广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11904号上诉人（原审原告）：佛山市新盾保安服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：郑临霞。委托诉讼代理人：黄卫莲，女，汉族，1968年3月21日出生，住广东省佛山市禅城区，系公司员工。委托诉讼代理人：潘意玉，女，汉族，1976年8月19日出生，住广东省佛山市禅城区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：刘兆棉，男，汉族，1960年10月23日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人佛山市新盾保安服务有限公司（以下简称新盾保安公司）因与被上诉人刘兆棉劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初15313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、确认原告佛山市新盾保安服务有限公司与被告刘兆棉于2016年4月8日至2020年3月19日期间存在劳动关系；二、原告佛山市新盾保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告刘兆棉支付解除劳动关系的经济补偿9800元；三、原告佛山市新盾保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告刘兆棉支付2020年3月工资1062.97元；四、原告佛山市新盾保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告刘兆棉2020年1月加班费差额396.89元、2020年2月加班费差额1.48元；五、原告佛山市新盾保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告刘兆棉支付年休假工资790.8元；六、驳回原告佛山市新盾保安服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告佛山市新盾保安服务有限公司负担。”上诉人新盾保安公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第五项，判决新盾保安公司无需向刘兆棉支付经济补偿金9800元；2.判决新盾保安公司无需向刘兆棉支付2020年3月工资1062.97元，仅需支付588.49元；3.判决新盾保安公司无需向刘兆棉支付年休假工资790.8元；4.由刘兆棉承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、新盾保安公司认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应改判新盾保安公司无需向刘兆棉支付经济补偿金。理由如下：（一）新盾保安公司与刘兆棉签订的劳动合同中约定工作时间为8小时，每周工作5天，实行标准工时制，正常工作时间工资为1510元/月（2018年7月1日调整为1720元/月），工作地点为佛山市及工作业务所在地。新盾保安公司认为，新盾保安公司实行的是标准工时制，根据工作条件、工作环境、工作强度、服务时段等客观因素，本着以人为本的原则，在标准工时（8小时）范围内安排员工的上班时间，且工资计算按标准工时工资计，是合理合法的。因此，新盾保安公司派遣到各服务单位工作的员工，上班时间都是在此范围内，根据客观条件进行调整。刘兆棉于2016年4月8日入职，安排在地铁二号线张槎站任交通协管员，工作岗位是站在马路边，因此，安排该岗位员工每天上班6小时，而工资按8小时标准工时制发放，加上刘兆棉每周加班一天的加班费，其每月工资收入合计2450元，并不是一审认定的“工作日每天工作时间为6小时，每周工作5天，工资为2450元”。（二）刘兆棉于2020年3月13日调整到新港码头上班，岗位性质是门岗（坐岗），因此上班时间定为8小时，是正常的工作时间，也并没有违反双方签订的劳动合同约定和法律规定，不是劳动合同的变更。而每周依然是加班一天，工资是2450元，并没有降低刘兆棉的工资收入。（三）新盾保安公司是经营劳务派遣的，根据《劳务派遣暂行规定》，派遣岗位需符合临时性、替代性、辅助性，因此，岗位调整是不可避免的。而在双方签订的劳动合同中(第12页)也有约定:“1.甲方为用人单位，接受派遣单位为用工单位，乙方为派遣员工，同意接受甲方派遣到用工单位工作。2.甲方有权根据工作需要调整乙方工作岗位、工作地点，乙方应服从。否则，甲方可以解除劳动合同，不作任何补偿......”。调整前后的工作地点均在佛山市行政辖区内，并不是一审法院所述的相隔距离较远。工种和工作时间均在劳动合同约定范围内，对刘兆棉进行调岗，不存在侮辱性和惩罚性，是新盾保安公司在行使用工自主权。综上所述，新盾保安公司于2020年3月13日对刘兆棉的岗位调整，是在双方签订的劳动合同约定范围内的调整，是新盾保安公司行使用工自主权。而刘兆棉不去新岗位报到上班，连续旷工三天以上，属于严重违纪行为，新盾保安公司据此与刘兆棉解除劳动合同，是属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形，因此不需向刘兆棉支付经济补偿金。而一审判决认定“新盾保安公司于2020年3月13日将刘兆棉调整至新港码头上班属于劳动合同变更，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。”是认定事实错误，适用法律错误。二、刘兆棉2020年3月工资应为588.49元，而非一审判决的1062.97元，理由如下：刘兆棉2020年3月13日安排去新港码头上班后，于2020年3月14日起无正当理由至今未去上班，严重违反了新盾保安公司的管理制度规定，并因此于2020年3月19日因严重违纪被解除劳动合同，新盾保安公司已通知刘兆棉到公司来办理离职手续及工资结算，但刘兆棉至今未来办理。刘兆棉2020年3月1日至19日实际出勤天数10天，周六日加班1天，工资为588.49元（1720元/月÷21.75×10天+1720元/月÷21.75×1天×2倍-360.47元），并提供了2020年3月考勤表。考勤表显示刘兆棉从2020年3月14至19日都未有考勤记录。新盾保安公司也正是据此认定刘兆棉旷工而解除劳动合同。而一审法院却认定刘兆棉上班至2020年3月19日，是无事实依据的。因此，一审判决新盾保安公司支付刘兆棉2020年3月工资1062.97元是错误的，事实应为588.49元。