湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9764号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会，住所地湖南省长沙市天心区天剑二村**后面。法定代表人：曹毅，主任。委托诉讼代理人：王曙，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：湘阴县左宗棠大酒店，住所地湖南省岳阳市湘阴县文星镇东茅路。经营者：周淑萍，女，1966年9月9日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：虢光辉，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高彬菁，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会（以下简称天剑社区居委会）因与被上诉人湘阴县左宗棠大酒店（以下简称左宗棠大酒店）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天剑社区居委会上诉请求：一、一审判决程序错误，遗漏当事人，请求二审法院裁定撤销原审判决，将案件发回重审。二、如二审法院认为一审判决未违反法定程序，上诉人认为一审判决还存在认定基本事实不清，适用法律错误的情况，请求二审法院查明事实后依法改判。三、一、二审全部诉讼费用由被上诉人左宗棠大酒店承担。事实和理由：1、本案实际上是关于建设工程施工结算的纠纷。天剑社区居委会与左宗棠大酒店为合作单位，双方合作建房，约定由天剑社区居委会负责出资建房。左宗棠大酒店的经营者张朝晖找到潘旭东进行施工建设。后来，天剑社区居委会与左宗棠大酒店协商一致解除合同。合同解除后，需要进行结算。根据常识，建设工程的结算需要发包人和施工方来进行。因此，天剑社区居委会与作为共同发包方的左宗棠大酒店，首先就结算方案去找实际施工人潘旭东进行最终的协商结算。实际施工人潘旭东应当作为必要的诉讼参与人参加诉讼，否则无法进行最终结算。2、在本诉中，一审法院判决天剑社区居委会向左宗棠大酒店支付470000元，主要的依据是左宗棠大酒店提交的一张结算清单，认为此清单为天剑社区居委会天剑社区居委会和左宗棠大酒店之间的结算结果。天剑社区居委会的法人代表在结算清单上明确写明了，结账一事由社区负责找潘旭东协调好，把帐计算好。这就足以说明，天剑社区居委会对于这份结算清单的理解是天剑社区居委会与左宗棠大酒店协商的一个结算方案，拟以此方案找实际施工人潘旭东来进行结算。根据常识，最终结算肯定是需要施工方参与的，在施工方确认之前，发包人内部无论如何协商，都只是一个结算的协商方案。一审法院错将发包人内部协商出来的一个用以和施工方协商的结算方案认定为发包人之间的结算结果，这种理解违反了当事人的真实意思，也不符合社会常理。其次，在反诉中，天剑社区居委会主张张朝晖放线错误，导致设计变更，重新施工。由此增加的费用部分应由张朝晖承担，对此，潘旭东作为实际施工方在本案一审过程中也进行了相同的陈述。同时，左宗棠大酒店在一审过程中也认可了设计调整的事实，但主张是因为地质的原因，且经报设计院和天剑社区居委会同意后才进行的调整，但未提供相应的证据。根据双方的陈述，至少能够确定“桩基础部分曾经进行了调整设计”。至于原因，天剑社区居委会的主张和第三人的陈述基本一致，且天剑社区居委会向人民法院提交了变更后的设计图纸；而左宗棠大酒店的主张却没有任何的证据可以证明。天剑社区居委会认为，根据双方的举证情况，可以认定天剑社区居委会主张的事实。左宗棠大酒店辩称，1、潘旭东不是本案必要的当事人。基础施工过程中，左宗棠大酒店虽然邀请潘旭东挖了部分土方，但是相关的款项已经全部结清。后续施工也没有要求第三参与施工，左宗棠大酒店更没有与第三人签订任何合同。2、本案已经双方共同结算，金额为77万元清晰、明确，双方不存在任何争议。2013年8月21日，天剑社区居委会将《关于解除蓝结家园项目合作协议的联系函》送达左宗棠大酒店后，双方就项目结算问题多次进行协商。天剑社区居委会的负责人张国庆在该结算清单抬头处写明“实认77万元整。张国庆”，尾部再次确认“实认77万元整。结算。张国庆11.18号”。同日，左宗棠大酒店向天剑社区居委会出具一张“收条”，确认已经受到30万元。3、案涉项目对于部分桩基础进行调整符合客观事实和专业要求，不是左宗棠大酒店造成的。因为基础施工并不是不能变动，施工过程中，发现桩基础所在立置有涵洞和管网存在，所以才做了桩基础的变动，根据工程惯例和当时的地质条件，这些变动都是符合规定的。关于当时的基础下面有涵洞管网的情况，报请了设计院，整个调整过程天剑社区居委会均参与。