江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终921号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1970年4月4日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：占慧聪，江西华镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇市中医医院，住所地江西省景德镇市昌江区珠山桥西紫薇路**。法定代表人：秦永斌，该院院长。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小月，江西晨天律师事务所律师。上诉人刘斌因与被上诉人景德镇市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘斌上诉请求：1、撤销昌江区人民法院（2019）赣0202民初429号民事判决，发回重审或查明事实后改判；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未查明本案事实，作出错误认定。一审法院依据江西中正司法鉴定机构出具的鉴定意见认定上诉人实际误工24个月（自2016年9月12日起算至2018年9月12日）有误，被上诉人于2019年2月2日、2019年2月28日分别向上诉人出具了疾病报告书，就第二次取出内固定后的误工情况提出了意见（计算至2019年3月28日），故本案误工天数应从2016年9月12日计算至2019年3月28日，即为30个月。2.一审错误分配举证责任以致认定本案基本事实不清。据现有的医疗技术，内固定根植手术仅存在骨折处愈合不佳的风险，在没有外力作用的情况下不存在内固定断裂的风险。致本案钢板断裂的原因仅可能有两个，一为钢板质量问题；二为医方在治疗中存在技术过错。故上诉人在一审法院中主张医方在诊疗过程中存在过错：一是医方选用钢板存在质量问题。医方使用的钢板未在该院使用目录上，仅列明了检验日期、生产批号，未列明生产日期，说明书系钢板断裂后才修订的。若因钢板存在质量问题，在使用中自行断裂，医方选用器械错误，应承担100%的责任；二是医方在治疗过程中存在过错。医方曾提出钢板断裂系上诉人跌跤所致，未提供证据证明，检查出钢板断裂时上诉人无任何外伤。若医方在实施手术时存在技术过错，以致钢板受力、骨折愈合不佳，导致出现断裂后果，亦应承担100%的责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：患者依据《侵权责任法》第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害结果之间存在因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证责任。本案中，上诉人已就医方在治疗中存在过错申请鉴定，完成了举证责任。此时，医方抗辩钢板不存在质量问题而主张不承担责任，钢板是否存在质量问题的举证责任应在医方。一审法院错误分配了举证责任，以致未查明本案钢板为何断裂这一基本事实，从而做出了错误判决。3.一审鉴定程序、鉴定结论不符合法律规定。江西中正司法鉴定机构作出的鉴定结论已注明：以下结论系仅就排除钢板质量原因以外因果关系及参与度进行分析，得出医方过错参与度为10%-20%的结论。本鉴定结论为不论钢板有无质量原因，医方在术后的诊疗行为及履行告知义务上有过错，参与度为10%-20%，并非说医方仅有这些过错。一审中关于过错结论的鉴定意见不应预设前提，而应客观全面的查明事实，在不能确定钢板是否存在质量问题的情况下出具的鉴定结论不能作本案定案证据。一审中关于上诉人误工期的鉴定结论与事实、证据存在重大出入，也应重新鉴定。4.一审判决不符合公平原则。一审法院认定医方仅承担20%的过错责任，则剩余80%的损失由上诉人承担，显然不公。即使认定医方在诊疗的过程中仅存在20%的过错责任，在上诉人对损害事实没有任何过错的情况下，根据公平原则，剩余80%的损失也应由医方与过错人共担。另外，一审的裁判文书出现多处书写错误及应列明而未列明的情形，没有体现裁判文书的严肃性。被上诉人景德镇市中医医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。1.一审法院并没有错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。根据该条，患者应当先行提交医疗产品与损害之间的因果关系的证据。该因果关系的举证责任在于上诉人。在原审中，上诉人已经提交了该申请，一审法院也根据上诉人的申请，进行了相关因果关系及其过错参与度进行鉴定，鉴定的结果也很明确。