新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）新4002行初116号 原告：霍尔果斯海豚家科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市天津路**苏新公社公寓****。 法定代表人：彭聪，经理。 委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。 被告：霍尔果斯市市场监督管理局，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市兰新路**/div> 法定代表人：艾某，局长。 委托诉讼代理人：马少杰，男，1991年5月20日生，汉族，霍尔果斯市市场监督管理局干部，住霍尔果斯市。 委托诉讼代理人：樊雪君，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 被告：霍尔果斯市人民政府，住所，住所地霍尔果斯市和平路div> 法定代表人：杰某，市长。 出庭负责人：陈某，霍尔果斯市市场监督管理局党组书记。 委托诉讼代理人：樊雪君，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 原告霍尔果斯海豚家科技有限公司（以下简称海豚家公司）不服被告霍尔果斯市市场监督管理局（以下简称市监局）作出的霍市市监监处字〔2020〕1号行政处罚决定书及被告霍尔果斯市人民政府（以下简称市政府）作出的霍市政复决字〔2020〕2号行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院立案后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。原告海豚家公司的委托诉讼代理人闫丽霞，被告市监局的委托诉讼代理人马少杰、樊雪君，市政府的委托诉讼代理人陈某、樊雪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市监局于2020年2月8日作出霍市市监监处字〔2020〕1号行政处罚决定书，认为原告在经营地长期无工作人员，经营范围中无代收款业务，经行政处罚及多次责令整改告诫后，仍未整改，导致疫情期间消费投诉量达520余起，造成严重社会影响，与北京凯谱乐科技有限公司、北京海豚无限科技有限公司相互叠加，分工不明，造成三处监管部门监管难度增加。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定，决定对原告吊销营业执照。原告海豚家公司不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2020年6月22日作出霍市政复决字〔2020〕2号行政复议决定书，维持市监局于2020年2月8日作出《霍尔果斯市市场监督管理局行政处罚决定书》（霍市市监监处字〔2020〕1号）。 原告海豚家公司诉称，2020年2月8日，市监局作出霍市市监监处字〔2020〕1号行政处罚决定书，对原告作出吊销营业执照的行政处罚。原告依法向市政府提起行政复议，市政府作出霍市政复决字〔2020〕2号行政复议决定书，维持了处罚决定。原告认为，市监局的行政处罚决定书程序严重违法、处罚认定事实错误，同时，市政府复议决定违法。根据《行政处罚法》第十二条、第十五条、第二十六条第二款、第四十五条及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第九条，提起行政诉讼。 一、市监局作出行政处罚决定书的程序严重违法。（一）在未取得受送达人同意的情况下送达听证告知书，属于违法送达。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条规定，执法部门送达文书，按照直接送达、邮寄送达、电子送达等方式进行。其中，采用短信、即时通讯账号等方式进行的，需要“经受送达人同意”。市监局在未经受送达人同意的情况下，直接采用私人微信账号的方式送达了〔2020〕1号《听证告知书》，在没有上位法对行政文书送达有更明确规定的情况下，违反了上述市场监督管理行政系统的部门规章，不构成有效送达。（二）未依法保障原告的听证权利，擅自在听证期间作出处罚，应予以撤销。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条规定，当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。“三个工作日”为依法申请听证的期限。同时，根据2020年2月5日作出的听证告知书的告知“可自接到本告知书之日起三个工作日内以书面形式或者口头形式提出举行听证的要求”，原告有权在3个工作日内申请听证，但是市监局却在2月8日作出《行政处罚决定书》（2月8日周六为元宵节，2月9日为周日，均非工作日，应当相应顺延），即便从2月5日算起，2月8日也未到法定的听证期限，在听证期限内直接作出行政处罚决定书，属于严重的程序违法。根据最高人民法院《人民司法》2014年第16期刊登的指导案例和裁判要旨：“行政主体作出行政处罚前，告知了行政相对人要求举行听证的期限。在该期限届满前，无论该处罚是否属于部门规章或地方法规及规章规定应告知行政相对人有要求举行听证权的事项，行政主体都应在期满后作出行政处罚决定；在期满前作出的，应予撤销”。