四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3426民初2274号 原告：代新成，男，1969年10月4日出生，汉族，四川省眉山市人，住所地四川省眉山市东坡区永寿镇铁象村**。 委托诉讼代理人:杜莉，北京盈科（成都）律师事务所律师，代理权限，特别授权。 被告：四川开元建筑工程有限公司,住所地简阳市石桥镇印鳌路**附**（******）,统一社会信用代码：91512081206869967B。 法定代表人：黄文华，董事长职务。 委托诉讼代理人：刘敏，四川得力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋圆，四川得力律师事务所律师。 第三人：胡道武，男，1968年6月14日出生，汉族，四川省西昌市人，住所地四川省西昌市大巷口下街**。 第三人：会东县宝利创投有限公司,住所,住所地会东县鲹鱼河镇蜀锦路**社会信用代码：91513426560731135N。 法定代表人:张连芳，总经理职务。 委托诉讼代理人：陈远忠，男，1943年2月8日出生，汉族，四川省攀枝花市人，公司员工，住四川省攀枝花市**，代理权限，特别授权。 原告代新成与被告四川开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）、第三人胡道武建设工程分包合同纠纷一案于2016年5月19日向本院起诉，本院作出（2016）川3426民初755号民事判决书后，被告不服判决依法上诉。同年12月19日，凉山彝族自治州中级人民法院作出（2016）川34民终972号民事判决书。开元公司仍不服判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）川民再301号民事裁定书裁定撤销（2016）川34民终972号民事判决、（2016）川3426民初775号民事判决，并将本案发回本院重审。本院于2019年11月5日重审立案后，依法适用普通程序于2020年8月22日公开开庭进行了审理；为查明案情，本院于2020年10月28日追加会东县宝利创投有限公司（以下简称宝利公司）为本案第三人参加诉讼，并再于2020年12月15日公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人、第三人宝利公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。第三人胡道武经本院公告传唤（公告刊登在四川法制报），公告期满无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》；2、判决被告支付原告劳务费70000元；3、判决被告返还原告履约保证金1000000元；4、判决被告于判决生效之日起十日内向原告支付履约保证金利息（2014年4月3日至2015年7月3日，以100万元为基数，按月利率3%计算为45万元；2015年7月4日起至2016年5月3日，以100万元为基数，按照月利率2%计算为20万元；自2016年5月4日起，以100万元为基数，按照月利率2%计算至实际支付日止）；5、判决被告于判决生效之日起十日内向原告支付劳务费利息（2015年7月4日至2016年5月3日，以70000元为基数，按月利率2%计算为1.4万元；2016年5月4日起，以70000元为基数，按照月利率2%计算至实际支付日止）；6、本案诉讼费、鉴定费、公告费由被告承担。事实和理由：2013年9月17日，被告授权第三人胡道武与宝利公司签订《建设工程施工合同》，约定“会东县旧城改造----体育馆片区（B-25#6#楼）工程由被告总承包；同日，双方还签订了《补充协议》，约定被告向宝利公司交纳履约保证金300万元。2014年3月28日，原告与被告签订《建设工程劳务分包合同》，约定被告将会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2(5#6#楼)劳务分包给原告，劳务分包的范围包括土建、装饰、水电、安装等（不含电梯、消防）；设计变更、工程量增减、开发商文件通知变更。主体砖砌体、基础土方清挖找平、水电、装饰、配电箱、管线、抽水人工等。