北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14842号上诉人（原审原告）：北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡何各庄村**地国际艺术园******。法定代表人：马高峰，总经理。委托诉讼代理人：张亮，北京裕仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京鸿高天地科技有限公司，住，住所地北京市顺义区仁和镇沙坨村东路****/div>法定代表人：刘某，总经理。委托诉讼代理人：朱伟伟，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，男，1981年7月24日出生，住河北省承德市滦平县。被上诉人（原审被告）：张某，女，1982年7月26日出生，住河北省承德市滦平县。上诉人北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司（以下简称高度国际公司）因与上诉人北京鸿高天地科技有限公司（以下简称鸿高天地公司）、刘某、被上诉人张某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高度国际公司上诉请求：1．撤销一审判决第六项；2．改判鸿高天地公司返还合同对价款人民币300万元并支付利息；3．改判鸿高天地公司向高度国际公司赔偿损失424674．09元；4．改判张某对以上债务承担连带偿还责任；5．鸿高天地公司、刘某、张某承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决违反审理期限的规定，审理时间长达2年之久，先后更换了至少3任主审法官，导致庭审不连续，案件事实认定错误，依法应当改判。1．一审判决对案涉合同的合同目的认定错误，双方签署的合同第1．1条明确约定，合同目的是鸿高天地公司通过网络营销等方式为高度国际公司达成新增人民币壹亿元合同额，即高度国际公司签署合同的目的是鸿高天地公司承诺能够为高度国际公司新增约定合同额，这也是高度国际公司支付合同价款的根本原因。2．一审判决对案涉合同鸿高天地公司的主合同义务认定错误。合同第2．2条明确约定，鸿高天地公司在合同有效期内为高度国际公司新增人民币壹亿元的合同额。合同第5．1约定，乙方（鸿高天地公司）为完成承诺合同额向甲方（高度国际公司）提供服务方案。服务方案中的工作内容并不是鸿高天地公司的主要合同义务，而只是服务于主合同义务的手段，服务方案是鸿高天地公司拟定，其目的和作用只是为了保障完成合同义务的可行性计划，而非合同义务。一审判决本末倒置，将服务方案认定为鸿高天地公司的合同义务是对事实的错误认定。3．“有数CCD”系统更不是鸿高天地公司的主要合同义务，只是双方确认是否完成以及完成多少承诺合同额的统计工具，且该系统自始至终未能正常使用。4．鸿高天地公司已经自认将高度国际公司支付的合同对价款挪作他用，而未用于履行合同，一审判决对此事实却只字未提，影响对案件整体事实的判断，导致事实认定错误。本案起诉前，双方对合同解除、违约责任承担等问题进行沟通，鸿高天地公司承认将高度国际公司支付的300万元合同对价款挪作他用，高度国际公司已提交录音证据，一审判决对此事实视而不见严重影响对案件事实的认定。5．鸿高天地公司根本不具备履约能力，根据合同约定，鸿高天地公司应当在第一个阶段完成1500万元的合同额，而鸿高天地公司实际只完成了100万元左右，对合同主义务的履行进度仅占应履行合同义务的十五分之一，高度国际公司却依约支付了第一阶段的全部合同对价款。一审判决不支持高度国际公司返还合同对价款的请求严重违反公平原则。6．案涉合同是双方当事人协商一致并充分考虑了自身的履约能力的基础上签订，合同总计十四个条款，其中鸿高天地公司承诺应完成合同额壹亿元的约定出现了十三次，充分说明双方对鸿高天地公司的主合同义务有清醒的认识并反复确认，一审判决将辅助完成主义务的推广计划作为合同义务是对案件事实的错误的认定。7．