西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1477号 上诉人（原审原告）陈洪召，男，1958年2月13日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住陕西省安康市汉滨区。 委托代理人陈开航，男，1990年6月7日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，户籍所在地陕西省安康市汉滨区，现住西安市高新区，系上诉人陈洪召之子。 被上诉人（原审被告）汉滨区张滩镇人民政府，住所地陕西省安康市汉滨区张滩镇中心卫生院对面。 法定代表人王功剑，镇长。 委托代理人陈超，该单位工作人员。 委托代理人蔡刚，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人陈洪召与被上诉人汉滨区张滩镇人民政府（以下简称张滩镇政府）行政给付一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101行初144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2009年6月1日，原告陈洪召与被告张滩镇政府签订了《XX公路XX段XX镇境内拆迁房屋协议书》，被告张滩镇政府按照该协议约定，共向原告陈洪召支付了房屋拆迁、过渡安置、土地补偿款、困难补助款等8项费用共计95497.80元，同时对原告陈洪召进行了集中安置，安置在XX镇XX村XX组，占地面积120平方米。原告陈洪召认为该协议依据安康市人民政府颁发的安政办发（2009）9号文件，该文件第二条第7项的规定，应当在该协议约定之外再补偿拆迁款88478元，并解决划分宅基地中有32平米因涉及公共排污管道占地无法建房的问题。2020年3月9日，原告陈洪召向一审法院提起行政诉讼，要求被告张滩镇政府对其的补偿安置进行调整，其中房屋补差16350元，宅基地补差9809.9元，所征收原告的1.86亩地的补差63240元。并补发原告拆迁安置过渡补助费7200元；兑现原告的集中安置拆迁款14400元和2分宅基地补助资金2800元，并按照新的赔偿标准补差2分宅基地补助款补差8000元；补发原告当事人60岁之后该依法享有而未享有的失地户医疗保障补助670元、生活补助2400元；按照赔偿法有关规定，原告有权向被告进行索赔，赔偿与原告所签署的拆迁协议自生效起对原告带来的失业费以及误工费3000元，总计127869.9元。一审法院审理后作出了（2020）陕7101行初75号行政裁定书，认为原告陈洪召要求被告张滩镇政府对其土地征收、房屋安置补偿进行调整补差，应当向被告提出申请，原告未向被告提出过相关申请，其起诉不符合起诉条件，驳回了其起诉。2020年4月8日，原告陈洪召向被告张滩镇政府提出了《履行协议申请书》。2020年4月8日，被告张滩镇政府向原告陈洪召作出回复，认为原告陈洪召要求按申请书履行职责，无政策法律依据。2020年6月22日，原告陈洪召向一审法院提起行政诉讼。另查明，安康市人民政府颁发的安政办发（2009）9号文件，该文件第二条第7项规定“在省政府未出台十天高速公路建设征地拆迁标准前适用本标准，待省政府正式下发后，再按高不退，低补齐的原则予以调整完善”。上诉人陈洪召的一审诉讼请求为：1.依据安康市人民政府颁发的安政办发（2009）9号文件第二条第7项的规定，应当在该协议约定之外再补偿拆迁款88478元，解决划分宅基地中有32平米因涉及公共排污管道占地无法建房的问题，并附带审查安康市人民政府颁发的安政办发（2009）9号文件和安康市人民政府下发的安政办函（2016）147号文件的合法性；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，原告陈洪召与被告张滩镇政府签订了《XX公路XX段XX镇境内拆迁房屋协议书》，被告张滩镇政府按照该协议约定已经履行完毕，原告陈洪召向被告张滩镇政府提出了《履行协议申请书》，被告张滩镇政府认为无政策法律依据向原告陈洪召作出回复，一审法院审理后认为安政办发（2009）9号文件第二条第7项规定“在省政府未出台十天高速公路建设征地拆迁标准前适用本标准，待省政府正式下发后，再按高不退，低补齐的原则予以调整完善”，但省政府未出台十天高速公路建设征地拆迁具体标准，原告陈洪召要求在该协议约定之外再补偿拆迁款88478元，无相关依据，故其该诉讼请求，本院不予支持。