广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终587号上诉人（原审原告）：东莞凯科电子科技有限公司。法定代表人：李世斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局。法定代表人：司琪，该局局长。委托代理人：何建华，该局工作人员。委托代理人：邓彩南，广东赋诚律师事务所律师。审第三人：肖德平。上诉人东莞凯科电子科技有限公司（以下简称“凯科公司”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）及原审第三人肖德平社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2020年3月24日，凯科公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞人社局所作东人社工伤认字第GSRD2203696456号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费用由东莞人社局负担。原审法院经审理查明：肖德平在凯科公司任职厨工。2019年7月31日，肖德平向东莞人社局提交《工伤认定申请表》，述称其于2018年8月18日16时30分左右在公司小饭堂打扫卫生时不慎摔倒导致后背摔伤，后到东莞市石碣医院治疗，于2018年9月2日被诊断为“胸8椎体压缩性骨折”，并向东莞人社局提交了诊断证明书、病历本、临时用工协议、CT检查报告书以及DR放射性诊断报告等证据。2019年8年28日，肖德平补充提交了（东莞石碣郭爱琴内科诊所）疾病诊断证明书。2019年9月17日，东莞人社局作出本案认定工伤决定，认定肖德平的上述伤情属于工伤。2019年8月5日，随州市社会保险局出具《关于核实肖德平领取城镇职工基本养老保险金情况回复函》，载明：经核实肖德平参加城乡居民养老保险，2018年10月开始领取城乡居民养老保险金，未参加城镇职工基本养老保险。东莞人社局于2019年9月17日作出东人社工伤认字第GSRD2203696456号《认定工伤决定书》，认为凯科公司员工肖德平于2018年8月18日16时30分左右在公司饭堂打扫卫生时摔倒致全身多处受伤，伤后自行到东莞石碣郭爱琴内科诊所治疗，于2018年8月18日被诊断为“1.左上肢肘关节下端外伤；2.腰部摔伤（未见出血）”，后到东莞市石碣医院治疗，于2018年9月2日被诊断为“胸8椎体压缩性骨折”，肖德平此次受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，决定认定为工伤。原审法院认为：本案争议焦点为：一、肖德平的案涉伤情是否在工作时间、工作场所内因工作原因所致。二、若是，肖德平此次受伤能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定。焦点一。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据谭祥洪、谭素华以及肖德平在《询问笔录》中关于上下班时间和受伤事故经过的陈述，结合东莞石碣郭爱琴内科诊所出具的《疾病诊断证明书》、东莞市石碣医院出具的《诊断证明书》，以上证据能够相互印证证实肖德平在凯科公司任职厨工，平时上班时间为8时至12时30分、16时至18时两个时间段；肖德平于2018年8月18日16时30分左右在饭堂拖地时摔倒受伤，于2018年8月18日经东莞石碣郭爱琴内科诊所治疗诊断为“1.左上肢肘关节下端外伤；2.腰部摔伤（未见出血）”，后于2018年9月2日经东莞市石碣医院治疗诊断为“胸8椎体压缩性骨折”。虽凯科公司主张肖德平此次受伤非工作原因所致，但未能举证证明，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，应由其承担承担举证不能的责任，对其该主张，原审法院不予采纳。因此，肖德平此次伤情是在工作时间、工作场所内因工作原因所致。焦点二。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》〔（2010）行他字第10号〕明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，虽肖德平受伤时超过法定退休年龄，已领取城乡居民养老保险，但其享受的并非是城镇职工基本养老保险待遇。依据上述规定，肖德平此次受伤可适用《工伤保险条例》进行工伤认定，东莞人社局据此认定其伤情为工伤，由凯科公司承担工伤保险责任，并无不妥。综上，凯科公司诉请撤销本案认定工伤决定，依据不足、理由不成立。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回凯科公司的全部诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由凯科公司负担。一审宣判后，凯科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销东莞人社局作出东人社工伤认字第GSRD2203696456号《认定工伤决定书》；2.东莞人社局承担诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。首先，肖德平2015年11月19日入职凯科公司处已经57岁，已超过法定退休年龄。而根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条第一款规定，此规定第一款的本义是：员工在达到法定退休年龄前在用人单位工作，达到法定退休年龄未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，而继续在原用人单位工作期间受到事故伤害，用人单位承担工伤保险责任。员工达到法定退休年龄却未享受城镇职工退休待遇或退休的原因是用人单位造成的，所以由用人单位承担工伤保险责任。而肖德平入职时已超过法定退休年龄且其在达到法定退休年龄前并非在凯科公司工作，也非因凯科公司的原因导致其不能享受城镇职工退休待遇。其次，原审法院片面适用《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）》第二条第一款的规定，而本案的事实应当适用该规定的第二款。2015年11月肖德平入职凯科公司时，已经超过法定退休年龄，虽然在用工期间因工作原因受到事故伤害，但因东莞人社局的原因，凯科公司无法按项目参保为其缴纳工伤保险。未缴纳工伤保险费，不应适用《工伤保险条例》，因此，不能将肖德平认定为工伤。被上诉人东莞人社局答辩称：一、东莞人社局在法定期限内依法受理肖德平的工伤认定申请，经调查核实，作出案涉认定工伤决定并依法送达，程序合法，事实清楚，不存在可撤销之情形。二、针对凯科公司《行政上诉状》事实与理由部分之回应。1.肖德平在本事故中受到的伤害应适用《工伤保险条例》。首先，《工伤保险条例》并未排除劳动者在达到法定退休年龄的情况下，不能适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。其次，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010）行他字第10号文件规定，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。以及〔2012〕行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，能否认定工伤的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。肖德平受到事故伤害时虽已经达到退休年龄，但根据随州市社会保险局出具《关于核实肖德平领取城镇职工基本养老保险金情况回复函》可知，肖德平并未领取城镇职工基本养老保险待遇。因此，肖德平受到的伤害应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2.肖德平在《询问笔录》所述能与凯科公司工作人员谭祥洪、谭素华的《询问笔录》内容相互印证，证明肖德平在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。3.根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定凯科公司认为肖德平所受案涉事故伤害不属于工伤，应当承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。原审第三人肖德平在二审期间未发表陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点是：东莞人社局所作案涉《认定工伤决定书》是否合法有据。首先，《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”由此可见，达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员仍属于劳动者，应与其他劳动者享有同等就业和获得保障的权利。案涉事故发生时，肖德平虽已超过法定退休年龄，但其受雇于凯科公司，双方签订了《临时用工协议》，肖德平接受该公司的管理与安排，从事助理厨师工作，按月领取工资，二者之间存在的是一种有固定期限、持续、稳定的工作关系，符合劳动关系成立的要件，故肖德平与凯科公司之间形成的是劳动关系。结合随州市社会保险局出具的《关于核实肖德平领取城镇职工基本养老保险金情况回复函》，肖德平于2018年10月起领取城乡居民养老保险金，未参加城镇职工基本养老保险，即不属于《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款所规定的职工参加、由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）又明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。故，东莞人社局适用《工伤保险条例》的相关规定对肖德平所受案涉事故伤害进行工伤认定，并无不妥。其次，肖德平在东莞人社局对其进行询问时关于受伤经过的自述，与该局对凯科公司员工谭祥洪、谭素华所作的《询问笔录》内容相互印证，再结合《工伤认定申请表》及医院诊断材料等证据，可证实肖德平所受案涉事故伤害符合根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的应认定为工伤的情形，东莞人社局认定肖德平属于工伤，处理正确。综上，凯科公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞凯科电子科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年十二月三十日书记员  姚慧君