新疆维吾尔自治区福海县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4323民初784号   原告：福海县新粮生物科技有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区福海县阿尔达乡阿尔达村**小**。   法定代表人：张强，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张永新，男，系该公司生产工程部经理。   委托诉讼代理人：支德军，新疆兆静律师事务所律师。   被告：新疆苏泰建筑有限公司，住，住所地：新疆维吾尔自治区福海县福海镇团结北路**/div>   法定代表人：刘新兰，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：张启琴，新疆克兰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马丽娜，新疆克兰律师事务所实习律师。   被告：孙桂波，男，1959年10月14日出生，住山东省昌邑市。   原告福海县新粮生物科技有限公司（以下简称新粮公司）与被告新疆苏泰建筑有限公司（以下简称苏泰公司）、孙桂波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告新粮公司的委托诉讼代理人张永新、支德军，被告苏泰公司的委托诉讼代理人张启琴、马丽娜，被告孙桂波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告新粮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告孙桂波赔偿原告经济损失17.88万元；2.判令被告苏泰公司负连带赔偿责任；3.判令被告孙桂波承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年8月15日，原告与被告苏泰公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：福海县新粮生物油葵原料加工厂及种植基地建设项目（第一标段），也称：福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）。同年9月17日被告苏泰公司将其总承包的建设工程内的供、排水及供暖管网工程分包给被告孙桂波，并与被告孙桂波签订《项目负责人施工工程协议书》，该工程自2015年11月完工至今未验收，被告孙桂波施工期间未按合同要求向建设方提供供水管材合格证，自2015年11月完工至2020年6月由被告孙桂波承包施工的福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）供水管道发生水管爆管10次（年均两次）。被告孙桂波承包施工的福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）给水工程存在严重质量问题，属不合格工程。被告给原告造成了一定的经济损失，并埋下了以后再发生爆管的隐患。被告不依约履行合同，其行为严重违反了合同约定，给原告造成了一定的经济损失。   被告苏泰公司辩称，1.原告诉状中明确指出，案涉工程的给水、排水及室内外暖气管网均是被告孙桂波施工的，孙桂波是案涉工程给水、排水、室外暖气管网的实际施工人。被告苏泰公司与被告孙桂波并非分包关系，而系挂靠关系。在挂靠前，原告自行将案涉的《福海县新粮生物油葵原料加工厂**》工程分包给了四个实际施工人，只是因为建设工程，必须以具有相应资质的建筑施工企业的名义进行施工，所以才以苏泰公司的名义签订合同并由以上四人进行了施工，因此苏泰公司与孙桂波之间是借用资质的挂靠关系。2.在整个施工过程中，被告苏泰公司并没有分享利润，只是收取了2%的管理费，且在收到原告的工程款后，随即向挂靠的施工人转付，即“借用资质+借用账户”，因此，被告苏泰公司与被告孙桂波之间不存在工程承包发包关系，对于施工质量缺陷问题，不应承担责任。3.原告在起诉状中明确载明案涉工程2015年完工就一直没有验收，因此原告作为发包方擅自使用案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，据此，也应当驳回原告的诉讼请求。   