西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民申224号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，男，1968年4月8日出生，汉族，务工，住重庆市开县，身份号码×××。   委托诉讼代理人：唐某，重庆市开州区大进法律服务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：拉萨地方建设集团有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区江苏路**，统一社会信用代码915401007109053221。   法定代表人：曾某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陶某，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董某，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南龙冠保安服务有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区龙泉路龙泉**大酒店**建筑物**，统一社会信用代码91530100668297166L。   法定代表人：耿某，该公司董事长兼总经理。   再审申请人王某因与被申请人拉萨地方建设集团有限公司（以下简称地方建设公司）、云南龙冠保安服务有限公司（以下简称龙冠保安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   王某申请再审称：一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销林芝市中级人民法院(2019)藏04民终53号民事判决，改判被申请人地方建设公司直接支付再审申请人工程款95万元、定金15万元合计110万元，被申请人龙冠保安公司承担连带责任。2.一、二审诉讼费由二被申请人承担。事实与理由：   1.二审认定事实错误。第一，再审申请人在二审中提供了地方建设公司项目部经理龚能文书面证言，该证词中写到“本人龚能文于2015年在拉萨地方建设集团滇藏新通道第一合同段任项目经理，期间将爆破工程分包给龙冠保安公司，由于龙冠保安公司无施工能力，经项目部协调，由王某借用龙冠保安公司资质将K7-K10,K26-K42段发包给王某，王某是实际施工人，工程量按设计量结算，单价14.60元每立方米。”该证人证言说明，地方建设公司对龙冠保安公司合同进行了变更，将部分爆破工程分包给了王某。由于王某没有资质，通过与龙冠保安公司达成合作协议借用其资质进行施工。因此，再审申请人与地方建设公司存在事实上的承包合同关系，再审申请人属于地方建设公司实际施工人，而不是龙冠保安公司的实际施工人。再审申请人向地方建设公司请求支付工程款有事实依据和法律依据。第二，通过一、二审查明，涉案工程己竣工投入使用，再审申请人爆破量为41.9万方已生效确认。因此，被申请人应当按照41.9万方工程量结算给再审申请人，二审法院要求再审申请人举示地方建设公司未付龙冠保安公司价款证据显然错误。第三，二审判决书第13页倒数一、二、三、四行认定错误。理由是，既然地方建设公司与龙冠保安公司未结算，地方建设公司单方陈述超额支付工程款，二审法院应当不予采信，但二审法院居然采信了。   2.二审适用法律错误。由于再审申请人是被申请人地方建设公司的实际施工人，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人虽因没有资质合同无效，但工程验收合格，实际施工人请求按合同约定价款支付工程款人民法院应当支持。而二审法院错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额后，判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任的规定，因此二审法院适用法律错误。   地方建设公司提交意见称：林芝市中级人民法院（2019）藏04民终53号民事判决认定事实清楚，法律适用正确，再审申请人以“原判决认定的事实错误以及原判决适用法律错误”为由提出再审申请，缺乏事实和法律支持。   1.一、二审法院事实认定正确。第一，关于再审申请人王某在二审中提交龚能文的证言，用以证明其为答辩人的实际施工人，与答辩人存在事实上的承包合同关系的问题。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，龚能文若作为证人，应当出庭接受法庭以及双方当事人的询问，无正当理由未出庭的，证人证言不能作为本案定案依据。并且，王某提交的证人证言内容也是不真实的，王某是与龙冠保安公司签订的分包合同，并向龙冠保安公司交纳了保证金，这一点龙冠保安公司及其法定代表人耿某在庭审中也承认。据此，王某的劳务款等应由龙冠保安公司支付。王某和答辩人未签订任何合同，不可能是答辩人的实际施工人，也不存在与答辩人之间事实上的承包合同关系。第二，与答辩人发生合同关系的是龙冠保安公司，并非王某。答辩人与龙冠保安公司于2015年5月5日签订《滇藏新通道第一合同段劳务分包合同》，约定将答辩人承建的滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程分包给龙冠保安公司，龙冠保安公司作为具有专业资质的合法公司，此分包行为属合法分包。