浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终427号 原公诉机关天台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）华天宁，男，1987年9月26日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，无业，住宁海县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月30日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人潘赟，上海恒衍达律师事务所律师。 原审被告人张建军，男，1984年12月27日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县。2019年11月14日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年12月20日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 原审被告人季晓锋，男，1987年6月7日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，无业，住天台县街头镇××村××号。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月30日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 原审被告人俞金强，男，1997年6月19日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，无业，住天台县。2019年9月18日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月24日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 原审被告人许虹，女，1983年10月3日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月30日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 原审被告人季晓龙，男，1989年8月2日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县街头镇××村××号。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月30日经天台县人民检察院批准被逮捕，2020年9月23日被取保候审。 原审被告人刘蒙蒙，女，1992年9月8日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，无业，住天台县。2011年3月12日因吸毒被天台县公安局行政拘留14日并处罚款2000元。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。 原审被告人叶彬彬，女，1998年12月15日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住天台县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。 原审被告人奚晓蝶，女，1994年8月7日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住天台县。2017年7月20日因犯盗窃罪被天台县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。2019年9月29日因本案被天台县公安局取保候审。 原审被告人袁倩倩，女，1993年8月23日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住天台县。2019年9月29日因本案被天台县公安局取保候审。 原审被告人金盼盼，女，1994年7月11日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住浙天台县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。 原审被告人王菲，女，1998年11月18日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住天台县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。 原审被告人陈浩迪，男，1994年1月22日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县。2019年9月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。2020年9月23日被天台县人民法院决定逮捕，现羁押于天台县看守所。 天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人华天宁犯诈骗罪、寻衅滋事罪、非法经营罪，被告人张建军犯诈骗罪、非法经营罪，被告人季晓锋、俞金强、陈浩迪犯诈骗罪、寻衅滋事罪，被告人许虹、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲犯诈骗罪一案，于2020年9月23日作出（2020）浙1023刑初188号刑事判决。