呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4299号上诉人（原审原告）：赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心。经营者:张岩，男，1979年11月24日出生，住辽宁省抚顺市望花区营口路**楼****。委托诉讼代理人：张珊珊，女，该中心人资部主管。委托诉讼代理人:马旖彤，内蒙古蒙特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙亚茹，女，汉族，住内蒙古自，住内蒙古自治区乌兰察布市>委托诉讼代理人:庞志,呼和浩特市法律工作者协会法律服务一所法律工作者。上诉人赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心（以下简称奥斯卡演艺中心）因与上诉人孙亚茹合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人奥斯卡演艺中心的委托诉讼代理人张珊珊、马旖彤，被上诉人孙亚茹的委托诉讼代理人庞志，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥斯卡上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4866号民事判决第一项，改判孙亚茹向奥斯卡演艺中心支付违约金18000元；2.一、二审诉讼费用由孙亚茹承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，对违约金金额错误判决。一、对于违约金,双方在《销售合作协议》、《借款协议》、《承诺书》中均有约定。1.2019年3月17日奥斯卡演艺中心与孙亚茹签订了《销售合作协议》，约定合作期限为2019年3月17日至2020年3月16日止。第12条约定:“在协议期内,如乙方（孙亚茹）有以下违约行为则乙方应全额返还履约保证金并承担违约金120000元；协议期限未满，乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的;协议期满，乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的;乙方在合作期内与其他同类场所（包括但不限于酒吧，KTV等与甲方存在就业关系者）建立合作关系的;其他有损甲方利益或致使本协议目的无法实现的”;第3条约定乙方需完成的年销售指标为70万元。2.在奥斯卡演艺中心支付孙亚茹履约保证金时，双方签订的《借款协议》第三条约定了还款方式：“1.若乙方（孙亚茹）在奥斯卡演艺中心单位从事销售合作事宜，合作期满1年，具体为2019年3月17日至2020年3月16日，并完成了销售业绩则无须归还该笔借款；2.若乙方有以下行为之一的，甲方（奥斯卡演艺中心）有权要求乙方提前全额一次性有息偿还甲方借款；连续合作时间不满1个月、合作关系中途终止、其他对甲方利益及经营有损害的行为”。第四条约定了借款利息：“双方协商一致如发生乙方需归还甲方借款的情形，则自乙方收到甲方支付借款之日起按年化24%计收利息。”3.同时，孙亚茹向奥斯卡演艺中心出具承诺书,承诺认真履行与奥斯卡演艺中心签订的《合作协议》和《借款协议》两份协议约定的义务，如违约，连本带息一次性归还奥斯卡演艺中心借款60000元及违约金120000元。孙亚茹领取履约保证金60000元后,并未按照协议约定的内容履行,未完成销售指标,只销售了2898元。擅自终止合作，不履行合同约定的内容，违反诚实信用原则，存在过错。二、一审中，奥斯卡演艺中心自动将违约金的金额调整为按履约保证金数额的30%计算，违约金的金额由协议约定的120000元调整至18000元，调整的标准不违反法律规定，诉讼请求应得到支持。而一审中，以实际损失即利息损失的1.3倍予以调整,既无事实依据，更无法律依据，属错误的判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”;第二款规定:“约定违约金低于造成的损失,当事人可以请求法院予以增加约定的违约金,过分高于造成损失,当事人可以请求法院适当减少”。违约金过高的比较标准为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。