山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3761号上诉人（原审被告）：滕商投资有限公司，住所地山东省滕州市善国北路**，社会统一信用代码：91370481558948298M。法定代表人：李长海，董事长。委托诉讼代理人：李涛、孙涛，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文博，女，1972年10月28日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：朱付军（系王文博之夫），住山东省滕州市。上诉人滕商投资有限公司（以下简称滕商公司）因与被上诉人王文博商品房预售合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕商公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审庭审中被上诉人向法庭提交了滕商公司向被上诉人出具的承诺书，承诺“奥体花园小区一期12-1-1703号业主王文博到2015年10月1日或2017年10月1日正式上房前，全款付房款96折结算，可用其借款抵付”。通过被上诉人提供的该证据可以看出，上诉人与被上诉人对于房款支付问题，达成了以借款抵房款的协议，被上诉人对该协议是认可的。如果被上诉人不认可该承诺就不会将该承诺作为证据向法庭提交。因此，一审法院认为上诉人与被上诉人之间并未约定支付剩余房款的时间和期限，也未约定以借款抵房款事宜与事实不符，因被上诉人未按照该承诺向上诉人全额支付购房款已经构成违约。因此，一审法院该认定属于事实认定错误。二、法律适用错误。一审判决上诉人与被上诉人签订的预售合同不具备解除条件属于法律适用错误。一审法院认为上诉人无解除权的依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”一审中，上诉人提交了向被上诉人邮寄的解除函，上诉人明确约定了被上诉人于收到本函5日内履行付款义务。被上诉人自认于2020年1月23日实际收到了该函。根据上诉人与被上诉人签订的预售合同第八条第二款可“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起七日内按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金。”通过该条可以看出上诉人与被上诉人对合同约定的解除期间已经有明确约定及逾期付款超过60日后出卖人有权解除合同，并不是一审法院认定的双方对合同解除权行使期限没有约定应适用三个月的合理期限。因此，被上诉人应该在接到催款函的60日内即2010年1月23日至3月23日期间履行付款义务。超过该期间未履行付款义务的，上诉人有权解除商品房预售合同，并有权要求被上诉人根据合同约定支付违约金。因此，一审法院认为双方对解除权行使无约定，上诉人无权要求被上诉人支付违约金属于适用法律错误。被上诉人王文博辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，承诺书仅能证明双方在本案前借贷纠纷案中的发生过催要借款的行为，其证明效力和本次预售合同诉讼无关。承诺书涉及的双方借贷行为和本案预售合同纠纷是两个不同的民事行为，两者没有任何关联。二、承诺书是上诉人方单方面开具的，是其单方面行为。承诺书中的借款抵房款等承诺内容不是双方约定，被上诉人从未认可。三、在本案预售合同诉讼中，合同中既没有约定支付剩余房款的时间和期限，也没有约定借款抵付房款的约定内容，因此上诉人举证与本案无关，无事实证据。被上诉人按预售合同履行约定没有违约行为。四、一审判决正确，双方于2015年6月2日签订了商品房预售合同。总房款646428元，被上诉人向上诉人已支付了356267元，该商品房已经备案。双方签订的预售合同中第八条第二款中并未约定支付剩余房款的时间和期限，被上诉人就不存在逾期付款的行为，所以上诉人依据该条款解除合同是法律适用错误。五、上诉人发出的催款函是其单方面行为，催款函中的时间期限及解除合同期限等内容并非双方约定，被上诉人从未认可。被上诉人于2020年1月23日收到上诉人催款函后于2020年3月29日在催告后的三个月期限内和上诉人多次协商办理房余款及上房手续。六、依据相关法律文件，被上诉人于2020年1月23日接到催款函，于2020年3月29日、4月21日多次向上诉人协商办理付剩余房款及上房手续，积极履行预售合同，适用了该相关法律文件。王文博向一审法院起诉请求：1.被告在限定期限内完成与原告的交房手续，交付使用，实际入住；2.从双方合同约定上房之日起（2015-4-10），至双方办理完交房手续、原告实际上房入住之日止，被告承担逾期等违约责任，按实际逾期支付违约金、赔偿金（以总房款为基数，以补充协议里的1天/元×天数×建筑面积计算）；3.被告承担本案所有诉讼费用、保全费用等。一审法院认定事实：原被告双方于2015年6月2日签订商品房（预）销售合同，原告购买滕商公司开发的滕州市奥体花园小区一期12号楼1单元17层1703号住宅一套，总价款为646428元。合同签订后，原告向被告支付房款356267元。2017年6月本案滕商公司向王文博出具承诺书，承诺“奥体花园小区一期12-1-1703号业主王文博到2015年10月1日或2017年10月1日正式上房前，全款付房款按96折结算，可用其借款抵付”。