广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3983号上诉人（原审原告）：石祥慧，男，1985年11月18日出生，汉族，住湖南省宁远县***********。委托诉讼代理人：区朝光，广东申力律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪群菊，广东申力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海厦保建筑劳务有限公司，住所地：上海市崇明区********************（上海新海经济开发区），统一社会信用代码：91310230MA1JYX9A0K。法定代表人：夏晓波，执行董事。上诉人石祥慧因与被上诉人上海厦保建筑劳务有限公司(以下简称厦保公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石祥慧上诉请求：1.变更一审判决第一项为：厦保公司向石祥慧支付2019年10月21日至2020年8月1日期间的停工留薪期工资85500元（300元/天×285天）；2.变更一审判决第三项为：厦保公司向石祥慧支付一次性伤残补助金78300元（8700元/月×9个月）；3.撤销一审判决第四项，改判厦保公司向石祥慧支付一次性伤残就业补助金69600元（8700元/月×8个月），支付一次性工伤医疗补助金17400元（8700元/月×2个月）；4.一、二审案件受理费由厦保公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认为石祥慧2020年1月23日至2020年8月1日期间的停工留薪期工资应先行仲裁，认为石祥慧请求厦保公司支付一次性伤残就业补助金69600元及一次性工伤医疗补助金17400元，并未经仲裁程序前置裁决，属于认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因为其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”根据上述规定，法院应支持石祥慧的一审诉请。石祥慧在珠金劳人仲案字[2020]147号劳动争议仲裁案中，仲裁请求第一、六、七项分别明确提出请求厦保公司支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。后来在提起一审时，仅仅是结合新获得的证据，变更增加了请求数额，没有增加诉讼请求项目。该诉讼请求仍属于石祥慧本次工伤的伤残待遇，与讼争的劳动争议具有不可分性，法院应当合并审理。二、石祥慧主张月工资为8700元有充分的事实依据，一审法院认定石祥慧的月工资为5000元，不符合同行业工资水平。石祥慧从事建筑行业水电工，工伤事故发生在爱普科斯凤凰项目勘察设计施工总承包项目工地，其工伤保险待遇至少也应以2018年度广东省在岗职工月平均工资7486元/月作为计算标准。1.不论在仲裁阶段还是一审阶段，石祥慧均主张实际工资为300元/日、8700元/月，该工资既是石祥慧的实际工资，也与建筑行业水电工工种的岗位工资相符，石祥慧从未放弃过5000元以外的部分。珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会和一审法院仅凭一份只有石祥慧签名没有厦保公司盖章的《建筑劳务作业人员劳务协议》认定石祥慧工资为180元/日、5000元/月，显然是认定事实错误。厦保公司通过陈丽婷账号分别于2019年11月6日和2019年12月22日支付的5000元，仅是支付石祥慧的部分工资，并非实际工资，石祥慧的工资跟随建筑行业的工资结算方式，是按工程进度结算的。2.即便一审法院认为石祥慧无其他证据佐证300元/日的工资标准，那么石祥慧的工伤保险待遇也应以2018年度广东省在岗职工月平均工资7486元作为计算标准。《建筑劳务作业人员劳务协议》没有厦保公司的公章，不能证明180元/日是双方约定的劳动报酬。依据《广东省工资支付条例》第八条，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。参照厦保公司同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定，石祥慧的工资至少应以2018年度珠海市非私营单位在岗职工月平均工资7253元作为基本工资。其中工伤保险以广东省在岗职工月平均工资7486元作为计算标准。即便依法将5000元/月视为石祥慧正常工作时间工资，那么结合石祥慧工伤前除2020年10月1日、2日休息两天，其他时间每天都上班的事实，计算加班工资后，石祥慧实际工资也是高于8700元/月的。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请依法改判。厦保公司辩称：一、关于石祥慧主张2019年10月21日至2020年8月1日停工留薪期工资的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“…在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇…”石祥慧在劳动仲裁程序中主张2019年10月22日至2020年1月22日停工留薪期工资15000元，且在劳动仲裁程序中自始未变更仲裁请求。