广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2507号上诉人（原审被告）：启东市吕四港镇锐阳电动工具厂，住所地：江苏省启东市吕四港镇吕滨村原加工场（大洋港东侧）。经营者：崔春霞，女，1980年9月9日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地：江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路**。法定代表人：孙国香，董事长。委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。原审被告：广州市黄埔区新潮五金商店，，住所地：广东省广州市黄埔区下沙村新溪路口**之**经营者：吴汉枝，男，1971年9月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。上诉人启东市吕四港镇锐阳电动工具厂（以下简称锐阳工具厂）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告广州市黄埔区新潮五金商店（以下简称新潮商店）侵害外观设计专利权纠纷一案，上诉人不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。锐阳工具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝时得公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由宝时得公司负担。事实和理由：（一）锐阳工具厂并未制造、销售被诉侵权产品。被诉侵权产品上的商标为他人冒用，并非锐阳工具厂的产品，且该产品上标注生产商为霸天王（德国）机电集团有限公司，一审法院认定被诉侵权产品由锐阳工具厂制造、销售错误。（二）被诉侵权产品与涉案专利不相同不相近似，未落入本案专利保护范围。被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、钻夹头的图案和形状、扭矩环和手柄背部图案、LED灯及附近装饰框的形状、手柄和开关形状等方面均不同。宝时得公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新潮商店辩称：其作为个体经营者，已经尽到了自身义务，不应当承担责任。宝时得公司向一审法院起诉请求：1.新潮商店立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530028855.0的电钻外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；2.锐阳工具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530028855.0的电钻外观设计专利权产品的行为，并销毁侵权产品库存及生产模具；3.新潮商店、锐阳工具厂共同赔偿宝时得公司经济损失人民币18万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.判令新潮商店、锐阳工具厂承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宝时得公司于2015年1月30日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2015年8月12日获得公告授权，专利号为ZL201530028855.0（下称涉案专利，授权公告图片见判决书附图1）。涉案专利目前处于授权状态，专利证书简要说明记载专利产品的用途是钻孔，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。宝时得公司提供国家知识产权局于2018年7月27日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年11月22日，宝时得公司向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。宝时得公司的代理人申请向商家购买有关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。代理人和公证人员于2018年11月26日来到广东省广州市黄埔区加油站旁，在一家店名显示为“新潮五金建材经营部”的商店，代理人在公证人员的监督下，购买了电钻一台，微信支付价款人民币170元，并取得收据、名片各一张。公证人员对所购物品进行了拍照、密封，并将上述物品封存后交由代理人收执。上述过程记载于（2018）厦鹭证内字第55118号公证书中。宝时得公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。经检视，物证封存情况完好。当庭拆封后可见内有电钻一个，电钻上标注有“霸天王”（见判决附图3），“12Ｖ双速锂电钻”，以及“霸天王（德国）机电集团有限公司”字样。收款收据一张，编号为7920117，上有“12Ｖ电钻，1台1**元”等手写内容。另有充电线一个，电池一个。另有名片、使用说明书各一份，名片印有“广州市黄埔区新潮五金店地址：广州市黄埔区。宝时得公司指示该电钻产品即为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见判决书附图2）。宝时得公司经对比认为，被诉侵权设计与涉案专利设计相近似。锐阳工具厂认为被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相似。注册号为8195465的“霸天王”商标（见判决书附图3），于2010年4月12日申请，于2011年4月14日核准注册，核准使用在手电钻（不包括煤电钻）上，申请人为崔春霞，申请人地址为江苏省启东市。该商标申请人信息与本案锐阳工具厂经营者崔春霞信息一致。为证明被诉侵权产品具有合法来源，新潮商店提交了单据一张，单据上印有“华资五金商行，单据编号0000000474，录单时间为2019-05-17，摘要：黄埔区黄埔东路新溪加油站旁边，商品：霸天王双速12V充电钻，数量：2，单价：90，金额：180”等内容。为证明涉案专利设计方案在申请日前已经公开，锐阳五金厂提交了湖北省武汉市中级人民法院做出的（2019）鄂01民初4776号民事判决书。一审法院于2020年1月15日登录国家企业信用信息公示系统，查询“霸天王（德国）机电集团有限公司”信息，并无相应结果。另查明，新潮商店于2003年10月13日注册，经营范围为零售业。