湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11570号上诉人（原审被告、反诉原告）：张丽君，女，1963年5月31日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李军，湖南本章律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖慧，女，1984年1月10日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：龙会全，湖南仁翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒适，湖南仁翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）竺小玲，女，1964年11月16日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人:管小平,上海建纬(长沙)律师事务所律师。委托诉讼代理人:李胜杰,上海建纬(长沙)律师事务所律师。上诉人张丽君、上诉人肖慧音因与被上诉人竺小玲因合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初8469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张丽君的上诉请求：1、依法撤销原判决、发回重审；或者撤销原判决，依法改判①驳回竺小玲对张丽君的全部诉讼请求；②判决竺小玲退回张丽君中间费195000元及利息损失7483元（自2018年11月2日起计算，共计322天，以19.5万为基数，以贷款年利率4.35%,暂计算至2019年9月24日），利息损失应计算至款项全部归还之日；③依法判令竺小玲支付张丽君罚款5万元；2、本案全部诉讼费、公告费、财产保全费、执行费等全部费用由竺小玲承担。事实和理由：一、本案严重违反法定程序，依法应当撤销一审判决，发回重审。1、一审法院拒绝追加本案实际中间人欧阳志敏作为第三人参与诉讼，违反法定程序。2、一审法院先后3次延期开庭，并多次留有时间，让竺小玲提交新的证据，但并未给与张丽君法定答辩期间，违反法定程序。3、一审法院故意不认定张丽君提交的有利证据。二、一审法院认定的事实，与2020年6月22日长沙市中级人民法院作出的（2020)湘01民终675号民事判决书、2019年11月12日长沙市芙蓉区人民法院作出的（2019)湘0102民初13434号民事判决书认定的事实严重相矛盾，与（2019)湘0103民初8469号之五裁定书认定的事实严重矛盾，且一审判决书存在前后矛盾。更与竺小玲自行提交的证据、竺小玲的代理意见相矛盾。三、本案不存在两个独立的法律关系，张丽君、竺小玲和肖慧之间发生的幼儿园出资份额转让事宜，时间一致、人员一致、目的一致、法律效果一致，整个事件是一个连续过程，不存在既要张丽君承担中间费，也要张丽君承担辛苦费的法律效果。竺小玲要求张丽君签字的《承诺书》及支付款项，属于恶意串通，损害竺小玲的合法利益，属于无效的承诺。芙蓉区法院庭审证据、庭审笔录，竺小玲承认欧阳志敏属于实际中间人，其根据欧阳志敏的指示作为“名义”代理中间人，通过收取股东的辛苦费，作为两人的共同辛苦费。竺小玲之所以把从张丽君收取的费用先后变更为“中间费或者中介费或者辛苦费”，一方面，如果张丽君知晓真正的中间人及中间人辛苦费，数额远没有那么高，且竺小玲没有任何理由获取上述中间人的一分辛苦费；另一方面，根据董事会意见：“转让金为650万至950万，需三方到场谈转让事宜，如单方面接触、谋私利、拿回扣、好处费，罚款5万元”，竺小玲还需要罚款5万元。竺小玲与欧阳志敏相互串通，抬高中间人辛苦费，私自拿取张丽君股东支付给中间人辛苦费的一半费用，完全属于拿私利，依法应当向张丽君支付5万元罚款。竺小玲辩称，一、一审判决适用法律正确，程序正当。1、欧阳志敏与竺小玲之间的纠纷系因双方的《协议》而起，欧阳志敏系因为向竺小玲提供了收购方的联系方式这一居间服务而诉求居间服务费。竺小玲系因完成了帮助肖慧、张丽君将股份高价转移给收购方的事宜，基于肖慧、张丽君事前承诺的给付利益而诉求辛苦费。欧阳志敏在另案中的诉求与竺小玲在本案的诉求并不一致，且基于不同的事实产生。故欧阳志敏与竺小玲之间的居间服务合同关系与本案的合同关系并非同一法律关系。另外，欧阳志敏的诉求已经通过另案处理完毕，且另案终审判决肖慧、张丽君向欧阳志敏承担责任系在欧阳志敏同意且不加重义务方竺小玲的负担的情况下，基于二人的自愿才判令二人承担责任，与欧阳志敏、竺小玲之间的居间服务合同关系并不具备关联性。因此，欧阳志敏不是本案的适格第三人，无需参与本案的诉讼。2、本案恢复审理后只于2020年8月7日进行了正式的庭审。