北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11571号上诉人（原审原告）：董建国，男，1959年6月11日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：日野汽车（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：保田俊朗，董事长。委托诉讼代理人：张旭红，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇，北京嘉润律师事务所律师。上诉人董建国因与被上诉人日野汽车（中国）有限公司（以下简称日野汽车公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董建国，被上诉人之委托诉讼代理人张旭红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董建国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持董建国一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由日野汽车公司承担。事实与理由：一、日野汽车公司克扣工资、违法提前终止劳动关系。1.董建国于2008年7月14日入职日野汽车公司，双方三次签订的劳动合同，日野汽车公司未曾给过董建国劳动合同。董建国于2019年6月11日达到法定退休年龄，从日野汽车公司退休，但是日野汽车公司在这之前一再企图对董建国进行调岗降薪、警告、剥夺工作权利、提前收缴员工卡、剥夺工会会员、剥夺继续教育的权利等，2019年5月8日日野汽车公司签发的《通知书》，名为待命通知书，但实质上是与董建国解除了劳动合同关系，属于违法提前终止劳动关系，应支付经济赔偿金。2.董建国2019年月基本工资为21169元，最后出勤至2019年5月9日。日野汽车公司恶意克扣退休前的2019年6月端午节期间的工资及6月11日至6月30日期间工资，6月退休月份到手工资仅322.84元。日野汽车公司还减少了董建国应休年休假7.5天，应当支付7.5天未休年休假工资。二、日野汽车公司应当支付加班费。董建国入职后长期加班，但2008年7月至2010年7月期间从未得到了加班工资。2018年和2019年也长期加班，扣除已经补休的时间后，日野汽车公司还有加班工资未支付。三、董建国2019年初因身体原因住院16.5天，按照之前的制度10天内的住院可以带薪请假，超过10天的部分用年休假抵扣。但是2019年2月，日野汽车公司违法将董建国的年休假改为7.5天，导致董建国用3.5天年休假抵消了病休，另发生6.5天病休，该6.5天病假公司只发放80%的病假工资是错误了，其克扣工资5819.52元。四、2016年1月26日至2月5日期间及2016年10月18日至28日期间，董建国因病住院，但是均于出院当天回到公司工作至半夜，上述期间日野汽车公司违法将董建国当年年休假抵消病假，应当支付两次共7天医疗期三倍工资。五、董建国二审提交的证据可以证明，其自入职之后每年的月工资均有所增加，增加额度大约为每年5%，但是2019年实际发放月工资与2018年月工资完全一致，系日野汽车公司违法克扣所致，日野汽车公司应当补发。董建国据此请求法院按照应当增加的2019年月工资为基数计算2019年年中奖金。六、日野汽车公司克扣餐补，2019年5月少发了607.11元，其中工资少发313.8元，个税多扣了293.31元。日野汽车公司辩称，不同意董建国的上诉请求和事实理由。日野汽车公司同意支付6月工资差额，但是一审法院判决日野汽车公司支付工资差额15204.26元超出了董建国的仲裁请求范围，未经过仲裁前置程序，是错误的。董建国向一审法院起诉请求：1.日野汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金550000元；2.日野汽车公司支付2008年7月31日至2010年7月31日期间延时加班工资55498元、法定节假日加班工资8773元、休息日加班工资28226元，共计92498元；3.日野汽车公司支付2019年3月克扣的2019年1月至2月医疗期工资3133.59元；4.日野汽车公司支付2019年4月克扣的2019年3月医疗期工资2685.93元；5.日野汽车公司支付董建国2019年5月多扣的餐费补助等工资700元；6.日野汽车公司支付2019年上半年奖金差额708.52元；7.日野汽车公司支付2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额15204.26元；8.