山西省朔州市中级人民法院行政判决书(2020)晋06行终47号上诉人（原审原告）刘福，男,汉族，1958年6月14日出生，朔州市朔城区窑子头乡人,住所地朔州市。委托代理人刘继亮，男，汉族，1987年4月26日出生，朔州市人，住所地朔州市,系刘福之子。委托代理人付生宇，山西朔风律师事务所律师。，被上诉人（原审被告）朔州市朔城区自然资源局，所在地址朔州市市府西街**。法定代表人刘丰，职务局长。委托代理人庞世勇，职务副局长。委托代理人刘润芳,山西业盛律师事务所律师。上诉人刘福因与被上诉人朔州市朔城区自然资源局行政处罚纠纷一案，不服怀仁市人民法院(2020)晋0624行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘福及委托代理人刘继亮、付生宇，被上诉人朔州市朔城区自然资源局的委托代理人庞世勇、刘润芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，原告刘福于2015年10月9日开始在窑子头乡井子洼村东南处未经相关部门批准，非法开采毛砂，被告的工作人员巡查发现后上报违法线索，被告于2019年6月12日给刘福送达了责令停止违法行为通知书，并于2019年6月13日立案对原告刘福非法开采毛砂的行为进行查处。立案后，被告给刘福送达接受调查通知书，并对其询问相关事实，刘福陈述：“自己在窑子头乡井子洼村东南处未经相关部门批准，于2015年10月9日断断续续夜间开采毛砂，直到2015年底停止。又于2019年6月5日凌晨再次开采毛砂，因井子洼村村民李润芝阻拦之后再未开采。”被告对原告刘福非法开采毛砂现场进行了勘测，并制作了现场勘测笔录，后经过两次会议讨论议定，委托山西冶金岩土工程勘察有限公司对刘福非法开采造成矿产资源破坏价值作出报告，评估刘福共破坏资源储量价值共计232831元,又委托山西元通天成资产评估有限公司对井子洼村地区2015年和2019年6月毛砂均价作出评估分析报告，鉴定意见为毛砂在朔州市井子洼村地区的均价为2015年17元/m?，2019年6月为65元/m?。被告根据评估结论以文件的形式于2019年8月13日向上级机关报告，山西省自然资源厅于2019年10月21日作出《自然资源违法案件认定书》认定：“1.非法开采破坏建筑用砂矿资源量12815m?。2.非法开采破坏建筑用砂资源价值232831元。”被告经过调查、勘测、委托评估，于2019年11月14日作出调查报告，并于2019年11月18日对违法案件进行了审理，后经局长批准,于2019年12月9日对刘福作出朔城自然资（罚告）字（2019）矿第8001号行政处罚告知书，行政处罚听证告知书并于同日送达，刘福签收后未申请听证。被告于2019年12月13日对刘福作出朔城自然资（罚）字（2019）矿第8001号行政处罚决定，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条和《山西省矿产资源管理条例》第三十七条的规定，对刘福作出行政处罚：“1.立即停止非法开采建筑用砂的行为。2.没收违法所得232831元；并处违法所得232831元50%的罚款计116415.5元，两项合计349246.5元。”该行政处罚决定作出后于当日送达，刘福拒签。被告于2020年6月29日对刘福作出《履行行政处罚决定催告书》，刘福拒签。另查明，被告于2019年12月27日将该案移送朔州市公安局朔城分局，该局于2020年4月2日对刘福以非法采矿罪立案侦查。原审认为，《山西省矿产资源管理条例》第六条规定：“省、地（市）、县（市、区）地质矿产主管部门负责本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理。……”第三十七条规定：“违反本条例规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，由县级以上地质矿产主管部门责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处违法所得50%以下的罚款；拒不停止开采的，由所在地县级以上人民政府自责令停止开采之日起30日内强行封闭井口，其费用由违法行为人承担。”根据上述法律规定，被告对本行政区域内非法采矿具有监督管理的法定职责，有权对原告刘福进行行政处罚。原告刘福未经批准非法进行采砂的行为违反了法律规定，依法应受到相应的处罚。