广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤刑终1570号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）何静，男，1965年12月1日出生，汉族，广东省汕尾市人，初中文化，住广东省汕尾市海丰县。因本案于2016年12月5日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，羁押于汕尾市看守所。2020年1月30日被取保候审。辩护人林小雄，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某1，男，1959年12月22日出生，汉族，广东省汕尾市城区人，住广东省深圳市罗湖区。系被害人徐某3之兄。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某2，男，1963年7月27日出生，汉族，广东省汕尾市城区人，住广东省汕尾市城区。系被害人徐某3之兄。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人何静犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人徐某1、徐某2提起附带民事诉讼一案，于2018年2月28日作出（2017）粤15刑初110号刑事附带民事判决。被告人何静提出上诉。本院于2018年12月3日作出（2018）粤刑终675号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。汕尾市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）粤15刑初15号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取广东省人民检察院阅卷审查意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，1984年11月29日下午，被告人何静因邻里纠纷与徐某4发生争吵。当日傍晚18时许，何静将该事告诉其胞兄何某1（在逃），何某1听后下楼与徐某4母亲陈某1发生争吵，后与徐某2发生打斗。何静在楼上听到打斗后下楼与何某1一起和徐某2打斗，后何某1从其脚上拔出一把尖刀，陈某1见状上前阻拦，被何某1打倒在地，被害人徐某3闻讯从家中出来，与何静滚打在地，何某1持刀追打徐某2，徐某2被追至邻居黄本明家并随手拿起一把沙铲反击，何某1见状转身回到新兴街80号门口小店处，持尖刀刺向正与何静对打的徐某3，致使徐某3受伤，徐某3受伤后被送至汕尾人民医院，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人徐某3系被他人用锐器刺伤致左肺破裂，导致失血性休克伴血气胸死亡。另认定，被告人何静的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人徐某1、徐某2遭受经济损失，依法应予合理赔偿，赔偿数额：被害人徐某3丧葬费53289.50元，酌情判给原告人交通费、误工费、伙食补助费10400元，合计63689.5元。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人何静因邻里发生纠纷，伙同他人故意伤害公民身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪过程中，被告人何静起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；鉴于被告人何静案发时刚满十八周岁，又是在校学生，可以酌情从轻处罚。被告人何静犯罪行为致使附带民事诉讼原告人徐某1、徐某2遭受经济损失，依法应予合理赔偿，赔偿数额根据相关法律、司法解释计算，即被害人徐某3丧葬费53289.50元（按2019年度广东省城镇、国有单位在岗职工平均工资106579元／年，计算6个月），酌情判给原告人交通费、误工费、伙食补助费10400元，合计63689.5元。根据被告人何静犯罪的事实、性质、情节及对社会造成的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第三十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十七条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：（一）被告人何静犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（二）被告人何静应赔偿附带民事诉讼原告人徐某1、徐某2经济损失人民币63689.5元。该款限判决生效之日起三个月内履行完毕。上诉人何静上诉、辩护人辩护提出：应改判何静无罪，无需承担民事赔偿责任。主要理由如下：1.本案已超过追诉期限。根据1997年刑法时间效力的解释，应当适用1979刑法第77条的规定。不存在应当立案而不立案或逃避侦查的事实，公安机关未传唤何静，何静未逃匿。