湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终8634号上诉人（原审被告）：辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北京街**B(1-9/**)。法定代表人：韩峰，董事长委托诉讼代理人：程方顺，辽宁策讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪雪梅，女，1975年1月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁**，系公司员工。被上诉人（原审原告）：中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区韶山路**iv>法定代表人：杨颖，总经理。委托诉讼代理人：彭小芳，湖南泽伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆，湖南泽伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：鞍山市司法事务服务中心（鞍山仲裁委员会办公室、原名鞍山仲裁委员会），住所地辽宁，住所地辽宁省鞍山市铁**爱民街**>法定代表人：侯斌，主任。委托诉讼代理人：刘雪芹，辽宁助君律师事务所律师。上诉人辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“东联公司”）因与被上诉人中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司（以下简称“建安公司”）、鞍山市司法事务服务中心（鞍山仲裁委员会办公室、原名鞍山仲裁委员会,以下简称鞍山仲裁委）委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东联公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项判决内容；2、改判东联公司无需向建安公司退还预付报酬（鉴定费）；3、判决鞍山仲裁委向建安公司承担过错赔偿责任；4、依法追加辽宁华胜房地产集团有限公司（以下简称华胜公司）为本案当事人，向建安公司承担赔偿责任；5、判决本案一审、二审诉讼费由建安公司、鞍山仲裁委和华胜公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、委托合同当事人认定不清。案涉工程虽由建安公司提出鉴定申请，但鉴定机构是由建安公司和华胜公司共同选定，且鉴定结论对案件双方均有影响，如果一审法院认定建安公司与东联公司形成事实上的委托合同关系，则华胜公司也应该与东联公司形成事实上的委托合同关系。2、对仲裁案件起主导作用的主体认定不清。建安公司向鞍山仲裁委提起仲裁后，包括鉴定在内的仲裁程序的推进工作是以鞍山仲裁委为主导进行，并由鞍山仲裁委以居中裁判者的身份对案件作出裁判。所以，组织建安公司和华胜公司举证、质证及移交符合鉴定标准的证据材料等工作均应由鞍山仲裁委实施。东联公司作为鉴定机构仅需要依据合法有效的鉴定材料作出鉴定结论，并无主导义务，更不应当对鞍山仲裁委怠于履行义务的不利后果承担法律责任。3、合同目的无法实现的原因认定不清。二、一审判决中认定东联公司在《关于辽宁省鞍山市中级人民法院函的回复》中明确表示现有资料无法满足鉴定要求，存在事实认定错误。东联公司出具函件是对鞍山中院的询问进行的回复，旨在说明东联公司的现有资料不具备出具鉴定结论的条件，而不是现有资料无法满足鉴定要求。其次，如果按照当时仲裁程序中提供的1-17项材料，东联公司是可以出具鉴定结论的，只是因为鞍山仲裁委未将材料质证结果告知鉴定机构，致使鉴定事宜无法继续。再次，东联公司从2014年1月13日接收材料到2014年4月23日鞍山仲裁委将部分材料收回期间，已经利用17项材料完成部分鉴定工作。三、一审判决适用法律错误。2014年1月9日，鞍山仲裁委向东联公司出具鞍山仲委字[2014]1号《鞍山仲裁委员会工程造价鉴定委托书》，2014年1月10日，鞍山仲裁委与东联公司签订《司法鉴定协议书》，协议书中约定：“在鉴定期间，委托人单方面取消鉴定委托或终止鉴定的，鉴定费将不予退还。