河南省确山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1725刑初113号公诉机关河南省确山县人民检察院。被告人毛卫红，男，1966年10月20日出生于河南省汝南县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省汝南县。因犯盗窃罪于1986年7月31日被汝南县人民法院判处有期徒刑七年。2019年2月14日因非法采矿被确山县公安局决定行政拘留十日。因涉嫌犯非法采矿罪、诈骗罪，于2019年2月22日被刑事拘留，于2019年3月30日被依法执行逮捕。辩护人康云生，河南鸿鹰律师事务所律师。河南省确山县人民检察院以确检一部刑诉[2019]105号起诉书指控被告人毛卫红犯非法采矿罪、诈骗罪，于2019年10月12日向本院提起公诉。本院于2020年4月28日作出（2019）豫1725刑初315号刑事判决书，被告人提出上诉，驻马店市中级人民法院于2020年6月5日作出（2020）豫17刑初256号刑事裁定书，撤销本院（2019）豫1725刑初315号刑事判决，将案件发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2020年10月26日、11月2日公开开庭审理了本案。（期间，经公诉机关申请，本院决定延期一次）。确山县人民检察院指派检察员刘耕出庭支持公诉，被告人毛卫红及其辩护人康云生及部分受害人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省确山县人民检察院指控：1.2017年9月24日，被告人毛卫红与李某签订荒山取土石渣合同，约定李某将其承包的位于确山县新安店镇崔岗村小耿庄组一处荒山供毛卫红取土石渣。2017年9月至2018年9月，毛卫红伙同刘某（另案处理）、焦磊（另案处理）、林长军(另案处理）在没有办理《釆矿许可证》的情况下，在确山县新安店镇崔岗村小耿庄组非法挖山取土石渣，造成生态严重破坏，经查，其向息邢高速收料场售卖石渣价值268257元。2.2017年初，周万旭通过他人介绍认识被告人毛卫红，毛卫红自称息邢高速工作人员，能拿到息邢高速公路工程，2017年3月31日，周万旭在河南省驻马店市驿城区中华路和裕酒店交给毛卫红30万元现金，毛卫红以“将息邢高速工程（4-1)(4-2)交给周万旭来做工作施工”名义，向周万旭打有30万元工程款收条，但至今周万旭未接到息邢高速工程，经查，毛卫红并非息邢高速项目部工作人员。3.2017年初，焦磊、刘某、林长军等人经人介绍认识被告人毛卫红，毛卫红自称认识息邢高速项目部工作人员。2017年6月至9月，毛卫红以办理确山县新安店镇崔岗村耿庄荒山石渣开采手续需要协调费为由，收取刘某等人30万元，但至今没有办理荒山石渣开采手续，经查，毛卫红并非息邢高速项目部工作人员。4.2018年6月12日，伍某、赵某经聂某介绍，与被告人毛卫红和张某（取保候审）签订买卖河沙协议，毛卫红虚构能办理河道采砂手续、签订合同收取押金后两天内供应河沙为由，收取伍某、赵某河道沙石款10万元人民币并打有收条，而伍某、赵某至今并未收到河沙实物。公诉机关认为，被告人毛卫红违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自釆矿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法釆矿罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人毛卫红辩称，对非法采矿的指控没有意见；他与周万旭是合伙关系，收到周万旭的30万元钱不是诈骗；他不认识刘某、林长军，没有收刘某、林长军、焦磊的钱；认定第4起犯罪是合同诈骗罪，愿意退赔赵某，伍某的损失。辩护人的辩护意见：1.对公诉机关指控毛卫红涉嫌非法采矿罪无异议，但是毛卫红仅仅参与开采146车且没有得到任何收益，其违法行为的情节和后果比刘某、林长军等人轻，应当比照同案犯从轻处罚；2.被告人毛卫红收取周万旭30万元钱，目的是为了给周万旭介绍息邢高速项目，证据证实周万旭是同意的，毛卫红没有非法占有的目的。3.指控毛卫红诈骗30万元，证据不充分。