广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终1113号原公诉机关广东省湛江市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶康寿，男，1992年6月18日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省遂溪县，捕前住广东省湛江市赤坎区。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人周莉莉，广东法博律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）林华，男，1966年8月21日出生于广东省湛江市赤坎区，汉族，初中文化，户籍所在地湛江市赤坎区，捕前住湛江市赤坎区。因犯非法持有毒品罪于2014年6月6日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，2016年4月4日刑满释放。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人蔡斯丞，广东承诺律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人张富平（曾用名张洪），男，1962年7月6日出生于广东省湛江市霞山区，汉族，高中文化，户籍所在地广东省湛江市赤坎区，被捕前住湛江市赤坎区。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现已死亡。广东省湛江市中级人民法院审理湛江市人民检察院指控原审被告人叶康寿、张福平、林华犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月20日作出（2019）粤08刑初47号刑事判决。原审被告人叶康寿、林华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月23日至28日期间，被告人林华与被告人张富平商量后由林华电话联系被告人叶康寿购买毒品海洛因3块。同年8月29日凌晨3时许，林华驾驶粤Ｇ×××**黑色小汽车到赤坎区，搭载叶康寿到霞山区星河国际家居广场附近等候。凌晨４时18分，叶康寿乘坐前来接其的白色小汽车离开。其后，林华怀疑自己被公安民警跟踪，打电话叫张富平驾驶电动车接其离开。凌晨5时许，当张富平、林华被跟踪的公安民警当场抓获，当场缴获张富平的电动车1辆、华为白色手机1台，在张富平住处缴获甲基苯丙胺16.64克，海洛因0.1克、锡纸1张、冰壶2个，在林华的粤Ｇ×××**黑色小汽车内缴获甲基苯丙胺4.53克，海洛因1.28克，可待因0.04克及黑色苹果手机1台，在林华的住处缴获防弹衣1件。当日凌晨5时许，叶康寿返回星河国际家居广场，从车上携带一个装有东西的黑色塑料袋走进家居广场监控室里面的待客厅准备交易，被现场伏击的公安民警抓获,缴获叶康寿海洛因1050.19克，还缴获叶康寿逃跑时丢弃的黑色Ｔ恤衫、黑色苹果手机1台、现金人民币2000元。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录、电子数据、侦查实验、被告人供述和辩解、视听资料等。原判认为，被告人叶康寿、张富平、林华的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人叶康寿、张富平、林华均为主犯。被告人张富平、林华为了向他人贩卖毒品而购买毒品，尚未取得毒品即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人林华是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人叶康寿能当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决：（一）被告人叶康寿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。（二）被告人张富平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。（三）被告人林华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。（四）扣押在案的毒品海洛因1051.57克、甲基苯丙胺21.17克、可待因0.04克、三名被告人使用的手机3台、现金人民币2000元、紫色飞肯牌电动车1辆、锡纸1张、冰壶2个、防弹衣1件均予以没收，由公安机关依法处理叶康寿及其辩护人上诉、辩护提出，叶康寿在案中起居间介绍的作用，系从犯。涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实质性危害。叶康寿系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院对叶康寿改判较轻刑罚。林华上诉称其没有贩卖毒品。林华的辩护人提出，公安人员在林华车上及住处缴获的毒品系林华用于吸食的，不应计入其贩卖毒品的数量。林华在案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案涉案毒品均被缴获，社会危害性相对较小。请求二审法院对林华从轻或减轻处罚。经审理查明，2018年8月23日至28日期间，上诉人林华经与原审被告人张富平密谋后，由林华通过叶康寿购买毒品海洛因，并由林华和叶康寿商定交易毒品海洛因的价格及交易地点等事宜。同年8月29日凌晨3时许，林华驾驶粤Ｇ×××**黑色小汽车搭载叶康寿去到霞山区星河国际家居广场附近等候。凌晨４时18分，一辆白色小汽车来到湛江市门口，叶康寿乘坐该白色小汽车离开。其后，林华怀疑自己被公安民警跟踪，驾驶其黑色小汽车到湛江市中心人民医院负一层停车场停放，然后打电话叫张富平驾驶电动车接其离开。接到电话后，张富平驾驶电动车去到湛江市路口搭载林华，并为掩人耳目驾车搭载林华在东菊市场兜圈，然后往赤坎区原立交桥方向行驶。凌晨5时许，当张富平二人驾车经过赤坎区原立交桥附近路段，被跟踪的公安民警当场抓获。其后，公安民警当场缴获张富平的紫色飞肯牌电动车1辆、华为白色手机1台，在张富平住处即湛江市赤坎区缴获可疑毒品块状晶体1包、粉末晶体1包、块状物1包、棕色粉末1包、白色晶体1包、白色粉末1包、丸状物9粒、锡纸1张、冰壶2个，在林华停放到湛江市停车场的粤Ｇ×××**黑色小汽车缴获红色药丸1粒、可疑毒品10份及黑色苹果手机1台，在林华的住处缴获防弹衣1件。当日凌晨5时许，叶康寿搭乘一辆白色小汽车返回星河国际家居广场，从车上携带一个装有东西的黑色塑料袋走进家居广场监控室里面的待客厅准备交易，被现场伏击的公安民警冲进监控室抓获,并在监控室茶几下方缴获叶康寿携带的黑色塑料袋，里面装有可疑固体毒品3块，还缴获叶康寿逃跑时丢弃的黑色Ｔ恤衫、黑色苹果手机1台、现金人民币2000元。