原告陈洪召要求解决划分宅基地中有32平米因涉及公共排污管道占地无法建房的问题，该诉请不属于行政诉讼受案范围，故应驳回。原告陈洪召请求附带审查安康市人民政府颁发的安政办发（2009）9号文件和安康市人民政府下发的安政办函（2016）147号文件的合法性，按照原告陈洪召诉讼请求，是请求按照该两份规范性文件执行，而对该两份规范性文件的合法性不持异议，本院不予审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈洪召的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈洪召负担。 上诉人陈洪召上诉称：一、一审法院审理过程中程序违法,应当依法予以撤销。首先,被上诉人征地行为不具备行政主体资格,依据《土地管理法》和最高人民法院《法释20181号》第九十九条第一款、第二款的规定,被上诉人已经构成了行政诉讼法第七十五条的重大违法情形。其次，被上诉人在无任何征地许可手续征收了上诉人的土地,违反法定程序,超越职权,该行为也已经构成了行政诉讼法第七十条第三款、第四款的情形,也违反了土地管理法的规定,然而一审法院却没有进行审查,也没有依法判决。再次,参照最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定,第十九条规定,被告未依法履行未依照约定履行行政协议,人民法院可依据行政诉讼法第七十八条规定,结合原告诉讼请求,判决被告继续履行并明确继续履行的具体内容。被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院可以判决被告采取相应的补救措施,给原告造成损失的,判决被告给予赔偿,据此,只有被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院才可以判决被告采取相应的补救措施。具体到本案,不存在被上诉人已履行完毕和无法继续履行的情形,继续履行协议具有可行性,并且不违反法律的强制性规定,不会侵害国家利益和社会公共利益,反而能够体现政府诚实守信的法治要求,树立政府权威,更好地获取社会效果和法律效果。一审法院在错误认定事实的情况下,错误适用行政诉讼法第69条的规定,驳回被上诉人的诉讼请求,上诉人认为驳回上诉人的诉讼请求不符合法律规定。第一，被上诉人提供的证据不能充分证明已经完全履行了给付和安置义务。第二，被上诉人不具有行政主体资格且在未取得行政许可的情况下征收了上诉人的房屋和土地,所谓法无授权不可为,被上诉人却明知不可为而为之,属于重大违法情形。第三，涉案协议中所依据的土地管理法中也未有规定乡镇人民政府具有征收农村集体土地的权利,而具有批准并征收权力的是县级以上人民政府。第四，因一审法院非法排除上诉人的证据和未依法审查规范性文件,导致上诉人申请被上诉人履行法定职责理由不成立。因此,一审法院适用法律错误,应当依法予以撤销。二、一审法院认定事实不清,适用法律错误,理应依法予以撤销并改判。首先,被上诉人在一审程序中提供的部分证据弄虚作假,一审法院予以确认,明显不当。其一，被上诉人提供的9号文件是不完整的规范性文件,不排除是故意撕毁的可能,因为在(2020)陕7101行初75号一案中被上诉人已经提供了完整的9号文件。其二，被上诉人提供的上诉人领条4张,与本案无关也不具备证据效力,因为第1张领条不属于土地补偿费和安置补助费的范畴,应属于民政救助范畴。而第2、3、4张领条,该领条未载明具体补助事项,也未载明来源机关,因此与本案无关。其三被上诉人提供的有关集中安置点规划图模糊不清,也未经制作机关签章,也未提供原件,其真实性难以确认,从规划图来看也很难看出被上诉人已经履行完安置义务,其不能达到证明目的效果,而一审法院非法排除上诉人相关的证据,上诉人提交的第四组证据,能够充分证明被上诉人未履行完其安置义务。