山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3720号上诉人（原审原告）：冯涛，男，1965年9月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：文树伟，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省枣庄汽车运输有限公司旅游汽车分公司，住所地山东省枣庄市市中区光明东路（客运中心）。负责人：梁中奎，经理。委托诉讼代理人：邵泽亮，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王佩文，男，该公司员工。上诉人冯涛因与被上诉人山东省枣庄汽车运输有限公司旅游汽车分公司（以下简称旅游汽车分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初4533号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯涛上诉请求：1、撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初4533号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由旅游汽车分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在事实认定部分作出认定：冯涛自2012年8月1日起至2018年7月31日止分三次与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订《劳动合同书》，枣庄市自强劳务咨询有限公司作为用人单位将冯涛派遣到旅游汽车分公司处从事驾驶工作，旅游汽车分公司作为用工单位，冯涛在旅游汽车分公司处工作至2020年5月30日，旅游汽车分公司于2020年5月30日将冯涛退回枣庄市自强劳务咨询有限公司。上述事实认定前后矛盾，且与事实不符。首先，一审判决已经认定双方之间的劳务派遣合同关系自2012年8月1日起至2018年7月31日止，又认定旅游汽车分公司于2020年5月30日将冯涛退回枣庄市自强劳务咨询有限公司，该两项事实认定明显矛盾。既然双方劳务派遣合同关系已于2018年7月31日终止，就不存在旅游汽车分公司将冯涛退回劳务派遣单位的可能。其次，一审判决没有审查和认定冯涛提供的2012年1月1日至2020年5月31日止银行流水这一关键证据，直接认定旅游汽车分公司于2020年5月30日将冯涛退回枣庄市自强劳务咨询有限公司的事实，显然属于认定事实错误。二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的。根据上述规定，劳动合同期满后，劳动合同自然终止。一审判决已经查明冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订的最后一份《劳动合同书》于2018年7月31日期满终止，两方之间未签订新的劳务派遣合同，在此基础上，一审判决仅依据旅游汽车分公司单方出具的“退回函”、“劳务派遣协议”认定冯涛与旅游汽车分公司自2018年7月31日至2020年5月31日仍然为劳务派遣用工方式，该基本事实的认定缺乏有效证据证明。旅游汽车分公司单方出具的“退回函”、“劳务派遣协议”两份证据，仅是其单方出具，并未得到冯涛的认可，仅凭该两份证据达不到认定案件基本事实的证明力及证明效力。三、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上述法律规定适用情况为劳动合同用工情形，而非劳务派遣用工情形。一审判决依据该法律规定认定冯涛于2018年7月31日劳务派遣合同到期后继续在旅游汽车分公司处工作系视为同意以原条件继续履行劳动合同，继续与旅游汽车分公司存在劳务派遣合同关系明显属于适用法律错误。2.《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。根据上述规定，劳务派遣用工必须签订二年以上的固定期限劳务合同。一审判决已经查明冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司之间的劳务派遣合同自2018年7月31日期满，期满后未再签订书面劳务派遣合同，仅依据冯涛继续为旅游汽车分公司提供劳动便想当然的认定：冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司之间的劳动合同期满后，继续在旅游汽车分公司处工作，视为冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司继续存在劳动关系，冯涛与旅游汽车分公司之间不存在劳动关系。该认定明显适用法律错误。综上，一审判决在认定事实和法律适用方面存在错误，致使冯涛的劳动权益无法维护，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原判予以改判或者发回重审。旅游汽车分公司辩称，冯涛的上诉与事实不符，理由不能成立。冯涛系枣庄市自强劳务咨询有限公司员工派遣到旅游汽车分公司从事驾驶员工作，系劳务派遣用工。冯涛与枣庄市自强劳务有限公司存在劳动关系，旅游汽车分公司只是用人单位。由于旅游汽车分公司经营线路受到疫情的影响，线路班车驾驶人员富裕，并将冯涛于2020年5月30日退回枣庄市自强劳务咨询有限公司，同时办理了退回的相关手续。冯涛在工作期间，旅游汽车分公司已按照相关考核足额将工资直接发放给冯涛，不存在欠工资的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回冯涛诉请，维持原判。冯涛向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金14092元（按劳动合同解除前12个月平均工资3523元/月，工作2年，以4个月工资计算）；2.