辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8620号上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张耀华，系江苏友诚（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜新颖，系辽宁博功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳东辉混凝土有限公司，住，住所地沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡曹仲村/div>法定代表人：何立君，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王硕，系辽宁海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙嘉澳，系沈阳市大东区新东法律服务所法律工作者。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）与被上诉人沈阳东辉混凝土有限公司（以下简称东辉混凝土公司）买卖合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2018年6月26日作出（2016）辽0102民初12344号民事判决，东辉混凝土公司不服判决提出上诉，本院于2019年2月25日作出（2018）辽01民终10974号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。重审后，一审法院于2020年5月15日作出（2019）辽0102民初8195号民事判决。南通四建不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，在审理过程中因南通四建提出回避申请，本院另行组成合议庭依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。南通四建上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或由贵院依法提级行使一审管辖权；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，错误认定表见代理，应予纠正。一审判决认为“被上诉人在买卖合同签订过程中为善良无过失，其有理由相信王晓波代表上诉人与之签订买卖合同，王晓波以上诉人名义与被上诉人购买混凝土的行为构成表见代理”属于事实认定错误，适用法律不当。首先，被上诉人未提供任何证据证明其与王晓波签订合同时有理由相信王晓波有代理被上诉人的权限。其次，被上诉人对于王晓波非上诉人的工作人员，无权代表上诉人与其签订商品混凝土买卖合同及出具还款承诺是明知的。（2012）皇民三初字第807号案中的调解书等反映，被上诉人知悉王晓波的个人身份是河南国基建设集团有限公司辽宁分公司负责人，并非上诉人的工作人员。再次，上诉人从未设立过“南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司”，也从未刻制过该公司的印章。被上诉人在明知王晓波的身份的情况下，未对王晓波声称的“南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司”是否存在作基本的核查，主观上明显存在重大过失甚至根本就是故意。最后，被上诉人自2007年与王晓波签订《商品混凝土买卖合同》至2015年起诉上诉人这八年多时间里，上诉人从未向被上诉人支付过货款，被上诉人也从未向上诉人主张过，进一步证明被上诉人是知悉王晓波的实际身份不能代表上诉人。一审判决违反完全忽视上述事实，错误认定被上诉人善意无过失，错误认定表见代理，适用法律不当，应予纠正。二、一审判决对王晓波经手结欠尚欠被上诉人的砼款金额未作认真审查，对王晓波已于2012年8月14日结清与被上诉人的全部往来这一事实未作认定。首先，被上诉人主张向碧桂园工程所供砼量计93914.5m3，总价29,033,060元，但被上诉人提供的《商砼供货单》所反映的供货数量仅为65184.7m3，总价仅为19,756,468.00元，且其中还有27000多m3的砼存疑。一审判决对此根本未作审查。其次，工程发包人出具的情况说明已明确，除11号楼外（该楼非王晓波施工，未用本案所涉砼），全部工程均已在2009年6月30日前竣工或停工撤场。竣工或停工撤场后，显然不可能再使用混凝土。一审法院对此事实虽已认定但未将此作为裁判依据。再次，沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民三初字第807号案材料反映，2011年10月16日，王晓波就其以河南国基集团名义承建的奥园售楼处、以南通四建名义承建的碧桂园工程所欠被上诉人的砼款出具还款计划，“确认两处工程共欠原告货款2,850,000元”。并于2012年8月14日达成调解并由法院确认“原、被告无其他纠纷”。上诉材料均形成于2009年5月后，应作为确认王晓波与被上诉人往来的关键证据。此后形成的2012年、2014年材料虚假，2013年材料无原件，故王晓波除调解书确认的款项外，已不欠被上诉人款项，没有理由要求南通四建额外承担付款责任。