甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2020）甘民终672号   上诉人（原审被告）：肃北德泰矿业开发有限责任公司。   法定代表人：邹某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某1，北京德恒（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:彭某，男，1962年7月25日出生，汉族，住嘉峪关市。   委托诉讼代理人：党某，甘肃河西律师事务所律师。   原审被告:甘肃省嘉峪关德泰贸易发展有限公司。   法定代表人：张某2，该公司董事长。   上诉人肃北德泰矿业开发有限责任公司（以下简称德泰矿业公司）与被上诉人彭某、原审被告甘肃省嘉峪关德泰贸易发展有限公司（以下简称德泰贸易公司）合同纠纷一案，因德泰矿业公司不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2020）甘02民初8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人德泰矿业公司委托诉讼代理人张某1，被上诉人彭某委托诉讼代理人党某到庭参加了诉讼。原审被告德泰贸易公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   德泰矿业公司的上诉请求：1.撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2020）甘02民初8号民事判决；2.依法改判驳回彭某全部诉讼请求；3.本案一二审诉讼费用由彭某负担。事实与理由：（一）德泰矿业公司不存在违约行为，德泰贸易公司也没有根本违约，本案不符合解除权构成要件。首先，三方协议的主要内容为债务转移和以房抵债，本案原始债务在彭某同意下已经实现转移，案涉不动产也已交付彭某，三方协议的主要内容已经得以实现；其次，德泰贸易公司已经向彭某交付案涉不动产，彭某以出租或自用形式自该不动产获利，说明其已基本实现所有权，德泰贸易公司没有履行附随义务不妨碍合同目的实现；再次，案涉不动产即车库，本就不存在办理产权证，因此以车库抵债的义务已经履行完毕；最后，彭某对于案涉不动产不能如期办理过户手续应当是有预期的，彭某作为商事主体，应对此有注意义务和风险认识。（二）债务转移已经实现，且债务转移之效力与以房抵债无关，彭某已无权解除三方协议。首先，案涉三方协议存在两个法律关系，即债务转移和以房抵债，这二者相互独立，并未约定互为条件；其次，三方协议第二条明确约定，协议签字之日德泰矿业公司债务由德泰贸易公司代为偿还，即债务转移已经发生效力，而与协议是否生效以及是否被撤销、解除等无关；再次，三方协议第八条约定，自协议生效之日，彭某不得再以任何理由向德泰矿业公司主张已被转让的债务，该约定中的“任何理由”当然包括以房抵债协议未能完全履行的后果。（三）一审判决认定合同解除却不允许返还涉案不动产以及对利息的认定违法。首先，案涉三方协议一旦解除，依据法律规定，彭某即应当归还案涉不动产且不能附加任何条件；其次，一审判决未在判项中明确返还不动产，而是附加条件，剥夺了德泰贸易公司的合法权利，也超出了彭某的诉讼请求；再次，自三方协议生效之日后，彭某已从案涉不动产中获取利益，一审判决又将该段时间内的利息计算给彭某，使得彭某在此期间获得双重收益。（四）德泰矿业公司与德泰贸易公司不存在恶意串通，不应承担连带责任。首先，两公司存在关联关系，并不为法律所禁止；其次，法律没有规定恶意串通是承担连带责任的构成要件，一审判决没有法律依据。   彭某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。主要理由有：（一）德泰贸易公司恶意抵押的行为属于恶意违约，案涉三方协议由于德泰矿业公司与德泰贸易公司的恶意违约导致合同目的无法实现，彭某有权解除合同。彭某知道案涉房产被抵押的事实，但德泰贸易公司承诺三个月至半年内办理产权过户手续，却恶意在2017年和2019年再次办理抵押登记直至2024年，这不是彭某能够预见的。（二）德泰矿业公司对案涉三方协议第二条、第八条第一款的理解完全有违诚实信用及公平原则。合同签字生效，不代表合同完全履行，房屋不能过户登记，以房抵债的合同目的不能实现，德泰贸易公司未履行合同，彭某有权向德泰矿业公司主张。（三）一审法院未判决返还案涉不动产以及对不动产的占有使用费符合法律规定。（四）德泰矿业公司应当与德泰贸易公司承担连带责任。首先，两公司为关联公司；其次，德泰矿业公司与德泰贸易公司不能排除存在恶意串通欺骗彭某的情况；第三，一审法院判令德泰贸易公司承担连带责任，该公司并未提出上诉，应当视为对一审判决的认可。   