西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏01刑终35号原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。上诉人马永忠，男，1978年10月12日出生于甘肃省临夏回族自治州，东乡族，小学文化，住本市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年4月16日自动投案并羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被释放，同年4月28日被拉萨市公安局取保候审，于2020年9月23日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人桑吉拉姆。辩护人次仁旺姆。西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控被告人马永忠犯故意伤害罪一案，于2020年9月28日作出（2020）藏0102刑初199号刑事判决。宣判后，被告人马永忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员卓玛、格桑德吉出庭履行职务，上诉人马永忠及其辩护人次仁旺姆，鉴定人员高某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年1月25日10时许，在我市八廓古城区翁堆兴卡路44号、45号“永和纺织品商行”内，被害人马某2与其叔叔被告人马永忠因家庭纠纷发生争吵后发生打斗，打斗过程中被告人马永忠使用右手在被害人马某2背后打了马某2右侧脸部一巴掌，造成被害人马某2右耳鼓膜穿孔，被害人马某2所受伤势经法医人体损伤程度检验鉴定为轻伤二级。2020年1月25日被告人马永忠被传唤至拉萨市八廓古城公安局吉崩岗派出所，并在询问时如实供述了犯罪事实。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录及视听资料等证据。原判认为，被告人马永忠无视国法，故意伤害他人身体健康，且造成一人轻伤二级的危害结果，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪，应负刑事责任。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确，量刑建议适当，本院予以采纳。量刑时考虑到案发后被告人认罪态度较好，在尚未受到讯问，未被采取强制措施时主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且认罪认罚，故对被告人从轻处罚。被告人的辩护人所提“本案证据不足，被告人马永忠无罪”的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。为了维护社会治安秩序，保护他人的身体健康不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百一十五条之规定，判决如下：被告人马永忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。上诉人马永忠及其辩护人的上诉理由及辩解称：首先，本案证人马某4也有打被害人脸部的行为，不能排除被害人的伤情结果由上诉人一人造成；其次，被害人马某2耳朵存在旧疾，不排除其伤情鉴定结果右耳鼓膜穿孔由之前的旧疾加重导致；最后，上诉人马永忠对自己使用右手扇被害人马某2右脸的细节供述前后矛盾且与本案证人及被害人马某2的供述不相符，故，原判认定上诉人马永忠犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。其辩护人辩称：即使认定上诉人有罪，本案系婚姻家庭矛盾纠纷引发的案件且被害人存在过错以及上诉人系初犯、偶犯，具有自首情节，案发后具有积极赔偿被害人经济损失的意愿，综上，请求二审法院改判上诉人马永忠缓刑。西藏自治区拉萨市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。