江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4232号上诉人（原审原告）：宿迁海港集装箱物流有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区长江路南首。法定代表人：刘保国，该公司经理。委托诉讼代理人：周士荣，江苏拓力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐业五,男，1974年12月18日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：喻森，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。上诉人宿迁海港集装箱物流有限公司（以下简称海港公司）因与被上诉人徐业五劳动争议纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判海港公司不支付徐业五未签订劳动合同的二倍工资54640元，不支付徐业五工资1000元，一、二审案件受理费由徐业五负担。事实与理由：1.徐业五在工作中驾驶的车辆系刘保国所有，海港公司成立时以及刘保国与海港公司之间签订挂靠协议时，刘保国并非是公司股东。海港公司的经营状况、刘保国银行流水等均可以证明。车辆的经营是刘保国的个人行为，而非海港公司的行为，故徐业五与海港公司之间不存在劳动关系，海港公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资和欠付工资。2.徐业五的工资中还包括餐费补贴、话费补贴等，计算双倍工资时应扣除该部分补贴。被上诉人徐业五二审辩称，1.徐业五系海港公司法定代表人刘保国聘用，刘保国所支付的加油费用也非仅限于徐业五驾驶的车辆，聘用行为和车辆的管理等均系刘保国作为海港公司法定代表人作出的职务行为。该职务行为并不能以海港公司内部财务管理和刘保国与海港公司的之间的财产混同现象推翻。2.即使工资中存在相关补贴，该部分工资依然属于工资范畴。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海港公司向一审法院起诉请求：1.判令海港公司不支付徐业五未签订劳动合同的二倍工资、不支付徐业五欠付工资；2.徐业五承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：海港公司于2018年5月3日设立，公司的股东为王某、沈某。2018年12月，海港公司的股东变更为王某、刘保国，法定代表人变更为刘保国。徐业五于2019年3月19日由刘保国招聘，从事苏Ｎ×××**车辆驾驶工作，该车辆登记在海港公司名下。徐业五在工作期间，接受刘保国的工作安排。2019年4月16日至11月26日期间，海港公司的执行董事王某、法定代表人刘保国和案外人张莉通过银行和微信转账方式支付徐业五工资。2019年4月19日至10月期间，海港公司共计发放徐业五54640元工资。徐业五2019年9月工资被扣款1000元。徐业五于2019年10月31日离开，未提供劳动。徐业五曾向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.海港公司支付2019年3月至2019年10月双倍工资63680元；2.海港公司返还克扣工资1000元；3.海港公司支付赔偿金15920元；4.海港公司补缴2019年3月至10月的社会保险费。泗阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日作出了泗劳人仲案字（2020）第33号仲裁裁决书，裁决海港公司支付徐业五未签订劳动合同二倍工资54640元，支付工资1000元，对徐业五的其他仲裁请求未支持。海港公司对该裁决不服，因而成讼。一审法院认为，本案一审争议焦点为：徐业五和海港公司之间是否形成劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。海港公司提供的证据不足以证实其关于刘保国出资购买涉案苏Ｎ×××**车辆，刘保国将车辆挂靠在海港公司名下经营，该车辆属于刘保国个人所有的主张，应由其承担举证不能的法律后果。2019年3月19日，徐业五由海港公司的法定代表人刘保国招聘，从事本案苏Ｎ×××**车辆驾驶工作，徐业五在从事驾驶岗位工作期间，接受刘保国工作安排，工资由海港公司的法定代表人刘保国、股东王某等人发放，同时结合本案苏Ｎ×××**车辆登记在海港公司名下的事实，一审法院认定海港公司、徐业五之间形成了事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至不满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。徐业五于2019年3月19日到海港公司处工作，双方未签订劳动合同，海港公司应依法支付徐业五2019年4月19日至10月期间未签订劳动合同的二倍工资差额54640元。劳动者在用人单位提供劳动，用人单位应按照双方约定支付劳动者劳动报酬，不得克扣、无故拖欠。海港公司无故克扣徐业五1000元工资，徐业五有权要求其返还。