北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12855号上诉人（原审原告）：北京精佳诚羊绒制品有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇陶家坟村村委会东南侧200米。法定代表人：桑永华，总经理。委托诉讼代理人：黄乔稳，北京市百伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李涛，男，1987年4月5日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。上诉人北京精佳诚羊绒制品有限公司（以下简称精佳诚公司）因与被上诉人李涛劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精佳诚公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判支持精佳诚公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李涛承担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。1.据已认定的事实足以证实李涛发短信的行为没有得到精佳诚公司的允许，一审法院将与争议焦点毫无关系的李涛到底何年何月入职进行事实认定并融入法律适用没有依据；精佳诚公司主张的是李涛违反其本人签字确认的公司规章制度和其明知的珠海随变科技有限公司（必要平台）《商家客服管理办法》的相关规定、故意违反法定、约定事项，导致公司产生实际损失15万元，李涛应承担全额赔偿责任，亲自如实写下致歉信，明确：发451条短信之前没有得到公司任何人的口头或书面同意，是其擅自发送，属故意或重大过失，并明确表示此15万元损失其愿意承担全部赔偿责任；李涛致歉信已经明确写了入职时间，致歉信是李涛自愿书写，是李涛真实意思表示，合法有效，对李涛有法律拘束力，产生法律效力，无需用人单位举证；2.一审法院认为李涛发短信的行为得到了精佳诚公司的允许属主观臆断、私创法律；李涛系2019年9月19日入职，此事实有致歉信等证据证实，李涛也是认可真实性的，一审法院认定李涛2019年6月4日入职系适用法律严重错误；李涛与精佳诚公司系合作关系，即便法院认定存在用工，2019年6月4日至9月18日期间也应当认定系非全日制用工，因为李涛明确确认2019年6月4日至2019年9月18日期间与北京国奥越野足球俱乐部有限公司、北京吉诺高食品技术推广中心有限公司存在劳动关系，根据法律规定，此期间不能认定与精佳诚公司成立全日制用工关系，李涛提供的个人所得税纳税记录、APP纳税明细查询详情、网页查询记录恰好证实李涛2019年6月4日至2019年9月18日期间与精佳诚公司系合作或非全日制用工关系，一审法院仅凭李涛的社保缴费记录，忽视致歉信李涛自认入职时间、李涛与另外两公司存在劳动关系及两公司发放工资、缴纳个税等情况，认定李涛与精佳诚公司自2019年6月起存在用工关系，适用法律明显错误；一审法院认为李涛确系根据精佳诚公司的指示执行职务行为，完全违背事实和法律；3.一审判决严重违反法定程序，审判组织的组成不合法等，应发回重审，双方对案件的诉讼标的争执有原则分歧，争议大，不宜适用简易程序审理；一审严重超审限，双方当事人均同意网络开庭，疫情情况下仍然可以开庭，且疫情好转后未依法审理；一审法院2020年9月4日作出判决，判决书写一审案件受理费精佳诚公司已交纳，可精佳诚公司系2020年9月7日交纳的案件受理费，交费后立即就收到一审判决（电子邮件送达），明显为赶时间随意判决，程序违法；根据《民事诉讼法》第87条、《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第25条规定，精佳诚公司明确要求纸质判决书，可至上诉时未果，该送达程序严重违反法定程序。总之，本案事实非常清楚，判决李涛赔偿有明确的事实、规章制度、法律规定、确实充分的证据依据：1.李涛明知精佳诚公司规章制度和平台规定，并对内容进行了签字确认，规章制度明确约定了李涛应对其行为进行100%赔偿，其主观上明知且存在故意或重大过失的事实清楚，证据确实充分；2.李涛未经精佳诚公司任何人书面或口头同意，擅自发送违反平台规定的451条短信的事实清楚，证据确实充分，有李涛认可真实性的李涛本人书写的《精佳诚员工李涛就短信骚扰事件致歉信》予以证实；3.李涛的行为导致精佳诚公司存在直接经济损失15万元并已经实际支付的事实清楚，证据确实充分，李涛也已经对该事实予以确认；4.