河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17718号上诉人（再审申请人、原审被告）：河南中鹊建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区。法定代表人：张鹏，总经理。委托诉讼代理人：赵中杰，北京友恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡应兵，男，汉族，1976年1月28日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：冯文辉，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：单乾鹏，河南权辞律师事务所实习律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：郭威，男，汉族，1992年2月8日出生，住广州市白云区。委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪玲，河南安实律师事务所律师。原审被告：胡绍良，男，汉族，1996年9月11日出生，住河南省潢川县。原审第三人：徐晓云，女，汉族，1968年11月28日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪玲，河南安实律师事务所律师。上诉人河南中鹊建设工程有限公司（以下简称中鹊公司）、上诉人胡应兵与被上诉人郭威及原审被告胡绍良、原审第三人徐晓云民间借贷纠纷一案，郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105民初166号民事判决，胡应兵、胡绍良不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终16290号民事判决，中鹊公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）豫民申8124号民事裁定，提审本案，并于2020年5月9日作出（2019）豫民再116号民事裁定，撤销郑州市中级人民法院（2019）豫01民终16290号民事判决及郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初166号民事判决，发回郑州市金水区人民法院重审。郑州市金水区人民法院于2020年11月20日作出（2020）豫0105民再172号民事判决，中鹊公司、胡应兵不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中鹊公司的委托诉讼代理人赵中杰、上诉人胡应兵的委托诉讼代理人冯文辉、被上诉人郭威与原审第三人徐晓云的共同委托诉讼代理人景恒超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鹊公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项关于中鹊公司向郭威承担连带保证责任的判决；2.驳回郭威要求中鹊公司向其承担连带保证责任的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由郭威承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中所谓的担保行为违反公司对外担保的法定程序，且并非中鹊公司的真实意思，应为无效，中鹊公司不应承担保证责任。1.本案担保行为不符合法定要件，郭威自身存在明显过错，担保行为无效。2.中鹊公司该担保应符合“保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任”，现债权人未经中鹊公司同意且未通知中鹊公司，擅自转让债权，中鹊公司不应承担保证责任。3.该担保行为不但股东故意损害公司利益，而且存在严重的欺诈行为，并非中鹊公司的真实意思表示。二、即使中鹊公司的对外担保行为有效，郭威未在法定担保期限内主张担保债权，并且本案债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任。1.郭威主张担保权时已经超过保证期间，中鹊公司的保证责任应依法免除。2.本案借款人向原债权提供了物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任。郭威、徐晓云辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回中鹊公司的上诉请求。一、中鹊公司出具担保承诺是其真实的意思表示，担保承诺合法有效。胡应兵是中鹊公司的实际控制人，承诺书中鹊公司加盖有公章，借款也是用于中鹊公司的工程用款，出借人已经尽到了审查的注意义务，中鹊公司的担保意思表示是明确真实并合法有效的。二、借款发生在2017年上半年，承诺书是在2017年12月签订的，而公司股权转让发生在2018年3月，现在公司否定股权转让前公司所做的担保，不符合法律规定。实际上股权的转让是胡应兵为了逃避债务所做的行为。因此，中鹊公司称该担保行为是原股东故意损害公司利益，与事实不符。三、承诺书没有明确约定特定的债权人，原债权人（徐晓云）因身患癌症，将债权转让给其儿子郭威合法有效。中鹊公司应当在原担保范围内承担保证责任，而且还款期限到期后，郭威、徐晓云一直多次向胡应兵、户中介公司主张权利，本案借款并没有过保证期间。四、胡应兵出具承诺将张华名下的房产抵押给徐晓云，但当时并未办理抵押登记，且房产早已另行出售给他人并过户，本案借款没有任何物的担保，中鹊公司主张与事实不符。综上，本案事实清楚，证据充分，一审法院判决正确。胡应兵述称，一、徐晓云违法收取高额砍头息，以虚假制造银行流水的方式虚增债权债务，胡应兵实际仅收到徐晓云出借款项960000元。二、徐晓云“部分以现金方式支付”的主张无证据予以证明，不能仅以借条和承诺书记载认定借款金额，应当按照实际出借金额认定本金。