海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1307号   上诉人（原审被告）：三亚大东海酒店有限公司。   法定代表人：关学平。   委托诉讼代理人：王利东。   委托诉讼代理人：段中伟。   上诉人（原审被告）：海南鼎力建筑工程有限公司。   法定代表人：胡云涛。   委托诉讼代理人：王韬。   委托诉讼代理人：邓锡华。   被上诉人（原审原告）：三亚银天度假酒店有限责任公司。   法定代表人：罗力三。   委托诉讼代理人：张是春。   委托诉讼代理人：张仁怀。   上诉人三亚大东海酒店有限公司（以下简称大东海公司）、上诉人海南鼎力建筑工程有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人三亚银天度假酒店有限责任公司（以下简称银天公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初10139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大东海公司的委托诉讼代理人王利东，上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人王韬、邓锡华，被上诉人银天公司的委托诉讼代理人张是春到庭参加诉讼。本案审理过程中，各方当事人申请协调期，本院给予各方两个月协调期。协调期满后，各方未能达成一致意见。本案现已审理终结。   大东海公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回银天公司的起诉；3.改判驳回银天公司的诉讼请求；4.案件受理费及鉴定费由银天公司承担。二审中，大东海公司撤回了第2项上诉请求。   事实和理由：一、本案追加大东海公司和鼎力公司作为共同被告程序错误。   （一）（2018）琼02民终1096号民事裁定（以下简称1096号民事裁定）认定：银天公司起诉时的被告为三亚东海花园大酒店管理有限公司，后其申请追加大东海公司作为被告，因大东海公司与三亚东海花园大酒店管理有限公司非必要共同诉讼人，故追加大东海公司错误。由此可知，大东海公司是否是本案的适格被告取决于大东海公司与三亚东海花园大酒店管理有限公司是否是必要的共同诉讼人，而非取决于银天公司是否撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，对于必要共同诉讼参加人，法院应当通知参加或者当事人申请追加。大东海公司与三亚东海花园大酒店管理有限公司之间不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条至第七十二条关于必要共同诉讼当事人的法定情形，因此一审判决以“银天公司撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉”为由认定大东海公司是本案适格被告，与1096号民事裁定相矛盾，违反了上述规定。   （二）本案追加鼎力公司作为共同被告程序错误。如果鼎力公司基于三亚东海花园大酒店管理有限公司作为被告而追加，二者之间无必要共同诉讼当事人的法定情形，追加错误。如果鼎力公司基于大东海公司作为被告而追加，前提条件是本案适格被告，如前所述大东海公司亦非本案适格被告，因此追加鼎力公司程序错误。   （三）银天公司起诉大东海公司和鼎力公司作为被告错误，应当驳回起诉。   二、一审判决“赔偿房屋损坏修复费用1,097,346.8元错误”，银天公司的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。   （一）银天公司无权主张南楼的损害赔偿。根据《中华人民共和国物权法》的规定，享有物权侵害赔偿请求权的主体是物权权利人，而本案关于南楼的权利人问题尚未查清，银天公司也未提供权属证书或其他证据证明其为南楼的合法物权权利人，其无权对南楼的损害赔偿主张权利。   （二）南楼损坏部位已经修复，赔偿金额应依据实际发生的费用进行认定。根据大东海公司在再次重审阶段提交的证据，与鼎力公司施工行为有因果关系的南楼损坏部位（即《房屋安全鉴定报告》第11、12、14页8120房和8220房的墙体裂缝，南楼与北楼交接处裂缝）已修复完毕，房屋损害赔偿的金额应以实际发生的费用为准。   （三）银天公司提交的《维修方案》不应采信。1.一审判决认定“由于银天公司的A方案是经过专业部门作出的，而大东海公司提交了其自己设计的B方案，因该方案非专业部门做出，故对A方案予以采信”认定错误，缺乏事实和法律依据。