山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11369号 上诉人(原审被告）：周占武，男，1958年1月14日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：魏淑君，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文秀，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：由建一，男，1953年12月3日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘杨，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：青岛凯旋地产有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路**弄海园。 法定代表人：杨飞，总经理。 原审被告：青岛弘宇德不动产有限公司，住，住所地青岛市崂山区香港东路**弄海园/div> 法定代表人：季晓菲。 原审被告：周宁，男，1983年11月30日生，汉族，青岛市市**。 上诉人周占武因与被上诉人由建一、原审被告青岛凯旋地产有限公司、原审被告青岛弘宇德不动产有限公司、原审被告周宁损害股东权益纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初45号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周占武的委托诉讼代理人魏淑君、邓文秀，被上诉人由建一的委托诉讼代理人于洋，原审被告周宁到庭参加诉讼，原审被告青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周占武上诉请求：一、依法撤销青岛市崂山区人民法院作出的（2019）鲁0212民初45号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审所有请求。二、本案一审诉讼费、保全费、二审上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院判决上诉人承担逾期利息的计算方式错误。上诉人《承诺书》中载明“于2017年12月31日前支付给由建一和张爱娣300万元”，即使认定该承诺有效，逾期利息也应当自2018年1月1日起计算，但一审判决逾期利息自2014年10月15日起计算，明显错误。（二）一审法院认定上诉人应向被上诉人支付300万元分红款及利息是错误的。本案上诉人与被上诉人都是青岛凯旋四季庄园有限公司的股东，依法应遵守公司章程和《公司法》，公司并没有于2016年4月11日前决议分红给被上诉人不少于300万元，也未授权上诉人代为支付，因此没有属于被上诉人和张爱娣的分红款，被上诉人和张爱娣没有得到上诉人300万元的合法根据。上诉人关于分红款的承诺违反了法律的强制性规定，属于无效承诺。（三）一审法院认定上诉人应向被上诉人支付律师费是错误的。上诉人从未向由建一承诺过双方产生纠纷时律师费由上诉人承担，虽然周宁承诺的担保范围及于这两项费用，但是周宁承担的担保之债属于从债务，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。（四）一审法院判决周宁对上诉人的给付义务承担连带责任是错误的。上诉人对被上诉人并不负有给付分红款、律师费的义务，作为担保人的周宁自然也无需承担担保责任。但即使上诉人对被上诉人负有给付义务，周宁也已经依约履行了担保责任，并且周宁承诺只有在诚意金不足以清偿上诉人债务的情况下，周宁才以其他资产承担连带责任，在诚意金本息足以清偿上诉人债务的情况下，一审法院依旧判决周宁对上诉人的给付义务承担连带责任显然错误。二、一审法院程序违法。根据相关法律规定，当事人变更诉讼请求的，应当在法庭辩论结束前提出，但被上诉人于法庭辩论结束后、宣判前才提出变更诉讼请求，并得到法院许可，明显程序违法。综上，上诉人对被上诉人不负有给付分红款及逾期利息、律师费的义务，周宁亦无需以个人资产承担连带责任。一审认定事实错误，程序违法，上诉人请求贵院依法撤销（2019）鲁0212民初45号《民事判决书》，并改判驳回被上诉人的一审所有请求，由被上诉人承担本案一审诉讼费、保全费、二审上诉费。 由建一辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法有效，一审判决依法应予以维持。 周宁述称，同上诉人的意见。 青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 由建一向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司、周占武、周宁向由建一支付款项500万元人民币；2.青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司、周占武、周宁向由建一支付自2018年11月20日至2018年12月31日期间的利息，前述利息以500万元为本金，利率参照银行同期贷款利率，利息数额为500万×4.35%÷365×41＝24431.51元，青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司、周占武、周宁向由建一支付自立案之日至青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司、周占武、周宁实际清偿之日期间的利息，前述利息以500万元人民币为本金，参照银行同期贷款利率计算；3.弘宇德公司向由建一支付自2016年4月12日至2018年12月31日期间的利息，前述利息以500万元为本金按照15%年化率计算，利息数额为500万×15%×2.63＝197.5万元，弘宇德公司向由建一支付自立案之日至实际支付款项之日期间的利息，前述利息以500万元人民币为本金按照15%的年化率计算；4.