广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8608号上诉人（原审原告）：何元深，男，1956年11月16日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，户籍地惠州市惠城区****************，公民身份号码441************051。委托诉讼代理人：马景占，上诉人公司员工。被上诉人（原审被告）：张速坤，男，1960年10月11日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，户籍地惠州市惠城区湖溪社区***************，公民身份号码442************63X。委托诉讼代理人：郭显康，广东汇和律师事务所律师。原审第三人：惠东县第三建筑工程公司，住所地惠东县*********。法定代表人：肖联锋，总经理。委托诉讼代理人：欧阳武，广东港惠律师事务所律师。上诉人何元深因与被上诉人张速坤、原审第三人惠东县第三建筑工程公司合伙协议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何元深上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法判决被上诉人张速坤、王某返还上诉人交付工程分红款170万元；3、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实不清，适用法律不当，偏听偏信，明显有失公正，请依法撤销一审民事判决。二、本案经一审查明，上诉人与被上诉人之间的170万元债务关系是事实存在的，本案不是合伙协议纠纷，应当为返还之诉。被上诉人转包倒卖给上诉人的工程因政府原因停建，上诉人付给被上诉人18个返点170万元应当返还给上诉人。被上诉人说涉案的170万元是上诉人借被上诉人的，毫无事实根据和道理可言，纯属胡说八道。根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院不能听信被上诉人毫无事实根据的谎言，偏听偏信，明显有失公正，上诉人将170万元汇入被上诉人指定的王某建行账号是已定的事实，被上诉人也已确认。岂能说成是归还借款！如果是借款又为何要汇入王某的账号，既不合规也不合法，请法院明查。涉案的170万元是上诉人委托合伙人李开中转账给张速坤指定的王某账户的，证人证言，转账收据都足以证明这170万元是张速坤转让工程所得，但工程由于甲方原因而中止，依法依据张速坤应当予以退还。据此事实，为了上诉人的合法权益不受侵犯，依法上诉于法院。另，上诉人何元深补充上诉事实和理由如下：1、本案应属于返还之诉，本案的合伙关系是基于被告张速坤的人脉关系，被告是惠州市鸿实投资有限公司的法人，身价上亿，本案的涉案工程是被告张速坤靠关系拉到的，涉案工程招标都是被告打点的，工程前期，也就是本单工程中标公示后，被告张速坤在本工程交接前带原告到惠东县三建公司到该公司莫伟发总经理办公室，介绍我给莫总认识，并告诉莫总惠东交通运输局的工程下来由原告负责工程的全面施工，可以查证核实的。所以被告是以拿到工程为合伙前提，被告不参于工程的投资与施工，按双方约定，给付工程总价18%为报酬，所以原告在开工前预支付了170万元给被告张速坤，这170万元的款项被告张速坤已确认收到。2、本案之诉的付给被告的170万元，被告辩称是原告借款是毫无根据的，根据《民法》谁主张谁举证的原则，请被告提供涉案证据，如果是原告借款，该款项为什么要汇入王某的账户，这显然是不符合借款常规的，如果是借还款，即使被告张速坤要求指定汇入王某的账户，原告也不可能答应的，因为这样不符合还款常规。3、2015年春节前一、二天，我给电话被告张速坤，说我付了170万元给你，工程又开工不了，所以我提出要被告把先付给的170万元付回50万元给我过年及还债，被告说没那么多，先给30000元给你过年先，其它过了春节再说，所以被告外甥许文盛打电话给我，老板答应给你30000元过年，请打账号过来。4、本案涉及的两个重要人物王某和周伟波，被法庭遗漏，影响案件公正审理，请法庭依法调查，质询王某和周伟波，还原案件真相和事实。5、2015年2月17日用农行EPOS刷卡30000万元给原告的周伟波是什么人，和被告什么关系？为什么要给原告转账30000万元，请法院明查（因为查清周伟波即可还原案件真相），原告和周伟波素不相识。6、法律面前人人平等，被告张速坤以非法占有为目的，颠倒黑白，把涉案的170万元说成是原告借款，请问证据何在？被告张速坤对自己的主张有举证的责任，举证不能同样依法要承担举证不能的法律后果。2013年5月27日，原告委托合伙人李开中将170万元转入被告张速坤指定的王某账号，至此原告履行了和被告张速坤达成的以被告张速坤以拿到工程为合伙的条件，后因政府原因，涉案工程被迫停工，合伙失败，原告要求被告张速坤返还170万元合理合法。