经审理查明，2020年1月25日10时许，被害人马某2及其母亲马某5、弟弟马某6到其叔叔上诉人马永忠位于本市××区、45号的“永和纺织品商行”索要生活费期间，与上诉人马永忠发生争执，上诉人马永忠使用右手从被害人马某2背后扇其右侧脸部一巴掌，造成被害人马某2右耳鼓膜穿孔。经鉴定被害人马某2所受人体损伤程度为轻伤二级。2020年1月25日，被害人马某2及其弟弟马某6先后向110报警后，经110派警，拉萨市八廓古城公安局吉崩岗派出所民警将犯罪嫌疑人马永忠电话传唤至该所进行调查，并于2020年3月29日将本案交由拉萨市公安局刑警支队一大队，侦查人员于2020年4月16日再次电话传唤犯罪嫌疑人马永忠至刑警支队接受审查后，次日对其依法刑事拘留。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.被告人常住人口基本信息证明：被告人马永忠犯罪时已达完全刑事责任年龄；被害人马某2出生于1991年6月29日。2.到案经过及110警情信息证明：2020年1月25日10时3分，110接报案后，通知八廓古城公安局吉崩岗派出所派警处置，该所民警立即前往现场了解情况后，将现场所有人员带至该所进行调查，并于2020年3月29日将本案移交至拉萨市公安局刑警支队一大队，侦查人员于2020年4月16日将马永忠电话传唤至刑警队接受审查后，次日对其依法刑事拘留。3.入所体检表及五项体检登记表证明：被告人马永忠送往拉萨市看守所羁押时符合羁押条件，未见明显外伤。4.现场指认照证明：被告人马永忠对案发现场进行了指认。5.中国人民解放军西藏军区总医院诊断证明及电子耳、鼻、咽镜报告单证明：被害人马某2右耳创伤性鼓膜穿孔。6.情况说明两份证明：拉萨市古城公安局吉崩岗派出所出具的情况说明称，该所民警接110派警后，立即前往现场进行调查取证发现，马某4为毁灭证据在案发过程中将该店铺电闸关闭，导致无法调取到现场监控；且该店铺员工在案发后已将现场收拾整理完毕，故无法提取到现场照片；拉萨市公安局刑警支队出具的情况说明称，2020年9月23日，侦查人员对被告人马永忠宣布逮捕后，因被告人马永忠的核酸检测尚未作出，看守所不予收押，于2020年9月23日晚将被告人马永忠临时羁押于刑警支队办案区，次日待被告人的核酸检测结果呈阴性后将其送往看守所羁押。7.（拉）公（刑）鉴（伤）字【2020】023号拉萨市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度检验鉴定书、藏公物（伤）鉴字【2020】第0001号西藏自治区公安厅物证鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证明：伤者马某2外伤性右侧耳鼓膜穿孔6周不能自行愈合，所受损伤评定为轻伤二级；伤者马某2符合头面部钝性外伤致右耳膜穿孔，并经6周未能自行愈合，所受损伤评定为轻伤二级。上述结果已告知当事人。8.被害人马某2提交的伤势照片（光盘）证明：被害人马某2与上诉人马永忠方发生打斗后，被害人马某2右侧脸部形成的淤青，以照片形式予以固定。9.情况说明（辩方证据）证明：案发后上诉人马永忠积极向上诉人马某2表示赔偿意愿但双方未达成协议。10.证人高某（鉴定人）的证言证明：高某系西藏自治区公安厅物证鉴定中心的工作人员。原发性损伤系伤后立即发生的病理性损害，而非原先就有之意；我中心鉴定书中“伤者马某2右耳鼓膜紧张部穿孔且可见血痂附着”的论证，即马某2所受伤情系新伤，再结合“符合头面部钝性外伤致右耳膜穿孔”的结论，伤者马某2的右耳因钝性外力导致其右耳鼓膜穿孔，所受损伤评定为轻伤二级。11.证人马某4的证言证明：马某4系“永和纺织品商行”员工。马永忠系其舅舅，2020年1月25日9时许，在翁堆兴卡路“永和纺织品商行”内，因家庭琐事，其和马永忠、马某7等人与马某2、马某6、马某5等人发生了打斗，打斗过程中其扇了马某2左右脸颊各一巴掌，其看到马永忠扇了马某2一巴掌，后因不想在监控里留下证据，马某4就将店内的电闸关掉。另称，马某2在“永和纺织品商行”的分店“圣和元毛绒商行”上班，当时发生打斗时是马某2先动手打了马永忠。