江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1959号上诉人（原审被告）：灌云紫金房地产开发有限公司，住所地，江苏省灌云县东王集镇直属村**。法定代表人：孔七斤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王其付，江苏维尔利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张进城，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏禾田建设有限公司，，住所地，江苏省南京市高淳区东坝镇欧兰特大道**法定代表人：吕方明，该公司总经理。委托诉讼代理人：董国文，北京朱雀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘理霞（实习），北京朱雀律师事务所律师。上诉人灌云紫金房地产开发有限公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人江苏禾田建设有限公司（以下简称禾田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人紫金公司上诉请求：1、撤销一审判决，一审认定事实不清，重新改判。2、由被上诉人承担一、二审上诉费用。事实和理由：一、上诉人不欠被上诉人工程款1562890元，被上诉人工程定审价为2553190元，扣除法定的质量保修金100万元整，尚余2453190元，上诉人为被上诉人支付工程款为24977500元整，含经被上诉人同意支付维修金8.3万元整，医疗费5000元整，还超出支付工程款446110元整。二、水电费272295.6元，审计费18万元+多支付工程款，合计为898405元，实际欠工程款113595元未支付，未支付的原因是被上诉人拒不提供发票造成的，一审判决将合同约定应由被上诉人承担的水电费全部由上诉人承担，没有事实根据，上诉人工程全发包给被上诉人，被上诉人搞工程必须要产生水电费。三、关于审计费,上诉人与被上诉人对此项费用都有约定，由被上诉人承担，一审判决由上诉人承担没有法律依据，违背合同约定的基本原则。四、上诉人与被上诉人在2017年5月19日签订补充协议，质保金100万这是法定义务，2018年春节前——2019年春节前将质保金全额支付被上诉人，违反法定义务，同时被上诉人违约，自2018年春节至今，上诉人多次要求维修拒不维修，造成房产不合格漏水，业主上访到行政部门，至今没有解决。合同约定5年期限一审判决维修金只减28000元，其余全额支付被上诉人没有事实依据及法律依据。五、工程款、质保金一审判决都承担违约金2%，而是被上诉人违约。①拒不提供发票；②不维修；③业主到处上访，都是被上诉人的行为造成的，被上诉人应当承担违约责任2的%违约金。六、一审判决将补偿款判为工程款，承担2%违约金没有事实根据及法律依据。七、一审认定95万补偿款已经由上诉人支付给被上诉人是错误的。被上诉人禾田公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：一、答辩人禾田公司不应承担涉案工程的水电费。1、审计报告载明的水电费是作为开发建设单位的紫金公司。二、上诉人主张的涉案工程审计费不应由答辩人禾田公司承担。三、答辩人禾田公司跟梁某没有任何关系，不应承担梁某的医药费。四、答辩人禾田公司对涉案工程中非由自身施工的部分，不承担维修义务，也不应承担任何与此相关的维修费用。五、施工期间上诉人和答辩人签有《停工补偿协议》，双方明确约定“上诉人全额支付工程款总额中应扣减950000元停工损失费用”因此该费用不能计入已付工程款。且双方在2017年5月19日的《补充协议书》中第2条再次确认“另外再全额支付双方已确定好的停工损失费”，再次印证停工损失费尚未支付。六、发票。禾田公司目前尚欠紫金公司部分工程款发票的原因是因其未全部付清工程款。七、关于补偿款费用，双方在《补充协议书》中有明确约定，到期不支付的，应当承担违约责任。八、关于质保金，合同约定了质保期和质保金的返还，现质保期已满，紫金公司应按合同约定返还。九、2017年5月19日《补充协议书》签订后，紫金公司未根据协议约定支付工程款，是一种严重违约行为，但禾田公司仍然积极配合完成初验事宜，初验未通过原因在紫金公司，禾田公司已完成全部合同义务并积极配合工程备案工作。禾田公司向一审法院起诉请求：1.