广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤刑终1498号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐斌，男，1985年8月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省襄樊市。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人肖国志，广东知著律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）郭亦启，男，1988年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省大埔县。因本案于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人苏华，广东深兴律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）郭智辉，男，1999年11月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省大埔县。因本案于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人杨波，广东生龙律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。原审被告人刘婷婷，女，1987年8月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省宜城市。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人徐斌、刘婷婷、郭亦启、郭智辉犯非法买卖枪支罪一案，于2020年8月7日作出（2019）粤03刑初155号刑事判决。宣判后，被告人徐斌、郭亦启、郭智辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人徐斌、刘婷婷在淘宝网上开了一个店名为“××贸易制品”的网店，徐斌利用该网店售卖枪支配件。徐斌在淘宝网上寻找枪支配件货源，让商家将枪支配件邮寄到其与刘婷婷居住处湖北省襄阳市××区×××路××号×栋×单元2801房，刘婷婷帮助徐斌在淘宝网上售卖枪支配件，客人付款后，刘婷婷或徐斌打包并邮寄。2018年4月23日，民警在湖北省襄阳市××区×××路××号×栋×单元2801房抓获徐斌、刘婷婷，并在二人住所内查获339发子弹、119个刻度轮、132个固定、23根弹簧、15个敲击垫、291个ＰＯＭ套、16个堵头、40个桥、532个石墨铜套、1000个铝套。经湛江市公安司法鉴定中心及广东省公安厅司法鉴定中心鉴定，339发子弹为气枪弹，119个刻度轮为调节器、132个固定为固定环、23根弹簧为击锤簧、15个敲击垫为击锤、16个堵头为前堵、40个桥为过桥，上述物品均属枪支散件。被告人郭亦启在淘宝网上开了店名分别为“皇××号”“潜××品”的网店，并将枪支散件的照片上架售卖。期间，郭亦启在东莞市长安镇定做了6000多个枪支配件过桥，并将该批枪支配件过桥存放在其经营的深圳市大埔地产有限公司。顾客在“皇××号”“潜××品”的网店选好枪支配件后通过网店联系郭亦启并添加其微信，双方通过微信讲好价格，并使用微信转账支付，郭亦启再将枪支散件邮寄给顾客。被告人郭智辉在郭亦启外出无法管理淘宝网店时帮助郭亦启打理淘宝网店，并从事填写快递单等工作。2018年2月，被告人徐斌向郭亦启购买了50个过桥，其中10个通过淘宝网售出，还剩40个过桥被侦查机关查扣。2018年6月4日，民警在深圳市××区××街道××社区综合楼矮铺104号抓获郭亦启、郭智辉，并查获郭亦启持有的深蓝色的活动过桥接头63个，浅蓝色的活动过桥接头754个，黑色的活动过桥接头519个，银色的活动过桥接头2375个，黄色的活动过桥接头1495个，银色的螺丝1061个，黄色的固定环216个。经湛江市公安司法鉴定中心及广东省公安厅司法鉴定中心鉴定，郭亦启持有的63个深蓝色活动过桥接头、600个浅蓝色活动过桥接头、519个黑色活动过桥接头、2375个银色活动过桥接头、1495个黄色活动过桥接头为过桥，属于枪支散件。原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述及辩解等。原审判决认为，被告人徐斌、刘婷婷、郭亦启、郭智辉非法买卖枪支散件，其行为均构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名成立。侦查机关查获的枪支散件，各被告人由于意志以外的原因未能售出，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。各被告人出售枪支散件，具有社会危害性，但鉴于并没有完整的枪支，在量刑时可酌情予以考量。徐斌归案后如实供述基本犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。综合各被告人犯罪的事实和量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条之规定，作出了如下判决：（一）被告人徐斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。（二）被告人刘婷婷犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（三）被告人郭亦启犯非法买卖枪支罪，判处有期徒八年。（四）被告人郭智辉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（五）扣押在案的铅弹、刻度轮、固定、弹簧、敲击垫、POM套、堵头、桥、石墨铜套、铝套、活动过桥接头、螺丝、固定环等零部件以及作案工具电脑、手机等物品予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人徐斌上诉提出：原审判决量刑过重。