山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3533号 上诉人（原审原告、反诉被告）：济南汇丰铝业有限公司，住所地：山东省平阴县安城镇山水路**。 法定代表人：赵燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋广彬，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯旭东，该公司职工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东正通金属材料科技有限公司，住所，住所地：山东省博兴县店子工业园区鑫辉大厦**div> 法定代表人：高洪印，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王科，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人济南汇丰铝业有限公司（以下简称汇丰铝业）因与被上诉人山东正通金属材料科技有限公司（以下简称正通金属）买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇丰铝业上诉请求：1.维持一审判决一、二、三、四、六项及诉讼费用的分担;2.变更一审判决第五项为被上诉人承担应返还货款的利息约42000元(以259757.65元为基数，自2017年4月11日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算);被上诉人承担2017年4月11日之后的货物仓储费、搬运费等5000元;3.被上诉人负担二审案件受理费。事实和理由：一、案涉铝卷质量不合格。滨州市中级人民法院(2019)鲁16民终669号民事判决确认:汇丰铝业依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，享有退货等权利，正通金属无权要求退货。据此，汇丰铝业要求退货是权利，绝非义务。二、汇丰铝业多次要求退货、返还货款，自2017年4月11日起诉后亦通过法院提出相同主张。但正通金属以索要“38万元货款”为由明确拒绝，不予配合[详见(2017)鲁1625民初876号庭审笔录、(2017)鲁1625民初692号民事判决书]。完全是正通金属意图强买强卖不履行配合义务造成货物至今未退回。三、《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定:质量不符合合同约定的....损毁、灭失的风险由出卖人承担。正通金属拒绝配合汇丰铝业行使退货权应依法承担一切不利后果。故货物未退回的责任、后果理应由正通金属承担，其占用汇丰铝业支付的多余货款25.9万余元的利息应予补偿。总之，要求“退货”是汇丰铝业依法享有的合同救济权，要求“返还货款”是附属于此权利的从权利。请求二审法院在维持原判的基础上加判上述诉讼请求。 正通金属辩称：一、双方签订的购销合同合法有效，并且购销合同中关于货物的验收标准以及异议的处理约定明确。本案中上诉人在收到我方供货之后，在约定的条件下未提出质量异议，并且在购销合同中约定以供方回复的投诉函处理意见为准。本案中，上诉人并未按照双方约定的质量异议期提出异议，视为对我方供货无异议。二、本案上诉人系违约在先，并且其扣押我方货物长达3年之久，对我方造成了巨大的实际损失，包括货物的贬值、加工运输、货物的损耗等相关损失，应当由上诉人承担。关于质量的原鉴定意见错误，导致本案经过多次程序的审理，我方提出重新鉴定申请，法院未予准许，导致了本案审理基础错误。上诉人的上诉请求缺乏基本的事实及法律依据，依法应予全部驳回。 正通金属上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院(2019)鲁1625民初1749号民事判决书中第一项、第二项、第三项、第四项、第六项判决内容；2.依法改判上述判决中第二项为被上诉人立即退还上诉人0.47*1600mm铝卷29.903吨、0,51*1600mm铝卷4.645吨:并依法改判被上诉人向上诉人赔偿货物各项损失包括贬值损失、加工费损失、返厂运输费损失、回炉损耗损失等各项损失200000元及利息损失51312元及鉴定费50000元；3.依法改判驳回被上诉人要求上诉人返还货款259757.65元赔偿违约损失10000元以及支付司法鉴定费30000元的诉讼请求；4.本案一审，二审诉讼费等由被上诉人全额承担。