四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0105民初10855号 原告：刘斌，男，1970年8月19日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：廖梦露，四川法奥律师事务所律师。 被告：成都金控融资担保有限公司，住所地：成都市锦江区新光华街**航天科技大厦**。 负责人：章映，董事长。 委托诉讼代理人：陈镜宇，男，1988年1月7日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：肖健，女，1978年9月24日出生，汉族，住成都市青羊区。 第三人：成都暗潮服饰有限公司，，住所地：成都市彭州市致和镇护贤南路** 法定代表人：刘俊。 第三人：刘俊，女，1971年10月21日出生，汉族，住成都市青羊区。 第三人：周鑫，男，1967年4月20日出生，汉族，住成都市青羊区。 原告刘斌与被告成都金控融资担保有限公司（以下简称金控公司）、第三人成都暗潮服饰有限公司（以下简称暗潮公司）、刘俊、周鑫案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘斌的委托诉讼代理人廖梦露，被告金控公司的委托诉讼代理人陈镜宇、肖健到庭参加诉讼。第三人暗潮公司、刘俊、周鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 刘斌请求本院判令：1.立即中止对位于成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号房屋（权2763057）进行腾退并采取的评估、拍卖等强制执行措施；2.确认刘斌对成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号房屋（权2763057）享有合法的租赁权；3.本案诉讼费用由金控公司承担。 事实和理由：2019年6月19日，青羊法院对金控公司与暗潮公司、刘俊、周鑫公证债权文书纠纷一案作出《执行裁定书》、《协助执行通知书》。2020年4月7日，青羊法院向刘俊、周鑫及房屋居住使用人作出《公告》，限其于2020年4月30日前将位于成都市青羊区××街××号××栋××单元××楼××号房屋（以下简称案涉房屋）腾空交青羊法院处置，逾期未腾空交付，将依法强制执行以进行评估、拍卖等。2020年7月2日，刘斌对上述执行行为提出书面异议，青羊法院于2020年7月6日作出（2020）川0105执异287号执行异议裁定，驳回了刘斌的异议。刘斌认为，上述裁定缺乏事实和理由，刘俊在2013年至2014年期间向刘斌借款数次，累计借款本金共计265万元，后因刘俊无力偿还上述借款本金及利息，双方经协商一致，刘俊、周鑫自愿将其所有的案涉房屋租赁给刘斌，租赁期限为15年（即2014年5月30日至2029年5月29日），因上述租赁行为产生的租金用以抵偿265万元的借款。刘斌与刘俊在2014年5月28日就案涉房屋达成租赁协议并实际履行至今，青羊法院的强制执行行为已损害刘斌的合法权益。 金控公司辩称，刘斌与刘俊之间无借款合同，亦无转账记录证明二人之间形成借款关系，所谓的借款刚好是银行流水中POS消费的265万元。租赁合同复印件上说的是本金和利息，但该265万元没有利息。POS消费无非是套现或支付货款，无法证明他们之间是支付借款的对价。案涉房屋系刘俊和周鑫共有，面积四百多平米，无论以什么方式出租，都需在政府备案，亦应缴纳税款，但刘斌并无缴税发票。刘斌与刘俊之间并无房屋租赁合同关系，存在伪造证据虚假诉讼的嫌疑，目的是为了对抗执行。请求驳回刘斌的诉讼请求。 第三人暗潮公司、刘俊、周鑫未到庭答辩，亦未提交证据。 根据庭审情况及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 金控公司与暗潮公司、刘俊、周鑫公证债权文书纠纷一案，四川省成都市国力公证处作出的（2019）川国公证执字第124号《执行证书》已发生法律效力，金控公司向本院申请强制执行。本院于2019年6月19日作出（2019）川0105执4279号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，查封了登记于刘俊、周鑫名下的案涉房屋，并于2020年3月18日向刘俊、周鑫作出《责令函》，要求其及承租人在2020年4月1日前提交租赁合同，逾期未提交，视为无租赁。2020年4月7日，本院向周鑫、刘俊及房屋居住使用人员作出《公告》，限其于2020年4月30日前将案涉房屋腾空并交本院处置，逾期未腾空交付，将依法强制执行以进行评估、拍卖等。 