四川省武胜县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1622民初2051号 原告：潘洪兵，男，1973年12月20日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：王彤，武胜县中心法律服务所法律工作者。 被告：邓南禄，男，1960年6月10日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：张露，武胜县飞龙法律服务所法律工作者。 被告：李兴平，女，1979年7月19日出生，汉族，住重庆市北碚区。 原告潘洪兵与被告邓南禄、李兴平合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序审理中发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告潘洪兵及其委托诉讼代理人王彤与被告邓南禄及其委托诉讼代理人张露到庭参加了诉讼，被告李兴平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告潘洪兵向本院提出诉讼请求：1.判决二被告支付原告垫资款97万元及利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告三人达成合伙承包修建武胜县沿口初级中学校门附属工程。原告于2018年至2019年1月20日共投资97万元给被告用于工程开支，后因二被告不愿意原告继续合伙，三方于2019年3月15日达成协议，约定工程第二次拨款时支付原告投资款97万元的40%，第三次拨付工程款时付清剩余的款项，并约定按年利率24%支付利息等。案涉工程从2018年开始修建，现已完工，并于2019年6月拨付工程款113万元、2020年1月拨付工程款50万元、2020年7月拨付工程款60万元，但二被告未按约定支付原告垫资款及利息，系违约行为。原告为维护自己合法权益提起诉讼。 被告邓南禄辩称，一、原、被告之间不具有合伙法律关系，双方未签订原告诉称的合伙协议，原告诉请被告承担相应法律责任无事实及法律依据。二、经鉴定，被告邓南禄未在合伙协议上签字摁印，原告仅凭虚假的合伙协议要求邓南禄承担法律责任，存在虚假诉讼嫌疑，被告邓南禄保留追究原告提起不实之诉的权利。三、合伙协议书上显示原告垫支97万元，但原告未提交准确的书面证据加以证实，特别是其陈述案涉工程保证金34万元有24万元由被告李兴平拿原告的工行卡支取，另10万元保证金系原告用现金交给李兴平，但未出示证据证明，对其真实性不予认可。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告李兴平未作答辩。 原告潘洪兵围绕诉讼主张向本院提交以下证据：1.原、被告的身份资料，拟证明原、被告的身份情况。2.原告的委托代理人对证人汪某、匡某的调查笔录、费用报销单、收据、合伙协议书及光盘1张（潘洪兵与李兴平对话录音），拟证明原、被告系合伙关系，原告在案涉项目垫支97万元，从光盘中对话可以看出被告李兴平认可该笔款项，只是暂时无钱返还，本案所涉及的李鑫、李鑫萍与李兴平系同一人。3.证人汪某出庭作证的证言，拟证明原告与被告李鑫合伙关系，李鑫与被告李兴平是同一人，间接证实邓南禄也是合伙人之一，因为证人提到邓南禄参与了前期工程。4.建设工程施工合同及关于邓南禄的任命通知，拟证明邓南禄是案涉工程的实际施工人，结合潘洪兵与李兴平参与该工程的事实，邓南禄也在对工程实际管理施工，领取工程款。5.明细表及相关票据，拟证明原告为案涉工程垫支97万元。 被告邓南禄质证认为，对第1组证据中潘洪兵、邓南禄的身份资料无异议，对被告李兴平的身份资料不发表意见。对第2组证据中的调查笔录真实性不认可，对该组证据中的票据，原告未说明其来源，应当属于其自己制作的票据，对票据的三性存疑，不予认可。对光盘录音，证据来源不合法，未出示原始载体，不排除有剪辑制作的可能，无证据证实对话录音中就是被告李兴平或李鑫萍的声音。证人陈述对李鑫投资不清楚，其离职时对了账，明确知道原告出资97万元，却不知道李鑫的出资金额，可以看出是作伪证，对证言不予认可。对第4组证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。