江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3071号上诉人（原审原告）：连云港翔业建筑工程有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区幸福大道**。法定代表人：滕磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱秭圳，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市腾际置业有限公司，住，住所地江苏省灌云县经济开发区伊山南路**/div>法定代表人：李长年，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈卓，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹成扬，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人连云港翔业建筑工程有限公司（以下简称翔业建筑公司）因与被上诉人连云港市腾际置业有限公司（以下简称腾际置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翔业建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费等一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、质量保证金与质量瑕疵之间并不具有完全对等关系，一审法院判决质量保证金全部不予退还，是对质量保证金性质的错误认识。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质量保证金并非工程保修费用，该金额由发包人预先扣留但仍属于承包人所有，属于工程款的一部分，其与质量瑕疵之间并不具有完全对等关系，更不能将其作为一旦出现质量问题，则不予返还质保金的条件，否则将严重违背质保金补偿性功能的性质。本案一审法院在判决书中虽陈述质保金非定金或违约金，但仍错误的将该部分款项的性质定义为惩罚性功能，只要工程质量存在问题，则全部的质保金均不予退还。而根据相关法律规定，只有承包人在缺陷责任期内拒不履行维修义务的情况下，发包人才可以委托第三方修复并从中抵扣维修费用，缺陷责任期满后发包人仍然应将剩余质保金退还承包人。涉案工程质量瑕疵问题已在（2015)灌民初字第00731号案件（以下简称731号案件）、（2017)苏0723民初341号案件（以下简称341号案件）中审理完毕，其中尚未修复的质量瑕疵问题在341号案件中已作出认定，除此以外不存在质量问题。尚且不论上诉人并不存在拒不履行维修义务的情形，即使上诉人未履行341号案件的保修责任，一审法院也应在查明、确定、暂扣维修质量瑕疵可能产生的费用后，判令被上诉人将剩余质保金退还给上诉人。案涉工程保修期限已经过，被上诉人理应将质量保证金予以退还，且返还质保金并不影响上诉人就341号案履行保修义务，不能将或然性事件与肯定性的保证金返还予以等同，否则必将违背双方关于质量保修的真实意思表示和法定权利、义务。二、涉案工程质量保证金已具备返还条件，被上诉人应当予以退还。案涉工程质量保证金已超过返还期限。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定，经法院审理认定为无效合同，作为其附件的《工程质量保修书》同样无效，所以关于质保金返还期限的约定也为无效约定，则视为没有约定，那么本案质保金的返还应适用法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解决（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，应予返还工程质保证金。所以不论根据《工程质量保修书》的无效约定还是法律规定，案涉工程质量保证金均已经过返还期限，被上诉人应当予以返还。三、一审法院虽已认定《建设工程施工合同》为无效合同，在事实认定中却对该合同的无效性选择性适用，前后矛盾。1.本案一审法院在查明案涉工程履约保证金是否具备退还条件时，根据合同的无效性认定上诉人与被上诉人之间关于工程履约保证金退还条件的约定为无效约定。一审法院肯定了合同的无效性，对上诉人与被上诉人的约定条款不予适用。2.在工程质量保证金是否具备返还条件的查明过程中，一审法院却适用了无效合同的约定。