广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终23191号上诉人（原审被告）：柳春平，男，1956年7月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：陈露妹，女，1960年6月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。两上诉人共同委托诉讼代理人：郑建军，广东比格律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：卢娴茵，广东比格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市成泰典当有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：林良盛，执行董事。委托诉讼代理人：陈东山，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张舜武，广东法制盛邦律师事务所实习人员。上诉人柳春平、陈露妹因与被上诉人佛山市成泰典当有限公司典当纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柳春平、陈露妹上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判；3.一、二审诉讼费由佛山市成泰典当有限公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。佛山市成泰典当有限公司实际出借290000元，并不是500000元，该公司与其业务员涉嫌套路贷款，请二审法院明察，对佛山市成泰典当有限公司及其员工涉嫌套路贷的犯罪行为依法移送公安机关调查，维护柳春平、陈露妹的合法权益。2018年8月柳春平、陈露妹的儿子做生意需要20多万的资金周转，柳春平、陈露妹多次去银行办理借款未获通过。2018年9月柳春平、陈露妹接到佛山市成泰典当有限公司业务员黄建文的电话（189××******）称其公司可以提供贷款，在了解柳春平、陈露妹的财产状况后认为可提供贷款，为此黄建文与佛山市成泰典当有限公司的法定代表人林良盛（139××××****）及另一员工梁伟强（136××××****）三人一起到柳春平、陈露妹位于广州市海珠区沙园四街北1号2门303房查看房屋并称该公司贷款最低限额为500000元，低于500000元业务审批比较难通过，且贷款原则上为综合费用2％，如果提前还款的，则月综合费用减半计算即1％。为了让佛山市成泰典当有限公司审批流程快一点，尽快贷到款用于儿子的生意周转，柳春平、陈露妹同意按500000元去申请贷款，收到款后再将钱转回给佛山市成泰典当有限公司。2018年9月14日，佛山市成泰典当有限公司的法定代表人林良盛、黄建文以及还有两三个叫不出名字的人陪同柳春平、陈露妹到海珠区房管局办理房屋入押手续并签订借款抵押合同和借款收据。2018年9月17日抵押他项权证办好后，佛山市成泰典当有限公司让黄建文通知柳春平、陈露妹可以放款了，说收到款后双方可签补充协议将不用的钱马上转回给他们指定的账户，费用更低，月费1％。佛山市成泰典当有限公司于2018年9月17日放款490000元到柳春平账户，由于柳春平、陈露妹一直的想法是借20多万元，为了减少还款压力，在收到佛山市成泰典当有限公司放款当天，黄建文等人陪同柳春平、陈露妹在银行签订了补充协议，约定实际借款为300000元，借款合同所约定的利息2％只是在柳春平、陈露妹不能还款的情况下向法院追究及其他相应手段时使用，双方签订的借款合同协议利息为1％，多出来的200000元作为佛山市成泰典当有限公司的贷后管理金，在柳春平、陈露妹违反合同约定时酌情扣减贷后管理金作为用于法律起诉用途。签订补充协议后，柳春平、陈露妹将200000元转给了黄建文等人指定的陈聪账户，黄建文称公司还要收贷款服务费5000元，为此又转了5000元到黄建文等人指定的陈聪账户。办好贷款后，因佛山市成泰典当有限公司未提供借款合同，柳春平、陈露妹的儿子要求佛山市成泰典当有限公司提供借款合同原件并联系黄建文，黄建文说拍照给柳春平、陈露妹的儿子，并称其负责代佛山市成泰典当有限公司取柳春平、陈露妹的利息，给了利息就会把当票拍照发给柳春平、陈露妹。为此柳春平、陈露妹的儿子每月通过微信转账向黄建文支付借款利息3000元（即300000元×1％）。