广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2697号上诉人（原审原告）：冯昭华，男，1977年10月21日出生，汉族，身份证住址广东省增城市**********，公民身份号码************。委托代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区林业和园林局。住所地：广州市增城区********。法定代表人（委托代理人）：庄志辉，局长。委托代理人：李锦格，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人冯昭华因诉被上诉人广州市增城区林业和园林局行政处罚决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1735号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年10月16日，广州市增城区森林公安分局对原告在增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”（土名）挖地一事进行立案侦查。当日，广州市增城区森林公安分局对原告进行询问。原告陈述其因建房需求，约于2019年8月20日以每台班1600元的价格雇请他人驾驶挖土机到增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”进行挖山作业，直到2019年10月16日才停止作业。地面上的荔枝树、杂草已被原告雇请的挖土机挖掉，并在挖山现场周边开挖一条排水沟，因为山顶位置的杂树阻挡挖排水沟，所以原告叫人砍伐了几棵杂树并堆放在山顶现场。现挖土机已经将山坡挖成3层，呈梯级状，现场表面黄土裸露，挖山出来的黄泥堆放在原来的上山路表面并由挖土机的履带压实。原告还陈述因原告的房屋被拆迁，经村干部、增江街国土所工作人员进行现场比对，同意原告建房。当日，原告对挖山现场、冯永生进行指认。当日，广州市增城区森林公安分局对冯永生进行询问。冯永生陈述其因建房需求，于2019年10月8日以每台班1600元的价格雇请挖土机在其父亲冯亚珠承包的荔枝山挖山作业，该土地范围原本就是一个斜坡面，地面长有杂草和约10棵荔枝树，斜坡上有很多大石头。冯永生雇请挖土机把大石头挖出来，然后再用周边的泥土回填在石头窿里，原有的荔枝树被挖掉，部分被掩埋在地下，部分的树枝树干就推至山路边上。地面原有的植被被清理，泥土外露，开挖宽度约30米，高约20米，整个开挖面积约1亩，开挖现场周边都有种植荔枝树。冯永生还陈述原告也在“鬼水塘”进行挖山作业，位于其开挖范围左手边的荔枝林里，原告所开挖的土地原本是山体斜坡，地表上种有荔枝树，长满杂草，挖山现场的山体斜坡被分层开挖，被开挖的高度约20米，长约50米，在山体被开挖的最底一层被泥土推填平整为一处平地，山体上铺有塑料网，山体斜坡上的原有植被被清理，黄泥土外露，面积约2亩。原告从山体挖出的黄泥土回填到原有的山路上进行平整，沿着被开挖的山体山边位置被开挖出一条宽约80厘米的排水沟，排水沟边有林木被砍伐的痕迹。当日，冯永生、五星村民委员会工作人员郑光伟对原告挖山现场进行指认，对原告进行辨认。当日，广州市增城区森林公安分局工作人员对挖山现场进行勘查并拍摄了现场照片。经过勘查发现，现场位于增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”的两处荔枝山位置，两处被开挖的荔枝山相连。从增江大道中转入增江街工业路直入，经过增江街五星村民委员会后往冯屋合作社方向转入南面山路，山路宽约3米，山路路形较烂，地表长有零星杂草，沿着山路直行来到一处面积约500平方米的平地，平地靠山体位置是一个采石旧口，穿过平地继续直行通过一条宽约3米，长约200米的堆放新鲜泥土的山路即可到达荔枝山被开挖范围，山路中段位置停放着一台小型的机身为蓝色的挖土机。从采石旧口平地至开挖山体范围的山路有被新鲜泥土堆放平整的痕迹，地表没有植被。经对现场原有山路与被平整的山路进行对比，被平整的山路没有被开挖拓宽，经原告、司机姚明辉现场指认，是将挖山时的泥土填放在原有的上山路上并平整。将开挖山体现场分成两个区域，其中在山路的东面山体被开挖的部分为1区，整个1区山体范围被分成三层开挖，开挖长度约20米，高约15米，被开挖的山体左右均以种植的荔枝树为界，最高开挖范围以山上的松树为界，最底一层被开挖平整为平地，在平地中间位置堆放了一堆黄泥土，边上停放一台黄色大型挖土机，平地与山路之间的落差约2米，面积约3亩，山坡处被平均分成两层开挖，每层高度约2.5米，长约20米，宽约1米，山坡处被开挖的两层山体用绿色塑料网布遮盖，地表植被被清除，土层已被开挖，泥土外露。顶部位置发现有约10棵林木被砍伐情况，部分树枝树干放倒在山体周边，沿着被开挖山体的边沿被开挖出一条宽约1米的排水沟，整个1区开挖范围的地貌与周边地形发生明显变化，1区开挖范围就是原告雇请姚明辉驾驶挖土机所开挖并对山路进行平整区域。当日，广州市公安局增城区分局委托广东森科园林绿化工程有限公司对涉案现场出具面积、林种、使用土地现状和砍伐林木树种、数量进行鉴定。