湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民再85号上诉人（原审被告）：王大明，男，1959年6月21日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市江岸区，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凡，男，1954年11月17日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李革胜，男，1969年2月24日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：尹述杰，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人王大明因与被上诉人张凡、李革胜民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王大明与委托诉讼代理人苏卫东、程怡彪，被上诉人张凡与委托诉讼代理人傅浩，被上诉人李革胜的委托诉讼代理人尹述杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王大明上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民再1号民事判决，依法发回重审或改判驳回张凡的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张凡承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清且错误。1.原审法院没有认定王小明替王大明还款8万元是错误的。因为上诉人与被上诉人在2009年4月20日之前，双方都有经济往来，被上诉人长期按五分利滚利方式进行计算（每月15日和30日计算），如果没有还清，上诉人继续打借条，还款就把借条退还给上诉人。但是，有时还了款也不退借条，上诉人妻子还20万元现金和韩某还款9500元就是这样的情况。2.原审法院认定双方全部现金借贷符合常情是错误的。因为有王小明向李革胜转账8万元和韩某向李革胜还款9500元的事实，还有上诉人向工行贷款64万元指定张凡的卡号的事实，足以说明双方绝不是现金借贷。被上诉人既拿不出60张借条中任何一张取现凭证，也说不出来另外四个共同筹集人的名字、经济收入状况。3.原审法院认定上诉人在2012年2月23日向工行贷款64万元发生之前，上诉人向李革胜出具《借条》25份，合计金额仅为307500元，明显是计算错误，这个时间段已有借条49份，金额为2623200元。二、原审法院程序错误。张凡诉讼请求是判令王大明偿还借款330万元，原审法院判决还款3303200元，超出范围，程序违法。三、适用法律错误。本案应适用《合同法》第52条一、二、三款的规定。张凡辩称：8万元的收款时间发生在借款之前，与本案无关；在原审中王大明承认过是现金交易，有笔录证明；关于64万元转账凭证，是借用张凡的卡过账，有公安机关证明。李革胜辩称：同意张凡答辩意见。2017年3月28日，张凡向湖北省武汉市武昌区人民法院起诉请求：判令王大明偿还借款330万元、按照年利率6%支付自2017年3月15日至还清之日止的利息、承担诉讼费用。事实与理由：2009年左右，张凡、李革胜及其他几个朋友共同集资向外提供借款，以赚取利息。为方便办理借款和还款手续，约定以李革胜名义对外提供借款。王大明承接汉阳区十里和府工程项目和汉阳五医院工程项目，为发放农民工工资、垫付材料款，多次找张凡、李革胜借款。2009年至2012年期间，张凡、李革胜分60次向张凡提供借款合计3303200元，口头约定月利率3%。王大明在工程完工后，未能及时偿还借款。李革胜常年居住在深圳市，为方便追讨欠款，将债权全部转让给张凡。2017年2月8日签订了债权转让协议，口头通知了王大明，并于2017年3月13日向王大明邮寄了债权转让通知。一审法院认定事实：原审原告张凡仍坚持原审诉讼主张，未提供新证据。原审被告王大明抗辩称，张凡系职业放贷人；张凡主张王大明借款系用于十里和府及汉阳五医院两项目，但汉阳五医院项目已于2009年完工，王大明只在十里和府项目上向原告借过款；张凡主张在2009年至2012年分60次向王大明提供借款330余万元，但张凡并没有实际向王大明提供过上述借款；关于利息，张凡主张（约定）月息三分与事实不符，张凡是职业放贷人，实际（约定）月息为5分；张凡主张在2017年2月8日将330万元转让协议书送达给了王大明且口头通知了被告，与客观事实不符。