北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民终181号上诉人（原审原告）：张利群，女，1986年10月16日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人:邵卫星，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓启涛，安徽睿正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙晓岐品牌咨询（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：孙晓岐，执行董事。委托诉讼代理人：文道全，北京市金开律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃俊，北京市金开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京咖啡理投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路唐家村**平房31A。法定代表人：孙晓岐，执行董事。委托诉讼代理人：文道全，北京市金开律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃俊，北京市金开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙晓岐，男，1977年11月8日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。委托诉讼代理人：文道全，北京市金开律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃俊，北京市金开律师事务所律师。原审原告：张兴凯，男，1979年2月18日出生，苗族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邵卫星，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓启涛，安徽睿正律师事务所实习律师。原审被告：咖啡理投资管理有限公司（TruthCoffeeInvestmentCo.Limited），，住所地香港特别行政区新界葵涌葵昌路**豪华工业大厦****上诉人张利群因与被上诉人孙晓岐品牌咨询（北京）有限责任公司（以下简称孙晓岐咨询公司）、被上诉人北京咖啡理投资管理有限公司（以下简称北京咖啡理公司）、被上诉人孙晓岐、原审原告张兴凯、原审被告咖啡理投资管理有限公司（TruthCoffeeInvestmentCo.Limited）（以下简称香港咖啡理公司）股东出资纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人张利群及原审原告张兴凯的共同委托诉讼代理人邵卫星，被上诉人孙晓岐咨询公司、被上诉人北京咖啡理公司、被上诉人孙晓岐共同的委托诉讼代理人文道全、覃俊到庭参加诉讼。原审被告香港咖啡理公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。张利群上诉请求：1.撤销一审判决主文第四项、第五项，并依法改判孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐承担连带责任或赔偿责任。2.孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐承担本案诉讼费等全部费用。事实和理由：一、一审判决认定北京咖啡理公司为目标公司证据不足，认定事实错误。一审判决认定北京咖啡理公司为目标公司的理由仅是张利群起诉状里写明的“与香港咖啡理公司约定由孙晓岐咨询公司汇总将出资款转入目标公司即北京咖啡理公司”。张利群在起诉状、一审庭审过程中反复强调香港咖啡理公司未按照合同约定成立目标公司，合同约定成立香港咖啡理公司旗下的咖啡厅，但是北京咖啡理公司并非香港咖啡理公司旗下的公司。二、一审判决认定北京咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、孙晓岐不承担连带责任认定事实错误、适用法律错误。第一、北京咖啡理公司并非目标公司，一审判决认定事实错误，应当承担连带责任或赔偿责任。第二、孙晓岐咨询公司出借账户，合同就此已经有明确约定，且一审相关证据足以证明孙晓岐咨询公司出借账户。依据最高人民法院《关于适用的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”依据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”的规定，孙晓岐咨询公司应当承担连带责任或赔偿责任。第三、依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条明确规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。”孙晓岐是北京咖啡理公司、香港咖啡理公司、孙晓岐咨询公司的股东、实际控制人，北京咖啡理公司并非目标公司，且北京咖啡理公司已经承认将出资款用于公司运营，孙晓岐应当承担连带责任或赔偿责任。孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。香港咖啡理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张兴凯同意张利群的上诉意见。张利群、张兴凯向一审法院起诉请求：1.判决香港咖啡理公司与张利群签订的《股权股东认购合同》解除；2.香港咖啡理公司返还张利群的出资本金10万元及自出资之日起至实际返还之日止按照银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至起诉之日的利息11591.32元）；3.香港咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐对张利群的出资本金及利息承担连带责任；4.