湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11673号上诉人（原审被告）：湖南澳洲商业广场开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路樟树园**。法定代表人：李雄鹰，董事长。委托诉讼代理人：彭玲，湖南不罔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**彩虹都家园办公楼1801-2001。法定代表人：何立伟，董事长。委托诉讼代理人：杨莉，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文格，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人湖南澳洲商业广场开发有限公司（以下简称澳洲公司）因与被上诉人湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初5984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人澳洲公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判澳洲公司不承担仁和付款义务；二、本案一审、二审诉讼费用由长大公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，并未查明案件基本事实。长大公司主张为澳洲公司拆借了200万元资金，从而产生了30万元的利息损失，但是长大公司却并未提供任何能证明200万元拆借活动和其产生的30万元利息损失实际发生的银行流水、财务往来等等凭证资料，完全无法证明拆借款和利息损失的实际发生。一审判决认为：“因长大公司系接受澳洲公司委托对外拆借款项，该款项并不必然经由长大公司账户转至澳洲公司账户”。但是长大公司并未提供任何所谓委托第三方付款的任何证据也根本不能陈述款项的来龙去脉，更不能提供任何证明实际进行了拆借的凭据资料，因此，该认定无任何依据，缺乏证据，系枉法判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。双方均未将《长达集团与澳洲商业广场开发有限公司就澳洲商业广场暨金帝酒店改扩建项目前期工程对账情况》作为证据提交，因此一审判决将长大公司在诉讼过程中没有作为证据提交、也并未经过澳洲公司质证的材料作为定案依据的做法是严重违反法律规定的，这也直接导致一审判决对此作出对澳洲公司不利的判决，极大损害了澳洲的合法权益。同时对于该问题，（2018）湘01民初7170号民事判决对澳洲公司借支235万元进行了确认，而从未将此项事宜等同于长大公司的拆借款200万元，并产生30万元利息的情形，一审判决对此认定事实错误，没有任何依据。在其他案件中，澳洲公司并未就拆借事实提出异议，并不等同于澳洲公司同意或认可拆借事实，实际上，长大公司在2014年建设工程施工合同中主张的拆借事实，从未经过任何法院审理，澳洲公司从未认可过，一审判决以澳洲公司在其他未对拆借事实进行审理的案件中不否认即等同于澳洲公司认可200万元的存在，是没有任何事实及法律依据的。李雄鹰与欧阳小奇和长大公司的《关于工程款支付、投标保证金返还及其他款项赔付的协议》系个人之间签署的协议，长大公司擅自加盖其公章，造成双方证据不一致，因此一审判决认定事实错误。此外李雄鹰在一审中出具了一份《公证书》，对于相关情况进行了说明，澳洲公司作为证据提交给一审法院，但在一审判决中，对该份证据，并未审核认定；二、一审法院适用程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。李雄鹰作为与欧阳小奇和长大公司的赔付协议签订的当事人，对拆借是否发生及如何发生的情况是十分清楚的，将其追加为共同被告，以查清事实、落实承担赔付责任的主体是十分必要的，而法院在未开庭审理前，认定其在赔付协议上签名的行为已经生效法律文书确认为职务行为，其并非必须共同进行诉讼的当事人，是不符合法律规定的；三、一审判决适用法律错误。一审判决仅凭长大公司提交的一份赔付协议而并无任何其他证据证明事实情况存在或具体情形如何的前提下，即确认双方之间产生利息损失的借贷关系或法律基础关系存在的事实是错误的。长大公司提到的生效法律文书确认合同内容及效力问题，在（2018）湘01民终7170号民事判决中对于赔付协议的效力和内容的认定只是在有其他证据证明的情况下将此协议的效力和相关的内容作为澳洲公司向长大公司支付工程款和保证金的依据，但从未审理过赔付协议中30万利息的问题，也没有确认赔付协议200万元拆借款项。一审判决中引用了（2018）湘01民终7170号民事判决中李世钦出具的《长达集团与澳洲商业广场开发有限公司就澳洲商业广场暨金帝酒店改扩建项目前期工程对账情况》并未经过当庭质证，并且判决中引用的该表第三条是澳洲公司向长大集团欧阳小奇借支235万元，在既未经质证又无法确定该235万元是否为赔付协议235万元的情况下，将其等同是违法的，没有任何依据。