新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再32号  再审申请人（原审上诉人）：马俊辉，男，1972年1月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市建国路新苑小区**。法定代表人：薛玉芝，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。再审申请人马俊辉因与被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民终300号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年11月12日作出（2020）新民申1886号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，再审申请人马俊辉及其委托诉讼代理人康国军、被申请人西域金城公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马俊辉申请再审称，请求：1.撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初2757号民事判决、博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民终300号民事判决；2判令西域金城公司支付工程款636300元；3.判令西域金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元（18个吊篮×40元/天×334天）；4.判令西域金城公司支付工人误工费270000元（30人×300元/天×30天）；5.判令西域金城公司支付逾期利息34935.5元（636300元×6%÷365天×334天）。事实与理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。原判决未采信西域金城公司工作人员顾某某与马俊辉的工程结算清单明显错误，本院审理的（2017）新27民初42号中已经查明西域金城工作人员顾某某属工地负责人员，马俊辉有理由相信顾某某有代理西域金城公司结算的权利，其与马俊辉签订工程量的结算单的行为构成表见代理。二、原判决程序违法，即便不能认定顾某某表见代理，一审法院未释明申请人马俊辉是否申请鉴定，也未依照职权委托具有资格的鉴定人进行鉴定，明显属于程序违法。三、即便无法鉴定责任也在于西域金城公司，由于其强行拆除施工工程，导致无法鉴定，应由西域金城公司承担不利后果。西域金城辩称，马俊辉对双方签订的合同是无效合同，未申请再审，视为无效合同，应按照无效合同来处理本案是一致的。中院审理的（2017）新27民初42号案件是西域金城公司与某某建工的建设施工合同纠纷案件，虽然是同一工程，但是施工项目是不同的。该案认定顾某某的身份是因为顾某某履行职务的期限在授权委托书中，而本案顾某某是2015年10月25日的出具工程量单，不是工程量决算单。而此时顾某某以及原法定代表人张某某已不是西域金城公司的工作人员及法定代表人。此时的张某某、顾某某已无权代表西域金城公司出具任何资料。关于工程量的问题，双方都明知该工程已经拆除不能鉴定，不存在程序违法。西域金城公司提供的消防部门的出检报告，认定马俊辉使用的消防材料是不合格的，要求我方进行整改，我方根据抽检报告，为维护公共安全，拆除的该工程，因对方施工的是外墙保温，保温材料不具备防火性，如果该工程质量合格，我方不会重复投资，重新施工该工程。马俊辉向一审法院起诉请求：1．判令解除马俊辉与西域金城公司签订的《外墙保温施工协议》；2．判令西域金城公司支付工程款636300元；3．判令西域金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元（18个吊篮×40元／天×334天）；4．判令西域金城公司支付工人误工费270000元（30人×300元／天×30天）；5．判令西域金城公司支付逾期利息34935.5元（636300元×6％÷365天×334天）。一审法院认定事实：2015年7月17日，马俊辉与西域金城公司签订一份《外墙保温施工协议》，协议约定：由马俊辉承包博乐市金城国际港外墙保温（不含质感漆）工程，承包范围为外墙保温项目首层2-26层用10㎝厚18公斤容重B1级苯板，每三层设立防火隔离带，工程承包方式为包工包料，合同签订三日内进场，合同工期为40天。综合单价为95元／㎡（不含税金），线条按展开面积计算，合同对违约责任、双方权利义务、工期及质量、安全要求亦进行约定。2015年7月30日，马俊辉与西域金城公司签订一份《外墙保温施工协议》，协议约定：马俊辉承包博乐市金城国际港外墙保温（不含质感漆）外墙保温打底子灰工程，施工天数为30天，综合单价为5元／㎡，合同对付款方式、质量及竣工验收要求等均进行了约定。2015年10月25日，顾某某与马俊辉签订一份《外墙保温工程清单》结算单，对外墙保温工程量进行了确认，马俊辉与顾某某在结算单中签字。2016年6月24日，顾某某在博乐市劳动某某大队接受询问，顾某某认可其为西域金城公司派到某某名门的现场代表，主要负责协调现场技术方面的问题，西域金城公司的法定代表人为张某某，马俊辉共计施工6363平方米，但不知情价格如何确定，是马俊辉与顾某某上级领导张某商量。2016年6月22日，新疆维吾尔自治区××区出具一份检验报告，委托单位为博乐市某某大队，对博乐市金城国际港使用的绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料进行监督检验，检验结论为样品燃烧性能不符合B1级标准（管道隔热保温用泡沫塑料）要求。