河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3290号上诉人(原审被告)：河南杰美格商贸有限公司，住所地,平顶山市卫**平安大道中段明珠世纪城******，统一社会信用代码：91410403MA44GKX935。法定代表人：赵卫杰，经理。委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市新华区应信法律服务法律工作者。委托诉讼代理人：赵真珍，平顶山市新华区应信法律服务法律工作者。被上诉人(原审原告)：荣永，男，1967年12月7日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：荣盼盼，女，1991年7月5日出生，汉族，住河南，住河南省平顶山市新华区之女。原审被告：董世伟，男，1973年11月21日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：邱国仁，河南金豫律师事务所律师。上诉人河南杰美格商贸有限公司（以下简称杰美格公司）因与被上诉人荣永，原审被告董世伟健康权纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杰美格公司法定代表人赵卫杰及其委托诉讼代理人张海涛，被上诉人荣永及其委托诉讼代理人荣盼盼，原审被告董世伟的委托诉讼代理人邱国仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杰美格公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回荣永对杰美格公司的诉讼请求，本案的一二审全部诉讼费用由荣永承担。事实与理由：一审认定事实错误，一、一审认定,“2018年平顶山市卫东区监察委从平顶山市品胜电器公司购买一批空调，该公司负责人为李致远，李致远通知赵卫杰所在的杰美格公司负责人安装本案涉案空调”是错误的，与事实不符。事实上杰美格公司并未安装涉案空调，杰美格公司与平顶山市卫东区监察委之间未签订任何安装协议，与董世伟之间也未签订劳务合同，杰美格公司只是将工程介绍给了董世伟。案涉空调是由董世伟负责安装的，荣永也是董世伟雇佣的，因此杰美格公司不应承担赔偿责任。二、一审又认定,“根据李致远、高旭峰向本院的陈述，可以认定本案事故发生时涉案工程是由赵卫杰负责安装的……根据庭审中原被告陈述空调安装需要有资质的公司来负责安装及当事人日常用语陈述的习惯，本院认定本案事故发生时涉案工程自然人独资法定代表人为赵卫杰的杰美格公司负责人安装的。”该认定是错误的，是没有事实和法律依据的。一审中，双方并未提交任何证据证明案涉空调是由杰美格公司安装的，法院仅以李致远、高旭峰的陈述认定案涉空调由杰美格公司安装，缺乏证据证明。值得注意的是，一审中李致远、高旭峰并未到庭作证，接受法庭质询，就不存在陈述，更不能作为证据适用。三、一审判决再认定，“荣永、董世伟等人均受雇于杰美格公司，荣永与杰美格公司成立事实上的劳务关系。”该认定错误，该认定与原审判决第3页的认定，“同时董世伟打电话通知不具备安装空调作业资质的荣永一起到卫东区监察委院内进行空调安装工作”相矛盾。荣永在起诉书中明确称，“董世伟雇佣荣永安装空调。”董世伟并不是杰美格公司员工，杰美格公司也并未雇佣荣永安装空调，董世伟、荣永与杰美格公司并未签订任何劳务合同，荣永、王亮的工资是董世伟发放，伙食也由董世伟安排。董世伟与荣永之间才是雇佣关系。综上所述，原判决认定事实错误，判决结论错误。案涉空调的安装工程并不是杰美格公司承包的，杰美格公司只是介绍人，并未雇佣荣永。荣永辩称，杰美格公司与荣永之间存在雇佣关系，杰美格公司应当承担赔偿责任，本案应驳回上诉，维持原判。董世伟述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。杰美格公司法定代表人赵卫杰在一审中针对法庭的询问，尽管口头上否认其与荣永、董世伟存在雇佣关系，但法庭通过向卫东区监委调查及向卖空调公司负责人当庭电话询问，均证实涉案空调是由杰美格公司法定代表人赵卫杰负责的，安装费由空调出卖人支付高旭峰，高旭峰转交赵卫杰，结合一审中董世伟提供的安装空调工作证，及在杰美格公司查询到的董世伟入职杰美格公司的员工信息，均可以证实董世伟系杰美格公司的员工。荣永向一审法院起诉请求：1、判令杰美格公司、董世伟赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损失138795.3元。