山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4330号 上诉人（原审原告）：李鑫，男，1988年5月12日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：张继广，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼**，统一社会信用代码91120000MA05T0K901。 法定代表人：曹士军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张芳，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人李鑫与被上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子汽车公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李鑫及其委托诉讼代理人张继广，被上诉人瓜子汽车公司的委托诉讼代理人张芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定劳动合同解除前十二个月的平均工资为6265.89元错误，被上诉人存在私自变更劳动合同内容的行为，对其调整薪资标准的行为上诉人提出异议，不予认可，上诉人的工资应按劳动合同约定的标准计算。二、一审判决认定不予支付2018年4月至2020年2月加班工资78128元错误，被上诉人要求上诉人每月工作时间超过法律规定加班工作，但未支付加班费。三、一审判决认定仅支付上诉人带薪年假工资5335.36元错误，上诉人工龄为11年，应按年休假10天计算。四、一审判决认定仅支付上诉人经济赔偿金25063.6元错误，被上诉人违法解除劳动合同的，应按经济补偿标准的两倍支付赔偿金。五、一审判决认定仅支付上诉人防暑降温费560元错误，上诉人两年间工作应发放8个月的防暑降温费为1120元，上诉人的仲裁申请也未超过仲裁时效。 瓜子汽车公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人认可一审判决的内容，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李鑫向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2019年7月至2020年2月工资共24151.64元；2.被告向原告支付2018年4月至2020年2月加班工资共78128元；3.被告向原告支付带薪年假工资13445.27元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济赔偿金31614.55元；5.被告向原告支付防暑降温费1120元；以上共计148459.46元；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告瓜子汽车公司于2018年3月25日向原告李鑫发出录取通知书，通知书载明录取职位为线下运营专员，工作地点为山东省泰安，基本工资标准为税前4800元/月，绩效工资标准为以税前3200元/月为基数，根据月度绩效考核结果按比例按月发放。2018年3月26日，原告李鑫入职被告处，原告李鑫（乙方）与被告瓜子汽车公司（甲方）签订劳动合同，合同约定原告劳动合同期限自2018年3月26日至2021年3月25日，同时约定甲方有权根据乙方工作岗位的调整以及其工作表现和业绩调整乙方薪金。被告公司为原告缴纳了社会保险。2020年2月19日被告公司作出劳动合同解除通知书，以不服从管理及不胜任工作为由决定自2019年2月19日解除与原告劳动关系，原告于2020年2月26日签收该通知书。2020年3月23日原告作为申请人，以被告为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年4月27日泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会分别作出泰山劳人仲案字[2020]第109-1号和泰山劳人仲案字[2020]第109-2号仲裁裁决书。泰山劳人仲案字[2020]第109-1号仲裁裁决书裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资2880元及防暑降温费560元；泰山劳人仲案字[2020]第109-2号仲裁裁决书裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金25063.6元，同时驳回申请人要求被申请人支付2019年7月至2020年2月工资以2018年4月至2020年2月加班费的请求。原告不服两裁决书，诉至一审法院。 再查明，原告李鑫2019年1月至2020年2月期间应发工资数额分别为：2019年1月工资8126元，2019年2月7956元，2019年3月工资8296元，2019年4月工资6664元，2019年5月工资7310元，2019年6月工资8024元，2019年7月工资4900元，8月工资5820元，9月工资5820元，10月工资6260元，11月工资5590元，12月工资5910元，2020年1月工资2640.64元,2月工资1137.5元。