河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11259号 上诉人（原审原告）：位巧稳，女，1950年7月11日出生，汉族，住辛集市。 上诉人（原审原告）：曹根旺，男，1952年5月27日出生，汉族，住辛集市。 被上诉人（原审被告）：张秀全，男，1966年4月25日生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：高雯，河北沧澜律师事务所律师。 上诉人位巧稳、曹根旺因与被上诉人张秀全土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人位巧稳、上诉人曹根旺，被上诉人张秀全及其委托诉讼代理人高雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 位巧稳、曹根旺上诉请求：一、依法撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初642号民事判决书，依法改判二上诉人与被上诉人签订的《换地协议》有效；二、全部诉讼费用 —1— 由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。二上诉人与被上诉人均是辛集市南智邱镇西城村人。2012年10月22日，被上诉人找到二上诉人要求更换自有耕地，被上诉人自愿将西北4亩承包地对换二上诉人西南3.52亩承包地，双方商定后签订《换地协议》一份，协议签订后，被上诉人耕地一直由二上诉人耕种，至2018年10月已有七年，并且在换地时，被上诉人承诺互换的承包地再无其他权利人。换地后，二上诉人与被上诉人已到村委会做了变更登记，互换地的粮食补贴按照互换地以后地亩数和地块支取，证明村委会认可换地事实。二上诉人原来的梨树地与案外人曹运庆的地相隔20米，自二上诉人与被上诉人换地以后，曹运庆一直未对二上诉人耕种的承包地提出异议，证明其也认可了二上诉人与被上诉人的换地事实。案外人曹增存的承包地一直由上诉人耕种，曹增存的地一直未收回，证明村委会认可。二、一审适用法律错误。一审法院主动对案外人曹运庆进行庭外调查，程序违法。首先曹运庆与本案无关，其次曹运庆与被上诉人存在直接的利害关系，再者该证据在一审庭审过程中并未进行质证、曹运庆也未出庭，就作为定案依据，明显不符合法律规定，其程序违法。关于被上诉人提供的《证明》证据，首先该证据庭审时没有质证，其次该证据没有村委会主任签字，该证据真实性有待确认，不能作为定案依据使用。《换地协议》中二上诉人与被上诉人互换的承包地大部分都是被上诉人自己的，双方作为有民事行为能力 —2— 的成年人，签订的《换地协议》系双方真实意思的表示，应认定为有效协议。即使以互换地中部分不属于被上诉人认定协议无效，也应认定属于被上诉人的部分有效。综上所述，二上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请上级法院查明事实，依法改判或发还重审。 张秀全答辩称，上诉人与答辩人之间签订的换地协议中涉及第三方的承包地，其中答辩人西北的4亩地中包含了曹运庆的0.89亩承包地和已故曹增存现归村集体的0.52亩承包地。上诉人村南的3.52亩包含了曹根旺哥哥曹根强2.2亩承包地。上诉人与答辩人之间签订的换地协议并没有曹根旺的确认，也没有村委会的盖章认可。因此，换地协议处置了第三方的承包地，该换地协议无效。二、一审法院程序合法。根据《民事诉讼法》第一百三十条的规定，人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。一审法院对与案件事实相关，但拒绝出庭作证的案外人曹运庆进行了调查，并制作调查笔录，符合法律规定，该笔录不属于民事诉讼法规定中证据的种类范畴，更没有规定法院依职权作出的调查笔录需经过法庭的质证。三、一审法院对本案作出无效认定的定案依据不仅仅是曹运庆的调查笔录，而是综合了本案的全部证据，根据村委会出具的证明以及上诉人与答辩人的土地账册，能够证实换地协议中包含了案外人曹运庆及已故村民曹增存的0.52亩土地，该 —3— 0.52亩土地虽然由答辩人耕种，但其土地性质依据《农村土地承包法》规定，以曹增存为家庭户的成员全部去世后，该承包地重新归村集体所有。而村委会并未就该土地与答辩人重新签订土地承包合同，没有重新发包，答辩人仅仅是实际耕种人。而土地互换，互换的是土地承包权，答辩人对上述0.52亩土地没有承包权，也未支取过该土地的粮食补贴，因此换地协议无效。四、一审中答辩人向法庭提交了与案外人曹学俭的录音，曹学俭系原上诉人一方土地租赁者，实际耕种上诉人土地。在2018年初，曹运庆表示将西北的2.59亩承包地换回来时，答辩人同时找到上诉人协商将土地换回事宜，上诉人也已经同意，并在2018年6月，曹学俭开着自己的拖拉机将承包地重新换回。曹运庆重新种上了自己的地。至2018年8月，上诉人与答辩人之间的地全部换回。整个换地过程案外人曹运庆、曹学俭均在场。因此答辩人与上诉人早已以实际行动将互换的土地换回，换地协议已经终止。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。 位巧稳、曹根旺向一审法院起诉请求：1、依法确认曹根旺与张秀全签订的《换地协议》有效；2、责令被告返还原告耕地；3、全部诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年10月22日，原、被告双方签订一份《换地协议》，该协议中互换的两块地实际为：一、被告张秀全所用4亩西北地是张秀全耕种的西北5.18亩当中的，具 —4— 体包括三部分：张秀全2.59亩；曹增存0.52亩（曹增存已故，地已归村集体，由张秀全耕种）；西边曹运庆的2.59亩当中的0.89亩。