福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4918号 上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路**。 法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫正阳，陕西帝意律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：耿良，男，1966年10月13日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：魏正，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志刚，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄灿超，男，1973年5月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：杨国梁，福建理则达律师事务所律师。 上诉人中铁二十一局集团有限公司（下称中铁二十一局）、耿良因与被上诉人黄灿超民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁二十一局上诉请求：1.撤销原判，依法改判中铁二十一局不承担连带清偿责任或发回一审法院重审；2.本案一审诉讼费、二审上诉费由黄灿超承担。事实与理由：一、中铁二十一局从未为许萍香的借款提供过任何担保，对本案借款不知情，本案《借条》上所盖中铁二十一局的公章系被他人伪造冒用，并非中铁二十一局的真实印章。虽然［2016］文鉴字203号司法鉴定意见书证明《借条》加盖的印章与样本泉州台商投资区管理委员会规划建设与交通运输局档案室调取的留有“中铁二十一局集团有限公司”印章印文的档案材料为同一印章，但该样本印章已经陕西省西安市公安司法鉴定中心进行鉴定，为虚假印章。同时已经生效的（2016）闽05民初1945号民事判决书中法院认为部分已经载明“可以认定中铁二十一局不是涉案工程的实际施工人”。黄灿超以虚假的样本印章进行鉴定，鉴定结果不具备任何法律效力。二、一审法院对公安机关还未查清的犯罪事实进行认定，其认定的相关事实没有法律效力。侦查犯罪为公安机关的法定职权。一审法院从泉州市中级人民法院调取的（2018）闽05刑初67号刑事案件中关犯罪嫌疑人的口供笔录中侦察所得信息，认定“耿良持有管理并使用在本案借条上加盖的中铁二十一局“印章”。在民事判决中直接将耿良认定为了实施伪造印章行为犯罪实施人，有违法律规定。即使一审法院在案件审理过程中发现耿良的犯罪行为，也应当将相关犯罪线索移交公安机关进行侦察，由公安机关按照法律程序进行启动。一审法院认定的相关事实不但没有丝毫法律效力，更是严重损害了法律的严肃性及法院的权威性。三、一审判决以刑事案件中的嫌疑人口供及证人证言否定书证及生效民事判决中查明清楚并认定的事实，并以此作为定案依据，亦违背民事证据规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款中虽然规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证证明，但第二款中同样规定“当事人有相反证据足以推翻的除外”的例外条款。本案中，一审判决在经审查认为部分先是引用了（2018）闽05刑初67号刑事案件中犯罪嫌疑人许萍香的口供“该项目（即洛杏大道）是以我设立的棋迪公司挂靠中铁二十一局并由我出资建的，中铁二十一局派人协助项目管理”“我不清楚（指中铁二十一局及子公司路桥公司是否同意其与路桥公司泉州分公司耿良合作建设该项目）耿良告诉我中铁二十一局同意参与投标洛杏大道项目……2014年10月11日，我出具一张500万元的保函给中铁公司，但中铁路桥公司耿良要求我要现金作为保证金，于是2015年1月3日，我以棋迪公司名义将500万元现金汇到中铁二十一局路桥公司作为保证金，中铁二十一局路桥公司出具财务收条给我。”此段陈述可以清楚地看出，许萍香清楚的知晓，耿良为中铁二十一局集团路桥工程有限公司（下称中铁路桥公司）的员工，洛杏大道工程亦由中铁路桥公司组建项目部进行施工。只不过在其口头陈述时，省略了后缀的路桥工程有限公司而仅使用了中铁二十一局的简称。此事实情况也与耿良、林凤莺的任命文件、社保记录、（2016）闽05民初1945号民事判决书中本院认为部分中载明的“可以认定中铁二十一局公司不是涉案工程的实际施工人”相吻合。一审判决中引述的耿良在公安机关的陈述“我是中铁二十一局集团有限公司泉州分公司负责人”，因该公司已注销，中铁二十一局查询了相关工商资料及任职文件，该公司在撤销之前负责人一直为李小刚，并非耿良，耿良也从未担任过该公司负责人。民事证据以客观性、合法性、关联性为核心，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据。许萍香、耿良的相关陈述中，因口语化表达及普通百姓的认知问题，存在部分混淆中铁二十一局与中铁路桥公司的相关情况，均简称为中铁二十一局，一审法院应当按照其他证据事实情况，做出符合具体事实的法律认定，而对于其中不符合客观事实的部分，应当不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据的规定。