山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6069号上诉人(原审原告）：烟台绿灯酿酒有限公司，住所地山东省烟台市海阳市区海政路**。法定代表人：车延青，该公司董事长。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东德誉建材有限公司，，住所地山东省枣庄市薛城区巨山街道枣庄国际大厦****房法定代表人：邵红莲，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王友德，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德誉建材有限公司枣庄分公司，住，住所地山东省枣庄市薛城区枣庄国际大厦****房/div>负责人：邵红莲，该公司经理。被上诉人（原审被告）：邵红莲，系山东德誉建材有限公司变更后的股东。被上诉人（原审被告）：蔡维省，系山东德誉建材有限公司原法定代表人、变更前的股东。被上诉人（原审被告）：张清伦，系山东德誉建材有限公司枣庄分公司原负责人。上诉人烟台绿灯酿酒有限公司（以下简称绿灯公司）、山东德誉建材有限公司（以下简称德誉公司）因与被上诉人山东德誉建材有限公司枣庄分公司、邵红莲、蔡维省、张清伦买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2018)鲁0687民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。绿灯公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判德誉公司、德誉公司枣庄分公司、邵红莲、蔡维省、张清伦连带退还上诉人货款318880元，赔偿货款利息52549元，承担拆除整体浴室的全部费用。事实和理由：一、一审法院认为涉案浴室整体卫浴已经安装，没有返还的必要是错误的。1、检验报告证明德誉公司枣庄分公司提供的产品为不合格产品，如果要更换，势必会造成视觉上的不美观，而酒店的装修美观程度直接影响绿灯公司的经营，故该产品只能退货。双方签订合同总价款包含安装费在内，现德誉公司枣庄分公司提供的产品经鉴定为不合格产品，且除了检验报告中写明的不合格部分外，随着时间的推移，又出现了新的质量问题，根本不能用，绿灯公司有权利要求退货。依据《合同法》111条规定，绿灯公司要求德誉公司等承担拆除卫浴的全部费用，退还已付的全部合同价款，理应得到支持。二、涉案合同签订及打款时，蔡维省系德誉公司原法定代表人，变更前的股东，且是唯一的股东，依据《公司法》第六十三条规定，蔡维省对于其但任公司股东期间的公司债务应承担连带责任。邵红莲系德誉公司变更后的股东，依法应承担连带责任。张清伦系德誉公司枣庄分公司原负责人，因分公司不具有独立的法人资格，故负责人应承担无限连带责任。德誉公司应对其分公司的债务承担连带责任。三、退一万步讲，即使一审法院考虑涉案不合格产品应折价计算，也应鉴定该不合格产品价值是多少，然后双方抵顶。一审判决却按合格产品的价格计算，判决绿灯公司给付德誉公司枣庄分公司货款3327.42元是错误的。一审法院判决中用双方未结算的剩余20%货款兑除了绿灯公司的安装费，是错误的。合同中双方第二条第1款约定，对于剩余的20%的货款，以绿灯公司卖给德誉公司枣庄分公司玻璃款项抵顶，多退少补，一审法院却直接对该部分货款判决由绿灯公司给德誉公司枣庄分公司，是错误的。德誉公司辩称，德誉公司枣庄分公司提供的产品质量不存在问题，一审检验报告不能作为定案依据，应驳回绿灯公司上诉请求。德誉公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判绿灯公司支付德誉公司整体卫浴货款79720元，鉴定费31888元由绿灯公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、绿灯公司欠德誉公司货款金额是79720元。德誉公司交付整体卫浴的套数不是一审认定的68套而是合同约定的70套。绿灯公司接收货物对货物数量没有提出任何异议却拒绝在送货清单上签字，且其在自行组织人员对部分卫浴进行安装的情况下主张德誉公司交付的卫浴套数是68套显然不能成立，其主张整体卫浴配件不完整另行购买配件产生804元也不能成立。二、绿灯公司另行找人安装的费用不应由德誉公司承担，其费用也不是一审认定的52000元而是15750元，且德誉公司没有继续安装的责任在绿灯公司，由此产生的费用应由绿灯公司自行承担。德誉公司实际安装25套，不是一审认定的18套。整体卫浴安装的现行市场行情一般是350元每套，在双方沟通过程中绿灯公司自认600元每套并不是1000元每套。三、鉴定费31888元应由绿灯公司承担。鉴定机构选择没有组织德誉公司参与选定，而是绿灯公司与一审法院工作人员共同串通选择，鉴定过程没有通知德誉公司到场指认被鉴定物品，程序违法。鉴定机构烟台市产品质量监督检验所没有司法鉴定资质，其鉴定结论不能作为定案依据。检验依据的标准不是双方约定的标准也不是国家强制性标准，而是推荐性标准不宜作为本案的鉴定标准使用。鉴定结论仅仅是因为光照度不足、部分给水管渗漏直接武断认定涉案卫浴不合格，不去考虑是否为绿灯公司另行组织人员安装造成，这种鉴定显然不符合客观实际。鉴定中单价几千元的卫浴收取数万元鉴定费没有法律依据。