王大明从始至终没有收到该债权转让协议书，所以第三人的债权转让无效；本案60张借条的第一张借条落款时间为2009年4月20日，至本案的一审起诉时间2017年3月28日，长达8年半之久，故本案已超过法定诉讼时效；另在2011年12月9日，张凡与王大明签订了虚假和空白的房屋买卖合同，骗取银行贷款64万元。张凡的行为涉嫌刑事犯罪，根据最高院相关规定，应裁定驳回张凡的起诉并将此案移送公安机关处理。第三人李革胜支持原审原告张凡的事实主张及诉讼请求。一审中，双方仍均对王大明在2009年4月20日至2012年10月15日期间共向张凡出具60张借条，借条载明合计借款金额为3303200元的事实不持异议，上述60张借条均未约定借款期限及借款利率。关于上述合计3303200元的借款是否实际发生。庭审中，除原审提供的60张借条外，张凡未提供新的证据予以补强。王大明仅认可向张凡借款35万元，至于该35万元借款具体对应哪些借条，则表示记不得。关于还款，一审中，王大明主张其弟王小明于2010年4月7日代为向张凡清偿借款8万元；2012年3月29日王大明向工行贷款64万元还给李革胜（借款指定支付给张凡）；王大明在2013年2月7日取现金20万元还给李革胜（指定张凡代收）；王大明在2010年11月4日至2013年5月14日期间在五家银行共六个账户合计取现的1221400元；2016年12月23日、2017年1月27日委托朋友韩某向李革胜还款9500元。对上述争议的还款事实，一审法院逐项评判如下：1.关于王小明支付给李革胜的8万元是否用于清偿本案债务的问题。该款支付时间为2010年4月7日，根据本案前述查明的事实，在此之前，王大明仅向李革胜出具了一张落款时间为2009年4月20日，金额为3200元的借条。该3200元“借款”无论如何计算，其本息之和也不可能在2010年4月7日达到8万元之巨，故该款明显与本案债务无关；2.关于王大明在2012年2月23日向工行贷款64万元是否用于清偿本案债务的问题。正如王大明在庭审质证中主张，其于2011年12月9日与张凡签订《武汉市存量房买卖合同》，约定购买张凡所有的坐落于东湖开发区关山××号商铺，但签订合同的目的是骗取银行贷款，双方并不存在真实的房屋交易。此后王大明与工行洪山支行签订《个人借款/担保合同》，获得了64万元贷款。王大明因未按约清偿借款，工行洪山支行起诉到洪山法院，双方在法院达成调解协议。而在该笔贷款发生之前，王大明向李革胜出具《借条》25份，合计金额仅为307500元，用64万元贷款清偿30余万元债务，缺乏计算上的合理性。该事实表明，王大明以该种方式获得银行贷款，目的是供自己使用，而非用于清偿本案债务；3.王大明在工行武汉汉口支行所开*384913账户在2013年2月7日取现金20万元。王大明主张该款被张凡拿走，但对该事实，王大明仅提供其妻魏玫瑰一人到庭作证。魏玫瑰与王大明系夫妻关系，其证言证明力较弱。对王大明主张的该项事实，一审法院不予采信；4.王大明在2010年11月4日至2013年5月14日期间在五家银行共六个账户合计取现的1221400元是否用于清偿本案债务的问题。王大明取现的事实虽然属实，但王大明并未提供证据证明上述取现的1221400元支付给了李革胜或张凡。故对王大明的该项事实主张，一审法院不予认定；5.证人韩某在2016年、2017年初向李革胜转账9500元。韩某与王大明系朋友关系，与李革胜既非朋友，也不存在任何经济往来关系，且韩某到庭证明其向李革胜支付该9500元款项的目的就是替王大明还债，以缓解王大明当时的压力。张凡、李革胜认可收到该款，但对韩某支付该款的目的不能作出合理解释，故一审法院确认该款系证人韩某代王大明向李革胜清偿的款项。另查明，王大明在2010年前后在承包工程期间与张凡系聘用关系，聘用张凡在其建筑队担任工程师。关于王大明向李革胜出借款3303200元的借款是否实际发生的问题。本案张凡主张的3303200元借款发生于2009年4月至2012年10月期间，笔数合计达60笔，其中金额最小为2009年4月20日的3200元，最大为2011年8月25日的20万元。张凡、李革胜主张上述3303200元全部发生的是现金借贷。而王大明仅认可其与李革胜之间仅发生了35万元借款。对该争议的事实，一审法院认为，《借条》是债权凭证，是证明双方成立借贷关系的主要证据。