广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终411号上诉人（原审原告）李肖琼，女。委托代理人李锦船，广东一粤律师事务所律师。委托代理人平先进，广东一粤律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠东县白花镇人民政府，住所地：惠东县************。法定代表人陈庚兴，镇长。委托代理人杨德智，该政府工作人员。委托代理人刘晓斌，广东翔伟律师事务所律师。上诉人李肖琼因与上诉人惠东县白花镇人民政府（以下称白花镇政府）行政强制拆除暨行政赔偿纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322行初108号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李肖琼及委托代理人平先进，上诉人白花镇政府委托代理人杨德智、刘晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告李肖琼向原审法院提供了《惠东县******民委员会盖章确认的红线图》（以下简称“红线图”）；《惠东县***********镇建设用地规划许可申请表》及《惠东县***********镇建设工程规划许可申请表》（以下简称“两项许可申请表”）；《惠东县*镇建设委员会建筑工程执照》（以下简称“建筑工程执照”）。上述红线图内载“红线内29号96㎡为住宅用地”；两项许可申请表内载“申请单位（个人）李肖琼，用地面积96㎡，用地位置及工程地点均为白花谟岭村河西草堆岭29号”，两项表上均有惠东县******民委员会盖章同意审批，并加盖“惠东县白花镇规划建设业务专用章”同意报批，被告于2012年12月17日在两项表上盖章同意办理；建筑工程执照内载“下列建筑经派员查勘尚无不合依本村镇建筑管理暂行办法之规定，应准遵照核准图样及后列应遵事项兴工建筑合行发给执照为凭。请照人李肖琼，工程地点为白花谟岭村河西草堆岭29号”，并加盖“惠东县白花镇规划建设业务专用章”。2018年6月1日，原告与惠州市华南明珠建筑工程有限公司签订《工程承包合同书》，约定由惠州市华南明珠建筑工程有限公司承包在案涉地块上建设一栋三层住宅楼，工程平面水滴面积计算约为324㎡，工程竣工后按建筑平面水滴面积计算。截止被拆除前，据原告在庭审中陈述涉案房屋已建三层主体，拆除前仍未完工。而据惠东县国土资源勘察测绘队于2019年4月作出的《李肖琼用地界线图》认定涉案土地总面积为117.97平方米，土地利用总体规划为一般农地区，2017年度土地利用现状为果园90.25平方米，建制镇27.72平方米。被告与惠州市正雄建筑工程有限公司签订了《惠东县白花镇辖区违法建筑拆除项目》，约定强制拆除上述建筑物的建筑废料交由惠州市正雄建筑工程有限公司处置，抵扣拆除工程款。2019年5月13日，被告组织相关人员对涉案房屋进行了强行拆除，拆除后的建筑废料已交由惠州市正雄建筑工程有限公司处理。原告对被告上述强制拆除其建筑物不服，遂于2020年3月24日向原审法院提起诉讼。在庭审中，原告陈述，2016年5月13日，原告李肖琼与案外人陈某某口头达成转让协议，约定由原告向陈某某购买本案涉案土地，转让价格为160000元。陈某某在协议后向原告李肖琼交付了红线图、两项许可申请表、建筑工程执照。原审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：1、白花镇政府是否是本案的适格被告；2、原告的起诉是否超过法定起诉期限；3、被告强制拆除原告所建房屋的行为是否违法；4、原告提出的请求赔偿应否支持。关于焦点1：关于白花镇政府是否是本案的适格被告的问题。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，在本案中，白花镇政府当庭认可其具体组织实施了拆除行为，原告对此不持异议，故白花镇政府是本案的适格被告。关于焦点2：关于原告的起诉是否超过法定起诉期限的问题。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”的规定，在本案中，原告的房屋于2019年5月13日被被告白花镇政府拆除，但被告白花镇政府未提供证据证明其已告知原告起诉期限，故原告于2020年3月24日提起本案行政诉讼并未超过法定起诉期限。关于焦点3：关于被告强制拆除原告所建房屋的行为是否违法的问题。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，在本案中，被告组织实施强制拆除原告所建的房屋，应当依照上述法律规定履行法定程序，但被告并未提供充分证据证明其已依法履行法定程序，其行政行为不符合法律规定，依法应予撤销。但由于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容的，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”的规定，应依法确认被告强制拆除原告所建的房屋违法。关于焦点4：关于原告提出的请求赔偿应否支持的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第四十一条第三款、第四款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”本案中，原告虽取得了被告同意上报审批的两项许可申请表，但申请表仅是同意上报审批，并不当然产生上报经县级人民政府城乡规划主管部门批准通过的法律效果。原告未按照上述法律规定办理相关用地及规划审批手续，其建设的涉案房屋为违法建筑，其不具有基于合法建造而取得相关赔偿权利。