辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽03民终2076号上诉人（原审被告）：辽宁成坤建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区曙光街3—29。法定代表人：左春雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宝柱，男，1959年3月6日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审原告）：赵德岩，男，1965年11月4日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：白虹，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢矿山建设有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区鞍千路**。法定代表人：李科，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢集团关宝山矿业有限公司，住，住所地辽宁省鞍山市千山区千山镇山印子村/div>法定代表人：伊志宣，该公司总经理。委托诉讼代理人：高军驰，该公司职员。委托诉讼代理人：梁海峰，该公司职员。上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司(以下简称成坤公司)因与被上诉人李宝柱、赵德岩、鞍钢矿山建设有限公司(以下简称鞍钢矿建公司)、鞍钢集团关宝山矿业有限公司(以下简称关宝山矿业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成坤公司的委托诉讼代理人常江，被上诉人李宝柱、赵德岩及其委托诉讼代理人白虹，被上诉人鞍钢矿建公司的委托诉讼代理人卜川，被上诉人关宝山矿业公司的委托诉讼代理人高军驰、梁海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成坤公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，撤销给付工程款110,211.7元；2、诉讼费用由被上诉人李宝柱、赵德岩承担。事实和理由：上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司认为一审法院对提交给鉴定机构的证据（12张签证单）的确认存在瑕疵。1、在一审第一次开庭时，原告并没有将该12张签证单提交法庭进行质证。后法庭时采用询问笔录的方式对送鉴定机构的证据进行的确认。原告方的代理人单位职工葛庆富参加的询问。葛庆富不是案涉工程的负责人，其未到过现场，对该工程具体施工根本不了解。其本人也没有庭审经历，基本没有法律常识。以上在二次庭审时均有表述确认。因此代理人葛庆富对12张签证单的签字，只是对证据形式的确认，而不是对实质内容的确认。2、该工程在整个施工过程中，没有任何单位提出过设计变更，上诉人和被上诉人鞍钢矿山建设有限公司未接到设计单位及发包单位的变更通知，不知道被上诉人李宝柱、赵德岩的现场签证单是如何形成的。3、签证单的底部明确写明此表一式三份，建设单位、监理单位、施工单位各存一份。且现场签证一般情况下需要业主、监理、施工单位三方共同签字，盖章才能生效。缺少任何一方都属于不规范的签证，不能作为结算的依据。而原告提供的签证单仅是他个人所写，毫无依据。同时，现场签证要及时，在施工中随发生随进行签证，应当做到一次一签证，一事一签证，及时处理。因此，被上诉人李宝柱、赵德岩提供的空白签证单不能作为证据使用，更不能作为鉴定的依据。4、对于签证单的内容也是存在质疑的，“现场签证范围：（1）土方开挖时的签证：地：地下障碍物的处理挖地基后，如发现古墓、管道、电缆、防空洞等障碍物时，将会同甲方、监理工程师的处理结果做好签证，如果能画图表示的尽量绘图，否则，用书面表示清楚；（2）工程开工后，工程设计变更给施工单位造成的损失，如施工图纸有误，或开工后设计变更，而施工单位己开工或下料造成的人工、材料、机械费用的损失。工程需要的小修小改所需要人工、材料、机械的签证。（3）工程项目以外的签证：甲方在施工现场临时委托施工单位进行工程以外的项目的签证。”被上诉人李宝柱、赵德岩提供的签证单并非以上签证范围，不应予以认可。李宝柱、赵德岩辩称，服从原审判决。鞍钢矿建公司辩称，服从原审判决，成坤公司所说正确，该工程施工并无增量。关宝山矿业公司辩称，服从原审判决，同意鞍钢矿建公司意见。李宝柱、赵德岩向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带给付二原告工程款35万元；2、要求三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月9日，被告关宝山矿业公司(发包方)与被告鞍钢矿建公司(承包方)签订建设工程施工合同，工程内容为关宝山选矿弱磁和强磁改造，合同价款为160万元。2016年10月17日，被告鞍钢矿建公司又与被告成坤公司签订关宝山选矿弱磁和强磁改造工程土建、管道及设备安装施工项目分包合同，将关宝山选矿弱磁和强磁改造工程的土建、管道及设备安装施工项目分包给被告成坤公司，合同第一条第四款约定：“合同金额：肆拾贰万壹仟捌佰元整(小写421,800元)人民币。本合同为固定总价合同。”被告成坤公司分包后，又将部分工程口头转包给二原告，二原告按照图纸施工，施工内容为关宝山一段弱磁及一、二段强磁各增一台工程的土建工程及部分钢结构工程。该工程2016年9月10日开工，2016年12月6日停工，一直停工至今，工程尚未决算。被告成坤公司已向二原告支付工程款97,215元。另查，在诉讼过程中，二原告与被告成坤公司对原告施工的工程内容进行了确认，包括按照图纸施工的土建工程、钢结构工程及图纸外12张签证单工程内容。该院依二原告申请委托鞍山创新工程造价咨询有限公司对二原告申请工程造价事项进行鉴定，鞍山创新工程造价咨询有限公司于2020年4月2日及2020年4月21日出具了的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书。鉴定结论：图纸土建工程部分工程直接费51,089.49元，取费24,607.74元；图纸钢结构部分工程直接费79,442.26元，取费42,365.40元；工程签证单部分工程直接费76,804.95元，取费35,937.18元，以上工程直接费共计207,336.70元，取费共计102,910.32元。