河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终15号上诉人（原审被告）：南阳市宛城区刘道平鲜果商行，住所地南阳市宛城区光武东路柴庄农贸市场外围**。经营者：刘道平。被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市圣果路圣果名苑香梨股份办公楼**法定代表人：盛振明，该协会会长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。上诉人南阳市宛城区刘道平鲜果商行（以下简称刘道平鲜果商行）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称库尔勒香梨协会）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）(2020)豫1391知民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘道平鲜果商行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回库尔勒香梨协会的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由库尔勒香梨协会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。本案中库尔勒香梨协会没有提交其此前三年内实际使用该注册商标的证据。2.《中华人民共和国商标法》第三条第二款规定，“本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”第三款规定“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”本案一审判决认定案涉商标系证明商标，库尔勒香梨协会系案涉证明商标的专用权人，刘道平鲜果商行系侵害商标专用权的商品销售者错误。3.本案缺少第三方证据证明刘道平鲜果商行经销的果品系侵权产品；也没有证据证明侵害的是集体商标专用权还是证明商标专用权。二、刘道平鲜果商行不存在侵害他人商标专用权的故意和过失。1.“库尔勒香梨”的知名度并不高，未在南阳区域内达到社会公众人人皆知的知名程度。2.一审判决认定，刘道平鲜果商行经销的果箱箱体上标注“产地：中国·新疆·阿拉尔”字样；该果箱无库尔勒香梨协会的授权码。根据库尔勒香梨协会的举证证明，中国·新疆·阿拉尔正好属于商标局认定的库尔勒香梨的适宜栽植区域；至于该果品生产商是否系库尔勒香梨协会的成员、是否需要库尔勒香梨协会的授权码、授权码是什么样子，刘道平鲜果商行作为一个远在外地的小小烟酒水果店，根本无从知晓。三、一审判决刘道平鲜果商行赔偿损失7500元没有法律依据。1.《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，被控侵权人“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。刘道平鲜果商行一审时提交的进货凭证可以证明刘道平鲜果商行不是商品生产者，其所销售的所有商品都是在别处进货。2.刘道平鲜果商行开店时间较短、经营规模较小，原来没有卖过库尔勒香梨，本次是考虑到春节将至，试着进了几箱货，货值百十块钱，一箱仅赚几块钱。一审判决没有依照法律规定综合考虑商品的知名度、侵权的情节、南阳的经济水平、当地水果行业的营业利润、刘道平鲜果商行的经营规模以及今年的疫情影响等情节，认定的赔偿数额7500元过高。3.库尔勒香梨协会如果真的是为了防止侵权，应该是联合当地市场监督管理部门，采取广泛宣传其商标特征、发布公告限期整改、把控市场堵漏清源等措施，才能彻底解决问题。像这样定点取证又不劝告商户停止“侵权”的做法，属于标准的“钓鱼式”维权，其效果可能会适得其反。因此，对于库尔勒香梨协会的这种做法，人民法院不应支持。库尔勒香梨协会辩称，1.一审认定事实清楚，证据确凿充分。库尔勒香梨协会提交的证据足以证实案涉侵权产品系刘道平鲜果商行销售。案涉产品的取证过程全程在公证下进行，公证书所示内容记载的店铺位置及显示店铺门头、付款凭证属于刘道平鲜果商行，对此刘道平鲜果商行也予以认可。刘道平鲜果商行未提交足以推翻公证文书的证据，一审认定案涉产品为刘道平鲜果商行销售并无不当。经当庭拆封封存实物并与正品进行对比，两者存在明显差异，可以认定刘道平鲜果商行所售产品为侵权产品，构成侵权。2.对于刘道平鲜果商行销售侵权产品的行为，应适用惩罚性赔偿标准。一审认定的赔偿数额适当，应当予以维持。司法判决除了认定违法行为，对广大人民群众的行为也具有规范、指引性作用。刘道平鲜果商行在事实清楚的情况下仍否认其侵权，意图逃避法律责任。对该恶意侵权行为，应适用惩罚性赔偿标准才能震慑侵权行为，维护权利人和消费者的合法权益。刘道平鲜果商行位于市区人流密集地带，人均消费能力高，销售数量不可估量。且作为专业的经营者，更应尽到注意义务。刘道平鲜果商行不从源头把关，不从合法渠道进货，放任假冒伪劣产品流入市场，主观恶性极大。如判决数额过低，面对巨额的利润和较低的侵权成本，市场销售假冒产品情形将屡禁不止。库尔勒香梨协会向一审法院起诉请求：1.判令刘道平鲜果商行立即停止侵犯库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权的行为，并销毁侵权产品；2.判令刘道平鲜果商行赔偿库尔勒香梨协会经济损失30000元（包含库尔勒香梨协会调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费用由刘道平鲜果商行承担。一审法院认定事实:库尔勒香梨协会于1996年11月7日获准注册了第892019号“”证明商标,核定使用商品类别为第31类:香梨,经续展有效期至2026年11月6日。该商标于2006年10月12日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。使用“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标的产品必须产自“库尔勒香梨”的适宜栽植区域（新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克苏东南部）；必须达到“库尔勒香梨”的质量标准，两个条件都符合时才能使用“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标。2020年1月16日，库尔勒香梨协会的委托代理人闫帅帅向河南省南阳市智圣公证处申请证据保全。河南省南阳市智圣公证处公证员陈某与公证员助理李枝楠会同申请人的委托代理人闫帅帅等人，于2020年1月17日上午，来到位于南阳市宛城区光武东路柴庄农贸市场西门东10米左右路北、门头显示为“水果干果店”的商店，由公证处人员对该商店门头进行了拍照。该商店内悬挂的证照上显示有“刘道平”字样，闫帅帅在该商店内购买库尔勒香梨一箱，支付人民币35元整。闫帅帅将在上述商店内购买的库尔勒香梨交由公证人员保管。