河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终4131号上诉人(原审原告)：河南环旭置业有限公司，住所地，方城县北环路东明花园。法定代表人：郁忠斌，任董事长。委托诉讼代理人：王金磊，河南仁裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：昌盛，河南环旭置业有限公司法律顾问上诉人(原审被告)：江苏省建工集团有限公司，住所地，江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，任总经理。委托诉讼代理人：王遵梅，上海（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏伶丽，上海（郑州）律师事务所律师上诉人河南环旭置业有限公司（以下简称环旭置业公司）、上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1322民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环旭置业公司上诉请求：1.撤销原判，改判江苏省建工集团因工期延期赔偿环旭置业公司经济损失13462969元（上诉金额12462969元）或发回重审；2.江苏建工集团负担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对江苏建工集团因工期延误对环旭置业公司造成的实际经济损失没有审查，属于认定事实不清。1.环旭置业公司开发建设“亚龙国际商博城”均是商业商铺，出售、招商、出租于一体，工期延误导致延期交房，商城开业推迟一年，但环旭置业公司与业主约定交房日期、开始计算租赁费日期不变，导致环旭置业公司承担垫付租金责任，一审中环旭置业公司申请对租金损失进行司法鉴定评估，一审法院以合同专用条款约定有违约金计算方式5000元／日为由不予准许，导致最终没有实际审查环旭置业公司的实际经济损失。2.一审判决江苏建工集团支付工期延误违约金100万元不足以弥补环旭置业公司的实际损失。合同条款和补充协议均约定承包人承担违约责任方式包括支付违约金、承担给环旭置业公司造成全部损失。合同专用条款（7.5）约定了违约金支付上限为100万元，同时亦约定适用通用条款之规定，通用条款（16.2）和补充协议（16条）约定了承担违约金和赔偿实际损失，支付违约金与承担赔偿损失是不同的违约责任承担方式，二者不能相互等同或替代，且违约金100万元不足以弥补环旭置业公司实际经济损失。同时《合同法》第一百一十四条第二款也规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。专用条款约定违约金100万元上限明显过低，且不足以弥补环旭置业公司实际经济损失。按照双方的约定，一审法院应当依法查清环旭置业公司实际经济损失后确定江苏建工集团承担违约赔偿责任。3.环旭置业公司的上述陈述，既符合双方的约定亦体现了合同法的价值取向，双务行为的履行，应当遵守诚实信用的基本商业原则，同时应当最大可能的保护守约方的利益。本案江苏建工集团的中途退场未全部履行合同，导致工期严重延误一年零十四天，如此严重的违约依照一审判决仅仅需负担100万元人民币的违约金显然不足以弥补环旭置业公司的损失，且双方合同及协议约定了可按照实际损失予以赔偿。故环旭置业公司认为，一审法院未能查清案件事实，准确采纳双方当事人的约定，未能保护守约方的合法利益，属于自由裁量权的滥用。二、一审案件审理过程中，环旭置业公司举证了环旭置业公司的实际损失且为确定损失亦申请司法审计，但一审法院未予以采纳，环旭置业公司认为程序违法。实体法规定了约定的违约金不足以弥补损失，以实际损失主张赔偿的，应当予以支持，据此，环旭置业公司一审中提交了实际损失的初步证据，依此为依据一审法院应当予以审查或根据当事人的申请，委托第三方鉴定，然而其既不审查亦不委托第三方鉴定及未说明理由，属于程序违法，损害了环旭置业公司的合法权益。综上所述，一审判决判令江苏建工集团支付工期延误损失100万元与环旭置业公司实际经济损失相差过大，不足以弥补环旭置业公司损失，也不符合双方合同约定，显示公平，敬请二审查明环旭置业公司实际损失依法、依约确定江苏建工集团违约赔偿责任，撤销一审错误判决，发回重审或予以改判江苏建工集团辩称，一、关于环旭置业公司上诉成因工期延误造成损失的赔偿金问题。案涉工程工期延误是因为环旭置业公司曾多次提出设计变更，其中包含对主体结构进行的重大设计变更，且多次逾期提供施工图纸所致，应由环旭置业公司承担全部的工期延误责任。2017年6月环旭置业公司曾擅自委托第三方分包单位施工造成了工期逾期，应由分包单位及环旭置业公司自行承担。