广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8985号上诉人（原审原告）：冉湘，女，2016年7月29日出生，汉族，住重庆市奉节县***********，公民身份号码：500************268。法定代理人：冉运平，男，1988年6月10日出生，汉族，住重庆市奉节县***********，公民身份号码：500************258。系冉湘的父亲。法定代理人：伍金莲，女，1986年9月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市********，公民身份号码：430************94X。系冉湘的母亲。委托诉讼代理人：黄如花，广东展豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李易谦，男，2016年9月11日出生，汉族，住陕西省商洛市山阳县城关吉河组**，公民身份号码：611************071。法定代理人：李炫、黄笑。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：田胤宏，广东砝码律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李炫，男，1993年6月13日出生，汉族，住陕西省商洛市山阳县***************，公民身份号码：612************539。系李易谦的父亲。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：田胤宏，广东砝码律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：黄笑，女，1995年11月8日出生，汉族，住陕西省山阳县**************，公民身份号码：612************42X。系李易谦的母亲。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：田胤宏，广东砝码律师事务所实习律师。上诉人冉湘因与上诉人李炫、黄笑、李易谦生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冉湘上诉请求：1.改判李炫、黄笑、李易谦向冉湘支付医疗费21124.03元，住院伙食补助费3900元，护理费5850元，营养费2000元，交通费2000元；2.改判李炫、黄笑、李易谦向冉湘支付精神损害抚慰金20000元；3.本案一审、二审诉讼费用全部由李炫、黄笑、李易谦承担。事实和理由：一、一审判决认定李易谦不小心将玩具砸中冉湘头部并未给冉湘造成太大伤害，冉湘长时间住院治疗是冉湘父母对孩子关爱等心理因素引起的，属于认定事实错误。首先，现有证据显示李易谦对冉湘实施了侵害行为。监控视频显示，2019年9月11日，李易谦是从远离冉湘的地方走近冉湘处，故意用玩具砸向冉湘的头部，且李易谦是男孩，长得比冉湘也要高壮，砸向冉湘头部的时候是跳起来砸的，可见其对冉湘的侵害事实比较清楚。其次，冉湘住院治疗是在受到李易谦的侵害之后进行的，其侵害行为引发了冉湘的长期治疗，冉湘的住院治疗与李易谦的行为之间存在因果关系。2019年9月12日，冉湘在告知李易谦的父母冉湘被击打后出现呕吐等症状，双方父母去医院做CT检查，冉湘被诊断为右侧额叶可疑多发斑点状稍高密度影，必要时MRI检查排除挫伤（对冲伤）及出血。随后冉湘父母遵循医生的治疗意见，配合住院及各项检查，尽管9月15号的MRI显示没有明显异常，医生也对冉湘父母解释脑部出血可能被自行吸收了，因为9月12日的CT与9月15日的MRI检查相隔了三天，不能排除之前有过脑部出血的情况。所以，医院还是对冉湘进行了止血等住院治疗。一审判决仅因MRI检查结果显示未见明显异常及广东医科大学司法鉴定中心未发现确切脑损伤改变的不受理意见，就否定本次治疗的合理性及必要性，从而推断出冉湘的长时间治疗是由其父母的心理因素引起，没有事实依据。广东医科大学司法鉴定中心出具的不受理意见并非鉴定报告，不是法定的证据形式。且提交给鉴定中心的补充胶片是复制件，没有原胶片清晰。冉湘提供的医院诊断证明，出院小结及东莞市第八人民医院的就其治疗过程进行的书面意见回复，说明对冉湘的伤情做了针对性治疗，用了止血，营养神经药物，高压氧，均能证明冉湘受到伤害后治疗的合法及合理性，且上述资料亦未显示冉湘的治疗是应其父母的要求所进行。二、一审判决认定李易谦的行为对冉湘的住院治疗确有一定影响，酌定为10%，属于认定事实及适用法律错误。