西安铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕71刑终6号 原公诉机关西安铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）张国强，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，小学文化程度，住河南省新野县，无业，因涉嫌非法运输珍贵，濒危野生动物罪，于2019年11月12日被河南省新野县公安局抓获，同年11月15日被蓝田县公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于蓝田县看守所。 辩护人陈幸，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 辩护人张龙涛，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人张国强犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年9月16日作出（2020）陕7102刑初32号刑事判决。原审被告人张国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派巩树芳、闫璐璐出庭履行职务，上诉人张国强及其辩护人陈幸、张龙涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2008年3月15日,原审被告人张国强与“豫RXXX**”客车司机刘某甲（已判决）取得联系，约定通过该趟客车运送猕猴至河南省南阳市。张某乙（已判决）乘坐该客车负责押运猕猴。当日12时20分许，刘某甲按照事先约定在车辆行驶至成都汽车客运北站外双桥子时停车，由被告人张国强将内用铁笼盛装、外用编织袋、帆布袋包装的28只猕猴装上客车货仓，并向刘某甲支付运费。次日凌晨1时许，车辆行至蓝田县清河木材检查站时被蓝田县公安局森林公安分局查获。经陕西省动物研究所鉴定，涉案的28只动物均为国家Ⅱ级保护的野生动物猕猴。 上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、案件登记表、案件来源、立案报告书、立案决定书、破案经过、抓获经过，证实案件来源，被告人张国强于2019年11月12日被公安机关在其家中抓获。 2、陕西省动物研究所鉴定报告书，证实涉案28只动物均为国家Ⅱ级保护野生动物猕猴。 3、检查笔录、提取笔录，证实2008年3月16日对张某乙的衣物进行检查，发现并提取诺基亚手机一部，手机卡（号码为1384970****）一张；2008年4月5日，公安机关依法从张某乙使用1384970XXXX号码接收到短信内容进行提取。 4、通讯记录，证实在2008年3月16日凌晨，猕猴被查获前后，张国强（1378204****）、张某乙（1384970****）、豫RXXX**车上的电话（13803******、1388031****）之间有电话、短信往来，张国强向张某乙及客车上的号码均打过电话。 5、蓝田县人民法院[2008]蓝刑初字第62号刑事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2009）西刑一终字第06号刑事判决书，证实2008年10月6日，蓝田县人民法院以非法运输珍贵野生动物罪分别判处被告人张某乙、刘某甲有期徒刑十年，并处罚金50万元。2009年3月3日，陕西省西安市中级人民法院二审查明事实与蓝田县人民法院一致，认定上诉人张某乙、刘某甲犯非法运输珍贵野生动物罪，与张国强系共同犯罪，但其二人在共同犯罪中系从某某，遂对张某乙、刘某甲分别改判为有期徒刑八年。 6、蓝田县林业局文件、王顺山国家森林公园收条及养殖猕猴实施方案，证实2008年3月21日，涉案的28只猕猴被王顺山国家森林公园接收喂养。 7、证人张某甲证言，证实2008年3月份，张某乙与其电话联系称张国强已经搞到猴子，让其帮忙联系销路。案发后，张国强告知张某甲说自己去南阳车站接货，没见到班车，也没有见到张某乙和猴子。 8、同案犯张某乙的供述，证实2008年3月15日,张国强与“豫RXXX**”客车司机刘某甲取得联系，约定通过该趟客车运送猕猴至河南省南阳市。张某乙乘坐该客车负责押运猕猴。当日12时20分许，刘某甲将车行驶至成都汽车客运北站外停车，张国强将28只猕猴装上客车货仓，并向刘某甲支付了运费。 9、同案犯刘某甲的供述，证实2008年3月15日，张国强与其取得联系，约定通过该趟客车运送猕猴至河南省南阳市，其将车行驶至成都汽车客运北站外双桥子时停车，张国强将28只猕猴装上客车货仓，并向其支付了运费。 