黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑27民终162号 上诉人（一审原告）：秦建文，男，1973年9月10日出生，汉族，现住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：赵杰，黑龙江弘义律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：富裕县鑫福建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富裕县富裕镇（农机局院内**）。 法定代表人：周宝明，经理。 委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：程少青，男，1963年4月17日出生，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市富裕县。 上诉人秦建文因与上诉人富裕县鑫福建筑工程有限责任公司（以下简称富裕鑫福公司）、被上诉人程少青建设工程施工合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2019）黑2701民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦建文及其委托诉讼代理人赵杰、上诉人富裕鑫福公司委托诉讼代理人王程、被上诉人程少青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦建文上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决第二项，并改判为二被上诉人给付上诉人阳台差价面积款135,574.00元及利息；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方签字认可的《施工协议》约定及“工程结算单”，均是按照建筑面积平米单价包干1182元/㎡的价格计算工程价款，工程总造价为10,263,175.00元。因被上诉人未支付剩余工程款时，双方对于部分工程款发生争议，为尽快结清无争议的工程款，秦建文与被上诉人程少青于2016年1月31日签订一份《有关异议问题》，该《有关异议问题》当中明确阳台面积工程款双方对此有异议，属于未解决款项，至此，我方从未同意认可阳台面积折半计算。依据合同的相对性，鑫福公司与案外人新林林业局签订的《建设工程施工合同》不能约束上诉人，一审法院按鑫福公司与案外人新林林业局以何标准计算阳台面积，与本案无关，我方认为一审法院判决有误，上诉人与被上诉人约定的计算标准属于双方的意思自治，并非法律上的禁止行为，故阳台面积应按全额计算。被上诉人鑫福公司存在非法转包的情形，被上诉人程少青与被上诉人鑫福公司系挂靠关系，故恳请二被上诉人承担连带责任。 富裕鑫福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无权主张**台差价的面积。上诉人主张根据合同相对性，被上诉人与发包方签订的《承包合同》不能约束上诉人，但上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议》是无效的，所以只能根据实际发生和双方予以认可的条款处理本案纠纷，我公司认可一审判决中驳回上诉人的该项诉请的判决。 程少青辩称，双方签订的“工程结算”当中工程总造价为10,263,175.00元。程少青已履行了富裕县人民法院（2016）黑0227民初332号民事判决的判项。秦建文还再次起诉程少青索要阳台差价款135,574.00元及利息。新林林业局亦是按照国家规范与程少青结算的。2019年10月9日，新林区政府住房和城乡建设局出具的异地棚户区楼房图纸未变更说明，证实秦建文索要楼梯面积是没有事实依据的。秦建文所称的电业局收取的电业保证金16,600.00元，是其作为施工方根据规定必须向电业局缴纳的，并不是向程少青缴纳的，程少青即使答应给他去加格达奇取款，并非代替电业局付款。关于秦建文计算的楼梯面积是其自己所为，并没有事实和法律依据。我们是在2016年1月31日签订的异议书中说明共同去新林林业局去索要，如林业局同意给此款就归秦建文所有，林业局不给程少青也无能为力。程少青也同样没有得到此款。 富裕鑫福公司上诉请求：1.要求撤销黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院(2019)黑2701民初1015号民事判决书第一项，改判驳回原告诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于诉争的付款主体问题。 