广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1303民初3547号原告：吕伟强，男，汉族，1962年9月24日出生，户籍住址广东省惠州市惠阳区**************，公民身份号码442************21X。诉讼代理人：邓圭、刘学科，广东德邻律师事务所律师。被告：张金胜，男，汉族，1978年9月18日出生，户籍住址广东省五华县******优新，公民身份号码441************850。诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。诉讼代理人：刘依梦，广东鸿浩（惠阳）律师事务所实习律师。被告：张金星，男，汉族，1981年7月6日出生，户籍住址广东省五华县******吉新，公民身份号码441************891。被告：深圳市龙华新区大浪梦幻溜冰场，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道大船坑集贸市场****，统一社会信用代码92440300L584961361。经营者：张金星（即上列被告）。原告吕伟强诉被告张金胜、被告张金星、被告深圳市龙华新区大浪梦幻溜冰场（以下简称梦幻溜冰场）民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月15日受理后，依法适用普通程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人邓圭、被告张金胜的诉讼代理人何敏和刘依梦到庭参加了诉讼，被告张金星和梦幻溜冰场经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告张金胜向原告偿还2600000元借款本金及利息（计算方式：以2600000元为基数、按年利率6%的标准自2014年1月9日起计算至付清之日止，暂计算至2020年7月7日约为1028300元）；2.判令被告张金胜向原告支付违约金650000元；3.判令被告张金星、梦幻溜冰场就被告张金胜的前述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用全部由三被告承担。事实和理由：2013年10月7日，原告向被告张金胜出借了2600000元，借款期限为3个月，如被告张金胜未能按期偿还借款的，被告张金胜应按借款金额的25%（即650000元）支付违约金给原告。对此，有《借款协议书》、《中国工商银行网上银行电子回单》等为据。另被告张金星、梦幻溜冰场向原告承诺，如张金胜夫妇未按期还款，被告张金星、梦幻溜冰场自愿承担连带担保责任。对此，有《担保函》为据。但三被告至今未偿还，故原告为维护自身的合法权益，特提出如上诉请，恳请人民法院依法判如所请。诉讼过程中，原告将第一项、第二项诉讼请求变更为：判令被告张金胜向原告偿还2600000元借款本金及利息、违约金（利息、违约金计算方式：以2600000元为基数、按月利率2%的标准自2013年10月9日起计算至付清之日止，暂计算至2020年10月10日约为4433867元）。原告对其诉称提供以下证据：1.原告身份证；2.被告张金胜身份证；3.被告张金星身份证；4.被告梦幻溜冰场企业信息；5.借款协议书；6.银行电子回单；7.担保函；8.授权委托书；9.吕俊宗的身份证；10.户口本；11.电话通话清单；12.录音光盘及录音文字版。被告张金胜辩称，第一、原告与被告张金胜是合作关系，并不是借贷关系。被告张金胜与原告之前是朋友关系，2013年10月7日，双方达成合意，由原告自愿出资给被告张金胜双方合作：由被告张金胜去湛江市遂溪县草谭镇承包海域，海域承包权到手后再转让给原告。原告于10月8日转账给了被告张金胜2470000元，被告张金胜立即于10月9日转账给张金发由其出面对外商谈合作事宜，但后来因为政策原因，承包权未能到手，双方合作破裂。本案中原告给被告张金胜的转账名为借款实际上就是合作投资款。且后续被告张金胜也分别于2013年11月14日转还原告剩余投资款130000元，2014年7月30日转还10000元，2014年11月14日转还30000元，2015年6月10日转还10000元，总计转账180000元整。合作有收益自然就有风险，双方既是合作，风险就得共同承担，在本案中双方因政策原因无法达到合作目的，因此造成的损失得各自承担，也正因为此，这笔投资款在合作结束后原告在期间也一直未向被告张金胜追讨过。退一步讲，即便法院最终认定借款关系成立且认定未过时效，被告张金胜已支付180000元应视为偿还的本金，实际借款金额为2470000元－180000元＝2290000元。第二、原告的主张已过诉讼时效期限。原告与被告张金胜签订的《借款协议书》中第一条约定“借款金额为贰佰陆拾万元，借款期限为自借款支付给乙方之日起3个月，乙方收到甲方支付的借款后应即刻出具借条给甲方。”，原告于2013年10月8日通过银行转账支付了2470000元给被告张金胜，按照协议书的约定，被告张金胜应于2014年1月8日前偿还该笔款项给原告。