事实和理由：一、一审法院查明案件基本事实不清，上诉人货物质量符合《购销合同》约定及被上诉人的需求，本案中被上诉人违约在先，一审错误判决严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人依法应向上诉人承担退货及赔偿各项损失的责任。按照双方签订的《购销合同》约定及上诉人的书面回复等，被上诉人在收到上诉人两次供货后均进行了明确的验收，且以“无破损雨淋，货已收到”的字样进行了货物质量的明确验收，且被上诉人在合同约定的异议期限内未就质量问题提出异议，被上诉人在明知合同约定货物验收方式及异议期限的情况下作此回复，足以认定涉案的两批铝卷质量合格并符合被上诉人的要求，被上诉人既不支付货款也不及时退货的事实存在，被上诉人违约在先的事实应当予以认定。被上诉人恶意扣押上诉人货物已长达三年有余，已对货物本身及市场价格等诸多方面均造成了巨大的实际损失，被上诉人依法应当向上诉人承担赔偿责任。上诉人原审反诉中的各项请求均于法有据，因被上诉人原因而导致的货物实际损失客观存在，被上诉人依法应当向上诉人承担及时退还货物(由被上诉人将货物退还至上诉人指定仓库)以及赔偿各项损失的责任。二、上海华碧检测技术有限公司《司法鉴定意见书》严重错误，上海欣项检测科技有限公司《产品质量组织鉴定报告》鉴定程序及鉴定报告错误，均不能作为认定案件的有效证据使用，一审法院予以采信严重错误。涉案两批铝卷中只有第一批即29.903吨规格为0.47*1600mm铝卷签订有《购销合同》但该合同并未对第-批铝卷质量进行明确的约定，关于第二批即17.685吨051600铝卷，双方既没有签订购销合同也未对铝卷质量等没有明确约定。沪华碧司盖12018物鉴字第14号司法鉴定意见将第一批铝卷《购销合同》作为对全部涉案铝卷进行鉴定的依据严重错误。足以证明该鉴定意见缺乏最基本的鉴定鉴材等相关依据，其鉴定意见缺乏公正合法性。沪华碧司鉴[2018]物鉴字第14号司法鉴定意见中仅表述了60902354-3、60902355-4批号铝卷元素偏高或偏低的物证特征，这与购销双方签订的《购销合同》约定完全不匹配，且该表述并不能等同于涉案铝卷存在质量问题，该鉴定意见也并未明确涉案铝卷存在什么样的质量问题，元素偏低或偏高与质量显然是两个不同的概念，该鉴定意见无法排除涉案铝卷所具备的的实用性，同时也未否定涉案铝卷的市场正常使用价值，更不能得出铝卷存在质量问题的结论。上海欣项检测科技有限公司沪欣项[2020]质鉴字第0303号鉴定程序违法，其中涉及的鉴定材料包括《上海华碧检测科技有限公司司法鉴定所司法鉴定书》并未依法经过庭审质证程序，严重损害了上诉人的合法权利。货物质量问题系本案的关键，上诉人对该司法鉴定意见始终并未认可，为有效查明案件事实，客观公正的审理案件，上诉人针对货物质量依法提出了重新鉴定的申请，一审法院未启动重新鉴定程序严重错误，导致涉案货物质量无法有效的查清，无形中更剥夺了上诉人的合法权益。三、被上诉人一审中要求上诉人返还货款、赔偿损失等诉请缺乏事实及法律依据，依法均应予驳回。原审法院采信上诉人提供的其与案外第三人签订的《工矿产品购销合同》《违约金及赔偿事宜协议书》、中国银行《国内支付业务付款回款单》均不符合事实和法律规定。首先，上诉人与被上诉人签订的《购销合同》来对违约责任进行约定，其次，《工矿产品购销合同》仅存在合同文本，未有被上诉人向案外人支付款项的证据及相对应的正式发票不排除被上诉人为达到诉讼目的与案外人恶意串通的可能性:第三，《工矿产品购销合同》签订时间为2016年9月12日，但《违约金及赔偿事宜协议书》签订时间为2017年3月28日，两个材料相差半年之久，不排除被上诉人为本案而刻意伪造。故该类证据证明被上诉人的各项损失的证明力不足，原审法院不应支持被上诉人的该项请求，原审法院判令上诉人承担被上诉人违约损失117000元的判决无事实及法律依据，本案中被上诉人违约在先，且拒绝退货恶意扩大了损失，错误的司法鉴定意见不能作为定案依据，相关费用也应当由被上诉人承担。综上所述，原审法院查明及认定的基本案件事实不清，采信证据不当，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人不服，现依法提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，以彰显法律的公平公正。 汇丰铝业辩称：正通公司的上诉缺乏事实及法律依据，依法应予驳回，请法庭在维持原判的基础上加判，上诉请求上诉人已经宣读。具体答辩意见如下：一、合同已明确约定标的物的规格型号状态是3003H24，3003中文称谓是铝锰合金，最主要的特征就是锰含量，锰元素必须达标。