鼎力公司提交的《银海酒店墙体裂缝修补方案》与银天公司提交的《维修方案》均属一方当事人单方委托制作单位而形成的书证，均不属于司法鉴定意见，二者性质相同，具有同等证明力。一审判决否认鼎力公司的证据，且错误认定B方案系大东海公司单方制作。2.银天公司提交的《维修方案》不具有真实性和合法性。根据《房屋安全鉴定报告》，南楼的地基基础、上部承重结构、围护系统部分的安全性均为Bu级，正常使用性均为Bs级，适修等级为Ar级。根据《民用建筑可靠性标准》（GS50292-1999），地基基础和上不承受结构为Bu级的可不采取措施，围护系统部分为Bu级的应采取修复或改造的措施。但银天公司提交的《维修方案》中采取的是整体加固的方式，对不需要采取措施的地基基础和上部称重结构采取了加固方式，对需要采取修复或改造措施的围护系统部分也采取了加固方式，超出了其必要的维修程度，不具有真实性和合法性。   （四）《工程造价鉴定书》不具有真实性和合法性，不应采信。本案应当先确定维修方案，然后才能进行维修费用的鉴定。在方案不能确定的前提下，鉴定维修费没有任何意义，只会徒增当事人的经济负担。《工程造价鉴定书》是在银天公司提交的《维修方案》的基础上制作，《维修方案》尚不能采信，据此作出的造价也不能采信。   （五）鼎力公司主观上无过错，不构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的规定，本案属一般侵权纠纷，行为人的主观过错是侵权的构成要件。鼎力公司的施工方案经专家可行性论证、专业人士设计行成，由具有专业资质的施工队伍按规范施工，施工过程中无基坑支护发生位移、变形等现象，以上均可证实鼎力公司主观上无损坏涉案房屋的故意和过失，因此其也不构成侵权。   （六）一审判决将银天公司支付的《维修方案》费用2万元作为房屋损坏修复费用错误，该费用不属于房屋损坏修复费用，亦不属于司法鉴定费用，应由银天公司自行承担。   三、一审判决认定“赔偿银天公司经营利润283,644.1元”错误，银天公司该项诉求缺乏事实和法律依据，应予驳回。   （一）[2016]第381号《司法鉴定专项审计报告》（以下简称《审计报告》）不具有真实性、合法性和关联性。1.该报告第五项载明“银天公司对所提供资料的真实性、完整性和合法性负责，如因资料原因产生的任何责任及后果，本所及审计人员不承担责任”可知，报告是否有真实性、证明力必须以银天公司提供的资料真实、完整、合法为前提，但银天公司的各年度客房收入没有全部开具发票，未开具发票部分的收入为银天公司单方制作的资料，没有税务机关出具的各年度所得税纳税申报表等第三方对其内容予以确认，其真实性、合法性和完整性都无法予以证实。2.审计营业利润无法真实反映施工行为造成的经营损失。营业利润=客房收入-经营支出，而房屋损坏和噪音只能影响到客房收入，如果直接认定因客房损坏和噪音须承担营业利润的损失，必须建立在经营支出不变的前提下，但《审计报告》每年度的支出是处于不停变动的状态，由此得出的营业利润无法真实反映施工行为对营业利润造成的损失。3.审计结论不符合商业逻辑。根据《审计报告》，2011年9月15日至2014年12月5日期间，平均水电支出为298,784.08元，平均营业额为2,546,833.21元；而2014年9月15日至2015年12月5日期间（即银天公司诉求赔偿经营损失期间），水电费支出高达402,408.11元，营业额却降低为2,207,023.16元。按正常经营，水电费增加，营业额必然增加，若银天公司所述属实，酒店受影响无法正常经营，水电费应是下降状态，不可能增加，审计结论明显违反商业逻辑，由此也验证了银天公司提供审计的资料不具有真实性、完整性。4.审计结论既包括与鼎力公司施工行为有因果关系的南楼，也包括与其无关的北楼。5.审计结论既包括产生噪音的时间段，也包括没有噪音的时间段，采信该鉴定意见明显错误。   （二）一审判决认定“房屋损坏及噪音是造成营业利润下降的主要原因”没有证据支持，两者之间没有必然因果关系。1.受损房屋不影响使用功能，不影响客服销售收入。根据《房屋安全鉴定报告》，受损房屋为南楼8120和8220两间客房，受损程度并不影响使用功能。此外，其他房间与施工无因果关系，北楼也与施工无关。2.银天公司应举证证明两者之间具有因果关系，但其并未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。3.如前所述，《审计报告》有关经营利润部分不符合商业逻辑，且经营利润下降也会受2015年前后三亚酒店业整体营业额下滑、周边其他高档酒店增加等其他因素的影响，认定房屋损坏及噪音是造成经营利润下降的主要原因与事实不符，没有任何证据支持。   （三）一审判决认定“2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失为567,288.2元”非审计结论内容，计算重复且错误。   四、一审判决认定大东海公司和鼎力公司承担连带赔偿责任错误，银天公司该项诉求缺乏事实和法律依据，应予驳回。   （一）大东海公司不具备承担连带责任的法定情形。第一，建设单位因负有监管责任而承担连带责任，不属于《侵权责任法》规定的建设单位承担连带侵权责任的法定情形；第二，大东海公司没有对银天公司直接实施侵权行为，不能适用《侵权责任法》第八条规定。   （二）大东海公司和鼎力公司并未约定承担连带责任。双方在《施工合同》约定“施工中扰民问题及对周边建筑物及设施的损伤，由鼎力公司负全责”，并无大东海公司承担连带责任的约定。   （三）鼎力公司与银天公司、大东海公司与银天公司之间是不同的法律关系，适用不同法律规定，不能互为连带责任。   综上，再次重审的一审判决认定事实错误、适用法律错误，银天公司的诉求缺乏事实和法律依据，应依法撤销一审判决，改判驳回银天公司的诉讼请求。   对于大东海公司的上诉，鼎力公司辩称，大东海公司应与鼎力公司承担连带责任，其余无异议。   鼎力公司的上诉请求与大东海公司的上诉请求一致，事实与理由部分与大东海公司上述请求事实与理由部分的第一至第三部分内容相同。   大东海公司对鼎力公司的上诉请求及事实和理由没有异议。   银天公司针对大东海公司和鼎力公司的上诉请求共同辩称，本案基本事实清楚，大东海公司和鼎力公司侵权的事实也很清楚，侵权者不受保护是侵权领域的基本原则。大东海公司和鼎力公司的上诉请求和事实理由始终将自己置于受害者的角色，本身逻辑就是错误的。鼎力公司是具体的施工人，大东海公司是业主，双方均应当对其行为给银天公司造成的损失承担责任。根据原诉讼过程中相关鉴定机构出具的因果关系造价鉴定以及银天公司营业损失的审计报告等鉴定材料，足以证明大东海公司和鼎力公司给银天公司造成了巨大的损失，应当对银天公司予以赔偿。   银天公司向一审法院起诉请求：1.大东海公司与鼎力公司相互连带赔偿银天公司位于三亚市榆海路（现榆亚大道）三亚银天度假酒店（以下简称银天酒店）北楼五层楼房（用地面积522.23平方米；建筑面积：2,855.10平方米；产权证号：三土房（2002）字第XXXX号；属经营性用房）及南楼（二层楼房）房屋损坏修复费用3,058,158.33元。2.大东海公司与鼎力公司共同赔偿银天公司因房屋受损和大东海公司与鼎力公司施工噪音引起的经营利润损失1,000,000元（自2014年9月15日起算暂计至2015年1月7日，应计至法院判决给付之日止，具体数额以人民法院委托专业机构鉴定结果为准。保留拆除重建至重新营业期间的经营利润损失的诉权）。3.本案诉讼费用全部由大东海公司和鼎力公司承担。   一审法院认定事实如下：银天公司经营的银天酒店位于三亚市榆海路（现榆亚大道），该酒店房屋分为南、北两栋楼，南楼为一栋二层砖混合结构建筑，北楼为一栋五层框架结构建筑。2002年1月21日，银天酒店五层楼房取得三亚市人民政府颁发的证号为三土房（2002）字第XXXX号《土地房屋权证》，土地使用面积为522.23平方米，建筑面积为2,885.10平方米。与银天酒店相邻的系三亚大东海大酒店，2014年6月，大东海公司将该酒店拆除重建。2014年10月13日，大东海公司将三亚大东海大酒店建设工程、地下及地上建筑施工发包给鼎力公司进行施工建设，并签订了建设工程施工合同。合同签订后，鼎力公司进场进行施工。在工程施工过程中，与施工工地相邻的银天公司发现其银天酒店房屋出现裂缝受到损害。银天公司认为，银天酒店出现损害系由鼎力公司施工所造成，经多次与大东海公司协商未果，遂于2015年1月7日诉至一审法院。在本案审理过程中，银天公司向一审法院提出鉴定申请，内容为：一、对银天公司所经营的银天酒店出现的损害与鼎力公司的施工行为是否存在因果关系；二、对银天酒店损害进行修复所需要的费用进行鉴定；三、对银天酒店因损害造成的营业损失进行鉴定。   依银天公司申请，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、海南立信长江会计师事务所分别对银天酒店出现的损害与鼎力公司的施工行为是否存在因果关系及银天酒店因损害造成的营业损失进行鉴定。2015年7月14日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出了仲恒鉴字[2015]SW0552号《房屋结构损害原因及可靠性检测鉴定报告》，检查结果为：三亚市榆海路（现榆亚大道）银天酒店房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏迹象。