张某应当承担连带担保责任。首先，“担保合同”“鉴于”部分明确约定：刘某及配偶张某愿意为高度国际公司主合同项下的债权承担无限连带保证责任担保。其次，第一次庭审时，张某本人出庭应诉并当庭答辩，对担保合同的真实性合法性均表示认可，第二次开庭却又否认合同签字，申请鉴定后又不缴纳鉴定费，其作为明显是要逃避担保责任，根据禁止反言原则，应当以张某第一次庭审时表述为准。综上，鸿高天地公司没有履行合同约定的主要义务，应当返还合同对价款并承担赔偿责任，张某对担保合同表示认可亦应当承担担保责任。鸿高天地公司、刘某答辩并上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上，改判驳回高度国际公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定鸿高天地公司自认业绩补偿款92．8万元属于事实认定错误。1．一审判决赖以得出自认结论的证据未经质证。一审判决第7页认定2018年3月1日高度国际公司工作人员与刘某就业绩达标事宜形成录音一份，从而得出判决书第12页刘某自认承担92．8万元的结论无证据支持。经刘某回忆，一审质证过程中从未见过判决书所述的该份录音证据，高度国际公司没有在法庭播放过录音证据，也从未提供过录音证据的副本。根据民事诉讼法第一百零三条之规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。2．即便该份录音证据经庭审质证，仍然应当被排除适用。（1）经刘某回忆，其与高度国际公司针对本案确实有过对话，但对话时间非2018年3月1日，时间认定错误直接导致支撑一审判决的逻辑主线及结论错误。对话发生在2019年度，一审判决认定鸿高天地公司、刘某于2018年3月1日自认赔偿92．8万元，2018年4月1日高度国际公司主张解除，2018年4月4日鸿高天地公司回函对业绩完成数据表示质疑，2018年5月19日高度国际公司向鸿高天地公司发催款函，要求赔偿92．4万元，鸿高天地公司未回复。基于此得出鸿高天地公司虽未就催告函进行回复但曾明确表示愿意赔偿的结论，属于明显的事实认定错误。（2）刘某与高度国际公司之间的对话系基于合同履行或解决争议之目的所作的妥协，不应作为对其不利的根据。根据民事诉讼法第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”经刘某回忆，基于本案2019年1月9日公司银行账户被司法冻结，随后刘某与高度国际公司之间就本案事宜进行谈话，因鸿高天地公司针对案涉合同已经做了大量的前期工作，双方原本战略合作框架为三年期，所以不想轻易放弃。为表达继续履约的诚意，鸿高天地公司所做的妥协不应作为后续诉讼中对其不利的根据。二、基于以上第一条事实认定错误，一审判决举证责任分配错误。结合本案的定案依据可知，一审判决认为高度国际公司所提供的单方统计数据加之所谓的“鸿高天地公司的自认”，认定高度国际公司已经完成了初步举证而作出判决结果，属于举证责任分配错误。1．高度国际公司提交的签单统计表属于单方制作，该种类似于一方当事人自说自话的单一证据不应作为定案的依据。2．根据双方合同5．4条及5．5条的约定，数据统计应当以“有数CCD系统”确认，即便前期未上线也应由双方协商确认，高度国际公司所提供证据明显不足以支撑其诉讼请求。鸿高天地公司从收到解除通知之日至一审庭审结束，一直在强调对于单方数据不认可，鸿高天地公司已交付“有数CCD系统”，因高度国际公司不使用系统进行记录导致无法进行数据核对的责任不应由鸿高天地公司承担。另，一审判决对于应当如何确认数据进行询问，鸿高天地公司也明确表示因签约数据、客户合同等均在高度国际公司处，需要结合鸿高天地公司提供的客户信息进行一一比对。高度国际公司作为信息掌握一方，若拒不核对，则针对最终成单量将无法核对。高度国际公司一审证据明显不足以支撑其诉讼请求，应当承担不利后果。三、一审判决判令鸿高天地公司支付律师费无证据支持。1．支付律师费无合同依据。