安徽省萧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1322民初6580号 原告：赵东，男，1994年2月19日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：孙志刚，江苏金华星律师事务所律师。 被告：安徽凯誉塑料科技有限公司，住所地安徽省萧县经济开发区合成革园区。 法定代表人：孙景贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。 原告赵东与被告安徽凯誉塑料科技有限公司（以下简称凯誉公司）劳动争议一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。原告赵东及其委托诉讼代理人孙志刚、被告凯誉公司及其委托诉讼代理人贾亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵东向本院提出诉讼请求：1．依法判令凯誉公司按月4500元工资标准给付一次性伤残补助金、每月伤残津贴、停工留薪工资；2.判决维持（2020）萧劳人仲裁字034号其他各项费用；3.判决凯誉公司一次性给付至75周岁的每月伤残津贴，解除劳动合同；4.判令凯誉公司一次性给付护理依赖费用。诉讼过程中，赵东变更诉讼请求：1.凯誉公司按月3500元工资标准给付一次性伤残补助金、每月伤残津贴、停工留薪工资；2.凯誉公司支付后续治疗费2781元、伙食补助费1861元、食宿费1620元、交通费1527.6元、鉴定费2560元、停工留薪期护理费58694.4元（扣除已支付的10500元）；3.凯誉公司一次性给付至75周岁的每月伤残津贴每月3500元。事实和理由：2018年3月2日，赵东在凯誉公司工作时受伤，被认定为工伤，伤残四级。萧县劳动人事争议仲裁委员会依据赵东在凯誉公司工作5天，领取666元工资，计算出赵东月工资2897.1元，该结论是错误的。凯誉公司招工时，公告承诺月工资3500元至4500元，同批、同岗职工月工资都在4500元左右。根据《劳动法》第四十六条规定，同一岗位的工人应同工同酬。赵东和张庆堂、张鑫同时进入凯誉公司处工作，均为普通工人，待遇应一致。根据其提供的凯誉公司发布的招聘广告及张庆堂、张鑫的工资单均能证明赵东的工资每月不低于3500元，其要求按月工资3500元计算各项赔偿，证据充分，应得到支持。所以应按同岗平均工资确定赵东月工资，相应与工资相关的各项赔偿都应提高。凯誉公司厂址在萧县经济开发区合成革园区，该区均为高污染企业，同时成立的企业大部分已倒闭，赵东不可能工作至退休。根据《合同法》第一百零八条规定，赵东要求提前给付至75周岁的全部伤残津贴是合法的。 凯誉公司辩称，1、赵东诉讼请求第一项要求按每月4500元标准给付没有事实依据，（2020）萧劳人仲裁字034号仲裁裁决书所确认的赵东工资标准按每月2897.1元计算是正确的。由于赵东仅在凯誉公司工作七天，依据人社部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知的相关规定，赵东的月记薪天数为21.75天，虽然在庭审中凯誉公司法定代表人认可了招聘广告上的工资标准，但结合赵东实际工作天数所获得的工资及在人社局仲裁庭审时赵东认可的日工资天数，按照与赵东工资最密切联系的因素即日工资标准计算赵东工伤后一次性伤残补助金及伤残津贴所适用的标准应为2897.1元/每月，因此赵东要求按照足月工资3500元计算没有依据。2、依据《工伤保险条例》的规定，凯誉公司应按月向赵东支付伤残津贴，并非一次性给付。赵东的工伤等级为四级，不具有解除劳动合同的法定要件，因此，凯誉公司不同意解除合同，依法应支持的伤残津贴应按月支付，待赵东达到退休年龄后办理相关社会保险。3、赵东所要求的一次性给付护理依赖费用没有证据支持，该护理依赖费用即使实际需要，也应在人社局劳动仲裁时提出，而不应在诉讼中提出，该要求不是人民法院的受案范围。4、在劳动仲裁的过程中，由于其公司的财务人员的疏忽，存在着医疗费用支付款项的错误记录，现更正为支付医疗费用为271554.31元。并非裁决书上认定的317632.61元，差额46078.30元应从其公司应当支付赵东的其他款项中扣除。赵东借款是3.5万元并非2.5万元，差额1万元也应从其公司应付的其他款项中扣除。赵东已经从凯誉公司处除医疗费外获得了92409元的其他相关费用，在仲裁庭审时赵东对凯誉公司已经支付的36万余元的总额予以认可，现凯誉公司重新提供了经核实后的医疗费支出明细单显示为赵东支付医疗费271554.31元，赵东多获得的92409元依法应抵扣其他费用。综上，请求依法驳回赵东的诉讼请求。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对赵东提供的证据2招聘广告、工资账户银行流水、通话录音1组，欲证明凯誉公司在发布的招聘广告承诺赵东、张庆堂、张鑫该批人员被招聘时，月工资不低于3500元；张庆堂连续六个月的月平均工资4382元，张鑫连续六个月的月平均工资4178元；孙景贤认可赵东月工资3500元。凯誉工资对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明张庆堂、张鑫半年的工资收入水平就是赵东的月工资标准，依据工伤保险条例的规定计算赵东月工资标准应当参照其受伤前12个月的平均工资为标准，而不应参照其他人的工资，结合在仲裁庭开庭时日工资标准为133.2元，赵东如足月工作的话其工资标准每月应近4000元，但劳动争议仲裁案件所计算出的月记薪天数为21.75天，这与足月工作的差额天数应理解为加班天数，不应计算在月平均工资的范围里面。招聘广告和通话记录反映的月工资是足月工作的工资，两者并不矛盾。