安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3754号 上诉人（原审原告）:滁州市山水人家小区业主委员会,住所地安徽省滁州市丰乐大道**,机构信用代码Q99341103001965108。 负责人:吴艳斌，系业主委员会负责人。 委托诉讼代理人：王国富，安徽清流律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):滁州市新纪元房地产开发有限公司,住所,住所地安徽省滁州市经济技术开发区丰乐南路**人家),统一社会信用代码91341100752986669L。 法定代表人:黄国庆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人滁州市山水人家小区业主委员会因与被上诉人滁州市新纪元房地产开发有限公司返还原物纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 滁州市山水人家小区业主委员会（以下简称山水人家业委会）上诉请求：1.改判支持其一审诉请；2.滁州市新纪元房地产开发有限公司（以下简称新纪元房产公司）承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院置客观事实不顾，适用法律错误，判决书引用民法总则第五、六、七条明显错误，民事行为也应当在法律框架内，不得违反法律法规。物业管理用房规划建设在物业管理条例中明确有规定，开发商在销售商品房时应当明确标注物业管理用房的位置并公示，且要向购房者明示，这些新纪元房产公司均未做到，是明显违反法律法规的行为，二审应当予以改判。物业用房按法律法规的规定，应当与商品房同期规划、同期建设，而不是新纪元房产公司声称的在小区整体竣工验收后，通过计算得出的。根据城乡规划法及物业管理条例，物业用房是绝对不可以通过民事行为变更的。新纪元房产公司提供的2011年5月20日建字第滁开371号规划许可证，而案涉小区110幢A座、B座已经在2011年4月20日竣工。一审法院以“不能排除滁州市城乡规划局对山水人家小区110幢A座、B座存在有规划设计变更的可能”为由以及山水人家业委会和物业公司从2012年起在新纪元房产公司有单独产权的会所办公为由，驳回山水人家业委会合理合法的诉请，是完全错误的，而新纪元房产公司早在2008年未公示的情况下将会所登记在自己名下并办理了不动产权证书，也就是说目前山水人家全体业主仅有的物业用房是东门和北门的门卫室，不知一审法院能否保证新纪元房产公司不会将会所第一，最终导致被拍卖。新纪元房产公司将规划的物业管理用房当作商品房出售，将自己名下的会所一小部分当作临时物业管理用房是权宜之计，最终新纪元房产公司还是将这些不动产出售的，对新纪元房产公司的违法行为，一审法院未认定明显不当。一审时，新纪元房产公司未在法院指定期限内提供规划许可证变更手续，此不利后果应当由新纪元房产公司承担，而不是由山水人家业委会承担。山水人家业委会在庭审中已经明确告知法庭，会所的产权纠纷在诉讼过程中属于产权不明尚有争议，登记机关明显登记错误。根据物业管理条例第三十条、第三十七条规定，新纪元房产公司擅自出售规划许可的物业用房，明显严重违反法律法规的规定，应当承担返还的责任。 新纪元房产公司辩称，一、山水人家业委会一审提起的诉讼属于无权诉讼。根据物权法第七十六条规定，所涉事项属于有关全体业主共有和共同管理的重大事项，应由经专有部分占建筑总面积过半数的业主并且占总人数过半数的业主同意来加以决定，才可以提起诉讼。本案无论是一审还是二审，没有证据证明山水人家业委会已取得了上述过半数业主授权，所以新纪元房产公司认为山水人家业委会属于无权诉讼。二、2012年5月28日新纪元房产公司已按照物权法的规定，将对应的物业用房交付于山水人家业委会，如山水人家业委会认为物业用房的交付不符合法律规定，或存在侵权行为，应当在二年内提起诉讼，本案山水人家业委会在物业用房交付8年后提起诉讼，显已超过了法定的诉讼时效。三、山水人家业委会和新纪元房产公司已根据2010年1月1日实施的安徽省物业管理条例第四十四条第二款的规定，将630平方米的物业用房交付于山水人家业委会使用，至今山水人家业委会已使用了8年之久，这也说明双方就物业用房的使用与交付达成了一致。据此，山水人家业委会的上诉请求不应获得支持。四、山水人家业委会诉请的山水人家小区110幢楼2008年规划的395.16平方物业用房在2011年的规划调整中已被取消，所以山水人家业委会诉请的返还物业用房的请求已不具备交付和履行的条件，其诉请不应当获得支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 山水人家业委会向一审法院起诉请求：1.新纪元房产公司返还物业用房395.16平方米（其余物业用房另行主张）;2.新纪元房产公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：新纪元房产公司是滁州市山水人家小区的开发商。2008年5月21日，新纪元房产公司在建设工程规划许可证申请表上填报滁州山水人家小区110幢A座（原1#楼）、B座（原2#、3#楼）载明有物业用房395.16㎡等内容。2008年8月6日，滁州市城乡规划局向新纪元房产公司发放的编号滁开F-225号建设工程规划许可证载明山水人家小区110幢A座载有物业用房395.16㎡等内容。2008年3月28日，新纪元房产公司就山水人家会峰山庄81幢（会所）向滁州市规划局申请首次登记，2008年6月17日，滁州市规划局向新纪元房产公司颁发了山水人家会峰山庄81幢（会所）不动产权证（滁2008005515）。