广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1506号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伟发，男，1971年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省丰顺县，捕前住广西南宁市邕宁区。因本案于2019年10月3日被羁押，同日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人青天春，广西颂诚律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人陈伟发犯故意伤害罪一案，于2020年9月1日作出（2020）粤03刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2007年年初，被害人覃某、韩某多次到被告人陈伟发开设在深圳市龙岗区等地的赌场赌博，并赢多输少。陈伟发因此怀疑覃某、韩某作弊，遂授意张国强（已被判刑）殴打教训覃某、韩某。2007年2月4日晚，张国强纠集王建文、王乐乐、陈长杰、王岗（均已被判刑）等人到赌场附近，对覃某、韩某作了辨认。次日20时许，张国强驾车载王建文、王乐乐、陈长杰、王岗等人至龙岗区，指使该四人从车尾箱取出钢管殴打覃某、韩某。随后，王乐乐、陈长杰、王建文、王岗等人上前对覃某、韩某等人进行殴打，致覃某死亡，韩某轻伤。以上事实，有书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查工作记录、鉴定意见、同案人和被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人陈伟发指使他人故意伤害被害人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。陈伟发是本案的纠集者、指使者，应对本案承担刑事责任。陈伟发因本案于2007年被羁押8个月12天，在计算刑期时予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人陈伟发犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。上诉人陈伟发上诉及其辩护人辩护提出，证人黄某、陈某1的证言、同案人张国强的供述与事实不符，陈伟发亦没有供述过要教训被害人，陈伟发没有教训被害人的意图和行为；黄某将责任推给陈伟发，要求陈伟发为其顶罪，一审判决认定陈伟发指使张国强殴打被害人不是事实。陈伟发不是故意伤害的主犯，请求还陈伟发一个清白。经审理查明：2007年年初，被害人覃某、韩某多次到上诉人陈伟发开设在深圳市龙岗区等地的赌场赌博，并赢多输少。陈伟发因此怀疑覃某、韩某作弊，遂授意张国强教训覃某、韩某。2007年2月4日晚，张国强纠集王建文、王乐乐、陈长杰、王岗等人到赌场附近，指认了覃某、韩某。次日20时许，张国强驾车载王建文、王乐乐、陈长杰、王岗等人至深圳市龙岗区，指使该四人从车尾箱取出钢管殴打覃某、韩某。随后，王乐乐、陈长杰、王建文、王岗等人持钢管上前殴打覃某、韩某等人，致覃某死亡，韩某受伤。经鉴定，覃某系因头部被击打致重度颅脑损伤死亡；韩某右肱骨下段骨折，损伤程度为轻伤。认定依据：（一）书证1.户籍证明证实：陈伟发的身份情况。2.手机通话清单证实：陈伟发手机号136××××****与同案人张国强手机号137××××****通话的情况。2007年2月1日15时23分（被叫）；2007年2月3日0时22分（被叫）；2007年2月4日19时56分（主叫）、19时58分（被叫）、20时14分（主叫）、20时29分（被叫）、21时23分（主叫）、21时33分（主叫）、21时46分（主叫）、21时48分（被叫）、21时50分（主叫）、22时6分（被叫）、22时8分（主叫1秒）、22时9分（被叫）、22时17分（被叫）、22时37分（被叫）、22时45分（被叫）；2007年2月5日15时37分（主叫）、16时34分（被叫）、20时43分（主叫）、21时1分（主叫）、21时19分（主叫）、21时25分（主叫）、21时33分（主叫）、21时50分（被叫）、22时28分（主叫）、2007年2月6日0时49分（被叫）、21时6分（主叫）。