三、本案诉讼时效早已超过，一审判决认定王晓波的陈述进而不予支持上诉诉讼时效抗辩错误。从2009年5月至2015年5月，长达6年时间；即便从皇姑区人民法院调解确认王晓波身份的2012年8月起至2015年5月，也远超过2年的诉讼时效，没有任何证据证明被上诉人向上诉人主张过权利。况且从广东南天司法鉴定所的鉴定意见看，王晓波与被上诉人恶意串通，伪造有关证据，其陈述内容也不应得到采信。四、一审判决法院改变被上诉人的诉讼请求，程序严重违法。其违约金的认定也没有事实和法律依据。被上诉人向一审法院起诉时的违约金主张为“从2008年12月1日至今，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算”，被上诉人诉讼过程中从未变更为“按照年利率24%计算”，一审法院一审原告的诉讼请求，违反法定诉讼程序。即使上诉人作为被挂靠人，上诉人也仅可能对项目施工过程中实际发生的费用承担责任，要求上诉人承担巨额的违约金没有事实和法律依据。2008年12月1日，被上诉所称的供应尚未完成，更未结算确认，一审判决要求对尚未发生的货款承担违约责任纯属荒唐。五、一审法院超过了级别管辖的权限，无权审理本案。依照最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第二条的规定，皇姑区人民法院管辖当事人一方住所地不在所在省级行政辖区的诉讼标的上限为2000万元。上诉人住所地为江苏省，本案一审受理时，被上诉人诉请的本金和违约金之和早已远超2000万元，故本案的一审法院应为沈阳市中级人民法院，皇姑区法院违反最高人民法院关于级别管辖的规定，对没有管辖权案件作出裁决，违反法定程序，应予以纠正。此外，被上诉人所申请的混凝土问题和货款数额鉴定，对本案审理没有任何意义，一审法院本就不应准许被申请人的申请，在鉴定结果对裁判没有任何作用的情况下判令上诉人承担评估费错误；在文证鉴定证明书证虚假的情况下要求上诉人承担三分一的鉴定费明显不当。综上，一审判决对事实认定和适用法律错误，违反法定程序，应予以纠正，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或由贵院依法提级行使一审管辖权。补充意见：，上诉人没有收到过（2016）辽0102民初12344号案的起诉书副本，上诉人一直认为审理的是2015年5月27日和平法院受理的（2015）沈和民三初第01000号案，同时我们注意到所有的一审案件受理费全部是按1099万收取的，一审法院审理利息的部分没有任何依据，本金加利息早就远远超过了一审法院的级别管辖范畴。东辉混凝土公司辩称，一、一审判决认定案外人王晓波的行为构成表见代理，认定事实清楚，适用法律正确。案外人王晓波与上诉人之间系挂靠关系，其以上诉人项目经理的身份，并以上诉人沈阳项目管理公司的名义与被上诉人签订《商品混凝土买卖合同》，同时加盖印章，此足以使被上诉人相信王晓波具有代理权，故案外人王晓波的行为构成表见代理，其行为后果应由上诉人承担。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，上诉人在承包碧桂园凤凰城工程后将其中一部分工程即案涉工程转包给案外人王晓波，王晓波借用上诉人的资质施工，上诉人向其收取一定的管理费用，双方对挂靠关系均予以认可。而“挂靠”本身的定义，即指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外为一定的行为。在上诉人允许王晓波挂靠施工的情况下，王晓波以上诉人沈阳项目管理公司的名义与被上诉人于2007年10月17日、2008年4月11日分别签订了《商品混凝土买卖合同》，并加盖印章。虽然该印章系王晓波私刻，但因王晓波与上诉人之间存在挂靠关系，足以使被上诉人有理由相信印章的真实性以及王晓波系有权代理。在合同履行过程中，被上诉人依约将案涉混凝土交付至上诉人承包工程所在工地并由上诉人工作人员签收，案涉混凝土由上诉人实际使用并受益，且在供货过程中，被上诉人需向上诉人提供工程备案需要的《预拌混凝土供应首次报告》及《预拌混凝土出厂质量合格证》，其内容也明确载明施工单位和订货单位为上诉人，供货单位为被上诉人，足以证明被上诉人在合同履行过程中同样为善意且无过失。此外，上诉人将上述《预拌混凝土供应首次报告》及《预拌混凝土出厂质量合格证》提供给建设单位碧桂园公司用于城建局的工程备案，此亦能证明上诉人对王晓波以其名义与被上诉人签订混凝土买卖合同是完全知晓并充分认可的，认可被上诉人向其供应混凝土的事实。综上，上诉人允许王晓波使用其资质施工，允许王晓波以其企业名义对外签订合同，亦认可被上诉人是案涉混凝土的供应商，王晓波的行为构成表见代理，上诉人应当对案涉货款承担给付责任。二、一审判决依据2009年5月13日的《还款协议》及2009年5月1日以后（至2009年年末）发生的《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》认定本案中被上诉人共计向上诉人供应混凝土总额29,033,060元，认定事实清楚。（2012）皇民三初字第807号案件实际上是案外人委托被上诉人向上诉人工地供应混凝土，其与本案供应的混凝土无论是在供应时间还是供应数量上均不存在交集，二者并非同一债权债务，不具有关联性。双方的交易模式为被上诉人将混凝土送至上诉人承包工程所在工地并由上诉人工作人员在《商砼供货单》上签字确认（需要说明的是此《商砼供货单》一式四份，分别为存根联、司机联、泵车联及客户联，存根联由被上诉人留存，客户联由上诉人留存)。