江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0412民初1385号原告（反诉被告）：江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司（以下简称汤普斯伦），住所地常州市武进区雪堰镇曹家村，统一社会信用代码91320412MA1N2ERU64。法定代表人：张万勇，董事长。委托诉讼代理人：周军，江苏常誉律师事务所律师。被告（反诉原告）：昆山八维机械科技有限公司（以下简称八维机械），住所地昆山市玉山镇北门路**昆山国际模具材料区**楼**，统一社会信用代码91320583MA1MM68E0A。法定代表人：杨素锋，总经理。委托诉讼代理人：武秋荣，江苏展驰律师事务所律师。原告汤普斯伦与被告八维机械承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案，被告八维机械应诉并提出反诉，本院审查后受理反诉。本院先适用简易程序、后转为普通程序，三次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）汤普斯伦的委托诉讼代理人周军和被告（反诉原告）八维机械的委托代理人武秋荣三次开庭均到庭参加，原告（反诉被告）汤普斯伦的法定代表人张万勇第二次开庭到庭参加。本案现已审理终结。原告汤普斯伦向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同，立即接受滞留原告处的设备；2、被告支付剩余加工款822000元及逾期付款利息（自2019年4月26日起至实际付清日止、以本金100万元计算、每天2‰，暂算至2019年5月25日为6万元）；3、被告支付仓储费用暂计6万元；4、本案诉讼费由被告承担。2020年7月20日庭审中，汤普斯伦明确诉请1中的合同为订单号ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001和ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001和ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002这4份合同即由被告继续提货（具体为，订单号ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001中的ＲＳ101床台和横梁各1件、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002中的ＲＳ101床台和横梁各10件、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001中的5套ＲＳ108、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002中加工好的2套和加工中的8套）、变更诉请2中的加工价款金额为742000元并变更逾期付款利息为违约金6万元（具体以742000元为计算基数、从2019年4月26日起算直至付清日止、标准为每日2‰）。2020年12月8日庭审中，汤普斯伦再次变更诉请2中的加工价款金额为783500元并变更违约金6万元的计算方法［具体以100万元（4份合同总额108万元-退8件横梁计8万元）为计算基数、从2019年4月26日起算直至付清日止、标准为每日2‰］。事实和理由：2017年10月，原、被告签订4份《采购合同》，被告向原告采购ＲＳ101大理石20套、ＲＳ108机床大理石20套，后原告按被告指示将合同项下产品生产完毕，除已发货外还剩余ＲＳ101大理石8套、ＲＳ108机床大理石14套加横梁1件滞留原告处，原告多次要求发货，被告一直不要求发货，2018年4月29日，原告函告被告再不提货、自5月1日起需支付仓储费200元／天算至实际发货日止。被告八维机械辩称，原、被告于2017年10月20日签订了2份合同、于当月27日签订了1份合同，3份合同于2018年7月26日解除。