二、原告所用西南3.52亩包括两部分：原告承包证上西南1.32亩；原为曹建涛的西南2.2亩（因曹建涛与原告西口2.05亩地互换，该2.2亩承包地已归原告）。 张秀全用来换地的西北4亩承包地当中曹运庆的0.89亩，该地块系被告的岳父曹刚刚与曹运庆换种的。曹刚刚去世后，由被告张秀全耕种。曹刚刚承包合同及证书未改至张秀全名下。但，西北地块曹运庆的承包地未因互换耕种而变更登记，承包合同及证书仍为曹运庆。 通过该《换地协议》，被告张秀全将西北4亩地对换原告西南3.52亩承包地，并将原告3.52亩承包地上梨树折价4600元购买。2012年换地后，原告将4亩地租给案外人曹学俭耕种。被告仍耕种西北剩余的1.7亩地，以及与原告换来的3.52亩西南地。 西北地5.18亩，2018年6月麦收后，由曹运庆在其名下的西北2.59亩（包括本案争议的西北0.89亩）耕地上全部种上了庄稼。现被告张秀全也种回了原来自己的西北2.59亩以及原曹增存的西北0.52亩。西南地3.52亩，其中1.32亩在原告名下，2.2亩未确权。2018年8月底，被告张秀全待梨树挂果全部摘完之后将地上物全部清除了。现原告要求确认原告与张秀全之间《换地协议》有效，并要求被告返还原告西北4亩耕 —5— 地。 一审法院认为，被告张秀全用来换地的西北0.89亩系曹运庆承包地，被告张秀全和曹运庆之间未签订书面换地协议。约定一方提出来，就可以换回。因此，本案因被告张秀全无权处分曹运庆承包地0.89亩以及已经归村集体的原曹增存的承包地0.52亩。原、被告之间的换地协议并没有曹运庆追认，也没有经村委会追认。事实上曹运庆已种回自己的承包地，表明其不予认可原、被告的该换地行为。因此，原、被告的换地协议处置了第三方的承包地，且未得到该第三方的追认，故该换地协议为无效合同。原告用来换地的承包地3.52亩，为一块承包地，或者说两块承包地，但与被告用来互换的三块承包地块数、亩数均不对应。本案经调解，未能达成一致的处理意见。判决：一、原告曹根旺、位巧稳与被告张秀全所签订的《换地协议》无效。二、驳回原告曹根旺、位巧稳要求被告张秀全返还耕地的诉讼请求。案件受理费40元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,1、2012年10月25日曹根旺与曹学俭签订的《土地租种协议》；2、2020年10月9日曹长锁出具的书面证明；3、曹根旺和位巧稳2018年6月20日从西安到辛集的火车票和2018年6月份曹根旺、位巧稳的电话通话记录；4、2018年春节后，曹根旺、位巧稳在西安看孩子的照片；5、2020年9月6日曹学俭出具的书面证明；6、收条一张；7、曹根旺在争议地地头树立 —6— 的告示牌照片两张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见为：对所有证据的关联性均不认可，不能证明上诉人的主张，因为涉及到书证，根据民诉法的规定，证人应当出庭接受质证，不然不能作为定案依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，被上诉人张秀全与上诉人曹根旺在2012年10月22日签订《换地协议》，将自己享有承包权的2.59亩耕地及不享有承包经营权的案外人曹运庆的0.89亩耕地和原曹增存（现归村集体所有）的0.52亩耕地，以上共计4亩土地与上诉人的3.52亩耕地进行了对换，其对所涉4亩耕地中包含曹运庆和村集体土地的事实未向上诉人进行告知，亦未取得案外人曹运庆和村委会的同意，经原审法院对曹运庆及村委会进行调查核实，曹运庆及村委会明确表示未将案涉耕地的承包经营权让渡与张秀全，张秀全依法属于无权处分人，其对自己不享有承包经营权的土地与上诉人的土地进行对换的行为，应属无效。原审法院为查明案件事实，对案外人曹运庆及村委会进行的庭外调查，属于依职权行使的调查行为，程序并无不当。上诉人上诉主张曹运庆与村委会明知上诉人耕种案涉土地多年而未提出异议，应视为认 —7— 可上诉人与被上诉人换地的事实。实践中，经常存在实际土地耕种人与所耕种土地的承包经营权人不一致的情况，故曹运庆与村委会对上诉人耕种案涉耕地多年未持异议，并不代表其认可上诉人享有案涉耕地的承包经营权的事实。 上诉人与被上诉人在《换地协议》中约定，被上诉人自愿将西北4亩白地兑换上诉人西南自留地3.6亩（实际为3.52亩），现被上诉人仅对4亩土地中的2.59亩享有处分权，与上诉人享有处分权的3.52亩土地面积不对等，且双方当事人无法就扣除被上诉人无权处分的土地后，就双方可以继续履行的土地兑换的亩数及位置达成一致意见，在此情形下，法院不宜对双方各自享有处分权的土地应当如何进行对换作出处理意见，原审法院认定双方签订的换地协议无效，并无不妥。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人在与上诉人签订《换地协议》时，将自己不享有处分权的土地与上诉人进行了对换，且未就该事实告知上诉人；另外，被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，于2018年秋强行将双方对换的土地换回并自行耕种，存在过错。上诉人如因双方合同无效遭受损失，可就受到的损失向被上诉人另行主张权利。综上所述，位巧稳、曹根旺的上诉 —8— 请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费80元，由上诉人曹根旺、位巧稳负担。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年十二月十六日 书记员 张 闯