刘斌于2020年7月2日向本院提出申请，对本院以（2019）川0105执4276号《公告》要求刘俊、周鑫及房屋占有使用人腾空案涉房屋提出执行异议。本院于2020年7月6日作出（2020）川0105执异287号《执行裁定书》，认为“刘斌提交的证据仅能作证其与刘俊就案涉房屋签订租赁合同并以刘俊欠刘斌的借款本金及利息265万元抵付租金，但不足以作证该房屋租赁合同的真实性，亦未提交证明其实际占有使用该案涉房屋的相关证据”，裁定驳回其诉讼请求。刘斌不服该裁定，遂提起本案诉讼。 另查明，刘斌通过其平安银行尾号为6043的账户，于2013年10月15日至2014年5月19日在黑蝠社服饰处POS消费180万元；刘斌通过其交通银行尾号为3281的账户，于2013年12月10日至2013年12月12日在黑蝠社服饰处POS消费85万元。 广州市黑蝠社服饰有限公司的法定代表人为刘俊，全部股东为刘俊与周鑫。 上述事实有当事人身份信息、企业信用信息公示报告、银行流水、执行裁定书、当事人陈述等证据在案为证。 庭审中，刘斌陈述，其从事餐饮、服装零售生意，与刘俊系兄妹关系。 刘斌提交2014年5月28日签订的《房屋租赁合同》复印件及《借款本金及利息抵付租金协议》复印件，拟证明其与刘俊达成协议就借款本金及利息265万元抵扣案涉房屋15年租赁费用，金控公司质证认为，租赁合同系复印件，对其三性有异议，且无法证明其支付了借款对价，没有履行合同义务，所谓的借款合同不成立，不构成借款合同关系。 金控公司提交其与暗潮服饰、刘俊、周鑫于2016年6月24日签订的《最高额抵押反担保合同》、他项权证、刘俊与周鑫于2016年6月24日向金控公司出具的《承诺函》，拟证明刘俊、周鑫于2016年6月24日将案涉房屋抵押给金控公司，并在2016年7月1日办理了抵押登记。刘斌质证认为该组证据能够证明借款抵扣协议签订时间远远早于抵押权设立时间。 本院认为，本案属于民事诉讼法第二百二十七条所规定的案外人对执行异议裁定不服而提起的案外人执行异议之诉。根据双方提交的证据，案涉房屋已于2016年7月1日设立抵押登记，抵押权人为金控公司。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”之规定，对刘斌提出的中止腾退的主张，能否得到支持在于其与刘俊之间对于案涉房屋在设立抵押前是否建立了真实、合法、有效的租赁关系，如已建立，则能得到支持，否则就不能得到支持。故本案争议焦点为刘斌与刘俊之间对案涉房屋在设立抵押前是否签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，即双方在案涉房屋设立抵押前，是否建立了真实合法有效的房屋租赁关系。 对此，本院评判如下：一、刘斌提交的《房屋租赁合同》、《借款本金及利息抵付租金协议》均系复印件，本院无法确认其真实性。二、刘斌陈述其与刘俊之间系借款关系，因刘俊无法归还借款，双方在在2014年5月签订房屋租赁合同及抵付租金协议，以租金抵借款，但未提交借款合同或其他能够证明双方存在借款关系的证据，而刘斌提交的银行流水显示其主张出借给刘俊的265万元均是通过黑蝠社服饰POS消费的方式支付，而刘斌与刘俊系兄妹关系，二人均从事服装生意，仅凭该流水不足以证明二人之间存在借款关系。故现有证据不足以证明刘斌已支付租金。三、刘斌陈述其先后将案涉房屋出租给了其他人，但并未提交房屋租赁合同以及收取租金等占有使用房屋的证明，不足以证明其在案涉房屋设立抵押前已依据租赁合同合法占有案涉房屋。综上，刘斌所提交的证据不足以证明其在案涉房屋设立抵押前已签订合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，不能证明双方在抵押权设立前已建立真实合法有效的租赁关系，故对刘斌要求中止腾空的主张不予支持。 刘斌要求中止评估、拍卖等执行措施，以及确认其对案涉房屋享有合法租赁权的诉讼请求，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本案中不予处理。 综上，刘斌的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十二条之规定，缺席判决如下： 驳回刘斌的全部诉讼请求。 案件受理费18660元，公告费600元，总计19260元，由刘斌承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘小琼 人民陪审员  张润碧 人民陪审员  王惠云 二〇二〇年十二月十一日 法官 助理  赵劲菘 书 记 员  童学翠