贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2822号上诉人（原审原告）：何云，男，1975年11月21日生，汉族，住贵州省兴义市安龙县。委托诉讼代理人：贺立芳，贵州集法律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦桥坤，贵州集法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕建峰，男，1980年5月12日生，汉族,户籍地河南省长垣县，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：张智杰，兴义市中心法律服务所法律工作者。原审第三人：刘山，男，1969年2月16日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：张智杰，兴义市中心法律服务所法律工作者。上诉人何云因与被上诉人吕建峰及原审第三人刘山加工合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2019年10月16日作出（2019）黔2301民初7827号民事判决，何云不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日作出（2020）黔23民终120号民事裁定，将本案发回贵州省兴义市人民法院重审。贵州省兴义市人民法院重审后于2020年9月15日作出（2020）黔2301民初5000号民事判决，何云不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何云上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，改判由被上诉人吕建峰支付上诉人加工费185,000元，并以185,000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付逾期付款资金占用费至款项付清之日止（暂算至2019年6月28日为43,937.5元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、《望安高速金刚坡砂石料生产合伙协议书》不能作为认定本案事实的证据。被上诉人向一审法院提交的《望安高速金刚坡砂石料生产合伙协议书》，在上诉人与被上诉人订立《望谟高速金刚坡一料场砂石生产承包合同》时并未出示给上诉人看，未作为《望谟高速金刚坡一料场砂石生产承包合同》的附件，也未告知上诉人，更未向任何部门备案。至被上诉人书写欠条时，上诉人均不知道被上诉人与第三人系合伙关系，不排除被上诉人与第三人为逃避债务串通的可能。一审法院以代理人自举证自认证认定该事实存在实为不妥。一审中，被上诉人和第三人均未出庭，按被上诉人举证其与第三人存在合伙关系，被上诉人与第三人存在合伙利益关系，必然有法律上的利害关系，同一代理人同时代理被上诉人和第三人，违反《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条第二款第（九）项“在同一诉讼、仲裁、行政裁决中，为双方当事人或者有利害关系的第三人代理的”规定，为执业禁止性规定。2、一审认定事实断章取义。被上诉人所举证据贵州兴义农村商业银行股份有限公司下五屯庄园支行《个人账户明细账查询》与上诉人所举证据贵州安龙农村商业银行股份有限公司德卧支行《银行流水》相互印证，自2016年8月7日至2016年10月18日期间，第三人刘山向上诉人打款共8次，总计23万元。此期间正是刘山与何云在盘县鼎盛鑫石业有限公司合作期间，刘山打款系支付何云管理该工地使用，并非支付吕建峰所欠款项。被上诉人在一审答辩时所称7次打款22万及第三人刘山在一审法院第一次开庭时书写的《情况说明》中的22万元不存在，一审法院未认真审核《个人账户明细账查询》和《银行流水》与《情况说明》之间存在的纰漏，贸然认定刘山打款21万系断章取义，认定事实不清。二、一审法院追加当事人主体不合法。因上诉人自始至终不知第三人刘山与被上诉人系合伙关系，故上诉人未将第三人刘山作为被告起诉。一审法院依据被上诉人提交的答辩及刘山书写的《情况说明》，认为刘山与本案有利害关系，刘山也应为本案共同被告。一审将刘山通知为第三人参加诉讼，没有法律依据，程序不合法。三、一审法院对举证责任的分配错误。上诉人向一审法院提供了被上诉人亲笔书写的《欠条》并自认收到陆文昌35万元系抵扣吕建峰债务，因此仅向一审主张被上诉人欠款18.5万元，完成了上诉人应承担的举证责任，被上诉人欠上诉人加工费18.5万事实清楚。被上诉人辩称已由刘山分7次打款22万元和刘山自述7次打款22万元均与客观事实不符。