北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2186号上诉人（原审被告）：卓路文化发展（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：许玉莲，执行董事。上诉人（原审被告）：北京卓路体育文化发展有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路**。法定代表人：许玉莲，执行董事。上诉人（原审被告）：北京禧乐峰旅游有限公司，，住所地北京市平谷区黄松峪乡黄松峪东街**法定代表人：许玉莲，执行董事。以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：李田园，北京合弘威宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京新赛点体育投资股份有限公司，住所，住所地北京市海淀区四道口路净土寺******楼**div>法定代表人：徐林洲，董事长。委托诉讼代理人：石必胜，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秘如凯，北京市中伦律师事务所律师。上诉人卓路文化发展（北京）有限公司（以下简称卓路文化公司）、上诉人北京卓路体育文化发展有限公司（以下简称卓路体育公司）、上诉人北京禧乐峰旅游有限公司（以下简称禧乐峰公司）因与被上诉人北京新赛点体育投资股份有限公司（以下简称新赛点公司）虚假宣传纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初65409号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、新赛点公司并非本案适格原告。新赛点公司和本案不具有直接利害关系，起诉动机为商业报复。二、涉案宣传行为是三上诉人如实展现业务水平和状况，宣传用语有事实基础和依据，不构成虚假宣传。三、涉案宣传不会使得相关消费者对新赛点公司产生负面评价，新赛点公司亦未提交证据证明其因涉案宣传而遭受了何种损失，故三上诉人不应承担任何责任。新赛点公司辩称，同意一审判决，不同意卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司的上诉意见。我公司与三上诉人公司系同行业经营者，存在竞争关系，有权提起本案诉讼，三上诉人的宣传内容并不客观真实，误导了消费者，构成虚假宣传。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。新赛点公司向一审法院起诉请求：1.判令卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司立即将19个虚假宣传内容从其共同经营的中国高尔夫网（网址：www.21golf.com和www.21golf.net）删除；2.判令卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司在中国高尔夫网以及新浪网、腾讯网、搜狐网的网站首页显著位置连续三十日刊登声明，就涉案虚假宣传行为消除影响；3.判令卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司连带赔偿我公司经济损失100万元；4.判令卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司赔偿我公司为诉讼支出的合理费用10万元（包括律师费、公证费、诉讼保全担保费）。一审法院认定事实：新赛点公司成立于2007年7月16日，经营范围包括体育运动项目经营、高尔夫中介服务等，其运营的百动网（网址：www.bestdo.com）发布了对百动高尔夫会员的介绍。卓路文化公司成立于2004年8月11日，注册资本1000万元，经营范围包括互联网信息服务、体育运动项目经营、承办展览展示活动、高尔夫预定项目等。卓路体育公司成立于2010年6月30日，注册资本200万元，曾用名北京禧乐峰网络科技发展有限公司，经营范围包括组织体育文化艺术交流活动、体育项目咨询、体育场馆经营、体育运动项目经营、高尔夫预定项目等。禧乐峰公司成立于2012年7月30日，注册资本1000万元，经营范围包括体育信息咨询、高尔夫预定项目等。中国高尔夫网网站(网址：www.21golf.com和www.21golf.net)由卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司（以下简称三被告）共同经营，主要发布的内容为宣传三被告、发布高尔夫教学视频、提供高尔夫场地预订服务。中国高尔夫网中发布有涉案19条内容。其中，被诉为使用绝对化用语“最早”“唯一”“最受推崇”“最大”“最高”“最为长久和丰富”“顶级”“最佳”的共11条，包括：序号1.