检验报告中照明不够的照明灯有可能是绿灯公司自己购买的，淋浴和坐便器进水管部分出现漏水现象是有可有是安装不到位造成的，经过简单调整完全可以正常使用，该检验报告不能说明德誉公司产品不合格。四、一审判决有诸多逻辑错误，在计算总货款时按照68套计算，随后又减去2套价格10400元，是对少供应套数的重复计算，且按68套计算欠款金额应为68331.42元。一审判决存在多处笔误，将绿灯公司诉请退还货款金额318880元错误书写为31888元。五、一审程序违法。一审期间绿灯公司至少四次变更诉讼请求，一审法院均同意其变更请求，致使绿灯公司滥用诉权侵犯其他当事人的合法权益。绿灯公司辩称，尾款79720元在合同中已经约定了由玻璃款相互抵顶，多退少补，德誉公司在一审未提出反诉要求支付这部分尾款，一审法院予以处理超出绿灯公司诉讼请求范围，不应审理。鉴定标准因双方在合同约定的是国家推荐标准，对双方均具有法律约束力，现在国家推荐性标准只有2008，没有2010，应认定为双方约定的鉴定标准就是现行的2008标准，根据这一标准鉴定质量需要鉴定共10项，该标准中8.3.2该款中明确质量合格需要鉴定10项，即外观、使用性能、通电等10项，如果外观、通电、光照度、配管检漏有一项不符合要求，允许采取一次补救措施，但是如果是耐湿性等六项中如果有一项不符合要求，则判定该产品不合格。该鉴定报告中是前面的光照度及配管检漏，前面四项中有两项不合格就已经可以认定该产品不合格，所以该鉴定报告中没有继续对后面六项需要鉴定的项目进行鉴定，该鉴定意见不能证明德誉公司产品只有两项不合格，实际上德誉公司产品根本不能使用。绿灯公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告于2018年6月13日签订的整体浴室供货合同，退还我方货款318880元，并承担所造成的损失；2、诉讼费、保全费由被告承担。第一庭审时，原告变更全部诉讼请求，1、请求判令被告支付原告逾期供货和安装违约金52216.6元；2、请求判令被告继续履行合同交付整体浴室配套材料若干(附明细表)；3、判令被告赔偿原告少交付两套整体浴室折价10400元；4、判令被告赔偿原告另找他人安装浴室的安装费52000元；5、赔偿原告另行购买的67套下水阀804元。第二次庭审时，原告又变更全部诉讼请求，1、请求判令被告解除原、被告于2018年6月13日签订的整体浴室供货合同，退还其货款318880元；2、被告承担拆除整体浴室所造成的全部费用；3、被告承担占用其房间造成的损失;4、判令被告承担诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年6月13日，以原告为甲方，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司为乙方，双方签订《整体浴室供货合同》。合同约定：一、型号及价格：SMC1318号，66套，产品单价5700元，小计金额376200元；SMC1316号，4套，产品单价5600元，小计金额22400元，总计70套，合同金额398600元。备注：1、含安装费、运费、含税；2、甲方免费提供水泥、砂浆至楼层；3、横排水每套单独加300元。二、付款方式：1、合同签订2日内甲方向乙方支付预付款20%79720元，乙方收到预付款后开始生产备货。甲方确定发货时间后通知乙方，乙方将全部货物发至甲方工地不卸车，甲方向乙方支付货款60%239160元，乙方收到货款后开始卸货上楼并安装。全部安装完毕结束，甲方验收通过，甲方和乙方结算玻璃款项(玻璃按40元/平计算)，多退少补，乙方提供税票，甲方给予结算。2、甲方付款推迟则发货期及安装期顺延。三、合同生效的时间及交货期开始计时的规定：1、甲乙双方签字、盖章之日生效。2、乙方确认收到甲方支付的该合同预付款项之日作为乙方生产备货时间开始的第一天。四、整体卫浴设备生产备货、发货、安装周期等时间规定：1、乙方整体卫浴设备运抵工地前甲方确保工地现场已具备安装条件。期间若因甲方原因(包括没有及时、足额支付货款；施工现场不具备安装条件等)影响发货、安装进度，则施工工期相应顺延，整体卫浴设备运抵工地现场地烟台海阳市金都百货，甲方现场项目负责人及联系方式：车总133××××****。2、在整体卫浴设备运抵工地后现场，甲方就保障设备的安全存放。3、整体卫浴产品生产备货周期为天，甲方工地现场具备安装条件后，乙方整体卫浴主体安装同期为天，内部配件安装周期为天。五、验收：1、产品质量按国家标准GB/T13905-2010执行。2、验收标准：按照双方确定的设计图纸、配置清单或技术要求进行验收。3、验收方式：双方代表在安装现场对已完成安装的产品进行共同验收，验收合格的产品双方代表在《验收单》签字(盖章)，乙方即将产品移交甲方管理。4、验收时间：乙方将整体浴室主体全部安装完毕并自检合格后书面通知甲方验收，甲方应在收到乙方通知后3日内组织相关人员进行验收签字；乙方将整体浴室的内部配件安装完毕后，甲方须在接到乙方通知后次日进行验收及交接、保管；如甲方逾期不验收或未经验收即开始使用的，均视为甲方验收合格并承担对乙方产品的保管责任。六、产品安装：1、甲方责任：(1)、负责协调乙方与总包方和其他施工单位的关系，承担总包配合费及施工管理费；(2)、负责免费提供乙方安装所需的水、电、宿舍、库房、垂直运输工具等必要条件；(3)、负责安装期间的成品保管工作、承担因火灾、房屋倒塌等非乙方原因给乙方造成的重大损失。