在合同履行过程中因原告因自身工艺和大理石原材料等问题延迟交货且交付的RS101横梁出现严重质量问题，双方于2019年4月1日形成对账单，确认原告共交付9套RS101、5套RS108（其中4套已开票，另1套是作为样机摆放在被告处进行展示，原告可至被告处自行取回）和被告尚欠原告货款250500元，不存在逾期付款利息和仓储费等费用；1件横梁与1件床台组装成1套RS101，因原告工艺不成熟，导致9套RS101中有8件横梁被退货，为降低损失被告已寻找第三方弥补了横梁的缺失，另，RS101模具已于2017年12月8日移交被告，原告也无模具加工产品，2份RS101合同已终止，而1份RS108合同终止的核心原因是原告无法按照口头承诺的时间送货；“先提货事宜”为新合约，目的是为了消耗原告已完成的呆滞库存，2018年1月15日邮件已被“先提货事宜”取代；原告主张的违约金偏高，应从起诉日起按LPR计算；RS108模具是被告出资购买，生产完毕应退还被告；因原告至今未返还该模具故被告没付剩余欠款203500元，被告坚持一手交模具一手付欠款，被告的反诉请求为：原告返还RS108模具1套、不能返还则按147000元赔偿，反诉费用由原告承担。本院经审理查明：2017年10月20日，汤普斯伦作为卖方、八维机械作为买方分别签订合同订单号为ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002《采购合同》各1份（以下简称1号合同、2号合同）。1号合同主要约定：品名、数量为ＲＳ101大理石床台10、ＲＳ101大理石横梁10，单价（床台1件＋横梁1件，含税）为34500元，合计345000元；严格依照客户交货计划安排交货，如确因不可抗因素造成拖延，需提前一日通知买方，取得同意后可酌情延后，如若违反，依据本合同第五条之“违约责任”处理；卖方提供17%增值税专用发票，于每月25号前提交给买方，买方于收到卖方发票的次月25号依照发票金额付款给卖方；依照买方提供地址，卖方送货；因卖方之责任违约，无论是否终止合同，卖方应承担买方之损失与额外支出的费用，包括但不限于直接、间接之损害、处理相关争议之费用、诉讼费用、赔偿金额、和解费用、律师费用等；卖方或买方迟延或不完全履行义务，除非经对方同意，每日须赔偿对方按合同总额2‰计算的违约金，违约天数经双方书面核实后，再行依照合同总价处理。2号合同除单价变更为31500元、合计变更为315000元外，其余包括品名、数量等内容与1号合同一致。同年10月27日，汤普斯伦作为卖方、八维机械作为买方签订合同订单号为ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001《采购合同》1份（以下简称3号合同），约定品名、规格、数量为机床大理石、ＲＳ108床台及横梁、10，单价21000元，合计210000元，其他内容与1号合同、2号合同一致。后汤普斯伦陆续发货并向八维机械开具了8张金额合计508500元的增值税发票，截至2018年5月17日汤普斯伦收到八维机械付款累计258000元。汤普斯伦配送供货后，八维机械进行了生产，八维机械在生产中发生品质不良即通知汤普斯伦，双方盖章确认《品质异常通知书》，《品质异常通知书》主要记载横梁问题点、立柱问题点及结论，结论为，①此批矿物铸件材料不稳定，受运输震动、温度影响大，②此批矿物铸件材料自身强度不够，受力变形大。2019年1月10日，八维机械在汤普斯伦制发的主题为《关于先提货事宜》的书面材料上盖章并签署“同意以上方案八维机械朱国营”之内容，该书面材料主要记载：我司于2017年9月与贵司签订四份《采购合同》，约定贵司向我司采购RS101大理石、RS108机床大理石各20套，现贵司对RS108机床大理石提货3套，每套金额计人民币21000元，共63000元，贵司从提货之日起六个月内必须把3套RS108机床大理石货款支付到我司指定帐户，如不能如期支付3套RS108机床大理石货款，贵司务必完好无损地把3套RS108机床大理石送回我司。2019年4月1日，双方盖章确认《对账单》，《对账单》记载了1-3号合同的配送情况、退货情况、没开票情况、总金额等，总金额250500元由RS101床台9件计价217500元、横梁6件计价60000元和RS108床身（也即床台）3件计价33000元、横梁2件计价20000元再减去已开票退的RS101横梁8件计价80000元所组成。《对账单》后，双方无往来。另查明，汤普斯伦是按八维机械提供的RS101大理石、RS108机床大理石的图纸为其定作产品，RS101大理石的价格中含模具费，RS108机床大理石的价格中不含模具费、模具费147000元已由八维机械另行支付。汤普斯伦认可RS108机床大理石模具1套在其处并愿意返还给八维机械。审理中，双方现场清点汤普斯伦的库存数量，确认：RS101床台、横梁各有8件，RS108床台有14件、横梁有15件。上述事实，有1-3号合同、发货清单、增值税发票、转账凭证、《品质异常通知书》、《关于先提货事宜》、《对账单》、《人造大理石保管协议》、《模具保管协议》、RS101模具移交清单、现场清点库存记录和双方的陈述及抗辩等加以佐证。