目前该房屋主要损坏表现为：①南楼墙体的开裂现象；②南楼墙体及天面的渗漏痕迹；③南楼与北楼交界处的裂缝；④楼地面及天面板的开裂现象；⑤北楼梯间墙体的裂缝；⑥北楼墙体与柱交接处的裂缝。原因分析为：三亚市榆海路（现榆亚大道）银天酒店房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏迹象。目前该房屋主要损坏表现为：①南楼墙体裂缝，主要是由于地基基础不均匀沉降所致；②南楼与北楼交接处的裂缝，是由于材料收缩变形及地基基础的不均匀沉降综合影响所致；③南楼墙体及天面的渗漏痕迹，主要是防水措施失效所致；④楼地面及天面帮的开裂现象，是混凝土材料干缩变形所致；⑤北楼梯间墙体的裂缝，主要是由于材料受温度变化所产生的温度应力作用影响所致；⑥北楼墙体与柱交接处的裂缝，主要是两种材料的线膨胀系数不同，受温度变化所产生的收缩变性不一所致。鉴定结论为：一、银天公司的房屋损害与鼎力公司的建设工程施工行为有一定因果关系。二、银天公司已损坏的楼房的安全等级、使用性等级和适修性评定：1.房屋的结构安全性等级、使用性等级根据地基基础、上部承重结构及围护系统三个子单元的安全级等级、使用性等级进行综合评定。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）之规定，地基基础安全性评为Bu级，上部承重结构安全性评为Bu级，围护系统承重部分安全性评为Bu级，综合评定该房屋安全性为Bsu级；地基基础正常使用性评为Bs级，上部承重结构正常使用性评为Bs级；围护系统正常使用性评为Bs级，综合评定该房屋正常使用性为Bss级；2.根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）之规定，综合评定该房屋的适修性为Ar级。处理建议为：考虑房屋构建的耐久性及安全性，宜对房屋损坏部位进行修缮处理。   2016年4月12号，海南立信长江会计师事务所对银天公司2014年9月15日至2015年12月5日期间较前三年相同时段下降的经营利润额进行专项审计，作出立信会审字[2016]第381号《司法鉴定专项审计报告》，鉴定结论为：在银天酒店提交的上述“二、鉴定依据的相关资料”范围内，鉴定的2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较前三年相同时间段经营利润情况为：1.2014年9月15日至2015年12月5日经营利润为-67,815.82元。2.前三年相同时间段经营利润总额如下：（1）2013年9月15日至2014年12月5日经营利润为465,564.47元。（2）2012年9月15日至2013年12月5日经营利润为247,067.11元。（3）2011年9月15日至2012年12月5日经营利润为-12,685.81元。3.2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较前三年相同时间段下降的经营利润额如下：（1）2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较2013年9月15日至2014年12月5日经营利润下降金额为533,380.29元。（2）2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较2012年9月15日至2013年12月5日经营利润下降金额为314,882.93元。（3）2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较2011年9月15日至2012年12月5日经营利润下降金额为55,130.01元。因为利润每年都递增，2013年9月15日至2014年12月5日经营利润为465,564.47元，而2014年9月15日至2015年12月5日经营利润较2013年9月15日至2014年12月5日经营利润下降金额为533,380.29元，所以取其平均值499,472.39元（465,564.47元+533,380.29元），又因为2014年9月15日至2015年12月5日经营利润为-67,815.82元，所以2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失为567,288.2元（499,472.39元+67,815.82元）。   