湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11672号上诉人（原审被告）：范涵希，女，1990年3月14日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：胡敬峰，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈扬东，湖南蜜獾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢颖喆，男，1989年5月7日出生，壮族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张西西，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人范涵希因与被上诉人谢颖喆合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。范涵希的上诉请求：1、依法撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5329号《民事判决书》第一项、第二项；2、依法发回一审法院重审或者改判驳回谢颖喆全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由谢颖喆承担。事实和理由：一、一审法院遗漏案件基本事实，认定的“被告未能提供相关证据证明原告的入伙经过全体股东一致同意，而九甫一味的全体合伙人确实未向原告履行合同约定的告知义务”错误。1、范涵希吸纳谢颖喆入伙，全体合伙人知晓并同意。2、谢颖喆入伙时，范涵希已代表全体合伙人告知其案涉店铺的经营状况和财务状况，范涵希不存在隐瞒行为。二、一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出一审判决，属于适用法律错误。根据上述规定，本案中，谢颖喆作为一审原告，法院应当首先审查其提供的证据能否证明其诉讼主张。而从谢颖喆提供的证据内容来看，完全不足以证明其主张的“原告入伙九甫一味餐馆未经全体合伙人一致同意”，谢颖喆应当承担举证不利的法律后果。三、本案中，谢颖喆在庭审后撤回部分诉讼请求，一审法院未向范涵希告知该情况，径行作出一审判决，违反法定程序。当事人的诉讼请求会影响法院归纳的案件争议焦点，增加诉讼请求的最晚时限为法庭辩论终结前，撤回部分诉讼请求的最晚时限也应该参照该规定，一审法院接受谢颖喆撤回部分诉讼请求申请、未向范涵希告知，且在判项中未对《长沙市九甫一味省府店合伙合同》是否无效进行认定属于违反法定程序。谢颖喆辩称，一、范涵希并未举证证明谢颖喆入伙时已经过全体合伙人一致同意。因谢颖喆入伙时未经全体合伙人一致同意，该入伙行为无效，范涵希应当退还谢颖喆向其交付的出资款。范涵希未提交任何证据证明谢颖喆入伙已经全体合伙人一致同意，且直至本案一审庭审，谢颖喆才知道全体合伙人的人数以及姓名。二、谢颖喆撤回部分诉讼请求的时间并不局限在法庭辩论终结前，且谢颖喆撤回部分诉讼请求系对自身权利的处置，在谢颖喆撤回部分诉讼请求后，人民法院依法不对该部分诉讼请求进行认定，不违反法定程序。三、根据2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，仅仅是最高人民法院以前发布的司法解释与新规定不一致的，才不再适用，因此该新规定并未废止原2001年的规定。故，一审法院根据2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出一审判决，并不存在法律适用错误的问题。谢颖喆向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢颖喆、范涵希于2018年7月27日签订的《长沙市九甫一味省府店合伙合同》无效；2、判令范涵希向谢颖喆返还出资额5万元及资金占用利息（资金占用利息自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至范涵希实际清偿之日止）；3、判令本案诉讼费由范涵希承担。谢颖喆在庭审后撤回了第1项确认《长沙市九甫一味省府店合伙合同》无效的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年7月27日，谢颖喆为乙方，与作为甲方的范涵希签订《长沙市九甫一味省府店合伙合同》。约定：甲、乙双方拟共同合伙经营长沙市天心区九甫一味私房菜馆（原长沙市天心区轰趴西餐吧）；合伙期限五年，自2018年7月27日起至2023年7月27日止；乙方出资5万元，乙方出资占九甫一味股份2.5%；合作期间个人的出资为共有财产，不得随意请求分割和抽离；九甫一味经营中所产生的债务由九甫一味财产偿还，九甫一味财产不足以偿还时，由全体合伙人依股权比例承担。合同还对入伙、退伙、合伙人出资份额转让、解散等条件进行了约定。其中，入伙需同时满足以下全部条件：1、需经全体合伙人一致同意；2、全体合伙人向新合伙人告知九甫一味的经营状况和财务状况；3、依法定立入伙合同；4、入伙的新合伙人对入伙前九甫一味的经营的债务承担连带责任。退伙需同时满足以下全部条件：1、需有正当理由方可退伙；2、退伙需提前三十日通知其他合伙人；3、经其他合伙人一致同意退伙；4、合同一方退伙的，财产结算等问题有合伙人共同协商解决。合伙人出资份额转让需同时满足以下所有条件：1合伙人转让出资份额需经全体合伙人同意；2、合伙人乙依法转让出资时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利；3、转让给合伙人以外的第三人，按入伙对待；4、合伙人依法转让出资的，受让人经修改合同合伙即成为茶余酒后的合伙人，依照就该后的合伙合同享有权利，承担责任。