其辩护人提出：1.徐斌涉嫌买卖枪支的行为是犯罪未遂，未对社会造成实际危害，该事实在一审判决中也予以认定，依法应当比照既遂犯从轻或减轻处罚；徐斌买卖的是枪支散件，犯罪情节较轻；徐斌如实供述，认罪态度好。针对本案，徐斌的量刑在有期徒刑三年以上十年以下。然而，徐斌具有上述从轻或者减轻处罚情节基础上，没有从重处罚情节，判处其有期徒刑四年，量刑过重。2.在徐斌和刘婷婷住所内查获的532个石墨铜套和1000个铝套不属于违禁品，也不是供犯罪所用的物品，一审判决没收没有法律依据，应退还给徐斌和刘婷婷。上诉人郭亦启上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出：原判认定郭亦启对其所出售的物品为枪支零部件是明知的，该部分认定是错误的；郭亦启在其淘宝商铺上销售的零部件是从生产加工供应商钟光荣处购买的，公安机关抓获钟光荣时缴获了1900多个同样的过桥零件，但公安机关只对钟光荣作了罚没处理，对郭亦启判处有期徒刑八年，有失公平；郭亦启带公安抓获了钟光荣，尽管钟光荣没有被追究刑事责任，但其行为已经构成犯罪，应当认定郭亦启的行为构成立功；郭亦启没有犯罪前科，此次犯罪是初犯也是偶犯。综上，请二审查明事实，依法对郭亦启减轻处罚。上诉人郭智辉及其辩护人提出：郭智辉没有非法买卖枪支的动机和故意，没有与郭亦启共同经营涉案的淘宝店铺，仅仅是在郭亦启外出忘带手机的情况下，偶尔一两次帮郭亦启将快递单号反馈给客户，参与次数少，涉及的涉案物品数量少，所起作用显著轻微，更没有从中得到任何报酬或好处费，其行为不构成非法买卖枪支罪。请二审查明事实，依法改判郭智辉无罪。本院经审理查明：原审判决认定被告人徐斌、刘婷婷、郭亦启、郭智辉非法买卖枪支的事实清楚，所列举的证据均经一审庭审出示并质证，证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人徐斌提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1.公安机关从徐斌处查获的枪支散件是徐斌为出售购买的，其行为符合非法买卖枪支罪的全部构成要件，是犯罪既遂，原判认定为犯罪未遂不当，应予纠正。2.根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，成套枪支散件以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。徐斌非法买卖枪支散件共355件，应以十一支枪支计。提出原判对徐斌判处有期徒刑四年量刑过重的理由不成立。3.公安机关扣押的石墨铜套、铝套，经鉴定不属枪支散件，也没有证据证实系用于犯罪的工具，一审判决予以没收，缺乏法律依据。此节辩护意见理由成立，予以采纳。对于上诉人郭亦启提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1.同案被告人郭智辉供述郭亦启曾告诉他卖的是气枪配件过桥，且郭亦启冒用他人身份注册淘宝店铺和支付宝用于出售气枪散件的行为亦说明其明知出售的配件是枪支散件，提出原判认定郭亦启对其所出售的物品为枪支零部件是明知错误的辩解和辩护意见理由不成立。2.郭亦启归案后，供述有部分枪支散件是向东莞的钟光荣购买的，并带民警指认了现场。民警根据郭亦启提供的线索抓获了钟光荣，但检察机关经审查认为认定钟光荣非法买卖枪支的证据不足。因此，郭亦启的行为不符合立功的构成要件，不构成立功。对于上诉人郭智辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：郭智辉明知郭亦启在网上出售枪支散件过桥，仍帮助郭亦启使用手机管理网店，填写快递单据，主观上具有非法买卖枪支的共同故意，客观上实施了帮助郭亦启非法买卖枪支的行为，其行为构成非法买卖枪支罪的共犯。要求二审改判无罪的理由不能成立。本院认为，上诉人徐斌、郭亦启、郭智辉、原审被告人刘婷婷非法买卖枪支散件的行为均已构成非法买卖枪支罪。在徐斌、刘婷婷非法买卖枪支的共同犯罪中，徐斌购买枪支散件并出售，起主要作用，系主犯，刘婷婷帮助徐斌出售，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；在郭亦启、郭智辉非法买卖枪支共同犯罪中，郭亦启购买并出售枪支散件，起主要作用，系主犯，郭智辉帮助郭亦启填写快递单据等，起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但公安机关从徐斌、郭亦启处查获的枪支散件是徐斌、郭亦启为出售而购买的，是犯罪既遂，原判认定为犯罪未遂不当；对公安机关扣押的经鉴定不属枪支配件的石墨铜套、铝套等物品予以没收不当，应予纠正。徐斌、郭亦启、郭智辉提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，除徐斌的辩护人提出原判没收扣押徐斌的石墨铜套、铝套不当的理由成立外，其余上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回上诉人徐斌、郭亦启、郭智辉的上诉，维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初155号刑事判决第一、二、三、四项对被告人徐斌、刘婷婷、郭亦启、郭智辉的定罪量刑。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初155号刑事判决第五项对扣押物品的处理。三、从上诉人徐斌处缴获的339发气枪弹、119个调节器、132个固定环、23根击锤簧、15个击锤、16个前堵、40个过桥，和从上诉人郭亦启处缴获的5052个过桥等枪支散件，以及作案工具电脑、手机等物品予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  王 雪二〇二〇年十二月二十五日书记员  单婉仪