对于银天公司房屋损害的修复费用，因双方对房屋作出修缮维护方案协商不一致。银天公司委托湖南城市学院规划建筑设计研究院海南分院作出了一份修缮维护方案（以下简称A方案），支付委托设计费20,000元；大东海公司提交了其自己设计的修缮维护方案（以下简称B方案）。2017年1月5日，海南泓信工程咨询有限公司作出琼HX20**-0003号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：银天酒店损坏部位修缮工程，按照A方案的加固图纸计算，南楼加固土建工程费用为1,056,596.53元、南楼加固安装工程费用为30,750.27元、北楼加固土建工程费用为1,874,716.87元、北楼加固安装工程费用为96,094.66元，A方案鉴定造价总计为3,058,158.33元；按钢丝网加固方案即B方案鉴定造价总计为56,254.97元。   另，因银天公司就本案于2015年1月7日第一次向一审法院提起诉讼时，曾以三亚东海花园大酒店管理有限公司作为被告提起诉讼，后申请撤回变更为鼎力公司，但一审法院对银天公司此申请未做处理。为此银天公司于2019年7月17日向一审法院提出撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司起诉的申请，一审法院于2019年9月26日作出（2018）琼0271民初10139号民事裁定书，准许银天公司撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉。   一审法院认为：本案争议的焦点是：一、大东海公司是否是适格的被告。二、银天公司所经营的银天酒店房屋损害与鼎力公司的施工行为是否存在因果关系，由此给银天公司造成的损失应否由鼎力公司和大东海公司承担连带赔偿责任。   一、关于大东海公司是否是适格的被告问题。银天公司于2015年1月7日第一次向一审法院提起诉讼时，虽以三亚东海花园大酒店管理有限公司作为被告提起诉讼，但相关应诉材料也还未送达三亚东海花园大酒店管理有限公司。后银天公司经查清情况后申请追加大东海公司作为被告参加诉讼，在此后的一审、二审及重审阶段，大东海公司均积极参与应诉答辩。且在本次审理过程中，一审法院应银天公司的申请已裁定准许银天公司撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉。故大东海公司作为本案的被告参加诉讼并无不当。   二、关于银天公司所经营的银天酒店房屋损害与鼎力公司的施工行为是否存在因果关系，由此给银天公司造成的损失应否由鼎力公司和大东海公司承担连带赔偿责任问题。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司系有资质的法定鉴定机构，其作出的仲恒鉴字[2015]SW0552号《房屋结构损害原因及可靠性检测鉴定报告》程序合法，予以采信。依该报告鉴定结论：银天公司的房屋损害与鼎力公司的建设工程施工行为有一定因果关系；经鉴定的检查结果：三亚市榆海路（现榆亚大道）银天酒店房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏迹象。根据该鉴定报告的检查结果与鉴定结论，应认定三亚市榆海路（现榆亚大道）银天酒店房屋上部主体结构地基基础不均匀沉降与鼎力公司的建设工程施工行为有一定因果关系。因为鼎力公司的施工行为，造成银天公司房屋的损坏，由此给银天公司造成的经济损失，鼎力公司应予以赔偿。大东海公司作为建设单位，对工程项目的施工、设计等负有监管的责任，对鼎力公司对该建设项目施工造成银天公司财产损害，大东海公司应承担连带赔偿责任。大东海公司和鼎力公司均主张双方建设工程合同中约定由鼎力公司负全部责任，但该约定只对大东海公司与鼎力公司双方之间发生效力，对银天公司不具有约束力，因此，对银天公司因此而造成的经济损失，大东海公司与鼎力公司应对银天公司承担相互连带赔偿责任。   对于银天公司主张酒店的经营利润损失的认定问题。一审法院依法委托海南立信长江会计师事务所进行审计，该会计师事务所系有资质的法定鉴定机构，其作出的立信会审字[2016]第381号《司法鉴定专项审计报告》，程序合法，予以采信。依该《司法鉴定专项审计报告》，2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失为567,288.2元。银天公司经营的银天酒店作为服务性行业经营，影响每年经营利润的升降客观因素不单是房屋损坏及噪音的原因，还存在着其他的客观因素，但是房屋损坏及噪音是主要原因。