2、乙方责任：(1)负责提供安装施工方案，指导甲方做好整体浴室安装前期准备工作；(2)、遵守甲方的施工管理规定，做到安全、规范施工。3、其它约定：如因安装前期准备工作不到位或甲方未按合同规定付款等甲方原因造成拖延，则到货日期及安装工期顺延。七、保修期及售后服务……八、违约责任：1、除发生不可抗力或甲方违约外，乙方未能按合同规定期限供货或安装，乙方应向甲方支付违约部分每日0.5%的违约金；2、若甲方未按合同规定期限付款，乙方可拒绝供货及安装，同时甲方应向乙方支付违约部分每日0.5%的违约金；3、在合同规定的履行期限内，由于不可抗力致使双方不能正常履约，在取得合法证明后，双方可免于承担违约责任。本合同下的不可抗力仅指足以影响到本合同相关义务正常履行的不可预见、不可避免的自然灾害等，以及双方书面确认的其他不可抗拒的因素。九、争议解决办法：合同执行过程中如出现争议，双方应友好协商解决；协商不成的，双方同意在起诉方所在地的人民法院提起诉讼解决。十、本合同一式2份，甲乙双方各执1份，双方签字盖章生效。十一、合同附件：在双方往来业务中，与履行本合同相关的附件、补充协议、传真、订单、图纸等经双方加盖公章或合同专用章后均可视为本合同的有效附件，对双方均具有约束力。本合同现有如下：甲、乙双方在此承诺，已完全知悉并经双方协商确认的本合同所有条款的含义。本合同内容除经双方按本合同约定的生效条件另行达成书面协议进行补充或调整，不得涂改，否则无效。该合同加盖原告单位公章，加盖被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司公章，并有授权代表张清伦签名。原告提供的《整体卫浴供货合同》第四条3“整体卫浴产品生产备货期为十五天，甲方工地现场具备安装条件后，乙方整体卫浴主体安装周为十五天，内部配件安装期为十天”。被告提供的上述合同第四条3，其内容手写部分备货期、安装周及内部配件安装周期日期均为空白。2018年6月14日上午，原告通过山东农商行城区支行向被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司汇款79720元。2018年7月10日，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司将货物运送至海阳，被告主张送货是70套，原告未按合同约定支付剩余60%货款，欲将货物拉回，双方发生冲突，在车辆卸货后，原告又将送货车辆围堵，致使送货车辆于7月19日晚才离开海阳送货现场。原告否认该被告的主张，原告主张被告没有将货物送至合同约定的目的地，而是送到了海天路与海政路交界处让原告接货，原告称让被告按照合同约定履行将货物送到海阳市金都百货院内，被告不予理会，主张被告一张姓经理威胁原告“你们要是不点货、不付款，我们就将货物拉回去”，在无奈的情况下，就答应了在海天路与海政交界处验货，而被告张姓经理问原告车上拉的卫浴一套有多少东西组成，原告说不知道，被告张姓经理说不知道怎么验货，原告让被告张姓经理告诉整体卫浴一套有多少东西组成，张姓经理不告诉也不让验货，并要原告将剩余60%的货款打给被告，否则就将货物拉回去，原告称不履行合同是不对的，不应当将货物拉回去，被告张姓经理指挥两个拉货车往回走。原告称之前预付给被告20%货款，对被告说要是将货物拉回去就要把20%的预付货款退给原告，但被告既不退款且将货物拉走了。被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司不认可的原告主张，主张被告已经按照合同约定供给原告货物，原告没有按照双方签订的合同第二条第一项的约定支付剩余60%货款，且原告负责人车延华对被告工作人员人身进行威胁，被告为此报警，东村派出所处警；2018年7月13日，货物卸车后，原告安排其他车辆围堵送货货车，公安为此也处警，被告提供的视频资料显示原告法定代表人对该事实予以认可。经质证被告提供的视频资料的证据，原告认为，最后一个视频是被告先安装一个样板间让原告去看是否符合规定，根据样板间的安装，被告共安装16套整体卫浴，且安装的卫浴缺少配件，被告中途撤离；对于其他视频，7月10日到达区域是海天路与海政路交界处，电话中原告去接货，原告到了现场后告诉被告送货地海阳市金都百货院内，而不是被告主张的海天路与海政路交界处停车地点。原告主张其公司已经按照合同约定履行付款义务，第一次付款20%是79720元，第二次付款是因为被告将货物拉走后为了让合同继续履行不得已给被告汇款239160元，被告在原告第二次付款后一直未按照合同约定将货物移交给原告，被告一直未履行整体卫浴供货合同才起诉被告承担全部责任。原告与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司之间没有办理货物交接手续。被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司称，其公司已经按照合同约定将70套整体卫浴交给原告，并于2018年8月22日安装完毕后，原告并没有向被告提出过异议。原告庭审则称，到现在为止没有见过被告一套整体卫浴。被告为此提供了上述质证的视频证据，并根据原告起诉状及原告的庭审意见反驳原告。