首先，侵害行为的发生全部由李易谦造成，冉湘只是受害者，自身不存在过错。其次，侵害结果即冉湘头部被击打后受伤产生的住院治疗，没有资料显示，是医生在冉湘父母要求下进行，冉湘及父母对该治疗行为不存在过错，不应承担责任，住院治疗所产生的全部损失应当认定为李易谦的侵害行为所导致，李易谦应承担100%的责任。根据监控视频显示，李易谦在2019年9月11日12点23分48秒用塑料方块砸中冉湘头部左侧部位，冉湘的母亲于当天12点50多分用手机拍下图片显示冉湘头部左侧部位有外伤，可证明李易谦击打致冉湘受伤的事实。除该伤口外，冉湘于2019年9月12日就医无其他外伤。李炫、黄笑、李易谦答辩称：请求驳回冉湘上诉请求。李易谦是无过错的。当时冉湘并无外伤存在，且广东医科大学司法鉴定中心未发现实质脑损伤，没有脑外伤，因此李易谦的砸行为与冉湘受伤无因果关系，因此请求驳回冉湘上诉。上诉人李炫、黄笑、李易谦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回冉湘全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由冉湘承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，广东医科大学司法鉴定中心明确表明根据冉湘提供的CT片以及MRI并没有发现确切脑损伤改变，冉湘的脑部并没有遭受到损害。其次，李易谦的行为与冉湘报警及入院治疗之间的时间差较大（间隔时间长达32小时），因此冉湘本来就存疑和未确诊的对冲伤不排除是冉湘不小心或者是其监护人一时疏忽等其他原因而导致的碰伤。冉湘的法定代理人仅仅是依据李易谦曾经不小心将塑胶玩具砸中冉湘左耳后侧就笃定该伤与李易谦的行为有关，但是冉湘并没有提供任何的实质性的证据证明二者之间存在事实和法律上的因果关系，所以冉湘应承担举证不能的责任，李易谦不应承担侵权的赔偿责任。再次，在没有充分证明存在法律上因果关系的情况下，一审法院仅仅依据李易谦的行为可能对冉湘造成一定的影响，就判决李炫、黄笑、李易谦对冉湘的住院治疗等费用承担10%的责任无事实和法律依据。二、一审法律适用错误。本案是生命权、健康权、身体权的纠纷，属于侵权责任法的适用范围。冉湘要求李炫、黄笑、李易谦承担侵权责任的请求权基础应当是侵权责任法第六条。一般侵权责任的构成要件分别为加害行为、损害结果、过错以及行为与损害结果之间存在因果关系，冉湘应当对上述的构成要件承担举证责任。根据冉湘提供的证据显示，其并不能证明李易谦的行为与冉湘的损害结果有因果关系。故应根据民事诉讼法以及相关司法解释的规定由冉湘承担举证不能的责任。冉湘答辩称：其答辩意见与其上诉状意见一致。冉湘向一审法院起诉请求：1.李炫、黄笑、李易谦向冉湘支付医疗费21124.03元、住院伙食补助费3900元、护理费5850元、营养费2000元、交通费2000元；2.李炫、黄笑、李易谦向冉湘支付精神损害抚慰金20000元；3.本案诉讼费由李炫、黄笑、李易谦承担。一审法院认定事实：2019年9月11日，冉湘在其母亲伍金莲的陪同下到东莞市第八人民医院（东莞市儿童医院）进行治疗，李易谦在其父亲李炫的陪同下也到上述医院进行治疗。双方均在就医后留在医院内的儿童活动区玩耍。期间，李易谦举起一块塑胶玩具往外扔，玩具砸中冉湘头部左方。冉湘被砸中后不断抚摸自己的头部并哭泣，冉湘母亲伍金莲随即上前拨开冉湘的头发，查看冉湘的头部,未发现异常。次日，冉湘进行CT检查，检查报告诊断意见为：1.右侧额叶可疑多发斑点状稍高密度影，请结合临床，必要时MRI检查排除挫伤（对冲性？）及出血；2.双侧上颌窦及筛窦粘膜增厚。冉湘于当日住入东莞市第八人民医院（东莞市儿童医院）进行治疗，于2019年9月15日进行MR检查，诊断意见为：1.副鼻窦炎；2.颅脑MRI暂未见明显异常，必要时复查。2019年10月10日,冉湘再进行CT检查,报告单的诊断意见为:脑实质未见明显异常,请结合临床进一步诊断。2019年10月10日当天，冉湘还进行视频脑电图检查，检查结果为：正常范围儿童脑电图。2019年10月20日，冉湘又进行CT检查，报告单诊断意见依然为：脑实质未见明显异常,请结合临床进一步诊断。2019年10月21日冉湘出院，住院39天，花费医疗费共计21124.03元，出院诊断：1.右额叶挫裂伤（对冲伤）；2.创伤性蛛网膜下腔出血；治疗结果：治愈；出院医嘱：后期有可能出现癫痫、头痛、头昏等后遗症，继续观察病情变化，定期复查头颅MR、脑电图检查。如有不适，请及时到医院就诊。