2015年9月14日，西域金城公司（新疆汇泽林投资有限责任公司）与李某某签订一份《新疆西域金城房地产开发有限公司博乐市“某某名门项目”后续开发协议》，协议约定：新疆某某投资公司将股权100％转让，由李某某全权控股西域金城公司，转让后的“西域金城公司”仅限法律主体，不包含和涉及新疆某某投资有限责任公司应承担的经济责任和法律义务，西域金城公司法定代表人变更，保证李某某100％权益和全资开发。转让金为80000000元，双方以移交时间为基准点，新疆某某投资有限责任公司对转让前开发建设承担完全法律责任、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任，李某某对转让后开发建设承担完全法律、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任。2015年10月11日，项目领导小组关于对“某某名门项目”移交工作进行会议讨论，施工方衔接方面为截至上述移交之日，凡所有在建工程，由原施工方和“原西域金城公司”（张某某）进行整理清算工程量，做好结算工作。后续工程的施工由施工方和接收方重新签订协议，由接收方负责合同义务。2016年7月3日，新疆某某建工集团有限公司向监理单位出具建立通知单回复，内容为接到2016年7月3日的监理工程师通知后，已按要求完成了通知单内的工作。2018年4月2日新疆某某工程监理有限公司出具证明，对某某名门项目部分尚未完工部分进行了说明。一审法院认为，马俊辉作为自然人与西域金城公司签订外墙保温施工合同，但其并无相关资质，违反法律、行政法规强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但马俊辉提供证据证实其为实际施工人，有权主张工程款。马俊辉要求解除合同，因合同为无效合同，无须解除，对该项诉讼请求不予支持。马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元，提供了西域金城公司职员顾某某确认的工程结算单，依据顾某某在劳动监察某队的笔录陈述，其并没有结算资质，仅为负责协调现场技术方面的问题，马俊辉亦未提供证据证实顾某某具有结算职权，且顾某某明确表示不清楚各项费用的计算依据，马俊辉未能提供证据证实工程款结算依据及计算方式，对马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元的诉讼请求不予支持。马俊辉要求金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元、工人误工费270000元及逾期利息34935.5元，但未能提供证据证实，不予支持。判决：驳回原告马俊辉的诉讼请求。马俊辉不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2019）新2701民初2757号民事判决；二、改判支持马俊辉一审的全部请求。二审法院对一审法院查明事实予以确认。二审法院认为，2015年7月17日，西域金城公司与马俊辉签订《外墙保温施工协议》，约定将西域金城公司的金城国际港外墙保温工程以包工包料的形式分包给马俊辉施工，该合同内容涉及的外墙保温工程，双方之间成立建设工程分包合同关系，一审法院认定为承揽合同关系错误，原审法院予以纠正。西域金城公司违反法律禁止性规定，将涉案的外墙保温工程以包工包料的形式分包给不具备资质条件的个人，其行为视为违法分包，西域金城公司与马俊辉签订的《外墙保温施工协议》属于无效合同。马俊辉要求西域金城公司解除《外墙保温施工协议》不予支持。马俊辉应当对施工的工程质量合格提供相应的证据证实。但新疆维吾尔自治区××区出具的检验报告显示马俊辉使用的外墙保温材料不符合质量标准，监理单位出具的证明亦说明外墙保温因消防材料不达标，已被拆除。由此应当认定马俊辉未对工程质量合格完成举证责任，其应当承担举证不能的后果。关于外墙保温打底，马俊辉未能提交证据证实该工程项目质量合格，其为证明工程量提交的《外墙保温工程清单》中的签字人员为顾某某，但马俊辉未提交证实顾某某身份的相关证据，其关于顾某某系西域金城公司的工作人员、签字行为系履行职务行为或构成表见代理的主张无事实依据。马俊辉对其完成工程的质量及工程量均未完成相应的举证证明责任，其关于工程款及利息的上诉请求不能成立，一审不予支持马俊辉该项诉讼请求正确，原审法院予以维持。马俊辉在二审庭审中明确表示双方未对吊篮费进行约定，且其也未提供西域金城公司强行要求其退场的证据，马俊辉应当承担举证不能的后果。故马俊辉要求西域金城公司赔偿吊篮费240480元及支付工人误工费270000元没有事实及法律依据，一审对该部分诉讼请求不予支持正确。另，双方均认可马俊辉施工的工程已经全部拆除，已经没有进行鉴定的基础，且马俊辉未提供书面的鉴定申请，故一审法院未依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，程序并无不当，马俊辉的该项上诉请求不能成立，原审法院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15435.44元，由上诉人马俊辉负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人马俊辉提交了本院（2017）新27民初42号《主体工程验收参加人员签到表》、《委托授权书》。证明顾某某身份是项目的负责人，顾某某是受西域金城公司委托在主体竣工验收中办理相关事宜、有权代表法人签收文件。至于公司股东人员及法定代表人的变更，申请人并不知情。西域金城公司对《委托授权书》的真实性不认可，认为是复印件，即便是真实的，授权内容是主体验收相关事宜，而本案是装饰装修工程，不是主体验收。