四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终133号 抗诉机关（原公诉机关）四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马强（绰号：强哥），男，1986年10月1日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，户籍所在地四川省合江县，现住贵州省赤水市。因犯故意伤害罪于2008年5月27日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人陈苓，四川盛树律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵度华（绰号：何八哥），男，1974年9月13日出生，汉族，小学文化程度，粮农，四川省泸州市纳溪区人，住四川省泸州市纳溪区。因犯抢劫罪于2006年7月25日被泸州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，于2013年8月11日释放。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 上诉人（原审被告人）王由强（绰号：小兵），男，1984年12月11日出生，汉族，初中文化程度，粮农，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。因本案于2019年8月30日被合江县公安局刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 上诉人（原审被告人）樊旭，男，1992年4月17日出生，汉族，高中文化程度，粮农，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。因犯聚众斗殴罪，于2012年1月4日被泸县人民法院判处有期徒刑二年，于2013年5月31日释放。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留五日。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 上诉人（原审被告人）洪定钟（绰号：黑二），男，1990年8月16日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。因本案于2019年10月12日被合江县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 上诉人（原审被告人）黄从国（绰号：黄飞），男，1993年9月28日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。因犯聚众斗殴罪，于2015年9月14日被合江县人民法院判处有期徒刑五年，于2018年10月18日释放。因涉本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人钟泞声（曾用名：钟应金），男，1985年8月11日出生，汉族，小学文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。因犯危险驾驶罪于2015年4月9日被四川省合江县人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留十日，罚款3000元。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人刘兴海，男，1988年12月1日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留五日。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人陈光贵（绰号：唐僧），男，1997年8月30日出生，汉族，初中文化程度，粮农，四川省泸州市龙马潭区人，住四川省泸州市龙马潭区。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留五日。因本案于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人王小平（绰号：王二），男，1975年7月17日出生，汉族，小学文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。因本案于2019年10月31日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人李正有（绰号：李五姐），女，1972年12月10日出生，汉族，小学文化程度，粮农，四川省合江县人，住四川省合江县。2015年1月27日，因赌博被合江县公安局罚款500元。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留五日。