江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终4458号 上诉人（原审原告）：常州高新投创业投资有限公司，住所地江苏省常州市新**太湖中路**。 法定代表人：汤昕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨立娟，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐志超，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新琪安科技股份有限公司（原名称为吉安市新琪安科技有限公司），住所地江西省吉安市吉安县高新技术开发区。 法定代表人：王小强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彩章，国浩律师（深圳）事务所律师。 委托诉讼代理人：彭瑶，国浩律师（深圳）事务所律师。 上诉人常州高新投创业投资有限公司（以下简称创业投资公司）与被上诉人新琪安科技股份有限公司（以下简称新琪安公司）债转股纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初6470号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创业投资公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持我公司全部诉请;2.新琪安公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定《可转股债权投资协议》（下称“《协议》”）经双方确认终止，无事实与法律依据。1.债转股的条件自我公司第一次发出债转股通知之日成就，新琪安公司拒绝履行构成根本违约，其后双方的沟通是对新琪安公司如何承担违约责任进行谈判。如一审判决认定，“是否转为股权系创业投资公司的选择权，新琪安公司无权强制转让，亦无权予以阻挠，唯一的限制条件为投资后两年内的期限约定及对投资期间新琪安公司进行股改的特别约定”，因此，我公司于2017年8月30日向新琪安公司发出书面通知要求转股时，债转股的条件即成就，新琪安公司以任何理由拒绝转股即构成违约。2.一审判决认定“投资协议因无法继续履行而终止”“投资协议已经经双方确认终止”存在认定错误。首先，合同的终止应有法定或约定事由，无法继续履行不是合同法规定的合同终止情形，一审判决认定无依据。无法继续履行系一种事实状态，不是导致合同终止的理由。其次，在债转股条件成就的情况下，新琪安公司无权确认终止协议，除与上诉人协商一致解除合同外，其提出或主张终止协议的意思表示不发生终止的效果，而会构成违约。再次，一审判决关于我公司“明确协议终止”的理解和认定不当：(1)一审判决认定“原新琪安公司未在投资协议中存有约定解除的条款”与事实不符，依据《协议》第6.1.3约定，“由于一方严重违反本协议或适用法律的规定，致使本协议的履行和完成成为不可能，在此情形下，守约方有权单方以书面方式终止本协议。”《协议》第6.1.3条应为当事人约定的单方解除权。(2)我公司于2018年10月16日函件中载明“贵司已用行为表明不履行《协议》项下的转股义务，《协议》己经终止”系行使《协议》第6.1.3条的约定解除权。(3)即使《协议》第6.1.3不构成约定解除事由，我公司于2018年10月16日发出的函件亦属于行使《合同法》第九十四条第（二）项的法定解除权，而根据《合同法》第九十一条的规定，解除系终止的一种情形。二、一审判决认定“创业投资公司的投资款获得了对应收益，新琪安公司无需再进行损失赔偿”属于认定事实和适用法律错误。新琪安公司的违约行为系在债转股条件成就时拒绝履行债转股义务。其返还2760万元的行为不是支付对应收益，而是具体的违约行为，正是该行为导致我公司丧失可得利益。1.我公司的可得利益损失客观存在，主张机会成本具有充分的科学性首先，我公司有充分的理由相信可以依据《协议》获得相应股权及其收益。我公司作为投资类机构，在本次可转股债权投资之初即与新琪安公司约定享有转股权，我公司选择转股，即可享有该等债转股后的全部投资收益。《协议》对于债转股的操作流程清晰明确，转股后我公司持有新琪安公司注册资本296.3万元，根据我公司提出转股要求时新琪安公司的注册资本计算，我公司享有的股权比例是确定的。其次，在新琪安公司违约的时点，我公司选择与新琪安公司同等条件的其他公司进行投资或者以新投资人的角色投资新琪安公司均需巨额成本。因新琪安公司的违约行为，导致预期可得的利益无法实现、产生客观合理的交易机会损失。