呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4025号上诉人（原审原告）：刘伟，男，住广东省珠海市。被上诉人（原审被告）：天骄航空有限公司。法定代表人：郝玉涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗安琪，经世律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人天骄航空有限公司（以下简称天骄公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘伟，被上诉人天骄公司的委托诉讼代理人罗安琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.依法撤销（2020）内0105民初402号判决，改判支持刘伟的一审请求；2.一、二审诉讼费由天骄公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在明显错误，关于判决中认定事实的错误如下：（一）一审法院认为刘伟要求天骄公司为其缴纳社会保险费及住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，该请求属于人民法院受案范围。（二）一审法院认为刘伟、天骄公司虽于2017年3月30日签订了《劳动合同书》（以下简称《劳动合同》）及《劳动合同补充协议》（以下简称《补充协议》），但刘伟的飞行员执照关系未能转至天骄公司为刘伟之责任及过错，合同不能成就，是事实认定不清。1.飞行员执照关系的转移工作应由天骄公司来操作，根据民航局《运输飞行员注册、记录和运行管理》第4.4项规定：“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内容的副本（副本包括原件的复印件、影印件、扫描件等复制品......），并进行评估，将结果报局方审核且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内与该飞行员有雇佣关系的运营人。”由此可以看出，此工作为天骄公司的义务，而非与刘伟相关；2.刘伟与天骄公司签订完《劳动合同》后，将天骄公司所需材料悉数交予天骄公司，已完成刘伟的义务；3.在天骄公司申请筹建初期，是没有账户的，不具备将刘伟的执照关系转移至天骄公司的资格。直到2018年3月，天骄公司被民航局批准筹建时才拥有账户，即才具有将飞行员执照关系转入天骄公司的资格。彼时刘伟多次向天骄公司董事长郝玉涛、人力资源经理请求沟通，请求其办理刘伟执照关系转移的相关工作，即上述第1条《运输飞行员注册、记录和运行管理》规定之工作，但是天骄公司董事长拒绝办理，不予理睬。综上可以看出，执照关系未转移至天骄公司与刘伟并非相关，而是天骄公司未尽其义务。另外，执照关系是否转移、何时转移，并未在合同中约定，并不影响《劳动合同》、《补充协议》的合法性和有效性。一审法院认定执照关系未转移至天骄公司为刘伟的过错是明显认定事实不清。（三）一审法院认为刘伟未向天骄公司提供劳动，故不存天骄公司在实际用工，双方并未建立劳动关系为明显事实认定不清。理由：1.关于提供劳动和用工，（1）天骄公司雇佣刘伟作为劳动者，具体工作应为飞机驾驶，在《劳动合同》第二条有明确约定-刘伟“工作岗位（工种）为飞行员”。在刘伟与天骄公司签订《劳动合同》后，也就是天骄公司申请筹建初期，天骄公司并没有飞机，也就是并不具备给劳动者提供劳动的条件，让刘伟如何提供劳动？另外，在刘伟与天骄公司签订《劳动合同》后，刘伟递交了个人相关材料并转移了人事档案至天骄公司，直到刘伟向天骄公司发出辞职书期间，天骄公司从未通知或要求刘伟到公司“报到”、“开会”等任何消息，刘伟有何过错（2）关于“用工”。根据民航局《公共航空运输企业经营许可规定》第二章“公共航空运输企业设立的条件”，第六条“设立公共航空运输企业应当具备下列条件”，其中第（三）项“具有符合涉及民航管理的规章要求的专业技术人员”。因此刘伟作为飞行专业技术人员与天骄公司签订《劳动合同》的资质是天骄公司申请筹建的必要条件，刘伟交予天骄公司的个人材料及《劳动合同》等，供天骄公司向民航局申请筹建之使用，即已形成了“用工”之实。至于天骄公司所提的最终在“天骄航空批筹公示”中没有刘伟的名字，为天骄公司所为，是天骄公司单方面认为刘伟的情况不符合要求故未将刘伟名字提交而导致，而非与刘伟相关。2.关于“双方并未建立劳动关系”，一审法院认定事实不清。（1）《中华人民共和国劳动法》第十六条明确规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”，天骄公司与刘伟签订的《劳动合同》，明显符合《中华人民共和国劳动法》的规定，显然确立了劳动关系；（2）《中华人民共和国劳动法》第七条，“劳动关系的建立，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，刘伟的资质是天骄公司申请筹建的必要条件，已具有用工之实，上述已说明，另外天骄公司的职工名册也可证明；（3）刘伟已将与原公司解除劳动合同证明等材料交至天骄公司，刘伟的人事档案已转移至天骄公司；（4）天骄公司向刘伟索要身份证复印件为刘伟办理工资卡，并向一审法院提供了向刘伟支付2017年3月至2017年5月的3个月工资的证明。