云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2823号上诉人（原审原告）：赵家德，男，1974年8月2日出生，汉族，住罗平县。委托诉讼代理人：李广周，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昌皓建设工程有限公司，住所地：罗平县腊山街道鲁布革大道******。法定代表人：郭运昌，经理。委托诉讼代理人：马良红，云南君畅律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：张传伟，男，1963年3月7日出生，住罗平县。上诉人赵家德因与被上诉人云南昌皓建设工程有限公司（以下简称云南昌皓公司）、原审被告张传伟建设工程施工合同纠纷一案，不服罗平县人民法院（2020）云0324民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵家德上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即改判被上诉人云南昌皓公司支付上诉人劳务费208332.96元并按照中国人民银行的基准利率支付自2018年12月10日起至清偿劳务费之日止的利息；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系被上诉人云南昌皓公司与上诉人赵家德之间因劳务用工的劳务费发生的纠纷，双方之间为劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。一审法院认定双方之间是因工程价款而发生的建设工程施工合同纠纷，事实及案由认定错误。本案上诉人仅是按照云南昌皓公司的要求提供拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的劳务用工，上诉人请求的是支付拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的劳务费用。双方之间为劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。二、上诉人诉请的劳务费用，是双方签署《单项施工劳务协议》后新增项目的劳务费用，被上诉人没有支付上诉人该项费用。一审判决认定被上诉人与上诉人结算支付的屋面防水改造款项，包含了上述劳务费用，没有事实依据。首先，从上诉人与被上诉人签署的《单项施工劳务协议》条款内容中，约定的上诉人劳务施工的范围为鲁布革水力发电厂职工家属区物业维修工程（一号院、二号院、三号院、曲靖基地）的外立面墙、楼梯间打磨刷漆、屋面防水，协议中并没有约定拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的劳务施工。其次，上诉人提供劳务的对象为云南昌皓公司，涉案维修工程的招标文件不能对上诉人发生效力。再说招标文件内容并不等同于生效的施工合同，施工范围应以生效施工合同内容为准，而本案云南昌皓公司与发包方签署的《施工合同》中也没有约定拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的劳务施工项目，最终结算时并将该项目作为新增项目进行结算。其三，上诉人与被上诉人签署的《单项施工劳务协议》中约定的“工程过程中，乙方清理干净场地卫生”，是对该协议约定的由上诉人负责劳务施工项目的场地清理，作为新增项目的“拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩”劳务施工并不在该约定范围内。其四，被上诉人认可“拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩”劳务施工是由上诉人组织完成，但没有提供证据证明已经支付了该部分劳务费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，被上诉人应对其已经支付该部分劳务费承担举证证明责任。三、发包方与云南昌皓公司《竣工结算表》明确将“拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩”作为新增项目进行结算，证明该项施工为新增项目。同时该项目也属于云南昌皓公司与上诉人签署《单项施工劳务协议》后新增的劳务施工项目。