山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终1000号   上诉人（原审原告）张巧风，女，汉族，1944年12月12日出生，住山西省长治市。   委托代理人靳延东，男，汉族，1977年1月29日出生，住山西省长治市。系张巧风之子。   委托代理人谷美玲，北京京平律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）长治市潞城区人民政府，住所地山西省长治市潞城区衙道街**。   法定代表人郭强，区长。   出庭应诉负责人王振宁，副区长。   委托代理人李虎，该区拆迁办副主任。   委托代理人郭俊德，山西申慧芳律师事务所律师。   上诉人张巧风因诉长治市潞城区人民政府（以下简称潞城区政府）房屋补偿决定一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张巧风的委托代理人靳延东、谷美玲，被上诉人潞城区政府出庭应诉负责人王振宁、委托代理人李虎、郭俊德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审查明，原告在山西省××区拥有房屋一处，并于1992年办理了《集体土地建设用地使用证》，证载的用途为居住。为提高潞城区城市形象，改善城市环境，被告进行了潞城市城市棚户区（城中村）改造。涉案房屋位于潞城市城市棚户区（城中村）改造A区项目范围内，该项目符合潞城市土地利用和城市总体规划，进行了社会稳定风险评估。山西省人民政府批准了对涉案土地进行征收，土地性质转变为国有土地。被告在征收实施前，进行了入户调查，调查人员制作了《潞城市城市棚户区改造居民入户调查摸底表（一）》，对原告的房屋进行实地测绘，详细记载了涉案房屋的结构、建筑面积、层数等情况，绘制了房屋平面示意图，该摸底表记载的信息经原告签字确认。被告为保证潞城市棚户区改造时选择房地产价格评估机构的公正性，采用被征收户代表进行现场投票的方式进行，并向山西省潞城市公证处申请对投票过程进行现场监督。山西省潞城市公证处于2017年5月2日作出（2017）潞证经字第72号公证书，证明公开选定房地产价格评估机构活动与结果真实、有效，确定山西智渊房地产估价有限公司为潞城市城市棚户区改造项目房地产价格评估机构。   原告在被告作出的《潞城市城市棚户区(城中村)改造A区项目房屋征收补偿安置方案》规定期限内，未与被告签订征收补偿协议。被告于2019年11月8日作出《关于对张巧风房屋的补偿决定》，并进行了公告，同时送达给原告。原告不服该补偿决定，诉讼在案。   原审认为，《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。被告在选定房地产价格评估机构时，按照前述法律规定，采取投票决定的方式，并由潞城市公证处对投票过程进行公证，符合法律规定。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被告制定的《潞城市城市棚户区(城中村)改造A区项目房屋征收补偿安置方案》，对被征收人选择货币补偿还是房屋产权调换进行了详细的规定，保证包括原告在内的被征收人在规定的期限内就补偿方式进行选择，符合法律规定。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，原告在征收补偿方案确定的期限内未与被告达成补偿协议，由房屋征收部门报请被告作出房屋补偿决定。被告依照法律规定和征收补偿安置方案作出《关于对张巧风房屋的补偿决定》，并进行公告，符合法律规定。就《关于对张巧风房屋的补偿决定》的内容来看，《集体土地建设用地使用证》上证载的房屋用途为居住，与经原告签字确认的《潞城市城市棚户区改造居民入户调查摸底表（一）》上部分房屋的实际用途不符，被告考虑了房屋的历史原因以及实际情况，将部分房屋认定为商业用房，按照《潞城市城市棚户区改造居民入户调查摸底表（一）》调查的面积以及《潞城市城市棚户区(城中村)改造A区项目房屋征收补偿安置方案》的规定进行评估，依据评估结果作出决定，并依法告知原告救济途径，充分保护了原告的合法权益。原告认为被告作出的《关于对张巧风房屋的补偿决定》实体和程序均违法的理由，依法不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张巧风的诉讼请求。   张巧风上诉称，原审判决在事实认定和法律适用上均严重错误。（一）本案中，案涉房屋所占土地已被山西省人民政府征收为国有土地，原审认为涉案房屋属于集体土地上的房屋是错误的。（二）国务院第590号令第二十一条规定，被拆迁房屋可以选择货币补偿，也可以选择产权置换。