山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13496号 上诉人（原审被告）：青岛日日商贸有限公司，住所地青岛市市**台西三路。 法定代表人：董美芳，执行董事。 委托诉讼代理人：刘爱玉，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杜凤霞，女，1973年3月7日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛日日商贸有限公司因与被上诉人杜凤霞劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛日日商贸有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人与上诉人不存在劳动关系，原审法院在没有有效证据的情况下，以待证事实的存在具有高度可能性，认定双方劳动关系存续期间自2016年10月至2019年4月错误，与事实不符。被上诉人一审提交的公证书，公证书内容载明公证书仅证明对被上诉人粘贴截屏微信记录与手机原始载体内容相符，但该公证书并没有证明微信内容的真实性，且没有核实微信聊天相对人身份信息，微信聊天内容存在单方制作，该证据不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。案外人青岛德润方圆商贸有限公司自2018年10月起为被上诉人缴纳社会保险，从被上诉人提交青岛德润方圆商贸有限公司工商信息可见，该企业具有《中华人民共和国劳动合同法》中的用人单位主体资格，被上诉人虽称系代缴社保，但其提交的银行转账记录显示被上诉人汇款案外人牟克燕个人，无法证明该汇款系被上诉人支付青岛德润方源商贸有限公司代缴社保费用。上诉人在麦凯乐二楼、三楼设立的思凯驰专柜，该专柜设立在扶梯旁边，面向社会大众公开，并非封闭空间。因此，被上诉人提供其在该店拍摄的照片即使真实，也仅能证明被上诉人出现过思凯驰专柜，并不能证明被上诉人是上诉人处员工。另外，证人徐某不是上诉人处员工，自称其是三楼其他品牌促销员，证人徐某不具备了解上诉人处用工情况的条件下，其证言是基于个人的主观认识，不具有客观性。一审法官询问被上诉人有无与上诉人签订劳动合同时，被上诉人回复“当时由上诉人处员工刘兴盛要求被上诉人在一张纸上签字，并非是正规劳动合同，签完合同后刘兴盛就将该纸拿走了”，但刘兴盛并非上诉人处人员，从被上诉人的陈述也可以证实招聘被上诉人的不是上诉人，与被上诉人签订劳动合同的主体并非上诉人。综上可见，被上诉人提交的证据均不能有效证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审法院认定双方劳动关系存续期间自2016年10月至2019年4月错误，与事实不符。二、青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字(2019)第554号裁决书，驳回被上诉人要求确认双方2016年10月1日至2019年4月24日期间存在劳动关系的请求后，双方均未针对该项请求的裁决结果向法院起诉，即关于该项仲裁请求的裁决结果已经生效，因此被上诉人要求上诉人给付其基于劳动关系的经济补偿缺乏依据，依法不应支持。 杜凤霞答辩称：一审判决正确。 杜凤霞向原审法院提出诉讼请求：1.判令青岛日日商贸有限公司向杜凤霞支付经济补偿金18000元；2.判令青岛日日商贸有限公司为杜凤霞缴纳2016年10月至2018年10月的养老保险金24000元；3.本案诉讼费、公证费由青岛日日商贸有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 1、杜凤霞称其为青岛日日商贸有限公司的工作人员，在青岛麦凯乐三楼为青岛日日商贸有限公司经营的品牌思凯驰专柜从事销售工作，工作期间自2016年10月至2019年4月。为证明上述事实，杜凤霞提交了公证书一份，证明杜凤霞曾经在青岛日日商贸有限公司处工作过，原青岛日日商贸有限公司之间存在劳动关系，思凯驰系青岛日日商贸有限公司经营的品牌。工作服一件及照片一宗，证明杜凤霞在青岛日日商贸有限公司处工作的事实。工资流水一份，证明2016年10月至2019年4月工资收入情况，系青岛日日商贸有限公司向杜凤霞支付工资，由青岛日日商贸有限公司销售人员董超向杜凤霞发放。思凯驰2018年度秋冬各门店管理制度及相关政策一份，该上面均有各个部门店长签字，其中包含杜凤霞的签字。微信麦凯乐工作群聊天记录打印件一份，证明杜凤霞在麦凯乐工作情况。调拨单一宗，证明2019年4月24日撤柜的情况，杜凤霞是店长，我最后一个离开的，并与青岛日日商贸有限公司交接的货物。杜凤霞申请证人徐某作证证明杜凤霞为青岛日日商贸有限公司的工作人员。 青岛日日商贸有限公司不认可与杜凤霞存在工作关系，对杜凤霞提交的上述证据及证人证言也不认可。 2、青岛日日商贸有限公司的工资是通过案外人董超的银行账户发放的。