每月双方分别依据自己手中留存的《商砼供货单》进行结算，并在《商品混凝土结算单》上签字确认。合同履行过程中，因上诉人拖欠货款，被上诉人停止供货，后经双方协商，2009年5月13日，被上诉人与上诉人及王晓波签订《还款协议书》，确认了自2007年起至2009年5月1日止，被上诉人供应混凝土数量及上诉人欠款数额，并约定了还款方式及期限。但此还款协议书只履行了第一条款。还款协议书签订后，上诉人继续为被上诉人供货至2009年年末。因广东南天司法鉴定所作出的粤南（2017）文鉴字第978号《司法鉴定意见书》对2009年5月13日的《还款协议书》的真实性予以确认，故一审判决依据《还款协议》及2009年5月1日以后（至2009年年末）发生的《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》认定本案中被上诉人共计向上诉人供应混凝土总额29,033,060元，认定事实清楚。而（2012）皇民三初字第807号案件实际上是案外人委托被上诉人向上诉人工地供应混凝土，该案诉讼请求金额总计2,850,000元，其中主张的向碧桂园凤凰城工地供货数额仅为455,920元，且供货时间为2010年6月至2010年8月，其与本案供应的混凝土无论是在供应时间还是供应数量上均不存在交集，二者并非同一债权债务，不具有关联性。同时，从侧面能够证明案涉工程2010年下半年仍在施工，上诉人所述全部工程2009年6月30日前竣工或停工撤场与事实不符。三、一审判决关于诉讼时效问题认定正确。无论是在案涉合同履行过程中还是履行完毕后，被上诉人均一直在向上诉人的项目经理王晓波主张权利，如前所述，王晓波的行为构成表见代理，被上诉人向王晓波主张权利即可认定为向被上诉人主张权利。被上诉人向王晓波主张权利期间，王晓波先后于2012年8月31日、2013年8月31日、2014年8月31日以上诉人沈阳项目管理公司的名义与被上诉人签订《碧桂园凤凰城对账单》，确认了被上诉人欠货款10,990,288元的事实，上述行为均在诉讼时效期间内。此外，被上诉人还于2015年向上诉人发出律师函，限上诉人于2015年5月24日前结清10,990,288元货款。该期限届满后上诉人未能结清货款，于是被上诉人于2015年5月26日提起本案诉讼，此时并未超过诉讼时效，故一审判决关于诉讼时效问题认定正确。四、被上诉人在一审中已经明确将利息部分的诉讼请求变更为按照年利率24%计算，将《还款协议》中约定的每月支付欠款的4%予以下调，一审判决认定事实清楚，程序合法。五、根据管辖权恒定原则，上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审，故一审法院审理程序合法，且上诉人在发回重审过程中并未提出管辖权异议，不应再予审查。六、原一审法院根据被上诉人的申请委托鉴定机构对各栋楼使用混凝土总量进行鉴定，是为了将被上诉人供应混凝土的数量与鉴定结论做比较，进而确定被上诉人实际供货数量的真实性、合理性，鉴定费最终由败诉方承担，故一审判决结果正确。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求。补充答辩意见：被上诉人于2015年向和平区人民法院提起诉讼后由于审限及法院结案原因于2016年11月份撤诉并重新立案，案号为（2016）辽0102第12344号，原一审法院依法向上诉人送达起诉状及相关手续，上诉人应诉答辩并在相关庭审笔录中确认签字，其对一审法院重新立案是知晓并认可的。东辉混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付混凝土款10,990,288元；2.判令被告支付违约金（从2008年12月1日至今，按照年利率24%计算）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2007年9月28日，南通四建作为承包人与作为发包人的沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定南通四建承包碧桂园凤凰城一期多层住宅三标段173#-184#、46#工程的施工，合同暂定总价款为19,770,294.12元……。2008年5月8日，南通四建与沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司再次签订一份《建设工程施工合同》，约定南通南通四建施工总承包碧桂园凤凰城一期三标段东部高层住宅工程，承包方式;土建工程综合单价及措施费包干的承包方式：本合同工程的11#、13#、15#、22#-31#、33#、35#、37#、39#等高层住宅；12#、14#、32#、36#、38#商业网点；地；地下车库**团**上建筑类型的土建工程承包方式为综合单价及措施费包干，即在承包范围内，承包人包工、包料（本合同约定由发包人供料除外）、包质量、包工期、包文明施工、包安全，如不涉及设计变更或发包人要求增加工作内容的，本合同价款已包括完成发包人提供的招标图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容的相关费用，工程量按发包人确认的施工图计算。