河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终193号上诉人（原审原告）青岛美博生物技术有限公司，住所地山东省青岛市李沧区万年泉路****楼****。统一社会信用代码：91370213065057032P。法定代表人管恩团，执行董事兼经理。委托代理人鹿旸，山东嘉鉴律师事务所律师。委托代理人杨彦彦，山东嘉鉴律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）叶县市场监督管理局，住所地叶县九，住所地叶县九龙路东段代码：11410422MB1E834886。法定代表人王迎信，局长。委托代理人王新豪，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叶县人民政府，住所地叶县九，住所地叶县九龙路**法定代表人徐延杰，县长。委托代理人魏艳贞，该政府工作人员。委托代理人王海东，该政府工作人员。上诉人青岛美博生物技术有限公司因市场监督行政处罚及行政复议一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛美博生物技术有限公司的委托代理人鹿旸、杨彦彦，被上诉人叶县市场监督管理局的委托代理人王新豪，被上诉人叶县人民政府的委托代理人魏艳贞、王海东，到庭参加诉讼。现已审理终结。被诉行政行为：2019年12月17日，叶县市场监督管理局对青岛美博生物技术有限公司作出叶市监工处字〔2019〕第269号《行政处罚决定书》，处罚内容如下：1、责令停止违法行为；2、罚款叁拾伍万元（350,000元）。青岛美博生物技术有限公司不服，向叶县人民政府提起行政复议。2020年4月16日，叶县人民政府作出叶政复决〔2020〕3号《行政复议决定书》，维持叶县市场监督管理局的上述处罚决定。原审查明，2016年6月26日，被告叶县市场监督管理局在“叶县九龙艳楠美容生活馆”进行现场检查时发现，现场摆放有木质“豆域”宣传牌匾三个，宣称原告商品系：“3.15放心消费产品”、“中国著名品牌（重点推广单位）”、“CCTV广告合作伙伴”，《销售实战篇》培训材料等处宣称的内容，涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国广告法》的相关规定，遂立案调查。2019年12月17日，被告叶县市场监督管理局以原告违反了《中华人民共和国反不当竞争法》第八条第一款，第二十条之规定，对原告作出叶市监工处字〔2019〕第269号《行政处罚决定书》，处罚内容如下：1、责令停止违法行为；2、罚款叁拾伍万元（350,000元）。2019年1月19日，原告因不服被告叶县市场监督管理局作出的叶市监工处字〔2019〕第269号《行政处罚决定书》，向被告叶县人民政府申请对被告叶县市场监督管理局作出的叶市监工处字〔2019〕269号《行政处罚决定书》行政复议。2020年4月16日，被告叶县人民政府作出叶政复决〔2020〕3号《行政复议决定书》，维持叶县市场监督管理局对原告作出的叶市监工处字〔2019〕269号《行政处罚决定书》。原告不服，诉至原审法院。原审另查明，原告于2020年1月8日，已缴纳罚款叁拾伍万元（350,000元）。原审法院认为，原告利用广告或其他方法，对商品质量、功效作用等作引人误解的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不当竞争法》的相关规定，被告叶县市场监督管理局作出行政处罚认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，被告叶县人民政府对原告的复议申请依法受理并审查后作出的涉案行政复议决定程序合法，适用法律、法规正确。关于原告诉称，一、被告叶县市场监督管理局认定原告存在违法行为的定案证据不足以证明系出自原告，原告不是适格的被处罚主体。经查：“叶县九龙艳楠美容生活馆”经营者李某楠，“平顶山卫东区豆域美容店”田某芹及舞阳的加盟商王某芹均能证实被查处的“引人误解的虚假宣传行为”来源于原告。二、被告叶县市场监督管理局作出市监工处字〔2019〕第269号《行政处罚决定书》适用法律不正确。经查：《指导标准》只是被告在处罚时的参照依据，虽然该《指导标准》具有滞后性，但《指导标准》第十三条并未违反《反不正当竞争法》，而被告只是参照《指导标准》在《反不正当竞争法》第二十条规定的范围内进行处罚。被告处罚的依据是《中华人民共和国反不不当竞争法》第八条第一款、第二十条之规定。综上，原告诉称理由不能成立，诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛美博生物技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人青岛美博生物技术有限公司上诉称，一、上诉人不存在违法行为，原审判决认定事实不清。1、叶县市场监督管理局作出的行政处罚决定依据的是对李某楠、田某芹、王某芹的询问笔录，因三名被询问人与上诉人在本案中存在利益冲突，所作笔录缺乏可信度，不应作为定案证据，叶县市场监督管理局没有其他证据认定牌匾等属于上诉人所有。2、即使上述询问笔录可以作为证据使用，笔录证明产品的实际销售者是李某楠及其母亲田某芹，她们作为经销商是独立的经营主体，牌匾是李某楠购买的，培训资料是发给学员而不是发给不特定消费者的，只是让他们按照上面的方法向顾客介绍产品，具体介绍过程中是否有虚假或夸大的部分是由李某楠决定并实施的。李某楠与上诉人没有任何隶属关系，她的行为上诉人不承担任何责任。如果李某楠有引人误解的虚假宣传行为，应对李某楠本人进行处罚。二、原审判决适用法律不正确。叶县市场监督管理局在其作出的行政处罚决定中称其依据的是《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》，《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》第七十九条规定的适用规则和指导标准依据的是1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，该适用规则和指导标准对现行的《反不正当竞争法》具有滞后性，根本无法指导本案中行政处罚自由裁量权的适用。叶县市场监督管理局未提供任何证据证明违法行为实施主体的经营额所处区间，作出35万元罚款的决定缺乏事实和法律依据。请求：一、撤销原审判决并依法撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定，判令叶县市场监督管理局退回上诉人已经缴纳的35万元罚款；二、诉讼费由二被上诉人承担。被上诉人叶县市场监督管理局辩称，其作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人叶县人民政府除原审答辩意见外，未发表新的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。但经本院二审审理查明，原审判决审理查明的青岛美博生物技术有限公司申请行政复议的时间有误，应为2020年1月19日，本院予以纠正。本院认为，上诉人青岛美博生物技术有限公司在销售商品过程中，对商品质量、功效、曾获荣誉等方面进行引人误解的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》的相关规定，被上诉人叶县市场监督管理局依法对其作出的行政处罚和被上诉人叶县人民政府所作维持该处罚的行政复议决定均符合法律规定。关于青岛美博生物技术有限公司称在李某楠等人处查获的牌匾、培训资料并非上诉人所有，其不承担法律责任之意见，经查，田某芹、李某楠、王某芹作为青岛美博生物技术有限公司的产品经销商，证明宣传牌匾、培训资料是从青岛美博生物技术有限公司获取，产品的宣传是在青岛美博生物技术有限公司指导下进行，销售的相关产品也是由上诉人生产和提供。青岛美博生物技术有限公司在接受叶县市场监督管理局调查过程中，并未提供证据否认上述事实。因此，该上诉理由不能成立。关于青岛美博生物技术有限公司称叶县市场监督管理局适用法律错误之意见，经查，叶县市场监督管理局作出被诉行政处罚决定适用的是《反不正当竞争法》第八条、第二十条的规定，对《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》仅是参照适用，尽管该指导标准存在滞后情形，但不影响行政机关在不与《反不正当竞争法》冲突的部分进行参照适用。因此，该上诉理由不能成立。综上，上诉人青岛美博生物技术有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人青岛美博生物技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋忠海审判员  李新保审判员  李占永二〇二〇年十二月十四日书记员  王 敏附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。