江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0723民初7315号原告：赵伟洋（曾用名赵伟祥），男，1964年2月12日出生，汉族，住灌云县。原告：杨兴华，男，1971年7月27日出生，汉族，住灌云县。原告：杨某，男，1981年11月16日出生，汉族，住灌云县。原告共同委托诉讼代理人：李佃军，江苏同科律师事务所律师。被告：江苏帝都建设工程有限公司，统一社会信用代码9132072213931061XM，住所地，东海县东开发区黄河路**。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔庆丰，该公司职员。被告：颜庭磊，男，1990年12月19日出生，汉族，住连云港市灌云县同兴镇亚芦村山根**，现住灌云县。委托诉讼代理人：朱必彬，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被告：连云港伊甸园旅游开发有限公司，统一社会信用代码91320723MA1MPX6Q6Y，，住所地，连云港市灌云县伊山镇王圩村胜利西路**法定代表人：付明国，该公司经理。委托诉讼代理人：刘华国、王秀胜，江苏和济律师事务所律师。第三人：江苏绿苑园林建设有限公司，统一社会信用代码913211837344239349，住所地，，住所地，句容市华阳镇句蜀路**v>法定代表人：刘新红，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕青斌，该公司员工。原告赵伟洋、杨兴华、杨某与被告颜庭磊、江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）、连云港伊甸园旅游开发有限公司（以下简称伊甸园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易诉讼程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭进行审理。案件审理过程中，本院依被告颜庭磊申请依法追加江苏绿苑园林建设有限公司（以下简称绿苑公司）作为本案第三人参加诉讼。本案于2020年11月24日公开开庭进行了审理，原告杨某及其与原告赵伟洋、杨兴华的共同委托诉讼代理人李佃军，被告帝都公司委托诉讼代理人孔庆丰，被告颜庭磊，被告伊甸园公司委托诉讼代理人王秀胜，第三人绿苑公司委托诉讼代理人吕青斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵伟洋、杨兴华、杨某向本院提出诉讼请求：1.判令被告颜庭磊向原告支付工程款1967089.67元及占用期间利息约5万元（以1967089.67元为基数，从2018年5月1日起按年利率6%计算至实际给付之日）；被告帝都公司对上述工程款及利息承担连带责任。2.判令被告伊甸园公司在未付工程款范围内对上述欠付工程款承担连带给付责任。3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告颜某以被告帝都公司的名义承接了被告伊甸园公司小伊甸园附属建设工程。2017年８月16日，被告颜某与三原告的合伙代表人赵伟洋签订了《劳务分包协议书》，协议约定将其承接的小伊甸园附属建设工程伊甸园景观施工铺装及教堂工程转包给原告赵伟洋，双方就相关事实进行了约定。现原告承接的上述工程已完工并经过工程计算审定后实际使用。被告颜某及被告帝都公司仅给付了部分工程款，尚欠三原告工程款1967089.67元一直拖延未付。为维护原告的合法权益，特起诉请求支持原告的诉讼请求。庭审中，原告将诉求1中支付的工程款1967089.67元数额变更为2615724.36元。理由是：涉案工程总造价7649396.2元，加上遗漏工程内容285013.74元，除被告颜某施工的部分3314536.18元，扣除被告颜某已付1805540元，再减去已付的工程款税金198609.4元。被告帝都公司辩称，同被告颜某答辩意见。被告颜某辩称，被告颜某是借用被告帝都公司的相关资质，就涉案工程进行施工。被告颜某已支付原告工程款2006060元，但原告最终没有完成与被告颜某签订的工程项目。原告赵伟洋与被告颜某就其工作量及工程单价已经进行了约定，约定的价款为160万余元，事实上原告还应当返还被告颜某工程款40万余元。另，涉案工程在2018年12月30日才经有关部门验收合格竣工，而不是2018年5月1日就交付使用。涉案工程总造价与原告没有关系。根据原告申请司法鉴定的报告，原告涉案工程总造价2563754.48元，扣除税金等后为2145879.65元，因此，原告在本案中完成的工程量价款即为2145879.65元，扣除被告颜某已付的2006060元，被告颜某尚欠原告工程款14万余元。因此，请求法院查明事实驳回原告对被告颜某的诉讼请求。