本案中双方己经签订《协议》，我公司有充分的理由信赖债转股可以履行。新琪安公司先是进行了高对价的增资，继而公司股东进行了高对价的股权转让，但是却不同意我公司转股。要求新琪安公司就其违约行为付出相应代价，有利于敦促民事主体善良行事、恪守诚实信用，也有利于维护诚实守信的市场交易秩序。再次，新琪安公司在我公司要求转股前频繁发生股权交易，股权对价相对稳定，我公司主张机会成本的计算依据科学、合理、可行。新琪安公司在2017年6月、7月进行了三次股权交易，一次增资，每一元注册资本的对价为25.4625元。两次股权转让，股东沈小英、陈丽君在2017年6月转让股权时，每一元注册资本的对价为17.1429元，股东王小强在2017年7月转让股权时，每一元注册资本的对价为25.7371元。可见股权价值具有较明确的市场参考价，且呈上升趋势。我公司按照新琪安公司在2017年6月增资时的对价计算可得利益损失具有充分合理性。即可得收益为7544.538915万元。2.即使按照一审判决确定的我公司顺利实现债转股后可获得利润计算，新琪安公司也应赔偿损失。首先，一审判决认定“创业投资公司债权转为股权应遵守新琪安公司的公司章程，遵守新琪安公司锁定期的无差别对待”与事实不符。公司股权发生变动必然涉及章程修订，根据协商阶段提供的协议文本第八条“章程修改8.1本协议各方一致同意根据本协议内容对甲方公司章程进行相应修改。”新琪安公司章程内容属于增资协议的协商内容之一，不能以新琪安公司单方提供的章程当然限制我公司的权利。关于锁定期，债转股条件成就在先（2017年8月），新琪安公司改制为股份公司在后（2017年12月），我公司的股权转让不受公司法一年锁定期限制。如果新琪安公司顺利实现上市，我公司可获得的收益将是投资款的数十倍。其次，“回购条款”系《协议》约定保障我公司债转股后权益的底限，不能直接以此计算我公司的损失。各方签订《协议》时，预见到的是新琪安公司成功上市，退而求其次是新琪安公司2016年不低于6000万元的净利润、2017年不低于7800万元的净利润，如果新琪安公司经营情况良好，我公司不会要求回购，只有在最差境况下才会选择要求实际控制人回购，一审判决直接比照回购条款约定的利率衡量上诉人债转股的可得利益损失，将导致利益严重失衡。再次，即使按照“回购条款”，除一审判决认定的10%的“资金占用成本”外，我公司亦有其他损失。根据《协议》4.2条约定我公司选择将债权转为公司股权（作出债转股的书面意思表示）后，无论工商变更登记是否完成，我公司即享有与公司其他注册股东一致的利润分配权等股东相关权利。因此，即使按照《协议》设定的最差境况，新琪安公司于2019年12月31日前未合格上市，我公司作为股东也有权主张分配新琪安公司的利润。新琪安公司实际控制人承诺2017年度净利润不低于7800万元，我公司依据《协议》可获得如下收益：(1)如果业绩承诺达到，仅2017年可分配到的利润为7800万元*持有的注册资本296.3万元/(提出转股时被上诉人的总注册资本5828.1788万元+新增注册资本296.3万元），约为377.36万元；(2)如果业绩承诺未达到，根据《协议》4.1条约定，2017年度被上诉人净利润低于7800万元的90%时，新琪安公司实际控制人将提供补偿，补偿金额=我公司应缴出资额2300万元*(1-净利润额/7800万元）；如果低于业绩承诺的90%，则应补偿230万元，低于业绩承诺的80%则应补偿460万元，以此类推。因此，如果转股成功，仅2017年度，我公司即有权获得至少377万元的利润或者至少230万元的业绩差额补偿。需要指出的是，我公司的回购权与利润分配请求权、业绩承诺差额补偿请求权的权利基础及义务人并不相同，三者并行不悖。3.新琪安公司在2017年9月19日的函件中表明“愿意参照20%的年利率计算并支付相应债权本金及利息”，也可以证明新琪安公司认可其违约行为将给我公司造成损失，该损失不低于以我公司投资额为基数按照20%的年利率计算的利息。综上，即使按照一审判决认定的最差情况，我公司不能对外转股、新琪安公司亦未能成功上市，我公司也必将获得10%资金占用成本外的收益，一审判决认定新琪安公司无需补偿损失与事实不符。三、尽管IPO投资具有高风险、高回报的特征，但应由投资人承担的是不可控的资本市场风险，而交易对手的不诚信行为应依法依约处置。本案中，新琪安公司全然不顾《协议》约定和诚信原则，在实际控制人高价抛股获利的同时拒绝上诉人依约债转股。在该种情形下，如果过分强调投资高风险而置投资人依法依约可得的利益于不顾，不仅不合法律规定与协议约定，也与引导诚信有序资本市场的价值导向相悖。除拒绝履行债转股外，新琪安公司还存在如下违约行为和不诚信行为：1.关于增资通知义务。《协议》3.1.3条，新琪安公司增加注册资本则必须书面通知我公司。