至于龙冠保安公司后续与王某产生的关系属于违法分包的合同关系还是王某自认的挂靠关系均与答辩人无关。第三，王某所称涉案工程已竣工，应当认可其实施了爆破量41.9万方无事实和法律依据。在一、二审庭审中，答辩人均举出了涉案工程的实际爆破量存在变化，因炸药不足，部分工程是由答辩人安排工人使用机器设备进行人工破碎，与龙冠保安公司无关，更与王某无关。王某根据与龙冠保安公司签订的分包合同中载明的爆破方量要求支付工程款的请求明显无事实依据。若王某真实实施了本案涉案工程的爆破工作，应当举出其实际完成的工程量进而要求龙冠保安公司支付工程款，但在一、二审庭审中王某均未举出任何证据用以证明完成的工程量，应当承担举证不能的后果。第四，答辩人已按照龙冠保安公司完成的工作量超额支付了工程款，对龙冠保安公司对外欠付工程款的行为不应承担法律责任。一、二审庭审中，答辩人已将与龙冠保安公司的全部来往账目交至法庭，用以证明答辩人已经超额支付工程款的事实，该证据证明龙冠保安公司实际完成石方爆破的工程量为607,171.21m3,按照合同约定的14.6元/m3计算，工程款合计为8,864,700元，加上日计工和保通挡墙16,620.2元，扣除因无炸药路基无法降坡加高挡墙导致增加的费用235,511.19元，合计应支付龙冠保安公司8,645,809.11元，现已支付龙冠保安公司款项为9,009,303.96元，超额支付9,009,303.96元-8,645,809.11元=363,494.85元，答辩人不存在欠付工程款，不应承担法律责任。综上，一、二审法院事实认定清楚，王某的再审申请理由不成立。   2.一、二审法院适用法律正确。根据一、二审庭审情况，王某均未举出任何证据证明其为答辩人的实际施工人，王某也确实不是答辩人的实际施工人，而答辩人和龙冠保安公司的证据充分证明王某是龙冠保安公司的施工协作队，与龙冠保安公司发生的合同关系。据此，王某提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求答辩人按合同约定价款支付工程款完全无事实依据。答辩人对龙冠保安公司的分包行为不知情，从始至终王某都以龙冠保安公司爆破协作队名义实施了爆破工作。   综上，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，认定因王某未提交证据充分证实答辩人存在未付龙冠保安公司工程价款，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对王某主张由答辩人支付涉案工程劳务费，并由龙冠保安公司承担连带付款责任的主张不予支持符合法律规定，请求再审法院驳回王某的再审请求，维持原审判决。   本院经审查认为，本案原一、二审判决存在认定事实不清、适用法律错误问题。   （一）关于认定事实不清问题   原一、二审判决认定龙冠保安公司自认王某完成石方爆破量41.9万方的情况下，未进一步查明龙冠保安公司就王某上述已完成工程量应付、已付及欠付工程款这一案件基本事实，也未查明地方建设公司是否就王某完成的上述工程量对龙冠保安公司欠付工程款的事实，属案件基本事实认定不清。   （二）关于适用法律错误问题   本案中，即便因地方建设公司与龙冠保安公司未就案涉工程进行最终结算而无法就整个工程中地方建设公司是否对龙冠保安公司存在欠付工程款之事实予以查明，但一、二审判决认定王某完成石方爆破量41.9万方的情况下，应当进一步查明该已完成工程量所对应的工程款中，龙冠保安公司对王某是否存在欠付工程款及地方建设公司对龙冠保安公司是否存在欠付工程款（因为，该事实涉及地方建设公司是否要在其欠付龙冠保安公司工程款范围内对王某承担支付工程款之责任问题）这些基本事实。如经查明存在欠付工程款事实，则依法应当支持王某的相应诉讼请求。而围绕上述待证事实的举证责任分配方面，王某起诉地方建设公司和龙冠保安公司存在欠付工程款并根据龙冠保安公司自认查明王某石方爆破量为41.9万方（从中应扣除截止2016年1月30日已结算并已付清的工程款，以及2017年地方建设公司滇藏新通道第一合同段项目经理部代付龙冠保安公司爆破二队2016年民工工资115.8万元等），此时王某已完成索要工程款的举证责任，而地方建设公司和龙冠保安公司抗辩其无需向王某承担支付工程款义务，则依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，地方建设公司和龙冠保安公司都负有就其已向合同相对方付清应付工程款之举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。因此，本案一、二审判决举证责任分配不当，属适用法律错误。   综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律确有错误，王某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：   一、指令西藏自治区林芝市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审  判  长   琼  巴   审  判  员   刘 海 霞   审  判  员   丹增罗布   二〇二〇年十二月十六日   法 官 助 理   崔 莹 莹   书  记  员   次  央