新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终70号 上诉人（原审被告）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市兴乐商贸城****。负责人：杨华芝，该工程处经理。被上诉人（原审原告）：晏桂林，男，1976年5月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。原审被告：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市胜利路**。法定代表人：邱广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。原审被告：高振庭，男，1975年1月10日出生，汉族，现下落不明。上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处（以下简称宿州市建筑工程总公司博州工程处）因与被上诉人晏桂林及原审被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州市建筑工程总公司）、原审被告高振庭建设工程施工合同纠纷一案，2014年6月18日，新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出（2013）精民二初字第243号民事判决，晏桂林、高振庭均不服该判决，向本院提出上诉。2014年12月5日，本院作出（2014）博中民二终字第73号民事裁定，裁定撤销（2013）精民二初字第243号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区精河县人民法院重审。2015年7月14日，新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出（2015）精民二初字第21号民事判决，宣判后，宿州市建筑工程总公司不服该判决，向本院提起上诉。2015年11月2日，本院作出（2015）博中民二终字第90号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。宿州市建筑工程总公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2016年3月7日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民申372号民事裁定，指令本院再审。2017年7月20日，本院作出（2017）新27民再2号民事裁定，裁定撤销（2015）博中民二终字第90号民事判决、（2013）博中民二终字第243号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区精河县人民法院重审。2018年7月10日，新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出（2017）新2722民初1456号民事判决，宿州市建筑工程总公司博州工程处不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宿州市建筑工程总公司博州工程处的负责人杨华芝、原审被告宿州市建筑工程总公司的委托诉讼代理人徐建飞到庭参加诉讼，被上诉人晏桂林、原审被告高振庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宿州市建筑工程总公司博州工程处上诉请求：改判驳回晏桂林要求宿州市建筑工程总公司博州工程处承担连带责任的请求。事实和理由：一、宿州市建筑工程总公司博州工程处与晏桂林没有任何合同关系，根据合同相对性，宿州市建筑工程总公司博州工程处承担民事责任没有法律依据；二、一审没有采纳双方当事人均认可的涉案工程实体项目预算表错误。该预算表是审计部门审计后的工程定案表，真实性已经为双方当事人认可，且宿州市建筑工程总公司博州工程处提供的审计预算表已经被新疆维吾尔自治区高级人民法院、博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院认定为有效证据，一审未采纳系对生效法律文书的否定。