四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终689号 上诉人（原审原告）：范新贵，男，1964年7月18日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：佘宸熠，四川和普律师律事务所律师。 委托诉讼代理人：杨桥，四川和普律师律事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王艳军，男，1991年2月19日出生，汉族，住四川省石棉县。 原审第三人：四川证辉房地产开发有限公司，住所地峨眉山市绥山镇滨河路********。 法定代表人：王艳军。 被上诉人及第三人共同委托诉讼代理人：周全根，四川智凯律师事务所律师。 上诉人范新贵因与被上诉人王艳军、原审第三人四川证辉房地产开发有限公司（以下简称证辉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2020）川1824民初275号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范新贵的上诉请求：1．撤销四川省石棉县人民法院（2020）川1824民初275号民事判决，发回重审或依法改判王艳军向公司返还996506元（收取高渝的购房款360349元、王斌636157元），并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向公司支付资金占用利息，至实际返还前述款项之日止；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由王艳军承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.证辉公司内部有且仅有上诉人与被上诉人两位股东的情况下，双方于2019年签订《协议书》，具有公司章程的效力，双方应严格遵守。基于公司协议有且仅有的“峨眉之星”项目且已停工近两年之久，公司内部资金流转困难，基本处于停止经营状态，面临大量购房业主要求退还购房款的现状，协议明确约定“公司经营管理的一切事项均需要双方同意后方可实施”。但被上诉人却枉顾双方协议约定，私自与购房者签订合同，收取销售款项，将收取的购房款转至其控制的个人账户，并隐瞒相关事实拒不告知上诉人，明显损害了证辉公司的利益；2.王艳军并未提供确实充分的证据证明其收取购房款的数额及使用情况，收取和退还王斌购房款的抗辩仅是其口头陈述；范新贵持令调取的证辉公司银行流水，证实被上诉人确实收取大额购房款项，且将其转入第三人名下；关于“收取的款项均用于公司的正常运行和人工工资的发放”系被上诉人的口头陈述，未提交任何原始凭证及银行流水，款项去向仍无法查清；王艳军2019年12月在四川省峨眉山市人民法院执行局明确表示证辉公司在2019年并未开展经营，且无相应会计报告及原始凭证；证辉公司用于收取购房款的账户并未被冻结，王艳军陈述的“公司多账户被冻结，所收取款项汇入非公司账户用于证辉公司及案涉项目运转中的工资发放等日常经营开支的说明”并不具有合理性。因此王艳军私自收取销售房屋，收取购房款，并将购房款转至第三方名下，且未对款项流向作出合理说明，构成挪用公司资金，并严重损害公司利益。二、原判适用法律错误，举证责任分配不当。范新贵已举证证明王艳军恶意私收房屋销售款项，且王艳军亦自认将购房款转至由其任法定代表人并持股70%的四川印秀物业管理公司名下，其负有说明资金流向及其行为未损害公司利益的举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。 王艳军答辩称:1.股东之间签订的协议不能代表公司章程，公司章程是经过相关部门备案的，协议不能取代章程，如果王艳军作为法定代表人，无论做什么事都必须征得范新贵同意，公司如何运作？2.范新贵的上诉请求与一审法院调查的事实不符，所收取的购房款金额没有上诉人所诉那么多，高渝购房款360346元金额无异议，王斌的636157元是合同价，实际一共只收取100000元，而且合同金蜀平担任法定代表人时签订的，其中20000元也是当时收取的，最后订购协议没有履行，公司又退还王斌70000元；3.证辉公司一直有人员在上班，清理前期遗留问题，原审法官也到峨眉山市相关部门调查了解，到目前为止还有很多购房业主通过各种程序要求退房，需要公司人员处理；4.峨眉山市人民法院（2020）川1181民初2052号民事判决对范新贵要求王艳军回收股份作出判决，要求王艳军在判决生效后十五日内回购范新贵持有的证辉公司35%的股份。范新贵不停地通过诉讼纠缠，才是在损害公司的利益，原准备起诉范新贵滥用股东权利时，峨眉山市人民法院的判决作出，王艳军准备回购范新贵股份，如果该判决履行了，其他的诉讼就没必要了。 原审第三人证辉公司述称意见与被上诉人王艳军的答辩意见一致。 范新贵向一审法院提出诉讼请求：1．判令王艳军向公司返还1322506元（收取高渝的购房款360349元、王斌636157元、马绍元326000元），并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金暂用利息；2.