四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民撤2号 原告：四川青神农村商业银行股份有限公司，住所地四川省青神县青竹街道大南街**，统一社会信用代码91511400207703766L。 法定代表人：荣勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈炳全，四川江洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张高彬，四川江洋律师事务所律师。 被告：黄义军，男，1986年7月1日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷文娟，泰和泰律师事务所律师。 被告：眉山鑫府房地产开发有限公司，，住所地四川省青神县青衣大道**** 法定代表人：宋友强，执行董事兼总经理。 诉讼代表人：艾柏杨。 委托诉讼代理人：卢红梅，四川典扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪雪梅，四川典扬律师事务所律师。 第三人：中桓建工集团有限公司，住所地四川，住所地四川省青神县青城镇青衣大道桂花苑**小区****，代码91511425207701365K。 法定代表人：李蓉，总经理。 委托诉讼代理人：何瑶，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。 原告四川青神农村商业银行股份有限公司（以下简称青神农商行）因与被告黄义军、眉山鑫府房地产开发有限公司（以下简称鑫府公司）第三人撤销之诉一案，向本院提起诉讼。后青神农商行于2020年10月23日申请追加中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）为第三人，本院依法予以准许。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭对本案进行了审理。原告青神农商行的委托诉讼代理人陈炳全、张高彬，被告黄义军及其委托诉讼代理人钟俊芳，被告鑫府公司的委托诉讼代理人卢红梅，第三人中桓公司的委托诉讼代理人何瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 青神农商行向本院起诉请求：撤销本院（2018）川14民初50号民事判决（以下简称50号判决）第三项，依法改判鑫府公司开发建设的鑫府•新天地项目房地产折价、变卖或拍卖价款在优先清偿其借款本金22032011.83元及其利息（利息计算方式为：截止2020年4月8日的利息为6851470.97元）、律师费30万元、财产保全申请费5000元后，黄义军在36654331.39元范围内优先受偿。事实和理由：黄义军诉鑫府公司建设工程施工合同纠纷一案，眉山市中级人民法院于2018年7月30日作出50号判决，该判决第三项为“若鑫府公司未按前述第二项判决确定的期限履行付款义务，则黄义军可就所涉工程折价或拍卖价款在36654331.39元的范围内优先受偿”。该判决损害了青神农商行对案涉工程依法享有的在建工程抵押权。2016年9月27日，鑫府公司与青神农商行签订了金融借款合同，约定：鑫府公司向青神农商行借款4900万元用于鑫府•新天地项目开发建设，借款期限为2016年9月27日至2019年9月26日，分期还本付息。同日，鑫府公司以其位于青神县××道××，不动产登记证书号为川20**青神县不动产权第0000042号，不动产登记证书号为川20**青神县不动产证明第0000091号的地产及地上在建工程［建字第5114252016000001号、5114252016000002号、5114252016000005号、（青）房预售证第2016-001号］作抵押为该借款提供担保，并于当日依法办理了抵押登记。2016年8月16日，鑫府•新天地项目施工单位中桓公司向青神农商行作出承诺，在鑫府公司未还清青神农商行项目贷款之前，其放弃对鑫府•新天地项目建设工程价款的优先受偿权。在黄义军诉鑫府公司建设工程施工合同纠纷一案中，青神农商行作为有独立请求权的第三人可以参加诉讼，但因不知道该诉讼而未参加。2020年8月14日，在鑫府公司破产案第一次债权人会议后其得知该诉讼及判决结果，遂依法提起本案诉讼。 黄义军辩称，一、青神农商行提出的本诉讼已超过第三人撤销之诉的法定期间。1.黄义军起诉鑫府公司的案件在青神引发包括政府部门、银行、民工的广泛关注，在2018年7月30日作出50号判决时，青神农商行应当知道判决内容。