江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0623民初5894号 原告：秦明义，男，1943年11月2日出生，汉族，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。 被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：管学新，董事长。 委托诉讼代理人：蔡雪红，江苏祎华律师事务所律师。 被告：王**，男，1971年6月18日出生，汉族，住所地河南省平舆县。 第三人：新疆新轴混凝土有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：何文金。 委托诉讼代理人：段金平，公司职员。 原告秦明义与被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、第三人新疆新轴混凝土有限公司（以下简称新轴公司）买卖合同纠纷一案由新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院移送本院审理，本院于2019年11月29日立案后，依法适用简易程序于2020年1月7日公开开庭进行了审理。因案件疑难复杂，本案转为普通程序于2020年5月11日进行了第二次公开开庭审理，后原告申请追加王**为本案被告，本院于2020年11月26日进行了第三次公开开庭审理。原告秦明义的委托诉讼代理人冯德政，被告顺通公司的委托诉讼代理人蔡雪红，第三人新轴公司的委托诉讼代理人段金平（仅参加第一次庭审）到庭参加诉讼，被告王**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告秦明义向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即支付现金868275元[包括第三人在原生效判决应当承担的诉讼费11364元、送达费100元，保全费4861元，违约金27218元及砂石料款729220.1元及利息229704.33元（7292201*5‰*63个月，时间2014.3-2019.6）]；2.诉讼费用及保全费用由被告承担。因原告申请追加王**为本案被告，案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告王**和被告顺通公司共同承担给付货款的责任。 事实与理由：原告诉第三人新轴公司买卖合同纠纷一案，经昌吉市人民法院审理作出了（2013）昌民二初字第01244号民事判决书，判决第三人于判决生效后给付原告772763.1元，判决生效后，第三人没有能力履行付款义务。经原告了解，第三人将商混供应给了武警新疆昌吉州边防支队营区综合顶楼项目工程，而该工程的施工单位即是本案被告顺通公司。被告顺通公司拖欠第三人新轴公司商混款868275元未支付，该工程项目已经于2014年7月11日竣工验收并交付使用。2015年8月13日，第三人委托原告去结算商混款，昌吉州武警边防支队以与原告不存在合同关系未进行结算。2015年11月5日，第三人出具函给原告，原告据此找被告顺通公司结算，被告顺通公司亦不予结算。第三人于2019年5月31日向被告顺通公司发出债权让与通知书，通知被告顺通公司武警新疆昌吉州边防支队营区综合楼项目工程拖欠的868275元商混款债权让与原告，被告顺通公司未履行。原告为维护自己合法权益，依据相关法律规定，提起本案之诉。 被告顺通公司辩称，1.其公司与第三人之间不存在买卖合同关系，双方既未签订买卖合同亦无资金往来；2.新疆昌吉法院执行局曾就其公司与第三人之间的债权债务进行过审查，在原告与第三人买卖合同纠纷案件执行过程中，昌吉法院曾冻结其公司银行账户80余万元，后经其公司提出异议并举证后，昌吉法院解除冻结并发还其公司，故第三人与原告之间的债权转让不成立。 第三人新轴公司述称，1.其公司送商混材料项目系以被告顺通公司名义承建，其公司送料的票据、单据、备份材料系以被告顺通公司名义出具；2.在建筑行业，若其公司和建筑方没有备案资料亦无法开工。 被告王**未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 一、双方无异议的事实和证据： 原告秦明义诉第三人新轴公司买卖合同纠纷一案经新疆维吾尔自治区昌吉市人民审理，于2014年1月23日作出（2013）昌民二初字第01244号民事判决书，判决：1.新轴公司给付秦明义砂石料款729220.1元；2.新轴公司支付秦明义违约金27218元。受理费11770元，由秦明义负担406元，新轴公司负担11364元，邮寄送达费100元，保全费4861元，以上应付款项合计772763.1元，由新轴公司于判决生效后十日内支给付。 第三人新轴公司未能给付上述款项，其公司认为因被告顺通公司在武警新疆昌吉州综合楼项目工程施工中欠其公司商混款，于是委托原告与武警新疆昌吉州边防支队营区、被告顺通公司进行结算。第三人向被告顺通公司出具债权让与通知书，主要内容即第三人没有能力向原告履行（2013）昌民二初字第01244号民事判决书的付款义务，其公司将商混供应给了被告顺通公司施工的武警新疆昌吉州边防支队营区综合楼项目工程，被告顺通公司拖欠第三人商混款868275元至今未付，其公司委托秦明义与武警新疆昌吉州边防支队营区、被告顺通公司进行结算，但两单位均未结算。现将第三人对被告顺通公司的债权商混款868275元让与给秦明义。 二、双方当事人有异议的事实与证据 1.原告提交了中国人民武装警察部队昌吉回族自治州边防支队（发包人）与被告顺通公司（承包人）于2013年6月3日签订的《建设工程施工合同》，以证明武警部队昌吉州边防支队的营区综合楼项目系被告顺通公司施工。被告质证认为，武警新疆昌吉州边防支队综合楼以及公寓楼的建设项目系被告顺通公司总承包施工，该工程已经在2014年竣工验收，因施工合同及资料的原件无法提供核对，该证据亦无来源单位的盖章，对复印件的真实性无法确认。