文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终761号上诉人（原审原告）：徐忠明，男，1955年9月28日出生，汉族，居民，户籍地重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：文杰，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华科建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**邮政综合楼1-1-1，统一社会信用代码91500102208550693P。法定代表人：秦大春，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵广云，重庆山语律师事务所律师。原审第三人：重庆市涪陵区住宅开发有限公司，住所地重庆市涪陵区步阳路（董家湾移民小区），统一社会信用代码915001027116128984。法定代表人：简远乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：周密，女，1987年5月7日出生，汉族，重庆市涪陵区住宅开发有限公司职工，住重庆市涪陵区。原审第三人：刘伦安，男，1953年1月23日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。上诉人徐忠明因与被上诉人重庆华科建筑工程有限公司（以下简称华科建司）和原审第三人重庆市涪陵区住宅开发有限公司（以下简称住宅开发公司）、刘伦安建设用地使用权合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐忠明上诉请求：撤销原判，改判并支持上诉人的诉讼请求即确认土地(涪国用2003字第0020XX号)为上诉人所有的土地使用权；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费和律师费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一)一审法院认定《〈桅杆堡解危解困工程承包协议书〉解除协议》属有效协议错误。1、从签订合同的主体来看，甲方是住宅开发公司，乙方是重庆市涪陵第四建筑公司(以下简称四建司)，上诉人作为该项目的实际投资人和项目负责人对该协议毫不知情，也未在解除协议书上签字，甲乙双方明显是恶意串通，损害了上诉人的合法权益。根据《合同法》第五十二条第二款规定该协议应属无效。2、《解除协议书》中甲方有王夕拥、王维宁的签名，乙方有黎伟刚的签名，从上诉人了解的事实来看，王夕拥、王维宁并不是住宅公司的员工，黎伟刚、刘伦安也不是四建司的员工，无权在《解除协议书》上签字。3、《解除协议书》中提到四建司无力对项目进行实际投入，闲置多年且不能重新启动，导致《承包协议书》不能履行，明显混淆客观事实。本案真实情况是:上诉人对该土地进行施工开发时，涪陵区房管局、住宅开发公司无限扩大债务，加之该地段属于修建涪陵乌江二桥的备用选址，导致该土地所涉工程被迫搁置，才是案涉土地闲置多年未能重新启动的真正原因。(二)一审法院认定上诉人用已建成的房屋置换取得案涉土地使用权无证据证明是错误的。上诉人在一审时提交了桅杆堡解危解困工程被拆迁户安置汇总表和拆迁安置协议(共49户)，同时也提交了重庆元同律师事务所给上诉人出具的桅杆堡项目部修建该工程时的账目支付凭证，证明上诉人以乌江建筑公司的名义修建了桅杆堡解危解困三单元正一层、正二层及负一层、负二层非住宅房屋及楼上10层房屋。上诉人通过前述修建的房屋对被拆迁户进行妥善安置，才置换取得了案涉土地使用权。(三)上诉人与被上诉人于2003年3月6日达成《协议书》约定了上诉人是以挂靠形式与被上诉人联合，实质是上诉人自主经营、自负盈亏。且上诉人与被上诉人签订《协议书》之前，上诉人以乌江建筑公司的名义对桅杆堡项目进行了部分施工开发，开发所取得权利自然归上诉人享有。