2.50号判决已于2019年3月10日在中国裁判文书网上公开，社会公众均可查询，青神农商行作为抵押权人随时可以查询了解到该判决内容，且其作为银行机构，有专门人员负责对抵押财产进行管理，其应随时关注该抵押财产，其至迟在该文书公开时应当知道该判决。其于2020年9月10日才提起本案诉讼已经超过6个月的法定期间。二、其与鑫府公司订立建设工程施工合同，系鑫府•新天地工程项目的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权。1.合同签订及履行情况。其作为乙方直接与鑫府公司签订《建筑施工承包合同书》，约定鑫府公司将鑫府•新天地项目发包其承建。其组织人员施工，投入了大量的人员、材料、机械，按约完成了案涉工程的实际施工。在施工过程中鑫府公司向其直接支付款项，其向下游的劳务、材料供应商支付相应的款项。其承建的工程已于2016年3月至2017年9月期间通过了质量验收。2.结算情况。2017年12月13日，其与鑫府公司进行最终结算，形成结算单，确认了案涉工程的结算价为154820138元。因鑫府公司欠付工程款，其提起诉讼，50号判决确认了其就案涉工程折价或拍卖价款在36654331.39元的范围内优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，其与鑫府公司直接签订建工合同，并实际组织施工，其对案涉工程享有合法的工程价款优先受偿权。三、中桓公司对案涉工程不享有任何权利，无权放弃案涉工程的优先受偿权。中桓公司虽为施工许可证载明的施工单位，但其并未参与项目施工，整个工程均由黄义军独立完成。中桓公司在施工过程中也未履行任何义务，其对案涉工程也不享有任何权利，其无权放弃其本就不享有的建设工程优先受偿权，其作出的放弃承诺当属无效。四、中桓公司作出的放弃承诺损害了建筑工人利益，为无效承诺。根据建工解释二第二十三条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程优先受偿权，损害了建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”的规定，案涉工程由于鑫府公司拖欠工程款，拖欠下游多家材料供应商及农民工等建筑工人的工资，中桓公司系空壳公司，其本身不具有对外付款的能力，此外鑫府公司已进入破产程序，除案涉工程外，也无其他财产可以支付案涉工程价款。若承诺有效，会严重损害建筑工人的利益。请求依法驳回青神农商行的诉讼请求。 鑫府公司辩称，青神农商行抵押借款属实，破产管理人已确认其相应权利。黄义军承包工程，要求享有优先受偿权50号判决已予支持，且破产管理人也已确认该权利，其是否享有建设工程价款优先权请求人民法院依法予以确认。 中桓公司述称，一、鑫府•新天地项目由黄义军承建，黄义军借用中桓公司的名义与鑫府公司签订《建筑施工承包合同书》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第二项规定，该合同应认定无效。其从未就该项目签订过任何合同，未收取过工程款，也未支付过工人工资，该工程全部由黄义军负责建设，由黄义军与鑫府公司进行最终结算，黄义军是实际承包人，中桓公司无权代表黄义军放弃在建项目工程款的优先受偿权。黄义军作为实际施工人，在建设工程合格的情况下，对鑫府•新天地项目具有合法权利，可以直接向鑫府公司主张工程款，且具有优先受偿权，该权利优先于抵押权。二、鑫府公司差欠青神农商行贷款与中桓公司无关，其作出的“未还清项目贷款之前，公司放弃鑫府•新天地项目建设工程价款的优先权”的承诺违反法律规定，应属无效。1.承诺书的出具是针对鑫府公司向青神农商行贷款，而建设工程优先权问题针对的是建设项目的承包人，不包括贷款银行。青神农商行与中桓公司无任何合同关系，中桓公司未向青神农商行贷款，其出具的承诺书突破了合同相对性，无任何法律意义。而黄义军未向鑫府公司承诺过放弃优先权，也未向青神农商行承诺放弃优先权。2.合同法第二百八十六条规定承包人的建设工程价款优先受偿权，该法条立法目的在于解决农民工工资的拖欠，进而有效保障建筑工人获得工资等基本生存权，维护社会稳定。优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障民工工资，保障民工生存权。一旦允许承包人放弃优先受偿权，工程价款将沦为普通债权，承包人往往无力支付工资，导致民工无法获得工资，影响社会稳定。同时，在开发商仍处于优势地位的建筑市场中，开发商要求承包人放弃优先受偿权，承包人将不得不接受该条件，放弃优先受偿权，这将严重违反合同法第二百八十六条的设立初衷，导致立法目的落空。因此司法应对该“脱法”行为予以否定性评价。