山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6867号上诉人（原审被告）：烟台交运集团有限责任公司，住所地烟台市芝罘区青年路**。法定代表人：张兵，董事长。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩国强，男，1964年4月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李萍珍，女，1965年6月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系韩国强之妻。上诉人烟台交运集团有限责任公司（以下简称交运公司）因与被上诉人韩国强劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。交运公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判交运公司不支付韩国强损失15624元；一、二审诉讼费用由韩国强承担。事实与理由：一审认定事实错误，交运公司从未调整过韩国强的工作岗位。双方劳动合同中约定的韩国强在交运公司的岗位是“驾驶岗位”，交运公司从未改变韩国强的工作岗位。交运公司根据线路运行情况以及韩国强大病初愈的身体情况安排通知韩国强到原工作地点上班是企业用工自主权的表现。韩国强的工作岗位系驾驶岗位，所驾驶车辆即鲁Ｆ×××**仅是劳动工具，并非韩国强的个人私有财产，韩国强一直坚持劳动工具固定化即非鲁Ｆ×××**车辆不开，并坚持非荣成线路不跑于法无据，不符合情理。二、一审法院认定交运公司不安排韩国强驾驶荣成线路是不履行双方在劳动合同之外对韩国强的工作岗位所做的补充性约定的认定错误。刘世超并非交运公司员工，交运公司无义务提供刘世超出庭作证，一审法院判令交运公司承担举证不能的责任明显错误。刘世超无权代表交运公司就交运公司与韩国强之间的劳动关系的权利义务等内容作出约定或承诺，且刘世超早已离职，该补充性约定或保证的期间早已届满。三、一审法院视为韩国强待岗的认定无事实根据及法律依据，判令交运公司支付韩国强待岗生活费明显错误。即使韩国强对驾驶线路有异议，也无权拒绝到原工作地点报到，韩国强的行为属于旷工而非待岗。四、一审程序违法，韩国强在一审中主张的生活费损失未经仲裁审理，不符合受理劳动争议案件的条件和程序，一审在未经仲裁审理的情况下作出判决明显错误。韩国强未答辩。韩国强向一审法院起诉请求：1、交运公司支付韩国强2017年12月26日至2018年12月25日期间因交运公司单方面调岗，又不安排好新的工作岗位给韩国强造成的损失15624元；2.交运公司支付韩国强2017年11月26日至2017年12月25日期间的工资差额562.49元。一审法院认定事实：韩国强在交运公司从事汽车驾驶员工作，双方于1995年12月1日签订合同期限为1995年12月1日至1999年12月31日的劳动合同，期满后双方续签1999年12月31日至2003年12月31日的劳动合同，在第二期劳动合同中双方约定韩国强的岗位为驾驶岗位，第二期劳动合同期满后双方未续签劳动合同，韩国强继续在交运公司工作。韩国强与交运公司均主张双方此后形成无固定期限劳动合同关系。2016年4月，韩国强根据交运公司的安排到其下属单位烟台交运集团华运有限公司工作，该公司于2017年2月24日更名为烟台交运集团客运有限公司，韩国强在该公司车队从事客车驾驶员工作，具体工作内容为驾驶鲁Ｆ×××**客车运行烟台往返荣成的长途线路。交运公司主张，因烟台交运集团客运有限公司不具备独立用工的主体资格，韩国强2016年4月之后仍属于交运公司职工。韩国强在岗工作至2017年9月11日，因患高血压头晕症及腰部损伤停止工作休病假至2017年12月18日。韩国强休假期间，其所在车队安排驾驶员崔洪寿固定驾驶鲁Ｆ×××**客车跑荣成线路。韩国强在2017年12月18日病假结束后要求回岗上班，车队队长娄某要求其提交从医院开具的康复证明方可回岗工作。2017年12月26日，韩国强到单位找娄某协商回岗事宜，韩国强告知娄某医疗机构不能为韩国强开具康复证明，娄某答复韩国强会协调给韩国强安排工作，让韩国强回家等待通知。娄某后通过手机短信通知韩国强，安排韩国强驾驶其他客车运行南黄、龙须岛线路，韩国强不同意，要求继续驾驶鲁Ｆ×××**客车运行烟台至荣成线路，因韩国强与交运公司就车辆和线路问题协商不成，其未再回岗工作。韩国强与交运公司均未提出解除劳动合同。