紫金公司支付工程款1482890元及违约金（以482890元为本金，按照月利率2%从2018年2月16日计算至2019年2月5日；以1482890元为本金，按照月利率2%从2019年2月6日计算至实际支付之日），禾田公司后将诉讼请求变更为要求紫金公司支付工程款1570890元及违约金（以570890元为本金，按照月利率2%从2018年2月16日计算至2019年2月5日；以1570890元为本金，按照月利率2%从2019年2月6日计算至实际给付之日）；2.确认禾田公司对工程款及利息具有优先受偿权；3.紫金公司承担诉讼费、保全费。一审法院经审理查明，2014年11月1日，禾田公司（承包人、乙方）与紫金公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建关于紫金明珠小区一期工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#楼），土建、水电安装工程，建筑面积约25020平方米，合同同时约定了原、紫金公司的权利义务、工程款支付方式、竣工验收与结算、工程审计费的支付、质量保修责任、质量保修金的支付及返还等其他事项。其中关于工程审计费的支付约定：凡核减额在总送审额的5%以内，由发包方承担；在5%至10%之间的部分，发包人承担50%，承包方承担50%；超过10%以上（包括10%），则由承包方全部承担。关于质量保修金约定：承包方工程质量保修金金额为工程结算价款（扣除甲供材）的5%。关于质量保修金的返还约定：质量保修期内无保修金支付，工程竣工验收合格交付发包人之日起保修期满二年，发包人会同物业公司、承包人检查后的14天内，发包人退还承包人2%；工程竣工验收合格交付发包人之日起保修期期满三年四年后14天内，发包人每年分别退还1%；余额发包人在质量保修期满五年后14天内将剩余保修金返还承包人。若期间产生保修金支付，则在该年支付的保修金中予以扣除。如遇到承包人原因和承包人不作为并给发包人造成不良结果的事件，发包人有权以损失费用的二倍金额在保证金中抵扣，保修期满发生抵扣，不足的部分发包人有权作为债权向承包人索赔。禾田公司进行紫金明珠小区一期工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#楼）土建、水电安装工程施工。2016年9月12日，双方签订《停工补偿协议》，约定2016年6月10日前停工事宜，发包人向承包人一次性最终补偿950000元。2017年5月19日，禾田公司（乙方）与紫金公司（甲方）签订《补充协议书》，载明禾田公司承建的紫金明珠小区一期工程现已基本完工，由于该工程前期一系列原因，工期拖延，现双方都不追究，经双方友好协商，签订补充协议。约定：竣工验收后七天内，甲方支付给乙方工程款800000元，另外再全额支付双方已确定好的停工损失费，乙方需配合甲方完成工程资料备案归档。2018年春节前付清结算总价款，留1000000元作为乙方所承包承建范围内的土建、安装工程质量保修金。甲方2019年春节前全额支付给乙方，甲方不得以任何理由拖延支付。甲方如延期支付工程款，按延期支付工程价款每月2%的利息计算违约金付给乙方。2017年7月25日，禾田公司施工的紫金明珠小区一期工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#楼）经过竣工验收合格。2018年1月25日，经过审定，紫金明珠小区一期工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#楼）土建、安装工程总价为25531390元。关于950000元停工损失费用，禾田公司主张应从已付工程款中扣减，并确认禾田公司收到的紫金公司已付款中已包括该笔停工补偿费用。紫金公司对此不予认可，陈述双方之间关于停工补偿费用，虽然已经签订了《停工补偿协议》，但是双方确认的数额并非协议中的950000元，而是875000元，因双方之间一直有争议，故并未实际支付该笔停工补偿。禾田公司对紫金公司陈述不予认可，陈述双方已经确定停工补偿数额为950000元。一审法院对禾田公司提交的《停工补偿协议》真实性予以确认，紫金公司并未提交相关证据证明己方辩称，禾田公司对紫金公司辩称不予认可。按照双方在2017年5月19日签订的《补充协议书》中关于停工补偿支付时间确定为竣工验收后7天内，该付款时间早于本案禾田公司诉争工程款的支付时间，一审法院确认紫金公司已付款中应包括该950000元停工补偿费用。关于紫金公司举证的付款明细账中列明的2018年7月2日温开生维修款（8000元），经与禾田公司核对，该款确已领取，一审法院对此予以确认。