本院认证认为，结合上述合同和原告陈述，能印证武警新疆昌吉边防支队综合楼以及公寓楼的建设项目系被告顺通公司总承包，但不足以证明该项目系被告顺通公司实际施工，亦不足以证明第三人与被告顺通公司之间发生混凝土买卖的事实。 2.原告提交了供方为第三人新轴公司的发货单256份，以证明第三人与被告顺通公司之间虽然没有签订书面合同，但存在事实上的买卖关系，且发货单上写明混凝土用于施工工程1-4层的不同位置。被告质证认为，256张发货单均系收料单位的存查联，收料单位存查联应由收料单位保存，不应由供货单位持有，真实性存疑，发货单上的购货单位既有江苏顺通，亦有武警边防支队，买卖合同的相对方不明，发货单上的收料人非其公司员工。本院认证认为，原告一方面未能说明购货单位既有江苏顺通、亦有武警边防支队的原因，亦未能进一步举证收货单上收料人的签字人员的身份，甚至部分签名模糊，原告亦未能够说明收料人的姓名，对于该部分签名人及签名人身份问题，本院结合下文宗腊月和段金平出具的证明一并综合认证。 3.原告提供了混凝土对票确认单两份（票号为0001201、0001202），以证明第三人新轴公司向被告顺通公司供应混凝土的价值是862252.5元。被告顺通公司质证认为，该证据系复印件，确认单上仅有供方员工蔡晓燕的签名，无购方签名，确认单上也无法确认供应的单价以及金额。对于被告供应的混凝土数量和价格，本院在下文结合当事人的陈述及其他证据综合认证。 4.原告提供了关于宗腊月和段金平所出具的证明各一份，这两份证明经新疆维吾尔自治区昌吉市公证处公证了其真实性，以证明发货单上签名均系被告顺通公司工地上的工作人员的履行职务行为，原告所供混凝土都用于被告顺通公司施工的昌吉州武警边防支队综合楼工程。被告顺通公司质证认为，对真实性无异议，但是对关联性和合法性不予认可。 宗腊月出具证明的主要内容如下：新轴公司给江苏顺通昌吉边防支队打的混凝土，当时是2013年9月份、11月份，我当时是在江苏顺通项目经理王**的工地工作，当时记得混凝土用了2千多方，工程款80多万元，我是管理人员，都是新轴昌吉市分公司打的混凝土，但是站长是段斌，混凝土付票确认单上签收人员王净、雍远勇、黄雪琴我都认识，都是项目经理王**安排的人员。打的混凝土都是用的秦明义拉的砂石料，江苏顺通给新疆新轴混凝土有限公司昌吉市分公司付没付钱，没有听到，我不清楚付没付。 段金平出具的证明主要内容如下：在2013年我负责江苏顺通建设集团有限公司武警新疆昌吉州武警边防支队营区综合楼、公寓楼项目工程工地混凝土的供应商，当时混凝土王**通过别人介绍和我谈的，说是江苏顺通建设集团有限公司施工的武警新疆昌吉州武警边防支队营区综合楼、公寓楼项目工程需要混凝土，让新疆新轴混凝土有限公司昌吉市分公司搅拌站供应混凝土，因为工程时间紧作基础，需要按时开工，口头说好先开始供应混凝土，后补签合同，王**当时让我公司供应混凝土时要写清楚单位和用在工程哪个具体地方就行。混凝土运到地点就安排有人签字。因此，在新疆新轴混凝土有限公司昌吉市分公司预拌混凝土发货单上有收料人签字的都是王**安排的工人顾兴虎、邓建斌、黄雪琴（晴）、王净、高飞、雍远勇、王书义他们几个人都是江苏顺通建设集团有限公司武警新疆昌吉州武警边防支队营区综合楼项目、公寓楼工程工地的收料员，王净还是王**的亲戚。我们只负责供应到第四层、四层以上是昌吉华盛公司供应的混凝土。虽然事后没有签订合同，但是王**财务进行了挂账，他们公司会计姓曲，我都叫她曲会计，挂账金额是86万余元，该笔款项到今天为止都没有给公司支付。另外我们这里还有边防支队工程营区综合楼、公寓楼的28天验收合格报告在我们这里，王**给甲方单位和验收单所提供的验收合格证是他自己编造修改的，以上说的都是事实。 本院认证认为，经公证的两份证明实系证人证言，本院对两份证人证言的形式真实性予以认可，若两份证言的内容均属实，结合256份收料单上的签名情况，也仅能证明混凝土买卖系第三人新轴公司与被告王**洽谈，收料单上签名的收料人系王**安排，亦无法直接证明新轴公司与顺通公司存在买卖合同关系。 5.原告提交了28天检测报告，以证明新轴公司供应给被告不同分项工程的混凝土检测合格，且与发货单和确认单数据相吻合，28天检测报告的建设单位就是本案的被告顺通公司，使用单位也在质监站的备案当中。被告质证认为，检测报告系第三人当方制作提供，对真实性不予确认，即使第三人所提供的混凝土用于被告总承包的该工程，亦不能证明第三人与其公司之间存在买卖关系，在建设工程中购买建筑材料的单位可能是发包方，总包方，也可能是转包人或实际施工人等。预拌混凝土出厂合格证在上述各方的买卖合同中都应当予以提供，以便用于竣工需要，因此该组合格证也不能够证明被告与第三人之间的买卖合同关系。本院认为，预拌混凝土出厂合格证系第三人单方制作，不能单独证明案件的事实，但结合发货单、确认单，可以辅助证明所送混凝土的数量，但是不足以证明新轴公司与顺通公司之间存在混凝土买卖合同关系。 6.被告顺通公司提交了企业内部承包协议以及新疆维吾尔昌吉市人民法院（2019）新2301民初7720号民事判决书，以证明系被告王**挂靠其公司承接了武警昌吉支队的工程，混凝土买卖合同发生在第三人新轴公司与被告王**之间。原告质证认为，对上述两份证据的真实性予以认可，对（2019）新2301民初7720号民事判决书的关联性不予认可，所涉法律关系不同，亦不能证明购买混凝土系被告王**的个人行为；对内部承包协议的合法性不予认可，内部承包协议系无效合同，不能对抗第三人，内部协议也证实王**系受顺通公司的管理和指派。 本院认证认为，对上述两份证据的真实性、关联性予以认可，对内部承包协议的效力本院不予评判，证据的合法性一般是指证据应当符合法定形式以及证据的形成和获得合法，因此对内部承包协议的合法性本院亦予以认可。 