广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3840号上诉人（原审被告）：珠海中南汇化工有限公司，住所地：广东省珠海临港工业区高栏岛南迳湾石化专区。法定代表人：王言彬，总经理。委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖婉仪，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴毅胜，男，1963年12月19日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区******************。委托诉讼代理人：张小磊，广东非凡律师事务所律师。上诉人珠海中南汇化工有限公司（以下简称中南汇公司）因与被上诉人吴毅胜身体权纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中南汇公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、一、二审诉讼费用由吴毅胜承担。事实和理由：一、一审法院未考虑吴毅胜的自身因素，将吴毅胜患职业病的行为认定为由中南汇公司承担全部的侵权责任，为认定事实错误。首先，中南汇公司已向一审法院提交的《职业病危害因素告知书》及确认表中有吴毅胜的签字。《职业病危害因素告知书》写明中南汇公司向吴毅胜发放个人防护用品，如防毒口罩、防腐手套、活性炭口罩，告知书中也提醒包括吴毅胜在内的员工正确使用防护设备和防护用品，树立自我保护意识等。根据中南汇公司提供的照片（吴毅胜工作环境）也能够看出相关工作人员佩戴了防毒口罩等防护用品，且中南汇公司提供的2016-2019年工作职业病危害因素检测报告等均显示“苯合格”，不存在苯超标的现象。中南汇公司已对公司员工尽到了提示注意义务，中南汇公司对吴毅胜患病不构成侵权，无须承担赔偿责任。即便本案中中南汇公司构成侵权，吴毅胜作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在中南汇公司已经尽到提示义务的情况下，仍不自觉佩戴防护用品，其自身存在过错，应承担相应的过错责任。一审判决将吴毅胜患病全部归结为中南汇公司的过错，错误地分配双方的责任，最终导致判决错误。二、一审判决参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的吴毅胜劳动功能障碍等级，认定伤残赔偿指数为90%的依据不足。一审时，一审法院曾委托中山大学法医鉴定中心对吴毅胜的伤残等级进行鉴定。在鉴定机构并未受理的情况下，一审法院参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的吴毅胜劳动功能障碍等级贰级，认定伤残赔偿指数为90%。而珠海市劳动能力鉴定委员会作出的该等级认定，系吴毅胜在伤情未稳定、医疗终结期未满的情况下作出的，本就不具有参考性。本案为身体权纠纷，相关的赔偿适用法律规定的人身损害赔偿标准。本案鉴定机构并没有出具鉴定结论，即无法证明吴毅胜的伤残等级，吴毅胜据此应承担不利后果。一审判决根据珠海市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍等级认定伤残赔偿系数，依据不足。三、中南汇公司已为吴毅胜支付了包括但不限于住院伙食补助费、营养费在内的费用等共计1026885.81元。一审判决认定中南汇公司应向吴毅胜支付住院伙食补助费、营养费等，为重复计算。中南汇公司对于吴毅胜的患病表示同情，在吴毅胜患病治疗期间，中南汇公司积极主动配合其治疗并垫付了各项费用。中南汇公司一审提交了多份银行支付凭证，附言部分的描述如“报销医疗费”“报销”“职业病救治款”“费用”等。根据中南汇公司提交的《报销费用统计表》，中南汇公司已支付的费用中除了吴毅胜的药物费、治疗费、陪护费外，还有支付吴毅胜妹妹配型成功的营养费80000元（日期：2019年4月19日）、2018年11月2日-2019年5月31日住院期间伙食费14770元（日期：2019年6月3日）、2018年6月1日-2019年8月31日住院期间伙食费6300元（日期：2019年9月16日）、吴毅胜营养费30000元（日期：2019年9月25日）……上述费用部分为中南汇公司直接向医院支付、部分为中南汇公司直接支付至吴毅胜等亲戚账户。中南汇公司直接支付给吴毅胜账户的费用中已包含医院医嘱中列明的项目，以及对吴毅胜的补助费、营养费等。