新疆维吾尔自治区精河县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2722民初1937号 原告：精河县博马农业工程机械有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县友谊南路**，统一社会信用代码：91652722080212053K。法定代表人：李新臣，该公司经理。委托诉讼代理人：李震，系该公司员工，男，1994年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县，代理权限为特别授权。被告：程志中，男，1973年6月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告精河县博马农业工程机械有限公司与被告程志中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告精河县博马农业工程机械有限公司的法定代表人李新臣及其委托诉讼代理人李震到庭参加诉讼，被告程志中及其委托诉讼代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告精河县博马农业工程机械有限公司诉称：2014年4月5日，程志中承建了精河县博马农机公司的拖拉机装配厂厂房工程，新疆安诺建筑工程项目管理事务所有限公司受博马农机委托对工程进行监理。程志中于2014年完工，双方未进行竣工验收及结算。2015年4月1日，程志中因给付工人工资问题向有关部门上访，在政府相关部门主持协调下，博马农机公司（甲方）、程志中（乙方）补充签订了《承揽协议》，后经法院判决认定无效。后程志中以讨要工程款为由将精河县博马农机公司诉至博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院，博州中院先后就该厂房的实际现状和临时设施工程量的工程造价及厂房质量问题和修复费用委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定形成新司鉴所司鉴字【2017】第335号和新司鉴所鉴字【2017】第037号鉴定书。其中335号鉴定书第七项鉴定意见为：经详细计算，委托书所指“程志中”施工的“精河县博马农机工程机械有限公司拖拉机装配厂厂房所完成的开挖基础、钢结构彩钢夹芯板、门窗、建好的厂房实际现状和临时设施工程量造价为2100784.54元，具体明细为厂房2073861.79元，临舍26922.75。”第037号鉴定书第五项鉴定意见为：依据现场勘查和数据计算、综合分析：精河县博马农机工程有限公司拖拉机装配生产线钢结构厂房存在的质量问题和修复意见如下：第037号鉴定书第六项修复费用：精河县博马农业工程机械有限公司拖拉机装配生产线钢构厂房屋面及围护彩钢丝绵板修复费用如下：（注：根据涉案工程现场实际勘验及已经使用等情况，采用A、B两种处理方案，由法院根据庭议结果取舍）：A方案：拆除更换计算为1308809.45元，具体明细为拆除工程为139201.07元，新建工程为1169608.38元。B方案：按照材料差价计算为514838.20元，具体明细为：1、屋面及彩钢板补差价（内、外板）为110091.80元。2、墙面及屋面保温层补差价为393978.90元。3、脚手架费用为10956.50元。博州中级人民法院依据这两份鉴定及当事人提供的其他证据作出一审判决，精河县博马农机公司不服，遂向新疆维吾尔自治区高级人民法院上诉，新疆高院依据相关证据选择037号鉴定意见书出具的B修复方案作出二审判决：“一、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民初24号民事判决；二、精河博马农机工程机械有限公司于判决生效后十日内支付程志中工程款620320.27元；三、精河县博马农机工程机械有限公司于判决生效后十日内支付程志中工程款利息11579.31元；四、驳回程志中的其他诉讼请求。”原告认为上述案件二审法院仅对厂房质量问题的第三、第四项做出了判决，并未提到第一、第二项的修补费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定原告在厂房合理使用年限内有权请求被告因厂房地基基础工程和主体结构质量不合格承担民事责任。综上所述，由于厂房地基基础工程和主体结构质量不合格致使厂房无法完成水、电、暖等后续配套设施的施工工作，进而无法完成验收，办理相关手续，原被告双方就厂房地基基础和主体结构修理费用始终协商不成，达不成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法审理，维护原告的合法权益。庭审中，经法庭向原告充分释明，原告的诉求具体变为要求被告：维修钢柱（设计基础顶面预埋钢板，实际未安装预埋钢板），节点连接方式（设计剪刀撑、隅撑与钢柱连接为螺栓连接，实际为焊接连接），并承担本案的诉讼费用。被告程志中辩称：一、原告的起诉违反一事不再理的原则，法院应当驳回原告的起诉。