湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12317号上诉人（原审被告）：湖南虎虎创业服务有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路街道金泰路**湘江世纪城达江苑****。法定代表人：陈竹嫦。委托诉讼代理人：邓从日，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩言铭，男，1982年10月24日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审原告）：湖南湘银河传感科技有限公司，住所地，住所地长沙高新开发区谷苑路**湖南大学科技园工程孵化大楼**第****iv>法定代表人：张弛。委托诉讼代理人：邱敏，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏，男，1988年2月25日出生，汉族，住湖南省攸县。上诉人湖南虎虎创业服务有限公司（以下简称：虎虎创业公司）因与被上诉人湖南湘银河传感科技有限公司（以下简称：湘银河传感科技公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2020)湘0104民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。虎虎创业公司上诉请求：1、请求依法撤销岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6574号民事判决书，改判驳回湘银河传感科技公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由湘银河传感科技公司承担。事实与理由：一、原审判决认定“双方约定被告在2019年1月9日前完成长沙事业合伙人招募15位，如到期未完成，在3个工作日内按照5000元/位事业合伙人未完成比例对原告退款”、“原、被告约定城市服务中心落地在2019年1月9日前完成，如到期未完成，对原告在3个工作日内进行退款50000元”，与在案证据不符，属于事实认定错误。1、根据2018年7月双方签订的《战略顶层顾问合作协议》第一条，湘银河传感科技公司作为需求方，未拓展印章的市场，聘请虎虎创业公司为顾问，帮助湘银河传感科技公司梳理智能印章的商业模式，并为其提供咨询建议方面的智力服务产品，双方确立的是咨询服务合同关系。2、根据《战略顶层顾问合作协议》第四项第4.1条，虎虎创业公司与湘银河传感科技公司均应积极推动商业模式成果落地。协议期内双方各有分工互有配合，虎虎创业公司有涉及方案、帮助湘银河传感科技公司实现商业目标的义务，湘银河传感科技公司认可方案后对虎虎创业公司的咨询帮助负有配合义务，且配合义务的范围及于湘银河传感科技公司所有部门。3、《战略顶层顾问合作协议》第四项第4.4条的本意，仅是对约定目标完成时间的调整，并未改变双方咨询服务合同关系的性质，也没有改变《战略顶层顾问合作协议》第四项第4.1条合作模式关于具体内容的约定，对于完成约定事业合伙人招募和城市服务中心落地目标，虎虎创业公司仍只是提供咨询服务的帮助者，湘银河传感科技公司仍然是咨询建议的接收者，仍负有配合义务。虎虎创业公司与湘银河传感科技公司无论是宏观咨询服务合同属性，还是中间“帮助-配合”协作关系，乃至于微观的激励措施涉及，均无一例外地维系在咨询服务合同框架之内，既各自分工，又互有配合，绝非如原审判决认定的虎虎创业公司单方合同义务。二、原审裁判认定“被告仅在2019年1月9日前完成长沙事业合伙人招募3位”、“被告未在2019年1月9日前完成城市服务中心的落地”，罔顾湘银河传感科技公司在合同履行过程中怠于履行配合义务的事实，得出片面而有失公允的结论。1、在案证据显示，《战略顶层顾问合作协议》生效后，虎虎创业公司为湘银河传感科技公司提供了全面战略顾问服务，修改完善、交付了事业合伙人方案、服务中心方案等战略顶层顾问服务产品，提交了配套的代理商合作协议、（代理商）合作承诺书等文本。同时，为帮助湘银河传感科技公司实现长沙市场事业合伙人招募和城市服务中心落地目标，虎虎创业公司采取了线下沙龙推介、客户拜访、线上朋友圈推广和重点客户洽谈对接等多种措施，已经忠实、勤勉地尽到了合作协议中约定的帮助义务。2、反观湘银河传感科技公司，自获取了虎虎创业公司的商业方案和协议文本等服务产品后，对虎虎创业公司的各种建议措施，逐渐敷衍了事，不予配合。3、虎虎创业公司与湘银河传感科技公司建立的是咨询服务合同关系，湘银河传感科技公司作为接受咨询建议的一方，对建议的采纳与否、采纳执行程度等，均拥有决定性的作用，对于合作目标的实现，是实质上的掌握者；而虎虎创业公司作为提供咨询的建议一方，只能通过湘银河传感科技公司的配合方可发挥作用，在双方的共同推动下实现合作目标。