广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终1497号 上诉人（原审原告）：宋文科，男，1987年10月5日出生，汉族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄家伟，广西右江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李远庭，广西右江律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）王引峰，男，1976年3月18日出生，汉族，自由职业，住广西百色市右江区。 被上诉人（原审被告）王锋涛，男，1982年8月28日出生，汉族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：王引峰，男，1976年3月18日出生，汉族，自由职业，住广西百色市右江区。 原审第三人：王鑫，男，1988年8月9日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人宋文科因合伙协议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日召集各方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人宋文科及其委托诉讼代理人黄家伟、李远庭，被上诉人王引峰，被上诉人王锋涛的委托诉讼代理人王引峰到庭参加诉讼。原审第三人王鑫经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋文科上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初478号民事判决，依法改判两被上诉人连带退还上诉人款项150000元，并自2018年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付资金占用期间的法定孳息；2、由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、2018年5月5日,两被上诉人已就上诉人退出经营及金退还达成一致意见。首先,上诉人全部支付151000元出资后,直至2018年5月份,原定公司没有正常开展经营业务,两被上诉人也从未向上诉人披露任何经营账目,更没有向上诉人支付任何一分利润分红。诉前上诉人经查询得知,被上诉人王引峰2018年8月27日注册成立的广西宇地商贸有限公司（地址:广西百色市右江区）,为其个人100%持股,并未将上诉人列为公司股东。基于以上原因,上诉人向两被上诉人提出退出经营,2018年5月5日,三人经商议,两被上诉人同意上诉人退出,并同意于2018年12月份退还上诉人出资。2018年12月24日,上诉人短信向被上诉人王引峰发送了银行卡号,要求其退款,但被上诉人以种种理由推诿未付。两被上诉人以共同经营为由,收取上诉人151000元资金后,并未实际让上诉人参与经营。也就是说,两被上诉人并未履行与上诉人达成的共同经营的协议,并于2018年5月5日同意上诉人退出。根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此,扣减两被上诉人已退还的1000元出资之后,两被上诉人还应退还上诉人出资150000元。其次,本案一审开庭当天,两被上诉人向法庭提交的份书面材料显示:截至开庭当天,被上诉人统计的亏损金额为67272.8元。针对该份统计数据,上诉人认为,2018年5月5日上诉人退出经营之后的亏损,不应由上诉人承担。也就是说,即便按照被上诉人提交的该份统计数据,上诉人按照出资比例25.16%分担67272.8元的亏损,也仅为16925.84元。1500-16925.84＝133074.16元。因此,退一步来说,即便要求上诉人对2018年5月5日之后的亏损进行分担,两被上诉人也还应当至少退还上诉人133074.16元。一审判决关于三方未就退款数额达成一致意见的认定是错误的。二、两被上诉人应当自2018年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付150000元资金占用期间的法定孳息。基于本案的基本事实,两被上诉人2018年5月5日同意上诉人退出经营,应同时退还上诉人出资款150000元。但两被上诉人此后一直未能履行退款义务,因此,两被上诉人应在实际占有使用该150000元资金的时间内,按中国人民银行同期同类贷款利率为标准向上诉人支付法定孳。综上所述,恳请二审人民法院查明案件事实,依法维护上诉人的合法权益,支持上诉人的上诉请求。 王引峰、王锋涛答辩称，上诉人认为:2018年5月5日,答辩人已就上诉人退出经营及资金退还达成一致意见。对此,答辩人认为:上诉人的这一观点并不完全符合事实。因为两答辩人与上诉人虽然达成了同意上诉人退出合伙的一致意见,但并未就应当退还上诉人多少合伙出资达成任何一致意见。