其中指控焦磊、林长军送的20万元，焦磊、林长军的陈述和吕忠良的不一致，没有其他证据印证，不能认定。另外10万元，因证明人与毛卫红有直接的厉害关系，取款凭证和取款客户回单以及记账流水有矛盾，也不能认定；4.收取赵某10万元，原审认定为合同诈骗没有异议，但被告人主观上认为张某农家乐项目需要治理河道会产生大量河沙才签订了协议，被告人也是受害者，收到的10万元费用也交给了张某和钟翠，基于此请求从轻处罚。经审理查明：一、非法采矿罪2017年9月24日，被告人毛卫红与李某签订荒山取土石渣合同，约定李某将其承包的位于确山县新安店镇崔岗村小耿庄组一处荒山供毛卫红取土石渣。2017年9月23日至2017年10月底，毛卫红伙同刘某、林长军(均已判刑）在没有办理釆矿许可证等证件的情况下，在确山县新安店镇崔岗村小耿庄组非法挖山取土石渣，造成生态严重破坏。刘某、林长军向息邢高速收料场售卖石渣，获取销售价款268257元。上述事实，被告人毛卫红当庭认罪并有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据予以证明：（1）荒山承包合同书、荒山转包合同、荒山转包合同、荒山取土石渣合同：证实崔迷2012年12月18日承包新安店镇崔岗村耿庄组荒山；2017年2月6日崔迷将其承包的荒山转包给孙建华，孙建华于2017年2月6日转包给李某、田辉、孔卫东；2017年9月24日李某与毛卫红签订荒山取土石渣合同，将其承包的新安店镇崔岗村小耿庄组的荒山供毛卫红取土石渣用，每取一方土石渣付4.2元的费用，开采一切费用由毛卫红（乙方）负责。如在开采期间国土、林业等所产生的法律刑事责任由乙方承担，开采期间如出现安全事故由乙方负责，林业、国土等所需资源费由乙方负责。（2）赵红提供的账单：证实2017年9月23日至2017年10月10日，开采石渣合计146车。（3）调取证据通知书、银行卡开户信息、交易明细及对手信息、代卫亭向刘某银行转账情况说明：证实2017年11月19日至2018年7月16日，代卫亭通过银行转账形式向刘某支付石渣款268357元。（4）确山县自然资源局出具的说明：证实确山县新安店镇崔岗村小耿庄东荒山未办理采矿许可证。（5）确山县森林公安局行政处罚卷、确山县国土资源局行政处罚卷宗：证实2017年10月9日，林长军在未办理林地占用许可证的情况下擅自雇人在确山县新安店镇崔岗村小耿庄东山挖山取土（22、25小班，面积1475平方米），确山县林业局于2017年10月13日对林长军作出罚款25000元，并责令限期恢复林地原状的行政处罚决定，罚款已于2017年10月13日缴纳。（7）证人李某证言：2017年9月24日王顺利领着毛卫红和一个胖胖的女的（50岁左右）我们在一起签了一个《荒山取土石渣合同》，约定将我和孔卫东、田飞（音）承包的位于新安店镇崔岗村小耿庄东南荒山提供给毛卫红取土石渣，毛卫红负责提供组织工程器械开采，每拉走一方石渣毛卫红给我方4.2元人民币，第一次签合同时毛卫红安排那个胖胖的女的给我五万元现金，过了一个多星期那个胖胖的女的又给我拿了五万元现金，后来就没再给我过了。然后毛卫红就开始找钩机修路，过了一二十天，就开始往外拉石渣了，断断续续拉了一二十天，由于毛卫红和刘某发生矛盾打架了然后毛卫红就下山没再上山，我就没见他了。刘某继续接着干，期间干着停着。（8）证人刘某的证言：2017年10月7日，焦磊给我打电话说确山县新安店镇顺山店窑厂东山已经开始挖石渣了，安排我和林长军到新安店镇小耿庄荒山上招呼一下。2017年10月9日，毛卫红安排3个钩机在崔岗村耿庄荒山上挖石渣，当天挖了不到10车石渣就被森林公安局的工作人员抓住了，后来林业公安以未办理林地占用许可证为由，对林长军处以2万5千元的罚款，并责令限期恢复林地原状。后来以毛卫红为主挖石渣干的有2个星期，林业局、国土局和县政府的人员不断来找事儿，总共挖了146车石渣。我和林长军一直向毛卫红要挖石渣的手续，毛卫红给焦磊说他能11月份把手续办理下来，就主动回杨店沙场了。2017年10月底，以我和林长军为主在耿庄荒山上挖石渣，干到2017年年底下大雪。2018年3月中旬林长军到杨店沙场（防止毛卫红偷卖沙）。我自己到崔岗村耿庄荒山上组织车辆和人员挖石渣，干的有6天，新安店镇政府和国土所人员把挖掘机线路板卸走了。