江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏13刑终326号原公诉机关江苏省宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人(原审被告人)耿志宜，男，1966年8月7日出生于江苏省沭阳县，宿迁天鸿房地产开发有限公司法定代表人，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，于2019年9月5日被取保候审。辩护人王向阳、胡映月(实习)，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原审被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司，统一社会信用代码74621517-1，法定代表人耿志宜，住所地江苏省宿迁市宿豫区六盘山路**。原审诉讼代表人徐行，宿迁天鸿房地产开发有限公司副总经理。原审被告人吴天养，男，1967年7月6日出生于浙江省仙居县，原宿迁天鸿房地产开发有限公司总经理，住浙江省台州市仙居县。因涉嫌犯合同诈骗罪，分别于2018年8月1日、2019年12月17日被取保候审。江苏省宿迁市宿豫区人民法院审理江苏省宿迁市宿豫区人民检察院起诉指控的原审被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）及原审被告人耿志宜、吴天养犯合同诈骗罪一案，于2020年9月16日作出（2018）苏1311刑初490号刑事判决。原审被告人耿志宜对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务，上诉人耿志宜及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司），成立于2003年1月23日，法定代表人为耿志宜。2014年9月23日被告人耿志宜聘请被告人吴天养为天鸿公司总经理。天鸿公司开发的宿迁市宿豫区小香港项目位于宿迁市宿豫区项王东路北侧、金沙江路东侧、九龙江路西侧、六盘山路南侧，占地面积约252亩，用地性质为商住。2008年因该项目存在问题，宿迁市宿豫区人民政府收回小香港北侧未开发地块约110亩。小香港现有地块约142亩，其中未开发土地42亩，自2013年1月以来未办理规划行政许可手续。天鸿公司因民事纠纷或未履行生效法律文书确定的义务，其名下土地证号为宿国用（2010）第1XXX**土地使用权，于2013年4月8日至2015年3月26日期间，被宿迁市宿豫区人民法院及宿迁市中级人民法院依法多次查封。其中，宿迁市宿豫区人民法院于2013年4月8日作出的（2013）宿豫执字第429号民事裁定，裁定查封土地在被查封期间不得转让、开发、办理规划手续，查封期限为二年。2013年4月8日，宿迁市宿豫区人民法院向宿迁市国土局宿豫分局、宿迁市宿豫区规划局送达了民事裁定书和协助执行通知书。2013年4月9日，宿迁市宿豫区人民法院该民事裁定书送达天鸿公司。原判认定上述事实的证据，有经过庭审举证、质证的被告人耿志宜、吴天养的供述和辩解、天鸿公司工商登记资料、宿迁市规划局宿豫分局出具的小香港地块基本情况说明、宿迁市规划局宿豫分局出具的关于小香港项目规划办理的情况说明、侦查机关提取的说明、民事裁定书、协助执行通知书、送达回证、建设用地规划许可证、总经理聘用合同等。原审查明，2014年1月至2015年8月，被告单位天鸿公司隐瞒公司土地被法院查封的事实，虚构小香港三期工程项目，以收取工程保证金为名，先后骗取江苏中环建设有限公司（以下简称中环公司）、浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴集团）、江苏岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）、江苏前盛建设工程有限公司（以下简称前盛公司）保证金共计200万元，其中被告人耿志宜涉案金额为200万元，被告人吴天养涉案金额为40万元，具体事实分述如下：1.2014年1月3日，被告人耿志宜隐瞒公司土地被查封的事实，虚构小香港三期工程项目，与中环公司签订小香港三期桩基工程施工合同，合同主要约定，工程总量约20000米，于2014年1月20日开工，试桩合格后开始计算工期，日历工期50天；并约定中环公司在合同签订后应向天鸿公司支付合同履约保证金40万元，完成一万米后退返给中环公司；天鸿公司保证在2014年1月20日进场打桩，如不能开工，天鸿公司每天补偿中环公司2000元/天，并在一月内退回保证金40万元。2014年1月7日，中环公司法定代表人徐某将40万元银行承兑汇票交付给被告人耿志宜。天鸿公司收取保证金后没有履行合同通知中环公司进场施工，亦未将保证金退还。2.2014年9月，被告人耿志宜在隐瞒了天鸿公司土地被查封的事实，安排被告人吴天养负责对外发包小香港三期项目工程。2014年10月11日，经被告人吴天养介绍，被告人耿志宜以天鸿公司名义与乔兴集团签订了小香港三期项目工程施工合同，合同主要约定，工程地点在宿迁市宿豫区金沙江路东侧六盘山路南侧，承包范围为工程设计施工图纸范围内的所有工程（工程桩基、消防、电梯除外），工程面积约130000㎡。天鸿公司承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。在合同的第三部分专用条款中约定由乔兴集团向天鸿公司交纳800万元履约金，合同签订后三日内交100万元，天鸿公司开具进场通知单进场搭建临舍后交300万履约金，等天鸿公司所有建设手续办理完成后再交400万元。2014年10月16日，乔兴集团通过网上银行转账给天鸿公司保证金100万元。2014年11月下旬，经天鸿公司口头通知乔兴集团进场准备施工，但天鸿公司未能告知具体开工时间。