文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终929号上诉人（原审原告）：重庆市丰都县建筑工程公司，住所地丰都县三合镇滨江东路**，统一社会信用代码915002302087503101。法定代表人：张真贵，经理。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市垫江第二中学校，住，住所地垫江县鹤游镇团林街道**一社会信用代码12500231768898209A。法定代表人：王文森，校长。委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：房伟，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人重庆市丰都县建筑工程公司（以下简称丰都建筑公司）与被上诉人重庆市垫江第二中学校（以下简称垫江二中）建设工程施工合同纠纷一案，不服垫江县人民法院(2019)渝0231民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丰都建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判由被上诉人支付工程款295887.61元。理由为：1.原审判决认定施工合同及招标文件中的“工程结算经审计或财政评审支付……”的约定条款有效是错误的。因为该约定严重限制了当事人的民事权益，该行为已经全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会以法工备函（2017）22号复函备案审查为违法，故其应当无效。2.原审判决程序违法。一审中，双方当事人对工程价款有争议后，上诉人要求对此进行司法鉴定，但一审法院未予准许，程序违法。3.原审判决结果违反意思自治原则，损害上诉人合法权益。诉前，双方对合同外增加工程量及工程价款达成一致并签订了结算书，被上诉人对该结算行为是认可的，只是以垫江教委不同意送审才未予支付，因此，被上诉人应当依法向上诉人支付工程款。垫江二中答辩称，在涉案工程的招标文件及签订的合同中，均约定了增加变更的工程量应以审计或财政评审作为结算依据，虽然上诉人所称存在部分增加工程，但因上诉人自身失误未能将涉案工程一并送交审计，导致该工程无审计结果的责任应由上诉人自行承担。对于经审计确定的工程款，被上诉人已全部支付给了上诉人。由于上诉人在一审中未书面申请司法鉴定，应视为其放弃鉴定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丰都建筑公司一审起诉请求：1、判令垫江二中支付工程款295887.61元；2、本案的诉讼费由垫江二中承担。一审法院认定事实：2013年10月26日，因垫江二中需新建餐饮服务中心，垫江县发展和改革委员会下发《关于同意重庆市垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程立项的复函》（垫江发改委函[2013]273号），同意垫江二中新建餐饮服务中心，项目总投资450万元。2014年3月，垫江二中发布《重庆市垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程招标文件》，对案涉工程进行公开招标，其中，招标文件关于“结算、变更原则”规定如下：1.结算原则：投标人的中标总价即为本工程的合同包干价。除合同约定可以进行调整的事项外，其价款在合同实施期间不得变动。2.工程施工中如因设计变更发生的工程量增减或实施项目发生变化，在工程结算时根据监理方、施工方和发包人共同确认的竣工图和工程变更进行调整。3.支付办法：基础完工验收合格后支付至合同价款的20%，主体完工验收合格后支付至合同价款的50%，全部工程竣工验收后支付至合同价款的80%，工程结算经审计或财政评审支付至审定金额的95%，余款为质保金，质保金在缺陷责任期满后一次性无息支付。”2014年4月28日，垫江二中（发包人）与丰都建筑公司（承包人）签订《重庆市垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程施工合同》，合同载明：“第一部分合同协议书一、工程概况工程名称：垫江二中餐饮服务中心新建工程（项目名称）。工程地点：垫江二中校园内。3.工程内容：垫江二中餐饮服务中心新建工程为四层建筑（3F/-1F），框架结构，高约13.2米，建筑面积2750.9平方米。二、工程承包范围：施工图、图说及工程量清单内的所有工程内容。五、合同形式：本合同采用固定总价合同形式。六、签约合同价：金额人民币（大写）：叁佰伍拾壹万零壹佰贰拾贰元肆角柒分（人民币）（小写）￥3510122.47元。第三部分专用合同条款17.3.3进度款支付方法（1）支付方法：基础完工验收合格后支付至合同价款的20%，主体完工验收合格后支付至合同价款的50%，全部工程竣工验收后支付至合同价款的80%，工程结算经审计或财政评审支付至审定金额的95%，余款为质保金，质保金在缺陷责任期满后一次性无息支付。”2015年3月19日、2015年7月20日，因案涉工程对挡土墙，操作间、储藏室、消毒室墙面，顶棚以及隔油池进行了工程量变更，变更金额分别为192400元、10215元，合计202615元，垫江二中为此两次上报垫江县教委审批，意见均为：建议变更增加，以审计结果为准。