福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民再156号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）:中国电建集团福建工程有限公司（原福建省第一电力建设公司），住所地福建省福州市台江区达道路**电建大厦。 法定代表人：林炳润，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庹政享，福建北河三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑福银，福建北河三律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（原陕西电力建设总公司），住，住所地陕西省西安市新城区长乐西路**/div> 法定代表人：白振平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚明标，湖北居正律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：福建省鸿山热电有限责任公司，住，住所地福建省石狮市鸿山镇伍堡工业区/div> 法定代表人：俞金树，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张大铨，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。 再审申请人中国电建集团福建工程有限公司（原福建省第一电力建设公司，以下简称中电建福建公司）因与被申请人中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（原陕西电力建设总公司，以下简称中能源西北公司）及二审被上诉人福建省鸿山热电有限责任公司（以下简称鸿山热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）闽民终1022号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申5611号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。中电建福建公司的委托诉讼代理人庹政享、郑福银，中能源西北公司的委托诉讼代理人尚明标，鸿山热电公司的委托诉讼代理人张大铨、蔡书榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电建福建公司申请再审称，(一)因中能源西北公司违约导致中电建福建公司须收回干灰库和原水预处理站两项未完工程另行委托第三方进行施工，实际发生费用941.85万元，该部分损失应全部由中能源西北公司承担，并在中电建福建公司应付工程价款中予以扣减。1.干灰库未完工程200万元、原水预处理站未完工程350万元，系因中能源西北公司无力组织施工、中电建福建公司收回工程时与中能源西北公司就未完工程商定的回收价,中电建福建公司同意以550万元价格回收干灰库、原水预处理站两项未完工程，并不等于其放弃要求中能源西北公司承担施工进度违约责任即赔偿其实际损失的权利，原审判决推定中电建福建公司已经放弃在协商价格之外另行要求中能源西北公司赔偿其他损失的权利，适用法律错误。2.干灰库、原水预处理站两项未完工程，收回价550万元与另行委托价941.85万元存在391.85万元的差额，该差额系因中能源西北公司的违约行为所致的损失，其已实际发生，依法应当全部由中能源西北公司承担。3.双方签订的《分包合同》第四条第2款就中能源西北公司在施工过程中应承担的违约责任作出了明确约定：若乙方（中能源西北公司）因进度、质量、安全达不到要求，甲方（中电建福建公司）有权收回项目另行委托他人施工，费用从工程款中扣回。该《分包合同》第九条第1款亦作出了相同约定。此外，中电建福建公司与中能源西北公司于2010年6月11日签订的《关于确保BOP土建后续工程施工顺利进行的协议》第二条第9款约定，若中能源西北公司无法根据该协议约定保证质量、进度、安全文明施工等方面的要求，中电建福建公司有权收回项目，中能源西北公司应承担所有责任与损失。因此，中电建福建公司要求中能源西北公司承担包括上述391.85万元在内的全部第三方施工费用合计941.85万元，并在工程款中予以全部扣减，有合同依据。4.中电建福建公司就收回的两个项目，严格按照合同审批流程进行审批，分别与融高公司和汇福公司签订了施工合同，并已经实际支付了941.85万元,其中391.85万元差额款是因为中能源西北公司中途退场所造成的损失，业已实际发生。中电建福建公司要求中能源西北公司承担赔偿责任有事实依据。5.上述391.85万元是因为中能源西北公司的违约行为导致中电建福建公司额外支付给第三方的款项，属于中电建福建公司的实际损失，中电建福建公司对于双方无争议的550万元工程造价鉴定机构予以认可，并不等于放弃额外391.85万元的索赔权利，鉴定机构亦没有否认该391.85万元的实际发生，因此鉴定意见未涉及该部分金额，原审判决仅以鉴定意见中未涉及上述额外费用即对该费用发生的事实予以否定，事实认定不清。(二）原审判决认定中能源西北公司无须支付中电建福建公司逾期完工违约金100万元，认定事实和适用法律错误。1.由于中能源西北公司组织施工不力，工期严重滞后，造成许多项目被迫另行委托他人施工，原计划最迟在2010年10月完成的工期，一直拖到2011年2月才竣工，工期延误100余天。根据《分包合同》第四条第1款约定，中能源西北公司应当严格按照中电建福建公司的网络进度计划组织施工...逾期竣工的....