河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4637号上诉人（原审被告）：河南超远建筑工程有限公司，住所地：河南省汤阴县城关大街路南，统一社会信用代码：914105235934380316。法定代表人：杜思印，总经理。委托诉讼代理人：唐帅，公司员工。委托诉讼代理人：陈奎，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张磊，男，汉族，1975年12月13日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：孙德申、刘释然，河南京港律师事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼**，统一社会信用代码：91110000100024296D。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：王卓、顾弓，公司员工。原审被告：商丘市铁路投资有限公司，住，住所地：商丘市梁园区建设路特色商业区高铁商城****一社会信用代码：91411400084215825W。法定代表人：杨烨，董事长。委托诉讼代理人：张华伟，公司员工。上诉人河南超远建筑工程有限公司（以下简称超远公司）、因与被上诉人张磊、原审被告商丘市铁路投资有限公司、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人超远公司委托诉讼代理人陈奎、唐帅，被上诉人张磊及其委托诉讼代理人孙德申、刘释然，商丘市铁路投资有限公司委托诉讼代理人张华伟，中建二局委托诉讼代理人王卓、顾弓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。超远公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决对于上诉人税款利息19143元未予扣除错误。一审法院虽认定税金由上诉人扣留缴纳，但仅判决扣除税款374160.3元，对于因缴纳税款所产生的利息19143元确未予以扣除，从上诉人在一审中所提供的划款清单也可以看出，对于19143元税款利息被上诉人也予以确认，故该税款利息19143元应当从工程款中予以扣除。二、一审法院认定上诉人代为支付材料款、劳务费、税金等共计10546765元错误，上诉人实际代付的材料款、劳务费、税金等应为10808265元。上诉人于2020年7月16日代支王养魁钢筋套丝劳务款99000元、于2020年7月16日代支杨庆国劳务款15万元，于2020年7月29日代支预算费用12500元，以上共计261500元均是在被上诉人指示下代为支付，上诉人实际代为支付的材料款、劳务费、税金等共计应为10808265元，代付的261500元应当从工程款中予以扣除，因此，一审法院认定上诉人欠工程款1953235元错误，扣除上诉人代付的上述261500元，应为1691735元。三、因被上诉人拒不提供进项发票，上诉人无法与其结算工程款，一审法院判决上诉人支付被上诉人支付工程款1503889.9元错误。1、根据退场协议，涉案工程总工程款13669972.72元，结算清单中所列明的商混250万元、防水材料564205元、机械设备租赁费4704029元等共计7768234元，而被上诉人张磊未向河南超远公司提供结算清单所列明的购买材料、租赁机械设备的发票，根据上诉人与被上诉人之间的协议约定：被上诉人应提供工程所需合理合法的发票及人工工资单，被上诉人将票据交付后7日内，将工程款划拨到被上诉人账户。而被上诉人拒不提供进项发票，上诉人无法与其结算工程款。2、涉案总工程款为13669972.72元，若被上诉人拒不提供进项发票，则无法冲抵销项及扣除该工程成本，则企业所得计算为9568980.9元，上诉人因该工程施工所缴纳的企业所得税为2392245.23元，对于该工程所产生的企业所得税应从工程款中予以优先扣除，不足部分应由被上诉人补充缴纳。综上所述，请求二审法院查明本案事实，并依法支持上诉人的上诉请求张磊辩称，一审判决正确，应予维持。中建二局辩称，答辩人不应承担责任：1、张磊作为实际施工人，应当就质量问题与超远公司承担连带责任。2、答辩人与张磊无合同关系，且已经超额支付工程款。3、超远公司与张磊之间的税务问题与答辩人无关。商丘市铁路投资有限公司二审中无新的答辩意见。张磊向一审法院起诉请求：判令中建二局给付工程款1469972.72元及利息，赔偿损失20万元；判令超远公司给付工程款1685000元及利息。诉讼中，原告诉求变更为：判令两被告给付工程款4392689.72元及自2020年7月13日至今按月息2分计算的利息；判令被告中建二局赔偿损失20万元。另，超远公司已付工程款的税款按11.98%已扣除，下欠工程款税款同意按上述比率扣除。一审法院认定事实：被告中建二局中标由商丘市铁路投资有限公司发包建设的，位于商丘市××、××路西、生态大道北、殷桥路南商丘市高铁新城安置房A5项目。被告中建二局将其中1#楼、7#楼及商业S1、S2、S3和部分地下车库转包给被告超远公司施工，承包方式为整体转包，但不包括钢筋、商品砼材料，塔吊、施工电梯和消防工程。