山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4374号上诉人（原审原告）：山东集时雨环保工程有限公司，住所地山东省滕州市威尼斯商务大厦**。法定代表人：王祥庆，经理。委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐河中安生物科技有限公司，住所，住所地山东省德州市齐河县经济开发区纬五西路北div>法定代表人：崔波，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨存向，山东道致律师事务所实习律师。上诉人山东集时雨环保工程有限公司（以下简称集时雨公司）因与被上诉人齐河中安生物科技有限公司（以下简称中安公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。集时雨公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人签订了《环保工程内防腐合同书》，上诉人施工完毕测量后，被上诉人方人员马贵荣出具了具体的施工面积，被上诉人陈述实际施工量为260平方米左右，没有提供任何证据。2.保温合同施工完毕后，由上诉人方代表张琪、郭某，被上诉人方代表张某、耿尚义进行了验收，合同商定阶段，证人张某、郭某没有参与，其不知合同签订时间及具体约定符合常理，一审法院不应因此否认证人证言。3.2020年8月2日上诉人方代表张琪和被上诉人方代表崔涛的电话录音中,崔涛已明确说明涉案工程已完工和投入使用。2020年8月3日上诉人法定代表人王祥庆和被上诉人法定代表人崔波的电话录音中，上诉人明确说明存在收方验收的情况，被上诉人也说安排人去找了。录音内容和证人证言相印证，能够证实涉案工程施工完毕并验收的事实。在被上诉人没有否认录音双方主体及内容真实性的情况下，一审法院以上诉人未提供原始载体为由对录音证据不予认定，明显怠于查清案件事实。4.被上诉人仅支付防腐合同工程款2.45万元，一审判决该部分工程款已全部支付，没有任何依据。保温合同方面，被上诉人不仅没有支付全部工程款，也没有按照施工进度支付材料款。上诉人在施工期间投入大量人力物力，一审法院在未查清事实的情况下，草率驳回上诉人全部诉求，违背司法为民的宗旨。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人提供的证据证实了上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，被上诉人已经投产使用的事实，一审法院以双方未进行结算为由草率判决驳回上诉人诉讼请求，属于适用法律错误。2.导致涉案工程未能结算的原因是被上诉人拖延不予解决，不是上诉人的原因未予结算。一审法院应释明针对专门性的问题进行鉴定，而一审法院仅以未就涉案工程进行结算为由驳回上诉人的起诉明显违反程序性规定，上诉人申请对施工的工程进行工程量及工程价值鉴定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求依法裁判。中安公司辩称，一、2016年8月29日双方签订环保工程防腐合同书，根据合同约定：工程量大约230平方米，每平方米150元，工程量据实结算。该合同被答辩人实际完成工程量260平方米，该合同款已经支付完毕。二、证人张某不是被上诉人员工，答辩人从未给证人张某发放过工资及缴纳社保，且张某对涉案工程内容并不熟悉，不能排除虚假陈述。证人郭某常年在被答辩人处承包工程，由被答辩人发放劳动报酬，双方存在重大利益关系。被答辩人在上诉状中也承认证人张某、郭某二人并未参与合同的商定事宜，对合同签订时间及具体内容并不知悉，因此证人证言不应采信。三、一审中的录音光盘未体现出涉案工程已经竣工、完成最终结算,崔波、崔涛也未在电话中对被答辩人的主张予以认可。录音光盘并非录音资料的原始载体，不能确定录音双方录音的时间、地点、地点及录音双方对话的背景情况双方签订的保温合同约定合同价款以双方确定的竣工决算为准，被答辩人未能按期完工即擅自撤场，且已施工部分存在重大质量问题，导致已施工部分不能满足生产需求，需要重新返工。因此，被答辩人要求支付保温合同工程款的条件不成就。本案工程未能结算，并非被上诉人原因造成。五、上诉人在一审中未提起鉴定程序。二审中提起鉴定程序，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。集时雨公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2016年8月29日签订合同的工程款24889元及利息(以24889元为基数，自2016年10月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.判令被告支付2017年3月25日签订合同的工程款658251.98元及利息(以658251.98元为基数，自2018年2月13日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定：庭审中，原告集时雨公司提供如下证据：1.被告的企业信息及崔波的户籍证明一份。