经鉴定，上诉人叶康寿被缴获的3块可疑固体毒品净重1050.19克，检见海洛因成分；原审被告人张富平被缴获的可疑毒品中，检见甲基苯丙胺成分的毒品冰毒净重16.64克，检见海洛因成分的毒品净重0.1克；上诉人林华被缴获的可疑毒品中，检见甲基苯丙胺成分的冰毒净重4.53克，检见海洛因成分的毒品净重1.28克，检见可待因成分的毒品净重0.04克。另查明，原审被告人张富平在案件宣判后的第三天，即2020年2月23日因病死亡。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并确认的证据证实：（一）物证、书证:1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书：2018年6月15日，湛江市公安局麻章分局禁毒大队民警接到群众举报称有一名男子伙同他人在湛江市麻章区贩卖毒品，每次交易500克以上。当日，该局对615贩卖毒品案立案侦查。2．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，毒品入库收据：①2018年8月29日5时许，湛江市公安局麻章分局民警在湛江市内抓获叶康寿，从其身上搜查扣押到机动车驾驶证一本、叶康寿身份证一张、农业银行卡一张、钱包一个，组装军刀一把，钥匙一把（飞鹏万荟世界8＃1405），在视频监控室外待客厅内的白色茶几下缴获3块白色固体疑似毒品（三块白色固体的重量分别为349.39克、350.54克、350.26克，共1050.19克）；另扣押人民币2000元（21张面额50元、25张面额20元、45张面额10元）、苹果7手机1台（黑色、号码138××××****）；在飞鹏万荟世界8栋1405房叶康寿家中扣押黑色苹果7手机空盒1个、手机购买单1张等物品，其中涉案毒品海洛因1050.19克已移交入库。②2018年8月29日5时许，公安民警在上诉人林华位于湛江市赤坎区的住宅进行搜查，搜查到1件防弹衣、1把军用刀、1盒毒品检测试剂、6本账本；5时许，公安民警对林华的粤Ｇ×××**小汽车进行搜查，在粤Ｇ×××**小汽车的后排座位搜查到1把短刀，在驾驶室的脚垫处搜出1粒红色药丸，在车的仪表台下面的一个隐蔽的位置搜查到1个装有冰毒、麻果和白粉的陈李济罗汉果喉糖铁盒（共有10份可疑毒品）及黑色苹果手机1台，其中涉案毒品海洛因1.28克、甲基苯丙胺4.53克、可待因0.04克已移交入库。③2018年8月29日4时许，公安民警对原审被告人张富平位于湛江市赤坎区的住处进行搜查。经搜查，扣押块状晶体1包、粉末晶体1包、块状物1包、棕色粉末1包、白色晶体1包、白色粉末1包、丸状物9粒、锡纸1张、冰壶2个、电子秤1把、粤ＧＵＱ1**小汽车1辆。另还扣押紫色飞肯牌电动车1辆、蓝色雨衣1条、华为白色手机1台（号码：137××××****），其中涉案毒品海洛因0.10克、甲基苯丙胺16.64克已移交入库。3．公安机关制作的调取证据通知书、调取证据清单，中国移动通讯集团广东有限公司湛江分公司提供的相关手机号码通话记录清单及公安机关制作的手机通话一览表及说明：（1）手机号码138××××****的用户是上诉人叶康寿，手机号码137××××****的用户是张某（系原审被告人张富平的妻子），手机号码137××××****的用户是林亚兴（系上诉人林华的妻子徐某所用手机号码）。（2）在2018年7月3日至8月29日期间，用户名为李小云的手机号码136××××****（据原审被告人张富平交代为林华所用的手机号码）与上诉人叶康寿的手机号码138××××****、原审被告人张富平所用手机号码137××××****、及徐某所用手机号码137××××****有非常紧密、频繁的通话来往。4．叶康寿使用电话号码138××******与林华使用电话号码136××******通话的资料：证实林华多次要求叶康寿向上家要三条货，叶康寿表示其上家出货要求每件加五千元，就是每件货要价12.5万元，林华于2018年8月26日16时59分7秒的电话通讯表示“一件多两千元，一共拿三件，三件共多六千元，这是我给的。电话不能说那么久，他可以就可以，不可以就算了，这是我给的价格，你叫他可以就赶紧拿来，我再给钱”，林华还表示“我一放货就放得很快的”、“（查得）严怕什么”、“下线永远是赚钱的，他不想赚钱那也没办法，那些客是好的，他不能这样害人。你叫他拿一百万的货来”、“你打电话不要超过十五秒，就挂断，不要谈那么久，（公安机关）监听不到的”、“一定要拿上次那样的货，要正的”、“不可能给他这么多（几十万现金），这个路途不知道会出什么事，这些钱是我拿人家的”、“太晚了，办事不安全，很显眼”、“三更半夜就三更半夜，临天亮时最安全，凌晨四五点最好，什么人都没有，大家都在休息。要不就吃饭的时候要不就凌晨四五点，明白吗？什么人都收队了，明白吗？这个时间好”、“走那么多次很危险”、“不要去老家了，老家那里前后有几台车”等。上诉人叶康寿、林华在庭审阶段对该技侦资料的真实性、客观性无异议。5．林华使用电话号码136××******与张富平使用电话号码137××******通话的资料：证实林华向张富平抱怨中间人叶康寿搞鬼，造成他无法购买到货，张富平表示“昨天廉江石角榕树那边有一样的货回”，林华回答“有的话那就去拿”，张富平表示“你昨天给我的那些，我也可以对付一段时间了”，林华于2018年8月26日17时48分47秒的电话通讯还表示“（上家要）一件升五千元，我说一件多二千元可以拿，人家不信他，我也不信他，我连霞山都不给他拿去”，张富平同意“一件升二千元就可以了，那我备好钱，一给电话我就到”；公安民警准备实施抓捕时，林华表示其被人跟踪了，要停放其车在远处，让张富平开摩托车兜圈到湛江市中心人民医院处接他，并让张富平穿雨衣，怕他也暴露，让他“兜多几圈，不要被人看见，千万不要给人家跟踪，拿到货一定要记得放在什么位置，不要回头”。原审被告人张富平、林华在庭审阶段对该技侦资料的真实性、客观性无异议。6．公安机关制作的调取证据通知书、调取证据清单，银行资料、微信注册信息及交易记录：证实公安机关提取了上诉人叶康寿、林华、张富平的银行开户资料及交易记录情况。（1）财付通支付科技有限公司根据公安机关的要求，提供了上诉人叶康寿微信昵称为“金钱美酒凯子与狗”、微信号“yekangshou”,及原审被告人张富平微信昵称“好事多多”、微信号“wxid-zxv2tyxwdfoh22”和微信昵称“中国红”，微信号“wxid-8vu6omnw4tci22”从2018年8月1日至29日的注册信息及交易记录，交易记录反映原审被告人张富平、叶康寿在该期间有频繁的大额资金进出异动情况。（2）上诉人叶康寿、林华、张富平等三人之间无交易往来记录。7．上诉人林华所驾驶的粤Ｇ×××**黑色小汽车从2018年8月7日19时57分至同年8月29日12时14分的卡口信息：证实该车于2018年8月29日3时45分经过麻章区向卡点，4时29分经过赤坎区向卡点。（二）证人证言1．证人吴某1的证言：我系湛江星河国际家居广场的保安。2018年8月29日4时30分，我到湛江星河国际家居广场监控室接吴某2保安的班，负责看监控。当时，我在监控室待客厅的白色茶几下没有看见放有东西。接班不久，我从监控里看见一辆白色丰田小汽车从外面行驶进来，经过监控室门前一直行驶到左边家居城电梯口前面空地处停下，一名穿橙色短袖Ｔ恤、黑色短裤的男子和一名穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤的男子下车走到监控室门前张望通向外面的水泥路。