江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0682民初7604号原告：程朋良，男，1956年7月9日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。被告：邓建军，男，1972年11月19日生，汉族，住如皋市。被告：徐全良，男，1963年6月19日生，汉族，住宜兴市，送达地址：上海市嘉定区宝安公路3号门3705栋。被告：南通暖恒建筑工程有限公司，住所地南通市崇川区青年东路**。法定代表人：王荣兵，总经理。委托诉讼代理人：梁峰，江苏禾东律师事务所律师。原告程朋良与被告邓建军、徐全良、上海绿地建筑工程有限公司(以下简称绿地公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月16日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告程朋良及其委托诉讼代理人刘国侦、被告邓建军、徐全良到庭；原告申请撤回了对绿地公司的起诉，同时追加南通暖恒建筑工程有限公司(以下简称暖恒公司)为本案共同被告。本院经审查口头裁定准许其撤诉申请，并通知暖恒公司由其法定代表人王荣兵以及委托诉讼代理人陈涛涛、梁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程朋良向本院提出诉讼请求：判令三被告赔偿原告因提供劳务受伤造成的人身伤害损失405013.63元。事实和理由：2019年6月1日，被告邓建军介绍原告到徐全良分包的由被告暖恒公司承包的启东沙工程工地上打工，日工资180元，既未签订劳动合同，各被告亦未为原告缴纳工伤保险。2019年7月17日6时左右，原告被邓建军安排在工地上用搅拌机拌水泥沙浆，由于搅拌机运作失控，上料斗突然向上串，将原告身体顶上去，造成原告右腿等多处受伤。事发后，邓建军将原告送往南通市第一人民医院救治。经鉴定，原告伤情分别构成八级和九级伤残，故起诉要求赔偿损失。起诉时主张：被告邓建军、徐全良系原告的共同雇主，对原告受伤造成的损失负有赔偿责任，绿地公司系案涉工程的实际施工单位，将建筑工程发包给无资质的自然人进行施工，亦负有赔偿责任。在变更被告主体后，最终主张：邓建军是原告的雇主，徐全良是分包工头，暖恒公司是分包企业并发放原告的工资，都是违法分包，故由邓建军承担雇主责任，徐全良、暖恒公司承担连带责任。被告徐全良辩称：案涉工程系绿地公司总承包，暖恒公司分包了其中的工程后又分包了部分工程给徐全良，徐全良承包工程后又分包给了邓建军。原告是邓建军雇请来的，受伤所使用的搅拌机也是邓建军的，原告受伤系其操作不当造成，故其损失徐全良不应承担责任。被告邓建军辩称：邓建军是分包的徐全良分包工程中的木工和瓦工劳务工程。原告是邓建军找过来的是事实，但同时邓建军与原告也是暖恒公司员工，邓建军不是原告的雇主，故邓建军对原告的受伤损失也不应承担责任。被告暖恒公司辩称：1、暖恒公司承包了绿地公司的案涉工程后，将劳务工程分包给了徐全良，徐全良又将劳务分包给了邓建军，邓建军又雇佣了原告，故暖恒公司并非原告的雇主，本案中不应承担赔偿责任。暖恒公司发放包括原告在内的农民工工资，是响应启东市政府要求，保障农民工权益，根据徐全良申报的名单、银行卡从其应得的工程款中发放的。2、案涉工程已经由施工承包方绿地公司投保了工伤保险，原告应申报工伤，进入工伤理赔程序，现直接以雇佣关系主张权利，不符合法律规定。3、即使原告与被告邓建军、徐全良之间系雇佣关系，原告在事故中负有巨大过错，应承担主要责任。一是原告已经64周岁，不应提供重体力劳动，二是原告是小工，在没有任何防护的情况下，爬到了搅拌机里违规查看情况，导致受伤事故。经审理查明：2019年1月8日，绿地公司与被告暖恒公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定绿地公司将其从发包人启东崇和置业有限公司处总承包的启东沙C04一标项目中砌筑工程、抹灰工程、模板工程、油漆工程、水暖电安装工程、砼浇捣、钢筋绑扎工程劳务分包给暖恒公司，并约定暖恒公司不得将合同项下劳务作业转包或再分包给他人。暖恒公司劳务分包上述工程后，与被告徐全良又签订《建设工程施工劳务分包工程》，约定将其中的启东沙C04-02地块中的部分劳务工程再分包给徐全良，并约定徐全良不得将合同项下劳务作业转包或再分包给他人。徐全良分包上述工程后，将瓦工、木工工程再分包给被告邓建军施工。2019年6月11日，邓建军经人介绍雇请原告程朋良到工地从事小工作业，日工资180元/天。2019年7月17日，程朋良在使用搅拌机搅拌混凝土过程中受伤。当日，原告入住南通市第一人民医院治疗，并行右下肢清创、支架外固定+VSD负压引流等手术，8月24日好转出院；9月25日再入院，专家会诊建议待右下肢皮肤软组织条件好转，择期手术治疗，9月28日出院。2019年11月18日，原告入住南通大学附属医院，行右膝关节镜下关节松解、内侧半月板成形、滑膜清理等手术，术后对症治疗，12月3日出院。原告在两家医院支出医疗费(含门诊费用)总计188050.52元。期间，原告到如皋市中医院门诊换药，支出582.5元。