内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑 事 裁 定 书                                                                          （2020）内04刑终411号原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。上诉人程某，女，1981年7月12日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，无职业，住赤峰市。无前科。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年8月1日被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，2019年8月15日被赤峰市公安局元宝山区分局取保候审。2020年1月22日被赤峰市元宝山区人民法院取保候审。赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人程某犯虚假诉讼罪一案，于二〇二〇年九月二十五日作出（2020）内0403刑初25号刑事判决。原审被告人程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人程某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：2015年7月25日、10月20日,招某1让其姐姐招某2帮忙还信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167），招某2通过杨某找到了做代还信用卡业务的被告人程某，把信用卡和密码给了程某,并给了程某代还信用卡的好处费共900元(每1 万元200元) ,程某把信用卡和密码都给了被告人陈某,陈某分别用程某（卡号6217 6856 0039 0920）、程某1（卡号2696 5600 4682 34）的银行卡给招某1信用卡转账19600元、26610元,又于转账的第二天用自己POS机从招某1的信用卡里面刷出19990元、26640元。2017年7月10日被告人程某与陈某，以上述两笔转账记录捏造民事法律关系,隐瞒了已经从招某1信用卡中刷出钱款的事实,向赤峰市元宝山区法院提起诉讼，致使赤峰市元宝山区法院于2017年8月30日、2017年9月19日两次开庭审理此案，并于2017年9月22日作出（2017）内0403民初2560号民事判决书：判决招某1偿还程某借款19600元及利息；驳回程某的其他诉讼请求。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并经认证的受案登记表，立案决定书，中共赤峰市元宝山区纪委《问题线索移送函》（赤元纪函[2019]54号），赤峰市公安局元宝山区分局《案件线索交办通知书》，证人杨某、招某1等人的证言，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，（2017）内0403民初2560号程某诉招某1民间借贷纠纷卷宗复印件，上诉人程某、同案被告人陈某的供述及辩解等证据予以证实。足以认定。原审法院认为，被告人程某与陈某替他人转账代还信用卡后，为谋取不正当利益，隐瞒了已经从他人信用卡中刷出钱款的事实，又利用银行卡转账记录捏造民事法律关系, 向法院提起民事诉讼，致使法院作出（2017）内0403民初2560号民事判决，支持了程某的部分诉讼请求，其行为严重侵害了他人的合法权益，干扰了正常的司法活动，妨害了司法秩序，已构成虚假诉讼罪。且被告人程某与陈某二人共同故意犯罪，系共同犯罪，均起主要作用，系主犯。被告人程某及其辩护人认为不构成虚假诉讼罪，不存在利用自己的POS机刷出钱款的主张，与公诉机关提交的银行卡交易明细、POS机交易明细、（2017）内0403民初2560号民事判决载明的情形，以及庭审查明的事实不符，不予采纳。关于追诉时效的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》自2018年10月1日起施行。司法解释是对审判、检察工作中具体应用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于在司法解释施行前已经办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。具体到该案，虚假诉讼罪是自2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设的罪名。对于2015年11月1日之前发生的行为，不能以虚假诉讼罪定罪处罚；对于2015年11月1日之后发生的虚假诉讼犯罪行为，如果在《解释》施行前已经办结，且认定事实和适用法律没有错误的，不再变动，如果在《解释》施行前尚未处理或者正在处理的，应当适用《解释》的相关规定定罪量刑。