还应当按照每日1万元的标准向中电建福建公司支付工期延误违约金。因此，中能源西北公司应支付中电建福建公司逾期完工违约金100万元。2.在中能源西北公司违约的情况下，要求其承担违约责任是中电建福建公司的法定权利，中电建福建公司并未放弃行使该权利，原审判决在无事实和法律依据的情况下认定中电建福建公司并未保留要求中能源西北公司承担损失，应视为中电建福建公司放弃要求中能源西北公司承担违约责任的权利，违反法律规定。(三)防静电活动地板等三项标准提高的费用，按原审造价鉴定意见为764631元，根据案涉合同第56.2条的约定，增减超过20万元，只对20万元以外的部分予以调增或增减合同价款，原审没有依约对20万元进行扣除，而案涉的其他项目因标准费用提高原审予以了扣减20万元。（四）灰水泵房、灰水池、无阀门滤池等合计价款4679353元的四个项目虽然清单内有，但中能源西北公司实际并没有施工，中能源西北公司既然否认业主所审核的工程款，要求按照鉴定造价确定其工程款，就应按照其实际完成的工程造价认定其工程款，因此应扣除该四个项目的工程款。综上，请求：撤销一、二审判决，改判中能源西北公司返还其1315233元及该款自反诉之日起至实际支付止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 中能源西北公司辩称，原审判决对干灰库及原水预处理站未完工程确定的扣款金额是正确的，不存在认定事实或适用法律错误问题。（一）双方当事人先后两次订立的施工合同及移交两项未完工程合同，不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定上述合同合法有效。（二）原审判决对干灰库及原水预处理站未完工程确定的扣款金额正确。1.中电建福建公司收回干灰库及原水预处理站是双方协商一致办理的移交手续。2010年6月，两项工程的工期尚在合同工期内，并未逾期。中能源西北公司并未违反《关于确保BOP土建后续工程施工顺利进行的协议》第二条第9款的约定，不存在中电建福建公司向中能源西北公司索赔的情形。2.中电建福建公司收回两项工程后，分别以200万元和350万元发包，但在工程完工时，将工程款调增了391.85万元，与交易习惯不符。（三）原审判决对中电建福建公司主张的逾期工期违约金不予支持，有事实和法律依据。1.中电建福建公司收回两项未完工工程时，尚在合同约定的工期内，未逾期。2.中能源西北公司在一审中提交的81份增加工程量签证单证明，在合同工程量之外增加工程量应顺延工期。3.中能源西北公司一审期间提交的图纸会议纪要、工期签证单、施工措施计划等证据证明，工期延误既有中电建福建公司的原因，也有业主的原因，图纸延期交付、施工场地延期交付、设计变更等原因导致的工期延误远超100天。综上，请求驳回中电建福建公司的再审请求，并判令中电建福建公司向其支付工程价款17578509元（含原审判决款项）。 鸿山热电公司述称，其已向中电建福建公司支付完全部工程款项，不存在任何拖欠工程款项的情况，中能源西北公司要求其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，且再审期间中能源西北公司与中电建福建公司均未对原审认定的鸿山热电公司不需承担连带清偿责任提出异议。综上，请求维持原判。 中能源西北公司向一审法院起诉请求：1.中电建福建公司向中能源西北公司支付拖欠的工程款30313100.5元，并支付从2011年2月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息；2.鸿山热电公司在欠付工程款范围内对中电建福建公司所欠中能源西北公司的工程款及利息承担连带清偿责任；3.由中电建福建公司、鸿山热电公司承担本案诉讼费。 中电建福建公司提出反诉，请求：1.中能源西北公司立即返还中电建福建公司超付的工程款7296561.39元和利息（以7296561.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从反诉之日起计至还清款项之日止）；2.中能源西北公司立即向中电建福建公司支付逾期完工违约金1000000元；3.本案诉讼费用由中能源西北公司承担。 一审法院查明事实：1.2009年2月20日，鸿山热电公司将福建石狮鸿山热电厂2×600MW超临界抽凝供热机组BOP建筑工程发包给中电建福建公司承建施工，签订了总包合同。合同协议书约定：工程范围为BOP建筑及安装工程施工（F标段）；工期为满足里程碑进度计划要求；合同价款原则上采用固定总价的承包方式，合同总价11319.18万元。除合同条款第56条规定的合同价款调整原则外，合同价款在合同实施期间不因市场、政策等因素的变化而变动。合同条款约定：第43.5条“任何根据合同规定，乙方（中电建福建公司）有权得到支付的合同价之外的款项”、第56条合同价款调整原则“合同价款可以调整的部分仅限于：第56.1条：部分管道主材子目（详见招标文件《供参考的工程量清单》备注栏中，表明“单价承包”的子目），结算时，根据竣工图的工程量与清单工程量的差异，调整增加或减少管道主材价款；第56.2条：经甲方（鸿山热电公司）批准的施工图设计变更和变更设计：施工图设计变更或变更设计，引起的分项工程建安工程费（不含设备费及甲供材料、含拆除费）增减超过20万元的，只对超过20万元以外部分予以调增或增减合同价款（例如：增减额21万元，调整1万元）；第56.3条：甲方另行委托项目的建安工程费；第56.4条材料价差：原则上不予调整，当建筑工程中的钢筋在施工期间的综合信息价…比投标时的信息价增减超过±10%以上的，仅调整（增加或减少）超过部分的材料价差；…建筑工程的其他材料和安装工程一律不予调整价差；第56.5条设计变更、变更设计或另行委托