“中国高尔夫网是中国最早成立的高尔夫增值服务提供商之一”；序号2.“成立至今，已经发展成为国内唯一一家同时拥有平面和网络媒体平台，并具有多年高尔夫市场推广经验和稳定而大量高端客户资源的专业高尔夫增值服务企业”；序号3.“中国高尔夫网是国内最受推崇的高尔夫增值服务品牌”；序号5.“中国高尔夫网成为国内唯一能与高端高尔夫球场独家签约公司”；序号8.“2003年，已拥有中国最大的高尔夫会员俱乐部”；序号10.“延续了中国年度订场量的最高纪录”；序号11.“拥有中国高尔夫市场从最初萌芽阶段到现今快速发展阶段最为长久和丰富的高尔夫服务经验，同时拥有稳定而庞大的高端客户资源和行业内资源及专业的服务口碑”；序号14.“大卫·利百特，世界知名的顶级教练，教过的知名弟子包括顶级球员尼克·费度、恩尼·艾斯、朴世莉、魏圣美，美国《高尔夫文摘》评出的世界顶级教练排名第二”；序号15.“迈克·亚当斯，2007年位列高尔夫文摘评出的100名顶级教练”；序号17.“吉姆·迈克林，位列美国《高尔夫文摘》评选的世界五位顶级教练之一”；序号18.“瑞克·史密斯，位列美国《高尔夫文摘》评选的世界五位顶级教练之一”；序号19.“盖瑞·瓦尔林，1986年当选美国PGA‘年度最佳教练’”。被诉使用了数据、统计资料但未表明出处的有7条，包括：序号3.“中国高尔夫网的有效注册用户超过10万人，根据ALEXA统计数据，日均IP访问量1.8万，日均PageView浏览量30万”；序号4.“《21G0LF财智》杂志是国内第一本以高尔夫为主的DM杂志”；序号5.“至今为止，中国高尔夫网已经在全球拥有签约球场200余家，并与北京龙熙温泉高尔夫俱乐部、华堂国际高尔夫俱乐部、鸿禧国际高尔夫俱乐部、北京万柳高尔夫国际俱乐部等4家知名球场签订了独家订场服务协议”；序号6.“目前，已拥有VIP会员20000余名；序号9.“2007年，完成了中国80%的高尔夫球场的签约。成功搭建了每天可承接6000场次预定的呼叫中心”；序号12.“1998年至2004年作为华堂国际高尔夫俱乐部的独家会籍代理商，连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销售量的50%以上，该记录保持至今”；序号13.“良好的信用使80%的预定业务实现了‘代收代付’”。另外，新赛点公司主张所有被诉的内容都是无事实依据的虚假信息。针对序号14至19的内容，还会误导相关公众误认为宣传的教练与三被告之间有合作关系。为证明三被告并非与北京万柳高尔夫国际俱乐部签订独家订场服务协议，新赛点公司提交的其与北京万柳高尔夫俱乐部有限公司签订的《项目合作协议》显示，2014年3月10日至2015年3月9日期间，新赛点公司在其经营的网站上为该公司经营球场的动态、活动等内容进行推介、宣传。除此以外，新赛点公司并未就其指控的三被告其他18项内容系虚假宣传举证。三被告针对上述被诉的19条信息，分别提交了下列证据：针对序号1被控侵权内容，三被告提交了国际域名注册证书，显示域名为21golf.net和21golf.com的注册人均为卓路文化公司，注册时间分别为2000年6月6日和2002年4月28日。三被告称，该网站的确成立于1999年，只是2000年才予以注册。针对序号2被控侵权内容，三被告提交了其主办的《21golf财智》杂志和商业赛事举办活动照片，包括2006年资本圈高尔夫精英邀请赛、2004年VOLVO精英杯邀请赛等。针对序号3、6被控侵权内容，三被告提交了中国高尔夫网后台管理系统数据，显示该网站在广东省即有约11万在线会员。三被告表示，所有银行客户都是涉案网站的VIP会员，故在全国VIP会员超过2万名。针对序号5被控侵权内容，三被告提交了与218家球场的合作协议，以及与北京鸿禧国际高尔夫俱乐部独家协议、北京万柳高尔夫俱乐部独家协议、广州宜高体育发展有限公司独家协议。针对序号7、13被控侵权内容，三被告提交了2005年至2018年期间，三被告与金融机构及其他机构签订的高尔夫服务合作协议，包括与交通银行、中国银行、中国建设银行、农业银行北京分行、国航、兴业银行、银联国际有限公司、花旗银行等机构建立业务联系的证据。针对序号9被控侵权内容，三被告提交了朝向白皮书中国高尔夫行业报告（2009年度），该报告显示，2009年，全国有348家球场，相比2008年，增长率11.5%。三被告据此测算出2007年全国约有250家球场，而三被告截至一审庭审时，已与218家球场签订了合作协议，故其确实达到了与80%球场签约。但三被告提交的218家球场合作协议的有效期或签署日期均为2009年至今。卓路文化公司提交的其于2008年与北京某科技有限公司的代维协议书显示，新赛点公司企业级呼叫中心系统包括模拟外线、16座席、16录音、4路IVR，以此证明其搭建了每天可承接6000场次预定的呼叫中心。