四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终863号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省腾雅网络有限公司，住所地：四川省雅安市名山区成雅工业园区工业大道**（坤三孵化园管理有限公司**）。 法定代表人：莫怀康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阚学雄，四川律大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市青朴云厨科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路**天安数码城天济大厦**616。 法定代表人：谭毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄超，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，四川达宽律师事务所律师。 上诉人四川省腾雅网络有限公司（以下简称：腾雅公司）因与上诉人深圳市青朴云厨科技有限公司（以下简称：青朴公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院(2020)川1803民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾雅公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项中青朴公司于本判决生效之日起十日内支付腾雅公司违约金20万元，并依法改判；二、本案一、二审案件受理费由青朴公司承担。事实和理由：一、原审法院对腾雅公司损失认定偏低，且未包括腾雅公司预期利益损失。腾雅公司因青朴公司违约产生的损失和预期利益巨大，案涉合同约定的违约金并未超过法律规定实际损失的百分之三十。原审法院在调整违约金数额时，片面考虑违约金兼具的补偿性和惩罚性，未综合考虑违约金对损失和预期利益的救济，调整后的违约金明显不能对腾雅公司损失进行补偿；二、原审法院认定腾雅公司对本案损失扩大具有过错系认定事实错误。青朴公司违约后，腾雅公司一直在与青朴公司积极沟通处理问题，寻找解决办法，青朴公司亦多次回复履行付款义务。腾雅公司有理由相信青朴公司会给出妥善的解决方式。然而青朴公司一直拖延履行付款义务，致使本案长时间未得到妥善解决。腾雅公司在违约后对于损失扩大也采取了积极措施，并未如原审法院所认定的没有采取适当措施致使损失扩大。 青朴公司辩称，腾雅公司未提供相应的证据证实其损失情况，并且《合同法》中关于违约金的认定，应当参照损失比例和实际损失情况。 青朴公司上诉请求：一、依法改判青朴公司不承担支付腾雅公司违约金20万、保全费5千元、律师费2万元的违约责任；二、依法改判腾雅公司支付青朴公司违约金10万元；三、本案的一、二审诉讼费、保全费由腾雅公司承担。事实和理由：一、庭审中腾雅公司诉称其并未向青朴公司邮寄过KN95口罩系虚假陈述，故一审认定腾雅公司未向青朴公司交货，无鉴定样本所以无鉴定必要性与事实不符，属认定事实错误；二、庭审中青朴公司提交的检测报告的检材系由腾雅公司自行向检测机构邮寄提供的样本，双方应当对检测报告的结果承担责任，即腾雅公司所生产的KN95口罩未达到GB2626-2006的质量标准，并且该违约行为致使双方的合同目的从根本上无法实现；三、因腾雅公司未提供符合合同要求和国家质量要求的产品，致使青朴公司订单损失，应当承担违约责任，请求二审法院酌定腾雅公司支付违约金10万元；四、青朴公司签订合同后向腾雅公司支付的10万元具有“定金”的性质，根据定金罚则，因双方未实际履行合同而产生的违约责任应当以10万元定金为限。 腾雅公司辩称，一、原审判决认定青朴公司构成违约应当承担违约责任，腾雅公司不存在违约行为不应当承担违约责任的认定事实清楚、适用法律正确；二、腾雅公司生产的口罩质量合格，符合合同约定。双方在签订《买卖合同》之前，腾雅公司已向青朴公司出示真实合同的口罩检测报告，青朴公司对此予以认可。双方并未在《买卖合同》中就检测报告事宜作出约定，亦未约定腾雅公司向青朴公司提供口罩样品。青朴公司要求腾雅公司承担违约责任的主张没有事实和法律依据。且在2020年7月3日四川省市场监督管理局抽检中，腾雅公司口罩经检测合格。青朴公司述称合同签订后，腾雅公司向青朴公司提供了240片自己公司生产的KN95口罩样品，这一事实并不存在，公司提交的检测报告样品系青朴公司单方送检，并非腾雅公司和青朴公司共同委托取样，其送检口罩样品来源不明，不能证明送检口罩出处，且该份检验检测报告并未加盖报告书确认章，故该份报告应为无效报告，不应作为本案有效证据使用。青朴公司以腾雅公司提供的口罩样品不合格为由认为腾雅公司违约，该主张没有事实依据；三、青朴公司主张其向腾雅公司支付的10万元预付货款具有定金性质，该主张没有事实和法律依据；四、青朴公司提出的与广州市镇烨卷阀门有限公司签订的《购销合同》与本案不具有关联性，不能确定其真实性不具有证据效力。 