项目的建安工程费作价原则按以下顺序：①中标人在投标报价中有相同项目的，按其报价中的综合单价（但综合单价高于按现行电力概算定额计算的单价除外，下同）；②中标人在投标报价中没有相同项目但有类似项目的，可在合理范围内参考类似项目的综合单价，具体由甲方确定；③中标人在投标报价中没有相同或类似项目的，《定额套用电力建设工程预算定额》（2006年版），执行《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）编制预算和福建电力建设定额站对火电工程预算编制的有关规定，以及泉州市建设工程造价管理协会发布的《施工期的材料信息价编制预算》，经审核后下浮10%作为综合单价；第56.6条…”、第58条“工程获得省、部优质工程奖，甲方给予乙方合同价千分之三的奖励；工程获得鲁班奖或国家优质工程奖，甲方给予乙方合同价千分之五的奖励”。合同并对工程款支付、结算等作出约定。合同附件1对本工程承包范围（F标段）的划分原则（划分参考依据为初步设计概算条目）及工程范围作出约定（建筑工程及安装工程，均注明系在确定的原则范围内，包括但不限于此）。 2.总包合同签订后，中电建福建公司将其承包的上述工程中的部分工程分包给中能源西北公司进行施工，双方于2009年3月30日签订分包合同。合同约定：第一条、第三条为中电建福建公司将其承接的上述工程中的㈡、㈢、㈣、㈤、㈧中的1-5、㈨分包给中能源西北公司承建施工，工程承包范围划分具体详见附件1：分包给中能源西北公司的项目明细表；第四条第一款“#1机组计划于2010年8月完成168小时试运行，#2机组计划于2010年10月完成168小时试运行…”；第二款第1项“若乙方（中能源西北公司）责任不能按合同约定的时间竣工，乙方除应承担工期延误引起的甲方（中电建福建公司）被业主所扣相关费用外，还应向甲方支付拖延工期每日1万元的罚款，…”；第2项“若乙方进度、质量、安全达不到业主及甲方的要求，甲方有权收回分包项目并另行委托其他单位施工，费用从工程款中扣回，同时终止合同的执行”；第3项“若造成竣工日期推迟的原因属业主承认的延误、障碍、阻止，经甲方和业主代表确认，考虑工期相应顺延，若业主有补偿，甲方按相应比例给予补偿”；第五条“承包方式、工程价款及付款办法：1.本工程乙方包工包料（含装置性材料、业主有提供的除外）包机械，所有分包项目的结算价按甲方与业主相应项目最终结算价下浮2.5%（税金由乙方自行负责）。合同价暂定50376837元（其中包含营业税及附加、安全文明施工措施补助费31.6万元）2.甲方与业主所签订的承包合同的相关条款及风险按主合同平移。3.甲方给业主让利的50万元按相应工程量比例由乙方共同分担，招标代理费按比例各自分担。4.5甲方在收到业主审核批复的进度款后5日内，按相应的款项下浮2.5%并扣减代垫款项后支付给乙方。……8.乙方所需临时设施、施工用水、用电费用自行承担”；第七条“甲方职责：1.甲方应根据施工进度核实乙方已完工程量，并按合同的规定向乙方支付款项（所有款项需等业主相应款项到位后方可支付）。……” 3.分包合同签订后，中能源西北公司依约进场施工。施工过程中，因就施工问题产生争议，中电建福建公司与中能源西北公司于2010年6月11日达成后续施工协议。约定：第二条第1款“…原水预处理站土建交安时间要求在2010年7月5日之前完成；干灰库交安时间要求在2010年7月20日之前完成；要求尽快全面复工，其中干灰库、原水预处理站于2010年6月13日前施工人数达110人；化水、输煤综合楼、检修楼、材料库、燃油、启动锅炉等于2010年6月30日具备竣工验收条件，交付业主使用；其余工程满足二、三级网络进度计划”；第8款“乙方（中能源西北公司）提出的合同外增加工作量，在今后的施工过程和结算中双方共同努力，向业主商议解决”；第9款：“乙方应…满足业主单位工程建设的要求。若无法按上述内容完成，甲方（中电建福建公司）有权无条件收回，乙方承担所有责任与损失。” 4.后续施工协议签订后，继续施工过程中，中能源西北公司与中电建福建公司就施工问题再次产生争议，双方因此对中能源西北公司尚未完工项目由中电建福建公司收回另行委托他人施工及其回收价格进行协商，并达成一致意见。2010年6月26日，中能源西北公司作为移交单位与福建汇福建设公司作为接收单位及中电建福建公司作为见证单位签订了《原水预处理及室外构筑物主体施工及相关材料交接备忘录》，对于该单位工程项下中能源西北公司已经完成的项目进行确认，并将未完工程移交给福建汇福建设公司。同日，中能源西北公司作为移交单位与福清市融高建筑工程有限公司作为接收单位及中电建福建公司作为见证单位签订了《干灰库主体施工及相关材料交接说明及备忘录》，对于该单位工程项下中能源西北公司已经完成的项目进行确认，并将未完工程移交给福清市融高建筑工程有限公司。 5.中电建福建公司总承包的福建石狮鸿山热电厂2×600MW超临界抽凝供热机组BOP建筑工程已经竣工验收合格，并被评定为国家优质工程。工程竣工后，2013年12月5日，中电建福建公司与鸿山热电公司签订《BOP建筑及安装施工合同补充协议》，约定：鉴于本工程实施期间人工费涨幅较大，根据电力工程造价与定额管理总站文件《关于调整电力建设工程人工工日单价标准的通知》（定额〔2011〕39号）的要求，以本工程根据该文件规定计算的人工费调整金额965.5158万元为基数，按73%的幅度调整增加，即本工程人工费调整增加额为704.8265万元。同时，中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托第三方福建弘审工程造价咨询有限公司对总包合同项下的工程价款进行结算审核，并作出《工程造价咨询成果报告》，确定中电建福建公司总承包的鸿山热电厂一期BOP标段工程总造价为120836513元。