山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1867号上诉人（原审被告）：申某，男，1969年8月11日生，汉族，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：历某，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某，男，1971年12月7日生，汉族，代县上磨坊乡南家寨村，住代县。委托诉讼代理人：刘某，代县峨口法律服务所法律工作者。上诉人申某因与被上诉人吴某合同纠纷一案，不服山西省代县人民法院作出的（2020）晋0923民初404号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申某委托诉讼代理人杨某、历某，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人申某上诉请求:1、依法撤销山西省代县人民法院(2020)晋0923民初404号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实错误，证据不足，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。一审判决对事实的认定明显偏袒被上诉人，二审应当改判。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系的事实不清。（一）一审法院认定上诉人与被上诉人之间达成口头协议事实不清。一审判决认定“当事人双方无争议的事实有:2014年6月16日左右被上诉人吴某与被告申某达成口头协议，由被上诉人给被告送矿粉，每吨单价690元货到付款，被上诉人遂于17、18号共发送矿粉5404.42吨至清徐，后被上诉人收到货款共计125万元(其中分为35万元、30万元、10万元、50万元四次收到)，所送货物的其中一部分经史某联系直接卖给了杜黎云，另一部分三千余吨放置于史某的星汉货场”。上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系是本案的争议焦点之一，也是本案的核心问题。上诉人的代理人在庭审过程中从未认可上诉人与被上诉人之间达成过口头协议，一直强调:上诉人是中间人，只是为被上诉人与史某的口头协议传话而已。一审判决歪曲事实，直接将双方争议焦点认定成无争议的事实是错误的。（二）一审法院认定上诉人是合同相对人事实不清。1、被上诉人实际上是向史某进行供货。依据上诉人提供证据《申某询问笔录P2》显示:“2014年6月15日，吴三毛给我打电话，问我能不能给销售一批矿粉，然后我就给清徐县的史某打电话，史某称需要矿粉，期间吴三毛也同史某联系过……，史某接到这5000多吨矿粉后就都卖掉了。”依据上诉人提供证据《史某讯问笔录》显示:“2014年6月份的时候是通过申某给了我吴某的手机号码，我们之间联系了具体发货的车数和吨数”,“吴某是发货人，我是接货人，申某是中间人直接和我发生业务”,“具体发货的过程中是吴某和我联系的，包括发货的吨数和车数还有车牌号码，就是这样发生的业务”，可以看出整个交易过程上诉人只是负责居中联系，从未接收过被上诉人的货物。另外，依据前述一审法院认定“当事人双方无争议的事实有:所送货物的其中一部分经史某联系直接卖给了杜黎云，另一部分三千余吨放置于史某的星汉货场”的事实，也可以与上诉人提供的证据相互印证:被上诉人实际上是向史某进行供货。2、被上诉人实际上是与史某进行结算。依据上诉人提供证据《攸瑞芳提供申某对账单》显示:史某为了报答被告提供的中介服务，承诺“以每吨20元利润结算，金额为5404.42Tx20=108000，其余货款由史某同吴三毛结算”。依据上诉人提供证据《银行账单》两份、《杜黎云询问笔录》显示:被上诉人将5千多吨铁矿粉运送到史某的“星汉货场”后，史某将铁矿粉卖给了杜黎云，“史某给我（杜黎云）提供账户，让我给转款，2014年6月17日，我给李俊梅转35万（通过杜云龙，详见《银行账单》),6月25日给李俊梅30万（通过杜云龙，详见《银行账单》);6月27日又付李俊梅10万（通过张建明，详见《银行账单》）。依据上诉人提供证据《农业银行对账单两份及建设银行卡交易查询单一份》显示:在史某逃跑后，上诉人在申志龙的协助下，为被上诉人追回货款50万元。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系的证据不足。（一）一审法院以代县公安局移送审查起诉认定的错误事实来证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系的证据不足。