李涛违反规章制度、平台规定等实施的行为，与精佳诚公司的损失具有因果关系的事实清楚，证据确实充分，李涛对此也已经予以确认。因此，精佳诚公司要求李涛赔偿损失，符合法定、约定赔偿要件，李涛应予全额赔偿。李涛辩称，同意一审法院判决，不同意精佳诚公司的上诉请求和事实理由。疫情期间可以电子送达，系特殊原因特殊处理，如果没有准时送达精佳诚公司如何在有效期内上诉。精佳诚公司向一审法院起诉请求：1.判令李涛赔偿精佳诚公司因李涛原因造成的经济损失150000元；2.判令李涛承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：李涛曾系精佳诚公司的员工，担任数据分析师职务。精佳诚公司主张李涛违反公司规定导致其产生损失，向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，要求李涛赔偿损失150000元。顺义仲裁委于2019年12月24日作出京顺劳人仲字【2020】第653号裁决书，裁决：驳回精佳诚公司的全部仲裁请求。后精佳诚公司不服诉至一审法院。精佳诚公司主张，因李涛在明知其公司内贸部规章制度和“必要平台”使用规则的情况下，于2019年9月27日未经其公司允许，擅自以132XXXX****的手机号，通过“必要平台”向其公司客户群发内容为“我是半坏街灯是将冷煤炭闪闪烁烁明明暗暗只想把有限的光和热全都给你。[必要针织品牌琼奈尔]祝我们的VIP会员国庆安康，加本手机微信享VIP权益”的短信451条，违反了“必要平台”《商家客服管理办法》中“未经允许公开发表关于必要的言论”“引导客户使用其他沟通工具来处理问题”的规定，导致其公司被“必要平台”罚款150000元。为证明上述主张，精佳诚公司提交精佳诚员工李涛就短信骚扰事件致歉信（以下简称致歉信）、微信群聊天记录截图、关于精佳诚公司违反商家客服管理办法处罚通告、客户收付款入账通知、处罚通知单、内贸部规章制度和必要签约商家监察手册予以证明。致歉信显示“尊敬的必要平台领导好：我是精佳诚公司的一名即将被处分的员工。我叫李涛。身份证号***（一审法院备注：略）。我的芝麻信用782分，良好公民，从未做过任何出格的事情。今天是我在公司上班的第10天…2019年9月27日上午的短信是我发的，发之前也并没有收到运营对接人的口头或者书面确认。个人并没有了解到必要平台如此严厉的惩罚机制。依然是以原本的工作习惯行事。经统计，我总共发送了451条短信。因此，我愿意为此事承担全部责任，也愿意接受公司给予的处分。”李涛认可除处罚通知单外上述其他证据的真实性，但主张致歉信内容系精佳诚公司强制要求其书写给“必要平台”的，目的是以其个人责任减少精佳诚公司的处罚力度，其实际于2019年6月入职，且群发短信的内容和行为是经过精佳诚公司确认的，132XXXX****的手机号也是精佳诚公司为其配备，该手机号注册的微信也是精佳诚公司的微信号。为此，李涛提交微信群聊天记录截图予以证明。微信群聊天记录截图显示“9月26日下午16:54李涛数据‘明天的短信群发内容：我是半坏街灯是将冷煤炭闪闪烁烁明明暗暗只想把有限的光和热全都给你。[必要针织品牌琼奈尔]祝我们的VIP会员国庆安康，加本手机微信享VIP权益。’??颖??运营‘点赞’李涛数据‘剽窃的别人的别赞了’李涛数据‘没问题就发了’”。精佳诚公司认可微信群聊天记录截图的真实性，认可132XXXX****的手机号是公司为李涛配备，李涛离职时需要交还，该手机号所注册的微信号也是其公司微信号，认可并未将致歉信发给“必要平台”,认可其公司法定代表人暨总经理桑永华也在微信群中，认可微信群中的“??颖??运营”即其公司员工尹颖，但主张尹颖并非李涛的上级领导、李涛的直接上级就是总经理桑永华，尹颖发送的“点赞”表情只是表扬李涛的文案写的好，而非对其即将群发短信行为的允许，李涛入职时间就是2019年9月19日。李涛对精佳诚公司的主张不予认可。李涛主张尹颖是其上级领导，为此，其提交微信聊天记录截图、北京市社会保险个人权益记录予以证明。微信聊天记录截图显示8月29日早上08:34李涛“桑总好，今天早晨需要到幼儿园给孩子开家长会，稍微晚点过去。望知会”8月29日早上08:40桑永华“我知道了，希望你能给尹颖请假吧，毕竟内贸由她来统一安排”。北京市社会保险个人权益记录显示精佳诚公司自2019年6月开始为李涛缴纳社会保险。精佳诚公司认可微信聊天记录截图、北京市社会保险个人权益记录的真实性，但主张2019年9月19日前与李涛系合作关系而非劳动关系，但精佳诚公司未就此提交合作协议、入职登记表等相关证据予以证明。李涛另提交微信聊天记录截图、钉钉打卡聊天记录截图以证明精佳诚公司以往也要求其他员工通过平台外的手段与客户进行联系沟通。