本案诉讼中，鸿山热电公司于2014年7月9日向中电建福建公司支付工程尾款7569713元，经审核结算确定的工程价款至此全部支付完毕。中电建福建公司至今也已支付给中能源西北公司工程款42571472元。因中能源西北公司就其承包施工的工程结算价款，不认可中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托的第三方福建弘审工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询成果报告》，以及中电建福建公司单方委托的第三方福建宏电工程造价咨询有限公司作出的《鸿山一期陕西电建承包BOP项目结算造价分析报告》确定的结算价款，故提起本案诉讼。 另查明：1.BOP建筑及安装工程施工(F标段)招标文件（节选），载明：第1.0.11条“设计变更（升版图不作为变更，下同）：由设计单位对终版施工图作出的变更”；第1.0.12条“变更设计：由承包商或监理单位提出并经项目法人批准，或由项目法人考虑到实际需要所作出的对施工图的变更”；第1.0.13“分项工程：指按《火力发电工程建设预算编制与计算标准（2006年版）》附录中能源西北公司‘燃煤发电工程项目划分表’中编号排序至第三层所示项目名称，如编号2.2.1即为一个分项工程”；第1.5.2条：“投标人必须对整个招标范围进行投标，只对其中的部分工程投标者，作废标处理”；第2.1.3条：“投标人对招标文件个别内容（包括商务及技术）有异议时，应在投标文件中的差异表中列明，除此之外，视为投标人完全接受招标文件的内容。招标文件是招标人和中标人签订合同的依据”；第3.1.1条“投标报价应在满足本招标文件所要求的工程质量、安全目标，以及工程建设进度要求的情况下，充分预见到各种风险，…对提供全面的服务发生的所有费用进行估计，自主确定投标报价；…”；第3.1.2条“本标段工程范围内的工程量，由投标人参照招标人所提供的参考工程量（招标文件中任何有关工程量的描述并非最终确定工程量，仅供投标人参考，不作为此次投标报价和以后工程量变化索赔的依据）和初设图纸等资料，在自行考察、充分了解现场实际的情况下，凭借自身经验，根据本招标文件附件二所描述的工程范围，按照《电力工业基本建设预算管理制度及规定》（2002年版）对项目及设备、材料的划分原则，以及国家经济贸易委员会2002年颁发的《电力工程建设概算定额》（2001年修订本），自行计算工程量，并对招标人所提供的参考工程量清单进行增补（但不允许减少），形成各自的投标工程量清单，以供投标报价”；第3.1.3条“工程量清单中的每一项均需填写单价和合价。对没有填写单价和/或合价的项目，其费用均视为已包括在工程量清单的其他合价之中。其计量的任何遗漏或错误既不能使合同无效，也不能免除承包人按照施工图纸、标准与规范实施合同工程的任何责任”；第3.2.1条“投标报价应为本工程招标范围内全部内容的体现，…除招标文件和合同允许调整的项目和费用外，其余均应在风险费中考虑”；第3.2.2条“本标工程合同价款原则上采用固定总价的承包方式，投标人所填报的总价在合同实施期间不因市场、政策等因素的变化而变动。报价汇总表中的建筑安装工程费、单独报价费用、风险费均为包干价，不作任何调整，合同价款可以调整的部分仅限于四种情形：…”。中电建福建公司确认其系根据鸿山热电公司招标文件第3.1条规定的报价原则进行投标报价。2.BOP建筑及安装工程施工（F标段）投标文件（第二卷商务标文件），载明：1.投标函：第1条“...我单位经考察现场和全面研究上述工程招标文件（含招标文件澄清、修改通知、招标答疑纪要）的所有内容和有关文件后，我方愿意以所递交的开标一览表中的投标价，按本工程招标文件的条件承担上述工程的施工、竣工和结算”；2.投标总价11319.18万元，其中建筑工程费7521.61万元、安装工程费3277.65万元、单独报价费用411.92万元、建筑工程风险费75.22万元、安装工程风险费32.78万元；3.商务差异表：招标文件无异议。3.2009年3月2日，中能源西北公司向中电建福建公司出具投标书，载明：经考察现场并根据贵单位提供的招标文件，在采用总价包干法报价方式的基础上，我方的投标报价为4911.738万元（即下浮2.5%）含税，并愿以此报价完成招标文件规定的内容，并承担工程完工后的保修义务。 一审审理中，中能源西北公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求：对中能源西北公司承建的鸿山热电厂2×600MW机组BOP建筑及安装工程合同外增加的工程价款进行工程量及造价鉴定。该院予以准许，委托鉴定机构福州市建设工程管理有限公司进行司法鉴定。鉴定机构于2017年1月2日作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、双方无争议部分3755.7万元：1.合同签订部分5037.68万元；2.合同外委托增加部分16.77万元（燃油区域厂区围墙）；3.合同内减少部分649.38万元，合同内减少确认部分649.38万元，包括：（1）干灰库未完工程200万元（双方协商）；（2）原水预处理站350万元（双方协商）；（3）铝合金吊顶、不锈钢栏杆、卫生间隔断及淡水管道砂土回填等零星项目52.38万元；（4）制冷站设备管道22万元（双方协商）；（5）合同让利25万元。二、双方存在争议部分288.74万元：1.合同内增加部分：标准提高部分76.46万元；2.合同外委托部分：（1）增加的单项工程：原水预处理站构室外构筑物、空气擦洗滤池等183.98万元（第三方审计金额为41.05万元，按中能源西北公司提供的签证单，鉴定后造价为183.98万元，共三项，附件07）；（2）国优奖励28.3万元（该工程总国优奖励为56.6万元，双方就是否支付存在争议，且分摊比例合同没有具体约定）。