福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2912号 上诉人（原审原告）：莆田市城厢区华良废品回收站，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇霞皋村竹林路**内，统一社会信用代码92350302MA32J6QE4A。 经营者：卢华水,男，1978年7月30日出生，汉族，住福建省光泽县。 上诉人（原审被告）：德州新蓝智能科技有限公司，住所地山，住所地山东省德州市宁津县黄河大街南侧东侧，统一社会信用代码91371422MA3CEXUJ6J。 法定代表人：陈学升，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所执业律师。 上诉人莆田市城厢区华良废品回收站（以下简称华良废品回收站）因与上诉人德州新蓝智能科技有限公司（以下简称新蓝公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初2582号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华良废品回收站上诉请求：1、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初2582号民事判决，改判支持华良废品回收站的全部诉讼请求；2、判令新蓝公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将合同约定的每日3000元经营损失调整为按每日1500元计算，没有事实及法律依据。1、华良废品回收站与新蓝公司签订的《废纸打包机购销合同》系双方意思表示，具有法律约束力，应当根据合同约定承担违约责任。2、华良废品回收站的实际经营损失大于3000元/天。以华良废品回收站近三个月的经营情况为例，2020年5月至同年7月，营业额为1097307.36元，平均每天营业额11927元，远大于合同约定的3000元/天。此外，在新蓝公司未能如期交货期间，华良废品回收站不仅未能有营业收入，人工、厂房租金等成本依旧存在，实际损失远远大于3000元/天。3、一审法院将合同约定的每日3000元经营损失调整为按每日1500元计算，没有法律依据。二、逾期交货时长应为18天，应当按18天计算损失，一审法院计算错误。 新蓝公司辩称，华良废品回收站的上诉理由不能成立，在上诉状中所列举的经营额没有任何的证据证实，而且经营额并不代表实际损失，请求驳回华良废品回收站的全部上诉请求。 新蓝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项“山东德州新蓝智能科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给莆田市城厢区华良废品回收站逾期交货经营损失25500元”；2、改判驳回华良废品回收站的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由华良废品回收站承担。事实和理由：新蓝公司给华良废品回收站送货逾期，实属事出有因。但双方在一审立案后已协商一致，由新蓝公司承担维修费用、提供部分配件并改动打包机开门方向后，华良废品回收站撤诉。新蓝公司按照该口头协议履行了全部协议义务，华良废品回收站应撤回起诉。一审中，新蓝公司提供了与卢华金的通话录音，华良废品回收站对录音的真实性无异议，也认可卢华金是其另外一个合伙人，新蓝公司有充分的理由相信卢华金能够代表华良废品回收站。但一审未能依据表见代理的相关规定，显然认定事实错误，判决结果有失公正。 华良废品回收站辩称，新蓝公司到华良废品回收站进行机器维修是因为机器在保修期一年内，改动打包机开门方向也是因为新蓝公司没有按合同约定提供涉案产品。至于卢华金的那份通话记录，是否卢华金本人所说无法证明，且卢华金只是华良废品回收站的员工，并不能代表华良废品回收站。新蓝公司没有按合同约定履行而逾期交货，应支付违约金。 华良废品回收站向一审法院提出诉讼请求：判令新蓝公司支付逾期交货经营损失54000元；本案全部诉讼费用由新蓝公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，华良废品回收站（需方）与新蓝公司（供方）签订《废纸打包机购销合同》，约定：需方向供方购买全自动打包机及地磅各一台，全自动打包机单价158000元，地磅单价，地磅单价12000元订之日起2日内需要预付定金5万元，设备装车后出厂前，需方付货款107000元，货到需方目的卸车前结清13000元余款（其中包含的运费13000元可直接支付给司机）；定金到账之日20日内交货（允许1到2天时间差），逾期交货由供方按3000元/日补偿需方逾期经营损失等。上述合同签订后，华良废品回收站依约于2019年3月28日、5月2日、5月6日支付给新蓝公司5万元、107000元、13000元。