周占武、周宁承担本案的律师费96900元；5.青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司、周占武、周宁承担本案的诉讼费等各项费用。审理过程中，由建一将诉讼请求变更为：1.周占武向由建一支付款项5002003.52元，其中分红及逾期支付分红的利息3257350.68元（自2017年12月31日至2019年10月1日，分红及利息为：300万+300万×4.9%×639/365=3257350.68元，自2019年10月2日至实际偿付日期间的利息，以300万元为基数，按照银行同期贷款利率计算），租金及逾期支付租金的利息1586278.84元（自2018年12月31日至2019年10月1日，租金及利息为：153万+153万×4.9%×274/365=1586278.84元，自2019年10月2日至实际偿付日期间的利息，以153万元为基数，按照银行同期贷款利率计算），律师费96900元；2.周宁对以上债务承担连带责任；3.凯旋地产公司、弘宇德公司在500万元的范围内就以上债务承担连带责任；4.弘宇德公司向由建一支付逾期付款利息2603424.66元（自2016年4月12日至2019年10月1日，逾期付款的利息为：500万×15%×1267/365=2603424.66元，自2019年10月2日至实际偿付日期间的利息，以500万元为基数，按年华利率15%计算）；5.青岛凯旋地产有限公司、青岛弘宇德不动产有限公司、周占武、周宁承担本案诉讼费用。2020年5月26日，由建一撤回部分诉讼请求：1.撤回第一项诉讼请求中关于租金及逾期支付租金利息的主张；2.撤回第四项诉讼请求，即撤回请求判令宏宇德公司向由建一支付逾期付款利息2603424.66元的主张。 一审法院认定事实：2010年11月16日，周占武（转让方、甲方）与张爱娣（受让方、乙方）签订《股权转让协议》，该协议约定依据本公司章程，经全体股东研究一致同意，转让方将原持有公司股权计伍佰万元，占公司股权50%（实际到位资金0万元），现将其中的未到位资金壹佰万元，占公司股权10%的股权以零价格转让给受让方，受让方同意接受并由受让方完成注资。同日，柳建风（转让方、甲方）与由建一（受让方、乙方）签订《股权转让协议》，该协议约定依据本公司章程，经全体股东研究一致同意，转让方将原持有公司股权计伍佰万元，占公司股权50%（实际到位资金200万元），现将其中的未到位资金贰佰万元，占公司股权20%的股权以零价格转让给受让方，受让方同意接受并由受让方完成注资。2010年12月1日，四季庄园公司向青岛市崂山区行政审批服务局递交《有限责任公司变更登记申请书》，该申请书载明股东由柳建风、周占武变更为柳建风、周占武、由建一、张爱娣。庭审中，由建一与周占武、周宁确认由建一及张爱娣已实际出资300万元。 2016年4月11日，周占武出具《承诺书》，该承诺书载明：四季庄园项目由本人经营，本人保证，该项目截至2017年12月31日前，应向由建一和张爱娣支付的分红款不少于300万元，由本人代青岛凯旋四季庄园有限公司支付；若属于由建一和张爱娣的分红款未能达到该金额的，本人承诺个人于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元。本人对本条款完全理解和认可，并决不反悔。为了切实确保上述承诺的履行，本人儿子周宁自愿将其在青岛市崂山区项目支付的500万元诚意金及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》更名到由建一名下，作为本人的履约担保。担保期限自本承诺书签订之日起，至本人完全履行其债务及承诺事项为止。担保范围包括但不限于上述约定应支付有关款项，由此产生的滞纳金、违约金、应计利息、罚息，以及由此产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费、处置费、存储费、税费、保险费等一切追偿费用。若诚意金不足以偿清债务的，本人承诺以其他资产予以偿还。 同日，周宁出具《承诺书》，该承诺书载明：四季庄园项目由本人父亲周占武经营。周占武保证，该项目截至2017年12月31日前，应向由建一和张爱娣支付的分红款不少于300万元，由周占武代青岛凯旋四季庄园有限公司支付；若属于由建一和张爱娣的分红款未能达到该金额的，周占武承诺个人于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元。本人向由建一及张爱娣承诺如下事项：为了切实确保上述承诺的履行，本人自愿本人在青岛市崂山区项目支付的500万元诚意金及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》更名到由建一名下，作为周占武的履约担保。担保期限自本承诺书签订之日起，至周占武完全履行其债务及承诺事项为止。担保范围包括但不限于周占武按照上述约定应支付有关款项，以及由此产生的滞纳金、违约金、应计利息、罚息，以及由此产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费、处置费、存储费、税费、保险费等一切追偿费用。担保期内，周占武全面履行承诺的，由建一及张爱娣同意无条件配合本人到海德堡项目开发单位青岛凯旋地产有限公司办理更名手续。若周占武未能履行任一承诺的，则由建一先生有权要求青岛凯旋地产有限公司及青岛弘宇德不动产有限公司在500万元诚意金范围内偿付（具体内容见青岛凯旋地产有限公司及青岛弘宇德不动产有限公司的《声明书》）。若诚意金不足以偿清债务的，本人承诺以其他资产予以承担连带责任。 2014年6月26日，周占武向宏宇德公司转账汇款495万元。 