宿州市建筑工程总公司博州工程处提供的预算表主要证实涉案工程的外墙保温仅有68620.46元，与晏桂林所主张的230000元的外墙保温款相差巨大，晏桂林系恶意起诉，不排除他与高振庭相互串通损害宿州市建筑工程总公司博州工程处的合法权利；三、宿州市建筑工程总公司博州工程处提供的博州审计局的常工写的清单，主要是直观上为法院理解，本案涉案工程的外墙保温是多少钱，由于当事人对于预算表没有异议，且预算表也为生效法院判决认定，故在没有其他证据证明，该清单有错误之处的情况下，一审直接判决给予否定系错误的；四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，晏桂林对自己干了合同外的其他工程应当向人民法院举证，证明230000元还有什么其他工程，特别是石头漆的金额是多少，本案不适用举证倒置。作为宿州市建筑工程总公司博州工程处不回避自己进行了工程的转包，高振庭是挂靠，也愿意按相关司法解释承担自己应当承担的责任，但这些责任也应当在善意的、合理的范围内，现有的证据已经反映外墙保温为60000多元，宿州市建筑工程总公司博州工程处不应当超过60000元的连带责任，合理的连带责任应当是在30000元。因此，晏桂林应当返还上诉人210000元。晏桂林未提交书面答辩状。宿州市建筑工程总公司述称，认可上诉人宿州市建筑工程总公司博州工程处上诉请求及理由。高振庭给晏桂林出具的欠条的欠款数额与实际施工的范围不符。涉案工程签订的是《外墙保温施工合同》的施工范围仅是外墙保温，晏桂林最初的起诉状可以证实并无其他工程属于其施工范围。欠条是高振庭给晏桂林私下出具的，宿州市建筑工程总公司和宿州市建筑工程总公司博州工程处并不知情也未授权，不排除二人有恶意侵害宿州市建筑工程总公司和宿州市建筑工程总公司博州工程处利益的可能。经博州审计局对该工程的定案审计83团××税务所办公楼的外墙保温施工审计的价格58620.46元。晏桂林对备案审计的结果是认可的。高振庭和晏桂林签订的《外墙保温施工合同》的价款和数字有明显的事后添加和篡改痕迹，因此对于高振庭给晏桂林出具的230000元工程款欠条，包括《外墙保温施工合同》不能作为本案的依据。宿州市建筑工程总公司博州工程处为非法人机构，不能独立承担民事责任，一审判决错误，其民事责任应由宿州市建筑工程总公司来承担。一审判决以共同侵权来承担本案的民事责任，由宿州市建筑工程总公司博州工程处来承担，我们认为没有法律依据。本案是一起合同纠纷并非民事侵权案件，不能使用民事侵权归责原则认定。高振庭未提交书面陈述意见。晏桂林向一审法院起诉请求：1、判令宿州市建筑工程总公司、宿州市建筑工程总公司博州工程处、高振庭给付晏桂林劳务费230000元；2、本案保全费及公告送达费由宿州市建筑工程总公司、宿州市建筑工程总公司博州工程处、高振庭负担。一审法院认定事实：2012年6月，宿州市建筑工程总公司通过招投标，中标承建精河县地方税务局八十三团××分局办公楼建设工程。2012年6月15日，宿州市建筑工程总公司博州工程处承建该办公楼，工程实行包工包料。同年6月20日，宿州市建筑工程总公司博州工程处与高振庭签订建设工程项目内部实施施工组织协议书，协议约定：……乙方（高振庭）独立核算，在完成项目目标的基础上自负盈亏。……”。高振庭以宿州市建筑工程总公司博州工程处的名义施工，高振庭作为实际施工人负责该办公楼的施工建设。2012年10月17日，晏桂林与高振庭签订了《外墙保温工程合同》，将精河县地税局××八十三团地税综合楼的外墙保温工程承包给晏桂林，合同约定：“外保温含石头漆，按图施工；质量标准按国家现行标准验收；承包单价，外保温70厚每平方米170元，基础挤塑板每平方米90元；付款方式，乙方材料员及员工进场甲方付材料款及员工生活费，工程完工后付80%，余款在交工一次性付清；……”。在实际施工过程中晏桂林为精河县地方税务局八十三团××分局办公楼地下室做挤塑板90平方米，每平方米单元120元，合计10800元。外墙保温加石头漆1300平米，包工包料每平方米170元，合计221000元；在原图纸之外增加了为外墙主体刮糙、山墙加梁项目，应付劳务费10000元。增加修补欧式柱子带喷漆项目，应付劳务费13000元。以上四项目共计应付劳务费是254800元。晏桂林向高振庭借支了24800元，扣除借支24800元，高振庭于2013年5月6日给晏桂林出具欠条，内容为：“今欠晏桂林人工工资230000元，83地税局工地、欠款人高振庭”。晏桂林按合同约定，组织施工，并于2013年4月30日完工。2013年6月，精河县地方税务局八十三团××分局办公楼工程竣工验收合格。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条都规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，宿州市建筑工程总公司博州工程处作为承包单位，其将该工程转包给不具有相应资质条件的高振庭进行施工。