河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16987号上诉人（原审被告）：河南绿地新城置业有限公司，住所地郑州市**灵山路**附**。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付芳芳，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范辉，女，汉族，1981年6月17日出生，住郑州市中原区。上诉人河南绿地新城置业有限公司（以下简称绿地新城公司）因与被上诉人范辉房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院作出（2020）豫0103民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人绿地新城公司的委托诉讼代理人王仁江，被上诉人范辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地新城公司上诉请求：一、请求依法撤销郑州市二七区人民法院作出的(2020)豫0103民初9088号民事判决书第三项，依法改判绿地新城公司返还所付定金363571元或依法将案件发回重审;二、本案一审、二审诉讼费用由范辉承担。事实与理由:一、一审法院适用简易程序缺席审理不当，本案应发回重审。1、缺席判决的案件不应适用简易程序。根据《民事诉讼法》第143条至145条的规定，缺席判决的案件分为三种:一是原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭而被告反诉的;二是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的;三是人民法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的。前述缺席判决的情况均规定于《民事诉讼法》第十二章的“第一审普通程序”之中;而第十三章“简易程序”中并无缺席判决之规定，因此可知缺席判决的案件不应适用简易程序。2、适用简易程序审理的案件应是简单的民事案件。构成简单的民事案件的条件，《民事诉讼法》第157条明确规定为:“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”，只有同时具备这三个条件才构成简单的民事案件，而当事人不到庭，是无法判定事实是否清楚和争议不大的。况且本案双方当事人明显存在较大争议，不属于简单的民事案件，因此适用简易程序审理属于程序不合法。3、适用简易程序审理的案件一方当事人是不能缺席的。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第263条规定:“适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料:答辩状或者口头答辩笔录”，依据该规定可知，只有在被告到庭的情况下才能确保卷宗中有答辩材料。而本案一审法院在被告未到庭的情况下适用简易程序审理，卷宗中没有答辩材料，违反了司法解释的相关规定，因此一审法院的审理程序不合法，二审法院应当将本案发回重审。二、范辉主张惩罚性定金没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、范辉已就退款金额与绿地新城公司达成一致意见，因此要求支付利息及赔偿金无任何依据。范辉于2020年1月1日向绿地新城公司申请退房，签署有退房申请表，退房申请表上清楚的注明退房原因及退款金额。退房申请表上注明的退房原因“本人自愿退房，双方已达成退房协议”，注明的退款金额为范辉实际缴纳的金额，因此绿地新城公司与范辉已就应当退还的款项达成一致意见，退款数额双方也均系协商一致的结果，在原审法院出具的同类型判决中，客户起诉主张单独利息的原审法院也都予以驳回。范辉表明其认可系其自身原因要求退房，与绿地新城公司无关，由此产生的责任应由范辉自行承担，因此范辉无权再主张利息，更无权主张赔偿金。根据双方签署的认购协议可知，双方约定的定金系1万元，范辉交纳的款项属于购房首付款，显然不属于法律意义上的定金，原审法院以购房款代替定金，认定定金数额363571元显然系错误的。况且法律上并无“惩罚性定金”的概念，一审法院判决绿地新城公司支付惩罚性定金150000元更无法律依据，应当依法予以改判或发回重审。2、认购协议应属有效状态，并不存在赔偿金问题。商品房买卖合同纠纷中，惩罚性赔偿金以合同无效或效力终止为前提。《商品房买卖合同司法解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案案涉项目绿地新城公司2017年5月已经取得商品房预售许可证，依据上述规定，认购协议应属于有效状态，在协议有效的情形下并不存在惩罚性赔偿金问题。