被告辩称，同被告颜某答辩意见。第三人绿苑公司陈述，被告伊甸园公司的案涉项目我公司于2017年8月8日中标，主要是做绿化和市政工程。当时被告伊甸园公司要求将其中的路、景观等内容分包给颜庭磊做，但到11月份左右又告知工程规划调整，原设计方案不再使用，颜庭磊承建的工程因此另行设计重新招投标。我公司只做了绿化和土方，所承建的绿化也已经进行了审计。颜庭磊承接的工程与我公司无关联，是后来重新投标所做。经审理查明，2017年8月6日，被告伊甸园公司开发建设的灌云伊甸园景观及花房等施工（小伊甸园广场）工程由第三人绿苑公司投标取得承包，双方签订《建设工程施工合同》，工程承包范围为大型土石方、园林小品、园路铺装、园林绿化、园区给排水、电气、及花房1、2号的土建、钢结构、安装等工程。经协调，该承包工程中园路铺装、园区给排水等工程由被告颜某实际承建施工，颜某不具有相应工程施工资质，其取得工程后组织人员进行实际施工。2017年8月16日，被告颜某将承建的工程项目中园路铺装等分包给赵伟洋承包施工，颜某作为甲方与赵伟洋作为乙方签订一份《劳务分包协议书》并附单位工程投标报价汇总表（共1页）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（共14页）、总价措施项目清单与计价表（共2页）、其他项目清单与计价汇总表（共1页）、材料（工程设备）暂估单价及调整表（共3页）、专业工程暂估价及结算价表（共2页）及规费、税金项目计价表。双方约定：工程名称为灌云县伊甸园景观施工铺装及教堂工程；承包方式为包工包料模式，含税金11%，及材料成本发票（执行甲方与伊甸园公司签订的施工合同为准）；工程范围和内容为灌云县伊甸园景观园路大理石铺装及教堂工程，（包括园路混凝土浇筑、大理石铺装、教堂土建、水电安装及装饰工程）；合同价款为按甲方与伊甸园公司签订的施工合同总价款下浮14%为最终结算依据。注：1.本合同税金费用由乙方负责，由甲方按国家税务部门现行相关规定代扣代缴，结算时在工程总价款中扣除。2.如需要提供材料成本发票由乙方提供并负责相关费用。合同附件附工程量中标清单、施工图纸及相关规范标准。（本合同一式二份，甲乙双方各一份）。赵伟洋签订协议后即与杨兴华、杨某组织人员进场施工。2017年11月1日，被告伊甸园公司向第三人绿苑公司作出“变更通知书”，称由于政府规划等问题，部分原定工程项目及设计发生重大变更，就双方《建设工程施工合同》中原约定的工程承包范围进行变更，除大型土石方、园林小品、园林绿化工程外，其他工程重新招标，与绿苑公司无关。2018年1月5日，被告颜某借用被告帝都公司建筑施工资质通过投标取得被告伊甸园公司重新招标的“小伊甸园附属工程施工”工程，并与伊甸园公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围：小伊甸园附属建设工程施工；资金来源自筹；签约合同价为7028777.84元；计划开工日期2018年1月8日，计划竣工日期2018年4月17日。被告颜某依该合同继续承包施工，其与赵伟洋之间《劳务分包协议书》即双方约定的伊甸园景观施工铺装工程未受伊甸园公司重新招标影响，于2018年4月份完成部分施工，而教堂工程未作实际施工。被告伊甸园公司开发的“小伊甸园附属建设工程施工”工程于2018年12月17日完工，于2018年12月30日竣工验收。建设单位伊甸园公司、设计单位南京城乡规划设计院、监理单位江苏高智项目管理有限公司连云港监理部、施工单位帝都公司出具单位工程竣工验收证明书。其后，江苏希地环球建设项目管理有限公司受被告伊甸园公司委托，对小伊甸园附属建设工程施工工程进行结算审核，于2019年1月28日出具《工程造价咨询报告书》，审定金额为7649396.20元。另查明，赵伟洋、杨兴华、杨某以合伙人名义于2017年8月16日签订一份《工程合作协议》，各方就合伙承包灌云县小伊甸园景观施工铺装工程事宜达成一致，约定各方共同负责项目的工程管理、设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理；盈余分配，按人数为依据，按比例分配；合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。原告赵伟洋、杨兴华、杨某诉称颜某欠付工程款提起诉讼。本案审理过程中，颜某与赵伟洋于2019年12月15日就双方《劳务分包协议书》的已完工程量进行核算，制作并签名、捺印确认一份“赵某（洋）伊甸园小伊甸园附属工程工程量明细表”（以下简称工程量明细表），载明有透水路、广场铺装等等工程量共计18项（手写补计13至18项），同时备注“以上工程量为赵某在伊甸园小伊甸园所有工程量，单价条款参照与赵某签定合同清单为最终结算”。次日，颜某根据工程量明细表，对“灌云伊甸园景观工程园路铺装工程”自行竣工结算总价为1622754.19元。