杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初5100号 原告：万邦工程管理咨询有限公司，住所地：宁波市海曙区布政巷****，统一社会信用代码：913302037864288417。 法定代表人：邵铭法，董事长。 委托诉讼代理人：李如音、杨**涛,浙江凯麦律师事务所律师。 被告：杭州市富阳区第一人民医院，住所地，住所地：杭州市富阳区富春街道北环路**会信用代码：123301834703312770。 法定代表人：闻立平，院长。 委托诉讼代理人：王卫琴，浙江天和天律师事务所律师。 第三人：浙江省一建建设集团有限公司，住所地：杭，住所地：杭州市天目山路**用代码：91330000142911125H。 法定代表人：崔峻，董事长。 委托诉讼代理人：周斌、迟晓夏，浙江东鹰律师事务所律师。 原告万邦工程管理咨询有限公司（以下简称“万邦公司”）与被告杭州市富阳区第一人民医院（以下简称“富阳一院”）合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告万邦公司的委托诉讼代理人李如音，被告富阳一院的委托诉讼代理人王卫琴到庭参加诉讼。因本案的处理结果与第三人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称“浙一建公司”）有法律上的利害关系，本院依据被告富阳一院的申请，依法追加浙一建公司为第三人，参加本案诉讼，并于2020年12月17日第二次公开开庭进行了审理。第二次开庭，原告万邦公司的委托诉讼代理人李如音，被告富阳一院的委托诉讼代理人王卫琴，第三人浙一建公司的委托诉讼代理人周斌、迟晓夏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付追加审计费3109274元，并支付从2020年7月3日起至实际付清之日止以3109274元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的酬金利息，暂算至2020年8月11日为12635.74元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月31日，杭州市富阳区审计局出具《杭州市富阳区审计局国家建设项目审计分局工程竣工结算（决算）审计委托书》（审计委托〔2016〕13号），委托原告对富阳区医疗卫生中心（标段一、标段二、幕墙工程、室内二次装饰工程；科教楼和高压氧舱土建工程、装修和智能化工程、幕墙工程）进行审计。同时，要求原告按照《富阳市政府投资项目审计办法》（富政〔2012〕187号）、《富阳市审计局政府投资项目中介协审管理办法》（富审〔2013〕5号）及《委托审计协议书》实施审计。2017年，被告作为建设单位，与原告签订《建设工程造价协审协议》，约定原告根据《富阳市政府投资项目审计办法》（富政函〔2012〕187号）协助富阳区审计局对富阳区医疗卫生中心工程开展竣工结算审计。同时，协议第二条第（一）款第1项约定“追加收费按该核减额超过送审造价5%以外部分的5%计取；核增额按5%计取（追加收费按单个施工合同计，核减额与核增额不相互抵消）。追加收费由施工单位负担。审计结束后如余额充足，凭施工单位提供的代扣承诺函由建设单位负责代扣直接支付给协审单位”；第二条第（一）款第3项约定“酬金至工程项目出具正式的工程结算审核报告后15天内全额支付”。2020年1月15日，富阳区政府投资项目中心出具《富阳区政府投资项目审计中心关于业主委托审计项目出具工程造价咨询报告的函》（富审出函〔2020〕57号），告知原告：“你单位负责实施的富阳区医疗卫生中心建安工程（标段一）审计结果报告（初审报告）已收悉，根据相关规定，由你单位直接出具该项目正式的工程造价咨询报告。”原告出具正式的工程造价咨询报告后，被告、施工单位浙一建公司及代建单位浙江五洲工程项目管理有限公司均在《工程结算审计核定单》签字盖章，并明确“审定价中未扣除施工单位应支付的追加审计费3109274元，此费用由建设单位在应付工程款中代扣支付”。2020年6月17日，被告签收造价咨询报告书，但经原告多次口头、书面催讨，被告拒绝支付追加审计费3109274元。故原告万邦公司诉至本院，要求判如所请。 被告富阳一院答辩称，原告与被告签订的建设工程造价协审协议第二条约定“追加收费按该核减额超过送审造价5%以外部分的5%计取；核增额按5%计取（追加收费按单个施工合同计，核减额与核增额不相互抵消）。追加收费由施工单位负担。