因本案于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，于2020年7月29日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 原审被告人程贤利（绰号：程五姐），女，1974年9月12日出生，汉族，小学文化程度，务工，四川省合江县人，住四川省合江县。2019年2月27日，因赌博被合江县公安局行政拘留五日。因本案于2020年1月2日被取保候审，于2020年7月29日被逮捕。现羁押于合江县看守所。 原审被告人万某2（绰号：小彬），男，1993年12月12日出生，汉族，初中文化程度，粮农，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。因犯故意伤害罪，于2013年12月4日被四川省赤水市人民法院判处拘役四个月，缓刑一年。因犯赌博罪，于2014年12月4日被四川省赤水市人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元，撤销缓刑，与故意伤害罪数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金2000元。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人邱帮国（绰号：邱老八），男，1997年11月19日出生，汉族，初中文化程度，粮农，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。因犯故意伤害罪，于2015年11月2日被合江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因犯故意伤害罪，于2017年9月14日被贵州省赤水市人民法院判处有期徒刑七个月，撤销缓刑，与故意伤害罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年两个月，于2018年1月22日释放。因本案于2020年2月6日被监视居住，于2020年7月29日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院以泸合检公诉刑诉〔2020〕42号起诉书指控被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、刘兴海、钟泞声、陈光贵、黄从国、王小平、李正有、程贤利犯开设赌场罪；被告人马强、赵度华、王由强、刘兴海犯寻衅滋事罪；被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国、邱帮国犯聚众斗殴罪；被告人万某2犯故意伤害罪一案，于2020年7月29日作出（2020）川0522刑初53号刑事判决。宣判后，四川省合江县人民检察院以原判认定事实错误，适用法律错误为由提起抗诉；原审被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、黄从国提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员张茂林出庭支持抗诉，上诉人马强及其辩护人、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、黄从国、原审被告人钟泞声、李正有、程贤利到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原判认定，2018年9月至2019年3月期间,被告人马强、赵度华、王由强纠集社会闲杂人员和刑满释放人员，依托赌场的开设、经营和管理，形成了以被告人马强、赵度华、王由强为首要分子，被告人樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海和王巨伦（在逃）为重要成员，被告人陈光贵、黄从国为一般成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团人数众多，长期纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在合江县九支镇境内及周边地区实施开设赌场、聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪行为,造成恶劣的社会影响。 原判认定以上事实的证据有，被告人赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、王小平、李正有、程贤利、刘兴海、钟泞声、黄从国、陈光贵的供述和辩解，证人黄某2、黄某3、李某1、黄某鑫（为了保护当地群众，故予以隐名处理，下同）、刘某4、苟某六、罗某海、洪某清、潘某明、郑某宜、黄某明、陈某、徐某贵、黄某贵、徐某福、郑某贵、舒某权、蒋某等人的证言。 