其四,被上诉人提供的有关上诉人之子陈开航信访事项程序中产生的信访文件是被上诉人单方面制作,而双方共同签字确认有效产生的文件却被故意隐瞒,不如实向法庭提交,属于弄虚作假,上诉人在一审开庭前已经将完整的信访文件作为特别证明提交,而一审法院却未记录也未确认，在被上诉人提供的有关信访程序中的照片,均未载明具体拍摄时间，拍摄地点及具体事项,在未经当事人允许的情况下进行拍照并提交给法庭,这不符合最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定,对上诉人拍照更是属于侵犯公民肖像权的情形,因此不具备证据效力,这也难以证明被上诉人所要达到的证明目的。一审法院更是对被上诉人提供的信访文件进行了确认,属于严重违反法律规定。其五,原本上诉人是要将安康市人民政府追加为第二被告,但承办人及相关工作人与委托人陈开航在一审法院进行了面对面的沟通,沟通后上诉人确定不将安康市人民政府追加为第二被告,只是请求一审法院对《安政办发［2009］9号》《安政办发［2016］147号》这两个文件合法性进行审查,然而一审法院在审理过程中也未对这两个文件的合法性进行审查,并在判决书里认为上诉人的一审请求是要求被上诉人履行协议内容,对这两个文件不持异议,实际上诉人的请求是对当时双方签订协议所参照的临时补偿方案不持异议,而不是对所有的文件都不持异议,如果都不持异议,那么上诉人的起诉意义何在,在这里一审法院存在严重的错误。其次，一审法院查明的被上诉人向上诉人陈洪召支付了房屋拆迁、过渡安置、土地补偿款、困难补助款等8项费用共计95497.80元,与实际不符,其中困难补助款和建材补助款22000元不属于征地补偿范畴，应属于民政救助范畴,2015年9月24日的上诉人领取的补助款5000元与本案无关(前面已详细说明),其他坟墓迁移费、慰问金也不属于协议之内的范畴,因此一审法院查明的事实与实际不符。再次,关于一审法院查明的被上诉人对陈洪召进行了集中安置，安置在XX镇XX村XX组,占地面积120平方米,与实际不符。上诉人与被上诉人签订的协议真实有效,是双方真实意思的表示,履行安置义务是被上诉人的法定职责,也是履行协议内容的真实表现,被诉人一审提交的证据,无法证明上诉人已经获得了120平米的安置，根据事实及上诉人的举证,可以充分证明上诉人只获得了88平米的安置,剩余32平米宅基地因被上诉人修建的公共地下排污管道而不能正常使用,已经构成了未履行完安置义务的情形。上诉人认为本案被上诉人具有继续履行安置的义务,交付土地的客观条件和能力,主要依据是上诉人在一审中提交的第三、四、五组证据,可以证明被上诉人修建的地下公共排污管道南侧有集中安置土地的剩余土地,可以用来弥补地下排污管道所占的面积。因此上诉人的诉讼请求符合行政诉法第十二条第11项规定,履行安置协议是基于拆迁协议中的一部分（集中安置),所以一审法院查明与事实严重不符,在一审过程中也未向上诉人释明,也缺乏法律依据和事实证据,更是认为超出了行诉讼的范围,就作出了驳回的裁定,属于适用法律错误,理应撤销一审法院的判决,并改判被上诉人继续履行安置义务,并根据地下公共排污管道所占上诉人宅基地的面积进行补齐。最后,上诉人是在被上诉人所持安康市XX室XX号文件下达成的协议,9号文件第二项第7条规定“在省政府未出台十天高速公路建设征地拆迁标准前适用本标准,待省政府正式标准下发后,再按高不退,低补齐的原则予以调整完善”,如今省政府是否下发了相关文件,经上诉人依申请公开,省政府的回复是按照原中华人民共和国国土资源部的634号批复文件执行,由省政府国土资源局进行转发至下级人民政府,并要求下级人民政府按其规定遵照执行,再结合原国土资源部预审通过的《国土资函预审字[2009]203号》文件,所以原国土资源部的634号文件就是省政府的正式文件。根据这两个文件和中央、省的有关政策文件的规定,补偿标准应该按照国家法律法规及政策文件的规定执行,再根据《土地管理法》等相关法律规定和陕西省人民政府同意省政府办公厅印发的《陕政办发[2010]36号》文件精神规定,省上统征的国家重点交通建设用地补偿标准按照新的标准执行,再结合安康市人民政府办公室下发的《安政办发[2014]101号》文件精神要求和参照安康市人民政府《安发[2009]15号》文件,被上诉人应再给予上诉人补齐剩余补偿款88478元人民币或根据法律法规作出相应调整并签订补充协议。