经审核，对该赵东的真实性予以认定。证据6仲裁申请书、（2020）萧劳人仲裁字034号仲裁裁决书各1份，欲证明在仲裁时赵东申请仲裁的事项及裁决结果。凯誉公司对真实性无异议，但认为需要说明赵东在仲裁申请书所要求的事项和仲裁裁决书所要求的事项是一致的，并没有书面要求护理依赖。经审核，对该证据予以认定。2.对凯誉公司提供证据证据2财务明细单、借款凭证、银行支付明细1组，欲证明赵东受伤后凯誉公司支付赵东医疗费271554.31元，赵东向凯誉公司借款3.5万元，凯誉公司支付赵东住宿费、护工费、餐饮费、购物费用、交通费等共计363963.31元，扣除医疗费271554.31元，剩余92409元，应从凯誉公司应当继续赔偿的款项中扣除。赵东对医疗费清单的数字认可，对其所书写的借资条认可，对护理费认可，对交通就餐等其他费用是双方在仲裁前已达成的合议和共识，凯誉公司已同意费用报销入账，不应从总额中减去。经审核，对该证据予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月24日，赵东入职凯誉公司，工作岗位压延，双方未签订劳动合同，凯誉公司也未为赵东缴纳社会保险。2018年3月2日，赵东在工作时受伤，后被送到徐州仁慈医院、复旦大学附属华山医院等处住院治疗，2019年6月24日出院。期间，凯誉公司支付了赵东全部医疗费，并支付护工费4500元、护理费12000元、住宿费1500元、车费1507元等费用。2019年1月16日，赵东向凯誉公司借款10000元、8月31日借款5000元、11月26日借款5000元、12月17日借款10000元、2020年6月3日借款5000元，合计35000元，赵东同意借款从工伤赔偿中扣除。2019年3月4日，萧县人力自愿和社会保障局作出萧工伤认字〔2019〕15号工伤认定决定书，认定赵东为工伤。2019年10月28日，宿州市劳动能力鉴定委员会作出宿劳鉴字〔2019〕345号因工负伤确认项目结论书，对赵东提出的延长停工留薪期确认申请，确认意见为建议停工留薪期半年（2019.7.15-2020.1.15）。2020年6月1日，宿州市劳动能力鉴定委员会作出宿劳鉴字〔2020〕623号因工负伤劳动能力鉴定结论书，赵东劳动功能障碍程度鉴定为四级。2020年4月30日，赵东向萧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付工伤赔偿及工资、护理费、交通费、餐费等。2020年8月26日，该仲裁委员会作出【2020】萧劳人仲裁字034号仲裁裁决书，裁决：一、凯誉公司支付赵东一次性伤残补助金60839.1元，伤残津贴21728元；二、凯誉公司支付赵东停工留薪期工资27147.8元，停工留薪期护理费58694.4元；三、凯誉公司支付赵东后续治疗费2781元、伙食补助费1861元、食宿费1620元，交通费1527.2元，鉴定费2560元；四、凯誉公司自2020年8月起按月支付赵东伤残津贴，标准为2172.8元/月，并随全省工伤职工的伤残津贴调整机制而进行调整，待赵东达到退休年龄，办理退休手续，停放伤残津贴。赵东不服该仲裁裁决，于2020年9月25日提起诉讼。 另查明，凯誉公司在对外招聘公告上载明的工资待遇男普工3500-4500元/月。 本院认为，用人单位应依法为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。本案中，赵东入职凯誉公司后，工作未满一个月即发生工伤，双方没有签订书面劳动合同，凯誉公司也未为赵东缴纳工伤保险。《中华人民共和国保险费》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”基于上述规定，赵东工伤构成四级，应保留劳动关系，退出工作岗位；由凯誉公司支付21个月的本人工资的一次性伤残补助金，按月支付本人工资的75%的伤残津贴。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，月计薪天数为21.75天，赵东和凯誉公司均认可2月份发放5天的工资666元，赵东的月工资应为2897.1元（666元÷5天×21.75天）。故，凯誉公司应支付赵东一次性伤残补助金60839.1元（2897.1×21个月），按月支付赵东伤残津贴2172.8元（2897.1元×75%）。赵东自2019年3月份被认定为工伤，凯誉公司应从该时起按月支付赵东伤残津贴（停工留薪期2019年7月15日至2020年1月15日期间不支付），并随全省工伤职工伤残津贴适时调整时予以调整，待赵东达到退休年龄，办理退休手续，停发伤残津贴。赵东主张凯誉公司按月3500元工资标准给付一次性伤残补助金、每月伤残津贴，一次性给付至75周岁的每月伤残津贴并解除劳动合同，于法无据，不予采信。 关于赵东主张凯誉公司按月3500元工资标准支付停工留薪工资的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”基于上述规定，赵东在凯誉公司工作期间发生工伤，应由用人单位凯誉公司支付停工留薪工资。参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，赵东系多部位受到损伤，住院长达1年多，赵东停工留薪期应为12个月，后经宿州市劳动能力鉴定委员会确认延长半年（2019.7.15-2020.1.15）。故凯誉公司应支付赵东停工留薪工资52147.8元（2897.1元×18个月），扣除赵东借款35000元，凯誉公司应支付17147.8元。 