北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终14736号上诉人（原审原告）：北京金源宝盛建设工程有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区永开路****。法定代表人：金桂杰，经理。上诉人（原审被告）：何顺凯，男，1969年2月17日出生，北京宏顺凯业基础工程有限公司法定代表人，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘长兴，北京市中海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京宏顺凯业基础工程有限公司，住，住所地北京市通州区潞城镇潞城中路**/div>法定代表人：何顺凯，经理。被上诉人（原审被告）：田玉岭，女，1972年10月21日出生，北京宏顺凯业基础工程有限公司财务，住北京市通州区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘长兴，北京市中海律师事务所律师。上诉人北京金源宝盛建设工程有限公司（以下简称金源宝盛公司）、何顺凯与被上诉人北京宏顺凯业基础工程有限公司（以下简称宏顺凯业公司）、田玉岭合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人金源宝盛公司之法定代表人金桂杰、上诉人何顺凯及其委托诉讼代理人刘长兴，被上诉人宏顺凯业公司之法定代表人何顺凯及其委托诉讼代理人刘长兴、田玉岭及其委托诉讼代理人刘长兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金源宝盛公司上诉请求：1.改判宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭给付金源宝盛公司240万元及利息；2.改判宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭继续履行协议；3.金源宝盛公司产生的所有费用由宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭承担。事实及理由：一、金源宝盛公司立案时申请调查本案涉案工程完工情况、工程款结款情况，一审法院对本案事实认定不清。本案中涉案工程甲方邯郸市路加岩土有限公司（以下简称路加岩土公司）已付宏顺凯业公司的实际工程总价款未查清。金源宝盛公司实际应得的本案工程总提成款无法计算。涉案工程竣工日期情况没有证据证明。金源宝盛公司有理由认为在2019年12月30日以后，涉案工程还未完工。二、本案为合同纠纷，应优先适用合同法。一审判决原文：“抬头显示的签约主体为宏顺凯业公司与金源宝盛公司，但是落款处仅有何顺凯及金桂杰的签字、按手印确认，没有加盖公司公章不符合一般公司对外签约习惯。”省略了金源宝盛公司提交的证据和质证：宏顺凯业公司与武汉锦城公司已履行完毕的双方公司签订的合同。该合同中，宏顺凯业公司也没有加盖公司公章，该合同可以证明不盖公司公章是双方公司对外签合同的经营习惯。一审判决以没有加盖公司公章为由，判定涉案合同为宏顺凯业公司法人的私人行为不符合法律规定。另有生效法律文书（2017）京0112民初37447号民事判决书认定：“北京宏顺凯业基础工程有限公司，田玉岭负责财务事宜，何顺凯负责对外工地经营事宜。”上述事实可以证明何顺凯是代表宏顺凯公司对外经营。本案工程何顺凯与路加岩土公司签订合同，又与金源宝盛公司签订合作协议，都是以法人身份代表公司的对外经营行为。三、一审判决原文“虽然现有证据可以显示何顺凯与金桂杰存在不正当男女关系”“同时考虑到何顺凯与金桂杰曾存在不正当关系”省略了金源宝盛公司提交用以证明何顺凯承认在合法婚姻存续期间用假离婚证欺骗金桂杰同居的事实。何顺凯自认是不正当男女关系，未提交任何证据证明。在没有已经生效的法律文书确定的情况下，何顺凯与金桂杰的事实关系待定，一审判决认定为不正当男女关系没有法律依据。四、一审判决法律关系混乱，混淆了本案中涉案两公司，公司、法人私人的独立法律地位。1.本案为两公司之间的纠纷；何顺凯是以法人、公司股东的身份应诉；田玉岭也是以宏顺凯业公司会计、股东的身份应诉。其二人应诉的前提是同为公司股东，用私人账户收取公司经营款。个人财务与公司财务混淆，导致应负连带责任。一审判决原文：“关于田玉岭的责任从公平原则出发，田玉岭也不承担责任。”