江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4162号上诉人（原审被告）：山东华信电炉有限公司，住所地山东省潍坊经济开发区古亭街西首。法定代表人：王秀忠，该公司负责人。委托诉讼代理人：孙延辉，山东潍滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州金坛诚辉机械制造有限公司，住所地江苏省常州市金坛区东城街道河头工业园区常溧公路许城段南侧。法定代表人：陆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷粉红，江苏常金律师事务所律师。上诉人山东华信电炉有限公司（以下简称华信公司）因与被上诉人常州金坛诚辉机械制造有限公司（以下简称诚辉公司）定作合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2020年11月5日就本案进行听证。本案现已审理终结。华信公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由诚辉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、关于涉案中频感应炉质量的认定。一审法院认定华信公司交付给诚辉公司的中频感应炉设计和制造不规范，不符合国家标准的依据是南京海天检测有限公司（以下简称海天公司）作出的鉴定结论，而该鉴定结论作出的依据是诚辉公司的陈述以及在现场勘查时中频感应炉的现状，而在勘查现场和鉴定材料中，明显能够看出华信公司交付给诚辉公司的中频感应炉很多零部件遭到人为损坏，零部件的损坏不应当认定为质量问题，海天公司将部分零部件的损坏认定为质量问题是错误的。另外,中频感应炉的安装是由诚辉公司负责，在安装过程中造成的损坏后果不应当由华信公司承担。一审法院认定华信公司在现场勘查时没有提出中频感应炉被诚辉公司改造或破坏也不符合常理，诚辉公司作为中频感应炉的保管人，应当依法推定损坏是由诚辉公司造成的。海天公司做出的鉴定结论明显依据不足,一审法院依据海天公司的鉴定结论作出的中频感应炉存在质量问题的认定也是错误的。二、关于技术协议。华信公司与诚辉公司之间虽然没有签订定作合同，但是签订了中频感应炉的相关技术协议，技术协议中明确约定了华信公司应当提供给诚辉公司中频感应炉的相关技术参数。一审法院认定了本案为定作合同纠纷，华信公司是按照诚辉公司的要求提供中频感应炉，不应当按照国家标准认定质量问题，即使存在不符合国家标准的问题也不应当解除合同，因为华信公司是按照诚辉公司的要求，为诚辉公司定作的中频感应炉，发生的相关责任不应当由华信公司承担。三、关于解除合同。诚辉公司在一审中主张要法院判令解除加工承榄合同，而一审法院的判决第一项为“确认诚辉公司与华信公司订立的定作合同已解除”，超出一审中诚辉公司的诉讼请求，明显是错误的。诚辉公司辩称，华信公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、双方签订了加工承揽合同，但由于诚辉公司工作人员的疏忽在向华信公司邮寄解除合同的通知时，将合同原件一并邮寄给了华信公司，在华信公司否认双方签订加工承揽合同且承认定作合同的情况下，一审在解除合同的判决中调整为定作合同没有超出诚辉公司的诉请。二、因华信公司的否认，一审法院对诚辉公司提供的签订合同和履行合同过程中双方的微信记录未予认可，但按照客观实际及合同协商的过程双方确实签订了加工承揽合同，或者按照华信公司所说的定作合同。诚辉公司提交的微信聊天记录能完整反映双方在签订合同和安装调试过程中的客观实际，可以反映设备是由华信公司负责安装调试的。三、华信公司否认双方存在加工承揽合同，又认为是诚辉公司提供的技术协议，但庭审中又拒不提交甚至在鉴定机构多次要求提交的前提下也拒不提交，显然华信公司的陈述互相矛盾，事实上技术协议由华信公司提供，华信公司提供的设备不符合国家标准，也不符合自己的技术协议约定，明显违约，应当承担违约责任。四、鉴定机构的鉴定报告程序合法，结论正确。首先，为鉴定而进行现场勘查时不仅诚辉公司在场，华信公司、一审法院承办法官和鉴定机构人员都在场，如果是由于诚辉公司的原因造成设备零件损坏或者改造存在问题，华信公司现场应当提出，而不是鉴定结论出来后再提出；其次，诚辉公司并非自己安装设备，正是由于华信公司的设备存在质量问题，才由华信公司的工作人员完成设备的安装及调试。