山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12494号 上诉人(原审被告)：吴迪，男，1990年8月20日出生，汉族，住黑龙江省集贤县。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓玲，山东晨鸿律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：青岛天地荟食品有限公司，住所地青岛市黄岛区铁橛山路**。 法定代表人：孙吉正，总经理。 委托诉讼代理人：李晓爽，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张聪颖，山东青凯律师事务所实习律师。 上诉人吴迪与上诉人青岛天地荟食品有限公司（以下简称天地荟公司）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 吴迪上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持吴迪关于加班费的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由天地荟公司负担。事实和理由：吴迪提交的原始工资表中明确记载了吴迪的出勤天数、基本工资、加班费等各项数据，提交的考勤记录系天地荟公司考勤机终端导出的原始数据，可以明确看出吴迪存在加班事实，吴迪已经完成初步举证责任。天地荟公司提交的工资表、考勤表没有任何职工签字，其应提交由其掌握的真实工资表、考勤表以查明案件事实。天地荟公司未足额支付吴迪加班费，一审未支持吴迪的加班费，认定事实错误。综上，请求改判支持吴迪的上诉请求。 天地荟公司辩称，针对加班费，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吴迪的全部上诉请求。 天地荟公司上诉请求：1、确认天地荟公司与吴迪于2019年11月1日解除劳动合同，并判令天地荟公司不需为吴迪办理档案转移手续；2、判令天地荟公司不予支付吴迪2018年及2019年带薪休假工资、防暑降温费、经济补偿金；3、案件受理费由吴迪承担。后，天地荟公司撤回第一项上诉请求中关于确认解除劳动合同时间的上诉请求和第二项上诉请求中关于防暑降温费的上诉请求。事实与理由：天地荟公司认为一审判决适用法律和认定事实错误。1、关于解除劳动合同时间和档案转移。吴迪自11月1日已经不再提供劳动，故双方解除劳动合同的时间应当是11月1日。虽然天地荟公司于11月26日网上备案解除劳动合同，但是不能否认双方已经于11月1日解除劳动合同的事实。此外，天地荟公司已经为吴迪办理了档案转移手续。2、关于2018年至2019年未休带薪假工资。2018年11月之前的带薪年休假已过诉讼时效，2018年11月之后的带薪假已休，天地荟公司无需支付该期间的带薪假工资。3、关于2013年至2019年防暑降温费。2018年之前的防暑降温费已过诉讼时效，且2018年至2019年的防暑降温费均已经发放，天地荟公司无需再支付。4、关于经济补偿金。一审判令天地荟公司支付经济补偿的理由系未为吴迪及时缴纳社会保险，但入职前三个月为试用期，吴迪与天地荟公司协商一致不需为吴迪缴纳社保，因此无需支付经济补偿，即使支付，也应当按照月工资9334.44元计算，超过部分无需支付。 吴迪辩称，关于解合手续，一部分人拿到了解合手续，一部分人没有拿到，解合日期应以解合报告为准。未休年休假工资、高温补贴和已支持部分的经济补偿金认可一审判决，请求维持。 天地荟食品向一审法院起诉请求：1.确认天地荟食品与吴迪于2019年11月1日解除劳动合同，并判令天地荟食品不需为吴迪办理档案转移手续；2.判令天地荟食品不予支付吴迪带薪休假工资7191.43元（2018年1月1日至2019年11月15日）、高温补贴1120元（2018年6月至2018年9月及2019年6月至2019年9月）、经济补偿金39375.27元；3.案件受理费由吴迪承担。 一审法院认定事实：吴迪于2015年7月到天地荟食品工作，工作期间天地荟食品通过银行转账形式支付吴迪工资，并已支付至2019年9月。天地荟食品自2015年11月开始为吴迪投缴社会保险。天地荟食品因生产经营原因暂时停产，全体员工自2019年10月31日起至11月30日，放假30天。