但新琪安公司于2017年6月增资时予以隐瞒，并且该份《增资扩股协议》内容简单明了，不存在限制新增股东不得转股等内容。2.关于修改章程。我公司曾于2017年6月份与新琪安公司沟通拟按照《协议》约定进行转股，新琪安公司即于2017年8月修订公司章程限制股东间股权转让（同时对实际控制人回购予以特别安排）并禁止股东向外转让股权。3.关于增资协议修订。(1)新琪安公司起草的第一版《增资扩股协议》9.2.6条、9.3.1条要求我公司放弃转股权，并放弃依据《协议》要求新琪安公司控股股东、实际控制人承担任何法律责任的权利，要求我公司放弃《协议》约定的业绩承诺与回购条款等实体权利；(2)新琪安公司修改的第二版《增资扩股协议》，虽增加第九条回购条款，但将回购利率由10%降为8%，并要求回购必须以新琪安公司同意为前提，还提出在提交公开发行材料时终止回购条款；并坚持要求我公司放弃转股权。需要特别指出的是，《协议》关于债转股的约定非常明确，在债转股条件成就后，各方即应根据《协议》的约定履行。新琪安公司虽然表面采取愿意承担继续履行责任的态度，但却在变更公司章程、变更公司形式、修改《增资扩股协议》内容等方面限制我公司权利、为债转股的履行设置障碍，明显属于违约。 新琪安公司答辩称：l、一审判决认定《可转股债权投资协议》经双方确认终止有明确的事实及依据。根据《合同法》第91条规定，法律并未要求双方当事人应就合同终止的事由达成一致意见后合同才能终止。本案债务己按照《投资协议》约定履行，符合合同法规定的合同己终止情形。同时，创业投资公司在2018年10月16日的《告知函》中亦明确表示：投资协议已经终止。当前双方应解决投资协议终止后的违约责任承担问题。其己经通过书面方式明确提出了协议终。2、创业投资公司的上诉理由完全不符合事实。《投资协议》第6.1.3条是关于合同终止的约定，该等约定属于双方真实的意思表示。但创业投资公司仍将其歪曲为该条应为当事人约定的单方解除权。但创业投资公司应该清楚合同法所规定的合同解除权的行使要求，解除权是一种形成权，主张合同解除，应当发出解除合同的通知，与发函提出合同终止是完全不同的法律概念。3、创业投资公司主张的可得利益损失根本不存在。第一，投资协议所约定的先决条件没有满足，创业投资公司无权进行债转股。我公司己经依据约定返还其投资收益，合同己因债务履行而终止，创业投资公司已经取得了投资协议约定的收益，根本不存在所谓的可得利益的损失。第二、创业投资公司认为其享有债转股后的全部投资收益。但投资行为本身就是存在风险的，投资不一定享有投资收益，也会产生亏损。第三、创业投资公司认为其选择与我公司同等条件的其他公司进行投资或者以新投资人的角色重新投资均需巨额成本，导致其交易机会损失。且不说我公司在协商过程中一直同意创业投资公司以极低的价格入股，是创业投资公司不接受该等交易机会。2017年9月29日，我公司已将2760万元的本金及收益全部打入创业投资公司账户，一直处于创业投资公司的控制之中。第四，创业投资公司认为转股前股权交易频繁，股价相对稳定，其主张机会成本的计算依据科学、合理。但自2017年7月股权转让，后续全体股东以净资产折股进行股改后，公司至今再未发生股权转让及增资。一审判决中认定股权转让“一转一价”有充分的事实和法律依据。创业投资公司依据公司某一特殊时点的增资价格即确定其享有可得利益损失既不公平，也不科学。关于可得利益损失的计算。（1）根据《公司法》的相关规定，公司章程的修改经过股东所持表决权三分之二以上通过即可。公司章程的修订是经股东会审议通过的，是公司法层面对全体股东的约束，并非只约束创业投资公司。如其通过债转股成为股东，创业投资公司持有的股权对应的表决权也不会对股东会决议产生影响，其所持的表决权也不可能影响公司章程的修改。同时，《公司法》明确规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。若创业投资公司通过债转股成为股东，则转股行为在先，股改在后，届时创业投资公司将作为股份公司的发起人，理应遵守公司法一年锁定期的规定。（2）“回购条款”系《投资协议》约定保障创业投资公司权益的底线，这是其单方面说辞。回购条款是双方达成的合意，而非“底线”，协议中是否有回购金额至少应大于“年利率的10%”的表述，如果有，该等表述才叫“底线”,本协议中的表述，应当为“双方合意”。最为关键的是，回购的前提是增资款入账，自2017年9月后款项一直处于创业投资公司的控制之中，根本不存在回购的前提和可能性。（3）关于创业投资公司的“其他损失”。其论证一直基于假设的前提，本身就与事实不符。2017年业绩承诺己达到，不存在现金补偿的问题。