同时，还对工程质量、劳务报酬支付，履约保证金等进行了约定。双方签订合同后，原告通过第三人胡道武依约向被告缴纳了履约保证金100万元，并带工人进场施工。2014年5月15日，原、被告协商签订《补充协议》，约定“一、乙方（原告）承接会东县旧城改造体育馆片区TYC—B—2（5#、6#楼）劳务工程，如因甲方(被告)原因造成工程延期或停工三个月以上，乙方有权退场，并甲方结清乙方已完工工程款及全部工程保证金。否则甲方必须按未付工程款加工程保证金总和金额的3%月息支付乙方，直至甲方付清所有工程款及退还全部保证金为止。2014年6月，原告完成了约600平方米的地下室工程，因宝利公司房屋未拆迁完成，工程施工无法推进，原告被迫停工。此后，原告多次请求与被告解除合同，结清工程款并返还保证金100万元，但被告只向原告结算了部分工程款，未返还保证金。2015年7月，被告向原告出具《欠条》，明确欠原告宝利公司开发的国际香江B—25#、6#楼工程保证金100万元，资金利息45万元，工程款7万元，共计152万元。后原告多次催要欠款，被告至今未支付上述款项。2016年5月19日，原告向本院提出上述诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，在原审及本案重审时，向我院提交下列证据： 一、《建设工程分包合同》1份（复印件，原件于2016年6月20日庭审时，当庭退还原告）、《建设工程分包合同》补充协议1份（复印件，原件于2016年6月20日庭审时，当庭退还原告）----拟证明原、被告于2014年3月28日签订《建设工程分包合同》，约定被告将会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#）项目土建、水电、安装等劳务分包给原告，原告交纳保证金100万元。2014年5月15日，双方签订补充协议，约定如被告影响工期，应承担原告损失；如因被告的原因造成停工三月以上，原告有权退场，被告应结清已完工的工程款，否则按未付工程款和保证金总额按月利率3%支付利息。 二、欠条1张（原件）----拟证明原、被告双方就《建设工程劳务分包合同》履约保证金和工程款结算达成一致，截止2015年7月1日，被告尚欠原告履约保证金100万元，工程款7万元，履约保证金利息45万元，合计152万元。 三、《中国农业银行银行卡取款业务回单》、《四川省农村信用社电汇凭证》、《收据》各1份----拟证明，2014年4月3日，原告向胡道武转款100万元，缴纳履约保证金，同时被告向原告出具已收到履约保证金100万元的事实。 四、《法人授权证明书》复印件1份、开元公司《企业法人营业执照》及《税务登记证》、《组织机构代码证》各1份----拟证明被告授权第三人胡道武与宝利公司签订旧城改造工程施工合同。 五、《建设工程施工合同》复印件4页----拟证明，2013年9月7日，被告授权第三人胡道武与宝利公司签订合同，约定宝利公司旧城改造体育馆片区TYC—B—2（5#、6#楼）工程由被告承包。 六、《补充协议》复印件1份----拟证明，2013年9月17日，宝利公司与被告签订《补充协议》，约定被告向宝利公司交纳履约保证金300万元。 对原告的第一、二、三份证据，被告质证意见：真实性无法核定，不是开元公司签订的，无关联性；签章是会东项目部；对欠条的三性不认可，只能证明与胡道武有经济往来，与开元公司无关。 对原告所举的第四、五、六份证据，被告质证意见：三性不予认可，不是开元公司常用的文书格式，法人授权证明书不是开元公司提供的，印章也不是开元公司的印章，均属于胡道武的个人行为，伪造签订了补充协议。 在2020年8月22日的庭审中，原告另向法庭提交了除上述六组证据外的下列证据： 一、成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见书（成蓉2019文鉴字第463号）一份----拟证明《建设工程施工合同》上“四川开元建筑工程有限公司”印章印文与四川省高级人民法院（2018）川民申201号卷宗中成都蓉城司法鉴定中心成蓉[2018]文鉴字第303号鉴定意见书采用的样本（YB2）即开元公司2017年11月10日盖印制作的样本系同一枚印章。 