2019年11月15日，吴迪通过EMS全球邮政特快专递向天地荟食品邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，以天地荟食品存在未签订劳动合同、未按照劳动合同约定提供劳动条件、无故拖欠工资、未足额支付加班费、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法行为为由，被迫提出解除劳动合同。2019年11月29日，天地荟食品为吴迪办理了解除劳动合同手续，解除终止劳动合同报告书记载的解除日期为2019年11月26日。 另查明：吴迪提出解除劳动合同时，其累计工作年限不满10年。吴迪与天地荟食品对仲裁裁决书裁决的吴迪2018年、2019年的带薪年休假工资7191.43元、2018年和2019年高温补贴1120元均无异议。吴迪提交的2015年10月至2019年9月期间的工资表中没有其加班时间的相关记载。天地荟食品于2019年12月26日支付了吴迪2019年9月工资，于2020年1月支付了吴迪2019年10月、11月工资。经核算，吴迪解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为11072.45元，天地荟食品对该数额不认可，主张9334.44元。吴迪曾于2019年11月15日向仲裁委员会申请仲裁，后自愿撤回仲裁申请。吴迪提交的2018年7月至10月工资表上记载，天地荟食品每月分别共向吴迪支付高温补贴100元。 2019年11月19日，吴迪向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除吴迪与天地荟食品之间的劳动关系，解除日期为2019年11月15日，并办理档案转移手续；支付解除劳动合同经济补偿金47250元、2015年7月1日至2019年11月15日期间的带薪年休假工资62068.97元、高温补贴7200元、加班费300000元、2019年9月1日至2019年11月15日期间的工资30000元、2010年6月1日至2019年11月15日期间的未签订劳动合同双倍工资115500元。2020年2月14日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第13587-4号仲裁裁决书，裁决确认吴迪与天地荟食品于2019年11月26日解除劳动合同，天地荟食品为吴迪办理档案转移手续；天地荟食品支付吴迪2018年1月1日至2019年11月15日期间的带薪年休假工资7191.43元、2018年6月至2018年9月及2019年6月至2019年9月期间的高温补贴1120元、经济补偿金39375.27元，驳回吴迪的其他仲裁请求。天地荟食品对裁决书不服，诉至法院。 天地荟食品向一审法院提交2018年1月、2月、5月、8月、10月、11月、12月，2019年2月、3月、7月、8月的考勤表，载明吴迪于2018年1月15日、2月11日、2月12日、2月13日、2月14日、5月14日、8月13日、10月17日、11月5日、12月10日,2019年2月1日、2月2日、2月3日、2月11日、3月11日、5月20日、7月11日、7月17日、8月6日休年休假，证明吴迪2018年已休年休假10天，2019年已休年休假8天。吴迪对考勤表不予认可，提交樊彦军、于雪等职工从单位带出来的2018年至2019年员工考勤表，该证据与天地荟食品提交的考勤表相互矛盾，天地荟食品若主张吴迪已休年休假，应当提交吴迪申请休年休假的申请单。天地荟食品对吴迪提交的考勤表真实性不认可，称没有任何人签字，吴迪2018年之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效。 天地荟食品向一审法院提交2018年至2019年工资表，证明吴迪2018年和2019年的工资表中包含高温补贴140元。吴迪对工资表不认可，向一审法院提交工资表，吴迪提交的2013年至2019年4月期间的工资表上面没有高温补贴项目，证明天地荟未发放高温补贴。该工资表有逄永秀的签字，逄永秀负责制作工资表，天地荟食品提交的工资表与吴迪提交的工资表不相符。根据民诉法解释第115条规定，天地荟食品提交的工资表、考勤表应由制作人员、单位负责人签名，否则不应作为证据采信。天地荟食品对工资表不认可，称2018年4月至2019年4月期间的工资表已丢失，存在被改动的可能，这些材料应由天地荟食品掌握但现在在吴迪手中，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 天地荟食品提交裁定书、公司账户基本信息页截图工会通知，主张自2019年10月30日就被法院查封、冻结了银行账号，导致天地荟食品本应在2019年10月20日左右支付全公司职工2019年9月之后的工资而无法支付，2019年9月工资延迟发放经过工会同意，不属于无故拖欠工资的情形，不应支付经济补偿金。