由建一、周宁签署鲁德建设有限公司变更申请单，该变更申请单载明：认购日期为2014年6月24日，已付房款500万元，具体申请内容为客户周宁于2014年6月24日交款500万元订于海德堡D地块21-101（工程编号）房源，后于2016年4月11日由周宁变更为由建一（见附件声明书），现因双方原因，申请退房退款，款项退至由建一名下。凯旋地产公司向由建一出具收据，日期为2016年4月12日，该收据载明交款单位为由建一、收款事由为诚意金。 凯旋地产公司及宏宇德公司出具的声明书载明：我单位已完全知悉周占武及周宁《承诺书》的全部内容。我单位同意：1、凡涉及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》及其对应的500万人民币诚意金和别墅房产的所有事项，均须通过由建一先生的同意后方可办理。2、若周占武先生违反其承诺及约定，由建一先生有权向我单位主张，我单位收到由建一先生的书面主张文件后，应在5日内无条件向由建一先生支付相应的款项，该款项的限额为500万元人民币。我单位未履行上述声明，给由建一先生造成损失的，我单位愿无条件向由建一先生退还500万元人民币诚意金。 审理中，张爱娣到庭表示其将涉案债权转让给由建一。 另查明，由建一支付律师费96900元。 上述事实，有由建一提交的《承诺书》、收据、银行交易明细、支付专用凭证、变更申请单、声明书、委托代理合同、银行交易流水明细清单等证据及当事人陈述在案为凭，上述证据业经开庭质证和一审法院审查，一审法院予以采信。 一审法院认为，2010年11月16日，由建一与案外人张爱娣以股权转让并实际出资300万元的方式成为四季庄园公司股东，即由建一、周占武与案外人张爱娣同为四季庄园公司的股东。周占武出具的《承诺书》载明“四季庄园项目由本人经营，本人保证，该项目截至2017年12月31日前，应向由建一和张爱娣支付的分红款不少于300万元，……若属于由建一和张爱娣的分红款未能达到该金额的，本人承诺个人于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元。”周宁出具的《承诺书》中亦载明“四季庄园项目由本人父亲周占武经营。”该两份《承诺书》可以证实周占武系四季庄园公司实际控制人及经营者,对周占武所提因其占股份最少对公司独立经营没有法律依据的抗辩意见，一审法院不予采纳。《承诺书》中载明的分红款应视为周占武取得四季庄园公司经营权后个人对由建一作出的业绩承诺。该《承诺书》系周占武的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，周占武应依约履行《承诺书》确定的义务。案外人张爱娣将其涉案的权利依法转让给由建一由建一，故周占武应向由建一支付分红款300万元。 关于逾期支付利息，《承诺书》中对逾期支付违约金、利息等未作明确约定，但该《承诺书》明确载明“于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元”，即对给付的期限作出了明确约定，故周占武应自2018年1月1日起至实际给付之日止向由建一支付该300万元的逾期付款利息。自2018年1月1日起至2019年8月20日以300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率向由建一支付利息、自2019年8月21日起至实际付款之日止以300万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向由建一支付利息。 关于律师费，《承诺书》中对律师费作出约定，由建一实际支付律师费96900元，由建一审理中撤回部分诉讼请求，应给付由建一律师费一审法院酌情调整为50000元。周宁出具《承诺书》系其真实意思表示，该承诺书载明若诚意金不足以清偿周占武的债务的，本人承诺以其他资产予以承担连带责任，故对由建一要求周宁承担连带责任的请求，一审法院依法予以支持。周宁对上述债务承担连带清偿责任后，有权向周占武进行追偿。凯旋地产公司、宏宇德公司出具《声明书》载明“我单位未履行上述声明，给由建一先生造成损失的，我单位愿无条件向由建一先生退还500万元人民诚意金”，周宁亦实际支付该500万元诚意金，故对由建一要求凯旋地产公司、宏宇德公司在500万元诚意金范围内承担连带责任的请求，一审法院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、周占武于判决生效之日起十日内给付由建一分红款人民币300万元及利息（利息计算方式：自2014年10月15日起至2019年8月20日以300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月21日起至实际付款之日止以300万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、周占武于判决生效之日起十日内偿付由建一律师费50000元；三、周宁上述一、二项给付义务承担连带清偿责任，周宁承担保证责任后有权向周占武进行追偿；四、青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司在500万元诚意金范围内对上述一、二项给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33634元，保全费5000元，共计38634元，由青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司、周占武、周宁负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方对上诉人周占武应否支付被上诉人由建一款项、利息起算时间以及周宁应否承担责任以及承担责任方式争议。 争议焦点一、关于上诉人周占武应否支付被上诉人由建一款项以及利息起算时间。 