山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13513号 上诉人（原审被告）：青岛云戈网络文化传媒有限公司，住所地山东省莱西市经济开发区刘家院**。 法定代表人：宋文华，经理。 委托诉讼代理人：何晓，山东云江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春晓，山东云江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘俐苹，女，2000年1月20日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：王力，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人青岛云戈网络文化传媒有限公司（以下简称青岛云戈网络）因与上诉人刘俐苹合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛云戈网络上诉请求：1.摊销一审判决第二项，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判定违约金过低。根据《合同法》规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被上诉人私自停止直播，我公司通过培训、与知名主播连麦、网络推广等方式倾尽上诉人资源培养被上诉人，被上诉人的行为将公司的付出付诸东流。在庭审中，被上诉人自己出具微信聊天记录中，被上诉人称：“本来也没想干多久。”从上述谈话中可以看出，被上诉人在签约的时候便想好了解约，其不负责任的违约行为给上诉人带来极大的损失。一审法院所支持的违约金过低，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 刘俐苹答辩称，不认可青岛云戈网络上诉理由。 刘俐苹上诉请求：1.摊销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担71000.00元的违约金明显过高，严重损害法律的威严和公正性，对于一个涉世不深、没有任何经济来源和财产的刚满18岁女孩，明显超过其承受能力，对上诉人的打击可想而知。具体原因如下：1、从上诉人离职后的微信聊天记录可以出，在离职前一个月，上诉人就已经积极的和被上诉人沟通解除合同事宜。上诉人基于契约精神，以及对被上诉人的尊重，并尽职的履行完了12月份的直播内容，且没有索要12月份工资。上述事实应当推定双方已经达成了解除合同的一致意思，双方合同约定的违约金，高达数百万元，显示公平，足以看出签订合同是双方地位的不对等。上诉人作为18岁的高中毕业生，根本不懂合同法，没有意识到上诉的行为是欺诈。上诉人通知解除合同后，上诉人播完了12月份的内容。被上诉人没有支付报酬，存在违约行为，被上诉人没有实际损失，基于违约金不能超过实际损失30%的规定，原审判决违约金过高。 青岛云戈网络答辩称，不认可刘俐苹上诉理由。 青岛云戈网络向原审法院提出诉讼请求：1.解除青岛云戈网络、刘俐苹于2019年10月29日签订的主播经纪合作合同；2.判令刘俐苹赔偿云戈公司违约金20万元；3.支付6000元律师费；4.诉讼费等相关费用，均由刘俐苹承担。 刘俐苹向原审法院提出反诉请求:1.判令青岛云戈网络公司支付给刘俐苹2019年12月的直播报酬21000元；2.反诉费用由公司承担。 原审法院经审理认定事实如下：2019年10月29日，青岛云戈网络为甲方，刘俐苹为乙方，双方签订《主播经纪合作合同》，约定：“甲方作为乙方旗下的主播，接受乙方培养和职业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等。同时为更好地拓展甲方演艺事业，乙方有权处理甲方互联网直播演艺及传统演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下传统演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务……各方合作的期限为3年，自本合同签订之日起计即自2019年10月29日起至2022年10月28日止……第五条酬金和税费……甲方收入为直播报酬的60％，剩余40％的直播报酬归乙方享有……甲方每天直播时长不低于6小时，每月累计总直播时不低于156个小时……乙方收入实行按月为周期结算。双方各自承担应缴税费，乙方有权代甲方扣缴税款……乙方在实际收到款项后，按照上述约定将甲方应分配的酬金在结算周期届满后五个工作日内支付至甲方指定银行账户。