12.证人马某6的证言及辨认笔录证明：马某6系被害人马某2的弟弟。马某6在吉崩岗派出所所作笔录称，2020年1月25日9时许，因其母亲马某5生活费的问题，其和母亲马某5、哥哥马某2到“永和纺织品商行”44号铺面，后其母亲和马永忠发生了争吵，其哥哥马某2与马永忠发生了打斗，马永忠先动的手，打斗过程中马永忠用左手勒着其哥哥马某2的脖子，用右手掌在其哥哥马某2脸部右侧使劲地拍打了几下，拍打的力度很大，声音很响，后马永忠用剪刀柄敲打马某2，在抢夺剪刀的过程中，马某2的右手背划伤了，后其看到马某7用拳头打了我哥的面部，马某4用拳头打了我哥的面部及头部，陕某踢了我哥一脚，马某8一直勒着我哥的脖子，其就报警并拨打了120急救电话。马某6在刑警队所作笔录中关于案发当日他人殴打马某2的供述与上一次不一致：马永忠用左手勒着其哥哥马某2的脖子，用右手掌在其哥哥马某2脸部右侧使劲的拍打了几下，拍打的力度很大，声音很响，后马永忠拿了一把剪刀用剪刀柄敲打马某2的胸部及肩部，在抢夺剪刀的过程中，马某2的右手受了伤，马某7是面对着我哥用拳打脚踢的方式殴打我哥，陕某站在台阶上用脚踢我哥，马某8在我哥后面用胳膊勒着我哥的脖子并用另一只手拍打我哥，马某4也对我哥拳打脚踢。辨认人马某6从不同男性免冠照片12张中辨认出3号马永忠就是用右手掌大力拍打马某2脸部右侧部位的人。13.证人马某9的证言及辨认笔录证明：马某9系“永和纺织品商行”员工。2020年1月25日8时30分许，其在“永和纺织品商行”内与其他员工一起吃饭，后来马某2、马某5、马某6就过来了，因为什么钱的问题马某5和马永忠发生了争吵，期间马某2对马永忠说了不敬的话，马永忠就从后面扇了马某2一耳光，其听见“啪”的声音和马永忠说要打马某2的声音，然后他们就开始打架了，后其看到马某7、马某4和马某8跟马某2扭打在一起，其当时想去劝架就将马某2的胳膊抓住，看到马某2的时候鼻子和嘴巴的位置都有血，具体怎么造成的不清楚，后面民警来了将所有人带到了派出所。辨认人马某9从不同男性免冠照片12张中辨认出5号马永忠就是用巴掌击打马某2耳光的人。14.证人周某的证言及辨认笔录证明：周某系“永和纺织品商行”员工。2020年1月25日10时许，其在“永和纺织品商行”内上班，其从库房出来时看见马永忠与其嫂子马某5因为生活费的问题在吵架，后马永忠与马某2打了起来，马永忠往马某2的面部扇了一个巴掌，打了马某2右侧耳部的位置。当时只看见马永忠动手打了马某2。辨认人周某从不同男性免冠照片12张中辨认出8号马永忠就是使用右手掌拍打马某2右侧耳部的人。15.证人马某5的证言及辨认笔录证明：马某5系被害人马某2的母亲。因家庭纠纷其于2020年1月25日早上带着儿子马某2、马某6去“永和纺织品商行”内去要生活费，后马永忠在店内对其进行了辱骂，马某2便让马永忠好好说话等，马永忠边骂边扇了马某2几巴掌，后马永忠拿起一把剪刀准备戳马某2，被马某2抓住还把手给划破了，马某2的耳膜穿孔应该是马永忠扇了几巴掌造成的，马某4、陕某、马某9等人也打了马某2，但有没有打耳朵其没有看清楚，马某2之前耳朵没有出现任何问题，很健康。辨认人马某5从不同男性免冠照片12张中辨认出11号马永忠就是用右手巴掌拍打马某2右侧面部及耳朵的人。16.证人马某7的证言证明：马某7系“永和纺织品商行”老板之一。2020年1月25日8时30分许，马某2、马某5、马某6来“永和纺织品商行”店子内要生活费，并与马永忠发生了争吵，后其上卫生间出来时看见马某2的嘴部位置有血迹，不知道为什么马某2踢了其一脚，其就把马某2拉至45号店铺去，并与马某2拉扯了一会马某2就躺在了地上，这时警察就来了。17.证人陕某的证言证明：陕某系“永和纺织品商行”员工。2020年1月25日早上9时许，其到“永和纺织品商行”店内去上班，进店后看见马某2、马某5、马某6、马某7等人都在店内，没有注意其他人在不在，后其就去后院打水，打水的时候听见店里有争吵的声音，其就往店子里去，便看见马某2在报警，其没有参与打架。18.证人马某8的证言及辨认笔录证明：马某8系“永和纺织品商行”员工。2020年1月25日10时许，其在“永和纺织品商行”内准备去送货，后看见马永忠与马某2发生了争吵并扭打在一起，后其就上去劝架抱住了马某2，其没有殴打马某2。