在本案中，一审法院不但以刑事案件中犯罪嫌疑人的口供中对中铁二十一局与中铁路桥公司的混淆称呼便认定中铁二十一局是被许萍香挂靠参与了洛杏大道项目的施工，否定了生效的（2016）闽05民初1945号民事判决书中认定的相关事实，更是仅以口供陈述便更改了耿良的身份地位，否定了耿良的任职文件、社保记录、中铁二十一局泉州分公司的工商档案等书证事实，并仅以错漏百出的当事人陈述作为定案依据，严重违背民事证据规则。四、即使黄灿超《借条》中的虚假印章为耿良所盖，但该担保行为非中铁二十一局的真实意思表示，也对中铁二十一局不发生任何法律效力。1.根据耿良的任职文件、社保缴纳记录、中铁二十一局泉州分公司工商档案登记等材料，此事实在许萍香在口供中，黄灿超在一审质证中也承认耿良为路桥公司员工，因此耿良对中铁二十一局不可能成立表见代表。2.耿良对中铁二十一局也无法形成任何表见代理。首先，从身份看，耿良为中铁路桥公司员工，并非中铁二十一局财务负责人，不具备保管中铁二十一局印章的天然职权；黄灿超在公安机关的笔录中称许萍香在向其借款时出具了洛杏大道项目投标资料等文件，但即使依据该伪造的投标资料，耿良也非洛杏大道项目工程的负责人，无法形成具备天然代理权的身份，也不可能构成职务行为。其次，从代理权限看，无任何证据能够证明中铁二十一局授权给耿良让其以中铁二十一局名义开展融资、担保等活动。最后，从是否善意角度看，该笔借款高达300万元，黄灿超又是以职业放贷为生的职业放贷人，而中铁二十一局是一家隶属于国务院国资委中国铁建股份有限公司的特大型施工企业，办公地点远在甘肃兰州，与泉州相隔万**，耿良又不具备足以使黄灿超相信其有代理权的相关身份，且《借条》中所述的借款用途又是惠安县霞光蔬菜开发有限公司（下称霞光公司）的建安费，与中铁二十一局及所谓的中铁二十一局在泉州××道工程毫无关系，中铁二十一局作为一家国企，凭何为其进行担保？而根据许萍香及黄灿超所述，是耿良当场签字并加盖使用了中铁二十一局印章作保，并非其到中铁二十一局办公地点或经快递回传兰州用印，此情况违背起码的印章管理常识。因此黄灿超未尽到起码的合理的注意义务，不能构成善意。因此，即使黄灿超《借条》中的虚假印章为耿良所盖，但该担保行为非中铁二十一局的真实意思表示，也对中铁二十一局不发生任何法律效力。五、黄灿超与借款人许萍香之间明显存在恶意串通骗取担保的相关行为，一审法院用于定案的许萍香、耿良、黄灿超在刑事案件中的笔录中表现的已非常清楚，耿良及中铁二十一局均不应当承担任何担保责任。根据（2018）闽05刑初67号刑判决书载明黄灿超在公安机关的陈述“许萍香于2015年2月10日，2015年5月13日向其借款828万元、300万元……第二次借款时，许萍香还跟他说其公司惠安县霞光蔬菜公司有在投资相关项目”黄灿超在一审质证称“2015年5月13日也就是端午节前，许萍香和耿良说想要向黄灿超借款用于支付洛杏大道项目的工人工资和材料费用……耿良为了能顺利开展洛杏大道项目，于是与中铁二十一局为案涉借款300万元提供了担保。”耿良在陈述中称“2015年5月13日，许萍香跟我说她想向黄灿超借款支付工人工资和材料商费用……我当时也是考虑能够顺利开展项目，于是就由我和中铁二十一局为许萍香向黄灿超借款300万元担保。”本案《借条》第一段即称“兹有我许萍香向黄灿超借款300万元，该借款用于惠安县霞光蔬菜开发有限公司基础设施费用。”上述证据对于300万元借款用途，明显存在矛盾。许萍香与黄灿超均知晓借款用于许萍香的霞光公司，但其二人给耿良所说的借款用途却为洛杏大道项目的工人工资和材料费用，与实际用途根本不符。耿良也是根据许萍香与黄灿超编造的借款用途，为了能顺利开展工程，才进行的担保。而事实上，根据（018）闽05刑初67号刑判决书中查明的事实，借款没用于洛杏大道工程。黄灿超与借款人许萍香恶意串通，向耿良编造借款用途的情况下，使耿良产生了对该借款用途的错误认识，从而提供了保证，耿良及中铁二十一局均不应当承担因此产生的担保责任。六、经查，黄灿超为泉州中台德和民间资本管理股份有限公司法定代表人，该公司以民间借贷为主营业务。黄灿超以自身及该公司名义，对外开展非法民间借贷业务，向不特定的多数人进行放贷，约定高额利息，赚取高额利润。黄灿超为职业放贷人，本案借款合同应属无效，其保证条款亦无效。 黄灿超辩称，1.（陕）公（西）鉴（文）字[2017]009号文件检验鉴定书的鉴定意见：本案《借条》所盖印文“中铁二十一局集团有限公司”与样本印文不同一，中铁二十一局上诉时直接换成“虚假印章”，偷换概念，两枚印文不同一，并不能否认中铁二十一局同时使用两枚或多枚公章。2.中铁二十一局混淆了证据与程序概念。一审判决以刑事判决认定的事实为证据，完全合法。耿良接受公安机关询问的笔录，已在刑事判决书得以确认，故该笔录无疑也是本案定案的依据。3.《借条》上印章是中铁二十一局实际使用的印章。耿良身兼多职，一是中铁二十一局泉州分公司负责人，二是中铁路桥公司副总经济师，三是泉州台商投资区洛杏大道项目部经理。耿良自称《借条》上公章是他所盖的，可见这枚章也是中铁二十一局实际使用的公章。担保有效成立，即便存在越权盖章，也不影响担保合同效力。5.借款无论用于霞光公司基础设施费用，还是用于洛杏大道项目，中铁二十一局均应承担担保责任。借款如用于霞光公司基础设施费用，符合约定，担保人没有免责理由。