被告孙桂波辩称，1.2014年8月15日，原告新粮公司与被告苏泰公司签订《施工总承包合同》，同时，被告苏泰公司又与本人2014年9月签订《项目负责人施工工程协议书》，把此工程分包给本人具体施工，工程内容为福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）给水、排水、暖气外管网，包工包料，施工工期60天，2014年11月施工完毕，2016年8月17日进行工程结算及审计结算通过（室外管网新增伐闸井等项目），原告尚欠本人工程款166079.5元，对此事实可见福海县人民法院2020年9月28日作出的（2020）新4323民初516号民事调解书。2.本人2015年5月将完工的工程项目交付原告使用至今系当事人各方不争的事实。原告将未经竣工验收的工程提前使用且在该工程两年的质保期限届满之后，再以工程质量不合格为由起诉本人没有任何法律依据。综上所述，原告新粮公司就同一案件，在其与被告苏泰公司及本人达成还款协议并经福海县人民法院依法确认生效后，又以该工程的供水管道发生水管爆管、存在质量问题为由起诉本人，显然诉讼理由不能成立。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告新粮公司为了支持其诉讼主张向本院提供证据如下：1、《准予注销登记通知书》复印件1份以及2020年3月26日阿勒泰日报公司合并公告复印件1份，证明原告新粮公司与福海县金谷进出口贸易有限公司合并为福海县新粮生物科技有限公司。2、《工程施工承包协议（补充）》原件1份，证明原告于2014年与苏泰公司签订协议，明确约定乙方必须按图施工，符合设计图上所要求的技术和材料标准。3、维修照片7张，证明涉案工程多次出现爆管现象。4、新疆农村信用社网上银行电子回单1份，证明2016年9月16日原告向维修管道人员夏正磊支付了14000元的管道维修费。5、情况说明1份，证明2016年9月20日涉案工程出现爆管问题产生维修费是14000元。6、维修证明1份以及新疆农村信用社网上银行电子回单1份，证明2018年2月13日原告向黄生明支付了32100元的维修费，维修管道花费了32100元。7、自来水维修证明1份、新疆农村信用社网上电子回单1份，证明维修涉案管道3500元。8、情况说明1份、新疆农村信用社网上银行电子回单1份，证明2016年6月20日维修涉案工程花了15000元的维修费。9、福海县新粮生物油葵原料加工厂项目《室外给排水设计施工说明及图例》彩印件1份，证明该设计要求涉案工程室外生活给水管道应采用钢丝网骨架塑料，而实际施工人采用的是一般塑料管道，该进水管道为工厂加工用水及生活用水，是基础设施工程，该施工说明图明确本说明应严格执行国家行业等标准，该给水管道是基础设施工程应当按照市政维修标准50年来计算维修，同时原告当庭向法庭提出工程质量鉴定，请求人民法院委托鉴定机构对涉案工程质量供水给水管道的材料以及返工费用进行鉴定。10、情况说明1份及新疆农村信用社网上电子回单1份，证明因涉案水管爆裂维修向于进喜支付了16000元的维修费。   被告苏泰公司的质证意见为，对证据1的三性认可；证据2的真实性认可，证明目的不认可，该工程是原告找好四名实际施工人后找到被告苏泰公司，并要求挂靠苏泰公司，苏泰公司并未参与任何管理；对证据3照片7张的三性不认可，没有时间地点，不知道是不是本工程的维修，也不知道什么时候维修的；对证据4、5真实性认可，证明目的不认可，这部分的工程款原告已经从被告工程款中扣除；对证据6的真实性不予认可，该份证据并没有被告孙桂波的签字，签字人员被告均不认识，该次抢修被告也不知情而且维修的时间也已经超过了法律规定的2年保质期；对证据7孙桂波承认是他本人签字，他本人认可，苏泰公司也认可；对证据8的真实性认可，证明目的不认可，该笔款项已从工程款中扣除；对证据9真实性认可，证明目的不认可，该份证据只是一份图纸，原告并没有其他证据证明实际施工人孙桂波施工时采用的材料与设计不一致，也不能证明该份图纸就是原告所说的基础设施工程，原告发包给苏泰公司是一个整体的工程，孙桂波施工的只是其中一部分，所以涉案工程就是建设工程施工，应该是用《建设工程质量管理条例》关于给、排水两年的保质期；对证据10，对真实性认可，但是均已在对账单中的第8笔中予以扣除，情况说明上也写明6月23日维修，和证据相互对应。   被告孙桂波的质证意见为，本人签字的认可，本人没签字的不认可，管道钢丝网是消防上供水用而不是正常的城市管网。   