广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终550号 上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街甘溪东街**。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵为平，该公司员工。 委托诉讼代理人：李世红，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西梧州国龙房地产开发有限责任公司，住所地广西梧州市奥奇丽路**国龙大厦**。 法定代表人：郭家万，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人广西梧州国龙房地产开发有限责任公司（以下简称国龙公 司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2019）桂04民初93号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人赵为平、李世红，被上诉人国龙公司的委托诉讼代理人莫国胜、梁涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 海天公司上诉请求：1.请求撤销（2019）桂04民初93号民事判决第一、二、四项，改判支持海天公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由国龙公司承担。 事实与理由：一、一审判决认为“现海天公司没有缴纳劳保费给有关部门，也没有得到返还劳保费，而且按照合同约定劳保费是由海天公司缴纳的，因此，国龙公司尚欠的工程款应予扣减劳保费。经过扣减后，国龙公司尚欠海天公司的工程款为19967900.43元”，是错误的。（一）本案涉案工程总造价为19500万元，扣减国龙公司已经支付的工程款167860988.19元后，国龙公司还应向海天公司支付工程款27139011.81元。海天公司与国龙公司2017年7月26日进行结算最终确认涉案工程总造价为19500万元，其中已包含了劳保费7171111.38元。这是双方的真实意思表示，如双方认为需要扣减，则在结算时就会在结算价款中予以扣减，而不会将劳保费列入工程款范围，既然双方在结算时未扣减，则说明国龙公司是认可其要向海天公司支付劳保费用的。而且，双方在结算后就签订了《施工合同补充协议》，约定国龙公司在2017年支付2000万元给海天公司，剩余工程款在2018年一年内付清。这是双方对尚欠工程款的确认，并作出了还款计划。然而，一审判决却违背双方达成的《施工合同补充协议》的意思表示，支持国龙公司一审应诉中违背诚实信用原则的行为，将劳保费从国龙公司尚欠的工程款中予以扣减，属事实认定错误。（二）不论地方政府在执行政策时是否要求缴纳劳保费，劳保费都属于法定应计入工程款的项目，因此，海天公司享有劳保费是合法有据的。按照广西壮族自治区人民政府桂政发[2019]20号文件的规定，在广西壮族自治区行政区域范围内停止统一收取建筑安装工程劳动保险费即建安劳保费。停止统一收取后，建安劳保费（含应缴未缴）不再上缴各级建安劳保费管理机构、财政部门，而由项目建设单位按照有关规定直接支付给建筑施工企业。依据新的政策规定，劳保费已无须由建设单位向政府部门缴纳，而是由建设单位直接支付给建筑施工企业。因此，国龙公司应当支付劳保费给海天公司。一审判决认为国龙公司尚欠的工程款应当予以扣减劳保费是错误的。二、本案约定的逾期支付工程款违约金过低，依法应予调高。海天公司将案涉工程交付给国龙公司使用已有5年多，就算是按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息也已达六百多万元，但按照合同约定的上限仅支付工程总造价的2%的违约金，显然不能弥补海天公司的损失。因此，本案应调高逾期付款违约金。海天公司主张390万元逾期结算的违约金，是指工程款拖延几年后才予以结算的逾期违约金，这是有合同依据的。但国龙公司结算后仍未付款，海天公司再主张从2017年7月27日之后，按日万分之四计算的违约金也并不高，所以，国龙公司应当自2017年7月27日按照所欠工程款的日万分之四另行支付违约金，直至付清工程款之日止。一审判决认为迟延支付工程款的逾期违约金仅以工程结算总价的百分之二为限，是错误的。三、一审判决认为海天公司主张建设工程价款优先受偿权超过了六个月的时效，属适用法律错误。