三、中能源西北公司单方主张增加部分2172.44万元：1.合同内增加部分1644.71万元，其中（1）标准提高部分271.72万元；（2）混凝土调价0元；（3）设计变更6.18万元；（4）地）地基处理279万元；（5）现场签证部分66.14万元；（6）建筑单体规模增加564.49万元；（7）委托部分31.63万元；（8）钢筋调整46.14万元；（9）人工费调整359.61万元；2.合同外委托527.73万元，其中合同外委托增加部分343.75万元。四、中电建福建公司主张减少部分372.09万元：1.委托部分12.3万元（双方对是否由中能源西北公司的施工范畴归属问题存在争议）；2.炉后综合管架45.01万元；3.无筏滤池和活性炭处理车间314.77万元。五、无法鉴定部分：工程管理费（按合同约定2.5%）。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，对鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见书的证据资格予以确认。 一审认为，（一）中电建福建公司应否支付中能源西北公司30313100.5元及相应利息问题。1.关于中能源西北公司与中电建福建公司之间本案案涉工程量及其造价的计算原则及计算依据应如何确定问题。一审法院认为，应当认定中能源西北公司与中电建福建公司之间关于本案案涉工程量及其造价的计算原则及计算依据为：以中电建福建公司投标报价时对应提供的工程量清单为参考依据，除非符合总包合同第56条规定的合同价款调整原则，否则即应以根据招标文件附件二所描述的工程范围所最终确定的施工图作为计算依据。2.关于中能源西北公司所完成的本案案涉工程量及其造价问题。一审法院认为，中能源西北公司直接完成的本案案涉工程量及其造价为：合同价50376837元+合同内增加价款764631元（标准提高）+合同外增加价款6395935元〔现场签证661384+委托施工2130551（123018元+167727元+1839806元）+地基处理工程70940元+人工费调整3596060元〕-合同减少价款6243765元〔干灰库未完工程200万元+原水预处理站350万+铝合金吊顶、不锈钢栏杆、卫生间隔断及淡水管道砂土回填等零星项目523765元+制冷站设备管道220000元〕-中能源西北公司在合同减少价款外应另行承担的有关费用185928元（施工水电费）=51107710元。3.关于中能源西北公司有权请求中电建福建公司支付的本案案涉工程价款数额问题。一审法院认为，中能源西北公司基于分包合同有权请求中电建福建公司支付的本案案涉工程价款为：直接完成的工程价款51107710元-应予承担的合同让利211475元+有权获得的工程奖励255539元-应予承担的合同管理费1277693元=49874081元。4.关于中电建福建公司是否尚欠中能源西北公司本案案涉工程价款及其数额问题。一审法院认为，中电建福建公司尚欠中能源西北公司的本案案涉工程价款为49874081元-42571472元=7302609元。中电建福建公司应以7302609元为基数，自2014年7月15日起至该判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的计算标准，向中能源西北公司支付相应的利息。(二)鸿山热电公司应否在欠付工程款范围内对中电建福建公司欠付中能源西北公司的本案案涉工程款及其利息承担连带清偿责任问题。一审法院认为，根据合同相对性原则，鸿山热电公司已经向中电建福建公司支付完毕总包合同项下的工程价款，依法无需再就中电建福建公司尚欠的本案案涉工程款及其利息向中能源西北公司承担连带清偿责任。(三)中能源西北公司应否返还中电建福建公司超付的工程款7296561.39元及利息问题。一审法院认为，根据上述关于第一个焦点的分析意见，已经认定中电建福建公司尚欠中能源西北公司本案案涉工程价款未付，故不存在中能源西北公司应予返还中电建福建公司超付的工程款7296561.39元及利息的情形，不予支持。(四)中能源西北公司应否向中电建福建公司支付逾期竣工违约金100万元问题。一审法院认为，中电建福建公司未对要求中能源西北公司承担所有责任与损失的权利作出保留，应视为中电建福建公司已经放弃在协商价格之外另行要求中能源西北公司赔偿其它损失。因此，中能源西北公司无需向中电建福建公司支付逾期竣工违约金100万元。据此,判决：一、中电建福建公司应于判决生效后十日内支付给中能源西北公司工程款7302609元及该款项自2014年7月15日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息;二、驳回中电建福建公司的反诉请求;三、驳回中能源西北公司的其他诉讼请求。 中电建福建公司、中能源西北公司均不服一审判决，向本院提出上诉。 中能源西北公司上诉请求：改判一审判决第一项，判令中电建福建公司支付中能源西北公司工程款17778509元及该款自2014年7月15日起至清偿之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），鸿山热电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 中电建福建公司上诉请求：1.撤销福建省泉州市中级人民法院作出的（2014）泉民初字第762号民事判决，并依法改判中能源西北公司立即返还中电建福建公司超付的工程款人民币7512231元和利息（以7512231元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从中电建福建公司提起反诉之日起计至中能源西北公司还清款项之日止）；2.