安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初3990号 原告：谷和全，男，1964年6月5日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧鹏，安徽衡远律师事务所律师。 被告：滁州市喔泰市政公用工程有限公司全椒分公司，住所地安徽省全椒县襄河镇。 负责人：何俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：范远，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢平，安徽椒林律师事务所律师。 被告：全椒县宏伟建设工程有限公司，住所地安徽省全椒县政务中心。 法定代表人：王学才，该总经理。 委托诉讼代理人：戎有华，该公司员工。 原告谷和全诉被告滁州市喔泰市政公用工程有限公司全椒分公司（以下简称喔泰市政全椒分公司）、全椒县宏伟建设工程有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告谷和全及其委托诉讼代理人孙章、欧鹏，被告喔泰市政全椒分公司的委托诉讼代理人范远、谢平，被告宏伟公司的委托诉讼代理人戎有华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷和全向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款212000元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款项实际付清之日止；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2007年被告喔泰市政全椒分公司将“全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程”发包给宏伟公司，原告与宏伟公司签订内部承包合同书，以内部承包方式实际施工该工程。2008年工程施工结束，原告向被告报审工程总价为73万元，其中合同内造价44.8万元，合同外变更部分28.2万元,工程结束后被告向原告支付了合同内造价44.8万元，合同外变更部分，被告以工程借款方式向原告支付了21.2万元，原告向被告出具了借条载明借到工程款21.2万元，被告当时负责人也签署“同意暂借，工程决算时予以扣除”。然至今被告一直未能与原告就工程进行决算，原告多年来也一直不断向各级领导要求决算工程款。2020年8月，被告以审计为由找到原告要求原告归还以借款形式领取的工程款21.2万元，原告虽百般的不情愿，但考虑到种种关系，多方筹集资金将上述21.2万元归还给被告。原告认为，工程结束至今被告始终未能与原告进行结算，领取的工程款也被要回，现只得依法起诉维护自身的合法权益，望人民法院依法判决。 喔泰市政全椒分公司辩称，1、原告主体不适格，原告是被告二的公司员工，是涉案项目的项目经理，他履行的是职务行为；2、该工程竣工后已经全椒县审计局审计，被告二所完成的涉案工程量的工程款应为468000元，我公司按照审计价格已基本付清工程款，尚欠2万元因双方对审计存在异议，无法支付。 宏伟公司辩称，涉案工程是我司跟被告一直接承包的，后我司交由原告内部承包，也任命他是工程项目经理。工程价格是448000元，在工程施工工程中有变更项目，原告报送的变更价格是282000元，汇总工程款后交由被告一审计，至今我公司未收到审计结论。我公司收到的448000元工程款，已经全部交付给原告。原告现在起诉的变更部分工程款，如果判决支持原告诉请，被告一支付的工程款我方愿意按照内部承包协议支付给原告。 本院经审理认定事实如下：2007年10月28日，宏伟公司提交全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程造价书，工程预算造价490407.07元。2007年10月30日，喔泰市政全椒分公司（发包方）与宏伟公司（承包人）签订《协议书》，工程名称：全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程；工程内容：发包人提供的施工图纸（工程编号：W0750S）中所有工作，钢管材料供应、组装焊接、弧形支架材料及制作除外；合同价款：工程造价，根据现状施工图纸预算为49.04万元，经双方协商最终价为44.8万元（含盖预算报价书中所有子目内容及三桥总体钢管吊装费）；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、标准、规范及有关技术文件，4、图纸，5、工程量清单，6、工程报价或预算书，7、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该《协议专用条款》的23.2.⑴条中约定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程承包范围内施工过程所需的建筑材料、机械、人工价格均以合同价包干，不以市场变化而调整，合同价即为最终决算价；23.3条中双方约定合同价款的其他调整因素：实际发生合同外工程量经现场监理、工程师核准后调整（按2000年全国统一市政预算定额价格执行）。 宏伟公司承接“全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程”后，将工程转包给谷和全实际施工,谷和全不具备相应的资质。2007年10月31日，宏伟公司（甲方、内部发包方）与谷和全（乙方、内部承包方）签订《项目工程内部承包合同书》，工程名称：全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程；工程造价：44.8万元；承包方式：独立核算、自负盈亏。合同对工程承包范围、工期、工程质量、工程款结算与工程款支付、工程管理费等双方权利义务进行了约定。 2008年1月，全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程竣工。2010年2月21日，全椒县审计局出具关于全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程价款结算的审计报告，跨河管道安装工程749929.25元（包含材料费等）。