一审法院认定事实：2018年平顶山市卫东区监察委从平顶山市品胜电器有限公司购买一批空调，该公司的负责人为李致远，李致远通知赵卫杰所在的河南杰美格商贸有限公司负责安装本案的涉案空调。董世伟曾多次受河南杰美格商贸有限公司雇佣安装空调，2018年8月10日,杰美格公司雇佣董世伟安装本案涉案空调。由于当时人手不够，杰美格公司找的案外人王亮（音译）,同时董世伟打电话通知的不具备安装空调作业资质的荣永一起到卫东区监察委院内进行空调安装工作。空调安装过程中，荣永、董世伟等人未佩戴安全帽安全绳等防护工具,荣永从脚手架上跌落受伤，被送医诊疗，先进入平顶山市第一人民医院，随后转诊解放军第152中心医院（后变更为“中国人民解放军联勤保障部队九八九医院）,经诊断为:右跟骨骨折、肋骨骨折、头皮裂伤、右胫骨骨折术后、肺气肿、距骨骨折。2018年8月10日入院,2018年8月29日出院,确诊天数1天,住院天,住院天数19天嘱建议全休6个月,卧床1个月,在152医院住院诊疗花费19735.08元，救护车60元,急救费40元,荣永、董世伟均认可董世伟已经垫付上述医疗费。2018年10月18日荣永做骨折内固定装置取出术花费530.40元。2019年9月6日荣永在平煤总医院花费检查费140元,共计670.4元。2019年9月30日平顶山平安法医临床司法鉴定所出具平安司鉴所【2019】临鉴字第277号司法鉴定意见书,鉴定意见为:荣永的损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定,为十级伤残。荣永次子荣耀于2002年5月4日出生,已经成年。荣永妻子王红勤户籍为平顶山市卫**光华路**楼**,为城镇户籍。另查明,平顶山市品胜电器有限公司负责人李致远称,涉案的工程有赵卫杰安装,安装费已交付给开利电器(音译)的负责人高旭峰。高旭峰向本院称，关于本案的涉案工程,事故前是由赵卫杰负责安装,事故后是由高旭峰的公司负责安装的,李致远已经将属于赵卫杰安装的安装费交付给高旭峰,高旭峰也将属于赵卫杰安装的安装费转交给了赵卫杰。再查明,河南杰美格商贸有限公司系自然人独资,法定代表人为赵卫杰。一审法院认为，本案主要争议焦点在于荣永为谁提供的劳务、与谁存在劳务关系？责任应当如何划分？根据李致远、高旭峰向法院的陈述，可以认定本案事故发生时涉案工程是由赵卫杰负责安装的，由于河南杰美格商贸有限公司系自然人独资，法定代表人为赵卫杰，根据庭审中陈述空调安装需要有资质的公司来负责安装及当事人日常用语陈述的习惯，法院认定本案事故发生时涉案工程是由自然人独资法定代表人为赵卫杰的河南杰美格商贸有限公司负责安装的。杰美格公司的法定代表人向法庭陈称“活小，转给董世伟了”，但根据庭审得知一起安装的工人是荣永、董世伟、王亮（音译），而王亮并非是董世伟雇佣，故杰美格公司的辩称意见法院不予采纳。故杰美格公司系涉案空调安装工程的实际承包者，荣永、董世伟等人均受雇于杰美格公司，荣永与杰美格公司成立事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，可以向第三人追偿。故，雇员荣永在安装空调的过程中受伤，杰美格公司作为雇主，应当承担赔偿责任。关于责任划分问题：荣永明知自己不具备从事空调安装等高处作业资质，且在工作过程中也未佩戴安全帽安全绳等防护工具，也无其他防护措施，其本人也存在过错。法院结合案件审理情况、过错程度等，综合酌定责任划分原告承担30％，杰美格公司承担70％为宜。法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，并参照相关证据核定原告损失如下：1．医疗费670元，2．住院伙食补助费950元（50元／天×19），3．营养费380元（20元／天×19），4．误工费21458元（参照2019年河南省城镇人均可支配年收入34200.97元÷365天×〖实际住院19天＋210天（7个月）〗，5．护理费2378元（参照2019年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元／年÷365天×实际住院19天×1人陪护=2378元），6．交通费酌定500元，7．伤残赔偿金68402元（参照2019年河南省城镇人均可支配年收入34200.97元／年×20年×10％，8．精神损害抚慰金5000元。共计99738元。