江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1696号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈贯军，男，1975年4月30日生，汉族，户籍所在地江西省吉安市泰和县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国盛证券有限责任公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**北京银行南昌分行营业大楼。法定代表人：徐丽峰，该公司总裁。委托诉讼代理人：孙剑，男，该公司法务部员工。再审申请人陈贯军因与被申请人国盛证券有限责任公司（下简称国盛证券公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民终347号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈贯军申请再审称，（一）二审判决认定事实的主要证据是伪造的。二审诉讼过程中，国盛证券公司向法院提交的《国盛证券投资银行总部架构调整方案》（以下简称《调整方案》）、《国盛证券投资银行总部架构调整方案征求意见函》（以下简称《征求意见函》）、《关于的复函》（以下简称《复函》）等证据是伪造的。因为在一审国盛证券公司多次明确表示已将调整方案向陈贯军公布并通知了陈贯军，但在二审诉讼过程中国盛证券公司提交上述证据时又表示出于保密需要未公布，并出于保密需要不能向陈贯军提供复印件。国盛证券公司也未提供证据证明上述证据进行了公布或通知了陈贯军。故在二审诉讼前国盛证券公司向法院提交的上述证据是不存在的，陈贯军在工作期间也从未见过、从未听说过存在该等下调工资的制度、方案、征求意见函、复函。故上述证据系在二审时伪造的，日期为倒签的。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．二审判决认定陈贯军主张约定了工资薪酬为19,800元无事实依据是错误的。陈贯军在一审诉讼时提交的2016-2019部分月份工资单，显示岗位工资（核定标准）为19,800元，2018年2月后为9,166.67元。2．陈贯军与国盛证券公司之间不是集体劳动合同，机关工会不能代表陈贯军，降薪需征得劳动者同意。故此次降薪行为不符合法定程序。涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的制定或修改需经职工代表大会或者全体职工讨论，且应当公示或者告知劳动者。但国盛证券公司提交的《调整方案》、《征求意见函》、《复函》等均未公示或告知陈贯军，上述证据不能作为降薪的依据。此次降薪行为是以集体协商降薪为名降低某些特定员工的工资，不符合法律规定。该降薪行为应为无效。3．二审判决认定陈贯军对降低薪酬超过一个月以上未提出书面的异议错误。陈贯军多次向国盛证券公司的相关人员提出降薪的异议，并非未提出书面的异议。根据银行交易流水明细清单反映的2018年1月、2月、3月、4月工资实发金额可知，该降薪过程经历了多次下调，并倒扣以前月份已发工资的过程，且发生在陈贯军强烈异议表示、强调降低薪酬是违法违约行为后，实则为打击报复行为。下调后固定工资是一个经过二次下调后的金额，具有针对性、惩罚性。国盛证券公司单方降低陈贯军工资在时间上的选择亦明显具有恶意性。4．二审判决认定陈贯军未提供证据证明双方有继续签订劳动合同的合意且也不存在应当签订无固定期限劳动合同的法律情形，要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏事实依据，该认定是错误的。（三）二审判决适用法律错误。本案适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动合同法解释（四）》）第十一条的规定是错误的。双方没有口头、书面协商，更没有口头变更协商一致。国盛证券公司是单方面降低工资行为，是违法违约行为、无效行为，实则为未按约定足额发放工资、是拖欠劳动报酬的行为。（四）二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审庭审中法庭要求国盛证券公司提交：“根据双方签订的劳动合同书第五条劳动报酬5.4甲方的工资制度发生变化或者乙方工作岗位变动的，乙方工资按照新的工资标准确定，但降低乙方工资的，应当经乙方同意”的证据，庭审中未见国盛证券公司提交该方面的证据，故该证据未经质证。（五）二审判决认定陈贯军主张国盛证券公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实依据，该事实认定和适用法律均存在错误。1．双方已连续签订二次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期限届满前，陈贯军已明确表示要续签合同。国盛证券公司做出的《终止合同通知书》明确表示到期后以不同意续签为由终止与陈贯军的劳动合同关系，是直接的单方终止劳动合同，是违法终止劳动合同行为。陈贯军签名只是签收，并非签字确认，且有口头异议，同时提出了签订无固定期限劳动合同的要求。2．陈贯军不存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在陈贯军明确提出与国盛证券公司订立无固定期限劳动合同的前提下，根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，国盛证券公司应与陈贯军订立无固定期限劳动合同。3．