山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1978号上诉人(原审被告)：华泰财产保险有限公司忻州中心支公司，住所地：忻州市忻府区和平西街南翔龙花园****。负责人：刘晋飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)安某，女，汉族，1976年10月24日出生，忻州市人。委托诉讼代理人：薛某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宿某1，男，汉族，1975年10月4日出生，忻州市人。委托诉讼代理人：解某，山西天秀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：闫某1，男，1997年1月4日出生，汉族，忻州市人，现住忻州市。被上诉人(原审被告)：闫某2，女，2002年4月14日出生，汉族，忻州市人，现住忻州市。被上诉人(原审被告)：赵某1，男，汉族，1973年9月6日出生，忻州市人。委托诉讼代理人：赵某2，女，汉族，1979年8月27日出生，住忻州市。被上诉人(原审被告)：忻州市忻府区宏达旺汽车运输有限公司，住所地：忻州市忻府区二十里铺汽车城北200米。法定代表人：张某1，该公司经理。委托诉讼代理人：张某2，该公司员工。上诉人华泰财产保险有限公司忻州中心支公司因与被上诉人安某、宿某1、闫某1、闫某2、赵某1、忻州市忻府区宏达旺汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2020)晋0902民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人华泰财产保险有限公司忻州中心支公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人安某的委托诉讼代理人薛某，被上诉人宿某1及委托诉讼代理人解某，被上诉人赵某1及委托诉讼代理人赵某2，被上诉人忻州市忻府区宏达旺汽车运输有限公司的委托诉讼代理人张某2，被上诉人闫某1、闫某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司上诉请求：1、撤销忻州市忻府区人民法院作出的(2020)晋0902民初381号民事判决书，并依法改判(不服金额113590.5元)；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对上诉人赔偿被上诉人安某各项的费用计算不当，系认定证据不当，认定事实不清，适用法律错误。一、关于被上诉人安某的医疗费系认定证据不当、认定事实不清，应认定医疗费为154978.15元。上诉人安某提供6张外购医药票据，购买的药物属于营养类药品，非山西省医院统一出具的发票，用药没有医嘱、购买地点非在医院、出具的证明也没有加盖医院公章，因此，被上诉人提供的证据不能证明其购买的药品系必要药品，保险公司不应予以理赔。另外，被上诉人安某在一审诉讼中已主张了营养费，因此，购买营养药品的金额也应当被排除。故被上诉人安某的医疗费应认定为154978.15元；二、被上诉人安某的误工费系认定证据不当，认定事实不清，适用法律错误，应认定误工费为29593元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据最高法司法解释，误工日期应从20l8.3.14计算至2018.10.8，天数为208天，误工费应为51930/365×208＝29593元。山西天平司法鉴定中心出具了鉴定意见，虽认定误工期为365天，但是，在鉴定意见出具日期后，被上诉人开始享受残疾赔偿金。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。上诉人自鉴定意见出具之日起，使用残疾赔偿金对被上诉人因车祸致残而丧失部分劳动能力的进行劳动收入补偿，不应再计算误工费，否则，就是利益的重复计算。保险设立的目的是经济补偿，而不是获得利益；三、一审法院认定被上诉人的精神抚慰金为10000元错误，依法应予以改判。根据一审法院的庭审可以确定，被上诉人赵某1因此次交通事故构成了交通肇事罪，并为此承担了刑事责任。依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定:"因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。"本案中，被上诉人单独提起民事诉讼要求赔偿精神抚慰金显然与上述法律规定相违背。故一审法院认定被上诉人的精神抚慰金为10000元错误，依法予以改判。四、被上诉人安某的交通费没有证据，系认定事实不清，应认定为0元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费应当以正式票据为凭。被上诉人安某没有提供交通费发票，没有举证证明其产生交通费及其金额，应当承担举证不利的后果。五、被上诉人安某的二次手术费尚未产生，应待实际发生后，再向上诉人主张该费用。被上诉人安某自二次手术鉴定之间已经快两年时间，其已经发生了实际的二次手术费治疗，应当以其实际发生的金额为准，而不能简单的"以鉴代判"，一审法院以鉴定报告代理实际花费的金额显然是不科学合（和）不合法的。六、一审法院判决上诉人承担本案诉讼费级（及）鉴定费错误，该费用应由被上诉人赵某1承担。根据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》(下称《保险条款》)第十条第四项:"因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付。"