对有争议的事实和证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 一、第三人新轴公司与被告顺通公司、王**之间是否存在买卖合同关系的相关事实 1.2013年6月3日，中国人民武装警察部队昌吉回族自治州边防支队作为发包人与江苏顺通建设集团有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定了工程概况，工程名称：武警新疆昌吉边防支队营区综合楼和公寓楼建设项目，工程地点：昌吉市，东临昌吉州公安局，北临昌吉市北外环路，工程内容：土建施工，采暖、给排水、照明安装和工程量清单中的施工内容以及室内简装、室外墙面装修。开工日期：2013年6月5日，竣工日期2014年7月11日。合同工期总日历天数400天。合同价款20602063.57元。合同通用条款约定承包人指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同的代表。项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。项目经理按发包人认可的施工组织设计和工程师依据合同发出的指令组织施工。合同中载明项目经理姓名为陆建华。承包人承揽工程为综合楼框架6层，公寓楼框架4层。 2.2013年6月3日，江苏顺通建设集团有限公司作为发包方（甲方）与被告王**（乙方）作为承包方签订《企业内部承包协议》。协议约定：工程项目概况与上述建设工程施工合同一致，承包的内容和范围为甲方于2013年6月3日与中国人民武装警察部队昌吉回族自治州边防支队签订的《建设工程施工承包合同》中约定的所有工作内容。乙方向甲方缴纳的费用包括本工程项目所在地应缴各种税、费；向公司注册所在地缴纳的所得税按工程总造价的1%预缴；乙方向甲方缴纳的管理费为人民币20万元整。其他与该工程相关的一切费用由乙方承担。 3.王雪伟诉王**、江苏顺通建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2019）新2301民初7720号民事判决书，本案查明江苏顺通武警新疆昌吉州边防支队营区工程项目部的名称与王雪伟签订劳务分包合同并未受到顺通公司的任何授权及追认，本案认定王**与江苏顺通建设集团有限公司之间系工程挂靠关系。 4.根据宗腊月和段斌的证人证言，第三人新轴公司供应混凝土系与被告王**洽谈，收料单上签名的收料人也由王**安排。 二、关于第三人新轴公司供应混凝土的数量和价格 结合原告提交的混凝土供应对票确认单、送货单以及庭审陈述，经本院审核混凝土价格和数量如下表所示：                            序号                       规格                       等级                       发票（张）                       数量（立方米）                       单价（元）                       金额（元）                               1                       C30                       一级                       4                       40                       280                       11200                               2                       C30                       二级                       43                       425                       270                       114750                               3                       C20                       一级                       6                       50                       240                       12000                               4                       C20                       一级                       7                       64                       240                       15360                               5                       C35                       二级                       18                       172                       300                       51600                               6                       C15                       一级                       7                       50                       220                       11000                               7                       C15                       二级                       18                       173                       210                       36330                               8                       C35                       