山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申3257号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西得天缘农业科技开发有限公司。   法定代表人：张某，执行董事。   委托诉讼代理人：李某，山西正名律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋中晋誉建筑材料有限公司。   法定代表人：程某。   委托诉讼代理人：郑某。   再审申请人山西得天缘农业科技开发有限公司因与被申请人晋中晋誉建筑材料有限公司合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终131号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人申请再审称该再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。   事实与理由：   一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判决认定再审申请人与第三方签订《混凝土买卖合同》，实际上单方终止了与被申请人签订的合同，缺乏证据证明。再审申请人与被申请人所签《混凝土供应合同》第四条中明确约定：“乙方（被申请人）必须满足甲方（再审申请人）所建工程的混凝土的需求，保证所建工程混凝土的满足供应。不得因供应问题造成整个工期的延期。日最大供应满足600m3。原判决已查明：“从2017年6月22日到2017年8月5日，原告（被申请人）共向被告（再审申请人）供应混凝土4642.74m3，其中原告自产899.2m3，剩余部分混凝土从东阳、晨辉等第三方公司外调”（见一审判决第9页末）、“经查，合同签订后，原告未满足600m3的日供应量，原告提供混凝土共4642.74m3（包括自产与外调），由此认定原告方供应能力确未满足被告方的生产需求”（见一审判决第10页）。上述事实足以证实，被申请人在一个多月里迟迟未能提高自身生产能力，其供应量不足需求的20％，明显无法满足需求。鉴于此，为保证建设需要，再审申请人只能另行和第三方晋中华夏混凝土有限公司签订《混凝土买卖合同》，但新签合同中并没有约定第三方供应数量，故新合同并不排斥被申请人继续履行原合同，且再审申请人从未拒绝被申请人继续供应混凝土。被申请人由于生产能力不足，难以通过大量供应实现规模效益，按照合同约定“送达现场市场平均价低50元”的价格，被申请人将存在重大商业风险。为避免亏损，被申请人主动停止了供应。综上，原判决仅以再审申请人与第三方签订《混凝土买卖合同》为由，就认定实际单方终止了与被申请人的合同，显然缺乏证据。（二）原判决认定被申请人损失387383元，缺乏证据证明。首先，被申请人在一审中自认搅拌站于2017年6月22日建成，故该时间应是一个重要节点，有关建站行为及费用当然应发生在搅拌站建成之前。然而，原判决认定的被申请人建站损失中至少有92663元发生于搅拌站建成之后，其中包括1、地秤地基用混凝土款18900元，混凝土出厂时间显示为2017年7月23日；2、料场地面混凝土费用9900元，混凝土出厂时间显示为2017年7月27日；3、原建站所用郑氏免烧砖厂砖款合计63863元，其中砖款26493元，送货单显示时间为2017年7月1日至8月4日；场地材料（石粉、水渣、石子、水泥等）款37370元，送货单显示时间为2017年7月6日至8月5日。（送货时间详见一审判决第3页）。上述第1、2项与被申请人外调混凝土供应再审申请人的时间重合，应属于其外调供应的一部分；第3项中的砖无证据证明用于搅拌站建设，而水泥、石子本身又是混凝土生产原料，且送货时间与被申请人生产时间重合，该材料即使用于再审申请人处，也已转化为被申请人供应混凝土的一部分，属于生产成本而计入了销售价格之中。故上述费用绝非建站成本，原判决认为再审申请人未提供证据证明区分建站费用和生产成本是错误的，因为被申请人自认的建站完成时间就是最有力的证据。其次，原判决认定的被申请人其他各项损失也明显存在证据不足的问题，详情如下：1、设备安装用混凝土款22500元：无混凝土买卖合同和混凝土出厂过磅单，且收款人为张银虎个人，无法证实混凝土买卖的时间、数量、单价及用途等实际交易情况。2、搅拌站安装费用113000元：被申请人实际支付仅75000元，并非原判决认定的113000元。3、搅拌站厂房修建费用55000元：付款仅有收据，不能证明实际支付的修建费用。