紫金公司举证的付款明细账中列明的10月9日温开进维修款（20000元），该款与禾田公司认可的2018年9月30日吕建平签名的协议中20000元补偿款记账凭证一致，一审法院对此予以确认。关于紫金公司举证的2018年9月21日温开进出具的维修款收条（50000元）、2019年3月27日温开进维修款（4000元），并以此证明应由禾田公司支付维修费已由紫金公司代付，应从工程款中扣减。禾田公司对此不予认可，紫金公司所举证据不足以证明维修必要性及与禾田公司施工关联性，一审法院对紫金公司该份证据在本案中不予确认。关于紫金公司举证的已支付梁某医药费5000元（列在已付工程款明细表中），并以此证明该款应从工程款中扣减。禾田公司对此不予认可。紫金公司未举证证明梁某医药费用支出与禾田公司之间关联性，一审法院对紫金公司该份证据在本案中不予确认。关于紫金公司辩称的审计费用180000元应从工程款中扣减，并举证提交江苏智汇锡建工程项目管理有限公司的证明，证明中载明审计费用合计230000元，已预付100000元，尚欠130000元，此内容与紫金公司庭审陈述的已付180000元审计费相悖，紫金公司未继续举证证明己方辩称，一审法院对紫金公司该辩称不予采信。综上，经过核算，紫金公司已向禾田公司支付工程款23968500元。另，紫金公司已付禾田公司950000元停工损失补偿款。一审法院认为，禾田公司与紫金公司之间关于紫金明珠小区一期工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#楼）土建及水电安装工程签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。禾田公司已按照合同约定履行了己方的施工义务，涉案工程款已经过结算审定为25531390元，关于紫金公司辩称的审计费承担、停工损失补偿款给付、维修费用承担等一审法院均已在上文作出认定阐述，不再赘述。紫金公司给付23968500元工程款后，按照双方签订《补充协议书》的约定，所有工程款均已至付款时间，对未付的1562890元工程款应由紫金公司向禾田公司承担给付责任。关于禾田公司主张的违约金，按照双方约定，2018年春节前付清除1000000元质保金以外的其余结算款项，2019年春节前支付所有剩余款项，逾期支付按每月2%的利息计算违约金。禾田公司主张以570890元为本金，按照月利率2%从2018年2月16日计算至2019年2月5日；以1570890元为本金，按照月利率2%从2019年2月6日计算至实际给付之日。一审法院对禾田公司主张的违约金计算基数分别调整为562890元、1562890元，计算标准及起止时间予以照准。紫金公司未按照补充协议约定履行己方付款义务，应向禾田公司承担违约责任。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。禾田公司主张已过期限，一审法院对禾田公司主张的优先权不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、紫金公司于判决生效之日起十日内给付禾田公司工程款1562890元并承担违约金（以562890元为本金，按照月利率2%从2018年2月16日计算至2019年2月5日；以1562890元为本金，按照月利率2%从2019年2月6日计算至实际给付之日）;二、驳回禾田公司其他的诉讼请求。一审案件受理费23080元，由禾田公司负担93元，紫金公司负担22987元，多收取的4119元，退回禾田公司。保全费5000元，由紫金公司负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据1、两张审计费的发票，一张10万，一张8万。证据2、水电费发票和审计单位的说明，证明水电费的数额，这是审计单位出具的，有双方签字。证据3、5万元加上代垫医疗费5000元，原来已经认定了一个8000元，一个2万元。上诉状上写8.1万元是笔误，实际为8.3万元。一审判决保护了温开生的维修款8000元，温开进的维修款2万元，从中进行了扣减。可以说明是存在严重质量问题。同样是温开进产生的另外5万元维修费用，也是基于上述出现的质量问题，一审法院没有保护，关于代垫的5000元医疗费用，这是梁某在路过施工现场的时候被砸伤，我方垫付了5000元。证据4，商品房预售资金监管协议，证明我方所有资金都要经过灌云县住建局的监管。使用这笔资金必须要凭施工方开具的发票等并且提出书面报告经过监管部门审批才能动用这些款项。但是被上诉人经过我方多次催要，还有将近500多万发票均未提供。致使我方有些款项无法申请监管部门允许我方支付。证据5，单位工程竣工验收证明书，证明涉案项目开工时间是2014年11月1日，竣工时间是2017年6月25日。