河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4178号上诉人（原审被告）：商丘地泰置业有限公司，住所地：河南省商丘市梁园区民主东路南侧**，统一社会信用代码：9141140059762005X8。法定代表人：陶金栋。上诉人（原审被告）：朱传民，男，1965年9月9日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：陈靖远，男1970年1月28日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师。原审被告：虞城县建筑公司，住，住所地：河南省虞城县东郊路**一社会信用代码：91411425175090714E。法定代表人：任富祥，该公司经理。委托诉讼代理人：郭兴林，男，1953年2月7日出生，汉族，住河南省虞城县，系该公司员工。原审被告：陈培金，男，1981年11月20日出生，住河南省虞城县。上诉人商丘地泰置业有限公司（以下简称地泰公司）、朱传民因与被上诉人陈靖远，原审被告虞城县建筑公司、陈培金建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地泰公司的法定代表人陶金栋、上诉人朱传民、被上诉人陈靖远及其委托诉讼代理人栗景伟、原审被告虞城县建筑公司的委托诉讼代理人郭兴林、原审被告陈培金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地泰公司、朱传民上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1425民初1706号民事判决第一项，发回重审或者依法改判驳回陈靖远的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈靖远承担。事实与理由：1.朱传民不是一审适格的被告，不应当承担给付工程款的义务。朱传民仅仅是地泰公司的股东之一，虞城县杜集镇西堌荷韵社区一标1#、2#、3#楼的发包方为地泰公司，朱传民履行的是公司职务行为，应由地泰公司对外承担法律责任，朱传民不应对外承担责任。因此，原审法院判令朱传民是原审被告是错误的，更不应对外承担法律责任。2.案涉工程因陈靖远的原因未进行竣工验收，也没有进行工程量结算，因此，不存在地泰公司拖欠工程款的问题。2014年12月1日，地泰公，地泰公司以书面形式通知施工方提交验收报告纸、交工资料，陈靖远既未提供上述资料也不予交工，导致案涉工程至今无法竣工验收，也未进行工程量的最终结算。3.根据地泰公司的监测报告，案涉工程存在严重的质量问题。地泰公。地泰公司申请对案涉工程进行质量鉴定远提交的证据可以看出，地泰公，地泰公司将案涉工程承包给虞城县建筑公司建筑公司将其中的1、2、3号楼的标段转让给陈培金，陈培金又将该标段转让给陈靖远。根据法律规定，上述转让行为无效。案涉工程未验收，地泰公，地泰公司不应支付陈靖远工程款靖远在一审诉状中认可，2013年12月10日地泰公司、朱传民支付其50万元工程款，一审法院未将该50万元从94万元的工程款中扣除，属于判决结果错误。被上诉人陈靖远辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回被上诉人的诉讼请求。1.朱传民为地泰公司的股东，案涉工程合同签署、工程价款的支付、房屋销售款的收取等，均由朱传民负责。朱传民在无地泰公司授权及公司章程规定的情况下，行使上述权利，已明显超出了公司法规定的股东权利范围，构成滥用公司股东地位，应对公司债务承担连带责任。2.案涉工程虽未经竣工验收，未出具书面工程量结算单的过错在于上诉人，但案涉房屋已对外销售并交付使用。陈靖远作为实际施工人自案涉工程交付之日起即有权向上诉人要求支付工程款。3.地泰公司二审期间申请对案涉工程进行质量鉴定明显违反程序，也违反实体性法律规定，退一步讲，即使案涉工程存在质量问题，明显超过5年的保修期限的规定，也明显超出诉讼时效。4.虽然陈靖远自认收到了50万元工程款，但其属于应支付200多万元工程款的一部分，不包括在两被上诉人出具的94万元欠款中，如果包含在该94万元中，那么两上诉人支付后未将欠条收回或未重新更换借条，明显不符合常理。而且，在陈靖远提交的通话录音中，也对该94万元认可。原审被告虞城县建筑公司辩称，虞城县建筑公司与地泰公司没有任何关系，其与本案无关，不应承担任何责任。原审被告陈培金辩称，案涉工程系兰守超从地泰公司承包，后又转包给陈培金，陈培金又转包给陈靖远，均征得朱传民同意。朱传民系案涉工程的负责人。陈靖远向一审法院起诉请求：1.请求判令地泰公司、朱传民立即向陈靖远支付工程款2252700元以及逾期利息；2.判令虞城县建筑公司、陈培金对地泰公司、朱传民所欠陈靖远工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月9日地泰公司与虞城县建筑公司双方签订建设工程合同一份，虞城县建筑公司承建地泰公司开发的位于虞城县杜集镇西南侧虞亳公路西侧的“虞城县杜集镇西堌荷韵社区1、2、3＃楼工程。2013年6月21日虞城县建筑公司杜集南街工程全权代理人兰守超与陈培金签订协议一份，将杜集南街工地1、2、3标段转让给陈培金；2013年10月7日陈培金与陈靖远签订协议书，又将杜集工地1、2、3标段承揽的建筑工程转让给陈靖远，协议签订后，陈靖远对转让工程进行了施工承建。二层主体工程完工后，地泰公，地泰公司于2013年11月26日出具了940000元的欠条（约定利息3分，从即日起算）一份。现案涉工程房屋部分已出售并入住。陈靖远索要工程款未果，即提起诉讼。另查明，案外人陈贡胜系陈培金的父亲，陈培金称陈贡胜已于2018年9月15日病故（已提供了证据予以证实），其实该工程与陈贡胜没有关系，其明确表示自愿放弃陈贡胜的份额，案涉940000元及利息归陈靖远所有。一审法院认为，地泰公，地泰公司与虞城县建筑公司双方签订的建设工程合同同不违反法律及行政法规的禁止性规定，该合同属于有效合同。后该合同约定的建筑工程转包给陈靖远，陈靖远与地泰公司存在建设工程施工合同关系，该合同因陈靖远未取得建筑资质而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人要求按合同约定支付价款的，应予支持。”