（三）行政处罚决定书未依法进行有效送达。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条规定，行政处罚决定书明确被排除在可以进行电子送达的范围内。同时，根据《行政处罚法》第四十条的规定：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。按照上述法律的规定，行政处罚决定书应依照民事诉讼法的规定进行送达，而根据《民事诉讼法》第八十七条的规定，在民事诉讼的送达中，要采用电子送达，需要依据严格的送达程序，同时电子送达也需要取得受送达人的同意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十六条规定了受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。事实上，原告并没有收到送达地址确认书。（四）市监局、市政府对“2020年2月5日17：19分至2020年2月8日听证告知书送达时间已经超过73小时，超过3个工作日”的认识完全错误。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十二条规定，期间以时、日、月计算，期间开始的时或者日不计算在内，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。从原告法定代表人彭聪的手机聊天记录中查明，该被动接收的听证告知书接收时间为2020年2月6日19时05分。即便按照已经送达（系违法送达），自送达之日起按3个工作日计算，原告有权在2月11日之前提出陈述、申辩和听证的申请（2月8日周六为元宵节，同时2月9日为周日，均并非工作日，均应当相应顺延）。市监局未依法保障原告进行陈述、申辩和听证的权利。 二、行政处罚决定书认定的事实错误，与实际不符。（一）处罚决定中涉及的520起投诉事件属于北京凯谱乐科技有限公司经营的业务范畴，将该投诉归因于原告，因果关系与事实不符，且主体错误。根据“海豚家”App用户服务协议的约定，“海豚家”App的经营者为北京凯谱乐科技有限公司（以下简称“北京凯谱乐”）。原告是为北京凯谱乐提供支持服务的公司。在本案中，原告为北京凯谱乐提供支持服务的公司，持有“海豚家”小程序作为“海豚家”App在微信端的窗口，并持有部分商标、接受北京凯谱乐委托对入驻商家进行审核以及为集团持有其他资质等事项,进而，母公司将部分收入分配给原告。但“海豚家”App的运营主体是明确的，属于北京凯谱乐。上述的事实也被北京的市场监管部门认定，如京朝市监高碑店工罚听〔2020〕4号听证书中，明确指出“电子商务平台‘海豚家’”属于北京凯谱乐自有运营的电商平台。520起行政投诉涉及的纠纷，是因北京凯谱乐对于电子商务平台的经营行为导致的，与原告无关，该纠纷中的部分案件已经移送至北京市朝阳区市场监督管理局立案，北京市朝阳区市场监督管理局已对上述事项进行处罚。北京凯谱乐作为“海豚家”App所有者、经营者对平台内第三方商家的经营行为应当承担法律规定责任，而非原告。北京凯谱乐已经在处理北京市朝阳区的相关行政案件流程，不应将该投诉造成的所谓“严重社会影响”的后果直接归因于原告而作出吊销营业执照行政处罚的决定。同时，市监局所述“海豚家”百科认证、微博认证都是原告方，经查实上述认证方为北京凯谱乐科技有限公司。（二）原告从未收到市监局相关“责令改正或其他相关的告诫”，且不存在情节严重的违法行为，直接吊销营业执照，属于违反法律的规定，该处罚缺乏合理性。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定，即便存在“公司登记事项”变更后，未进行变更登记的，也不应当直接吊销营业执照，应当先进行“责令限期登记”。同时，在全国人大常委会法制工作委员会编写的《公司法释义》第328页明确指出“责令限期登记实际上是责令改正的一种形式，针对不依法申请办理变更登记的行为，首先就是应责令当事人限期改正不办理有关变更登记的违法行为”。根据全国人大的意见，对于未变更登记的，首先应当是责令登记，但是被申请人从未下达过责令限期登记的文件，直接吊销营业执照属于违反法律规定的行为。同时，根据六十八条的规定，只有擅自从事必须经过批准而未取得批准的项目经营活动的，情节严重的，才能吊销营业执照。本案中，申请人从事的活动不存在上述情形，不应当直接吊销营业执照。（三）公司不存在“未开业”或者“自行停业六个月以上的”违规情形。处罚决定书中认定原告属于《公司法》第二百一十一条中“未开业”或者“自行停业六个月以上的情形”。上述认定不仅与事实不符，也违反了法律的规定。在全国人大常委会法制工作委员会编写的《公司法释义》中（附件二），对于该条释义如下“未开业是指没有正式对外营业”，但是，本案中，市监局认定的违规行为仅仅是“经营;经营地长期无工作人员&rdquo营。经营地长期无工作人员不等于法律上的未开业或者自行停业上，原告直至被吊销前一直在对外营业，这有相应的银行收款记录、合同、以及微信公众号粉丝量等作为证明。（四）市监局认定的事实、适用的程序、法律的适用存在多处前后矛盾。简述如下：1、处罚决定一方面认定原告“停业”但另一方面又认为原告“销售假冒伪劣口罩”引起大量投诉。既然认定原告处于停业状态，那么就不应当存在销售行为。2、2月5日的听证告知书要原告在3个工作日内申请听证，但处罚决定却在2月8日（7号、8号为周六周日）发出。