本案中，被告人为他人代还信用卡、利用自己POS机从信用卡中刷出钱款的行为，均发生在2015年7月至2015年10月期间,在《刑法修正案（九）》2015年11月1日施行之前；但被告人程某与陈某捏造民事法律关系并提起诉讼，致使法院作出（2017）内0403民初2560号民事判决的事实，发生在2017年7月至2017年9月期间，在 《刑法修正案（九）》2015年11月1日施行之后。故被告人程某辩护人的辩护意见，不符合上述法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人程某犯虚假诉讼罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，上诉人程某以原审判决量刑过重，请求二审法院改判其适用缓刑为由提出上诉。经二审审理查明：招某1于2015年7月25日、10月20日分别让其姐姐招某2帮忙还信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167），招某2通过杨某找到了做代还信用卡业务的上诉人程某，把信用卡和密码给了程某,并给了程某代还信用卡的好处费共900元(每1 万元200元) ,程某把信用卡和密码都给了其丈夫陈某,陈某分别用程某（卡号6217 6856 0039 0920）、程某1（卡号2696 5600 4682 34）的银行卡给招某1信用卡转账19600元、26610元,又分别于转账的第二天用自己POS机从招某1的信用卡里面刷出19990元、26640元。2017年7月10日程某与陈某以上述两笔转账记录捏造民事法律关系,隐瞒了已经从招某1信用卡中刷出钱款的事实,向赤峰市元宝山区法院提起诉讼，赤峰市元宝山区法院于2017年8月30日、2017年9月19日两次开庭进行了审理，并于2017年9月22日作出（2017）内0403民初2560号民事判决书，判决招某1偿还程某借款19600元及利息；驳回程某的其他诉讼请求。  上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：   一、证人证言1．证人杨某的证言证明：他帮招某2找程某还过两次信用卡。2015年招某2找到他说她弟弟招某1的信用卡账单到期了，让他帮忙找程某代还一下，招某2把工商银行信用卡和写在一张纸上的密码都给他了，招某2还告诉他应还19600元钱，并给了他应给程某的好处费400元现金。因为程某做的就是有偿代还信用卡，她定的是每1万元200元好处费。他就联系了程某，程某说可以，他和程某约好在她车上见面。他们在她车上见面后把信用卡、信用卡密码和需还金额都给了程某，同时他给程某400元现金好处费，给完这些东西之后他就走了，是程某自己操作的。过了两三天，程某把信用卡还他了，他就把信用卡给招某2了。之后，还有一次招某2找到他说她弟弟招某1的信用卡账单到期了，让他帮找程某代还一下，然后又把上次同一张信用卡和写在一张纸上的密码都给了他，这次招某2让他找程某帮她还26000多元钱，就给了他500元现金好处费，这次他和程某也是在她的车上交易的，他把信用卡、信用卡密码和好处费500元现金给了她之后他就走了。过了几天，程某把信用卡给他了，他就把这张卡还给招某2了。程某存进去信用卡的钱和刷出的钱数额应该是差不多，他记不清楚了，因为有时候程某多刷出几十元也很正常，也是算给她的好处费。招某1和招某2是姐弟关系，招某1和程某根本就不认识，没有经济往来，程某起诉招某1了，就是起诉这两笔，程某按购买代刷信用卡数额19600元和26000元，因为程某找到她用银行卡给招某1信用卡存钱的银行流水，认为这是招某1借的钱。招某2和程某没有借贷关系。他参与程某起诉招某1的庭审了，他给招某2作证了，应该是程某用她自己的POS机刷出去的19600元和26000元。 2．证人招某1的证言证明：他不认识程某，大约2017年夏天，赤峰市元宝山区法院给他打电话说他被人起诉了，具体叫什么当时他忘记了，他问法院是什么原因被起诉了，法院就说一个人起诉他说欠钱，然后他就问他姐招某2是怎么回事，他姐就说他不欠这个人的钱，然后招某2就说这事不用他管我了，让他写个委托书交给她负责处理，后来的事情他就不知道了。他和程某没有经济往来，他有两张工商银行的信用卡一张尾号是3360，另一张尾号是0167，这两张信用卡额度是共享的，其中有一张信用卡一直是他姐持有使用的，因为两张卡额度是共享的，后来他这两张信用卡一共欠了3万多元，他让他姐招某2帮忙把信用卡这笔钱还上，后来这笔钱还上了，他不知道是怎么还的。他认识杨某，杨是他姐的同事。他和杨某没有经济往来。 3．证人程某1的证言证明：他是程某的哥哥。他不知道他是元宝山区利达通五金的法人，陈某经常用他的身份证，应该他妹夫陈某拿他身份证注册的，他没有POS机，他不知道2015年10月22日通过我银行转账给杨某5万元钱的事情，应该是陈某拿着他的银行卡给转的，陈某说要用他的银行卡，他就借了，2015年10月20日他的银行卡给招某1信用卡还款26610元钱的事情他不知道，应该是陈某用他的银行卡给还的信用卡。