江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2496号上诉人（原审被告、反诉原告）：周文胜，男，1956年6月20日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：盛乃连（系上诉人表弟），男，1972年12月20日生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡纪东，男，1971年7月14日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：苏仕利，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。上诉人周文胜因与被上诉人胡纪东农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周文胜上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判驳回胡纪东的诉讼请求并支持周文胜的反诉请求，或依法发回重审；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人胡纪东承担。事实和理由：一、一审判决对涉案房屋漏水问题进行审理，对涉案房屋存在的其他质量问题未作审理，属于漏判，审理程序违法。上诉人主张涉案房屋存在质量问题，包括二楼楼面开裂漏雨、二楼承重梁弯曲变形等质量问题，上诉人一审期间提供了屋面多处裂纹的照片、案涉鉴定报告也载明：“房屋女儿墙抹灰层表面有多道裂缝，局部砖砌体有开裂现象”并给出三条修复方案，这些证据足以证明房屋质量问题不仅包括漏水还包括屋面开裂等主体工程质量问题，漏水只是房屋存在质量问题的一个外在表现。二、案涉施工协议并未履行完毕，上诉人有权拒付工程款。根据施工协议，二楼楼顶应当为“起脊两分水”，但被上诉人在施工至平顶样式即结束施工。根据施工协议关于施工完工三天内剩余款项一次性结清的约定，被上诉人未施工完毕，上诉人有权拒付工程款。案涉房屋对质量问题没有进行返工，二楼楼顶起脊两分水没有完工，案涉房屋没有交付使用。上诉人一家多年来居住在案涉房屋东侧瓦房里。另外，案涉房屋存在裂缝、漏水等严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人按照合同约定承担返修义务，但被上诉人一直未履行该义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，上诉人提出的反诉应予支持。三、提供质量合格、适合居住的房屋是胡纪东作为承揽人应承担的义务，一审判决认定由上诉人承担，适用法律错误。施工协议约定施工质量按照农村建设为标准，表明所建的房屋应当为质量合格、适合居住的房屋。涉案房屋因存在裂缝且漏水严重，无法居住。至于房屋防水，农村房屋都没有做防水，为何其他人家房屋不存在漏水，而上诉人房屋就漏水，这也侧面证明被上诉人施工的房屋不符合质量要求。退一步讲，涉案房屋需不需要做防水，依照双方施工协议，关于“施工按照甲方（胡纪东）要求施工”的约定，是由被上诉人决定的，作为专业施工人员，被上诉人应当知晓不做防水可能产生的后果，但被上诉人并未将此后果明确提示告知上诉人。上诉人基于对被上诉人的信任，以为不做防水也不会漏水，作为建房人当然希望能在拥有质量良好的房子前提下，尽量节省成本，出于此目的上诉人才陈述“另外出钱，做胶”，一审判决忽略了被上诉人作为施工方，对案涉房屋具有主导权的事实和质量担保的义务，仅以上诉人陈述的片段事实作为裁判依据明显不公。四、鉴定费应由被上诉人承担。之所以对案涉房屋漏水原因进行鉴定，是因为案涉房屋明显存在漏水情况，上诉人在法院释明不申请鉴定就要败诉的情形下，被迫申请鉴定。这种情况下鉴定费应当由被上诉人承担。另外，鉴定报告载明案涉房屋确实存在女儿墙抹灰层表面有多道裂缝，局部砖砌体有开裂现象，表明被上诉人施工的房屋确实存在质量问题，相应鉴定费应当由被上诉人承担。综上，请求支持上诉请求。被上诉人胡纪东辩称，1、上诉人所述不实。被上诉人承建的房屋不存在质量问题，房屋漏水问题形成的原因很多，且上诉人也没有事实证据证明，故不能归责于被上诉人。被上诉人施工是按上诉人要求进行，且在施工过程中多次提醒上诉人违反施工流程会导致的后果，上诉人仍然坚持其要求，且本案中上诉人也没有为被上诉人提供相关防水处理的材料。按照农村建房习惯一般也不要求施工方进行防水处理。且本案在时间上已经过了保修期，上诉人并不能证明现在的房屋现状与被上诉人当时交付的施工房屋一致，故要求被上诉人承担责任无事实和法律依据。