北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12016号上诉人（原审原告）：钟文成，男，1969年2月4日出生，住广东省深圳市。被上诉人（原审被告）：融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司。法定代表人：时宇，董事长。委托诉讼代理人：唐小静，女，融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司员工。委托诉讼代理人：徐海红，女，融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司员工。上诉人钟文成因与被上诉人融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司（以下简称融创文旅公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟文成上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.依法判决确认双方之间2017年7月31日至2018年12月21日存在劳动关系；3.依法判决双方继续履行劳动合同关系；4.依法判决融创文旅公司支付钟文成违法解除劳动合同期间的工资损失1491164.49元；5.涉案一、二审诉讼费全部由融创文旅公司承担。事实和理由：1.钟文成已经在时效期内多次表达了继续履约的主张，不存在“未在合理期限内主张权利”的事实。钟文成当日就提出反对意见，且拒签全部必要的离职手续，在电话协商中表达主张。融创文旅公司当天迅速注销了钟文成的门禁及办公账号等行为也证明其获知了钟文成的主张。钟文成未收到过“补偿金”，一审认定“合理期限”的起始时点不存在。融创文旅公司未将超过合理期限作为抗辩理由，钟文成仍主动说明了曾经及时主张的事实，一审未对此进行调查，将仲裁申请视为唯一认可的主张方式，用“合理期限”进一步限制。2.融创文旅的公司变更不能对抗其继续履行的法定义务，其所称组织架构调整也缺乏证据和法规支持。融创文旅公司名称、法人代表、管理成员的变更并非不能履行劳动合同的法定情形，且变更发生在钟文成主张的期限之后。组织架构的调整、部门的撤并也不属于不能继续履行的法定情形。3.钟文成并未再就业，且其合法权益不应被差别性和歧视性对待。一审歧视性看待钟文成的维权行为和对劳动合同法差别适用，毫无根据的猜测钟文成所谓竞争优势和再就业可能性。钟文成并不比其他劳动者更特殊。4.一审判决适用法律不当，违背了《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中“一般应予以支持”的原则，没有严格将企业能否继续履行作为基本出发点和审查要点，聚焦在法规之外的其他情形。增设“合理期限”照搬仲裁的认定，没有考虑仲裁与审判的区别。融创文旅公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确。对一审确认融创文旅公司违法解除没有异议，融创文旅公司在2018年4月向钟文成支付了补偿金。劳动合同已经丧失了继续履行的基础，原岗位有重大变化且有紧迫性和唯一性。钟文成向一审法院起诉请求：1.请求确认2017年7月31日至2018年12月21日期间钟文成与融创文旅公司存在劳动关系；2.要求融创文旅公司继续履行与钟文成订立的劳动合同；3.要求融创文旅公司支付2018年3月9日至12月21日期间的工资损失1491164.49元。一审法院认定事实：钟文成原系融创文旅公司员工，于2017年7月31日入职，双方订立期限为2017年7月31日至2020年7月30日的劳动合同，约定试用期为6个月。融创文旅公司向钟文成下发的《录用通知书》中告知钟文成的岗位为文化旅游规划院节目创意中心总经理，月工资为税前128000元，每月住房补贴税后3000元等。2018年3月8日，融创文旅公司向钟文成发出《劳动合同解除通知》，与其解除劳动合同。钟文成在该通知上写明“已签收”，并签名及签署时间。在该通知中，融创文旅公司未列明解除劳动合同的具体事由，但表示将向其支付2个月工资（以上年度职工月平均工资3倍为标准）作为解除劳动合同经济补偿。庭审中，双方当事人均认可2018年4月份融创文旅公司通过银行转账方式向钟文成支付了74503.92元（税后）。融创文旅公司表示该款项由钟文成2018年3月1日至8日期间的工资及金额为2个月工资（以上年度职工月平均工资3倍为标准）的经济补偿构成。钟文成则表示不清楚该款项中是否包括解除劳动合同经济补偿。融创文旅公司认可钟文成在2017年尚有1天年休假未休也未支付补偿。关于解除劳动合同的具体原因，融创文旅公司主张具体原因为，钟文成未能完成公司为其设置的工作目标，与领导沟通不畅，影响工作进程，在试用期考核勉强通过，未能达到岗位职责的具体要求。针对上述主张，融创文旅公司提交了考核问卷、2017年考核成绩排名汇总表、2017年考核打分表及3名案外员工（分别为钟文成的直接下级刘某、直接上级梅某及人事考核总监马某）提交的书面证言予以佐证。其中，考核问卷、2017年考核成绩排名汇总表、2017年考核打分表显示钟文成该年度考核打分为65分，在所有中层管理人员中排名为最后一名，上述证据上均没有钟文成本人签字。三位证人在书面证言中认为，钟文成与节目创意中心核心业务及创新要求匹配度不高，不能胜任指导和提升部门工作能力，团队氛围差、缺少凝聚力，无法胜任岗位工作等。