江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终892号上诉人（原审被告）：甘国军，男，汉族，1975年8月11日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海力控股集团有限公司。住所地：江西省南昌县昌南新城象湖路**。法定代表人：卜海国，该公司董事长。委托诉讼代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋志刚，男，汉族，1972年2月4日出生，住四川省双流县。被上诉人（原审被告）：朴建国，男，汉族，1962年10月4日出生，户籍地江西省南昌市青云谱区，现住江西省南昌县。上诉人甘国军因与被上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）、蒋志刚、朴建国侵权责任纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人甘国军的委托诉讼代理人刘洪，被上诉人海力公司的委托诉讼代理人罗强到庭参加诉讼。被上诉人蒋志刚、朴建国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。甘国军上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初111号民事判决，改判驳回海力公司一审中要求甘国军承担责任的诉讼请求；2.海力公司承担本案诉讼费用及保全费。事实与理由：（一）海力公司举证造成损失的证据中电子回单、缴款通知书等是复印件，但一审法院却予以认定。（二）甘国军订立合同、成立项目部、开设账户、收取保证金等行为有海力公司出具的委托书，加盖了海力公司的印章。最高院最高检及其它多地法院都认定涉案项目合法成立并承认涉案印章的效力，一审法院却以刑事判决书认定为虚假而否定涉案项目的合法成立且不承认涉案印章的的效力，对委托书的真实性认定错误。（三）一审中甘国军向法院提交的赖永富及重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛三案的判决书确认了甘国军在涉案中的行为为职务行为，由海力公司承担民事责任，但一审判决书中却没有提及并进行认定。（四）一审法院认定本案当中存在表见代理，甘国军因无权代理要承担民事责任是错误的。（五）一审判决引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十三条规定判决甘国军承担责任是错误的。海力公司在掌控使用涉案印章，其印章对海力公司产生法律效力，海力公司及成都分公司授权甘国军成立项目部、开设账户等，并不是无权代理，而是职务行为，当然也就不存在表见代理。（六）一审判决认定甘国军借用海力公司资质是错误的。（七）本案为侵权责任纠纷，但甘国军既没有实施侵权行为，也没有侵权过错，也没有与他人有共同侵权的故意，一审判决甘国军与他人共同承担侵权责任于法无据。海力公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回甘国军的上诉请求。（一）一审法院对海力公司实际损失认定正确，证据充分。（二）甘国军所谓的订立合同、成立项目部、开设账户、收取保证金等行为依据的都是加盖伪造海力公司印章的虚假授权委托书，最高院及最高检及其他多地法院并未对项目部成立的合法性做出认定，对所谓印章效力也只是推断，故一审法院对项目部的成立、印章的效力及委托书的真实性作出的认定均合法正确。（三）甘国军的行为根本不是职务行为，一审法院未对此审查认定完全正确。（四）一审法院认定甘国军等人属无权代理从而需向海力公司承担赔偿责任是正确的。（五）一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条的规定，判决甘国军等承担民事责任是正确的。（六）一审判决认定甘国军应当承担实际损失是正确的。（七）本案甘国军侵权行为事实清楚，过错明显，一审法院的判决具有事实和法律依据。被上诉人蒋志刚、朴建国未发表答辩意见。海力公司向一审法院诉请：1.判令朴建国、蒋志刚、甘国军承担侵权责任并赔偿因此导致的损失共计16487394.86元及利息2.判令朴建国、蒋志刚、甘国军赔偿海力公司因参加无辜诉讼所花费的诉讼费、差旅费、律师费等损失共计50万元。本案诉讼费、保全费由朴建国、蒋志刚、甘国军承担。一审法院查明，2012年6月，贵州华盾城市建设投资有限公司（以下简称华盾公司）经贵州省贵阳市当地政府有关部门批准成为贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路工程的建设主体。朴建国、甘国军、蒋志刚三人欲共同承接该工程，约定共同以“海力公司”名义与时任华盾公司的法人王**洽谈涉案项目，并签订合同，成立项目部，开设银行账户。朴建国、甘国军、蒋志刚三人还签订内部承包合同书一份，约定三人以海力公司名义承包涉案项目工程，实行“自主经营、独立核算，自负盈亏”方式。