河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9684号上诉人（原审原告）：支季军，男，1975年6月16日出生，汉族，住甘肃省清水县。委托诉讼代理人：魏爱芳，河南益唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西雪龙制冷设备有限公司，住所地：陕西省西安市未央区未央路二府庄**荣豪大厦第********。法定代表人：段春红。委托诉讼代理人：刘文涛，该公司职工。被上诉人（原审被告）：何子宏，男，1975年5月5日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：肖晨，河南蓝锐律师事务所律师。上诉人支季军与被上诉人陕西雪龙制冷设备有限公司（以下简称雪龙公司）、何子宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。支季军上诉请求：1．撤销一审民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一审判决认定事实不清。1．支季军在本案中不存在过错，不应当承担责任。本案冷库空调安装调试项目属于特殊施工种类，雪龙公司作为设备供应和安装一方，应当对其施工人员进行符合安全标准的培训并经考核合格经过项目所在地的安全生产监督管理局审核并发放施工许可证方可施工。即便雪龙公司将安装工程对外发包也应当选任具备资质即拥有经培训合格的技术人员及施工许可证的单位，而何子宏既不是单位，又不具备资质，更不可能取得施工许可证。雪龙公司明知何子宏违规施工而不加制止，默许没有资质的个人从事施工工作，存在明显过错。支季军之所以没有资质，是因为相关资质的培训与颁发仅针对单位而不针对个人。因此支季军不具备资质的过错在雪龙公司和何子宏，支季军本人没有过错。支季军从2米高处跌落，系因下行中梯子平行打滑导致，与其是否拥有资质无关。即便支季军具备工程安装调试资质，也无法避免本次事故的发生。因此，支季军在本次事故中不存在过错，不应当承担任何责任。2．在没有相反证据的情况下，一审判决应当严格以司法鉴定意见书的鉴定意见为计算标准。本案中，正是由于对支季军的伤残等级以及出院后的误工期限、护理期限、营养期限无法准确判断，才申请具备资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定机构具备相应资质，拥有相应的鉴定能力，在充分考虑支季军伤情及愈后恢复的情况下，作出了出院后误工期、营养期、护理期计算至定残前一日的鉴定意见。若鉴定机构认为本案“三期”不适合计算至定残前一日，则完全可以在鉴定意见中明确“三期”的具体期限。鉴定机构既然未明确“三期”的具体期限，也没有许可法院可另行酌定“三期”的表述，则充分说明本案中支季军出院后的“三期”即应为定残前一日。一审判决在没有相反证据证明该鉴定意见存在错误的情况下，擅自酌定“三期”期限属认定事实错误，应当严格以鉴定意见为计算相关损失金额的依据。3．支季军的误工费日工资应当按照与何子宏约定的300元／日计算，一审判决按照制造业平均工资水平计算错误。何子宏长期雇佣支季军进行制冷设备调试安装，每次都是先说好工资后进场干活。这次也是先说好月工资10000元，工资从兰州出发开始计算，支季军才从兰州赶到洛宁工地。庭审中，何子宏也认可工资都是100-300元，其余工友每日最低工资是300元，而支季军又是安装队的技术人员，工资是队里最高的，其余7名工友均可以证明。不能因为何子宏没有向支季军发放过工资就否认双方约定的工资标准。况且就目前的工地工资标准，日工资低于200元根本找不到工人干活。一审判决适用制造业平均工资标准远远低于正常工资标准，不符合常理，应以双方约定的日工资300元计算误工费。4．被扶养人生活费应当按照被扶养人实际生活地消费支出计算。支季军本人及子女均在甘肃省生活，应当按照甘肃省城镇居民人均消费支出即24453.9元／年计算生活费。一审判决适用河南省标准错误。5．护理费应当本案护工工资即200元／日计算；即便按照行业标准也应当按照2019年度服务业平均工资水平即46858元/年计算，一审判决适用2019年度农林牧渔业就业人员平均工资标准错误。本案中支季军住院期间由医院的护工护理，日工资为200元，因此应当按照该标准计算支季军的实际损失，一审法院适用行业标准计算错误。何子宏在支季军住院期间所支付给其他人员的护理费、误工费、护理人员住宿费、伙食费等合理开支，均应当计算在支季军的损失之内（以上费用何子宏自愿支付，应当视为其本人认为所支出费用为合理开支，应当计入支季军损失之内）。