一审判决重新计算了中南汇公司应向吴毅胜支付住院伙食补助费、营养费等，实为重复计算。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误。现中南汇公司为维护自身合法权益，依法提起上诉，恳请法院支持中南汇公司的上诉请求。二审庭审补充事实和理由：1.一审判决直接适用珠海劳动能力鉴定委员会做出的劳动功能障碍等级评定，属于适用法律错误。本案属于人身损害赔偿纠纷，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部公布了《人体损伤致残程度分级》的规定，该规定是2017年1月1日施行，本案应当适用于该规定对吴毅胜的损害进行评定。根据一审委托的鉴定机构的反馈，其无法出具鉴定结论，意味着吴毅胜依该规定的标准不构成伤残。2.一审判决后，中南汇公司继续寻找关于吴毅胜工伤治疗的核销报告，据目前寻找到的核销凭证，吴毅胜大部分的治疗费都无法得到报销，但目前社保局并未向我方出具完整的核销报告，因此，请求法庭向中南汇公司代理人出具调查令调取完整的核销报告以明确相关的费用数额。中南汇公司对于无法核销的原因除了有治疗吴毅胜非工伤以外的其他疾病外，还有因为吴毅胜不按医院流程擅自出院转院，导致工伤保险基金无法对吴毅胜的工伤进行核销。对于工伤保险基金无法核销且中南汇公司已经先行垫付的费用，应在中南汇公司赔偿项目范围内予以扣减。吴毅胜辩称，对于中南汇公司在上诉状中的事实和理由，一审判决已经进行审理并做出认定，相关认定事实和法律依据充分，应当予以维持。对于中南汇公司提出的调查取证，一方面，其调查取证的证据本身就由中南汇公司自行保管，不属于法律规定的因客观原因无法自行收集的证据，另一方面，中南汇公司在本案一审时也未提出调查取证申请，因此，该申请也不符合相关程序规定。至于中南汇公司所述的应当适用《人体损伤致残程度分级》来确定伤残等级，一审法院已经根据双方当事人的申请委托专业鉴定机构进行伤残鉴定，且鉴定机构明确回复现有鉴定标准缺失，这充分表明中南汇公司所主张的《人体损伤致残程度分级》并不能适用本案。另外，中南汇公司也应当认同专业鉴定机构的回复意见。至于中南汇公司所述的对于无法核销的医疗费用在本案予以抵扣的问题，一方面，关于医疗费用是否真的无法抵销以及无法抵销的原因，吴毅胜都是不确定的，另一方面，中南汇公司在本案一审时并未提出关于抵销的主张，更重要的是，根据职业病防治法的相关规定，由于中南汇公司的原因，导致吴毅胜身患职业病，相应的医疗费用均是应由中南汇公司承担。因此，本案不存在抵销的问题。吴毅胜向一审法院起诉请求：1.判令中南汇公司赔偿吴毅胜残疾赔偿金424874.81元、被扶养人生活费85977元、精神抚慰金90000元、住院伙食补助费19800元、营养费3960元，合计624611.81元；2.中南汇公司承担诉讼费用。诉讼过程中，吴毅胜变更第一项诉讼请求为：判令中南汇公司赔偿吴毅胜残疾赔偿金473906.81元、被扶养人生活费36027.90元、精神抚慰金90000元、住院伙食补助费18600元、营养费4500元，合计623034.71元。一审法院认定事实：吴毅胜于2006年12月1日入职中南汇公司处，双方签订《劳动合同书》，约定吴毅胜任生产操作班长，劳动合同期限从2006年12月1日到2007年11月30日，如吴毅胜工作过程中可能产生职业病危害，中南汇公司应按《职业病防治法》的规定保护吴毅胜的健康及其相关权益。2007年12月1日，双方续签劳动合同期限至2008年11月30日。2008年12月1日，吴毅胜、中南汇公司签订第二份《劳动合同书》，劳动合同期限从2008年12月1日到2009年11月30日，其他约定事项和第一份《劳动合同书》一致。2009年12月1日、2010年12月1日、2011年12月1日，双方均续签劳动合同，最后一次续签劳动合同期限至2016年11月30日。2014年10月20日，双方协议变更吴毅胜的有固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同。吴毅胜提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，2004年4月至2006年10月，珠海恒基达鑫国际化工仓储股份有限公司为吴毅胜购买了职工社会保险，2006年12月至2020年1月，中南汇公司为吴毅胜购买了工伤保险、基本医疗保险等社会保险。