安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖13行赔终104号 上诉人（一审原告）李体银，男，1981年12月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人张爱慧，北京京平律师事务所律师。 上诉人（一审被告）宿州市埇桥区三八街道办事处，住所地安徽省宿州市埇桥区拂晓大道**，统一社会信用代码113413020031923949。 法定代表人李志国，主任。 出庭负责人蔡斌，该办事处党工委委员。 委托代理人王飞燕，安徽君光律师事务所律师。 上诉人李体银因其诉上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处（以下简称三八办事处）房屋拆除行政赔偿一案，不服宿州市埇桥区人民法院于2020年9月29日作出的（2020）皖1302行赔初51号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人李体银及委托代理人张爱慧，上诉人三八办事处的负责人蔡斌及委托代理人王飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年2月18日，宿州市埇桥区人民政府发布埇政征[2017]2号《关于对银通苑区域（二期）项目范围内房屋进行征收的决定》并予以公告，确定征收范围为银河二路以南、通济六路以东、通济五路以西、杨庙村村通公路以北；征收部门宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位三八办事处。李体银的房屋位于征收项目范围内，房屋编号为B-25号。2017年9月7日，三八办事处对李体银的房屋予以强拆。庭审中，李体银提交的其父亲李志东签字确认的被征收房屋面积计算单上记载，李体银可予补偿面积342.16平方米，不予补偿面积486.81平方米，三八办事处无异议。 2018年4月18日，一审法院作出（2017）皖1302行初221号行政判决，撤销原宿州市埇桥区城乡规划局于2017年4月21日作出的埇规认字[2017]04号《征收区域违法建筑的认定》。2018年11月23日，一审法院作出（2018）皖1302行初164号行政判决，确认三八办事处、宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于2017年9月7日强制拆除李体银房屋的行为违法。2017年5月28日，宿州市人民政府作出宿复决字[2017]42号行政复议决定，确认宿州市埇桥区人民政府作出埇政征[2017]2号《关于对银通苑区域（二期）项目范围内房屋进行征收的决定》的行为违法。 一审法院认为，本案的争议焦点是李体银提出的赔偿请求能否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，三八办事处拆除李体银房屋的行为已被确认违法，李体银有取得赔偿的权利。鉴于宿州市埇桥区人民政府作出的房屋征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对李体银的赔偿亦应参照该补偿方案及实际情况综合予以确认。 一、关于房屋赔偿的请求。 《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十七条第（一）项对房屋面积的认定规定，被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，但2000年3月航拍图上有标注的房屋，可结合实际丈量认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在征收公告规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层可按100%、二层（含二层）以上可按30%认定面积，予以补偿安置。本案中，李体银提交的经签字确认的被征收房屋面积计算单记载可予补偿面积342.16平方米，不予补偿面积486.81平方米。李体银在庭审中要求安置房屋，三八办事处应在项目安置区内为李体银产权调换面积为342.16平方米的房屋。 二、关于物品损失的请求。 因三八办事处拆除房屋的行为已确认违法，且未提供在拆除房屋前对物品进行登记、保存的证据，应承担举证不能的责任。对李体银提供的损失清单，根据家庭生产生活需要，结合当地生活水平、相关物品的成新、折旧等情况，酌定赔偿物品损失5万元。李体银要求赔偿黄金吊坠、手镯、项链、翡翠，因未提供真实有效证据，不予支持。 三、关于过渡费的请求 李体银的房屋于2017年9月7日被拆除，至今未予安置，其可予补偿面积342.16平方米，李体银选择产权调换，故三八办事处应赔偿过渡费即临时安置费，自2017年9月起，按5元/月/平方米的标准，每月计发1710.8元（342.16平方米X5元），24个月至2019年8月共计41059.2元（1710.8元/月X24）。自2019年9月起，按每平方米10元支付即临时安置费，每月计发3421.6元（342.16平方米X10元），支付至被安置房屋之日止。 四、关于附属物、土地补偿费、二次搬家费等请求。 房屋征收补偿安置方案中规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。