北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11795号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京云众力合广告有限公司，住所地北京市海淀区上地十街**院**楼**1701－1。法定代表人：陈黎丽，副总经理。委托诉讼代理人：郭延虎，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐新红，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京广播集团有限公司，，住所地北京市朝阳区建外大街**法定代表人：李健，董事长。委托诉讼代理人：郑应伟，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明敏，北京市两高律师事务所律师。上诉人北京云众力合广告有限公司（以下简称云众力合公司）因与被上诉人北京广播集团有限公司（以下简称广播集团公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云众力合公司上诉请求：1.依法驳回广播集团公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由广播集团公司承担。事实与理由：一、广播集团公司在一审中故意隐藏了由其掌控的对已方不利的证据。关于广播集团公司偷播他人广告的事实一审法院没有查清。一审庭审中云众力合公司提交了由具有行业权威地位的第三方提供的《节目广告串播单明细报告》及《偷播广告明细》、《广告上播明细》、《广告播出通知单》等证据，该系列证据证明了广播集团公司在合同期内擅自播出他人广告的时间、活动内容、涉案广告商等，自2018年1月至2019年7月期间，据第三方统计，广播集团公司偷播他人广告达七百余次。广播集团公司作为节目播出主体系掌控该证据的一方，根据举证规则其本应提供在上述期间的全部节目播出音频和播出记录，但在一审庭审中广播集团公司只提供了2018年4月、2018年12月、2019年5月这三个月的节目播出记录和音频，借此避重就轻掩盖事实。云众力合公司请求二审法院责令广播集团公司提供2018年1月至2019年7月间云众力合公司有异议的全部播出音频和播出记录，以便查明案件事实。二、广播集团公司在履行双方广告合同的过程中存在明显偷播其他商家硬性广告的行为。云众力合公司与广播集团公司双方签订的系独家代理合同，但云众力合公司却发现广播集团公司的节目中出现了不属于云众力合公司代理的明显属于广告的节目，其中包括但不限于：蔚来汽车、克雷格大卫演唱会北京站（大麦网）、RODEOCONNECTON酒吧、汤姆奥德尔演唱会（大麦网）、“2018动手动脚马拉松训练营”华润怡宝广告（该行为明显属于广告，广播集团公司辩称系其动听调频的线下品牌活动，不属于广告合同约定的范围，说辞明显不成立，该活动本质是广播集团公司把地面活动放入电台播出，属于广告性质），这些品牌通过云众力合公司广告文案的梳理，广播集团公司超过对活动的提及，明显属于广告，按照通常的理解，这些支持肯定是财力和物力支持。广播集团公司否认是广告，辩称是为了获得直播资格，不得不提出蔚来汽车的名字，不仅提到了名字还说到了广告语；通过对文案的梳理，演唱会组织者门票购买方式这种广告方式属于推广演唱会和演唱会门票，还为广播集团公司提供加油卡，系变相支付广告费，等等以上行为都属于广告。广播集团公司关于云众力合公司CTR其他记录中广播集团公司说是电台宣传任务有和天猫国际的资源互换，根据广告文案可以看出，应是利益交换，性质属于广告性质，广播集团公司称建材宣传有对客户的品牌露出，属于软性广告有品牌价值，比硬广效益好得多。三、广播集团公司在一审中辩称云众力合公司列举的《偷播广告明细》中的某些内容系与其他商家进行宣传资源互换或基于对电台宣传及频率自身的宣传，该合作并不收费。但广播集团公司是否收费云众力合公司不得而知，而且广播集团公司“不收费”并不代表“没有收益”。四、2018年云众力合公司在履约过程中发现市场行情不佳（实际因为广播集团公司偷播他人广告所致）进而与广播集团公司协商变更任务额度，2018年年实际向广播集团公司支付600万。广播集团公司未行使合同解除权并于2019仍授予了云众力合公司动听频道广告总代理的权限，广播集团公司以其行为表示放弃了2018年度的相关权益，无权就此在本案中向云众力合公司提起主张。