吴迪主张被查封与本案无关，公司经营问题不应由员工买单。对工会通知的真实性和合法性有异议，没有工会的讨论及相关通过程序，不合法。在员工提起劳动仲裁后，天地荟食品通过其他个人账户陆续为职工发放了工资，虽已形成拖欠事实，但证明天地荟食品有能力支付工资。 一审法院认为，因吴迪与天地荟食品均对仲裁裁决的双方于2019年11月26日解除劳动合同没有异议，一审法院予以确认。 吴迪要求天地荟食品为其办理档案转移手续的请求，符合劳动合同法第五十条的规定，一审法院予以支持。 虽然天地荟食品的员工考勤表记载已安排吴迪于2018年1月15日、2月11日、2月12日、2月13日、2月14日、5月14日、8月13日、10月17日、11月5日、12月10日休年休假10天,2019年2月1日、2月2日、2月3日、2月11日、3月11日、5月20日、7月11日、7月17日、8月6日休年休假8天，但对该员工考勤表吴迪不认可，天地荟食品未提交由吴迪申请休年休假的休假单，不能证明已安排吴迪休了年休假，对天地荟食品主张已安排吴迪休2018年和2019年带薪年休假的意见，一审法院不予采纳。天地荟食品与吴迪对吴迪2018年、2019年带薪年休假工资7191.43元的数额均无异议，一审法院予以确认。吴迪主张2015年至2017年的带薪年休假工资，未向一审法院提交其未休带薪年休假的证据，对其主张，一审法院不予支持。 虽然天地荟食品提交的2018年6月至9月、2019年7月至9月的工资表上分别列支了140元的“高温补贴”项目，但吴迪对工资表不认可，提交有逄永秀签字的工资表予以反驳，而天地荟食品提交的工资表系打印件，没有任何人的签字，吴迪提交的工资表的效力明显大于天地荟食品提交的工资表打印件的效力，故对天地荟食品提交的工资表的真实性，一审法院不予确认，对天地荟食品主张已支付吴迪2018年和2019年高温补贴的意见，一审法院不予采纳。因吴迪提交的2018年7月至10月工资表上记载，天地荟食品每月分别共向吴迪支付高温补贴100元，共支付高温补贴400元，对已支付的400元高温补贴一审法院予以确认，该400元应从吴迪2018年的高温补贴数额中扣除。2018年吴迪高温补贴为440元（80元×2个月+140元×2个月），扣除已支付的400元，天地荟食品尚欠吴迪2018年高温补贴40元。吴迪2018年至2019年期间的高温补贴共计600元（40元+560元），对吴迪主张高温补贴1120元的过高部分，一审法院不予支持。 吴迪于2015年7月入职，天地荟食品在2015年11月才为其投缴社会保险，吴迪提出解除与天地荟食品的劳动合同，并要求天地荟食品支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应对向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，本院予以支持。吴迪解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为11072.45元，天地荟食品虽对该数额不认可，主张9334.44元，但因一审法院对天地荟食品提交的工资表真实性不予认可，对天地荟食品依据其工资表核算的吴迪解除劳动合同前12个月应发工资数额亦不采信。对天地荟食品应支付吴迪经济补偿金39375.27元的数额，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条，《最高人民法院（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，参照《关于调整企业防暑降温费标准的通知》第一条之规定，判决：一、确认吴迪与天地荟公司于2019年11月26日解除劳动合同，天地荟公司在十五日内为吴迪办理档案转移手续。二、天地荟公司于判决生效之日起10日内向吴迪支付2018年至2019年带薪年休假工资7191.43元、2018年至2019年高温补贴600元。三、天地荟公司于判决生效之日起10日内向吴迪支付经济补偿金39375.27元。四、驳回天地荟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天地荟公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，与吴迪同时期向天地荟公司提出劳动争议仲裁的劳动者大约有90余人，其中包括于雪、李凤、樊彦军等从天地荟公司带出工资表和考勤表的劳动者。