烟台市社会保险服务中心2019年4月3日出具的社会保险参保缴费证明显示，韩国强的社会保险关系自1992年7月起在交运公司，交运公司为韩国强缴纳社会保险费至今。韩国强的工资支付至2017年12月25日，其中韩国强2017年11月26日至2017年12月25日的工资数额为761.53元，交运公司已支付韩国强该期间的工资199.04元。2018年11月，韩国强申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求交运公司支付：1.2017年12月26日至2018年12月25日期间因单方违法调岗不安排新岗位给韩国强造成的工资损失57600元；2.违法解除劳动合同赔偿金364800元；3.2016年9月14日和2016年9月30日延长工作时间加班费600元；4.2017年11月26日至2017年12月25日期间的工资差额562.49元。2019年5月22日，该委作出烟劳人仲案字（2018）第773号裁决书，裁决交运公司支付韩国强2017年11月26日至2017年12月25日期间的工资差额562.49元；驳回韩国强的其他仲裁请求。韩国强不服，诉至一审法院。双方的主要争议在于车辆和线路安排的问题。韩国强主张，其于2012年6月15日从时任烟台交运集团华运有限公司总经理刘世超处交接鲁Ｆ×××**客车，并开始运行烟台至荣成线路，韩国强2013年1月与烟台交运集团华运有限公司签订有驾驶该客车的安全生产责任状、驾驶员安全承诺书等，韩国强经过培训考试取得了鲁Ｆ×××**客车的即时驾驶证明，成为该客车的主车驾驶员，鲁Ｆ×××**客车在交管部门备案的运行线路是烟台至荣成线路，因此韩国强只能驾驶鲁Ｆ×××**客车跑荣成线路，交运公司无权调换韩国强驾驶的车辆和线路。交运公司在韩国强病假结束后安排其驾驶其他客车运行其他线路属于违法调岗，导致韩国强不能正常上班获得工资报酬，应当赔偿韩国强不能上班期间的损失。韩国强就上述主张提交以下证据：1.准驾车号为鲁Ｆ×××**的客运班车驾驶员即时驾驶证明三份，其上有韩国强的姓名和照片，载明有效日期分别为2013年8月1日至2014年7月31日、2014年7月18日至2015年7月31日、2017年8月1日至2018年7月31日，其上均加盖交运公司的安全管理专章，上述即时驾驶证明背面的使用说明中载明，“一、本证仅作为驾驶员驾驶本企业客运班车的有效证件，不作其他用途。二、驾驶员从事客运班车任务时，必须将本证与驾驶证、从业资格证等证件一起随身携带，以备汽车客运站查验；交通执法人员检查时，应主动出示。”交运公司对上述即时驾驶证明的真实性没有异议，主张即时驾驶证明是对驾驶员具备驾驶大型客车的资质证明，并不能证明韩国强只能驾驶鲁Ｆ×××**客车。2.驾驶员参加安全培训学习记录，韩国强称每月两次定期理论学习考试合格，由执法部门运输管理处管理人员及公司安全科签字、盖章通过后，驾驶员才能驾驶车辆，其培训至2018年4月，当月因单位告知其没有岗位，故安全科仅盖章未给其签字。交运公司对证据的真实性无异议。3.替班驾驶员（无准驾车号）驾驶证明复印件一份，其上有韩国强的姓名和照片，载明有效日期为2011年5月24日至2011年7月31日。韩国强以此证明一个驾驶员不能同时拥有驾驶员即时驾驶证明和替班驾驶证明，在有效期内韩国强只能驾驶一辆车，要驾驶其他车需要经过安全培训。交运公司对证据的真实性不予认可，认为即使韩国强能够提供原件也不能证实韩国强的相关主张，其公司驾驶员可以同时拥有驾驶即时证明和替班证明，驾驶员如果需要取得驾驶资格，需要去运管处培训。4.烟台交运集团华运有限公司于2011年6月14日出具的安全保证金的收据一份，载明缴款人为韩国强，金额10000元。交运公司对该证据的真实性无法确认，认为即使是真实的与本案也没有关联性。5.韩国强的驾驶员身份识别卡一份，韩国强以此证明其驾驶鲁Ｆ×××**车前，必须输入该卡。交运公司称无法确认该卡是否系鲁Ｆ×××**车辆的识别卡。6.客运有限公司2018年春季驾驶员安全专项培训试卷复印件，韩国强以此证明其2018年按时上班参加培训考试，4月考试完之后安全科未签字，也不收考卷，故该考卷在韩国强处。交运公司对真实性不认可，认为与本案没有关联性。7.2018年4月至7月期间烟台市委市政府人民来访登记表复印件10张，韩国强以此证明其按时上班并参加安全学习，但交运公司单方面强制调岗，未出具调岗通知书，也不给其安排新的岗位，并停发工资，韩国强无奈到市信访局信访窗口反映问题。