2018年4月中旬，经协调要回线路板，又开始挖石渣。2018年4月21日，又被森林公安抓住，我去接受询问调查，被罚了51840元。后来断断续续干到2018年8月份，被确山县国土执法人员抓住了，我就不干了。在新安店镇崔岗村耿庄荒山上挖石渣过程中，我和毛卫红、林长军、焦磊都是合伙关系，但后来因为毛卫红骗我们，一直办不来挖山的手续并偷卖沙场20多万元，我们之间闹翻了。毛卫红从崔岗村耿庄荒山上不负责后，他交给我146车在新安店镇崔岗村耿庄荒山上开采的石渣票，这些石渣票是我垫支的运费，我找代卫亭结的账。（9）证人王某证言：2017年9月份，毛卫红领着焦磊和我签订了转包协议，毛卫红安排人每次5万分两次给我媳妇李真真转账了10万元预付定金。2017年10月份，毛卫红在顺山店村祖师庙组荒山上开始挖石渣，干了不到两天，拉了有十几车，县里有关部门到现场把挖掘机停了。我听说后，要求毛卫红开采手续办不下来就不能动工，后来毛卫红就不在顺山店村祖师庙荒山上开采石渣了。后来我听说毛卫红和李某签订了合同开采石渣，毛卫红就安排机械和人员到新安店镇崔岗村小耿庄荒山上开采石渣了。（10）被告人毛卫红供述：经王顺利介绍，2017年9月24日，我和群众李某签订了荒山取土石渣合同，约定在李某承包的位于新安店镇崔岗村小耿庄荒山取土石渣，我安排唐美芳给李某他们交了10万元预付石渣款。签完合同十几天后，我安排毛老八、石磊等人找钩机上山开始挖石渣，刚挖了146车石渣，焦磊叫我去杨店管理沙场，焦磊安排刘某、林长军到崔岗村小耿庄荒山上负责挖石渣，我把146车石渣票交给刘某我就下山到沙场去了，之后一直没上过这个山。刘某、林长军怎么开采的我不清楚，开采多少我不清楚，刘某负责记账。我们是合伙关系，我去签合同，焦磊总负责，刘某管账，林长军做饭，我们都听焦磊的安排。合伙没有算账。（11）现场辨认笔录、辨认照片：证实刘某指认出新安店镇崔岗村小耿庄组荒山是其2017年至2018年开采土石渣的地点。（12）现场勘验检查工作记录、现场照片：证明对确山县新安店镇崔岗村小耿庄挖石渣现场进行勘察的情况。（13）本院（2019）豫1725刑初293号刑事判决书载明：被告人刘某因非法采矿罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元（已缴纳）。被告人刘某因非法采矿罪判处有期徒刑九个月，并处罚金三万元（已缴纳）。因被告人刘某退缴非法所得1万元，被告人林长军退缴非法所得3万元，判决继续追缴被告人刘某、林长军的非法所得228357元，上缴国库。上述证据，来源合法，内容客观、真实，相互关联，能够证明本案的事实，予以确认。二、合同诈骗罪2018年6月12日，被害人伍某、赵某经聂某介绍，与被告人毛卫红和张某（另案处理）签订买卖河沙协议。被告人毛卫红虚构其能办理河道采砂手续，承诺签订合同收取押金后两天内供应河沙，收取伍某、赵某河道沙石款10万元人民币。被告人毛卫红至今未向伍某、赵某供应河沙，亦未退河沙款10万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审示证、质证的如下证据予以证明：（1）收条：今收到赵某河道砂石款10万元，收款人：毛卫红，2018年6月12号。（2）买卖合同：2018年6月12日，毛卫红、张某与赵某、伍某、聂某签订买卖河沙合同：甲方毛卫红、张某，乙方赵某、伍某、聂某。内容：一、甲方以每吨河沙30元整的固定价格卖给乙方，并负责运送到乙方指定地点107国道旁边，且保证河沙质量能够正常销售。乙方需向甲方交押金30万元整，甲方开出发票或收据。签订合同后两天必须开工，开工期前三天的货款，乙方以交给甲方的押金作为货款抵消，以后乙方向甲方付清当日货款。二、甲方运输河沙费用由甲方承担，甲乙双方约定乙方为甲方唯一的河沙销售方，不得再找其他第二个销售方。三。乙方作为甲方的销售商，甲方自愿承担乙方销售地的政府部门、环保部门和其他部门及有关社会人员收取的一切费用，并负责协商处理阻挡乙方正常销售的因素，保证乙方顺利销售河沙。四、乙方只接受沙子，沙子里面含鹅卵石超过3%的和含土的沙子，乙方有权不接收。五、甲方菊花地里的纯沙子，甲方有权随行就市，但必须每吨给乙方留出低于市场价每吨20元的纯利润。