华信公司对设备进行多次整改仍不能符合使用条件，才发生解除合同事宜。鉴定结论并非基于外在损坏而是基于设计和制造不规范，是设备内在本质存在问题。华信公司的上诉理由是歪曲事实，是一种不诚信的表现。诚辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除诚辉公司与华信公司签订的加工承揽合同；2.判令华信公司返还诚辉公司支付的货款168000元，承担违约金16800元，支付诚辉公司代为垫付的材料款1881元，合计186681元；3.判令华信公司承担诚辉公司支付的律师费15000元。一审法院认定事实：诚辉公司为证明其主张的事实，提供以下证据：1、加工承揽合同（复印件，诚辉公司称原件在2019年4月26日诚辉公司向华信公司邮寄解除合同通知时一并寄给了华信公司），证明双方存在加工承揽关系，华信公司向诚辉公司提供中频熔炼炉，总价款是168000元。合同第七条违约责任明确约定，乙方设备不符合约定技术要求，造成甲方无法正常使用，甲方有权解除合同，乙方退还全部货款并赔偿甲方全部损失包括甲方为此支付的律师费等。2、诚辉公司支付货款168000元的凭证：2018年10月16日网银转账凭证（打印件）金额50400元，2019年1月22日网银转账（打印件）金额600元，2019年1月电子承兑汇票（打印件）金额117000元，共计金额168000元。3、华信公司的两个业务人员和诚辉公司的“副总”陆小兰的微信联系信息截屏打印件2张，证明诚辉公司在2018年10月已经支付了设备定金;华信公司老板的电话是×****。4、华信公司姓吴的销售经理与诚辉公司的“副总”陆小兰的短信聊天截图8张，证明华信公司加工的设备存在质量问题，从2019年1月份开始安装调试到5月份都没有调试完成，特别是3月18日和4月25日的聊天内容可以证明华信公司的设备存在严重的质量问题，一直没有调试合格。5、2019年4月26日，诚辉公司向华信公司邮寄的解除合同通知（复印件）和邮寄单（复印件），证明诚辉公司已经在2019年4月26日向华信公司发出了解除合同的通知，并提出了要求华信公司赔偿的具体数额。6、华信公司业务经理孟文东与诚辉公司“副总”陆小兰的微信截图打印件2张，时间是2019年5月7日，证明诚辉公司将合同邮寄给了华信公司，炉子的调试是由华信公司负责。7、3张增值税发票，是诚辉公司为了配合华信公司调试设备购买的氧气乙炔以及螺丝等，证明诚辉公司在配合华信公司调试过程中所花费的1881元。8、邮寄解除合同快递单（原件）及从ＥＭＳ公司获得的对方签收的快递单的回执（复印件）。9、委托代理合同，证明诚辉公司根据合同的约定，向华信公司主张15000元律师费。10、鉴定费发票，证明诚辉公司申请一审法院委托鉴定支付鉴定费40000元。11、鉴定报告，证明华信公司提供的设备存在设计和制造的不规范，不符合国家标准，存在严重的质量问题，所以诚辉公司要求退还设备，解除合同。12、诚辉公司副总经理陆小兰与华信公司的业务员孟文东和业务经理吴常伟的微信聊天信息，证明双方在2018年10月11日就承揽加工合同的合同条款进行多次协商，由陆小兰与孟文东协商，双方在聊天中明确说明，孟文东要求陆小兰在协议上签字盖章后把扫描件回传，再盖章快递过来。微信内容中双方均有本案所涉内容的合同照片回传，证明合同是真实的。其次，双方约定了律师费，且约定了如果设备不符合约定的技术要求，诚辉公司可以要求解除合同，华信公司退还全部货款。在陆小兰和吴常伟2019年4月25日的聊天记录中，吴常伟说设备一直没有调试好非常抱歉，如果此次设备还是整改不好，我们公司马上安排退货，还说前期炉体结构不合理，我们公司马上安排重新制作，后期水电缆不合适，马上重新制作，这就证明调试是华信公司的责任，华信公司的设备确实存在质量问题。华信公司分别质证称：1、真实性不予认可，诚辉公司、华信公司双方未签订书面合同，只是双方达成了口头一致意见，也不存在诚辉公司认为该证据证明的事实以及违约责任。至于诚辉公司所述合同是寄给了华信公司，不存在该事实，华信公司没有收到该原件合同。从诚辉公司提交的加工承揽合同来看，仅是诚辉公司自行制作的一份合同复印件，没有华信公司的签字或盖章，对华信公司没有任何效力。