西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1332号 上诉人（原审被告）西安市长安区大兆街道办事处，住所地陕西省西安市长安区大兆街道北街**。 负责人赵力，主任。 委托代理人郑博健，该办工作人员。 委托代理人宋炬，陕西泽诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局，，住所地陕西省西安市未央区凤城八路****楼 负责人冯涛，局长。 委托代理人黄帆，该局工作人员。 委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）西安市长安区汉馨园农庄，住所，住所地西安市长安区大兆街办赵湾村div> 经营者成文，经理。 委托代理人齐颖，陕西白鹿原律师事务所律师。 委托代理人王伟，陕西白鹿原律师事务所律师。 上诉人西安市长安区大兆街道办事处（以下简称大兆街办)、西安市自然资源和规划局（以下简称市自规局)与被上诉人西安市长安区汉馨园农庄行政强制一案，不服西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1174号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2005年11月1日，张**年、张健（乙方）与大兆乡赵家湾村一组（甲方）签订《土地承包合同》，约定：“一、乙方承包甲方土地长贰佰玖拾米，宽贰拾捌米，合计壹拾贰亩……四、合同有效期贰拾年，自2005年11月1日至2025年11月1日止。合同期满后在同等条件下，乙方可享有优先承租权……”2006年10月24日，吴西平、成文（乙方）和张**年（甲方）签订《协议书》，约定：“一、甲方将所拥有的西安市长安区大兆乡赵家湾农家乐‘怡馨园’的土地使用权、经营权、收益权及相应地上建筑，配套设施，植被等，全部交付乙方所有，土地面积为壹拾贰亩（长贰佰玖拾米，宽贰拾捌米）等……二、甲方向乙方交付‘怡馨园’之所有权益，期限自2006年10月24日至2025年11月1日……”2016年4月19日，成文注册成立西安市长安区汉馨园农庄，登记的经营者为成文，类型为个体，经营场所为西安市长安区大兆街办赵湾村，组成形式为个人经营。2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日，成文（甲方）与王稳侠（乙方）分别签订5份《合同书》，约定甲方拥有的西安市长安区大兆乡赵家湾村一组土地13亩，农家乐“怡馨园”一所，渔池、客房、绿化，配设齐全，交乙方租用，甲方向乙方交“怡馨园”签约当年连续共五年的经营权。2019年8月12日，被告大兆街办、被告西安市自然资源和规划局大兆国土资源所向“赵湾村怡馨园”作出《对2019年度违法用地限期拆除、清运、清除、复垦告知书》,称“根据市整治办文件，区委区政府及区国土资源局2019年度土地违法用地联合拆除限期整改的工作要求，根据区政府文件精神、根据《土地管理法》第三十六条、第四十四条、第五十五条、第七十四条、第七十六条等规定……你户违反了上述第36、74、76条，现责令你户即日内自行拆除违建，对拆除后的土地立即进行清运，包括（堆石、砂石、废弃砖块）等，并按要求进行复垦，时间于8月13日前所有堆放全部清运彻底，所有占地部分全部复垦到位，恢复土地原貌，逾期不拆，整改、复垦不到位，将组织联合执法，后果自负，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2019年9月30日，被告西安市自然资源和规划局执法人员对大兆街办赵湾村一组村民赵雄进行询问并制作《询问笔录》，笔录中赵雄称其2015年元月从成文处以四万六千元租用“怡馨园”开始经营，并陈述了“怡馨园”的位置、四至、占地面积、建设现状等。2019年10月9日，被告西安市自然资源和规划局下属大兆国土所向“赵湾村怡馨园”作出《责令停止违法行为通知书》，称根据《中华人民共和国土地管理法》第43、59条的规定，责令其立即停止违法行为，听候处理。在原被告提交的两份相同内容的《责令停止违法行为通知书》上，均在联系人处标记为“拒签”，但未列明拒签人和送达人及送达日期。2019年11月6日，大兆国土所、被告大兆街办向怡馨园作出《责令改正土地违法行为通知书》，“你（单位）未经批准占用土地建设的行为，违反了西安市村镇规划管理的规定。根据西安市村镇规划管理的规定，现责令你（单位）自收到本通知书之日起即日内予以改正，恢复土地原貌。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”被告提交的该份《责令改正土地违法行为通知书》显示联系人成文。