内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4877号上诉人（原审被告）：张学文，男，1973年11月14日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：乔春磊，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南牧原建筑工程有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇鹏翔路与滨河路交叉口牧原小区。法定代表人：李坤山，公司经理。委托诉讼代理人：刘莫日根，男。委托诉讼代理人：德格吉日呼，男。原审第三人：邢玉生，男，1969年10月30日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：葛玉新，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人张学文因与被上诉人河南牧原建筑工程有限公司（以下简称牧原公司）、原审第三人邢玉生确认劳动关系纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2019）内0430民初7466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学文上诉请求：请求二审法院依法变更一审判决。事实与理由：一审判决事实认定错误。一、一审法院认定被上诉人与案外人宋某所签订的建设施工合同为承揽合同是错误的。建设施工合同究其本质虽然属于承揽合同。司法实践中，区分建设工程施工合同与承揽合同区分的依据为标的物能否被留置，本案中被上诉人与宋某所签订的合同中，标的物为被上诉人建设的猪舍主体，不存在行使留置权的可能，工程本身也并非《建筑法》规定的农民自建低层住宅。因此应依据相关法律规定进行承包、分包。被上诉人将工程分包给不具有资质的自然人宋某，应为无效的建设工程施工合同。如果被上诉人以改变合同名称就能改变合同实质上无效，那么建筑法司法解释一第一条所规定的无效合同情形将被规避，一审法院将被上诉人与宋某签订的名为“承揽合同”实为“建设工程施工合同”认定为承揽合同，违背了建筑相关法律的立法初衷。二、一审庭审过程中，被上诉人称其建设施工项目土地性质为农业用地，因此其所承建工程不属于建设用地，建筑活动不适用《建筑法》相关规定，其与宋某所签订的合同为承揽合同。一审法院未予查明。若真如被上诉人所说，本案所涉敖汉6场5标住宿舍土建及附属工程，将企业猪舍建设于耕地，应属于违法占用农用地行为，涉嫌触犯刑法第三百四十二条非法占用农用地罪，不应成为改变双方合同性质的理由。三、一审判决在“本院认为”部分认定，“被告虽然是在原告发包的敖汉6场5标住宿舍土建及附属工程中的敖汉牧原6场5标育肥猪舍7-12单元项目工程的施工中受伤，但被告并非原告雇佣人员，被告与原告之间并不存在隶属、管理关系，被告亦不受原告的规章制度约束”是错误的，施工单位项目部在建设施工中，应对所有施工项目作出施工组织设计及专项施工方案，应对施工人员进行安全技术交底并进行安全教育，且需要安全检查。上诉人所有施工行为均依据被上诉人图纸要求、技术指导、安全规范进行。一审法院认定本案上诉人与被上诉人不存在管理关系，且不受被上诉人规章制度约束，违背了基本常识，同时也违背了安全生产法律法规的基本规定。四、本案中上诉人与被上诉人不存在劳动关系并非因“被告与原告之间并不存在隶属、管理关系，被告亦不受原告的规章制度约束”，而是应依据《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第2项的规定，确定双方不存在劳动关系，这样才能保证上诉人在工作中受伤后，请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的诉讼权利。为维护上诉人合法权益，请贵院依法支持上诉人上诉请求。牧原公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决依据充分准确。2019年4月，牧原公司就“敖汉6场5标育肥舍7-12单元分项项目”与案外人宋某签订了承揽合同，牧原公司与宋某之间存在的是平等主体之间的承揽关系，并非是建设施工工程中的发包人与承包人等特殊主体。经牧原公司查证，宋某与牧原公司签订承揽合同后，为完成该项目雇佣了第三人邢玉生为“包工头”，由邢玉生管理项目工地的大小事务，包括雇佣工人等事宜。2019年7月10日，张学文受邢玉生雇佣到该项目工地从事安装工作，工资由邢玉生按日结算，2019年7月12日在工作时不慎被砸伤，后第三人将其送到医院治疗。二、生猪养殖设施属于设施农业，设施农业用地按农用地管理。2017年4月18日，内蒙古敖汉牧原农牧有限公司（以下简称敖汉牧原）与敖汉旗萨力巴乡安家胡同嘎查签订了《农村土地承包经营权流转合同》(以下简称“合同”）,合同约定由敖汉牧原租赁安家胡同村1393.5亩用于从事兴建养殖场及其附属设施或其他农业生产活动，期限为2017年4月18日至2025年12月31日。上述土地流转行为已经过合法的表决程序且发包人同意，现合同已在萨力巴乡人民政府备案，所以合法且有效。2017年4月15日，敖汉旗农牧局向敖汉牧原出具证明其拟建在安家胡同村的敖汉牧原6场生猪养殖项目选址合理，符合敖汉旗农牧规划。2017年8月28日，敖汉牧原、安家胡同村委会、萨力巴乡人民政府三方签订了《设施农业用地协议》(以下简称“用地协议”）,用地协议约定了上述土地用于生猪养殖，具体用于修建猪舍等生产设施，管理用房等附属设施。2017年8月30日，敖汉旗国土资源局向萨力巴乡人民政府出具了《敖汉旗设施农业用地备案通知书》即敖设农国土备字（2017）28号，通知书同意敖汉牧原在安家胡同村的生猪养殖项目作为设施农用地管理。敖汉牧原取得设施农业用地备案后于2018年6月30日与牧原公司就该项目签订了《施工合同》，截止至今敖汉6场生猪养殖项目已投入使用，该项目猪舍最高处不超过3米，上下两层的简易设施。