收到上述利息后，佛山市成泰典当有限公司也从来没有提异议，但该公司从来没有直接将当票和续当凭证交给柳春平、陈露妹，而是由黄建文拍当票和续当凭证的照片发给柳春平、陈露妹的儿子，该公司一直都是让黄建文与柳春平、陈露妹儿子联系。从整个贷款过程来看，佛山市成泰典当有限公司接到涉案贷款业务，前来柳春平、陈露妹家里考察房产情况及在房管局办理抵押，佛山市成泰典当有限公司法定代表人和黄建文等人均在场，也承认黄建文是该公司的人。并在贷款后一直按月收取柳春平、陈露妹支付的利息，该公司从来没有异议，也没有催过还款，柳春平、陈露妹有理由相信黄建文就是佛山市成泰典当有限公司的安排负责业务对接和贷后管理的人。黄建文的行为是佛山市成泰典当有限公司的职务行为，柳春平、陈露妹按照补充协议将200000元转到黄建文指定的陈聪账户，应视为向佛山市成泰典当有限公司偿还借款本金200000元，实际借款本金应为290000元并应按月利率1％计算利息。二、一审适用法律错误。佛山市成泰典当有限公司预扣的10000元综合服务费（利息）实际上为砍头息，根据合同法第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。典当合同的性质实质是借款合同，根据合同法第一百九十六条规定，不管双方借款合同如何约定综合费用等均不应当违反民间借贷的有关法律法规，因此一审支持预扣10000元综合费用的处理是适用法律错误。三、一审审理程序违法。一审没有向柳春平、陈露妹送达起诉材料和开庭传票，导致陈露妹未能参加庭审程序。综上，请二审法院依法明察并作出公正判决或发回重审。佛山市成泰典当有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。第一，黄建文并不是佛山市成泰典当有限公司的业务员，也不是员工。佛山市成泰典当有限公司没有向黄建文出具任何授权。第二，柳春平、陈露妹与黄建文包括其他案外人之间发生的任何事项，与佛山市成泰典当有限公司无关。第三，涉案合同、当票是柳春平、陈露妹签署，合同与当票均写明涉案的综合费，月综合费为2%，利息为零。柳春平、陈露妹签合同时，包括在收取当票时，都明知确认涉案的综合费为2%，每个月是10000元。后续续展过程中，柳春平、陈露妹的儿子柳成志也是按每个月10000元，即月综合费率2%的费用来支付相应的综合费。从上述整个的交易过程来看，佛山市成泰典当有限公司已履行完毕相应合同义务，柳春平、陈露妹也对合同的确立的义务予以确认，因此柳春平、陈露妹在上诉状中称佛山市成泰典当有限公司与黄建文等人涉嫌套路贷的说法，实际上是柳春平、陈露妹为了不予还款采取的一种托词。最后，综合费用不是利息。双方在合同第四条约定，综合费率2%，月利率为零，借款收据里也写同意扣减综合费10000元整，且履行过程中，实际已预扣综合费，实际上是双方合意一致予以预扣，并没有违反相应的法律法规，是双方真实意思表示。所以本案当金还是应该按500000元来计算，一审的认定是正确的。佛山市成泰典当有限公司向一审法院起诉请求：1.判令柳春平、陈露妹共同向佛山市成泰典当有限公司偿还典当借款本金500000元、综合费1643元及实际清偿之日止的违约金（综合费用自2019年7月11日起计至2019年7月15日，以500000元为本金，按月利率2%计，为500000×2%×12/365×5=1643元；违约金自2019年7月16日起开始计算，以截止到该日拖欠的借款本金500000元及综合费用1643元共计501643元为基数，按年利率24%计算，暂计至2020年6月15日为110361元）；2.判令柳春平、陈露妹承担佛山市成泰典当有限公司为实现债权支付的律师费35000元；3.判令佛山市成泰典当有限公司对登记在柳春平名下的抵押房产广州市海珠区沙园四街北1号2门303房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由柳春平、陈露妹承担。一审法院认定事实：佛山市成泰典当有限公司领有《典当经营许可证》。该许可证记载经营范围为动产质押典当业务，房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务，限额内绝当物品的变卖，鉴定评估及咨询服务，商务部依法批准的其他典当业务。2018年9月14日，柳春平、陈露妹作为甲方（借款人、出典人、抵押人），佛山市成泰典当有限公司作为乙方（贷款人、承典人、抵押权人），双方签署《最高额房地产典当借款及抵押合同》。合同约定：甲方以广州市海珠区沙园四街北l号2门303房的房屋作为抵押物向乙方最高额借款（典当）人民币伍拾万元整，借款（典当）期限自2018年9月14日至2019年3月12日止。