锐阳工具厂于2005年5月10日成立，经营范围为电动工具制造、销售。一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利目前处于有效状态，宝时得公司作为涉案专利权人，其合法权利受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。本案争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.新潮商店是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；3.锐阳工具厂是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；4.新潮商店、锐阳工具厂的民事责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。涉案专利设计包括机体、手柄两部分，手柄与机体相连，并向机体后端倾斜；机体呈粗细不均匀的圆柱体，前端形似弹头状，弹头前端有尖锐突起，表面有排列均匀的长条状结构和排列紧密的防滑条；中部顶面有圆角方形凸起及内部的推钮，机体正面和背面均有长方形分区，分区内均为规则的长方形框；紧挨分区左侧上下设有螺钉凸起；分区右端有3条环状凹陷，正面和背面均有跑道形散热孔，尾端有竖起接合线；手柄表面有和手柄轮廓相应的不规则结构线，上端有按键，中部左侧有与手柄底面平行的3条防滑槽，底部有类“凸”线条，线条内有条纹防滑设计。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等基本一致。两者的主要区别点在于：1.从主视图看，被诉侵权设计的机体左端花纹组合较疏，前端没有尖锐突起，涉案专利设计左端花纹组合紧密，前端为尖锐突起；2.从主视图看，被诉侵权设计的手柄中部左侧有与手柄底部平行的4条防滑槽，涉案专利设计相应部位为3条防滑槽；3.从右视图看，被诉侵权设计的机体上有三条横向粗条纹，涉案专利设计机体无此设计。被诉侵权设计与涉案专利设计整体形状基本相同，前述区别点属于局部地方的细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。故对锐阳工具厂提出被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相似的主张，一审法院不予支持。至于锐阳工具厂提交的湖北省武汉市中级人民法院做出的（2019）鄂01民初4776号民事判决书,一审法院经审查认为，从该判决书内容来看所涉被诉侵权产品与本案被诉侵权产品并非同一产品，且该判决中并无相关产品图片，故对锐阳工具厂提出的涉案专利设计方案在申请日前已经公开的主张，一审法院不予支持。二、关于新潮商店是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品行为的问题根据查明的事实，可以认定被诉侵权产品系由新潮商店销售的，新潮商店在其店铺内展示被诉侵权产品，其目的是为了销售。故一审法院认定，新潮商店实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。三、关于锐阳工具厂是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为根据查明的事实，被诉侵权产品上使用了与锐阳工具厂经营者崔春霞持有的“霸天王”商标相同的标识。锐阳工具厂经营范围包括电动工具制造，案涉注册号为8195465号的“霸天王”商标，亦核准使用在包括手电钻在内的电动工具上。锐阳工具厂虽辩称案涉被诉侵权产品与其无关，但未能提供证据予以证明。且经一审法院查询，被诉侵权产品上标注的“霸天王（德国）机电集团有限公司”并不存在。综上，根据现有证据和日常生活经验，一审法院推定被诉侵权产品由锐阳工具厂制造。宝时得公司能通过正常交易渠道购买到被诉侵权产品，应当认定锐阳工具厂销售了被诉侵权产品。现有证据不足以证明锐阳工具厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，对宝时得公司的该项主张，一审法院不予支持。四、关于新潮商店、锐阳工具厂的民事责任如何认定的问题新潮商店未经权利人许可，以经营为目的，销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。宝时得公司要求新潮商店停止许诺销售、销售侵权产品，一审法院予以支持。新潮商店辩称其没有侵权故意，不应承担侵权责任的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。新潮商店主张被诉侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，新潮商店提交了单据一份，该单据上虽有“霸天王双速12V充电钻、华资五金商行”等内容，但单据显示录单时间为2019年5月17日，晚于原告公证取证时间2018年11月26日，且该单据未加盖签字公章，无法证明其来源，故仅凭该单据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，故对新潮商店该项主张，一审法院不予支持。锐阳工具厂未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。现有证据不足以证明锐阳工具厂有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对宝时得公司的相关销毁请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额，也没有相关专利许可费的参考依据，一审法院综合考虑以下因素，本案被侵害的是外观设计专利权，新潮商店实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，锐阳工具厂实施了制造、销售侵权产品的行为，宝时得公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请代理人出庭参加诉讼等，酌定锐阳工具厂赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共8万元，新潮商店赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共1万元。对宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新潮商店应于判决发生法律效力之日，立即停止销售、许诺销售侵害宝时得公司专利号为ZL201530028855.