中南汇公司提交了三份吴毅胜的职业健康检查报告，2016年至2018年的检查报告首页均注明危害因素为汽油、丙酮、苯、硫化氢、高温，检查结论均为未检出有汽油、丙酮、苯、硫化氢作业的职业禁忌证及疑似职业病。2018年10月29日，吴毅胜因全身瘀点、瘀斑1月余、牙龈出血10余天入住中山大学附属第五医院进行治疗，2018年11月1日出院，住院天数3天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.2型糖尿病。2018年11月2日，吴毅胜入住南方医科大学南方医院进行治疗，2018年11月29日出院，住院天数27天，出院诊断：1.急性髓系白血病（TET2+）；2.2型糖尿病；3.肺部感染；4.化疗后骨髓抑制；5.粒细胞缺乏伴发热；6.左侧枕大神经痛；7.慢性胆囊炎并胆囊多发结石。后续治疗计划：14天后复查骨髓评估疗效，返院行下一周期化疗。出院医嘱：1.注意休息和营养，避免感染；2.定期复查血常规、肝肾功能，如出现白细胞低于1.5G/L，中性粒细胞低于0.5G/L，血红蛋白低于70G/L，血小板低于30G/L，立即返院就诊；3.如出现发热、出血或其他任何不适，立即就诊；4.针对患者头痛，建议完善颈椎X片，神经内科或脊柱骨科会诊；5.针对患者牙痛，建议血象恢复后于口腔内科就诊；6.建议监测血糖，避免低血糖，内分泌科随诊。2018年12月6日，吴毅胜再次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2018年12月11日出院，住院天数6天，出院诊断：1.急性髓样白血病（TET2+）；2.2型糖尿病不伴有并发症；3.阿糖胞苷综合征；4.肺部感染。出院医嘱：1.注意休息和营养，避免感染；2.定期复查血常规、肝肾功能，如出现白细胞低于1.5G/L，中性粒细胞低于0.5G/L，血红蛋白低于70G/L，血小板低于30G/L，立即返院就诊；3.如出现发热、出血或其他任何不适，立即就诊；4.血液科随诊；5.建议监测血糖，避免低血糖，内分泌科随诊。2018年12月14日，吴毅胜第三次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2018年12月31日出院，住院天数18天，出院诊断：1.化疗后骨髓抑制；2.急性髓样白血病；3.败血症；4.过敏性皮炎；5.糖尿病不伴有并发症，其他特指的。出院医嘱与2018年12月11日出院医嘱一样。2019年1月4日，吴毅胜第四次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年1月11日出院，住院天数8天，出院诊断：1.急性髓样白血病；2.化疗后骨髓抑制；3.2型糖尿病。出院医嘱：1.出院带药；2.宣教指导：内容与上两次出院医嘱内容一样；3.后续治疗计划：定期复诊。2019年1月18日，吴毅胜第五次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年1月22日出院，住院天数5天，出院诊断：1.化疗后骨髓抑制；2.急性髓样白血病；3.2型糖尿病。出院医嘱：1.后续治疗计划，定期复诊；2.出院带药；3.宣教指导：前四点内容与上三次出院医嘱前四点内容一样，第五点为建议监测血糖，避免低血糖，内分泌科随诊调整胰岛素用量。2019年2月7日，吴毅胜第六次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年2月11日出院，住院天数4天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.两肺炎症。出院医嘱与吴毅胜该院第五次出院医嘱一致。2019年2月15日，吴毅胜第七次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年2月26日出院，住院天数11天，出院诊断：1.化疗后骨髓抑制；2.急性髓样白血病；3.粒细胞缺乏伴发热；4.2型糖尿病。出院医嘱：1.注意休息和营养，避免感染；2.定期复查血常规、肝肾功能，如出现白细胞低于1.5G/L，中性粒细胞低于0.5G/L，血红蛋白低于70G/L，血小板低于30G/L，立即返院就诊；3.如出现发热、出血或其他任何不适，立即就诊。2019年3月6日，吴毅胜第八次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年3月8日出院，住院天数2天，出院诊断：1.化疗后骨髓抑制；2.急性髓系白血病；3.2型糖尿病不伴有并发症。