钟文成对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，并称其不知晓考核结果，且无人对其进行考核，并认为其是否胜任工作不能以某个人的评价为依据。融创文旅公司另主张，基于双方前期反复沟通无果，其于2018年3月8日向钟文成当面发出了《劳动合同解除通知》，钟文成当面签收了《劳动合同解除通知》并未提出异议，此后即离开北京远赴深圳，也从未向公司主张过恢复履行劳动合同，2018年4月4日钟文成收到解除劳动合同经济补偿也未提出异议，故应认定双方已就离职达成了合意；钟文成原岗位是节目创意中心的总经理，该岗位具有职责重大性、履职紧迫性、不可替代性和唯一性，节目创意中心的工作内容属于各文旅乐园建设的前期阶段，其他部门诸多工作需要紧密围绕节目创意中心的工作成果而展开，若节目创意中心的工作停滞，将导致全国多地的文旅项目无法按时开展，从而引发对当地政府部门的重大违约，公司整体造成系统性的运营风险；钟文成的原任职岗位已被他人代替，且双方解除劳动合同后，案外公司融创中国控股有限公司（以下简称融创控股公司）收购了公司上层股权，对公司的组织架构进行了调整，取消了节目创意中心，原岗位的工作职责已经按地域、业务关联等原则切分并入公司现有部门中，且公司现有各部门编制已满，并不存在空缺编制。针对原岗位已被替代、原节目创意中心已被取消的主张，融创文旅公司提交了案外员工的劳动合同、《本单位职务薪酬调整》及《关于成立文旅规划设计院及人员任命的决定》予以佐证。案外员工劳动合同的期限为2017年2月15日至2020年2月14日。《本单位职务薪酬调整》为网页打印件，显示该案外员工于2018年4月2日由室内节目一所所长调整为节目创意中心总经理。《关于成立文旅规划设计院及人员任命的决定》显示为融创控股公司所签发的文件，其大致内容为，2018年11月16日，经集团研究决定成立文旅规划设计院，对原组织架构进行调整，由时宇担任副总裁，由钟文成的原直接上级梅某担任院长，并任命了各副院长，原节目创意中心不复存在。钟文成对劳动合同书、《本单位职务薪酬调整》及《关于成立文旅规划设计院及人员任命的决定》的真实性和关联性均不予认可，称工商登记信息显示融创文旅公司的大股东与融创控股公司没有关系，融创控股公司并非本案当事人，其对融创文旅公司的组织架构没有决定权；上述任命决定没有发件人的名字，无法证明是融创控股公司发给融创文旅公司的文件；融创文旅公司当庭演示调取上述文件的过程显示，任命决定的发布时间是2018年11月15日，但该任命决定的落款日期是2018年11月16日，不符合程序；截至钟文成申请仲裁时，融创文旅公司的股东、主要人员信息等均未发生变化；钟文成所担任的节目创意中心只是融创文旅公司众多业务部门中的一个，其所在单位的节目创意中心总经理只是部门经理之一，其岗位并非总经理、财务负责人那样对公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，而且融创文旅公司从始至今都没有与钟文成就新岗位进行协商的意思表达，故不存在劳动合同不能履行的法定情形；钟文成具有二十年行业经验，融创文旅公司连续跟踪6年才促成双方劳动关系建立，融创文旅公司与其解除劳动合同是由于局部信息不畅才导致的决策失误，在新的征程中，融创文旅公司的战略思路更趋理性、务实，更需要具有实战经验的人才，故继续履行劳动合同对双方均有益等。庭审中，钟文成表示，其从融创文旅公司离职后一直在家待业，没有入职新单位也没有缴纳工伤和失业保险，其居住在深圳，故直到2018年12月21日才申请仲裁。一审庭审中，钟文成主张其每月住房补贴税前应为5454.55元，此外其2017年获得当年度年终奖136910.24元（税后）亦应计入其月平均工资中。融创旅公司认可钟文成2017年获得年终奖136910.24元（税后），但认为该奖金不应计入月平均工资中去。一审法院另查，2017年11月14日，融创文旅公司的企业类型由法人独资变更为港澳台与境内企业合资；2017年11月22日，融创文旅公司的投资人之一境内企业发生了变更；2019年5月15日，融创文旅公司通过工商登记由原名万达文化旅游规划研究院有限公司变更为现名，法定代表人由张霖变更为时宇（任董事长），公司副董事长、董事、总经理及监事等管理层人员全部变更。一审法院再查，钟文成就本案诉争事项申请劳动仲裁，2019年5月28日北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字〔2019〕第155号裁决书，裁决：一、确认钟文成与融创文旅公司在2017年7月31日至2018年3月8日期间存在劳动关系；二、融创文旅公司自本裁决生效之日起五日内，向钟文成支付2017年未休年休假一天的工资报酬12271.68元（税前）；三、驳回钟文成的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议的焦点有二，一是融创文旅公司与钟文成解除劳动合同是否合法；二是如果融创文旅公司的解除行为违法，其与钟文成的劳动合同是否具备继续履行的条件。关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。