山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1128号上诉人（原审被告）：忻州市田森房地产开发有限公司。住所地,忻州市忻府区长征西街**院内****。法定代表人：王某，职务，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张某，女，1989年8月17日生，汉族，住址山西省清徐县西谷乡东罗白村振东三街北一巷**，系公司法务专员。被上诉人（原审原告）：上海凯泉泵业（集团）有限公司。住。住所地，上海市嘉定区曹安公路****/div>法定代表人：林某，职务，董事长。委托诉讼代理人：黄某，山西大士律师事务所律师。上诉人忻州市田森房地产开发有限公司因与被上诉人上海凯泉泵业（集团）有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2020）晋0902民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市田森房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某，上海凯泉泵业（集团）有限公司的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忻州市田森房地产开发有限公司（以下简称忻州田森房地产公司）向本院上诉请求：1、请求依法撤销忻州市忻府区人民法院(2020)晋0902民初688号民事判决书,发回重审或改判驳回被上诉人一审诉求;2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误,判决结果有明显偏袒行为。一审法官就案涉买卖合同标的内容、实际到货内容与双方在合同中的特别备注条款以及技术标准不一致的事实认定错误,庭审中因审判法官就标的物并非相关专业人士,故在上诉人代理人反复释明后法官才解了事实情况,且上诉人有充分证据印证前述事实。但在但在判决结果中却未采纳,有违司法公正。我公司另一案件亦由本案审判长左丽军审理,判决中事实认定部分对方提交的一份证据在我司庭审中从未见过、未质证的情况下法官却将其作为定案依据,判决支持了对方诉求,亦说明该结果有违司法公证、明显偏袒。1、根据庭审中上诉人提交的《设备清单表》以及备注处的部分内容,明确写明所有空调水泵和热力水泵的启动控制方式为变频控制,但实际到场的水泵控制柜为变频与工频控制相结合的控制方式,被上诉人的该行为致使上诉人在商场开业需要用空调时却发现水泵设备无法启动,合同目的未实现。经与被上诉人沟通无果,无奈上诉人委托第三方花费53128元对设备进行施工改造。一审有合同及付款发票为据。鉴于设备的采购对上诉人这种普通的消费者来说达到使用的目的即可,至于产品的内部配置,出产型号等,根据交易惯例,消费者无需具备相关专业人员应有的专业素养能力和必要性,如同购置一台电视机、电冰箱,作为普通人无需了解他的生产过程、内部配置等,设备型号由厂家上报并提供。而一审法官却推断作为普通消费者的上诉人有应当知晓设备配置等产品内部结构外部型号等方面的义务,并将该举证责任分配给上诉人有违交易习惯,举证责任分配严重不合理。包括邀请第三方进行改造施工,对上诉人这种非专业人员来说,实现“使用”的目的即可,至于改造的方式方法,是否与原型号一致,上诉人无了解的认知能力以及必要性。2、被上诉人违约在先,故应根据合同第8条向上诉人承担违约责任,违约金抵扣剩余货款后,上诉人不应再支付费用。二、一审法院事实认定错误故法律适用错误。因被上诉人未按合同约定履行义务在先,判决应该根据《合同法》第六十七条、第一百一十三条【损害赔偿的范围】之规定结合案情下判。而一审却无视对方违约、我方证据充分的事实,判决支持了对方大部分诉求,法律适用明显错误。综上,原审判决认定事实错误,适用法律错误,已严重侵害上诉人的合法权益,望贵院依法支持上诉人的上诉请求。上海凯泉泵业（集团）有限公司（以下简称上海凯泉泵业公司）辩称,被上诉人向上诉人提供的所有货物的型号及数量在送货单中均一一记载，各型号完全一致，该部分事实法院认定清楚。