同时朴建国、甘国军、蒋志刚还与案外人孙锋签订《战略合作协议书延续协议》，约定四人共同合作经营涉案项目，并约定各方所占比例，其中朴建国以出资额400万元占28%，甘国军以出资额600万元占42%，蒋志刚与孙锋以当地社会资源、人脉关系及提供的业务资源、前期投入、施管技术等各占15%。该协议同时约定：涉案项目施工管理原则上实行全体股东领导下的项目经理聘任制，经营管理由合作各方共同决策，全权委托甘国军负责项目整体统筹管理，蒋志刚负责具体执行，朴建国负责监督及与总公司的相关联系、沟通工作。涉及资金流动及支付，均需朴建国、甘国军、蒋志刚共同签字确认方可支付，其中朴建国留存财务章，甘国军、蒋志刚留存私人印章，项目部所需其他印鉴章由项目部财务室统一保管。合作各方必须尊重其他合作各方合理意见，未经合作方一致同意，任何方不得擅自决策。2013年4月17日，贵阳市云岩区政府以资金不能及时到位、未按期完成项目建设前期工作为由下发了《云岩区人民政府关于三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路建设及沿线开发项目合作协议终止等事宜的通知》，取消了华盾公司对涉案项目建设的主体资格，同日，贵阳市云岩区政府在贵州日报、贵州都市报、贵阳晚报、贵阳市云岩区政府网站发表律师声明，并将合作协议终止通知书送达给了华盾公司。云岩区人民政府终止了与华盾公司的关于三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路建设及沿线开发项目合作后，朴建国、甘国军、蒋志刚等人并未及时知晓相关情形，而是继续为承接案涉建设工程做准备工作。2013年5月，朴建国使用“海力建设集团有限公司”（后更名为海力公司）的营业执照、组织机构代码等文件，“海力建设集团有限公司3601000011239”、法定代表人“卜海国印”、“海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目经理部”等多枚印章，并加盖在海力公司“法定代表人授权委托书”等文件，授权甘国军为其公司代理人，授权甘国军以其公司名义全权负责对贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸道路工程的合同谈判及签署事宜。且在贵州省贵阳市当地金融机构以“海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部”的名义开立银行账户，并先后与刘成涛、赖永富、张国发、重庆合麟建筑劳务公司签订《内部经济责任承包协议书》、收取分包保证金，其中收取刘成涛人民币200万元、赖永富人民币600万元、张国发人民币500万元、重庆合麟建筑劳务公司人民币320万元。后朴建国、甘国军、蒋志刚将包括上述款项在内的保证金共计3000万元交给华盾公司及其法人王**。上述材料中使用的海力公司的公章后经江西省南昌县人民法院于2016年10月12日作出的（2016）赣0121刑初402号生效刑事判决书认均系朴建国个人伪造，朴建国已构成伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年六个月执行。另查明，因案涉工程项目未能及时启动，刘成涛、赖永富、张国发、重庆合麟建筑劳务公司未能在约定时间内进场施工。张国发、赖永富、重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛向甘国军等人要求返还工程保证金，海力公司贵阳项目部出具书面承诺在指定期间内归还工程保证金，否则承担违约金，甘国军、蒋志刚在承诺书上签字。但约定期限到期后，海力公司贵阳项目部并未按照约定履行承诺，刘成涛、赖永富、张国发、重庆合麟建筑劳务公司先后提起诉讼，要求退还工程保证金并按照约定承担违约金、承担诉讼费用。其中张国发起诉海力公司、甘国军建设工程合同纠纷一案经重庆市第三中级人民法院一审、重庆市高级人民法院二审、最高人民法院再审认为海力公司应当知晓案涉公章的使用并授权甘国军成立海力公司贵阳项目部，即使朴建国犯伪造公司印章罪，也不影响海力公司应当对甘国军以海力公司贵阳项目部名义收取张国发保证金的行为承担民事责任，并据此判决海力公司于判决生效后五日内返还履约保证金500万元，并自2013年8月9日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率三倍支付资金利息。张国发向重庆市第三中级人民法院申请强制执行，海力公司实际支付赔偿款及利息共计9313774.79元。后海力公司以甘国军、朴建国、蒋志刚为被告提起诉讼，要求三人承担侵权责任，共同赔偿9313774.79元损失，该案经南昌县人民法院审理后作出（2017）赣0121民初3951号民事判决，判决甘国军、朴建国、蒋志刚于判决生效后十日内一次性共同赔偿海力公司因收取张国发保证金而造成的损失9313774.79元。甘国军不服一审法院判决，提起上诉，南昌市中级人民法院审理后作出（2018）赣01民终3169号民事判决，驳回上诉，维持了一审法院判决。