三、刘兆棉已休5天年休假，新盾保安公司无需向刘兆棉支付年休假工资790.8元。理由如下：一审判决“刘兆棉2019年应休年假15天，刘兆棉已休5天，尚有10天未休”，是认定事实的错误。新盾保安公司认为，新盾保安公司在《员工手册》入职指引中已列明新员工入职需提交相关的社会保险信息资料，而刘兆棉一直未向新盾保安公司提供证明，新盾保安公司不清楚刘兆棉入职前的工龄，按刘兆棉在新盾保安公司的工龄给予刘兆棉年休假，且刘兆棉也一直未有异议。因此，刘兆棉应享有的5天年假已休。即使现提出要求再休5天，也是由其自行承担该责任。因此，新盾保安公司无需支付790.8元未休年休假工资。针对新盾保安公司的上诉，被上诉人刘兆棉答辩称：刘兆棉对新盾保安公司提出的诉讼请求不作答辩，理由是本案已经佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字〔2020〕737号案及一审佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初15313号案处理，已有结果。双方在二审诉讼期间均未向本院提交证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。因双方对原审判决第一项、第四项内容均未提出异议，本院对该两项予以维持。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、新盾保安公司应否向刘兆棉支付解除劳动合同的经济补偿金9800元；二、新盾保安公司应否向刘兆棉支付2020年3月工资1062.97元；三、新盾保安公司应否向刘兆棉支付未休年休假工资790.8元。一、关于新盾保安公司应否向刘兆棉支付解除劳动合同的经济补偿金9800元的问题。新盾保安公司上诉主张刘兆棉调岗前后的工作地点、工种、工作时间均在劳动合同约定范围内，调岗合理合法，刘兆棉自2020年3月16日起无故旷工三天以上，严重违反了《员工手册》的相关规定，新盾保安公司据此解除劳动合同合法，无需支付刘兆棉经济补偿金。刘兆棉则认为其在2020年3月12日调岗之前，每天工作6小时，每周工作6天，上白班，调岗之后需要每天工作8小时，每周工作6天，还要上晚班，新盾保安公司的调岗违反双方劳动合同的约定，在工作时间延长的情况下，调岗前后工资均为2450元/月，且调岗后，刘兆棉一直在原工作地点上班，新盾保安公司于2020年3月19日解除劳动合同属于违法解除，应支付赔偿金，但刘兆棉只要求新盾保安公司支付经济补偿金。本案中，新盾保安公司与刘兆棉之间劳动关系的具体内容，应当依据劳动合同载明的条款予以确定，当书面劳动合同的记载内容与双方劳动关系实际履行状态不相符时，双方劳动关系的具体内容应当以双方的实际履行状态为准。根据双方签订的劳动合同约定，刘兆棉按照标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天。双方在一审庭审期间均确认刘兆棉在实际履职期间为每天工作6小时，每周工作6天，2020年3月12日调岗后的工种、工作时间、工资待遇按劳动合同约定不变。双方确认刘兆棉在调岗前每月工资为2450元，而新盾保安公司在二审庭审时确认其他员工在刘兆棉调岗后的新岗位上每天工作8小时，每周工作6天，工资为2450元。虽然调岗后的工资总额没有减少，但刘兆棉岗位调整后的工作时间延长了，从而导致相应的实际工作时间对应的工资相应降低了，并非与调岗前待遇保持一致，故新盾保安公司调整刘兆棉岗位不具有合法性，不属于用人单位行使用工自主权的合理范围，刘兆棉在公司违法调岗后一直要求与公司协商，但公司直接以劳动者旷工为由解除劳动关系，故一审法院认定新盾保安公司属于违法解除，并无不当。因刘兆棉仲裁申请仅为经济补偿，视为其对自身权利的合法处分。综上，结合双方均确认刘兆棉离职前十二个月的平均工资为2450元/月及刘兆棉在新盾保安公司的工作年限，一审据此核算新盾保安公司应向刘兆棉支付解除劳动合同的经济补偿金9800元（2450元/月×4个月）正确，本院予以维持。二、关于新盾保安公司应否向刘兆棉支付2020年3月工资1062.97元问题。新盾保安公司上诉主张刘兆棉2020年3月实际出勤10天，周末加班1天，2020年3月工资为588.49元（1720元/月÷21.75天×10天+1720元/月÷21.75×1天×2倍－社保个人部分360.47元）。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立工时台账等用工管理台账及编制工作时间等工资支付台账，并至少保存二年。新盾保安公司作为用人单位，未提供充分证据证实刘兆棉于2020年3月13日之后的出勤情况，故本院采信刘兆棉的主张，认定2020年3月刘兆棉正常工作时间上班14天，周末加班2天。经核算，刘兆棉2020年3月工资为1062.98元（1720元/月÷21.75天×14天+1720元/月÷21.75天×2天×2-社保个人部分360.47元）。综上，因仲裁裁决该项金额为1062.97元，刘兆棉未提起诉讼，视为服裁，一审据此判决新盾保安公司应向刘兆棉2020年3月工资为1062.97元，处理并无不当。三、关于新盾保安公司应否向刘兆棉支付未休年休假工资790.8元的问题。新盾保安公司上诉主张刘兆棉2019年年休假天数为5天，刘兆棉已休完5天年休假，其无需支付刘兆棉年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，根据刘兆棉提供的社会保险参保缴费证明反映，刘兆棉的累计工作年限已满20年，依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，刘兆棉可享受年休假15天。即便新盾保安公司主张刘兆棉2019年已休年休假5天，刘兆棉2019年未休年休假天数为10天（15天－5天）。因刘兆棉在仲裁申请仅主张5天的年休假工资，视为其对自身权利的合法处分。综上，原审判决新盾保安公司应向刘兆棉支付未休年休假工资790.8元（1720元/月÷21.75天×5天×200%），处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人新盾保安公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市新盾保安服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月二十九日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