海天公司和国龙公司于2017年7月26日进行结算。同月28日，海天公司与国龙公司签订的《施工合同补充协议》明确约定剩余工程款国龙公司在2018年一年内付清。可见，国龙公司应当在2018年12月31日付清建设工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案，国龙公司未按约定支付工程价款，其应当给付工程价款的时间起算点为2018年12月31日，故海天公司最迟应于2019年6月30日行使建设工程价款优先受偿权。海天公司已于2019年6月3日向一审法院提起诉讼，要求行使建设工程价款优先受偿权，并未超过时效。一审法院未支持海天公司的该项诉讼请求属于适用法律错误，依法应予纠正。 国龙公司辩称，（一）海天公司要求国龙公司向其支付建安劳保费没有合同依据。海天公司与国龙公司在案涉施工合同中明 确约定劳保费由承建方承担。同时，根据相关文件规定，案涉劳保费的支付主体与拨付主体均是海天公司，则劳保费应当从双方结算的工程造价中予以扣减。（二）依照案涉施工合同约定，海天公司主张国龙公司承担的违约责任以及违约金数额错误。首先，国龙公司不存在逾期审定结算报告的违约情形。其次，海天公司主张逾期支付工程款时间起算点有误。再次，海天公司主张违约金数额超出了合同的约定，双方在案涉施工合同中约定违约金总额上限是工程结算总价的百分之二。（三）海天公司以2018年12月31日作为行使优先受偿权的起算日没有合同依据。海天公司与国龙公司工程款结算日是2017年7月28日，根据双方合同的约定，国龙公司支付工程款结算总造价余款之日是2017年7月28日的60天内，即2017年9月26日止国龙公司应当支付完毕。则海天公司行使优先受偿权起算日应当是2017年9月26日，而海天公司于2019年6月3日才起诉主张优先受偿权，已经超过法律规定的行使优先受偿权的期限。综上，海天公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。 海天公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决国龙公司给付拖欠的工程款27139011.81元给海天公司；2.判决国龙公司给付逾期支付工程款违约金11612014.28元给海天公司（2017年7月26日之前的违约金为3900000元；从2017年7月27日起，以所欠工程款29839011.81元为基数，按日万分之四计算，暂计至2019年2月28日止（582日），违约金为6946521.95元；从2019年3月1日起，以所欠工程款27339011.81元为基数，按日万分之四计算，暂计至2019年5月9日止（70日），违约金为765492.33元；之后从2019年5月10日起，以27139011.81元为基数，按日万分之四另行计算至还清日止）；3.判决国龙公司退回履约保证金1000000元给海天公司；4.判决国龙公司给付逾期退回保证金违约金1620000元（从2012年4月10日计起，按月2%计算，暂计至2019年1月10日止（81个月），之后以1000000元为基数按月2%另行计算至还清日止）给海天公司；5.判决海天公司对拍卖处置国龙公司位于梧州市西堤三路1号的国龙国际大酒店及地下停车位、位于梧州市在上述所欠的工程价款范围内享有优先受偿权；6.判决本案的诉讼费用由国龙公司承担。 一审法院审理查明，海天公司与国龙公司于2009年3月10日签订了《建设工程施工合同》，约定由海天公司为国龙公司进行国龙国际大酒店及公寓桩基础及土建安装工程施工。合同约定合同价款是壹亿伍仟万元，最终以结算为准。发包人如违约，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程实际结算造价的万分之四向承包人支付违约金。因承包人违约造成工期延误，按单栋计，每误期一天，按该单栋工程的实际结算单价的万分之四向发包人支付违约金，该违约金最高限额为工程结算总价的2%。因承包人违约导致工程质量达不到合同约定的质量标准，由承包人负责整改至达到本合同约定的合格标准以及承担由此造成的相关费用。由于修复或工程返工造成逾期交付的，每延误一天，应按工程实际结算造价的万分之四向发包人支付违约金。上述双方的违约金额总和限额为工程结算总价的百分之二。保证金在合同签订之日起五个工作日内，承包方向发包方交付工程履约保证金500万元，承包方完成工程主体10层之日起三天内，发包方将履约保证金人民币200万元退还，余下300万元保证金在全部工程主体封顶后扣减代缴相关费用后十天内结算，多还少补。