到期后，经乙方同意，甲方可以展期（续当），由双方签订展期（续当）合同或以综合费收据（续当凭证）上的约到期日为准；每月综合费率为2%，月利率为0，经甲乙双方协商甲方应当在收到当金当日预交1个月的综合费用给乙方，月利息于下一月度交纳，每月的综合服务费、利息费甲方须于每月12日前向乙方交纳，否则视为违约；抵押期限自双方办理抵押登记时起至甲方清偿所有借款（当金）和综合费用、利息等为止；抵押担保的范围包括：主债权及利息、未缴清的综合服务费、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用（包括但不限于执行费用、评估费用、律师服务费、交通费用、食宿费用、误工费用）；借款（典当）期限或者展期（续当）期限届满后，甲方不能在5日内还款（赎当）或者展期（续当）的；或未按约定向乙方分期缴纳综合服务费的视为逾期（绝当）；债务履行期限属满。债务人未能清偿债务的：视为甲方违约，乙方有权按约定实现抵押权；等。柳春平、陈露妹向佛山市成泰典当有限公司出具《借款收据》，确认收到佛山市成泰典当有限公司最高额借款500000元，并同意扣减当月的综合服务费10000元后，将490000元转账至合同的指定账户。2018年9月17日，柳春平为广州市海珠区沙园四街北1号2门303房设定抵押权，登记的抵押权人为佛山市成泰典当有限公司。同日，佛山市成泰典当有限公司向柳春平、陈露妹会指定银行账户转账490000元。此后，经多次续展，涉案典当期限续展至2019年7月10日。之后，柳春平、陈露妹没有办理赎当手续。佛山市成泰典当有限公司向柳春平、陈露妹追索债权无果，佛山市成泰典当有限公司委托广东法制盛邦律师事务所律师向本院提起本案诉讼及申请财产保全，并提供了担保。一审法院依法采取了财产保全措施。佛山市成泰典当有限公司与广东法制盛邦律师事务所约定的律师费为35000元。一审法院认为：佛山市成泰典当有限公司、柳春平、陈露妹签订的《最高额房地产典当借款及抵押合同》是各方真实意思表示，内容没有违反法律法规禁止性强制性规定，依法有效成立，双方当事人应严格履行约定义务。佛山市成泰典当有限公司在出借当款时预扣当月的综合费用，因综合费用属于管理费范畴，且双方均同意预扣，佛山市成泰典当有限公司预扣综合费用的行为不违反法律规定，被预扣的综合费用按出借当金处理，一审法院认定佛山市成泰典当有限公司已向柳春平、陈露妹支付了当金500000元。上述合同约定当期或续当期届满五天后，甲方不能在5日内还款或展期的视为绝当。柳春平、陈露妹未按约归还借款或展期，构成违约，故应清偿借款本金500000元、截至2019年7月15日的综合服务费及承担违约责任。合同约定违约方按借款及拖欠费用总额的每日0.5%支付违约金。因本案所涉的典当合同属借贷合同性质，违约金标准过高，最高不得超过以500000元为本金按年利率24%计付的标准。故对超出部分一审法院不予支持，逾期之后的违约金应以借款本金500000元按年利率24%计算，总额不得超过本金500000元。佛山市成泰典当有限公司要求柳春平、陈露妹承担佛山市成泰典当有限公司支出的律师费35000元的问题，涉案合同兼具主合同和抵押担保合同的性质，主合同中没有约定律师费的承担问题，但抵押担保范围条款中约定了律师费。鉴于抵押担保条款从属于主债务而存在，应以主合同确定主债务的范围，不能以抵押担保条款确定主债务的范围。律师费不属于必要费用，在合同没有约定佛山市成泰典当有限公司律师费由柳春平、陈露妹承担的情形下，佛山市成泰典当有限公司诉请柳春平、陈露妹承担律师费，理据不足，一审法院不予支持。关于佛山市成泰典当有限公司起诉要求对抵押物享有优先受偿的请求，在柳春平、陈露妹不能清偿债务时，佛山市成泰典当有限公司有权以抵押物广州市海珠区沙园四街北1号2门303房折价，或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、柳春平、陈露妹在判决生效之日起10日内共同向佛山市成泰典当有限公司偿还借款500000元、综合费1643元，并以500000元为本金按年利率24%计付从2019年7月16日起至实际清偿日止的违约金（总额以500000元为限）给佛山市成泰典当有限公司；二、如柳春平、陈露妹不履行判决第一项所确定的债务时，佛山市成泰典当有限公司有权以柳春平名下房产广州市海珠区沙园四街北1号2门303房折价，或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回佛山市成泰典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10270元、财产保全费3755元，由佛山市成泰典当有限公司负担受理费556元、财产保全费203元，柳春平、陈露妹共同负担受理费9714元、财产保全费3552元。