山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2693号再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：山西美博艺术文创有限责任公司。法定代表人：申某。委托诉讼代理人：梁某，山西启承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，山西启承律师事务所律师。被申请人（一审原告，反诉被告，二审被上诉人）：郝某，住山西省太原市万柏林区。再审申请人山西美博艺术文创有限责任公司（以下简称美博公司）因与被申请人郝某装饰装修合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终2582号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，韩德荣参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人美博公司的再审请求为：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终2582号和山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2499号民事判决书；2.改判或者发回重审，驳回被申请人的诉讼请求，支持申请人的全部反诉请求；3.本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.鉴定报告存在鉴定程序违法、鉴定依据不足、鉴定事项超出鉴定范围等问题，不能作为定案依据。其一，《鉴定报告》的鉴定对象为“对涉案增项工程及维修工程造价进行鉴定”，而其鉴定结论第1条为“……原合同内有部分内容未施工，应核减合同价款3351.54元。”该条是针对原合同内未施工内容及价款的鉴定。《致委托方函》中表述“……涉案工程确认造价为249635.77元。”系对原合同工程、增项工程总价款的认定，鉴定事项明显超出其鉴定范围。其二，《鉴定报告》没有鉴定人的签字，程序违法。根据相关法律规定，鉴定报告必须同时有注册造价工程师本人的签字和执业印章。而本案的《鉴定报告》中，鉴定人只加盖了注册造价工程师的执业印章，却没有本人签字。第三，鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。在《现场勘验记录》中，仅有辅助人员徐晓燕和鉴定人赵根虎的签字，鉴定人陈巧香并没有参加现场勘验。该鉴定结论的形成不符合规定。第四，鉴定结论的依据明显不足，不具备客观性、合法性、公正性。对争议部分的内容，勘验人仅进行估算，而鉴定报告中并未对争议部分加以体现。第五，《鉴定报告》对不在其鉴定范围内的事项进行了责任承担的建议，超出其职权范围。2.被申请人没有完成原合同所约定的施工内容，在该情况下，原判决仅依据《鉴定报告》对该部分价款进行核减，认定被申请人没有违约责任，违背了客观事实。第一，原合同约定工期为2018年9月2日至9月30日，而实际工期为2018年9月2日至11月1日。被申请人拖延工期，且在未完成施工的情况下擅自离场。被申请人违约在先。第二，原判决在认定被申请人实际施工时间与合同约定工期不符，且没有完成原合同施工内容的情况下，认定被申请人没有违约责任，缺乏事实和法律依据。首先，增项工程与原合同工程是两个工程，不存在交集。其次，被申请人没有完成原合同约定的施工内容，就已经构成违约。（二）原判决适用法律确有错误。1.根据合同第八条约定，若乙方（被申请人）原因拖延施工，工期每拖延一天则乙方（被申请人）要付甲方（申请人）误工费500元。且导致再审申请人延期营业，造成了巨大的经济损失，被申请人应当赔偿给再审申请人造成的损失。2.被申请人严重拖延工期且未完成施工的行为导致再审申请人不得不另行委托第三人继续完成施工，该部分费用应当由被申请人承担。3.《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》第七条约定，施工期限至2018年9月30日止，被申请人于一个多月之后在未通知申请人的情况下擅自离场，且仍没有完成合同约定的施工内容。本院经审查认为，本案系装饰装修合同纠纷。