《高度国际互联网营销规划及实施年度合作合同》（以下简称《合作合同》）中并无支付律师费的相关约定，一审判决认定因刘某系鸿高天地公司法定代表人则应对律师费属于《合作合同》项下的违约责任知悉，这一认定并无依据，《担保合同》中律师费属于为实现债权而发生的费用，即便刘某对《担保合同》义务知悉明确，也不代表其代替公司变更了《合作合同》中的违约责任条款。2．支付律师费无事实依据。一审判决支持律师费的唯一证据为《委托代理合同》，法院对于是否实际发生支付行为并未进行审查，鸿高天地公司亦未提供证据，仅依据代理协议无法证明该金额属于实际发生的费用。综上，鸿高天地公司与高度国际公司签订《合作合同》，因高度国际公司网络销售业务基础为零，鸿高天地公司在合同履行期间投入了大量的人力物力为高度国际公司搭建网络销售平台，且经过前期线上及线下活动的开展获得有装修需求的客户信息六百余条。另根据行业特性，从获取客户到签约存在3到6个月的时间差，鸿高天地公司有理由相信因推广所获取的有效客户在后续半年甚至一年内有大量的成交订单。现高度国际公司拒绝比对数据，仅单方宣称鸿高天地公司完成业绩为1106216．5元，鸿高天地公司对此不予认可，鸿高天地公司将针对因高度国际公司突然终止合同导致鸿高天地公司的预期利益损失起诉要求赔偿。高度国际公司对鸿高天地公司、刘某的上诉意见答辩称：1．对于录音证据的质证，在一审第一次开庭笔录中对高度国际公司提交的合同、录音等证据已经过举证质证。鸿高天地公司、刘某对该证据真实性认可，证明目的不认可。且在第一次开庭时张某对证据1主合同及担保合同的真实性认可，即对合同的当事人、签章情况的真实性认可，而当时张某对于其与刘某离婚的事实隐瞒。后张某第二次开庭又否认合同签字，但拒交笔迹鉴定鉴定费。2．关于有数CCD系统，该系统由鸿高天地公司开发，实际上该系统没有上线过，鸿高天地公司提供的网站无法打开。根据鸿高天地公司、刘某的陈述，客户信息由鸿高天地公司掌握，但又陈述由高度国际公司填写有数CCD系统，相互矛盾。鸿高天地公司完成的销售额远未达到合同约定的数额。3．关于举证责任，鸿高天地公司的主要责任是完成合同额，应当由其承担完成了多少合同额的举证责任，在其无法举证的情况下我方已经统计，鸿高天地公司可以提出反证或者提供证据证明。4．关于律师费，《担保合同》已明确约定律师费，高度国际公司对于一审判决的律师费部分认可。张某未出庭应诉，向本院提交书面答辩意见称：1．《担保合同》非张某签署，非其真实意思表示；2．根据高度国际公司所提供《担保合同》首部合同双方基本信息显示，张某并非该合同的担保人；3．《担保合同》签署时张某已经与刘某离婚，张某不具有刘某配偶的身份，因此要求张某承担担保责任的前提不存在；4．未进行司法鉴定不等于逃避担保责任。《担保合同》对张某不发生法律效力，高度国际公司据此要求张某承担连带担保责任于法无据，同意一审判决对张某责任的相关认定。高度国际公司向一审法院起诉请求：1．请求确认高度国际公司与鸿高天地公司于2017年10月31日签订的《合作合同》于2018年4月2日解除；2．请求判令鸿高天地公司返还合同对价款300万元并支付利息（以300万元为基数，自2018年4月2日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．请求判令鸿高天地公司支付业绩补偿款916989．71元；4．请求判令鸿高天地公司赔偿损失424674．09元；5．请求判令鸿高天地公司赔偿律师费5．8万元；6．请求判令刘某、张某对上述第一至第五项债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2011年3月29日，鸿高天地公司注册成立，张某出任法定代表人及公司股东。2015年10月28日，鸿高天地公司法定代表人由张某变更为刘某，同时张某不再出任鸿高天地公司股东。2017年1月16日，刘某与张某签署《离婚协议书》，载明：家庭财产协议为共同存款50万元，男女双方每人分得25万元，公司股权平分，双方无其他共同财产，双方无债权债务纠纷。诉讼中，张某称离婚后双方分居，财产已分割完毕，未再婚，刘某对此予以认可。