云南省文山市人民法院刑 事 判 决 书(2020)云2601刑初487号公诉机关云南省文山市人民检察院。被告人马某某，女，1998年7月5日生，彝族，初中文化，农民，云南省砚山县人，户籍住所地云南省砚山县。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2020年8月19日被原文山市森林公安局（现更名为文山市公安局森林警察大队）刑事拘留，2020年9月2日经文山市人民检察院批准逮捕，次日被文山市公安局执行逮捕，现羁押于文山市看守所。辩护人曾万红，云南鼎祥律师事务所律师。文山市人民检察院以文检一部刑诉〔2020〕425号起诉书指控被告人马某某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，向本院提起公诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员李国文出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人曾万红到庭参加诉讼。现已审理终结。文山市人民检察院指控，2020年1月份以来，被告人马某某在没有任何合法手续的情况下，利用百度贴吧、ＱＱ、微信等媒介宣传，多次帮上家“陈文清”等人代理出售绿和尚、蓝和尚、灰机、小太阳、金太阳等不同种类鹦鹉，通过快递、顺风车等非法交易至上海、浙江、青海等全国9个省份、自治区、直辖市，其从中收取代理费。2020年8月18日，文山市公安局民警依法对被告人马某某位于文山市的住所进行搜查，查获疑似玄凤鹦鹉四只、牡丹鹦鹉五只、和尚鹦鹉二只、小太阳鹦鹉一只。被查获的二只和尚鹦鹉是马某某以900元向“陈文清”购买，用于卖给文山同城购买人员。被查获的一只小太阳鹦鹉为马某某向一微信名“威”的福建人一次性购买四只玄凤鹦鹉、二只牡丹鹦鹉时赠送，其准备用于出售。经聘请云南濒科委司法鉴定中心鉴定，送检的小太阳鹦鹉一只，种属为绿颊锥尾鹦鹉Ｐｙｒｒｈｕｒａｍｏｌｉｎａｅ，和尚鹦鹉二只，种属为和尚鹦鹉Ｍｙｉｏｐｓｉｔｔａｍｏｎａｃｈｕｓ，均为国家Ⅱ级保护动物，经济价值为30000元（即叁万元整）。疑似玄凤鹦鹉四只种属为鸡尾鹦鹉Ｎｙｍｐｈｉｃｕｓｈｏｌｌａｎｄｉｃｕｓ，牡丹鹦鹉五只种属为桃脸牡丹鹦鹉Ａｇａｐｏｒｎｉｓｒｏｓｅｉｃｏｌｌｉｓ，无保护级别。为佐证指控，公诉机关向法庭出示了物证：手机，书证：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、线索核查通知单、强制措施类文书、被告人正侧面照片、户口证明、前科劣迹查询证明、抓获经过、物证照片、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录、微信聊天截图、调取证据通知书、调取证据清单、证明、银行流水、云南省陆生野生动物（活体）收容救护移交证明、情况说明，证人杨某、康某、马某2、孙某、王某1、王某2的证言，被告人马某某的供述和辩解，现场勘验笔录及照片，司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人马某某明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而予以收购、出售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人马某某在国家疫情防控期间，明知国家禁止活禽交易，仍然实施非法买卖野生动物的行为，不利于疫情防控，应酌情从重处罚；到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白且自愿认罪认罚，可以从轻处罚，建议对其判处二年零六个月有期徒刑，并处罚金5000元。被告人马某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求法庭从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出如下辩护意见：1.被告人马某某自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好；2.被告人马某某是因为自幼喜欢鸟类，自己分不清哪些属于野生保护动物，主观恶性不大；3.在马某某住处查获的小太阳鹦鹉属于他人赠送，不属于收购，也没有证据证实系出售，不应计入犯罪的数量，同时网络代理的鹦鹉由于没有鉴定，也不应计入犯罪的数量；4.在马某某住处查获的两只和尚鹦鹉，虽马某某供述有出售的意图，但因没有证据证实实施了出售行为，应当认定为犯罪预备；5.