河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6219号 上诉人（原审被告）：冯伟，男，1980年4月28日生，汉族，住河北省涿州市清凉寺区。 委托诉讼代理人：魏红霞，河北刘文悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方占起，男，1966年7月29日生，汉族，住河北省大城县。 委托诉讼代理人：王会杰，河北王会杰律师事务所律师。 原审被告：许彩凤，女，1987年5月5日生，汉族，住河北省大城县。 上诉人冯伟因与被上诉人方占起、原审被告许彩凤定金合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 冯伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结论显失公允。一、上诉人冯伟与中晨宏远公司指定劳务公司签订了内部承包劳务合同取得案涉工程，且涉案工程也已经交付被上诉人实际施工。依据2018年6月8日证明约定，定金不予退还。首先，已经查明遂平中燃能源公司将案涉工程发包给中晨宏远公司，上诉人与中晨宏远公司指定劳务公司签订内部承包劳务合同，取得案涉工程后将该工程交由被上诉人方占起施工。其次，上诉人冯伟已经提交了遂平中燃能源公司工程管理部出具的证 明书并申请证人出庭作证，足以证实案涉工程被上诉人已经实际进场施工，上诉人冯伟与被上诉人之间的燃气劳务合作协议已经实际履行，因此案涉定金不应予以退还。二、取得案涉工程上诉人花费大量资金，原审法院以三方均没有施工资质为由判决上诉人全部返还案涉定金，显失公平。首先，案涉工程系上诉人在中晨宏远公司指定劳务公司投标取得，因此案涉工程保证金等上诉人已经缴纳，上诉人前期已经投入大量资金。其次，庭审已经查明，案涉燃气劳务合作协议系上诉人与被上诉人双方充分协商后自愿签订，案涉协议签订时，被上诉人已经明知案涉工程施工内容，该工程施工是否需要施工资质，被上诉人自身是否取得相应施工资质等问题，如因此导致合同无效，被上诉人对自身损失亦存在严重过错，原审法院径行认定上诉人全部返还案涉款项，有违公平诚信原则。 方占起辩称，一审法院认定事实清楚，采信证据确实充分，审判程序合法，但是最终判决结果错误，不应将被上诉人的50万元仅支持40万元，该10万元包括已认定的40万元共计50万元，是由被上诉人直接打给了许彩凤，至于许彩凤将其中的10万元转给他人（王乃宏），被上诉人并不知情，也不曾认识王乃宏，在一审法院（2019）冀1025民初2052号判决中认定了本案的50万元的性质，判令由冯伟和许彩凤共同来偿还，本次一审中除判令少返还10万元外，又将本案的许彩凤进行了连带责任的判决，许彩凤应当同冯伟共同偿还，而不是连带责任。上诉人本次上诉是在有意拖延时间增加诉累，其上诉请求和事实都是无理之诉，请求二审法院查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求，依法改判由冯伟和许彩凤共同承担偿还被上诉人50万元的责任。 许彩凤述称，对上诉无意见。 方占起向一审法院起诉请求：1、判令二被告按定金50万元双倍返还，从定金给付之日至判决之日按照年利率24%支付资金占用利息；2、判令被告因不履行合同而给原告造成的损失；3、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更如下：1、要求被告返还定金50万元，从定金给付之日至判决之日按照年利率24%支付资金占用利息；2、本案诉讼费由被告负担。对第2项诉讼请求暂时不再主张。事实和理由：2018年6月8日，原告在被告许彩凤的担保下与被告冯伟签订了燃气劳务合作协议，于当日通过农业银行打给被告许彩凤定金50万元。后二被告以种种理由拒不履行合同，二被告的违约行为已使得合同无法履行，但二被告也未将收取的定金退还原告，被告的行为给原告造成巨大经济损失。原告给付被告定金是为了保证合同全面履行，被告违约导致合同不能履行，应双倍返还定金，除此，还应赔偿原告所造成的的损失。