河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6438号 上诉人（原审被告）：张建林，男，1965年4月26日出生，汉族，住定州市北城区。 被上诉人（原审原告）：田强，男，1978年7月5日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：李亚玲，河北归元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉兰，河北归元律师事务所律师。 原审被告：米永波，男，1974年5月13日出生，汉族，住定州市。 上诉人张建林因与被上诉人田强及原审被告米永波民间借贷纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建林上诉请求：一、依法撤销定州市人民法院作出的（2020）冀0682民初3831号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《合同法》及民间借贷司法解释相关规定，民间借贷是实践合同，要以借款的交付为合同成立的要件，本案中上诉人根本没有收到借款，借款合同根本没有成立。1、2017年上诉人因工程所需拟向被上诉人借款298,700元，并按被上诉人的要求先书写了借条，被上诉人说过几天转给上诉人，但被上诉人并未转款给上诉人，借款合同根本未成立。2、在被上诉人没有提供任何证据的情况下，仅凭被上诉人的口述，一审法院认定“2014年12月18日上诉人由米永波提供担保向被上诉人借款20万元，约定利息2分，借期二年，被上诉人扣除48,000元的利息后152,000元通过银行转给上诉人指定的米永波的账户”。上诉人2014年12月18日根本没有向被上诉人借款，被上诉人转入米永波账户152,000元与上诉人没有任何关系。一审法院以2014年12月18日被上诉人转入米永波账户的152,000元认定是2017年上诉人的借款本金，认定事实错误。3、被上诉人在诉状中称是上诉人2017年向其借款298,700元，在庭审中却又说是2014年出借给上诉人20万元，2017年双方核对后为298,700元。但在庭审中被上诉人不能就298700是怎么计算出来的说清楚，并在庭审快结束时修改了起诉数额。被上诉人前后矛盾的说法和对其不利的自认，足以说明无论是2014年还是2017年上诉人根本未向被上诉人借款，上诉人根本未收到借款。二、既然被上诉人根本未提供借款，也没有约定利息，哪有利息之谈?原审法院仅凭被上诉人的口述就认定利息二分，明显认定事实错误，偏袒被上诉人。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院撤销定州市人民法院作出的（2020）冀0682民初3831号民事判决书，依法改判或发回重审 田强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人应当履行返还借款的义务，理由如下：1、答辩人已向被答辩人交付借款，双方之间的借贷法律关系己成立且生效。借款事实经过：2014年12月18日，被答辩人经原审被告米永波介绍向答辩人借款20万元，约定月息2分，借款期限为一年，利息48,000元预先自借款本金20万元中扣除，当日答辩人即通过中国工商银行股份有限公司定州宝塔支行向被答辩人指定的原审被告米永波的账户转账152,000元。借款期限到期后，被答辩人一直未能偿还借款、支付利息。2017年6月18日，经答辩人、被答辩人及原审被告米永波三方协商，针对借款及该借款自2014年12月18日至2017年6月17日期间的利息，被答辩人同意重新向答辩人出具借条，借条约定：借款期限为2017年6月18日-2017年12月18日，借款金额为298,700元，交付方式为现金支付，到期不还担保人米永波承担连带责任。答辩人本着实事求是、诚实信用的原则将本案的借款形成的事实经过如实陈述，该借款事实清楚且符合法律规定。经双方协商一致签订的借条由被答辩人亲笔书写，该借条对借款的金额、期限、支付方式等约定清楚、明确，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且答辩人已将借款交付给被答辩人。2、双方之间借贷法律关系符合法律规定。根据《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；”之规定，本案中被答辩人亲笔书写的借条中约定的借款金额系双方的真实意思表示，没有违反法律规定，且答辩人早已将借款交付给被告，借款事实已经形成，应当受到法律的保护。综上，答辩人认为，答辩人已履行了交付借款的义务，借条约定的还款期限届满后被答辩人未偿还借款，现答辩人要求被答辩人归还借款，合法合理，被答辩人应予以履行其作为借款人归还借款的义务，故请依法驳回被答辩人的上诉请求。 米永波辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。 