甲方自行承担因上述分配所产生的税费，乙方未实际收到款项的，甲方不得要求乙方向其支付酬金……合作期限内，如甲方发生影响本合同继续履行的行为，可预见事项甲方必须在该行为发生日提前三个月通知乙方；突发事件甲方须于事件发生后五日内通知乙方……乙方在合作期限内独家拥有甲方之姓名、肖像及声音的商业和非商业的第七条乙方的权利和义务活动及其他公众活动的代理权，拥有甲方工作成果相关事项的代理权，并有权以自己的名义代表甲方进行对外合作签约……如因甲方丧失民事行为能力，乙方有权解除本合同……如因甲方原因使得其不再适合从事本合同项下互联网直播工作、商业或非商业活动（身体、名誉等遭受损害），乙方有权解除本合同……甲方因身体健康原因无法从事乙方为其安排的互联网直播工作，甲方应向乙方提供县级（含）以上人民医院出具的诊断证明，情况属实则可以暂停甲方工作。如甲方身体不适合继续从事互联网直播工作，甲方须向乙方提供三级甲等医院开具的诊断证明，情况属实则本合同终止……甲方或乙方在本合同中所作保证不真实的，任何一方有权解除本合同……因乙方原因，导致甲方连续两个月无法获取本合同第五条规定的酬金时，甲方有权解除本合同……当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的，任何一方有权解除本合同……除身体健康因素以外，如甲方因个人意愿，不愿再从事互联网直播，应提前一个月与乙方协商，甲方必须保证展行下述义务且必须征得乙方书面同意后，可提前解除本合同:（1）甲方必须完成乙方已经做好安排的直播或相关其他活动，包括但不限于乙方事前与其它任何第三方签署的工作协议等。（2）甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后三年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费……合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反本合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任:1、如甲方未经乙方书面同意因自身原因擅自提前解除本合同，或在协商一致解除本合同之日起三年内，甲方自行或与其他第三方合作从事互联网直播或相关工作，则甲方应当向乙方承担违约责任。甲方需将自本合同签订之日起收到的酬金全部返还给乙方，并按上述酬金总额的300％另行向乙方支付违约金，且甲方应继续履行本合同直至本合同约定的期限届满。甲方因身体健康原因解除本合同之后，若甲方身体恢复健康，则仍应继续履行本合同直至补足未履行的合同期。否则，仍应视为甲方擅自解除合同，乙方有权依照本条前款约定追究甲方违约责任……甲方有下列情形之一的即构成违约，应向乙方支付不少于100万元违约金，或者本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。履约不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若前述违约金仍不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应补足乙方经济损失。2.1甲方违反本合同约定的，隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合约或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的;2.2甲方未经乙方同意自行安排或擅自接受第三方的邀请从事线下商业演艺活动（无论有偿或无偿）;2.3甲方未经乙方同意将自己的形象、名称、表演作品提供给第三方用于商业用途的（无论有偿或无偿）;2.4甲方未经乙方同意擅自将乙方为其制作的歌曲、视频等上传到第三方网站（无论有偿或无偿），经乙方书面函告后，仍不改正的;2.5甲方无正当理由拒不配合乙方的演艺活动安排，经甲方书面函告后，仍不改正的；2.6在本合同约定期限内，甲方违反本合同独家合作约定或与任何第三方签订与本合同约定有冲突的合作协议的；2.7甲方连续三个月未能达到本合同约定的直播时长，或一个月内直播时长未达约定直播时长60％的……任何一方（违约方）违反法律规定或本合约规定，给对方（守约方）造成重大损失或重大不利影响，经守约方书面函告后，仍未更正其违约行为或采取补求措施，守约方有权解除本合约，并要求违约方赔偿守约方因此而遭受的损失……” 刘俐苹与青岛云戈网络公司签订合同后按照合同约定使用YY账号24×××35在YY平台上直播，并于2019年12月20日收到付款方“闫诺诺”自中国农业银行转账11679.74元作为2019年11月份直播的报酬，后刘俐苹直播至2019年12月29日，青岛云戈网络公司尚欠刘俐苹2019年12月份直播的报酬21000元。自2019年12月30日起，刘俐苹再未进行直播。 另，2020年5月9日，青岛云戈网络公司与山东云江律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。 