2015年7月20日，垫江二中餐饮服务中心新建工程实际完工。2015年7月27日，经丰都建筑公司申请，垫江二中、重庆华大建筑工程监理有限公司、重庆市长源地质勘察工程有限责任公司、重庆博鼎建筑设计有限公司等单位对案涉工程进行了竣工验收并一致通过。2016年1月，垫江二中与丰都建筑公司就案涉工程进行结算，但因丰都建筑公司的原因，未将案涉变更增加工程纳入《垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程结算书》中一并进行工程结算。双方此次确定结算总价为3709479.75元，同时制作了《垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程结算书》，并以此作为审计基础资料向垫江县审计局报送审计。2016年12月12日，垫江县审计局对垫江二中餐饮服务中心新建工程进行竣工结算审计后出具《垫江县审计局审计报告》（垫审报[2016]74号），审计报告载明该工程竣工结算投资审定金额为3434971.43元。双方在《结算审查定案表》签字确认上述审计结果。2017年4月26日，垫江二中向垫江县教育委员会报送《关于办理餐饮服务中心新建工程项目竣工结算补充审计的报告》，报告载明：“……由于承包方丰都建筑公司的工作疏漏，未将施工过程中的两项变更增加工程送审，一是隔油池工程，增加10215元，二是挡土墙、室内顶棚和墙面变更，预算增加造价192400元，此项变更乙方送交的结算价为277221.63元。”至今，该变更增加工程结算价277221.63元，仍未能通过审计或财政评审。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，垫江二中与丰都建筑公司签订的工程施工合同约定：工程结算经审计或财政评审支付至审定金额的95%，该约定对双方均有约束效力。丰都建筑公司所主张的案涉变更增加的挡土墙、操作间、储藏室、消毒室墙面、顶棚以及隔油池等部分工程，虽已经垫江二中向相应部门报请批准了工程量的变更增加，丰都建筑公司亦按垫江二中的设计及施工要求进行了施工，双方对变更增加的工程量也进行了结算，但因丰都建筑公司的原因，未将案涉变更增加工程纳入《垫江第二中学校餐饮服务中心新建工程结算书》中一并进行工程结算并向审计部门报送审计，至案涉变更增加工程结算至今未能通过审计或财政评审，其过错责任在于丰都建筑公司。故丰都建筑公司要求垫江二中支付未经审计或财政评审的工程款295887.61元的请求于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回丰都建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费5738.31元，由丰都建筑公司负担。在二审中，上诉人丰都建筑公司于2020年8月5日向本院提交鉴定申请。本院就能否继续审计问题向垫江县审计局发出询征函，垫江县审计局回函“即使垫江二中或者县教委将办理补充审计的报告再报我局，根据渝府办发（2019）92号和垫江府办发（2019）33号文件的规定，对未纳入我局2020年年度审计计划的，我局不开展审计，故我局不会就该事项再进行审计”。其后，本院依法委托重庆士申工程造价咨询有限公司对隔油池、挡土墙、室内顶棚和墙面变更部分进行工程造价司法鉴定，结论为：垫江二中施工合同变更增加的隔油池、挡土墙、室内顶棚和墙面变更部分的工程造价鉴定金额为179774.94元。丰都建筑公司支付鉴定费用6391元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，虽然挡土墙、操作间、储藏室、消毒室墙面、顶棚以及隔油池等工程系变更、增加的部分工程，但均系经垫江二中同意增加、变更的工程内容，且经垫江二中向相关主管部门报批同意，并形成工程量签证单，完工后经验收合格，故该部分工程属于对原合同部分内容的增加、变更，具有法律效力，垫江二中应当据实向丰都建筑公司支付相应工程款。虽然丰都建筑公司因工作失误未将该部分工程一并提交审计结算，但并不能因此丧失工程款合同债权。在二审中，在审计部门明确表示不再审计的情况下，本院依法委托司法鉴定部门进行鉴定，该部分工程造价为179774.94元，该鉴定结论具有真实性、合法性，具有证明效力，垫江二中应当向丰都建筑公司支付工程款179774.94元。综上，丰都建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但因二审中出现新证据，导致原审判决认定的基本事实发生改变，故应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销垫江县人民法院(2019)渝0231民初2729号民事判决；二、在本判决生效后10日内，由重庆市垫江第二中学校向重庆市丰都县建筑工程公司支付工程款179774.94元；三、驳回重庆市丰都县建筑工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费5738.31元，由重庆市垫江第二中学校负担；二审案件受理费5738.31元，鉴定费6391元，由重庆市丰都县建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  吴 聪审判员  陈胜泉二〇二〇年十二月二十二日书记员  赵许梅