2017年10月31日，高度国际公司作为甲方与乙方鸿高天地公司签订《合作合同》，约定：甲方向乙方支付1000万元网络营销费用，乙方承诺合同期内为甲方新增一亿元合同额，同时为甲方提供包括互联网品牌内容、信息化系统建设、制度体系搭建、营销策划等在内的互联网营销推广服务；乙方未按照合同约定在合同有效期内为甲方新增一亿元合同额的（以甲方与乙方提供的客户签订合同金额为准），应按照合同约定赔偿由此给甲方造成的损失，乙方按照合同约定在合同有效期内为甲方新增一亿元合同额并超额完成的，甲方应按照合同金额进行奖励；合同有效期2017年10月31日至2018年12月31日；自签订合同之日起5个工作日内支付300万元，2018年4月1日起5个工作日内支付300万元，2018年7月1日起5个工作日内支付200万元，2018年10月1日起5个工作日内支付200万元；乙方为完成承诺合同额向甲方提供服务方案，具体见《附件一：高度国际互联网营销规划及实施年度合同报价单》（以下简称《附件一报价单》）；通过乙方获取的客户，最终产生的业绩计算为乙方业绩，同时甲方互联网中心所产生的业绩同样视为乙方业绩；双方以乙方开发的“有数CCD系统”作为客户获取、客户见面、客户签单确认的方式（前期“有数CCD系统”未上线阶段，确认方式由甲乙双方协商），双方以“有数CCD系统”及甲方财务系统共同确认业绩完成情况；乙方计划发布的传播内容，须经甲方审核确认或授权方可执行；违约责任中“业绩补偿”部分约定如乙方在本合同期内累计未达到承诺合同额的90％（不含90％）的，则乙方应对甲方进行补偿，公式为乙方业绩承诺应补偿金额=（一亿元-乙方已完成金额）＊6．6％；任意一方根据经营需要提前解除合同，但应至少提前60日书面通知对方，通知期限届满本合同终止，甲方提前解除合同的，双方应按照合同附件一汇总表确定的乙方承诺合同额累计计算合同解除时乙方应完成承诺合同额，在甲方已支付网络营销费按比例计算超过乙方已完成合同额的，超出部分乙方不予退还，在甲方已支付网络营销费按比例计算未超过乙方已完成合同额的，甲方应就不足金额补足支付给乙方；在2018年3月31日后，乙方未能完成合同附件一汇总表中确定的乙方承诺该阶段合同额90％以上的，甲方有权提前解除合同，并要求乙方承担赔偿责任，同时乙方对甲方进行业绩补偿，补偿公式如下：乙方业绩承诺补偿金额=（按附件一汇总表确定的乙方承诺合同额累计业绩金额-已完成合同额）＊6．6％等。《附件一报价单》共有4份，分别列明了2017年10月至2018年3月（准备阶段）、2018年4月至6月（调整阶段）、2018年7月至9月（调整阶段）、2018年10月至12月（优化阶段）的服务项目、单价、频次和总价，其中服务项目包括品牌内容、系统建设、制度体系、营销策划，品牌内容服务子项包括微博运营、微信运营、头条号、百度体系等。附件一汇总表载明：准备阶段金额300万，业绩目标1500万元；调整阶段一金额300万，业绩目标3000万；调整阶段二金额200万，业绩目标2500万元；优化阶段金额200万，业绩目标3000万元；整体汇总金额1000万，业绩目标1亿元。同日，刘某作为甲方（担保人）与乙方高度国际公司签订《担保合同》，载明：鉴于鸿高天地公司在2017年10月31日与乙方签订《合作合同》（以下简称主合同），为保障主合同项下债权，甲方作为主合同债务方股东（及配偶）愿意为乙方在主合同项下的债权向乙方承担无限连带保证责任担保；甲方担保的范围为主合同约定的主合同债务方应承担的业绩补偿及逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、律师费等）；保证期间为自主合同履行期届满之日起两年等。《担保合同》落款处甲方签字为刘某，配偶签字处有署名为“张某”的签名。刘某表示《担保合同》系在高度国际公司办公地点面签，配偶签字处“张某”的签名系其代签。高度国际公司在庭审中曾明确表示《担保合同》不是面签，认可刘某陈述的代签事实，后又称《担保合同》系刘某带回家中签署，签字无法核实，张某在第一次庭审中认可了签字的真实性。2017年11月3日，高度国际公司向鸿高天地公司支付300万元，用途为广告服务。2018年3月1日，高度国际公司人员与刘某就未达到目标业绩事项进行商谈形成录音一份。