判令中能源西北公司立即向中电建福建公司支付逾期完工违约金人民币1000000元；3.由中能源西北公司承担本案的案件受理费、鉴定费。 对一审查明的事实，中能源西北公司主张遗漏了其一审提交的10本签证单名称及金额和对于司法鉴定的9份鉴定书附件的工程造价的名称及鉴定金额没有写明。中电建福建公司主张遗漏查明西北电建是否违约的事实。对于原水预处理站和干灰库未完工程收回价格和另行委托的价格差额合计391.85万元这个事实没有认定。对于安全质量和进度罚款、材料领用、安全帽等费用没有认定。除上述异议内容外，各方当事人对一审查明的事实均无异议。二审法院对一审查明的无争议的事实予以确认。 二审认为，（一）关于建筑单体规模增大的鉴定造价564.49万元是否应当采纳的问题。根据中电建福建公司与鸿山热电公司签订的总包合同对合同价款约定：“除合同条款第56条规定的合同价款调整原则外，原则上采用固定总价确定”。中能源西北公司与中电建福建公司签订的分包合同约定：“所有分包项目的结算价按中电建福建公司与业主相应项目最终结算价下浮2.5%（税金由中能源西北公司自行负责），中电建福建公司与业主所签订的承包合同的相关条款及风险按主合同平移”。中能源西北公司主张要对合同固定总价进行变更，未举证证明符合上述合同条款第56条规定的合同价款调整的条件。此外，能证明建筑单体规模增加部分工程量的相应签证材料系中能源西北公司单方报送的，仅有中电建福建公司的确认，并无监理和业主单位的确认。中能源西北公司亦缺乏其他证据证明该增加价款已经过各方认可，故一审法院对该部分工程鉴定造价5644918元不予认定，并无不当。（二）关于一审认定内墙装饰等23项标准提高的鉴定造价271.71万元能否认定的问题。根据鉴定意见，该增加工程量对应的签证材料，如前所述，同样仅有中电建福建公司进行确认，并无监理和业主单位予以确认，一审法院对该部分工程鉴定造价2717101元不予认定，并无不当。（三）关于委托施工的鉴定造价31.63万元能否认定的问题。首先，中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托审计的第三方审计没有对上述工程量予以调整增加。其次，中能源西北公司提供的相应签证材料中，对于未经监理或业主确认的签证材料，中能源西北公司未证明由其实际施工。对于有经监理或业主确认的工程量，中能源西北公司未能证明其不属于合同内施工项目。故一审法院对该部分工程价款不予认定，并无不当。（四）关于合同外委托的单列部分即化学水管等5项工程的鉴定造价159.77万元能否认定的问题。二审认为，首先，中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托审计的第三方审计没有对上述工程量予以调整增加。其次，中能源西北公司提供的相应签证材料中，对于未经监理或业主确认的签证材料，中能源西北公司未证明由其实际施工。对于有经监理或业主确认的工程量，中能源西北公司未能证明其不属于合同内施工项目。故一审法院对该部分工程价款不予认定，并无不当。（五）关于地基处理增加了工程款27.09万元应否予以扣减其中20万元的问题。总包合同约定合同价款原则上采用固定总价的承包方式，除合同条款第56条规定的合同价款调整原则外，合同价款在合同实施期间不因市场、政策等因素的变化而变动。第56.2条约定：“经甲方（鸿山热电公司）批准的施工图设计变更和变更设计：施工图设计变更或变更设计，引起的分项工程建安工程费（不含设备费及甲供材料、含拆除费）增减超过20万元的，只对超过20万元以外部分予以调增或增减合同价款”。关于地基处理工程部分。该部分工程鉴定造价为270940元，相应的签证材料显示，该部分工程量已经建设单位、监理单位、施工单位确认。根据上述总包合同第56条规定的合同价款调整原则，变更数额超过20万元，超过部分属合同价款调整范围，故一审法院对工程款27.09万元中的70940元予以认定，并无不当。（六）关于鸿山热电公司是否要在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。鸿山热电公司作为业主单位，依据法律规定，仅在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。依据一审法院查明的事实，鸿山热电公司已经向中电建福建公司支付完毕总包合同项下的工程价款，对该事实，各方未提出异议，故一审法院认定其无需再就中电建福建公司尚欠的本案案涉工程款及其利息向中能源西北公司承担连带清偿责任，并无不当。（七）关于一审认定防静电活动地板等3项标准提高是按照764631元还是167727元来认定的问题。由中能源西北公司施工的防静电活动地板、屋面防水保温标准提高二级、沟道盖板标准提高、成品沟盖板等三项标准提高部分，经一审法院委托鉴定，上述工程造价为764631元。鉴定机构对该部分工程造价的认定有施工、监理、建设单位三方确认的签证材料为证。虽然中电建福建公司与鸿山热电公司曾共同委托第三方审定造价为167727元，但该造价与上述三方确认的签证材料体现的造价不符，故一审法院采信经一审鉴定后的工程造价764631元，依据充分。（八）关于原水预处理站、卸次氯酸平台等3项委托工程造价是1839806元还是236944元来认定的问题，即是按一审委托鉴定造价认定还是按照委托第三方鉴定来认定的问题。原水预处理站、卸次氯酸平台等3项造价，经一审法院委托鉴定，上述工程造价为1839806元。鉴定机构对该部分工程造价的认定有监理等确认的签证材料为证。