北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14795号上诉人（原审原告）：曲水斯凯奇商贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市曲水县聂当乡卓玛拉康寺西100米路**域****。法定代表人：刘丽珍，执行董事。委托诉讼代理人：蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建东，男，1982年12月22日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张灿辉，北京市君益诚律师事务所律师。上诉人曲水斯凯奇商贸有限公司（以下简称斯凯奇公司）因与被上诉人赵建东劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯凯奇公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持斯凯奇公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵建东承担。事实与理由：原审法院认定事实及适用法律均存在错误且超过诉讼请求范围进行裁判。具体表现在，第一，原审判决未依照证据认定的基本原则对证据进行验证导致赵建东违纪事实未查明，实际上依照现有证据，运用逻辑推理及日常生活经验判断，足以证明赵建东存在严重违反规章制度及劳动纪律的行为。第二，斯凯奇公司的工作时间制度符合劳动基准，赵建东不存在休息日加班情况，无权要求支付休息日加班费。而且，原审判决酌定加班费数额更是没有任何法律依据。第三，赵建东及斯凯奇公司均未就延时加班费提起诉讼，但原审判决却擅自对此作出处理，超过诉讼请求的范围。因此，根据《民事诉讼法》第170条的规定，二审法院应当对原审判决予以改判。斯凯奇公司将改判理由逐一具体说明如下：一、现有证据足以证明赵建东存在严重违反规章制度及劳动纪律的行为。原审判决未依照证据认定的基本原则对证据进行验证导致赵建东违纪事实未查明，处理欠妥。赵建东的违纪行为难以为任何用人单位所容忍，斯凯奇公司有权据此解除劳动关系，无需支付赔偿金。（一）现有证据足以证明赵建东存在一种甚至多种严重违纪的行为。1.赵建东的违纪行为包括：第一，违反利益冲突，冒充第三方与斯凯奇公司进行交易，并且将公司货物私下对外销售。为了避免利益冲突，公司明确禁止员工与公司进行贸易。赵建东为规避上述规则，谎称残次品卖给一个“柳行”的朋友或者客户，通过了公司审批（见斯凯奇公司证据二审新证据1）。事实上，这个客户就是赵建东本人。残次品买卖申请通过审批后，赵建东自行收货，以此完成与斯凯奇公司的交易（见斯凯奇公司一审证据3）。赵建东获得斯凯奇公司的货物后，在家中及微信进行售卖的可能性极大（见斯凯奇公司一审证据5-7）。赵建东对于与公司交易及私下售卖残次品的事实供认不讳（见斯凯奇公司一审证据7），且其供述能够与贾彩云的供述相互印证，因此应对其违纪事实予以认定。赵建东通过关联交易并将货物私下对外销售，可获得极为丰厚的利润。经斯凯奇公司核实，赵建东欺瞒公司以60元/件的价格获得残次品，之后以150-200元/件的价格转卖，每双鞋可获得高达90元-140元/件的利润。正是基于倒卖货物可获得丰厚的利润，赵建东才不惜触碰公司红线，隐瞒真实情况以通过审批，最终交易获得残次品。与公司进行关联交易、将公司货物私下对外销售，甚至不惜为此故意隐瞒真相，欺骗公司管理层，此行为违背劳动者应有的职业道德，不仅影响公司正常的经营管理，破坏公司的产品定价体系，更可能因此滋生腐败，严重损害公司利益。赵建东实施了上述违纪行为，应当赋予斯凯奇公司解除劳动合同的权利。第二，利用2016年12月在顺义区伊藤忠物流主办特卖会（以下称“BPL特卖活动”）的机会，一方面少向斯凯奇公司少交回业务款至少91610元，另一方面将卖剩的1400件货物据为己有（货物吊牌价为682630元，特卖折扣价为100150元）。赵建东的行为至少造成斯凯奇公司191760元经济损失。