根据本案实际情况，一审法院酌定银天公司主张酒店的经营利润损失时间从2014年9月15日计至2015年12月5日止。大东海公司与鼎力公司应对银天公司所主张的2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失的50%即283,644.1元（567,288.2元×50%）承担相互连带赔偿责任。   关于银天公司的房屋损坏修复费用的认定问题。本案中，一审法院对外委托修复费用鉴定时，由于没有专门的机构进行修复方案设计，所以双方均提出了修复方案，对修复费用进行了鉴定。根据仲恒鉴字[2015]SW0552号《房屋结构损害原因及可靠性检测鉴定报告》，原因分析为：三亚市榆海路（现榆亚大道）银天酒店房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏迹象。目前该房屋主要损坏表现为：①南楼墙体裂缝，主要是由于地基基础不均匀沉降所致；②南楼与北楼交接处的裂缝，是由于材料收缩变形及地基基础的不均匀沉降综合影响所致；③南楼墙体及天面的渗漏痕迹，主要是防水措施失效所致；④楼地面及天面板的开裂现象，是混凝土材料干缩变形所致；⑤北楼梯间墙体的裂缝，主要是由于材料受温度变化所产生的温度应力作用影响所致；⑥北楼墙体与柱交接处的裂缝，主要是两种材料的线膨胀系数不同，受温度变化所产生的收缩变性不一所致。由于南楼的墙体裂缝主要是由于地基基础不均匀沉降所致，所以南楼的损坏修复应采信银天公司的修复方案，实施南楼加固土建及安装。根据海南泓信工程咨询有限公司作出琼HX20**－0003号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：银天酒店损坏部位修缮工程，银天公司委托湖南城市学院规划建筑设计研究院海南分院作出了A方案，支付委托设计费20,000元；大东海公司提交了其自己设计的B方案。2017年1月5日，海南泓信工程咨询有限公司作出琼HX20**－0003号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：银天酒店损坏部位修缮工程，按照A方案的加固图纸计算，南楼加固土建工程费用为1,056,596.53元、南楼加固安装工程费用为30,750.27元、北楼加固土建工程费用为1,874,716.87元、北楼加固安装工程费用为96,094.66元，A方案鉴定造价总计为3,058,158.33元；按钢丝网加固方案即B方案鉴定造价总计为56,254.97元。由于银天公司的A方案是经过专业部门作出的，而大东海公司提交了其自己设计的B方案，因该方案非专业部门做出，故对A方案予以采信。按照A方案的加固图纸计算，南楼加固土建工程费用为1,056,596.53元、南楼加固安装工程费用为30,750.27元，南楼的修复费用共计为1,087,346.8元。银天公司主张大东海公司和鼎力公司赔偿南楼的修复费用1,087,346.8元，予以支持。北楼梯间墙体的裂缝主要是由于材料受温度变化所产生的温度应力作用影响所致；北楼墙体与柱交接处的裂缝主要是两种材料的线膨胀系数不同，受温度变化所产生的收缩变性不一所致。根据上述原因分析，北楼的损坏并非鼎力公司的施工行为所致，银天公司主张大东海公司和鼎力公司赔偿北楼损坏的修复费用，不予支持。银天公司因设计修复方案支出费用20,000元，对于该费用，大东海公司和鼎力公司应承担赔偿10,000元。因此，大东海公司和鼎力公司应赔偿银天公司房屋损坏的修复费用共计为1,097,346.8元。   大东海公司和鼎力公司关于其不承担连带赔责任，驳回银天公司诉讼请求的抗辩理由缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《侵权责任法》第六条、第八条、第十五条及《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、大东海公司和鼎力公司应在判决生效之日起15日内，相互连带赔偿银天公司房屋损坏修复费用1,097,346.8元；二、大东海公司和鼎力公司应在判决生效之日起15日内，相互连带赔偿银天公司经营利润283,644.1元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元（银天公司已预交），由大东海公司和鼎力公司共同负担12,926元，银天公司负担33,874元；鉴定费共计215,653元（银天公司已预交），由大东海公司和鼎力公司共同负担107,826.5元，银天公司负担107,826.5元。   