依据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳务部【2005】12号）第二条：用人单位未与劳动者签订劳务合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（1）工资支付凭证或记录......”。由此看出，在双方未签劳动合同情况下，有工资支付凭证或记录都可以确认双方存在劳动关系，何况刘伟已与天骄公司签订了《劳动合同》。综上可以证明刘伟与天骄公司存在劳动关系，一审法院对于事实认定错误；二、刘伟的一审请求有合同约定、有法可依。1.关于解除劳动合同，由于天骄公司未按《补充协议》第三条第2款、第6款按时支付工资和缴纳保险，刘伟根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七、三十八条和《劳动合同补充协议》第四条第5项可以解除劳动合同；2.关于工资，在《补充协议》第三条第2款有明确在未实施第三方劳务输出期间天骄公司应按时支付工资的约定。天骄公司申请筹建初期，与其签约的飞行人员就不能在其他航空公司从事飞行工作（第三方劳务输出例外），也就没了工资收入。作为新雇主的天骄公司又没有飞机，从而不具备给飞行人员提供劳动的条件，但是申请筹建还必须要有飞行人员在公司名下，因此天骄公司与刘伟签订的《劳动合同》中就分情况约定未实施第三方劳务输出的薪酬、实施第三方劳务输出的薪酬以及正式在天骄公司“开飞”后能提供劳动条件时飞行的薪酬。其中未实施第三方劳务输出的薪酬就是在天骄公司不具备提供劳动条件时，保障飞行人员收入的一项约定。即为本案《补充协议》第三条的约定，即天骄公司应在刘伟未进行第三方劳务输出也就是“不劳动”的期间每月按约定向刘伟支付工资，此条约定天骄公司应按时支付工资与是否建立劳动关系并非相关。因此，刘伟请求判令天骄公司支付2017年4月至2019年8月共28个月拖欠的工资308万元，是合法合约的，一审法院驳回请求是置《劳动合同》于不顾，是明显的错判；3.关于“五险一金”，在前述第一点的第（一）条已说明；4.关于经济补偿款，由于天骄公司不履行合同《补充协议》第三条第2、6款的约定，未按时支付工资、缴纳保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，应向刘伟支付经济补偿款2.5个月的工资即275000元。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据的《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款，来证明不存在劳动关系是错误的。刘伟在签订劳动合同之时递交、转移所有材料、档案之时，即与天骄公司形成了“用工”，即建立了劳动关系。刘伟情况是符合《中华人民共和国劳动法》第十六条、十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条的规定的，另外是否建立劳动关系与天骄公司应依法履行《劳动合同》、《补充协议》并非相关；2.一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，刘伟提供了相应证据足够证明本人目的，此规定并不适用于刘伟。相反，此规定恰适合天骄公司，天骄公司无足够证据证明刘伟“证照无法转移”，一审认定合同不能成就是不正确的；3.天骄公司违反了《中华人民共和国劳动法》第十七条，没有履行《劳动合同》约定的义务，违反了第五十条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定。因此一审判决事实认定不清、适用法律明显错误，望依法改判，支持刘伟审诉讼请求。天骄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回刘伟的全部上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、天骄公司与刘伟之间劳动合同已于2018年7月31日解除，刘伟请求判令解除双方劳动合同的上诉请求没有事实依据。天骄公司与刘伟于2017年3月30日签订了《劳动合同》及《补充协议》，但2018年7月31日，刘伟向天骄公司发出了《解除劳动合同通知书》，刘伟明确通知天骄公司双方的劳动合同于当日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，刘伟发出该解除通知书的行为产生了法定的解除效力，天骄公司与刘伟的劳动合同已于2018年7月31日解除。另外，刘伟就转移证照一事状告民航西南管理局，在公开的一审判决中，刘伟陈述其于2018年10月与北京双悦通用航空有限公司签订了劳动合同。因飞行员行业具有特殊性，如果没有和天骄公司解除劳动合同，刘伟是不可能和北京双悦通用航空有限公司签订劳动合同的。