五、广播集团公司的行为会给云众力合公司造成直接经济损失，也会影响到云众力合公司的其他广告客户，造成云众力合公司的关联损失。六、云众力合公司提交的《2019北广偷播宣传播出单》，清楚地记载播出时间主题，宣传内容，刊例总价等宣传过程中第5/6/7/8页明确记载主持人口播或者录播客户商业信息，宣传过程是广告性质播出的是客户商业信息，记载了客户刊例价格，明显属于广告性质合计186万余元。综上，广告合同的履行过程中广播集团公司存在多处违反广告合同约定侵害云众力合公司合法权益的行为，请二审法院查明事实后依法驳回广播集团公司的诉讼请求，维护云众力合公司的合法权益。广播集团公司辩称，同意一审判决，不同意云众力合公司的上诉请求及事实理由。广播集团公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令云众力合公司支付广告费5765000元；2.判令云众力合公司赔偿合同解除后的损失3048501.33元；3.判令云众力合公司支付律师费120000元；4.本案诉讼费用由云众力合公司承担。云众力合公司向一审法院提出反诉请求：1.判令广播集团公司与云众力合公司于2016年11月24日签署的《北京人民广播电台动听调频（MetroRadio）FM94.5广告总代理合同》（以下简称《广告总代理合同》）于2019年8月6日解除；2.判令广播集团公司赔偿损失3899363元。一审法院认定事实：2016年11月24日，甲方广播集团公司与乙方云众力合公司签订《广告总代理合同》，约定：甲方法定代表人秦学刚，联系人戴以戎，乙方联系人为陈黎丽；甲方将其拥有的广播电台动听频道（MetroRadio）FM94.5（以下简称涉案频道）常规及特殊形式广告资源（不含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作）的总代理权授予乙方，在授予期间不得再指定其他任何渠道代理广告，也不再向客户自行销售；乙方所代理的广告资源时长每日不低于2.5小时，广告主要呈现形式以附件刊例所包含内容为主。涉及地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作需求由双方协商经营；乙方负责涉案频道推广、筹划、销售、代理发布，甲方有权对广告进行审查；双方约定的合作期限为五年，自2017年1月1日至2021年12月31日。乙方代理协议每年一签，上一年度代理任务达标后自动续约，直至五年期满后双方就合作意向再行协商；乙方承诺第一年完成广告任务额度不低于8000000元，并承诺上半年度广告签约额度不低于全年任务额度的40%。如果第一年实际完成的代理金额低于8000000元或者第一年度上半年广告签约额度低于3200000元，甲方随时有权解除本合同项下对乙方的授权；代理金额涨幅：代理期限为三年+两年的方式，前三年内以不高于上一年度代理金额（如果上一年度实际代理金额低于8000000元，则上年度代理金额以8000000元为准）10%的幅度上涨，具体上涨额度于续约前1个月根据具体市场情况双方协商确定。后两年的涨幅暂不做约定，根据前一年市场份额及行业市场情况协商确定，但最低不应低于8000000元；乙方按具体客户订单需求逐笔与甲方签约后，在广告上播前支付相应款项，若签约额度较大，则根据客户实际播出周期保证分段上付款项；本合同项下，乙方应向甲方缴纳的履约保证金为该年度代理金额的10%，乙方应于每年度12月25日前向甲方支付下一年度履约保证金；合作期内，乙方如有拖欠款项的情形，甲方有权以履约保证金冲抵该拖欠款项，冲抵后履约保证金不足的，乙方应及时补足；本合同签订后，除法律规定或本合同另有约定外，任何一方不得提前终止本合同，否则视为违约，在合作期内如乙方提前终止合约则当年度代理履约保证金全额扣除不予返还，并应承担对甲方造成相应损失的赔偿。如甲方提前终止合约则需承担对乙方造成的直接经济损失进行赔偿。该合同还约定了其他条款。2018年1月1日，北京人民广播电台（以下简称广播电台）出具《代理授权证明》，载明：证明云众力合公司为涉案频道广告总代理，代理有效期为2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，广播电台出具授权证书，授权云众力合公司为涉案频道广告总代理权。2016年12月16日，云众力合公司向广播集团公司支付80万元履约保证金。2018年4月25日、6月22日、9月25日，云众力合公司分别向广播集团公司支付广告代理费200万元，共计600万元。