综上事实，原告提起诉讼，请求依法裁判。 本案证据情况： 原告围绕其诉讼请求提交证据如下： 一、燃气劳务合作协议一份。协议载明：甲方：冯伟；乙方：方占起。第一条：工程项目：一、_____天然气庭院入户项目；二、工程地点：河南漯河____;三、工程内容：气代煤常规工程庭院，工商户，户内，市政（村内村外的连接线）。第二条：工程整个过程由甲方委托乙方组织施工。协议还对工程收费标准及付款方式等事项进行了约定。落款：甲方：冯伟（签字和手印）;乙方：方占起（签字和手印）。 二、“补充一”书证一份。载明：1、本工程村内部分由许彩凤全部负责，市政部分由方占起负责。2、本合同要严格保密，如果哪一方泄露，对其中另一方造成的一切损失，由泄密方负责，承担一切法律责任。3、一切执行中燃大合同条款（合同附后）。签订人：冯伟（签字和手印）（甲方），方占起（签字和手印）（乙方），许彩凤（签字和手印）。 三、2018中燃宏远农村气代煤工程综合价格--（劳务）。上 面有冯伟和方占起的签字和手印，时间：2018年6月8日。 四、证明一份。内容为：收工程定金伍拾万元整，合同执行后不予退还（合同不执行退还），此合同是冯伟签的劳务合同及定金，不能存在任何虚假行为，此款为非开挖工程定金。落款是：担保人、代收款人：许彩凤（签字和手印）。工商：6212260409015043428.2018年6月8日。 五、农行对个人明细对账单一页。载明王坤明于2018年6月8日通过其账户向许彩凤账户转款50万元。 六、原告称是其和河南遂平中燃公司039632××××8座机的通话录音。该电话是一男一女的对话。其中有这样的对话：男：我听我们那伙计说，去你们那找李总和一个姓孔的经理，就关于冯伟和许彩凤出证明的事。女：好像有这么个事，怎么啦？男：那个证明的章是你们盖得吗？女：不是我们盖的，没有查到记录。 七、一审法院2019年2月21日开庭笔录一份。此次开庭原告方占起，被告冯伟和许彩凤的委托代理人魏红霞出庭参加诉讼。魏红霞代表二被告在答辩中称，经庭前向两位委托人核实，本案所涉燃气劳务协议的签订及履行过程实际为经王乃宏中介，原告与案外人段乃民合伙自冯伟手中通过劳务分包的方式，承揽中燃公司河南境内工程的施工，并由方占起与冯伟于2018年6月8日签订劳务合作协议，合同签订之日，许彩凤以冯伟、段乃民朋友的身份代收方占起工程定金50万元，同时约定如合作协议实际履行即工程动工，该50万元作为居间费不予退还。合作协议签订后，方占起与冯伟、许彩凤代行签订补充协议，约定村内架空部分的焊接及入户安装都由许彩凤负责施工，市政部分由方占起负责。根据施工图纸及各方约定，市政部分包括穿越及开挖，同日，许彩凤将代收方占起工程定金50万元中的40万元通过银行转账交给冯伟，10万元以现金方式交给王乃宏。2018年10月11日应中燃公司通知，方占起施工班组领料进场施工，至2018 年11月初，未经同意擅自离场。......。在该笔录中，原告和被告方均认可协议的施工地点在河南。 八、电话录音一则。该录音的被录音者是一男一女，女方管男方叫“起哥”。其中有这样的对话：男：“我跟你说，当初这个担保人是你吗？”女：“你别老说重复这个担保人是我，担保人是我，我承认，这个到哪我都承认。你该起诉他起诉他，该起诉我起诉我，我接着。”男：“我跟你说，尽可能不走到那一章，能和平解决的咱不走那一章。”女方：“我跟你说，起哥，我希望你们能和平解决，如果不和平解决，你该怎么办就怎么办，行吗？我也不跑，冯伟也不跑，电话也随时能打通，我担保这个事，你别顾忌面子，顾忌这个那个了，你想怎么做就怎么做，完事了。”男：“那钱冯伟拿三十万，那钱在谁，在王乃宏那了？”女：“我给冯伟转了四十万，他怎么分的，我不知道，我给王乃宏转了十万，这王乃宏个人都承认的，这都没问题的，知道吗？” 一审法院应原告申请调取的证据如下：Ａ、与遂平中燃能源发展有限公司总监助理向常军作的调查笔录一份。向常军证实：其公司所有的工程均发包给中晨宏远建设工程有限公司了，工程地点包括驻马店市西平县遂平县。冯伟和中晨宏远建设工程有限公司是否有合同不清楚。工程预计安装15000户，该工程已经基本完工。