广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终536号上诉人（原审第三人）：东莞市马可孛罗展示制品有限公司。法定代表人：刘礼彩，该公司负责人。委托代理人：肖金炫，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局。法定代表人：司琪，该局局长。委托代理人：曾容轩，该局工作人员。委托代理人：朱浩强，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志军。委托代理人：李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市马可孛罗展示制品有限公司（以下简称“马可孛罗公司”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）、王志军社会保障行政受理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初234号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2020年3月24日，王志军向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.依法撤销东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》，并判令东莞人社局依法受理王志军的工伤认定申请；2.本案诉讼费由东莞人社局承担。原审法院经审理查明：2018年5月30日，王志军在杭州国际珠宝城完美爱珠宝装修工程项目地进行装修时摔伤，事后被送杭州萧山中医院进行治疗。2018年7月2日，王志军被诊断为：1.急性硬膜外血肿；2.急性硬膜下血肿；3.脑挫裂伤；4.蛛网膜下腔出血；5.颅骨骨折；6.头皮裂伤。2019年5月13日，王志军向东莞人社局提交《工伤认定申请表》，受伤职工服务单位名称栏填写的为马可孛罗公司。王志军同时向东莞人社局提交工伤认定申请表、身份证复印件、授权材料、证明及证明人身份证明、病历资料及马可孛罗公司企业信用信息公示报告等证据。2019年5月23日，王志军向东莞人社局补充提交东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭受理通知书、开庭传票、仲裁资料签收表及地址确认书。东莞人社局于2019年5月23日作出《工伤认定中止通知书》，认为王志军与马可孛罗公司因劳动关系争议已提起仲裁，该案尚未作出仲裁结论，决定中止本工伤认定。2019年12月25日，王志军向东莞人社局提交《恢复工伤认定申请书》，要求东莞人社局确定马可孛罗公司承担《广东省工伤保险条例》第四十条及人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定的工伤保险责任，依法认定王志军所受伤害为工伤。2020年2月26日，东莞人社局作出东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》，认为王志军未能提供其与马可孛罗公司存在劳动关系相关证明材料，不符合《广东省工伤保险条例》第十三条第一款第（二）项的规定，决定不予受理。王志军对该不予受理决定不服，提起本案诉讼。另查明，王志军向东莞人社局提出工伤认定申请后，就其与马可孛罗公司劳动争议纠纷向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请仲裁。2019年7月11日，清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案字〔2019〕659号《终局裁决书》，裁决驳回王志军要求确认其与马可孛罗公司存在劳动关系的申请。王志军不服，向东莞市第三人民法院提起诉讼，请求确认其与马可孛罗公司之间存在劳动关系，东莞市第三人民法院于2019年12月12日作出（2019）粤1973民初17092号《民事判决书》，判决驳回王志军的全部诉讼请求。原审法院认为：本案的争议焦点为：东莞人社局作出的东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》是否合法有据。依据《广东省工伤保险条例》第十三条第一款“提出工伤认定申请应当提交下列材料:……(二)用人单位与劳动者存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;……”规定，一般情况下，社会保险行政部门认定工伤以职工与用人单位存在劳动关系为前提条件，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。而根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”以及参照人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，上述规定对以劳动关系作为认定工伤的一般前提作出了补充，即当存在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。具体到本案，王志军虽在最初提交工伤认定申请时主张其与马可孛罗公司存在劳动关系，而经生效的民事判决驳回了确认其双方存在劳动关系的诉讼请求后，王志军于2019年12月25日向东莞人社局提交了《恢复工伤认定申请书》，申请书以马可孛罗公司与案外人邓春武之间存在违法转包，要求马可孛罗公司承担工伤保险责任为由，要求恢复工伤认定程序。东莞人社局在收到上述申请后未对王志军所主张的上述违法转包等情况进行调查与核实，径直以王志军未能提供其与马可孛罗公司存在劳动关系的证明为由作出案涉《工伤认定不予受理决定书》，以致对王志军的申请未进行针对性的回应。故东莞人社局案涉《工伤认定不予受理决定书》主要证据不足，应依法予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销东莞人社局于2020年2月26日作出的东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》；二、东莞人社局在本判决生效之日起法定期限内对王志军的工伤认定申请是否受理重新作出决定。本案收取案件受理费人民币50元，由东莞人社局承担。