3、处罚决定书与北京市朝阳区、北京市互联网法院认定的主体存在矛盾，如北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚决定书（京朝市监处字〔2020〕第157号），已经认定“海豚家”电子商务平台系北京凯谱乐所有、自运营，相关口罩销售的违规行为为北京凯谱乐公司的行为。原告在霍尔果斯有稳定的经营场所，为招聘的员工依法缴纳社保,同时，自成立以来一直持续为北京凯谱乐公司提供支持服务，从未中断经营。2019年，公司一直有稳定和持续的业务，也一直开展业务，签订各类合同，并不存在如处罚决定书中所称的“停业六个月以上”。例如，原告的经营范围包含“代购代销”，在2019年年底，申请人即与山西晋之源食品有限公司签订了《商品代销合同》。原告的行为，不符合《公司法》第二百一十一条“未开业”的情况或“开业后自行停业连续六个月以上”的情况。 三、市政府维持复议决定违法。（一）本案不应当适用《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号），市监局及市政府属于对国市监法〔2020〕27号文件认识的错误。国市监法〔2020〕27号明确指出“严厉打击野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假、哄抬防护用品及制作原材料和粮油肉蛋菜奶等基本民生商品价格等影响疫情防控的违法行为”。文件说的非常明确，对于制假售假、哄抬防护用品等销售行为进行从重从快打击，但本案中市监局认定的违法行为是“长期无工作人员”、“无实际业务”。原告即便存在上述违法行为，也不属于从重从快打击的范围，且市监局在2020年3月24日出具了《关于“霍尔果斯海豚家科技有限公司”案件处理的情况说明》，说明中明确载明原告不存在“假冒伪劣、哄抬物价”等经营风险，证实了原告不存在假冒伪劣、哄抬物价的行为。所以，引用国市监法〔2020〕27号对原告进行从重从快打击，没有任何法律依据。同时，北京凯谱乐科技有限公司口罩销售引起投诉是由于不可抗力导致的，所售口罩均有检测报告，不存在任何“假冒伪劣、哄抬物价的行为”，因供应商无法供货，北京凯谱乐科技有限公司第一时间给消费者全额退款并以优惠券形式对消费者进行补偿。市政府复议维持该事实认定是错误的。退一步讲，《市场监管总局关于从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号）明确载明“各省级市场监管部门在不违反法律、行政法规的情况下，可以根据当地疫情防控需要，简化执法和听证程序……”，市监局应当在符合法律、行政法规的前提下适用上述文件，而听证、行政处罚决定书的送法方式等都是有法律规定的法定程序，市监局的行为严重违法。（二）市政府已在复议决定书中认定市监局送达听证告知书及处罚决定书程序违法，但未依法作出正确的复议决定，适用法律错误。根据《行政复议法》第二十八条（一）规定，行政复议决定的维持的条件必须是“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”。本案市政府在行政复议决定书中明确认定市监局作出行政处罚决定书的程序中存在违法情形，且该听证等法定程序对原告会产生实质的影响，市监局符合法定程序违法的事实，市政府应当在认定该违法事实的基础上，依据《行政复议法》第二十八条（三）规定依法撤销市监局的行政处罚决定书。市政府维持行政复议的决定属于适用法律错误，应当依法予以撤销。 四、市监局吊销原告营业执照，市政府维持复议的决定给原告造成了严重的实际经营损失。（一）原告方于2017年起认证“海豚家”微信公众号，原告花费大量的人力、物力及金钱，通过广告推广、媒体宣传以及公众号内的大量的免费或优惠推广积累近千万的粉丝数量。但由于被告将原告的营业执照吊销，腾讯对原告上述“海豚家”公众号无法做年度认证，已将该公众号的官V取消，且该服务号支付功能、授权等高级接口被停用。原告的粉丝数量属于原告企业巨大的商业价值，因上述公众号无法认证通过，原告丧失千万粉丝数量，造成原告巨大的经济损失。（二）原告拥有几十件注册商标、著作权证，因被告的吊销行为，原告方不得不将上述商标进行转让，但已办理的增值电信业务经营许可证书无法使用，给原告造成实际经济损失。（三）原告方因被吊销执照被网络用户攻击给原告造成严重的商誉损失，同时也给原告造成了严重的实际经营损失。（四）原告一直合法合规经营，且投入大量成本及精力，已具备良好的盈利条件，如继续经营将会创造企业盈利，被告的上述行为造成原告无法经营，给原告造成实际经营损失。鉴于此，请求：1、依法撤销霍市市监监处字〔2020〕1号行政处罚决定书；2、依法撤销霍市政复决字〔2020〕2号行政复议决定书；3、二被告向原告赔偿8000万人民币；4、诉讼费由被告承担。 原告为证实自己的主张，提交以下证据： 1、行政处罚听证告知书一份、微信聊天记录打印件一份、行政处罚决定书一份，证实被告市监局在明确告知申请听证时间为三个工作日的情况下，在听证期限届满前做出吊销营业执照的行政处罚，程序严重违法，影响原告实体权利，应予撤销。 2、北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚决定书一份、北京凯谱乐科技有限公司计算机软件著作权登记证书十一份、百度网站截图一份、北京互联网法院应诉通知书一份、海豚家App用户注册协议一份、《关于“霍尔果斯海豚家科技有限公司”案件处理的情况说明》一份，证实2020年2月3日起爆发的投诉事件所涉经营主体是北京凯谱乐公司，朝阳市场监督管理局已对该公司做出罚款23万元的行政处罚，被告市监局认可原告不存在投诉所称“假冒伪劣、哄抬物价”等经营风险。 