对第5组证据明细表中2018年9月至10月附文明施工保证金171950元、金额为343950元的票据无李兴平的签字认可。会计凭证也仅是汪某自己制作，也无邓南禄的签名，无法证明其真实性，更不能证明款项用于案涉工程。 被告邓南禄围绕诉讼主张提交了以下证据：1.司法鉴定意见书，拟证明被告邓南禄未在合伙协议上签名摁印。2.转账凭证，拟证明邓南禄支付鉴定费16000元。3.四份借条复印件（实际上是收条），拟证明金至公司将案涉工程的工程款转账给邓南禄后，邓南禄全部支付给了李兴平，同时证明邓南禄与潘洪兵或李兴平不具有合伙关系的事实。 原告潘洪兵对上述证据质证认为，对鉴定意见书及发票的真实性无异议，需要补充说明的是合伙协议是由李兴平签字摁印后再交给原告签字，虽然鉴定证明邓南禄未签字，但有理由相信是他们相互串通，故意不由邓南禄签字以达到不承担责任的目的。四份借条应该是立案后被告补的，但被告邓南禄抗辩不是本案工程合伙人不成立，如果不是合伙人，为何四川金至建设工程有限公司（简称金至公司）将工程款打到邓南禄的账户，不符合交易习惯。 本院对当事人举证认证如下，被告李兴平经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利。原告提交的对匡某调查的笔录，证人匡某无正当理由未出庭接受法庭询问，对其笔录的真实性无法确认，本院不予采信。原告的其他证据，客观真实，合法，与本案待证事实有关联性，本院予以采信。被告邓南禄提交的第1、2组证据，真实合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信，第3组证据是复印件，虽然补充提交原件核实，但无其他证据佐证款项已交付，付款的真实性存疑，本院予以采信，但不能达到被告邓南禄的证明目的。 根据当事人陈述和经审查采纳的证据，查明事实如下：2018年8月，被告李兴平找原告潘洪兵合伙承建武胜县沿口初级中学校门附属工程（含校门、道路及围墙等），双方未签订书面合伙协议。同年9月开始施工，潘洪兵雇请汪某到工地做会计管账，并管理材料和安全。潘洪兵负责材料采购及安全，支付款项后出具发票，经潘洪兵和李兴平签字认可后交给汪某做账，后交由潘洪兵保管，2019年2月，潘洪兵与李兴平因发生争议，潘洪兵退出合伙，由李兴平继续修建。退出时，潘洪兵与李兴平、汪某对合伙期间潘洪兵垫支工程款项进行了清算，潘洪兵垫支98万元，后李兴平支付给潘洪兵1万元，还剩97万元，汪某担心拿不到工资，也提出离职。后因案涉工程出现质量问题，发包方校长徐代军打电话联系不上李兴平，找到潘洪兵，潘洪兵担心自己一人担责，就要求补签合伙协议书。2019年3月15日，李兴平将已有邓南禄、李鑫签名摁印的《合伙协议书》交给潘洪兵签名摁印。该协议约定，甲方李鑫萍、乙方邓南禄与丙方潘洪兵共同投资承包修建沿口镇初级中学校门附属工程，该工程项目总合同费用343.9万元，计划投资额前期启动资金230万元，丙方垫支97万元，其余由甲、乙两方各等额承担，中途需要再投资时由甲、乙两方各等额承担。第四条权利义务约定，甲方负责工程所有资料和拨款，乙方负责工程现场、安全及其材料管理，丙方不全部参与事务管理，仅协助一些力所能及的事务，使用材料的价格和人工工资由甲、乙二方共同确认。第五条工程款拨付约定，由乙方管理项目拨款资金，工程资金拨付到乙方指定账户上（即邓南禄在建设银行开设的账号6217××××1597）。第六条约定，丙方不承担合伙债务及其亏损，丙方在合伙有利润的情况下享有97万元的垫支款的资金利息（按照月利率2%计算）及其分红（按照利润的50%计算），其余利润由甲、乙二人享有。第七条合伙投资时间约定，丙方的垫支款在2019年1月20日前分别给付甲方及用于人工工资和购买材料，其余资金由甲乙二方自行约定注资时间。第八条合伙投资资金收取时间约定，工程第一次拨款用于支付信用贷款和部分材料款，第二次拨款的总额40%优先用于退还丙方垫支款，余款用于支付材料款及人工工资，第三次拨款优先退还丙方剩余所有垫支款，其余用于支付材料款、人工工资，工程验收合格后，把所有丙方应得的利息及分红到位。 此后，李兴平、邓南禄未退还原告潘洪兵的垫支款及利息，原告为此向本院提起诉讼。诉讼中，原告潘洪兵申请对被告邓南禄价值110万元的财产采取保全措施，本院裁定准许。 