因宿州市建筑工程总公司、宿州市建筑工程总公司博州工程处、高振庭均未向法庭提供证据证实为精河县地方税务局八十三团××分局办公楼地下室做挤塑板，外墙主体刮糙、山墙加梁，修补欧式柱子带喷漆项目系他人完成而非晏桂林完成，故认定晏桂林接受高振庭的分包工程包括为精河县地方税务局八十三团××分局办公楼地下室做挤塑板，外墙保温加石头漆，外墙主体刮糙、山墙加梁，修补欧式柱子带喷漆工程。高振庭将该工程的地下室做挤塑板、外墙保温加石头漆、外墙主体刮糙、山墙加梁、补欧式柱子带喷漆工程分包给不具有相应资质条件的晏桂林进行施工，该情形违反法律的强制性规定，故晏桂林与高振庭双方所建立的建设工程分包合同关系应认定为无效，该合同对晏桂林与高振庭无约束力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”高振庭在接受该工程后其又将部分工程分包给了晏桂林，晏桂林为该部分工程的实际施工人。现晏桂林以按约定完成了其接受的分包工程，并经竣工验收实际交由精河县地方税务局八十三团××分局使用，晏桂林与高振庭签订分包合同并进行了结算，高振庭出具欠条一份，载明高振庭欠晏桂林工程款230000元，故晏桂林请求高振庭支付工程价款的主张，予以支持。高振庭名为公司宿州市建筑工程总公司博州工程处内部施工队负责人，属内部项目经理，实为借用宿州市建筑工程总公司博州工程处的名义进行施工和转包，其目的为规避建设行政部门和建设开发单位的监督管理，是典型的挂靠经营行为，宿州市建筑工程总公司博州工程处和宿州市建筑工程总公司在庭审中亦自认该挂靠行为，精河县地方税务局八十三团××分局办公楼建设工程项目内部实施施工组织协议书是典型挂靠协议。对于挂靠人高振庭和被挂靠人宿州市建筑工程总公司博州工程处的责任承担形式，一审法院认为：1、挂靠人高振庭和被挂靠宿州市建筑工程总公司博州工程处的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，宿州市建筑工程总公司博州工程处允许他人挂靠经营建筑工程活动，这种行为均具有违法性；2、与挂靠人高振庭发生交易的第三人晏桂林有损害事实，即高振庭未向晏桂林支付到期的工程款230000元。3、挂靠人高振庭和被挂靠人宿州市建筑工程总公司博州工程处的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠人从挂靠人的挂靠经营中获得技术指导费，因此便同意或默许挂靠人使用其名义违法经营。正是由于被挂靠人的纵容，挂靠人遂利用隐去真容，使用被挂靠人的名义或经营的优势，经营中恶意逃债，不支付到期的工程款230000元，这是造成了第三人晏桂林工程款230000元未支付的原因；4、从主观方面讲，挂靠人高振庭与被挂靠人宿州市建筑工程总公司博州工程处有共同过错。挂靠人高振庭明知自己不具有相应的资质、手续等经营条件，却借用被挂靠人宿州市建筑工程总公司博州工程处的相应条件对外经营的行为，主观过错明显。被挂靠人宿州市建筑工程总公司博州工程处明知挂靠人不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。而我国民事法律中共同侵权的民事责任是承担连带责任，故高振庭和宿州市建筑工程总公司博州工程处应以共同侵权论，两者对晏桂林未付的工程款230000元应承担连带责任。宿州市建筑工程总公司博州工程处提供的企业法人营业执照及其组织机构代码证显示其系是全民所有制的分支机构，属非法人，即宿州市建筑工程总公司博州工程处是宿州市建筑工程总公司的分支机构，宿州市建筑工程总公司博州工程处外部形式上与宿州市建筑工程总公司有类似的特点，是经过核准登记才能进行业务活动，有自己的名称和经营场所及组织机构，有独立运行的账户和资金（从本院保全的其账户的存款240000元可证实），宿州市建筑工程总公司博州工程处享有以民事主体的身份对外从事民事活动，因其和宿州市建筑工程总公司存在隶属关系，分支机构经营管理的财产是法人财产的一部分，以分支机构的财产承担民事责任也就是以法人的财产承担民事责任，最终民事责任有法人承担。故认为，宿州市建筑工程总公司博州工程处应以其财产，独立承担应支付晏桂林的工程款230000元符合法律规定。宿州市建筑工程总公司抗辩称博州审计局出具的单位工程实体项目预算表及审计局的常工所列清单，证实本案中的精河县地税局83团托里税务所外墙保温总面积1024.51平方米，最终审定价68620.46元。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院的裁判依据。本案中，宿州市建筑工程总公司通过招投标，中标承建精河县地方税务局八十三团××分局办公楼工程，对于工程决算价款的并未约定按照审计结论作为结算依据且其提供的审查单位工程实体项目预算表复印件及博州审计局的常工（电话：181XX****XX）所列清单无博州审计局盖章且清单出具者的姓名不详，故其现要求以审计局审定价68620.46元给付晏桂林工程款的抗辩理由不能成立，不予采信。