河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6709号上诉人（一审原告）：赵登强，男，生于1966年11月29日，回族，住南召县。委托诉讼代理人：赵海生，男，生于1966年11月29日，回族，住住南召县,系赵登强之子。委托诉讼代理人：李国潮，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孙书敏，女，生于1964年5月12日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：赵万松，河南浩誉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨雪峰，男，生于1967年5月6日，汉族，住南阳市卧龙区。被上诉人（一审被告）：王文华，女，生于1969年5月22日，汉族，住南召县。上诉人赵登强因与被上诉人孙书敏、杨雪峰、王文华案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵登强及其委托诉讼代理人赵海生、李国潮，被上诉人孙书敏的委托诉讼代理人赵万松到庭参加诉讼。被上诉人杨雪峰、王文华经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵登强上诉请求：1、依法撤销南召县人民法院（2020）豫1321民初1304号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。一审法院认定：原告赵登强与被告杨雪峰、王文华在签订书面协议的前一天，本案中所涉二楼住房房门已被人喷上“该房子已抵押给李军”的字样并加装了铁门，至今各方均未对上述财产占有使用是错误的。上诉人赵登强与被上诉人杨雪峰系同窗好友，杨雪峰经营副食批发数十年之久，深得赵登强信任，杨雪峰扩大经营后，资金困难，多次找赵登强借钱，赵登强分多次共借给杨雪峰现金450000元，并约定有借款利息。杨雪峰给赵登强打了借条三份分别为：1、2016年2月30日借到现金20万元；2、2017年元月16号借到现金15万元；3、2017年5月20日借到现金10万元，以上共计45万元。2017年7月15日，杨雪峰、王文华与赵登强签订协议书，杨雪峰将位于云阳镇河东菜市场东部路北昌茂商行一楼东三间门面中间的一间抵债给赵登强，抵债金额为25万元；同时把二楼住房一套（105m）也抵债给赵登强，抵债金额为20万元。甲方还清乙方全部债务，房子抵债前房子的债务及一切纠纷由甲方负责，抵债后房子的债务及一切纠纷由乙方负责。若此房在签字前抵押给别人，甲方愿负法律责任。此协议由中人马跃峰、马红涛、赵有生等人证实。签订协议后杨雪峰就将房门钥匙交给了赵登强，已经完成了实际交付的行为。房屋交付赵登强之后，房门才被人喷上“该房子已抵押给李军”的字样。本案房产系小产权房，没有房产证和土地证，无法办理过户手续，只能以协议方式转移财产所有权，非因买受人原因未办理过户手续，一审法院不能以未办理过户手续否认赵登强的以物抵债协议。综上所述，赵登强签订的以房抵债协议与移交钥匙的时间先于孙书敏提出查封的时间，被告申请查封之时，涉案财产的所有权已合法归赵登强所有，被告无权申请查封。因此，赵登强已经是该房屋的实际所有人，故涉案房屋归上诉人赵登强所有。被上诉人孙书敏诉杨雪峰的民间借贷纠纷涉及标的仅有60000元，涉案房产价值为20万元，并且是在杨雪峰将房屋交付给赵登强之后才查封的，一审法院故意偏袒被上诉人孙书敏，驳回上诉人赵登强的诉讼请求是严重错误的。二、原审判决适用法律错误。原审法院对“占有”的理解是错误的，《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院要求交付执行的；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。本条“占有”应理解为对不动产的管理和支配。一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。因此，无论购房人是否实际居住，只要实际控制房屋即属于“合法占有”，因为“间接占有”也是“占有”。综上，上诉人认为一审判决认定案件事实错误，适用法律错误，特依法提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，公正处理此案。孙书敏答辩称，上诉人与被上诉人杨雪峰、王文华之间的债权债务及抵债协议无法确认其真实性，若发生抵债事实，为何债权凭证仍在上诉人处，被上诉人杨雪峰、王文华没有收回凭证。按照物权法的规定不动产的交付是以登记为准，办理登记方可发生效力。结合本案上诉人未实际占有该登记房产，一直到2020年4月17日被上诉人孙书敏将争议房产进行维修后一直占有使用该房产，因此上诉人没有足以排除执行依据，应依法驳回上诉，维持原判。