赵建东作为2016年12月BPL特卖活动的主办人，对于特卖活动的货物、钱款等具有管理的职权及责任，其必须依照公司制定的价格销售货物并缴纳货款，并保证剩余货物安全退回公司。但是，根据斯凯奇公司提供证据10《广州而翔会计师事务所报告》的审计结论，赵建东在2016年12月特卖活动中至少少交回货款91610元（按照公司规定的价格销售，售出货品对应的应收货款至少为451310元，但赵建东仅交回359700元，差额=451310元-359700元=91610元，演算过程可见审计报告第7页）、在办公室特卖活动中少交回货款76030元。少缴款的原因可能是赵建东未按照公司规定销售货物，也可能是赵建东故意侵吞公司财产。但是无论基于何种原因，赵建东少交货款均属于没有履行钱款管理职责的行为。赵建东的违纪行为造成斯凯奇公司的重大损失，已严重违反劳动纪律。另外，审计结论也反映特卖活动剩余的1400件货物未退回公司的事实。未退回的原因可能是赵建东没有履行管理货物的责任，导致货物丢失，也可能是赵建东个人直接将货物据为己有。结合赵建东在家中长期出售残次货物的事实，后一种情况的可能性更大。无论赵建东的主观意愿是重大管理过失还是故意侵占货物，其行为直接导致1400件货物丢失，造成斯凯奇公司的重大损失，也已严重违反劳动纪律。2.赵建东的违纪行为同时触犯多条规章制度。赵建东的违纪行为同时触犯多条规章制度，包括《员工守则》第十二章纪律规章第四条（见斯凯奇公司一审证据1）：在公司进行私人贸易…或利用职权获取私利；不遵守公司财务会计制度，不按照规定的程序缴纳业务收入和领报经费；…因违规操作、重大过失而致使公司经济重大损失；…利用职务之便，侵占公司利益；因工作失职引起…重大经济损失；利用工作职权谋取私利…损害公司利益。斯凯奇公司已经将上述规章制度告知赵建东，且赵建东承诺遵守（见斯凯奇公司一审证据2），因此依法可对赵建东产生约束力，斯凯奇公司可依照规章制度对赵建东的违纪行为进行处分。3.赵建东的行为同时严重违反法定的劳动纪律以及职业道德，斯凯奇公司可作解雇处理。根据《劳动法》第三条规定，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”可知，遵守劳动纪律，服从安排，完成劳动任务，是劳动者的天然义务。同时，《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者与用人单位之间除了规章制度的约束，还存在很多约定的义务和依诚实信用原则而应当承担的义务，违反上述义务达到严重程度，用人单位可以根据《劳动法》第二十五条解除劳动合同。北京的裁判机构也持上述观点。2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》“13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？《劳动法》第三条第二款中规定：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”赵建东的行为不仅违反规章制度，更严重违反劳动纪律及职业道德，难以为任何用人单位容忍，斯凯奇公司据此解除劳动关系合理合法。（二）斯凯奇公司已经提供证据证明赵建东严重违纪的事实，赵建东理未提供证据予以反驳，应当承担举证不能的责任。原审判决未依照证据认定的基本原则对证据进行验证，导致本案认定事实错误。首先，斯凯奇公司提供证据内容真实，且赵建东对大部分证据予以认可，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据。需要特别说明的是，斯凯奇公司提供证据10《广州而翔会计师事务所报告》是由具有审计资质的第三方机构对于赵建东违规事件出具的审计意见。斯凯奇公司能够当庭提供报告原件，且该报告的形式、来源均符合法律规定。审计报告附件内容真实、客观详实，能够相互印证，且广州而翔会计师事务所与本案当事人均无利害关系，因此，人民法院应对此证据予以认定。其次，斯凯奇公司已经在举证能力的范围内提供证据证明赵建东严重违纪的事实，赵建东应对此予以反驳并提供证据。客观上，赵建东也完全有能力对案件事实进一步举证或者说明。