海南省海口市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼01刑终272号   原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵文学，男，1960年1月5日出生于甘肃省华亭县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地甘肃省华亭县东华镇环城南路****楼****，捕前住四川省广元市利州区。因本案于2017年11月17日被公安机关抓获，同年11月29日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   辩护人杨周，海南威盾律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张秋成，男，1955年9月26日出生于河南省濮阳县，汉族，高中文化，户籍所在地河户籍所在地河南省濮阳县五星乡葛邱村**，濮阳市龙华区。因本案于2017年5月8日被公安机关抓获，同年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   辩护人蔡开信，海南法立信律师事务所律师。   海南省海口市美兰区人民法院审理海南省海口市美兰区人民检察院指控原审被告人赵文学、张秋成犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出（2019）琼0108刑初299号刑事判决。原审被告人赵文学、张秋成不服，提出上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月19日公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员冯春华、书记员张伟煜出庭履行职务。上诉人赵文学及其辩护人杨周、上诉人张秋成及其辩护人蔡开信到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：2004年左右，被告人赵文学与被告人张秋成在从事“民族资产解冻”时相识并保持联系。2015年3月初，被告人张秋成与被害人陈某在北京相识，张秋成称其本人和赵文学是“民族资产管理委员会”的工作人员，有能力低价兑换“民族资产管理委员会”的美元给陈某，并提供了相关的债券单及附件等材料给陈某看，骗取了被害人陈某的信任。被害人陈某想要进一步了解相关事宜，被告人张秋成称需要到四川与赵文学当面商谈。2015年4月25日，被告人张秋成以到四川省广元市办理民族资产美元兑换事宜需要差旅费和手续费为由，骗取被害人陈某的信任，被害人陈某在海口市美兰区滨江路和风江岸农业银行通过其农业银行账户（账号×××）转账人民币9万元到张秋成的农业银行账户（账号×××）。当日，被告人张秋成收到9万元转账后，将其中的4万元转账至赵文学的农业银行账户（账号×××），将其中的4万元转账至其儿子张某的银行账户。   2015年4月27日，被告人张秋成与被害人陈某及其合作伙伴翁某1等人在四川省广元市见面，并联系被告人赵文学到四川省广元市商谈兑换美元事宜。随后，被告人赵文学来到广元市与张秋成、陈某等人见面商谈兑换美元事宜，并提供了事先准备好的1万美元和民族资产管理者证明等材料给陈某。陈某遂将该1万美元交给其同行的合作伙伴带至深圳查验，经查验确定为真钞后，与赵文学约定兑换100万元人民币的美元。2015年4月30日，被害人通某的农业银行账户（账号×××）将人民币60.8万元转账到张秋成提供的赵文学的农业银行账户（账号×××），该笔款项中有0.8万元系因陈某资金不足，由张秋成将其名下账户中的0.8万元转账至陈某账户。2015年5月4日，被害人陈某再次通过其农业银行账户（账号×××）转账人民币20万元到赵文学的农业银行账户（账号×××），两次合计转款人民币80.8万元。赵文学收到该80.8万元后，按照张秋成的要求于2015年5月7日将其中的16万元通过其农业银行账户（账号×××）转款给张秋成的农业银行账户（账号×××）。被告人张秋成收到赵文学给其转的16万元后，随即于当日转账10万元至其儿子张某的银行账户，于次日（2015年5月8日）再次转账5万元至其儿子张某的银行账户。   因被告人张秋成与赵文学所称的“民族资产管理委员会”实为虚假机构，无法为陈某兑换美元，遂多次以多种借口拒绝归还诈骗所得，陈某发现被骗后遂到公安机关报案。海口市公安局美兰分局于2017年2月21日立案，并对张秋成、赵文学予以网上追逃。2017年5月8日，被告人张秋成在河南省鹤壁市鹤壁东站被鹤壁东站派出所民警抓获。2017年11月17日，被告人赵文学在四川省广元市利州区被民警抓获。