该份录音中，高度国际公司人员问：“那么从合同履行过程当中，咱们尾巴都没赶上，连个零头都没有，是吧”，刘某答复：“对”。后刘某表示：“我这块能认的就是九十二万八，就是这块肯定欠您的，我绝对不会赖账，因为我没有达成，我必须得还给你”“我前面废话太多了啊，我直接跟您说，因为我这样想的，我也是跟郝总发的，现在我能接受的，我能想的这九十二万八，我想分两年给您还”。高度国际公司人员问：“等一下我记一下，九十二万八是怎么个还”，刘某答复：“就是分两年还，第一年还一半，第二年还一半”。鸿高天地公司对录音的真实性予以认可，但表示为了能够继续合作下去所以认可了补偿款，并且92．8万元是估算并不是实际计算得出的，后合同无法履行下去了，所以不认可补偿款了。2018年3月2日，高度国际公司向鸿高天地公司送达《告知函》，载明：截至2018年3月2日，鸿高天地公司实际完成业务不足100万元，距离1500万元承诺业绩有较大差距，希望贵公司在3月31日前加强并督促签约量等。鸿高天地公司当日签收该《告知函》。2018年4月1日，高度国际公司向鸿高天地公司送达《合同终止告知函》，载明：截至2018年3月31日，贵方完成承诺业绩不足100万元，正式要求双方原合同自2018年4月1日起终止执行，贵方应按照原合同约定承担违约责任，贵方应付违约金=（贵方承诺合同额累计业绩金额-已完成合同额）＊6．6％等。2018年4月4日，鸿高天地公司向高度国际公司发送《关于“合同终止告知函的回复”》，载明：截止2018年3月31日，我方未完成约定业绩1500万元（具体完成金额待双方共同审核确认），同意按合同约定承担约定责任；贵方有权解除原合同；我方应向贵方支付业绩补偿金=（承诺合同额累计业绩金额-已完成合同额）＊6．6％；下一步执行建议方案为：方案一暂不支付补偿金，以1500万元承诺业绩为目标，至2018年12月31日继续提供互联网营销服务，若至2018年12月31日仍未达到1500万元再支付补偿金；方案二双方共同统计客户签约情况、业绩实际完成数据、双方确认的准确应支付补偿金额等内容，确认完毕后60个工作日支付等。2018年5月19日，高度国际公司向鸿高天地公司发送《催款函》，载明：贵司应付违约金=（贵方承诺业绩-已完成合同额）＊6．6％=（1500万元-100万元）＊6．6％=92．4万元，务必于2018年5月22日将违约金付至我司等。2018年7月26日，高度国际公司作为甲方与乙方北京裕仁律师事务所签订《委托代理合同》，载明：甲方因与鸿高天地公司合同纠纷一案聘请乙方张亮律师作为代理人，律师代理费58000元等。关于鸿高天地公司履行合同项下义务事宜，鸿高天地公司提供双方往来邮件及附件工作总结和报告，用以证明其已依照合同约定履行宣传推广任务，不应退还合作费用300万元。高度国际公司就邮件真实性予以认可，但表示不能证明鸿高天地公司依约完成了业绩目标。双方往来邮件显示：2017年12月1日、2018年1月1日、2月1日、3月1日、4月1日，鸿高天地公司均通过邮件向高度国际公司发送了上一月份的互联网推广工作内容PDF文件和汇总表，内容涵盖了2017年11月至12月以及2018年1月至3月鸿高天地公司所完成的互联网营销情况，包括双微运营（微博、微信）、自媒体（头条号、企业号、百家号等）、口碑建设（百度体系、知乎体系、论坛体系等）、系统建设、制度建设、营销策划等。关于互联网营销未能达到目标业绩事宜，高度国际公司提供《鸿高客户签单统计》一份，用于证明鸿高天地公司仅完成目标业绩1106216．5元。《鸿高客户签单统计》载明：公司名称分别为北京、北京唐山、天津、武汉，设计协议业绩71500元，施工合同业绩854716．5元，总业绩1106216．5元。鸿高天地公司对此不予认可，表示双方履约过程中其仅提供客户信息，由高度国际公司与客户签约，其不掌握已完成业绩金额，业绩金额应依据合同约定通过“有数CCD”系统确认。鸿高天地公司提供名为“互联网客源分派”的微信群聊天记录及客户信息列表用以证明其已提供大量客户信息，高度国际公司提供的业绩总额不实。