4．证人招某2的证言证明：她是招某1的姐姐。她从2015年一直拿着招某1的工商银行信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）。2017年招某1被程某起诉过。2015年左右是她在使用招某1信用卡，到2015年7月份左右信用卡账单到期了，当时这张信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）欠了19000多元，招某1收到银行发的信息，然后他就提醒她该还款了，但是她没有钱还款，就找到杨某，让他帮忙找一个代还信用卡业务的，她把信用卡密码写在纸上和信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）一起给杨某了，她听说杨某找的是程某，因为杨某说程某有偿代还信用卡业务，按照每1万元200元好处费收取，她掏了500元好处费给杨某让他帮忙给程某，过了几天杨某就把信用卡还给她了。2017年7月10日，程某突然起诉招某1了，招某1收到法院给她打电话问怎么回事，她让招某1写了一个委托书让她作为代理人出庭。陈某作为程某的代理人出庭，程某本人未出庭，他们不承认这两笔钱有偿代还信用卡，认为是招某1借他们的钱，还提供了程某的银行流水和程某1（程某亲戚）的银行流水，要求偿还他46210元本金，招某1的信用卡流水他们也调了，但是招某1信用卡流水看不出来程某还完钱之后又用POS机刷到谁账户了，后来法院判他们败诉了，只偿还19600元给程某，另一笔法院没有支持程某，后来这事她也没有告诉招某1。程某给她还款的信用卡是招某1的工商银行信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）。她给程某900元好处费，程某起诉她46210元。给程某信用卡和密码的时候她不在场，都是杨某办的，她弟弟招某1和程某没有经济往来，他俩不认识。卡号为6222 3700 0153 0167的信用卡一直是她在用。5.证人程某2的证言证明：她是程某的叔伯姐姐。她以前没有受过行政、刑事处罚或劳动教养。程某因为涉嫌虚假诉讼罪被赤峰市公安局元宝山区分局取保候审,她自愿作为程某取保候审的保证人，她知道保证人的义务。根据相关规定,她知道为程某作保证人要履行保证人的义务。  二、书证1.受案登记表、立案决定书、中共赤峰市元宝山区纪委《问题线索移送函》（赤元纪函[2019]54号）、赤峰市公安局元宝山区分局《案件线索交办通知书》、拘留手续、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、检察院不批准逮捕决定书副本、释放手续、取保候审手续、移送起诉告知书、移送起诉意见书证明：该案来源系2019年5月22日中共赤峰市元宝山区纪委移交。2019年7月29日，赤峰市公安局元宝山区分局决定对陈某、程某涉嫌虚假诉讼案立案侦查。2019年8月1日，程某因涉嫌虚假诉讼罪被赤峰市公安局元宝山区分局依法刑事拘留。2019年8月8日赤峰市公安局元宝山区分局对程某提请批准逮捕。赤峰市元宝山区人民检察院于2019年8月15日因无逮捕必要决定不批准逮捕程某。同日，程某被释放，赤峰市公安局元宝山区分局当日对其做出取保候审的决定，保证人程某2。2019年10月24日，赤峰市公安局元宝山区分局对程某、陈某以虚假诉讼罪移送审查起诉。2.犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口详细信息表证明：程某1981年7月12日出生，已经达到刑事责任能力，没有前科。3.嫌疑人归案情况说明、赤峰市公安局元宝山区分局提讯提解证证明：程某系抓获归案。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单证明：2019年8月1日侦查人员在见证人刘强的见证下依法扣押了POS机五部，拉卡拉收款宝一部，红色笔记本两本（一本为外人欠我字样、一本我欠外人字样），咖色笔记本一本，练字本一本（上有POS机字样）A4打印纸两张（上面有人名及身份证号码），并于2019年10月17日将上述扣押物品退还给程某。5.接受证据材料清单证明：杨某建设银行信用卡还款金额和信用额度在2015年5月3日到2015年6月2日信用卡额度为25000元，银行已收到37800元还款；杨国强（与杨某兄弟关系）工商银行卡银行流水，一张证实2015年11月12日取款57000元；招某1工商银行信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）复印件一张；程某和招某2录音光盘一张。6.