贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2406号上诉人（原审被告）：潘金祥，男，1970年3月15日出生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：吴凯翼，系贵州勤维律师事务所专职律师，执业证号：15202201910113882。一般授权委托诉讼代理人：陈葵，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23081900110308。被上诉人（原审原告）：贵州六盘水腾达爆破工程服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区碧云路**楼****，统一社会信用代码：91520200688444047X。法定代表人：黄永志，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：王明星，系贵州盈厚律师事务所专职律师，执业证号：15202201210114811。一般授权委托诉讼代理人：曹荧，系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082005110024。上诉人潘金祥因与被上诉人贵州六盘水腾达爆破工程服务有限公司（以下简称“腾达爆破公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘金祥上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2015号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判决上诉人潘金祥与被上诉人之间存在劳动关系；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人挂靠被上诉人事实认定错误。上诉人和被上诉人的关系有且只有劳动关系这一种形式。首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，上诉人没有以被上诉人的名义对外承接工程，也没有完全承担工程的经营收支，更不用向上诉人支付管理费或是工程款提成。在整个工程施工期间，上诉人接受被上诉人的安排与管理，并获取相应报酬。因此，上诉人与被上诉人之间无挂靠关系。其次，根据相关法律规定以及实务操作可知，上诉人作为被上诉人的爆破员不可能独自完成爆破工作。最后，上诉人在本案中已依法取得从事爆作业的资质，其在从事相关作业时不可能借用他人资质。根据《爆破作业人员资格条件和管理要求》第7.1.3条、8.2.1.1条、8.2.4.1.条、9.3条的规定可知，上诉人作为被上诉人的爆破员，只能就职于被上诉人处。二、一审法院认定案外人张应宜、姜志国为实际施工人承建案涉爆破工程，被上诉人未参与实施管理该工程系严重事实认定错误。被上诉人作为本案唯一具备施工主体与用工主体的单位必定对案涉爆破工程进行了施工。首先，被上诉人于2017年4月28日与宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部签订《爆破合同》，在一审庭审中被上诉人明确表示该合同系其工作人员张祥锟用公司公章与发包方签订的。其次，《爆破合同》约定被上诉人负责民爆物品的统一购买、储存、配送、爆破的“一体化”服务，并就爆破内容、工程价款等权利义务也进行了约定。根据《民用爆炸物品安全管理条例》第三条，民用爆炸物属于国家严格管控的危险物品，任何没有相关资质的个人或单位均无法购买、保存以及运输民用爆炸物。本案中除被上诉人以外的其他个人或单位均不可能购买、保存以及运输民用爆炸物。三、上诉人与姜志国在本案中的地位相当，其不可能是姜志国的雇员。由被上诉人提交的《水城县发耳采煤沉陷区交通基础设施工程常明至果布戛公路项目6、7、8、9月份农民工资发放表》可知，案外人姜志国作为管理人，与上诉人等多名农民工共同出现在工资表中，并领取8000元／每月的工资。由此说明，案外人姜志国与上诉人在本案中处于相同的地位，均作为被上诉人的员工受被上诉人的管理并领取相应报酬。并且在该工资表中明确显示，姜志国系管理人，那么其向上诉人支付医疗费，以及上诉人向其讨要医疗费均是情理之中。并且整个爆破工程又由多个部分构成，姜志国只是作为现场管理人对上诉人进行管理，一审法院不能当然认定双方之间为雇佣关系。四、无论案外人与被上诉人之间是转包关系、还是违法分包关系又或是挂靠关系，根据相关法律规定，被上诉人也应当承担用工主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定可知，被上诉人将其承包的工程转包、违法分包给不具有用工主体的个人或组织，该个人或组织招用的劳动者因工受伤的，应由具有用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任。若案外人张应宜、姜志国与被上诉人之间确为挂靠关系，那么根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定可知，被上诉人作为被挂靠人，在挂靠人聘用的人员因工伤亡时，也应由其承担用工主体责任。五、本案中被上诉人系唯一符合法律、法规规定的拥有用工主体资格的单位，且案涉《爆破作业人员许可证》取得的前提条件是被上诉人与上诉人之间必须建立劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间早在2016年起就建立了劳动关系。六、上诉人自被上诉人招录后一直服从被上诉人的管理与支配，并因此获得报酬，本案的情形完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。