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、海港公司于判决生效后十日内支付徐业五未签订劳动合同双倍工资差额54640元；二、海港公司于判决生效后十日内支付徐业五工资1000元；三、驳回海港公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取5元，由原海港公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。刘保国二审中陈述：涉案徐业五负责驾驶的苏Ｎ×××**车辆系刘保国、王某、沈某三人合伙购买，后来沈某退出，车辆运营过程中王某也存在管理行为。本案二审争议焦点：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.海港公司是否应当向某五支付二倍工资差额、欠付工资，二倍工资的金额应如何确定。对于争议焦点1。本院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，双方之间是否存在管理、指挥或者监督关系，用人单位是否向劳动者提供劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。首先，在业务组成方面，海港公司作为专业运输公司，主营业务即货物运输，徐业五作为驾驶员，驾驶车辆运输货物的行为显然与海港公司的经营业务存在重合。刘保国、王某与海港公司签订挂靠协议，股东挂靠在自己投资的公司名下从事与公司经营范围相同的货物运输经营，在业务构成上徐业五提供劳务的对象系海港公司还是股东刘保国、王某，难以区分。其次，在劳动报酬方面，徐业五通过提供劳动获取工资收入，虽然海港公司法定代表人刘保国主张，徐业五是其个人聘用，其提供的劳务与海港公司无关，但徐业五的工资收入并非完全由刘保国一人发放，作为海港公司两名股东之一的王某同样存在工资发放行为。工资发放系股东个人行为还是代表公司实施，亦难以区分。再次，在人员管理方面，刘保国一审中主张，车辆系其个人购买、单独所有，由其个人进行管理，但二审中陈述，车辆系刘保国、王某、沈某（后沈某退出）合伙购买，王某对车辆亦存在管理行为。海港公司作为公司法人，属于法律上的拟制主体，并不具备实体存在效果，其意志、管理仍然需要公司人员传递和实施，海港公司的两名股东刘保国和王某均对车辆存在管理行为，在外观上具有公司管理的表象。且根据徐业五提供的微信聊天记录显示，微信群名称为“海港车队”，王某、刘保国均属于该微信群成员，微信群名称与海港公司的企业名称中的字号相同，王某个人在聊天记录中要求各驾驶员“配合公司工作”，说明海港公司股东具有以公司名义实施过管理的意图和行为。最后，在劳动条件方面，根据刘保国提供的银行明细及刘保国的陈述，涉案徐业五驾驶的车辆系刘保国出资购买，但该车辆的登记的所有人系海港公司，车辆的实际所有者对于徐业五而言，亦难以区分是海港公司还是股东。在主观方面，当事人的意思表示虽然系主观领域范畴，但判断意思表示的真实含义，仍然应当考察客观表象因素。根据本案中海港公司及其股东刘保国、王某的行为，可以认定该公司明知在事实上与徐业五构成劳动关系。徐业五作为劳动的提供者，其聘用系由海港公司法定代表人刘保国实施，驾驶的车辆也登记在海港公司名下，海港公司的两名股东均向其发放工资，也均对车辆存在管理，其有理由相信招聘其工作的主体是海港公司，而非刘保国个人。刘保国虽然辩称招聘行为是其个人行为，与公司无关，但从徐业五提供劳动过程中接受到的各种信息要素分析，本案中的用工主体存在混同现象。刘保国、王某系海港公司股东，亦系徐业五驾驶车辆的合伙购买人，但车辆登记在海港公司名下；二人与海港公司签订挂靠协议，从事的经营业务与海港公司完全重合；车辆的合伙购买人作为海港公司股东，亦均对车辆的经营存在管理行为；海港公司股东的上述行为，导致劳动者作为公司以外的第三人，难以区分股东个人行为和公司行为，用工主体的混同现象，使劳动者无法有效区分，从维护劳动者权益、规范用工秩序和经营秩序的角度，劳动者主张与用人单位之间构成劳动关系，应当予以支持。否则，将变相鼓励股东通过该种用工主体混同，规避用工风险和劳动法制度。对于争议焦点2。本院认为，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。海港公司对其已经支付的工资总金额并无异议，仅认为该部分已付工资中，包括津贴、补贴等补助，不属于工资，应当从计算二倍工资的基数中扣除。本院认为，海港公司并未举证证明其已发放工资中的组成部分，徐业五对此亦不予认可，即使存在相关的津贴、补贴，依然应认定属于工资范畴，其主张扣除津贴、补贴的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采信。工资应当以货币形式及时支付给劳动者，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。海港公司认可克扣徐业五工资1000元，故应当向劳动者返还。海港公司主张不支付该部分克扣工资的上诉主张，不能成立。综上，上诉人海港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁海港集装箱物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 吴振环二〇二〇年十二月十四日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