河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3820号上诉人(原审原告)：舞钢市永利混凝土有限公司，住所地，舞钢市杨庄吴庄村桐树湾。统一社会信用代码:91410481699976786B。法定代表人:柯帧化,董事长。委托诉讼代理人：刘忠辉，河南铭高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舞钢市丰隆建筑安装有限公司，住所地舞钢市钢城路中段路东河湾北侧。统一社会信用代码:91410481692171731J。法定代表人：黄遂祥，总经理。委托诉讼代理人：李国红，河南广宏律师事务所律师。原审被告：王文来，男，1980年9月30日生，汉族，住舞钢市。上诉人舞钢市永利混凝土有限公司（以下简称永利公司）、因与被上诉人舞钢市丰隆建筑安装有限公司（以下简称丰隆公司），原审被告王文来买卖合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永利公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持永利公司的部分诉讼请求,即依法判令丰隆公司支付永利公司混凝土款及违约金458821.2元（其中混凝土款403243.7元,违约金5575元)。二、丰隆公司和王文来承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定和法律适用错误。一审法院认定：“对于永利公司要求丰隆公司承担付款责任的诉请，永利公司出示了丰隆公司出具的委托书，但该委托书并未显示丰隆公司有代王文来支付欠付的混凝土款的意思表示，且在该委托书出具前，永利公司向丰隆公司出具的《承诺》中作为担保人署名的周爱东在本案中出具证言，称丰隆公司出具《委托书》是因永利公司保证如果从大华要不回来钱，丰隆公司不承担付款责任……。”故本院认为，丰隆公司与永利公司不存在买卖合同关系，且丰隆公司向大华公司出具的委托书也不构成对王文来债务的加入，永利公司要求丰隆公司支付欠付的混凝土款的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。”永利公司不认可一审法院上述认定，永利公司认为，以下事实证明，丰隆公司在本案中对王文来债务加入的问题，而是王文来在案涉合同的行为构成对丰隆公司的表见代理，丰隆公司与永利公司存在买卖合同关系，丰隆公司对案涉款项应承担偿还支付责任。一、2012年2月4日，丰隆公司与大华公司签订《建设工程施工合同》，约定丰隆公司承包大华公司开发的位于舞钢市钢城路南段西侧××沟村的舞钢市领秀山庄（二期）12B#、20#、21#、22#住宅楼，建筑面积约11630.4平方米，承包方式为包工包料、包施工机械等。2012年10月10日，丰隆公司与王文来、韦金刚签订《协议书》，约定丰隆公司将上述12B#、20#楼以包工包料形式交由王文来、韦金刚项目部负责承建。二、2012年11月6日，王文来代表丰隆公司（即甲方）与永利公司（作为乙方）签订了《商品混凝土供需合同》，约定由永利公司向丰隆公司供应型号为C15、C30型号的混凝土。三、王文来签名确认了《丰隆建筑领秀山庄12#B、20#楼标段混泥土用量核定表》，确认使用永利公司混凝土，共计111.5立方米。四、2015年9月17日，永利公司向丰隆公司出具《承诺》一份，内容为“兹有你公司王文来同志2012年11月6日承接舞钢市大华房地产开发有限公司、领秀山庄二期12#B20#两栋楼工程，已欠舞钢市永利混凝土有限公司商砼款403243.70元至今分文未付，因联系不到王文来，特申请贵公司办理欠款事宜，此款王文来未付1分预付款，如王文来付有我公司预付款，我公司愿意加倍偿还，随后当事人回来，对此事如有争议，由我公司承担一切经济责任和法律后果”。五、2015年10月30日，丰隆公司为永利公司向大华公司出具《委托书》一份，内容为“今有领秀山庄12B#20#楼由舞钢市丰隆建筑安装有限公司王文来同志承建，欠舞钢市永利混凝土有限公司混凝土款403243.7元，特委托舞钢市大华房地产开发有限公司财务从领秀山庄12B#20#楼工程款中代扣，支付给舞钢市永利混凝土有限公司”。