2019年6月19日，云众力合公司向广播集团公司发送《FM94.5代理沟通会后解决建议》，载明：基于上周的见面沟通，本着对频率负责且能切实解决目前各方问题原则，提出如下建议：1、云众力合公司放弃FM94.52019年度的独家代理权益。2、针对云众力合公司的已下单及正在跟进的客户和行业申请下单保护……。3、针对以上保护行业及客户云众力合公司承诺2019年度交款额300万元。4、2019年度的300万元交款额计划于2019年7－12月付清，每月付款额50万元。本次方案在上次基础上有较大改动，基于代理原则有较大变化，之前提到的500万元承诺额基于云众力合公司仍为独代身份，仅拿出3－4个行业分包给其他广告公司。本次方案为仅保护云众力合公司部分出单行业和客户，并为此支付300万元等。2019年6月26日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明：由于云众力合公司在2018年度未完成任务指标，云众力合公司在2018年度向广播集团公司支付的代理费未到达《广告总代理合同》约定的8000000元的指标要求，根据《广告总代理合同》约定，未达到自动续约的条件。针对上述情况，广播集团公司就2019年度的合作方案调整事宜与云众力合公司进行了积极沟通，但双方一直未就合作方案达成一致意见，故广播集团公司决定终止与云众力合公司的广告代理合作，不再续签代理协议。云众力合公司应于收到本告知函出具之日起5日内向广播集团公司支付2018年应支付但尚未支付的代理费1584900元及2019年1月1日起至今已发生的但尚未支付的代理费合计4000000元等。2019年7月15日，云众力合公司向广播集团公司发送《FM94.5代理解决建议函》，载明：云众力合公司于6月19日提出了频率代理的解决建议，即放弃总代身份，仅作部分行业及客户的包盘代理，但频率对云众力合公司的建议不予采纳，并于6月26日发予告知函要求终止与云众力合公司的代理合作；云众力合公司再次提出如下解决建议：1、云众力合公司放弃频率总代身份，但对已出单和计划出单客户进行保护……。2、云众力合公司将积极配合频率一同积极寻找接盘代理商，如因云众力合公司保护客户跟新代理商有冲突，云众力合公司愿意放弃对客户的保护，对于2019年所有已入台现金订单按照协议标准跟频率做清算。对于计划出但尚未入台的订单，云众力合公司可积极配合新代理需求帮助他累盘，尽可能保证FM94.5的每一笔订单并给到新代理开发市场最大的空间等。2019年8月2日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明：2019年7月25日，我司与贵司就代理涉案频道广告合作中出现问题进行商讨。根据会议讨论安排，就之前我司提出的要求贵司补充缴纳2018年广告未完成部分差额以及补缴2019年1月－7月最低广告代理合同承诺额466万元等要求，贵司应在7月29日前给出具体实施方案，否则涉案频道将于2019年8月1日起停止播出贵司代理广告。截至2019年8月1日，我司未收到贵司彻底解决上述问题的相关方案，故告知贵司广播电台于2019年8月1日起，停播贵司在涉案频道所有下单广告等。庭审中，广播集团公司表示云众力合公司于2019年8月5日收到该《告知函》，云众力合公司表示其于2019年8月3日收到该《告知函》。2019年8月5日，云众力合公司委托北京市大嘉律师事务所向广播集团公司出具《解除合同告知函》，载明：贵方长期以来存在严重违约行为，擅自在频道中投放广告，持续时间从2017年一直持续至2019年。贵方始终在侵犯我方独家广告代理权，贵方的严重违约行为，给我方带来巨大的经济损失。贵方未提出任何改正和赔偿方案，更有甚者，贵方于2019年8月1日停播全部广告，以自己的行为表明根本不再履行合同。我方行使合同解除权，即日起单方解除与贵方的《广告总代理合同》等。2019年8月6日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明收到云众力合公司发送的《解除合同告知函》，并对云众力合公司主张的事实予以反驳。为证明云众力合公司未依约支付广告代理费，存在违约行为，广播集团公司另提交（2019）京海诚内民证字第13075号公证书、（2019）京海诚内民证字第13076号公证书（以下简称13076号公证书）。13076号公证书显示：2019年6月27日，戴以戎向陈黎丽发送微信称，“黎丽，上次咱们开会之后，我们把最后的要求提交给了领导。根据领导的意见，广播公司发了个文件，请注意查收。”同日，陈黎丽回复称，“刚收到，我先看下，还没细看，就看到要好多钱。”