二、凉山彝族自治州中级人民法院（2016）川34民终402号民事调解书1份----拟证明开元公司诉宝利公司一案，开元公司上诉后，经凉山彝族自治州中级人民法院调解达成协议，开元公司委托胡道武参加诉讼；案涉工程由被告委托第三人主管进行施工。 三、四川增值税普通发票3张----拟证明原告因此次诉讼支付了公告费及鉴定费共计5700元。 对原告所举的第一份证据，被告质证意见：对鉴定书真实性无异议，对其合法性有异议，鉴定意见书采用的检材即印章样本系复印件，不具有科学性。 对原告所举的第二份证据，被告质证意见：调解书真实性无异议，但合法性有异议，开元公司从未收到过该案审理法院的应诉通知书、开庭传票等材料，均是胡道武伪造开元公司印章，委托律师参加诉讼，代表开元公司委托的代理手续都是伪造的。 对原告所举的第三份证据，被告质证意见：三性均无异议，但鉴定费应由原告自行承担，是原告为了达到其诉讼主张而产生的费用，不应在本案中处理，公告费由人民法院依法裁决。 对原告在原审及重审中提交的证据，我院认为，原告提交的证据有建设工程施工合同、分包合同、开元公司及建设单位（宝利公司）向建设工程行政主管机构的工程备案资料、开元公司《企业入凉登记证》、开元公司承建案涉工程在四川省住房和城乡建设厅网站登记公示、成都清源司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》、且开元公司代理人在庭审中认可成都清源司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，并称公司正在追查印章一事。上述证据相互印证，足以能够证明开元公司承建了案涉的“会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2(5#6#楼)”工程。故对原告所举的上述证据，我院予以采信。 被告辩称，开元公司从来没有承揽过案涉工程项目，更没有授权第三人承揽该项目。《建设工程分包合同》并非与被告签订，开元公司从未成立案涉工程会东项目部。本案所有的合同，均不是开元公司签订或者授权他人签订，印章都是他人伪造的，相应的民事责任应该由伪造人承担责任。开元公司没有收到原告交付100万元保证金。案涉工程所有的款项都是第三人支取，开元公司没有实施过任何收取款项的行为，均是胡道武所为；而胡道武不是开元公司工作人员，开元公司也从未向其提供任何授权手续。该合同属于无效合同，原告的第四、五项请求就于法无据，请求法院驳回。第二项请求，请求调查证据的真实性，原告主张的义务方是第三人胡道武，我公司没有收到过原告的100万元保证金，承担返还义务的是胡道武。因此我公司请求驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其答辩意见，向我院提交了下列证据： 一、《原全国建筑市场监管与诚信信息发布平台》查询单----证明该工程施工总包人是四川宏营建筑工程有限公司，并非开元公司。 二、2015年会东县法院的1385号案件，胡道武以开元公司的名义提出索赔时，各施工单位付款情况表中载明的施工单位系四川宏营建筑工程有限公司，而不是我公司。 三、2015年会东县法院1385号案件中的《租赁合同》2份，承租人是开元公司会东项目部的印章，原告以项目部代表人身份在承租人处一并签字，原告在案涉分包关系前已经以会东项目部的工作人员开展工作，原告是分包人还是实际施工人有很大疑问。 四、楼塔机结算清单，现场确认单----结算单上原告与胡道武共同签名，更加证实原告是案涉项目的实际施工人。 五、成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书（成蓉2018文鉴字第303号）1份----证明在本案一审时，胡道武用伪造的开元公司印章请了律师参加诉讼，导致我公司没有参加原审案件的审理。 六、开元公司《介绍信》1份、《法人授权委托书》（存根）----证明与原告提交的公司样本不一致，也证明了第三人胡道武假冒开元公司出具委托书的事实。 七、宝利公司中国农业银行流水凭证及收条二张----证明宝利公司收取了胡道武的300万元保证金，而不是开元公司交纳的。 