一审判决认定该部分新增项目费用的结算，只是发包方与云南昌皓公司之间合同权利义务的变更，不影响上诉人与云南昌皓公司之间的权利义务，实际上错误排除了新增项目实际组织劳务施工人的权利，将新增项目劳务施工利益归于云南昌皓公司没有任何事实及法律依据，云南昌皓公司占有该部分费用实属不当得利。被上诉人云南昌皓公司答辩称，一、原判决认定事实清楚、准确。首先，虽然赵家德上诉称“双方之间为劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同关系”，但原判决根据原、被告双方确认的案涉工程属云南昌浩公司与总发包方罗平锌电物业服务有限公司签订的《施工合同》约定工程一部分之法律事实；根据原、被告双方确认承包方承包后又将案涉部分工程分包给赵家德这一法律事实，进而认定“本案案由确定为建设工程施工合同纠纷较为恰当”。上述认定不但与案件事实相符，更与《中华人民共和国合同法》第二百六十九条等法律规定相符，因此原判决认定案件纠纷性质（即案由）的事实完全正确。其次，一审原、被告均一致确认：双方于2018年9月1日签订的《单项施工劳务协议》实质上是分包。对此，不但赵家德在《民事起诉状》中白纸黑字表述“张传伟又将上述工程分包给原告施工”，而且在整个诉讼过程中，被告方均对分包予以确认。最后，原判决根据如下特征和事实认定“屋面防水”项目的内容有据合法：第一，通过公开招标确定建设工程施工合同关系，招标文件是合同不可分割的内容这是法律要求；第二，双方在《单项施工劳务协议》中约定的分包项目和范围都包含“屋面防水”；第三，对于该“屋面防水”怎么做？双方在协议第四条⑧项明确约定“乙方按图纸上的要求施工”，而施工图纸载明的“屋面防水改造做法：拆除原有防水层”；第四，双方在协议第四条⑩项明确约定“工程过程中，乙方清理干净场地的卫生”。上述具体、明确的约定已经将“罗平县鲁厂‘三供一业’职工家属区物业维修工程”所涉“屋面防水”的内容作了完整的表述，除非另有特别约定，否则该“屋面防水”就包含拆除、清运原有防水层，而原防水层就是由隔热砼小板、砼支墩、防水涂层组成。但赵家德明知单价分包屋面防水项目需要折除原防水层并清理废弃物及垃圾，为了获取额外利益，竟然采用肢解的手法，在看到施工承包人与总承包人将“拆除、清运原防水层隔热砼小板、隔热砼小板支墩”列为新增项目结算后，便想当然的将“拆除、清运原防水层”从分包的“屋面防水”完整内容中抽出，编造出一个单独为“拆除、清运原防水层隔热砼小板、隔热砼小板支墩”另行建立劳务合同关系的假话。既然云南昌皓公司与总发包方罗平锌电物业服务有限公司就该项目工程签订的《施工合同》属“建设工程施工合同”的性质，则施工承包人将部分工作交由第三人完成，则按《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定该分包亦属建设工程施工承包人实施的分包，分包合同的性质同样与主合同性质同一，因履行该分包合同产生的纠纷当属建设工程施工合同纠纷；既然分包所涉“屋面防水”包含拆除、清运原有防水层，而原防水层就是由隔热砼小板、砼支墩、防水涂层组成，则赵家德主张另行单独就“拆除、清运原有防水层隔热砼小板、砼支墩”建立了劳务合同关系就必须承担举证责任；既然赵家德根本没有任何证据证实双方另行建立了“拆除、清运原有防水层隔热砼小板、砼支墩”劳务合同关系，则依法应承担不利的后果就是法律的必然。所以原判决根据本案的证据材料和相关法律和司法解释的规定认定事实清楚。二、原判决适用法律正确。原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为评价分包合同效力和无效施工合同情形下的结算依据；适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，作为确定举证责任承担，以及负有举证证明责任的当事人承担不利后果的法律依据，上述法律适用与本案争议焦点完全对应。况且，赵家德并未对原判决适用法律提出任何异议，请求二审法院判决驳回赵家德的上诉，维持原判决。原审被告张传伟述称，我本人给上诉人的钱已经给了，现在不差欠工程款。赵家德向一审法院起诉请求：1.判决被告云南昌皓公司、张传伟支付原告劳务费208332.96元；2.判决云南昌皓公司、张传伟按照中国人民银行的基准利率支付自2018年12月10日起至清偿劳务费之日止的利息；3.本案诉讼费由云南昌皓公司、张传伟承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，被告云南昌皓公司以2698700元价款中标“罗平县鲁厂‘三供一业’职工家属区物业维修工程”，其中招标文件载明“屋面防水改造”包括“拆除原有防水层”。