出院医嘱：1.后续治疗计划：遵嘱服药；2.出院带药；3.复诊指导：定期复查血常规，门诊随诊；4.宣教指导：注意休息，避免至人多之处。2019年4月28日，吴毅胜第九次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年5月5日出院，住院天数7天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.2型糖尿病；3.高脂血症；4.脂肪肝；5.二尖瓣反流（轻度）；6.胆囊多发结石；7.前列腺增大伴钙化；8.慢性扁桃体炎。出院医嘱：1.后续治疗计划：择期行异基因造血干细胞移植；2.出院带药；3.复诊指导：定期复查血常规、肝肾功能，门诊定期复诊，内分泌科门诊随诊其糖尿病，若出现发热、头痛、腹痛、腹泻、皮肤/牙龈/黏膜出血等不适，请及时就近就地门诊、急诊就诊；4.宣教指导：低脂糖尿病饮食，监测血糖平稳，注意饮食干净卫生，避免去人群聚集地方，避免感染，注意休息，避免过度劳累，避免过度用力大便。2019年5月13日，吴毅胜第十次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年5月23日出院，住院天数10天，出院医嘱建议尽快行异基因造血干细胞移植，其他医嘱内容同上一次医嘱。2019年5月26日，吴毅胜第十一次入住南方医科大学南方医院进行治疗，期间行造血干细胞移植手术，2019年6月21日出院，住院天数26天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.异基因造血干细胞移植术后（同胞全相合，女供男）；3.导管相关性感染（大肠埃希菌）；4.中枢神经系统白血病；5.化疗后骨髓抑制；6.2型糖尿病；7.脂肪肝；8.胆囊多发结石；9.前列腺增生伴钙化。2019年9月11日，吴毅胜第十二次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年9月18日出院，住院天数7天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.骨髓移植状态；3.2型糖尿病。2019年10月23日，吴毅胜第十三次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年10月29日出院，住院天数6天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.骨髓移植状态；3.糖尿病伴并发症，其他特指的。2019年11月20日，吴毅胜第十四次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2019年11月30日出院，住院天数10天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.骨髓移植状态（同胞全相合）；3.2型糖尿病。2019年12月28日，吴毅胜第十五次入住南方医科大学南方医院进行治疗，2020年1月22日出院，住院天数25天，出院诊断：1.肺部感染（肺炎克雷伯杆菌）；2.移植物抗宿主病（肺部，DLI后）；3.急性髓系白血病；4.异基因造血干细胞移植术后（同胞全相合）；5.G-CSP动员的供者淋巴细胞输液后；6.2型糖尿病不伴有并发症。2020年3月9日，吴毅胜为进行下一程化疗入住广州市番禺区**医院，2020年3月20日出院，住院天数11天，出院诊断：1.急性髓系白血病；2.移植物抗宿主反应（肺部，DLI后）；3.异基因造血干细胞移植术后；4.2型糖尿病；5.高脂血症。2019年3月21日，广东省职业病防治院出具粤职诊[2019]125号《职业病诊断证明书》，职业病危害接触史中列明，吴毅胜2006年12月前在家务农（吴毅胜自述），2006年12月至2018年10月在中南汇公司生产部任操作班长，接触职业危害因素情况，吴毅胜代理人述称有苯、苯乙烯、甲苯、芳香烃化合物，中南汇公司述称有芳香烃化合物；诊断结论为职业性肿瘤（苯所致白血病），依据为：1.2018年11月诊断为急性髓系白血病，2.目前资料不能排除有6个月以上的过量苯职业接触史，3.潜隐期2年以上；处理意见：脱离致癌物的接触，按恶性肿瘤积极治疗，定期复查。2019年5月6日，珠海市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定吴毅胜所患职业性肿瘤（苯所致白血病）为工伤。