根据《民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。原告主张双方之间存在借贷关系，又有协议书明确约定，若是被告张金胜在三个月内不偿还原告款项，被告张金胜应在知道或者是应当知道权利受到损害三年内即2017年1月8日前向法院提起诉讼，更遑论依当时的诉讼时效为两年，原告在期间从未向被告张金胜主张追讨过，因此，法院不应该支持原告的诉求。第三，原告要求偿还借款本金2600000元无事实依据。原告提交的《借款协议书》中双方约定的款项是2600000元，但从原告提交的证据六《中国工商银行网上银行电子回单》中可以看到，原告实际转账到被告张金胜账户内的款项只有2470000元，并不是2600000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时;.......”、合同法第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，因此，超出的130000元并未实际产生，被告张金胜对所超出来的130000元不负还款义务，也不承担利息或违约金。第四，原告要求支付逾期利息、违约金4433867元缺乏事实和法律依据。首先，原告诉称双方口头约定过月利率5%的利息，被告张金胜认为根本不存在这样的约定。在签订《借款协议书》时双方约定借款期限为自借款支付给之日起三个月，借款到期，被告张金胜必须立即偿还全部借款，否则视为被告张金胜违约，被告张金胜应按借款的25%支付违约金给原告。再没有约定其他的利息，应当认定为无息借款。合同有约定从约定，对方将违约金换算成利息并计算至今无事实和法律依据。其次，原告诉请的按照月利率2%的标准计算利息也过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，原告诉请的利息也不应得到法院支持。再次，三个月的借款期内，25%的违约金远超其实际的货币孳息损失，请求法院调整为按LPR计算。综上，原告诉请要求偿还2600000元及利息没有事实和法律依据，诉讼时效已过。为维护被告张金胜的合法权益，请求依法驳回原告的不合理诉求。被告张金胜对其辩称提供以下证据：1.网上银行电子回单、转账业务凭证；2.合作协议、收款收据、情况汇报；3.转账业务凭证、情况说明、居民身份证及居民户口本。被告张金星和梦幻溜冰场未作答辩，未提供证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年10月7日，原告与被告张金胜签订一份《借款协议书》，协议约定被告张金胜因经营需要向原告借款2600000元，借款期限为3个月，如被告张金胜未能按期偿还借款的，被告张金胜应按借款金额的25%（即650000元）支付违约金给原告。为保证被告张金胜如期还款，被告张金胜自愿以其拥有所有权的七宗土地作为担保。同日，被告张金星向原告出具一份《担保函》，内容为：致吕伟强先生，就张金胜夫妇向您借款贰佰陆拾万元（见附件）一事，我方自愿同意位于深圳宝安龙华三合华侨新村张金胜名下107至113号的土地（附件）作为担保物，如张金胜夫妇未按期还款，我方自愿承担连带担保责任。特此致函。担保人张金胜并加盖梦幻溜冰场印章（加盖两个印章），身份证号码441************891，联系电话135*****404。2013年10月8日，原告向被告张金胜转账支付借款款项2470000元（实际出借款项）。原告主张未支付的130000元实际是双方口头约定月利率5%，并预先扣除一个月的利息130000元（2600000元×月利率5%）。被告张金胜则称该130000元系预先扣除的活动费用。被告张金胜先后于2013年11月14日（委托张云花转账支付）、2014年7月30日、2014年11月14日、2015年6月10日分别转账偿还原告本金130000元、10000元、30000元、10000元，合计180000元。被告张金胜主张此180000元应作为本金予以扣减。原告则主张此180000元属于偿还利息，同时还称张云花转账的上述款项恰恰证明双方约定月利率5%，即130000元（2600000元×月利率5%）。2020年5月20日，原告委托其儿子吕俊宗向被告张金胜催还上述借款款项。2020年6月3日，吕俊宗电话向被告张金胜表明其系吕伟强的儿子，被告张金胜表示清楚，且保持有吕俊宗的手机号码。吕俊宗称前两年曾找被告张金胜要求还款，当时被告张金胜曾表示项目赚钱了就会偿还款项。被告张金胜对此接连三次表示知道。吕俊宗还问被告张金胜何时可以偿还借款，被告张金胜称今年经济困难，明年偿还应该没问题。诉讼过程中，原告向本院申请财产保全并预交保全费5000元。本院于2020年8月5日作出（2020）粤1303民初3547号民事裁定书，裁定冻结张金胜在中国工商银行股份有限公司惠州大亚湾支行开设的账号为622*************190的存款，冻结期限为1年；查封张金胜名下位于深圳市龙华新区大浪街道同胜社区*合华侨新村B区的107号、108号、109号、110号、111号、112号、113号私人住宅用地（土地面积分别均为120㎡），查封期限为3年；以上冻结、查封价值以4500000元为限。