香港咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐承担本案诉讼费、公证费、送达费、保全费、公告费。一审法院查明事实如下：香港咖啡理公司系2015年10月16日在香港特别行政区注册成立的有限公司，公司创办成员为孙晓岐和张帆，孙晓岐任该公司董事。该公司于2018年6月22日被除名。2015年11月10日，张利群与香港咖啡理公司签订《股权股东认购合同》。合同约定，张利群以10万元认购香港咖啡理公司旗下的咖啡理咖啡厅1%的股权，香港咖啡理公司同意张利群作为本次创始人股东认购的特定对象之一。向张利群发行咖啡理咖啡厅1%的股份。股东权益：1、享有咖啡厅1%股权，享受股东分红，享受上市股权增值；2、享有有道理空间代理权（价值2万元）；3、享有推广有道理空间及365会员权力并享受推广收益；4、名字刻入股东墙，参加每月一次的私董会…。认购项目：香港咖啡理公司旗下的咖啡理咖啡厅1%股权，认购价格：10万元。支付方式：本协议生效后，张利群应在3个工作日内将认购款打入香港咖啡理公司账户。双方约定事项：户名：孙晓岐咨询公司，账户：110……，开户行：中国建设银行股份有限公司北京兴融支行，所有参与者将出资款转入上述临时账户；合作企业正式注册成立后，一次性将全部款项转入合作企业正式账户；张利群在香港咖啡理公司旗下的咖啡理众筹咖啡厅政策营业期限内享有相应权益，张利群享有咖啡理众筹咖啡厅的各项活动及股权招募的优先权。年终分红，香港咖啡理公司需根据公司的财务情况是否。张利群不得转让该股权，转让需香港咖啡理公司同意。香港咖啡理公司进行融资时，张利群股权同比例稀释。出现以下情况时本协议终止，双方均不负法律责任：2）发行人本次发行失败，退还张利群全部认购股份对应经费。合同签订后，张兴凯于2015年10月28日和2015年11月2日分别付款1万元和9万元，款项根据上述合同约定汇至孙晓岐咨询公司账户。2016年2月2日，北京咖啡理公司注册成立，为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为孙晓岐和张帆，法定代表人为孙晓岐。北京咖啡理公司自认收到孙晓岐咨询公司代收的张利群的出资款项，并自认其系案涉《股权股东认购合同》约定拟设立的目标公司。张利群不认可北京咖啡理公司系案涉《股权股东认购合同》约定拟设立的目标公司，但未能提供相应证据证明。一审法院另查明，张利群、张兴凯为本次诉讼支付公证费用685元，公告费3590元。一审法院认为，由于香港咖啡理公司系在香港特别行政区注册的公司，故本案属涉港案件，关于法律适用问题中的程序法律适用问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编第二百五十九条关于在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定；本编没有规定的，适用本法其他有关规定的规定。人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。故审理本案的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用问题中的准据法适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。故本案适用内地法律为准据法。关于张兴凯是否为《股权股东认购合同》的相对方。涉案《股权股东认购合同》系张利群与香港咖啡理公司签订，张兴凯并非合同的一方当事人，仅仅作为投资款的付款人在本案中出现。张兴凯、张利群主张两方系同学关系，并口头约定为共同合伙关系，但未能向一审法院提供证据证明。仅就现有证据来看，根据合同相对性原则，张兴凯依据《股权股东认购合同》向香港咖啡理公司主张权利缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于北京咖啡理公司是否为拟定设立的目标公司。本案中，张利群与香港咖啡理公司签订的《股权股东认购合同》并未明确约定拟定设立的公司名称。北京咖啡理公司自认其系案涉《股权股东认购合同》约定拟设立的目标公司。张利群虽不认可北京咖啡理公司系案涉《股权股东认购合同》约定拟设立的目标公司，但一审法院注意到，张利群在起诉书中写明：“张利群与香港咖啡理公司约定由孙晓岐咨询公司汇总将出资款转入目标公司即北京咖啡理公司”。可知，张利群对于北京咖啡理公司即拟定设立公司是明知的，且张利群未能提供相应证据证明北京咖啡理公司不是案涉《股权股东认购合同》约定拟设立的目标公司，故一审法院认定北京咖啡理公司即拟定设立的目标公司。张利群在支付10万元出资款项后，未能成为北京咖啡理公司的股东，香港咖啡理公司违反了《股权股东认购合同》的约定构成根本违约，导致张利群不能实现合同目的。现张利群请求解除《股权股东认购合同》的诉讼请求一审法院予以支持。张利群直接以起诉的方式请求解除合同，本案起诉书副本送达香港咖啡理公司的时间为2018年12月12日，故一审法院认定涉案《股权股东认购合同》于2018年12月12日解除。香港咖啡理公司虽未到庭，但北京咖啡理公司关于涉案合同已经实际履行，故不能解除的答辩意见，缺乏法律依据，一审法院不予支持。因香港咖啡理公司构成违约，故香港咖啡理公司应将收取的10万元出资款返还张利群并赔偿张利群资金占用期间的利息损失。张利群因诉讼支付的公证费及公告费均为其损失，亦应由香港咖啡理公司负担。关于香港咖啡理公司、北京咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、孙晓岐应否承担连带责任问题。尽管北京咖啡理公司成立并进行了经营，张利群并未成为北京咖啡理公司的股东构成香港咖啡理公司违约，北京咖啡理公司作为香港咖啡理公司发起设立的目标公司，双方之间并不存在基于法律行为或基于法律强行规定的连带之债。张利群认为孙晓岐咨询公司出借账户应承担连带还款责任，因北京咖啡理公司在未成立之时，不具备以公司账户收款的条件，且张利群未能提交有关孙晓岐咨询公司出借账户的相应证据，孙晓岐咨询公司与香港咖啡理公司之间并不存在基于法律行为或基于法律强行规定的连带之债。