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”永利公司认为，以上事实均可以证明，王文来在案涉合同的行为构成对丰隆公司的表见代理。综合以上事实和规定，永利公司请求二审法院依法查明该案事实，支持永利公司的上诉请求。丰隆公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。混凝土合同是永利公司与永利公司签订的额，合同具有相对性，只能有王文来承担责任，丰隆公司不承当，且在签订委托时有永利公司的承诺书，承诺不要求丰隆公司承担责任。本案应驳回上诉，维持原判。舞钢市永利混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令丰隆公司偿还所欠永利公司欠款403243.70元、违约金55577.5元（1111.55方×50元），以上合计458821.2元，并自2017年7月18日起按银行同期贷款利率的1.5倍支付利息（永利公司庭审中表示放弃利息部分的诉求）。2．依法判令王文来对上述欠款本息承担连带偿还责任。3．依法判令丰隆公司、王文来承担本案诉讼费用及实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2012年2月4日，丰隆公司与大华公司签订《建设工程施工合同》，约定丰隆公司承包大华公司开发的位于舞钢市钢城路南段西侧××沟村的舞钢市领秀山庄（二期）12B#、20#、21#、22#住宅楼，建筑面积约11630.4平方米，承包方式为包工包料、包施工机械等。2012年10月10日，丰隆公司与王文来、韦金刚签订《协议书》，约定丰隆公司将上述12B#、20#楼以包工包料形式交由王文来、韦金刚项目部负责承建。2012年11月6日，王文来作为甲方与永利公司（作为乙方）签订了《商品混凝土供需合同》，约定由永利公司向王文来供应型号为C15、C30型号的混凝土。C15型号混凝土每立方米294元，C30型号混凝土每立方米334元。上述价格含运费，不含泵送费，不含税票。合同第三条第二款第三项约定，汽车泵泵送费每立方米30元，实收每立方25元，结算时泵送费差5元，从砼款中补贴，单次浇注不低于50立方，低于50立方按1500元收取。合同第五条第五项约定“甲方必须按节点付款，超5日内付款不到位者，按使用总方量每立方加收50元的违约金”。后王文来签名确认了《丰隆建筑领秀山庄12#B、20#楼标段混泥土用量核定表》确认使用永利公司混凝土C10型号（加防冻剂）28m3，C15型号72m3，C15（加防冻剂）31m3，C30型号21.5m3，C30（加防冻剂）321.05m3，C35型号302m3，C30p6（加防冻剂）124m3，C30p6型号212m3，共计1111.55立方米，另需补13.5立方米运费，392.5立方米50米距离的泵车使用费，50立方米48米距离的泵车使用费。2015年9月17日，永利公司向丰隆公司出具《承诺》一份，内容为“兹有你公司王文来同志2012年11月6日承接舞钢市大华房地产开发有限公司、领秀山庄二期12#B20#两栋楼工程，已欠舞钢市永利混凝土有限公司商砼款，肆拾万零叁仟贰佰肆拾叁元柒角（403243.70元）至今分文未付，因联系不到王文来，特申请贵公司办理欠款事宜，此款王文来未付1分预付款，如王文来付有我公司预付款，我公司愿意加倍偿还，随后当事人回来，对此事如有争议，由我公司承担一切经济责任和法律后果”。承诺下方周爱东作为担保人签名确认。2015年10月30日，丰隆公司为永利公司向大华公司出具《委托书》一份，内容为“今有领秀山庄12B#20#楼由舞钢市丰隆建筑安装有限公司王文来同志承建，欠舞钢市永利混凝土有限公司混凝土款403243.7元，特委托舞钢市大华房地产开发有限公司财务从领秀山庄12B#20#楼工程款中代扣，支付给舞钢市永利混凝土有限公司”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应按约定全面履行自身义务。本案中，王文来与永利公司签订了《商品混凝土供需合同》，约定由永利公司向王文来承建工程供应混凝土，王文来与永利公司间形成买卖合同关系。永利公司起诉后，王文来经法院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应承担相应的不利后果。