黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2206号上诉人（原审原告）：毛振浒，男，1964年10月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧闯，黑龙江司洋律师事务所律师。原审第三人：大庆创业建筑安装工程有限责任公司，，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬九路**原审原告毛振浒与原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2018年10月8日作出（2018）黑0604民初4358号民事判决，毛振浒不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月21日作出（2018）黑06民终2978号民事裁定，发回黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重新组成合议庭，追加大庆创业建筑安装工程有限责任公司（以下简称为创业建筑公司）参加诉讼，并于2019年12月30日作出（2019）黑0604民初4968号民事判决，毛振浒不服向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人毛振浒委托诉讼代理人董学斌、被上诉人房开公司委托诉讼代理人臧闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛振浒上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4968号民事判决；2.依法改判为支持毛振浒的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由房开公司承担。事实和理由：一审法院对于本案审理事实不清、证据运用不当、适用法律错误，导致案件判决结果错误。一审认为“原告仅凭‘情况说明’及现场经济签证证据，在没有其他证据佐证的情况下，无法证明合同相对人为被告”这一结论存在错误。该结论不仅照搬了原一审判决，同时亦忽略了房开公司工作人员（即案涉工程项目的现场管理人员）当庭的证言，甚至在该判决中从未对该证人证言的真实性及效力问题作出评价。另外，作为现场施工管理人员，尤其是房开公司的职工，这一身份的证人是最直接、最具有说服力的证言，该证言中明确地阐明了事发的全部经过及造成将毛振浒项目并入第三人的来龙去脉，一审法院对此证言却视而不见，依然称没有其他证据进行佐证。关于《情况说明》及证人金某1的证据形式问题。出具《情况说明》的三人是房开公司的员工，也是直接参与案涉工程项目的管理人员，可以说该三人共同出具的《情况说明》是三人的职务行为，本身就可以被视为是房开公司的行为，即房开公司在出具该说明时就已经认可了所载明的事实，更何况其中一名管理人员金某1经一审法院通知后出庭进行了质证。一审法院将该《情况说明》视为证言这一行为即混淆了书证与证人证言的界限也同时降低了该证据的证明力度，错误地导致了本应为直接证据的书证变成了间接证据的证言，对于出庭接受质证的证人证言却视而不见，所以说一审法院对于本案证据的运用存在重大错误，导致适用法律不当。一审法院过度夸大了房开公司的证据证明情况而抑制了毛振浒证据的证明力度。一审认为房开公司提供的其与第三人的证据（施工合同及结算)明显占有优势，其证明力大于毛振浒提供的证据，而房开公司的施工合同仅是“约定”而非实际履行，按照一审法院所援引的《证据规则》第五条之规定，房开公司须提供足够的证据证明其与第三人的合同已经由第三人实际履行，如未能提供证据对抗毛振浒证据的情况下，只能说房开公司向第三人支付工程款的行为是履行对象错误，不免除其向毛振浒继续履行的义务。所以说一审法院对于本案并没有严格按照规定要求房开公司履行举证责任，却将本应由房开公司承担的举证责任强加给毛振浒。最后，一审法院对于事实认定及结论存在自相矛盾之处。一审法院认可了林毅、符慧恒、金某2（即金某1的曾用名）共同出具的《情况说明》，并据此确认了毛振浒的实际施工人身份，但在结论中又认为该《情况说明》所载内容不被采信，沿须其他证据佐证，即有自相矛盾之处，又有避重就轻，选择性认定的痕迹。综上所述，一审法院对于本案的处理过于粗糙，错误较多，使得毛振浒被拖欠十余年的工程款分文无收，产生了错误的结果，因此，提起上诉，希望二审法院秉公执法，还毛振浒公道。房开公司辩称，房开公司与毛振浒就案涉工程之间不存在直接合同关系，一审法院适用法律正确，请求维持一审判决。一、房开公司与创业建筑公司之间就案涉工程具有合同关系，且房开公司已按期足额支付工程款，不存在欠付工程款情形。2007年4月18日，房开公司与创业建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定由创业建筑公司承包大庆银浪新城一期居住区工程I标段。案涉银浪新城E区配套建设工程即为上述工程的一部分，房开公司从未就案涉工程与毛振浒签订过任何合同，也不曾将案涉工程发包给其施工。房开公司已经超额支付创业建筑公司工程款，不存在欠付工程款情形，大庆银浪新城一期居住区工程I标段工程竣工后，房开公司与创业建筑公司根据合同约定完成了工程结算，双方确定的工程价款为214,970,339.56元。根据房开公司提供的付款凭证可以看出已经支付创业建筑公司工程款共计216,005,571.89元，其中包括案涉工程，房开公司根据《建设工程施工合同》约定已经完成给付全部工程款义务。二、房开公司的证据证明力明显大于毛振浒的证据，一审法院适用法律正确。毛振浒一审提供的《情况说明》的性质上应属于证人证言，三名证人同时出庭作证才能核实该说明出具的情况，该说明上没有房开公司的印章，该说明不属于单位出具的书证，不能代表房开公司的意见。