文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1627号上诉人（原审被告）：重庆西拓游乐设备有限公司，统一社会信用代码91500102MA5UA5K098，住所地重庆市涪陵区马鞍街道鹤凤大道**。法定代表人：樊远东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余江**，重庆天森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内江市乔安滑翔运动有限责任公司，统一社会信用代码91511002MA68Y5UD1M，住所地四川省内江市市中区永安镇马家寺村**。法定代表人：夏超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王小静，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王开成，重庆星空律师事务所律师。上诉人重庆西拓游乐设备有限公司(以下简称西拓公司)与被上诉人内江市乔安滑翔运动有限责任公司(以下简称乔安公司)承揽合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人西拓公司的委托诉讼代理人余江**、被上诉人乔安公司的法定代表人夏超、委托诉讼代理人王小静、王开成依法接受了二审询问。本案现已审理终结。西拓公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回乔安公司的全部诉讼请求，并支持西拓公司的全部答辩请求；二、本案一、二审诉讼费由乔安公司承担。事实和理由：一、一审遗漏当事人夏超，程序违法，二审应撤销原审判决并发回重审。案涉合同是由需方（乔安公司）、供方（西拓公司）、担保方（夏超）三方协商一致签订的，合同约定夏超为乔安公司付款提供连带保证责任。西拓公司在2020年7月2日开庭时当庭变更为不同意解除案涉合同，合同应继续履行且乔安公司应继续支付合同货款。所以，夏超是合同当事人，不论合同是解除、不解除、无效，均与夏超有直接利害关系，夏超应作为本案当事人参加诉讼。二、案涉合同不应解除。西拓公司无任何违约行为，而乔安公司存在违约付款行为。合同签订于2018年4月11日，约定在签订三日内乔安公司应付预付款138.6万元，但乔安公司直至2018年5月1日才支付预付款100万元。在付款违约后，发生了情势变更，即国家对合同设备产品的监管政策发生了变化，在2018年7月将案涉合同项目中的“空中冲浪”项目纳入特种设备监管。且政策变化后，西拓公司已就纳入政策监管范围的合同设备产品即“空中冲浪”申请了生产许可，目前尚在等待型式试验中。双方2019年4月28日签订的《型式试验协议》将“空中冲浪”产品项目的交付使用期限延长至型式试验结果出来之时，且只有在型式试验未通过的情况下才解除“空中冲浪”产品项目。在等待型式试验期间，乔安公司未经西拓公司同意，擅自改变“空中冲浪”产品的结构、外观等并投入运营，必将导致型式试验无法通过，过错与责任在乔安公司。国家监管部门并未将案涉合同项下“坡地滑车”产品项目纳入特种设备监管范围，且西拓公司已经按照约定制作安装完毕、经第三方检测合格交付了乔安公司。同时，乔安公司原审举示的内江市市中区市场监督管理局“川市监内中特令[2019]第57号”《特种设备安全监察指令书》已被该局“川市监内中撤字[2020]1号”《撤销监察指令决定书》撤销；该局重新于2020年4月22日作出的“（川）市监内中特令[2020]第39号”《特种设备安全监察指令书》，现正在行政诉讼过程中。三、按照原审判决第9页“合同设备拆除”的认定来看，也仅仅只涉及“坡地滑车”产品设备，没有涉及解除“空中冲浪”产品内容，按照原审判决认定，要退还款项也只能退还除“空中冲浪”产品项目以外的部分，即只应退还109.888万元（已收款250万-空中冲浪产品价值140.1120万元）。原审判决退还全部货款错误。四、如果解除案涉合同，那么乔安公司原审主张的资金利息损失、违约金不应支持。主要理由是：乔安公司付款违约导致西拓公司的交付迟延，按照合同约定，西拓公司不应担责。西拓公司不存在交付迟延，其一，“坡地滑车”产品已经按约制作安装完成、经第三方检测交付给了乔安公司；其二，双方签订的《型式试验协议》明确约定，将“空中冲浪”产品项目的交付使用期限延长至型式试验结果出来之时，目前尚在型式试验之中，交付使用期限未到。