例如关于剩余的1400件货物之去向，贾彩云在北京市公安局顺义分局的询问笔录陈述：剩余的残次品是她或赵建东与物流公司对接退回的，具体记不清了，第三方物流公司应该有底。赵建东陈述时通过物流公司退回公司。若真存在退回事实，赵建东完全可以提供物流单据或者相关经办物流员的证言予以证明。但是，赵建东至今既未提供证据也未进行合理说明，应当承担举证不能的责任。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。综合逻辑推理和日常生活经验，赵建东的陈述和抗辩不符合常理，不应当被采纳，且已构成虚假陈述。例如关于BPL特卖活动已售货物数量及交回货款数额。贾彩云在2019年8月22日讯问笔录中陈述“从仓库提出3004双鞋…交回十六万二千七百九十”。此陈述与物流公司的证人证言（见斯凯奇公司一审证据4）、物流出货邮件记录（见斯凯奇公司一审证据8附件2）、特卖剩货确认邮件（见斯凯奇公司一审证据8附件7）、中国工商银行付款凭证（赵建东提供证据6）矛盾。综上，斯凯奇公司提供的证据真实客观，可作为本案的定案依据，且能够互相印证，已经形成完整的证据链，足以证明赵建东存在严重违纪的行为。相反，赵建东的抗辩缺乏证据支撑且不符合常理，其供述和辩解也存在多处矛盾，并不具有可信性。在有能力举证及合理说明的情况下，赵建东未能进行有效抗辩，应当承担不利后果。（三）若不支持斯凯奇公司的主张，将造成不良的司法效果。在“资强劳弱”观念深入人心的背景下，司法应一定程度向劳动者倾斜，但不意味着可无止境地倾斜。在劳动法律框架下，用人单位本身就承担较重的举证责任。斯凯奇公司已在能力范围内尽可能地举证，证明待证事实的存在具有高度盖然性，已经履行相应的举证责任，不宜因倾斜保护原则再强求斯凯奇公司承担更多的举证责任。另外，劳动者利用职权侵害公司利益、与公司发生交易且私下出售公司货物，必将动摇劳动关系的信任基础。对此类违纪的劳动者作出解雇处理，是用人单位生存发展的必要举措。因此，斯凯奇公司作出解除决定是具有紧迫性和现实性的，若不依法支持斯凯奇公司的主张，将牺牲用人单位的用工管理权，对于遵纪守法的其他员工极为不公平，最终必将损害全体职工的利益。恳请贵院考虑本案的司法效果，合理分配举证责任，还原事实，公正判决，平衡劳资双方利益。二、原审判决对于加班费在事实查明和法律适用方面均存在错误。斯凯奇公司实行的工时制度已经保障了赵建东的休息，符合劳动基准，赵建东不存在休息日加班的情况。原审判决对加班费数额进行酌定无任何法律依据，斯凯奇公司无需支付加班费。此外，赵建东对无须支付延时加班费的仲裁结果无异议，原审判决径行判决延时加班费超过了诉讼请求的范围。（一）斯凯奇公司实行每周上班6天，每天不超过6.5小时，每周至少休息一天的工时制度，符合法律及北京市司法指导意见及公司规章制度的规定，不违反劳动基准。在此工时制度下，即便赵建东存在周六或者周日上班的情况，也不能视为加班，斯凯奇公司无需向赵建东支付休息日加班费。原审法院仅以赵建东周六或周日上班为理由支持加班费明显存在错误。1.斯凯奇公司的工时制度并未违反法律规定，属于标准工时的一种。根据《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。在标准工作时制下，用人单位可以根据自身经营需要对劳动者日工作时间和周工作天数做相应调整，但是至少要保证劳动者每周休息一天。《关于职工工作时间的复函》规定：“一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行双休日而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。”因此，虽然标准工时制一般为每天工作8小时，每周工作5天；但也不排除每周工作6天，每天工作不超过6.5小时的情况。斯凯奇公司属于零售行业，因其生产特点不能实行“双休日”，但已经保证赵建东每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。斯凯奇的工作制度符合劳动基准，无需额外支付休息日加班费。2.斯凯奇公司的工时制度并未违反北京司法指导意见的规定。