虽然李体银未在第一时段签约，但因拆除李体银房屋的行为已被确认违法，三八办事处应对李体银的损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于李体银依照补偿方案可以获得的补偿。李体银不予补偿面积486.81平方米，三八办事处应赔偿李体银旧料回购费146043元（300元×486.81平方米）。李体银要求二次搬家费，应为3421.6元（342.16平方米×5元×2）。李体银要求赔偿附属物损失，未提供有效证据，不予支持。李体银要求赔偿停产停业损失，未提供商业用房的有效证据，亦不予支持。李体银要求赔偿律师费无法律依据，不予支持。 综上，依照《国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、三八办事处于本判决生效之日起60日内在银通苑区域内为李体银安置面积为342.16平方米的住宅房屋；二、三八办事处于本判决生效之日起60日内赔偿李体银物品损失5万元；三、三八办事处于本判决生效之日起60日内赔偿李体银住宅面积342.16平方米的临时安置费从2017年9月至2019年8月计41059.2元，自2019年9月起，按每平方米10元支付即临时安置费，每月计发3421.6元（342.16平方米X10元），支付至李体银被安置房屋之日止；四、三八办事处于本判决生效之日起60日内赔偿李体银土地补偿、旧料回购费146043元；二次搬家费3421.6元；五、驳回李体银的其他赔偿请求。李体银不服，提起上诉。 李体银上诉称，一、关于房屋的赔偿请求，一审法院认定事实错误。一审法院适用《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十七条（一）项对房屋面积进行认定没有法律依据，设定了减损公民权利的内容，且该办法明显超出地方政府规章的权限，不应予以适用。李体银提交的面积计算单仅是对房屋总面积的认可，并不是对可予安置及不予安置面积计算的认可，应按照实际面积828.97平方米进行安置。二、一审法院酌定物品损失5万元明显过低。李体银的房屋面积800多平方米，且多年实际经营多年，在强拆时未搬出任何物品，一审法院判决赔偿5万元不符合生活经验和常识，明显过低。三、因认定安置房屋面积错误，故过渡费计算总额错误。四、李体银虽未提供商业用房的证据，但多年经营是事实且提供了营业执照，属于较为常见的“住改非”情况，停产停业损失应当予以赔偿。综上，一审判决结果没有体现对违法行为的惩戒性原则，客观上造成鼓励违法的结果，对社会价值取向产生错误引导。请求撤销一审判决，改判支持李体银的诉讼请求。 三八办事处答辩称，一、关于房屋赔偿。李体银的房屋编号为B-25，且在一审庭审询问时，李体银明确回答其房屋最南边是2010年建设，其对面积计算单中房屋面积及各部分属性是明知的，被拆除房屋面积中为486.81平方米无有效权属证明或有效建房批准手续，且在2008年5月之前航拍图上无标注，按照征收补偿方案规定，属违法建筑，依法应不予赔偿。二、李体银在未就赔偿事宜达成一致意见并已接到限期拆除通知的情形下，应当预见到可能对其房屋进行拆除，并对相关物品进行妥善保管，一审法院在审理中酌情判定符合逻辑推理和生活经验。三、关于过渡费的请求，对于其合法建筑的部分给予补偿。四、对于停产停业损失，针对的是非住宅房屋部分补偿且补偿标准按照《宿州市埇桥区房屋征收装潢于附属物补助标准》，李体银未提供商业用房的权属证明且无相关缴纳税收凭证，应不予赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李体银向一审法院提价以下证据：1、身份证复印件；2、营业执照；3、被征收房屋面积计算单；4、（2017）皖1302行初221号行政判决书；5、（2018）皖1302行初164号行政判决书；6、物品损失清单；7、房屋拆除前照片；8、律师费收据；9、国家赔偿申请书；10、快递单签收截图；11、宿州市人民政府宿复决字[2017]42号行政复议决定书。 三八办事处在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、统一社会信用代码、法定代表人身份证明；2、《银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案》。 上述证据均已随案移送本院，本院予以确认。一审判决认定的案件事实清楚，本院予以确认。 另查明，该区域征收补偿过程中，第一签约时间段签订征收补偿协议的被征收征收人，征收部门对其被认定为不予补偿的房屋及院内容积率低于1:1的土地按照8:1置换房屋面积。 本院认为：本案的争议焦点为李体银的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，三八办事处强拆李体银房屋的行为已被判决确认违法，李体银有取得赔偿的权利。李体银在起诉时赔偿请求为房屋8391000元、附属设施损失104800元、物品损失636809.38元、房租88300元、停产停业损失36000元、律师费50000元，共计9306909.38元。庭审中，李体银明确其房屋要求产权调换，本院对上述赔偿请求评析如下： 一、关于赔偿标准的适用原则 本案系因国有土地上房屋征收而引发。虽然房屋征收决定已被行政复议确认违法，但并未撤销房屋征收决定，而是保留房屋征收决定的效力，故房屋征收决定违法并不导致其附件征收补偿安置方案无效。