交运公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。8.2018年5月、10月、11月、2019年1月烟台至荣城和烟台至南黄等线路运行计划表复印件，韩国强以此证明烟台至荣城线路固定一天一班次排车运行，2017年5月至2018年鲁Ｆ×××**号车辆一直正常行驶，而烟台至南黄线路早7：20从烟台发车，11：40返回烟台，13：10再从烟台发往南黄，19：50回到烟台，全天驾驶600公里，两个往返，工作强度高。交运公司对真实性不予认可，主张韩国强驾驶的鲁Ｆ×××**车辆因受高铁影响，中途停运过，且该车辆早已经取消荣城线路，该车辆现已改为班车运营。韩国强主张交运公司安排其跑一天南黄，一天龙须岛，一天沙窝岛，干三天休一天，南黄线路一天两个往返，龙须岛和沙窝岛是一天一个往返。交运公司称其未安排韩国强跑沙窝岛线路，而是一天南黄，一天龙须岛，干两天休两天。9.落款时间为2012年6月15日的手写书面材料一份，该书面材料使用烟台交运集团华运有限公司的信笺纸书写无题目，其上内容为“本人保证在任职期内，无特殊情况下（如公司统一轮岗等），在文登、荣成线路从事驾驶工作。”落款处署名“刘世超”。韩国强主张，该书面材料是时任烟台交运集团华运有限公司总经理刘世超亲笔所写的保证书，该保证书中的内容代表刘世超承诺在其任职期间，保证韩国强在荣成线路从事驾驶员工作。交运公司对该书面材料的真实性不认可，主张该书面材料内容与韩国强无关，认可刘世超现为交运公司处招远运输公司经理。10.2013年1月韩国强与烟台交运集团华运有限公司签订的安全生产责任状和驾驶员安全承诺书，两份证据落款处均有韩国强的签字和烟台交运集团华运有限公司的印章。交运公司对上述证据的真实性无法确认，但主张其中并没有关于限制驾驶车辆及相关运行线路的内容，且安全生产责任状是韩国强与荣城汽车站签订的，与本案没有关联性。11.韩国强与娄某2017年12月26日的现场谈话录音和文字整理，录音中韩国强与娄某沟通，韩国强要求回岗后继续驾驶鲁Ｆ×××**客车跑荣成线路，如果单位不能满足韩国强的要求也可以安排韩国强在家待岗发待岗生活费；韩国强拒绝驾驶别的车运行别的线路，理由是韩国强临近退休年龄，自己对鲁Ｆ×××**客车的车况比较熟悉，且韩国强现在居住在莱山区距离车站车队太远，荣成线路的发车时间较晚，方便韩国强上班，如果韩国强还在市里鸳鸯楼居住，安排哪个线路都行；娄某在录音中答应近期会找目前驾驶鲁Ｆ×××**客车运行荣成线路的驾驶员崔洪寿协商，将崔洪寿调离该车辆和线路，尽可能满足韩国强的要求。韩国强以此证明娄某违法单方面让其下岗，未安排新的工作，也未安排安全培训，使韩国强待岗至今，未发放生活保障。交运公司对该录音证据的真实性没有异议，但认为该录音能够证实韩国强系因发车时间等个人原因拒不驾驶交运公司安排的其他车辆。12.韩国强、交运公司签订的两期劳动合同书复印件，载明：交运公司安排韩国强从事驾驶岗位，合同期内按生产（工作）需要和合同约定，合理确定韩国强从事能胜任的工作或按照考试考核竞争上岗的要求，与韩国强签订岗位合同（或岗位责任书、协议书）；对交运公司管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行，对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。交运公司对劳动合同的真实性无异议，但主张该证据能够证实韩国强在交运公司处从事驾驶员岗位，韩国强病假期满后交运公司多次以短信、电话等形式通知其到岗上班，但韩国强因个人原因拒不服从公司安排，交运公司已经履行了合同义务，不存在韩国强所述的调岗行为，也不存在危险作业等情形。交运公司主张，交运公司根据车队中各线路运营状况，有权调整包括韩国强在内的所有驾驶员的驾驶车辆、运行线路，韩国强的岗位并未发生变化，自始至终为驾驶员岗位；韩国强提交的即时驾驶证明仅是韩国强在有效期内可以驾驶大型客车的资质证书，即时驾驶证明上载明的驾驶员属于该车辆的主车驾驶员，但不代表鲁Ｆ×××**客车只能固定由主车驾驶员驾驶，车队其他驾驶员均有资格驾驶该车辆，韩国强也可持交运公司开具的替班证明驾驶车队里的其他客车运行其他线路。交运公司在仲裁委审理过程中就该主张提交证人娄某出庭，证人主张其于2017年10月30日接任烟台交运集团客运有限公司客运二队队长职务，当时韩国强已经休病假不在岗，前任队长王建明安排驾驶员崔洪寿驾驶鲁Ｆ×××**客车运行烟台往返荣成的长途线路，证人接管车队后对该车辆和线路的司机没有再作调整。