河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫09刑终187号原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）史曰岫，男，1964年8月24日出生，汉族，大专文化，河南省濮阳县人，捕前住濮阳县。2015年3月至2017年3月兼任濮阳县城市建设投资开发有限公司“八都四尚书”牌坊复建工程项目负责人。因涉嫌违纪违法于2018年8月29日被濮阳县监察委员会留置在濮阳县党风廉政教育中心，同年9月20日被解除留置，同年12月24日被取保候审，2019年6月21日被逮捕。辩护人刘子淑，河南优诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨松省，男，1963年8月7日出生，汉族，大专文化，原濮阳县政协主任科员，河南省濮阳县人，捕前住濮阳市华龙区。2015年4月至2016年3月任濮阳县城市建设投资开发有限公司副总经理；2016年3月至2017年3月任濮阳县城市建设投资开发有限公司董事长。因涉嫌违纪违法于2018年10月21日被濮阳县监察委立案审查和监察调查，2018年12月24日被取保候审，2019年6月21日被逮捕。辩护人贺现理，北京华秀律师事务所律师。辩护人郑亚辉，北京华秀律师事务所律师。河南省濮阳县人民法院审理河南省濮阳县人民检察院指控原审被告人史曰岫、杨松省犯贪污罪一案，于2020年8月18日作出（2019）豫0928刑初382号刑事判决。原审被告人史曰岫、杨松省不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派庞军甫、井潇出庭履行职务，上诉人史曰岫及其辩护人刘子淑、上诉人杨松省及其辩护人贺现理、郑亚辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年3月，濮阳县确定本县“八都四尚书”牌坊复建工程由濮阳县城市建设投资开发有限公司承建。被告人史曰岫时任濮阳县地方历史文化研究会副会长、《濮阳文化》执行主编，被告人杨松省时任濮阳县城市建设投资开发有限公司副总经理，化某时任濮阳县地方史志办公室主任，与濮阳县电业局职工刘某1，四人预谋后，利用职务之便承揽该工程，随领导考察，查阅资料。后史曰岫制作“八都四尚书”牌坊的资料草图、主题方案、效果图及一整套颗粒版草图。2015年4月某日，杨松省、史曰岫、刘某1去山东省嘉祥县与龙锋石材厂李某1协商。2015年5月2日，在濮阳县解放路尚客伯爵酒店，化某、史曰岫、刘某1就九个牌坊的规格、尺寸、技术参数、雕刻内容等，以及价格与李建锋进行协商。2015年5月3日，刘某1以个人名义与嘉祥龙锋石材厂签订《龙锋石材厂石雕产品销售合同》，九个牌坊总价格160万元，后其中六根柱子加粗，增加5万元。2015年9月8日，杨松省、史曰岫找人做预算，并确定招标控制价格为715.4389万元，刘某1制作虚假招投标文件，通过招投标代理，借用汤阴县皓泽园林绿化工程有限公司、河南省华盛建设集团有限公司、河南嵩山建筑安装有限公司三家公司资质对“八都四尚书”牌坊修复建工程招标进行围标，致使汤阴县皓泽园林绿化工程有限公司于2015年9月25日以694.6066万元中标。2016年4月，八都四尚书牌坊安装完毕，后杨松省将该工程款694.6066万元全部拨付完毕，扣除投入款后，剩余款项四人分掉。另查明，2018年4月至11月，被告人史曰岫、杨松省等人共退违法所得349万元。2019年11月18日，河南省建设工程咨询公司对该工程造价出具鉴定意见书，其工程造价总计为477.471362万元。上述事实有下列证据予以证实：被告人史曰岫、杨松省供述，证人化某、刘某1、王某1、李某1、张某、许某、王某2、李某2、靳某、管某、刘某2证言，濮阳县政府采购办关于濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程项目的情况说明、关于“八都四尚书”牌坊复建工程项目申请竞争性谈判采购方式招标的呈请报告、濮阳县八都坊复建工程招标工程量清单、招标控制价及汇总表、濮阳县政府采购申报表、招标项目告知书、濮阳县政府采购文件、濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程主要技术参考指数及要求、濮阳县城市建设投资开放有限公司所需濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程项目公示、濮阳县城市建设投资开放有限公司所需濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程项目谈判公告、濮阳市政府采购投标报名登记表、评审专家抽取表、签到表、评审专家廉洁自律承诺书、投标登记表、谈判文件密封状态确认表、澄清表、最终报价表、投标审查