2020年7月竺小玲因有亲属病重到山东探亲，其本人7月13日无法返回参与庭审，因当时补充的证据系录音证据，原件保存于其本人手机手中，故竺小玲的代理人当庭申请了延期，7月24日系要求双方对各自的证据进行针对性的补充举证进行了延期，且经双方同意将双方的举证期限确定为8月7日开庭的前一日，竺小玲在8月7日当日并未提交新证据，在8月7日前就已经将证据提交法院，且在此期间张丽君亦提交了相应的证据。本案中，一审法院对竺小玲进行了训诫，且要求竺小玲支付了肖慧、张丽君及各自代理人增加的诉讼成本费用。且竺小玲补充的证据关系到本案基本事实，故本案关于举证程序并无不当。二、竺小玲与欧阳志敏居间服务合同纠纷一案与本案的争议事项的法律关系不同，故竺小玲在该案的答辩与本案的答辩侧重点不相同。竺小玲在与欧阳志敏案中答辩应在竺小玲收到肖慧、张丽君的款项后再向欧阳志敏付款，这是竺小玲基于对欧阳志敏之间所签协议而形成的意见，是对竺小玲向欧阳志敏支付居间报酬付款条件的抗辩，而并不是认可欧阳志敏向竺小玲诉求之居间报酬与竺小玲向肖慧、张丽君诉求之辛苦费为同一笔款项。三、本案与欧阳志敏居间报酬与竺小玲诉求之辛苦费系基于不同权利人履行了不同的义务而要求的对价，不是同一笔费用。厘清上述费用是否为同一笔费用应该去区分上述费用到底是权利人履行了何种义务的对价。具体而言如下：竺小玲向肖慧、张丽君诉求的辛苦费是完成将肖慧、张丽君的股份高价出让目的的对价；欧阳志敏向竺小玲诉求之居间报酬系将收购方介绍给竺小玲的对价。张丽君、肖慧最终出具的承诺性文件《承诺书》、《补充协议说明》中文字表述明确具体，都是用的“给竺小玲辛苦费”的表述，没有任何歧义，该款项的最终所有权人就是竺小玲，不是竺小玲之外的任何第三人，更不是给欧阳志敏的居间报酬。肖慧辩称，认可张丽君的上诉，同上诉状意见一致。肖慧的上诉请求：1、依法判决撤销天心区人民法院作出的（2019)湘0103民初8469号民事判决，将本案发回重审；或在查明事实的基础上，依法改判驳回一审原告的诉讼请求、支持反诉原告的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由竺小玲承担。事实和理由：一、一审有证不认、对证据性质认识理解错误，认定事实错误。本案争议的核心焦点是：肖慧和张丽君分别向竺小玲出具承诺，其真实意思表示到底是承诺向竺小玲本人支付辛苦费，还是通过作为交易“总代表”的竺小玲向中间人支付中间费。肖慧在一审中提交了肖慧、张丽君与竺小玲三人微信群聊天记录、肖慧于2018年7月18日向竺小玲出具的承诺书、以及三方于2018年7月12日签署的《董事会协议》等关键证据，拟证明肖慧出具承诺真实意愿为将超出6.8万元／股的利益部分让渡给对本次交易作出实质贡献的中间人，而非支付给同为幼儿园股东、仅为交易谈判“总代表”的竺小玲；是竺小玲利用双方代表及各方信息不对称的便利从中骗取肖慧向其个人出具支付辛苦费的承诺。故当肖慧知悉实际中间费仅有30.6万，差价40余万元将被竺小玲欺占，于是拒绝支付。上述证据虽为复印件，但或有原始载体比对、或有其他证据印证或为对方认可其客观性，而一审判决却视而不见，仍以没有原件或已不再具有履行效力而全盘否定其证明效力。二、在对肖慧向竺小玲出具《承诺书》的基础法律／因果关系审查中，通观全案证据，仅能证明肖慧自愿将超出6.8万元／股部分的现金价值让渡，但无直接证据证明肖慧愿意将该部分利益支付给同为股东的谈判“总代表”竺小玲。三、一审判决无视已生效的芙蓉区（2019)湘0102民初13434号民事判决的既判效力和后果。肖慧认为，竺小玲系基于三方董事协议的授权成为本次幼儿园转让谈判的“总代表”，竺小玲作为幼儿园的股东之一，在本次股权转让中与肖慧、张丽君是一个不可分离的整体，竺小玲的代表行为不仅仅代表了肖慧与张丽君的转让利益，也代表了其自身的转让利益，因此竺小玲与肖慧、张丽君之间是代表关系而非委托代理关系。故竺小玲无权向慧主张委托报酬。竺小玲辩称，一、肖慧上诉认为在竺小玲与欧阳志敏有关居间服务合同纠纷一案的判决中在事实查明部分“张丽君已经向竺小玲支付居间报酬19.5万元”的表述，系认定张丽君所支付的19.5万元款项的行为系向居间人欧阳志敏支付居间对价，进一步引申为竺小玲要求其支付的辛苦费与欧阳志敏要求竺小玲支付的居间报酬系同一笔款项。肖慧的这一上诉理由不成立。从该案的判决来看，肖慧、张丽君并不是竺小玲与欧阳志敏之间所达成的居间合同（下称“居间合同”）的当事方，判令二者承担责任是基于二者自愿且“居间合同”权利人认可，且不损害“居间合同”义务人的利益。这实质上是肖慧、张丽君在庭审中与欧阳志敏间达成了一个新的合同行为，且该合同没有损及竺小玲的利益，肖慧与张丽君系基于该新的合同承担责任而非基于“居间合同”。二、肖慧上诉认为本案与欧阳志敏、竺小玲居间服务合同纠纷一案的标的系统一法律关系有违客观事实；其根据竺小玲在与欧阳志敏居间合同服务纠纷一案中关于在收到肖慧、张丽君向竺小玲支付的辛苦费后再支付给欧阳志敏居间报酬的答辩意见，认为竺小玲也认为两案系同一法律关系属于断章取义。从“居间合同”的内容来看，合同的主体系欧阳志敏与竺小玲，欧阳志敏的合同义务将李鉴育方介绍给竺小玲，竺小玲的合同义务是向欧阳志敏支付居间报酬。