浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民终1178号 上诉人（原审原告）：孙某某，男，1954年2月7日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：胡小芳，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈丹萍，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江某某机械有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区环渚乡龙溪村。 法定代表人：潘某某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：潘某某，男，1963年11月1日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人孙某某因与被上诉人浙江某某机械有限公司（以下简称某某公司）、潘某某民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民再3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月18日开庭进行了审理。上诉人孙某某及其委托诉讼代理人胡小芳到庭参加诉讼，被上诉人某某公司、潘某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。期间，因案情复杂，本院依法办理了审限延长手续。本案现已审理终结。 上诉人孙某某上诉请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民再3号民事判决；2.判令某某公司归还孙某某借款本金800万元及利息48万元；3.判令某某公司向孙某某支付以848万元为本金，按月利率2%自2012年6月15日至付清之日的利息（暂计算至2020年7月15日即上诉之日为1669.4293万元，扣除2012年11月已经收到的利息50万元）；4.判令某某公司向孙某某支付因原审支付的律师费29.1万元及本次诉讼支付的律师费29.1万元，共计58.2万元；5.确认孙某某对某某公司抵押的坐落于湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块的土地使用权及地上建筑物、附属物、享有优先受偿权，在抵押财产拍卖或变卖所得价款范围内，优先清偿某某公司对孙某某所负的上述债务；6.判令潘某某对某某公司应支付孙某某的全部款项承担连带清偿责任；7.本案原审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院启动再审无法律和事实依据。1.（2012）湖吴商初字第757号民事调解书系经双方当事人协商一致签订调解笔录后依法制作，且未侵犯国家、集体及第三人的利益，法院应予尊重以维护法律的严肃性。2.应提起再审的应该是刑事案件，而不是本案。刑事案件中，公诉机关指控的其中之一是潘某某犯有挪用资金罪，而法院直接修改罪名，将800万借款全部直接定性为非法吸收公众存款罪，违背刑事诉讼的不告不理原则。原审法院以错误定性的刑事案件为由主动提起本案再审，并依据错误的刑事判决将已生效的民事调解书撤销并驳回孙某某的全部诉讼请求，侵害了孙某某的合法权益。二、再审一审认定《借款协议》及《借款抵押保证协议书》为个人借款完全是自圆其说，本案借款人形式上和实质上均为公司。1.本案双方均认可案涉借款系公司借款，再审一审主动增加争议焦点，不符合法律规定。再审一审抛开当事人的陈述和所有证据，推断孙某某明知是个人借款而出借，并据此认定《借款协议》的借款人为潘某某个人，完全是指向性审理，认定《借款抵押保证协议书》系《借款协议》的从合同更是无稽之谈。2.案涉借款的用途均用于公司，并且借款用途也与孙某某无关。根据潘某某的刑事笔录，其中200多万用于个人还贷，其余用在工程款及之前借款的利息上。而上述借款的用途对出借人孙某某来讲，是无法参与更无法控制的，与孙某某无关。在再审一审中，潘某某确认800万元借款均是用于公司，归还个人贷款以及归还其他借款部分，也是其将个人财产抵押获得的贷款、向他人借款等款项全部用于公司建设，因此该部分借款用途也应当认定为用于公司。3.即使本案借款仅有法定代表人签字，也应认定为公司借款。案涉款项是否现金交付、公司是否存在对外借款的需求、借款是否用于个人等均不足以否定法定代表人以法人名义从事民事活动所产生的法律后果。三、即使民间借贷当事人涉刑，民间借贷合同并不当然无效。本案借款人是某某公司，而涉刑人是潘某某个人，某某公司并未涉刑，即使某某公司涉刑，借款抵押协议也并不当然无效。即使借款人为潘某某个人，也不符合合同无效的规定。因此，本案所涉借款、抵押、担保合同，仍然合法有效。