福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4558号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姜宜家，男，汉族，1972年9月23日出生，住安徽省安庆市迎江区，现住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：李静雅，福建智君律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建古田药业有限公司，住所地福建省古田县城东北路**。 法定代表人：黄永平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈明祥，福建东方格致律师事务所律师。 再审申请人姜宜家因与被申请人福建古田药业有限公司（以下简称古田药业公司）劳动争议一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终54号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 姜宜家申请再审称，（一）古田药业公司与姜宜家签订的《营销总监聘用合同协议书》（以下简称《聘用合同协议书》）具备劳动合同的特征。1．姜宜家担任古田药业公司营销总监，属高级管理层且根据工作性质需要经常出差，工作地点和时间均非固定不变，故《聘用合同协议书》未对此进行约定符合常理，不能因此否认双方劳动关系的存在。2．《聘用合同协议书》的签订主体明确且详细载明了劳动合同期限及终止条件、工作内容、工资、奖金及保守商业秘密、竞业禁止等条款，完全具备劳动合同的核心和实质内容，劳动法律法规中也无关于未约定必备条款就否认劳动合同性质的规定。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”规定，如因劳动合同未约定必备条款而导致不利后果，也应由作为《聘用合同协议书》文本提供者的古田药业公司承担责任。一、二审法院让姜宜家承担不利后果完全与法相悖。3．《聘用合同协议书》第二条“乙方权利职责”约定甲方聘用乙方为甲方公司的营销总监、带头遵守公司的各项规章制度、乙方接受董事长及授权经理的领导和监督、乙方需完成上级领导交办的各项临时性任务和工作；第五条“乙方的权限”约定乙方所有财务开支均实行财务制、计划之外的开支需书面征得上级主管同意；第六条约定乙方不得在经营同类业务的其他单位内任职，或者自己经营与甲方有竞争业务关系的业务。其中不仅体现了姜宜家作为公司员工接受古田药业公司劳动管理，受其规章制度约束，双方甚至还就保密条款及劳动关系解除后的竞业限制进行了约定，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制人员只限于用人单位的高级管理人员等负有保密义务的人员。《聘用合同协议书》以上条款内容均符合劳动合同特征，而委托合同不可能作出上述约定。一审庭审中古田药业公司还当庭确认姜宜家的财务开支可向公司报销。因此，姜宜家和古田药业公司之间只能是劳动合同关系，而非所谓委托合同关系。（二）古田药业公司与姜宜家已实际履行劳动合同权利义务，双方明显存在身份隶属关系。1．姜宜家入职后古田药业公司按时支付固定工资至2017年12月，古田药业公司提供的《姜宜家的报酬明细》中明确载明姜宜家所属部门、岗位、包括岗位工资和加班工资在内的应发工资、包括病事假、代扣款项及代扣税在内的应扣工资等，表明姜宜家已经组建营销团队并已完成相应销售业绩，亦即，姜宜家作为劳动者已实际提供劳动，古田药业公司作为用人单位则已按照合同约定按时支付固定劳动报酬。2．姜宜家作为营销总监带领营销团队实现了至少9000多万元的销售业绩，古田药业公司提交的1000多页购销合同及货物申领表显示，任职期间姜宜家已经履行审批签字的职责义务，古田药业公司提交的《请示》所载的营销中心向上一级主管领导呈送2017年超账期货款处理办法的内容，可以证实姜宜家所在的营销中心系作为古田药业公司的下属部门，履行了向上级领导请示的义务。3．古田药业公司提交的考勤记录系其单方制作。而姜宜家根据工作性质需要经常出差，按照行业惯例也无须打卡，未打卡不代表没有考勤，更不能代表没有在古田药业公司上班。事实上姜宜家每天也都在上班，否则不可能实现工作业绩。（三）姜宜家为古田药业公司组建的营销中心的人员构成、营销制度及全体业务员的工资支付与管理等情况，也能证实姜宜家与古田药业公司之间不是委托合同关系。1．