首先，上诉人于2016年5月被招用，2016年9月取得《爆破作业人员许可证》后便在被上诉人承包的工程业务施工区内进行爆破作业，同时接受被上诉人及其授权的项目管理人员的日常工作安排和管理，由此领取工资报酬。其次，对于工资发放问题，被上诉人无论是自行向上诉人发放、还是委托他人发放、又或是让业主方发放均不影响双方劳动关系的成立。最后，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上诉人已提供了其在被上诉人处的上岗证即《六盘水腾达爆破公司上岗证》，且上诉人的《爆破作业人员许可证》上的工作单位也是被上诉人。因此，双方之间具有劳动关系。腾达爆破公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人上诉无事实依据，一审法院认定了上诉人的爆破作业人员许可证以及上岗证，均属于挂靠我公司，上诉人的工资系由宏大建设集团的项目部代发，工资表系由实际施工人姜志国负责拟定，且在上诉人住院期间所有的治疗费用全部由姜志国承担，之后上诉人私自向宏大集团的项目部借款作为医疗费，并在借条中明确约定借款费用由姜志国承担，其系姜志国的爆破作业人员。三、上诉人的工资从未从我公司发放过，从仲裁及一审庭审记录里面均能体现上诉人的工资系由相应的项目部对其进行发放，上诉人对这一自认的事实与我方提交的工资表相互吻合，我公司的规章制度等对上诉人均没有约束力。最后，我公司现有的爆破作业人员以及库管人员持证的有一千多名，但均属于挂靠在我公司名下，而不受我公司约束的自然人。虽然所有人员作业资格证均盖有我公司的公章，但这是公安机关在办理证件时必须要求与具有主体资格的企业建立劳动关系或者挂靠关系方可办理该证。在一审庭审中我方已提供了爆破作业技能与安全培训用书予以证实，所有该批人员均不受我公司的管理工资发放，故上诉人与我公司也不存在事实劳动关系。腾达爆破公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原被告双方不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，潘金祥挂靠腾达爆破公司、以腾达爆破公司员工身份向六盘水市公安局申办爆破作业人员许可证，后腾达爆破公司又为潘金祥制发了作业类别为“爆破员”的上岗证。2017年4月28日，宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部与腾达爆破公司签订《爆破合同》，将水城县发耳采煤沉陷区交通基础设施工程（常明至果布戛××××标段、二标段）爆破作业发包给腾达爆破公司，由腾达爆破公司负责民爆物品审批、购买、配送、清退及爆破作业，实行统一购买、统一储存、统一配送、统一爆破、统一管理的“一体化”服务。后《爆破合同》因故未能履行，而由案外人张应宜挂靠腾达爆破公司向宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部承包前述工程。2018年8月9日，张应宜作为承包人制作“水城县发耳采煤沉陷区交通基础设施工程常明至果布戛公路项目7月份农民工工资发放表”（列明班组名称为“爆破组”，姜志国工种为带班，工资8000元，其余人员11人，工种分别为爆破员、打钻、安全员、做饭等，无潘金祥）交给宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部，“请求并同意由项目部代付”。2018年10月16日，张应宜作为承包人制作“水城县发耳采煤沉陷区交通基础设施工程常明至果布戛公路项目8月份农民工工资发放表”（列明班组名称为“爆破组”，姜志国工种为管理，工资8000元，潘金祥工种为炮工，工资为7000元）交给宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部，“请求并同意由项目部代付”。2018年12月28日，张应宜以“转让人”身份将工程转让给了其手下爆破组带班、管理人员姜志国（接手人），双方签订如下《协议》：“宏大建设集团常明至果布戛公路，爆破工程合同原由张应宜同志签的原合同已转给姜志国同志，合同的内容由姜志国同志执行，所有一切经济由姜志国同志跟项目部结算，于张应宜无关，造成一切后果由姜志国负责。炸材款，所有跟爆破公司的一切费用，所欠的爆材款，所付的工人工资，由姜志国承担负责。”自此，潘志祥的日常工作由姜志国进行安排和管理，工资报酬由姜志国支付。2019年4月10日，潘金祥在姜志国接手的水城县常明至果布戛公路爆破工程作业中受伤，并经姜志国送至水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，直至2019年5月29日。其间，事故发生当日即2019年4月10日，姜志国出具借条向宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部借款10000元用于支付潘金祥工资和医疗费；2019年5月8日，潘金祥出具借条向宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部借款：“我本人潘金祥（为姜致国工人）因在果布戛工地爆破施工中受伤（时间2019年4月10日）由于长期与姜致国联系不上，到他家也找不着，再于2019年5月8日转入水矿集团医院康复部。所以我本人向常果项目部借款（伍仟元整）5000元，为住院费。此费由姜致国承担。”2019年5月16日，潘金祥再出具借条向宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部借款：“我本人潘金祥（为姜致国工人）因在果布戛工地爆破施工中受伤（时间2019年4月10日）由于长期与姜致国联系不上，到他家找不着，也于2019年5月8日转入水矿集团医院康复部。