山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7164号上诉人（原审被告）：烟台莱山北大医院，住所地烟台市莱山区观海路**。法定代表人：陈晨，院长。委托诉讼代理人：姜炎辰，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文岩，男，1989年1月10日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人烟台莱山北大医院（以下简称北大医院）因与被上诉人张文岩劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北大医院上诉请求：撤销一审判决第一、二项；发回重审或改判驳回张文岩的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由张文岩承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。张文岩与北大医院不存在劳动关系。张文岩不是北大医院的保洁人员，只是医院雇佣的发放传单人员，曾在2019年4月至7月期间为北大医院发放宣传单，北大医院的规章制度均不适用于张文岩，张文岩也不受北大医院管理。关于张文岩提供的通话录音，系视听资料证据，其所谓的原始载体也不是原始载体，真实性存在瑕疵，不应作为定案依据，且通话录音无法确认对方是修晓华，通话录音的内容也无法证明张文岩主张的曾在北大医院工作及工作性质、时间等情况。关于支付宝转账记录，修晓华通过支付宝向张文岩支付的三笔钱款是张文岩为医院发放传单的劳务报酬。关于证人证言，张文岩申请的证人杜某的当庭证言前后矛盾，出具的证言系道听途说，完全不具有可信性。二、一审法院适用法律错误。一审不应在张文岩提供的证据无法证明劳动关系的情况下要求北大医院对消极事实承担举证不能的责任。一审认定张文岩的月工资为2800元于法无据。张文岩未答辩。张文岩向一审法院起诉请求：1.判令北大医院支付张文岩2014年3月至2019年7月期间的解除劳动合同补偿金30800元；2.判令北大医院支付张文岩2014年4月27日至2015年4月26日期间未签劳动合同双倍工资30800元；3.判令北大医院支付张文岩2014年3月27日至2019年7月22日期间的工资差额60000元；4.本案诉讼费用由北大医院承担。一审法院认定事实：一、2019年11月8日，张文岩与北大医院因支付经济补偿金、工资差额等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.北大医院支付张文岩解除劳动合同经济补偿金10000元；2.北大医院支付张文岩2014年3月27日至2019年7月22日期间未签订劳动合同经济赔偿金20000元；3.北大医院支付张文岩2014年3月27日至2019年7月22日期间工资差额60000元。2020年1月14日，该委作出烟莱劳人仲案字（2019）第988号裁决书，裁决驳回张文岩的全部申诉请求。张文岩不服该裁决，诉至一审法院。二、北大医院系民办非企业单位，现处于歇业状态。三、一审庭审中张文岩称，其大姨孙永华在2014年2月至2014年5月在北大医院干临时工，修文强当时在北大医院负责后勤管理，修文强告诉孙永华北大医院需要保洁，让孙永华帮忙找一个打扫卫生的，每月工资1800-1900元，每天工作时间8小时，早晨7:30上班，夏天下午5:00下班，冬天下午4:30下班。孙永华没有为其找到合适人员，就向修文强介绍了张文岩，修文强同意了。2014年3月28日，张文岩到北大医院工作，修文强看张文岩干活不错，就把张文岩留下了。张文岩与北大医院口头约定月工资2800元，每月固定工资2300元，有时因张文岩多承担工作，北大医院不定时给张文岩增加不固定数额的工资，但实际履行中北大医院经常不足额向张文岩发放工资。张文岩的工作内容是打扫卫生、搬抬重物等零散工作，每个月月末发放上个月的工资。2019年3月及之前的工资由修晓华或修文强轮流向其发放现金，每月平均发放工资数额2300元，2019年4月至2019年6月，修晓华通过支付宝转账向张文岩支付工资，2019年7月工资由修晓华以现金形式支付给张文岩2300元。张文岩领取工资时在工资单上签字，工资单上只有张文岩自己的名字，工资单由北大医院保管。一开始北大医院有四个保洁员，过了两三个月就剩下张文岩和孙文清（音同），孙文清干了两年后离职了，又换了一个保洁员。张文岩为证明其主张，提交张文岩的大姨孙永华于2019年10月28日与北大医院员工修晓华（北大医院管理者李仪隆的配偶）就张文岩的工作及解除劳动关系后的相关事宜协商的通话录音、修晓华的支付宝个人页面截图及修晓华通过支付宝向张文岩转账支付2019年4月、5月、6月的工资2900元、2500元、2300元的截图予以证明，并申请证人杜某出庭作证。杜某到庭称：“2015年至2016年7、8月我在北大医院工作，最初干导医，后来在市场部工作，主要工作联系客户查体。我在北大医院工作了五六个月之后北大医院开始给我交纳社保。我在北大医院工作期间，张文岩在北大医院打扫卫生、抬水、擦地，我们都能看见他干活，当时保洁员就两个，一男一女。我离职时，张文岩仍在北大医院工作。修文强负责市场部工作，我的工资由修文强负责核算。每个月将业绩核算好，找市场部负责人（原来负责人）邱斌（音同），我离职前四五个月负责人变成了修文强，工资核算好后先找部门负责人签字，后找院长签字，院长签完字后找修文强领钱，再把我们的签字单交给修文强。单上是否有其他人的名字我记不清了，我和张文岩的工资不是一起发放的，我们市场部是单独发放工资。”