肖慧、张丽君并不对“居间合同”承担任何合同义务。竺小玲在其与欧阳志敏一案的上诉意见中认为应该在竺小玲收到肖慧、张丽君的辛苦费后再支付欧阳志敏居间报酬是基于竺小玲认为在“居间合同”中关于“有福同享、有难同当”的表述，竺小玲认为在竺小玲遇到肖慧、张丽君拒绝支付竺小玲辛苦费之“难”时，欧阳志敏应该与其同“患难”。这是对欧阳志敏要求支付居间报酬的付款条件是否成就的抗辩，并不是认为两个法律关系系同一法律关系，况且法院也未采信竺小玲的这一抗辩意见。另外，在该案二审的庭审中竺小玲亦明确指出该案与本案处理的是不同的合同关系。三、肖慧上诉称一审判决以其未提交《董事会协议》的原件为由不予采信该证据系法律适用错误的观点不能成立。第一，肖慧在一审庭审提交的上述《董事会协议》系肖慧、张丽君、竺小玲三方共同签署的协议，该协议应是一式三份，而按照本案一审被告肖慧、张丽君的答辩观点来看，该协议是其是否应向竺小玲付款的重要凭据。这牵扯到二人的重要利益，故二人无原件或者将原件遗失均与常理不符。第二，该份《董事会协议》上载明的签署时间是2018年7月12日，这与竺小玲提供的有证据原件的2018年7月14日签署的《董事会协议》内容存矛盾之处。与二人在此后分别出具的《补充协议说明》、承诺书的内容存在矛盾之处，无法进行印证，其作为证据的关联性亦不足被采信支撑其待证事实。第三，这一证据中的内容与竺小玲在诉状中的表述并非高度对应。竺小玲有理由相信该份证据系单方制作的虚假证据。根据证据的采信规则，无法提供原件的证据因不符合证据的真实性要求一般不予采信，除非有其他证据予以补强，由法官根据经验判断对无原件的证据决定是否采信。一审承办法官根据自由心证不予采信该份证据并无不妥之处。四、竺小玲基于2018年的7月14日《董事会协议》的约定完成肖慧、张丽君股份出让事宜系二人共同认可的，竺小玲向二人主张辛苦费系二人在《承诺书》及《补充协议说明》中白纸黑字承诺的，该两份承诺性质的文件中的文字表述均为给竺小玲辛苦费，故以上文字清楚明确的表述了款项的最终受益人系竺小玲，没有任何歧义的，也无任何证据证明在两份文件之后的时间三人又重新达成了其他的意思表示。因此竺小玲要求二人支付辛苦费于法有据。而二人在竺小玲帮助其将股份高价出让并取得全部价款后拒付辛苦费，且又反过来主张违约金严重违背诚信。张丽君辩称，认可肖慧的上诉，同上诉状意见一致。竺小玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖慧支付竺小玲在长沙市芙蓉区××股份转让一事中应得的报酬324000元；2、判令张丽君支付竺小玲在长沙市芙蓉区××股份转让一事中应得的报酬195000元；3、判令肖慧、张丽君承担本案诉讼费。肖慧向一审法院提出反诉请求：1、判令竺小玲立即向肖慧支付违约金5万元；2、由竺小玲承担本案反诉诉讼费。张丽君向一审法院提出反诉请求：1、判令竺小玲退回中间费195000元及利息损失7483元（自2018年11月2日起计算，共计322天，以19.5万元为基数，以贷款年利率4.35%，暂计算至2019年9月24日），利息损失应计算至款项全部归还之日；2、判令竺小玲支付张丽君罚款5万元；3、由竺小玲承担本案反诉诉讼费、公告费、执行费等全部费用。一审法院认定事实：竺小玲、肖慧、张丽君合伙开办艾乐湘域熙岸幼儿园，其中竺小玲占32股、肖慧占36股、张丽君占32股。竺小玲、肖慧、张丽君欲以转让幼儿园出资份额的形式转让艾乐湘域熙岸幼儿园。2018年6月26日，竺小玲与肖慧、张丽君召开董事会议，并形成《董事会议记录》。竺小玲与肖慧、张丽君在该次董事会议中，一致决定，“二、股东转让协议，1、本学期末，在人数最高点整体转让，转让金为650万至950万，需三方到场谈转让事宜，如单方面接触，谋私利、拿回扣、好处费，罚款5万元，以示警告，以上三方已共同确认，共同经过努力，保证自己的合法权益。”竺小玲、肖慧、张丽君欲将其在艾乐湘域熙岸幼儿园的出资份额转让给嘉育园公司。竺小玲、肖慧、张丽君经协商，约定由竺小玲作为总代表进行对外谈判。2018年7月14日，竺小玲与肖慧、张丽君订立《董事协议》。各方在该合同中约定，“经幼儿园三位董事（意即出资人）友好协商，关于厦门李鉴育老总收购艾乐湘域熙岸幼儿园股权分配一事，特达成如下协议：一、肖慧、竺小玲、张丽君三人同意李总8.6万一股收购艾乐湘域熙岸幼儿园百分之九十的股份；二、肖慧、王纯个人同意自愿百分之32.4股为74000元每股，合计金额为2397600元，百分之3.6股为7万元每股，合计252000元，肖慧、王纯的股金总计贰佰陆拾肆万玖仟陆佰元整（小写2649600元）；三、张丽君个人同意自愿百分之28.8股为74000元每股，合计金额为2131200元，百分之3.2股为7万元每股，合计224000元，张丽君的股金总计贰佰叁拾伍万伍仟贰佰元整（小写2355200元）；四、如果转让股金为百分之百，自动取消肖慧3.6股，张丽君3.2股的差价部分；五、本协议与李总收购合作一并执行，起法律效应；六、三位董事如有一方放弃以上协议，另外两方可上诉到法院，放弃方需赔偿伍拾万元罚款，同时另外两方可继续出让股份，让李总继续收购；七、此次股份转让以竺小玲为总代表，其余董事在未取得确定结果前，不得干涉谈判。”