辨认人马某8从不同男性免冠照片12张中辨认出5号马永忠就是与马某2扭打在一起的人。19.证人王某1的证言证明：王某1系“永和纺织品商行”员工。2020年1月25日9时30分许，马某5、马某2、马某6来到“永和纺织品商行”要生活费，并与马永忠、马某7等人发生了争吵，后其上楼换完裤子下来时看见马某2躺在地上，后警察就来了，其不知道马某2的伤是谁造成的。20.证人马某10的证言证明：马某10系“圣和元毛绒商行”员工。2020年1月25日，其当时只看到“永和纺织品商行”内马某7与马某2在拉扯，就上去劝架把他两分开，劝架过程中其被马某5打了一巴掌，后警察就来了，其没有看见马某2的伤势是谁造成的。21.证人马某11、王某2的证言证明：马某11、王某2均系“圣和元毛绒商行”员工。2020年1月25日8时40分许，“永和纺织品商行”内，马某2、马某5、马某6来店子里收营业款，后发生了打架，该二人没有看见打架的过程。22.证人马某12的证言证明：马某12系被害人马某2的妻子。马某2耳朵之前没有任何问题，是因为这次打架后耳朵出现了问题，经常说耳朵痛，听力下降。23.被害人马某2的陈述及辨认笔录证明：2020年1月25日9时30分许，因其母亲马某5生活费的问题，其和其母亲马某5、弟弟马某6到“永和纺织品商行”内，后因为生活费的问题与马永忠发生了争执，争执过程中马永忠从其背后用他的左手勒着其脖子，用右手巴掌拍打其脸部右侧耳朵及面部，用很大的力气拍了两下，其当时有点懵，并从左侧转过身来问马永忠怎么回事，随后马永忠拿了一个裁布大剪刀，用刀把手的部分打其胸部，其就用手抓住了剪刀，马永忠将剪刀抽回去的时候，将其的右手食指划破，后马某7和陕某从其背后将其拉倒在地上，陕某使用拳头击打其背部，马某7用拳头击打其嘴部、面部及头部，后马某4、马某9、马某8等人也对其进行了殴打，马某8用拳头击打其嘴部、面部及头部，马某9用铁凳子击打我的背部，马某4使用拳头击打我的头部并用腿踢打我的右腿大腿位置，期间，我拨打110报警后我弟弟马某6也报警了，后警察就来了。另，马某2称自己右耳的伤势应该是马永忠造成的，因为他先动手打的我，左手勒着我的脖子，用它的右手掌很大力气地拍打我的右耳部及右侧脸部，当时就把我给拍懵了，且自己的耳朵之前没有受到过创伤或者疾病进行治疗过。辨认人马某2从不同男性免冠照片12张中辨认出5号就是在“永和纺织品商行”内用右手掌大力拍打自己面部右侧部位的马永忠。24.被告人马永忠的供述证明：2020年1月25日早10时许，马永忠来到店内，看见其嫂子马某5和两个儿子马某2、马某6在店子里面要生活费，马永忠就让马某5回家，不要在店子闹，但马某5不听并开始辱骂马永忠，后马某2也辱骂了自己，并且很难听，作为长辈被小辈骂，马永忠很生气就用右手掌反手甩了马某2右脸一耳光，马某2准备还手其就跑出去找警务站的人并在自己分店里躲了起来；此为在侦查阶段马永忠有罪供述的第二次讯问笔录内容；第四次讯问笔录称：因为当时马某2辱骂了马永忠，其和马某2面对面站着，其便用右手掌扇了马某2的右脸，并称马某2的耳鼓膜穿孔是自己造成的；在一审庭审期间供述：我是从后面打的，用右手打的，打到哪个位置我记不清了、我打了他一巴掌是我造成的，但我这一巴掌是否对他造成耳膜穿孔，我不清楚；二审庭审期间称：其因家庭纠纷，与马某2、马某5及马某6发生争执后，其为自卫才打了马某2的脸部，并称自己当时面对着马某2用右手打其脸部，至于怎么打和打到对方脸部哪个位置，现已记不清。另，马某2的耳朵之前如说话声音小就听不清，据马某2老婆说他之前有耳膜穿孔的情况。对证据的综合分析：证人马某6在刑警队所作笔录称在打斗过程中除马某4外还有马某7和马某8也有拳打被害人面部的行为，虽与被害人的供述能够印证，但无其他客观证据予以佐证，且马某6与被害人马某2系亲兄弟，仅二人口供无法证实马某7及马某8与本案被害人的伤情之间存在关联性。另，虽上诉人马永忠对其使用右手扇、打被害人马某2右侧脸部的细节前后供述不一且与被害人的陈述不相符，但由本案证人马某6的证言、被害人陈述、证人马某9所述“马永忠就从后面扇了马某2一耳光，其听见“啪”的声音”的证言以及两份鉴定书与上诉人马永忠一审庭审时所称“我是从后面打的，用右手打的”的供述相互印证，能够认定上诉人马永忠使用右手从被害人马某2背后打马某2右侧脸部的事实，综上，决定采纳上诉人马永忠一审庭审期间的供述。