但是建设涉案房屋的材料及其他可移动设施等动产属于原告的合法财产，被告在实施拆除涉案房屋导致原告合法财产残值的灭失无法返还，应承担相应的赔偿责任。鉴于建设涉案房屋材料及其他动产的残值具备一定价值，原审法院结合在案证据和案件具体情况，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿金为25000元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告惠东县白花镇人民政府于2019年5月13日强制拆除原告李肖琼位于惠东县**************房屋的行政行为违法；二、限被告惠东县白花镇人民政府于本判决生效之日30日内向原告李肖琼赔偿损失25000元。三、驳回原告李肖琼的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告惠东县白花镇人民政府负担。上诉人李肖琼上诉称，一、原审法院认定事实不清。原审法院未查明案涉土地的规划区划种类，是否在乡、村庄规划区内。在本案中，白花镇政府没有提供证据对案涉土地规划区划种类的认定，在双方提供的证据无法证明案涉土地的规划种类时，应当依职权查明。因为案涉土地的规划区域种类，关系哪个部门有权核发建设工程规划许可证和有权确认案涉房屋是否属于违法建设以及有权拆除的一系列重大问题。如果是案涉土地在乡、村庄规划区内，依照《城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定，由建设单位或者个人向白花镇政府提出申请，由白花镇政府报惠东县**********建设规划许可证；白花镇政府有权认定违法建设，责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。如果案涉土地属于城市、镇规划区内的，依照《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条的规定，则建设单位或个人向惠东县城乡规划部门申请，由惠东县城乡规划部门核发建设工程规划许可证；惠东县城乡规划部门有权认定违法建筑，责令停止建设，限期拆除；惠东县城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期拆除的，惠东县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除措施。没有查明案涉土地的规划区域种类，就无法全面查明案件事实和正确认定案件的法律关系和处理相关的法律问题。二、原审法院越俎代庖，违法认定了案涉房屋属于违法建筑。《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》（粤高法〔2017〕199号）第四条第一款规定“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。”如果查明案涉土地在乡村规划区内，认定案涉房屋是否属于违法建筑，应当由白花镇政府依照法定程序进行认定，属于白花镇政府的职权范围。原审法院认定案涉房屋时违法建筑，纯属越俎代庖，超越其权限。只有在当事人不服有关行政机关认定违法建筑向人民法院提起行政诉讼，人民法院才可以裁决有关行政机关违法建筑认定是否正确；而不能在有关行政机关没有作出违法建筑认定的情况下直接认定案涉房屋属于违法建设。三、白花镇政府未经法定程序认定案涉房屋属于违法建筑，又违反法律规定程序强制拆除案涉房屋，白花镇政府应当依照合法建筑的标准赔偿给本人。原审法院认为案涉房屋是违法建筑，没有判决白花镇政府赔偿本人的建设房屋损失，仅判决白花镇政府赔偿建筑物残值给本人，适用法律不当。首先，白花镇政府在强制拆除案涉房屋前没有认定案涉房屋时违法建筑，且根据行政法的原理，白花镇政府实施具体行政行为后，不能再予取证予以确认案涉房屋是违法建筑；即白花镇政府自始没有证据证明案涉房屋是违法建筑。再者，由于白花镇政府没有依法确认案涉房屋属于违法建筑和违反法律程序强制拆除案涉房屋，剥夺了本人所有保护其合法权益的程序权利。故，白花镇政府没有认定案涉房屋属于违法建筑，就应当将白花镇政府的房屋应推定为合法房屋，并按照合法房屋的标准赔偿本人的损失。四、依照《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，侵害公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，……对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。白花镇政府应当按照本人建房成本予以赔偿。本人在一审中提交的证据材料证明其建造涉案房屋的成本为258120元，且在案涉房屋被白花镇政府违法强制拆除情况下白花镇政府没有证据证明本人主张的赔偿金额超出其直接损失，故应当判令白花镇政府赔偿本人损失258120元。退一步来说，如果法院认为本人的主张缺乏第三方评估，对白花镇政府而言缺乏公平公正；由于案涉房屋时集体土地上建造的，也应当判决白花镇政府按照《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》（惠府[2017]189号）规定的集体土地征收地上附着物（房屋）补偿标准赔偿本人的损失。五、原审法院认为本人建设案涉房屋材料及其他动产的残值仅为2.5万元并不合理。综上，原审判决事实认定错误以及法律适用错误，应当予以纠正。上诉请求：请求撤销（2020）粤1322行初108号行政判决的第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失258120。