山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁06刑终458号原公诉机关烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）江龙涛，男，1989年4月3日出生于山东省招远市，汉族，大学文化，无固定职业，户籍所在地山东省招远市，捕前租住广西壮族自治区北海市海城区。2019年5月27日被刑事拘留，同年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。指定辩护人王艳，山东同济律师事务所律师。原审被告人杨世红，女，1987年12月13日出生于山东省莱州市，汉族，大学文化，无固定职业，户籍所在地烟台市蓬莱区，捕前租住广西壮族自治区北海市海城区。2019年5月27被刑事拘留，同年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人苗庆鑫，男，1986年8月9日出生于黑龙江省加格达奇市新林区，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地及住址均为广西壮族自治区北海市海城区。2019年7月3日被刑事拘留，同年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。原审被告人姜云秋，男，1964年4月20日出生于山东省龙口市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地及住址均为山东省龙口市。2019年3月8日被刑事拘留（未执行），同日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。2019年10月29日被芝罘区人民法院取保候审，2020年11月3日经芝罘区人民法院决定被逮捕。现羁押于栖霞市看守所。烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋犯非法经营罪一案，于2020年11月3日作出(2019)鲁0602刑初644号刑事判决。原审被告人江龙涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2017年12月至2019年5月间，被告人江龙涛伙同杨世红在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广西壮族自治区北海市非法从越南等地购进卷烟，通过微信等联系方式多次向他人销售卷烟，涉案微信、支付宝账户收入流水达100余万元。经查实，被告人江龙涛伙同杨世红多次向刘某、苗庆鑫、李某、胡某、姜云秋等人非法出售牡丹、玫瑰、利群等卷烟，非法经营数额共计人民币302537元，非法获利40000余元。犯罪事实分列如下：1.2017年12月至2019年5月，被告人江龙涛伙同杨世红通过微信、支付宝等收款方式向刘某非法出售卷烟价值人民币45391元。2.2018年8月至2019年4月，被告人江龙涛伙同杨世红通过微信、支付宝、现金等收款方式向苗庆鑫非法出售卷烟价值人民币107540元。3.2018年11月至2019年5月，被告人江龙涛伙同杨世红通过微信、现金收款方式向李某非法出售卷烟价值人民币101887元。4.2019年1月至2月，被告人江龙涛伙同杨世红通过支付宝收款方式向胡某非法出售卷烟价值人民币6140元。5.2019年1月至3月，被告人江龙涛伙同杨世红通过微信收款方式向姜云秋非法出售卷烟价值人民币26020元。2019年5月26日，公安机关在被告人江龙涛、杨世红共同租住的广西壮族自治区北海市海城区河南路未来城7栋1单元902室内查扣利群、牡丹、荷花等卷烟453条，价值人民币15559元。（二）2018年10月至2019年7月，被告人苗庆鑫在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广西壮族自治区北海市从被告人江龙涛等处购进卷烟并通过微信联系等方式多次向张某等人非法销售卷烟，非法经营数额共计人民币167141元，非法获利25000余元。（三）2018年9月至2019年3月，被告人姜云秋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人江龙涛等处购进卷烟，并在烟台市芝罘区多次向林某、杨某等人非法销售卷烟，非法经营数额共计人民币62040元，非法获利4000余元。犯罪事实分列如下：1.2018年9月至2019年3月，被告人姜云秋通过微信收款方式向林某非法出售卷烟价值人民币42490元。2.2019年1月至2月，被告人姜云秋通过微信收款方式向杨某非法出售卷烟价值人民币5750元。