八、本案一审的庭审笔录----证明原告方，其自认的施工所产生的劳务费及材料费用等共计65万元，即使胡道武与原告对劳务分包合同关于劳务款项的约定进行了变更，那么按照胡道武已向原告支付的款项计算，截至今日胡道武欠付原告劳务费仅有8040元，而不是原告主张的70000元，由此也可以证明胡道武主张的其与开元公司签订欠条不是真实意思表示，而是受胁迫的情况下签订的。 对被告提交的第一份证据，原告质证意见:证据来源于网上，对真实性、合法性予以认可，但开元公司和宝利公司签订合同在前，这个备案在后，不能达到被告的证明目的。 对被告所举的第二、三、四份证据，原告的质证意见：对各施工队付款情况表、机械租赁合同的三性均予认可，对证明目的不予认可，劳务分包合同中约定了劳务的承包范围，所以原告在分包过程中把施工队机械部分组织安排，但费用由开元公司承担，原告只是代履行而已，印章是胡道武代表公司来盖的，不是胡道武刻的。 对被告所举的第五份证据，原告的质证意见：只能证明开元公司没有给胡道武授权参与二审时的诉讼，不能证明开元公司没有授权胡道武签订劳务分包合同。 对被告所举的第六组证据，原告的质证意见：证明公司的经营关系发生变化，所以不能证明开元公司没有给胡道武授权。 对被告所举的第七组证据，原告的质证意见：转账流水看不清楚，不发表质证意见。收据也看不清楚，无法质证。 对被告所举的第八组证据，原告的质证意见：三性无异议，证明目的不认可，原告当时与开元公司结算时，把原告支付的材料款、设备款、垫付款也计算在里面，一审也查明了事实，材料款、设备款，本身应该由开元公司在支付，开元公司与原告结算后，尚欠7万元劳务费是双方最终结算费用。 对被告所举的第一组证据，我院认为，结合我院审理的关于宝利公司的该项工程，因宏营公司在建设初期进场施工，因多种原因退出施工，故原全国建筑市场监管与诚信信息发布平台，发布的信息是真实的，但因建设单位、施工单位发生扯皮后，宏营公司未继续再进行工程施工，作为建设单位的宝利公司另行再与开元公司签订建设工程施工合同，且在省住建设厅进行了公示，故被告的第一项证据和证明目的，我院不予采信。 被告提交的第二、三、四组证据，我院认为，结合我院关于被告所举的第一组证据的意见，更能证明宏营公司在建设初期进行了部分建设，故对被告的证明目的，本院不予采信。 被告提交的第五份证据，我院认为，系被告自行委托鉴定作出的鉴定意见，仅此一份鉴定意见，不能否定案涉的其他证据。故我院不予采信该项证据。 被告所举的第六组证据，我院认为，不是本案的案涉证据，与本案没有关联性，本院不予采信。 被告所举的第七份证据，我院认为，系银行流水，真实性予以采信，更加证明了胡道武代开元公司名义，与宝利公司签订《建设工程施工合同》的真实性，承担该工程的事实。 被告所举的第八份证据，我院认为，被告异议认为胡道武是在受胁迫的情况下出具《欠条》，没有证据印证，故不予采信被告的证明目的。 第三人胡道武经本院公告传唤，未到庭应诉。 第三人宝利公司在2020年12月15日的庭审中辩称：案涉工程由被告方承包，被告系施工方，与我方签订了一个施工合同，最后因一些问题施工途中就停止了施工，有一个解除合同，涉及退还保证金和工程款结算事宜。开元公司还向法院起诉我公司，判决上诉后，经我们双方在凉山州中级人民法院的主持下调解达成了协议，中院出具了调解书，所以我方与被告没有任何关系了。 第三人宝利公司为支持其答辩意见，向我院提交下列证据： 一、《协议》1份、《和解协议》1份----证明宝利公司与开元公司的诉讼案件，经双方协商达成和解协议。 二、《民事调解书》1份----证明宝利公司与开元公司的调解协议，经中级法院确认后并出具了调解书，我公司与开元公司没有任何关系了。 我院认为，第三人宝利公司的上述证据系宝利公司与开元公司在另案中，因上诉后达成的协议，且凉山中院出具了调解书，故对上述证据的“三性”予以采信。 在2020年8月22日的庭审后，原告代新成向我院提出重新鉴定申请，申请事项：对被告提交的成都蓉城司法鉴定中心（成蓉2018文鉴字第303号）样本即YB2,即被申请人2017年11月10盖印制作的单位公章样本、四川省开元建筑工程有限公司营业执照复印件上加盖公章即本案原一审卷宗页码0000164盖有“四川开元建筑工程有限公司”公章的营业执照复印件、申请人提交的《建设工程施工合同》中“四川开元建筑工程有限公司”公章相互之间是否具有一致性进行鉴定。