被告根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条和《山西省矿产资源管理条例》第三十七条的规定，作出朔城自然资（罚）字（2019）矿第8001号行政处罚决定，证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。原告主张鉴定毛砂价格高，但当时对评估报告未提出异议，亦未要求重新评估，诉讼期间亦未提供有效的反驳证据，本院对该主张不予支持。原告主张其违法行为在二年内未被发现，不应给予处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案，原告刘福于2015年10月9日开始开采毛砂，直到2015年底停止，又于2019年6月5日凌晨再次开采毛砂,属于上述法律规定的违法行为有连续或继续状态，违法行为应从行为终了之日起计算,故本院对原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告刘福的诉讼请求。上诉人刘福上诉称：上诉人诉被上诉人撤销行政处罚一案,怀仁市人民法院经审理作出(2020)晋0624行初11号行政判决书,上诉人认为怀仁市人民法院作出的判决事实不清、证据不足、适用法律错误,理由如下:第一、被上诉人委托的评估机构的程序不符合法律规定,上诉人已在一审中提出,但是一审法院在判决中却对上诉人提出的这一主张只字未提。而根据法律规定,程序违法所得结论必然不能作为行政处罚的依据。具体理由如下:被上诉人作出行政处罚所依据的《朔州市朔城区自然资源局拟咨询朔州市井子洼村地区2015年和2019年6月毛砂均价评估分析报告》是由山西元通天成资产评估有限公司出具。而本案中,被上诉人实际是对涉案物品(毛河卵)的均价进行认定,而评估报告的结论是对毛砂均价认定为2019年28元/立方米，这也就是对于物品价格的认定。评估一般以原始数据为基础,更多体现的是对现有价值的估算;而对于价格认定,则更多结合物品的市场价格予交易水平界定,所以应当由专门的价格鉴证机构对本案涉案毛河卵进行价格鉴证。同时,根据《中华人民共和国价格法》第5条、《山西省涉案财物价格鉴证办法》第6条的规定,对于涉案财物的价格鉴证,行政执法机关应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构承担。行政执法机关在执法中的物品价格认定更具有严肃性和客观性,价格主管部门设立的价格鉴证机构是不以盈利为目的的事业单位,法律规定行政执法中的价格认定由价格主管部门设立的价格鉴证机构承担是为了保障执法的公平公正。朔州市发展和改革委员会具有承担价格鉴证工作的职能,本案被上诉人作为行政执法机关应当遵守法律规定进行委托,国土资源局内部的操作规范不能对抗法律规定及山西省人民政府的地方规章。所以本案中被上诉人委托的评估机构不符合法律规定,山西元通天成资产评估有限公司出具的《朔州市朔城区自然资源局拟咨询朔州市井子洼村地区2015年和2019年6月毛砂均价评估分析报告》不能做为认定本案物品价格的依据。被上诉人对上诉人作出行政处罚所依据的主要证据不足。第二、评估报告内容不符合事实及法律规定。评估报告中是对建筑用砂进行了市场均价的认定,而本案中,上诉人开采的是毛河卵石,与建筑用砂非同一种物质。毛河卵石是直接开采的资源,而建筑用砂是在开采后加工而成的,建筑用砂经过加工市场价远远高于直接开采的毛河卵石,报告按照建筑用砂进行分析比对、调查市场价,所得结论必然远远高于毛河卵石实际的市场价格。同时原告在一审中提供了证据证明朔州市建筑工地购买毛河卵石的市场平均价格为每立方7-8元,而山西元通天成资产评估公司则按照每立方高达18元的价格予以认定,明显畸高。因此无论从委托程序还是实际内容来看,此评估报告均不能作为被上诉人认定行政处罚案件事实的主要依据。第三、被上诉人作出行政处罚的事实认定不清,适用法律错误,一审法院认可了原告提供的毛河卵石开挖证据却仍然认为被上诉人的行政处罚合法,明显矛盾。上诉人2015年10月开采毛河卵石时被土地承包人发现并当场阻拦，后来上诉人便再没有开采。被上诉人当年没有发现上诉人的违法行为,现被上诉人作出行政处罚时间2019年,根据我国《行政处罚法》的规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。