呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3966号上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行。法定代表人：杨杨，该行行长。委托诉讼代理人：王向东，内蒙古巨泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟建新，内蒙古巨泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷洁，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：邬洁，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称民生银行呼和浩特分行）因与被上诉人雷洁劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生银行呼和浩特分行上诉请求：一、撤销（2020）内0105民初4703号民事判决，依法改判或者发回重审；二、判令雷洁承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院以雷洁变更后的诉请即要求民生银行呼和浩特分行支付解除劳动合同的经济补偿金进行审理，超出了审理范围，违反了“仲裁前置”原则。根据劳动争议“仲裁前置”原则的法律强制性规定，劳动争议发生后，作为单位员工应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁委员会作出的裁决结果的，依法向人民法院提起诉讼，人民法院才予以受理，不经过仲裁审理的案件，人民法院不应当受理。本案中，雷洁将仲裁庭审理的经济赔偿金诉请当庭变更为经济补偿金诉请，系提出独立的劳动争议请求，一审法院把劳动仲裁没审理过的诉请在一审诉讼中审理并判决，明显违背了“仲裁前置”原则。其次，雷洁有严重违反单位管理制度即旷工的事实存在，且在劳动合同有效期内的2019年5月13日主动向单位表示不来上班，客观上也未提供劳动、未出勤且无正当理由，依法应当认定为其系自己主动离职的行为，一审判决民生银行呼和浩特分行支付经济补偿金于法无据。雷洁在提起仲裁、一审时均自认2019年5月13日之后再未参加劳动，其所谓的正当理由是合同履行的抗辩权。对于这一事实呼劳人仲字【2020】第268号仲裁裁决书已查明确认。民生银行呼和浩特分行认为劳动合同有区别于商事合同，不能行使合同履行抗辩权；雷洁以此为由拒不参加劳动不是正当理由。况且民生银行呼和浩特分行对雷洁作出的处理是合法合理合规的，是其自身旷工行为造成的结果。因此，2019年5月13日雷洁不来上班的意思表示应当认定为主动离职行为，双方之间的劳动合同关系已经终止。其三，民生银行呼和浩特分行未予核准病假有正当理由，没有任何过错。雷洁休产假结束后，未按照单位相关规章制度的规定回岗正常上班，而是擅自到离家较近的分行打卡，且打卡后不参加劳动不出勤并无正当理由，打卡出勤流于一种形式，雷洁实质为旷工。上述期间雷洁数次持医院诊断证明请假，民生银行呼和浩特分行均按照银行制度规定予以核准。2019年5月7日其最后一次请病假，上传系统的医院证明医嘱建议休息一周，雷洁申请请假期限为两周，不符合《中国民生银行呼和浩特分行考勤休假管理办法》中有关请假的规定，民生银行呼和浩特分行未予核准具有正当理由，不存在任何过错。雷洁辩称，一、根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，法律的仲裁前置程序针对的是“劳动争议”而不是诉讼请求，何况诉讼请求用于从“赔偿”到“补偿”的改变，并没有改变当事人要求解约得到经济赔偿的意思表示，也没有改变本案“解约”这一劳动争议的性质，不需要另行申请仲裁。二、我国任何法律并无所谓“商事合同”这个概念，所以民生银行呼和浩特分行所谓商事合同才有合同履行抗辩权的观点不成立；同时，民生银行呼和浩特分行以呼劳人仲字（2020）第268号仲裁裁决书作为证据，该仲裁裁决因在起诉期内当事人提起诉讼未生效而不能作为认定事实的依据。另外，我国并无任何法律规定劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。三、（2019）内01民特127号民事裁定已经确认效力的呼劳人仲字（2020）第268号仲裁裁决书中第12页中的内容已经明确确认，2019年5月5日最后一次病假申请，只是属于用人单位未履行审批手续，而不是未予批准，故不能因此认定旷工。