原告庭审中对颜某自行竣工结算结果不认可，认为“工程量明细表”存在已完工程漏项，并提交了自制的“伊甸园实际施工清单”。双方针对“工程量明细表”及“伊甸园实际施工清单”中工程（量）的争议，在举证、质证及本院审核确认下，经原告申请本院依法委托司法鉴定。江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2020年9月17日作出苏信造鉴（2020）011号“关于伊甸园小伊甸园附属工程的司法鉴定报告”，工程造价为2563754.48元；于2020年9月21日作出“伊甸园小伊甸园附属工程司法鉴定报告补充说明”，说明：司法鉴定报告中计取了企业管理费53003.35元、利润24558.83元、规费85626.4元、税金254065.76元，因本工程是个人签订的劳务分包工程，此部分不应计取，工程造价应为2145879.65元。被告及第三人对该司法鉴定报告及“补充说明”不持异议。原告则认为该司法鉴定报告及“补充说明”的结论不具有客观真实性，所依据的单价不具有科学性。根据《劳务分包协议书》第六条约定，双方之间的工程结算是依据被告颜某与被告帝都公司与被告伊甸园公司最终的审计总价款作为结算依据。故涉案咨询报告的单价依据也应该以被告伊甸园公司举证的审定单的单价作为最终的鉴定依据，而该鉴定报告没有按照双方约定的单价进行鉴定，且也遗漏原告举证的（五份）签订单中工程，故不具有客观真实性，不能作为定案依据。庭审中，原告与被告颜某、帝都公司就涉案工程施工期间的款项往来进行确认：颜某自2017年10月1日起至2018年9月止，通过中国农业银行银行卡/活期存折向杨兴华支付工程款，合计1590000元；案涉工程（2017年8月23日至2017年12月26日）从连云港市沪连乐森预拌混凝土制品有限公司购买混凝土共计673方量（其中颜某另用16方量，自付款额7360元），原告杨兴华核对无误后签字确认并付款50000元，颜某代付款额为187060元；案涉工程（2017年11月13日至25日）购买大标砖共计24000块（由赵伟洋、孙某、傅某经手，每块0.34元），合计8160元，由颜某代付；颜某根据完工结算单尚欠工人工资397120元，于2018年12月19日作出（本次）给付150000元的书面承诺，后由帝都公司实际给付；颜某代付透水路款10000元；赵伟洋借路费2000元；工程维修费用680元。综上，被告颜某向原告支付工程款1590000元、代付混凝土款187060元、代付购买大标砖款8160元、代付工人工资150000元、代付透水路款10000元、出借路费2000元、工程维修费用680元，合计共支付1947900元。以上事实，有各方当事人的到庭陈述；有原告举证的《建设工程施工合同》（伊甸园公司与帝都公司）、《劳务分包协议书》、《工程合作协议》、承诺书（复印件）、工程结算审定单（复印件）、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、（李某）收条；有被告颜某提交的《劳务分包协议书》及附件、“赵某（洋）伊甸园小伊甸园附属工程工程量明细表”、竣工结算书、赵伟洋的收条（三份）、连云港市沪连乐森预拌混凝土制品有限公司证明及销售明细表、单位工程竣工验收证明书、送货单、《建设工程施工合同》（伊甸园公司与绿苑公司）、中标通知书；有被告帝都公司举证的完工结算单、《建设工程施工合同》（伊甸园公司与帝都公司）；有被告伊甸园公司举证的《工程造价咨询报告书》；有第三人绿苑公司举证《建设工程施工合同》（伊甸园公司与绿苑公司）、变更通知书等证据载卷证实，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一、关于案涉合同的效力问题。2017年8月6日，被告伊甸园公司经招投标将灌云伊甸园景观及花房等施工（小伊甸园广场）工程交中标的第三人绿苑公司承包施工，而其中的园路铺装、园区给排水等工程，实际是由没有施工资质的被告颜某个人承包施工，颜某又将其中的“伊甸园景观施工铺装及教堂工程”分包给原告赵伟洋等人施工。后被告伊甸园公司与第三人绿苑公司变更了工程承包范围并重新招投标，被告颜某又借用被告帝都公司资质投标中标承接了自已承包的工程。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应认定中标无效、建设施工合同无效。即上述个人实际承包、挂靠、分包行为，均违反了法律禁止性规定，故被告颜某与被告伊甸园公司之间工程实际承包约定（口头协议）、被告颜某与原告赵伟洋之间的协议书、被告伊甸园公司与被告帝都公司之间的合同书均无效。二、原告主张的工程款2615724.36元是否成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告与被告颜某双方签订的《劳务分包协议书》虽然无效，原告虽未就协议对工程全部施工，但其已完工程被告不持异议，且已经验收合格并交付使用，根据折价补偿原则，符合工程款支付条件，原告可以向被告颜某主张工程款。