本院经审理，对一审已查明的事实予以认可。本院另查明：2018年9月17日柳春平、陈露妹收到490000元后，柳春平、陈露妹即向案外人陈聪的账户转账200000元。柳春平、陈露妹二审称，上述转账行为系按照黄建文的指示所为。柳春平、陈露妹二审提交的《补充协议》复印件显示，签署人为柳春平与陈韵施。该协议内容为：“甲方向乙方借款人民币（￥300000.00元），并双方去房地产交易中心办理房屋抵押相关事物。现经双方友好协商，现补充协议说明如下：（1）双方申请办理抵押填写的债权数额为500000.00与实际借款金额300000.00不相符。（2）双方签订合同时，所列明的利息为2%只用作若甲方不能还款的情况下。向法院追究及其他相应手段时使用。现特此说明，双方签订的借款合同协议借款利息为1%乙方承诺不变，若甲方不能还款，乙方才能行使其他相应的权利。”柳春平、陈露妹称该《补充协议》的原件在签署后即被收走，二人仅持有复印件。佛山市成泰典当有限公司和柳春平、陈露妹在二审中均确认，佛山市成泰典当有限公司未直接向柳春平、陈露妹交付当票及续当凭证，相关凭证均是由黄建文拍照发给柳成志的。关于每月的利息支付，柳春平、陈露妹二审述称，前两个月是由二人的儿子柳成志转账3000元给黄建文，再由黄建文转账10000元给佛山市成泰典当有限公司。之后系由黄建文转账7000元给柳成志，再由柳成志向佛山市成泰典当有限公司转账10000元。佛山市成泰典当有限公司于本案一审提交的中国工商银行业务回单显示，黄建文曾向佛山市成泰典当有限公司支付过两笔10000元，转账附言分别为“柳春平10.16到11.15”“柳春平利息”。另查明，黄建文因涉嫌诈骗罪，已被广东省广州市荔湾区人民检察院提起公诉。该案现正在广州市荔湾区人民法院审理，案号为（2020）粤0103刑初768号。穗荔检一部刑诉〔2020〕Z217号起诉书中认定，2018年8月22日，被告人陈志华、黄建文伙同同案人陈聪等人（均另案处理）通过房屋抵押的方式帮助被害人陆某到广州市成泰典当行借款人民币500000元，后以办理房产抵押需要为由，诱骗陆某将其身份证原件、不动产证原件、工商银行卡、U盾及密码提供给上述人员，从中骗得陆某人民币300000元。又查明，黄建文于2020年7月16日在荔湾看守所的供述：“2018年8月份陈聪介绍柳春平给我，说要借55万，以房产作抵押。陈聪骗柳春平月说利息1％，我带他去成泰典当行借钱，签55万借款合同，月息2％，成泰典当行放款50多万元给柳春平，当天，柳春平转了20万元给陈聪，陈聪将20万元占为己有，由于当时谈好，由柳春平将每月利息3000元交给我，我收钱后，因合同规定成泰典当行按2％收利息，所以，我要转11000元交给成泰典当行，陈聪称没有钱，要我贴一些钱补上去交成泰典当行的利息，至2019年5月我没有钱补缺口，我不愿意再贴息，无帮柳还利息，成泰典当行追柳春平还钱，柳春平追我还钱，我叫柳春平追陈聪，陈聪要我借5万元先还给柳春平，之后，陈聪没有再还钱了，柳春平一直追陈聪，他找不到陈聪就找我，我多次约他们见面解决问题，但陈聪于2019年7月份跑路，陈聪至今一直未还钱给柳春平。”再查明，国家企业信用信息公示显示，佛山市成泰典当有限公司与广州市成泰典当行有限公司的法定代表人均是林良盛。二审中，佛山市成泰典当有限公司否认黄建文是其员工、业务员或代理人，但是承认有将涉案续当凭证拍照发送给黄建文。本院已经于2020年12月18日将涉案犯罪线索移送至广州市公安局。本院认为，根据柳春平、陈露妹所述以及上述查明的事实，本涉案嫌刑事犯罪。现根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，在未有证据证明相关刑事案件已侦查终结的情况下，本案尚不能确定属于经济纠纷案件，本案应当移送公安机关处理，故对于佛山市成泰典当有限公司的起诉，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19046号民事判决；二、驳回被上诉人佛山市成泰典当有限公司的起诉。一审案件受理费10270元，退还被上诉人佛山市成泰典当有限公司；上诉人柳春平、陈露妹预交的二审受理费9714元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨 琳