四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1218号 上诉人（原审原告、被告）：四川明宏光学科技有限公司，住所地：四川省眉山市丹棱县机械产业园区。 法定代表人：罗泽洪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘为,四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞海英,四川观今律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：胡震皇，男，1983年8月20日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：彭家孝，四川邦睿律师事务所律师。 上诉人四川明宏光学科技有限公司（以下简称：明宏光学）因与上诉人胡震皇劳动争议一案，不服四川省丹棱县人民法院(2020)川1424民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 明宏光学上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、胡震皇填写的《员工入职申请表》和《员工转正申请考核表》应视为双方已签订书面劳动合同，并且由于胡震皇的欺诈行为该劳动合同应认定为无效。按照四川省高级人民法院民一庭审理劳动争议案件解答第20条规定，双方虽未签订名为劳动合同的书面协议，但前述两份表格包含岗位、工资、入职时间、工作职责等内容，具备劳动合同本质特征。胡震皇拒不按照《入职说明》的要求提交工程师身份及工程师工作经历的证明，这是双方未签订书面劳动合同的主要原因，过错在胡震皇。2、双方在入职时已协商一致，将公司应负担的社会保险部分随工资发放，胡震皇无权直接单方解除劳动合同要求经济补偿金。3、胡震皇通过欺诈的手段被聘为光学工程师，但无法胜任工作，生产出的产品报废率大幅增长，导致产品被大量退货，给上诉人造成经济损失416112元，应由胡震皇进行赔偿。一审认定的欠付工资、经济补偿金、二倍工资即使应支付，也应当与赔偿款进行品迭抵扣。 胡震皇答辩称，1、员工入职申请表和转正申请表，不能证明双方已经签订了正式劳动合同，两表没有包含工作地点、转正时间，社会保险等劳动合同应当具备的基本内容，不符合劳动法第17条规定。2、根据员工入职手册的第八条的约定，一个月内公司与我方签订劳动合同，本案无证据证明公司通知过胡震皇签订劳动合同。公司通知的文件是2020年1月13日的复印件，而答辩人在2019年8月就已经转正了，这个通知不是针对答辩人提出的，公司也没有张贴公示。3、答辩人在入职员工申请表和转正表中都如实了填写了自己的基本信息，并没有说自己是工程师，至于公司安排答辩人到什么工作岗位，是公司的用工问题。4、公司主张的损失没有提交证据证明，而且这个损失与答辩人方无关。请求驳回其上诉请求。 胡震皇上诉请求：撤销原判第三项，改判明宏光学支付二倍工资108000元。事实和理由：上诉人于2019年7月3日被招聘到明宏光学，从事光学冷加工，一直工作至2020年4月30日。因明宏光学不与上诉人签订书面劳动合同、不缴纳社会保险、不及时支付工资，上诉人向其邮寄了解除劳动合同通知。明宏光学应支付的二倍工资应计算9个月，即12000元/月*9月=108000元。 明宏光学答辩称，《员工入职申请表》和《员工转正申请考核表》应认定为双方签订的书面劳动合同，由于胡震皇自身原因双方未能签订名为劳动合同的书面协议。胡震皇虚构工程师身份与工作经历，无法胜任工作给公司造成重大损失，劳动合同应为无效。即使存在二倍工资的适用情形，胡震皇主张的12000元/月*9月的计算及起算时间也不当。其二倍工资计算应以每月实发工资为基数。另2020年1月13日明宏光学还发出通知要求签订劳动合同，由于其自身原因未签订，即使支持也不应自2019年8月起算。请求驳回其上诉请求。 明宏光学一审诉讼请求：1.判决确认原、被告双方之间的劳动合同无效。2.判决被告向原告支付经济损失416122元。3.判决原告无需向被告支付工资23831元。4.判决原告无需向被告支付经济补偿金12000元。5.判决原告无需向被告支付双倍工资34969元。6.判决本案诉讼费由被告承担。 胡震皇一审诉讼请求：1.判决被告向原告支付工资(3月、4月)24000元；2.判决被告向原告支付经济补偿金12000元；3.判决被告向原告支付每月2倍工资：9个月x12000元=108000元；4、判令被告承担本案诉讼费。 一审认定事实如下：2019年7月3日，胡震皇应聘到四川明宏光学科技有限公司处工作并填写《员工入职申请表》与《入职特别说明》，《员工入职申请表》上约定试用期工资为8000元/月，转正后另议。《入职特别说明》的第8条载明：如被公司录用，申请人有责任领取公司发放的员工手册，并依法在一个月内与公司签订劳动合同。胡震皇于2019年8月15日填写员工转正申请考核表，四川明宏光学科技有限公司于2020年1月14日同意胡震皇转正，转正后工资为12000元/月。