北京的司法指导意见认为，赵建东周六或周日上班属于正常工作，不应视为加班。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（发文日期2009年08月17日）：“21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。”3.斯凯奇公司的工时制度符合《员工守则》的规定，赵建东对于制度予以认可，理应受到该工时制度的约束。《员工守则》第九章考勤与加班第一条工作时间第2款规定：零售运营管理人员，每周工作六天，例休一天…但至少必须有一天休息…编班时间分三班，每班次上班时间为6.5小时。该制度赵建东已签阅且承诺遵守，合法有效。根据该制度，赵建东周六或周日上班属于正常工作，不应视为加班，赵建东无权以此主张休息日加班费。（二）原审判决酌定加班费数额是没有任何法律依据。人民法院裁判应当以事实为依据，即便判决斯凯奇公司需支付加班费，也应当先查明加班事实，核定具体加班时长。本案根本不存在休息日加班或延时加班的事实，原审法院也在未依法查明相关加班事实，却径行以“酌定”的方式判决，显然违背以事实为依据的裁判原则。（三）赵建东对无须支付延时加班费的仲裁结果无异议，原审判决径行判决延时加班费超过了诉讼请求的范围。仲裁阶段驳回了赵建东关于支付延时加班费的仲裁请求。理由如下：即便赵建东存在超过正常工作时间的考勤，因没有经过加班审批，不能以此认定加班的事实。根据《劳动法》第四十四条的规定，支付加班费的前提是用人单位安排加班。也即，员工未经过加班审批的自愿加班行为，不能视为加班。斯凯奇公司《员工守则》第九章考勤与加班第一条工作时间第2款明确规定：…若员工因工作需要必须延长工作时间/或在休息日、法定节假日加班的，必须填写加班申请表，经上级主管签名批准并确认加班时间方可加班。仲裁委员会延时加班费的请求后，赵建东未就此提起诉讼，应视为对此仲裁结果的认可。根据处分原则，原审法院仅就诉讼请求的范围进行裁判。赵建东及斯凯奇公司均未就延时加班费提起诉讼，但原审判决却擅自对此作出处理，显然违背处分原则。综合以上两大点，斯凯奇公司的上诉请求具有事实与法律依据，恳请贵院依法查明事实，准确适用法律，公正判决，维护斯凯奇公司的合法权益。赵建东辩称，同意一审法院判决，不同意斯凯奇公司的上诉请求和事实理由。其主要答辩意见如下：1.赵建东不存在任何违反规章制度的行为，员工参与残鞋销售完全是公司安排，员工在为公司提供劳动的同时还被迫实现销售任务，且员工购鞋的行为并没有给斯凯奇公司造成经济损失，斯凯奇公司所称审计报告是仲裁出具结果后单方找审计公司出具的，赵建东不予认可；2.斯凯奇公司确安排赵建东休息日和延时加班，一审判决加班费是合理的，其第二项写的延时加班费是笔误。斯凯奇公司向一审法院起诉请求：1.支持斯凯奇公司属于依法与赵建东解除劳动合同，不需要向其支付赔偿金162019.8元；2.斯凯奇公司无需支付加班费35965.52元。一审法院认定事实：2010年1月22日，斯凯奇贸易（上海）有限公司与赵建东签订《劳动合同》。2015年8月1日，广州市凯捷商业有限公司与赵建东签订《劳动合同》。2016年7月1日，达孜利德泰商业有限公司与赵建东签订《劳动合同》。2017年3月1日，达孜利德泰商业有限公司（甲方）、赵建东（乙方）、斯凯奇公司（丙方）三方签订《劳动合同变更协议》，约定：“一、甲方、乙方经友好协商，双方劳动合同自2017年2月28日起解除。二、丙方、乙方订立劳动合同。合同期限接续甲方、乙方劳动合同之日。三、甲方无需给予乙方经济补偿。乙方在甲方的工作年限6年2月10日，视同在丙方的连续工作年限。四、甲方、乙方因劳动关系所发生的权利义务全部终止，互不追究对方的其他法律责任……”同日，斯凯奇公司（甲方）与赵建东（乙方）签订无固定期限《劳动合同》，约定：“……双方协商一致同意，乙方每月加班工资以5250元为计算基数”。赵建东的工作岗位为运营主管，约定月工资标准为基本工资5250元＋浮动工资1550元＋津贴500元＋全勤奖200元＋提成，每月10日转账支付上月整月工资，工资发放至2018年9月10日。