杨雪峰、王文华未答辩。赵登强向一审法院起诉请求：1、请求确认云阳镇河东菜市场东部路北昌茂商行一楼东三间门面的一间，二楼住房一套（105平方米）财产归原告所有，并停止对该财产的执行。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案被告孙书敏与杨雪峰、王文华民间借贷纠纷一案，法院于2017年10月20日作出（2017）豫1321民初1626号民事判决。诉讼中，作出（2017）豫1321民初1626号民事裁定，查封被告杨雪峰、王文华位于南召县××东菜市场老党校院对面四层自建民居中的第二层东户房产。判决生效后，杨雪峰、王文华没有履行生效法律文书确定义务，孙书敏向法院申请强制执行。执行过程中法院于2020年4月17日作出（2019）豫1321执恢321号之二执行裁定：续查封上述财产。原告向法院提出书面执行异议。其依据是原告赵登强于2017年7月15日与被告杨雪峰、王文华签订书面协议，约定：将被告杨雪峰、王文华位于云阳镇河东菜市场东部路北昌茂商行一楼东三间门面中间的一间抵债给原告赵登强，抵债金额为贰拾伍万元整；同时把二楼住房一套（105㎡）也抵债给赵登强，抵债金额为贰拾万元。协议还约定，以房抵债后债务两清，杨雪峰、王文华收回全部欠条。上述房产没有房产证和土地证。一审法院经审查后驳回了原告的异议请求，引发本案诉讼。原告赵登强与被告杨雪峰、王文华在签订书面协议的前一天，本案中所涉二楼住房房门已被人喷上“该房子已抵给李军”的字样并加装了铁门，至今各方均未对上述财产占有使用。协议签订后，原告赵登强收取了所抵房产钥匙，以所抵房产矛盾较大为由未交出债权凭证。一审法院认为，《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院要求交付执行的；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。本案中，原告赵登强对涉案房产原属于被告杨雪峰、王文华无异议，但认为被告杨雪峰、王文华已将该房产抵押、转让给其本人，抵债财产已经转为其本人所有。双方签订协议后原告未依法补办登记手续，未按协议约定把欠条全部交给被告杨雪峰、王文华，且未实际占有使用该争议房产。根据上述法律规定，原告的诉求无事实和法律依据，其理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告赵登强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵登强负担。本院二审期间，上诉人赵登强申请证人张某到庭作证，证明杨雪峰向赵登强借款；赵登强申请证人段某到庭作证，证明杨雪峰向段某父亲段万发借款，以房抵债。被上诉人孙书敏对上述证言的质证意见为：不属于新证据，该证据与本案无关。本院认为以上证人证言与本案无关联性，不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为,关于上诉人赵登强主张排除对案涉房产执行的诉请不应予以支持，理由如下：一、赵登强与杨雪峰、王文华之间借款关系的真实性部分存疑。赵登强在提起执行异议时称杨雪峰、王文华向其借款30万元，与其提起异议之诉时所称45万元数额不一致。其提交的三份借据中有借款人为段万发的15万元借条，现无证据证明段万发将该15万元债权转让给赵登强所有。赵登强主张该15万元系其对杨雪峰、王文华享有的债权缺乏事实和法律依据。二、赵登强所称以房抵债的真实性、合法性缺乏依据。首先赵登强本诉所称抵偿债务数额与其执行异议所称抵偿债务数额不一致。其次按照其提供的以房抵债协议书的约定，杨雪峰、王文华还清全部债务，收回全部欠条。赵登强却至今仍持有三张借条原件，有违常理。再次2017年7月双方抵债后赵登强对案涉房产长期怠于行使占有、管理、使用的权利，亦有违常理。三、杨雪峰、王文华一、二审均未到庭，本案中赵登强主张的借款关系和以物抵债问题的真实性无法核实。四、本案涉及查封房产仅为云阳镇河东菜市场东部路北昌茂商行二楼住房一套，并不涉及一楼门面房，赵登强一并提起执行异议及案外人执行异议之诉没有事实及法律依据。故上诉人赵登强主张排除执行不符合《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条的规定，赵登强对本案争议的房产不享有足以排除强制执行的民事权益，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，赵登强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由赵登强负担。审判长 侯大勇审判员陈阳审判员张朝阳二〇二〇年十二月三十日法官助理张继强书记员邢舒妍