内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2613号上诉人（原审被告）：包头市大安钢铁有限责任公司。法定代表人：刘金栋，董事长。委托诉讼代理人：田斌，内蒙古苍鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：白扬，内蒙古苍鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成洋，男，1976年10月18日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人:董娜，内蒙古珍和律师事务所律师。上诉人包头市大安钢铁有限责任公司因与被上诉人刘成洋劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包头市大安钢铁有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，在被上诉人未就工伤待遇请求起诉的情况下，一审判决第二项明显与我国民事诉讼法的基本理论相冲突。一审法院对一审原告未提出的诉讼请求事项作出判决,违反了民事诉讼的“不告不理”原则。第二，劳动者因工伤主动解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的因用人单位的原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形，工伤职工在要求支付工伤待遇时，劳动者因工伤单方主动提出解除劳动合同，是其为了获得一次性工伤待遇而主动选择的结果，不应由用人单位承担解除劳动合同经济补偿金的责任。二、一审判决适用法律错误。从立法上看，《中华人民共和国劳动合同法》以及《工伤保险条例》等劳动法律法规未对支付经济补偿金与支付工伤待遇是否兼得作出明确规定，主张工伤待遇与经济补偿金兼得缺乏事实与法律依据。劳动合同法第三十八条采用列举式立法(第一至五项)与兜底性条款(第六项)结合的方式，对劳动者在用人单位出现何种情形下可以解除劳动合同进行规定。从逻辑上看，该条文主干部分的前半句“用人单位有下列情形之一的”是前提，后半句“劳动者可以解除劳动合同”是后果，即在只有在用人单位存在特定情形下可赋予劳动者单方解除权。从文义表述上看，该条文从第一项至第五项分别列举了“用人单位有下列情形之一的”五种情形，该五种情形均可归纳为系用人单位存在违法行为并侵犯劳动者合法权益的情形。本条文中第六项属于兜底性条款,未对具体情形进行表述，但依据同类解释原则，其性质应与上述五项相同，即第六项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”所指的应是“用人单位有法律、行政法规规定的其他违法行为并侵犯劳动者合法权益的情形”。劳动者因工伤主动解除劳动合同，并不是基于用人单位存在某种违法或者过错情形，而是基于遭受工伤的事实，因为我国工伤责任实行的是无过错归责原则，不能依据劳动者遭受工伤而推定用人单位存在违法行为或者过错。因此,劳动者因工伤主动解除劳动合同,其本质是行使《工伤保险条例》赋予其的单方解除权，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的因用人单位违法或者过错导致劳动者解除劳动合同的范畴。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求二审人民法院重新查明事实，支持上诉人的上诉请求。刘成洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘成洋向一审法院起诉请求：1.解除原被告劳动合同关系；2.被告向原告支付带薪年休假补偿5892.14元/月×7年×5天×200%=18963.2元；3.被告向原告支付经济补偿金5892.14元/月×8.5月=50083.19元；4.被告为原告补偿2012年2月10日至今养老保险、医疗保险、失业保险，现原告无法缴纳。一审法院认定事实：原告刘成洋系被告包头市大安钢铁有限责任公司员工，于2012年2月10日入职包头市大安钢铁有限责任公司工作，双方于2017年3月1日最后一次签订劳动合同，合同期限为3年，自2017年2月1日起至2020年1月31日止。工作期间，被告没有为原告缴纳工伤保险及社保。2018年9月25日17时26分许，原告发生交通事故受伤。2019年3月26日，原告向包头市昆都仑区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，2019年5月5日，包头市昆都仑区人力资源和社会保障局作出昆人社工伤认字[2019]第028号《认定工伤决定书》，认定原告为因工受伤。2019年11月8日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区××区《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为：原告劳动功能伤残等级七级，属于部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。