按被上诉人与第三人陈述的打款7次是21万，但按被上诉人提供的《个人账户明细账查询》记录勾划的是8次共23万，可见其陈述与实际打款事实不符，属于编造。第三人刘山因与上诉人存在其他经济往来，其述称打款22万元系支付吕建峰所欠上诉人款项18.5万元，其余3.5万元是吕建峰书写欠条中之外与何云的其他笔交往加工费用，应由第三人刘山承担举证责任，证明其打款为支付吕建峰所欠款项。第三人刘山既不能提供打款后向上诉人的说明的证据，也不能提供打款后向吕建峰的说明的证据，其《情况说明》不足以推翻上诉人所持有的欠条。被上诉人吕建峰辩称“刘山将该欠条款项清偿完毕后，曾经叫上诉人将欠条还给其本人，上诉人口头承诺自己将欠条撕毁就行了，因信任上诉人，从此就没有再追问上诉人索要该欠条”，没有任何根据，与事实不符。一审法院未将被上诉人的该主张的举证责任分配给被上诉人，轻信第三人所作的既不符合事实也不符合常理的《情况说明》，认为上诉人所举证据不能证明刘山向其账户转款并非被上诉人吕建峰尚欠的加工费，将举证责任分配给上诉人，由上诉人承担不利后果，一审法院对举证责任的分配明显存在错误，仅以刘山的询问为依据认定打款系支付吕建峰所欠款项，实在难以让人信服，恳请二审纠正。综上，上诉人对自己的主张已完成举证责任。被上诉的反驳没有事实依据，所举贵州兴义农村商业银行股份有限公司下五屯庄园支行《个人账户明细账查询》与其答辩相矛盾，与刘山书写的《情况说明》相矛盾，不能提供其他证据印证，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。吕建峰二审辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。刘山二审述称，本案中的债权债务已经清偿完毕。何云向一审法院起诉请求：1.判决解除何云与吕建峰2015年9月12日订立的《望谟高速金刚坡一料场砂石生产承包合同》2.判决吕建峰支付何云加工费人民币185,000元并以185,000元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付逾期付款资金占用费至款项付清之日止；3、诉讼费由吕建峰承担。一审法院认定事实：2015年6月2日，刘山作为甲方，吕建峰作为乙方，签订《望安高速金刚坡砂石料生产合伙协议书》，协议约定：“甲、乙双方在册亨县料场生产砂石料，供应给望安高速公路，甲、乙双方均可将砂石料的采石爆破砂石料加工的有关事宜自行加工或对外发包，所产生收益除本分利，风险共同承担。若对外发包，支付对外发包计算加工费用和其他费用均由甲方负责支付，甲方需将转款凭证或收条情况告知乙方，甲方的支付行为均代表乙方，乙方均应认可”。2015年9月12日，吕建峰作为甲方，何云作为乙方，签订《望安高速金刚坡-料场砂石料生产承包合同》，合同约定：“为做好望安高速公路砂石料的供应工作，甲方同意乙方进入册亨县金刚坡一料场为甲方生产砂石料，经甲方与乙方共同协商，双方就金刚坡砂石料场的采石爆破，砂石料加工有关事宜达成协议，望双方共同遵守。乙方负责的工程内容为挖机、铲车及油料费用；现场倒料；砂石料生产；自行负责砂石料生产所有设备的维护；炸材爆破、油料款，结算时从加工费中扣除；甲方支付电费。工程价款按立方计算，以甲方供给望安高速的结算方量作为甲方与乙方的结算方量。乙方每生产一立方砂石料，甲方支付乙方生产费用23元。付款方式按月计算，每月的10日作为甲、乙双方的结算日，甲方按照乙方生产总量的80%加工费支付给乙方，如因甲方结算原因不能及时支付乙方加工费，甲方最迟不得超过30日支付乙方加工费，剩余20%工程完工后一个月内付给乙方。本合同自双方签字之日起即生效。望安高速公路竣工，结清所有工程款后终止。本合同发生争议时，可在兴义市人民法院提起诉讼。”2016年1月28日，何云与吕建峰进行最后结算，吕建峰向何云出具《欠条》载明“今欠加工款535,000元伍拾叁万伍仟元正”。2016年2月6日，吕建峰与何云协商一致通过案外人陆文昌向何云账户转款支付350,000元。2016年7月12日，盘县鼎盛鑫石业有限公司作为发包方（甲方），兴义市刘山机械加工厂作为承包方（乙方），签订了《砂石厂砂石生产承包合同》，合同约定了承包内容及期限、计价方法及单价、设备、材料供应、生产任务、工程进度、质量要求、工程款支付方式等内容。在此期间，主要是何云在管理该工地。2017年6月29日，何云、刘山共同签署了一份《付何云承包款清单》。2017年7月7日，盘县鼎盛鑫石业有限公司作为发包方（甲方），何云作为承包方（乙方），签订了《砂石厂砂石生产承包合同》，合同约定了承包内容及期限、计价方法及单价、设备、材料供应、生产任务、工程进度、质量要求、工程款支付方式等内容。