因此，天骄公司与刘伟的劳动合同已经解除，无需再诉。二、刘伟与天骄公司之间不存在劳动关系，刘伟要求给付工资、缴纳社保公积金、支付经济补偿金的上诉请求缺乏事实基础。（一）天骄公司与刘伟之间不存在劳动关系的裁决已经生效。一审阶段，刘伟未对呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的呼劳人仲字【2019】第410号仲裁裁决书第一项裁决“双方不存在劳动关系”提起诉讼，天骄公司也未对该项裁决提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的该项裁决已生效。（二）天骄公司与刘伟事实上不存在劳动关系。1.天骄公司与刘伟之间的关系不符合劳动关系的构成要件。虽然双方于2017年3月30日签订了劳动合同及补充协议，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”签订书面劳动合同并非是判断劳动关系的绝对标准，劳动关系还应当从是否实际“用工”，是否符合劳动关系的各种实质要件进行判断。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事人的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，劳动关系的构成要件包括：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的书项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单》排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方从签订《劳动合同》、《补充协议》至2018年7月31日，刘伟送达《解除劳动合同通知书》之日，双方并未发生实际用工。即不存在劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬等建立劳动关系的实质要件，双方的关系属于仅有“订立劳动合同”之名，而无“用工”之实，因此，双方之间没有真正建立起劳动关系，进而，刘伟基于劳动关系而提出的各项上诉请求没有请求权基础，依法不应被支持。2.刘伟未向天骄公司提供劳动的原因是刘伟的飞行证照无法转移，导致其无法向天骄公司提供劳动。《运输飞行员注册、记录和运行管理》（AC-121-FS-2014-48）第4.1条规定，飞行员应提供“A.技术档案：包括飞行记录簿，各种训练和检查的记录，事故、事故征候结论，奖励和惩罚记录等。”第4.4条规定“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内容的副本（本文所述副本包括原件的复印件、影印件、扫描件等复制品，非指证件的副本），并进行评估，将结果报局方审核且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内与该飞行员有雇佣关系的运营人”。根据以上规定，刘伟应当向天骄公司提供飞行技术档案并在民航局注册后方能飞行，但因刘伟与原用人单位成都航空有限公司（以下简称“成都航空”）公司就离职赔偿金未达成一致，虽然成都市中级人民法院判决成都航空应解除与刘伟的劳动关系，刘伟向成都航支付赔偿金，但因赔偿金数额远低于行业惯例，致使西南航空及其关联单位民航局西南分局不配合转移证照，进而致使刘伟无法按照与天骄公司签订的劳动合同及补充协议的约定办理相关档案及手续交接工作，因此也就一直不具备履行双方约定的飞行员工作岗位职责的劳动资格，无法提供实际劳动，即执行飞行任务。3.天骄公司不存在刘伟所述的“无法提供岗位”的情况。天骄公司在筹建阶段虽然因没有飞机不能为注册飞行员提供本公司的飞行工作安排，但是根据航空运输业的行业惯例，新成立的航空公司可以将具备执飞资格的飞行员安排到有飞机的第三方航空公司实施劳务输出。因刘伟无法转移飞行证照手续，导致天骄公司无法为其安排第三方劳务输出任务。而且，根据《补充协议》第四条第5项（4）中约定，“甲方（天骄公司）在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方（刘伟）有权解除劳动合同。”刘伟在签订劳动合同时对于天骄公司正在筹建的事实是知情的，因此，天骄公司只要在约定时间内取得筹建许可、运营许可、实现首飞就不违反补充协议的约定。事实上，民航总局于2018年2月13日批准筹建天骄公司，天骄公司于2018年3月30日获得《同意筹建天骄航空有限公司的批复》；2019年1月4日取得公共航空运输企业经营许可证；2019年7月26日实现首飞。即完全地按照《补充协议》约定的期限履行了合同义务。4.刘伟认为天骄公司利用其专业飞行员资质进行筹建审批的理由没有事实依据。