内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5594号上诉人（原审原告）赵丽敏，女，1992年8月7日出生，蒙古族，职员，住赤峰市。委托诉讼代理人赵明月，内蒙古钦度律师事务所律师。委托诉讼代理人马占学，赤峰市松山区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心，住所地赤峰市松山区新城八家组团御园峰会****。法定代表人彭明星，总经理。委托诉讼代理人陈文真，女，1970年3月26日出生，蒙古族，住赤峰市。委托诉讼代理人张广文，男，1977年7月22日出生，汉族，住赤峰市。上诉人赵丽敏因与被上诉人阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人赵丽敏上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。委托合同是被上诉人为开展业务方便与上诉人签订的，而原审法院错误的认为有委托合同就不存在劳动关系。原审法院认为上诉人与被上诉人签订过《阳光人寿保险股份有限公司保险代理合同书》（以下简称“委托合同”）就属于委托关系不存在劳动关系，原审法院的认定无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的委托合同属于被上诉人授权员工代表其公司开展保险业务，并不代表着无劳动关系。上诉人在2018年10月到被上诉人处工作。工作地点位于赤峰市××区，工作地点固定；工作内容为在工作地点打电话，从事保险电话销售工作，与被上诉人在国家企业信用信息公示系统中信息一致，上诉人每天上班签到打卡、受被上诉人各项制度的管理、接受被上诉人的领导。被上诉人的证人力特证明上诉人是其团队的员工，自己与公司有劳动合同。而原审法院因被上诉人与本公司员工（上诉人）签订委托合同，而认定无劳动关系无法律依据。二、被上诉人为逃避工伤责任，向上诉人发出解除劳动合同通知，足以证明存在劳动关系。2019年3月27日中午公司组织统一考试，上诉人出去买饭回公司用餐，不慎滑倒，到赤峰市新城附属医院治疗。2019年4月9日出院在家养伤。被上诉人为逃避责任，2019年10月12日，向上诉人发出了旷工通知函，函中明确上诉人因不上班属于旷工，如7个工作日之内不能返岗视为自动解除劳动关系。这足以证明上诉人每天需要按被上诉人的要求上下班，接受被上诉人的管理，存在劳动关系。以上事实足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，而一审法院没有以案件的基本事实依法判决只是以上诉人与被上诉人之间签订的保险代理合同认定双方不存在劳动合同关系显然是错误的。上诉人与被上诉人之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人与被上诉人主体资格符合；用人单位的各项劳动规章符合劳动者，一审中证人力特的证言和被上诉人向上诉人发出的旷工通知函中都有明确的说明；劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分，这个在被上诉人在国家企业信用信息公示系统中信息一致也与证人力特的证言叙述相同。三、原审法院采信证据错误。被上诉人给上诉人发出的解除劳动关系的通知函足以证明存在劳动关系。而原审法院认为被上诉人出具的能够证明存在劳动关系的书证不予采信，理由是“劳动关系不能由当事人自认”。原审法院认定双方是保险代理关系，那么代理关系在代理期限内就不存在解除的问题了，也不存在不上班的问题。原审法院采信证据错误。一审法院引用的国家税务总局《关于保险企业营销员（雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》与本案没有关系。正常审理案件是先审理事实，对事实认定完成再依法判决，而本案的审理却是先认定双方为保险代理关系，然后再论证结论的正确性，显然有悖于常理。而且以每月工资数额不同也能认定为保险代理关系，没有一点依据。上诉人本来就是规定基本工资2500元／月，根据业绩和出勤情况有浮动，每月工资不同很正常，也是在劳动合同法允许的范围之内。上诉人与被上诉人签订的保险代理合同，上诉人根本不具有保险代理主体资格，根据保险代理人管理规定，从事保险代理人必须参加保险代理人资格考试，并获得中国人民银行颁发的保险代理人资格证书，上诉人没有取得保险代理人资格证书，此合同属于无效合同。此代理合同只是上诉人对客户表明身份的作用，或被上诉人为了规避法律风险恶意与上诉人签订，与本案没有任何关联，更不能依据此合同不查明事实违法裁判。依据以上事实，根据法律法规，应当确认双方存在劳动关系。人民法院在审理案件中应该以事实为依据，以法律为准绳。一审法院在审理本案中没有围绕案件事实依法全面、客观地审核证据，做出正确的判断，而导致错误的判决结果。综上所述，被上诉人作为国有企业，理应带头遵守劳动合同法，维护和谐稳定的劳动关系，而不是出现工伤恶意逃避企业责任。请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。庭审期间提交补充意见：原审判决认为“劳动者必须遵守用人单位的规章制度，用人单位有权支配劳动力的使用。一般情况下，保险代理人与保险公司之间是一种松散的合作关系，……保险代理人一般不受保险公司规章制度的制约，保险代理人与保险公司是相互独立的民事主体，不存在管理与被管理的关系”。本案中被上诉人的各项规章制度约束着上诉人，如上诉人每天上班签到打卡、有事不上班必须请假、接受被上诉人的领导、受被上诉人各项制度的管理、如不请假属于旷工，旷工还会被视为解除劳动关系等等。这一点在被上诉人给上诉人发的旷工通知函体现的淋漓尽致。