该鉴定为闭口价，与鉴定结果无关。”本案中鞍山仲裁委和建安公司以实际行动单方终止鉴定，依据协议书的约定，鉴定费不予退还。四、一审未对东联公司追加当事人申请作出书面裁定，违反法定程序，严重影响案件正确判决。华胜公司属于必须进行共同诉讼的当事人，应当参加本次诉讼。五、一审判决已经认定鞍山仲裁委存在过错，遂鞍山仲裁委应当依据过错程度承担相应的赔偿责任。东联公司接受鉴定委托后，一直按照要求认真进行鉴定工作，但因鞍山仲裁委一直未提供质证情况的答复，致使鉴定结论未能作出。且在此过程中，鞍山仲裁委让东联公司利用现有材料先行鉴定，直至仲裁结果作出前，东联公司也未收到鞍山仲裁委要求终止鉴定的告知函件。因此，致使合同目的无法实现的责任应由鞍山仲裁委承担，东联公司不应当退还鉴定费用。综上，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。建安公司辩称，一、事实委托合同关系方为建安公司与东联公司，一审判决认定准确，华胜公司不是本案共同诉讼当事人，不应追加。二、一审法院对东联公司被动等待鞍山仲裁委提供质证结果，既不提出终止鉴定，又未就鉴定活动向后有序推进是错误行为的认定，并无不妥。三、一审法院已明确合同目的无法实现的原因。四、不管东联公司认为鉴定资料是否满足鉴定需要，能否出具鉴定结论，均应视具体情形作出相应应对措施，不应消极不作为。现实结果是东联公司收取了鉴定费但未在仲裁裁决作出前提交鉴定报告。五、一审法院是基于建安公司与东联公司委托合同关系解除后，东联公司的返还义务判令东联公司退还鉴定费，适用法律并无错误。六、鞍山仲裁委存在过错，但鞍山仲裁委如何承担责任，不影响建安公司依法要求返还鉴定费的权利。鞍山仲裁委辩称，一、本案委托合同的当事人是东联公司和建安公司。鞍山仲裁委应建安公司对涉案工程进行造价鉴定的申请，依据《鞍山仲裁委员会仲裁鉴定管理办法》第五条规定，本着公平公正的原则按照双方当事人选定的鉴定机构及委托程序，与东联公司签订委托协议并向东联公司出具鉴定委托书，由东联公司向建安公司收取鉴定费。二、东联公司是司法鉴定协议书的鉴定受理机构，东联公司在2014年3月5日、4月23日参与了仲裁庭的两次庭审因用于鉴定的最主要证据“图纸”，当事人双方不予认可，仲裁庭也未予认证，同时，2014年4月23日，东联公司将用于鉴定的其他资料也退回仲裁庭，至此，东联公司应当知道，鉴定资料不完备，不能满足鉴定条件，东联公司就应当终止鉴定。东联公司的上诉理由不成立。三、一审判决适用法律正确。根据《合同法》第四百零五条的规定，东联公司并未完成委托事务，一审法院考虑东联公司在鉴定前期收集资料和为确定鉴定资料投入了一定的劳动，酌定建安公司向其支付10万元报酬，并无不妥。综上，请求二审法院驳回东联公司的上诉，维持一审判决。建安公司向一审法院起诉请求：1、判令解除建安公司与东联公司之间的委托合同关系；2、判令东联公司返还建安公司交纳的鉴定费人民币955000元及利息313558.33元（利息按年利率6%，自2014年1月17日暂计算至2019年6月10日，后段利息计算至支付完毕之日止）；3、判令东联公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：建安公司因与案外人华胜公司建设工程施工合同纠纷，向鞍山仲裁委提起了仲裁，并申请了对“鞍山市财富中心工程造价”进行鉴定。鞍山仲裁委受理了建安公司的仲裁申请及鉴定申请并依法委托了东联公司进行鉴定。2014年1月9日，鞍山仲裁委向东联公司出具了鞍山仲委字[2014]1号《鞍山仲裁委员会工程造价鉴定委托书》，要求东联公司：“在接受委托后60个工作日内完成造价鉴定工作，如需延长期限，应向本会提交书面申请和情况说明，并按本会重新确定的时间完成委托工作。造价鉴定结束后，向本会提交报告书6份”。2014年1月10日，鞍山仲裁委与东联公司签订了《司法鉴定协议书》，该协议约定；1鉴定事项为对鞍山市财富中心工程造价进行鉴定；2鉴定时间从协议书签订、缴纳全部鉴定费、提交充分的鉴定资料三个条件全部满足的情况下，即日起六十个工作日完成。