3、房屋租赁合同一份、广告服务合同一份、委托代理服务合同一份、商品代销合同一份、劳动合同二份、社保缴费情况表十份、工资发放转账凭证十六份、海豚家微信公众号认证时间及认证主体截图二张、海豚家微信公众号拥有粉丝数量后台截图三张、原告增值电信业务经营许可证一份、原告部分商标注册证二十份、信息技术服务合同三份、发票三十六张、银行付款回单四份、银行转账凭证二张、推广服务合同五份、智能屏类广告发布协议书一份、新潮电梯媒体联播网信息服务合同一份、原告的部分税收完税凭证二十份，证实原告自成立后在霍尔果斯租赁房屋、雇佣员工，认证公众号、签订合同，一直进行经营，不存在6个月未开业或者连续停业6个月以上的情形。原告支出巨额推广费进行“海豚家”微信公众号营销，并通过自媒体发布广告，使微信公众号的粉丝达到600多万人，这均属于原告对北京凯谱乐公司海豚家App的技术服务和营销推广工作，故原告一直在经营。原告的经营行为属于互联网新业态经营形式，粉丝量就是最好的工作和经营效果，原告开业以来，针对经营行为依法纳税，纳税期间涵盖2017年10月至2019年8月，不存在连续6个月不营业的情形，被告市监局吊销原告营业执照主要证据不足，法律适用错误，应予撤销。 4、行政复议听证笔录一份，证实被告市监局认可吊销原告营业执照的依据是《公司法》211条有关公司未开业或停业的规定，被告市监局认可从未对原告作出过限期整改通知书，被告市监局之所以吊销原告营业执照，实质原因是2月3日爆发了消费者投诉事件，被告市监局认为原告给伊犁州和霍尔果斯市造成了负面影响，担心因此会上315晚会，才以未开业或停业6个月以上为由吊销营业执照。被告市监局对法人滥用“死刑”，明显的不合理即为不合法，属于滥用职权，应予撤销。 5、百度、微博、今日头条网站截图三份、原告“海豚家”微信公众平台截图（当庭演示），证实因原告的持续经营使原告的微信公众号粉丝自成立之后逐步增加至600多万，被告市监局吊销原告营业执照后，造成原告公众号粉丝人数大量减少，微信公众号中为粉丝服务的高级服务功能均被限制，原告所做的宣传工作和花费的巨额费用付之东流，给原告造成巨大经营损失。 被告市监局辩称，一、被告市监局对原告的行政处罚决定事实清楚、证据充分。（一）原告经营场所长期无办公人员、房间无办公设备，现场核查处于未经营状态，且自2019年5月起无员工社保缴纳记录。1、自2019年5月起，市监局实地核查，因通过经营场所无法联系到经营人，原告被列入经营异常名录，至2019年年底二次核查，原告经营场所仍无工作人员及办公设备。此事实有《实地核实记录表（2019年12月17日）》、核查现场照片及《会议纪要》证明。2、原告所谓的办公场所“霍尔果斯市××路”，实为霍尔果斯苏新置业有限公司租赁给霍尔果斯三合创业咨询有限公司的房屋，该场所物业工作人员、安保人员及负责租赁房屋的工作人员均未听说过“霍尔果斯海豚家科技有限公司”，也未听说原告租赁房屋，未收到原告交纳的物业费、也未见过原告的工作人员出入。此事实有《集宿区宿舍租赁合同》、三份《询问调查笔录（2019年12月17日）》等证据证明。3、根据霍尔果斯市社会保险管理局提供的《霍尔果斯海豚家科技有限公司缴纳社保情况》及《单位参保人员缴费明细》显示，原告自2019年1月至9月缴纳养老工伤失业三险共3人，此后再无缴纳记录。（二）市监局自2019年12月起，不断接到投诉称原告出现欺诈消费者，平台所销售商品质量问题等。2020年2月3日市监局在12315不断接到消费者投诉关于“霍尔果斯海豚家科技有限公司”软件“海豚家App”涉嫌销售假冒伪劣、三无、不按时发货、哄抬物价等投诉举报，市监局自接到投诉起便立即处理核实。经市监局调查：原告于2017年7月4日在本辖区注册。该公司是北京凯谱乐科技有限公司的全资子公司，原告与北京凯谱乐科技有限公司、北京豚无限科技有限公司三家公司相互叠加，分工不明，造成三处监管部门监管难度增加。因原告软件App归属问题，且其法定代表人彭聪及其工作人员并不在霍尔果斯本地办公，自原告出现问题，市监局便不断与其法定代表人彭聪沟通，与北京海豚无限科技有限公司、北京凯谱乐科技有限公司工作人员进行电话联系，责令改正处理。以下是部分录音及视频材料：2019年12月24日市监局与原告委托代理人丁冬沟通，责令改正并告知迁移公众号；2020年1月16日通过视频询问北京海豚无限科技有限公司法定代表人许筱公司情况，告知其责令改正，迁移公众号或迁移企业，了解原告运营情况，与北京公司的隶属关系；2020年2月3日投诉爆发后，于当日上午与原告委托代理人丁冬沟通，了解投诉情况，责令疫情期间将严肃处理并告知下架口罩；2020年2月3日再次与丁冬沟通，要求提供口罩相关资质证据；2020年2月3日第三次与原告沟通，要求下架口罩商品，快速解决投诉相关事宜；2020年2月3日第四次与北京海豚无限科技有限公司工作人员沟通，要求提供材料，下架商品，解决投诉；2020年2月4日告知原告法定代表人彭聪要求提供材料，解决投诉；2020年2月4日第二次告知彭聪要求提供材料，并告知严重性；2020年2月4日第三次告知彭聪更改隶属关系，并告知投诉量，解决投诉；2020年2月4日第一次与北京海豚无限科技有限公司工作人员联系，要求立即处理投诉，并告知疫情期间将会吊销营业执照，并要求转达主要负责人；2020年2月4日第二次与北京海豚无限科技有限公司工作人员联系，要求立即处理投诉，并告知投诉量已达到300余起，要求更改软件APP隶属关系并告知提供证据材料；2020年2月5日与丁冬确认原告6个月有无开展实际经营业务，要求提供确实在开展经营活动的材料，丁冬回复无；2020年2月5日与彭聪确认原告6个月有无开展经营活动，彭聪回复网站未开展经营活动，且对开票情况不清楚；2020年3月中旬在案件结案后，三名北京公司高管代表原告前来申请撤销吊销处罚决定，市监局依法予以答复，三名高管表示因北京公司还需运营，希望市监局给原告出具证明，帮助公司度过难关，使公众号能继续迁移使用，并表示将撤销行政复议申请。