腾雅公司向一审法院起诉请求：1、判令青朴公司支付违约金234万元；2、判令解除双方于2020年3月30日签订的买卖合同；3、判令青朴公司支付实现债权而支付的律师费2万元；4、本案诉讼费、保全费由青朴公司承担。 青朴公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2020年3月30日签订的买卖合同；2、腾雅公司返还货款10万元；3、腾雅公司支付违约金78万元及资金利息（资金利息按照未发货金额每日1%从合同签订之日起计算至合同解除之日止）；4、腾雅公司支付反诉为实现债权而产生的律师代理费4万元；5、本案的诉讼费用由腾雅公司承担。 一审法院查明的事实：2020年3月30日，腾雅公司（甲方）与青朴公司（乙方）签订买卖合同一份，约定：由乙方购买甲方KN95口罩150万个（片），单价每个5.2元，总价780万元；产品质量标准GB2626-2006；产品交付为甲方所在地；若乙方对甲方产品包装有特殊要求的，甲方应当在乙方支付货款并就甲方根据乙方提出要求制作模板提供相关确认文件后6天内交货，但乙方未能按约定付款甲方有权拒绝交货，乙方未能及时提供相应文件的，甲方有权延期交货并不承担任何责任；首批采购数量为150万片，签合同后3日内乙方向甲方付首批货物30%预付款234万元，甲方向乙方开始交货后，乙方支付合同40%的货款312万元，当甲方交货数量达到合同数量50%时，乙方支付剩余30%货款234万元；交货时间2020年4月10日开始发货，每天最低发货10万至15万片口罩，并于2020年4月25日前发完，甲方如未按约定时间完成交付，将按照未发货金额1%收取每日资金利息；本合同签订后，乙方不得擅自解除本合同，否则乙方应当承担甲方因此造成的全部损失并支付本合同30%违约金；本合同签订后乙方未按照约定支付货款的，甲方有权解除本合同，乙方应支付本合同30%违约金；本合同生效后，各方均应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给守约方造成的损失，包括但不限于守约方为实现债权而支付的律师费、保全费、诉讼费、公证费、鉴定费等；签订本合同时，双方确认的合同附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力；双方还对其他事项作了约定。同日，双方签订的附件一即附加协议，约定：为促进双方深度合作，共同发展，由乙方出资赞助甲方两条半自动口罩生产线，用于乙方提高生产产量，甲方首批货物未按合同如期履行，须退回乙方口罩赞助款，并在3个工作日内退回原账户；甲方首批货物按照合同完成交付口罩生产线所有权归甲方所有，口罩生产线价值：大写人民币捌拾壹万元整，小写人民币81万元，合同签订后口罩机赞助款次日内支付；乙方享有甲方货物优先购买权，首批150万片按照5.2元每片结算，以后按照最高不超过6.2（含6.2元）/片结算或按照市场厂价8折结算，且甲方向乙方供货每日不低于10万片。 上述合同及协议签订后，2020年3月31日，青朴公司向腾雅公司的法定代表人莫怀康转款支付预付款人民币10万元；之后，青朴公司以腾雅公司生产的口罩不符合相关质量标准为由，未再支付其他款项；腾雅公司也未向青朴公司发货。2020年4月6日，双方的法定代表人莫怀康与谭毅进行了通话，对莫怀康提出给付剩余230万元款项，谭毅明确表示只同意先付100万元，并且要每天交货，每天交3万片、2万片，交到70%或者50%，再付100万元。 一审法院另查明：腾雅公司于2020年3月19日将自己生产KN95口罩样品送检，经江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检测并出具检验检测报告，检测结果为符合GB2626-2006标准规定的KN95级要求。腾雅公司已支出保全费5千元，已支付律师费2万元；青朴公司已支付律师费3万元。 一审法院认为：本案争议的焦点为买卖合同的解除问题及双方违约责任是否成立及违约金支付数额问题。 腾雅公司与青朴公司签订的《买卖合同》及作为合同组成部分的附加协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。现双方一致同意于2020年7月7日解除《买卖合同》，一审法院依法予以确认，其解除的效力及于合同组成部分的附加协议。从本案查明的事实来看，青朴公司未按约定时间给付首批货款234万元及设备赞助款81万元，已构成违约，应依法承担相应违约责任。青朴公司辩称腾雅公司生产口罩不符合相关质量标准，所以未支付相关款项，但根据合同的约定为先付款，后交货，腾雅公司并未向青朴公司发出口罩及口罩样品，青朴公司辩称口罩质量不符合相关质量标准，没有事实及法律依据；且从常理分析，青朴公司签订金额如此之大的买卖合同，事先必然会对腾雅公司生产KN95口罩是否符合相关产品质量标准进行了解核实，故对青朴公司的辩解意见不予采纳；腾雅公司未违反合同约定，依法不应承担违约责任。关于违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，青朴公司认为腾雅公司的请求违约金234万元明显过高，请求调减，符合法律规定，依法予以调减。