河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5081号上诉人（原审原告）：胡旺东，男，1989年5月16日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘豪，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司，住所地：郑州市嵩山南路**，统一社会信用代码：914100001699511515。法定代表人：王金行，系董事长。委托诉讼代理人：李岩，公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司沈丘县供电公司。。住所地：沈丘县槐店镇颍河大道中段路东统一社会信用代码：91411624MA40WE8H75。负责人：侯东升，系总经理。委托诉讼代理人：黄迪，河南裕恒律师事务所律师。上诉人胡旺东因与被上诉人国网河南省电力公司、国网河南省电力公司沈丘县供电公司（以下简称沈丘供电公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周鸿、刘豪，被上诉人国网河南省电力公司的委托诉讼代理人梁伟，被上诉人沈丘供电公司的委托诉讼代理人黄迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡旺东上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系上诉人退伍安置的接收单位，本应签订无固定期限劳动合同。2009年经周口市复员退伍军人安置办公室安置，胡旺东被分配到沈丘供电公司处为劳动合同制工人，依据国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发［1993］54号）第三条：“分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同”，被上诉人作为上诉人的接收单位，本应与上诉人签订无固定期限劳动合同却未签订，已违反了中央上述规定，现却以双方未签订书面劳动合同为由否认双方的劳动关系，明显损害了胡旺东的合法权益。二、胡旺东与沈丘供电公司存在事实劳动关系，依据有关法律规定，双方应签订无固定期限劳动合同。胡旺东经公司岗前培训后，便一直在沈丘供电公司工作，接受沈丘供电公司的管理，并由沈丘供电公司支付工资及缴纳社保，还多次获得单位荣誉，双方形成事实上的劳动关系。自接受安置后，沈丘供电公司一直未与胡旺东签订书面的劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，双方应补签书面的无固定期限劳动合同。一审却对该部分事实无视，导致胡旺东的合法权益未能得到有效保障。依据《兵役法》、原《退伍义务兵安置条例》及国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发［1993］54号）的有关规定，退伍士兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄，因此胡旺东在沈丘供电公司处已工作10年以上，亦符合《劳动法》第十四条规定，应当订立无固定期限的劳动合同。国网河南省电力公司、沈丘县供电公司共同辩称，一、胡旺东与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司形成劳动关系,与沈丘供电公司之间不存在劳动关系。国网周口供电公司于2012年12月10日下发周电人资派【2012】003号《2009年退役士兵集体企业安置派遣通知》，载明载明胡旺东等5名同志到集体企业周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）工作，自2012年12月起薪。胡旺东与沈丘县沈星电力有限公司（现为周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司）签订劳动合同。上述事实证明胡旺东自转业安置及培训结束以来按照文件的规定，被安置到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司工作，胡旺东与该公司在事实及法律上形成劳动关系。多年来，沈丘县供电公司（原沈丘县电业局）根据业务需要，从周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）借用包括胡旺东在内的人员开展业务。2014年，为规范企业人员管理，上级要求国网电力公司（主业）人员与集体企业人员明确区分工作岗位。沈丘供电公司按照上级要求召开职代会，对国网电力公司（主业）人员和集体企业人员进行公示后上报省公司，由省公司将主业人员和集体企业人员录入不同的人员管理系统，沈丘供电公司按照上级要求进行规范。多年来，沈丘供电公司与周口龙润集团沈丘分公司依法依规签订书面《业务委托协议》和《职工借工协议》。胡旺东退伍后系分配安置到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司工作的人员之一，实际上胡旺东在沈丘供电公司处工作系借工关系，属于借用人员。此外，胡旺东与张旭为同一批次被派遣的人员，张旭案件情况与本案相同，该案已经过法院生效判决驳回张旭的诉讼请求，因此，原判认定事实清楚，适用法律正确。