一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   鼎力公司提交了一份新证据：海南翔奥建筑安装工程有限公司（以下简称翔奥公司）作出的银天酒店（二层楼）拆除重建预算，证明：2020年9月16日，翔奥公司受鼎力公司委托对涉案南楼拆除重建成本进行了预算，该楼系砖混结构的老楼，按该标准拆除重建，费用只有563,147元，且经鉴定该楼的结构是安全的（Bu级），鉴定公司也出文“只需部分维修为Ar级”，而依照银天公司提供的A方案，造价高达1,097,346.8元，显然该方案不合理。大东海公司质证意见：对鼎力公司提交的新证据“三性”及证明内容均无异议。银天公司质证意见：对鼎力公司提交的新证据“三性”及证明内容均不予认可，银天公司之前的A方案是经法定程序委托有资质的鉴定机构作出的。本院认证意见：鼎力公司提交的翔奥公司2020年9月16日编制的预算报告上造价员俞伟的印章载明“有效期至2018年12月30日”，故俞伟在作出该份预算报告时已不具有造价师资质，故本院对鼎力公司提交的该份造价预算不予采信。   二审中，大东海公司及鼎力公司共同确认，鼎力公司提交的《银海酒店墙体裂缝修补方案》是在2018年12月26日第二次重审时提交的。银天公司主张涉案南楼与北楼不是一起建的，南楼未能办理相应的土地房屋权证。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否存在严重的程序错误，大东海公司及鼎力公司是否为本案适格被告；二、大东海公司及鼎力公司是否应当连带向银天公司赔偿南楼修护费用、经营利润损失以及应赔偿的数额问题。   关于焦点一。1.银天公司提起本案诉讼时，以三亚东海花园大酒店管理有限公司作为被告，此后又申请追加鼎力公司及大东海公司作为被告参加诉讼。在第二次重审过程中，银天公司申请撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉，一审法院作出裁定准许银天公司撤回对三亚东海花园大酒店管理有限公司的起诉，存在程序瑕疵。2.本案中，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司已作出仲恒鉴字[2015]SW0552号《房屋结构损害原因及可靠性检测鉴定报告》，证实银天公司的房屋损害与鼎力公司的建设工程施工行为有一定因果关系，这是各方不争的事实。鼎力公司的施工行为，造成银天公司房屋的损坏，大东海公司是建设单位，因此，大东海公司、鼎力公司均是本案适格被告。综上，考虑到本案已发回重审两次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款关于“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，本院不宜再次发回重审，为节约各方诉讼资源，本院特此指出并予以审理。   关于焦点二。1.大东海公司主张其不是共同侵权人，且依照其与鼎力公司的约定，施工中对周边建筑物及设施的损伤由鼎力公司负全责，故其不应承担连带责任。依照《侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，鼎力公司是三亚大东海酒店的实际施工人，其施工行为造成银天公司房屋损坏，对银天公司的经济损失应承担赔偿责任；大东海公司作为三亚大东海酒店的建设方，对该项目施工方鼎力公司负有监管职责，该两公司共同造成了银天公司房屋损坏，应承担连带赔偿责任。至于大东海公司与鼎力公司之间的内部约定，对银天公司不产生法律效力。大东海公司及鼎力公司主张，银天公司未提供证据证明其是涉案南楼的物权权利人，故银天公司无权对南楼的损害赔偿主张权利。本院认为，银天公司共同经营涉案南楼和北楼是各方不争的事实，该楼虽未办理土地房屋权证，但从2015年银天公司提起本案诉讼至今，没有其他权利人主张对该楼的权利，现因鼎力公司施工造成该楼损坏，经营人银天公司可以主张赔偿权利。   2.（1）对于银天公司房屋损坏修复方案的鉴定问题，因一审法院没有找到专门鉴定机构对房屋修复方案设计进行鉴定，故银天公司委托湖南城市学院规划建筑设计研究院海南分院作出A方案，大东海公司提交了其自行设计的B方案。一审法院对该两种方案分别所需的修复费用委托鉴定机构进行了鉴定。2017年1月5日，鉴定机构作出鉴定报告，认定A方案的南楼加固土建工程费用为1,056,596.53元、南楼加固安装工程费用为30,750.27元；B方案鉴定造价总计为56,254.97元。