内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2020）内04民终4332号上诉人（一审被告）：张宝城，男，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：郑志杰，内蒙古盈丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宗敬尧，男，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：孙磊，内蒙古富河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赤峰京和房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区巴林左旗林东西城区京和王府小区售楼处。法定代表人：冯海涛，该公司执行董事。上诉人张宝城因与被上诉人宗敬尧、赤峰京和房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2020）内0422民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张宝城上诉请求：撤销巴林左旗人民法院(2020)内0422民初1844号民事判决，依法改判驳回宗敬尧的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决违反法定程序，应予撤销。张某因与赤峰京和房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，申请执行案涉楼房京和王府小区8-3-501室。宗敬尧对此不服，曾向巴林左旗人民法院提出书面执行异议申请，巴林左旗人民法院于2019年11月20日作出(2019)内0422执异168号执行裁定书，以宗敬尧支付的房屋价款未超过总价款的50%，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形为由，裁定驳回了宗敬尧的异议请求。该裁定作出后，宗敬尧未在十五日内提起执行异议之诉，却在时隔半年多之后，于2020年5月7日向巴林左旗人民法院提起确权之诉。张宝城认为，因宗敬尧未在法定期限内提起执行异议之诉，视为宗敬尧放弃权利，认可由张某继续执行。宗敬尧另行提起确权之诉没有任何法律依据。一审法院在明知存在上述事实的情况下，应判决驳回其诉讼请求，本案属于因其自身过错丧失既有救济渠道，如果还允许其重新换一条救济渠道，将导致法院司法行为的效力经常性处于不稳定状态，而且会助长当事人滥用诉权之风，使执行异议之诉设置被架空，违背程序设立的初衷。其次，一审判决认定事实不清。一审判决认定宗敬尧已交纳全部购房款缺乏证据支持。在执行异议一案中，宗敬尧称其仅交付16万元房款，在确权之诉中却提供了另外372760元收据，这明显不符合常理。2018年下半年开始，赤峰京和房地产开发有限公司就因债务纠纷被多家法院起诉和查封，这是人人皆知的事情，在存在如此之大风险的情况下，买房人不可能继续给付赤峰京和房地产开发有限公司房款。对此，一审法院应仔细审查372760元是如何交纳的，现金还是转账？如是转账，应提供银行流水；如是现金，应提供取款记录凭条。虽然赤峰京和房地产开发有限公司对此表示承认，但不能就此免除宗敬尧的举证责任。实践中大量存在案外人和被执行人合谋通过共同确认案外人的实体权利，对抗申请执行人对执行标的的强制执行的情形，故为避免当事人恶意串通，除赤峰京和房地产开发有限公司的自认之外，宗敬尧还应提交其他证据用以佐证其主张，否则，法院不能径行认定。再者，2018年3月1日宗敬尧与赤峰京和房地产开发有限公司签订《定房协议书》时，赤峰京和房地产开发有限公司并未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，该《定房协议书》为无效合同。因定房协议为无效合同，故一审法院认定宗敬尧对涉案楼房享有实体权利便失去了合法依据，其诉讼理由不能得到支持。另外，确权之诉与撤销网签合同属两个不同的法律关系，不能在同一案件中一并主张。关于此问题，张宝城在一审中已向法院提出，但一审法院却未予支持。被上诉人宗敬尧答辩服判。被上诉人赤峰京和房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。宗敬尧向一审法院起诉请求：1.依法确认宗敬尧享有位于赤峰市××旗房屋的所有权。2.依法判令赤峰京和房地产开发有限公司与宗敬尧签订《商品房买卖合同》并办理登记备案及协助宗敬尧办理房屋产权登记手续。3.确认赤峰京和房地产开发有限公司与宗敬尧签订的《京和王府定房协议》合法有效。4.依法撤销赤峰京和房地产开发有限公司、张宝城之间的房屋网签备案登记。5.本案的诉讼费用由赤峰京和房地产开发有限公司、张宝城承担。一审法院认定事实，宗敬尧与赤峰京和房地产开发有限公司在2018年3月1日签订了《京和王府定房协议》（宗敬尧父亲宗杰代签），当日，宗敬尧向赤峰京和房地产开发有限公司支付房款16万元。2018年12月2日，宗敬尧支付房款20万元。2018年12月10日，宗敬尧付清房屋尾款172760元。宗敬尧已实际入住至今。赤峰京和房地产开发有限公司在庭审中确认，涉案房屋在没有其他纠纷的情况下可以办理房屋产权登记。另查明，2015年7月8日，赤峰京和房地产开发有限公司在张宝城处借款500万元，约定月利率4%，借期6个月，同时约定赤峰京和房地产开发有限公司以办理网签的方式将其开发建设的××旗套楼房抵押给张宝城（包括本案的××旗房屋），双方签订28套房屋的商品房买卖合同并办理网签。