河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2545号上诉人（原审原告）：王占利，男，1973年11月21日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：汪冬发，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘苏皖，中国人民解放军陆军律师。被上诉人（原审被告）：河南水建集团有限公司，住所地郑州市政六街**，统一社会信用代码9141000073133299X2。法定代表人：克金良，董事长。委托诉讼代理人：任思远，男，河南水建集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：杨培科，河南仟问律师事务所律师律师。被上诉人（原审被告）：汝州市兰桂坊置业有限公司，，住所地汝州市北环路统一社会信用代码91410482395959135T。法定代表人：郭恒，总经理。被上诉人（原审被告）：李二江，男，1965年6月11日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：王程祥，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王堂，男，1964年9月12日生，汉族，住河南省汝州市。上诉人王占利因与被上诉人河南水建集团有限公司（以下简称水建集团）、汝州市兰桂坊置业有限公司（以下简称兰桂坊公司）、李二江、王堂建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初10518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王占利及其委托诉讼代理人汪冬发、潘苏皖，被上诉人河南水建集团有限公司的委托诉讼代理人任思远、杨培科，被上诉人李二江及其委托诉讼代理人王程祥，被上诉人王堂被到庭参加诉讼。被上诉人汝州市兰桂坊置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王占利上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王占利的一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.李二江所提交的合同上“王占利”的签名不是本人所签，系他人伪造。从王占利本人提交的合同上签名对比可以看出来，王占利不可能签订一式两份合同时书写风格明显不同。李二江提供的《工程采购合同》上王占利的签名系复印，足以证明此份证据是其伪造。李二江申请的证人杨某称“我见过的是工程采购合同，当时上边只有一个王占利的签名，后来因为转款又加了李团国的名字”，证人薛某称“因为合同上写的是王占利，而王占利提供的账号是李团国的账号……是当着我的面在财务室签的”，李二江称“这份合同上就是王占利亲自签的字，签名不是复印件，合同内容是复印的”，证人证言和李二江的自述、司法鉴定足以证明，李二江提交的合同上“王占利”的签名明显系伪造。2.一审法院仅以李二江称“王占利与李团国、雷会霞三人系合伙关系”就认定三人存在合伙关系，属于认定事实错误。3.一审认定李二江应王占利的要求支付李团国部分工程款，但对相关证据效力只字未提，如何认定也未释明，属于认定事实错误。二、一审程序违法。一审在选择鉴定机构时剥夺了王占利选择鉴定机构的权利。一审以疫情为由，仅提供山东和湖北两家鉴定机构供王占利选择，并言明湖北的鉴定机构因疫情无法选择，实质上仅指定了山东的一家鉴定机构，剥夺了王占利选择鉴定机构的权利。三、一审判决适用法律不当。本案证据确凿，事实清楚，一审在未查明事实真相的情况下，判决驳回王占利的诉讼请求明显错误。水建集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予以维持。兰桂坊公司经本院传票传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。李二江辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.签订案涉合同之前李二江与王占利、雷会霞并不认识，一直是由李团国与李二江沟通的。合同签订后，工地上负责施工的一直是李团国、雷会霞，王占利几乎不在工地上出现。这是其三个人成立合伙关系的前提和基础。2.雷会霞的录音证据及其书写的证明，可以证明李团国、雷会霞、王占利三人是合伙关系，且三人签订有合伙协议，该协议因后来李团国携款潜逃，被王占利撕毁。3.从李二江支付工程款的票据可以看出，施工协议签订时间是2018年7月16日，第一笔工程款支付时间是2018年9月20日，最后一笔工程款支付时间是2019年8月23日，支付时间跨度一年多，金额高达100多万元，王占利称不知情，于情于理说不通。