山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2644号上诉人（原审原告）：张少斌，男，汉族，原中国联合网络通信有限公司长治市分公司职工，住长治市。委托诉讼代理人：王华、李帅君，山西长兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西安业人力派遣有限责任公司。住所地：山西省太原市解放路**万达****。法定代表人：牛继明，总经理。委托诉讼代理人：韩菡，山西振坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司长治市分公司。住所地：。住所地：长治市英雄中路**v>负责人：王永峰，总经理。委托诉讼代理人：赵晋耀，山西雷风律师事务所律师。上诉人张少斌、上诉人山西安业人力派遣有限责任公司（以下简称“安业派遣公司”）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司长治市分公司（以下简称“长治联通”）劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张少斌及其委托诉讼代理人王华、李帅君、上诉人安业派遣公司委托诉讼代理人韩菡、被上诉人长治联通委托诉讼代理人赵晋耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张少斌上诉请求：1.查明事实，改判原判决第一项由被上诉人支付二倍经济补偿金156303.55元；2.改判由被上诉人承担年休假工资待遇32272.2元；3.改判由被上诉人履行协助失业保险金办理手续，由上诉人依法享受法定失业金24个月即132640元待遇；4.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由1.原判认定经济补偿金的计算基数和工作年限错误，应予纠正。上诉人于2001年3月初入职长治联通（原长治电信局），期间未签订有书面劳动合同，直到2008以派遣用工形式，期间与被上诉人多次签订书面劳动合同，被上诉人明显属违法用工，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。关于经济补偿金的计算原审认定错误有三：一是一倍经济补偿金错误认定，上诉人用工单位于2018年9月份经理郭卫东通知上诉人，告知其因业务考核不合格被淘汰，去市公司人力资源部办理离职手续。但最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确用人单位在劳动合同期限内通过“未位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同是违法解除，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿；二是原审认定上诉人在被上诉人处工作年限11年错误，本案上诉人自2001年3月初入职，已工作18年。三是错误以最低工资1700元为标准认定经济补偿金。上诉人终止合同前在岗平均工资为4809.34元，应以此为补偿标准确认，该标准是以山西省社会保险参保缴费个人帐户明细为依据，同时参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，原审适用最低工资标准计算错误。2.原审认定年休工资报酬8311元计算标准错误，上诉人2008年至2010年累计工作已满10年，依法应享受5天年休假，2011年至2018年累计工作已满10年以上，依法应享受年休假10天，上诉人应享受年休假为95天，参考本职单位在岗职平均日工资标准计算，即为16136.1元按200%计算二倍为32272.元。3.上诉人提请由用工单位赔偿因被上诉人未缴纳社会保险被驳回适用法律错误，其中失业保险已依法缴纳，因此，该项待遇应由被上诉人协助办理，原审驳回无法律依据。上诉人安业派遣公司上诉请求：1.不支付经济补偿金18700元；不支付低于当地最低工资标准的工资差额72594.36元；不支付未休年假工资报酬8311元。2.诉讼费由张少斌承担。张少斌曾是安业派遣公司劳务派遣员工，2017年12月31日，双方签订的劳动合同到期。2018年1月1日张少斌与“山西安业康瑞达通信工程有限公司”签订劳动合同，2018年8月31日张少斌与“山西安业康瑞达通信工程有限公司”解除劳动合同，张少斌上诉期限已超申请仲裁的时效一年，不应支付其申请的赔偿金及任何款额。被上诉人长治联通辩称，张少斌上诉状本身就是矛盾的，既然有18年的工龄就不应该起诉安业公司，上诉人与安业是有劳动关系的，就不可能和联通有18年的劳动关系。在仲裁和一审中，都有安业公司举证证明07年开始张少斌和安业有多份合同，自从签订劳务派遣合同后，双方就是派遣劳务关系，07年之前张少斌和联通公司存在的基于劳动关系权益的主张都远远超过法定的诉讼时效期限，上诉人对联通公司所有的主张于法无据，应予以驳回。认可安业公司上诉的事实和理由。上诉人（原审原告）张少斌向一审法院起诉请求：1.