3.建设工程优先受偿权不得约定放弃。三、青神农商行对黄义军所主张的建设工程价款优先受偿权无任何关系，更不具有独立的请求权，其根本无理由提起本案诉讼，且其不能作为第三人提起本案诉讼。 诉讼中，青神农商行提供了如下证据： 第一组青神农商行营业执照、法定代表人身份证明、黄义军身份信息、鑫府公司营业执照、中桓公司工商信息，拟证明当事人的身份情况且具有本案诉讼主体资格。黄义军、鑫府公司及中桓公司对此均无异议，本院予以采信。 第二组《关于获知川14民初50号判决书的情况说明》、《鑫府公司破产案第一次债权人会议通知》、《鑫府公司破产案第一次债权人会议资料》、50号判决书，拟证明其于2020年7月28日收到鑫府公司破产管理人四川典扬律师事务所第一次债权人会议通知，于8月14日收到第一次债权人会议资料，其自此得知黄义军对鑫府•新天地项目享有3600余万元的建设工程价款优先受偿权，于8月17日其通过中国裁判文书网获知了50号判决内容；其因不知道50号案件有关情况而未参加该案诉讼。黄义军对该组证据的真实性无异议，但不认可该组证据的关联性，主张青神农商行知晓50号判决的时间应当从应当知道之日起算，黄义军起诉鑫府公司是在2017年12月，2018年7月作出50号判决，青神农商行是在2018年4月起诉鑫府公司，在2018年6月调解结案。黄义军和青神农商行均对案涉工程申请了保全，青神农商行作为金融机构有严格的风控体系，有专门的债权清收部门，其应当知道的时间应当是2019年3月10日50号判决书公开之日。鑫府公司对该组证据的真实性无异议，主张青神农商行知晓50号判决书的时间由人民法院依法确定。中桓公司对该组证据的真实性予以认可，主张50号判决证明案涉项目承包人是黄义军而非中桓公司，中桓公司无权代表黄义军作出放弃承诺。因该组证据的真实性可以确认，故本院予以采纳，但能否证明青神农商行知道或者应当知道50号判决的时间还需结合其他证据和事实予以认定。 第三组借款合同、抵押合同、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、抵押登记证明、国有建设用地使用权证、承诺书，拟证明2016年9月，鑫府公司向青神农商行借款，签订金融借款合同、抵押合同，以鑫府•新天地项目在建工程作抵，并办理了抵押登记，此前中桓公司向青神农商行承诺，在鑫府公司还清项目贷款前，其放弃该项目建设工程价款优先受偿权。黄义军对除承诺书以外的该组其他证据的三性无异议，但不认可青神农商行的证明目的，主张抵押权不能对抗对承包人的优先受偿权，与施工有关的许可证仅为鑫府公司履行手续而办理，中桓公司并非案涉工程的承包人，且其与中桓公司之间无任何的挂靠约定，对承诺书的三性均不予认可，承诺主体并非施工人，其无权放弃，且该放弃损害了民工利益，承诺无效。鑫府公司对除承诺书外的该组其他证据无异议，承诺书是否真实其不知情，由人民法院认定。中桓公司对承诺书的真实性、合法性不予认可，对该组其他证据无异议。本院认为，除承诺书外的该组其他证据真实，但案涉工程的承包人和施工人还应结合案件有关事实及其他证据予以认定，承诺书虽真实性有争议，但经审查该文书盖有相应印章，无证据证明该印章虚假，故其真实性应予确认，至于该承诺书能否作为判断权利义务的依据，将在裁判理由中另行论述。 第四组借款发放及使用材料。第五组青神县人民法院民事调解书。该两组证据拟证明青神农商行依约发放贷款共计3400万元，并通过鑫府公司转入中桓公司账户，实际用于了该项目；青神农商行对鑫府公司的借款本息及其他实现债权的费用，以及抵押权，已被青神县人民法院（2018）川1425民初314号民事调解书确认。黄义军及中桓公司对两组证据的三性无异议，但主张仅有过账行为借款并未用于工程，而是转入私人账户，本案借款是在2019年9月26日到期，2018年4月10日青神农商行起诉时借款并未到期，且调解协议达成的10.98‰的月利息高于合同约定的利息，损害了他人的权利。鑫府公司对该两组证据无异议。本院认为，该两组证据的真实性应予确认，能够证明贷款发放及青神农商行起诉鑫府公司并达成调解一事。 第六组鑫府公司贷款时所提交的其与中桓公司的建设工程施工合同，拟证明鑫府•新天地项目发包人是鑫府公司，承包人是中桓公司，双方均加盖了印章，黄义军是实际施工人，且该合同与备案合同一致。黄义军认为，该合同其未签名，不能证明其挂靠中桓公司，且该合同签订时间是2015年12月15日，在此之前其已与鑫府公司于2015年11月30日签订了建筑劳务承包合同，该合同金额高达1.887亿元，而黄义军的劳务合同结算价仅为1.53亿元，另工程承包范围不一致，该合同包括了总平的所有内容，而黄义军的合同不包括总平，该合同无计价方式，付款是预付30%的预付款，还约定了进度款，黄义军与鑫府公司所签订的合同无预付款、进度款，鑫府公司与中桓公司签订该合同仅为办理相关建设手续，黄义军与中桓公司未签订过挂靠协议，也没有支付过挂靠费用，其为该项目的承包人而非实际施工人，实际履行的合同也为其与鑫府公司所签订的建筑劳务承包合同。