经质证，北大医院对通话录音的真实性、证明内容均有异议，认为无法看出是原始载体，经落实修晓华，其称当时有很多人给她打电话，她不记得是否与孙永华通过话，通过录音内容可知，修晓华从未承认过张文岩曾在北大医院工作及工作时间，修晓华于2019年6月到北大医院工作，其不了解到医院任职之前的情况，她的答复只是说要等陈院长进行处理；修晓华向张文岩转账三笔的款项系张文岩为北大医院发放传单当临时工的报酬，并非张文岩在北大医院当保洁员的工资；证人杜某关于张文岩在北大医院工作内容、工资发放及人员管理均是通过与张文岩交往，从张文岩口中获知，并不具有可信性。一审庭审中北大医院称，张文岩并非北大医院的保洁人员，其与北大医院不存在劳动关系。张文岩只是修文强招聘的临时工，曾在2019年4月至7月期间为医院发放过宣传单。张文岩当临时工的工资按天计算，每天100元。北大医院招聘临时工无固定流程，一般都由人传人或由固定人员介绍到医院做临时工，记不清如何招聘张文岩当临时工。北大医院自开业后将保洁工作外包给清洁公司，2014年后才自行招聘保洁人员。保洁人员一直是1-2名，人员不固定，流动性大，更迭快，没有长期、固定的人员。医院保洁人员月工资1800元-2000元。北大医院负责人不认识孙永华，因医院临时工较多，人员较杂，无法确定孙永华是否曾是医院的临时工。李仪隆系北大医院出资人，李仪隆和修晓华是夫妻关系，二人分别于2017年9月、2017年4月将劳动关系挂靠在北大医院，但二人并不在医院工作、任职，也不参与医院的经营管理。北大医院自成立后一直外聘他人进行管理，直至2019年4月，李仪隆才从他人手中接管医院，任院长一职。修晓华在2019年4月到北大医院工作，任办公室文员一职。修文强在2019年4月到北大医院工作，任市场部负责人，负责医院的对外宣传，包括招聘临时工为医院发放宣传单。北大医院为证明双方之间不存在劳动关系，提交2014年1月1日至2019年12月31日期间北大医院全体职工《参保名单》和《社保减员人员名单》予以证明。经质证，张文岩对证据的真实性无异议，该证据载明李仪隆、修晓华、修文强以及证人杜某均在北大医院任职，结合张文岩提供的录音证据，北大医院并非为其全体在职人员缴纳和办理社保。一审法院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张文岩为证明双方存在劳动关系，提交了通话录音、支付宝转账记录等证据，并申请北大医院的前员工作为证人出庭作证，已尽到举证责任，上述证据与张文岩的当庭陈述相互印证，能够证明张文岩向北大医院提供劳动、北大医院向张文岩支付劳动报酬，张文岩与北大医院形成事实劳动关系，北大医院关于双方不存在劳动关系的抗辩主张，一审法院不予采信。北大医院作为对劳动者具有管理义务的用人单位，应举证证明张文岩的入职时间、离职时间、工资标准及工资支付情况，其未举证证明，应承担举证不能的法律后果，张文岩的入职时间、离职时间、工资标准及工资支付情况应以张文岩主张为准，即张文岩于2014年3月28日入职、2019年7月22日离职、月工资为2800元、2019年3月之前每月平均发放工资为2300元。北大医院单方将张文岩辞退，张文岩并无过失，北大医院应向张文岩支付解除劳动经济补偿金。张文岩于2019年11月8日对此提出申诉请求并在诉讼中主张北大医院支付张文岩2014年3月至2019年7月期间的解除劳动合同补偿金30800元，并未超过一年的仲裁时效，予以支持15400元（2800元/月×5.5个月），超出部分，于法无据，不予支持；张文岩主张北大医院支付其2014年3月27日至2019年7月22日期间未签订劳动合同经济赔偿金20000元，于法无据，不予支持。张文岩主张北大医院支付其2014年4月27日至2015年4月26日期间未签劳动合同双倍工资30800元，该项诉讼请求未经仲裁，一审法院不予审理。北大医院未提供证据证明已按照约定足额向张文岩发放工资，张文岩主张北大医院支付张文岩2014年3月27日至2019年7月22日期间63个月的工资差额60000元，一审法院支持30800元[（2800元-2300元）/月×60个月+800元]，超出部分，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、烟台莱山北大医院于判决生效之日起十日内支付张文岩2014年3月28日至2019年7月22日期间解除劳动合同经济补偿金15400元；二、烟台莱山北大医院于判决生效之日起十日内支付张文岩2014年3月28日至2019年7月22日期间工资差额30800元；三、驳回张文岩的其他诉讼请求和申诉请求。一审案件受理费减半收取计5元，由烟台莱山北大医院负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张文岩为证明其与北大医院存在劳动关系，提交支付宝转账记录、证人等证据，能够完成初步举证责任。北大医院虽不认可张文岩系其单位保洁员，但主张张文岩曾为北大医院发放传单，说明北大医院认可曾对张文岩进行用工，一审认定张文岩与北大医院之间存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”张文岩主张其工资标准为2800元/月，北大医院不予认可，但未提交证据证明张文岩的月工资标准，一审采信张文岩主张的月工资标准，并无不当，本院予以维持。综上，北大医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台莱山北大医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二〇年十二月十日法官助理许田田书记员徐颖欣