即便其不知情，在法律上也构成了表见代理。4.李二江申请会计、出纳出庭作证的证言可以证明支付工程款时王占利、李团国均在场，且王占利同意把工程款支付给李团国。以上证据形成完整的证据链，证明了李团国、雷会霞、王占利三人系合伙关系，李团国、雷会霞是工程负责人，李团国负责工程进度及工程款的结算。二、关于合同上王占利的签字问题。在其三人合伙、且没有指定合伙负责人的情况下，李二江自然要求每一个合伙人在合同上签字，于是就出现两个版本的合同，其上的签名均是王占利一人书写。一审鉴定过程程序合法，应作为判决依据。综上，王占利的上诉请求没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。王堂辩称，同李二江的答辩意见。上诉人王占利向一审法院起诉请求：1.请求判令水建集团、李二江、王堂向王占利支付工程款1727888元，并支付自2019年1月1日起逾期支付工程款的利息至实际清偿完毕之日，利息标准为月息1%；2.请求判令兰桂坊公司对上述欠付工程价款及利息向王占利承担清偿责任；3.请求判令王占利就施工工程拍卖、变卖所得价款有优先受偿的权利；4.请求判令各被上诉人承担本案受理费、保全费、鉴定费、公告费等相关诉讼费用。一审法院认定事实：载明日期为2018年7月16日的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》显示，乙方河南万拓建筑装饰有限公司承包甲方兰桂坊商贸城A-01断桥铝合金门窗工程，承包方式为包材料、制作、安装，包辅材、包运输、包税金、隐形纱窗，五金件及外开防脱器。工程款支付方式为合同工程范围内所有窗框安装完毕支付本合同总价的40％，所有窗扇安装完毕(包含五金件)付款至总额的80％，验收合格后支付至合同总价的98%，余2％作为质量保修金。12个月质保期满后7个工作日内无息付清。(进度款按单栋楼施工节点据实结算)。合同尾部甲方委托人处为李二江签名，王占利所持有的合同乙方委托人处为王占利签字，李二江所持有的合同乙方委托人处为王占利、李团国二人签字。载明日期为2018年7月16日的《安装安全协议书》，甲方代表处为李二江签名，王占利所持有的合同乙方代表处为王占利签字，被告李二江所持有的合同乙方代表处为王占利、李团国二人签字。其他内容均一致。载明日期为2018年7月16日的《工程采购合同》，需方为兰桂坊商贸城A-01，王占利所持有的合同供方为王占利，合同尾部乙方代理人处为王占利签字，李二江所持有的合同供方为王占利、李团国，合同尾部乙方代理人处为王占利、李团国二人签字。合同约定，需方将汝州市兰桂坊商贸城宾馆楼A-01外墙真石漆工程以包工包料的方式发包给乙方，承包单价为每平方米80元，聚本板线条造型每米单价20元，二楼聚本板大线条造型每米59元，（面积按施工图结合实际施工部位的面积计算，以上单价均含增值税专用发票）。合同约定工资款的结算与付款方式为：真石漆施工单价:每平方80元，付款方式:打底子及真石漆底漆完成，七个工作日内支付已完成总工程款的40％，工程完工后，七个工作日内支付至总工程款的90%，经甲方验收合格后，七个工作日内支付至总工程款的95％，余款5％作为工程质量保证金，竣工验收合格之日起一年后无量问题退还。双方对2018年7月16日的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》、《安装安全协议书》以及《工程采购合同》的合同双方当事人存在争议。王占利称案涉工程是雷会霞介绍的，雷会霞、李团国与王占利准备一起合伙投资，但是正式签订施工合同时雷会霞、李团国并未出资，三人并未签订相关有效合伙协议，雷会霞、李团国并未共同投资案涉工程。对此李二江不予认可，称王占利与李团国、雷会霞三人合伙承包案涉工程，并由王占利与李团国共同在合同上签字，应王占利要求李二江已支付李团国案涉工程部分工程款，但王占利不予认可。在一审诉讼过程中，王占利对李二江所提供的2018年7月16日的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》、《安装安全协议书》以及《工程采购合同》中王占利的签字有异议，认为该字迹并非王占利本人所签，并申请对签名字迹是否是其本人所写进行鉴定。2020年5月7日，山东浩德物证司法鉴定所出具山东浩德[2020]物证（文）鉴字第287号文书鉴定意见书，认定：1.送检的标称日期“18年7月16日”《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》第4页、《安装安全协议书》中“王占利”签名字迹均系王占利所写；2.送检的标称日期“2018年7月16日”《工程采购合同》中“王占利”签名是复印字迹，是出自王占利本人笔迹。王占利对该鉴定意见有异议，并向一审法院申请要求重新鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。