山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申3531号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西乐居天下房地产经纪有限公司，住所地太原市小店区长风新村********。   法定代表人：付某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：付某2，住山西省太原市杏花岭区，系该公司法务。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原艾瑞特房地产经纪有限公司，住所，住所地太原市晋源区义井街道长风商务区长兴南街********div>   法定代表人：潘某，该公司总经理。   再审申请人山西乐居天下房地产经纪有限公司（以下简称“乐居天下公司”）因与被申请人太原艾瑞特房地产经纪有限公司（以下简称“艾瑞特公司”）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终4244号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人乐居天下公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本案应当再审。其请求为：1.撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民终4244号民事判决书；2.维持太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初532号民事判决书；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原审判决适用法律错误。再审申请人与被申请人于2016年底签订了《云特区渠道合作委托服务协议》，合作期限为2016年12月28日至2017年3月31日止，再审申请人就云特区房产项目向被申请人推荐房源，被申请人向再审申请人推荐的有效客户每套支付10000元的服务费。双方合作期限到期后，在无续签新协议的情况下，再审申请人仍向被申请人推荐客户，被申请人在合同期外向再审申请人支付18万元的服务费。后被申请人以再审申请人推荐的18个客户退房向法院起诉要求退还服务费。一审法院以双方合作期限到期后未签订新的协议，原协议不能约束合作期限届满后双方的权利义务为由驳回被申请人的诉讼请求；二审法院以合作期限届满后双方仍应按照原合作协议约定履行双方的权利义务推翻一审判决改判。双方的争议焦点之一为双方在合作期限外的权利义务是否应受原合作协议内容的约束。再审申请人认为，太原中院原审判决中仅以再审申请人在合作期限届满后按每套1万元的服务费与原合作协议中服务费的标准相同，便认定双方合作期限外的权利义务受原合作协议的约束属于“扩大化”解释，在没有其他相关书面证据、也没有合作期满再审申请人退还服务费先例的情况下这样认定随意扩大了合作期限届满后双方的权利义务，也不符合公平公正原则，属于法律适用错误。此外，再审申请人一审举证提交的证人证言中提到“被申请人口头承诺云特区项目后期如有客户退房再审申请人不需要退还被申请人佣金”，被申请人在对证人证言质证时认可其真实性。因此，再审申请人认为原审判决没有综合多方面证据便认定双方合作期限届满后仍受到原合作协议的约束属于法律适用错误。（二）原审判决认定的事实缺乏证据证明。《云特区渠道合作委托服务协议》第五条二项乙方权利义务第6款约定“乙方承诺在不特定的时间内如遇已购购房客户不满足贷款条件等多种因素导致退房，乙方需在接到甲方电话或书面通知函三个工作日内，将原有支付给乙方的服务费退还”。即便二审法院审理认为合作期限届满后双方仍应按照原协议约束双方的权利义务，在判决再审申请人退还多少服务费时也应审查是否达到退还服务费的条件，即“再审申请人退还服务费的条件是否成就--客户退房”也应成为争议焦点进行审理，但是二审法院却将此遗漏。二审审理时并未对客户退房的实质内容进行审查，仅对被申请人提交的18份退房申请书复印件进行了形式审查，太原中院认为“购房者已申请退房，再审申请人应当退还服务费”，但“已申请退房”与“退房”是不同的概念，被申请人作为一审原告、二审上诉人应举证证明购房客户实际退房，而非申请退房，否则申请退房的证据达不到原协议约定的退房的证明标准，正常来说，证明退房需有购房者与开发商的解除协议或是开发商的证明文件等。另被申请人提供的18份退房申请证据存在诸多瑕疵，如全部为复印件，退房申请为购房者要求被申请人退还两万元的团购费，对于购房客户来说申请对象是被申请人，但是被申请人却不能提供申请书和收据的原件显然不符合常理，部分退房申请书的内容中在“项目总签字”或“甲方负责人签字”为空白；被申请人提交的收据有五份收款单位为第三方山西承帆房地产经纪有限公司，与被申请人没有关联，有两份退房申请书没有收据；被申请人也没有向购房者退款的证据表明其已向购房者退款。因此，即便参照双方原合作协议，被申请人提交的证据存在严重瑕疵，没有达到高度盖然性的证明标准，没有证明效力，不应予以采信，被申请人提交的证据并不能证明达到退还服务费的前提条件一购房者退房，其主张退还服务费的诉求也不应得到支持。（三）原审判决不符合类案类判的裁判原则。