故在协议有效情况下一审法院认定的惩罚性定金系错误的。3、范辉也不符合可以主张赔偿金的法定情形。(1)双方仅仅签署认购协议，并非签署商品房买卖合同，不适用于惩罚性赔偿。惩罚性赔偿适用于特定情形，结合本案分析，显然范辉的情形并不符合要求支付赔偿金的情形。本案中，范辉与绿地新城公司签署系认购协议，且协议明确约定后期需要另行签署正式的商品房买卖合同，因此案涉的认购协议并非商品房买卖合同，两者并非属于同一法律概念，认购协议属于预约合同，结合协议内容来看，该认购协议书明显缺失商品房买卖合同必备的条款和要件，性质上只是双方为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同，并不具备商品房买卖合同的法律约束力。惩罚性赔偿只适用于签署的正式商品房买卖合同的前提下，因此本案并不适用惩罚性赔偿。(2)绿地新城公司并无恶意隐瞒的行为，亦不适用于惩罚性赔偿。惩罚性赔偿适用前提系绿地新城公司存在恶意隐瞒无证销售的事实，但本案中，绿地新城公司在认购协议签署时并不存在恶意隐瞒房屋预售证明未办理的情形，范辉作为完全民事行为能力人，在购买投资性房屋时应对房屋是否具备预售证进行核查，其并无核查，而且在房屋认购协议签署时，绿地新城公司工作人员告知过其本人房屋预售证正在办理中，其房屋预售证明在办理中这一事实其他认购的业主也均系知情的，故绿地新城公司并不存在恶意隐瞒的情形，范辉也并无证据证明绿地新城公司存在恶意隐瞒情形，应承担举证不能责任，故其主张赔偿金不符合法律规定。三、从社会和谐效益来界定，也不应当支持范辉主张惩罚性赔偿金的诉讼请求。本案涉及的楼盘，前期开发过程中存在一些问题，引发了大量的诉讼，目前涉案多达百起。目前，在各界的努力下，案涉楼盘基本已经恢复正常，项目如期开发进展。本案的双方当事人前期已经达成退房意见，范辉再次要求赔偿金系有违公平诚信的。并且，在郑州市二七区人民法院及郑州市中级人民法院已针对同类型案件作出不予支持赔偿金的诉讼请求的判决后，如本案作出不一样的裁判，势必引发更多的退房客户参与诉讼。范辉辩称，1、绿地新城公司故意缺席一审审判，而在接到判决书后突然提出新的事实和理由，违背诚实信用原则，不应当被采纳。绿地新城公司在一审举证期内未答辩，应当认为其认可了范辉的全部事实与理由；如果绿地新城公司未参加一审诉讼是因为未收到传票，则意味着也不能收到本案判决;然而，绿地新城公司在收到判决后立刻提出了如上诉状所述的理由，范辉认为，绿地新城公司的证据和理由未在一审程序中提出，根据法律规定表示其认可范辉的理由。绿地新城公司不在一审中提出抗辩，而在二审中提出，其证据突袭的意图明显。范辉认为，二审终审是为了保障当事人的诉权得到有效保障。《民事诉讼法》第十三条第一款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”本案中，一审开庭前，绿地新城公司均有机会以证据和事实为基础提出抗辩，其却故意不在一审中提出而在二审程序中提出。如果二审法院对绿地新城公司的该上诉理由和证据进行审理，对案件另一方当事人显失公平，不仅构成诉讼突袭，架空一审诉讼程序，造成审级损失，也使得法律有关举证期限的规定目的落空。因此，二审法院对绿地新城公司的上述理由和证据不应予以审判。2、不返还15万惩罚性定金的上诉理由不成立。首先，合同约定的定金为363571元，一审法院适用定金罚则支持15万，没有超出合同约定范围，适用法律正确。其次，范辉2016年预购房屋，至今4年已成烂尾楼，绿地新城公司明显违约。范辉主动降低定金罚则中的惩罚性定金，已经考虑了惩罚与损失相适应。再次，2020年1月1日申请所退房屋仅为两间房屋，并未有315号房屋的退房申请。退房申请是按照绿地新城公司要求写的，且退房申请中没有放弃双倍返还定金的权利。另外，只是申请退房，但并未审批完成，更未返还房款，且已于诉讼前撤回退房申请，并告知走诉讼途径。最后，绿地新城公司一审拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃举证质证等诉讼权利，二审中提供的退房申请不属于新证据。3、一审法院没有判决惩罚性赔偿，定金罚则和经济赔偿是两种不同的民事责任，绿地新城公司混淆了两者的区别。4、一审程序合法。本案签订预约合同并支付定金和购房款的事实清楚，由于绿地新城公司逾期办理预售许可证并形成烂尾楼的事实也很清楚。基于前述事实，合同双方的权利义务也很明确，符合简易程序的适用条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。