江苏建工集团在施工过程中也多次向环旭置业公司提出工期顺延主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，江苏建工集团工期顺延主张有事实及合同依据，应得到支持。二、依据合同约定，环旭置业公司也不能向江苏建工集团主张延期违约金。1.双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第19.3条约定，“发包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，未在前述时间内发出通知书的，丧失要求赔付金额和延长缺陷责任期的权利。”环旭置业公司未在条款约定的28天内提出索赔，丧失要求赔付的权利。2.《建设工程施工合同》第7.5条对工期延误违约金进行了明确的预定，如确因江苏建工集团原因造成工期延误的，应严格按照合同约定计算违约金，无需进行鉴定。双方已经对延误违约金的计算形式作出了约定，应当尊重双方当事人的约定，根据违约责任条款进行裁判，无需启动租金损失鉴定程序。3.环旭置业公司一审仅提交了与关联公司签订的《委托租赁管理合同书》及签约入驻明细表，不能证明其因工期延误造成的全部损失。江苏建工集团上诉请求：1.撤销原判，改判驳回环旭置业公司全部诉讼请求；2.二审诉讼费由环旭置业承担。事实与理由：一审法院判决超出双方诉讼请求范围。环旭置业公司一审中请求江苏建工集团赔偿因延期交房所造成的租金损失13462969.78元。环旭置业公司向一审法院所提出的诉讼请求非常具体且明确，但一审法院在处理租金损失之外，又判决江苏建工集团承担违约赔偿100万元，与环旭置业公司的上诉请求并不一致，且江苏建工集团无可供环旭置业公司追究违约责任的违约行为。案涉工程存在工期后延属客观事实，但是存在工期后延不意味着江苏建工集团就必然承担违约责任。江苏建工集团应在一审庭审中举示充分的证据证明工期后延非江苏建工集团的原因导致的。即使人民法院认为江苏建工集团应当负责，一审法院也不应当将过错全部归江苏建工集团承担。环旭置业公司答辩意见同上诉意见。河南环旭置业有限公司向一审法院起诉请求：1.江苏建工集团赔偿环旭置业公司因延期交房造成租金损失13462969.78元；2.江苏建工集团负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月8日，江苏建工集团与环旭置业公司就位于方城县七峰大道和龙珠路交汇处的亚龙国际电子商贸物流港一期二标段工程签订《施工合同》，环旭置业公司将该工程发包给江苏建工集团施工，双方就工程概况、工期、工程款等条款作出约定。其中该合同专用合同条款部分对工期延误作出约定，约定：工期延误因发包人原因导致工期延误的其他情形：1.发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；2.重大设计变更而影响施工进度；3.政策处理问题影响施工进度；4.不可抗力，由此延误工期须在发现后15天内办理签证。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：施工节点延误按每天5000天进行处罚，因承包人原因造成工期廷误，逾期竣工违约金的上限不超过100万元。合同对其他权利义务也作了约定。2015年9月11日，环旭置业公司作为甲方、江苏建工集团作为乙方，签订了《补充协议》，相关条款如下：“……4．合同暂定价，壹亿元（100，000，000．00元）。……6．承包范围：土建、安装、相关配套的工程内容。7．承包方式：包工、包料、包进度、包质量、包安全文明生产。……10．协议签订时乙方已充分了解现场及工程所在地的相关情况，乙方须在协议签订后7天内进场施工，否则视为违约，乙方向甲方承担由此造成的所有损失。11．工程款的支付：11．1．本项目区域中间的21幢，所有单体工程乙方施工至二层主体均封顶并验收合格后一周内，甲方支付工程进度款1000万元；11．2．本项目区域周边的其余幢号，所有单体工程乙方施工至二层主体均封顶浇筑完成后一周内，甲方支付工程进度款1000万元；11．3．上述所有单体工程结构封顶浇筑完成并模板拆除后一周内，甲方付至实际完成工程量的60％（含已付款）；11．4．全部结构封顶验收合格后，每2个月按实际完成工程量60％付工程款；11．5工程竣工综合验收备案后的一周内，甲方支付工程进度款至已完成工程量的80％；11．6．甲方在收到乙方提交的竣工工程决算资料即日起的5个月内完成审计并经双方签字认同后付款至总造价的96％；如到时审计不完成按乙方报审金额为准，但不包括乙方对审计结果有异议需重新核对的时间。乙方报审金额超过审定值的5％，审计费用由乙方承担。11．7．总价4％余款作为工程质保金。质保期2年，到期后一个月内甲方无息支付给乙方。12．工期：本协议工期315个日历天（含春节）开工日期：2015年9月20日至2016年8月18日；（其中：二层商业部分必须均在2015年11月底前封顶），具体以甲方的开工令为准。