2019年3月7日，公安机关在被告人姜云秋租住的烟台市芝罘区幸福十六村房屋内查扣孔雀、牡丹等卷烟230条，价值人民币13800元。案发后，公安机关从被告人江龙涛处扣押赃款人民币10000元。本案审理期间，被告人苗庆鑫主动退缴赃款人民币25000元。原审法院认定上述事实的证据有：1．被告人供述和辩解（1）被告人江龙涛2019年6月26日、8月5日、9月24日、9月27日在公安机关及10月8日、10月16日在检察机关的供述证实：2018年至2019年5月，其伙同杨世红通过微信联系及转账方式向姜云秋非法出售卷烟共计26020元；通过微信、支付宝转账方式向刘某非法出售卷烟共计45391元；通过支付宝转账方式向胡某非法出售卷烟共计6140元；通过微信、支付宝转账及现金收款方式向苗庆鑫非法出售卷烟共计109749元；还通过微信转账、现金收款方式向李某非法出售卷烟，主要是杨世红联系，具体数额本人不确定。杨世红帮助其贩卖卷烟，杨世红贩卖的卷烟系从其处拿货，所有的烟款由其支配，杨世红没有因帮其销售卷烟获得好处。还供述，其非法获利约4万元。民警在其位于广西省北海市海城区未来城7栋1单元902号租房处扣押尚未销售的卷烟453条，其中部分系其所有，其余系代别人发货，但无法说明为谁发货。在第一次庭审中，被告人江龙涛对公安机关在其住处扣押的所有卷烟均无异议。（2）被告人杨世红2019年5月27日、6月6日、9月24日在公安机关及10月9日在检察机关的供述证实：2018年4月，其开始帮助江龙涛记账，后期还帮江龙涛打杂打包，给下家发快递，并一起去给下家送烟，其本人的手机由江龙涛下载了下单的软件进行操作，其本人没有上家，不直接进购卷烟，卷烟系从江龙涛处所拿，卖烟所得钱交给江龙涛。李某是其下家，其通过微信联系及转账、快递发货的方式向李某贩卖卷烟，其中，微信转账烟款39701元，现金支付烟款63036元。2019年3月姜云秋分两次向其转账7000元，钱是江龙涛用其手机操作收取得姜云秋的购烟款。（3）被告人苗庆鑫于2019年7月2日、7月25日在公安机关及10月16日在检察机关的供述证实：自2018年4月，其通过微信联系卖家江龙涛购买香烟，涉案购烟款114482元，杨世红曾为其送过卷烟，也收过烟款。自2018年10月份，其通过微信联系贩卖给张某卷烟187141元，销售的金额均包含快递费用。还供述，其非法获利2.5万余元。（4）被告人姜云秋于2019年3月8日、6月25日在公安机关的供述证实：2019年1月至案发，其从江龙涛处购买卷烟510余条，支付给江龙涛、杨世红烟款共计26020元。其向林某出售卷烟46350元、向杨某出售卷烟5750元，共计52100元。还供述，其非法获利4千余元。2．证人证言（1）证人刘某2019年6月12日、6月25日的证言证实：2017年12月至2019年5月，其从江龙涛处购买卷烟约900余条，支付给江龙涛烟款约45000元。（2）证人李某2019年6月25日、6月27日的证言证实：2018年11月至2019年5月，其多次从杨世红处购买卷烟，通过微信转账支付39377元、现金支付63036元，合计102413元。还证实，杨世红与江龙涛曾共同给其送过烟。（3）证人胡某2019年6月19日的证言证实：2019年1月至2月，其多次从江龙涛处购买卷烟，通过支付宝支付给江龙涛10425元，但因过年物流停运导致两批烟未发出，江龙涛退还4285元，故向江龙涛支付卷烟款6140元。（4）证人张某2019年7月24日的证言证实：2018年10月至2019年7月，其通过微信联系从苗庆鑫处购买卷烟，通过微信、支付宝转账187141元。（5）证人林某2019年3月8日的证言证实：2018年9月至2019年3月，其通过微信联系并转账的方式从姜云秋处购买卷烟共计46350元。（6）证人杨某2019年3月8日的证言证实：2019年1月至2月，其从姜云秋处多次购买卷烟，并通过微信转账支付5750元。3.辨认笔录、搜查笔录、电子数据勘查笔录（1）辨认笔录江龙涛辨认出苗庆鑫系其销售卷烟的“下家”；苗庆鑫辨认出江龙涛系向其销售卷烟的人，杨世红系与江龙涛一起销售卷烟的人；姜云秋辨认出江龙涛、杨世红系向其销售卷烟的人；刘某辨认出江龙涛系向其销售卷烟的人；胡某辨认出江龙涛系向其销售卷烟的人；李某辨认出江龙涛、杨世红系向其销售卷烟的人。（2）搜查笔录①民警于2019年5月26日对被告人江龙涛位于广西省北海市海城区未来城7栋1单元902室出租屋进行搜查，在南卧室衣柜内发现炫赫门、牡丹等卷烟72条，在客厅地板上发现牡丹、南京十二钗等卷烟381条。上述各类卷烟合计453条。②民警于2019年3月7日对被告人姜云秋位于芝罘区幸福中路南的出租屋进行搜查，在屋中床头柜及里屋内发现孔雀、牡丹等卷烟合计230条。（3）电子数据勘查笔录证实从江龙涛、苗庆鑫手机恢复、提取、固定微信及支付宝数据的过程。