三、徐晓云称借款时约定利息标准是月息三分明显与事实不符，实际都是以月息2毛、1.5毛收取高额砍头息。四、徐晓云违法收取高额砍头息、以虚假制造银行流水的方式虚增债权债务属于高利贷、套路贷，且徐晓云以经营为目的向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，是职业放贷人，中鹊公司不应支付利息。五、一审法院认定胡应兵向徐晓云转款589950元，但对偿还情况却未予查清，本案认定事实不清，应当发回重审。胡应兵上诉请求:1.依法减少原审判决第一项本金47.995万元，利息相应减少；2.本案一、二审及再审一、二审诉讼费由郭威承担。事实与理由：一审判决未扣除胡应兵归还的23万元及10万元现金，未扣除胡应兵归还的且经郭威认可的还款119950元，仅以转款凭证记载金额132万元认定借款本金，系法律适用及认定事实错误。胡应兵与徐晓云之间经济往来频繁，胡应兵共向徐晓云出具五份借条，共计174万元，实际收到转款162万元。即使退一步说，按照郭威主张的，胡应兵2017年1月22日还款是偿还2016年12月21日的借款及利息。依据相关法律规定，胡应兵实际尚欠徐晓云借款846362.33元。郭威、徐晓云辩称，一、胡应兵至今尚欠借款四笔，共计150万元。徐晓云向胡应兵转款共计132元，支付现金18万元。至2017年12月31日，胡应兵偿还利息3万4950元，2018年1月1日后至今偿还利息85000元，共计119950元。二、胡应兵与徐晓云共发生借款五笔，并出具五份借条。第一笔2016年1月21日，胡应兵向徐晓云借款24万元，借款期限一个月。胡应兵因工程资金短缺，还要向徐晓云继续借款，徐晓云担心胡应兵不还款，不愿意出借，让胡应兵还完此笔借款后再考虑继续向胡应兵出借之事。临近借款到期之日，经催要，胡应兵于2017年1月20日先还款10万元，徐晓云不同意，让他必须全额还款，又把10万元退给胡应兵。2017年1月22日上午10时，胡应兵分四次还款24万元，24万元还款后需要用，觉得胡应兵可信，才继续同意借款。当日下午徐晓云向胡应兵出借第二笔借款48万元，而胡应兵故意混淆事实颠倒顺序，把先还24万元借款再出借48万元故意说成先借48万元，24万元是还48万元，其称仅16万元与事实不符。胡应兵此举有违诚实信用原则。三、已经结清了第一笔借款本金是24万元，胡应兵称20万元本金与事实不符，此笔借款双方在2017年1月22日结清，再无任何纠葛。中鹊公司述称，根据证据，能够证明原审判决借款金额存在错误，胡应兵与郭威之间的借款本金金额应为846362.33元，同意胡应兵的上诉请求。胡绍良未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。郭威向一审法院起诉请求：1.胡应兵偿还郭威欠款170万元及自2018年1月起的违约利息20.4万，共计190.4万。自起诉之日起按月息两分计算至实际清偿之日；2.胡应兵、中鹊公司、胡绍良承担本案的诉讼费、财产保全费、执行费等全部诉讼费用；3.中鹊公司、胡绍良就欠款的本息及全部诉讼费用承担连带责任。一审法院原审认定事实：2017年1月22日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向胡应兵名下账户账（尾）号6731转款40万元。同日，胡应兵出具《借据》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐肆拾捌万元整（￥480000）。《作为永威翡翠城5号楼1904底压货款》交通银行6222620620003256731。2017年2月17日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向胡应兵名下中国银行账户账（尾）号5671转款60万元。同日，胡应兵出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐陆拾玖万元整（￥690000）。2017年3月18日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向胡应兵名下账户账（尾）号6731转款10万元。同日，胡应兵出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐壹拾壹万元整（￥110000）。2017年3月24日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向胡应兵名下中国银行账户账（尾）号5671转款22万元。同日，胡应兵出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐贰拾贰万元整，期限一个月（￥220000）。2017年12月14日，胡应兵（××）与河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良（作为保证人）向徐晓云出具《承诺书》一份，主要载明：本人胡应兵于2017年一月至三月期间分四次向徐晓云借款共计150万元，徐晓云将上述款项实际支付至本人指定账号，指定账号名为【胡应兵】。本人承诺于2018年元月前向徐晓云付清全部借款及利息20万元，本息共计170万元。如逾期不能履行完毕，本人自愿承担逾期还款违约金，违约金以170万元为基数，按月息三分计算。河南中鹊建设工程有限公司及胡绍良为本人的保证人，对上述债务及可能产生的违约金承担无限连带责任。2018年2月14日，胡应兵出具《承诺》一份，主要载明：本人胡应兵因无力偿还徐晓云借款170万元整，现将张华卖给本人的房子（位于中州大道****楼2单****第**），自愿抵押给徐晓云。2018年3月7日把房产证和张华与胡应兵的买卖协议交给徐晓云，六月份张华回国后办理过户手续徐晓云名下，在此期间胡应兵不能不能再此房抵押给他人。2018年8月23日，徐晓云（作为出让方）与郭威（作为受让方）签订《债权转让协议》一份，主要约定：徐晓云将其持有的对中鹊公司、胡应兵、胡绍良170万债权及利息转让给郭威，郭威同意按本协议的条款和条件从第三人方受让债权，本协议项下的债权转让为无偿转让。