河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终5446号 上诉人（原审被告）：李卫，男，1975年9月15日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。 被上诉人（原审原告）：苗拥军，男，1967年10月28日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：陈晓强，河北当当律师事务所律师。 上诉人李卫因与被上诉人苗拥军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李卫，被上诉人苗拥军及其委托诉讼代理人陈晓强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李卫上诉请求：1、请求人民法院将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任:2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的证据不能证明是为上诉人工作时受伤，一审法院认定的基本事实错误。一审时，被上诉人为证明自己是在给上诉人干活的时候受伤，向一审法院提交了上诉人与被上诉人的微信聊天记录，“证人”王雷的电话录音，但上述证据完全达不到被上诉人的证明目的。首先，关于被上诉人是否是在给上诉人干活的时候受伤，上诉 2 人是受到了被上诉人蒙蔽，微信聊天不能够证明被上诉人是在给上诉人干活时受伤。2019年12月24日晚，被上诉人给上诉人打电话说自己干活时受伤了，让上诉人赶紧去医院，上诉人到了医院后见被上诉人受伤不轻，且其表示是在装车的时候受伤，上诉人没有多想，遂垫付了一部分医药费，并表示愿意继续筹措医药费用，但上诉人无意中听到被上诉人与其亲属谈话，内容是如何讹诈上诉人，上诉人遂意识到是圈套，便不再垫付费用。虽然被上诉人欺骗上诉人在先，但上诉人考虑到与被上诉人以往的关系，也没有戳破，只得以没钱和筹款为由不再与被上诉人见面，且上诉人在微信聊天记录中也没有认可受伤的事实，该证据不能证明被上诉人是在为上诉人工作时受伤。其次，被上诉人提交的所谓“证人”王雷的通话录音不具有证据效力，达不到证明目的。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条:“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。”被上诉人既然主张王雷是证人，那么法院就应当传唤其出庭接受询问或者经法院允许、双方同意以其他方式作证，被上诉人这种通话录音的形式显然不能作为证据采纳。且王雷是谁、与本案有何关系，都无法证实，最为重要的是，对于被上诉人受伤的事实与经过，“王雷”都说的含糊不清，何时何地受伤完全没有提到，试问这样的证据如何使用？再次，上诉人在一审时也提交了一份录音，是微信聊天里提到的上诉人雇佣的另一司机“小禄”（姓名张某）与上诉人的通话，在此录音中，小禄提到是其第二天去邯钢装的干改湿废灰，而不是被上诉人装的，对此事实，被上诉人当庭解释说晚上没干改湿废灰了，他当时装了半车干改湿废灰，那 3 么根据他的起诉状的内容，上诉人有两点疑问:半车干改湿废灰怎么成了装载完毕?车辆没装完为什么违规上车检查?这里需要解释一下邯钢装干改湿废灰的规定，装干改湿废灰是在一个类似仓库的环境中，有专门管道输送干改湿废灰到车上，装满后会有工厂工作人员通过对讲系统通知司机开车离场，没有装载完成指令不准上车。既然还没装完，那么按照规定就不会有人向被上诉人发出装载完毕上车的指令，被上诉人在此环境中也断然不会不顾指令上车检查货物，这种不合理的解释只能证明被上诉人当时根本就没在装车，不是在为上诉人干活时受伤。综上，被上诉人在一审时提交的这几份证据效力上都有重大瑕疵，不能形成完整的证据链条，且证据中有很多重大疑点，本案的基础事实被上诉人到底是在什么情况下受伤，尚且无法查清，一审法院在此基础上判令上诉人承担责任，显然有失公允。二、退一步讲，即使被上诉人是在为上诉人工作时受伤，因其存在过错，对损失也应当承担相应的责任。即使被上诉人所诉内容属实，是在给上诉人干活的时候受伤，被上诉人对其受伤也有相应的责任。首先，如上诉人上文所述，邯钢规定的装车时没有命令不准上车，被上诉人在邯钢装车很多次了，对于该规定也是心知肚明的，如果其是在工作期间受伤，也是违反规定上车受伤，其主观上的过错明显。其次，作为一个驾龄几十年的司机，被上诉人对于车辆的操作，车辆的情况一清二楚，对其负责的工作风险有一定的认知，应当尽到谨慎注意义务，其摔伤与其自身的疏忽大意有一定的关系。根据《侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供 4 劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即使被上诉人是在为上诉人工作期间受伤，其本身有一定的过错，应当承担相应的责任，结合其自述的案情和本案实际情况，其损失应由其自己承担，至少也应当承担主要责任。 苗拥军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。 苗拥军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费27158.23元、住院伙食补助费1100元、营养费2700元、误工费44546.8元、护理费1230元、交通费1000元、伤残赔偿金65994元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费4425.4元、二次手术费10000元、鉴定费3300元，以上共计177544.43元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李卫雇佣原告苗拥军从事汽车货运驾驶员工作，工资每月7000元，由被告李卫发放。