鑫府公司质证认为，该合同与鑫府公司所存合同一致，黄义军是否挂靠中桓公司还是与鑫府公司另行签订了劳务合同，由人民法院认定，依据公安机关对宋友强的询问笔录可见黄义军是宋友强亲自找的，实际履行的合同以其在50号案件中的陈述为准。中桓公司认可该证据的真实性，但对合法性不认可，该合同实际是黄义军以中桓公司名义签订，黄义军是实际施工人，无论是挂靠还是借用资质该合同均为无效合同，该工程由黄义军负责施工，与中桓公司没有关系；实际履行的合同是黄义军与鑫府公司所签订的合同。该证据真实，且与案件有关，本院予以采纳，至于该证据是否能够达到青神农商行的证明目的以及该合同是否实际履行还应结合其他证据予以认定。 黄义军提交了以下证据： 第一组建筑劳务承包合同，拟证明黄义军与鑫府公司签订建设工程施工合同，承建了鑫府•新天地项目，其依法对案涉工程享有优先受偿权。青神农商行对该证据的真实性不予认可，主张该证据与建设工程施工合同、施工许可证载明的承包人不一致，与50号判决认定的事实不一致，黄义军不是合法承包人而是实际施工人，承包人是中桓公司。鑫府公司对该证据予以认可，判决书已经载明双方认可是黄义军借用中桓公司资质，与鑫府公司所签合同，黄义军为实际施工人。中桓公司对该证据的三性均无异议。本院认为，虽青神农商行对此证据真实性有异议，但经审查，该合同章印属实，且与本案有关事实能够印证，故真实性应予确认，至于黄义军在该项目中的身份尚需结合有关事实和证据予以认定。 第二组缓交诉讼费材料、缓交诉讼费申请、情况说明、审查审批表及通知书、企业信息查询报告、关于鑫府新天地项目民工工资支付说明，拟证明因鑫府公司拖欠工程款，导致黄义军欠付材料款及大量民工工资，黄义军无力缴纳巨额诉讼费；2018年4月2日，青神县住房和城乡规划建设局出具情况说明，载明该局接到多起反映鑫府公司欠付工程款、材料款和民工工资问题，经初步核查情况属实，该系列问题涉及数百名民工工资和1400多名购房者权益，事关全县稳定大局，眉山中院据此准予缓交诉讼费；中桓公司股东为李容、魏一平两人，且李容和魏一平还存在实缴出资不到位情况，中桓公司实际并无支付大量民工工资的实力，若放弃建设工程价款优先受偿权将严重损害建筑工人利益，黄义军也只有在鑫府公司破产清算拿到工程款后方能支付尚欠的民工工资。青神农商行对该组证据真实性无异议，但不认可关联性，主张实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，中桓公司的放弃并未损害其利益。鑫府公司对此证据无异议。中桓公司对此证据证明目的认可，主张真实性关联性由人民法院认定。本院认为，该组证据的真实性应予确认，且能够证明黄义军被拖欠工程款以及黄义军欠付民工工资的事实。 第三组50号案件的庭审笔录，拟证明鑫府公司认可黄义军提交的只有黄义军签字的合同，中桓公司与鑫府公司未签订过施工合同，黄义军与中桓公司不存在挂靠合同，黄义军所签合同可以定性为无资质的承包人所签合同。青神农商行对该笔录的真实性、合法性认可，关联性不认可，黄义军与中桓公司之间的关系由人民法院认定，不管是借用还是挂靠均不影响黄义军实际施工人身份。鑫府公司对此证据真实性无异议，是不是挂靠由人民法院认定。中桓公司对此三性均无异议，并主张在黄义军与宋友强签订劳务合同后，由政府出面安排中桓公司配合报建，该项目工程一直是由黄义军在负责，中桓公司并未参与也不了解情况，其未收取过黄义军的挂靠费。本院认为，该证据真实，能够反映50号案件庭审有关情况，应予采信。 第四组青神县住房和城乡建设局于2020年12月9日出具的情况说明，拟证明该局说明鑫府•新天地项目存在大量欠付民工工资，民工多次向该局反映并在鑫府公司聚集，如无法收回款项支付民工工资可能导致不安定因素；黄义军在项目烂尾后，自行投入几百万继续施工，解决了小业主维稳问题，其行为应得到鼓励。青神农商行对该说明的三性均予认可，但主张该说明未载明欠付民工工资的金额。鑫府公司主张现在无人反映民工工资，至于现在黄义军是否还欠付民工工资其不清楚，而反映材料款的较多些。中桓公司对此说明予以认可。因该说明系有关负有行政管理职责的国家机关作出，故其真实性及合法性应予认定，该说明中反映的鑫府•新天地项目民工工资与其他证据反映的鑫府公司欠付工程款的事实一致，故应予采信，但不能证明黄义军本人现在尚欠民工工资数额。 