其中，张朝晖作为天剑社区居委会的授权代表，是受到天剑社区居委会的委托与指示参与其中的工作，其行为所产生的法律后果均由天剑社区居委会承担，实际上，该调整并没有对案涉工程造成风险和损失。4、双方协商解除合作协议阶段和结算阶段均没有对工程质量提出任何异议，天剑社区居委会的请求没有任何事实和法律依据。2013年8月8日，天剑社区居委会从出具《关于解除蓝结家园项目合作协议的联系函》，并于2013年8月21日送达给左宗棠大酒店。该函第四段载明“对于左宗棠大酒店即张总（张朝晖）为此合作项目付出辛劳和汗水，我方再次表示感谢。”并在后文处理以减中天剑社区居委会表示“1、请贵方尽快提供在合作期间内向社区支付的合理费用的明细清单，并派员与社区工作人员一起核对……2、关于社区合适采用何种方式返还贵方出资的问题我方还想与贵方进行协商。因为目前，社区无法一次性支付上述费用。还请贵方多多谅解……。因此，双方应当各自承担解除合作协议的责任，互不追究对方节约的责任”5、一审发诉请求已超过法定两年的诉讼时效，对于反诉请求，天剑社区居委会丧失胜诉权。根据《中华人民共和国民法通则》第135条之规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。自2013年8月22日至2016年10月10日，天剑社区居委会从未向左宗棠大酒店主张过任何权利，其请求已经远远超过当时适用的《中华人民共和国民法通则》中二年的时效限制，天剑社区居委会丧失了胜诉权，请求法院依法驳回其发诉请求。左宗棠大酒店向一审法院起诉请求：1．判令天剑社区居委会支付左宗棠大酒店垫付工程款建设费用470000元、利息75200元（自2013年11月19日至2016年7月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，后段利息仍按此标准计算至清偿之日止），共计545200元。天剑社区居委会向一审法院提出反诉请求：一、判令左宗棠大酒店赔偿给天剑社区居委会造成的损失250000元；二、诉讼费由左宗棠大酒店承担。一审法院认定事实：左宗棠大酒店的原经营者为张朝辉。天剑社区居委会的原法定代表人为张国庆。2013年3月19日，就合作开发建设戒毒人员康复就业基地（即蓝结家园），左宗棠大酒店与天剑社区居委会订立《长沙市天心区天剑社区戒毒人员康复就业基地（蓝结家园）项目合作意向协议书》（以下简称《合作意向协议书》），双方在该《合作意向协议书》中约定，天剑社区居委会将位于长沙市南湖路（原水利厅水工厂范围土地）约1亩作为合作主体，经长沙市政府划拨用于建设蓝结家园与左宗棠大酒店合作；左宗棠大酒店以完成项目建设的所需资金与左宗棠大酒店的文化品牌作为合作条件，与天剑社区居委会合作；天剑社区居委会负责完成蓝结家园的项目立项与项目审批报建，或经行政特许的项目开工建设条件，左宗棠大酒店在天剑社区居委会完成行政审批或行政特批的条件下组织项目建设。双方还约定了其他事项。同日，天剑社区居委会向张朝辉出具《委托授权书》，天剑社区居委会在该《委托授权书》中委托张朝辉代办天剑社区居委会全权处理蓝结家园的有关项目设计、项目建设与工程施工管理事宜。双方订立该合同后，左宗棠大酒店即开始进场进行建筑施工。2013年6月18日，天剑社区居委会向长沙市人民政府、长沙市天心区人民政府及相关行政职能部门出具请示，请求对该项目进行立项、确定项目建设的建设用地性质、划定项目用地红线、办理规划许可证或临时行政许可等。2013年8月21日，天剑社区居委会向左宗棠大酒店送达《关于解除蓝结家园项目合作协议的联系函》，天剑社区居委会在该《联系函》中载明，因项目合作的建设用地至今无法顺利出让到天剑社区居委会的名下，项目建设的规划审批手续至今尚未办妥，这将影响项目的进一步建设实施，如果继续建设可能导致双方不必要的损失，天剑社区居委会的公益性资产无法进行所有权分割或转让，故决定终止蓝结家园项目合作，对左宗棠大酒店即张总为此合作项目付出的辛劳和汗水，天剑社区居委会表示再次感谢。对左宗棠大酒店为天剑社区居委会垫付费用的问题，天剑社区居委会的处理意见为：请左宗棠大酒店尽快提供合作期间向社区支付的合作费用的明细清单，并派员与社区工作人员一起核对；以何种方式返还左宗棠大酒店出资，天剑社区居委会还想与左宗棠大酒店进行协商。2013年8月24日，左宗棠大酒店向天剑社区居委会送达《关于对的回复》，左宗棠大酒店在该《回复》中同意解除合同，同时要求天剑社区居委会对左宗棠大酒店投入蓝结家园项目的实际建设费用、前期策划设计费用、前期临时建设费用等进行确认。2013年11月18日，左宗棠大酒店向天剑社区居委会出具《张朝辉投入蓝结家园项目费用结算清单》，左宗棠大酒店在该清单中载明的费用明细为：一、现金支付费用：1、付社区变压器款29万元；2、付潘旭东土方款9万元；3、付设计院设计款5万元；4、付毛乐采购杂费2.5万元；5、付肖政文采购杂费7.28万元；6、付钢材款2.6万元；7、钢管租金1.0万元；8、钢管运费0.24元；9、办公用品0.68万元；10、潘总借款2.0万元；11、付肖政文工资2.1万元。