10、张国强在蓝田县看守所的供述，证实其与“豫RXXX**”客车司机取得联系，约定通过该趟客车运送28只猕猴至河南省南阳市，并约定了上货地点及运费，在其将28只猕猴装上客车货仓的过程中闻到了猴子的味道。 另有现场勘查笔录、指认、辨认笔录、扣押物品清单；张某乙押运猕猴乘坐班车使用的客车票、新野县民政局文件、新野县猕猴艺术养殖协会所出具的证明、情况说明、驯养繁殖许可证、国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证；机动车驾驶证2份、道路运输证、道路运输从业资格证2份；四川省林业厅野生动物保护处协查回复、河南省林业厅启用新的《陆生野生动物或其产品出省运输证明》、河南省林业厅证明、新野县林业局情况说明、阿坝州动植物资源数据；领条、情况说明三份；证人汪某某、李某甲、董某甲、董某乙、李某乙、刘某乙、赵某某、于某甲、张某丙、于某乙、谢某某证言；张国强户籍证明等证据在案佐证。 原审法院认为，张国强违反野生动物保护法规，未经有关部门批准，非法运输国家二级重点保护野生动物猕猴28只，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪且与张某乙、刘某甲系共同犯罪。公诉机关指控被告人张国强犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪的事实及罪名成立。张国强及其辩护人辩称张国强没有非法运输珍贵、濒危野生动物的主观故意且没有运输猴子的客观行为，经查,根据张国强从事的职业、运输的猕猴外观包装,结合张国强在侦查阶段的供述、同案犯张某乙、刘某甲的供述、通讯记录、证人证言等证据，可认定张国强应当知道其运输的动物是猕猴，运输猕猴需要办理相关证件,且张国强积极联系运输车辆、装货上车,实施了非法运输猕猴的行为，故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出现有证据不能够证明涉案猕猴属于野生猕猴还是人工驯养猕猴，猕猴驯养人携带人工驯养的猕猴并未侵犯刑法第三百四十一条第一款保护的法益的辩护意见，经查,《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及驯养繁殖的上述物种。”该条规定明确将国家重点保护的珍贵、濒危野生动物包括野生动物及驯养繁殖的动物,故对上述辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第（一）项之规定，判决张国强犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万六千元。 上诉人张国强的上诉理由为，一、一审法院认定上诉人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪所依据的事实不清，证据不足。本案卷宗张某乙、刘跟成的供述和辩解，反复陈述不一致，真实性存疑，供述的内容互相矛盾。陕西省动物研究所鉴定报告书不能作为刑事鉴定意见，而且未查明猕猴属于野生还是人工驯养。上诉人辨认笔录程序不合法，应予以排除。林业局文件、通讯录等证据，与案件本身无关，只能作为参考依据。刑事案件判决书“事实认定部分”不能直接作为刑事证据使用。二、上诉人不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。上诉人没有非法运输珍贵、濒危野生动物的主观故意。上诉人没有运输猴子的客观行为，根据本案卷宗显示，运输猴子的行为是张某乙所为。张某乙指示上诉人装货，并亲自押运货物，运输行为的实施者应为张某乙。上诉人并没有运输猴子的客观行为，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。三、现有证据不能够证明涉案猕猴属于野生猕猴还是人工驯养猕猴。该案28只猴子来源是本案的关键点，如果来源非法，相关涉案人员才某某构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。如果28只猴子来源自成都合法猴场或者驯养艺人自己从新野带来的自己的猴子，都没侵害到野生动物资源，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。而猴子的来源问题，应该由侦查机关侦查清楚，犯罪嫌疑人不能自证其罪。四、刑法第三百四十一条第一款保护的法益是野生动物资源，而猕猴驯养人携带人工驯养的猕猴并未侵犯该法益。