永利公司出示的由王文来签名的《混泥土用量核定表》载明了永利公司向王文来供应混凝土的方量，永利公司出示的混凝土结算单虽没有王文来的签字，但该结算单显示的C15、C30型号混凝土每立方米混凝土单价加运费的数额和王文来与永利公司所签的《商品混凝土供需合同》中载明的C15、C30型号混凝土单价相吻合，且对比法院审理的（2019）豫0481民初1445号及（2017）豫0481民初2202号案件中涉及的与案涉《商品混凝土供需合同》日期临近的永利公司与案外人的供需合同，案涉《混凝土结算单》载明的同型号的混凝土单价均接近但低于永利公司同期向案外人的供应混凝土的单价。故永利公司提供的《混凝土结算单》法院予以采信。故永利公司要求王文来支付混凝土款403243.7元的诉讼请求法院予以支持。对于永利公司的违约金主张，其与王文来签订的《商品混凝土供需合同》第五条第五款约定“超5日内付款不到位者，按使用总方量每立方加收50元的违约金”。王文来2012年至2013年使用永利公司混凝土，至今未支付混凝土款，永利公司要求王文来支付违约金符合法律规定及合同约定。综合考虑双方的合同约定及王文来欠付款的时长，法院认为永利公司要求王文来支付55577.5元违约金并不过高，法院予以支持。对于永利公司要求丰隆公司承担付款责任的诉请，永利公司出示了丰隆公司出具的委托书，但该委托书并未显示丰隆公司有代王文来支付欠付的混凝土款的意思表示，且在该委托书出具前，永利公司向丰隆公司出具的《承诺》中作为担保人署名的周爱东在本案中出具证言，称丰隆公司出具《委托书》是因“永利公司保证如果从大华要不回来钱，丰隆公司不承担付款责任……”。故法院认为，丰隆公司与永利公司不存在买卖合同关系，且丰隆公司向大华公司出具的委托书也不构成对王文来债务的加入，永利公司要求丰隆公司支付欠付的混凝土款的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，永利公司诉讼请求中法院予以确认的部分，法院予以支持，法院未予确认的部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决如下：一、王文来于判决生效之日起十五日内支付舞钢市永利混凝土有限公司混凝土款及违约金458821.2元（其中混凝土款403243.7元，违约金55577.5元）。二、驳回舞钢市永利混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8182元，由王文来负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点为：永利公司与丰隆公司之间是否存在买卖合同法律关系，丰隆公司是否应当向永利公司支付混凝土款，永利公司已供混凝土具体数额如何确定。关于永利公司与丰隆公司之间是否存在买卖合同法律关系，丰隆公司是否应当向永利公司支付混凝土款问题，本案中，涉案《商品混凝土供需合同》由王文来与永利公司直接签订，合同约定由永利公司向王文来承建工程供应混凝土，而丰隆公司出具的委托书中，并未显示丰隆公司有代王文来支付欠付的混凝土款的意思表示，且在该委托书出具前，永利公司向丰隆公司出具有《承诺》，并结合在《承诺》中作为担保人的周爱东在一审出具的证言，可以认定王文来与永利公司之间成立买卖合同法律关系，丰隆公司与永利公司之间不成立买卖合同法律关系，涉案混凝土应由王文来直接向永利公司支付。永利公司上诉称，王文来的行为构成表见代理的理由，不能成立，本院不予支持。关于永利公司已供混凝土具体数额如何确定问题，一审根据永利公司与王文来《商品混凝土供需合同》，永利公司出具的由王文来签名的《混泥土用量核定表》，并结合已审理的（2019）豫0481民初1445号、（2017）豫0481民初2202号案件中涉及与案涉《商品混凝土供需合同》日期临近的永利公司与案外人的供需合同，认定永利公司已供混凝土具体数额403243.7元，判决王文来支付永利公司混凝土款403243.7元，并无不当。综上所述，舞钢市永利混凝土有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8182元，由舞钢市永利混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十二月十五日法官助理李思凡书记员崔瑶