交运公司单位运营的烟台至荣成客运线路，由鲁Ｆ×××**等四辆客车流水运行，最早发车时间早上6点，最晚发车时间下午14点，该线路的驾驶员干四天休两天，主车驾驶员休班期间，单位会开具替班证明安排其他驾驶员驾驶车辆运行。通过注册取得车辆即时驾驶证明的驾驶员获得驾驶交运公司客车的资质，同时作为即时驾驶证明上的主车驾驶员凭该证件可以直接驾驶该车辆，其他驾驶员凭交运公司单位开具的替班证明也可驾驶该车辆。韩国强2017年12月18日病假结束后，证人考虑到韩国强之前在岗工作期间的表现和目前的身体状况，安排韩国强到烟台至威海南黄和威海龙须岛两个线路从事客车驾驶员，这两个线路在外时间短、劳动强度较小，韩国强当时口头同意了证人的上述安排，但韩国强此后并未上岗工作。证人对韩国强提交的2017年12月26日谈话录音的真实性没有异议，证人主张韩国强于2017年12月26日到车队找到证人，要求证人安排其继续驾驶鲁Ｆ×××**运行原来的荣成线路，或者选择安排韩国强回家待岗，最终证人没有安排韩国强回原线路工作。自2018年1月起，证人多次短信电话联系韩国强催促其回单位到新线路上班，但韩国强再未回单位上班。韩国强主张娄某不能作为证人出庭作证，对于主车驾驶员休班期间单位如何安排其他驾驶员驾驶车辆其不清楚。交运公司还提交韩国强与交运公司单位队长娄某短信沟通的相关信息打印件，其中2018年1月19日的短信内容为：韩师傅22号来上班，跑南黄6：30，龙须岛7：40，干两天休两天；之后在3月、4月有多次通知韩国强上班的短信记录。交运公司以此证明韩国强病假期满后交运公司于2018年1月至4月期间多次通知韩国强到岗上班，从事驾驶员岗位，但韩国强因个人原因拒不到岗上班，韩国强未到岗上班的原因完全在于其个人不服从单位的工作安排，并非交运公司存在调岗行为或不安排工作内容等情形，韩国强主张工资等损失无事实依据；在仲裁审理过程中其当庭通知韩国强3日内到单位上班，但韩国强一直未到岗上班。韩国强对证据的真实性不认可，称其未收到上述短信，其也未回复过。仲裁审理时交运公司通知其上班，让其到安全处报到，其去后安全处没人。交运公司对此予以否认。经仲裁庭释明，韩国强坚持要求交运公司支付2017年12月26日至2018年12月25日期间因单方违法调岗不安排新岗位给韩国强造成的工资损失57600元，不同意将该项仲裁请求的内容进行调整。本案庭审中，韩国强变更诉讼请求为要求交运公司支付2017年12月26日至2018年12月25日期间的损失15624元（1810×6×70%+1910×6×70%）。交运公司对此提出异议，主张该损失实际上是韩国强主张的待岗生活费，该请求没有经过仲裁审理，不符合法院受理的条件和程序，且交运公司从未安排韩国强待岗，系韩国强个人原因拒不接受交运公司的工作安排，韩国强主张待岗生活费损失无事实依据和法律依据，不应该得到支持。一审法院认为，韩国强是交运公司职工，双方签订的劳动合同合法有效。《山东省劳动合同条例》第十七条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。韩国强与交运公司在2003年12月31日劳动合同期满后没有续签，韩国强仍在岗工作超过一年，应视为韩国强与交运公司已签订无固定期限劳动合同。韩国强2016年4月根据交运公司的安排到其下属单位烟台交运集团客运有限公司工作，烟台交运集团客运有限公司不具备独立用工的主体资格，韩国强2016年4月之后仍是交运公司的职工。韩国强与交运公司签订的1999年12月31日至2003年12月31日的劳动合同中明确约定，韩国强的工作岗位为驾驶员。韩国强2017年9月12日至2017年12月18日休病假期间，交运公司安排其他驾驶员接替韩国强驾驶鲁Ｆ×××**客车运行烟台往返荣成的长途线路，在韩国强病假结束后，交运公司应安排韩国强继续从事客车驾驶员岗位的工作。交运公司对韩国强提交的其与娄某的对话录音真实性没有异议，对该录音一审法院予以采信。交运公司对韩国强提交的署名刘世超的手写书面材料真实性不认可，刘世超现为交运公司招远运输公司经理，交运公司作为用人单位，有义务提供刘世超出庭作证，而交运公司未提供刘文超本人出庭，应承担怠于举证的不利后果，故一审法院对该手写书面材料的真实性予以认定。根据该书面材料，交运公司安排韩国强在文登、荣成线路从事驾驶工作，系双方在劳动合同之外对韩国强的工作岗位所作的补充性约定，结合韩国强提交的谈话录音中娄某答应会找崔洪寿协商，将崔洪寿调离鲁Ｆ×××**车辆和线路的内容，交运公司因烟台至荣成线路已安排新的驾驶员而安排韩国强运行其他线路，违反双方的约定，故韩国强在双方就工作岗位未能协商一致的情况下未到岗工作，应视为韩国强待岗，故韩国强以基本生活费的标准要求交运公司支付2017年12月26日至2018年12月25日期间的损失15624元，于法有据，一审法院予以支持。