鑫府公司提交了一份公安机关对宋友强的询问笔录，拟证明宋友强陈述黄义军是挂靠中桓公司，新天地的楼盘承包给了黄义军。青神农商行认可该证据的三性。黄义军对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，宋友强的陈述仅为其个人的理解与认识，并非事实，宋友强出于成本考虑将工程承包给个人，为了办证方便就必须以公司名义办理手续，本案与传统挂靠不同，黄义军与鑫府公司直接签订合同，实际履行的也是该合同，鑫府公司与中桓公司所签订的合同没有履行，宋友强也知道是黄义军在施工。中桓公司对该证据的真实性、合法性认可，不认可关联性，宋友强提到黄义军挂靠中桓公司，但其并不清楚黄义军与中桓公司的实际关系，中桓公司与宋友强之间并未签订挂靠协议，黄义军的施工及与鑫府公司的结算，中桓公司均未参与，只是办理报建手续时用了中桓公司的名义。该询问笔录系宋友强在鑫府公司经营不善出现交房及资金问题后主动到青神县公安局说明情况接受询问时形成，真实性、合法性可以确认，且与本案有关，故应予采纳，其陈述的有关鑫府•新天地项目的承包、建设情况系其根据个人认知作出，本案是否存在挂靠还应结合其他证据予以认定。 中桓公司未提交证据。 经审理查明：2015年11月30日，黄义军以中桓公司的名义与鑫府公司就鑫府•新天地工程项目签订《建筑施工承包合同书》。该合同首部承包人表述为中桓公司黄义军，尾部承包人及委托代理人栏均由黄义军签名捺印。因鑫府公司欠付工程款，黄义军于2017年底向青神县人民法院提起诉讼。该案因黄义军在诉讼中增加诉讼请求青神县人民法院遂裁定移送本院审理。黄义军以鑫府公司拖欠其巨额工程款导致其欠付大量材料款和民工工资为由向本院申请缓交诉讼费，青神县维稳办及住房和城乡规划建设局出具了鑫府公司欠付工程款材料款民工工资影响社会稳定的情况说明，本院在审查后对黄义军的缓交申请予以准许。本院在审理后于2018年7月30日作出50号判决：一、确认黄义军与鑫府公司签订的《建筑施工承包合同书》为无效合同；二、鑫府公司于本判决生效后十日内向黄义军支付工程款36654331.39元，停工及环保损失997595元，两项合计37651926.39元，并从2017年12月8日起以37651926.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至实际付清之日止；三、若鑫府公司未按前述第二项判决确定的期限履行付款义务，则黄义军可就所涉工程折价或拍卖价款在36654331.39元的范围内优先受偿；……。该判决在说理部分以黄义军个人借用中桓公司资质签订建设工程施工合同为由，依照建工解释一规定，认定该合同无效。黄义军与鑫府公司均未上诉，该判决已生效，判决书已于2019年3月10日在中国裁判文书网公开。 2016年9月27日，鑫府公司与青神农商行签订借款合同，约定鑫府公司借款4900万元用于鑫府•新天地项目开发建设，借款期限为2016年9月27日至2019年9月26日，分期还本付息。同日，双方签订抵押合同，约定鑫府公司以其位于青神县××道××，不动产登记证书号为川20**青神县不动产权第0000042号，不动产登记证书号为川20**青神县不动产证明第0000091号的地产及地上在建工程［建字第5114252016000001号、5114252016000002号、5114252016000005号、（青）房预售证第2016-001号］作抵押为该借款提供担保，并于当日办理了抵押登记。因鑫府公司未按约还本付息，青神农商行遂于2018年4月向青神县人民法院提起诉讼，请求判令鑫府公司偿还其借款本金22032011.83元及利息、支付其实现债权的所有费用、确认其对鑫府公司提供的抵押物经拍卖变卖所得价款享有优先受偿权等。青神县人民法院审理中，青神农商行与鑫府公司等当事人达成调解协议，约定由鑫府公司在2018年6月30日前偿还青神农商行借款本金22032011.83元及利息（该利息计算方式为：截止2018年3月21日的利息为811747.44元；以尚欠借款本金为基数从2018年3月21日起按月利率10.98‰计付利息至该借款本金付清之日止），并支付律师费30万元和财产保全费5000元，如未在2018年6月30日前付清上述全部借款本息及律师费保全费，则依法折价、拍卖、变卖鑫府公司提供的抵押物［即鑫府公司位于青神县××道××，不动产登记证书号为川20**青神县不动产权第0000042号，不动产登记证书号为川20**青神县不动产证明第0000091号的国有土地使用权及该土地上房产（清单另附）］，所得价款优先清偿前述债务等，青神县人民法院于2018年6月11日以（2018）川1425民初314号民事调解书确认该协议。 