河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终610号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵剑，男，1989年3月17日出生于河南省上蔡县，汉族，专科文化，无业，住上蔡县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪，于2020年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。指定辩护人刘鑫原，河南尚成律师事务所律师。原审被告人吴泰辉，男，1995年12月20日出生于福建省泉州市安溪县，汉族，专科文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于2020年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。原审被告人田宇，男，1991年6月28日出生于湖南省常德市津市，汉族，初中文化，农民，住湖南省津市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于2020年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人赵剑犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪、被告人吴泰辉、田宇犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2020年11月17日作出（2020）豫1722刑初594号刑事判决。被告人赵剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序（1）2020年2月份，被告人赵剑通过QQ联系并向吴林晖（QQ名为刘贤）出售计算机控制程序，后吴林晖通过支付宝和微信先后向赵剑提供的账户付款共16000元人民币；（2）2020年2月份，被告人赵剑通过QQ联系并向田宇（QQ昵称为“王先生”）出售计算机控制程序，田宇通过支付宝向赵剑提供的账户付款共5500元人民币；（3）2020年3月份，被告人赵剑通过QQ联系并向王某（QQ昵称为“虎牙芯片”）出售计算机控制程序，后王某通过支付宝向赵剑提供的账户付款6000元人民币，王某用购买的木马程序远程控制他人电脑查看信息。2、非法控制计算机信息系统（1）2020年2月份，被告人吴泰辉伙同吴林晖（另案处理）利用购买的计算机控制程序攻击刷单平台，获利24000余元，二人平分；（2）2020年2月份，被告人田宇利用购买的计算机控制程序远程控制他人电脑28台，并盗取他人游戏账号供自己使用。原判另查明，上蔡县公安局办案民警于2020年4月17日在浙江省杭州市萧山区宁围街顺发美哉美城小区13号楼11楼1单元1101房间将被告人赵剑抓获，在其租住的房屋内查获：赵剑本人工商银行卡4张、中国银行卡1张、建设银行卡1张、招商银行卡2张、招商银行信用卡1张、黑色苹果手机1部、小米手机1部、白色笔记本电脑1台、黑色台式电脑1台、黑色硬盘1个、U盘1个、黑色硬盘1个并予以扣押；于2020年4月17日在海南省州市正恒帝景3栋2402号小区将被告人吴泰辉抓获；于2020年4月19日在湖南省常德市武宁区洞庭湖大道馨香庭院小区地下停车场将被告人田宇抓获，当场查获宝马轿车1辆、电脑主机1台、手机1部，并予以扣押。原判认定上述事实的证据有:三被告人的供述与辩解、证人王某、赵某等人的证言、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、证人王某、董某、张某的证言，讯问视频和电脑提取视频，检查笔录，上蔡县公安局扣押物品清单，赵剑、吴林晖、田宇、张某提供的微信聊天记录及交易记录，被控电脑IP地址，证据文件清单，服务器界面截图，电脑提取文件清单，银行卡交易明细，河南硕证电子数据司法鉴定所出具的河南硕证电见字[2020]第127号司法鉴定意见书，到案经过，三被告人的户籍证明、前科查询证明、视听资料等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人赵剑违反国家规定，向他人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序，违法所得27500元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪。被告人吴泰辉伙同他人利用购买的计算机控制程序非法控制他人计算机信息系统，违法所得24000余元，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人田宇利用购买的计算机控制程序，非法控制他人计算机28台，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人吴泰辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赵剑、吴泰辉、田宇均系初犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，且均自愿认罪认罚，可对其从轻从宽处罚。三被告人的辩护人据此提出的对三被告人从轻从宽处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。