录，证实其从2018年2月25日开始帮助郑某某收发玻尿酸、肉毒素、美容针剂等美容品并管理库房，郑某某共给其工资6000元的情况。 证据57.被告人黄健的供述笔录，证实其从2016年开始，在未取得医疗器械经营许可的情况下，以销售为目的，从被告人张超等人处购进未经批准进口、无中文标识的玻尿酸等美容品，并将上述美容品销售给他人，其获利2000余元的情况。 证据58.被告人邢巧的供述笔录，证实其在未取得医疗器械经营许可的情况下，向被告人张超等人销售未经批准进口、无中文标识的玻尿酸、水光针，其获利3000余元的情况。 证据59.被告人吕胜军的供述笔录，证实其从2017年5月开始给被告人黄健管理库房、收发玻尿酸等美容品，这些美容品外包装都是韩文和英文没有中文标识，从2018年到案发，黄健共给其工资4000元的情况。 证据60.鸡西市公安局刑事技术支队现场勘验笔录、现场照片，证实被告人金正管理的库房的情况。 证据61.东宁市公安局刑事技术支队现场勘验笔录、现场照片，证实被告人吕胜军管理的库房的情况。 证据62.辨认笔录，证实证人公某某能够辨认出经常在其处收寄快递的被告人黄健、吕胜军；证人田某某能够辨认出多次在其处收寄包裹的被告人金正；证人张某某能够辨认出在其处收寄快递的被告人张超、证人邢某某；此外还有情况说明等证据在卷佐证。 以上证据均系公安机关依法采制，具有合法性、真实性和关联性，相互印证，形成了完整的证据链条，被告人张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军及其辩护人均无异议，本院据以作为定案的依据。 本院认为，被告人张超未经许可，从事药品、第三类医疗器械经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人金正未经许可，从事药品、第三类医疗器械经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，被告人黄健、邢巧、吕胜军未经许可，从事第三类医疗器械经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。牡丹江市爱民区人民检察院指控张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军犯非法经营罪成立。被告人张超关于公安机关在其库房扣押的部分肉毒素、玻尿酸系李某某存放在其库房中的辩解，无证据证实，本院不予采纳。张超、金正、黄健的辩护人关于本案部分犯罪系未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚的辩护意见，经营者购进并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也应认定为非法经营行为，故此点辩护意见不成立，本院不予采纳。张超的辩护人关于张超主观恶性不深，社会危害性相对较小，可对其从轻处罚的辩护意见，张超未经许可，从事药品、第三类医疗器械经营活动，数额达到情节特别严重标准，故此点辩护意见不成立，本院不予采纳。张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军的辩护人关于张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军如实供述自己的罪行，可从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军的辩护人关于张超、金正、黄健、邢巧、吕胜军系初犯，无前科劣迹，认罪认罚，可酌情从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人金正、吕胜军的辩护人关于金正、吕胜军系从犯，可从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；邢巧的辩护人关于可对邢巧适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。吕胜军的辩护人关于部分产品未流入社会，可对其酌情从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。本案系发回本院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉外，本院不得加重被告人的刑罚，在审理过程中因法律发生变化公诉机关变更了张超、金正非法经营犯罪事实，故二被告人非法经营犯罪量刑不受此限。本案部分犯罪系共同犯罪，其中黄健、吕胜军非法经营犯罪中，黄健起主要作用，系主犯、吕胜军起辅助作用，系从犯；金正在非法经营犯罪中起辅助作用，系从犯，应对黄健按照其所参与的全部犯罪处罚，应对金正、吕胜军从轻处罚。张超、金正、邢巧、黄健、吕胜军到案后如实供述自己的罪行，可对五被告人从轻处罚；本案涉案药品、第三类医疗器械大部分未流入社会，可对张超、金正、黄健、吕胜军酌情从轻处罚。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，经本院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张超犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元；（已缴纳） (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2024年3月26日止。) 二、被告人金正犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；（已缴纳） (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2021年1月28日止。) 三、被告人黄健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；（已缴纳） (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 四、被告人邢巧犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元；（已缴纳） (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 五、被告人吕胜军犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；（已缴纳） (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 六、被告人张超违法所得人民币120000元、被告人金正违法所得人民币6000元、被告人黄健违法所得人民币2000元、被告人邢巧违法所得人民币3000元、被告人吕胜军违法所得人民币4000元，依法追缴，上缴国库； 七、公安机关扣押的药品、第三类医疗器械，依法由公安机关在本判决生效后依法销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国黑龙江省牡丹江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判长  姜冰冰 审判员  金银花 审判员  仇 爽 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  吴 宸