文书内容湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3798号上诉人（原审原告）：北京观韬中茂(武汉)律师事务所。住所地：武汉市武昌区中北路武汉1818中心**********。法定代表人：栾成妤,该律师事务所主任。委托诉讼代理人：肖艳祥，该律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东风汽车股份有限公司。住所地：襄阳市。住所地：襄阳市高新区东风汽车大道劲风路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵书良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李正霞,该公司综合管理部副部长。委托诉讼代理人:曹旭宣,该公司员工。上诉人北京观韬中茂(武汉)律师事务所(以下简称观韬中茂〈武汉〉律所)与上诉人东风汽车股份有限公司（以下简称东风汽车公司）诉讼代理纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人观韬中茂(武汉)律所的委托诉讼代理人肖艳祥，上诉人东风汽车公司的委托诉讼代理人李正霞、曹旭宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。观韬中茂(武汉)律所上诉请求：1.请求撤销原判第一项，依法改判东风汽车公司支付律师代理费2400000元。2.由东风汽车公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审中上诉人已经举证证明东风汽车公司委托上诉人清收应收账款时均采取按实际收回债权的一定比例支付律师代理费的事实，本案应该以此事实为基础确定律师代理费。2.一审法院对交易习惯的解释存在认识偏差，导致否定本案交易习惯风险代理错误。3.本案所涉代理案件不属于2014年12月国家发改委发改价格[2014]2755号《关于放开部分服务价格意见的通知》实行政府指导价的三类案件，代理费应实行市场调节价。4.一审法院虽然按照一般代理的上限确定律师代理费，但代理费明显过低，有失公平。东风汽车公司针对观韬中茂（武汉）律所的上诉辩称，1.观韬中茂（武汉）律所上诉主张按风险代理支付代理费不能成立，以往双方采用风险代理均有风险代理合同；2.代理律师代理诉讼常州联力自动化科技有限公司案工作量小且比较简单，东风汽车公司做了重大让步得以达成调解，应属无偿代理。观韬中茂（武汉）律所的上诉不能成立。东风汽车公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回观韬中茂（武汉）律所全部诉讼请求；2.诉讼费用由观韬中茂(武汉)律所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.观韬中茂（武汉）律所不是本案的适格原告。2.观韬中茂（武汉）律所的诉讼请求超过法定诉讼时效。3.本案所涉委托代理事项应该是无偿代理。二、一审判决所采用的取费标准于法无据。观韬中茂（武汉）律所针对东风汽车公司的上诉辩称，1.观韬中茂（武汉）律所一审提交了东风汽车公司签收的《律所变动通知函》以及湖北东之风律师事务所和观韬中茂（武汉）律所之间关系的证明文件和材料，足以证明观韬中茂（武汉）律所是适格的原告。2.观韬中茂（武汉）律所主张权利没有超过诉讼时效。3.无偿代理没有事实和法律依据。请求驳回东风汽车公司的上诉请求。观韬中茂（武汉）律所向一审法院起诉请求：1.判令东风汽车公司支付律师代理费2400000元；2.东风汽车公司负担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：东风汽车公司就其与常州联力自动化科技有限公司（以下简称联力自动化公司）委托经销合同纠纷一案（以下简称联力自动化公司案）与湖北东之风律师事务所（以下简称东之风律所）达成委托代理合同，双方未签订书面合同。东之风律所接受委托后，指派该所肖艳祥律师作为委托诉讼代理人进行案件诉讼。2014年7月28日，东风汽车公司制作并向肖艳祥出具《授权委托书》，委托肖艳祥作为联力自动化公司案一审诉讼代理人，代理权限为特别授权（包括但不限于：放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等），行使特别授权时应报东风汽车公司书面批准。肖艳祥接受委托后，代理东风汽车公司向襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）提起诉讼，诉讼请求为联力自动化公司支付货款41769980元、未按期付款资金占用费8210000元，肖艳祥代东风汽车公司交纳案件受理费291700元。