甘国军不服该判决向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院受理后作出（2019）赣民申1374号民事判决，驳回了甘国军的再审申请。海力公司向南昌县人民法院申请执行，目前该案尚在执行中。赖永富起诉海力公司、甘国军、蒋志刚建设工程分包合同纠纷一案，四川省邻水县人民法院审理后作出（2018）川1623民初44号民事判决，判决海力公司于判决生效之日起十日内返还赖永富履约保证金600万元，并支付2013年9月24日起至保证金付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率三倍计算的资金利息，同时判决驳回对甘国军、蒋志刚的诉讼请求。海力公司提出上诉，四川省广安市中级人民法院经过审理后于2018年7月26日作出（2018）川16民终909号民事判决，认为海力公司知晓并授权甘国军成立海力公司贵阳项目部，海力公司应当对甘国军以海力公司贵阳项目部名义收取赖永富保证金的行为承担民事责任，并据此驳回海力公司上诉，维持一审判决。判决生效后，赖永富向法院申请执行，四川省邻水县人民法院于2018年8月20日分别作出（2018）川1623执768号之一、之二执行裁定书，裁定划拨海力公司在江西银行股份有限公司红谷大厦支行79×××12账户中存款6490000元、4474093.86元，2018年8月22日完成实际扣划。重庆合麟建筑劳务有限公司起诉海力公司、甘国军、蒋志刚建设工程合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院审理后作出（2018）涪法民初字第03402号民事判决，判决海力公司于判决生效之日起十日内返还重庆合麟建筑劳务有限公司履约保证金241万元，并按照约定的中国人民银行同期贷款利率三倍计算的不同区间的资金利息。同时判决驳回其他诉讼请求。海力公司不服该判决提起上诉，重庆市第三中级人民法院经审理后作出（2018）渝03民终119号民事判决，认为虽然案涉公章系朴建国伪造，朴建国也承担了刑事责任，但是海力公司知晓该印章的存在，并承认了该印章的效力，应当对外承担相应的民事责任，返还工程保证金并支付资金利息。并据此驳回海力公司上诉，维持一审判决。判决生效后，重庆合麟建筑劳务有限公司向重庆市涪陵区人民法院申请执行，重庆市涪陵区人民法院2018年5月17日做出（2018）渝0102执2827号民事裁定书、执行通知书，并据此于2018年5月21日扣划了海力公司在江西银行股份有限公司红谷大厦支行79×××12账户中存款4287611元。刘成涛起诉海力公司建设工程合同纠纷一案，贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初4977号民事判决，判决海力公司于判决生效之日起十日内返还刘成涛工程保证金100万元及相应违约金（以100万为基数，从2015年4月20日起至保证金付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率三倍计算）。海力公司不服一审判决，提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院经审理后于2019年5月3日作出（2019）黔01民终2384号民事判决，认为海力公司允许朴建国使用印章并以其名义进行相关民事行为表明双方之间存在职务关系或者代理关系，其内部管理不当导致的责任应当自行承担，并据此驳回上诉，维持一审判决，判决生效后，刘成涛向贵阳市云岩区人民法院申请执行，贵阳市云岩区作出（2019）黔0103执3991号执行裁定书、通知书，并据此扣划了海力公司在江西银行股份有限公司红谷大厦支行79×××12账户中存款1018288元。又查明，2013年10月16日，四川省邻水县公安局决定对甘国军等人被诈骗案立案侦查，公安机关侦查查明华盾公司法人王**涉嫌利用案涉工程诈骗甘国军等人工程保证金3000万元，后经广安市中级人民法院审理作出终审判决认定王**构成诈骗罪，被判有期徒刑刑罚。一审法院认为，本案争议焦点为：朴建国、甘国军、蒋志刚是否应当赔偿海力公司因与赖永富、重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛三人建设工程合同纠纷案件中支付的款项及利息、诉讼费、律师费的问题。朴建国、甘国军、蒋志刚作为个人，在不具备相应建筑资质情况下，为了承建贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路工程，借用海力公司的名义成立贵阳项目部与华盾公司签订相关协议，并对外收取赖永富、重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛三人建设工程保证金，在保证金支付过程未能尽到审慎注意义务，导致相关款项被华盾公司法定代表人王**骗取，根据收益与风险一致的原则，朴建国、甘国军、蒋志刚三人作为借用资质的一方，应当承担实际的损失。