本案中，张某乙和上诉人均持有河南省林业厅下发的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，允许其驯养繁殖国家重点保护野生动物。五、新野县是我国的猴艺之乡，猴戏艺人在持有驯养证的情况下还屡造刑事处罚，是对我国传统民间艺术的打击。六、（2020）陕7102刑初32号判决书中，对于共同犯罪主从某某问题审理不清，应依法撤销。如不能查明主从某某的问题，则应依据疑罪从无、疑罪从轻的原则来处理本案。请求：1、依法撤销（2020）陕7102刑初32号刑事判决书。2、依法发回重审或改判上诉人无罪。 张国强辩护人的辩护意见认为，一、猕猴属于可人工驯养物种，而且猕猴的人工驯养实属普遍。最高院在2016年已经批复予以修法或者区分野生动物与驯养繁殖动物，因此辩护人建议西安铁路运输中级法院将本案层报至最高人民法院予以请示。二、南阳市中级人民法院近期也遇到与本案相似的情形，在搜索案例后发现，类似情形在全国各地出现严重的同案不同判情形，辩护人建议西安铁路运输中级法院将本案层报至最高人民法院请示，以避免对同类案件出现地域量刑不均衡，西安法院量刑畸重的现象。三、本案涉嫌运输野生动物其实本质属于行政管理问题。四、本案证据许多都源于2008年刑事卷宗，其证据确有不足，而且一些证据形式不合法。五、原审判决（2020）陕7102刑初32号认定张国强构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，且与张某乙、刘某甲系共同犯罪。但是该判决并未区分主从某某问题，属于对犯罪地位审理不清，如不能查明主从某某的问题，则应依据疑罪从无、疑罪从轻的原则来处理本案。该案猴子的来源公安机关没有侦查，不排除这些猴子是养猴艺人合法拥有的，只是没有办理运输证。根据最高院的批复和相关案例可以看出，如果猴子是驯养的，来源是合法的，可能会免予刑事处罚，不认为是犯罪。综上，辩护人认为法律的实施要以立法初衷为前提，参照其他生效判决，结合当前社会环境，以证据为中心。辩护人希望西安铁路运输中级法院采纳辩护人的质证意见和辩护意见，认真核实本案证据。 陕西省人民检察院西安铁路运输分院出庭检察员发表出庭意见认为，1、原审法院认定事实准确，证据确实充分，程序合法。2、上诉人和辩护律师提出的张国强没有非法运输猴子的主观故意和运输猴子的刻意行为，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪的问题：有证人张某甲的证言、同案犯张某乙、刘某甲的供述，能够证明张国强与司机刘某甲联系运输猴子的事情。张国强在看守所的多次供述也能证明，装货的时候通过气味知道是猴子，能够证实张国强与张某乙、刘某甲共同运输28只猕猴的犯罪事实。另外鉴定报告书是专业机构作出的，程序合法具有证明力。关于上诉人提出现有证据不能证明涉案猕猴是野生猕猴还是人工驯养的问题：《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用若干问题的解释》第一条、《陆生野生动物保护实施条例》第二十九条，结合张国强与同案犯刘某甲、张某乙的供述，反映出三个人明知运输的是猕猴而非法运输的共同故意和相互配合、共同实施运输的行为。最后，人工繁育国家重点保护动物名录中并没有猕猴。3、针对原审主从某某审理不清，应疑罪从无。疑罪从轻的问题：上诉人属于共同犯罪，原审未认定主从某某，是根据已查清的事实作出的合理认定。疑罪从无是对定性而言，不是对量刑而言。疑罪从轻这个观念早已经被摒弃了。结合张国强在共同犯罪中起的作用，原审判决量刑总体来说基本合适，建议驳回上诉，维持原判。 本院经审核，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，是指违反野生动物保护法的有关规定，未经有关部门批准，利用飞机、火车、汽车、轮船等交通工具，邮寄、利用他人或者随身携带等方式，将国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，从这一地点运往另一地点的行为。本案中，上诉人张国强于2008年3月15日与“豫RXXX**”客车司机刘某甲（已判决）取得联系，约定通过该趟客车运送猕猴至河南省南阳市。张某乙（已判决）乘坐该客车负责押运猕猴，上诉人张国强将内用铁笼盛装、外用编织袋、帆布袋包装的28只猕猴装上客车货仓，并向刘某甲支付运费。根据本案中通讯记录、证人张某甲证言、同案犯张某乙、刘某甲的供述等证据可以形成证据链，能够证明上诉人张国强与同案犯张某乙、刘某甲共同实施了非法运输28只猕猴的行为。