被告人实施的具体犯罪事实: 一、开设赌场事实 2018年9月至2019年3月期间,被告人马强、赵度华、王由强邀约被告人樊旭和王巨伦（樊旭、王巨伦合占一股）、洪定钟、李正有参股，在合江县九支镇安溪市场小区187号3栋一单元301号，九支镇安溪市场小区2单元401附9号出租房内，以“炸牛牛”的形式开设赌场。2018年12月至2019年3月期间，马强等人又邀约被告人程贤利、王小平到赌场参股。在开设赌场的同时，马强、赵度华、王由强单独成立“水公司”，向参与赌博人员放贷，谋取高额非法利益。为加强赌场与赌场高利贷发放的管理，被告人马强、赵度华、王由强制定了严格的赌场纪律和“水公司”规矩，用微信成立了“股东群”和“工作群”，对成员进行管理，制定“不得无事请假、必须准时上班”“股东在赌场人少时，必须参与赌博兴场子”“赌客借赌资只能从水公司账上出，与赌场账务分离”“水公司放贷谁放出去由谁收”“如水公司的款项难以收取，则交由赵度华等人去收”等规矩，安排被告人洪定钟管理赌场的资金、被告人钟泞声、刘兴海先后负责“水公司”的放贷和收债业务。同时赌场雇请了被告人樊旭、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国担任赌场“保令”，并维持赌场秩序，工资为每天150元至200元。为应对公安机关查处等突发情况，马强将股东出资及赌场盈利共10万元提取为备用金。赌场开设期间,被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、王小平、李正有、程贤利和王巨伦以提“盅盅钱”的方式非法获利六十余万元。被告人马强、赵度华、王由强通过赌场“水公司”放贷获利十余万元。 2019年2月27日，赌场被公安机关查获，合江县公安局以赌博对被告人钟泞声处以行政拘留十日，并处罚款3000元，对被告人樊旭、李正有、程贤利处行政拘留五日。为了对赌场被查获一事进行善后，马强从备用金中取出2万元用于被处罚人员的罚款缴纳、安抚被拘留人员、聚餐等支出，后在赌场的盈利中提取2万元，将10万元备用金补足。 2019年3月左右,被害人黄某1在被告人马强、赵度华、王由强等人开设的赌场内，因赌博欠下“水公司”2万元的高利贷。2019年3月23日早上，被告人马强发现“水公司”还有多人的账没有收回，便要求被告人赵度华、王由强将账收回，不然将对水公司清算，赵度华、王由强所欠水公司的钱也应一并补齐。随后，赵度华安排刘兴海、钟泞声对赌债进行催收，要求谁放出去的谁负责收。因黄某1的赌债系被告人刘兴海放出，刘兴海借用王小平电话向黄某1讨要债务。黄某1接到电话后，连续向多人借钱偿还赌债未果。3月24日，黄某1在家中服农药后经赤水市人民医院抢救无效死亡。黄某1死后，被告人马强害怕赌场及刘兴海打架受伤等事情败露，便通过王小平联系刘某4从中调解。3月27日，马强一方向黄某1家属赔付20万元。 原判认定以上事实的证据有，被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、王小平、李正有、程贤利、刘兴海、钟泞声、黄从国、陈光贵的供述和辩解、证人黄某4、马某1、商某、梁某、何某、郑某贵、蒋某、王某、刘某1、刘某2、万某1、曹某、张某1、李某2、陈某1、刘某3、苟某、邓某、李某1、黄某2、李某群、黄某鑫、刘某4、马某2、苟某六、罗某国、潘某明、邓某进、王某、刘某羲、罗某海、洪某清、赵某明、郑某宣、黄某泽、黄某明、陈某、徐某贵、黄某贵、邬某银、徐某福、舒某权、范某、郑某贵、黄某3、张某2、李某3、黄某5的证言、刘兴海微信交易记录检查笔录、钟泞声微信交易记录检查笔录、赔偿协议、黄某1死亡病例资料、马某2取款记录、黄某1手机通话记录及调查结果表、王小平2019年3月18日至2019年3月31日的通话记录、合江县公安局调取的黄某1在中国农业银行合江支行、中国银行合江支行、中国建设银行合江支行、四川农村信用社合江分社、中国邮政储蓄银行股份有限公司的账户记录和关于黄某1移民安置过渡费发放的情况说明、黄某1手机检查笔录和照片、被告人辨认笔录、开设赌场的现场勘验笔录、行政处罚决定书等。 （二）寻衅滋事事实 1.2019年3月初的一天晚上,万某2在被告人马强等人开设的赌场内赌博输钱后，通过被告人洪定钟在赌场借赌资1万元，通过被告人王由强向“水公司”借赌资3万元，后马强看万某2已经无钱可输便强行要求其不准继续赌博，并用赌场提取的“盅盅钱”支付了万某2打庄欠他人的赌资2万元。万某2离开赌场时，马强为催收万某2所欠赌债，便安排洪定钟去催收。洪定钟采用“脚跟脚”的方式，从当天早上尾随万某2到中午，万某2若不支付所欠赌债,洪定钟便不离开。万某2在迫不得已的情况下，通过电话向朋友熊某1借款5000元用于偿还赌债。熊某1通过电话向洪定钟担保帮万某2偿还5000元后，洪定钟才没有再尾随万某2。当天晚上，万某2又借款1万元交给王由强用于偿还债务。 2.因万某2尚欠“水公司”2万元未还，2019年3月22日,被告人马强听说万某2在赤水一茶楼打牌，便让被告人赵度华安排人去守万某2，让万某2还钱。赵度华安排樊旭和钟泞声一起到该茶楼找万某2未果。万某2听说马强一伙在到处找自己讨要赌债，便主动联系赵度华，赵度华要求万某2到合江县××镇××市场门口见面。万某2到现场后，便被赵度华、樊旭、刘兴海、黄从国、王巨伦、陈光贵等人围堵。