呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4027号上诉人（原审被告）：刘伟，男，住广东省珠海市。被上诉人（原审原告）：天骄航空有限公司，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区白塔机场**工作区内大队**楼。法定代表人：郝玉涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗安琪，经世律师事务所律师。上诉人刘伟与被上诉人天骄航空有限公司（以下简称天骄公司）劳动争议一案，因不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初530号民事判决，向本院特提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘伟，被上诉人天骄公司的委托诉讼代理人罗安琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.撤销（2020）内0105民初530号判决；2.一、二审案件受理费由天骄公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）刘伟的飞行员执照关系未能转至天骄公司为刘伟之责任及过错，劳动合同不能成就，是事实认定不清。1.飞行员执照关系的转移工作应由天骄公司来操作，根据民航局《运输飞行员注册、记录和运行管理》第4.4项规定：“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内容的副本（副本包括原件的复印件、影印件、扫描件等复制品......），并进行评估，将结果报局方审核且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内与该飞行员有雇佣关系的运营人。”由此可以看出，此工作为天骄公司的义务，而非与刘伟相关；2.刘伟与天骄公司签订完《劳动合同》后，将天骄公司所需材料悉数交予天骄公司，已完成刘伟的义务；3.在天骄公司申请筹建初期，是没有账户的，不具备将刘伟的执照关系转移至天骄公司的资格。直到2018年3月，天骄公司被民航局批准筹建时才拥有账户，即才具有将飞行员执照关系转入天骄公司的资格。彼时刘伟多次向天骄公司董事长郝玉涛、人力资源经理请求沟通，请求其办理刘伟执照关系转移的相关工作，即上述第1条《运输飞行员注册、记录和运行管理》规定之工作，但是天骄公司董事长拒绝办理，不予理睬。综上可以看出，执照关系未转移至天骄公司与刘伟并非相关，而是天骄公司未尽其义务。另外，执照关系是否转移、何时转移，并未在合同中约定，并不影响《劳动合同》、《补充协议》的合法性和有效性。一审法院认定执照关系未转移至天骄公司为刘伟的过错是明显认定事实不清。（二）一审法院认为刘伟未向天骄公司提供劳动，故不存天骄公司在实际用工，双方并未建立劳动关系为明显事实认定不清。理由：1.关于提供劳动和用工，（1）天骄公司雇佣刘伟作为劳动者，具体工作应为飞机驾驶，在《劳动合同》第二条有明确约定-刘伟“工作岗位（工种）为飞行员”。在刘伟与天骄公司签订《劳动合同》后，也就是天骄公司申请筹建初期，天骄公司并没有飞机，也就是并不具备给劳动者提供劳动的条件，让刘伟如何提供劳动另外，在刘伟与天骄公司签订《劳动合同》后，刘伟递交了个人相关材料并转移了人事档案至天骄公司，直到刘伟向天骄公司发出辞职书期间，天骄公司从未通知或要求刘伟到公司“报到”、“开会”等任何消息，刘伟有何过错（2）关于“用工”。根据民航局《公共航空运输企业经营许可规定》第二章“公共航空运输企业设立的条件”，第六条“设立公共航空运输企业应当具备下列条件”，其中第（三）项“具有符合涉及民航管理的规章要求的专业技术人员”。因此刘伟作为飞行专业技术人员与天骄公司签订《劳动合同》的资质是天骄公司申请筹建的必要条件，刘伟交予天骄公司的个人材料及《劳动合同》等，供天骄公司向民航局申请筹建之使用，即已形成了“用工”之实。至于天骄公司所提的最终在“天骄航空批筹公示”中没有刘伟的名字，为天骄公司所为，是天骄公司单方面认为刘伟的情况不符合要求故未将刘伟名字提交而导致，而非与刘伟相关。2.关于“双方并未建立劳动关系”，一审法院认定事实不清。（1）《中华人民共和国劳动法》第十六条明确规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”，天骄公司与刘伟签订的《劳动合同》，明显符合《中华人民共和国劳动法》的规定，显然确立了劳动关系;（2）《中华人民共和国劳动法》第七条，“劳动关系的建立，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，刘伟的资质是天骄公司申请筹建的必要条件，已具有用工之实，上述已说明，另外天骄公司的职工名册也可证明；（3）刘伟已将与原公司解除劳动合同证明等材料交至天骄公司，刘伟的人事档案已转移至天骄公司；（4）天骄公司向刘伟索要身份证复印件为刘伟办理工资卡，并向一审法院提供了向刘伟支付2017年3月至2017年5月的3个月工资的证明。