内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5551号上诉人（原审原告）北京硕华基工程技术有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇七里渠南村村委会西临******，统一社会信用代码91110114742308047C。法定代表人谢永俊，执行董事。委托诉讼代理人母永涛，北京市天沐律师事务所律师。上诉人（原审被告）美林体育旅游有限公司，住，住所地内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗美林镇美林谷一社会信用代码911504286769021196。法定代表人安永琳，执行董事。委托诉讼代理人耿军，北京市广盛律师事务所律师。上诉人美林体育旅游有限公司与上诉人北京硕华基工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2020）内0428民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人北京硕华基工程技术有限公司（以下简称硕华基公司）上诉请求：请求判令撤销原判第二项，依法改判为：美林体育旅游有限公司（以下简称美林公司）向硕华基公司支付迟延付款的违约金（以2249547.9元为基数，按照每日万分之一的标准计算，自2019年10月25日起至美林公司实际付款之日，截至2020年4月29日为40491元；以2058440.96元为基数，按照每日万分之一的标准计算，自2019年11月13日起至美林公司实际付款日，截至2020年4月29日为33957元；以1440908.67元为基数，按照每日万分之一的标准计算，自2019年12月12日起至美林公司实际付款日，截至2020年4月29日为19440元。截至2020年4月29日迟延付款违约金总计93888元）。事实与理由：硕华基公司认为，硕华基公司一审主张的迟延付款违约金既符合双方合同约定，也符合法律规定，依法应当予以支持：一、《全国十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程施工合同》对付款期限和逾期付款违约责任均作出明确约定，该约定系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法并有效，双方均应遵守和履行《全国十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程施工合同》第9条：“工程价款的支付：在合同生效后，发包人支付工程款的时间、比例约定如下：1、在合同生效后7天内发包人支付承包人20%工程款作为预付款，承包人施工人员、机械、部分主材进场，开始施工；2、室外工程完成40%形象进度。7天内发包人支付承包人合同额的20%工程款；3、全部材料进场（除水泵、控制柜等泵站材料外）,室外工程完成60%形象进度，7天内发包人支付承包人合同额的20%工程款；4、泵站内全部材料设备进场，室外工程完成80%形象进度，7天内发包人支付承包人合同额的20%工程款；5、室外工程全部完成，7天内发包人支付承包人合同额的10%工程款；6、全部工程完工后，调试合格并经发包方验收合格后（工程完工1个月内）发包人支付承包人结算总金额至97%…”，第15.6条：“若因发包人逾期付款，按逾期部分款额每日万分之一支付乙方违约金…”。《全国十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程施工合同》第9条、第15.6条对工程款支付期限、比例以及逾期支付的违约责任均作出明确约定，该约定系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法并有效，双方均应遵守和履行。二、美林公司应付每一笔工程款的时间均不在疫情期间，一审法院以“因新冠肺炎疫情导致美林公司无法如期支付工程款，属于不可抗力”为由驳回硕华基公司主张逾期付款违约金既不符合基本事实，也无相关法律依据，硕华基公司主张逾期付款违约金的诉求依法应当予以支持。《全国十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程施工合同》第9条对工程款支付期限和比例作出明确约定，同时结合硕华基公司所递交工程进度款申请单、《工程竣工验收报告》、《工程交工验收证明书》（详见硕华基公司证据三、证据六），美林公司分别在2019年8月9日完成对室外工程完成40%形象进度确认，2019年9月8日完成对全部材料进场（除水泵、控制柜等泵站材料外）、室外工程完成60%形象进度的确认，2019年10月16日完成对泵站内全部材料设备进场、室外工程完成80%形象进度的确认。工程竣工时间为2019年11月5日，工程验收合格是2019年12月10日。因此，美林公司分别应在2019年8月16日之前支付工程总价款的20%,2019年9月14日之前支付工程总价款的20%,2019年10月25日之前支付工程总价款的20%,2019年11月12日之前支付工程总价款的10%,2019年12月10日之前结算总金额至97%。