新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终383号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方矿安信息技术有限公司，住所地北京市海淀区上地东路**院**楼**209-14。 法定代表人：于秀英，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘堂伟，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青河县东盛矿业有限公司。住所地新疆维吾尔自治区青河县青河镇民主南路**楼**。 法定代表人：李富生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李长龙，男，系该公司业务经理。 委托诉讼代理人：王中，新疆兰河律师事务所律师。 原审被告：毛允德，男，1963年7月4日出生，住北京市。 上诉人北京东方矿安信息技术有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人青河县东盛矿业有限公司（以下简称东盛公司）、原审被告毛允德买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2019）新4325民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人刘堂伟、被上诉人东盛公司的委托诉讼代理人李长龙、王中到庭参加诉讼。原审被告毛允德经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，东方公司没有违约事实，东盛公司为违约方。东方公司与东盛公司于2016年5月30日签订《技术协议》，约定由东方公司向东盛公司提供智能二氧化碳冷爆破系统一套，培训指导东盛公司人员使用和操作该系统，并提供终身技术支持。该协议约定如果东盛公司对东方公司的产品验收不合格，未能达到验收标准，东方公司应在三日内全额退还东方公司前期支付的50%货款。验收标准为能够破岩达到人工装车或者抓装机可装岩，验收时间为系统开通运行一周后。而事实上，东盛公司在东方公司安装调试期间，拒不提供调试条件。系统安装调试本质上是一个实验，本就不能一蹴而就，需要通过多次的实验才能完成调试安装，尤其现场环境存在多种复杂因素，不能仅因为实验过程中的个别问题即断定系统不能使用。东盛公司因为几次调试过程不顺利即拒不提供安装调试的条件，使得整体实验过程被打断，才使得安装无法完成，并非是东方公司违约。在本案中东盛公司以系统未通过验收无法正常运转使用为由，要求认定东方公司违约，解除《技术协议》是不具备事实根据的。一审法院在东盛公司未提供证据证明东盛公司组织相关部门及人员进行系统的竣工验收工作，且验收结果为不合格的情况下，即认定东方公司未能达到双方约定的验收标准，并以此认定合同目的不能实现，解除合同条件已成立，缺少事实依据。二、一审判决适用法律错误，判令东方公司支付违约金没有法律依据与合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定违约金的计算方式以约定为准，《技术协议》中双方约定东方公司如不执行或者执行不到位，给东盛公司造成损失，按照实际损失数量赔偿东盛公司。一审法院在东盛公司无实际损失亦无证据证明实际损失数量的情况下，判令东方公司按照东盛公司已付货款30%支付违约金，既无事实依据，亦无法律依据、合同依据。据此，请求撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持东方公司的上诉请求。 东盛公司辩称，1．东盛公司没有违约事实，而是东方公司有违约行为，其上诉理由不能成立，双方合同约定很明确：合同约定的供应设备来看，东方公司没有按照合同约定的设备提供相应的设备材料；2．根据合同第四条第四款的约定，安装调试的时间是1-2天，爆破实验的时间是5天，东方公司从2016年6月26日到7月10日，按照调试及爆破全部失败，在一审中有证据可以证实，东方公司的行为已经构成根本违约，致使合同的目的无法实现，一审法院判决解除合同，返还货款承担违约责任及支付违约金、赔偿损失，事实清楚，证据充分。针对东方公司第二项上诉请求，关于违约金的认定，依据合同第六条违约责任第二款，约定得很明确，一方违约应当赔偿另一方的损失，第五款承担违约金，第五款中双方约定的违约金标准：5日之内每日2,000元，5日以上每日3,000元。如根据东盛公司起诉的时间来计算，则违约金数额多达几十万，故一审人民法院酌情减少至合同已付款金额的30%，判决东盛公司承担违约责任完全符合合同法的相关规定。综上，东方公司的两项上诉请求都不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。 毛允德未作答辩。 东盛公司向一审法院起诉请求：1．判令解除东盛公司与东方公司于2016年5月30日签订的《技术协议》；2．判令东方公司、毛允德向东盛公司退还已付货款347,500元、赔偿违约金104,250元；3．判令东方公司、毛允德向东盛公司赔偿安装费用58,093元。 