我看见他们行动有点异常，就手持电筒从监控室走出去到门口处查看，看见穿橙色短袖Ｔ恤、黑色短裤的男子已向白色小汽车方向走去，我问该男子干什么，他没回答并继续往白色小汽车方向走去。接着，我又看见穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤的男子也向白色小汽车方向走去，距离我有20多米，我用手电筒照他，问他干什么，他转过头来看我一下没出声，继续向白色小汽车走去。我看见白色小汽车还停在家居城电梯口前面的空地处，就站在监控室门前等该车出来。大约过了2分钟，该白色小汽车行驶出来了，我用手电筒照着小汽车并拦停下来，穿橙色短袖Ｔ恤、黑色短裤的男子司机摇下驾驶室窗玻璃，用雷州话叫我不要多管闲事，并说给一名男子到监控室坐一会。听后，我转身背向司机小便，该男子下车，走到刚才白色小汽车停放的空地处与穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤的男子碰头，之后空手返回走到监控室待客厅里停留了一会，再返回小汽车旁打开车门，站在地上看着穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤的男子右手提着一个装有东西的黑色薄膜塑料袋走进监控室待客厅才驾车离开。黑衣男子走进监控室待客厅后在沙发上坐，我之后走进监控室继续值班看监控视频。黑衣男子坐了大约5分钟就冲进监控室并将身上的黑色Ｔ恤脱下扔在消防机后面；紧接着，几名便衣公安民警冲进来将该男子抓住，并在待客厅沙发前面的白色茶几下面搜出一个装有东西的黑色薄膜塑料袋；公安民警打开该黑色薄膜塑料袋，发现有3块固体疑似毒品。我不认识上述两名男子。经对混杂照片进行辨认，吴某1辨认出上诉人叶康寿就是2018年8月29日4时许进入监控室待客厅并坐在沙发上的男子。2．证人吴某2的证言:我系湛江星河国际家居广场保安。我是值2018年8月28日23时至8月29日4时30分这个班的，我接班后，没有发现违禁品和毒品放在监控室，也没有其他人进入监控室和茶室。吴某1来接我班后，我去监控室后面的长椅上睡觉了。2018年8月29日4时50分左右，一名男青年冲进监控室被公安民警抓获，公安民警并在监控室的待客厅内一茶几下缴获到毒品。经对混杂照片进行辨认，证人吴某2辨认出上诉人叶康寿就是2018年8月29日4时许进入监控室的男子。3．证人林某的证言:我系湛江星河国际家居广场的保洁人员。2018年8月29日早上6时15分许，我来到湛江星河国际家居广场上班，把电动车停放好后，沿保安室旁边的路面步行进入办公楼一楼大院，再沿大院新建花圃的路面往办公楼一楼货梯方向走去，经过花圃附近时发现一叠用橡皮筋捆住的纸币（10元、20元和50元面额的人民币各数张，没有清点，不知道具体数额）和黑色手机1台藏在花圃内的树木下，我把这叠纸币和黑色手机（不清楚具体品牌）拿到办公楼三楼的杂物间藏放。打扫卫生期间，想到我捡到这笔钱和手机，心里一直不舒服，总觉得不应该贪这笔财物。早上6点40分许，我看见公安民警在一楼大院里寻找物品，心里更加慌张，怕被误会是我偷了这笔财物，于是对公安民警说我捡到这笔钱和手机的经过，并带公安民警上三楼杂物间拿出我捡到的这叠人民币和手机。经对照片进行指认，林某指认其从湛江星河国际家居广场花圃内捡到的黑色苹果手机及纸币。4．证人卜某的证言：我系叶康寿的母亲。叶康寿使用的是1台黑色苹果手机，手机号码是138××××****，我不清楚他的微信、ＱＱ情况。经我对民警出示的1台黑色苹果手机进行辨认，该手机是叶康寿的，平时我有看见叶康寿使用这台手机，并且我用我的手机136××××****拨打叶康寿的手机号码138××××****时，民警出示的该台黑色手机立即显示为558短号，我们家平时使用短号，我的短号是558，叶康寿的短号是553，所以我确认该黑色手机就是叶康寿的。赤坎区飞鹏万荟世界8幢1405房是我儿子叶志光出钱购买的，因为叶志光在银行征信存在问题，故该房以叶康寿名字登记，我们全家于2018年7月入住飞鹏万荟世界8幢1405房。叶康寿日常从事安装监控技术工作，但我不清楚他的经济收入情况，亦不清楚他与他人是否有大额资金往来的情况。叶康寿平时没有吸食毒品，没有做毒品交易生意。经对混杂照片进行辨认，卜某辨认了叶康寿。5．证人叶某的证言：证人系叶康寿大哥，其证言的内容与证人卜某证言的内容基本一致。经对混杂照片进行辨认，叶某辨认了叶康寿。6．证人徐某的证言：我系林华妻子，我的手机号码是137××××****。林华的绰号叫“华哥”，没有固定职业，平时以帮老板打工为生，我不清楚他的收入情况，他每月交4000元给我作生活费。听朋友说，林华在外边有吸食毒品。林华平时驾驶1辆粤Ｇ×××**黑色大众小汽车，该车是2002年以我的名字购买的。我不知道林华在该车上放有毒品的情况。我只知道林华有1台黑色苹果手机，号码为158××××****，林华的微信昵称是“小军”，但我不清楚林华的微信号是什么、微信是否捆绑银行卡。经我对民警所出示的1台黑色苹果手机进行辨认，该台手机是林华的，因为该手机的屏幕保护膜摔过地上，有一条裂痕，所以我认得是林华的手机。2018年8月28日23时许，林华吃完晚饭后对我说出去喝茶，然后就驾驶粤Ｇ×××**小汽车出去了。经对混杂照片进行辨认，徐某辨认了林华。7．证人陈某的证言：我认识张富平，他的手机号码是137××××****，2018年8月28日，我和张富平联系过，主要是关心一下他的生活情况，一般一个星期我们有3、4次通话聊天，但我和张富平没有资金上的来往，我没有借过3万元给他，没有于2018年8月27日至同月29日打电话叫张富平还3万元的事。我和陈贵佳是堂兄弟关系，陈贵佳曾吸食毒品，但现在已戒掉。张富平认识陈贵佳，但他们有否经济来往我不清楚。经对混杂照片进行辨认，陈某辨认了张富平。8．证人张某的证言：我是张富平妻子（未经登记），张富平的手机号码是137××××****，微信昵称“好事多多”，没有支付宝、ＱＱ账户。张富平平时除领社保局1000多元低保费过生活外，在美国的姐姐偶尔也会寄点生活费给他，另张富平有时会打点私彩，此外没有其他经济收入，我不清楚张富平平时是否与他人有大额资金往来的情况。2018年8月28日19时许，张富平吃完饭就出去了，没有说出去干什么。其后我就睡觉了，直至公安民警到我们住处进行搜查时，我才知道张富平被抓了，也才知道张富平吸食毒品的；公安民警搜查到的毒品和冰壶是张富平的，黑色电子秤是我平时用来买菜用的。2018年9月3日，有一名说白话的男子用189××××****的手机号码打电话给我说要发给我两张纸条，接着就挂机将两张纸条拍照以彩信形式发到我手机中。经对混杂照片进行辨认，张某辨认了张富平。9．证人蔡某某的亲笔证词：我和殷某某、林某某、陈某是公安民警。2018年8月29日5时30分许，我和殷某某、林某某、陈某等人驾车赶到湛江市开展侦查抓捕行动，从车上往监控室门口望进去，监控室分为待客厅和视频监控室，从门口进入先是待客厅再到视频监控室，当时室内灯光明亮，门开着，室内有一张长沙发和一张白色茶几，一名穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤的20多岁男子神情紧张地坐在监控室待客厅的沙发上，该男子相貌特征与我局前期侦查的涉嫌贩卖毒品的嫌疑人叶康寿的特征相吻合。