该工程竣工后，喔泰市政全椒分公司通过宏伟公司实际支付谷和全工程款448000元。2009年9月28日、2010年2月10日，谷和全两次分别从喔泰市政全椒分公司借到二水厂跨河工程工程款20000元、192000元，喔泰市政全椒分公司“同意暂借，工程决算时予以扣除”。2020年8月7日，谷和全将212000元借款通过转账方式归还喔泰市政全椒分公司。 审理中，由于原、被告对涉案工程的结算造价无法达成一致意见，谷和全申请对全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽佳诚工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司对变更部分造价按双方协商的预算下浮比例计算，议价部分不再下浮。（预算价490404.07元，合同价448000元，下浮比例为9.135%）。该鉴定公司于2020年12月11日出具鉴定意见：全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程鉴定造价为657918.08元，其中合同造价448000元（含36米围堰和跨新桥原图纸造价），签证变更部分造价为209918.08元（含48米围堰和新桥变更图纸造价）。36米围堰造价为69156.67元，跨新桥原图纸造价为59794.68元。谷和全支付鉴定费10000元。庭审中，谷和全提供证人陈某、赵某两份情况说明，拟证明：1、谷和全已按照跨新桥原图纸购买全部材料并已经实际投入；2、36米围堰工程，原告已经施工完成并达到合格标准。经本院释明，证人赵某到庭证明该两份情况说明内容不事实，应该以签证单为准，并对其在情况说明上草率签字，当庭承认错误。 上述事实，有当事人的陈述、全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程（预算）造价书、《协议书》、《项目工程内部承包合同书》、借条复印件、支票存根复印件、收据、转账凭证、审计报告、证人证言、安徽佳诚工程咨询有限公司鉴定意见书、鉴定费发票等证据在卷佐证。 本院根据当事人双方的陈述和庭审举证、质证，归纳本案的争议焦点为：一、安徽佳诚工程咨询有限公司对变更部分造价按下浮比例9.135%计算，是否有事实依据；二、36米围堰造价69156.67元，跨新桥原图纸造价59794.68元，是否应该在合同价中扣除。 本院认为，宏伟公司与谷和全签订《项目工程内部承包合同书》，宏伟公司将全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程转包给谷和全施工。谷和全是实际施工人，不具备相应的资质，双方签订的《项目工程内部承包合同书》依法应属无效。双方签订的合同虽无效，但案涉工程已经验收合格并交付使用，谷和全有权请求宏伟公司和喔泰市政全椒分公司参照合同约定支付相应的工程价款。 关于争议焦点一，喔泰市政全椒分公司与宏伟公司签订《协议书》约定组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、标准、规范及有关技术文件，4、图纸，5、工程量清单，6、工程报价或预算书，7、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。根据《协议书》约定，双方关于变更的签证属于《协议书》调整的范围，变更部分造价按照预算下浮比例9.135%计算，符合双方签订《协议书》的约定，本院予以支持。 关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谷和全主张：1、原告已按照跨新桥原图纸购买全部材料并已经实际投入；2、36米围堰工程，原告已经施工完成并达到合格标准。谷和全提供证人证言，不足以证明其主张的事实，本院不予采信。该两部分造价属于合同内造价，应当扣除。谷和全实际施工的全椒县二水厂配水管网（二期）跨河建设工程下剩工程款为80966.73元（657918.08元-448000元-69156.67元-59794.68元）。谷和全为确定涉案工程造价支付的鉴定费10000元，应由被告宏伟公司承担。宏伟公司应当对谷和全的工程款承担支付责任。对原告谷和全主张工程款利息损失（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）的请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，喔泰市政全椒分公司作为发包方，依法应在欠付宏伟公司工程价款80966.73元范围内对谷和全承担支付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告全椒县宏伟建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告谷和全工程款80966.73元及利息，其中利息自2020年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止； 二、被告滁州市喔泰市政公用工程有限公司全椒分公司在欠付被告全椒县宏伟建设工程有限公司工程价款80966.73元范围内对原告谷和全承担给付责任,于本判决生效之日起二十日内履行完毕； 三、驳回原告谷和全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费，适用简易程序减半收取2240元，鉴定费10000元，合计12240元，由原告谷和全负担1240元，由被告全椒县宏伟建设工程有限公司负担11000元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  高朝银 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  刘朝军 开户银行：安徽全椒农村商业银行股份有限公司营业部 开户名称：全椒县人民法院 开户账号：20000347390310300000018110563 附本案适用的相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。