新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再31号  再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐全国，男，1973年12月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：薛玉芝，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。再审申请人徐全国因与被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民终299号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年11月12日作出（2020）新民申1925号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，再审申请人徐全国的委托诉讼代理人康国军、被申请人西域金城公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐全国申请再审称，请求1.撤销(2018)新2701民初2756号民事判决书、(2020)新27民终字第299号民事判决书；2.判令解除徐全国与西域金城公司签订的《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》；3.判令西域金城公司支付工程款2,340,000元；4.判令西域金城公司赔偿损失350,000元；5.判令西域金城公司支付逾期利息147,692元。事实及理由：一、顾某的身份以及签名的《工程量核算单》已被生效的判决确定，该判决以证据不足不予认可是错误的。本院审理的（2017）新27民初42号中有关工程款的基本证据就是西域金城公司给施工方出具的《授权委托书》《工程量核算单》。委托书明确西域金城公司派驻工地的甲方代表是顾某，该公司的委托其在整个工程中担任负责人。该委托书的效力被法院认可，顾某的代理人身份在判决书中得到确认。(2020)新27民终字第299号民事判决认定“顾某的身份和出具的《工程量核算单》证据不足”与前案的认定事实自相矛盾。顾某作为证人出庭明确表示自己就是工程的负责人，职权是有《授权委托书》确定的，《工程量核算单》也是自己出具的。二、几方当事人对《清河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同书》这份证据的真实性没有任何异议，对该工程的实际施工人就是徐全国没有异议。徐全国完成的工程量提交了的施工资料，签证资料上既有西域金城公司负责人的签字，还有工程监理方的签字。西域金城公司辩称，中院审理的（2017）新27民初42号案件是西域金城公司与XXXX的建设施工合同纠纷案件，虽然是同一工程，但是施工项目是不同的。该案认定顾某的身份是因为顾某履行职务的期限在授权委托书中，而本案顾某是2015年10月25日的出具工程量单，不是工程量决算单。而此时顾某以及原法定代表人张某已不是西域金城公司的工作人员及法定代表人。2015年9月21日，在政府的主持下，张某将西域金城公司的100%股权转让给李某，并在2015年10月11日，对青河名门项目作了移交。此时的张某、顾某已无权代表西域金城公司出具任何资料。原审判决认定顾某不能代表西域金城公司是正确的。徐全国认可双方签订的合同是无效合同，应当举证其施工工程质量合格。徐全国提出提交的施工资料经西域金城公司方负责人的签字，并经工程监理方的签字，没有见到相关资料，且举证的是开工资料是XXXX工程有限公司的资料，与徐全国无关。在政府的协调下，强行要求李某接收这个烂尾工程，原股东并没有交付一些履行资料，接收后发现有些工程质量有问题，为了保证公共安全委托有质检职能的部门进行鉴定，将一些有可能危害到公共安全施工质量不合格的部分进行拆除重建。徐全国作为实际施工人必须做到工程质量合格才有权要求对方支付工程价款。徐全国向一审法院起诉请求：1．判令解除徐全国与西域金城公司签订的《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》；2．判令西域金城公司支付工程款2,340,000元；3．判令西域金城公司赔偿损失350,000元；4．判令西域金城公司支付逾期利息147,692元。一审法院认定事实：2015年6月18日，徐全国与西域金城公司签订一份《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》，合同约定：由徐全国承包青河名门B区商业外墙装修幕墙工程，工程位于博乐市××路交汇处，承包范围为图纸设计范围内的石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、制作、安装、材料送检及检测检验，工程资料的建立收集整理、归档，工程承包方式为包工包料合税价（3.39％税金），合同工期为90天。合同对承包单价及付款方式进行了详细约定。工程由双方及政府消防主管部门以施工图纸、设计图纸、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。合同对违约责任、双方权利义务、工期及质量、安全要求亦进行约定。2015年8月5日，徐全国向监理单位新疆XX**监理有限公司博州分公司出具《开工报告报验申请表》，监理公司经过审核同意开工。开工报告注明施工单位为XXXX工程有限公司。XXXX工程有限公司向监理单位提供《石材幕墙竣工验收备案资料》，申请竣工验收。2015年10月25日，顾某与徐全国签订一份《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》结算单，对外墙龙骨等工程量进行了确认，徐全国与顾某在结算单中签字。2016年6月24日，顾某在博乐市劳动监察大队接受询问，顾某认可其为西域金城公司派到青河名门的现场代表，主要负责协调现场技术方面的问题，西域金城公司的法定代表人为张某，徐全国共计施工3,249.199平方米，还有电梯钢架4部，但不知道价格如何确定，是徐全国与顾某上级领导张某商量。