创业投资公司认为“在业绩承诺达成的前提下，可分配利润为377.36万元”，创业投资公司显然又错误的理解了公司法，利润分配权是股东权利之一，但利润分配是公司股东会才有权决议及审批的事项，公司未就2017年年度的利润进行分配，全体股东决定将利润留存公司用于生产经营，创业投资公司主张利润分配无法实现。综上，创业投资公司计算的可得利益损失，其实都是不可得的。4、IPO投资具有高风险、高回报的特征，投资人承担的是不可控的资本市场的风险，创业投资公司的上诉状正好是在论证其主张的可得利益不具有确定性、科学性和合理性，我公司的主要产品主要出口地是美国，自2018年初中美贸易战开始，公司的经营业绩受到了重大影响。自2017年7月之后，除全体股东以净资产折股变更为股份公司，公司的股权结构未发生变动，所以自创业投资公司提出转股要求至今的任一时点，股价都不可能参照2017年6月的股价执行。5、一审判决判定“先决条件满足”是错误的。《投资协议》3.1条的约定非常明确：甲方选择债转股的先决条件，只有在下列条件均满足时，甲方才考虑将全部债权转为股权：（1）新琪安的注册资本已由目前的4666.67万元增加至不低于5333.33万元；（2）新琪安公司全体注册股东出具书面文件（包括但不限于股东会决议等）承诺，就甲方债转股所增加的注册资本放弃优先认购权，全部由甲方认缴。3.2条进一步约定：交割日后，如果乙方增加注册资本则必须书面通知甲方，并向甲方提供该次增资的投资方出具的同意甲方行使债转股的权利并放弃相关优先认购权的具有法律效力的确定书。结合两个条文，协议签署各方排除了签订《投资协议》时全体股东及协议期间新增注册资本时新股东的优先认购权，但并未将通过股权转让方式取得公司股权的新股东的优先认缴权排除在外。一审判决认为“根据合同的相对性，该约定不仅对全体注册股东具有约束力，亦能对与被告有关的任意新股东具有约束力”，是不符合合同相对性原则的，即便股权转让属于概括性转让，基于协议之明确约定，也将新股东的权利限制排除在外了，对于善意的新股东来说，其对《投资协议》的签订并不知情，支付了相应的转让价款，也完成了股权登记，“放弃优先认购权”是对新股东的股东权益所设置的权利负担，若因此而必然排除新股东的优先认购权，是对合同相对性扩大化理解。无法律依据，更不符合公平及诚信原则。此外，一审法官混淆了优先购买权和优先认购权。对于优先认购权，并无“放弃认购，视为同意”的法律规定。6、协议因按约定履行完毕而终止。在先决条件不满足的情况下，我公司于2017年9月29日将借款及利息共计2760万元支付至创业投资公司账户，至此《投资协议》已经履行完毕。创业投资公司在3个月后方才退回款项，我公司有理由认为创业投资公司己接受了本金及利息，合同己履行完毕。在此期间，双方就债转股进行的沟通及协商，系我公司本着尽快解决争议纠纷的原则而进行的，且创业投资公司于2017年10月23日起草的第一份《补充协议》，将违约金的定为2000万元，且约定“增资款项的支付方式届时另行约定”，该等条款对《投资协议》进行了实质变更，我公司认为此为新要约，否则，增资款的支付根本无需另行约定。既然创业投资公司收取了本金和收益，又发出了新要约，说明投资协议确己履行完毕。退一步说，假设当时先决条件己满足，也是因为创业投资公司的各种无理坚持，导致无法完成债转股。7、关于可得利益损失的依据及计算方法。可预见性规则是计算可得利益损失的基本原则之一，可预见性是《合同法》113条规定的“订立合同时”可预见的损失。而不是合同履行中可预见的损失。《投资协议》于2015年9月签订，签订《投资协议》时，如何确定可预见损失为7544.538915万元？创业投资公司对可得利益损失的部分的论证，大多基于各种“假设”，而最高院的司法判例早己认定：“可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。……”同样，企业盈利情况和股权价值受多重因素的影响，如经济环境、政治局面、原材料价格、税收政策、环保政策、进出口贸易政策、企业的经营管理水平等，也具有极大的不确定性，股权价值在一定情形下甚至可能低于投资价值。综上，我公司认为，债转股的先决条件不满足，合同因债务履行而终止，我公司不存在任何违约情形，更不存在所谓的“根本违约”的情形，创业投资公司不存在可得利益损失，且其提出计算可得利益损失的主张完全没有法律依据。 创业投资公司向一审法院起诉请求：1、确认创业投资公司与新琪安公司及新琪安公司股东王小强、丁丹签订《可转股债权投资协议》于2018年10月16日解除；2、新琪安公司赔偿创业投资公司损失47845389.15元，3、本案的诉讼费由新琪安公司负担。 