根据赵剑、吴泰辉、田宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人赵剑犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人吴泰辉犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）。三、被告人田宇犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。四、被告人赵剑违法所得款27500元予以追缴，上交国库；被告人吴泰辉违法所得款24000元，予以追缴，上交国库。五、未随案移送的由上蔡县公安局扣押的被告人赵剑的物品：赵剑本人工商银行卡4张、中国银行卡1张、建设银行卡1张、招商银行卡2张、招商银行信用卡1张、黑色苹果手机1部、小米手机1部、白色笔记本电脑1台、黑色台式电脑1台、黑色硬盘1个、U盘1个、黑色硬盘1个；被告人田宇的物品：宝马轿车1辆、电脑主机1台、手机1部，由上蔡县公安局负责处理。赵剑上诉称:请求依法撤销原判，本案一审法院认定事实清楚，罪名定性准确，但量刑过重。理由如下：第一、上诉人犯罪故意不明显，主观恶性小。上诉人系初犯、偶犯，因其法律意识淡薄，没有意识到自己的行为已经触犯了刑法。第二、上诉人仅向三人次出售计算机控制程序，且涉案金额小，仅有27500元，社会危害小。第三、上诉人认罪、悔罪态度良好，如实供述犯罪行为。上诉人认罪态度良好，自愿认罪认罚，签字认罪认罚具结书，并如实供述了犯罪行为。且上诉人悔罪态度良好，本想主动、积极上缴违法所得款，但因不懂程序，错过了主动上缴违法所得款的时间。第四、上诉人与同案第二、第三被告量刑相比，相对过重，适用法律不公正。上诉人虽与第二、第三被告人罪名不同，但刑法对于这两罪的量刑以及量刑标准是一样的，两罪均规定，违法所得5000元以上，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”，违法所得25000元以上，应当认定为刑法第二百八十五第二款规定的“情节特别严重”。本案第二被告吴泰辉违法所得24000元，即将达到“情节特别严重”的标准，判处有期徒刑8个月。第三被告田宇被判处有期徒刑7个月。上诉人违法所得27500元，仅超过“情节特别严重”标准2500元，却判了有期徒刑3年，远远重于第二、第三被告，这种判决与“罪刑相适应”的基本原则相违背，在本案中就是对上诉人明显不公。综上所述，一审法院在判决时根本就没有考虑上述问题，没有考虑到判决的公平与正义，也没有考虑到法院判决的社会效益，没有体现构建以人为本的和谐社会的总体要求。更重要的是本案一审判决对上诉人量刑过重，显失公平，请求二审法院充分考虑上诉意见，合理合法公平公正的对上诉人作出裁判，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。其辩护人辩护称:一审判决事实认定清楚，证据确实充分，但对被告人赵剑的量刑过重。理由如下：1、被告人赵剑在本案中具有自首情节。被告人赵剑在被抓获归案后，在接受侦查机关第一次讯问时，对自己的犯罪事实供认不讳，且当庭自愿认罪，前后供述均一致，应当认定其具有自首情节。2、被告人赵剑还有如下从轻、减轻情节：被告人赵剑系初犯，无犯罪前科，并签署认罪认罚具结书，有悔罪表现。被告人赵剑本身文化程度较低，法律观念淡薄，但其已深刻认识到自己行为带来的后果，认罪悔罪。辩护人认为，量刑在罪刑相适应的前提下，也应当考虑法律效果和社会效果相统一的原则，在被告人赵剑受到适当刑罚的前提下，也应当给予其改过自新、重头做人的机会。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵剑违反国家规定，向他人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序，违法所得27500元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪。原审被告人吴泰辉伙同他人利用购买的计算机控制程序非法控制他人计算机信息系统，违法所得24000余元，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。原审被告人田宇利用购买的计算机控制程序，非法控制他人计算机28台，情节严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。关于赵剑及其辩护人称量刑重的上诉理由及辩护意见,经查,赵剑向他人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序，违法所得27500元，属情节特别严重,应判处三年以上七年以下有期徒刑,原判对其量刑适当,故对赵剑及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳;关于赵剑辩护人称赵剑有自首情节的辩护意见,经查,赵剑系被抓获归案,不属于自动投案,其行为不符合自首的构成要件,故对其辩护人的上述辩护意见不予采纳。综上所述，原判对赵剑、吴泰辉、田宇定罪准确，量刑适当，审判程序合法，赵剑的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅云峰审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年十二月三十日书记员  戚凌光