2019年12月24日23时许，原告在工作过程中受伤，后被送往河北工程大学附属医院住院治疗，共计住院22天。医院诊断为“1、跟骨骨折2、外踝骨骨折”。原告花费医疗费27158.23元。其中被告李卫支付医疗费3307元，原告苗拥军支付医疗费23851.23元。原告苗拥军女儿苗雨喧2006年4月10日出生，户籍地为邯郸市丛台区。邯郸市律正司法医学鉴定中心受原审法院委托于2020年8月18日作出邯市律正2020伤残鉴字360司法鉴定意见书，鉴定意见为“苗拥军伤残等级评定为十级一处，误工期限为210日、营养期限为90日，护理期限为 5 90日，护理人数为1人（住院期间2人），二次手术费为10000元”。原告支付鉴定费3300元。一审法院认为，原告受雇于被告从事汽车货运驾驶员工作，工资每月7000元，由被告李卫发放。双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，被告李卫作为雇主理应承担赔偿责任。被告辩称原告的受伤不是发生在雇佣活动中，其不应承担赔偿责任的意见，因被告提交的证据不足以证实该观点，故对被告的该辩解，原审法院不予采纳。原告此次受伤所产生的损失如下:1、医疗费27158.23元；2、营养费，根据鉴定结论，营养费为30元×90天=2700元。住院伙食补助费为50元×22天=1100元3、误工费，对于原告的误工费，参照交通运输业标准计算，根据鉴定结论误工费为76366元÷365天×210天=43936.6元。4、护理费，因原告未提交护理人员误工损失证据，护理人员的误工费参照居民服务业标准计算，护理费为39947元÷365天×（90天＋22天）=12257.7元。5、根据鉴定意见及原告的户籍情况，原告伤残等级评定为十级伤残一处。原告参照农村居民赔偿标准，伤残赔偿金为14031元×20×10%=28062元，精神抚慰金为5000元。6、鉴定费3300元。7、被扶养人生活费，被扶养人苗雨喧户口性质为农业，应按农村居民人均年消费性支出11383元计算。根据鉴定结论，原告被扶养人苗雨喧生活费（11383×4年×10%）÷2=4553.2元。8、交通费酌定440元。上述损失共计128507.73元。扣除被告李卫已支付医疗费3307元，被告李卫应当再赔偿原告各项损失 6 125200.73元。对原告的其他诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、被告李卫于本判决生效后十日内赔偿原告苗拥军各项损失共计125200.73元；二、驳回原告苗拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3851元，减半收取计1926元，由被告李卫负担1348元，原告苗拥军负担578元。 本院二审期间，李卫申请证人张某出庭作证，欲证明是证人张某装的车，并不是苗拥军装的车。苗拥军发表如下质证意见：证人证言恰恰证明了2019年12月24日晚苗拥军在为李卫进行装干湿灰粉的过程中发生了意外。张某也陈述是在第二天早晨8点接的苗拥军的班，恰恰证明了意外发生在苗拥军履行职务的过程中。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方诉辩，确定本案的争议焦点为：一、苗拥军是否系在提供劳务过程中受伤。二、对于本案事故的发生，苗拥军是否具有一定过错。 关于本案的第一个争议焦点。本案中，苗拥军受雇于李卫从事汽车货运驾驶员工作，工资由李卫发放，苗拥军与李卫之间形成劳务关系，对此，双方均无异议，本院予以确认。关于苗拥军是否系在提供劳务过程中受伤的问题。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活 7 动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。二审中，李卫虽上诉称干改湿废灰由另一司机张某装车，但张某二审出庭时称其接的是苗拥军的班，而且装干湿废灰时并未查看车兜里是否有灰，故李卫上诉称苗拥军不是在提供劳务过程中受伤的理由不能成立。综合双方陈述及所提交的证据，可以认定苗拥军在装干改湿废灰的过程中，下车查看时不慎踩空，导致受伤的事实，苗拥军系在从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动过程中受伤。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，苗拥军作为提供劳务一方，未尽到安全注意义务，应承担相应的责任。综合双方的过错程度，本院酌情认定李卫承担80%的赔偿责任，苗拥军承担本人损失的20%责任。苗拥军各项损失共计128507.73元，李卫承担80%的赔偿责任，即（128507.73元×80%）102806.18元，扣除李卫已支付的医疗费3307元，李卫仍应赔偿苗拥军99499.18元。 综上所述，李卫的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404民初765号民事判决第二项：驳回苗拥军的其他诉讼请求。 二、变更河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀 8 0404民初765号民事判决第一项为：李卫于本判决生效后十日内赔偿苗拥军各项损失共计99499.18元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3851元，减半收取计1926元，由李卫负担1348元，苗拥军负担578元；二审案件受理费2805元，由李卫负担2216元，苗拥军负担589元。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  胡海军 审判员  田 莉 二〇二〇年十二月四日 书记员  马馨馨