案涉银通苑区域（二期）项目房屋征收安置补偿方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，故一审判决认定对李体银的赔偿标准亦应参照该补偿方案，并无不当。但原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护李体银的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则。因三八办事处的强拆行为已被确认违法，对于相关的奖励政策，均按照第一阶段执行。 二、关于房屋及土地的赔偿认定 1、关于可予补偿房屋、不予补偿房屋及土地面积的计算 《银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案》第八条关于被征收房屋认定规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在方案规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层按100%、二层（含二层）以上按30%认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置。第十一条积极配合奖励规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋第一时段签订协议的给予二层（含二层）以上总面积50%的奖励。实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定可予补偿面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿方案根据当地实际情况确定以2008版航拍图认定可予补偿面积，并不违反法律规定，本院予以确认。故李体银上诉称其房屋均应予以补偿安置的理由不能成立，本院不予支持。本案中，李体银提供的由其父亲及埇桥区征收办工作人员签字确认的房屋征收面积计算单，该面积计算单依据航拍图及实际测量，结合该项目区域上述征收补偿安置政策，计算出李体银户可予补偿面积342.16平方米，不予补偿面积486.81平方米，并无不当，本院对此予以确认。 2、关于房屋性质 李体银主张征收面积计算单中P部分房屋性质应认定为商业用房（面积约170平方米）。《银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案》关于房屋用途认定规定，有效权属证明或有效建房批准手续载明用途的，按载明的用途进行认定；沿街底层房屋（住改商），确属历史形成，2008年1月1日连续经营至今，能提供有效营业执照、税务登记及纳税凭证的，沿街第一自然间面积按住宅的1.3倍认定；居民区内改变房屋用途、用作生产经营的，认定为住宅；居民区内用作生产、加工、养殖的建筑物达到住宅建筑标准的认定为住宅、达不到住宅建筑标准的认定为构筑物或附属物。本案中，李体银主张的P部分房屋系2010年建设，在航拍图上未标注且无有效建房批准手续，属于不予补偿房屋，且该部分房屋系在居民区内住改非，其要求认定P部分房屋属于商业用房的理由不能成立，本院不予支持。故李体银要求赔偿停产停业损失的请求亦不能成立，本院不予支持。 3、关于房屋的赔偿方式及面积 本案虽系行政赔偿案件，但纠纷系因征收强拆引起，涉及到李体银居住、生活等最基本的合法权益，考虑到李体银房屋已经被强拆，且亦主张安置房屋的赔偿方式，故本院对李体银的赔偿以产权调换的方式予以确认。 《银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案》规定产权调换奖励：1、差价优惠，第一时段内不补交差价；2、面积奖励，第一时段内签订协议的，奖励认定面积的10%；被征收人只能选择于被征收房屋面积就近的安置房，选择安置房面积不得超过被征收房屋面积的10%，实际选择安置建筑面积大于应安置建筑面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。本案中，因李体银选择产权调换，可予补偿房屋面积确定为342.16平方米平方米，不予补偿房屋面积为486.81平方米。李体银虽未在第一时间段内签订协议，因三八办事处的强拆行为已被确认违法，故其应享受按照第一时间段内签约执行的奖励政策，结合上述征收补偿方案规定，故李体银应安置的房屋面积为376.38平方米（342.16平方米×1.1），三八办事处应为李体银安置住宅376.38平方米，一审法院未予计算奖励，本院予以纠正。结合在该区域征收补偿过程中，征收部门对认定为不予补偿的房屋及院内容积率低于1:1的土地按照8:1置换房屋面积，征收面积计算单中，未予计算院内剩余空地，经计算，院内剩余空地为115.81平方米。从保护被征收人权益的角度考虑，李体银不予补偿部分房屋面积为486.81平方米、空地115.81平方米，予以折算房屋面积75.33平方米[（486.81平方米＋115.81平方米）÷8]）。故李体银应予安置房屋总面积为451.71平方米（376.38平方米＋75.33平方米）。 经本院调取该征收区域的银通源一期、三期安置房源，李体银不满意剩余的安置房源，拒绝选择房源，故三八办事处应对李体银安置住宅450.93平方米，实际选择安置建筑面积大于应安置建筑面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。 