《建设工程施工合同》及其附件《工程质量保修书》均为无效合同，但承包人仍应根据相关法律规定承担保修期内的工程维修责任，上诉人在一审过程中对此也从未否认过，并且一直积极的想要按照341号民事判决书确定的维修方案履行修复责任。在《工程质量保修书》系无效合同的情况下，关于质保金返还期限、条件的约定也系无效约定，那么就应适用相关法律规定，而不应适用无效合同中的无效约定。四、被上诉人主张的质量瑕疵属于已生效判决的执行问题，一审法院片面的将341号案件尚未履行的原因全部归责于上诉人，事实查证不清、认定错误。保修期内的工程质量瑕疵问题在731号案件、341号案件已作出认定和判决，再无其他质量纠纷问题。341号案件判决生效后，上诉人一直要求进场维修，但被上诉人不予配合并提出超维修标准的方案，明显超出341号案件生效判决的范围，存在主观恶意。五、上诉人应承担的劳保统筹费用应仅限于其实际承包施工的工程项目，而非整个中标的施工项目。建筑行业劳动保险等费用是指由统筹管理机构按照建设工程中标价的一定比例直接向建设单位收取的费用，即使分摊给施工单位，也应按各自承包项目价款按比例分摊。本案劳保统筹费用74.72万元是按照中标通知书中标价49993700元收取的，中标通知书中明确无误地表明施工项目包括土建、安装、桩基等，而上诉人实际承包施工的项目为土建、安装等，显然不包括桩基施工项目。因此，各施工单位应按照各自承包施工项目的工程造价共同承担劳保统筹费用。缴纳劳保统筹是办理施工许可的前提条件，虽然劳保统筹机构要求招标单位缴纳，只是出于形式上的统一和便于备案，不可能针对各承包单位分别收取，这也是符合当下工程报备程序的常规做法，并不能成为免除其他分包单位的应缴款项的凭证。上诉人虽作为总承包单位，但其实际施工工程造价为41742879.43元，所以劳保统筹74.72万元中应由其承担的费用应为62.39万元，加上其他退还、冲抵履约保证金1388213元，被上诉人尚欠111787元履约保证金没有退还，并不存在被上诉人超付履约保证金的情况。被上诉人腾际置业公司答辩称：1.关于合同无效情况下，相关条款是否有约束力的问题。虽然涉案施工合同被生效判决认定为无效，但是根据相关法律规定，在合同无效的情况下，工程质量条款仍然应当得到参照适用。本案施工合同法律关系无效，是因上诉人擅自转包导致，所以上诉人是无效的过错方。导致合同无效的过错方不能因无效后而获得比有效使更多的利益，故即使涉案合同无效，原合同中及其相关附件关于质量保修义务的约定，仍然对上诉人具有约束力。2.关于质保金在本案中适用的问题。上诉人引用的《建设工程质量保证金管理暂行办法》已于2017年前废止，目前替代性的是2017年6月20日颁发的《建设工程质量保证金管理办法》，根据该办法第二条、第九条规定，质量保证金的性质是承包人履行维修义务的保证。被上诉人已经自愿履行了731判决中的债务，同时同意抵扣上诉人在731案件中应赔偿的维修费用。341号案件中，同样是同期作出的生效判决，上诉人却至今没有履行维修义务，而是反复强调退钱和维修可以分开履行，这实际上反映上诉人故意拖延履行生效判决的不正当目的。可以设想的是如果争议质保金完全返还，则上诉人不可能主动完全履行判决义务。3.关于判决不能履行的问题。一审中，被上诉人已经举证提交双方审理过程中就修复问题的往来函件及寄送凭证，证明目前上诉人未履行维修义务的真实原因是上诉人始终不能书面承诺具体的维修方案，以及在将来的三个雨季中，不再发生渗漏情况，方视为维修义务履行完毕，所以被上诉人为防止损失过大双方纠纷不能得到完全解决，不能贸然让上诉人进场维修，被上诉人强调如果有必要，请法院现场勘查，并且双方各自派出代表，固定证据明确方案。翔业建筑公司向一审法院起诉，请求判令：1.腾际置业公司支付翔业建筑公司工程质量保证金2087143.97元及利息（以2087143.97元为基数，自2019年7月15日计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以2087143.97元为基数，自2019年8月20日计算止实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.腾际置业公司返还翔业建筑公司履约保证金111802.83元（当庭变更为111787元，因起诉状中计算有误）及利息（以111787元为基数，从受理之日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由腾际置业公司承担。