被上诉人的法定代表人秦大春在公安机关的笔录证明:上诉人对案涉工程项目是挂靠在被上诉人名下，项目实体权利仍归上诉人享有；重庆市工商局行政处罚决定书对被上诉人法定代表人秦大春的行政处罚也证明案涉土地的权利人不是被上诉人。2005年12月19日，《涪陵区政府第17次区长办公会议纪要》载明:原以涪陵住宅开发公司名义获取用于解围解困或安居工程的土地应由政府收回实行招拍挂出让供地，依法收取土地出让金。上诉人承建该项目时住宅公司并未取得一寸土地，该土地与上述纪要无关。二、一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定适用法律错误。被上诉人华科建司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、《〈桅杆堡解危解困工程承包协议书〉解除协议》有效，因为被上诉人与住宅开发公司恶意串通无证据证明，徐忠明已经承诺放弃了本项目的全部权利，与住宅开发公司签订合同的是四建司，不是徐忠明；2、上诉人主张的以转换方式取得案涉土地使用权不成立，因为上诉人与土地管理部门和政府之间没有转换协议，实际投入也不能反映是徐忠明，更不能反映徐忠明个人安置了拆迁户；3、双方签订的挂靠合同不能证明上诉人具有涉案土地的使用权，挂靠合同仅约定了资产归上诉人所有，上诉人并不能提供资产权属证书；4、秦大春在公安机关的笔录和工商局的法律文书，并不能反映上诉人具有案涉土地使用权，更不能以此否认他自己没有放弃本项目的全部权利。二、一审判决适用法律正确。原审第三人住宅公司述称，本案项目我公司确实不清楚，因为现住宅开发公司是2006年经过改制而来，改制时新公司不包含本案项目，因此，我公司不主张任何权益。原审第三人刘伦安述称，本案项目是其与徐忠明合伙投入了大量的钱，已修好的部分房屋也是其出资，现在本案中不主张土地的使用权，但要求收回其投资的钱。徐忠明向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决重庆华科建司协助徐忠明将国有土地使用权（涪国用2003字第0020XX号）变更登记在徐忠明名下。一审法院认定事实：1997年，原重庆市涪陵三峡经济贸易总公司（以下简称三峡经贸公司）的法定代表人李朝荣以公司名义挂靠涪陵地区长宁建筑安装工程公司六处与涪陵住宅开发公司签订《联合建房协议》，约定由三峡经贸公司对涪陵城桅杆堡3-15号及毛家堡96、97、98号等老城居民区的居民住房进行改造开发。项目前期旧房拆除及三单元主体工程修建部分后，由于该项目未经规划部门许可被责令停建，从而导致被拆迁户未能按期入住而信访。2001年6月12日，重庆市涪陵区人民政府办公室专题研究桅杆堡危房改造遗留问题，形成了重庆市涪陵区人民政府办公室（2001）第111号《议事纪要》，载明：“桅杆堡危房改造的遗留问题由区房管局负责解决；具体方案由房管局制订；该项目视作解危解困房对待，项目配套费全免，其他规费能免则免”。2001年10月15日，住宅开发公司与三峡经贸公司终止了《联合建房协议》，双方约定住宅开发公司承接该项目的一切债权，并负责偿还该工程前期投入及有关债务292.890451万元。2001年10月25日，住宅开发公司与乌江建筑公司签订《桅杆堡解危解困工程承包协议》，约定乌江建司支付涪陵住宅开发公司292.890451万元前期债务后，住宅开发公司将桅杆堡解危解困工程项目转让给乌江建司，由其自主经营，自负盈亏。徐忠明作为乌江建司在该项目的负责人在协议上签名。2001年12月2日，乌江建司与徐忠明签订《桅杆堡解危解困工程内部承包协议》，约定徐忠明同意支付约300万元前期债务后，乌江建筑公司将桅杆堡3-15号以及毛家堡96、97、98号等旧房宅基地约2.6866亩及三单元部分半成品工程（建筑面积18000㎡以上）交与徐忠明承建，由徐忠明自主经营，自负盈亏，乌江建筑公司因此成立了桅杆堡解危解困工程项目部（以下简称项目部），由项目部负责全权处理工程建设中的一切事务，并承担一切经济责任。