1、清徐县人民检察院决定不起诉，足以证明代县公安局移送审查起诉认定的事实存在错误，不能作为认定本案事实的依据。清徐县人民检察院《不起诉决定书》先是全文引用了代县公安局移送审查起诉认定的事实，在第三页结尾表述:“本院经审查后认为:现有证据不足以认定被不起诉人申某主观上具有非法占有他人财物的故意，不符合起诉条件”，这是很明确的对代县公安局移送审查起诉认定的事实进行否定，因此代县公安局移送审查起诉认定的事实不能作为认定本案事实的依据。2、代县公安局移送审查起诉认定的事实之间相互矛盾，一审法院认定事实的标准不统一，有失公允。一审法院否定上诉人提供的来源于代县公安局移送审查起诉时侦查的能够证明上诉人观点的部分证据，却又以同样来源于代县公安局移送审查起诉时侦查的另一部分证据认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，岂不是自相矛盾?抑或是选择性使用证据?同样来源的证据，两种认定标准，何谈公平正义?既然代县公安局移送审查起诉时侦查取得的证据自相矛盾,一审法院就应当慎重采信或者均不采信矛盾证据，再根据举证责任的分配原则，看看被上诉人是否能够提供其他证据证明其主张。本案中，被上诉人提供的证据既不能证明上诉人与其存在口头协议，也不能证明上诉人接收货物、支付货款的事实。因此，被上诉人就应当承担举证不能的不利后果。（二）一审法院将被上诉人超期举证提供的来源不明的复印件证据作为证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系的证据不足。本案于2020年8月13日开庭，整个庭审程序已经完成，一审法院迟迟未下判决。2020年9月25日，一审法院通知9月29日再次开庭，未告知被上诉人要提供新证据。9月29日再次开庭，被上诉人当庭提供了所谓的上诉人的三份《讯问笔录》复印件。对此上诉人的代理律师当庭发表如下质证意见:1、该证据举证超过举证期;2、该证据是复印件，真实性不认可;3、该证据在代县公安局案卷中没有，来源不合法。庭审笔录中记载得清清楚楚。但是，一审法院竟然在判决书中认定:“被告对上述证据真实性无异议”。上诉人认为该三份来源不合法，真实性不清，超过举证期的三份证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。二审法官:6年前，上诉人就因为被上诉人的诬告诈骗，代县公、检、法机关出于地方保护，错误管辖，上诉人被非法羁押1043天。经省高院及忻州中院决定，案件应由清徐县检察院管辖。案件移送后,清徐县检察院排除干扰，公正执法，作出了清检刑不诉(2017)3号《不起诉决定书》，纠正了错案，上诉人获得了人身自由;就在上诉人依法提出国家赔偿，代县法院通知可以获得几十万元赔偿金的情况下，被上诉人见财眼开，在明知货款被史某所骗，而其又在服刑，赃款追缴无望的情况下，再次将上诉人列为被告。而代县法院的法官在事实不清，证据不足的情况下，认为认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，作出了偏袒的枉法裁判。恳请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人吴某委托诉讼代理人辩称，1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系的事实清楚，因为上诉人与被上诉人之间口头达成矿粉销售协议，并且约定货款单价每吨690元，而且上诉人提供收货地点，与其他人不存在任何关系，上诉人与被上诉人之间是合同的相对人，是无可争辩的事实。2、一审判决上诉人与被上诉人之间证据确凿充分，清徐人民检察院不起诉决定书，只是证明上诉人不应当承担刑事责任，并不能证明上诉人免除民事责任，而且代县公安局大量事实证明，上诉人欠被上诉人货款的事实真实存在，因此我方认为一审法院判决认定事实清楚，证据充分确凿，判决合法公正，依法应驳回上诉，维持原判。吴某向一审法院起诉请求：1.依法判决申某支付欠款2479049.8元；2.诉讼费由申某承担。一审法院认定的事实：2014年6月16日左右吴某与申某达成口头协议，由吴某给申某送矿粉，每吨单价690元货到付款，吴某遂于17、18号共发送矿粉5404.42吨至清徐，后吴某收到货款共计125万元（其中分为35万元、30万元、10万元、50万元四次收到），所送货物的其中一部分经史某联系直接卖给了杜黎云，另一部分三千余吨放置于史某的星汉货场。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：时效问题，吴某与申某交易时间是2014年6月，因未如期收到货款而于2014年7月底到代县公安局报案后经过法律程序于2017年9月7日经清徐县检察院审查后对申某作出了清检刑刑不诉（2017）3号不起诉决定书，此证据是法律机关的生效文书，应当认定为有效证据。