2016年8月7日、2016年8月21日、2016年8月30日、2016年9月12日、2016年9月19日、2016年9月27日、2016年10月3日刘山通过贵州兴义农村商业银行账户向何云账户分别转款50,000元、20,000元、30,000元、20,000元、20,000元、20,000元、50,000元。一审法院认为，何云为吕建峰生产砂石料，双方为此签订了《望安高速金刚坡-料场砂石料生产承包合同》，此系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方均具有约束力。合同签订后，何云按约定履行了自己的义务，经双方最后结算，吕建峰就尚欠的加工费向何云出具了《欠条》，吕建峰应当承担支付加工费的义务。双方均认可吕建峰已于2016年2月6日通过案外人陆文昌向何云支付350,000元。吕建峰辩称剩余的185,000元已经通过刘山支付完毕，并且提供了刘山书写的情况说明、银行流水等证据，何云认可刘山书写的情况说明中所载的支付情况属实。经多次向刘山询问，刘山均认为自己向何云支付的款项系代吕建峰偿还的加工费。何云认为刘山所支付的款项系其与刘山的其他经济往来，为证明自己的主张，提交了《砂石厂砂石生产承包合同一》《付款委托书》《付何云承包款清单》《砂石厂砂石生产承包合同二》等证据，上述证据虽然可以证明何云与刘山之间确实存在其他经济往来，但均不能证明刘山向其账户内的转款并非吕建峰尚欠的加工费185,000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由何云承担举证不能的不利后果。至于何云与刘山之间是否还有其他债权债务，不在本案的审理范围，权利人可以另行解决，刘山在本案中所付款项，不得再作为其他债权债务的付款凭证。综上所述，何云与吕建峰签订的《望安高速金刚坡-料场砂石料生产承包合同》，经履行后结算而出具了《欠条》，且《欠条》所载欠款已支付完毕。合同的权利义务因已经按照约定履行而终止，不存在解除的问题，故对何云要求解除合同、支付加工费等诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何云的诉讼请求。案件受理费4,834元，由何云承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人吕建峰是否应向上诉人何云支付加工费185,000元以及相应利息？本院认为，关于二审争议焦点。本案中，何云、吕建峰对双方签订《望安高速金刚坡-料场砂石料生产承包合同》，以及2016年1月28日，何云与吕建峰进行结算，吕建峰向何云出具《欠条》，尚欠加工款535,000元。2016年2月6日，吕建峰与何云协商一致通过案外人陆文昌向何云账户转款支付350,000元一节无异议，本院对此予以确认。何云主张在支付350,000元后，尚欠185,000元加工费未付，针对该诉讼请求向一审法院提交了《欠条》等相应证据，但根据本案审理查明的事实，一审法院在本案重审过程中，依法追加了刘山作为本案第三人参加诉讼。诉讼中刘山陈述其2016年8月7日、2016年8月21日、2016年8月30日、2016年9月12日、2016年9月19日、2016年9月27日、2016年10月3日通过贵州兴义农村商业银行账户向何云账户分别转款50,000元、20,000元、30,000元、20,000元、20,000元、20,000元、50,000元中，有185,000元系根据吕建峰指示，用于支付本案中吕建峰尚欠何云的加工费。经查明《望安高速金刚坡砂石料生产合伙协议书》中刘山与吕建峰系合伙关系，何云对收到前述转账予以认可，抗辩其与刘山之间存在其他经济往来，就此辩解虽然提交了与刘山之间存在经济往来的证据，但所提交证据不能证明刘山转账的款项是其与刘山之间经济往来的转款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由何云对此承担举证不能的不利后果。至于何云与刘山之间的经济往来，可以另行解决。对于何云上诉所提一审中未对刘山提出诉讼请求，一审法院追加刘山作为第三人参加诉讼错误，且审理中被告及第三人均系同一代理人，程序违法的上诉理由。本院经审查，一审法院重审过程中，根据双方当事人的陈述，刘山有向何云转账的行为，且出具有情况说明，虽然何云未将刘山列为被告，但追加刘山作为本案第三人参加诉讼，是为了查清刘山转账的性质，以便查明案件事实。同时，刘山在本案中并未单独提出诉请，其身份为无独立请求权第三人，并非与本案审理有利害关系的当事人，其与吕建峰委托同一代理人参加诉讼并未违反法律规定。综上，上诉人何云所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,834元，由上诉人何云负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二〇年十二月十四日书记员 涂莹莹