江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3647号上诉人（原审原告）：徐妍文，女，1988年6月4日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：盛凯煜（系徐妍文丈夫），住常州市武进区。委托诉讼代理人：姚岑，上海保诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州宝格丽母婴护理服务有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区西湖路**溪湖花园****。法定代表人：沈剑烨，该公司总经理。委托诉讼代理人：江珊，江苏圣典（常州）律师事务所律师。上诉人徐妍文因与被上诉人常州宝格丽母婴护理服务有限公司（以下简称宝格丽公司）服务合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐妍文上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持徐妍文的一审诉求。事实和理由：一、一审法院未能查明事实。针对宝格丽公司是否与常州香格里拉大酒店（以下简称香格里拉酒店）有配送膳食的相关合作均为宝格丽公司一审中单方提供的证据，徐妍文对此均不予认可。从证据的形式上来看，第一，不符合真实性的基本要求；第二，也不能直接证明宝格丽公司与香格里拉酒店存在配送膳食的合作；第三，更不能证明2017年11月至2018年5月这段期间存在合作；第四，所谓的网上宣传及评价均为可由宝格丽公司单方制作、修改的证据，从常理上也不能直接证明其目的。二、一审法院论述错误，适用法律有误。首先，一审法院根据其所谓查明的事实为基础，来认定在徐妍文与宝格丽公司开始建立合同关系时宝格丽公司作出的承诺为真实是明显错误的。事实上，宝格丽公司根本没有证据直接证明在与徐妍文建立合同关系时其与香格里拉酒店存在膳食配送合作关系，故而应当认定宝格丽公司对徐妍文作出了虚假承诺，亦使得徐妍文就这一虚假承诺陷入了错误认识和错误表示。其次，合同的建立和履行要求任何一方必须诚实守信，即使宝格丽公司曾与香格里拉酒店有膳食配送合作但后来取消了，那宝格丽公司也应当对这一合同变更的情形告知并取得徐妍文的同意，否则合同的目的便无法实现。第三，宝格丽公司所制定的服务主要内容即为其宣传的香格里拉酒店膳食配送，徐妍文之所以选择宝格丽公司如此高昂的服务费用标准，也是基于此点。故而，这一服务内容是否存在且真实对于合同的目的起到至关重要的作用，而非一审法院所认为的占据比例较小。最后，徐妍文在合同履行中明确提出过异议，只不过基于对宝格丽公司的信任才继续，且常理上也很难去核实这一情况。同样的，所谓膳食配送不真实导致的不可能是直接的身体损失这一后果，徐妍文正常饮食也不会产生身体损害的后果，这也是基本常识。而相反的，五星级酒店的膳食服务价格必然远高于正常饮食的价格，损失用价格上的差价也能够直接衡量出来。宝格丽公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐妍文向一审法院起诉请求：1.判令宝格丽公司退还全部服务费60400元；2.宝格丽公司支付惩罚性赔偿金181200元。一审法院认定事实：2018年3月，徐妍文之夫盛凯煜开始与宝格丽公司工作人员在微信上联系，盛凯煜陈述徐妍文“猪腰、猪肝、猪心……不吃”，宝格丽公司回复：“好的，我后期让她们去香格里拉对菜单时备注下”，盛凯煜另在微信中表示“徐妍文晚上怕吵，睡得浅，不容易入睡，对卫生要求比较高，包括端茶递水送食的时候”。2018年4月6日，徐妍文方向宝格丽公司支付服务定金6800元。