至于上诉人所说型号不同应当提供相应的证据予以佐证。如果送到的货物不达标，应当第一时间联系被上诉人，但到中院二审，被上诉人仍然没有收到上诉人退货或者换货的任何要求，而上诉人私自并单方陈述将货物送去维修明显不符合法律规定也不符合合同约定。故请二审法院依法驳回上诉，维持原判。上海凯泉泵业（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令忻州市田森房地产开发有限公司支付上海凯泉泵业公司剩余货款220000元；2、诉讼费由忻州市田森房地产开发有限公司承担。事实与理由：2018年上海凯泉泵业公司与忻州市田森房地产开发有限公司签订了《忻州田森汇（云河商苑）项目水泵设备采购合同》，合同约定忻州田森房地产公司向上海凯泉泵业公司购买水泵等工业设备。设备总价为600000元，支付方式为：合同签订三日内支付合同总额30%作为预付款；到货后10日内支付合同总价的70%；货到调试完毕后无质量问题，双方办理验收手续后15日内，支付合同总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后退还。合同签订后，上海凯泉泵业公司按照合同约定向忻州田森房地产公司提供了货物，忻州田森房地产公司却不按照合同约定支付货款，截止起诉之日，尚欠货款220000元。综上，忻州田森房地产公司拖欠货款的行为给上海凯泉泵业公司造成了严重的经济损失，特提起诉讼，请求人民依法判如所请。忻州市田森房地产开发有限公司辩称，上海凯泉泵业公司提供的设备水泵控制柜与合同约定的供货内容及技术标准不符，合同《设备清单表》中约定所有空调水泵和热力水泵的启动控制方式为变频控制，但实际到场的水泵控制柜为变频与工频控制相结合的控制方式，与合同内容完全不符，致使水泵设备无法启动。就此问题与上海凯泉泵业公司多次发函要求解决无果的情况下，忻州田森房地产公司委托山西中科伟业电气技术有限公司进行了施工改造，花费53128元，故上海凯泉泵业公司应承担违约责任，违约金抵扣剩余货款后，忻州田森房地产公司不应再支付费用。本案的质保期未到期，且上海凯泉泵业公司未对存在瑕疵的设备进行修复或更换，合同约定的质保金30000元不足以弥补忻州田森房地产公司的损失，故该质保金没有应支付的事实和法律依据。一审法院查明的事实：2018年7月，上海凯泉泵业公司中标，该公司作为乙方与甲方忻州田森房地产公司签订了《忻州田森汇（云河商苑）项目水泵设备采购合同》，合同约定忻州田森房地产公司向上海凯泉泵业公司购买制冷机房空调水泵、锅炉房热水泵、集水坑水泵设备及变频控制柜、密闭污水提升装置等工业设备，其中变频控制柜8台，型号分别为KQK004BG-75M、KQK002BJ-37M、KQK003BG-90M、KQK002BJ-30M、KQK003BG-45M、KQK002BJ-7.5M、KQK002BJ-3M、KQK002BJ-11M各1台。该合同为综合单价包干合同，总价为人民币600000元，合同第二部分第4条进度款支付约定：1、合同签订三日内，支付乙方合同设备金额的30%作为预付款，支付前乙方提供相应额度的收据（加盖财务专用章）；2、货到工地后10个工作日内甲方向乙方支付至合同总价的70%，乙方提供相应额度的收据（加盖财务专用章）及合同金额70%的合法增值税专用发票；3、货到调试完毕后无质量问题，双方办理验收手续后15日内，甲方支付至合同金额的95%（如货到3个月未完成安装调试甲方须到期支付此费用），乙方提供相应额度的收据并提供累计达到合同总额100%的合法增值税专用发票（含税16%）；4、剩余合同额5%作为质保金（质保期货到2年，质保金15个月退还），以合同设备全部到场进行货到验收合格之日起15个月满后15个工作日内，设备无问题，甲方一次性无息付清。合同签订后，上海凯泉泵业公司分别于2018年8月13日、8月20日、9月10日、9月20日、9月30日将合同约定的货物全部送交忻州田森房地产公司，其中8台变频控制柜系2018年9月20日送货，9月21日到货后，9月28日经忻州田森房地产公司开箱验收。