湘银河传感科技公司对于虎虎创业公司的帮助行为敷衍了事，怠于配合，甚至不予配合，导致合作效果不佳，其原因本应该归于湘银河传感科技公司，后果也归于湘银河传感科技公司，责任更应该归于湘银河传感科技公司。三、湘银河传感科技公司在获得虎虎创业公司商业方案和潜在合伙人信息后，绕过、架空虎虎创业公司，与潜在的合伙人签约后，按照城市服务中心的模式，“另起炉灶”设立经营的公司，并已经通过该运营公司估值融资了近百万元，湘银河传感科技公司向虎虎创业公司支付的150000元顾问费，本只是其获取虎虎创业公司商业方案的对价。湘银河传感科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虎虎创业公司与湘银河传感科技公司之间签订的是《战略顶层顾问合作协议》，双方的权利义务应以合作协议约定的为准，原审判决按照协议约定作出正确的判决应予维持。恳请法庭驳回虎虎创业公司的全部上诉请求。湘银河传感科技公司向一审法院提出诉讼请求：1、虎虎创业公司立即向湘银河传感科技公司退款125000元，并支付自2019年1月15日起至退款完毕之日止的逾期退款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2020年3月31日为9688.89元）；2、虎虎创业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月，湘银河传感科技公司（甲方）与虎虎创业公司（乙方）签订《战略顶层顾问合作协议》，约定：一、合作内容：甲方聘请乙方为战略顾问及顶层设计顾问，乙方为甲方提供全面战略顾问服务（包括但不限于战略规划、顶层设计、商业模式、公司股权、市场营销、运营策略等），并以书面形式交付给甲方。乙方帮助甲方梳理完成商业模式设计，为其战略发展提供专业、客观、积极的咨询建议。二、协议期限：2.1本协议期限共12个月从2018年7月9日至2019年7月9日止日。四、合作模式及结算方式：4.1甲方聘请乙方为战略顶层顾问。乙方负责商业模式设计，并在合同签订后半个月内设计出具体方案；取得甲方的认可后，双方积极推动商业模式成果落地。承诺在合同协议期内，乙方帮助甲方公司实现长沙市场20名事业合伙人的招募；一个城市服务中心的落地，甲方公司所有部门对乙方招募事业合伙人和城市服务中心进行积极配合。4.2事业合伙人基本定义：4.2.l认可湘银河智能印章项目发展前景及市场空间，并与甲方签订事业合伙人协议书；4.2.2有一定的社会资源及人脉，并能在三个月内有销售业绩才可认定为事业合伙人；4.2.3需缴纳5000元合伙代理服务费，享受销售项目业绩的利润以及持续分红权益。4.3城市服务中心基本定义：以城市为单位，加快市场的推广、销售、布局及售后服务设立各城区的服务中心。甲方采用产品技术专利入股，占城市服务中心的绝对控股权。由乙方负责模式的设计，招募城市服务中心项目合伙人，投入资金费用标准10万及以上，所占股份最多不高于49%，具体按所投金额及区域来划分。4.4激励措施：4.4.1乙方负责为甲方设计的商业模式在2019年1月9日前完成长沙事业合伙人招募15位。以与甲方签订书面协议的事业合伙人合约为基准。如果乙方按时完成招募15位合格的事业合伙人，甲方现金奖励30000元到乙方指定账户作为感谢费。如到期未完成，在3个工作日内按照5000元／位事业合伙人未完成比例对甲方进行退款。4.4.2城市服务中心落地在2019年1月9日前完成，以与甲方签订书面协议的城市服务中心合约为基准。如果乙方按时完成一个合同中指明的城市服务中心的落地，甲方现金奖励20000元到乙定账户作为感谢费。如到期未完成，对甲方在3个工作日内进行退款50000元。五、顾问费用：5.1双方签订协议后，3个工作日内，甲方第一次转账形式支付乙方150000元顾问费；5.2合同期内，完成承诺目标（长沙市场20名事业合伙人的招募、一个城市服务中心的建立）其一，甲方3个工作日内支付余款的50%，即25000元顾问费。完成上述两目标，剩余尾款甲方3个工作日内支付，即25000元顾问费。合作协议签订后，湘银河传感科技公司向虎虎创业公司支付顾问费150000元。虎虎创业公司在2019年1月9日前为湘银河传感科技公司完成长沙事业合伙人招募3位，未在2019年1月9日前完成城市服务中心落地。上述事实，有战略顶层顾问合作协议、银行单位客户专用回单及当事人陈述等证据予以证明，一审法院经审查予以认定。一审法院认为，湘银河传感科技公司与虎虎创业公司于2018年7月签订的《战略顶层顾问合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行义务。双方约定虎虎创业公司在2019年1月9日前完成长沙事业合伙人招募15位，如到期未完成，在3个工作日内按照5000元／位事业合伙人未完成比例对湘银河传感科技公司进行退款。