审计结束后如余额充足，凭施工单位提供的代扣承诺函由建设单位负责代扣直接支付给协审单位”。该条款为涉他条款，因被告多次要求施工单位浙一建公司向被告出具代扣承诺函，但浙一建公司一直以欲与原告协商，在协商好之前不得支付该款项为由，不向被告出具代扣承诺函，故被告向原告支付款项条件不成就，进入诉讼后，被告已向法院申请追加浙一建公司为本案第三人，在未追加施工单位参与诉讼且拿到代扣承诺函之前，被告无法支付追加部分审计费，请求依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 第三人浙一建公司答辩称，1、原告合同相对方非第三人，第三人作为施工总承包方仅与被告存在施工合同法律关系，与原告之间不存在法律关系，第三人也不是协审协议的相对方，第三人不受协审协议造价的约束；2、原告主张的酬金利息与第三人无关，第三人非合同相对方，无需按照合同约定的付款时间、方式向原告履行支付追加审计费的义务，逾期利息系合同一方当事人迟延履行合同债务应当承担的违约责任，第三人无合同项下的付款义务更不存在迟延履行需承担支付利息的责任；3、杜明海作为案涉项目的承包人，需承担案涉工程的一切费用，也应作为第三人参与本案。2010年10月30日，一建公司和杜明海签订内部承包合同，对案涉工程进行了约定，合同第2条明确约定，由杜明海实行独立核算、自负盈亏，一切费用、经济风险和法律责任由杜明海承担。案涉追加审计费据此也应由杜明海承担，为查明案情，故申请追加杜明海为本案第三人参加诉讼。 针对被告富阳一院的答辩意见，原告万邦公司庭审中补充事实如下：施工单位浙一建公司并非建设工程造价协审协议的签订主体，协审协议第二条的有关约定是向第三人设定义务，根据合同法第六十五条的规定，现施工单位拒绝出具代扣承诺函实质是拒绝履行支付义务，仍应由债务人富阳一院履行支付义务，且原告已完成审计任务，富阳一院未对审计结果提出任何意义，故应当由富阳一院承担支付义务。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对双方无争议的证据审计费收费明细，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告万邦公司提交的证据。 1.杭州市富阳区审计局国家建设项目审计分局工程竣工结算（决算）审计委托书（审计委托〔2016〕13号）1份,以证明2016年12月31日，杭州市富阳区审计局委托原告对富阳市医疗卫生中心工程进行审计的事实。被告富阳一院质证后，对三性及证明目的均无异议。第三人浙一建公司质证后，对真实性、合法性无异议，但认为与第三人无关联。本院审核后，对该份证据的真实性予以认定。 2.建设工程造价协审协议1份，以证明2017年原、被告签订《建设工程造价协审协议》，约定原告对富阳市医疗卫生中心工程开展竣工结算审计，被告应当在工程项目出具正式的工程结算审核报告后15天内全额支付包括追加审计费在内的酬金的事实。被告富阳一院质证后，对证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为追加审计主体不是被告，应是施工单位，被告只是代付，现代付的条件未成就。第三人浙一建公司质证后，对真实性无异议，但对关联性有异议，认为协议是医院与原告签订，条款对第三人无约束力，根据约定如果建设单位未按期支付，应当支付酬金利息，所以即便案涉工程产生利息，也应由被告承担，与第三人无关；对附件的真实性无异议，第4条规定遵循“自愿有偿，委托人负责”的原则，进一步说明谁委托谁付钱，案涉工程是被告委托的，应由被告支付费用。本院审核后，对该份证据的真实性予以认定。 3.富阳区政府投资项目审计中心关于业主委托审计项目出具工程造价咨询报告的函（富审出函【2020】57号）1份，以证明2020年1月15日，富阳区政府投资项目审计中心告知原告“你单位负责实施的富阳区医疗卫生中心建安工程（标段一）审计结果报告（初审报告）已收悉，根据相关规定，由你单位直接出具该项目正式的工程造价咨询报告”的事实。被告富阳一院质证后，对三性及证明目的均无异议。第三人浙一建公司质证后，对真实性无异议，但认为与第三人无关。本院审核后，对该份证据的真实性予以认定。 4.工程结算审计核定单1份，以证明原告出具正式的工程造价咨询报告，被告、施工单位及代建单位浙江五洲工程项目管理有限公司均在《工程结算审计核定单》签字盖章，被告认可“审定价中未扣除施工单位应支付的追加审计费3109274元，此费用由建设单位在应付工程款中代扣支付”的事实。