冉湘起诉后，李炫、黄笑、李易谦于2020年4月3日向一审法院申请对冉湘的伤情与李易谦的行为之间是否存在因果关系进行鉴定。广东医科大学司法鉴定中心于2020年6月17日出具情况说明，认为经复阅2019年9月12日CT片及2019年9月15日MRI，未发现确切脑损伤改变，对李炫、黄笑、李易谦的鉴定申请不予受理。本案一审庭审时，冉湘主张，冉湘家住广东省惠州市石湾镇，其住院期间由冉湘母亲伍金莲进行照顾和护理，冉湘父母共同经营一家汽车配件销售部，冉湘母亲伍金莲每月收入约5000元，但未能提供相关证据佐证收入情况。以上事实，有出生证明、出院小结、出院诊断证明、医疗费发票、CT检查报告、MR检查报告、费用明细清单、广东医科大学司法鉴定中心出具的情况说明等以及本案的一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，本案是健康权纠纷。本案争议的焦点是：1.李炫、黄笑、李易谦是否应当对冉湘的损失承担赔偿责任，如果需要，应如何承担；2.冉湘的各项诉请依据是否充分。下面围绕该争议焦点分析如下：关于第一个争议焦点。首先，冉湘本次住院治疗的起因是由于李易谦在2019年9月11日在玩耍过程中向外扔玩具而砸中冉湘的头部，且冉湘在门诊行CT检查时被诊断为右侧额叶可疑多发斑点状稍高密度影，诊断报告提示请结合临床，必要时MRI检查排除挫伤（对冲性？）及出血，因此冉湘的住院治疗与李易谦的行为具有一定的原因关系。其次，尽管冉湘住院治疗39天，但多次的MR检查结果均为暂未见明显异常，且一审法院委托广东医科大学司法鉴定中心进行因果关系鉴定时，该鉴定中心亦认为未发现确切脑损伤改变，由此可见，李易谦不小心将玩具砸中冉湘头部并未给冉湘造成太大伤害，冉湘的长时间住院治疗是冉湘父母对孩子的关爱等心理因素引起的。即李易谦的行为对冉湘的住院治疗确实具有一定的影响，结合本案的实际情况，一审法院酌定为10%。因李易谦为无民事行为能力人，其给冉湘造成损害的，应由李易谦及其监护人即李炫、黄笑共同承担侵权责任。关于第二个争议焦点。结合冉湘提交的证据，对冉湘诉请的损失，一审法院认定如下：1.医疗费：冉湘提供了医疗费发票佐证，一审法院确认冉湘支出医疗费21124.03元。2.住院伙食补助费：冉湘住院39天，按100元/天的标准计算为100元/天×39天=3900元。3.护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因冉湘无证据证明护理人员的收入情况，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天的标准，按住院39天计算，其护理费为：100元/天×39天=3900元。4.营养费：考虑医嘱及冉湘的病情需要，一审法院酌定营养费为600元。5.交通费：考虑到冉湘住院时间及住院地点等因素，一审法院酌定冉湘的交通费为400元。6.精神损害抚慰金：由于李易谦并未给冉湘造成太大伤害，对冉湘的精神损害未造成严重后果。故对冉湘该项诉请，一审法院不予支持。上述1-5项合计29924.03元，李易谦、李炫、黄笑应承担其中的10%赔偿责任即2992.4元。冉湘诉请超出的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、李易谦、李炫、黄笑应在判决发生法律效力之日起五日内向冉湘赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费共计2992.4元；二、驳回冉湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费274.37元，由冉湘负担259.37元，李易谦、李炫、黄笑负担15元。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审另查明以下事实：1.二审期间，冉湘提交的《初诊病历记录》显示：日期为2019年9月12日，现病史为“头外伤1天，伴呕吐，呕吐物为胃内物”，体格检查为“顶部可见小伤口，未见明显活动性出血”，诊断为“头外伤”，医嘱为“建议患儿进一步诊治”。二审庭审时，冉湘称，冉湘所有的治疗都是有医嘱的，不存在过度治疗的问题，冉湘住院也是医生建议的，头部受伤有隐蔽性，医嘱也可看出出院时医生还开了30次高压氧治疗。2.二审庭审时，双方对一审查明的事实均予以确认。3.冉湘的2019年9月12日的《入院记录》显示内容有：“患儿昨日被人拿硬物打伤头部，伤后头痛、头晕，呕吐胃内容数次，非喷射状，无意识模糊，无四肢抽搐，今日遂到我院就诊，查头颅CT提示右侧额叶可疑多发斑点状稍高密度影。