海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终3051号 上诉人（原审被告）：万宁市长丰镇人民政府，住所地海南省万宁市长丰镇长丰墟。 法定代表人：杨胜光，该镇镇长。 委托诉讼代理人：蒋智杰，海南奥派律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩清，海南奥派律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李汉瑞，男，1953年7月28日出生，汉族，住海南省保亭黎族苗族自治县。 委托诉讼代理人：王树伟，海南云联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寇锐，海南云联律师事务所实习律师。 原审第三人：广东茂名电白城海建设工程有限公司(原广东省电白县第三建筑工程公司)，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路**。 法定代表人：杨速波，该公司总经理。 上诉人万宁市长丰镇人民政府(以下简称长丰镇政府)与被上诉人李汉瑞、原审第三人广东茂名电白城海建设工程有限公司(以下简称电白城海公司)债权人代位权纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2020）琼9006民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长丰镇政府上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李汉瑞一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人李汉瑞承担。事实和理由：一、原审第三人电白城海公司对长丰镇政府的债权的实现条件并没有成就。一审法院忽略关于工程款的支付条件，属于事实认定错误。根据电白城海公司与长丰镇政府签订的《万宁市长丰镇经济适用房工程2标段施工合同》（以下简称《施工合同》）第二节专用合同条款17.1的约定，双方应首先进行竣工结算，然后还需经长丰镇政府上级部门审计。目前不能确定涉案工程最终工程造价数额，也不能确定工程余额以及质保金数额。因此，本案还不涉及到“付款时间或期限”问题。另，本案剩余工程款基本为质保金，如果将质保金支付给李汉瑞，那么长丰镇政府房屋的质量将无任何保障。如果维修成本高的话，电白城海公司还有可能反欠长丰镇政府的维修款。再者，在对工程尾款的付款时间约定不明确的情况下，也应首先依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，由长丰镇政府与电白城海公司签署补充协议；不能达成补充协议的，才能依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定处理。一审法院在电白城海公司未到庭参加诉讼的情况下，认定长丰镇政府与电白城海公司“不能”达成补充协议，从而直接适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的做法欠妥。其次，应根据审计对象的有关情况、工程规模、结构复杂程度等确定合理审计期限。长丰镇政府与电白城海公司明确约定了工程尾款与质保金的支付的期限与相关条件，因此应通过竣工验收、审计后，方可依据《施工合同》对长丰镇政府主张工程款债权。因此，长丰镇政府对电白城海公司的金钱债务没有成就（或者没有确定是否欠付债务）。二、一审法院认定电白城海公司怠于行使其对长丰镇政府的到期债权于法无据。根据最高人民法院颁布的《关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，本案中，电白城海公司并没有怠于行使其对长丰镇政府拥有的合法到期债权。理由如下：因涉案工程至今未进行竣工验收与审计，且工程存在多处质量问题，这些客观条件的存在限制了电白城海公司的债权实现。因此，电白城海公司尚对长丰镇政府不享有债权，更不存在怠于行使到期债权的行为，由此，李汉瑞为保全债权，以自己名义代位行使电白城海公司对长丰镇政府债权的条件不能成就。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，电白城海公司对长丰镇政府尚不具有金钱债权。李汉瑞的代位权无事实与法律依据。 李汉瑞辩称，一审判决应予维持。1.长丰镇政府向电白城海公司支付全部工程款的条件已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，经一审查明，涉案工程已于2014年10月交付长丰镇政府，并已经实际入住，工程质量符合《施工合同》的约定，且已经超过涉案工程最长的质量保修期5年，长丰镇政府应向电白城海公司支付剩余工程款。2.长丰镇政府以未经过上级部门的审计作为其拒付工程款的理由不当。全国人大法工委向中国建筑业协会发出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》提出，，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定超越了地方立法权限，应当予以纠正。