内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再355号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高丽娜，女，1975年11月18日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：康洪涛，内蒙古伊科律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市玉泉区石头巷小学。法定代表人：田静，校长。委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵锦楠，内蒙古东日律师事务所律师。申诉人高丽娜因与被申诉人呼和浩特市玉泉区石头巷小学（以下简称石头巷小学）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民终1533号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2020〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）内民抗92号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭某、检察官助理白国花出庭。申诉人高丽娜及其委托诉讼代理人康洪涛、被申诉人石头巷小学委托诉讼代理人张尧、赵锦楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，呼和浩特市中级人民法院(2018)内01民终1533号民事判决适用法律确有错误，理由是：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。石头巷小学与高丽娜连续签订了8次固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。一、二审判决均确认了高丽娜自2008年3月开始在石头巷小学工作，担任语文老师兼班主任一职。且从2010年到2017年6月，石头巷小学与高丽娜共签订了8份临时雇工协议。二审法院以“劳动合同即使有其特殊性，但究其本质仍然是合同，如果劳动者请求订立劳动合同，而用人单位不愿意订立，法院直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同就侵犯了当事人对于合同的意思自治”为由不予支持高丽娜诉讼请求属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》是为了保护劳动者的合法权益而制定，且第二条明确规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，此条规定确立了特别法优于一般法的原则，对于《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国劳动合同法》属于特殊法，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。高丽娜称，同意抗诉机关意见，请求撤销二审判决，支持高丽娜一审诉讼请求。石头巷小学辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。高丽娜与石头巷小学之间不符合签订无固定期限劳动合同的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，订立无固定期限劳动合同，双方应当协商一致，同时还要符合连续订立两次固定期限劳动合同。根据石头巷小学在仲裁以及原审中提交的临时雇用协议的内容可以看出，合同的期限并不是连续整年签订的，不符合连续的要件。劳动合同虽然具有特殊性，但本质上仍然是合同，仍然应当适用《合同法》的相关规定，遵循最基本的契约自由以及双方的真实意思表示。根据内蒙古自治区教育厅2018年8月23日发布的内教办发（2018）188号文件要求，高丽娜要求与石头巷小学签订无固定期限的劳动合同，实际上已经履行不能。高丽娜向一审法院起诉请求：石头巷小学与高丽娜签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：高丽娜于2008年3月1日入职石头巷小学工作，担任语文老师兼班主任一职。自2010年陆续签订了8份临时雇工协议，2017年6月30日最后一份劳动合同到期。一审法院认为，玉泉区劳动仲裁委作出的玉劳人仲字[2017]219号仲裁裁决书裁定高丽娜与石头巷小学于2008年3月至2017年6月30日期间存在劳动合同关系。双方均未对此提出异议，对此裁决结果该院予以确认。高丽娜诉请其与石头巷小学之间签订无固定期限劳动合同。自2010年石头巷小学与高丽娜共签订了8份临时雇工协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。石头巷小学与高丽娜连续签订了8次固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，对此诉请该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条之规定，一审法院判决：一、高丽娜与呼和浩特市玉泉区石头巷小学于2008年3月-2017年6月30日期间存在劳动合同关系。二、高丽娜与呼和浩特市玉泉区石头巷小学应订立无固定期限劳动合同。案件受理费5元免于缴纳。