根据长大公司所说以及以往生效判决所认定的欧阳小奇即代表长大公司，那李世钦对账表中借支235万元也是长大公司对外拆借行为，其理应提供相应流水。此外一审判决依据的李世钦对账情况表中也从未提到过还有一项30万元利息损失，也就是说30万元利息损失仅仅只存在于欧阳小奇和李雄鹰的赔付协议中，没有任何流水财务往来凭证等作为佐证，在澳洲公司从未收到过200万元拆借款的情况下，根本不应对外支付任何与此相关的利息和其他款项。长大公司律师提到财务凭证时隔十几年之久的问题，长大公司所述200万元拆借款项发生于2007年，其所述的澳洲公司发还发生于2008年，其第一次起诉请求偿还30万元发生于2014年，期间只隔了6年左右的时间，其完全有时间、基础，也应当举证证明200万元拆借款发生的财务、账目和银行流水往来情况。关于法律适用问题，尽管案由定为合同纠纷，但是该30万元确实因为民间借贷引起，其基础法律关系就是民间借贷，为了防止虚假诉讼，长大公司理应举证证明所发生的基础行为和事实。针对澳洲公司的上诉，长大公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，澳洲公司应向长大公司支付拆借损失30万元，并承担利息的事实，经双方签订的协议明确约定，并且该协议的效力已经生效法律文书确认，在双方建设工程施工合同纠纷一案中，澳洲公司对原来向长大公司借款并致使长大公司产生30万元拆借损失的事实予以认可，只是由于原来双方之间的纠纷是建设工程施工合同纠纷，故原生效判决认为对于该部分拆借款的损失不宜一并处理，由长大公司另行主张，故产生本案纠纷，原一审判决所查明及认定的事实有长大公司提交的充分证据以及生效法律文书认定的事实予以证实，事实清楚，适用法律正确；二、关于澳洲公司在上诉中陈述的一审程序问题，本案双方诉争的赔付协议上澳洲公司的法定代表人李雄鹰的签字行为已经生效法律文书确定为履行职务的行为，故李雄鹰并非本案必须参加诉讼的当事人，澳洲公司追加李雄鹰作为本案当事人的请求一审法院不支持是正确的，并非程序错误；三、本案系双方对长久的债务往来进行结算所达成的赔付协议而产生的合同纠纷，并非澳洲公司所称的民间借贷纠纷，不适用关于民间借贷相关规定，并且对于澳洲公司向长大公司借款的事实已经生效法律文书确认，澳洲公司在双方建设工程施工合同纠纷中进行了自认，长大公司无需另行提交相关流水予以证明，并且由于双方之间的财务往来及财务行为发生在十几年前，双方之间的往来复杂，也没有对财务进行清理的必要性，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。长大公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令澳洲公司向长大公司偿还拆借款利息损失计人民币300000元整及利息680400元（以300000元为基数，月息1.5%暂计算至2020年5月31日止），并以300000元为基数，月息1.5%计算至实际清偿之日止；二、请求法院依法判令澳洲公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月18日,李雄鹰（澳洲公司董事长，甲方）与乙方欧阳小奇（长大公司澳洲商业广场及金帝酒店改造工程项目负责人，乙方）签订《关于工程款支付、投标保证金返还及其他款项赔付的协议》。该协议就湖南澳洲商业广场及金帝酒店改扩建工程项目澳洲公司欠付长大公司工程款、投标保证金、拆借款的数据进行确认，同时对违约损失的计算、所欠款项的偿还进行了约定。其中第一条第3款确认：在2007年5月，甲方因该项目工程缺少报建款项，请乙方对外拆借人民币200万元整，约定一个月后归还，该款项直至2008年3月底才还清，此期间，导致乙方对外额外承担损失30万元，甲方至今未偿付乙方。协议第一条第4款确认：2007年5月至2008年5月，甲方因资金紧缺陆续向乙方临时借款35万元，该款在支付工程款中已归还。协议第二条第3款约定，所欠乙方为甲方拆借款所付利息30万元，从2008年1月1日起计息，利息按月利率1.5%计算，直至本息付清为止。协议第三条第1款约定，甲方尽量在2014年春节前支付完乙方为甲方拆借款项200万元而承担的损失30万元及后续费用。该协议尾部甲方处由澳洲公司法定代表人李雄鹰签字捺印，乙方处由欧阳小奇签字捺印并加盖长大公司公章。因澳洲公司未履行上述协议约定的支付义务，长大公司于2014年以建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，要求澳洲公司支付欠款及利息等。一审法院于2018年5月10日作出（2014）天民初字第03189号民事判决书。澳洲公司不服该判决，遂上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）湘01民初7170号民事判决书。确认澳洲公司应支付长大公司工程款及保证金2618197元，并按月利率1.5%的标准向长大公司支付利息等。