江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0502民初8455号 原告：新余市财华房地产开发有限公司，住所地江西省新余市经济开发区创业路**。 法定代表人：彭林财，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄思平，江西至开律师事务所律师。 被告：涂爱根，男，1978年6月12日生，汉族，江西分宜人，住江西省新余市分宜县。 原告新余市财华房地产开发有限公司（下称原告）诉被告涂爱根房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄思平、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出具体诉讼请求：1.依法判令解除原、被告于2016年10月25日签订的合同编号为第1610250045号的《商品房买卖合同（预售）》；2.依法确认房屋为原告所有并判令被告将房屋返还给原告；3.判令被告协助原告办理房屋撤销备案登记手续，同时承担相关变更费用；4.判令被告支付原告违约金43206.1元及赔偿原告被银行扣缴的按揭贷款利息损失12840.59元；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年10月25日签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定，被告购买原告开发的滨江怡景4栋604号房屋，第六、七条约定房屋总价为432061元，被告选择以银行按揭贷款方式支付部分房款，首付款为92061元，余款34万元以银行按揭方式付清。合同补充协议第二条第二项约定，采取按揭贷款方式支付购房款的如因买受人原因导致银行解除按揭贷款协议并由出卖人承担连带责任的，出卖人有权解除商品房买卖合同，买受人应承担总房价款10%的违约金。被扣划的银行利息原告有权向买受人追偿。被告通过银行按揭贷款支付购房款，如今被告至今没有支付首付款和依照借款合同约定还款，已构成根本违约，依据合同法及商品房买卖合同约定原告有权解除与被告签订的商品房买卖合同并责令被告返还房屋和承担违约金等损失。 被告辩称，在6-7月的时候我跟原告协商过退房事由，但是原告没有任何的回应。原告违约在先，有很多事做不到，没有交房还没有办理相关手续。原告诉称我没有缴纳首付款，这个需要其提供证明，在2016年11月1日我已经交付了首付款92061元。 原告围绕诉讼请求依法提交了《商品房买卖合同（预售）》一份，欠条二份、（2020）赣0502民初4941号民事判决书一份、还款回单三份为证，被告围绕抗辩意见依法提交了收款收据一份为证。本院认为，原告所举欠条二份由被告所举收款收据一份推翻，故原告所举欠条不予确认，原、被告所举其他证据符合客观真实性、合法性、关联性的要求，予以确认。 本院根据上述证据及庭审调查，查明以下事实： 2016年10月25日原、被告签订一份《商品房买卖合同（预售）》，合同约定：被告购买原告开发建设的位于新余市渝水区，房屋面积125.57平方米；房屋总价款为432061元，付款方式为按揭付款，其中首付款92061元，剩余34万元在银行办理按揭贷款，被告逾期付款超过60天原告可以解除合同并向原告支付违约金；原告应在2018年10月31日前向被告交付该商品房，因原告原因被告未能在商品房交付之日起360日内取得房屋所有权证书的，被告有权解除合同，原告应返还房款、按银行同期存款不低于同期基准贷款利率给付利息及每天万分之0.1的违约金；原告在保证期内如因被告原因导致银行从原告账户中扣款，被告必须在接到原告通知之日起5个工作日内归还原告代还款并按贷款利率支付代垫期间的利息及代还金额5%的违约金，导致银行解除与被告的按揭贷款协议，并要求原告承担连带责任时，原告有权解除合同，若在此情况下原告不解除合同有权向被告追偿，同时被告应承担总房价款10%的违约金。商品房买卖合同签订后，被告于2016年11月1日向原告交付了首付款92061元，原告向被告出具了收据。原告到新余市房产管理局进行了商品房预售备案登记。 2016年11月9日，原告、被告、案外人李梅华与中国银行股份有限公司新余市分行（下称中国银行）签订《个人一手住房贷款合同》，合同约定：被告向中国银行借款34万元用于购买位于新余市的房屋，贷款期限为240个月，还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月1日，利率采用浮动利率，每12个月为一个浮动周期，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率，若借款人未按约定期限还款，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。被告与案外人李梅华以贷款购买的房屋设立抵押担保，该抵押担保为全程担保。原告为被告的该笔借款提供阶段性连带责任保证。 被告前期按贷款合同约定，每月如数向中国银行归还按揭贷款本息，但从2019年10月开始没有向中国银行履行归还按揭贷款本息的义务。