贵州省剑河县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2629民初41号 原告：黔东南州远诚生态农牧业开发有限责任公司。住所地：贵州省凯里市韶山南路**。 法定代表人：杨代焯，远诚公司总经理。 委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。 被告：龙治诚，男，1961年10月1日出生，侗族，住贵州省凯里市。 被告：杨殿辉，男，1970年5月4日出生，侗族，贵州省剑河县人。 原告黔东南州远诚生态农牧业开发有限责任公司（以下简称“远诚公司”）与被告龙治诚、杨殿辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法进行审理，并作出（2019）黔2629民初524号民事判决。远诚公司不服该判决，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2019年10月31日出（2019）黔26民终1799号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告远诚公司的委托诉讼代理人陆璐、被告龙治诚到庭参加诉讼，被告杨殿辉经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告远诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还多支付的工程款484144.5元；2、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2017年2月6日，原告为甲方、二被告为乙方，双方签订《工程承包协议》，原告将位于剑河县太拥镇昂英村的渔业养殖工程发包给被告承建，合同约定包工包料，负责土方回填和毛石混凝土挡墙，包干价为每立方365元，由乙方垫资修建，甲方根据工程进度支付工程款。被告施工期间，以资金困难为由向原告预支费用，为缩短工期，原告陆续向被告预支款1062560元。2018年12月26日，双方到施工现场对工程量进行核算，被告共完成工程总方量为1584.7方。根据合同约定每立方365元，工程款为578415.5元，原告已超付了484144.5元，原告多次要求返还未果，诉请人民法院支持原告的诉讼请求。 被告龙治诚、杨殿辉辩称,这个工程开始根本就没有书面合同，后来八万山的工程出了伤亡事故，才于2018年8月2日补签了牛养的合同。原告以2017年2月6日双方订立的《昂英渔业养殖工程承包协议》起诉是不符合工程实际的。因原告发包的工程分为两期，第一期为昂英乌州溪口牛养工程（包含：1、防洪堤；2、养鱼塘挡墙；3、养鱼塘场坪；4、土石方挖运；5、进、出水工程；6、架三相电工程；7、昂英至桥水的道路工程；8、鱼塘围墙；9、河道改造）；第二期工程为昂英八万山工程（包含：1、修路；2、开挖河道路；3、修防洪堤坝；4、鱼塘；5、挖运土石方；6、河道鱼塘场坪改造）。上述工程总价款为150余万元，而原告向法院提供的《昂英渔业养殖工程承包协议》只体现了两期工程的防洪堤和挡墙，所以说原告诉讼的工程量与工程价款不实。原告付工程款一般是按进度的70%—80%支付，原告称其多付工程款与事实不符。原告发包的工程价款为150余万元，而被告已完成177.87万元的工程量，除前期建设费10.5万元外，被告收到原告的工程预付款为96.215万元，尚有81.655万元未支付，被告没有超领工程款。施工前双方口头约定工程验收时，挡墙防洪堤按每立方米410元结算，而不是原告所说的350元每立方米。在工程尚未完成，且没有进行总工程量验收结算的情况下原告诉称多付工程款没有事实依据。原告提供的“工程验收单”只是对防洪堤和挡墙的验收，对其余13个子项目未验收，总工程量没有验收。 原告围绕诉讼请求，在举证期内向法庭提交的证据有：1、营业执照，证明原告具备民事主体资格；2、昂英渔业养殖工程承包协议，证明原告将工程发包给被告承建，双方约定以实际工程量结算，单价365元/M2；3、预支款汇款凭据及统计表（部分），证明工程施工期间，原告向被告支付各项款项，截止至2018年9月共计金额为1062560元；4、昂英鱼塘挡土墙汇总，证明经双方2018年12月16日核实完成挡土墙工程量为1584.7方，双方签字确认；5、建设工程监理合同，证明原告委托贵州富友建设咨询有限责任公司对涉案工程进行监理；6、照片，证明涉案工程情况，已对全部工程进行了验收；7、工程造价鉴定意见书，证明被告完成场坪工程量有13156M2。 