判令王艳军承担本案的保全费、诉讼费用。 一审法院认定事实：证辉公司成立于2009年5月，2019年5月9日证辉公司召开股东会，股东范新贵、金蜀平及王艳军参加并形成《股东会决议》：“1.范新贵同意金蜀平将其65%的股权转让给王艳军；2.无论王艳军与金蜀平之间股权转让协议如何约定，无论是否完成工商变更登记，截止今日，在公司内部认定王艳军已取得公司65%的股权……。”同日，范新贵与王艳军协商签订《协议书》，协议约定：“1.2019年4月29日，乙方王艳军与证辉公司股东金蜀平签订《股权转让协议》，金蜀平将其持有的证辉公司65%的股权转让给王艳军。2.甲方范新贵为证辉公司合法在册股东，持有证辉公司35%的股权……”，双方并就“峨眉之星”项目的启动方案、股东权利、公司的经营管理、财务管理及违约责任等进行了约定。2019年5月17日证辉公司法定代表人由金蜀平变更为王艳军，职务系执行董事兼总经理。 2019年1月19日，证辉公司（甲方）与王斌（乙方）签订《商品房认购协议》，约定由乙方王斌以636157元价格购买甲方证辉公司开发的“峨眉之星”项目商品房一套，2019年5月23日证辉公司收取了购房者王斌100000元购房款（其中20000元系王艳军作为法定代表人之前收取），目前已退还王斌70000元。2019年8月3日，证辉公司收取了高渝购房订金20000元，于2019年8月9日收取了购房款340349元；2019年11月18日，证辉公司乐山市商业银行峨眉山市支行的账户存入326000元，当日转进帅蕴芨银行账户，且该账户从2019年11月18日至2019年11月26日，多次从柜面存入不等金额的款项后又转进帅蕴芨银行账户。 一审另查明，现证辉公司工商登记的股东为：金蜀平（40%）、范新贵（35%）、邓江（20%）、王艳军（5%）；庭审中，范新贵、王艳军均认可证辉公司的实际股东仅有范新贵（35%）、王艳军（65%）；证辉公司开发的“峨眉之星”房地产开发项目从2019年1月已停工至今，证辉公司正协调争取支持，重启项目建设，且因该项目引发信访，证辉公司多次派员参与接访，并聘请梁德康、余浪、左云华等人负责看守项目场地、参与信访协调、退还购房诚意金等事宜；2019年5月间证辉公司收取了夏文娟等人的购房订金或诚意金，并将部分款项转入“印秀物业”。 再查明，范新贵与证辉公司股东知情权纠纷一案，因范新贵不服峨眉山市法院作出的（2019）川1181民初661号民事判决，向乐山市中院提起上诉，乐山市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）川11民终712号民事判决：一、维持四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初661号民事判决第一项、第二项，即“一、四川证辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其公司办公场所备置自2009年4月23起至本判决实际履行之日止的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告（含会计报表、会计报表附注和财务情况说明书）供范新贵查阅、复制，查阅、复制时间自第一次查阅、复制起不得超过十个工作日；二、四川证辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其公司办公场所备置自2009年4月23起至本判决实际履行之日止的会计账簿（含总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿）供范新贵查阅，查阅时间自第一次查阅起不得超过十五个工作日”；二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初661号民事判决第三项、第四项，即“三、范新贵有权委托具有执业资格的律师、注册会计师（不得超过2人）辅助其查阅四川证辉房地产开发有限公司的会计账簿；四、驳回范新贵的其他诉讼请求”。 一审法院认为，根据诉辩双方的意见，一审争议焦点为：一、股东范新贵能否以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉；二、被告王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。 关于焦点一：股东范新贵能否以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引发的纠纷。原则上损害公司利益纠纷应当由公司董事会或执行董事、监事会或监事以公司的名义提起诉讼，只有在公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，才能由符合一定持股比例的股东以自己的名义提起诉讼——股东代表（派生）诉讼，且为避免股东滥诉，公司法第五十一条第二款对股东代表诉讼设置了前置程序。