对方提供的2017年5月19日的补充协议书，根据协议书约定，对方应在该补充协议签订后10日内进行初验，在初验后15日完成竣工，竣工时间应该在5月底。但被上诉人一直拖延到6月25号。同时根据协议约定，被上诉人应配合我方完成工程备案，上诉人没有配合。被上诉人质证意见是，对证据1，审计费的真实性不予认可。上诉人在一审的时候强调审计费是23万元，现在拿了一个10万元和一个8万元票据，与审计费没有关联性。对证据2，真实性无法确认，双方盖章的资料一审庭审已经提交过有禾田公司也有审计单位，有上诉人的签章，上次庭审上诉人提供过计价表。所谓计价表就是在建设工程中的定额，这个标准是审计单位在对工程款核算的时候依据的文件，审计单位在出具工程款为25531390元的审计报告的基础上，已经充分考虑了计价表22条，没有装表的水电费如何计算。这里的水电费是工程款项目计价多少，通过计价表能够说明审计单位在出具结算价的时候已经充分考虑了水电表是否安装，才出具了对方应当向我方出具25531390元的工程款，对方现在是反悔，在其确认的工程款上再要求扣减，这样应该他们申请重新审计。水电不是禾田公司一家在使用，票据无法证明是禾田公司使用。现在提的审计，包括合同所谓约定，都是工程款计价的方式。不调整是工程款在核算的时候，按定额计算，协议书对定额有明确约定。审计报告只能确定对方向禾田公司的工程款。对证据3，对证据三性不认可，两张收条不是新证据，一审已经对两张收条进行了认定，梁某不是禾田公司的员工，其产生的医疗费与禾田没有关联性，涉案工程外墙保温工程和防水工程是上诉人单独指定分包，三张收条不知道维修什么工程，工程出现问题应找禾田进行维修，不是你们单独找人维修。我方一审认可的是给温开生的2万元，有禾田项目部代表确认，我们这样情况都有负责人签字，对方不让我方员工参与会议，还让温开进来代表我方，是无效的。关于梁某的事情，你方单独处理这个事情我方不认可。你方一审称是员工，现在称是路过的。装修你方是外包的，和我方无关。如果发生侵权事件，应当两方共同处理这个事情。水电不是禾田一家在使用，一审的票据无法证明是禾田公司使用。现在提的审计，包括合同所谓约定，都是工程款计价的方式。不调整是工程款在核算的时候，按定额计算，协议书对定额有明确约定。审计报告只能确定对方向禾田公司的工程款。我方只负责土建和水电，装修房屋防水等都是上诉人直接分包。另外，上诉人的电费发票交纳电费的地址不一样，13万发票有重复和空白的。还有其他比如外墙保温、防水等单位的施工用电，都是同时用电施工的，我们施工用电2016年年底就结束了，我方庭后核实进出场的时间。涉案工程存在多次停工，停工期间的发票不应我方承担。对证据4，三性不认可，禾田公司已开具全额发票并通知领取，其拒绝领取与禾田公司无关。发票私法合同附随义务，紫金公司不能据此拖延支付工程款。证据5，是单位竣工验收证明书，对该证据的真实性、关联性认可，但对证明目的不认可。2017年5月19日补充协议签订后，紫金公司未按约定支付工程款，已构成严重违约，但禾田公司仍然积极配合完成竣工验收事宜，初验未通过原因在紫金公司，禾田公司已完成全部合同义务并积极配合工程备案工作。由于紫金公司单独指定分包的施工项目未通过验收与禾田公司无关痛痒。紫金公司提出补充协议签订后禾田公司工期延误问题不是事实。上诉人质辩意见认可停工期间只是20几个人在工地上生活，需要用电。有部分是维修的人员用电但很少，主要是施工单位使用的，考虑到这点所以合同约定分包的水电费都是承包人收取。经审查，本院对证据1、2的三性予以确认，对证据3不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实除紫金公司垫付的审计费180000元、水电费136376.81元未予确认外，基本属实，本院予以确认。本院另查明，据涉案工程造价咨询报告中结算审定单载明审定总价核减率为27.17%。本案二审的争议焦点为：1、水电费、审计费、维修费、医疗费是否应从工程款中扣减。2一审认定上诉人已将停工补偿费95万元给付了被上诉人是否正确。3、工程质量保证金100万是否应在2019年春节前全额退还给被上诉人，质保金是否应计算利息，上诉人是否应承担违约责任。本院认为，关于争议焦点1，根据上诉人紫金公司与被上诉人禾田公司签订的合同约定，水电费是应由被上诉人直接按实交付，但实际水电费是由上诉人代交。因此水电费用应由被上诉人承担。关于如何承担，上诉人认为，合同中约定施工水电费按预算价计入结算，不调整。上诉人向本院提交了工程造价审计单位出具的工程结算中水电费用的情况说明，该说明中称工程结算中包含土建与水电安装，……。