得到肖慧、张丽君的授权后，竺小玲即开始着手与嘉育园公司对接。竺小玲与嘉育园公司驻长沙代表郭安功打电话，就艾乐湘域熙岸幼儿园转让事宜进行沟通。郭安功在电话里开始只同意收购艾乐湘域熙岸幼儿园70%的份额。竺小玲请求嘉育园公司收购90%的份额，竺小玲愿意留下10%的份额不转让。为实现按每股8.6万元的价格转让艾乐湘域熙岸幼儿园的出资份额，2018年7月15日，竺小玲与案外人欧阳志敏订立一份《协议》。双方约定，“有福同享，有难同担，风雨共进退。现关于欧阳志敏园长介绍李鉴育老总收购艾乐湘域熙岸幼儿园好处费达成如下协议：如果此次厦门李鉴育老总收购艾乐幼儿园成功，并不欠钱的情况下，竺小玲承诺在李总收购成功并付了第一笔款的情况下，先给欧阳志敏壹拾万元整。资料进窗给第二次付款时，再给欧阳志敏伍万零陆仟元整。另还有壹拾伍万与竺小玲同时压给李总。李总壹年退还竺小玲和欧阳志敏的叁拾万元时，竺小玲拿到叁拾万后，再给欧阳志敏壹拾伍万元整。（三次合计：叁拾万零陆仟元整）。李总守信不扣款的情况下，叁拾万零陆仟元整一定到位。”经欧阳志敏的居间，就艾乐湘域熙岸幼儿园出资份额转让事宜，竺小玲与嘉育园公司驻长沙的工作人员郭安功、程斌多次进行协商、沟通。后竺小玲与肖慧打电话，沟通转让艾乐湘域熙岸幼儿园的有关事宜。肖慧回答竺小玲，“我现在明讲，你们如果有人接，6万8我认可，或者6万7李总的价格我也认可。然后你们有熟人，找到我了，你们秘密去做，我不管。我只认最后拿到钱，我走人，可以不。其他的事情我不理你们，也不会怎么样了。”经竺小玲谈判，2018年7月27日，肖慧、竺小玲、张丽君（即甲方）与嘉育园公司、欧阳慧蓉、李丹（即乙方）订立《合作协议书》。双方约定，甲方同意向乙方出售所持有的艾乐湘域熙岸幼儿园的95%的份额，肖慧出售36%的份额、张丽君出售32%的份额、竺小玲出售27%的份额，竺小玲仍持有艾乐湘域熙岸幼儿园5%的份额；艾乐湘域熙岸幼儿园的总估值为860万元（即每股8.6万元）；双方还对支付收购款的条件等其他事项，进行了约定。2018年9月19日，因肖慧、竺小玲、张丽君不能按《合作协议书》约定完成艾乐湘域熙岸幼儿园法人和举办者变更，肖慧、竺小玲、张丽君（即甲方）与嘉育园公司、欧阳慧蓉、李丹（即乙方）订立《补充协议书》。双方在该《补充协议书》中，对办理艾乐湘域熙岸幼儿园法人和举办者变更事项和支付收购款等事项，进行了补充约定。2018年7月18日，肖慧向竺小玲出具一份《承诺书》。肖慧在该《承诺书》中载明，“肖慧本人承诺：在艾乐湘域熙岸幼儿园转让款到位后，付给中间人中间费：叁拾贰万肆仟元整（324000元）。付款方式为：转让方付款70%到位后付款一半，金额为壹拾陆万贰仟元整（162000元）。转让方全部付清后，将余下的中间费一次性付清，金额为壹拾陆万贰仟元整（162000元）。原2018年7月14日《董事协议》于本承诺书中介费全部到位后自动作废。”2018年11月1日，肖慧向竺小玲出具一份亲笔书写的《补充协议说明》。肖慧在该《补充协议说明》中载明，“由于厦门李总需幼儿园更换法人及举办者与补充协议约定证件后，方可支付30%款项。肖慧承诺：自30%款项到位后，三天内一次性支付全额叁拾贰万肆仟元整（324000.00）（竺小玲辛苦费）。如不到位，则可到家里执行，罚款50万元整。之前2018年7月18日签署的承诺书作废，以此份为准。”2018年7月18日，张丽君向竺小玲出具一份《承诺书》。张丽君在该《承诺书》中载明，“本人张丽君承诺自愿付辛苦费给竺小玲叁拾玖万元整，辛苦费分两笔支付，第一笔支付时间为李总付百分之二十时，付给竺小玲一半，金额为壹拾玖万伍仟元整，第二笔支付时间为李总付百分之五十时，付给竺小玲一半，金额为壹拾玖万元伍仟元整。如果少付或延迟超过三天，则罚款伍拾万元整，到家中执行！”后竺小玲向张丽君催要辛苦费。2018年8月1日17时39分，张丽君经微信回复竺小玲，“竺园（即竺小玲），我明天转给你，今天我没有出门。”2018年8月2日，张丽君支付竺小玲辛苦费195000元。2018年7月31日，竺小玲经银行转账给肖慧215000元，竺小玲在附言中载明，“相互往来，几天内再返还给竺小玲。”2018年8月2日，肖慧经银行将215000元转账退给竺小玲。2018年11月1日，竺小玲经银行转账给肖慧215000元。同日，肖慧经银行分别转账给竺小玲200000元、15000元，共计215000元。2019年8月，案外人湖南省榕育教育咨询有限公司（以下简称榕育公司）出具一份说明，载明“艾乐幼儿园能够快速成功收购离不开中间人竺小玲的辛苦努力，出让方让利给中间人竺小玲辛苦费，均属于合理正常作为。”2019年9月23日，榕育公司出具一份声明，载明，“一、撤销2019年8月出具的以下内容的文件：‘艾乐幼儿园能够快速成功收购离不开中间人竺小玲的辛苦努力，出让方让利给中间人竺小玲辛苦费，均属于合理正常作为。’