马强在电话中指示赵度华和刘兴海对万某2进行殴打，赵度华和刘兴海没有动手，但继续要求万某2还钱，否则不让万某2离开。最后由万某2朋友邱帮国出面担保晚上还款5000元,万某2才得以离开。后万某2、邱帮国四处借钱还款未果，导致该5000元未支付。 3.2019年1月至3月期间，被害人袁某在被告人马强等人开设的赌场内赌博输钱后，多次向赌场内“水公司”借高利贷。被告人赵度华和钟泞声为了向袁某讨要赌债，频繁通过电话和微信向袁某进行催收，且通过电话对袁某进行辱骂并威胁不还钱到其工作地讨要赌债。袁某为了偿还“水公司”的债务，通过向亲戚朋友借款的方式进行偿还，从2019年1月11日至1月28日期间，袁某通过微信向钟泞声转账11000元用于偿还赌债。2019年3月，袁某再次欠“水公司”17000元的赌债无力偿还，因害怕赌场人员逼债，被迫辞工到广州躲债。 原判认定以上事实的证据有，被告人洪定钟、赵度华、王由强、钟泞声、刘兴海、陈光贵、樊旭、黄从国的供述与辩解、被害人万某2、袁某的陈述、证人陈某2、邱帮国、熊某1、王小平、熊某2、洪某、黄某6的证言、接受证据材料清单，袁某微信账单、钟泞声与袁某的通话记录、辨认笔录等。 （三）聚众斗殴事实 2Ｏ19年3月23日晚上,被告人马强、赵度华、王由强商议追讨万某2所欠“水公司”的2万元债务，先由赵度华、王由强通过电话向万某2追债无果。后马强召集赵度华、王由强再次商议，由赵度华安排人与万某2一方谈，谈不好便打架。后赵度华安排樊旭带领赌场内的成员前往。被告人樊旭随后准备好刀具，与被告人刘兴海、陈光贵、黄从国、王巨伦、何某（在逃）、梁涛（另案处理）前往找万某2。双方通过电话联系不断变换见面地点，后约定在合江县九支镇二转盘全通砖厂大门口见面打架。见面后，被告人樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国、何某、梁涛与被告人万某2邀约的邱帮国、屈虎成（在逃）持砍刀相互进行了砍杀。在械斗中，刘兴海左手掌被砍断,屈虎成右手手指被砍断。案发后,马强先后安排洪定钟、钟泞声在医院照顾刘兴海。赌场负责刘兴海的一切治疗费用，马强、王由强还向其支付4万元钱作为受伤补偿费。经法医学鉴定，刘兴海所受损伤为重伤二级,屈虎成所受损伤为轻伤二级。 原判认定以上事实的证据有，被告人赵度华、王由强、刘兴海、樊旭、黄从国、陈光贵、何某、万某2、邱帮国的供述和辩解、证人钟泞声、洪定钟、王小平、黄某7、吴某、黄某4的证言、调取证据通知书、清单、刘兴海的病历、屈虎成的病历、伤情鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等证据。 原判另查明，被告人马强、王由强、刘兴海、黄从国、钟泞声于2019年8月29日被抓获归案；被告人万某2于2019年8月29日经公安机关电话通知到案；被告人樊旭于2019年8月31日主动到公安机关投案；被告人陈光贵于2019年9月4日被抓获归案；被告人赵度华于2019年9月12日被抓获归案；被告人李正有于2019年9月30日经公安机关电话通知到案；被告人洪定钟于2019年10月12日被抓获归案；被告人王小平于2019年10月31日主动到合江县公安局投案；被告人程贤利于2020年1月1日主动到合江县公安局投案；被告人邱帮国于2020年2月6日被公安机关抓获归案。 公安机关在侦查过程中扣押了马强苹果手机一部、王由强VIVO手机一部、刘兴海VIVO手机一部、洪定钟华为手机一部、黄从国OPPO手机一部、钟泞声华为手机一部、陈光贵OP**手机一部、万某2华为手机一部。 原判还查明，被告人马强因犯故意伤害罪，于2008年5月27日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑八个月；被告人人万某2因犯故意伤害罪，于2013年12月4日被赤水市人民法院判处拘役四个月，缓刑一年。因犯赌博罪于2014年12月4日被贵州省赤水市人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元，撤销缓刑，与故意伤害罪数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金2000元；被告人邱帮国因犯故意伤害罪，于2015年11月2日被合江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因犯故意伤害罪，于2017年9月14日被贵州省赤水市人民法院判处有期徒刑七个月，撤销缓刑，与故意伤害罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年两个月。 原判认定以上事实的证据有，受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、邱帮国监视居住决定书、监视居住执行通知书、李正有的拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、释放证明书、程贤利的取保候审决定书、被告人户籍证明、到案说明、财产查证等证据。 