新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再20号 再审申请人(一审原告、二审上诉人）：新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。法定代表人：李志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘星，该公司清欠部负责人。委托诉讼代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川富昇建筑工程有限公司。住所地四川省遂宁市。法定代表人：严辉昌，该公司董事长。再审申请人新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司（以下简称东方环宇公司）因与被申请人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称四川富昇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2019)新27民终576号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年8月3日作出（2020）新民申1454号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东方环宇公司的委托诉讼代理人刘星、安施华到庭参加了诉讼。被申请人四川富昇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。东方环宇公司申请再审称，请求撤销一、二审判决并依法改判四川富昇公司支付东方环宇公司工程结算款275088元、支付违约金13754.4元。事实和理由:1.双方当事人结算后只给我公司提供工程结算单的复印件，四张工程结算单均由四川富昇公司现场负责人书写工程量内容，并由双方确认签字。四川富昇公司一、二审未对装贴文化石面积提出异议。原审仅对三张有四川富昇公司工作人员签字的工程结算单予以认定，未去现场确认亦未告知我公司可以申请鉴定，就对2016年11月21日合计金额为179032元(1656.8平方米)的工程结算单不予认可，属基本事实未予查清。2.双方当事人约定以实际施工面积为最终结算面积，我公司装贴完毕，该楼房已交付使用多年。东方环宇公司对已经交付使用的工程中，东方环宇公司对争议《工程量确认单》中装贴的文化石面积，委托具有资质的测绘公司予以测绘，并予以公证。四川富昇公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。东方环宇公司向一审法院起诉请求：判决四川富昇公司偿还东方环宇公司工程款275088元，支付违约金13754.4元。一审法院认定事实：2016年8月4日，东方环宇公司作为乙方与四川富昇公司作为甲方签订《人造文化石采购安装合同》，内容为“根据《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、法规的规定，双方在平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用的基础上，经友好协商，就乙方为甲方制作及安装1#、3#、5#、6#及大门外墙文化石实施事宜，特签订此合同。一、工程名称：云展都汇住宅小区外墙文化石装贴工程。二、材质要求及质量标准1、人造文化石：散型石、页岩版。2、按企业标准执行。3、以乙方提供的文化石样板或图片为准，由甲方确认。4、文化石施工安装对外保温技术要求，详见合同附件。三、合同价款：1、单价：散型石115元/㎡，页岩版148元/㎡（该单价为包工包料单价，不含税费，如需开发票由甲方承担税费部分）2、工程量暂定：散型石5000平米；页岩版1000平米。3、总价款：（暂控价）723000元，最终以甲乙双方核算的装贴面积为准。四、承包方式：包材料、包运输、包安装、包架料机械（甲方验收成品工程）。五、工期约定：合同签订后，乙方根据甲方要求的时间制作及施工，总工期60天。（由于天气原因造成施工无法进行，工期顺延）。六、付款方式1、合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%预付款72300元。2、材料进场文化石施工完成总工程量的50%时再支付合同总价款的30%（216900元），作为本合同的工程进度款。3、文化石安装完毕后付总价款的30%（216900元），文化石施工完毕验收合格后再付到结算总款95%，余款5%（36150元）作为质保金，质保期为一年，一年期满付清。七、乙方在施工过程中必须严格按照安全施工的相关规范进行操作，对工人要进行安全教育，如在施工过程中出现安全事故，均由乙方承担事故的一切责任及费用。