西拓公司也已经补偿了50万元给乔安公司。五、如果按照乔安公司主张的“坡地滑车”产品是特种设备，且早已经纳入《特种设备目录（2014）》监管范围，那么西拓公司是没有取得制造许可资质而违法生产，那么案涉合同应该无效。按照无效合同处理规则，在西拓公司退款的同时，乔安公司也应向西拓公司返还全部设备，违约金条款也因合同无效而无效，对于资金利息损失和其他损失应该按照双方过错（西拓公司无制造许可资质有过错，乔安公司选任承揽人有过错）进行分担，西拓公司已付补偿款50万元应按照其应承担的损失多退少补。乔安公司辩称，一、本案一审审理程序合法，不应发回重审。合同具有相对性，合同双方是乔安公司与西拓公司，夏超是乔安公司的法定代表人，其行为应由乔安公司承担。二、本案所涉合同无《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合同合法有效。三、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。首先，合同签订后第二天，是西拓公司的法定代表人樊远东用微信给乔安公司法定代表人发微信，要求将款项支付至其私人账户，同时发送《指定打款证明》照片一张，乔安公司考虑到这是对合同约定的重大事项变更，且仅仅是微信通知，需要核实真实性及合法性。经乔安公司几次核实并经股东讨论后，才在西拓公司出具书面委托付款原件的情况下付款至樊远东个人账户，但是经过催要书面委托付款无果后，考虑工程进度，乔安公司才冒险将款项支付至樊远东个人账户。但之后，根据《关于川南大草原空中冲浪和坡地滑车项目整改完善和补偿计划》和《补偿协议》，乔安公司将交付的期限从2018年6月30日延长至2019年4月30日，足以弥补西拓公司的工期。其次，西拓公司上诉称“乔安公司的行为阻碍了合同条件的成就”错误。案涉项下“空中冲浪”项目，早在2018年8月24日就被主管机构指令西拓公司提供制造许可等资料，但西拓公司至今未能提供。根据2014年1月1日施行的《中华人民共和国特种设备安全法》第2条规定，“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、适用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备”及《特种设备目录》之6000“大型游乐设施：以营利为目的，用于游乐设施，其范围规定为最大运行线速度大于或等于2M/S，或者运行高度距离地面高于或等于2M的载人大型游乐设施。用于体育运动、文艺演出和非营运为目的的除外”及《特种设备目录》之6200将滑行车类设备规定为特种设备。该规定早于合同四年多，足以说明案涉合同履行不存在情势变更。再次，西拓公司在加工“空中冲浪”项目时，未按照设计文件加工，在加工期间，乔安公司也未擅自改变该产品的结构、外观等。四、西拓公司称自身无违约行为错误。首先，双方签订的《关于川南大草原空中冲浪和坡地滑车项目整改完善和补偿计划》和《补偿协议》等合同、函告具有法律效力，逾期未履行协议，乔安公司可以启动合同解除程序。其次，2019年4月28日签订的《型式试验协议》，该协议是由于西拓公司无型式试验特种设备的资质，为了该实验所需而签订，但签订后，西拓公司并未取得型式试验的验收。约定验收通不过，需对设备进行拆除，这也是法律的规定，并不等于拆除后，就不进行损失赔偿。再次，双方签订的案涉合同及后续补充协议等，充分说明“坡地滑车”是特种设备，不能由第三方按照《室外健身器材标准》检测后进行运营，更不能视为合格。内江市市中区质量技术监督局出具的“（内市区）质监特令[2018]第031号”《特种设备安全监察指令书》，要求西拓公司提供“坡地滑车”是否属于特种设备的鉴定文件，但西拓公司至今也未提供“空中冲浪”“坡地滑车”的制造许可、鉴定文件等材料，该指令书已经发生法律效力。西拓公司目前进行的行政诉讼，与本案无关。乔安公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《产品供货合同书》及《补充协议》；二、判决西拓公司立即返还乔安公司货款250万元及资金占用损失（其中，以100万元为基数从2018年5月1日至2018年6月15日按年利率6%计算为7397元；以250万元为基数从2018年6月16日起至付清时止按年利率6%计算）；三、判决西拓公司承担合同总额10%的违约金34.65万元；四、判决西拓公司每月承担20万元（坡地滑车、空中冲浪每月各10万元）的违约责任至解除合同时止（2019年4月21日-2019年9月20日，共五个月100万元）；五、诉讼费由西拓公司承担。