《公共航空运输企业经营许可规定》第二章第七条（三）规定“设立公共航空运输企业应当具有符合民用航空规章要求的专业技术人员”；《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对此进一步明确“M章，机组成员和其他航空人员的要求第121.381条航空人员的条件及限制（a）合格证持有人不得使用，任何人员也不得作为按照本规则运行的航空人员被使用，除非该人员符合下列条件：（1）持有局方颁发的相应的现行有效航空人员执照或证件；（2）在按照本规则运行时，按照要求携带现行有效的航空人员执照、体检合格证和其他必需的证件；（3）合格于所从事的工作；（b）按照要求携带证件的每个航空人员，应当在局方检查时出示证件……等条件。”天骄公司按照以上要求向民航局提交了相应的材料。2018年2月13日，民航局运输司在《关于拟批准天骄航空有限公司筹建的公示》中对于专业技术人员来源记载如下：“公司组建初期，拟筹建公司的飞行、机务、签派、运输等专业技术人员主要从社会招聘或从各航空公司正常流转。已与8名机长和3名飞行员签订劳动合同，与孙学智等2名签派人员签订了劳动合同。后续的飞行、机务、签派、乘务、空保等专业技术人员仍采取招聘方式解决。”刘伟不具备民航局要求的飞行员的条件，批筹的时候并不包含在其中。（三）刘伟与天骄公司之间没有建立劳动关系，无权向天骄公司主张给付工资、缴纳社会保险、住房公积金，该等上诉请求应当予以驳回。劳动报酬是劳动的对价，是劳动者所提供劳动的一般等价物，劳动报酬的标准应与劳动者付出劳动成正比，劳动者获得劳动报酬需提供劳动的具体内容或者工作成果。本案中，双方未建立劳动关系，刘伟没有提供劳动，无权向天骄公司主张给付工资。关于刘伟提起的缴纳“五险一金”的上诉请求，依法不属于法院的受理范围，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，二审法院依法应予以驳回该请求。刘伟主张按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，请求经济补偿金的诉讼请求，没有事实及法律依据，应当予以驳回。刘伟不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形。实际上，是刘伟未能获得履行劳动合同的必要条件--转移飞行档案而主动向天骄公司发出了解除劳动合同通知书。综合以上，基于刘伟与天骄公司之间没有建立劳动关系，因此无权向天骄公司主张给付工资、缴纳社会保险、支付经济补偿金，二审法院应当依法驳回其全部上诉请求。刘伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘伟与天骄公司解除劳动合同；2.请求判令天骄公司向刘伟支付工资308万元（从2017年4月至2019年8月止，共计28个月）；3.请求判令天骄公司为刘伟缴纳“五险一金”，即养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金（2017年4月至2019年8月止）；4.请求判令天骄公司向刘伟支付经济补偿款275000元（2.5个月工资）。一审法院认定事实：刘伟曾系成都航空飞行员，其与成都航空就解除劳动关系事宜未能达成一致意见，后提起了仲裁及诉讼。2015年1月10日成都航空人力资源部向刘伟出具解除劳动关系证明，载明“刘伟系我公司飞行部飞行员，性别男，身份证号码×××，最近一次合同期限：2011年11月22日至（无固定期限劳动合同）。现根据四川省成都市中级人民法院民事判决书[2015]成民终字第683号判决双方劳动关系于2014年4月30日依法解除。公司决定于2014年4月30日解除与该员工的劳动合同，该员工在我公司的工作年限为2008年3月14日至2014年4月30日。从解除劳动关系之日起，该员工所持公司有关证件作废，在外从事的一切活动与本公司无关”。2016年6月17日，刘伟依据（2016）川01民终1388号民事判决向成都航空支付853257.98元。2017年3月30日刘伟与天骄公司签订了《劳动合同》，双方在《劳动合同》第二条约定“甲方（天骄公司）安排乙方（刘伟）的工作岗位为飞行员，工作地点为甲方航线网络所覆盖的所有地区，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”。第五条约定“乙方基本工资为税后人民币5万元/月。其他待遇福利参见补充协议第三条”。第十六条约定“本合同有未尽事项或与补充协议有冲突之处，应参照补充协议并以补充协议为准”。同日刘伟、天骄公司双方签订了补充协议，双方在补充协议第一条约定“乙方（刘伟）在甲方（天骄公司）的签约劳动合同期为十年，生效时间以甲乙双方签订的劳动合同之日起开始”。第二条第2项约定“乙方必须在甲乙双方签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装且获取相应资质，进行实际熟悉机型并在双方同意基础上实施劳务输出飞行”。第三条第1项约定“甲方向乙方支付的引进费用为税后人民币660万元整，其中包括支付乙方原单位的流动赔偿金和其相应的税费，以及个人安家费。（1）甲乙双方签订劳动合同后5日内，甲方需支付乙方引进费的50%，为税后人民币330万元整；签订劳动合同后30日内，甲方支付乙方剩余引进费的50%，为税后165万元整；签订劳动合同后60日内甲方支付乙方引进费余款税后人民币165万元整。（2）......”。