河道的沙子，达到乙方标准的全部按照每吨30元计价。六、如发生争议，双方协商解决，协商不成，按照中华人民共和国合同法的有关规定执行，由销售地人民法院解决。七、甲方必须24销售连续供货，每天不得少于3000吨河沙供货量给乙方。八、违约责任：1.如当地政府、环保部门和有关部门及有关社会人员收取的一切费用，或阻挡乙方正常销售，甲方未及时进行处理并间断供沙时间超过48小时（当地政府环保部门要求停工时间除外）属于甲方违约。如因本条所述因素导致乙方停止销售，甲方自愿补偿乙方正常销售日销售额的3倍。2.乙方拖欠甲方货款超过48小时，属于乙方违约。乙方需赔偿甲方在乙方拖欠期间的损失3倍。九、本合同自甲乙双方签字盖章后生效，以乙方销售完甲方所供给的河沙为合同终止时间。十、本合同一式两份甲乙双方各执一份。（3）证人聂某证言：毛红灯（音）给我们介绍认识了他哥毛红卫，毛红卫给我们介绍说：这地方准备开农家乐，有个河道需要开发，里面有沙需要卖出去，问我们要不要投资。在场的有我、伍某、赵某、毛红灯（音）、毛卫红、张某、还有一个女的，我不认识，毛卫红喊这个女的妹子。毛红卫介绍张某是农家乐的老板，张某还给我们看了他租百姓地的租地合同，还有老百姓写的收条，上面按的还有手指印。我、伍某和赵某看农家乐盖房子的框架都打好了，感觉比较可信。我们就跟着毛卫红一起到河道里看看，毛卫红给我们一把铁锹让我们到河里挖挖看确实有没有沙，我们三个就拿着铁锹到河道内挖了，确实是能挖出来沙，我们三人就回他们住的房屋里去了。毛卫红就说你们三个看这个事情怎么样，你们确不确定要干，你们商量商量尽快给个话儿。过了有两三天，赵某开着车带着我和伍某从明港下的高速，我就给毛红灯（音）打电话，他就通过微信给我发了一个位置，在明港镇乡下的一家农家乐饭店，我们和他们汇合。在场的有我、伍某、赵某、毛红灯（音）、毛卫红、张某、还有第一次见的那个女的，赵某就把他拟好的合同拿了出来，双方看了之后没什么异议，约定支付30万购沙预付款，就签订了合同，甲方是毛卫红和张某签的名字，乙方是我、伍某、赵某签的名字，当时我们只带了5万块钱现金，我们三个给毛卫红商量说先给5万元定金，后边在把钱补上，赵某就把5万元现金给了毛卫红，没有写收据。赵某和伍某就回去了，安排我在河道内的板房里住着，当时毛卫红和毛红灯也在板房里住着，伍某就给了我三千元用于生活开销。又过了大概两天，伍某和赵某到了沙场后，把我喊上了车，伍某说他在路上一个男的给他打的电话，说沙场老板不是毛卫红，是其他人说了算。我们三个商量先给毛卫红10万元，等沙拉够10万元了再给钱。当时就把这个事情给毛卫红说了，毛卫红也同意我们先给他10万元的事情，于是赵某又给了他5万元，毛卫红写了一个10万元的收据。我在河道内住了七八天，一直没见从河道内挖出来沙，因为环保检查又加上当地群众阻止，后来报警了，派出所的民警去了之后说先停工，等事情处理好之后再干。我就把这事给伍某和赵某说了，之后我就回汝南了。伍某和赵某他们每人分别出了5万元，我没有出钱。（5）证人史某证言：我认识毛卫红。2018年3月份，张某在确山县李新店镇王楼村天迈休闲农庄建筑工地被卫片执法拍着了，当地国土部门将其工地停工。2018年八九月份，毛卫红领着信阳市人张某，找我咨询过怎样办精准扶贫和特色农业手续，我给他答复的是必须通过当地政府按精准扶贫和特色农业申报相关手续，批准后才能建设。（6）证人张某证言：2016年8月，我与李新店王楼村委协商，租下了王楼村小王庄组的130多亩地和王楼村王楼组100亩左右的地，准备建成可以吃住玩一体模式的农家乐，然后就跟李新店镇政府对接，因为可以促进产业发展，镇政府也很支持，2017年办营业执照，2018年立项，中间一直在整理地貌和建设楼房。2017年5月左右，经给我工地伐树的一个工人李二锁（音）介绍认识毛卫红，毛卫红以大老板身份自居，吹的很大，我没敢得罪，就算认识了，经常在一起吃饭。2018年5月，我听到他接一个电话，是房东找他要房租，他交不起，我就开始对他产生怀疑，这么大个老板会交不起房租？但是我又不知道具体情况，我就说我工地有工人住的板房，你去住吧，他就和他八弟（不知道名字，都喊他老八），还有他八弟的朋友两个人，不认识，也搬去住了，她老婆在杨店看他们的沙场，没有去，一下子占了我五间房子。