一审法院查明事实：2012年2月2日，案外人何某挂靠翔业建筑公司承建腾际置业公司发包的腾际•怡圣园住宅小区1-6号楼及人防地下室土建、水、电安装工程，总建筑面积约42889.89平方，预算价37987295.62元，双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分“协议书”第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第三部分“专用条款”第三条风险保证金约定：承包方在签订协议的同时，打入履约协议保证金150万元。工程履约保证金的返还时间约定：主体结构工程验收合格后（7天内）退还37.5万元；工程按合同工期完成（7天内）退还37.5万元；工程竣工验收合格后（7天内）退还37.5万元；竣工备案资料归档后（7天内）退还37.5万元。其中第十四条工程款（进度款）支付第一款约定：……，竣工决算完成并报档案馆审查合格出具合格手续后三个月内付至95%，余款作为保修金，在保修合同到期无问题后返还。双方在合同附件3“工程质量保修书”中的质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。其中，双方还对质量保修金的返还约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。2012年8月23日，翔业建筑公司与案外人何某向腾际置业公司出具一份“承诺书”，其内容为工程款结算办法、风险保证金、竣工结算、付款方式、工程质量、质量保修事宜等的承诺。其中，对风险保证金的缴纳与返还、付款方式中工程款余款作为保修金及返还的内容与建设工程施工合同的约定大致相同。2012年10月9日，灌云县公共资源交易中心向腾际置业公司出具“中标工程基本情况”单，载明腾际•怡圣园项目工程中标价为4999.370271万元。2012年10月10日涉案工程开工建设，1、4、5、6号楼于2013年12月27日通过竣工验收合格，2、3号楼于2014年6月30日竣工验收合格。在涉案工程施工过程中，翔业建筑公司于2012年11月15日收到腾际置业公司以转账方式支付的文明施工措施费46万元，翔业建筑公司出具一份收据。同日，翔业建筑公司向腾际置业公司以转账方式退返文明施工措施费36万元，腾际置业公司出具一份收据。2012年12月11日，腾际置业公司向灌云县住房和城乡建设局（以下简称灌云县住建局）支付劳保统筹费用74.72万元，灌云县住建局出具收据一份。2015年8月27日在涉案工程交付使用后，腾际置业公司与翔业建筑公司、何某因楼面渗漏、内外墙体开裂等质量问题及工程款的给付发生纠纷，遂在一审法院对翔业建筑公司、何某提起诉讼[（2015）灌民初字第00731号案]，请求判令连带赔偿屋面和内外墙体开裂修复费用。该案诉讼中，翔业建筑公司、何某提起反诉，请求判令腾际置业公司支付工程结算余款及利息、配合继续履行《工程质量保修书》。该案经过审理认为，何某挂靠翔业建筑公司与腾际置业公司签订建设工程施工合同，并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，涉案的建设工程施工合同为无效合同。该案认定涉案工程造价共计41742879.43元，扣留5%的质保金2087143.97元（41742879.43元×5%），减去已付工程款33815565元，按照合同约定腾际置业公司应给付翔业建筑公司工程款5840170.46元。一审法院对该案于2018年2月28日依法作出判决：翔业建筑公司给付腾际置业公司屋面及内外墙体修复费用1353981.86元，何某承担连带给付责任；腾际置业公司给付翔业建筑公司工程款5840170.46元及相应利息。腾际置业公司、翔业建筑公司及何某不服该判决，均提起上诉，连云港市中级人民法院于2020年6月3日作出二审[（2018）苏07民终1526号案]判决：驳回上诉，维持原判。在00731号案审理过程中，腾际置业公司提交“怡圣园项目工程款支付与履约保证金退还情况明细”，载明1.接收施工单位履约保证金1500000元。2.返还保证金情况a.2013年6月4日退还保证金175000元；b.2013年7月24日退还保证金175000元；c.2015年4月15日退还保证金200000元；d.2012年11月15日垫付施工措施费100000元；e.2012年12月11日垫付劳保统筹747200元；f.垫付2014年1月-10月施工电费114313元。2017年1月13日，腾际置业公司在一审法院对翔业建筑公司、何某提起诉讼[（2017）苏0723民初341号案]，请求承担对腾际•怡圣园小区人防地下室及2号楼地下11间小车库渗水的修复责任，直至通过专项验收；支付未提供竣工结算资料的违约金。