庭审中，双方对王大明向李革胜出具60张合计金额为3303200元《借条》的真实性不持异议，但对借款是否实际发生产生争议，但王大明对出具60张《借条》的行为并未作出合理的说明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”综合分析本案，首先，李革胜向王大明提供借款资金来源于包括本案原告张凡在内的多人，故李革胜拥有提供借款的能力；其次，王大明向李革胜借款的用途系用于其所承包的工程，在借款发生时的条件下，其对现金的需求符合当时的情境，双方发生现金借贷符合常情；再次，王大明因所承包的工程需要，聘用张凡在其建筑队担任工程师，张凡所主张的3303200元借款又系其与李革胜等6人共同筹集的款项，该款项又系用于支付王大明所承包工程的劳务费和材料款，故李革胜、张凡以现金方式提供借款也符合王大明当时的需求。反观王大明的抗辩主张，王大明至少已主张向李革胜清偿了92万元（王小明代偿的8万元、魏玫瑰取现的20万元，向银行贷款的64万元），若加再审中增加的1221400元还款，其主张的还款总金额已达214万余元，而其认可的借款仅为35万元，其主张的借款金额与还款金额相差6倍之多。基于上述理由，一审法院认定上述60张《借条》作为合法有效的债权凭证的效力。上述理由结合王大明的抗辩主张，根据经验法则，一审法院认定李革胜向王大明提供3303200元现金借款的事实成立，对张凡提出的王大明向李革胜借款3303200元的事实主张，一审法院予以认定。一审法院判决：一、原审被告王大明于本判决书生效后十日内向原审原告张凡清偿借款本金3293700元；二、原审被告王大明于本判决书生效后十日内按照年息6%的利率标准向原审原告张凡支付3293700元借款本金自2017年3月15日至该款实际清偿之日止的利息；三、驳回原审原告张凡的其他诉讼请求。本案一审受理费16600元、诉讼保全费5000元由王大明负担，此款原审原告张凡已垫付，王大明应负担之款连同本判决确认的款项于本判决书生效后十日内一并支付给张凡。本院二审期间，王大明新提交了一份抬头为“湖北省建筑工程总公司”的信签纸，上面记载了一些日期、数码等内容。王大明称系“2011年6月份张凡、王大明借款利息对账单”，另一份原审中王大明提交过的抬头为“湖北省建筑工程总公司”的信签纸，落款时间为“2011.11.15号”，上面有计算式字样。王大明认为系“2011年11月15日张凡51万元借款利息说明”。并申请对该两份证据是否系张凡书写进行笔迹鉴定，拟证明本案所涉借款系按照5分计算而来。经质证张凡认可该两份证据，大部分系其书写，可能系原来的对账单，认为不能达到王大明的证明目的。鉴于张凡认可该两份证据主要内容系其所写，因此无需进行笔迹鉴定。王大明根据上述两份证据，提出一份关于60张借条中本金与利息的“计算说明”认为：59张借条（除去第一张借条3200元，因张凡起诉也没有计算该笔借款）合计金额3300000元，其中实际出借的本金为1768200元（实际应低于该数额），含复利1374500元，砍头息160500元。即330万元借条，含本金1768200元，利息1535000元。王大明称，以律师算的为准，我原来提交的证据也算；由于时间久远，借款、还款关系复杂，已经无法完整还原借款是如何达到330万元的。张凡认为，该“计算说明”是王大明的“推算”方式，没有任何依据。二审中，王大明陈述其“与张凡在2009年4月20日之前，双方就有经济往来”、“35万元是以前做十里和府工程借的，和李革胜之前有170万元的交易，8万元是还以前的。我原来是瞎说的，对方也是瞎说的。我原来的钱已经还得差不多了。现在又变成300多万元”、“60张借条中也有实际发生的借款”、“60张借条事实上只借了40多万元，包括之前的35万元，本金有75万元，我现在说的是实际情况，原来是瞎说的”。针对王大明提交的其称为“2011年6月份张凡、王大明借款利息对账单”、“2011年11月15日张凡51万元借款利息说明”。该两份证据既然属于“对账单”通常应该有对账双方的签字确认，但该两份证据上没有双方署名，也没有落款时间，无事实描述，均具有草稿纸的特征。在该两份证据上，王大明标注有借款、月息字样，表明有借款事实存在，与其以往的陈述不一致，不能达到其证明目的，本院不予采信；由于上述“计算说明”的计算结果与王大明的历次关于借款的陈述均不一致，计算方式没有依据，且存在不足整数而添加为整数后再计算的情况，不合常理，本院不予采信。关于一审判决认定的事实，王大明上诉认为，遗漏了64万元已经打到张凡账户的事实，遗漏了王大明司机的关于张凡拿走20万元的证言。经查，关于王大明在2012年2月23日向工行贷款64万元是否用于清偿本案债务的问题。王大明陈述该64万元，35万元用于偿还银行贷款，多余的款项打到了张凡的账户。