2019年11月26日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具珠劳鉴编号S-C201911155《劳动能力鉴定（确认）结论书》，评定吴毅胜劳动功能障碍等级为贰级，生活自理障碍等级为不入级。案件审理中，吴毅胜、中南汇公司双方协商选定中山大学法医鉴定中心对吴毅胜职业性肿瘤（苯所致白血病）的人身损害伤残等级、营养期限和护理期限进行鉴定。一审法院于2020年4月21日作出《鉴定委托书》委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年4月28日作出《不予受理函》称，因现行的伤残等级、营养期限和护理期限的鉴定标准中，缺乏职业性肿瘤相关相应的鉴定条款，该中心无法完成一审法院的委托鉴定事项，该中心对委托项目不予受理。2020年1月9日，珠海市**********高栏港办事处对吴毅胜的工伤保险伤残待遇进行核定，吴毅胜的伤残等级为贰级，本人工资为4491.60元。吴毅胜一次性伤残补助金为25个月本人工资共112290元；伤残津贴为吴毅胜本人工资的85%即3817.86元/月，从2020年1月开始享有；特殊津贴为277元，从2020年1月开始享有；伤残护理费为0。庭审中，吴毅胜确认已收到珠海市**********发放的一次性伤残补助金112290元，且该中心于2020年1月起每月向吴毅胜发放伤残津贴3817.86元。中南汇公司提交《职业病危害因素告知书》，内容为告知各同事所在岗位可能存在的职业病危害因素，其中中南汇的职业病危害因素为：环己烷、正庚烷、正戊烷、噪声。公司将发放个人防护用品，如防腐手套、活性炭口罩、防毒口罩、劳保鞋、防护眼镜等，并请员工自觉遵守本岗位职业卫生操作规程和制度，正确使用职业病防护设备和个人职业病防护用品，积极参加职业卫生知识培训。该告知书落款单位为珠海宝塔石化有限公司，落款日期为2014年3月1日。中南汇公司另提交告知书确认表一份，其上有吴毅胜签名。庭审中，中南汇公司称其司与珠海宝塔石化有限公司原属宝塔集团公司的子公司，用同一套管理体系、规章制度，吴毅胜对此不予认可，称从未见过该告知书，吴毅胜在确认表上签名是因为中南汇公司要应付有关部门检查。吴毅胜提交的由广东金发检测评价咨询有限公司于2015年8月15日出具的《检测报告》显示，中南汇公司工作场所职业病危害因素中，装车台1#装车台的苯、甲苯、二甲苯的检测结果均为不合格，其他因素检测结果为合格。中南汇公司提交的2016年至2019年《检测报告》显示，中南汇公司工作场所的职业病危害因素检测结果均为合格，其中2017年至2019年的改进建议均包括指导和督促工人正确佩戴口罩并及时进行更换，在劳动岗位醒目位置设置相应的职业病危害告知卡及其他警示标识等。吴毅胜提供的《责令限期整改指令书》显示，2018年11月15日，珠海市安全生产监督管理局就中南汇公司存在的下列问题：1.职业病危害告知卡设置不规范、数量不足；2.2018年滤毒盒等防护用品发放记录未有劳动者本人签名；3.劳动者在岗期间职业病卫生培训员工人数不足；4.对可能遭受职业病危害劳动者（吴毅胜）未按规定及时组织救治。要求中南汇公司于2018年12月12日前整改完毕。中南汇公司提交2016年至2018年的劳保用品发放表，显示吴毅胜每年会定期领取中南汇公司发放的劳保鞋、手套、安全帽、工服、洗衣粉等。但中南汇公司提交的发放表未显示防护眼镜、口罩或防毒面具的发放情况。吴毅胜提交照片若干张，照片中的人员正在对管道进行作业，作业人员头戴安全帽但未戴防护口罩。庭审中，吴毅胜未能提交照片原件，中南汇公司对照片不予认可。中南汇公司提交照片若干张，拍摄地点为吴毅胜所在工作岗位，拍摄时间在案件诉讼过程中，照片中的作业人员有戴安全帽及防毒面具。庭审中，吴毅胜称照片系其患病后拍摄的，无法反映吴毅胜患病前的工作环境。中南汇公司提交转账凭证若干张，显示2019年1月24日至2020年3月20日，中南汇公司向吴毅胜转账支付费用（不包括伤残补助金）合计868187.53元，转账备注包括费用报销、职业病救治款、报销医疗费等；2019年4月3日至12月3日，中南汇公司向南方医科大学南方医院转账支付380000元，转账备注吴毅胜住院费；2020年3月13日，中南汇公司向吴毅胜转账支付伤残补助金38191.67元、50000元，共计88191.67元。