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不得超过六十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定资料。司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间，不计入鉴定时限；3鉴定费预计收955000元，申请鉴定当事人支付鉴定费后，鉴定机构正式受理本案鉴定工作。4在鉴定期间，委托人单方面取消鉴定或终止鉴定的，鉴定费不予退还；5鉴定机构在鉴定资料不充分、委托人不能提供或无法补充提供符合要求的鉴定资料的，有权终止协议的履行。建安公司于2014年1月17日向东联公司支付了955000元鉴定费。2014年1月13日，东联公司从鞍山仲裁委处领取了《鉴定申请》、《鞍山财富中心移交资料目录所列材料》（1、结构图2、建筑图3、电气图4、水暖图5、排水图6、结算书7、施工合同8、签证单9、设计变更通知单10、施工组织设计11、基础施工方案12、塔机防碰撞措施13、基坑支护方案14、地下防水施、地下防水施工方案15工方案16、冬季施工方案17、雨季施工方案）。2014年1月23日，东联公司组织建安公司与华胜公司到东联公司对上述资料进行质证。东联公司在庭审中表示华胜公司对建安公司提供的资料不予确认，要求以庭审笔录记载为准，故未形成统一意见。后东联公司参与了2014年3月5日(第五次庭审)、2014年4月23日（第六次庭审）两次仲裁庭庭审旁听。2014年4月23日，东联公司与鞍山仲裁委进行资料移交，东联公司将上述17项资料中的6-17项资料退回给了鞍山仲裁委。鞍山仲裁委经过2014年7月2日（第七次庭审）、2014年10月31日（第八次庭审）两次庭审后，在华胜公司不予认可建安公司提交的资料又不提供新的资料的情况下，鞍山仲裁委在未终止鉴定程序的情形下，于2015年3月10日作出鞍仲裁字[2015]4号《裁决书》。该《裁决书》以建安公司未提出鉴定需要的证据，无法进行鉴定为由驳回了建安公司仲裁请求，且未对鉴定费的负担作出裁决。从2014年4月23日至2015年3月10日鞍山仲裁委裁决将近一年的时间内，东联公司既未就鉴定事宜与鞍山仲裁委及时协调沟通，亦没有提交司法鉴定意见书。2015年12月14日，鞍山市中级人民法院做出（2015）鞍民一初字第00050号《民事裁定书》，认定仲裁委程序违法，撤销了鞍山仲裁委的《裁决书》。期间，2015年11月25日辽宁省鞍山市中级人民法院发函向东联公司询问落实鉴定存在的障碍和问题。东联公司2015年12月9日在回函中表示：鉴定机构只收到未质证的1—5项资料（1、结构图2、建筑图3、电气图4、水暖图5、排水图），不具备出具鉴定结论的条件，如果要继续鉴定，需仲裁委提供6—17项资料（结算书7、施工合同8、签证单9、设计变更通知单10、施工组织设计图11、基础施工方案12、塔机防碰撞措施13、基坑支护方案14、地下防水施、地下防水施工方案15工方案16、冬季施工方案17、雨季施工方案）并下达是否可按照现有资料进行鉴定的通知后方可进行下一步鉴定工作。在该函件中明确表示现有的资料无法满足鉴定要求。2016年1月7日，建安公司就与华胜公司的建设工程施工合同纠纷一案向鞍山市中级人民法院提起了诉讼，并再次申请了对鞍山市财富中心工程造价进行鉴定。鞍山市中级人民法院依法委托辽宁瑞丰工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构。建安公司交纳了60万元鉴定费。2018年11月1日，辽宁瑞丰工程造价咨询有限责任公司作出了瑞丰[2018]第0926号《鉴定报告》。鞍山市中级人民法院根据该《鉴定报告》做出了一审判决。一审法院认为，仲裁委是依法设立的解决民间争议、作出仲裁裁决的自律性社会公益组织。建安公司因经济纠纷并依照合同约定向鞍山仲裁委申请仲裁符合相关法律规定。在仲裁过程中，建安公司申请鉴定，依照《鞍山市仲裁委员会仲裁鉴定管理办法》第五条规定，“仲裁庭采取当事人共同约定和组织双方当事人交叉选定相结合的原则，确定仲裁案件的鉴定机构，由本会向鉴定机构出具委托函，鉴定机构向当事人收取鉴定费并向当事人开具发票。”鞍山仲裁委依照双方当事人共同选定向有鉴定资质的第三方机构进行委托，与东联公司签订委托协议并向东联公司出具鉴定委托书，鞍山仲裁委与东联公司之间依法成立委托合同关系。