本案就是由股东提起的代表诉讼，虽然王艳军辩称范新贵起诉不符合公司法第一百五十一条第二款规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的条件，但该条件的适用应根据个案情况而定，不能一概而论。鉴于证辉公司实际股东为范新贵、王艳军及王艳军系法定代表人、执行董事兼总经理，证辉公司又无明确的监事，且围绕股东知情权等事由范新贵以证辉公司为又曾提出多次诉讼，明显反应出证辉公司股东之间已陷入信任危机，考虑范新贵诉证辉公司股东知情权纠纷一案的审理结果及执行情况及证辉公司股东会、董事会（执行董事）、监事会（监事）的公司内部制衡机制不健全等情况，此时要求范新贵按照公司法第一百五十一条的规定要求公司执行董事或监事提起诉讼显然已无可能，也不能太过苛求其按“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的起诉标准提起股东代表诉讼，故本案原告范新贵作为连续持股35%并达180天以上的股东可以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉。 关于焦点二：王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，该条规定系对公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务给公司造成损害承担赔偿责任的依据，且公司法第一百四十八条对公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务的行为进行了列举，即:董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”结合诉辩双方的意见，王艳军作为证辉公司股东之一，又系法定代表人、执行董事兼总经理，其是否损害了公司利益，实质是要确认王艳军是否存在挪用了公司资金的行为，即王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。对此，根据已查明的案件事实及在案证据材料，评析如下： 首先，无论是对外预售房屋签署合同，还是收取购房款或购房诚意金，从在案的《商品房认购协议》、收据、现金进账单等证据的来看，均是以证辉公司的名义所为，且所收取购房款或诚意金均由证辉公司出具了财务凭证，并进行了财务记账，虽然所收取的购房款或诚意金未进入公司账户，但范新贵亦无证据证明王艳军将收取款项占为己用。王艳军在庭审中陈述因公司多个账户被法院冻结，将公司收入进入非公司账户用于开支，该行为也仅是损害了其他债权人的利益。 其次，案涉王斌的购房款636157元的问题，结合余浪的询问笔录、证辉公司向王斌出具购房款的收据及王艳军的辩称意见，能相互印证，证实虽证辉公司与王斌签订的《商品房认购协议》约定购房款为636157元，但证辉公司仅收取了王斌诚意金100000元（其中20000元为金蜀平作为法定代表人时收取），且该诚意金已退还70000元，现范新贵仅凭《商品房认购协议》中约定的购房款636157元，在并无其他证据证实王斌已按协议约定履行全额房款的情况下主张其权利，不予支持；且证辉公司与王斌签订的《商品房认购协议》系在王艳军成为股东及法定代表人之前签署，故不存在王艳军私售房屋给王斌的事实。案涉马绍元的购房款“326000元”的问题，王艳军辩称该费用并未实际发生，而是为了贷款“走账”，结合证辉公司商行峨眉山支行银行账户流水、“现金进账单凭证”原件在证辉公司处的事实及证人证言，认定2019年11月18日汇入证辉公司账户的“326000元”并非马绍元所交购房款，即证辉公司或王艳军未实际收取马绍元购房款。再次，案涉“峨眉之星”项目的停滞并不代表证辉公司歇业，公司运转仍需要人财物等成本投入。虽然王艳军及证辉公司认可收取了高渝3604**元及其他购房者的意向金，但结合在峨眉山市××住房规划局了解的情况、证辉公司多个账户被冻结及退还部分诚意金的事实，鉴于证辉公司因“峨眉之星”停工引发信访处理、协商退款及继续推进项目建设等工作需要，王艳军辩称因公司多账户被冻结，所收取款项汇入非公司账户的方式，用于证辉公司及案涉项目运转中的工资发放等日常开支的说明具有合理性，亦符合证辉公司的现实状况。 最后，承担损害公司利益的责任不仅要依据公司法第一百四十八条对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，有无存在违反法律、行政法规和公司章程的规定的行为进行审查，还要认定公司董事、监事、高级管理人的行为给公司造成了损失，方可承担损害赔偿，二者缺一不可，二者系损害公司利益责任纠纷的评判标准。范新贵与王艳军虽然签订《协议书》，并约定“公司经营管理重大事项必须由甲乙双方全体股东一致同意后方可实施，重大事项包括但不限于：……3)公司向外融资，公司偿还对外债务；……”，但《协议书》未规定“峨眉之星”所开发房产不能对外预售，且在证辉公司仅有范新贵、王艳军两名股东的情况下，即使存在王艳军违反《协议书》约定的情形，范新贵也应举证证明给证辉公司造成了损失，但其并未举证证明给证辉公司造成了损失。