2、“案涉施工协议未履行完毕”纯属上诉人狡辩，案涉房屋已经于2012年底完工，并交付上诉人。上诉人已于2012年底开始使用案涉房屋。按照最高人民法院司法解释，上诉人已经使用案涉房屋，应视为验收通过，上诉人理应按照施工协议支付施工款，逾期未付应承担违约责任。3、被上诉人按照上诉人的要求进行施工，且也由上诉人提供建筑材料，按约定完成施工，并交付上诉人案涉房屋，不存在违约行为。上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。胡纪东向一审法院起诉请求：判令周文胜给付建房工程款62060元及利息。一审诉讼中，胡纪东将诉讼请求明确为：判令周文胜给付建房工程款及违约金共计62060元。周文胜向一审法院提出反诉请求：1、要求胡纪东继续履行合同，对房屋进行维修、重做并达到房屋使用标准；2、胡纪东向周文胜支付违约金24000元。一审法院认定事实：胡纪东系无相关建筑资质的农村建房人员。2012年胡纪东与周文胜签订施工协议，协议约定由胡纪东承建周文胜位于连云港市赣榆区为：东至耕地、西至路、南至仲崇锦门窗店、北至王某），胡纪东建筑方式为包清工，即包工不包料。双方签订的协议中载明：施工价格按照每平方米160元计算；付款方式为正负零以下完成付款15000元，一楼封顶付款15000元，二楼封顶付款10000元，工程完成三天内剩余款项一次性结清；二楼楼顶为“起脊两分水”；施工质量按照农村建设为标准；施工按照胡纪东要求施工，造成返工，后果自负；一方违约，给付对方工程总造价30%的违约金。关于施工范围及总造价，诉讼中经一审法院询问核实，胡纪东与周文胜双方均认可施工范围包含地上房屋建筑施工、地下室施工及其他零散施工，地上房屋建筑施工的面积双方均同意按照528平方米计算，其他零散施工按照点工计算，点工数量为10个，每个工120元，按照双方合意，涉案楼房的总造价为85680元（528×160+10×120）。涉案房屋于2012年当年完成，并于2012年年底交付周文胜使用，现周文胜及其家人仍居住于该房屋内。房屋建造过程中，周文胜陆续支付给胡纪东建房施工款43800元，建设完毕后，周文胜向胡纪东给付10000元，余款31880元未能给付。一审法院经审理认定双方有争议的事实及证据如下：关于房屋建设中出现的问题。1、周文胜主张房屋存在质量问题，主要表现在一楼、二楼楼面开裂、漏水，二楼承重梁弯曲变形，周文胜对于其所主张的二楼承重梁弯曲变形问题未提供证据证实，对于漏水问题，一审法院于诉讼期间到涉案房屋处实际勘察，发现周文胜房屋一楼西平房顶确漏水严重。关于漏水原因，在第一次庭审中，胡纪东主张，在建房过程中周文胜提供的钢筋过细，且房顶现浇面厚度不达标，胡纪东虽然提醒周文胜，但周文胜称出了问题与胡纪东无关，周文胜对此事实不予认可。胡纪东在第二次庭审中另补充，楼面建设时，周文胜要求在楼面混凝土浇灌完毕后，立即使用磨光机进行打磨，导致楼面漏水。胡纪东申请证人唐某、胡某,4出庭作证，证人唐某与胡纪东系姊舅关系，长期跟随胡纪东从事支模板行业，并参与了涉案房屋的建设。唐某陈述称，涉案房屋在楼顶建设时，其并不在现场，但是后期证人跟随胡纪东到周文胜处索要建房费用时，周文胜提出来房屋漏水问题，证人称“当时建设房顶时间，让你不要用磨光机，你非要用”。证人胡某,4与胡纪东系亲兄弟关系，并参与了涉案房屋的建设。胡某,4陈述称其参与了涉案房屋的楼顶浇灌过程，楼顶建设时，周文胜提出必须用磨光机将屋顶磨平，其他人都不同意，但周文胜坚持要求如此。另二证人在接受当事人质询时，对涉案房屋屋顶是否使用商品混凝土陈述不一致。周文胜对证人证言质证称，二证人与胡纪东均存有利害关系，且二证人的部分证言相互矛盾，故不予认可。一审法院认为，证人唐某、胡某,4均系胡纪东的近亲属，与胡纪东存有利害关系，且二证人的部分证言相互冲突，故一审法院对二证人证言不予采信。因双方对房屋漏水原因分歧较大，一审法院组织双方调解未果，周文胜方申请对房屋漏水原因进行鉴定，东南建设工程安装鉴定有限公司出具鉴定报告，鉴定报告载明，现场调查过程中，双方当事人共同确认，涉案房屋的屋面工程系双方商定，并未考虑做防水层。根据《屋面工程技术规范》的相关规定，一般建筑按一道防水设防，但本案双方当事人共同约定的屋面工程做法并未考虑做防水层，不符合上述规范要求。因此，涉案房屋屋面渗漏的主要原因为双方当事人约定的屋面工程做法不规范。鉴定意见中另载明了相关的修复方案。周文胜为此预交鉴定费用21000元。双方对鉴定报告均无异议，但周文胜对鉴定报告中的“双方当事人共同确认，涉案房屋的屋面工程系双方商定，并未考虑做防水层”意见不予认可。