但虎虎创业公司仅在2019年1月9日前完成长沙事业合伙人招募3位，按照双方协议约定，虎虎创业公司应向湘银河传感科技公司退款60000元。湘银河传感科技公司、虎虎创业公司约定城市服务中心落地在2019年1月9日前完成，如到期未完成，对湘银河传感科技公司在3个工作日内进行退款50000元。虎虎创业公司未在2019年1月9日前完成城市服务中心落地，按照双方协议约定，虎虎创业公司应向湘银河传感科技公司退款50000元。综上，虎虎创业公司共计应向湘银河传感科技公司退款110000元。对于湘银河传感科技公司主张虎虎创业公司支付自2019年1月15日起至退款完毕之日止的逾期退款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、湖南虎虎创业服务有限公司在本判决生效之日起五日内向湖南湘银河传感科技有限公司退款110000元；二、驳回湖南湘银河传感科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2994元，减半收取1497元，由湖南湘银河传感科技有限公司负担285元，湖南虎虎创业服务有限公司负担1212元。二审中，虎虎创业公司提交新证据：第一组证据：1、湖南羽丰智联科技有限公司章程（2019.7.4）；2、湖南羽丰智联科技有限公司章程修正案（2019.9.2）；3、湖南羽丰智联科技有限公司章程修正案（2019.9.28）；4、湖南羽丰智联科技有限公司2019年报。共同证明湘银河传感科技公司在获得虎虎创业公司商业方案和潜在合伙人信息后，绕过、架空虎虎创业公司，与潜在合伙人按照城市服务中心的模式（即战略顶层顾问合作协议第4.3条城市服务中心基本定义），另行设立经营的湖南羽丰智联科技有限公司，并通过湖南羽丰智联科技有限公司估值400万元，融资135万元的事实。第二组证据：2018年11月21日阳敏向湘银河传感科技公司员工钟涛微信转款记录，证明2018年11月21日阳敏与湘银河传感科技公司确立智能印章代理关系，阳敏实际成为湘银河智能印章事业合伙人的事实。湘银河传感科技公司质称，对第一组证据，该证据的关联性及证明目的有异议。湖南羽丰智联科技有限公司的股东，并非虎虎创业公司所张招募的合伙人，而是湘银河传感科技公司自身所招募，所以湖南羽丰智联科技有限公司不符合双方签订的合作协议中对城市服务中心基本定义的约定。另外湖南羽丰智联科技有限公司成立时间是在2019年的7月8日，已经超出了合作协议。对于城市服务中心落地时间2019年1月9日的约定时间约定期限，所以说湖南羽丰智联科技有限公司不属于城市服务中心。对第二组证据的关联性及证明目的有异议。阳敏是钟涛招募而来，虎虎创业公司在证据中也明确了钟涛是湘银河传感科技公司的员工，而并非虎虎创业公司一方的员工。所以说阳敏招募为合伙人，是由湘银河传感科技公司自身招募而来，与虎虎创业公司无关。另外以上提交的两组证据均不为新证据，在一审的庭审中，虎虎创业公司现两份证据所需要证明的事实，在一审庭审中已经提出来了，而且这两份证据是可以在一审庭审前调取到的，所以在二审的时候是不属于新证据的。湘银河传感科技公司未提交新证据。本院对虎虎创业公司提交的新证据组织了证据交换和质证，本院认定如下：虎虎创业公司提交的新证据与本案并无关联性，该新证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合庭审情况及虎虎创业公司上诉请求，本案二审的争议焦点为：虎虎创业公司是否按照《战略顶层顾问合作协议》履行全部义务，是否应向湘银河传感科技公司进行退款。依法成立的合同，受法律保护。虎虎创业公司与湘银河传感科技公司签订的《战略顶层顾问合作协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有法律约束力。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据已查明的事实，现湘银河传感科技公司提交的证据能够证明虎虎创业公司仅履行了部分合同义务，而虎虎创业公司并不能对自己履行全部合同义务提交有效充分的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院据此认定虎虎创业公司未能全面履行合同义务，需按照合同约定向湘银河传感科技公司进行退款，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人湖南虎虎创业服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2994元，由上诉人湖南虎虎创业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十二月二十一日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。