但在本案一、二审程序中石祥慧却又重复主张2019年10月21日至2020年8月1日的停工留薪期工资，这其中有关2020年1月22日之后的停工留薪期工资显然已经严重超越了其仲裁申请主张的范围，属于石祥慧对自身权利的放弃，不属于本案一、二审程序的审查范围。更何况石祥慧受伤之后就未再为厦保公司提供劳动，亦未请事假、病假获得批准，厦保公司无须再支付石祥慧工资。因此，石祥慧现要求工资支付至2020年8月1日的主张根本不能成立。二、关于石祥慧主张一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，石祥慧主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的根本前提为双方解除劳动关系，但在仲裁审理过程中，石祥慧确认双方未解除劳动关系。鉴于此，石祥慧的该项请求缺乏事实和法律依据。同时，石祥慧在此次一、二审程序中提交的《被迫解除劳动合同通知书》系仲裁裁决作出之后由石祥慧单方制作的，已超越了本案一、二审程序的审查范围，理应不予支持。三、关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的理解与适用问题。石祥慧在仲裁案仲裁请求之外的诉讼请求须与已讼争的劳动争议具有不可分性，方能合并审理，即程序和实体上均不可分割，当事人无需经过劳动仲裁前置程序或无其他救济途径解决的。在这一点上，结合前述观点，石祥慧另行主张的2020年1月22日之后的工资、一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金显然是可以分割处理的，更何况未经劳动仲裁前置程序的处理，人民法院不应在诉讼程序中一并处理。因此，石祥慧对上述法律规定的理解并不准确，一审法院未作审处是正确的，二审法院理应予以维持。四、关于石祥慧受伤前的月平均工资问题。1.有关劳动报酬的书面约定。厦保公司与石祥慧签订的《建筑劳务作业人员劳务协议》劳动报酬条款约定：“甲方支付乙方劳务报酬的标准为甲方根据乙方当月的实际出勤天数，工资结算按180元/日进行计算。”石祥慧在仲裁中亦是以此份劳务协议提起劳动仲裁，足以表明双方对于劳动报酬的标准已有明确约定，属双方的真实意思表示。2.在工资的实际发放问题上。石祥慧在仲裁案和一审过程中均确认收到两个月工资1万元，该金额与前述劳务协议中约定的标准亦能相互印证。3.石祥慧在仲裁案中以及受伤之初向厦保公司提出的工伤赔偿方案均是按照5000元/月的标准主张。因此，根据石祥慧自认数额更加证明了其受伤前的月平均工资标准为5000元是真实、准确的，石祥慧现主张按照300元/天的标准计算无事实和法律依据。综上，恳请二审法院依法审慎核实，采信厦保公司的意见，依法驳回石祥慧的上诉主张。石祥慧向一审法院起诉请求：1.厦保公司支付2019年10月21日至2020年8月1日停工留薪期工资85500元；2.厦保公司支付工伤医疗费24510.08元（包括2019年11月5日至2019年11月22日工伤医疗费18735元，2020年7月15日医疗费5775.08元）；3.厦保公司支付住院伙食补助费950元（50元/天，2019年11月5日至2019年11月22日住院17天，2020年7月13日至2020年7月15日住院2天）；4.厦保公司支付护理费2850元；5.厦保公司支付一次性伤残补助金78300元；6.厦保公司支付一次性伤残就业补助金69600元；7.厦保公司支付一次性工伤医疗补助金78300元。一审法院认定事实：石祥慧于2019年9月20日入职厦保公司工作，工作岗位为水电工。双方签订《建筑劳务作业人员劳务协议》，合同约定劳动报酬为180元每日。厦保公司未给石祥慧交纳社保。2019年10月21日，石祥慧工作中受伤，经珠海市金湾区人力资源与社会保障局作出[2020]4766号《认定工伤决定书》，认定上述伤害为工伤。2020年4月17日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出[2020]27385号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定石祥慧劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级为未达级。2019年11月22日，遵义医科大学第五附属（珠海）医院出具《出院记录》显示：石祥慧住院时间为2019年11月5日至2019年11月22日，住院天数：17天，期间留陪1人，建议出院后暂休1个月。2020年6月11日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出[2020]49148号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认石祥慧停工留薪期为2019年10月21日至2020年4月17日。石祥慧工资收取情况：厦保公司分别于2019年11月6日及2019年12月22日向石祥慧支付各5000元工资。关于石祥慧工资标准，石祥慧称双方口头约定为每天300元，厦保公司称按合同约定为每天180元，且石祥慧提出仲裁时也是以每天300元，月工资5000元的标准提出赔偿方案的。石祥慧医疗费支付情况：双方一致确认，石祥慧受伤后，厦保公司支付了2019年11月5日至2019年11月22日的医疗费18735元。仲裁后石祥慧新发生的医疗费用情况：2020年7月13日至2020年7月15日，石祥慧住院取除骨折内固定装置，医疗费发票显示花费医疗费5775.08元，疾病证明书显示：住院天数：2天，期间留陪1人，建议出院后暂休两周。