八、违约责任：在合同执行过程中，若一方未按本合同约定执行，按合同总价5%承担违约金，支付给守约方。九、本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决。协商不成由申请方所在地人民法院诉讼解决。十、本合同一式肆份，双方签字盖章预付款或定金到账后生效。甲方处有四川富昇公司盖章，并由四川富昇公司的委托代理人梁某某签字，乙方处由东方环宇公司盖章，并由东方环宇公司的委托代理人李志勇签字”。2016年11月24日、2017年9月4日，和某某、王某、董某某、黄某某四人分三次进行工程结算，确认工程款为296055.5元。一审庭审中东方环宇公司陈述，和某某是四川富昇公司合同材料员，王某、董某某是四川富昇公司结算员。东方环宇公司于2016年9月2日和2016年10月26日各收取四川富昇公司文化石款10万元，合计收取文化石款20万元。对于四川富昇公司提出的追加张某、张某某为本案被告的申请，东方环宇公司认为根据合同相对性，东方环宇公司与四川富昇公司签订了《人造文化石采购安装合同》，东方环宇公司起诉四川富昇公司主体合格。工程结算单上的结算员董某某、王某、材料员和某某，是四川富昇公司的工作人员，故东方环宇公司只要求四川富昇公司承担责任；四川富昇公司与张某、张某某之间的合同只能约束其双方与东方环宇公司无关，东方环宇公司不同意追加张某、张某某，精河县XXXX房地产开发公司为本案的被告。一审法院认为，四川富昇公司在承包云展央座房地产开发公司的精河县云展央座的项目工程后，将1＃、3＃、5＃、6＃楼及大门外墙文化石装贴工程分包给东方环宇公司。东方环宇公司与四川富昇公司签订了《人造文化石采购安装合同》后，东方环宇公司亦组织人员对涉案工程进行了施工，因此，东方环宇公司与四川富昇公司之间存在建设工程分包合同关系。东方环宇公司提供的人造文化石采购安装合同中约定的工程项目与工程结算单中确认的工程相符。三份工程结算单虽然是复印件，但工程确认单中上的结算员董某某、王某、材料员和某某均系四川富昇公司的工作人员，故双方签订的文化石安装合同与东方环宇公司提供的工程确认单复印件已经形成了完整的证据链，能证明东方环宇公司完成工程价款为296055.5元。鉴于东方环宇公司自认四川富昇公司已付工程款20万元，确认四川富昇公司尚欠东方环宇公司剩余的工程款96055.5元（296055.5元-200000元）。东方环宇公司提供的2016年11月21日的工程结算单为复印件，也无四川富昇公司的签字且东方环宇公司也未提供其他证据进一步证明工程结算单记载的工程价款属四川富昇公司应该支付的工程款，故东方环宇公司要求四川富昇公司按照2016年11月21日工程确认单上确认的179032元支付工程款的请求，不予支持。依据确认的四川富昇公司尚欠东方环宇公司的工程款为96055.5元，四川富昇公司到目前为止仍未履行支付工程款的行为造成东方环宇公司的合法利益受到损失。按照中国人民银行同期同类贷款利息的一至三年期年利率4.75%从2017年9月4日最后一次工程结算完后开始计算利息至东方环宇公司起诉之日起即2019年4月18日的利息为8567元（96055.5元×4.75%÷12个月÷30天×676天）。在一审庭审中东方环宇公司只认可同四川富昇公司存在合同关系，四川富昇公司同他人签订的合同与自己无关，并明确表示不同意追加云展央座房地产开发公司为本案的被告。四川富昇公司提出的追加张某某、张某、精河县XXXX房地产开发公司为本案共同被告不符合法律规定的应当追加为共同被告的情形，故对该请求不予支持。四川富昇公司经传票传唤拒不到庭的行为视为其放弃举证、质证及抗辩的权利，相应法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川富昇建筑工程有限公司于判决生效后五日内向原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司支付工程款96055.5元；二、被告四川富昇建筑工程有限公司于判决生效后五日内向原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司支付利息8567元；三、驳回原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2816元，由原告新疆东方环宇投资(集团)工业建材有限公司负担1796元；由被告四川富昇建筑工程有限公司负担1020元。东方环宇公司不服一审判决，提出上诉请求：撤销一审判决，改判四川富昇公司支付东方环宇公司工程结算款275088元、支付违约金13754.4元。二审法院认定事实：二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。