乔兴集团多次向天鸿公司索要100万元履约保证金未果。3.2015年3月，被告人吴天养经被告人耿志宜安排，与岩土公司淮安分公司总经理朱某洽谈桩基工程。2015年5月17日，被告人吴天养故意隐瞒天鸿公司小香港项目土地已被法院查封的事实，代表天鸿公司与岩土公司签订了桩基工程施工合同。合同主要约定，工程内容为小香港三期桩基工程，工程总量约3万米；于2015年6月30日开工，日历工期60天。岩土公司在合同签订后3天内应向天鸿公司支付合同履约保证金40万元，在完成1万米时退返给岩土公司。2015年5月19日，岩土公司,向天鸿公司转账40万元作为履约保证金，后天鸿公司一直未通知岩土公司施工。后岩土公司多次向被告人耿志宜、吴天养索要履约保证金未果。4.2015年4、5月份，被告人耿志宜在未退还乔兴集团100万元履约保证金的情况下，将小香港三期项目重复发包给前盛公司，并于2015年8月11日与前盛公司签订合同。合同主要约定，工程名称为小香港小区三期，承包范围是土建、水电安装，计划开工日期2015年8月18日；天鸿公司承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款。合同签订后，前盛公司即分两次向天鸿公司转账方式支付20万元履约保证金。后天鸿公司因不具备开工条件，未通知前盛公司施工，亦未退还前盛公司20万元履约保证金。原审另查明，被告人吴天养于2018年7月28日在杭州市上城区被抓获，同年7月29日至7月31日被临时羁押于浙江省杭州市上城区看守所。被告人耿志宜、吴天养归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。亲属代天鸿公司向侦查机关退出违法所得50万元。在诉讼过程中，天鸿公司退出违法所得150万元。原判认定上述事实的证据，有经过原审庭审举证、质证的被告人耿志宜、吴天养的供述，被害公司相关人员董某、朱某、戎某、赵某、徐某等人的陈述，证人陈某、何某、王某、张某等人的证言笔录，书证《总经理聘用合同》、《建设工程施工合同》、《桩基施工合同》、《小香港三期施工合同》、银行客户回单、转账凭证、收据、协助执行通知书、民事裁定书、送达回证、情况说明、银行承兑汇票、借条、银行转账凭证、账户交易明细、公司记账凭证、银行转账记录、进账单等。原审法院认为，被告单位天鸿公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人耿志宜作为直接负责的主管人员，在天鸿公司骗取四被害公司200万元保证金过程中起决定作用，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人吴天养作为其他直接责任人，参与具体实施骗取岩土公司40万元保证金，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人耿志宜与被告人吴天养在实施诈骗岩土公司40万元系共同犯罪。被告人耿志宜归案后如实供述自己的主要犯罪事实，虽对行为性质提出辩解，但不影响其具有坦白情节的认定，被告人耿志宜自愿认罪认罚且签字具结，依法予以从轻处罚。被告人吴天养归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚签字具结，依法予以从轻处罚。被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司已退出全部违法所得，酌情对被告单位、被告人耿志宜、吴天养予以从轻处罚。综上，原审法院决定对被告人吴天养予以从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出判决：以合同诈骗罪分别判处被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司罚金人民币一百万元；判处被告人耿志宜有期徒刑三年六个月；判处被告人吴天养有期徒刑一年六个月，缓刑二年。将被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司退出的违法所得二百万元发还相应被害公司。上诉人耿志宜及辩护人对原判认定耿志宜的行为构成合同诈骗罪的犯罪事实及定性均未提出异议。上诉人耿志宜及辩护人提出：原判量刑过重。1.耿志宜检举揭发他人犯罪，具有立功情节；2.二审中耿志宜认罪认罚，并已取得四被害单位的书面谅解；3.主动缴纳罚金；4.耿志宜系民营企业家，具有悔罪表现。耿志宜无人身危险性，其所在社区出具了愿意接收耿志宜进行社区矫正的意见书，请求二审法院考虑上述情节对耿志宜进一步从轻处罚并适用缓刑。宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人耿志宜犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人耿志宜在二审期间检举他人犯罪，经核实该检举线索已被查实，有关公安机关已立案侦查并抓获犯罪嫌疑人，上诉人耿志宜具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上诉人耿志宜及辩护人提交的四被害单位书面谅解书，经核实相关书面谅解书内容真实，均系被害单位自愿出具。上诉人耿志宜主动代天鸿公司缴纳罚金100万元。鉴于本案二审中出现新的证据，同时考虑到上诉人耿志宜有民营企业家的身份，涉案工程项目已经施工等因素，建议二审法院对上诉人耿志宜予以从轻处罚，改判为有期徒刑三年并适用缓刑。本院经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在一、二审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原判认定的事实及相关证据效力予以确认。