结合郭威提交的徐晓云交通银行个人客户交易清单、胡应兵提交的交通银行个人客户交易清单和中国银行交易流水明细清单，显示：2017年1月22日、2017年3月24日、2017年5月25日、2017年6月15日、2018年1月11日、2018年2月7日、2018年4月28日、2018年11月22日，胡应兵分别向徐晓云转款24万元（分50000元、50000元、50000元、50000元、40000元五笔）、230000元、19950元、15000元（分5000元、5000元、5000元三笔）、20000元、40000元、20000元、5000元。合计589950元。另查明，2016年12月21日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向胡应兵名下账户账（尾）号6731转款20万元。同日，胡应兵出具《借据》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转账贰拾肆万元整（￥240000），期限一个月利息已付。庭审中，一、胡应兵和第三人徐晓云均认可，《债权让与协议》签订后，胡应兵向徐晓云还款5000元。二、郭威询问徐晓云，胡应兵有没有向你支付过利息，徐晓云回答：支付过，付了119950元。一审法院原审认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。胡应兵已于收到起诉状之时知晓债权转让事宜，故该债权转让已对胡应兵发生效力。胡应兵向出具的四份案涉《借条》及《承诺书》系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。四份借条总金额150万元与承诺书中载明的金额一致，承诺书是对借条的再次确认，故对于借款总金额，本院认定为150万元。承诺书中的利息，视为双方对利息的重新约定，在承诺书出具后，胡应兵又偿还了共计85000元（2018年1月11日偿还20000元，2018年2月7日偿还40000元，2018年4月28日偿还20000元，2018年11月22日偿还5000元），对于该部分的还款，应按偿还的利息予以扣除。对于违约金的约定，利息和违约金总和超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故郭威对胡应兵的主张，本院支持胡应兵偿还借款150万元，并自2018年1月1日起按照月利率2%支付借款利息至实际清偿之日止（扣除已偿还的85000元）。河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良自愿为胡应兵《承诺书》中的借款提供连带责任保证，郭威诉请河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良对胡应兵应承担的上述债务承担连带保证责任，依据充分，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向胡应兵进行追偿。一审法院原审判决：一、胡应兵于判决生效后十日内偿还郭威借款150万元及利息（利息以150万元为基数，自2018年1月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止，已偿还的85000元应予以扣除）；二、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良作为保证人就上述判决第一项内容向郭威承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向胡应兵追偿；三、驳回郭威的其他诉讼请求。案件受理费21936元，由郭威负担4655元，胡应兵、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良负担17281元；保全费5000元，由胡应兵、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良负担。中鹊公司申请再审请求：1、依法撤销（2019）豫0105民初166号民事判决；2、驳回郭威要求中鹊公司向其承担连带责任的诉讼请求；3、依法判一审、二审及再审诉讼费用由郭威承担。一审法院再审认定事实与原审查明案件事实一致，另查明：自2016年12月21日至2017年3月24日，徐晓云通过银行账户共向胡应兵转款6笔，合计162万元，胡应兵对上述转账数额无异议。2017年1月22日至2018年11月22日，胡应兵通过银行账户向徐晓云转款15笔共计459950元，徐晓云、郭威对上述转账数额无异议。2017年1月22日胡应兵向徐晓云转账的24万元，徐晓云称系偿还2016年12月21日的借款本金，胡应兵对还款事项予以认可，但称其偿还的20万元本金及4万元的利息。2017年1月22日，徐晓云与胡应兵分别向对方转账10万元，双方均认为不是本案借款。诉讼中，胡应兵称其于2017年3月24日取现23万，2017年3月18日取现两次合计10万元，均系向徐晓云偿还借款。庭审中，胡应兵认可其收到的款项为96万元，实际已还款129950元。郭威认可其收到还款119950元，胡应兵庭后提交的代理词中称其于2020年6月通过第三人向徐晓云偿还款项5.5万元，但徐晓云称该笔款项与本案无关。诉讼中，郭威称胡应兵系中鹊公司的实际控制人。一审法院再审认为，胡应兵于收到起诉状之时已知晓债权转让事宜，故该债权转让已对胡应兵发生效力。关于徐晓云出借款项的数额，应当以实际转账凭证记载的数额132万元为准。郭威称徐晓云现金交付18万元，但与其提交的转账凭证中记载数额不一致，郭威未提供证据予以证明，且胡应兵不认可现金交付部分，故对郭威的该项抗辩理由，该院不予采信。关于胡应兵已偿还的数额，胡应兵称其于2017年3月24日取现23万元，2017年3月18日取现10万元分别用于偿还当日其所借款项，虽提交其取现记录，但未提交证据证明上述款项用于偿还徐晓云，徐晓云对此亦不予认可，故对胡应兵的上述理由，该院不予采纳。