针对序号12被控侵权内容，三被告提交2001年至2015年期间获得的荣誉及其客户广发银行2013年8至10月的供应商绩效考核报告，该组证据显示，禧乐峰公司荣获海口观澜湖旅游度假区2015年华北地区最佳合作伙伴奖，中国高尔夫网2001年、2002年、2003年均荣获华堂国际高尔夫俱乐部颁发的年度特别贡献奖，卓路文化公司客户广发银行在2013年8至10月供应商绩效考核报告中均将其评为A级。针对序号14至19被控侵权内容，三被告提交的著作权登记证书及使用协议显示，高尔夫教学视频《Ericchun’sWorldGreatTeacherI》《Ericchun’sPGAGolf》的著作权人姜珍淑将该套视频在中国大陆区域的教学活动授权给卓路文化公司。吉姆·迈克林、迈克·本特、大卫·利百特均为该视频的教练，百度百科称大卫·利伯特曾被美国《高尔夫文摘》评为世界第一高球教练及世界第15名最有影响力的高尔夫人物，是世界公认的最伟大的高球教练。网络报道迈克·本特于2007年被美国《高尔夫文摘》评选的美国前十的高尔夫球教练。三被告还提交了《高尔夫文摘》、维基百科等网站对大卫·利伯特、迈克·亚当斯、迈克·本特、吉姆·迈克林、瑞克·史密斯、盖瑞·瓦尔林的宣传报道并进行了翻译，与涉案网站宣传的内容并无出入。针对序号4、8、10、11，三被告未提交证据。截至一审庭审时，三被告被诉的第1、9、12-19项内容仍未从涉案网站删除。新赛点公司主张为本案支付公证费3256元、律师费15万元、保全担保金5000元，并提交了相应的发票复印件，但在本案中仅主张合理费用10万元。经询，新赛点公司没有因三被告涉案行为所受到实际损失或三被告因涉案行为获得利益的证据，但表示三被告行为将会影响普通消费者选择，导致此消彼长的经营结果，要求法院酌定赔偿数额。另查一，双方当事人确认，全国约有5家从事高尔夫服务的公司。除新赛点公司和三被告外，分别为成立于2011年9月13日的湖南体运通信息技术股份有限公司、成立于2006年10月24日的佰嘉通（北京）科技有限公司和成立于2004年4月1日的深圳市铁马高尔夫管理有限公司。另查二，在北京市海淀区人民法院审理的(2015)海民（知）初字第38761号判决书中载明，新赛点公司经营范围为体育运动项目，三被告经营范围也包括体育文化艺术交流活动、体育运动项目、体育信息咨询等。以上事实，有公证书、区块链取证证据、发票、合同、域名证书、奖杯、照片、著作权登记证书、授权书、杂志、判决书、网页打印件、翻译件及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据双方争议的事实，本案争议焦点为：一、新赛点公司是否适格原告的问题；二、三被告发布的宣传信息是否构成虚假宣传；三、三被告是否应就涉案被诉虚假宣传行为承担法律责任。一、关于新赛点公司是否适格原告的问题反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者的行为违背了该条规定的竞争原则，即可适用反不正当竞争法调整。虚假宣传行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为是特定的、具体的，且被控侵权行为具有“损人利己的可能性”，该行为即具有损害其他经营者利益的可能性，侵权人会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则任何可能受损害的不特定经营者原则上都可以主张权利。本案中，根据查明的事实，新赛点公司和三被告均为从事高尔夫相关体育活动预订服务的经营者，二者存在特定、具体的竞争关系。三被告实施虚假宣传行为可能削弱作为同业经营者的新赛点公司的竞争优势，使其竞争优势被利用或削弱，或不能公平地参与市场竞争，并因此受到直接或间接的损害。因此，新赛点公司有权提起本案诉讼。二、关于三被告发布的宣传信息是否构成虚假宣传的问题商业宣传是消费者作出购买选择的重要参考，有利于提升经营者及其商品、服务的形象，帮助经营者增加销量、促进市场竞争。真实和实事求是的宣传是诚实商业行为的主要原则之一，禁止欺骗和引人误解是公平竞争观念的应有之义。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争解释）第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。由此可见，反不正当竞争法规制的虚假宣传行为应达到所涉宣传足以使相关公众产生误解的程度。单纯的宣传内容不真实，但不引人误解的，或者夸张的自我吹嘘，正常消费者能正确理解其含义的，均不符合“欺骗、误导消费者”的后果要件，仍属于法律应容忍或无需调整的范畴；即使宣传内容非虚假事实，但使用含糊不清、有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但仅陈述了部分事实，让人产生错误联想，或其他方式引人误解的，应当予以禁止；是否产生误导消费者的后果，还要考虑该宣传行为是否对购买行为有实质性影响，如对购买决策无实质影响的，不宜认定虚假宣传。反不正当竞争法第二十条第二款规定，经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。