借款如用于洛杏大道项目，正好是中铁二十一局和耿良的项目，更不能免责。6.中铁二十一局主张黄灿超为职业放贷人没有事实依据。 耿良述称，同意中铁二十一局的上诉意见。 耿良上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回黄灿超对耿良的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由黄灿超承担。事实与理由：一、本案应依法中止审理但原审法院却未同意予以中止系程序违法。鉴于本案关键证据《借条》上所加盖的“中铁二十一局集团有限公司”公章并非出自中铁二十一局，系他人私自刻印的，为查证上述事实，中铁二十一局已经向西安市公安机关进行报案。现西安市公安机关亦已立案受理，正在着手调查中铁二十一局公章被伪造一案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定，本案符合中止审理的情形。原审法院在公安机关未对本案涉嫌的刑事问题侦查终结的情况下就决定继续审理本案是错误的。二、本案应依法追加借款人许萍香参与诉讼，原审法院却未予追加也属程序违法。本案借款的借款人系许萍香，耿良及中铁二十一局司均是担保人，并不清楚借款的真实情况。而且本案现有的证据也足够证实可能存在借款人与出借人恶意串通骗取担保的情形。同时，本案债务也属于许萍香涉嫌集资诈骗犯罪中的其中一笔债务，此时更有必要查实本案的借款经过以及款项的流向和还款情况。但原审法院不予追加许萍香参加诉讼，致使耿良客观上根本无法准确了解涉案借款的情况。三、许萍香涉嫌集资诈骗，耿良具有免除担保责任的法定事由。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《合同法》第五十二条规定，本案借款人许萍香与出借人恶意串通，编造借款用途，企图通过合法的借贷形式掩盖其集资诈骗的非法目的，且实际损害了作为担保人的耿良权益，作为担保人的耿良一方在此次借贷行为中也根本不存在任何过错，据此，耿良理当免除相应的担保责任。四、五上诉意见与中铁二十一局上诉意见相同。 黄灿超辩称，1.耿良认为《借条》公章是私刻的，已报案，应中止民事诉讼。此章为耿良所盖，是否为私刻的问题应由耿良回答。故黄灿超认为耿良、中铁二十一局显然是借公安侦查手段干预民事诉讼。2.本案起诉担保人和起诉借款人并非必要的共同诉讼，一审判决理由充分，程序完全合法。3.本案借贷合同不存在无效情形，耿良请求免责无法律依据。4.耿良第四、五点上诉理由与中铁二十一局相同，黄灿超对此答辩意见与针对中铁二十一局上诉的答辩意见相同。 中铁二十一局述称，同意耿良的上诉意见。 黄灿超向一审法院起诉请求:一、判决中铁二十一局、耿良立即向黄灿超清偿借款300万元及利息（自2015年5月13日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；二、判决中铁二十一局、耿良承担黄灿超为追讨债权而支出的律师费355400元。诉讼中，黄灿超撤回第二项诉讼请求。 一审判决认定事实：中铁二十一局系经甘肃省工商行政管理局注册登记的一人有限责任公司，于2011年8月23日设立泉州分公司。2015年5月13日，许萍香向黄灿超借款300万元并向黄灿超出具借条，载明借款用于霞光公司基础设施费用，借款月利率3%，借条载明的担保人有黄碧忠、黄向玮、黄莉、耿良、霞光公司、琼鑫振迪公司、纳视公司、中铁二十一局。黄碧忠、黄向玮、黄莉、耿良分别在借条的担保人处签名押印并书写本人公民身份号码，担保人处另加盖霞光公司、琼鑫振迪公司、纳视公司及“中铁二十一局集团有限公司”印章，在上述公司印章的间隙处有许萍香、黄碧忠、黄向玮、耿良签名押印，借条未对借款期限、保证方式和保证期间进行约定，另约定许萍香提供其名下闽Ｃ1××××、闽Ｃ7××××及黄碧忠名下闽Ｃ1××××的小轿车作为抵押物担保。同日，黄灿超向许萍香转账285万元。经鉴定，借条上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章与中铁二十一局的印章样本印文不同一，耿良在公安机关陈述借条上“中铁二十一局集团有限公司”的印章系其加盖。黄灿超曾于2016年4月1日以许萍香、黄碧忠、黄向玮、黄莉、耿良、霞光公司、琼鑫振迪公司、纳视公司、中铁二十一局作为共同被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年6月12日作出（2016）闽0521民初2801号民事判决:“一、被告许萍香应于本判决生效之日起十日内偿还原告黄灿超借款285万元，并按月利率2%计付自2015年5月13日起至还款之日止的利息。二、被告许萍香应于本判决生效之日起十日内支付原告黄灿超因本案诉讼而支出的律师代理费6000元。三、被告黄碧忠、黄向玮、黄莉、耿良、惠安县霞光蔬菜开发有限公司、福建泉州市琼鑫振迪项目管理有限公司、厦门市纳视文化传媒有限公司应对上述一、二项所列债务在被告许萍香提供的其名下车牌号分别为闽Ｃ1××××、闽Ｃ1××××的小轿车2辆的价值之外承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告许萍香追偿。四、驳回原告黄灿超的其他诉讼请求。”