2、诚辉公司向华信公司付款168000元的事实认可，对诚辉公司提供的付款证据无异议。3、两份证据的真实性不认可，该两份证据是微信的截图，也就是一份打印件，头像也没有标明具体名字，根本无法确认双方的身份。4、华信公司负责营销的经理是刁立龙，诚辉公司说的吴姓经理我们不知道是否有这个人，需核实；从诚辉公司提供的加工承揽合同来看，华信公司只是负责该设备的指导安装，安装和调试的责任是在诚辉公司，并不是华信公司的责任，所以对诚辉公司提供的该组证据的真实性有异议，不予认可。5、华信公司未收到该解除合同通知，对上述证据的真实性有异议。第一，双方之间未签订书面的合同，诚辉公司提供的解除合同通知华信公司也并未收到。快递单是复印件，无法确认真实性。因此，上述证据不予认可。6、诚辉公司提供的是微信截图打印件，从证据上看无法确认微信双方人员的身份信息，因此对真实性不予认可；单从内容看，诚辉公司所谓的孟总也没有认可收到了诚辉公司的合同和解除通知书。7、该3份发票与本案无关，是诚辉公司自行购买的物品，诚辉公司也不清楚该物品用在何处。8、快递单原件的真实性无法判断，因为华信公司根本没有收到诚辉公司的解除合同的快递和通知；快递公司提供的签收单首先系复印件，无法确定其真实性，根据证据规则的规定，华信公司不予认可。第二，对于签收人王学什么的，也看不清楚这个名字，华信公司没有这个人。9、委托代理合同的真实性不予认可，与本案无关。由于诚辉公司、华信公司之间没有书面的合同存在，也没有约定律师费用是合同的一部分，所以该证据与本案无关联。即使该合同是真实的，代理费是否支付，诚辉公司没有出具相应的发票，因此该费用不能由华信公司承担。10、鉴定费发票真实性予以认可。11、对鉴定报告华信公司有异议，第一，该报告的鉴定依据很多是根据申请人的陈述，鉴定人作出的判断，其鉴定结论没有真实的相关依据。第二，鉴定中，涉案电炉有很多地方存在损坏，这其中电炉的保管人是诚辉公司，并非是华信公司的产品质量原因，这也并不是质量问题，诚辉公司应当承担保管不善的责任。鉴定报告将该部分损坏也认定为电炉的质量问题。第三，电炉的安装是诚辉公司负责，在安装过程中造成了炉体的损坏，其责任应当是由诚辉公司承担。第四，根据诉讼证据规则若干规定第二十七条的规定，华信公司认为，海天公司出具的鉴定报告存在鉴定程序严重违法，和鉴定结论明显依据不足的情况，因此华信公司申请进行重新鉴定，并且在华信公司收到该鉴定报告后，已经向人民法院提出重新鉴定的申请书，并已邮寄人民法院。12、关于微信聊天和短信记录，对双方当事人的真实身份无法确定，包括诚辉公司主张的在与孟文东的聊天记录中，均体现了诚辉公司单方盖章的合同内容，上面也没有华信公司盖章或回传的内容，因此该证据不符合证据的形式，对其身份和内容的真实性均不认可。根据诚辉公司提交的聊天记录，本案的案由为承揽合同纠纷，而在诚辉公司主张系其与华信公司的业务员的聊天记录中，诚辉公司有一份加盖公章的技术协议，该协议详细表明了诚辉公司需要定作电炉的相关参数，因此华信公司如果按照诚辉公司的要求提供相应的电炉，并由诚辉公司自行安装出现的后果不能由华信公司承担。一审法院对证据的认证意见：证据1即合同系复印件，真实性不予认定，且仅有诚辉公司盖章，没有华信公司盖章或者人员签名，不能证明双方签订了该合同；证据3、4、6、12即诚辉公司的“副总”陆小兰与华信公司有关人员的微信或短信联系内容，无其他证据印证，真实性无法认定，不能证明有关事实；关于证据5、8即解除合同通知书和邮寄该通知书的邮政快递单及回执，经一审法院查询，该快递真实，收件人为王学燕，因此证据的真实性、合法性、关联性予以认定，认定诚辉公司于2019年4月26日向华信公司发出解除合同通知书，以华信公司交付的设备存在质量问题为由要求解除合同；证据7即增值税发票的真实性予以认定，但是没有证据证明该发票所涉货物系华信公司调试设备而要求购买，与本案的关联性不予认定；证据2、9、10、11的真实性、合法性、关联性予以认定。诚辉公司称其系向华信公司定作设备，华信公司在庭审中认可其是为诚辉公司加工设备，双方陈述一致，予以认定。关于华信公司向诚辉公司交付设备的时间。诚辉公司称是2019年1月28日，而华信公司既不承认也不否认，并称庭后核对,但至今未明确，一审法院认定设备交付时间为2019年1月28日。