二、项目应补费用清单：1、张朝辉工资6.6万元；2、现金投入利息6.14万元；3、项目策划费用补10万元。两项合计84.14万元。天剑社区居委会原法定代表人张国庆在该《结算清单》上签署“实认77万元整”的意见。张国庆在结算单上还签署：对于结账一事，由社区张国庆负责找潘旭东协调好，把账计算好，在年底之前结算5090元。另查明：2013年11月12日，天剑社区居委会支付左宗棠大酒店300000元。张朝辉向天剑社区居委会出具收款300000元的收条。天剑社区居委会至今未支付左宗棠大酒店余款470000元。以上事实，有意向协议书、委托授权书、情况请示、联系函、回复函、费用结算清单、收条以及庭审陈述在卷佐证，予以认定。一审法院认为，一、关于本诉。从事建筑活动，必须具备相应建筑资质。天剑社区居委会在未取得国有土地使用权、规划许可证的情况下，与没有建筑施工资质的左宗棠大酒店订立的《合作意向协议书》，违反《建筑法》第十二条的强制性规定，故该《合作意向协议书》为无效合同，因无效合同而取得的财产应予返还。左宗棠大酒店向天剑社区居委会出具了《张朝辉投入蓝结家园项目费用结算清单》，该清单中载明的费用明细合计为84.14万元，天剑社区居委会时任负责人张国庆在该结算清单上签署“实认77万元整”的意见，天剑社区居委会已于2013年11月12日支付左宗棠大酒店30万元，故本院认为双方已经进行了结算。天剑社区居委会辩称其未与左宗棠大酒店进行结算，需由天剑社区居委会、左宗棠大酒店共同出面与实际施工方即案外人潘旭东结算才能确认左宗棠大酒店为合作实际支付了多少费用。左宗棠大酒店提供的费用结算清单明确载明了各项费用支出，天剑社区居委会时任负责人张国庆予以确认，并未对金额提出异议，一审法院对上述辩解意见不予采纳。对于天剑社区居委会辩称与案外人潘旭东结算一事，与本案无关。故天剑社区居委会应返还左宗棠大酒店剩余结算款470000元。关于左宗棠大酒店要求天剑社区居委会支付利息的诉讼请求。因导致合同无效，左宗棠大酒店、天剑社区居委会均有过错，其责任各自自行承担，故对左宗棠大酒店的该诉讼请求不予支持。二、关于反诉。天剑社区居委会提交的证据无法证明左宗棠大酒店在施工中桩基础放线错误，其主张左宗棠大酒店赔偿250000元无事实和法律依据，对天剑社区居委会的反诉请求，不予支持。判决：一、限长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会于判决生效后十日内支付湘阴县左宗棠大酒店470000元；二、驳回湘阴县左宗棠大酒店的其他诉讼请求；三、驳回长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9250元，由长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会承担8350元、湘阴县左宗棠大酒店承担900元。反诉案件受理费5050元，由长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，天剑社区居委会提交的民事起诉状、应诉通知书、传票、施工图纸、情况说明没有提交原件予以核对，且与本案事实没有直接关联，本院不予认定。本院认为，《张朝辉投入蓝结家园项目费用结算清单》系左宗棠大酒店出具，载明的费用明细合计为84.14万元，天剑社区居委会时任负责人张国庆在该结算清单上签署“实认77万元整”的意见。现左宗棠大酒店亦认可该77万元，故一审判决认定双方已经进行了结算并无不妥，本院予以支持。天剑社区居委会上诉所称其未与左宗棠大酒店进行结算、实际施工人潘旭东应当作为必要的诉讼参与人参加诉讼的理由不成立，本院不予采纳。此外，虽左宗棠大酒店主张桩基础放线调整是经报设计院和天剑社区居委会同意后才进行的调整，未提供相应的证据。但是，桩基础放线调整本身并不必然意味着桩基础放线错误。故天剑社区居委会仍应对施工中桩基础放线错误的主张承担举证证明责任。现天剑社区居委会未提交充分证据证明左宗棠大酒店桩基础放线错误，一审判决驳回天剑社区居委会反诉请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，天剑社区居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9250元，由上诉人长沙市天心区金盆岭街道办事处天剑社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审  判  长  邓 安审  判  员  欧阳宁审  判  员  曾浩恒二〇二〇年十二月二十四日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威