根据双方买卖合同及附加协议中的约定，给付首批预付款时间为合同签订后3日内及给付设备赞助款的时间为合同签订后次日，并且腾雅公司有权在青朴公司违约后解除合同，因青朴公司的违约行为在较短时间内出现，腾雅公司完全可以依法及时行使权利主张解除合同或采取其他有效措施，以防止后续损失产生扩大;签订合同间隔几天后的2020年4月6日，双方法定代表人通话，青朴公司法定代表人再次明确不会完全按协议约定方式及金额给付剩余预付款项，腾雅公司仍未行使约定的合同解除权，致使合同事实上处于未解除的僵持状态。在青朴公司违约后，腾雅公司未采取积极有效措施情况下，腾雅公司请求将相关损失作为计算违约造成损失，没有事实及法律依据。违约金兼具补偿性与惩罚性功能。本案中，青朴公司违约行为成立，其违约行为，不仅违背了诚实信用原则，而且损害了相对方的合法权益，应依法承担支付违约金责任，综合考虑青朴公司的违约过错程度、合同履行情况、腾雅公司的预期利益损失等情形，确定由青朴公司支付腾雅公司违约金20万元。腾雅公司请求的律师费2万元、保全费5千元，符合合同约定及法律规定，依法予以支持。青朴公司已支付10万元系预付款，在合同解除且未发货的情况下，腾雅公司应依法予以退还。青朴公司反诉请求的违约金、资金利息、律师费，因腾雅公司未违约，其请求没有事实及法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三款第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定判决：一、解除腾雅公司与青朴公司于2020年3月30日签订的买卖合同；二、青朴公司于本判决生效之日起十日内支付腾雅公司违约金20万元、保全费5千元、律师费2万元；三、腾雅公司于本判决生效之日起十日内退还青朴公司预付款10万元；四、驳回腾雅公司的其他诉讼请求；五、驳回青朴公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，腾雅公司向本院提交新的证据：一、检验检测报告（报告书编号：AQJA120Z00617）。拟证明腾雅公司生产的口罩符合GB2626-2006标准，质量合格。 二、损失清单、腾雅公司向广东美沃布朗科技有限公司中国工商银行电子回单、腾雅公司向深圳市凯迪伽科技有限公司中国工商银行电子回单。拟证明因青朴公司违约给腾雅公司造成的损失金额。 青朴公司质证意见：第一组证据检验检测报告中的检测样品是一审判决后的，和双方签订合同时所要求的产品不是同一批次，且备注栏第一条特别说明该检测样品未进行预处理，即没有进行KN95湿热预处理，只是做了一般性的过滤检测，与一审腾雅公司提交的检测报告一致，因此，对其真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，对其证明目的不予认可；第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，转账记录与本案无关，且与口罩材料无关联性，且腾雅公司的法定代表人在一审中已陈述没有为青朴公司购买的口罩做相应的准备。 本院认证意见：检验检测报告是四川省市场监督管理局对腾雅公司所生产的KN95防护口罩进行省级监督抽查，委托成都产品质量检验研究院有限责任公司和四川省产品质量监督检验检测院对产品进行检验所制作的报告，对该证据予以确认；对损失清单、腾雅公司向广东美沃布朗科技有限公司中国工商银行电子回单、腾雅公司向深圳市凯迪伽科技有限公司中国工商银行电子回单，因腾雅公司无其他证据予以佐证系为履行案涉合同订购设施设备，与本案无关联性，依法不予确认。 青朴公司向本院提交新的证据：向一审法院邮寄相关材料的电子运单，证明顺丰快递名“欣欣”以及赵欣欣就是赵淑平，都是同一个人。 腾雅公司质证意见：该证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。 本院认证意见：该电子运单与青朴公司一审提交的其余电子运单相结合，能证明顺丰快递名“欣欣”以及邮寄单中的赵欣欣就是赵淑平。 二审另查明：一、2020年7月31日，四川省市场监督管理局对腾雅公司于2020年4月18日生产的KN95防护口罩进行省级监督抽查，委托成都产品质量检验研究院有限责任公司和四川省产品质量监督检验检测院对产品进行检验所制作的报告，该报告显示腾雅公司生产的口罩符合GB2020-2006标准规定；二、双方签订的《买卖合同》中约定“五、产品验收：青朴公司应当在收到产品后1日内提出确有证据的书面异议并通知腾雅公司；逾期不提出异议的，视为腾雅公司产品质量符合约定要求”。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据腾雅公司、青朴公司的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：腾雅公司、青朴公司在履行过程中是否构成违约，如何承担违约责任以及违约金数额的认定。 根据腾雅公司所提交的证据来看，两份检验检测报告，特别是其中四川省市场监督管理局对腾雅公司生产的KN95防护口罩进行省级监督抽查，委托成都产品质量检验研究院有限责任公司和四川省产品质量监督检验检测院对产品进行检验，均显示腾雅公司生产的KN95口罩符合GB2020-2006标准规定，属于合格产品。而青朴公司所提交的自行委托检验的检测报告中，则显示腾雅公司所生产的KN95口罩其NaC1颗粒物过滤效率不符合GB2626-2006标准规定。