山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3790号 上诉人（原审原告）：黄爱国，男，汉族，1979年11月13日出生，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：胡顺雨，山东吉仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东合创农牧发展有限公司。住所地：山东省淄博市高新区柳泉路**创业火炬广场E-1402。统一社会信用代码：91370303MA3C5MFM60。 法定代表人：徐海涛，执行董事。 委托诉讼代理人：邹宝峰，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄园，女，汉族，1990年10月29日出生，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：庄明德，男，汉族，1971年7月30日出生，住山东省淄博市张店区。现在山东省临沂监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：高明凤，女，汉族，1969年12月6日出生，住山东省淄博市张店区。 上诉人黄爱国、山东合创农牧发展有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人庄园、高明凤、庄明德合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄爱国本案现已审理终结。 上诉人黄爱国上诉请求：1.一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判庄园、庄明德、高明凤对合创公司承担的返还及赔偿责任承担连带责任或将本案发回重审；2.二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，合创公司与庄园、庄明德、高明凤之间应依法认定存在人格、资产及其他混同的情形。具体理由如下：（1）上诉人与庄园及案外人程玲签订并经合创公司盖章确认的《投资入股协议书》中明确记载“经公司股东会决议，原股东庄明德、高明凤变更为甲（黄爱国）、乙（程玲）丙（庄园）三方”，且公司指定收款账户信息为“开户行：中国农业银行股份有限公司淄博东方分理处；户名：庄园；账号：62×××71”，这明显能够得出合创公司与庄园之间存在借用资金账户的事实，依法应认定合创公司与庄园之间存在资产混同的情形。（2）在《投资入股协议书》中明确记载“经公司股东会决议，原股东庄明德、高明凤变更为甲（黄爱国）、乙（程玲）丙（庄园）三方”，但在上诉人按照协议约定的时间和方式向合创公司出资后，庄明德和高明凤及合创公司应按照约定履行股东工商变更登记等相关手续及其他义务。但经工商查询，合创公司的股东仍然为庄明德和高明凤，合创公司及庄明德和高明凤并未进行股东变更，被上诉人庄明德和高明凤依然实际控制合创公司经营和管理。因此，一审法院依法应认定合创公司与庄园之间存在资产混同的情形。（3）从上诉人提供的《公司说明》（一审证据六）和《2017年末盘点》（一审证据七）中能够证实合创公司借用庄明德名下期货账户（25×××51）进行期货交易。因此，一审法院依法应认定合创公司与庄园之间存在资产混同的情形，该期货账户内的资金应认定为合创公司所有，庄明德应承担连带责任。二、一审法院适用法律错误上诉人起诉的案由为股权转让纠纷，且合创公司及庄园均在《投资入股协议书》中盖章、签字认可。虽然庄明德、高明凤未在《投资入股协议书》中签字，但庄园是庄明德和高明凤的女儿，庄明德和高明凤是合创公司的股东，这也恰恰能够印证合创公司与庄园、庄明德和高明凤之间存在人员混同的情形。一审法院依法应当适用《公司法》等法律、法规审理本案，不能简单地适用“不当得利”审理本案。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 上诉人合创公司辩称，黄爱国的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，支持合创公司的上诉请求。 