张凡提交“武汉电子支付系统个人跨行电子支付凭证”称64万元贷款中，王大明将40万元转入案外人潘某某账户，余款由潘某某的财会人员提现。关于是否遗漏了王大明司机滕春明的证言的问题。一审判决认定了出庭作证的证人证言，滕春明没有出庭作证，一审判决没有采信其证言，不属于遗漏。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，《借条》是债权凭证，是证明双方成立借贷关系的主要证据。庭审中，双方对王大明向李革胜出具60张合计金额为3303200元《借条》的真实性不持异议，但对借款是否实际发生产生争议，而王大明对出具60张《借条》的行为不能作出合理的说明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”张凡一直主张李革胜向王大明提供借款资金来源于包括本案原告张凡在内的多人，故李革胜拥有提供借款的能力；王大明自认其向李革胜借款的用途系用于其所承包的工程，系以现金方式提供借款。而王大明原审中陈述60张借条中实际借款只有35万元，二审中陈述35万元是做十里和府工程借的，和李革胜之前有170万元交易，（王小明）8万元是还以前的。60张借条事实上只借了40多万元，包括之前的35万元，本金有75万元，我现在说的是实际情况，原来是瞎说的。王大明作为一名从事建筑行业的具有民事责任能力的成年人，应当知道向他人出具借条的法律后果，也应当知道在履行还款义务以后，应该收回相关借条或要求收款人提供相关手续。关于王大明上诉提出一审法院没有认定王小明替王大明还款8万元是错误的问题。王小明支付给李革胜8万元的支付时间为2010年4月7日，根据查明的事实，在此时间节点之前，王大明仅向李革胜出具了一张2009年4月20日，金额为3200元的借条，该8万元转款明显与借款数额不符。王大明在二审中陈述，在本案借款之前与李革胜之间还有170万元的借款交易，还了款的，借条就退回来了。因此，即使王小明替王大明向李革胜转款8万元，也是替王大明偿还之前的借款，与本案借款无关。关于王大明上诉提出一审法院认定双方全部现金借贷符合常情是错误的问题。原审中，王大明自认双方借款是以现金支付的方式，现其仅以韩某向李革胜转款（还款）9500元，及与本案无关的两笔转款来否定其自认，没有事实和法律依据。关于王大明上诉提出一审法院认定王大明在2012年2月23日向工行贷款64万元发生之前，王大明向李革胜出具《借条》25份，合计金额仅为307500元，明显错误的问题。经查，一审判决对此处计算确有错误，虽然与本案实体处理无关，但仍应予以纠正为：在2012年2月23日前，该时间段已有借条49份，金额为2623200元。王大明提出该64万元贷款，除还工行贷款35万元外，余款均打入张凡账户作为本案还款的主张，证据不足，本院不予采信。关于王大明上诉提出，一审法院判决，超出范围的问题。经查，张凡的诉讼请求是判令王大明偿还借款330万元、按照年利率6%支付自2017年3月15日至还清之日止的利息、承担诉讼费用。因此，应以王大明向李革胜借款3300000元，扣除案外人韩某代为清偿的9500元，仍欠3290500元。关于王大明提出本案应适用《合同法》第五十二条第一、二、三项的规定，但王大明没有提交任何证据，能够证明本案存在《合同法》第五十二条第一、二、三项规定的情形。一审判决认定事实清楚，论理有据，理应维持原判，但一审判决以3303200元为基数计算有误，应予以纠正。综上所述，王大明的上诉理由部分成立，本院予以纠正，王大明的其他上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民再1号民事判决第一项为：原审被告王大明于本判决书生效后十日内向原审原告张凡清偿借款本金3290500元；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民再1号民事判决第二项为：原审被告王大明于本判决书生效后十日内按照年息6%的利率标准向原审原告张凡支付3290500元借款本金自2017年3月15日至该款实际清偿之日止的利息；三、驳回原审原告张凡的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费16600元、诉讼保全费5000元由王大明负担，此款原审原告张凡已垫付，王大明应负担之款连同本判决确认的款项于本判决书生效后十日内一并支付给张凡。二审案件受理费6550元，由王大明负担。本判决为终审判决。审判长  刘汉涛审判员  何学年审判员  宫 楠二〇二〇年十二月十八日法官助理王楠书记员邹鑫群