2018年10月5日，盛凯煜代表徐妍文（甲方）与宝格丽公司（乙方）签订宝格丽母婴护理服务合同1份，约定：服务期为56天55晚，服务期总费用为48000元，合同定金为6800元；甲方入住期间，乙方提供以下服务：配备医师或护理人员对产妇及婴儿作健康状况评估，指定相应的护理方案，必要时提供相应的就医建议，婴儿居住的场所、哺乳、洗涤工作及哺乳换洗日常用品的提供，产妇居住的场所、膳食、衣物提供洗涤服务，产妇及婴儿的实时护理；另加“一对一”服务两个月，共计12000元。另，徐妍文加购了价值400元的医院24小时陪护。同日，盛凯煜向宝格丽公司刷卡支付53600元。后，徐妍文在宝格丽公司处实际接受母婴护理服务56天。一审另查明，宝格丽公司与香格里拉酒店曾有合作。2017年12月，宝格丽公司在其微信公众号发布的文章显示其特色服务中有一项为由香格里拉酒店烹饪及配送月子餐。宝格丽公司制作的宣传册中载明的特色服务中有一项内容为由香格里拉酒店烹饪及配送月子餐，宝格丽公司店外指引牌上亦有相关内容。2018年3月，化龙巷上发布的宝格丽公司宣传文章上并未提及香格里拉酒店配送膳食。美团网上在2018年5月之前的几篇客户评价上提及膳食由香格里拉酒店提供，2018年5月之后的客户评价上未提及香格里拉酒店，有部分提及宝格丽公司制作的膳食。一审法院认为，经营者提供服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，而构成欺诈应具备以下四个要素：行为人具有欺诈故意、行为人实施欺诈行为、相对方因欺诈行为陷入错误认识、相对方因错误认识作出意思表示。本案中，首先，2018年3月，宝格丽公司向徐妍文提及香格里拉酒店供应餐食符合当时宝格丽公司处供应餐食来源的实际情况，宝格丽公司并无欺诈故意及欺诈行为；在2018年10月双方签订合同时，合同并未明确约定膳食应来源于香格里拉酒店。因此，徐妍文提供的证据不足以证明宝格丽公司存在欺诈徐妍文的故意及行为。其次，徐妍文、宝格丽公司签订的母婴服务合同是一份综合性服务合同，宝格丽公司提供的服务内容包括对徐妍文整个月子期间护理及指导、婴儿喂养及各种护理、提供住宿、供应餐食、洗涤服务、换洗日常用品提供等，膳食服务在该合同服务内容中占据比例较小，徐妍文作为一个具有完全民事行为能力的理性人，在选择月子会所时应对月子会所所能提供的各项服务有综合判断，徐妍文提供的证据不足以证明徐妍文因宝格丽公司曾宣传香格里拉酒店配送月子餐而做出签订母婴服务合同的错误意思表示。最后，宝格丽公司已实际全部履行了母婴服务合同内容，提供了合同约定的服务，徐妍文并未提供证据证明其在合同履行过程中对服务内容及质量向宝格丽公司提出过异议，亦无证据证明其存在实际损失。因此，徐妍文的证据不足以证明宝格丽公司存在欺诈故意的行为并导致徐妍文损失。综上所述，徐妍文主张宝格丽公司欺诈而赔偿损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回徐妍文的诉讼请求。案件受理费减半收取2462元，由徐妍文负担。二审中，徐妍文提交以下证据：一、徐妍文丈夫盛凯煜与宝格丽公司人员仇珍妮及爱悦思产后修复人员的聊天记录和化龙巷网站上有关宝格丽公司餐饮曝光网帖的打印件，用以证明其在服务期内曾对服务质量提出过异议及网络上对宝格丽公司问题的反映。宝格丽公司质证认为：1.盛凯煜与仇珍妮的聊天记录表明，我公司在徐妍文对月子餐提出要求后已尽量去满足客户的要求。2.盛凯煜与爱悦思产后修复人员的聊天记录表明的是乳腺护理问题，该服务是徐妍文额外办理的，不在我公司服务之内，且徐妍文当时与爱悦思协商后提前结束服务、爱悦思退还了剩余的服务款。3.化龙巷网站上的留言真实性不认可，且就算是按照徐妍文所说发布时间是2019年4、5月份，也在徐妍文接受服务期外，且徐妍文截取了部分对宝格丽公司不利的言论。