湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11175号上诉人（原审原告）：湖北健能医药有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区长青街办事处八方路**N6（8），统一社会信用代码91420112347285885A。法定代表人：吴帆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余传泉，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南东泰制药有限公司，，住所地河南省安阳市汤阴县长虹路东段统一社会信用代码91410523737444730Q。法定代表人：王同有，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭证之，湖北彭证之律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岚，河南广学律师事务所律师。上诉人湖北健能医药有限公司（以下简称湖北健能公司）、河南东泰制药有限公司（以下简称河南东泰公司）因买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北健能公司上诉请求：1、变更原判决内容的第二项，由河南东泰公司于判决生效后十日内向湖北健能公司支付自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）9,302.5kg的违约金5,376,845元。2、根据二审裁判结果重新确定一审案件受理费、保全费和二审案件受理费的分担。事实与理由:原判决认定事实错误。原判决客观地认定了当事人双方签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》（以下简称《总经销协议》）是有效的，河南东泰公司应当继续履行协议；该判决同时认定河南东泰公司违反《总经销协议》第八条的承诺在全国范围内自行大量销售双氯芬酸钠原料药的行为构成违约，应当立即停止该违约行为。但对于河南东泰公司基于其违约行为，应当对上诉人承担的违约金数额仅仅只是按照每吨20万元计算，属于认定事实错误。原审判决中认定的违约金计算方式，是在可得利益损失无法审计评估的情况下根据意思自治原则，兼顾双方违约责任的平衡，参照上诉人违约应承担的补偿责任标准，即按照每吨20万元的标准计算违约金。原审法院认定的违约金计算标准过低，存在错误。从“兼顾双方违约责任的平衡”来看，《总经销协议》约定的湖北健能公司在协议中作为乙方，对河南东泰公司作为甲方，应当承担的违约补偿责任，主要是《总经销协议》第三条第6项的约定，乙方应当保证“协议第一年度甲方该产品销售数量不少于120吨，第二及以后年度每年度不少于180吨……差额部分乙方按照20万元/吨给甲方补偿。这个对于乙方销售数量的约定所对应的违约责任是非常大的。到目前为止，由于河南东泰公司违约，造成湖北健能公司至今尚未实际完成一笔销售；如果按照此约定，湖北健能公司对河南东泰公司应当承担的补偿金额接近2,000万元。湖北健能公司是家医药销售公司，主要是通过赚取差价获取利润的。而对于差价利润，按照《总经销协议》第四条的约定，对于超过结算单价30万元/吨的部分，河南东泰公司还享有16%的利润分成。在没有销售的情况下，上诉人实际承受了差价部分84%的预期利润损失。按照原审中上诉人提交的对第三方的购销合同中最低销售价格75万元/吨计算，每吨原料药的预期利润损失为（75-30）×84%=37.80万元。按照原审确认的上诉人按照初步核实的结果主张河南东泰公司违约销售该产品的数量9,302.50kg计算，该预期利润损失一共为9,302.50÷1,000×37.80万=3,516,345元。严格地说，《总经销协议》中的上述两个条款极大地保障了河南东泰公司的利益，但这都是建立在对上诉人增加义务性条款和分割利润的基础之上的。正因为如此，协议第八条中才特别强调并且是以被河南东泰公司承诺的方式约定河南东泰公司不得向“除乙方或乙方指定委托的任何单位或个人”在全国范围内自行销售协议约定的产品。按照权利义务相一致的原则，河南东泰公司违反该承诺所应当承担的违约责任最起码应当和上诉人达不到销售数量的违约责任相对应；由于还有利润分割条款，应该说其违约责任要更有惩罚性，要兼顾上诉人的预期利润损失。一旦甲方违反第八条的承诺，乙方的整个总经销布局和市场都将受到毁灭性的打击。