如发包方不按约定退还承包人履约保证金，每逾期一天，发包人按该履约保证金的千分之三向承包人支付违约金。 双方于2009年3月10日对名称为国龙国际大酒店广场地下室的工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容有：国龙公司将国龙国际大酒店广场地下室工程给海天公司施工，承包人（海天公司）带资完成工程，在确定承包人完成的工程量之日起10天内，发包人（国龙公司）向承包人一次性支付已完成工程量的70%工程款，余下10%的工程进度款在主体封顶后10内支付；其余工程进度款按月支付，在每月的10日前发包人按承包人上月完成工程量的80%向承包人支付工程款，每年春节所在月按当月核定的工程量另行支付3%作为承包人支付民工工资和材料供应商或民工退场费用；余款在办理竣工结算并经审定且承包人确定之日起60天内，除预留总造价2%的保修金外一次性结清；逾期支付工程结算款的，按拖欠工程实际结算造价的日万分之四支付违约金；签订合同后5个工作日内，承包人向发包方支付履约保证金500万元，承包人完成主体工程10层之日起3天内，发包方将履约保证金200万元一次性退回给承包人、余下的300万元保证金在全部主体工程封顶后10天内结算退回给承办方，逾期退还保证金的，按日千分之三支付违约金。发包人如违约，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程实际结算造价的万分之四向承包人支付违约金。因承包人违约造成工期延误，按单栋计，每误期一天，按该单栋工程的实际结算单价的万分之四向发包人支付违约金，该违约金最高限额为工程结算总价的2%。因承包人违约导致工程质量达不到合同约定的质量标准，由承包人负责整改至达到本合同约定的合格标准以及承担由此造成的相关费用。由于修复或工程返工造成逾期交付的，每延误一天，应按工程实际结算造价的万分之四向发包人支付违约金。上述双方的违约金额总和限额为工程结算总价的百分之二。 合同签订后，海天公司按照约定完成了涉案工程建设，并将完工的工程交付给国龙公司使用5年多。涉案工程于2013年10月全部完工，于2013年11月15日已将竣工验收材料送交梧州市建设工程质量安全监督站。海天公司于2016年1月26日向国龙公司递交了工程结算书（初稿），国龙公司于2017年7月26日签字确认最终工程结算造价为19500万元。海天公司与国龙公司于2017年7月28日签订了《施工合同补充协议》，约定国龙公司在2017年支付2000万元给海天公司，剩余工程款在2018年一年内付清。补充协议签订后，国龙公司没有按照约定支付工程款，于是海天公司提起本案诉讼。 另查明，国龙公司于2009年4月27日至2019年5月9日期间共向海天公司支付了工程款和返还履约保证金共计171860988.19元。涉案工程的劳保费用为7171111.38元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.国龙公司尚欠海天公司多少工程款及违约金；2.国龙公司应否退还100万元履约保证金给海天公司，应否支付逾期退还保证金违约金给海天公司；3.海天公司对国龙大酒店及地下停车位、国龙中心商务住宅楼是否享有建设工程优先受偿权。 海天公司与国龙公司于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》，合法有效且没有违反法律规定，双方都应按照合同的约定严格履行权利义务。经过结算，双方均确认工程款总价款为1.95亿元及国龙公司已支付款项为171860988.19元的事实，仅对国龙公司支付的款项中包含的保证金是400万元还是500万元存在分歧。国龙公司认为其中的2012年5月16日的100万元款项是退还保证金，因该款项的汇款用途中没有写明保证金，与之前分两笔返还的400万元付款内容表述为“保证金”或收据备注表述“履约保证金返回”不同，且海天公司不予认可，故对于2012年5月16日国龙公司支付给海天公司的100万元，一审法院认定为国龙公司支付给海天公司的工程款，因此国龙公司支付给海天公司的工程款是167860988.19元。综上，国龙公司支付给海天公司的款项中167860988.19元为工程款，400万元为退还履约保证金，则国龙公司尚欠27139011.81元工程款，尚欠100万元履约保证金未返还。 国龙公司认为应该在总付款中扣减7171111.38元劳保费予以支持。