高度国际公司对微信群聊天记录真实性予以认可，但表示不能证明高度国际公司的已完成业绩金额；对客户信息列表真实性不予认可，并表示鸿高天地公司未交付有数CCD系统，其仅提供无法登录的网站。“互联网客源分派”微信群显示：2017年11月10日至2018年1月11日，刘某在微信群中陆续发送客户信息，包括姓名、小区、需求等。鸿高天地公司提供的客户信息列表共计117位，列明了姓名、电话、楼盘、面积、预算和装修要求。关于组建互联网团队相关损失事宜，高度国际公司提供《互联网中心人员费用明细》、银行专用回单、人员工资列表用于证明其为组建互联网营销团队共计支付人员工资424674．09元。鸿高天地公司对此不予认可。一审法院认为，《合作合同》属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。高度国际公司于2018年4月1日以鸿高天地公司未完成承诺业绩为由向鸿高天地公司发出《合同终止告知函》，要求解除《合作合同》，鸿高天地公司于2018年4月4日回函对高度国际公司的解除权予以确认，同时双方在诉讼中就《合作合同》于2018年4月2日解除达成一致意思表示，故一审法院对此予以确认。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现高度国际公司要求返还合作款及利息、支付业绩补偿款、支付互联网团队组建损失、支付律师费共计四项费用，以下予以分别论述。关于业绩补偿款。《合作合同》约定，在2018年3月31日后，鸿高天地公司未能完成合同附件一汇总表中确定的鸿高天地公司承诺该阶段合同额90％以上的，高度国际公司有权提前解除合同，并要求鸿高天地公司承担赔偿责任，同时鸿高天地公司对高度国际公司进行业绩补偿，补偿公式如下：鸿高天地公司业绩承诺补偿金额=（按附件一汇总表确定的鸿高天地公司承诺合同额累计业绩金额-已完成合同额）＊6．6％。从鸿高天地公司出具的《关于“合同终止告知函的回复”》来看，鸿高天地公司认可未达到合同约定的业绩目标并同意支付业绩补偿款，仅表示需双方核实确认业绩补偿款金额，双方主要争议在于已完成的业绩金额。《合作合同》约定：双方以鸿高天地公司开发的“有数CCD系统”作为客户获取、客户见面、客户签单确认的方式（前期“有数CCD系统”未上线阶段，确认方式由双方协商），双方以“有数CCD系统”及高度国际公司财务系统共同确认业绩完成情况。现双方在合同履行第一阶段即解除合同，《合作合同》中关于“前期‘有数CCD系统’未上线阶段，确认方式由双方协商”的约定并不明确。就此一审法院认为，其一，刘某曾于2018年3月1日明确表示自愿承担业绩补偿款92．8万元，并提出了分期还款方式。并且高度国际公司曾于2018年5月19日向鸿高天地公司发送《催款函》，要求鸿高天地公司支付业绩补偿款92．4万元，鸿高天地公司未予答复。其二，高度国际公司现提供《鸿高客户签单统计》一份用以证明鸿高天地公司业绩完成金额为1106216．5元，并据此主张业绩补偿款916989．71元，该数额低于鸿高天地公司曾明确认可的赔偿金额。虽鸿高天地公司对此持有异议，但是仅提供载有客户信息的相应材料，未明确业绩完成数额及相应证据。综合上述理由，一审法院认为高度国际公司已完成基础的举证义务，在鸿高天地公司认可业绩完成金额远低于目标业绩并且曾明确同意承担92．8万元业绩赔偿款的情况下，高度国际公司关于业绩赔偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合作款及利息。一方面，现高度国际公司以鸿高天地公司未于2018年3月31日完成目标业绩为由解除合同，但从前述《合作合同》的约定来看，仅约定了业绩补偿额，未约定鸿高天地公司应返还合作费用。另一方面，从双方认可的邮件往来记录来看，高度国际公司已依约履行合同项下互联网营销义务，包括品牌内容、系统建设、制度体系、营销策划等。故高度国际公司要求鸿高天地公司返还合作费及相应利息，缺乏依据，一审法院不予支持。关于互联网营销团队相关损失。