2001年12月28日，乌江建筑公司依据《桅杆堡解危解困工程承包协议》与涪陵区国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同第十四条约定，乌江建筑公司在投资开发利用土地时，必须达到总投资（不包括出让金）的25%（或建筑面积达到设计总面积的25%）后，才有权将全部或部分地块的余期使用权转让、出租。合同签订后，乌江建筑公司出让取得了桅杆堡解危解困工程的国有土地使用权[其中596.81平方米的国有土地使用权证号为涪国用（2001）字第019134号；4067.79平方米的国有土地使用权证号为涪国用（2001）字第019135号（即本案涉案土地）]，出让金按《议事纪要》的要求予以了免交。2002年1月3日，徐忠明与刘伦安签订《房屋联营开发建设合同》，由徐忠明以上述土地使用权和开发该项目的优惠政策作为投资，刘伦安向涪陵区房管局交纳保证金陆拾万元人民币和梯坎处公路修建、三单元未竣工部分修建及资金缺口的筹积约250万元投资。同月31日，徐忠明以项目部的名义将三单元未完工程承包给任崇珍修建，并于2002年7月完工，工程总款160万元（该款为住宅开发公司和涪陵区房管局共同支付）。项目部在房屋建成后对被拆迁户进行了安置。2002年12月30日，徐忠明因未按约定支付前期债务，在涪陵区房管局催款时，以项目部名义向涪陵区房管局承诺，请求延期至2003年3月31日前支付。2003年1月29日，徐忠明、刘伦安以项目部的名义与涪陵四建司签订《承诺书》，涪陵四建司向项目部承诺：“1、涪陵四建司在2003年1月30日前借款20万元给项目部，利息按银行同期贷款利息计算。此款由区房管局监管；2、涪陵四建司负责向银行借款工程所需建设资金，其相应抵押物由项目部提供，如因项目部抵押物手续资料有误或不完善造成贷款不能如期到位，涪陵四建司不承担任何违约责任；3、涪陵四建司须在3月20日前第一次贷款200万元交由区房管局偿还原债务；4、涪陵四建司给项目部的贷款除200万元划归区房管局外，其余款项应划入双方指定账户，共同监管”。项目部向涪陵四建司承诺：“1、项目部向涪陵四建司提供贷款担保物及相关资料；2、项目部将桅杆堡A幢（即原称一、二单元）交涪陵四建司承建（建筑安装合同另行签订）。如项目部不将桅杆堡A幢交涪陵四建司承建，除退还20万元借款外，另付违约金100万元；3、涪陵四建司承建的桅杆堡A幢工程质量合格，进度快，文明诚信，与项目目标配合默契，项目部可将B幢继续交给涪陵四建司承建；4、在涪陵四建司贷款到位后，项目部必须在5个工作日内归还涪陵四建司借款20万元。涪陵四建司贷款到位是承建A幢及B幢的前提条件。项目部应在2003年4月30日前通知涪陵四建司进场，否则视为项目部违约，必须承担相应的违约责任”。徐忠明与乌江建筑公司于2003年2月27日签订《协议书》，约定解除双方于2001年12月2日签订的《桅杆堡解危解困工程内部承包协议》，并由徐忠明自行到相关部门办理以乌江建筑公司名义办理的房产开发、建筑等相关手续（证件）的变更登记。2003年3月6日，徐忠明、刘伦安以项目部的名义与涪陵四建司签订《协议书》约定：1、双方同意涪陵桅杆堡解危解困工程项目，以挂靠形式与涪陵四建司联合，其实质是项目部自负盈亏。2、双方确认下列资产归项目部所有：（1）桅杆堡工程范围内土地（面积10005平方米）上的A、B、C三幢57500平方米的建筑，使用权及其评估价值；（2）房屋资产（以《房屋所有权证》为准），项目开发权、建设权；（3）该宗土地范围内的各种建筑、构筑物。3、该项目挂靠后，A、B幢工程由涪陵四建司负责建筑安装（按2003年元月29日签订的协议约定为准）。其余与该工程有关的建设权，（幢号包干）由项目部自行决定向外发包；整个工程质量、安全等管理事宜均由涪陵四建司负责。4、双方同意在该工程项目的挂靠后，开发、建设等相关手续（证件）的办理均以项目部名义办理或变更（指过去已办理完的部分手续、证件等），涪陵四建司需提供相应印章、手续、资料等。协议签订后，涪陵四建司与乌江建筑公司于当月12日在涪陵区国土资源局办理了国有土地使用权变更登记，将涪国用2001字第019135号《国有土地使用权证》所涉土地的使用权人变更登记为涪陵四建司，其权证号为涪国用[2003]字第0020XX号。