合同价款暂定金额509505280元，承包人承包范围一览表中载明：高层楼号有22#、25#、30#、33#、35#、37#、39#、11#、13#、15#、23#、24#、26#、31#、27#、28#、29#、商业2层商铺有12#、14#、32#、36#、38#及地下车库有B1东组团、B2东组团、B3东组团、B4东组团、B5东组团、B6东组团、C2东组团、C3东组团、C4东组团、C5东组团、C6东组团……。2007年至2008年间，王晓波挂靠在南通四建处实际从事碧桂园部分工程项目的施工。2007年10月17日，王晓波以南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司（甲方）的名义与东辉混凝土公司（乙方）签订了一份《商品混凝土买卖合同》，合同约定：东辉混凝土公司往南通四建承建的沈阳市苏家屯区碧桂园南通四建项目部（样板区、多层、高层）送商品混凝土，混凝土总数量约5万立方米，混凝土价格及数量：C10强度等级230立方米，单价230元/立方米；C15强度等级250立方米，单价250元/立方米；C20强度等级265立方米，单价265元/立方米；C25强度等级280立方米，单价280元/立方米；C30强度等级290立方米，单价290元/立方米；C35强度等级310立方米，单价310元/立方米；C40强度等级340立方米，单价340元/立方米；C45强度等级370立方米，单价370元/立方米；C50强度等级410立方米，单价410元/立方米；C60强度等级500立方米，单价500元/立方米；C55强度等级460立方米，单价460元/立方米；抗渗，每立方米增加30元；防冻-5℃，每立方米增加30元；防冻-10℃，每立方米增加50元；早强，每立方米增加30元；超早强，每立方米增加50元；膨胀P8，每立方米增加30元；小碎石，每立方米增加30元；冬施费，每立方米增加30元；乙方每月结算一次，甲方结算付清货款的70%,并于每月5日前付清，工程混凝土浇筑至主体封顶前，甲方结算付清货款的80%，余款在工程封顶后30天内结算全部货款95%，余款6个月内结清；违约条款约定：如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每月向乙方支付未结算部分或应付货款的20%违约金。2008年4月11日，王晓波以南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司（甲方）的名义与东辉混凝土公司（乙方）再次签订二份《商品混凝土买卖合同》，合同约定：东辉混凝土公司往南通四建承建的沈阳市苏家屯区碧桂园凤凰城西、东组团区及样板区送商品混凝土，混凝土价格及数量：C10强度等级，单价240元/立方米；C15强度等级，单价255元/立方米；C20强度等级，单价265元/立方米；C25强度等级，单价280元/立方米；C30强度等级，单价295元/立方米；C35强度等级，单价325元/立方米；C40强度等级，单价360元/立方米；C45强度等级，单价410元/立方米；C50强度等级，单价450元/立方米；C55强度等级，单价500元/立方米；C60强度等级，单价535元/立方米；抗渗，每立方米增加30元；防冻-5℃，每立方米增加30元；防冻-10℃，每立方米增加50元；防冻-15℃，每立方米增加70元；早强，每立方米增加30元；超早强，每立方米增加50元；膨胀，每立方米增加30元；细石混凝土，每立方米增加30元；压光地面，每立方米增加30元；冬施费，每立方米增加50元；乙方每月结算一次，甲方结算付清货款的70%,并于每月30日截量，于10日前付清货款，工程混凝土浇筑至主体结构工程封顶3个月内付清总货款的90%，其余10%质保金待主体验收合格后6个月内一并付清；如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每日向乙方支付未结算货款的5%违约金（延时30天内不计）；如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每月向乙方支付未结算部分或应付货款的20%违约金。合同同时对混凝土技术要求、混凝土价格及数量、双方的权利和义务、合同的解除、违约责任及其他等均进行了约定，该合同附表中载明：碧桂园凤凰城西组团区及样板区A1户型，楼号有136#、173#；A3户型，楼号有133#、135#、146#、147#、155#、174#；A5户型，楼号有132#、145#、154#、105#；A6户型，楼号有134#、137#、144#、148#、156#、106#；A7户型，楼号有149#、108#；A10户型，楼号有138#、142#、150#、176#；A11户型，楼号有139#、143#、107#、151#；A13户型，楼号有140#、141#、175#；B1户型，楼号有104#；售楼处楼号有46#；碧桂园凤凰城东组团区户型统计汇总楼号有13#、15#、23#、24#、25#、30#、39#、29#、144#网点、38#网点、C4、C5、C6、B5、B6。