因鑫府公司未履行50号判决确定的义务，黄义军遂申请强制执行，因鑫府公司及宋友强涉嫌非吸案件资产已被公安机关查封冻结，无法执行，黄义军遂申请鑫府公司破产，青神县人民法院于2020年4月8日作出（2020）川1425破申3号民事裁定，受理了该破产申请，同日，该院指定四川典扬律师事务所为鑫府公司管理人，管理人于2020年4月14日进场接管企业。鑫府公司破产案第一次债权人会议于2020年8月14日召开，黄义军及青神农商行的本案所涉债权均在管理人提请债权人会议核查的债权中。青神农商行以其参加第一次债权人会议方知黄义军有建设工程价款优先权36654331.39元，其于2020年8月17日通过中国裁判文书网获知了50号判决内容，主张其知晓该判决的时间应从2020年8月17日起算。黄义军陈述，50号案件起诉前后，其与青神农商行风控经理程刚进行了长期沟通，其向程刚告知了诉讼有关情况，并出示了50号判决书。黄义军并主张，其起诉鑫府公司的案件在青神引起广泛关注，该案在2018年7月30日作出判决时，青神农商行应当知道判决内容，50号判决书已于2019年3月10日在中国裁判文书网上公开，社会公众均可查询，青神农商行作为抵押权人随时可以查询了解到该判决内容，且其作为银行机构，有专门人员负责对抵押财产进行管理，其应随时关注该抵押财产状况，其至迟在该文书公开时应当知道该判决。 另查明，青神县住房和城乡规划建设局于2016年2月6日颁发编号为513830201602060101建筑工程施工许可证，该许可证载明建设单位为鑫府公司、工程名称为鑫府•新天地，施工单位为中桓公司，合同工期为2015年12月15日至2017年8月31日。青神农商行据此主张中桓公司为该项目承包人，黄义军主张其才是承包人，其直接与鑫府公司签订《建筑施工承包合同书》，并由其组织人员施工，投入了大量的人员、材料、机械，按约完成了案涉工程的实际施工，且结算也是由其直接与鑫府公司进行。黄义军主张其与中桓公司无任何的内部合同或者挂靠协议，也没有向中桓公司交纳过管理费，中桓公司认可黄义军的该主张。 青神农商行在本案诉讼中提供了一份落款时间为2016年8月16日中桓公司向其出具的承诺书，该承诺书载明：我公司是鑫府公司开发的鑫府•新天地项目建筑施工承包方，特向贵社作出以下承诺：在鑫府公司未还清你社项目贷款之前，我公司放弃对鑫府•新天地项目建筑工程价款的优先受偿权。特此承诺。青神农商行据此主张该权利已被中桓公司放弃，遂提出本案的撤销申请。中桓公司在诉讼中不认可该承诺书的真实性，且主张该建设工程价款优先权不能放弃，该承诺无效。黄义军也主张该放弃承诺无效。 鑫府公司在向青神农商行贷款时，提供了一份《建设工程施工合同》，该合同载明的订立时间是2015年12月15日，发包人鑫府公司及承包人中桓公司均盖有公章，双方的法定代表人及委托代理人均未在该合同上签字。该合同载明的开工竣工时间分别为2015年12月15日、2017年8月31日，合同价款约18874.1万元，专用条款约定签订合同后支付合同价30%的预付款，对工程款（进度款）支付约定为按形象进度支付，经监理单位核实，发包人审核后，以审核的进度为准，支付工程款的比例另行约定，另该合同内容包括总平，有关双方权利义务约定线条较粗，如工程变更及竣工验收、结算均无约定。黄义军与鑫府公司所签订的合同封面为《建筑施工承包合同书》，合同首页载明为建筑劳务承包合同，该合同内容详细，如约定了承包施工范围的基础部分从土石方完毕开始，对混凝土、模板、脚手架、钢筋制作安装、砌筑、楼地面及室内外、层面、水电、施工机械、通水通球打压试验等均有明确约定，对承包人的承包方式人工、包木方模板钢管扣件、包机械、包安全等约定明确；合同价格约定建筑面积计算方法及按纯地下室1430元/㎡、其余一至十一栋主楼（含基础及地下室）1066元/㎡综合包干，钢材在6%以内涨跌价格不作调整；承包工作期限预计从2015年12月10日开始，2017年8月30日结束；对工期延误的具体处理方式、工程验收的程序有详细明确约定；工程款支付约定为地下室至正负零上三层结构完按节点支付到实际完成工程量的50%支付，主体十一层结构完后支付到已完工程量的50%，外墙装饰完工后支付到实际完成工程量的70%等，并对施工变更有明确约定。该合同订立时间为2015年11月30日，发包人鑫府公司的委托代理人宋友强，承包人黄义军均在此合同上签字。 鑫府公司实际控制人宋友强因经营不善鑫府•新天地出现交房及资金困难，于2017年12月11日主动到青神县公安局说明情况，青神县公安局对其询问后形成询问笔录。