2011年5月20日，滁州市城乡规划局向新纪元房产公司发放的建字第滁开371号建设工程规划许可证载明山水人家小区110幢A座住宅13443.02㎡、商业2016.09㎡，B座住宅13462.5㎡、商业2800.27㎡（该建设工程规划许可证没有载明有物业用房内容）。滁州市山水人家小区于2013年竣工验收，滁州市国土资源局滁国土资函[2013]506号关于补交超容积率部分土地出让金的函载明，山水人家实际竣工计容建筑总面积为383669.4平方米。2012年5月28日，新纪元房产公司与山水人家业委会签订了一份《物业用房面积移交清单》，载明“山水人家小区总建筑面积约38万平方米，物业用房面积为630平方米，其中东大门门岗物业用房56平方米，北大门门岗34平方米，会所一楼安排物业用房540平方米。移交人：滁州市新纪元房地产开发有限公司（公章）接收人：滁州市山水人家小区业主委员会（公章）2012年5月28日”。山水人家业委会及关联的物业服务公司在会所一楼办公使用至今。本案庭审中，新纪元房产公司同意将山水人家会峰山庄81幢（会所）不动产权证（滁2008005515）中的物业用房540平方米从总房产证里剥离出来，但山水人家业委会不同意。 一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任举证加以证明。本案中，山水人家业委会依据滁州市城乡规划局2008年8月6日向新纪元房产公司发放的编号滁开F-225号建设工程规划许可证载明的山水人家小区110幢A座物业用房395.16㎡，要求新纪元房产公司予以返还，但在后的滁州市城乡规划局于2011年5月20日向新纪元房产公司发放的建字第滁开371号建设工程规划许可证却没有载明山水人家小区110幢A座、B座有物业用房的内容，不能排除滁州市城乡规划局对山水人家小区110幢A座、B座存在有规划设计变更的可能，且山水人家业委会及关联的物业公司在山水人家会峰山庄81幢（会所）占有使用物业用房540平方米至今，虽然新纪元房产公司将该540平方米的物业用房登记自己名下不妥，庭审中新纪元房产公司愿意将该540平方米从房产证中总面积剥离出来，但山水人家业委会却不同意。故山水人家业委会的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告滁州市山水人家小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费30800元，由滁州市山水人家小区业主委员会负担。 二审中，山水人家业委会为支持其主张，提供2011年5月15日滁州市城乡规划局建设规划许可证申请表。证明：案涉的物业用房并没有进行实质性的变更，只是就增加的100.02平方米的建筑面积进行了重新申请规划许可。 新纪元房产公司质证意见：对申请表三性均不予认可，且是复印件，山水人家业委会不能说明其合法来源，并且该申请表也达不到其证明目的。即使该表真实，它仅是单方面的申请表，不能替代2011年滁州市城乡规划局向新纪元房产公司颁发的建设工程规划许可证，2011年5月20日的规划许可证很明确已将2008年110号楼的395.16平方的物业用房取消。 本院对上述证据认证意见：上述申请表虽反映新纪元房产公司就增建面积100.02平方米申请变更规划许可证，但从滁州市城乡规划局2008年8月6日与2011年5月20日先后颁发的两份建设工程规划许可证看，案涉110幢A座住宅部分、商业部分面积均已发生变化，并非单纯对上述申请表中增建的100.02平方米而重新颁发建设工程规划许可证，因此，该份申请表达不到其证明目的，本院对其不予确认。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点：山水人家业委会主张新纪元房产公司返还案涉物业用房的诉求能否得到支持。 就本案争议焦点分析如下：首先，山水人家业委会依据滁州市城乡规划局2008年8月6日颁发的建设工程规划许可证载明的山水人家小区110幢A座物业用房395.16㎡，诉请新纪元房产公司返还该物业用房，但后来滁州市城乡规划局2011年5月20日颁发的建设工程规划许可证对上述物业用房并未注明，结合新纪元房产公司已将上述规划的物业用房出售情况，新纪元房产公司关于2011年的规划调整中已被取消上述物业用房的主张具有高度盖然性。其次，根据2012年5月28日，新纪元房产公司与山水人家业委会签订的《物业用房面积移交清单》看，山水人家物业用房已实际发生变化，并使用多年，山水人家业委会未举证证明曾提出过异议。最后，物业用房目前虽登记在新纪元房产公司名下，但新纪元房产公司明确表示愿意将540平方米物业用房从其总房产证中剥离出来，办理产权变更登记手续，但山水人家业委会不同意。根据上述情况，山水人家业委会主张新纪元房产公司返还物业用房395.16平方米的诉求，不仅客观上返还不能，而且与实际物业用房不符，故对其诉求本院不予支持。 综上所述，山水人家业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人滁州市山水人家小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 贺 斌 审判员 张立涛 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 宗 娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。