适用法律不准确，混淆股东独立地位，不符合法律法规。2.一审判决原文：“金源宝盛未提交证据证明宏顺凯业公司做出向其支付提成款的意思表示”。本案起因为宏顺凯业公司拒绝履行合同，要求金源宝盛公司证明宏顺凯业公司有向金源宝盛公司支付提成款的表示不符合逻辑。3.金源宝盛公司提供的宏顺凯业公司结算明细，可以证明宏顺凯业公司的财产与股东财产混淆。依据我国公司法第二十条规定，宏顺凯业公司股东何顺凯和股东田玉岭应就本公司所欠工程提成款，负连带责任。4.一审判决所提结婚证、离婚证只能证明何顺凯及田玉岭在本合同履行期间虚假离婚，何顺凯又与金桂杰结婚。何顺凯以离婚协议净身出户为由拒绝履行本案提成款，因金桂杰未同意而导致离婚。结合何顺凯与田玉岭复婚的事实，宏顺凯业公司及公司股东涉嫌合同诈骗，无法证明本案合同是何顺凯私人行为。五、证人李某的证人证言不应予以采信。李某与何顺凯关系密切，常年存在合作关系；李某先后阐述矛盾。先承诺与宏顺凯业公司一家合作，后又与河北郎翼基础工程有限公司（以下简称郎翼公司）、北京烽阳吉成建设工程有限公司（以下简称烽阳公司）签订伪造没有日期的涉及本案的施工合同；隐瞒工程结算总价款。六、宏顺凯业公司不提交工程结算资料，无法按《工程合作提成协议书》约定计算实际工程总款并支付实际提成款金额，金源宝盛公司要求宏顺凯业公司支付利息、违约金符合我国法律，是合理诉求。何顺凯辩称，不同意金源宝盛公司的上诉请求。答辩意见与上诉意见基本一致。何顺凯没有继续履行协议的义务。涉案工程是宏顺凯业公司与案外人在2015年7月21日签的合同，而宏顺凯业公司和金源宝盛公司签订协议是在8月份，金源宝盛公司并没有实际参与到工程中。宏顺凯业公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。何顺凯的个人行为与宏顺凯业公司无关。田玉岭辩称，田玉岭不是合同相对主体，不应承担责任。何顺凯上诉请求：发回重审或改判撤销一审判决第一项。事实和理由：何顺凯是超越代理权限与金桂杰签订合同，且金桂杰对此明知。《工程合作提成协议书》是2017年为了对抗田玉岭的一个诉讼所形成的虚假的协议。一、何顺凯和金桂杰签订的《工程合作提成协议书》无效。（一）金源宝盛公司没有介绍永洋强夯工程。涉案工程是通过公开招标获得，路加岩土公司中标后，与宏顺凯业公司合作，使用该公司的设备完成涉案工程。路加岩土公司已经给宏顺凯业公司结算了2000多万工程款。（二）金源宝盛公司和金桂杰个人都没有参与工程的施工，没有投入人、财、物。（三）永洋强夯工程与何顺凯个人无关，何顺凯个人未完成施工、未出资、未收取工程款。何顺凯和金桂杰签订的两份《工程合作提成协议书》，没有承包工程的基础，不能参考宏顺凯业公司承包工程的工程款约定提成。何顺凯无权处分宏顺凯业公司的工程款，也无权处分夫妻共同财产。（四）何顺凯和金桂杰签订的《工程合作提成协议书》不是双方真实的意思表示。金桂杰将胁迫何顺凯签订的《工程合作提成协议书》作为证据在（2017）京0112民初37447号案件中提供，最终被法院采纳认定金桂杰和何顺凯之间存在业务往来。金桂杰没有实际参与工程的投资、管理，金桂杰没有提供资金、设备和管理人员，金桂杰以其和何顺凯之间有不正当男女关系作为参与工程合作施工的理由不能成立，金桂杰和何顺凯之间不存在合作施工的意思表示，金源宝盛公司和宏顺凯业公司之间也没有合作施工的意思表示。（五）《工程合作提成协议书》因违反公序良俗无效。2010年10月起，金桂杰和何顺凯之间存在不正当的男女关系。2017年，田玉岭得知何顺凯和金桂杰之间的关系和何顺凯给金桂杰买两套房的事实后，田玉岭查询了何顺凯给金桂杰转账的部分记录，向北京市通州区人民法院提起诉讼主张何顺凯和金桂杰之间的赠与合同无效，要求金桂杰返还夫妻共同财产给田玉岭。金桂杰为了保住何顺凯赠与的财产胁迫何顺凯在打印好的《工程合作提成协议书》上签字提交给法庭作为证据。宏顺凯业公司的公章由田玉岭保管，所以没有加盖公章。何顺凯在庭审中无奈做出了虚假陈述，帮助金桂杰胜诉。金桂杰为了掩盖何顺凯基于不正当男女关系向其赠与款项的事实，采取个人之间签订《工程合作提成协议书》的方式掩盖以何顺凯擅自处分夫妻共同财产和处分宏顺凯业公司的工程款的非法目的。金桂杰和何顺凯签订的《工程合作提成协议书》损害了第三人宏顺凯业公司、田玉岭利益，因以合法形式掩盖非法目的而无效。金桂杰为了掩盖何顺凯在和田玉岭夫妻关系存续期间基于不正当男女关系向其赠与款项的事实，采取个人之间签订工程合作提成协议书的方式，该行为因违反公序良俗而无效。