内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5477号上诉人(原审被告)：马金鹏，男，1979年8月19日出生，蒙古族，北京慈航医疗健康中心陈巴尔虎旗分公司经理，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：徐忠余，北京倡衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云发，男，1975年1月10日出生，汉族，京华国资投资管理顾问（北京）有限公司总监，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人马金鹏因与被上诉人王云发民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初11851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马金鹏上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的起诉及诉讼请求。事实与理由：一、一审法院偏袒被上诉人，事实认定错误。1、被上诉人在起诉状明确“2013年8月26日，被告向原告借款2450000元”，这一事实根本不存在，即使在一审主审法官一再提示其是否变更起诉状的时候，被上诉人也拒绝变更。根据上诉人一审提交的证据，2013年8月26日，上诉人曾向被上诉人出具过480万元的借条，当时只是一种意向，实际尚未发生而已。因此，被上诉人的诉讼请求所依据的这一事实根本不存在，那么根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉必须符合的条件之规定第三款，被上诉人诉讼所依据的事实既然不存在，根本不符合受案范围，不具备起诉的条件，对于被上诉人的起诉应予驳回。上诉人在开庭时答辩中对此观点进行了阐述，在法庭辩论阶段也进行了论述，一审法院在判决书中根本未予论证和叙述，这不是单纯的遗漏问题，明显可以确定系偏袒一方。2、关于法院查明的事实，对于被上诉人的资金来源系贷款和所谓借款，对这一情况庭审时法官已经查明，但是对于不利于被上诉人可能存在高利转贷及非法经营的事实，一审判决只字未提，说明一审法院偏袒对方。3、故意曲解上诉人的意思表示。上诉人回答法官是否存在高利转贷是称存在，关于利息问题，上诉人所称系如果有利润可以分给，是一个待定事项，被上诉人也认为为利润，但一审法院曲解为同意支付利息，我方说存在高利转贷，一审法官曲解为存在高利贷，据此认定双方有利息约定的事实。4、其确定事实的依据系根据猜测，猜测是300万元的利息因为出具的欠条为480万元，更何况上诉人当庭指出被上诉人改变说法系针对上诉人所提证据之后所作的改变，不足以相信，被上诉人也对此未举证。5、不存在300万元本金的情况，因为协议里没有约定。二、适用法律错误。1、其适用计算利息为月息二分，但是新出台的司法解释已将其改为15.4%，本案一审判决作出时间为2020年8月21日，明显错误。2、一审法院适用合同法司法解释（二）第二十条和第二十一条明显错误，因为双方没有说尚存在债务的事实，也未区分本金和利息，因此，不适用该条款。况且，作为成年人，且系财务人员，如果还存在债权债务，理应在还款协议中另外做约定，其未作约定，明显双方债权债务已经结清。另外其作为原告，如果双方未结清，其应该名正言顺的起诉，也不会再以2013年8月26日所谓借款的理由提起诉讼。可以确定双方结算完毕后，被上诉人发现上诉人于2015年打的欠条有机可乘，在清偿完毕后再次捏造虚假事实起诉，以获更大利益。按照司法解释，被告否认欠款的，举证责任在原告方，在原告方并未举证的情况下，法院违反法律规定将举证不利的责任归于被告明显违法。3、根据《合同法》的规定，民间借贷合同是实践性合同，只是在提供借款时才发生法律效力。三、程序违法。1、庭审前，法官主动计算利息，先入为主。2、对于被上诉人对上诉人律师的威胁、谩骂，不予制止和理睬。3、在庭审中通过询问的方式不断暗示被上诉人，导致被上诉人屡次改变陈述，对被上诉人屡次改变陈述，上诉人提出质疑时，其仍然不予理会。4、合议庭组成人员并未全程参加开庭审理活动。5、准许被上诉人当庭举证，却限定上诉人举证时间。王云发辩称，480万的欠条原件在我手里，法庭可以看一下，我当初借给他300万，五分的利息。上诉人要求去干工程，我要求按照工程进度拨款，后来我发现欠款被他挥霍了，我第一次给他50万元，他也没有用于工程。我认识该公司的董事长，董事长说是就收到了最开始的50万元。资金来源没有问题，我是财务总监，同时还有其他的生意，按照二分计算的原因是因为钱也是从别的地方借来的。关于利息部分，认可法院判决。300万元本金加五分的利息，就是480万元，第一年是按照五分计算的，第二年按照二分计算的。差额是因为我的差旅费，我们双方达成约定，补给我的钱。王云发向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即偿还借款本金1137403元，支付自2017年12月1日至2019年12月1日的利息259020元，本息合计1396423元，并自2019年12月2日起按年利率10.8%支付利息至借款本息还清时止。