二、《常州市武进区行政审批局政府信息公开申请告知书》一份及武进区行政许可和行政处罚等信用信息公示系统截图打印件三张，其中告知书载明宝格丽公司的《食品经营许可证》于2019年9月26日签发，有效期至2024年9月25日，用以证明宝格丽公司明知其经营需要办理《食品经营许可证》而在庭审中陈述无需办理，其行为存在欺诈，违反诚实信用原则。宝格丽公司质证认为，经向相关部门咨询，答复称月子会所属新兴行业，不需办理食品经营许可证，原来我公司不自行供餐，不需要办理，后来自己供餐了，也没有去办理，直到有人在网上发帖，市监督管理部门来看过要求办理，我们立马配合去办理的。武进区行政许可和行政处罚等信用信息公示系统截图打印件与本案没有关联性。三、行政处罚决定书一份。用以证明宝格丽公司是在本案进入了二审阶段的时候，因为徐妍文提到了这一点，才去匆忙补办，最终遭到了相关部门的处罚。宝格丽公司质证认为，我公司被武进区监督市场管理局处罚与本案的一审、二审无关。处罚针对的是去年7、8月份，当时是因为我们要辞退厨房的一个工作人员，因为他工资高不想走，后来他在化龙巷发了一个帖子，被武进区网信办看到，指示武进区市场监督管理局高新区分局到现场进行查看，后来作出了处罚决定。宝格丽公司提交以下证据：一、宝格丽公司与常州化龙网络科技股份有限公司签订的《软件产品（服务）协议》一份，用以证明宝格丽公司的宣传和客户来源主要都是通过化龙巷这个平台，不是微信公众号。二、大众点评流程截图，用以证明大众点评上的评价都是真实有效的。徐妍文质证称，对服务协议的真实性不予认可，宝格丽公司如果确实与常州化龙网络科技股份有限公司有实际的合同关系并且实际履行，应当提供支付凭证，同时该份协议也不能证明宝格丽公司将化龙巷作为其广告发布的主要平台。对大众点评流程的真实性无法确认，虽然宝格丽公司简单演示一下，但并不能证明其想要证明的大众点评网的点评流程。大众点评网和绝大部分平台一样，都会有功能的补充、调整的过程。宝格丽公司需要证明在本案发生的过程中大众点评网的点评流程是如此的，也就是说在当时就应当进行证据保全而不是等到现在。其次宝格丽公司提到了点评需要实名，以前的手机、微信、QQ可能都不是实名，所以点评是绝对不能确保需要上传消费品、凭证、发票和合同的。即使是真的印有商户名的小票、发票、合同或收据的照片，其实造假也很简单。二审中，徐妍文对一审查明的“宝格丽公司与香格里拉酒店曾有合作”和“2018年3月，化龙巷上发布的宝格丽公司宣传文章上并未提及香格里拉酒店配送膳食。美团网上在2018年5月之前的几篇客户评价上提及膳食由香格里拉酒店提供，2018年5月之后的客户评价上未提及香格里拉酒店，有部分提及宝格丽公司制作的膳食”提出异议，认为一审法院查明的宝格丽公司与香格里拉酒店曾有合作事实有误。二审中，本院对香格里拉酒店总经理周某进行了调查，周某陈述：当时宝格丽公司想与我们合作，但一直没有签下合同，因为价格问题，他们给的价格太低了，双方没有谈拢，故也没有签合同。但他们的会所离我们比较近，他们找了物业管理部门（是我们的业主）来和我们打招呼，我们就给他们打折。他们需要就来点餐，我们对他们也是正常营业那种，他们可能中间赚个差价。因为离得近，他们点了餐我们就送过去。（一审卷宗中的小票）是我们开的，是流水单，每次也不多，他们谁吃我们不知道。（他们在网上做的广告说与我们合作）我们不清楚，没经我们同意，拿我们品牌做宣传，我们可以告他们的。对前述调查内容，徐妍文认为真实性予以认可，其充分反映了香格里拉酒店作为第三方只是明确说明与宝格丽公司有一个餐饮的消费关系，因为宝格丽公司报价太低，所以不存在所谓的合作关系。香格里拉酒店作为第三方，只是根据宝格丽公司的要求，每次付款就把相应的餐食提供过来。至于餐食如何使用，香格里拉酒店毫不知情。香格里拉酒店明确表态，针对宝格丽公司冒用与香格里拉存在合作的虚假宣传，会另案进行起诉。宝格丽公司认为，我们刚开始谈合作，确实是跟周某沟通联系的。后来终止合作，就不是跟他联系了，那时候他已经调走了。