2018年10月19日，被告出具工作证明，证明原告于2012年2月10日入职，岗位工资及绩效工资为每月5892.14元。后原告作为申请人向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间劳动关系；2.被申请人向申请人支付一次性伤残补助金5892.14元/月×13月＝76597.82元；3.被申请人向申请人支付一次性就业补助金6276元/月×16月＝100416元；4.被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金6276元/月×16月＝100416元；5.被申请人向申请人支付停工留薪期工资5892.14元/月×12月＝70705.68元；6.被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费440元；7.被申请人向申请人支付工伤职工护理费6276元/月÷21.75天×15天×70%＝3029.79元；8.被申请人向申请人支付伙食费100元/天×15天＝1500元；9.被申请人向申请人支付带薪年休假工资5892.14元/月÷21.75天×7年×5天×200%＝18963.2元；10.被申请人向申请人支付经济补偿5892.14元/月×8.5月＝50083.19元；11.被申请人为申请人补缴2012年2月10日至今养老保险、医疗保险、失业保险，现申请人无法补缴。包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院审理认为申请人要求支付经济补偿金的请求于法无据；补缴养老保险、医疗保险、失业保险的请求不属于仲裁院管辖范围，于2020年4月17日作出（2020）包昆劳人仲案063号仲裁裁决书，裁决：1.申请人刘成洋与被申请人包头市大安钢铁有限责任公司之间劳动关系解除；2.被申请人包头市大安钢铁有限责任公司支付申请人刘成洋一次性伤残补助金76597.82元、停工留薪期工资31099.53元、住院期间伙食补助费225元、鉴定费440元、住院期间陪护费3029.79元、一次性工伤医疗补助金100416元、一次性伤残就业补助金100416元；3.被申请人包头市大安钢铁有限责任公司支付申请人刘成洋带薪年休假工资2167.2元；4.驳回申请人其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，一审法院向双方当事人进行了法律释明，双方当事人均认可仲裁裁决书裁决第1项、第2项，即申请人刘成洋与被申请人包头市大安钢铁有限责任公司之间劳动关系解除；被申请人包头市大安钢铁有限责任公司支付申请人刘成洋一次性伤残补助金76597.82元、停工留薪期工资31099.53元、住院期间伙食补助费225元、鉴定费440元、住院期间陪护费3029.79元、一次性工伤医疗补助金100416元、一次性伤残就业补助金100416元。一审法院认为，原告系被告单位员工，在劳动合同期限内原告发生交通事故，经认定为因工受伤，劳动功能伤残等级为七级，属于部分丧失劳动能力，原告应当享受工伤保险待遇。被告未为原告缴纳工伤保险，故其应向原告支付相应工伤保险待遇。原告向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院作出仲裁裁决书，庭审时双方当事人对仲裁裁决第1项、第2项即原告与被告劳动关系解除，被告支付原告一次性伤残补助金76597.82元、停工留薪期工资31099.53元、住院期间伙食补助费225元、鉴定费440元、住院期间陪护费3029.79元、一次性工伤医疗补助金100416元、一次性伤残就业补助金100416元均无异议，一审法院予以确认。关于原告主张被告向其支付未休年休假报酬18963.2元的请求，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，原告主张的2018年度的未休年休假报酬，一审法院予以支持，2018年之前原告未提交证据，故证据不足，一审法院不予支持；原告自2012年2月10日入职被告处工作，截至2018年9月25日受伤，工作不满十年，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，原告2018年度应当享受年休假折算为4天，工资收入的根据被告出具的工作证明，原告岗位工资及绩效工资为每月5892.14元计算，支持2167.2元（5892.14元/月÷21.75天×4天×200%）。关于原告主张被告支付经济补偿金50083.19元的请求，被告庭审中辩称原告于2019年12月16日申请仲裁解除劳动关系，请求工伤待遇，故双方已经解除劳动关系，经济补偿金的请求于法无据。