一审法院认定事实：2018年4月11日，乔安公司与西拓公司、夏超签订《产品供货合同书》，合同约定乔安公司向西拓公司订购“坡地滑车”“空中冲浪”产品设备，上述设备单价均为6300元/米，约定工期为2018年6月30日前完工，交货及施工地点为内江市川南大草原，收款单位为西拓公司，西拓公司项目完工后，通知经国家认可的第三方检测机构进行检测，第三方检测机构出具合格的检测报告后，视为验收合格，乔安公司对此予以认可。安装后实际测量确认，“坡地滑车”项目实际长度377.2米，垂直高度4-5米，“空中冲浪”项目实际长度为222.4米，起点高度11米多。2018年5月1日，乔安公司法定代表人夏超根据西拓公司的“指定打款证明”向西拓公司个人账户（户名：樊远东）打入设备款人民币100万元，2018年6月16日，乔安公司向西拓公司账户打入“空中冲浪”“坡地滑车”项目设备款150万元。2018年8月24日，内江市市中区市场监督管理局向西拓公司出具“（内市区）质监特令[2018]第031号”《特种设备安全监察指令书》，要求西拓公司在2018年8月31日前提供“坡地滑车”是否属于特种设备的鉴定文件、提供“空中冲浪”的制造许可等资料，在提供相关资料前停止该两个项目设备的安装施工。截止一审庭审结束时，西拓公司未提供相关资料到内江市市中区市场监督管理局。因西拓公司无法按照“（内市区）质监特令[2018]第031号”《特种设备安全监察指令书》的要求提供特种设备生产许可证、产品合格证等，乔安公司于2018年11月15日出具通知要求西拓公司取回设备，退还已支付的货款，并承担资金利息。西拓公司于2019年1月9日向乔安公司作出书面承诺：明确在2019年3月31日前，完成“空中冲浪”及“坡地滑车”的设计鉴定和型式工作。西拓公司另承诺：若在2019年3月31日前未完成上述合法资质文件，导致乔安公司无法正常运营，则针对未获资质文件，按照每个产品10万元/月的标准向乔安公司交付罚金；免除乔安公司在原合同中尚未支付的近120万元尾款的支付责任；在未来双方的合作项目中，西拓公司赠送乔安公司100万元游乐设施产品。2019年1月22日，西拓公司与乔安公司达成继续履行合同的《补充协议》，约定：原西拓公司承诺的整改完善期限修改顺延为2019年4月20日前交付使用；西拓公司承诺再赠送价值100万元非特种游乐设备产品，其中赠送价值50万元非特种游乐设备产品给川南大草原作为补偿；原西拓公司承诺补偿经济损失，不足部分修改为补偿50万元，分期支付给乔安公司；逾期未履行合同，乔安公司启动解除合同程序。2018年12月27日，中国特种设备检测研究院出具《特种设备设计文件鉴定报告》，通过了“空中冲浪”设备为特种设备设计，截止到开庭时，西拓公司尚未取得“空中冲浪”设备的生产许可证。西拓公司未向有关部门申请“坡地滑车”设备是否属于特种设备。2019年4月22日，乔安公司、西拓公司、广西泛亚机电设备安装工程有限公司签订《关于川南大草原空中冲浪项目型式试验的协议》，约定了“空中冲浪Ⅱ型项目设备由西拓公司进行设计生产，由广西泛亚机电设备安装工程有限公司进行现场安装……若空中冲浪Ⅱ型型式试验没有通过，需对已安装好的设备进行拆除。现约定由广西泛亚机电设备安装工程有限公司进行拆除，费用由西拓公司承担”。2019年6月1日，乔安公司向西拓公司发出《关于解除及的通知》。因西拓公司未在合同约定时间完成“空中冲浪”及“坡地滑车”项目的验收和交付使用工作，乔安公司通知西拓公司解除上述合同及协议，并主张返还财产及赔偿损失等。一审诉讼中，乔安公司要求提请法院解除前述合同。一审法院认为，乔安公司与西拓公司于2018年4月11日签订的《产品供货合同书》和2019年1月22日签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。乔安公司按照合同约定履行了合同义务，虽然延期支付预付款，但《产品供货合同书》付款方式中约定了“如甲方付款时间延迟，则乙方的供货、安装及交付时间也相应延迟……”。本案中，双方签订《补充协议》时，已将西拓公司承诺的整改完善期限修改顺延为2019年4月20日前交付使用，但西拓公司至今也未能将合同约定的项目设备交付使用，导致乔安公司使用设备的合同目的不能实现，已构成根本违约。