范辉向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的三份《房屋预定购协议》；2、判令被告返还原告房屋预付款996657元及2019年8月19日之前的利息28032元；2019年8月20日至清偿完毕之日以996657元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；3、判令被告双倍返还定金共计727142元。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月11日，被告河南绿地新城置业有限公司（甲方）与原告范辉（乙方）签订两份《房屋预定购协议》（编号0000127、编号0000128），约定：范辉购买绿地滨湖国际3期2号楼337号、338号房屋，其中，337号房屋暂定总价664415元，预定金10000元；338号房屋暂定总价666688元，预定金10000元，约定于2016年10月10日办理按揭手续。2018年3月20日，被告河南绿地新城置业有限公司（甲方）与原告范辉（乙方）又签订一份《房屋预定购协议》（编号0000498），约定：范辉购买绿地滨湖国际四区2号楼315号房屋，暂定总价1666319元，预定金343571元。上述三份《房屋预定购协议》同时约定：乙方支付的预定金作为对甲乙双方订立商品房预（出）售合同的担保，本预定购协议一经签订，乙方所交款项转为购房款。2020年1月1日，绿地公司向范辉出具《收据》三份，载明收到滨湖四区2-315号房款836319.00元；2-334号房款263724元和2-335号房款260185元，以上共计1360228元。一审法院认为，本案原、被告签订《房屋预定购协议》明确约定了房屋座落位置、暂测建筑面积、房屋单价、暂定房屋总价等内容，并约定乙方支付的预定金作为对甲乙双方订立商品房预（出）售合同的担保，本预定购协议一经签订，乙方所交款项转为购房款。该《房屋预定购协议》系本约订立之前先行订立的有效预售合同,对双方具有约束力，双方均应按照约定履行义务。关于《房屋预定购协议》是否应予解除。原告主张被告绿地公司未依约履行合同义务,主要理由为绿地公司在未取得商品房预售许可证的情况下签订房屋预定购协议致使无法办理按揭手续，且案涉房屋自签订协议至今一直处于停工状态，导致合同目的无法实现,被告的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,可以解除合同。故原告主张解除案涉三份《房屋预定购协议》，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故被告应退还原告房屋预付款996657元（所交总房款1360228元扣除所交363571元），原告主张的利息，该院仅支持以996657元为基数自2020年8月14日（原告起诉之日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。原告主张被告返还支付的定金363571元，并要求被告支付惩罚性定金150000元，不超出法律规定，该院予以支持。被告经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩举证质证权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、解除原、被告双方签订的三份《房屋预定购协议》（编号0000127、编号0000128和编号0000498）；二、被告河南绿地新城置业有限公司于本判决生效后十日内向原告范辉返还预付款996657元，并支付以996657元为基数自2020年8月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；三、被告河南绿地新城置业有限公司于本判决生效后十日内向原告返还所付定金363571元，并支付惩罚性定金150000元，共计513571元；四、驳回原告范辉的其他诉讼请求。案件受理费20566元，减半收取10283元，由原告负担309元，被告负担9974元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人绿地新城公司提交下列证据：1、《房屋预定购协议》2份，证明目的:范辉与绿地新城公司签署系认购协议，并非商品房买卖合同，两者并非属于同一法律概念，认购协议属于预约合同，该认购协议书缺失商品房买卖合同必备的条款和要件，且协议也明确约定需要另行签署正式的商品房买卖合同，故性质上只是双方为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同，并不具备商品房买卖合同的法律约力。因此并不适用惩罚性赔偿。2、郑州市商品房预售许可证1份，证明目的:商品房买卖合同纠纷中，惩罚性赔偿金以合同无效或效力终止为前提本案案涉项目在2017年5月26日已经取得商品房预售许可证，认购协议应属于有效状态，在协议有效的情形下并不存在惩罚性赔偿金问题。