这份旷工通知函是名副其实的书证，是被上诉人向上诉人发出的解除劳动关系的通知。如果不存在劳动关系何谈解除、如果不存在劳动关系怎么会天天上班打卡、如果不存在劳动关系怎么会说因不上班属于旷工7个工作日之内不能返岗视为自动解除劳动关系。原审判决对这份足以认定事实的重要书证不予采信有违法律规定，而导致了错误的判决。被上诉人阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心答辩服判。赵丽敏向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心存在劳动合同关系；2.依法判令阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心给付赵丽敏2018年11月到2019年9月因未签订劳动合同的二倍工资27500元。一审法院经审理认定事实如下：2018年10月24日，赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司签订《阳光人寿保险股份有限公司保险代理合同书》，约定：赵丽敏可以以阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司名义销售阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司的人身保险业务及提供售后服务，阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司根据赵丽敏代理的保险费收入支付代理手续费（含各项津贴和奖金），合同期限自2018年10月24日至2021年10月23日。合同同时约定：赵丽敏方有权制定和修改各项管理办法和规章制度，随时对代理手续费及其他待遇的有关规定进行修改与补充，有权对代理活动进行培训、监督、管理、检查、考核和奖惩，向赵丽敏提供开展代理业务所必需的证件、资料、单证及必要的帮助，依据公司的规定为赵丽敏提供有关待遇。同日，阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司与赵丽敏又签订了《电销业务人员职责承诺书》作为合同附件。合同签订后，赵丽敏开始从事保险代理业务。2019年3月27日，赵丽敏在阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心摔倒致伤。赵丽敏受伤后到赤峰学院附属医院治疗，经诊断为：左踝关节骨折。2019年4月25日，阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心为赵丽敏申请人身意外伤害险理赔。2019年10月12日，阳光人寿保险股份有限公司向赵丽敏发出《旷工通知函》，内容为“赵丽敏同志：您于2019年7月1日（假期结束）起未到公司上班，截止今天2019年10月12日仍未出勤，目前涉及71个工作日，根据公司考勤管理办法，该行为属于旷工，现通知您于本函到达之日（以快递信息为准）7个工作日内返岗，如您未在规定时间内返岗，公司将视您自动与公司解除劳动关系。特此通知，阳光人寿保险股份有限公司，2019年10月12日。”后双方发生争议，赵丽敏于2020年4月7日向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心存在劳动关系。2020年5月18日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字【2020】53号仲裁裁决，裁决驳回赵丽敏的劳动争议仲裁请求。2020年5月29日，赵丽敏再次向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，要求阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心给付其2018年11月至2019年9月因未签订劳动合同的二倍工资27500元。同日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会出具《收到仲裁申请的通知》，但赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会在五日内未作出是否受理劳动仲裁申请的决定，赵丽敏于2020年6月5日向一审法院提起诉讼，要求确认赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心之间存在事实劳动关系，阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心给付赵丽敏2018年11月至2019年9月因未签订劳动合同的二倍工资27500元。一审法院认为，劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。本案的主要争议焦点是：赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心之间系劳动关系还是保险代理合同关系？阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心是否应当支付赵丽敏未签订劳动合同的二倍工资？赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司内蒙古分公司签订的《阳光人寿保险股份有限公司保险代理合同书》和《电销业务人员职责承诺书》，赵丽敏在阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心从事保险代理业务，其在阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心处摔倒致伤事实清楚，证据充分，对此有赵丽敏和阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心的陈述、劳动仲裁裁决书、收到仲裁申请书的通知、《阳光员工福利保障计划理赔申请审批表》、旷工通知函、聊天记录、疾病诊断书、工资明细清单、证人力特出庭作证的证言在卷佐证，足以认定；保险代理制度是民事代理制度的一种，是指保险代理人根据保险委托合同的约定或授权委托书授权范围，以保险人的名义代理保险义务，并向保险人收取报酬的民事法律行为，代理行为所产生的法律后果直接由保险人承担。保险代理合同是保险代理人和保险人之间为明确双方权利义务关系而签订的合同。赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心签订的保险代理合同合法有效，赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心之间成立保险代理合同关系；劳动关系与保险代理关系在法律特征上存在明显区别：一、主体身份不同。劳动关系中的劳动者主要是以职工身份从事劳动，除特殊部门和特殊岗位需取得相应资质外，一般不作资质限制。保险代理人是以代理人的身份从事业务活动，应当具备法律规定的条件，经过考核和相关部门的批准，方能取得代理资格，不属于保险公司职工之列。二、获得报酬的方式不同。劳动合同中，劳动者只需按规定参加用人单位的劳动，完成了规定的工作任务，而不论用人单位的经营状况如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。而保险代理人的劳动报酬是按所收取保费的一定比例提取手续费或佣金，收入的高低完全取决于自己完成的保费数额。三、依附性不同。人身依附性，指劳动者与用人单位之间存在管理与被管理，支配与被支配的关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，用人单位有权支配劳动力的使用。一般情况下，保险代理人与保险公司之间是一种松散的合作关系，保险代理人取得从业资格后，依托保险公司的平台，代表具体的保险公司对外签订保险合同，并从保险公司取得佣金或手续费，代理人产生的法律责任由保险公司承担，在形式上符合民事代理关系的全部特征。保险代理人一般不受保险公司规章制度的制约，保险代理人与保险公司是相互独立的民事主体，不存在管理与被管理的关系。根据国家税务总局《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。虽然保险代理人与保险公司签订的委托代理合同同时含有必须遵守保险公司规章制度的内容，如不得无故缺勤，不得同时代理其他保险公司同一险种等具有劳动关系属性，保险公司通常采用“除名”或“解除劳动关系”等方式处理保险代理人的旷工行为，但保险代理人以保险公司对其培训、监督、管理、检查、考核等为由提出具有劳动关系不符合法律规定。赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心是否存在劳动关系应从赵丽敏身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章制度的适用性、工资的发放形式等方面综合确认。双方签订的合同首部以醒目字体注明合同双方系保险代理合同关系（代理制），双方真实意思表示是建立保险代理合同关系而非劳动合同关系。赵丽敏自2018年8月24日起在阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心从事保险代理业务，并按照保险代理合同的约定领取代理手续费。赵丽敏未提供证据证明双方有建立劳动关系的意思表示，其未与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心签订劳动合同，阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心向其支付的代理手续费而非用人单位支付职工工资，赵丽敏人身上不完全依附于阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心，其虽接受阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心监督、检查、考核和业务培训，实行团队编制管理等，均系基于保险代理合同约定和保险代理业务的需要，与劳动关系的管理关系具有本质不同。另外，旷工通知函确系阳光人寿保险股份有限公司出具，该函虽书写为“赵丽敏自动解除劳动关系”，但是否存在劳动关系属确认之诉，不能由当事人自认。综上，赵丽敏工作的性质不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的情形；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，赵丽敏未提供确凿证据证明其与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心存在事实劳动关系。综合全案证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据的真实性与合法性等方面进行综合审查判断，赵丽敏与阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心不存在事实劳动关系而成立保险代理合同关系；在双方不存在劳动关系的情形下，赵丽敏要求阳光人寿保险股份有限公司赤峰电话销售一中心支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对赵丽敏的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条规定，判决：驳回赵丽敏的诉讼请求。