2009年5月13日，王晓波（丙方）以乙方南通四建集团有限公司碧桂园项目管理公司的名义与东辉混凝土公司（甲方）签订《还款协议书》，协议中载明：经双方确认，自2007年起至2009年5月1日止，甲方总计为乙方承建的沈阳碧桂园凤凰城项目提供商品混凝土88,875.7立方米，累计总金额为27,565,840元（数额以最终结算价为准），按合同规定应付款为12,926,088元，现已支付13,000,000元，尚欠工程进度款6,300,000元，经双方协商达成如下协议：一、至2009年5月20日前，乙方支付甲方承兑汇票一张，金额为3,000,000元；二、剩余进度款3,300,000元，乙方分别于2009年6月20日前付1,650,000元，7月20日前付1,650,000元；三、2009年5月1日以后所发生混凝土，甲、乙双方另行签订付款协议；四、剩余货款8,269,752元，其中5,000,000元以碧桂园凤凰城房产形式支付，其余货款3,269,752元，于2009年9月20日前付清；五、2009年6月10日前乙方向甲方提供房产明细双方签订顶房协议；六、本协议签订后，如乙方未按本协议约定执行，甲方将不承接乙方用房产支付甲方货款，乙方将以现款方式支付所欠货款14,565,840元，并支付相应的违约金，违约金试算方法为：从2008年12月起算，每月支付欠款额的4%，直到付清全部货款为止；七、本协议丙方为乙方付款提供连带担保责任，担保期限为付清全部货款为止。诉讼过程中，东辉混凝土公司提供2012年8月31日、2013年8月31日、2014年8月31日，王晓波以南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司名义与东辉混凝土公司就碧桂园凤凰城工程供应商品混凝土对账确认如下：东辉混凝土公司向碧桂园凤凰城别墅区供应混凝土17,364立方米，产值4,937,560元，东辉混凝土公司向碧桂园凤凰城高层区供应混凝土76,550.5立方米，产值24,095,500元，上述两项，东辉混凝土公司共供应混凝土93,914.5立方米，总产值29,033,060元，经双方对账确认，截止至2012年8月31日，王晓波向东辉混凝土公司支付现款16,000,000元，顶给东辉混凝土公司车三台1,680,000元，向东辉混凝土公司供应水泥1,209.72吨，金额362,772元，共计支付混凝土货款18,042,772元，截至同年8月31日，欠东辉混凝土公司混凝土货款10,990,288元，王晓波在对账单上签字确认。东辉混凝土公司曾于2015年向南通四建发出了律师函，函中载明：限南通四建于2015年5月24日之前结清10,990,288元货款。另查明：河南国基建设集团有限公司辽宁分公司，成立于2008年8月15日，负责人为王晓波。南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司的公章系王晓波私刻的公章。辽宁金盾混凝土有限公司、沈阳龙运混凝土有限公司、辽宁鑫旺混凝土有限公司曾为被告承建的碧桂园凤凰城一期39#楼、29#楼和C6地下车库送过混凝土用于浇注地下室梁板墙。2015年6月9日，南通四建与王晓波就沈阳碧桂园工程进行了结算，在结算清单中载明：建设方结算总价（总价包干）453,361,661.84元，已付款及代付款小计420,928,088.98元(其中包括现场管理人员陆建华、陈德涛工资计640,000元)，管理费及税金小计41,935,953.72元，结算余额-9,502,380.86元，本次支付为-20,836,422.41元，合同项下工程款全部结清。另，本案原审从沈阳市苏家屯区城建局档案室调取的档案中载明：2007年9月21日至2009年6月21日期间，碧桂园凤凰城一期地下车库防火分区C4、B5、B6及46#、175#、39#、24#、25#、30#、23#、13#、15#、108#、107#、105#、135#、133#、136#、132#、134#、137#、138#、139#、140#、141#、142#、143#、144#、145#、146#、147#、148#、149#、151#、150#、154#、106#、156#、155#、173#、174#、176#、29#、104#楼，施工单位和订货单位均为被告，供货单位为原告。2016年12月5日，碧桂园沈阳苏家屯项目部出具了一份情况说明中载明：南通四建集团有限公司承建我司项目情况介绍如下：1、碧桂园凤凰城一期三标段多层住宅173#～184#、46#工程(样板区)〔合同号：碧施合字（2007）1-069号〕，开工时间：2007年10月12日，2008年6月30日竣工；2、碧桂园凤凰城一期三标段多层住宅工程（非板区）〔合同号：碧施合字（2007）1-069号〕，开工时间：2008年4月1日，2009年6月30日竣工；3、碧桂园凤凰城一期三标段东区高层住宅工程〔合同号：碧施合字（2008）1-118号〕，开工时间：2008年4月1日，停工撤场时间：2009年6月30日（除11#楼2011年4月30日竣工外），移交腾越公司施工时间：2011年1月21日。2012年，东辉混凝土公司因河南国基建设集团有限公司、王晓波欠其货款而起诉至沈阳市皇姑区人民法院，沈阳市皇姑区人民法院作出（2012）皇民三初字第807号民事调解书，调解内容为河南国基建设集团有限公司、王晓波共同给付2009年至2011年间欠东辉混凝土公司货款2,850,000元（该笔货款中包括碧桂园工程和河南国基奥园项目部工程）。东辉混凝土公司曾于2015年5月就本案提起诉讼，后于2016年11月撤诉。王晓波到庭接受询问，表示东辉混凝土公司近几年曾多次向其主张货款。本案原审过程中，东辉混凝土公司要求依据图纸对南通四建建筑房屋所使用混凝土总量和相应的货款数额进行评估鉴定，一审法院依法委托了辽宁兴宏造价咨询有限公司，2017年3月7日，辽宁兴宏造价咨询有限公司作出了辽兴宏工鉴字（2017）第046号鉴定报告书，结论为：被告建筑房屋所使用混凝土的使用总量为126,653.37立方米，评估鉴定金额为38,467,703.94元，产生评估费200,000元。