2016年7月14日，新疆XX**检测中心出具（2016）新建质鉴字第2192号鉴定报告，委托单位为西域金城公司，对工程玻璃幕墙钢架安装施工质量进行鉴定，鉴定结论为：经抽测，该工程幕墙钢架竖向龙骨及横向龙骨的镀锌涂层不均匀且偏薄，不符合设计图纸要求，同时目前竖向龙骨存在严重锈蚀现象，已严重影响了幕墙钢架的耐久性和安全性；另外竖向龙骨与横向龙骨间的连接方式及竖向龙骨与横向龙骨连接件间的连接方式不符合设计图纸及施工验收规范要求，上述部位连接方式采用焊接后将直接影响幕墙的平面变形，对幕墙抗震性能产生影响。综上所述，该工程幕墙钢架安装施工质量不符合设计图纸及施工验收规范要求。2015年9月14日，西域金城公司（新疆XXX有限责任公司）与李某签订一份《新疆西域金城房地产开发有限公司博乐市“青河名门项目”后续开发协议》，协议约定：新疆XXX公司将股权100％转让，由李某全权控股新疆西域金城房地产开发有限公司，转让后的“新疆西域金城房地产开发有限公司”仅限法律主体，不包含和涉及新疆XXX有限责任公司应承担的经济责任和法律义务，西域金城公司法定代表人变更，保证李某100％权益和全资开发。转让金为80,000,000元，双方以移交时间为基准点，新疆XXX有限责任公司对转让前开发建设承担完全法律责任、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任，李某对转让后开发建设承担完全法律、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任。2015年10月11日，项目领导小组关于对“青河名门项目”移交工作进行会议讨论，施工方衔接方面为截至上述移交之日，凡所有在建工程，由原施工方和“原西域金城公司”（张某）进行整理清算工程量，做好结算工作。后续工程的施工由施工方和接收方重新签订协议，由接收方负责合同义务。2016年7月3日，新疆XX**集团有限公司向监理单位出具建立通知单回复，内容为接到2016年7月3日的监理工程师通知后，已按要求完成了通知单内的工作。2018年4月2日，新疆XXX监理有限公司出具证明，对青河名门项目部分尚未完工部分进行了说明。一审法院认为，徐全国作为自然人与西域金城公司签订合同，承建玻璃幕墙等工程，违反法律、行政法规强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但徐全国提供证据证实其为实际施工人，有权主张工程款。徐全国要求解除合同，因合同为无效合同，无须解除，对该项诉讼请求不予支持。徐全国要求西域金城公司支付工程款2,340,000元，提供了西域金城公司职员顾某确认的工程结算单，依据顾某在劳动监察大队的笔录陈述，其并没有结算资质，仅为负责协调现场技术方面的问题，徐全国亦未提供证据证实顾某具有结算职权，且顾某明确表示不清楚各项费用的计算依据，徐全国未能提供证据证实工程款结算依据及计算方式，对徐全国要求西域金城公司支付工程款2,340,000元的诉讼请求，不予支持。徐全国要求西域金城公司赔偿损失350,000元及支付逾期利息147,692元，但未能提供证据证实，不予支持。一审法院判决：驳回原告徐全国的诉讼请求。徐全国不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2018）新2701民初2756号民事判决；二、改判支持徐全国一审的全部请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，2015年6月18日，西域金城公司与徐全国签订《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，双方之间成立建设工程施工合同关系。本案系建设工程施工合同纠纷，西域金城公司违反法律禁止性规定，将商业外墙装修幕墙工程以包工包料的形式分包给不具备资质条件的个人，其行为视为违法分包，西域金城公司与徐全国签订的《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》属于无效合同。故，徐全国要求西域金城公司解除《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，徐全国应当提供其施工的工程经竣工验收合格，但其未提供涉案工程竣工验收合格的证据，应当承担举证不能的后果。虽然徐全国提供载有顾某签字的《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》清单，用于证实双方已经结算，但其提供的《劳动保障监察调查笔录》未加盖劳动保障监察部门的公章，劳动保障监察的工作人员曹某、艾某也未在调查笔录中签字，故《劳动保障监察调查笔录》无法证实顾某系西域金城公司的工作人员，也不能证明顾某签字行为系履行职务行为，且徐全国也未提供证据证明西域金城公司授权顾某结算的权利，故徐全国上诉称顾某在《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》清单上签字的行为构成表见代理无事实及法律依据，徐全国的该项上诉请求不能成立，一审对徐全国要求西域金城公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持正确，原审法院予以维持。徐全国在二审庭审中明确表示对其主张的350,000元损失没有书面的证据证明，且其也未提供西域金城公司强行要求其退场的证据，故徐全国要求西域金城公司赔偿损失350,000元的上诉请求不能成立。另，双方均认可徐全国施工的工程已经全部拆除，已经没有进行鉴定的基础，且徐全国未提供书面的鉴定申请，故一审法院未依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，程序并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人徐全国提交了本院（2017）新27民初42号《主体工程验收参加人员签到表》、《委托授权书》。