原审被告人华天宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务，原审被告人华天宁及其辩护人潘赟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、恶势力犯罪团伙的犯罪事实 2018年8月开始至2019年2月初期间，被告人华天宁伙同张建军、吴某（刑拘在逃）租用天台县始丰街道雍景园7幢1单元201室，招聘了被告人季晓锋、俞金强、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、金盼盼、王菲、陈浩迪等人作为话务员招揽客户并实施放贷和催收账款，季晓锋任组长负责管理。此期间，该公司形成了以被告人华天宁为首，被告人俞金强、季晓锋、陈浩迪积极参与的恶势力犯罪团伙，并通过制作并发送带有侮辱性的ＰＳ图片给曹某、江慧国、刘某1、王某1等10余名借款人，以软暴力方式催收账款，对被害人的生活、工作造成了严重影响，并实施了诈骗、寻衅滋事等违法犯罪活动。 （一）诈骗罪的犯罪事实 被告人华天宁、张建军等人利用“二狗钱包ＡＰＰ”平台，以非法占有为目的，利用“免抵押、免审核、快速放款”等诱饵，引诱全国各地的借款人曹某、江慧国、刘某1、王某1等人在“二狗钱包ＡＰＰ”平台上借款，首期出借金额为1000元，实际到账700元，还款期限7天。华天宁等人收取30%的高额手续费、30%-35%的高额续期费等明显不利于借款人的方式进行网络放贷，诈骗借款人，期间共发放贷款人数2502人，出借金额达4255930元，实际支付本金1768450元，诈骗既遂469610元，诈骗未遂81万余元。被告人季晓锋、俞金强、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、金盼盼、王菲、陈浩迪等人在明知“发布虚假广告”、“收取高额砍头息”、“收取高额续期费”等“套路贷”手段实施诈骗的情况下，仍然帮助华天宁等人违规发放贷款、催收账款。上述被告人参与期间“二狗钱包ＡＰＰ”平台诈骗金额分别为：被告人华天宁诈骗既遂469610元，诈骗未遂81万余元；被告人张建军诈骗既遂469610元，诈骗未遂81万余元；被告人季晓锋诈骗既遂349920元，诈骗未遂65万余元；被告人俞金强诈骗既遂349920元，诈骗未遂65万余元；被告人季晓龙诈骗既遂387270元，诈骗未遂71万余元；被告人刘蒙蒙诈骗既遂323220元，诈骗未遂62万余元；被告人叶彬彬诈骗既遂354120元，诈骗未遂65万余元；被告人金盼盼诈骗既遂207000元，诈骗未遂46万余元；被告人王菲诈骗既遂209850元，诈骗未遂40万余元；被告人陈浩迪诈骗既遂44550元，诈骗未遂19万余元。 （二）寻衅滋事罪的犯罪事实 2018年12月份左右，以被告人华天宁为首，被告人季晓锋、俞金强、陈浩迪积极参与的恶势力犯罪团伙，制作并发送带有淫秽、侮辱性的ＰＳ图片给曹某、江慧国、刘某1、王某1等十余名借款人，以软暴力方式催收账款，对被害人的生活、工作造成了严重影响。 原判据以认定上述事实的证据有：被害人王某1、刘某1、曹某、王某2、江某、黄某1、陈某1、文某、李某1、陈某2的陈述；照片、微信及支付宝转账截图、微信及支付宝、情况说明、银行交易流水；被告人俞金强、陈浩迪、金盼盼、华天宁、张建军、季晓锋、季晓龙、刘蒙蒙、王菲、叶彬彬的供述等证据证实上述事实。 二、各被告人的其他犯罪事实 （一）诈骗罪的犯罪事实 1、2019年3月份开始，被告人华天宁伙同许虹租用天台县始丰街道雍景园7幢1单元201室，招聘了被告人季晓锋、俞金强、季晓龙、刘蒙蒙、奚晓蝶、袁倩倩等人作为话务员招揽客户并实施放贷和催收账款。华天宁等人用“借贷宝ＡＰＰ”以非法占有为目的，利用“免抵押、免审核、快速放款”等诱饵，引诱借款人在借贷宝ＡＰＰ上借款并出具虚假借条，首期出借金额为1000元，实际到账700元，借期7天。被告人华天宁等人以收取30%的高额手续费、30%-35%的高额续期费等明显不利于借款人的方式进行网络放贷，诈骗借款人。被告人华天宁等人以该套路贷方式向戚某、卢某等人实施诈骗，期间共发放贷款人数451人，出借金额达1438000元，实际支付本金506925元，诈骗既遂322335元，诈骗未遂11万余元。被告人季晓锋、俞金强、季晓龙、刘蒙蒙、奚晓蝶、袁倩倩等人在明知“发布虚假广告”、“收取高额砍头息”、“收取高额续期费”等“套路贷”手段实施诈骗的情况下，仍然帮助华天宁等人违规发放贷款、催收账款。上述被告人参与期间“借贷宝ＡＰＰ”平台诈骗金额分别为：被告人华天宁诈骗既遂322335元，诈骗未遂11万余元；被告人许虹诈骗既遂322335元，诈骗未遂11万余元；被告人季晓锋诈骗既遂313785元，诈骗未遂10万余元；被告人俞金强诈骗既遂61950元，诈骗未遂2万余元；被告人季晓龙诈骗既遂61950元，诈骗未遂2万余元；被告人刘蒙蒙诈骗既遂58050元，诈骗未遂2万余元；被告人奚晓蝶诈骗既遂315135元，诈骗未遂10万余元；被告人袁倩倩诈骗既遂315435元，诈骗未遂11万余元。 2、2019年6月下旬至2019年9月，被告人俞金强伙同汤凯滔（另案处理），在天台县××街道××花园××幢××单元××市成立“亿诚金融”，通过“借贷宝ＡＰＰ”平台从事网络放贷业务。被告人俞金强负责客流、公司财务、话务员、审核员，雇佣许某等人作为话务员，以免审核、放款快吸引被害人，再以收取30%的高额手续费、35%高额续期费、1%的平台费等明显不利于被害人的条件进行网络放贷，诱使被害人签订虚高借条，诈骗被害人。期间，被告人俞金强等人共发放贷款42人，出借金额306970元，实际支付本金99290元，诈骗既遂78250元，诈骗未遂2万余元。 原判以被害人褚某、王某3、赖某1、高某、傅某、卢某、张某1、邱某、戚某、刘某2、李某2、梁某、刘某3、徐某1、王某4、黄某2、赖某2、周某、林某1、蒋某、黄某3、马某的陈述；证人裘某、汤某、许某的证言；微信及支付宝聊天截图、转账截图、微信及支付宝个人资料截图、调取证据通知书、借贷宝ＡＰＰ数据光盘以及被告人华天宁、季晓锋、俞金强、许虹、季晓龙、刘蒙蒙、奚晓蝶、袁倩倩的供述等证据证实上述事实。 （二）非法经营罪的犯罪事实 1、2017年6月以来，被告人张建军为了达到买卖外汇从中赚取差价的目的，向潘某、林某2等人借用大量商业银行卡，将银行卡携带至澳门、香港，并使用其本人的工商、农业、建设银行等账户，将事先携带的人民币按照当时港币同人民币汇率折合成1万元港币，拆分至相应商业银行，然后利用商业银行卡在澳门、香港的ＡＴＭ机器上取现港币，再持现金港币到香港的港币兑换店兑换成人民币，当地兑换店收取现金港币后，将人民币通过国内不确定账户转账到张建军提供的银行账户，张建军每兑换1万元港币赚取人民币30至70元不等。至2018年3月，被告人张建军共5次到澳门、香港从事非法买卖外汇，其个人从事非法买卖外汇合计约1200万元人民币，伙同张某2（另案处理）、吴某等人非法买卖外汇合计约800万元人民币，个人非法获利约6万元。 2、2017年11月以来，被告人华天宁为了达到买卖外汇从中赚取差价的目的，向洪某1、徐某2等人借用大量农商银行等商业银行卡携带至香港，并使用其本人的工商、农业、建设银行等账户，将事先携带的人民币按照当时港币同人民币汇率折合成1万元港币，拆分至相应商业银行，然后利用商业银行卡在香港ＡＴＭ机器上取现港币，再持港币到香港的港币兑换店换人民币，兑换店收取港币现金后，将人民币转账到华天宁提供的银行账户，华天宁每兑换1万元港币赚取30至70元不等，至2018年3月华天宁五次到香港地区从事非法买卖外汇，合计约1700万元人民币，非法获利约7万元人民币。 原判另经查明：被告人俞金强在协助华天宁等人从事非法网络放贷期间共领取工资18000元，被告人季晓锋领取工资21000元，被告人季晓龙领取工资15000元，被告人刘蒙蒙领取工资13000元，被告人叶彬彬领取工资11000元，被告人奚晓蝶领取工资12000元，被告人袁倩倩领取工资16000元，被告人金盼盼领取工资7500元，被告人王菲领取工资7000元。在法庭审理期间，被告人季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲已上缴上述全部违法所得，另被告人许虹上缴了违法所得161167.5元。 被告人华天宁被传唤到案后如实供述了诈骗、非法经营的犯罪事实；被告人张建军自动投案，后如实供述了上述犯罪事实；被告人季晓锋被传唤到案后如实供述了诈骗的犯罪事实；被告人俞金强、许虹、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲、陈浩迪被传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人季晓龙被电话传唤到案后，如实供述了上述犯罪事实。除被告人华天宁外，其余十二名被告人均签署了《认罪认罚具结书》。 原判以证人吴某、张某2、董某1、董某2、张某3、张某4、赵某、张某5、钱某、潘某、林某2、张某6、张某7、张某8、洪某1、徐某2、茅某、洪某2、范某、张某9的证言；电子数据光盘、华天宁、张建军等人的银行交易流水记录、出入境记录、华天宁、张建军等人的银行拆分明细及汇总、酒店及兑换店照片、情况说明、扣押决定书及扣押清单、发还清单、归案经过、前科劣迹核查说明、户籍证明以及被告人华天宁、张建军的供述等证据证实上述事实。 原判依据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人华天宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人张建军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人季晓锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。四、被告人俞金强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人许虹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人季晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万五千元。七、被告人刘蒙蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人叶彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。九、被告人奚晓蝶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。十、被告人袁倩倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。十一、被告人金盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十二、被告人王菲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十三、被告人陈浩迪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。十四、追缴被告人许虹的违法所得人民币十六万一千一百六十七元五角，追缴被告人季晓龙的违法所得人民币一万五千元，追缴被告人刘蒙蒙的违法所得人民币一万三千元，追缴被告人叶彬彬的违法所得人民币一万一千元，追缴被告人奚晓蝶的违法所得人民币一万二千元，追缴被告人袁倩倩的违法所得人民币一万六千元，追缴被告人金盼盼的违法所得人民币七千五百元，追缴被告人王菲的违法所得人民币七千元，返还被害人；对被害人的剩余经济损失，责令被告人华天宁、张建军、季晓锋、俞金强、陈浩迪继续予以退赔。十五、本案中实施“套路贷”的“本金”作为犯罪工具应当予以追缴。十六、对扣押的作案工具手机、银行卡等物予以没收。 原审被告人华天宁上诉称：其放贷行为不属于套路贷，故也不构成诈骗罪，其并未规定或指使、授权任何人制作图片实施催讨行为，故不构成寻衅滋事罪，原判认定其构成诈骗罪、寻衅滋事罪与事实不符。