联力自动化公司案，襄阳中院于2014年7月28日受理，案号（2014）鄂襄阳中民三初字第00131-1号。东风汽车公司于2014年8月11日申请查封、冻结、扣押联力自动化公司的银行存款或者价值相当的其他财产，肖艳祥代东风汽车公司交纳诉讼保全费5000元，肖艳祥为该案合计为东风汽车公司垫付296700元。襄阳中院审查后，于2014年8月12日作出民事裁定书，查封、冻结、扣押联力自动化公司的银行存款49980000元或者价值相当的其他财产。该案在审理过程中，经襄阳中院组织调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、本纠纷涉及金额区分为两部分，即：1.无争议部分，人民币30000000元；2.有争议部分，详细项目及金额见本协议第三条。二、对无争议部分的处理如下：1.自本协议生效之日起，3个工作日内东风汽车公司申请法院解除对联力自动化公司银行账户及其他资产的保全措施；2.联力自动化公司同意将之前冻结在其银行账户内的现金人民币11500000元，在解封之日支付给东风汽车公司；3.剩余18500000元，联力自动化公司自银行账户解封之月起分9个月在每月25日之前向东风汽车公司付清：(1)第1个月到第8个月每月支付人民币2000000元；(2)余款在第9个月支付完毕。如果联力自动化公司有一期未按时支付的，东风汽车公司可就18500000元的未支付部分一并要求联力自动化公司立即支付，联力自动化公司另向东风汽车公司支付违约金1000000元。4.联力自动化公司另提供联力公司的到期债权作为对前述第三款18500000元付款的担保，担保手续需在本协议生效之日起45日内完成。5.在本协议正常履行期间，联力自动化公司按时支付的前提下，东风汽车公司承诺不再向法院提出申请查封冻结联力自动化公司的银行账户及其他财产，否则东风汽车公司同意放弃其剩余债权。三、有争议部分的处理如下：1.自本协议生效之日起10个工作日内，东风汽车公司与联力自动化公司各组成专门团队并指定专人负责进行核对、协商确定具体金额。2.进行核对、协商确定金额的具体项目包括：(1)联力自动化公司提出的三包备件费1100000元；(2)联力自动化公司提出的三包服务费2220000元；(3)联力自动化公司提出的质量缺陷改进费2960000元；(4)联力自动化公司提出的98套电保护款4900000元及拆下群龙电保护的处理；(5)东风汽车公司提出的5台试制试用车辆的处理；(6)东风汽车公司提出的备件费540000元；(7)东风汽车公司提出的124台车联力未付部分43549000元(含本协议第一条确认无异议的30000000元在内)。3.核对、确定金额的工作应在2014年11月底前完成并订立书面协议。若双方无法达成一致，则任何一方可向东风汽车公司所在地(即襄阳市)法院另案起诉。4.有争议部分项目协议达成后，双方应在2014年12月底前完成发票、账务及支付安排。四、在联力自动化公司按本协议第二条约定正常支付的前提下，凡不在本协议第一条到第三条范围内列明的项目及金额，双方均确认放弃。五、案件受理费291700元，减半收取145850元，诉讼保全费5000元，合计150850元，由东风汽车公司负担75425元，由联力自动化公司负担75425元。襄阳中院于2014年10月17日制作民事调解书对上述协议进行确认。2014年11月16日，东风汽车公司向襄阳中院申请退费，申请将退费额221275元汇入肖艳祥账户，该款已退还肖艳祥，肖艳祥实际代东风汽车公司支付诉讼费75425元。观韬中茂（武汉）律所为证明其与东风汽车公司之间关于应收账款催收诉讼代理合同的交易习惯举出数份委托代理合同。2008年，东风汽车公司与东之风律所签订《委托代理合同》，委托事项为非诉讼清收、诉讼清收（含一审、二审及执行程序），代理费实行风险代理，货款本金在一百万以内的按回款部分8%给付，超过一百万的部分按回款额6%计付，其他部分按回款的20%计付，支付时间为回款到东风汽车公司账户10个工作日内。2012年，签订《委托代理合同》，委托事项为非诉讼清收、诉讼清收（含一审、二审及执行程序；刑事程序），代理费实行风险代理，按回款金额或退回车辆出库价值的12%计付，支付时间为回款到东风汽车公司账户（含退车）10个工作日内。2014年，签订《委托清收欠款协议书》，东之风律所就委托的事项有权决定非诉讼或诉讼清收方式，但诉讼清收方案需经东风汽车公司批准或同意，代理费以清收现金回款额的10%支付，该标准为东风汽车公司付费的基本标准，以其他形式实现债权的，均以该标准为计算依据，对超过本金的部分，按回款的20%计付，差旅费、业务招待费等一切费用由东之风律所承担。