荣永主张误工费计算天数为入院之日到定残前一天，法院认为结合医嘱以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定调整为19天＋7个月共计229天。荣永主张的被扶养人生活费因被扶养人已年满18周岁，法院不予支持。故，荣永承担30％即29921.4元，杰美格公司承担70％即69816.6元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决，一、河南杰美格商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿荣永医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计69816.6元。二、驳回荣永的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3076元，由河南杰美格商贸有限公司承担1537元，荣永承担1539元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳二审的焦点为：杰美格公司与荣永之间存在何种法律关系，其是否应当向荣永承担赔偿责任，如承担，应承担何种赔偿责任。关于杰美格公司与荣永之间存在何种法律关系问题，根据本案查明的事实，杰美格公司承接了涉案空调的安装工程后，杰美格公司法定代表人赵卫杰交由董世伟进行安装，在安装过程中，董世伟自主决定工作方式，赵卫杰向董世伟支付费用具体的数额依据工程量进行确定，因此，董世伟与杰美格公司之间成立承揽关系，董世伟主张其与杰美格公司之间成立雇佣关系，但其提供的证据不足以证明。而荣永由董世伟通知安装涉案空调，且荣永的工资由董世伟直接向其支付，故，荣永与杰美格公司之间亦不成立雇佣关系。关于杰美格公司是否应当向荣永承担赔偿责任，如承担，应承担何种赔偿责任问题，本案中，杰美格公司将其承接的空调安装工程交由董世伟施工，董世伟通知荣永与其共同进行安装，荣永不具备从事空调安装等高处作业资质，杰美格公司与董世伟之间为承揽关系，故，杰美格公司对本案的发生应承担选任过失的责任，本院酌定杰美格公司对荣永承担40%的赔偿责任，一审认定杰美格公司承担70%的责任，处理不当，本院予以纠正。董世伟自认在涉案空调安装过程中，其与他人移动安装空调架子时，造成荣永受伤，董世伟存在过错，应当对荣永承担一定的赔偿责任，本院酌定董世伟承担30%的责任。若董世伟有证据证明他人与其共同造成荣永受伤，董世伟与他人之间的纠纷，董世伟可以通过其他途径另行解决。荣永作为完全民事行为能力人,其在从事高空作业时应当具有高度的注意义务,且其无相应的从业资质,荣永自身对损害结果的发生存在一定过错,应承担相应责任，一审认定其承担30%的责任，并无不当。荣永的损失除一审认定的99738元外，另有董世伟垫付的医疗费19735元，荣永的损失共计119473元，杰美格公司应承担其中的40%即47789.2元，董世伟承担其中的30%即35841.9元，扣减其垫付的19735元，董世伟应承担16106.9元。综上所述，河南杰美格商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1022号民事判决；二、河南杰美格商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿荣永医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计47789.2元；三、董世伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿荣永医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计16106.9元；四、驳回荣永的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3076元，由河南杰美格商贸有限公司负担1152元，董世伟负担385元，荣永负担承担1539元；二审案件受理费1545元，由河南杰美格商贸有限公司负担1158元，董世伟负担387元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十二月十五日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附相关法律条文：附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。