安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4927号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余小平，女，1958年1月14日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余琴，女，1966年10月19日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：余正荣，曾用名牛正荣，女，1973年2月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 再审申请人余小平、余琴因与被申请人余正荣确认合同效力纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06民终364号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结 余小平、余琴申请再审称：一、律师见证和2012年3月4日余学海的自书的“赠养协议”不能作为认定《遗赠抚养协议书》效力的依据。（一）关于意思表示。余小平、余琴对2012年3月4日的“赠养协议”不知情，余正荣无其他直接证据证明该协议为余学海亲笔所写，不应当认定其真实性，更不应认定与本案具有关联性。2017年1月16日的《遗赠抚养协议书》是否有效，应依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定予以认定，即便2012年3月4日的“赠养协议”为余学海所写，但人的思想、行为能力随时都会发生变化，且余小平、余琴提交的证人证言证实余正荣在2017年前后经常打骂余学海，故余学海在2012年有意赠与财产，也无法以此认为2017年1月16日仍有赠与财产的真实意思表示。余小平、余琴未参与《遗赠抚养协议书》的签订，一审法院将举证责任归于余小平、余琴不合理，也不利于查明案件事实，应由余正荣举证证明余学海的精神状况及签订协议的过程。（二）关于民事行为能力。余小平、余琴提交的证人证言能够与余学海的病症、当事人的描述基本一致，证明余学海生前的语言表达、智力状况以及余正荣对余学海殴打、虐待的事实，一审、二审法院以证人与余小平、余琴存在利害关系为由对证言均不予采信，该认定理由无法律规定，即便存在利害关系，也仅是证言不具有客观真实性，而非达不到证明目的，二审法院对证人证言的认定前后矛盾，无事实和法律依据。余学海在签订《遗赠抚养协议书》时已经出现神志不清，呼之不应，成为无行为能力人或限制行为能力人，根据《中华人民共和国继承法》第二十二条的规定，《遗赠抚养协议书》应推定全部无效。（三）关于律师见证。《遗赠抚养协议书》为打印件，关于该协议的问话笔录是手写件，两份材料在同一时段完成，那么应当是先办理委托手续、律师对余学海问话、律师制作协议、最后双方及见证律师和见证人签字。余正荣在本案中作为此事的唯一当事人、知情人，却不能自圆其说，见证律师对此不能做出合理解释，且未办理委托手续，也未按规定加盖律师事务所公章或见证专用章，见证程序违法。《遗赠抚养协议书》只有手印而无余学海签名，一、二审法院均认为仅为瑕疵和形式上的欠缺，但在有律师见证的情况下，满足形式要件对专业律师来说并非过分苛刻。然而，通过问话笔录可以证明，律师明知余学海没有书写能力，却连最简单的证明余学海按手印的视频都未录制。律师见证的委托人是余正荣、余学海，还是余学海自己，律师的回答和余正荣的截然相反。律师见证未审查余学海的财产登记权利证书，是否处分了他人的财产等，如此之多的违法、错误、失误，不可能不让人怀疑协议的真实性、合法性。二、一、二审法院认为余正荣对余学海履行了生养死葬义务，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。《遗赠抚养协议书》第二条、第三条明确约定由余正荣负责余学海的饮食起居及疾病等各项事宜，包括火化、购买墓地等一切后事，基于以上约定，余正荣也认可没有履行该义务，二审法院却对一审法院认定的“生养”“可以理解为对余学海的悉心照料及陪伴义务并无不妥”。对于余正荣是否履行了“死葬”义务，一审法院认为“此时并非余正荣不想操办，而是基于传统观念束缚……”，认定余正荣对余学海基本履行了生养死葬义务。是否对余学海进行安葬是客观事实，而非主观判断，在余正荣没有履行安葬义务的前提下，二审法院不顾事实与法律法规，维持一审判决，严重违反司法裁判精神。《遗赠抚养协议书》是附条件的合同，在余正荣未履行或未完全履行义务的情况下，赠与协议依法不生效，余正荣无权获得财产。余正荣没有以自己财产赡养余学海，生活来源是余学海的收入，且在余学海死后没有安葬，根据公平原则、权利义务相一致原则，余正荣获得的财产应当与其劳动付出相一致，而不可能是余学海的全部财产。三、一审法院无视本案客观事实，判决违反民法的公序良俗原则。二审法院关键事实未能排除合理怀疑：1.协议约定“签名并按手印后生效”，但遗赠人签名处只有手印而无签名，协议依法未生效。2.见证律师在接受调查时称委托人是余正荣，而余正荣称是余学海让其徒弟张纪中委托，其不知情，两人陈述存在明显矛盾。3.出庭作证的证人证言与病历、余正荣陈述的余学海症状一致，符合医学上对余学海所患疾病存在智力衰退、失语的临床表现。