日野汽车公司支付2019年端午节工资3893.14元。一审法院查明事实：日野汽车公司系从事发动机、汽车零部件批发等经营的有限责任公司。日野汽车公司提供《就业规则》记载，职员达到法定退休年龄或者开始享受养老保险待遇时，劳动合同终止；退休日是职员达到退休年龄月份的最后一天，但逢该日为休息休假日时顺延为其后的工作日；员工未经直属负责人事先允许、指令的情况下，不可任意加班；医疗休假期间是职员非因工伤病的治疗而休假，且不可解除劳动合同的期间；职员非因工伤病的，应事先提出申请，在经公司许可时可取得医疗休假；职员每年10天小病休假工资待遇不变；员工取得任一种休假，须事先向直属负责人提出申请，且经直属负责人许可后方可取得休假等。董建国于2008年7月14日入职日野汽车公司，岗位是管理部员工，负责财务工作。董建国于2019年6月11日退休。2019年董建国月基本工资为21169元。2019年5月8日，日野汽车公司签发《通知书》，通知董建国自2019年5月10日至其退休日（6月11日）期间不出勤、“在自家待命”，“待命期间的工资和社会保险由公司正常支付”。董建国出勤至2019年5月9日。2019年5月13日，董建国到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申诉。仲裁委员会于2019年11月25日作出京朝劳人仲字[2019]第18900号裁决书，驳回董建国的申诉请求。董建国不服仲裁裁决诉至一审法院。一审审理中，董建国主张其2008年7月14日至2010年7月31日期间延时加班140.50小时、休息日加班55.5天、法定节假日（其父亲去世丧假期间上班算）加班11.5天。在案2009年1月至2010年6月期间《平日、休息日、节日加班申请管理表》、《年休·病休·代休·特休管理表》显示，董建国平时加班6.5小时、休息日加班50.5小时，日野汽车公司批准董建国进行补休。董建国认可《年休·病休·代休·特休管理表》中其本人签名的真实性，但不认可补休事实。董建国主张2019年1月至3月日野汽车公司按照北京市最低工资80%发放其病假工资，因其当时属于医疗期，故分别产生工资差额3133.59元、2685.93元。日野汽车公司表示，董建国并未按规定提交医疗休假申请，未被批准享受医疗期休假待遇；董建国2019年1月至3月休病假16.5天，其中10天按正常标准发放日野汽车公司工资，6.5天按照北京市最低工资80%发放病假工资。董建国主张2019年5月日野汽车公司扣发餐费补助等工资700元：2019年5月餐补少发放125元、2019年2月与5月工资差313.8元、2019年3月多扣除税金293.31元。日野汽车公司表示，2019年5月与2月纳税基数与税率不同无法比较，董建国当月出勤少于一半，故餐补减半发放。董建国主张日野汽车公司应发放其2019年上半年奖金差额708.52元。对此，日野汽车公司表示奖金的发放由其单位部长会议决定，并无固定数额。董建国表示，按照日野汽车公司规章制度，其退休日应为2019年7月1日，故日野汽车公司应当支付其2019年6月全额工资：2019年6月应发21169元，扣除日野汽车公司已发6天工资及代扣代缴社会保险费5964.74元后，应补发其差额15204.26元。日野汽车公司表示，2019年6月11日董建国达到法定退休年龄，该月董建国应发6天工资。董建国表示，2019年6月7日端午节其24小时待命，日野汽车公司应当按照四倍日工资标准计算支付其当日工资。日野汽车公司表示，其单位没有过节费规定，董建国端午节没有到岗，故没有工资。一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依法支付劳动者赔偿金。本案中，日野汽车公司通知董建国自2019年5月10日至其退休日不出勤、待命，承诺正常支付待命期间工资及社会保险待遇，并无与董建国解除劳动合同的意思表示，故董建国要求日野汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。现有证据显示诉争期间董建国平时加班6.5小时、休息日加班50.5小时，日野汽车公司已批准董建国补休。董建国要求日野汽车公司支付加班工资的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。董建国未举证证明其已经按照单位规章制度申请并获批医疗休假，日野汽车公司计算支付董建国的2019年1月至3月工资并无不当。董建国主张的2019年5月扣发餐费补助等工资及2019年上半年奖金差额的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。