全国人大法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查。因此，长丰镇政府在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据，与现行法律规定和国家政策冲突。3.长丰镇政府向长丰镇政府直接支付工程款，不影响其向电白城海公司主张质量保证责任。尽管长丰镇政府主张涉案项目存在质量问题，但长丰镇政府无法提供其通知电白城海公司拒绝维修以及其自行组织维修的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案项目是否属于电白城海公司的质保责任尚无法确定，长丰镇政府以此为由拒付工程款，没有事实和法律依据。综上，电白城海公司对长丰镇政府有合法到期债权且怠于行使，李汉瑞有权提起代位权诉讼。一审判决应予维持。 电白城海公司未发表意见。 李汉瑞向一审法院起诉请求：1.判令长丰镇政府向李汉瑞代位支付其所欠付工程款及利息(暂计算至2020年1月2日)共计755057.55元；2.本案诉讼费用由长丰镇政府承担。 一审法院认定事实：2010年9月，电白城海公司与长丰镇政府签订《施工合同》，约定长丰镇政府将万宁市长丰镇经济适用房工程2标段承包给电白城海公司进行施工，签约合同价为15818762.06元。该施工合同第二节专用合同条款中17.【计量与支付】之17.1(计量)条款约定：“承包人于工程竣工并通过验收一个月内提交竣工结算资料，发包人28天内审核完后付款至工程总造价的85％；项目通过有关审计部门的审计后，28天内付至工程总造价的95％；其余5％作为质保金至整个项目工程竣工验收满一年，无任何质量问题的情况下，28日内无息返还质保金。当审计部门对工程项目进行审计时应当以审计结论作为工程价款结算的依据。甲、乙双方均应执行审计结论。”19.7条保修责任约定：“工程质量保修范围、期限和责任：在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管理、设备安装为2年；装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”合同签订后，电白城海公司将工程交由案外人王任胜的工程施工队进行施工，后王任胜的工程施工队因故不再继续施工，电白城海公司与李汉瑞就上述剩余工程的施工达成口头协议，约定上述合同项下剩余收尾工程中的楼地面工程、屋面工程、排水工程等多项工程由李汉瑞垫资进行施工。随后，李汉瑞投入对上述剩余工程进行施工，并于2013年11月20日完成剩余工程的施工。在李汉瑞施工队施工的过程中，电白城海公司也相应拨付了部分工程款。李汉瑞完成2标段工程收尾部分的施工后，其施工项目的工程量、工程款额也因整个2标段工程未经审计而无法进行结算确认。在李汉瑞向电白城海公司要求付清工程款余额时，电白城海公司以涉案合同项下工程项目未经验收和审计部门未做出审计结论，缺乏结算依据，长丰镇政府未拨付剩余工程款为由不予支付。李汉瑞于2014年11月10日以电白城海公司、长丰镇政府等为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，一审法院于2016年7月29日作出(2014)万民初字第1623号民事判决，判决以李汉瑞的诉讼请求缺乏足够证据为由驳回其诉讼请求。李汉瑞不服判决提起上诉。2016年11月30日，海南省第一中级人民法院作出(2016)琼96民终1611号二审民事判决，判决在撤销一审法院(2014)万民初字第1623号民事判决的同时，改判“广东省电白县第三建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人李汉瑞支付工程款97.556971万元及该款利息(按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2014年11月10日起至付清之日止)”。该案判决已经发生法律效力。在该案的后续执行过程中，电白城海公司未有可执行的财产余额，后李汉瑞申请执行电白城海公司对长丰镇政府享有的到期债权。根据一审法院执行局做出的(2018)琼9006执恢68号生效执行裁定书确认，经多次协调，先后于2019年2月4日和2019年9月9日分别扣划本案长丰镇政府欠付电白城海公司的工程款10万元和45万、共计55万元，已拨付给李汉瑞。后长丰镇政府提出执行异议，表示剩余款项尚未达到支付条件，导致李汉瑞未能直接受偿，李汉瑞遂提起本案诉讼，请求判如所请。另查明，长丰镇政府表示涉案工程至今已拨付工程款1445万元，包括被法院执行扣划的55万元在内，已支付的工程款总计1500万元。长丰镇政府已支付的工程款占签约合同价的94.82%。 一审法院认为，本案诉讼争议的焦点问题，一是电白城海公司对长丰镇政府是否拥有合法的到期债权的问题；二是李汉瑞是否对电白城海公司享有合法的到期债权的问题。一、关于电白城海公司对长丰镇政府是否拥有合法的到期债权的问题。