因此上诉人认为原审法院认定上诉人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪所依据的事实不清，证据不足，上诉人不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪的理由不能成立，上诉人的行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。 关于本案案涉28只猕猴来源问题，辩护人提出不排除这些猴子是养猴艺人合法拥有的辩护意见。从本案上诉人张国强村里人的陈述中，上诉人张国强平时驯养的是一套猴子，即耍猴艺人普遍养的都是两到三只，同案犯张某乙、刘某甲均供述，案涉28只猕猴系张国强从四川购买，在案发时张国强不具备养28只猕猴的能力，辩护人提出案涉28只猕猴是上诉人合法拥有的辩论意见不能成立。 关于案涉28只猕猴是人工驯养猕猴还是野生猕猴的问题。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”因此珍贵、濒危野生动物包括人工驯养猕猴和野生猕猴。2020年6月19日，国家林业和草原局、农业农村部发布关于《国家重点保护野生动物名录》公开征求意见通知，在《国家重点保护野生动物名录》（征求意见稿）中，猕猴依然是国家二级保护动物。所以案涉28只猕猴是人工驯养猕猴还是野生猕猴，不影响其定罪量刑。且现有证据无法证明案涉28只猕猴是人工驯养，不存在从轻处罚的情节。 关于上诉人辩护人提出张国强与张某乙均持有河南省林业厅下发的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，允许其驯养繁殖国家重点保护野生动物的辩护意见。依据《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条规定：“运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品、本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品出县境的，应当持有或者附有本法第二十一条、第二十五条、第二十七条或者第二十八条规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。运输非国家重点保护野生动物出县境的，应当持有狩猎、进出口等合法来源证明，以及检疫证明。”上诉人运输国家重点保护野生动物，应当持有法律规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明，而上诉人张国强并不持有上述法律规定的文件，其行为已经触犯法律，应承担相应的刑事责任。 关于本案主从某某认定问题，本案证据可以形成完整的证据链，能够证明上诉人张国强与同案犯张某乙、刘某甲共同实施了非法运输28只猕猴的行为，属于共同犯罪。在本案中案涉28只猕猴是谁购买的问题，上诉人张国强与同案犯张某乙供述存在矛盾，无法认定非法收购问题，根据刑法谦抑性的原则，不宜认定上诉人张国强为主犯。但是不影响上诉人张国强与张某乙、刘某甲共同实施非法运输28只猕猴的犯罪事实的认定，原审法院以此认定并无不当。检察机关先后将共同犯罪案件中的被告人均以从某某进行量刑建议存在不妥，应予指正。 关于本案量刑均衡性的问题。本案同案犯张某乙、刘某甲已被生效判决判处刑罚，根据本案上诉人张国强在本案所起的作用，足以认定三人共同犯罪的事实，且张国强在共同犯罪中所起的作用不小于同案犯张某乙、刘某甲。根据《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准，猕猴数量达到10只，即为情节特别严重。《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人张国强非法运输猕猴的数量为28只，属于情节特别严重。结合上诉人张国强在本案中的认罪态度，且并无法定减轻处罚情节。根据刑法从旧兼从轻原则，结合案件的综合情况，原审法院在法定刑幅度内从轻判处张国强有期徒刑十年符合法律规定。 综上，上诉人张国强的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。陕西省人民检察院西安铁路运输分院检察员的出庭意见依法有据，本院予以支持。原审法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪追究张国强的刑事责任，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱爱琳 审 判 员 王 方 审 判 员 周玲玲 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李阳雨 书 记 员 李 盈 1