合同签订当日，谢颖喆向范涵希转账支付了5万元出资款。谢颖喆在参与九甫一味菜馆的经营过程中发现除范涵希以外还有其他多名股东，遂要求范涵希退还出资款未果，以致成诉。一审法院另查明，范涵希在2015年7月8日注册成立长沙市天心区九甫一味私房菜馆，类型为个体工商户。在本案审理过程中，范涵希提供了一份其与范劲松等五名股东签订的《合伙合同》，该合同中确认入伙条件和合伙人出资份额转让的条件等与上述《长沙市九甫一味省府店合伙合同》的约定一致。范涵希当庭陈述其与其他九名股东合伙经营长沙市天心区轰趴西餐吧，因该西餐吧出现经营困难，遂吸纳包括谢颖喆在内的四名投资人投入35万元，另自行投资部分款项，对店铺进行改造并改名为九甫一味私房菜馆。范涵希在2018年10月在部分股东组成的“轰趴股东”群中告知“目前已经重新吸纳并投入55W，对店铺进行改造”，“9月1日，店铺正式改名为九甫一味私房菜馆”。范涵希组建了包含谢颖喆、范涵希在内九人的“九甫一味筹备小组”，该群成员中有部分非股东。九甫一味私房菜馆现已停止经营。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，范涵希提交的与其他部分合伙人签订的《合伙合同》以及原范涵希签订的《长沙市九甫一味省府店合伙合同》中，均明确约定了入伙及合伙人转让出资份额必须经全体合伙人一致同意，同时入伙时全体合伙人应向新合伙人告知九甫一味的经营状况和财务状况。因案涉《长沙市九甫一味省府店合伙合同》未经全体合伙人签名确认，且至庭审之日，范涵希亦未能提供相关证据证明谢颖喆的入伙经过全体股东一致同意，而九甫一味的全体合伙人确实未向谢颖喆履行合同约定的告知义务，故谢颖喆的入伙根据法律规定和合同约定应属无效。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。因谢颖喆的入伙未经全体合伙人同意无效，范涵希对谢颖喆入伙的无效应承担过错责任，故对谢颖喆诉求的返还投资款5万元及资金占用利息，应予支持。资金占用利息自2018年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经核算，截至2019年8月19日，范涵希应支付谢颖喆资金占用利息3271.46元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、范涵希于本判决生效后十日内向谢颖喆返还出资款5万元；二、范涵希于本判决生效后十日内支付谢颖喆至2019年8月19日的资金占用利息3271.46元；并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至上述出资款返还之日止的利息。本诉受理费1050元，减半收取525元，由范涵希承担。二审中，范涵希提交新证据：原始股东彭俊的证明，拟证明范涵希向合伙人彭俊告知吸纳新股东其资金的事项，彭俊知道新合伙人的加入并表示同意。彭俊是知晓谢颖喆的参与，并不持反对意见，因此彭俊同意谢颖喆作为新的合伙人，吸纳进入合伙。谢颖喆质称，对该份证据的三性及证明目的均不予认可。一、该证明没有原件，无法核实真实性。二、彭俊并不是原始股东，彭俊的老婆才是原始股东。三、该证明上也没有显示彭俊同意谢颖喆入伙。所以该份证据达不到范涵希的证明目的。谢颖喆未提交新证据。本院对范涵希提交的证据组织了证据交换和质证，本院认定如下：关于彭俊的证明，该证据并未明确表明彭俊知晓并同意谢颖喆入股，且证据缺乏原件核对，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中的争议焦点为：谢颖喆是否为涉案九甫一味私房菜馆的合伙人以及一审法院是否适用法律错误、违反法定程序。关于谢颖喆是否为涉案九甫一味私房菜馆的合伙人的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，判断当事人是否加入业已存在合伙的标准，在于审查申请入伙人与合伙之间是否达成了书面协议，或是虽然没有书面协议，但经全体合伙人同意而加入。本案中，范涵希与谢颖喆签订了《长沙市九甫一味省府店合伙合同》，明确约定了入伙及合伙人转让出资份额必须经全体合伙人一致同意，同时入伙时全体合伙人应向新合伙人告知九甫一味的经营状况和财务状况；且范涵希与九甫一味其他部分合伙人的《合伙合同》亦作同样约定。因此，谢颖喆入伙，必须经过全体合伙人一致同意且需向谢颖喆告知经营状况和财务状况。根据庭审查明的事实及本案证据，范涵希未就其上诉主张提交有效充分的证据，证明其与全体合伙人均一致同意谢颖喆的入伙，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定谢颖喆的入伙应属无效，并无不当，本院予以维持。关于一审法院是否适用法律错误、违反法定程序的问题，本院经审查认为，一审法院适用法律并无问题；谢颖喆于一审庭后撤回部分诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分，一审庭审中亦对该部分诉讼请求进行了实体审查，范涵希与谢颖喆亦就该问题进行了法庭辩论，谢颖喆于庭审后撤回部分诉讼请求并不影响范涵希的诉讼权利。人民法院审理民事案件应当在当事人的诉讼请求范围内进行审理，对当事人的诉讼理由做出评价并在当事人的诉讼请求范围内作出判决。因此，一审法院未对谢颖喆撤回部分诉讼请求进行评价和作出判决，并未违反法定程序，本院予以维持。综上所述，上诉人范涵希的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人范涵希负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十二月二十一日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。