经我院技术室在双方选定司法鉴定机构后，我院出具《司法鉴定委托书》致成都清源司法鉴定中心，委托其对代新成申请的事项进行鉴定，2020年11月18日，成都清源司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（成清司法鉴字2020第282号），鉴定意见：送检成都蓉城司法鉴定中心（成蓉2018文鉴字第303号）的样本即YB2印文、《建设工程施工合同》副本第4页上的“四川开元建筑工程有限公司印文及（2016）川3426民初字第775号案一审卷宗页码编号0000164页上“四川开元建筑工程有限公司”印文是出自同一印章。 2020年9月1日，原告代新成委托诉讼代理人向我院申请调查，被告开元公司在开户银行资金往来信息，证明被申请人开元公司是否承包该工程及合同履行情况。经我院调查中国建设银行股份有限公司简阳支行，中国建设银行股份有限公司简阳支行回复结果：经查询，四川开元建筑有限公司自2013年1月1日至2020年9月1日与会东县宝利创投有限公司并未发生资金往来。 2020年10月21日，原告代新成委托代理人向我院申请：向会东县住建局调取四川开元建筑工程有限公司与会东县宝利创投有限公司签订《建设工程施工合同》后提交的备案登记相关材料。我院依法向会东县住房和城乡建设局调取了下列相关材料：1、黄开元的身份证复印件。2、会东县建设工程项目报建备案表。3、四川省建设工程施工总承包合同备案表。4、法人授权委托书。5、承诺书。6、工程开工报案表。7、会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）商住楼工程《临时用电施工方案》、《塔吊防碰方案》、《脚手架设施工方案》、《紧急情况救援处理方案》、《模板工施工方案》、《塔吊施工方案》、《安全文明施工专项方案》、《施工组织设计》。8、四川开元建筑工程有限公司《企业法人营业执照》、四川开元建筑工程有限公司《安全生产许可证》、四川开元建筑工程有限公司《组织机构代码证》、四川开元建筑工程有限公司《税务登记证》。9、会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）工程项目施工比选《比选申请书》。10、兑现民工工资承诺书。11、王成惠、胡道武、刘志光、钱立清、刘建康、鲁洪雷的资质证书。12、承诺书7份。13、《企业入凉登记证》。14、《建设工程质量监督报临登记书》。15、《建设工程质量监督工作方案》。16、《建筑施工安全监督备案表》。17、四川省建设行业数据共享平台下载的胡道武、王成惠、会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）商住楼工程、四川开元建筑工程有限公司工程业绩表。 在2020年8月22日的庭审后，即11月3日，被告开元公司向我院提交《司法鉴定申请书》，请求事项：对原一审卷宗的证据“欠条”（落款时间：2015年7月1日）、授权委托书（落款时间2016年6月18日）、2015东民初字第1385号案件起诉书和授权委托书中“四川开元建筑工程有限公司”印章与申请人于2017年10月向会东县公安局申请报案时提交的印章是否一致性进行司法鉴定。经我院技术室在双方选定司法鉴定机构后，我院出具《司法鉴定委托书》致四川中典司法鉴定所，委托其对开元公司申请的事项进行鉴定，2020年12月3日，四川中典司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（中典司鉴字2020文书鉴字2011083号），鉴定意见如下： 1、鉴定委托方提供的标称日期为“2015年7月1日”的《欠条》落款处“四川省开元建筑有限公司”印章印文与2017年10月四川开元建筑工程有限公司向会东县公安局报案时提交的印章印文不是同一枚印章所盖印； 2、鉴定委托方提供的标称日期为“2016年6月18日”的《授权委托书》委托人处“四川省开元建筑工程有限公司”印章印文与2017年10月四川开元建筑工程有限公司向会东县公安局报案时提交的印章印文不是同一枚印章所盖印； 3、鉴定委托方提供的标称日期为“2015年8月31日”的《民事诉状》具状人处“四川省开元建筑工程有限公司”印章印文与2017年10月四川开元建筑工程有限公司向会东县公安局报案时提交的印章印文不是同一枚印章所盖印； 4、鉴定委托方提供的标称日期为“2014年9月9日”的《授权委托书》委托人处“四川省开元建筑工程有限公司”印章印文与2017年10月四川开元建筑工程有限公司向会东县公安局报案时提交的印章印文是同一枚印章所盖印。 