上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初577号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人章凯。辩护人黄铁，上海市申江律师事务所律师。被告人吴森林。辩护人余宏发，上海聚隆律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2020〕516号起诉书指控被告人章凯、吴森林犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本案经上海市第二中级人民法院指定，由本院管辖。本院受理后依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院检察员刘红艳，被告人章凯、吴森林及本院通过上海市崇明区法律援助中心分别为其指派的辩护人黄铁、余宏发到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人章凯、吴森林在无任何烟草专卖许可证的情况下，非法出售电子烟弹牟利。2020年3月至4月间，被告人章凯累计向被告人吴森林出售HEETS牌电子烟弹150条(210元/条)、Fiit牌电子烟弹259条(290元/条)，销售金额共计人民币106,610元(以下币种均为人民币)。2019年11月至2020年4月间，被告人吴森林向李某1、周某等人销售HEETS、Fiit、万宝路等品牌电子烟弹，销售金额共计92,745元。2020年4月8日，公安机关在被告人吴森林位于本市黄浦区淮海东路XXX号新尚数码广场X楼XX号的店铺当场查获待售Fiit牌电子烟弹259条，价值75,110元。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的259条电子烟弹均为真品卷烟。2020年4月8日、4月29日，被告人吴森林、章凯先后被警方抓获到案，后如实交代了上述事实。案发后，被告人章凯退缴违法所得16,000元。公诉机关认为，被告人章凯、吴森林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人章凯有前科，被告人章凯、吴森林系坦白、已退缴违法所得并预缴罚金、自愿认罪认罚。当庭调整量刑建议判处被告人章凯有期徒刑十个月，并处罚金一万元；判处被告人吴森林有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。公诉机关提交了公安机关出具或调取的受案登记表、案发经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录及交易明细、运单详情、户籍人员基本信息、刑事判决书、情况说明，上海市崇明区烟草专卖局检查(勘验)笔录、照片、情况说明，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证人李某1、周某、陈某某、史某某、吴某某、朱某、李某2、刘某某、王某某的证言，被告人章凯、吴森林的供述等证据证实。被告人章凯、吴森林对指控事实、证据、罪名没有异议，同意适用简易程序，且认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。被告人章凯的辩护人向法庭提交转账凭证一份用以证明章凯预缴罚金的情况，并提出被告人章凯具有坦白情节、自愿认罪认罚，已退缴违法所得并预缴罚金，建议对其从轻处罚；被告人吴森林的辩护人向法庭提交转账凭证二份，用以证明吴森林退缴违法所得及预缴罚金的情况，并提出被告人吴森林系初犯，具有坦白情节、已退缴违法所得并预缴罚金，且自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，审理中，被告人吴森林退缴违法所得10,000元。本院认为，被告人章凯、吴森林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人章凯有前科，酌情从重处罚。被告人章凯、吴森林系坦白、能自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人章凯、吴森林已退缴违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。辩护人的相关辩护意见，本院可予采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人章凯犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月14日起至2021年7月7日止；罚金已预缴)。二、被告人吴森林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴)。三、被告人章凯、吴森林退缴在案的违法所得人民币二万六千元，予以没收；扣押在案卷烟二百五十九条、苹果手机二部，予以没收；扣押在案的三星手机一部发还被告人章凯。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判员 张 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 柴敏杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。