贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2650号上诉人（原审被告）：贵州美加置地商业管理有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路****，统一社会信用代码：9ｌ520201ＭＡ6ＤＮ7ＵＪＯＱ。法定代表人：周雯，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王倩，系重庆绮惠律师事务所律师，执业证号：15001202011185171。委托诉讼代理人：高可，系重庆绮惠律师事务所律师，执业证号：15001201811028011。被上诉人（原审原告）：陈昌伟，男，1998年2月11日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：雷端英，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201211315077。委托诉讼代理人：何华闽，系系贵州中创联律师事务所六盘水分所实习律师，证号：23082012219034。上诉人贵州美加置地商业管理有限公司因与被上诉人陈昌伟确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州美加置地商业管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：第一，原审法院存在程序违法。原审法院在送达起诉书、传票等案件材料时采用电子送达方式送达，但未说明案件情况及送达材料，电子送达未获得上诉人明确同意，上诉人亦未主动提供或确认电子送达地址，故原审法院未依法送达诉讼文书、未经合法传唤即缺席判决，导致上诉人未能依法行使答辩及举证质证的权利，存在程序违法。第二，原审判决认定事实不清。被上诉人并未向上诉人提供劳动，双方间不存在劳动关系。被上诉人自述系经他人（而非上诉人）要求提供劳动，并未与上诉人达成建立事实劳动关系的合意，上诉人未曾向被上诉人支付过劳动报酬，被上诉人亦未接受上诉人的管理。被上诉人在一审庭审中所称的“张海涛和梅杨”并非公司人事专员，甚至不是公司员工，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《确立劳动关系通知》”）的规定，被上诉人并未提供其他证据，未完成举证责任。原审判决仅依据被上诉人伪造的“工作证”复印件即认定双方间存在劳动关系，属事实认定不清。第三，原审判决适用法律错误。《确立劳动关系通知》第二条第（二）项即“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”作出的判决，但依据该项认定的前提是“能够证明身份”，本案被上诉人提交的“工作证”，并未载明持证人姓名且公司印章未加盖在照片处，不能证明被上诉人系该“工作证”的实际持有人，据此该“工作证”无法证明被上诉人劳动者的身份。同时，《确立劳动关系通知》规定的前述条款仅具有“参照”效力，应当有其他证据相互印证。原审法院未综合审查全案事实，据此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属适用法律严重错误。陈昌伟答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，被上诉人于2019年5月24日在上诉人指定的工作场所提供消防管道安装及维护工作时受伤，受伤后也是由上诉人消防部负责人张海涛送到医院就医，且被上诉人有工作证，工作证上注明了被上诉人的工作部门且有照片。这些事实可以证实被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。第二，原审法院卷宗中有上诉人的送达文书，送达文书载明在2020年9月8日送达人员通过电话联系到上诉人的负责人，告知其享有的权利，并且经其本人同意电子送达，挂电话后送达人员已经将相关的法律文书发送给上诉人，因此被上诉人认为一审法院的送达程序合法。第三，上诉人称其未向被上诉人支付过劳动报酬，但被上诉人在其公司工作还未满一个月就受伤，没有领到劳动报酬符合常理。第四，上诉人称张海涛和梅杨不是其公司的人事专员和员工，但上诉人是否设立人事部门以及是否有相应的专门人事专员不清楚，也没有相应的证据证实，但是从上诉人提交的微信聊天记录可以证实，该二人是上诉人公司消防部门的负责人。第五，上诉人称一审判决是依据工作证复印件作出的判决，被上诉人认为上诉人不尊重客观事实，被上诉人在仲裁庭和一审中均提供了工作证的原件，且上诉人是参加了仲裁庭开庭的，其并未提出工作证加盖的印章不是其公司印章，也没有申请相关的司法鉴定。第六，上诉人称工作证中没有被上诉人的名字及印章未加盖在照片处，被上诉人认为该工作证是被上诉人从上诉人的消防部负责人张海涛、梅杨处取得，且当时被上诉人是提供身份证给他们做了相应的登记，具有合法的来源。至于工作证为什么没有名字及公章为何没有加盖在照片处，系上诉人的工作管理问题，并不是被上诉人的问题。且上诉人也没有提供相应的证据证实其公司发放的工作证就如其所说有相应的名字及印章加盖在照片处的事实。陈昌伟向一审法院提出诉讼请求：l、请求法院依法判决原告与被告之间存在事实劳动关系；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告在被告处从事消防管道安装及维护工作，被告于2019年4月24日为其办理工作证，该工作证上加盖贵州美加置地商业管理有限公司项目部印章。后原告以与被告存在事实劳动关系为由向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年7月21日，该仲裁委作出黔六钟劳人仲案字［2020］221号仲裁裁决书，原告陈昌伟不服仲裁决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，本案中，虽然原告陈昌伟未与被告签订书面劳动合同，但其提交了被告向原告发放的“工作证”，在仲裁程序和本案审理过程中，被告未对印章真实性予以否认，亦未提交证据证实该工作证并非其发放给原告的工作证，根据办证时间，能证明原告从2019年4月24日开始为被告提供劳动，且至今被告未举证证实双方已解除劳动关系，故对原告请求确认与被告从2019年4月开始存在劳动关系的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决原告陈昌伟与被告贵州美加置地商业管理有限公司从2019年4月至今存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州美加置地商业管理有限公司负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内返还给原告）。