4.视听资料（1）2019年8月5日被告人江龙涛对苗庆鑫进行辨认的经过。（2）2019年5月26日民警对江龙涛位于广西省北海市海城区未来城7栋1单元902室进行搜查的经过。5.电子数据（1）公安机关从深圳腾讯计算机系统有限公司调取的涉案被告人微信注册信息及2016年1月1日至今的交易记录证实：被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋等人之间及同“下线”之间的交易记录、转账记录情况。还证实，被告人江龙涛微信及支付宝帐户收入流水合计100余万元。（2）被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋等人的手机内容截图。（3）被告人江龙涛、苗庆鑫手机数据恢复证实被告人之间及与“下线”之间购买卷烟的聊天记录及支付情况。（4）电子数据现场提取笔录证实对被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋手机进行提取的过程、方法和结果。6.书证（1）受案登记表、立案决定书证实：本案的受案及立案情况。（2）信息查询记录、电话查询记录、人员简介、电子档案等证据证实：四被告人的身份情况，均达到刑事责任年龄，无前科。（3）扣押清单及记账本两本证实：杨世红销售卷烟的记账情况，其中记载了李某现金购买卷烟的数量和金额。（4）扣押物品清单、物证照片（部分）及情况说明证实：案发后从江龙涛处扣押各类卷烟共计453条、手机3部、现金人民币10000元及身份证等物品；从姜云秋处扣押各类卷烟共计230条；从杨世红处扣押手机1部；从苗庆鑫处扣押手机1部。（5）随案移送清单证实：本案扣押的卷烟均已移交给烟台市芝罘区烟草专卖局。（6）微信聊天记录、微信转账记录、支付宝截图及交易明细清单等证据①被告人江龙涛与刘某的微信聊天截图、微信转账记录明细、支付宝转账记录明细等证据证实：被告人江龙涛贩卖给刘某卷烟及其他商品共计49291元。②被告人江龙涛与被告人苗庆鑫的微信聊天记录截图、微信转账记录明细、支付宝转账记录明细（用户信息为杨世红）等证据证实：被告人江龙涛、杨世红贩卖给苗庆鑫卷烟共107540元。③被告人杨世红与李某的微信聊天记录、微信转账记录明细等证据证实：2018年11月至案发,李某通过微信联系及转账方式从杨世红处购买卷烟39701元。④被告人江龙涛与胡某的微信聊天记录、支付宝转账记录明细等证据证实：2018年4月7日至2019年2月17日胡某支付给江龙涛卷烟款共计10600元，2019年1月31日江龙涛退还给胡某4285元。⑤被告人江龙涛、杨世红与被告人姜云秋的微信聊天记录、微信转账明细等证据证实：2019年1月30日至2月24日姜云秋支付给江龙涛卷烟款共计19020元；2019年3月1日至3月7日支付给杨世红卷烟款款共计7000元。⑥被告人苗庆鑫与张某的微信号截屏、微信聊天记录、微信转账记录明细、支付宝转账截图等证据证实：张某从苗庆鑫处购买卷烟187141元，其中有关于快递费的聊天记录。（7）公安机关出具的抓获经过证实：四被告人均系被抓获归案。（8）公安机关出具的《情况说明》证实：民警至深圳腾讯计算机系统有限公司调取涉案人员微信号的注册信息及账户明细的情况。（9）公安机关出具的《工作情况》证实：①抓捕江龙涛时进行紧急搜查的情况，扣押卷烟时江龙涛对明细进行了核对以及扣押清单当时未签字后补签字的事实。②参与抓捕时搜查与扣押的见证人的身份情况。③民警依法办案，无引供、诱供刑讯逼供等情形。于2019年5月26日将被告人江龙涛、杨世红抓获归案，5月28日到达烟台，同日将江龙涛送至芝罘区看守所羁押时体检，身体未发现任何外伤，并附有烟台山医院的犯罪嫌疑人简易体检病历入所健康检查表予以证实。原审法院认为，被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋未经许可经营国家专营专卖的烟草制品，其行为均已构成非法经营罪。被告人江龙涛、杨世红情节特别严重；被告人苗庆鑫、姜云秋情节严重，公诉机关指控被告人江龙涛、杨世红、苗庆鑫、姜云秋犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。