精佳诚公司对微信聊天记录截图内容和钉钉打卡聊天记录截图的真实性不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点为李涛群发短信的行为是否得到了精佳诚公司的允许。首先，李涛群发短信前将短信文案在工作群中征求意见，并得到精佳诚公司员工尹颖的正面评价；其次，李涛在工作群中询问“没有问题就发了”，精佳诚公司总经理桑永华也在工作群中，在合理时间内未予制止；最后，李涛使用的手机号、微信号均归其公司所有，其短信发送文案的获利方为其公司。故一审法院对精佳诚公司关于李涛通过平台群发短信的行为未经过其公司允许的主张，不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位应当建立职工名册备查”之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”之规定，精佳诚公司作为用人单位，应对李涛的入职时间承担举证责任。精佳诚公司认可的李涛提交的北京市社会保险个人权益记录显示该公司自2019年6月开始为李涛缴纳社会保险，微信聊天记录截图亦显示李涛于2019年8月29日就接受精佳诚公司管理，而精佳诚公司亦未就其公司述称的双方此前仅系合作关系的主张提交充足证据证明，故一审法院依据现有证据采信李涛关于其2019年6月入职精佳诚公司的主张，此点与致歉信中李涛自认其入职时间为2019年9月的显示明显不符，而致歉信明显是欲发送给“必要平台”，精佳诚公司亦认可并未将致歉信实际送出，故对致歉信内容的真实性和证明目的，一审法院难以采信。依据现有证据显示，李涛确系根据精佳诚公司指示，通过“必要平台”，按照事先确定的短信内容进行了群发短信的行为，故精佳诚公司被“必要平台”罚款的行为是李涛完全执行该公司指示的职务行为，故精佳诚公司要求李涛承担其公司150000元罚款损失的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京精佳诚羊绒制品有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本院生效的（2020）京03民终9852号已经判决李涛自2019年6月4日至2019年10月29日与北京精佳诚羊绒制品有限公司存在劳动关系。根据精佳诚公司的上诉请求、事实理由及李涛的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为李涛是否应当赔偿精佳诚公司经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。精佳诚公司主张李涛赔偿其相应损失，并提交致歉信等证据予以证明。本案中，首先，李涛发送信息前曾在工作群中征求意见，并得到精佳诚公司员工尹颖的正面评价，且经过询问“没有问题就发了”，精佳诚公司认可其法定代表人桑永华亦在工作群中但对此并未予以制止，如李涛群发短信的行为纯属个人行为，完全没有必要在精佳诚公司工作群中征求意见；其次，李涛使用的手机号、微信号均归其公司所有，其短信发送文案的获利方为其公司。故，一审法院对精佳诚公司关于李涛通过平台群发短信的行为未经过其公司允许的主张不予采信，并无不当，本院不持异议。李涛的入职时间与致歉信中李涛自认的入职时间明显不符，致歉信明显是欲发送给“必要平台”，且精佳诚公司亦认可致歉信并未实际送出，故，综合考虑本案情况，本院亦认为致歉信并非李涛真实意思表示，一审法院对致歉信真实性和证明目的不予采信，并无不当。在对致歉信的内容不予采信的情况下，精佳诚公司亦未提交充分证据证明其对上述禁止事项进行过充分提示而李涛仍然为之，亦未能充分证明李涛行为存在其他重大过错，一审法院判决驳回精佳诚公司该项主张并不违反法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”经审查，一审法院不存在严重违反法定程序需要发回重审的法定情形，且精佳诚公司在一审期间填写的送达地址确认书中亦明确同意电子送达并记载了电子邮箱，一审法院就送达裁判文书的方式、上诉期的起算均已在一审开庭笔录中向双方说明，故精佳诚公司的此项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，精佳诚公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京精佳诚羊绒制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十五日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男