四、非法集资犯罪中的民间借贷合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，犯罪行为与合同行为不重合，民事行为应该有效。五、民事案件和刑事案件中事实认定标准存在差异性，生效刑事判决所确认的“法律事实”不能在民事案件中直接作为事实认定，况且刑事案件中并没有否认公司借款的事实，只是把公司借款后个人使用归罪于潘某某个人犯罪情节中，并未认定为个人借款。六、某某公司、潘某某应当支付孙某某在原审以及再审的律师费。1.《借款协议》与《借款抵押保证协议中》均约定，违约方应当承担守约方为实现债权支付的费用，该约定系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，孙某某为实现债权提起原审诉讼而与浙江家本律师事务所签订了《法律服务委托合同》，系孙某某必须负担的成本，并且在《民事调解书》中对方当事人也认可并同意支付该笔费用，因此某某公司、潘某某应当支付原审律师费29.1万元。2.本次再审系原审法院主动审查并错误裁定再审，相当于一审案件的再次审理，并且法院在再审程序中径行判决，导致孙某某不得不再次聘请律师，产生的律师费当属为借款纠纷所发生的，也应由某某公司、潘某某承担。 被上诉人某某公司、潘某某在二审中未作答辩。 孙某某向原审法院起诉请求：1.判令某某公司立即归还孙某某借款本金800万元及借款期内利息48万元（2012年3月15日-2012年6月14日，以800万元为基数，按月利率2%计算）；2.判令某某公司向孙某某支付自2012年6月15日起至生效判决确定付款之日止，以欠款总金额848万元为基数、按月利率2%计算的违约金（暂计算至起诉之日2012年10月10日为565333元）；3.判令某某公司支付孙某某因本次诉讼而产生的律师费291000元；4.确认孙某某对某某公司抵押的坐落于湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块的土地使用权及地上建筑物、附属物享有优先受偿权，在抵押财产拍卖或变卖所得价款范围内，优先清偿某某公司对孙某某所负的上述债务；5.判令潘某某对某某公司应支付孙某某的全部款项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由某某公司、潘某某承担。原审期间，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、某某公司归还孙某某借款本金800万元，支付利息120万元、律师费291000元，合计9491000元，定于2012年10月31日前还清；二、若某某公司未按第一项规定期限履行还款义务，则由某某公司继续支付孙某某利息，以尚欠借款按月利率2%计算至实际还清时止，孙某某有权申请与第一项欠款一并执行；三、孙某某有权对某某公司所有的坐落于湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块的土地使用权拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；四、潘某某对某某公司提供的物的担保之外承担连带清偿责任；五、本案受理费78237元，减半收取39118元，由某某公司、潘某某共同负担。据此，原审法院依据上述调解协议制作了（2012）湖吴商初字第757号民事调解书。 上述民事调解书发生法律效力后，原审法院经该院审判委员会讨论决定，于2018年12月24日作出（2018）浙0502民监7号民事裁定，再审本案。再审一审中，孙某某在坚持原审诉讼请求的基础上，变更原审第2项诉讼请求为某某公司向孙某某支付自2012年6月15日起至生效判决确定付款之日止，以欠款总金额848万元为基数、按月利率2%计算的利息（暂计算至起诉日2012年10月10日为565333元），增加诉讼请求：1.某某公司支付孙某某因再审支付的律师费291000元。2.再审诉讼费由某某公司、潘某某承担。 再审一审认定事实：2012年3月15日，孙某某（出借人）与某某公司（借款人）及潘某某（担保人）签订《借款协议》一份，约定某某公司因资金紧张向孙某某借款，由潘某某担保。借款金额800万元，借期3个月，从2012年3月15日始至2012年6月14日止。利息按2%／月计算，每月25日支付，一月一付。潘某某自愿对某某公司的债务承担连带保证责任，保证期间为借款期满之日起二年。保证范围包括借款本金、利息、违约金和孙某某为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师费）。某某公司不按期偿付本息的，自借款期满之日起，按未偿付的借款本金及利息总额，按每日万分之八向孙某某支付违约金，并承担孙某某为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师费）。借款到期时，如某某公司不支付本协议约定的款项的，孙某某有权要求潘某某承担本协议约定的担保责任。