因此，对乔安公司要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。该院决定自判决生效之日起予以解除。合同解除后，西拓公司应当退还乔安公司已经支付的货款250万元，并承担资金占用损失。乔安公司请求以100万元为基数从2018年5月1日至2018年6月15日按年利率6%计算利息7397元，以250万元为基数从2018年6月16日起至付清时止按年利率6%计算利息的诉讼主张，符合法律规定，该院予以支持。西拓公司已支付乔安公司的50万元，系西拓公司支付给乔安公司因设备未交付使用的预期收益损失。乔安公司请求西拓公司支付合同约定违约金34.65万元，符合合同约定和法律规定，应予支持。西拓公司承诺对未获资质的产品按照每个产品10万元/月向乔安公司支付罚金，系西拓公司真实意思表示，但西拓公司已支付了乔安公司50万元的逾期收益损失，再加上西拓公司应支付乔安公司34.65万元的违约金，应该可以填补乔安公司的损失。乔安公司请求西拓公司每月承担20万元（“坡地滑车”“空中冲浪”每月各10万元）的违约责任至解除合同时止的诉讼请求，该院不予支持。“坡地滑车”设备由西拓公司按协议约定拆除并自行处理。拆除设备的残值及恢复场地费用暂无法确定，当事人也没有相关的诉求，待实际发生后再另案处理。西拓公司的辩解理由不能成立，该院不予采纳。综上所述，一审法院对乔安公司的部分请求予以支持，并依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、本判决生效之日起即行解除乔安公司与西拓公司于2018年4月11日签订的《产品供货合同书》和2019年1月22日签订的《补充协议》。二、西拓公司在本判决生效后十日内退还乔安公司定作款250万元；支付乔安公司2018年5月1日至2018年6月15日的利息7397元；并承担以250万元为基数从2018年6月16日起至付清时止按年利率6%计算的利息。三、西拓公司在本判决生效后十日内支付乔安公司违约金34.65万元。四、驳回乔安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37522元，由乔安公司负担7892元，西拓公司负担29630元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人西拓公司举示了四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002行初32号案件受理通知书、举证通知书、行政起诉状以及“（川）市监内中特令[2020]第39号”《特种设备安全监察指令书》原件各一份，拟证明本案涉及的产品供货合同中的“坡地滑车”项目，上诉人西拓公司正与内江市市中区市场监督管理局在四川省内江市市中区人民法院进行行政诉讼，该诉讼主要解决“坡地滑车”项目是否属于特种设备的问题，与本案处理有利害关系，本案应中止审理，等待前述行政诉讼结束后再继续审理。被上诉人乔安公司质证认为，对该证据真实性无异议，但该行政诉讼与本案无关联性。本院审查后，对该证据的真实性、合法性予以确认，但该行政诉讼只是解决“（川）市监内中特令[2020]第39号”《特种设备安全监察指令书》的合法性问题，与本案处理关联性不足，故本院对上诉人西拓公司举示该证据的证明目的不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审是否遗漏必须参加的当事人参加诉讼，本案应否发回重审；二、案涉《产品供货合同书》及相关协议效力如何认定；三、《产品供货合同书》《补充协议》是否应予解除；四、若解除《产品供货合同书》《补充协议》，一审判决认定的资金占用损失及违约金等是否恰当。针对前述争议焦点，本院评述如下：关于争议焦点一。根据《产品供货合同书》，乔安公司是需方，西拓公司是供方，而按照该合同第六条约定，乔安公司的法定代表人夏超系为担保乔安公司的付款义务而提供的个人连带责任担保，即夏超是作为乔安公司的保证人而存在，若乔安公司违约不能按时支付货款，西拓公司可要求夏超承担保证责任。但在乔安公司以西拓公司为被告提起诉讼主张权利时，己方的保证人并非必须要参加诉讼的当事人。