而且直至原审法院审理终结之日,上诉人也未能提交任何充分、合法、有效的证据证实其这一主张。由此,原审判决只能作出三方未就退款数额达成一致意见的认定，并最终判决驳回了上诉人的原审诉讼请求。上诉人认为:两答辩人应支付上诉人15万元的资金占用期间的法定孳息。对此,答辩人认为:既然三方未就退款数额达成一致意 见,那自然不应支付上诉人资金占用期间的法定孳息。综上所述,答辩人认为:原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,故请求贵院在查明案件事实后,依法维持原判、驳回上诉。 原审第三人王鑫未作意见表述。 宋文科向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带退还原告款项151000元并支付利息（利息以151000元为基数，按银行同期贷款利率，从2018年5月5日起计算至实际清偿之日）；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告宋文科与被告王引峰、王锋涛及第三人王鑫系陕西老乡，2017年9月，三方商议共同投资水果生意，商定由被告王引峰出资20万元、被告王锋涛出资15万元、原告出资15万元、第三人出资10万元，主要由王引峰负责经营管理事宜，各方按出资比例参与盈余分配。原告共计投资了151000元，后被告退还了1000元，原告实际出资150000元。2017年12月，第三人王鑫退出合伙。2018年5月5日，原告与两被告协商，两被告同意原告退伙，但该退还给原告多少款项，双方并未达成一致意见。 审理过程中，两被告向本院申请委托具备法定资质的机构对双方合伙经营期间的亏损数额进行审计，但未能提供会计账簿及齐全的凭证，暂不具备审计的条件，本院对其申请予以驳回，并建议由双方自行进行清算，但双方最终未能对合作期间的盈亏情况达成一致意见。 一审法院审理认为，原告宋文科与被告王引峰、王锋涛约定共同投资水果生意，各方约定按出资比例参与盈余分配，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……视为合伙人”的规定，原告应认定为合伙人，原、被告之间形成合伙法律关系，各方对合伙经营应共担风险，共享利润。 关于原告是否已经退伙的问题，原告提供的通话录音能够证实双方于2018年5月5日经过协商，被告同意原告退伙的事实，故认定原告已于2018年5月5日退伙。 关于被告是否应当返还原告150000元及利息的问题，因本案未有充分证据证实双方达成退还150000元的一致意见，本院认为，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间经营积累的财产,以及合伙期间的债权债务。本案中，合伙协议已实际履行，原告退伙时，双方应先就合伙期间的财产、债权债务进行清算后才能确定应当返还原告的款项数额，但双方未能进行清算，在合伙经营期间的债权债务不明、盈亏不明的前提下，原告直接要求被告退还其出资款150000元依据不足，本院不予支持。若日后双方能对合伙期间的盈亏情况进行清算，原告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回原告宋文科的诉讼请求。案件受理费3320元，减半收取1660元，由原告宋文科负担。 二审庭审期间，上诉人宋文科向本院提交如下证据：通话录音光盘。证明双方达成协议时是同意退还投资款的。 被上诉人王引峰无证据向本院提交。 经庭审质证,被上诉人王引峰对上诉人宋文科提交的证据质证意见为：对该证据真实性与合法性有异议，认为其与本案无关联。 本院对上述证据认证如下：经质证对证据的合法性、真实性、关联性及证明目的有异议的证据，本院将根据查明的案件事实加以综合认证。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人宋文科与被上诉人王引峰、王锋涛约定共同投资水果生意，各方约定按出资比例参与盈余分配，双方之间应为合伙法律关系。对于上诉人宋文科上诉主张被上诉人王引峰、王锋涛应当返还其款项150000元及利息的问题，因上诉人宋文科未能提供充分的证据证实双方当事人之间已达成退还其款项150000元的一致意见，加之双方未就上诉人宋文科退出合伙时的合伙财产、合伙期间的债权债务进行清算，故上诉人宋文科此上诉理由不够充分。一审以上诉人宋文科在双方未进行过清算，以及在合伙经营期间的债权债务不明、盈亏不明的情况下，直接要求被上诉人王引峰、王锋涛退还其出资款150000元，依据不足为由，判决驳回其诉讼请求，并无不当，于法有据。 综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，予以维持。上诉人宋文科提起的上诉的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人宋文科负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦中利 审判员  黄春雷 审判员  玉 江 二〇二〇年十二月二日 书记员  刘哲杺