原告于2019年12月31日为被告向中国银行还利息3885.54元、2020年3月31日为被告向中国银行还利息3849.48元、2020年7月31日为被告向中国银行还利息5105.57元，起诉后又于2020年11月30日为被告向中国银行还利息5039.2元。被告没有将原告向中国银行代付利息支付给原告。 由于被告没有按期向中国银行还按揭款，中国银行于2020年7月1日向本院起诉，本院做出（2020）赣0502民初4941号民事判决，判决：一、被告、案外李梅华应于本判决生效之日起十日内共同向原告中国银行偿还贷款本金305678.42元、利息2492.39元及罚息38.08元（利息、罚息算至2020年5月27日），合计308208.89元及从2020年5月28日起至贷款还清之日止按《个人一手住房贷款合同》约定的方式计算的利息、罚息等；二、原告对上述第一项债务承担连带清偿责任。判决生效后，被告没有履行该判决，原告仅向中国银行付了两季的利息。 本院认为，本案是房屋买卖合同、保证合同纠纷。针对本案的争议，本院分析认定如下： 一、关于《商品房买卖合同（预售）》的履行问题 原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》具有法律效力。从约定内容看，该合同是双务合同，被告履行向原告交纳房款的义务，原告履行向被告交房与办理登记过户的义务，按补充协议约定，被告还有全面履行保证合同的义务。从履行义务的先后看，被告先向原告交付房款，原告后向被告交付房屋和办理产权登记，被告已经按约定向原告付清了首付款92061元，且已将中国银行按揭款34万元也付给了原告，付清了房款，被告按《商品房买卖合同（预售）》约定履行了主要义务，原告没有按约定在2018年10月31日前向被告交付该商品房，也没有在商品房交付之日起360日内向被告办理房屋所有权证书，因此，原告没有按《商品房买卖合同（预售）》履行主要义务，应承担违约责任，因此原告以被告没有交付首付款为由要求解除合同的理由不能成立。在《商品房买卖合同（预售）》附件补充协议中原、被告虽然还约定了如因被告原因导致银行解除与被告的按揭贷款协议并要求原告承担连带责任，原告有权解除合同，但是由于在保证关系中，原告提供的是阶段性连带责任保证，在正式将房屋办理抵押登记、中国银行收到抵押房屋他项权证书后免除原告的保证责任，因此，原告为了免除保证责任应当积极将房屋交给被告、将产权过户给被告。由于原告存在没有按约定向被告交付房屋及办理过户登记的违约行为，使被告无法将所购房屋向中国银行办理抵押登记以便免除原告的保证责任，因此，原告对因保证责任而代被告向中国银行返还按揭利息的后果存在过错。合同解除是因当事人协商一致，或者当事人约定一方解除合同的条件成就，或者法律规定的具体情形而终止合同，对解除合同情形的发生，解除一方应当无过错，才能行使合同解除权，本案中原告存在先行违约行为，因此，不符合解除合同的条件。因此，原告要求解除原、被告于2016年10月25日签订的合同编号为第1610250045号的《商品房买卖合同（预售）》、依法确认房屋为原告所有并判令被告将房屋返还给原告及判令被告协助原告办理房屋撤销备案登记手续，同时承担相关变更费用的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于保证合同的履行问题 原、被告虽然没有单独签订保证合同，但在《商品房买卖合同（预售）》的补充协议及《个人一手住房贷款合同》中进行约定，具有法律效力。在补充协议中约定如因被告原因导致银行从原告的账户中扣款，被告在接到原告通知之日起5个工作日内归还代还款项并按银行同期贷款利率支付代付期间的利息及代还金额5%的违约金，同时如因被告原因导致银行解除与被告的按揭贷款协议并要求原告承担连带责任，原告有权解除合同，被告向原告承担总房价款10%的违约金。由于被告没有按贷款合同的约定向中国银行归还按揭款，致使原告在起诉前已代被告向中国银行付按揭利息12840.59元，被告的行为属于违反保证合同的行为，应承担违约责任，原告要求被告赔偿原告被银行扣缴的按揭贷款利息损失12840.59元的诉讼请求，实际是向被告追偿，故本院予以支持。本院（2020）赣0502民初4941号民事案是因被告违约所致，但是中国银行没有提出解除合同，而是要求原、被告履行合同，原告承担连带责任保证也是履行合同的一部分，因此，原告要求被告承担违约金的诉讼请求不能适用按房屋总价款的10%计算违约金的约定，但由于在原告向本院起诉后被告仍没有将该代偿利息付给原告，被告应按代还金额12840.59元的5%计算付给原告违约金，故本院对原告要求判令被告支付原告违约金43206.1元的诉讼请求，本院只能部分支持即被告应付给原告违约金642元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告涂爱根应在本判决生效之日起十日内向原告新余市财华房地产开发有限公司给付代偿款12840.59元、支付违约金642元； 二、驳回原告新余市财华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取4311元，由原告新余市财华房地产开发有限公司负担4011元、被告涂爱根负担300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审判员  彭桃基 二〇二〇年十二月八日 法官助理沈佳琪 书记员罗小倩