原审法院认为，刘俐苹与青岛云戈网络公司签订的《主播经纪合作合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定行使权利履行义务。庭审中，刘俐苹提交的微信聊天记录用以证明双方已经解除合同，青岛云戈网络公司认可与主播管理人员微信聊天身份，但不认可聊天中关于合同解除的内容，刘俐苹亦未提交相应证据予以充分证明，其主张符合双方约定的合同解除条款，故合同对双方均有约束力，刘俐苹应当按照合同约定履行相关义务。现因刘俐苹自2019年12月30日起拒绝进行直播，青岛云戈网络公司要求解除合同及违约金，于法有据，原审法院予以支持。 关于违约金，双方合同中约定违约金不少于100万元，或者为本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，按前两者金额较高的为准。本案中云戈公司向刘俐苹主张违约金20万元，根据合同自治原则，当事人可以自由约定违约金的数额或者计算标准，法律同时赋予当事人在违约金过高或者过低的时候请求法院予以调整的权利。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，青岛云戈网络公司对于因刘俐苹违约而受到的实际损失虽未予举证，但考虑本案所涉合同的行业特点，主播行业竞争激烈，主播资源是公司获取收益的主要来源，从双方在本案合同之前已经存在合作的情形来看，可以认定公司对于刘俐苹主播事业的发展起到了培养、推广作用。根据刘俐苹合同履行期间的收益情况，该合同的完整履行会给青岛云戈网络公司一定的收益，现刘俐苹在签订合同两个月后即不再履行约定，势必会对公司造成一定的利益损失。从本案所涉合同的签订背景、签订目的来看，应该是基于对刘俐苹主播事业寄予了更高的商业回报的期望，双方据此签订了独家排他性直播合作合同，并约定了较长的履行期限和较高的违约金，是为了保证合同履行的稳定性，刘俐苹对此应当予以知晓，并且对于违约后果应当有所预见。但是，主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性，合同期限越长，不确定性越大。因此，原审法院以合同实际履行情况作为考量依据，并结合合同期限与商业风险、当事人的自身情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整确定刘俐苹应承担违约金65000元。青岛云戈网络公司要求刘俐苹支付律师费6000元，原审法院根据双方《主播经纪合作合同》的约定予以支持。对于反诉部分,刘俐苹主张青岛云戈网络公司支付2019年12月份直播报酬21000元，青岛云戈网络公司予以认可，原审法院予以支持。刘俐苹关于双方系劳动关系的辩称意见，无事实和法律依据，原审法院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除青岛云戈网络与刘俐苹于2019年10月29日签订《主播经纪合作合同》；二、刘俐苹给付青岛云戈网络违约金65000元；三、刘俐苹给付青岛云戈网络律师费6000元；四、青岛云戈网络给付刘俐苹2019年12月份直播报酬21000元；五、驳回青岛云戈网络的其他诉讼请求。上述第二、三、四项抵顶后,刘俐苹于本判决生效后10日内给付青岛云戈网络各项损失费用50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1328元，反诉案件受理费325元，共计1653元，由青岛云戈网络负担865.5元，刘俐苹负担787.5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：本院认为，双方当事人争议的焦点是：刘俐苹应向青岛云戈网络支付违约金数额。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人签订的《主播经纪合作合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力，该合同约定双方合作的期限自2019年10月29日起至2022年10月28日止,后刘俐苹自2019年12月30日起未履行合同约定的直播义务，故其存在违约行为，应向青岛云戈网络支付违约金。但双方合同约定的违约金过高，原审依据主播行业特点以及合同实际履行情况，酌定刘俐苹向青岛云戈网络支付违约金65000元并无不妥，本院不予变更。刘俐苹主张青岛云戈网络存在违约行为，应向其支付违约金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛云戈网络、刘俐苹的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3150元，由上诉人青岛云戈网络文化传媒有限公司负担1575元，由刘俐苹负担1575元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十八日 书记员  翟国媛