所以我本人向常果项目部借款2000元（贰仟元整）为住院费，此费由姜致国承担。”后潘金祥向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与腾达爆破公司之间存在事实劳动关系。2020年4月28日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字［2019］第252号仲裁裁决：确认申请人潘金祥与被申请人腾达爆破公司之间自2016年9月1日起存在劳动关系。腾达爆破公司收到仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，劳动关系建立的前提必须是用人单位与劳动者双方之间存在提供劳动和接受劳动的合意。本案中，虽然被告潘金祥提供了工作单位为原告腾达爆破公司的爆破作业人员许可证及上岗证以及《爆破合同》，但证明力显然小于六盘水腾达爆破公司提供的张应宜作为承包人制作的工资发放表、张应宜以“转让人”身份将工程转让给姜志国（接手人）的《协议》协议、姜志国的借条、潘金祥的借条，腾达爆破公司提供的这些证据，形成完整的证据链，充分证实了案涉的爆破工程实为张应宜承包后，潘金祥于2018年8月进入工地参与爆破施工，后张应宜将爆破工程转让给姜志国后，潘金祥继续留在爆破组为姜志国提供爆破劳务，直至2019年4月10日发生本案事故等事实。同时，上述证据所证明的事实也说明了腾达爆破公司所述的“爆破作业人员许可证必须经市级公安机关治安管理部门统一培训且申请人员在形式上必须与具有主体资格的企业形成劳动关系才可以办理”的合理性。此外，虽然腾达爆破公司最终对张应宜挂靠其资质的问题予以否认，但因其在民事诉状当中明确自述“张应宜挂靠我公司的资质签订的合同”，而且该自述又与腾达爆破公司所提交的《协议》、工资发放表等证据能够吻合，故对张应宜挂靠腾达爆破公司向宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部承包案涉爆破工程的事实，一审法院予以确认，但挂靠关系的成立，并不能说明作为挂靠人雇佣的人员与提供挂靠人之间就存在劳动关系，况且发生本案事故时，潘金祥已经不再属于挂靠人张应宜的雇佣人员，而系爆破工程“接手人”姜志国的工人。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告贵州六盘水腾达爆破工程服务有限公司与被告潘金祥之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告潘金祥负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明：2016年9月1日，六盘水市公安局签发了潘金祥的爆破作业人员许可证。爆破作业人员许可证载明潘金祥的工作单位为腾达爆破公司，作业类别为爆破员。后腾达爆破公司向潘金祥制作发放了上岗证，上岗证上载明潘金祥作业类别为爆破员。2017年4月28日，宏大建设集团水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目部与腾达爆破公司签订《爆破合同》，合同载明工程名称为水城县发耳采煤沉陷区交通基础设施工程（常明至果布戛××××标段、二标段）施工，工程地点在野钟乡××、果布戛乡兴隆村，承包内容为由腾达爆破公司负责民爆物品审批、购买、配送、清退及爆破作业，实行统一购买、统一储存、统一配送、统一爆破、统一管理的“一体化”服务。潘金祥在水城县常明至果布戛××××标段、二标段施工项目工作。2019年4月10日，潘金祥在爆破作业中受伤，经姜志国送至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗。潘金祥因右股骨髁上、髁间粉碎性骨折在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院至2019年5月29日。2019年5月8日、2019年5月16日，潘金祥分别向宏大建设集团水城县常明至果布戛公路项目部借款5000元、2000元进行住院治疗。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人潘金祥与被上诉人腾达爆破公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人与被上诉人具有建立劳动关系的主体资格，上诉人在被上诉人所承包的工程项目中工作，其提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。由于爆破工作的特殊性，爆破工作需由具有相关资质的主体从事，被上诉人必然要对上诉人的爆破工作质量、安全生产等进行管理。因此，上诉人与被上诉人之间已具备劳动关系成立的情形。且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。被上诉人所持有的爆破作业人员许可证以及上岗证均体现被上诉人为用人单位，也能证实双方之间存在劳动关系。综合以上因素，能够认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。综上所述，潘金祥的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2015号民事判决；二、确认潘金祥与贵州六盘水腾达爆破工程服务有限公司之间自2016年9月1日起存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州六盘水腾达爆破工程服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  敖 江审判员  邓少旭二〇二〇年十二月二十八日法官助理潘妍书记员徐鑫