原审法院在“兼顾双方违约责任的平衡”时，仅仅只是参考了协议中约定的乙方不能完成销售数量时对甲方的差量补偿，而没有考虑甲方在乙方的溢价销售所得中还要分配利润，并且这些补偿和利润是建立在当事人双方均能全面、充分地履行协议各项义务基础之上的。河南东泰公司违约自行销售以及拒绝继续履行协议的严重违约行为，导致上诉人没有获得任何的销售收入，更不要谈获得利润。原审判决认定河南东泰公司应当承担的违约责任过轻，同时即便是不考虑双方当事人基于“意思自治原则”约定的5倍的违约金计算系数，也应当参考河南东泰公司可以获得减量补偿和溢价销售的利润两大因素，综合确定河南东泰公司应当承担的违约责任。因此，河南东泰公司应当承担的违约责任包括两部分：1、和减量补偿对应的违约责任，即93,025kg÷1000×20万元=1,860,500元；2、预期利润损失3,516,345元。两者相加共计5,376,845元。河南东泰公司辩称，总经销协议无效，违反反垄断法规定。一审判决支持违约金有误，我方不应承担违约金。一审程序违法，没有书面裁定驳回我方管辖异议申请。此外一审法院超标的查封我方财产。河南东泰公司上诉请求：依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院2020年9月15日作出的（2020）鄂0112民初1060号民事判决，改判认定上诉人与湖北健能公司签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》无效，驳回湖北健能公司的一审全部诉讼请求。事实与理由:一、一审认定《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》合法有效是错误的。河南东泰公司与湖北健能公司签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》违反《中华人民共和国反垄断法》的禁止性规定，合同无效。从天眼查可以看出，湖北健能公司的经营范围包括“批发中成药、化学原料药、化学制剂药”。（CP版）全国总经销协议第三条第4项“肠溶剂型销售数量”中涉及到的“上海锦帝九州药业（安阳）有限公司”也生产缓释剂，也生产双氯芬酸钠原料药。河南东泰公司在一审提交的证据“厦门宇博智业信息技术有限公司《2019年中国双氯芬酸钠原料药行业重点企业销售数据分析》”证明上诉人生产的双氯芬酸钠原料药在国内市场的销售份額为55,3%，河南东泰公司及上海锦帝九州药业（安阳）有限公司两个经营者双氯芬酸钠原料药在国内市场的销售份额为76,1%，合计销售份额超过了三份之二，双方签订的（CP版）全国总经销协议第三条违反了《中华人民共和国反垄断法》的规定，且依据上述法律第十九条规定，可以推定上诉人及上海锦帝九州药业（安阳）有限公司具有市场支配地位。依据《中华人民共和国反垄断法》的规定，垄断行为表现为四种垄断形式：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及行政垄断。本案（CP版）全国总经销协议符合两种垄断形式：即垄断协议和滥用市场支配地位。协议中的垄断条文表现在以下几个方面：1、协议第一条第1款约定“甲方授权乙方为双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商。”上述约定的条款违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”属于滥用市场支配地位的条文；2、协议第三条第1款关于销售数量的限制约定，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：……（二）限制商品的生产数量或者销售数量；……”，属于垄断协议条文；3、协议第三条第2款“感冒通片：甲方经乙方商定后由甲方对制剂企业供货，不得流向其他剂型”，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”，属于滥用市场支配地位的条文；4、协议第三条第3款“肠溶、缓释剂型以外的其他剂型：按制剂企业维持原份額基本不变”，为控制商品的数量，滥用市场支配地位，违反《中华人民共和国反垄断法》第十八条的规定，属于滥用市场支配地位的条文；5、协议第三条第4、5款是将河南东泰公司和生产相同产品（双氯芬酸钠原料药）的上海锦帝九州药业（安阳）有限公司的市场销量和销售对象进行了限定，明显违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条“限制商品的生产数量或者销售数量”及第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格”等规定，属于垄断协议、滥用市场支配地位条文。