在原告与被告建设工程施工合同纠纷中自治区高院（2018）新民终396号判决已经将质量问题的修复作出了扣减，2018年2月5日，新疆司法科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字【2017】第335号鉴定意见认定精河县博马农机工程机械有限公司拖拉机装厂厂房所完成的开挖基础、钢结构彩钢板夹芯板、门、窗户、建好的厂房实际现状和临时设施工程量的工程造价为2100784.54元。原告提出的2017年7月21日新疆司法科学技术研究所司法鉴定中心新司鉴所司鉴字【2017】第037号鉴定意见书被新司鉴所司鉴字【2017】第335号鉴定意见书的补充鉴定所覆盖。原告单独列出新司鉴所司鉴字【2017】第037号鉴定意见书系断章取义，法院应当驳回。二、涉案工程已经交付原告已经使用了6年左右目前质量完好，原告起诉系恶意对抗被告的强制执行，原告目前还有70多万的工程款没有支付给被告；在2014年12月份竣工后就将承揽的工程交付了原告，且原告一直使用至今，通过新疆司法科学技术研究所鉴定中心新司鉴所司鉴字【2017】第037号鉴定意见书第二页的表述：“厂房在使用中”、鉴定机构拍摄的图片、被告提供的厂房使用图片2016年5月21日被告在厂房拍摄的视频、2018年9月30日被告在厂房拍摄的视频照片可以充分地证实上诉人在厂房内进行了营业性的使用。在自治区高院（2018）新民终396号生效判决书中第11页中明确表述了原告实际使用的事实，且目前一直也在使用中，没有影响到原告的生产，，地基基数及焊接完全能够达到安装标准合格标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的法律依据完全正确没有错误。综上，希望法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年4月被告程志中承建了原告精河县博马农机工程有限公司拖拉机装配厂房工程。2015年4月1日补充签订了原告为乙方，被告为甲方的《承揽协议》，内容为：“一、工程地址：××县对面；二、经双方商谈，在没有任何争议的情况下，从开挖基础、钢结构彩钢夹芯板、门、窗户、建好的厂房实际现状（暂定850/平房）和临时设施工程量进行预决算，国家认可有资质的工程造价机构进行决算；三、工程造价及计付方式：造价预决算完之后，包括变更和增项的工程款，结算工程按最终就算支付。否则，甲方应当向乙方支付欠款期间的利息（按月利率2%计付）；四、签订本合同之后，乙方给甲方签订正式合同”。原告、被告在合同落款处签名并加盖公章。该协议被认定无效。另查明，程志中曾以建设工程施工合同纠纷把精河县博马农业工程机械有限公司诉至新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2017年2月22日委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心对精河县博马农业工程机械有限公司拖拉机装配生产线厂房进行鉴定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心于2017年7月21日出具新司鉴所司鉴字[2017]第037号鉴定意见：精河县博马农业工程机械有限公司拖拉机装配生产线钢结构厂房存在的质量问题及修复意见如下：1钢柱：设计基础砼顶面（钢柱底部）预埋钢板，实际未安装预埋钢板；2、节点连接方式：设计剪刀撑、隅撑与钢柱连接为螺栓连接，实际焊接连接；3、彩钢板：设计墙面、屋顶、大门彩钢单板厚度0.9mm,实际厚为0.44mm-0.57mmm;4、设计保温层为玻璃丝棉，实际为聚苯板。修复费用：A方案：拆除更换计算为1308809.45元，具体明细为拆除工程为139201.07元，新建工程为1169608.38元。B方案：按照材料差价计算为514838.20元，具体明细为：1、屋面及彩钢板补差价（内、外板）为110091.80元。2、墙面及屋面保温层补差价为393978.90元。3、脚手架费用为10956.50元。新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2017年2月22日委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心对程志中所施工的精河县博马农业工程机械有限公司拖拉机装配厂厂房所完成的开挖基础、钢结构彩钢板夹心板、门窗、建好的厂房实际现状和临时设施工程量的工程造价进行鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心于2018年2月5日出具鉴定意见：经详细计算，委托书所指“程志中”施工的精河县博马农业工程机械有限公司拖拉机装配厂厂房所完成的开挖基础、钢结构彩钢板夹心板、门窗、建好的厂房实际现状和临时设施工程量的工程造价为2100784.54元。新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2018年6月25日作出（2016）新27民初24号民事判决：精河县博马农机工程机械有限公司于判决生效后十日内支付工程款1135158.47元。