对拆借款利息损失部分的诉求，法院认为不宜一并审理，长大公司可另行主张权利。长大公司遂诉至一审法院。（2014）天民初字第03189号民事判决书和（2018）湘01民初7170号民事判决书认定：2010年3月28日，李世钦（澳洲公司工程项目经理）就《长大集团与澳洲商业广场开发有限公司就澳洲商业广场暨金帝酒店改扩建项目前期工程对账情况》上签名确认对账情况。该对账情况具体内容第3条为，澳洲公司为施工报建和其他用途（含购车支出等）因资金短缺，在2007年4月28日至2007年12月31日陆续在长大集团欧阳小奇处借支计235万元。一审法院认为：本案所涉《关于工程款支付、投标保证金返还及其他款项赔付的协议》虽未加盖澳洲公司单位公章，仅有李雄鹰签名确认，但李雄鹰系被告法定代表人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。该赔付协议系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定严格履行各自义务。长大公司在本案中主张澳洲公司偿还拆借款利息损失30万元，其主张合法有据，应予以支持。由于长大公司系向出借人支付了该30万元利息，而澳洲公司未能在约定期限内将长大公司支付的款项偿还给长大公司而造成长大公司资金占用的损失，故长大公司现主张按照双方合同约定的月利率1.5%支付该损失部分的利息，合理合法，亦应予支持。澳洲公司辩称未收到长大公司200万元，借款事实不成立，故无须支付该利息损失。一审法院审查后认为：1、因长大公司系接受澳洲公司委托对外拆借款项，该款项并不必然经由长大公司账户转至澳洲公司账户。2、赔付协议是长大公司、澳洲公司双方对账后的事实确认，该协议中明确在2007年5月由长大公司对外拆借200万元的事实，且该借款事实在2010年3月28日由李世钦在《长大集团与澳洲商业广场开发有限公司就澳洲商业广场暨金帝酒店改扩建项目前期工程对账情况》表中亦签字确认。李世钦的签字行为经生效法律文书认定构成表见代理，其对账结算的法律后果应由澳洲公司承担。3、长大公司在2014年建设工程施工合同纠纷一案中主张了拆借事实，而澳洲公司在该案审理过程中并未就该事实提出异议。故，长大公司主张的200万元拆借事实应可认定，长大公司因此所受到的30万元利息损失亦应由澳洲公司承担，澳洲公司的抗辩理由不成立。澳洲公司以李雄鹰不参加诉讼无法查明事实，也无法落实承担赔付责任的主体、防止欧阳小奇与李雄鹰损害澳洲公司及投资人的利益为由申请追加李雄鹰为本案被告。一审法院审查认为，1、长大公司未要求李雄鹰在本案中承担责任，根据不告不理的原则，澳洲公司的申请于法无据；2、李雄鹰系澳洲公司法定代表人，其在赔付协议上签名的行为已经生效法律文书确认为职务行为，其并非必须共同进行诉讼的当事人，故对澳洲公司的该项申请，一审法院不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：限澳洲公司于本判决生效之日起十日内偿还长大公司拆借款利息损失300000元，并按月利率1.5%的标准支付自2008年1月1日起至该损失清偿之日止的利息。如澳洲公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13604元，减半收取6802元，财产保全费5000元，共计11802元，由澳洲公司承担。本案二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、李雄鹰作为澳洲公司法定代表人与长大公司签订的《关于工程款支付、投标保证金返还及其他款项赔付的协议》系澳洲公司与长大公司之间就《金帝酒店改扩建暨湖南澳洲商业广场工程施工合同》履行过程中所产生工程款、投标保证金及拆借资金损失等问题达成的一揽子协议，其法律后果应由澳洲公司与长大公司承担。该协议中对澳洲公司委托长大公司对外拆借款项、澳洲公司逾期偿还款项等具体事实进行了确认，并且对澳洲公司应赔偿长大公司资金损失30万元及利息计算等问题进行了明确的约定，该协议表明长大公司在本案中主张澳洲公司支付拆借款利息损失30万元，于法有据，应予支持。另因长大公司系向第三方垫付30万元，故澳洲公司还应向长大公司支付因澳洲公司未能按期向长大公司支付该30万元产生的资金占用利息，一审判决根据双方协议确认按月利率1.5%计算利息并无不当，本院予以维持；二、对于澳洲公司主张应当追加李雄鹰作为本案当事人的问题。因长大公司并未向李雄鹰主张权利，李雄鹰系澳洲公司法定代表人，并非本案必要共同诉讼当事人，且本案事实清楚，故一审法院未追加李雄鹰为本案当事人，并无程序违法。综上所述，上诉人湖南澳洲商业广场开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13604元，由上诉人湖南澳洲商业广场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十二月四日书记员  叶慧灵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。