本案原审过程中，南通四建要求对东辉混凝土公司提供的2013年8月31日和2014年8月31日的《碧桂园凤凰城对账单》、2007年10月17日和2008年4月11日的三份《商品混凝土买卖合同》、2009年5月13日的《还款协议书》、2012年8月31日的两份《碧桂园凤凰城对账单》与2013年8月31日和2014年8月31日的两份《碧桂园凤凰城对账单》的形成时间是否同一进行鉴定，对东辉混凝土公司提供的《商砼供货单》中刘海山、苗林、陈希（西）泉（全、权）进行笔迹鉴定，以确定是否系同一人签名，因东辉混凝土公司明确表示刘海山、苗林、陈希（西）泉（全、权）的签名不是同一人签署，故南通四建对该笔迹鉴定予以了放弃。后变更对2009年5月13日的《还款协议书》、2012年8月31日和2014年8月31日的《碧桂园凤凰城对账单》的形成时间是否同一进行鉴定，如不是同一时间形成，其真实的形成时间间隔进行鉴定，并要求对该三份证据根据鉴定机构的技术说明采取对比“打印文字”和“王晓波”签名的技术手段予以鉴定。2018年1月10日，一审法院依法对外委托的广东南天司法鉴定所作出了粤南（2017）文鉴字第978号《司法鉴定意见书》，结论为：1、检材1标称日期为“2009年5月13日”的《还款协议书》印刷体文字的形成时间与标称日期相符，检材2标称日期为“2012年8月31日”的《碧桂园凤凰城对账单》印刷体文字的形成时间为2014年9月前后，检材3标称日期为“2014年8月31日”的《碧桂园凤凰城对账单》印刷体文字的形成时间为2014年10月前后。检材1～检材3印刷体文字不是同时形成；其时间间隔分别为：检材1与检材2约64个月，检材2与检材3约0.5个月，检材1与检材3约64.5个月。2、检材1标称日期为“2009年5月13日”的《还款协议书》落款处“王晓波”签名字迹的形成时间与标称日期相符，检材2标称日期为“2012年8月31日”的《碧桂园凤凰城对账单》落款处“王晓波”签名字迹的形成时间为2014年9月前后，检材3标称日期为“2014年8月31日”的《碧桂园凤凰城对账单》落款处“王晓波”签名字迹的形成时间为2014年9月前后。检材1～检材3“王晓波”签名字迹不是同时形成；其时间间隔分别为：检材1与检材2约64个月，检材2与检材3约0.7个月，检材1与检材3约64.7个月。以上鉴定产生鉴定费100,000元。上述事实，有建设工程施工合同、商品混凝土买卖合同、还款协议书、商品混凝土结算单、鉴定报告、司法鉴定意见以及原、被告的当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭审查及质证，予以确认。一审法院认为，本案南通四建是碧桂园凤凰城部分工程的承建单位，王晓波系该项目的实际施工人，王晓波在与东辉混凝土公司签订《商品混凝土买卖合同》时加盖了南通四建有限公司沈阳项目经理公司的公章，东辉混凝土公司作为混凝土供应商，基于对王晓波作为南通四建项目负责人身份的信任，与之签订混凝土买卖合同。从城建局档案室调取的档案中明确载明施工单位和订货单位均系南通四建，供货单位为东辉混凝土公司，且有相关工作人员签字确认，由此可以认定南通四建已实际接收了混凝土，混凝土已实际用于南通四建承建的碧桂园凤凰城项目工地。虽然南通四建集团有限公司沈阳项目管理公司的公章系王晓波私刻，但私刻公章问题时南通四建在进行建设工程施工过程中的内部管理问题，不能以其内部的公章使用问题，规避南通四建对外所应承担的民事责任。且私刻公章亦无法否定《商品混凝土买卖合同》所购的混凝土已实际用于南通四建承建的碧桂园凤凰城项目公司及王晓波是该项目的实际施工人的事实。故可以认定东辉混凝土公司在买卖合同签订过程中为善意无过失，其有理由相信王晓波代表南通四建与之签订买卖合同，王晓波以南通四建名义与东辉混凝土购买混凝土的行为构成表见代理，南通四建应当对东辉混凝土公司的混凝土货款承担给付责任。关于尚欠混凝土款数额的问题。本案中，王晓波既是南通四建的实际施工人，又是河南国基建设集团有限公司的负责人，且南通四建和河南国基建设集团有限公司同为案涉碧桂园凤凰城项目的承建单位，东辉混凝土公司同时为南通四建和河南国基建设集团有限公司承建的同一项目供应混凝土。广东南天司法鉴定所作出的粤南（2017）文鉴字第978号《司法鉴定意见书》结论为两份《碧桂园凤凰城对账单》印刷体文字形成时间与标称日期不符，依据该鉴定结论《碧桂园凤凰城对账单》的真实性存疑，故在没有其他证据予以佐证的情况下，不能仅依据王晓波本人的自认以《碧桂园凤凰城对账单》上载明的欠款数额作为认定依据。鉴于广东南天司法鉴定所作出的粤南（2017）文鉴字第978号《司法鉴定意见书》中载明，2009年5月13日的《还款协议书》的真实性予以确认，可以据此认定截至2009年5月1日东辉混凝土公司向南通四建供应混凝土88,875.7立方米，累计总金额27,565,840元。关于2009年5月1日以后所发生的混凝土款，原告提供了《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》，结合前述《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》，2009年5月1日以后，东辉混凝土公司应向南通四建供应混凝土5,039立方米，累计总金额1,467,220元，以上共计29,033,060元。