并且民生银行呼和浩特分行认定劳动者旷工的理由仅是上诉状中论述而已，并无任何用人单位规章制度依据，同时也回避了解释《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订）》第六条的规定为何不适用本案劳动者。雷洁向一审法院提出诉讼请求：民生银行呼和浩特分行向雷洁支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金53534.52元。一审法院认定事实:雷洁、民生银行呼和浩特分行于2016年8月17日签订了《劳动合同书》，双方在劳动合同中约定：“劳动合同期限自2016年8月17日起至2019年8月16日止；雷洁工作岗位为零售业务风险管理部担任运营保障类岗位工作；工作地点呼和浩特；民生银行呼和浩特分行于每月10日前以货币形式支付雷洁工资，工资不低于当地最低工资标准，不同工作岗位工资分配水平按民生银行呼和浩特分行统一薪资管理办法执行”。2017年10月20日雷洁的工作岗位调整至大南街支行。民生银行呼和浩特分行提交的考勤记录截图显示：2018年1月29日至2018年2月14日期间，雷洁均在呼和浩特市大南街支行进行上下班打卡。2018年5月21日起雷洁请休产假，产假期满后雷洁在民生银行呼和浩特分行分行处进行打卡上下班。2019年5月5日，雷洁在呼和浩特分行进行上下班打卡；2019年5月6日后雷洁再无打卡上下班记录。2019年5月7日雷洁发起请假流程，分行/事业部中层管理者单秀蕊于2019年5月15日同意，该流程进入人力资源部负责人张乐雪审批环节，后因超时系统自动驳回。民生银行呼和浩特分行认为雷洁打卡后未进行实际工作，于2018年12月24日及2019年1月4日在《关于征询降低雷洁基础工资意见的函》及工会复函中表示，雷洁的行为已严重违反民生银行呼和浩特分行《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订）》规定，经约谈仍不改正，考虑到雷洁尚在哺乳期，拟从2019年1月起给雷洁支付最低行员等级基础工资。雷洁对民生银行呼和浩特分行所述其未实际到岗工作不认可，称其打卡后外出办理业务，并对民生银行呼和浩特分行降低工资支付标准有异议，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1.请求裁决被申请人（民生银行呼和浩特分行）补发申请人（雷洁）违规扣罚工资12750元（2550元×5个月），并补发2019年绩效工资；2.请求裁决被申请人补发申请人2019年5月份未发工资4995.63元。该委于2019年10月8日作出呼劳人仲字[2019]第191号终局裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人2019年1月至5月工资差额12750元。二、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人5月份工资4995.63元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”另查明，截止至2019年5月，雷洁每月应发基础工资为3870元，绩效工资为2400元。2019年5月24日民生银行呼和浩特分行处人力资源部向民生银行呼和浩特分行处工会致函征询开除雷洁意见，2019年5月31日民生银行呼和浩特分行处工会复函人力资源部，对开除雷洁的处理意见无异议。2019年5月30日民生银行呼和浩特分行处人力资源部以邮寄的形式向雷洁发出《通知书》，上载有:“雷洁，你自2018年10月26日起未在工作单位所在地（大南街支行）进行考勤打卡，仅来分行进行考勤打卡，打卡后未实际工作，严重违反我行相关规定，现通知你于2019年6月3日到分行人力资源部办理相关手续。”雷洁于2019年5月31日签收该通知书。2019年6月10日民生银行呼和浩特分行处问责委员会办公室以邮寄形式向雷洁发出《中国民生银行呼和浩特分行违规事实告知书》载明“一、自2018年10月26日至2019年5月5日，你长期不在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位（大南街支行）工作。二、自2019年5月13日起至今，你未进行考勤打卡且未在岗工作。上述情况，你须承担相关责任”。该告知书于2019年6月12日由门卫代收。民生银行呼和浩特分行于2019年7月1日印发了呼问责专字[2019]18号“关于对雷洁违规行为的处分决定”，载明“雷洁，女，现为大南街支行员工。经查，雷洁在工作期间存在以下违规事实，一、自2018年10月26日至2019年5月5日，累计100天不在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位（大南街支行）工作。