2019年5月6日，新蓝公司将设备交给华良废品回收站。后双方因上述合同产生纠纷，致引起诉讼。 一审法院认为，华良废品回收站与新蓝公司签订的《废纸打包机购销合同》系双方真实意思的表达，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按该合同履行义务。根据上述合同，新蓝公司应于定金到账之日（2019年3月28日）20日内交货（允许1到2天时间差），但该公司直至2019年5月6日才交货，逾期交货达17天，已违反上述合同的约定，应承担相应的违约责任；华良废品回收站要求新蓝公司承担上述合同中约定按每日3000元计算的损失，新蓝公司则认为该违约金过分高于华良废品回收站的实际损失。一审法院认为，逾期交付货物所导致的损失主要体现为打包机、地磅不能、地磅不能如期投入工作所导致的损失中约定的每日3000元的经营损失确实过分高于华良废品回收站的实际损失，故酌情将华良废品回收站主张的该损失调整为按每日1500元计算，即新蓝公司应支付给华良废品回收站1500元×17天=25500元。新蓝公司辩称华良废品回收站承诺在其承担维修费用、改动打包机开门方向后撤诉，但其提供的通话录音等证据不足以证实其该辩解，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东德州新蓝智能科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给莆田市城厢区华良废品回收站逾期交货经营损失25500元；二、驳回莆田市城厢区华良废品回收站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取为575元，由莆田市城厢区华良废品回收站负担303元，山东德州新蓝智能科技有限公司负担272元。 二审期间，华良废品回收站向本院提供2020年5月1日至2020年8月2日卢华水的中国建设银行个人活期账户交易明细，欲证明：因为新蓝公司逾期供货造成华良废品回收站的损失，具体赔偿方式按双方所签订的合同履行。新蓝公司质证认为，该证据不属于法律规定的二审新证据，另外新蓝公司只向华良废品回收站提供一台打包机，华良废品回收站应该还有其它打包机使用，因此该交易流水并不能证明新蓝公司逾期交货所造成的损失。本院经审查认为，对华良废品回收站提供的证据的真实性予以确认，但该证据无法体现华良废品回收站在上述三个月期间的营业额，无法达到其证明目的。 对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对华良废品回收站、新蓝公司上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并分别予以分析认定如下： 一、关于新蓝公司是否应承担逾期交货违约责任问题。新蓝公司主张其与华良废品回收站在一审中已达成关于华良废品回收站撤诉的口头协议，华良废品回收站不得再要求新蓝公司承担违约责任，故其诉求应予驳回。本院认为，新蓝公司在一审提供的通话录音对象并非华良废品回收站的经营者卢华水。根据卢华水一审质证意见及新蓝公司二审确认，该通话对象系华良废品回收站员工卢华金。即便卢华金的行为可以构成表见代理，该份通话录音内容也仅能体现华良废品回收站提出关于协商撤诉的必要前提条件，双方并未对撤诉事宜进行最终确认。该协商过程并不能作为华良废品回收站同意放弃追究新蓝公司逾期供货违约责任的认定依据。 二、关于一审认定的逾期交货经营损失数额是否不当。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零一条规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。”结合涉案合同关于“新蓝公司应于定金到账之日（2019年3月28日）20日内交货（允许1到2天时间差）”的约定，新蓝公司应至迟于2019年4月19日交货，但其直至2019年5月6日才交货，一审法院据此计算得出新蓝公司逾期交货达17天是正确的。华良废品回收站未能提供有效证据证明其因新蓝公司的违约行为而产生的实际损失数额，在新蓝公司主张合同约定的按每日3000元计算的违约金过高的情形下，综合考虑涉案合同的履行程度、新蓝公司的违约情况以及可能给华良废品回收站造成的影响等因素，一审法院将涉案逾期交货的违约金酌情调整为按每日1500元计算，合法合理，并无不当，本院予以维持。 综上所述，华良废品回收站、新蓝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由莆田市城厢区华良废品回收站负担606元，由德州新蓝智能科技有限公司负担544元。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二〇年十二月二日 书记员  吴雨莲 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；