关于本案中已支付东辉混凝土公司的款项数额，南通四建提出其从未向东辉混凝土公司支付过货款，不应由其就此举证，东辉混凝土公司提出系南通四建举证责任，而2009年5月13日还款协议上注明王晓波已经支付原告13,000,000元，同时东辉混凝土公司在庭审中自认已共计收到王晓波给付货款18,042,772元，故以东辉混凝土公司自认数额为准，欠付混凝土货款的数额应为10,990,288元(29,033,060元-18,042,772元)。关于违约金。《商品混凝土买卖合同》中及还款协议均对违约金进行了约定，现东辉混凝土公司按照年利率24%标准主张违约金，不违反约定，一审法院予以确认。同时，根据前述查明事实，在2009年5月13日签订还款协议书后，继续发生有供货及支付货款的行为，东辉混凝土公司供应混凝土5,039立方米，累计金额1,467,220元，实际收到货款5,042,772元，但双方均未提供证据证明具体的还款数额及时间，结合举证责任分配原则及本案已付混凝土货款均系王晓波向东辉混凝土公司支付的情况，以及还款协议后东辉混凝土公司收到的混凝土货款数额与实际欠款数额的差额，东辉混凝土公司主张南通四建支付从2008年12月1日支付违约金，一审法院予以支持。关于诉讼时效。王晓波在一审法院原审询问过程中确认，东辉混凝土公司曾向其主张过货款，后东辉混凝土公司此前曾于2015年5月16日向一审法院起诉，结合前述情形，南通四建关于本案超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条及＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条＞之规定，判决：一、被告南通四建集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告沈阳东辉混凝土有限公司混凝土款10,990,288元；二、被告南通四建集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告沈阳东辉混凝土有限公司违约金（以10,990,288元为基数，从2008年12月1日至今，按照年利率24%计算至实际给付之日止）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237,024元，评估费200,000元，由被告南通四建集团有限公司负担，鉴定费100,000元，由原告沈阳东辉混凝土有限公司承担33,334元，被告南通四建集团有限公司负担66,666元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。东辉混凝土公司提供沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民三初字第807号案卷材料，证明：主要针对上诉人的第二点上诉理由，该案中案外人以被上诉人名义向河南国基建设集团有限公司及王晓波主张的混凝土货款，诉讼请求金额总计为285万元，其中主张的向碧桂园凤凰城工地供货数额仅为455920元，且供货时间为2010年6月至2010年8月。与本案不存在交集，二者不是同一债权债务不具有关联性。南通四建质证意见：该证据不能证明被上诉人所称系代其他人向王晓波和河南国基集团主张权利的说法，河南国基集团没有做过碧桂园的工程，碧桂园工程南通四建参与过，被上诉人在一审时称南通四建城建碧桂园工程的混凝土是被上诉人供应并且申请对该工程中全部混凝土总量进行鉴定，现在又称代其他人主张权利相矛盾。相反，该证据能证明被上诉人知晓王晓波身份，也能证明2011年10月16日被上诉人与王晓波以河南国基集团的名义所承建的奥园工程及王晓波实际施工的碧桂园工程混凝土往来全部结账完毕，同时双方在2012年8月14日法院调解时明确确认双方无其他纠纷，因此该份证据证明本案被上诉人再次主张混凝土款没有事实依据。经审查，本院认为，东辉混凝土公司提供的以上证据反映出该案与本案为不同欠款纠纷，南通四建依据沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民三初字第807号民事调解书主张王小波挂靠南通四建承建碧桂园工程不存在欠款纠纷不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法和司法解释的规定，本院二审只围绕当事人的上诉请求和法律适用进行审理。首先，关于南通四建提出的本案级别管辖问题。东辉混凝土公司本案诉请南通四建给付混凝土货款10,990,288元及从2008年12月1日至给付完毕按照年利率24%计算的违约金，南通四建在一审时并未提出关于级别管辖的异议。最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。而对于二审人民法院发现一审法院违反级别管辖情形，未规定违反级别管辖按此规定处理。本案适用应诉管辖，本院按照二审程序对本案进行审理裁判。关于行为人王小波加盖南通四建沈阳项目管理公司公章与东辉混凝土公司订立《商品混凝土买卖合同》对南通四建是否构成表见代理问题。法人的民事行为要通过其法定代表人的代表行为或授权代理人的代理行为实现，根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。本案中，王小波作为挂靠南通四建承建工程的实际施工人，对外展现为南通四建的项目负责人，其为行为人签字并加盖南通四建沈阳项目管理公司公章与东辉混凝土公司签订案涉《商品混凝土买卖合同》体现为以南通四建名义订立合同，而不是以王小波个人名义进行民事行为。