本案中，直接损失为奥斯卡演艺中心向孙亚茹支付的履约保证金60000元，履行利益损失为孙亚茹完成销售指标70万元的利益经济损失为210000元，共计实际损失为270000元。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高,请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”。合同中的违约金条款大多数是双方当事人的自愿约定,不违反民法的平等、等价有偿原则，法律没有规定违约金的最高上限，为法律尊重当事人意思自治的表现。本案一审法院认定《销售合作协议》未涉及违反法律法规强制性的内容，为合法有效的协议，本案的基础法律关系认定为销售合作关系，而不是借贷关系。因此认定履约保证金的返还应以《销售合作协议》的约定而定，在诉讼过程中奥斯卡演艺中心主动将违约金降低至按履约保证金的30%,完全符合本案的客观事实和法律规定。但一审法院却以履约保证金的利息损失的1.3倍予以调整属适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持奥斯卡演艺中心的诉讼请求。孙亚茹辩称，本案实为个人劳务活动，即为介绍服务的劳务特征。孙亚茹与奥斯卡演艺中心签订了《销售合作协议》、《借款协议》，无论是哪一种形式，本质上就是孙亚茹为奥斯卡演艺中心提供服务的劳动所得，本案中基本事实为奥斯卡演绎中心为孙亚茹提前支付了劳务费。奥斯卡演艺中心起诉应当提供充分的证据，证明自己的诉讼请求和依据。奥斯卡演艺中心提供的现有证据，无法证明孙亚茹在为奥斯卡演艺中心销售期间，完成了多少销售量，也无法认定孙亚茹尚欠奥斯卡演艺中心款项的事实。奥斯卡演艺中心认为孙亚茹违反了双方之间签订的《销售合作协议》约定，要求孙亚茹返还支付的履约保证金，没有法律依据，与事实不符。奥斯卡演艺中心所提供的证据没有形成完整的证据链，不能充分证明奥斯卡演艺中心的诉讼请求，奥斯卡演艺中心应当承担不利后果。综上所述，请求二审法院驳回奥斯卡演艺中心的诉讼请求。孙亚茹上诉请求：撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2020)内0105民初4866号民事判决,依法改判驳回奥斯卡演艺中心的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清,适用法律不当。“一审法院认为孙亚茹与奥斯卡演艺中心为销售合作关系”。奥斯卡演艺中心与孙亚茹签订了《销售合作协议》、《借款协议》,本质上系孙亚茹为奥斯卡演艺中心提供服务的劳动所得,系奥斯卡演艺中心为孙亚茹提前支付了劳务费，在实际服务的过程中奥斯卡演艺中心并未向孙亚茹发放工资和支付劳动报酬。本案为个人从事的劳务活动,即为介绍服务的劳务活动,应当得到劳动所得。一审法院认为“依据销售业绩表内容显示,孙亚茹除2019年7月份以外未做出销售业绩,且整体销售业绩未达到合同约定的70万元”。该事实认定错误,奥斯卡演艺中心所提供的业绩表系其单方出具,该证据的真实性、合法性和关联性均不具备。无双方签字盖章或孙亚茹单方签字确认,不应作为认定事实的依据。奥斯卡演艺中心在一审案件起诉时，合同期限已经届满，双方协议已经履行完毕。而奥斯卡演艺中心一审起诉过程中,没有证据证明孙亚茹是否违约,奥斯卡演艺中心提供的现有证据,无法证明孙亚茹在为其销售期间,完成了多少销售量,也无法认定孙亚茹尚欠奥斯卡演艺中心款项的事实。奥斯卡演艺中心违反了双方之间签订的《销售合作协议》约定,要求孙亚茹返还支付的履约保证金,没有法律依据。奥斯卡演艺中心所提供的证据没有形成完整的证据链,不能作为充分证明其诉讼请求的依据,应当承担不利后果,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,驳回奥斯卡演艺中心全部诉讼请求。奥斯卡演艺中心辩称，奥斯卡演艺中心与孙亚茹没有劳动关系，是合作关系，双方签订销售合作协议第二条约定，“乙方以个人名义在甲方签约展开销售活动。甲方给予乙方合适岗位职称，该岗位仅为乙方活动开展使用，不构成其他法律关系。甲方为乙方的工作提供相应的协调维护工作。”该条明确约定双方是合作关系并不是劳动用工关系。双方签订合作协议后奥斯卡演艺中心给孙亚茹支付了履约保证金，该履约保证金是为了激励孙亚茹能够进行积极的销售活动并不是所谓的劳务费，提前支付劳务费并不是行业习惯和行业规则。