商业宣传包括商业广告，但二者区别在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行，如广播、电视、报纸等媒介和形式进行宣传；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会等形式，均属于商业宣传。反不正当竞争法和广告法立法目的和规制行为均有区别，前者是为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益；后者则是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。因此，即使某一商业宣传行为违反了广告法相关规定，也不应直接认定为虚假宣传，而应在反不正当竞争法的视野下，从该行为是否损害市场竞争秩序、是否真实客观、是否会引入误解的角度考量。因此，一审法院根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对本案中被诉的宣传内容是否构成虚假宣传进行认定。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。法律并未就虚假宣传纠纷的举证责任分配作出特别规定，故举证责任的分配和转移应当符合程序法对当事人举证义务的要求和司法对利益平衡的考量，取决于待裁决案件所涉及的实体法律关系结构，积极条件由主张有权利一方承担确认责任，消极条件由其相对人承担确认责任。特别是在主要宣传内容属实，仅部分内容无法证明客观真实时，必须考虑双方的举证能力。针对序号1“中国高尔夫网，成立于1999年，是中国最早成立的高尔夫增值服务提供商之一”，三被告提交的国际域名注册证书，显示涉案网站域名注册人为卓路文化公司，注册时间为2000年6月6日，虽与三被告宣称的“1999年”有差异，但网站成立时间是1999年还是2000年，对相关公众选择决策并无实质性影响，对该宣传不宜按虚假宣传处理。在案证据可以看出，三被告确系中国较早成立的高尔夫服务提供商，其使用“最早……之一”的宣传语有事实依据，并无不当。针对序号2“成立至今，已经发展成为国内唯一一家同时拥有平面和网络媒体平台，并具有多年高尔夫市场推广经验和稳定而大量高端客户资源的专业高尔夫增值服务企业”，三被告提交了其主办的《21golf财智》杂志，结合其运营涉案网站的事实，可以看出三被告拥有“平面和网络媒体平台”；根据三被告提交的历年商业赛事举办活动的情况及在案其他证据，可以看出其具有“多年高尔夫市场推广经营和稳定高端客户资源”。如前所述，是否虚假宣传的认定，应当合理分配举证责任。在相关内容涉及的事实距离新赛点公司更近且其具备举证能力时，举证责任应由新赛点公司承担。关于三被告使用了“唯一”的表述，要求三被告举证证明另外4家从事类似业务的主体没有“平面和网络媒体平台”、不具有“多年高尔夫市场推广经验和高端客户资源”等消极事实不合常理，相反，对于新赛点公司而言，证明其或者其他经营者也符合上述条件更加符合证明责任的分配。在三被告已尽力举证其经营状况符合上述条件，新赛点公司又未能提出任何反证的情况下，不能认定三被告在此处使用“唯一”用语系虚假宣传。针对序号3“中国高尔夫网的有效注册用户超过10万人，根据ALEXA统计数据，日均IP访问量1.8万，日均PageView浏览量30万，是国内最受推崇的高尔夫增值服务品牌”、序号6“目前，已拥有VIP会员20000余名”，一审法院认为，对于宣传内容的解释，并非逐字做文义的剖析，而应以该宣传内容整体给消费者的印象是否会造成误解为标准。经营者利用广告宣传自己的商品或者服务时，一般消费者对其只会留下一个大概、模糊的印象，而很少就广告的每个细节进行分析，所以不能拘泥于宣传手法的若干细节，而应关注该宣传在整体上给消费者以何种印象和感知。就本案而言，这一段内容给消费者留下的整体印象和感知为三被告经营的网站用户多、访问量大，结合中国高尔夫网后台管理系统数据显示涉案网站在广东省即有约11万在线会员，以及三被告拥有大量银行客户的情况，故其宣传的内容并非虚伪陈述，其声称的“最受推崇”也仅是对用户主观感受的描述，虽有不当，但根据相关公众对于此类宣传的分辨能力来看，尚不足以引起相关公众的误解。针对序号4“《21GOLF财智》杂志是国内第一本以高尔夫为主的DM杂志”、序号13“良好的信用使80%的预定业务实现了‘代收代付’”，三被告未举证证明《21GOLF财智》杂志是国内“第一本”高尔夫免费赠阅杂志以及“80%业务实现了代收代付”，其使用该表述没有事实依据，确有不当。但如前所述，构成虚假宣传应当考虑该宣传内容是否对消费者购买行为有实质性影响，企业办的免费杂志是否第一本、有多大比例的业务实现了代收代付，不会对消费者是否选择购买三被告的服务产生实质影响，故上述内容不宜认定虚假宣传。