北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11981号上诉人（原审被告）：北京铭饰伟业商贸有限公司，住所地北京市朝阳区延静西里**华商大厦**。法定代表人：廖艳琴，总经理。委托诉讼代理人：刘海波，男，北京铭饰伟业商贸有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张雨华，女，1970年11月29日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京铭饰伟业商贸有限公司（以下简称铭饰伟业公司）因与被上诉人张雨华劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭饰伟业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判铭饰伟业公司与张雨华不存在劳动关系，铭饰伟业公司无需支付张雨华2017年6月13日至2018年6月30日休息日加班工资20792.12元、2017年7月13日至2018年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额40700元、2017年6月13日至2018年6月30日未休年假工资1890.19元、未提前通知解除劳动关系的代通知金差额411.17元、经济补偿金6166.76元。事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系，张雨华是个体工商户廖艳琴个人雇佣，仲裁委开庭笔录及裁决书可以说明张雨华认可是受廖艳琴个人雇佣并支付劳务费，张雨华不清楚廖艳琴与铭饰伟业公司的关系。2.关于加班问题，张雨华主张每天工作7小时，每周工作6天，早班10点到17点，晚点14点到21点，但在实际工作中，中午休息1小时，晚班休息1小时，即便按张雨华所述每天工作6小时，每周工作6天，一周36小时并未超过每周40小时的法律规定。且实际工作时间为每周5天，每天6小时，如需加班需要廖艳琴同意、张雨华申请加班等相关手续。3.关于双倍工资，如按张雨华所述其2017年6月13日入职，2019年1月2日申请仲裁，则2017年6月13日至2018年1月1日已过诉讼时效，一审法院未审查事实，将双倍工资全部支付，违反法律规定。4.关于年休假，如按张雨华所述其2017年6月13日入职，则自入职之后1年即2018年6月12日才享有年假，且张雨华并未提交累计连续工龄说明的相关证明，通过张雨华提交的记录单，2016年4月至2018年6月张雨华均在社保待办或社保零活就业上社保，该期间不应视为累计工龄的证据。5.关于代通知金，张雨华在其仲裁阶段及法院阶段，均主张铭饰伟业公司违法将其辞退，又主张代通知金，不符合通知条件，且支付代通知金差额计算有误，张雨华劳务费用是3200元，加500元社保补助，加不固定的提成，2018年5月份工资供给支付3940元，即便支付代通知金，一审法院计算错误。6.关于解除劳动关系补偿金，铭饰伟业公司于2018年8月2日向其转账3700元，作为劳动期间的补偿，视为双方已经协商一致，无须另行再支付补偿金。而且张雨华一直主张系单位违法辞退，又主张解除补偿金不符合劳动合同法第38条应支付的条件。一审法院仅以张雨华提供的虚假证明作为判案依据，未查清事实，该证据系张雨华提供的虚假证据，系先用章后打印内容。张雨华提交的证明中打印喷墨覆盖公章之上，与一般文书制作流程、常理相悖，张雨华应对该证据如何取得以及形成顺序进行举证，且该证明中落款日期为2017年6月13日，张雨华刚上班一天，与常理不符。张雨华辩称，同意一审判决，不同意铭饰伟业公司的上诉请求。1.廖艳琴是以铭饰伟业公司管理人员的名义雇佣张雨华，从来没有见过廖艳琴个人的营业执照。2.关于加班费问题，不存在早班中午休息1小时及晚班休息1小时，且周六日上班。公司考勤打卡机有详细的考勤记录。3.《证明》系铭饰伟业公司出具。张雨华向一审法院起诉请求：1.确认2017年6月13日至2018年6月30日双方存在劳动关系；2.铭饰伟业公司支付2017年6月13日至2018年6月30日休息日55天加班费20792.20元；3.铭饰伟业公司支付2017年6月13日至2018年6月30日法定节假日11天加班费6237.66元；4.铭饰伟业公司支付2017年6月13日至2018年6月30日延时加班费6994.48元；5.铭饰伟业公司支付2017年6月13日至2018年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额84858.34元；6.铭饰伟业公司支付2017年6月13日至2018年6月30日未休年假5天工资2835.30元；7.铭饰伟业公司支付未提前30天书面通知解除劳动关系1个月工资7071.53元；8.铭饰伟业公司支付解除劳动关系经济补偿金10607.30元。一审法院认定事实：张雨华以铭饰伟业公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第07034号裁决书，裁决：驳回张雨华的仲裁请求。