被上诉人强行要求上诉人接受货币补偿，剥夺了上诉人的选择权。（三）被上诉人对上诉人作出的征收补偿决定所依据的评估程序严重违法。案涉房屋所占土地已被山西省人民政府征收为国有土地，对上诉人房屋进行评估依据的法律包括《国有土地上房屋征收评估办法》。其一，上诉人并没有提供任何关于由被征收人商定评估机构的证据材料，且本案上诉人也从来没有收到过被上诉人组织的协商选定评估机构的通知，作出评估报告的评估公司并非由被征收人协商选定，也不是由被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定的。本案的评估机构因选聘程序而违法。其二，被上诉人并没有充分证据证明其对评估报告进行了合法的送达程序，剥夺了上诉人复核及申请鉴定的权利，严重违反法律规定，是对上诉人合法权益的侵犯。其三，被上诉人提供的评估报告中并没有任何关于注册评估师对上诉人被征收房屋进行实地查勘、调查房屋状况、拍摄反映被征收房屋内外状况的影像资料，没有实地查勘记录资料，也没有在评估报告中进行说明，因此评估报告因欠缺基本法定要件，属于违法报告。其四，被上诉人作为征收部门未向作为被征收人的上诉人提供分户评估报告，也未对分户报告进行公示，违反法律规定。（四）被上诉人作出的征收补偿决定对上诉人房屋未按照市场价值、房屋用途进行合法补偿，侵犯了上诉人的合法权益。（五）原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出驳回上诉人的诉讼请求系法律适用错误。本案应适用该法第七十条主要证据不足及违反法定程序等规定判决撤销被上诉人作出的征收补偿决定行政行为。综上所述，请求二审法院依法撤销晋城市中级人民法院（2020）晋05行初35号行政判决；依法撤销被上诉人作出的《房屋征收补偿决定》；本案诉讼费由被上诉人承担。   潞城区政府答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。（一）关于评估机构违法的问题，我们认为评估机构是经过被拆迁户选举出来，而且也有公证处参与，并作出公证书。（二）上诉人所称补偿决定剥夺了其选择权的问题，一审开庭的时候，政府说过如果被拆迁户愿意要房屋的话，可以协商。一审时上诉人提出从2017年到现在价格上涨，补偿决定的钱对他们贬值了。如若现在协商的话，政府仍然同意房屋置换，但是做补偿决定的话，还是只有货币补偿。   本院经审理除对一审认定的事实予以确认外，另查明，2018年11月，长治市潞城市人民政府经行政区划变更为长治市潞城区人民政府。上诉人所在区域已经于2017年完成村改居，并纳入城市规划区。山西省人民政府于2017年8月28日作出晋政地字〔2017〕146号《关于潞城市二〇一六年第三批次建设用地的批复》，上诉人房屋位于该批复范围内。原潞城市人民政府于2017年5月17日作出房屋征收决定并于5月19日进行公告。该征收决定被晋城市中级人民法院生效判决确认违法。该征收决定确定的征收范围内共有被征收人699户，其中，被上诉人除对包括上诉人在内的11户被征收人因在签约期内未达成协议而作出补偿决定外，其他绝大多数被征收人均已与被上诉人签订征收补偿协议。被上诉人委托的房地产价格评估机构是由征收范围内各社区推荐的共37名代表投票选定。以上事实有双方当事人一审提交的证据和二审庭审笔录可以佐证。   本院认为，本案的争议焦点为被上诉人潞城区政府对上诉人张巧风作出的房屋补偿决定是否合法。   （一）关于补偿依据是否合法的问题。案涉房屋原属于集体土地上的房屋。2017年8月28日山西省人民政府作出晋政地字〔2017〕146号《关于潞城市二〇一六年第三批次建设用地的批复》，案涉土地已被依法转用和征收为国有土地，该区域也已经纳入城市规划区。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。据此，潞城区政府参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定对诉涉集体土地及地上附着物予以安置补偿并作出被诉补偿决定，并不违反现行法律法规规定，而且更有利于保障被征收人的合法权益，本院予以认可。   作为房屋征收补偿决定前置行为的房屋征收决定只是被人民法院生效判决确认违法，并没有被撤销，因而房屋征收决定的效力依然存在，上诉人关于房屋征收决定已被确认违法，因而被诉房屋征收补偿决定也应被撤销的主张没有法律依据。   （二）关于评估程序是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十七条第二款规定，被征收人在规定时间内（对房地产价格评估机构）协商不成的，由房屋征收部门组织投票或者采取摇号、抽签等方式确定。