湖北省沙洋县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0822刑初197号公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。被告人黄鹏宇，男，1992年8月16日出生于江西省靖安县，汉族，初中文化，无职业，户籍地江西省宜春市靖安县，住云南省德宏州瑞丽市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省沙洋县看守所。辩护人彭希文，湖北希文律师事务所律师。辩护人邹水根，江西司达律师事务所律师。被告人尹力志，男，1988年10月10日出生于江西省靖安县，汉族，高中文化，无职业，住江西省宜春市靖安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省沙洋县看守所。辩护人胡一进，江西铭强旋进律师事务所律师。被告人郑凯，男，1996年12月21日出生于江西省靖安县，汉族，初中文化，无职业，住江西省宜春市靖安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省沙洋县看守所。辩护人贾永清，湖北汉江律师事务所律师。被告人张倩倩，女，2001年9月1日出生于四川省大竹县，汉族，中专文化，无职业，户籍地四川省大竹县，住江西省宜春市靖安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省荆门市看守所。被告人刘萍，女，1981年5月3日出生于云南省瑞丽市，汉族，初中文化，无职业，住云南省德宏州瑞丽市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省荆门市看守所。辩护人李春燕，云南融祥律师事务所律师。被告人段桂如，曾用名段佳如，女，1997年4月5日出生于云南省保山市，汉族，中专文化，无职业，户籍地云南省保山市隆阳区，住云南省德宏州瑞丽市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，2020年6月9日被逮捕。现羁押于湖北省荆门市看守所。辩护人吕明华，湖北希文律师事务所律师。湖北省沙洋县人民检察院以沙检一部刑诉〔2020〕55号起诉书指控被告人黄鹏宇、尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如犯诈骗罪，于2020年10月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。沙洋县人民检察院指派检察官胡金凤出庭支持公诉。被告人黄鹏宇及其辩护人彭希文、邹水根、被告人尹力志及其辩护人胡一进、被告人郑凯及其辩护人贾永清、被告人张倩倩、被告人刘萍及其辩护人李春燕、被告人段桂如及其辩护人吕明华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。沙洋县人民检察院指控：2020年3月，被告人黄鹏宇与张某2（另案处理）合谋，在租用的云南省瑞丽市田园路28号别墅里，用借来的、低价购买的或已切开再重新粘好的翡翠原石通过微信小程序“淘乐播直播间”进行虚假售卖。直播过程中，主播夸大翡翠原石收益，骗取进入直播间的客户单独或者合股认购，副播、客服从中烘托气氛，虚假参与合股购买。客户前期认购的翡翠原石，黄鹏宇均垫资以约120%的比例向客户返利。取得客户信任后，主播以更高的价格骗取客户认购翡翠原石，停止向客户返利，关闭直播间。客户追问时，黄鹏宇让客服以“主播被困缅甸、原石没有代卖出去”等理由推脱。2020年3月5日至4月27日，黄鹏宇等人先后开设三个直播间，骗取他人钱财489.3335万元。其中，用于收取赃款的微信号被封禁两个，余额53.0764万元。案发后，沙洋县公安局扣押黄鹏宇等人持有的赃款231.9649万元，冻结用于帮助收取赃款的瑞丽市南赫贸易有限公司账户余额56.9777万元，发还被害人李某1损失38.798万元。具体犯罪事实如下：1．2020年3月5日，黄鹏宇等人开设“奇迹翡翠原石”直播间，通过客服张倩倩、刘萍、段桂如的宣传，让张某3、李某1等20人进入直播间。该直播间主播为张某4（另案处理）、副播为被告人尹力志，二人以夸大收益、虚假合股购买的方式，诱使张某3、李某1等20人投资原石。3月12日，该直播间停止对张某3等人认购的原石返利。3月16日，该直播间关闭。直播间存续期间，骗取张某3、李某1等20人共140.1618万元。其中，骗取李某138.798万元、骗取张某36.1385万元、骗取幸俊成5.2009万元、骗取俞永荣32.6955万元、骗取黄文辉1.8485万元、骗取李宝鹏2931元、骗取吕耿飞5.631万元、骗取王阑桂10.06**万元、骗取纪洪强3.2834万元、骗取张伯梅16.0185万元、骗取庞运昌3090元。2．2020年4月4日，黄鹏宇根据被告人张倩倩、刘萍、段桂如发展新客户的情况开设“传奇翡翠原石”直播间，要求张倩倩、刘萍、段桂如屏蔽奇迹直播间的客户，防止奇迹直播间客户进入传奇直播间。该直播间主播为被告人尹力志、副播为被告人郑凯，二人以夸大收益、虚假合股购买的方式，诱使刘某、杨某等15人投资原石。刘某、杨某等人4月19日起认购的原石，该直播间停止返利。截止4月27日，该直播间骗取刘某、杨某等15人共281.922万元。其中，骗取刘某11.9434万元、骗取杨某10.4358万元。3．2020年4月9日，黄鹏宇开设“梦想翡翠原石”直播间，客服余某、谭某、“米某”介绍温某等9人进入直播间。该直播间主播张某4、副播姜某（另案处理）以夸大收益、虚假合股购买的方式，诱使温某等9人投资原石。温某等人分别于4月20日、4月21日购买的原石，该直播间停止返利。4月25日，该直播间关闭。直播间存续期间，骗取温某等9人共67.2497万元。其中，骗取温某66.0842万元、骗取温元珍3.11万元、骗取金德娥1882元。同时，公诉机关向本院提供了以下证据：1.