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、2017年8月31日贵州汉华房地产开发有限公司与六盘水怡安消防工程有限公司签订的《博雅馨居项目一期（Ａ区）消防施工合同》，2019年6月28日上诉人与贵州懿华科技消防有限公司签订的《建筑消防设施维护保养合同》。拟证明：上诉人所管理的宝隆购物广场，消防工程采用外包的方式由具有消防资质的公司进行了施工和维护，消防不是上诉人的主要业务范围，上诉人也未设立自己的消防部。被上诉人质证认为，对该组证据的三性不予认可，但是对其证明目的“上诉人所管理的宝隆购物广场”予以认可，其余证明目的不予认可。理由是该组证据中的消防施工合同中上诉人不是合同的相对方，且也没有相应的证据证实该合同已经履行。保养合同是在被上诉人发生伤害事故之后所签订，且没有相应的支付凭证或者其他证据相互佐证该合同已经实际履行。2、2018年8月2日六盘水怡安消防工程有限公司授权委托书和付款申请书及刘俊江微信2020年12月21日微信聊天记录。拟证明：张海涛、梅杨系宝隆购物广场的业主方贵州汉华房地产开发有限公司聘请的消防公司再转包给其他人后聘请的人员，不是上诉人的员工。被上诉人质证认为，对该组证据的三性及证明目的均不予认可。其中微信聊天记录可以证实梅杨及张海涛确实是被上诉人发生受伤事故时场所的消防管理人员，另外微信聊天记录中对方提出消防并未包给怡安公司及他本人，这一事实与上诉人提交的证据互相矛盾。另外在微信聊天记录中第1页和第2页期间相差了2分钟，第一页的聊天记录对方都是在否认，但是之后的聊天内容却积极的配合，被上诉人认为存在聊天双方互相配合侵害被上诉人合法权益的事实。3、临时工牌办理签收表，拟证明被上诉人在一审出示的工作证实为出入证。被上诉人质证认为，对该组证据的三性及证明目的不予认可。该表中注明的是临时工牌，但是被上诉人出示的是工作证，其次该签收表中签收时间是2019年5月23日之后，是在被上诉人在上诉人指定的工作地点受伤前一天才形成，但是被上诉人持有的工作证是在2019年4月24日发放，因此该组证据的形成和时间与本案没有任何关联性。4、国家企业信用信息公示报告，拟证明消防不属于上诉人的业务范围。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性不持异议，但是对其证明目的不予认可，该组证据关于社保信息一栏可以证实上诉人公司在人事管理方面并不规范，其中显示上诉人在五险方面并未交纳，说明上诉人所有的员工要么是存在事实劳动关系未签订劳动合同的，要么是签订劳动合同未依法办理社保。5、2019年3月28日-2019年5月21日期间临时工牌办理签收表，拟证明梅杨在2019年4月24日统一领取临时工牌10个，被上诉人出示的工作证是具有出入证性质临时工牌。被上诉人质证认为，该份证据是在2019年就形成且保存于上诉人手中，但是上诉人在仲裁庭及一审均未提交，被上诉人对该份证据的真实性予以认可，也认可其证明目中陈述的梅杨在2019年4月24日统一领取临时工牌10个的事实，该事实能够证明梅杨系上诉人的工作人员。对于上述证据，本院认定如下：上诉人二审提交的证据1证明了上诉人将消防设施维护保养进行发包的事实，予以确认，但对上诉人的证明目的不予采信。证据2拟证明的内容与上诉人的陈述互相矛盾，且证据的性质应为证人证言，未出庭作证接受质询，不予采信。证据3的形成时间于本案发生后，不予采信。证据4证明了上诉人具有用工主体资格，消防业务是否属上诉人的经营范围并不能否定用工关系，予以采信。证据5证明了梅杨向上诉人领取临时工牌的事实，同时证明了案涉场所系上诉人管理的事实，予以采信。被上诉人陈昌伟未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、一审送达程序是否违法；2、上诉人贵州美加置地商业管理有限公司与被上诉人陈昌伟之间是否存在劳动关系？本院认为，关于一审送达程序是否违法的问题。本案一审立案受理后，在送达相关法律文书前已通过电话的方式与上诉人法定代表人取得联系，在得到上诉人法定代表人可以接收短信的明确表示后，将相关法律文书以短信的方式送达上诉人并不违反规定。据此，上诉人认为一审送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人贵州美加置地商业管理有限公司与被上诉人陈昌伟之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”的规定，在劳动者与用人单位均具有建立劳动关系主体资格的前提下，判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系应重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身依附关系的基本特征，即劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分及劳动者是否直接存在经济上的依附为依据进行综合判断。本案上诉人提交的证据证明了梅杨系经过上诉人许可领用工牌的事实，与被上诉人陈述的“梅杨安排其工作并发放报酬”的事实相互印证，足以认定梅杨系上诉人委托从事消防管理的人员，上诉人通过梅杨对被上诉人进行管理。同时，上诉人未对被上诉人所提交的工作证中加盖的印章提出异议，上诉人虽认为该工作证是临时工牌，但其提交的证据不足以证明该主张成立；根据该工作证记载“本工作证只限本公司在职人员使用，转借、涂改无效”的内容，上诉人与被上诉人之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系成立的情形。据此，一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当。综上所述，上诉人贵州美加置地商业管理有限公司的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州美加置地商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十二月二十九日法官助理吴吉书记员刘恋