中国银行交易流水明细清单显示：斯凯奇公司分别于2017年10月10日、2017年11月10日、2017年12月8日、2018年1月10日、2018年2月9日、2018年3月9日、2018年4月10日、2018年5月10日、2018年6月8日、2018年7月10日、2018年8月10日、2018年9月10日向赵建东支付8953.16元、8705.81元、7922.05元、8767.89元、22797.85元、6840.1元、7510.77元、5569.26元、7333.1元、7589.34元、8589.93元、7433.98元。赵建东最后工作至2018年9月11日。2018年9月11日斯凯奇公司向赵建东发送《解除劳动合同通知书》，解除理由为合同期内严重违反公司规章制度，在公司进行私人贸易。社会保险缴纳至2018年9月。关于劳动关系解除情况，斯凯奇公司主张赵建东违反公司规章制度的行为包括：一、与本公司存在私人贸易，具体为公司本应将残次品低价出售给第三方公司对接处理，但是赵建东冒充第三方公司接受货物再私自高价卖出；二、利用公司职权为自己牟利，具体为赵建东和贾彩云一起提货，提货后没有将货款或货物返还公司，大概2000双鞋，涉案金额40万元。就其公司解除行为合法，斯凯奇公司提交如下证据：一、《员工守则》，载明：第十二章第四条严重违反公司规章制度，以下行为属于或被视为严重违反公司规章制度，公司有权随时解除劳动合同，并不作任何补偿。如涉及对公司造成损失，公司有权要求员工赔偿损失并追究其法律责任……在公司进行私人贸易……二、《员工声明》，载明：“本人已认真阅读斯凯奇公司所订立之《员工守则》，对其所含内容无异议，并保证自觉遵守《员工守则》相关内容。如若违反则依劳动合同约定的其他事项处理。”签名确认处显示“赵建东”签名字样，日期处显示“2017年3月1日”手写字样。三、利和物流托运单（手工单），载明：收货地址为：北京市顺义区空港物流基地顺畅大道15号，出货时间：3月10日，联系人：孙敬华，电话：010-6947****-150，出货数量：2710双，收货人签名处显示“赵建东”签名字样；四、证明，主要内容为打印字样：“我是魏晓丹，我于2006年5月至2018年10月期间担利丰供应链管理（中国）有限公司北京分公司‘IDS’，北京次品仓库的仓库经理，负责仓库运作，包括系统及现场出入库管理。2016年12月7日收到贵司TinaCui邮件告知以下三个订单安排如下……上述订单在WMS（IDS仓库管理系统）中相应备注为贾/赵，即贾/赵为‘贾彩云’和‘赵建东’的简称。送货指令为‘送货时间另行通知’。2016年12月9日下午16：00左右，贵司业务员赵建东和赵建东来到北京次品仓库要求提货并告知提货单位为斯凯奇。仓库操作文员核实单号及WMS的备注为贾/赵后，及通知仓库发货。赵建东和赵建东在仓库现场等待2个小时左右后，仓库拣货完毕送交赵建东和赵建东将上述订单中NB88QN0004和NB88QN0005两单货物自行提走同时告知NB88QN006按赵建东和赵建东指定地址（北京市顺义区牛栏上工业园伊藤忠物流），但未按流程要求贾彩云和赵建东在相关货运单上签收。上述情况说明均为事实，本人兹此证明”。证明下方显示手写字样“以上内容我已看过，与我所述相符。魏晓丹2018.11.2”；五、微信聊天记录截屏打印件；六、微信支付记录截屏打印件；七、录音，斯凯奇公司称系调查人员与赵建东谈话录音；八、广州而翔会计师事务所报告书，载明：“本事务所接受广州市斯凯奇商业有限公司（以下简称‘贵公司’或‘公司’）的委托，对于2016年12月期间相关员工涉嫌职务侵占贵公司的情‘职务侵占案’进行专项审计”……一、基本情况情况一BPL特卖：2016年12月期间的BPL特卖活动中，公司工发出原残货物5109件，其中员工贾彩云和员工赵建东在未签收任何凭据的情况下自提货物2105件……。赵建东认可证据一《员工守则》及证据二《员工声明》的真实性，称认可《员工声明》签字是赵建东签的，但是相应的材料赵建东没有收到，签字的时候没有自己看，《员工声明》是在换合同的时候公司让签字的，《员工守则》只是在2013年入职时拿给赵建东看过，并没有发给赵建东，是很厚的一本，没有仔细看；不认可证据三利和物流托运单（手工单）的真实性，称没有日期且有更改；不认可证据四证明的真实性，称证人未出庭；不认可证据五微信聊天记录截屏打印件的真实性，称无法核实真实性；不认可证据六微信支付记录截屏打印件的真实性及证明目的；认可证据七录音的真实性，但不认可合法性及证明目的，称对话带有诱导性；不认可证据八广州而翔会计师事务所报告书的真实性、合法性及证明目的，称是公司单方进行审计，前后矛盾。