首先，根据长丰镇政府和电白城海公司签订的《施工合同》的约定，涉案工程质量保修责任除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限外，其他工程的保修期限最长为5年，工程总价的5%作为质保金，其退还条件为整个项目工程竣工验收满一年，无任何质量问题的情况下，28日内无息返还。根据有效证据确认涉案工程交付使用的时间最晚为2014年10月份，距离李汉瑞的起诉时间2020年1月3日已超5年，故可认定该涉案工程已竣工交付使用超5年质量保修期。其次，长丰镇政府抗辩涉案工程存在质量问题，不排除质保金被扣除的情形。但长丰镇政府对其抗辩意见未能提供有效证据予以证明，对此，长丰镇政府应承担举证不能的法律后果。况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此，对于长丰镇政府的上述抗辩意见一审法院不予采纳。第三，长丰镇政府根据其与电白城海公司签订的《施工合同》关于“工程结算造价最终以政府部门的审计结果为准，工程结算日期应当以政府审计结果出具的日期为准”的约定，抗辩涉案工程至今没有进行审计，涉案工程款总价没有确定，因此双方签订的合同约定的5%质保金的具体数额也就无法确定。一审法院认为，长丰镇政府和电白城海公司虽然约定涉案工程造价及工程结算以政府审计结果为准，但没有证据证明双方对提交审计的时间和审计期限进行相应的约定。根据《施工合同》第二节专用合同条款17.1关于“承包人于工程竣工并通过验收一个月内提交竣工结算资料，发包人28天内审核完后付款至工程总造价的85％；项目通过有关审计部门的审计后，28天内付至工程总造价的95％；其余5％作为质保金至整个项目工程竣工验收满一年，无任何质量问题的情况下，28日内无息返还质保金”的约定可知，《施工合同》对工程尾款的给付约定了付款期限，即“项目通过有关审计部门的审计后”，对何时进行审计，审计后多长时间付款没有具体约定，即该部分工程尾款的付款时间约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案中，涉案工程的质量保修期已届满，电白城海公司对长丰镇政府的债权已合法到期，电白城海公司做为涉案工程的债权人可以随时要求长丰镇政府支付工程尾款，但应给长丰镇政府必要的准备时间。可至今没有证据证明电白城海公司履行该笔债权的相关支付事宜。由此可见，电白城海公司怠于行使该到期债权。第四，涉案工程签约合同价为15818762.06元，长丰镇政府表示涉案工程至今已支付工程款总计1500万元，占签约合同价的94.82%，剩余5.18%的工程尾款(包含5%的质保金)为818762.06元。一审法院执行部门因李汉瑞申请执行电白城海公司对长丰镇政府享有的到期债权，曾于2019年10月18日向长丰镇政府送达(2018)琼9006执恢68号《通知书》，通知长丰镇政府向李汉瑞履行涉案工程质量保证金790938元的给付义务。长丰镇政府当时以不具备付款条件为由提出执行异议，李汉瑞因此于2020年1月3日向一审法院提起本案诉讼，此可视为李汉瑞已经为长丰镇政府预留了履约的准备时间，符合长丰镇政府与电白城海公司签订的《施工合同》的约定和法律规定，故截止2020年1月3日长丰镇政府履行支付工程尾款的义务履行期限已经界至。二、关于李汉瑞是否对电白城海公司享有合法的到期债权的问题。首先，李汉瑞是涉案工程的施工方，在李汉瑞起诉电白城海公司建设工程施工合同纠纷一案中，2016年11月30日，海南省第一中级人民法院作出(2016)琼96民终1611号的终审民事判决，该判决第二项为：“二、广东省电白县第三建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人李汉瑞支付工程款97.556971万元及该款利息(按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2014年11月10日起至付清之日止)。”该案判决已经发生法律效力，并已依法进入执行程序。因此，李汉瑞对电白城海公司享有合法的到期债权。其次，上述案件在执行过程中一审法院于2019年2月4日和2019年9月9日分别扣划长丰镇政府欠付电白城海公司的工程款10万元和45万、共计55万元拨付给李汉瑞，后因电白城海公司没有可供执行的财产，一审法院于2019年9月10日裁定终结本次执行程序。综上，根据海南省第一中级人民法院(2016)琼96民终1611号终审民事判决，李汉瑞对电白城海公司享有的合法到期债权为97.556971万元及相应利息。利息根据李汉瑞的诉讼请求，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款基准利率暂计算至2020年1月2日。