再审申请人山西乐居天下房地产经纪有限公司在另案（2020）晋01民终1642号判决中作为上诉人，与被上诉人合同纠纷中，对于超出合作期限依照原合同协议主张合同权利的诉讼请求并没有得到太原中院的支持，太原中院在该案中的审理意见认为合作期限届满后双方须有一致书面协议，上诉人的请求才能得到支持。本案（2020）晋01民终4244号与另案（2020）晋01民终1642号的争议焦点均为合同期限外双方无书面协议，但双方却实际合作，一方依原协议主张的诉求能否得到支持，相似的案件情况，却有不同的审理意见和裁判结果。   本院经审查认为，再审申请人乐居天下公司的再审申请理由不能成立。具体理由如下：   （一）关于再审申请人主张原审判决适用法律错误的问题。本案一、二审期间双方当事人对于2016年签订的《云特区渠道合作委托服务协议》及申请人在委托服务协议期满后继续为被申请人提供渠道服务，申请人收取被申请人支付陈立刚、刘金霞等18个购房者180000元服务费的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方又订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”。根据上述法律和司法解释的规定，因申请人在之前委托服务协议期满后继续为被申请人提供渠道服务，申请人收取被申请人支付的服务费，可以认定双方之间通过履行行为达成合意，双方之间系以其他方式订立了合同，该合同成立并已生效。双方以其他形式订立的合同系对之前合同的延续，故均应受之前签订的《云特区渠道合作委托服务协议》相关约定的约束。原审法院认定“双方虽未继续签订新的合作委托服务协议，但根据双方的实际履行情况，在被上诉人履行义务后，向上诉人请款时，仍表达系因之前签订的《云特区渠道合作委托服务协议》中的各项约定予以确认，故认定被上诉人应当继续依照原协议约定履行权利义务。”符合相关法律司法解释的规定。   关于再审申请人主张一审证人证言中提到“被申请人口头承诺云特区项目后期如有客户退房再审申请人不需要退还被申请人佣金”的问题。经查，证人曾在一审期间出庭作证，根据一审庭审笔录记载：审：“关于原告诉被告合同纠纷一案你要证明什么？”证：“证明我与原告法人直接对接云特区项目，在正常推客两三个月时潘某督促我们多带客户同时把佣金返还二手房经纪人，当时我提出这个项目证件不全现在返给经纪人会有退房风险，潘某承诺证件马上会下来就可以进行网签合同。二、潘某说客户交了首付超过三个月就不会退房了，哪怕是退房也和你们没关系，因为退房有两种情况一是客户提出开发商要扣客户违约金和咱们没关系，二是开发商原因导致客户退房那和咱们也没关系。”庭审中被申请人代理人问：“你向法庭表示潘某说不需要退的时间。”证人：“合作了大概有两三个月的时间。”被申请人代理人问：“云特区的项目合作时间？”证人：“具体忘了，好像是2018年夏天签的。”根据一审查明的事实，案涉《云特区渠道合作委托服务协议》于2016年底签订，对此双方均无争议。按照证人出庭作证时的说法，潘某向其作出承诺的时间为“合作了大概有两三个月的时间”，而当事人双方在2018年夏天并未签订任何书面协议，故应认定潘某作出上述承诺的时间在双方所签订的案涉《云特区渠道合作委托服务协议》服务期间，而非双方在前期协议终止后继续履行期间。潘某作出承诺后，双方并未就已签订的案涉《云特区渠道合作委托服务协议》相关部分进行修改，不能得出双方就合同变更达成一致的结论。原审判决在认定双方属继续依照原协议约定履行的情况下，因双方未就合同约定变更进行约定，应当认定未变更。双方仍应受案涉《云特区渠道合作委托服务协议》的约束。   综上，再审申请人关于原审判决认定双方合作期限届满后仍受到原合作协议的约束属于法律适用错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   （二）关于再审申请人主张原审判决认定基本事实缺乏证据证明的问题。根据案涉《云特区渠道合作委托服务协议》“（二）乙方权利义务：6、乙方承诺在不限定的时间内如遇已购房客户不满足贷款条件等多种因素导致退房，乙方需在接到甲方电话或书面通知函三个工作日内，将原有甲方支付给乙方的服务费退还。”该条约定的乐居天下公司“在接到甲方电话或书面通知函”即应退还服务费，而非再审申请人所称的退还服务费的条件是“客户退房”。再审申请人对其收取被申请人支付陈立刚、刘金霞等18个购房者180000元服务费的事实无异议，本案一审中，再审被申请人已提交了退房申请书，应认定被申请人已履行了通知义务，故原审判决认定再审申请人应当退还案涉款项，并不缺乏证据证明。   （三）关于再审申请人主张本案与其与被申请人在原审法院另案判决予以参照的问题。本案系对原审生效判决的再审审查程序，审查程序中审查本案生效判决是否有再审申请人所称的再审情形。再审申请人所称的原审法院所做出的类案生效判决，不属本案审查范围，本院不予审查亦不应予以参照。   综上所述，再审申请人乐居天下公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回山西乐居天下房地产经纪有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 马云跃     二〇二〇年十二月三十一日   书记员 程晓美