以上合计188633.02元，暖恒公司支付145000元，邓建军支付8000元，余款系原告自行支付。住院期间，邓建军聘请护工护理8天。2020年8月10日，原告通过如皋市丁堰法律服务所委托南通市第三人民医院司法鉴定所对原告伤情的伤残程度、误工期限、护理期限及护理人数、营养期限进行鉴定。8月19日，该司法鉴定所作出通三院司鉴所[2020]临鉴字第2620号司法鉴定意见书，鉴定意见为右踝强直固定于非功能位，评定为八级伤残，右膝关节功能障碍，评定为九级伤残，误工期限至2020年8月9日为宜，护理期限以120日为宜(其中2人护理45天，1人护理75天)，营养期限以120日为宜。为此，支出鉴定费2100元。2020年9月16日，原告向本院起诉，主张权利。庭审中，双方对下列事实和证据存在争议：1、关于原告受伤过程，原告自述：当时现场只有原告一人，工作任务是开搅拌机，先将装满水泥浆料的进料斗通过上料轨道运至搅拌机的进料口，将浆料倒入滚筒内搅拌，然后再把空的进料斗放下来，这一上一下需要其操作进料斗电源开关完成。由于搅拌机的进料口需要清理，原告关闭进料斗的运行后，站在上料轨道的横梁上清理搅拌机上的水泥黄沙。突然，进料斗失灵，运转沿轨道向上滑动，顶着原告右腿，把原告带到进料口的上方，然后就晕了。并称，当时搅拌机电源未关闭搅拌机仍在运行，但不影响其清理进料口；进料斗电源已经关闭，只有人工操作后才会沿着上料轨道运行，所以进料斗自行向上运行导致其受伤，是机械失灵故障原因。邓建军称：原告发生事故时，其本人不在现场，但该搅拌机在此前后均没有发生过事故；上料斗要运行，必须手动开关打开后方可沿着上料轨道上料，进料口也是自动进料的。另外，清理浆料要求站在搅拌机旁边的两个砖头上操作，是不允许站在轨道的横梁上，这一点工地安全员和原告强调过好几遍，原告是清楚的。原告受伤后，当时有一个工人看到原告在搅拌机料斗上，赶紧关闭了搅拌机。所以原告站到了进料斗的上面，应该是原告操作失误导致的。徐全良称：原告清理进料口是在搅拌机的运行过程中，是原告下来的时候不小心碰到了开关，导致料斗提升，碰到原告的腿，原告存在重大过错。2、关于工伤保险，暖恒公司称：2018年10月20日，由总承包方绿地公司对案涉工程中符合法定工作年龄的农民工投保了工伤保险，即男性不超过60周岁，女性不超过55周岁。原告因超过了60周岁未能参保，但按司法判例应认定为工伤，从而应通过工伤理赔途径解决其损失。同时称，原告2019年7月17日受伤后，至今未为其申报工伤。原告称：原告受伤后，暖恒公司认为原告超过了60周岁，没有为原告参加工伤保险，原告也没有申报工伤，这才选择了以提供劳务关系来主张伤害损失。3、原告为证明其受伤程度和相关损失，提交了南通市第三人民医院司法鉴定意见书。暖恒公司质证认为，原告的内固定尚未拆除，不具备鉴定的条件。对该鉴定意见方有异议，具体法院审核；对误工期限的鉴定没有异议，但原告已经64岁，达到丧失劳动能力的年龄，其受伤时仅从事的是零散小工，并不能证明在64岁后还可以像正常人一样提供劳动，故不存在后期的误工损失。原告为证明其误工损失，提交了如皋市丁堰镇赵明村村民委员会、俄罗斯出国护照和居住证等证据，以证明其多年长期在外打工事实。被告暖恒公司质证认为，村委会现任负责人不可能证明原告在39年的时间内原告所从事的工作情况，故该证明不符合客观事实。护照不是工作签证，仅能证明原告在2005年出过国，不能证明目前仍具有该工作能力。本院认为，根据庭审当事人陈述以及被告徐全良、暖恒公司提交的《建设工程施工劳务分包工程》等证据，可以确认：原告受被告邓建军的雇请，在启东沙邓建军分包的瓦工工程中从事劳务，2019年7月17日在操作搅拌机时受伤，而案涉工程总承包单位是绿地公司，其将部分工程分包给了具有相应资质的被告暖恒公司，但是暖恒公司在取得分包工程后再转包给了被告徐全良，徐全良又将其中瓦工、木工工程分包给了邓建军。因此，暖恒公司将承包业务分包给了不具备用工主体资格的自然人徐全良，徐全良再分包给自然人邓建军，既违反了当事人之间的约定，也违反了我国建筑法等法律的强制性规定，属于违法分包。综合当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点是：原告是否有权通过本案诉讼主张民事赔偿；若该前提成立，接受劳务一方是谁，各被告是否承担责任以及如何承担责任。首先，原告民事赔偿的诉求是否应当受理问题。人社部〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位将承包业务违法转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。据此，相关法律已经将上述用工情形规定为拟制劳动关系，即符合情形的劳动者是有权要求具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的。但是，主张工伤保险责任的前提是需要职能部门作出工伤认定，由于原告受伤后至法庭终结前，暖恒公司以及原告均未按照《工伤保险条例》的相关规定提出工伤认定申请，庭审中暖恒公司也未主动认可原告在提供劳务中受伤构成工伤，故原告现依法已经不能通过主张工伤保险责任寻求权利救济，那么其选择提起本案普通民事侵权赔偿诉讼，要求雇主承担赔偿责任，相关违法分包方承担连带责任，并不违反法律规定，本院应予以受理，并可以按照我国侵权责任法以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的相关司法解释规定予以处理。