2019年1月8日张磊与超远公司签订《协议书》一份。主要约定：超远公司将承包的工程整体转包给张磊施工，施工材料由张磊自行采购和管理，超远公司按工程金额的0.55％收取管理费。因故经协商张磊退出施工，2019年8月18日中建二局高铁新城A5地块项目部、超远公司、张磊达成《退场协议》。主要约定：张磊施工工程价款为13669972.72元，此款为最终结算价，不存在争议，不再作调整。2019年9月15日前总包先行支付800万元，用于农民工工资的发放和材料款的支付。10月15日再支付400万元，11月25日结清款项。协议达成后，超远公司支付张磊30万元工程款，其余超远公司代为支付材料款、劳务费、税金等共计10546765元。下欠3123207.72元中建二局已支付给超远公司1953235元。因张磊没有提供材料供应商、工人工资结清证明，中建二局、超远公司担心再次出现信访事件，工程款未予支付。本案诉讼中，发生多起材料商等债权人起诉张磊案件。一审法院认为，张磊借用超远公司的资质施工，违反我国法律的强制性规定，双方间签订的施工协议无效。鉴于张磊已退出施工，并与超远公司、中建二局项目部签订了退场协议，超远公司、中建二局应按约定支付工程款。因张磊未按退场协议约定提供材料款、工人工资结清证明，两被告未支付工程款。中建二局欠工程款1169972.72元，超远公司欠工程款1953235元，共计3123207.72元未予支付，事实清楚。超远公司欠工程款1953235元，按照双方约定应扣除管理费13669972.72元×0.55％=75184.8元。鉴于张磊、超远公司间借用施工资质存在违法行为，管理费应予罚没（处罚决定另行制作）。张磊应缴纳税款3123207.72元×11.98％=374160.3元，税金由超远公司扣留缴纳。扣除以上两项费用超远公司应支付张磊工程款1503889.9元。因两被告不构成违约，原告要求两被告支付欠款利息和其他损失，法院不予支持。施工中绝大部分商混、钢筋由中建二局购买提供，虽然部分施工材料由张磊购买，材料款、租赁费由超远公司进行了直接支付，超远公司可责令收款人提供发票。现超远公司要求张磊提供发票，因超远公司未提及反诉，本案不作处理。超远公司如有异议，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告河南超远建筑工程有限公司支付原告张磊工程款1503889.9元；二、被告中国建筑第二工程局有限公司支付原告张磊工程款1169972.72元；三、上述工程款在张磊确认的前提下，两被告可优先支付案涉施工项目张磊的债权人，于判决生效之日起二十日内履行完毕；四、驳回原告张磊的其他诉讼请求。本案受理费20971元，由原告张磊、被告河南超远建筑工程有限公司各负担一半。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据二审证据，本院对案件事实认定如下：上诉人于2020年7月16日代支王养魁钢筋套丝劳务款99000元、于2020年7月16日代支杨庆国劳务款15万元，于2020年7月29日代支预算费用12500元，以上共计261500元均是在被上诉人指示下代为支付，被上诉人张磊认可上述事实，同意从工程款中扣除；张磊未提供相关发票，不能成为超远公司拒付工程款的理由，就发票问题双方可另行解决。本院对一审查明的有关事实予以确认，另查明：上诉人于2020年7月16日代支王养魁钢筋套丝劳务款99000元、于2020年7月16日代支杨庆国劳务款15万元，于2020年7月29日代支预算费用12500元，以上共计261500元均是在被上诉人指示下代为支付，被上诉人张磊认可上述事实，同意从工程款中扣除。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对上诉人的上诉意见，本院评述如下：关于税款利息19143元是否应予扣除的问题。首先，张磊与超远公司、中建二局并无合同约定税款利息应由张磊负担。同时，工程款进入上诉人账户后未立即支付给张磊，上诉人占用张磊工程款期间也未向张磊支付利息。故该税款利息不应予以扣除。关于二审中超远公司提供证据证明代付的工程款合计261500元，张磊认可，故该款应予以扣除，进而超远公司应支付张磊工程款1242389.9元。张磊未提供进项发票，不能成为超远公司拒付工程款的理由。因发票问题，双方可另行解决。综上所述，河南超远建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6892号民事判决第二、三、四项；二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6892号民事判决第一项为河南超远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张磊工程款1242389.9元。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费18335元，由张磊负担5222元，由河南超远建筑工程有限公司负担13113元；二审预收41942元，多收的23607元退还河南超远建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月四日书记员 杜欣欣