支季军出院后的护理费用计算所适用的行业标准，应当适用2019年度服务业平均工资水平即46858元／年计算，一审判决适用2019年度农林牧渔业就业人员平均工资标准错误。6．何子宏垫付的费用仅医疗费部分可从诉求金额内扣除，其余垫付费用与支季军的诉求无关，不应扣除。何子宏在住院期间垫付费用经一审判决认定为82692.58元，其中44216.58元为医疗费，27950元是包括送支季军就医相关人员食宿误工费用及护工的护理费；8526元是住院期间家属探望食宿费；2000元是住院期间购买的护理品费用。对于医疗费的抵扣，支季军予以认可。对于27950元的抵扣，属于错误抵扣。该费用包括了住院期间的护工工资即200元／日，还包括送支季军就医人员的食宿及误工费，即该项费用内包括了护工工资及其他人员共计4人的费用。但一审判决在计算损失的时候只计算了1人护理费，并未计算其他人员的食宿及误工费用，却将该部分费用在损失总额内扣减，该部分扣减错误。另外一审判决计算护理费按照行业标准，而何子宏垫付的护理费是按照200元／日计算的，该部分扣减错误。对于8526元住院期间家属探望食宿费及2000元住院期间购买的护理品费用的抵扣，一审判决在计算损失的时候并未计算该两项损失，因此该两项垫付费用不应当抵扣。7．雪龙公司垫付的费用应计算在何子宏垫付的医疗费内，单独扣除错误。雪龙公司垫付的医疗费用4407.5元，已经计算在何子宏垫付的医疗费用之内，一审判决单独扣除属于重复扣除。综上，一审判决认定事实不清，判令支季军承担30%损失错误，本案损失应由何子宏与雪龙公司连带赔偿；在没有相反证据的情况下，应当严格按照鉴定意见核算损失，本案不存在酌定“三期”的情形，对于支季军的误工费应当按照双方约定的300元／日计算，对于何子宏垫付费，用未作合理分项，一概从损失中扣减，严重损害了原告的合法权益。雪龙公司辩称，雪龙公司把工程承包给何子宏，雪龙公司不承担任何责任。何子宏辩称，1．上诉人作为完全民事行为能力人，不具备安装调试制冷设备相应资质，不具备高空作业桕关资质却从事相关工作，且在工作中未尽到自身安全注意义务，自身存在一定过错，应对其受伤后果承担相应责任，一审法院认定其承担相应责任并无不当。2．司法鉴定认定上诉人伤残等级为十级伤残，护理期、误工期、营养期期限并未明确，一审法院结合上诉人提供的出院医嘱中注明的出院后休息天数，依法酌定并无不当。3．事故发生后，何子宏为上诉人垫付医疗费、伙食费、营养费、食宿费、交通费及出院时给上诉人现金12000元等费用实际上共计12332.58元，一审法院认定的数额与被上诉人垫付的费用明显不符，请求在本案中一并处理。4．其余费用的认定均符合相关法律规定，并无不当。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。支季军向一审法院起诉请求：1．判令雪龙公司、何子宏支付支季军医疗费、护理费、营养费、误工费等各项费用共计362815.19元。2．判令雪龙公司、何子宏承担连带赔偿责任。3．判令何子宏支付拖欠支季军的7日工资2100元。4．本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等由雪龙公司、何子宏承担。一审法院认定事实：支季军与何子宏原是工友，2019年陕西雪龙制冷设备有限公司中标洛宁海升现代农业有限公司冷库制冷设备购销安装项目，后雪龙公司与何子宏签订工程劳务承包合同。何子宏在与雪龙公司签订劳务承包合同后，让支季军负责为雪龙公司制冷设备进行安装调试工作，何子宏按日发放工资。2019年2月22日，支季军进入施工现场开始安装调试工作。2019年3月1日，支季军在工作中从高处跌落受伤后送至解放军第一五零中心医院抢救，2019年4月19日出院，共住院49天。出院证出院医嘱显示：休息3月，加强营养，适当活动锻炼。另查明：1、甘肃天盛司法鉴定所于2020年8月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人支季军脑软化灶形成伤残程度评定为十级伤残。被鉴定人支季军护理期限、误工期限、营养期限评估意见为：评定的上限可以至伤残评定前一日。2、2019年度河南省制造业就业人员平均工资52474元/年；2019年度河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资44314元/年；2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年；2019年度河南省城镇居民人均消费支出21971.57元/年。