2018年8月27日，被告张传伟代理被告云南昌皓公司（作为乙方）与罗平锌电物业服务有限公司（作为甲方）签订《施工合同》，约定：工程名称为南方电网调频发电有限公司鲁布革发电厂“三供一业”职工家属区物业维修工程（即前述罗平县鲁厂‘三供一业’职工家属区物业维修工程）；工程地点为罗平一号院、二号院、三号院、曲靖基地；承包范围为屋面防水、外立面改造、室外排水管线疏通、室外照明、建筑单体雨水、污水立管更换，乙方按照甲方提供的施工图纸进行施工；开工时间2018年9月1日，竣工时间2018年11月29日，工期90天；合同价款为2698700元。2018年9月1日，原告赵家德（作为乙方）与被告云南昌皓公司（作为甲方）签订《单向施工劳务协议》，约定：甲方将罗平县鲁厂“三供一业”职工家属区物业维修外立面墙、楼梯间打磨刷染、屋面防水工程承包给乙方；工程数量按审计清单收方；外立面墙每平方米价格为23元，楼梯间每平方米价格为12元，屋面防水每平方米价格为60元；承包方式为人工带料；乙方按照图纸上的要求施工，在工期内按质按量完成，不能延误，工期为90天；工程过程中，乙方清理干净场地的卫生；乙方按每月进度60%付款给乙方，乙方每月30日报量，次月内支付；工程完工后，由审计方审计完成，扣除乙方3%质量保证金外剩余部分甲方二个月内付清；乙方负责所做工程质量保修为屋面防水5年，外墙和楼梯间2年，3%质保金满一年后甲方付给乙方。2018年9月1日，原告赵家德与陈代玉签订一份《单项施工劳务协议》，将前述工程中的屋面防水工程以包工包料的方式分包给陈代玉，单价为51元/㎡；与李占友、王春德签订一份《单项施工劳务协议》，将前述工程中的外立面墙、楼梯间工程以包工包料的方式分包给李占友、王春德，其中外立面墙的单价为16元/㎡，楼梯间单价为10元/㎡。2018年10月10日，在施工过程中，因屋顶防水工程存在隐患，原告赵家德与被告云南昌皓公司及罗平锌电物业服务有限公司经会议形成纪要，其中载明：一号院一栋、二栋、三栋屋顶原有防水材料已全部清理完毕，二号院部分屋顶原有防水材料也已清理，施工方须及时抓紧时间做好防水施工，还须做好应急防护措施，不得给各住户的房屋及财产带来损失；施工过程中遗留的废弃物及垃圾施工方须及时清扫干净带走，拆除的废旧物资及施工后留下的包装物收集统一堆放在指定地点，须有明显的围栏及标识牌。前述维修工程竣工验收合格后，经云南电网调峰调频发电有限公司鲁布革水力发电厂、罗平锌电物业服务有限公司、云南昌皓公司、罗平县公诚建设监理有限公司、昆明中天正和工程造价咨询有限公司进行结算，罗平锌电物业服务有限公司应付被告云南昌皓公司工程款2671776.27元。在结算书中，“屋顶面原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩人工清运”被列入“新增”项目，总价款为208332.96元。原告赵家德与被告云南昌皓公司经结算后，被告云南昌皓公司应付原告赵家德工程款1135018.53元，已支付1142166元。另，上述工程的施工图纸显示，“屋面防水改造做法”包括“拆除原有防水层”。一审法院认为，本案立案时本院确定的案由为承揽合同纠纷，但本案是被告云南昌皓公司在与总发包方罗平锌电物业服务有限公司签订《施工合同》，并将案涉部分工程分包给原告赵家德后，原告赵家德与被告云南昌皓公司因工程价款而发生的纠纷，而原告赵家德与被告云南昌皓公司或者被告张传伟之间就拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩未单独签订有承揽合同，因此本案案由确定为建设工程施工合同纠纷较为恰当。本案争议的焦点是：原告赵家德主张的关于拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的价款是否包含在其与被告云南昌皓公司签订的《单项施工劳务协议》所约定的价款范围内？本案中，被告云南昌皓公司将部分建设工程分包给不具备相应建筑施工企业资质的原告赵家德，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的《单项施工劳务协议》是无效的。但因案涉工程已经过竣工验收合格，根据前述司法解释的规定，原告赵家德可以参照合同约定主张工程价款。