扣押的手机、翡翠原石、培训资料、U盘等物证照片；2.户籍证明、抓获经过、销售登记表等书证；3.证人涂长勇、张某1等人的证言；4.被害人李某1、刘某等人的陈述；5.被告人黄鹏宇、尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如的供述和辩解；6.中国地质大学（武汉）珠宝检测中心对扣押翡翠原石鉴定评估意见；7.微信支付交易明细、支付宝转账记录等电子证据。由此，公诉机关认为被告人黄鹏宇、尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。鉴于黄鹏宇具有部分退赃、认罪认罚等情节，尹力志、郑凯具有从犯、认罪认罚等情节，张倩倩、刘萍、段桂如具有从犯、积极退赃、认罪认罚等情节，提出对被告人黄鹏宇判处有期徒刑十年六个月至十一年六个月，并处罚金，被告人尹力志判处有期徒刑六年二个月，并处罚金，被告人郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如分别判处有期徒刑三年，并处罚金，可适用缓刑的量刑建议，提请本院依法判处。被告人黄鹏宇、尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且具结签字，在开庭审理过程中亦无异议。被告人黄鹏宇的辩护人提出：1.对公诉机关指控黄鹏宇犯罪的事实和罪名无异议；2.本案不应区分主从犯，黄鹏宇在本案中的作用与其他同案犯相当；3.黄鹏宇无实际出资，亦未实际获利，侦查机关扣押的财产中，有两笔现金40.1049万元和14.1049万元系黄鹏宇的合法财产，与本案无关；4.黄鹏宇的犯罪对象均是成年人，无弱势群体，且诈骗罪属于经济性犯罪，不属于暴力性犯罪，对社会的危害性相对较轻；5.黄鹏宇系初犯、偶犯，有坦白情节，无犯罪前科，主动退赔部分被害人的损失，自愿认罪认罚，恳请法庭综合全案，对其从轻处罚。被告人尹力志的辩护人提出：1.对公诉机关指控尹力志的行为构成诈骗罪不持异议；2.尹力志系从犯，认罪认罚，应对其从轻、减轻或者免除处罚；3.尹力志与同案犯郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如的作用相当，量刑应与该四人相当；4.尹力志系初犯、偶犯，无犯罪前科，对被害人未造成严重后果，且当庭认罪认罚，恳请法庭对其从轻处罚。被告人郑凯的辩护人提出：1.郑凯在本案中所起的作用较小，系从犯，有坦白情节；2.自愿认罪认罚，配合法院缴纳罚金。综上，恳请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人刘萍的辩护人提出：1.对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议；2.刘萍系初犯、偶犯，主观恶性较小，愿意退赃，并配合法院缴纳罚金；3.刘萍系从犯，到案后有坦白、认罪认罚情节。综合以上情节，恳请法庭对刘萍从轻处罚，并适用缓刑。被告人段桂如的辩护人提出：1.对起诉书指控段桂如犯罪的事实和罪名无异议；2.其系从犯、初犯，且有认罪认罚情节。恳请人民法院对段桂如从轻、从宽处罚，并适用缓刑。以上被告人和辩护人均未向本院提交证据。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明：被告人尹力志在直播间当副播和主播期间，从骗取的钱款中按5%提成，获利6万余元。被告人郑凯在直播间当副播期间未获利。被告人张倩倩、刘萍、段桂如在直播间当客服期间，以领取工资的形式获利，张倩倩、刘萍、段桂如获利金额分别为16337元、7000元、4700元。本院在审理过程中委托江西省靖安县司法局、云南省瑞丽市司法局分别对被告人郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如进行了社区矫正社会调查评估，评估意见分别为：同意郑凯、张倩倩适用社区矫正；刘萍、段桂如具备在瑞丽适用非监禁刑的基本条件。本院认为，被告人黄鹏宇伙同被告人尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如等人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，利用网络平台对不特定多数人实施诈骗，且数额特别巨大，其中黄鹏宇涉案金额人民币489.3335万元，尹力志涉案金额人民币422.0838万元，郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如涉案金额人民币281.922万元，六被告人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。黄鹏宇是本案犯罪活动的组织、策划、实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。被告人尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。黄鹏宇、尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄鹏宇退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。张倩倩、刘萍、段桂如积极退赃，可以酌情从轻处罚。六名被告人均认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人黄鹏宇的辩护人提出黄鹏宇在本案中的作用与其他同案犯相当，不应区分主从犯的辩护意见。经查，黄鹏宇与他人合伙在网上开直播间，通过向不特定多数人虚假售卖翡翠原石的方式实施诈骗行为，尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如均是黄鹏宇等人为直播间安排的具体操作人员。在共同犯罪中，各被告人的职责分工明确，所处的地位和起的作用不同，应区分主从犯。