依据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳务部【2005】12号）第二条：用人单位未与劳动者签订劳务合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（1）工资支付凭证或记录......”。由此看出，在双方未签劳动合同情况下，有工资支付凭证或记录都可以确认双方存在劳动关系，何况刘伟已与天骄公司签订了《劳动合同》。综上可以证明刘伟与天骄公司存在劳动关系，一审法院对于事实认定错误；二、一审法院的判决是错误的：（一）天骄公司的诉讼请求中并没有确认双方是否存在劳动关系这一项，而一审法院却判天骄公司与刘伟不存在劳动关系，是错误的；另外，在上述第一点第（二）条第2项已论述刘伟与天骄公司存在劳动关系。但是由于天骄公司违反《补充协议》第三条第2款、第6款之约定，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七、三十八条，刘伟可以解除劳动合同，故刘伟与天骄公司之间自递交辞职书后一个月即已解除劳动关系，而非一审法院认为的“不存在劳动关系”；（二）一审法院判刘伟向天骄公司返还工资233135.29元，是错误的。从签订劳动合同后，天骄公司向刘伟索要身份证复印件为办理工资卡，但是并未将工资卡给至刘伟，刘伟并不知晓工资卡开户行等任何信息，且刘伟从未拿到天骄公司一分钱的工资，何来的返还工资233135.29元的说法另外，在《补充协议》第三条第2款的约定：“双方签订劳动合同开始，在未实施第三方劳务输出飞行期间，天骄公司应向刘伟支付人民币税后拾壹万元整/月（110000元）的工资”。因具有《劳动合同》及具有劳动关系，天骄公司应依法履行合同约定向刘伟支付拖欠工资共308万元（2017年4月至2019年8月止，共计28个月）；天骄公司明显违反《劳动合同》、《补充协议》的约定，一审判决无视《劳动合同》的存在是错误的；（三）关于返还引进费660万的判决是错误的。根据《补充协议》第四条第5款，刘伟从未收到天骄公司任何工资，拖欠期明显超过90天；天骄公司也未为刘伟缴纳任何社会保险；天骄公司也未向刘伟提供劳动条件，且刘伟多次与天骄公司董事长郝玉涛、人力资源经理沟通请求办理刘伟的执照关系转移申请的相关工作，但是其均不理会并未具体实施。由此，根据《补充协议》约定，刘伟无需向天骄公司返还引进费660万元，与刘伟执照关系是否转移至天骄公司和是否建立劳动关系并无相关。天骄公司明显违约，并违反《中华人民共和国劳动法》第四条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九的规定，一审法院罔顾《劳动合同补充协议》中约定，判决返还660万引进费明显目实认定不清，判决错误。三、一审法院适用法律错误。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第三条：订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。天骄公司情况符合此条及第十七条之规定，第九十条并非适用刘伟；（二）《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定不适用刘伟。刘伟符合《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定;（三）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，不适用刘伟。由于天骄公司无足够证据证明刘伟证照无法转移，因此，此规定适用于天骄公司；另外，天骄公司违反了《中华人民共和国劳动法》第十七条，没有履行《劳动合同》约定的义务，且违反了第五十条、第七十三条规定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定。综上，一审法院的判决是错误的，为维护法律的公正，维护刘伟合法权益，特提起上诉，望依法改判。天骄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回刘伟的全部上诉请求，维持一审判决。具体如下：一、刘伟与天骄公司之间不存在劳动关系。（一）天骄公司与刘伟之间不存在劳动关系的裁决已经生效。一审阶段，刘伟未对呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的呼劳人仲字【2019】第410号仲裁裁决书第一项裁决“双方不存在劳动关系”提起诉讼，天骄公司也未对该项裁决提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的该项裁决已生效。