2019年11月9日，被告大兆街办作出《怡馨园项目核查报告》，“怡馨园项目位于大兆街道赵湾村，占地面积13亩。该块地是2002年成文、孟建功在该地块开工建设，2003年主体施工完成，建有停车场1个约600平方米，鱼池1座约500平方米、6个砖混单层小包间共约30平方米、单层活动板房宿舍2间约50平方米、砖混结构水塔房2间共约20平方米、砖混结构单层厕所2间约15平方米、单层活动板房4间约60平方米、1栋2层宿舍（1楼砖混结构房6间共约90平方米、2楼3间钢构共约50平方米）。以上设施总建筑面积约1415平方米，该建设均无土地、规划、建设部门任何手续。2016年赵雄以其母亲王稳侠的名义从成文、孟建功二人处承包此处的经营权经营至今。拟拆除。”2019年11月12日，汉馨园农庄被强制拆除，原告对该强制拆除行为不服，诉至该院。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告是否为本案的适格原告；2、二被告是否为本案的适格被告；3、涉案拆除行为是否合法。关于原告是否适格的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，吴西平、成文和张**年签订《协议书》，协议将张**年所拥有的西安市长安区大兆乡赵家湾农家乐“怡馨园”的土地使用权、经营权、收益权及相应地上附属设施全部交付吴西平、成文所有，后成文注册成立西安市长安区汉馨园农庄，从事个体经营，登记的经营场所为西安市长安区大兆街办赵湾村，且综合成文与赵雄签订的合同书、赵雄的询问笔录、怡馨园项目核查报告等证据，可以认定原告工商登记的“汉馨园”农庄与招牌为“怡馨园”的农家乐为同一主体，故原告汉馨园农庄与被诉的强制拆除行为具有利害关系，具备提起本案诉讼的主体资格。被告大兆街办主张其拆除的是怡馨园而非原告汉馨园农庄的理由不能成立，该院不予采信。关于二被告是否适格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告……两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案中，被告大兆街办与被告西安市自然资源和规划局下属大兆国土所于2019年8月12日向原告汉馨园农庄共同作出《对2019年度违法用地限期拆除、清运、清除、复垦告知书》，于2019年11月6日向怡馨园共同作出《责令改正土地违法行为通知书》，大兆国土所2019年10月9日向“赵湾村怡馨园”作出《责令停止违法行为通知书》，告知“怡馨园”项目限期自行拆除违建，恢复土地原貌，并告知其逾期不拆或整改、复垦不到位，将组织联合执法，虽然被告大兆街办认为其系配合被告西安市自然资源和规划局下属大兆国土所拆除怡馨园违法土地建设项目，被告西安市自然资源和规划局不认可其参与实施拆除涉案建筑物的事实，但在二被告未提交证据证明涉案建筑物为其他主体拆除的情况下，结合二被告在涉案建筑物被拆除前向原告下发相关文书的事实，可以推定涉案强制拆除行为系被告西安市自然资源和规划局与被告大兆街办共同实施，故对二被告的该项辩称意见，该院依法不予采纳。被告西安市自然资源和规划局辩称涉案汉馨园农庄系在2019年“四园三区、一河两岸”重点区域违建问题整治和长安区违建别墅问题清查整治工作中被认定为违法建筑并拆除，其下属大兆国土所并未参与的主张，与其作出的《对2019年度违法用地限期拆除、清运、清除、复垦告知书》、《责令停止违法行为通知书》、《责令改正土地违法行为通知书》不符，对其辩称意见，该院依法不予采纳。因此，二被告是本案的适格被告。关于涉案拆除行为是否合法的问题。拆除行为发生时有效的2004年8月28日修改施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外……”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”原告未办理土地审批手续，租用原赵湾村集体土地进行建设，属于违法用地建设，被告西安市自然资源和规划局作为西安市辖区土地主管行政部门，依法有权对其进行查处。《西安市村镇规划管理规定》第四十条规定：“对于未取得《乡村建设规划许可证》或未按照《乡村建设规划许可证》许可内容进行建设的违法行为，由镇人民政府（街道办事处）责令其停止建设，尚可采取改正措施的，责令其限期改正，并可按有关规定予以处理;对严重影响规划的，限期拆除其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施。”