德泰贸易公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   彭某一审的诉讼请求：1、解除案涉债务代偿三方协议；2、德泰矿业公司向彭某立即支付工程欠款11077218元及利息（利息自2016年7月12日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际办理产权登记之日止，按全国银行同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）；3、德泰贸易公司承担连带责任；4、两被告承担诉讼费、保全费、保全担保费、邮寄费等涉诉费用。   一审法院查明如下事实：2016年7月12日，彭某（乙方）与德泰矿业公司（甲方）、德泰贸易公司（丙方）签订《债务代偿三方协议》（以下简称三方协议），约定德泰矿业公司拖欠彭某的工程款11077218元由德泰贸易公司代为履行，德泰贸易公司以其所有的位于嘉峪关市紫轩一期的五处商铺、两套住宅、两个车库建筑面积2259平方米房屋抵顶债务，抵顶金额为11077218元。其中第四条约定：自本协议签订生效之时，丙方凭此协议视同乙方已缴纳购房款11077218元，丙方应向乙方出具收款凭证并办理相应售房手续，乙方提供协助。   一审法院查明涉案房屋办理抵押的情况：（1）彭某与德泰矿业公司、德泰贸易公司均认可2016年7月12日签订三方协议时涉案房屋已设定抵押，但对抵押的具体情况均无证据证实。（2）针对彭某主张的德泰贸易公司于2017年和2019年分别就涉案房屋办理两次抵押登记以及彭某提交的嘉峪关市不动产登记事务中心出具的不动产信息查询结果表，德泰矿业公司、德泰贸易公司均当庭予以认可。故可确认：案涉房屋分别于2017年4月和12月办理抵押登记，后又于2019年6月将上述抵押注销后重新办理抵押登记，抵押期限均至2024年12月。   一审法院还查明：自2014年11月13日开始，德泰矿业公司股东变更为正和集团兰州中润投资有限责任公司和兰州正和房地产开发有限公司（以下简称中润公司和正和公司）。2017年6月6日至2017年10月31日，德泰贸易公司的股东亦为中润公司和正和公司。自2017年11月16日始，高睿任德泰矿业公司监事，同时在（2017）甘09民初97号金融借款合同纠纷一案中高睿以德泰矿业公司经理的身份作为委托诉讼代理人出庭应诉，在（2018）甘02民初34号、35号借款合同纠纷二案中，高睿以德泰贸易公司经理的身份作为委托诉讼代理人出庭应诉。上述事实说明：自2016年7月12日三方签订协议至2019年6月德泰贸易公司最后一次办理抵押期间，德泰矿业公司、德泰贸易公司存在股东一致及主要管理人为同一人的情况。   一审法院认为，根据三方的签约目的及协议约定内容，只有德泰贸易公司诚实守信履行协议，德泰矿业公司的债务才能得到偿还，彭某的债权才能得到保护，合同目的才能实现。三方协议第八条2款约定：乙方对丙方所抵顶的现状（含但不仅限于所抵顶房屋已抵押给银行贷款和已租赁给第三方经营）乙方同意根据丙方所抵顶房屋现状的实际情况办理相关手续。根据该条约定，对签订三方协议时案涉房屋抵押状况，彭某应当明知，并应当承担因该抵押致使产权证延期办理的风险。但对三方协议签订之后，未经彭某同意，德泰贸易公司重新办理的抵押登记并不在三方协议约定彭某应承担的责任范围内。彭某根据三方协议仅承担签订协议时因涉案房屋抵押所造成的迟延办理产权登记的风险，而不应承担签订协议之后德泰贸易公司两次抵押所造成的迟延办理产权登记风险，更不应承担因该抵押致使产权证无法办理的风险，这是与彭某订立合同目的相违背的。德泰贸易公司两次办理抵押致使彭某不能在合理期限内就案涉房屋办理产权登记，且德泰贸易公司当庭亦不能保证抵押到期后案涉房屋能如期办理产权登记，故德泰贸易公司之后两次办理抵押的行为明显属恶意违约，彭某通过签订三方协议达到实现债权的合同目的已无法实现，德泰贸易公司关于不同意解除三方协议的理由与合同约定及法律规定相悖，不能成立，一审法院不予采信，故自彭某要求解除三方协议的意思表示到达德泰矿业公司、德泰贸易公司，该协议已经解除。因合同解除，德泰矿业公司欠付彭某的工程款理应支付，且自该款应付之日起的利息属法定孳息，亦应支付。关于德泰贸易公司应否承担偿还欠款责任的问题，经查，德泰矿业公司、德泰贸易公司虽为独立法人，但在签订三方协议至德泰贸易公司最后一次办理抵押期间，德泰矿业公司、德泰贸易公司存在股东一致及主要管理人为同一人的情况，基于这种特殊关联关系，德泰贸易公司的违约行为并非孤立的，其通过对涉案房屋多次设定抵押达到长期融资的目的，而德泰矿业公司的债务客观上又得以逃避，从而使彭某的债权长期处于无法实现的状态，德泰矿业公司、德泰贸易公司在此违约行为中客观上均达到获益的目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。故基于德泰矿业公司、德泰贸易公司的特殊关系，有理由相信该违约行为是二者恶意串通的结果。况且，德泰贸易公司通过三方协议承诺通过抵顶房屋的形式替德泰矿业公司偿还工程欠款，但又通过其恶意违约行为致使三方协议签订四年后彭某的合法债权不能实现，这期间因德泰矿业公司经营状况发生的变化，彭某债权在被拖延四年后再由德泰矿业公司偿还，其债权实际能否实现显然处于更不利的状况。