市监局本着帮助企业的目的，出具了一份情况说明。2020年2月正值全国上下抗疫的关键期，但自2月3日至2月7日，关于原告疫情防疫物资相关投诉举报就多达520余起，每日投诉量约为130多起，疫情期间投诉量最终高达1446起，占自治州乃至自治区疫情期间投诉之最。因原告解决不力，造成严重不良的社会影响。基于原告长期未在霍尔果斯本地开展经营活动，无工作人员，无办公设备，导致投诉解决只能依靠电话解决，监管缺失，经过多次沟通责令改正后仍未进行有效整改。原告表示投诉与原告无关，与事实严重不符，因投诉所指主体均为原告，主体监管部门为被告市监局，签订电商平台协议为原告，微博官方认证为原告。综上所述，市监局对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分。 二、被告作出的行政处罚决定程序合法、适用法律正确，处罚适当。（一）答辩人做出的行政处罚决定程序合法。1、根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，市监局对原告处罚过程中，依法进行了立案、现场检查、调查询问、处罚告知并送达，接受并审核异议申辩，最后经审批下达了《行政处罚决定书》，处罚遵循法律的规定进行。2、送达程序合法合规。因2020年2月正值全国上下抗疫的关键期，市监局因疫情防控措施无法外出邮寄送达，故采用微信方式履行了送达程序且告知了原告送达结果及救济程序。（二）市监局作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。伊犁州市场监督管理局针对该系列投诉事件，连续两天下达督办，分别是2020年2月4日下发《关于对霍尔果斯海豚家科技有限公司集中爆发投诉的督办函》、2020年2月5日《关于及时受理霍尔果斯海豚家科技有限公司投诉、举报的督办函》，要求市监局及时受理，迅速解决，并按照相关规定进行吊销或注销。根据当时的投诉集中爆发情况，原告工作人员不在本地，服务器不在本地，负责人也不在本地，市监局无任何技术手段和措施对原告运营的App及投诉相关情况进行第一时间处理。为及时消除社会影响，答复消费者，市监局按照国家市场监督管理总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法（2020）27号）意见：“二、从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。对哄抬防护用品及制作原材料和基本民生商品价格等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度进行处罚，其中罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30％部分。涉嫌犯罪的，必须坚决移送司法机关依法追究刑事责任。三、从快办理。在行政执法工作中，对与疫情防控相关的违法案件要优先加快办理。要增强政治责任感，加快工作节奏，尽力缩短案件办理时间，切实提高办案效率。各省级市场监管部门在不违反法律、行政法规的情况下，可以根据当地疫情防控需要，简化执法和听证程序，压缩办案时限，提高应当进行听证案件的罚款数额下限，积极运用电子送达、在线听取当事人陈述和申辩等简便迅捷的方式，具体举措由各地自行决定”，并根据国家市场监督管理总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争〔2020〕21号）及中华人民共和国国务院令第588号《突发公共卫生事件应急条例（2011修订）》等规定，对疫情期间海豚家App平台消费者反馈原告销售假冒伪劣口罩、不按时发货、哄抬物价等销售行为，依法从快、从重办理，依法予以吊销营业执照的行政处罚行为适用法律正确，处罚适当。 综上所述，市监局作出的霍市市监处字〔2020〕1号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告市政府辩称，一、本案中市政府的复议程序合法合规。针对本案作出的行政处罚决定书，原告于2020年4月7日向市政府提出申请，市政府于4月10日予以受理，于2020年4月10日向原告送达受理通知书，于2020年4月12日向市监局送达行政答复通知书，于2020年6月3日向原告及市监局送达听证通知书，于2020年6月6日向市监局送达延期审理通知书，于2020年6月5日组织双方进行复议听证，并于2020年6月29日作出复议决定向双方送达。 二、市政府认为该行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法不影响结果。2020年2月3日正值全国上下抗疫的关键期，自2月3日至2020年2月7日关于原告疫情防疫物资相关投诉举报就多达520余起，每日投诉量约为130多起，疫情期间投诉量最终高达1446起，占自治州乃至自治区疫情期间投诉之最。