而且出庭的金某2的证言有猜测性、主观性，且前后矛盾，证人没有参与案涉工程的前期发包和工程结算，证人证言不应被采信。工程经济签证单也无法证明毛振浒与房开公司之间有直接合同关系。毛振浒就案涉工程仅与创业建筑公司之间有合同关系，根据现有证据只能判断出毛振浒可能系转包、违法分包型实际施工人或系创业建筑公司的员工、或者与创业建筑公司有其他的关系。如毛振浒认为其系实际施工人，应向其上手转包人或分包人主张工程欠款，房开公司只在欠付工程款的范围内承担法律责任。就案涉工程房开公司已不欠付任何工程款，无论是创业建筑公司还是毛振浒人均无权要求答辩人支付工程款。根据“谁主张，谁举证”原则，毛振浒作为主张合同关系成立并生效的一方当事人，其对合同订立和生效的事实应承担举证责任，但毛振浒未提交任何施工的相关证据，而房开公司已在一审中提交的《建设工程施工合同》、工程付款凭证、收据、竣工验收报告等证据，相比较于毛振浒提供的证据，明显占优势，证明力更大。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二条、第五条规定判决驳回其诉讼请求，属于适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。创业建筑公司未陈述意见。毛振浒向一审法院起诉请求：1.依法判令房开公司支付工程施工费822,121.27元，并支付相应逾期付款利息（按照银行同期贷款利率计算，自2009年1月1日起算至本案生效判决确定的给付之日）；2.诉讼费用由房开公司承担。一审法院认定事实：一审法院释明毛振浒是否申请追加创业建筑公司，毛振浒称根据合同相对性，其与创业建筑公司未形成合同关系，故其不申请追加。一审法院依法追加创业建筑公司为本案第三人。2007年4月18日，房开公司与创业建筑公司签订了建设工程施工合同，约定将大庆银浪新城一期居住区工程一标段土建、水、暖、电等工程发包给创业建筑公司施工。2012年7月31日，银浪新城银河家园E区配套公建建设工程外系统工程最终结算价格为5,698,671.61元。其中毛振浒主张的部分工程款为822,131.27元。该结算书中有施工单位创业建筑公司、建设单位房开公司盖章确认。建设单位现场代表金辉、项目经理符慧恒、项目负责人林毅为毛振浒出具了情况说明一份，内容为“大庆创业建筑安装工程有限责任公司施工的银浪新城银河家园E区配套公建建设工程外系统项目，其中：消防喷淋管线及阀井工程是毛振浒于2007年带队施工的至2008年底完工，因工程项目在E区配套区域中，所以下面五个分项结算时与银河家园E区配套公建建设系统结算合并一块进行结算，加入在大庆创业建筑安装工程有限责任公司工程项目中。五个分项如下：附结算书及大表。1.银浪新城银E区阀井；2.银浪新城银E区阀井；3.银浪新城银E区管沟土方；4.银浪新城银E区消火栓管线，自动喷淋管线；5.银浪新城银E区改造阀井刚性防火套管道安装”。该五部分工程系毛振浒实际施工，对此毛振浒提交了现场工程经济证单、技术联系（通知）单及建设单位现场代表金辉、项目经理符慧恒、项目负责人林毅为毛振浒出具了情况说明予以证实。因毛振浒系自然人不具备施工资质，故毛振浒应系上述分项工程的实际施工人。一审法院认为，毛振浒以实际施工人身份提起诉讼，并提交现场经济签证、技术联系（通知）单及情况说明予以证实。现场工程经济签证单中施工单位处加盖了毛振浒名章，技术联系（通知）单中技术负责人处亦有毛振浒签字并且建设单位现场代表金辉、项目经理符慧恒、项目负责人林毅作为发包单位案涉工程主要负责人也为毛振浒出具了情况说明，对于毛振浒实际施工人的身份予以确认，故一审法院对毛振浒为案涉工程的实际施工人身份予以认可。但庭审中，毛振浒主张与自己形成合同关系的相对人为房开公司而非本案创业建筑公司，案涉工程系毛振浒于2007年前就已经施工完毕，后续改造及维修也于2008年当年施工完毕，因毛振浒是自然人为了给毛振浒结算工程款，故将案涉工程并入创业建筑公司与房开公司签订的建设工程施工合同中。对此房开公司提交了其与创业建筑公司签订建设工程施工合同予以反驳，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。庭审中，毛振浒用来证明与房开公司成立合同关系的证据为上述“情况说明”、现场经济签证，该证据仅能证明毛振浒实际施工人身份并不能证明与房开公司之间存在直接的合同关系，房开公司举出与第三人签订的书面合同，该合同于2007年4月18日签订，其中包含了毛振浒施工部分，对比双方提供证据的证明力，房开公司提供的证据明显占有优势，其证明力大于毛振浒提供的证据。故毛振浒仅凭“情况说明”及现场经济签证证据，在没有其他证据佐证的情况下，无法证明合同相对人为房开公司，对此事实毛振浒应承担举证不能的责任，因毛振浒提供的证据无法证实自己的主张，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回毛振浒的诉讼请求。案件受理费12,022元，由毛振浒负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，毛振浒提出其与房开公司为之间存在直接合同关系的主张，主要依据为《情况说明》与金某2、林毅等人的证人证言，《情况说明》的内容仅显示毛振浒实际施工情况以及如何结算，并未体现其与房开公司的合同关系，证人金某2当庭陈述的“我公司直接包给毛振浒的”与“其不了解包活情况”相互矛盾。因此，毛振浒提供的证据不足以证明其与房开公司存在直接的合同关系。且根据房开公司提供的其与创业建筑公司对案涉工程合同签订、履行及结算情况，毛振浒可另行向创业建筑公司提起诉讼。综上所述，上诉人毛振浒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,021元，由上诉人毛振浒负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年十二月十一日法官助理邢智超书记员王晓萍