张利群认为孙晓岐挪用张利群存在孙晓岐咨询公司处用于北京咖啡理公司运营的资金，对此未能提交相应证据证明，故孙晓岐与香港咖啡理公司之间并不存在基于法律行为或基于法律强行规定的连带之债。张利群关于香港咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、北京咖啡理公司、孙晓岐承担连带还款责任的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条；《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决：一、张利群与香港咖啡理公司签订的《股权股东认购合同》于2018年12月12日解除；二、香港咖啡理公司于判决生效之日起10日内返还张利群10万元及利息（自2015年10月28日起至给付之日止，以1万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付；自2015年11月2日起至给付之日止，以9万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、香港咖啡理公司于判决生效之日起10日内给付张利群4275元；四、驳回张利群的其他诉讼请求。五、驳回张兴凯的全部诉讼请求。如果香港咖啡理公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审另查明：香港咖啡理公司系2015年10月16日在香港特别行政区依据《公司条例》注册成立的有限公司。公司创办成员为孙晓岐和张帆，孙晓岐任该公司董事。据香港特别行政区公司注册处于2018年1月10日发布的S.744文件显示，该处正考虑将香港咖啡理公司的名称从公司登记册剔除。据香港特别行政区公司注册处网上查询资料显示，香港咖啡理公司于2018年6月22日已告解散（被除名）。广东省广州市中级人民法院审理的广州旭阳服饰有限公司与陈园香、ICE-ZONELIMITED、BoutayehBernard买卖合同纠纷上诉一案[（2018）粤01民终6075号]中查明：ICE-ZONELIMITED作为已经被香港特别行政区公司注册处处长依其职权解散的公司，能否作为诉讼主体承担责任的问题，应适用香港特别行政区法。在该案二审中，广东省广州市中级人民法院委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行香港法查明。深圳市蓝海现代法律服务发展中心于2019年6月6日出具《法律查明报告》，其中记载：为出具该报告，该中心就ICE-ZONELIMITED进行了香港特别行政区公司注册处查册。注册处的记录显示，ICE-ZONELIMITED是在2017年9月15日被注册处长根据《公司条例》第746条将ICE-ZONELIMITED的名称从公司登记册剔除，因而解散。《公司条例》第115条第（1）款说：“公司具有成年自然人的身份、权利、权力及特权”。但《公司条例》并无条文说公司解散后会丧失这个身份、权利、权力及特权。《公司条例》第752条第（1）款：“在紧接解散前归属该公司或以信托形式为该公司持有的所有财产及权利，即属无主财物并归属政府。”因此，公司丧失了持有和处分财产的权利。但此条款是受制于被解散公司可被恢复注册的条款。根据《公司条例》第760条，曾是公司的董事或成员的人，可在解散日期后的20年内提出将公司恢复注册。而根据《公司条例》第764条第（1）及第（2）款，恢复注册的效果是公司被“视为一直持续存在，犹如它不曾解散一样”及“原讼法庭可应任何人的申请，作出它认为公正的指示及命令，以尽量使有关公司及所有其他人的境况不变，犹如该公司不曾解散一样。”关于ICE-ZONELIMITED在解散后是否要对公司债务承担责任，要看债权人是否通过《公司条例》第765条提出申请及法院根据《公司条例》第767条决定恢复公司注册。如果需要公司承担责任，则需要先恢复公司注册，如果没有恢复公司注册，则无法要求公司承担责任。恢复注册的效果是：公司须视为一直持续存在，犹如它不曾解散一样（《公司条例》第768条第（1）款）。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：鉴于原审被告香港咖啡理公司系在香港特别行政区注册的公司，本案为涉及香港特别行政区的民事案件；鉴于本案为股东出资纠纷，涉案双方当事人约定在中国内地设立一家公司，故一审判决关于本案程序法适用的认定、准据法适用结论的认定正确，本院予以确认。因原审被告香港咖啡理公司为在香港特别行政区注册成立的公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。因此，香港咖啡理公司作为依据被香港公司注册处处长依其职权解散的公司，能否作为诉讼主体参加诉讼，应当适用香港特别行政区法律。根据上述已经发生法律效力的广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终6075号民事判决认定的事实，依照《公司条例》的上述规定，香港咖啡理公司已告解散（被除名）后，在未恢复公司注册的情况下，其法人主体资格已经不存在，香港咖啡理公司不能以公司名义从事任何法律活动，包括不具备诉讼主体资格，香港咖啡理公司不是本案被告。张利群起诉要求孙晓岐咨询公司、孙晓岐、北京咖啡理公司对香港咖啡理公司的返还义务承担连带责任亦丧失了事实基础，故张利群、张兴凯对香港咖啡理公司、孙晓岐咨询公司、孙晓岐、北京咖啡理公司的起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销北京市第四中级人民法院（2018）京04民初104号民事判决；二、驳回张利群、张兴凯对咖啡理投资管理有限公司（TruthCoffeeInvestmentCo.Limited）、孙晓岐品牌咨询（北京）有限责任公司、北京咖啡理投资管理有限公司、孙晓岐的起诉。一审案件受理费2532元、二审案件受理费2532元均退还张利群。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月三十一日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