双方当事人都确认上述合同总造价包含了劳保费，同时合同也约定“办理项目施工手续需支付农民工工资保证金、劳保费、墙改费、散装水泥费、垃圾处置费、占道费、环保噪音费由承包人支付，退回的款项全归承包人。”现海天公司没有缴纳劳保费给有关部门，也没有得到返还劳保费，而且按照合同约定劳保费是由海天公司缴纳的，因此国龙公司尚欠的工程款应当予以扣减劳保费。经过扣减后，国龙公司尚欠海天公司的工程款为19967900.43元。 根据合同约定，国龙公司迟延支付工程款应当支付逾期违约金，违约金总和限额为工程结算总价的百分之二，即是1.95亿元×2%=3900000元。海天公司诉请国龙公司支付违约金11612014.28元超过双方约定的违约金，超出部分不予支持。 按照合同约定，海天公司完成工程主体10层之日起三日内，将履约保证金200万元一次性退回给海天公司，余下300万元保证金在主体工程封顶后扣减相关代缴费用后十天内结算，多还少补。如国龙公司不按约定退还履约保证金，每逾期一天，按照履约保证金的千分之三向承包人支付违约金。国龙公司在2011年4月8日退回200万元履约保证金，在2012年4月10日退回200万履约保证金，尚欠100万元履约保证金没有退还给海天公司。国龙公司辩称2012年5月16日支付给海天公司的100万元是退还履约保证金，海天公司不予认可，认为是支付工程款。因为2012年5月16日100万元的款项在审批表用途中标明是预付工程款，而2011年4月8日、2012年4月10日则是标明退保证金，因此2012年5月16日100万元的款项属于工程款而不是退还履约保证金。海天公司应在2012年4月10日足额返还300万元履约保证金，但是国龙公司没有足额返还，故国龙公司还应向海天公司返还100万元履约保证金，并支付逾期返还履约保证金的违约金。合同约定日千分之三明显过高，而海天公司起诉要求按照月息2%计算并不过分高于海天公司的损失，因工程完工交付使用至今多年，海天公司存在一定的损失，对此违约金的计算标准予以支持。 关于海天公司对国龙大酒店及地下停车位、国龙中心商务住宅楼是否享有建设工程优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方工程结算是在2017年6月28日，因此海天公司应在2017年12月28日前行使优先受偿权，海天公司在2019年6月3日提出诉讼，要求行使建设工程优先受偿权，已经超过时效。国龙公司提出时效抗辩，依法予以采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、国龙公司应支付尚欠工程款19967900.43元给海天公司；二、国龙公司应支付逾期支付工程款违约金390万元给海天公司；三、国龙公司应向海天公司返还100万元履约保证金并支付违约金（违约金的计算，以100万元为基数，按月息2%从2012年4月11日起计至还清之日止）；四、驳回海天公司其他的诉讼请求。案件受理费272604元，财产保全费5000元，合计277604元，由海天公司负担124922元，由国龙公司负担152682元。 一审审理查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：1.建安劳保费7171111.38元是否应当从国龙公司尚欠工程款中予以扣减；2.国龙公司应否支付逾期支付工程款的违约金，违约金标准如何认定；3.海天公司对案涉工程折价或拍卖后的价款是否在国龙公司欠付工程价款的范围内享有优先受偿权。 海天公司与国龙公司于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》以及2017年7月28日签订的《施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应本着诚实信用的原则履行。 关于建安劳保费是否应当从国龙公司尚欠工程款中予以扣减的问题。本院认为，建安劳保费属于工程造价的重要组成部分，在双方未作出特别约定的情况下，根据相关政策规定应由建设单位支付给施工单位。本案双方在《建设工程施工合同》第9条承包人工作第（9）项约定“办理项目施工手续需支付民工工资保证金、劳保费、墙改费、散装水泥费、垃圾处置费、占道费、环保噪音费由承包人支付，退回的款项全归承包人。”因双方签订《建设工程施工合同》时，办理项目施工手续需支付的劳保费等费用是由建设单位在施工前支付给政府相关部门，在工程施工完毕后，再由政府相关部门将上述费用剩余的款项根据建设单位或施工单位的申请退还给申请单位。