宋友强陈述，其2000年开始在丹棱县经营瓷砖，生意较好，后于2014年成立了一家小贷公司；2013年到青神成立鑫府公司从事房地产经营，城市之星安置房、滨湖湾、鑫府天街商业区均已完工，新天地暂时处于停工状态，无法交房也无法支付工程款及工人工资，新天地项目的土地竞拍保证金4500万元都是借款，借款利息较高都是月息三四分；2015年年底，新天地楼盘启动，其将该工程承包给一个名叫黄二娃的人（即黄义军），这个人挂靠在中桓公司，修建过程中，其又借了部分钱，同时销售了新天地部分期房，2016年10月底，4500万元借款的债权人向成都中院起诉，成都中院查封了新天地约9000万元的资产，该消息一经传出，其再无法融资，新天地楼盘资金断链，就完全停工；其无资金支付黄二娃民工工资，就将城市之星的430个车位作价2800万抵给黄二娃用来支付民工工资。青神农商行主张宋友强的陈述能够证明黄义军挂靠中桓公司的事实。黄义军主张宋友强对挂靠的陈述仅为其个人的理解与认识，并非事实，宋友强出于成本考虑将工程承包给个人，为了办证方便就必须以公司名义办理手续，本案与传统挂靠不同，黄义军与鑫府公司直接签订合同，实际履行的也是该合同，鑫府公司与中桓公司所签订的合同没有履行，宋友强也知道是黄义军在施工。中桓公司主张宋友强虽陈述挂靠，但其并不清楚黄义军与中桓公司的实际关系，中桓公司与宋友强之间并未签订挂靠协议，黄义军的施工及与鑫府公司的结算，中桓公司均未参与，只是办理报建手续时用了中桓公司的名义。 鑫府公司2016年9月27日与青神农商行签订借款合同及抵押合同，约定抵押借款总金额为4900万元，借款用途为鑫府•新天地项目开支，发放借款后，青神农商行有权检查该借款使用情况，并要求鑫府公司及时提交借款资金使用的执行情况报告及相应的资金支付凭证。青神农商行从2016年9月29日至2017年1月19日分八次发放了贷款3400万元。青神农商行业务凭证显示，以上借款均由鑫府公司当天存入中桓公司5919××××0405账户。中桓公司主张该账户非其基本账户，该账户只是为了配合鑫府公司该笔贷款才开设，该账户款项实际是由鑫府公司在支配，其未在该贷款中获得任何利益。黄义军主张该贷款流入鑫府公司后转给了中桓公司，这是青神农商行的要求，实际通过中桓公司转给黄义军的只有几百万，绝大部分是转入了宋友强及其配偶的个人账户。青神农商行主张鑫府公司的3400万元贷款都在其监督下都打给了中桓公司。 青神县住房和城乡建设局于2020年12月9日就鑫府•新天地项目有关情况向本院出具情况说明：该项目存在大量欠付民工工资及材料款情况，现农民工情绪较大，已多次向该局反映并在鑫府公司聚集；黄义军在项目烂尾后，自行投入几百万继续施工，解决了小业主维稳问题，其行为应得到鼓励；农民工工资事关社会和谐稳定，依法应得到保护。 50号案件审理中，黄义军陈述，其借用中桓公司资质与鑫府公司签订建设工程施工合同，该合同应属无效，其是实际施工人且鑫府公司知晓此事，鑫府公司均是与其办理结算；本案不存在挂靠，在政府办手续时借了中桓公司资质，但在实际履约过程中中桓公司并未出现过，都是黄义军在履约，其也未向中桓公司交纳过挂靠费；是鑫府公司找的中桓公司在有关部门配合办理建设手续，本案不存在挂靠，费用只是包给个人的费用，单价更低，其不需要开票，没有税，鑫府公司的其他项目也是采用这种模式。鑫府公司在该案中陈述，关于挂靠的问题，由法庭认定，实际施工人和合同本身就是黄义军个人，不存在挂靠问题，实际结算也是与黄义军进行。 本院认为，因青神农商行对50号案件所涉的建设工程享有抵押权，其对此有独立请求权，故其可以作为该案的第三人。现其主张50号判决错误，损害其合法权益，故依法可以提起第三人撤销之诉。综合双方诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、50号判决是否错误；二、中桓公司所作出的建设工程价款优先受偿权的放弃承诺是否有效，是否可以约束黄义军；三、青神农商行所提起的本案诉讼是否已经超过法定期间。 一、关于50号判决是否错误的问题 50号案件在确认黄义军与鑫府公司所签订的《建筑施工承包合同书》无效的基础上又判决确认黄义军可就所涉工程折价或拍卖价款优先受偿，青神农商行主张黄义军为实际施工人，根据建工解释二第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，实际施工人不享有建设工程价款优先权，50号案件判决黄义军享有该权利错误。黄义军主张其直接与鑫府公司签订《建筑施工承包合同书》，鑫府•新天地项目系其直接施工，与中桓公司无关，其是承包人，50号案件判决其享有建设工程价款优先受偿权正确。