在房屋未交付前，乙方无条件配合商户提前进场，进行二次装修。13．甲方应严格按照双方约定的付款节点支付工程款，如果甲方延期付款，延期支付部分应承担年息20％的违约金用以补偿乙方的损失直至付清。14．本协议签订后2日内乙方提交300万履约保证金，中间21栋均封顶并验收合格后无息退200万，到本工程均验收合格后无息退还履约保证金余额。协议签订10个工作日，乙方在甲方的指定开户银行开户，并汇入2000万元作为施工启动资金，用于本项目人工、材料费用。15．乙方应按约定进度确保安全和质量完成工程，若工期延误超过关键线路上任一节点工期一个月，则甲方视为乙方无力完成该工程，乙方应无条件退出并撤回乙方在甲方工地的设施、设备，若七日未撤出，甲方视为乙方放弃该物品所有权，甲方自主帮助清除并有权要求乙方缴纳清除费用，甲方另行安排其他方继续完成该工程，乙方无异议并承担所有责任。16．违约责任：乙方不能按期交付本项目所有单体工程时，其已经完成并验收合格的单体工程、分部分项工程均只计取人工费、材料费、机械费和税金。并承担由此给甲方造成的全部损失的违约责任。17．本协议为双方真实合作意愿的体现，因考虑到本建设工程将进行阶段性连续开发，故本合同书中如有不完善的条款内容时，双方可通过沟通协商一致再另行签订本工程施工协议的补充协议。而本协议书中已有的相关约定内容不再修改。如与本协议有冲突的部分按本协议执行。……”。同日，江苏建工集团按合同约定向环旭置业公司缴纳履约保证金300万元。2015年10月12日工程监理机构下发《工程开工令》，确定开工日期为2015年10月13日。2016年2月1日，考虑农民工工资发放，环旭置业公司预付江苏建工集团工程款500万元并退还保证金200万元。施工过程中，江苏建工集团多次停工。因江苏建工集团停止施工，2016年4月21日，环旭置业公司作为甲方、江苏建工集团作为乙方，签订《备忘录》作为对《补充协议》的补充：一、经双方友好协商，乙方保证4月25日前复工，并于4月23日前上报复工计划，工期顺延60天，由此政策性而导致造价增加因素不予调整。二、根据《补充协议》双方约定，完成中间21幢商业门面房的主体工程完成经验收后（应乙方要求，甲方同意主体封顶后视同乙方达到本次付款节点），甲方支付1000万元工程款及退还乙方200万元履约保证金的约定（前期已支付工程款500万元，履约金200万元。2016年4月30日前再支付500万元）。三、除3#楼外其他中间21栋完成合同约定工程量，外围45#、46#、47#楼施工至二二层结构浇筑完成后甲方再支付800万元进度款，中间21幢二次结构完成经验收合格后，甲方按《补充协议》约定再支付200万元进度款。四、中间21幢二次结构完成，外围十幢（除三#楼外）达到二层结构浇筑完成以后按《补充协议》约定节点，即按照《补充协议》约定即所有单体工程（除三#楼外）结构封顶浇筑完成模板拆除后一周内，甲方支付实际完成工程量的60％（含已付款）。五、3号楼若在5月18日后尚不明确开工的，如因独幢房施工而增加费用的，按相关规定计算。整个施工过程中，江苏建工集团未积极施工，以致工期严重延误。2017年6月22日环旭置业公司针对工程停工、工期逾期的状况向江苏建工集团发出《撤场告知函》。6月24日向方城县公证处申请证据保全，方城县公证处于2017年7月1日、7月2日对工地现场进行证据保全。一审法院认为，江苏建工集团与环旭置业公司于2015年9月8日签订的《建设工程施工合同》、2015年9月11日签订的《亚龙国际电子商贸物流港一期工程补充协议书》、2016年4月21日签订的《亚龙国际商博城一期二标段施工合同备忘录》，出于双方当事人的自愿，不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应遵照履行。一、本案工程工期延误的责任问题。环旭置业公司、江苏建工集团在2015年9月8日签订的《施工合同》第二条约定工期为2015年9月20日至2016年8月18日，总日历天数315天。2016年4月21日双方当事人签订了《备忘录》，写明本案工程未能正常施工，江苏建工集团保证4月25日前复工，工期顺延60天，即至2016年10月18日应竣工。此次工期顺延60日，已将之前村民找祖坟等情况致使工期延误的问题处理完毕。该工程竣工验收于2017年11月1日，工期延误长达1年零14天。江苏建工集团又无充分证据证明其延误工期系环旭置业公司造成，应承担违约责任。二、关于环旭置业公司请求江苏建工集团赔偿损失如何确定问题。江苏建工集团在本案工程的施工过程中确实存在多次停工、未按约定工期完工问题，而又无充分证据证明其延误工期系环旭置业公司造成，应承担延误工期的违约责任，故环旭置业公司请求判令江苏建工集团赔偿其工程延误损失问题应予以支持。因双方签订的建设工程施工合同对工期延误有过约定，约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：施工节点延误按每天5000天进行处罚，因承包人原因造成工期廷误，逾期竣工违约金的上限：总不超过100万元。