一山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1932号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司，住所地河南省南阳市宛城区张衡东路****楼。负责人：张旭东，系该公司经理。委托诉讼代理人：宿某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1969年1月20日出生，汉族,山西省繁峙县人。委托诉讼代理人：杨某，山西台峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛某，男，1990年8月30日出生，汉族,山西省繁峙县人，住繁峙县。被上诉人（原审被告）：山西繁峙牧原农牧有限公司，住所，住所地山西省繁峙县繁城镇经济技术开发区农业生物园绿源亨通路**div>法定代表人：李某。上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司因与被上诉人刘某、被上诉人盛某、被上诉人山西繁峙牧原农牧有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省繁峙县人民法院（2020）晋0924民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉请求：1、改判上诉人不赔偿护理费、误工费等共计11445元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审立案时间为2020年7月8日，《山西省高院关于人身损害赔偿标准办案指引》第29条规定“本意见自2020年7月1日起施行，施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见”。第10条规定“当事人不能证明护理人员的收入状况的，护理费参照120元/天的标准计算”，第6条规定“受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算”。据此规定，被上诉人刘某并无证据证明其年均收入状况，也没有证据证明护理人员的收入状况，故其护理费应按120元/天计算，误工费按80元/天计算，一审判决多判上诉人赔偿护理费720元【（128-120）元*90】，多判上诉人赔偿误工费10725元【（145-80）元*165】，共计11445元，二审法院依法应予核减。二、本案系侵权损害赔偿责任纠纷，鉴定费、诉讼费等间接损失不属于保险赔偿范围，应由侵权人承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法对本案作出公正裁决。刘某辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、本案事故发生在2019年，一审法院参照2018年山西省“农、林、牧、渔业”标准（每天145元）和“居民服务、修理和其他服务业”标准（每天128元）分别计算误工费和护理费，并无不当，应予维持。2、答辩人于2020年1月2日向繁峙县人民法院提起诉讼，繁峙县法院受理该案后，先进入诉前调解程序，因临近年末，加之春节受疫情影响，案子拖至7月开庭审理。上诉人提到的《山西省高院关于人身损害赔偿标准办案指引》第29条规定：“本意见自2020年7月1日起施行，施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见。”是指案子从2020年7月1日后才向法院提起诉讼，而本案繁峙县人民法院已于1月3日接收，并向答辩人送达了诉讼服务告知书，后因调解未果转入审理程序。因此本案并不符合该《办案指引》规定的情形。3、上诉费由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告因交通事故产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费用、鉴定费等共计人民币72502元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年8月31日17时29分许，盛某驾驶×××哈弗牌小型普通客车由东向西行驶至砂高线13KM+150M(富家庄村)处时，与由北向南左转弯王吉书无证驾驶的无牌三轮农用车(乘坐人刘某)相撞，造成王吉书、刘某受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经繁峙县公安局交通警察大队认定，盛某负事故的主要责任，王吉书负事故的次要责任，刘某不负事故责任。事故发生后刘某被送往繁峙县人民医院住院治疗，住院24天，花费住院费19670.83元，门诊费花费1215.18元，2019年9月24日出院。盛某垫付门诊费1215.18元和现金1000元。2019年11月8日山西国科司法鉴定中心对刘某损伤后的误工期、护理期、营养期以及后续治疗费用进行评定，经评定：刘某因本次交通事故致双侧髌骨骨折、左腓骨小头骨折、左足第一跖骨近节骨折、头皮裂伤后的误工期为150-180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费用需4000-6000元。肇事车辆×××哈弗牌小型普通客车在阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保交强险和100万的三者险，保险期间由2019年7月25日到2020年7月24日止。一审法院认为，双方对交通事故发生的时间、地点、地点划分、肇事车辆的投保情况均无异议，应予认定。刘某主张的医疗费20886.01元（19670.83+1215.18），由繁峙县人民医院的发票予以证实，应予认定。护理费应根据护理期限和护理人员的收入状况来确定，护理期限为鉴定护理期90天，护理标准按居民服务、修理和其他服务业每天128元计算，共计11520元（90×128）。住院伙食补助费由住院时间24天和伙食补助标准每天100元确定，共计2400元；营养费根据营养期限和营养标准计算，营养期限为鉴定营养期90天，每天30元，共计2700元；交通费虽未提供正规票据，但考虑实际发生，应予认定300元；鉴定费2000元均符合法律规定，应予认定；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间为鉴定误工期的中间值165天【（150+180）÷2】，刘某主张可参照“农、林、牧、渔业”误工费标准计算，每天145元，误工费23925元；后续治疗费为鉴定值的中间值5000元【（4000+6000）÷2】。通过上述认定，刘某在此次事故中的损失为医疗费20886.01元，误工费23925元，护理费11520元，住院伙食补助费2400元，营养费2700元，鉴定费2000元，后续治疗费5000元，交通费300元，总计68731.01元。根据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因本起事故共造成两人受伤，故交强险部分应一人一半，保险公司首先应在交强险的限额内赔偿刘某医疗费5000元，误工费23925元，护理费11520元，鉴定费2000元，交通费300元，共计42745元。根据事故责任认定，盛某负事故的主要责任，保险公司在三者险限额内赔偿刘某剩余医疗费15886.01元，住院伙食补助费2400元，营养费2700元，后续治疗费5000元，总计25986.01元的70%为18190元，剩余的30%另案处理。盛某垫付的2215元由保险公司直接赔付。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司应在交强险限额内赔偿原告各项费用42745元；二、被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司应在三者险限额内赔偿原告各项费用15975元（已扣除被告盛某垫付的2215元）；三、被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司应在三者险限额内赔偿被告盛某垫付款2215元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计807元，由被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘某因本次交通事故造成的护理费、误工费应当如何认定；鉴定费、诉讼费应否由保险公司承担。刘某因本次交通事故致双侧髌骨骨折、左腓骨小头骨折、左足第一跖骨近节骨折、头皮裂伤，经山西国科司法鉴定中心出具鉴定意见，其误工期为150-180日，护理期为90日。据此一审法院认定刘某误工期165天并无不当。根据《最高人民法院》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案刘某为农民，一审法院参照“农、林、牧、渔业”平均工资计算刘某误工费并无不当。关于护理费，刘某住院期间由其亲属护理，刘某未提交其护理人员收入状况证明，一审法院按照山西省居民服务业年平均工资标准计算其护理费符合法律规定。鉴定费是刘某为查明其损害程度所支付的必要的、合理的费用。诉讼费的负担是人民法院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的“诉讼费用由败诉方负担”，并结合案件的具体情况所决定的。阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司主张不承担诉讼费、鉴定费，但未向法院提交对该免责条款履行了告知和明确说明义务的相关证据，故一审判决其承担鉴定费、诉讼费并无不当。综上所述，阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年十二月二十二日书记员  焦媛媛