综上,我们认为一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误且严重违反法定程序,请求：1.撤销一审法院作出的(2020)陕7101行初144号行政判决；2.请求确认被上诉人不按上诉人与被上诉人签订的行政协议履行义务违法；3.依法改判判令被上诉人继续履行与上诉人签订的《XX公路XX段张滩境内拆迁房屋协议书》之补偿和安置义务。具体为:按照协议第一款9号文件第二项第7条的条约并根据相关法律法规及规范性文件补齐剩余补偿款88478元或进行相应调整并签订补充协议及补齐在上诉人120平米宅基地内修建的地下公共排污管道所占的面积的约16平米,具体以实际为准；4.由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 被上诉人张滩镇政府二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人陈洪召二审庭审中提交了以下证据： 1.中华人民共和国国土资源部国土资预审字〔2009〕203号《关于十堰至天水高速公路陕西境鄂陕界至安康公路项目建设用地预审意见的复函》；2.安康市人民政府安发〔2009〕15号《安康市人民政府安康中心城市建设征地拆迁和被征地农民养老保险有关问题的补充通知》；3.安康市人民政府安政发〔2011〕15号《安康市人民政府关于安康中心城市规划区范围的通告》。 以上证据证明，征地程序违法。 经庭审质证被上诉人张滩镇政府对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：以上证据所显示内容，同本案被诉行政行为缺乏关联性，故本院对上述证据不予确认。 被上诉人张滩镇政府二审中未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人陈洪召与被上诉人张滩镇政府于2009年6月1日签订了《XX公路XX段XX镇境内拆迁房屋协议书》，其内容约定：“一、拆迁乙方建筑物，附着物的数量及赔偿标准……拆迁补偿标准严格参照《安康市人民政府办公室关于十堰至天水高速公路安康至汉中段征地拆迁安置补偿有关问题的通知》（安政办发［2009］9号文件执行）……以上各项拆迁补偿费合计40238元。二、拆迁过渡费及安置方式1.鉴于乙方新建需要一定的建筑工期，甲方根据安政办发［2009］9号文件，一次性付给乙方过渡住房补助费2000元，由乙方自行解决过渡用房……”。安康市人民政府办公室安政办发（2009）9号文件第二条第（七）项规定“在省政府未出台十天高速公路建设征地拆迁标准前适用本标准，待省政府正式下发后，再按高不退，低补齐的原则予以调整完善”。本案中，结合被上诉人张滩镇政府向一审法院提交的《XX镇XX户兑现打折花名册》、《XX镇XX村十天高速拆迁补偿兑现到户表》等证据，以及被上诉人张滩镇政府共向上诉人陈洪召支付了房屋拆迁、过渡安置、土地补偿款、困难补助款等8项费用共计95497.80元这一事实，在陕西省人民政府未出台十天高速公路建设征地拆迁具体标准的前提下，应当认定被上诉人张滩镇政府按照该协议约定已经履行完毕。上诉人陈洪召向被告张滩镇政府提出了《履行协议申请书》，被上诉人张滩镇政府认为无政策法律依据，并向上诉人陈洪召作出了回复。上诉人陈洪召认为，被上诉人征地程序违反法律规定，该上诉内容并非本案审查范围，故本院对该上诉理由不予支持。上诉人陈洪召认为，一审法院未对安康市人民政府颁发的安政办发［2009］9号文件和安康市人民政府下发的安政办函［2016］147号文件的合法性进行审查。本院认为，结合上诉人陈洪召的诉讼请求以及所依据的事实和理由，应当认定其请求系要求被上诉人按照该两份规范性文件执行，故一审法院对该诉讼事项不予审查，并无不当。上诉人陈洪召要求解决划分宅基地中有32平米因涉及公共排污管道占地无法建房的问题，因该诉讼请求并非本案审查范围，故一审法院驳回陈洪召的此项诉讼请求，并无不当。上诉人陈洪召的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人陈洪召负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1