二、何顺凯有证据足以推翻北京市通州区人民法院作出的（2017）京0112民初37447号民事判决书的事实认定。金桂杰已经承认了其和何顺凯存在不正当男女关系的证据和李某出庭作证，何顺凯有相反证据足以推翻原判决认定的事实，故应当认定《工程合作提成协议书》无效，不能作为金源宝盛公司向何顺凯主张权利的依据。综上，金源宝盛公司没有参与永洋强夯工程的施工，无权向何顺凯主张工程款提成。金源宝盛公司辩称，宏顺凯业公司和案外人签订合同在先，才能与金源宝盛公司商量如何分提成，所以先后顺序无误。田玉岭用私人账户结账，应承担连带责任。不加盖公司公章是宏顺凯业公司经营习惯。宏顺凯业公司主张《工程合作提成协议书》无效，系宏顺凯业公司法人的私人行为，金源宝盛公司不予不认可。根据生效法律文书，宏顺凯业公司由田玉岭负责财务，何顺凯负责对外经营，何顺凯外签订的协议是有效的。所以，宏顺凯业公司有义务承担履行责任。宏顺凯业公司主张《工程合作提成协议书》为虚假合同，无事实依据。宏顺凯业公司、田玉岭述称，同意何顺凯的上诉请求、事实和理由。金源宝盛公司向一审法院起诉请求：1.判令宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭给付金源宝盛公司现有协议约定所欠提成款240万元及利息（以240万元为基数，按人民银行每月20日公布的同期贷款利率计算，自2017年8月8日起至实际付清之日止）；2.判令宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭继续履行协议，此判决生效后三日内向金源宝盛公司提供所有本工程的完整结算资料，包含业主（永洋特钢集团公司）、发包方（路加岩土公司）、承包方（宏顺凯业公司）三方公章的工程进度确认单、工程结算单、结算明细、工程分区竣工验收报告、没有完工部分继续履行合同，每月定期向金源宝盛公司提供详细工程进度结算资料，并及时给付提成款；判决生效后六个工作日内向金源宝盛公司付清所欠所有工程提成款、利息、违约金（逾期罚息自2017年8月8日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付）；3.案件诉讼费用由宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭承担。一审法院认定事实：2010年10月份，何顺凯与金桂杰相识。至迟于2011年正月，双方同居。何顺凯与金桂杰于2017年10月19日登记结婚，于2017年11月2日登记离婚。另，何顺凯与田玉岭于1993年12月4日登记结婚，于2017年9月14日登记离婚。宏顺凯业公司于2012年5月7日成立，性质为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人何顺凯。金源宝盛公司于2014年8月21日成立，性质为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人金桂杰。李某为路加岩土公司股东，同时兼任该公司监事。2015年7月27日，路加岩土公司（甲方）与宏顺凯业公司（乙方）签订《强夯地基处理合同》，约定：就永洋强夯工程，乙方按甲方施工进度计划要求进行强夯地基处理。工程总造价1426万元，实际工程量按实际发生的施工面积收方计算。按月形象进度拨付完成工程量的70％进度款；工程竣工验收后结算支付总价款的90％，留10％作为质量保证金，两年后无质量问题一次性无息付清。此外该合同还约定了其他内容。路加岩土公司在甲方处加盖合同专用章、李某签字确认；宏顺凯业公司在乙方处加盖合同专用章、何顺凯签字确认。2015年8月18日，何顺凯（甲方）与金源宝盛公司（乙方）签订《工程合作提成协议书》，约定：双方合作承接的永洋强夯工程合同工程总价款1373.5万元。经双方协商确定，以甲方公司与路加岩土公司签订合同，甲方全权负责工程施工，乙方不予干涉。甲方按实际工程结算款的15%给乙方提成。上述提成款在甲方收到工程发包方支付的工程之日起6个工作日内向乙方支付。直至本工程结束，全部工程结清后60日内给乙方结清全部提成款。本协议一式二份，双方各持一份，自双方法人签字之日起生效。落款处何顺凯在甲方处签字、按手印，金桂杰在乙方处签字、按手印。2017年6月8日，何顺凯（甲方）与金源宝盛公司（乙方）再次签订《工程合作提成协议书》，约定：双方合作承接的永洋强夯工程合同原约定工程总价款1373.5万元，现已完成工程总价达2000万元，经双方协商确认，甲方按实际工程结算款的15%给乙方提成，甲方支付乙方提成款300万元整。