故上诉人西拓公司认为一审漏列必须参加诉讼的夏超而应发回重审，理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”当事人一方主张合同无效，应证明合同存在前述法律规定的无效情形。经本院审查，《产品供货合同书》《补充协议》是当事人自由协商一致而达成的，在合同订立过程中不存在欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等行为，亦无损社会公共利益。关于合同是否违反法律、行政法规的强制性规定的问题，本院认为，其一，特种设备是可以正常交易的产品，并非不能交易，当事人签订特种设备买卖合同并不违反法律、行政法规的强制性规定；其二，特种设备的制造、生产需要资质，但是按照资质生产产品、提供货物是供方的法定义务，合同中是否约定，供货方都应向需求方提供合乎法律、行政法规规定的产品。所以，不能因为供货合同对产品生产资质未作约定，就认定合同违反法律、行政法规的强制性规定。故上诉人西拓公司关于案涉合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三。案涉《产品供货合同书》约定项目完工时间是2018年6月30日前。在2018年8月24日内江市市中区质量技术监督局向西拓公司发出“（内市区）质监特令[2018]第031号”《特种设备安全监察指令书》，要求其提供“坡地滑车”是否属于特种设备的鉴定文件、“空中冲浪”的制造许可等材料后，2019年1月9日，西拓公司单方向乔安公司发出《关于川南大草原空中冲浪和坡地滑车项目整改完善及补偿计划》，承认给乔安公司造成“较大的经济损失”，并承诺在2019年3月31日之前，完成“空中冲浪”项目的型式试验和“坡地滑车”的设计鉴定及型式的相关工作，保证乔安公司能够开展正常经营活动。2019年1月22日，西拓公司与乔安公司再次协商后签订《补充协议》，约定西拓公司承诺整改完善期限顺延至2019年4月20日之前交付使用。但时至二审期间，西拓公司仍未按照前述协议将案涉游乐设施整改完成，也未按照主管机构指令提供“坡地滑车”是否属于特种设备的鉴定文件、“空中冲浪”的制造许可等材料，应视为根本违约。西拓公司辩称“坡地滑车”已经过第三方检测合格，完成了该项目的合同义务，并提供国家轻工业文体用品质量监督检测中心根据《室外健身器材的安全通用要求》标准检验后的检验报告，但案涉“坡地滑车”游乐项目显然并非室外健身器材。西拓公司辩称只有型式试验未能通过的情况下才能解除合同中关于“空中冲浪”产品项目的约定，并认为是乔安公司改变了该项目外观将导致型式试验不能通过，但又未提供充分的证据予以佐证。西拓公司辩称因为乔安公司付款迟延导致发生情势变更，进而导致项目无法正常运营，但其一，西拓公司在合同签订次日就变更合同约定的付款方式，且未提供正式的变更手续，作为付款方的乔安公司对相关事项进行核实后再行付款符合常理；其二，按照《产品供货合同书》约定，“如甲方付款时间延迟，则乙方的供货、安装及交付时间也相应延迟”，乔安公司已将西拓公司承诺的整改完善期限修改顺延为2019年4月20日前。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，在西拓公司根本违约的情况下，其解除合同的诉讼请求，可予支持。一审判决对此认定并无不当。关于争议焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故合同解除后，乔安公司有权要求西拓公司退还已经支付的货款250万元，并承担资金占用损失。同时，因西拓公司的违约行为，导致合同相对方缔约目的不能实现且承受较大损失，应向乔安公司承担违约责任。一审法院考虑到西拓公司已经支付给乔安公司补偿款50万元，对乔安公司要求西拓公司每月承担20万元的违约责任至解除合同时止的诉讼请求未予支持，将乔安公司的资金占用损失按照年利率6%予以计算，并根据法律规定和合同约定支持乔安公司34.65万元的违约金诉求，已经较好的平衡了当事人利益，并无不当，本院予以确认。综上所述，重庆西拓游乐设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37522元，由重庆西拓游乐设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 君审 判 员  贺付琴审 判 员  蒋家富二〇二〇年十二月二日法官助理  张景卫书 记 员  刘哲琦