一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，查明事实如下： 2015年9月，创业投资公司与新琪安公司及王小强等股东签订关于新琪安公司之《可转股债权投资协议》（以下简称《投资协议》），甲方为创业投资公司，乙方为新琪安公司，丙方为截止本协议签署生效之日新琪安公司的全体注册股东，为：深圳市新琪安实业发展有限公司、王小强、深圳市国信弘盛股权投资基金（有限合伙）、吉安市井开区聚合兴投资咨询合伙企业（有限合伙）、贺庆凤、陈丽君、黄文增、沈小英、陈一元、杨海军，丁方为王小强、丁丹，乙方注册资本总计46666667元，投资协议约定：1、2.1条：为促进目标公司发展，乙方同意接受甲方作为可转股债权投资人以现金方式投资23000000元，在甲方行使转股权之前，该投资的性质为可转为公司股权的债权，2、2.2.2条：本协议约定的借款期限最长为两年，自投资款项汇入乙方账户之日起算，借款年利率为10%，3、2.2.3条：借款到期前，甲方有权自由选择在任意时点按本协议第三条的约定行使转股权，将全部债权转为公司股权，甲方决定将全部债权转换为股权的，应书面通知乙方，乙方、丙方、丁方应共同配合按本协议第三条约定的价格将甲方债权金额转为乙方股权，并进行注册登记，若甲方选择不行使债转股，则应向乙方主张债权，乙方应在借款期限届满之日起10个日历日内，将债权本金及相应利息一并付清给甲方，请计算方式为，根据实际使用债权本金的金额及天数，按10%的年利率计算，4、3.1条：甲方选择债转股的先决条件，只有在下列条件均满足时，甲方才考虑将全部债转转为股权，一是乙方的注册资本已由目前的4666.67万元增加至不低于5333.33万元，二是乙方全体注册股东出具书面文件（包括但不限于股东会决议等）承诺，就甲方债转股所增加的注册资本，放弃优先认购权，全部由甲方认缴，5、3.2.1条：债转股行使方式采用目标公司增加注册资本，创业投资公司以全部既有债权的投资款认购目标公司新增注册资本的方式行使，3.2.2条：目标公司原注册股东一致同意放弃优先认缴新增注册资本的权利，3.2.3条：交割日后，若乙方增加注册资本则必须书面通知甲方，并向甲方提交该次增资的投资方出具的同意甲方行使债转股的权利并放弃相关优先认购权的具有法律效力的确认书且投资方的增资价格不得低于本协议约定的甲方的债转股价格，3.3条：甲方将其全部债权转为对乙方的股权，其中2963000元计入乙方的注册资本，其余20037000元计入乙方资本公积金，故债转股认购增资的价格为：每单位注册资本的认购价格为7.7624元，但股权比例最高不超过5%，3.4条：甲方决定债权转为股权的，则甲方自愿放弃收取相应的利息，甲方不转股的，则按本协议约定计收利息，6、4.4.1条：目标公司在2016年至2017年间任一会计年度经审计确认的净利润额未能达到约定目标值的60%，4.4.2条：投资后4年或2019年12月31日，目标公司尚未实现合格上市（含新三板），4.4.3条：甲方转股后上述4.4.1、4.4.2所包含的任一情形出现，则甲方有权要求丁方连带回购甲方届时所持目标公司的股权，股权回购价格按照甲方取得该等股权所支付的对价加计从乙方首次收到甲方相应投资款之日起至回购完成日按实际天数计算年化10%的投资收益，投资协议还约定了违约责任等，该协议中甲乙丙丁四方均签字盖章。投资协议签订后，2015年10月8日创业投资公司依约向新琪安公司交付借款23000000元。 另查明，2017年6月，新琪安公司进行第二次增资，注册资本从54982819元增加至58281788元，股东既有增资的新股东如：张朝益、黄妍露，其认购股权每一股价值25.46元；也有股权转让的受让股东，通过股权转让的受让人为：平潭兴杭龙腾股权投资合伙企业（有限合伙）及深圳市修能新琪安投资企业（有限合伙），该协议签订时，新琪安公司为有限责任公司，新琪安公司认为通过股权转让的受让人不受与创业投资公司之间的投资协议3.1、3.2.2条约定的限制，仍具有增资部分的优先认购权。 再查明，创业投资公司、新琪安公司之间磋商多次，以下为磋商及打款过程。2017年8月，创业投资公司向新琪安公司发出决定债权转为股权的通知函，要求新琪安公司在收悉通知函之日起30个日历日内配合完成工商变更登记全部手续，将创业投资公司变更为持有新琪安公司4.83796%股权的注册股东。2017年9月5日，新琪安公司回函称：根据公司法及本公司章程的规定，增资事项属于需要股东会审议批准的法定时项，本公司待董事会讨论，并将该事项知会各股东形成初步一致意见后，再通知贵公司处理，同时本公司提请贵公司注意，本公司经股东会通过且已在工商主管部门备案的公司章程第52条规定，股东在公司首次公开发行股票，并上市前不得对外转让所持公司股份，若贵公司成为本公司股东，请贵公司依法遵守本公司章程的规定，履行股东义务。