关于赵东主张凯誉公司支付后续治疗费2781元、伙食补助费1861元、食宿费1620元、交通费1527.6元、鉴定费2560元、停工留薪期护理费58694.4元（扣除已支付的10500元）的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《安徽省实施办法》第二十九条规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。”本案中，赵东受伤后，凯誉公司仅安排人员护理1个月，其余均是赵东家人护理，凯誉公司应按月支付护理费。赵东的停工留薪期为18个月，即2018年3月2日至2019年3月1日，2019年7月15日至2020年1月15日；应分4个阶段计算停工留薪期护理费，即2018年3月2日至2018年12月31日，2019年1月1日至2019年3月1日，2019年7月15日至2019年12月31日，2020年1月1日至2020年1月15日。其中，2018年3月2日至2018年12月31日期间的停工留薪期护理费应以2017年宿州市职工月平均工资4455元的80％计算，为32076元（4455元×80%×9个月）；2019年1月1日至2019年3月1日及2019年7月15日至2019年12月31日期间的停工留薪期护理费应以2018年宿州市职工月平均工资5141元的80％计算，为30846元（5141元×80%×7.5个月）；2020年1月1日至2020年1月15日停工留薪期护理费应以2019年宿州市职工月平均工资5399元的80％计算，为2159.6元（5399元×80%×0.5个月）。故，凯誉公司应支付赵东停工留薪期护理费65081.6元（32076元＋30846元＋2159.6元），扣除凯誉公司已支付的护理费16500元，凯誉公司还应支付48581.6元。对于赵东主张交通费1527.6元。经核实，赵东提供的票据金额合计3078.2元，其中2018年4月30日前票据金额550.7元，凯誉公司2018年4月30日已支付的1507元，应予扣除，交通费应为1020.5元。对于赵东主张的后续治疗费2781元、伙食补助费1861元、食宿费1620元、鉴定费2560元，凯誉公司予以认可，应予准许。 关于赵东主张凯誉公司一次性给付护理依赖费用的诉讼请求。因赵东在仲裁程序中没有主张，该请求没有经过仲裁前置程序，且赵东也没有对护理依赖程度进行鉴定。故对赵东的该项诉讼请求，不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国保险费》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《安徽省实施办法》第二十三条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、安徽凯誉塑料科技有限公司于本判决生效后十日内支付赵东一次性伤残补助金60839.1元、停工留薪工资17147.8元、后续治疗费2781元、伙食补助费1861元、食宿费1620元、交通费1020.5元、鉴定费2560元、停工留薪期护理费48581.6元，合计136411元； 二、安徽凯誉塑料科技有限公司于本判决生效后十日内依照2172.8元/月标准自2019年3月（扣除停工留薪期2019年7月15日至2020年1月15日期间）起按月支付赵东伤残津贴，并随全省工伤职工伤残津贴适时调整时予以调整，待赵东达到退休年龄，办理退休手续，停发伤残津贴； 三、驳回赵东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽凯誉塑料科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员 孙 伟 二〇二〇年十二月十六日 书记员 晁晓晓 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条第一款劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 《中华人民共和国保险费》 第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《安徽省实施办法》 第二十三条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按照《条例》第三十五条规定享受相关待遇，并由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。扣除个人缴纳的基本医疗保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。 第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。 对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。 第三十条下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付： （一）工伤医疗费、康复费； （二）住院伙食补助费； （三）伤残辅助器具费； （四）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴； （七）一次性工伤医疗补助金； （八）一次性工亡补助金； （九）丧葬补助金； （十）供养亲属抚恤金； （十一）法律、法规、规章规定的其他费用。 第三十一条下列工伤保险待遇由用人单位支付: （一）停工留薪期护理费； （二）停工留薪期工资福利待遇； （三）工伤复发治疗期间的护理费与生活护理费的差额部分； （四）五级、六级伤残职工的伤残津贴； （五）一次性伤残就业补助金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。