于是我和殷某某、林某某、陈东某立即下车冲进监控室待客厅实施抓捕，这时坐在沙发上的男子见我们冲进来后，立即起身一边脱身上的黑色短袖Ｔ恤，一边冲进视频监控室，然后将脱掉的黑色短袖Ｔ恤扔到视频监控室的消防机后面，我和殷某某、林某某、陈某紧接着冲进视频监控室欲控制该男子，期间该男子拼命用力反抗力争摆脱控制，后该男子被我和殷某某、林某某、陈某合力控制抓获，随后我们在监控室待客厅的沙发前面的白色茶几下面缴获一个黑色薄膜塑料袋，内装有三块白色疑似毒品固体。后经核实，被抓获的男子就是贩卖毒品的嫌疑人叶康寿。10．证人殷某某、林某某、陈某的亲笔证词：证词的内容与证人蔡某某的证词的内容基本一致。（三）被告人的供述与辩解1．上诉人叶康寿的供述和辩解：2018年8月29日3时许，我在湛江市霞山区闲逛，看见有两瓶别人喝剩的啤酒，我因没钱吃饭就捡起这两瓶啤酒喝，喝完后我感觉头有点晕，且天下小雨，我就走入星河国际家居城监控室外室的休息室（进入监控室时我手上没有提到东西），坐在椅子上想倒点水喝。不久，公安民警来到将我抓起来了。我不记得我是如何去到星河国际家居城的。当日凌晨时分，我没有去过赤坎区，不记得当时有否在南桥河附近乘坐别人的小汽车到星河国际家居广场附近的情况（当日凌晨没有乘坐过粤Ｇ×××**黑色大众小汽车）；当日4时许，我没有乘坐过别人的白色小汽车到星河国际家居广场，也没有在星河国际家居广场监控室前面的空地处与谁见面，更没有与谁在空地处进行毒品交易，没有扔过手机或钱物在星河国际家居广场监控室附近的花坛处。被抓获时，我上身赤裸（喝酒后我把所穿的白色衬衫上衣脱下，忘记扔在哪里了），下身穿黑色牛仔裤，身上带有我的身份证、驾驶证及以本人名义开户的农业银行卡1张（卡号：62×××74，该卡一直由我平常使用）、瑞士军刀1把（该刀是我从路边垃圾池中拾来的）、飞鹏万荟世界编号为Ｎ005489的钥匙1把（该钥匙是我从洋青镇老西埇村家里带来的）。我没有手机，所以没有手机号码、微信、ＱＱ、支付宝等，我没有使用过138××××****的手机号码。我在赤坎区没有住处，没有用本人身份证登记购买过商品房，我不知道是谁拿我的身份证去购买飞鹏万荟世家8栋1405房的。我没有实施过贩卖毒品的行为，本人不吸食毒品，公安民警从星河国际家居城监控室外室的茶几下面缴获的用黑色胶袋包装着的三块块状固体不是我的。我不认识林华（绰号“华佗”）、张富平（“老平”）。经我辨认，公安民警在湛江市周边发现的一台黑色手机及现金不是我的。民警播放关于2018年8月29日4时至5时星河国际家居广场监控室附近的监控视频中，没有我认识的人和车。一审庭审阶段供述：毒品上家是B哥，不是我；我不认识林华，但知道林华这个名字。是B哥问我是否认识林华这个人，让我询问林华是否要毒品。林华询问毒品价格，开始说毒品价格是12.5万元，林华说毒品价格贵了，最后说到价格是12.2万元。案发当晚，价格谈成，B哥说有货，叫我打电话和林华联系，并叫我去取货。我取了毒品后回到家私城，是上家叫司机送我回的，并给我2000元，公安机关在现场缴获的黑色手机和2000元都是我的，我已经忘记该手机的开机密码了。归案后，我作无罪供述是不相信办案的公安民警。林华开始提出要3块毒品，不记得是否提过4条。星河这一交易地点是“B哥”定的，是我拿货后交给林华再收钱。经对混杂照片进行辨认，上诉人叶康寿辨认了上诉人林华。2．上诉人林华的供述和辩解：我绰号“华佗”。2013年9月因犯非法持有毒品罪被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年；2017年3月因吸毒被湛江市公安局赤坎分局处予行政拘留；2018年5月因吸毒被湛江市公安局霞山分局处予行政拘留及社区戒毒。我的联系电话是158××******、137××××****及158××××****，我平时用158××××****与“老平”联系，我不记得“老平”的手机号码了。2018年8月29日凌晨4时许，我没与“老平”联系过。我也不记得“靓仔寿”的手机号码，不知“靓仔寿”的微信，不知“靓仔寿”叫叶康寿。我是两三个月前在百姓村酒吧喝酒聊天时认识“靓仔寿”的，他称呼我为“华”，我和他没有经济来往，不知他是否吸毒，没有人叫我帮忙联系“靓仔寿”购买毒品。2019年8月29日凌晨3时许，我驾驶自己的粤Ｇ×××**小汽车（该车平时是我驾驶）去南桥河附近准备吃夜宵，但没有夜宵吃，准备返回时碰到“靓仔寿”，“靓仔寿”当时身穿黑色短袖上衣，黑色长裤，手中提着一个装有东西的白色纸袋。“靓仔寿”叫我驾车搭载他到霞山区，我同意了，他上车坐到副驾驶室，我驾车去到霞山区，又行驶到有围墙的一条水泥路边，他提着白色纸袋下车离开了。下车时，我没看见“靓仔寿”从我车上提走一个黑色薄膜塑料袋，他也没有到过我粤Ｇ×××**小汽车尾箱拿过东西。我当时没交到款物给“靓仔寿”，没有叫他帮我买毒品。“靓仔寿”下车后，我也跟着下车检查车，待了一会后自行驾车离开，然后沿椹川大道到东盟城转往湛江中心人民医院方向，再转康宁路，沿瑞云湖、南方路往麻章方向。后因小汽车有问题，我驾车行驶到新的湛江中心人民医院负一层车库停放。当日凌晨4时许，我在医院旁看见“老平”，问他去哪里，他说回家，我就叫“老平”驾驶电动车搭载我到东菊市场买点菜和鸡蛋，接着又叫他送我回家。去到赤坎区康宁路原立交桥路段处，我下车，叫他回去，结果刚下车就被民警抓获我们了。2018年8月26至29日这几日，“老平”没有交钱给我帮其购买毒品，和我一起吸毒的毒友说“老平”也吸毒，但我没送过毒品给“老平”吸食。“老平”知道我住在赤坎区，最近有一天晚上，他曾拿两盒冰冻虾到华景公寓附近给我。在2018年8月28日18时许，我曾在赤坎区点附近看见“老平”，当时相互打一声招呼就离开了。被抓当晚，我穿着灰黑色短袖Ｔ恤和黑色短裤；因天下雨，“老平”当时穿着蓝色雨衣，我没注意他穿什么衣服。我不知道张富平的全名，只知道他叫“老平”，我在笔录中也称他为“老黄”。我没有贩卖毒品行为。公安民警在对我粤Ｇ×××**小汽车进行搜查时，在车驾驶室脚垫处搜出1粒红色丸子，仪表台下面的一个隐蔽位置搜查到1个装有冰毒、麻果和白粉的铁盒（其中冰毒4.53克、海洛因1.28克、可待因0.04克，共5.85克），后排座位搜查到1把短刀。铁盒中的疑似毒品是我与“生哥”于三四个月前在遂溪县间旧屋吸食毒品时吸剩的毒品，是“生哥”送给我的，但我没准备贩卖给他人。我的手机微信昵称“小军”，微信号不记得了，微信“小军”没有捆绑银行卡，我没有支付宝和ＱＱ号。我妻子徐某的手机号码是137××××****，微信“徐某”，她知道我158××××****的手机号码。粤Ｇ×××**小汽车是2003年我妻子徐某花20多万元购买的，车款主要是徐某打工的工资和经营化妆品生意赚来。该车没有安装ＧＰＳ导航系统。我平时以帮个体户办理工商税收业务为职业，月收入有6、7千元，微信中有时会有办理工商税收的小额款项往来。经对混杂照片进行辨认，林华辨认了张富平（“老平”）、叶康寿（“靓仔寿”）。3．原审被告人张富平的供述和辩解：我的曾用名叫张洪，绰号叫“老平”。