被告认为，原、被告于2018年7月10日因送货发生纠纷离开海阳，在原告于2018年7月11日汇部分货款后的晚上，被告将货物送到原告金都百货院内，原告法定代表人于当晚就安排人员将两个大货车堵在院内，7月13日全部卸货完毕，7月15日上午，原告法定代表人去验收样板间，截止到7月19日已经安装16套，但是原告仍然不放货车，被告工作人员于7月19日上午离开现场，被告要求原告给予补偿，双方没有达成协议；原告在变更诉讼请求的时候在事实理由部分明确认可是52套交给其他人安装，16套是被告安装，原告的代理人明确认可至少收到68套，对此，被告坚持已将全部交付货物给原告，原告法定代表人车延青却说一套没有收到，请其做出合理解释。原告则称，根据合同第五条第三款验收方式：双方代表在安装现场对安装产品进行共同验收，验收的合格产品双方代表在验收单上签字盖章，乙方将产品移交甲方管理，而被告应当提供甲乙双方的产品验收单，事实是被告根本没有将所讲的70套卫浴移交给我们，至今所有卫浴，我们也没有看见一套完整的。2018年7月11日，原告通过中国农业银行海阳市支行营业部向被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司汇款239160元。原告的诉讼请求经过多次变更，其中在第一次庭审时，原告将曾请求被告赔偿少交付两套卫浴折价10400元；请求被告赔偿另找他人安装卫浴52套的安装费52000元；赔偿另行购买下水阀67套计款804元；将起诉状事实与理由部分第三行“多次催促后面变更为被告派人安装16套整体卫浴，后被告又撤离现场，我方无奈就另找他人进行安装，在安装过程中发现被告所供整体卫浴缺少若干配件，我方另购买了69套下水阀，其中多购买两套是我方备用的，整体卫浴被告少交付我方两套，我方另行在青岛购买了两套”。原告为证明其主张在第一次庭审时向本院提供了2018年8月10日马满满签字捺手印的卫浴安装合同、付给马满满52000元安装费的收款收据，2018年8月24日购买汇仁管材批发不锈钢下水阀69套，计款828元的蓝色客户联的单据，2019年3月5日购买青岛领卓智能家居技术有限公司2套整体卫浴及其附材(墙板、进水长丝、框架连接件、安装辅料)的购买合同。原告最后变更诉讼请求，请求解除原、被告于2018年6月13日所签订的整体浴室供货合同，退还已支付的货款318880元，承担所造成的损失52549元。原告请求的损失52549元是指利息损失，其计算方式：自2018年6月13日至2019年8月13日，货款398600元×海阳市农商行贷款月利率千分之9.4167×14个月=52549元。原告请求被告承担拆除卫浴所造成的全部费用是指实际支出，没有具体数字。原告请求被告承担占用其公司房间造成的损失50000元，是指其公司的酒店自2019年6月27日经海阳市消防大队验收合格准许使用，酒店加入美团网站与美团网站统一订房，入住率达到60%以上，酒店的整个损失自2018年8月至2019年6月27日，因为整体卫浴不能使用，造成酒店不能正常营业，损失达100多万元，只要求被告承担损失50000元，保留50000元以外的损失权利。被告不同意解除合同，不同意拆除安装的卫浴，认为原告主张的损失没有依据。在本案的诉讼过程中，被告山东德誉建材有限公司在法定的答辩期限内于2018年8月30日向一审法院提出管辖权异议，一审法院经过听证后于2018年9月20日裁定驳回被告山东德誉建材有限公司的管辖权异议。被告山东德誉建材有限公司不服一审法院管辖权异议的裁定依法提出上诉，烟台市中级人民法院于2019年2月13日依法作出(2019)鲁06民辖终22号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院于2019年3月29日进行第一次庭审，在庭审过程中，原告当庭诉讼变更请求。因被告山东德誉建材有限公司及其分公司需要15天的举证期限，一审法院为此休庭。一审法院于2019年4月18日进行第二次庭审，原告又当庭变更诉讼请求，并在本次庭审中申请对被告山东德誉建材有限公司分公司提供的整体卫浴质量进行鉴定。一审法院为此休庭，并根据原告的申请依法委托烟台市产品质量监督检验所对原告购买被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司的整体卫浴质量进行司法鉴定。烟台市产品质量监督检验所于2019年8月5日作出鉴定报告，该报告载明：第一页：样品数量8套，样品编号210190807，样品状态见原始资料图片，检验依据GB/T13095-2008，检验结论不符合标准规定，产品不合格。检验报告附页即第二页：1、外观检验项目，1.1顶板、壁板，技术标准要求内表面应光洁平整，无裂纹、无气泡，颜色均匀，检验结果符合标准规定，单项判定合格；1.2卫生洁具，技术标准要求应光滑、无裂纹、颜色均匀，边缘整齐，检验结果符合标准规定，单项判定合格；1.3金属件，技术标准要求表面加工良好，无毛刺、伤痕、锈蚀、气孔等明显缺陷；喷涂部分无脱落、斑点、创伤、锈蚀等明显缺陷；电镀无电镀层剥落等明显缺陷；需防锈部分应做防锈处理。检验结果符合标准规定，单项判定合格；1.4其他各部件，技术标准要求无明显缺陷，无异味，检验结果符合标准规定，单项判定合格。2、通电，技术标准要求电器设备工作正常、安全、无漏电现象，检验结果符合标准规定，单项判定合格。3、光照度，1ｘ，3.1浴室内，技术标准要求＞70，检验结果40.3～53.1，单项判定不合格；3.2洗脸盆上方，技术标准要求＞150，检验结果44.5～52.5，单项判定不合格。