山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2801号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：梁某，住山西省平遥县。委托诉讼代理人：葛瑞法，山西国晋律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某，住山西省平遥县。一审被告：赵某，住山西省平遥县柳根花园**。一审被告：张某1，住山西省平遥县柳根花园**。一审被告：张某2，住山西省平遥县柳根花园**。一审被告：张某3，住山西省平遥县柳根花园**。再审申请人梁某因与被申请人李某及一审被告赵某、张某1、张某2、张某3民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终751号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。梁某申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本案应当再审。其请求为：1.撤销二审判决第四项；2.依法改判驳回被申请人李某对申请人的上诉请求，维持一审判决第三项；3.诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案二审期间除与一审法院查明的事实一致以外，二审法院以再审申请人在一审中向法院提供的《鉴定申请书》中的表述作为改判依据，从而主观臆断再审申请人在本案民间借贷关系中是保证人，该项认定显然与本案基本事实不符。1.2019年10月10日下午，一审法院在第二次开庭审理中被申请人陈述借款人张永安于2018年11月3日为其出具170万元借据上担保人三字是由再审申请人所书写，在当庭遭到再审申请人否认的情形下，被申请人向一审法院提出笔迹鉴定申请，之后被申请人又撤回该鉴定申请，证实是被申请人是在向法庭提供不真实的陈述，因而二审法院推定再审申请人在本案民间借贷关系中为保证人，没有事实依据。2.2019年10月10日下午，一审法院在第二次开庭审理中再审申请人向一审法庭提供2018年12月10日与被申请人双方手机录音中（在该录音第3分32秒至34秒）被上诉人自己都承认是“因为借款数额大，总得有个中间人”，该有利于再审申请人的录音证据在二审判决中只字未提，且二审在判决前曾称再审申请人所提供的该“录音优盘”丢失，再审申请人在得到此信息后，在寻找该有利于自己原录音记录过程中，二审法院已经作出判决，因而，二审法院未能全面审查证据，作出判决，属于认定案件事实不清。3.在2019年10月10日下午，一审中因被申请人认定该借据上“担保人”三字为再审申请人所书写，并当庭申请对2018年11月3日张永安为被申请人出具的借据上“担保人”三字进行笔迹鉴定，再审申请人当庭表示同意配合被申请人的鉴定，再审申请人向一审法院提出对该借据上“正人”二字进行笔迹鉴定后，经二审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对借据上“正人”二字进行了笔迹鉴定，该鉴定意见结论为“检材字迹与现有样本字迹是同一人所写”，即：已证实该借据上“正人”二字与梁某均是再审申请人本人所书写，因而，二审法院以再审申请人书写“正人”二字之前“担保人”三字已存在为由，推定再审申请人在本案民间借贷关系中是保证人毫无事实和法律依据。4.在一、二审中再审申请人提供被申请人于2018年12月17日至2018年12月31日三次参加对借款人张永安个人独资开办冠朝肉制品厂债权人会议，进行协议借款主合同变更，并由张永安其妻赵某在该借据金额170万元和张永安名字上捺印进行协议主合同变更确认，二审法院在该判决中，对上述事实根本未予审查，导致本案基本事实不清。（二）原审判决适用法律错误。1.一、二审中被申请人一方提出，该借款凭证上按借款习惯，在借款人签字的下方是担保人签字处，显然，本案中被申请人与借款人张永安所签订的借款合同为格式条款，而二审法院在判决中未对据合同法第四十一条作出认定和适用。2.二审法院在推理中表述“李某与借款人张永安的真实意图是让再审申请人作为保证人签名捺印……从其签名过程可以看出其内心或许并非完全情愿，但其最终在担保人三字后面先潦草书写后规范签名，已对外显示对债务履行的保证意思表示”进而认定再审申请人为保证人，该认定显然违背《中华人民共和国担保法》第3条规定。二审法院时明显将个人推理大于法律的原则性规定，根本无能力在三个月内能够承担归还170万元巨额借款的保证责任，二审法院将再审申请人认定为保证人，不符合《中华人民共和国担保法》第七条规定的保证人的资格和范围。4.二审法院未依据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定适用法律。5.本案是民间借贷纠纷，一审法院依据最高人民法院的司法解释进行判决，而二审法院不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定显然适用法律错误。本院经审查认为，再审申请人梁某的再审申请理由不能成立。具体理由如下：（一）关于再审申请人主张原审判决认定其为案涉借款保证人缺乏证据证明的问题。