因合同约定了工期延误损失赔偿处理问题，故江苏建工集团应依据合同的约定赔偿环旭置业公司违约金按每天5000元赔偿，工期延误1年零14天，计算为5000／天×379天=189500元，因合同约定违约金的上限为100万元，故江苏建工集团应赔偿环旭置业公司违约金损失100万元。环旭置业公司主张赔偿其延期交房造成的损失13462969.78元未提供足够的证据予以证实，一审法院不予支持。三、关于环旭置业公司对江苏建工集团节点付款是否存在逾期违约问题。2016年2月1日，环旭置业公司预付工程款500万元并退还保证金200万元。按照《补充协议》“11．1本项目区域中间的21幢，所有单体工程乙方施工至二层主体均封顶并验收合格后一周内，甲方支付工程进度款1000万元”约定，江苏建工集团于2016年1月25日中间21幢结构拆除但未验收合格（监理、设计、建设、施工四方验收合格）。后环旭置业公司陆续向江苏建工集团支付工程款。庭审中，江苏建工集团未举证证实环旭置业公司对江苏建工集团的节点付款存在逾期违约的证据。四、关于江苏建工集团诉称环旭置业公司逾期交付图纸及施工中变更设计致使工期延误的问题。逾期交付图纸或变更设计并不必然导致工程延期，如逾期交付的并非当时施工所必要的图纸、设计变更部分尚未施工，有的情况下设计变更也可能缩短施工时间。江苏建工集团也未举证证明环旭置业公司哪次逾期交付图纸及施工中变更设计致使工期延误。而且，2016年4月21日环旭置业公司与江苏建工集团签订《备忘录》，环旭置业公司已经给予江苏建工集团60天的延期，因而江苏建工集团关于交付图纸逾期及设计变更的造成工期延误的理由不能成立。再者，《施工合同通用条款》19.1约定：“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利……。”根据上述合同约定，江苏建工集团如认为环旭置业公司逾期交付图纸及施工中变更设计致使工期延误，可在合同约定的28天内向建设单位、监理单位书面提出申请工延期或索赔。环旭置业公司交付图纸江苏建工集团有签收时间，本案工程于2017年11月1日竣工验收，江苏建工集团于2018年11月1日向法院起诉，之前一直未提及环旭置业公司逾期交付图纸及施工中变更设计致使工期延误的问题，故应认定江苏建工集团已放弃该项权利，现以此抗辩工期责任，不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南环旭置业有限公司工期延误损失1000000元。二、驳回河南环旭置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费102578元，保全费5000元，共计107578元，由环旭置业公司负担88778元，由江苏省建工集团负担18800元。本案二审审理期间，河南省高级人民法院就江苏建工集团起诉环旭置业公司主张工程款及违约金的建设工程施工合同纠纷一案作出2020豫民终648号判决。本院认为，原审判决事实不清。本案系环旭置业公司向江苏建工集团主张逾期交付工程造成损失的赔偿，双方合同约定“因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：施工节点延误按每天5000天进行处罚，因承包人原因造成工期廷误，逾期竣工违金的上限不超过100万元。”及“乙方不能按期交付本项目所有单体工程时，其已经完成并验收合格的单体工程、分部分项工程均只计取人工费、材料费、机械费和税金。并承担由此给甲方造成的全部损失的违约责任。”，故双方争议的焦点主要是：1.江苏建工集团逾期交工是否构成违约；2.如果江苏建工集团逾期交工构成违约，该违约行为给合同相对人环旭置业公司造成的损失数额为多少？3.江苏建工集团应当承担赔偿损失的数额应为多少？关于第一个争议焦点，生效的2020豫民终648号判决已经作出认定。关于第二个争议焦点，环旭置业公司主张的损失主要是逾期交付期间的房屋租金损失，一审对此未予查明不当，重审时可以考虑参考同类地段类似房屋的租金或者本案合同约定工程实际交付后经营情况及实际发生租金情况来认定环旭置业公司损失数额。然后结合2020豫民终648号判决对违约情况的认定和处理，综合考虑对江苏建工集团应当承担的赔偿数额进行判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2018）豫1322民初5453号民事判决；二、本案发回河南省方城县人民法院重审。上诉人河南环旭置业有限公司预交二审案件受理费的96578元、江苏省建工集团有限公司预交的二审案件受理费13800元，均予以退回。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年十二月二十九日法官助理高家骏书记员杨璐