田强向一审法院起诉请求：一、请求被告依法偿还原告借款298,700元及逾期利息（即自2017年12月18日起至借款清偿完毕之日止，按年利率6%支付）；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年12月18日，被告张建林由米永波提供担保向原告借款20万元，并约定利息2分，借期一年，原告将扣除48,000元的利息后的152,000元通过银行转账给被告张建林指定的米永波账户，到期后，二被告未偿还原告借款。2017年6月18日，原、被告经过算账，被告张建林拖欠原告本息共计298,700元，二被告给原告出具了借条，载明“借条今借田强（身份证号：…）人民币贰拾玖万捌仟柒佰元整（298,700元）现金支付借期半年到期偿还如借款人到期不还担保人负连带责任（2017年6月18日-2017年12月18日到期）借款人：张建林身份证…担保人：米永波身份证…2017年6月18日”。出具借条后，经原告催要，二被告未偿还原告借款，引起诉讼。被告张建林称，因工程所需，当时是想向原告借款，借条是我们书写的，但原告没有实际给付出借的款项，因项目工程我们没有弄成，就不再需要资金了，所以虽然原告没有给付我们款项，我们也没有要求原告给付出借款项，也没有要求原告销毁借条。对此陈述，被告未提交证据证实。以上事实，由借条、银行流水、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，被告张建林由米永波担保向原告借款，由借条、银行流水等证据证实，事实清楚，予以确认。《合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。据此规定，原告实际给付被告金额为152000元，故应认定实际借款数额为152000元。被告张建林借款后未还，2017年6月18日重新形成了借条，该借条载明的数额298700元，不符合法律规定，应以原告实际给付被告的数额152000元为基数，自2014年12月18日起至2017年6月17日止，按年利率24%计算利息，利息为91200元。2017年6月18日的借条中，双方只约定了借款期限至2017年12月18日，没有再约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；…”，原告要求自2017年12月18日起至借款清偿完毕之日止，按照年利率6%计算利息的主张，依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，担保人米永波的保证期间为2017年12月18日至2018年6月17日，原告未提交在此期间向保证人米永波要求其承担保证责任的证据，保证人米永波免除保证责任。故原告要求被告米永波承担连带责任的主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张建林于本判决书生效后十日内偿还原告田强借款152000元及利息（自2014年12月18日起至2017年6月17日止的利息91200元；自2017年12月18日起至清偿完毕之日止，按本金152000元，年利率6%计算逾期利息）；二、驳回原告田强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5780元，保全费2014元，合计7794元，由原告田强负担832元，由被告张建林负担6962元（该款于本判决生效后十日内交纳，并将交纳费用的票据复印件提交本院，逾期未交纳，本院将依法强制执行。汇入户名：定州市人民法院，账户：50×××54，开户银行：农业银行定州支行）。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2014年12月18日，张建林由米永波提供担保向田强借款20万元，并约定利息2分，借期一年，张建林将扣除48,000元的利息后的152,000元通过银行转账给米永波账户。2017年6月18日，双方经过算账，张建林拖欠田强本息共计298,700元，张建林和米永波给田强重新出具了案涉借条。二审中，担保人米永波对上述事实予以认可。张建林主张案涉借条系其出具，但没有收到借款，对其陈述未提交证据证实。张建林作为完全民事行为人，理应对出具借条的法律后果知悉，其主张未收到借款，却在出具借条后既不催要款项亦未要求张建林销毁借条，仅仅表示至今没有来得及找过这个事，有悖常理。结合全案证据以及各方庭审陈述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，一审法院认定本案借贷关系成立，并无不当。 综上所述，上诉人张建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,780元，由上诉人张建林负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  黄俊学 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  刘安琪