一审法院认为请求工伤待遇，要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，是法律规定由用人单位向与其解除劳动关系的五级到十级工伤的职工一次性支付的费用，分别用于伤残后的医疗、营养费用和对因工伤导致的就业能力损失的补偿，企业未参加工伤保险，这些费用应由用人单位按照赔偿标准支付；而解除或终止劳动合同的经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时，对符合法律规定情形，按照法律规定标准或约定标准向劳动者支付的经济补偿；决定用人单位是否支付经济补偿金的是解除或终止劳动合同的原因，只要符合法定支付经济补偿金的情形，用人单位就应当在劳动合同解除或终止时向劳动者支付相应的经济补偿金，法律并未限定获取经济补偿金的劳动者的范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿金的劳动者范围之外。因此，无论劳动者是否为工伤职工，都有权按照法律规定获取经济补偿金，故被告的抗辩理由一审法院不予采纳，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。原告自2012年2月10日入职被告处工作至今不满9年，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，按照原告认可的8.5个月标准支持50083.19元（5892.14元/月×8.5月）。关于原告要求被告补偿2012年2月10日至今养老保险、医疗保险、失业保险的诉讼请求，原告在申请劳动仲裁时的仲裁请求为“补缴2012年2月10日至今养老保险、医疗保险、失业保险”，该仲裁请求因不属于仲裁院管辖范围而未得到支持，现原告的诉讼请求变更为“补偿”，在申请劳动仲裁时并未对“补偿”社保提出仲裁申请，故一审法院对此诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告刘成洋与被告包头市大安钢铁有限责任公司之间劳动关系解除；二、被告包头市大安钢铁有限责任公司支付原告刘成洋一次性伤残补助金76597.82元、停工留薪期工资31099.53元、住院期间伙食补助费225元、鉴定费440元、住院期间陪护费3029.79元、一次性工伤医疗补助金100416元、一次性伤残就业补助金100416元；三、被告包头市大安钢铁有限责任公司支付原告刘成洋带薪年休假工资2167.2元；四、被告包头市大安钢铁有限责任公司支付原告刘成洋经济补偿金50083.19元；五、驳回原告刘成洋其他诉讼请求。以上二至四项，被告包头市大安钢铁有限责任公司于本判决生效后三十日内付清；案件受理费10元（原告刘成洋已预交），由被告包头市大安钢铁有限责任公司负担。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人刘成洋一审诉讼请求虽未列明要求上诉人给付工伤待遇，但在其起诉书的事实理由部分写明对（2020）包昆劳人仲案063号仲裁裁决书第三、第四项不服，据此提起诉讼，并非上诉人所称的超出一审诉讼请求判决，属于对法律了解误差。经本院释明，当事人双方对于一审判决第一项、第二项、第三项，即一、原告刘成洋与被告包头市大安钢铁有限责任公司之间劳动关系解除；二、被告包头市大安钢铁有限责任公司支付原告刘成洋一次性伤残补助金76597.82元、停工留薪期工资31099.53元、住院期间伙食补助费225元、鉴定费440元、住院期间陪护费3029.79元、一次性工伤医疗补助金100416元、一次性伤残就业补助金100416元；三、被告包头市大安钢铁有限责任公司支付原告刘成洋带薪年休假工资2167.2元均无异议，本院予以确认。关于上诉人包头市大安钢铁有限责任公司主张不支付被上诉人刘成洋经济补偿金50083.19元的诉讼请求，本院分析如下：1.关于经济补偿金和工伤保险待遇能否兼得的问题。首先，虽然相关法律法规没有规定工伤待遇与经济补偿金可以兼得，但是也并未规定工伤待遇与经济补偿金不可以兼得。按照民事法律“法无禁止即可为”的原则，二者当然可以兼得。其次，工伤待遇具有强制性、社会性、互助性的性质，而经济补偿金具有贡献补偿性质，二者本身性质不同，互不包容、互不矛盾，兼得不会导致重复获利。2.本案上诉人并未为刘成洋缴纳社会保险费用，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，向用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。综上，上诉人应当向刘成洋支付经济补偿金。关于经济补偿金的金额，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，认定经济补偿金的金额为50083.19元（5892.14元/月×8.5个月）并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人包头市大安钢铁有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在遗漏，本院予以补正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包头市大安钢铁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 孙彩霞审判员 高阿韬 二Ｏ二Ｏ年十二月八日法官助理 何 欢书记员 刘 冰附：本判决所适用的法律条文:《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。