3.深圳市龙岗区布吉人民医院手术记录等证实：被害人送医院后抢救的情况。4.广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法刑一初字第122号、（2010）深中法刑一初字第89号刑事附带民事判决书、广东省深圳市中级人民法院《刑事附带民事判决书》、广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法刑一初字第204号刑事判决书证实：因犯故意伤害案，张国强、陈长杰、王乐乐、王建文、王岗分别被判处有期徒刑十四年、十一年、十年、十年、七年，张国强另因犯行贿罪被判处有期徒刑二年。（二）被害人的陈述被害人韩某的陈述证实：我和覃某在黄军山赌场玩了半年，后来找到出老千的规律，赢了钱就走。2007年2月4日晚，我和覃某及另外两个老乡在第三工业区赌场赌博。2月5日，覃某在吉利发廊后面赌场输了三百元后，我和覃某从赌场出来蹲在赌场附近聊天时，三五个人手持铁管将覃某打倒在地，有个从赌场出来的黄毛拿铁管打向我的头部，我用胳膊和腿抵挡。那些人打了两分钟左右。经辨认尸体头面部照片，确认死者是覃某。（三）证人的证言1.证人梁某的证言证实：2007年2月5日20时许，我听见吉利发廊下坡处有男子的惨叫声，随后看到有名男子被打趴在地上；另一名男子被打后坐在地上，拼命用手挡并闪避。两名男子是被四名手持钢管的男子殴打的。2.证人黄某的证言证实：2006年8月，我到深圳和我表哥陈海雷（又名谭铸）合伙在坂田开赌场。2007年2月5日的前四五天，有几个人在第三工业区赌场赌博经常只押零号数字，并且押中，赢了不少钱，赌场工作人员跟我和陈海雷说起，陈海雷当时也没有表现说要对他们怎么样。2月5日晚，我们老板谭铸打电话给我说要急用车，我开车到荔园小区门口，他拿车就走了。大约晚上9点钟，谭铸打电话给我说“那几个人被我修理了”，他说有一帮人用遥控器在我们的赌场里搞鬼，他叫“阿强”他们也过来了，受伤的人一个手给打断了，还有一个给送去医院了，另外几个跑了。没过多久，第三工业区赌档的工作人员阿绵（陈某1）和阿斌（陈某2）回来了，说赌场外有人打架，来了很多巡防员。2月6日傍晚时，我打电话给谭铸说“阿强”有事找你，叫你打电话给他，然后他开车过来到饭堂跟我讲“修理”了那帮用遥控器搞鬼的人。“阿强”有一帮马仔在五和那边罩场子，这些人跟谭铸关系都很好，哪里出了事，谭铸都叫他们处理，工作人员只负责“业务”的事情，出了事打电话给老板谭铸，他就叫人来处理，严禁内部人员擅自动手。经辨认照片，确认陈伟发就是陈海雷、谭铸。3.证人陈某1的证言证实：2007年2月5日之前的一天，赌档的工作人员吃饭时说有两三个人在几个赌档下特码一下就中，谭哥就问几个人什么样子，经描述确定讲的是同一伙人。谭哥说“他们肯定在我们赌档出千，改天我找人搞他们。”过了一两天在吃饭的时候谭哥又讲“我派人跟踪了，他们几个人住在国惠康后边。”当时很多人听到了。2月5日19时许，那些押零号数字的人来了，我想起谭哥曾交代过要通知他，我便打电话给谭哥说那几个人来了。到了20时许，那三个人输了一百多块钱后就离开了赌场，他们走了十分钟后我们听到外面吉利发廊那边传来一声惨叫。我们在门口看见赌档外二十米处有人倒在那里，打架的人没看到，我就打电话给谭哥问要不要收工，谭哥说收档，我们收了档回赌档饭堂，谭哥见了我说“三工业区打架的事别对别人讲”。经辨认照片，辨认出韩某、覃某就是押0号数字那伙人的一员；确认陈伟发就是谭哥。4.证人陈某2的证言证实：2007年2月5日21时10分左右，有四个人从我们那里出去了，当时他们几人输了二三百元，出去以后他们沿着第三工业区里的主路往北走，当他们走到一个路口时，突然从路口冲出五六个男子，手持很长的钢管把刚从我们这里出来的四个人围住就打，那四个人中的两个胖子冲了出来，往南边跑去，那伙人也没追，只是围着剩下的两个人继续打，那两个人大叫“救命”然后就被打倒了，那伙人打了二三十秒，就跑回巷子里面去了。我只看到那伙人有一个是黄头发。他们五六个使用钢管猛击那两名被打的人的头部。经辨认照片，辨认出陈某1、黄某。5.证人刘某的证言证实：2007年2月5日20时许，张国强打电话叫我到龙华庭院ＫＴＶ玩，大约20时30分，张国强接了一个看起来很重要的电话后，马上就出去了，隔了大约一个半小时他就回来。