赵建东主张斯凯奇公司系违法解除劳动合同，赵建东不存在公司所述违纪情形，解除是因为公司的大领导换了。就其主张，赵建东提交如下证据：一、电子邮件截图打印件，证明目的为公司有残鞋特卖，并发通知让员工购买，帮忙处理而且次数非常多。二、票据2张，证明用人单位经查举办特卖会，鼓励员工及亲友组团买鞋。三、员工五折优惠券。四、微信群截屏打印件、微信朋友圈截屏打印件、照片打印件，证明目的为单位经常进行残次品售卖，而且明确给员工下达任务，如果员工卖不出去，必须自行购买。五、产品内购会通知，证明目的为用人单位经常举行连续多天的员工内购会。六、中国工商银行付款凭证3张，证明目的为2016年12月在顺义BPL销售的残次鞋货款359700元已如数交给广州市凯捷商业有限公司。七、电子邮件截图打印件，证明目的为特卖是公司组织的，不是赵建东私自销售。斯凯奇公司认可证据一电子邮件打印件的真实性，但不认可证明目的，不认可邮件附件表格的真实性，称邮件中显示活动是特卖，与赵建东囤积货物并出售是两个性质，赵建东是以处理公司残次品的第三方的名义拿到公司货物并私自出售；认可证据二票据的真实性，但不认可证明目的及关联性；认可证据三员工五折优惠券的真实性，不认可证明目的，称单位对员工福利购鞋是有特定形式，而赵建东是私下欺骗公司转卖货物；不认可证据四微信群截屏打印件、微信朋友圈截屏打印件、照片打印件的真实性，称单位对员工福利购鞋是有特定形式，有数量限制的；不认可证据五产品内购会通知的真实性；认可证据六中国工商银行付款凭证3张的真实性，但不认可证明目的，称是赵建东私自售卖；认可证据七电子邮件截图打印件的真实性，但不认可证明目的，称电子邮件可以看出特卖的地点是特定的，赵建东钻了特卖的漏洞，该证据和中国工商银行付款凭证内容矛盾，赵建东销售额和赵建东销售额加起来是20多万元，但是他们提交的证据显示是30多万元，明显在说谎。另，斯凯奇公司曾将赵建东诉至北京市丰台区人民法院，要求赔偿公司20万元（含经济损失18万元，公司声誉损失2万元，均为估算）。北京市丰台区人民法院于2019年2月28日作出（2019）京0106民初1012号民事判决书，判决：驳回斯凯奇公司的诉讼请求。斯凯奇公司不服该判决上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）京02民终6666号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审审理中，一审法院至北京市公安局顺义分局调取了赵建东、案外人贾彩云讯问笔录等材料。经质证，双方均认可讯问笔录的真实性，斯凯奇公司称其公司对赵建东的报案已经处于侦查阶段，赵建东的答复可以证实公司没有强制性要求其本人购买消化，关于销售地点，明确且固定，证明赵建东就是私自售卖，赵建东家中有大量货物，私自囤货；赵建东称只是询问笔录，不能说明赵建东涉及刑事案件，不认可刑事立案，就赵建东私自售货，已有生效判决认定不属实，就该情况斯凯奇公司之前就在朝阳区建外派出所报过案，已经处理了，结果是不予受理，就相关情况斯凯奇公司又再次向顺义区光明派出所报案，赵建东已经向顺义区检察院和12345投诉，投诉要求为撤销报案。关于休息日加班情况，斯凯奇公司称赵建东实行标准工时制，每周工作六天，不固定哪天休息，早9：30上班，晚17：00下班，中午休息1小时，只要满6.5小时就可以下班，每周工作时间总计不超过40小时，不存在休息日加班情形。