广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1796、1797号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贺彪，男，1995年3月14日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖北省咸丰县。因涉嫌诈骗，于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人李昌彬，广东威豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王权，曾用名王洲，男，1983年11月29日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖北省咸丰县。因涉嫌诈骗，于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人齐坤东，广东深金牛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程晓，女，1998年4月15日出生，土家族，大专文化，户籍所在地重庆市酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌诈骗，于2019年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 上诉人（原审被告人）潘泽，男，1993年9月23日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖北省咸丰县。因涉嫌诈骗，于2019年4月30日被羁押，同日被刑事拘留，2019年6月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人李帅，万商天勤（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘和庆，曾用名刘何庆，男，1995年10月22日出生，土家族，中专文化，户籍所在地湖北省恩施市。因涉嫌诈骗，于2019年3月21日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 原审被告人淦红，女，1985年1月29日出生，汉族，本科文化，户籍所在地江西省永修县。因涉嫌诈骗，2019年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 原审被告人王燕宁，男，1987年4月5日出生，汉族，本科文化，户籍所在地江西省南丰县。因涉嫌诈骗，于2019年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 原审被告人邬小芬，女，1991年7月3日出生，土家族，初中文化，户籍所在地重庆市黔江区。因涉嫌诈骗，于2019年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人贺彪、王权、邬小芬、程晓、淦红、王燕宁、潘泽、刘和庆犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2019）粤0306刑初4460、5223号刑事判决。宣判后贺彪、王权、程晓、潘泽、刘和庆不服，提出上诉。其中程晓于2020年9月11日向本院申请撤回上诉，刘庆和明确表示拒绝本院为其指定律师提供法律援助。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月，被告人贺彪、潘泽共同出资搭建“富汇购商城”投资平台，该平台在无真实交易的情况下虚构祖玛珑香水、梅尔卡纳、美国芳经、万足金等大宗商品，通过招聘业务员冒充成有投资经验的年轻女性，在QQ、微信等聊天平台上添加被害人为好友后，诱骗网友注册成为平台客户进行上述商品的投资，随后以少量返利诱骗客户继续加大投资金额，贺彪利用后台控制标的物的涨跌，反向操作客户购买的涨跌曲线，导致客户投资失败造成亏损，实则骗取客户的钱财。2018年11月开始，被告人淦红、王燕宁为该平台提供技术服务，负责维护平台的正常运行。 1.2018年7月至2019年1月，贺彪、潘泽租用重庆市黔江区城西一路120号2楼房间作为诈骗网点，雇佣被告人程晓等十余人作为业务员，采用上述手段实施诈骗，业务员工资为底薪加提成，提成比例按照个人发展客户交易亏损金额的10%计算，贺彪、潘泽在扣除人工、租金等各项支出后平分诈骗所得。根据工资表提成金额核算，该诈骗网点共计骗取被害人541840元。程晓自2018年8月加入该诈骗网点，使用微信号×××骗取位于深圳市宝安区的被害人骆某18000元，骗取被害人聂某51011元。 2.2018年8月，邬光磊投资1万元入股该诈骗平台，并在租用重庆市黔江区租用双龙桥河滨中路一间三楼房间为诈骗网点，雇佣被告人邬小芬、刘真（另案处理）、陈帅（另案处理）等业务员采用上述手段实施诈骗，业务员工资为底薪加提成，提成比例按照个人发展客户交易亏损金额的10%计算，贺彪、潘泽、邬光磊三人在扣除人工、租金等各项支出后平分诈骗所得。自2018年8月至案发前，贺彪共向邬光磊汇入该网点诈骗提成127556元，由此核算该诈骗网点共计诈骗金额为382668元。其中，邬小芬自2018年9月加入该诈骗网点后，使用微信号×××骗取被害人邱某77798元，骗取被害人熊某500元；该网点业务员骗取被害人徐某50800元，骗取被害人侯某360元，骗取被害人马某810元，骗取被害人宋某4222元。 3.2018年10月到12月，被告人王权为谋取非法利益，向贺彪借用富汇购平台成为该诈骗平台的代理，在湖北省恩施市咸丰县采用上述手段实施诈骗，贺彪从该网点客户交易亏损金额中提成12%作为好处，剩余部分由王权获得。经核算，王权负责网点的诈骗金额共计180961元，其中骗取被害人张某17562元。 4.2018年12月，刘和庆经王权介绍，向贺彪借用富汇购平台成为该诈骗平台的代理，并使用湖北省宜昌市新世纪广场座一间办公室作为诈骗网点，采用上述手段实施诈骗。贺彪、刘和庆约定分成比例为30%和70%，由刘和庆承担该网点其他各项开支。2018年12月至案发前，贺彪共向刘和庆汇入诈骗提成共计110207元，尚有11758元提成已结算未支付，由此核算出刘和庆负责网点的诈骗金额共计174235元。 原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审示证、质证的相关证据予以证实，一审判决书亦予以摘录。 