浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7907号 上诉人（原审被告）：周旗，男，1983年6月21日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：应佳俊，浙江天屹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈翔，女，1983年12月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：陈强、唐超，浙江天册律师事务所律师。 原审被告：蒋梦，女，1984年11月29日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人周旗因与被上诉人陈翔及原审被告蒋梦公司设立纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 周旗上诉请求：请求二审法院撤销一审判决一至三项，依法改判驳回陈翔一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由陈翔承担。事实与理由：一审判决认定事实不准确，使用法律错误。首先，周旗与陈翔投资成立的公司已设立，投资款已实际投入到公司并在经营过程中亏损。一审判决确认“陈翔知道自己是深圳市玖越信息科技有限公司（以下简称玖越公司）股东”，从玖越公司注册、具体经营到注销，陈翔一直参与，陈建在电话聊天记录中的陈述可以证明陈翔称未其参与玖越公司运营并不属实，陈翔不能以玖越公司未设立于杭州而否认周旗的资金已投入玖越公司运营。其次，陈翔的1000000元投资款已全部转化为玖越公司的法人财产，后因公司运营均已消耗殆尽。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，陈翔一旦履行1000000元的出资义务后，就丧失了对出资财产的所有权和使用权，出资财产形成玖越公司独立的法人财产，与股东个人财产完全分离。陈翔因玖越公司经营亏损而要求周旗返还投资款，缺乏事实与法律依据。再次，在陈翔投入玖越公司且该公司资产亏损完毕的前提下，周旗承诺给陈翔钱的行为应属于赠与性质。因周旗与陈翔夫妻二人之间感情深厚，且当时周旗的经济状况较好，故在双方投资玖越公司失败后愿意给陈翔的丈夫陈建500000元。此后陈建又要求周旗承担其他损失，周旗无法接受，但一方面陈建因自身涉诉导致家里房产被查封，多次提到要找周旗及其家人伤害，另一方面双方之前是关系很好的朋友，故周旗未直接拒绝陈翔。即使当时周旗答应给陈翔这笔钱来解决其燃眉之急，应视为周旗对陈翔的赠与，现周旗因自身的经济情况恶化而有权选择撤销赠与。最后，双方的转账记录可以看出陈翔关于周旗还欠投资款本金800000元的说法不符合事实。除周旗在一审整理账单时发现转账给陈翔700000元外，周旗还于2018年11月27日、2018年12月28日向潘长青转账共计100000元，故周旗已向陈翔转账共计800000元（包含借款200000元）。陈翔称双方并无其他往来，但未提供任何证据，与陈翔在多次电话录音中表现出来的证据意识不相符。综上，一审判决忽略了部分事实，导致错误认定周旗与陈翔之间的法律关系，请求二审法院依法改判支持周旗的上诉请求。 陈翔辩称，1.周旗与陈翔约定的是在杭州设立公司，陈翔从未同意在广东设立公司，故玖越公司是否成立与本案无关。2.玖越公司成立与否以及是否盈利、亏损，均与本案无关。3.周旗关于其承诺给陈翔钱的行为属于赠与性质的观点不能成立。首先，周旗与陈翔之间并无赠与的合意。赠与应当是赠与人将自己所有的财产赠与他人，而周旗承诺返还给陈翔的是陈翔于2017年12月8日向周旗支付的1000000元款项及利息，该笔款项属于陈翔所有。4.陈翔要求周旗返还款项依据的是周旗于2019年9月5日以微信方式向陈翔作出的承诺。综上，请求二审法院驳回周旗的上诉请求。 蒋梦未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 陈翔向一审法院起诉请求：1.周旗、蒋梦共同向陈翔偿还借款830000元，以及利息14870.83元（利息自2019年12月1日起暂计算至2020年4月30日，按照830000元为基数，贷款市场报价利率4.3%为利率，计算至实际付清为止），前述两项合计844870.83元；2.周旗、蒋梦向陈翔支付为维权支付的律师费等合计30000元；3.诉讼费由周旗、蒋梦承担。 一审法院认定事实：周旗、蒋梦系夫妻关系，与陈翔为朋友关系。陈翔与周旗口头约定在杭州设立公司，陈翔投资1000000元，占股20%。2017年12月8日，陈翔向周旗汇款1000000元，中国民生银行业务受理单载明摘要：股金。 