原告工作人员不在本地，服务器不在本地，负责人也不在本地，故市监局无任何技术手段和措施对原告运营的App及投诉相关情况进行第一时间处理。为及时消除社会影响，答复消费者，市监局按照国家市场监督管理总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号）作出处罚决定。该行政处罚决定事实清楚，适用法律正确。依照相关规定，市监局作为霍尔果斯市行政区域内市场监督管理部门，有作出涉案行政处罚决定的法定职权，时值疫情期间，因不可抗力因素，原告法定代表人同意电子送达方式进行送达，疫情结束、不可抗力结束后，市监局在第一时间将《行政处罚决定书》送达至原告，属于程序轻微违法，不影响结果。 综上，市政府认为该行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法不影响结果，遂作出了维持市监局于2020年2月8日作出的《霍尔果斯市市场监督管理局行政处罚决定书》（霍市市监处字〔2020〕1号）的复议决定。 被告市监局及被告市政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 1、《霍尔果斯市市场监督管理局实地核查记录表》一份、海豚家经营场地307现场核查照片一份、《霍尔果斯市市场监督管理局党组会议纪要（2019年12月18日）》、《集宿区宿舍租赁合同（苏新-公社-18-081）》一份、《霍尔果斯市市场监督管理局询问（调查）笔录（2019年12月17日）》及身份证复印件三份、《霍尔果斯海豚家科技有限公司缴纳社保情况（2019年12月18日）》及《单位参保人员缴费明细》二份，证实市监局充分调查，并制作笔录，履行了行政职责，证明原告经营场所无办公人员、房间内无相关办公设备、现场核查处于未经营状态，其在2019年9月后无人员社保缴纳情况。 2、《伊犁州市场监督管理局案件交办通知书（伊州市监化交字（2020）1号）》及附件41号交办单一份、《投诉举报中心网络投诉举报单（编号：2019WZ00739）》及相关举报内容一份、《伊犁哈萨克自治州市场监督管理局关于对霍尔果斯海豚家科技有限公司集中爆发投诉的督办函（2020年2月4日）》一份、《伊犁哈萨克自治州市场监督管理局关于对霍尔果斯海豚家科技有限公司投诉、举报的督办函（2020年2月5日）》一份，证实2020年2月，原告网上投诉量将近2000件，已经严重影响自治区、自治州市场环境，经伊犁州市场监管局确认，原告在国家特殊时期卖假口罩，哄抬物价，同时伊犁州市场监督管理局向市监局下达的督办函中明确原告公司为网络平台公司，其后台运营不在霍尔果斯市辖区范围内，且在霍尔果斯市没有正式从事经营活动仅为注册型企业，要求市监局严格按照自治区、自治州党委清理相关注册性企业的要求，结合原告投诉集中爆发的情况，立即依法注销或吊销原告公司，并将处理情况上报。 3、《询问通知书》二份、《询问调查笔录》二份、《案件来源登记表》一份、《立案审批表》一份、案件调查终结报告一份、案件研究笔录一份、行政处罚建议书一份、案件核审表一份、行政处罚案件有关事项审批表一份、行政处罚建议（听证）一份、案件移送函一份、行政处罚听证告知书一份、行政处罚决定书及电子送达回证一份、结案审批表一份，证实被告行政处罚查明事实清楚，送达程序合法，被告在电子送达过程中明确告知原告法人，因疫情原因电子送达并明确告知于2月8日前提出听证的相关要求，同时在作出行政处罚决定前多次通过语音连线文字等形式履行了告知义务，被告行政行为程序合法。 经庭审质证，当事人发表如下质证意见： 二被告对原告提交的证据1的三性认可，对证明目的不认可；对原告提交的证据2中前五份证据的真实性认可，关联性不认可，只能证明北京凯谱乐公司同样有涉嫌销售伪劣产品、哄抬物价的行为，对第六份证据的三性均认可，该说明是因原告请求迁移公众号，并承诺不复议不诉讼的情况下，帮助其出具的虚假说明；对原告提交的证据3中第六份证据真实性认可，证实原告2019年9月份以后再无缴纳社保记录，对其他证据三性均不予认可，原告提供的房屋租赁合同出租房为个人，不是该出租房的合法主体，其他证据均无法直接证明原告在霍尔果斯的经营情况，部分商标注册时间是原告被吊销营业执照之后；对原告提交的证据4的内容认可，对证明目的不认可；对原告提交的证据5的三性均不认可。 原告对二被告提交的证据1中的《霍尔果斯市市场监督管理局实地核查记录表》真实性认可，合法性不认可，仅有一名见证人签字，应当由2两名见证人签字，且可看出原告是有经营场所的；对现场核查照片的真实性认可，但照片没有显示拍摄日期为2019年12月17日，该照片上面明确挂了被告公司的牌子，物业所述不知道原告的陈述是虚假陈述，该照片只能说明拍摄时间点原告的门是关着的，无法确认是否未经营；对《霍尔果斯市市场监督管理局党组会议纪要（2019年12月18日）》不予认可，属于被告所做的单方事实认定，且2019年12月底临近春节，原告的员工提前放假也属正常；对《集宿区宿舍租赁合同（苏新-公社-18-××）》不予质证，因该合同无原告公章，不能说明原告没有在307室经营，且与被告提供的前述证据矛盾；对《霍尔果斯市市场监督管理局询问（调查）笔录（2019年12月17日）》的三性均不认可，被告提供的照片中反映了上面挂着原告公司的牌子，故笔录中陈述内容可能是虚假陈述或受被告诱导。