证明顾某身份是项目的负责人，顾某是受西域金城公司委托在主体竣工验收中办理相关事宜、有权代表法人签收文件。至于公司股东人员及法定代表人的变更，申请人并不知情。西域金城公司对《委托授权书》的真实性不认可，认为是复印件，即便是真实的，授权内容是主体验收相关事宜，而本案是装饰装修工程，不是主体验收。该委托书是西域金城公司出具给主体施工方XXXX的，与本案装饰装修工程无关。对《主体工程验收参加人员签到表》质证意见与《授权委托书》质证意见相同。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院审理的（2017）新27民初42号案件中依据西域金城公司向顾某出具了授权书，对顾某签字的《工程量核算单》予以确认。本院再审认为，关于双方签订的合同效力问题。西域金城公司将自己的建设工程分包给不具备资质条件的个人即徐全国施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于建设工程分包的禁止性规定，其分包行为应属无效。西域金城公司与徐全国签订的《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》属于无效合同。关于徐全国能否主张工程款的问题。西域金城公司提出工程施工期间西域金城公司权利主体发生变更，给付工程款义务应当由原股东新疆XXX投资有限公司和张某承担，西域金城公司股权虽发生变化，但其作为民事主体未发生变化，根据合同相对性的原则，徐全国有权要求西域金城公司支付拖欠的工程款。由于涉案工程未经竣工验收，如工程质量出现问题，西域金城公司应当先要求承包人修复，承包人拒绝修复或修复后仍不合格的，发包人可以据此扣减或拒绝支付工程款。现西域金城公司提供的新疆XX**监测中心出具的（2016）新建质鉴字2192号鉴定报告，仅涉案工程幕墙钢架安装施工不符合涉及图纸及施工验收规范要求，在没有证据证明徐全国完成工程不具备修复条件情况下，擅自拆除该工程，导致无法对涉案工程实际状况和价值进行评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，西域金城公司提出不应支付工程款的理由不能成立。关于工程价款问题。本院审理的（2017）新27民初42号案件中依据西域金城公司向顾某出具了授权书，对顾某签字的《工程量核算单》予以确认，证明顾某系西域金城公司的工作人员，其签字行为系履行职务行为。故徐全国提供的载有顾某签字的《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》清单证实双方对徐全国完成的工程量进行了确认，顾某清单上签字的行为构成表见代理。经双方结算证实：徐全国施工面积为3249.199㎡，根据双方签订合同约定工程款为1,884,535.42元（3249.199㎡×580元∕㎡），1#、2#电梯井的工程款即300,000元（150,000元×2），以上合计2,184,535.42元。关于利息的问题。2015年10月25日，顾某与徐全国签订一份《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》结算单，徐全国主张的利息起算正确，但主张以年利率6%计算不符符合法律规定，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，自2015年10月25日起计算334天的利息为86,956.9元（2,184,535.42元×4.35%÷365天×334天）。关于350,000元损失问题。依据“谁主张、谁举证”的证据规则应由徐全国予以证明。但其未能提供有效证据无法确认该项损失的具体数额，此不利后果由徐全国承担，本院不予支持。关于保全费是否应当由西域金城公司承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第38条规定：“申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，由人民法院根据案件具体情况决定这项费用最终由谁负担”。因本案系西域金城公司欠付徐全国工程款引发，保全费系徐全国因索要工程款而造成的损失。徐全国要求西域金城公司承担因保全而支出的5000元的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，再审申请人徐全国再审期间提供了新证据，再审请求部分成立，原一、二审判决部分认定事实有误，应依法予以纠正。经本院审判委员会会议讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款，之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）新27民终299号民事判决及博乐市人民法院（2018）新2701民初2756号民事判决；二、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人徐全国工程款2,184,535.42元。三、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人徐全国工程款利息86,956.9元。四、被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付再审申请人徐全国保全申请费5000元。五、驳回再审申请人徐全国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,821元，二审案件受理费29,501.54元（徐全国已预交），合计44,322.54元，由被申请人新疆西域金城房地产开发有限公司负担38,422.23元，由再审申请人徐全国负担5,900.31元。本判决为终审判决。          审判长 张涛审判员 阿勒腾别克努斯别克       审判员 张晖 二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日        书记员 闫飞