三、关于附属物损失及物品损失 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因三八办事处实施强拆行为时未进行现场视频录像，在强制拆除前亦未以妥善方式对物品进行登记、交接等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，李体银所列的附属设施中，有拉井、机井、院内空地、院外空地，对于院内空地，本院已在房屋计算中予以折算，院外空地因李体银未提供权属证书证明其院外仍有土地，对该两项土地请求予以驳回。李体银所列物品财产共计约63万元，其所列的具体清单中包含了装潢附属物和相关的物品损失，对于其主张的手机、金银首饰、古书等贵重物品，该部分物品轻便且价值较为贵重，李体银有充足的时间进行妥善处置以避免损失扩大，且并未提供充分的证据证明该部分物品存在，对此类物品应当予以扣除，剩余物品价值约33万元。该33万元物品清单中价值较大项目地砖18万元及衣服童袜、鞋子围巾约5万元，该两项李体银未作说明。根据李体银的主张及本院对其所列清单进行的分析，结合当地生活水平、被拆房屋实际面积800多平方米、照片显示的房屋装修物品情况和相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等情况，本院予以酌定10万元。一审法院酌定过低，本院予以纠正。 四、关于李体银请求赔偿房租损失 三八办事处违法强拆了李体银的房屋，导致其无房居住，侵犯其最基本的生活居住权利，且并未提供过渡房或支付过渡费，李体银为满足其最基本的生活居住需要，所支付的租房损失应视为直接损失，该损失应当予以赔偿，但李体银并未相关支付房屋的证据，一审法院适用《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十八条规定及《宿州市埇桥区房屋征收装潢与附属物补偿补助标准》关于过渡费的规定予以计算，符合公平原则，本院予以确认。结合李体银可予补偿房屋面积为342.16平方米的事实，一审法院判决三八办事处赔偿李体银住宅面积342.16平方米的临时安置费从2017年9月至2019年8月计41059.2元，自2019年9月起，按每平方米10元支付即临时安置费，每月计发3421.6元（342.16平方米X10元），支付至李体银被安置房屋之日止，并无不当，依法应予维持。李体银上诉称过渡费计算应以800多平方米计算的理由不能成立，本院不予支持。 五、关于搬迁费的认定 《宿州市埇桥区房屋征收装潢与附属物补偿补助标准》关于搬迁补助费规定，住宅房按照房屋合法建筑面积8元/平方米计算，一次性发放，实行产权调换以期房安置的，支付两次搬迁费。本案中，李体银在赔偿起诉的时候并未主张搬迁费，但一审判决时对该项进行了确认，鉴于搬迁费系被征收人依照征收补偿方案能够取得的权利，且三八办事处对此并未提出异议，从保护被征收人利益角度考虑，本院对该项予以确认，该项损失为5474.56元（342.16平方米×8元×2）。 关于律师费5万元的请求，因不属于国家赔偿范围，一审判决驳回并无不当，本院予以维持。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决如下： 一、维持宿州市埇桥区人民法院于2020年9月19日作出的（2020）皖1302行赔初51号行政赔偿判决的第三、五项，即“被告宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效后60日内赔偿原告李体银住宅342.16平方米的临时安置费，自2017年9月至2019年8月计41059.2元，2019年9月至被安置房屋时止，每月计发3421.6元”；“驳回原告李体银的其他赔偿请求”。 二、撤销宿州市埇桥区人民法院于2020年9月19日作出的（2020）皖1302行赔初51号行政赔偿判决的第二、四项； 三、变更宿州市埇桥区人民法院于2020年9月19日作出的（2020）皖1302行赔初51号行政赔偿判决的第一项“被告宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效后60日内为原告李体银安置住宅342.19平方米”为“被上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处为上诉人李体银安置住宅451.71平方米，具体安置房源由双方协商选择，实际安置面积差额部分按补偿方案规定找补差价”。 四、被上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效后60日内赔偿李体银搬迁费5474.56元，装潢附属物及物品损失10万元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  程 旭 审判员  庄明义 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理李枚娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。 （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明细低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 （八）对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。