暖恒公司辩称原告直接以民事侵权诉讼方式主张权利不符合法律规定的理由，不能成立。其次，关于责任主体以及责任分配。我国安全生产法第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，原告属于被告邓建军雇请的劳务人员，其在提供劳务过程中受伤，依法应由接受劳务一方邓建军作为雇主承担赔偿责任。被告暖恒公司作为涉案工程的分包人，知道接受分包业务的徐全良没有相应资质，徐全良在承包工程后再次分包给涉案工程的雇主邓建军，存在共同过错，两被告依法应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，原告要求邓建军承担雇主责任，暖恒公司、徐全良承担连带责任，依法有据，本院予以支持。被告邓建军、徐全良、暖恒公司辩称不应承担责任的理由依法不能成立。侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据原告自述的受伤经过以及当庭对搅拌机清理过程的演示，应认定原告在未关闭电源，搅拌机仍在运行的情况下清理搅拌机进料口，其忽视了生产安全，存在重大过错，故应减轻责任方的赔偿责任。原告虽主张其清理进料口时进料斗的电源已经关闭，进料斗仍自行运行系机械故障导致事故，但就此并未提交任何证据，故本院难以采信。考虑到本案用工单位存在违法分包的法律禁止性情形，本院酌情减轻20%的责任。三、原告受伤造成的损失。医疗费经核算为188633.02元，住院伙食补助费根据三次住院计59天计算为1062元，营养费参照鉴定意见计算为1200元，护理费参照鉴定意见计算为住院护理45天×2人×100元/天、出院护理75天×1人×100元/天，对邓建军聘请护工进行护理的8天应扣减，小计15700元，交通费酌定2000元，鉴定费2100元。关于误工费，原告已经超过60周岁，但在发生受伤事故前仍在提供劳务，故其受伤主张误工费用有事实依据，暖恒公司辩称不应支持误工费的理由不能成立；因其属于无固定收入者，本院参照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资58541元标准，原告主张误工322天本院无异议，计算为51644.4元。残疾赔偿金，其年满64周岁应赔偿16年，构成两处伤残，按江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案，采取2019年全省居民人均可支配收入29472元×2019年全省平均负担系数1.78×劳动力丧失比例0.32×赔偿年限16年的标准计算为268596.02元。被告暖恒公司对司法鉴定意见书提出异议，认为内固定尚未拆除，不符合鉴定条件。本院认为，根据江苏省司法厅苏司通(2018)4号《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》“一、关于鉴定时机的把握”第(六)条内固定在位伤残程度鉴定的时机选择中规定，对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但有下列情形之一的可以进行鉴定：内固定在位符合标准中鉴定技术规范或条款规定情形的；因年龄(60周岁以上)、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明(建议意见)的。同时该鉴定意见“五、分析说明”中载明：程朋良伤后经治疗，因年龄较大，其明确表示放弃取内固定，故伤情已稳定，具备伤残评定的条件。综上，暖恒公司的辩称理由，不予采信。以上损失为530935.44元，按确定的赔偿比例应由被告邓建军赔偿其中的424748.35元，其余损失原告自负；精神抚慰金，本院综合过错等因素酌定13000元，合计应赔偿437748.35元，并由被告暖恒公司、徐全良承担连带赔偿责任。暖恒公司、邓建军在原告受伤后已经支付的145000元、8000元应予以扣减，故尚需赔偿284748.35元。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告邓建军赔偿原告程朋良人身损害损失284748.35元，于本判决生效后十日内履行。二、被告徐全良、南通暖恒建筑工程有限公司对第一项判决义务承担连带责任。如果未按本判决确定的上述期间履行给付金钱义务，还应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688元，由被告邓建军负担2589元，原告程朋良负担1099元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状三份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7376元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审判员  肖剑飞二〇二〇年十二月四日书记员  陆周颖