上述提成款在甲方收到工程发包方支付的工程款之日起60日内向乙方支付。本协议一式二份，双方各持一份，自双方签字之日起生效。落款处何顺凯在甲方处签字、按手印，金桂杰在乙方处签字、按手印。另查明，2017年田玉岭以赠与合同纠纷将何顺凯、金桂杰诉至法院，请求判令何顺凯赠与金桂杰财产的行为无效，金桂杰返还由何顺凯对其赠予的夫妻共同财产132.5万元。法院2018年9月17日作出（2017）京0112民初37447号民事判决书（已生效），在该案审理中，何顺凯认为金桂杰给其公司干活，其给予金桂杰提成是应该的，这是金桂杰的报酬；双方之间存在合作关系，属于正常的业务往来，为此金桂杰提交了多份经营合同、提成合同以及银行流水予以证明，何顺凯亦表示认可。最终法院认为，田玉岭认为何顺凯与金桂杰之间存在不正当的男女关系，但未提供充分有效的证据予以证明，同时其认为何顺凯擅自处分夫妻共同财产，由于双方经营公司，且何顺凯对外负责经营工地事宜，金桂杰亦提供了多份证据证明双方之间存在的业务往来，综合以上情形，对于田玉岭认为何顺凯与金桂杰之间的转账行为属于赠与并违反法律规定属于无效的主张予以驳回。一审庭审中，宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭称，上述《工程合作提成协议书》系发生于何顺凯与金桂杰之间的，而且系金桂杰胁迫何顺凯伪造的，没有宏顺凯业公司的签章确认，不能代表宏顺凯业公司。另外，宏顺凯业公司与金源宝盛公司不存在合作关系，为此申请路加岩土公司负责人李某出庭作证。李某称，涉案工程不是金源宝盛公司介绍的，而是通过公开招标获得，路加岩土公司中标后，与宏顺凯业公司合作，使用宏顺凯业公司设备完成涉案工程，该工程利润大概10%-20%，除质保金外，路加岩土公司已给宏顺凯业公司结算了2000多万元工程款。另外，关于工程结算情况，宏顺凯业公司称，其实际收款为1115.683万元；除此之外，其还有合作方郎翼公司(系何顺凯之侄田某的自然人独资公司）、烽阳公司(系何顺凯之子何某的自然人独资公司），其中郎翼公司收款490万元、烽阳公司收款400万元。为证明合作情况，宏顺凯业公司向法院提交郎翼公司、烽阳公司与路加岩土公司签订的《强夯工程分包合同》，该合同格式与宏顺凯业公司与路加岩土公司签订合同格式不一致，且落款处无日期、无相关人员签字。金源宝盛公司称，上述《工程合作提成协议书》签订后，宏顺凯业公司已付金源宝盛公司60万元工程提成款，分别于2015年10月17日支付10万元、2016年4月8日支付20万元、2016年12月28日支付30万元（与其他工程提成款20万元一并支付，实际转账金额50万元）；宏顺凯业公司认可上述转账存在，但是认为上述款项系何顺凯个人赠与金桂杰个人的，不是工程提成款。经查，上述款项均是何顺凯个人账户向金桂杰个人账户进行的转账。一审法院认为，该案的争议焦点在于宏顺凯业公司、何顺凯、金桂杰是否与金源宝盛公司存在合作关系，是否需要按照《工程合作提成协议书》约定支付提成款。从《工程合作提成协议书》内容看，抬头显示的签约主体为宏顺凯业公司与金源宝盛公司，但落款处仅有何顺凯及金桂杰的签字、按手印确认，没有加盖公司公章，不符合一般公司对外签约习惯。根据庭审情况，宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭均不认可何顺凯系代表公司履行职务行为，且何顺凯自认系其个人行为；金桂杰作为该公司法定代表人自认其代表公司履行职务行为，且该公司未提出异议，法院亦予以认可。另外，结合（2017）京0112民初37447号民事判决书认定的事实，虽然现有证据可以显示何顺凯与金桂杰之间曾存在不正当男女关系，但是该关系不影响何顺凯与金桂杰或其代表的金源宝盛公司之间的合作关系，何顺凯仍应按照《工程合作提成协议书》向金桂杰或其代表的金源宝盛公司支付提成款，现金桂杰主张其履行的系职务行为，则相关权利由金源宝盛公司享有，何顺凯应向金源宝盛公司支付提成款。根据《工程合作提成协议书》约定及结合实际结算情况，宏顺凯业公司、何顺凯等之后提交郎翼公司、烽阳公司相关材料不足以证明实际合作方系三家公司，又结合路加岩土公司负责人李某的证人证言，法院认为何顺凯应按照《工程合作提成协议书》约定向金源宝盛公司支付提成款300万元，现金源宝盛公司自认已付60万元，法院不持异议，何顺凯应向金源宝盛公司支付剩余提成款240万元。