山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑再5号原公诉机关山西省文水县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）：郭×1，住文水县。辩护人张×，山西介治律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）荆×，小名毛毛，出生于山西省阳泉市，住山西省太原市。原审上诉人（原审被告人）韩×，小名俊俊，出生于河北省平山县，住山西省太原市。原审上诉人（原审被告人）曹×，小名二小，出生于山西省文水县，住太原市。原审上诉人（原审被告人）吴×，小名二秃，出生于山西省文水县，住文水县。因犯交通肇事罪于2015年12月8日被文水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。原审上诉人（原审被告人）王×1，出生于山西省文水县，住文水县。原审上诉人（原审被告人）郭×2，小名二刚，出生于山西省文水县，住文水县。原审上诉人（原审被告人）王×2，出生于山西省文水县，住文水县。原审上诉人（原审被告人）王×3，小名三三，出生于山西省文水县，住文水县。2018年9月29日被太原市公安局万柏林分局和平南路派出所抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于同年10月4日被文水县公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。原审上诉人（原审被告人）王×4，出生于山西省文水县，住文水县。原审上诉人（原审被告人）任×，出生于山西省文水县，住文水县。山西省文水县人民检察院指控原审上诉人（原审被告人）郭×1等犯开设赌场罪一案，山西省文水县人民法院于二〇一九年十一月十二日作出（2019）晋1121刑初74号判决，判处郭×1有期徒刑四年八个月，处罚人民币9万元。2020年3月9日本院以（2020）晋11刑终33号刑事裁定维持原判。原审上诉人（原审被告人）郭×1不服一、二审判决、裁定，向本院提出申诉。2020年6月24日，本院作出（2020）晋11刑申13号再审决定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院检察员赵×出庭履行职务。原审上诉人（原审被告人）郭×1其辩护人张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，被告人荆×为境外百家乐赌博网站36sa(网址www.36salom.com)的代理，其登录百家乐赌博网站后，进入ttp4000管理账号编辑子账号给被告人韩×，后被告人韩×发展被告人曹×担任百家乐赌博网站下级代理。2017年底，被告人曹×腿受伤后，被告人任×（被告人曹×之妻）根据曹×的指示帮助曹×办理百家乐赌博的相关事宜。2018年6月，被告人吴×受雇参与管理被告人曹×代理的百家乐网络赌博后，被告人任×不再管理曹×代理的百家乐网络赌博。被告人吴×通过管理曹×的管理账号发展被告人王×1、郭×1、王×2、王×3为下级代理。被告人郭×1从被告人吴×处获取管理账号后，再次编辑管理账号给被告人郭×2、王×2等。被告人王×4先后曾从被告人王×2和康康处获取过管理账号。上述被告人以为下级代理及赌博会员提供网站域名，编辑账号及密码、定期更换管理账号、定期结算赌资的形式，供下级代理及参赌人员（包括本人自赌）在网络上进行赌博并从中获利。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定及山西宝通会计师事务所鉴证：2018年7月1日至2018年8月23日，用户名称ttp4000投注金额为173108596元，输赢金额为1536424.75元，非法获利金额为29900.11元；用户名称hj000048、jj40008投注金额为173108596元，输赢金额为1536424.75元，非法获利金额为376975.90元；用户名称yq6999投注金额为24329480元，输赢金额为-103975.05元，非法获利金额为118954.17元；用户名称yqh0008投注金额为10080998元，输赢金额为236645.40元，非法获利金额为104631.33元；用户名称yqh588投注金额为6767935元，输赢金额为78293.95元，非法获利金额为50356.52元；用户名称yh6777投注金额为1117605元，输赢金额为95999.70元，非法获利金额为48189.06元；用户名称yh6888投注金额为21444617元，输赢金额为153500.55元，非法获利金额为405.01元，用户名称yh5678投注金额为13542221元，输赢金额为-74881.85元，非法获利金额为-93989.83元；用户名称yh6789投注金额为1306316元，输赢金额为35896.70元，非法获利金额为14390.18元；用户名称yh7888投注金额为23271140元，输赢金额为-310294元，非法获利金额为-262826.06元；用户名称yhui688投注金额为6808927元，输赢金额为210494.60元，非法获利金额为81509.74元；用户名称