2003年3月13日，住宅开发公司与涪陵四建司签订了《桅杆堡解危解困工程承包协议书》约定：涪陵四建司支付涪陵住宅开发公司300万元前期债务后，住宅开发公司将桅杆堡解危解困工程项目的承建和开发转让给涪陵四建司，由涪陵四建司自主经营，自负盈亏。该协议其余内容与住宅开发公司和乌江建司签订的《桅杆堡解危解困工程承包协议》的主要内容一致。2005年12月19日，《涪陵区政府第17次区长办公会议纪要》载明：“原以涪陵住宅开发公司名义获取用于解危解困或安居工程的土地应由区政府收回实行招拍挂出让供地，依法收取土地出让金”。2006年1月16日，涪陵住宅开发公司与涪陵四建司自愿达成《〈桅杆堡解危解困工程承包协议书〉解除协议》，约定：1、因涪陵四建司未能按《桅杆堡解危解困工程承包协议书》约定在支付300万元前期债务后进行“桅杆堡”工程开发建设，亦无力对该项目进行实际投入，致项目多年闲置且不能重新启动，该协议已经不能履行，故2003年3月13日签订的《桅杆堡解危解困工程承包协议书》即行解除；2、涪陵四建司应在合理期限（最长不超过20日，否则视为涪陵四建司自愿放弃该项权利）向涪陵住宅开发公司提交其实际投入工程款项的财务资料，涪陵四建司直接投入本工程的款项由涪陵住宅开发公司负责清偿，非本工程投入或者非因本工程产生的债权债务由涪陵四建司承担。3、自本协议签订之日起，涪陵住宅开发公司拥有该项目所有权（包括但不限于物权、土地使用权等）和开发权，涪陵四建司应立即退场和移交项目所有资料，包括但不限于土地使用证、规划许可证以及财务资料等依法定程序移交涪陵住宅开发公司。4、自协议解除之日起，涪陵四建司应协助涪陵住宅开发公司清算该工程产生的债权债务；5、涪陵四建司因该工程取得的所有权益包括但不限于土地使用权，应依法返还给涪陵住宅开发公司和其他合法权利人。解除协议签订后，项目部向涪陵住宅开发公司移交了相关资料，并退出了该项目。一审法院另查明，2015年12月16日，因乌江建筑公司的资产不足以清偿破产费用，一审法院以（2015）涪法民破字第00001-5号民事裁定终结了乌江建筑公司的破产程序。涪陵住宅开发公司原系隶属于涪陵区房管局的独立核算、自负盈亏的全民所有制企业，其股东分别是重庆市涪陵区房地产交易所和重庆市涪陵区住房资金管理中心。2006年1月26日，重庆市涪陵区房地产交易所和重庆市涪陵区住房资金管理中心将其所持股权全部转让给了涪陵瑞达房地产开发有限责任公司（后更名为博宇集团房地产开发公司），但桅杆堡解危解困工程除外。涪陵住宅开发公司的股东和所有制形式变更后，公司名称未作变更。涪陵四建司于2003年10月变更为“重庆市涪陵区第四建筑有限公司”，2012年3月1日变更为“重庆华科建司”。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定：建设用地使用权依法可以采取出让、划拨、转让等方式取得。建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。本案中，涉案的土地使用权是在解决桅杆堡解危解困工程时，由乌江建司作为受让方与重庆市涪陵区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，根据区政府《议事纪要》要求，享受政府优惠政策后出让取得，故案涉土地第一使用权人系乌江建筑公司，非徐忠明个人。虽然徐忠明是挂靠乌江建司以及之后的涪陵四建司承建桅杆堡解危解困工程，且在与乌江建筑公司、涪陵四建司的内部承包协议中先后约定由其以乌江建筑公司、涪陵四建司的名义，自行办理相关手续的变更登记，但因徐忠明非乌江建司职工，也非涪陵四建司职工，不具备相应建设工程承包资质，其先后与乌江建筑公司、涪陵四建司的内部承包协议均无效,故徐忠明不能依据无效协议取得相应的权利。且《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》亦规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”，而乌江建筑公司与重庆市涪陵区国土资源局的《国有土地使用权出让合同》中约定，乌江建筑公司在投资开发利用土地时，必须达到总投资（不包括出让金）的25%（或建筑面积达到设计总面积的25%）后，才有权将全部或部分地块的余期使用权转让、出租。