双方在《建设工程施工合同》中约定由海天公司支付办理项目施工手续需支付的费用，同时还约定退回的款项全归海天公司，其实质即指办理项目施工手续所需费用由海天公司代国龙公司先行垫付，并非约定建安劳保费用由海天公司承担。且本案海天公司与国龙公司于2017年7月26日最后结算确定工程总造价为19500万元时，双方均明知19500万元工程款已包含建安劳保费，国龙公司作为建设单位不仅未对工程款数额提出异议，而且在同月28日与海天公司签订《施工合同补充协议》时，还承诺将会分期付清工程款。故结算工程款19500万元包含建安劳保费，一审法院将建安劳保费从国龙公司尚欠的工程款中予以扣减不妥，本院予以纠正。海天公司诉请建安劳保费不应在工程款数额中予以扣减与事实相符，本院予以支持。据此，国龙公司尚欠海天公司工程款为19967900.43元+7171111.38元＝27139011.81元。 关于国龙公司应否支付逾期支付工程款的违约金，违约金标准如何认定的问题。双方在《建设工程施工合同》35.1.4.1约定，“发包人未按本合同专用条款第33.2款的约定审定工程竣工结算时，每拖延一天，发包人按工程实际结算造价的万分之四向承包人支付违约金。”同时，该条最后一款还约定“双方的违约金总和限额为工程结算总价的百分之二”。海天公司虽已于5年前将工程交付给国龙公司使用，但双方最终结算是在2017年7月26日，结算后，海天公司又自愿与国龙公司签订《施工合同补充协议》，给予国龙公司一年的支付期限。一审法院综合本案合同签订以及履行的实际情况，判决国龙公司按工程结算总价的百分之二向海天公司支付逾期支付工程款违约金并无不当，本院予以维持。 关于海天公司是否对案涉工程折价或拍卖后的价款在国龙公司欠付工程价款的范围内享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，故优先受偿权的起算日为发包人应付款之日。本案国龙公司虽然与海天公司于2017年7月26日对案涉工程价款进行了结算，但双方在结算后又签订《施工合同补充协议》，约定国龙公司2017年支付2000万给海天公司，剩余的工程款在2018年一年内付清。该补充协议不存在双方故意延长付款时间来损害他人合法权益的情形，海天公司与国龙公司协商一致确定付款时间的行为合法有效，则国龙公司应当最迟于2018年12月31日向海天公司支付工程款，海天公司基于信赖利益在国龙公司未按约定时间付清款项存在违约时才提起本案诉讼，故应当以2018年12月31日作为海天公司行使优先受偿权的起算日。海天公司于2019年6月3日提起本案诉讼，起诉时并未超过优先受偿权的行使期限。一审判决认定海天公司行使优先受偿权已经超过法定期限错误，本院予以纠正。 综上，海天公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但判决建安劳保费由海天公司承担、海天公司行使建设工程价款优先受偿权超过法定期限错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持梧州市中级人民法院（2019）桂04民初93号民事判决第二、三项（即：二、广西国龙大酒店有限责任公司应支付逾期支付工程款违约金390万元海天建设集团有限公司；三、广西国龙大酒店有限责任公司应向海天建设集团有限公司返还100万元履约保证金并支付违约金，违约金的计算，以100万元为基数，按月息2%从2012年4月11日起计至还清之日止）； 二、撤销梧州市中级人民法院（2019）桂04民初93号民事判决第四项； 三、变更梧州市中级人民法院（2019）桂04民初93号民事判决第一项为：广西梧州国龙房地产开发有限责任公司支付尚欠工程款27139011.81元给海天建设集团有限公司； 四、海天建设集团有限公司对其所承建的工程在广西梧州国龙房地产开发有限责任公司欠付工程款27139011.81元的范围内就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费272604元，财产保全费5000元，合计277604元（海天建设集团有限公司预交），由海天建设集团有限公司负担83281元，广西梧州国龙房地产开发有限责任公司负担194323元。二审案件受理费111099元（海天建设集团有限公司预交），由海天建设集团有限公司负担66659元，广西梧州国龙房地产开发有限责任公司负担44440元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  谢素恒 审判员  张 芳 二〇二〇年十二月九日 书记员  陈聪颖 驻庭书记员何君