现王占利持2018年7月16日的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》、《安装安全协议书》向李二江主张权利，但李二江称王占利与李团国、雷会霞三人系合伙关系，李二江已应王占利要求支付李团国部分工程款，且李二江所持有的合同原件均由王占利和李团国共同签字，王占利现有证据不足以证明其事实主张，故对王占利的诉讼请求不予支持，应予驳回。根据法律规定，当事人或其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法,评估结果明显失实或者明显低于市场价而申请重新评估的,人民法院应当准许。本案中,山东浩德物证司法鉴定所及其鉴定人员具有相应执业资格,其由双方当事人选定并受法院委托,依据文书鉴定通用规范及笔迹鉴定技术规范对本案笔迹进行鉴定,鉴定程序合法。故对王占利申请重新鉴定的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回王占利的诉讼请求。案件受理费22077元，由王占利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王占利提交的证据为：河南林甲实业集团有限公司出具的证明四份，拟证明河南万拓建筑装饰有限公司现更名为河南林甲实业集团有限公司，王占利为实际施工人。水建集团的质证意见为：对该证明的真实性、关联性及证明目的有异议，单位出具的证明除加盖公司的印章外，还需要经办人签名及注明联系方式，同时也不能证明王占利是实际施工人。李二江的质证意见为：同水建集团的质证意见。王堂的质证意见为：不认可王占利提供的证据，王堂是现场技术负责人，与本案没有关系。兰桂坊公司未到庭未质证。二审中，王占利与李二江就案涉工程量进行了核算。经核算，双方一致认可外墙真石漆的面积为2332.25㎡，真石漆小线条的长度为1209.6米。除此外，双方对其他工程量及工程价款存在以下争议：1.百叶窗：王占利认为除三层（包括三层）以上百叶窗按照《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》约定的单价计价外，一、二层百叶窗属于幕墙工程，应当按照16定额进行计价。李二江认为应当按照《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》约定单价进行计价；2.外墙真石漆大线条：王占利认为三条应当分别计算工程量，李二江认为三条属于一个整体，应当按照一条计算工程量。3.玻璃门：王占利认为属于幕墙工程，应当按照16定额计价，李二江认为应当按照《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》约定的单价计价。关于双方有争议的工程量及工程价款，王占利申请就断桥铝合金窗、百叶窗、外墙真石漆大线条、玻璃幕墙等项目的相关工程量及工程价款进行司法鉴定。本院依法委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书（河南华明价鉴[2020]鉴字第061号），内容为：“1.《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》项下已完工断桥铝合金窗工程的工程量为611.86㎡，三层及三层以上铝合金百叶窗工程量为255.27㎡；2.《工程采购合同》项下已完工外墙真石漆（大线条）的工程量按一条计工程量为135.46米，按三条计工程量为406.38米；3.已完工的玻璃幕墙工程（一、二楼）工程定额造价为647785.30元；4.玻璃自由门按合同单价计工程造价为55716.25元，按定额计价造价为59705.51元；一、二层铝合金百叶窗按合同单价计造价为41448.08元，按定额计造价为42681.73元。”王占利支付鉴定费20000元。本院经审理查明：兰桂坊公司是汝州兰桂坊商贸城项目的开发方。2017年5月兰桂坊公司与水建集团签订《汝州兰桂坊商贸城ABC地块项目建设工程施工合同》，约定：水建集团的承包范围为施工图纸范围内的土建、安装工程（不包含发包人直接分包工程和发包人自行采购的材料设备）。王占利提供的其与李二江于2018年7月16日签订的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》关于工程价款约定：“本工程为综合单价，其中55系列断桥平开窗（即断桥铝合金窗）单价为465元/㎡，，地弹簧门6+12A+6mm中空玻璃门窗12mm玻璃即玻璃自由门）单价为586.24元/㎡，铝合金百叶窗单价为370.9元/㎡……。”根据河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，断桥铝合金窗的工程造价为284514.9元（465元/㎡×611.86m）。