故基于上述原因，德泰贸易公司应对其承诺偿还的合法债务及因其违约产生的利息承担连带清偿责任。因三方协议解除，如立即将涉案房屋返还德泰贸易公司，就造成彭某债权在客观上还未实现的情况下又失去对案涉房屋的占有，德泰贸易公司还未实际承担相应责任的情况下，又因其恶意违约行为获得案涉房屋的占有和使用权，德泰贸易公司的这一违约后果与民法所应遵循的公平原则相违背，故为避免给当事人造成新的诉累，本案确定待彭某债权完全实现后再给德泰贸易公司返还涉案房屋。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：德泰矿业公司支付彭某工程款11077218元及利息（利息自2016年7月12日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；德泰贸易公司就上述欠款及利息承担连带付款责任。如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88263元、保全费5000元，由德泰矿业公司、德泰贸易公司共同承担。   在二审中，各方均未出具新证据。本院经审查全部证据材料，对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为彭某是否有权解除三方协议并要求德泰矿业公司承担还款责任。   签订案涉三方协议的目的，是将彭某对德泰矿业公司享有的债权转让给德泰贸易公司。从该三方协议的内容来看，彭某与德泰矿业公司均认可是由两个法律关系组成，即：德泰矿业公司将债务转让给德泰贸易公司的债务转让法律关系，及德泰贸易公司与彭某的以物抵债法律关系，但不同于普通的债务转让，本案上述二者并非完全独立。案涉三方协议第三条第一款约定：“丙方（德泰贸易公司）代替甲方（德泰矿业公司）向乙方（彭某）偿还债务的具体方式为由丙方以自己所持有的位于嘉峪关市紫轩一期的房屋抵顶偿还债务。”第四条约定：“自本协议签订生效之时，丙方凭此协议视同乙方已缴纳购房款11077218元，丙方应向乙方出具收款凭证并办理相应售房手续。”依据以上约定，德泰矿业公司转让给德泰贸易公司的是经过物权化的债务，彭某将其对德泰矿业公司享有的金钱债权，转化为对德泰贸易公司不动产所享有的物权而非普通债权。上述约定不违反现行法律法规的规定，为有效协议。但以物抵债与普通的债务变更不同，债务变更指的是成立新债务，同时消灭原有债务。而以物抵债协议的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是成立一项新债，新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。因此以物抵债更加强调新债的实际履行。   《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，应当以不动产变更登记作为完成履行的判断依据，在完成不动产权属变更登记之前，该以房抵债协议不能视为已经履行。本案中，在办理不动产权属变更登记之前，债权人彭某虽实际控制，但从外观主义仍无法取得案涉不动产的物权，亦不享有对德泰贸易公司的普通债权请求。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。所以，债务转让成立与免除原债务人的债务承担不同，在债务转移中第三人不履约债务的，债权人仍然可以向原债务人要求履行债务。虽德泰矿业公司辩称协议约定彭某对抵顶的房屋现状已全面知悉并理解，但该约定不能延伸到对三方协议签订后德泰贸易公司擅自对案涉不动产权属登记变更的认同。德泰贸易公司在三方协议签订后以案涉房屋办理抵押融资的行为，使得彭某所享有的确定的物权变成不可确定的物权期待权，已经超出普通人对合同风险的合理预判。德泰贸易公司未按约向彭某出具购房款收款凭据，在一审中也认可不能向彭某办理不动产登记，因此本案中彭某以物抵债的合同目的不能实现，其有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项的规定解除案涉三方协议，并要求德泰矿业公司承担相应债务。至于德泰贸易公司承担连带责任的问题，因其未提出上诉，本院不再审查。德泰矿业公司提出彭某以案涉不动产取得收益应予扣减的问题，依据合同解除法律后果，彭某应在判决生效后将德泰贸易公司交付的不动产归还德泰贸易公司，占用期间的相应收益亦应返还。因德泰贸易公司未提出反诉及相关证据，本院不再审查处理，德泰贸易公司可就此另行主张。   综上，德泰矿业公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   肃北德泰矿业开发有限责任公司预交的二审案件受理费88263元，由其负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 烨   审判员 周 雷   审判员 沈亚中     二Ｏ二Ｏ年十二月十六日   书记员 陈致帆