yhui888投注金额为277072元，输赢金额为41841.90元，非法获利金额为17941.33元；用户名称yh3500投注金额为23102834元，输赢金额为297169.55元，非法获利金额为46802.70元；用户名称yhh688投注金额为234344元，输赢金额为12999.45元，非法获利金额为6180.63元；用户名称ssh588投注金额为16586286元，输赢金额为-115137.90元，非法获利金额为96197.04元；用户名称hhy888投注金额为10188元，输赢金额为1999.50元，非法获利金额为79.17元；用户名称qq×××投注金额为2149693元，输赢金额为21947.75元，非法获利金额为1530元；用户名称tt66611投注金额为217374元，输赢金额为10466.60元，非法获利金额为1544.09元；用户名称sss66658投注金额为60700元，输赢金额为11686元，非法获利金额为464.58元；用户名称sss6667投注金额为189940元，输赢金额为-15705.50元，非法获利金额为1337.48元；用户名称nna511投注金额为70860元，输赢金额为4999元，非法获利金额为505元；用户名称nn6111投注金额为56990元，输赢金额为-1320元，非法获利金额为408.16元。本案在侦查阶段，侦查机关从被告人荆×处扣押金条一根、卡地亚牌女士手表一块、劳力士女士手表一块、吊坠项链九条、耳环五副、胸针一枚、桃形吊坠一个、金葫芦一个、现金5000元、储蓄存单十张、国债收款凭证四张、工商银行存折一张、黄金戒指五枚、白金戒指四枚、白金手镯一个、黄金手镯四个、黄金项链六条、黄金手链四条、白金项链三条、玉坠项链五条、纪念币银币四个、纪念币金币四个、金算盘一个、金条四根、兴业银行存单两张、农业银行存单三张、浦发银行存单一张、工商银行存单两张、交通银行存单两张、晋商银行存单一张、光大银行存单一张、身份证一张、社保卡一张、华为手机一部、现金两千五百三十四元、奔驰车一辆、U盾四个、苹果牌笔记本电脑两台；从被告人韩×处扣押金属条状物六十根、美元一百五十张、港币十六张、劳力士手表一块、百达翡丽手表一块、类似玉石挂件九个、房屋买卖合同十二份、商铺买卖合同两份、人民币3474元、银行卡十一张、社保卡一张、护照一本、电话本一本、U盾两个、平板电脑一台、华为手机一部、手机电话卡五个、手串一串、工银电子密码器一个、机动车登记证书一本、公章两枚、商铺认购协议两份、身份证一张、钥匙九把、门禁卡三个、商品房买卖合同两份、收据五张、收款凭证一张、房屋所有权证两本、手机卡一个、借款协议两份、证明一份、收据一份、欠条一份、借条两张、还款条据一张、机动车销售统一发票一张、车辆购置纳税申报表一张、笔记本电脑一台、电脑主机一台、类似玉石手镯一个、纪念币两枚、摆件一个、证卷交易委托代理协议书两份、陆地巡洋舰一辆；从被告人曹×处扣押手机三部、锡纸两卷、驾驶证一本、身份证一张、银行卡四张、云尊一张、手机卡两张、尿检测剂两张、GPS导航一台、毒品疑似物七袋、吸食毒品工具一个、痛博士药两片半、胃药一盒；从被告人任×处扣押人民币112370元、港币10230元、澳门币10元、美金545元、各类纸币145张、石头佛像吊坠一个、黄色金属项链八条、各类手链八条、彩色金属项链两条、白色金属项链两条、黄色锁带黄色项链一套、黄色金属包子两个、黄色金属扑克牌四张、珍珠项链两条、周大福纪念币三块、黄色石头透明吊坠项链一条、石头手镯一只、石头貔貅挂件一个、金色狗吊坠一个、黄色金属戒指四个、黄色金属手镯一个、白色金属戒指三个、彩色金属耳钉一副、印章七枚、钥匙八把、存折一本、机动车登记证一本、宝马车钥匙两个、宝马车一辆、铜钱十七枚、护照加通行证两本、房卡两张、各类字据条十三张、银行卡六张、各类会员卡、保险卡六张、身份证一张、钱包一个、手提包一个、银盾两个、石头吊坠一个、笔记本六个、子弹十八发、银币两枚、礼账本四本、石头手把件一个、手机四部、粉色戒指一枚、商铺买卖合同一份、转账支票一本、电信手机卡一张、太原顺宝行VIP卡一张；从被告人吴×处扣押银行卡一张、手机两部、轿车一辆、轿车钥匙一把；从被告人王×1处扣押银行卡两张、手机一部、腰带一条、驾驶证一本、身份证一本、钥匙四把、宝莱汽车一辆、现金20000元、香烟四盒；从被告人郭×1处扣押手机两部、奥迪Q3汽车一辆、现金10000元；从被告人郭×2处扣押汽车一辆、现金120000元、电脑一台、挎包一个、身份证一张、银行卡九张、港澳通行证一张、会员卡两张、社保卡一张、红包一个、借条三十六张、账务凭证四张、手机一部；从被告人王×3处扣押手机两部、银行卡四张；从被告人王×4处扣押通讯终端设备一个（未随案移送）。另查明，张敏同为被告人荆×发展的下级代理，因张敏的直接下线IP地址位于太原市迎泽区，2018年10月17日，文水县公安局将张敏案件的相关资料移送太原市公安局迎泽分局办理。一审判决认为，被告人荆×、韩×、曹×、吴×、王×1、郭×1、郭×2、王×4、王×2、王×3以盈利为目的，利用互联网担任赌博网站代理发展参赌人员接受投注，被告人任×明知被告人曹×从事网络赌博行为仍按照其指示办理相关事宜，情节严重，十一名被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人任×在犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。