庭审调查过程中，关于楼梯变更的争议，无论是双方的证据还是庭审意见，付款主体是建设单位（大甲方）新林林业局；预交电费的退款主体是新林棚户区改造指挥部，这是不争的事实。双方所有的协议约定中均表明共同去新林林业局找，也就是说无论是鑫福公司还是程少青，只是找林业局协调，没有付款义务。“找钱”和“给钱”这是两个完全不同的法律概念，被上诉人也没有任何证据能够证实上诉人有付款义务，判令上诉人给付款项没有法律依据，应当纠正。2.关于工程造价标准与国家规范的适用问题。一个建设施工合同只有一个工程决算，不存在被上诉人的分包方一个面积计算标准、施工方一个标准等多个标准存在。根据双方施工协议，双方依据的标准以施工单位和建设单位签订的大合同为准。另外，施工整个过程设计没有变更，双方的施工协议没有明确约定楼梯面积不计算在建筑面积内。根据《合同法》精神，没有约定从法定（详见一审答辩状列举的国家规范）。由此可见，楼梯变更的款项没有法律依据，应当予以驳回。 秦建文辩称，1.楼梯变更是事实，因为工程发生了变更，增加了相应的费用，发包方富裕鑫福公司就应当承担给付变更楼梯工程款的费用，故一审判决认定事实清楚。2.法律规定建设单位与承包方签订的《建设施工合同》作出的约定，不能对抗合同之外的第三人秦建文。根据意思自治原则，只要约定不违反法律，约定就大于法定，那么富裕鑫福公司与秦建文约定的按照施工图的竣工图进行结算，符合法律规定，应当依法予以支持。 程少青辩称，同富裕鑫福公司的上诉意见。 秦建文向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令二被告共同给付原告工程欠款共计201,819.47元（含楼梯变更费、阳台差价、工程预付电费）；2.请求人民法院判决二被告自2013年1月1日至付清为止偿还以本金201,819.47元为基准按中国人民银行同期贷款利率的全部利息(暂定自2013年1月1日起至2019年9月10日止利息75,033.10元)；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月24日，因案涉建设工程施工合同纠纷秦建文向富裕县人民法院起诉，要求鑫福公司和秦建文给付尚欠工程款。2016年8月10日，该院作出（2016）黑0227民初332号民事判决。该判决认定事实：“被告鑫福公司授权程少青负责承建新林林业局加格达奇区西岭嘉苑（西岭嘉苑及西和苑）新建棚户区工程改造、结算和验收等相关事宜。2011年8月18日，被告将其承建的86#、87#楼房转包给原告秦建文，并签订《施工协议书》。2012年末原告施工建设的工程已经施工完毕并交付被告，现已投入使用，被告尚欠工程款价款176,500.00元、利息43,000.00元，合计219,500.00元，经原告多次向被告索要均拒绝给付。另查明，原被告争议的借款本金350,000.00元，属工程借款；预交电费16,600.00元，原、被告协议共同去加格达奇取该项费用；楼梯变更增加费用49,645.47元，原、被告协议共同找新林林业局；阳台面积计算阳台差价135,574.00元，原、被告双方需要去新林林业局确认协商解决。”该判决认为，程少青是鑫福公司的代理人，其在代理权限内，以鑫福公司名义与原告签订的建设工程施工合同，故程少青不承担民事责任。原告诉请被告给付尚欠工程款价款176,500.00元、利息43,000.00元，合计219,500.00元，双方均无异议，本院予以支持。关于原告诉请被告给付借款本金350,000.00元，属工程借款，此款与本案不具有关联性，故本院不予审理应另诉。关于原告诉请被告给付预交电费16,600.00元，因原、被告协议共同去加格达奇取该项费用；楼梯变更增加费用49,645.47元，原、被告协议共同找新林林业局；阳台面积计算阳台差价135,574.00元，原、被告双方需要去新林林业局确认协商解决，故待各项费用确定后再诉。该判决现已发生法律效力。 另查明，双方签订《施工协议书》约定工程价款的结算按建筑面积采用平米单价包干，平米指标单价1182.00元/m2。双方认可案涉工程2013年11月2日竣工验收。2014年1月22日，双方结算并签订了《工程款明细》，工程总造价10,263,175.00元、已付工程款9,635,421.00元、质量保证金513,158.00元、欠款114,596.00元。 2016年1月31日，双方签订《工程增项双方核算认可项目清单》。双方认可86、87号楼（西和苑工程）工程增项费用34,230.00元(176,500元已含该三项工程款)，并双方约定秦建文预缴电费16,600.00元，与程少青共同去加格达奇取该项费用；西和苑87#跃层楼梯变更（土建、水电部分）增加费用49,645.47元，共同找新林林业局。