韩国强在劳动仲裁阶段主张的工资损失与其在本案中所主张的生活费损失，均是基于其2017年12月26日至2018年12月25日未能到岗上班所导致的损失，故交运公司关于韩国强该项请求没有经过劳动仲裁审理，不符合法院受理的条件和程序的抗辩不能成立。劳动争议仲裁机构裁决交运公司支付韩国强2017年11月26日至2017年12月25日期间的工资差额562.49元，交运公司未提起诉讼，应视为其对该仲裁裁决项的认可。韩国强主张违法解除劳动合同赔偿金364800元及2016年9月14日和2016年9月30日延长工作时间加班费600元，仲裁裁决未予支持，韩国强未就该项请求提起诉讼，视为其认可裁决结果。综上所述，判决：一、限烟台交运集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付韩国强2017年12月26日至2018年12月25日期间的损失15624元；二、限烟台交运集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付韩国强2017年11月26日至2017年12月25日期间的工资差额562.49元；三、驳回韩国强的其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由烟台交运集团有限责任公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，韩国强仲裁请求交运公司支付违法调岗不安排新岗位造成的工资损失，一审中变更诉讼请求为交运公司单方调岗不安排好新的工作岗位造成的损失，而一审判决给付的是基本生活费。本案中交运公司并未否认双方2003年12月31日之后劳动关系存续，在双方无争议情况下，一审依据《山东省劳动合同条例》第十七条的规定认定视为双方签订无固定期限劳动合同，但该条例自2013年10月1日起施行，而双方的书面劳动合同于2003年12月31日期满，此后双方未签订书面劳动合同，该认定明显对双方劳动关系造成混乱。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”交运公司没有主张双方劳动合同期满后劳动关系终止，韩国强仲裁和诉讼请求均未要求确认劳动关系，一审视为双方已经订立无固定期限劳动合同超出当事人请求范围且适用法律错误。韩国强一审中将诉讼请求变更为支付损失，而一审判决的是基本生活费。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，基本生活支付条件是非因劳动者原因企业没有安排劳动者工作，又未与劳动者解除劳动合同，劳动者没有到其他单位工作的，只要存在该条件用人单位就应支付。本案双方争议的是韩国强的驾驶车辆和线路而不是工作岗位，韩国强的工作岗位是驾驶员，不同运营线路不等同于从事的不是驾驶员岗位，一审认定交运公司安排韩国强运行其他线路违反双方工作岗位的约定，该认定没有事实依据且可能造成双方更大的矛盾和纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”企业根据自身生产经营需要调整劳动者工作岗位，是企业经营管理自主权的重要内容，法律的制订和适用是防止企业滥用该权利，劳动法律法规并未禁止企业的该项权利，法律要求是企业依法行使经营管理权。双方劳动关系存续期间对韩国强工作内容产生争议，致使韩国强未为交运公司提供正常劳动，交运公司应依法支付韩国强基本生活费。韩国强主张的待岗期间工资损失，虽未经仲裁，但是与其仲裁请求基于同一事实，为减轻当事人的诉累，对交运公司关于韩国强主张的待岗生活费不符合一审法院受理劳动争议案件的条件和程序的理由，本院不予采信。综上所述，交运公司部分上诉理由成立但其上诉请求不能成立。一审判决认定事实和适用法律均错误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定和最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台交运集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二〇年十二月十日法官助理许田田书记员徐颖欣