内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4968号上诉人（原审原告）：朱有臣，男，1970年11月4日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王瑞平、姜戈，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史桂琴，女，1951年10月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。原审被告：翁牛特旗乌丹镇铭硕副食商店，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇鸟丹路中段路西新华家园**楼**厅。经营者：史桂琴，女，1951年10月5日出生，汉族，住内蒙古自治区。上诉人朱有臣因与被上诉人史桂琴、原审被告翁牛特旗乌丹镇铭硕副食商店（以下简称铭硕商店）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理完毕。上诉人朱有臣上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金60万元。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。被上诉人单方强行解除《承包经营合同》事实清楚：上诉人向法庭提供了三份录音一份微信，其中有上诉人与被上诉人丈夫陆天仓的通话录音，上诉人对该录音的真实性不持异议，该录音中陆天仓说“你有没有这方面做的到位，你得回想回想你自己，老婆儿去了，你爱搭不理的，年节也不拜个年，你一个月给她一件奶喝，你把关系处理好，什么事都不会有，你接到手之后，看你底下像牛似的，你把老婆整恼了，那你整这个程度上，违约金你要吧”。陆天仓的这一表述明确了被上诉人是因为上诉人没有和她搞好关系强行解除合同的。同时，其他人的录音及被上诉人的女儿的微信也佐证了以上事实。故被上诉人单方强行解除《承包经营合同》事实清楚。2、一审法院未考虑本案承包的现实情况作出事实推定，属主观臆断：本案中的承包经营合同是一种特殊的承包合同，承包标的是被上诉人伊利液态奶的特许经营权，《承包经营合同》第八条中作出约定：乙方有权在承包期内使用商店公章、合同章、支票、账号、发票等财政凭证。上诉人承包后与伊利的经济往来如果被上诉人不配合上诉人将无法经营。正是基于此，上诉人为不至于因被上诉人单方解除合同纠缠不休而造成损失扩大，上诉人与被上诉人在《承包经营合同》第11.2明确约定，甲方单方解除合同或允许他人使用其伊利液态奶经营权，赔偿乙方60万元。一审法院认为被上诉人在后续履行的过程中并不存在阻挠原告经营行为就不存在违约，是没有考虑本案承包的现实情况作出事实推定，属主观臆断。3、庭审中出现了两份移交书，一份是上诉人提供，包含600000元的违约金，一份是被上诉人提供，不包含600000元违约金，虽双方都未签字确认，但证人也是移交现场的监交人孙某出庭作证时，向法庭出示了包含600000元违约金的移交书，并称该移交书是被上诉人要求其保管的。通过以上事实可以作出下列结论：上诉人持有一份包含600000元违约金的移交书，但被上诉人持有一份不包含600000元违约金的移交书，监交人孙某持有一份包含600000元违约金的移交书，且是被上诉人要求其保管的。可见，在监交人孙某监交之下的交接当时移交书只是包含600000元违约金的移交书，没有不包含600000元违约金的移交书。一审法院根据移交书的履行情况，作出按不包含600000元违约金的移交书移交的判断，纯属主观臆断。综上所述，一审法院认定事实不清，判决应予撤销，上诉人的上诉请求应予支持被上诉人史桂琴辩称，一、上诉人恶意谋取60万元违约金的企图由来已久。被上诉人是伊利液态奶和铭硕商店的经营者，在承包给上诉人后，被上诉人有权进行监督。在监督过程中，不可避免的发生语言冲突，口气重了一些，上诉人将此作为单方解除合同的证据系无中生有。二、上诉人对单方解除的理解存在误区。本案不存在单方解除的事实，上诉人将合同法规定的“单方解除”错误的理解为谁先提出解除合同，或单方强行收回企业经营权，这种逻辑是错误的。三、双方在见证人在场的情况下通过协商解除合同的事实清楚。根据《合同法》第九十三条第一款之规定，协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为，它不以当事人解除权的存在为必要。根据一审查明，2020年4月1日，上诉人首先向被上诉人提出不干了，被上诉人同意并接受。符合要约到达和承诺的规定，双方达成合意解除并发生解除效力。故双方协议解除的事实不容置疑。证人孙某和王某证实上诉人先出具了第一份含有违约金60万元的交接书，被上诉人不同意，该移交书作废。此后将违约金条款废除重新核算又出具了第二份移交书，双方是按照第二份移交书执行交接的。假设被上诉人向上诉人提出收回承包经营权，无论态度是否好坏，也属于协商性质的请求权，而不是基于《合同法》第九十四条行使的形成权。上诉人不同意，承包经营合同就无法解除。被上诉人没有阻止上诉人经营管理，没有恐吓、威胁，更没有强行驱逐，上诉人完全可以正常经营。故被上诉人没有违约，不承担任何责任。原审被告铭硕商店述称同意被上诉人意见。朱有臣向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即赔偿原告违约金600000.00元。一审法院查明，2019年6月1日，原告朱有臣作为乙方与被告史桂琴作为甲方签订《承包经营合同》一份，约定史桂琴将其经营的铭硕商店的所有和经营管理相关的事宜及伊利液态奶在翁牛特旗的特许经营权承包给原告，承包经营期限为5年，即从2019年6月1日起至2024年5月31日止，承包费为每年300000.00元。