现徐忠明举示的证据并不能充分证明案涉土地使用权已符合转让条件。因此，徐忠明请求涪陵四建司将案涉土地使用权变更登记在其名下的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐忠明的诉讼请求。案件受理费54920元，由原告徐忠明负担。本院二审中，当事人举示了新的证据，本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人徐忠明举示：证据1、《涪陵区政府关于同意桅杆堡危房改造工程免缴土地出让金工程的批复》；证据2、《涪陵区人民政府办公室处理文件专用笺》，两份证据，拟证明本案涉土地免收土地出让金。被上诉人华科公司质证认为：两份证据系复印件，不能确认其真实，复印时未盖复印属实的章，不具有合法性，其内容与徐忠明无关，不具有关联性。原审第三人住宅开发公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。原审第三人刘伦安质证认为，同意被上诉人的意见。本院认证如下:上诉人举示的两份证据，与原一审中举示的证据一致，能够证明，案涉土地当时免交土地出让金的事实。本院二审查明：2010年9月17日涪陵区公安局在询问秦大春时秦陈述“是2003年3月13日徐忠明和刘立安来挂靠在我们涪陵第四建筑公司，我才认识徐忠明，哪阵他们正在修建危杆堡解危解困工程，他们来挂靠时解危解因主体工程已经修完了。”“解危解困工程是徐忠明和刘立安在开发，对我们四建司没有任何关系，只是一个挂靠关系，项目权利都是徐忠明和刘立安的。”询问人问：“你们四建司是否和徐忠明、刘立安他们争过危杆堡解危解困工程项目权利。”秦大春答：“我们没有和他们争过工程的项目权利，因为开发商是他们2个，就是徐忠明被判刑后，我们四建司也没去管过这个工程，你们可以去问下刘立安就知道了”。本院二审再查明：二审期间，本院书面向重庆市涪陵区规划和自然资源局询问本案案涉涪国用2003字第0020XX号国有土地使用权证及所记载的土地的问题。重庆市涪陵区规划和自然资源局书面向本院回复：“‘涪国用2003字第0020XX号’土地使用权证在办理过程中，因不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：‘以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：（一）按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上’。该证依法应当注销，自始无效。该证记载的国有土地，2020年7月经涪陵区人民政府批准后，已依法公开挂牌出让并已交付使用”。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，从徐忠明先后与乌江建筑公司和涪陵第四建筑公司签订的挂靠合同来看，是徐忠明将案涉土地项目先后登记在乌江建筑公司和涪陵第四建筑公司名下挂靠进行开发的。再结合被上诉人华科建司的法定代表人秦大春在公安机关的陈述，也认可是徐忠明将案涉土地挂靠在涪陵第四建筑公司进行开发的事实。因此，应当认定徐忠明将案涉土地项目挂靠在涪陵第四建筑公司进行开发的事实。由于二审中，重庆市涪陵区人民政府向本院回函认为本案案涉涪国用2003字第0020XX号国有土地使用权证自始无效，且案涉土地现已挂牌出让并已交付使用，因此，徐忠明请求确认其为案涉土地使用权人，并判决重庆华科建司协助将案涉国有土地使用权变更登记在徐忠明名下已不可能，故对该主张本院不予支持，徐忠明可以依法律途径另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人徐忠明负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年十二月二十一日书记员  邓明凤