二、胡旺东要求与沈丘供电公司签订无固定期限劳动合同无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施，该法第十四条规定退役军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。胡旺东引用《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》中关于分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同的规定来支持自己观点不正确。1、该通知属于规范性文件范畴，不属于法律、法规，不能对抗《中华人民共和国劳动法》14条的规定。2、《中华人民共和国劳动法》实施后，取消了先前全民所有制劳动合同、集体所有制合同等概念，统称为劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。3、周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）属于沈丘县供电公司下属的具有独立法人主体地位的集体企业，也是实行全员劳动合同制的企业单位。多年来，用人单位周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）一直要求被答辩人与其签订书面劳动合同，胡旺东未予签订。2015年原沈丘县沈星电力有限公司召开包括被答辩人参加的全体职工大会，在会上又要求与被答辩人签订书面劳动合同，胡旺东仍未签订。4、沈丘县供电公司再次明确本公司并非接收被答辩人的用人单位，实际用人单位为周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司。在2002年电力体制改革之前，答辩人属于国家电力工业部直供直管的供电单位，称之为供电局。省级电力工业局作为地方行政机构，既有行政职能又有生产销售经营权，所以省电力工业局是政企合一的机构。1988年后，部分地级市供电局更名为电业局，县级供电企业为供电局。本案中，沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，将沈丘县电业局交由周口电业局代管，2012年电力体制改革后，，地级市电业局县级供电局更名为供电公司。据此，沈丘县供电公司在2012年之前，并非该通知第三条所指的企事业单位，应不受该意见的调整。5、通知的精神旨在妥善解决养老、待业保险、住房等待遇。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定劳动者签订无固定期限劳动合同情形之一的依据为在用人单位连续工作满十年。该规定强调在工作岗位上实际履行工作职责所对应的年限，不能作为胡旺东要求与用人单位下次劳动关系的期间。胡旺东向一审法院起诉请求：1、请求依法确认胡旺东与被告存在无固定期限劳动合同关系；2、依法判决被告与胡旺东补签书面的无固定期限劳动合同；3、依法判决被告按每月4000元的标准向胡旺东支付自2020年1月1日起至重新安排工作岗位之日止的工资；4、本案诉讼费、律师费等其他因本案产生的费用由沈被告承担。一审法院认定事实：1、胡旺东于2006年12月应征入伍，2008年11月退役。2012年12月10日，河南省电力公司周口供电公司下发周口供电公司便函（人资便［2012］001号）《关于下发周口供电系统2009年接收退伍士兵培训后安置情况的通知》和周口供电公司2009年退役士兵集体企业安置派遣通知（周电人资派［2012］003号）文件，其中，周电人资派［2012］003号安置派遣通知内容为“沈丘县电业局：根据《周口供电系统县级供电企业退役士兵接收岗前培训与安置暂行办法》（周电人资〔2008〕233号）和《关于下发周口供电系统2009年接收退伍士兵培训后安置情况的通知》（人资〔2012〕001号），现派遣2009年退伍士兵张旭、庞华峰等伍人（胡旺东系伍人之一）到你单位集体企业工作，请按规定办理入职手续，2012年12月起薪”。2020年1月份，沈丘县供电公司要求胡旺东等人离开现在工作岗位，到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司上班，双方发生纠纷，2020年7月20日胡旺东申请劳动仲裁，2020年7月22日沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，对胡旺东的申请不予受理。为此，胡旺东提起诉讼，引起纠纷。2、沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，沈丘县人民政府将沈丘县电业局交由周口电业局代管。劳动计划内复转军人的安排，严格按照周口电业局下达的计划执行；县局所属集体企业，参照电力系统集体企业管理办法执行。3、周口龙润电力（集团）有限公司系国网河南周口供电公司及下级各县公司工会委员会组成的集体（多经）企业。沈丘县沈星电力有限公司于2003年12月15日成立，系沈丘县电业局具有集体（多经）企业身份的有限责任公司，公司100%股权由原沈丘县电业局工会委员会持有。2016年12月12日，沈丘县供电公司工会委员会将股权转让给周口龙润电力（集团）有限公司，并进行工商登记，2018年6月11日注销沈丘县沈星电力有限公司。