被告富阳一院质证后，对该份证据的三性无异议，但认为备注栏不醒目，在第三人有异议的情况下，被告支付是有风险的。第三人浙一建公司质证后，对三性无异议。本院审核后，对该组证据予以认定。 5.咨询成果签收单1份，以证明2020年6月17日，被告签收造价咨询报告书的事实。被告富阳一院质证后，对三性及证明目的均无异议。第三人浙一建公司质证后，对真实性无异议，但认为与第三人无关联。本院审核后，对该份证据的真实性予以认定。 6.咨询费支付通知书及律师函各1份，以证明经原告多次口头、书面催告，被告仍不向原告支付追加审计费3109274元的事实。被告富阳一院质证后，对三性及证明目的均无异议。第三人浙一建公司质证后，认为真实性无法确认，因律师函系发给被告，并非发给第三人，真实性请求由法院确认。本院审核后，对该组证据的真实予以确认。 二、被告富阳一院提交的证据。 1.关于审计费的回函1份及附件2份，以证明浙一建公司坚持以需与万邦公司协商为由，在与万邦公司协商好前不同意代付，拒绝提供代扣承诺函的事实。原告万邦公司质证后，对形式真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为与原告无关，施工单位并非协审协议的签订主体，原告没有义务在收款前与施工单位进行协商，富阳一院作为付款义务主体也无权根据施工单位的要求拒绝支付，同时该证据附件1中施工单位已对原告的审计费予以认可，却又拒绝支付，于理不合，于法无据。第三人浙一建公司质证后，对真实性无异议，但对关联性有异议，认为第三人不是案涉合同相对方，最终付款由富阳一院向原告支付，被告陈述不付款的原因是第三人未出具代扣承诺函，代扣承诺函出现在原告与被告的合同中约定，不能约束第三人。本院审核后，对该组证据的真实性予以认定。 2.富阳市人民政府《关于印发富阳市人民政府审计办法的通知》（富政函（2012）187号）1份，以证明追加审计费应由施工单位承担的事实。原告万邦公司质证后，对该证据形式不认可，认为该办法不是法定证据，只是法律依据，根据该办法追加审计费应当由施工单位承担，被告在支付后可以向浙一建公司追偿。第三人浙一建公司质证后，对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为达不到被告主张的追加审计费由第三人承担的目的，该办法第二十条规定由建设单位代扣直接支付给中介机构，所以追加审计费应由建设单位支付。本院审核后，对该证据的真实性予以认定。 三、第三人浙一建公司提交的证据。 工程项目内部承包合同1份，以证明2010年10月30日，第三人与杜明海签订工程项目内部承包合同，约定由实际施工人杜明海自负盈亏，第二条第2款、第5款、第6款约定案涉项目产生的各项义务、费用、风险责任均由杜明海承担，第四条第14项规定实际施工人对决算的最终结果负责，所以杜明海和本案有法律上的利害关系，应列为本案第三人，最终是否列为第三人由法院决定。原告万邦公司质证后，的形式真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性均有异议，认为该合同系第三人和案外人签订的内部协议，原告并非合同签订主体，对该内部协议的内容、法律效力均无从确定，本案系原告根据协审协议的约定要求被告支付追加审计费，原告和第三人、案外人均不存在合同关系，该内部约定与被告是否应付支付追加审计费无关。是否列杜明海为第三人，由法庭定夺。被告富阳一院质证后，对形式真实性无异议，但对关联性有异议，认为第三人对付款提出观点由被告支付，又提到最后由谁承担由被告和第三人自行结算，被告认为那就无需追加杜明海，本案被告申请追加浙一建公司就是想知道浙一建公司的态度。本院审核认为，该合同系第三人和案外人签署，根据合同相对性原则，该合同对本案原、被告无法律约束力，故对其关联性不予认定。 根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定事实如下： 2012年11月3日，富阳市人民政府印发富政函〔2012〕187号《富阳市人民政府关于印发富阳市政府投资项目审计办法的通知》，根据该通知，《富阳市政府投资项目审计办法》已经市政府第10此常务会议审议通过，并自2012年12月1日起施行。《富阳市政府投资项目审计办法》第二十条第二款规定“政府投资项目经审计后核减额超过送审造价5%的部分及核增金额，施工企业应承担5%的审计费，市审计局直接审计的，由建设单位代扣代缴市财政专户，组织（委托）社会中介机构审计的，由建设单位代扣直接支付给中介机构。” 