破案后，公安机关从被告人张秋成处扣押黑色三星牌手机1部、现金人民币2609元、钱包1个、国际红十字会特许证1本、名片11张、农业银行卡3张（卡号分别为×××、62284815189********、62284800851********）、中国银行卡2张（卡号分别为45635180050********、62179080000********）、中国建设银行卡1张（卡号为×××）、交通银行卡1张（卡号为×××）、中国工商银行卡1张（卡号为×××）、河南农信社卡1张（卡号为×××）；从被告人赵文学处扣押白色OPPO牌手机1部、银行卡3张（农业银行卡1张，卡号：×××；邮政储蓄银行卡1张，卡号：×××；工商银行卡1张，卡号×××）；从被害人陈某处扣押9700美元。   另查明，被告人赵文学交给陈某的1万美元，按照2015年4月30日美金兑换人民币汇率，折合人民币61137元。   上述事实，一审判决详细列明了经庭审举证、质证并确认的银行交易流水、转账凭证、银行汇率表、货币真伪鉴定书等书证，被害人报案与陈述，证人证言及被告人供述等证据予以证实。   原审判决认为，被告人赵文学、张秋成共同虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人陈某人民币828863元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。海口市美兰区人民检察院起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控犯罪数额有误，应予纠正。诈骗罪犯罪数额的认定应当以被害人最后实际损失为准，被害人陈某先后向二被告人转账89万元人民币，但其从被告人处获得1万元美金，该笔美金折算为人民币61137元，故本案犯罪数额应认定为人民币828863元。鉴于被告人赵文学到案后能基本交代其主要犯罪事实，具有认罪情节，故对其依法予以从轻处罚。关于被告人张秋成及其辩护人提出被告人张秋成不是与被告人赵文学共同犯罪，其行为不构成犯罪的辩解辩护意见，以及被告人赵文学辩护人提出被告人赵文学构成非法经营罪、合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张秋成为骗取被害人陈某钱款，联合被告人赵文学，使用虚假美元债券单等材料，谎称有能力低价兑换美元，骗取被害人陈某信任，骗得款项人民币80余万元后二被告人通过银行转账分赃，有被害人陈某的报案与陈述，证人翁某2、翁某3、吴某、曾某、张某等人的证言，微信、短信聊天记录、信息截图，银行转账记录，被告人张秋成、赵文学的供述与辩解等证据予以证实，足以认定二被告人构成诈骗罪的共同犯罪，故对上述辩解辩护意见，本院不予采纳。关于张秋成的辩护人提出被害人陈某转给张秋成的9万元不应认定为诈骗数额的辩护意见，经查，被告人张秋成为了骗取被害人钱财，谎称低价兑换美元需到四川广元办理，并以此为借口让被害人支付差旅费9万元，该款应计入犯罪数额，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张秋成的辩护人提出赵文学转账给张秋成16万元是民事借款的辩护意见，经查，该笔款项转账发生在被告人赵文学收到被害人陈某转账的80.8万元后，且被告人赵文学银行账户除此笔进账外，基本无其他进账，故该16万元转账应认定为二被告人共同骗取被害人款某的分赃行为，该笔款项的用途并不影响该笔款项性质的认定，故该辩护意见，本院不予采纳。被告人赵文学积极参与犯罪，且分到的赃款多于张秋成，在共同犯罪中并非起次要作用，故被告人赵文学的辩护人关于赵文学是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵文学的辩护人提出被告人赵文学具有认罪情节，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵文学犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人张秋成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币20万元。三、责令被告人张秋成、赵文学退赔被害人陈某经济损失人民币828863元。