我有两个联系电话，一个137××××****，该号码是用我妻子张某的身份证登记的，微信名字“好事多多”，微信号为“ｗｘｉｄ＿ｚｘｖ2ｔｙｘｗｄｆｏｈ22”,另一个135××××****，微信昵称“中国红”，我没有支付宝、ＱＱ号。我有吸食冰毒和海洛因的行为，我吸食的毒品均是到遂溪县黄略镇文车村一个残疾人的小卖部向一个绰号叫“瘸子”的残疾人购买的。在被抓时，经现场对我的尿液进行检测，结果是吗啡、甲基安非他明成分呈阳性。我是2017年底经朋友介绍认识林华的，他绰号“华佗”，我知道他吸毒，他在2018年5月份被抓到东坡岭戒毒所时，我去探望过他。我的手机通信录中存有林华的四个手机号码，分别记录为“华”158××××****、“华”／“华”136××××****、“华哥”137××××****、“华哥”158××××****，他最近用136××××1351号码联系我的手机号码137××××****多次。我和林华没有金钱来往，没有任何银行资金交易记录，我也没有叫林华帮忙购买过毒品。2018年，林华驾驶粤Ｇ×××**黑色小汽车去我所住的赤坎区创业路70号3幢302房楼下找我三四次，其中有两次（分别是2018年5月下旬和同年8月上旬）是送毒品冰毒给我吸食，每次都是用透明塑料袋装着在楼下交给我，每次冰毒的重量约1克，林华另外两次找我干什么就不记得了。林华两次送冰毒给我，我都没给钱，只是第二次时我有给林华两盒冰冻虾，每盒虾约值80至90元。2018年8月28日凌晨，林华打过两个电话给我，是叫我到湛江中心人民医院接他，他接着打的第二次电话是问我到哪里了；第三次电话是我打给他，是我到医院后问他在哪里。次日4时许，我驾驶电动车到湛江中心人民医院接到林华，先是载着他到些菜，然后载他沿康宁路往立交桥路口行驶，到路口时就被抓了。2018年8月26日或27日18时许，我驾驶电动车到林华所住的华景公寓楼下士多店与林华见过面，请他吃饭，但他不肯去。2018年8月29日4时许，林华没有到过我家附近找我，我也没有到林华家附近与林华见面。我朋友陈贵佳找我借钱搞装修，因我没钱，我又找到陈某借了3万元给陈贵佳，陈某借钱给我不收利息，但我借钱给陈贵佳收2分息（没有借据，不记得是现金还是其他方式）。因陈某打电话叫我还钱，所以我决定取款还给他。2018年8月28日3时许，我到赤坎中山一路工商银行柜员机取款12000元；当日22时许，我本想到南桥河边的农业银行柜员机取款，但在柜员机查询后发现卡里只有2000元，所以回到我住处附近的工商银行幸福支行的柜员机（湛江市第七中学旁边）提了1万元回家。我名下有4张银行卡，分别是工商银行、农业银行、建设银行和广东南粤银行的，其余的银行卡都是我妻子张某名下的，但她的银行卡也都交由我保管。公安民警搜查我家时，发现一个透明薄膜封口袋装有9颗褐色颗粒状毒品麻古、二个透明薄膜封口袋装着的透明晶体状毒品冰毒、一个透明薄膜封口袋装着的固体状毒品海洛因及用白色纸巾包裹着的一个透明薄膜封口袋装着的透明晶体状毒品冰毒，还有一把黑色电子吊秤已被扣押（这是我妻子平时用来检查买的菜是否够称用的）。经称量，其中冰毒重16.64克，海洛因0.1克。上述毒品大部分是我花了3000元左右向“瘸子”购买的，另有少量冰毒是林华给我的，都是用于自己吸食。因我颈椎增生，吸食毒品可以止痛。我不认识一名叫“寿哥”或“靓仔寿”的男子，也不认识叶康寿。我平时靠单位退休金、姐姐退休金（已出国在美国）、张某退休金做生活费。我最近在微信上向微信名为“菩提子”的人转账是因他向我借钱，我银行卡中有钱，就借给他了。我向“ｙｍｇ3”转账是因要帮他购买一些装修用的瓷砖。我从2018年3月份开始认识了一些做生意的朋友，3月份开始每月都有20万元左右的微信支付流水，具体的收入和支出情况记不清楚了；对于8月份的116230元收入，其中一部分是我借钱给别人，有一部分是和别人做大理石、瓷砖生意需要，还有一部分是帮人打六合彩转给我的钱。我有给过毒品冰毒给陈星试吸，让他试毒品是否靓货，所以陈星发微信给我说“给二个人吃，都是说同上次的一样，但我没有贩卖过毒品给陈星；陈星于2018年8月27日23时24分转账1200元给我，这是打私彩的钱。2018年9月3日，我曾通过吸毒释放人员带2张字条给我妻子张某，是因为我听说麻章区看守所看守会打人，叫张某想办法搞我去坡头区看守所。经对混杂照片进行辨认，张富平辨认了林华（“华哥”）。（四）现场勘验检查工作记录、侦查实验笔录1．湛麻公{刑}勘［2018］485号现场勘验检查工作记录，提取痕迹、物证登记表，现场方位图、现场平面示意图，现场照片，公安机关出具的说明：现场位于广东省湛江市霞山区星河国际家居商场，中心现场位于星河国际家居商场的待客厅和监控室。待客厅大门朝北，从大门进入待客厅内，靠西墙摆放一张沙发，沙发东侧摆放一张茶几，茶几西北角下方有一个黑色塑料袋（在该塑料袋手提处用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份），黑色塑料袋内有三个塑料袋：1号红色塑料袋（在该塑料袋手提处用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份）、2号红色塑料袋（在该塑料袋手提处用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份）、白色塑料袋（在该塑料袋手提处用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份），白色塑料袋内有三块用透明塑料封装的深绿色块状物：1号深绿色块状物（在该块状物表面用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份）、2号深绿色块状物（在该块状物表面用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份）、3号深绿色块状物（在该块状物表面用脱落细胞粘取器提取可疑脱落细胞一份）。从待客厅南侧门进入监控室：东墙挂有4台监控显示器，显示器西侧摆放一张桌子及监控主机柜；靠南墙摆放一台火灾报警监控器，在火灾报警监控器上提取黑色上衣一件（原物提取）；靠西墙摆放一个柜子。据星河国际家居商场清洁员林某口述，其在星河国际家居商场1Ｆ-Ｂ电梯门北侧花池上拾到一台黑色苹果手机和现金若干，后其将手机和现金放置在三楼的在装修店铺内。在林某的指认下，公安民警从北侧门进入到该在装修店铺内，在北侧地面有两处瓷砖，在瓷砖北侧有一台黑色苹果手机和现金若干，在黑色苹果手机上提取手印一枚（拍照提取），后提取可疑脱落细胞一份（脱落细胞粘取器提取）。星河国际家居商场南侧有一块空地为商场停车处，停车处北侧有一家名为“Ａ家家具”的商铺，在商铺店名下方停车处停放着一台黑色电动车，电动车车头朝北，在电动车左把手处提取可疑脱落细胞一份（脱落细胞粘取器提取），在电动车右把手处提取可疑脱落细胞一份（脱落细胞粘取器提取）。公安民警在对该电动车勘验期间，发现与本案无关，已当场将车退还给车主。2．湛麻公{刑}勘［2018］520号现场勘验检查工作记录，提取痕迹、物证登记表，现场方位图、现场平面示意图，现场照片，公安机关出具的说明：现场位于广东省湛江市赤坎区湛江中心人民医院地下停车场。