山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3037号上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司山西分公司。负责人：槐欢杰，职务总经理。委托诉讼代理人：廉航伟，男，1984年8月16日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：邢建军，男，1967年2月28日出生。被上诉人（原审被告）：郭军生，男，1976年11月11日出生，汉族，住山西省新绛县。上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称华农财险）因与被上诉人邢建军、郭军生机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2020）晋1024民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人华农财产的委托诉讼代理人廉航伟，被上诉人邢建军到庭参加了诉讼。被上诉人郭军生经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人华农财险上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人少赔偿邢建军误工费95435.95元、护理费8151.1元、营养费1500元，不赔偿鉴定费2000元，其余赔偿项目不变。（上诉人不服107087元。）事实与理由：一、一审法院认定原告误工费107435.95元缺乏证据证明首先，一审庭审中被上诉人邢建军并未向法庭提交收入证明及因交通事故收入减少的证明。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”上述法律规定并非禁止性规定，而是有限制条件的指导性规定，被上诉人并未向法庭提供证据证明截止定残前一日形成了持续误工，因此一审法院认定原告误工期为440天不公平，不合理，也与司法解释立法精神相悖。考虑到被上诉人伤情，结合GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b），上诉人认可误工期150天。最后，依据山西高院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》（晋高法[2020]34号），受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算。综上，被上诉人邢建军主张的误工损失，并无任何证据加以证明，应当承担不利法律后果。上诉人认可误工费80元/天×150天=12000元。二、一审法院认定原告护理费15351.1元缺乏事实及法律依据。一审庭审中被上诉人邢建军并未提交其护理人收入证明。依据山西省高院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》（晋高法[2020]34号）当事人不能证明护理人员收入状况的，护理费参照120元/天的标准计算。结合GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b），上诉人认可护理期60天。综上，上诉人认可护理费120元/×60天=7200元。三、一审法院认定原告营养期超三期评定规范上限有失公允依据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b）胫骨平台骨折行手术治疗，营养期为30天-60天，一审法院认定被上诉人邢建军营养期90天，超出评定规范上限有失公允。上诉人认可营养期60天，认可营养费50元/天×60天=3000元。四、一审判决判令上诉人赔偿鉴定费2000元属于适用法律错误交强险条款第十条（四）款关于“保险人不承担鉴定费赔偿”的约定、机动车第三者责任保险条款第二十六条（七）款关于“律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”的约定，符合保险法第六十六条“除合同另有约定外”的情形。一审判决适用保险法第六十四条认定鉴定费应由保险公司承担，上诉人认为保险法第六十六条是对保险法第六十四条的补充说明及特别规定，本案应当适用保险法第六十六条相关规定，考虑到道路交通事故责任纠纷案件实质是侵权责任纠纷案件的事实，结合侵权责任法相关规定，鉴定费应由侵权人承担较为适宜。被上诉人邢建军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邢建军向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费等各项费用共计261805.47元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年2月21日8时30分许，被告郭军生驾驶×××号轻型普通货车由西向东行驶至沁洪线北铁沟村路段一弯道处，超车时，与由东向西原告邢建军驾驶的×××号重型普通货车相撞，致被告郭军生、原告邢建军受伤，双方车辆受损的交通事故。洪洞县公安局交通警察大队作出的第141024201900000361号道路交通事故认定书认定：邢建军无责，郭军生负事故全部责任。×××号车在被告华农财产保险股份有限公司山西分公司投有交强险和商业三者责任险（限额30万），且不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，原告邢建军被送往洪洞县人民医院和临汾市骨科医院救治，住院30天。被告华农财产保险股份有限公司山西分公司向原告邢建军垫付医疗费10000元。一审法院认定原告各项损失认定如下：1、医疗费42223.75元；住院伙食补助费100元/天×30天=3000元；营养费50元/天×90天=4500元；误工费89123元/年÷365天×440天=107435.95元；护理费46693元/年÷365天×120天=15351.1元；残疾赔偿金33262元/年×20年×10%=66524元；精神损害抚慰金3000元；交通费500元；鉴定费2000元；被扶养人生活费21159元/年×5年×10%÷3人=3526.5元。总计248061.30元。一审法院认为，原告要求被告赔偿二次手术费10000元，被告不同意赔偿，因原告二次手术尚未实际发生，数额无法确定，且被告拒不同意协商赔偿，故对原告此项请求，不予支持。本次事故，洪洞县公安局交通警察大队作出的第1410241201900000361号道路交通事故认定书认定：邢建军无责，郭军生负事故全部责任，故被告郭军生应对原告邢建军全部损失承担赔偿责任。鉴于×××号车在华农财产投有交强险和商业三者责任险（限额30万），且不计免赔，事故发生在保险期间内，故华农财产应对原告邢建军全部损失248061.30元承担赔偿责任。事故发生后，被告华农财产保险股份有限公司山西分公司垫付医疗费10000元，应予核减。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告华农财产保险股份有限公司山西分公司向原告邢建军赔付各项损失238061.30元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5227元，减半收取计2613.5元，由被告郭军生负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点是：一审判决对被上诉人邢建军误工费、护理费、营养费的计算是否正确。经查，一审法院认定邢建军：营养费50元/天×90天=4500元；误工费89123元/年÷365天×440天=107435.95元；护理费46693元/年÷365天×120天=15351.1元；华农财险上诉认为一审法院认定邢建军误工期为440天不公平，不合理，也与司法解释立法精神相悖，考虑到其伤情，结合GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b）认可误工期150天；依据山西高院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》（晋高法[2020]34号），受害人误工费参照80元/天的标准计算；一审法院认定其护理费15351.1元缺乏事实及法律依据，护理费应参照120元/天的标准计算，结合GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b），上诉人认可护理期60天；认可营养期60天，认可营养费50元/天×60天=3000元；一审判决判令上诉人赔偿鉴定费2000元属于适用法律错误。本院认为，被上诉人邢建军在事故发生时为大车司机，一审中其提供了A2驾驶证，一审判决以交通运输业标准计算邢建军误工费并无不当。邢建军在本次事故中所受之伤为：左胫骨平台粉碎性骨折，被评定为十级伤残，临汾市骨科医院2019年3月23日《诊断证明书》建议及注意事项为：1、术后1年后复查取除左胫骨平台内固定物。2、术后3月扶拐下地活动，加强营养，院外继续抗凝治疗。至2020年4月28日洪洞法院委托对邢建军伤情鉴定时邢建军左胫骨平台内固定物尚未取出。结合本案实际，一审判决认定邢建军误工期为440天、护理期120天、营养费60天，一审判决对邢建军误工费、护理费、营养费的计算并无不当。综上所述，上诉人华农财险的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2442元，由上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十二月十四日书记员  赵静娟