（二）天骄公司与刘伟事实上不存在劳动关系。1.天骄公司与刘伟之间的关系不符合劳动关系的构成要件。虽然双方于2017年3月30日签订了劳动合同及补充协议，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”签订书面劳动合同并非是判断劳动关系的绝对标准，劳动关系还应当从是否实际“用工”，是否符合劳动关系的各种实质要件进行判断。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，劳动关系的构成要件包括：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方从签订劳动合同、补充协议至2018年7月31日，刘伟送达《解除劳动合同通知书》之日，双方并未发生实际用工，即不存在劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬等建立劳动关系的实质要件，双方的关系属于仅有“订立劳动合同”之名，而无“用工”之实，因此，双方之间没有真正建立起劳动关系，进而，刘伟基于劳动关系而提出的各项上诉请求没有请求权基础，依法不应被支持。2.刘伟未向天骄公司提供劳动的原因是刘伟的飞行证照无法转移，导致其无法向天骄公司提供劳动。《运输飞行员注册、记录和运行管理》（AC-121-FS-2014-48）第4.1条规定，飞行员应提供“A.技术档案：包括飞行记录簿，各种训练和检查的记录，事故、事故征候结论，奖励和惩罚记录等。”第4.4条规定“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内容的副本，并进行评估，将结果报局方审核且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内与该飞行员有雇佣关系的运营人”。根据以上规定，刘伟应当向天骄公司提供飞行技术档案并在民航局注册后方能飞行，但因刘伟与原用人单位成都航空有限公司（以下简称成都航空）就离职赔偿金未达成一致，西南航空及其关联单位民航局西南分局不配合转移证照（该事实有刘伟诉成都航空民事诉讼及民航局西南分局行政诉讼的判决书佐证），进而致使刘伟无法按照与天骄公司签订的《劳动合同》及《补充协议》的约定办理相关档案及于续交接工作，因此也就一直不具备履行双方约定的飞行员工作岗位职责的劳动资格，无法提供实际劳动，即执行飞行任务。并非如刘伟在上诉状中所述是因天骄公司筹建初期没有账户，进而不具备将刘伟的执照转移至天骄公司处的资格。证照转移的流程是跳槽飞行员需将飞行执照由原用人单位所属的航空管理分局转移至新用人单位所属的航空管理分局，后方能“落户”到新用人单位。对于与筹建期的航空公司签订了劳动合同的飞行员，一般按照行业惯例，该航空公司将会安排飞行员输出到第三方航空公司，其飞行执照飞行员落户到第三方航空公司。因此，刘伟所述因天骄公司无账户而无法转移执照的理由是缺乏事实依据的。3.天骄公司不存在刘伟所述的“无法提供岗位”的情况。天骄公司在筹建阶段虽然不能为注册飞行员提供本公司的飞行工作安排，但是根据航空运输业的行业惯例，新成立的航空公司可以将具备执飞资格的飞行员安排到第三方航空公司实施劳务输出。因刘伟无法转移飞行证照手续，导致天骄公司无法为其安排第三方劳务输出任务。而且，根据《补充协议》第四条第5项（4）中约定，“甲方（天骄公司）在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方（刘伟）有权解除劳动合同。”刘伟在签订劳动合同时对于天骄公司正在筹建的事实是知情的，因此，天骄公司只要在约定时间内取得筹建许可、运营许可、实现首飞就不违反补充协议的约定。事实上，民航总局于2018年2月13日批准筹建天骄公司，天骄公司于2018年3月30日获得《同意筹建天骄航空有限公司的批复》；2019年1月4日取得公共航空运输企业经营许可证；2019年7月26日实现首飞。即完全地按照《补充协议》约定的期限履行了合同义务。以上可证，刘伟关于“没有飞机，如何让上诉人提供劳动”的说法是没有事实依据的。4.刘伟认为天骄公司利用其专业飞行员资质进行筹建审批的理由没有事实依据。空运输企业应当具有符合民用航空规章要求的专业技术人员”；《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对此进一步明确“M章，机组成员和其他航空人员的要求第121.381条航空人员的条件及限制（a）合格证持有人不得使用，任何人员也不得作为按照本规则运行的航空人员被使用，除非该人员符合下列条件：（1）持有局方颁发的相应的现行有效航空人员执照或证件；（2）在按照本规则运行时，按照要求携带现行有效的航空人员执照、体检合格证和其他必需的证件；（3）合格于所从事的工作；（b）按照要求携带证件的每个航空人员，应当在局方检查时出示证件······等条件。”