河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4769号上诉人（原审原告）：马柯，男，1993年12月24日出生，汉族，住河南省民权县。被上诉人（原审被告）：河南明汉置业有限公司，住所地：河南省民权县消防北路，统一社会信用代码：914114215991175464。法定代表人：吴明伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李金峰，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：刘刚，河南永秀律师事务所律师。上诉人马柯因与被上诉人河南明汉置业有限公司（以下简称明汉公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马柯、被上诉人明汉公司之委托诉讼代理人李金峰、刘刚参加诉讼。本案现已审理终结。马柯向本院提出上诉请求：撤销民权县人民法院（2020）豫1421民初2104号民事判决书，改判为被上诉人支付违约金10973.7元给上诉人。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：民权县人民法院做出的（2020）豫1421民初2104号民事判决书，认定事实错误，适用法律不当。原审认定：因民权高考、中考期间噪声污染管控导致2018年6月5日至2018年6月8日停工3天。该认定是错误的，因小区远离学校，周边一千米内没有学校和教育机构，何来高、中考管控停工三天之说。2017年政府就有空气污染治理的相关文件，被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同时，应当考虑到关键月份的空气污染治理问题，而被上诉人在签订合同时是处于主导优势地位，其失误的不利后果，不能由上诉人承担。空气污染治理停工与上诉人无任何关系，所以一审法院认定的“因重污染天气管控导致2018年3月24日至2018年4月6日日停工13天”是合同不可抗力的理由是错误的。防空地下室原设计不合格，相关职能部门令其改正，与上诉人又有什么关系。房屋买卖合同签订时被上诉人并没有向上诉人予以释明，或告知某一设计不合理，需要更正并报批审核，因此可能影响交房日期．而是被上诉人向房屋买受人再三保证，房屋质量有多好，设计有多合理，按期交房多有保证等承诺，对房屋予以兜售。在此忽悠下，上诉人才购买了被上诉人的商品房。被上诉人设计的不合理，是被上诉人应当清楚的，因此导致延误工期，完全是被上诉人自己的原因，与上诉人无任何关系。因此，一审法院认定“因防空政策发生变化，防空地下室建设设计需进行审查核定，审定日期为2018年9月6日至2019年5月21日，人防工程施工约谈、签订合同、开工准备，期间为2019年5月21日至2019年9月12日，共计352天”为政策原因和不可抗力是错误的，也是被上诉人自身的错误行为造成的，与上诉人无任何关系。被上诉人在一审法院提交的停工证据，没有一个是政府部门下达的停工通知或停工令，是被上诉人与承建商的手续，是先加盖印章，然后根据案件需要填写的内容再填，一审法院未对其认真审查。由于房屋不合格，无法正常使用，达不到交房条件，却向买受人交了房子，物业公司是被上诉人开办管理的，尚未移交第三方物业管理，因此，现物业与被上诉人是一个整体，所以在不具备居住条件的情况下，就收取物业费，被上诉人应当退还。明汉公司辩称，1、双方在补充协议中约定一切自然灾害等阻碍合同的事件和因素，均属于免除开发商逾期交房责任的事由，因此一审将大气污染管控、扬尘治理、防空政策变化等因素造成的停工天数予以认定，驳回上诉人的诉讼请求是正确的；2、上诉人将物业费交给了物业公司而非开发商，因此要求开发商返还物业费无依据。马柯向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告向原告支付合同约定交房日期（2018年12月31日）起至办理交房手续之日（2019年9月24日）止，共计267天，逾期交房违约金共计10，973.7元；2．请求判令被告按照41.4元／日承担从起诉之日起至实际交付验收合格房屋之日止的违约金；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月21日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的橡树家园小区13号楼2单元9层2-901号，房屋总房款410，452元。原告依约向被告支付了房款。双方约定：商品房交付条件为该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、该商品房已取得房屋测绘报告；交房期限为2018年12月31日前；逾期交付责任为：除不可抗力外，逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。补充协议第六条约定：不可抗力包括一切自然灾害等阻碍合同的事件或因素。在被告对涉案工程施工中，因重污染天气管控导致2018年3月24日至2018年4月6日停工13天；2018年5月份，因开展为期一个月的扬尘治理歼灭战导致2018年4月30日至2018年5月31日停工31天；因民权县高考、中考期间噪声污染管控导致2018年6月5日至2018年6月8日停工3天；因民权县扬尘污染防控导致2018年6月19日至2018年7月8日停工20天、2018年9月7日至2018年9月18日停工12天；因防空政策发生变化，防空地下室建设设计需进行审查核定，审定日期为2018年9月26日至2019年5月20日，因人防工程施工约谈、签订合同、开工准备，期间为2019年5月21日至2019年9月12日，共计352天；因上述政策原因，被告停止施工431天。截至本案起诉之日，涉案房屋未取得建设工程竣工验收备案证明文件，不具备房屋交付条件。一审法院认为，原告马柯与被告河南明汉置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定被告应于2018年12月31日前交付符合约定条件的案涉房屋。截至2019年9月24日原告实际接收房屋之日，被告逾期交付267天。原、被告在《商品房买卖合同（预售）》中明确约定：“除不可抗力外”“逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。”补充协议第六条约定：“不可抗力包括一切自然灾害等阻碍合同的事件或因素。”本案中，因重污染天气管控、扬尘治理、高考中考期间噪声污染管控、防空政策发生变化属上述补充协议规定的阻碍合同的事件或因素，被告因上述原因而停止施工属不可抗力，因上述原因逾期交付房屋的时间应予以扣除，上述政策原因被告停止施工431天，在扣除上述政策原因被告停止施工时间后，被告并未逾期交付。原告自认在办理交房手续时知晓涉案房屋尚不符合交房条件，在此情况下仍同意接收房屋，应视为其放弃追究对出卖人的逾期交房责任，现又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马柯的诉讼请求。案件受理费减半收取计37元，由原告马柯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交的照片证明涉案房屋不具备交房条件，涉案房屋未取得建设工程竣工验收备案证明文件，不具备房屋交付条件，被上诉人对此是无异议的。被上诉人提交的设计单位的证明能够证明涉案楼房施工图纸地下工程为地下室，而不是人防工程。同时，结合上诉提供的照片，部分业主已经接房、装修、入住，而人防工程正在施工的事实，说明在后期补建人防工程不是被上诉人的本意，而应是政策发生了变化。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马柯请求明汉公司支付逾期交房违约金10973.7元有无事实和法律依据。首先，明汉公司虽然未在合同约定的交房期限2018年12月31日前将案涉房屋交付给马柯，但不能交付的原因是由于重污染天气管控、扬尘治理、高考中考期间噪声污染管控、防空政策发生变化等不可抗力所引起，该不可抗力符合双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条以及补充协议第6条约定的出卖人需承担逾期交付责任的例外情形；其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案不可抗力的客观情况在交房期限2018年12月31日前就已经发生，依法也不属于不能免除责任的情形。因此，一审判决认为在扣除上政策原因明汉公司停止施工时间后，明汉公司并未逾期交付房屋以及对马柯要求明汉公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持并无不当。马柯一审并无诉请物业费，二审上诉也未请求物业费，只是在理由部分有所陈述，本院对其陈述的物业费不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。马柯的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74元，由上诉人马柯负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 段智明审判员 白中哲二〇二〇年十二月四日书记员 杜欣欣