呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3622号上诉人（原审被告）：内蒙古筠泰房地产开发有限公司。法定代表人：孙玉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王罡世，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司。法定代表人：马宝柱，该公司经理。委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。上诉人内蒙古筠泰房地产开发有限公司（以下简称筠泰公司）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初10111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。筠泰公司上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初10111号民事判决书；2.请求改判驳回科达公司一审诉讼请求，或将本案发回重审;3.请求判令科达公司承担本案一审、二审的诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.涉案一期工程款已依据结算价支付完毕，一审判决筠泰公司支付一期工程款及违约金无事实及法律依据。根据筠泰公司的财务统计，筠泰公司已经付清了一期工程所有款项，不存在欠付工程款，更不存在违约情形，一审法院判令支付剩余工程款及违约金错误。2.涉案工程的二期工程未经竣工验收和结算，一审判定筠泰公司支付工程价款无事实依据。科达公司并未提交二期工程的结算报告，其在一审中提交的《前巧报二期1#-10#楼铝合金窗、铝合金百叶结算汇总表》（以下简称《二期工程结算汇总表》）筠泰公司并不知悉也不认可，《二期工程结算汇总表》上的签字人刘志永无筠泰公司授权，也无筠泰公司的签章，不应作为涉案工程量结算的依据。事实上，双方对二期工程并未审定完毕，一审法院在未对二期工程量进行核实的情况下径行做出裁判，属认定事实不清，适用法律错误。二期工程款项由于未完成结算审定，是否存在欠付款项尚无定论，因此二期工程也不存在违约情形，一审法院判令支付违约金无事实及法律依据。3.一审法院对于质保金支付起算日的推定无事实及法律依据。本案一期工程于2017年3月27日审定，虽然存在质量问题，但该工程款已经全额支付，不存在欠付质保金的情况。二期工程未结算，一审法院认定的所谓审定日既无双方合同约定，也无双方确认的其他证据佐证，因此对于质保金支付的认定错误。二、一审判决存在程序违法。一审法院开庭前一天，筠泰公司与科达公司已经就本案争议问题达成调解协议，双方商定第二天开庭取消，申请一审法院出具调解书。但科达公司却在第二天违反调解约定，恶意造成筠泰公司开庭缺席。筠泰公司在获悉开庭情况后已经及时向一审法院说明情况，但一审法院并未恢复法庭调查对案件事实进行进一步查明，反而径行做出判决，严重损害了筠泰公司的诉讼权利。一审法院违法缺席判决，违反民事诉讼的法定程序。科达公司辩称，一、本案一审程序合法，筠泰公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于证据失权，应当承担举证不能的不利后果。一审中，筠泰公司与科达公司并未达成调解协议，也未约定取消开庭，申请法院调解。筠泰公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩状及相关证据，视为放弃相关抗辩权利。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，做出缺席判决，符合法律规定。二、筠泰公司欠付工程款事实清楚，证据充分，应当承担预期付款违约责任。筠泰公司欠付工程款有《合同》、《竣工报告》《结算审定表》等证据证明，事实清楚。筠泰公司主张一期工程己依据结算价支付完毕，二期工程未结算，但筠泰公司在举证期限内不到庭参加诉讼，不举证，属于证据失权，应当承担举证不能的不利后果。三、筠泰公司项目负责人刘志永在《二期工程结算汇总表》上签字产生对结算结果确认的效力。在筠泰公司出具的《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程1#、2#、5#、8#楼竣工报告》、《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程3#、4#、6#、7#、9#、10#楼竣工报告》上，建设单位位置加盖有筠泰公司的公章，在项目负责人处签字人为“刘志永”，证明筠泰公司对于刘志永作为项目负责人的身份是明知且认可的。《二期工程结算汇总表》上签署中载明了每号楼铝合金窗及铝合金百叶窗的面积、单价、合计等内容，并载明总计总价为18316525.78元。刘志永于2017年10月19日，在建设单位处签字并书写“工程量属实，无误”，足以证明筠泰公司对科达公司上报的结算结果进行了书面确认，对二期工程结算价予以结算。科达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令筠泰公司支付工程款3602690.88元；2.