双方主要争议：1，双方是否签订过合同订单号为ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002的《采购合同》（以下简称4号合同）；2，八维机械已收到的5套ＲＳ108中的1套是供货还是展示样机；3，汤普斯伦已实际供货的数量、价款和截至2019年4月1日的欠款金额；围绕主要争议1，汤普斯伦陈述，签订过4号合同，是10套RS108，但我方遗失了，是2017年10月27日与3号合同同一天签订的，是八维机械通过邮件发送给汤普斯伦的内勤郑勤花的，2018年1月15日八维机械发给汤普斯伦的邮件要求剩余18套RS108暂停生产、所附表格中可以看出18套的生产情况即生产到哪一步了，证明有4号合同，另，2019年1月10日签订的《关于先提货事宜》是对RS108最后3套提货事宜所作的说明，也证明RS108是20套而不是10套，2019年12月18日，被告公司曾情要求汤普斯伦盘点，汤普斯伦公司张万勇即微信回复一份盘点清单给曾情，证明存货有8套RS101加横梁4件、14套RS108。八维机械抗辩，就RS108双方只有1份书面合同即3号合同，不存在4号合同，2018年1月15日的邮件真实，但邮件上的18套是笔误，应为8套，《关于先提货事宜》是汤普斯伦草拟的，八维机械仅是同意提货方案，八维机械未收到2019年12月18日微信回复清单，该清单系汤普斯伦自行制作，八维机械不认可，事实情况是，截至2019年4月1日对账日也未有2018年1月15日邮件上的所谓库存，即使现在有库存，也不能确定是给八维机械的。本院认为，汤普斯伦对是否签订4号合同负有举证责任，而合同一般应包括当事人的名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款，汤普斯伦前述举证无法证明存有前述合同的主要条款，故汤普斯伦应承担举证不能的法律后果，本院对汤普斯伦关于存在4号合同之陈述不予采信。关于主要争议2，汤普斯伦陈述系供货，相应货款八维机械应予支付；八维机械抗辩是展示样机，与其他供货的区别是这套没开票，汤普斯伦可以自行取回。本院认为，汤普斯伦没开票与是否系展示样机并无关联性，八维机械对系展示样机之抗辩负有举证责任举证，因其未举证，故本院对八维机械该抗辩不予采信，八维机械应当支付该套RS108的价款21000元，同时汤普斯伦予以开票。关于主要争议3，汤普斯伦陈述，《对账单》上确有汤普斯伦盖章，但因为公司人员变动，导致后期数据错误，实际供货数量应以送货清单为准；八维机械抗辩，《对账单》上的欠款总额250500元是根据汤普斯伦已发货且无质量问题、扣除已退货及八维机械已付清的2笔分别是2017年10月21日的供货2套计42000元及同年12月22日的供货2套计69000元后计算出来的，前述已付清的2笔没放在对账单中，另外，有1套RS108没开票、是样机展示，也没放在对账单的附表中。本院认为，《对账单》虽有双方盖章确认，但记载内容并不完整，供货、付款均有未涉及情形，而根据1-3号合同、发货清单、《关于先提货事宜》、本院2020年11月11日的听证笔录，本院能够确认已实际供货的数量和价款。发货清单证明八维机械在2017年10月21日至2019年1月10日期间共签收汤普斯伦所供RS101床台9件、横梁9件和RS108床身5件、横梁5件，根据合同签订时间和约定的供货量，本院推定前三次供货的床台均系履行的1号合同，再结合1-3号合同中的单价和双方认可横梁供9退8、横梁10000元/件这一事实，本院认定实际供货价款为335500元（RS101床台9件计220500元、24500元/件，横梁1件计10000元，RS108床身、横梁各5件小计105000元）。双方对八维机械已付款258000元、其中147000元是RS108的模具款这一事实无异议，故截至2019年4月1日八维机械结欠汤普斯伦的定作价款款为335500-（258000-147000）＝224500元。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。针对汤普斯伦主张1号合同、2号合同的继续履行问题，本院认为，首先，汤普斯伦未举证证明其有提请八维机械要求供货，其次，《对账单》未涉及合同的继续履行问题，通常情况下的对账单应是双方对往来的一个结算，而本案的事实情况是《对账单》后双方确无供货、收货之业务往来，再次，汤普斯伦之前所供的RS101横梁9件中有8件因质量问题而退货，现汤普斯伦并无证据证明其要继续履行1号合同、2号合同即要继续交付的横梁已不存在质量问题，为避免再次引起纠纷，兼顾司法成本及资源，本院采纳八维机械的抗辩意见，即因汤普斯伦定作的横梁质量不合格致八维机械不能实现1号合同、2号合同之合同目的，故解除1号合同、2号合同的未履行部分，即1号合同、2号合同的未履行部分不再继续履行，如汤普斯伦有损失则自行承担。