对上述当事人申请鉴定，向相关行政主管部门及银行调取的证据，经庭审质证，当事人对证据“三性”无异议，本院予以采信。 综合分析本案采信的证据材料，结合庭审查明情况，可以认定以下事实： 2013年9月17日，第三人宝利公司作为“会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）”的建设方，将“会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）”发包给被告开元公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，双方在该合同书中约定了：工程承包范围、合同工期、合同价款等事项。宝利公司、开元公司在该合同上分别加盖公司印章，开元公司还同时加盖时任法人（黄开云）印章。被告四川开元建筑工程有限公司为完成上述工程，在会东县成立四川开元建筑工程有限公司会东项目部，第三人胡道武为该项目部负责人。作为该工程的建设单位（即本案第三人：宝利公司）及施工单位（本案的被告：开元公司）向工程建设的行政主管机构（会东县住房和城乡建设局）提交了下列文件：会东县建设工程项目报建备案表、四川省建设工程施工总承包合同备案表、法人授权委托书（开元公司授权胡道武为TYC-B-2（5#、6#楼）商住楼负责人）、承诺书、工程开工报案表、会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）商住楼工程《临时用电施工方案》、《塔吊防碰方案》、《脚手架设施工方案》、《紧急情况救援处理方案》、《模板工施工方案》、《施工组织设计》、四川开元建筑工程有限公司《企业法人营业执照》、四川开元建筑工程有限公司《安全生产许可证》、四川开元建筑工程有限公司《组织机构代码证》、四川开元建筑工程有限公司《税务登记证》、工程项目施工比选《比选申请书》、王成惠、胡道武、刘志光、钱立清、刘建康、鲁洪雷的资质证书、《企业入凉登记证》等审批文件。 2014年3月28日，被告四川开元建筑工程有限公司在与会东县宝利创投有限公司签订《建设工程施工合同》后，第三人胡道武作为被告开元公司在该工程的负责人，将上述工程的劳务部分分包给原告代新成，双方签订了《建设工程劳务分包合同》，在该合同中约定了：承包范围、分包工作期限、质量标准、承包人及劳务分包人的义务等事项。在该合同上加盖了“四川开元建筑工程有限公司会东项目部”印章，胡道武、代新成也在该合同上签名。 原告代新成组织人员于2014年4月进场，开始施工。2014年4月3日，原告代新成通过中国农业银行向第三人胡道武转款70万元，同日原告通过四川省农村信用社向第三人胡道武转款30万元，上述100万元款项为原告向被告支付的工程履约保证金。2014年4月3日，被告四川开元建筑有限公司向原告代新成出具书面《收据》1张，内容为收到原告所交履约保证金100万元。 2014年5月15日，原被告签署《补充协议》，主要内容为：一、乙方（即原告）承接会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2（5#、6#楼）劳务工程，如因甲方（即被告）原因影响或拖延工程工期，甲方应承担由此给乙方造成的经济损失及法律责任。二、如甲方原因造成工程延期或停工三个月以上，乙方有权退场，并甲方结清乙方已完工工程款，否则，甲方必须按未支付工程款和保证金总额的3%月息支付乙方，直至甲方付清所有工程款及退还保证金为止。 2015年6月，原告代新成共计完成地下室工程后，由于会东县宝利创投有限公司未完成房屋拆迁，原告代新成停止施工，并于2015年7月退场。 2015年7月1日，第三人胡道武向原告出具书面《欠条》1张，该欠条主要内容：“今欠代新成会东宝利创投有限公司开发的国际香江B-25#、6#楼工程保证金壹佰万元整（￥1000000.00元），资金利息计算至7月份合计肆拾伍万元整（￥450000.00元），工程款柒万元整（￥70000.00元），共计四川开元建筑有限公司欠代新成各种款项共计：壹佰伍拾贰万元整（1520000.00元），至此前所开具关于会东宝利创投有限公司B-25#、6#楼所有票据、单据作废”。