根据《工程采购合同》关于外墙真石漆工程约定：“真石漆承包单价为每平方米80元，聚本板线条造型（即小线条）每米单价20元，二楼聚本板大线条造型每米59元，（面积按施工图结合实际施工部位的面积计算……）”。因王占利与李二江一致认可外墙真石漆工程量为2332.25㎡，真石漆小线条的工程量为1209.6米，故外墙真石漆造价为186580元（80元/㎡×2332.25㎡），真石漆小线条造价为24192元（20元/m×1209.6m）。二审中李二江认可王占利实际施工案涉工程，并同意就工程价款与王占利进行结算，但李二江称应当扣除其已向案外人李团国、雷会霞等人支付的工程款共计1120916元。王占利不认可其与李团国、雷会霞存在合伙关系，认为李二江向案外人支付的款项不应当从其工程款中予以扣除。李二江称其与李团国就幕墙工程签订有书面的合同，但其并未提交该施工合同，王占利对此也不予认可。王占利持有由李二江于2018年9月18日签字的《幕墙工程变更协议》。2019年9月4日一审法院对王占利起诉李二江、王堂一案的质证笔录上，王占利对李二江提供的由李团国出具的收款收据真实性无异议，但称李二江向李团国付款与本案无关。关于李二江提交的合同上为何有李团国的签名，李二江一审中称因王占利说过工程款尽管付给李团国，因此李二江就让李团国在原来的合同上补签了名字。王占利一审中提交的由其自己制作的《兰桂坊商贸城宾馆楼A01外墙工程》工程量及工程款清单上，关于保温板（即真石漆大线条）价款计算方式为1.2×134.4×59，李二江单方核算的大线条工程量亦为1.2×134.4。另查明，案涉工程目前由李二江占有控制。二审查明的其他事实与一审认定的基本事实相一致。本院认为，本案当事人二审中的争议焦点问题为；一、王占利与案外人李团国、雷会霞就案涉工程是否存在合伙关系；二、山东浩德物证司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为定案依据，应否重新鉴定；三、王占利的一审诉讼请求是否成立。对此，本院评析如下：一、关于王占利与案外人李团国、雷会霞就案涉工程是否存在合伙关系的问题。王占利提交的案涉施工合同的施工方仅有王占利一方的签字，证明了王占利与李二江之间存在施工合同关系。虽然李二江提交的合同上施工方除了王占利签字外，还有案外人李团国的签字，但根据本案查明的事实，李二江所持有的合同上李团国的签名是事后在王占利不知情的情况下补签的。且李二江认可王占利对案涉工程进行了施工，在王占利不认可其与案外人存在合伙关系的情况下，其依据与李二江签订的施工合同主张工程款并无不当。因此，王占利与案外人李团国、雷会霞是否存在合伙关系，对本案的处理并无直接影响，故本院对该事实不予处理和认定。二、关于山东浩德物证司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为定案依据，应否重新鉴定的问题。首先，山东浩德物证司法鉴定所出具的鉴定意见系对李二江所持有合同上“王占利”签名的真实性进行鉴定，王占利并无充分证据证明该鉴定意见存在明显依据不足或程序违法等情形。其次，根据以上所述，李二江所持有的合同上李团国的签名是事后在王占利不知情的情况下补签的，并不能由此推翻王占利所持有合同的证明效力。因此，李二江所提交合同的上“王占利”签名的真伪不影响本案基本事实的认定，亦无重新鉴定之必要。故王占利上诉所称应当重新鉴定的理由不能成立。三、关于王占利的一审诉讼请求是否成立的问题。1.关于责任承担问题。案涉的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》、《工程采购合同》系王占利与李二江所签订，虽然案涉玻璃幕墙工程王占利没有书面的施工合同，但王占利持有李二江书写的幕墙工程变更协议，且李二江承认王占利对幕墙工程进行了施工。综合以上事实，可以证明王占利与李二江之间就案涉工程存在施工合同关系。因此李二江应当向王占利支付相应的工程款。关于水建集团、兰桂坊公司、王堂是否应当承担责任的问题。水建集团与兰桂坊公司均认可案涉工程不在水建集团承包范围之内，王占利提供的证据也并不足以证明案涉工程在水建集团承包范围之内，因此王占利要求水建集团承担责任的理由依据不足。关于李二江与兰桂坊公司之间的关系问题，现有证据不足以证明李二江与兰桂坊之间存在建设工程承包或分包合同关系，即使存在该法律关系，也不能证明李二江与兰桂坊公司之间的工程欠款事实，因此，王占利要求兰桂坊公司在欠付工程款范围内承担责任的理由亦不成立。因王堂是李二江的技术负责人，王占利也认可王堂的技术员身份，那么王堂作为李二江技术员的身份所实施的行为理应由李二江承担，而不应由王堂承担。故王占利要求王堂承担责任的理由亦不成立。2.关于工程价款的认定问题。首先，关于断桥百叶窗、玻璃自由门工程造价的认定问题。案涉《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》约定的工程范围为A-01栋铝合金窗和铝合金百叶窗制作安装，并约定了断桥铝合金窗单价为465元/㎡，，地弹簧门即玻璃自由门）单价为586.24元/㎡，铝合金百叶窗单价为370.9元/㎡。