根据上述分析，金源宝盛公司未提交证据证明宏顺凯业公司做出向其支付提成款的意思表示，且从已付款情况看，均为何顺凯通过个人账户向金桂杰付款，故在金源宝盛公司无法提交其他证据证明宏顺凯业公司同意给付提成款的情况下，宏顺凯业公司不承担责任。关于田玉岭的责任，同理，上述《工程合作提成协议书》系何顺凯个人的意思表示，同时考虑到何顺凯与金桂杰曾存在的不正当关系，即使上述约定发生于何顺凯与金桂杰的夫妻关系存续期间，从公平原则出发，田玉岭也不应承担责任。关于利息、违约金。上述《工程合作提成协议书》仅约定了提成款支付内容，并未约定利息、违约金，故金源宝盛公司的该项主张没有合同依据，法院不予支持。关于继续履行协议。同理，上述《工程合作提成协议书》未约定提供结算资料的义务，故金源宝盛公司的该项主张没有合同依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年10月作出判决：一、何顺凯给付北京金源宝盛建设工程有限公司提成款240万元，于判决生效之日起7日内付清；二、驳回北京金源宝盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金源宝盛公司提交：1.金源宝盛公司法人与宏顺凯业公司法人业务往来款部分流水等银行流水共9张。2.《工程合作提成结算协议》是金源宝盛公司与其他公司签订合同，宏顺凯业公司在金源宝盛公司拿走提成的协议，已履行完毕。上述证据共同证明：1.宏顺凯业公司不加盖公章是经营习惯；2.金源宝盛公司与宏顺凯业公司有多次合作经营。何顺凯、宏顺凯业公司、田玉岭共同发表质证意见如下：1.银行流水真实性认可，但转账用途与本案无关联性。《工程合作提成结算协议》的金额是10万元，流水是4.7万元，与事实不符。2.该结算协议签订的日期为2015年3月25日，约定款项于十日内付清，而转款时间发生在2015年3月18日，比协议签订时间还早，说明上述转账与本案无关。此前，宏顺凯业公司和金源宝盛公司没有工程合作。金源宝盛公司主张加盖公章习惯一事不认可。金源宝盛公司向本院申请调查永洋特钢集团公司的工程总量总价、竣工日期及结算明细以及路加岩土公司的工程进度确认单、全部付款明细及金额；何顺凯及田玉岭的账户收款情况。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：宏顺凯业公司、何顺凯与金源宝盛公司是否存在合作关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，根据生效判决认定的事实，何顺凯曾自认其与金桂杰存在合作关系，以此对抗田玉岭在另案中主张的何顺凯擅自处分夫妻共同财产赠与金桂杰的事实，现何顺凯又对此予以否认，但并未提供充分证据推翻之前陈述，故本院不予采纳。一审法院认定何顺凯应当按照《工程合作提成协议书》的约定履行付款义务，有据可依。一审法院依据路加岩土公司负责人的证人证言及各方陈述，判定何顺凯应按照《工程合作提成协议书》支付剩余提成款240万元，本院予以维持。金源宝盛公司虽不予认可上述事实，但并未提供充分证据予以反驳，本院对其主张不予认可。何顺凯上诉主张不予支付上述款项，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，金源宝盛公司主张何顺凯签订《工程合作提成协议书》系职务行为，应当由宏顺凯业公司共同承担付款义务。基于何顺凯、金桂杰之间特殊关系，该协议书的形式内容，付款履行情况以及金源宝盛公司的举证情况等情况，一审法院确认何顺凯签订《工程合作提成协议书》系其个人行为，并非宏顺凯业公司的履职行为，本院不持异议。关于田玉岭的责任，考虑到本案各方当事人的特殊身份关系，一审法院从公平原则出发，判定田玉岭不承担责任，本院予以维持。最后，金源宝盛公司主张宏顺凯业公司、何顺凯、田玉岭支付提成款利息，并要求继续履行《工程合作提成协议书》，缺乏事实依据，本院不予支持。另，金源宝盛公司申请调查取证的内容不属于法院依职权调取的范畴，本院不予准许。综上所述，金源宝盛公司、何顺凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元52000元，由北京金源宝盛建设工程有限公司负担26000（已交纳），由何顺凯26000（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二〇年十二月二十九日法官助理  李晓晴法官助理  王慧君