新琪安公司于2017年9月19日通过EMAIL向创业投资公司发出第2封回函，称创业投资公司要求债转股条件不具备，创业投资公司选择债转股的先决条件之一是新琪安公司全体注册股东出具书面文件（包括但不限于股东会决议等）承诺，就创业投资公司债转股所增加的注册资本放弃优先认购权，全部由创业投资公司认缴，但现有的新琪安公司注册股东均不同意出具书面文件，承诺放弃优先认购权，故不同意创业投资公司的债转股请求，并将本金及按年利率20%计算的利息一并退回。2017年9月29日，新琪安公司将款项27600000元（即本金加按年利率10%计算两年的利息）打入创业投资公司账户，附言为归还借款本金及利息。2017年10月13日，创业投资公司向新琪安公司复函，再次要求债转股。2017年10月14日，新琪安公司召开股东会并形成《会议纪要之备忘录》，第1条：从公司大局出发，为顺利推进IPO进程，各股东同意，创业投资公司的2300万元债权投资转为股权，各股东同意按照各自的持股比例，共同承担股份被稀释的风险及损失，同时载明：若创业投资公司入股，则前期就公司整体变更为股份公司所履行的尽职调查，审计以及评估程序的需全部重新进行，严重影响IPO进度，为维护新琪安公司全体股东的合法权益，要求创业投资公司在新琪安公司整体变更为股份有限公司后进行债转股，建议与创业投资公司进行谈判，要求其做出如下承诺：一自债转股之日起至新琪安公司上市之日前，未经全体股东一致同意其持有新琪安公司的股份不得向任何第三方转让等。2017年10月18日，新琪安公司向创业投资公司提交了《关于同意新琪安公司股改及可转股债权事项的申请》，称新琪安公司预计于2017年11月上旬召开创立大会，完成股改，并向创业投资公司提供两种方案，一为：创业投资公司按照可转股债权投资协议的约定，选择主张债权方式解决争议，收回全部本金及利息，同时由新琪安公司控股股东及实际控制人承诺，在上市成功后以现金方式进行补偿，补偿金额=（按照创业投资公司根据协议进入新琪安公司的出资额-按照相关法律法规要求履行划转义务的出资额）*双方约定上市后的某一固定时点的股票价格-前期已收回的本金及利息，二为：创业投资公司按照投资协议的约定，在本公司股改后按照协议第3.3条的约定的股份数转为股权，并承诺在上市成功之日前不向任何第三方转让股权，陪同本公司一起实现IPO的目标。2017年10月23日，创业投资公司就可转股债权起草了补充协议，变更了违约金的约定，但双方未达成一致意见。2017年12月27日，创业投资公司向新琪安公司发出通知函，第3次要求债转股，同时创业投资公司将27600000元打款给新琪安公司，因新琪安公司名称变更银行退回，同日创业投资公司向新琪安公司新账户又打款27600000元一次，新琪安公司于次日退回。2017年12月31日，新琪安公司就可转股债权事宜起草增资扩股协议（第一版），同意创业投资公司以230000000元的价格认缴4354166元的注册资本。2018年1月29日，创业投资公司就增资扩股协议提出修改意见。2018年2月9日，新琪安公司提出修改后的增资扩股协议（第二版）。2018年2月12日，创业投资公司就第2版增资扩股协议提出了修改意见。2018年2月28日，新琪安公司就增资扩股协议（第二版）提出反馈意见。后期，创业投资公司、新琪安公司双方通过线上线下多种方式继续商谈，终在2018年10月结束协商，未能完成债转股，创业投资公司提出投资协议已经终止。 还查明，2017年12月4日，新琪安公司名称变更为股份有限公司，注册资本定为85645834元，按照新琪安公司的IPO计划，拟以90000000元的注册资本进行申报，保留的4354166元系专为创业投资公司转股留存，现新琪安公司为其他股份有限公司（非上市）。 关于债转股条件是否成就的问题，一审法院认为，债转股条件成就，理由为：1、创业投资公司、新琪安公司签订的投资协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按照投资协议的约定严格履行。投资协议的名称为可转股债权投资协议，可见合同目的为创业投资公司行使债权投资或债权转为股权投资，又根据投资协议第3.1条的表述，是否转为股权系创业投资公司的选择权，新琪安公司无权强制转让，亦无权予以阻挠，唯一的限制条件为投资后两年内的期限约定及对投资期间新琪安公司进行股改的特别约定，2、根据投资协议第3.1条、第3.2.2条约定，若创业投资公司在期限内选择转为股权，签订投资协议时，新琪安公司的全体注册股东及之后的通过公司增资获得新的股东身份的主体均已表明放弃了对创业投资公司债转股增资部分的优先认购权，根据合同的相对性，该约定不仅对签订协议时的全体注册股东具有约束力，亦能对与新琪安公司有关的任意新股东有约束力，而对新琪安公司在庭审中抗辩的通过股权转让受让获得的新股东不具有约束力的意见，本院不予采纳，因股权转让时，新琪安公司的老股东均对上述条文是明知的，股权转让既转让权利，如利润分配权，又转让义务，如对公司债务的继受，自然对权利的限制部分亦予以转让，故股权转让应视为概括性转让，受让人应对该股权上的限制条件有知情并遵守的权利及义务。