如果姜宜家与古田药业公司是委托合同关系，那么将意味着不仅姜宜家要由古田药业公司支付固定工资，连营销中心的50多位业务员的工资及提成也均应由古田药业公司支付。这种委托关系显然没有存在的意义。2．在《福建古田药业有限公司2017年营销制度》里，无论是营销中心的组织架构、管理职责，还是人事、财务费用管理等，都体现了营销中心接受古田药业公司的领导、监督和管理。3．营销中心有50多名业务员，古田药业公司为了便于管理，为每位业务员统一配置同一号段的手机号码，用于打卡上班和定位。若按古田药业公司的主张，营销中心系由姜宜家承包，那么古田药业公司根本无需对所有营销中心的业务员进行如此严格的管理。（四）本案姜宜家的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件。即便一、二审法院认为姜宜家与古田药业公司不存在劳动关系，也应当判决驳回姜宜家的诉讼请求，而非裁定驳回起诉，故一审法院以“双方无身份隶属和劳动管理关系，故不属于劳动争议纠纷，姜宜家以劳动争议诉请错误，应予以驳回，但可通过其他途径救济”为由，裁定驳回姜宜家的起诉，二审法院维持该裁定，适用法律均是错误的。综上，请求依法对本案进行再审。 古田药业公司提交意见称，姜宜家的再审申请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。 本院经审查认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的监督管理下提供用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦建立，即在用人单位与劳动者之间形成一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。其中，人格上的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定程度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务，亦即人身隶属性系认定劳动关系的首要标准与核心特征。本案中姜宜家提交《聘用合同协议书》、工资的银行交易明细、解除劳动合同通知书等证据，主张其与古田药业公司存在劳动关系并据以提出各项诉讼请求，对此应当根据本案合同等证据内容及用工方式等查明事实综合审查判定。《聘用合同协议书》首先设定双方订立合同的总体目标为“进一步开拓市场，提高古田药业公司产品的市场占有率和资金回笼率”，约定古田药业公司聘任姜宜家为负责公司营销部门工作的营销总监、姜宜家的多项权利职责与年保证完成产品销售额（含税价）4800万元以上的年度工作目标，并相应在协议书第四条约定“以销售回款4800万元为基数”的提成制与工资制相结合的销售业绩奖惩及结算方法。协议书第二条“乙方权利职责”在约定“带头严格遵守公司的各项规章制度”、“接受董事长及授权经理的领导和监督”等职责同时，则设定了“围绕公司的销售目标”、“在营销宣传等方面不得进行虚假宣传和过度夸大宣传”等前提，协议书第七条即“竞争限制”条款则在设置竞争限制期间同时，也约定了兑现销售提成的货款回款率及作为提前终止合同条件的当年未达销售考核目标比例，另《聘用合同协议书》中没有约定具体工作时间地点、劳动保护与社会保险等劳动合同通常应予约定的条款，协议书履行过程中姜宜家无需打卡考勤，依本案证据亦不能确定姜宜家的销售团队成员与姜宜家及古田药业公司的法律关系。因此，《聘用合同协议书》的部分条款约定及报酬支付等履行事实虽然体现劳动合同的部分特征，但综合协议书全文及本案全案事实，双方的约定与履行系服务于古田药业公司实现销售收益及姜宜家取得合同约定对价的一般性合同目的，而尚不足以认定双方之间存在劳动关系中以管理与被管理为特征的人身依附关系。据上，一、二审法院认定姜宜家与古田药业公司之间并非劳动关系及本案并非劳动争议，有事实与法律依据。姜宜家以其与古田药业公司之间存在劳动关系为由提出的主张在本案中已无请求基础，一、二审法院认为姜宜家可通过其他途径救济并裁定驳回起诉，结论亦无不妥。因此，姜宜家以一、二审法院适用法律错误为由主张再审本案，本院不予支持。 综上所述，姜宜家的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回姜宜家的再审申请。 审 判 长 卢椰枫 审 判 员 陈 曦 审 判 员 陈 梁 二〇二〇年十二月十日 法官助理 朱 彤 书 记 员 陈思航 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。