针对序号5“至今为止，中国高尔夫网已经在全球拥有签约球场200余家，并与北京龙熙温泉高尔夫俱乐部、华堂国际高尔夫俱乐部、鸿禧国际高尔夫俱乐部、北京万柳高尔夫国际俱乐部等4家知名球场签订了独家订场服务协议，成为国内唯一能与高端高尔夫球场独家签约公司”，三被告提交了与218家球场的合作协议，以及与北京鸿禧国际高尔夫俱乐部独家协议、北京万柳高尔夫俱乐部独家协议、广州宜高体育发展有限公司独家协议，可以证明其宣传的“在全球拥有签约球场200余家”“并与4家知名球场签订了独家订场服务协议”。新赛点公司提交的与北京万柳高尔夫国际俱乐部的协议为合作协议，并非独家协议，且双方合作内容系新赛点公司在其网站为合作方进行宣传，无法构成有效反证。故三被告宣传的内容有客观依据，不构成虚假宣传。针对序号7“中国高尔夫网成为了业界公认的行业翘楚”，三被告提交了2005年至2018年期间，其与金融机构及其他机构签订的高尔夫服务合作协议，可看出三被告与多家金融机构建立业务联系，结合其他在案证据，可以得知三被告在其经营的行业具有一定优势地位，使用主观的“行业翘楚”进行自我评价，不足以引人误解。针对序号8“2003年，已拥有中国最大的高尔夫会员俱乐部”、序号10“延续了中国年度订场量的最高记录”、序号12“1998年-2004年作为华堂国际高尔夫俱乐部的独家会籍代理商，连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销售量的50%以上，该记录保持至今”等内容，三被告未举证证明相关事实，俱乐部拥有高尔夫会员的多少、订场数量、会籍总销量情况也确实会影响消费者对企业经营规模、服务质量的判断，最终影响其消费行为。该没有事实依据的宣传确有可能不正当提升三被告自身的市场竞争优势，从而获得更多的交易机会，一定程度上损害了其他同行业竞争者的利益，特别是与之具有相同市场的新赛点公司，破坏公平竞争的市场经济秩序，故上述宣传内容构成虚假宣传。针对序号9“2007年，完成了中国80%的高尔夫球场的签约。成功搭建了每天可承接6000场次预定的呼叫中心”，三被告主张按朝向白皮书可以推测出2007年中国高尔夫球场约250家，并提交了其与218家球场签订的合作协议，但合作协议的有效期或签署日期均为2009年至今，故该组证据并不足以证明在2007年时三被告已完成了全国80%的高尔夫球场的签约，该宣传内容没有事实依据。卓路文化公司于2008年与北京某科技有限公司的代维协议书显示，卓路文化公司企业级呼叫中心系统包括模拟外线、16座席、16录音、4路IVR，按通常每座席每通电话的时间测算，其声称呼叫中心可承接6000场次预定并非无客观依据。针对序号11“拥有中国高尔夫市场从最初萌芽阶段到现今快速发展阶段最为长久和丰富的高尔夫服务经验，同时拥有稳定而庞大的高端客户资源和行业内资源及专业的服务口碑”，在案证据能证明三被告确实为较早成立的高尔夫服务企业，也拥有较为丰富的服务经验，但并不能充分证明其已达到“最长久”“最丰富”的最高级别的程度，故该宣传内容具有不正当之处，构成虚假宣传。针对序号14至19被控侵权内容，该组宣传内容均为对国外高尔夫球手和教练的个人荣誉介绍，三被告提交的《高尔夫文摘》、维基百科网站的宣传报道，与涉案网站报道的内容并无较大出入。根据著作权登记证书及使用协议可知，高尔夫教学视频《ericchun’sworldgreatteacheri》《ericchun’sPGAgolf》的著作权人姜珍淑将该套视频在中国大陆区域的教学活动授权给卓路文化公司，网站上宣传的吉姆·迈克林、迈克·本特、大卫·利百特均为该视频的教练，三被告也在实际提供高尔夫教学视频的服务，因此，三被告与上述教练和球手并非毫无关系，其在网站上宣传有其合理之处。需要特别指出的是，广告法第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，三被告被诉侵权的第2、4、5、8、10、11处，使用了“国内唯一”“国内第一”“中国最大”“最高”“最为长久和丰富”等修饰词，即使部分使用行为并未构成虚假宣传，也因违反法律禁止性规定而应禁止使用。综上，三被告在其共同经营的网站上宣传的序号为8-12的内容无事实依据，构成了虚假宣传行为，误导相关公众，应当为此承担相应的法律责任。三、三被告应就涉案被诉虚假宣传行为承担何种法律责任《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。关于停止侵权的主张，新赛点公司认可除序号1、9、12-19外，其余被控侵权的宣传行为已经停止。因1、9、13-19并未构成虚假宣传，也未使用广告法禁止使用的用语，故三被告有权继续使用。对于序号9中“2007年完成了中国80%的高尔夫球场的签约”及序号12中“1998年-2004年连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销量的50%以上”的内容，三被告应予以删除。关于消除影响的主张，消除影响的责任承担方式，应当与不正当竞争行为的情节和方式、持续时间、危害后果的影响范围等相适应。