庭审中，中南汇公司称转账至南方医科大学南方医院的款项系预存款，吴毅胜实际发生的费用为158698.28元，加上中南汇公司直接转账至吴毅胜账户的868187.53元，中南汇公司共计向吴毅胜支付了医疗费、营养费及住院伙食补助费共1026885.81元，中南汇公司不能向社保局理赔的部分应由吴毅胜自理。吴毅胜则称，吴毅胜一直都是持医疗费发票向中南汇公司申请报销，1026885.81元均是吴毅胜住院期间所花费的治疗费用，中南汇公司未支付过营养费或住院伙食补助费。另，吴毅胜、中南汇公司确认，因中南汇公司为吴毅胜缴纳社保的工资基数少于吴毅胜的实际工资数额，中南汇公司同意并已向吴毅胜补足一次性伤残补助金差额85291.75元，并从2020年1月起按照每月2899.92元的标准补足伤残津贴。另查明，吴毅胜母亲廖华英，1941年11月7日出生，由吴毅胜、吴艺有、吴阿仙、吴毅国、吴毅富共同赡养。庭审中，吴毅胜明确仅主张其母亲廖华英的抚养费。上述事实有吴毅胜、中南汇公司提供的证据，一审法院委托鉴定的回函及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，一、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”一审法院认为，在劳动者以患职业病为由提起人身损害赔偿案件中，中南汇公司应就其是否履行了《中华人民共和国职业病防治法》规定的上述义务承担举证责任。首先，广东省职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》中认定吴毅胜为职业性肿瘤（苯所致白血病），而苯乃有害气体，可经吸入、口和皮肤进入人体，中南汇公司提交的劳保用品发放表为2016年至2018年，但提交的发放表中均没有防护眼镜、防护口罩或防毒面具，因此，中南汇公司未能举证证明向吴毅胜提供了充足的职业卫生保护；其次，吴毅胜从事接触职业病危害的作业，接触职业危害因素为汽油、丙酮、苯、硫化氢、高温，中南汇公司应当在工作场所中可能产生职业病危害的设备设置相应的警示标识，在相应的工作岗位设立职业病危害因素告知卡。中南汇公司提交的2017年至2019年检测报告中，改进建议均包括在劳动岗位醒目位置设置相应的职业病危害告知卡及其他警示标识等，可见，中南汇公司对于危害因素告知义务的履行具有一定瑕疵；最后，《职业病诊断证明书》中记载认定吴毅胜为职业性肿瘤（苯所致白血病）的依据包括潜隐期2年以上，而吴毅胜于2018年11月被诊断为急性髓系白血病，则吴毅胜可能最迟于2016年11月就患上白血病，而2015年的《检测报告》曾检出装车台1#的苯、甲苯、二甲苯不合格，不排除吴毅胜曾长期暴露于苯、甲苯、二甲苯超标的工作环境中。综上，吴毅胜于2019年3月21日经广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），中南汇公司未举证证明其已采取充分措施防治职业病、保障劳动者获得职业卫生保护的权利，亦未举证证明吴毅胜自身对患上职业病具有过错，故一审法院认定，中南汇公司对吴毅胜患上述职业病具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，对吴毅胜已获得的工伤保险待遇不足以填补其人身损害造成的损失的，仍有权向中南汇公司请求赔偿，中南汇公司应对差额部分承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1.残疾赔偿金：关于计算标准。吴毅胜为城镇户口，按照2019年珠海城镇居民人均可支配收入55219元／年的标准计算残疾赔偿金。关于伤残赔偿指数。一审法院委托中山大学法医鉴定中心对吴毅胜因工作造成的职业性肿瘤（苯所致白血病）的伤残等级进行鉴定，鉴定机构以现行的伤残等级缺乏职业性肿瘤相关相应的鉴定条款为由不予受理。在人身损害标准不能对本案吴毅胜伤情作出鉴定结论的情况下，一审法院参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的吴毅胜劳动功能障碍等级贰级，酌定伤残赔偿指数为90%。因此，吴毅胜的残疾赔偿金计为：55219元／年×20年×90%＝993942元。社会保险基金已支付吴毅胜一次性伤残补助金112290元以及向吴毅胜每月核发伤残津贴3817.86元，中南汇公司已支付吴毅胜一次性伤残补助金差额85291.75元以及向吴毅胜每月核发伤残津贴差额2899.92元，因一次性伤残补助金及伤残津贴与残疾赔偿金在本质上相同，应当予以扣除一次性伤残补助金及伤残津贴的数额。