案件受理费10元，由赵丽敏负担。二审期间，上诉人赵丽敏向本院提交了网上58同城被上诉人发布的招聘信息一共2页，因为网上常年招聘，上诉人看到招聘信息去的，上面明确写着五险一金年底双薪周末双休，欲证明双方系劳动关系。被上诉人质证称58同城的招聘的函不能证明被上诉人公司发的信息，之前我们公司曾经向58同城发布告知函，因为58同城冒用我公司的营业执照信息，我们也在红山晚报的报纸上发布了公告。对其证明目的不认可。本院审查该证据后认为该证据不能证明上诉人的证明目的，本院对其在本案中的证据效力依法不予确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵丽敏上诉主张其与被上诉人之间系劳动关系，不是保险代理关系，认为原判错误，请求改判双方存在劳动关系及被上诉人支付其未签订劳动合同的双倍工资或将本案发回重审。经查，上诉人赵丽敏与被上诉人签订的《阳光人寿保险股份有限公司保险代理合同书》和《电销业务人员职责承诺书（代理制）》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，赵丽敏在被上诉人处从事保险代理业务，赵丽敏据此主张双方存在劳动关系，被上诉人对此不予认可并称双方系保险代理合同关系；保险代理制度是民事代理制度的一种，是指保险代理人根据保险委托合同的约定或授权委托书授权范围，以保险人的名义代理保险义务，并向保险人收取报酬的民事法律行为，代理行为所产生的法律后果直接由保险人承担。保险代理合同是保险代理人和保险人之间为明确双方权利义务关系而签订的合同。劳动关系与保险代理关系在法律特征上存在明显区别：一、主体身份不同。劳动关系中的劳动者主要是以职工身份从事劳动，除特殊部门和特殊岗位需取得相应资质外，一般不作资质限制。保险代理人是以代理人的身份从事业务活动，应当具备法律规定的条件，经过考核和相关部门的批准，方能取得代理资格，不属于保险公司职工之列。二、获得报酬的方式不同。劳动合同中，劳动者只需按规定参加用人单位的劳动，完成了规定的工作任务，而不论用人单位的经营状况如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。而保险代理人的劳动报酬是按所收取保费的一定比例提取手续费或佣金，收入的高低完全取决于自己完成的保费数额。三、依附性不同。人身依附性，指劳动者与用人单位之间存在管理与被管理，支配与被支配的关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，用人单位有权支配劳动力的使用。一般情况下，保险代理人与保险公司之间是一种松散的合作关系，保险代理人取得从业资格后，依托保险公司的平台，代表具体的保险公司对外签订保险合同，并从保险公司取得佣金或手续费，代理人产生的法律责任由保险公司承担，在形式上符合民事代理关系的全部特征。保险代理人一般不受保险公司规章制度的制约，保险代理人与保险公司是相互独立的民事主体，不存在管理与被管理的关系。根据国家税务总局《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不属于劳动法和劳动合同法的调整范围。虽然保险代理人与保险公司签订的委托代理合同同时含有必须遵守保险公司规章制度的内容，如不得无故缺勤，不得同时代理其他保险公司同一险种等内容，保险公司通常采用“除名”或“解除劳动关系”等方式处理保险代理人的旷工行为，但保险代理人以保险公司对其培训、监督、管理、检查、考核等为由提出具有劳动关系不符合法律规定。赵丽敏与被上诉人是否存在劳动关系应从赵丽敏身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章制度的适用性、工资的发放形式等方面综合确认。双方签订的合同首部以醒目字体注明合同双方系保险代理合同关系（代理制），双方真实意思表示是建立保险代理合同关系而非劳动合同关系，《阳光人寿保险股份有限公司保险代理合同书》约定“双方根据本合同约定成立委托代理关系…本合同及其附件和相关文件内容均不直接或间接构成甲方与乙方之间有雇主与雇员关系。”赵丽敏自2018年8月24日起在被上诉人处从事保险代理业务，并按照保险代理合同的约定领取代理手续费。赵丽敏未提供证据证明双方有建立劳动关系的意思表示，其未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人向其支付的代理手续费而非用人单位支付职工工资，赵丽敏人身上不完全依附于被上诉人，其虽接受被上诉人监督、检查、考核和业务培训，实行团队编制管理等，均系基于保险代理合同约定和保险代理业务的需要，与劳动关系的管理关系具有本质不同。另外，旷工通知函确系阳光人寿保险股份有限公司出具，该函虽书写为“赵丽敏自动解除劳动关系”，但是否存在劳动关系属确认之诉，不能由当事人自认。一审法院综合全案证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据的真实性与合法性等方面进行综合审查判断，据此认定赵丽敏与被上诉人不存在事实劳动关系而成立保险代理合同关系本院认为并无不当。在双方不存在劳动关系的情形下，赵丽敏要求被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持亦无不当。上诉人赵丽敏的上诉理由因依据不足本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 孟凡林审判员 鹿春林审判员 武学良 二〇二〇年十二月十四日法官助理 赵妍婷书记员 吴 桐