同日，双方又签订了《有关异议问题》，双方约定：“1.关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决；2.2014年1月22日，双方签订的《工程结算明细》双方都认可；3.双方不包括有争议的工程款，结算结果尚欠秦建文工程款176,500元（另案已经处理完毕），上述款项不含预交电费、楼梯变更、抬款、抬款利息、阳台面积未解决款项。 另查明，2012年7月29日，秦建文与程少青签订《补充协议》。双方约定，经济签证由甲方负责办理的塔吊基础87#楼增加七层楼梯部分，最终与林业局结算后发生的增加款项直接费全部拨付给乙方。新林林业局决定案涉工程带有跃层的楼房进行临时变更，凡是7层图纸中带有跃层的楼房均按照本栋楼标准层进行施工，全部变更为一梯两户，将跃层全部取消。施工图与竣工图未进行设计变更。 被告财务人员收取程少青工程借电费用16,600.00元，并给出具了收据，该费用应当由公司向电业局支付的，该费用由电业局退还给公司，双方约定共同去加格达奇取该项费用。 一审法院认为，案涉工程中87#楼楼梯变更事实存在，故鑫福公司应当承担给付因87#楼跃层楼梯变更增加的费用49,645.47元的责任。二被告对收取秦建文电费保证金16,600.00元的收据的真实性认可，本次庭审又未提供足以反驳的证据，故秦建文有权主张返还此款项。因双方并未约定利息，应当自竣工验收之日给付利息。程少青与鑫福公司系代理关系，程少青不承担连带给付责任。 因双方约定，关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决，可以认定双方就阳台面积计算方式的合同价款已作了新的变更，且新林林业局与鑫福公司按照阳台面积按国家规范结算方法均应按照水平投影面积的二分之一计算，故秦建文无权主张**台差价面积款。故判决：一、由富裕县鑫福建筑工程有限责任公司给付在本判决生效之日起十日内给付秦建文66,245.47元（楼梯变更费49,645.47元、电费保证金16,600.00元），并给付利息（以66,245.47元为基数分段计息，自2013年11月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回秦建文的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 经审理查明，2016年2月24日，因案涉工程结算纠纷秦建文向富裕县人民法院起诉了鑫福公司和程少青，2016年8月10日，富裕县人民法院作出（2016）黑0227民初332号民事判决。鑫福公司对该判决不服，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉，该院于2016年12月8日作出（2016）黑02民终2010号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2017年1月22日，秦建文因案涉工程未解决三项争议款项向富裕县人民法院起诉鑫福公司及程少青，该院于2018年12月25日作出（2017）黑0227民初284号民事裁定，以秦建文不能提供被告程少青具体联系方式无法送达相关法律文书等为由，驳回了秦建文的起诉。 2019年2月10日，秦建文因案涉工程未解决三项争议款项再次向富裕县人民法院起诉鑫福公司及程少青，2019年5月9日鑫福公司和程少青提出管辖权异议。2019年5月13日，富裕县人民法院作出（2019）黑0227民初700号民事裁定，本案移送加格达奇区人民法院。 另查明，另案生效判决已经认定案涉工程结算工程总造价为10,263,175.00元。施工中，86、87号楼（西和苑工程）工程增项费用34,230元。2014年1月22日，双方确认已付工程款9,635,421.00元，（2016）黑0227民初332号民事判决富裕鑫福公司给付秦建文工程款176,500.00元，程少青给付秦建文工程款350,000.00元，以上款项冲减后，富裕鑫福公司尚欠秦建文工程款135,484.00元。双方签订的《施工协议书》约定建筑材料红砖、水泥、木材由程少青供应。工程结束后从结算费用中扣除。 除以上事实外，本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因富裕鑫福公司将其承包的新林林业局加格达奇区西岭嘉苑（西岭嘉苑及西和苑）新建棚户区工程中的86#、87#楼房转包给原告秦建文，故双方签订的《施工协议书》无效。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方认可案涉工程竣工验收合格，秦建文要求参照合同约定价格折算工程价款，符合上述司法解释的规定，应予支持。 