4、配管检漏，4.1给水管检漏，技术标准要求给水管无渗漏现象，检验结果8501室淋浴管渗漏，8513、8516、8517室淋浴水嘴渗漏，8513室坐便器连接管漏水，单项判定不合格。经质证该检验报告，原告对该检验报告没有异议，被告对该检验报告的有效性不予认可，被告认为该检验报告不能作为定案依据：1、该报告后面没有检验机构资质的相关材料；2、该报告只是说结论不合格，但没有检验标准，且分期检验中只对最后四项判定不合格，其余项目均合格；3、该鉴定没有被告方参与。经查，一审法院的委托鉴定部门电话通知过被告，但被告未派人到场。该检验报告原告支付鉴定费31888元。被告在本次庭审中提供70套整体卫浴明细表的证据，原告对此不予认可，主张该明细没有任何人签字或加盖双方单位印章，名称虽然写明海阳70套，但该明细表未见过，也没有原告签字和接收。被告主张上述70套整体卫浴是由搬运工张喜财搬运原告楼上的，为此搬运费3000元，被告有张喜财于2018年7月16日签名的收条为证。原告对此不予认可，主张不知道张喜财是谁，不知道谁的找的搬运的，搬运到哪里也不清楚，该收条没有任何证明价值来证明与原告有直接关系。在本次庭审中，原告书面申请追加蔡维省、张清伦、邵红莲为被告参加诉讼。被告申请追加的理由及依据是：被告山东德誉建材有限公司及山东德誉建材有限公司枣庄分公司系个人独资企业，在诉讼期间，被告山东德誉建材有限公司法定代表人由蔡维省变更为邵红莲，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司的负责人由张清伦变更为邵红莲，公司股东为个人独资股东，有逃避债务的行为，根据《公司法》的规定申请追加被告参加诉讼。一审法院根据原告的申请依法追加蔡维省、张清伦与邵红莲参加诉讼。被告邵红莲、张清伦通过被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司委托诉讼代理人在第四次庭审时转交了书面答辩状，但未到庭参加诉讼。被告蔡维省未提交答辩状，传票传唤未到庭应诉。被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司在本次庭审认为，检验报告中引用的检验依据是GB/T13095-2008，这个标准不是国家强制标准，而是国家推荐性标准，T的意思是推荐的意思，是否采用由企业自行决定，这个标准原、被告双方并没有约定；这个标准对应的是玻璃纤维，而本案涉案整体卫浴是人造树脂，根本与这个标准没有关系，检验报告以此为依据既不符合合同约定，又不符合现有法律规定，因此不能作为定案依据；根据双方合同，原告尚欠被告货款79720元，如果被告有部分违约行为，也只能从尚欠货款中予以折抵。原告则认为，双方签订的合同不管有无约定标准都要依据国家标准来执行。经查，整体浴室国家标准由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2008年6月30日发布，2009年4月1日实施，该标准GB/T13095-2008代替GB/T13095.1～13095.4-2000。一审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，并受法律保护。原告与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司于2018年6月13日所签订的《整体卫浴供货合同》是双方当事人真实地意思表示，并不违反法律强制性规定，该合同为有效合同，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的合同义务。原告在合同订立后的次日向被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司银行账户汇款79720元，原告履行了合同约定的支付预付款20%的合同义务，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司于2018年7月10日向原告送货，但在送货过程中双方因送货地点及支付合同约定的60%的货款239160元发生争执，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司将货物拉回，责任在于被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司，原因是该被告并没有按照合同约定的送货地点送到海阳市金都百货院内，如该被告将货物送到合同约定的场地，原告有可能按照合同约定支付货款60%即239160元，如原告不支付，则原告违约，应由原告承担违约责任。原告于2018年7月11日向被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司支付货款239160元后，该被告于收到货款的当天晚上将货物送到原、被告合同约定的场地，但原、被告双方在卸货过程中并没有办理货物交接手续。本案争议的焦点有5个：一是本案的买卖合同应否解除；二是如解除买卖合同，本案是返还还是折价赔偿；三是原告请求所造成的损失包括利息及占用原告房间的损失应否支持；四是原告请求被告承担拆除卫浴的全部费用应否支持；五、追加被告蔡维省、张清伦、邵红莲在本案中应否承担责任。