若上诉人认为钢板质量存在问题，也应当先行鉴定钢板质量与损害之间具有因果关系。但上诉人在收到鉴定文书之后，并没有提出相关异议，也没有提出其他的有关鉴定，是上诉人自己放弃相关权利。一审法院根据法律规定进行判决，没有遗漏任何程序，也未错误分配举证责任。2.一审法院适用江西中正司法鉴定中心鉴定意见正确。首先，在一审中上诉人并没有对鉴定意见提出异议，所以意见书的效力是双方都认可的。其次，鉴定意见书中明确说明钢板断裂的主要原因是患者术后骨折愈合并不理想，粉碎性骨折严重，同时连接不稳定造成钢板金属疲劳性断裂。而被上诉人的过错仅在于术后未认真阅片，未尽到高度注意义务，未履行告知义务，过错参与度为10%-20%。最后，鉴定意见书只是认定被上诉人的过错，并没有上诉人陈述的法院以此认定上诉人承担80%的责任，也不存在不符合公平原则的现象。被上诉人诊疗行为符合诊疗常规，钢板质量合格的情况下，根据人体自身体质受力等等原因，也会有钢板断裂出现的意外事件。上诉人将意外因素解释为法院认定上诉人具有过错，逻辑错误。3.上诉人所述产品不合格或者钢板断裂的原因，均是个人陈述，没有提出任何证据。对于钢板质量，被上诉人已经提交生产厂家营业执照、医疗器械经营许可证、医疗器械质量管理体系认证证书、医疗器械注册证等一系列证明材料，并将产品合格证收录于病历中，完成了医方选用合格器械的义务及举证责任。上诉人提到的医方选用不合格产品，仅仅是主观臆断，对于钢板质量的问题上诉人在一审中并无提出异议，在二审中其也未提供相关证据，在其未有任何证据的情况下，就认定法院未查明产品是否合格，无事实依据。上诉人就钢板断裂的原因解释狭隘，认为无论哪种情况被上诉人都有100%的过错，是错误的。鉴定意见书已经明确了断裂是钢板金属疲劳性断裂，这与每个人的体质相关，不能以此假设为医方责任。医方的责任鉴定中心已给出明确结论。4.一审法院对误工期和误工费的认定符合法律规定。上诉人自2016年10月10日之后是没有再继续住院的，鉴定中心的鉴定意见是根据上诉人的伤情情况，并结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，作出的客观真实的误工期，一审法院予以采纳并无不当。刘斌向一审法院起诉请求：1、要求景德镇市中医医院赔偿各项损失228449.57元；2、诉讼费由景德镇市中医医院承担。一审法院查明，2015年10月5日，刘斌因交通事故受伤被送往景德镇市中医医院住院治疗。入院诊断为：1、右股骨远端开放性粉碎性骨折；2、右外踝骨折。10月13日，景德镇市中医医院对刘斌行右股骨远端骨折、右胫骨远端骨折切复内固定术。景德镇市中医医院使用的植入性器械为天津市金兴达实业有限公司生产的金属锁定接骨板系统股骨远端外侧锁定板，型号为SSZQ13，规格为9孔R。10月17日，景德镇市中医医院对刘斌行右胫骨远端骨折、右踝关节骨折切复内固定术。景德镇市中医医院使用的植入性器械为天津市金兴达实业有限公司生产的金属解剖型接骨板T型桡骨远端掌侧（A），型号为JPSQ01，规格为3×4孔；金属解剖型接骨板胫骨远端内侧接骨板，型号为JPSQ05，规格为5孔R。2016年1月12日，刘斌办理出院。出院医嘱：1、一年内勿负重行走；2、每三个月来院摄片复查了解骨折断端愈合情况；3、术后一年半来院行内固定物取出术；4、不适随诊。刘斌因突感右腿疼痛，于2016年9月12日前往景德镇市中医医院处检查。检查结果为：钢板中下段见横断征象，花费诊疗费114元。2016年9月27日，刘斌前往景德镇市中医医院住院治疗。景德镇市中医医院对刘斌行右股骨干骨折术后内固定物取出和植骨内固定术。2016年10月10日，刘斌办理出院，花费医疗费用16501.34元。2016年12月6日至2018年12月24日花费后续诊查费1496元。2019年1月7日，刘斌前往景德镇市中医医院住院治疗。1月8日，景德镇市中医医院对刘斌行内固定物取出术。刘斌于2月2日办理出院，花费医疗费16298.73元。出院后，刘斌花费后续诊查费323元。2019年2月28日，经景德镇市科信司法鉴定中心评定，刘斌的伤情需后续治疗费20000元。2020年7月15日，经江西中正司法鉴定中心评定，刘斌误工期为钢板断裂后（2016年9月12日）24个月。2020年7月20日，经江西中正司法鉴定中心评定，景德镇市中医医院在为刘斌提供诊疗过程中存在过错，过错与刘斌二次手术、钢板断裂的结果有一定的因果关系，其过错参与度为10%-20%。另查明，景德镇市中医医院为刘斌植入的天津市金兴达实业有限公司生产的股骨远端外侧锁定板（型号为SSZQ13）具有医疗器械注册证。植入性手术器械使用协议书中具有产品名称、型号、规格、检验日期、生产批号，其他内容详见说明书。景德镇市中医医院提供的2017年7月18日修订的说明书中对产品结构及性能、适用范围、使用方法、禁忌、注意事项、使用期限进行了说明。在交通事故赔偿中，刘斌的后续治疗费（取内固定费用）16000元已按事故责任比例进行了分摊。