2019年10月17日，广州市增城区森林公安分局对陈生进行询问。陈生陈述原告雇请挖土机开挖现场原来是一个斜坡山，种植有荔枝树等林木，地表生长有杂草等植被。当日，陈生对原告挖山现场进行确认，对原告进行辨认。当日，广州市增城区森林公安分局对姚明辉进行询问。姚明辉陈述约在2019年8月27日一位冯老板以每台班1600元的价格雇请他在增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”进行挖山、挖树作业，挖山面积约有3亩，挖山位置在路的左边是一个斜坡，种植有5到6棵荔枝树，荔枝树上都被野生的杂草缠住，地面生长有杂草。在挖山的过程中，冯老板说那些荔枝树不要了，叫我顺便把荔枝树挖掉，挖土机将多余的黄泥堆放在路面并压实平整，直至2019年10月16日上午才停止作业。当日，姚明辉对原告挖山现场进行确认，对原告进行辨认。2019年10月18日，广州市增城区森林公安分局对增江街道办事处聘用人员江锡进行询问。江锡陈述因增江街五星村冯屋合作社村民冯集如、冯亚珠的房屋在广汕公路北绕线征地拆迁过程中被拆除，冯集如、冯亚珠提出重新选址建房。江锡与五星村书记郑光伟陪同一名很胖的中年男子进行选址。该男子提出在其自家承包的山里即“鬼水塘”建房子。经电脑查询，“鬼水塘”的地类为林地和园地。当日，经江锡辨认，确认该男子为原告。2019年10月21日，广州市增城区森林公安分局对郑光伟进行询问。郑光伟陈述村民冯集如、冯亚珠的房屋在广汕公路北绕线征地拆迁过程中被拆除，冯集如、冯亚珠提出重新选址建房。郑光伟与五星村干部、江锡多次陪同冯集如、冯亚珠在五星村进行选址，之后，原告等人打算在“鬼水塘”承包的土地找个地方进行建房。江锡在现场说上山路靠石场这一边打上位置都可以，也说到建房子的占地面积是80平方米，但没有说到可以建造房子这几个字，但认为江锡说的“都可以”的意思就是建造房子的意思。原告挖山现场的地类为林地，原来是一个斜坡，种植有荔枝树、杂树，地面杂草丛生，有些杂草爬上在荔枝树上。五星村民委员会没有收到原告办理《使用林地审核同意书》的申请。2019年10月23日，广州市增城区增江街五星村民委员会作出《关于五星村鬼水塘（百公坪）（土名）山体开挖的情况说明》。当日，广东森科园林绿化工程有限公司出具GDSK（2019）064号《增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”使用林地和砍伐林木现场调查报告书》，称增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”中心坐标为X-486150.87、Y-2576466.44，地籍号为440********5000105400、440********5000105500、440********5000107308。涉案现场情况分为5区，其中2区为挖掘平整林地，面积1920平方米（2.88亩）。涉案林地小班林种：440********5000105400小班为水源涵养林，事权等级为省二级；440********5000105500小班为水源涵养林，事权等级为市二级；440********5000107308小班为非林地等。2019年10月24日，广州市增城区****林局资源保护管理科出具《证明》，称小班地籍号为440********5000105400、440********5000105500，属林业用地，未核发《使用林地审核同意书》和《林木采伐许可证》。2019年10月26日，广州市公安局增城区分局认为涉案林地未达刑事立案标准，决定不予立案。当日，被告收到广州市公安局增城区分局移送的案件材料。当日，被告向原告进行询问后得知约于2019年8月20日，原告为了建住房，在未办理林地使用手续的情况下，以每台班1600元的价格雇请他人驾驶挖土机到增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”进行挖山作业，直到2019年10月16日被森林公安民警现场制止。挖土机已经将山坡挖成3层，呈梯级状，最上面两级覆盖了绿色的胶网，现场表面黄土裸露，靠山顶处的林木被原告雇请工人砍伐，而挖山挖出来的黄泥则填放在原来的上山路表面并由挖土机的履带压实。冯永生也雇请了人在“鬼水塘”进行挖山作业。原告对广东森科园林绿化工程有限公司出具的GDSK(2019)064号使用林地和砍伐林木现场调查报告书中认定2区、3区、5区为原告挖山和平整土地范围，其中2区挖掘林地面积1920平方米（2.88亩）的结果无异议。原告还陈述其父亲约30年前和冯屋合作社签订土地承包合同，并种植了松树和荔枝树。合同到期后，原告和冯奇勇、冯杰文共同出资与土地权属人冯屋合作社签订土地承包合同。挖山现场的土地的林木权属为原告所有，但没有办理林地使用手续，冯永生挖山现场的土地的林木权属为冯奇勇所有。因原告的房屋被拆迁，经村干部、增江街国土所工作人员进行现场比对，同意原告建房。2019年10月28日，广州市增城区林业资源综合管护中心出具《证明》，称经核查，涉案红线范围1、2、3、4区的林地，位于广州市增城区增江街五星村，其所在的地籍小班号为440********5000105400、440********5000105500，属自然保护区林（生态公益林）。