证人赵某同时证明张纪中同余正荣存在其他利害关系，且张纪中至今未出面证明《遗赠抚养协议书》的签订经过，一、二审也未进行调查核实。4.《遗赠抚养协议书》的内容多处与事实不符，是余学海神志不清，还是对协议内容不知情，对协议的形成过程，余正荣、见证律师陈述均不一致，存在矛盾。5.余正荣与见证律师孟宪肖存在利害关系。二人在余学海签订协议前便认识，在委托见证时又是委托人的身份，两位律师的见证明显是维护了余正荣的非法利益。6.余小平、余琴作为亲生女儿已经尽了赡养义务，但余学海不仅未将财产留给女儿，连本应由余小平、余琴继承其母亲的遗产也一并处分，于法无据。7.余正荣一审提交的孟凡兵的证明，但孟凡兵本人未出庭，也未提交身份信息，该证明不具有客观真实性，与本案待证事实无关。综上，《遗赠抚养协议书》属于《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国继承法》调整的范围，该协议是实践合同，附生效条件的合同，其主体应当具备行为能力、意思表示真实、内容不违反法律规定，案涉《遗赠抚养协议书》依法应确认全部无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 余正荣提交意见称：一、余学海在签订《遗赠抚养协议书》时具有完全的民事行为能力和权利能力，意思表示真实。1.脑梗阻是一种慢××，主要影响人肢体的灵活性，不能据此推断余学海意识不清。2.自2014年以来，余学海在相山区人民法院及淮北市中级法院多次进行民事诉讼，2017年6月5日还曾参与过案件的开庭审理，法院已经确认余学海具有完全民事行为能力和权利能力。3.签订《遗赠抚养协议书》是经张纪中介绍，有安徽龙兴律师事务所专业律师办理，即使见证程序有不当之处，但不影响协议的合法性。见证律师与余正荣无任何关系，没有必要虚构余学海的精神状况编造协议，且律师当时正在代理余学海的其他诉讼案件，清楚余学海的精神状况。4.2012年3月4日，余学海自立遗嘱，在其百年后，将其家产赠与余正荣。二、余学海认为协议中约定的财产属于其个人财产符合本案事实及常理。余学海的妻子于2002年2月去世，2017年1月签订《遗赠抚养协议书》，相距15年之久。从财产来源看，余正荣受原单位安排照顾余学海，期间余正荣的工资由余学海一并领取支配。2001年来淮北市，原单位给两人共计6万元安置费，也由余学海领取。2001年10月，余学海用两人的安置费购买了濉溪县濉河北侧的房产。2006年余学海办理了该房产的过户手续，取得所有权，该房产属于余学海个人房产。2011年，在刘德英去世9年后，余学海又申请购买了相城矿3栋101室。存款及保险、对他人的债权也均在刘德英去世10年后办理和形成的，余学海、刘德英生前财产都是各自管理支配，协议中约定的财产没有刘德英任何出资。与刘德英可能存在关系的，是生前与余学海买房时交付的购房款，余小平、余琴仅能对该出资主张权利，但实际上该两笔房款均是余学海、余正荣的工资及安置费用，尤其是在2006年办理房产过户后至协议签订时，余小平、余琴未提出房产分割，现主张继承刘德英遗产已超过诉讼时效。三、余正荣对余学海履行了生养死葬义务。长期以来，都是余正荣照顾余学海的生活，用余学海的财产承担生活支出，因此协议中生养仅指对余学海的照顾。余学海没有儿子，按照风俗习惯应由后辈男子办理丧事，余学海生前与余成保协商好，由余成保办理丧事，但余正荣全程参与了余学海的丧葬事宜。四、本案实质是受赠人付出抚养义务而获得受赠的权利。一方履行照顾老年人的责任和义务，付出了劳动，就应当享有因此而获得的补偿。 本院经审查认为，本案的争议焦点为2017年1月16日的《遗赠抚养协议书》是否有效。余小平、余琴再审认为2017年1月签订《遗赠抚养协议书》时，余学海已不具有民事行为能力，该协议应推定无效。经查：2012年3月4日，余学海生前自书“赠养协议”，内容为“我余学海由牛振荣服养，百年之后家产由牛振荣接受赠于”，2017年1月16日，余学海生前在安徽龙兴律师事务所两位律师的见证下签订一份《遗赠抚养协议书》，该协议主要约定房产4套、银行存款16万元、保险理财11万元、对外债权20万元在其去世后全部赠与抚养人余正荣，余正荣负责余学海的生养死葬。见证律师制作的见证笔录可以反映余学海在回答律师提问时思维清晰，意思表达明确，故余小平、余琴提供的证人证言不足以推翻在律师见证下签订《遗赠抚养协议书》的真实性。虽然律师在见证过程中有违规情形，并受到相应的行政处罚，但该程序上的瑕疵并不影响律师见证的有效性。《遗赠抚养协议书》属于有偿和互为权利义务关系的民事法律关系，余小平、余琴主张确认《遗赠抚养协议书》无效，应依据《中华人民共和国合同法》对合同效力的规定进行审查判断，第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，余学海遗赠的部分房产是在其与刘德英夫妻关系存续期间购置，其将该部分房产赠与余正荣，损害了刘德英遗产继承人的合法权利，原审法院认定《遗赠抚养协议书》中余学海对涉及处分刘德英遗产部分的内容无效，并无不当。对于余正荣是否履行了生养死葬的义务，涉及《遗赠抚养协议书》的履行，不属于本案确认《遗赠抚养协议书》效力的审查范围。综上，余小平、余琴的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回余小平、余琴的再审申请。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理杨芳 书记员程芍