河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17951号上诉人（原审被告）：刘红兵，男，1969年3月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：马金玉，河南亚太人律师事务所律师委托诉讼代理人：张蒙恩，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡启来，男，1967年11月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：汤执平，黄冈市武穴市大金法律服务所法律工作者。原审被告：河南省万合建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区农业路****楼****。法定代表人：张海峰，总经理。委托诉讼代理人：孙艳霞，河南未来律师事务所律师。原审被告：河南创仕建筑劳务集团有限公司，住所地：，住所地：郑州市金水区经三路与鑫苑路交叉口三石大厦****v>法定代表人：武华保，总经理。委托诉讼代理人：张冠朋，男，1986年8月20日出生，汉族，系公司员工。原审被告：福建六建集团有限公司，住所地：福州市鼓，住所地：福州市鼓楼区水部龙庭路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张勇，总经理。上诉人刘红兵因与被上诉人胡启来及原审被告河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称万合劳务公司）、河南创仕建筑劳务集团有限公司（以下简称创仕劳务公司）、福建六建集团有限公司（以下简称六建集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘红兵及其委托诉讼代理人马金玉、张蒙恩，被上诉人胡启来及其委托诉讼代理人汤执平，创仕劳务公司的委托诉讼代理人张冠朋，万合劳务公司的委托诉讼代理人孙艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回胡启来的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，胡启来提交的证据不足以证明其系提供劳务致自己遭受损害，胡启来提供的证人并没有亲眼见到胡启来的受伤经过。一审中胡启来提供的五份证人证言，均没有见到胡启来受伤的经过，都只是见到胡启来受伤后情况，且其中两个证人郭某和何某在之后出具情况说明，当天他们并不在施工现场。另外一个证人廖某，当时虽然在施工现场，证言显示廖某也只是在事发后回宿舍时才知道胡启来受伤。而另外两个证人文某、胡某与胡启来有利害关系，不能作为单独定案的依据。五位证人只有胡启来的儿子胡某出庭作证，另外四人没有出庭作证。2.一审认定赔偿责任比例不当。一审以胡启来在施工时缺乏安全施工的注意义务为由判决上诉人承担80％的责任比例不当。一审中胡启来陈述脚手架不合格，导致自己受伤，但是万合劳务公司已经提供了脚手架合格证书，足以证明现场的施工环境安全。而且从日常生活经验可知，从高处坠落导致摔伤，并非单纯的依靠脚手架合格就能避免。即使施工现场是符合安全施工条件的施工环境，胡启来的损害亦不能避免，胡启来对自己的损害存在重大过失。且胡启来自述是下午五时左右受伤，其受伤后没有及时去医院就医，而是在其他人帮助下赶回宿舍，不符合日常生活经验。胡启来作为一个完全民事行为能力的成年人，理应在受伤后及时呼救并就医，胡启来对自己扩大的损害应当承担责任。胡启来作为常年在工地从事工作的专业人员，应当有更高的注意义务避免损害的发生。3.涉案工程存在层层违法转包，一审中刘红兵未能及时收到法院传票。一审中胡启来提供的证据《二次结构及粗装修劳务施工合同》无万合劳务公司的盖章，在合同末尾处万合劳务公司盖章处只有陶大钊签字。事实上是梁文豹和陶大钊承包了涉案项目的劳务施工。刘红兵是受梁文豹和陶大钊共同管理，无须承担雇主责任。胡启来受伤后刘红兵先后通过微信给胡启来垫付的医药费，是由梁文豹通过微信支付给刘红兵，刘红兵再给胡启来。从钱款流向上看，更能够证明刘红兵是受梁文豹和陶大钊管理，应由梁文豹和陶大钊承担雇主责任。4.鉴定程序违法，一审法院没有组织各方当事人共同选定鉴定机构，没有组织对胡启来的相关病历进行质证，而是依据胡启来第一次起诉万合劳务公司、六建集团公司等时所做的鉴定意见作出判决，鉴定程序明显违法，应当重新鉴定。且在胡启来的出院诊断中明确写有被上诉人患有××，××明显与被上诉人高处坠落摔伤无关，胡启来可能存在在本次治疗摔伤的过程中，治疗其他自身疾病。胡启来辩称，1.胡启来受伤是在谦祥兴隆城工地从事抹灰工作时坠落所致，刘红兵系涉案墙体抹灰承包者，双方形成劳务雇佣关系，刘红兵应承担相应的赔偿责任。廖某的证言及通话录音可以证实。2.一审法院认定责任赔偿比例适当。3.万合劳务公司在上次起诉时提供的涉案《二次结构及粗装修劳务施工合同》可看出，胡启来也是受刘红兵雇佣从事抹灰工作，刘红兵系承担合同责任主体，应承担雇主责任。4.鉴定程序合法真实，万合劳务公司在质证时已经提出了和刘红兵同样的质证意见。鉴定结果应予采信。万合劳务公司述称，胡启来应该不是在工地受伤，涉案四个证人其中有两人既向胡启来出具证言，又向万合劳务公司出具证言，而且其二人的证言内容相反。另两证人与胡启来系亲属关系，其二人证言有利害关系。创仕劳务公司述称，创仕劳务公司不认识胡启来和刘红兵，不参与涉案工地的施工任务和管理工作，与胡启来并不形成劳动关系或其他雇佣关系，不知道胡启来的受伤过程及伤后救治过程。一审判决创仕劳务公司不承担责任正确。六建集团公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。胡启来向一审法院起诉请求：1.判令刘红兵、万合劳务公司、创仕劳务公司共同承担胡启来医疗费、住院伙食补助、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、一次性伤残赔偿金等各项损失共计174336.24元；2.