几天后，我得知王建文无故旷工几天，有一名队员说他在2007年2月6日下午负责工业区门岗时，看见张国强开车将王建文拉走。经辨认照片，辨认出张国强。（四）现场勘验检查笔录深圳市公安局龙岗分局（深公龙刑勘［2007］019号）现场勘验检查工作记录证实：案发现场的基本情况。（五）鉴定意见1.深圳市公安局龙岗分局公（深龙）鉴（法尸）字［2007］Ｂ099号法医学尸体检验鉴定意见证实：覃某确系死于重度颅脑损伤。2.深圳市公安局龙岗分局公（深龙）伤鉴刑字［2007］Ｂ0309号法医学人体损伤程度鉴定意见证实：韩某损伤程度为轻伤。（六）同案人的供述1.同案人张国强供述：2006年12月开始，陈伟发让我帮忙看他经营的天都酒店对面赌档，每月给二三千元。2007年2月4日，陈伟发打电话跟我说有几个人在他开的赌场闹事出千，让我过去看，方便就教训他们一下。后我去赌场看见了陈伟发说的闹事出千的人，就跟陈伟发通了电话说我看到他们了。同年2月5日晚，我又接到陈伟发电话说闹事出千的人又来赌场，让我带人去赌场看看，我就叫了王乐乐、陈长杰、王岗、王建文，我开车带他们四个人到了天都酒店对面赌场附近位置，王乐乐、陈长杰、王岗、王建文下车后，我开车到天都酒店门口转了一圈，王乐乐等四人下车后进巷子内用钢管打，过了三分钟左右，我开车回到了他们四人下车的地点，接上他们就走了。第二天赌场老板之一黄某电话通知我说大家的事情有点严重，让我过去他那里拿点钱先安排我那几个小弟跑路，但是我没有去拿，然后我、陈长杰、王乐乐、王岗、王建文就逃跑了。经辨认照片，辨认出陈伟发、王建文、王乐乐、王岗、陈长杰、黄某；指认了案发现场。2.同案人王乐乐供述：张国强是老大，给人家赌档看场的。2007年2月4日下午四到五点间，张国强用车载着我和陈长杰、王建文、王岗到坂田工业区辨认被打的人。次日20时左右，张国强开着他的车接上我和“钢蛋”、陈长杰，后又接上“教练”等二人，到一个路口后，张国强把车停在路口并叫我下去打开后尾箱，拿两块光碟去把车牌挡住，陈长杰、“钢蛋”还有另外那两个后上车的就到车后尾箱一人拿了一根钢管，四个人小跑往路口里面进去了，我把车牌挡住后也拿了一条钢管往那个路口跑去，我刚跑进去路口没几步就看见“钢蛋”他们几个正在往外面跑出来，“钢蛋”冲着我喊快跑，我也赶紧跑出来了，很快我们五个人全部上了车离开了，张国强给了陈长杰1200元，让陈长杰分给我们。经辨认照片，辨认出张国强、陈长杰，确认“钢蛋”是王岗、“教练”是王建文，指认了案发现场。3.同案人陈长杰供述：2007年2月4日21时左右，我和王乐乐、“钢蛋”正在坂田往龙华方向天桥附近的工业区内打台球，“钢蛋”说张国强找我们有事。我们上了张国强的车，发现副驾已经坐一个男子，张国强叫他“教练”。张国强将车开到坂田街道十字路口红绿灯那某酒店对面居民区旁，张国强指着在路上走的四个人，我与“教练”就下车跟着那四名男子，跟了一段时间，那四个男子分开走，我们就回到车上，张国强问“教练”，下次再见到刚才那四个男子能不能认出来，“教练”说能认出来。2007年2月5日20时左右，我、“钢蛋”、王乐乐又在工业区打台球，张国强又有事，我们三人上了张国强的车，发现“教练”坐在副驾位，张国强开车把我们送到坂田街道十字红绿灯路口某酒店对面居民区路边，说那几个人还在昨天我们见到的地方，让我们下去，不要跟他们说什么，直接打他们，然后打开车尾箱，让我们取钢管，我最后下车，“教练”、“钢蛋”、王乐乐分别各持钢管往居民楼巷子内冲，张国强安排我到另一个路口并拿着根千斤顶的钢管守着，不让闹事的人跑了，我就从刚才他们冲进去的巷子跑过去，听见“教练”喊就是他们几个人，我就往坡上跑，看见“钢蛋”手举钢管往巷子内冲，追打闹事的人，同时“教练”喊我们快跑，我刚跑到坡上，看见“钢蛋”从巷子冲出来，“教练”就从被打伤并蹲在地上的男子身旁冲出来，我们就往车方向跑，都上车。在车上“教练”讲那个人那么不经打，一下就倒下。张国强把我们送到工业区，他与“教练”开车走了。以辨认照片，辨认出张国强、王乐乐，确认“教练”是王建文、“钢蛋”是王岗，指认了案发现场照片。4.同案人王建文供述：2007年2月打架前一天19时左右，“胖哥”打电话说有事，开车到利金城工业区上坡处一打桌球的路边接上我，一上车，车内已经有四名男子，另三名男子我不认识。“胖哥”开车在坂田大街小巷兜了一圈，我们五人就回到利金城工业区，我在工业区下车，他们四人就开车走了。