因此，保险公司不承担本案的诉讼费、鉴定费。且从保险法的立法设计来看，保险法保护的利益核心是不特定的事故第三者受害人，而并不是确保交通事故的肇事者不承担任何的责任。虽然肇事车辆在上诉人处投有交强险和商业险，发生事故后，保险公司应该依法、合理的对上诉人安某进行赔偿，但上诉人并非侵权主体，被上诉人赵某1作为侵权人，一方面因为车辆投有保险可减少因事故发生产生的损失，但另一方面并不能因车辆投有保险则发生事故后不再承担任何责任，这就意味着违法成本低，会助长驾驶人实施违法行为，也背离《保险法》设立的目的。因此，应当判决被上诉人赵某1承担诉讼费、鉴定费。综上所述，一审判决认定证据不当，认定事实错误，适用法律不当，判决显失公平，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法判决，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。安某辩称，上诉人的上诉理由第一条、第二条、第三条第五条都没有法律依据，因此不成立。第四项一审法院根据实际情况认定交通费是符合法律规定和审判实务的，因此也不成立。第六项其适用部门规章不能否定人民法院关于诉讼费、鉴定费等费用的相关规定，因此其理由也不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。赵某1辩称，上诉人的上诉理由违反中华人民共和国保险法66条规定，不能成立。安某向一审法院起诉请求：1、判令被告赵某1、忻州市忻府区宏达旺汽车运输有限公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计509321.88元；2、判令被告华泰财产保险有限公司忻州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内足额赔偿后，在商业第三者责任险限额范围内承担80%的赔偿责任；3、判令被告宿某1、闫某2、闫某1在继承任红花遗产限额内承担20%的赔偿责任；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月14日10时40分许，赵某1驾驶×××号轻型自卸货车由东向西行驶至省道313线10KM+400M处路段时，与由西向北任红花骑驶的载有安某的二轮电动自行车发生碰撞，致安某和任红花受伤，两车受损。任红花于2018年3月19日经医院抢救无效死亡。该事故经忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定，赵某1负主要责任，任红花负次要责任，安某无责任。×××号轻型自卸货车系赵某1向忻州市忻府区宏达旺汽车运输有限公司分期付款购买，赵某1为实际经营人。事故发生时，该车在华泰财产保险有限公司忻州中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和保额为100万元的机动车商业第三者责任保险。安某受伤后当日被送往忻州市人民医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克；2、右侧股骨干、粗隆间骨折；3、骨盆骨折（右侧髋臼粉碎骨折、右侧骶髂关节损伤）；4、右侧坐骨神经损伤、头皮裂伤。住院治疗至2018年5月9日出院，共计住院56天，支出住院医疗费154203.29元，安某遵医嘱外购同种异体骨、人血白蛋白等，支付15600元。安某还在忻州市人民医院、山西医科大学第二医院门诊复查治疗，共计支付诊疗费2251.5元。共计支出医疗费用172054.79元。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司垫付其中的5000元。审理中，安某向一审法院申请对其伤情进行伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费鉴定，一审法院委托忻州市中级人民法院证据技术中心对外委托。2018年10月8日，山西天平司法鉴定中心作出天平司鉴中心[2018]临鉴字第104号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人安某右髋关节活动功能障碍构成九级伤残；被鉴定人安某右侧髋臼脱位并右侧股骨头变小坏死，择期行右侧全髋置换术，预估医疗费用总计约需100000元左右；所受损伤需误工365日，护理180日，营养90日。安某支付鉴定费3500元。事故发生时，安某有未成年次子宿某2（2008年11月2日出生）需抚养，有母亲郭成香（1951年2月28日出生）需赡养，郭成香有安某一个子女。闫某1系任红花与闫建文之子，闫某2系任红花与闫建文之女，2014年闫建文死亡。2016年5月24日任红花与宿某1登记结婚。宿某1、闫某1、闫某2因本次交通事故致任红花死亡造成的损失，起诉赵某1、宏达旺公司、华泰财产保险有限公司忻州中心支公司至一审法院要求赔偿损失，一审法院以（2020）晋0902民初380号案件进行审理。一审法院经审理后认定任红花死亡后造成的损失为医疗费49784.46元、住院伙食补助费500元、护理费528元、营养费250元、被扶养人生活费8424元、死亡赔偿金418440元、丧葬费30773.5元、精神损害抚慰金50000元、办理丧葬事宜交通费、误工费1000元、电动自行车损失1500元，共计561199.96元。一审法院认为，本案交通事故经交警部门认定，赵某1承担事故的主要责任，任红花负次要责任。原、被告双方均对事故责任认定无异议，该院予以采信。