案发32年后立案是违法立案。2.本案事实不清，证据不足。《鉴定文书》并非鉴定结论或检验报告。证人证言方面，被害人家属的证言因存在重大利害关系，以及笔录存在问题，不能作为定案证据。陈某2、陈某3作笔录前交流过，不能保证证言的真实性。陈某3笔录签名有两个不同签名，且二人与何静父亲曾经产生纠纷，存在利害关系，其证言不能作为定案证据。其他证人的证言存在问题，证言之间存在矛盾。3.何静与何某1没有共同犯罪故意。没有预谋商量打人。4.被害人一方有过错。案件起因上何静未与徐某4争吵，被害人一方先动手引发本案。何家曾被徐家堂兄弟打。何静被打伤，证据缺少何静的病历材料，公安机关未调取相关材料，应当作有利于何静的推定。5.何静陈述出生年份是1967年；《收容审查人员处理表》填写日期是1986年10月4日，年龄写的是18岁，可推算出何静1968年出生，证实何静案发时未成年。6.附带民事部分不应判赔。辩护人还提出：公安机关偏袒一方。何静的母亲、姐姐等三人被徐家堂兄弟徐舜能、徐舜鸿二人打伤，徐舜能、徐舜鸿未履行海丰县法院民事裁定进行赔偿。徐舜能、徐舜鸿本应被追究刑事责任，但海丰县公安局于1985年3月不批准逮捕，释放二人。过30多年后，公安机关认为追诉时效未过，却只追究何家，明显偏袒一方，有违司法公正。广东省人民检察院提出了阅卷书面审查意见，建议二审维持原判。主要理由如下：（一）何静与何某1共同伤害徐某3致死的事实清楚，证据确实、充分，何静构成故意伤害罪。1.本案证据足以证实何静、何某1共同伤害徐某2、徐某3，导致徐某3死亡的事实。证人陈某2、陈某3、黄某1、黄某2、杨某、庄某均证实何静与何某1共同殴打徐某3、徐某2，实施了殴打行为。这些证言与其他证人证言、作案工具（刀）、现场勘验笔录、尸体死因鉴定报告等证据相互印证。2.被害人一方没有过错。汕尾第三居某会情况说明、证人陈某1、徐某2、徐某4、陈某2、陈某3、黄某1、黄某2、庄某证实：本案系何某1大骂陈某1后率先拔刀并踢晕陈某1引发；徐家案发当天曾寻求居某会和民警帮助；冲突系何静一方挑起。3.辩护人提出本案证据不足的理由不能成立。证人陈某1、陈某2、陈某3、梁某、黄某3、杨某、黄某4、吕某1、徐某5的证人证言具有真实性；尸体检验材料、文证审查意见证实被害人徐某3的死因。相关法律没有对委托文证审查的主体作出限制，文证审查意见足以采信；户籍证明、常住人口登记表证实何静出生日期为1965年12月1日，案发时已满十八周岁。（二）本案符合被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案的情形，不受追诉期限限制。1.根据1997年刑法第12条规定，本案发生于1984年，依照当时刑法应当追究刑事责任，应适用1997年刑法来判断是否可以追诉。1997年刑法第87条规定，犯罪法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。根据当时的刑法以及1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，故意伤害致人死亡的，最高刑为无期徒刑、死刑,因此本案追诉期限为二十年。自案发距公安机关2016年立案侦查已超过二十年，需根据1997年刑法第88条进一步判断是否不受追诉期限限制。辩护人提出应适用1979年刑法第77条规定的意见不成立。最高人民法院在林捷波故意伤害案案例中明确指出：刑法追诉时效的规定具有溯及力，1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条中“超过追诉期限的”仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。而本案在1997年刑法颁布时未超过前述的二十年追诉时效。2.本案符合1997年刑法第88条被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的情形，不受追诉期限限制。（1）被害人家属自1984年以来的控告材料证实：被害人父亲徐某7等自1984年案发之后就一直向相关政法部门提出控告，要求司法机关缉拿何某1，并追究何静的刑事责任。（2）根据法律以及国务院1980年《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、1985年公安部《关于严格控制使用收容审查手段的通知》、公安部1979年《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》，收容审查和刑事诉讼是两种不同的程序，收容审查后，需要追究刑事责任的，必须根据刑事诉讼法进行立案；采取监视居住、取保候审措施的，也需根据刑事诉讼法规定进行。本案案卷中没有2016年之前的公安机关立案材料，何静被收容审查后，公安机关没有启动对何静的刑事诉讼程序。不能以《收容审查人员处理表》而认定何静于1986年10月4日被取保候审。上述意见也符合最高法研究室回复最高检的《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》(法研(2019)52号）的明确规定。3.本案不符合1997年刑法第88条第一款不受追诉期限限制的情形。