3003合金铝是国家标准，任何组织都必须遵守国家标准。按照国标3003的锰元素为1.0%到1.5%，但是案涉34.548吨铝卷经过鉴定，其锰元素极低，仅0.03%，远低于国家标准。另外铜元素仅为0.005，远低于0.05的国标。上海华碧的司法鉴定意见书，证明被上诉人所提供的货物化学成分不符合3003合金铝的牌号要求，存在严重质量问题，对该事实滨州中院（2019）鲁16民终669号民事判决查证后，作出同样认定。二、上海华碧司法鉴定所对检材的采集、保管及鉴定程序合法合规，无可挑剔。《司法鉴定程序通则》第23条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法。第一项：国家标准。由此规定，不难看出国家标准优先适用。就本案而言，双方合同中约定了3003，当然应当适用3003的国家标准，没有必要再对质量问题做进一步的约定。且合同中所谓的质量条款，实际上是对外包装的检验规定，无破损雨淋，这是对案涉铝卷的纸壳外包装所作的说明，不能证明该铝卷的化学成分，化学成分靠目测无法检验。三、被上诉人所称第二批铝卷没有质量标准不能成立。第二批铝卷是被上诉人对第一批29.903吨不合格铝卷所做的更换。第一批已明确规定是3003H24，更换产品同样是该牌号，该事实已经被上诉人送货时附随的发货清单、厂家销售出库单以及铝卷上贴的产品合格标签及其产品合格证予以证实。以上证据完全能够相互印证，上面均明确记载了批号、规格、状态、毛重、桶重、净重等全部信息。在批号状态当中已明确载明是3003H24。四、如被上诉人否认该事实，必须提供证据，证明该4.645吨铝卷究竟是什么牌号。根据国家标准，铝材市场上不存在没有牌号的铝及铝合金产品。五、上海新巷司法鉴定报告证明案涉铝卷没有氧化，故被上诉人所称的氧化变质、加工损失、回炉损失等等根本不能成立，无从谈起。其诉求有违客观事实和科学常识。六、根据《合同法》第66条规定，同时履行的前提是当事人互负债务，没有先后履行顺序。上诉人要求退货是权利而绝不是义务，无义务当然无债务，一审判决对于这一点的认定与《合同法》第111条规定不符。七、被上诉人供货存在质量问题，导致上诉人无法履行与第三方约定的买卖合同，根本不能满足上诉人需求，给上诉人造成了极大损失，应予赔偿。所谓上诉人恶意扣押货物与事实不符。几年来，上诉人在诉讼中已多次要求退货并返还货款，均遭被上诉人拒绝。综上所述，请法庭驳回正通金属的上诉，支持汇丰铝业的上诉请求。 汇丰铝业向一审法院起诉请求：1.退回被告全部质量不合格货物34.548吨，判令被告返还原告已支付的扣除合格品货款后的余款259757.65元，并按同期银行贷款年利率6%支付利息（至结案时为止）；2.被告赔偿其不合格货物给原告造成的损失158819.35元；3.被告承担司法鉴定费3万元；4.被告象征性补偿仓储费、看管费、搬迁费5000元；5.被告承担本案诉讼费用（案件受理费、保全费2620元、保全担保费1200元等）。 正通金属向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人货物各项损失200000元（包括货物贬值损失、加工费损失、返厂运输费损失、回炉损耗损失等各项直接损失，暂预估损失为200000元，具体金额结合司法鉴定意见再予以增加确定）；2.判令被反诉人赔偿反诉人货物价款占用的利息损失51312元（以第二批17.685吨铝卷价值390000元为基数，按照人民银行同期贷款利率暂计算至反诉之日共1011天的利息损失51312元）。 一审法院认定事实：2016年9月14日，汇丰铝业和正通金属签订《购销合同（现销）》，约定汇丰铝业向正通金属购买合金牌号3003的铝卷，合同对产品规格、数量、价格、加工费、状态，以及验收标准、异议处理、运输方式等内容进行了约定，其中约定加工费为2000元/吨。合同签订后，汇丰铝业向正通金属支付货款460625.812元。2016年10月29日，汇丰铝业收到正通金属交付的铝卷8卷计29.903吨；2016年11月15日，汇丰铝业收到正通金属交付的铝卷7卷计17.685吨。汇丰铝业经检测认为，正通金属交付的两批铝卷中有13.04吨符合质量标准，有34.548吨不符合质量标准。就不符合质量要求的铝卷，两公司经多次进行协商处理未果，形成本诉。原审诉讼过程中，汇丰铝业申请对涉案铝卷质量进行司法鉴定，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见，认定涉案铝卷“不符合《购销合同》中3003的牌号要求。”