河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8066号上诉人(一审被告)：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区辛店镇洛凌路中段。法定代表人：韩旭嘉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王梦阳，河南洛河畔律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：张书汉，男，汉族，1957年11月26日出生，住河南省洛阳高新区。委托诉讼代理人：樊雪玲，河南开为律师事务所律师。上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌公司）因与被上诉人张书汉劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛凌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张书汉的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由张书汉承担。事实与理由：一审判决洛凌公司向张书汉支付2020年2月、3月的工资没有事实和法律依据。洛凌公司在一审时提交的考勤记录可以证明张书汉自1月中旬后就未再到洛凌公司工作,张书汉领取工资是根据其工作时限计算,张书汉未提供劳务,一审判决却判决洛凌公司支付其工资背离客观事实。洛凌公司一审已经提供证据证明在张书汉达到退休年龄后,双方于2018年7月8日签订非全日制劳动合同,双方之间不存在其所述的劳动关系。张书汉要求支付经济补偿金、带薪年休假工资、养老保险金等,适用的基础为双方存在劳动关系,本案中张书汉已经不具备劳动关系的主体资格,一审判决洛凌公司向张书汉支付经济补偿金、养老保险金损失以及带薪年休假工资明显属于事实认定不清,法律适用错误。另外,一审判决查明及洛凌公司认可的事实是2010年7月8日双方签订劳动合同,建立劳动关系,但却判决张书汉的工作年限自2008年7月开始计算更是认定事实错误。张书汉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。双方具有劳动关系，张书汉虽达法定退休年龄，但洛凌公司并没有依法为其办理退休手续。张书汉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2020年2月至2020年5月工资5700元（当庭变更为7792.91元）；2.判令双方劳动关系于2020年6月1日解除，并出具解除劳动合同的书面证明；3.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金25114.92元；4.判令被告支付原告因未交各项社保造成养老金损失50076元；5.被告支付原告因未交各项社保造成失业金损失31920元；6.被告支付原告因未休带薪年休假的工资2694.32元。一审法院认定事实：2010年7月8日原、被告双方签订劳动合同，有效期自2010年7月8日至2015年7月8日止，原告从事拉削工。该劳动合同期满后，原告一直在被告处工作，至原告年满60周岁后仍在被告公司工作，工作期间被告没有给原告缴纳社会保险。原告一直工作至2020年1月中旬春节放假，假期后因疫情原因未上班，原告自称复工后被告没有安排其继续工作并将其辞退，2020年4月起原告未再上班。被告在2020年2月24日、2月28日给原告发放了2020年1月份的工资2067元。庭审中，被告提交了一份2018年7月8日乙方为原告的非全日制劳动合同，但该合同系复印件。原告离职前十二个月的工资分别为：2067元、2417元、2067元、2067元、2062元、2067元、2067元、2067元、2067元、2067元、2067元、2033元，经计算其离职前的月平均工资为2092.91元。一审法院认为，被告庭审中提交的非全日制劳动合同系复印件，无法与原件核对，对该证据不予采信。被告辩称，原告已经年满60周岁，双方劳动关系自然终止，但是根据查明的事实，原告年满60岁前后一直在被告处工作，被告继续按月为原告发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。被告虽然抗辩在原告达到法定退休年龄后双方之间的关系不构成劳动关系，但是原告在达到法定退休年龄后并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故原告具备建立劳动关系的主体资格，可以依法与用人单位建立劳动关系。因2020年2-3月系全国疫情期间，被告未复工，复工后原告自认2020年4月不再上班，应认定双方在2020年4月1日解除劳动关系，其应向原告支付2、3月的工资，考虑到疫情期间，应按照其平均工资的80％予以计算共计3349元。在原告离职后，被告作为用人单位应为原告出具解除劳动合同的证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中被告未提交任何证据证明其系如何与原告解除劳动关系，也未举证证明原告的工作年限，故应承担举证不能的不利后果，可以推定原告主张的理由成立。原告的工作年限应自2008年7月计算至2020年3月，按照该工作年限计算原告的经济补偿金，其诉求的经济补偿金数额2092.91元×12=25114.92元符合法律规定。关于原告诉求的养老金损失，因被告未给原告交纳各项社保且足额缴费情况下累计缴费年限不满十五年，故该养老金损失应由被告承担，原告主张的养老金损失中的22534.2元（2016年度洛阳市在岗职工月平均工资4173元×9年×0.6）符合法律规定。原告已年满60周岁，其主张的失业金损失没有事实和法律依据，对该项请求不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假一般不跨年度安排，因2020年原告离职，故对原告主张的2019年10天未休带薪年假工资予以支持，其数额为2092.91元÷21.75天×10天×200％=1924.5元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于判决生效后十日内向原告张书汉支付2020年2月、3月份工资3349元；二、原告张书汉与被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司之间的劳动关系自2020年4月1日起解除，被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司应向原告张书汉出具解除劳动关系的证明；三、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于判决生效后十日内向原告张书汉支付解除劳动合同的经济补偿金25114.92元；四、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于判决生效后十日内向原告张书汉支付养老保险待遇损失22534.2元；五、被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于判决生效后十日内向原告张书汉支付2019年度未休带薪年休假工资1924.5元；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由被告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。洛凌公司提交双方于2018年7月8日签订的非全日制劳动合同一份，证明双方之间存在的是非全日制劳动关系，并非张书汉起诉要求的劳动关系。张书汉的质证意见为：这份全日制劳动合同张书汉手里没有，无法核实其真实性。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在劳动合同履行过程中，因工资、经济补偿金、养老保险待遇损失、未休带薪年休假工资、解除劳动关系的证明等问题发生纠纷。关于双方当事人劳动关系的认定问题，2010年7月8日双方签订劳动合同，有效期自2010年7月8日至2015年7月8日止，该劳动合同期满后，张书汉一直在洛凌公司工作，至张书汉年满60周岁后仍在洛凌公司工作，洛凌公司按月为张书汉发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，张书汉在达到法定退休年龄后并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故双方当事人具备建立劳动关系的主体资格，能够认定双方当事人之间建立劳动关系。2020年2-3月系全国新冠疫情期间，洛凌公司未复工，复工后张书汉自认2020年4月不再上班，应认定双方在2020年4月1日解除劳动关系，一审法院对此处理并无不当。关于本案经济补偿金计算问题，依据现有证据法认定张书汉自2010年7月到洛凌公司工作，张书汉工作年限应为2010年7月计算至2020年3月，其诉求的经济补偿金数额2092.91×12=20929.1元。综上，洛凌公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1397号民事判决第一、二、四、五项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1397号民事判决第三项为：上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于判决生效后十日内向被上诉人张书汉支付解除劳动合同的经济补偿金20929.1元；三、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1397号民事判决第六项；四、驳回张书汉的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担，本院予以维持。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘龙杰二〇二〇年十二月十六日法官助理郭楠书记员常虹