针对焦点一，原告以被告没有交付货物合同目的无法实现请求解除合同，被告以合同已经履行完毕不同意解除合同。法院认为，根据原告与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司没有办理手续的合同履行情况，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司主张已经交付整体卫浴70套给原告，合同已经履行完毕；原告庭审主张“我们到现在为止一套没有看见，被告整体卫浴也从未交付给我们”，这与其当庭变更起诉状事实与理由部分：另找他人安装52套卫浴安装费52000元，被告派人安装16套整体卫浴以及另行在青岛购买2套卫浴相互矛盾，根据民商事诉讼禁止反言原则，结合案件事实，法院认定被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司交付给原告整体卫浴为68套。被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司自认于2018年8月22日前安装16套，法院予以认定，其主张于2018年8月22日后又安装9套，因原告否认，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司对其该主张没有证据证实，法院对被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司的该主张不予采信。被告山东德誉建材有限公司枣庄分司未完全履行合同的交付义务及安装义务，原告购买被告整体卫浴现场又已经另找他人安装完毕，继续履行合同义务已经没有必要，原告请求解除双方订立的合同，符合法律规定，法院予以采纳。针对焦点二，《合同法》第九十二条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该条规定，合同解除后，本案尚未履行的部分终止履行，已经履行的，可根据合同履行情况由当事人赔偿损失。由于被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司给原告供应的是浴室的整体卫浴，且现场已经安装，没有返还的必要，应当按照合同约定的价格折价已供货及安装部分的价款即可。理由是：1、返还卫浴必将拆除已安装的卫浴，造成已安装的整体卫浴因拆除成为废品；2、原告自认找人安装被告供应的整体卫浴52套，被告安装16套整体卫浴，原告找人安装的卫浴如拆除返还给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司，对卫浴势必会造成损坏，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司也不会接收；对被告安装的卫浴16套，如若让被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司自行拆除，同样也会造成损坏，拆除返还对原、被告均有百害而一无利。故从有利于经济发展和便于执行的角度考量，本案的卫浴不宜拆除返还，应按照合同的价款折价计算卫浴的货款。针对焦点三，根据原告与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司的合同履行情况，被告违约在先，一是交付的卫浴根据焦点一的认定缺少2套，二是只安装16套。原告请求被告承担违约责任为利息损失52549元(货款本金39860元乘以海阳家商行贷款月利率千分之9.4167元乘以2018年6月13日至2019年8月13日的日期计算)，原告该请求合同中没有约定，而合同约定的违约责任是“乙方未能按合同规定期限供货或安装，乙方应向甲方支付违约部分违约金每日0.5‰的违约金”，据此，被告违约未交付卫浴两套平均每套价格为5694.29元(398600元÷70套)，两套为11388.58元，原告提供证据证明找人安装52套，计款52000元，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司未履行合同的总额为63388.58元，自2018年8月22日至2019年9月17日为393天，合同约定的违约金为12455.86元(63388.58元×0.5%/天×393天)。原告请求被告承担占用房间损失50000元，原告在第二次庭审中主张2018年7月22日安装16套，自2018年7月22日至2019年4月17日房间费用158元，按照入住率不低于60%计算为409536元(158元/天×270天×16套×60%)，在第三次庭审主张整个酒店损失自2018年8月至2019年6月27日的整体卫浴不能使用，造成酒店不能正常营业，损失已达100多万，只请求50000元保留50000元以外损失的赔偿权利。被告认为，原告请求该损失没有依据。对此，法院认为，原告主张该损失因无证据证明被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司安装的16套卫浴存在问题造成不能正常营业或入住客户因为上述房间的卫浴质量问题拒绝入住而造成损失，故法院对原告该主张不予支持。针对焦点四，原告请求被告承担拆除全部卫浴的费用，无具体数额，结合焦点二的分析认定，法院对原告该请求不予支持。