湖北省襄阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂06行终228号上诉人（原审原告）黄金宝，男，1985年8月28日出生，汉族，住谷城县经济开发区。委托诉讼代理人黄金山，系黄金宝弟弟，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人陈琳，湖北宏义律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）谷城县城市管理执法局，住所地谷城县城关镇中华街**。法定代表人毛德富，谷城县城市管理执法局局长。出庭负责人薛红斌，谷城县城市管理执法局副局长。委托诉讼代理人盛铮，谷城县城市管理执法局法规科科长，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人刘东春，湖北银谷律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人黄金宝不服被上诉人谷城县城市管理执法局行政处罚一案，不服谷城县人民法院(2020)鄂0625行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，黄金宝住谷城县经济开发区××岔路社区××组，在该处拥有2层砖混结构楼房一栋（建筑面积294.52平方米）。2019年11月22日，县城管局作出（谷）城限拆决字（2019）第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定，认为黄金宝未取得《建设工程规划许可证》在谷城经济开发区三岔路社区五组地段房屋上加建一层房屋，加建部分建筑面积为414.56平方米，属违法建房，责令其于2019年11月28日之前自行拆除，该处罚决定由县城管局执法人员于2019年11月26日留置送达。2019年12月4日，县城管局作出（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政违法建设拆除公告，限黄金宝于本公告发布之日起七日内自行拆除违法建筑物，该公告由县城管局执法人员于2019年12月5日张贴在谷城经济开发区、谷城经济开发区三岔路社区公示栏、黄金宝违建处。2019年12月13日，县城管局作出（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书，责令黄金宝自收到本催告书之日起七日内，自行拆除其违法建筑物，逾期仍不履行，将依法强制拆除，该催告书由县城管局执法人员于2019年12月18日留置送达。黄金宝不服城管行政处罚，向原审法院提起了行政诉讼，要求依法撤销县城管局作出的（谷）城限拆决字（2019）第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书、（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告、（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书。原审法院认为，本案双方当事人对诉讼主体资格、行政行为是否违法存在争议，原审法院分别认定如下：一、关于诉讼主体资格问题。2006年12月20日，湖北省人民政府发布鄂政函（2006）216号《省人民政府关于在谷城县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，确定谷城县集中行使行政处罚权的行政机关为谷城县城市管理执法局，其职权包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的行为行政处罚权。本案中，黄金宝建造的位于谷城经济开发区三岔路社区的房屋在谷城县××规划区村（居）民建房区域控制范围内，其加盖房屋未经相关部门批准,未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，依法应予拆除，故县城管局有权对本行政区域内的违法建筑物进行查处，是本案的适格被告。二、关于县城管局行政行为是否违法问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案黄金宝所加盖房屋位于谷城县××规划区村（居）民建房区域控制范围，必须符合土地利用总体规划、城市规划，并依法取得土地使用权和规划建筑许可手续，但黄金宝未办理任何手续在原居住房屋上加盖一层房屋，属违法建筑；第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中黄金宝要求撤销县城管局作出的（谷）城限拆决字（2019）第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书、（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告、（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书，因违法建设拆除公告、违法建设强制拆除事先催告书本身对相对人的权利义务不产生实际影响，属于行政强制执行中一个程序性的催告行为，因此不具有可诉性。违法建设限期拆除决定书是县城管局作出的行政处罚，具有可诉性。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。第四十二条第一款：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”，从作出决定的程序上看，行政机关作出如本案中限期拆除房屋决定属较重的行政处罚，县城管局在作出限期拆除决定前，应履行告知程序，告知当事人限期改正或自行拆除，并告知其享有听证、陈述、申辩的权利。而在本案中，县城管局在作出限期拆除决定之前,未告知黄金宝享有的权利,未充分听取黄金宝的陈述和申辩,对黄金宝依法享有的重要程序性权利产生损害，作出被诉行政行为的程序违法。同时,县城管局在执法过程中进行送达相关文书时，未依法进行送达，即留置送达，应是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政处罚决定书的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，把相关文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。