再查明，2017年3月10日，北京观韬中茂律师事务所、上海市申达律师事务所、东之风律所及聂正文、刘汉国、董立律师达成《合作备忘录》，主要约定：合作各方整合后成立观韬中茂（武汉）律所，东之风律所、上海市申达（武汉）律师事务所在观韬中茂（武汉）律所设立后一个月内，按照司法行政管理机关的要求办理律所注销手续。东之风律所、上海市申达（武汉）律师事务所经观韬中茂总部审核同意后办理调入武汉分所手续。2018年4月29日，湖北省司法厅制作鄂司许决律所字[2018]35号《关于准予注销湖北东之风律师事务所的决定》，主要载明：武汉市司法局已将东之风律所提交的注销申请材料等报送省司法厅，经审查该注销申请符合法定条件，决定准予注销东之风律所。2020年7月31日，湖北省司法厅律师工作处出具证明，载明：东之风律所于2018年4月底在湖北省司法厅办理注销手续（见鄂司许决律所字[2018]35号文）。其所有执业律师全部转入新设立的观韬中茂（武汉）律所。正在执业的湖北省内注册的律师事务所和执业律师信息均可通过湖北省司法厅官网-湖北法律服务网上查询。查询未显示的表示该律师事务所不存在或已经注销，该律师不存在或者已经停止执业。一审法院通过湖北省司法厅官网-湖北法律服务网（网址××）“找律师”输入“湖北东之风律师事务所”，搜索结果0个。肖艳祥在代理联力自动化公司案时为东之风律所律师，现为观韬中茂（武汉）律所律师。就联力自动化公司案代理费是否应当支付、支付数额等事宜，自2018年开始，观韬中茂（武汉）律所制作相应报告并向东风汽车公司邮寄，相应邮件东风汽车公司已收到，但双方就代理费支付事宜未达成一致意见，引发本案纠纷。一审法院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。关于焦点1.观韬中茂（武汉）律所是否为本案适格原告。东风汽车公司辩称观韬中茂（武汉）律所不是本案适格原告，事实依据为经检索全国律师执业证书查询平台（网址××），截至2020年6月30日，湖北东之风律师事务所、观韬中茂（武汉）律所均持有由湖北省司法厅核发的执业许可证(原许可号分别为:2401200110524558、24201201711175744)，执业状态均为“正常执业”。湖北省司法厅鄂司许决律所字[2018]35号《关于准予注销湖北东之风律师事务所的决定》准许注销东之风律所；湖北省司法厅律师工作处证明东之风律所已办理注销手续，所有执业律师全部转入新设立的观韬中茂（武汉）律所，并证明查询律所是否注销方式；一审法院按照湖北省司法厅律师工作处证明检索××政府官方网站，未查询到“湖北东之风律师事务所”。观韬中茂（武汉）律所上述证据为湖北司法厅相关部门官方文件、证明，一审法院检索网站为政府官方网站，上述证据及一审法院检索内容证明力明显大于东风汽车公司检索××网站所得内容的证明力，对东风汽车公司检索证据一审法院不予采信，对其抗辩观点一审法院亦不予支持。一审法院认定，东之风律所已经注销，注销后根据《合作备忘录》，其所有执业律师全部转入新设立的观韬中茂（武汉）律所。东之风律所指派肖艳祥代理联力自动化公司案，其执业律师（包括肖艳祥）转入观韬中茂（武汉）律所，其就联力自动化公司案享有的对东风汽车公司的权利应由观韬中茂（武汉）律所承接，观韬中茂（武汉）律所为本案适格原告。根据权利义务相对等原则，联力自动化公司案中，东之风律所应承担的义务亦应由观韬中茂（武汉）律所承接。关于焦点2.在东之风律所与东风汽车公司就联力自动化公司诉讼代理事宜对代理费数额、支付时间没有约定情况下，是否应当按照交易习惯确定相应条款。一审法院认为，首先，应当谨慎适用交易习惯对诉讼代理合同未约定或者约定不明事项导致的合同漏洞进行补充。交易习惯具有行业特殊性。诉讼代理是指自然人、法人和非法人组织作为纠纷中的当事人或者法定代理人时，委托代理人进行诉讼活动的行为。我国民事诉讼法规定的可以被委托为诉讼代理人的人员分别为律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。考虑上述后两类人员与当事人之间的关系、可能的从事诉讼代理的次数以及从事代理的对待给付性质，其与当事人之间难以形成交易习惯，自然难以以交易习惯对双方之间委托合同进行补充。至于律师、基层法律服务工作者作为律师事务所、法律服务所指派人员代理委托人进行诉讼活动的委托合同，因一方为专门从事法律服务的专业机构，其应具备丰富的交易经验和法律知识，应对未订立合同而导致的可能存在的对合同内容未进行约定或者约定不明的合同漏洞所带来的法律风险作出合理、充分、完全的预见，而尽可能有效、明确约定合同相关事项，预防相应风险。