2018年1月16日，玖越公司成立，股东（发起人）为陈翔，股权比例20.0%；周旗股权比例40.0%；李敏新股权比例40.0%。2019年5月18日股东变更为王辉，股权比例100%。公司经营期间，周旗向陈翔借款200000元。陈翔知道自己为玖越公司股东。陈翔与周旗至今未在杭州设立公司。 2019年3月起，周旗与陈建就1000000元股金返还等问题通过微信进行沟通。3月8日，陈建向周旗发微信询问周旗另外500000元什么时候到。2019年6月17日，周旗发微信询问陈建“利息是三万对吗？”“我一共要先给你33（万）对不？”2019年9月5日，陈建向周旗发微信“一、470000-140000+30000=360000元，9月30日前还清。二、剩余500000元最长半年时间，分批偿还。三、以上两点到期做不到，以武汉的房子按总价850000进行偿还。是不是确定这个方式”发微信语音“信息看到没有啊，是不是这样的意思。”周旗微信语音回复“行行行。” 2019年3月13日至2019年6月21日，周旗通过微信向陈建转账135000元，支付宝转账30000元；2019年11月20日周旗通过支付宝向陈建转账30000元。2018年11月12日至2019年9月3日，周旗通过银行卡向潘长青转账505000元。 2019年9月29日，周旗向陈建发微信“客户今天没过来，打电话说明天下午下了班过来。”陈建回复“我等你消息”2019年9月30日，周旗向陈建发送了《武汉房屋转让协议》微信图片，10月1日周旗向陈建发微信“估计下午来了”。 2019年10月23日，陈建与周翔通过电话沟通。陈建要求周旗先付30多万元，后面500000元半年时间不够，就一年时间，要求周旗确定时间。周旗表示并没有说不卖房子，只是认为房子可以多值点钱，房子又卖又去贷（款），先给你解决掉，认为双方之间存在误会。陈建要求周旗月底支付（30多万元）。后周旗未向陈翔或陈建支付款项。 庭审中，周旗对于双方口头约定在杭州设立公司无异议；对于陈翔陈述2019年9月5日陈建向周旗发微信中360000元包括利息一节，周旗解释为陈翔说1000000元是借来的，需要支付利息，考虑到双方是十几年的朋友，加上陈建有言语威胁，所以才支付利息。诉讼中陈翔明确其要求周旗、蒋梦返还的款项性质为投资款。 一审法院认为，陈翔以民间借贷纠纷向该院起诉后，在诉讼中陈翔明确本案是因周旗未按约定在杭州设立公司而向周旗、蒋梦主张权利，并明确向周旗、蒋梦主张返还“借款”实际为返还“投资款”；周旗、蒋梦对于其是否应当向陈翔返还投资款进行了抗辩。因此，根据本案中陈翔的主张和周旗、蒋梦的抗辩，该院变更案由为公司设立纠纷。 本案争议焦点是周旗2019年9月5日对陈建的微信回复是否构成其返还陈翔投资款、支付利息以及履行债务时间的承诺？ 该院认为，陈建系陈翔丈夫，陈翔在本案诉讼中的行为表明其对于陈建代表其与周旗就投资款返还问题进行沟通以及沟通结果予以认可，即陈翔确认陈建有权代表其与周旗就本案相关事宜进行协商并受协商结果的约束。对陈建与周旗的微信聊天、电话内容进行综合分析，结合2019年9月5日前周旗通过微信、支付宝向陈建、潘长青转账款项以及陈翔、周旗在本案中的陈述，足以认定因周旗未能按约在杭州设立公司，周旗承诺返还陈翔投资款及支付占有投资款期间的利息；并在2019年9月5日确认尚欠陈翔投资款本金800000元、利息30000元、额外利息30000元，承诺于2019年9月30日前返还360000元，剩余500000元最长半年时间内分批偿还的事实成立。对于周旗、蒋梦抗辩出于朋友关系等原因同意补偿陈翔500000元并已付清一节。周旗于2019年9月3日前分别向陈建、潘长青转账670000元，而陈建向周旗发送还款总额860000元，分期返还内容的微信是在2019年9月5日，2019年9月5日后周旗仅向陈建仅转账30000元。因此，周旗、蒋梦主张的该节事实，显然不符合常理，该院不予采信。因陈翔在本案中主张的本金为830000元，即对于2019年11月20日周旗通过支付宝支付给陈建的30000元，陈翔以其行为表明其认为该30000元是周旗支付的额外利息。根据查明的事实，周旗在2019年6月17日前就应向陈建支付额外利息30000元，因此，对于陈翔主张2019年11月20日的30000元是支付额外利息，该院予以认定。 周旗承诺于2019年9月30日前返还陈翔360000元，半年内分批返还剩余的500000元，即应于2020年3月5日前分批返还剩余的500000元。现周旗逾期未返还构成违约，应承担相应违约责任。陈翔与周旗没有约定逾期返还的违约金计算方法，该院可根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因其中30000元为欠付利息，该院根据款项的性质酌情确定以800000元为基数计算逾期返还的利息。