鉴定报告出具后，一审法院另组织胡纪东与周文胜本人到庭谈话，谈话过程中，双方仍坚持因使用磨光机以致房顶漏水。对于磨光机是否系周文胜要求使用一事，承办人多次询问双方当事人，胡纪东坚称在周文胜要求下使用了磨光机，承办人询问周文胜“是谁让用的（磨光机）？”，周文胜开始称“确实使用了磨光机”，承办人再次询问“到底是谁让用的”，周文胜称“现在家家都是用磨光机”，承办人再次询问“到底是不是你让用的”，周文胜称“是的，不用也不行，都得用这个东西（指磨光机）”。胡纪东称，建设过程中，已经告知过周文胜，商品混凝土不应当使用磨光机，但周文胜坚持要用。周文胜称记不清了，但肯定用了。另双方当事人在谈话中均认可涉案房屋并未做防水工程，周文胜陈述，涉案房屋一层楼顶使用了商品混凝土，二层楼顶使用了人工、机械搅拌的混凝土。当地农村建房均不做防水工程，涉案房屋也没有做防水工程，如果做防水需要“另外出钱，做胶”。2、周文胜主张，房屋建设过程中，双方在建房协议中约定房屋的楼顶为“起脊两分水”样式，即房屋屋顶修建成屋脊样式，但胡纪东将其建设成平顶样式；胡纪东称，协议中确实载明建造成屋脊样式，但胡纪东与周文胜在建设过程中商定将房屋屋顶改成平顶样式。综合法庭查明的双方无争议的事实以及对双方有争议的事实及证据的列举，一审法院归纳双方的争议焦点为：一、涉案房屋质量问题应当如何认定；二、双方争议的屋顶样式问题应如何认定。对于争议焦点一，一审法院分析如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。涉案周文胜的房屋为高度不超过10米的二层楼房，不适用建筑法调控，胡纪东（作为承揽人）为周文胜（作为定作人）进行农村房屋施工建设，双方实际构成承揽合同关系。本案胡纪东的承揽方式为包工不包料，即承揽人提供材料，定作人提供设备、技术、劳力等。对于涉案房屋的屋顶漏水问题，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定可知，漏水的主要原因为涉案房房顶建设并未进行防水施工。胡纪东与周文胜在本案中均认可，双方在屋面建设时，并未约定进行防水施工，即防水工程并非本案建房合同范围之内，且周文胜方也认可，当地农村建房均不做防水工程，涉案房屋也没有做防水工程，如果做防水需要“另外出钱，做胶”，周文胜的陈述也明确表明，防水工程需要另行支付款项，而非本案中双方协议的价款范围之内。另胡纪东作为不提供材料的承揽人，在周文胜未提供防水材料的前提下，其无义务也无法进行屋顶防水施工。综上可以认定，涉案房屋的屋顶防水工程并不在本案农村建房施工合同的范围，因未进行防水施工而导致房屋漏水，不能归责于胡纪东。退一步讲，按照当地施工特点，农村建房均不进行房顶防水施工建设。本案胡纪东与周文胜争议认为，因使用磨光机进行了打磨以致房屋屋顶出现漏水，胡纪东在第二次庭审中申请证人出庭，二证人陈述系因周文胜要求使用磨光机对房顶进行打磨以致房顶漏水，但周文胜并不认可胡纪东所提供的证人证言的效力，一审法院对该争议事实无法查清，遂启动鉴定程序，后在一审法院与双方进行的谈话中，经一审法院多次问询，周文胜方才认可胡纪东应周文胜的要求而使用了磨光机的事实，且胡纪东称，已经告知过周文胜商品混凝土不应当使用磨光机，但周文胜坚持要用，而周文胜以“记不清了，但肯定用了”回应。综上，按照双方争议的漏水原因，即因使用磨光机进行了打磨以致房屋屋顶出现漏水，按照承揽合同的相关特征，周文胜作为定作人要求使用磨光机以致房屋出现漏水问题，周文胜应承担相应的法律后果。周文胜另抗辩并反诉的其他房屋质量问题，因其无确切证据证实，且胡纪东不予认可，一审法院对此不予支持。对于争议焦点二，一审法院分析如下：关于本案涉案房屋的屋顶样式问题，胡纪东与周文胜签订的合同中约定二楼楼顶为“起脊两分水”，而房屋屋顶实际建设成平顶样式。胡纪东在诉讼中称，此系双方在建设过程中协商一致而变更。对此一审法院认为：1、涉案房屋为农村普通住宅，并非特种用房，对于房屋屋顶样式并无特殊性要求，屋顶是否为平顶并不影响周文胜的居住、使用；2、房屋屋顶并非一日建成，周文胜作为涉案房屋建设的实际监管人员，应当能够发现房屋屋顶建设样式的改变，如胡纪东未经周文胜同意，执意擅自改变房屋屋顶样式，周文胜却未能加以制止，与常理不符；3、房屋如需建造屋脊，需使用瓦片等材料，此与建设平顶使用混凝土不同，而周文胜在诉讼中陈述，涉案房屋二层楼顶使用了人工、机械搅拌的混凝土，如此说明周文胜明知涉案房屋的二层楼顶建设成“平顶”样式；4、涉案房屋于2012年建成，并于年底交付于周文胜使用，房屋的正常交付说明周文胜认可房屋的相关规格、样式等相关约定，且房屋已经交付多年，周文胜未向胡纪东提出异议，即视为周文胜对房屋屋顶样式的认可。