朴建国使用的公章虽然经生效刑事判决认定为伪造，但是海力公司明知或者应当知晓朴建国对外使用该公司的公章，采取放任的态度，形成表见代理关系，作为被代理人的海力公司应当向善意的合同相对人赖永富、重庆合麟建筑劳务公司、刘成涛先行承担返还、赔偿责任，但是并不因此免除了朴建国、甘国军、蒋志刚的责任，双方之间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条同时规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”就本案而言，海力公司已经由三家法院强制执行程序履行了赖永富、重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛三个建设工程合同案件中的赔偿款项共计16269992.86元后，有权向朴建国、甘国军、蒋志刚进行追偿，故对海力公司的该项诉讼请求予以支持。甘国军辩称其是履行海力公司的职务行为，不应当承担责任，但是甘国军在审理过程中并未提供双方之间签订的书面劳动合同或者缴纳社保证明的材料等，不能证明双方之间存在实际劳动关系，海力公司对此也予以否认，且甘国军与朴建国、蒋志刚三人签订的合同中已经明确表明了借用海力公司名义承接案涉工程，甘国军等人与海力公司之间仅仅是协议约定了战略合作关系、借用资质关系，并不存在实际劳动关系，故对甘国军的意见不予采信。关于海力公司主张的利息损失、其余诉讼费、律师费、差旅费的问题。海力公司作为市场经营主体知晓、应当知晓朴建国使用“伪造公章”的行为，对其中的风险应当有足够的预知并采取相应的防范措施，但是海力公司未及时采取正确、合理措施避免，内部管理明显失当，由此导致其参加诉讼，支出律师费、诉讼费，先行垫付相应款项，自身也应当承担相应的风险和责任，确定海力公司自行承担参与赖永富、重庆合麟建筑劳务公司、刘成涛三案过程中支出的二审诉讼费、全部诉讼律师费以及本案判决生效之前先行垫付款项的利息损失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、朴建国、甘国军、蒋志刚于本判决生效之日起十五日内共同赔偿海力公司损失16269992.86元；二、驳回海力公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130622元，保全费5000元，海力公司负担其中40686，由朴建国、甘国军、蒋志刚负担94936元。本院二审期间，海力公司提交了以下证据。证据一：江西省南昌市人民检察院作出的洪检民监（2020）36010000006号不支持监督申请决定书，拟证明海力公司因甘国军等人收取张国发保证金造成损失提起诉讼后，经南昌县人民法院一审，南昌市中级人民法院二审，江西省高级人民法院再审审查，江西省南昌市人民检察院检察监督，均认定甘国军等人应当向海力公司承担赔偿责任，因此本案一审判决是正确的，甘国军等人应当承担赔偿责任。证据二：江西银行回单4份（江西银行加盖“此件与原件相符，已核实一致”印章），拟证明海力公司因本案被相关执行法院扣划共计16269992.86元。甘国军质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议。检察院仅仅以刑事判决书来否决一切。如果按市检察院的逻辑，海力公司就不应当承担责任。对于证据二，认为该证据未加盖银行红色印章。本院认证意见：对证据一的真实性、合法性予以认可，对其证明力本院将结合其他在案证据予以综合认证。证据二与生效法律文书确认扣划海力公司账户款项相符，本院予以确认。二审中，本院依职权调取了江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初3951号民事案件案卷证据材料，即朴建国、甘国军、蒋志刚与海力公司订立的《内部承包合同书》一份。甘国军质证意见：对其真实性不予确认。退一步讲，即使是真实的，双方也不是挂靠关系，非法转包关系也是无效的。海力公司质证意见：该协议加盖海力公司印章是伪造的。该协议可以反映甘国军、蒋志刚、朴建国是风险共担的主体，应当对本案承担赔偿责任。本院认证意见：虽然海力公司认为其公司公章系伪造的，但该协议有甘国军等人的签名和捺印，本院对协议内容的真实性予以确认。甘国军、蒋志刚、朴建国在二审中未提交新证据。本案二审庭审结束后，甘国军的委托诉讼代理人刘洪律师向本院邮寄《调查取证申请书》一份，申请本院调取朴建国与卜海国之间系兄弟关系的证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款、第九十五条的规定，甘国军的委托诉讼代理人申请本院调取的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，且待证事项与本案的处理结果之间没有必然的联系。本院对该申请不予准许。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、甘国军与海力公司之间存在何种法律关系。二、甘国军是否应对海力公司的损失承担侵权赔偿责任。责任如何划分，赔偿金额如何确定。关于争议焦点一。