东方环宇公司提交证据：工程结算单复印件一份，拟证实该份工程结算单与一审认可的三张工程结算单是一并出具的，均有签字。因该工程结算单为复印件，对该证据的真实性及证明的问题不予采信。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，东方环宇公司要求四川富昇公司支付工程款179032元提交了一份工程结算单复印件，该结算单内容模糊也无原件予以核对，东方环宇公司未提供证据证实存在工程结算单原件由四川富昇公司持有，而东方环宇公司持有复印件是双方长期合作习惯的事实，四川富昇公司虽未到庭但也未认可东方环宇公司提出的工程款数额，东方环宇公司在未提供其他证据予以印证的情况下，仅以工程结算单复印件不能作为证明四川富昇公司欠付工程款数额的依据，东方环宇公司的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，东方环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3984.4元，由上诉人新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司负担。本院再审期间，东方环宇公司围绕再审请求提交新证据如下：1、建筑物装饰面积测量成果报告1份。来源于2020年5月20日，东方环宇公司委托昌吉市纬纶房产评估测绘事务所对东方环宇公司施工的云展都汇住宅小区所施工的1#、3#、5#、6#楼进行测量，全部测量之后仅对争议部分，1#楼A区、B区、7#楼北山墙面、大门入口墙面、花池面和围墙进行了测量。用于证明东方环宇公司施工的1#楼A区、B区、7#楼北山墙面、大门入口墙面、花池面和围墙的施工面积以及张贴面积的事实。2、公证书1份。来源于2020年5月19日-2020年5月20日，东方环宇公司申请昌吉市公证处对昌吉市纬纶房产评估测绘事务人员就云展都汇国际住宅小区内东方环宇公司张贴施工的文化石全部面积予以测量的过程予以公证。用于证明该小区现有使用楼栋的文化石全部由东方环宇公司张贴施工，其花色、工艺全部一致的事实。3、结算单复印件1份。用于证明2016年11月21日双方当事人对云展都汇国际住宅小区内东方环宇公司完成的大门入口、1#楼A区、B区、7#楼北山墙面外墙文化石施工结算单，该份工程结算单与原一审认定的三张工程结算单是一并出具的，均有和某某、黄某某、王某签名。本院再审查明，1、再审申请人东方环宇公司在该案一、二审判决后，于2020年5月19日向新疆维吾尔自治区昌吉市公证处申请保全证据，要求对“云展都汇国际”小区外墙文化石的现状及测绘公司对外墙文化石进行察看和测量的过程进行保全，办理保全证据公证。2020年6月1日新疆维吾尔自治区昌吉市公证处作出（2020）新昌证字第2444号《公证书》。该公证书载明：“2020年5月19日与东方环宇公司委托代理人刘星一同来到精河县文化南路云展都汇国际小区，现场有东方环宇公司工作人员李某和昌吉市纬纶房产评估测绘事务所工作人员冷某某和陈某某，在上述人员的带领下，公证人员共同对“云展都汇国际”的1栋、3栋、5栋、6栋外墙墙面文化石的现状进行了察看。昌吉市纬纶房产评估测绘事务所冷某某和陈某某当公证人员及现场人员的面，持专业汇测工具对该小区内标识为云展汇国际1栋住宅楼及北侧的商业楼、大门门楼、花池及大门东北侧地上2层结构商业楼体上文化石的面积进行了测绘，并对现场进行了拍照、记录。工作人员对上述情况进行了现场察看、记录、拍照制作了《现场工作记录》共3页，制作照片192张”。并在公证书中附《现场工作记录》及照片。该事实，有东方环宇公司提供的公证书予以证实。被申请人四川富昇公司未到庭未发表质证意见。2、2020年5月20日，昌吉市纬纶房产评估测绘事务所作出纬纶房产测绘（2020）第B2020010号《建筑物装饰面积测量成果报告》，该报告中载明：“测量项目名称为精河县云展都汇国际住宅小区项目文化石铺装，建筑物文化石铺装测量面积：1#A区墙面1586.41平方、1#B区墙面171.01平方、7#北山墙面65.90平方、大门入口墙面162.29平方、花池面、围墙33.93平方，合计面积2019.54平方。具体见明细、附图、照片”。报告中同时附有面积明细、附图、照片以及昌吉市纬纶房产评估测绘事务所《营业执照》、《测绘资质证书》、关于测绘资质证书有效期公告复印件。《营业执照》载明：“名称昌吉市纬纶房产评估测绘事务所（有限责任公司）、法定代表人刘蓉、成立日期2004年6月23日、营业期限2004年6月23日至2024年6月22日、经营范围为房产测绘”。该事实有东方环宇公司提供的纬纶房产测绘（2020）第B2020010号《建筑物装饰面积测量成果报告》予以证实。