而本案中，并无证据证明被告县城管局送达文书时，黄金宝或者其同住成年家属在场并拒绝接收相关文书而可适用留置送达方式，县城管局应依照民事诉讼法的有关送达规定，将行政处罚决定书送达当事人。综上所述，原审法院应撤销被诉行政行为，鉴于涉案建筑物在本案审理过程中已被强制拆除,原行政行为已不具有撤销内容,故原审法院对原行政行为应依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定,判决如下:一、确认谷城县城市管理执法局2019年11月22日作出的（谷）城限拆决字（2019）第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书违法。二、驳回黄金宝的其他诉讼请求。案件受理费50元，由谷城县城市管理执法局负担。上诉人黄金宝诉称，一、原审法院认定事实严重错误。1.本案房屋系2007年由黄金宝父亲在取得谷城县经济开发区以及村委会同意之后在自己宅基地上修建。原审法院对上诉人提交的证明“谷城县城关镇三岔路村民委员会和经济开发区管理委员会证明复印件一份”，证明镇、村同意建房，2005年-2007年一直在建房，而房屋建造时间是本案最大争议焦点，原审法院直接不予采信也不给予补正机会或自我调取核实，对事实认定产生重大影响。2.案涉房屋所在的三岔路村在2007年不属于城市规划区，即不是原审法院认定的城市规划区村（居）民建房区域控制范围，三岔路村是普通的建制村。一审过程中，被上诉人在庭审中陈述“三岔路村与2017年纳入城乡规划区”，而案涉房屋系2007年建造，此时应当依据《土地管理法》第六十二条之规定去评判案涉房屋，涉诉房屋建设并未强制要求向乡镇等政府申请也未要求办理《建设工程规划许可》，该房屋修建符合当时的法律法规，是合法建筑，应当依法予以确认并保护利益相关人的合法权益。而原审法院无视该事实，毅然认定案涉房屋未取得建设工程规划许可证是违法建筑，严重违反法律规定。3.案件所涉及房屋既不是上诉人所建，也不归上诉人所有。在一审审理中，上诉人提交了相关证明人证据，且提供了房屋所有权证书（黄金宝父母所有）、黄金宝户口簿复印件一份、微信记录截图。可以证明上诉人无时间建造该房屋。而一审法院不予认可，在判决书中仍然表述“原告黄金宝建造的位于谷城经济开发区三岔路社区的房屋”等，严重与事实不符。4.案涉房屋未经合法程序被认定为违法建筑。原审法院以《省人民政府关于在谷城县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鄂政函（2006）216号）认定谷城县城管局有行政处罚权，然而一审法院扩大解释为谷城县城管局具有认定违法建筑的权利。根据2018年3月1日施行的《襄阳市防控和查处违法建设办法》第三条第三款“本办法施行前已建成的建筑物、构筑物及设施，是否属于违法建设，由县级以上人民政府、开发区管委会组织相关部门依法予以认定”，同时依据《襄阳市防控和查处违法建设办法》第十三条第一款之规定，本案并未有相关部门依法认定是违法建筑的决定，同时更没有城乡规划部门对违法建设及其对城乡规划影响程度的认定，区分可否采取改正措施消除对规划事实影响的情形，突出具体明确的认定意见。只有被上诉人的拆除决定，被上诉人属于越权执法，而一审法院在未查明事实的情况下，未充分说明理由下直接赞同被上诉人对案涉房屋的定性，并在判决书第7页写到“本案中，原告黄金宝建造的位于谷城经济开发区三岔路社区的房屋在谷城××规划区村（居）民建房区域控制范围内，其加盖房屋未经相关部门批准，未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，依法应当予以拆除”，这样认定完全没有基于该房屋是2007年建造的事实，也完全否定了2018年3月施行的《襄阳市防控和查处违法建设办法》，一审法院认定事实严重错误。综上，一审法院在审理过程中，对案件主要事实认定不清，造成事实认定严重错误。案涉房屋非上诉人所有，而且是在2007年三岔路村未纳入城乡规划区内建造完成，依法应当予以确认。5.涉案的房屋部分建筑在第一次开庭后，于2020年7月20日下午被被上诉人组织大量人员强行拆除北边房屋270余平方米左右（其中包括未被被上诉人认定违法建筑房屋面积200余平方米也一并强行拆除），并不是全部被强行拆除，为此原审认定全部涉案的房屋被强行拆除显然是错误的，为此以上事实认定错误必然造成判决错误。因为被上诉人是在诉讼后强拆的房屋，为此上诉人无法提出赔偿要求，现明确要求被上诉人赔偿、以上被拆除房屋损失。6.对于还有300平方米未被强制拆除房屋，被上诉人又对涉案的房屋的处罚主体变更为黄金山，并下达了强制拆迁决定书，该强制拆迁决定书认定的面积是202.5平方米，现针对该决定书黄金山已准备提起行政诉讼，为此本案还存在以上事实没有认定，也必然造成判决的错误。7.原审判决仅仅依据谷城县谷城经济开发区三岔路社区居民委员会一个通知书及被上诉人决定书就认定违法建设违章建筑面积414.56平方米是严重错误的，可以说以上通知书和决定书中认定房屋和涉案房屋目前现状严重不符合，通知书中称“擅自在自己房屋四面加建房屋107.25平方米，西北面加建房屋44.25平方米，西面加建房屋138平方米。违法建设违章建筑面积414.56平方米。”以上所称违建房屋和目前房屋现状就分不清。强烈建议二审法院去现场看看以上认定违建和实际房屋是否对应。8.本案是因为上诉人不服谷城县人民政府房屋征收而引发的案件，被上诉人对上诉人执法完全是报复上诉人选择性执法，以上情况希望引起二审法院的高度重视。谷城县人民政府因为征收房屋对上诉人补偿不合理，不合法，为此上诉人提起了行政复议，而谷城县人民政府房屋征收被襄阳市政府撤销，故被上诉人采取了报复上诉人选择性执法，在上诉人所在征收区域，因为种种原因没有办理合规证件房屋很多，而单单处罚并拆除上诉人房屋不予补偿，上诉人肯定不服，其他没有合法手续的房屋已经进行了补偿，为什么不补偿上诉人房屋？二、一审法院说理不清，适用法律错误。1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，根据不同情况可采取整改、消除影响、罚款、限期拆除等措施”，而相关情况需要由规划等专业部门作出认定。但判决中第一项直接表述“未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，依法应予拆除”未考虑实际，未体现说理温度，对法律适用错误。2.案涉房屋系2007年建造完成，一审法院仍然适用2008年颁布施行的《城乡规划法》来证明案涉房屋违法，适用法律严重错误。