十一名被告人如实供述自己的罪行，当庭认罪，对其可从轻处罚。被告人曹×、吴×、郭×1、王×1、王×4、王×2有前科劣迹，对其可酌情从重处罚。原判决依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，以被告人荆×犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人韩×犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人曹×犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十三万元；被告人吴×犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人郭×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币九万元；被告人王×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人郭×2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元；被告人王×2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元；被告人王×3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人王×4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人任×犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；涉案未移送财物，由扣押机关负责处理。判后原审上诉人（原审被告人）郭×1等人提出上诉，本院作出（2020）晋11刑终33号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。原审上诉人（原审被告人）郭×1的申诉理由为，二审法院未将申诉人立功行为作为其定罪量刑情节。2019年10月26日，申诉人向所在的交城县看守所举报外号“候鸡儿”抢劫罪的犯罪事实，交城县公安局刑警大队经过调查核实，确定“候鸡儿”系2010年交城县抢劫案犯罪嫌疑人之一侯晓明。侯晓明已于2019年12月27日向交城县公安局刑警大队投案，当日被执行逮捕。以上证实申诉人举报他人的犯罪事实属实，构成立功。交城县看守所于2020年1月2日收到交城县公安局刑警大队的检举、揭发材料查证回执，但因疫情未能及时送达二审法院。申诉人的辩护人在二审审理阶段向二审法院提交辩护意见，提到申诉人立功事实的存在，二审法院未对此案开庭审理，通过书面直接裁定驳回上诉，维持原判。使得申诉人失去得到减轻处罚的机会。经审理查明，原审上诉人（原审被告人）郭×1对原生效判决认定的事实没有异议，本院再审予以确认。并查明，2019年10月31日，原审上诉人（原审被告人）郭×1向其在押的交城看守所举报：在2010年交城县公安局立案侦查的宋鹏旺等五六人涉嫌抢劫一案中，宋鹏旺等人的身份都已核实并判刑，其中一个叫“侯鸡儿”的人身份没有核实且一直在逃。侯鸡儿参与了两次抢劫，案件的具体细节公安机关都有记录。该举报内容系其从同监室在押人员宋鹏旺口中得知。交城县公安局民警根据举报内容及查阅宋鹏旺等人抢劫一案的案卷，经过调查走访，初步确定交城县西社镇沙沟村的侯晓明符合作案时“侯鸡儿”的身份特征，后该局民警先后组织同案犯宋鹏旺、刘佳伟、白云咪对侯晓明进行辨认，最终确定，“侯鸡儿”就是侯晓明。经多次对侯晓明的父母做工作，侯晓明于2019年12月17日来该局投案，该局于同日将其依法刑事拘留。经交城县人民检察院批准，2019年12月27日，该局依法将其执行逮捕。以上事实有交城县看守所对郭×1的询问笔录、交城县公安局刑警大队的情况说明、交城县人民检察院的逮捕证等证据证实。控辩双方无异议，本院予以确认。本院认为，原审生效裁定认定原审上诉人构成开设赌场罪，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，原审上诉人（原审被告人）郭×1并无异议。关于原审上诉人（原审被告人）郭×1主张其在二审期间举报行为构成立功的问题。经查明，其举报的内容为交城县公安局2010年立案侦查的宋鹏旺等人涉嫌抢劫一案，一个叫“侯鸡儿”的人身份未核实，且一直在逃。案件的具体细节公安机关都有记录。该举报内容为交城县公安机关在侦查该案时已掌握的事实，且该事实与之后交城县公安机关确定“侯鸡儿”的真实身份为侯晓明，做工作让侯晓明主动投案并不具有实际作用。其的行为仅起到提醒督促作用，值得提倡，但依法不能认定为立功。原审上诉人（原审被告人）郭×1的申诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2020）晋11刑终33号刑事裁定和文水县人民法院（2019）晋1121刑初74号判决。本裁定为终审裁定。审判长 冯光英审判员 李 月审判员 李侯虎二〇二〇年十二月三十日书记员 李慧文