融创文旅公司虽主张钟文成未能完成公司为其设置的工作目标，与领导沟通不畅，影响工作进程，在试用期考核勉强通过，未能达到岗位职责的具体要求，但其提交的考核问卷、2017年考核成绩排名汇总表、2017年考核打分表未有钟文成本人签字认可，钟文成对其真实性亦不予认可，融创文旅公司所提交的书面证言亦不足以证明其主张，且即使钟文成不能胜任工作亦不符合法定用人单位可以即时解除劳动合同的情形；钟文成签收《劳动合同解除通知》的行为及融创文旅公司通过银行转账方式向其支付解除劳动合同经济补偿的行为，不足以认定钟文成认可融创文旅公司的解除行为。综上，融创文旅公司的解除行为缺乏充分的事实依据，应属于违法解除。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。钟文成依据上述法律规定要求融创文旅公司继续履行劳动合同，仲裁结合本案的具体情况，认为双方之间的劳动合同已经不能继续履行，具体理由如下：一、融创文旅公司在2018年3月8日与钟文成解除劳动合同，钟文成在当日签收解除通知及次月收到解除劳动合同经济补偿后均未明确提出反对意见，且其后一直居住于深圳，未在合理期限内及时提出继续履行劳动合同的请求，而是迟至2018年12月21日才提起劳动仲裁，且无证据表明上述期间钟文成曾提出要求返回工作岗位恢复劳动关系，故融创文旅公司有理由相信钟文成不再要求继续履行劳动合同，如此重要的岗位不可能长期虚位以待，融创文旅公司亦提交了案外员工的劳动合同及《本单位职务薪酬调整》等证据佐证证明在2018年4月份即已有案外员工接替钟文成的原岗位。二、从工商登记信息来看，融创文旅公司已于2019年5月15日变更了公司名称及法定代表人等管理成人员，融创文旅公司亦提交了相关文件佐证公司组织架构在2018年11月份已经发生了调整，钟文成所在的原工作部门已经不复存在，钟文成虽不认可，但未能提供相应证据予以反驳，故钟文成要求继续履行劳动合同缺乏现实基础。三、钟文成的职务有别于普通劳动者，按照行业特点及日常生活经验判断，融创文旅公司所称该岗位具有职责重大性、履职紧迫性等特性具有高度的可信性，钟文成与公司管理层、团队人员的沟通和合作、彼此之间能否建立互信等将不仅影响到其个人的工作业绩，而且对公司的整体营业和发展都将产生重大影响，且在融创文旅公司变更管理层后现管理层人员更难与前管理层的人员建立信赖关系；另一方面，亦说明钟文成在劳动力市场上属于相对少数的高端劳动者，具有相应的竞争力优势，有再就业的充分可能性。综上，虽然劳动合同法以保护劳动者合法权益为己任，但劳动合同法亦以推动构建和发展和谐劳动关系为追求，基于劳动合同的人身属性特征，仲裁认为钟文成与融创文旅公司之间的劳动合同已经不能继续履行，故钟文成要求继续履行劳动合同并支付继续履行期间工资损失的请求，仲裁不予支持。就仲裁认定双方不能继续履行劳动合同的上述理由，综合考虑本案的具体情况，一审法院认为理由充分，并无不当，故对钟文成要求继续履行劳动合同并支付继续履行期间工资损失的请求不予支持。因钟文成与融创文旅公司在2017年7月31日至2018年3月8日期间存在劳动关系，故一审法院予以确认。关于未休年休假工资，双方对仲裁认定的数额均未起诉，一审法院予以确认。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认钟文成与融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司在2017年7月31日至2018年3月8日期间存在劳动关系；二、融创（北京）文化旅游规划研究院有限公司自判决生效之日起5日内，向钟文成支付2017年未休年休假一天的工资报酬12271.68元（税前）；三、驳回钟文成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为双方劳动合同能否继续履行。本案中，融创文旅公司违法解除与钟文成之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即劳动者要求继续履行的，用人单位根据劳动者的要求，在能够履行的条件下，对原劳动合同未履行的部分继续履行，“继续履行”应当以劳动合同能够履行为前提，如果劳动合同不再具备履行的客观条件，无法继续履行的，对于劳动者要求继续履行的主张亦无法支持。因此，钟文成主张继续履行双方的劳动合同，应当判断客观上该劳动合同是否能继续履行。从已查明事实来看，钟文成原工作岗位为节目创意中心总经理，结合双方陈述的工作内容、具体职责、薪酬标准、岗位在公司项目体系里的作用等综合分析，融创文旅公司主张钟文成的岗位具有不可替代性和唯一性具有一定的合理性，且融创文旅公司在解除与钟文成的劳动关系之后，安排其他员工接替了相关工作，此后融创文旅公司的内部结构、法定代表人、管理层人员均发生变更，钟文成原任职部门已经调整，原岗位已经不在，融创文旅公司亦明确表示目前岗位满编，没有履行基础。结合双方自2018年劳动仲裁至今长期争议中的矛盾及主观状态，双方之间亦已经丧失继续履行劳动合同的信赖关系及合作基础，难以继续履行劳动合同。综合上述情况，一审法院认定双方劳动合同无法继续履行，并无不当。故双方劳动关系至2018年3月8日已经解除，一审确认的劳动关系存续期间无误。综上所述，钟文成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟文成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月二十八日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