山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁04刑再2号抗诉机关山东省枣庄市人民检察院。原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。原审被告人闫甲申，男，1963年5月12日出生于山东省滕州市，汉族，中专文化，个体，住山东省枣庄高新技术产业开发区。2019年5月8日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局高新分局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2019年12月30日被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。原审被告人闫甲申犯销售有毒、有害食品罪一案，枣庄市薛城区人民法院于2019年12月30日作出（2019）鲁0403刑初322号刑事判决。宣判后，原公诉机关未抗诉，原审被告人闫甲申服判未上诉。判决现已发生法律效力。山东省枣庄市人民检察院于2020年9月24日以枣检三部审刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书，以原审判决对闫甲申判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误为由提起抗诉。同年11月9日，本院作出（2020）鲁04刑抗5号再审决定书，决定本案由本院在审。本院依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察院靖波、张某，检察员助理侯传娟出庭履行职务；原审被告人闫甲申到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市薛城区人民法院判决认定，2019年以来，被告人闫甲申违反国家食品安全管理规定，在未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，非法销售“勃龙伟哥”、“中药伟哥”、“美国万某”等十四种性保健食品谋利，2019年4月22日依法从其店中查获上述十四种性保健食品共计33盒。经检测，“勃龙伟哥”、“中药伟哥”、“美国万某”等14种性保健食品中均含有西地那非成分。枣庄市薛城区人民法院认为，被告人闫甲申违反国家食品安全管理规定，在未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，销售有毒、有害性保健食品，其行为构成销售有毒有害、食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人闫甲申具有自首情节，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；被告人闫甲申积极缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。公诉机关关于“对闫甲申判处三年以下有期徒刑，并处罚金；在足额缴纳罚金后，同意对其适用缓刑”的建议适当，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保障食品安全。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判处被告人闫甲申犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。扣押的保健品予以没收，由扣押机关依法处置。山东省枣庄市人民检察院抗诉意见为，原审判决对闫甲申判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误。原审被告人闫甲申对抗诉意见无异议。枣庄市薛城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院再审认为，原审被告人闫甲申以非法获利为目的，销售明知参有有毒、有害的非食品原料的保健品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。案发后，被告人闫甲申于2019年5月8日到公安机关投案，归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法应从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可从宽处理。关于抗诉机关所提原审判决对闫甲申判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”，本案中，原审法院以销售有毒、有害食品罪判处闫甲申有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，未按照司法解释的规定同时宣告禁止令，系适用法律错误，应予纠正。抗诉机关所提抗诉意见成立，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、维持枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403刑初322号刑事判决判项，即被告人闫甲申犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、禁止原审被告人闫甲申在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。（禁止令从本判决生效之日起执行）本判决为终审判决审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  李 振二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈飞飞本案所涉相关法律依据如下：一、《中华人民共和国刑法》相关规定如下：第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定如下：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百五十六条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》相关规定如下：第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定如下：第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（六）其他情节严重的情形。第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。五、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发[2020]24号，2020年7月31日起试行）第二条规定：人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的。