过了几天，毛卫红给我说老八找了个朋友，能买响河里的沙土，说：“这事你都不用管，我来处理。”又过了几天，2018年6月，具体时间我记不清了，毛卫红说老八的朋友来了，得签个合同准备往外拉，我说：“中。”我们就约着到明港新集，找了一个饭店，吃饭前，另一方拿出一份合同，我们五个人进行了协商，都同意合同内容，大致意思就是我和毛卫红每天得供给对方3000吨以上的沙土料，他们每吨付30块钱。毛卫红很老练，我看他说可以我就也同意了，我们双方在合同上签了字，我这边是甲方，是我和毛卫红，乙方是来的那三个人，叫赵某、伍某、聂某（音），约定乙方先付30万元的定金，签完合同毛卫红说马上就联系钩机，这几天就安排开始。我们吃了饭，又打印了我们几人的电话号码，然后就散了。第二天，或者是第三天，我的一个小股东社远提醒我说：“如果乙方的人把钱打给毛卫红，毛卫红拿着30万跑了咋办，人家不该找你啦！”我一听有道理，我就给伍某发了个短信，意思是让他把30万打给我，我是法人，或者打到我公司账户上，毛卫红也不是法人，也不是股东，转给他不可靠。结果当时他们和毛卫红在一起，伍某把这事又给毛卫红说了，毛卫红反过来又说我想挖他的客户，对我记恨在心，经常刁难我，后来这30万的事我也没有再问，后来毛卫红果真没有办下来开采证，也没有给乙方拉成沙土料。因为我和毛卫红不和睦，我在北京就不经常回来了，和毛卫红很少接触了。2019年春节前后，毛卫红的妻子给我打电话问我要2018年4月我在杨店毛卫红的沙场借他的（毛卫红当时给我的）2万块钱.说：“乙方起诉了，当时毛卫红收人家10万块定金，结果也没拉成沙，毛卫红要那10万块钱，得赶紧凑钱还。”我这时才知道他收人家了10万定金，当时我手里也没有钱，对这个事也有气，就没有还她，事情就是这样。（7）被害人赵某陈述：2018年二三月份，我通过伍某认识聂某，聂某又介绍我们认识了毛卫红，说毛卫红在高速包的有工程，是个大老板，往高速上送沙子。我和聂某到确山县双河镇转着玩，见到了毛卫红，我们三个一起吃了顿饭，因为我和他俩也不熟，就没怎么交流。聂某就说让我和他合伙投资买毛卫红的沙，我说要等伍某从外地回来之后再做决定。过了几天，我和伍某、聂某到了毛卫红采沙的河道内，我问毛卫红有没有采沙的相关手续，毛卫红就拿了一份开山采矿许可证的复印件给我们看，我一看不对，根本就不是河道采沙的许可证。毛卫红说一切都不用我们管，驻马店国土局河道办有他亲戚，让我们放心。又过了几天，毛卫红他说约好了他的亲戚，让我和伍某、毛卫红兄弟两人，还有驻马店国土局河道办史主任两口子在饭店里吃饭，吃饭过程中毛卫红还问史主任什么时间可以采沙子，史主任说大概什么时间什么时间可以采沙，史主任说等我过几天去检查，检查完就可以开采了，不检查完不能开采。我们签订的是一份沙子买卖合同，合同上面写我们需要向甲方交30万元押金，是钟翠的弟弟打电话说毛卫红是个骗子，我和伍某给毛卫红商量说能不能交10万元，剩下的20万不交了，经过商量毛卫红也同意了。第一次给钱是在签合同后去吃饭，饭桌上我和伍某就把五万元钱钱给聂某了，聂某让我们放心，给聂某钱的时候我还给聂某说了一句话，钱给你之后沙子要是挖不成，我就找你聂某，然后聂某说你们放心，我就住在河道里不走，监督挖沙。钱交清之后毛卫红交代说有什么事找俺兄弟老八就行了，有事去找老八。确实是毛卫红的兄弟老八在操作，一般都是我催聂某，聂某找老八，有时候我给毛卫红打电话，他一次也没接过。后来聂某和毛老八也不接电话了，一直拖到现在。（8）被害人伍某陈述和赵某的陈述一致；（9）被告人毛卫红供述：2018年6月份，我通过聂某认识他的战友伍某和赵某，我、张某和聂某、伍某、赵某三人签订了买卖河沙的协议，约定合同签订两日内聂某、伍某、赵某三人预付30万元购沙款，当天他们就交给我了10万元现金，我给他们打了一个10万元的收条，内容是“收到购沙款10万元”。后来张某开采河沙的手续没有下来，就没有开采河沙。我、张某没有向伍某、赵某交付过河沙。我给张某5万元，给钟翠3万元，我自己2万元。上述证据，来源合法，内容客观、真实，相互印证，证明了被告人毛卫红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取伍某、赵某10万元未退的事实，予以确认。