一审宣判后，马可孛罗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，并改判维持东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》；2.本案的一审、二审诉讼费用由东莞人社局承担。事实和理由：一审法院认为东莞人社局有权对马可孛罗公司杭州项目是否属于违法分包进行审查，并有权根据审查结果作出工伤认定决定与否的结论是错误的。一、东莞人社局的行政职能不包括认定项目是否属于违法分包。“违法分包”是住房和城乡建设主管部门适用建筑法对建筑工程项目是否分包进行认定的结果。东莞市第三人民法院此前审理的王志军与第三方确定劳动关系案件中，没有对涉案项目是否构成违法分包作出任何形式的认定。王志军在未取得建筑主管部门认定书的情况下，应承担举证不能的法律后果。东莞人社局在王志军无法提供有权机关作出的认定前，不认定工伤符合法律规定。二、从东莞人社局提供的证据“案外人邓春武报价单”中可看出，王志军也认为邓春武是以深圳祥和装修设计有限公司名义与马可孛罗公司签订合同，故即使王志军主张权利，也应向深圳祥和装修设计有限公司主张。王志军认为在工商档案中无法查到深圳祥和装修设计有限公司，便认为该公司不存在，要求马可孛罗公司承担责任，并主张该项目是违法分包没有任何逻辑基础。三、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》“建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。”王志军是在深圳祥和装修设计有限公司和邓春武雇佣下做展柜的木工，根本不属于建筑工程，依据住建部的规定，不可能与分包有任何关系。被上诉人东莞人社局答辩称：一、东莞人社局作出东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》，符合法定程序。二、东莞人社局将根据生效判决书依法作出有关决定。首先，东莞人社局根据王志军提交的《工伤认定申请表》所主张的其与马可孛罗公司存在劳动关系进行相关的调查和核实，并不存在过错。其次，王志军提交的《恢复工伤认定决定书》，主张马可孛罗公司存在违法分包、转包的事实，但其并未提供有关证明材料予以证明。直至本案一审阶段，王志军提交的由马可孛罗公司出具的《情况说明》，证明马可孛罗公司自认将案涉工程分包的事实，但该证据在工伤认定阶段王志军并未向东莞人社局提交。故，东莞人社局依法作出的案涉决定书并不存在过错。王志军未在工伤认定阶段提交有关违法转包、分包的证据材料。经本案生效的裁判文书审查确认后，东莞人社局将据此作出相应的工伤处理决定。综上，东莞人社局依法作出案涉决定书并不存在过错。被上诉人王志军答辩称：一、马可孛罗公司无权就本案提起上诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条之规定，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。本案属于行政受理纠纷，所争议的内容为东莞人社局是否应当受理王志军的工伤认定申请，而非对工伤认定结果作出实际性的判决和认定。因此，一审判决并没有判决马可孛罗公司承担义务，也没有减损其权益，其无权就本案提起上诉。二、马可孛罗公司将其承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人事实清楚，依据充分，东莞人社局依法应当受理王志军的工伤认定申请并认定王志军所受事故伤害为工伤及马可孛罗公司为承担工伤保险责任的单位。第一，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，马可孛罗公司承建的杭州国际珠宝城完美爱珠宝装修工程项目属于建筑工程。第二，《广东省工伤保险条例》第四十条第二款及人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，并没有明确所承包的业务必须为建筑工程，马可孛罗公司属于上述规定所指的承包单位，其将案涉装饰装修工程进行转包或分包的行为也符合上述规章制度。另，无论邓春武是以个人名义，还是以没有进行工商登记的深圳市祥和装修设计有限公司的名义承接了马可孛罗公司转包或分包的业务，均属于上述规定中不具备用工主体资格的组织或自然人。因此，马可孛罗公司将其所承包业务转包给邓春武后，邓春武招聘王志军至案涉工地从事承包业务发生的事故伤害属于工伤，马可孛罗公司依法应当承担工伤保险责任。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为，本案为社会保障行政受理纠纷，争议焦点为东莞人社局作出的案涉东人社工伤不受字第GSRD2203687803号《工伤认定不予受理决定书》是否合法有据。首先，马可孛罗公司将案涉杭州国际珠宝城完美爱珠宝装修工程项目分包给邓春武，邓春武聘用王志军做该项目的木工的事实，有微信聊天记录、马可孛罗公司于2019年12月4日提交的《情况说明》、东劳人仲院清溪庭案字〔2019〕659号终局裁决书、（2019）粤1973民初17092号民事判决书等证据印证，本院予以确认。其次，王志军提交《工伤认定申请表》、《恢复工伤认定程序申请书》，向东莞人社局主张王志军的雇主邓春武不具备用工主体资格，应由发包人马可孛罗公司承担案涉事故的用工主体责任。根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”以及人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，东莞人社局应对王志军所主张的分包转包情况进行调查与核实，该局以王志军未能提供其与马可孛罗公司存在劳动关系的证明为由作出案涉《工伤认定不予受理决定书》，属于事实认定不清，证据不足。原审判决撤销东莞人社局作出的案涉《工伤认定申请不予受理决定书》并要求其重新作出决定，处理正确，本院依法予以维持。综上，马可孛罗公司的上诉主张理据不足，本院予以驳回。原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞市马可孛罗展示制品有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年十二月三十一日书记员  姚慧君