被申请人四川富昇公司未到庭未发表质证意见。3、再审庭审中，东方环宇公司提供2016年11月21日结算单复印件1份。证明其公司对大门入口、1#楼A区、B区、7#楼北山墙面外墙文化石施工结算工程价为179032元。同时认为结算单复印件1份与原一审认定的三份工程结算单是一并出具的，均有富昇公司的材料员和结算员和某某、王某及东方环宇公司的施工队队长黄某某签名，原一、二审法院未认定对结算单的工程款179032元是错误的。经本院核查，2016年11月21日结算单载明：“云展都汇国际住宅小区项目工程结算单文化石铺装：大门入口168平方、7#楼北山墙68.9平方、1#楼B区160平方、1#楼A区1259.9平方，合计1656.8平方。其中1#楼B区BA轴20平方未贴；1#楼A区AC轴AH轴80平方未贴；1#楼A区AH轴（1）-（12）轴长1716M-120以下未计算。实际完成工程量1556.8平方，115元'c6椒剑179032元”。该复印件模糊，下方署名“和某某、黄某某、王某”。此结算单复印件与东方环宇公司在一审提交的2016年11月21日结算单复印件，除下方无“和某某、黄某某、王某”署名外，其他内容均一致，一审提交的没有“和某某、黄某某、王某”署名的结算单复印件清晰。东方环宇公司对其提供的上述两份结算单复印件存在不一样的解释是：在一审提交的复印件没有复印完整，没有把“和某某、黄某某、王某”签名处复印上。再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，（一）关于东方环宇公司要求四川富昇公司支付工程结算款275088元的问题。根据东方环宇公司与四川富昇公司签订的《人造文化石采购安装合同》约定，东方环宇公司为四川富昇公司制作及安装1#、3#、5#、6#及大门外墙文化石，东方环宇公司提供了四份工程结算单复印件以证实已施工部分工程款为475088元。原审判决对四川富昇公司工作人员董某某、王某、和某某签字的三份工程结算单复印件296055.50元予以认定，扣除东方环宇公司认可已付的20万元，四川富昇公司尚应支付东方环宇公司工程款96055.5元，四川富昇公司在原二审书面答辩中认可，对此，本院予以确认。对2016年11月21日没有上述人员签字的大门入口、7#楼北山墙面、1#楼B区、1#楼A区的179032元结算单复印件未予认定，东方环宇公司认为原审判决未认定存在错误，主张支付。根据“谁主张，谁举证”的原则，东方环宇公司对其主张应承担举证责任。东方环宇公司在原一、二审提供的2016年11月21日的179032元工程结算单复印件，该结算单下方均无结算人员签名。再审期间东方环宇公司提供的2016年11月21日的179032元工程结算单复印件下方署名“和某某、黄某某、王某”。此结算单复印件与东方环宇公司在一审提交的2016年11月21日结算单复印件，除下方无“和某某、黄某某、王某”署名外，其他内容均一致。东方环宇公司称在一审提交的复印件没有复印完整，没有把“和某某、黄某某、王某”签名处复印上之辩解与客观事实不符，该辩解理由不能成立。本院不予采信。再审期间，东方环宇公司虽提供新证据公证书、建筑物装饰面积测量成果报告，但该证据仅能证明原审判决未认定的大门入口、7#楼北山墙面、1#楼B区、1#楼A区实际贴有文化石及面积进行测绘情况，但并不能证明其公司所要证明的问题即该工程系其公司施工完成，故东方环宇公司主张179032元工程款，证据不足，应承担举证不能的法律后果。原审判决认定四川富昇公司支付东方环宇公司工程款96055.5元正确。（二）关于东方环宇公司要求四川富昇公司支付违约金13754.4元的问题。因四川富昇公司未按合同约定履行支付工程款义务，应承担逾期付款的违约责任。原审判决按工程款96055.5元基数依照中国人民银行同期同类贷款利息的一至三年期年利率4.75%从2017年9月4日最后一次工程结算完后开始计算利息至东方环宇公司起诉之日起即2019年4月18日的利息为8567元（96055.5元×4.75%÷12个月÷30天×676天）计算，判决富昇公司支付东方环宇公司违约金8567元正确。综上，再审申请人东方环宇公司的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。经本院审判委员会会议讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院(2019)新27民终576号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张涛审判员 阿勒腾别克努斯别克审判员 巴音其其克 二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 七 日 法官助理 古丽阿扎提阿布拉江书记员 王美云