且我国律师法第二十五条明确规定“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”，该条款虽为倡导性规定，但律师事务所应当积极与当事人签订书面委托合同，使得合同约定事项有迹可循、有据可依。综合上述两点，律师事务所应当就代理事宜与合同相对方进行有效、充分、明确约定，避免未约定或者约定不明情况发生，从而避免适用交易习惯对合同补充的发生。其次，交易习惯适用的前提条件应当是双方之间交易达到一定次数且交易条件相当。有偿的诉讼代理合同由委托人提供报酬，对待给付为受托人提供的法律服务，而因个案的不同情况导致立约时双方当事人对案件预见不同，且提供法律服务的难易程度、程序事项等可能存在巨大差异，难以确定案件内容包括立约时对案件的预见、提供法律服务内容是否相当，故不宜适用交易习惯。再次，交易习惯所补充的合同内容应当相对具体或者可依一定规律进行推定，否则认定交易习惯无实际意义。就本案而言，观韬中茂（武汉）律所作为专业提供法律服务机构，未有效预见未订立书面合同导致对代理费未进行约定的法律风险，未举证证明联力自动化公司案与其举出的他案相当及他案之间内容相当，其举出的他案的代理合同对律师代理费风险代理的约定不一且无规律可循，故对观韬中茂（武汉）律所适用交易习惯“风险代理”对律师代理费计算方式进行补充确定律师代理费数额的主张，一审法院不予支持。关于焦点3.就联力自动化公司案，东之风律所与东风汽车公司之间为有偿代理抑或为无偿代理，若为有偿代理，代理费应当如何确定。律师服务收费应当遵循公开、公正、诚实信用和公平竞争、自愿有偿、由委托人付费的原则。东风汽车公司辩称联力自动化公司案为无偿代理，但未举证证实，对其该辩称意见一审法院不予采纳。此外，联力自动化公司案中，东之风律所指派的委托诉讼代理人肖艳祥代东风汽车公司垫付案件受理费和诉讼保全费合计296700元，若为无偿代理，按照日常交易逻辑、无偿服务习惯，该部分费用当由东风汽车公司自己垫付，东风汽车公司主张的无偿代理明显有违常理。故一审法院认定联力自动化公司案为有偿代理。因双方当事人未对律师代理费收费进行约定，且未就该事项达成补充意见，律师代理费应当参考立约时即2014年政府指导价分段累进计算。东风汽车公司作为国有企业，应本着诚实信用原则与其交易相对人达成协议，必要时应当按照规定进行招投标，以使自身交易符合法律、企业内部规范要求，使交易有据可依，从而有效维护自身合法权益。就本案而言，联力自动化公司案起诉金额已达49979980（41769980＋8210000）元，数额较大，东风汽车公司至少应当在进行委托时与东之风律所签订书面合同，即便为其所主张的无偿代理，亦应就无偿代理事项书面留痕，然则其未审慎对待委托事项，最终因为双方原因导致本案合同报酬处于未约定状态及争议发生。考虑接受委托前联力自动化公司案未处于确定状态、履行委托事务中东之风律所从事法律事务的难易程度及工作事项，案件结案后款项执行等情况，结合委托事项起诉金额、立约时双方当事人在交易过程中地位及未签订书面合同的原因，一审法院认定律师代理费应以联力自动化公司案起诉金额49979980元为争议标的金额，参照2014年湖北省代理民事诉讼案件律师服务收费政府指导价收费标准的上限比例计算为宜。具体计算如下表：            政府指导价标准              一审法院认定标准              计算数额                  1件              600 -8000元              8000元/件              8000元                  100000元以下              免收              免收              0元                  100001元-1000000元              1%-5%              5%              45000元                  1000001元-5000000元              0.5%-3%              3%              120000元                  5000001元-10000000元              0.3%-2%              2%              100000元                  10000001元-49979980元              0.2%-1.5%              1.5%              599699.7元                  合计              872699.7元      一审法院认定东风汽车公司应向东之风律所支付参照政府指导价计算的律师代理费872699.7元。