甘肃省环县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1022刑初253号 公诉机关甘肃省环县人民检察院。 被告人张某，男，汉族，1988年2月10日出生,户籍所在地甘肃省环县。2019年12月8日因涉嫌犯非法经营罪被环县公安局刑事拘留，同月21日被环县公安局取保候审，2020年10月16日被环县人民检察院取保候审，同年11月16日被本院取保候审。同年12月10日被本院决定逮捕，同月17日由环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。 被告人沈某，男，汉族，1963年5月10日出生，户籍所在地江苏省泰州市兴化市。2020年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被环县公安局指定居所监视居住，同年7月2日被环县公安局取保候审,同年10月16日被环县人民检察院取保候审，同年11月16日被本院取保候审。同年12月10日被本院决定逮捕，同月24日由环县公安局执行逮捕，环县看守所以患病为由不予收押。 辩护人董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。 被告人毕某，男，汉族，1994年8月12日出生，户籍所在地河南省潢川县。2020年6月26日因涉嫌犯非法经营罪被环县公安局刑事拘留,经环县人民检察院批准,同年7月24日被环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。 辩护人许浩琪，甘肃煜立律师事务所律师。 被告人谷某，女，汉族，1994年2月16日出生，户籍所在地甘肃省环县。2020年8月18日因涉嫌犯非法经营罪被环县公安局取保候审,同年10月16日被环县人民检察院取保候审，同年11月16日被本院取保候审。 被告人杨某，男，汉族，1965年2月8日出生，户籍所在地河北省张家口市赤城县。2020年6月22日因涉嫌犯非法经营罪被环县公安局刑事拘留,经环县人民检察院批准，同年7月24日被环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。 甘肃省环县人民检察院以环检一部刑诉〔2020〕214号起诉书指控被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某犯非法经营罪，于2020年11月13日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。环县人民检察院指派检察员付兴华出庭支持公诉，被告人张某、被告人沈某及其辩护人董鹏宇、被告人毕某及其辩护人许浩琪、被告人谷某、被告人杨某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年11月至2019年11月期间，被告人张某多次向被告人沈某、杨某以微信账户转款、邮递收取方式购买炫赫门等品牌香烟，出售给被告人谷某及刘某等人（刘某等人另案处理)获利，谷某将购买的香烟继续通过网络零售获利。杨某在收到张某转来钱款后继续向被告人毕某转款并告知张某提供的收货地址，再由毕某联系他人直接给张某邮递香烟，杨某还自行在毕某、沈某处购买香烟，部分自用，部分摆摊零售。毕某同时向王某某、张某某（均另案处理)销售香烟，沈某向郭某、王某、李某（均另案处理)销售香烟。其中:张某销售金额合计48.7586万元，获利约5万元；沈某销售金额合计42.7744万元，获利约3万元；毕某销售金额合计18.3万元，获利约2万元；谷某销售金额合计14.861万元，获利约2万元；杨某销售金额合计11.636万元，获利约0.35万元。案发后张某、毕某被公安机关抓获，张某揭发沈某、杨某、谷某的非法经营犯罪行为，经查证属实，且提供线索协助抓获了相关人员。从张某、沈某、毕某、杨某及其他部分购买香烟人员处扣押到炫赫门、中华等品牌涉案香烟，经西北烟草质量检测站检测，部分为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，张某、沈某、毕某、谷某、杨某均未获得烟草专卖行政主管部门的经营许可。 公诉机关提交了受案登记表、立案决定书，扣押清单及拍照、烟草专卖局函、微信支付交易明细、检验报告，归案情况说明，微信截图，卷烟价格证明，违法犯罪记录查询，户籍证明等书证；证人刘某、郭某、王某某、李某、王某、张某某等人的证言；被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某的供述；辨认笔录，检查笔录，搜查笔录；电子数据勘查记录等证据证实。 公诉机关认为，被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人张某、沈某的情节特别严重；被告人毕某、谷某、杨某的情节严重；应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。建议判处被告人张某有期徒刑三年六个月以上四年六个月以下，并处罚金；判处被告人沈某有期徒刑五年以上六年以下，并处罚金；判处被告人毕某有期徒刑一年以上一年六个月以下，并处罚金；判处被告人谷某有期徒刑九个月以上一年三个月以下，并处罚金；判处被告人杨某有期徒刑六个月以上一年以下，并处罚金。 被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人沈某的辩护人提出，指控沈某非法经营的数额不清，证据之间存在矛盾，除香烟外还有食品、化妆品等交易；沈某有坦白、自愿认罪认罚、无前科及主观恶性和社会危害性相对较小等从轻处罚情节。 被告人毕某的辩护人提出，毕某的获利金额及与张某某、王某某的交易数额缺乏有效证据证实；毕某有坦白、自愿认罪认罚、无前科等从轻处罚情节。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 又查明，被告人张某已退缴违法所得50000元；毕某退缴违法所得20000元；谷某退缴违法所得20000元、杨某退缴违法所得3500元。 本院认为，被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人沈某的辩护人提出指控沈某非法经营数额事实不清，证据之间存在矛盾，除香烟外还有食品、化妆品等交易。经查，对于起诉书中认定的数额，公诉机关当庭出示的证人证言、微信支付交易明细及被告人供述能够印证，被告人供述不一致的部分，以有利于被告人进行认定，且被告人自愿认罪认罚，对公诉机关起诉指控的数额应予认定。被告人毕某的辩护人提出对公诉机关指控毕某与张某、王某某交易数额有异议。经查，张某对于给毕某的微信转账进行了确认，与张某的证言中张某购买的卷烟价格、被告人毕某的供述相印证；王某某的证言与被告人毕某的供述相印证。毕某的辩护人提出根据毕某的供述“其和杨某从中获利二百元”和杨某的供述“其每件赚取一百元”对毕某获利金额提出异议。经查，毕某供述“其和杨某向甘肃男子销售过香烟，其还向杨某、张某、王某某销售过”，毕某的销售香烟数量不限于其和杨某共同销售的香烟，获利金额必然大于毕某与杨某共同销售的获利。综上，被告人沈某及毕某的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出沈某、毕某有坦白情节及自愿认罪认罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某、沈某、毕某、谷某、杨某到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，均可从轻处罚、从宽处理。被告人张某、毕某、谷某、杨某退缴违法所得,可以酌情从轻处罚。根据谷某、杨某的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。公诉机关认为被告人张某有立功表现，但当庭出示的证据证明被告人张某到案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，提供了同案犯沈某、杨某、谷某等人的基本信息，属坦白情节，依法不能认定为立功，因此对公诉机关建议对张某减轻处罚的量刑建议不予采纳。公诉机关对被告人沈某、毕某、谷某、杨某的量刑建议适当。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一)项，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，判决如下： 一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月17日起至2025年12月16日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 被告人毕某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月26日起至2021年9月25日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 被告人谷某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金4000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人张某退缴的违法所得50000元、被告人毕某退缴的违法所得20000元、被告人谷某退缴的违法所得20000元、被告人杨某退缴的违法所得3500元，没收上缴国库。被告人沈某违法所得30000元继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡   继   源 审 判 员  慕       璠 人民陪审员  唐       珍 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  慕翠霞书记员张培涛