本案中，三被告在其经营的网站宣传涉案内容，故新赛点公司主张三被告在该网站刊登声明消除影响的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但新赛点公司要求在其他门户网站刊登声明的主张，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的主张，反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。不正当竞争解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于新赛点公司未能提交其损失的具体数额及三被告违法所得的数额，其主张的100万元经济损失没有充分依据，一审法院综合考虑三被告侵权的持续时间、方式、范围、主观过错、给新赛点公司可能造成的影响，确定新赛点公司经济损失的赔偿数额。新赛点公司主张的合理开支，一审法院根据合理性、关联性、必要性原则酌情予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条之规定，一审法院判决：一、卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司、北京禧乐峰旅游有限公司立即删除“中国高尔夫网”网站(网址：www.21golf.com和www.21golf.net)中“2007年，完成了中国80%的高尔夫球场的签约”“1998年-2004年连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销量的50%以上”的宣传内容；二、卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司、北京禧乐峰旅游有限公司于判决生效之日起十日内连续七天在“中国高尔夫网”网站(网址：www.21golf.com和www.21golf.net)首页刊登声明，以消除影响（声明内容须经一审法院审核），如逾期不履行，一审法院将依北京新赛点体育投资股份有限公司申请，在相关媒体刊登判决主要内容，所需费用由卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司、北京禧乐峰旅游有限公司共同负担；三、卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司、北京禧乐峰旅游有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿北京新赛点体育投资股份有限公司经济损失5万元；四、卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司、北京禧乐峰旅游有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿北京新赛点体育投资股份有限公司合理开支3万元；五、驳回北京新赛点体育投资股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，卓路文化公司、卓路体育公司、禧乐峰公司（以下简称三上诉人）申请提交以下材料作为证据，包括：1.（2018）京73民终686号民事判决书，用以证明新赛点公司与三上诉人的同业竞争关系系建立在其实施不正当竞争行为的基础上；2.与新赛点公司员工秦刚的录音，用以证明新赛点公司在2013年以前很少有高尔夫预定业务，新赛点公司的业务管理混乱、社会评价低，新赛点公司对三上诉人实施了不正当竞争行为；3.（2020）京方圆内经证字第00845号公证书，用以证明新赛点公司对客户利益漠然，商业评价持续降低；4.相关荣誉及客户评价，用以证明禧乐峰公司具有较高的服务水平，中国高尔夫网具有较高的知名度，客户对三上诉人的服务能力评价较高；5.新赛点公司的公开转让说明书，用以证明新赛点公司并未将三上诉人作为主要竞争对手，三上诉人的宣传行为与新赛点公司的利益损害没有直接必然的关联；6.新赛点公司的2015、2016、2017年度报告，用以证明新赛点公司靠实施侵害三上诉人的商业秘密而获得主要客户，且年度报告中对亏损原因的表述证明与三上诉人的宣传行为无关；7.新赛点公司的2018、2019年度报告，用以证明2018年新赛点公司的主要客户因新赛点公司商业秘密侵权案而不再与其合作，导致新赛点公司业绩下滑，2019年新赛点公司的营业有增长，故三上诉人的宣传行为与新赛点公司的直接利益损失无关；8.相关网页截图，用以证明新赛点公司社会评价低系其自身管理和经营问题，与三上诉人的宣传行为无关；9.某硕士论文中涉及国内高尔夫运动的内容，用以证明其涉案宣传序号9、11不构成虚假宣传；10-11.微信公众号“私银”、“百动高尔夫”上相关内容打印件等，用以证明新赛点公司的社会评价降低系其自身行为导致，并非由三上诉人的宣传行为造成；12.2010、2011年交通银行项目年订场量及2012年中国银行项目年订场量，用以证明其涉案宣传序号10不构成虚假宣传。