又因为，合同应具有相对的稳定性，合同相对方亦应本着诚实信用的原则履行合同义务、享有合同权利，创业投资公司、新琪安公司签订投资协议就是对创业投资公司投资款项的性质具有可转变性进行的约定，若只要是通过股权转让的受让方均不受投资协议的约束，那么就会产生原始股东任意利用该条款的不确定性，也会增加投资协议的诚实信用成本，故投资协议中的约定对平潭兴杭龙腾股权投资合伙企业（有限合伙）及深圳市修能新琪安投资企业（有限合伙）亦存有绝对的约束力，故新琪安公司的全体注册股东业已放弃了优先认购权，3、退一步讲，所谓优先认购权，是指不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让，平潭兴杭龙腾股权投资合伙企业（有限合伙）及深圳市修能新琪安投资企业（有限合伙）于2017年9月11日出具了不同意放弃优先认购权的书面函件，但2017年10月14日，新琪安公司召开的股东会中，全体股东包括上述两名股东均同意就创业投资公司债权股事宜进行磋商，且均未表明进行购买，应认定为上述两股东已默认不再行使优先认购权，故至此债转股条件成就。关于合同是否解除，创业投资公司、新琪安公司未在投资协议中存有约定解除的条款，债转股条件成就后，创业投资公司、新琪安公司确存有多次磋商的事实，创业投资公司可以选择将债权转化为股权，但与新琪安公司其他全体股东一起应遵守新琪安公司的公司章程，创业投资公司、新琪安公司多次磋商无法就债转股事宜达成一致意见，导致最终债转股无法成功，创业投资公司于2018年10月16日亦发函明确投资协议终止，终止的原因系双方无法就债转股的具体事宜达成一致意见，至此，投资协议因无法继续履行而终止，而非被解除，且创业投资公司自始至终未提出解除投资协议的意思表示，新琪安公司亦未有同意解除的意思表示，投资协议已经经双方确认终止，无解除的法定事由，故创业投资公司要求确认解除的诉讼请求不能成立。 关于新琪安公司是否构成违约的问题。新琪安公司虽明确表示过不同意创业投资公司债转股的请求，但事后创业投资公司、新琪安公司仍多次对债转股的具体事宜进行磋商，最终因无法达成一致意见被终止。一审法院认为，创业投资公司债权转为股权应遵守新琪安公司的公司章程，遵守新琪安公司锁定期的无差别对待，损失应为创业投资公司行使债转股时双方能预见的直接损失及间接损失。创业投资公司的诉讼请求基于创业投资公司在债转股的时间节点，以新股东身份认购新琪安公司增资股权时应支付的价款，即每股25.46元*296.3万股=75437980元（创业投资公司计算认为系75445389.15元）-27600000元=47837980元（创业投资公司计算认为系47845389.15元），其理由为创业投资公司作为投资公司在同一时期向类同于新琪安公司的企业进行投资所需要的本金。创业投资公司计算损失的单价系2017年6月的股权转让价，股权转让本身参考公司资产、市场影响力、股权转让主体间其他关系等诸多因素，为一转让一价，时常出现同股不同价的情形，且创业投资公司提出债转股申请的时间为2017年8月，离股权转让已有两个多月之久，创业投资公司假设的前提仅仅事关机会成本，故以此类比，缺乏科学性、可行性。关于创业投资公司的损失，即使存在，也应按照创业投资公司顺利实现债转股后可获得利润来进行评价，创业投资公司、新琪安公司之间的投资协议约定了债权转为股权所对应的注册资本额即2963000元，虽新琪安公司在后期协商时提出变更上述注册资本额，但创业投资公司未予认可，故对上述2963000元的注册资本额该院予以确认。创业投资公司若能实现债转股，应接受新琪安公司对每一股东无差别的约束条件，即在新琪安公司上市前具有锁定期，公司法规定发起人持有公司的股票，自公司成立一年起不得转让，故创业投资公司成为股东后在新琪安公司上市前及上市后一年内均具有锁定期，在上述期限内无法估计其股票价值，因新琪安公司仍未上市，故创业投资公司即便债转股成功，至今仍未能获得股权对应的收益。另外，根据投资协议4.4.3条约定，若创业投资公司债转股成功，创业投资公司亦能在新琪安公司在约定期限内未完成上市的情形下有权利选择回购，回购价格为本金加至回购完成日按年利率10%计算的利息，其含义应理解为创业投资公司在本次投资中的利息即为新琪安公司占用创业投资公司资金导致的占用成本，而新琪安公司早在2017年就将创业投资公司投资的本金及按照年利率10%的利息支付给了创业投资公司，新琪安公司不再具有占用创业投资公司投资款的事实，故不再产生占用成本，故创业投资公司的投资款获得了对应收益，新琪安公司无需再进行损失赔偿。