山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终12157号 上诉人（原审原告、案外人）：耿纪想，男，1987年9月3日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托代理人：郭美红，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：郗登振，男，1972年10月27日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：王淑荣，女，1968年10月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛旲天下智能科技有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区井冈山路。 法定代表人：于学军，董事长。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：俞海华，女，1973年5月16日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：秦英，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张力，山东元鼎律师事务所律师。 上诉人耿纪想因与被上诉人郗登振、王淑荣、青岛旲天下智能科技有限公司（以下简称旲天下公司）、俞海华案外人执行异议之诉一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 耿纪想上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉求或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人提交的补充协议“以晚于招商银行抵押权的借款100万元抵顶租金”，系对案件事实认定错误。上诉人提交多份租赁协议，其中2012年11月15日《房屋租赁合同》，明确约定租赁期限15年，自2012年11月15日起到2027年11月14日止，租金每年10万元，因郗登振向耿纪想借款30万元，用租金抵扣借款……2014年3月10日《补充协议》，约定“双方约定2012年11月15日签订的《房屋租赁协议》继续有效，租赁期限可高于原租赁合同的15年，直至租金折抵完2012.11.15日所借30万本金和利息、2013年10月17日所借100万元本金和利息……”。法律规定租赁合同自签订时成立并生效，即至少15年的租赁合同早在2012年11月15日已经成立并生效。一审判决混淆租赁合同成立日期与租金抵扣日期，系对案件事实的错误认定。二、一审判决以被上诉人郗登振、王淑荣、旲天下公司均未到庭、无法查清事实，不予处理耿纪想要求确认对2409号房屋享有租赁权的诉请，系一审法院不作为，损害了上诉人的实体权益。三、仅从一审判决内容看，判决内容阐述也是相矛盾的。一审判决应当对上诉人的租赁权有无进行判定后，才能确认停止执行或撤销执行或驳回上诉人诉请。既然上诉人的租赁权因当事人未到庭无法确认，不予处理，说明上诉人的租赁权是否存在未予以确认。故一审法院在未查明事实的基础上，直接驳回诉讼请求系错误判决。 俞海华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人依法不享有对涉案房屋排除强制执行的实体权利。涉案房产早在2013年4月19日就已经抵押给了招商银行并办理了抵押手续，在办理贷款及抵押过程中房屋所有权人以及郗登振均确认该房屋未出租。而且专业评估公司也上门进行了现场查验评估，确认涉案房屋未出租。对于涉案房屋抵押给招商银行的事实作为第二顺序抵押权人的上诉人是知情的。至于上诉人在一审中提交的补充协议发生在招商银行抵押权之后，依法不能对抗抵押权以及人民法院对涉案房屋的执行。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 王淑荣辩称，2409号房屋在2013年7月份旲天下自用，2013年4月份左右抵押给招商银行，旲天下8月后搬出；搬出后一直未租赁；郗登振借的钱签的合同，我一开始不知情。以后我问过郗登振他说当时醉酒以后签了一份空白合同，上诉人提到的这份合同日期是2012年11月，根本不成立。 郗登振、青岛旲天下智能科技有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。 耿纪想向一审法院提出起诉请求：1.对青岛市黄岛区井冈山路338栋x号房屋（以下简称2409号房屋）停止执行并撤销（2019）鲁0212执异32号执行裁定书；2.确认耿纪想对x号房屋享有租赁权；3.诉讼费由郗登振、王淑荣、青岛旲天下智能科技有限公司、俞海华承担。 