黄鹏宇是三个涉案直播间的开设人之一，尹力志等人均服从黄鹏宇的管理，受其安排和指挥，且有证人董某、张某5、张某6、李某2等人的证言和被告人尹力志、郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如的供述予以佐证，应认定黄鹏宇是主犯。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出黄鹏宇未出资，无获利，扣押的财产中有两笔现金40.1049万元和14.1049万元系黄鹏宇的合法财产，与本案无关的辩护意见。经查，黄鹏宇等人在开设直播间期间，诈骗他人钱财489.3335万元，目前被公安机关扣押231.9649万元，冻结瑞丽市南赫贸易有限公司账户（帮助收赃款）余额56.9777万元，以上款项不足以偿还全部被害人损失，黄鹏宇被扣押的现金40.1049万元和14.1049万元，应作为其退赃款，用于偿还被害人损失。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出本案属于经济性犯罪，且犯罪对象均是成年人，无弱势群体，对社会的危害性相对较轻的辩护意见。经查，黄鹏宇伙同他人利用网络平台针对不特定人群实施诈骗，数额特别巨大，且被害人人数众多，对社会的危害性大。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出的其他辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人尹力志的辩护人提出尹力志与同案犯郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如作用相当，量刑应与四人相当的辩护意见。经查，尹力志虽与其他四名被告人均应认定为从犯，但相较其他四名被告人，所起的作用有所不同。本案中，尹力志参与了两个直播间的诈骗活动，并在其中一个直播间作为主播进行虚假售卖，其涉案金额为422.0838万元；郑凯参与了“传奇直播间”直播间的诈骗活动，在该直播间作为副播“烘托气氛”，张倩倩、刘萍、段桂如作为该直播间的客服参与诈骗，负责直播间的辅助性工作，四被告人的涉案金额为281.922万元。综合考虑尹力志在犯罪中所起的作用和涉案金额，量刑应高于其他四名被告人，且尹力志签署了《认罪认罚具结书》，认可了公诉机关的量刑建议。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出尹力志参与的诈骗犯罪未给被害人造成严重后果的辩护意见。经查，尹力志参与实施诈骗，且针对不特定人群，人数众多，数额特别巨大，扣押、冻结的资金无法偿还全部被害人的损失，对被害人造成的影响大。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出的其他辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人郑凯、刘萍、段桂如的辩护人提出的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如归案以后，认罪认罚，张倩倩、刘萍、段桂如积极退赃，四被告人确有悔罪表现，人身危险性和社会危害性相对较低，且有相关司法机关分别对四名被告人出具的调查评估意见书同意接纳为矫正对象。据此，对上述四名被告人适用缓刑不致对其居住的社区产生不良影响，本院依法适用缓刑。综合本案的事实情节、公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二款、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：一、被告人黄鹏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月27日起至2030年10月26日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、被告人尹力志犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月27日起至2026年6月26日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）三、被告人郑凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。四、被告人张倩倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。五、被告人刘萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。六、被告人段桂如犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（被告人郑凯、张倩倩、刘萍、段桂如的缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金限本判决发生法律效力第二日起三日内缴纳。）七、对公安机关扣押、冻结的涉案款物予以追缴，并由公安机关依法处理，不足部分责令被告人黄鹏宇、尹力志继续退赔。被告人尹力志违法所得人民币60000元、被告人张倩倩违法所得人民币16337元、被告人刘萍违法所得人民币7000元、被告人段桂如违法所得人民币4700元，予以追缴。八、随案移送的笔记本5本、移动硬盘1个、黑色金士顿U盘1个、白色金士顿U盘1个，予以没收。扣押的非涉案物品，由公安机关向物品所有人返还。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周 荣人民陪审员  冯孝荣人民陪审员  周森林二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  王 杨