该欠条上加盖开元公司印章，胡道武同时在该欠条书写“属实”并签名。 本院认为，一、根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为1.被告是否与宝利公司签订《建设工程施工合同》；2.第三人胡道武与开元公司是何关系。对此两项争议焦点，本院分别评述如下： 1.开元公司坚称其未承包案涉工程；原告及第三人宝利公司均一致称开元公司承包了案涉工程。对此争议，本案各方当事人均举出证据支持己方观点。据本案证据应当认定开元公司承包了案涉工程，理由如下： （1）从《建设工程施工合同》及《补充协议》的内容来看，宝利公司将会东县旧城改造体育馆片区TYC-B-2标段工程发包给开元公司承建，此事实经原告、第三人宝利公司一致确认；开元公司系凉山州州外建筑企业，到凉山州开展业务时，按照规定办理了《企业入凉登记证》，并在与宝利公司签订合同时、向会东县住建局办理合同备案登记时提交了包括上述《企业入凉登记证》在内的相关资料，并且开元公司承建案涉工程还在四川省住房和城乡建设厅网站登记公示。因此开元公司关于其未承建案涉工程的辩解意见与客观事实不符。 （2）开元公司为支持其观点，诉讼中申请对欠条、2016年6月18日《授权委托书》、2015年8月31日《民事诉状》、2014年9月9日《授权委托书》上“四川省开元建筑有限公司”印章与其2017年10月使用印章进行一致性鉴定，鉴定意见虽为欠条、2016年6月18日《授权委托书》、2015年8月31日《民事诉状》印章与样本印章不一致，但2014年9月9日《授权委托书》上“四川省开元建筑有限公司”印章与其2017年10月使用印章一致，2014年9月9日《授权委托书》系由开元公司向第三人胡道武出具，供其在开展案涉工程施工业务时使用。原告为支持其观点，反驳被告意见，同时申请对开元公司2017年11月使用印章与《建设工程施工合同印章》、开元公司营业执照（本案原审卷宗编码0000164）印章是否一致进行鉴定，鉴定意见为该三份材料中“四川开元建筑工程有限公司”印章系出自同一枚印章。据此可知，开元公司近年来至少使用了两枚以上印章。因此开元公司以其2017年11月使用印章与2016年6月18日《授权委托书》上加盖印章不一致为由认为其未承包案涉工程的理由不成立。 综上所述，应当认定开元公司承包了案涉工程。 2.第三人胡道武系借用开元公司资质承包案涉工程。 在建设施工领域借用资质关系中，通常借用人从工程招标阶段开始介入，为获取项目，借用人不仅支出投标保证金，还自行缴纳各种保证金；工程中标后，借用人以被出借人的名义签订工程合同，实施工程施工管理，办理工程质量验收、竣工结算等事务；从开元公司2013年12月10日出具的《法人授权委托书》来看，第三人胡道武取得开元公司“授权”后，即以开元公司名义签署《比选函》、承诺书、各种施工方案，在签订《建设工程施工合同》及补充协议后，以自己的账户向宝利公司交纳履约保证金，收取退还保证金，并就案涉工程与宝利公司办理结算、验收事宜；施工过程中，以开元公司会东项目部名义与原告签订劳务分包合同及补充协议，以自己的账户收取原告交纳的保证金，并与原告进行结算。结合宝利公司与开元公司无任何资金往来，与胡道武存在资料往来的情况来看，可以认定第三人胡道武系向开元公司借用资质承包案涉工程。 二、开元公司对案涉债务是否承担清偿责任的问题。 市场交易中若要求交易双方在每一次交易时都审查对方印章真假，既不可能，也有违市场交易效率原则。在交易行为正常的情况下，交易相对人不负有审查印章真假的义务。本案胡道武的行为表象，足以使宝利公司相信案涉工程由开元公司承包，也足以让会东城建局认定案涉工程是由开元公司承建，继而为其办理合同登记备案。原告有理由相信胡道武的行为是代表开元公司而为。因此第三人胡道武的行为构成表见代理，其与原告签订的《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》对开元公司具有约束力，开元公司对案涉债务应当承担清偿责任。 