被告围绕诉讼请求，在举证期内提交的证据有：1、龙治诚身份证，证明具有民事主体资格；2、一期、二期总工程概算表，证明工程量；3、第一期工程施工依据材料，证明一期工程施工依据；4、乌川溪口牛养工程竣工清单，证明一期竣工实际工程量；5、第二期工程施工材料（八万山工程），证明二期工程施工依据；6、第二期工程施工材料（八万山工程），证明实际完工方量（未完工）；7、预支清单，证明预支情况；8、甲乙双方工程承包协议，证明对鱼塘施工及防洪提的工程内容和范围；9、一、二期工程施工现场图片，证明具体施工情况；10、U盘（视听资料），证明施工现场情况。 本院经审理认定事实如下：2015年5月1日，原告远诚公司与剑河县太拥镇昂英村委会签订《剑河县太拥乡昂英村河道、沙滩等综合资源中养殖、旅游开发基地承包合同书》，远诚公司取得昂英村辖区内牛养、乌州溪口、大河提长滩八万山头河段河床洪水线下的荒土荒坡三十年承包经营权，用于综合养殖和旅游开发。随后，远诚公司投资在承包区域内进行渔业养殖工程建设。2016年4月，建设工程由远诚公司股东、本案被告龙治诚实际承包施工，龙治诚先后委托案外人杨殿富及本案被告杨殿辉进行现场施工管理。本案审理中，原、被告均向法庭提交了一份《昂英渔业养殖工程承包协议》（以下简称“工程承包协议”），该工程承包协议载明：被告龙治诚、杨殿辉为乙方，原告远诚公司为甲方，工程承包协议乙方由龙治诚签名并写上杨殿辉的名字，甲方由远诚公司的委托人周章艳签名，并加盖公司印章。签订日期为2017年2月6日。工程承包协议约定，原告将位于剑河县太拥镇昂英村渔业养殖工程发包给被告建设。合同约定的其他主要内容有：“承包范围：（1）包工；包材料；包施工土石方回填；保质量、保安全承包方式。（2）源内、压实、整平、土方处理、堵漏，按实际工作量计算每地面平方11元。工程造价：最终以实际工程量结算为准。工程内容及要求：1、按图施工，C15毛石砼挡墙。2、基础、墙身、砼施工、基础开挖、泄水孔的留置、模版安拆。3、原材料采购：砂、石、毛石、水、水电费、施工机械等。承包单价：甲方发包给乙方按每立方米365元（不含税）计算。由乙方垫资修建，甲方根据工程进度支付工程款。”该项目共建两处鱼塘，其中牛养一处已经建成，投入使用，原告聘请被告杨殿辉的配偶为其管理鱼塘养鱼。另一处八万山鱼塘因施工中出现伤亡事故而停工，至今未完工。二被告除完成了鱼塘挡土墙和河道防洪堤的修建外，还进行了道路修筑、河道疏通、土石方外运、电线架设、出入水管道安装、围墙修建、简易工房等工程内容。2018年12月26日，双方到施工现场对鱼塘挡土墙工程进行丈量，原、被告对丈量后形成的《工程签证单》均签字认可，原告计算被告共完成挡土墙工程总方量为1584.7立方米，被告计算其完成挡土墙工程总方量为2187.463立方米。因双方计算结果不一致，本院对该《工程签证单》进一步审查，发现《工程签证单》标注数据不全，不能进行复核验算，遂向原告释明应对挡墙工程进行鉴定，但原告在指定期限内未申请鉴定。原告从2016年4月13日起至2018年9月7日止，先后分40次向二被告和二被告雇请的挖掘机付款1062560元。根据原告40次预付工程款的凭证记载，预付款除用于挡土墙和场坪工程施工外，还有用于支付砖款、预支电力安装款、购车款、闸伐购买及安装款、鱼塘进出水管材料预支款、河道疏通款、鱼饲料款、承包费、养殖开发备用金、酒款等。现涉案工程场地接通了电力、安装有进出水管道、用水泥砖砌围墙和简易工房。根据原告申请，本院委托鉴定机构对被告完成的场坪工程的有无和工程量进行了鉴定，鉴定机构根据双方共同确认的工程范围认定场坪工程量为13156M2，根据被告单方主张的场坪工程范围认定的场坪工程量为8642M2。 上述事实，有原、被告的陈述、《昂英渔业养殖工程承包协议》、工程签证单、预付款凭证、现场照片、《工程造价鉴定意见书》等为据。 本院认为，本案争议的焦点是：原告是否超付被告工程款。关于原告是否超付工程款的问题，查明被告承包工程的工程量及工程价款金额是事实基础。本案所涉工程内容为鱼塘挡墙和地坪两项，经鉴定，鉴定机构确认存在地坪工程内容，该项工程工程量可按鉴定意见认定。挡墙工程量，因双方根据《工程签证单》计算的结果不统一，而《工程签证单》标注数据不全，不能作为复核计算的依据，原告未申请对挡墙工程量进行鉴定，导致挡墙工程量难以确定从而总工程量不能认定。因工程量不确定，应付工程款也难以确定，故原告主张其超付被告工程款缺乏证据证明，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，原告请求被告返还多支付的工程款没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黔东南州远诚生态农牧业开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费4821元（原告已预交），由原告黔东南州远诚生态农牧业开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李荣碧 人民陪审员  彭 芬 人民陪审员  邰 珮 二〇二〇年十二月八日 书 记 员  颜忠桃