鉴于高度国际公司主张的业绩补偿款一审法院已予以支持，而业绩补偿款系鸿高天地公司未依约完成目标业绩、高度国际公司解除合同后鸿高天地公司应予承担的赔偿责任，高度国际公司在业绩补偿款外额外主张损失，依据不足，一审法院不予支持。关于律师费。《担保合同》中明确约定担保范围包含律师费。刘某系鸿高天地公司法定代表人，刘某在《担保合同》中签字，故鸿高天地公司就《合作合同》项下违约责任中包含律师费应为明知。高度国际公司提供《委托代理合同》证明支出律师费，故高度国际公司关于律师费的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于刘某的保证责任。《担保合同》约定刘某作为主合同债务方股东（及配偶）愿意为高度国际公司在《合作合同》项下的债权向高度国际公司承担无限连带保证责任担保。刘某确认在《担保合同》上签字，高度国际公司要求其就前述鸿高天地公司应还业绩补偿款部分承担连带保证责任，符合合同约定，一审法院予以支持，高度国际公司超出部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于张某的保证责任。首先，《担保合同》列明的张某的身份并非保证人，仅系保证人配偶。其次，刘某陈述在《担保合同》签署之日其已与张某离婚九月有余，并非处于婚姻关系存续期间，张某对此予以认可。再次，高度国际公司在庭审中曾认可刘某代张某签字，后予以推翻，表示无法核实、不予认可。根据禁止反言原则，应以在先陈述为准，即高度国际公司认可《担保合同》中署名为“张某”的签字并非本人签署。最后，张某曾于诉讼中提出鉴定申请，后因鉴定费用负担问题终止鉴定。综合上述理由，高度国际公司要求张某承担《担保合同》项下保证责任，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年10月判决：一、确认高度国际公司与鸿高天地公司于2017年10月31日签订的《高度国际互联网营销规划及实施年度合作合同》于2018年4月2日解除；二、鸿高天地公司于判决生效之日起十日内向高度国际公司支付业绩补偿款916989．71元；三、鸿高天地公司于判决生效之日起十日内向高度国际公司支付律师费58000元；四、刘某就上述第二项、第三项确定的鸿高天地公司对高度国际公司的应还款项承担连带清偿责任；五、刘某承担连带清偿责任后，有权向鸿高天地公司追偿；六、驳回高度国际公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。刘某与高度国际公司均确认：一审判决书中“2018年3月1日，高度国际公司人员与刘某就未达到目标业绩事项进行商谈形成录音一份”，时间为“2018年3月1日”应为“2019年3月1日”。另查，关于律师费在双方签订的《合作合同》中并未约定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对《合作合同》于2018年4月2日解除均无异议，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点在于涉案《合作合同》解除的后续问题处理。关于业绩补偿款一节。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，高度国际公司与鸿高天地公司签订的《合作合同》约定，“在2018年3月31日后，鸿高天地公司未能完成合同附件一汇总表中确定的鸿高天地公司承诺该阶段合同额90％以上的，高度国际公司有权提前解除合同，并要求鸿高天地公司承担赔偿责任，同时鸿高天地公司对高度国际公司进行业绩补偿，”，附件一汇总表显示第一阶段的业绩目标为1500万元。因双方约定“前期‘有数CCD系统’未上线阶段，确认方式由双方协商”的约定并不明确，且在双方就本案存在较大争议的情况下不能协议确认具体的业绩金额，故结合2019年3月1日一审诉讼期间刘某在录音中认可的自愿承担业绩补偿款92．8万元且鸿高天地公司在并未对高度国际发送的要求鸿高天地公司支付92．4万元的《催款函》提出异议的情况及高度国际公司提交的《鸿高客户签单统计》最终计算的数额低于刘某在录音中认可的数额的情况，一审法院最终确认鸿高天地公司应支付高度国际公司业绩补偿款916989．