判令被告支付原告未签订书面劳动合同期间11个月双倍工资39558.99元（按实发工资计算）；3.判令被告返还原告违法收取的驾驶员风险金10000元；4.判令被告支付原告经济补偿金24462元（按2018年7月之前12个月平均工资4077元/月，工作期间6年，以6个月工资计算）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，原告（乙方）与枣庄市自强劳务咨询有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定此合同2012年8月1日生效，至2014年7月31日终止，甲方派遣乙方到旅游汽车分公司从事驾驶工作。2014年8月1日，原告（乙方）与枣庄市自强劳务咨询有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定此合同2014年8月1日生效，至2016年8月1日终止，甲方派遣乙方到旅游汽车分公司从事驾驶工作。2016年8月1日，原告（乙方）与枣庄市自强劳务咨询有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定此合同2016年8月1日生效，至2018年7月31日终止，甲方派遣乙方到旅游汽车分公司从事驾驶工作。山东省枣庄汽车运输有限公司（甲方）与枣庄市自强劳务咨询有限公司（乙方）签订《劳务派遣协议》一份，约定：乙方根据甲方需求，向甲方派遣劳动者。甲方向乙方退回劳动者，需出具退岗通知，并写明退岗原因及事实依据。本协议自2015年1月2日起生效，至2025年1月1日终止。原告在被告单位工作至2020年5月30日，被告向枣庄市自强劳务咨询有限公司发送退回函：因经营线路停运，现将富余驾驶员冯涛退回你处另行安排工作。原被告之间因劳动关系存在争议，原告向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月21日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字[2020]第221号仲裁裁决书，原告对该裁决书不服，起诉至一审法院，本案审理过程中，被告将10000元的驾驶员保证金退回了原告。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。自2012年8月1日至2018年7月31日，原告与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订《劳动合同》，原告与枣庄市自强劳务咨询有限公司存在劳动关系。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，合同双方当事人未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案原告与枣庄市自强劳务咨询有限公司之间的劳动合同期满后，原告仍按之前《劳动合同》的约定，继续在用人单位处工作，被告于2020年5月30日将原告退回枣庄市自强劳务咨询有限公司，枣庄市自强劳务咨询有限公司未提出异议，视为原告与枣庄市自强劳务咨询有限公司继续存在劳动关系，原、被告间不存在劳动关系。对于原告主张的返还驾驶员风险金10000元的诉讼请求，被告已退回原告，对于原告的该项诉请，本案不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：驳回原告冯涛的诉讼请求。案件受理费5元，由原告冯涛负担。二审中，冯涛围绕其上诉主张向本院提交省际包车牌复印件一张，拟证明：1.2020年11月27日至2020年11月30日，旅游汽车分公司仍使用冯涛的驾驶资质和上岗资质，办理其公司名下车辆运营业务，进一步证明旅游汽车分公司辩称的2020年5月30日将冯涛退回枣庄市自强劳务咨询有限公司不属实；2.2018年7月30日冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司的书面劳动合同到期后，未再签订新的书面劳动合同，2018年8月1日至2020年5月30日，旅游汽车分公司通知冯涛不要来上班之前，双方存在事实劳动关系。旅游汽车分公司质证称，该证据不符合新的证据范围，同时也不能证明冯涛的证明目的，冯涛已于2020年5月30日退回枣庄市自强劳务咨询有限公司，不存在冯涛所述的上述事实。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据当事人提供的冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订的《劳动合同》、山东省汽车运输有限公司与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订的《劳务派遣协议》、《退回函》等证据并结合庭审查明的事实，能够形成证据链，证明冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司的劳动合同期满后，双方仍按之前劳动合同约定，冯涛继续在用人单位处工作，双方劳动关系延续的事实。现未有证据表明冯涛与枣庄市自强劳务咨询有限公司签订的劳动合同存在无效或被撤销的情形，故一审法院根据当事人提交的证据及一审庭审查明的事实认定，旅游汽车分公司与冯涛之间不存在劳动关系，对冯涛主张旅游汽车分公司支付经济赔偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，上诉人冯涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯涛负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年十二月三十一日书记员  马馥君