证明被告的主体身份，中安公司法定代表人为崔波，系该公司自然人股东。被告中安公司质证，对证据一企业信息真实性没有异议。一审法院认定，该证据系真实、合法的且与本案有关联性，能够证明原告的证明对象，予以确认。2.环保工程内防腐合同书一份，证明原被告双方存在施工合同关系，合同约定防腐单价为150元/平方米，原告包工包料，后经测量施工面积为329.26平方米，工程总价为49389元，被告已付24500元，尚欠24889元。被告中安公司质证，对证据二关于合同的真实性无异议，根据双方合同约定涉案工程的施工范围面积约230平方米，合同单价每平方150元，原告实际施工完成的工程量约为260平方米左右，被告与原告双方应结算，被告已足额支付该合同的工程款，原告出具的马贵荣签字的329平方米防腐面积与事实不符，马贵荣并非原、被告的员工，也从来没有参与过我公司的工程，因此其出具的防腐结算单与本案无关。3.保温合同一份，证明原被告双方存在施工合同关系，合同约定了施工范围、承包方式、工程款支付等内容，该合同后附有单价及计算公式，作为工程定价及支付工程款的依据。被告中安公司质证，对于证据三真实性无异议，从关联性来看，合同约定非常明确，即工程最终合同款的支付以双方确定的竣工结算为准，因原告施工合同未完成即撤离现场，双方未进行竣工结算，原告要求支付工程款条件不成立。4.收方明细三份，证明涉案工程由原告施工完毕后，原被告双方组织人员进行了收方验收，收方明细中有施工项目、长度、直径等面积信息，后经原告汇总计算，保温、保冷面积为5885.46平方米，防腐面积为1799.16平方米。被告中安公司质证，对于证据四的真实性及关联性均有异议，三份明细表均由原告单方制作，并无被告方公司盖章确认及人员确认，因此该三份明细系原告自行伪造，不能证明已完成了涉案工程的工程量，被告不予认可。一审法院认定，以上证据均为复印件，且被告不予认可，故不予确认。5.欠款明细一份，证明原告根据合同约定的施工项目、单价、验收面积计算出工程款总数额及被告尚欠原告工程款情况。被告中安公司质证，对于证据五的真实性及关联性均有异议，该证据系原告方单方制作，其载明的内容不具有真实性，被告也不予认可，实际情况2016年8月29日合同，工程量防腐面积约为260平方米，被告已向原告支付该合同的工程款39500元，因此已经足额支付了该合同的工程款。一审法院认定，该欠款明细系原告单方制作，且被告不予认可，故不予确认。6.证人张某、郭某出庭作证，证明涉案工程由原告方组织施工，施工完毕后，由原、被告双方组织人员进行了验收。被告中安公司质证，对证人张某的证言的真实性及关联性均有异议，张某并非我公司的员工，我公司从未为其支付过社保及工资，也未参与过我公司的生产，同时根据张某的回答问题可以看出，张某对于涉案工程的内容并不知晓，因此不能排除张某为某种利益作出虚假证言可能性，其证言也不能证实涉案工程已经完成竣工结算。对于证人郭某证言的真实性及关联性均有异议，由于证人常年在集时雨工作承包工程，由集时雨公司发放劳动报酬，因此不可避免证人与原告之间存在重大利害关系，且证人作证时对于涉案工程及涉案合同并不完全清晰，同时证言前后矛盾，无法正面回答被告代理人所问的问题，其证人证言不具有真实性，法庭不应采纳。一审法院认定，原告方并不能证明张某系被告方职工，且被告不予认可，郭某对涉案工程及涉案合同的内容并不完全清楚，故对以上证言，不予确认。7.录音光盘（附有书面材料）2020．8．2日张琪与崔涛的电话录音、2020．8．3日王祥庆与崔波的电话录音，证明涉案工程已施工完毕并进行了验收，被告中安公司已经投产使用，原告方多次向被告催要涉案工程款，被告一直找理由拖延未予解决。被告中安公司质证，对录音的证据不具有合法性，无法确认录音双方录音的时间、录音双方主体对话的背景情况，从录音内容上来看，也无法确认原告所主张的涉案工程已经竣工、完成最终结算，崔波、崔涛也没有在电话当中认可涉案工程已竣工，也没有认可因涉案工程还欠原告工程款，因此该电话录音无法达到原告的证明目的。一审法院认定，该录音光盘并非原始载体，且被告不予认可，故不予确认。庭审中，被告中安公司提供如下证据：1.环保工程内防腐合同书、保温合同共两份（复印件）,证明2016年8月29日双方签订环保工程内防腐合同，工程量大约230平方米，每平方米150元，工程量据实结算，该合同原告实际完成工程量260平方米，该合同工程款已支付完毕，2017年3月25日双方签订保温合同，双方约定合同总价款以双方确定的竣工结算为准，因原告中途撤场，工程未施工完毕，双方也未进行结算，因此本合同的工程款支付条件不成立。原告集时雨公司质证，对两份合同的真实性无异议，2016年的合同书中明确约定以实际工程量据实计算，原告施工完毕后由被告公司人员马贵荣经实际测量，原告方的实际施工为329.26平方米，被告方并未将该合同工程款全部付清。对于2017年的施工合同原告方已组织工人施工完毕，并由原被告双方的人员进行了测量，原告方根据双方测量的面积及该合同后附有的单价及计算方式，计算出该合同中的总价款，被告方未按合同约定的材料进场情况进行按时付款。2.付款凭证一宗，证明2016年10月13日支付原告2.45万元，2018年2月12日支付合同款1.5万元，上述两笔款项合计3.95万元，证明被告已经支付完毕防腐合同的工程价款。