对于山西天平司法鉴定中心作出的天平司鉴中心[2018]临鉴字第104号法医临床司法鉴定意见书，被告华泰财产保险有限公司忻州中心支公司虽持异议，但未提出证据证明该鉴定意见存在重新鉴定的情形，故该院确认该鉴定意见的证明效力。安某因本次交通事故受到的损失一审法院依法核定如下：1、医疗费，凭有效票据认定为172054.79元。2、误工费，依据鉴定意见误工期365日，原告的误工时间为2018年3月14日-2019年3月14日，该时间段内山西省2018年度的统计数据尚未公布，故误工费标准该院参照2017年山西省城镇单位从业人员农、林、牧、渔业在岗职工平均工资51930元计算，为51930元。3、护理费，依据鉴定意见护理期180日，参照2017年山西省城镇单位从业人员其他服务业在岗职工平均工资38547元计算，住院期间考虑2人，为11828.12元（38547元/365日×56日×2人），出院后1人护理，为13095.42元（38547元/365日×124日），合计24923.54元。4、营养费，依据鉴定意见营养期90日，每日50元，计4500元（50元/日×90日）。5、住院伙食补助费5600元（100元/日×56日）。6、残疾赔偿金，安某请求83688元（20922元/年×20年×20%）符合法律规定，该院予以支持。7、被扶养人生活费，安某被鉴定为九级伤残时，其母郭成香67岁，其子宿某29岁，安某请求被扶养人生活费符合法律规定，该院予以支持，安某按照2018年度山西省农村居民消费支出标准计算为32102元[（9172元/年×13年×20%）＋（9172元/年×9年×20%÷2）]符合法律规定，该院予以支持。8、二次手术费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的二次手术费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，安某请求二次手术费符合该规定，且提供了合法有效的鉴定意见证明所需金额，该院支持100000元。被告华泰财产保险有限公司忻州中心支公司关于不应支持安某二次手术费的答辩理由该院不予采纳。9、精神损害抚慰金，根据安某的伤残等级，酌定10000元。10、交通费，安某住院治疗实际产生交通费，根据其住院治疗时间，该院酌定1500元。11、鉴定费，凭有效票据认定为3500元。以上损失共计489798.33元。本次交通事故发生在保险期间且损失在保险限额内，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“?同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，在交强险医疗费项下，安某的损失为282154.79元（172054.79元＋4500元＋5600元＋100000元），任红花的损失为50534.46元（47984.46元＋500元＋250元），由于两人的损失之和已超过10000元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“?同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，应该按赔偿项目损失比例分配赔偿金，安某应得到8481.03元282154.79元÷[（172054.79元＋4500元＋5600元＋100000元）＋（47984.46元＋500元＋250元）]×10000元，任红花的近亲属应得到1518.97元50534.46元÷[（172054.79元＋4500元＋5600元＋100000元）＋（47984.46元＋500元＋250元）]×10000元。在交强险死亡伤残110000元项下，安某的损失为207643.54元（51930元＋24923.54元＋83688元＋32102元＋10000元＋1500元＋3500元），任红花死亡的损失为500741.5元（528元＋418440元＋30773.5元＋50000元＋1000元），由于两人的损失之和已经超过110000元的赔偿限额，应该按照赔偿项目损失比例计算赔偿金，安某应得到32243.46元[207643.54元÷（207643.54元＋500741.5元）×110000元]，任红花的近亲属应得到77756.54元[500741.5元÷（207643.54元＋500741.5元）×110000元]。即在交强险限额项下，×××号车投保交强险的华泰财产保险有限公司忻州中心支公司应赔偿安某40724.5元（8481.03元＋32243.46元），赔偿任红花的近亲属80775.5元（1518.97元＋77756.54元＋1500元财产损失）。安某的其余损失449073.83元（489798.33元－40724.5元），应当按照事故责任比例，由赵某1驾驶的×××号车投保商业三者险的华泰财产保险有限公司忻州中心支公司按照保险合同约定赔偿70%计314351.7元（华泰财产保险有限公司忻州中心支公司已支付5000元，应再赔偿309351.7元）。关于任红花负次要责任给安某造成的损失，虽然任红花在本次事故中死亡，但任红花的交通过错行为使安某遭受的人身伤害损失不能因任红花死亡而消灭。宿某1、闫某1、闫某2基于与任红花的近亲属身份成为赔偿权利人，另案向赵某1、宏达旺公司、华泰财产保险有限公司忻州中心支公司主张任红花的死亡赔偿金等损失，成为任红花死亡赔偿金的受领人，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”之规定，该三人应当承担任红花本案交通过错行为导致安某损失的赔偿责任。