本院的认证意见为，对证据1，因二被告无异议，本院予以确认；对证据2，因被告苏泰公司认可真实性，本院对该份证据予以确认；对证据3，因不能显示拍摄时间和地点，原告未提供其他证据予以佐证，本院对原告提供的该组证据不予采信；对证据4、5、7、8、10，因被告苏泰公司对真实性无异议，被告孙桂波对由其本人签字确认的证据无争议，本院对以上证据的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据6，因无孙桂波签字确认，但在（2020）新4323民初516号案卷中可以反映出孙桂波对32100元中的12100元无异议，本院对该组证据中12100元的维修费的真实性、合法性及关联性部分予以确认；对证据9，因与（2020）新4323民初516号案卷中工程签证单载明的管材型号不符，本院对该份证据的证明目的不予确认。   被告苏泰公司未向法庭提供证据。   被告孙桂波为了支持其反驳主张向本院提供证据如下：1、工程款支付确认单复印件1份，证明原告出示的证据已从本人工程款中扣除。2、（2020）新4323民初516号民事调解书原件1份，证明原告这次提供的证据上次已经出具过。   原告新粮公司的质证意见为，对证据1三性认可，证明目的不认可，如该费用与原告提供的证据是一笔款项，原告认可，不是一笔原告不认可；对证据2三性认可，证明目的不认可，调解书不能证明原告（调解书中列为被告）放弃了对维修费用的索要赔偿。   被告苏泰公司对被告孙桂波提供的证据无异议。   本院的认证意见为，对被告孙桂波提供的证据，因被告苏泰公司无异议，原告对证据三性无异议，本院对以上证据的真实性、合法性及关联性予以确认。   本案在审理过程中，本院调取了（2020）新4323民初516号孙桂波与苏泰公司、新粮公司建设工程施工合同纠纷民事卷宗一册，拟证明该案庭审中双方当事人出示证据及庭审笔录、调解笔录、调解书等案件基本情况。   原告新粮公司的质证意见为，孙桂波起诉新粮公司索要工程款，该案虽然做出了调解，该调解只是针对原告孙桂波所提出的诉求以及法庭庭审时归纳的争议焦点进行调解，该调解并没有涉及本案原告的诉求即本案原告提出赔偿的相关损失和工程质量问题，在庭审中，法官归纳的焦点是两被告是否向原告支付工程款及索要产生的住宿费、交通费、以及是否应当在工程款中扣除被告苏泰公司的挂靠费（3%），该争议焦点及庭审中并未对新粮公司提出的赔偿损失、维修损失做出处理，新粮公司也未向孙桂波提出维修费相关的反诉，因此调解书没有对新粮公司本案的诉求进行调解和处理。   被告苏泰公司的质证意见为，证据的质证意见和上次的意见一致，对庭审笔录、调解书均认可，而且调解书中并未反映出原告提出的问题。   被告孙桂波的质证意见为，坚持上次开庭的说法，前面调解时让步了7、8万，现在差旅费本人都要主张。   本院的认证意见为，对本院调取卷宗的真实性、合法性及关联性本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2014年8月15日，福海县金谷进出口贸易有限公司（现更名为新粮公司）与被告苏泰公司签订《工程施工承包协议（补充）》，约定由被告苏泰公司承包原告新粮公司的“福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）”油脂厂房建设，由被告苏泰公司包工包料施工。双方约定：乙方必须严格按照施工方案图施工，并同时依照国家建筑质量标准实施，工程验收以国标为准，地下，地下管网部分按实际工程量结算告苏泰公司将工程中的给水、排水、暖气外管网以包工包料形式分包给被告孙桂波施工。案涉工程于2015年11月交工，未经竣工验收原告新粮公司即投入使用。   2017年4月5日，孙桂波、苏泰公司、新粮公司签订《工程款支付确认单》，确认单上载明“……新粮公司自2014年4月至2016年11月陆续向苏泰公司项目部孙桂波直接支付工程款52.95万元，具体支付明细如下……7、2016年6月孙桂波1.5万做其他应收款苏泰孙桂波；8、2016年6月23日垫付苏泰孙桂波自来水抢修费1.6万元；9、2016年9月16日支付14000元，垫付水管维修费；10、2016年11月支付1.45万，垫付暖气管道维修费……”   另查明，2016年6月20日，新粮公司出具的情况说明载明因2016年5月28日产生维修费用15000元，该笔费用孙桂波签字确认。2016年6月28日，新粮公司出具的情况说明载明因2016年6月19日漏水产生维修费用16000元，该笔费用孙桂波签字确认。2016年9月20日，新粮公司出具的情况说明载明因2016年9月13日漏水产生维修费14000元。2017年11月6日，新粮公司出具的自来水维修证明载明因维修自来水主管道到锅炉房三通闸阀产生维修费用3500元，该笔费用孙桂波签字确认。2018年1月15日，新粮公司自来水管道再次爆裂，产生维修费用32100元，孙桂波仅同意承担12100元维修费。   