文书内容江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1102刑初367号公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。被告人章福建，男，1970年9月10日出生于江西省上饶市信州区，汉族，大专文化，农民，住江西省上饶市信州区。因犯贪污罪、行贿罪，2011年4月26日被本院判处有期徒刑五年，2014年1月12日刑满释放。因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、妨害作证罪，2020年6月10日被南昌铁路运输法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金九万元（刑期自2019年7月31日起至2027年10月30日止，罚金已缴纳）。因涉嫌犯非法经营罪，2018年11月17日被上饶市公安局信州分局取保候审，于2020年10月29日被上饶市公安局信州分局执行逮捕。现羁押于上饶市看守所。辩护人林俊，江西邦隆律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检一部刑诉[2020]379号起诉书指控被告人章福建犯非法经营罪，于2020年12月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员江**光出庭支持公诉，被告人章福建及其辩护人林俊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2007年，邓福华与信州区古岩寺住持常斌合伙运作古岩寺陵园项目，约定常斌负责租赁土地及履行民宗局审批手续，邓福华负责出资。信州区古岩寺遂陆续与毗邻寺庙院落围墙外的村民小组及村民个人签订土地、水库租赁协议，并开始在租赁的土地上建设围墙及墓地。2008年7月，古岩寺向信州区委统战部、信州区民族宗教管理局（以下简称“区民宗局”）申请“净土园”申建报告，区民宗局在申建报告上批示，原则同意，请尽快办好项目的土管、规划等相关的报批手续。2009年，区民宗局下发饶信民宗发【2009】3文件，同意古岩寺在原有普同塔院功能基础上，兴建“净土园”，同时要做好兴建“净土园”项目相关手续的报批工作。2008年11月，因缺乏资金，邓福华先后邀请淦垒、杨志凌（已判刑）入股，后淦垒又邀请王剑群(已判刑)、周松柏合伙。2008年11月25日，常斌代表甲方古岩寺与王剑群代表乙方签订投资合作协议，约定古岩寺以土地入股，占股40%，被告人王剑群等人以资金入股，占股60%；项目由古岩寺向有关部门申建报批，古岩寺成立“净土园管理中心”，负责“净土园”日常内务管理，王剑群、杨志凌等人负责“净土园”的建设、宣传、销售工作。双方共同企划销售墓位，按照比例进行分红。2009年，因“净土园”项目做围墙遇到松山村村民阻拦，常斌与王剑群邀请当时松山村主任被告人章福建入股合伙，由其出面劝说，使得围墙得以建成。被告人章福建出资6万元获得古岩寺和王剑群两方各8%，共计16%的股份。2009年4月，古岩寺向区民宗局请示设立“净土园管理中心”，同月区民宗局下达批复，同意成立“净土园管理中心”，明确其为古岩寺下属机构，财务单列。2013年5月，古岩寺向区民政局、区民宗局申请，准许净土园存放佛教徒骨灰。信州区民政局、区民宗局下发饶信民（2013）36号、37号文件，同意古岩寺在净土园内存放佛教徒骨灰，但必须严格遵守殡葬管理的相关法律规定，不得对墓穴进行炒买炒卖，不准扩大新建，严禁对非佛教人员提供墓位，并严格存放管理办法。2015年1月，古岩寺因无力支付寺庙的建设工程款，常斌遂将古岩寺名下20%的股份作价200万转让给寺庙工程承建人姚名兴。2015年7月，净土园墓地股东占比情况，邓福华占5.2%，古岩寺占股12%，杨志凌占股13%，王剑群、淦垒、周松柏合计占股33.8%，被告人章福建占股16%，姚名兴占股20%；杨志凌于2015年8月至11月间，分别与其他股东达成协议，其以上饶宇儒公司名义收购全部股份，2016年4月15日，杨志凌在支付第一笔收购款项后，收购协议正式生效，并独自经营净土园项目，其应支付其他股东股权转让款合计1732.375万元。已支付其它股东股权转让款1351.3625万元。其中犯罪嫌疑人章福建实际获得股权收购金256万元及孳息5万元，共计261万元。该款已退缴侦察机关。净土园墓地采用制定运营方案、招聘销售人员、确定薪酬管理规定、散发宣传资料、明确墓地种类价格等方式向社会出售墓地，并以要求购买墓地人员签署捐建协议，并发放皈依证的形式，掩盖以营利为目的公开销售墓地的实质。净土园墓地自2008年始开始建设，2009年开始陆续销售。从未办理国土、林业、规划、建设、省市两级民政部门等部门的审批手续及相关行政主管部门允许销售墓地的许可手续。截至2016年4月15日，净土园墓地被杨志凌独自经营前，对外销售墓穴金额人民币842.1056万元。