二、自2019年5月13日至今，累计旷工33天。根据《中国民生银行员工违规违纪行为处分办法》（2014年修订）第二百条第（二）款、第（三）款的有关规定和《中国民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订）》（民银呼发[2017年]91号）第二十七条的有关规定，经呼和浩特分行问责委员会研究，决定给予雷洁开除处分。”同日，民生银行呼和浩特分行向雷洁出具了“解除劳动合同证明”，载明“于2019年7月1日正式解除双方劳动合同关系，解除的原因为开除”。上述“关于对雷洁违规行为的处分决定”与“解除劳动合同证明”由民生银行呼和浩特分行邮寄送达于雷洁，雷洁于2019年10月11日签收。雷洁认为民生银行呼和浩特分行系违法解除劳动合同，后向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“被申请人（被告）支付申请人（原告）违法解除劳动合同的赔偿金82278元。”该委于2020年6月16日作出呼劳人仲字[2020]第268号仲裁裁决书，裁决驳回雷洁的仲裁请求。雷洁对该裁决不服，诉至一审法院。以上事实双方无争议，一审法院予以确认。雷洁、民生银行呼和浩特分行双方有争议的事实为：民生银行呼和浩特分行是否存在违法解除与雷洁劳动合同的情形。对该项争议事实，雷洁提交证据:1.呼问责专字[2019]18号“关于对雷洁违规行为的处分决定”及“解除劳动合同证明”，拟证明民生银行呼和浩特分行于2019年7月1日单方解除与雷洁之间的劳动合同；民生银行呼和浩特分行向行里领导、问责委员会、银保监会发文所表示的意思均为2019年7月1日开除雷洁。2.《劳动合同书》，拟证明双方签署的劳动合同书第14条约定，民生银行呼和浩特分行应于每月10日前向雷洁支付当月工资，此义务为民生银行呼和浩特分行应当先履行的义务。3.民生银行个人账户对账单，拟证明劳动合同被解除前12个月雷洁实发工资总额107069.09元，月平均工资为8922.42元。4.民生银行呼和浩特分行员工考勤休假管理办法（修订），拟证明民生银行呼和浩特分行的规章制度第六条规定依据考勤记录判断是否出勤。5.呼劳人仲字[2019]第191号仲裁裁决书，拟证明雷洁月平均基本工资4995.63元（不含绩效工资），雷洁在2019年5月份已经履行了相应的请假手续。上述证据经民生银行呼和浩特分行质证，民生银行呼和浩特分行对证据的真实性认可，证明的问题不认可，认为该处分系双方劳动合同终止后，民生银行呼和浩特分行于2019年10月11日邮寄送达雷洁，且雷洁已于2019年5月13日明确表示不来上班。对证据真实性认可，对证明内容不认可，民生银行呼和浩特分行已按合同约定支付劳动报酬，未及时支付是由于雷洁旷工行为导致，是民生银行呼和浩特分行对其作出的经济处罚；对证据的“三性”均认可；对证据真实性认可，证明的内容不认可。出勤打卡是参加提供劳动的一种记录形式，应当排除只打卡不出勤，不提供劳动的情形，且雷洁产假结束后，也并未在工作地点打卡，只是在离家近的分行打卡，不出勤不提供劳动，属于典型的旷工行为。对证据的真实性认可，对证明的内容不认可。民生银行呼和浩特分行提交证据:1.民生银行呼和浩特分行关于印发《中国民生银行呼和浩特分行考勤休假管理办法（修订）的通知》、中国民生银行关于印发《中国民生银行员工违规违纪行为处分办法（2014年修订）通知》、规章制度知晓确认书、民生银行呼和浩特分行第二届第四次职工代表大会关于《中国民生银行呼和浩特分行考勤与休假管理办法（修订）》审议表决结果的通报、民生银行呼和浩特分行2018年员工绩效考核办法知晓确认书、岗位说明书，拟证明民生呼和浩特分行处的考勤休假管理办法、违纪行为处分办法等一系列规章制度内容合法、制定程序合法并公开告知了雷洁，雷洁已阅读并知悉全部内容，承诺遵守、执行各项制度，并进行了签字确认。2.中国民生银行考勤管理系统截屏、员工陶嘉轩与雷洁的微信聊天记录截屏、关于单秀蕊职务聘任的通知、员工情况说明、民生银行呼和浩特分行处人力资源部向民生银行呼和浩特分行工会出具“关于征询开除雷洁意见的函”、民生银行呼和浩特分行处工会委员会向民生银行呼和浩特分行处人力资源部出具的复函、民生银行呼和浩特分行处人力资源部向雷洁出具的“通知书”、民生银行呼和浩特分行处问责委员会办公室向雷洁出具的告知书、“关于雷洁违规行为的处分决定”、邮单及投递记录（3份），拟证明2017年10月20日雷洁调入大南街支行按规定一直在支行打卡出勤，2018年10月26日产假结束后，雷洁擅自在分行打卡，打卡后未出勤未到岗工作，这种行为明显不符合常理，不符合日常工作经验。