一审判决查明：2013年8月26日，王云发、马金鹏与呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司三方签订合作协议一份，协议约定由马金鹏向王云发借款4800000元注入呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司开发的百吉纳家园工程项目。当日，被告马金鹏为原告王云发出具借款金额为4800000元的借据一枚，后原告王云发通过银行转帐的方式分别于2013年9月7日转账给被告马金鹏500000元；于2013年12月21日转账100000元；2013年12月24日转账180000元；2014年4月1日转账220000元；2014年4月28日转账50000元；2014年12月9日转账150000元，合计1200000元。转款后，原告王云发以马金鹏未将全部借款用于工程为由拒绝支付其他借款，遂要求被告马金鹏还款。被告马金鹏于2015年8月27日为原告再次出具金额为2450000元的欠据一枚，该欠据记载：由于本人欠王云发借款贰佰肆拾伍万元至今尚未偿还，双方同意9月30日前归还本金壹佰壹拾万元，抵楼房一百叁拾伍万元，特此出据。出据人：马金鹏，2015年8月27日。期限届满后，被告马金鹏未按欠据约定的期限偿还债务。2017年11月6日，被告马金鹏为原告王云发出具承诺书一份，马金鹏承诺于2017年11月30日归还，如到期未还本人同意按年利率10.8％计算利息。诉讼中，对出具的金额为2450000元的欠据，被告马金鹏陈述其中1200000元为借款本金，剩余款项为补偿原告的费用。原告自认马金鹏于2017年11月28日用位于呼伦贝尔市陈巴尔虎旗的百吉纳小区的房屋抵顶了1312597元的欠款。为此，原、被告及呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司于2019年11月13日签订抵债协议书一份。另查明：借款本金500000元自2013年9月7日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为507000元（500000元×20‰×50.7月）；借款本金100000元自2013年12月21日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为94460元（100000元×20‰×47.23月）；借款本金180000元自2013年12月24日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为169668元（180000元×20‰×47.13月）；借款本金220000元自2014年4月1日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为188760元（220000元×20‰×42.9月）；借款本金50000元自2014年4月28日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为43000元（50000元×20‰×43月）；借款本金150000元自2014年12月9日至2017年11月28日按借款月利率20‰就算借款利息为106890元（150000元×20‰×35.63月），以上截至2017年11月28日利息总数为1109778元，本息合计2309778元。一审法院认为，债务应当清偿。本案被告马金鹏向原告王云发借款1200000元的事实清楚，证据确实充分，有原告提交的借据及庭审双方陈述及双方自认在卷佐证，足以认定，被告应履行偿还义务。案涉借款是否存在借款利息是本案的争议焦点之一，所谓利息，从其形态上看，是货币所有者因发出货币资金而从借款者手中获得的报酬，利息是利润的一部分，是利润的特殊转化形式。根据庭审原、被告所举证据及审理查明的事实综合分析，可以认定本案存在借款利息。首先，被告马金鹏于2013年8月26日为原告出具金额为4800000元的欠据的前提是原告王云发承诺出借资金3000000元，借期一年，可以印证双方约定的借款月利率为50‰；其次，2015年8月27日，被告马金鹏为原告王云发再次出具金额为2450000元的欠据时是被告马金鹏的真实意思表示，庭审中被告马金鹏表示该欠据中有1200000元为本金，剩余为补偿，而本案中原、被告之间并不存在合作和合伙关系，仅存在民间借贷关系，所谓补偿即利润的一种体现方式，应理解为借款利息；再者，被告在庭审中辩称借款时原告存在高利放贷的情形，该辩解理由与原、被告各自提举的欠据相互吻合，能够印证借款时存在利息的事实。综合以上因素，原告出借资金收取利息符合常理亦符合日常经验法则，法院确认双方借款时存在借款利息，双方约定的借款利率为50‰。被告辩称借款不存在利息的辩称理由不能成立，法院不予支持。根据原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。现原告按照月利率20‰主张借款利息，符合法律规定。关于利息的结算点问题，被告马金鹏曾于2015年8月27日为原告出具2450000元欠据中所约定当年9月30日前偿还借款，但期满后被告未予还款，直至2017年11月28日，被告马金鹏用房屋抵顶了原告1312597元的债务，故利息应自出借之日起计算至2017年11月28日。