精河县博马农业工程机械有限公司不服（2016）新27民初24号民事判决结果，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2018年11月8日，案涉鉴定机构新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（现更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所）向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具说明函件一份，载明：1、找材料差价计算为514838.20元，为钢结构厂房图纸要求所补的材料差价。2、2100000元为程志中施工所完成的开挖基础、钢结构彩钢板夹心板、门窗、建好的厂房实际现状和临时设施工程量的实际价款；未扣减514838.20元材料差价。2018年12月17日，鉴定人出庭作证陈述意见与上述函件所载内容一致。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年2月12日作出的（2018）新民终396号民事判决书，认定：“……本案中037号鉴定意见书所载内容，鉴定机构出具了两种修复意见，拆除更换及找材料差价，因案涉工程已实际使用，拆除更换势必给双方造成更大的损失，故对该方案本院认为不宜采取。对于找材料差价的修复意见，鉴定机构及鉴定人员均已确认，335号鉴定意见书中确定的工程造价并未扣减037号鉴定意见书中所载找材料差价，结合前述案涉工程存在质量问题的事实及037号鉴定意见书应予采信的意见，应从尚欠工程款数额中对该部分款项予以扣除，故博马农机公司实际应付程志中工程款数额为620320.27元。……判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2016）新27民初24号民事判决；二、精河县博马农机工程机械有限公司于判决生效后十日内支付程志中工程款620320.27元。”上述事实，有原告提供的新司鉴所司鉴字【2017】第037号鉴定意见书、工程预算书、投标总价、博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院委托提交的书面资料、承揽协议，被告提交的新司鉴所司鉴字【2017】第335号鉴定意见书、037号鉴定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2018）新民终396号民事判决书，及原被告当庭陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：原告主张的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心于2017年7月21日出具新司鉴所司鉴字[2017]第037号鉴定意见中的：1钢柱：设计基础砼顶面（钢柱底部）预埋钢板，实际未安装预埋钢板；2、节点连接方式：设计剪刀撑、隅撑与钢柱连接为螺栓连接，实际焊接连接。以上1、2修复是否在新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出的（2016）新27民初24号判决书中及新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2018）新民终396号判决书作出处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程合主体结构质量承担民事责任”的规定。案涉工程存在质量问题的事实属实，案涉工程完工后，原告已实际使用，且根据335号鉴定书的鉴定意见，案涉工程交付后的实际总造价为2100784.54元。在程志中诉精河县博马农业工程机械有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2018）新民终396号判决依据037号鉴定意见、335号鉴定意见及新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（现更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所）向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具说明函件，因案涉工程存在质量问题，在总造价2100784.54元中对材料差价已给予扣除。故原告要求被告修复[2017]第037号鉴定意见中的：1钢柱：设计基础砼顶面（钢柱底部）预埋钢板，实际未安装预埋钢板；2、节点连接方式：设计剪刀撑、隅撑与钢柱连接为螺栓连接，实际焊接连接的诉讼请求。本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告精河县博马农业工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费16579元，由原告精河县博马农业工程机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审  判  长   杨  耕  诗审  判  员   依马木·巴吾东人民 陪 审员   陈  云  才二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 四 日书  记  员   孟  亚  楠