鉴于被告人杨世红在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人杨世红、苗庆鑫、姜云秋到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；被告人江龙涛亦能部分认罪，故依法对被告人杨世红予以减轻处罚，对被告人江龙涛、苗庆鑫、姜云秋均予以从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的作用及悔罪表现，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人江龙涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨世红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人苗庆鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人姜云秋犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。五、公安机关扣押在案的被告人江龙涛违法所得人民币10000元及苗庆鑫退缴的违法所得25000元均予以没收，由扣押机关上缴国库；责令被告人江龙涛退赔违法所得人民币30000元、姜云秋退赔违法所得人民币4000元，上缴国库。宣判后，在法定期限内，原公诉机关不抗诉，原审被告人杨世红、苗庆鑫、姜云秋服判不上诉，原审被告人江龙涛不服，提出上诉，其上诉理由是：1、涉案烟均是走私进入中国，其行为应认定为走私犯罪；2、关于销售给李某的10万余元卷烟，其未参与；3、关于扣押的卷烟，并非全部属于其，有一部分是代发快递；4、其系初犯，走私数量较小，未造成严重的社会危害，原审法院量刑和罚金过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1、涉案中关于向李某出售的价值101887元卷烟与上诉人无关，其未参与到杨世红与李某的交易中；2、上诉人江龙涛获利仅为4万，不属于情节特别严重；3、上诉人悔罪态度好，系初犯，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人江龙涛、原审被告人杨世红未经许可经营国家专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人苗庆鑫、姜云秋未经许可经营国家专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人江龙涛部分认罪，依法可从轻处罚；原审被告人杨世红在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可减轻处罚；原审被告人苗庆鑫、姜云秋到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。对于上诉人江龙涛提出的其行为应认定为走私犯罪的上诉理由，经查，上诉人江龙涛未经烟草专卖行政主管部门许可，将越南卷烟走私进入国内贩卖，严重扰乱了市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，其属牵连犯，原审择一重罪处罚，并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人江龙涛及其辩护人提出的上诉人江龙涛未参与向李某销售卷烟的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人江龙涛伙同杨世红通过微信、现金收款方式向李某非法出售卷烟共计101887元，上述事实有证人李某的证言，被告人杨世红的供述，微信聊天记录、微信转账记录等书证予以证实，且上诉人江龙涛在公安机关及检察机关的供述亦与上述证据一致，足以认定。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的上诉人江龙涛获利仅为4万，不属于情节特别严重的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应认定为情节特别严重。上诉人江龙涛非法经营烟草专卖品数额共计人民币302537元，其行为属于情节特别严重。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人江龙涛提出的扣押的卷烟并非全部属于其，有部分是代发快递的上诉理由，经查，上诉人江龙涛未能提供相应证据证实，亦未能说明其为何人代发快递，且在原审第一次庭审中，上诉人江龙涛对在其住所扣押的所有卷烟予以认可，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人江龙涛及其辩护人提出的上诉人江龙涛系初犯，未造成严重的社会危害，认罪态度好的相关上诉理由和辩护意见，经查，原审法院综合考虑本案事实、情节，所量刑罚符合法律规定，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江敦斌审判员  王兴龙审判员  吴国岩二〇二〇年十二月十八日书记员  祝 苹