陈贯军在二审第二次庭审中提出了因其的劳动合同履行地是北京市，应适用北京市相关劳动合同规定，国盛证券公司未依照法律、法规规定的提前30日将终止劳动合同意向以书面形式通知劳动者，且未将理由通知工会，程序上具有违法性，应向陈贯军支付赔偿金。4．支付赔偿金应按照5个月的标准计算，并按照每月经济补偿标准即23,497.91元金额计算赔偿金。（六）2019年1月份未发工资12,864.58元。陈贯军在国盛证券公司工作期间，工资发放是当月发放上月工资，故2019年1月的工资分文未发，国盛证券公司应补发给陈贯军。陈贯军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项和第六项的规定申请再审。国盛证券公司提交意见称，1．本案二审中国盛证券公司提供的《调整方案》等及工会的审核意见等书证，具备证据的真实、合法和关联属性，且在庭审过程中依法出示并经陈贯军当庭质证，用以证明国盛证券公司本次对投资银行部门员工岗位薪酬调整是基于企业经营和发展需要而进行的整体调整，是国盛证券公司依法行使企业经营自主权的体现，并非仅针对陈贯军个人，不是对其的惩罚，更不构成对其的侮辱、不具有任何针对性、恶意性、侮辱性和惩罚性。依法应当作为本案认定事实的依据。本案不存在证据伪造的再审情形，该理由依法不能成立。2．本案二审中，国盛证券公司并未对其与陈贯军就工资调整书面达成一致提供证据，二审判决也并未作出国盛证券公司与陈贯军就工资调整书面达成一致的事实认定。本案不存在证据未经质证的再审情形。3．本案二审判决根据陈贯军收到调整后的工资长达一年时间均未提出异议的事实，认定国盛证券公司与陈贯军就工资调整达成一致，符合相关法律规定。本案不存在基本事实缺乏证据证明和适用法律错误的再审情形。4．本案中国盛证券公司与陈贯军之间劳动合同期满依法终止，国盛证券公司有权不与陈贯军续签劳动合同。陈贯军要求续签无固定期限劳动合同和并主张违法解除劳动合同赔偿的请求，依法不能成立。二审判决未予支持正确。5．陈贯军提出的一个月工资代通金的请求，未经劳动仲裁前置裁决审核，亦未经人民法院一、二审诉讼判决审理，属于新的请求，依法不属于再审情形。且本案不适用北京市地方劳动法规、规章，二审判决对陈贯军工资调整以及国盛证券公司不续签劳动合同的合法有效性的确认，符合劳动法律法规和司法解释的相关规定。本案不存在适用法律错误的再审情形。故请求法院驳回陈贯军的再审申请。本院经审查认为，陈贯军向一审法院起诉请求：1．判令国盛证券公司支付其2018年1月至2019年1月期间共13个月未足额支付的工资138,233.29元；2．国盛证券公司因违法终止劳动合同应按劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金234,979.1元。（一）关于13个月未足额支付的工资138,233.29元诉请能否成立的问题。经查，一审庭审中国盛证券公司向法庭提交的证据如下：1．陈贯军2018年2月工资条，用以证明陈贯军知道工资调整，但未在一个月内提出异议，且直至2019年3月11日提出未足额支付工资的仲裁请求，该主张已超过仲裁时效。2．劳动合同书（2015年6月15日）、劳动合同书续签页、终止合同通知书（2019年1月30日）、确认和领取经济补偿金通知书、快递单信息一张、短信通知截图一张，微信通知截图一张，用以证明案涉劳动合同因合同期满依法终止，且该公司也依法计算并通知陈贯军领取经济补偿金。到了二审审理中，二审法院因疫情原因，适用网络视频庭审方式进行。国盛证券公司未提交新的证据。经二审法院释明后，国盛证券公司补充提交了《调整方案》、《征求意见函》、《复函》三项证据，用以证明国盛证券公司本次对投资银行部门员工岗位薪酬调整是基于企业经营和发展需要而进行的整体调整，是国盛证券公司依法行使企业经营自主权的体现，并非仅针对陈贯军个人，本次岗位薪酬调整合法合理，合法有效。上述证据因为涉及到公司的商业机密，要求陈贯军保密。陈贯军对上述证据进行了质证，对真实性和关联性均不予认可。陈贯军主张上述证据是伪造的并无证据证明。根据案涉劳动合同书第五条劳动报酬5.4条的约定：甲方（公司）的工资制度发生变化或者乙方工作岗位变动的，乙方工资按照新的工资标准确定，但降低乙方工资的，应当经乙方同意。国盛证券公司并未提交证据证明对陈贯军的降薪行为征得了陈贯军的同意。陈贯军主张该证据未经质证的理由不能成立。同时陈贯军自2018年2月实行新的薪酬制度后陈贯军对降低薪酬超过一个月以上未提出书面的异议，故二审判决适用《劳动合同法解释（四）》第十一条的规定认定陈贯军主张国盛证券公司的降薪违反了劳动合同的约定的主张不能成立，适用法律正确。（二）关于国盛证券公司是否违法解除案涉劳动合同关系的问题。经查，一审庭审中陈贯军向法庭陈述其于2015年6月15日签订了一份劳动合同，2017年2月1日续签了劳动合同，国盛证券公司当庭表示“属实”。根据《劳动合同法》的相关规定，陈贯军享有签订无固定期限劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。但本案陈贯军并未向法院提交证据证明其向国盛证券公司提出过要求订立无固定期限劳动合同。故国盛证券公司未与陈贯军订立无固定期限劳动合同并终止与陈贯军劳动合同关系不存在违法情形。二审判决未支持其要求国盛证券公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当。二审判决认定陈贯军不存在应当签订无固定期限劳动合同的法律情形虽存在错误，但最终处理结果正确，并未影响陈贯军的实体权益。综上，陈贯军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陈贯军的再审申请。审判长  毛军华审判员  陈银发审判员  黄声敏二〇二〇年十二月三十日书记员  刘 伟