上述（CP版）全国总经销协议将几个生产双氯芬酸钠原料药的企业以协议方式加以控制，违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十条的规定“经营者集中是指下列情形：……（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”属于经营者集中的条文。河南东泰公司与湖北健能公司签订的（CP版）全国总经销协议名为总经销协议，实为垄断协议，且上述协议条文违反了《中华人民共和国反垄断法》的多条禁止性条文规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”二、一审认定《购销合同》系（CP版）全国总经销协议的组成部分是错误的。三、一审判决上诉人承担违约金是错误的。1、（CP版）全国总经销协议违约条款约定不明，文意表达不清，应当视为没有约定违约条款。协议第八条第1款违约条文约定不明。首先，“违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格”意思表达不清。其次，双方约定的“应当向乙方赔偿5倍违约金作为补偿”表述不明，且违反法律规定。不知道5倍违约金到底是违约金还是赔偿金？违约金约定不明可以认为双方对违约金并未进行约定。如果合同双方在合同中没有约定违约金，违约金一般等于违约所造成的实际经济损失。此时，由损失方提供由于相对方的违约行为导致自己损失的证据，主张赔偿。而湖北健能公司没有提供损失的证据，故应当驳回湖北健能公司关于违约金的主张。2、原审认定上诉人根本违约显属错误，湖北健能公司作为经销合同的先履行义务方，已经构成根本违约，由于湖北健能公司违约在先，（CP版）全国总经销协议未实际履行。四、一审程序违法。一审对河南东泰公司提出的管辖异议没有使用裁定书，剥夺了河南东泰公司的管辖上诉权。五、一审适用法律错误。湖北健能公司辩称，总经销协议不违反反垄断法有关规定，滥用市场支配地位不能作为判断协议是否有效的依据，故该协议合法有效。一审判决的违约金应予调整。一审程序不存在违法情况。湖北健能公司向一审法院提出诉讼请求：1、河南东泰公司继续履行湖北健能公司、河南东泰公司双方于2019年12月6日签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，河南东泰公司立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的违约行为；2、河南东泰公司支付违约金13,953,750元；3、本案诉讼费用由河南东泰公司承担。一审法院认定事实：湖北健能公司成立于2015年8月10日，经营范围包括批发中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品等。河南东泰公司成立于2002年4月30日，经营范围包括诺氟沙星原料药、双氯芬酸钠原料药、双氯芬酸钾原料药等生产、销售、从事货物和技术进出口业务。2019年12月6日，河南东泰公司（甲方，卖方）与湖北健能公司（乙方，买方）签订《总经销协议》，约定甲方授权乙方为双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商，合作期限五年，自2019年12月6日至2024年12月31日。协议第三条约定产品销售渠道及数量，该条第1项至第4项分别约定了国内缓释剂型销售数量；感冒通片制剂的供货；肠溶、缓释剂型以外的其他制剂按制剂企业维持原份额基本不变；肠溶剂型销售数量。该条第6项约定，协议第一年度产品销售数量不少于120吨，第二及以后年度每年度不少于180吨，在满足该条第1至第4项约定的条件下，差额部分乙方按照20万元/吨给甲方补偿。协议第四条约定，乙方与甲方结算价格为30万元/吨，先款后货。若乙方的供货价格＞30万元/吨或由该产品产生的超过30万部分的收益，乙方按照实际销售数量给予甲方16%的利润分成。关于双方责任约定，甲方应第一时间向乙方提供该品种库存数量、近两年销售流向及未执行完协议明细。协议签订后的前6个月，若甲方当月销售数量低于10吨时，甲方收到的货款>30万元/吨的，甲方于次月5日内返还给乙方。乙方承诺向甲方借资200万（不足部分的销售月份），该借款从第7个月开始，甲方按照每吨5万元逐吨归还。协议第八条，关于承诺及保证、处罚约定，在本协议期内，甲方承诺不向除乙方或乙方指定委托的任何单位或者个人销售该产品，若查证甲方有违反上述约定的情况，视为甲方违约，应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿。协议还约定了其他事项。