杨某2019年5月19日手写举报材料证明:程某和陈某双方系夫妻，违法放贷，一借二收虚假诉讼企图以此诈骗当事人巨额财产，自2016年6月起，我方当事人银行账户均因原告的行为被冻结，严重影响我方当事人的工作生活状态；（2016）内0403民初2019号判决书，当事人败诉后已偿还借款，但此借款属于非法放贷行为；（2017）内0403民初2560号案件，程某以46210元借款进行诉讼，当事人败诉后，已直接向公安部门报案另行审理，也应属于虚假诉讼案例。7.向中国工商行红山支行调取招某1信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167），2015年6月份至2015年11月份的交易流水证明：2015年7月25日，招某1信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）贷19600元，对方账号为：6217 6856 0039 0920（程某）。2015年7月26日，招某1信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）借19990元；2015年10月20日，招某1信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）贷26610元，对方账号为：6226 9656 0046 8234（程某1）。2015年10月21日，招某1信用卡（卡号：6222 3700 0153 0167）借26640元。8.调取证据通知书、调取证据清单证明：侦查人员依法向中国建设银行赤峰分行调取陈某、程某、程某1三人开户信息及2014年11月1日至2015年12月30日和2015年12月31日至2016年6月1日的银行流水。9.调取中信银行赤峰分行程某于2014年6月9日开户信息（卡号：6217 6856 0039 0920），程某1于2014年6月13日开户信息（卡号：6226 9656 0046 8234）及陈某于2014年6月6日、2014年5月28日、29日（卡号：6217 6856 0020 2398、6226 6905 6012 22610、6226 9656 0046 7996）分别自2015年12月31日至2016年6月1日交易流水证明：程某1的卡号6226 9656 0046 8234于2015年10月20日给招某1（卡号：6222 3700 0153 0167）手机银行转账26610元；程某的卡号6217 6856 0039 0920于2015年7月25日通过手机给招某1卡号6222 3700 0153 0167转账19600元。10.调取中国工商银行赤峰分行调取6222 0206 0501 0782 304、6222 0806 0500 0065 592、6222 0806 0500 0957 08的开户信息，及自2014年11月1日至2016年6月1日的交易流水证明：程某1证件号码150428197808010854，卡号6222 0206 0501 0782 304；程某卡号6222 0806 0500 0957 08；陈某卡号6222 0806 0500 0065 592。11.调取证据通知书证实：侦查人员依法向中国工商银行平庄支行调取程某1工商银行账户（6222 0206 0501 0782 304）2014年11月1日至2016年6月1日的交易流水。12.（2017）内0403民初2560号程某诉招某1民间借贷纠纷卷宗复印件证明：程某于2017年7月10日向赤峰市元宝山区人民法院起诉，请求判令招某1偿还借款46210元，赤峰市元宝山区人民法院于2017年8月30日、2017年9月19日两次庭审，2017年9月22日以（2017）内0403民初2560号民事判决书，判决招某1偿还原告程某借款19600元及利息。13.向中国工商银行平庄支行调取杨某、招某1、招某2、静小娟的开户信息证明：杨某2013年4月10日开户的账号为0605 0243 0110 5541 181已换卡物理删除，对应卡号6222 0206 0501 2036 865。14.向深圳银盛电子支付科技服务有限公司调取2015年10月21日该公司POS机交易26640元的交易流水、POS机信息，POS机持有人信息，POS机绑定结算卡信息（后附详细信息）证明：商户名称林西县欣兴糖酒批发部，法定代表人黄京卫，法人代表证件号码：150402198510130318，结算账号为陈某中信银行6217 6856 0020 2398，账户类型对私；商户名：林西县欣兴糖酒批发部于2015年10月21日与卡号6222 3700 0153 0167（工商银行）交易金额为26640元，交易成功。15.调取证据通知书、赤峰市元宝山区市场监督管理局档案登记资料证明：编码为8618174196的商户名是南市区皮尔卡丹服装，商户自然人为程某1，省份河北省保定市，商户开通时间为2014年7月2日；编码为8618174196的商户名是南市区皮尔卡丹服装，于2015年7月27日与交易卡号（6222 3700 0153 0167招某1信用卡）交易类型为购物，交易成功金额为19990元。