天骄公司按照以上要求向民航局提交了相应的材料。2018年2月13日，民航局运输司在《关于拟批准天骄航空有限公司筹建的公示》中对于专业技术人员来源记载如下：“公司组建初期，拟筹建公司的飞行、机务、签派、运输等专业技术人员主要从社会招聘或从各航空公司正常流转。已与8名机长和3名飞行员签订了劳动合同，与孙学智等2名签派人员签订了劳动合同。后续的飞行、机务、签派、乘务、空保等专业技术人员仍采取招聘方式解决。”刘伟不具备民航局要求的飞行员的条件，批筹的时候并不包含在其中。对于刘伟关于“批筹公示名单中没有刘伟”是因天骄公司单方认为《公共航空运输企业经营许可规定》第二章第七条（三）规定“设立公共航刘伟不符合要求而未将刘伟名字提交，是天骄公司所为，与刘伟无关”的说法是不符合正常人的逻辑的。天骄公司花费高额引进费引进刘伟的目的之一即是为批筹成功提供符合局方规定的专业技术人员，按照刘伟的逻辑，其不符合被提交的原因是天骄公司认为不符合，而不是其真正不符合，天骄公司与刘伟签订劳动合同的目的之一也是为批筹人数及资格符合局方规定做准备，如果不是因刘伟真的不符合条件，天骄公司又怎会不提交呢？基于刘伟与天骄公司之问不存在劳动关系，天骄公司向刘伟支付即引进费及工资已无支付的事实基础，因此，刘伟应向天骄公司返还基于劳动天系而获取的引进费660元及工资233135.29元。天骄公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘伟返还工资360170.7元，引进费660万元；2.诉讼费用由刘伟承担。一审法院事实认定：刘伟曾系成都航空飞行员，其与成都航空就解除劳动关系事宜未能达成一致意见，后经过仲裁及诉讼解除了劳动合同关系。2015年1月10日成都航空人力资源部向刘伟出具解除劳动关系证明，载明“刘伟系我公司飞行部飞行员，性别男，身份证号码×××，最近一次合同期限：2011年11月22日至（无固定期限劳动合同）。现根据四川省成都市中级人民法院民事判决书[2015]成民终字第683号判决双方劳动关系于2014年4月30日依法解除。公司决定于2014年4月30日解除与该员工的劳动合同，该员工在我公司的工作年限为2008年3月14日至2014年4月30日。从解除劳动关系之日起，该员工所持公司有关证件作废，在外从事的一切活动与本公司无关”。2016年6月17日，刘伟依据（2016）川01民终1388号民事判决向成都航空支付853257.98元。2017年3月30日刘伟与天骄公司签订了《劳动合同》，双方在《劳动合同》第二条约定“甲方（天骄公司）安排乙方（刘伟）的工作岗位为飞行员，工作地点为甲方航线网络所覆盖的所有地区，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”。第五条约定“乙方基本工资为税后人民币5万元/月。其他待遇福利参见《补充协议》第三条”。第十六条约定“本合同有未尽事项或与补充协议有冲突之处，应参照补充协议并以补充协议为准”。同日天骄公司、刘伟双方签订了《劳动合同补充协议》，双方在《补充协议》第一条约定“乙方（刘伟）在甲方（天骄公司）的签约劳动合同期为十年，生效时间以甲乙双方签订的劳动合同之日起开始”。第二条第2项约定“乙方必须在甲乙双方签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装且获取相应资质，进行实际熟悉机型并在双方同意基础上实施劳务输出飞行”。第三条第1项约定“甲方向乙方支付的引进费用为税后人民币660万元整，其中包括支付乙方原单位的流动赔偿金和其相应的税费，以及个人安家费。（1）甲乙双方签订劳动合同后5日内，甲方需支付乙方引进费的50%，为税后人民币330万元整；签订劳动合同后30日内，甲方支付乙方剩余引进费的50%，为税后165万元整；签订劳动合同后60日内甲方支付乙方引进费余款税后人民币165万元整。（2）......”。第三条第2项约定“甲乙双方签订劳动合同后，在未实施第三方劳务输出飞行期间，甲方向乙方支付人民币税后11万元/月的工资”。第四条约定了劳动合同的解除和终止情形，其中第5项约定“甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系，且无需支付劳动合同补充协议中约定的所发生的引进费用，自乙方提出解除劳动合同关系之日起一个月内甲方必须配合乙方办理完毕离职手续。（1）甲方未及时支付前述相关费用及薪酬，如拖欠期超过90天；（2）（3）未依法为乙方及时缴纳社会保险费或未依法提供劳动保护或者必要工作条件的，或未履行本协议约定的其他条款；（4）甲方在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方有权解除劳动合同关系；此前提下，如乙方与第三方公司签署转会协议，除向甲方退还乙方曾支付给原单位的流动补偿金外，其余费用均不予退还，甲方在一个月之内协助乙方办理辞职手续。（5）......”