且孙亚茹与演艺中心签订了承诺书与收条，孙亚茹已经收到了6万元的履约保证金，也明确承诺若未达到销售额将返还履约保证金，并且要承担相应的违约责任。双方签订合同时的意思表示真实。孙亚茹应当按照合同约定返还履约保证金，并承担相应的违约金。奥斯卡演艺中心向一审法院起诉请求：1.判令孙亚茹依法给付履约保证金60000元并承担违约金18000元;2.诉讼费用由孙亚茹承担一审法院认定事实：2019年3月,孙亚茹到奥斯卡演艺中心从事销售工作。双方于2019年3月17日签订了一份《销售合作协议》,协议期限自2019年3月17日至2020年3月16日止。合作内容为:乙方(孙亚茹)以个人名义在甲方(奥斯卡演艺中心)签约展开销售活动,甲方给予乙方合适之岗位职称,该岗位职称仅为乙方活动开展使用,不构成其他法律关系。《销售合作协议》另约定如下:三、乙方完成指定的销售指标,乙方须完成的年销售指标为70万元。四、甲方给予乙方履约保证金60000元整,进场甲方支付乙方履约保证金60000元;若乙方在约定期限内未完成年销售指标,则甲乙双方协议期限延长至完成指标为止...乙方的销售回报、浮动收益、业绩中刷卡部分扣点等收益及支付方式由甲乙双方另行签订业绩提成方案。六、乙方所有订位均为预订记录和次日发放的业绩单为准,并按甲方订位流程及相关制度执行。十二、在协议期内,如乙方有以下违约行为,则乙方应全额返还履约保证金,并承担违约金120000元,不足以赔偿甲方损失的,以实际损失计算。1、协议期未满,乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的;2、协议期满,乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的...。2019年3月17日,奥斯卡演艺中心(甲方)与孙亚茹(乙方)另行签订一份《借款协议》,约定借款金额60000元,借款期限自2019年3月17日至2020年3月16日。并约定若乙方在甲方处从事销售合作事宜,在合作期限内完成了销售业绩则无须归还该笔借款,若乙方连续合作时间不满或中途终止合作关系,则提前全额一次性有息偿还甲方借款,即自乙方收到借款之日起按年化24%计收利息。另查明,2019年3月17日奥斯卡演艺中心向孙亚茹支付60000元,孙亚茹出具收条予以确认。同日,孙亚茹出具一份《承诺书》,确认其与奥斯卡演艺中心签订了合作协议和借款协议,并承诺“认真履行上述两份协议约定的义务,如有违约,连本带息一次性归还奥斯卡演艺中心借款60000元及违约金120000元”。再查明,奥斯卡演艺中心出示的销售业绩表显示,孙亚茹于2019年7月份在奥斯卡演艺中心工作,在此期间其销售总额为2898元。一审法院认为，奥斯卡演艺中心与孙亚茹签订的《销售合作协议》未涉及违反法律法规强制性规定的内容,应为合法有效。双方签订的《借款协议》实际未基于借款事实而产生,其真实目的并非借款,而是为了保障销售工作更好地履行,且《借款协议》约定的金额、期限与《销售合作协议》一致,对于金额的返还条件与《销售合作协议》中约定的返还条件完全一致,因此本院认定《销售合作协议》体现了双方的真实意思表示,而《借款协议》未体现双方的真实意思表示,其实质并非借贷关系。基于此,本案基础法律关系应认定为销售合作关系,而不是借贷关系。因此对于履约保证金的返还以及其后果,应当依据《销售合作协议》的约定而认定,而不应当将《销售合作协议》和《借款协议》的约定同时适用。《销售合作协议》第十二条约定“在协议期内如乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的,乙方应全额返还履约保证金,并承担违约金120000元”,该约定与孙亚茹后续出具的承诺书内容一致,可以认定是双方真实意思表示。依据销售业绩表内容显示,孙亚茹除2019年7月份以外未做出销售业绩,即孙亚茹在合作期限届满前已不在奥斯卡演艺中心开展销售活动,且整体销售业绩未达到合同约定的70万元,该情形符合《销售合作协议》第十二条约定的违约条款,据此条款孙亚茹应返还履约保证金60000元,并承担违约责任。对于违约金数额如何确定的问题,双方虽约定为120000元,但该数额已超出履约保证金本金部分,应予调整。现奥斯卡演艺中心按保证金数额的30%自动调整至18000元,其调整标准并不符合“不得超出实际损失30%”的标准,以实际损失即利息损失的1.3倍予以调整。