汇丰铝业因此次鉴定支付鉴定费30000元。2016年9月12日，汇丰铝业和第三方连云港帅宝机械有限公司签订《工矿产品购销合同》，约定由第三方向汇丰铝业购买铝卷3003-H24产品，其中约定加工费为3900元/吨。由于汇丰铝业向正通金属购买的铝卷不符合质量要求，导致汇丰铝业未能按约定向第三方交付货物，经汇丰铝业与第三方协商，由汇丰铝业赔偿第三方经济损失6万元，该款项已实际支付给连云港帅宝机械有限公司。本案重新审理期间，正通金属以汇丰铝业拒绝及时返还涉案铝卷，导致涉案铝卷氧化贬值，给其造成经济损失为由，对汇丰铝业提出反诉。为支持其反诉请求，正通金属申请对涉案铝卷表面是否形成氧化进行鉴定，一审法院技术部门委托上海欣项检测科技有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告并作出鉴定结论：涉案铝卷“未发现不符合相关标准的氧化现象。”正通金属因此次鉴定支付鉴定费50000元。 一审法院认为，汇丰铝业和正通金属签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同订立后，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。在涉案合同履行过程中，正通金属向汇丰铝业交付的两批铝卷中有34.548吨不符合质量要求，该行为构成违约，正通金属应承担相应的违约责任。针对汇丰铝业的诉求，1.关于返还货款及利息。汇丰铝业向正通金属支付货款460625.81元，正通金属向汇丰铝业交付合格铝卷13.04吨，按合同约定价格计算货款为200868.16元，汇丰铝业尚余货款259757.65元。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。据此，对汇丰铝业要求正通金属返还扣除合格产品的货款后的余款259757.65元、向正通金属退还不符合质量要求的铝卷34.548吨的主张，予以支持。关于其向正通金属主张剩余款项的利息，一审法院认为，汇丰铝业向正通金属返还货物，与正通金属向其返还货款，是同时履行的行为，在汇丰铝业尚未返还货物的情况下，其主张正通金属承担利息损失，不予支持。2.关于赔偿经济损失。因正通金属交付的铝卷不符合质量要求，致汇丰铝业和第三方签订的合同不能按约履行，汇丰铝业因此赔偿第三方经济损失60000元。该项损失系因正通金属违约给汇丰铝业造成的直接损失，应由正通金属赔偿。关于预期可得利润损失，汇丰铝业与第三方合同约定的铝卷加工费为3900元/吨，而汇丰铝业与正通金属约定的加工费为2000元/吨，两合同之间加工费的差价，应认定为两合同分别履行后汇丰铝业可取得利润57000元，对于该利润损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，正通金属应予赔偿。对于汇丰铝业主张以长江有色铝锭差价变化计算造成的经济损失，因铝锭价格变化具有不确定性，该损失在合同签订时当事人不可预见，对该项主张不予支持。3.关于鉴定费，该项支出系为确定案涉铝卷质量是否合格进行鉴定而发生的必要支出，鉴定结果确认正通金属交付的铝卷质量不符合质量要求，正通金属对此应承担责任，汇丰铝业主张正通金属赔偿，予以支持。4.对汇丰铝业主张的仓储费、看管费、搬迁费，因未提交证据证明，不予支持。其主张的保全担保费并非进行诉讼的必要支出，对该主张不予支持。对于正通金属的反诉请求，经鉴定机构鉴定涉案铝卷不存在氧化现象，也即不存在氧化贬值损失，故对其主张的该项损失，不予支持；因此次鉴定支出的鉴定费，由正通金属自行负担。涉案铝卷是否再次回炉加工、是否产生损失，与本案不存在关联性，也与汇丰铝业无关，故对其主张的加工费、回炉损耗损失，不予支持。因涉案不符合质量要求的铝卷由正通金属提供，退还涉案铝卷发生的费用，由其自行负担，故对其主张的运输费用，不予支持。关于正通金属请求汇丰铝业赔偿占用第二批铝卷货款利息，因一审法院已认定将涉案不符合质量要求的铝卷退还正通金属，退还货物的数量大于正通金属第二批交付货物的数量，正通金属的该项主张没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东正通金属材料科技有限公司返还原告（反诉被告）济南汇丰铝业有限公司货款259757.65元；二、原告（反诉被告）济南汇丰铝业有限公司退还被告（反诉原告）山东正通金属材料科技有限公司涉案不符合质量要求的0.47*1600mm铝卷29.903吨、0.51*1600mm铝卷4.645吨；三、被告（反诉原告）山东正通金属材料科技有限公司赔偿原告（反诉被告）济南汇丰铝业有限公司违约损失117000元；四、被告（反诉原告）山东正通金属材料科技有限公司支付原告（反诉被告）济南汇丰铝业有限公司司法鉴定费30000元；以上判决确定的义务于本判决生效之日起十五日内履行完毕。