原判认为，被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国、王小平、李正有、程贤利以营利为目的，开设赌场情节严重的行为，已构成开设赌场罪；被告人马强、赵度华、王由强为追讨非法债务，指使他人实施软暴力拦截、恐吓他人，严重扰乱社会秩序，情节严重的行为，已构成寻衅滋事罪；被告人马强、赵度华、王由强授意被告人樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国与被告人邱帮国等人持械聚众斗殴，导致一人轻伤二级的行为，已构成聚众斗殴罪；被告人万某2伙同他人持械聚众斗殴，系首要分子，并导致对方一人重伤二级，已构成故意伤害罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。公诉机关指控刘兴海犯寻衅滋事罪的证据不足，依法不予支持。被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国一人犯数罪，应数罪并罚。被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国为实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，该组织多次实施违法犯罪活动，系恶势力犯罪集团。马强、赵度华、王由强系犯罪集团首要分子，樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海为犯罪集团重要成员，陈光贵、黄从国系一般成员。在开设赌场罪共同犯罪中，陈光贵、黄从国、王小平、李正有、程贤利起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。马强、赵度华、樊旭、钟泞声、万某2具有犯罪前科，酌情从重处罚。黄从国、邱帮国系累犯，依法从重处罚。赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国、邱帮国具有坦白情节，依法从轻处罚；王小平、程贤利、万某2系自首，依法从轻或减轻处罚；李正有虽主动向公安机关投案，但对违法所得金额未如实供述，依法不予认定为自首。被告人王小平、李正有、程贤利、邱帮国自愿认罪认罚并签字具结，公诉机关对上述四被告人的量刑建议适当，予以采纳。被告人万某2在审查起诉阶段自愿认罪认罚，虽未接受公诉机关的变更量刑建议，但当庭表示自愿接受法院可能判处的刑罚，属于当庭自愿认罪认罚，可依法从宽处理。公诉机关对万某2及其他被告人的量刑建议明显不当，依法予以判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人马强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人赵度华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人王由强犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人樊旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘兴海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。六、被告人陈光贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。七、被告人黄从国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。八、被告人万某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。九、被告人邱帮国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。十、被告人洪定钟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。十一、被告人钟泞声犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。十二、被告人李正有犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。十三、被告人王小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。十四、被告人程贤利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。十五、公安机关扣押的马强苹果手机一部、王由强VIVO手机一部、刘兴海VIVO手机一部、洪定钟华为手机一部、黄从国OPPO手机一部、钟泞声华为手机一部、陈光贵OP**手机一部、万某2华为手机一部予以没收，由公安机关上缴国库。