其中水电费用包含在结算造价中，该部分费用累计为268153元。本院认为，该说明中的水电费是按定额计算的，只能作为参考，应以上诉人实际垫付的费用予以扣减。上诉人提交的水电费发票是交费原件，由供水供电部门按实开具，应予确认。上诉人垫付的水电费136376.81元，上诉人虽认可部分用电是维修人员及停工期间工地上工人生活用电，但按约定分包的水电费是由承包人即被上诉人收取，被上诉人没有尽到向他人收取责任，且该部分用电在总额中所占比例很少，因此，本院确定上诉人垫付的水电费136376.81元应从被上诉人应得工程款中扣减。关于审计费用，根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，凡核减额在总送审额的5%以内，由发包方承担；在5%至10%之间的部分，发包人承担50%，承包方承担50%；超过10%以上（包括10%），则由承包方全部承担。本案工程审计中核减率为27.17%，超过10%以上，故应由承包方即被上诉人全部承担。二审中上诉人提交了其交付的审计费发票两张共计18万元，应由被上诉人承担，故该18万元审计费应从被上诉人应得工程款中扣除。关于维修费，上诉人认为温开进出具的维修费收条5万元也应从工程款中扣减，因无被上诉人签字确认，也无证据证明是被上诉人施工范围，被上诉人也不予认可，一审法院认为紫金公司所举证据不足以证明维修必要及与禾田公司施工的关联性不予确认并无不当。关于医药费5000元，上诉人紫金公司的前后陈述相互矛盾，一审中称受伤者梁某是其公司工作人员，二审中又称是从施工现场路过的其他公司人员，且紫金公司也通知被上诉人禾田公司共同处理，被上诉人也不予认可。故本院对上诉人该主张不予支持。关于争议焦点2，一审认定上诉人已将停工补偿费95万元给付了被上诉人是否正确。本院认为，施工期间，上诉人紫金公司与被上诉人禾田公司于2016年9月12日双方签订的《停工补偿协议》，明确约定上诉人紫金公司补偿承包人禾田公司950000元，一审法院针对双方陈述的观点，结合双方在2017年5月19日签订的《补充协议书》中关于停工补偿支付时间确定为竣工验收后7天内，认定该付款时间早于本案禾田公司诉争工程款的支付时间，一审法院确认紫云公司已向禾田公司支付工程款23968500元，紫金公司已付款中应包括该950000元停工补偿费用并无不当。关于争议焦点3，工程质保证金100万是否应在2019年春节前全额退还给被上诉人，质保金是否应计算利息，上诉人是否应承担违约责任的问题。本院认为，上诉人紫金公司与被上诉人禾田公司双方所签建设工程施工合同的《工程质量保修书》中约定了质量保修期和质量保证金的返还，现质保期已满，上诉人应按约返还。双方签订的《补充协议书》中也约定，2018年春节前付结算总价款，留100万作为工程质保金，甲方紫金公司在2019年春节前全额支付给乙方禾田公司，甲方不得以任何理由拖延支付。甲方如延期支付工程款，按延期支付工程价款每月2%的利息计算违约金支付给乙方。质保金也是工程款的一部分，上诉人有义务按期支付。上诉人紫金公司虽然举证商品房预售资金监管协议，但不能证明其可以免除不及时付款的责任。因此，一审认定上诉人应承担违约责任并无不当。综上，因上诉人二审提交了发票原件等新证据，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以部分支持，其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5002号民事判决第二项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初5002号民事判决第一项为：灌云紫金房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏禾田建设有限公司工程款1426513.19元并承担违约金（以426513.19元为本金，按照月利率2%从2018年2月16日计算至2019年2月5日；以1426513.19元为本金，按照月利率2%从2019年2月6日计算至实际给付之日）。一审案件受理费23080元，由禾田公司负担2014元，紫金公司负担21066元，多收取的4119元，一审法院退回禾田公司。保全费5000元，由紫金公司负担；二审案件受理费23080元，由上诉人紫金公司负担21066元，禾田公司负担2014元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十二月十五日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。