汕尾市城区公安局出具的情况说明、抓获经过证实：何静在2004年迁居户籍后一直在案发地的邻近镇生活，公安机关在收容审查后至2016年均未对何静进行传唤或讯问，何静没有逃避侦查行为。何静到案后只是未如实供述，该行为不能认为是逃避侦查。经审理查明，上诉人何静与被害人徐某3系邻居，案发前均居住于原海丰县汕尾镇第三居某新兴街。两家因生活琐事发生过纠纷。1984年11月29日下午，上诉人何静与徐某4又因邻里纠纷发生争吵。当晚18时许，何静在家里将争吵之事告诉了其胞兄何某1（在逃），何某1随即下楼与徐某4的母亲陈某1争吵，之后与徐某4的弟弟徐某2发生打斗。何静听到打斗声音，下楼与何某1一起和徐某2打斗。何某1从其脚部拔出一把尖刀，陈某1见状上前阻拦，被何某1打倒在地。被害人徐某3闻讯从家中出来，与何静抱在一起，滚打在地。何某1持刀追打徐某2，徐某2拿一把沙铲与何某1互相追打。何某1转身回到新兴街80号门口何静与徐某3打斗的地方，持尖刀捅刺徐某3，致使徐某3受伤。徐某3被送至医院经抢救无效死亡。经鉴定，被害人徐某3系被他人用锐器刺伤致左肺破裂，导致失血性休克伴血气胸死亡。1984年11月29日至1986年10月4日，上诉人何静因本案被收容审查。另查明，上诉人何静的犯罪行为致被害人徐某3死亡，使徐某3的近亲属即被上诉人徐某1、徐某2遭受经济损失丧葬费53289.50元、交通费、误工费、伙食补助费10400元，合计63689.5元。上述事实，有经一审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证实：（一）证实案件发生及上诉人何静实施故意伤害行为的证据1.证人陈某1（被害人徐某3的母亲）的证言：1984年11月27日晚上，我儿子舜德对我说何静骂他，我说不要跟他计较。29日下午，我看到何静大骂舜德，我推舜德回家。舜德说要去投政府听。我到居某向居某主任苏古投诉，苏古说等会他会去解释。后我又邀邻居亚卿到公安，但没有找到人说话。我又和亚卿去驻三居某的民警赖开明家，说了经过，要求解决。赖开明说今晚会同居某的同志解决。约4时我看见何静已放学回家，我怕又闹事，再去居某叫苏古，苏古来后就向何静解释，何静态度很蛮横，不听劝告。6时左右，我儿子舜庭回家吃饭，我下楼去找孙子，何某1、何静兄弟俩在隔壁门口，何某1说：“我一个人对你们全家，要刺死舜德，今日不刺明日刺，你家去年装水管，舜德做好后连门都不给我家挂上”。其实装水管时舜德在香港并未回家。所以当时邻居叶贤就说：“亚儒你不要乱说，装水管时舜德并未回家”。强儒继续乱骂，何静在旁未开口。我说：“亚儒你不要听你弟乱说，我们不跟你争吵”。这时我儿舜坤从鱼街头走来，何某1在小腿上抽出一把白色的刀。舜坤本来在旁护住我，看见强儒抽刀，围观的许多邻居就将舜坤推进娘恩家。何某1将我推到在地，在我肚子上踩了一脚，我的头撞在地上，昏了过去。我被人送到人民医院，舜庭同在一个诊室，满屋是血，医生正在抢救。2.证人徐某4（又名徐礼德，被害人徐某3的大哥）的证言：我于1984年11月21日从香港回来结婚。27日晚，何静骂我，我没有理睬他。我把何静骂我的情况告诉我母亲，她听后劝我不要听他，我也没怎样。29日下午约2时，我回家又碰到何静被一个同学用自行车载着，何静看到我，即从自行车跳下来，问我想怎样，开口骂我，叫我跟他打架。刚好我母亲过来说：“我们不跟你打架”。我们回家后，我叫我母亲去告知公安同志及居某干部，我也到居某，把何静找我打架的事告知了居某主任苏古。苏古听后说由他去劝说何静。6时10分左右我回家至门口，我母亲同何某1说话，何某1很嚣张，说要杀死我。我婶母拉我进她家，没一会我出来看见我母亲躺在街中心，昏迷状态，黄某3的母亲在救我母亲。我抱起我母亲往人民医院，行至忠义家门时，发现我弟舜庭浑身是血，坐在忠义推着的自行车上。我把母亲交给黄某1，我、舜坤、忠义用自行车把舜庭送到人民医院抢救。我母亲被汉民背到人民医院。我同舜坤到汕尾公安分局报案。我回到医院，我弟抢救无效在当晚9时死去。3.证人徐某2（被害人徐某3的哥哥）的证言：1984年11月29日晚上约6点10分，我家门口一堆人围着，何某1大声跳叫，口口声声说要用刀刺死我兄徐某4。他是看到我兄在港回来娶妻所以眼红。我母亲在场，向何某1劝说解释。多名邻居、何静在场没开口。我说我们不跟你计较，拉我母亲回家。这时何某1从小腿上拔起一把白色钢刀，长约20公分。围观的人群看见动刀就散开了，我被邻居推进邻居家躲避。我母亲在喊“救命”。我冲出来，我母亲倒卧在地。我抓起一把沙铲。我出来后，我母亲头上流血，话也不会说了。我扶起我母亲，我没看见何某1兄弟俩，旁边有人说我弟被刺受伤流血，梁某用车载去医院。我放下我母亲，跑去看我弟，我弟在单车上坐着，由于无力歪斜，梁某一人无法载，我和舜德上前相扶到人民医院。后我来公安局报案，当时何某1和他的一个朋友已在场，他们也来投诉。不久舜德也来到了公安局。公安同志开了2辆摩托车，听说1辆去医院，1辆去我家。9点多钟，我弟抢救无效死亡。4.汕尾市公安局城区分局2017年6月出具的情况说明证实：经向证人陈某2了解，陈某2与徐某3、陈某1一家系邻居关系，非亲属关系。陈某2是小学教师。5.证人陈某2（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日下午约4时，徐某4在家门口大声讲给邻居听“我刚从香港回来，何静骑车还下来找我吵架，口水还吐到我的脸，你们同我堂兄弟打架与我有什么关系，我要去告诉居某”。