福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终942号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张述乐，男，1967年6月27日出生于福建省平潭县，汉族，大学文化，福建省平潭综合实验区政府采购办公室、区财政金融局综合业务处，住福建省平潭县。因本案于2019年7月24日被福建省平潭县监察委员会留置，于同年10月14日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人林岸涛、林森，福建乐创律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人张述乐犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2020年9月30日作出（2020）闽0128刑初110号刑事判决。原审被告人张述乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状和辩护意见，讯问上诉人张述乐，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.贪污犯罪事实 2014年7月至2015年7月间，时任区采购办负责人的被告人张述乐利用职务便利，独自或伙同高兆斌（另案处理）等人，以出差为名，采取重复报销、使用虚假票据等手段，虚报差旅费，骗取公款共计人民币46019元。 2.受贿犯罪事实 2014年11月，时任区采购办负责人的被告人张述乐，在负责为平潭综合实验区公安局信息化平台建设项目公开招标采购随机抽取招标代理机构时，接受福建国诚招标有限公司法定代表人卢某等人的请托，利用其职务上的便利，擅自决定以重复抽球的违规方式，将该项目招标代理机构确定为福建国诚招标有限公司。2015年3月，张述乐收受卢某贿送的人民币7万元。 3.滥用职权犯罪事实 2014年至2015年间，被告人张述乐伙同高兆斌，在负责为政府采购项目随机抽取招标代理机构的过程中，滥用职权，任意篡改中标代理机构、随意决定以重复抽球等方式，违规改变抽签结果，造成被取代的13家招标代理公司损失达人民币71.41365万元，严重损害了政府公信力，造成恶劣社会影响。其中：（1）在平潭第一中学台式电脑机房空调采购、东庠乡现场水文观测设备采购、平潭县医院信息管理系统软件采购、平潭县医院门诊综合楼5-9层室内二次装修、区交投集团应急卸载泵设备采购等5个项目的随机抽取政府采购代理机构过程中，通过任意篡改中标代理机构，造成被取代的5家招标代理公司损失人民币4.9763万元。（2）在区公安局信息化平台建设、区综合执法局制服采购、平潭县卫生局办公设备采购、平潭县林业局消防设备采购、平潭县流水幼儿园教玩具采购、平潭地税天花机空调采购、平潭环卫所专用车移动厕所垃圾桶采购、平潭县农村公路养护管理所公路养护设备采购、区环境监测站金井湾站点空气自动站建设设备采购、北厝镇卫生院多普医疗设备采购、平潭县医院脉动真空灭菌器采购、平潭屿头初级中学实验室设备采购、区社会事业局教育处城关地区中小学校服采购、区森林园林管理局苗木采购、平潭县屿头乡85客船采购、区森林园林管理局生物防火林带设备采购、平潭县中医院医用病床采购、平潭县医院膀胱镜鼻内窥镜超声刀设备采购、平潭县医院电脑骨科手术床神经外科手术床显微手术器械采购、区房地产交易中心机房硬件设备采购、平潭南山公益事业有限公司焚烧炉设备采购、平潭职业中专学校高清自动录播系统设备采购、区社会事业局幼儿园教玩具设备采购、区青少年宫篮球场设备采购等24个项目的随机抽取政府采购代理机构过程中，张述乐与高兆斌随意决定以重复抽球的方式，违规改变抽签结果，造成被取代的11家招标代理公司损失达人民币66.43735万元。 另查，被告人张述乐从2014年4月起兼任区采购办（控办）工作，从2014年7月至2015年7月，主持采购办工作。2019年7月24日，张述乐被福建省平潭县监察委员会采取留置措施。 原审判决认定上述事实的证据有：平潭综合实验区政府采购办公室出具的记账凭证及记账材料、《2014年1月至2015年12月平潭地区政府采购项目明细表》、《2014年7月至2015年7月平潭地区政府采购项目明细表》、《2014年9月至2015年6月平潭综合实验区采购办组织现场确定招标代理公司情况统计表》、《政府采购代理机构随机抽取的具体操作说明》，《暂停政府采购代理机构业务情况说明》、《关于暂停福建省宏瑞招标代理有限公司代理平潭综合实验区政府采购业务的处理意见》、《关于招标代理机构违规情况通报》、《关于责令福建盛鑫招标代理有限公司限期整改的通知》，《平潭综合实验区2014年货物、服务类政府采购申购表》、《政府采购项目随机抽取采购代理机构情况表》、说明函、招标委托协议书、收款收据，户籍证明、到案经过、无犯罪记录证明书、《区采购办（控办）岗位职责分工》、《区、县采购办机构人员情况说明》等书证；证人林某1、蔡某、游泳、游某、卢某、张某、周某1、周某2、姚某、何某、刘某、王某、马某、郑某1、林某2、李某、高某、杨某、郑某2、吴某、魏某、翁某、陈某1、郭某、黄某、林某3、周某3、丁某、周某4、林某4、任某、程某、谢某、钱某、陈某2、林某5等人的证言；同案人高兆斌的供述；谈话预审记录、被告人张述乐的自书材料；提取笔录；视频资料、现场视频截图等。 原审法院认为，被告人张述乐身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款人民币46019元，数额较大，构成贪污罪。张述乐利用职务上的便利，非法收受他人贿送的现金人民币7万元，为他人谋取利益，数额较大，构成受贿罪。张述乐滥用职权，致使国家和人民利用遭受重大损失，构成滥用职权罪。张述乐在判决宣告以前犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、张述乐犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十七万元；决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十七万元；二、继续追缴张述乐违法所得人民币116019元，予以没收，上缴国库。 上诉人张述乐上诉称：原审判决认定张述乐虚报差旅费骗取公款共计人民币46019元证据不足，本案证据只能证明张述乐违规报销，不足以证明张述乐捏造出差事实并虚报差旅费，原审法院对没有邀请函的视为虚假出差依据不足，且要求张述乐自证清白违背无罪推定原则；原审判决认定张述乐犯受贿罪事实不清、证据不足，所谓“三次予以认可”系张述乐被长时间逼供诱供下的敷衍行为，本案没有证据证实卢某及福建国诚招标有限公司向张述乐请托，卢某和周某1的证言存在重大矛盾；张述乐在抽取招标代理机构过程中监管不严但不应入罪，原审判决量刑畸重，且高兆斌篡改的5家代理机构造成的后果不应由张述乐负责。 辩护人辩护意见如下：软票报账系该地区报销通常方式，张述乐主观上不存在贪污故意，原审法院未调取相关招标文件就将全部票据认定为张述乐的犯罪数额错误，且涉案数额存在多计算和重复计算的情况；原审法院未向张述乐确认是否申请非法证据排除，程序错误；张述乐失职行为未给业主造成损失，以招标代理机构未实际发生、仅预估的受到损失之和作为滥用职权罪的涉案数额，于法无据。 本院认为，原审判决认定上诉人张述乐犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪的犯罪事实中，对张述乐所犯贪污罪、受贿罪的涉案数额等部分犯罪事实尚需继续予以查证。原审判决认定的相关事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销福建省平潭县人民法院（2020）闽0128刑初110号刑事判决； 二、发回福建省平潭县人民法院重新审判。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  李浩 审判员  林华 审判员  董昆 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王卉 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。