综上分析，虽胡纪东与周文胜在建房协议中约定二楼楼顶为“起脊两分水”，但在建设过程中，双方实际已经合意将屋顶样式变更为“平顶”，此系双方真实意思表示，房屋交付后，周文胜也未对屋顶样式提出异议，该屋顶样式符合双方约定。综合对争议焦点的分析，一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。关于本诉部分，胡纪东为周文胜建造房屋，胡纪东按照约定履行义务后，周文胜未能及时付清相关费用，尚欠胡纪东建房施工款31880元未有给付，已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于胡纪东主张的违约金，双方合同中约定，工程完成三天内剩余款项一次性结清，逾期违约金按照总价款的30%计算，涉案房屋于2012年建成并于当年年底交付与周文胜，周文胜理应于合理期限内将建房施工款给付于胡纪东，然周文胜违约至今已近八年，综合考量双方合同关于违约责任的约定、周文胜违约的期限、资金占用期间的合理利息等相关方面，胡纪东主张违约金并无不妥，涉案房屋的总价款为85680元，故周文胜应向胡纪东给付的违约金为25704元（85680元×30%）。关于反诉部分，涉案房屋因未进行防水施工而导致漏水问题的出现，防水施工并不包含于胡纪东与周文胜的农村建房施工合同范围内，故涉案房屋的漏水问题与胡纪东无关，而周文胜对其反诉请求中主张其他质量问题未提供证据予以证实，一审法院依法不予支持，其主张的违约金24000元无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，对于胡纪东要求判令周文胜支付建房施工款及违约金共计62060元的诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持；对于周文胜要求胡纪东继续履行合同，对房屋进行维修、重做并达到房屋使用标准，并支付违约金24000元的反诉请求，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十八条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、周文胜于判决发生法律效力之日起十日内给付胡纪东建房施工款31880元及违约金25704元；二、驳回周文胜的反诉请求。一审案件受理费1352元，反诉费400元，鉴定费21000元，合计22752元，由胡纪东承担113元，由周文胜承担22639元。应由周文胜承担的诉讼费用中，胡纪东已预交1239元，周文胜于判决生效之日起十日内直接向胡纪东给付。二审期间，上诉人周文胜提交以下证据：2020年9月底拍摄光盘一张、涉案房屋图片16张，证明涉案房屋渗水严重，房屋没有完工、没有装修，房屋属于危房。经质证，被上诉人胡纪东发表质证意见为：照片没有时间和参照物，不能证明照片所记载的内容系案涉房屋的状况，光盘没有看。且一审法官和双方到现场确认确实存在漏水情况，后因被上诉人为上诉人维修，上诉人主张的漏水是指一楼的平房，该部分楼的漏雨在一审中明确了漏水原因系未作防水处理且上诉人申请的鉴定书对该漏水原因作出了鉴定，不能归责被上诉人。经审查，本院对该证据认证如下：对证据真实性予以确认,但不能达到上诉人的证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人应否对涉案房屋存在的漏水、开裂等质量问题承担责任，能否主张剩余工程款及违约金。本院认为，根据查明事实，涉案房屋漏水及开裂系因上诉人与被上诉人约定的施工工艺不规范及不当使用磨光机造成，均系被上诉人按照上诉人指示施工，故涉案房屋漏水不能归责于被上诉人。对于涉案房屋施工过程中是否对房屋样式进行变更及是否已经施工完毕，一审法院综合施工过程及双方陈述认定房屋屋顶样式变更系双方协商结果并无不当，本院予以维持。对于房屋除漏水外的其他质量问题，一审法院经过审查认定上诉人未提供证据予以证实，上诉人主张一审对此问题漏审、程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。故被上诉人依照约定施工涉案房屋并交付上诉人使用，上诉人应支付相应建房款及违约金。综上，上诉人周文胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1752元，由上诉人周文胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十二月二十一日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。