他被人劝回家。约6时25分，何某1叫嚷“我一人来对付你们”。徐母陈某1经过，就向何某1解释“舜德刚回来结婚没可能惹事”。何某1提起舜德怎样对待何静及以前安装水管的事。徐某2从家出来问什么事，走到其母身边。何静就出了一下蛇拳手，舜坤就起了一下脚，但双方都没有打到对方。徐母就推徐某2回家。何某1在其左脚袜子抽出一支约30公分长、二指宽的不锈钢刀。我大叫“出刀，出刀，要注意”。何某1冲向舜坤。徐母就阻止何某1冲过来，但被何某1抓着并摔倒在地，昏了过去。强儒又再冲到准备进门的舜坤。舜坤看强儒拿着刀，就在门后拿了一把沙铲出来同强儒及何静打架。双方的器械都没有伤着人。双方打架到街中心，这时徐某3走出家门口，何静来阻止舜庭并抱在一起。何某1同徐某2走着打架，徐某3同何静抱着打架，这样的状况相持约半分钟。后舜庭脱开何静，跑来何某3的铺子脚。强儒也脱开舜坤，冲过来舜庭身旁。后舜德、舜坤跑过来和邻居抱徐母。何某1、何静站在友谊路同新兴路交叉处的水果摊旁边，徐某3自己走往医院方向，一边走一边摸着伤口，走到陈忠义门口时叫陈忠义用自行车载他去医院。6.证人陈某3（证人陈某2之子，当时18岁）的证言：1984年11月29日傍晚6点20分左右，何某1在黄某2的门口同家宜的母亲说话，我出来门口看。徐某3的母亲听到强儒说舜德欺负其弟何静，徐母就说“我儿子没欺负你弟”，强儒就叫“我个人对付你们全家，陪了你们”。徐某2回来，问强儒想怎样。强儒说“想怎样”并冲过来找徐某2打架。徐母就推徐某2回家，但强儒已经冲过来同徐某2打在一起。刚扯没几下，何静也从其家冲出来同徐某2打架，这时何某1兄弟俩打徐某2一人。何某1在脚上拔一支刀出来，我父亲就大叫“出刀、出刀”。徐母即过来堵何某1不给其冲到徐某2处，但被何某1抓住并一摔、踹一脚，徐母倒在地上。徐某3从家出来，走到门口就被何静看见，何静冲过去阻舜庭，二人抱在一起打架。何某1拿着刀追徐某2。徐某2拾了一支破沙铲同何某1打，二人打到金中街同新兴街交叉处，他俩怎样打由于天暗看不清楚。我就看何静同舜庭，他二人抱着在地上滚来滚去，滚到何某3家对面，二人挣脱开来。何某1拿着刀跑过来何静及舜庭打架处，直接冲到舜庭面前一刀往舜庭的左肩下刺去。后强儒兄弟俩跑到友谊路同新兴街交叉处站着，舜庭捂着伤口边走边说“我流血”。舜庭摇晃着走到忠义门口，他叫忠义，忠义就用自行车载他去医院。7.证人黄某1（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚6时30分左右，我看到何某1在我门口把徐母踹、推倒在地上。过了一会何静与徐某3抱在一起，在赛玲的窗角打架。我准备去劝架时，二人分开了。这时何某1从我身边冲过来到何某3小铺前的徐某3身边，右手拿刀刺徐某3。徐某2拿着一支破沙铲也到了我身边冲向何静，并打了一下何静，不知是打在身上还是脚上。后何某1同何静往友谊路去。我帮舜德扶其母去医院，舜庭被忠义用自行车载着，我们去一个人帮他扶舜庭。8.证人黄某4（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚，我在新兴街看到一个青年人拿着一支沙铲，何某1拿着一支刀，二人在追打。拿沙铲的青年人过来我隔壁拿了一个酒瓶，准备打何某1时被人叫住。何某1走向他家方向。过了一会，我走到友谊路看到强儒拿着一支刀站在那里，强儒叫其弟去打电话。强儒拿的刀长大约20公分，宽约5公分，强儒手有血迹。9.证人黄某2（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚约6时10分，何某1来我家问我母亲居某的片长是谁，说徐某4修水管时没有把他家的门装好，看见他时要把他刺死。徐某4的母亲从我家门口经过，何某1又故意大声说要刺死徐某4。徐母与他争论约半小时。徐某2过来，何某1就与舜坤吵架。何静也走过来要与舜坤打架，徐母见状就把舜坤推进黄某3家门口。何某1即蹲下，从脚边抽出一支长约20公分的尖刀，跟何静追过去。围观群众大叫“刀、刀”。徐母被何某1推倒在地晕过去。舜坤找了一支旧沙铲，冲出追打何某1。何某1手握刀，舜坤提沙铲追来追去，谁也没有打中谁。后徐某4回来把其母抬去医院。10.证人杨某（在汕尾市做生意）的证言：1984年11月29日晚上6时10分，我到何某1家串门。到他家门口看到何某1与一个妇女在争吵。我前去劝架。何某1隔壁厝内冲出一个青年人与何某1打起来，何某1从身上拔出一把白色钢刀，约20多公分长，6公分宽。何静从楼上冲下来，是空手，想来帮其兄打架，旁边又有一个青年人冲上来与何静对打，变成了两对打架。那个青年人在其母被何某1撞倒在地后，拿一把沙铲。四人两对又继续对打。后何某1转过来帮其弟何静，还持着刀，变成二人打一人。后持沙铲的青年人跟过来，再打了一会，强儒两兄弟逃走。11.证人庄某（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚约6时25分，何某3的两个儿子跟陈某1在对骂。我说这是小事，不要吵架了。这时舜坤出来问“怎样，怎样”，强儒冲过去打舜坤，我把舜坤推回去。陈某1倒在地上，我来救陈某1。这时舜德回来，我就把赛银交给他。何某3的两个儿子在跟舜坤打架，打完后，何某3摊前有一摊血。