对此，首先，新赛点公司认为上述材料中2及4-12均不属于二审审理期间的新证据，不应被采纳。此外，新赛点公司还发表以下质证意见：对证据1.认可真实性和合法性，不认可关联性和证明目的，认为该判决书仅认定新赛点公司与广发银行、中国银行的共计两份合作协议存在侵权，而新赛点公司与中信银行、交通银行等其他银行的合作及其与球场的合作、其向其他消费者提供的服务等都不涉及侵权。认为三上诉人提交该份判决是为了以偏概全、误导本案的判断；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为录音不排除自行编辑或剪辑的可能，且秦刚在另案审理中曾对法院表述过相关录音内容系其在醉酒时所说；对证据3的内容真实性和关联性不认可，认可形式的真实性；对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，认为仅为打印件，没有公证过，有自行剪辑的可能；对证据5的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为是否存在同业竞争关系应当以业务上是否有交叉或重合来判定，而非是否在文件中列明或说明三上诉人是否为竞争对手来判断；对证据6的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为不能以新赛点公司未在年报中写明其因三上诉人的虚假宣传行为遭受损失，就认定三上诉人的虚假宣传行为未对其造成损失；对证据7的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为三上诉人以新赛点公司的年报来主张其未给新赛点公司造成损失不符合逻辑；对证据8的形式真实性无异议，不认可内容真实性和关联性；对证据9的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，认为三上诉人一审中提交的协议多为2009年后签订，论文中涉及的内容系2007年，不能实现三上诉人的证明目的；对证据10的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，认为网络上个别消费者对新赛点公司的负面评价与三上诉人的虚假宣传给新赛点公司带来的影响之间无关联性；对证据11的真实性、合法性没有异议，但不认可关联性和证明目的，认为该宣传文章不含有不健康的内容，且与本案无关联性；对证据12的真实性、合法性和关联性均不认可，认为相关数据系三上诉人制作，没有依据。当事人对一审查明的事实均予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：围绕三上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、新赛点公司是否为本案适格原告；二、涉案宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、三上诉人是否应当承担相应责任。一、新赛点公司是否为本案适格原告新赛点公司于一审起诉时主张卓路文化公司、卓路体育公司与禧乐峰公司在中国高尔夫网上的19个宣传行为构成引人误解的虚假宣传行为。根据本案在案证据及查明的事实，新赛点公司与三上诉人的经营范围均包括体育运动项目等，且均从事与高尔夫项目相关的经营活动，应认定新赛点公司与三上诉人之间存在特定、具体的竞争关系，属于同行业的经营者。本院认为，对经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的，同行业的经营者均有权提起诉讼，故新赛点公司有权提起本案诉讼。三上诉人称其与新赛点公司此前曾有其他诉讼纠纷，主张新赛点公司系恶意诉讼。对此，本院认为，三上诉人与新赛点公司的另案纠纷已在该另案诉讼中处理，三上诉人未能提供充分证据证明本案中新赛点公司存在恶意诉讼行为，本院对其此项意见不予采纳。二、涉案宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为三上诉人上诉称涉案宣传行为是如实展现自身业务水平和状况，不会造成相关公众的误解，也没有侵害新赛点公司的利益，不构成虚假宣传行为。一审法院结合证据情况及查明的事实，在一审判决中对新赛点公司起诉主张的涉案19个宣传行为是否构成引人误解的虚假宣传行为逐一论述，认定涉案序号8-12的宣传行为构成虚假宣传行为。对于一审判决未予认定的被诉宣传行为，新赛点公司未提出上诉，三上诉人亦未提出异议，本院不再予以评述。对于涉案序号8-12的宣传行为，一审判决认定构成虚假宣传行为，三上诉人对此持有异议。本院认为，第一，对于涉案序号9中的“2007年，完成了中国80%的高尔夫球场的签约”宣传，三上诉人于一审中提交了其与218家球场签约的合作协议，但相关合作协议的有效期或签署日期均为2009年之后，不能证明其在2007年的签约情况；二审中，三上诉人提交证据9.