被上诉人庄园辩称，不同意上诉人黄爱国的上诉意见，自己不应当承担责任。 被上诉人庄明德、高明凤未提出答辩意见。 上诉人合创公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由确定不当。首先，根据案涉《投资入股协议书》和案涉款项的实际经营情况，本案应当是合伙协议纠纷案件。其次，根据一审法院的法律适用和判决来看，本案应当是不当得利纠纷案件。因此，一审法院确定本案为股权转让纠纷案件不当。二、案涉《投资入股协议书》在法律性质上属于合伙协议而不是股权转让协议。理由如下：第一，案涉协议的签署方是黄爱国、程玲、庄园三人，作为公司股东的庄明德、高明凤并不是该协议的一方当事人。从签署主体上看案涉协议书不符合股权转让协议的特征，符合合伙协议的特征。第二，案涉协议书的名称是《投资入股协议书》，并不是《股权转让协议》，从协议名称上看案涉协议书也不符合股权转让协议的特征，更接近于合伙协议的特征。第三，案涉协议书第二条第2项约定“甲方以现金作为出资，出资额2060606.06元人民币，占公司注册资本的34%；乙方以现金作为出资，出资额200万元人民币，占公司注册资本的33%；丙方以现金作为出资，出资额200万元人民币，占公司注册资本的33%；”合创公司注册资本1000万元，黄爱国出资2060606元，应该只占公司注册资本的20.6%，不可能是34%；程玲、庄园只占公司注册资本的20%，不可能是33%。唯一的可能性就是案涉出资系三人的合伙投资款，各合伙人占合伙总额的比例正好是34%、33%、33%。第四，案涉协议书第二条第三项约定“甲乙丙三方应在本协议签订之日起3个工作日内，将本协议约定的投资现金一次性足额存入公司指定的银行账户”因此案涉出资是汇入了公司指定的银行账户，而不是汇入了公司股东指定的银行账户。从案涉出资的接收账户来看，案涉协议书不符合股权转让需要的特征，符合合伙协议的特征。第五，案涉协议书第四条约定“本次入资用于公司的油脂业务发展”，这表明案涉出资具有专属用途，只用于公司油脂业务的发展，并不是用于支付股权转让款。从案涉出资的用途来看，不符合股权转让协议的特征，反而符合合伙协议的特征。第六，案涉协议书第六条约定“自本协议生效起，甲乙丙三方股东不得单方撤出投资资金。如需退股，须甲乙丙三方协商通过执行”，这表明案涉出资是可以撤出的，且撤出的方式是只需要三人协商通过就可以执行，而不是按照公司法规定转让股权。从案涉出资的退出方式看，不符合公司股权的退出方式，符合合伙投资款的退出方式，这也足以证实案涉协议书不是股权转让协议，而是合伙协议。第七，案涉协议书第七条约定“鉴于本协议项下交易涉及商业秘密，甲乙丙三方同意并承诺对本协议有关事宜采取严格的保密错误”这说明三人的出资合作不愿对外透露。股权转让因需变更工商登记，根本无法保密。只有合伙协议不需要对外披露相关信息，才能完成三人的保密。因此从该保密条款上看，案涉协议不符合股权转让协议的特征，符合合伙协议的特征。综上所述，案涉协议的当事人是一致行动人黄爱国、程玲、庄园三人，不包括公司股东庄明德、高明凤。再结合协议书的名称和案涉出资的支付、用途、占公司注册资本的比例、退出途径及保密条款等协议约定，案涉《投资入股协议书》不是所谓的股权转让协议，而是黄爱国等三人的合伙协议。三、案涉款项从其出资、使用及现状来看，也不是股权转让款，而是合伙投资款。协议签订后黄爱国、程玲、庄园分别将出资款打入案涉油脂业务结算账户完成出资（其中黄爱国、程玲汇入庄园银行账户，庄园汇入庄明德期货账户）。案涉款项投资到位后，合创公司即按照协议约定投入到了油脂买卖业务中，分别以合创公司的账户、陈京菊的银行账户、庄园的银行账户、庄明德的期货账户进行结算。期间三人对合伙事务均具有监督管理的权利，并实际参与油脂业务的经营业务。2017年12月1日因合伙人程玲及合创公司骨干业务被刑事拘留，陈京菊和庄园的银行账户被公安机关冻结，油脂业务无法继续开展停业。2017年12月31日黄爱国、庄园对合伙财产进行盘点并签署《2017年末盘点》一份。该盘点确认：合创公司的账户、陈京菊的银行账户、庄园的银行账户、庄明德的期货账户是油脂业务的结算账户，账户中资金近500万元，并明确上述结算账户未经黄爱国、庄园同意任何人均不得进行操作。