黄灿超不服该判决向泉州市中级人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院以（2017）闽05民终6311号民事裁定：撤销原判决，发回重审。一审法院于2018年3月13日重新立案，因其时许萍香涉嫌集资诈骗被羁押，一审法院于2018年4月20日裁定中止该案诉讼，黄灿超于2018年12月21日申请撤诉。后又于2019年3月18日提起本案诉讼。另查明，2016年3月14日，黄灿超以许萍香于2015年2月10日向其借款828万元，后仅偿还335万元为由起诉，要求判决许萍香偿还借款493万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息，并要求黄碧忠等担保人承担连带责任。该案审理查明，许萍香分别于2015年3月10日、4月10日、5月8日、8月11日转账偿还黄灿超50万元、50万元、50万元、200万元，合计350万元。该案借款属不定期无息借贷，于2016年7月25日作出（2016）闽0521民初2217号民事判决，判决许萍香应于判决生效之日起十五日内偿还黄灿超借款478万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年3月14日起至还款之日止的利息；黄碧忠等担保人应对许萍香的上述债务承担连带偿还责任等。2019年5月17日，许萍香因犯集资诈骗罪经泉州市中级人民法院审理后作出（2018）闽05刑初67号刑事判决，判处许萍香有期徒刑十三年并退赔各被害人经济损失，其中应退赔给黄灿超的经济损失为510万元。许萍香不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2019年12月26日作出（2019）闽刑终171号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。至本案判决时，（2016）闽0521民初2217号民事判决尚未得到执行，（2018）闽05刑初67号刑事判决退赔给黄灿超的款项亦未退赔。另经核实，闽Ｃ1××××及闽Ｃ1××××小轿车登记的抵押权人为平安银行股份有限公司泉州晋江支行，闽Ｃ7××××小轿车登记的抵押权人为浙江锐拓非融资性担保有限公司。 为查清本案事实，根据黄灿超申请，一审法院向泉州市中级人民法院调取（2018）闽05刑初67号刑事案件中部分证据，包括：黄灿超书写的控告信、借条（2份）、黄灿超出具的说明、银行转账记录、闽历思司鉴所泉州分所[2016]文鉴字203号司法鉴定意见书、许萍香的部分讯问笔录（2份）、黄灿超的询问笔录、耿良的询问笔录、惠永信[2017]审字第115号司法鉴定意见书、许萍香收入支出汇总表及相应转账凭证、（2018）闽05刑初67号刑事判决书及（2019）闽刑终171号刑事裁定书。黄灿超质证称：对法院调取证据的真实性、合法性无异议。许萍香的笔录反映中铁二十一局的耿良有带洛杏大道负责人到西安去考察，包括政府人员，2013年形成会议纪要，2014年许萍香以其实际掌控的棋迪公司与中铁二十一局成立联合体参与竞标并中标。耿良是中铁二十一局泉州分公司的负责人，许萍香与耿良就洛杏大道项目合作进行协商达成一致意见，并成立琼鑫振迪公司。中铁二十一局派员到现场指导，并抽取3%的管理费。中铁二十一局印章平时由耿良管理，印章来自中铁二十一局，如果中铁二十一局认为该印章是假的，也是中铁二十一局刻制的假章，本案借条上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章就是中铁二十一局实际使用的印章。耿良的笔录反映其是中铁二十一局泉州分公司的负责人，也是中铁二十一局路桥公司的副总经济师，还是洛杏大道项目部的经理。2015年5月13日也就是端午节前，许萍香和耿良说想要向黄灿超借款用于支付洛杏大道项目的工人工资和材料费用，为了能顺利向黄灿超借到300万元，让耿良与中铁二十一局提供担保，以便顺利正常投资建设洛杏大道项目，耿良为了能够顺利开展洛杏大道项目，于是与中铁二十一局为案涉借款300万元担保，耿良在借条上签字确认，并加盖中铁二十一局公司印章，中铁二十一局、耿良应承担本案担保责任。中铁二十一局质证称：中铁二十一局从未参与过洛杏大道项目，（2016）闽05民初1945号民事判决书查明中铁二十一局不是该工程的实际施工人，也就是说中铁二十一局自始至终都没参与过该项目。福建泉州市琼鑫振迪项目管理有限公司（下称琼鑫振迪公司）已经行政诉讼予以撤销工商登记，可以证明中铁二十一局也没有参与与棋迪公司成立琼鑫振迪公司，相关招标文件中加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章也已经被鉴定为假印章。黄灿超、耿良、许萍香在笔录中均混同中铁二十一局与中铁二十一局路桥公司，中铁二十一局和中铁二十一局路桥公司是两个独立的公司。耿良并非中铁二十一局的员工。耿良在庭审中核实答复其员工身份及社保信息是在中铁二十一局路桥公司，黄灿超在质证中也承认耿良是中铁二十一局路桥公司的员工，且黄灿超和许萍香在笔录中均承认当时耿良是带他们到中铁二十一局路桥公司进行考察，故黄灿超没有理由相信耿良是中铁二十一局的员工。耿良未到庭参加质证，提交书面质证意见称：对法院调取的证据无异议。 