12.证人蔡某1（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚约6时多，我听到有人打架，后看见何某1手里拿着匕首，手上有血迹。13.证人陈某4（友谊路的邻居）的证言：1984年11月29日下午约6、7时，我听到有人吵架、打架，后发现何某1右手拿着一支约40公分长、8公分宽的双面有刃的匕首，右手流血。14.证人黄某5（上诉人何静的姐夫）的证言：1984年11月29日晚上约7点钟，何静来到我家告诉我他跟人打架，借我单车骑走了。后我到翁娣家，何静在翁娣家，何静讲了打架的经过，我们就陪何静到公安将该情况讲清楚。后何静伤势严重，我们扶他到医院，医生开了点药，何静就被送到公安收容站。15.证人蔡某2（何某1的义姐夫）的证言：1984年11月29日晚上约7点钟，何静到我家说他跟人家打架、被人打。后我和妻子到汕尾何某3家，门口有公安人员拍摄现场。后我和妻子找到何某1，何某1说他当时“头脑茫茫，我与他们打架，对方拿沙铲，我把藏在身上的尖刀拔出来刺在对方身上，不知轻重”。16.证人陈某5（证人蔡某2的妻子）的证言，内容与证人蔡某2的证言一致。17.证人陈某6（金中街的邻居）的证言：1984年11月29日傍晚6时多，徐某2跑来我烟酒铺拿了一瓶酒往何某3的儿子抛去，徐某2还拿了一支沙铲，说他弟被那边的刀插到。18.证人梁某（新兴街的邻居）的证言：1984年11月29日晚6时20分，我在家门口碰到徐某3，他受伤后全身是血，叫我背他汕尾人民医院，我就用单车推他，后徐某2、徐某4等人过来帮扶，送到医院。19.证人黄某3（新兴街的邻居）的证言：徐某2打架时拿的沙铲是我家的。20.海丰县公安局1984年11月29日出具的现场勘查笔录证实：现场位于汕尾第三居某新兴街中段一间小铁架杂货铺前，此铺仔与80号、81号何、徐两家相向而设。铺子前面10公分外有喷溅状的血迹，计范围为2.48ｍ×0.75ｍ，铺子前铁皮壁面距地面30公分有雾点状的血斑，向南去的路上遗留点状的血斑，范围计有3ｍ，除血迹外，现场没有其他遗留物。现场勘查完毕，即转赴人民医院检查徐某3尸体，死者经法医检验鉴定：伤口2处，一处在左胸侧，长4.5ｃｍ，一处在左腋后，长4ｃｍ，二处伤口皆用利刃所刺。21.汕尾市公安司法鉴定中心出具的法医学文证审查意见书证实：徐某3符合被他人用锐器刺伤致左肺破裂，导致失血性休克伴血气胸死亡。22.汕尾市公安局城区分局出具的证明：2017年2月23日，汕尾市公安司法鉴定中心根据调查笔录、现场勘查笔录、现场照片及尸检照片、死因报告底稿进行法医学文证审查。因医院病历材料最长保存期限为20年，现医院已无法提供徐某3当天抢救病历材料。（二）证实提取作案凶器尖刀过程的证据1.海丰县公安局提取笔录证实：在何某2家二楼住处提取到凶器尖刀（钻石牌，ＳＴＡＩＮＬＥＳＳＳＴＥＥＬ，刀刃是不锈钢呈尖形的约20公分，宽约5公分，刀把是木质的约10公分长），该刀系何某2在马某处拿的，后交由黄某6，又被何某2拿回家。2.汕尾市公安局城区分局出具的证明：本案凶器尖刀提取过程有提取笔录、证人证言及拍照附卷。凶器实物难以保存，现已无法移送。3.证人马某的证言：1984年11月29日晚上6时40分左右，何某1到我修理店店前丢一支长25公分、带柴柄会发亮、月眉扇形（带有弧形）的刀。何某1就往汕尾公安分局方向走去。我过去分局看到何某1在分局值班室，右手背上有血，徐家在哭。后何某1之姐亚芳经过我店，她把刀带走。4.证人何某2（何某1之姐）的证言：1984年11月29日晚，我被隔壁修理店马某叫住，他告知我弟放了一把刀在这里。我就把刀子拿给我堂姐“阿治”的女儿妙君，后被妙君扔到茅坑，捞起来后交给公安同志。5.证人黄某6的证言：1984年11月29日晚7点多钟，何某2拿一包东西给我，用纸皮箱纸包着，是一把刀。我把那把刀扔进茅坑里。后来我告诉何某2刀被我扔进茅坑了，文芳叫我跟她把刀捞起来给她。（三）证实案发后上诉人何静的活动、犯罪嫌疑人何某1逃跑的证据1.证人许某的证言：1984年11月29日下午6时多，何静来到我家拿了5元钱叫我去给他父亲何某3打电话。后何静走了。2.证人徐某6的证言：1984年11月29日晚上8点多，何静、何某2及黄某5到我家找强儒，找不到就走了。3.证人何某2（何某1之姐）的证言：1984年11月29日晚7时左右，我弟何静来找我说被徐家的几个人打。我、何静、我堂姐“阿治”三人到公安分局，把情况告知公安同志。后何静发病，我们送他到医院检查完又送回公安。4.汕尾市公安局城区分局出具的证明、情况说明：犯罪嫌疑人何某1案发当晚潜逃。该局多次组织对其追捕，均未能将其抓获归案，于2002年4月23日对其上网追逃。暂未能将其抓获归案。5.证人谢某的证言：1984年11月29日晚9时，何某1同三个男青年在我家，何某1左手流着血，裤有血迹。6.证人徐某5的证言：1984年11月29日晚9时，我和贵明、强儒等人乘坐拖拉机到海城，强儒到吕某2家。7.证人杜某的证言：1984年11月29日晚，我和贵明等人陪强儒去渔民新村包扎手伤，后陪强儒到海城，强儒到他同学家。8.证人吕某2的证言：1984年11月30日上午，何某1及三个年轻人来我家。晚上约7时，我回家时他已走了。9.证人吕某1的证言：1984年11月30日上午，何某1到我家，裤有血迹。