二、我方在此声明：我方不参与不属于我方的直接业务，我方没有权利也不参与合作协议之外的任何事宜。”2019年8月20日，竺小玲向嘉育园公司出具《付款确认函》。竺小玲在该《付款确认函》中载明，嘉育园公司的第一期、第二期、第三期投资款均已按合同约定并按竺小玲的股份比例支付给了竺小玲；嘉育园公司的第四期投资款扣除相关费用后，还应付竺小玲645065元；原股东肖慧和张丽君签字按手印，应付给竺小玲辛苦费2018年7月18日和2018年11月1日的承诺书，嘉育园公司配合提供相关文件材料；竺小玲要求嘉育园公司在二个工作日内将该645065元付至竺小玲的账户。2019年8月22日，肖慧向嘉育园公司出具《付款确认函》。肖慧在该《付款确认函》中载明，嘉育园公司的第一期、第二期、第三期投资款均已按合同约定并按肖慧的股份比例支付给了肖慧；嘉育园公司的第四期投资款扣除相关费用后，还应付肖慧860154元；肖慧要求嘉育园公司在二个工作日内将该860154元付至肖慧指定的账户。2019年8月24日，张丽君向嘉育园公司出具《付款确认函》。张丽君在该《付款确认函》中载明，嘉育园公司的第一期、第二期、第三期投资款均已按合同约定并按张丽君的股份比例支付给了张丽君；嘉育园公司的第四期投资款扣除相关费用后，还应付张丽君764525元；张丽君要求嘉育园公司在七个工作日内将该764525元付至张丽君的账户。肖慧现已收到嘉育园公司的转让款共计294.12万元，肖慧于2019年8月27日收到最后一笔即第四笔转让款。张丽君现已收到嘉育园公司的转让款共计261.44万元，张丽君于2019年8月30日收到最后一笔即第四笔转让款。一审法院另查明，欧阳志敏与竺小玲之间因履行居间合同而产生纠纷，2019年8月29日，欧阳志敏向长沙市芙蓉区人民法院（以下简称芙蓉区法院）起诉，要求竺小玲支付欧阳志敏居间报酬30.6万元及利息。2019年9月23日，欧阳志敏向芙蓉区法院申请追加肖慧、张丽君为第三人参加诉讼，欧阳志敏没有对肖慧、张丽君提出诉讼请求。2019年11月12日，芙蓉区法院作出（2019）湘0102民初13434号民事判决书，芙蓉区法院认为，根据竺小玲与欧阳志敏的居间协议，竺小玲、肖慧、张丽君应按照各自在原幼儿园的股份占比支付欧阳志敏的居间报酬30.6万元，竺小玲与肖慧、张丽君互负连带责任。故判决：一、肖慧支付欧阳志敏居间报酬11.016万元；二、竺小玲支付欧阳志敏居间报酬9.792万元；三、张丽君支付欧阳志敏居间报酬9.792万元；四、竺小玲与肖慧、张丽君互负连带责任；五、驳回欧阳志敏的其他诉讼请求。竺小玲不服该判决，上诉至本院。2020年6月22日，本院作出（2020）湘01民终675号民事判决书，本院认为，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽略有瑕疵，但判决结果正确，可予维持，故判决“驳回上诉，维持原判。”以上两份民事判决书现均已生效。一审法院认为，在艾乐湘域熙岸幼儿园出资份额转让过程中，存在两个独立的法律关系，其一，竺小玲与肖慧、张丽君之间关于辛苦费的《董事协议》合同关系，其二、竺小玲与欧阳志敏之间的居间合同关系。就竺小玲与欧阳志敏之间的居间合同关系，经芙蓉区法院一审、本院二审已作出终审判决，已处理完毕，一审法院不再赘述。关于竺小玲与肖慧、张丽君之间的辛苦费的《董事协议》合同关系。竺小玲、与肖慧、张丽君于2018年7月14日订立的《董事协议》、肖慧向竺小玲出具的《补充协议说明》、张丽君向竺小玲出具的《承诺书》系三方关于辛苦费的合同关系的组成部分，以上涉辛苦费的合同均系三方的真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。以上合同是确定三方当事人权利、义务的依据。三方当事人应按照以上合同的约定，全面履行自己的义务。关于本诉。依据《董事协议》，竺小玲、肖慧、张丽君同意李总按8.6万元一股收购艾乐湘域熙岸幼儿园90%的股份；肖慧同意其艾乐湘域熙岸幼儿园的32.4股按74000元计算，张丽君同意其艾乐湘域熙岸幼儿园的28.8股按74000元计算；如转让股金为百分之百，股份不再计算差价；三人又约定竺小玲为此次股份转让的总代表，肖慧、张丽君在未取得结果前，不得干涉谈判。从以上合同内容可以看出，竺小玲、肖慧、张丽君均希望以8.6万元一股的高价将艾乐湘域熙岸幼儿园的出资份额转让给李总，肖慧、张丽君均只要求拿到74000元一股的保底转让价即可，竺小玲代表肖慧、张丽君单独与收购方谈判，肖慧、张丽君不干涉谈判。竺小玲取得肖慧、张丽君的授权后，于2018年7月15日即次日，找到欧阳志敏，要求欧阳志敏从中居间，并与欧阳志敏订立《协议》，约定由欧阳志敏进行居间，撮合李鉴育老总收购艾乐湘域熙岸幼儿园，如李鉴育收购艾乐湘域熙岸幼儿园成功，竺小玲给予欧阳志敏好处费30.6万元。