原告从个人手中租赁的房屋，不一定要以原告的名义缴纳水电费。办公场所没有人不代表没有经营，原告的经营模式是互联网新业态，拿着手机任何时间及地点均可经营；对《霍尔果斯海豚家科技有限公司缴纳社保情况（2019年12月18日）》及《单位参保人员缴费明细》的三性认可，该证据恰恰证明原告雇佣3个员工并为其缴纳社保，另公司迟延缴纳社保是企业经营管理中常见的行为。综上二被告提交的证据1不能证明原告停业6个月以上，顶多证明在某一具体时间点原告的门是锁着的。 原告对二被告提交的证据2中的《伊犁州市场监督管理局案件交办通知书（伊州市监药化交字〔2020〕1号）》真实性认可，对载明的内容不认可，从其内容看只是要求对“霍尔果斯海豚家科技有限公司涉嫌不合格”问题依法处理，并没有要求违法处理；对41号交办单的真实性、合法性认可，对其关联性及证明目的不认可，只证明有投诉需要处理，以及依法调查处理；对《投诉举报中心网络投诉举报单（编号：2019WZ00739）》真实性认可，但被举报厂家名称是北京凯谱乐科技有限公司，销售企业只载明海豚家三个字，而海豚家不等同于原告，举报的内容是海豚家App出售假货，但海豚家App的经营主体是北京凯谱乐科技有限公司，从转交办理的意见看，北京凯谱乐科技有限公司是海豚家的控股公司，但被告审查意见直接认定是原告销售不合格化妆品，属于明显的认定主体错误；对相关举报内容数表的三性不认可，因为举报单上举报的是北京凯谱乐科技有限公司，但最后认定的是原告；部分投诉表未明确在哪个平台上购买，部分投诉表载明是在海豚家App上购买，而其经营主体是北京凯谱乐公司，被告对经营主体有误解，混淆了母子公司的关系；对《伊犁哈萨克自治州市场监督管理局关于对霍尔果斯海豚家科技有限公司集中爆发投诉的督办函（2020年2月4日）》及后续三张网页截图的真实性认可，但对载明的内容不认可，州市场监督管理局在没有调查核实情况下就认定是原告，没有任何事实依据，载明的原告没有正式从事营业活动，但原告拿着手机在家里办公也属于从事营业活动；对《伊犁哈萨克自治州市场监督管理局关于对霍尔果斯海豚家科技有限公司投诉、举报的督办函（2020年2月5日）》的真实性认可，对载明的内容不认可，上面载明的内容都是被告所做，并没有经过查证属实。综上，二被告提交的证据2不能证实原告是网络平台公司，是注册型企业，且口罩和化妆品的销售者和海豚家App的经营主体不是原告。 原告对二被告提交的证据3中的询问通知书和送达回证三性不认可，没有附电子送达的证据；对被告与丁冬做询问笔录的真实性认可，但对丁冬的陈述内容不认可，该笔录载明丁冬是北京海豚无限科技有限公司的客服经理，故其对原告有无开展经营活动及具体业务情况的陈述并不准确也不完整，且丁冬系客服经理，对公司经营模式并不完全知晓，其陈述原告只从事北京凯谱乐公司和北京海豚公司的代收款业务明显与事实不符；关于授权委托书及身份证复印件的真实性认可，授权委托书中载明丁冬的单位是北京海豚无限科技有限公司，载明丁冬是原告与张海丽投诉事宜中的事件处理代理人，并没有载明代理权限，也没有授权其对原告经营模式经营情况主营项目等事宜进行处理，因此丁冬在笔录中除张海丽事件外的有关原告公司的陈述均是越权代理；对案件来源登记表、立案审批表的真实性认可，对载明的内容不认可，登记内容是原告涉嫌利用海豚家App销售假冒伪劣口罩，但是经被告核查原告未开展业务，既然未开展业务就不可能被投诉；对案件调查终结报告的真实性认可，对载明的内容不认可，被告2月3日立案，2月4日就调查完毕，吊销原告营业执照的行为太草率，严重侵害原告利益；对案件研究笔录、处罚建议书的真实性认可，载明内容及证明目的不认可，被告经讨论后作出处罚依据是超过6个月未开业或停业6个月以上，在证据不足的情况下作出处罚，是认定结果后寻找依据；对案件核审表和审批表的真实性认可，认可其履行了相关审批程序，对载明的内容不认可；对案件移送函的三性均认可，该证据可证明被告经过调查已经发现海豚家App的运营方是北京凯谱乐有限公司，因疫情投诉量剧增，所以移送北京朝阳市场监管局，被告不应就海豚家App投诉，对原告进行处罚；对听证告知书、两份微信截图真实性认可，被告于2020年2月6日晚19：04分通过微信方式向原告送达听证告知书，告知三个工作日内进行陈述申辩或提出听证申请；对处罚决定书和4张微信截屏真实性认可，通过截屏反映被告于2020年2月8日下午15：59分以微信方式送达处罚决定书，距离听证告知书的送达不满3个工作日；对结案审批表的真实性认可。综上，二被告提交的证据3证明被告的程序违法，主要证据不足，应予撤销。 本院对上述证据认定如下：对原告提交的证据1、2、4，二被告认可其真实性，均为行政执法部门出具，故本院予以认定；对原告提交的证据3，被告仅认可其中缴纳社保凭证，因缴纳社保与劳动合同、发放工资为关联性证据，故本院对缴纳社保凭证、劳动合同、工资发放凭证予以认定，租房合同等无法核实其真实性，故本院不予认定；对原告提交的证据5，不能证实粉丝量下降与被告的处罚决定有直接的因果关系，本院不予认定。 对二被告提交的证据1，原告对其中《霍尔果斯市市场监督管理局实地核查记录表》、《霍尔果斯海豚家科技有限公司缴纳社保情况（2019年12月18日）》及《单位参保人员缴费明细》的真实性认可，本院予以认定；对照片的真实性认可，对证明目的不认可，本院对其真实性予以认定；对其他证据三性均不认可，因与照片存在矛盾，故本院均不予认定。对二被告提交的证据2，原告对真实性认可，对载明内容及证明目的不认可，本院对其真实性予以认定。