广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2506号上诉人（原审被告）：上海奇速工具制造有限公司第一分公司，住所地：江苏省启东市吕四港镇海晏村八甲桥西侧。法定代表人：纪卫锋，总经理。委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪仪，广东提德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地：江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路**。法定代表人：孙国香，董事长。委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。原审被告：广州市海珠区广焊机电经营部，，住所地：广东省广州市海珠区广东粤景五金交电批发市场**经营者：应小爱，女，1979年2月24日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人上海奇速工具制造有限公司第一分公司（以下简称奇速第一分公司）因与苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告广州市海珠区广焊机电经营部（以下简称广焊经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。奇速第一分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝时得公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由宝时得公司负担。事实和理由：奇速第一分公司并未制造、销售被诉侵权产品。被诉侵权产品上的商标为他人冒用，并非奇速第一分公司的产品，且该产品上标注生产商为开尔电动工具厂，一审法院认定被诉侵权产品由奇速第一分公司制造、销售错误。宝时得公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广焊经营部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。宝时得公司向一审法院起诉请求：1.广焊经营部立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530028855.0的电钻外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；2.奇速第一分公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530028855.0的电钻外观设计专利权产品的行为，并销毁侵权产品库存及生产模具；3.广焊经营部、奇速第一分公司赔偿宝时得公司经济损失人民币18万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.判令广焊经营部、奇速第一分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宝时得公司于2015年1月30日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2015年8月12日获得公告授权，专利号为ZL201530028855.0（下称涉案专利，授权公告图片见判决书附图1）。涉案专利目前处于授权状态，专利证书简要说明记载专利产品的用途是钻孔，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。宝时得公司提供国家知识产权局于2018年7月27日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年11月22日，宝时得公司向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。宝时得公司的代理人申请向商家购买有关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。代理人和公证人员于2018年11月26日来到广东省广州市海珠区，在一家店名显示为“广州佰仕机电设备商行”的商店（店内营业执照名称:广州市海珠区广焊机电经营部），代理人在公证人员的监督下，购买了电钻一台，微信支付价款人民币115元，并取得收据1张。公证人员对所购物品进行了拍照、密封，并将上述物品封存后交由代理人收执。上述过程记载于（2018）厦鹭证内字第55121号公证书中。宝时得公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。经检视，物证封存情况完好。当庭拆封后可见内有电钻一个，电钻上标注有“锋鹰”（见判决附图3），“12Ｖ锂电充电钻”，以及“启东市开尔电动工具厂”字样。收据一张，编号为0002138，上印有“广州佰仕机电工具公司、地址、地址：广州市海珠区上有“12Ｖ电钻，1台1**元”等手写内容。另有充电线一个，电池一个。另有使用说明书一份，印有“启东市开尔电动工具厂”等字样。宝时得公司指示该电钻产品即为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见判决书附图2）。宝时得公司经对比认为，被诉侵权设计与涉案专利设计相近似。奇速第一分公司于2017年6月26日申请“锋鹰”商标标识（见判决附图3），于2018年7月7日准许注册公告，注册号为25002196。该商标核准使用在手电钻（不包括煤电钻）上。一审法院于2020年1月15日登陆国家企业信用信息公示系统，查询“启东市开尔电动工具厂”信息，并无相应结果。另查明，广焊经营部于2015年10月9日注册，经营范围为批发业。奇速第一分公司于2003年9月24日成立，经营范围为电动工具（电锤、电钻、角磨机、切割机）制造、销售。一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利目前处于有效状态，宝时得公司作为涉案专利权人，其合法权利受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。本案争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.广焊经营部是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；3.奇速第一分公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；4.广焊经营部、奇速第一分公司的民事责任如何认定。奇速第一分公司于2019年11月15日，以涉案专利已被提起无效宣告为由，申请中止本案审理。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的。本案中，奇速第一分公司虽在答辩期内提出中止案件审理的申请，宝时得公司提交的涉案专利《外观设计专利权评价报告》，该报告结论为涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，属于可以不中止诉讼的情形。故对于奇速第一分公司提出中止本案审理的申请，一审法院不予支持。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。涉案专利设计包括机体、手柄两部分，手柄与机体相连，并向机体后端倾斜；机体呈粗细不均匀的圆柱体，前端形似弹头状，弹头前端有尖锐突起，表面有排列均匀的长条状结构和排列紧密的防滑条；中部顶面有圆角方形凸起及内部的推钮，机体正面和背面均有长方形分区，分区内均为规则的长方形框；紧挨分区左侧上下设有螺钉凸起；分区右端有3条环状凹陷，正面和背面均有跑道形散热孔，尾端有竖起接合线；手柄表面有和手柄轮廓相应的不规则结构线，上端有按键，中部左侧有与手柄底面平行的3条防滑槽，底部有类“凸”线条，线条内有条纹防滑设计。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等基本一致。两者的主要区别点在于：1.从主视图看，被诉侵权设计的机体左端花纹组合较疏，前端没有尖锐突起，涉案专利设计左端花纹组合紧密，前端为尖锐突起；2.