经查，2013年1月至5月，甘国军等人与海力公司先后订立了《工程项目战略合作协议书》和《内部承包合同书》，双方约定朴建国、甘国军、蒋志刚以海力公司名义承揽贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸道路工程，海力公司负责提供建设工程所需企业资信证明并向甘国军等人出具副总经理任命书等，而甘国军等人则利用自己的人脉关系、资金实力及社会资源等承接工程业务并以海力公司的名义对外开展工作。双方还约定，甘国军等人需自行负责筹措缴纳该项目履约保证金，还需向海力公司缴纳竣工审计造价0.5%的承包管理费，海力公司在收到发包方工程进度款后，扣除税费、承包管理费等相关费用后，全部返还给甘国军等人。虽然江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初402号刑事判决认定朴建国私刻海力公司及其法定代表人印章和海力公司贵阳项目部等公司印章，但最高人民法院（2017）最高法民再375号民事判决认定“海力公司既然知晓与邻水土地整理公司相关的工程项目，却称完全不知晓授权甘国军成立了海力公司贵阳项目部，显与事实不符”，证实海力公司知晓或者应当知晓甘国军等人以海力公司贵阳项目部名义对外承揽工程的事实。综上，甘国军等人系不具备法定建筑行业资质的个人，借用海力公司建筑施工企业资质成立海力公司贵阳项目部后对外承揽建设工程，双方形成了承揽工程、投资收益由借用人概括承担，出借人收取相应管理费的权利义务关系。关于争议焦点二。（一）《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。1、依据本案现有证据，甘国军等人在与海力公司签订《工程项目战略合作协议书》时，没有对具体签约人朴建国是否具有海力公司明确的授权进行全面审查。2、甘国军以海力公司贵阳项目部名义收取他人保证金时并没有存入项目部账户，而是用个人账户收取他人保证金。3、2013年4月17日，贵阳市云岩区政府下发了《云岩区人民政府关于三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路建设及沿线开发项目合作协议终止等事宜的通知》，取消了华盾公司对涉案项目的建设主体资格并在政府网站和相关媒体上予以公布，但甘国军却仍在同年5月8日以海力公司名义与华盾公司订立金额高达7亿5千万元的涉案项目合同，并向华盾公司缴纳工程保证金被骗。故甘国军在本案中没有尽到审慎注意的义务，存在明显过错。（二）《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书......。海力公司知晓或者应当知晓甘国军等人借用海力公司资质对外承揽工程，未采取有效管控措施，导致甘国军等人在以海力公司贵阳项目部名义缴纳涉案保证金被华盾公司法定代表人王**骗取后，多家法院依据生效判决将海力公司作为被执行人予以执行。海力公司对此亦应负一定的责任。（三）《内部承包合同书》第四条第2.1款约定，施工合同约定的履约保证金或保函费由甘国军等人自行负责筹集缴纳，甘国军等人以海力公司名义收取他人保证金后向华盾公司法定代表人王**缴纳保证金被骗，致使海力公司经由三家法院强制执行履行了赖永富、重庆合麟建筑劳务有限公司、刘成涛建设工程合同案件中的款项共计16269992.86元。甘国军等人的侵权行为与海力公司的损失之间存在因果关系，且有过错，应当承担赔偿责任,但海力公司对本案损失结果的发生亦负有一定的责任。一审法院判决甘国军等人承担赔偿涉案损失的本金部分，海力公司主张的利息损失、诉讼费、律师费、差旅费等均由海力公司承担并无明显不当。此外，甘国军还上诉提出：（一）海力公司提交的赔偿金额证据系复印件,不应采信的问题。本院认为，二审期间双方当事人已对海力公司的实际损失金额银行凭单进行了再次质证，本院结合生效法律文书已确认海力公司实际损失为16269992.86元。（二）关于涉案印章和委托文书真伪的问题。江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初402号生效刑事判决已对涉案印章和文书的真伪做出了认定，但甘国军没有提供相反的证据推翻该事实。（三）关于甘国军与海力公司之间是无权代理还是职务行为的问题。一审法院认定甘国军系无权代理，援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条的规定，是建立在生效刑事判决书认定朴建国伪造公章的事实基础之上。甘国军等人系借用海力公司资质承揽工程，甘国军并非海力公司员工，与海力公司之间也没有劳动合同关系，其主张构成职务行为不能成立。退一步讲，不论是无权代理还是职务行为，依据甘国军等人的意思表示，承揽工程所产生的主要收益归属于甘国军等人，由此产生的风险也理应由甘国军等人承担。综上所述，甘国军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120000元，由甘国军负担。本判决为终审判决。审判长 熊 杰审判员 廖志坚审判员 郭卫斌二〇二〇年十二月十六日法官助理吴狄书记员肖力恒