2020年1月22日，滕商公司向王文博发出催款函，要求王文博“截止至今您仅支付房款356267元，仍欠付房款290161元。您已经构成违约，请您务必于收到本函5日内履行付款义务。否则我公司将根据合同的约定，解除我们之间的商品买卖合同。”1月23日原告签收该催款函。原告于2020年3月29日向滕商公司协商要求办理贷款付房款余额，于4月21日向滕商集团协商办理交款、上房手续，被告均未予以回应。审理中，原告想尽快上房，剩余房款同意交付，差多少补多少。不同意解除合同，要求继续履行。另查明，一审法院于2020年1月15日作出（2019）鲁0481民初6897号民事判决，判令滕商公司向王文博偿还借款20万元及利息（以20万元为基数，按月息2分计算，自2013年12月8日起至实际履行完毕之日止）。该判决已生效。一审法院认为，原告与被告签订的商品房预（销）售合同，是双方真实意思表示，合同合法有效，一审法院予以确认。关于被告是否有违约行为的问题。本案原被告双方签订的商品房预（销）售合同并未约定原告支付剩余房款的时间和期限，也未约定以借款抵房款事宜。王文博与滕商公司有过借款行为，在合同履行期间，被告承诺原告可用借款抵付房款。一审法院认为，双方的借款行为与本案商品房预（销）售合同并没有任何关联，是两个不同的民事行为。双方因借款的本金还是本金加利息来抵付房款发生争议是双方履行合同过程中的磋商行为，原告虽然没有支付剩余房款但提供证据证明向被告协商多次要求支付剩余房款、请求被告办理上房手续等履约行为，被告未提供证据证明原告拒绝支付剩余房款。故原告没有违约行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”本案原告与被告签订的商品房预（销）售合同中并未约定一方催告后解除权行使的合理期限，被告在向原告发出的催告函里主张解除合同的期限为5日并非双方约定，一审法院不予支持，本案经催告后解除权行使的合理期限应为三个月，即2020年1月23日至2020年4月22日。原告在此期间向被告协商要求办理交款、上房等手续被拒绝，应视为原告履行合同义务的行为，原告未有违约行为。庭审中原告仍要求继续履行合同，愿意支付剩余房款，因此该商品房预（销）售合同不具备解除条件。因此原告要求被告完成交房手续、交付使用的主张有法律和事实依据，一审法院予以支持，但应在原告履行交付房款的义务后，再由被告向原告办理上房手续，交付房屋。关于被告是否承担违约责任的问题。原告主张在履行期间和被告协商办理交付房款和上房等手续遭到拒绝，要求被告承担违约责任。本案原被告双方签订的商品房预（销）售合同第十一条虽然约定“出卖人应当在2015年10月1日前向买受人交付该商品房”，但事实上在该时间点被告并不具备交房条件。在被告向原告发出催告函后的三个月内，即2020年1月23日至2020年4月22日仍是该合同的履行期间。原告请求被告承担违约责任系根据双方签订的预售合同第十二条，此项违约金支付的前提是出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人。一审法院认为第十一条约定的交房时间已不具备履行条件，双方以实际行为变更了交房的条件和时间，故原告主张被告违约没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告王文博在判决生效后十日内支付被告滕商投资有限公司房款290161元；二、被告滕商投资有限公司在原告王文博支付房款后十日内给原告王文博办理位于滕州市房屋上房手续并将该房屋交付给原告；三、驳回原告王文博其他诉讼请求。案件受理费200元减半收取100元，由被告滕商投资有限公司承担。本院二审中，当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，王文博与滕商公司签订的商品房预（销）售合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。因双方当事人对涉案房屋预（销）售合同购房款交付期限等约定不明确，滕商公司可以在签订商品房预（销）售合同并留给王文博必要的准备时间后，随时要求王文博支付剩余房款，王文博亦可随时主动要求支付剩余房款。滕商公司没有提供证据证明滕商公司在涉案房屋预（销）售合同签订后至2020年1月22日发出催款函期间，要求王文博履行支付剩余房款。滕商公司主张双方达成以借款抵房款的协议，但未提供证据证明。故王文博在涉案房屋预（销）售合同签订后至2020年1月22日发出催款函期间未支付剩余房款的行为不构成违约，滕商公司主张达成了以借款抵房款的协议、王文博未按照承诺全额支付购房款构成违约等上诉主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，滕商公司虽向王文博发出了催款函，但涉案房屋预（销）售合同并未约定经催告后解除权行使的期限，滕商公司应在王文博收到催款函后3个月内行使解除权，且有证据证明王文博在此期间内要求履行义务未果。因此，根据《合同法》第九十四条之规定，涉案房屋预（销）售合同依法应不予解除，一审判决涉案房屋预（销）售合同不具备解除条件并无不当，滕商公司上诉主张判决不予解除属于法律适用错误，本院不予支持。综上所述，滕商投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人滕商投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十二月三十日书记员  李 振