石头巷小学不服一审判决，上诉请求撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2号民事判决，依法改判驳回高丽娜的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致，二审法院予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是：石头巷小学是否应与高丽娜签订无固定期限劳动合同。针对该争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。石头巷小学与高丽娜连续签订了8次固定期限的劳动合同，在高丽娜提出要求石头巷小学签订无固定期限劳动合同时，该学校应当与高丽娜签订无固定期限劳动合同。但在二审庭审期间，石头巷小学一再表示鉴于学校规模有限，在高丽娜最后一次合同到期后，学校再无岗位给高丽娜就职，因此明确拒绝与高丽娜继续签订任何形式的劳动合同。对此，本院认为，劳动合同即使有其特殊性，但究其本质仍然是合同，具有合同的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。因此，如果劳动者请求订立劳动合同，而用人单位不愿意订立，法院直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同就侵犯了当事人对于合同的意思自治。故对于高丽娜要求石头巷小学与其签订固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。综上所述，石头巷小学的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，该院判决：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2号民事判决第一项，即“原告高丽娜与被告呼和浩特市玉泉区石头巷小学于2008年3月-2017年6月30日期间存在劳动合同关系”；二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2号民事判决第二项，即“原告高丽娜与被告呼和浩特市玉泉区石头巷小学应订立无固定期限劳动合同”；三、驳回高丽娜的其他诉讼请求。一审案件受理费5元免于缴纳，二审案件受理费10元由高丽娜负担。本院再审查明，在案证据显示石头巷小学与高丽娜自2010年9月1日至2017年3月1日共计签订七次临时雇工协议，其中一份临时雇工协议约定的期限自2014年9月1日至2015年8月31日止，另一份临时雇工协议约定的期限自2015年9月1日至2016年7月15日，其他协议订立日期头尾不能衔接。教师职务任职资格评审表对高丽娜自任职以来完成教学工作情况由学校教务部门审核并在备注栏内签注情况属实意见并盖章确认。内蒙古自治区教育厅于2018年8月23日发布了内教办发【2018】188号《关于进一步加强中小学教师队伍管理工作的通知》，文件中第四点规定：“中小学不得聘用临时代课人员，确因病、产假和离职进修等出现教师短缺，要按照《劳动合同法》有关规定，并经旗县（市、区）教育行政部门同意，可在具备相应教师资格的人员中聘任临时顶岗人员，但聘期不得超过6个月，到期必须及时予以解聘且不得再聘。对于未按自治区有关规定长期聘用代课教师的学校或地区要追究主要负责人的相关责任，视情节给予严肃处理。”其他再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是高丽娜请求与石头巷小学签订无固定期限劳动合同应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条明确规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案在案证据表明石头巷小学与高丽娜签订了七次固定期限的劳动合同，高丽娜自任职以来完成了教学工作。其中两份临时雇工协议约定的期限分别自2014年9月1日至2015年8月31日止和自2015年9月1日至2016年7月15日。另五份临时雇工协议订立日期头尾不衔接。因法律没有明确规定间断多长时间算作不连续，事实上高丽娜与石头巷小学劳动合同间断时间均是假期，假期后双方又多次续订固定期限劳动合同，故应认定符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同。劳动者高丽娜没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，高丽娜与石头巷小学连续订立二次固定期限劳动合同时起，因双方同意并实际续订合同，劳动者高丽娜就已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同的情形，与劳动者签订无固定期限劳动合同即成为用人单位石头巷小学的义务。本案的实际情况是双方续订合同时签订了固定期限劳动合同，应视为是当事人的真实意思表示，也不违反强制性法律规定。关于高丽娜在固定期限劳动合同期满后，法院能否判令石头巷小学与高丽娜签订无固定期限劳动合同的问题。经查，双方签订的临时雇工协议至2017年6月30日期满。高丽娜在起诉状中称同年8月，石头巷小学要求解除劳动关系，不让其继续工作。二审庭审期间，石头巷小学一再表示鉴于学校规模有限，在高丽娜最后一次合同到期后，学校再无岗位给高丽娜就职，明确拒绝与高丽娜继续签订任何形式的劳动合同。因此，如果劳动者请求订立无固定期限劳动合同，用人单位不愿意续订，人民法院判令用人单位与劳动者签订劳动合同就侵犯了当事人对于合同的意思自治，与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的法理不符。综上，二审判决适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民终1533号民事判决。本判决为终审判决。审判长 付建斌审判员 闫少波审判员 张国婷二〇二〇年十二月二十二日书记员 孙 红