一审法院认为，其一，虽黄灿超提供的借条载明“许萍香向黄灿超所借的人民币叁佰万元整黄灿超已用现金方式一次性支付完毕给许萍香，许萍香已确认收到该款项。”，但银行转账明细体现黄灿超当天仅向许萍香转账285万元，可见，借条载明以现金支付全部借款的内容不真实，黄灿超主张除转账285万元外，其余15万元以现金出借，无证据证明，不予采信，案涉实际借款金额根据银行转账明细认定为285万元。其二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，许萍香虽因集资诈骗罪被生效判决认定构成犯罪并受到刑事处罚，但借款人许萍香犯集资诈骗罪，并非出借人即黄灿超的过错，现许萍香被追究刑事责任，黄灿超亦属于受诈骗的一方。案涉借款不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，不能因此否定黄灿超与许萍香之间借款合同的效力，许萍香向黄灿超借款，该借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案借条载明许萍香提供本人车辆作为借款抵押物，但抵押车辆登记的抵押权人均非黄灿超，案涉借款未办理抵押物登记，尚未生效。其三，关于中铁二十一局是否应承担案涉借款保证责任的问题。（陕）公（西）鉴（文）字［2017］009号鉴定文书、立案告知单能够证明本案借条上所盖印文“中铁二十一局集团有限公司”与中铁二十一局的样本印文不同一，中铁二十一局亦于2017年1月11日以印章被伪造为由向兰州市公安局安宁分局报案，但从中铁二十一局报案至今，时隔三年半多，中铁二十一局未能提供有关公安机关侦查结果情况的相关证据，也没有提供其他证据证明该印章由何人伪造，也就是说借条上所盖“中铁二十一局集团有限公司”印章从何而来，是否伪造以及由何人伪造均无法确定。（2018）闽05刑初67号刑事案件的材料均予以采信。会议纪要等证据与闽历思司鉴所泉州分所［2016］文鉴字203号司法鉴定意见书能够证明案涉借条上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章印文与样本即泉州台商投资区管理委员会规划建设与交通运输局档案室调取的档案材料3份中留有“中铁二十一局集团有限公司”印章印文均是出自同一枚印章所盖印。许萍香在接受公安机关讯问时陈述“该项目（即洛杏大道）是我以我设立的棋迪公司挂靠中铁二十一局并由我出资建的，中铁二十一局派人协助项目管理。”“我不清楚（指中铁二十一局及子公司路桥公司是否同意其与路桥公司泉州分公司耿良合作建设该项目）耿良告诉我中铁二十一局同意参与投标洛杏大道项目，当时都是由耿良负责提供中铁二十一局参与投标所需资料，而且我清楚耿良提供的竞标资料有加盖中铁二十一局集团公司印章。但后来耿良有拿一份文件给我看，说中铁二十一局只让我经营的棋迪公司挂靠……2014年10月11日，我出具一张500万的保函给中铁公司，但是中铁路桥公司耿良要求我要现金作为保证金，于是2015年1月3日我以棋迪公司名义将500万现金汇到中铁二十一局路桥公司作为保证金，中铁二十一局路桥公司出具财务收条给我”“这个印章是耿良从路桥公司带过来的。平时报进度时或与台商区政府的补充协议，包括成立福建泉州市琼鑫振迪项目管理有限公司的工商注册等事实，根据要求，都须加盖中铁二十一局台商投资区洛杏大道项目部印章。该印章平时都是耿良在管理。”“2014年2月18日，中铁二十一局集团有限公司与福建泉州市棋迪投资有限公司组成联合体参与泉州台商投资区洛杏大道项目投标，2014年2月24日中标了洛杏大道项目并接到中标通知书，2014年3月17日，中铁二十一局集团有限公司与棋迪公司为了洛杏大道项目的施工建设组建了福建泉州市琼鑫振迪项目管理有限公司……”“我通过泉州建设局介绍到中铁二十一局集团有限公司泉州分公司找该分公司的负责人耿良商谈洛杏大道投标合作事宜，由于我个人没有资质参与洛杏大道项目的招投标，所以当时我跟耿良洽谈的目的也就是想通过中铁二十一局集团有限公司的名义参与洛杏大道项目的招投标。经初步了解商谈后，我和耿良口头达成协议，由我以棋迪公司的名义负责投资洛杏大道，由中铁二十一局负责施工建设的指导及监督工程，同时棋迪公司还需支付中铁二十一局派驻管理人员和项目施工工人的工资，由中铁二十一局收取棋迪公司在洛杏大道总工程量3%管理费。之后，耿良就根据上述我与耿良商谈的初步意见书面上报中铁二十一局，中铁二十一局最后同意我与耿良上述达成的口头协议，并形成书面文件，该份文件在业主手上。”“于是耿良就以中铁二十一局洛杏大道项目部的名义将我和蔡秋明双方一起约出来谈解决办法……”“中铁二十一局派驻了耿良、林凤莺还有李生栋三个人到该项目”“……我向社会公众借款集资的时候有让耿良和中铁二十一局为我担保借款，当时也是耿良具体签字的”“……2015年5月13日，我为了顺利向黄灿超集资借到300万元钱款，当时跟黄灿超说我借用该笔钱为了投资建设洛杏大道工程，跟黄灿超说该洛杏大道有约1.5亿的工程量，而且当时也是由中铁二十一局与我合作的工程，资金很安全，当时黄灿超听了后提出那就让中铁二十一局集团有限公司及其负责人担保该笔借款，于是就有耿良和中铁二十一局为我担保这笔300万元借款的事情，而且耿良当时还在借条上签字确认并加盖中铁二十一局的印章”。耿良接受公安机关询问时陈述：“我是中铁二十一局集团有限公司泉州分公司负责人（也是中铁二十一局路桥工程有限公司副总经济师），也是泉州台商投资区洛杏大道项目部经理。”