因中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率已于2019年8月20日起调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，且该利率不属于固定利率，于每月20日进行调整，因此，对于陈翔要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.3%计算的主张，该院调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率且最高不超过年利率4.3%计算。 蒋梦与周旗虽系夫妻关系，但案涉投资款约定用于陈翔、周旗在杭州设立公司，陈翔没有向该院提供证据证明各方约定蒋梦参与经营拟设立的公司，也未提供证据证明蒋梦支配其支付的1000000元投资款或该投资款实际用于周旗、蒋梦其他经营活动且经营利益归家庭共享，没有证据证明蒋梦向陈翔承诺返还投资款，同时该笔款项明显超出周旗、蒋梦日常生活所需；陈翔虽向蒋梦主张权利但未提出任何理由。因此，陈翔向蒋梦提出返还投资款以及支付利息等的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。 对于陈翔主张的律师费，双方并未约定周旗、蒋梦需承担陈翔主张权利的费用。故陈翔该项诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。 综上，陈翔要求周旗返还投资款800000元，支付欠付利息30000元以及自2019年12月1日起按照年利率4.3%计算的利息，其合理部分即要求周旗返还投资款800000元，支付欠付利息30000元，支付按本金300000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不高于年利率4.3%）自2019年12月1日起计算至实际履行之日止的利息及按本金500000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不高于年利率4.3%）自2020年3月6日起计算至实际履行之日止的利息，理由正当，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款规定，该院于2020年8月10日作出如下判决：一、周旗于判决生效之日起十日内返还陈翔投资款800000元；二、周旗于判决生效之日起十日内返支付陈翔利息30000元；三、周旗于判决生效之日起十日内支付陈翔按本金300000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不高于年利率4.3%）自2019年12月1日起计算至实际履行之日止的利息及按本金500000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不高于年利率4.3%）自2020年3月6日起计算至实际履行之日止的利息；四、驳回陈翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12549元，减半收取6274.5元，保全费4744元，合计11018.5元，由陈翔负担378元，由周旗负担10640.5元。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周旗提交的中国工商银行境内汇款电子回单，尚不足以证明其待证目的，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据已查明的事实，周旗因未依约在杭州设立公司而承诺向陈翔返还投资款及支付投资款占用期间的利息，且于2019年9月5日确认尚欠陈翔投资款本金及利息、额外利息合计860000元。周旗逾期未履行还款义务，其行为已构成违约，理应承担相应的民事责任。现周旗以陈翔所付投资款1000000元已转化为玖越公司的法人财产且陈翔参与了玖越公司的经营为由，主张陈翔无权主张周旗返还该笔投资款，事实依据不足，且与周旗所作承诺不符，本院不予采信。周旗上诉称其承诺付给陈翔款项应属于赠与且有权选择撤销赠与的意见，法律依据不足，本院不予采信。周旗关于其截至2019年9月3日止已向陈翔返还投资本金合计300000元的意见，与周旗于2019年9月5日确认尚应向陈翔返还投资本金800000元的事实不符，本院不予采信。综上，周旗的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12100元，由周旗负担。周旗已预交12549元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  程雪原 二〇二〇年十二月二日 书记员  周天阳