山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6760号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。负责人:史某。委托诉讼代理人：刘某1。被上诉人(原审原告):刘某2，住清徐县。委托诉讼代理人：薛某，住清徐县。被上诉人(原审被告):苏某，现住清徐县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称平安保险山西公司）与被上诉人刘某2、苏某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院(2020)晋0121民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人平安保险山西公司的上诉请求：1、请求二审法院查明案件事实,准许上诉人的重新鉴定申请,将案件发回重审或依法改判上诉人不承担被上诉人刘某2的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费。2、诉讼费由被上诉人承担以上不服金额为92683元(精神抚慰金额5000元+被抚养人生活费21159+残疾赔偿金66524)。事实和理由：本案原审原告刘某2并不构成伤残。相关精神抚慰金、被抚养人生活费、残疾赔偿金不应得到支持。本案中,原审原告刘某2经鉴定构成10级伤残,但是经过上诉人复勘后发现,现实中伤者刘某2伤情活动与鉴定活动不一致,伤残鉴定结论太高,鉴定报告中第二页被上诉人刘某2屈曲100°,但是根据我司提供的2020年7月9日中午对其复勘照片显示伤者屈曲至少在120°-130°之间,现膝关节的正常值为120°-150°,但鉴定报告中无正常值,根据测量,按照最大值计算,伤者屈曲(120°-正常值150°)/150°为20%,根本达不到鉴定报告中显示的膝关节功能丧失25%以上,故此存在虚假可能。原审鉴定报告明显有误,为此上诉人在一审时已申请重新鉴定,并申请鉴定人员出庭接受质询。但未予准许,故相关鉴定报告不应当被法院采信。综上所述请求二审法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。刘某2辩称：一审之前其鉴定报告出具之后，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司并未对鉴定报告提出异议，也未提出书面性的重新鉴定申请，应当认定对其鉴定报告的合理性、合法性、关联性，真实性予以认可,他的上述行为应当被认定是恶意的拖延时间，一审辩论终结后的证据才可以作为新证据。苏某经依法传唤未到庭也未提交书面答辩意见。刘某2向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决平安财产保险股山西分公司在承保范围内赔偿刘某2医疗费11128.53元、外购药606.2元、住院伙食补助费840元、营养费3150元，误工费14400元，护理费9600元，交通费1500元，清障费105元、残疾赔偿金66524元、精神损害赔偿金5000元、被扶养费人生活费46549.8元、鉴定费1750元、电动车损失1500元，以上合计162653.53元。上述请求由平安财产保险山西分公司在承保范围内优先予以赔偿，承保范围外的损失要求苏某承担，后续发生的治疗费用再另行提起诉讼。一审法院认定事实:2020年3月29日21时35分许,苏某驾驶晋60B**号奇瑞牌小型轿车沿通湖路由西向东行驶至通湖路医院宿舍门口右转弯时,采取措施不当,与由东向西行驶的刘某2驾驶的爱玛牌二轮电动车发生碰撞,致刘某2受伤及两车损坏的交通事故。经山西省清徐县公安局交通警察大队认定作出第140121120200000024号道路交通事故认定书,认定苏某承担本次交通事故的主要责任,刘某2承担次要责任。事故发生后,刘某2被送往清徐县人民医院治疗，后转院至山西医科大学第二医院进行住院手术治疗，诊断为右胫平台骨折、右腓骨头骨折，住院12天，于2020年4月11日出院,出院医嘱为:切口定期换药，术后两周视愈合情况拆线，必要时可延长拆线时间，患肢避免负重及过度活动，适度功能锻炼、加强营养及护理,预防褥疮、肺炎、深静脉血栓及肺栓塞等并发症、可继续转入当地医院继续治疗并康复训练、不适随诊，必要时进行二次手术治疗。开支医疗费54469.33元，其中有无处方国药控股国大药房山西益源连锁有限公司外购药866元，苏某垫付20559元，平安财产保险山西分公司垫付10000元，苏某和安财产保险山西分公司对外购药866不予认可。在审理中刘某2向本院提出伤残等级、误工期、营养期鉴定申请，本院委托山西钧衡司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2020年8月12日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为刘某2所受伤情已构成十级伤残，伤后误工期为120至180日，护理期为60至75日、营养期为60至90日，开支鉴定费2500元。平安财产保险山西分公司表示对刘某2交通事故骨折事实认可，对伤残等级不予认可，申请重新鉴定，但未提出具体意见。苏某所有的×××号奇瑞牌小型轿车在平安财产保险山西分公司处投保交强险，保险期间为2020年1月22日至2021年1月21日，事故发生在保险期间。刘某2的妻子薛丽萍于1982年3月13日出生，儿子刘鑫鹏于2011年2月1日出生，现在紫林路小学上学，父亲刘树生系清徐县清源镇居民，1955年12月23日出生，现住紫林路**区四巷横二巷**，母亲董瑞珍系清徐县清源镇居民，1960年6月10日出生，现住紫林路**区四巷横二巷**，在审理中刘某2主张其被抚养人父母生活费，但未提供其父母无劳动能力、无生活来源证明；主张爱玛牌电动车损失1500元，电动车购买收据、合格证及车辆损失图片一份，证明本次事故中刘某2驾驶的爱玛牌电动车于2014年7月6日购买，购买价格为2500元，本次事故造成该电动车无法继续使用，卖了废铁及电瓶400元；开支清障费150元，提供有清徐宏图停车场收据一份。一审法院认为，本案交通事故清徐县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定苏某承担本次交通事故的主要责任,刘某2承担次要责任，是对本案交通事故发生经过的客观反映，该认定书可以作为本案处理的依据。根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身损失的，首先应由保险公司在机动车交强险责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分由侵权人按责任比例承担赔偿责任。