一级                       64                       626.5                       310                       194215                               9                       C30                       二级                       17                       162                       270                       43740                               10                       C30                       二级                       72                       704                       270                       190080                               合计                                                                   256                       2466.5                                             680275                               注：另有354立方米C35二级未看到送货单                                                            另查明，1.第三人新轴公司在第一次庭审中陈述混凝土买卖业务系和被告王**洽谈，其没有书面证据证明王**是工地负责人，亦未和王**办理相关手续，更无证据证明在发生买卖商混土业务时，王**是代表顺通公司与其公司交易，且发生交易过程中及事后均未得到被告顺通公司的追认。 2.原告秦明义在第三次庭审中撤回对第三人新轴公司参加诉讼的请求。 3.原告秦明义就本案于2019年6月10日向新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院提出财产保全申请，请求对被告顺通公司名下价值868275元的财产采取保全措施，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2019年6月10日作出（2019）新2301民初4057号民事裁定书。原告秦明义为此预交保全费4862元。 本院认为，本案中原告主张两被告付款的权利来源于第三人新轴公司的债权转让行为，债权转让成立的基础是债权的有效存在。本案的争议焦点即第三人新轴公司与被告顺通公司之间是否存在买卖合同关系？ 对此，本院分析如下：第三人新轴公司与被告顺通公司之间未签订书面合同，根据买卖合同司法解释第一条的规定，当事人之间无书面合同，一方以送货单、验收单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中原告提供了第三人新轴公司的送货单，送货单收料人结合两被告的证人证言系由被告王**安排，同时印证了买卖合同业务也系新轴公司和王**进行洽谈。据此，本案中王**的行为是否构成表见代理是考量第三人新轴公司与被告顺通公司之间是否存在买卖合同关系的关键。1.根据合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此，原告不仅应当举证证明王**的无权代理行为客观上具有代理权的表象，且应当证明其公司善意且无过失地相信王**具有代理权。 2.本案中，根据查明的事实，王**与江苏顺通建设集团有限公司之间系工程挂靠关系，是案涉工程的实际施工人。顺通公司与发包方签订的《建设工程施工合同》明确约定案涉工程的项目经理为陆建华，并非被告王**，原告亦未举证证明王**持有或者能够代表顺通公司身份证明的其他材料。王**以顺通公司名义与新轴公司洽谈混凝土买卖合同业务，新轴公司作为供货方有能力且应当判断混凝土买卖交易的相对方以及王**是否具有顺通公司的授权，且新轴公司事后也未要求顺通公司进行追认。故原告既未能举证证明王**的无权代理行为客观上具有代理权的表象，也未能举证证明新轴公司善意且无过失地相信王**具有代理权。王**的行为不构成表见代理，顺通公司与新轴公司之前不存在买卖合同关系，对案涉商混款不承担给付责任。 因案涉买卖合同关系实际发生在第三人新轴公司与被告王**之间，被告王**作为案涉工程的实际施工人应当支付商混款，商混款经本院审核共计680275元，原告作为该债权的受让人，有权要求被告王**支付该笔款项，超过部分本院不予支持。被告王**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权，由此造成的法律后果应由其自行承担。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第七十九条、第八十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告秦明义商混款680275元。 二、驳回原告秦明义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12482元，保全费4862元，公告费600元，合计17944元，由原告秦明义负担3886元，被告王**负担14058元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的账号向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吴 华 人民陪审员  高忠华 人民陪审员  许金红 二〇二〇年十二月十日 法官 助理  管飒爽 书 记 员  管永楠