另还证实，穿越工程是涉及老城区地下管道不清楚或者复杂的情况下才用穿越，乡镇和户下不涉及穿越，穿越工程也必须是具有资质的有关公司来施工，不可能承包给个人，干穿越应当是入围的中晨宏远公司才能施工。据了解，冯伟干的是农村入户管道工程，大约有2500-2600户左右，可能是褚堂乡的工程，这些工程中没有穿越工程。还证实，2019年2月16日，其公司没有给许彩凤在证明上盖过章。所盖的章是内部章，用于工程上报等，对外没有效力。Ｂ、印章使用登记表三页。该登记表载明了印章自2019年1月18日至2019年5月27日的使用情况。其中经办人为许彩凤的有两个记录，一个是2019年1月23日，盖章的资料是工程量确认书，另一个是2019年1月30日，盖章的资料是证明书。Ｃ、农村气代煤ＰＭＣ项目管理承包合同一份。该合同是遂平中燃能源发展有限公司和中晨宏远建设工程有限公司签订的。项目名称是驻马店市天然气利用工程。项目地点在驻马店市西平县遂平县。 被告冯伟在诉讼中提供如下证据： i、证明书一份。该证明书载明冯伟施工队承包遂平中燃褚堂乡燃气施工工程，冯伟为承包人，该施工队于2018年10月授权邢冬子为地埋施工队材料员（邢冬子为方占起委派材料员）负责该施工队所有村内外地埋开挖及水钻穿越工程的材料领用。第一批施工的村庄为褚堂乡田楼村，该施工队进村进行地埋施工前，所有地埋施工用材料均已发放完毕。2018年11月本公司对褚堂乡田楼村工程施工情况进行检查发现该施工班组在未向施工队负责人冯伟及公司施工管理员汇报的情况下擅自离场，导致该村工程无法正常施工，地埋材料也未退回施工队二级库。其行为所产生的一切后果及损失由该班组自行承担。特此证明。落款位置是遂平中燃能源发展有限公司工程管理部的盖章。时间是2019年2月16日。 ｉｉ、证人韩某出具的书面证明、本人身份证各一份及本人视频资料一份。韩某证实：其在2018年是冯伟气代煤工程的材料员，负责施工班组材料的领取和发放工作。燃气施工分地上架空和地埋两部分，地上架空施工班组的进场时间是2018年8月，材料领取人是许彩凤，地下地埋部分的施工队进场时间是2018年10月，材料领取人是段艳水，邢冬子（是方占起施工队成员）。由于段艳水进场晚，其多次为段艳水领取地埋施工中所需的材料，并且帮助协调进村及施工中的一些事宜，后因未知原因离场。视频录制的是本人对上述内容的宣读，同时说明因为疫情原因不能到庭作证。 iii、内部承包劳务合同一份。载明：甲方：吉林市晟成劳务有限责任公司；乙方：河南-遂平-冯伟，授权代表：冯伟。第一条：甲方与中晨宏远建设工程有限公司签订合同编号为-工程公司劳分合字（2018）S030号的《建设工程施工劳务分包合同》后，工程劳务项目由甲方负责实施，乙方所在团队负责具体施工。第二条：甲方是劳务服务企业，有从事专业劳务分包等工作的资质。该合同还对其他事项进行了约定。最后是甲方的盖章和乙方冯伟的签字手印。时间是2018年4月5日。 被告许彩凤在诉讼中提供如下证据： I、收条一份。内容为：今收到许彩凤河南天然气施工合同转让金人民币肆拾万元整（后传王乃宏壹拾万元，剩余叁拾万元整），此款项对应转让合同为方占起签属河南燃气劳务合作协议。收款人：冯伟（签名及手印）。 II、证明一份。内容：今收到许彩凤现金十万元整，此款为方占起与冯伟签订的河南气代煤合作协议的居间费用，本人保证项目真实可靠，若无此项目，本人负一切责任，方占起进场后，此款不予退还。证明人：王乃宏（签名及手印）。 诉讼过程中，原告方占起称，其和冯伟所订燃气劳务合作协议第二条：工程整个过程由甲方委托乙方组织施工中的“委托”是被告冯伟把工程中的“穿越”承包给原告的意思。被告冯伟则提出不光指的“穿越”，是把协议所涉及的全部工程都承包给原告。原告方占起及被告许彩凤均称没有气代煤工程的施工资质，被告冯伟称，其所在的劳务公司是吉林市晟成劳务有限责任公司，其是该公司的施工队，所以其有施工资质。 一审法院认定事实：一、关于本案所涉气代煤工程的承包过程。 原告为此提供证据一、二、三、七予以证实，一审法院调查的证据A、C亦与合同的承包过程有关联，被告冯伟为此提供证据iii予以证实。