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据司法鉴定结论，景德镇市中医医院在此次诊疗过程中存在过错，故其应按照责任比例承担相应的责任。《医疗器械监督管理条例》第二十七条规定：医疗器械应当有说明书、标签。说明书、标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致。医疗器械的说明书、标签应当标明下列事项：（一）通用名称、型号、规格；（二）生产企业的名称和住所、生产地址及联系方式；（三）产品技术要求的编号；（四）生产日期和使用期限或者失效日期；（五）产品性能、主要结构、适用范围；（六）禁忌症、注意事项以及其他需要警示或者提示的内容；（七）安装和使用说明或者图示；（八）维护和保养方法，特殊储存条件、方法；（九）产品技术要求规定应当标明的其他内容。第二类、第三类医疗器械还应当标明医疗器械注册证编号和医疗器械注册人的名称、、地址及联系方式由消费者个人自行使用的医疗器械还应当具有安全使用的特别说明。在景德镇市中医医院提供的标签和说明书中未列明生产日期（列明了检验日期、生产批号）且说明书系2017年7月18日修订的版本。综合司法鉴定结论和标签及说明书上的瑕疵，认定景德镇市中医医院在此次事故中承担20%责任。刘斌的损失为：1、医疗费18733.07元（114＋16501.34＋1496＋16298.73＋323－16000）。2、住院伙食补助费3120元（80元/天×39天）。3、营养费1950元（50元/天×39天）。4、交通费576元（10元/天×39天＋93＋93）。5、护理费5850元（150元/天×39天）。6、后续治疗费20000元。7、误工费122602.88元（4344元/月×3.5＋57470＋63069元/月÷12×8.5个月＋5255元）。误工费标准按照江西省职工平均工资计算，误工时间根据鉴定结果以及取内固定住院时间（实际住院26天，根据出院后换药情况，酌定30天）。以上合计172831.95元。景德镇市中医医院应赔偿刘斌各项损失34566.39元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、景德镇市中医医院于本判决生效之日起十日内支付刘斌各项赔偿费用34566.39元。二、驳回刘斌的其他诉讼请求。案件受理费3782元，刘斌负担3215元，景德镇市中医医院负担567元；鉴定费9400元，由景德镇市中医医院负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审对于误工期的认定是否正确；2、一审对于本案举证责任分配、被上诉人过错度认定是否准确。对于争议焦点一，江西中正司法鉴定中心根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）附录A“原则上不超过24个月”的标准，顶格认定上诉人刘斌误工期应为24个月，并无不当，应予维持。刘斌主张，从其内固定钢板断裂引发伤痛之日即2016年9月12日起，至第二次内固定钢板取出手术完成后医生建休之日止，均应纳入到误工期范围。考虑到其中包含了一次正常的取内固定手术期间以及较长的非住院期间，对该主张不予采纳。对于争议焦点二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中上诉人刘斌以被上诉人景德镇市中医医院手术存在过错以及使用的内固定钢板存在质量问题为由，要求景德镇市中医医院承担医疗产品损害赔偿责任，故刘斌应当对医疗产品存在缺陷、损害结果、被上诉人诊疗行为与其损害结果间存在因果关系承担举证责任。本案中，刘斌主张景德镇市中医医院为其选用的内固定钢板存在质量问题。为此景德镇市中医医院提交了生产厂家营业执照、医疗器械经营许可证、医疗器械质量管理体系认证证书、医疗器械注册证等一系列证明材料，并将产品合格证收录于病历中，尽到了医方选用合格钢板的注意义务，初步完成了其证明责任；刘斌仍然坚持存在质量问题，没有提交相应反证，也没有申请进一步的质量鉴定，故一审法院未采纳其主张并无不当。江西中正司法鉴定中心已就医方过错作出鉴定：景德镇市中医医院在为刘斌诊疗过程中存在的过错与刘斌二次手术、钢板断裂的结果有一定的因果关系，其过错参与度为10%-20%。一审法院据此认定景德镇市中医医院承担20%的赔偿责任并无不当，应予维持。如刘斌围绕产品质量问题发现新证据可另行起诉。综上所述，上诉人刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3782元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 饶 贇审判员 刘亮常审判员 欧阳国二〇二〇年十二月二十九日书记员 徐娟娟