东方公司向一审法院反诉请求：1．判令东盛公司立即支付合同款347,500元，并以此为基数自2017年9月9日起止实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息，自2016年6月26日起至实际支付之日止按每日3,000元支付延期支付相关费用、准备施工人员的违约金。 一审法院认定事实：2016年5月30日，东盛公司与东方公司签订《技术协议》。约定“一、目的与任务1、乙方（东方公司）给甲方（东盛公司）提供针对金矿的智能二氧化碳冷爆破系统一套。2、乙方（东方公司）培训指导甲方（东盛公司）人员确实学会设备的操作和使用，并提供终身技术支持。3、甲方（东盛公司）采用智能二氧化碳冷爆破系统在甲方（东盛公司）的露天和矿井进行爆破施工，达到巷道掘进和采矿目的。二、设备名称和数量名称：金矿智能二氧化碳冷爆破系统-型号V1.01套（详见设备清单）四、（一）、系统构成智能二氧化碳冷爆破系统由地面操作间装备和井下爆破设备以及智能云系统平台三个部分组成。四、费用，付款方式与工期1、系统软硬件加服务总价59万元；爆破管51毫米改为95毫米共20根，合计8万元；钻机2.5万元，以上费用总计69.5万元（陆拾玖万伍仟元，价格包含税费和运输费用）。如爆破管后续需要再购买时，可以直接从姜永林帅哥处购买，并把51毫米、95毫米爆破管购买单价分别控制在2,000元／根、4,000元／根范围内。从乙方（东方公司）购买时，需要根据当地市场情况，乙方（东方公司）保证以进货成本价供货。2、合同签订后，甲方（东盛公司）支付乙方（东方公司）50％货款，甲、乙方双方在前期共同考察选定的三处进行设备测试验收，一处为伽玛特露天采场，另两处为井下采场和井下巷道掘进。验收标准为：能够破岩达到人工装车或者抓装机可装岩，乙方（东方公司）同时保证爆破成本比炸药成本低，炸药成本为2万元（包括炸药、雷管、爆破公司服务费、押运费、仓储费）。如果达到此验收标准，甲方（东盛公司）另外奖励乙方（东方公司）10万元。验收合格后一周内支付剩余的45％货款，在一年质保期满后，支付剩余的5％货款。如果甲方（东盛公司）对乙方（东方公司）的产品验收不合格，未能达到上述验收标准，乙方（东方公司）应在三日内全额退还甲方（东盛公司）前期支付的50％货款，乙方（东方公司）自行撤走设备，甲方（东盛公司）不承担乙方（东方公司）任何费用。3、乙方（东方公司）收到甲方（东盛公司）50％的货款后，5日内发货，发货的渠道物流公司双方协商，货到后，乙方（东方公司）接到甲方（东盛公司）通知，5日内乙方（东方公司）安装人员到达甲方（东盛公司）现场进行安装。4、现场的安装调试、现场指导，共20天。安装调试1-2天，地面培训，地面培训3天井下爆破实验15天。露天培训10天。六、违约责任1、甲方（东盛公司）严格执行本协议的每一条款，如不执行或者执行不到位，给乙方（东方公司）造成损失，按照实际损失数量，赔偿乙方（东方公司）。2、乙方（东方公司）严格执行本协议的每一条款，如不执行或者执行不到位，给甲方（东盛公司）造成损失，按照实际损失数量，赔偿甲方（东盛公司）。甲方（东盛公司）不得向第三方泄露乙方（东方公司）的技术资料和执行程序；3、乙方（东方公司）不得向第三方泄露甲方的技术资料和秘密，如违反本条规定造成的损失，由责任方承担。4、在试验期，安装使用乙方（东方公司）的设备时，如果因为设备质量原因和乙方（东方公司）原因给甲方（东盛公司）造成的损失，由乙方（东方公司）承担全部责任。但是，正常的设备调试不在次范围。5、乙方（东方公司）应依约对甲方（东盛公司）提出的问题及时进行解决，按合同约定时间人员和设备及时发货，否则每逾期一日乙方（东方公司）向甲方（东盛公司）支付违约金2,000元。从第五天后，每天3,000元。6、甲方（东盛公司）按时支付相关费用、准备施工人员，每拖延一天罚违约金2,000元给乙方（东方公司），逾期超过5日，每天3,000元给乙方（东方公司）。八、验收的标准和方式。系统开通运行一周后，由甲方（东盛公司）组织相关部门及人员进行系统的军工验收工作，并出具双方签字的验收报告，验收合格后系统投入正式运行”。协议签订后，东盛公司的法定代表人李长龙于2016年6月2日向东方公司的法定代表人刘玉梅分二次汇入货款347,500元。2016年6月26日，东方公司派人在东盛公司是工地上进行设备的安装调试，调试安装失败。智能二氧化碳冷爆破系统未能进行爆破施工，达到巷道掘进和采矿目的。东方公司实验调试产生用工用车安装费26,750元。一审法院认为，一、关于双方的买卖合同是否合法有效，东方公司应否退还已付货款，赔偿违约金及给付安装费用的问题。原、被告签订的《技术合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强行性规定，应认定为合法、有效，原、被告双方应受合同约束履行各自义务。双方约定“验收标准为：能够破岩达到人工装车或者抓装机可装岩，乙方（东方公司）同时保证爆破成本比炸药成本低，炸药成本为2万元（包括炸药、雷管、爆破公司服务费、押运费、仓储费）。