被告邓南禄申请对《合伙协议书》上邓南禄的签名及摁印进行鉴定，本院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，《合伙协议书》上“邓南禄”字迹与送检的邓南禄样本字迹不是同一人书写，落款处“邓南禄”签名字迹处指印，与本院送检的邓南禄十指指印均不相符。邓南禄支付鉴定费16000元。 庭审中，证人汪某指证附有李兴平照片的身份信息资料上的李兴平就是“李鑫”。邓南禄提交李兴平于2020年8月20日出具的4份《借条》，拟证明其将金至公司转给他的工程款239万元全部付给李兴平。 另查明，2018年9月6日，四川省武胜县沿口初级中学校与金至公司签订《建设工程施工合同》，约定将该校校门、校园道路及附属工程发包给金至公司施工，计划时间从2018年8月18日至2019年2月17日，工程价款3439400元；2018年11月20日，金至公司任命邓南禄为武胜县沿口初级中学校校门、校园道路及附属工程建设工程的现场负责人，负责该项目的全面管理工作。被告邓南禄陈述，原告潘洪兵退出合伙后，李兴平委托邓南禄进行管理 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。基于上述法律规定，合伙人之间首先要达成合伙的合意。根据原告潘洪兵提交的证据及证人汪某的证言，足以认定被告李兴平是参与案涉工程实际施工的合伙人之一；被告邓南禄虽然未在《合伙协议书》上签名摁印，但邓南禄被金至公司任命为案涉工程项目的现场负责人，且该公司收到发包方支付的工程款后将款项转入了该协议书上载明的邓南禄的银行账户，以上事实足以证明邓南禄是实际合伙人之一，故原告潘洪兵主张被告邓南禄是案涉工程施工方的合伙人之一，本院予以认定。2019年2月，原告潘洪兵在与被告李兴平对原告垫支款进行结算后再未参与案涉工程施工管理，其事实上已退出合伙。 关于二被告应否支付原告垫资款97万元并承担约定的资金利息问题。李兴平在《合伙协议书》上签名摁印，视为认可退还原告潘洪兵垫支的97万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错程度等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，原告潘洪兵诉请被告李兴平退还垫支款97万元，有事实及法律依据，本院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从前述法律规定可知，工程承包人主要权利是通过对发包工程施工获得工程价款。本案中，虽然与发包方四川省武胜县沿口初级中学校签订《建设工程施工合同》的承包人是金至公司，但该公司收到发包方支付的工程款后又转付给被告邓南禄，显然，金至公司不是案涉工程的实际施工人。根据被告邓南禄提交的李兴平出具的4份《借条》，可知邓南禄至少收取金至公司支付的工程款239万元。邓南禄举示的4份《借条》均在2020年8月20日出具，且无其他转账或付款给李兴平的证据佐证，并且本院在原告潘洪兵申请财产保全后，已于2020年8月5日裁定准许对邓南禄价值110万元的财产采取保全措施。故邓南禄关于其已将收到的工程款全部付给李兴平的抗辩主张不成立，本院不予采纳。被告邓南禄虽未在《合伙协议书》上签名摁印，但其作为实际合伙人，并鉴于潘洪兵已实际退伙的事实，邓南禄理应对潘洪兵垫支的工程款承担共同支付义务。 原告潘洪兵要求被告按月利率2%支付垫支款97万元的资金利息，根据《合伙协议书》第六条的约定，原告主张资金利息的前提是合伙有利润，原告未举证证明合伙有利润，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告李兴平、邓南禄共同退还原告潘洪兵垫支款97万元； 二、鉴定费16000元由被告李兴平、邓南禄共同负担； 三、驳回原告潘洪兵的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费13500元、保全费5000元，共计18500元，由原告潘洪兵负担2500元，被告李兴平、邓南禄共同负担16000元（原告已垫付4250，判决生效后由二被告共同支付原告4250元，剩余的11750元由二被告直接向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  高 飞 人民陪审员  周明亮 人民陪审员  何 静 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  陆麒麟