该《借款协议》由孙某某在出借人处签名，借款人处由潘某某签署“浙江镭龙机械公司潘某某”，未加盖某某公司公章，潘某某在担保人处签名。孙某某、某某公司、潘某某签订《借款抵押保证协议书》一份，约定某某公司因经营发展需要向孙某某借款人民币捌佰万元整，借款期限为3个月（2012年3月15日至2012年6月14日止），月利率2%；某某公司为担保前述借款，将公司所有的坐落于湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块的土地使用权抵押给孙某某。抵押物担保范围包括借款本金、利息（包括逾期利息和罚息）、违约金和实现抵押权的相关费用。抵押权的效力及于抵押物的全部及地面上的全部建筑物及附属物。潘某某作为保证人自愿为孙某某的债权提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起两年；保证范围包括借款本金、利息（包括逾期利息和罚息）、违约金和实现抵押权的相关费用。同日，湖州市华信公证处为《借款抵押保证协议书》签订的事实出具了（2012）浙湖华证经字第419号公证书。2012年3月15日，某某公司向孙某某出具收条一份，载明“今收到孙某某现金陆拾万元整，转账柒佰肆拾万元整，合计人民币捌佰万元整”。2012年3月16日，孙某某向某某公司转账740万元。某某公司收到740万元后，同日将730万元转入了潘某某账户。2012年3月19日，孙某某、某某公司就抵押物湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块地块办理了抵押登记手续，权证号为湖土他项（2012）第01557号、湖土他项（2012）第01558号。2012年11月，戚笑林代潘某某向孙某某归还本案借款50万元。2011年3月，潘某某与原湖州某某药业有限公司的股东潘某某、张某某签订股权转让协议，受让该公司80%的股份，并于同年4月15日办理了股权变更登记。变更后，公司股权由潘某某享有80%，潘某某、张某某各享有10%。2011年11月3日，公司名称变更为某某公司。（2015）湖吴刑一初字第483号刑事判决认定，2011年至2012年间，潘某某在某某公司尚处于厂房建造的情况下，未经相关部门依法批准，以投资建厂、资金周转等名义，约定月息1.3分-9分不等，向十余名社会不特定对象马良、沈群良、杨连方等人非法吸收的存款共计3000余万元，用于支付收购款、建设厂房、借款欠息及个人挥霍，至案发时尚有2100余万元未归还。其中2012年3月15日，潘某某以投资、资金周转等名义，以某某公司名义向孙某某借款800万元，约定月息2分，至今未予归还。潘某某以公司名义向孙某某借款金额应认定为740万元的辩护意见，经查，潘某某以公司名义向被害人孙某某借款800万元，有借款协议、借款抵押保证协议书、公证书、他项权证、在建工程抵押清单、收条、汇款凭证、进账单等证据予以证实，辩护人对该节事实的辩护意见，不予采纳。潘某某以公司名义向孙某某借款，以支付高息为承诺，实际系潘某某的个人意志而非公司意志的体现，且所借款项为潘某某个人支配使用，应认定为非法吸收公众存款的行为，公诉机关指控被告人潘某某犯挪用资金罪的罪名不当，予以纠正。故判决“一、被告人潘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月11日起至2019年1月10日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。二、对被告人潘某某的涉案财产和犯罪所得予以追缴，发还各被害人；责令被告人潘某某退赔其余违法所得，发还各被害人。” 再审一审认为，本案争议焦点在于：一是本案借款是认定某某公司借款还是潘某某个人借款；二是借款抵押保证协议书是否合法有效，抵押财产的优先受偿权应否支持；三是潘某某在本案中是否承担款项清偿责任；四是孙某某主张的原审及再审的律师代理费应否支持。关于争议焦点一。2013年11月19日，孙某某在公安机关的首份询问笔录中陈述“2012年3月份的时间，他（潘某某）与我联系说要向我借钱，当时他开口说要向我借1200万元。我问他借款要有一个说法，他说他向别人买了一个厂房，正在建造中，但钱不够了。我就问他建厂房的基本情况，他说在建的厂房已付工程款700万元，还差200万元，加上筑路、配电房约100万元，另外他还拿出另一套厂房的建造图纸，约有6500平方，他说建造费要420万元，厂房建好后要购买机械设备约350万元，还要配套费约100万元。这样算给我听听也在路上，所以我就答应借给他800万元。借条是在2012年3月15日写的，钱是在2012年3月16日打到潘某某的浙江某某机械有限公司在吴兴农村合作银行的账户上的，其中60万元是现金给他的，740万元是通过银行账户走的。”从借款动机分析，潘某某向孙某某提出借款要求，孙某某向潘某某询问了借款的具体用途。