2017年4月12日支付112444元，2017年4月18日支付82283元,2017年7月9日支付50000元，2017年10月2日支付20000元，上述四笔系保温合同的材料进度款，证明被告已经向原告支付了材料款。原告集时雨公司质证，对于2016年10月14日的24500元予以认可，该款项系支付2016年合同中的部分工程款；对于2018年2月12日支付的15000元对真实性无异议，但该笔款项并非2016年的防腐工程款。2017年合同的4笔付款凭证仅20000元部分存在转账记录，其余款项需被告方提供转账记录后予以核实。3.原告未完成工程部分照片共28张，证明原告未按照合同约定的要求施工完毕，中途撤离现场，原告没有完成涉案工程，涉案工程的付款条件不成立，原告无权要求被告支付涉案工程工程款。原告集时雨公司质证，对于28张照片，照片并未显示拍摄时间及拍摄地点，不能证明系原告方2017年的施工现场，该照片和本案缺乏关联性，2017年原告方已按合同约定进行施工完毕，不存在任何质量问题，而且该工程已施工完毕至今3年，已超出合同约定的质保期限，即使出现质量问题也与原告方无关，而且被告方已投产使用不排除其在使用过程中造成的破坏。4.实物照片2张，证明原告并未按照合同约定的材料进行施工，经查合同附表中序号2冷水管应当用材料为脲酸脂，材料费价格为1850元每立方米，而实际情况涉案工程的冷水管全部使用了聚安酯，聚安酯的价格为每立方米280元，两种材料价格相差巨大，保温性能也差别很大，原告所施工完毕的工程已经对被告的生产安全造成巨大隐患，有可能下一步需要拆除、重新施工安装。原告集时雨公司质证，第四份证据照片2张，同样不能看出拍摄时间及取材地点，不能证明和本案存在关联性，原告方施工时按照合同约定根据不同类别使用不同材料，原告方已按合同约定使用合格材料，并不存在质量问题，达不到被告的证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。集时雨公司与中安公司并未就涉案工程进行结算，集时雨公司要求中安公司给付工程款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，一审判决如下：驳回原告集时雨公司对被告中安公司的诉讼请求。案件受理费5316元，由原告集时雨公司负担。二审中,当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人集时雨公司提交被上诉人法定代表人的哥哥崔涛出具的欠条一份，证明截止到2017年7月9日被上诉人并未付清上诉人的工程进度款，该进度款包含在原告所主张的工程款中。被上诉人质证意见为：对证据真实性无异议，对证据关联性有异议，为什么崔涛会给上诉人出具该欠条被上诉人不清楚，欠条也不能证明被上诉人欠付上诉人工程款。对于上述证据，本院认证如下：对欠条证据的真实性予以采信，对于证明目的暂不予认定。本院经审理查明，2016年8月29日，上诉人集时雨公司与被上诉人中安公司签订《环保工程内防腐合同书》一份，约定被上诉人委托上诉人进行防腐处理，防腐单价为150元/平方米，面积约230平方（以实际工程量据实计算）。2017年3月25日，双方又签订《保温合同》一份，约定被上诉人的900吨BDMS和BCP高端香料项目保温交由上诉人施工，承包方式包工包料，最终合同款以双方确定的竣工决算为准，单价及计算公式附表。另，上诉人一审提交了上诉人方人员与崔涛、崔波通话的录音光盘（附书面材料），被上诉人在一审质证时对录音对话主体及录音内容发生的真实性并未否认，一审法院以非原始载体为由未予确认，显属不当。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，双方当事人主要针对防腐、保温两项工作签订的案涉合同，且范围主要为管道、反应釜、设备及水箱，非建设工程，根据双方签订合同的内容及争议所属法律关系，本案案由应认定为承揽合同纠纷。双方当事人二审争议的焦点问题为：一审判决驳回上诉人集时雨公司的诉讼请求是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人集时雨公司与被上诉人中安公司针对案涉项目签订有《环保工程内防腐合同书》和《保温合同》，根据上述两份合同的约定，合同价款应当“以实际工程量据实结算”或“以双方确定的竣工结算为准”，在未能充分证明双方进行了最终结算的情况下，上诉人集时雨公司一审提交的证据也未能形成完整且证据效力充分的证据链，尚不足以使法院直接认定工作量或应付价款的数额，且上诉人集时雨公司一审未申请鉴定，本案举证不能的法律责任应由上诉人集时雨公司承担，故一审法院以证据不足为由驳回上诉人集时雨公司支付价款的诉讼请求并无不当。对于案涉纠纷，合同签订后，上诉人集时雨公司实际进行了承揽工作，鉴于本案系因证据不足未支持上诉人集时雨公司的主张，为充分保护上诉人集时雨公司的合法权益，待补充相关证据后，上诉人集时雨公司可另行起诉主张。综上所述，上诉人集时雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10631元，由上诉人山东集时雨环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘立琛书记员陈艳