一审法院查明事实：一、执行案件基本情况：一审法院于2015年4月27日作出（2015）崂民二商初字第289号民事判决书，主要内容为：1、解除招商银行股份有限公司青岛分行与郗登振、旲天下公司、王淑荣签订的《个人授信及担保协议》以及原告招商银行股份有限公司青岛分行与郗登振签订的《个人贷款借款合同》；2、郗登振、王淑荣于判决生效后十日内给付招商银行股份有限公司青岛分行截止到2015年1月22日的借款本金58万元及利息4,828.5元、复息8.19元；3、郗登振、王淑荣于判决生效后十日内赔偿招商银行股份有限公司青岛分行律师代理费损失31,641元；4、告招商银行股份有限公司青岛分行就上述费用，对旲天下公司设定抵押的、位于青岛市开发区井冈山路****房产（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号）享有该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分郗登振、王淑荣应继续支付，超过部分归旲天下公司。因郗登振、王淑荣、旲天下公司未履行生效法律文书确定的给付义务，招商银行股份有限公司青岛分行向一审法院申请执行，一审法院于2015年9月16日立案受理，执行案号为（2015）崂执字第1217号。后一审法院于2017年11月6日作出（2017）鲁0212执异56号裁定书，裁定变更申请执行人为俞海华。执行期间，一审法院于2018年8月8日在涉案房屋房门张贴网拍告知书，并通过淘宝网崂山法院司法拍卖平台依法发布涉案房屋拍卖公告。在（2015）崂执字第1217号案件执行程序中，案外人耿纪想向一审法院提出执行异议，请求一审法院撤销该案涉案房屋的拍卖。一审法院于2019年3月5日作出（2019）鲁0212执异32号执行裁定书，驳回耿纪想所提出的执行异议。后耿纪想向一审法院提起本案诉讼。二、涉案x号房屋抵押情况：第一次抵押情况：2013年4月19日，旲天下公司将涉案2409号房屋抵押给招商银行股份有限公司青岛分行并办理了抵押登记（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号）。2013年4月8日，郗登振向招商银行出具房屋未出租声明，主要内容为，因郗登振向招商银行申请贷款，以x号的房产作抵押担保，声明所抵押的房产现未出租，抵押期间如出租该房产，保证告知并征得招商银行同意等。旲天下公司在该声明上盖章。为办理抵押贷款，旲天下公司委托青岛青麟房地产评估咨询有限公司对2409号房屋进行评估，2013年4月7日，青岛青麟房地产评估咨询有限公司出具的青麟H估字13-04-014号《房地产评估报告书》。第二次抵押情况：2013年10月25日，旲天下公司将涉案x号房屋二次抵押给耿纪想并办理了抵押登记（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号）。三、涉案2409号房屋租赁情况耿纪想提交2012年11月5日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的房地产租赁契约复印件，合同主要约定，甲方将座落在黄岛区井冈山路2405、2406、2407、2408、2409、2411、2410、2412的房屋出租给乙方使用；租金为每年10万元；租赁期限为2012年11月15日至2027年11月14日；如需出卖或抵押上述房产，甲方应提前通知乙方。合同落款处有甲方郗登振的签名及手印，乙方耿纪想签名。郗登振质证称不认可该复印件的真实性。耿纪想提交2012年11月15日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的房屋租赁合同，合同主要约定，甲方将位于青岛开发区产出租给乙方，分别是2405、2406登记在郗登峰名下，2407、2408登记在王淑荣名下，2409登记在旲天下公司名下，2410、2411、2412登记在郗登振名下。租赁期限十五年，自2012年11月15日起到2027年11月14日止，租金每年10万元。落款处有甲方郗登振签名及手印，乙方耿纪想签名。耿纪想另提交三份授权委托书，2012年11月4日出具的二份授权委托书载明，郗登峰委托郗登振作为代理人，全权办理世界大厦2405室、2406室房屋出租的相关手续；王淑荣委托郗登振作为代理人，全权办理世界大厦2407室、2408室房屋出租的相关手续；2012年11月5日出具的一份授权委托书载明，旲天下公司委托郗登振作为代理人，全权办理该公司名下位于2409号房屋管理、租赁、收取租金等全部事宜。针对上述耿纪想提交的合同，俞海华提交2017年5月10日郗登振书写的关于井冈山路338号2405、2406、2407、2408、2409、2411、2410、2412共计八套房屋情况说明复印件（并说明原件在执行案卷中），载明“在与耿吉星借款业务发生后，与其公司员工王龙等3人在我醉酒状况下，只签具本人名字的空白合同，估约20多份，鉴于以上情况，现本人不能确认实际承租人名称。”落款为郗登振，并盖有旲天下公司公章。俞海华主张根据该份证明材料，对2012年11月15日的房屋租赁合同的真实性存在异议。耿纪想质证称该证据不能证明郗登振在醉酒状态下签名，但可以证明涉案房屋已经出租的情况。耿纪想提交2014年3月10日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的补充协议，约定2013年10月17日郗登振从原告处借款100万元，双方约定2012年11月15日签订的房屋租赁合同继续有效，租赁期限可高于原租赁合同的15年，直至租金折抵完2012年11月15日所借30万元本金和利息、2013年10月17日100万元借款和利息。