4、铲车费用23220元：铲车使用期间发生在2017年6月27日、7月5日、7月23日，此时搅拌站早已建成，不能被认定为建站损失。5、挪站损失80000元：《混凝土搅拌设备拆卸组装协议书》内容包括了原搅拌站拆卸、运输及新搅拌站的安装调试等，被申请人未提供新站安装的任何证据，原判决全额认定8万元证据不足。此外，被申请人作为公司法人，在整个过程中未提供一张发票，其主张支出的建站费用真实性存在重大疑问。二、原判决适用法律确有错误。首先，原判决将再审申请人的主动减损行为认定为终止合同行为，适用法律错误。再审申请人与第三方签订混凝土供应合同，是在被申请人供应能力不足且影响项目建设的情况下，依据《合同法》第119条规定的减损规则，依法主动采取措施减少损失，符合法律规定。原判决以此为由认定上诉人单方终止《混凝土供应合同》及须承担赔偿责任，适用法律错误。其次，原判决擅自改变被申请人已认可的事实，适用法律错误。原一审判决认定“因原告无充分证据证明原建站确系由被告强制搬离及新建站与原被告双方签订合同的关联性”（见一审判决第11页），被申请人未上诉，应视为认可一审判决，且在二审中亦未提供新证据，然原二审判决却直接认定“无法认定晋誉建筑公司系自行搬迁”，完全改变了一审认定及被申请人已认可的事实，适用法律错误。再次，原判决未考虑被申请人的过错，适用法律错误。被申请人供应能力不足是不争的事实，已构成严重违约，对合同的终止存在重大过错，即使存在损失也应自行承担。原判决未考虑被申请人的过错，判决再审申请人承担全部责任，适用法律错误。   本院经审查认为，本案双方的争议焦点主要为造成合同终止履行的原因及损失承担问题。关于造成合同终止履行的原因，申请人主张系对方因供应价格过低且供应能力不足，自行搬离了现场。而被申请人主张系申请人一方因工程需要腾出土地，强制其进行搬离。根据双方所签订的《混凝土供应合同》的约定，被申请人将搅拌站建在申请人一方建筑工地之内，专门为申请人供应混凝土。由此可见，被申请人是加工承揽方，而申请人是发包方。发包方作为合同的主导方对加工产品和加工的地点有着明显的优势地位。在合同签订后，被申请人由于自身原因暂时不能满足合同需求的情形下仍通过外调等方式积极合同。如果申请人仍对履行情况不满意，认为对方无法满足其需求，致使合同目的无法实现，完全可以正当地行使合同解除权，以尽快止损。但实际情况是被申请人最终搬离了工地，双方尽管对这一结果的产生各执一词，但从合同履行的情况来看，结合日常生活经验来看，如果不是申请人要求，被申请人是不会主动搬离的。并且，被申请人搬离原址后，重新建好搅拌站后也会主动要求继续履行合同的。而申请人如果认为被申请人因自身原因不能继续履行合同也应及时解除合同，但申请人却另行与其他公司签订《混凝土买卖合同》，以满足其生产需求，而对与被申请人之前签订的合同置之不理。原审法院据此认定申请人对造成合同不能履行的原因系其单方终止并无不当。关于损失认定问题，再审申请人认为原审认定的部分损失并不在搅拌站建成前，而是在建成之后。对此，被申请人主张搅拌站开始生产并不意味着完全建成，实际上是为了满足申请人的生产需求，边生产边完善的。原审法院采信该合理解释作出认定并无不当。关于再审申请人所主张的其他损失无发票之事，因大多数为人工费用，在实际生活中人工费用不开发票也是常见现象，如申请人认为被申请人未开票行为违反有关规定，可向有关部门举报，但不能作为其反驳对方的理由。其反驳对方所实际支出的费用未提供有效证据，原审法院不予采信并无不当。关于法律适用问题。再审申请人主张自己的行为系主动减损行为并无相应的事实与法律依据，本院不予采信。其主张一二审认定不一致的问题，只是对同一情形的主观认识问题，不能强求一二审的表述完全一致。且该理由是一审法院驳回对方所主张的新建站损失的依据，一二审认定其对原建站承担损失赔偿责任的前提为其单方终止了与被申请人公司签订的合同，并非单纯基于自行搬离还是强制搬离的认定。关于再审申请人所主张的对方的过错责任的问题，如果被申请人认为对方存在违约行为应及时通过主张自己的权利，并且其对合同无法继续履行后果未尽到相应的举证责任，原审法院依据在案证据及日常生活经验，在已经充分考虑各方责任的情形下，支持了被申请人的部分诉讼请求并无不当。   综上，再审申请人的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回再审申请人山西得天缘农业科技开发有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 马云跃   审判员 魏世军     二○二○年十二月二十九日   法官助理 李燕华   书记员 刘宇霖