在停车场Ａ053停放着一辆黑色大众小汽车，该车车牌为粤Ｇ×××**,在该车的驾驶室的脚垫底下发现1颗红色药丸，在驾驶室加油脚踏板处有个暗格，在暗格内发现一个陈李济铁盒，打开铁盒里面有5包东西，分别为1包红色药丸、1包透明晶体、1包白色粉末、1包褐色粉末、1个空袋。3．湛麻公{刑}勘［2018］521号现场勘验检查工作记录，提取痕迹、物证登记表，现场方位图、现场平面示意图，现场照片，公安机关出具的说明：现场位于广东省湛江市赤坎区，该楼房为坐南朝北。大门为内开单铁门，进入大门为客厅，客厅的靠东墙由南往北依次为大门、电脑桌、沙发；在电脑桌的桌面有个烟灰缸，在该烟灰缸里发现4包物品，这4包物品分别为褐色药丸、透明沙粒状晶体、白色粉末、褐色粉末；在放键盘的拖拉板上发现1条长条状的锡纸，锡纸有被烧过的痕迹。客厅的南墙由东往西依次为偏厅房门、酒柜、主卧房门、衣帽间，在酒柜的下方柜子内发现1个自制冰壶。进入偏厅，在该厅的房门西侧有一个木柜，在该木柜的下方发现1个自制冰壶；在木柜的中间位置发现1包透明块状晶体；在木柜的顶端发现一个用白纸包裹物品，打开发现1包透明沙粒状晶体。在该木柜的南侧地面上堆放着大量杂物，搬开这些杂物后，在地面上发现1包褐色块状物体。4．侦查实验笔录：2018年8月29日4时许，公安民警在对上诉人林华停放在湛江市中心人民医院停车场的粤Ｇ×××**黑色小汽车进行搜查时，发现黑色苹果手机1台并予扣押，该手机设有开机密码无法打开。讯问时，林华拒不承认该手机是其本人的。2018年8月31日，公安民警出示该手机给林华妻子徐某进行辨认，徐某马上辨认出该手机就是其丈夫林华使用的，手机号码是158××××****，徐某并当场用其本人137××××****手机拨打158××××****手机号码，158××××****手机号码显示关机状态。为了查明案情，公安民警经公安机关负责人同意，决定对在林华的粤Ｇ×××**黑色小汽车内扣押的该台黑色苹果手机进行侦查实验。公安民警在抓获林华前侦查发现林华使用手机号码136××××****联系交易毒品。于是公安民警在见证人的见证下，在所在禁毒大队办公室，将该黑色苹果手机电源打开并摆放在桌面上，然后公安民警使用办公室固定电话270****拨9后接着拨打手机号码136××××****，该黑色苹果手机显示屏显示固定电话（0759）270×××6，故公安民警确认该黑色苹果手机号码是136××××****，这与公安民警前期侦查林华使用136××××****手机号码联系交易毒品的情况相吻合，从而确认该黑色苹果手机就是林华所使用。侦查实验至此结束。（五）鉴定意见1．电子天平检定证书、称量笔录（1）公安民警将在湛江市霞山区，用合格的电子天平进行称量，其中1号固体净重349.39克，从中取样1.03克；2号固体净重350.54克，从中取样2.21克；3号固体净重350.26克，从中取样1.84克。（2）公安民警将在粤Ｇ×××**小汽车上扣押的疑似毒品分别编号为1-10号，用合格的电子天平进行称量，其中1号红色药丸净重0.07克；2号透明晶体净重2.90克；3号透明晶体净重0.94克；4号红色药丸净重0.08克；5号红色药丸净重0.17克；6号红色药丸净重0.21克；7号褐色粉末净重0.16克；8号白色粉末净重0.34克；9号黑色物体净重0.04克；10号白色粉末净重0.94克。（3）公安民警将在原审被告人张富平位于湛江市赤坎区，用合格的电子天平进行称量，其中1号透明晶体净重4.39克；2号透明晶体净重11.22克，从中取样1.49克；3号透明晶体净重0.17克；4号白色粉末净重0.30克；5号褐色药丸净重0.68克；6号灰色固体净重0.10克；7号褐色晶体净重0.18克。2．湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（化）字［2018］09009号检验报告、鉴定机构（人）资格证书、鉴定意见通知书：2018年8月29日，公安民警在湛江市抓获上诉人叶康寿，并在该监控室外的待客厅茶几下方缴获可疑固体3块，共净重1050.19克，经抽样送检，均检出海洛因成分。3．湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（化）字［2018］09010号检验报告、鉴定机构（人）资格证书、鉴定意见通知书：2018年8月29日，公安民警对林华停放在湛江市中心人民医院负一层停车场的粤Ｇ×××**黑色小汽车进行搜查，搜出红色药丸1粒（编号为1），白色固体2小包（分别编号为2、3）,红色药丸3小包（分别编号为4至6）,可疑固体1小包（编号为7），灰白色粉末1小包（编号为8），可疑固体1小包（编号为9），灰白色粉末1小包（编号为10），经送检，编号1至7检材中均检出甲基苯丙胺成分，编号8、10检材中均检出海洛因成分，编号9检材中检出可待因成分。4．湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（化）字［2018］09011号检验报告、鉴定机构（人）资格证书、鉴定意见通知书：2018年8月29日，公安民警对张富平在湛江市赤坎区的住处进行搜查，搜查到白色固体（编号为1-3）、白色粉末（编号为4）、褐色药丸（编号为5）、灰色固体（编号为6）、褐色固体（编号为7），经送检，编号1、2、3、5和7检材中均检见甲基苯丙胺成分，编号4检材中未检出常见毒品和易制毒化学品成分，编号6检材中检出海洛因成分。5．湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（ＤＮＡ）字［2018］09023号鉴定书、鉴定机构（人）资格证书、鉴定意见通知书：2018年8月29日，公安民警在湛江市抓获上诉人叶康寿，并在消防机（即火灾报警控制器）后面处扣押到黑色Ｔ恤一件，在待客厅沙发处的白色茶几下方搜出一个装有东西的黑色薄膜塑料袋（内层有红色塑料袋2个、白色塑料袋1个，包着三块深绿色固体块状物）。经检验，现场待客厅茶几下方黑色塑料袋上提取的可疑脱落细胞、现场监控室火灾报警控制器上提取的黑色上衣衣领的ＳＴＲ分型与叶康寿的血样的ＳＴＲ分型相同，似然率为3.22×1020。6．广东省湛江市麻章区公安司法鉴定中心出具的湛麻公（司）鉴（痕）字［2018］09004号检验报告，鉴定机构（人）资格证书，鉴定意见通知书：证人林某于2018年8月29日在湛江市星河国际家居广场花坛处拾到的1台黑色苹果手机，公安民警在手机上提取到一枚指纹，经与提取的叶康寿十指指纹及掌纹捺印样本比对，确定在手机上提取到的一枚指纹与叶康寿的十指指纹及掌纹捺印样本中的右手中指指印是同一人所留。7．声纹鉴定意见（1）不予受理委托鉴定告知书：由于检材不具备鉴定条件，广东省公安厅刑事技术中心决定对有关615贩卖毒品案中的叶康寿声纹鉴定的委托不予受理。（2）粤公（司）鉴（声）字（2019）08003号鉴定书：技侦资料中MD5码为20070BE5BABA205681CC16181A257E86检材中大意为“全世界都有得拿”、“我到处去请人吃饭”、“有多少拿多少再给多少钱”、“还信不过你吗”、“电话不能超太多时间”（方言发音）等男性语音与样本中林华的语音是同一人的语音。