虽然中电建福建公司与鸿山热电公司曾共同委托第三方审定造价为236944元，但该造价与上述监理确认的签证材料体现的造价不符，故一审法院采信经一审鉴定后的工程造价1839806元，依据充分。（九）关于人工费的鉴定造价是否应支付给中能源西北公司的问题。讼争分包合同约定，中电建福建公司与鸿山热电公司就人工费所达成的结算价应按约定比例下浮2.5%后平移给中能源西北公司。鉴定意见依据中电建福建公司与鸿山热电公司签订的人工费调整补充协议和上述分包合同的约定，认定鉴定造价为3596060元。故一审法院对该部分人工费鉴定造价3596060元予以认可，有合同依据和事实依据。（十）关于一审是否遗漏扣减的问题。1.关于干灰库和原水预处理站两项未完工程项目是按照550万元扣减还是按照另行委托他人施工支付的价格941.85万元扣减的问题。二审认为，关于干灰库未完工程部分和原水预处理站部分，中电建福建公司主张该两项工程因中能源西北公司违约导致其只能收回该两项工程另行委托他人施工遭受损失。但中电建福建公司与中能源西北公司在实际协商过程中，仅明确表示同意分别按200万元、350万元价格收回该两项工程时，未再另行要求中能源西北公司赔偿其他损失,且鉴定意见也仅对双方认可的该550万元的工程造价予以认定,故一审法院对此予以采信即仅扣减550万元，并无不当。2.关于灰水泵房、灰水池、无笩滤池、活性炭处理车间采暖4个项目是否应予扣减的问题。二审认为，关于灰水泵房、灰水池、无筏滤池和活性炭处理车间部分,中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托审计的第三方并未审减该造价，且中电建福建公司未举证证明其与中能源西北公司已就该部分工程项目的施工达成甩项合意。一审法院根据分包合同关于结算价款按比例平移的约定，认定该部分工程鉴定造价已包含在合同固定价款之内，不再予以扣除，并无不当。3.关于安全质量及进度罚款、材料领用、安全帽等费用应否扣减的问题。二审认为，对于安全质量及进度罚款79800元、材料领用、安全帽等费用85822元，中电建福建公司一审提供的鸿山一期陕西电建承包BOP项目应扣减的工程款明细表、安全质量及进度罚款凭证、材料和安全帽等费用凭证，均未经中能源西北公司确认，在结算中，双方的往来函亦未体现中能源西北公司对上述款项予以确认。故一审法院对中电建福建公司的相应扣款主张不予支持，并无不当。4.关于工程奖励金应否支付给中能源西北公司的问题。二审认为，首先，总包合同第58条对工程奖励及相关标准进行了约定，其中国优奖励标准为工程造价的5‰。分包合同亦约定了总包合同的相关条款及风险按主合同平移。中能源西北公司取得工程奖励金有合同依据。其次，中能源西北公司主张本案案涉工程获得国家优质工程奖，对此中电建福建公司并无异议，中能源西北公司取得工程奖励金有事实依据。故一审法院认定中能源西北公司有权依约获得合同价千分之五的奖励255539元，依据充分。(十一)关于中能源西北公司应否支付逾期完工违约金的问题。中电建福建公司主张因中能源西北公司无力按照后续施工协议组织施工，导致干灰库和原水预处理站另行委托他人施工而逾期竣工，并造成其损失，严重违约，应支付逾期完工违约金。本案现有证据亦体现工期延误也有业主的原因所致，中电建福建公司将逾期的责任完全归责于中能源西北公司，依据不足。此外，如前所述，中电建福建公司在与中能源西北公司协商收回该两项工程及其它未完工程时，仅与中能源西北公司协商回收价格，并未保留要求中能源西北公司承担损失，应视为中电建福建公司已放弃要求中能源西北公司承担逾期竣工违约责任的权利。因此，一审法院认定中能源西北公司无需向中电建福建公司支付逾期竣工违约金，并无不当。综上，中能源西北公司、中电建福建公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此,判决：驳回上诉，维持原判。 再审期间，对于原审查明的事实，中电建福建公司认为其从未与中能源西北公司就干灰库及原水预处理站收回价格进行协调，且鸿山热电公司系单方委托第三方福建弘审工程造价咨询有限公司对总包合同项下的工程价款进行结算审核，原审遗漏查明中能源西北公司违约施工、工期逾期、干灰库与原水预处理站委托他人施工实际发生的工程款941.85万元的事实；中能源西北公司认为原审对干灰库及原水预处理站收回原因没有查清。再审对一、二审查明当事人均无异议的其他事实予以确认。 本院再审认为，（一）关于中能源西北公司应否对中电建福建公司所主张的干灰库及原水预处理站391.85万元工程款差额承担赔偿责任。根据双方2010年6月11日签订的《关于确保BOP土建后续施工顺利进行的协议》内容，原水预处理站应于2010年7月5日前完工，干灰库应于2010年7月20日前完工，但同年6月20日中电建福建公司便提出收回干灰库和原水预处理并于6月26日交接完毕，因该时间尚在合同履约期内，故没有证据证明中能源西北公司超期未完工。同时，干灰库及原水预处理站收回并委托第三方施工系中能源西北公司和中电建福建公司协商一致的结果，故中电建福建公司诉请中能源西北公司对其所主张的391.85万元工程款差额承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，原审对此不予支持并无不当。 （二）关于中能源西北公司应否向中电建福建公司支付逾期完工违约金100万元。中电建福建公司于2010年6月26日收回干灰库及原水预处理站委托第三方施工时，仍在合同约定的工期内，目前并无证据证明中能源西北公司存在逾期完工的情形。虽然中电建福建公司主张案涉工程迟于合同约定的最迟竣工时间4个多月，但整个工程除了干灰库及原水预处理站系收回后委托第三方施工外，还有约6281万元的工程项目并非分包给中能源西北公司，委托第三方施工及其他公司分包的其他项目在工期上都可能存在逾期情形，中电建福建公司将逾期完工责任全部归结于中能源西北公司依据不足，原审对中电建福建公司要求中能源西北公司支付逾期完工违约金100万元的诉求不予支持并无不当。 （三）关于中电建福建公司应否向中能源西北公司支付建筑单体规模增大工程造价564.49万元、标准提高工程造价271.71万元、合同外委托施工项目工程造价31.63万元、化学水管架等5项工程造价159.76万元合计1027.59万元工程款。1.关于中电建福建公司应否向中能源西北公司支付建筑单体规模增大工程造价564.49万元。中能源西北公司所主张的建筑单体规模增大工程造价564.49万元的相应签证仅有中电建福建公司的确认，监理及业主并未予以签证,且中能源西北公司亦未举证证明建筑单体规模增大工程造价564.49万元属于案涉《总包合同》第56条约定的工程价款调整情形，故原审对该部分工程造价未予认定并无不当。2.关于中电建福建公司应否向中能源西北公司支付标准提高工程造价271.71万元。如上分析，该部分工程造价的相应签证同样仅有中电建福建公司的确认，监理及业主并未予以签证，中能源西北公司亦未进一步举证证明上述标准提高的工程造价271.71万元属于《总包合同》第56条约定的工程价款调整情形，原审对该部分工程造价未予认定亦无不当。3.关于中电建福建公司应否向中能源西北公司支付合同外委托施工项目工程造价31.63万元。该部分工程分为两部分，一部分有经监理及业主单位确认的签证材料，但中能源西北公司未能进一步举证证明该部分工程造价属于《总包合同》第56条约定的工程价款调整情形；另一部分没有监理及业主单位确认的签证材料，中能源西北公司无法证明其实际施工的事实，故原审对该部分工程价款不予认定并无不当。4.关于中电建福建公司应否向中能源西北公司支付化学水管架等5项工程造价159.76万元。中电建福建公司与鸿山热电公司委托审计的第三方审计并没有对上述工程的工程量调整增加，一部分虽有经监理及业主单位确认的签证材料，但中能源西北公司未能进一步举证证明该部分工程造价属于《总包合同》第56条约定的工程价款调整情形；另一部分则没有监理及业主单位确认的签证材料，中能源西北公司无法证明其实际施工的事实，故原审对该部分工程价款不予认定并无不当。 （四）关于防静电活动地板等三项标准提高的费用是否应当扣除案涉《总包合同》第56.2条所约定的20万元。经一审法院委托鉴定，防静电活动地板、屋面防水保温标准提高二级、沟道盖板标准提高、成品沟盖板等三项标准提高的工程造价为764631元，该部分工程对应的签证材料已经施工、监理、建设单位三方确认，一审予以认定并无不当。但该部分工程造价属于案涉《总包合同》第56.2条所约定的经甲方批准的变更设计引起的分项工程建安工程费，根据该条款约定，中电建福建公司仅需对超过20万元以外部分予以调整，故该项工程造价应当认定为564631元。原审认定该项工程造价为764631元不当，应予纠正。 （五）关于灰水泵房、灰水池、无筏门滤池、活性炭处理车间采暖等四个项目合计价款4679353元应否从中能源西北公司应得的总工程价款中扣除。中电建福建公司与鸿山热电公司共同委托审计的第三方并未审减该部分工程造价，且中电建福建公司未举证证明其与中能源西北公司已就该部分工程项目的施工达成甩项合意，原审根据案涉《分包合同》关于结算价款按比例平移的约定，认定该部分工程鉴定造价已包含在合同固定价款之内而不予扣除，并无不当。 综上，中电建福建公司的再审请求部分成立，本院予以支持；中能源西北公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省高级人民法院（2017）闽民终1022号民事判决； 二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第762号民事判决第三项； 三、变更福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第762号民事判决第一项为“中国电建集团福建工程有限公司应于判决生效后十日内支付给中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司工程款7102609元及该款项自2014年7月15日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息”； 四、维持福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第762号民事判决第二项； 五、驳回中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费218366元，由中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司负担167201元，由中国电建集团福建工程有限公司负担51165元；一审反诉案件受理费34938元，由中国电建集团福建工程有限公司负担34938元；鉴定费473638元，由中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司负担359535元，由中国电建集团福建工程有限公司负担114103元。二审案件受理费201344元，由中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司负担86883元，由中国电建集团福建工程有限公司负担114461元。 本判决为终审判决。 审判长  黄庭岗 审判员  陈建阳 审判员  肖**腴 二〇二〇年十二月十一日 书记员  陈熙隆 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。