日野汽车公司《就业规则》记载，“退休日是职员达到退休年龄月份的最后一天”。董建国于2019年6月11日达到法定退休年龄，但根据日野汽车公司上述规章制度规定，日野汽车公司单位内部将董建国的正常工作待遇持续至2019年7月1日前。故董建国要求日野汽车公司发放其2019年6月工资差额的诉讼请求一审法院予以支持。因当年端午节假期董建国按日野汽车公司要求不出勤，且当日工资已经计发，故董建国另行主张端午节工资的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、日野汽车（中国）有限公司于判决书生效后7日内支付董建国2019年6月工资差额15204.26元；二、驳回董建国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，董建国提交了劳动仲裁申请书、仲裁庭审质证意见、录音、邮件截图、加班统计表、调整工资通知等共65份证据，均用以证明其上诉请求和事实理由。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日野汽车公司对上述证据的证明目的均不认可。对上述证据，本院将在本院认为部分对上述证据综合予以认定。日野汽车公司未提交新的证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.董建国称按照日野汽车公司员工手册，其应当在2019年7月1日退休，但是日野汽车公司提前发送了待命通知书，写明待命期限到2019年6月11日，该通知书实际是提前解除双方劳动关系，属于违法解除。日野汽车公司不认可，并称待命通知书是退休前的一个月带薪休假福利，因董建国2019年6月11日到退休年龄即视为退休，故待命通知书写明到6月11日，但并非解除劳动关系的意思，日野汽车公司同意按照公司制度支付董建国工资到2019年6月30日。2.关于医疗期，董建国主张其几次住院期间虽然申请的是病假，但是因为连续请假10天以上，不属于小病范围，故应当归入医疗期范围。3.关于2019年年中奖金，董建国主张2019年应当上调工资基数，故年中奖数额随之上调。日野汽车公司不认可，并称是否上调工资基数取决于公司部长会议的相关决定，公司并无每年必须上调工资基数的规定。4.关于2019年6月端午节工资，董建国主张其端午节在家待命，属于加班，日野汽车公司应当支付端午节三天加班的三倍工资。5.董建国一审时认可一审证据加班管理表，其上载明董建国2009年及2010年共工作日加班6.5小时，休息日加班50.5小时，但其称其后经过计算，二审不再认可上述加班数据，但称实际加班时间表在日野汽车公司处保管。6.经与双方当事人核对加班管理表及加班工资支付记录，经董建国部门领导签字加班管理表涵盖2009年1月至2010年11月期间的加班，其中日野汽车公司提交的2010月9月至12月工资支付记录显示均支付了加班工资，经核对剩余加班时间及对应补休情况后，另有共计8小时工作日、休息日、法定节假日加班未安排补休，亦未发放加班工资。关于2009年及2010年加班工资计算基数，董建国主张为税前15100元，日野汽车公司主张为税前13870.41元。7.日野汽车公司2019年5月8日出具的《通知书》载明：“根据公司决定，批准员工董建国从2019年5月10日起至退休日（6月11日）期间，不用到公司出勤，在自家待命。待命期间的工资和社会保险由公司正常支付。特此通知。”本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.日野汽车公司是否违法解除劳动合同；2.日野汽车公司是否应支付加班工资、加班工资数额如何认定；3.日野汽车公司是否应支付医疗期工资差额；4.日野汽车公司是否应支付2019年工资差额及年中奖差额。一、日野汽车公司是否违法解除劳动合同。董建国上诉主张日野汽车公司2019年5月8日出具的待命通知书的实质意思为解除双方劳动合同，并据此主张违法解除劳动合同通知书。日野汽车公司不认可，并称待命通知书载明的待命期间是公司给予将退休员工的一个月福利带薪休假，期间日野汽车公司正常支付工资并缴纳社保。对此本院认为，董建国系1959年6月11日出生，已经于2019年6月11日退休，其认可日野汽车公司发放了2019年6月11日之前即董建国退休之前的工作日工资，日野汽车公司亦同意支付2019年6月11日至2019年6月30日期间工资，结合待命通知书上载明的内容，本院对日野汽车公司的主张予以采信。