“我们是以中铁二十一局的名义参与该洛杏大道项目的招投标建设，但是具体是由中铁二十一局路桥工程有限公司派驻相关管理人员进驻该项目的，对该项目的技术指导和质量保证，所以我们也是要求许萍香将该笔500万元保证金汇入中铁二十一局路桥公司在建行西安高新技术产业开发区支行账户上”“2015年5月13日，许萍香跟我说她想向黄灿超借款用于支付工人工资和材料商费用，为了能够顺利向黄灿超借到300万元钱款，让我和中铁二十一局为她担保借款，以便能够正常投资建设洛杏大道工各一，我当时也是考虑能够顺利开展该项目，于是就由我和中铁二十一局为许萍香向黄灿超借款300万元借款担保，我也在借条上签字确认并加盖中铁二十一局的印章。”可见，耿良对外一直自称是中铁二十一局泉州分公司负责人，以中铁二十一局名义与许萍香等共同参与洛杏大道项目施工，耿良持有管理并使用在本案借条上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章，其在洛杏大道项目招标文件及内业资料上加盖的印章与本案借条上加盖的印章相同，且使用该印章以中铁二十一局名义与棋迪公司成立琼鑫振迪公司，虽后来琼鑫振迪公司经法院判决撤销工商登记，但无论是作为借款人的许萍香，或是作为出借人的黄灿超，均不具有审查耿良持有使用并在借条上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印章是否是中铁二十一局使用印章的义务和能力，均有足够的理由相信中铁二十一局是洛杏大道项目承建人，耿良是中铁二十一局派驻该项目的负责人，耿良陈述为了保证洛杏大道项目顺利进行，不仅其本人在借条担保人处签名同意担保，还在担保人处加盖中铁二十一局印章的行为，足以让黄灿超相信耿良、中铁二十一局均自愿为案涉借款提供担保。（2016）闽05民初1945号民事判决书不足以推翻耿良等人以中铁二十一局名义承建洛杏大道项目的客观事实，不能作为本案定案根据。许萍香曾向中铁二十一局路桥公司账户打入洛杏大道项目保证金，而中铁二十一局每年均对中铁二十一局路桥公司的账目进行审计，不可能不知情该项目的存在以及耿良等人以该公司名义承建洛杏大道项目的事实。本案无任何证据证明黄灿超与许萍香串通骗取耿良、中铁二十一局等保证人为案涉借款提供担保，故担保合同亦为有效担保，各方未对担保方式进行约定，各担保人均应承担连带保证责任。现黄灿超起诉要求其中的担保人耿良、中铁二十一局承担案涉借款本息的连带偿还责任，理由充分，予以支持，担保范围以许萍香尚欠借款本息为限。其四，黄灿超在提交给公安机关的说明中载明许萍香于2015年3月10日、4月10日、5月8日各向其转账偿还50万元，2015年8月11日通过黄慧贞账户偿还200万元，与公安机关查证的事实吻合，该部分款项合计350万元，已在（2016）闽0521民初2217号案件中予以扣减，（2016）闽0521民初2217号民事判决已生效，故对本案借款发生后许萍香通过黄慧贞账户向黄灿超偿还的200万元，本案不再审查。（2016）闽0521民初2217号民事判决认定该案中黄灿超与许萍香之间的借贷属不定期无息借贷，该案认定许萍香尚欠黄灿超借款478万元，判决许萍香在判决生效之日起十五日内向黄灿超偿还借款478万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际还款之日止的利息。此后，该案进入执行程序，经了解，许萍香及该案担保人均未履行还款义务，所拍卖房产均被抵押权人优选受偿。本案借款双方约定借款月利率3%，属不定期有息借贷，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，除（2016）闽0521民初2217号民事判决扣减的还款数额外，许萍香偿还给黄灿超的其他款项，均认定为是偿还本案借款，按“先息后本”原则进行认定。（2018）闽05刑初67号刑事判决认定“黄灿超账户多转510万元给许萍香（许萍香转给黄慧贞、黄惠莹的款项已计入）”，除上述（2016）闽0521民初2217号民事判决认定的还款350万元外，从（2018）闽05刑初67号案件卷宗调取的资料另体现许萍香先后于2015年6月14日转账20万元、6月15日转30万元、7月15日转10万元到黄惠莹账户，另于2015年6月18日转账15万元至黄灿超账户，合计75万元。黄灿超主张许萍香转入黄惠莹账户的款项与黄灿超无关，与（2018）闽05刑初67号刑事判决书查明情况相悖，不予采信。黄灿超在向公安机关出具的说明中陈述许萍香2015年6月18日转账给其本人的15万元，是偿还许萍香2015年6月2日向其借款15万元现金，无证据佐证，该15万元还款亦未在（2016）闽0521民初2217号民事判决中予以扣减，故该75万元均认定为偿还本案借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，已付利息不超过月利率3%的部分予以保护，未付利息月利率不能超过月利率2%。许萍香2015年6月14日偿还20万元，应付利息计85500元（285万元×3%×1个月），其余114500元用以偿还借款本金，至此，尚欠案涉借款本金为2735500元（285万元-114500元）。