第6项约定“有下列情形之一的，甲乙双方签订劳动合同终止，且乙方无需向甲方支付引进费：（1）......（5）法律、法规及民航管理部门所规定的其他情形。”第7项辞职办理中约定“（1）......（5）乙方依照法律、行政法规规定和补充劳动合同约定向甲方承担赔偿责任的，甲方可以从其工资、奖金及津贴、补贴等中作相应的扣除。（6）甲乙双方签订劳动合同后，因乙方个人原因辞职流动的，应遵循以下赔偿原则，相关金额含税（A）1年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的100%。（B）2年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的90%。（C）3年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的80%。（D）......”。天骄公司依照合同约定向刘伟支付了引进费用660万元。天骄公司为刘伟办理了工资卡（现在天骄公司），并于2017年5月12日至6月15日期间分3笔向刘伟工资卡转账13135.29元、11万元、11万元。2018年7月31日刘伟向天骄公司发出《解除劳动合同通知书》，载明“天骄公司：我是飞行员刘伟。根据我与天骄公司签订的劳动合同约定，天骄公司应按月发放我工资11万/月，但是自2017年3月签订劳动合同至今，已经拖欠16个月工资未曾发放，并且也未缴纳本人的社保等保障。本人多次与天骄公司领导沟通协商未果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四章和《劳动合同》约定，天骄公司的做法已经严重违反劳动合同法和劳动合同。因此我与天骄公司劳动合同已经失效，从此我与天骄公司再无任何关系，特此通知”。天骄公司认为天骄公司、刘伟双方不存在劳动关系，天骄公司没有义务支付刘伟劳动报酬，天骄公司已支付的引进费用应当予以返还，并于2019年向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决“1.确认申请人（天骄公司）与被申请人（刘伟）之间不存在劳动关系；2.裁决被申请人返还工资360170.7元，引进费660万元”。2019年11月25日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字[2019]第410号仲裁裁决书，裁决“一、双方不存在劳动关系。二、驳回申请人的全部仲裁请求”。另查明，2018年3月30日中国民用航空局作出了“同意天骄航空有限公司开展公共航空运输企业筹建工作”的批复，并载明“天骄航空有限公司筹建期限自2018年3月30日至2020年3月29日”。2019年7月18日天骄公司取得航空承运人运行合格证。2019年1月22日天骄公司取得公共航空运输企业经营许可证，2019年7月26日上午天骄公司首航成功。以上事实双方无争议，一审法院予以确认。天骄公司提交的成都航空出具的《解除劳动关系证明》、天骄公司出具的《飞行员离职材料接收证明》、刘伟向成都航空转账凭证、成都航空向刘伟出具的收据、聊天记录、公共航空运输企业经营许可规定（2018年修正）;刘伟提交的刘伟向天骄公司出具的《解除劳动合同通知书》（以上均为复印件），一审法院附卷佐证。双方有争议的事实为：是否存在刘伟应当向天骄公司返还已支付的工资及引进费的情形。对该项争议事实，天骄公司提交证据：1.《劳动合同》、《补充协议》，拟证明刘伟必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，因刘伟证照无法转移，刘伟未向天骄公司提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。2.内蒙古银行电汇凭证、工资支付的银行流水、电子缴税付款凭证，拟证明天骄公司支付了刘伟660万元引进费及2017年3、4、5月的工资并代交了个税，双方不存在劳动关系，天骄公司没有义务向刘伟支付上述费用。已支付的费用刘伟应返还。3.关于筹建天骄公司的批复、关于为天骄公司（筹）颁发公共航空运输企业经营许可证的公示、经营许可证，航空承运人运行合格证、天骄公司实现首航新闻报道，拟证明天骄公司在约定时间内取得了筹建批复，如期进行了首飞，履行了双方签订的《劳动合同》的约定，而刘伟飞行档案无法转移是造成双方无法实现合同目的的根本原因。4.成都市龙泉驿区人民法院作出的（2019）川0112行初163号行政判决、临云行·飞行社区公众号发表“两飞行员辞职遭索赔千万元官司赢了还是不能飞”的文章，拟证明刘伟书面通知天骄公司解除劳动合同后，于2018年10月和北京双悦通用航空公司签订了《劳动合同》，也因证照无法转移而不能提供飞行员的工作。天骄公司、刘伟之间不存在劳动关系，否则按照飞行员这个行业的特殊要求，飞行员和上家公司没解除劳动关系之前是无法和下家公司形成新的劳动关系的，而造成飞行档案无法转移的根本原因是刘伟没有和成都航空就赔偿金达成一致意见，西南航空管理局据此不配合转移证照，因此刘伟证照无法转移的责任不在天骄公司。