五、驳回原告（反诉被告）济南汇丰铝业有限公司的其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山东正通金属材料科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7631元,由济南汇丰铝业有限公司负担400元，由山东正通金属材料科技有限公司负担7231元，反诉费3585元，由山东正通金属材料科技有限公司负担。 二审诉讼中，上诉人汇丰铝业围绕上诉请求提交照片四张，证明：第二批铝卷批号合金状态、客户名称等产品信息与产品合格证、发货清单、销售出库单，司法鉴定意见书所记载的信息一致；四张照片均拍摄于2017年5、6月份（第一次起诉前），拍摄人是上诉人汇丰铝业的委托诉讼代理人冯旭东。照片一完整的显现了产品外包装上贴的产品合格证；照片二是第二批铝卷批号为18-1833-2-3；照片三是产品合格证，贴于产品的外包装；照片四是产品合格证标签，贴于铝材表面，批号是18-1835-2-3。该证据证明第二批铝卷状态批号为3003H24。上海华碧司法鉴定所据按3003的国家标准鉴定没有问题。 被上诉人正通金属质证称，1.该证据不属于新证据；2.照片无法显示其形成的时间，以及是否与本案所涉铝卷及本案诉请的关联性。对于证据的真实性、所述的证明目的均不认可。 本院审查确认，上述证据与上诉人汇丰铝业一审提交的证据相互印证，本院对上述证据予以采信，该组证据证明内容与一审法院查明的事实一致。 对双方争议的事实，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案诉争的焦点有三：一是涉案的铝材是否存在质量问题及长期存放导致氧化的问题，两份司法鉴定书应否作为定案依据；二是正通金属应否向汇丰铝业返还货款并赔偿经济损失、货款利息及支付仓储费、搬运费；三是汇丰铝业是否存在恶意扣押涉案铝材的事实，如存在，应否赔偿正通金属因扣押造成的经济损失。 关于争议焦点一：上海华碧检测技术有限公司对涉案的铝材进行了检测并出具了《司法鉴定意见书》（沪华碧司鉴[2018]物鉴字第14号）。该《鉴定意见书》中依据两上诉人签订的《购销合同》对第一批及第二批涉案铝材进行了鉴定。正通金属称第二批铝材即涉案的17.685吨051600铝卷系双方达成的新的买卖交易不适用之前签订的《购销合同》，汇丰铝材对此予以否认，主张该批铝材系对第一批质量不合格铝材的更换。本院认为，山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初692号民事判决对正通金属供货17.685吨系新买卖关系的事实予以否认，该判决系生效判决，因此正通金属的该项主张不能成立。且该17.685吨铝材附随的发货清单及出库单上标明的批号、规格等与第一批铝材相同，故第二批铝材也适用《购销合同》，因此沪华碧司鉴[2018]物鉴字第14号《司法鉴定意见书》依据《购销合同》对两批铝材进行鉴定并无不当，且不违反法律法规对司法鉴定程序的相关规定。另，该《鉴定意见书》中表明涉案不合格铝材锰、铜等主要元素含量偏低，不符合国家标准。该批铝材中的主要元素为锰元素，该主要元素含量未达到国家标准，不符合3003的牌号要求。且因该批铝材不符合质量标准导致汇丰铝业无法向第三方交货，由此也可以表明该批铝材存在质量问题，影响实际使用。汇丰铝业以“无破损雨淋，货已收到”进行验收，是对货物外包装的说明及确认收到货物，但并不能以此认定汇丰铝业认可涉案铝材的质量。综上可以认定涉案的34.548吨铝材存在质量问题。 沪华碧司鉴[2018]物鉴字第14号《司法鉴定意见书》经双方当事人质证，上海欣项检测科技有限公司以《司法鉴定意见书》作出鉴定依据，作出鉴定意见并无不当，且该鉴定不存在其他程序违法的情形，沪欣项[2020]质鉴字第0303号鉴定报告可以作为定案依据。该鉴定报告表明涉案铝材并不存在长期存放导致氧化的问题，本院对此予以采信。综上，本案中两份鉴定报告涉及的鉴定材料及适用的鉴定程序符合法律法规的规定，可以作为定案的依据，该两份鉴定报告可以证明涉案的铝材存在质量问题，且并不存在长期存放导致的氧化问题，对正通金属关于鉴定程序及涉案铝材氧化的主张本院不予支持。 