从主视图看，被诉侵权设计的手柄中部左侧有与手柄底部平行的4条防滑槽，涉案专利设计相应部位为3条防滑槽；3.从右视图看，被诉侵权设计的机体上有三条横向粗条纹，涉案专利设计机体无此设计。被诉侵权设计与涉案专利设计整体形状基本相同，前述区别点属于局部地方的细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于广焊经营部是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品行为的问题根据查明的事实，可以认定被诉侵权产品系由广焊经营部销售的，广焊经营部在其店铺内展示被诉侵权产品，其目的是为了销售。故一审法院认定，广焊经营部实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。三、关于奇速第一分公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为根据查明的事实，被诉侵权产品上使用了与奇速第一分公司持有的注册号为25002196“锋鹰”商标完全相同的标识，而奇速第一分公司经营范围包括电动工具制造，案涉注册号为25002196“锋鹰”商标，亦是核准使用在包括手电钻在内的电动工具上。奇速第一分公司虽辩称案涉被诉侵权产品与其无关，但未能提供证据予以证明。且经一审法院查询，被诉侵权产品上标注有“启东市开尔电动工具厂”并不存在。综上，根据现有证据和日常生活经验，一审法院推定被诉侵权产品由奇速第一分公司制造。宝时得公司能通过正常交易渠道购买到被诉侵权产品，应当认定奇速第一分公司销售了被诉侵权产品。现有证据不足以证明奇速第一分公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，对宝时得公司的该项主张，一审法院不予支持。至于奇速第一分公司认为案涉（2018）厦鹭证内字第06948、06952、06961号公证书违反相关属地管辖，一审法院认为公证处异地公证不影响公证事实的真实性，在无相反证据推翻公证书记载的内容的情况下，应认定为有效证据。奇速第一分公司认为案涉（2018）厦鹭证内字第55121号公证书应有两名公证员参与公证才有效，缺乏法律依据，一审法院不予支持。四、关于广焊经营部、奇速第一分公司的民事责任如何认定的问题广焊经营部未经权利人许可，以经营为目的，销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。宝时得公司要求广焊经营部停止许诺销售、销售侵权产品，一审法院予以支持。广焊经营部辩称其没有侵权故意，不应承担侵权责任的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。奇速第一分公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。现有证据不足以证明奇速第一分公司有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对宝时得公司的相关销毁请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额，也没有相关专利许可费的参考依据，一审法院综合考虑以下因素，本案被侵害的是外观设计专利权，广焊经营部实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，奇速第一分公司实施了制造、销售侵权产品的行为，宝时得公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请代理人出庭参加诉讼等，酌定奇速第一分公司赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共8万元，广焊经营部赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共1万元。对宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广焊经营部应于判决发生法律效力之日，立即停止销售、许诺销售侵害宝时得公司专利号为ZL201530028855.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；二、奇速第一分公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害宝时得公司专利号为ZL201530028855.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；三、广焊经营部应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共1万元；四、奇速第一分公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共8万元；五、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担1950元，广州市海珠区广焊机电经营部负担250元，奇速第一分公司负担1700元（前述费用已由苏州宝时得电动工具有限公司向一审法院预缴，因苏州宝时得电动工具有限公司同意对方当事人就应负担部分向其迳付，一审法院不作另行退收）。二审中，奇速第一分公司向本院提交其产品目录作为新证据，拟证明其产品目录里没有被诉侵权产品。经本院组织质证，宝时得公司对以上证据的真实性、合法性和关联性均不确认。广焊经营部未发表质证意见。本院经认证认为，该证据为奇速第一分公司单方制作，奇速第一分公司并未提交其他证据佐证，且该份证据只能证明奇速第一分公司制造、销售了产品目录上的产品，不足以证明产品目录之外的产品其均未制造或销售，本院对该份证据的真实性和关联性均不予确认。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：奇速第一分公司有无制造、销售被诉侵权产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宝时得公司从广焊经营部公证购买被诉侵权产品，被诉侵权产品用于标识产品来源的信息为“启东市开尔电动工具厂”和“锋鹰”商标，但经查，国家企业信用信息公示系统中并不存在“启东市开尔电动工具厂”这一市场经营主体，销售商广焊经营部称其从批发市场进货，广焊经营部的这一意见也不能排除奇速第一分公司与被诉侵权产品之间存在关系，而被诉侵权产品上使用的“锋鹰”商标为奇速第一分公司的注册商标。本院认为，“锋鹰”作为电动工具的商标具有较强的先天显著性，本身不容易被他人误用，且涉案商标“锋鹰”的字体经过特别设计，“锋”字的偏旁经过刻意拖长将“鹰”字也包括其中，而被诉侵权产品使用该标识时不仅文字相同，该变形的字体也完全相同，被诉侵权产品上使用“锋鹰”商标并非巧合，而是刻意标识，用于将被诉侵权产品的来源指向奇速第一分公司。再结合奇速第一分公司本身也是制造电动工具的企业，具有制造被诉侵权产品的能力，以上证据显示被诉侵权产品系奇速第一分公司制造这一事实具有高度可能性。在此情况下，奇速第一分公司认为被诉侵权产品并非其制造的，应当对此承担举证责任。奇速第一分公司辩称系他人冒用其商标使用在被诉侵权产品上，但其在知道销售商线索、可以提供反证的情况下，并未提交商标系他人非法冒用的任何证据，其应当承担举证不能的不利法律后果。奇速第一分公司上诉称被诉侵权产品并非其制造、销售的意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，奇速第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人上海奇速工具制造有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年十二月十七日书记员  曹广欣附图1：涉案专利授权公告图片立体图主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图附图2：被诉侵权设计图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附图3：涉案商标及被诉侵权产品上标识涉案商标：注册号25002196被诉侵权产品上的标识