建议住院进一步诊治，急诊拟“头部外伤”收入我科，患儿病程中精神反映可，大小便正常”。4.一审法院向东莞市第八人民医院发函调查，东莞市第八人民医院回函《关于患儿冉湘的病情说明》显示的内容有“住院期间在给予患儿的注射用矛头蝮蛇血凝酶、胞磷胆碱钠注射液、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液、注射用鼠神经生长因子、甲钴胺注射液、高压氧治疗及出院带药胞磷胆碱钠片均是针对患儿伤情的治疗和用药项目”。本院认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对李炫、黄笑、李易谦、冉湘的上诉意见，本案二审分析如下：关于李炫、黄笑、李易谦是否应当对冉湘的损失承担赔偿责任的问题。首先，冉湘本次住院治疗的起因是由于李易谦在2019年9月11日在玩耍过程中用玩具砸中冉湘的头部，且冉湘在门诊行CT检查时被诊断为右侧额叶可疑多发斑点状稍高密度影，诊断报告提示请结合临床，必要时MRI检查排除挫伤（对冲性？）及出血，并且建议其住院进一步诊治。且从其出院诊断证明书中出院诊断为“1.左额叶挫裂伤（对冲伤）2.创伤性蛛网膜下腔出血”内容可见，冉湘的该次住院治疗与李易谦的行为具有一定的因果关系。其次，从医院复函内容来看，冉湘本次住院所用药品均是针对冉湘的伤情的治疗和用药项目。说明冉湘本次入院治疗所产生的费用是仅针对本次受伤而产生的。再者，李易谦用玩具砸中冉湘的头部过程中，两个小孩的监护人均在场，李易谦系限制民事行为能力人,其父母作为法定监护人，未尽到监管义务，存在过错，应承担相应的民事责任；而当时冉湘在玩耍被砸时其监护人亦在场，但造成冉湘受伤，其对冉湘亦未尽到看护责任，也存在过错。最后，尽管冉湘住院治疗39天，但多次的MR检查结果均为暂未见明显异常，由此可见，冉湘的长时间住院治疗与冉湘父母对孩子的关爱等心理因素也有一定的原因。综合上述分析，本院结合冉湘受伤的原因、住院的情况以及两个小孩的法定监护人的过错情况酌定案涉事故由此造成的损失由李易谦与冉湘双方的法定监护人各承担50%的责任。一审法院酌定10%不当，本院依法予以纠正。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中因李易谦为无民事行为能力人，其给冉湘造成损害的，应由李易谦监护人即李炫、黄笑承担赔偿责任。一审认定李易谦与其监护人共同承担责任适用法律不当，本院依法予以纠正。另，一审法院认定冉湘因本次事故产生的损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失共计29924.03元并无不当，一审法院对此已有详细论述，本院不再赘述，予以维持。即李易谦监护人李炫、黄笑应对冉湘赔偿14962.02元。另，关于冉湘申请调查取证，本院认为冉湘调查取证的申请不符合法律的规定，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，对其该申请不予准许。综上所述，李炫、黄笑、李易谦的上诉请求不能成立，应予驳回；冉湘的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。一审适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初716号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初716号民事判决第一项为李炫、黄笑应在本判决发生法律效力之日起五日内向冉湘赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费共计14962.02元；三、驳回冉湘的其他诉讼请求。本案一审案件受理费274.37元，由冉湘负担144.37元，李炫、黄笑负担130元；二审案件受理费1018.81元，由冉湘负担318.81元，由李炫、黄笑负担700元。（冉湘已向本院预缴二审案件受理费518.81元，李炫、黄笑、李易谦已向本院预缴二审案件受理费500元，冉湘、李炫、黄笑、李易谦均同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故由李炫、黄笑迳行支付二审案件受理费差额200元给冉湘，本院不另行退收。）本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月二十三日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。