吴毅胜于1963年12月19日出生，其主张伤残津贴从2020年1月计至其年满60周岁退休止，合理恰当，一审法院予以支持，即伤残津贴从2020年1月计至2023年12月共48个月。故中南汇公司应向吴毅胜支付的残疾赔偿金为993942元-112290元-85291.75元-（3817.86元/月+2899.92元/月）×48个月=473906.81元。2.被扶养人生活费：吴毅胜被扶养人为其母亲廖华英，1941年11月7日出生，扶养年限计为5年，扶养人数为5人，按照2019年珠海城镇居民人均消费性支出40031元/年的标准计算，廖华英的生活费计为40031元/年×5年×90%÷5人=36027.90元。3.精神损害抚慰金：吴毅胜劳动功能障碍等级为贰级，结合本地生活水平、中南汇公司的责任能力及审判实践，一审法院酌定精神损害抚慰金为45000元。4.住院伙食补助费：吴毅胜主张按照100元/天的标准计算住院186天，中南汇公司则主张吴毅胜报销的费用包含住院伙食补助费，故中南汇公司无需再向吴毅胜支付该费用。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”因伙食补助费与住院伙食补助费在本质上相同，应当予以扣除伙食补助费的数额。吴毅胜住院天数合计为186天，有出院记录佐证，中南汇公司无异议，一审法院予以确认，其中2018年10月29日至2019年5月23日住院天数共计127天，2019年9月11日至2020年3月20日住院天数共计59天。因珠海市2019年7月起将伙食补助费从70元/天调整为50元/天，故中南汇公司应赔偿吴毅胜的住院伙食补助费为：100元/天×186天-70元/天×127天-50元/天×59天=6760元。中南汇公司辩称已支付吴毅胜医疗费、住院伙食补助费及营养费合计1026885.81元，而对应的转账凭证中备注为报销、救治款或报销医疗费等，没有反映是否包含住院伙食补助费、营养费项目，更无从区分医疗费、住院伙食补助费及营养费各自是多少。再者，吴毅胜向中南汇公司申请报销医疗费，中南汇公司持有医疗费发票，理应可以核算出垫付的医疗费金额，进而计算得出中南汇公司是否支付了吴毅胜住院伙食补助费和营养费，以及已经支付的住院伙食补助费和营养费金额。然而，中南汇公司持有该证据却未予核算医疗费金额，导致一审法院无法核实中南汇公司是否已经向吴毅胜支付住院伙食补助费和营养费，中南汇公司应承担举证不能的不利后果。故对中南汇公司主张已经支付住院伙食补助费，一审法院不予采信。5.营养费：吴毅胜主张营养费4500元，有医嘱意见，结合吴毅胜患的是白血病以及吴毅胜被评定劳动功能障碍等级贰级，吴毅胜主张合理，一审法院予以支持。中南汇公司辩称已经支付营养费，如上所述，中南汇公司对此举证不足，一审法院不予采信。综上所述，吴毅胜患职业病导致的人身损害损失合计为566194.71元，中南汇公司应全额向吴毅胜赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：中南汇公司于判决发生法律效力之日起七日内向吴毅胜支付赔偿金566194.71元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5015元，由吴毅胜负担458元，中南汇公司负担4557元。二审期间，中南汇公司提交如下证据：1.珠海市工伤保险医疗费核定单、2.珠海市辖区工伤职工住院伙食费补助核定单，拟证明：（1）吴毅胜在中大五院治疗期间擅自出院、转院，导致中南汇公司将先行垫付的住院伙食补助费、医疗费发票、单据等提交给珠海市***********，珠海市**********认定有123980.75元医疗费用不符合核定条件，最终仅核定医疗费52192.21元、核定住院伙食补助费3010元；（2）因吴毅胜擅自出院、转院、使用超出工伤药品目录外的药品所产生的超出社保基金支付范围的工伤医疗费应由吴毅胜承担。中南汇公司已支付该费用的，应在用人单位承担赔偿项目范围内予以扣减。3.费用申请及报销审批单2张，拟证明中南汇公司向吴毅胜支付的1026885.81元总费用中已包含营养费30000元，住院伙食补助费6300元，无须再支付住院伙食补助费和营养费。吴毅胜质证称，对证据1、2真实性、合法性、关联性不予认可，首先，无法核对证据的真实性、合法性，其次，该核定单中相关的医疗费用总金额与实际不符，并且也没有注明所谓的不符合支付医疗费的部分的具体原因，另外，相关费用也不存在抵销的问题。证据3真实性、合法性、关联性不予认可。