该委托书是西域金城公司出具给主体施工方某某建工的，与本案装饰装修工程无关。对《主体工程验收参加人员签到表》质证意见与《授权委托书》质证意见相同。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院审理的（2017）新27民初42号案件中依据西域金城公司向顾某某出具了授权书，对顾某某签字的《工程量核算单》予以确认。本院再审认为，关于双方签订的合同效力问题。西域金城公司将自己的建设工程分包给不具备资质条件的个人即马俊辉施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于建设工程分包的禁止性规定，其分包行为应属无效。西域金城公司与马俊辉签订的《外墙保温施工协议》属于无效合同。关于马俊辉能否主张工程款的问题。西域金城公司提出工程施工期间西域金城公司权利主体发生变更，给付工程款义务应当由原股东新疆汇泽林投资有限公司和张某某承担，西域金城公司股权虽发生变化，但其作为民事主体未发生变化，根据合同相对性的原则，马俊辉有权要求西域金城公司支付拖欠的工程款。由于涉案工程未经竣工验收，如工程质量出现问题，西域金城公司应当先要求承包人修复，承包人拒绝修复或修复后仍不合格的，发包人可以据此扣减或拒绝支付工程款。现在没有证据证明马俊辉完成工程不具备修复条件情况下，擅自拆除该工程，导致无法对涉案工程实际状况和价值进行评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，西域金城公司提出不应支付工程款的理由不能成立。关于工程价款问题。本院审理的（2017）新27民初42号案件中依据西域金城公司向顾某某出具了授权书，对顾某某签字的《工程量核算单》予以确认，证明顾某某系西域金城公司的工作人员，其签字行为系履行职务行为。从2015年10月25日西域金城公司人员顾某某就马俊辉施工工程量进行了确认可证明马俊辉施工的保温面积：4287.052㎡，防火隔离带面积：485.198㎡，增加三分之一面积：1590.75㎡，合计施工面积6363㎡，合计单价100元/㎡（95元/㎡+5元/㎡），则马俊辉工程款为636300元（6363㎡×100元/㎡），对于马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元有事实及法律依据，本院予以支持。关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对前期工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。2015年10月25日，顾某某与马俊辉签订结算单。马俊辉主张的利息起算时间正确，但以年利率6%主张计算不符符合法律规定，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，自2015年10月25日起计算334天的利息为25328.23元（636300元×4.35%÷365天×334天）。关于马俊辉主张的吊篮租赁240480元及误工损失270000元能否成立的问题。虽然《外墙保温工程清单》对上述两项费用有约定，但马俊辉未提供有效证据证实该项主张，西域金城公司亦不认可，故马俊辉的两项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于保全费是否应当由西域金城公司承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第38条规定：“申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，由人民法院根据案件具体情况决定这项费用最终由谁负担”。因本案系西域金城公司欠付马俊辉工程款引发，保全费系马俊辉因索要工程款而造成的损失。马俊辉要求西域金城公司承担因保全而支出的5000元的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，再审申请人马俊辉再审期间提供了新证据，再审请求部分成立，原一、二审判决部分认定事实有误，应依法予以纠正。经本院审判委员会会议讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）新27民终300号民事判决及博乐市人民法院（2018）新2701民初2757号民事判决；二、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人马俊辉工程款636300元。三、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人马俊辉工程款利息25328.23元元。四、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人马俊辉保全申请费5000元。五、驳回再审申请人马俊辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15435元，二审案件受理费15435.44元（马俊辉已预交），合计30870.44元，由被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司负担17287.45元，由再审申请人马俊辉负担13582.99元。本判决为终审判决。   审判长 张涛审判员   阿勒腾别克努斯别克          审判员  张晖   二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日   书记员 方政