（3）粤公（司）鉴（声）字（2019）11003号鉴定书：技侦资料中MD5码为B48F365DBBC49018E9F5347539198B90检材中的语音与样本中张富平的语音是同一人的语音。（六）视听资料、电子数据及相关笔录1．调取证据通知书、扣押清单、扣押决定书、公安机关出具的相关说明及公安民警在湛江市调取的湛江市星河国际家居广场于2018年8月29日的监控视频录像光碟：（1）2018年8月29日4时13分，目标车辆一辆黑色小汽车（车牌模糊）出现在霞山区屋山昌盛汽车修理厂与湛江市星河国际家居广场中间的一条水泥路处，从小汽车驾驶室和副驾驶室各下来一名男子，两人一起走到车后打开尾箱，然后从副驾驶下来的黑衣男子从尾箱提下一个装有东西的黑色薄膜塑料袋，接着该名黑衣男子又走到副驾驶室拿了一个白色袋，再向湛江市方向走去；4时18分，目标车辆一辆白色小汽车（车牌模糊）向湛江市方向开来，4时19分，该白色小汽车从湛江市方向开到黑色小汽车车尾右边停下，然后一名黑衣男子从白色小汽车左后车门下车上了黑色小汽车副驾驶室，接着白色小汽车开到黑色小汽车车头前面停下来，4时20分，黑衣男子提着一个装有东西的黑色薄膜塑料袋和一个白色袋从黑色小汽车副驾驶室下来，从白色小汽车后排上车离开，接着黑色小汽车也离开该处。5时16分，目标车辆白色小汽车又向监控室方向开进来，停在监控室前面左边家居城的空地处，5时18分，一名穿短袖橙色Ｔ恤短裤及拖鞋的男子和一名身穿黑色衣服的男子从白色小汽车下来，走到监控室门前空地处向水泥路外张望，5时23分，监控室保安吴某1拿着手电筒出来门口处巡查照到该两名可疑男子，该两名男子不说话径直向白色小汽车走去。5时25分，身穿橙色Ｔ恤男子驾驶白色小汽车在开到监控室门前时被保安吴某1拦停，该男子下车与保安吴某1对话，然后该男子又返回左边家居城空地处与黑衣男子讲话。紧接着身穿橙色Ｔ恤男子走向监控室再绕回到白色小汽车驾驶室处，然后打开驾驶室车门站着看黑衣男子从左边空地提着一个装有东西的黑色薄膜塑料袋走入监控室待客厅才开车离开，保安吴某1也跟着走入监控室看监控。5时30分，公安民警一辆白色ＳＵＶ车和一辆黑色车到达监控室门前空地处，5时32分又分别离开，5时36分，公安民警侦查车辆到达监控室门前，公安民警分别从车上下来冲入监控室抓捕黑衣男子。2018年8月29日5时许，公安民警在湛江市抓获涉嫌贩卖毒品的叶康寿，在监控室缴获毒品海洛因1050.19克，随后公安民警又在现场及附近提取到黑色短袖Ｔ恤一件、黑色苹果手机一台和人民币2000元。（2）公安民警将所提取到的黑色短袖Ｔ恤一件、黑色苹果手机一台和人民币2000元拍成图片，将调取的监控室视频予以截图，均交给上诉人叶康寿辨认，上诉人叶康寿表示其不认识视频截图中穿灰白色短袖Ｔ恤的男子，视频截图中穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤，右手提一个白色、一个黑色袋子的男子不是其，被公安机关扣押的放在照片茶几下面的黑色塑料袋及袋内的3块固体，照片中被扣押的黑色手机一台、人民币一扎、黑色短袖Ｔ恤一件均不是其的，其没有坐过照片中牌号为粤Ｇ×××**的黑色小汽车；照片中的钥匙一枚是其从家中拿出来的。（3）公安民警将从监控室调取的上述视频予以截图，交给上诉人林华辨认，上诉人林华表示视频截图中穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤，右手提一个白色、一个黑色袋子的男子像是“靓仔寿”；2018年8月29日4时14分，是其开粤Ｇ×××**的黑色小汽车送“靓仔寿”到湛江市处附近。（4）公安民警将从监控室调取的上述视频予以截图，交给证人吴某1辨认，证人吴某1辨认出视频截图中穿黑色短袖Ｔ恤、黑色长裤，右手分别提一个白色、一个黑色袋子的男子就是2018年8月29日进入监控室待客厅，不久冲入监控室脱掉黑色Ｔ恤扔到消防机后面，随后被民警抓获的男子；此名男子在2018年8月29日5时34分时曾蹲在家居城花坛边处。视频截图中穿橙色Ｔ恤的男子就是图中驾驶白色小汽车，与身穿黑色衣服的男子来到左边家居城电梯前空地处的男子。图中的衣领及前胸带白边的黑色短袖Ｔ恤就是被民警冲入监控室所抓获的男子扔到消防机后面的Ｔ恤。（5）公安民警将在抓捕上诉人叶康寿现场及现场附近提取到的黑色短袖Ｔ恤一件、黑色苹果手机一台、飞鹏万荟世界8栋1405房钥匙拍成图片交给证人卜某辨认，证人卜某表示无法辨认出图片中的黑色短袖Ｔ恤是否是叶康寿的衣服，飞鹏万荟世界8栋1405房钥匙是其居住的房屋钥匙，辨认出该黑色苹果手机是叶康寿使用的；然后公安民警让证人卜某用其本人手机号码136××××****（家庭短号558）拨打叶康寿手机号码1382711334（家庭短号553），随即该黑色苹果手机显示家庭短号558。（6）公安民警将在抓捕上诉人叶康寿现场及现场附近提取到的黑色短袖Ｔ恤一件、黑色苹果手机一台拍成图片交给证人叶某辨认，证人叶某表示无法辨认出图片中的黑色短袖Ｔ恤是否是叶康寿的衣服；但辨认出该黑色苹果手机是叶康寿使用的，然后公安民警让证人叶某用其本人手机号码159××××****拨打叶康寿手机号码1382711334，随即该黑色苹果手机显示159××××5000号码。叶某还指认了其手机中微信名为“金钱美酒凯子与狗”的微信资料是其弟叶康寿的。2．公安民警于2018年8月29日对上诉人林华停放在湛江市中心人民医院负一层停车场的粤Ｇ×××**黑色小汽车进行搜查，搜查到黑色苹果手机一台（号码136××××****）、毒品冰毒4.53克、海洛因1.28克、可待因0.04克。（1）公安民警将上述物品拍照交予上诉人林华辨认，上诉人林华表示照片中的黑色手机不是其的，照片中的粤Ｇ×××**黑色小汽车是其的。（2）公安民警将搜查粤Ｇ×××**黑色小汽车时所扣押的黑色苹果手机一台拍照交给证人徐某辨认，证人徐某辨认出该手机是林华所使用。3．公安民警于2018年8月29日5时许，在赤坎区原立交桥附近处抓获上诉人林华、张富平，当场扣押张富平紫色电动车1辆、蓝色雨衣1件、手机1台，然后在张富平手机通信录中找到林华四个手机联系号码截图拍照交予上诉人林华、张富平辨认。（1）上诉人林华表示照片中的“华”136××××****不是其手机号码，“华哥”137××××****、158××××****及“华”158××××****是其手机号码。（2）原审被告人张富平明确表示其手机储存的上述四个手机号码就是上诉人林华的手机号码；对从其手机中截屏的反映与“华”136××××****手机号码在2018年8月28日至29日有多次通话的多幅截图进行签认，指认上述截图就是其与林华在2018年8月28日至29日的通话情况。另张富平指认公安机关从其手机中截屏反映其的微信转账记录和微信聊天记录，其中2018年8月21日凌晨0时44分有人发“兄弟实在眼困，月饼钱明天再结给你了，先发点你”，随后转账3000元给张富平收取；陈星于8月26日21时18分发微信给张富平，说“给二个人吃，都是说同上次的一样”，并于2018年8月27日23时24分转账1200元给张富平。4．公安机关制作的调取证据通知书、调取证据清单、出具的说明及公安民警在中国工商银行湛江分行调取的视频录像并予截图：原审被告人张富平分别对其于2018年8月28日3时许，在赤坎区工商银行南桥支行柜员机取款；2018年8月29日1时许，在赤坎区工商银行幸福支行柜员机取款的情形予以签认。