六建集团公司对上述赔偿事项承担连带责任。一审法院认定事实：郑州市惠济区谦祥福晟兴隆城C、D地块项目由河南谦晟祥和实业有限公司开发建设，六建集团公司中标作为总施工单位，并将劳务分包给万合劳务公司，万合劳务公司将该工程中二次结构及粗装修劳务施工工程又分包给刘红兵施工。后胡启来受刘红兵雇佣后到该工地干活。2019年3月21日下午五时左右，胡启来在刘红兵的安排下，在谦祥·兴隆城（C-2)地块工地10#楼3)地块工地**楼**楼处从事外墙抹灰工作不慎从31层高楼处坠落到30层脚手架上，致使胡启来胸部肋骨、肺部、胸椎、腰椎等多部位受伤，被送往郑州市第九人民医院治疗，2019年4月25日出院，共住院35天，出院诊断意见为：1.左侧第4-7肋骨骨折；2.肺挫伤；3.胸12椎体新鲜压缩型骨折；4.腰第3椎体陈旧性压缩性骨折：5.××。胡启来花费医疗费24183.84元。胡启来住院期间，刘红兵向胡启来垫付医疗费5000元，刘红兵通过微信转账的方式又向胡启来垫付了部分款项，刘红兵共计向胡启来垫付24000元。2019年，胡启来曾以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，并就其的伤残程度、误工期、护理期向一审法院提出了鉴定申请，一审法院依法委托郑州美华法医临床司法鉴定所进行法医鉴定。2019年11月6日，该司法鉴定所出具郑华美司鉴所（2019）临鉴字第298号鉴定意见书一份，就胡启来伤残程度鉴定为：1.左侧第4、5、6、7肋骨骨折，其中第4、5肋畸形愈合评定为十级伤残；2.胸12椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3评定为十级伤残；3.误工期为150日、护理期为60日。此后因诉讼主体问题，一审法院裁定驳回胡启来的起诉。还查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省农、林、牧、渔业的平均工资标准为47272元/年，2019年河南省居民服务业以及其他服务业的平均工资为46858元/年。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。胡启来到刘红兵分包的工地干活，胡启来与刘红兵已形成劳务雇佣关系。胡启来在工地施工时从楼上摔下受伤的事实清楚，刘红兵作为胡启来雇主，未履行好对雇员的安全管理义务，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担相应的赔偿责任。胡启来在施工时缺乏对安全施工的注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。综上，刘红兵应对胡启来的损失承担80%的赔偿责任为宜。万合劳务公司将承建工程分包给没有施工资质的刘红兵，故应当与刘红兵承担连带赔偿责任。胡启来的损失如下：1.医疗费24183.84元；2.胡启来住院35天，住院伙食补助费为1750元（35天×50元/天=1750元）；3.胡启来的营养费为700元（35天×20元/天=700元）；4.鉴定机构评估胡启来的误工期为150日，予以采信，按2019年河南省农、林、牧、渔业的平均工资标准计算，胡启来误工费为19426.85元（47272元/年÷365×150=19426.85元）；5.鉴定机构评估胡启来的护理期为60日，予以采信，按2019年河南省居民服务业以及其他服务业标准计算，胡启来要求护理费为6496.74元不违反法律规定，予以支持；6.胡启来支付交通费2157.1元，有相应票据为证，予以支持；7.本次事故造成胡启来两处十级伤残，应按2019年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，胡启来要求的残疾赔偿金76498.06元不违反法律规定，予以支持。以上损失共计131212.59元，刘红兵应对胡启来的上述损失承担80%的赔偿责任，即应赔偿胡启来损失104970.07元。另外，本次事故造成胡启来伤残，酌定胡启来的精神损害抚慰金为5000元。综上，胡启来的损失共计109970.07元，扣除刘红兵向胡启来垫付的24000元，刘红兵还应赔偿胡启来各项损失85970.07元。万合劳务公司对胡启来的损失承担连带赔偿责任。胡启来要求创仕劳务公司、六建集团公司承担连带赔偿责任，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、刘红兵于判决生效后十日内赔偿胡启来各项损失85970.07元。河南省万合建筑劳务有限公司对胡启来的损失承担连带赔偿责任；二、驳回胡启来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3787元，由胡启来负担1838元，由刘红兵、万合劳务公司负担1949元。本院二审期间，刘红兵提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，1.胡启来从事的工作系由刘红兵承包，涉案《二次结构及粗装修劳务施工合同》明确显示发包人为万合劳务公司，刘红兵系承包人，陶大钊在该合同中系以万合劳务公司代表人的身份签字。刘红兵二审提交的证据不能证明其不是雇主，刘红兵与陶大钊的内部约定，与本案无关，刘红兵在本案中应承担责任。2.胡启来系在涉案工地从事劳务，并提供证人证言证明在从事劳务中受伤，综合全案证据，胡启来因提供劳务受伤的事实足以认定。刘红兵未提供其他相反证据推翻该事实。3.关于涉案鉴定结论，系由法院委托，并经过当事人质证，程序合法，不符合重新鉴定的条件，应依据该鉴定结论裁判。一审依据胡启来在事故发生中的过错，酌定胡启来承担20%的责任适当。综上所述，刘红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1949元，由刘红兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  秦 宇审判员  杨彦浩二〇二〇年十二月三十一日书记员  王晓真