因东之风律所已注销，其就联力自动化公司案享有的对东风汽车公司的权利由观韬中茂（武汉）律所承接，故东风汽车公司应向观韬中茂（武汉）律所支付872699.7元。关于焦点4.观韬中茂（武汉）律所诉讼请求期间是否届满。东之风律所与东风汽车公司就支付代理费的期限未作约定，观韬中茂（武汉）律所与东风汽车公司亦未协议补充，属于履行期限不明确，观韬中茂（武汉）律所可以随时要求履行，自其首次向东风汽车公司追索代理费时间起算诉讼时效期间。观韬中茂（武汉）律所自2018年起与东风汽车公司就代理费支付事宜进行磋商，但因未达成一致意见，后向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年4月28日立案，其诉讼时效最早应自2018年起算，至起诉立案之日显然未届满，故对东风汽车公司关于本案诉讼请求超过法定诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。综上所述，观韬中茂（武汉）律所的诉讼请求、东风汽车公司的抗辩主张，符合一审法院评述部分，一审法院予以支持，不符部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第二款、第四款、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、东风汽车公司于本判决生效之日三日内向观韬中茂（武汉）律所支付律师代理费872699.7元；二、驳回观韬中茂（武汉）律所的其他诉讼请求。案件受理费26000元，减半收取计13000元，由东风汽车公司负担6386元，观韬中茂（武汉）律所负担6614元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。二审中，东风汽车公司提供：2014年1月10月法律顾问合同，证明：东之风律所指派肖艳祥律师担任2014年度东风汽车公司法律顾问。观韬中茂（武汉）律所质证没有异议。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2014年1月10日，东风汽车公司与东之风律所签订法律顾问合同，约定东之风律所作为东风汽车公司的法律顾问主要工作包括在东风汽车公司发生合同或其他纠纷时，东之风律所代理东风汽车公司起诉或应诉，担任代理人;东之风律所在办理该事务时，东风汽车公司应另行与东之风律所签订委托代理合同，支付代理费；法律顾问期限从2014年1月1日至2014年12月31日止。本院认为，东风汽车公司委托原东之风律所代理联力自动化公司案，但双方未就该案代理事宜签订委托代理合同。原东之风律所作为专业提供法律服务机构，东风汽车公司作为国有企业，双方对不签订合同的后果及风险应当是有预期的，故对本案纠纷的产生双方均有过错。一审法院认定“双方当事人未对律师代理费收费进行约定，且未就该事项达成补充意见，律师代理费应当参考立约时即2014年政府指导价分段累进计算”，确认“东风汽车公司应向东之风律所支付参照政府指导价计算的律师代理费872699.7元”，并无不当，本院予以确认。观韬中茂（武汉）律所上诉称应按双方业务惯例即风险代理比例收取律师代理费，东风汽车公司上诉称双方系无偿代理，均无事实和法律依据，本院均不予支持。湖北省司法厅律师工作处证明东之风律所已办理注销手续，所有执业律师全部转入新设立的观韬中茂（武汉）律所，所有法律业务亦转入观韬中茂（武汉）律所。故观韬中茂（武汉）律所作为东之风律所权利义务承继者作为本案原告的主体资格确立，东风汽车公司上诉认为观韬中茂（武汉）律所不是本案适格原告，与本案查明的事实不符，本院不予支持。因东风汽车公司与原东之风律所就联力自动化公司案的委托代理没有签订书面合同，对代理费的履行期限没有明确约定，东之风律所可随时主张权利，观韬中茂（武汉）律所从2018年起向东风汽车公司邮寄“关于常州联力清欠案件的报告”索要代理费，至2020年4月28日观韬中茂（武汉）律所起诉，并没有超过法律规定的诉讼时效期间，故东风汽车公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，观韬中茂（武汉）律所、东风汽车公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。北京观韬中贸（武汉）律师事务所上诉部分的二审案件受理费18570元，由北京观韬中贸（武汉）律师事务所负担；东风汽车股份有限公司上诉部分的二审案件受理费12527元，由东风汽车股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 陈瑞芳审判员 李 青二〇二〇年十二月十七日书记员 岳伟峰