该付款时间远远早于我国新冠肺炎疫情爆发的时间（2019年12月31日）。美林公司迟延付款并非因我国新冠肺炎疫情所致，一审法院以“因新冠肺炎疫情导致美林公司无法如期支付工程款，属于不可抗力”为由驳回硕华基公司主张逾期付款违约金既不符合基本事实，也无相关法律依据，硕华基公司主张逾期付款违约金的诉求依法应当予以支持。综上，特此提起上诉，敬请二审法院依法查明事实，公正判决，维护硕华基公司的合法权益。美林公司答辩称，不同意硕华基公司的上诉理由，因为双方等于是2020年7月达成结算报告，双方是对五项有异议，结算报告里没有体现出违约责任。美林公司上诉请求：依法撤销原判、发回重审，或改判原判第一项内容（判令给付的工程款5426935.57元应予扣减139517元即为5287418.57元），维持原判第二项内容。事实和理由：原审判决认定事实错误。一审判决认定“竣工结算申请金额为20584409.66元。双方在洽商过程中，对下列扣审金额存有异议：1、谷口外原输水管道至主泵房管道螺旋钢管换无缝钢管16056元。2、二级泵房增加筏板基础101366元。3、生活水泵房水源进口与原泵房水箱连接5661元。4、生活水泵房泄水延伸至排洪渠11154元。5、初2雪道初2-02出水口损坏5280元。（注：以上五项合计139517元）6、本单位机械、电费121962元。其中第1项有双方工程实测实量确认单予以佐证，第2-5项庭审中美林公司予以认可，第6项由美林公司实际支出。另查明，美林公司己给付硕华基公司工程款14417979.80元。”由此可知，一审判决对于竣工结算申请金额为20584409.66元只是扣减了双方存有异议的第6项121962元、并未扣减其中第1-5项合计139517元。诉争双方于2019年4月16日签署的《全国第十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程施工合同》第2.1项承包范围约定：“本工程所有的施工图深化费用、设备设施费、加工费、材料及辅材费、安装费、措施费、机械费、耗材费、人工费、封样费、赶工措施、现场协调、现场配合验收、样品提供、产品保证、成品保护、因质量问题引起的维修和更换、技术指导及技术培训、运费、安全文明施工及环保费、管理费、利润、各项税费、各项保险费、进出场费、调试费、各类设备、主材、辅材的二次倒运上山费、山地施工人工降效费、雨季山地施工人工降效费等承包方完成本合同项下工程所需的全部费用。”2.2承包方式：合同总价为一次性包干（除2.1条中约定土方、石方及回填据实结算），包括包工、包料、包机具及机械设备、包质量、包工期、包安全及文明施工等一切与完成本工程相关的内容。第五条“合同价款”明确指出：“…本合同价款包含了为完成合同中所规定完成该项内容所发生的一切费用…。”7.2发包人代缴工程施工用电用水：施工用电按实际用电量加分摊线路损耗计量，以主管电力局规定的施工电价计费，水费与发包人协商，结算时扣除。7.4图纸所表示或规范所说明的工程项目，若没有在报价单内分项列出，则有关费用当作已包括在合同价款内，结算时不作任何调整。7.5承包人不得以深化设计为借口擅自减少图纸中材料、设备数量，一旦减少则在结算时从结算金额中扣除该部分费用；如因图纸深化程度不够，而本工程作为一个完整系统必须增加的设备费用，已包含在本合同总价中，不予办理洽商，结算时不作任何调整。根据以上施工合同条款以及签证洽商内容，上诉人始终坚持认为，竣工结算申请金额20584409.66元应予扣减双方存有异议的第1-6项合计总额261479元。综上所述，一审判决认定事实确有错误，为维护上诉人之合法权益，特此请求二审法院支持上诉人的上诉请求。硕华基公司答辩称，工程已经完工验收，对方已经使用，应按一审判决第一项支付5426935.57元，因美林公司没有按合同约定支付合同款，因此根据合同规定应支付违约金。硕华基公司向一审法院起诉请求：1、美林公司支付合同款5748897.57元及迟延付款的违约金（以2249547.9元为基数，按每日万分之一计算，自2019年10月25日至实际付款日，截止2020年4月29日为40491元；以2058440.96元为基数，按照每日万分之一计算，自2019年11月13日至实际给付日，截止2020年4月29日为33957元；以1440908.67元为基数，按照每日万分之一计算，自2019年12月12日至实际给付日，截止2020年4月29日为19440元。截止2020年4月29日迟延付款违约金总计93888元）。2、诉讼费用由美林公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2019年4月16日，双方签订施工合同，约定美林公司承包硕华基公司全国第十四届冬季运动会美林谷滑雪场造雪系统工程的供货、安装及调试，合同工期为2019年4月25日至2019年9月10日，工程完工调试合格经验收合格后，发包人支付承包人结算总金额至97%，质保金3%为三个雪季。