合同第十一条第11.2项约定，甲方必须按本合同规定保障乙方的合法权益，为乙方开展承包事项提供协助和便利，不得单方面解除承包合同。甲方单方解除合同或允许他人使用其伊利液态奶经营权，赔偿乙方600000.00元。合同签订后，朱有臣按合同约定给付史桂琴第一年的承包费300000.00元、货车款300000.00元及货款等总计2368758.00元，史桂琴于2019年6月6日为原告出具了收据。朱有臣接管铭硕商店的公章、合同章、发票、账号等财务凭证进行实际经营。2020年4月1日，双方解除了合同，对铭硕商店的资产及负债进行了清点，并移交给史桂琴，史桂琴退还原告2019年度的承包费50000.00元，并于2020年4月2日将1840527.00元汇入原告账户，另给付原告393993.00元货物预结款，总计给付原告2284520.00元，至此原告正式退出铭硕商店日常经营管理。现原告认为被告史桂琴强行单方解除合同，构成违约，索要违约金600000.00元未果，诉至法院。一审法院认为，案涉《承包经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。本案的争议焦点为合同的解除是单方行为还是意定解除，被告史桂琴是否构成违约，应否承担给付违约金的责任。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以解除合同，或可以根据合同约定或法律规定解除合同。案涉《承包经营合同》十一条第11.2项约定，甲方不得单方面解除承包合同，甲方单方解除合同或允许他人使用其伊利液态奶经营权，赔偿乙方600000.00元。原告认为，合同在不具备法定和约定解除条件、同时双方未协议解除的情况下，被告史桂琴单方强行予以解除，违反上述合同约定，构成违约，应承担给付违约金责任。围绕该诉讼主张，原告提交了相关证据，其提交的主要证据包括通话录音及资产及货物移交书，而通话录音中没有体现出史桂琴单方明确提出解除合同的内容，即便通话录音中被告要求原告停止承包经营的陈述真实存在，也不必然产生单方解除合同的后果。被告史桂琴在后续合同履行过程中并不存在阻挠原告继续承包、驱逐原告或者其他妨害原告正常经营的行为，恰在2020年4月1日，被告史桂琴前往铭硕商店时原告手持移交书要求清点货物，解除合同。通过双方提交的两份移交书来看，其主要区别在于原告提交的移交书中包括600000.00元违约金，被告提交的移交书中没有违约金条款，因双方提交的两份移交书均没有当事人签字确认，那么究竟按哪份移交书进行的交接，审理认为，根据被告史桂琴申请出庭作证的证人孙某、王某的陈述，结合被告提交的其他证据，能够形成完整的证据链条，证明双方实际系按被告提交的未约定有600000.00元违约金的移交书进行的交接，在该份移交书中，确认资产为2527374.36元，负债为686847.52元，史桂琴随后于2020年4月2日给付原告1840527.00元，原告予以接受，并未提出异议，该金额与被告所提交的移交书相符。上述证据及事实说明，原告对解除案涉《承包经营合同》系接受认可的，假定被告史桂琴强行解除合同的行为存在，原告可以明确拒绝，可以不必清点资产、进行移交。故原告所提交的现有证据，不能充分证明被告史桂琴强行单方解除合同的事实，其诉讼请求，缺乏证据支持和事实依据，法院不予支持。另关于本案诉讼主体问题，被告在答辩中称史桂琴作为本案被告诉讼主体不适格，法院认为，因铭硕商店系个体工商户，经营者为史桂琴，案涉《承包经营合同》系原告与史桂琴所签，故史桂琴作为本案被告符合法律规定，如果需要承担责任的话，史桂琴应作为承担责任的主体，铭硕商店不应同时作为本案被告，原告将铭硕商店作为共同被告起诉，要求铭硕商店承担责任的诉讼主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告朱有臣的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实，与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉《承包经营合同》的解除是史桂琴单方强行解除还是双方协议解除，史桂琴是否构成违约，应否承担给付违约金的责任。朱有臣称根据其一审提交的通话录音可以证实史桂琴单方强行解除案涉合同，但该通话录音并不存在史桂琴要求朱有臣停止经营的相关陈述，也不由此产生解除合同的后果。朱有臣主张在其经营过程中存在史桂琴阻挠其经营的行为，但对此并未提供证据证实。根据本案已查明的事实，朱有臣与史桂琴于2020年4月1日对铭硕商店的资产及负债进行了清点并进行了移交，至此，双方解除了案涉《承包经营合同》。从双方一审中提交的两份移交书来看，主要区别是移交书内容是否包含60万元违约金，两份移交书虽然都没有双方当事人的签字，但是根据史桂琴次日转账给朱有臣的金额可以看出，双方是按照不含有60万元违约金的移交书进行的交接，朱有臣事后对此并未提出异议。由此，案涉《承包经营合同》的解除是双方协商一致的行为，朱有臣关于史桂琴单方强行解除合同的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人朱有臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由朱有臣承担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 张伟波审判员 韩尚达 二〇二〇年十二月九日书记员 齐向敏