判令筠泰公司支付迟延付款违约金至实际支付日止（计算方法以迟延支付款额为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计算至2019年10月15日违约金为479821.6元）；3.本案的诉讼费由筠泰公司承担。一审法院认定事实：2013年1月31日，筠泰公司与科达公司签订《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》。合同签订后，科达公司开始施工。在2015年8月31日，筠泰公司在《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程1#、2#、5#、8#楼竣工报告》中建设单位处盖章。筠泰公司在《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程3#、4#、6#、7#、9#、10#楼竣工报告》中的建设单位处盖章。2017年3月27日，经审核，呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程审定结算造价为17367688元。截至2017年4月3日，筠泰公司应支付科达公司95%的工程款16499303.6元；截至2018年4月9日，筠泰公司应支付科达公司868384.4元。科达公司自认筠泰公司支付一期工程工程款16331522.9元，尚欠1036165.1元未付。2014年4月18日，筠泰公司（甲方）与科达公司（乙方）签订《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房二期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》。合同签订后，科达公司开始施工。在《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房工程-2-1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼竣工报告》中，内蒙古嘉利业工程监理有限责任公司第五十八项目部在监理单位处盖章，科达公司在施工单位处盖章。2017年10月19日，《二期工程结算汇总表》中载明每号楼铝合金窗及铝合金百叶窗的面积、单价、合计等内容，并载明总计总价为18316525.78元。刘志永在建设单位处签字并书写“工程量属实，无误”。截至2017年10月26日，筠泰公司应向支付科达公司95%的工程款17400699.491元；截至2018年11月18日，筠泰公司应向科达公司支付工程款915826.289元。科达公司自认筠泰公司支付二期工程款15750000元，认为尚欠2566525.78元未付。本案在庭审时，科达公司向一审法院提交《情况说明》，证明刘志永系筠泰公司施工现场负责人。现因筠泰公司未完全履行付款义务，科达公司向一审法院起诉，请求判令筠泰公司支付一期工程和二期工程剩余工程款3602690.88元及相关迟延支付违约金。诉讼中，科达公司曾向一审法院提出财产保全申请，一审法院作出（2019）内0105民初10111号民事财产保全裁定书，科达公司交纳保全费5000元。一审法院认为，科达公司与筠泰公司所签订《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》和《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房二期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定该合同合法有效。双方当事人理应依照合同的约定全面履行各自的义务。科达公司已经履行合同约定交付了工程，筠泰公司应当依据合同约定向科达公司支付工程款。筠泰公司未能依约完全履行付款义务，构成违约，理应承担相应的违约责任。一期工程审定结算造价与二期工程刘志永系筠泰公司施工现场负责人，现科达公司主张由筠泰公司支付剩余工程款3602690.88元的诉讼请求，符合约定，一审法院依法予以支持。科达公司主张由筠泰公司支付迟延付款违约金的诉讼请求，因本案两份《制作安装合同》中均对工程价款约定为“工程结算经甲方审定后一周内，甲方向乙方支付至合同结算总价款金额的95%；剩余合同结算总价款金额的5%作为质保金，待壹年质量保证期满，且无质量问题后，一期工程十四天/二期工程一个月内一次性无息返还”，而本案科达公司主张一期工程质保期起算日为2016年8月30日、二期工程质保期到期起算日为2017年1月3日，但未提供佐证一期工程和二期工程竣工日期的相关证据，故一审法院应当依法推定95%工程款的支付起算日分别为工程审定日（一期工程于2017年3月27日审定完成、二期于2017年10月19日审定完成）后的第七日；5%质保金的支付起算日分别为以工程审定日开始计算一年后（一期工程十四天/二期工程一个月）。根据计算，截止至2019年8月20日，筠泰公司迟延付款违约金为251131.74元（其中一期工程欠付工程款的迟延支付违约金以到期的欠款本金167780.7元为基数，自2017年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为19237.69元；以到期的欠款本金868384.4元为基数，自2018年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为57060.09元。