下午他说等天黑后再走。后他走了。（四）上诉人何静的供述与辩解：1984年11月29日下午2时10分左右，同学载我去学校，到鱼街头时徐某4用粗话骂我，说要打死我。徐某4母亲陈某1走来，说了一句“没什么死好驳”，我说“没什么死好驳就算”。舜德继续骂粗话，叫我父、我和他打架，我没再说话。下午4时25分左右我放学回家煮饭。5时25分左右，我兄何某1买鱼菜回家，我们二人整食。后来我兄下楼去推单车到门里，我在楼上洗澡时听到有人在吵闹，我穿衣下楼看到徐某4拿一把沙铲追赶我兄。我兄空手，旁边徐某4、徐舜腾、徐丽冰已站好打架架势。很多邻居群众围观。我不知道他们因何事打架，走出去看，我兄已逃走，徐某2紧追过去。我下到门口时，徐舜腾从背后用尖刀在我背上刺了一刀，踢了我一脚，我倒在地上，5、6人围上来对我拳打脚踢，其中有徐舜腾、徐某4、徐丽冰、徐家的亲人。打了5分钟，我爬起来要走时，徐舜腾又照我胸口、小肚子各踢了一脚。我摇摇晃晃逃走，徐舜腾拿着尖刀在后面追赶到鱼街头。我逃进中巷许汉民家中，我拿5元钱叫汉民妻子去打电话到彭湃医院给我父亲，说我被人打伤。后我姐夫黄某5背我去公安局报案，向一位同志投诉了打架经过。这时我伤势严重，脚、手不能动弹。后我被送到汕尾人民医院，到后我就失去知觉。当夜，我被几个同志叫醒，拍照、查看伤的部位，后被人抬上车，没有向我说什么话，连夜被载到另一个地方，第二天才知是看守所。我的户籍在汕尾，后来迁到海城，都是我爸弄的。（五）关于本案追诉时效的有关证据1.关于公安机关于2016年立案的证据：汕城公立字〔2016〕20001号立案决定书证实：2016年12月5日，汕尾市公安局城区分局决定对徐某3被故意伤害案立案侦查。2.关于被害人近亲属提出申诉控告的证据：（1）被害人徐某3的父亲徐某7于1984年12月25日向广东省公安厅控告何某1、何静杀害徐某3一案的控告书，上有盖广东省公安厅1985年1月2日粤公群字第23号印证。（2）广东省公安厅（85）粤公群字23号函，内容为广东省公安厅于1985年1月4日向海丰县公安局转去来信一件，要求海丰县公安局抓紧查处，该函盖有广东省公安厅信访专用章。（3）广东省海丰县公安局信笺，内容为海丰县公安局于1985年1月8日向汕尾分局转去群众来信一件，盖有海丰县公安局处理人民来信来访专用章。3.关于何静没有逃避侦查或审判的证据：汕尾市公安局城区分局出具的情况说明：何静于1984年11月29日因此案被收容审查，1986年10月4日取保候审。在何静被取保候审期限届满至被抓获的30年期间，何静迁离原居住地原海丰县汕尾镇新兴街，因涉及行政区域变更、公安部门机构变更、人员调动、技术条件所限等客观原因，至1988年汕尾市公安局城区分局成立，该案移交该单位办理以来，未对其采取传唤或上网追逃等措施。2004年7月23日，何静及家人户籍迁往海丰县海城镇。2015年4月15日，被害人家属陈某1等人到市政府上访，该队根据局领导指示成立专案组开展对该案的侦查及追逃工作，经侦查发现何静在海丰县海城镇居住，并于2016年12月5日在海丰县附近将其抓获归案，在此过程无法查清何静存在藏匿行为。4.关于何静被收容审查结束后没有被取保候审或刑事立案的证据：（1）抓获经过证实：2016年12月5日，上诉人何静在海丰县附近被分局抓获归案，同日被刑事拘留。（2）汕尾市公安局城区分局出具的情况说明：何静于1984年11月29日案发当日被原海丰县公安局收容审查，至1986年10月4日取保候审。1988年汕尾市公安局城区分局成立后，该案移交该局侦查，原案案卷中只有附卷的《收容审查人员处理表》原件，未发现其他收容审查手续。经向当时收押单位海丰县公安局拘留所查询，也没有《收容审查人员登记表》留底。（3）汕尾市公安局城区分局出具的情况说明：1986年10月4日根据海丰县拘留所报告，何静自1986年7月开始发病，审查人员处理表中同时说明“另按现有该案材料没有充分依据对其定罪，鉴于此实际情况，拟由其亲属保外就医，取保候审”，该意见为当时经办人员的拟办意见。（六）其他综合证据1.汕尾市公安局城区分局出具的情况说明：何静之母林某、姐何小平、何某4于1983年与被害人徐某3的堂兄弟徐舜能、徐舜鸿等人发生伤害纠纷（海丰县人民法院已于1984年5月5日作出民事裁定）。何静一家与徐某3一家系前后楼邻居关系，另据陈某1反映1983年徐家安装水管后因何家要安装大门的问题发生过纠纷。本案案发起因系何静与徐某4于1984年11月29日下午相遇相互辱骂发生纠纷，至当日18时何静将与徐某4相互辱骂的事情告诉其兄何某1，何某1听后气愤找徐家并在其楼下与陈某1相遇发生争吵引起。2.海丰县公安局龙津派出所出具的户籍证明证实何静的身份情况及家庭成员情况；何静出生日期为1965年12月1日。3.新联派出所出具的何静的常住人口登记表复印件、汕尾市公安局城区分局出具的情况说明证实：何静的讯问笔录记载其案发时年龄为16岁。户籍出生日期为1965年12月1日。经调取原户籍地汕尾市公安局城区分局新联派出所的何静户籍登记底档（常住人口登记表），其出生日期也为1965年12月1日。4.汕尾市公安局城区分局出具的情况说明：该单位查找该案案卷没有何静的验伤材料及照片、诊断证明等材料。经查找，也没有对何静的验伤材料及照片、诊断证明等证实何静伤情的材料。5.汕尾市公安局城区分局出具的证明材料证实被害人徐某3因本案于1984年11月29日死亡。