广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终2027号原公诉机关深圳市某区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃某球，女。辩护人黄某莉，广东某律师事务所律师。深圳市某区人民法院审理深圳市某区人民检察院指控原审被告人覃某球开设赌场罪一案，于2020年9月1日作出（2020）粤0304刑初57号刑事判决。原审被告人覃某球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定，2018年9月份，被告人覃某球承租本市某区某新村108栋104房后，将各房间转租给月嫂居住。2019年3月30日开始，被告人覃某球通过该住处的两台电脑登陆赌博网站（网络界面：88CASINO，网址为：47.52.211.231:6199）并使用账号sz02和yyv03进行投注，在上述地址居住的月嫂如果想赌博即通过微信转账给被告人覃某球（微信昵称：“球球”）,被告人覃某球再通过上家（微信昵称：“靓仔”，在逃）往赌博账号充值，之后月嫂通过被告人覃某球的账号在电脑前投注进行赌博，被告人覃某球在下注金额中按千分之八的比例抽水获利，其抽水所获利润由上家“靓仔”通过微信转账给被告人覃某球。2019年7月30日17时许，民警在该住处将覃某球现场抓获，缴获用于在网络上赌博的电脑两台，抓获在覃某球提供的电脑上参与网络赌博的赌客2人（均已被行政处罚）。经查，自2019年3月30日至2019年7月30日，被告人覃某球接受了贾某莉、谢某勉、“金萍果”、“玫瑰”等人多次在其提供的赌博网站上投注赌博。被告人覃某球使用的sz02赌博账户内自2019年7月3日至7月30日的投注总金额为人民币238870元。2019年3月30日至7月30日，被告人覃某球通过微信向上家“靓仔”转赌博款人民币691560元，上家“靓仔”通过微信向被告人覃某球转赌博款人民币495860元。原判认定上述事实的证据主要有如下证据：1.电脑主机一台、白色电脑一体机、苹果手机等；2.被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明、抓获经过、涉案银行账号开户信息、交易流水记录、微信转账记录、情况说明、手机微信聊天记录、电脑网页截图、租赁合同、搜查笔录、扣押清单等书证；3.证人贾某、谢某、黄某、戴某、韦某、杨某、刘某的证言；4.被告人覃某球的供述与辩解；5.司法鉴定意见书；6.现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；7.民警出警涉案现场视频、讯问视频光盘、司法鉴定意见书电子数据光盘、微信转账记录电子数据光盘等。原判认为，被告人覃某球无视国家法律，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人覃某球为抽水牟利，使用“上家”提供的账号接单投注，起次要作用，可以认定为从犯，应当从轻处罚。被告人归案后能够如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，可从轻处罚。关于本案罪名认定的问题。赌博罪与开设赌场罪的区别主要为成员是否固定、赌博组织或场所是否长期、稳定、赌博方式是否事先设定。本案中，被告人覃某球从2019年3月份开始便组织人员参与赌博，其赌博场所、赌博方式均具有长期性、稳定性的特点，同时，参赌人员虽系在其住处居住的月嫂，但人员并不固定，且参赌人员也并非全部系被告人覃某球熟识的人，另外，赌博方式均是通过该赌博网站押注，并非由参赌人员临时确定，被告人覃某球亦从中抽水获利。综上，被告人覃某球的行为更符合开设赌场罪的构成要件和行为特征，应定性为开设赌场罪。关于被告人覃某球的行为是否属于开设赌场情节严重。本案中，被告人虽系通过赌博网站开展赌博活动，并通过赌博网站账号投注下单，但赌博结算方式均系通过被告人覃某球与“上家”微信转账的方式进行线下结算，并不在该赌博网站进行结算。该赌博网站仅为本案提供赌博方式和开奖结果，且现并无证据证实被告人覃某球建立了赌博网站，或为该赌博网站担任代理，或参与赌博网站利润分成，故被告人开设赌场的行为并不能认定为网上开设赌场犯罪，不能适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的量刑标准。关于本案犯罪数额认定的问题。依据现有证据，自2019年3月30日至7月30日，被告人覃某球通过微信向“上家”转款共计人民币691560元，被告人覃某球庭审中供称，上述款项的用途包括两部分，一部分即赌博网站的投注金额，另一部分系其本人向“上家”的借款，借款共有三笔，总数额约45000元。被告人的该辩解虽并无相关证据予以证实，但亦无法排除可能存在借款的可能性，故依据存疑有利于被告人原则，对转款中可能存在借款的事实予以认定，并将相关金额从上述转款金额中予以扣除，故本案犯罪数额应认定为人民币646560元，至于辩护人提出的转款金额中存在被告人代他人投注及本人参赌投注等情况，均不影响被告人向“上家”转款系用于赌博投注的认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人覃某球犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、扣押的电脑主机一台、白色电脑一体机一台、苹果手机一部依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人覃某球不服，提出上诉。上诉人覃某球及其辩护人提出如下意见：1.覃某球应构成赌博罪，而不是开设赌场罪；2.原审对覃某球的犯罪金额认定不符合事实，未将重复计算、累加的部分予以扣除。综上，请求对覃某球减轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人覃某球结伙开设赌场，在网络上使用“上家”提供的账号接单投注，其行为已构成开设赌场罪。其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；其归案后能够如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人覃某球及其辩护人提出的其构成赌博罪的意见，经查，根据证人谢某勉、贾某莉等的证言及上诉人覃某球的供述，结合微信转账记录、鉴定意见等书证可知，覃某球接受投注，适用“上家”提供的账号，为其他人下注，且从中抽水获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人覃某球及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人覃某球及其辩护人提出的犯罪数额认定有误的问题，经查，现有证据能证实自2019年3月30日至7月30日，上诉人覃某球通过微信向“上家”转款共计人民币691560元。根据其供述可知，其每次收到其他人要求下注的钱后都会转给“上家”，“上家”亦会通过微信支付其获利。原审在认定犯罪数额时，已经根据“存疑有利于被告人原则”将有可能是借款的款项予以排除，最终认定的犯罪数额并无不当。上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人覃某球及其辩护人要求减轻处罚的意见，经查，原审已充分考虑上诉人覃某球认罪悔罪的量刑情节，最终根据其在犯罪中的地位、作用所作出的量刑并无不当。因此，上诉人覃某球及其辩护人提出的从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇二〇年十二月二十五日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。