根据诚辉公司、华信公司的陈述及上述证据2、5、8、9、10、11,并结合上述分析意见，认定以下事实：诚辉公司曾向华信公司定作KGPS-300KW中频感应炉一套（含加热电源1台、炉体2台、冷却系统1套），约定价款为168000元。诚辉公司向华信公司支付了该价款。2019年1月28日，华信公司将上述设备交付给诚辉公司。诚辉公司于2019年4月26日向华信公司发出解除合同通知书，以华信公司交付的设备存在质量问题为由要求解除合同。案件审理中，因双方对设备质量意见不一致，经诚辉公司申请，一审法院委托海天公司对设备进行质量鉴定。2019年12月13日，鉴定人员、诚辉公司人员、华信公司人员及一审法院有关审判人员在诚辉公司住所地对设备进行了现场勘查，并由海天公司鉴定人员就设备有关情况向诚辉公司、华信公司进行了询问。2020年4月2日，海天公司出具鉴定报告，结论为：涉案中频感应炉的设计和制造不规范，不符合国家标准GP/T10067.31-2013《电热装置基本技术条件第31部分：中频无心感应炉》的相关要求。一审法院将该鉴定报告送达给华信公司后，华信公司认为鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定。华信公司申请重新鉴定的具体事实理由是，鉴定报告认定的部分问题系诚辉公司所致，并非中频感应炉交付时存在，还有部分问题不存在。诚辉公司申请鉴定，支付鉴定费40000元。关于庭审中华信公司所称的技术协议，因华信公司不认可诚辉公司提供合同书及有关微信和短信联系内容，也未提供该技术协议，所以对该技术协议，不予认定。一审法院认为，诚辉公司向华信公司定作设备，华信公司承揽加工，双方形成定作合同关系，合同有效。关于涉案中频感应炉的质量。该中频感应炉经一审法院委托，海天公司作出鉴定结论，认定设计和制造不规范，不符合国家标准。华信公司认为鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定，但是未提出鉴定程序严重违法的具体情形。华信公司提出鉴定报告认定的部分问题系诚辉公司所致，并非中频感应炉交付时存在，还有部分问题不存在，但是未举证证明，且在2019年12月13日由鉴定人员、诚辉公司人员、华信公司人员及一审法院有关审判人员对中频感应炉进行现场勘查时，华信公司并未提出中频感应炉已被诚辉公司改造或损坏。因此，华信公司申请重新鉴定，不予准许。根据该鉴定结论，认定华信公司交付的中频感应炉设计和制造不规范，不符合国家标准。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。该法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的,应当赔偿损失。本案中，华信公司交付的中频感应炉设计和制造不规范，不符合国家标准，构成违约。华信公司否认其交付的中频感应炉存在质量问题。因此，诚辉公司作为定作人，合同目的不能实现，有权解除合同。诚辉公司于2019年4月26日通知华信公司解除合同，本案中又起诉要求解除合同，合同已解除。因合同解除系华信公司违约所致，诚辉公司要求华信公司返还价款168000元，予以支持。诚辉公司要求华信公司支付违约金、赔偿律师费，没有合同依据，不予支持。诚辉公司要求华信公司支付其代为垫付的材料款，但没有证据证明存在垫付的事实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第二百六十八条、第九十七条规定，一审法院判决：一、确认诚辉公司与华信公司订立的关于中频感应炉一套的定作合同已解除。二、华信公司于判决生效后5日内向诚辉公司返还价款人民币168000元。同时，华信公司取回涉案中频感应炉一套（含加热电源1台、炉体2台、冷却系统1套），诚辉公司予以协助。三、驳回诚辉公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，保全费1545元，合计人民币5870元，由诚辉公司负担980元，华信公司负担4890元；鉴定费40000元，由华信公司负担。二审中，华信公司提供合同编号为GW180921的《中频感应熔化电炉技术协议》一份，证明华信公司与诚辉公司之间存在事实上的定作合同关系，涉案设备华信公司是按照协议要求的技术标准定作的，因此，不应按照国家标准来认定质量问题，即使存在不符合质量标准的问题也是因为华信公司是按照诚辉公司的要求定作，发生的相关责任不应由华信公司承担。