确定房地产价格评估机构应当由公证机构现场公证。本案中，被上诉人鉴于征收范围内被征收人数众多（699户），采取由社区推选代表投票的方式，选定山西智源房地产估价有限公司作为征收范围内被征收房屋的房地产评估机构，并由公证机构对投票过程进行现场公证，并不违反上述法规中关于评估机构选定方式和程序的规定。而且征收范围内绝大多数被征收人根据选定的评估机构作出的评估报告与被征收人达成补偿协议的事实，也说明社区推选的代表具有广泛的代表性。上诉人关于评估机构选定程序违法的主张不能成立。   《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。因此，房地产价格评估机构对被征收房屋进行实地查勘，是开展房屋评估工作的必经程序，是保证评估报告客观公正的重要前提。本案中，上诉人否认被上诉人委托的房地产评估机构依法实施了上述实地查勘行为。被上诉人主张其在征收实施前进行入户调查时，就有评估机构的工作人员参与，应当认为评估机构同时进行了现场查勘。但是，在被上诉人一审提交的《潞城市城市棚户区改造入户调查表（一）》中却没有注册房地产估价师的签字也没有房地产价格评估机构的盖章。被上诉人的主张依法不能成立，上诉人该项上诉理由成立。   《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款规定，分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。第二十条第一款规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。第二十二条规定，被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。本案中，潞城区政府提供的证据不能合法而有效地证明其已向本案被征收人送达了分户评估报告，从而剥夺了上诉人对评估报告申请复核和申请鉴定的权利，以该分户评估报告为依据而作出房屋征收补偿决定，违反法律规定，该补偿决定作出的主要证据不足。   （三）关于补偿决定是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款、第二款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。本案中，被上诉人作出的被诉房屋征收补偿决定，仅确定了货币补偿一种方式，剥夺了上诉人补偿方式的选择权。上诉人关于该项上诉理由依法能够成立。被上诉人关于补偿决定根据评估报告作出，评估报告是以数字（金额）体现的，无法确定产权面积，因此补偿决定没有产权置换的内容，上诉人如果选择产权置换可以另行协商的主张，没有法律依据。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。第二十六条第二款规定，补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。本案中，被上诉人作出的被诉房屋征收补偿决定确定的补偿金额，与其委托的房地产价值评估机构作出的评估报告确定的价值完全一致，而该评估报告估价对象的范围仅包括上诉人所属房屋、、地面附着物及室内装饰装修也就是说，被诉房屋征收补偿决定，并不包括搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，不符合上述规定，缺失法定内容。   综上，本案被诉房屋征收补偿决定没有为上诉人设定产权置换的补偿方式，限制了上诉人补偿方式的选择权；补偿内容没有包括搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，缺失法定的补偿内容；据以作出的分户评估报告没有有效送达上诉人，剥夺了当事人对评估结果的复核权和申请鉴定权；诉涉房地产价格评估机构没有安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，评估程序违法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销晋城市中级人民法院（2020）晋05行初35号行政判决；   二、撤销长治市潞城区人民政府于2019年11月8日作出的《关于对张巧风房屋的补偿决定》；   三、责令长治市潞城区人民政府在60日内重新作出房屋征收补偿决定。   一、二审案件受理费共100元，由长治市潞城区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏晓俊   审判员 石春英   审判员 闫成先     二○二○年十二月三十日   法官助理 闫玥玥   书记员 谢 茹