东辉混凝土公司基于对南通四建的信赖，且有理由相信王小波有代理权，而与之订立合同，一审认为南通四建沈阳项目管理公司公章是否为私刻不影响表见代理行为的认定，结合案涉碧桂园工程为南通四建承建，案涉工程的混凝土实际为东辉混凝土公司供应，认定王小波以南通四建名义与东辉混凝土公司订立合同构成表见代理，并无不当。南通四建与东辉混凝土公司间形成买卖合同关系，在东辉混凝土公司履行供货义务后，南通四建未按照合同约定支付全部价款构成违约，应承担违约责任。关于本案南通四建欠付东辉混凝土公司货款数额认定问题。南通四建主张东辉混凝土公司向沈阳市皇姑区人民法院起诉的（2012）皇民三初字第807号案，东辉混凝土公司与王小波已达成调解协议，双方再无纠纷，对东辉混凝土公司本案诉请不应予以在支持。对此，本院认为，该807号案件涉及河南国基集团承建澳园新城和王小波挂靠南通四建承建碧桂园工程向东辉混凝土公司购买混凝土，其中碧桂园工程供货时间段为2010年6月至2010年8月间，因王小波未按还款计划履行以房抵债产生纠纷，与本案东辉混凝土公司起诉王小波挂靠南通四建承建碧桂园工程供货时间段不同，具体工程项目不同。河南国基集团和王小波与东辉混凝土公司所协议双方无其他纠纷应指双方就该案无其他纠纷，并不排除王小波挂靠南通四建承建碧桂园工程存在其他货款纠纷。而本案东辉混凝土公司主张和请求的为2009年前的混凝土货款，南通四建依此主张对东辉混凝土公司本案诉请不应予以支持，不能成立。本案需审查能否依据东辉混凝土公司提供的2009年5月13日王小波以南通四建名义与东辉混凝土公司签订的《还款协议》和2009年5月1日后的《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》认定混凝土供货量及价款。结合东辉混凝土公司提供的《商砼供货单》及《商品混凝土结算单》，东辉混凝土公司申请对南通四建承建的碧桂园工程混凝土使用量的鉴定结论，东辉混凝土公司诉讼主张的供应混凝土数量93914.7立方米低于鉴定结论确定的混凝土使用量126653.37立方米；案涉碧桂园工程的城建档案中明确记载东辉混凝土公司为混凝土供货商；广东南天司法鉴定所作出的粤南（2017）文鉴字第978号《司法鉴定意见书》对《还款协议书》和两份《碧桂园凤凰城对账单》形成时间的鉴定意见，一审综合认定截至2009年5月1日东辉混凝土公司向南通四建供应混凝土88,875.7立方米，价款为27,565,840元，2009年5月1日以后，东辉混凝土公司应向南通四建供应混凝土5,039立方米，价款为1,467,220元，总价款为29,033,060元，再结合《还款协议书》确定的付款情况和东辉混凝土公司自认的收到货款情况，及南通四建未能针对付款进行举证情况，认定南通四建欠付东辉混凝土货款数额为10,990,288元(29,033,060元-18,042,772元)，并无不当。关于一审判决南通四建支付逾期付款违约金的起算时间和违约金标准是否适当问题。一审结合2009年5月13日双方签订《还款协议书》后，东辉混凝土公司供货价款为1,467,220元，而收到货款金额为5,042,772元，依据《还款协议书》第五条约定认定从2008年12月起算逾期付款违约金，并无不当。关于一审判决确定的违约金标准是否适当问题。一审依据《还款协议书》第五条双方对逾期付款承担违约责任的约定，结合东辉混凝土公司诉请判决南通四建按照年息24%支付逾期付款违约金，亦无不当。但从2019年8月20日起至实际给付完毕之日，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。南通四建作为违约方提出东辉混凝土公司主张违约金过高，应对违约金是否过高承担举证责任，南通四建未能举证，其请求进行调整，本院不予支持。关于东辉混凝土公司主张债权是否超过诉讼时效问题。结合东辉混凝土公司提供的《还款协议书》和两份《碧桂园凤凰城对账单》，及王晓波曾于2015年5月16日起诉，在该案一审审理时王小波认可东辉混凝土公司一直向其催要货款，一审认定南通四建提出的诉讼时效抗辩不能成立，也无不当。综上所述，南通四建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8195号民事判决第一项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8195号民事判决第二项为：南通四建集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付沈阳东辉混凝土有限公司违约金（以10,990,288元为基数，从2008年12月1日至2019年8月19日，按照年利率24%计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳东辉混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南通四建集团有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费237,024元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十二月二十六日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