因该委托程序启动系因建安公司申请而产生，鉴定结论也将是建安公司在仲裁过程中对案件起关键作用的重要依据之一，且费用完全由建安公司支付，故建安公司与东联公司之间形成了事实上的委托合同关系。东联公司与鞍山仲裁委之间签订的协议对建安公司同样具有约束力。东联公司在接受鞍山仲裁委委托并收取建安公司鉴定费后既要按照委托合同约定的内容在规定的时间内完成相应事项，同时必须提供相应的成果。建安公司交付了鉴定费，提供了鉴定所需资料，已履行了自己的义务，东联公司亦应当在规定的期限内依法开展鉴定活动并出具合法有效的鉴定意见书。根据查明的案件事实，东联公司接受委托后，进行了前期鉴定资料收取工作，也组织了双方当事人对收取的资料进行核对，还参加了仲裁委组织的一次鉴定机构说明会和两次庭审活动。由于被申请人华胜公司对建安公司提交的资料不予认可，导致鞍山仲裁委没有对建安公司提交的鉴定资料进行确认并一直强调要求双方继续举证，影响了鉴定时间和鉴定事项。2014年4月23日，东联公司将建安公司提交的17项鉴定资料中的第6项至第17项资料退还了鞍山仲裁委。此后东联公司被动地等待仲裁委提交相关鉴定资料，在收取了全部鉴定费的情况下，既不向建安公司和鞍山仲裁委正式提出终止鉴定，又未就鉴定活动向后有序推进，为完成委托鉴定事项开展积极有效工作。直至2015年3月10日，鞍山仲裁委以无法进行鉴定为由作出驳回建安公司仲裁请求的仲裁裁决时，东联公司仍未出具司法鉴定意见书。东联公司在庭审中提出在2014年2月已经完成了工程量统计工作，并编制了计算底稿和报告书。结合本案实际情况，鞍山仲裁委启动鉴定程序后，一直处在材料收集和审查阶段，在材料不完整且没有得到仲裁委认证的前提下，即鉴定条件未满足之前，不可能进行实质性鉴定工作。东联公司辩称在2014年2月已完成了全部工程量的统计，不符合常理，也没有证据证明在鞍山仲裁委裁决书下达之前就已经将工程量计算底稿提交给鞍山仲裁委和建安公司。2019年8月编制的报告书在仲裁裁决下达之后在本案诉讼中向法院提交，对鞍山仲裁委和建安公司来说，合同目的无法实现，已无任何实质意义，东联公司以此作为完成了大部分委托事项不予退还鉴定费的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。鞍山仲裁委与东联公司签订了委托协议，在未正式终止鉴定的情形下，鞍山仲裁委以无法进行鉴定为理由进行裁决，其裁决被鞍山市中级人民法院生效裁定书以程序违法予以撤销。鞍山仲裁委不管是履职行为还是履行合同行为都存在一定过错，但东联公司亦存在不作为的情形。建安公司向东联公司支付的鉴定费955000元是对东联公司完成全部委托事项即通过鉴定活动最终出具合法有效的鉴定意见书的报酬，东联公司未完成委托事项，尤其是未出具合法有效的鉴定意见书，建安公司主张东联公司退还预付的报酬于法有据，一审法院予以支持。但东联公司在接受委托后为委托事务开展了前期资料收集工作和为确定鉴定资料投入了一定的劳动，东联公司虽未就处理委托事务垫付的费用举证，但结合本案查明的案件事实，对东联公司垫付的费用和付出的劳动应获的报酬一审法院酌情认定为100000元，相抵后，东联公司应返还建安公司855000元。因建安公司委托东联公司的事项为特定用途事项即为仲裁经济纠纷提供仲裁依据。本案中东联公司未能完成委托事务，且无继续履行合同的理由存在，建安公司要求解除与东联公司的委托合同关系于法有据，一审法院予以支持。建安公司要求东联公司按年利率6%承担自2014年1月17日至东联公司付清之日的利息，因双方存在纠纷，对于该费用如何承担一直存在争议，故建安公司主张利息一审法院认为于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条之规定，一审法院判决：一、解除建安公司与东联公司之间的委托合同关系；二、由东联公司退还建安公司预付报酬855000元，此款限东联公司于判决生效之日起十日内支付完毕；三、驳回建安公司其他诉讼请求。案件受理费16218元，由建安公司承担3868元，东联公司承担12350元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、建安公司与东联公司之间的委托合同关系是否成立；2、东联公司是否应退还建安公司交纳的鉴定费；3、本案是否追加华胜公司为当事人；4、东联公司提出的要求鞍山仲裁委、华胜公司向建安公司承担赔偿责任是否成立。