四、扣押在案的9700美元发还被害人陈某；现金人民币2609元用于退赔被害人陈某；作案工具黑色三星牌手机1部、白色OPPO牌手机1部予以没收，上缴国库，由扣押机关执行；国际红十字会特许证1本、名片11张予以没收并销毁，由扣押机关执行；从被告人张秋成处扣押的钱包1个，由扣押机关发还被告人张秋成；农业银行卡4张（卡号分别为×××；62284815189********；62284800851********；×××）、中国银行卡2张（卡号分别为45635180050********、62179080000********）、中国建设银行卡1张（卡号为×××）、交通银行卡1张（卡号为×××）、中国工商银行卡2张（卡号为×××；×××）、河南农信社卡1张（卡号为×××）、邮政储蓄银行卡1张（卡号为×××），由扣押机关依法处理。   上诉人赵文学的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律不当，且量刑明显畸重。①本案真正的被害人是陈某还是邢某；②2015年4月25日张秋成收到9万元，赵文学对此不知情；③本案没有查清赵文学、张秋成如何以兑换美元为借口诈骗陈某。2.赵文学具有以下法定减轻和从轻处罚的量刑情节。①本案起意者、主要实行者是张秋成，赵文学系被组织、被指挥参与，在犯罪中处于从属地位，是从犯；②赵文学收到陈某80.8万元后，并没有转移或隐瞒；③赵文学到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白；④赵文学是初犯、偶犯，且自愿认罪，悔罪态度较好。综上，请求二审法院依法改判。   上诉人张秋成的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审判决认定事实不清、证据不足。①张秋成对陈某称其本人是“民族资产管理委员会的工作人员”，该事实证据不足；②张秋成和陈某等人到四川省广元市办理的是民族资产兑换人民币，而不是人民币兑换美元；③2015年4月25日，陈某转给张秋成的9万元，是陈某支付给张秋成到四川广元办理民族资产兑换事宜的交通费，不属诈骗款；④2017年5月7日，赵文学转给张秋成的16万元，是张秋成向赵文学的借款，属于民事借贷，不是分赃款；⑤张秋成曾要求赵文学向陈某退款；⑥赵文学单独占有、支配陈某的涉案款项68.8万元。2.张秋成没有与赵文学共谋骗取陈某财物，骗取财物的是赵文学而非张秋成，赵文学是真正的诈骗者。综上，一审认定事实和适用法律错误，张秋成没有诈骗或共同诈骗的故意，也没有非法占有的目的。其系受赵文学蒙骗，误认为赵文学能够办成海外资产解冻，便介绍陈某认识赵文学，张秋成无罪。如果法院认定张秋成构成诈骗罪，张秋成也仅是起次要作用，是从犯。一审未区分主从犯，对张秋成判处的主刑、附加刑与赵文学的一样，适用刑罚错误。   二审检察机关出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人赵文学、张秋成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。赵文学、张秋成的上诉理由不成立，建议二审法院维持原判，驳回上诉。   二审期间，上诉人及辩护人、检察员均未提交新证据。   二审查明的事实与一审认定的事实一致，一审判决列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。   二审另查明，陈某转入张秋成账户的9万元、转入赵文学账户的80.8万元，除了0.8万元系张秋成的，其余钱款均来自本案证人邢某。该事实有已经庭审举证、质证并确认的银行转款记录、证人证言、陈某的陈述等证据证实。   根据本案的事实及证据，对上诉人赵文学、张秋成的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：   一、关于本案是否构成共同诈骗犯罪的问题。   诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面表现为虚构事实或隐瞒真相，使财物所有人自愿地交付财物；主观方面是故意且具有非法占有的目的。本案中，上诉人赵文学、张秋成的行为是否构成诈骗罪，关键要看：第一，赵文学、张秋成是否存在虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为；第二，赵文学、张秋成是否具有非法占有他人财物的主观目的。首先，赵文学、张秋成是否虚构事实、隐瞒真相，使陈某基于错误认识而向其二人账户转款。经查，1.张秋成、赵文学向陈某虚构其二人是“民族资产管理委员会”工作人员身份，从事民族资产解冻工作，能够低价兑换该委员会管理的资产美元的事实，有陈某的报案与陈述及张秋成、赵文学的供述。张秋成在其多份供述笔录中明确供认：其认识一个叫赵文学的朋友，是做民族资产大业生意的，通过一些渠道解冻民族资产。赵文学亦多次供认：“张秋成跟陈某说我和他都是从事民族资产解冻的…我和张秋成、陈某继续谈低价兑换美金的事情”。