2016年12月31日，杭州市富阳区审计局向万邦公司出具《杭州市富阳区审计局国家建设项目审计分局工程竣工结算（决算）审计委托书》（审计委托〔2016〕13号）一份，委托万邦公司按《富阳市政府投资项目审计办法》（富政〔2012〕187号）、《富阳市审计局政府投资项目中介协审管理办法（富审〔2013〕5号）及委托审计协议书对富阳市医疗卫生中心（医疗卫生中心标段一、标段二、幕墙工程、室内二次装饰工程；科教楼和高压氧舱土建工程、装修和智能化工程、幕墙工程）工程进行审计，确保审计质量和时效，并应在2017年3月1日前提出初审报告。 2017年，富阳一院（建设单位）和万邦公司（协审单位）签订《建设工程造价协审协议》一份，约定：1.协审单位万邦公司根据《富阳市政府投资项目审计办法》（富政函〔2012〕187号），协助富阳区审计局对富阳市医疗卫生中心工程开展竣工结算审计；2.建设单位同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付协审单位的正常服务酬金：（1）单位工程结算审核，审核收费：基本费按《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》（浙价服【2009】84号）规定以项目整体送审造价为基数按标准收取；（有必要审计的购销或政府采购项目时，设备款不作为协审服务费的计价基数）。追加收费按核减额超过送审造价5%以外部分的5%计取；核增额按5%计取（追加收费按单个施工合同计，核减额与核增额不相互抵消）；追加收费由施工单位负担；审计结束后如余额充足，凭施工单位提供的代扣承诺函由建设单位负责代扣直接支付给协审单位；（2）双方同意用人民币支付酬金；（3）酬金至工厂项目出具正式的工程结算审核报告后15天内全额支付；3.如果建设单位在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向协审单位补偿应支付的酬金利息，利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算；4.如果建设单位对协审单位提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到通知书两日内向协审单位发出异议的通知，但建设单位不得拖延其无异议酬金项目的支付。 2019年12月31日，浙一建公司向富阳医院、浙江五洲工程项目管理有限公司出具《工程款支付申请报告》一份，报告备注载明“审计费用请建设单位暂按审计单位提供的数额3109274元暂扣，具体金额待协商后再行支付”。 2020年1月15日，杭州市富阳区政府投资项目审计中心向万邦公司出具《关于业主委托审计项目出具工程造价咨询报告的函》（富审出函〔2020〕57号）一份，确认万邦公司负责实施的富阳区医疗卫生中心建安工程（标段一）审计结果报告（初审报告）已收悉，根据相关规定，由万邦公司直接出具该项目正式的工程造价咨询报告。后万邦公司出具工程结算审计核定单一份，载明富阳市医疗卫生中心建安工程（标段一）工程送审价为273094225元，审定价为207845451元，核减70544485元，核增5295711元，净核减额65248774元。核定单备注栏注明“审定价中未扣除施工单位应支付的追加审计费3109274元，此费用由建设单位在应付工程款中代扣支付”。2020年1月19日，富阳一院在工程结算审计核定单建设单位意见栏签字并盖章确认，后浙一建公司在施工单位意见栏签字并盖章确认，浙江五洲工程项目管理有限公司在代建单位意见栏签字并盖章确认。2020年1月20日，万邦公司在咨询企业意见栏盖章确认。根据万邦公司提供的收费明细表，追加审计费由安装部分1616820元和土建部分1492454元两部分组成。对此，富阳一院和浙一建公司均无异议。 2020年4月28日，浙一建公司向富阳医院出具《关于审计费的回函》一份，载明“根据贵院2020年4月16日函(实际收函日为2020年4月22日下午)要求我司接函后15个工作日承担富阳市医疗卫生中心建安工程(标段一)决算审计费3109274元的事宜，我司早于2019年12月31日寄给贵院“工程款支付申请报告”中提出具体金额待协商后再行文付;之后多次与审计单位万邦工程管理咨询有限公司联系协商此事，万邦有关领导也同意协商处理，后电话、微信都一直联系不上。望贵院收函后尽快帮忙联系万邦工程管理咨询有限公司，以便我们及时协商处理;在与万邦协商好前我司不同意支付该款项”。回函后附工程款支付申请报告。