《关于先提货事宜》只能证明八维机械同意汤普斯伦关于3套RS108机床大理石的价格、交付方式、付款方式等处理方案，不能证明双方形成了由八维机械代为销售之新合约，八维机械《关于先提货事宜》之抗辩意见不成立；3号合同中尚有5套RS108未履行，根据合同法第二百六十八条之规定，八维机械作为定作方，可以随时解除承揽合同，但应当赔偿承揽人因此造成的损失，考虑到汤普斯伦未举证证明其在诉前包括《对账单》形成时曾要求供货和送货、现场清点库存记录也不能证明汤普斯伦已依约完成承揽等因素，本院适当减轻八维机械的赔偿责任，认定由八维机械赔偿汤普斯伦5套RS108的定作损失计84000元。关于汤普斯伦主张的违约金6万元，本院认为，首先，1-3号合同均约定八维机械于收到汤普斯伦发票的次月25号依照发票金额付款给汤普斯伦，而汤普斯伦已开票金额计508500元（含模具费147000元），八维机械未按约付款，其次，《对账单》后八维机械仍未付款，八维机械构成违约，应依法承担违约责任，考虑到汤普斯伦也未依约交付工作成果这一因素，本院以认定的八维机械结欠定作价款金额224500元为基础，按照1-3合同第五条“违约责任”约定和相关法律规定，酌情认定由八维机械承担违约金4万元，超出部分本院不予支持。关于汤普斯伦主张的仓储费6万元，一是汤普斯伦未举证，二是双方未就仓储费有约定，故本院不予支持。关于汤普斯伦主张的保全保险费用2640元，一是财产保全非必要措施，二是本院仅支持了汤普斯伦部分诉讼请求，故本院不予支持。八维机械反诉请求汤普斯伦返还RS108模具1套有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一，解除江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司与昆山八维机械科技有限公司于2017年10月20日签订的合同订单号为ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001、ＫＳ8ＢＤＰ17××××-002的《采购合同》各1份及于2017年10月27日签订的的合同订单号为ＫＳ8ＢＤＰ17××××-001的《采购合同》1份；二，昆山八维机械科技有限公司支付江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司定作价款224500元、赔偿江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司5套RS108机床大理石的承揽损失84000元、承担江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司违约金40000元，三项合计348500元；三，江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司向昆山八维机械科技有限公司开具1套RS108机床大理石的增值税专用发票金额计21000元；四，江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司返还昆山八维机械科技有限公司RS108机床大理石模具1套，如不能返还则赔偿昆山八维机械科技有限公司147000元；五，驳回江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司的其余诉讼请求。上述第二、三、四项由江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司、昆山八维机械科技有限公司于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13300元，财产保全费4920元，两项合计18220元，由江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司负担11213元，由昆山八维机械科技有限公司负担7007元；反诉案件受理费1620元，由江苏汤普斯伦人造花岗岩有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件费。审 判 长  周霞艳人民陪审员  钱永彪人民陪审员  丁芝茜二〇二〇年十二月十日书 记 员  鞠 莉