在马某某住处查获的鹦鹉均为活体，证实马某某没有对野生动物资源造成实质性的伤害，社会危害性较低；6.公诉机关提出的酌情从重处罚情节没有列举相应的文件等证实，不应当从重处罚；综上，建议法庭在两年以下有期徒刑对被告人马某某进行量刑并适用缓刑。被告人马某某及其辩护人均未向法庭提交证据。经审理查明，2020年1月份以来，被告人马某某在没有任何合法手续的情况下，利用百度贴吧等媒介发布卖鹦鹉的信息，后被他人举报，文山市公安局立案侦查后于2020年8月18日依法对被告人马某某位于文山市的住所进行搜查，查获疑似玄凤鹦鹉四只、牡丹鹦鹉五只、和尚鹦鹉二只、小太阳鹦鹉一只。被查获的二只和尚鹦鹉是马某某以900元向“陈文清”购买，准备用于卖给文山同城购买人员；被查获的一只小太阳鹦鹉为马某某向一微信名为“威”的人一次性购买四只玄凤鹦鹉、二只牡丹鹦鹉时赠送，其准备用于出售。经聘请云南濒科委司法鉴定中心鉴定，送检的小太阳鹦鹉一只，种属为绿颊锥尾鹦鹉Ｐｙｒｒｈｕｒａｍｏｌｉｎａｅ，和尚鹦鹉二只，种属为和尚鹦鹉Ｍｙｉｏｐｓｉｔｔａｍｏｎａｃｈｕｓ，均为国家Ⅱ级保护动物，经济价值为30000元（即叁万元整）。疑似玄凤鹦鹉四只，种属为鸡尾鹦鹉Ｎｙｍｐｈｉｃｕｓｈｏｌｌａｎｄｉｃｕｓ，牡丹鹦鹉五只，种属为桃脸牡丹鹦鹉Ａｇａｐｏｒｎｉｓｒｏｓｅｉｃｏｌｌｉｓ，无保护级别。另查明，2020年8月18日，民警于文山市将被告人马某某口头传唤到案。本院认为，被告人马某某违反野生动物保护法规，破坏野生动物资源，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认并据此追究被告人马某某的刑事责任，公诉机关指控的犯罪事实中对于马某某在网络上作为代理帮助买卖双方居中介绍促成交易并从中收取代理费的事实，因该部分事实中交易的鹦鹉没有进行鉴定，不能认定是否属于国家保护的野生动物，公诉人当庭对此也予以认可，故对该部分事实不予认定，对公诉机关指控的其他犯罪事实，予以认定。被告人马某某在被抓获后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚；结合其自愿认罪认罚，决定对其从轻处罚。辩护人关于在马某某住处查获的小太阳鹦鹉系赠送的，不是收购的，不应计算入量刑情节的辩护意见，经查，查获的小太阳鹦鹉是马某某购买其他鸟类时卖家因其买的多一并赠送的，该赠送行为与其购买行为是捆绑在一起的，不能割裂来分别计算，且马某某也供述要来卖，故应当认定马某某的非法收购、出售行为，对该辩护意见不予采纳；关于在马某某处查获的野生动物属出售的犯罪预备行为，应当予以从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见，经查，本案查获的野生动物属于在马某某住处现场查获，马某某尚未实际销售，但马某某具有收购和出售两个行为，其收购行为已完成既遂，应当予以定罪处罚，故出售行为的量刑情节不再予以从轻或减轻，对该辩护意见不予采纳；关于在疫情防控期间不应作为酌情从重处罚情节的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的通知》第九条、第十条的规定，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，公诉机关作为酌情从重处罚的情节并无不当，故对该辩护意见不予采纳；关于建议对被告人马某某判处两年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查，通过马某某的微信聊天记录，其明知野生动物受国家保护，且疫情期间控制的更为严格，仍抱有侥幸心理进行收购及出售，结合其主观恶性及造成的社会影响，不宜对其适用缓刑，故该辩护意见不予采纳；其余辩护意见，予以采纳。公诉机关建议对被告人马某某判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元的量刑建议适当，予以采纳。据此，为严肃国法，保护珍贵、濒危野生动物，打击破坏国家重点保护的珍贵、濒危野生动物资源的犯罪，根据被告人马某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月19日起至2023年2月18日止；罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）二、随案移送的手机二部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  许 跃审 判 员  王珊红人民陪审员  彭显荣二〇二〇年十二月十五日书 记 员  龙旺雪