闫某1、闫某2放弃对任红花遗产继承的行为，实质为避免承担法律责任，有违公平原则，闫某1、闫某2不赔偿安某损失的答辩理由一审法院不予支持。对于任红花应承担的安某损失的30%计134722.1元，应由宿某1、闫某1、闫某2共同赔偿。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司辩称，事故发生时涉案车辆属于超载，依据合同约定，对各方的合理损失免赔10%，但未向一审法院提供相应证据予以证明，对其该抗辩理由该院不予支持。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司辩称，涉案驾驶员赵某1涉嫌交通肇事罪，依据刑事诉讼法相关规定，单独提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼，当事人主张精神抚慰金的不应得到支持。一审法院认为，安某要求赔偿精神损害抚慰金并不是在刑事附带民事诉讼中提出，也不是仅仅就精神损害赔偿单独提起民事诉讼，而是与其他损失一同起诉，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定的“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的情形。本案系机动车交通事故责任纠纷，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第三款规定，“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定了道路交通事故赔偿损失包括人身伤亡和财产损失。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害”。《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，故安某请求精神损害抚慰金符合法律规定，该院予以支持。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司不赔偿精神损失抚慰金的抗辩理由该院不予采纳。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”,华泰财产保险有限公司忻州中心支公司未向一审法院举证证明商业三者险中对诉讼费双方另有约定，应承担与其赔偿金额相适应的诉讼费。华泰财产保险有限公司忻州中心支公司不承担诉讼费的答辩意见于法不合，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，判决：（一）、被告华泰财产保险有限公司忻州中心支公司应在×××号轻型自卸货车投保的交强险限额范围内，赔偿原告安某40724.5元，在商业三者险限额范围内，赔偿原告安某314351.7元，共计355076.2元，已经支付5000元，于本判决生效后十日内赔偿350076.2元；（二）、被告宿某1、闫某1、闫某2于本判决生效后十日内，共同赔偿原告安某134722.1元；（三）、驳回原告安某的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7097元，由被告华泰财产保险有限公司忻州中心支公司负担6551元，由被告宿某1、闫某1、闫某2共同负担546元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，1、根据加盖忻州市人民医院科室公章的安某主治医生出具的书面证明以及安某住院病案中临时医嘱单记载内容，虽然安某的外购药没有相关医嘱，用药程序确有瑕疵，但安某的外购药客观上使用于安某的住院治疗，系安某实际支出的医药费用，上诉人华泰财产保险有限公司忻州中心支公司不予负担安某外购药费用的上诉理由依法不予采信；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人安某因交通事故造成的误工期有明确的司法鉴定意见，一审法院据此认定安某的误工期并无不当；3、一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第三款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《侵权责任法》第二十二条规定支持安某请求的精神损害抚慰金是正确的，上诉人关于不予承担精神损害抚慰金依据的法律规定不当，该项请求不予支持；4、被上诉人安某为处理交通事故不可避免会产生相应的交通费用，一审法院根据案件事实酌情认定安某的交通费用并无不当；5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院依据司法鉴定意见对被上诉人安某的二次手术费予以认定符合法律规定。上诉人主张安某已经发生了实际的二次手术治疗，应当以其实际发生的金额为准，但不能提供相应的证据，该项主张依法不予采信；6、安某支出的鉴定费用系安某查明其人身损失程度所支付的费用，为安某的必要支出，应认定为安某的直接损失，上诉人依法应予赔偿；上诉人作为案件当事人，一审法院根据案件具体情况决定当事人负担的诉讼费用符合《诉讼费用交纳办法》相关规定。上诉人关于不承担本案鉴定、诉讼费用的上诉理由依法不予采信。综上，华泰财产保险有限公司忻州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元由上诉人华泰财产保险有限公司忻州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  刘 勇审判员  李小荣二〇二〇年十二月二十四日书记员  刘 蓓