2019年5月13日之后，雷洁主动离职，未打卡、未出勤、未请假，旷工事实真实存在。民生银行呼和浩特分行单位员工外出办公应履行相应的程序，考勤显示雷洁并不属于外出办公的情形，雷洁没有提供劳动的工作痕迹，也没有工作结果。雷洁无正当理由未请假，多次不参加支行培训被通报。同时表示以后都参加不了，准备一直休病假，并且认可因旷工对大南街支行造成了影响。大南街支行行长针对雷洁旷工的实际情况向分行汇报了事实。民生银行呼和浩特分行依据劳动合同法、劳动合同、民生银行呼和浩特分行处规章制度的规定请示分行工会后，向申请人发出了通知书、违规事实告知书，雷洁未在规定的期限内提出异议，证明雷洁对旷工事实的默认。民生银行呼和浩特分行解除劳动合同有理有据，不存在违法解除的情形。上述证据经雷洁质证，雷洁对上述证据不认可，认为民生银行呼和浩特分行提交的考勤记录均显示原告正常出勤；民生银行呼和浩特分行举证涉及处分前期及后期送达的所有环节，独缺处分决定的引发环节及抄送环节，属于断章取义，故雷洁对所有关于处分的真实性不认可。经法庭释明，须民生银行呼和浩特分行存在违法解除劳动合同的情形；如雷洁认为民生银行呼和浩特分行可能不构成违法解除劳动雷洁请求民生银行呼和浩特分行向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，合同的情形，可以将该项请求变更为要求民生银行呼和浩特分行向其支付解除劳动合同的经济补偿。经雷洁代理人向雷洁本人询问后，雷洁将该项请求变更为要求民生银行呼和浩特分行向其支付解除劳动合同的经济补偿53534.52元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方签订的《劳动合同书》期限自2016年8月17日起至2019年8月16日止。2019年5月7日雷洁发起请假流程，后因民生银行呼和浩特分行未审批由系统自动驳回的过错在于民生银行呼和浩特分行。民生银行呼和浩特分行认为雷洁存在“100天未在工作所在地打卡，且打卡后未到工作单位工作及累计旷工33天的情形”，给予雷洁开除处分，并向雷洁出具了“解除劳动合同证明”。但民生银行呼和浩特分行向雷洁送达上述“处分决定”与“解除劳动合同证明”的时间为2019年10月11日，此时双方劳动合同已到期。合同到期后雷洁未到民生银行呼和浩特分行处工作，双方劳动关系终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，劳动合同因期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故民生银行呼和浩特分行应支付雷洁终止劳动合同的经济补偿18810元[（3870元+2400元）×3月]。综上所述，民生银行呼和浩特分行向雷洁支付终止劳动合同的经济补偿18810元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决：一、被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效后十五日内向原告雷洁支付终止劳动合同的经济补偿18810元；二、驳回原告雷洁的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于雷洁将诉讼请求中的“经济赔偿”变更为“经济补偿”是否违反法定程序的问题。参照适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，据此在“具有不可分性”的情况下可以审理，同理在“具有不可分性”的情况下，自然也可以直接认定并允许当事人变更诉讼请求。本案中，雷洁基于“劳动合同违法解除”诉请赔偿金缺乏事实及法律依据时，一审法院向雷洁释明将“经济赔偿”变更为“经济补偿”并无不当，并未违反“劳动仲裁前置”的程序。对于民生银行呼和浩特分行是否应当向雷洁支付经济补偿的问题。民生银行呼和浩特分行向雷洁送达“处分决定”与“解除劳动合同证明”的时间为2019年10月11日，此时双方劳动合同已到期。合同到期后雷洁未到民生银行呼和浩特分行处工作，双方劳动关系终止，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故民生银行呼和浩特分行应支付雷洁终止劳动合同的经济补偿。另外，雷洁虽为一审法院陪审员，但是并非一审法院不能行使管辖权的情形，本院曾就一审法院审理涉及雷洁的其他纠纷指定其他法院管辖也不当然影响一审法院对本案的管辖。综上，民生银行呼和浩特分行的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 张蒙江审判员 蔡世杰二〇二〇年十二月二十三日法官助理 乌日汗书记员 解海波