综上，案涉款项不是股权转让款而是合伙投资款，黄爱国不仅知晓出资款的使用情况，还亲自参与合伙油脂业务的监督管理工作，在停业后对油脂业务的结算款具有确认权和决定权。上述账户的现有款项足以支付黄爱国、庄园的出资，但剩余款项不能支付程玲的出资，故黄爱国全额退款的要求会损害其他合伙人的权益，不符合法律规定。四、2017年8月12日合创公司取得案涉款项2060606元具有合法根据。黄爱国是根据《投资入股协议书》第二条、第四条的约定将案涉款项汇入指定的账户，并授权公司管理使用该款项。同样合创公司也是依据《投资入股协议书》第二条、第四条的约定收取上述案涉款项，并将该款项投入到了三人约定的油脂业务的发展之中。因此，一审法院认为合创公司取得案涉款项没有合法根据，认定事实错误。另，合创公司虽取得案涉款项但并未占为己有，而是用于了三人合伙的油脂业务，其所有权不归合创公司所有，仍属于黄爱国等三人的合伙财产。并且包括案涉款项在内的所有合伙财产，现均在黄爱国、庄园的实际占有控制之下，合创公司并未实际占有该款项。 上诉人黄爱国辩称，合创公司的上诉理由不成立。案涉款项系由黄爱国购买合创公司股权所出资，而并非合作投资款项。从投资入股协议书中已明确体现该款项的用途，而且协议书中已对股东三方的权利和义务进行了明确约定，但截止今日黄爱国仍未取得合创公司股东身份，更未获得合创公司的股东分红。因此，合创公司应当对黄爱国的股权投资款予以返还。被上诉人庄园、庄明德和高明凤，因与合创公司存在股东人格资产人员混同的情形，应当对合创公司的债务承担连带责任。综上，四被上诉人应当对黄爱国的股权投资款予以返还。 被上诉人庄园辩称，支持上诉人合创公司的上诉意见。 被上诉人庄明德、高明凤未提出答辩意见。 黄爱国向一审法院起诉请求：1.判令山东合创农牧发展有限公司向黄爱国返还侵权财产2060606元及相应利息（以2060606元为基数，按照年利率6%计算，自2017年8月12日起计算至款项返还之日止），赔偿经济损失975815元；2.判令庄园、庄明德、高明凤对以上诉讼请求承担连带责任；3.判令由被告方承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月12日，黄爱国与山东合创农牧发展有限公司、庄园及案外人程玲签订投资入股协议书，协议约定：甲方黄爱国，乙方程玲，丙方庄园；经公司股东会决议，原股东庄明德、高明凤现变更为甲乙丙三方，出资方式及占股比例，甲方以现金作为出资，出资金额2060606.06元，占公司注册资本的34%，乙方以现金作为出资，出资金额2000000元，占公司注册资本的33%，丙方以现金作为出资，出资金额2000000元，占公司注册资本的33%，甲乙丙三方应在本协议签订之日起3个工作日内，将本协议约定的投资现金一次性足额存入公司指定的银行账户，逾期10个工作日后，公司有权单方解除本协议，公司指定收款账户信息为开户行中国农业银行股份有限公司淄博东方分理处，户名庄园，账号62×××71，甲乙丙三方取得股东资格后，公司应予以办理本次投资入股后股东的工商变更等相关手续；另外协议还对甲乙丙三方的权利及义务、资金的投向和使用、公司的组织机构安排等进行了约定，黄爱国、庄园、案外人程玲在协议上签名，山东合创农牧发展有限公司在该协议上加盖了公司公章。协议签订后，黄爱国于2017年8月12日通过陈京菊、赵付梅银行账号向案涉指定账户转款2060606元。同日，山东合创农牧发展有限公司向黄爱国出具收据，收据载明“交款单位黄爱国，收款方式转账，人民币2060606元，收款事由投资款”。山东合创农牧发展有限公司的股东为庄明德、高明凤。上述事实，有投资入股协议书、交易明细、工商登记信息、收据等证据及原、被告的当庭陈述予以综合证实。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。本案中，庄明德、高明凤系山东合创农牧发展有限公司的股东，庄明德、高明凤未在投资入股协议书上签名，故上述协议未依法成立；山东合创农牧发展有限公司没有合法根据，取得不当利益，造成黄爱国损失，故黄爱国要求被告山东合创农牧发展有限公司返还其2060606元及支付其自2017年8月12日起至款项返还之日止期间孳息（以2060606元为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率即年利率2.75%计算）的诉讼请求成立，一审法院予以支持；原告该项主张超出部分，于法无据，一审法院不予支持。