2019年11月1日，被告对上述情况立案调查。当天，被告向原告作出《林业行政处罚先行告知书》，告知原告拟作出的处罚和原告享有陈述和申辩的权利。原告于当日收到该告知书。2019年11月29日，因案情复杂，被告决定延长办案期限至2020年1月1日止。当日，被告向原告作出《林业行政处罚听证权利告知书》，告知原告享有申请听证的权利。原告于当日收到该告知书。2019年12月17日，原告参加了被告组织的听证会。2019年12月25日，被告向原告作出增林罚决字﹝2019﹞第98号《林业行政处罚决定书》，认为原告于2019年8月20日在未经县级林业主管部门批准和未领取《使用林地审核同意书》的情况下，雇请挖土机擅自在增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”挖山平整土地填路。经广东森科园林绿化工程有限公司对涉案现场进行技术调查并出具使用林地和砍伐林木现场调查报告书GDSK（2019）064号，原告雇请挖土机开挖2区范围，林地面积1920平方米（2.88亩），林种属水源涵养林。原告的上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条之规定，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，被告决定对原告处如下行政处罚：1.责令在2020年3月1日前将擅自改变林地用途的1920平方米（2.88亩）林地恢复原状；2.并处非法改变用途林地面积每平方米16元的罚款，即1920平方米×16元=30720元。当日，被告向原告作出增林罚责通字﹝2019﹞第98号《责令限期恢复原状通知书》，责令原告在2020年3月1日前将擅自改变林地用途的1920平方米林地恢复原状。原告于2019年12月28日收到上述《林业行政处罚决定书》《责令限期恢复原状通知书》。原告不服上述《林业行政处罚决定书》，诉至原审法院。另查，2007年10月15日，广州市增城区增江街五星村冯屋经济合作社（甲方）和原告、冯奇勇、冯杰文（乙方）签订《承包荒山合同》，约定甲方将座落在步狗石（土名）的山地（林业）约120亩承包给乙方植树和管理，该山地四界是东至步狗石山顶为界，南至磨石坑为界，西至坑底为界，北至杵三合作社山为界。承包期为五十年，从2007年10月15日至2057年10月15日止。该协议第八条约定：“政府补给该山地的生态林补偿款在二零一七年十月十五日前由乙方收取，在二零一七年十月十五日至二零五七年十月十五日由甲方收取。”原审法院认为，根据《中华人民共和国森林法》第十条的规定，被告作为辖区内的林业主管部门，有权对涉嫌擅自改变林地用途的行为进行查处。根据《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。《广州市林业和园林局行政处罚自由裁量实施标准》第6点规定，擅自改变材林、薪炭林、经济林林地用途的，面积在2亩以上5亩以下的；擅自改变防护林、特种用途林林地用途的，面积在1亩以上3亩以下的，属于一般情节，处责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方15元以上20元以下的罚款。本案中，原告未经林业部门批准，于2019年8月20日雇请他人擅自在增城区增江街五星村冯屋合作社“鬼水塘”挖山平整土地填路。经鉴定，现场情况分为5区，其中2区为挖掘平整林地范围，面积为1920平方米（2.88亩），林种属水源涵养林。原告的上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定。被告查明上述情况后，向原告作出并送达涉案《林业行政处罚先行告知书》《林业行政处罚听证权利告知书》，告知原告享有陈述、申辩、申请听证的权利及拟作出的行政处罚。之后，被告作出诉争决定书。原告对诉争决定书第一项无异议。关于诉争决定书第二项。被告依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款、《广州市林业和园林局行政处罚自由裁量实施标准》的规定，决定对原告处“非法改变用途林地面积每平方米16元的罚款，即1920平方米×16元=30720元”，并未违反上述规定。对原告要求撤销诉争决定书第二项的意见，原审法院不予支持。关于原告认为其房屋选址已经增江街道办事处、五星村民委员会同意的意见。根据上述规定，建设工程必须占用林地的，应经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，故原告在使用林地前，应经上述机关批准，办理建设用地审批手续，并缴纳森林植被恢复费。对原告提出的上述意见，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告冯昭华的诉讼请求。上诉人冯昭华不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，自上世纪八十年代以来，农民用地建房均是由村委及镇政府同意，至案发前镇政府、村委、林业部门从未告知在案涉土地建房需林业部门批准。