案涉借条显示，梁某签字捺印系在“担保人”三字后面，梁某认可系其本人签字和捺印。但在“担保人”与梁某签字捺印之间存在有其他字体，再审申请人主张该字体为“正人”二字，被申请人主张该字体为“梁”字的草体，需翻转观看。再审审查中，被申请人出示了案涉借据，按照一般人的判断标准予以考量，该字体难以认定确属“正人”二字；而按照被申请人主张将该借据翻转并逆时针旋转90度，该字体确实是“梁”的草体字。判断该字体究竟是什么字，不属于需要鉴定的范围，而应依照日常生活准则和一般人认知标准予以判断。故对于申请人主张该字体为“正人”二字，不予采信；再审被申请人主张该字体为“梁”字反写的草体，予以采信。《最高人民法院关于审理民间案件适用法律若干问题的规定》第二十一条明确规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”因再审申请人签字捺印在借据“保证人”之后，应认定其系作为保证人的身份在案涉借据上签字。且再审申请人在本案一审申请鉴定书中事实与理由部分表述“2018年11月3日上午被申请人（李某）欲向张永安出借170万元，当张永安书写借据170万元时，申请人（梁某）作为被申请人和张永安二人的朋友在现场，当张永安书写完借据后，该二人在该借据上有书写担保人三个字并要求申请人签字，当场申请人已拒绝充当保证人，只是在担保人三个字后面书写下正人二个字，因当日清早申请人已喝酒，正人二个字书写的过于潦草，经该二人要求申请人在证人二个字后面书写下自己的名字梁某三个字……”上述申请人在诉讼中的自认中对于当时情况的表述，可以佐证申请人签字时保证人三个字已经存在、各方当事人当时是要求申请人承担保证责任以及虽然申请人先是拒绝但最终签名捺印的过程。故原审判决认定“上诉人李某与借款人张永安的真实意图是让被上诉人梁某作为保证人签名捺印，被上诉人梁某对该事实是明知的，从其签名过程可以看出其内心或许并非完全情愿，但其最终在“担保人”三字后面先潦草书写后规范签名，已对外显示出对债务履行的保证意思表示，应认定其为保证人，对案涉债务承担连带清偿责任。”有事实依据，并不缺乏证据证明。关于再审申请人主张其一审时提交的通话录音可证实被申请人自己都承认“因为借款数额大，总得有个中间人”，故其应为案涉借款的“中人”而非保证人。经查一审卷宗第二次庭审笔录第3页，被申请人当时对该录音证据的质证意见为“这是出事以后，他作为担保人我在催他要钱……他以敷衍、推诿的语气和我说话。他说的中间人是一种托词。作为我来说，你中间人就是担保人，你做担保人应该负责。”故在双方通话中双方并没有明确申请人不是保证人，且该录音通话属当事人陈述性质，尚不足以推翻作为原始书证的借据所证明的事实，原审法院未予采信并无不当。关于再审申请人称根据二审委托鉴定的意见已认定案涉借据上“正人”二字与梁某签名均为其本人所书写，故其应为“正人”而非保证人。经查鉴定意见结论为“检材字迹与现有样本字迹均为同一人所写”，该鉴定意见的结论仅是证实再审申请人所主张的“正人”二字与其本人签名为同一人书写，其鉴定结论中并没有明确对争议字体就是“正人”二字的相关内容。该鉴定结论之所以使用“正人”二字系因委托鉴定时使用了“正人”二字，为了表述的方便而采用。故再审申请人主张依据鉴定意见其不应为案涉借款保证人，缺乏事实和法律依据，不能成立。关于再审申请人主张因被申请人于2018年12月17日至2018年12月31日三次参加债权人会议，并由张永安其子赵某在该借据金额170万元和张永安名字上捺印应认定为债权人与债务人进行了协议借款主合同变更，故其不应再承担保证人的抗辩理由，因张永安去世，其妻组织债权人召开相关会议确认债务，并不属于法律规定的债权人与债务人协议变更主合同的情形，再审申请人主张以此免除担保责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于再审申请人主张原审判决适用法律错误的问题。1.《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未予对方协商的条款。”案涉借据全部系手写，再审申请人无证据证明该借据属于为了重复使用而预先拟定订立，其关于本案借据应适用《中华人民共和国合同法》第四十一条作出“不利于提供格式条款一方的解释”的主张，缺乏事实依据和法律依据。2.如前述分析，原审判决认定其承担连带保证责任，事实和法律依据充分，再审申请人关于原判决认定其承担连带保证责任属于主观推定，适用法律错误的主张，本院不予采信。3.《中华人民共和国担保法》第七条之规定并非强制性效力性规定，担保人是否具有代为清偿能力不是免除担保责任或认定担保无效的法定依据。4.因原债务人死亡而产生的债的承继变化，不属于“债权人与债务人协议变更主合同”的情形，再审申请人据此主张免除其担保责任，不能成立。5.二审判决虽未引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，但其判决结果正确，再审申请人认为原审判决未引用上述司法解释属于适用法律不当，亦不能成立。综上所述，再审申请人梁某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人梁某的再审申请。审判长 殷 泽审判员 魏世军审判员 马云跃二〇二〇年十二月三十一日法官助理 郭春林书记员 刘宇霖