其辩护人也认为华天宁的放贷行为不符合套路贷的特征和表现形式，华天宁主观上不具备非法占有的目的，原判认定的诈骗金额未经审计；发送PS图片的行为是为了催讨债务偶尔实施的行为，不构成犯罪，即使构成，也与华天宁无关；本案不属于恶势力团伙。 出庭检察员则认为原判定罪量刑及适用法律并无不当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）华天宁与原审被告人张建军、季晓锋、俞金强、许虹、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲、陈浩迪结伙，以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以快速放贷等为诱饵，诱使被害人签订借贷协议，通过收取高额手续费、续期费等费用，虚增贷款金额，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人华天宁、张建军、季晓锋、俞金强、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬诈骗数额特别巨大，被告人许虹、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲诈骗数额巨大。上诉人（原审被告人）华天宁与原审被告人季晓锋、俞金强、陈浩迪为索取债务，多次向借款人发送经过PS的淫秽、侮辱性图片，对借款人进行威胁、滋扰，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）华天宁与原审被告人张建军违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为还构成非法经营罪。被告人华天宁、张建军、季晓锋、俞金强、陈浩迪身犯数罪，依法应予数罪并罚。本案各被告人部分诈骗犯罪系未遂，对其所犯诈骗罪依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人季晓锋、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、袁倩倩、金盼盼、王菲、陈浩迪在诈骗犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人俞金强在部分诈骗犯罪中系从犯，被告人奚晓蝶在诈骗犯罪中系从犯，依法可以从轻处罚。被告人张建军、季晓龙有自首情节，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人华天宁能如实供述诈骗罪及非法经营罪的犯罪事实，对其所犯诈骗罪及非法经营罪依法可以从轻处罚。被告人季晓锋、俞金强、许虹、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲、陈浩迪到案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人许虹、季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲已上缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。被告人奚晓蝶有因故意犯罪被判刑的前科，应酌情从重处罚。被告人季晓龙、刘蒙蒙、叶彬彬、奚晓蝶、袁倩倩、金盼盼、王菲的犯罪情节较轻，归案后确有悔罪表现，可适用缓刑。关于上诉理由及辩护意见，审理认为：（1）被告人华天宁等人假借民间借贷之名，以免抵押、免审核、快速放贷为诱饵，吸引被害人签订所谓的借贷协议，从而实现在很短的时间段内获取高额手续费及续期费之目的，其行为符合通过套路贷骗取被害人钱财的特征。而对于诈骗数额的认定，基于被告人是以网络为平台实施诈骗行为，不可能采取对每个被害人进行调查取证的方式来还原诈骗金额，侦查机关通过调取银行交易流水、“借贷宝APP”后台数据进行综合分析来认定诈骗数额并无不当。（2）被告人华天宁明知其所招聘的季晓锋等人将经过PS的淫秽、侮辱性图片发送给借款人，对借款人进行威胁、滋扰而不予阻止的事实，有被告人陈浩迪、金盼盼、俞金强等人的供述予以证实，足以认定，而这种滋扰行为已严重影响他人的生活和工作，原判对该行为以寻衅滋事罪论处并无不当。（3）被告华天宁等人为实施诈骗等犯罪，组建了以其为首，被告人俞金强、季晓锋、陈浩迪等人积极参加的犯罪团伙，采取发送经过PS的带有侮辱性的图片给借款人的方式催收账款，滋扰被害人，已形成了较为严密和固定的犯罪组织，符合恶势力犯罪集团的基本特征。（4）被告人华天宁、张建军在非法买卖外汇犯罪活动中，其个人获利分别为7万元、6万元，对该非法获利，应依法予以追缴。综上，被告人华天宁及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对被告人华天宁、张建军的违法所得未予追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持天台县人民法院（2020）浙1023刑初188号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五、十六项，撤销第十四项； 二、追缴被告人华天宁的违法所得人民币七万元，追缴被告人张建军的违法所得人民币六万元，上缴国库；追缴被告人许虹的违法所得人民币十六万一千一百六十七元五角，追缴被告人季晓龙的违法所得人民币一万五千元，追缴被告人刘蒙蒙的违法所得人民币一万三千元，追缴被告人叶彬彬的违法所得人民币一万一千元，追缴被告人奚晓蝶的违法所得人民币一万二千元，追缴被告人袁倩倩的违法所得人民币一万六千元，追缴被告人金盼盼的违法所得人民币七千五百元，追缴被告人王菲的违法所得人民币七千元，返还被害人（均已缴纳）；对被害人的剩余经济损失，责令被告人华天宁、张建军、季晓锋、俞金强、陈浩迪继续予以退赔。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 坚 审 判 员  沈建宇 审 判 员  李如省 二〇二〇年十二月十四日 代书记员  杨致远