关于上诉人应否支付300万元，2016年4月11日，周占武出具《承诺书》承诺：“四季庄园项目由本人经营，本人保证，该项目截至2017年12月31日前，应向由建一和张爱娣支付的分红款不少于300万元，由本人代青岛凯旋四季庄园有限公司支付；若属于由建一和张爱娣的分红款未能达到该金额的，本人承诺个人于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元。本人对本条款完全理解和认可，并决不反悔。” 该承诺书确认周占武既是股东又是四季庄园项目的涉及经营人，其通过向作为股东的由建一以及案外人张爱娣承诺代公司于2017年12月31日支付300万元，是其真实意思表示，并未违反法律的强制性规定。 关于上诉人应否支付律师费，周占武出具的《承诺书》承诺：“为了切实确保上述承诺的履行，本人儿子周宁自愿将其在青岛市崂山区项目支付的500万元诚意金及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》更名到由建一名下，作为本人的履约担保。担保范围包括但不限于上述约定应支付有关款项，由此产生的滞纳金、违约金、应计利息、罚息，以及由此产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费、处置费、存储费、税费、保险费等一切追偿费用。” 上诉人作为主债务人，在向被上诉人说明其儿子周宁作为担保人担保范围时，明确将律师费作为担保范围，是上诉人向被上诉人表达上诉人承担律师费的意思表示；且本案争议涉及的律师费是因为上诉人违反约定导致被上诉人提起诉讼而产生，上诉人也应承担律师费。 上诉人主张承诺无效且不应承担律师费，缺乏事实以及法律依据，不能得到支持。上诉人承诺于2017年12月31日前支付由建一和张爱娣300万元，原审法院判令上诉人支付被上诉人300万元以及律师费，于法有据，利息起算应自2018年1月1日起计算，原审自2014年10月15日起计算利息不当，应予改判。 争议焦点问题二、关于周宁应否承担责任以及承担责任方式。 本院认为，根据周宁出具的承诺，周宁承担担保责任方式为“本人（周宁）在青岛市崂山区项目支付的500万元诚意金及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》更名到由建一名下，作为周占武的履约担保。”周宁已经按照其承诺开始履行该承诺项下的义务如下： 被上诉人由建一、周宁签署鲁德建设有限公司变更申请单，该变更申请单载明：认购日期为2014年6月24日，已付房款500万元，具体申请内容为客户周宁于2014年6月24日交款500万元订于海德堡D地块21-101（工程编号）房源，后于2016年4月11日由周宁变更为由建一（见附件声明书），现因双方原因，申请退房退款，款项退至由建一名下。凯旋地产公司向由建一出具收据，日期为2016年4月12日，该收据载明交款单位为由建一、收款事由为诚意金。 凯旋地产公司及宏宇德公司出具的声明书载明：我单位已完全知悉周占武及周宁《承诺书》的全部内容。我单位同意：1、凡涉及编号为别墅字柒号的《内部职工认购协议书》及其对应的500万人民币诚意金和别墅房产的所有事项，均须通过由建一先生的同意后方可办理。2、若周占武先生违反其承诺及约定，由建一先生有权向我单位主张，我单位收到由建一先生的书面主张文件后，应在5日内无条件向由建一先生支付相应的款项，该款项的限额为500万元人民币。我单位未履行上述声明，给由建一先生造成损失的，我单位愿无条件向由建一先生退还500万元人民币诚意金。 周宁上述行为系履行其承诺的担保义务所做必要的部分工作，而非已经全部履行完毕其承诺的担保义务。 周宁作为本案争议涉及的500万元人民币诚意金的初始权利人，通过与由建一签署鲁德建设有限公司变更申请单，凯旋地产公司向由建一出具500万元诚意金收据，凯旋地产公司及宏宇德公司出具的上述声明书，最终能否实现担保效果尚存在一定的不确定性。因此，在由建一债权实现之前，周宁的承诺的担保义务开始履行但并未最终完成和消除。基于案件涉及的别墅经周宁以及由建一协议退房，所退款项成为诚意金，周宁仍是其承诺的500万元诚意金项下的保证人，应在500万元诚意金范围内对由建一承担保证责任。因凯旋地产公司及宏宇德公司出具的上述声明书，周宁以及此两公司共同成为此500万元诚意金的保证人，而非是连带保证责任人。原审判令周宁承担连带保证责任缺乏事实以及法律依据，应予改判。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初45号民事判决为： 一、上诉人周占武于本判决生效之日起十日内给付被上诉人由建一分红款人民币300万元及利息（利息计算方式：自2018年1月1日起至2019年8月20日以300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月21日起至实际付款之日止以300万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、上诉人周占武于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人由建一律师费50000元； 三、周宁、青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司在500万元诚意金范围内对上述一、二项给付义务承担连带责任。周宁承担保证责任后有权向上诉人周占武进行追偿； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33634元，保全费5000元，共计38634元，由周占武、周宁、青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司负担，二审案件受理费31200元，由周占武、周宁、青岛凯旋地产有限公司、青岛宏宇德不动产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月七日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