综上所述，一审法院未在判决书明确案涉房屋建造时间，也即在未查明主要事实的基础上，直接根据2008年颁布的《城乡规划法》认定案涉房屋是违法建筑，也排斥2018年《襄阳市防控和查处违法建设办法》的具体适用，认同对案涉房屋的拆除行为并在判决书中予以确认，属于事实认定错误、适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人谷城县城市管理执法局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。本案涉案房屋是2013年由黄金宝所建，上诉人黄金宝建设房屋没有办理规划许可证，违法事实明显，2009年谷城县经济开发区三岔路社区就已经被列为城镇规划区，在此区域内应当办理建设工程规划许可证，我单位依法具有相应的执法权。经审理查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为行政处罚之诉。本案的争议焦点主要为被上诉人谷城县城市管理执法局对上诉人黄金宝作出的（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书、（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告、（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书是否可诉和是否应被撤销。首先，关于（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书、（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告、（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书是否可诉的问题。本院认为，（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书是被上诉人作出的行政处罚，是对上诉人权利义务产生实际影响的行政行为，具有可诉性；（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告和（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书是为行政处罚作准备的过程性行为，对上诉人的权利义务不产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项和第（十）项的规定，此行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不具有可诉性。其次，关于（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书、（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告、（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书是否应被撤销的问题。因为（谷）城拆公字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设拆除公告和（谷）城拆催字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设强制拆除事先催告书不可诉，故对其是否应被撤销本院不予审查，本院只审查（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书是否应被撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。”从作出决定的程序上看，行政机关作出如本案中限期拆除房屋决定属较重的行政处罚，被上诉人在作出限期拆除决定前，应履行告知程序，告知当事人限期改正或自行拆除，并告知其享有听证、陈述、申辩的权利。而在本案中，被上诉人在作出限期拆除决定之前,未告知上诉人享有的权利,未充分听取上诉人的陈述和申辩,对上诉人依法享有的重要程序性权利产生损害，作出被诉行政行为的程序违法。同时,被上诉人采用留置送达的方式送达相关文书不合法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，留置送达应是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政处罚决定书的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，把相关文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，视为送达。本案中，上诉人提供微信聊天记录证明被上诉人送达有关文书时其不在家，被上诉人未提交有效证据证明送达有关文书时，上诉人或者其同住成年家属在场并拒绝接收相关文书而可适用留置送达方式，故其送达方式不合法。综上所述，被上诉人作出（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书违法，应当被撤销，上诉人的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认为鉴于涉案建筑物在本案审理过程中已被强制拆除,故原行政行为已不具有撤销内容,只确认原行政行为违法，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销谷城县人民法院（2020）鄂0625行初11号行政判决第一项；二、撤销谷城县城市管理执法局作出的（谷）城限拆决字[2019]第44号谷城县城市管理行政执法违法建设限期拆除决定；三、维持谷城县人民法院（2020）鄂0625行初11号行政判决第二项。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人谷城县城市管理执法局负担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  曾建彬审判员  梁慧星二〇二〇年十二月三十日书记员  陈 帅法律链接：《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。第四十二条第一款行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项和第（十）项下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。