3、本案开庭审理前，支季军申请变更第一项诉讼请求为362815.19元。一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者有过错的，可以减轻雇主的责任。本案支季军受雇于何子宏在陕西雪龙制冷设备有限公司中标的洛宁县上戈镇冷库基地进行制冷设备调试工作，双方约定由何子宏向支季军每月支付按日计工资，支季军与何子宏已形成劳动雇佣关系。2019年2月22日，支季军在调试制冷设备过程中跌落受伤，系在提供劳务过程中遭受人身损害，应由何子宏承担相应责任。支季军在为何子宏提供劳务时，明知自身不具备相关资质，在不符合施工条件的情况下仍然进行施工，且支季军作为成年人在提供劳务过程中应加强自身安全防范意识，其在施工过程中不慎跌落受伤，自身存在一定过错，亦应承担部分责任。支季军的各项损失确认如下：1、医疗费45624.08元。2、误工费52474元/年÷365天×（49＋180）天=32922.04元。支季军要求按照每日300元计算误工费，并按照定残前一日计算误工期限，未向该院提交证据，何子宏亦不承认，该院根据2019年度河南省制造业就业人员平均工资52474元/年，计算支季军的误工损失。结合支季军伤残程度以及住院病案出院情况、出院医嘱、鉴定结论等，该院酌定误工期限为出院后六个月，护理费酌定为出院后四个月。3、护理费44314/年÷365天×（49＋120）天=20517.99元。4、住院伙食补助费2450元（50元／天×49天＝2450元）。5、营养费4170元（30元／天×（49＋90）天＝4170元）。6、被扶养人生活费为20873元（父亲：21971.57元／年×8年×10%÷3＝5859.09元；母亲21971.57元／年×7年×10%÷3＝5126.7元；女儿21971.57元／年×9年×10%÷2＝9887.21元）。7、鉴定费、检查费5930元。8、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10%＝68401.94元）。9、交通费5000元。支季军要求10000元，但未提交足额票据，因甘肃到洛阳路途较远，该院结合支季军提交的部分票据，交通费酌定为5000元。以上共计205889.05元。根据本案实际情况，该院酌定支季军承担30%的责任，何子宏承担70%的责任计144122.34元，根据支季军的伤残等级，该院酌定支季军的精神抚慰金为3000元，以上何子宏共计给付支季军各项损失共计147122.34元，何子宏提出已经为支季军垫付费用112332.58元，支季军同意以何子宏提交的票据为准，经核实票据共计82692.58元，其他垫付费用证据不足，不予采纳。雪龙公司提出已经为支季军垫付费用5000元，经核实票据为4407.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，陕西雪龙制冷设备有限公司将工程发包给何子宏，应当审查承包人是否具备相应的从业资质及安全生产条件，其发包给不具备资质的何子宏，违反相关规定，且未尽到应尽的监督管理义务，因此，陕西雪龙制冷设备有限公司对何子宏应承担的赔偿责任负连带责任。故雪龙公司、何子宏垫付的费用共计87100.08元，应予以扣除。雪龙公司、何子宏辩称支季军系农村户口，应按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人扶养费，因支季军向该院提交了在兰州市买房的购房费、物业费收据，故可以按照其经常居住地即城镇居民的标准计算误工费、被扶养人生活费，雪龙公司、何子宏辩称该院不予采纳。支季军要求何子宏支付拖欠的7日工资2100元，因其与本案不属于同一法律关系，且何子宏对支季军工作天数、每日工资数均不认可，故该院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、何子宏于本判决生效后十日内赔偿支季军各项损失共计60022.26元。二、陕西雪龙制冷设备有限公司对上述第一款给付内容承担连带清偿责任。三、驳回支季军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收3386元，实际收取4115元，应退回支季军729元。由支季军负担2800元，何子宏负担586元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，2019年度河南省制造业就业人员平均工资56691元／年；2019年度河南省居民服务、修理及其他服务业就业人员平均工资46858元／年。