争议焦点问题为：一是《鉴定报告》作为认定本案的证据依据是否适当；二是二审未予准许美博公司重新鉴定申请是否正确；三是判决郝某不承担违约责任是否正确。关于第一个焦点问题。美博公司认为，《鉴定报告》不应作为本案的定案依据，理由为：一是鉴定事项明显超出其鉴定范围；二是鉴定人未在《鉴定报告》上签字属程序违法；三是鉴定人陈巧香没有参加现场勘验；四是鉴定结论的依据明显不足；五是严重超出其职权范围。第一，美博公司认为，《鉴定报告》的鉴定对象为“对涉案增项工程及维修工程造价进行鉴定”，而鉴定结论针对原合同内未施工内容及价款作出“原合同内有部分内容未施工，应核减合同价款3351.54元”的鉴定，且“确认涉案工程造价为249635.77元”，系鉴定事项明显超出其鉴定范围。本院认为，山西宝鹏工程造价咨询有限公司依据郝某的鉴定申请“对涉案工程的增项工程造价及维修工程造价进行鉴定”时，结合涉案工程存在已作工程和未作工程的实际，为了该工程鉴定结论的完整性，鉴定时对合同内未作工程作出鉴定意见“对原合同内部分未施工工程核减合同价款3351.54元”，并结合郝某与美博公司签订的《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》明确约定的工程总造价为180000元，双方均认可美博公司已支付郝某工程款140000元，再结合增项部分72987.31元，对原合同内部分未施工的工程核减合同价款3351.54元，该工程总造价应为180000元+72987.31元-3351.54元=249635.77元，因此，作出“确认涉案工程造价为249635.77元”的鉴定结论并无不当。故美博公司此再审理由本院不予支持。第二，美博公司认为，鉴定人只在《鉴定报告》上加盖了注册造价工程师的执业印章，却没有本人签字，属程序违法。本院认为，鉴定人未在《鉴定报告》上签字，确属不当，但属于程序瑕疵，鉴定人在《鉴定报告》上加盖执业印章的行为亦是对该报告的确认，尚不构成鉴定程序违法。第三，美博公司认为，《现场勘验记录》中，仅有辅助人员徐晓燕和鉴定人赵根虎的签字，鉴定人陈巧香并没有参加现场勘验，故该鉴定结论的形成不符合规定，不可采信。本院认为，依据美博公司自认，赵根虎为注册造价工程师，是具备鉴定资质的鉴定人，《现场勘验记录》中有辅助人员徐晓燕和鉴定人赵根虎的签字，鉴定人陈巧香虽未在《现场勘验记录》上签字，并不影响鉴定结论的客观性。第四，美博公司认为，鉴定结论的依据明显不足，不具备客观性、合法性、公正性，《现场勘验记录》中所列的增项内容，如卫生间防水、树坑都是原合同包括的施工内容，并非增项内容等。本院认为，对此主张，美博公司因未能提供证据予以证明，故本院无法支持。第五，美博公司认为，《鉴定报告》对当事人的责任承担进行了认定，严重超出其职权范围。本院认为，《鉴定报告》只是在地砖裂缝原因无法核实，鉴于施工方实际付出了劳动后“建议适当补偿”，并不属于责任认定，亦不构成严重超出其职权范围，且该“建议”并未影响美博公司的实体权利。第六，再审审查中，美博公司虽提交了《工资汇总表》《房屋租赁合同》及图片5张，欲以证明因郝某装修不合格致使美博公司另外租房和为工人发放工资造成的损失应在工程款中予以扣减的主张，但该证据不符合新证据的法定情形，所载内容亦不足以证明其主张的事实，故对此主张本院不予支持。关于第二个焦点问题。二审期间，美博公司申请对工程增项重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，二审法院不予准许并无不当。关于第三个焦点问题。美博公司认为，郝某应向其支付因延误工期造成的违约金及损失。本院认为，郝某在实际施工进行中，因存在增项施工，美博公司与郝某未对增项的施工时间进行约定，实际施工时间与合同约定工期不符，故不能依此认定系郝某原因导致工程延误，美博公司亦不能以此主张违约金及损失，美博公司虽对此不予认可，但未能提供足够有效证据予以支持其主张，故对美博公司此再审理由和主张，本院不予支持。综上，再审申请人山西美博艺术文创有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山西美博艺术文创有限责任公司的再审申请。审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 仲俊光二0二0年十二月三十一日书记员 胡 静