71元并不无当，本院予以确认。2020年9月21日的一审庭审中，刘某明确表明认可该录音的真实性，故对刘某二审提出的关于自认业绩补偿92．8万元属事实错误、录音并未质证的上诉意见，本院不予采纳。关于返还300万元网络营销费一节。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，虽然鸿高天地公司并未完成《合作合同》约定的准备阶段1500万元业绩目标，但并未达到致使不能实现合同目的的程度，高度国际公司享有的是约定解除权而非法定解除权，且鸿高天地公司亦提交了相应的证据证明其履行了互联网营销业务，亦有高度国际公司的邮件确认，故高度国际公司上诉主张鸿高天地公司退还300万元网络营销费，无合同和法律依据，本院不予支持。关于高度国际公司主张的424674．09元损失一节。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《合作合同》违约责任中“业绩补偿”部分约定“如鸿高天地公司在本合同期内累计未达到承诺合同额的90％（不含90％）的，则鸿高天地公司应对高度国际公司进行补偿”，该约定属于双方事先约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，具有违约金的性质，故在一审法院已支持高度国际公司主张的业绩补偿款的情况下，足以弥补其损失，本院对高度国际公司上诉主张424674．09元团队损失的意见，不予支持。关于律师费一节。虽然刘某签署的《担保合同》中约定了担保范围包含律师费，并且刘某为鸿高天地公司法定代表人，但《合作合同》中关于律师费并未作出约定，《担保合同》系《合作合同》的从合同，不能将从合同中的约定视为主合同中的约定，刘某在《担保合同》中签字，不能视为鸿高天地公司亦就《合作合同》项下的违约责任承担包含律师费知悉并同意。同时，本案中高度国际公司虽提供了《委托代理合同》，但并未提交58000元律师费的支付凭证及发票，一审判决确定律师费由鸿高天地公司负担，认定有误，本院予以纠正。关于张某的保证责任一节。从《担保合同》的文字表述看，张某的身份并非保证人，系保证人配偶；《担保合同》签署时张某已与刘某离婚，张某已不是刘某的配偶。故，高度国际公司要求张某承担《担保合同》项下保证责任，缺乏依据，一审法院未予支持，认定正确。综上所述，鸿高天地公司、刘某的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88897号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88897号民事判决第三项至第六项；三、刘某就上述第二项确定的北京鸿高天地科技有限公司对北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司的应还款项承担连带清偿责任；四、刘某承担连带清偿责任后，有权向北京鸿高天地科技有限公司追偿；五、驳回北京鸿高天地科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41997元，由北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担28447元（已交纳），由北京鸿高天地科技有限公司负担13550元（于本判决生效之日起七日内交纳）；保全费5000元，由北京鸿高天地科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费47746元，由北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担35446元（已交纳）；由北京鸿高天地科技有限公司负担12300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二〇年十二月三十日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