与招某1信用卡流水有此笔交易记录相印证；2015年7月27日，商户编码为8618174196商户名南市区皮尔卡丹服装给程某16228 4818 9621 6858 662的银行卡（农行）打款金额为19955元。  三、被告人供述1.上诉人程某的供述证明：她认识杨某，并和杨某借过钱。程某1是她哥哥，元宝山区利达通五金门市是她丈夫陈某用她哥程某1的名字办的企业,法人是程某1,实际是陈某开这个店,后来这个店不干了就注销了。利达通五金门市的名下是否注册了POS机她不知道。她家有POS机,都是陈某和程某1名字注册的。这个POS机绑定的是程某1的工商银行卡。她使用POS机帮别人代还过信用卡, 都是帮朋友代还信用卡。就是用她的钱帮别人还上他们的信用卡, 然后再从里面刷出来。她就是帮朋友还信用卡,不收好处费。她好像帮杨某代还过信用卡，帮杨某还多少钱她记不清楚了。她好像有一次是用POS机给杨某刷过信用卡，帮杨某代还信用卡，陈某帮杨某还的, 具体还的金额她记不清楚了。帮杨某代还信用卡使用的POS机在哪她不知道。2016年左右, 她通过广告知道赤峰有一家办理POS机的公司,她想办几个POS机，就去找了这家公司,经理姓李具体名字她不知道,她想给他当业务员帮他在平庄地区帮别人办理POS机, 她每给别人办理一个拿500元提成, 她自己给自己办理了两三台P**机, 有用她哥程某1的身份证办理的，有没有用陈某身份证办理的她忘记了。这些POS机有绑定程某1工商银行的信用卡,也有绑定陈某的银行卡。她家有两三个拉卡拉的POS机。这些POS机绑的都是她哥程某1工商银行卡。她认识招某2, 招某2是杨某的同事。她不认识招某1,只知道招某1是招某2的弟弟, 是她让陈某帮忙给招某1信用卡还的款。还1万元信用卡收100元费用,其中银联的收取60多元, 她自己能拿3 0元到40元。她给招某1的信用卡还过两三次，每次她帮招某1的信用卡还完之后应该都用POS机刷( 消费) 出来了。2.同案被告人陈某的供述证明：他和程某做过信用卡代还业务，别人需要还信用卡的时候就找到他或者程某，对方给他们信用卡和密码，他们先通过转账的方式给信用卡还上钱，然后在一两天之内用POS机把钱刷出来，他们刷出来的钱基本和他们给对方还信用卡的金额差不多，然后他们每1万元收取100元的手续费，他们再把信用卡还给别人。他帮招某1还过信用卡，还完之后他刷出来了，具体转到哪个账户他记不清楚了。他、程某1、程某三人的银行卡都绑定过POS机。他和程某帮别人代还信用卡后有时候从里面多刷出来点，有时候少刷出来点，不和还进去的本金一样，为了防止银行认为他们在套现把信用卡封了。2015年左右,杨某要还招某1信用卡，联系到了程某,程某告诉他杨某要还信用卡, 具体是谁给他的招某1信用卡他记不清了, 他拿着招某1信用卡用手机银行给他转账还上了。他帮招某1还完信用卡后用POS机把还的钱刷出来了。他家的POS机都是他办的, 在赤峰一家易宝商务办的。程某起诉过招某1，他是委托代理人, 起诉的事都是他办的。他给招某1还过大约两三次信用卡，用POS机刷出过多少钱他记不清了。他从招某1的信用卡把钱刷回来之后又起诉招某1了，庭审的过程中，他没有说明把招某1的信用卡还上之后又把钱刷出来的事实。本院认为，上诉人程某与陈某替他人代还信用卡后，故意隐瞒了已经从他人信用卡中刷出钱款的事实，又利用银行卡转账记录捏造民事法律关系, 向人民法院提起民事诉讼，致使法院作出判决支持了程某的部分诉讼请求，严重侵害了他人的合法权益，干扰正常的司法活动，妨害了司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。程某与陈某二人共同故意犯罪，系共同犯罪，均起主要作用，系主犯。上诉人程某关于原审判决量刑过重，请求二审法院改判其适用缓刑的上诉理由，本院认为，原审法院依据程某的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，判处的量刑并非过重，故对上诉人程某提出的上诉理由不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                                         审判长 福  祥                                                                      审判员 胡 晓 静                                                      审判员 王 德 华                                                                               二〇二〇年十二月十七日                                                     书记员吉日嘎那