对二被告提交的证据3，原告认可案件移送函的三性，本院予以认定；原告认可案件研究笔录、处罚建议书、案件调查终结报告、听证告知书、两份微信截图的真实性认可，对载明内容及证明目的不认可，被本院对其真实性予以认定；原告对其他证据三性均不认可，本院不予认定。 经审理查明，原告于2017年7月4日在霍尔果斯市注册成立，住所，住所地为&ldquo伊犁州霍尔果斯市天津路×号××公寓×栋××室”。2020年1月6日，因原告涉嫌销售不合格化妆品，伊犁州市场监督管理局下发伊州市监药化交字〔2020〕1号案件交办通知书，交被告市监局办理。2020年2月3日，因海豚家App涉嫌销售假冒伪劣、不按时发货、哄抬物价等投诉举报，被告市监局于当日立案调查。被告市监局立案后，经调查，认定原告存在长期未经营的情形，决定对原告吊销营业执照。被告市监局于2020年2月5日作出霍市市监企监听告字〔2020〕1号《行政处罚听证告知书》，告知“如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本通知之日起三个工作日内，向本局提出；如果要求举行听证，可以在本告知书的送达回证上提出举行听证的要求，也可以自接到本告知书之日起三个工作日内以书面或口头形式提出举行听证的要求”，并于2020年2月6日通过微信向原告法定代表人彭聪送达，要求原告于2020年2月8日前答复。2020年2月8日，被告市监局作出霍市市监监处字〔2020〕1号《行政处罚决定书》，决定对原告“吊销营业执照”。原告申请行政复议后，被告市政府于2020年6月22日作出霍市政复决字〔2020〕2号行政复议决定书，维持了该处罚决定。 另，被告市监局在立案受理投诉后，以原告系北京凯谱乐科技有限公司的全资子公司、海豚家App运营方为北京凯谱乐科技有限公司为由，于2020年2月4日作出霍市市监案移〔2020〕01号《案件移送函》，拟将案件移送北京市工商行政管理局朝阳分局。 北京市朝阳区市场监督管理局于2020年3月8日作出京朝市监处字〔2020〕第157号《行政处罚决定书》，认定北京凯谱乐科技有限公司在运营自有电子商务平台“海豚家”的过程中，未以显著方式区分平台自营及平台内经营者开展的业务，在未确保库存的情况下上架销售口罩，存在“未全面、真实、准确、及时的披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权，误导消费者”的行为，决定“责令当事人改正违法行为，并处罚款230,000元，上交国库”。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。本案中，双方的争议焦点是被告的行政行为是否合法。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，但二被告未提交证据证实其要求原告改正长期未经营行为；其次，二被告提交的证据中包括原告销售假冒伪劣产品的投诉和举报，既然认定原告存在销售行为，则举报内容与原告长期未经营的事实互相矛盾；第三，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（一）项规定，“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”，被告市监局2020年2月5日作出《行政处罚听证告知书》，于2020年2月8日作出《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零一条“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算”的规定，被告市监局在三日内已作出行政处罚决定，未保证原告申请听证的权利，违反了法定程序；第四，被告市政府在复议过程中，认为市监局程序轻微违法，不影响结果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，市监局的程序违法对原告的权益可能会造成实质性影响。综上，二被告未保证原告要求举行听证的权利，违反法定程序，其作出的《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》应予撤销，并由被告市监局重新作出行政行为。原告要求二被告赔偿损失8000万元，并申请对其被吊销营业执照后的损失进行鉴定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，故行政机关承担行政赔偿责任的前提是行政行为违法，而本案中原告只诉请撤销行政行为，故该请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销被告霍尔果斯市市场监督管理局于2020年2月8日作出的霍市市监监处字〔2020〕1号《行政处罚决定书》； 二、撤销被告霍尔果斯市人民政府于2020年6月22日作出的霍市政复决字〔2020〕2号《行政复议决定书》； 三、责令被告霍尔果斯市市场监督管理局于判决生效后六十日内重新作出行政行为； 四、驳回原告霍尔果斯海豚家科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告霍尔果斯市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  马 刚 人民陪审员  穆海红 人民陪审员  王建华 二〇二〇年十二月五日 书 记 员  江婧杰