针对焦点五，原告是以被告山东德誉建材有限公司及其分公司变更法定代表人和负责人，以及《公司法》的规定而申请追加，原告提交两份追加申请，第一份是《公司法》第二十条规定，第二份申请没有列明《公司法》的条款，只是根据《公司法》的规定；被告则认为，被告公司虽然变更法定代表人和负责人，但原告没有证据证明公司的财产与个人财产混同，且原告付款是汇到被告山东德誉建材有限公枣庄分公司账户，根本没有形成与个人财产混同，原告不能请求追加的被告承担连带责任。法院认为，被告蔡维省、张清伦，只是被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司的原法定代表人和负责人，原告没有证据证实公司的财产与个人财产混同，原告请求被告蔡维省、张清伦在本案中承担责任没有法律依据，法院不予采纳。被告邵红莲是被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司变更后法定代表人和负责人，被告邵红莲且为被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司的个人股东，根据《公司法》第二十条的规定，原告负有举证证明公司财产与个人财产混同的举证义务，原告没有证据证实个人财产与公司财产混同，被告邵红莲也不承担责任，但根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。根据该条规定，举证责任在于被告邵红莲，被告邵红莲未到庭应诉，也未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，按照该规定被告邵红莲应承担连带责任。综上，原告与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司签订的《整体卫浴供货合同》，合同约定总货款为398600元，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司供应68套，平均供货总价款为385411.42元，尚欠2套11388.58元没有供货，构成违约，安装16套，没有安装剩余52套也构成违约，鉴于双方合同履行情况，已无继续履行合同的必要，原告请求解除应当支持。原告已经支付给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司货款318880元，剩余货款79720元因合同解除，原告无需再支付给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司，但应根据合同的实际履行情况据实结算原告应支付给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司的货款，经法院审核原告付给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司货款为66531.42元(385411.42元－318880元)。被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司尚有2套整体卫浴未供货，未履行52套整体卫浴的安装义务，原告有证据证明在青岛另行购买2套支付费用10400元，找他人安装支付安装费52000元，原告购买下水阀69套828元(69套×12元/套)，其中2套是备用的，除去备用的，67套计款804元，该款应由被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司赔偿给原告，上述款项兑除，原告应付给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司货款3327.42元。原告请求被告承担拆除房间卫浴的费用及被告安装16套卫浴占用房间的损失，法院前面已作出不予支持的分析，法院在此不再重复。关于原告请求违约损失为利息的请求，因合同没有该约定，法院不予支持，而合同约定的违约金计算标准及方式，原告在诉讼中没有请求，原告可另行主张权利。合同约定横排水每套单独加300元，被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司在本案中没有反诉，法院不予审理。关于原告申请法院委托烟台市产品质量监督检验所作出的检验报告，是法院依法委托所作出的检验报告，法院对此予以采信。根据检验报告，分项检验的项目不合格是浴室内、洗脸盆上方光照度及给水管渗漏而不合格。对于不合格的问题，原告需要找人维修或更换而产生一定的损失，但原告在诉讼中交没有提出请求，故法院不予审理。被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任，其行为后果应当由被告山东德誉建材有限公司与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司共同承担。根据焦点五的分析，被告蔡维省、张清伦在本案中不承担责任。被告邵红莲为被告山东德誉建材有限公司及枣庄分公司个人股东，又是上述企业的法定代表人和负责人，其未到庭参加诉讼，未提供证据证实其个人财产独立于公司财产，依据《公司法》第六十三条规定，在本案中承担连带责任。