鼎力公司提交的《银海酒店墙体裂缝修补方案》是在2018年12月26日第二次重审期间才作出，晚于一审法院对A、B两种方案修复费用对外委托鉴定的时间；银天公司提交的A方案是第一次一审期间委托专门鉴定机构作出的，B方案系大东海公司自行设计，一审法院采信A方案的造价认定涉案房屋修复费用并未不当，综上，银天酒店涉案南楼的修复费用应为1,087,346.8元（1,056,596.53元+30,750.27元）。鼎力公司及大东海公司主张该修复费用过高，但并未提交有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。   本案中，A方案的2万元设计费是银天公司委托专门鉴定机构所产生的费用，属于其自行举证范围内的诉讼成本，且银天公司并未诉求鼎力公司及大东海公司承担该费用，一审法院认定大东海公司、鼎力公司承担其中的1万元，并将该笔设计费作为修复费用进行认定，存在错误，本院予以纠正。   （2）对于银天公司经营利润损失的问题。一审法院委托海南立信长江会计师事务所进行审计，依照该会计师事务所作出的《司法鉴定专项审计报告》，2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失为567,288.2元。一审法院认定影响银天酒店经营利润的客观因素不单是房屋损坏及噪音原因，还存在着其他的客观因素，并根据全案实际情况，酌定认定银天公司2014年9月15日至2015年12月5日经营利润损失的50%，即283,644.1（567,288.2元×50%）元是由鼎力公司施工原因造成，并无不当。   综上所述，大东海公司和鼎力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项及第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院(2018)琼0271民初10139号民事判决；   二、海南鼎力建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿三亚银天度假酒店有限责任公司房屋损坏修复费用1,087,346.8元；   三、海南鼎力建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿三亚银天度假酒店有限责任公司经营利润损失283,644.1元；   四、三亚大东海酒店有限公司对海南鼎力建筑工程有限公司应承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。   本案受理费46,800元（三亚银天度假酒店有限责任公司已预交），由海南鼎力建筑工程有限公司、三亚大东海酒店有限公司共同负担15,811元，三亚银天度假酒店有限责任公司负担30,989元；鉴定费共计215,653元（三亚银天度假酒店有限责任公司已预交），由海南鼎力建筑工程有限公司、三亚大东海酒店有限公司共同负担107,826.5元，三亚银天度假酒店有限责任公司负担107,826.5元。二审案件受理费96,000元（三亚大东海酒店有限公司、海南鼎力建筑工程有限公司已分别预交48,000元），由三亚大东海酒店有限公司负担48,000元、海南鼎力建筑工程有限公司负担48,000元。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十二月八日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国侵权责任法   第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。   根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。   第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。   第十五条承担侵权责任的方式主要有：   （一）停止侵害；   （二）排除妨碍；   （三）消除危险；   （四）返还财产；   （五）恢复原状；   （六）赔偿损失；   （七）赔礼道歉；   （八）消除影响、恢复名誉。   以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。   中华人民共和国民事诉讼法   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   最高人民法院关于适用   《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。