江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3310号上诉人（原审被告）：孙余永，男，1964年4月18日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吕庆根，男，1966年8月12日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：连云港鑫山建材有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦路**。法定代表人：郑京楼，该公司总经理。原审被告：江苏禧跃建设工程有限公司，，住所地南京经济技术开发区恒达路**科创基地**法定代表人：赵松学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙炳友，该公司法律顾问。上诉人孙余永因与被上诉人连云港鑫山建材有限公司（以下简称鑫山公司）、原审被告江苏禧跃建设工程有限公司（以下简称禧跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙余永上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由鑫山公司承担上诉费用。事实与理由：一审认定事实错误，判决结果不当。涉案工程并未经过验收，一审法院安排其去现场测算，但因工程施工结束，无法进行实际测算，孙余永一直和工程监理联系要求提供图纸和具体相应数据，但其未提供，涉案工程应以图纸作为计算依据，鑫山公司提供的数据是其自行统计。鑫山公司二审辩称：双方约定是安装完毕验收，并非所有工程施工完成后验收，比如烟道装好以后单项进行验收，孙余永混淆概念，我方安装好以后把数量当场发给孙余永，孙余永对数量如有异议应当及时通知我方，但是孙余永并未提出异议，实际上是在找借口拖延时间，代理人说要监理提供图纸，实际上现场施工过程中数量比图纸用量大，如果要核对的话应该单项完成后就进行统计。禧跃公司二审辩称：一审判决要求我公司承担连带责任是错误的，我公司虽然将工程承包给孙余永，但是鑫山公司主张的不是工程款，而是买卖合同货款，是孙余永向鑫山公司购买烟道，鑫山公司负责安装，根据双方订立的买卖合同也可以看出在合同中规定的数量和价款等，充分说明是买卖合同货款而不是工程款，应当由孙余永负责给付责任，孙余永不是我公司员工，也没有我公司的授权委托手续，更不是我公司法人，其行为不能代表我公司。请求二审撤销一审要求我公司对该货款承担连带责任的判决。鑫山公司向一审法院提出诉讼请求：孙余永、禧跃公司连带给付工程款29475元及逾期付款利息（以29475元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍从2018年5月31日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍从2019年8月20日计算至实际给付之日）。一审法院认定事实如下：禧跃公司承建灌云北部新城小区工程，将其中的1#、5#、6#楼工程转包给孙余永施工。2018年3月2日，鑫山公司与孙余永签订协议，约定由鑫山公司负责供货并安装1#、5#、6#楼的排气烟道；货物到场需交需方验收，验收合格后听需方通知供方安装；合同数是约数，按实际用量结算，非标准长度风道需加节安装费，每节收取30元；结算方式为安装结束验收后一次付清。鑫山公司已经实际安装完成了协议中约定的排气烟道工程。2019年1月31日，鑫山公司法定代表人郑京楼将列明通风道款金额29475元的收款收据通过手机拍摄后发送给孙余永。孙余永、禧跃公司至今均未向鑫山公司支付相关款项。一审法院认为，禧跃公司承建工程后，将其中部分楼栋转包由孙余永施工，此种转包行为因违反法律、行政法规强制性规定，应为无效。孙余永将承建楼栋中的烟道工程交由鑫山公司施工，包括材料供应及施工，鑫山公司与孙余永之间签订的协议亦为无效合同。但鑫山公司已经实际完成烟道工程，现其主张要求孙余永按照实际施工对应工程款承担给付责任，一审法院对此予以支持。关于鑫山公司施工的工程款数额，经法院释明要求孙余永对鑫山公司举证的工程量明细表（已注明施工楼号、烟道数量、计算方法、合计价款）进行核对，如有异议以书面方式提出，逾期视为认可鑫山公司提交材料。孙余永在限定期限内并未对此提出异议，一审法院按照鑫山公司列明29475元确认其施工完成的排气烟道工程款数额。关于鑫山公司主张的利息，涉案工程付款时间约定为安装结束验收后一次付清，孙余永辩称鑫山公司施工完成后并未通知其进行验收，故尚未达到付款条件。结合本案证据，孙余永已经知晓鑫山公司施工完成，鑫山公司曾于2019年1月31日向孙余永发送相关结算材料，孙余永收到结算文件时应对工程进行审核，如有问题及时提出，因孙余永未审核，造成的后果应由其自行承担。虽然鑫山公司拍摄的收款收据中的载明时间为2018年5月31日，但其并未继续举证证明此时间即为施工完成时间，孙余永对鑫山公司主张的2018年5月31日施工完成亦不予认可，一审法院以鑫山公司提交结算材料的2019年1月31日认定为应付款时间，孙余永未及时给付工程款，对欠付工程款利息，一审法院支持以29475元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月31日计算至2019年8月19日；以29475元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日。关于禧跃公司的责任，其并未举证证明已经向孙余永支付所有工程款，应与孙余永就所欠工程款承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.孙余永于判决生效之日起十日内给付鑫山公司工程款29475元并承担利息（以29475元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月31日计算至2019年8月19日；以29475元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；2.禧跃公司就上述债务与孙余永向鑫山公司承担连带责任；3.驳回鑫山公司其他的诉讼请求。案件受理费378元，由鑫山公司负担71元，孙余永负担307元。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。关于孙余永提出的上诉理由，经查：鑫山公司在施工结束以后，于2019年1月31日向孙余永发送了工程款的收据，但是孙余永对此并未进行审核，且在该案一审审理期间，法院要求孙余永对鑫山公司举证的工程量明细表进行核对，如有异议以书面方式提出，而孙余永在限定期限内并未对此提出异议，一审法院根据鑫山公司提供的材料确认其排气烟道工程款数额为29475元并无不当。对孙余永提出的上诉理由，本院不予支持。因禧跃公司并未证明其已经向孙余永支付所有工程款，一审判决其对孙余永所欠工程款承担连带责任，禧跃公司对此并未提出上诉，本院不予理涉。本院认为，上诉人孙余永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元（孙余永已预交），由上诉人孙余永负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年十二月十八日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。