按借款的出借顺序，借款本金500000元自2013年9月7日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为507000元（500000元×20‰×50.7月）；借款本金100000元自2013年12月21日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为94460元（100000元×20‰×47.23月）；借款本金180000元自2013年12月24日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为169668元（180000元×20‰×47.13月）；借款本金220000元自2014年4月1日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为188760元（220000元×20‰×42.9月）；借款本金50000元自2014年4月28日至2017年11月28日按月利率20‰计算借款利息为43000元（50000元×20‰×43月）；借款本金150000元自2014年12月9日至2017年11月28日按借款月利率20‰就算借款利息为106890元（150000元×20‰×35.63月），截至2017年11月28日累计欠利息总数为1109778元。关于以房抵顶的1312597元的偿还顺序问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据上述规定，马金鹏以房屋抵顶的1312597元应先支付借款利息，故抵顶超出1109778元的部分视为偿还借款本金，偿还的借款本金数为202819元（1312597元-1109778元），剩余借款本金为997181元（1200000元-202819元），对该部分借款本金被告应予偿还，故对原告主张被告给付超出997181元部分本金的诉讼请求，法院不予支持；又因被告于2017年11月6日为原告出具承诺书，同意在2017年11月30前偿还原告债务，逾期按年利率10.8％支付利息，庭审中原告亦同意按年利率10.8％主张借款利息，按年利率10.8％主张借款本金997181元自2017年12月1日至2019年12月1日期间的借款利息为215391.09元（997181元×9‰×24月），故对原告主张超出215391.09元部分的利息的诉讼请求，法院不予支持。综上，被告应向原告支付借款本金997181元，利息215391.09元，本息合计1212572.09元。原告主张被告继续按年利率10.8％支付借款本金自2019年12月2日至借款还清时止的利息的诉讼请求亦符合法律规定，法院亦予以支持。被告辩称双方已经不存在债权、债务关系，应驳回原告的诉讼请求的辩称理由无事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条、第一百一十八条规定，根据原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条规定，一审法院判决：一、被告马金鹏于本判决生效后十日内偿还原告王云发借款本金997181元，利息215391.09元，本息合计1212572.09元；被告马金鹏继续按年利率10.8％支付原告王云发借款本金997181元自2019年12月2日至借款还清时止的利息。二、驳回原告王云发的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人对其向被上诉人借款120万元的事实没有异议，双方当事人对涉案借款是否存在利息存在争议。虽然本案所涉的借条中没有载明利息事项，但从借款数量、借款用途、用款时间、双方当事人的关系，以及当前民间借贷实际情况和公平原则综合考虑，该笔借款存在利息应予认定。原审法院关于双方借款存在借款利息这一事实认定并无不当，二审予以维持。关于上诉人提出应适用2020年8月20日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定利息，本院认为，2020年8月20日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，本案一审于2019年12月13日立案，不能适用2020年8月20日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。关于上诉人主张被上诉人存在高利转贷行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，主张本案借款合同无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对该主张并未提供证据证明，应承担不利后果。上诉人主张一审程序违法亦未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人马金鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17368元，由马金鹏承担。本判决为终审判决。审判长 韩尚达审判员 邓宏涛审判员 张伟波 二○二○年十二月二十五日书记员 朱雪岩