原判认为，被告人贺彪、淦红、王燕宁、潘泽无视国家法律，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用网络骗取不特定被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王权、邬小芬、程晓、刘和庆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用网络骗取不特定被害人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王权、淦红及其辩护人提出的无罪辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。关于四个诈骗网点的诈骗金额认定，1.重庆市黔江区城西一路120号2楼网点的诈骗金额为541840元。2.重庆市黔江区双龙桥河滨中路一间三楼网点的诈骗金额为382668元。3.湖北省恩施市咸丰县网点的诈骗金额为180962元。4.湖北省宜昌市新世纪广场座网点的诈骗金额为174235元。贺彪为诈骗平台的组织领导者，系主犯，应对全部诈骗事实承担责任。淦红、王燕宁明知他人实施诈骗仍为其制作非法网站并获取非法收益，应对其受雇为非法网络平台提供技术服务的时间起产生的全部诈骗事实承担责任，二人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。潘泽、王权、刘和庆系各个诈骗网点的组织领导者，系主犯，应对其开办或参与的诈骗网点全部诈骗事实承担责任。程晓、邬小芬作为诈骗集团的普通成员，应对直接参与的诈骗犯罪事实承担责任，二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。贺彪、邬小芬、程晓、王燕宁、潘泽、刘和庆能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人贺彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人王权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人淦红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人王燕宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人程晓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人邬小芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人潘泽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；八、被告人刘和庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；九、责令被告人贺彪、潘泽、程晓连带退赔被害人骆某人民币18000元、退赔被害人聂某人民币51011元；责令被告人贺彪、潘泽、邬小芬连带退赔被害人邱某人民币77798元、退赔被害人熊某人民币500元、退赔被害人徐某人民币50800元、退赔被害人侯某人民币360元，退赔被害人马某人民币810元，退赔被害人宋某人民币4222元；责令被告人贺彪、王权连带退赔被害人张某人民币17562元；十、缴获的作案工具手机12部、银行卡10张、金士顿Ｕ盘1个、苹果笔记本1台、员工工资表4张、笔记本电脑3部，均依法予以没收；十一、公安机关扣押的被告人王权现金人民币2900元，发还被害人张某；公安机关扣押的被告人贺彪项链1条、戒指1枚、手表1块，依法处理，可作为财产刑执行对象。 宣判后，原审被告人贺彪和辩护人李昌彬提出的上诉意见和辩护意见是：1、原审判决关于涉案金额的计算错误；2、贺彪认罪态度好，自愿认罪认罚；3、原审判决所判处罚金明显过高。 原审被告人王权和辩护人齐坤东提出的上诉意见和辩护意见是：1、原审判决仅根据贺彪的供述及转账记录认定王权诈骗金额为180962元，属证据不足，不能认定；2、王权并非贺彪的合伙人或代理，贺彪所述给王权10多万现金分红纯属虚构；3、标记“Lishi”的客户经刘和庆辨认，确认是刘和庆手下业务员李世鹏的账号；4、王权没有犯罪前科，请求酌情从轻判处。 原审被告人潘泽和辩护人李帅提出的上诉意见和辩护意见是：1、原审判决认定富汇购商城平台成立时间错误，导致计算诈骗金额不准确，平台成立时间应为2018年9月后；2、潘泽仅参加了城西一路网点和双龙桥网点；3、潘泽应认定为从犯并予以减轻处罚；4、原审判决罚金过高。 原审被告人刘和庆提出的上诉意见是：1、对认定的诈骗金额存在异议，贺彪给我转账的金额中有3万元是让我帮助走账的，与诈骗并无关联；2、转账提成中有一部分是自己在调试系统中进行充值的金额。 本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，依法予以确认。 本院认为，上诉人贺彪、王权、潘泽、程晓、刘和庆和原审被告人淦红、王燕宁、邬小芬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用网络骗取不特定被害人的财物，其行为均已构成诈骗罪，应予定罪处罚。其中贺彪、淦红、王燕宁、潘泽属诈骗数额特别巨大，王权、邬小芬、程晓、刘和庆属诈骗数额巨大。 综合在案证据材料，各上诉人和辩护人提出的关于涉案金额的认定理由和依据、主从犯认定等上诉理由和辩护意见，均已在原审审理期间提出，原审判决已予注意并充分论述是否采纳的理由，本院同意该论述并不再赘述。上诉人潘泽辩称原审判决认定平台成立时间错误，导致认定涉案金额错误的上诉理由，与在案证据即从重庆市黔江区城西一路120号2楼网点查获的2018年7-9月工资表相违背，且四个诈骗网点所涉往来款项已经司法鉴定专项审计确认，故本院对该上诉理由采纳。关于部分上诉人和辩护人辩称原审判决罚金过高的意见部分，本院不予采纳。理由是根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第（八）条规定“对实施电信网络诈骗的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力”，根据该规定，一审判处罚金金额并无明显偏高。上诉人程晓在上诉审理期间申请撤回上诉，经审理符合法律规定，本院对该撤诉请求予以准许。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人贺彪、王权、潘泽、刘和庆的上诉，维持原判。 二、准许上诉人程晓撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴    南 审判员 赵    靓 审判员 王  为  明 二〇二〇年十二月一日 书记员 刘争光(兼)