综上所述，IPO投资本就具有高风险、高回报的特征，创业投资公司应在投资过程中尽到充分审慎的注意义务，新琪安公司经传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百一十四条之规定，遂判决：驳回创业投资公司的诉讼请求。案件受理费281027元，由创业投资公司负担。 二审审理期间，新琪安公司提交企业信用信息公示报告，证明自创业投资公司提出债转股的要求，新琪安公司除按照净资产折股整体变更为股份有限公司外，股权及注册资本均未发生变动，创业投资公司提出的可得利益损失不具有确定性、科学性、可实现性。 创业投资公司质证称：对真实性、合法性均予以认可，但不认可其证明目的。根据该组证据第九页章程备案时间是2017年8月31日，而我公司向其发送要求债转股的通知是2017年8月份，对方所谓的章程修改是在我公司发送债转股通知后，且在章程中限制了股权转让条款。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审争议焦点为：1、案涉债转股投资协议是否已经终止；2、案涉债转股的先决条件是否成就；3、创业投资公司主张的可得利益损失及计算方法是否有相应依据。 关于争议焦点1、本院认为，从一审查明的事实看，创业投资公司与新琪安公司产生债转股后，双方多次磋商，但因各自利益考量等因素，双方未能就债转股问题达成一致，创业投资公司于2018年10月16日发函明确投资协议终止，新琪安公司也对协议终止予以确认，故一审法院认定创业投资公司要求确认协议解除不能成立并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点2、本院认为，根据双方协议第3.1条约定，新琪安公司全体注册股东出具书面文件（包括但不限于股东会决议等）承诺，就创业投资公司债转股所增加的注册资本，放弃优先认购权，全部由创业投资公司认缴。故案涉协议对签约股东均具有约束力。新琪安公司认为，该约定对通过股权转让方式取得股权的新股东并无约束力。对此，本院认为，一方面，股权转让系对股权的各项权能概括性转让，既包括权利也应包含相应义务。平潭兴杭龙腾股权投资合伙企业（有限合伙）及深圳市修能新琪安投资企业（有限合伙）通过转让取得股权的过程中，原股东负有向受让方披露股权权利负担的义务，且前述转让也得到新琪安公司的确认，故应认定前述两个新股东应当知晓协议对于优先认购权的限制；另一方面，新琪安公司于2017年10月14日召开股东会并形成《会议纪要之备忘录》，对创业投资公司债转股的事项作出同意转股的意思表示，新琪安公司二审中也确认包括前述两新股东在内的全体股东均参与了表决，故协议对全体股东优先认购权的限制具有约束力。根据协议约定，创业投资公司作出债转股的意思表示，案涉债转股的先决条件已成就。 关于争议焦点3、创业投资公司主张损失的计算单价依据系2017年6月的股权转让价。对此，本院认为，股权受让方在股权转让中通常会对公司的资产负债、公司成长性等因素作出判断，而出让方出于获利或对于交易对象关系密切程度，时常会出现一转让一价的情形，这从前两次不同价格的股权转让中也有所印证，故创业投资公司以此为计算损失的单价并无合理性、可行性。其次，创业投资公司主张的损失，应以实现债转股后可获得利润来进行评价。案涉债转股的先决条件成就后，创业投资公司与新琪安公司的股东进行了长达一年时间的磋商，因转股涉及双方利益平衡，未能达成一致。而新琪安公司至今未能上市，创业投资公司主张可得利益损失也无相应的估价依据，且即使创业投资公司实现债转股，也应接受新琪安公司对每一股东无差别的约束条件，即在新琪安公司上市前具有锁定期，公司法规定发起人持有公司的股票，自公司成立一年起不得转让，在该期间内创业投资公司也无法获得收益。最后、新琪安公司在2017年就将创业投资公司投资的本金及按照年利率10%的利息支付给了创业投资公司，新琪安公司不再具有占用创业投资公司投资款的事实，故一审法院认定新琪安公司无需再进行损失赔偿并无不当。 综上，创业投资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费281027元，由创业投资公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 星 审判员 蒋小英 审判员 郑 仪 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 方 栋