“戴老师，按这个函件，就是彻底不让我们做了呗”。2019年7月18日，陈黎丽向戴以戎发送《FM94.5代理7.17沟通纪要》，载明：云众力合公司于2019年1月1日－2019年7月31日的所有入台订单按合同约定结算金额不足200万元，云众力合公司愿以打包价200万元统一结算，如贵司无异议，该笔款项将安排于2019年8月10日前付清。自2019年8月1日起，云众力合公司如再有客户订单按照双方在《广告总代理合同》中约定的结算价进行结算，播前付款。如遇动听调频有新的代理商，云众力合公司可配合通过新代理下单结算。云众力合公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。为证明广播集团公司存在“偷播”广告行为，云众力合公司提交了：1.2018年4月、8月、9月、11月、12月，2019年1月至6月第三方广告监播资料《节目广告串播单明细报告》、《偷播广告明细》、《广告上播明细》、《广告播出通知单》。2.2019年《宣传播出单》，证明广播集团公司擅自投放口播广告共计1861515元。《宣传播出单》办理日期为2019年3月至6月期间，涉及的宣传内容包括克雷格大卫演唱会、滴滴出行、电子音乐节、涉案频道四周年活动、天漠音乐节，刊例总额累计1861515元。广播集团公司仅认可《广告播出通知单》、《宣传播出单》的真实性，但不认可证明目的，对其他证据均不予认可，表示其不存在所谓的“偷播”行为，并提交了：1.节目播出记录、节目播出音频。2.广播电台Metro与天猫国际合作方案（电子邮件）3.广播电台经营中心《关于建台70周年祝贺片花录制词的请示》。4.广播电台经营中心《关于播出建台70周年片花的具体说明》。云众力合公司对上述广播集团公司提交的证据均不予认可。另查，2019年8月26日，甲方广播集团公司与乙方北京市两高律师事务所（以下简称两高律所）签订《委托代理合同》，约定：甲方因与云众力合公司广告代理合同纠纷一案，聘请乙方律师作为委托代理人；乙方委派郑应伟律师等作为上述案件中甲方的委托代理人；一审阶段律师费：自本合同签订之日起七日内，甲方向乙方支付律师费7万元。自本案立案之日起七日内，甲方向乙方支付律师费5万元。如果云众力合公司提起反诉，自甲方收到对方反诉材料之日起七日内，甲方向乙方支付律师费5万元等。2019年8月27日、9月11日，两高律所分别向广播集团公司开具金额为7万元及5万元的律师费发票。一审法院认为，广播集团公司与云众力合公司签订的《广告总代理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于广播集团公司是否存在违反合同约定的所谓“偷播”广告行为。《广告总代理合同》约定，“甲方将其拥有的涉案频道常规及特殊形式广告资源（不含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作）的总代理权授予乙方，在授予期间不得再指定其他任何渠道代理广告，也不再向客户自行销售”。结合该合同条款的意思表示，可以确认：1、广播集团公司将涉案频道常规及特殊形式广告资源的总代理权授予乙方；2、在授予期间广播集团公司不得再指定其他任何渠道代理广告；3、广播集团公司不再向客户自行销售广告；4、以上授权及限制不包括地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作。庭审中，云众力合公司提交《节目广告串播单明细报告》、《偷播广告明细》，证明不属于云众力合公司代理的广告即为广播集团公司“偷播”的广告。但认定广播集团公司存在违反上述合同条款的行为，须能证明广播集团公司指定其他渠道代理广告，或广播集团公司自行销售广告，且上述情形不属于地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作内容。但云众力合公司未能提供证据证明广播集团公司指定了其他渠道代理广告，且其提交的证据不足以证明广播集团公司在地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作内容以外向客户自行销售广告。故对于云众力合公司主张广播集团公司“偷播”广告的行为，一审法院不予采信。云众力合公司据此要求减少服务费，并要求广播集团公司赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。