对于上诉人马永忠所称因自卫才殴打被害人马某2的辩解，全案无一证据予以佐证。本院认为，上诉人马永忠故意伤害他人身体健康，且造成一人轻伤二级的危害结果，上诉人的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人马永忠经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，对其可以从轻或减轻处罚。本案系婚姻家庭矛盾激化引发的案件且上诉人具有积极赔偿被害人的经济损失的意愿，可依法从宽处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律条款准确，本院予以确认。综上，根据上诉人马永忠具有的法定、酌定从轻情节，决定对其从轻处罚。关于上诉人马永忠及其辩护人所提：首先，本案证人马某4也有打被害人脸部的行为，不能排除被害人的伤情结果由上诉人一人造成；其次，被害人马某2耳朵存在旧疾，不排除其伤情鉴定结果右耳鼓膜穿孔由之前的旧疾加重导致；最后，上诉人马永忠对自己使用右手扇被害人马某2右脸的细节供述前后矛盾且与本案证人及被害人马某2的供述不相符，故，原判认定上诉人马永忠犯故意伤害罪的事实不清，证据不足的上诉理由及辩解。经查，虽马某4自称扇了马某2左右脸颊各一巴掌，且与被害人及证人马某6的口供能够相互印证，但结合本案两份鉴定书、鉴定人员出庭所作证言、证人马某6所述“马永忠用左手勒着其哥哥马某2的脖子，用右手掌在其哥哥马某2脸部右侧使劲地拍打了几下，拍打的力度很大，声音很响”以及被害人马某2所述“马永忠从其背后用他的左手勒着其脖子，用右手巴掌拍打其脸部右侧耳朵及面部，用很大的力气拍了两下，其当时有点懵”的证言，足以认定被害人伤势系其右耳部位单边受钝性外伤所致，且现有证据无法证实马某4的行为造成了被害人右耳鼓膜穿孔的事实，故，对该部分上诉理由及辩解，本院不予采纳；对于被害人马某2耳朵存在旧疾，不排除其鉴定结果右耳鼓膜穿孔由之前的旧疾加重导致的上诉理由及辩解，经查，鉴于上诉人方对被害人的第一次鉴定结果提出异议并提交被害人存在旧疾的相关证人证言，侦查人员委托西藏自治区公安厅物证鉴定中心对被害人的伤情进行了重新鉴定且由鉴定人员出庭作证予以说明，故，上诉人方所提被害人存在旧疾的说法与鉴定意见中的伤者原发性损伤导致头外部、右耳部外伤以及伤者右耳鼓膜紧张部穿孔且可见血痂附着，符合头面部钝性外伤致右耳膜穿孔的论证相悖，且无其他证据予以佐证，对该上诉理由及辩解，本院不予采纳；虽上诉人马永忠对自己使用右手扇被害人马某2右脸的细节供述前后矛盾，但上诉人马永忠一审庭审时所称“自己从后面，用右手打了被害人马某2”的供述能够与被害人陈述、证人马某9所述“马永忠就从后面扇了马某2一耳光”的证言以及本案两份鉴定书相互佐证证实，上诉人马永忠使用右手从被害人马某2背后打马某2右侧脸部致其右耳鼓膜穿孔，轻伤二级的行为，构成故意伤害罪。故，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于其辩护人所提本案系婚姻家庭矛盾纠纷引发的案件、上诉人系初犯、偶犯且具有自首情节以及案发后具有积极赔偿被害人经济损失的意愿的辩解与查明事实相符，且于法有据，但鉴于一审法院对上诉人马永忠量刑时已将上诉人具有的法定、酌定情节予以了充分考虑，故，对此不予重复评价；对于本案被害人存在过错以及请求二审改判上诉人缓刑的辩解，经查，与查明事实不符，且于法无据，故，对该辩解，本院不予采纳。西藏自治区拉萨市人民检察院审查认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律条款正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   平措多吉审  判  员   强巴旦增审  判  员   央  珍二〇二〇年十二月四日书  记  员   旦增曲珍书  记  员   强  珍