原告未提交其取得《乡村建设规划许可证》进行建设的证据，被告大兆街办作出的《怡馨园项目核查报告》认定该建设无土地、规划、建设部门任何手续，被告大兆街办对其辖区内未取得《乡村建设规划许可证》进行建设的违法行为依法有权作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等行为。但如果依法确需强制拆除的，有权机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告西安市自然资源和规划局与被告大兆街办强制拆除原告汉馨园农庄，其行为应当遵循上述法律规定，被告未能提供有效证据证明其采取涉案强制拆除行为符合上述法律规定的程序，且未提交将《对2019年度违法用地限期拆除、清运、清除、复垦告知书》、《责令停止违法行为通知书》、《责令改正土地违法行为通知书》依法向原告送达的证据，未保障原告陈述、申辩等权利，程序违法，依法应予撤销，但因涉案行政强制行为是事实行为，无可撤销内容，故应予确认违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认西安市自然资源和规划局、西安市长安区大兆街道办事处强制拆除原告西安市长安区汉馨园农庄的行政行为违法。案件受理费50元，由西安市自然资源和规划局、西安市长安区大兆街道办事处共同负担。 上诉人大兆街办上诉称，一、一审认定案件事实不清、证据不足，并遗漏案件关键性重要事实，且适用法律错误，依法应予撤销，并改判驳回被上诉人的全部诉请。1.一审法院上述认定明显错误，被上诉人仅仅证明怡馨园和汉馨园系同一地址，但其并未提供合法有效的证据证明两者为法律意义上的同一主体。而从案件事实完全可看出，怡馨园系成文和孟建功两人从赵湾村村委会一组承包土地建设经营，并于2016年1月1日，由成文和孟建功将怡馨园转租给王稳侠（赵雄）经营至2019年11月12日拆除时。而被上诉人所谓汉馨园系2016年4月19日仅由成文一人注册成立的个体工商企业，其注册成立时，显然并非系在经营的怡馨园。故怡馨园与汉馨园显然是两个主体，两者并非同一主体。上诉人一审所提交的全部证据均系向怡馨园下发，不存在被上诉人所谓的汉馨园。事实上，虽然二者均在赵湾村，但明显是两码事，因此一审认定案件事实错误。2.一审对证据的认定亦于庭审内容不符，一审中上诉人并未认可被上诉人所提交证据与本案具有关联性，判决书中的内容与上诉人的质证意见意思完全相反。故一审认定案件事实不清、证据不足，并遗漏案件关键性重要事实，且适用法律错误，依法应予撤销。二、上诉人并非拆除怡馨园违建项目的实施主体，仅系协助配合，系西安市自然资源规划局长安分局实施拆除。且拆除怡馨园违建项目与本案无任何法律上的关联。怡馨园土地违建项目位于赵家湾，占地面积13亩。该地块建有一个约600平方米的停车场、一座约500平方米的鱼池，六个小包间共约30平方米、单层活动板房宿舍2间约50平方米，砖混结构水塔房2间共约20平方米、砖混结构单层厕所2间约15平方米、单层活动板房4间约60平方米、1栋2层宿舍共9间，约140平方米。以上设施总建筑面积约1415平方米、违法占用土地面积13亩，该违建项目均无任何土地手续。2016年赵雄以其母亲王稳侠的名义承包经营至拆除前。怡馨园土地违法建筑项目没有取得任何土地手续、系典型的占用基本农田建设非农设施，改变土地性质和用途的土地违法建设项目，该土地违法建设项目虽在被告大兆街办辖区，但依法系土地主管部门行政处罚清理的职责，被告大兆街办依法不具有该行政处罚清理的主体职责，被告大兆街办在怡馨园土地违法项目行政处罚清理过程中依法仅系履行协助配合土地主管部门行政执法的职责。依据《行政强制法》第十三条、《土地管理法》第七十条、第七十六条以及第七十七条之规定可知，上诉人并非拆除怡馨园违建项目的实施主体，仅系协助配合，一审认定无事实和法律依据。故上诉请求：1.撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1174号行政判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人市自规局上诉称，一、西安市长安区汉馨园农庄不具备原告主体资格，成文建设的“怡馨园”农庄属于违法建筑且上诉人未实施拆除行为，不是本案的适格被告，故应当依法驳回被上诉人的起诉。2019年“四园三区、一河两岸”重点区域违建问题整治工作中，成文建设的汉馨园农庄位于雁塔森林公园范围内，相关部门进行核查后认定其农庄属于违法建筑。