鑫福公司上诉提出阳台结算面积应以其与新林林业局结算的面积为准即阳台投影面积按二分之一计算，根据上述司法解释及合同相对性原则，合同权利义务主要对合同当事人产生约束力，一般不能对第三人产生约束力。因此鑫福公司要求按照其与新林林业局结算的阳台结算面积为准，缺乏法律依据，其诉求不予支持。 关于《有关异议问题》中双方约定“关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决。”是否变更了《施工协议》约定的1182.00元/m2包干结算方式。本院认为，双方是否变更《施工协议》约定的结算方式，要从主客观两个方面分析。首先，主观上是否为当事人真实意思表示；其次，是否是当事人平等自愿协商又一轮意思表示，是新的要约与承诺的统一，缺少任何一个环节的协商一致，合同的变更都不能生效。本案中，双方签订的《工程结算明细》表明是按照合同约定的固定单价包干方式结算的工程价款，并且在《有关异议问题》中重申了双方认可这个结算，说明双方对按照固定单价包干方式结算工程价款是双方的真实意思表示。此后，程少青提出阳台面积按照投影的二分之一计算后，秦建文从未表示同意，秦建文称为了尽快结清无争议的工程款，与程少青签订了《有关异议问题》，由此可以看出，秦建文对程少青提出“关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决。”并不是秦建文主观真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》规定，邀约应当“内容具体确定。”程少青提出“关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决。”既包含“确认”又包含“协商”，亦未规定如何计算价格的方法，协商不成按照何种方法计算工程价款，因此不符合邀约的要件规定，双方对以何种方式结算并未达成新的一致意见。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。据此，《有关异议问题》中双方约定“关于阳台面积计算问题，需要去林业局确认协商解决。”并未变更《施工协议》约定的结算方式。一审法院认为《有关异议问题》变更了《施工协议》约定的结算方式，缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。 根据双方认可的工程总造价为10,263,175.00元，冲减已经给付的工程款后，富裕鑫福公司还欠秦建文135,484.00元，故鑫福公司应当承担给付该欠款的民事责任。因双方并未约定利息，应当以135,484.00元为基数计算利息，自竣工验收之日给付利息。 关于楼梯变更增加费用及电费问题，鑫福公司提出付款主体是建设单位新林林业局、预交电费的退款主体是新林棚户区改造指挥部，根据合同相对性原则，违法转包人鑫福公司是给付工程款及返还电费保证金的义务人。根据查明的事实，楼梯变更事实存在，并且双方于2016年1月31日签订《工程增项双方核算认可项目清单》中明确约定西和苑87#跃层楼梯变更（土建、水电部分）增加费用49,645.47元，以及鑫福公司对秦建文提供的收取秦建文电费保证金16,600.00元的收据的真实性认可，原审判决鑫福公司应当承担给付秦建文楼梯变更款及电费保证金的民事责任，适用法律正确。鑫福公司以其不是付款主体为由拒付上述款项，理由不成立，其诉求不予支持。 综上所述，秦建文的上诉请求成立，予以支持。鑫福公司的上诉请求不成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持加格达奇区人民法院（2019）黑2701民初1015号民事判决第一项； 二、撤销加格达奇区人民法院（2019）黑2701民初1015号民事判决第二项； 三、由富裕县鑫福建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付秦建文阳台差价款135,484.00元，并给付利息（以135,484.00元为基数分段计息，自2013年11月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回富裕县鑫福建筑工程有限责任公司的上诉请求。 一审案件受理费5,452.00元，由富裕县鑫福建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费4,467.00元，由富裕县鑫福建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭志川 审判员  温 津 审判员  王云涯 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理马春艳 书记员胡雅涵