二被告对原告提供的证据一、二、三、七质证称，对证据的真实性认可，但协议所涉工程内容及范围包括气代煤常规工程、庭院工商户、户内、市政。证据三所载项目名称及工程施工方式包括定向穿越及沟槽土方开挖、恢复，原告所承揽的工程并非单纯市政非开挖工程。被告对证据A、C未发表质证意见。原告对证据A、C质证称，1、对证据的真实性没有异议，该笔录和合同均能够证明冯伟和中燃能源发展有限公司根本没有合同关系，所有的工程均发包给了中晨宏远建设工程有限公司。冯伟在没有和中燃能源发展有限公司签订任何合同也没有相关资质的前提下，与方占起签订燃气劳务合作协议并且将合同所涉户数从15000户说成80000户，依此来骗取原告的50万元定金。调查笔录显示工程所涉穿越工程必须由有资质的公司来施工，而该工程没有穿越，冯伟也没有承包穿越工程，因此，冯伟与方占起所签协议中涉及方占伟穿越工程的事项是冯伟对原告的欺骗。2、调查笔录证明被告所提交的2019年2月16日的证明书是虚假的。原告对被告提供的证据iii质证称，1、对该合同不认可；2、该合同不具有法律效力，是打印成文的空白合同，在合同落款处甲乙双方没有签字和盖章，也没有注明日期，因此该合同是一份不生效的合同，不具有证据的“三性”。一审法院认为，经核实，被告提供的证据iii有甲方的盖章和乙方的签字，并非是空白合同，故对原告的质证意见不予采信。原被告双方对其余合同、协议的真实性均未提出异议，故对上述合同、协议的真实性均予以认定。根据上述合同、协议并结合本院的调查笔录和开庭笔录及原被告陈述认定如下事实：2018年4月15日，吉林市晟成劳务有限责任公司（劳务分包单位，甲方）与冯伟作为授权代表的河南-遂平-冯伟团队（乙方）签订内部承包劳务合同一份，合同约定甲方将以合同编号为-工程公司劳分合字（2018）S030号《建设工程施工劳务分包合同》承包而来的气代煤工程承包给乙方，工程地点：河南省遂平县，工程范围：气代煤常规工程庭院、工商户、户内、市政。合同载明甲方是劳务服务企业，有从事专业分包等工作的资质。2018年6月8日，冯伟又与方占起签订燃气劳务合作协议一份，冯伟将其承包的河南省遂平褚堂乡的上述工程承包给了方占起，工程范围仍是气代煤常规工程庭院、工商户、户内、市政。后原被告三方又签订协议即“补充一”，三方对原告方占起承包的上述工程又进行了分工。 二、关于原被告对燃气劳务合作协议及补充一的履行情况。原告方占起为此提供四、五、六予以证实，被告冯伟为此提供证据i、ii予以证实，被告许彩凤为此提供证据I、II予以证实。一审法院调查的证据A、B亦和证据一、二的履行有关联。二被告对原告提供的证据质证称，对证据四的真实性不认可，许彩凤作为代收款人，签署证明时证明主文内容与原告提供的证明的内容不一致，其中“此款为非开挖工程”及“担保人”字样均为原告在许彩凤签字后添加。对证据五无异议。对证据六质证称，对该证据的“三性”均不认可，该证据为原告自行录制，对方是谁不能确认，并且该录音也没有明确说明所说的证明内容及是否是本案被告所提供的证明书，该证据不能证明原告的主张。原告对被告冯伟提供的证据质证称，对证据i的真实性、关联性和证明目的均不认可。因为原告未与遂平中燃能源发展有限公司有过合同关系，证明中提到的邢冬子是方占起的材料员没有根据。所盖的章不是遂平中燃能源发展有限公司的证明章而是工程部的章，工程部和冯伟具有某种利害关系。原告对证据ii质证称，对该证据不认可，不符合证据的“三性”。原告对被告许彩凤提供的证据I、II质证称，对收条的部分内容不认可，该证据不能证明被告的证明目的，认可冯伟收条中说的收到50万元，但不认可是合同转让金，认可冯伟收到40万元，至于那10万元转给谁和本案没有关系。对王乃宏的证明不认可，因原告不认识王乃宏，且王乃宏不是合同的相对人，因此王乃宏无权证明本案事实，他的证明和本案没有关系。原被告对于证据A的质证意见已如前所述。原告对于证据B质证称被告冯伟提交的2019年2月16日的证明书，在该印章使用登记表没有登记，因此该证明书是虚假的。被告对此未表达质证意见。