孙亚茹收取的60000元自2019年3月17日计算利息至起诉日2020年7月1日为共计3190元,该利息损失的1.3倍即4147元。对于违约金请求,按照4147元予以支持,其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,并经一审法院审委会讨论决定,判决:一、孙亚茹于判决生效之日起十日内向赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心返还履约保证金60000元,并支付违约金4147元;二、驳回赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心的其他诉讼请求。案件受理费875元(赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心已预交),由孙亚茹负担702元,由赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心负担173元。二审中，孙亚茹围绕争议焦点向本院补充提交了一组证据。奥斯卡演艺中心补充提交的证据为转账截图一组，拟证明孙亚茹与奥斯卡演艺中心签订《销售合作协议》、《借款协议》后开始为奥斯卡演艺中心提供服务，从2019年5月至2020年6月，孙亚茹提供的转款证明共计38万余元。孙亚茹并未违约，一直为奥斯卡演艺中心提供服务至协议约定期限完全履行完毕。奥斯卡演艺中心发表质证意见认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，转账截图与孙亚茹的销售业绩无任何关联性，且该款项是否支付到了奥斯卡演艺中心尚需核实，亦无法证明客户是否系孙亚茹介绍，故对该证据证明的问题不认可。因该故证据所载内容无法证实其拟证事实，且证据来源不明，无法核实，故对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：奥斯卡演艺中心主张孙亚茹向其退还履约保证金6万元并支付违约金18000元是否有事实及法律依据。本案中，孙亚茹在与奥斯卡演艺中心合作期间未完成双方约定70万元的销售指标，且孙亚茹自认已不在奥斯卡演艺中心工作，双方约定的销售指标事实上已无法完成。故孙亚茹违反了其与奥斯卡演艺中心签订的《销售合作协议》，应按照该协议约定向奥斯卡演艺中心返还履约保证金6万元。孙亚茹上诉称，其在奥斯卡演艺中心工作期间，完成的销售额为38万余元，一审法院依据奥斯卡演艺中心提交的销售业绩表认定其未完成销售业绩属认定事实错误，但孙亚茹提交的证据未能证明其在奥斯卡演艺中心销售期间业绩的具体数额，故孙亚茹的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于孙亚茹上诉称履约保证金系其在奥斯卡演艺中心工作的劳务所得，不应向奥斯卡演艺中心返还的上诉理由，孙亚茹未提交证据证明上述款项属奥斯卡演艺中心向其预支的劳务费，应承担对其不利的法律后果。结合孙亚茹与奥斯卡演艺中心同日签订《销售合作协议》、《借款协议》，并向奥斯卡演艺中心出具《收条》及《承诺书》的一系列行为，可以认定奥斯卡演艺中心向孙亚茹支付履约保证金系为激励孙亚茹完成双方约定的销售业绩，且在双方并未约定劳务费的情况下，奥斯卡演艺中心一次性提前向孙亚茹支付劳务费不符合交易习惯，故孙亚茹的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审院判决孙亚茹向奥斯卡演艺中心返还履约保证金6万元并无不当，本院予以确认。关于违约金的数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。一审判决以奥斯卡演艺中心的实际损失为基础，兼顾预期利益调整违约金的计算标准为利息损失的1.3倍，据此计算违约金为4147元并无不当，本院予以确认。故奥斯卡演艺中心上诉称孙亚茹应向其支付违约金18000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，奥斯卡演艺中心、孙亚茹的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由奥斯卡演艺中心负担173元，由孙亚茹负担702元。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十二月二十一日法官助理 徐佳妮书记员 云利荣