该协议有甲方郗登振的签名及手印，乙方耿纪想签名。耿纪想主张因原告无精力管理涉案房产，耿纪想授权郗登振以其自己名义出租，所得租金交付耿纪想抵扣借款本金和利息。俞海华质证称，租金折抵借款发生在2013年10月17日，迟于抵押权设立时间，依法不能对抗俞海华的抵押权，且无法确认借款是否真实存在。对于上述租赁合同租金的支付，耿纪想主张以其对郗登振的债权共130万元抵顶租金，债权分别为：1、耿纪想提交2012年11月15日转账的中国工商银行个人业务凭证，证明耿纪想通过案外人闫善鸽向王淑荣转账28万元（另给付现金2万元，共计30万元），30万借条后期对方已收回。俞海华质证称，仅凭该证据不足以证明借款行为的存在，看不出来与耿纪想有关系，转账时间为2012年11月15日，第一份租赁合同签订时间为2012年11月5日，相互矛盾。2、耿纪想另提交郗登振2013年10月17日出具的借条借据，收条四份、业务回单六份、汇款申请书一份、手续费收据一份、交易已被受理单一份，主张郗登振向耿纪想借款100万元，耿纪想已通过案外人耿继星账户打款给郗登振及其妻子王淑荣，郗登振出具四份收条收到100万元。俞海华质证称，真实性无法确认，且转账行为均发生在2013年10月份，在俞海华的抵押权设立之后，不能对抗俞海华的抵押权。俞海华提交涉案房产的所有权人王淑荣2018年6月21日出具的房屋未出租声明，主要内容为2409号房屋并未授权任何人或单位对外出租，声明有王淑荣的签名及手印。耿纪想质证称对该声明的真实性及证明事项均不认可，王淑荣并不是旲天下公司的法定代表人，王淑荣的授权委托书足以证明房屋已出租。经查工商登记信息，2015年3月24日旲天下公司法定代表人由郗登振变更为王淑荣，2019年1月2日法定代表人由王淑荣变更为于学军。 一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉纠纷，焦点问题是耿纪想对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的实体权利，分析如下：第一，对于涉案房屋是否出租给耿纪想，1、郗登振、旲天下公司、王淑荣为从招商银行贷款，2013年4月19日，旲天下公司将涉案x号房屋抵押给招商银行并办理了抵押登记。在办理贷款及抵押过程中，2013年4月8日，郗登振向招商银行出具房屋未出租声明，声明所抵押x号房屋未出租，抵押期间如出租该房产，保证告知并征得招商银行同意。并且旲天下公司委托评估公司对x号房屋进行评估，评估公司到涉案房屋进行了现场查勘，涉案房屋也没有出租；2、郗登振2017年5月10日书写情况说明，旲天下公司盖章，称“在与耿吉星借款业务发生后，与其公司员工王龙等3人在我醉酒状况下，只签具本人名字的空白合同，估约20多份，鉴于以上情况，现本人不能确认实际承租人名称。”说明郗登振曾签过空白合同，其不能确定实际承租人,旲天下公司作为房屋产权人对此盖章确认；结合以上证据，一审法院认为耿纪想提交的2012年11月15日房屋租赁合同与上述证据矛盾，在郗登振、王淑荣、旲天下公司均未到庭的情况下，一审法院不能确定耿纪想与郗登振就涉案房屋自2012年11月即存在租赁关系。第二，退一步讲，即使涉案房屋2012年11月15日出租给耿纪想，2012年11月15日租赁合同约定每年租金10万元，以借款抵顶，当时的借款为30万元，抵顶三年至2015年11月14日。之后，耿纪想与郗登振于2014年3月10日签订补充协议，租金继续以2012年11月15日借款30万元、2013年10月17日借款100万元抵顶，因招商银行已于2013年4月份取得抵押权，耿纪想于2013年10月25日办理涉案房屋二次抵押时应当知道招商银行在先的抵押权，因此该补充协议以晚于招商银行抵押权的借款100万元抵顶租金，不能对抗招商银行的抵押权及一审法院依据抵押权对涉案房屋的执行。综上，耿纪想请求对涉案2409号房屋停止执行，依据不足，依法不能成立，一审法院予以驳回；耿纪想请求撤销（2019）鲁0212执异32号执行裁定书，于法无据，不予支持；耿纪想请求确认对2409号房屋享有租赁权，因郗登振、王淑荣、旲天下公司均未到庭，一审法院无法查明事实，不予处理。判决：驳回耿纪想的全部诉讼请求。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，耿纪想作为执行案件的案外异议人，对一审法院（2015）崂执字第1217号一案提出执行异议，其提起执行异议之诉所主张的权利基础系租赁权，但该案执行仅系拍卖诉争房产，并未要求耿纪想移交或腾让诉争房产，未对耿纪想主张的租赁权造成损害，耿纪想主张的租赁权与该房产的执行拍卖并不存在法律上的利害关系。耿纪想的起诉不构成因执行行为损害租赁权权益而提起案外人执行异议之诉的法定要件，对耿纪想的起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1918号民事判决； 二、驳回耿纪想的起诉。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均退还上诉人耿纪想。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员栾才玉