2020年1月18日，河南东泰公司与湖北健能公司签订《购销合同》，约定河南东泰公司向湖北健能公司供应双氯芬酸钠10000kg，单价300元/kg，总金额3,000,000元。次日，湖北健能公司向河南东泰公司转账付款3,000,000元，转账备注摘要为货款。2020年2月9日，湖北健能公司向河南东泰公司寄送联系函，函件要求河南东泰公司依照协议约定提供双氯芬酸钠库存数量、近两年销售流向及未执行完协议明细；提供账户信息，以便湖北健能公司按照协议约定向河南东泰公司提供200万元借款；重申河南东泰公司若向第三方供货应承担违约责任。河南东泰公司收到函件后未做答复。2020年5月26日、6月4日，湖北健能公司向河南东泰公司寄送通知书及《购销合同》，要求其履行《总经销协议》，并按购销合同要求发货。河南东泰公司收到上述材料后未做书面回复，亦未供货。一审审理中，经湖北健能公司申请，一审法院依法向国家税务总局汤阴县税务局调取了“化学药品原药”双氯芬酸钠的开票明细及增值税专用发票，其中2019年12月10日至2020年3月30日期间为开票明细，2020年4月1日至5月13日为增值税专用发票，根据上述数据统计，截至2020年5月13日河南东泰公司累计自行对外销售双氯芬酸钠原料药234402.5kg。另，湖北健能公司陈述，其立案起诉时掌握河南东泰公司自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）9302.5kg，其诉请系依照该销售数量主张。一审庭审中，河南东泰公司明确表示不再履行《总经销协议》，经一审法院释明，湖北健能公司坚持要求河南东泰公司继续履行双方于2019年12月6日签订的《总经销协议》，要求河南东泰公司立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的违约行为。一审另查明，河南东泰公司系河南省疫情防控重点保障物资生产企业，其所生产的双氯芬酸钠属于国家医药名录范畴。2020年6月24日，汤阴县市场监督管理局向河南东泰公司下达《协助调查双氯芬酸钠原料药垄断线索的通知》，通知载明：“……现依据调查总局、河南省市场监督管理局的要求，我局配合省局对你公司垄断线索进行核查，你公司需提供涉嫌垄断原料药双氯芬酸钠的合同及其他相关手续”。一审法院认为，根据庭审调查情况，本案争议焦点如下：一、《总经销协议》是否违反反垄断法而归于无效。关于湖北健能公司、河南东泰公司所签《总经销协议》是否构成垄断行为，未经人民法院生效裁判确认，河南东泰公司的经营行为也未经反垄断执法机构认定构成垄断行为并作出发生法律效力的处理决定。本案中，汤阴县市场监督管理局向河南东泰公司下达通知，要求协助调查双氯芬酸钠原料药垄断线索，截至一审法院判决之日，河南东泰公司未提供市场监督管理局调查核实结果。河南东泰公司提出《总经销协议》违反反垄断法，双方实施了垄断行为，主要基于认为河南东泰公司生产的双氯芬酸钠原料药在国内市场所占市场份额超过50%，具有市场支配地位，即便其具有市场支配地位，并不能当然认定其经营行为构成垄断，还应证明其存在滥用支配地位的行为，河南东泰公司未提交证据证明，承担不利的法律后果。故，湖北健能公司、河南东泰公司所签《总经销协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。另，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律问题的规定》第二条、第五条的规定，结合一审法院前述认定，河南东泰公司在答辩中提出一审法院无管辖权亦不能成立。二、《总经销协议》是否应当继续履行。双方签订《总经销协议》后另签订《购销合同》，约定了当次采购双氯芬酸钠原料药的具体数量、金额、履行方式等，根据两份协议约定的内容，两者并非相互独立，后者为履行《总经销协议》的具体合同，系对《总经销协议》履行的具体化，为该协议的组成部分。湖北健能公司、河南东泰公司所签《总经销协议》及《购销合同》均未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应继续履行。该案审理中，河南东泰公司明确表示拒绝继续履行，构成根本违约，经一审法院释明，湖北健能公司坚持要求继续履行，未行使合同解除权，系自行选择诉讼路径的行为。根据诚实信用原则，湖北健能公司有权要求河南东泰公司继续履行合同，经人民法院生效判决确认后，河南东泰公司仍拒不履行的，湖北健能公司可另行诉讼行使合同解除权。同时，河南东泰公司已授权湖北健能公司为双氯芬酸钠原料药（CP版）全国唯一总经销商，其应当严格遵守合同约定，立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）。