判令被告因单方违法终止、解除无固定期限劳动合同,赔偿原告经济补偿金156303.55元、一个月工资4809.34元、2010年1月至2018年10月期间未签定无固定期限劳动合同的二倍差额工资110920.02元、低于当地最低工资标准的差额工资74639.06元、年休假工资待遇32272.2元、2001年12月21日至2008年1月期间的未缴纳养老保险金损失31680元、24个月失业金损失31680元;2.判令被告安业派遣公司支付原告2018年9月至今无工作期间最低工资保障25500元;3.请求依法判令被告安业派遣公司为原告办理档案、社会保险转移等事宜。一审法院查明事实：2008年1月1日，被告安业派遣公司与原告张少斌签订劳动合同，约定由安业派遣公司派遣到用工单位从事驾驶员岗位，合同期从2008年1月1日至2009年12月31日止共计两年，并就双方的相关权利和义务进行约定。劳动合同签订后，原告以劳务派遣形式进入被告长治联通处工作。合同到期后，双方先后四次续签劳动合同，合同期限亦延续至2017年12月31日。2018年1月，张少斌与山西安业康瑞达通信工程有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2018年1月1日起至2019年12月30日止。2018年8月31日，山西安业康瑞达通信工程有限公司向张少斌下达终止、解除劳动合同书，张少斌签字确认。期间，原告一直在被告长治联通上班，2018年8月31日后未再上班，同时被告安业派遣公司停止为原告发放工资。2020年5月26日，张少斌向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求1、依法裁定被申请人单方终止、解除无固定期限劳动合同违法，并赔偿张少斌经济补偿金156303.55元；2、依法裁定被申请人支付未提前通知终止、解除劳动合同的一个月工资4809.34元；3、依法裁定被申请人支付低于最低工资差额74639.06元；4、裁定被申请人支付连续用工满十年未与申请人签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资110920.02元；5、裁定被申请人支付年休假工资待遇32272.2元；6、裁定被申请人赔偿各项社会保险41840.4元，其中2001年至2008年未缴纳养老金损失10160.4元，失业金31680元；7、裁定被申请人安业派遣公司支付2018年9月至2019年12月30日提前终止合同期间最低工资25500元；8、裁定安业派遣公司负责办理离职等手续包括养老、医疗、失业保险转移。2020年7月10日，该仲裁委作出长劳人仲裁字[2020]第9号仲裁裁决书，以超过劳动争议申请仲裁时效为由，裁决驳回张少斌的仲裁请求。申请人张少斌不服，起诉至本院。另查明，原告张少斌从2017年9月份至2018年8月份实领的平均工资为590.79元。一审法院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣单位为用人单位，应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳动合同期满的，劳动合同终止。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。关于原告要求二被告支付经济补偿金的主张，因原告实际在用工单位处工作至2018年8月31日，期间被告安业派遣公司仍继续为原告发放工资，被告安业派遣公司虽抗辩之后原告与山西安业康瑞达通信工程有限公司签订劳动合同，但原告实际并未在该公司工作，而仍在被告长治联通处工作，故本院认为原告与安业凯瑞达通信公司的劳动关系不成立，原告与被告安业派遣公司的劳动关系实际于2018年8月31日解除。就被告的该抗辩，本院不予支持，被告安业派遣公司应当向原告支付经济补偿。原告主张自2001年3月起计算经济补偿金，但未提供2001年3月至2007年12月的工资流水、劳动合同等证据证明，原告实际与被告安业派遣公司签订的劳动合同时间为2008年1月，故经济补偿金应从2008年1月起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”故被告安业派遣公司应当支付原告经济补偿金,以当地最低工资标准1700元计算11个月为18700元。关于原告要求额外支付一个月工资的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，于法无据，本院不予支持。关于原告主张其已与被告订立无固定期限劳动合同，根据已经查明的事实，本院认为，原告虽已根据劳务派遣协议经用人单位派遣在用工单位处连续工作满十年，但期间均与被告安业派遣公司订立了固定期限劳动合同，并不属于将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的情形，且原告不能提供其曾向被告提出签订无固定期限劳动合同的相关证据及被告安业派遣公司存在过错，应当视为原告清楚与被告的劳动关系的性质及归属，故原告要求二被告支付2010年1月至2018年10月期间未签定无固定期限劳动合同的二倍差额工资的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告诉请被告支付劳动报酬低于当地最低工资标准的工资差额的主张，于法有据，本院应予支持。