辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8501号上诉人（原审原告）：宋程程，女，1989年8月25日生，汉族，户籍地辽宁省普兰店市，现住辽宁省大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：大连新松贸易有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区永平街203号11-1。法定代表人：周琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴刚，辽宁伯宁律师事务所律师。上诉人宋程程诉被上诉人大连新松贸易有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋程程的上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一审判决存在严重的事实认定和适用法律错误，应当依法予以撤销。一、上诉人一审举证证明了2019年7月至10月期间存在加班工作的事实。被上诉人称开发区苏宁店执行两班工作制、已安排轮休，但未向法庭提供开发区苏宁店员工名单、苏宁店考勤记录、松下电器数据平台等证据。根据法律规定，应当认定上诉人主张加点加班事实客观存在。被上诉人应当按照法律规定支付相应的加点加班工资。二、被上诉人在仲裁审理阶段以上诉人旷工严重违纪为由，擅自解除已怀孕的上诉人的劳动关系，无事实依据且未履行通知工会等法律程序，构成违法解除劳动合同，严重损害劳动者和“三期”女职工的合法权益。三、解除劳动合同通知并未有效送达。截至一审庭审双方劳动合同关系并非有效解除。上诉人有权获得2019年10月至2020年3月的工资，该工资与被上诉人违法解除劳动合同密切相关，应当一并审理。四、被上诉人明知上诉人系怀孕女职工，在未能有效解除劳动合同关系情况下恶意停止缴纳社保金，上诉人为避免无法享有生育保险待遇通知其他单位代缴相应社保金8,212元应当由被上诉人承担，而且该损失与违法解除合同密切相关，应当一并审理。大连新松贸易有限公司辩称：被上诉人提供两个工作时间可以由上诉人选择，每个班不超过8小时，不存在延时加班情况。对于上诉人周末加班，被上诉人已安排串休，考勤可以证明该事实。对于2019年10月至2020年3月期间工资，被上诉人认为双方劳动合同于2019年10月21日解除。书面解除劳动证明通过EMS快递方式邮寄给上诉人，同时在短信微信中都发送了解除劳动合同证明的通知。被上诉人不予支付双方劳动合同解除后的工资。上诉人严重违纪多次旷工，基于此种原因解除，不属于三期女职工不得解除的情形，被上诉人解除行为合法，请求驳回上诉人的上诉请求。相关保险问题未经仲裁前置，且在2019年10月双方已经解除，因此不应该再支付以后的保险。宋程程一审的诉讼请求：1.被告支付2014年4月至2019年6月工作日加点工资（612小时）20,196元、休息日加班（252天）88,704元；2.被告支付2019年6月至9月拖欠工资1,510元、2019年10月至2020年3月最低工资45,720元；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金62,550元；4.被告向原告支付代缴2019年11月至2020年3月社保金、公积金8,212元。一审法院认定事实：原告宋程程自述，其自2014年4月25日起在被告大连新松贸易有限公司担任苏宁开发区店的松下专柜店员工作，双方口头约定工资标准为2,000元+业务提成，工作时间为每天8点至19点，周末延长至19点30分，每周休息一天。原告主张2014年5月至2019年6月期间，其周末加班252天，306个工作日，每天延时加班2小时。2014年5月至2019年10月期间被告为原告缴纳了社会保险。2019年10月21日，被告以原告严重违反劳动纪律为由，解除了与原告间的劳动关系。被告提交《大连新松贸易有限公司关于劳动纪律、考勤、加班的暂行规定》，规定：“一年内累计旷工3天以上属于严重违反劳动纪律，公司将予以解除劳动合同”。原告于2019年8月28日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资45,881元；2.被告支付2014年4月至2019年6月工作日加点工资（612小时）20,196元、休息日加班（252天）88,704元；3.被告支付2019年6月至9月拖欠工资1,510元；4.依法确认被告2019年10月21日作出解除劳动合同通知书无效，劳动关系顺延至原告哺乳期满止。2020年1月20日，该仲裁委作出沙劳人仲案字（2019）第358号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2019年6月至9月欠付工资1,510元；2.驳回原告其他仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实承担举证责任。本案中，原告主张2014年4月至2019年6月期间存在周末加班252天，延时加班306天，但原告提交的考勤打卡记录为2019年7月至10月期间的，无法证明原告在其主张的期间内存在加班事实，原告对此应承担举证不能的法律后果。此外，原告当庭陈述其在入职时与被告对工资标准及工作时间进行了约定，即使原告的工作时间如其所述，也应当是双方根据原告的工作性质约定的正常的工作时间，双方约定的工资标准亦应当是根据该工作时间确定的，即原告每月领取的工资中已经包含了其工作时间内提供劳动所得的劳动报酬。故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告支付2019年6月至9月拖欠工资1,510元的诉讼请求，因仲裁委员会已裁决被告支付原告2019年6月至9月工资1,510元，且原、被告对此均无异议，一审法院予以确认。对于原告要求被告支付2019年10月至2020年3月最低工资45,720元的诉讼请求，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。被告于2019年10月21日以原告严重违反劳动纪律为由解除与原告间的劳动关系，被告当庭提交考勤表用以证明原告存在旷工情况，虽然原告对该份考勤表的真实性不予认可，但原告自行提交的2019年7月至10月期间的考勤打卡记录显示，原告在该期间存在多个工作日未打卡，及多个工作日仅存在早上或晚上一次打卡的情况，应认定原告存在旷工事实。被告依据法律规定及单位规章制度解除与原告间的劳动关系，不违反法律规定。对于原告要求被告支付2019年11月至2020年3月社保金、公积金8,212元的诉讼请求，因原告当庭认可原、被告于2019年10月21日解除劳动关系，其要求被告支付此后的社保金、公积金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，且本项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、被告大连新松贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋程程2019年6月至9月工资1,510元；二、驳回原告宋程程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点一是被上诉人是否存在未支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，劳动者应承担提供初步证据证明存在加班事实的责任。本案中，上诉人的工作岗位是苏宁开发区店松下专柜店员，对其主张，其仅提供2019年7月至10月期间的苏宁考勤打卡记录，不能推定其主张的加班事实（2014年4月至2019年6月）存在。且上诉人亦认可针对工作时间及工资标准事宜均与被上诉人进行过约定。工资报酬对应的工作时间应当具有一致性。故一审对被上诉人主张的加班费不予支持并无不当。本案争议的焦点二是被上诉人解除劳动合同是否违法。被上诉人提供的考勤记录显示上诉人自2019年5月20日之后无打卡记录，上诉人对此予以否认并自述此后自行手写出勤情况由领导签字，但其并未提供相关证据加以证实。鉴于上诉人无法证实旷工合理合规，即便其尚在孕期，被上诉人按照企业合法建立和制定的《大连新松贸易有限公司关于劳动纪律、考勤、加班的暂行规定》解除与其劳动关系亦符合法律规定。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并请求被上诉人支付赔偿金，本院不予支持。关于双方解除劳动关系的时间，上诉人主张被上诉人送达解除劳动合同证明通知未有效送达。经核实，上诉人认可其于2019年10月21日以短信和微信的方式收到通知，上诉人庭审中亦认同于当日解除劳动合同。故双方解除劳动合同的时间为2019年10月21日。关于2019年10月至2020年3月的工资、社保、公积金问题，因其并未进行仲裁前置，一审法院对此不予处理，并无不当。综上，上诉人宋程程的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋程程负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年十二月二十三日书记员  朱彦锡