本院认为，本案支季军受何子宏指派在雪龙公司中标的洛宁县上戈镇冷库基地进行制冷设备调试工作，双方约定由何子宏向支季军支付劳动报酬，故支季军与何子宏之间已形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。支季军系在提供劳务过程中跌落受伤，其作为成年人自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，一审认定其对自身损伤承担30%的责任并无不当。关于支季军误工期、护理期、营养期的问题。甘肃天盛司法鉴定作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人支季军护理期限、误工期限、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日，但并未明确应该计算至定残前一日，上诉人支季军亦没有提供其他充分有效的证据证明其存在持续务工及出院后花费护理费用的具体数额，故一审结合支季军伤残程度以及住院病案出院情况、出院医嘱、鉴定结论等，酌定误工期限为出院后六个月，护理费酌定为出院后四个月，营养期为出院后三个月，符合本案实际情况，并无不当。关于误工费计算标准问题，因上诉人无证据证明其具有持续稳定的固定工作及固定收入，故可按照制造业平均工资标准计算误工费，但一审查明2019年度河南省制造业就业人员平均工资52474元／年错误，应为56691元，本院予以纠正。本案中上诉人认可，何子宏在支季军住院期间支付给支季军工友的27950元均是用于支付支季军的护理费用，故应当认定支季军住院期间实际发生护理费27950元，出院后护理费应当按照2019年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资46858元／年计算。另一审法院按照受诉法院所在地上一年统计数据计算被扶养人生活费符合相关法律规定，并无否当。上诉人认可其住院期间何子宏支付的2000元用于够买护理用品，故应计算在支季军的损失范围内。支季军家属探望所产生的食宿费应当由支季军个人承担。综上，本院认定支季军各项损失为：1、医疗费45624.08元。2、误工费56691元／年÷365天×（49＋180）天=35567.78元。3、护理费46858元／年÷365天×120天＋27950元=43355.37元。4、住院伙食补助费2450元（50元／天×49天=2450元）。5、营养费4170元（30元／天×（49＋90）天=4170元）。6、被扶养人生活费为20873元（父亲：21971.57元／年×8年×10%÷3=5859.09元；母亲21971.57元／年×7年×10%÷3=5126.7元；女儿21971.57元／年×9年×10%÷2=9887.21元）。7、鉴定费、检查费5930元。8、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10%=68401.94元）。9、交通费5000元。10．护理用品费用2000元。共计233372.17元。何子宏承担70%的责任计163360.52元，另需赔偿精神抚慰金为3000元，以上何子宏共计应给付支季军各项损失共计166360.52元，扣除何子宏支付的82692.58元及雪龙公司垫付的医疗费4407.5元后，何子宏还应当再支付给支季军79260.44元。陕西雪龙制冷设备有限公司将工程发包不具备相应从业资质及安全生产条件的何子宏，违反相关规定，应承担的连带赔偿责任。综上所述，支季军的上诉请求，合理部分，本院予以支持，其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1861号民事判决第二、三项；二、变更河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1861号民事判决第一项为：何子宏于本判决生效后十日内赔偿支季军各项损失共计79260.44元；三、陕西雪龙制冷设备有限公司对何子宏应承担部分，承担连带清偿责任。四、驳回支季军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3386元，由支季军负担2600元，何子宏负担786元。二审案件受理费2014元，由支季军负担（本院已依法予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长  祖 萌审 判 员  王 睿审 判 员  衡宏波二〇二〇年十二月三十一日代书记员  郭海涛