故，对于湖北健能公司要求河南东泰公司继续履行双方于2019年12月6日签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，并立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）的诉讼请求，一审法院予以支持。三、违约责任及承担方式如何认定。关于违约责任，协议约定：“……应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿”，对于该条款的理解，双方持有分歧，结合《总经销协议》约定的供货价格、湖北健能公司未完成销售任务应承担的补偿标准，若认定违约金标准为销售单价的5倍，明显不对等，有违双方真实意思表示，综合全案该违约金应理解为：甲乙双方约定的结算价格30万元/吨×甲方违反承诺销售该产品给第三方的数量×5倍，即按照河南东泰公司违约向案外人销售双氯芬酸钠原料药的吨数乘以150万元/吨的标准向湖北健能公司承担违约金。本案中，湖北健能公司支付货款后，河南东泰公司未配送双氯芬酸钠原料药（CP版），湖北健能公司尚未完成该药品的销售，关于可得利益损失无法审计评估。根据意思自治原则，兼顾双方违约责任的平衡，一审法院参照湖北健能公司违约应承担的补偿责任标准，即按照20万元/吨的标准计算违约金。本案中，湖北健能公司根据其诉讼时掌握的情况，按照河南东泰公司违约销售9302.5kg的数量主张违约金，结合一审法院认定的上述标准，河南东泰公司应承担违约金186.05万元（9.3025吨×20万元/吨）。对于河南东泰公司违约销售双氯芬酸钠原料药（CP版），超出9302.5kg的部分，湖北健能公司可另行诉讼主张。故，湖北健能公司要求河南东泰公司支付违约金13,953,750元的诉讼请求，一审法院在1,860,500元的范围内予以支持；超出部分不予支持。综上，一审法院判决：一、河南东泰公司继续履行《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，同时立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）；二、河南东泰公司于本判决生效后十日内向湖北健能公司支付自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）9302.5kg的违约金1,860,500元；三、驳回湖北健能公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,522元、保全费5,000元，合计110,522元，由湖北健能公司负担95,786元，河南东泰公司负担14,736元。二审中，湖北健能公司提交三份证据：工作联系函、通知书、邮寄单，拟证明河南东泰公司要求湖北健能公司继续履行总经销协议和购销合同。该行为与河南东泰公司的主张自相矛盾。河南东泰公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。本院认为，该三份证据所反映的是双方基于《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》对《购销合同》的履行意见，与河南东泰公司主张《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》无效并不矛盾，本院不予采纳。河南东泰公司提交六份证据：1、通知书，2、工作联系函，拟证明湖北健能公司构成根本违约。湖北健能公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。3、五份购销合同，拟证明湖北健能公司在本案主张的9.3025吨中，有2.8275吨是上诉人与湖北健能公司签订《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》之前实际发生的，应从主张吨数中予以扣减。湖北健能公司质证认为，对五份合同及签订时间的真实性无异议，但无法反映履行时间，实际履行时间是发生在总经销协议之后，不应予以扣除。4、双氯芬酸钠缓释片说明书、氯芬黄敏片说明书及中华人民共和国药典，拟证明上诉人因为疫情需要为了社会公众利益，只能进行销售。湖北健能公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，即使因为疫情需要，销售协议约定的产品应通知我方。5、《民事起诉状》、缴费通知书、传票，拟证明湖北健能公司重复起诉、恶意诉讼。