被上诉人一审提交的证据证明，上诉人并非擅自行为，村委及街道办知晓事实，案发前无人知晓案涉土地的地类，村支委书记郑光伟及村民冯永生、街道办江锡等人证言均证明，被上诉人向原审法院提交的《增江街道办关于请求酌情处理五星村村民私挖林地案件的函》《关于五星村鬼水塘山体开挖的情况说明》内容与事实不符，上诉人并非擅自非法开挖山地，村委和政府完全知情。关于案涉土地的地类定性也无证据支持，发包人冯屋合作社签订承包合同时告知上诉人该地就是荒山，江锡在询问笔录中也陈述案涉土地分不清地类。上诉人向原审法院提交的与五村支书通话录音、与增江街领导邹嘉伟在办公室对话可证实，村委及增江街道办均同意原告在案涉土地上重建。听证会录音证实，报案人陈生在听证会上说巡查发现后上报领导后，了解到上诉人是拆迁户。水电报装申请表证实案涉土地上盖房用电政府已经批准。被上诉人提交的江锡《询问笔录》中部分陈述与事实不符，在村、街领导表态同意上诉人在案涉地选址重建的情形下，江锡作为政府工作人员没有告知村委、上诉人建房需要审批规划等手续。如果上诉人因此必须承担法律责任，应当由增江街道办、五星村委、上诉人共同承担，且增江街、五星村应当承担主要责任。综上请求二审法院：1.撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1735号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市增城区林业和园林局二审答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。案涉土地一直为林地，且经确认为生态公益林，属增江街五星村冯星合作社集体所有，上诉人自2019年8月使用开始并未办理林地使用手续，根据森林法第十八条的规定，认定上诉人违法改变林地用途，并不取决于其是否知道该占用行为违法。二、行政处罚适用法律法规准确。上诉人未经林业主管部门同意擅自改变林地用途的行为，违反森林法第十八条的规定，我局根据森林法实施条例第四十三条第一款作出案涉行政处罚决定，事前依法向其告知了陈述、申辩权及听证权，适用法律正确、程序合法。三、上诉人的上诉理由不成立。案涉房屋并非是上诉人的唯一住房，我局一审提交了证据证明上诉人的妻子名下还有其他房屋。上诉人在使用案涉林地前，应经上述机关批准，办理建设用地审批手续，并缴纳森林植被恢复费，我局作出案涉处罚决定符合法律规定，上诉人诉请撤销的理由不能成立。综上请求二审法院依法驳回上诉请求、维持原审判决。经审查，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，本院于2020年8月25日作出（2020）粤71行终1637号行政判决载明：广州市增城区森林公安分局针对原告在案涉土地上雇请他人砍伐林木的行为，对上诉人作出《林业行政处罚决定》《责令限期补种林木通知书》，责令上诉人补种树木95株，并处滥罚林木价值2倍的罚款228元。上诉人不服提起该案诉讼。广州铁路运输法院一审判决驳回其诉讼请求，本院二审判决驳回上诉维持原判。本院认为，根据《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。本案中，上诉人冯昭华未经被上诉人广州市增城区林业和园林局批准，擅自在案涉林地上挖山建房，被上诉人对其作出案涉行政处罚决定符合上述法律法规的规定，并无不当。本案中，上诉人虽具有征地后安置建房的需求，且曾征求过所在村委和街道办相关人员的意见，但上述情形并不能成为上诉人实施案涉行为的合法事由，也不能阻却被上诉人作出案涉处罚决定。上诉人上诉请求撤销案涉处罚决定中的罚款内容，但《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款明确规定对改变林地用途的情形应予并处罚款，被上诉人对此并无裁量余地，不能依职权免除罚款，且罚款数额已充分考虑了上诉人的违法情节和危害后果，属于合理行使行政裁量权。因此，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。此外，本院亦注意到，广州市增城区森林公安分局针对上诉人在案涉土地上雇请他人砍伐林木的行为，对上诉人作出《林业行政处罚决定》《责令限期补种林木通知书》，但这一行政处罚主要是针对上诉人在案涉土地上砍伐林木的违法事实，与本案行政处罚主要针对“毁坏林地改变用途”的违法事实不属于同一违法事实，不属于行政处罚法第二十四条关于对同一违法行为不得给予第二次罚款的规定情形。但本院建议被上诉人在对类似情形作出处理时，应与相关行政机关加强协调沟通，尽可能由同一行政主体作出一次性处理，进一步提高行政执法质量。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯昭华负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年十二月十六日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华