还查明，2018年10月28日，福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）签证部分审定造价值为166079.5元。2020年7月13日，孙桂波以苏泰公司、新粮公司欠付其工程款166079.5元为由将苏泰公司、新粮公司诉至本院，2020年9月28日，本院制作（2020）新4323民初516号民事调解书，并送达双方当事人，调解书主文中载明“被告新粮公司于2020年10月25日前给付原告孙桂波130000元。”   本院认为，本案的争议焦点为：原告新粮公司的诉请应否得到支持的问题。   首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉供排水工程新粮公司未经竣工验收即投入使用，根据该条规定，视为发包人新粮公司对建筑工程质量认可，案涉工程给排水管道并非地基基础工程和主体结构，也非原告新粮公司庭审中所述市政管网工程，原告新粮公司以工程质量问题为由申请鉴定并主张经济损失的请求不应得到支持。   其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉供排水工程新粮公司未经竣工验收即投入使用，根据该条规定，孙桂波转移占有案涉工程之日为竣工日期，竣工日期本院根据庭审查明的事实认定为2015年11月。双方当事人未对供排水管道的质保期进行约定，根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用下，建筑工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备包装和装修工程，为2年……建筑工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，质保期至2017年11月届满。质保期内产生的维修费用根据工程款支付确认单除3500元外均已计入新粮公司已付孙桂波工程款中。质保期外产生的维修费用孙桂波仅认可12100元。在孙桂波起诉新粮公司要求支付工程款的案件中，不考虑质量因素新粮公司尚欠孙桂波工程款166079.5元，后经本院调解双方协商一致由新粮公司给付孙桂波工程款130000元。即使将以上两笔费用合计15600元视为孙桂波同意支付维修费用，但该项费用也低于调解过程中孙桂波让步的数额，基于公平原则不宜再予支付。   第三，在（2020）新4323民初516号孙桂波诉苏泰公司、新粮公司索要工程款一案中，工程签证单显示“管材用的是国标PE160mm管子，压力是12公斤，壁厚2厘米，管材全是热熔连接。”工程签证单上建设单位新粮公司、监理单位乌鲁木齐兴暨建设监理有限公司、施工单位苏泰公司均盖有公章。以上说明原告新粮公司对孙桂波施工用自来水管的管材为国标PE160mm管子知情并不持异议。原告新粮公司提出，根据施工图纸“室外生活给水管采用钢丝网骨架塑料（聚乙烯）复合管，电熔或电熔法兰连接”，并当庭提出鉴定申请，要求对“福海县新粮生物油葵原料加工厂（一期）的供水管网主体工程质量及返工费用鉴定”，理由为“新粮公司今年被中泰农业发展有限公司收购，中泰派专人接管公司后，发现该工程给水管道未按图纸要求使用钢丝骨架塑料复合管，而是使用的无筋低压塑料复合管，认定给水管仍会产生爆管，新发现涉案工程的供水管网主体工程质量不合格……”。无论是管材种类还是焊接方式，新粮公司提出的采用钢丝骨架塑料复合管及电熔或电熔法兰连接方式均与实际施工过程中变更的工程签证单上载明的内容不符。且根据前述分析，案涉管道未经竣工验收即投入使用，应当视为新粮公司认可管道质量，供排水管道非原告当庭所述主体工程，故对被告原告新粮公司提出的鉴定申请，本院不予准许。   综上所述，原告新粮公司的诉请缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：   驳回原告福海县新粮生物科技有限公司的诉讼请求。   本案案件受理费3876元，减半收取计1938元，保全费1170元，由原告福海县新粮生物科技有限公司自行负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审  判  员   张霞   二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日   书  记  员   齐佳   附本案所适用法律条文：   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。