2016年11月21日发放10月份工资2406元，2018年4月份发放4252元，2018年5月发放4519元，2018年6月发放4486元，2018年7月发放4126元，2018年8月发放4201元，2018年9月发放4256元，2018年10月发放5035元，2018年11月发放4779元，2018年12月发放6197元，2019年1月发放8218元，2019年2月发放4905元，2019年3月发放3739元，2019年4月通过案外人方杰发放3642元。青岛日日商贸有限公司不认可董超系其工作人员。 3、2019年，杜凤霞向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认与青岛日日商贸有限公司于2016年10月1日至2019年4月24日期间存在劳动关系；青岛日日商贸有限公司支付2016年10月1日至2019年4月24日期间的经济补偿18000元；被申请人支付2016年11月14日至2019年4月24日期间的带薪年休假工资1000元；被申请人支付2016年11月14日至2019年4月24日期间的高温补贴1120元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月8日出具了南劳人仲案字[2019]第554号裁决书，裁决：驳回申请人杜凤霞的仲裁请求。上述裁决做出后，杜凤霞不服，向原审法院提起本次诉讼。 4、杜凤霞的社会保险由案外人青岛德润方源商贸有限公司代为缴纳。杜凤霞庭审中提交了其青岛德润方源商贸有限公司的法定代表人牟克燕微信转账的明细证明其社会保险系由杜凤霞自己缴纳。青岛日日商贸有限公司对转账明细不认可。 原审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中杜凤霞所提交的公证书、工作服、照片、工资流水、思凯驰2018年度秋冬各门店管理制度及相关政策、微信麦凯乐工作群聊天记录打印件、调拨单等证据能够形成完整的证据链证明杜凤霞与青岛日日商贸有限公司之间存在劳动关系。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位工资清单应当至少保存2年备查，因青岛日日商贸有限公司未能向法庭提交其向杜凤霞发放工资的相关证据，其应承担举证不能的不利后果，杜凤霞所提交的工资流水可以作为本案认定案件事实的依据，根据工资流水发放的期间，原审法院认定劳动关系存续期间自2016年10月至2019年4月。 因思凯驰专柜撤柜，用人单位与杜凤霞解除劳动关系，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案杜凤霞主张青岛日日商贸有限公司支付两个半月的经济补偿符合法律规定，应予支持。杜凤霞劳动合同解除前12个月的平均工资为4892.75元/月﹝（4252元+4519元+4486元+4126元+4201元+4256元+5035元+4779元+6197元+8218元+4905元+3739元）/12个月﹞，因此青岛日日商贸有限公司应当支付杜凤霞经济补偿的数额为12231.88元（4892.75元/月×2.5个月）。杜凤霞主张青岛日日商贸有限公司向杜凤霞支付经济补偿金18000元，原审法院部分予以支持。 杜凤霞主张青岛日日商贸有限公司为杜凤霞缴纳2016年10月至2018年10月的养老保险金24000元不属于法院劳动合同纠纷案件的受理范围，对杜凤霞该项诉讼请求原审法院不予支持。 杜凤霞主张的公证费因未提供相关证据予以证实，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、青岛日日商贸有限公司于判决生效之日十日内支付杜凤霞经济补偿金12231.88元；二、驳回杜凤霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛日日商贸有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、青岛日日商贸有限公司与杜凤霞是否存在劳动关系；二、青岛日日商贸有限公司应否赂杜凤霞支付经济补偿。 关于焦点一，本案中杜凤霞提交公证书中载明，杜凤霞与同事的合影照片、工作照、工作服、罚款通知单以及工作群聊天记录、调拨单等，上述证据能够证明杜凤霞受青岛日日商贸有限公司的管理，实际从事青岛日日商贸有限公司业务工作，并由青岛日日商贸有限公司支付相应的劳动报酬，故杜凤霞主张其与青岛日日商贸有限公司存在劳动关系应予支持。青岛日日商贸有限公司虽辩称杜凤霞与其不存在劳动关系，但未提交有效证据予以反驳，故本院对青岛日日商贸有限公司的辩称理由，本院不予采信。 关于焦点二，一审中，杜凤霞对青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字(2019)第554号裁决不服，向青岛日日商贸有限公司主张支付经济补偿，原审法院杜凤霞该项诉讼请求作出裁判符合法律规定，青岛日日商贸有限公司主张杜凤霞在一审中未提出该项诉请，原审超范围判决与事实不符，本院不予支持。 综上，上诉人青岛日日商贸有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛日日商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  翟国媛