因未足额冻结款项，原告又再次申请查询并请求采取保全措施。2020年8月25日，本院作出（2020）粤1303民初3547号之一民事裁定书，裁定查询张金胜名下的财产，并予以查封、冻结[因在（2020）粤1303民初3547号民事裁定书中已对张金胜在中国工商银行股份有限公司惠州大亚湾支行开设的账号为622*************190的存款进行冻结，故此账户无需重复冻结]。冻结、查封价值以4500000元为限，冻结银行存款的期限为一年，查封动产的期限为两年，查封不动产的期限为三年。庭审时，原告与被告张金胜均称未办理抵押登记手续。对于“既然被告张金胜称双方是合作关系，双方有无签订书面合作协议，有无就合作事宜进行结算”的问题，被告张金胜则回答：“没有”。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告对其提出的有关被告张金胜向原告借款的主张，提供了《借款协议书》及转账记录等上述证据予以证实，结合双方对实际出借金额的陈述以及被告张金胜的质证意见，本院认定原告与被告张金胜之间属于借贷关系及实际借款金额为2470000元。虽然原告以借据载明的金额2600000元予以主张，但与实际出借金额不符，故本院对原告有关借款金额2600000元的主张不予支持。被告张金胜辩称双方属于合作关系，而非借贷关系，与庭审查明事实不符，故本院不予采纳。双方争议的焦点问题是案涉债权是否超过诉讼时效及被告尚应偿还的本金金额、利息及违约金如何认定。关于诉讼时效的问题。虽然案涉借款合同约定借款期限为3个月，但被告张金胜最后一次还款时间是2015年6月10日，结合上述通话录音中有关原告两年前向被告张金胜追偿借款款项，被告张金胜表示愿意偿还的陈述以及被告多次偿还款项的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，本院认定本案未超过诉讼时效。被告张金胜的辩解意见与事实不符，故本院不予采纳。至于应偿还的借款本金及利息问题。此问题的实质涉及对利息的认定。虽然原告主张双方口头约定月利率5%，但未提供证据予以证实，而案涉借款协议书又未对利息进行约定，被告张金胜亦不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，故应视为双方未对利息进行约定。基于此认定，被告张金胜偿还的上述180000元应视为对本金的偿还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，结合原告的诉请和庭审查明事实，经核算，被告张金胜尚需偿还本金2290000元（2470000元-180000元）和利息（以2290000元为本金，按年利率6%计算，自2014年1月9日起计至款项清偿之日止）。至于违约金的问题。因双方已在合同中明确约定违约金为借款金额的25%，结合原告的诉请，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第三十条规定的上限，经核算，违约金和利息总计未超过年利率24%，故本院对违约金予以支持，但原告诉请的违约金金额不当，应根据实际出借金额予以计算，应为617500元（2470000元×25%）。至于被告张金星和梦幻溜冰场的责任承担问题。被告张金星和梦幻溜冰场明确表示自愿对被告张金胜的上述借款承担连带责任担保保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”规定，结合本案借款期限为3个月的约定，被告张金星和梦幻溜冰场的担保期间为2014年1月9日-2014年7月9日，而原告未提供证据证实其曾在担保期间内向被告张金星和梦幻溜冰场主张过权利，故被告张金星和梦幻溜冰场的担保责任因此而免除。现原告要求被告张金星和梦幻溜冰场承担担保责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张金胜应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告吕伟强偿还借款本金2290000元和利息（以2290000元为本金，按年利率6%计算，自2014年1月9日起计至款项清偿之日止）。二、被告张金胜应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告吕伟强赔偿违约金617500元。三、驳回原告吕伟强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61037元，保全费5000元，合计66037元，由被告张金胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  邹思友审 判 员  黎海燕人民陪审员  李 敏二〇二〇年十二月三十日法官 助理  文梦婷书 记 员  刘宇文