终止合作并不是因为价格没有谈拢，而是因为客户对月子餐的要求比较高。因为他们做饭都是流水线的那种做法，所以导致很多菜要么很咸要么很油，而且厨师经常换。所以客户投诉太多，相应的证据我们一审都提交过。香格里拉酒店称不知道我们以他们的名义宣传，这不是事实，他们是知道的，我有拍的图，包括图上面的人物。我们使用他们的肖像权在我们和他们的一份合同里面是有体现的。合同一式两份，我们签过字盖过章之后给了对方，但是对方一直没给我们。涉诉之后，我们也要求他们给我们这份合同，但是他们童总说搬办公室什么的已经流失掉了，所以导致我们也出示不了。二审另查明，一审中宝格丽公司提交了其在化龙巷网站上的付费广告打印件，其中分析在家坐月子花销中月子餐花销为4000-6000元/月。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示。本案中，宝格丽公司向徐妍文提供的月子餐服务中存在欺诈行为，理由如下：首先，宝格丽公司在对外宣传时，曾以香格里拉配送月子餐作为卖点；其次，根据徐妍文丈夫与宝格丽公司员工的微信聊天内容，2018年3月12日双方在前期沟通过程中，宝格丽公司明确提及月子餐由香格里拉酒店提供。2018年4月6日徐妍文向宝格丽公司支付了服务定金。根据宝格丽公司的陈述，其与香格里拉酒店的合作关系至2018年5月结束。双方在2018年10月签订书面合同，宝格丽公司称其已告知徐妍文月子餐已并非由香格里拉酒店提供，但未能提交相应证据。因此本院认为在支付定金至签订合同期间，有关月子餐的服务内容发生重大变化，而宝格丽公司在签订合同时并未明确告知徐妍文。其次，根据政府信息公开申请告知书及行政处罚决定书的内容，从2018年7月至2019年8月，宝格丽公司自行制作餐食提供给客户，但未办理食品经营许可证。即在徐妍文与宝格丽公司签订合同时，以及在徐妍文接受宝格丽公司服务期间，宝格丽公司均未取得食品经营许可证，其也未提交证据证明向徐妍文进行了告知。综上，宝格丽公司故意隐瞒所提供的商品或者服务的质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者，此种故意隐瞒真实情况的行为导致徐妍文因此陷于错误认知并作出相应决定，应认定宝格丽公司向徐妍文提供的月子餐服务有欺诈行为，相应合同应予撤销，宝格丽公司应退还徐妍文月子餐服务费用，并就月子餐服务对徐妍文增加赔偿费用的三倍。关于月子餐服务的费用，因双方合同中只约定了服务期总费用，未约定分项费用金额，本院参考宝格丽公司的广告内容和徐妍文支付的总价款，结合日常生活实际，酌定案涉月子餐服务费用为8000元。关于宝格丽公司向徐妍文提供的其他服务，徐妍文未提交充分证据证明宝格丽公司存在欺诈行为，其要求宝格丽公司对服务合同整体承担退款、赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，徐妍文的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初2902号民事判决；二、常州宝格丽母婴护理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向徐妍文退还月子餐服务费8000元并支付赔偿金24000元；三、驳回徐妍文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2462元，由徐妍文负担2136元，由常州宝格丽母婴护理服务有限公司负担326元；二审案件受理费4924元，由徐妍文负担4272元，由常州宝格丽母婴护理服务有限公司负担652元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  姜旭阳审判员  是飞烨二〇二〇年十二月二十八日书记员  张 倩