2019年6月24日，双方签订施工补充协议，约定在原合同基础上增加造雪主泵站14台潜水泵供货及安装工程。上述工程于2019年12月10日验收。竣工结算申请金额为20584409.66元。双方在洽商过程中，对下列扣审金额存有异议：1、谷口外原输水管道至主泵房管道螺旋钢管换无缝钢管16056元。2、二级泵房增加筏板基础101366元。3、生活水泵房水源进口与原泵房水箱连接5661元。4、生活水泵房泄水延伸至排洪渠11154元。5、初2雪道初2-02出水口损坏5280元。6、本单位机械、电费121962元。其中第1项有双方工程实测实量确认单予以佐证，第2-5项庭审中美林公司予以认可，第6项由美林公司实际支出。另查明，美林公司已给付硕华基公司工程款14417979.8元。一审法院认为，双方之间形成建设工程施工合同关系，且该合同系双方真实意思的表示，亦不违反法律规定，双方应按合同的约定履行相应的义务。本案中，涉案工程已完工并验收，硕华基公司要求美林公司按合同的约定给付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。硕华基公司要求美林公司支付违约金93888元，因新冠肺炎疫情导致美林公司无法如期支付工程款，属于不可抗力，故该主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、美林体育旅游有限公司于判决生效后立即给付北京硕华基工程技术有限公司工程款5426935.57元【（20584409.66元×97%）-电费121962元-已付14417979.8元】。二、驳回北京硕华基工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52700元（硕华基公司预交），保全费5000元，合计57700元。由美林公司负担53949元，硕华基公司负担3751元。美林公司负担部分于本判决生效后给付硕华基公司。二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人硕华基公司上诉主张美林公司未按约定支付工程款，应支付违约金。经查，双方在合同中约定了给付工程款的期限及违约金，美林公司在每期支付工程款时虽然少支付了部分工程款，但数额均不大，在美林公司少付工程款时硕华基公司未及时要求美林公司足额支付工程款亦未对美林公司发出催告函，且在2019年12月份硕华基公司向美林公司提出竣工结算申请时，其金额为20584409.66元，亦未对违约金提出相应主张，且双方合同第九条工程价款的支付第6项约定“全部工程完工后，调试合格并经发包方验收合格后（工程完工1个月内）发包人支付承包人结算总金额至97%…”，因双方对结算总金额一直有异议，直至硕华基公司一审起诉时双方就结算总金额尚未达成一致意见，再加上新冠肺炎疫情原因又导致美林公司无法如期支付工程款，属于不可抗力，故硕华基该主张一审法院未予支持本院认为并无不当。美林公司上诉主张一审法院判令给付的工程款5426935.57元应予扣减139517元即为5287418.57元。即应扣除以下5项涉及的款项：1、谷口外原输水管道至主泵房管道螺旋钢管换无缝钢管16056元。2、二级泵房增加筏板基础101366元。3、生活水泵房水源进口与原泵房水箱连接5661元。4、生活水泵房泄水延伸至排洪渠11154元。5、初2雪道初2-02出水口损坏5280元。以上5项合计139517元。经查，二审庭审期间，美林公司称其只针对第2、5项主张权利，其余3项其不主张了。关于美林公司主张第2项级泵房增加筏板基础101366元应予以扣除，其称一审期间洽谈记录表中明确载明“同意变更，不增加费用”，对此硕华基公司称不同意此洽谈记录表，后来双方又就此达成新的洽谈记录表，第二次达成的洽谈记录表中并未载明不增加费用，故就同一事项双方先后达成两个洽谈记录表，应后达成的洽谈记录表为准，故美林公司主张扣除此款依据不足本院依法不予支持。关于美林公司主张第5项初2雪道初2-02出水口损坏5280元应予以扣除，其称一审期间工作联系单中载明是李林施工队把东西弄坏的，此款应在给付的施工款内扣除，经本院审查，工作联系单中载明“以上施工维修费用由李林施工队承担…”，并未载明此维修费用由硕华基公司承担，硕华基公司称是因为上一个施工队做的不好才由硕华基公司来做的不同意承担此维修费用，美林公司不能提供充足有效的证据证明硕华基公司应承担此款，故美林公司该上诉理由因证据不足本院依法不予支持，若美林公司认为此款应由他人承担，其可另案主张权利。综上，上诉人美林公司与上诉人硕华基公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5237元，由北京硕华基工程技术有限公司承担2147元，由美林体育旅游有限公司承担3090元（美林体育旅游有限公司预交二审案件受理费52700元，其余49610元应退给美林体育旅游有限公司）。本判决为终审判决。审判长 孟凡林审判员 鹿春林审判员 苏力德 二〇二〇年十二月二十五日法官助理 赵妍婷书记员 吴 桐