2018年7月18日，张丽君向竺小玲出具支付竺小玲辛苦费39万元（该39万元的计算依据为：张丽君只要求按每股74000元的价格拿得出资份额转让款236.8万元，按每股8.6万元的价格计算的出资份额转让款为275.2万元，二者之间的差价为38.4万元，辛苦费取整数39万元）的《承诺书》。经欧阳志敏居间，经竺小玲谈判，2018年7月27日，竺小玲、肖慧、张丽君与厦门嘉育园公司、欧阳慧蓉、李丹达成《合作协议书》，厦门嘉育园公司、欧阳慧蓉、李丹以每股8.6万元收购了艾乐湘域熙岸幼儿园95%的出资份额。2018年11月1日，肖慧向竺小玲出具《补充协议说明》，肖慧在该《补充协议说明》中承诺支付竺小玲辛苦费32.4万元（该32.4万元的计算依据为：肖慧只要求按每股74000元的价格拿得出资份额转让款266.4万元，按每股8.6万元的价格计算的出资份额转让款为309.6万元，二者之间的差价为43.2万元，竺小玲给予其75折的优惠，辛苦费32.4万元）。竺小玲通过其谈判，顺利按每股8.6万元的价格转让艾乐湘域熙岸幼儿园95%的出资份额，已履行《董事协议》的义务。竺小玲系代表肖慧、张丽君与嘉育园公司进行谈判之人，并非肖慧、张丽君辩称的中间人，竺小玲收取肖慧、张丽君的系辛苦费，而非中间费。现肖慧、张丽君均已按《董事协议》约定的每股8.6万元的标准收到全部出资份额转让款，肖慧、张丽君应按约支付竺小玲辛苦费。肖慧未按《董事协议》及《补充协议说明》给付竺小玲辛苦款32.4万元，故应向竺小玲承担支付辛苦费32.4万元的违约责任。张丽君已支付竺小玲辛苦费19.5万元，尚欠竺小玲辛苦费19.5万元，张丽君未按《董事协议》及《承诺书》给付竺小玲剩余辛苦费19.5万元，故应向竺小玲承担支付剩余辛苦费19.5万元的违约责任。关于肖慧于2018年7月18日向竺小玲出具的《承诺书》。由于肖慧于其后的2018年11月1日向竺小玲出具的《补充协议说明》中载明“2018年7月18日签署的承诺书作废，以此份为准”，故该《承诺书》已作废，不作为确定竺小玲与肖慧之间权利义务关系的依据。关于肖慧的“本次幼儿园转让的居间人并非竺小玲”的抗辩理由。如前所述，在艾乐湘域熙岸幼儿园出资份额转让过程中，存在两个法律关系，即竺小玲与肖慧、张丽君之间关于辛苦费的《董事协议》合同关系，以及竺小玲与欧阳志敏之间的居间合同关系。竺小玲与肖慧、张丽君之间关于辛苦费的《董事协议》合同关系中，竺小玲系代表肖慧、张丽君与厦门嘉育园公司进行谈判、沟通、协商，争取以每股8.6万元的价格转让艾乐湘域熙岸幼儿园的出资份额，竺小玲因此取得辛苦费，竺小玲确非居间人。在竺小玲与欧阳志敏之间的居间合同关系中，居间人系欧阳志敏。关于张丽君的“本案的实际情况是竺小玲作为收购谈判的总代表，与中间人和收购方进行接触，利用肖慧、张丽君愿意拿出高于6.8万元每股以上的钱的一半作为中间费，竺小玲欺骗肖慧、张丽君，擅自提高中间人的中间费，获取之间的差价”的抗辩。根据2018年7月14日订立的《董事协议》及张丽君于2018年7月18日出具给竺小玲的《承诺书》，均未提及有中间人及中间费，而张丽君在《承诺书》中明确载明支付竺小玲的39万元系辛苦费，并非中间费。张丽君主张“竺小玲欺骗肖慧、张丽君，擅自提高中间人的中间费，获取之间的差价”，没有事实依据，故一审法院对张丽君的该抗辩不予采信。关于肖慧的反诉。第一，虽然三方在2018年6月26日的《董事会议记录》中约定，就艾乐湘域熙岸幼儿园出资份额转让事宜“需三方到场谈转让事宜，如单方面接触，谋私利、拿回扣、好处费，罚款5万元。”但三方在于其后的2018年7月14日订立的《董事协议》、及肖慧于2018年11月1日向竺小玲出具的《补充协议说明》、张丽君于2018年7月18日向竺小玲出具的《承诺书》对此作出了变更、进行了新的约定，即肖慧、张丽君只要每股74000元的转让款，差额部分作为辛苦费给竺小玲，“此次股份转让以竺小玲为总代表，其余董事在未取得确定结果前，不得干涉谈判。”竺小玲据此作为转让艾乐湘域熙岸幼儿园出资份额谈判总代表，其有权与李鉴育等收购方进行谈判、沟通。第二，对于肖慧提到的2018年7月12日的《董事会协议》。如前一审法院在对肖慧证据2的分析与认定中所述，因肖慧未提交该《董事会协议》的原件，一审法院无法确定该《董事会协议》的真伪，故一审法院对2018年7月12日的《董事会协议》不予认定。2018年7月12日的《董事会协议》的内容不能作为确定三方权利义务的依据。肖慧依该《董事会协议》进行本诉抗辩和反诉主张权利，因与事实不符，故一审法院不予支持。肖慧的请求判令竺小玲立即向肖慧支付违约金5万元的反诉请求，因无事实依据，故一审法院依法不予支持。关于张丽君的反诉。对张丽君的第1项反诉请求，即“判令竺小玲退回中间费195000元及利息损失7483元（自2018年11月2日起计算，共计322天，以19.5万元为基数，以贷款年利率4.35%，暂计算至2019年9月24日），利息损失应计算至款项全部归还之日。”如前一审法院在本诉的说理中所述，依三方于2018年7月14日订立的《董事协议》及张丽君于2018年7月18日向竺小玲出具的《承诺书》，张丽君应支付竺小玲辛苦费39万元。