高振庭经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃举证、质证、抗辩的权利，依法缺席审判。一审判决：一、被告高振庭于判决发生法律效力后五日内向原告晏桂林支付工程款230000元；二、被告高振庭于判决发生法律效力后五日内向原告晏桂林给付财产保全费1720元；三、被告高振庭于判决发生法律效力后五日内向原告晏桂林给付公告送达费710元；四、安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处对上述款项承担连带责任；五、驳回原告晏桂林其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。宿州市建筑工程总公司博州工程处提供《关于解决精河县地税局83团××分局综合办公楼拖欠农民工工资情况说明》1份，拟证实精河县地税局83团××分局综合办公楼于2014年4月10日拨付民工工资382687.9元，由第五师监察大队和精河县地税局共同监督支付完涉案工程所有农民工工资，晏桂林起诉的工程款为虚假的。因宿州市建筑工程总公司博州工程处未提交后附工资发放花名册，无法证实宿州市建筑工程总公司博州工程处已经发放民工工资382687.9元中包含向晏桂林支付的人工工资，本院对宿州市建筑工程总公司博州工程处的该份证据不予采信。对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：晏桂林主张宿州市建筑工程总公司博州工程处对支付的工程款230000元承担连带责任有无事实及法律依据。宿州市建筑工程总公司博州工程处上诉称高振庭向晏桂林出具的230000元欠条与晏桂林实际施工的工程量严重不符，高振庭与晏桂林存在恶意串通、虚假诉讼的行为，但宿州市建筑工程总公司博州工程处未提供足以推翻该欠条真实性的证据，其提供的《单位工程实体项目预算表》系单方出具，仅为预算表，不能证实晏桂林提供劳务的实际工作量，且其提供的博州审计局的常工所列清单未加盖博州审计局公章，出具清单的工作人员未签字确认，对该组证据本院亦不予采信。高振庭与晏桂林已经对晏桂林施工工程进行了结算，且向晏桂林出具了欠条，欠条明确载明“83地税局工地”，高振庭也认可该欠条的真实性，宿州市建筑工程总公司博州工程处未提供据证实八十三团××分局办公楼地下室做挤塑板，外墙主体刮糙、山墙加梁，修补欧式柱子带喷漆项目系他人完成而非晏桂林完成，故宿州市建筑工程总公司博州工程处的上诉请求不能成立，本院不予支持。宿州市建筑工程总公司博州工程处认可其与高振庭系挂靠关系，并签订《安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处建设工程项目内部施工组织协议书》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定。挂靠经营是法律所禁止的违法行为，在建筑施工挂靠关系中，高振庭与晏桂林权利义务的形成与宿州市建筑工程总公司博州工程处为挂靠提供便利之间有因果关系，被挂靠方宿州市建筑工程总公司博州工程处从挂靠中取得了挂靠利益，宿州市建筑工程总公司博州工程处应当为共同被告而承担连带责任。宿州市建筑工程总公司博州工程处上诉称其系宿州市建筑工程总公司的分支机构，一审判决由其单独承担连带责任违反《中华人民共和国公司法》第十四条规定，但宿州市建筑工程总公司博州工程处有自己的名称、经营场所及组织机构，有独立运行的账户和资金，并以自己的名义对外从事民事活动，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，一审法院虽以共同侵权认定宿州市建筑工程总公司博州工程承担连带责任有误，但判决结果正确。一审判决由宿州市建筑工程总公司博州工程处承担连带责任，本院予以维持。宿州市建筑工程总公司博州工程处的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，宿州市建筑工程总公司博州工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,786.45元，由上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处负担。本判决为终审判决。   审  判  长   骆玲审  判  员   赵鑫审  判  员   热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 三 日 法 官 助 理   朱娟娟书  记  员   古丽扎依