对于2015年的行为被上诉人不应当在本次的行政处罚中给予处罚,现在被上诉人根本无法对2015年土地上的砂矿情形查证,仅凭推理作出处罚,显然无事实依据且违反法律规定。对于2019年6月上诉人开采毛河卵石一事,上诉人对此行为予以认可,但是被上诉人对于非法开采破坏的砂矿资源量及资源价值的认定有误。上诉人所开采的毛河卵石紧邻河道,2019年上诉人开采时此处已经经过多年洪水的冲刷,河砂流失严重,山西冶金岩土工程勘察有限公司的勘测却没有考虑河道原来的地形而直接将现有的河道情况全部认定为上诉人的非法开采行为导致,被上诉人又将此部分流失全部认定为上诉人的违法行为予以处罚,明显缺乏事实依据。一审法院在判决书中也已经对原告提供的河道冲刷相关证据予以认定,但是却仍然认为被上诉人的行政处罚决定合法,明显是对事实认定不清,适用法律有误。故请求：1、请求人民法院依法判决撤销怀仁市人民法院作出的(2020)晋0624行初11号行政判决书,支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人朔州市朔城区自然资源局辩称，1、答辩人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。2、答辩人委托相关鉴定机构对被答辩人刘福违法开采的涉案毛砂（建筑用砂）进行现场勘界、种类鉴定、价格及矿产资源破坏价值的认定均符合相关规定，因此，委托程序及鉴定结论均合法。3、答辩人已于2015年发现被答辩人的非法采砂行为，故不存在超过行政处罚追诉期限的问题。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求人民法院依法驳回被答辩人刘福的上诉请求，维持原判。上诉人刘福二审提交以下证据：山西新时代建筑安装有限公司2019年7月3日开具的增值税电子普通发票一份。拟证明朔州地区毛河卵石运费加税费加原材料费每立方米的售价为18元，山西元通天成资产评估有限公司出具的2019年井子洼村附近毛砂价格是每立方米65元，远远高于市场价格。被上诉人朔州市朔城区自然资源局针对上诉人刘福二审提交的证据的质证意见：1、从证据种类来说属于电子发票，对真实性不能确定，请求法院审查。2、发票上反映的销售行为不能证明是上诉人刘福的销售行为。3、上诉人主张的18元单价是含税还是运费不能在该证据材料中体现。4、我们委托的鉴定机构出具的鉴定意见符合山西省涉案财物鉴定办法。经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于上诉人刘福于2015年开采毛砂的行为，有上诉人于2019年的询问笔录予以证实。关于被上诉人主张于2015年已经发现上诉人刘福非法开采毛砂的行为，并责令停止违法开采，对该主张被上诉人未提供任何证据予以证实，本院不予认可。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中被上诉人于2019年12月13日对上诉人刘福作出朔城自然资（罚）字（2019）矿第8001号行政处罚决定，对上诉人于2015年和2019年6月的开采的行为，作出立即停止非法开采，没收违法所得的行政处罚。根据本案现有证据及上述法律规定，被上诉人于2019年对上诉人2015年的开采行为作出处罚，超过法律规定的二年期限，明显不当。另，被上诉人的处罚决定，依据评估报告中对非法开采建筑用砂矿资源价值作为非法所得，予以没收。而评估报告中的资源价值是根据市场调查分析，参照市场交易价格作出的，该资源价值属于国家资源损失价值，并不当然成为上诉人的非法所得。该处罚决定将资源价值认定为上诉人的非法所得，予以没收，事实不清，证据不足。综上，被上诉人于2019年12月13日对上诉人刘福作出朔城自然资（罚）字（2019）矿第8001号行政处罚决定，事实不清，证据不足，适用法律错误。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销怀仁市人民法院(2020)晋0624行初11号行政判决；二、撤销被上诉人朔州市朔城区自然资源局于2019年12月13日对上诉人刘福作出的朔城自然资（罚）字（2019）矿第8001号行政处罚决定。一、二审案件受理费100元，由被上诉人朔州市朔城区自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长 周玉宝审判员 郭明霞审判员 智秀兰 二○二○年十二月二十八日书记员 邢晓宇书记员 马鸿启