入职后，四川明宏光学科技有限公司按照约定向胡震皇发放工资，2019年7月应发工资为8000元，2019年8月应发工资为8000元，2019年9月应发工资为16000元，2019年10月应发工资为6222元，2019年11月应发工资为12000元，2019年12月应发工资为12000元，2020年1月应发工资为11112元，2020年2月应发工资为10969元，2020年3月应发工资为12000元，实发工资为11831元。2020年4月30日，胡震皇向四川明宏光学科技有限公司提交《解除劳动关系通知书》，该通知书上载明：“因公司未与本人签订劳动合同、未缴纳社会保险、未按时支付劳动报酬等原因，根据相关法律规定，本人决定于本通知书送达后三日内，解除与公司于2019年7月3日建立的劳动关系。”四川明宏光学科技有限公司在胡震皇在公司工作期间，并未给胡震皇购买社会保险，同时未向胡震皇发放2020年3月、4月的工资。2020年5月22日，丹棱县劳动人事争议仲裁委员会受理胡震皇申请的仲裁，并于2020年7月23日作出仲裁裁决：“一、在本裁决书生效之日起三日内，由被申请人(反诉申请人)四川明宏光学科技有限公司向申请人(反诉被申请人)胡震皇一次性支付尚欠的工资共计23831元。二、在本裁决书生效之日起三日内，由被申请人(反诉申请人)四川明宏光学科技有限公司向申请人(反诉被申请人)胡震皇一次性支付经济补偿金12000元。三、在本裁决书生效之日起三日内，由被申请人(反诉申请人)四川明宏光学科技有限公司向申请人(反诉被申请人)胡震皇一次性支付双倍工资34969元。四、驳回被申请人(反诉申请人)四川明宏光学科技有限公司的所有反诉仲裁请求。” 一审认为，本案的争议焦点之一，明宏光学是否应支付胡震皇2020年3月、4月工资。劳动者为用人单位提供劳动后有取得相应劳动报酬的权利，用人单位应当以货币形式按月足额向劳动者支付劳动报酬，不得无故拖欠或者克扣。胡震皇为明宏光学提供了劳动，明宏光学应当足额支付胡震皇的工资，现明宏光学应向胡震皇支付2020年3月、4月的工资。胡震皇在仲裁时请求明宏光学支付2020年3月工资11831元，明宏光学认可，故一审予以确认。对胡震皇请求超出的数额部份，依法不予支持。胡震皇请求明宏光学支付4月工资12000元，明宏光学未提供其他证据证明胡震皇2020年4月工资数额，明宏光学应承担举证不利的后果，故本院确认胡震皇4月工资为12000元，故明宏光学应向胡震皇支付尚欠的工资共计23831元。 本案的争议焦点之二，双方是否签订劳动合同。根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。”而本案中，胡震皇于2019年7月3日入职时填写的“员工入职申请表”，该申请表不含有工作部门、社会保险、合同期限等劳动合同所应当具有的内容，不具备劳动合同的特征；胡震皇于于2019年8月15日填写的“员工转正申请考核表”，该申请表不含有工作地点、转正时间、社会保险、合同期限等劳动合同所应当具有的内容，也不具备劳动合同的特征。故不能认定为双方签订了书面劳动合同。现明宏光学请求确认双方之间签订的劳动合同无效的主张，因没有事实根据，不予支持。 本案的争议焦点之三，双方未签订劳动合同的原因及是否支付二倍工资。根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第28条规定：“因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资。”本案中，2019年7月3日，胡震皇入职时签订的“入职特别说明”，胡震皇已签字确认并对真实性无异议，其中第8条写明：“如被公司录用，申请人有责任领取公司发放的《员工手册》并依法在一个月内与公司签订劳动合同，申请人必须认真阅读《员工手册》并遵守员工手册中的各项规章制度”，故可认定明宏光学在胡震皇入职时已履行了告知签订劳动合同的义务，但胡震皇一直未与明宏光学签订书面劳动合同。本案中明宏光学只提供了2020年1年13日出具的“关于劳动合同签订的通知”，但未提供其他证据证明该通知是否已通知胡震皇或胡震皇已知晓，明宏光学应承担举证不利后果，故可认定明宏光学从2020年1月13日起未履行告知胡震皇签订劳动合同的义务。综上，可认定2019年7月3日-2020年1月12日，因胡震皇的原因未与明宏光学签订书面劳动合同，2020年1月13日起，因明宏光学的原因未与胡震皇签订书面劳动合同。一审确认胡震皇2020年2月至4月应发工资为34969元（其中：2020年2月为10969元，3月为12000元，4月为12000元），故明宏光学应向胡震皇支付2020年2月至4月二倍工资34969元。 本案的争议焦点之四，明宏光学是否应支付胡震皇经济补偿金。胡震皇于2019年7月3日入职起至2020年4月30日提出解除劳动关系止，明宏光学均未为胡震皇缴纳社会保险费，明宏光学辩称未缴社保是经申请人的同意，社保以现金形式随工资发放。根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条规定：“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或者承诺无效。劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持。……”现胡震皇以明宏光学未缴纳社会保险为由书面向明宏光学提出解除劳动关系，符合法律规定，在此情况下，明宏光学应向胡震皇支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。胡震皇于2019年7月3日-2020年4月30日在明宏光学处工作，胡震皇的工作年限共计9个月，明宏光学应向胡震皇支付一个月工资标准的经济补偿，在2019年8月15日“员工转正申请考核表”中“总经理审批”一栏中写明，申请人转正后工资为12000元/月，现胡震皇请求明宏光学支付经济补偿金12000元，符合法律规定，依法予以支持。 本案的争议焦点之五，胡震皇是否应赔偿明宏光学的经济损失416112元。明宏光学提供的“退修报废单”不能证明这些报废产品报废的原因与胡震皇有无关系等，明宏光学提供的“不合格品退货清单”也不能证明不合格品不合格的原因与胡震皇有无关系等，明宏光学提供的两组证据均不能证明明宏光学涉及的416112元损失与胡震皇有关。故明宏光学应承担举证不利的后果，明宏光学的该项请求没有事实依据，依法不予支持。 一审遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、由原告（被告）明宏光学于本判决生效之日起五日内向被告（原告）胡震皇一次性支付尚欠的工资23831元。二、由原告（被告）明宏光学于本判决生效之日起五日内向被告（原告）胡震皇一次性支付经济补偿金12000元。三、由原告（被告）明宏光学于本判决生效之日起五日内向被告（原告）胡震皇一次性支付双倍工资34969元。四、驳回原告（被告）明宏光学的诉讼请求。五、驳回被告（原告）胡震皇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原、被告各预交5元），由原告（被告）明宏光学负担5元，被告（原告）胡震皇负担5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 明宏光学提交证据：1、企业名称变更核准通知书、公司登记（备案）申请书，证据2015年12月30日四川省丹棱红源成光学仪器有限公司变更为四川明宏光学科技有限公司，一审证据《光学工程师岗位职责》上载明所属部门为红源成分公司指的就是明宏光学。胡震皇作为光学工程师应当按照公司列明的岗位职责履职。2、集体合同（电子版打印），证明明宏光学工会代表全体职工与公司签订有集体合同，并报丹棱县人力资源和社会保障局备案。3、明宏光学2018年—2020年4月透镜退货率对比，证明胡震皇作为光学工程师任职期间，其生产的透镜退货率成倍增加。 胡震皇质证意见：1、证据1只是复印件，请法院依法核实。2、证据2只是电子版的，上面没有公司工会的章，是空白的格式合同，不能证明公司工会与公司已经签订了集体合同。而且这个集体合同的期限是2020年5月，与本案无关。胡震皇在2020年4月30日就与公司解除了劳动关系。3、证据3不是证据，是明宏光学自己列的表，不认可其真实性。 明宏光学还申请证人张某出庭作证，证人张某系明宏光学员工，原系胡震皇部门主管。张某陈述：胡震皇是明宏光学加工制造部门的工程师，应当对制作流程和工艺进行改良。胡震皇入职后公司产品退货率报废率没有太大变化。明宏光学认为证人证言证明胡震皇在公司任职的岗位是工程师，其岗位应对制作工艺进行改良，但是其在任职期间并没有履行光学工程师的岗位职责。胡震皇认为证人证言不能达到公司的证明目的，反而证明其在任职期间没有给公司造成直接的经济损失，其任职期间的透镜的退货报废率并不比之前的比例高。 本院审查意见：明宏光学提交证据1和证据3以及证人证言拟证明胡震皇未按照其岗位职责履职，未有效降低公司产品退修报废并给公司造成经济损失。其中证据1可确认其真实性，但不能证明其主张的胡震皇入职后负有降低其公司退修报废率的义务。证据3系其公司自己统计，即使结合一审中其提交的退修报废单，亦不能证明其损失多少以及损失系胡震皇造成。证据2拟证明公司工会代表职工与公司签订了集体合同，但该证据系2020年5月形成，胡震皇已离开公司，该证据不能证明公司已与胡震皇签订书面劳动合同。明宏光学提交的以上3份证据均不予采信。根据证人张某证言，胡震皇在公司工作期间应对制作流程和工艺进行改良，公司产品退修报废率变化不大。因双方无书面劳动合同，不能明确胡震皇是否有降低公司产品退修报废率的职责，且证人也证明胡震皇工作期间公司产品退修报废率变化不大。故张某的证言不能证明胡震皇未履行岗位职责给公司造成损失，其证言不能证明明宏光学的诉讼主张，不应采信。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、本案是否应支持胡震皇主张的未签订劳动合同的二倍工资；如应支持，二倍工资应怎样计算；2、明宏光学是否应当支付胡震皇经济补偿金；3、胡震皇是否应当赔偿明宏光学经济损失41万余元。 关于焦点1。