到了打架当天19时左右，“胖哥”打电话给我，又说有事，还是在利金城打桌球那路边接我，车上还是原来那四个人。车往坂田方向开，开到一条巷子口，“胖哥”指着巷子两三名男子，坐车上的三名男子下车，并拿着钢管，我是第四个下车，也拿着钢管，那三名男子下车后追打一名男子，我下车后“胖哥”指着巷子内高个子男子，对我说那个高个子也是，我就拿钢管去追打那高个子男子，不知道有无打伤他，后我就上车了。我上车前，那三名男子还拿着钢管打巷子的男子，打得怎样我不知道，当时“胖哥”在车外喊我们快上车，然后我们就坐车走了。第二天凌晨“胖哥”到我楼下，在车上他说昨晚打架那个人打得非常严重，最后他说给我2000元，让我出去躲躲。经辨认照片，确认张国强就是"胖哥"，指认了现场照片。5.同案人王岗供述：2007年2月5日17时许，我老乡张国强到坂田四季花城找我和王乐乐、陈长杰，说让我们帮他办点事，车开到四季花城门口时又上来一个不认识的男子，张国强说这个男子是个保安队长，然后车开到一个发廊门口，张国强说车前面上坡处有四个人，让我们四个去打那四个人，说后备厢没锁，里面有钢管，让我们用钢管打那四个人，然后张国强又说后备厢里有光盘，让我用光盘把车后牌挡上，我们四个人下了车，张国强没下车，其他三个人拿了钢管冲过去了，我找到光盘之后挡上了车牌，然后我也冲了过去，发现对方四个人中有两个人往上面跑了，我就一个人过去追，追了没多远没追上，我就回来，看见另外两个人，一个人躺在地上，另一个坐在地上准备起身，我看见他要起来，就过去拿钢管打了准备坐起来的那个人的小腿一下，他又坐下了。这时陈长杰他们叫我走，于是我们四个人就又上了张国强的车，张国强把我放在富士康宿舍附近，我就让他们走了。在回去的路上，张国强说被打的人在什么赌场闹事，有人找他，让他帮忙教训一下这几个人，张国强就找到了我们四个人。经辨认照片，辨认出王建文、张国强、陈长杰、王乐乐。（七）上诉人的供述与辩解上诉人陈伟发供述：我在深圳坂田开了六七家赌档，赌档工作人员告诉我，前四五天有几个人在赌档里玩，他们经常押零号数字且赢了不少钱，我就觉得奇怪，就交代工作人员，只要那伙押零号数字的人再来打电话给我。2007年2月4日，“阿强”来找我说他哥哥最近在赌档输了钱，问我能不能退给他哥哥，我说要和黄某商量，然后我跟他说赌档里那几个人经常押零号数字的事，并问他能不能帮忙制止一下，“阿强”说好的，等那几个人再来赌档的时候，我就告诉“阿强”，“阿强”就去赌档看看，记住他们的样子。2007年2月5日晚7时许，坂田工业区赌档的工作人员“阿绵”打电话告诉我那几个人来赌档了，我就打电话叫“阿强”过来。我让黄某送车给我，我开车在第三工业区转，大概八点多钟，我就转回三工业区赌档旁边，看到很多人在那，其中有两个人被扶着往旁边的门诊部方向走，这时“阿绵”打电话给我说赌档门前有人打架，是否要收档。挂了电话我就打电话给“阿强”问刚刚工业区那里打架是不是他们打的，“阿强”说是，只是打了几棍，一个打破了头，一个打断了手，我说不要搞出事，他说不会的。到了12点多的时候，“阿强”找我，我给他四千人民币，是退给他哥哥的。我本意是让他们简单教训一下，只要他们不再来赌档就行。“阿强”在电话里和我说他们五六个人拿着棍子（木棍或水管）打的。过了几天听说受伤的人在医院死了。经辨认照片，辨认出黄某，确认“阿强”是张国强、“阿绵”是陈某1。以上证据，均经原审庭审示证、质证，合法、有效。对于上诉人陈伟发上诉及其辩护人辩护所提，经查，陈伟发指使同案人张国强纠集他人教训在其经营的赌场作弊被害人的事实有证人证言、陈伟发与张国强频繁通话记录、同案人张国强的供述等证据证实，其本人亦曾供认在案，足以认定。证人黄某、陈某1的证言、同案人张国强的供述与其他证据能相互印证，应予采信，所称黄某将责任推给陈伟发，要求陈伟发为其顶罪仅有陈伟发一人的供述，别无其他证据证实，不足为信。陈伟发是本案的纠集者、指使者，是主犯。本院认为，上诉人陈伟发目无国法，指使他人持械故意伤害被害人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈伟发上诉及其辩护人辩护所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪嘉忠审判员  孙玟生审判员  林铠芳二〇二〇年十二月二十九日书记员  罗自敏