关于利息问题，胡应兵出具的四份《借条》中均未约定利息，其于2017年12月14日出具的《承诺书》中载明的利息20万元应视为双方对利息的重新约定，双方约定截至2017年12月31日利息为20万元，不违反法律规定，该院予以确认。对于2018年1月1日之后的利息，胡应兵出具《承诺书》后，于2018年1月11日、2018年2月7日、2018年4月28日、2018年11月22日分别偿还20000元、40000元、20000元、5000元，合计85000元。对该笔还款，应当从胡应兵应偿还的利息中予以扣除，郭威主张2018年1月1日起的利息按照年利率24%计算至实际清偿之日，符合法律规定，该院予以确认，故胡应兵应当按照约定向郭威支付利息115000元（200000元-85000元=115000元），利息计算至2017年12月31日，自2018年1月1日起的利息，以132万元为基数，按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止。胡应兵称其于2020年6月通过第三人向徐晓云偿还款项5.5万元，徐晓云不予认可，并称该笔款项与本案无关，胡应兵亦未提交证据证明该笔款项系偿还案涉借款，故对胡应兵的该项主张，该院不予采信。关于中鹊公司、胡绍良是否承担保证责任，中鹊公司称《承诺书》不是其真实意思表示，原股东在转让股权时未对本案所涉公司对外担保的情况如实披露，但其未否认《承诺书》中中鹊公司公章的真实性，亦未对胡应兵系该公司实际控制人身份提出异议，中鹊公司也未提供证据证明郭威或徐晓云不是善意债权人，因此中鹊公司作出的担保行为有效。胡绍良在《承诺书》中签字，系其真实意思表示，其应当按照约定承担连带保证责任。徐晓云将其债权转让给郭威，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，中鹊公司、胡绍良应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。郭威主张其与徐晓云在保证期间内多次向胡应兵、胡绍良主张过权利，胡应兵、胡绍良未持异议，且胡应兵自认徐晓云在其转让债权后继续向其主张过权利，本案中，胡应兵既是本案借款人，又是中鹊公司的实际控制人，郭威或徐晓云向胡应兵主张权利也可视为向中鹊公司主张权利。故应当认定郭威在保证期间向中鹊公司、胡绍良主张过权利，本案借款未过保证期间。郭威要求中鹊公司、胡绍良承担连带保证责任，合法有据，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向胡应兵进行追偿。中鹊公司称本案借款人向原债权人提供了物的担保，中鹊公司不应当承担连带保证责任，从胡应兵出具的《承诺》看，双方约定了不动产抵押，胡应兵向徐晓云交付了张华的房产证以及其与张华的买卖协议，但双方未办理抵押登记，抵押权未设立，徐晓云作为原债权人对胡应兵提供的抵押物不享有抵押权，因此本案不适用有关物保和人保并存情形的法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、胡应兵于判决生效后十日内偿还郭威借款132万元，并支付利息115000元（利息计算至2017年12月31日，之后的利息自2018年1月1日起，以132万元为基数，按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良对判决第一项内容向郭威承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向胡应兵追偿；三、驳回郭威的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费21936元，由郭威负担4221元，由胡应兵、胡绍良、河南中鹊建设工程有限公司负担17715元；原审保全费5000元，由胡应兵、胡绍良、河南中鹊建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院再审认定的事实一致。本院认为，案涉《借条》及《承诺书》等均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于中鹊公司称担保行为违反公司对外担保的法定程序，并非其真实意思，应为无效，中鹊公司不应承担保证责任的意见。经一审查明，《承诺书》上公章系真实的，中鹊公司对此并不否认，且未对胡应兵系当时该公司实际控制人身份提出异议，中鹊公司也未提供证据证明徐晓云（或郭威）系非善意债权人，因此中鹊公司作出的担保行为有效，其应当按照约定承担连带保证责任。同时，徐晓云将其债权转让给郭威，也不违反法律规定，合法有效，中鹊公司、胡绍良应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。关于中鹊公司称即使中鹊公司的对外担保行为有效，郭威未在法定担保期限内主张担保债权，并且本案债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任的意见。经查，徐晓云、郭威在保证期间内多次向胡应兵、胡绍良主张过权利，可视为其向中鹊公司主张权利，胡应兵、胡绍良对此不持异议。关于中鹊公司所称的物保问题。胡应兵出具承诺将张华名下的房产抵押给徐晓云，但并未办理法定抵押登记，且该房产其已另行出售他人，故中鹊公司称债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任的上诉理由，不能成立。至于其其他上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。胡应兵虽提出上诉，但因其未按期缴纳诉讼费用，本院按其自动撤回上诉处理。综上所述，河南中鹊建设工程有限公司、胡应兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17715元，由河南中鹊建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二〇年十二月三十一日书记员  阎 严