由此产生的鉴定费31888元，根据以上分析认定，应由被告山东德誉建材有限公司及其枣庄分公司承担，被告邵红莲承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、条一百三十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告烟台绿灯酿酒有限公司与被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司所签订的整体浴室供货合同；二、原告烟台绿灯酿酒有限公司退还给被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司整体卫浴款3327.42元；三、被告山东德誉建材有限公司、山东德誉建材有限公司枣庄分公司付给原告鉴定费31888元；四、驳回原告烟台绿灯酿酒有限公司其他诉讼请求；以上二、三项兑除后，被告山东德誉建材有限公司、山东德誉建材有限公司枣庄分公司于判决生效后十日内付给原告烟台绿灯酿酒有限公司28560.58元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7621元，由原告烟台绿灯酿酒有限公司负担5444元，被告山东德誉建材有限公司、山东德誉建材有限公司枣庄分公司、邵红莲负担2177元。二审中，德誉公司提交马满满的录音及身份证复印件，证实马满满在录音中认可安装费为一台6**元。经质证，绿灯公司不认可是和马满满的录音，主张证人不到庭不能作为证据使用。本院查明的其他案件事实同一审一致。本院认为，绿灯公司与德誉公司枣庄分公司签订的涉案整体卫浴供货合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，应合法有效，双方均应按合同约定履行义务。依双方合同约定，德誉公司枣庄分公司安装完双方在验收单中签字，德誉公司枣庄分公司即将涉案产品移交绿灯公司，但在实际履行过程中双方因故发生纠纷，双方未在验收单中签字，德誉公司未能提交充分证据证实枣庄分公司提供货物的数量，且对绿灯公司另行购买两套卫浴的证据不能予以反驳，一审按绿灯公司自认的数额认定德誉公司枣庄分公司实际交货为68套，实际安装16套，并无不当。绿灯公司主张实际交货70套，安装25套，证据不足，本院不予支持。一审中绿灯公司提交与马满满的安装合同及收款收据，证实安装费为52000元，德誉公司虽有异议，但未提交有利证据予以反驳，据此可认定绿灯公司支付安装费52000元。二审中德誉公司虽提交马满满的录音及身份证复印件，但马满满并未到庭作证，绿灯公司亦不认可系马满满的录音，故德誉公司所提交证据不足以证实其有关安装费的上诉主张。德誉公司枣庄分公司虽未完全履行合同义务，但绿灯公司已自行购买并另找他人安装完毕，继续履行涉案合同义务已无必要，绿灯公司要求解除涉案合同，理由正当，应予支持。涉案整体卫浴已安装并使用，若拆除势必会造成损坏，一审从有利于经济发展和便于执行的角度考量，对涉案卫浴不宜拆除，据合同履行情况按合同价款折价计算货款，并无不妥。双方合同中对于剩余20%的货款虽约定由德誉公司枣庄分公司以玻璃款结算，但只约定玻璃单价按每平方40元计算，并没有明确约定抵顶具体平方数及款项数额，在合同已解除的情况下，一审对于尾款一并作出处理，与法不悖。一审对于绿灯公司另购买的卫浴、配套材料及支付的安装费从应付款中扣除，已对其损失予以考虑。绿灯公司上诉主张按利息损失赔偿其违约金52549元，于约不合，不予支持。对于绿灯公司主张质量不合格的问题，可通过维修或更换予以解决，因绿灯公司未主张由此造成的损失，一审对此未予审理，并无不当。一审法院依绿灯公司申请，依法委托鉴定机构对涉案卫浴的质量进行鉴定，德誉公司没有证据证实鉴定机构没有鉴定资质，亦未提交充分证据推翻该鉴定结论，其主张鉴定结论不能作为定案依据，不应负担鉴定费的理由不成立，本院不予采信。蔡维省、张清伦分别是德誉公司及其枣庄分公司的原法定代表人和负责人，绿灯公司没有证据证实该两公司的财产与个人财产混同，其主张蔡维省、张清伦应承担责任，于法无据，本院不予支持。另，经本院核实，一审计算德誉公司枣庄分公司供货68套平均供货总价款为385411.42元有误，应纠正为387211.42元，相应的绿灯公司给付德誉公司枣庄分公司的货款应纠正为68331.42元，兑除绿灯公司的损失，绿灯公司给付德誉公司枣庄分公司的货款应纠正为5127.42元。一审对绿灯公司起诉数额书写有误，本院亦予以纠正。综上所述，上诉人绿灯公司及上诉人德誉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2972号民事判决第一、三、四项；二、变更山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2972号民事判决第二项为“上诉人烟台绿灯酿酒有限公司退还给上诉人山东德誉建材有限公司枣庄分公司整体卫浴款5127.42元”。以上一、二项给付款项兑除后，上诉人山东德誉建材有限公司、原审被告山东德誉建材有限公司枣庄分公司于本判决生效后十日内给付上诉人烟台绿灯酿酒有限公司26760.58元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费7621元，由上诉人烟台绿灯酿酒有限公司负担5089元，由上诉人山东德誉建材有限公司负担2532元。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 张莉莉审判员 于 青二〇二〇年十二月三十日书记员 王雪燕