就其公司主张，斯凯奇公司提交如下证据：一、出入登记表，显示赵建东2017年1月1日至2018年9月10日出勤情况，上班时间为9：30，下班时间为17：00，赵建东签到时间及签退时间不固定，大部分时间均晚于上班时间和下班时间：2017年3月至2018年9月期间每月休息天数（包括调或补休，不包括节假、病假、年假）如下：2017年3月3天、2017年4月5天、2017年5月6天、2017年6月4天、2017年8月4天、2017年9月4.5天、2017年10月5天、2017年11月7天、2017年12月6天、2018年1月4天、2018年2月4天、2018年3月5天、2018年4月2天、2018年5月0天、2018年6月6天、2018年7月4天、2018年8月5天、2018年9月1天；二、额外工时审核表、假期申请表、请假审批、加班申请审批、加班申请及调休计划表，显示赵建东加班审批或补休情况。三、《员工守则》，载明：第九章考勤与加班第一条工作时间第2款规定：零售运营管理人员，每周工作六天，例休一天；运营主管/经理每月班表由上一层管理人员编排，尽量避免周六/日及节假日安排休假，但至少必须有一天休息；编班时间分三班，每班次上班时间为6.5小时，吃饭时间1小时，共7.5小时/天；早班：11：00-18：30晚班13：30-21：00中班12：30-20：00；第二条考勤制度第5款加班管理：1）中规定：如员工因特殊原因需申请特批加班，必须经部门经理/区域经理和人力资源部批准，才可计算加班……3）公司不鼓励员工加班，若员工因工作需要必须延长工作时间/或在休息日、法定节假日加班的，必须实现填写加班申请表，经上级主管签名批准并确认加班时间方可加班；4）经过授权的部门主管核准的加班申请表是证明员工加班的唯一依据。赵建东认可证据一出入登记表的真实性，称签到时间和签退时间可以证明每天工作超过8小时，每周只休息一天；认可证据二额外工时审核表、假期申请表、请假审批、加班申请审批、加班申请及调休计划表的真实性，但称不是全部的加班情况，只是报了部分的加班费，很多公司说不算就不让申请了；认可证据三《员工守则》的真实性。赵建东主张其实行标准工时制，每周工作六天，哪天休息不固定，早9：00上班，晚20：00下班，中午休息1小时，其在职期间共计存在74.5天休息日加班。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于解除劳动关系赔偿金，根据双方当事人提交的证据，结合相关生效判决认定内容，斯凯奇公司现提交的证据不足以证明赵建东存在以第三方名义与斯凯奇公司交易的情形、亦不足以证明赵建东利用职权非法取得公司的货物，一审法院无法认定赵建东在劳动关系期间存在斯凯奇公司所主张的违纪行为，故斯凯奇公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，应属违法解除，应向赵建东支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，赵建东离职前12个月平均工资为9001.1元。根据《劳动合同变更协议》的约定，赵建东的工作年限应从2010年1月22日起算。仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金金额不高于法律规定，且赵建东无异议，一审法院予以确认。关于休息日加班费，双方均认可赵建东适用标准工时制、赵建东每周工作六天，休息一天，一审法院不持异议。斯凯奇公司提交的出入登记表确显示赵建东存在休息日工作的情形，斯凯奇公司未就已支付休息日加班费提交证据，应当承担举证不利的责任。斯凯奇公司应向赵建东支付2017年3月1日至2018年9月11日期间休息日加班费。结合赵建东认可的出入登记表载明情况，考虑到赵建东工作性质、工作时长及倒休情况，根据双方约定的加班费计算基数，一审法院对斯凯奇公司应支付的休息日加班费予以酌定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、曲水斯凯奇商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付赵建东违法解除劳动关系赔偿金十六万二千零一十九元八角；二、曲水斯凯奇商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付赵建东二〇一七年三月一日至二〇一八年九月十一日期间休息日加班费（一审法院裁定补正后的内容）三万