张秋成、赵文学关于虚构其二人身份及赵文学有能力低价兑换美元的供述与陈某的陈述一致，且有证人翁某1、吴某、曾某等人的证言相印证，还有在案赵文学提供的民族资产管理者证明、陈某给张秋成发的短信“兑换美钞是你要求，说这个快…”等证据佐证。2.张秋成、赵文学为了骗取陈某的信任，先后向陈某提供了虚假的巨额美元债券凭证等材料。张秋成、赵文学对于交给陈某查看美元债券单这一事实的供述与陈某的陈述、证人翁某1等人的证言一致。3.陈某经对赵文学交付的1万美元现钞查验确认后，遂向由张秋成提供的赵文学银行账户二次转款共计人民币80.8万元，直至案发后仍未追回。该事实张秋成、赵文学均供认不讳，并有相关的转账凭证证实。从上述事实可见，赵文学、张秋成虚构“民族资产管理委员会”机构及该机构工作人员身份，使用虚假的美元债券单，以低价兑换美元为由，诱骗陈某的钱款。陈某“自愿”交付财物，完全系受赵文学、张秋成的谎言蒙骗而作出的错误判断。陈某所受经济损失与赵文学、张秋成虚构事实的行为具有直接的因果关系。其次，赵文学、张秋成主观上是否具有非法占有陈某钱款的目的。经查，1.赵文学、张秋成没有实际履行承诺的能力。其二人虚构身份、编造解冻民族资产的事实，以虚假的巨额美元债券单和少量的美元真钞骗取陈某的信任与投资。因其二人所谓的“民族资产管理委员会”不真实、“解冻民族资产”不存在，故根本不可能通过解冻资产的方式为陈某低价兑换美元。2.赵文学、张秋成骗取陈某钱款后即转作他用。陈某为了能够低价兑换美元，先向张秋成账户转入9万元的差旅费、手续费，后向赵文学账户转入兑换资金80.8万元。张秋成在收到陈某9万元的当天，即将其中的4万元转出至其儿子账户，4万元转出至赵文学账户；赵文学在收到陈某转入的80.8万元后，将其中的16万元转出给张秋成，张秋成随即将15万元转出至其儿子账户。而存于赵文学账户的余款，根据赵文学的供述，其都用于“海外资产解冻”及其个人花销。从赵文学、张秋成对涉案款项的处置看，其二人有占有他人钱款的主观故意。张秋成及其辩护人提出陈某转入的9万元是交通费、赵文学转入的16万元属于民事借款的辩解、辩护意见，理由不足。陈某系出于要低价兑换美元、谋取利益的目的才会向张秋成、赵文学转付交通费和兑换款，其付款目的明确，且该款来源于他人，非其本人所有。陈某在还没有实现利益的情况下，就同意赵文学将其的兑换款出借16万元给张秋成，且没有约定还款期限，不符合常理，陈某亦予以否认。张秋成当庭提出该款是其经陈某同意后向赵文学借的，没有事实依据。故对张秋成及其辩护人所提的交通费、民事借款的辩解、辩护意见，不予采纳。3.陈某因赵文学、张秋成未能在承诺的期限内完成兑换，多次追问及追索还款，其二人屡编谎言，直至案发仍未退还。该事实有陈某、赵文学、张秋成互发短信的内容予以证实。赵文学、张秋成实施的上述行为，依法应当认定其二人具有“非法占有的目的”。   综上所述，上诉人赵文学、张秋成的行为符合诈骗罪的构成要件，且为共同犯罪，依法应予惩处。张秋成及其辩护人所提张秋成无罪的辩解、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。   二、关于本案是否要区分主、从犯的问题。上诉人赵文学、张秋成系共同犯罪。张秋成先虚构赵文学的身份及吹嘘赵文学的能力，并以其持有的美元债券单欺骗陈某，后介绍陈某认识赵文学。张秋成在陈某与赵文学之间不仅起着牵线搭桥作用，而且还起着促成的积极作用，且获得利益。赵文学以1万美元的真钞及虚假的身份证明等骗取陈某的信任，进而骗得钱款，其独自占有、使用68.8万元，拒不退还。虽然张秋成获利远少于赵文学，但其二人在共同犯罪中，相互配合，所起作用和所处地位并无明显主次之分。故本案不宜区分主从犯。上诉人赵文学、张秋成及其辩护人所提主、从犯的辩解、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人赵文学、张秋成以非法占有为目的，通过虚构解冻民族资产，低价兑换美元的事实，骗取他人款项共计人民币82.8863万元，其二人的行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵文学、张秋成的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审检察员的出庭意见有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 曾 小 凡   审 判 员 刘  敏   审 判 员 温 智 勇      二〇二〇年十二月二十七日   法官助理 唐徐伟宾   书 记 员 侯  静   附相关法律条文:   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   撰稿:曾小凡