根据原告与被告安业派遣公司订立的劳动合同,由用人单位支付原告工资，经核算，被告安业派遣公司应当支付原告工资差额72594.36元。关于原告要求支付年休假工资报酬的主张，依照《职工带薪年休假条例》规定，员工工作满一年后方享有年休假，故原告张少斌年休假天数为2009年至2016年为每年5天，2017年至2018年为每年10天，安业派遣公司未提供证据证明张少斌已经休假，故应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。原告张少斌主张按照在岗工资标准为基数计算，但未提供足够的证据证明其提供的标准来源的合理性，故应当以当地月最低工资标准为基数计算其日工资收入。因张少斌已经领取全部工资，故安业派遣公司应当按照200%计算年休假工资报酬。故2009年为331元（720元÷21.75天×5天×200%）、2010年为391元（850元÷21.75天×5天×200%）、2011年为451元（980元÷21.75天×5天×200%）、2012年为517元（1125元÷21.75天×5天×200%）、2013年为593元（1290元÷21.75天×5天×200%）、2014年为667元（1450元÷21.75天×5天×200%）、2015年为745元（1620元÷21.75天×5天×200%）、2016年为1490元（1620元÷21.75天×10天×200%）、2017年为1563元（1700元÷21.75天×10天×200%）、2018年为1563元（1700元÷21.75天×10天×200%），以上合计8311元。关于原告主张被告赔偿未缴纳养老保险金损失、24个月失业金损失的主张，不属于法院受案范围，本院不予审理。关于原告要求安业派遣公司支付从2018年9月至今最低工资保障的请求，因2018年8月31日解除与原告的劳动合同后，原告未再向安业派遣公司提供劳动，故其缺乏事实依据，本院不予支持。因被告安业派遣公司已经解除与原告之间的劳动合同，故安业派遣公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为原告办理档案和社会保险关系转移手续。就被告长治联通抗辩已超诉讼时效的主张，于法不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第五十九条、第六十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告张少斌经济补偿金18700元、低于当地最低工资标准的工资差额72594.36元、未休年假工资报酬8311元，以上共计99605.36元；二、被告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十五日内为原告张少斌办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告张少斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西安业人力派遣有限责任公司承担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于张少斌的经济补偿金的问题，张少斌自2008年1月与安业派遣公司签订劳动合同后，工作至2018年8月31日，因张少斌未能举证证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资，一审以当地最低工资标准计算经济补偿金18700元（1700元/月*11个月）并无不妥。张少斌上诉称应从2001年3月开始计算经济补偿金，但其未能提供证据证明其于2001年3月即与安业派遣公司建立了劳动关系；张少斌主张双倍经济赔偿金，但其未能提供证据证明安业派遣公司违法解除劳动合同；张少斌上诉称其终止合同前在岗平均工资为4809.34元，但其未能举证证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资，张少斌应当承担举证不能的不利后果，对其上述主张本院不予支持。关于年休假工资，张少斌主张2008年至2010年累计工作已满10年，2011年至2018年累计工作已满10年以上，该主张与其于2008年1月才与安业派遣公司签订劳动合同的事实不符，本院不予支持。关于本案的仲裁时效问题，一审法院的认定并无不当。综上所述，原审法院认定各项赔偿数额正确，张少斌、安业派遣公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张少斌负担10元，由上诉人山西安业人力派遣有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 闫明先审判员 张建兵二0二0年十二月二十五日（法官助理 郭荣蓉书记员 张彦玲