当日双方还签订了房屋回购协议书。后因赤峰京和房地产开发有限公司没有按时还款，其向张宝城出具了承诺书一份，承诺书中称：“如再次违约，京和房地产公司从违约时起自动放弃回购房屋，自动准许房主卖房，并保证全力配合其办理网签更名及其他所有手续，决不食言。”因京和房地产公司偿还了部分借款，张宝城退回了抵押房屋中的5套，剩余借款及利息张宝城于2019年5月4日向法院提起诉讼，要求京和房地产开发公司偿还剩余本金及利息，并依法确认上述23套楼房的抵押行为合法有效，张宝城享有优先受偿权。张宝城申请财产保全，2019年5月4日巴林左旗人民法院查封了上述23套房屋。巴林左旗人民法院于2019年6月18日作出（2019）内0422民初2708号民事判决，该判决因双方未办理抵押登记，未支持张宝城对23套房屋享有优先受偿权的诉讼请求。再查明，张某与赤峰京和房地产开发有限公司、冯海涛民间借贷纠纷一案，经张某财产保全申请，巴林左旗人民法院于2019年3月4日查封了张宝城名下位于××镇房屋。宗敬尧于2019年10月21日提出执行异议申请，因宗敬尧未能提供全部房款收据，巴林左旗人民法院以“所支付的房屋价款并未超过合同约定总价款的百分之五十”为由，驳回了宗敬尧的异议请求，宗敬尧在法定期限内未提起执行异议之诉，而是提起了本案的确认之诉。上述事实有宗敬尧提供的《京和王府定房协议》、四枚房款收据、《京和王府业主手册》、装修补充协议，物业费、取暖费、有线电视入户费、电费、水费收据、无房证明；张宝城提供的（2019）内0422执保567号执行裁定书；该院调取的京和房地产公司与张宝城签订的商品房买卖合同、（2019）内0422民初1258号民事判决书、（2019）内0422执保251号、（2019）内0422民初2708号民事判决书、（2019）内0422执异168号民事裁定书等证据在卷佐证。一审法院认为，宗敬尧与赤峰京和房地产开发有限公司签订的《京和王府定房协议》，是双方真实意思表示，且不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，因此该《京和王府定房协议》有效。赤峰京和房地产开发有限公司与张宝城之间签订的房屋买卖合同实质是对民间借贷的担保行为，双方未办理抵押登记，虽然涉案房屋张宝城已经进行了网签，但是并不具有物权变动的效力。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，宗敬尧在人民法院查封涉案的××旗房屋之前已经与赤峰京和房地产开发有限公司签订了合法有效的××旗房屋为宗敬尧名下唯一住房，无其他用于居住的房屋；宗敬尧已经全额支付了房款，超过合同约定总价款的百分之五十。另根据内蒙古自治区高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件相关问题的指导意见》第六条的规定：出卖人就同一房屋分别与数个买受人签订买卖合同，在合同均为有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房屋所有权的情况下，一般应按照以下顺序确定买受人的权利保护顺位：（一）已经办理房屋所有权转移登记的；（二）已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；（三）已经合法占有房屋的；（四）合同实际履行在先的；（五）均未履行，合同成立在先的。按照上述顺序，张宝城对涉案楼房既未办理房屋所有权转移登记和房屋所有权转移预告登记或合同备案手续，也未合法占有涉案争议的房屋，宗敬尧已经实际履行合同在先并已经实际占有该楼房，其权利保护顺位先于张宝城在该楼房上设定的权利。因此，宗敬尧能够排除张宝城及案外人张某对涉案房屋的执行。该院确认宗敬尧对巴林左旗京和王府小区8号楼3单元501室房屋享有所有权，张宝城应将网签予以撤销。对宗敬尧的诉讼请求，该院予以支持。判决：一、宗敬尧与赤峰京和房地产开发有限公司于2018年3月1日签订的《京和王府定房协议》有效。二、确认位于赤峰市××旗房屋归宗敬尧所有。三、张宝城于判决生效后十日内办理撤销巴林左旗京和王府小区8号楼3单元501室房屋网签的手续。四、赤峰京和房地产开发有限公司于上述第三项网签手续撤销后立即与宗敬尧签订正式商品房买卖合同，并在签订正式商品房买卖合同之日起三十日内协助宗敬尧办理合同备案登记及房屋产权登记手续。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，案外人对保全裁定或保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出异议的，应当按照执行异议程序处理。在张某与赤峰京和房地产开发有限公司、冯海涛民间借贷纠纷一案中，巴林左旗人民法院已裁定查封案涉房屋，宗敬尧在此之后提起本案确权诉讼，不符合上述法律及司法解释规定，参照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条、《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2020)内0422民初1844号民事判决；二、驳回宗敬尧的起诉。一审案件受理费50元，退还宗敬尧；上诉人张宝城预交二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 郭 宇审判员 武学良审判员 苏力德 二〇二〇年十二月二日书记员 苏日娜