首先，无法核对证据的真实性，其次，该两份审批单只是显示了审批的流程，没有相对应的支付凭证，根据30000元的审批单，出纳付款确认的时间以及最后一名人员完成审批的时间均为2019年10月28日，而中南汇公司在一审时提交的30000元支付凭证中显示的支付时间为2019年10月25日。根据6300元的审批单，出纳确认付款的时间以及最后一名人员完成审批的时间为2019年10月24日，中南汇公司提交的6300元支付凭证中显示的时间为2019年10月12日。因此，中南汇公司的该两份证据与本案无关。经审查，中南汇公司提交的珠海市工伤保险医疗费核定单的审批时间为2020年4月26日，珠海市辖区工伤职工住院伙食费补助核定单的办结时间为2020年4月30日，均形成于一审诉讼期间，中南汇公司未在一审中和提起上诉时就两份核定单上的款项提出主张，两份核定单与本案争议事实无关，本院不予采纳。中南汇公司提交的费用申请及报销审批单2张虽是电脑打印件，但与本案具有一定的关联性，本院将结合全案事实和证据予以综合认定。二审审理期间，中南汇公司向本院申请开具律师调查令，请求向珠海市**********调查收集如下证据：1.调取中南汇公司就吴毅胜患职业病工伤保险费用的全部核销凭证及核销费用明细；2.请求珠海市**********对吴毅胜患职业病不予核销费用出具不予核销的原因说明。对于中南汇公司的申请，本院认为，中南汇公司未在一审中抗辩吴毅胜的部分医疗费在工伤保险基金无法核销，应在吴毅胜赔偿项目范围内予以抵扣，其在上诉期限内提交的上诉状中也未主张就工伤保险基金无法核销的医疗费在赔偿范围内抵扣，中南汇公司申请调取的证据与其在诉讼中的抗辩意见及上诉主张并无直接联系，本院不予准许。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对中南汇公司的上诉主张和吴毅胜的答辩意见，结合本案事实和证据，本院综合评析如下：关于中南汇公司的赔偿责任问题。一审判决认定中南汇公司未举证证明其已采取充分措施防治职业病、保障劳动者获得职业卫生保护的权利，应对吴毅胜患上职业病具有明显过错，应承担赔偿责任，并已详细阐述作出认定的依据和理由，本院予以确认，不再赘述。中南汇公司主张吴毅胜作为一个具有完全民事行为能力人，在中南汇公司已尽到提示义务的情况下，不自觉佩戴防护用品，其自身存在过错，但中南汇公司未提交证据予以证明，本院对中南汇公司的该上诉主张不予采信。关于吴毅胜的伤残等级认定问题。一审法院委托中山大学鉴定中心对吴毅胜因工作造成的职业性肿瘤的伤残等级进行鉴定，鉴定机构以现行的伤残等级缺乏职业性肿瘤相关相应的鉴定条款为由不予受理。在人身损害标准不能对吴毅胜伤情作出鉴定结论的情况下，一审法院参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的吴毅胜劳动功能障碍等级二级，酌定伤残赔偿指数为90%，并无不当，未超出合理范围。中南汇公司主张该认定方式依据不足，应适用《人体损伤致残程度分级》，对此，一是中南汇公司未对鉴定事项向一审法院申请委托其他鉴定机构重新鉴定，二是中南汇主张适用《人体损伤致残程度分级》对吴毅胜的职业性肿瘤的伤残等级进行鉴定没有法律依据。对于中南汇公司的该上诉意见，本院不予支持。关于一审判决是否重复计算吴毅胜住院伙食补助费、营养费的问题。吴毅胜主张一直都是持医疗费发票向中南汇公司申请报销，1026885.81元均是吴毅胜住院期间所花费的治疗费用，中南汇公司未支付过营养费或住院伙食补助费。中南汇公司上诉主张其已支付吴毅胜妹妹配型成功的营养费80000元、吴毅胜2018年11月2日至2019年5月31日住院期间伙食费14770元（2019年6月3日）、2018年6月1日至2019年8月31日住院期间伙食费6300元（2019年9月16日）、营养费30000元（2019年9月25日）。中南汇公司在一审中未提交证据证明该主张，其二审提交的审批单系电脑打印件，内容为公司内部对30000元营养费、6300元伙食补助费的审批流程，除此之外，中南汇公司并无证据佐证其已向吴毅胜支付了30000元营养费和6300元伙食补助费，中南汇公司的证据不足以证明其主张，应对此承担举证不能的不利后果。中南汇公司主张一审判决重复计算吴毅胜住院伙食补助费、营养费，理据不足，本院不予支持。在综上所述，中南汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9462元，由珠海中南汇化工有限公司负担。判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈园园