该案经过审理认为，涉案的建设工程施工合同为无效合同，腾际置业公司依据该建设工程施工合同相关条款的约定，要求承担逾期提交竣工结算资料违约金的诉讼请求，于法无据。房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。案涉腾际•怡圣园小区人防地下室及涉案小车库经鉴定均存在渗漏水质量问题，与翔业建筑公司的施工行为存在因果关系。且人防地下室及涉案小车库的渗漏水属于法律规定和双方合同约定的保修范围、保修期限内，故翔业建筑公司应承担保修责任。该案于2018年1月28日依法作出判决：翔业建筑公司将腾际.怡圣园小区人防地下室渗水质量问题修复合格；翔业建筑公司将腾际•怡圣园小区2号楼地下11间小车库按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案修复至合格；驳回腾际置业公司的其他诉讼请求。腾际置业公司不服该判决，提起上诉，连云港市中级人民法院于2020年6月8日作出二审[（2018）苏07民终1535号案]判决：驳回上诉，维持原判。腾际置业公司与翔业建筑公司针对该生效判决内容的履行问题，时至本案诉讼中，双方通过电话、维修催告函、组织维修协调会、维修报告及函复等方式进行沟通，目前翔业建筑公司对341号案的生效判决未能履行完毕。一审法院认为，关于腾际置业公司举证的《建设工程施工合同》附工程质量保修书（复印件），签订时间与翔业建筑公司所举证据不一致，腾际置业公司认为该组证据是双方就涉案工程的施工及其质量保修的约定内容，该中标备案合同合法有效。翔业建筑公司则认为自己举证的《建设工程施工合同》及工程质量保修书在731号案件和1526号案件中已有明确认定，不认可腾际置业公司该组证据。一审法院认为，腾际置业公司在731号案件中提出诉讼主张抑或反诉主张时，提交的《建设工程施工合同》附工程质量保修书均同翔业建筑公司所举的证据内容，且经生效判决认定，腾际置业公司在本案中虽不认可，但未能举出其他反驳证据，故对腾际置业公司本案所举《建设工程施工合同》附工程质量保修书，一审法院不予采信。一审法院认为，翔业建筑公司与腾际置业公司签订的《建设工程施工合同》，因系案外人何某挂靠翔业建筑公司并实际施工，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。本案中，翔业建筑公司（承包方）在签订协议的同时，向腾际置业公司交付保证金1500000元，根据双方合同和承诺的内容，属于工程履约保证金。《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、腾际置业公司虽约定了履约保证金退还条件即竣工资料归档后七天内，但此因合同无效系无效约定，腾际置业公司辩称因翔业建筑公司未提供竣工备案资料致退还条件尚不成就的主张，也因此无根据，故腾际置业公司据此取得的1500000元履约保证金应予返还。除腾际置业公司已实际退还的履约保证金550000元外，一审法院照准双方的意思约定，本案还应以垫付施工措施费100000元、垫付施工电费114313元及垫付劳保统筹费冲抵履约保证金。其中，关于腾际置业公司为翔业建筑公司在灌云县住建局代缴劳保统筹费747200元的事实，双方均不持异议，一审法院予以确认，但双方对冲抵履约保证金的劳保统筹费数额存在争议。翔业建筑公司认为所缴747200元费用是以工程中标价4999.370271万元按一定比例收取，只应承担自己承包工程范围内的劳保统筹费用623900元，可以此数额来冲抵履约保证金。腾际置业公司对此不予认可，认为该劳保统筹款的计价方式，不是以各承包工程范围的实际施工主体按比例进行分摊，而是直接按涉案工程施工主体进行收取。一审法院认为，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，该费用由建设单位向统筹管理机构缴纳，本案劳保统筹费747200元是建设方腾际置业公司为施工方翔业建筑公司按中标工程进行缴纳的劳保统筹费数额。翔业建筑公司主张只应承担承包工程的劳保统筹费用623900元，但未能举证证明有中标工程之外其他施工单位从业人员享有该劳动保险费，故其主张于法无据，一审法院不予采纳。经核算，腾际置业公司已付、垫付翔业建筑公司的款项合计1511513元，冲抵翔业建筑公司所缴的履约保证金1500000元，已超付11513元。故翔业建筑公司诉求腾际置业公司返还履约保证金111787元的主张，无事实根据，于法无据，一审法院不予支持。