胡震皇以双方未签订书面劳动合同为由要求明宏光学支付二倍工资，明宏光学认为双方虽未签订名为“劳动合同”的书面协议，但《员工入职申请表》和《员工转正申请考核表》应视为双方已签订书面劳动合同，同时未签订书面劳动合同过错在胡震皇，故不应支持二倍工资。首先，《员工入职申请表》和《员工转正申请考核表》仅明确了胡震皇的工作岗位和工资报酬，并无劳动合同期限、社会保险等内容，该两份表格并不具备法律意义上劳动合同的特征，不能视为双方已签订书面劳动合同。其次，明宏光学主张未签订书面劳动合同责任在胡震皇，公司已于2020年1月13日以文件通知的方式告知员工签订书面合同。一般而言，用人单位与员工签订书面劳动合同，合同文本由用人单位拟定，双方签字生效。但明宏光学并未提交证据证明公司要求签订书面劳动合同胡震皇拒不签订。明宏光学还主张未签订书面劳动合同是胡震皇未能提交工程师证和工作履历。胡震皇于2019年7月3日到明宏光学上班，明宏光学并未因胡震皇有无工程师证或者出示相关履历不予招用。与此相反，胡震皇入职后的2019年8月15日还填写了转正申请，公司也予以同意。胡震皇入职时“入职特别说明”虽有“如被公司录用，申请人有责任领取公司发放的《员工手册》并依法在一个月内与公司签订劳动合同”的告知，但仅有该告知亦不能证明双方未签订书面劳动合同责任在胡震皇，故其主张并无事实依据，本院不予采信。一审关于2019年7月3日至2020年1月12日因胡震皇原因未签订劳动合同的事实认定不当。第三，明宏光学二审中提交的集体合同，形成于2020年5月即胡震皇向公司递交解除劳动合同关系通知之后，该集体合同亦不能证明明宏光学与胡震皇已签订了书面劳动合同。由此，胡震皇要求支持未签订劳动合同二倍工资，符合劳动合同法第八十二条之规定，应予支持。第四，胡震皇对一审计算的二倍工资有异议，认为应计算9个月。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡震皇自2019年7月3日入职，双方劳动关系自用工之日起算，未签订劳动合应支付的二倍工资应自2019年8月3日起算，即应计算2019年8月至2020年4月共9个月的二倍工资。明宏光学主张若二倍工资成立应按应发工资计算而非约定的转正工资12000元，该主张符合客观实际应予支持。则本案中因未签订书面劳动合同明宏光学应向胡震皇支付的9个月二倍工资为100303元（其中：2019年8月8000元、9月16000元、10月6222元、11月12000元、12月12000元、2020年1月11112元、2月10969元、3月12000元、4月12000元）。 关于焦点2。劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…… （二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…… 。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。明宏光学拖欠胡震皇2020年3、4月工资，双方建立劳动关系后没有为胡震皇办理社会保险。明宏光学称双方口头约定保险费每月发放在工资里，胡震皇不认可。用人单位为劳动者办理缴纳社会保险是其法定义务，即使双方有工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗失业等社会保险金或者劳动者自愿放弃社会保险的约定，此种约定也是无效的。故胡震皇依据前述理由主张明宏光学经济补偿理据充分，应予支持。 关于焦点3。明宏光学主张胡震皇因未履行工作职责造成公司损失41万余元。首先，因双方并未签订书面劳动合同，明宏光学本案中举示的证据不能证明胡震皇未能正确履职，根据明宏光学提交的光学工程师岗位职责不能认定胡震皇入职后担负有效降低明宏光学产品退修报废率的责任。其次，明宏光学提交的透镜退货率对比表和退修报废单，不能证明该情况是产品生产的正常报废还是不正常的损失及具体金额，也不能证明退修报废是由胡震皇造成。故明宏光学要求胡震皇进行赔偿依据不足，本院不予支持。 综上，胡震皇上诉理由部分成立应予支持，明宏光学上诉理由不成立应予驳回。一审对双方未签订劳动合同原因认定不当，从而导致二倍工资计算不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省丹棱县人民法院(2020)川1424民初663号民事判决第一、二、四项； 二、撤销四川省丹棱县人民法院(2020)川1424民初663号民事判决第三、五项； 三、四川明宏光学科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付胡震皇二倍工资100303元； 四、驳回胡震皇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川明宏光学科技有限公司和胡震皇各负担5元；二审案件受理费10元，由四川明宏光学科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏东 审判员  覃棱 审判员  王敏 二〇二〇年十二月十日 书记员  张瑜