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；二、锐阳工具厂应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害宝时得公司专利号为ZL201530028855.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；三、新潮商店应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共1万元；四、锐阳工具厂应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共8万元；五、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由宝时得公司负担1950元，新潮商店负担250元，锐阳工具厂负担1700元（前述费用已由宝时得公司向一审法院预缴，因宝时得公司同意对方当事人就应负担部分向其迳付，一审法院不作另行退收）。二审中，锐阳工具厂向本院提交如下新证据：证据一，201230252489.3的中国外观设计专利公告文本，拟证明涉案专利电钻夹头为现有设计。证据二，201030139890.7中国外观设计专利公告文本，拟证明涉案专利电钻本体、电池包为现有设计。证据三，2014300379146中国外观设计专利公告文本，拟证明涉案产品的电钻本体为现有设计。证据四，201130082545.9的中国外观设计专利公告文本，拟证明涉案专利电池包为现有设计。证据五，国家知识产权局第43418号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利上的现有设计为：夹头、电钻本体、电池包，设计要点为：手柄上的形状和表面设计图纹。证据六，国家知识产权局口审笔录，拟证明涉案专利手柄上的图案与对比设计2、对比设计4、涉案产品的手柄区别明显。证据七，“霸天王（德国）机电集团有限公司”注册登记信息，拟证明霸天王（德国）机电集团有限公司是在香港注册的实际存在的经营实体，且该公司与锐阳工具厂无关联。经本院组织质证，宝时得公司对证据一至证据六的真实性、合法性认可，关联性不认可，对证据七的真实性和关联性均不予认可。新潮商店未发表质证意见。本院经认证认为，以上证据一至证据六分别为公开可查的专利文件和国家机关的公文书证，宝时得公司确认以上证据的真实性，本院对以上证据的真实性、合法性予以确认。以上证据可以反应本案专利区别于现有设计的情况，与本案有关联。证据七为公开可查询的企业信息，本院确认其真实性。该证据显示的主体为被诉侵权产品上标注的企业，与本案有关联。本院对以上证据予以确认。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；（二）锐阳工具厂有无制造、销售被诉侵权产品。（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电动工具，属于相同种类产品，可以进行是否相同或者近似的比对。经比对，二者在整体形状、机身的形状和图案、把手的图案上基本一致，二者的区别在于：二者的把手形状及其与机身的角度略有不同，涉案专利为平直把手，被诉侵权产品的把手呈上窄下宽的一定弧度，涉案专利把手与机身的角度大于被诉侵权产品的相应角度；二者把手的图案略有不同涉案专利把手内侧为三个扁框形图案，外侧为上下两个方形图案和中间的不规则图案，被诉侵权产品把手内侧为四个框形图案，外侧为分割为上下两部分的保龄球图案；二者的钻夹头图案不同，涉案专利为分割成多片的细栅图案，被诉侵权产品为分布均匀的较粗条形。本院认为，在电钻的基本形状和结构一致的情况下，电钻的一般消费者更为关注电钻其余部位的设计。经过整体观察，综合判断，虽被诉侵权设计的把手形状和图案、钻夹头的图案等与涉案专利有区别，但二者之间的区别仍然属于细微差异，在二者钻夹头的形状、机身的形状及图案、主视图和后视图显示的把手的主要图案相同的情况下，以上细微区别不足以对整体视觉效果产生实质影响。一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，锐阳工具厂上诉称被诉侵权产品未落入本案专利保护范围的上诉意见依据不足，本院不予采纳。（二）关于锐阳工具厂有无制造、销售被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宝时得公司公证购买的被诉侵权产品上标注了“霸天王”标识以及注册商标标识“?”，以上标注将被诉侵权产品的来源指向为注册商标“霸天王”，而经查，锐阳工具厂经营者崔春霞为该注册商标的商标权人，在锐阳工具厂有制造被诉侵权产品能力的情况下，以上证据显示被诉侵权产品系锐阳工具厂制造这一事实具有高度可能性。在此情况下，锐阳工具厂认为被诉侵权产品并非其制造的，应当对此承担举证责任。在锐阳工具厂未提交任何反证证明该商标系他人仿冒使用的情况下，一审法院认定锐阳工具厂制造了被诉侵权产品并无不当。锐阳工具厂上诉称被诉侵权产品上标注了香港公司“霸天王（德国）机电集团有限公司”，被诉侵权产品上的“霸天王”系指向该公司字号，被诉侵权产品与锐阳工具厂无关。对此本院认为，“?”代表注册商标的含义，被诉侵权产品上的“霸天王”标识旁标注了“?”，“霸天王”作为注册商标使用的含义明确，锐阳工具厂称该“霸天王”为字号的上诉意见依据不足，本院不予采纳。此外，虽然被诉侵权产品上还标注了“霸天王（德国）机电集团有限公司”的企业名称，也具有指示产品来源的作用，但这并不能排除锐阳工具厂与被诉侵权产品的关系，宝时得公司有权只选择锐阳工具厂作为被告。退一步讲，即便“霸天王”注册商标系他人仿冒使用在被诉侵权产品上，锐阳工具厂在能够举示证据的情况下，可以就该仿冒行为对其造成的损失另诉。锐阳工具厂上诉称被诉侵权产品并非其制造、销售的意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，锐阳工具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人启东市吕四港镇锐阳电动工具厂负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年十二月十七日书记员  曹广欣附图1：涉案专利授权公告图片立体图主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图附图2：被诉侵权设计图片主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图主视图附图3：涉案商标及被诉侵权产品上标识涉案商标：注册号8195465被诉侵权产品上的标识