山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6733号上诉人（原审原告):史某。委托诉讼代理人：安某，山西宁丰律师事务所律师。上诉人(原审被告):天安财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人:李某。委托诉讼代理人：苏某。被上诉人(原审被告):郑某，住山西省太原市。被上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人:孟某。委托诉讼代理人：张某，山西硕浩律师事务所律师。上诉人史某、天安财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称天安保险太原支公司）与被上诉人郑某、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称太平洋保险太原支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院(2020)晋0122民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人史某上诉请求：1.请求二审法院依法改判由郑某、天安保险太原支公司、太平洋保险太原支公司向上诉人多支付赔偿金16848.8元。2、本案上诉费由其承担。事实与理由：一审法院计算赔偿标准的依据错误。山西省高级人民法院公布的《关于人身损害赔偿标准的办法指引》中明确规定,该指引只适用于2020年7月1日后新受理的案件，而本案在2020年7月1日前已经在法院办理立案的相关手续，因此一审法院依据该指引确定案件的赔偿数额是错误的。（1）本案的医药费为26940.02元,医药费为正常产生的合理费用，一审判决中认定24983.22元是错误的，应在一审判决的基础上增加1956.8元。（2）本案的营养费依照100元/天计算，结合鉴定结论中确定的营养期90天,计算出本案的营养费应为9000元,一审依据指引将营养费认定为50元每天是错误的。（3）本案的误工费应为23142元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中上诉人所在单位已出具误工证明,该证明中明确了上诉人为服务业，月平均工资为4000元，日平均工资为133元/天，从事故发生之日2019年12月20日计算至定残日前一天2020年6月11日共计174天，误工费即174天×133元/天=23142元。因此，一审依据指引将误工费认定为80元/天是错误的。（4）本案的护理费应为11970元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案应当按照护理行业的平均工资计算护理费用即山西省统计局2020年5月26日公布的2019年度服务业年平均工资48893元,日平均工资为133元/天。结合鉴定结论中认定的护理期限90天，由此计算出护理费应为133元/天×90天=11970元。因此,一审依据指引将护理费认定为120元/天是错误的。综上所述,被上诉人应向上诉人多支付赔偿金16848.8元。天安保险太原支公司辩称，一、医疗费及营养费问题。一审被告郑某在我公司投保交通强制保险，医疗费限额1万元,包含医疗费、伙食费、营养费、后续治疗费等项目，一审原告上诉的医疗费及营养费已超保险合同约定限额,我公司仅承担1万元,超出部分应由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司承担，一审判决合理。二、关于一审原告上诉误工费及护理费的问题。1、我公司于2020年4月27日走访一审原告住所地面见史某，其完全具有劳动、工作及行为能力，且一审原告在沟通过程中明确表示,其在2020年1月21日左右已出院，但因疫情原因，未办理出院手续。2、一审原告伤残鉴定程序不符合法律规定,根据最高人民法院规定，鉴定机构的选择应为双方协商，协商不成由人民法院指定，本案原告在诉讼前自行委托，程序违法，侵害了申请人参与鉴定的合法权益。我公司因一审原告的实际伤情，明显构成了十级伤残，对伤残等级没有异议，故未提出重新鉴定,但明确说明对护理期及营养期不认可。3、根据公安部GAT1193-2014国家标准7.2.2规定，肋骨骨折，多根、多处骨折:误工期60-120日，护理期30-60日，营养期30-60日。4、根据省高院《关于印发的通知》，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算，护理人不能证明收入状况的，护理费参照120元/天的标准计算。一审原告实际年龄已超过国家退休年龄，其所在单位开具的误工证明，不能证明其收入减少的标准。一审原告也并没有提供护理人员的相关误工证明。综上，史某的误工费不应超过80元×120天=9600元,护理费不应超过120元×60天=7200元。太平洋保险太原支公司辩称，1、史某虽然提供了外购药品发票，但未提供相应的医嘱，无法证明与本次事故及伤情有关联性。2、一审按照每天50元的标准计算营养费，合情合理，符合当地标准。3、史某已超过法定退休年龄，一审仅提供手写的误工证明，没有劳动合同和工资表、银行流水予以佐证，判决赔偿误工费不合理。郑某辩称，同意天安保险太原支公司的上诉意见，认为一审判决认定标准有错误。上诉人天安保险太原支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判32696元由被上诉人承担。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2、一审法院以城镇标准认定被上诉人的伤残赔偿金依据不足。本案事故发生在2019年，史某前期自称自己是农户，开庭当天又提供2020年9月16日签发的户口本显示户籍性质为家庭户，有故意重新办理户口本，掩盖其农户户口事实的嫌疑。3、史某已经达到退休年龄，又不能提供劳动合同、银行工资流水等佐证材料，无法证明其存在误工费，一审法院认定误工费证据不足。4、史某自行进行了伤残鉴定，并未与本公司协商，鉴定费用应由其本人承担。史某辩称，同上诉状意见一致。太平洋保险太原支公司辩称，没有意见。郑某辩称，同意天安保险太原支公司的上诉意见，认为一审判决认定标准有错误。史某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计155524元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2019年12月20日17时45分,被告郑某驾驶车牌号为×××轻型自卸货车,在阳曲县大盂镇豪德北方交易中心院内因驾驶不当把道路右侧步行的原告史某碰撞,致史某受伤的交通事故。事故发生后经山西省阳曲县公安局交通警察大队作出第140122420198001308号道路交通事故认定书,认定被告郑某负事故全部责任,原告史某无责任。