十六、对被告人马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国、王小平、李正有、程贤利开设赌场的违法所得六十万元予以追缴或者责令退赔；对被告人马强、赵度华、王由强“水公司”的违法所得十万元予以追缴或者责令退赔。 四川省合江县人民检察院的抗诉意见是，1.被告人樊旭系自动投案，并如实供述了事实，系自首。原判认定樊旭为坦白，系适用法律错误；2.原判认定开设赌场的时间系2018年9月至2019年3月期间。2019年2月27日，赌场被公安机关查获，合江县公安局以赌博分别对被告人樊旭、钟泞声、李正有、程贤利处以拘留，并处罚款。被告人受行政处罚与本案基于同一事实，且该事实包含在认定的事实范围之内。原判未依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定对前述被告人所受行政拘留、罚款应当在判决时予以折抵，系认定事实错误，适用法律错误；3.原判未将被告人李正有因本案被刑事拘留的二十八天在刑期中予以扣除，系适用法律错误。诉请依法判处。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与前述意见一致，另发表出庭意见认为：原判认定各上诉人的犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。原判认定对于马强等人系犯罪集团的认定正确，关于首要分子的划分适当；马强、赵度华、王由强作为犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；因樊旭系自首，对其量刑可以从轻，对其他被告人的量刑均适当。除樊旭所持其系自首，可以从轻或者减轻处罚的上诉意见外，其余上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审对抗诉意见予以采纳，依法判决。 上诉人（原审被告人）马强的上诉意见是，其没有组织和实施聚众斗殴犯罪行为，该笔收款行为是集团成员个人行为，其不构成聚众斗殴罪；黄某1对外借款与本案开设赌场没有因果关系，原判认定其死因系服毒自杀没有事实依据；对开设赌场的违法所得认定错误；对万某2采取围堵的方式进行收债的行为构成寻衅滋事罪，其余两笔指控不构成寻衅滋事罪；马强在犯罪集团中并非组织策划的最终决定者，不是第一首要分子。原判认定其系开设赌场罪“情节严重”错误，原判量刑过重，对违法所得判令责令退赔并承担连带责任错误。请求二审依法改判。其辩护人与上诉人的上诉意见基本一致，另辩护称原判将黄某1的死亡作为开设赌场的加重情节对被告人从重处罚错误；原判在数罪并罚时后执行的刑期过重，建议二审综合考虑马强的犯罪事实和量刑情节，依法从轻改判。 上诉人（原审被告人）赵度华的上诉意见是，对其开设赌场罪量刑过重；洪定钟借款给万某2与赌场无关，不是组织犯罪；组织不符合恶势力犯罪集团的特征，不应认定为恶势力犯罪集团。请求二审依法改判。 上诉人（原审被告人）王由强对其构成开设赌场罪无异议，但辩称其仅是赌场的一般成员；其并没参与指控的导衅滋事、聚众斗殴犯罪；其在整个案件中并不是组织领导者，不应认定为首要分子。原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。 上诉人（原审被告人）樊旭的上诉意见是，其具有自首情节，原判认定其系坦白错误，量刑上还应当从轻、减轻处罚；其在赌场中只是半个股东，没有参与赌场任何事务的安排和管理，原判量刑过重。请求二审从轻改判。对于抗诉意见没有异议。 上诉人（原审被告人）洪定钟对于开设赌场的犯罪事实没有异议，但认为原判认定犯罪数额及获利金额过高；其在赌场中记账是赌场全体股东约定俗成，并非受马强安排，不应认定为集团的骨干成员，原判量刑过重。请求二审依法改判。 上诉人（原审被告人）黄从国的上诉意见是，其在赌场担任“保令”的时间短；2019年3月22日万某2寻衅滋事事实中，其到达现场是受人邀约，是前去调解，并无寻衅滋事故意；在聚众斗殴事实中，其虽持械前往，但在斗殴前主动丢弃械具，没有参与斗殴，且有劝阻行为。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 原审被告人钟泞声对抗诉意见没有异议，另辩称原判量刑过重。 原审被告人李正有对抗诉意见没有异议。 原审被告人程贤利对抗诉意见没有异议。 经二审审理查明：2019年2月27日，上诉人马强等人开设于四川省合江县九支镇胜利路187号3栋一单元3楼一号房间内的赌场被公安机关查获，合江县公安局以赌博对被告人钟泞声处以行政拘留十日，并处罚款3000元；对被告人樊旭、李正有、程贤利、陈光贵、刘兴海处行政拘留五日。认定上述事实的证据有行政处罚决定书、执行回执、缴款书等。 上诉人（原审被告人）樊旭于2019年8月31日主动到公安机关投案，其到案后如实供述了其犯罪事实。 经二审审理查明的其余事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 关于抗诉机关的抗诉意见，本院评析认为： 1.关于上诉人樊旭是否系自首的问题。 经查，在案的《归案情况说明》证实樊旭系主动到曲靖派出所投案，樊旭到案后如实供述了其犯罪事实。