一审法院认为，原告提供的证据四经一审法院与原告核实，其认可该证明中“担保人”是其后来在征询许彩凤意见后自行添加的，但对其陈述未提供证据证实，结合证据五及许彩凤提供的证据，对证据四的部分内容予以确认。对证据五被告无异议，予以认定。对于证据六因未能体现被录音者是谁，故对该证据与本案的关联性不予认定。对于被告冯伟提供证据i，因与一审法院调查的事实相矛盾，故对该证据不予认定。对于证据ii，因证人原是冯伟的材料员，有一定的利害关系，对该证据的证明效力有一定的影响，对该证单独证明的事实不能予以认定。对于许彩凤提供的证据部分内容能和本案所涉其他证据相互印证，故对该证据中的部分内容予以确认，对和其他证据相矛盾的部分，不予认定。证据B是本院调查时从遂平中燃能源发展有限公司复印而来，故对该证据的真实性予以认定。结合上述证据认定及原被告陈述，一审法院认定事实如下：原告与冯伟签订燃气劳务合作协议后，原告打给被告许彩凤定金50万元，而后，许彩凤又将其中的40万元打给了被告冯伟，另10万元打给了案外人王乃宏。 三、关于许彩凤的在原被告业务中的身份问题。 原告称，被告许彩凤是担保人，被告许彩凤则称其只是介绍人。原告为此提供的证据是证据四和证据八。被告质证称，证据八载明的通话内容是方占起在2018年下半年给其打的这个电话，当时是方站起已经进场施工又擅自离开后打的此电话，当时方占起的目的是想让其约冯伟到河北来协商退款的事。对证据四的质 证内容已如前所述。一审法院认为，被告徐彩凤认可录音为其和方占起之间的录音，在录音中许彩凤明确承认其是担保人，故认定许彩凤为原被告协议履行及定金交付的保证人。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，与房屋配套的线路、管道、设备的安装活动属于建筑活动，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级范围许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告方占起和被告许彩凤均认可其没有气代煤工程施工资质，而被告冯伟所在的施工队虽然和吉林市晟成劳务有限责任公司签有内部承包协议，但其本人却不能因此而被认定取得了施工资质，故认定原被告三人均没有施工资质。原被告签订的燃气劳务合作协议及其补充一均为取暖设施施工工程的劳务承包协议，而原被告均没有相应的资质证书，故双方及三方所订的上述协议均无效。被告取得的定金应该返还原告。按照一审法院认定的事实，被告许彩凤为合同履行及定金交付的担保人，应对冯伟所收款项的返还承担连带责任。原告要求支付上述定金从支付之日至判决之日的资金占用利息，与法相悖，不予支持。原告不再要求被告双倍返还定金以及不再要求被告赔偿损失，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，故对此予以允许。原告通过许彩凤打给案外人王乃宏的10万元，因涉及案外人的利益及款项性质的认定，原告可另行解决。据此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：被告冯伟于本判决生效后10日内返还原告方占起保证金40万元；被告许彩凤对此承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告冯伟、许彩凤承担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，一审法院综合全案证据作出的合同无效、上诉人冯伟与原审被告许彩凤连带返还被上诉人方占起相关款项的判定，有事实基础并符合规定，并无不当。上诉人诉称一审判定全部返还有失公平的主张，实则一审法院仅支持了50万元中的40万元。被上诉人方占起虽答辩称其对一审结果不认可并请求改判全部支持，但未依法提起上诉，系自行处分相关权利。另外，除去施工资质不论，单就上诉人与被上诉人签订的燃气劳务合作协议的内容看，约定缺乏确定性、具体性和可操作性。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