许萍香2015年6月15日偿还30万元，应付利息计5471元（2735500元×3%×2／30），其余294529元用以偿还借款本金，至此，尚欠案涉借款本金为2440971元（2735500元-294529元）。许萍香2015年6月18日偿还15万元，应付利息计7323元（2440971元×3%×3／30，四舍五入取整数，下同），其余142677元用以偿还借款本金，至此，尚欠案涉借款本金为2298294元（2440971元-142677元）。许萍香2015年7月15日偿还10万元，应付利息计60052元（2298294元×3%×27／31），其余39948元用以偿还借款本金，至此，尚欠案涉借款本金计2258346元（2298294元-39948元）。综上，黄灿超与许萍香之间存在不定期有息借贷关系，事实清楚，应予认定。黄灿超通过转账支付被告许萍香借款285万元，本案实际借款数额认定为285万元。黄灿超主张现金支付15万元，无证据支持，不予采纳。借款发生后，许萍香偿还部分借款本息，尚欠借款本金2258346元及自2015年7月16日起的利息。借款人许萍香犯集资诈骗罪，但就本案而言，许萍香与黄灿超之间的借贷关系并不存在违反借款合同生效要件的客观情况，亦不存在黄灿超与许萍香恶意串通骗取耿良、中铁二十一局等保证人为案涉借款提供担保，损害保证人利益的情况下，担保合同亦为有效担保，担保人应按法律规定及合同约定履行保证责任。借条未对担保方式进行约定，担保人均应承担连带保证责任。现黄灿超起诉要求耿良、中铁二十一局承担案涉借款本息的连带偿还责任，于法有据，予以支持，但保证范围以许萍香尚欠借款本息为限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。本案借款金额、用途、还款情况可以通过转账记录及从（2018）闽05刑初67号刑事案件调取的材料查明，且许萍香现被羁押于福建省女子监狱，目前仍属××防控期间，全省监狱尚不能开展庭审等活动，客观上存在困难，故无追加许萍香参加诉讼的必要。耿良要求追加许萍香参加诉讼，不予采纳。耿良有关案涉借款未全部交付的意见，予以采纳。中铁二十一局有关无需承担保证责任的主张，依据不足，不予采纳。黄灿超诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、耿良、中铁二十一局集团有限公司应在本判决生效之日起十五日对许萍香尚欠黄灿超借款本金2258346元及利息（自2015年7月16日起至款项还清之日止按月利率2%计算）承担连带清偿责任［许萍香依据（2018）闽05刑初67号刑事案件退赔给原告的款项予以抵扣）］；二、驳回黄灿超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51700元，由黄灿超负担13592元（多预交的38108元予以退回），耿良、中铁二十一局集团有限公司负担38108元，应于判决生效之日起五日内缴交。 二审期间，除耿良对本案借条“中铁二十一局集团有限公司”的印章系其加盖有异议外，对一审判决查明的其他事实，当事人均不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。另中铁二十一局、耿良均称一审法院重审（2016）闽0521民初2801号案期间，黄灿超申请撤诉，一审法院并未将撤诉一事告知中铁二十一局、耿良，也未向中铁二十一局、耿良送达民事裁定书。 本院另查明，1.本院（2016）闽05民初1945号民事判决书载明，该案查明本院于2016年5月16日受理原告中铁二十一局与被告琼鑫振迪公司、泉州台商投资区城市建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案〔（2016）闽05民初467号案〕，因有案外人反映《民事起诉状》上中铁二十一局的公章与法定代表人私章并非真实，本院向中铁二十一局发函查证。中铁二十一局向本院回函称“我公司从未起诉或授权任何单位和个人起诉琼鑫振迪公司、城建公司，涉案起诉状加盖的中铁二十一局集团有限公司印章和法定代表人孟广顺私章非我公司印章和法定代表人私章”，本院据此裁定驳回中铁二十一局公司的起诉。该案已经发生法律效力。根据《内资企业登记基本情况表》，琼鑫振迪公司成立于2014年3月17日，股东为棋迪公司和中铁二十一局。 2.2017年1月11日，中铁二十一局在官方网站发布声明，郑重声明中铁二十一局与泉州市洛杏大道项目、琼鑫振迪公司没有任何关系，对他人伪造冒用中铁二十一局名义、伪造公司印章成立了琼鑫振迪公司、签订合同、对外提供担保以及发生其他经济往来等违法行为，中铁二十一局已向公安机关报案。 3.2017年6月30日，泉州台商投资区管理委员会市场监督管理局作出泉台管市监行处（2017）01号《行政处罚决定书》，决定撤销琼鑫振迪公司的设立登记。棋迪公司不服该决定，向福建省泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼，请求判决：撤销[2017]01号《行政处理决定书》。鲤城区人民法院经审理后，作出（2018）闽0502行初19号行政判决驳回棋迪公司的诉讼请求。宣判后，棋迪公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后，作出(2018）闽05行终345号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 4.2017年1月11日中铁二十一局向兰州市公安局安宁分局报案，其印章被伪造。