本案×××号牌奇瑞牌小型轿车在平安财产保险山西分公司处投保交强险，故刘某2因交通事故造成的损失应由该保险公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分由侵权人苏某按责任比例承担赔偿责任。刘某2主张的医疗费凭医疗票据计算，计54469.33元，其中国药控股国大药房山西益源连锁有限公司外购药866元，该部分外购药因无医生处方，故不予认定，认定医疗费53603.33元；住院伙食补助费，刘某2住院治疗12天，每天按100元计算，计1200元；山西钧衡司法鉴定中心作出的刘某2伤残、营养期、护理期、误工期司法鉴定意见书符合实际情况，本院予以采信，平安财产保险山西分公司提出伤残等级重新鉴定申请，但未提出具体原因意见，故不予采纳，营养费、护理费、误工费参考山西钧衡司法鉴定中心司法鉴定意见计算营养期70天、护理期65天、误工期140天。营养费，计算70天，每天50元，计3500元；护理费，参考刘某2伤情和参照山西省2019年度居民服务业收入标准，每天133.9元，计算60天，计8034元；误工费，刘某2未提供近三年的平均收入状况，参照山西省高级人民法院晋高法（2020）34号《关于人身损害赔偿标准的办案指引》的通知，误工费按每天80元计算，计算140天，计11200元；残疾赔偿金，参照按山西省2019年度城镇居民可支配收入33262元计算，刘某2伤情经鉴定构成10级伤残，残疾赔偿金计66524元（33262元×20×10％）；刘某2主张的被抚养人儿子刘鑫鹏生活费，刘鑫鹏于2011年2月1日出生，生活费计算9年，参考刘某2伤情10级伤残，参照山西省2019年度城镇居民人均消费支出21159元计算，计9521.55元（21159元×9×10％÷2），父亲刘树生和母亲董瑞珍生活费，因未提供其父母无劳动能力、无生活来源证明，故不予支持；精神损害抚慰金，刘某2因交通事故受伤构成10级伤残，计算精神损害抚慰金5000元，予以认定;交通费，系刘某2就医必然发生的费用，酌情认定800元；电动车损失，刘某2提供有电动车2014年7月6日购买购买收据、合格证及车辆损失图片，自认2500元购买，事故造成电动车已无法继续使用，卖了废铁及电瓶400元，酌情认定损失600元，事故清障费150元，提供有清徐宏图停车场收据证明，予以认定，以上损失合计160132.88元；医疗费，平安财产保险山西分公司已支付刘某210000元，故医疗费部分不再保险赔偿，以上刘某2损失由平安财产保险山西分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人刘鑫鹏生活费、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失、清障费101829.55元，剩余部分48303.33元，由苏某承担70％，计33812.33元，扣除苏某垫付20559元，由苏某赔付刘某213253.33元。清障费系在保险事故发生后，被保险人为防止保险标的的损失所支付的必要的合理费用，应由保险人平安财产保险山西分公司承担，故平安财产保险山西分公司提出的清障费不属保险责任不予承担的辩解理由，不能成立，不予支持。综上所述，刘某2因交通事故造成的交通事故损失由由平安财产保险山西分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿101829.55元，由苏某赔付刘某213253.33元；驳回刘某2的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国保险法》第五十七条和《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、刘某2因交通事故造成的交通事故损失由平安财产保险山西分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人刘鑫鹏生活费）、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失、清障费101829.55元；二、由苏某赔付刘某2医疗费、营养费、住院伙食补助费13253.33元（不含苏某已赔付刘某2的20559元）；以上款项限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回刘某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1776元，鉴定费2500元，合计4276元，由刘某2负担1283元；苏某负担2993元。本院二审期间，上诉人提交了山西省司法鉴定协会文件晋司鉴协[2017]1号《山西省司法鉴定协会关于给予山西均衡司法鉴定中心批评教育处分的决定》和山西省司法厅晋司罚决字[2018]9号《山西省司法厅行政处罚决定书》及原审原告伤情恢复照片等新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案交通事故由清徐县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定苏某承担本次交通事故的主要责任,刘某2承担次要责任。苏某所有的×××号奇瑞牌小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，事故发生在保险合同的有效期间内。依据保险合同的有关约定和相关法律规定，原审法院核定了事故造成的损失，确定了误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失、清障费、医疗费、营养费、住院伙食补助费等各项数额并作出判决，并无不当之处，本院予以认定。二审时上诉人平安保险山西公司提交了山西省司法鉴定协会文件晋司鉴协[2017]1号《山西省司法鉴定协会关于给予山西均衡司法鉴定中心批评教育处分的决定》和山西省司法厅晋司罚决字[2018]9号《山西省司法厅行政处罚决定书》及原审原告被上诉人刘某2的伤情恢复照片等新证据，但上述新证据并不能证明本案鉴定结论存在错误，且原审委托鉴定时，双方当事人均参与并进行了协商选择最后确定了鉴定机构，鉴定机构和鉴定报告的鉴定人员均具备合法资质。现上诉人又提出“不认可鉴定结论和要求重新鉴定”理由不充分，本院均不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2117元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐治国审判员 冯金林审判员 郭 强 二O二O年十二月二十二日法官助理 刘英斌书记员 邵 华