山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4211号 上诉人（原审被告）：曹县运通置业有限公司，住所地曹县青岛北路与府前路交汇处西北角，统一社会信用代码913717216931486561。 法定代表人：吕志刚，执行董事。 委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨常海，男，1963年7月5日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。 原审被告：石建，男，1982年10月2日出生，汉族，住曹县。 原审被告：曹县磐石建筑安装工程公司，住所地曹县韩集镇驻地，统一社会信用代码91371721763693087R。 法定代表人：张国平，总经理。 委托诉讼代理人：李达，曹县磐石法律服务所法律工作者。 上诉人曹县运通置业有限公司因与被上诉人杨常海及原审被告石建、曹县磐石建筑安装工程公司劳务合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 曹县运通置业有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定“根据曹县运通置业有限公司提供的材料出库单及材料款数额无曹县磐石建筑安装工程公司签订确认，系曹县运通置业有限公司单方核算，曹县运通置业有限公司以此扣除曹县磐石建筑安装工程公司材料款260685.15元，证据不足，不予支持”是错误的。综上，上诉人提供的涉案材料款款应在鉴定报告总工程款中扣除。2.原审判决认定上诉人主张的曹县磐石建筑安装工程公司未交付施工资料、拖欠2528937元的发票与其拖欠曹县磐石建筑安装工程公司工程款不具有关联性是错误的。上诉人已支付工程款7910837元，曹县磐石建筑安装工程公司尚拖欠发票2428937元，及时出具发票本应是其法定义务，拖欠发票导致上诉人不能抵扣税款，实际给上诉人造成损失，与是否拖欠工程款具有法律上的利害关系。 被上诉人杨常海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审被告石建辩称，涉案工程目前还没有做完，决算也没有算出来。 原审被告曹县磐石建筑安装工程公司辩称，1.曹县运通置业有限公司提供的出库单及材料款数额无答辩人签字，系其公司单方制作，不能反应事实，一审法院认定并无不当。2.因曹县运通置业有限公司的原因，导致没有最终决算，但曹县运通置业有限公司却私自将案涉工程的房屋部分交付使用，该部分的维修费用不能证明是因为建筑质量的原因造成的，所以对于该部分费用，法院不予支持并无不当。综上所述，请求二审法院查清事实，依法裁判。 杨常海向一审法院起诉请求：1.请求依法判令曹县磐石建筑安装工程公司、石建向杨常海支付劳务费186000元；2.请求判令曹县运通置业有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月份曹县磐石建筑安装工程公司项目经理石涛将曹县国际商业中心11#、14#楼外墙保温劳务交由杨常海施工。2019年1月20日，曹县磐石建筑安装工程公司项目经理石建为杨常海出具结算单一份，载明：曹县运通置业国际商业中心11#、14#楼外墙保温班组杨常海工人工资共计肆拾肆万陆仟陆百元整，已付贰拾陆万元整，下欠壹拾捌万元陆仟元整。〈共计186,000.00元整〉，曹县磐石建筑安装工程公司项目部：石建2019.1.20身份证37292********。2020年3月21日，曹县磐石建筑安装工程公司法定代表人张国平为杨常海出具保证一份，并加盖“曹县磐石建筑安装工程公司”印章，载明：曹县磐石建筑公司保证曹县国际商业中心拾壹号楼、拾肆号楼工人工资到帐后，及时给杨常海拨付，特此证明。（来款全部支清工资）（共壹拾捌万陆仟￥186000.00）。2019年12月27日，曹县磐石建筑安装工程公司申请对曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼除主体之外所有的工程造价进行司法鉴定，其中门窗、外墙真石漆和11#、14#楼未施工部分单独核算。经一审法院委托，菏泽正大工程经济咨询有限公司依据一审法院组织质证、双方均无异议的《工程总承包施工合同》两份、2017年10月18日签订的《工程承包施工补充协议》一份、《曹县国际商业2#、3#、11#、14#楼情况说明》一份，并结合施工图纸、现场勘验于2020年8月24日作出菏正鉴字[2020]017号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼除主体之外所有的工程造价（其中门窗、外墙真石漆和11#、14#楼未施工部分单独核算）10,219,083.59元，税前下浮9%后造价9,299,366.07元（其中2#1868023.28元、3#2439296.08元、11#2407487.04元、14#2584559.68元）。