原告劳动合同解除前十二个月的平均工资为6265.89元。根据原告提交的社保缴费证明、退伍证等证据显示，原告工龄已经超过十年。 审理中，原告为证明加班情况提交打卡微信截图一本、自制工作统计表一份、自制书面材料一份。被告对此均不予认可，认为统计表、书面材料为原告单方制作，原告提供的微信截图中，群名前后不一致，即便各群均为原告的工作群，也不能证实其打卡是由被告安排，微信由原告自行控制，其随时可在手机上拍摄照片和视频上传，该证据不能证明其证明目的。 一审法院认为，原告与被告建立劳动关系，双方均应按照法律规定及约定履行相应的义务。 关于支付2019年7月至2020年2月工资的诉讼请求，原告主张被告2019年7月份擅自调整原告薪金标准，要求按照之前工资标准补发工资。对此，根据双方劳动合同约定，被告有权根据原告工作岗位的调整以及其工作表现和业绩调整原告薪金。同时，被告调整原告薪金标准后，原告亦未提出异议，故应视为原告认可被告调整薪金标准。对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于支付2018年4月至2020年2月加班工资的诉讼请求。原告提交的微信截图不足以证实2018年4月至2020年2月加班情况，工作统计表及书面材料系个人制作，亦不能证实加班情况。对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于支付带薪年假工资的诉讼请求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。现原告未提供证据证实原告入职被告前连续工作，故以原告2018年3月26日入职被告处开始计算连续工作12个月时间，原告应自2019年3月26日享受带薪年休假，至2020年2月26日双方解除劳动关系止。原告工龄超过十年，应享受十天带薪年休假。被告应向原告支付带薪年休假工资为6265.89元÷21.75天×（281天÷365天×10天+57天÷365天×10天）×200%=5335.36元。 关于支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。被告主张与原告解除劳动关系系因其不服从管理、不能胜任工作，但被告对此并未提交相应证据予以证实，对被告该辩称主张，一审法院不予采纳。被告与原告解除劳动合同不符合相关规定，系违法解除。被告应解除劳动合同经济赔偿金，被告认可仲裁裁决数额，故被告应向原告支付解除劳动合同经济赔偿金为25063.6元。 关于支付防暑降温费的诉讼请求。被告未提交证据证实已向原告发放防暑降温费，故该项诉讼请求一审法院予以支持。泰山劳人仲案字[2020]第109-1号仲裁裁决书以2019年之前防暑降温费已超出仲裁时效为由仅支持2019年防暑降温费560元，现审理中被告答辩认可仲裁裁决书，应视为已经提出对防暑降温费的仲裁时效问题。防暑降温费应适用一年时效，故被告应向原告支付防暑降温费560元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：一、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫带薪年假工资5335.36元；二、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫经济赔偿金25063.6元；三、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫防暑降温费560元；三、驳回原告李鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定问题。根据双方劳动合同约定，被上诉人有权根据上诉人工作岗位的调整以及其工作表现和业绩调整原告薪金，其于2019年7月份调整薪金标准后，上诉人一直未提出异议并领取工资，直到2020年1月被上诉人再次调整薪金标准时，上诉人才不予认可，但其仍领取了2020年1月、2月的工资，故应视为其认可被告被上诉人调整薪金标准，一审法院对此认定并无不当，应予支持。关于加班工资的问题。上诉人工作统计表及书面材料系其单方制作，被上诉人不予认可，其提交的微信截图亦不足以证实其工作期间的加班情况，一审法院对此认定并无不当，应予支持。关于带薪年假工资的问题。上诉人未提供证据证实其入职前连续工作，一审法院以其2018年3月26日入职开始计算，认定其应自2019年3月26日起至2020年2月26日双方解除劳动关系止享受带薪年休假，并无不当，应予支持。关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。一审法院认定的数额即为按照上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资标准，结合上诉人工作时间，按照经济补偿标准的两倍计算形成的，符合法律规定，应予支持。关于防暑降温费的问题。防暑降温费适用一年时效，泰山劳人仲案字[2020]第109-1号仲裁裁决书以2019年之前防暑降温费已超出仲裁时效为由仅支持2019年防暑降温费560元，被上诉人对该裁决书也认可，一审法院据此认定并无不当，应予支持。综上所述，李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年十二月九日 书记员  王 琳