成文未经批准擅自占用赵湾村土地建设“怡馨园农庄”，违反了《土地管理法》的相关规定，上诉人下属的大兆资源规划所按照上级的工作要求及安排部署向“怡馨园农庄”下发了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正土地违法行为通知书》，但两份通知书仅是要求其停止违法行为，系对其违法事实的程序性告知，督促其自行改正，并无任何强制力，亦未影响其实质权益。同时，上诉人下属的大兆资源规划所没有足够的人力及物力去组织实施拆除农庄的行为，且《停止通知书》及《改正通知书》仅仅能够证明大兆资源规划所向“怡馨园农庄”下发了文书，下发的两份通知书与强制拆除系两个行政行为，不能由此推定上诉人实施了拆除行为。结合双方提交的相关证据材料，被上诉人提交的营业执照仅能证明其营业主体的存在，但无法证明被上诉人与被拆除的“怡馨园农庄”系同一项目，故被上诉人不具备原告主体资格，应依法驳回被上诉人的起诉。二、自然资源和规划部门并非长办字[2019]98号文件确定的落实主体。“怡馨园农庄”位于雁塔区森林公园范围内，属于此次《通知》确定的整治范围，根据《通知》第四部门责任分工载明的内容以及《违法项目排查登记表》《清查排查“回头看”登记表》及《怡馨园项目核查报告》材料，能够证明上诉人并未组织实施拆除行为。综上，请求：1.撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1174号行政判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人汉馨园农庄答辩称，本案原审原告主体适格、二原审被告亦适格，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉请求无事实和法律依据，应依法不予采纳。请求贵院维持一审判决，驳回上诉。 二审审理过程中，上诉人未提交新证据，被上诉人向本院提交《个体工商户字号名称预先核准通知书》复印件一份，拟证明字号是延续性的，最终以营业执照名称为准。对于该《通知书》，本院认为，其形成时间为2013年6月5日，但被上诉人在一审中并未向法庭提交且不具有其他未能及时提交证据的合理理由，故该证据不属于行政诉讼中的新证据，本院不予接纳。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的审查重点有二：一是各方当事人的诉讼主体资格，二是涉诉强制拆除行政行为的合法性。 关于各方当事人的诉讼主体资格，本院认为，本案中，被上诉人向法院提交了多份土地承包合同和租赁合同以及签订合同相对人的证明，同时提交了涉案建筑所在村民委员会出具的证明以及汉馨园农庄的营业执照，以证明怡馨园农庄和汉馨园农庄系同一民事主体，且与被诉的强制拆除行为具有利害关系，具有提起本案行政诉讼的原告主体资格，故上诉人已完成其具有本案诉讼主体资格的初步证明责任。而二被上诉人虽在一、二审审理过程中认为被上诉人不具备本案原告资格，但作为在该辖区内具有相应行政管理职责的行政机关，其并未向法庭提交足以证明其二单位经过调查核实后取得的否定被上诉人原告主体资格的证据，故其该部分意见缺乏证据支持，对该意见本院不予采纳。关于二上诉人是否系本案适格被告的问题，结合本案一、二审审理过程中，各方当事人均提出涉案违法建筑的强制拆除行为由多个部门联合实施的意见，本院认为，在本案各行政机关均否认组织实施了涉诉强制拆除行为，但又未能提交有效证据证实该拆除行为由谁组织实施的情况下，一审结合二上诉人在涉案建筑物被拆除前共同向被上诉人下发相关文书的事实，作出二被上诉人系本案适格被告的认定意见符合法律规定和本案实际，本院予以确认，对于上诉人提出其不是适格被告的上诉意见，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。最后，关于涉案拆除行为的合法性问题，本院认为，《西安市村镇规划管理规定》第四十条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条以及第四十四条规定了强制拆除违法建筑的程序。本案中，二上诉人在一二审审理过程中均未提供有效证据证明其采取涉案强制拆除行为符合上述法律规定，且未提交将《对2019年度违法用地限期拆除、清运、清除、复垦告知书》、《责令停止违法行为通知书》、《责令改正土地违法行为通知书》依法向被上诉人送达的证据，未保障原告陈述、申辩等权利，系程序违法，一审法院据此判决确认二上诉人强制拆除行为违法并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人西安市自然资源和规划局、西安市长安区大兆街道办事处共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1