合同相对人的问题，即未收货款2479049.8元应由谁来支付。吴某提供证据和申某提供证据均来源于代县公安局刑事侦查卷宗，并对其真实性认可，申某提供了记载有申某每吨20元利润的证明材料无吴某的签字无法认定吴某与史某存在民事法律关系，清徐县检察院的不起诉决定书是法律机关的生效文书，具有证据效力，未否定代县公安局认定的审查意见，故应为有效证据。一审法院认为，本案争议焦点有两点：一、关于时效问题，我国民法总则第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《最高院关于诉讼时效的司法解释》第十五条之规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上诉机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效从权利人知道或应当知道不立案、撤销案件、不起诉之日起重新计算。本案吴某在出售矿粉后为了收回剩余货款而向公安机关报案，符合民法总则第一百九十五条第四项和《最高院关于诉讼时效的司法解释》第十五条之规定的诉讼时效中断的情形。清徐县人民检察院作出不起诉决定时间为2017年9月7日，吴某起诉时间2020年1月8日，符合《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年之规定，吴某请求并未超过法定诉讼时效，申某的时效抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于合同相对人的问题，吴某、申某所举主要证据全部来源于代县公安局的侦查卷宗，且在庭审时均认可其真实性。清徐县检察院对申某诈骗案件的不起诉决定意见理由是“现有证据不足以认定申某主观上具有非法占有他人财物的故意”，并没有否定代县公安局审查起诉意见中对申某在买卖合同中的地位，应当认定吴某买卖合同的相对人是申某，剩余货款应该由申某来支付，故对申某的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、第一百八十八条第一款、《最高院关于诉讼时效的司法解释》第十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条之规定，判决为，申某在判决生效后一月内支付吴某货款2479049.8元。案件受理费26632.4元，由申某承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系；2、原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、判决是否适当。关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系的问题，上诉人申某诉称其与被上诉人吴某并不存在合同关系，其在本案中仅为中间人。但结合已查明的事实，上诉人申某对被上诉人吴某一审提交的2014年8月21日史某讯问笔录、2014年10月31日申某讯问笔录、2014年11月7日申某讯问笔录的证据来源无异议，而2014年8月21日讯问笔录中案外人史某陈述“我没有直接和吴某发生过业务往来。吴某是发货人，我是接货人，申某是中间人直接和我发生业务”，可以证明案外人史某认可与其发生业务的为上诉人申某，并非被上诉人吴某。2014年10月31日讯问笔录中上诉人申某陈述“我从吴某处拉矿粉，再由我卖给姓史的，姓史的给我结算矿粉款后，我再同吴某结账”，可以证明上诉人申某自认其从被上诉人吴某处拉矿粉再转买给案外人史某，并非其诉称的中间传话人。2014年11月7日讯问笔录中上诉人申某陈述“是2014年3月份我从吴某处购进矿粉陆续卖给申志颦，申志颦陆续拖欠的货款”，可以证明上诉人申某与被上诉人吴某在本案前有买卖关系，且其并非中间人。综上，一审法院结合在案证据及代县公安局审查起诉意见中对申某在买卖合同中的地位，认定上诉人申某为买卖合同的相对人并无不当，上诉人申某该项上诉理由没有事实根据，本院不予支持。关于原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、判决是否适当的问题，本案中，双方均对案涉矿粉总量、矿粉单价及实收货款数额予以认可，上诉人申某作为合同相对人理应支付欠付货款，一审法院判令其支付货款并无不当，故上诉人申某上诉请求，本院不予支持综上所述，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26633元，由上诉人申某负担。本判决为终审判决。审 判 长 左长军审 判 员 刘 勇审 判 员 徐 飞二〇二〇年十二月十七日法官助理 杨文鑫书 记 员 刘晋琦