故范新贵主张王艳军作为证辉公司股东和法定代表人、执行董事兼总经理，收取了购房款并占为己用，损害了公司利益的诉讼请求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告范新贵的诉讼请求。 二审中，上诉人范新贵提交新证据：1.峨眉山市人民法院（2020）川1181执恢241号案件执行笔录，拟证明王艳军自认其成为证辉公司法定代表人后，公司没有经营，没有财务账目。因此王艳军一审中提交的记账凭证、项目收支明细等是不真实的；2.峨眉山市人民法院（2020）川1181民初2052号民事判决书，拟证明“峨眉之星项目大约于2018年停工至今”，而本案一审法院依职权调查的“从2019年1月停工至今”与事实不符，说明一审法院询问笔录内容真实性存在问题，不能作为认定事实的依据。 王艳军质证认为，两组证据真实性、合法性无异议，但不能实现其证明目的。“峨眉之星”工程前期前法定代表人违规操作，导致被经侦部门封存了所有账目，执行笔录中王艳军陈述没有账目等材料，是指被经侦部门封存的账目；一审法院到峨眉山市相关部门调查的事实是客观真实的。 针对范新贵二审中提交的证据，本院认为执行笔录系针对峨眉山市人民法院（2020）川1181执恢241号案件，即范新贵诉证辉公司股东知情权纠纷案，其提交的执行笔录仅有第一页，无法全面反映该次询问中范新贵与王艳军的陈述意见，故不能实现其证明目的，不予采信；峨眉山市人民法院（2020）川1181民初2052号民事判决书其真实性、合法性和关联性均应予以确认，但不能因该判决与本案一审判决中关于“峨眉之星”项目停工时间表述不一致，而否定一审法院调查询问笔录的真实性，并且项目停工并非证辉公司停止营业，故不能实现其证明目的。 二审中王艳军及证辉公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：范新贵要求王艳军承担损害公司利益的责任是否具有充分事实及法律依据，并评析如下： 首先，范新贵与王艳军签订的《协议书》是双方出于各自利益需要协商的结果，符合双方真实意思表示且不违反法律强制性规定的情况下，对双方具有约束效力。公司章程是公司依法制定的，规定公司名称、依据、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。双方签订《协议书》约定的内容并未在公司章程中明确，亦非对公司章程的修订，因此《协议书》并不当然具有公司章程的效力。故，即使王艳军存在违反《协议书》约定，未与范新贵协商一致的情况下，对外销售“峨眉之星”住房、收取购房款或诚意金、决定日常经营开支及聘用公司员工等行为，亦不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“违反法律、行政法规或者公司章程”的情形，且亦非必然给公司造成损失；如范新贵认为王艳军违反《协议书》约定，可要求其承担违约责任，并且范新贵已因王艳军其他违约行为向峨眉山市人民法院提起诉讼，要求王艳军按《协议书》约定承担违约责任，并得到该法院一审判决的部分支持。 其次，范新贵主张王艳军擅自销售房屋收取王斌购房款636157元，但根据《商品房认购协议》约定“签订协议同时交纳立约金2万元；在签订正式的《商品房买卖合同》时，以一次性或贷款方式付款”的内容，并且结合购房款收据、梁德康的询问笔录及王艳军陈述，足以证实证辉公司仅收取王斌诚意金100000元，且已退还70000元，同时该《商品房认购协议》的签订及收取其中20000元均系在王艳军成为股东及法定代表人之前，故该主张不成立；王艳军及证辉公司认可收取了高渝3604**元及其他购房者的意向金，但从在案的《商品房认购协议》、收据、现金进账单等证据的来看，对外预售房屋签署合同、收取购房款或诚意金，均是以证辉公司的名义所为，且由证辉公司出具财务凭证，并进行了财务记账，并非王艳军个人所为；虽然所收取的购房款或诚意金未进入公司账户，但根据已查明的事实，证辉公司并未因案涉“峨眉之星”项目停工而停止营业，其仍在开展经营活动，并需要投入人财物处理因“峨眉之星”停工引发信访处理、协商退款等事宜，以及继续推进项目建设等工作。公司员工梁德康、余浪、左云华等人亦述称公司按月发放工资无拖欠情况。故，王艳军在一审中对款项支出作出了符合公司现状的说明，不能因此认定相关款项被王艳军挪用或占为己用，损害了公司利益。二审中，范新贵亦未提交充分、有效证据证明王艳军在执行公司职务时，给公司造成了损失，故范新贵所提王艳军挪用公司资金严重损害公司利益的主张，不能成立。 综上，上诉人范新贵的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13765.00元，由上诉人范新贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋卫春 审 判 员 郑菲菲 审 判 员 文 茜 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 何 谐 书 记 员 王振豫