第三条第2项约定“甲乙双方签订劳动合同后，在未实施第三方劳务输出飞行期间，甲方向乙方支付人民币税后110000元/月的工资”。第四条约定了劳动合同的解除和终止情形，其中第5项约定“甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系，且无需支付劳动合同补充协议中约定的所发生的引进费用，自乙方提出解除劳动合同关系之日起一个月内甲方必须配合乙方办理完毕离职手续。（1）甲方未及时支付前述相关费用及薪酬，如拖欠期超过90天；（2）......（3）未依法为乙方及时缴纳社会保险费或未依法提供劳动保护或者必要工作条件的，或未履行本协议约定的其他条款；（4）甲方在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方有权解除劳动合同关系；此前提下，如乙方与第三方公司签署转会协议，除向甲方退还乙方曾支付给原单位的流动补偿金外，其余费用均不予退还，甲方在一个月之内协助乙方办理辞职手续（5）......”第6项约定“有下列情形之一的，甲乙双方签订劳动合同终止，且乙方无需向甲方支付引进费：（1）......（5）法律、法规及民航管理部门所规定的其他情形。”第7项辞职办理中约定“（1）......（5）乙方依照法律、行政法规规定和补充劳动合同约定向甲方承担赔偿责任的，甲方可以从其工资、奖金及津贴、补贴等中作相应的扣除。（6）甲乙双方签订劳动合同后，因乙方个人原因辞职流动的，应遵循以下赔偿原则，相关金额含税（A）1年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的100%。（B）2年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的90%。（C）3年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的80%。（D）...”。刘伟、天骄公司均认可天骄公司依照双方合同约定向刘伟支付了引进费用660万元。天骄公司为刘伟办理了工资卡（现在天骄公司），并于2017年5月12日至6月15日期间分3笔向刘伟工资卡转账13135.29元、110000元、110000元。2018年7月31日刘伟向天骄公司发出《解除劳动合同通知书》，载明“天骄公司：我是飞行员刘伟。根据我与天骄公司签订的劳动合同约定，天骄公司应按月发放我工资11万/月，但是自2017年3月签订劳动合同至今，已经拖欠16个月工资未曾发放，并且也未缴纳本人的社保等保障。本人多次与天骄公司领导沟通协商未果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四章和《劳动合同》约定，天骄公司的做法已经严重违反劳动合同法和劳动合同。因此我与天骄公司劳动合同已经失效，从此我与天骄公司再无任何关系，特此通知”。刘伟认为天骄公司未支付刘伟工资超过90天，刘伟可以要求解除《劳动合同》，并于2019年向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“1.解除申请人（刘伟）与被申请人（天骄公司）之间的劳动合同；2.天骄公司支付刘伟工资308万元（2017年4月至2019年8月）；3.天骄公司为刘伟缴纳社会保险和住房公积金（2017年4月至2019年8月）；4.天骄公司支付解除劳动合同补偿款275000元（刘伟2.5个月工资）”。2019年11月25日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字[2019]第402号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人的全部仲裁请求”。另查明，2018年3月30日中国民用航空局作出了“同意天骄航空有限公司开展公共航空运输企业筹建工作”的批复，并载明“天骄航空有限公司筹建期限自2018年3月30日至2020年3月29日”。2019年7月18日天骄公司取得航空承运人运行合格证。2019年1月22日天骄公司取得公共航空运输企业经营许可证，2019年7月26日上午天骄公司首航成功。以上事实双方无争议，一审法院予以确认。刘伟提交的成都航空出具的《解除劳动关系证明》、成都航空向刘伟出具的收据、聊天记录、公共航空运输企业经营许可规定（2018年修正）；天骄公司提交的刘伟向天骄公司出具的《解除劳动合同通知书》（以上均为复印件），一审法院附卷佐证。双方有争议的事实为：刘伟、天骄公司之间是否存在劳动关系。对该项争议事实，刘伟提交证据：《劳动合同》、《补充协议》、刘伟与天骄公司董事长郝玉涛的微信聊天记录，拟证明刘伟与成都航空解除劳动关系，并向成都航空足额支付了赔偿金后，刘伟与天骄公司依法签订了《劳动合同》。根据民航的相关规定办理飞行员执照关系转移是天骄公司的义务，刘伟没有工作是因为天骄公司未提供工作条件。以上证据经天骄公司质证，天骄公司对上述证据的真实性认可，双方签订了《劳动合同》，刘伟虽向成都航空支付了赔偿金，但远低于行业惯例，一直未与成都航空达成一致意见，故刘伟的飞行员执照关系一直没法转移。