二审审理期间，上诉人耿志宜及辩护人提交以下证据：1.公安机关出具的情况说明、受案登记表、立案决定书；2.本案被害单位的书面谅解书；3.天鸿公司出具的证明、工商登记资料、建筑工程施工许可证、施工现场照片；4.银行汇款凭证。以证明上诉人耿志宜具有立功情节，系民营企业家，已缴纳罚金的情况，请求对耿志宜从轻、减轻处罚，并适用缓刑。出庭履行职务的检察员就上述证据材料于庭前审查核实，并提交相关核查材料：1.依法调取的公安机关出具的发破案经过、到案经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、到案嫌疑人的供述等情况；2.刑事案件听取被害人意见表四份。上述相关证据均经庭审出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人耿志宜及辩护人提出，耿志宜检举揭发他人犯罪，具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，二审中上诉人耿志宜及辩护人向本院提交的沭阳县公安局出具的情况说明、受案登记表、立案决定书等，证实上诉人耿志宜在二审审理期间检举揭发线索已被公安机关立案侦查，耿志宜具有立功表现。另经二审出庭履行职务的检察员依法调取相关证据，进一步核实上诉人耿志宜检举他人犯罪被查实的情况。上述相关证据均经庭审出示并质证，具有证据效力，可以认定上诉人耿志宜构成立功，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。关于上诉人耿志宜及辩护人提出，二审中耿志宜认罪认罚，并已取得四被害单位的书面谅解，主动代天鸿公司缴纳罚金，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，二审中上诉人耿志宜及辩护人当庭举证本案相关被害单位的书面谅解书，并提交相关缴款凭证，证实本案相关被害单位出具谅解书，对原审被告单位天鸿公司及上诉人耿志宜表示谅解，并恳请对耿志宜从轻处罚并适用缓刑，以及上诉人耿志宜代天鸿公司缴纳罚金的相关情况。上述相关证据均经庭审举证、质证，均具有证据效力，能够证实相关事实，该上诉理由及辩护意见能够成立，予以采纳。本院认为，原审被告单位天鸿公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人耿志宜作为直接负责的主管人员，在天鸿公司骗取四被害公司200万元保证金过程中起决定作用，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；原审被告人吴天养作为其他直接责任人，参与具体实施骗取岩土公司40万元保证金，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人耿志宜与原审被告人吴天养在实施诈骗岩土公司40万元系共同犯罪。上诉人耿志宜归案后如实供述自己的主要犯罪事实。一审中上诉人耿志宜认罪认罚且签字具结，依法予以从宽处理。原审被告人吴天养归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚签字具结，依法予以从宽处理。原审被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司已退出全部违法所得，并已缴纳罚金，可以酌情对原审被告单位、上诉人耿志宜、原审被告人吴天养从轻处罚。一审法院综合全案决定对原审被告人吴天养予以从轻处罚，并适用缓刑并无不当。上诉人耿志宜及辩护人提出原判量刑过重，耿志宜构成立功，认罪悔罪，又系民营企业家，其无人身危险性，其所在社区出具了愿意接收耿志宜进行社区矫正的意见书，请求二审法院考虑上述情节对耿志宜进一步从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院结合上诉人耿志宜实施的本案犯罪事实及相关情节，已对其适用认罪认罚从宽处理，在法定刑的基础上予以从轻处罚，所作量刑均在法定幅度内并无不当，鉴于上诉人耿志宜具有立功情节，本院决定对其从轻处罚。结合考虑上诉人耿志宜的认罪悔罪表现，本案社会危害性、耿志宜再犯罪的危险性等情况，综合评价上诉人耿志宜符合适用缓刑的条件，依法采纳宿迁市人民检察院的量刑建议，将上诉人耿志宜刑期调整为有期徒刑三年，并适用缓刑，故对该上诉理由及辩护意见予采纳。综上，原审判决认定本案的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间出现新的证据，依法予以改判。二审期间出庭履行职务的检察员发表的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、(二)项的规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311刑初490号刑事判决第一项中对原审被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司、原审被告人吴天养的定罪和量刑部分；二、维持宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311刑初490号刑事判决第二项即将被告单位宿迁天鸿房地产开发有限公司退出的违法所得二百万元发还相应被害公司；三、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311刑初490号刑事判决第一项中对上诉人耿志宜的定罪量刑；四、上诉人耿志宜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 季 艳审判员 张成飞审判员 李 静二〇二〇年十二月三十一日书记员 靳聪聪