张雨华不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：张雨华主张其于2017年6月13日入职铭饰伟业公司，最后出勤至2018年6月30日。铭饰伟业公司主张张雨华于2017年6月13日入职铭饰伟业公司法定代表人廖艳琴经营的个体工商户，最后出勤至2018年6月30日，个体工商户与铭饰伟业公司无关。张雨华和铭饰伟业公司均认可双方未签订劳动合同，张雨华担任销售员。张雨华提交了家具建材销售合同若干份，乙方为铭饰伟业公司，销售员姓名为张雨华，并盖有名称为“北京铭饰伟业商贸有限公司居然之家金源店销售合同专用章”的公章；张雨华提交了交款凭证若干，开票人为张雨华，亦盖有上述公章。铭饰伟业公司对上述证据的真实性不认可，并提交了送货单若干，无铭饰伟业公司公章，张雨华对该证据不予认可。张雨华主张其月工资标准为月基本工资3700元+销售提成。铭饰伟业公司主张张雨华每月工资3700元（包含医疗保险500元）+提成。张雨华提交了证明一份，记载“本公司于2017年6月13日招用张雨华为我公司位于北京市海淀区远大路1号居然之家建材馆B11220摊位格兰﹒布朗壁纸店的导购员，从事产品销售工作，每月保底工资3700元，每月销售任务4万元，超出4万元给予提成，4万-6万给予3%提成，6万-8万给予4%提成，8万以上给予5%提成，每周周一至周五休1天，其它时间无休，每天工作7小时，分早、晚两班，早班：10:00至17:00，晚班：14:00-21:00，每月工资下月15日发放。公司负责人：廖艳琴日期：2017年6月13日”。证明落款盖有铭饰伟业公司公章。铭饰伟业公司称该证据没有廖艳琴本人签字，盖的公章与公司的公章不一样。经一审法院询问，铭饰伟业公司对公章的真伪不申请鉴定。张雨华提交了借记卡账户历史明细清单，记载对方户名为“廖*琴”的账户自2017年7月15日起于每月15日左右向张雨华规律性支付款项，张雨华主张自2017年8月15日至2018年7月9日支付的系2017年7月至2018年6月的工资。铭饰伟业公司对该证据的真实性认可，主张对方户名为“廖*琴”的账户发放的款项均为廖艳琴给张雨华发放的工资。借记卡账户历史明细清单显示张雨华2017年7月至2018年6月的工资总额为49334元。张雨华主张2018年6月30日，铭饰伟业公司的法定代表人廖艳琴口头说公司生意不好，不需要人盯店了，让张雨华别来了。铭饰伟业公司主张2018年6月30日门店关闭了，就让张雨华走了，2018年8月2日给张雨华多发了一个月工资3700元作为补偿。张雨华认可收到了3700元，主张是铭饰伟业公司给其发的奖金。张雨华主张其每年有5天年休假。铭饰伟业公司不予认可，主张张雨华已休年休假，有时一星期仅上三、四天班。张雨华提交了社保记录，记载2009年12月至2011年9月张雨华的养老保险缴费单位为北京英申商贸有限公司，实际缴费月数22个月。铭饰伟业公司对该证据的真实性认可。张雨华主张其全年的法定节假日都加班，共计11天；全年的周六日共计加班55天。铭饰伟业公司主张张雨华没有任何加班。张雨华提交了考勤记录表，显示有部分月份的考勤记录，盖有铭饰伟业公司销售合同专用章，其中2017年8月考勤记录表中“张雨华”字样处有涂改痕迹，其他月份考勤记录表中均为“张丽华”字样，铭饰伟业公司对该证据不予认可，称考勤记录表上的销售合同章没有在工商备案，是张雨华私刻的。张雨华提交了微信聊天记录截屏复印件，记载“领导！昨天你打的5月份的考勤记录表我发现我的名字录的还是张丽华而不是张雨华，不是告诉你给我更正过来吗……”“忘了改了”。铭饰伟业公司对该证据的真实性不认可，主张微信名称是张雨华自己备注的，头像也不是铭饰伟业公司的。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张雨华主张双方存在劳动关系，并提交了家具建材销售合同、交款凭证、证明等证据，铭饰伟业公司对上述证据不予认可，但对于公章的真伪不申请鉴定，故一审法院采信张雨华关于2017年6月13日至2018年6月30日其与铭饰伟业公司存在劳动关系的主张。张雨华未就其主张的月工资标准提交充分证据予以证明，一审法院难以采信，一审法院根据双方陈述及张雨华提交的借记卡账户历史明细清单依法核算张雨华的月工资标准。张雨华提交的证明记载“每周周一至周五休1天，其它时间无休”，故对于张雨华主张的休息日加班工资一审法院予以支持，具体数额一审法院根据其工资标准依法核算。张雨华提交的2017年8月的考勤记录表中“张雨华”字样处有涂改痕迹，其他月份考勤记录表中均为“张丽华”字样，张雨华提交的微信聊天记录截屏为复印件，无原始载体予以核对，铭饰伟业公司对上述证据亦不予认可，张雨华对于其主张的延时加班工资、法定节假日加班工资未提交充分证据予以证明，故一审法院难以支持。双方均认可未签订劳动合同，根据法律规定铭饰伟业公司应支付张雨华2017年7月13日至2018年6月12日的未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院根据双方均认可的张雨华每月固定发放的工资标准依法核算。铭饰伟业公司未就张雨华已休年休假举证，张雨华提交的证据显示其入职铭饰伟业公司之前已连续工作满12个月以上，故一审法院采信张雨华关于其每年有5天年休假的主张。