此事故发生后原告史某被送往阳曲县人民住院治疗90天，出院诊断为：肺挫伤、肺出血，四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折。出院医嘱为：进一步门诊治疗、定期门诊复查。原告史某委托山西中宇司法鉴定中心对其伤残程度、护理期、营养期进行鉴定，2020年6月12日该中心作出中鉴[2020]临鉴字第125号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人史某的右侧多发肋骨骨折构成十级伤残，其损伤后的护理期评定为90日，营养期评定为90日。另查明：本案中涉案车辆×××轻型自卸货车行驶证登记所有人为被告郑某。该车在被告天安财保太原支公司处投保机动车交通事故强制责任保险（保险期间为2019年3月1日零时起至2020年2月29日二十四时止），在被告太平洋财保太原支公司处投保商业第三者责任保险（保险金额1000000元，保险期间为2019年4月5日零时起至2020年4月4日二十四时止），本次事故发生在保险期内。认定以上事实的主要证据有原被告的当庭陈述、道路交通事故认定书、中华人民共和国机动车驾驶证、行驶证、居民身份证、阳曲县人民医院住院病案、出院证、山西省医疗住院收费票据、山西省医疗门诊收费票据、山西增值税电子普通发票、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险保险单、山西中宇司法鉴定中心鉴定意见书等证据在案佐证。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。机动车发生交通事故致人受伤、财产损失的，应当承担侵权责任。山西省阳曲县公安局交通警察大队作出的第140122420198001308号道路交通事故认定书，认定被告郑某负事故的全部责任，原告史某不负事故责任，事实清楚，适用法律正确，法院予以确认。原告史某因本次事故的损失费用确认为：1、医疗费24983.22元（凭票）。原告主张的外购药品费用，因无医嘱，不予支持；2、住院伙食补助费9000元。原告住院90天，每天按100元计算；3、营养费4500元。参照山西中宇司法鉴定中心中鉴[2020]临鉴字第125号司法鉴定意见书，营养期评定为90日，每天按50元计算；4、护理费10800元。参照山西中宇司法鉴定中心中鉴[2020]临鉴字第125号司法鉴定意见书，护理期评定为90日，每天按120元计算；5、误工费13920元。每天按80元计算，计算到定残的前一日为174天，即80元×174天=13920元；6、鉴定费2500元（凭票）；7、残疾赔偿金46566.8元。参照被鉴定人史某的右侧多发肋骨骨折构成十级伤残，故原告的伤残赔偿金应计算为33262元×14年×10%=46566.8元；8、精神损害抚慰金5000元。9、交通费1000元。原告主张交通费1500元，但并未提供相关证据，考虑到该费用必然会发生，酌定为1000元；综上所述，原告史某因本次交通事故造成的损失共计118270.02元。被告天安财保太原中心支公司作为×××号车机动车交通事故责任强制保险保险人，应在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿原告史某医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告史某残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费78786.80元，被告太平洋财保太原支公司作为×××号车机动车第三者责任保险的保险人，应赔偿原告的剩余损失（医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费）29483.22元。其中鉴定费2500元由天安财保太原中心支公司分担1500元，太平洋财保太原支公司分担1000元。被告郑某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其举证、质证权利的放弃，一审法院依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十七条的规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告史某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、误工费、鉴定费共计88786.80元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告史某医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计29483.22元。三、驳回原告史某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3410元，减半收取1705元，由被告郑某负担1297元，由原告史某负担408元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，在案的证据可知，本案的一审受理时间在2020年7月1日之后，而上诉人史某亦不能提出其案件在2020年7月1日之前受理的有效证据，一审法院依据山西省高级人民法院公布的《关于人身损害赔偿标准的办法指引》的相关规定确定赔偿标准并无不妥，史某提出的关于营养费、误工费、护理费的赔偿标准于法无据，本院不予支持。史某提出其1956.8元的外购药物应予支持，但该药品虽有发票并没有医院主治医生的相应医嘱，也不能提供该药品与本案事故造成的伤情治疗有关联的其它有效证据，故史某的上述上诉理由本院不予支持。上诉人天安保险太原支公司提出“史某之前自称自己是农户，开庭时又提交户口薄显示户籍性质为家庭户，其是故意重新办理户口本，隐瞒事实真相”的上诉理由，但其不能提供史某是农户的有效证据，故仅凭其上述孤立的说法，本院无法予以支持，一审法院根据相关法律规定认定史某为城镇户口并无不当。阳曲县广成东运建材有限公司出具的证明显示史某为其车队装卸货，天安保险太原支公司虽对此不予认可，但并不能提供与该证明事实相反的有效证据，应承担举证不能的不利责任，因此本院对上诉人天安保险太原支公司提出“史某提供的证据并不能证明其存在误工费，一审认定事实错误”的上诉理由不予支持。天安保险太原支公司提出“史某自行委托鉴定，未与其协商，故鉴定费用由史某自行承担”的上诉理由，因其不能提供相应的法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人史某、天安财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2241元，由上诉人史某负担221元，由上诉人平安财产保险股份有限公司太原中心支公司负担2020元。本判决为终审判决。审判长 徐治国审判员 冯金林审判员 郭 强 二O二O年十二月十六日法官助理 刘英斌书记员 邵 华