董建国关于待命通知书系违法解除劳动合同的意思表示的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、日野汽车公司是否应支付加班工资、加班工资数额如何认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，第一，董建国一审提交了加班管理表，但日野汽车公司不认可无相关工作人员签字的加班管理表，董建国也未能举证证明无签字的加班申请表属实，故本院仅对双方认可的有签字的加班管理表予以确认。经双方核对，有日野汽车公司工作人员签字确认的加班管理表中，已发放部分月份的加班工资且已经安排董建国进行部分倒休，但是仍有8小时加班时间未安排董建国倒休，日野汽车公司也未能举证证明其已经支付该8小时加班工资，故日野汽车公司应当支付上述8小时的加班工资。第二，关于加班工资的计算基数，董建国主张其2010年月工资为税前15100元，日野汽车公司主张税前月工资为13870.41元，但称因时间久远，已无记录可循。结合全案证据，本院采信董建国关于税前工资15100元的主张，并依此作为计算基数，按照董建国实际加班时间的日期性质，依法核算董建国应得的工作日加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资数额为1692元。第三，董建国另主张2019年6月端午节期间加班工资，即董建国主张其按照待命通知书于2019年6月7日、8日及9日在家待命加班，日野汽车公司应当支付上述三天的法定节假日加班工资，但董建国自认其上述期间按照待命通知书在家待命，其未实际提供劳动，提交的证据也不足以证明上述期间存在加班情形，故本院对其相应上诉请求不予支持。三、日野汽车公司是否应支付医疗期工资差额。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”董建国上诉主张其2016年及2019年三次住院期间，虽然申请的是病假，但是因为每次病假均超过了10天，属于医疗期，应按照医疗期的有关规定发放上述期间工资。同时，董建国主张其中病休的部分日期可用年休假折抵，日野汽车公司违法减少了其年休假。但对此本院认为，对于争议时间的假别董建国向日野汽车公司申请并非医疗期或年休假，而是病假，日野汽车公司也已经根据董建国的申请进行了相应审批，故日野汽车公司按照病假工资标准支付董建国薪酬并无不当，董建国上述工资差额的主张没有事实依据，本院不予采信。四、日野汽车公司是否应支付2019年工资差额及年中奖差额。第一，董建国主张其2019年每月实发工资与2018年实发工资数额相同，按照日野汽车公司惯例，其2019年每月实发工资应比2018年每月实发数额多5%，故要求日野汽车公司支付2019年1月至6月工资差额及以此为基数计算的2019年年中奖金数额差额。对此本院认为，虽然董建国2018年之前的每月实发工资每年有所增多，但是增加的数额及比例不等，且董建国未能就2019年月工资必须较2018年月工资有所上涨及上涨比例一事举证，故本院难以采信其该项上诉主张。第二，董建国同时上诉主张2019年5月其工资与2月份相比少发313.8元，其中餐补少125元，因5月份工资中含有退回的2月份税款293.31元，故其2019年5月份工资总体上较2月份工资少了307.11元，要求日野汽车公司补足该部分工资。对此本院认为，因董建国该月份并未全月在岗，故要求补发全月餐补缺乏依据；就其余差额而言，因该月份工资数并不低于月工资标准，故董建国以2019年2月份工资作为对比基数要求补充，该主张本院不予支持。另，董建国申请调取2011年至2019年调整工资记录、调整工资通知、案外人吕某、王某工资记录、工会账簿、2007年至今的考勤记录等，但董建国申请调取的证据或与本案二审争议焦点缺乏关联性或并无证据证明日野汽车公司目前保管且拒不提供，故本院不予准许。综上所述，董建国的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17904号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17904号民事判决第二项；三、日野汽车（中国）有限公司于本判决生效后7日内支付董建国加班工资1692元；四、驳回董建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由董建国负担5元（已交纳），由日野汽车（中国）有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）；二审案件受理费10元，由日野汽车（中国）有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 田 璐审 判 员 孙承松二〇二〇年十二月三十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波