关于云众力合公司主张合同解除的时间，因现有证据不足以证明广播集团公司存在违约行为，云众力合公司无权单方解除合同，故其通知广播集团公司解除合同的行为无效，一审法院不予确认。关于广播集团公司主张的合同解除时间，广播集团公司于2019年8月2日向云众力合公司发送《告知函》，告知云众力合公司于2019年8月1日起停播云众力合公司在涉案频道所有下单广告。虽该《告知函》未明确指明解除合同，但停播广告系停止履行合同主要义务，应属于合同解除的意思表示，且庭审中广播集团公司明确表示该《告知函》为其公司解除合同之意思表示，故一审法院认为云众力合公司收到该《告知函》的时间应为双方合同解除之日。庭审中，云众力合公司主张收到《告知函》的时间为2019年8月3日，一审法院予以确认。关于广播集团公司主张的服务费，符合合同约定，一审法院应予支持。关于广播集团公司主张的损失，因其提交的证据不足以证明损失的实际发生，故一审法院不予支持。关于律师费，因无合同依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云众力合公司于判决生效之日起十日内给付广播集团公司广告代理服务费5765000元；二、确认广播集团公司与云众力合公司于2016年11月24日签署的《北京人民广播电台动听调频（MetroRadio）FM94.5广告总代理合同》于2019年8月3日解除；三、驳回广播集团公司的其他诉讼请求；四、驳回云众力合公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，云众力合公司向本院提交北京人民广播电台20**年刊例价格表，证明北京人民广播电台FM**.5频道2018年和2019年刊例常规广告价格，广播集团公司擅自播出他人广告的价格计算方式。广播集团公司认可该证据真实性，不认可关联性及证明目的，并表示刊例价格以其在合同中的刊例价格表为准。北京广播电视台和广播集团公司是两个主体，应该以双方签订合同的价格为准，刊例价格和销售价格不是一个概念，刊例价格就是最高指导价，不是最终销售价格。广播集团公司未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：云众力合公司是否应支付广播集团公司广告代理服务费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，广播集团公司与云众力合公司签订的《广告总代理合同》中约定了相关广告资源总代理的授予事宜。合同签订后，广播集团公司依约履行了合同义务，故云众力合公司亦应依约及时支付其广告代理服务费。现云众力合公司主张广播集团公司在履行双方广告合同的过程中存在明显偷播其他商家硬性广告的行为，应减少相应的服务费，并提交了《节目广告串播单明细报告》及《偷播广告明细》、《广告上播明细》、《广告播出通知单》等证据加以佐证。对此本院认为，根据《广告总代理合同》的约定可知，广播集团公司授予的代理权不包含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作，且合同禁止的系广播集团公司在授予期间指定其他渠道代理广告或自行销售广告，但云众力合公司提交的证据并不足以证明广播集团公司在履行合同期间存在上述违反合同义务的情形，故云众力合公司应就此承担举证不利的法律后果；云众力合公司以广播集团公司作为节目播出主体系掌握证据的一方为由，要求其提供2018年1月至2019年7月间云众力合公司有异议的全部播出音频和播出记录，于法无据，故本院对云众力合公司该项上诉意见不予采信。关于云众力合公司主张广播集团公司在云众力合公司协商变更任务额度时并未行使合同解除权，而是于次年仍授予云众力合公司相关权限，应视为其以自身行为放弃了部分权益，无权再提起主张的上诉意见，因同意协商、续订合同并不等同于放弃其依据合同已经享有的相关权利，故本院对云众力合公司该项上诉意见亦不予采信。一审法院根据本案实际情况，认定广播集团公司并不存在违反合同义务的“偷播”行为，确认双方合同于2019年8月3日解除，并判令云众力合公司给付广播集团公司相应的广告代理服务费，并无不当，本院予以维持。综上所述，云众力合公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74335元，由北京云众力合广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年十二月三十一日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希书 记 员  张旭燃