3、告知函3份及邮寄单1份，证明目的:协议签署后，范辉经绿地新城公司催促，不予签署正式的房屋买卖合同，双方协议的解除系由于范辉不愿意购房导致的，并非绿地新城公司违约造成的。4、《退房申请表》3份，证明目的:范辉于2020年1月1日向绿地新城公司申请退房，签署有退房申请表，退房申请表上清楚的注明退房原因及退款金额。退房申请表上注明的退房原因“本人自愿退房，双方已达成退房协议”，注明的退款金额为范辉实际缴纳的金额，因此范辉与绿地新城公司已就应当退还的款项达成一致意见。且范辉认可系其自身原因要求退房，与绿地新城公司无关，由此产生的责任应由范辉自行承担，因此范辉无权再主张利息，更无权主张赔偿金。范辉质证称，证据1房屋预定协议只提供了两份，应该是三份，第三份没有提供。前两份定金是1万，第三份定金是34万余元，所以一共是36万余元。证据2商品房预售许可证，范辉最早是2016年6月份买房，该证据恰好证明绿地新城公司是在没有预售许可证的情况下售卖房屋，导致不能按照预定购协议的规定期限签订商品房买卖合同，所以责任在绿地新城公司，不在范辉一方。证据3告知函三份及邮寄单一份，告知函范辉确实没收到，绿地新城公司仅提供了告知函和邮寄单，没有提供范辉是否签收的证据。对于证明目的有异议，不签订商品房正式买卖合同的根本原因在于绿地新城公司严重违约或者说根本违约，因为房屋从2018年开始进展非常缓慢，甚至停工，直至今天，房屋依然丝毫未动，还在烂尾中。商品房买卖合同不签订的原因是绿地新城公司一直各种理由推脱，即使后面有预售许可证也没法签约，如果一旦签约，范辉的利益就会有更大的损失。证据4退房申请表3份有异议，前两份范辉写过，但是2020年5月30日退房申请表范辉根本没有上交，而且5月30日写了之后向绿地新城公司工作人员了解清楚之后，告知要走诉讼途径，当场把所有材料拿回。所以说该组证据并不代表双方已经达成协议，况且我们提交退房申请，但是对方称一直在走流程，并没有明确答复，更没有退房款。综上，第一，该四份证据并不能证明范辉违约，范辉只是申请退房，但没有审批完成，也没有返还房款，且于诉讼前已经撤回退房申请，并且告知走诉讼途径。第二，范辉申请退房仅为两间房屋，并未申请315号房屋的退房，5月30日的申请，根本就没有达成协议。第三，三份房屋预定购协议属于预约合同，协议上明确写明预定金分别为1万元、1万元、34.3571万元。三份房屋预定协议同时约定乙方支付的预订金及作为对甲、乙双方订立商品房出售合同的担保。本院经审查认为，上诉人绿地新城公司提交的证据1房屋预订购协议两份是原件，并无与范辉一审提交的房屋预订购协议（第三联）明显不同之处，且有范辉签名及手印，对真实性予以认定；证据2郑州市商品房预售许可证的真实性予以认定；证据3告知函是绿地新城公司单方出具，没有提交邮件回执，范辉不认可收到该告知函，本院不予认定，证据4退房申请表的真实性予以认定，但仅有申请，没有退房协议，且绿地新城公司并未依据该申请表退还相应款项，不能证明双方就解除案涉合同后如何退款问题达成一致。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审法院围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是，第一，一审适用简易程序缺席审理，程序是否违法；第二，一审法院认定惩罚性定金15万元有无依据，是否适当。本案双方当事人签订的三份《房屋预定购协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议。案涉《房屋预定购协议》是预约合同。案涉房屋自签订协议至今一直处于停工状态，范辉签订案涉《房屋预定购协议》的目的不能实现,范辉主张解除案涉三份《房屋预定购协议》，绿地新城公司亦未对合同解除提出异议，双方的《房屋预定购协议》应予解除。合同解除后，绿地新城公司应当退还范辉房屋预付款及定金共计1360228元。案涉《房屋预定购协议》约定的定金分别为1万元、1万元、343571元，343571元中超过总房款1666319元的20%即333263.8元的部分应作为预付款，不再认定为定金。一审法院虽将315号房屋《房屋预定购协议》中约定的343571元均作为定金返还，但适用定金罚则时确定惩罚性定金150000元，不超出法律规定，并无不当。一审法院适用简易程序审理本案程序合法，绿地新城公司认为缺席审理不能适用简易程序的上诉理由法律依据不足。综上所述，河南绿地新城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由河南绿地新城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十二月十七日书记员  李唯丽