5．公安民警将原审被告人张富平工商银行卡1张、粤ＧＵＱ1**小汽车1辆、电子秤1个、紫色电动车1辆、蓝色雨衣1件和上诉人林华粤Ｇ×××**黑色小汽车进行拍照提供给原审被告人张富平指认。6．公安民警将证人张某手机微信中保存的“张先生”微信资料、张富平通过违法释放人员发给张某的两张纸条、粤ＧＵＱ1**小汽车1辆、电子秤1个、工商银行卡1张（卡号：62×××84）交给张某辨认，张某指认其微信中保存的“张先生”的微信资料就是张富平的微信资料，两张纸条是189××××****手机号码通过彩信发给其的（第一张纸条载明要张某找人转出湖光看守所，还说“我任何人什么都没有讲”；第二张纸条载明公安机关说他们贩毒抓获他们，但公安机关“没有任何证据，就是乱讲的……想办法把我转到坡头看守所”），粤ＧＵＱ1**小汽车和工商银行卡是张富平的，电子秤是从其家搜出的。7．毒品称量录音录像、讯问上诉人叶康寿、林华及原审被告人张富平录音录像：主要证明本案称量、讯问等取证程序合法。8．湛麻公（网）勘（2019）021号电子证据检查工作记录：对原审被告人张富平使用的白色HUAWEIMT2-L01手机（串号为864232024543781）进行电子取证。（七）其他证据1．归案情况说明、到案经过：2018年8月29日，公安机关在湛江市赤坎区原立交桥路段抓获原审被告人张富平及上诉人林华，在湛江市抓获叶康寿，其中叶康寿在被抓获时有逃跑反抗行为，林华、张富平无反抗行为。2．户籍登记资料、居民身份证复印件：证实叶康寿、张富平、林华作案时均系已满18周岁的中国公民及证实证人的身份情况。3．人身安全检查笔录、入所健康检查表：（1）公安民警抓获上诉人叶康寿、张富平、林华时，对他们进行人身检查，三人均予以配合，经检查没有发现三人有异常及随身带有违禁品。（2）三人被送入看守所收押接受检查时，均未诉身体有特殊不适，符合入所条件。4．现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息、行政处罚决定书：（1）2018年8月29日经检测，上诉人叶康寿、林华尿液吗啡、氯胺酮、甲基安非他明呈阴性；原审被告人张富平尿液吗啡、甲基安非他明呈阳性；2019年9月7日检测，原审被告人张富平尿液吗啡、氯胺酮、甲基安非他明呈阴性。（2）上诉人林华因吸毒曾于2017年、2018年被处予行政拘留、社区戒毒。5．公安机关提供的无犯罪记录证明书、证明材料，广东省湛江市霞山区人民法院[2014]湛霞法刑初字第121号刑事判决书、（2016）佛狱释字第508号释放证明书：（1）未发现上诉人叶康寿、张富平有犯罪记录在案.（2）上诉人林华因犯非法持有毒品罪于2014年6月6日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；服刑期间减刑5个月，至2016年4月4日刑满释放；2017年因涉嫌容留他人吸毒被公安机关抓获，2018年因涉嫌吸毒被抓获。6．公安机关出具的说明：（1）公安机关根据视频监控对事实过程的说明：2018年8月29日4时13分在霞山屋山昌盛汽车修理厂和湛江市处，从一辆黑色小汽车下来的两名男子分别是林华和叶康寿。（2）原审被告人张富平在湛江市行政拘留所关押期间，通过吸毒释放人员带了两张其本人写的字条给其妻子张某，大致内容是其因涉嫌贩毒被抓，但公安机关没有任何证据，是乱说；另希望家中能帮其联系转到坡头区看守所关押，麻章看守所很黑。（3）经对原审被告人张富平的白色华为手机（手机号码137××××****、手机串号864232024543781）进行电子证据勘验，未发现该手机存在涉案内容的交流。对于上诉人叶康寿、林华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于林华是否有贩卖毒品的行为。叶康寿在一审庭审时供称其和林华联系商谈毒品购买事宜，其向“Ｂ哥”拿货后交给林华再收钱。林华与叶康寿的通话记录、技侦资料及声纹鉴定印证叶康寿在庭审时的供述。公安机关缴获叶康寿3块海洛因，与技侦材料中林华向叶康寿提出“拿三件”的数量吻合；张富平与林华之间的通话记录、技侦材料及声纹鉴定证实林华不断将其与叶康寿商谈的情况反馈给张富平。林华怀疑自己被跟踪后，即告知张富平并让张富平接应其。以上证据相互印证足以证实林华贩卖毒品的事实。林华辩称其没有贩卖毒品与查明的事实不符，其辩解不予采纳。2.关于叶康寿、林华在案中的作用、地位。在案证据证实，在毒品交易过程中，叶康寿负责联系毒品货源，与上诉人林华联络商谈毒品交易的数量、价格、时间、地点等具体事宜，林华则将其与叶康寿商谈的情况不断反馈给张富平，在得到张富平认可其商谈的交易价格后，即着手实施后续交易环节，将叶康寿搭载到湛江市霞山区以便叶康寿取回交易的毒品。叶康寿拿到毒品后返回星河国际家居广场等待交易，叶康寿、林华在毒品交易过程中的行为均积极、主动，均起主要作用，是主犯而非从犯。3.涉案毒品没有流入社会系因公安机关及时侦破案件，不能因此减轻叶康寿、林华的罪责。4.原判已确认叶康寿是帮助毒品上家实施毒品犯罪，属于作用较次的主犯，并根据叶康寿在法庭上的认罪态度，对叶康寿酌情从轻处罚，量刑适当。5.林华因贩卖毒品被抓获，从其驾驶的车上及住处缴获的其他毒品均应计入其贩卖毒品的数量。虽然林华被捕时的尿检证实其案发前不吸食毒品，但林华曾因吸食毒品多次被强制戒毒及行政拘留属实。因此其吸食毒品的情节在量刑时酌情考虑。林华贩卖海洛因1050.19克，公安机关在林华驾驶的车上及住处收缴的少量甲基苯丙胺、海洛因、可待因等毒品不足以影响对林华的定罪量刑。综上，辩护人请求对叶康寿、林华改判较轻刑罚均没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人叶康寿、林华及原审被告人张富平违反国家禁毒法律规定，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，数量大，依法应予惩处。上诉人林华及原审被告人张富平为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进毒品即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人林华曾因犯非法持有毒品罪被判有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人叶康寿在一审庭审时当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人叶康寿、林华的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原审被告人张富平在一审宣判后已因病死亡，本院依法另行对其裁定终止审理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟道春审判员  罗 桦审判员  连辉海二〇二〇年十二月十一日书记员  黄俊凯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。