2018年8月2日，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司成立，该公司承接原沈丘县沈星电力有限公司的人员、资产、债权债务。4、2014年、2015年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县电业局（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，胡旺东在名册之中。2017年、2018年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县供电公司（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，胡旺东在名册之中。5、2015年7月20日，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）召开全体职工大会。《沈丘县沈星电力有限公司职工安置方案》载明，截止2014年12月底，沈丘县沈星电力有限公司现有在册员工143人，其中90人在主业混岗，内退5人，离退休人员100人。职工劳动关系处理方式，劳动关系保持不变，仍与沈丘县沈星电力有限公司签订劳动合同，社会保险管理关系保持不变，实行属地化管理。6、国网河南省电力公司于2009年、2011年、2017年相继下发河南省电力公司劳动用工管理暂行办法、《国网河南省电力公司人力资源管理红线》、周电人资【2017】222号《国网周口供电公司关于进一步加强组织调配和人员借用管理的通知》、河南省电力公司提供集体企业人力资源管理暂行办法等文件，要求摸清集体工在主业“混岗”情况，逐步解决“混岗问题”；2016年11月设置管理红线，将集体企业职工不得与主业单位职工混岗工作列入用工管理部分；2017年9月29日国网周口供电公司在人员借用部分明确要求各单位不得从集体企业借用人员工作。7、沈丘县供电公司提供的职工花名册中及与沈丘县供电公司签订劳动合同书的职工没有胡旺东。一审法院认为，本案中，胡旺东系依据河南省电力公司周口供电公司人力资源部下发的安置派遣通知而参加工作，该通知文件对原沈丘县电业局明确要求，派遣胡旺东等人到该单位集体企业工作并按规定办理入职手续。由职工借工协议可证明集体（多经）企业沈丘县沈星电力有限公司接受了胡旺东，并且沈丘县沈兴电力有限公司将胡旺东长期借工给沈丘县电业局及其后的沈丘县供电公司。后由于国网河南省电力公司、国网周口供电公司要求解决集体工在主业“混岗”情况，各单位不得从集体企业借用人员工作的原因，2018年3月起，沈丘县沈星电力有限公司注销后成立的周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司通过银行为胡旺东等发放工资并交纳养老保险。本案胡旺东并未提交派遣至沈丘县电业局或沈丘县供电公司非集体（多经）企业工作入职的文件依据。上述事实说明其与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司存在劳动关系,胡旺东与沈丘县供电公司之间不存在劳动关系，双方之间是借工与被借工法律关系。胡旺东要求确认与沈丘县供电公司存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。由于胡旺东主张与沈丘县供电公司存在劳动关系不成立，其主张的其他诉讼请求法院亦不予支持。同时，其对国网河南省电力公司提出的请求事项，亦无证据证实，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，判决，驳回胡旺东的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由胡旺东承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，实践中，用人单位用工方式有多种。劳动者在某一单位工作，是否与该单位存在劳动关系，不能一概而论。上诉人称其在沈丘供电公司工作，工资、社保有该公司发放、缴纳，与沈丘供电公司存在劳动关系。但根据沈丘供电公司、国网河南省电力公司提交的退伍军人分流情况表、业务委托协议、职工借工协议、借工人员名册、工资发放表等证据，可以看出胡旺东与沈丘县沈星电力有限公司存在劳动关系，沈丘县沈星电力有限公司根据业务委托协议，将胡旺东长期借工给沈丘供电公司。胡旺东与沈丘供电公司存在借工法律关系，而非劳动关系。因此胡旺东要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，该项上诉请求没有事实根据和法律依据，应不予支持。被上诉人作为用工单位，有权制定内部管理文件。沈星公司就改制工作召开了职代会，龙润集团沈丘公司为胡旺东发放工资、缴纳养老保险，有关文件事实上已经得到实行。按照上级要求，沈丘供电公司为规范用工，直接由周口龙润电力集团沈丘分公司为胡旺东等人发放工资、缴纳养老保险，不再从集体企业借用人员工作，该做法是对借工用工的规范，并无不当。综上所述，胡旺东与被上诉人之间不存在劳动关系，其上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡旺东负担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年十二月七日法官助理刘星巍书记员展铭晨