依据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，农民自建低层建筑是指农民自建的两层（含两层）以下的建筑。依据该意见牧原公司所建建筑应属于农民自建低层建筑，只不过牧原公司这个“农民”是一个资金比普通农民相对雄厚的农民“法人”而已，而依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。由上述法律规定可知，农村自建低层住宅是不受《中华人民共和国建筑法》调整，故本案不适用《中华人民共和国建筑法》，所以，牧原公司签订的合同不属于建设工程承包合同关系，应属于定作人与承揽人之间的承揽关系，即承揽者不要求依法取得资质证书以及相应资质。而上诉人诉称建设工程关系和承揽合同关系应以标的物能否被留置来区分更是脱离法律的无稽之谈。三、双方不符合劳动关系认定特征，不存在劳动关系或事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述条款之规定，就用人单位与申请人之间认定双方事实劳动关系的争议，法律并未规定要求用人单位承担举证责任，而应由申请人承担举证责任。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四）考勤记录：(五）其他劳动者的证言等。如张学文认为与牧原公司存在事实劳动关系能否提供上述证据呢，如果合议庭认为上述证据需要由用人单位承担举证责任，那是否是加重了用人单位的责任。劳动关系具有两重特征，一是存在管理与被管理的隶属关系即人身属性，二是支付劳动报酬关系即财产关系。而本案中双方之间并未签订劳动合同且不存在事实劳动关系，只能证明张学文是在牧原公司工地受的伤，但牧原公司并不知道张学文受谁雇佣，何时受的伤，受伤后采取过何种措施，牧原公司和张学文之间并无建立劳动关系的合意。牧原公司认真查阅卷宗得知张学文受雇于邢玉生，受邢玉生管理并由邢玉生直接向其发放劳务报酬。牧原公司与张学文不存在财产关系和隶属管理关系，所以牧原公司与张学文不符合劳动关系认定特征，双方不存在事实劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为维护牧原公司的合法权益，恳请合议庭依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决，并由上诉人承担全部诉讼费用。原审第三人邢玉生述称，本案适用法律正确，应该予以维持。关于上诉人与其他各方法律关系，第三人在一审中已作出详细陈述。就本案来说，被上诉人与上诉人确无劳动关系。关于上诉人提到的用工主体责任问题，第三人认为养猪场仅两米，建设不需要建筑施工资质，不存在违法承包转包。请二审法院结合实际情况依法裁判。牧原公司向一审法院起诉请求：依法判令牧原公司与张学文不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年4月10日,牧原公司与案外人宋某签订承揽合同，合同约定牧原公司将其从内蒙古敖汉牧原农牧有限公司承包的敖汉6场5标猪舍土建及附属工程中的敖汉牧原6场5标育肥舍7-12单元项目工程的施工以承揽的方式交由案外人宋某完成。2019年7月10日，张学文受第三人雇佣到宋某承揽的涉案工程工地进行扣板加工工作。2019年7月12日，张学文在工作时被砸伤，第三人将张学文送往医院治疗。2019年10月21日，本案张学文向敖汉旗劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认本案张学文与牧原公司之间存在劳动关系。2019年11月20日，敖汉旗劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认本案牧原公司与张学文之间自2019年7月10日起存在劳动关系。牧原公司不服该仲裁裁决，向该院提起民事诉讼。一审法院认为，张学文虽然是在牧原公司发包的敖汉6场5标猪舍土建及附属工程中的敖汉牧原6场5标育肥舍7-12单元项目工程的施工中受伤,但张学文并非牧原公司雇佣人员，张学文与牧原公司之间并不存在隶属、管理关系，张学文亦不受牧原公司的规章制度约束，故牧原公司、张学文之间不存在劳动关系。综上，对牧原公司的诉讼请求该院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，判决如下:河南牧原建筑工程有限公司与张学文之间不存在二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2018年6月30日，内蒙古敖汉牧原农牧有限公司与牧原公司就敖汉6场5标猪舍土建及附属工程签订了《建设工程施工合同》。其它审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，张学文对一审认定其与牧原公司之间不存在劳动关系的判决结果并无异议，仅对一审法院的本院认为部分即“被告与原告之间并不存在隶属、管理关系，被告亦不受原告的规章制度约束”的内容有异议。通过本案审理查明的情况可知，内蒙古敖汉牧原农牧有限公司将工程发包给同样具备主体的承包人牧原公司，牧原公司又将案涉工程分包给实际施工人即本案的案外人宋某。现张学文受邢玉生雇佣到宋某的工地提供劳务，张学文在提供劳务的过程中受伤。因有上述发包、承包、分包的事实存在，法院认定牧原公司与张学文之间不构成劳动关系。至于张学文提供劳务过程中，是否遵守施工现场管理规定等，不属于本案的审理范围。综上，张学文的部分上诉请求成立，本院在论理部分予以纠正；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牧原公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 赵 杰审判员 陆广华 二〇二〇年十二月十四日书记员 宋 磊