被上诉人张速坤辩称，一、本案案由系合伙协议纠纷，被答辩人在一审庭审时明确表示坚持其提出的诉讼请求，对诉请依据的事实和理由部分亦无变更，主张其与答辩人之间存在合伙关系，并向答辩人“预支工程分红170万元”，何元深本人到庭接受询问调查时也明确上述诉请及事实理由，我方就此作了答辩，一审判决根据原告提出诉请作出了裁判，而被答辩人上诉状又提出“不是合伙协议纠纷”为由提出上诉，完全推翻了其一审诉求所依据的基础事实，全盘否定一审诉请所依据的事实及证据，二审法院应当驳回其上诉，维持原判。二、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，实体结果处理恰当。1、原审判决已查明：“第三人承建惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心等工程项目，于20l3年6月18日申请拨付合同支取20%工程预付款，惠东县财政总监办公室于2013年6月19日核定拟拨工程预付款为335.29万元”，第三人三建公司原审答辩也确认上述事实，明确对答辩人与涉案工程无关。可见，第三人系该工程项目的承包人，亦不存在上诉状所指的“答辩人转包倒卖工程给被答辩人”的情况。2、如前所述，该工程预付款支付时间为2013年6月19日，而被答辩人指定由李开中的账户汇入王某账户170万元的时间为2013年5月27日。在工程未开工、预付款未拨付到位的情况下，项目收益盈亏不明，被答辩人主张工程未开工先行向答辩人支付了170万元合伙分红款，这完全不符合常理。相反，正常情况下，如果由被答辩人具体实施工程的话，答辩人作为合伙人之一，应当在开工前先行向被答辩人支付合伙投资款，而非被答辩人向答辩人支付分红款项。3、原审判决又查明：“2016年3月14日，惠东县交通局对项目前期工程费用工程审定造价为1380950.86元，而被答辩人何元深于2016年9月7日出具收条，其银行转账流水证实收取款项1288991.65元。”被答辩人收取了绝大部分的工程款，并无分文转入答辩人处，这充分证实答辩人未参与收取利润分配，两人不存在合伙关系。4、原审查明本案中的《委托书》、《收条》等文件均系被答辩人个人出具，答辩人并未参与其中，不存在答辩人有合伙经营的事实。5、原审查明：“2015年2月17日，被答辩人收到转入款30000元的转出方是周伟波”，不存在其主张系答辩人向其还款3万元的事实，与答辩人无关。一审查明事实表明：从涉案合伙项目的投资、参与管理、分配利润直至工程款实际所得来看，无任何证据证明答辩人与被答辩人合伙经营该项目，被答辩人诉请所依据基础事实是虚构的，其诉请所依据基础法律关系即合伙关系是不存在的，即诉请所依据事实理由要求返还款项不成立，被答辩人应承担举证不能的法律责任。一审法院据此驳回其全部诉讼请求，于法有据。综上，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，答辩人请求二审法院驳回其上诉，维持原判。原审第三人惠东县第三建筑工程公司述称，我方答辩意见与一审答辩意见一致。上诉人何元深向一审法院起诉请求：1、被告张速坤向原告何元深返还款项167万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计至款项还清之日止）；2、被告张速坤承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告何元深从事建设工程项目（无办理营业执照）；被告张速坤系私营企业法定代表人。原告何元深提交李开中（案外人）于2019年8月31日出具的声明书、李开中（案外人）居民身份证(公民身份号码512************090)、银行流水（何元深）、手机短信信息（内容：王某622*************219，建行）、银行流水（李开中）、活期账户交易明细等资料，证明原告何元委托李开中（案外人）名下建行账户（账号434**********617），于2013年5月27日转账支付170万元至被告张速坤（手机短信）提供的王某名下的建行账户（账号：622*************219）。原告何元深提交《惠东县财政性资金基本建设申请拨款审核表》、发票联、委托书、收条、银行流水（何元深）等资料，证明第三人惠东县第三建筑工程公司承建惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房项目，约定项目总投资1676.451213万元，第三人惠东县第三建筑工程公司于2013年6月18日申请拨付按合同计取20%工程预付款，经核，惠东县财务总监办公室于次日（2013年6月19日）核批拟拨工程预付款335.29万元；证明经核算，惠东县交通运输局于2016年3月14日在《惠东县财政局建设工程其他费用结算定案书》上业主单位一栏盖章，同意惠东县交通管理站、办证服务中心、地方公路管理站业务用房（前期工程费用）工程审定造价为1380950.86元（已含税金）；证明第三人惠东县第三建筑工程公司于2016年3月22日出具发票（发票号码02098091，金额：800000元）、于2016年9月1日出具普通发票（Not：01129400，金额：564029.96元）；证明原告何元深于2016年2月23日、2016年9月7日分别向第三人惠东县第三建筑工程公司出具委托书，于2016年9月7日出具收条，收取款项708040.79元、580950.86元，合共1288991.65元。