三、对于原告诉讼请求依法应当如何处理的问题。 1.劳务分包是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动；对于工程劳务分包而言，其要求劳务分包人必须是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业。本案中，原告与胡道武签订《建设工程劳务分包合同》，合同内容中劳务分包人资质情况一项内容为空，即原被告双方均明知劳务分包人需要相应资质，但在明知原告并无劳务分包资质的情况下，双方仍签署劳务分包合同；原、被告间所签订的《建设工程劳务分包合同》违反强制性法律规定，应认定为无效合同。原、被告基于《建设工程劳务分包合同》而签署的《补充协议》也应当认定为无效合同。故本院对于原告要求解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》的诉讼请求本院不予支持。合同内容中关于违约金的约定也属无效，故对于原告第四、第五项诉讼请求，本院也不予支持。 2.据前所述案涉合同无效，因该合同取得的财产，依法应当予以返还。第三人胡道武因《建设工程劳务分包合同》，从原告处取得的履约保证金100万元应当予以返还。故对于原告要求返还履约保证金100万元的诉讼请求本院予以支持。原告已经实际完成600平方米的地下室工程，且施工工程经胡道武验收后结算并就施工款出具欠条，应当视为原告施工工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求支付施工工程劳务款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 3.关于原告因本案支出的公告费、鉴定费如何承担的问题。原告2019年12月4日向成都蓉城司法鉴定中心支出的鉴定费不属于本案诉讼过程中产生的费用，本院在本案中不予处理。《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是‘诉讼费用交纳范围’，该章第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”可见鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费用范畴。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费属于诉讼费用，当然也应根据第二十九条的规定确定最终由谁来负担。故原告在本案诉讼过程中支出的鉴定费3400元应当由被告、第三人胡道武承担。原告起诉应当提供胡道武准确的送达地址，本案第三人胡道武下落不明，原告诉讼中也未再提供胡道武送达地址，且胡道武属于必须送达相关诉讼文书的诉讼参与人，本院依法对胡道武采用公告送达的方式通知其参加诉讼，由此产生的公告费应当由原告承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，第九十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 一、胡道武于本判决生效后十日内给付原告代新成劳务费70000元、履约保证金100万元，合计107万元；四川开元建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。 二、驳回代新成的其他诉讼请求。 本案案件受理费人民币20406元，由被告四川开元建筑工程有限公司及第三人胡道武承担；鉴定费3400元由四川开元建筑工程有限公司及第三人胡道武承担；公告费300元由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  侯锐锋 审判员  殷家烈 审判员  汤 健 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  李 飞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工作。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。