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，天地荟公司在本案审理期间自愿申请撤回确认劳动合同解除时间和防暑降温费的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、吴迪在一审期间提供的考勤表、工资表等证据应否予以采信；2、天地荟公司应否支付吴迪加班费；3、天地荟公司应否支付吴迪解除劳动合同经济补偿；4、天地荟公司应否支付吴迪带薪年休假工资。 关于第一个焦点问题，本院经审查认为，吴迪在一审期间提交的考勤表系打印件，其上并无天地荟公司加盖公章或者其法定代表人签字确认，亦无其他有权对劳动者的出勤情况进行考勤管理的负责人员签字确认，该宗考勤表是否是从天地荟公司的考勤终端取得的原始数据，仅通过考勤表无法予以确认，吴迪亦未提供其他证据予以佐证，故，本院对考勤表的真实性无法予以确认；同理，工资表亦系打印件，其上并无天地荟公司加盖公章或者其法定代表人签字确认，其上虽有审核、制表等人员的签字，但签字人员大多为同时期涉诉的劳动者，该宗工资表是天地荟公司的原始工资凭证还是劳动者在诉讼期间自行制作而成，本院无法确认，该宗工资表中的部分表中虽有其他非涉诉人员的签字，但该几人的身份如何、其是否有权对劳动者的工资发放情况予以审核确认，吴迪均不能予以说明并举证证明，本院对该几人的身份和其在工资表中签字的法律效力亦无法确认。故，对于吴迪在一审期间提交的考勤表和工资表，本院不予采信。 关于第二个焦点问题，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在完成初步举证责任。本案中，吴迪主张加班费和加班事实存在的主要证据是其在一审期间提交的工资表和考勤表，因本院对该两组证据均不予以采信，吴迪提交的银行交易明细和会议记录等其他证据中又无关于其加班情况的记载，故，本院认为，吴迪提交的证据不足以证明其存在加班事实，亦不足以证明天地荟公司掌握加班事实存在的证据，其要求天地荟公司支付加班费，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 关于第三个焦点问题，本院认为，根据庭审查明事实，天地荟公司未依法为吴迪缴纳2009年3月至2012年7月期间的社会保险，事实清楚，吴迪以此为由提出解除劳动合同并要求天地荟公司支付经济补偿，符合法律规定，一审根据吴迪的工作年限判令天地荟公司支付吴迪经济补偿39375.27元并无不当，本院予以确认。天地荟公司上诉主张其未依法为吴迪缴纳社会保险系因吴迪自愿要求迟延缴纳并提交书面劳动合同予以证明，本院经审查认为，书面劳动合同中关于迟延缴纳社会保险的约定系手写加入，该笔迹与劳动合同的其他手写内容明显存在差异，且该手写内容部分无双方当事人的盖章或签字确认，综合以上分析，本院认为，社会保险系书面劳动合同应当具备的基本条款，事关劳动者的基本劳动权益保障，劳动者自愿放弃社会保险的约定应当具体明确，因天地荟公司无法提供其他有效证据予以佐证，其仅以单方提供的书面劳动合同上诉主张吴迪自愿要求延迟缴纳社会保险，依据不足，本院无法采信。关于月工资标准问题，因天地荟公司未提供工资发放财务凭证或者记账凭证等应当由用人单位保留的原始证据予以审查，而其提供的工资表又无劳动者个人的签字确认，天地荟公司应当承担举证不能的不利法律后果，一审采纳吴迪关于月平均工资数额的主张并以此认定吴迪应当享受的经济补偿数额，并无不当，本院予以确认。综上，天地荟公司上诉主张不应支付吴迪经济补偿或者按照其主张的月平均工资数额支付吴迪经济补偿，理由均不能成立，本院不予支持。 关于第四个焦点问题，本院认为，天地荟公司在一审期间提交的工资表和考勤表系其单方制作，无吴迪的签字确认，因吴迪不予认可，一审不予采纳并无不当。因天地荟公司未提供其他有效证据证明吴迪已休带薪年假，天地荟公司上诉主张无需支付未休带薪年休假工资，理由不能成立，本院不予支持。 天地荟公司未举证证明其已经为吴迪办理档案转移手续，其上诉主张不应为吴迪办理档案转移手续，不符合法律规定，本院不予支持。关于一审判决的其他判项，吴迪未提出明确的上诉请求、事实和理由，视为认可一审判决结果，本院予以确认。 综上所述，上诉人吴迪、上诉人天地荟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人吴迪、上诉人青岛天地荟食品有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 于丽人 书记员宋明旭