张丽君已依其《承诺书》支付给竺小玲辛苦费19.5万元，张丽君并无证据证明其支付竺小玲的19.5万元为中间费。故一审法院对张丽君的要求退回已支付给竺小玲的中间费19.5万元及利息的第1项反诉请求，不予支持。对张丽君的第2项反诉请求，即“判令竺小玲支付张丽君罚款5万元”。如前一审法院在对肖慧的反诉的说理中所述，由于三方于2018年7月14日订立的《董事协议》对2018年6月26日的《董事会议记录》进行了新的约定，且肖慧未提交2018年7月12日《董事会协议》的原件，故一审法院对张丽君的第2项反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、肖慧于本判决生效后十日内给付竺小玲辛苦费324000元；二、张丽君于本判决生效后十日内给付竺小玲辛苦费195000元；三、驳回肖慧的全部反诉请求；四、驳回张丽君的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8990元，财产保全费3635元，共计12625元，由肖慧承担8300元、由张丽君承担4325元。肖慧的反诉案件受理费525元，由肖慧承担。张丽君反诉案件受理费2487元，反诉财产保全费1520元，共计4007元，由张丽君承担。二审中，张丽君提交以下证据：证据1、（2019）湘0102民初13434号民事判决书，拟证明芙蓉区法院认定张丽君向竺小玲支付中间费19.5万元。竺小玲承认是“合作关系，应当共享利益，共担风险，应中止审理，待天心区法院判决后再审理，可见竺小玲认可芙蓉区法院和天心区法院审理的为同一种费用即中间费；证据2、（2020）湘01民终675号民事判决书，拟证明中级法院与芙蓉区法院查明事实一致，明确“上诉人张丽君和肖慧按在幼儿园的所占股份向欧阳志敏直接支付居间费”，该费用计算与竺小玲要求张丽君支付费用的计算方式一致，不存在另行向竺小玲支付辛苦费；证据3、（2019）湘0103民初8469号之五裁定书，拟证明一审法院明确表示以长沙市中级人民法院、长沙市芙蓉区法院的审理结果为依据，待审结后以判决认定事实进行判决。在法院判决后，却拒绝认可芙蓉区法院和长沙市中级人民法院认定事实和判决内容；证据4、2018年7月15日艾乐董事群微信聊天记录，拟证明2018年7月15日工作群微信记录，13.24分竺小玲说“别人中间费并不好拿”，肖慧说“中间费也没有见过那么高的”，15.43分“中间人很给力，已经同意不留钱”，“感谢中间人”，所有聊天记录中，有多达25次全部都是给予中间人的中间费，从未提及给予竺小玲辛苦费；证据5、张丽君2018年7月18日出具《承诺书》，证据6、肖慧2018年7月18日出具《承诺书》，证据5及证据6拟共同证明张丽君、肖慧同时出具《承诺书》，肖慧出具承诺书中明确费用为支付给中间人的中间费，张丽君认为该费用也属于给予中间人的费用，不属于给予竺小玲的辛苦费，只是由其转交；证据7、2018年7月31日竺小玲转账给肖慧银行流水，拟证明张丽君支付第一笔19.5万中间人辛苦费前，竺小玲故意先行7月31日支付给肖慧21.5万元，并让其于8月2日注明“转让中间费”返还给竺小玲，然后出示张丽君，表明肖慧中间费已转，要求其支付第一笔费用，所以，张丽君是被其欺骗才转第一笔款项；证据8、2018年8月2日肖慧转回给竺小玲银行转账凭条，拟证明肖慧转回给竺小玲，明确注明“转让中间费”，不存在竺小玲所说的辛苦费；证据9、肖慧和竺小玲银行互转款的由来，拟证明竺小玲对上述事实予以认可；证据10、2018年8月1日肖慧与竺小玲的微信聊天记录，拟证明肖慧转回给竺小玲，明确注明“转让中间费”，不存在竺小玲所说的辛苦费；证据11、2018年8月2日竺小玲银行转账凭条，拟证明张丽君支付第一笔19.5万中间费是在肖慧转回给竺小玲，并看到其微信记录，被骗后支付，竺小玲在微信中从未提及其辛苦费；证据12、2018年8月1日张丽君与竺小玲微信聊天记录（竺小玲出具）；证据13、2018年8月1日张丽君与竺小玲微信聊天记录（张丽君出具）；证据12、证据13拟共同证明竺小玲故意提交8月1日微信记录，对于8月2日之后微信记录拒绝提交，根据8月2日发放备用金表格，及微信收款5万元备用金记录，表明张丽君“我明天转给你”属于备用金，竺小玲隐瞒和欺骗法院，法院一审认定事实；证据14、借记卡账户历史明细清单，拟证明张丽君支付第二笔19.5万中间费前，竺小玲故意先行10月29日支付给肖慧21.5万元，并让其于11月1日返还给竺小玲，然后出示张丽君，表明肖慧中间费已转，要求其支付第二笔费用。一审法院根本未提及；证据15、2018年11月1日艾乐董事群微信聊天记录，拟证明肖慧与竺小玲故意欺骗张丽君，出具转账照片，表明其已支付中间费，且肖慧明确中间人辛苦费，竺小玲也表示“非常感谢”，“第一笔付得很好，还有这次这一笔要付”，表明竺小玲明确辛苦费属于中间费。