因净土园墓地未办理任何行政审批手续，非法销售墓地的行为严重扰乱了上饶市信州区殡葬管理市场秩序。2018年8月22日，被告人章福建经侦查机关电话通知，即到侦查机关接受调查并如实供述犯罪事实。公诉机关认为，被告人章福建违法国家规定，未经办理任何行政审批及行政许可的情况下，伙同他人建设净土园墓地并对外公开出售墓地，销售金额人民币8421.056万元，严重扰乱殡葬管理市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并提出对被告人章福建判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元的量刑建议。被告人在共同犯罪中系主犯。因该罪系漏罪，应与前罪数罪并罚。公诉机关提交了被告人的常住人口信息、归案情况说明、殡葬管理条例、江西省殡葬管理办法、上饶市殡葬管理实施办法、净土园申建报告、信州区民族宗教事务局批复文件、古岩寺要求设立净土园管理中心的请示、信州区民族宗教事务局就管理中心的批复、《古岩寺取缔的说明》、2018年80号信州区民宗局、民政局文件、净土园投资合作协议、项目经营管理权协议、项目经营权转让协议、净土园项目原始股东投资账、杨志凌等人收购股份账、古岩寺净土园经营权转让款支付通知、银行流水、扣押清单、古岩寺净土园年度各项收支单、年度收支明细总表、支出、收入明细表、销售工资提成宣传推广费用支出表、山地出让协约、山地转让协议、关于陈夏组村民陈文清山地的承诺、旱地租赁协议书、山地租赁协议书、水库租赁协议书、围墙施工协议书、南昌铁路运输法院（2020）赣7101刑初8号刑事判决书、江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11刑终164号刑事判决书、证人证言、同案犯供述、被告人章福建的供述等证据证实。被告人章福建对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的意见是，被告人认罪认罚、积极退赃，在共同犯罪中系从犯，依法可以从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2018年8月22日，被告人章福建经侦查机关电话通知，即到侦查机关接受调查并如实供述犯罪事实。其家属缴纳了三万元罚金。其因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、妨害作证罪，2020年6月10日被南昌铁路运输法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金九万元（刑期自2019年7月31日起至2027年10月30日止，罚金已缴纳）。本院认为，根据国务院《殡葬管理条例》第八条第一款之规定，“建设公墓，需经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批”。《国务院办公厅转发民政部》也进一步明确了行政法规层面对经营公墓的严格限制。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》中说明：骨灰存放设施不是一般商品。故可认定公墓属于行政法规规定限制买卖的物品。被告人章福建伙同他人未办理相关审批手续便经营公墓，并对外出售，销售金额人民币842.1056万元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人章福建在共同犯罪中系主犯。被告人章福建有自首情节，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人章福建在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有漏罪，应与前罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人章福建犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，与前罪有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币九万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币十二万元（罚金已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2028年2月29日止。）二、追缴上诉人章福建违法所得人民币1，347，369元（按照其股份16%乘以8,421,056元），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判员  吴劲松二〇二〇年十二月二十四日            本件与原本核对无异      书记员  吴诗艺