湖北健能公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。6、《代理协议》、《民事起诉状》、《民事上诉状》、《刑事控告书》、登记信息、聊天记录。拟证明本案可能是国内原料药垄断集团实施垄断行为的系列案件之一。湖北健能公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且与本案无关。本院认为，证据1、2、4、5、6因均不能达到证明目的，本院不予采纳。证据3客观真实，且与本案判决结果关联，本院予以采纳。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》是否有效。2、一审对违约金的认定是否有误。3、一审程序是否违法。关于案涉合同《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》是否有效。根据本案所查明事实，湖北健能公司与河南东泰公司签订的《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，河南东泰公司诉称该协议违反《中华人民共和国反垄断法》，但其在一、二审所举证据均不足以证明该协议违反了《中华人民共和国反垄断法》。一审认定该协议有效正确。关于一审对违约金的认定是否有误。湖北健能公司与河南东泰公司在案涉协议第八条承诺及保证、处罚约定，在本协议期内，甲方承诺不向除乙方或乙方指定委托的任何单位或者个人销售该产品，若查证甲方有违反上述约定的情况，视为甲方违约，应向乙方赔偿5倍违约金（违约金为甲方违约销售该产品给乙方的价格）作为补偿。一审基于该违约金标准明显不对等，根据意思自治原则，兼顾双方违约责任的平衡，参照湖北健能公司违约应承担的补偿责任标准，即按照20万元/吨的标准计算河南东泰公司因违约应承担的违约金，公平公正，并无不当。湖北健能公司和河南东泰公司诉称一审对违约金的认定有误的上诉理由，本院不予支持。关于一审程序是否违法。根据一审所查明事实，河南东泰公司于2020年6月5日签收一审送达的相关诉讼材料。2020年6月24日，河南东泰公司向一审邮寄管辖权异议申请书。一审基于河南东泰公司提出管辖异议已超过法律规定的15日的异议期，对于河南东泰公司关于管辖异议申请，通知不予受理。据此，河南东泰公司诉称一审程序违法的上诉理由不能成立。二审中，河南东泰公司举证证明其与湖北健能公司签订《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》之前已与他人签订了五份共计2.8275吨双氯芬酸钠原料药（CP版）的购销合同，湖北健能公司经质证对该事实无异议，故在本案中河南东泰公司自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）应为6.475吨，亦即6475kg。因此，河南东泰公司应承担违约金129.5万元（6.475吨×20万元/吨）。综上，上诉人湖北健能公司、河南东泰公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立；其上诉请求本院均不予支持。但基于二审新的事实，一审认定河南东泰公司应承担的违约金金额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1060号民事判决第一项，即河南东泰制药有限公司继续履行《双氯芬酸钠原料药（CP版）全国总经销协议》，同时立即停止在全国范围内自行销售其生产的双氯芬酸钠原料药（CP版）；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1060号民事判决第三项，即驳回湖北健能医药有限公司的其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1060号民事判决第二项为：河南东泰制药有限公司于本判决生效后十日内向湖北健能医药有限公司支付自行对外销售双氯芬酸钠原料药（CP版）6475kg的违约金1,295,000元；四、驳回湖北健能医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105,522元、保全费5,000元，合计110,522元（湖北健能医药有限公司已预交），由湖北健能医药有限公司负担95,786元，河南东泰制药有限公司负担14,736元。二审案件受理费70982元，由上诉人湖北健能医药有限公司负担49438元，由河南东泰制药有限公司负担21544元。本判决为终审判决。审判长 吴 焰审判员 蹇鹏飞审判员 裴 露二〇二〇年十二月二十九日法官助理沈辰书记员游欢