一审法院认为，公民间合法的民事行为受法律保护，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，被告关宝山矿业公司与被告鞍钢矿建公司签订建设工程施工合同，将关宝山选矿弱磁和强磁改造工程发包给被告鞍钢矿建公司，被告鞍钢矿建公司又与被告成坤公司签订关宝山选矿弱磁和强磁改造工程土建、管道及设备安装施工项目分包合同，将关宝山选矿弱磁和强磁改造工程的土建、管道及设备安装施工项目分包给被告成坤公司，上述两份合同系当事人真实意思表示，均合法有效。被告成坤公司分包后，口头将涉案工程转包给二原告，双方之间形成了口头工程合同关系，被告成坤公司作为合同相对人，应履行相应给付工程款的义务。被告鞍钢矿建公司、被告关宝山矿业公司与二原告之间无合同关系，根据合同相对性原则，对二原告主张被告鞍钢矿建公司、被告关宝山矿业公司承担连带责任的请求，该院不予支持。该案的涉诉工程系建设工程，该工程的实际施工人应当具备相应的施工资质，而原告李宝柱、赵德岩均为自然人，不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，二原告因未取得建筑施工企业资质，其与被告成坤公司形成的口头工程合同应认定为无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，二原告作为实际施工人，已按照双方约定进行了施工，被告理应按照原告实际施工量支付工程价款。涉案工程未进行决算，依据鞍山创新工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，案涉工程的工程直接费共计207,336.70元，扣除被告成坤公司已向二原告支付的工程款97,215元，被告成坤公司还应向二原告支付工程款207,336.70元-97,215元=110,121.7元，对二原告过高请求部分，该院不予支持。关于原告主张企业管理费、利润、安全施工费应归原告一节，因二原告是自然人，不具备取费资格，故对二原告该项主张，该院不予支持。关于被告成坤公司辩称关于12张签证单的效力，被告方签字人葛庆富只是对该证据是由原告提供予以确认，不能对增量予以确认一节，因葛庆富为被告成坤公司的委托诉讼代理人，且葛庆富为被告成坤公司的副总经理，其完全有资格、有权限代被告成坤公司对12张签证单予以承认，故对被告该项辩称该院不予支持。关于被告成坤公司辩称与鞍钢矿建公司采取的是清单报价，而鉴定机构依据08定额不符合法律规定一节，因清单报价是被告成坤公司与被告鞍钢矿建公司在分包合同中的约定，根据合同相对性，该约定与二原告无关，故对被告成坤公司该项辩称该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告辽宁成坤建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告李宝柱、赵德岩工程款110,121.7元；二、驳回原告李宝柱、赵德岩对被告鞍钢集团关宝山矿业有限公司、被告鞍钢矿山建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告李宝柱、赵德岩其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元(原告已预缴)，由原告李宝柱、赵德岩负担4489元，被告辽宁成坤建筑工程有限公司负担2061元。鉴定费11,500元(原告已预缴)由被告辽宁成坤建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是案涉12张签证单是否有效，能否作为本案认定案涉工程工程量的依据？本院认为，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“（六）合同以外零星项目工程价款结算。发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认规定。”，结合建设工程施工实际，对于合同外新增工程量，要在施工过程中形成工程签证单，需要业主、监理、施工单位三方共同签字、盖章才能生效。本案中，案涉12张签证单是在原审法院一审审理期间形成，无建设、监理、施工单位三方共同签字、盖章，上诉人成坤公司原审委托诉讼代理人葛庆富事后对签证内容予以否认，且被上诉人关宝山矿业公司、鞍钢矿建公司均在庭审中表示案涉工程不存在设计变更，亦无工程增量，因此，该组签证单欠缺法定生效要件，不能作为本案认定案涉工程工程量的依据。根据鞍山创新工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，案涉工程的工程直接费合计207,336.70元，其中工程签证单部分工程直接费76,804.95元，上诉人成坤公司已向被上诉人李宝柱、赵德岩支付的工程款97,215元，故上诉人成坤公司还应向被上诉人李宝柱、赵德岩支付工程款33,316.75元（207,336.70元-76,804.95元-97,215元=33,316.75元）。原审法院以葛庆富系成坤公司副总经理，有资格、有权限代成坤公司对签证单予以承认，据此认定12张签证单的效力不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人成坤公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初819号民事判决第二、三项；二、变更鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初819号民事判决第一项为：辽宁成坤建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李宝柱、赵德岩工程款33,316.75元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元(被上诉人李宝柱、赵德岩已预缴)，由上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司负担623.5元，由被上诉人李宝柱、赵德岩负担5926.5元。鉴定费11,500元(被上诉人李宝柱、赵德岩已预缴)，由上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司负担1095元，由被上诉人李宝柱、赵德岩负担10,405元；二审案件受理费2502.43元(上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司已预缴)，由上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司负担756.5元，由被上诉人李宝柱、赵德岩负担1745.93元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月三十一日法官助理张越书记员赵洋