二期工程欠付工程款的迟延支付违约金以到期的欠款本金1650699.491元为基数，自2017年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为144401.82元；以到期的欠款本金915826.289元为基数，自2018年11月19日起按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算为30432.14元）。对于2019年8月20日之后的违约金应以未偿还工程款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算偿付至实际欠款本金偿清之日止。筠泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩状及相关证据，视为放弃相关抗辩权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、筠泰公司于本判决生效后十五日内向科达公司支付工程款3602690.88元；二、筠泰公司于本判决生效后十五日内向科达公司偿付截止至2019年8月20日的迟延付款违约金251131.74元；之后的违约金，以未偿还工程款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算偿付至实际欠款本金偿清之日止；三、驳回科达公司的其他诉讼请求。案件受理费39460元，由科达公司负担1829元，由筠泰公司负担37631元；诉讼保全费5000元，由筠泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案系筠泰公司与科达公司因涉案工程款支付而产生的合同纠纷，本案的争议焦点为：科达公司主张筠泰公司支付涉案的工程款及违约金是否有事实及法律依据。筠泰公司与科达公司签订的《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房一期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》和《呼和浩特市赛罕区前巧报城中村改造安置房二期工程断桥铝合金门窗、百叶窗制作安装合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，科达公司已按照合同约定履行了涉案工程的安装义务，涉案的一期工程于2015年8月31日已竣工且进行审定结算，认定的审计价款为17367688元。筠泰公司已向科达公司支付16331522.9元，尚有1036165.1元未付；根据科达公司提供的《二期工程结算汇总表》，总价为18316525.78元，筠泰公司已付15750000元，尚欠2566525.78元未付。双方对于已付款数额并无异议。因此，筠泰公司应向科达公司支付剩余工程款3602690.88元。筠泰公司未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。科达公司诉请筠泰公司支付剩余工程款及违约金有事实及法律依据，本院予以确认。关于筠泰公司上诉称，本案中违约金计算存在错误的问题。本院对此认为，涉案的两份《安装合同》均约定“工程结算经甲方审定后一周内，甲方向乙方支付至合同结算总价款金额的95%；剩余合同结算总价款金额的5%作为质保金，待壹年质量保证期满，且无质量问题后，一期工程十四天/二期工程一个月内一次性无息返还”一审法院判定95%工程款的支付起算日为工程审定日后的第七日；5%质保金的支付起算日分别为以工程审定日开始计算一年后一期工程十四天/二期工程一个月。违约金起算标准按中国人民银行同期贷款利率计算并无不妥，本院予以确认。对筠泰公司称其已付数额远远大于一期工程款数额，应当按照债务到期先后顺序进行抵充涉案欠款，不应承担一期工程的违约金，故违约金计算有误。本院对此认为，据其提供的《工程项目付款审批单》上载明的“回迁2期”的字样及对应的付款凭证可以认定涉案款项系支付的二期门窗款，因此筠泰公司后期向科达公司支付的涉案货款应认定为明确了付款抵充顺序。故，对筠泰公司诉请一期工程款不存在违约行为，应按照抵偿顺序计算违约金的主张，本院不予支持。另，关于筠泰公司提请对《二期工程结算汇总表》上“刘志永”签名进行笔迹鉴定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，筠泰公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，也未在举证期限届满前提出鉴定申请，视为其自愿放弃了诉讼权利。二审中，筠泰公司以一审未到庭参加诉讼，且对涉案证据真实性存疑向本院申请笔迹鉴定，本院对其申请不予考虑。综上所述，内蒙古筠泰房地产开发有限公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39460元，由上诉人内蒙古筠泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 芳审判员 吴铁刚审判员 卜 芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 李佳澍书记员 云利荣