曹县运通置业有限公司主张根据该鉴定，结合其与曹县磐石建筑安装工程公司签订的《工程总承包施工合同》中关于付款进度的约定，其应支付曹县磐石建筑安装工程公司工程款为8,335,193.10元[（1,868,023.28元+2,439,296.08元）×95%+（2,407,487.04元+2,584,559.68元）×85%]，扣除其已支付的工程款7,910,837.00元、维修费26,791元、其提供的材料计款260,685.15元，其尚欠曹县磐石建筑安装工程公司工程款136,879.95元，并且曹县磐石建筑安装工程公司尚有2020年5月25日之后的维修费、尚欠2528937元的发票、尚有施工资料未交付。曹县磐石建筑安装工程公司、石建认为涉案工程施工时间是2016年之后，鉴定报告书中的价格是按2003定额计算，人工费与材料费价格偏低。涉案工程未经验收，曹县运通置业有限公司擅自交付使用，由此造成的维修费不应计算到一次、二次结构中的工程款中，曹县运通置业有限公司提供的材料只是涉案工程的一部分，且其计算的材料款也是单方核算，不是据此认定应扣除材料款260685.15元。 一审法院认为，石建系曹县磐石建筑安装工程公司的项目经理，其与原告进行结算后，曹县磐石建筑安装工程公司在2020年3月21日对该结算数额进行了确认，并保证及时拨付原告186,000元，说明石建从事的是职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，曹县磐石建筑安装工程公司应承担支付责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，曹县运通置业有限公司主张的曹县磐石建筑安装工程公司尚有2020年5月25日之后的维修费、尚欠2528937元的发票、尚有施工资料未交付与其欠付曹县磐石建筑安装工程公司工程款数额不具关联性，其可另行向曹县磐石建筑安装工程公司主张权利。根据曹县运通置业有限公司提供的材料出库单及材料款数额无曹县磐石建筑安装工程公司签订确认，系曹县运通置业有限公司单方核算，曹县运通置业有限公司以此扣除曹县磐石建筑安装工程公司材料款260685.15元，证据不足，不予支持，故按照曹县运通置业有限公司计算的尚欠曹县磐石建筑安装工程公司工程款的数额136879.95元加上260685.15元，曹县运通置业有限公司尚欠曹县磐石建筑安装工程公司工程款397565.1元，曹县运通置业有限公司应在186000元工程款范围内对原告承担责任。 综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条的规定，判决：一、被告曹县磐石建筑安装工程公司于判决生效后十日内支付原告杨常海186000元；二、被告曹县运通置业有限公司在欠付工程款186000元范围内对原告杨常海承担责任；三、驳回原告杨常海的其他诉讼请求。案件受理费2010元，申请费1450元，合计3460元，由被告曹县磐石建筑安装工程公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人曹县运通置业有限公司应否在所欠被上诉人曹县磐石建筑安装工程公司的工程款数额内对被上诉人杨常海承担责任。 上诉人曹县运通置业有限公司以原审被告曹县磐石建筑安装工程公司工程款拖欠其发票拒付工程款，经查，原审被告曹县磐石建筑安装工程公司没有交付施工资料和发票不是上诉人拒付工程款的法定事由，二者不具有关联性，一审法院认定“曹县运通置业有限公司可向曹县磐石建筑安装工程公司另行主张权利”并无不当。另，上诉人曹县运通置业有限公司提供的出库单及材料款数额，系其公司单方制作核算，上诉人以此为由扣除曹县磐石建筑安装工程公司材料款260685.15元于法无据，本院不予支持。综上，上诉人曹县运通置业有限公司尚欠曹县磐石建筑安装工程公司工程款的数额为397565.1元（136879.95元+260685.15元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，对于原审被告曹县磐石建筑安装工程公司所欠杨常海186000元工程款，上诉人应当在欠付工程款186000元范围内承担赔偿责任。 综上所述，曹县运通置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4020元，由上诉人曹县运通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 于 莉 审 判 员 王英超 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 任远哲 书 记 员 史 伟