第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”而本案案涉工程已交付，且部分房屋已出售并入住，其已实际投入使用，故对陈靖远要求给付工程款的诉请，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”地泰公司、朱传民于2013年11月26日给陈靖远及陈贡胜出具940000元的欠条，且有利息3分从即日起算的约定，地泰公司、朱传民应该按照欠条约定履行义务，但因其约定的月息超过年利率24%，故对超出24%的部分本院不予支持；又因经核实，陈贡胜系被告陈培金的父亲，陈培金称其父陈贡胜已于2018年9月15日病故，该工程系陈培金承包后转让给陈靖远的，陈贡胜在工地只是为陈培金帮忙，当时打条的时候才写的陈贡胜的名字，其实该工程与陈贡胜没有关系，现陈培金明确表示自愿放弃陈贡胜的份额，940000元及利息归陈靖远所有，故对陈靖远要求支付工程款2252700元以及逾期利息的诉请，一审法院依据现有证据予以支持940000元及利息，利息以940000元为本金，按年利率24%计息，自2013年11月26日起至还清之日止。朱传民辩称与陈靖远未进行结算，根据双方的诉辩意见，其双方未完全结算的部分，双方可另行结算后，另行主张权利。对于陈靖远要求虞城县建筑公司、陈培金对地泰公司、朱传民所欠工程款及利息承担连带责任的诉请，因陈靖远未提交证据证明虞城县建筑公司、陈培金存在承担连带清偿责任的情形，故一审法院对其该诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告商丘地泰置业有限公司、朱传民于本判决生效之日起十日内给付原告陈靖远工程款940000元及利息（以940000元为本金，按年利率24%计息，自2013年11月26日起至还清之日止）；二、驳回原告陈靖远的其他诉讼请求。案件受理费24822元，由原告陈靖远负担11622元，由被告商丘地泰置业有限公司、朱传民负担13200元。本院二审期间，当事人围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.地泰公司提交的检测报告，该检测报告系地泰公司单方出具，不能达到证明目的，不予采信。2.朱传民提交与陈培金签订的售房合同及经陈贡胜销售给王传水售房合同、案涉工程账目、销售存根表、河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初3978号民事裁定、交工验收通知单、检测报告达不到证明目的，不予采信。3.朱传民提交的地泰公司营业执照、建设工程施工合同不属于新证据，不予认定。4.陈靖远提交案涉项目售房合同，达不到证明目的，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，地泰公，地泰公司与虞城县建筑公司签订《建设工程施工合同》项目工程发包给虞城县建筑公司。虞城县建筑公司将其中的1、2、3号标段转包给陈培金，陈培金又将该工程转包给陈靖远，并签订了《协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，陈培金与陈靖远签订的《协议书》无效。陈靖远系案涉工程的实际施工人，并对案涉工程进行了施工。施工过程中，地泰公，地泰公司对陈靖远已施工的部分工程进行了结算013年11月26日向陈靖远出具了《收据》，载明“欠陈贡胜、陈靖远玖拾肆万”等内容，朱传民在《收据》上签字，并加盖了地泰公司的财务专用章。目前案涉工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，地泰公，地泰公司应向陈靖远支付工程款iv>关于朱传民是否为本案的适格被告问题。陈靖远辩称，朱传民的行为构成滥用股东权利，应当对地泰公司的债务承担连带责任。朱传民系地泰公司的股东，虽然其在地泰公司向陈贡胜、陈靖远出具的《收据》上签字，但不能据此认定朱传民为地泰公司的财务人员；而且陈靖远在一审中未主张朱传民的行为构成滥用股东权利，其在二审中提出该主张系基于不同的法律关系，故本院对该主张不予审理，陈靖远可另案诉讼解决。根据《中华人民共和国公司法》第二条“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，朱传民不是本案的适格被告，一审判令朱传民与地泰公司共同承担向陈靖远支付工程款的责任不当，应予纠正。关于地泰公司应向陈靖远支付的工程款数额问题。地泰公。地泰公司主张其向陈靖远支付的50万元工程款应在双方已结算的94万元工程款中扣除为，2013年11月26日地泰公司与陈靖远结算后，陈靖远继续对案涉工程进行了施工，地泰公，地泰公司支付50万元工程款后明94万元工程款的《收据》收回或者重新更换，且地泰公司未提供其他证据证明50万元款项应在94万元工程款中扣除，故对该主张不予支持。此外，由于案涉工程尚未进行最终结算，一审认定对于未完全结算的部分，双方可结算后，另行主张权利。对此，地泰公，地泰公司及陈靖远未提起上诉未结算部分的工程款，本院不予审理，当事人可另行主张权利。但一审判令“驳回原告陈靖远的其他诉讼请求”不当，应予纠正。关于是否应对案涉工程进行质量鉴定的问题。一审中，地泰公，地泰公司未申请对案涉工程进行质量鉴定，且二审中地泰公司认可其已销售案涉商品房分购房者入住使用，故对地泰公司的工程质量鉴定申请不予准许。综上所述，地泰公，地泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更（2020）豫1425民初1706号民事判决第一项为“商丘地泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈靖远工程款940000元及利息（以940000元为本金，按年利率24%计息，自2013年11月26日起至还清之日止）”；撤销（2020）豫1425民初1706号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13200元，由商丘地泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月八日法官助理吕慧颖书记员田英杰