虽然结合证据能证明腾雅公司的法定代表人莫怀康向青朴公司指定的工作人员等邮寄了案涉口罩，但就质量问题，合同约定“青朴公司应当在收到产品后1日内提出确有证据的书面异议并通知腾雅公司”，且青朴公司未有充足的证据证明青朴公司提供的检验检测报告中所检测的口罩系双方认可的腾雅公司生产的KN95口罩样品，系在2020年4月6日双方沟通后的4月11日进行检验。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定“当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，腾雅公司不应当承担因产品质量不合格的违约责任，也不能作为青朴公司不履行《买卖合同》的合法理由。 腾雅公司与青朴公司签订的《买卖合同》中已经约定了在签订合同后3日内，青朴公司向腾雅公司付首批预付款234万元。同日，双方又签订了附加协议，约定由青朴公司向腾雅公司提供赞助，并在合同签订后次日内支付赞助款。此后，青朴公司未按约定的期限向腾雅公司支付预付款以及赞助款。腾雅公司与青朴公司之间形成了买卖合同关系，所签订的合同及附件合法有效，青朴公司无正当理由拒不支付预付款以及赞助款的行为，造成双方签订的《买卖合同》未能履行，并最终导致解除的全部责任在青朴公司，已构成违约，青朴公司应当向腾雅公司承担相应的违约责任。 关于违约金数额的认定，根据最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定“根据合同法第一百一十四条调整过高违约金的，应当根据案件的具体情况，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡”。第十一条规定“对于可以预见的损失，即可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”。本案中，腾雅公司所提出的损失金额，没有相应的证据予以证明，且在青朴公司违约的情形下，腾雅公司也无证据证明采取了防止损失扩大的适当措施。故对腾雅公司主张的购买机器设备、产品不能销售的损失，本院不予支持。但腾雅公司主张由于青朴公司无正当理由未履行合同约定的先付款义务，导致《买卖合同》无法履行所造成的预期利益即可预见损失的请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和上述指导意见的规定精神，本院予以支持。同时，人民法院在调减违约金时，应当结合违约金的补偿性为主和惩罚性为辅的原则，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方签订的《买卖合同》约定，青朴公司未按照约定支付货款的违约金额是本合同总价款的30%，即按照总价款780万元的30%计算为234万元。本院根据腾雅公司依据该《买卖合同》应当得到的预期利益，因青朴公司违约致该《买卖合同》解除，参考未举证证明但实际应当产生的生产成本等因素，按照公平、诚实信用原则综合按照约定的234万元违约金额的50%确定本案调减的违约金额为117万元。一审法院虽然已依法对违约金予以调减为20万元，但综合全案考虑仍不能达到补偿及惩罚的程度，应当予以调整。 综上，青朴公司的上诉理由不能成立，其上诉理由依法应予驳回；腾雅公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市名山区人民法院(2020)川1803民初584号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项即“一、解除四川省腾雅网络有限公司与深圳市青朴云厨科技有限公司于2020年3月30日签订的买卖合同；三、四川省腾雅网络有限公司于本判决生效之日起十日内退还深圳市青朴云厨科技有限公司预付款100000元；四、驳回四川省腾雅网络有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳市青朴云厨科技有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省雅安市名山区人民法院(2020)川1803民初584号民事判决第二项即“深圳市青朴云厨科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省腾雅网络有限公司违约金200000元、保全费5000元、律师费20000元”； 三、由深圳市青朴云厨科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省腾雅网络有限公司违约金1170000元、保全费5000元、律师费20000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10475元，由四川省腾雅网络有限公司负担2150元，由深圳市青朴云厨科技有限公司负担8325元。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 伍子刚 审判员 文 茜 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 池德娇