以上证据经刘伟质证，刘伟对上述证据的真实性均认可，对拟证明的内容均不认可，并认为成都市龙泉驿区人民法院作出的（2019）川0112行初163号行政判决、临云行·飞行社区公众号发表“两飞行员辞职遭索赔千万元，官司赢了还是不能飞”的文章与本案没有关联性。刘伟提交：《劳动合同》、《补充协议》、刘伟与天骄公司董事长郝玉涛的微信聊天记录，拟证明刘伟与成都航空解除劳动关系，并向成都航空足额支付了赔偿金后，天骄公司、刘伟依法签订了劳动合同。根据民航的相关规定办理飞行员执照关系转移是天骄公司的义务，刘伟没有工作是因为天骄公司未提供工作条件。以上证据经天骄公司质证，天骄公司对上述证据的真实性认可，双方签订了劳动合同，刘伟虽向成都航空支付了赔偿金，但远低于行业惯例，一直未与成都航空达成一致意见，故刘伟的飞行员执照关系一直没法转移。天骄公司依照约定向刘伟支付了引进费税后660万元，根据双方签订的《补充协议》约定，刘伟必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，进行实际熟悉机型，因刘伟的证照无法转移，天骄公司未向刘伟提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。天骄公司、刘伟于2017年3月30日签订了《劳动合同》及《补充协议》，但刘伟的飞行员执照关系未能转至天骄公司，刘伟未向天骄公司提供实际劳动，故天骄公司不存在实际用工，双方并未建立劳动关系，天骄公司有权要求刘伟返还因基于劳动合同关系而向刘伟支付的引进费660万元。关于天骄公司要求刘伟返还工资360170.7元的请求，天骄公司提交的银行流水中显示天骄公司向刘伟转账支付工资共计233135.29元（13135.29元+11万元+11万元），天骄公司提交的电子缴税付款凭证中未显示天骄公司代刘伟缴纳的税款数额，故一审法院对天骄公司向刘伟支付的工资数额在233135.29元的范围内予以确认。虽然刘伟的“工资卡”现在天骄公司，但天骄公司仅持有刘伟的“工资卡”无法支取上述款项；而刘伟虽未持有“工资卡”，但可以通过“挂失补办”等方式支取上述款项，故刘伟应向天骄公司返还天骄公司已向其支付的工资233135.29元。天骄公司、刘伟双方均未对呼劳人仲字[2019]第410号仲裁裁决第一项“双方不存在劳动关系”提出诉讼请求，一审法院对此予以确认。综上所述，天骄公司、刘伟不存在劳动关系。刘伟应向天骄公司返还工资233135.29元、引进费660万元。天骄公司的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第十条第三款、第十七条、第九十条、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天骄航空有限公司与刘伟不存在劳动关系；二、刘伟于本判决生效后三十日内向天骄航空有限公司返还工资233135.29元；三、被告刘伟于本判决生效后三十日内向原告天骄航空有限公司返还引进费660万元;四、驳回原告天骄航空有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告刘伟负担。二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会呼劳人仲字[2019]第409号仲裁裁决书裁决双方不存在劳动关系。刘伟、天骄公司均未对此提起诉讼，视为对“双方不存在劳动关系”的认可，故一审法院判决“天骄公司与刘伟不存在劳动关系”并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，是否建立劳动关系不能单纯以是否订立劳动合同来判断，而应当以是否实际用工来确定。本案中，刘伟认为天骄公司未向刘伟提供“工作岗位”而无法提供劳动，鉴于飞行员是特殊行业，根据民航总局的相关规定，其入职新的航空公司涉及多项证照、手续的移转和交接，需要由飞行员向新的航空公司提交的证照和手续。除了刘伟主张因其退出成都航空运行时间已超过24个日历月而无需提供的技术档案外，还有飞行记录本、飞行执照和体检合格证。而在刘伟与中国民用航空西南地区管理局行政诉讼一案中，刘伟主张中国民用航空西南地区管理局不履行法定职责而导致刘伟不能办理执照关系的转移，且根据刘伟与天骄公司签订的补充协议中关于引进费的约定，天骄公司向刘伟支付的引进费中包括支付刘伟原单位的流动赔偿金，可知刘伟应当承担与成都航空协调移转相关证照、手续的义务，故刘伟不能入职的责任不应规责于天骄公司，刘伟与天骄公司不存在劳动关系，故天骄公司请求刘伟应向天骄公司返还工资254321.13元、引进费680万元的诉讼请求成立。综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 马学英审判员 蔡世杰二〇二〇年十二月二十八日法官助理 乌日汗书记员 解海波