同年5月15日，浙一建公司又向富阳医院出具《关于审计费的回函（1）》一份，载明“根据贵院2020年5月8日函(实际收函日为2020年5月22日)要求我司接函后承担富阳市医疗卫生中心建安工程(标段一)决算审计费3109274元的事宜，我司于2020年4月28日寄给贵院“关于审计费的回函”中已明确我司的态度。望贵院收到本函后尽快联系万邦工程管理咨询有限公司，以便我们及时协商处理。在与万邦协商好前我司不同意支付该款项”。回函后附工程款支付申请报告和2020年4月28日关于审计费的回函。 2020年6月17日，万邦公司作为移交单位向富阳一院出具咨询结果签收单一份，载明“我司接受贵单位的委托，对富阳市医疗卫生中心工程竣工结算进行审计，我司根据《建设工程造价协审协议》的要求，已完成对富阳市医疗卫生中心建安工程（标段一）工程结算的审核工作，现将工程造价咨询报告书送交贵单位，请签收。”同日，富阳一院在咨询成果签收单签收单位、签收人处签名并盖章确认。同日，万邦公司向富阳一院出具咨询费支付通知书一份，载明“我司接受贵单位的委托，对富阳市医疗卫生中心工程竣工结算进行审计，我司根据《建设工程造价协审协议》的要求，己完成对富阳市医疗卫生中心建安工程（标段一）工程的结算审核工作，该工程送审造价273094225元，核减造价70544485元，核增造价5295711元，审定造价207845451元，根据咨询合同约定，追加收费为3109274元，请贵单位在收到本通知书后15天内全额支付。具体详见收费明细表。咨询费支付通知书接收单位、接收人处为空白。 2020年7月27日，万邦公司的委托诉讼代理人杨**涛向富阳一院寄送律师函一份，要求富阳医院在收到律师函之日起五日内向万邦公司支付3109274元追加审计费并补偿酬金利息。同年7月28日，富阳一院签收该律师函。 审理中，浙一建公司申请追加杜明海为本案第三人参加诉讼。本院审核认为，合同具有相对性，工程项目内部承包合同系浙一建公司和杜明海签订，该合同对万邦公司、富阳医院无法律约束力，故对其追加申请，本院不予准许。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点在于万邦公司是否有权要求富阳一院支付案涉追加审计费及酬金利息。对此，万邦公司认为，根据双方约定，富阳一院应当支付追加审计费用及逾期付款酬金利息；富阳一院则认为，根据建设工程造价协审协议的约定，其对该费用仅负有代付义务，真正的付款主体应是施工单位浙一建公司，由于被告没有取得施工单位开具的代扣承诺函，所以导致其无法代付。本院认为，原、被告签订的建设工程造价协审协议虽约定追加收费由施工单位负担，凭施工单位提供的代扣承诺函由建设单位代扣直接支付给协审单位，但根据合同相对性原则，该约定对合同以外的第三人即施工单位浙一建公司没有约束力，另根据工程结算审计核定单的记载，备注栏已明确追加审计费3109274元由建设单位在应付工程款中代扣支付，建设单位富阳一院、施工单位浙一建公司均在该核定单签字盖章确认，应视为双方对追加审计费及其支付方式无异议。故对于富阳一院提出的由于没有取得施工单位提供的贷款承诺函，导致无法代付的答辩意见，本院不予采纳。综上，万邦公司在依约履行了相应的审计义务后，有权要求富阳一院承担支付追加审计费的责任。富阳一院未按双方约定的期限履行给付义务，应承担相应的违约责任。万邦公司诉请要求富阳一院以未付款项为基数，自逾期付款之日（2020年7月3日）起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算酬金利息，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 杭州市富阳区第一人民医院于本判决生效之日起十日内支付万邦工程管理咨询有限公司追加审计费人民币3109274元，并支付酬金利息（以本金3109274元为基数，自2020年7月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止，暂算至2020年8月11日为12635.74元）。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31775元，减半收取15888元，由杭州市富阳区第一人民医院承担。 万邦工程管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，杭州市富阳区第一人民医院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  骆苏群 二〇二〇年十二月三十日 书记员  邵玲玲