综合证据：（1）确山县纪律检查委员会确山县监察委员会问题线索分办呈批表、问题线索移送的请示：证实毛卫红在采砂、采矿过程中涉嫌合同诈骗及向政府官员和国企人员行贿的情况，该线索建议移交公安机关协助办理。（2）确山县公安局立案决定书、拘留证、逮捕证证实：被告人毛卫红因涉嫌诈骗于2019年2月22日立案，于2019年2月22日被刑事拘留，于2019年3月30日被执行逮捕。（3）前科查询证明、河南省汝南县人民法院（86）汝法刑字第33号刑事判决书证实：1986年7月31日，被告人毛卫红因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年。（4）政治面貌证明、人社机关事业单位工资管理系统查询结果、情况说明；（5）行政处罚决定书：证实2019年2月14日，毛卫红因纠集他人在李新店镇王楼村王楼庄南高铁桥下河道内挖沙，被确山县公安局决定行政拘留十日，并处罚款500元。拘留期限至2019年2月24日。公诉机关指控，被告人毛卫红诈骗周万旭30万元一节，存在被告人毛卫红收取周万旭30万元的事实。公诉机关指控被告人毛卫红以虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有该30万元的事实不清，本院不予确认。公诉机关指控被告人毛卫红以办理确山县新安店镇崔岗村耿庄荒山石渣开采手续需要协调费为由，诈骗刘某等人30万元一节，证据不足以证明被告人毛卫红用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物，对该指控本院不予确认。本院认为，被告人毛卫红违反矿产资源法的规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪，且系共同犯罪，公诉机关的指控成立，予以支持；被告人毛卫红在非法采矿共同犯罪中系犯意的发起者，承包荒山合同的签订者，且具体实施了部分犯罪行为，虽然在后期没有实际参与开采活动，但是也没有声明退出，只是分工发生了变化。在共同犯罪中被告人毛卫红与刘某、林长军等人所起作用相当，系一般共同犯罪，不予区分主从犯。本案销售石渣的违法所得，全部由同案人刘某控制，被告人毛卫红没有获利，不再承担退缴责任，但应对矿产资源被破坏的后果承担共同责任。被告人毛卫红以非法占有为目的，在与伍某、赵某签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力，骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当，予以纠正。被告人毛卫红有前科，对各罪分别量刑时，酌情从重处罚；被告人毛卫红对诈骗伍某等人10万元的事实能够如实供述，有悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人毛卫红犯数罪，依法应当实行并罚。被告人毛卫红骗取伍某、赵某的10万元，依法责令被告人毛卫红予以退赔被害人。被告人毛卫红及其辩护人的部分意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人毛卫红骗取周万旭30万元、骗取林长军等5人现金30万元的事实不清，证据不足，不予支持；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法釆矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十三条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人毛卫红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金二万元。合并执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年4月21日止。罚金限判决执行之日起十日内缴纳）二、责令被告人毛卫红退赔被害人伍留伟、赵书华经济损失10万元。限本判决生效之日起三十日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 军审 判 员  方光璞人民陪审员  朱 敏二〇二〇年十二月十九日书 记 员  刘洋洋