6.汕尾市城区凤山街道凤照社区居某会出具的证明证实居民徐某7、陈某1育有儿子徐礼德、徐某1、徐某2、徐某3。7.原审附带民事诉讼原告人提供的户口本、身份证明等民事索赔依据。对于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见、广东省人民检察院的审查意见，本院综合评判如下：一、本案证据确实、充分，足以认定何静伙同其胞兄实施了故意伤害被害人徐某3致其死亡的行为，何静构成故意伤害罪。本案发生在何静与被害人两家门前街道，案发当时诸多邻居围观，多位邻居作证，何静于案发后当晚就被收容审查，破案过程清晰自然。作证的多名证人中，三名证人陈某2、陈某3、黄某1目击何静、何某1与徐某2、徐某3打架全过程，三人均明确指证何静与徐某3抱打在一起、何某1捅刺徐某3。三人均系新兴街邻居，并非某一方的亲戚，立场中立，证言证明力强。另有下列六名证人证实案发过程：黄某4证实见到何某1、徐某2均持械追打；黄某2证实何静与何某1汇合要与徐某2打架，何某1、徐某2二人持械追打；杨某证实何静从楼上冲下来帮其兄打架，四人二对对打，后何某1持刀与何静二打一；黄某5证实何静案发后到其家说自己跟人打架；蔡某2与其妻证实何静案发后到其家说自己跟人打架。上述证人证言之间对案发经过的情况能够相印证；鉴定意见亦与其他证据能够相印证，均足以采信。综上，广东省人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，何静构成故意伤害罪的意见成立。何静及辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的意见不能成立。二、本案符合被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案的情形，不受追诉期限限制。（一）关于本案是否应适用现行刑法即1997年刑法来判断是否可以追诉。广东省人民检察院认为应适用1997年刑法来判断是否可以追诉。何静及辩护人认为，根据1997年9月25日《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条，应适用1979年刑法第77条来判断是否超过追诉期限。经查：1997年刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”。据此，本案发生于1984年，且依照1979年刑法认为是犯罪，故应适用1997年刑法第四章第八节的规定来审查判断是否应当追诉，按照1979年刑法追究刑事责任。1997年刑法第四章第八节共有第87、88、89三条。第87条规定，犯罪法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。根据1979年刑法以及1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，故意伤害致人死亡的，最高刑为无期徒刑、死刑，因此本案的追诉期限为二十年。案发至公安机关2016年立案侦查已超过二十年，在此情形下，需进一步依法审查是否存在第88条规定的不受追诉期限限制的情形。（二）关于本案是否符合1997年刑法第88条规定的不受追诉期限限制的情形。广东省人民检察院认为本案虽不符合1997年刑法第88条第一款的情形，但符合第二款的情形，故不受追诉期限限制。何静及辩护人认为不应适用1997年刑法。经查：1.本案符合1997年刑法第88条第二款关于被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的情形，不受追诉期限限制。（1）被害人徐某3的近亲属在追诉期限内提出控告。被害人徐某3已经死亡，被害人的近亲属有权提出控告。多份控告材料证实被害人的近亲属自案发之后就一直向政法部门提出对何静的控告，其中案卷内最早的控告材料系被害人父亲徐某7于1984年12月25日向广东省公安厅控告何某1、何静杀害徐某3的控告书，盖有广东省公安厅收件章，收件日期为1985年1月2日，证实该次控告在追诉期限内。这些书面材料与被害人近亲属徐某2关于“案发后其家人基本是年年上访”的证言相印证，足以认定。（2）公安机关应当立案而不予立案。依照当时的法律法规（1979年公安部《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》、1985年公安部《关于严格控制使用收容审查手段的通知》），收容审查和刑事诉讼是两种不同的法律程序，对嫌疑人收容审查之后，需要追究刑事责任的，应当启动刑事诉讼程序，根据刑事诉讼法进行立案。刑事案件立案有法定程序和材料要求。而本案公安机关立案材料系2016年作出，没有2016年之前的立案材料，没有启动刑事诉讼程序对何静进行刑事立案。公安机关对于何静的处理情况只有一张《收容审查人员处理表》，该表审查结果一栏中建议对何静拟由亲属保外就医，取保候审，但没有承办人签名、承办日期、审批意见，也没有取保候审决定书等法律文书。因此，根据《收容审查人员处理表》和何静的供述，可以认定何静被收容审查至1986年10月4日结束，但尚不足以认定何静于1986年10月4日被取保候审，也不能据此认定公安机关当时已经对何静刑事立案。