铭饰伟业公司应支付张雨华未休年休假工资，一审法院根据张雨华工资标准依法核算。根据双方陈述的劳动关系解除情况，铭饰伟业公司应支付张雨华未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金及解除劳动关系的经济补偿。一审法院根据张雨华工资标准依法核算。双方均认可铭饰伟业公司已支付张雨华3700元，张雨华主张系铭饰伟业公司支付的奖金，但未举证，一审法院不予采信。一审法院在计算未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金时将上述3700元予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、确认张雨华与北京铭饰伟业商贸有限公司自二〇一七年六月十三日至二〇一八年六月三十日期间存在劳动关系；二、北京铭饰伟业商贸有限公司于判决生效后七日内支付张雨华二〇一七年六月十三日至二〇一八年六月三十日休息日加班工资20792.12元；三、北京铭饰伟业商贸有限公司于判决生效后七日内支付张雨华二〇一七年七月十三日至二〇一八年六月十二日未签订劳动合同双倍工资差额40700元；四、北京铭饰伟业商贸有限公司于判决生效后七日内支付张雨华二〇一七年六月十三日至二〇一八年六月三十日未休年休假工资1890.19元；五、北京铭饰伟业商贸有限公司于判决生效后七日内支付张雨华未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金差额411.17元；六、北京铭饰伟业商贸有限公司于判决生效后七日内支付张雨华解除劳动关系的经济补偿6166.76元；七、驳回张雨华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，铭饰伟业公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1，张雨华仲裁中提交的申请书，用以证明张雨华申请仲裁立案时间为2019年1月2日，应基于此计算双倍工资。证据2，仲裁开庭笔录4页，用以证明张雨华在仲裁开庭时认可廖艳琴系其工作门店的老板，廖艳琴是该门店个体工商户的负责人，张雨华是廖艳琴招录。证据3，个体工商户营业执照，用以证明张雨华系该个体工商户廖艳琴个人雇佣。张雨华未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据1，真实性认可，证明目的不认可。对证据2，真实性认可，证明目的不认可，廖艳琴是以铭饰伟业公司负责人的名义招聘。对证据3，真实性不清楚，未见过营业执照，证明目的不认可。对铭饰伟业公司提交的证据是否予以采信，本院将结合案件事实予以综合认定。二审中，铭饰伟业公司向本院申请对一审中张雨华提供有铭饰伟业公司公章的《证明》进行打印内容与公章形式前后顺序进行鉴定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：铭饰伟业公司与张雨华是否存在劳动关系；铭饰伟业公司是否应支付张雨华休息日加班工资、未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、代通知金差额、解除劳动关系的经济补偿。关于劳动关系，张雨华提交了家具建材销售合同、交款凭证、《证明》等证据，铭饰伟业公司对《证明》上铭饰伟业公司公章的真实性不认可，但对其真伪不申请鉴定，故一审法院根据张雨华提供的证据采信张雨华关于2017年6月13日至2018年6月30日其与铭饰伟业公司存在劳动关系的主张并无不当。二审中，铭饰伟业公司就《证明》内容与盖公章的先后顺序进行鉴定，用以证明该《证明》先盖章后打印文字，形成顺序及时间不符合常理，本院认为其待证事实与本案争议焦点之间缺少关联性，本院依法不予准许。关于休息日加班工资，张雨华提交《证明》予以证明，铭饰伟业公司主张张雨华不存在加班，如需加班需要廖艳琴同意、加班申请等相关手续，但未提交充分证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。关于未签劳动合同双倍工资差额，铭饰伟业公司主张张雨华的诉求存在超过诉讼时效的部分，但其在仲裁及一审中均未提出诉讼时效抗辩，故本院对其该项主张不予采纳。关于未休年休假工资，铭饰伟业公司未就张雨华已休年休假举证，张雨华提交的证据显示其入职铭饰伟业公司之前已连续工作满12个月以上，故一审法院对其该项主张予以支持并无不当。关于代通知金和解除劳动关系经济补偿金，根据双方陈述的劳动关系解除情况，铭饰伟业公司应支付张雨华未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金，且根据法律规定应支付解除劳动关系的经济补偿。一审法院认定的代通知金差额及解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院依法予以确认。综上所述，北京铭饰伟业商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京铭饰伟业商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