硕士论文，欲以其中相关表述“至2006年底，全国正式开业的高尔夫球场245家”证明其涉案序号9的宣传行为不构成虚假宣传。本院认为，即便硕士论文相关数据来源准确，亦仅能证明2006年底的高尔夫球场数量，三上诉人所提供的合作协议仅能证明2009年之后的签约数量，仍无法证明三上诉人于2007年完成了中国80%的高尔夫球场的签约，故本院对其此项上诉意见不予支持。第二，对于涉案序号11中的“拥有中国高尔夫市场从最初萌芽阶段到现今快速发展阶段最为长久和丰富的高尔夫服务经验，同时拥有稳定而庞大的高端客户资源和行业内资源及专业的服务口碑”宣传，一审法院依据在案证据认可了三上诉人是较早成立的、拥有较为丰富的服务经验的高尔夫服务企业，但认为其提供的证据不足以证明其已达到“最长久”、“最丰富”的最高级别的程度。二审中，三上诉人提交证据9.硕士论文，依据其中的表述“高尔夫运动在我国经过近二十年的发展，已经成为受人们欢迎的一项体育运动”，再结合该硕士论文发表于2008年，进而推测高尔夫运动在中国兴起于1998年，再进而主张中国高尔夫网于1999年成立、涉案序号11的宣传行为不构成虚假宣传。本院认为，硕士论文的相关表述并未指明具体明确的时间，仅为模糊论述，三上诉人据论文中的模糊表述推测高尔夫运动在中国的兴起时间，又在其推测的时间上主张其于一年后设立的网站和其服务是“最长久”“最丰富”，缺乏充分依据，本院难以采信。第三，对于涉案序号10中的“延续中国年度订场量的最高纪录”宣传，二审中，三上诉人提交证据12.中的2010、2011年交通银行项目年订场量及2012年中国银行项目年订场量，均系其自行统计、且不能证明高于其他同行业经营者，无法证明属于中国最高纪录，本院对此不予采信。第四，对于涉案序号8中的“中国最大的高尔夫会员俱乐部”、12中“连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销量的50%以上”等宣传，三上诉人于本案一审、二审中均未能提供证据证明相关事实的真实性。综上，结合本案现有证据情况，本院认为三上诉人未能提供充分证据证明涉案序号8-12中宣传内容的事实依据，其相关数据并不真实、准确且缺乏出处，其关于“最长久”“最丰富”“最高纪录”“最大”等宣传在不当提升自身企业形象的同时贬损了其他同行业竞争者；三上诉人的上述涉案宣传足以误导相关消费者的选择从而获得更多的交易机会，同时损害其他同行业竞争者的利益，故应认定构成虚假宣传行为。三上诉人的此项上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。三、三上诉人是否应当承担相应责任三上诉人认为涉案宣传不会导致相关消费者对新赛点公司产生负面评价，新赛点公司也没有提交证据证明其因此产生了不良影响或经济损失，故上诉主张其不应承担任何法律责任。对此，本院认为，第一，如上所述，三上诉人实施了涉案虚假宣传行为，不正当地获得了竞争优势，同时减损了同行业者的竞争优势。其虚假宣传行为造成的后果，应包括其通过虚假宣传扩大自身正面影响的同时，对同行业者造成了相应的负面影响，在获得更多交易机会的同时，因损害了公平竞争的市场秩序而造成同行业者的相应的经济损失。第二，根据本案现有证据，三上诉人所实施的涉案虚假宣传行为未有专门针对新赛点公司的行为；新赛点公司系经营高尔夫相关活动的同行业者之一，其所承受的不良影响和经济损失属于三上诉人实施虚假宣传行为造成的同行业所有经营者所承受的后果的其中之一。第三，三上诉人于二审中提交证据3、5-8、10、11等用以证明新赛点公司因其自身原因造成其社会评价降低、遭受经济损失，与三上诉人无关。对此，本院认为，决定企业声誉好坏、盈利多少等经营情况的因素十分复杂，既有内部因素，亦有外部因素；三上诉人涉案虚假宣传行为确对新赛点公司造成了相应的不良影响和经济损失，其应对此承担相应的民事责任，不因新赛点公司自身管理或服务水平的高低而产生免除其责任的后果。综上，三上诉人主张其宣传行为未对新赛点公司造成不良影响和经济损失、故不承担任何责任的上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据本案在案证据情况，综合考虑涉案虚假宣传行为的情节和方式、持续时间、危害后果的影响范围、给新赛点公司造成的影响和损失等因素，判令卓路文化公司、卓路体育公司和禧乐峰公司停止侵权、消除影响、赔偿新赛点公司经济损失和合理支出，方式适当，数额合理，本院予以确认。综上，卓路文化公司、卓路体育公司和禧乐峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由卓路文化发展（北京）有限公司、北京卓路体育文化发展有限公司和北京禧乐峰旅游有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 洹审 判 员  杨 洁审 判 员  李迎新二〇二〇年十二月二十八日法官助理  刘晓霞书 记 员  姜棋文