关于争议焦点二：汇丰铝业和正通金属签订的《购销合同》系双方在自愿的基础上协商一致签订，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，合同内容对订立双方均具有约束力。正通金属在履行《购销合同》的过程中负有保证货物质量的义务，但其向汇丰铝业交付的两批铝卷中有34.548吨不符合质量要求。因此，正通金属未按合同约定保证货物质量构成违约，应当对此承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。汇丰铝业支付货款460625.81元，扣除合格铝卷的货款后，剩余货款259757.65元，对该剩余款项正通金属应当予以返还。另，关于汇丰铝业主张的应返还款项的利息，汇丰铝业在发现铝卷质量不符合要求时享有要求退货的权利，返还不合格货物系附属于该权利的从义务。因此将汇丰铝业存放的不合格铝卷退还给正通金属系其应当履行的义务，该返还行为与正通金属向其返还货款是同时履行行为，一审法院对此认定并无不当。在汇丰铝业未返还货物的情形下，其主张的货款利息本院不予支持。 因正通金属提供的铝卷不符合质量要求，导致汇丰铝业无法向第三方交付货物，使汇丰铝业无法按约履行合同，因此汇丰铝业向第三方赔偿违约损失60000元。该损失系因正通金属违约造成的直接损失，应当由正通金属负担。汇丰铝业与案外第三人签署的《工矿产品购销合同》系上诉人汇丰铝业向第三方提供货物，第三方向其支付货款，因正通金属交付的铝卷不符合质量要求，导致该合同无法实际履行。汇丰铝业在确认《工矿产品购销合同》无法实际履行后，另与第三方经协商达成《违约金及赔偿事宜协议书》，因此两个协议相差半年符合常理，不能据此认定该协议系伪造，正通金属也并未提交证据予以证实。该协议并不违反法律法规的强制性规定，且系双方自愿协商达成，为有效协议。对正通金属主张上述两协议系伪造，不赔偿违约损失，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，一审法院认定汇丰铝业可取得利润为57000元，本院认为符合事实及法律规定，予以认可。对该利润损失应当由正通金属予以赔偿。 关于鉴定费，本案涉案铝材鉴定系因正通金属交付的铝卷质量不合格导致的，正通金属对此应当承担责任。正通金属主张的长期存放导致氧化而对此进行的鉴定，经鉴定并不存在氧化现象，也不存在氧化贬值损失，因此两次鉴定费用均应由正通金属负担，一审法院对此认定并无不当。关于汇丰铝业主张的仓储费及搬运费等费用，在一审及二审审理过程中均未提交任何证据予以证明，因此对其该主张本院不予支持。 综上，正通金属应当返还剩余货款，赔偿经济损失，承担本案鉴定费。汇丰铝业与正通金属的上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点三：汇丰铝业与正通金属于2016年9月14日签订《购销合同》，合同签订后汇丰铝业交付货款。2016年10月29日汇丰铝业收到29.903吨的铝卷；2016年11月15收到17.685吨铝卷。经生效判决认定正通金属交付的第二批17.685吨铝卷并非新的买卖交易，因此该批铝卷应系对第一批铝卷中质量不合格产品的替换，故应认为2016年11月15日双方交易完成。汇丰铝业于2017年4月提起诉讼要求退回货物。本院认为交易完成后至今双方经过多次诉讼、协商，对货物质量问题及退货要求均未达成一致，由此导致货物一直存放在汇丰铝业处未能退回，且正通金属一直主张17.685吨铝卷系新的买卖交易而要求支付货款，已交付的铝卷无质量问题，并未对涉案铝卷退回进行实质的处理。正通金属也并未针对汇丰铝业恶意扣押货物提供证据予以证实，因此汇丰铝业不存在恶意扣押货物的事实，对正通金属的该项主张本院不予支持。 关于正通金属主张的各项损失，因涉案不合格铝卷系正通金属交付的，其对涉案铝卷存在质量问题负有过错，从而导致涉案不合格铝卷被退回。由此造成的返厂运输的费用不应由汇丰铝业承担，涉案铝卷是否再次回炉加工、是否由此造成损失也与汇丰铝业无关，正通金属要求汇丰铝业支付上述损失费用无事实及法律依据。综上，上诉人汇丰铝业与上诉人正通金属的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11856元，由上诉人济南汇丰铝业有限公司负担975元，上诉人山东正通金属材料科技有限公司负担10881元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  王 琳 审判员  吴金魁 二〇二〇年十二月十四日 书记员  韩 静