投资入股协议书指定了收款账户，黄爱国亦未能提供有效证据证实公司与股东人格混同，故黄爱国要求庄园、庄明德、高明凤承担连带责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。被告关于黄爱国、程玲、庄园系合伙关系等辩解意见，因未能提供有效证据予以证实，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十三条的规定，判决：一、被告山东合创农牧发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告黄爱国2060606元；二、被告山东合创农牧发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄爱国孳息（自2017年8月12日起至款项返还之日止期间，以2060606元为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率即年利率2.75%计算）；三、驳回原告黄爱国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取15546元，保全费5000元，上述两项共计20546元，由原告黄爱国负担4996元，被告山东合创农牧发展有限公司负担15550元。 本院二审期间查明，协议四、资金的投向和使用：1、本次入资用于公司的油脂业务发展。2、资金具体使用权限由甲乙丙三方股东授权领导管理人员依照公司章程等相关制度执行。2017年12月31日黄爱国、庄园对合伙财产进行盘点并签署《2017年末盘点》一份，载明：合创公司的账户、陈京菊的银行账户、庄园的银行账户、庄明德的期货账户是油脂业务的结算账户，账户中资金近500万元，并明确上述结算账户未经黄爱国、庄园同意任何人均不得进行操作。对一审法院认定事实部分的内容，本院予以确认。 本院认为，2017年8月12日，黄爱国、合创公司、庄园及案外人程玲签订《投资入股协议书》，虽然第二条约定，“经公司股东会决议，原股东庄明德、高明凤变更为甲乙丙三方”，但未约定庄明德、高明凤与黄爱国、程玲、庄园转让股权的一一对应份额。对于黄爱国、程玲、庄园的出资款项也是约定足额存入公司指定的账户,用于公司的油脂业务发展。该协议明确当事人为甲乙丙三方，即黄爱国、程玲、庄园，庄明德、高明凤也未在该协议上签字。承诺生效时合同成立，该协议明显不具备股权转让合同成立的要件。黄爱国也未提供证据证实其出资后向庄明德、高明凤主张过变更工商登记。合创公司虽然向黄爱国出具收据，但该款实际汇入庄园个人账户，其使用情况与协议约定用于公司油脂业务也一致。《2017年末盘点》载明，未经黄爱国、程玲同意，任何人不得私自操作期货账户及以上银行账户，说明黄爱国、程玲对出资的账户有管理和控制权。因此，黄爱国、庄园及案外人程玲形成合伙关系。合伙事务无法继续进行，应当按照双方约定以及我国关于个人合伙的法律规定，对合伙期间的财产、债权、债务进行清算，如有剩余财产，再进行财产分割。三方并未对合伙财产进行清算。因此，对于黄爱国一审中主张“股权转让未成立，被告山东合创农牧发展有限公司占有该笔投资款缺乏合法根据，且在股权转让未完成的情况下，擅自动用该笔投资款，侵犯了黄爱国合法财产权，依法应当返回原告黄爱国，并赔偿损失。”本院认为，该主张实质是要求解除《投资入股协议书》，由于本案中合伙并未进行清算，上诉人一审诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。 综上，黄爱国的诉讼请求及上诉主张均不成立，本院不予支持。山东合创农牧发展有限的公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初181号民事判决； 二、驳回上诉人黄爱国的诉讼请求。 一审案件受理费15546元，保全费5000元；二审案件受理费23285元，均由上诉人黄爱国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 赵绛帼 审 判 员 孟庆红 法官助理 宋 戈 书 记 员 李 飞