一览表、濮阳县政府采购审查报告、濮阳县城市建设投资开放有限公司所需濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程项目谈判成交公告、濮阳县政府采购项目成交通知书、谈判文件、龙峰石材厂石雕产品销售合同及相关收款凭条、“八都四尚书”牌坊复建工程项目策划书及设计图、濮阳县城市建设投资公司提供的工程竣工及变更签字相关资料，刘某1、化某、史曰岫伪造的复建工程花费清单、濮阳县城市建设投资开发有限公司提供的关于牌坊工程款拨付的情况说明、刘某1与靳某签订的购买字画假协议书、濮阳县城投公司提供的关于牌坊工程款拨付的相关资、城投公司出具的史曰岫为牌坊工程项目负责人的证明、汤阴县皓泽公司账户交易明细、刘某1相关账户交易明细、徐某相关账户交易明细、李某1相关账户交易明细及取款凭证、程某相关账户交易明细及取款凭证、情况说明、濮阳县人民政府关于成立濮阳县城市建设投资开发公司的通知、濮阳县城市建设投资开发有限公司公司章程、濮阳县八都坊复建工程招标工程量清单、招标控制价及汇总表、干部任免审批表及濮阳县政府任免通知、违纪款收缴相关票据、濮阳县教育局文件、濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程工程造价鉴定意见书、案发经过、无前科证明、户籍证明等。根据上述事实和证据，一审法院审理认为，被告人史曰岫、杨松省利用职务上的便利，伙同他人以骗取手段非法占有国有财物，数额巨大，其行为均构成贪污罪。本案系共同犯罪。被告人史曰岫、杨松省积极退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人史曰岫犯贪污罪，判处有期徒刑七年,并处罚金二十万元；被告人杨松省犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；被告人史曰岫、杨松省所退违法所得予以没收，由扣押单位上缴国库。上诉人史曰岫上诉称：原判认定部分事实错误，其并非“八都四尚书”负责人；认定犯罪数额事实不清，证据不足。上诉人史曰岫的辩护人辩护称：史曰岫不属于国家工作人员；认定犯罪数额不清；原判量刑重。上诉人杨松省上诉称：认定其构成贪污罪事实不清、证据不足。上诉人杨松省的辩护人辩护称：认定杨松省构成贪污罪证据不足；河南省建设工程咨询公司所做的《鉴定意见》和《补充鉴定意见》，不能作为定案依据；杨松省系自首；原判量刑重。河南省濮阳市人民检察院出庭检察员认为：上诉人史曰岫、杨松省的上诉意见均不能成立，原审判决认定犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且原判认定的证据均经原审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审庭审时，濮阳市人民检察院出庭检察员提交了河南省建设工程咨询公司出具的《濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程工程造价补充鉴定意见书》。上述证据经当庭举证、质证，予以认定。关于上诉人史曰岫、杨松省上诉及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人杨松省时任濮阳县城市建设投资开发有限公司（国有独资公司）副总经理，系国家工作人员。上诉人史曰岫与杨松省勾结，利用杨松省的职务便利，虚增预算价格，在工程相关环节弄虚作假，共同骗取国家财政资金，事实清楚、证据确实充分，二上诉人的行为均构成贪污罪。河南省建设工程咨询公司对濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程出具的《工程造价鉴定意见书》，给出了包括建设成本在内的工程造价总价。本案二审审理期间，河南省建设工程咨询公司对濮阳县“八都四尚书”牌坊复建工程又出具了《工程造价补充鉴定意见书》，该鉴定意见书在原鉴定意见书的基础上，对基本情况、案情摘要、鉴定过程进行了详细补充，并附增了委托鉴定书，且补充鉴定意见不影响原鉴定意见，故两份鉴定意见书均客观、真实、有效，应当作为证据予以使用，故该鉴定数额予以认定。上诉人杨松省到案后未如实供述自己的犯罪事实，不能认定自首。原审判决在对二上诉人量刑时对相关量刑情节已予以充分考虑，所处量刑并无不当。故上诉人史曰岫、杨松省及其辩护人所提意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）史曰岫、杨松省利用职务上的便利，伙同他人以骗取手段非法占有国有财物，数额巨大，其行为均构成贪污罪。本案系共同犯罪。被告人史曰岫、杨松省积极退赃，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张衍春审判员  贺艳丽审判员  于明杰二〇二〇年十二月二十四日书记员  郭嘉琪