忻州田森房地产公司支付货款共计380000元。一审法院认为，忻州田森房地产公司购买了上海凯泉泵业公司生产营销的卧式冷冻水泵、变频控制柜、立式热水泵、潜水排污泵、污水提升装置等设备，双方签订了《忻州田森汇（云河商苑）项目水泵设备采购合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，系有效合同，法院予以认定。上海凯泉泵业公司按照合同约定将全部货物送交忻州田森房地产公司，双方对货物种类、规格型号、数量均无异议，对已支付的货款380000元无异议，本案争议焦点为案涉8台变频控制柜的性能是否符合合同约定的供货内容及技术标准。双方签订的采购合同第8-9页设备清单表中只规定了变频控制柜的规格型号、采购数量及单价，第14页控制柜配置表就其中型号为KQK002BJ-37M的变频控制柜明确了零部件名称数量、型号及规格、产地品牌，备注栏中就其中的指示灯颜色、形状作了要求，合同中未对其他型号的7台变频控制柜明确技术参数及要求。忻州田森房地产公司通过公开招投标，上海凯泉泵业公司中标为其供货，其作为商品购买者和使用者，应对产品性能有足够的认知。其陈述发现问题后与上海凯泉泵业公司对联系，上海凯泉泵业公司对此不予认可，亦无证据证明工作联系函已送达上海凯泉泵业公司。且现忻州田森房地产公司称已将案涉变频控制柜送交山西中科伟业电气技术有限公司进行了改造，并已投入使用，但从忻州田森房地产公司提交的改造工程送货单中显示，共改造的7台变频控制柜，规格分别为30KM、37KM各1台、75KM的3台、90KM的2台，与案涉变频控制柜型号规格不完全一致。故其持有的案涉8台变频控制柜不能达到合同内容及技术标内容的抗辩理由，法院不予采信。关于质保金，因现尚处于合同约定的质保期限内，故上海凯泉泵业公司主张退还质保金的请求，法院不予支持。综上，忻州田森房地产公司核减已支付的380000元货款及按合同约定5%的质保金，即30000元，应予支付剩余货款190000元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，山西省忻州市忻府区人民法院于2020年6月30日作出判决：被告忻州市田森房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告上海凯泉泵业（集团）有限公司货款190000元。案件受理费2300元，由被告忻州市田森房地产开发有限公司负担2070元，原告上海凯泉泵业（集团）有限公司负担230元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的案涉买卖合同标的内容、实际到货内容与双方在合同中的约定不一致的问题。上诉人诉称上诉人提交的《设备清单表》以及备注处的部分内容,明确写明所有空调水泵和热力水泵的启动控制方式为变频控制,但实际到场的水泵控制柜为变频与工频控制相结合的控制方式,被上诉人的该行为致使上诉人在商场开业需要用空调时却发现水泵设备无法启动,合同目的未实现。经审查，上诉人未能提供充分有效的证据证明上海凯泉泵业公司实际到场的水泵控制柜与双方签订的采购合同中有相对应的变频控制柜明确技术参数及其他相关要求，且上诉人提供的与山西中科伟业电气技术有限公司进行的变频控制柜改造工程的送货单中显示，共改造的7台变频控制柜，与案涉上海凯泉泵业公司供货的变频控制柜型号规格不完全一致。故上诉人的现有证据无法证明上海凯泉泵业公司存在违约行为。又且上诉人诉称的发现水泵控制柜问题后与上海凯泉泵业公司进行过函告，但上诉人只有相关函告却无相关证据能证明工作联系函已送达上海凯泉泵业公司。故上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4100元由上诉人忻州市田森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭俊秀审判员  孙建新审判员  梁晓莉二〇二〇年十二月九日书记员  贾雨京