一审法院根本未提及；证据16、2018年7月17日竺小玲与长沙市芙蓉区法院一审原告欧阳志敏的聊天证据，拟证明竺小玲与欧阳志敏约定平分张丽君、肖慧支付的61.2万元中间费平分；证据17、关于欧阳志敏和竺小玲两人所签2018年7月15日协议内容解读分为五大板块，拟证明竺小玲承认欧阳志敏属于中间人，竺小玲个人出面代替欧阳志敏，拿到另两股东签定个人辛苦费，再分欧阳志敏。竺小玲欺骗张丽君，以中间人辛苦费骗取款项；证据18、代理词，拟证明竺小玲代理律师认可欧阳志敏是介绍人及合作人，合作目的在于挣取张丽君的让利，由竺小玲收取利益，共享利益，共担风险。竺小玲挣取让利的基础是欧阳志敏的介绍及中间行为，属于中间费。竺小玲质证称，总共交了18份证据，但是张丽君的18份证据里面只有证据十六和证据十八，在一审法院没有提交过的。其他的证据均在一审法院提交过的，竺小玲认为这个不属于新证据，二审没有必要再次进行审查。对于证据十六、以及证据十八，这两份证据的形成时间也在本案起诉之前，不属于二审应该审查的新证据。然后，证据十六，以及证据十八所证明的内容，也不是本案的基本事实。因此在该份证据不属于新证据的情况下，又不能证明本案的基本事实，二审法院不应予以采信。对证据十六和证据十八的关联性有异议，证据十六，不能实现张丽君的证明目的。证据十六中没有提到过说竺小玲与欧阳志敏平分的中介费。另外结合证据十八一起质证，在芙蓉区法院的另案中的抗辩意见、代理词、答辩状，是认可竺小玲与欧阳志敏所要求肖慧、张丽君支付的费用，以及欧阳志敏要求竺小玲支付的费用是同一笔费用，竺小玲认为张丽君是对竺小玲在另案的抗辩意见的一个误读。从付款条件方面认为竺小玲应收到辛苦费后再付居间报酬，并在另案中竺小玲也一直认为两个不属于同一笔费用，在另案中所言的辛苦费是包括了竺小玲的磋商以及谈判的劳动成果。肖慧质证认为，对于张丽君提供的证据，三性均没有异议。特别对证据四，就竺小玲讲的二审新证据，做一个回应。该份证据在一审中由肖慧提交，但是由于只有这个照片的截图，而没有销户的手机，中间没有该聊天记录的原件了。所以一审法院以没有原始载体进行比对，而没有采信该份证据。现张丽君，即该艾乐董事微信群的微信成员，其手机中仍保留着该份聊天记录的原始载体，所以作为新证据提交，肖慧认为该份证据属于二审的新证据。竺小玲提交以下证据：收购方郭安功与出让方代表竺小玲2018年7月14日的电话录音（纸质电话内容和光盘），拟证明在这个过程当中，因为通过竺小玲的努力，最终促成了现在的收购方案。肖慧质证认为，对于真实性和合法性没有异议，关于关联性，肖慧认为根据本案的董事协议以及一审判决认定，竺小玲是作为本次谈判的总代表，由其出面和收购方进行协商，所以肖慧认为该份证据所体现的工作都是其作为总代表的履职的一种表现。而且竺小玲本人也是该次转让的股东之一，该次转让也涉及他自身的利益，所以肖慧认为并不能够证明肖慧向其让渡差价利益的一个真实意愿，及向其支付辛苦费的一个真实意愿。张丽君质证认为，对这份证据的三性张丽君均不予认可。证据的形成时间，是在一审的起诉之前，竺小玲没有按照法律规定的延期举证的要求，在二审当中提出，所以从法律上不属于新证据。关于证据，第一，不能够证明竺小玲的证明目的，只是证明是一个谈话记录，并不能证明竺小玲做了相关的工作，已经促成了这个事情的收购。第二，就是这份证据证明目的跟竺小玲在一审提交的证据的目的是矛盾的。因为以前竺小玲提交了很多公司的证人证言，以及相关人员的签字，都是证明上面写的是给竺小玲、中间人辛苦费。而现在竺小玲又说是总体的辛苦费，这两个费用有很大差别。所以张丽君认为竺小玲的举证自相矛盾，不予认可。肖慧在二审中没有提交新证据。本院对当事人提交的证据认证如下：张丽君提交的证据无法实现其证明目的，不予采信。竺小玲提交的证据与本案存在一定的关联性，予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为张丽君、肖慧应否给付竺小玲辛苦费。张丽君、肖慧上诉均主张不应支付竺小玲辛苦费。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，张丽君、肖慧均应对提交证据佐证己方主张的事实，否则应承担举证不能的法律后果。现张丽君、肖慧均未提交充分证据佐证己方主张的事实，故对其上诉主张，本院均不予支持。一审根据竺小玲、与肖慧、张丽君于2018年7月14日订立的《董事协议》、肖慧向竺小玲出具的《补充协议说明》、张丽君向竺小玲出具的《承诺书》等证据判定肖慧给付竺小玲辛苦费324000元、张丽君给付竺小玲剩余辛苦费195000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人肖慧和上诉人张丽君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15637元，由上诉人肖慧负担8825元，上诉人张丽君负担6812元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  金新贵审判员  郭柏奎二〇二〇年十二月二十四日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。