根据一审法院于2019年2月4日扣款10万元和2019年9月9日扣款45万拨付给李汉瑞的事实，利息计算分为2014年11月10日至2019年2月3日、2019年2月4日至2019年9月8日、2019年9月9日至2020年1月2日三个时间段，具体计算如下表： 本金(元)时间日数年利率(%)利息(元) 975569.712014.11.10-2014.11.211261951.14 2014.11.22-2015.02.28995.615023.77 2015.03.01-2015.05.10715.3510293.62 2015.05.11-2015.06.27485.16633.87 2015.06.28-2015.08.25594.857754.42 2015.08.26-2015.10.23594.607354.71 2015.10.24-2019.02.0311984.35141221.85 875569.712019.02.04-2019.08.191974.3520842.21 2019.08.20-2019.09.08204.252067.32 425569.712019.09.09-2019.09.19114.25552.65 2019.09.20-2019.10.20314.201539.14 2019.10.21-2019.11.19304.201489.49 2019.11.20-2019.12.19304.151471.76 2019.12.20-2020.01.02144.15686.82 合计218882.77 注：①起止日期包含本数；②利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率(LPR)计算；③计算公式：［(本金×年利率)÷360］×日数。 因此，至2020年1月2日，李汉瑞对电白城海公司享有合法的到期债权为644452.48元(425569.71元＋218882.77元)。综上所述，李汉瑞关于其对电白城海公司享有合法的到期债权的主张及电白城海公司对长丰镇政府享有合法的到期债权，且电白城海公司怠于行使该债权的主张符合事实根据和法律依据，一审法院予以支持；长丰镇政府关于涉案工程至今尚未进行审计部门审计，也未进行竣工验收，无法就涉案工程价款、所欠金额及质保金数额进行确认的抗辩主张缺乏事实根据，也不符合相关法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告万宁市长丰镇人民政府于本判决生效之日起十五日内一次性向原告李汉瑞代位清偿第三人广东茂名电白城海建设工程有限公司欠付原告李汉瑞的工程款及利息共计644452.48元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11351元(已由原告李汉瑞预付)，由原告李汉瑞负担1106元，被告万宁市长丰镇人民政府负担10245元。 二审审理中,各方当事人均未提交新的证据。 本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,本案二审审理的争议焦点是:李汉瑞对长丰镇政府是否享有债权人代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”因此，代位权行使的前提是债务人对次债务人享有已到期的合法债权。李汉瑞于2014年11月10日以电白城海公司、长丰镇政府等为被告向一审法院提起的建设工程施工合同纠纷诉讼，本院于2016年11月30日作出的(2016)琼96民终1611号民事判决认定由于涉案工程尚未验收结算，不能确认长丰镇政府是否欠付电白城海公司项目工程价款以及欠付的数额，长丰镇政府支付工程结算价款条件尚未成就，故判决驳回李汉瑞关于长丰镇政府连带支付涉案工程价款的诉讼请求。该判决已生效，据此，现有证据不足以证明电白城海公司对长丰镇政府享有金钱给付内容的到期债权，在没有其他证据佐证的情况下，无法确定电白城海公司与长丰镇政府之间的债权债务关系。李汉瑞作为债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立且到期为条件，即要求债权的数额应当确定，且到期的具体时间亦应确定。债权数额和到期时间的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的共同确认,也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。具体到本案中,仅有生效判决确认李汉瑞与电白城海公司之间的债权金额，但电白城海公司与长丰镇政府之间的债权债务尚未确定，即电白城海公司是否对长丰镇政府享有到期债权、债权的数额及到期时间均无法确定。故李汉瑞提出的电白城海公司对长丰镇政府享有到期债权的主张不能成立。 综上所述，长丰镇政府的上诉请求成立，予以支持。李汉瑞提起本案代位权诉讼，不符合法律规定的条件，其代位权请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下: 一、撤销海南省万宁市人民法院（2020）琼9006民初52号民事判决; 二、驳回被上诉人李汉瑞的诉讼请求。 一、二审案件受理费各11351元,均由被上诉人李汉瑞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇二〇年十二月十日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的 解释(一)》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期； (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。