原判认定何静于1984年被采取强制措施的依据不足，认定不正确，本院予以纠正。2.何静没有逃避侦查行为，本案不符合1997年刑法第88条第一款不受追诉期限限制的情形。1997年刑法第88条第一款不受追诉期限限制的情形有两个条件，一是公安机关立案侦查，二是逃避侦查。如前所述，现有证据不能证实公安机关对何静刑事立案或采取刑事强制措施。同时，现有证据亦不能证实何静逃避侦查。侦查机关出具的情况说明称：何静被收容审查结束后至2016年将被刑事拘留的30年中，未对何静采取传唤或上网追逃等措施，何静案发后迁至海丰县海城镇居住，2004年户籍迁往海城镇。可见，何静及家人于2004年办理过必须经由公安机关办理的迁移户籍事宜，且一直在案发地的邻近镇生活，而公安机关在此期间未对何静进行传唤或讯问，足以认定何静没有逃避侦查行为。何静的辩解行为也不能认定是逃避侦查行为。何静及辩护人提出何静没有逃避侦查的意见成立。综上，广东省人民检察院提出本案符合被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案的情形，不受追诉期限限制的意见成立。何静及辩护人提出何静没有逃避侦查的意见成立，但提出本案已过追诉期限，不应追诉的意见不能成立。三、原判对何静量刑适当。1.被害人一方没有刑法意义上的过错。何静及辩护人以何静未与徐某4争吵、被害人一方先动手打架、何家人曾经被徐家的堂兄弟打伤为由，提出被害人一方有过错的意见。经查：（1）认定案发起因的证据确实、充分。证人陈某2、陈某3、黄某2、庄某证实本案起因系何静、徐某4案发当日下午相遇吵架发生纠纷，当晚何某1得知后指责徐某4安装水管时损害何家利益、欺负何静，继而引发本案。本案起因是邻里纠纷。何静及辩护人提出何静未与徐某4争吵的意见不能成立。（2）现有证据不能证实被害人一方先动手打架。证人陈某2陈述何静先出手，徐某2跟着起脚，但双方都没有打到对方，随后何某1抽出刀；证人陈某3陈述何某1先冲过来同徐某2打在一起，随即何静从楼上下来与何某1二人打徐某2一人。因此根据现有证据不能证实被害人一方先动手打架。何静及辩护人提出被害人一方先动手打架的意见不能成立。（3）海丰县人民法院民事裁定书证实何家人被被害人的堂兄弟等人打伤，法院认定并判赔。但该证据仅能证实何家与被害人的堂兄弟家发生过打架纠纷，而不能证实该起打架纠纷是本案的起因。本案起因系何家与被害人家的邻里纠纷，徐某3家不是其堂兄弟家，二者应有严格区分。于情于理，何静及胞兄何某1都不应把对徐家堂兄弟的不满转移到徐家身上，也不能当作被害人徐某3有过错的理由。本案是对何静犯罪行为的刑事诉讼，被害人是徐某3。广东省人民检察院提出被害人一方没有过错的意见成立。何静及辩护人提出被害人一方有过错、何静是被害人的意见不能成立。2.认定何静年龄的证据确实、充分，何静犯罪时已满十八周岁。讯问笔录记载何静当时16岁、系初中生，但认定何静的年龄应当综合审查全案证据材料，特别是户籍材料、户籍底档。经调取何静的户籍底档，何静的出生日期与户籍登记一致，均是1965年12月1日。1984年案发时何静已满十八周岁。广东省人民检察院提出何静案发时已满十八周岁的意见成立。何静、辩护人提出何静案发时不满十八周岁的意见不能成立。综上，根据何静犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判认定何静是故意伤害共同犯罪的从犯，减轻处罚，量刑适当。四、原判附带民事判决正确。何静的犯罪行为致使被上诉人徐某1、徐某2遭受经济损失，依法应予赔偿。赔偿数额根据法律、司法解释计算，被害人徐某3丧葬费53289.50元（按2019年度广东省城镇、国有单位在岗职工平均工资106579元／年，计算6个月），酌情认定交通费、误工费、伙食补助费10400元，合计63689.5元。本院认为，上诉人何静伙同其胞兄故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，后果严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，何静主动下楼与被害人抱打在一起，后来双方挣脱开来，并非持刀捅刺被害人致其死亡的责任人，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案系由邻里纠纷而引发，对何静可以酌情从轻处罚。何静的犯罪行为致使被上诉人徐某1、徐某2遭受经济损失，依法应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。附带民事部分判决正确。惟认定的部分事实即何静于1986年10月4日被采取取保候审强制措施不正确，本院予以纠正。广东省人民检察院所提应当驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。上诉人何静、辩护人所提上诉、辩护要求改判的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟道春审判员  罗 桦审判员  连辉海二〇二〇年十二月二十三日法官助理江发西书记员冯晓璇周慧玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。