针对李肖琼的上诉，白花镇政府答辩称，一、李肖琼的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。（一）根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，结合本案双方提供证据所能证明的事实，李肖琼从取得案涉土地到建筑被强拆楼房，属于违法占地、违法建筑行为，事实清楚，证据充分，毋庸置疑。本府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出强制拆除行为，法律依据明确，行为正当，合法。本府依法强制拆除行为维护了国家利益和社会公众利益。（二）李肖琼上诉称原审法院越俎代庖，代替本府单位认定案涉被强拆楼房属于违法建筑。李肖琼提交的两份证据，即《惠东县****镇建设用地规划许可申请表》与《惠东县****镇建设工程规划许可申请表》本身已经明确了两方面事实，一是仅仅是一份申请表，二是有权审批单位是惠东县规划局，再明白不过。而李肖琼建筑案涉被强拆楼房最终并未得到惠东县规划局的行政许可，事实清楚。二、本府坚持在本案一审阶段的答辩意见与质证意见，李肖琼的上诉理由不成立，请贵院明察，并作出公平、公正的裁判结果。三、本府不服原审判决的第二判项，已经依法提出上诉，请求二审法院撤销行政赔偿25000元的判决。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，请二审法院依法判决驳回李肖琼的上诉请求，并撤销原审判决的第二项判决。上诉人白花镇政府上诉称，一、关于本案争议的行政赔偿问题，原审法院理解和适用法律错误，依法应当纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本条明确了只有在公民、法人和其他组织的合法权益受到具体行政行为的侵犯造成损害的，才有权利请求行政赔偿。本案中，李肖琼违法占地违法建设事实清楚，其因此受到本府的行政强制拆除造成的损害并非合法权益，依法不享有请求行政赔偿的权利。所以，本府的具体行政行为程序违法并不当然应当作出行政赔偿，因为李肖琼受到侵犯的并非合法权益，原审法院基于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定作出行政赔偿的判决，是理解和适用法律错误，依法应当纠正。二、原审行政判决认为“建设涉案房屋的材料及其他可移动设施等动产属于原告的合法财产，被告在实施拆除涉案房屋导致原告合法财产残值的灭失无法返还，应承担相应的赔偿责任”，理由不成立，没有事实和法律依据，故判决书的第二判项判决本府赔偿25000元损失给李肖琼依法应当撤销。首先，李肖琼并没有证据证明其合法权益造成25000元损失，其对此依法负有举证责任并应承担举证不能的法律后果。其次，原审法院在没有证据的情况下“酌情”确定25000元赔偿，属于滥用自由裁量权，对本府的合法权利造成严重损害。综上，请二审法院依法支持本府的上诉请求。上诉请求：1.判决撤销（2020）粤1322行初108号行政判决的第二项，驳回被上诉人赔偿损失的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。针对白花镇政府的上诉意见，李肖琼口头答辩称，被上诉人涉嫌强制拆除涉案房屋程序违法，对李肖琼造成了较大的经济损失，依法应当给予李肖琼经济赔偿。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政强制拆除及行政赔偿纠纷。原审法院判决确认白花镇政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院不再赘述。本案二审争议焦点为李肖琼的赔偿请求是否应当获得支持。《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，首先，涉案建设所占用的土地来源不合法。该土地是属于白花镇谟岭村的农村集体土地，李肖琼不是该农村集体的村民，不能在当地申请宅基地，其受让土地使用权的方式有违上述法律规定。而非法占用土地建设的建筑物和其他设施，应当承担的法律后果有限期拆除、没收、罚款等。其次，涉案建设没有依法取得用地和规划审批许可。尽管李肖琼持有《村镇建设用地规划许可申请表》、《村镇建设工程规划许可申请表》及红线图，但不能凭此认定涉案建设已经获得城乡规划主管部门批准同意。李肖琼亦不能提供其他证据证明涉案建设是属于可以采取改正措施消除规划影响的情形，故对李肖琼主张涉案建设是合法建设的意见，本院不予采纳。再次，国家赔偿只是针对公民、法人和其他组织的合法权益。如前所述，本院不认可涉案建设是合法建设，故对李肖琼主张应当按照合法房屋或者按照集体土地征收补偿标准赔偿其损失，本院不予支持。但白花镇政府将建筑废旧材料交由案外人处置并抵扣拆除工程款，有损李肖琼的部分合法权益，应当予以赔偿。原审判决根据涉案建设的主体结构、建设层数、使用价值等情况，酌情确定白花镇政府赔偿李肖琼损失25000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李肖琼、白花镇政府上诉理由均不够充分，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费各50元，由上诉人李肖琼、惠东县白花镇人民政府各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年十二月二十三日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