山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋09刑终418号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某，男，1952年1月29日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，忻州市人，无业。该因犯拐卖妇女罪于1996年8月13日被判处死缓，改判为徒刑后于2012年8月14日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2014年4月3日被忻府区人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金3000元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年6月6日被忻州市忻府区公安局监视居住，2019年12月11日被忻府区人民检察院监视居住，2020年6月22日被忻府区人民法院监视居住。忻州市忻府区人民法院审理的忻州市忻府区人民检察院指控被告人郭某犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月3日作出（2020）晋0902刑初22号刑事判决，判后原审被告人郭某不服，提出上诉。二审中本院于2020年6月9日作出（2020）晋09刑终196号刑事裁定，裁定撤销原判发还重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年6月29日作出（2020）晋0902刑初134号刑事判决，判后，原审被告人郭某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年2月份的一天，被告人郭某在忻府区以300元的价格出售给李某一小袋冰毒,约0.25克。2018年6月5日18时许，被告人郭某在忻府区曹张乡小智村以300元的价格出售给李某一小袋冰毒。交易完成后二人即被民警抓获，从李某身上查获一小袋疑似毒品，净重0.25克，从郭某处查获毒资300元。随后民警在被告人郭某家中查获其准备贩卖的疑似毒品两小袋，分别净重6.86克、8.78克，共净重15.64克。经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，民警当场从李某身上查获的疑似毒品以及在被告人郭某家中查获的疑似毒品中均未检出甲基苯丙胺成分。上述事实有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书，证实案件来源、立案情况。常住人口信息表，证实被告人身份情况。抓获情况说明，证实被告人到案情况。前罪判决书，证实被告人前罪判决情况。罚没款收据，证实毒资300元上缴情况。通话清单，证实被告人郭某与李某通话记录。证人李某证言，证实这几天我用电话号码187XX******与郭某联系，他说没有毒品。2018年6月5日我联系郭某时，郭某告诉我说有冰毒了，我就借朋友的车到曹张乡找郭某购买冰毒。19时许，我来到小智村村口，郭某骑着电动三轮车出来后，坐到我车的后座，我将300元钱给了郭某，郭某将手里攥着的一小包冰毒交给我。我们聊了几句，郭某就下车了，没过几分钟我就被公安机关抓获了。今年2月份我通过一个吸毒的朋友得知郭某的电话，我用朋友的电话联系郭某花300元现金买了一小包冰毒，大约有0.25克。被告人郭某供述，2018年5月底李某给我打电话问我有货（冰毒）没有，我说没有。2018年6月3日晚，太原一男子给我打电话问我是否需要东西（冰毒），我说我没钱，这名男子说给你留点吧，我就同意了。按这名男子要求，我将400元钱放到我村照壁下拿砖头压着，到了第二天6点左右，我去村照壁将卫生纸包着的一小包冰毒收起。2018年6月5日下午19时许，李某（187XXXX****）给我打电话说要买东西（冰毒），我说我有东西，让李某过来取，然后我骑着我的电动三轮车到了村口，看见李某坐着一个黑色小车，我坐到他车后面座位上就问李某要钱，李某从身上掏出300元钱交给我，我拿上钱就将手里攥着的一小包冰毒给到李某手里，交易完后我骑着电动三轮车准备回家，没走多远就被公安机关抓获了。民警从我家里找到的两袋白色晶体，一袋有冰毒成分，一袋是假冰毒，具体什么成分我也不知道，平时配上真的冰毒进行贩卖。2018年2月份时候，李某向我购买了300元现金的冰毒。辨认笔录，李某辨认出向其出售毒品的被告人郭某。搜查、扣押、提取、称重笔录，证实从被告人郭某家中查扣疑似毒品情况，以及从郭某家中查获2小包疑似毒品，经称重，一包6.86克，另一包8.78克，共计净重15.64克。忻州市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证实从李某身上查获的疑似毒品及从郭某家中查获的疑似毒品两小包均未检出甲基苯丙胺成分。视频资料光盘一张。上述证据均经庭审举证、质证足以认定。原审法院认为，被告人郭某违反国家毒品管理规定，故意贩卖毒品二次约0.5克，从其家中查获毒品15.64克，总计16.14克，其行为已构成贩卖毒品罪。忻府区人民检察院指控成立，法院应予支持。被告人因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人郭某出售及存放在家中准备出售的毒品被查获后，经鉴定均未检测出毒品成分，系贩卖毒品未遂，对于未遂犯，可比照既遂犯减轻处罚。被告人在公安机关侦查阶段供述其向他人购买毒品后又向李某出售，且供述将真假毒品掺和后予以贩卖，并未供述其贩卖的是假毒品,另证人李某证言证实当天毒品交易主要情节，被告人在庭审中翻供又不能作出合理解释，被告人的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）二、违法所得600元，其中300元由扣押机关（忻府区公安局）依法处理，剩余300元依法继续追缴，上缴国库。原审被告人郭某不服提出上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人并未贩卖毒品，李某第一次联系上诉人时，上诉人就告知李某没有毒品只有味精，但李某自述“味精也不怕，我能拿上哄人”之后，上诉人才将一小包味精交给李某，且没收钱；第二次李某明知上诉人手中只有味精，仍要求从上诉人手中要相关味精，并故意给付300元，李某是故意制造买卖毒品的假象并带领公安人员对上诉人进行抓捕，一审法院仅凭李某的证言就认定上诉人两次向其出售毒品共0.5克不能成立。2.一审法院认定上诉人家中所留15.69克味精构成涉案毒品数量不能成立，上诉人家中的味精是准备用来加工红纸维持生计的，在鉴定中也明确这些味精中没有任何毒品成分。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人无罪。本院查明的事实和证据与一审一致，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，其已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。上诉人（原审被告人）郭某被抓获后，从其住所查获的两袋疑似毒品，共计15.64克，经公安机关检验，均未检出甲基苯丙胺成分，综合所查获毒品的状态以及被告人供述，原审法院将从其家中所查获的未检出甲基苯丙胺成分的疑似毒品认定为贩卖毒品的数量不当。上诉人（原审被告人）郭某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。上诉人郭某提出明知不是毒品无偿送人或进行出卖的理由，与查明事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持忻州市忻府区人民法院（2020）晋0902刑初134号刑事判决第二项，即：（二）违法所得600元，其中300元由扣押机关（忻府区公安局）依法处理，剩余300元依法继续追缴，上缴国库。二、撤销忻州市忻府区人民法院（2020）晋0902刑初134号刑事判决第一项，即：（一）被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五千元。三、上诉人（原审被告人）郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王雁玲审判员  赵 飞审判员  侯 亮二〇二〇年十二月二十九日书记员  郝慧媛