因此，断桥百叶窗、玻璃自由门工程造价应当按照合同约定的单价进行计价，结合鉴定意见，断桥百叶窗工程造价为136127.72元（370.9元/㎡×255.27㎡+41448.08元），玻璃自由门的造价为55716.25元。其次，关于真石漆大线条造价的认定问题。案涉《工程采购合同》约定“二楼聚本板大线条造型每米59元，（面积按施工图结合实际施工部位的面积计算……）”，李二江主张该约定的单价每米59元为笔误，应为每平方米面积的单价，虽然王占利对此不认可，但结合其单方制作的工程造价清单上对于真石漆大线条的计算方式为面积×单价，与李二江所主张的计算方式一致的事实，本院确认真石漆大线条应当按照整体面积×单价计算为宜。结合鉴定意见确定的大线条的长度计算，真石漆大线条的工程造价应为9590.6元(1.2m×135.46m×59元/m)。综上分析认定，结合鉴定意见，王占利所施工的《断桥铝合金窗制作、安装施工合同》项下的工程总造价为476358.87元（断桥铝合金窗284514.9元+断桥百叶窗136127.72元+玻璃自由门55716.25元），《工程采购合同》项下工程总造价为220362.6元（外墙真石漆186580元+真石漆小线条24192元+真石漆大线条9590.6元），玻璃幕墙工程造价为647785.30元，以上合计工程总造价为1344506.77元。3.关于李二江向李团国等案外人所支付的款项是否应从本案应付工程款中扣除的问题。从事实证据上看，李二江一审中申请出庭的证人即李二江的会计和出纳均证明，当时是经王占利同意才向李团国付工程款的，该二人作为负责向李团国付款的财务人员和见证人，证言较为客观真实，应予以采信。从情理上分析，案涉合同约定有付款节点，在整个施工过程中如果李二江未支付过工程款，王占利从未提出过异议，显然不符合常理。同时，结合王占利自认其曾与李团国、雷会霞协商合伙施工案涉工程的事情，但后来因该二人未投资，没有合伙成的事实，本院认为李二江向李团国付款的行为对王占利产生法律效力，应由王占利承担不利后果，故李二江向李团国所付款项应当从案涉应付工程款中扣除。关于李二江向李团国付款数额的认定问题。李二江提供的付款凭证可以证明，其于2018年9月20日至2019年5月29日分多笔支付李团国工程款共计1069000元，该款项有转账凭证和李团国出具的收款收据相互印证，应予以采信。李二江提供的2019年7月25日记账的付款29816元，因没有李团国本人出具的收据，也无法证明款项支付给谁了，故本院不予采信。至于李二江向雷会霞所支付的款项，因王占利并不承认其与雷会霞之间存在合伙关系，在现有证据不足以证明二人之间存在合伙关系的情况下，又没有证据证明李二江向雷会霞付款是经过王占利同意的情况下，不能认定其支付给雷会霞的款项应从王占利工程款中扣除。关于李二江提供的其向他人支付的相关款项，不足以证明应由王占利承担，故本院均不予采信。综合以上分析，李二江应当将剩余工程款275506.77元（1344506.73元-1069000元）支付给王占利。关于利息问题，根据本案相关事实，无法确定案涉工程的工程款应支付的具体时间和计算标准，故利息应从王占利起诉之日即2019年12月23日按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。4.关于王占利是否享有对案涉工程拍卖、变卖价款有优先受偿权利的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案虽然不能确定应付款的具体时间，但从王占利自认案涉工程已于2018年腊月二十六施工完毕并交付给李二江，至其起诉之日也已超过六个月。因此本院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，王占利上诉请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初10518号民事判决；二、李二江于本判决生效之日起十日内支付王占利工程款275506.77元及利息（利息自2019年12月23日按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。三、驳回王占利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22077元，由王占利负担18545元，李二江负担3532元；二审案件受理费22077元，由王占利负担18545元，李二江负担3532元；鉴定费20000元，由王占利负担16800元，李二江负担3200元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李 洁审判员  李双双二〇二〇年十二月三十日法官助理张立永书记员薛梦杰