天骄公司依照约定向刘伟支付了引进费税后660万元，根据双方签订的《补充协议》约定，刘伟必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，进行实际熟悉机型，并在双方同意基础上实施劳务输出飞行，因刘伟的证照无法转移，刘伟未向天骄公司提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。天骄公司提交：1.《劳动合同》、《补充协议》，拟证明依照合同约定，刘伟必须在签订《劳动合同》并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，因刘伟证照无法转移，刘伟未向天骄公司提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。2.工资支付的银行流水、电子缴税付款凭证，拟证明天骄公司支付了刘伟2017年3、4、5月的工资及代交了个税。3.关于拟批准天骄公司筹建的公示、关于筹建天骄公司的批复、关于为天骄公司（筹）颁发公共航空运输企业经营许可证的公示、经营许可证，航空承运人运行合格证、天骄公司实现首航新闻报道，拟证明天骄公司批筹公示中没有刘伟的名字，是因为刘伟的飞行档案无法转移，天骄公司无法将刘伟列入天骄公司筹建必备的具有专业飞行员资格的人员中。天骄公司在约定时间内取得了筹建批复，如期进行了首飞，履行了双方签订的《劳动合同》的约定，而刘伟在此之前主动解除合同，导致双方的《劳动合同》无法继续履行，刘伟违约在先且主动解除合同，要求天骄公司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。以上证据经刘伟质证，刘伟对上述证据的真实性均认可，对拟证明的内容均不认可。一审法院认为，刘伟要求天骄公司为其缴纳社会保险费及住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对此不予处理。关于刘伟的其他诉讼请求，刘伟、天骄公司虽于2017年3月30日签订了《劳动合同》及《补充协议》，但刘伟的飞行员执照关系未能转至天骄公司，刘伟未向天骄公司提供劳动，故不存在实际用工，双方并未建立劳动关系。刘伟请求与天骄公司解除劳动合同关系，并请求天骄公司支付工资及经济补偿均是基于双方存在劳动关系才提出的，现因刘伟、天骄公司并不存在劳动关系，故一审法院对刘伟的上述请求不予支持。综上所述，刘伟的请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘伟的全部诉讼请求。案件受理费10元（刘伟已预交），由原告刘伟负担。二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘伟的诉讼请求是否成立的前提在于刘伟与天骄公司是否建立了劳动关系。根据《中华人民共和国国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，是否建立劳动关系不能单纯以是否订立劳动合同来判断，而应当以是否实际用工来确定。本案中，刘伟认为天骄公司未向刘伟提供“工作岗位”而无法提供劳动，鉴于飞行员是特殊行业，根据民航总局的相关规定，其入职新的航空公司涉及多项证照、手续的移转和交接，需要由飞行员向新的航空公司提交的证照和手续。除了刘伟主张因其退出成都航空运行时间已超过24个日历月而无需提供的技术档案外，还有飞行记录本、飞行执照和体检合格证。而在刘伟与中国民用航空西南地区管理局行政诉讼一案中，刘伟主张中国民用航空西南地区管理局不履行法定职责而导致刘伟不能办理执照关系的转移，且根据刘伟与天骄公司签订的补充协议中关于引进费的约定，天骄公司向刘伟支付的引进费中包括支付刘伟原单位的流动赔偿金，可知刘伟应当承担与成都航空协调移转相关证照、手续的义务，故刘伟不能入职的责任不应归责于天骄公司，刘伟与天骄公司不存在劳动关系，其请求与天骄公司解除劳动合同关系并支付工资及经济补偿无事实及法律依据。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十三条之规定，社会保险费核定、征缴系社会保险经办机构及社会保险费征收机构的法定职责。用人单位未为其职工办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。另据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，对于单位不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续及逾期不缴或者少缴住房公积金的情形，住房公积金管理中心有权责令其限期办理或限期缴存。基于以上规定，刘伟请求天骄公司为刘伟缴纳“五险一金”不属于人民法院受案范围，就该诉求刘伟可通过社会保险经办机构、社会保险费征收机构及住房公积金管理中心寻求解决。综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 马学英审判员 蔡世杰二〇二〇年十二月二十八日法官助理 乌日汗书记员 解海波