关于本案诉求支付工程质量保证金2087143.97元及利息的问题。本案的工程质量保证金2087143.97元是翔业建筑公司、腾际置业公司依合同和承诺作为对涉案工程保修费用的预留，不违反法律、行政法规的强制性规定，且系经一审法院生效判决认定（涉案工程造价共计41742879.43元，扣留5%的质保金2087143.97元）的事实。现承包人翔业建筑公司主张涉案工程竣工后已过5年的保修期，发包人腾际置业公司应将该预留的质量保证金予以返还。而腾际置业公司认为质量保修金的退还条件是质保期届满且无问题后返还，翔业建筑公司的主张没有相应的事实和合同依据。一审法院认为，质量保修金就其本质而言是承包人承诺完成合同质量条款的保证，应认定为保修责任的预留款，而非定金或违约金。而涉案工程在质保期内就因屋面渗漏水和外墙开裂、地、地下室和车库存在漏水等质量问题引发争议包人腾际置业公司于2015年8月份、2017年1月份二次对翔业建筑公司提起涉及工程质量问题的诉讼，经生效判决认定涉案小区存在屋面渗漏、墙体开裂等质量问题，系因腾际置业公司未按设计要求和相关施工规范进行施工所造成；人防地下室及涉案小车库均存在渗漏水质量问题，与翔业建筑公司的施工行为存在因果关系。且人防地下室及涉案小车库的渗漏水属于法律规定和双方合同约定的保修范围、保修期限内，故翔业建筑公司应承担保修责任。经查，截至目前，翔业建筑公司对上述生效判决未能履行完毕。本案尽管合同无效，涉案工程的保修期虽已超过5年，但保修责任是承包人应尽的法定责任，且双方在约定预留保修金时，也约定了“在保修合同到期无问题后返还”，故翔业建筑公司对涉案工程未尽保修责任，其诉求支付工程质量保证金2087143.97元及利息的主张，有违其预留保修金的本意，且依据不足。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。翔业建筑公司本案诉求腾际置业公司支付工程质量保证金、返还履约保证金及利息的主张，缺乏理据，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定，一审法院判决：驳回翔业建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费12195元（减半收取），由翔业建筑公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本院调取灌云县住建局财务管理系统2012年1月1日至2018年12月31日劳保统筹费用退还情况，未发现该局在此期间向腾际置业公司、翔业建筑公司或案外人退还劳保统筹费用。本案二审争议焦点为：1.质量保证金是否应当返还；2.劳保统筹费用冲抵的数额应当如何确定。关于质量保证金是否应当返还的问题，本院经审查后认为，根据双方在施工合同中对质保金返还的约定，只有在返还期限届满且无质量问题的情况下才予以返还，而腾际置业公司已在质量保修期内通过诉讼形式提出翔业建筑司施工存在的质量问题，且该质量问题已经法院生效判决确认系翔业建筑公司的施工造成，但翔业建筑公司一直未能按照生效判决确定的维修方案进行维修，因此翔业建筑公司主张返还质保金并不具备质保金返还的条件，一审法院以此不支持翔业建筑公司的诉求并无不当。关于劳保统筹费用冲抵的数额应当如何确定问题，本院经审查后认为，翔业建筑公司确认腾际置业公司于2012年12月11日向灌云县住建局支付劳保统筹费用74.72万元，但认为其中只有62.39万元是为翔业建筑公司缴纳，其他费用是为其他单位交纳，由其他单位享有。对此，本院认为，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，本案双方均确认该费用由腾际置业公司向灌云县住建局缴纳，而本院经调查核实灌云县住建局财务管理系统从该费用缴纳后未向任何单位退还，翔业建筑公司也未能举证证明其他单位享受该费用，因此，翔业建筑公司未能举证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，本院对该上诉理由不予采信。综上，上诉人翔业建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24390元（连云港翔业建筑工程有限公司已预交），由连云港翔业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月二十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。