原告认为应按《劳务分包协议书》中第六条约定，以伊甸园公司与帝都公司委托鉴定的审计报告作为双方工程结算的依据，主张工程款2615724.36元。被告颜某不认可，认为对原告已完工程量的结算，应参照其与原告赵伟洋在诉讼中约定的工程量明细及协议书所附的单价条款清单。对此，本院认为，被告颜某对涉案工程实际承包施工时，所施工程虽在第三人绿苑公司中标工程中，但其与第三人之间并无明确的挂靠关系，与伊甸园公司也无工程施工的书面约定，被告颜某是采用了第三人中标价格将涉案工程分包给原告。后因重新招投标，被告颜某借用帝都公司资质中标承建涉案工程，但该中标无效，故亦不能全部采用该中标价格结算，且被告颜某与原告赵伟洋签订协议书时，并不存在甲方（被告颜某）与被告伊甸园公司签订的施工合同。故《劳务分包协议书》中合同价款的约定，无事实基础，原告主张以伊甸园公司与帝都公司之间的审计报告结算工程款，亦不符合客观事实。即便如此，原告赵伟洋等请求参照合同约定支付工程价款，也不能排除双方在事后、特别是在诉讼中对清理结算方式的另行协商结果。关于原告主张的司法鉴定中遗漏五份工程签证单工程量内容。被告颜某不认可，辩称确有工程变更的发生，但该签证单工程原告并没有实际施工。本院认为，原告举证的五份工程签证单，以证明案涉工程存在变更（含土方增补、山场碎石增补、园路基础损坏恢复、教堂周边变更、原圣经基础变更、原喷泉池施工内容折除等），但该证据均系复印件，且没有建设单位、审计单位签章确认，不能证明签证工程已实际施工，达不到原告的证明目的，故不予采信。综此，本院组织各方当事人对赵伟洋与颜某之间“工程量明细表”进行质证，并对存在的工程量漏项予以补充，按赵伟洋与颜某事后关于已完工程量结算的协商约定，所委托的司法鉴定报告及补充说明作出的工程造价2145879.65元，符合客观事实，本院予以采信。扣除已支付1947900元，被告颜某还应向原告支付工程款197979.65元。关于原告主张被告颜某支付逾期付款的利息及计息时间起算点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；…”的规定，因双方之间《劳务分包协议书》无效，且事后结算协商时未作约定，原告所举“江苏文明网”“灌云报”截屏内容等证据不能证实涉案工程的实际交付日，其主张的利率、计息时间起算点，理由不足，于法无据，本院不予采纳。本院认为逾期付款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息起算点以涉案工程竣工验收日（2018年12月30日）为准。三、关于本案被告、第三人的责任问题。由于被告帝都公司存在出借资质的违法行为，故被告帝都公司应对被告颜某欠付原告的工程款承担连带责任。被告伊甸园公司作为发包人，明知被告颜某不具备施工资质、借用资质投标，且不能证明与帝都公司已就工程款最终结算并不欠款项，故按原告诉求只在欠付工程款范围内承担连带责任。第三人与颜某不存在挂靠关系，未从争议工程中牟取任何利益，原告亦在本案中不要求第三人承担责任，故本院不作其责任评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告颜廷磊于本判决生效后10日内向原告赵伟洋、杨兴华、杨某给付工程款197979.65元及逾期付款利息（以197979.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月31日起计息至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计息至实际给付之日止）；被告江苏帝都建设工程有限公司承担连带给付责任。二、被告连云港伊甸园旅游开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告赵伟洋、杨兴华、杨某的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27724元，由原告赵伟洋、杨兴华、杨某承担24924元；由被告颜廷磊负担2800元（该项费用原告已经预交，本院不再退还，被告在履行本判决确定的义务时一并支付原告）。司法鉴定费28000元，由原告赵伟洋、杨兴华、杨某承担20000元；由被告颜廷磊负担8000元（该项费用原告已经预交，本院不再退还，被告在履行本判决确定的义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户银行：农业银行苍梧支行，帐号：44×××94。审 判 长  汤锦军人民陪审员  孙东方人民陪审员  徐利红二〇二〇年十二月十五日书 记 员  周岚岚法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。