闫帅帅对上述库尔勒香梨果箱拍照后，清空内装的香梨，对果箱进行密封包装，加贴河南省南阳市智圣公证处封条，公证处人员对上述过程拍照后，将密封后的库尔勒香梨果箱交由闫帅帅保管。上述事实由河南省南阳市智圣公证处出具的（2020）豫宛智证内经字第4231号公证书予以确认，所购封存实物由库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人当庭提交。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有果箱一件，被诉侵权香梨果箱左上角有一只开屏孔雀图案，在该孔雀图案下方标注有“庫尔勒香梨”字样。该果箱箱体以大号字体标注“庫尔勒香梨”字样，下方以较小字体标注“产地：中国·新疆·阿拉尔”字样。该果箱无库尔勒香梨协会的授权码。另查明，刘道平鲜果商行于2018年11月23日经工商登记成立，为个体工商户，经营者为刘道平，经营范围：干果、水果批发兼零售。一审法院认为,商标注册人对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”该条第三款规定“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”本案涉案第892019号“”商标为在有效期内的证明商标,即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定区域，该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的香梨具有《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质，凡使用上述证明商标的，均需提出申请，获得审核批准后方可使用。库尔勒香梨协会作为该证明商标的注册商标专用权人，对于不符合上述管理规则的使用人，未经许可在香梨产品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为，有权依法追究其侵害商标权的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与库尔勒香梨协会的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与库尔勒香梨协会注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案产品与库尔勒香梨协会所有的第892019号商标核定使用的商品为同一种类商品，刘道平鲜果商行所使用果箱上的标识中的开屏孔雀图案、“庫尔勒香梨”字样及两者的排布与库尔勒香梨协会所有的第892019号商标构成近似，属于在相同商品上使用与库尔勒香梨协会商标近似标识的情况。基于涉案权利商标的知名度和显著性，涉案香梨果箱上的上述使用方式足以使相关公众误认为涉案香梨产品能达到涉案权利商标的特定品质，属侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品。刘道平鲜果商行销售侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品的行为构成商标侵权,应当承担停止侵权、赔偿相应损失的责任。故库尔勒香梨协会要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。库尔勒香梨协会未提交充分证据证明其因侵权所受到的损失或者刘道平鲜果商行因侵权所获得的利益,依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于酌定数额考虑的因素,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。综合考虑涉案商标的知名度和影响力、侵权行为的性质和情节、经营情况、侵权商品的价格，以及权利人系批量集中维权,维权成本相对较低等因素,一审法院酌定刘道平鲜果商行赔偿库尔勒香梨协会经济损失及合理费用共计7500元。库尔勒香梨协会请求赔偿30000元，数额过高，对超出部分，一审法院不予支持。本案所涉公证书对购买行为、侵权商品、侵权行为人的店面等相关事实都进行了记载,形成了完整的证据链条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。刘道平鲜果商行辩称公证事实不成立,但未能提供充分、有效证据足以推翻该《公证书》所记载的事项,故对该《公证书》一审法院予以采信。综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定,判决:一、被告南阳市宛城区刘道平鲜果商行立即停止销售侵犯原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会第892019号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权产品；二、被告南阳市宛城区刘道平鲜果商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会经济损失及合理开支共计7500元;三、驳回原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元,由原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会负担200元,被告南阳市宛城区刘道平鲜果商行负担75元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、刘道平鲜果商行销售带有库尔勒香梨协会注册商标的商品是否构成侵权。二、如构成侵权，一审认定的赔偿数额是否适当。一、关于刘道平鲜果商行销售涉案商品是否构成侵权的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，刘道平鲜果商行销售侵权商品的事实有公证书予以证实，但其未能提交相反证据推翻该公证书，刘道平鲜果商行认为其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于赔偿数额问题，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定,在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力,刘道平鲜果商行的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间、库尔勒香梨协会为制止侵权行为所支付的合理开支以及本案系批量集中维权等因素,酌定刘道平鲜果商行赔偿库尔勒香梨协会经济损失及合理开支共计7500元并无不当，刘道平鲜果商行关于一审酌定赔偿数额缺少依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘道平鲜果商行的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南阳市宛城区刘道平鲜果商行负担。本判决为终审判决。审判长 卢国伟审判员刘洋审判员周杰二〇二〇年十二月二十日法官助理周平书记员黄花果