五千元；三、驳回曲水斯凯奇商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，斯凯奇公司提交：证据一2017年2月21日、4月21日、9月5日残次品清货审批邮件，拟证明：为规避公司利益冲突规划，贾彩云在申报残次品清货时，故意隐瞒真实情况，谎称残次品卖给一个“柳行”的朋友，通过了公司审批，事实上“柳行”就是贾彩云本人，残次品清货申请通过后，贾彩云委托丈夫赵海潇收货，以此完成与斯凯奇公司的交易；证据二审计报告附件，拟证明：2016年12月特卖会活动中，贾彩云和赵建东存在严重违规行为，包括物流园的特卖活动少交回货款91610元，在办公室特卖活动中少交回货款76030元，另外，在物流园的特卖活动中，剩余的货物1404件丢失了。贾彩云二审期间未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。赵建东对斯凯奇公司提交证据一中的部分邮件的真实性认可，该邮件恰能证明斯凯奇公司的残鞋如何处理，价格怎么定，是卖还是销毁，卖给谁等等均由公司领导层决定，赵建东无发言权，另外，该证据不属于新证据，不能支持斯凯奇公司的主张；证据二亦不属于新证据，办公室特卖活动中，我方不负责收款，物流园特卖活动中，贾彩云负责收款，赵建东不负责收款，对方逻辑错误，贾彩云负责收款的货款都如数交给了公司，2016年赵建东、贾彩云还升职了，对方就是针对劳动者依法维权的报复，对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。斯凯奇公司提交的证据一不能直接证明其主张，故本院对该证据的证明目的不予确认；因审计报告系斯凯奇公司单方委托，且系劳动关系解除后作出，故本院对其真实性及证明目的均不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据斯凯奇公司的上诉请求、事实理由及赵建东的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点如下：关于解除劳动关系赔偿金。斯凯奇公司主张赵建东存在严重违反规章制度及劳动纪律的行为，但根据赵建东提交的证据可见公司确实存在员工内购活动，斯凯奇公司所提交的审计报告系其单方委托，且是在劳动关系解除后作出，斯凯奇公司提交的现有证据不足以证明赵建东存在以第三方名义与斯凯奇公司交易的情形、亦不足以证明赵建东处存放的货物系利用职权非法取得，结合生效判决的认定内容，一审法院未予认定赵建东存在斯凯奇公司主张违纪行为并认定斯凯奇公司解除劳动合同系违法解除，具有事实依据，一审法院判决斯凯奇公司向赵建东支付违法解除劳动关系赔偿金，具有法律依据，本院予以维持。一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金数额不高于法律规定，赵建东无异议，本院亦不持异议。斯凯奇公司二审期间提交的证据仍不足以证明其上诉主张，本院对其此项上诉理由不予采纳。关于休息日加班费。根据斯凯奇公司提交的出入登记表显示赵建东存在休息日工作的情形，在双方均认可赵建东适用标准工时制、赵建东每周工作六天、休息一天且斯凯奇公司未举证证明其已向赵建东支付休息日加班费的情况下，一审法院认定斯凯奇公司应向赵建东支付相应休息日加班费，具有事实依据。一审法院结合赵建东认可的出入登记表载明情况、工作性质、工作时长及倒休情况对斯凯奇公司应支付的休息日加班费数额予以酌定，不违反法律规定，本院予以维持。关于斯凯奇公司主张的延时加班费超过诉讼请求范围问题，由于一审判决主文中“延时加班费”存在笔误，一审法院已通过裁定补正为“休息日加班费”，且补正后的主文内容与一审法院裁判理由一致，本院不持异议。综上所述，斯凯奇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲水斯凯奇商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月三十日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男