如果甲方（东盛公司）对乙方（东方公司）的产品验收不合格，未能达到上述验收标准，乙方（东方公司）应在三日内全额退还甲方（东盛公司）前期支付的50％货款，乙方（东方公司）自行撤走设备，甲方（东盛公司）不承担乙方（东方公司）任何费用”，“在试验期，安装使用乙方（东方公司）的设备时，如果因为设备质量原因和乙方（东方公司）原因给甲方（东盛公司）造成的损失，由乙方（东方公司）承担全部责任”。现东方公司进行设备的安装调试失败，未能达到双方约定的验收标准。理应向东盛公司返还以给付货款347,500元及支付由此产生的安装费26,750元。东方公司就起安装调试失败的问题未能及时解决，理应按双方合同约定的违约条款承担违约责任。东盛公司主张的违约金符合法律规定。故对东盛公司主张东方公司退还已付货款347,500元，赔偿安装费26,750元及赔偿违约金104,250元的诉讼请求，予以支持。二、关于东方公司的反诉请求能否支持的问题。东方公司未能提供有效证据证明双方已达到合同约定的验收标准，符合东盛公司支付剩余款项的条件。根据“谁主张，谁举证”原则，东方公司理应承担举证不能或举证不全的不利后果。故对东方公司主张的反诉请求，不予支持。三、解除合同条件是否成立的问题。双方当事人未约定合同解除条款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，东方公司进行设备的安装调试失败，未能达到双方约定的验收标准，致使双方未能实现东盛公司采用智能二氧化碳冷爆破系统在东盛公司的露天和矿井进行爆破施工，达到巷道掘进和采矿目的。符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定。东盛公司在其起诉书中主张解除与东方公司签订的《技术合同》，一审法院在立案时已向东方公司送达，即为通知东方公司。故东盛公司请求解除于2016年5月30日签订的《技术协议》的诉讼请求，予以支持。四、毛允德应否与东方公司共同承担责任。2016年5月30日签订的《技术协议》系东盛公司与东方公司签订并履行。故对东盛公司主张毛允德与东方公司共同承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，东盛公司的部分诉讼请求符合法律规定，应予以支持。东方公司的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除东盛公司与东方公司于2016年5月30日签订的《技术协议》，解除日期为2019年2月20日；二、北京东方矿安信息技术有限公司于判决生效之日起十五日退还青河县东盛矿业有限公司货款347,500元及赔偿违约金104,250元；三、北京东方矿安信息技术有限公司于判决生效之日起十五日赔偿青河县东盛矿业有限公司安装费26,750元；四、驳回青河县东盛矿业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京东方矿安信息技术有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8,898元，反诉案件受理费6,513元，由北京东方矿安信息技术有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本案的争议焦点，东方公司、东盛公司哪一方存在违约，应否承担违约责任及数额如何计付。 本院认为，双方当事人签订的《技术协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立，合法有效，对双方有约束力。本案中，东盛公司已依双方合同约定向东方公司付款347,500元，因东方公司进行设备的安装调试失败，导致智能二氧化碳冷爆破系统未能进行爆破施工，该事实由东盛公司提供的由东方公司工作人员签字确认的施工日志、双方微信记录等证据予以佐证，东方公司上诉提出东盛公司未能提供调试所需要的条件使调试工作无法继续，但未能提供证据加以证实，故本院认为东方公司存在违约行为，而东盛公司不存在违约。对于东方公司如何承担违约责任及数额如何计付的问题。东方公司上诉提出一审判决违约金无事实、法律及合同依据。对此，本院认为，根据双方当事人在《技术协议》中约定：“5、乙方（东方公司）应依约对甲方（东盛公司）提出的问题及时进行解决，按合同约定时间人员和设备及时发货，否则每逾期一日乙方（东方公司）向甲方（东盛公司）支付违约金2,000元。从第五天后，每天3,000元。”东盛公司向东方公司主张的违约责任有合同依据，且东盛公司主张东方公司向东盛公司按未付金额的347,500元的30%支付违约金104,250元，该违约金低于双方合同约定的违约金数额，也未违反法律的规定，一审法院对此予以支持并无不当，故本院对东方公司的该上诉意见不予采纳。 综上所述，东方公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,477.5元，由上诉人北京东方矿安信息技术有限公司负担；一审公告费710元、二审公告费500元，合计1,210元由上诉人北京东方矿安信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   清   明 审判员 巴合兰  巴拉提 审判员 黄   吉   国 二〇二〇年十二月十六日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1