双方一致确认，厦保公司向石祥慧微信转账5000元用于支付医疗费，石祥慧自行支付775.08元。另查明，2020年6月11日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出[2020]49112号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认石祥慧停工留薪期为2020年5月28日至2020年7月27日。该份鉴定结论未在仲裁中审查认定。再查明，2020年9月22日，石祥慧向厦保公司寄出一份《被迫解除劳动合同通知书》，厦保公司于2020年9月23日签收。一审法院认为：一、石祥慧的部分请求是否超出本次审理的范围。石祥慧请求厦保公司支付的停工留薪期工资，请求期间为2019年10月21日至2020年8月1日，请求依据为[2020]49148号和[2020]49112号两份《劳动能力鉴定（确认）结论书》，而后者在仲裁阶段已经形成却未提交审查认定，对仲裁裁决认定期间之外的2020年1月23日至2020年8月1日期间的停工留薪期工资应先行仲裁；石祥慧请求厦保公司支付的一次性伤残就业补助金69600元及一次性工伤医疗补助金78300元产生的前提是双方解除劳动合同这一事实，该事实发生于本案诉讼期间，并未经仲裁程序前置裁决，对该两项请求，一审法院不再审处。二、石祥慧的工资标准及由此确认的赔偿项目数额。石祥慧受伤后收到了两个月的工资共计1万元，该事实可与双方签订的《劳务协议》中的约定相印证，石祥慧所称每天300元的计薪标准仅有单方口头陈述，无其他证据佐证，不能作为认定工资标准的依据。一审法院按合同约定和实际支付情况认定石祥慧月工资标准为5000元，并以此确定相关赔偿项目的数额。1.2019年10月22日至2020年1月22日期间停工留薪期工资15000元（5000元/月×3个月）；2.2019年11月5日至2019年11月22日期间，石祥慧可获得住院伙食补助费850元（50元/天×17天），护理费2550元（150元/天×17天），此期间的医疗费18735元已由厦保公司支付；2020年7月13日至2020年7月15日住院取出内固定，此为与石祥慧伤情密切相关，且必然发生的治疗，一审法院一并处理。此次花费的医疗费775.08元（另有5000元已由厦保公司支付），此期间根据疾病证明书显示厦保公司可获得伙食补助费100元（50元/天×2天），护理费300元（150元/天×2天），上述各项共计4575.08元；3.根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，厦保公司应向石祥慧支付一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、厦保公司应于判决书生效之日起五日内向石祥慧支付2019年10月22日至2020年1月22日期间停工留薪期工资15000元；二、厦保公司应于判决书生效之日起五日内向石祥慧支付2019年10月22日至2020年1月22日及2020年7月13日至2020年7月15日医疗费、住院伙食补助费及护理费共计4575.08元；三、厦保公司应于判决书生效之日起五日内向石祥慧支付一次性伤残补助金45000元；四、驳回石祥慧的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由厦保公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是石祥慧在一审时增加的诉讼请求金额是否应当经过仲裁前置程序；二是石祥慧的工资标准认定。一、关于焦点一。石祥慧在一审诉请的2019年10月21日至8月1日期间的停工留薪期工资85500元超出了仲裁阶段申请的2019年10月22日至2020年1月22日期间的停工留薪期工资15000元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议案件应当仲裁前置。至于石祥慧请求支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，享受上述两项工伤待遇的前提是劳动者与用人单位解除劳动关系，该事实发生在诉讼阶段，并未经仲裁程序的前置裁决。石祥慧在仲裁请求之外的诉讼请求并非与已讼争的劳动争议具有不可分性。一审法院对石祥慧的超出仲裁诉请的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金不予审处并无不当，本院予以维持。二、关于焦点二。石祥慧主张自己的工资标准为300元/日、8700元/月，而非仲裁和一审认定的180元/日，5000元/月，但石祥慧并未提供证据加以证明自己的工资标准，仅仅是其单方的口头陈述。厦保公司提供的有石祥慧签名的《建筑劳务作业人员劳务协议》虽然没有厦保公司的盖章，但却与石祥慧在仲裁申请中主张的月均工资相互印证，石祥慧的工资标准为180元/日、5000元/月具有高度盖然性。一审法院以此标准计算石祥慧在2019年10月22日至2020年1月22日期间停工留薪期工资15000元，一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）并无不当，本院予以维持。综上所述，石祥慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由石祥慧负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月二十五日书记员  陈园园