《借款协议》中虽载明某某公司为借款人、潘某某为担保人，但未加盖某某公司的公章，《借款协议》的条款内容均由孙某某与潘某某协商确定，故实际与孙某某达成借款合意的是潘某某。从款项流向分析，孙某某将60万元现金直接交付给了潘某某；孙某某将740万元转入某某公司账户后，潘某某立即将730万元由某某公司账户转入了其个人账户，故潘某某实际为本案借款的收款人。从款项用途分析，潘某某于2013年10月25日在公安机关讯问借款用途时供述“250多万被我自己用于偿还湖东别墅的银行到期抵押贷款上，118万是我还以前自己欠杨连方的借款及利息……有段时间债权人找社会上的人威胁我，我防身也请了很多社会上的，在他们身上也花了几十万”。该院作出的（2015）湖吴刑一初字第483号刑事判决书也认定“被告人潘某某以公司名义向孙某某借款，以支付高息为承诺，实际系被告人潘某某的个人意志而非公司意志的体现，且所借款项为被告人潘某某个人支配使用”。综上，《借款协议》虽约定以某某公司名义借款，但实际系潘某某个人借款，某某公司并无借款的意思表示，仅有代为出具收条、账户走账的事实行为，孙某某与某某公司之间并未形成民间借贷的法律关系，故《借款协议》不成立。本案借款的借款人为潘某某，应由借款人潘某某承担借款的清偿责任，孙某某要求某某公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二。《借款抵押保证协议书》约定某某公司以其所有的土地使用权及地面上全部建筑物、附属物为“某某公司经营发展需要向孙某某借款人民币捌佰万元整”担保，《借款抵押保证协议书》系《借款协议》的从合同，从争议焦点一的分析某某公司无借款的意思，孙某某与某某公司之间并未形成民间借贷的法律关系，《借款抵押保证协议书》约定某某公司以自有财产抵押担保的意思表示也不存在，抵押权丧失意思表示基础，孙某某主张以抵押财产优先受偿的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也明确了“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本案中，根据该院（2015）湖吴刑一初字第483号刑事判决书所查明的事实，潘某某以某某公司名义向孙某某借款，以支付高息为承诺，实际系潘某某的个人意志而非公司意志的体现，且所借款项为潘某某个人支配使用，应认定为非法吸收公众存款的行为，本案借款系潘某某非法吸收公众存款的犯罪构成数额，属于刑事案件涉案赃款，上述刑事判决已经判令“对被告人潘某某的涉案财产和犯罪所得予以追缴，发还各被害人；责令被告人潘某某退赔其余违法所得，发还各被害人。”作为上述刑事案件中的被害人，孙某某就涉案损失可依刑事追缴、退赔程序追偿，故孙某某针对潘某某的起诉，应予驳回。关于争议焦点四。孙某某主张原审律师代理费，其提交的法律服务委托合同所涉律师费无转账记录及发票印证实际支付律师费的数额，不能证明孙某某因原审诉讼支付律师费291000元的事实，故原审律师费不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。孙某某主张的再审律师代理费，不属于本案再审范围，不予支持。再审一审判决：一、撤销（2012）湖吴商初字第757号民事调解书；二、驳回孙某某的诉讼请求。原审案件受理费78237元，由孙某某负担。 本院再审二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人孙某某起诉要求被上诉人某某公司给付借款本金并支付利息及律师代理费用，被上诉人潘某某承担连带清偿责任，上诉人孙某某对被上诉人某某公司抵押的坐落于湖州市××区某A地块及坐落于湖州市××区某B地块的土地使用权及地上建筑物、附属物享有优先受偿权。而根据生效的湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴刑一初字第483号刑事判决认定，潘某某以其名下某某公司对外集资犯罪，案涉抵押物已作为该刑事案件的涉案财产予以追缴，且刑事被告人潘某某是某某公司的法定代表人、实际控制人及大股东，某某公司的借款抵押行为及潘某某提供担保的行为均属于潘某某非法集资犯罪行为的组成部分。孙某某因潘红苟非法集资犯罪受到的损失，应当按照刑事判决追赃退赔程序实现其债权，本案不符合民事案件的受理条件，依法应当裁定驳回起诉，再审一审对调解书裁定再审并无不当，但进入实体理并作出判决缺乏依据，再审二审予以纠正。 依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民再3号民事判决和（2012）湖吴商初字第757号民事调解书； 二、驳回上诉人孙某某原审的起诉。 原审案件受理费78237元，减半收取39118元；再审二审预交的案件受理费78237元，均退还上诉人孙某某。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 徐 星