根据《中华人民共和国》刑法第六十七条第一款之规定，应当认定其系自首，可以从轻或者减轻处罚。原判认定樊旭系坦白系适用法律错误，应予纠正。抗诉机关、支持抗诉机关以及上诉人樊旭所持应认定樊旭有自首情节的意见正确，予以采纳。 2.关于上诉人樊旭、原审被告人钟泞声、李正有、程贤利因赌博于2019年2月27日被合江县公安局行政处罚，前述被告人被行政处罚与本案是否是同一事实，是否应当在对被告人判处刑罚时将被告人被行政拘留和罚款予以折抵的问题。 经查，在案合江县公安局行政处罚决定书载明樊旭、李正有、程贤利、陈光贵、刘兴海的违法事实为：2019年2月26日上午，违法行为人樊旭、程贤利、陈光贵在四川省合江县九支镇胜利路187号3栋一单元3楼一号房间内，使用用扑克牌，采用“炸牛牛”的方式参与赌博，输赢金额较小，后于2019年2月26日上午被合江县公安局民警查获。钟泞声的违法事实为：2019年2月10日至今，钟泞声在四川省合江县九支镇胜利路187号3栋一单元3楼一号内，为前来参与“炸牛牛”的赌博人员提供赌具扑克牌，并从中抽取水钱，后于2019年2月26日被合江县公安局民警当场查获。六名被告人前述的赌博违法行为实施的时间是在马强等被告人所开设的赌场存续期间内；地点是在开设赌场的地点；且均是以扑克牌“炸牛牛”的方式进行赌博；樊旭、程贤利、陈光贵、钟泞声直接参与赌博或为赌博人员提供赌具，均符合马强犯罪集团开设赌场的惯常的管理和运作方式，前述被告人因赌博被行政处罚的事实应当认定为是与本案公诉机关指控的开设赌场是同一事实。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”之规定，前述被告人因赌博违法行为被处以的行政拘留、罚款均应当在量刑时予以折抵。抗诉机关和支持抗诉机关所持被告人因违法行为构成犯罪，被行政处罚和罚款的应当予以折抵的意见正确，予以采纳。 抗诉机关、支持抗诉机关所提被告人钟泞声、樊旭、李正有、程贤利因赌博违法行为被处以的行政拘留、罚款均应当在量刑时予以折抵的意见正确，原判适用法律错误，应予纠正。另在案证据证实被告人陈光贵、刘兴海在2019年2月27日因同笔赌博违法行为被行政处罚，其所受行政处罚亦应在量刑时予以折抵。 3.关于被告人李正有因本案被刑事拘留的期间是否应当在执行刑期中予以扣除的问题。 根据《中华人民共和国刑法》第四十七条：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”之规定，李正有因涉嫌开设赌场罪于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，被羁押的29天应当折抵刑期。抗诉机关所提李正有判决前被刑事拘留的期间应当折抵刑期的意见正确，予以采纳；但抗诉机关所提应当折抵28天有误，予以纠正。 本院认为,上诉人（原审被告人）马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、黄从国、原审被告人钟泞声、刘兴海、陈光贵、王小平、李正有、程贤利以营利为目的，开设赌场的行为，已构成开设赌场罪，且系情节严重；被告人马强、赵度华、王由强为追讨非法债务，指使他人实施软暴力拦截、恐吓他人，严重扰乱社会秩序，情节严重的行为，已构成寻衅滋事罪；被告人马强、赵度华、王由强授意被告人樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国与被告人万某2、邱帮国等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人万某2伙同他人持械聚众斗殴，并导致对方一人重伤，其系首要分子，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控刘兴海犯寻衅滋事罪的证据不足，依法不予支持。马强、赵度华、王由强、樊旭、刘兴海、陈光贵、黄从国一人犯数罪，应数罪并罚。马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国为实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，该组织多次实施违法犯罪活动，系恶势力犯罪集团。马强、赵度华、王由强系犯罪集团首要分子，樊旭、洪定钟、钟泞声、刘兴海为犯罪集团重要成员，陈光贵、黄从国系一般成员。 在开设赌场罪共同犯罪中，陈光贵、黄从国、王小平、李正有、程贤利起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。马强、赵度华、樊旭、钟泞声、万某2具有犯罪前科，酌情从重处罚。黄从国、邱帮国系累犯，依法从重处罚。赵度华、王由强、洪定钟、钟泞声、刘兴海、陈光贵、黄从国、邱帮国具有坦白情节，依法从轻处罚；樊旭、王小平、程贤利、万某2系自首，依法从轻或减轻处罚。王小平、李正有、程贤利、邱帮国自愿认罪认罚并签字具结；万某2当庭自愿认罪认罚，可依法从宽处理。 关于上诉人赵度华所提本案不应定性为恶势力犯罪集团；上诉人马强及其辩护人、赵度华、樊旭、洪定钟所提原判对于集团成员的地位划分不当的上诉理由和辩护意见。