2020年4月30日，原告何元深提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院于2020年5月8日立案受理。诉讼期间，被告张速坤对原告何元深主张于2013年5月27日转账支付170万元的事实，亦即收取170万元的事实予以认可，但认为该款为此前的其他经济往来款项，与本案工程项目无关，双方目前没有任何的债务关系。第三人惠东县第三建筑工程公司认可与原告何元深就上述惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房工程项目存在挂靠与被挂靠关系。此外，庭审后，原告何元深于2020年7月10日提交广东法院诉讼服务网截图，证明于2019年9月5日就本案已提交网上立案诉讼材料，申请立案、主张权利；提交中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告张速坤于2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）。被告张速坤辩称原告提交的2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）的证据，不足以证明该款是其支付，不能证明主张还款的事实；就其认为涉款170万元为原告归还此前所借款项，因已作清偿而无留存证据。经核，原告何元深于2019年9月5日就本案已提交网上立案诉讼材料，申请立案；提交的2015年2月17日转入款30000元（EPOS刷卡）的银行流水（转入原告名下账户），转出方户名为周伟波。一审法院认为，原告何元深就其挂靠第三人惠东县第三建筑工程公司施工的案涉惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房工程项目，主张与被告张速坤存在合伙关系，提供的声明书、手机短信信息、活期账户交易明细等资料，因被告否认合伙关系，原告未能补充证据予以证实，上述证据仅能证明原告挂靠第三人惠东县第三建筑工程公司承包案涉工程的事实，不足以证明原告与被告存在合伙关系、合作承包涉案工程。原告同时提供支付款项170万元相应凭据，主张该笔款项是上述工程前期利润款，后合伙事项因故终止，被告应返还该前期投资款170万元，因被告认可此款170万元已收取的事实，而辩称该款为原告归还此前所借款，因已作清偿而无留存证据，该解释符合常理，因此，原告还应就汇付款170万元的性质进一步提供证据证明。就被告对已收取的170万元性质的辩解，原告补充提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告于2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡），因被告对该证据持异议，且经核，原告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单记载的2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）不能证明系被告支付，综合上述证据，原告提供的证据不足以证明原、被告存在合伙关系的事实，亦不能说明被告应当返还款项170万元的原因，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故一审法院对原告的诉请，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告何元深的诉讼请求。案件受理费19830元，由原告何元深负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人请求被上诉人返还170万元的理由是否成立。本案中，上诉人主张其与被上诉人存在合伙关系，其在与被上诉人商定共同承包的工程时向被上诉人预先支付了170万元，因合伙施工项目未能取得，故请求被上诉人返还170万元。对此，本院认为，因上诉人未能提供证据证明双方存在合伙关系，而上诉人于2015年2月17日收到的30000元也没有证据证明系被上诉人所支付，故其主张的合伙关系不能认定。上诉人以双方存在合伙关系为由请求被上诉人返还该170万元，于法无据，本院不予支持。如上诉人认为被上诉人无合法理由取得了170万元，可另寻途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19830元，由上诉人何元深负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十一月二十七日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