诚辉公司对该证据的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，由于一审华信公司拒绝提交，目前这份证据不应当是新证据，而且仅有该技术协议不能证明本案的客观情况，华信公司应当一并提交其自认的定作合同。华信公司在一审审理过程中及海天公司鉴定需要的情况下拒不提供《中频感应熔化电炉技术协议》，又在二审中作为新证据提交，本院虽对该技术协议的证据效力予以认定，但本院不认可华信公司这种不诚信的诉讼行为，对于鉴定机构未能按照双方约定的技术标准而只能按照相关国家标准对涉案设备的质量进行鉴定，即使因此产生不利后果，相应的不利后果也应由华信公司自行承担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，华信公司在一审中出具《证明》称其公司无孟文东、吴常伟两位员工。二审中，华信公司自认孟文东是其公司业务人员；且本院经核查，根据诚辉公司提供的短信聊天记录上的电话号码“×****”搜索的微信名称为“华信吴常伟”，微信头像照片为华信公司门头。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。涉案中频感应炉的质量问题，一审法院因诚辉公司的申请而委托海天公司进行质量鉴定，海天公司经过现场勘查并结合华信公司与诚辉公司的陈述等作出《鉴定报告》，得出的鉴定结论为“涉案中频感应炉的设计和制造不规范，不符合国家标准ＧＢ／Ｔ10067.31-2013《电热装置基本技术条件第31部分：中频无心感应炉》的相关要求”，该鉴定结论明确。华信公司以涉案中频感应炉很多零部件遭到人为损坏、设备在安装过程中也遭到损坏为由对海天公司作出的上述鉴定结论不予认可。华信公司已认可孟文东是其公司业务人员，根据本院核查搜索电话号码“×****”的微信名称为“华信吴常伟”，微信头像照片为华信公司门头的事实，可以认定吴常伟也为华信公司的员工。华信公司在二审中提交的《中频感应熔化电炉技术协议》虽约定“华信公司承担合同设备的指导安装连接工作”，但从华信公司吴常伟、孟文东与诚辉公司有关人员的短信、微信聊天记录看，尤其是吴常伟的短信（时间应为2019年3月18日之后）“您好陆总，设备这么长时间一直未调试好非常抱歉，……恳请贵公司再给最后一次机会，如果此次设备还是整改不好，我们公司可以马上安排退货”、“前期炉体结构不合理，我们公司马上安排重新制作，后期水电缆不合适，马上重新制作的，现在感兴圈水嘴不合适，……此次整改完毕后不会再有问题”以及孟文东在2019年5月7日的微信“设备什么时候调试？我安排一下”、“炉子先调试吧，别耽误生产”，涉案设备系由华信公司调试，且华信公司有关人员在对设备进行调试期间，并未提出涉案设备在安装过程中遭到损坏、零部件遭到人为损坏等问题，反而认可其提供的设备存在质量问题。华信公司在实际参与本案为鉴定而进行的现场查勘过程中也并未提出上述主张，本案中亦未提供相反证据推翻上述鉴定结论。本院对海天公司作出的涉案中频感应炉的设计和制造不规范，不符合国家标准的鉴定结论予以认可，对华信公司提出的不认可海天公司作出的鉴定结论的上诉理由，本院不予采纳，对其提出的重新鉴定申请，本院亦不予准许。诚辉公司主张与华信公司之间签订有《加工承揽合同》，并诉请解除该《加工承揽合同》，华信公司否认双方签订有《加工承揽合同》，但认可其为诚辉公司加工设备，据此可以确定诚辉公司与华信公司就涉案设备存在事实上的定作合同关系。诚辉公司已于2019年4月26日向华信公司发出《解除合同通知》要求解除双方之间关于涉案设备的合同，且华信公司也收到了该通知，双方之间关于涉案设备的定作合同已解除，一审判决确认双方订立的关于涉案设备的定作合同已解除并未超出诚辉公司诉讼请求的范围。综上所述，华信公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4325元，由上诉人山东华信电炉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋小英审 判 员 尤建林审 判 员 沈超彦二〇二〇年十二月二十九日法官助理 郭 强书 记 员 汪芫朗