虽然案涉工程中拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的工作是原告赵家德或者赵家德的下一层级分包人完成的，但是案涉维修工程的招标文件、施工图纸已经明确屋面防水改造包括拆除原防水层，原告赵家德与被告云南昌皓公司签订的《单项施工劳务协议》也已明确约定“工程过程中，乙方清理干净场地的卫生”，且在施工过程中原告赵家德也已经知道屋面防水改造需要拆除原防水层并清理废弃物及垃圾，并且根据一般常识要进行屋面防水改造务必要将原防水层拆除并清理后才可操作，而原告赵家德提供的证据不足以证明拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的费用没有包含在《单项施工劳务协议》所约定的价款范围内，或者双方另行就该项费用有约定，因此，在没有法律规定或者当事人特别约定的例外情形下，原告按照约定完成屋面防水改造所应得的工程款应当按照约定的单价和计算方法进行结算。综上，被告云南昌皓公司已就屋面防水改造工程与原告赵家德做了结算并支付了相应款项，因此，原告赵家德要求被告云南昌皓公司在合同约定之外再支付原防水层的拆除、清运费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。至于总发包方与被告云南昌皓公司如何结算包括如何对工程价款进行调整等，是其二者之间对合同权利义务的变更，并不影响原告赵家德与被告云南昌皓公司基于《单项施工劳务协议》所享有的权利或应当承担的义务。此外，被告张传伟受被告云南昌皓公司的委托担任案涉工程项目负责人，其在代理权限内代理被告云南昌皓公司实施的行为所产生的后果，应当由被告云南昌皓公司而不是由被告张传伟承担。综上，原告赵家德的诉讼请求，不予支持；被告云南昌皓公司、张传伟的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵家德的诉讼请求。案件受理费4425元，由原告赵家德负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第五十二条（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人赵家德与被上诉人云南昌皓公司签订的合同名称为《单项施工劳务协议》，经审查，该协议的性质属于建设工程分包合同，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷较为妥当；本案中的建设工程施工合同虽系双方当事人真实意思表示，但由于上诉人赵家德作为自然人，没有相应的建筑施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，故双方当事人之间的建设工程施工合同依法应认定为无效；虽然本案中的建设工程施工合同无效，但上诉人赵家德已经按照合同约定完成了建设工程项目，并且该建设工程项目也已经通过了竣工验收，故上诉人赵家德可参照合同约定取得工程价款；经原审被告张传伟代表被上诉人云南昌皓公司与上诉人赵家德进行结算后，被上诉人云南昌皓公司向上诉人赵家德支付了相应的工程款项。关于上诉人赵家德在本案中所主张的屋顶面原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩人工清运工程费用问题，在双方当事人于2018年9月1日签订的《单项施工劳务协议》中第四条约定包括：乙方（赵家德）按图纸上的要求施工，在工期内按质按量完成，不能延误，工程为90天；工程过程中，乙方清理干净场地的卫生等内容；本案工程的招标文件已载明屋面防水改造包括拆除原有防水层；施工图纸亦显示屋面防水改造做法包括拆除原有防水层；上诉人赵家德不能提供相应证据证明拆除、清运原防水层、隔热砼小板、隔热砼小板支墩的费用没有包含在双方合同所约定的价款范围内，或者双方达成就该项费用应另行计价的约定，被上诉人云南昌皓公司对其诉讼主张又不予认可，应由其自行承担举证不能的不利后果；至于被上诉人云南昌皓公司与发包方如何进行结算，与上诉人赵家德无关。上诉人赵家德的诉讼主张没有相应的事实及法律依据，一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人赵家德的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人赵家德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4425元，由上诉人赵家德承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年十二月十五日书记员  叶雪玉