经查，各被告人的供述均内容稳定，且主要犯罪事实相互吻合并得到被害人陈述、证人证言、微信账单、通话记录、伤情鉴定意见、现场勘验笔录等其他在案证据印证，证实2018年9月至2019年3月期间，马强、赵度华、王由强、樊旭、洪定钟、黄从国、钟泞声、刘兴海、陈光贵先后纠集在一起，依托开设赌场在短期内获取巨额非法利益，以暴力、威胁或其他手段，实施多起寻衅滋事违法行为，持械聚众斗殴，严重影响当地经济、社会生活秩序。案发前已形成以马强、赵度华、王由强为首要分子，洪定钟，樊旭、刘兴海、钟泞声为重要成员的较为固定的犯罪组织。该组织的成员经常纠集在一起，多次实施恶势力惯常实施的犯罪活动及违法活动，其组织行为特征和对社会造成的恶劣影响，符合恶势力犯罪集团的认定条件，依法应认定为恶势力犯罪集团。原判综合在案证据，已准确认定各被告人在该恶势力犯罪集团中的地位和作用。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人马强、洪定钟所提开设赌场的违法所得认定过高，上诉人王由强、樊旭、黄从国所提原判对于开设赌场犯罪中各被告人作用、地位认定不当等上诉理由；马强的辩护人所提黄某1的死亡结果作为被告人开设赌场的后果并在量刑时酌情从重考虑错误的辩护意见。经查，原判结合各被告人的供述、微信交易检查记录等在案证据，对被告人的直接违法所得、从违法所得中用于赌场的支出等，按照有利于被告人的原则综合认定违法所得数额正确。根据本案查明的事实，王由强、樊旭作为赌场的股东，直接参与赌场的经营、管理；黄从国明知马强等人开设赌场，仍在赌场中工作，对维持赌场的运营起到帮助作用。原判在开设赌场的共同犯罪中所作主、从犯的划分正确。在案有证据证明黄某1在马强等人开设的赌场赌博后无力偿还借款后自杀的事实，原审把该事件作为开设赌场犯罪的酌定量刑情节并无不当。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人马强及其辩护人所提马强未参与聚众斗殴，不构成聚众斗殴的上诉理由和辩护意见；上诉人王由强所提其不构成聚众斗殴罪的上诉理由。经查，马强、赵度华、王由强在共同商议向万某2追债，后由赵度华安排樊旭带领赌场的人员前往与万某2一方人员谈判，期间还不断的变换见面地点，见面后双方均持械进行斗殴。前述事实有同案被告人的供述证实，且各被告人的供述能相互印证，足以认定。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 原判认定各被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。原判虽未认定樊旭的自首情节，但已对樊旭按照坦白情节在量刑时予以了充分考虑，给予了从轻处罚，量刑适当。原判根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑其余被告人的量刑情节，适用法律和判处的刑罚并无不当。上诉人马强及其辩护人、赵度华、王由强、洪定钟、黄从国、钟泞声所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人钟泞声、樊旭、李正有、程贤利、陈光贵、刘兴海基于同一事实被行政拘留的期间应当折抵刑期，被罚款的数额应当折抵罚金。被告人李正有判决执行以前被羁押的期间应当折抵刑期。四川泸州市人民检察院关于原判认定基本事实清楚、证据确实充分，定罪准确、审判程序合法的意见正确，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 (被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人马强的刑期从2019年8月30日起至2032年8月29日止；被告人赵度华的刑期从2019年9月12日起至2031年12月11日止；被告人王由强的刑期从2019年8月30日起至2030年11月29日止；被告人樊旭的刑期从2019年9月3日起至2027年2月25日止；被告人刘兴海的刑期从2019年8月30日起至2026年8月24日止；被告人陈光贵的刑期从2019年9月11日起至2024年8月29日止；被告人黄从国的刑期从2019年8月30日起至2024年8月29日止；被告人万某2的刑期从2019年8月30日起至2024年8月29日止；被告人邱帮国的刑期从2020年7月29日起至2025年1月28日止；被告人洪定钟的刑期从2019年10月12日起至2024年1月11日止；被告人钟泞声的刑期从2019年8月30日起至2022年11月19日止；被告人李正有的刑期从2020年7月29日起至2022年3月25日止；被告人王小平的刑期从2019年10月31日起至2021年4月30日止；被告人程贤利的刑期从2020年7月29日起至2022年1月23日止。) 本裁定为终审裁定。 审判长  李旭东 审判员  陈启松 审判员  李瑞亮 二〇二〇年十二月七日 书记员  佘 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。