已立案受理。兰州市公安局安宁分局委托陕西省西安市公安司法鉴定中心分别以琼鑫振迪公司在泉州市工商行政管理局泉州台商投资区分局的工商资料、《泉州台商投资区洛杏大道项目投资建设合作合同》、投标文件（项目名称：泉州台商投资区洛杏大道工程投资建设合作人招标）、《建设工程施工合同》（发包方琼鑫振迪公司、承包人中铁二十一局）作为检材，样本：“中铁二十一局集团有限公司”样本印文进行鉴定，作出（陕）公（西）鉴（文）字[2017]008、010、011、028号鉴定意见：检材所盖“中铁二十一局集团有限公司”印文与样本印文均不同一。 5.甘肃省兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1206号民事判决书载明棋迪公司诉中铁二十一局返还工程投标押金及保证金500万元及利息，路桥公司对该笔债务承担共同偿还责任一案中，判决驳回棋迪公司的诉讼请求。 6.黄灿超系泉州中台德和民间资本股份有限公司法定代表人，持公司股份12.91%。黄灿超提供的泉金函[2014]76号泉州市金融工作局关于同意泉州市中台德和民间资本管理股份有限公司经营许可的函载明经审查、论证，泉州市中台德和民间资本管理股份有限公司符合开业条件，同意其业务经营许可。经营范围：投资咨询、资本管理、项目投资、短期财务性投资等；试点区域：惠安。 二审中，中铁二十一局提供《关于成立中铁二十一局集团路桥工程有限公司的通知》、耿良的社保纩费证明、耿良的任职通知，以此证明耿良是中铁路桥公司员工。并称三份书证均在（2016）闽05民初1945号案件中中铁二十一局作为证据提交给法院并经过该案当事人质证。中铁二十一局提供上述书证已超过举证期限，本院不组织当事人质证。 当事人争议的焦点为：1.本案应否中止审理？2.一审对耿良申请追加借款人许萍香作为本案第三人参加诉讼不予准许，是否符合法律规定？3.中铁二十一局、耿良应否对本案债务承担保证担保责任？ 关于争议焦点1本案应否中止审理问题.本院认为，人民法院审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。中铁二十一局向公安机关报案其公司公章被他人伪造、冒用，公安机关已经立案，因本案诉争《借条》所盖印文“中铁二十一局集团有限公司”与“中铁二十一局集团有限公司”样本印文不同一，本案审理时主要审查中铁二十一局对此是否承担民事责任，不必以刑事案件的审理结果为依据，因此，没有必要中止案件审理。 关于争议焦点2一审对耿良申请追加借款人许萍香作为本案第三人参加诉讼不予准许，是否符合法律规定问题.本院认为，许萍香因犯集资诈骗罪被判处刑罚并退赔各被害人的经济损失，而本案诉争《借条》在该刑事案件中已经被法院认定为许萍香集资诈骗中的一项并责令许萍香退赔给黄灿超，即主债务已经被认定并处理。现黄灿超以耿良、中铁二十一局作为《借条》上的连带保证人提起诉讼并要求其承担民事责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，在连带保证的情况下，债权人可以只起诉保证人，因此，本案可以不追加许萍香作为第三人参加诉讼，一审法院不予准许，并未违反法律规定。 关于争议焦点3中铁二十一局、耿良应否对本案债务承担保证担保责任问题.本院认为，耿良虽在接受公安机关询问时陈述自己是中铁二十一局泉州分公司负责人，但从目前在案证据看，缺乏事实依据，而诉争《借条》上加盖的“中铁二十一局集团有限公司”印文又与中铁二十一局所使用的公章印文不同，且无证据表明中铁二十一局明知耿良以中铁二十一局名义对外提供担保而予以默许，因此，不能认定中铁二十一局有为诉争《借条》提供担保的真实意思表示，亦无法认定中铁二十一局应对耿良的行为承担民事责任。至于耿良，在诉争《借条》上担保人处签名，并在接受公安机关询问时承认自己为本案借款提供担保，因此，耿良所提供的担保应认定是其真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，应依法对此承担连带清偿责任。 综上，中铁二十一局上诉理由成立，其诉求改判，本院予以支持。耿良上诉理由不能成立，其诉求免于承担保证责任，本院不予支持。一审判决认定中铁二十一局应承担本案保证责任有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初2619号民事判决； 二、耿良应在本判决生效之日起十五日对许萍香尚欠黄灿超借款本金2258346元及利息（自2015年7月16日起至款项还清之日止按月利率2%计算）承担连带清偿责任[许萍香依据（2018）闽05刑初67号刑事案件退赔给黄灿超的款项予以抵扣）]； 三、驳回黄灿超原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费25000元，由黄灿超、耿良各负担12500元。一审案件受理费51700元，由黄灿超负担14700元，耿良负担37000元。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  郑伟江 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。