对此争议，本院认为，建工解释二第二十六条规定，该解释自2019年2月1日起施行，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用该解释，本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释，依照该规定，50号案件于2018年7月30日判决，该判决双方均未上诉已经生效，故50号案件的裁判不适用该解释，青神农商行以该解释只赋予承包人而未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权为由主张50号判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。且在50号案件审理时，就实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权在司法实践中存在较大争议，本院从该权利着重优先保护劳动报酬的角度出发，判决黄义军享有建设工程价款优先受偿权并无不当。 且需要指出的是，黄义军虽无资质，但其与鑫府公司直接签订并履行合同，直接与鑫府公司进行结算，该情况与转包、违法分包、借用资质三种典型情形下的实际施工人并不一样，虽该合同无效，但工程验收合格，其也可以直接依据双方签订的合同请求鑫府公司支付其工程价款，该请求并未突破合同相对性原则。虽鑫府公司在报建时提供了其与中桓公司所签订的建设工程施工合同，且该合同内容包括总平，其与黄义军签订的合同内容未包含总平，且与黄义军签订合同时间在前，如将该行为视为分包，可以视鑫府公司作为发包人指定了黄义军为分包人，且在履行合同过程中，指定分包人黄义军完全替代中桓公司就特定工程项目履行了合同义务，中桓公司仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人黄义军与发包人鑫府公司之间形成了事实合同关系，在此情形下，指定的分包人也享有建设工程价款优先受偿权。故50号判决确认黄义军的建设工程价款优先受偿权并无不当。 综上，青神农商行的该理由不能成立，本院不予支持。 二、关于中桓公司所作出的建设工程价款优先受偿权的放弃承诺是否有效，是否可以约束黄义军的问题 有关该争议，首先应考察本案存在的两份合同。一份为黄义军与鑫府公司于2015年11月30日所签订的《建筑施工承包合同书》，一份为鑫府公司与中桓公司于2015年12月15日所签订的《建设工程施工合同》。如前所述，两份合同除签订时间不一致外，还存在大量的细节不一致之处，基于建设工程施工时间长、投资大、专业性较强、易发生纠纷等特征，黄义军本人所签订的《建筑施工承包合同书》约定更明确，更符合建设工程施工合同的特征及要求，且最终双方权利义务也是按该合同履行，依据该合同进行结算，黄义军才是该项目承包人权利义务的享有者、承受者。中桓公司未实际施工，无证据证明其享有合同权利，承担合同义务，故其在未征得第三人同意的情况下放弃第三人的权利无效，该承诺对黄义军无约束力。 且即使中桓公司对该项目实际享有权利义务，但在其未实际支付包含劳动报酬及材料款的情况下，该放弃承诺很可能损害他人利益，有违建设工程价款优先受偿制度的设立目的，在其未提供相应担保且征得相关利益方同意的情况下，不能轻易认定该放弃承诺有效。建工解释二第二十三条规定，发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有优先权的，人民法院不予支持。同理，依照该规定，其他人依据承包人所作出的放弃承诺主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院也不应支持。 故青神农商行依据中桓公司所作出的承诺主张黄义军不享有建设工程价款优先受偿权，本院也不予支持。 三、关于青神农商行所提起的本案诉讼是否已经超过法定期间的问题 虽50号判决已于2018年7月30日作出，并于2019年3月10日网上公开，但并无证据证明青神农商行知道或者应当知道该案有关情况及判决书内容，故可以认定其在鑫府公司第一次债权人才知晓该判决书内容，其提出的本案诉讼并未超过六个月的法定期间。 综上，青神农商行所提出的诉讼请求无相应的事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条的规定，经本院审判委员会决定，判决如下： 驳回四川青神农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费187742元，由四川青神农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  张澌岷 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  申雪梅