分述如下：关于焦点一。经审查，建安公司因与案外人华胜公司建设工程施工合同纠纷，向鞍山仲裁委提起仲裁，并申请对“鞍山市财富中心工程造价”进行鉴定，鞍山仲裁委受理了建安公司的仲裁申请及鉴定申请，依法委托东联公司进行鉴定。2014年1月9日，鞍山仲裁委向东联公司出具了《鞍山仲裁委员会工程造价鉴定委托书》，并与东联公司签订了《司法鉴定协议书》。2014年1月13日，东联公司从鞍山仲裁委领取了《鉴定申请》及鞍山财富中心移交资料目录所列材料。2014年1月17日，建安公司向东联公司支付了955000元鉴定费。本案中，鞍山仲裁委受理建安公司的鉴定申请，并以自己的名义向东联公司出具鉴定委托书，与东联公司签订《司法鉴定协议书》，类似以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同。东联公司从鞍山仲裁委领取了建安公司提交的《鉴定申请》，并收取了建安公司支付的鉴定费955000元，东联公司应知晓建安公司与鞍山仲裁委之间的代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，一审法院认定建安公司与东联公司之间形成事实上的委托合同关系，并无不当，本院予以维持。东联公司与鞍山仲裁委之间签订的协议对建安公司具有法律约束力。关于焦点二。经审查，东联公司接受了鞍山仲裁委的委托，收取了建安公司支付的鉴定费，应按照委托合同约定的内容在规定的时间内完成相应事项，提交相应的鉴定结论。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”可见，受托人必须完成委托事务，才能要求委托人支付全额报酬。本案中，由于案外人华胜公司对建安公司提交的鉴定资料不予认可，鞍山仲裁委没有对建安公司提交的鉴定资料进行确认，鞍山仲裁委于2015年3月10日以无法进行鉴定为由作出驳回建安公司仲裁请求，在此期间，东联公司未终止鉴定，也未出具司法鉴定意见书。东联公司未完成委托事务，不应全额收取建安公司支付的鉴定费。基于东联公司接受委托后，进行了前期鉴定资料收取工作，也组织了双方当事人对收取的资料进行核对，还参加了仲裁委组织的鉴定机构说明会和庭审活动，一审法院酌情确定建安公司支付东联公司100000元劳动报酬，由东联公司退还建安公司855000元，并无不当，本院予以维持。东联公司提出其已完成大部分委托事项不予退还鉴定费。建安公司委托东联公司的目的是要东联公司根据有效的鉴定资料作出司法鉴定意见书，由于华胜公司对建安公司提交的鉴定资料不予认可，鞍山仲裁委没有对建安公司提交的鉴定资料进行确认，因此，东联公司处存放的鉴定资料并非有效的鉴定资料，东联公司主张其已完成大部分委托事项是基于其自身对工作的安排和部署，不能成为其未完成委托事项而无需退还建安公司鉴定费的正当理由。一审法院对东联公司的该项抗辩意见不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，基于建安公司的鉴定申请，鞍山仲裁委采取由案件当事人建安公司和华胜公司共同商定的方式确定东联公司为鉴定机构，是鞍山仲裁委根据《鞍山市仲裁委员会仲裁鉴定管理办法》第五条的规定确定鉴定机构的方式之一，华胜公司并非委托合同的当事人，一审法院对东联公司要求追加华胜公司为本案当事人的申请，不予准许，并无不当，本院予以维持。关于焦点四，经审查，东联公司要求华胜公司、鞍山仲裁委向建安公司承担过错赔偿责任，属于二审中提出的新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”故东联公司提出的上述请求，不属于本案二审审理的范围。综上所述，东联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16218元，由上诉人辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月二十五日法官助理杨威书记员高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。