辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0111民初3406、3714号原告（并案被告）：高鹤，男，1983年8月10日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：高伟光（系高鹤父亲），男，1955年3月6日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：付宇（系高鹤妻子），女，1986年10月8日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。被告（并案原告）：沈阳万砼胜建材有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区临湖街道办事处前谟村。法定代表人：孙娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王芮平，辽宁卓政律师事务所律师。原告（并案被告）高鹤与被告（并案原告）沈阳万砼胜建材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月26日作出（2019）辽0111民初8555、8563号民事判决书，宣判后原告（并案被告）高鹤与被告（并案原告）沈阳万砼胜建材有限公司均不服提出上诉，沈阳市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）辽01民终3368、3370号民事裁定书，撤销本院（2019）辽0111民初8555、8563号民事判决并发回本院重审，原告高鹤与被告沈阳万砼胜建材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月2日立案；原告沈阳万砼胜建材有限公司与被告高鹤劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案，两案并案审理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）高鹤及其委托诉讼代理人高伟光（系高鹤父亲）和付宇（系高鹤妻子）、被告（并案原告）沈阳万砼胜建材有限公司委托诉讼代理人王芮平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高鹤向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告：2018年3月9日至2019年1月18日入、离职的双休日加班费22158元、2019年2月20日至2019年10月11日入、离职的双休日加班费19345.26元；2.请求被告支付原告：2018年3月9日至2019年1月18日周一至周五的延时加班费22450.2元、双休日延时加班费8690.4元、法定假延时加班费1158.72元，2019年2月20日至2019年10月11日周一至周五的延时加班费24788.25元、双休日延时加班费11381.04元、法定假延时加班费1810.62元；3.请求被告支付原告：2018年3月9日至2019年1月18日法定节假日加班费3514.4元，2019年2月20日至2019年10月11日法定节假日加班费1166.69元；4.第四项诉求（请求被告支付原告2019年3月9日至4月9日和2019年9月1日至2019年10月的扣押和欠的两个月工资18850.62元）已经支付。5.请求被告支付原告：2018年3月9日至2019年1月18日二倍工资68153.47元，2019年2月20日至2019年10月11日二倍工资66281.46元；6.请求被告支付原告：2018年3月9日至2019年1月18日赔偿金14716.06元（因离职时未支付经济补偿7358.03元形成的赔偿金），2019年2月20日至2019年10月11日赔偿金20752.62元（因离职时未支付经济补偿10376.31元形成的赔偿金）。7.撤回第七项诉求：违反法律规定的赔偿金292699.1元×25%=73174.78元。（2018年3月1日至2010年10月10日）。事实与理由：原告2018年3月9日至2019年1月18日在被告处工作10个月零9天，月工资标准工资4200元。后被无故终止合同。在终止合同一个多月后被告又找到原告：告知单位准备给员工缴纳社会保险、司机工资给5000元每月标准工资、外出时有跟车人员和伙食补助，这样在2019年2月20日又回被告处上班。后来伙食补助不给了，起早贪黑干活最晚时后半夜3-4点钟才回单位第二天又上班，双休日及平时加班及延时经常没有支付工资。只因为有事请了两天假，老板就在电话里告诉我用我的工资高价雇司机送货。后原告向劳动部门提起劳动仲裁，但仲裁结果与实际申请不符。原告现明确如下：1、2017年5月15日入职被告处，2017年8月14日离职入职后工资发放表为证。2、2018年3月9日至2019年1月18日止被被告无故解除合同工资发放表为证。3、2019年2月20日至2019年10月11日止是原告依照《劳动合同法》第38条解除劳动合同。被告在仲裁庭审时提供的工资发放和入职记录可以证明以上事实。被告沈阳万砼胜建材有限公司辩称，一、万砼胜公司要求不应支付原告高鹤未签劳动合同二倍工资的诉讼请求应予支持,理由如下：1.双方已经签订了书面劳动合同，被告不应向原告支付未签劳动合同的二倍工资。双方2017年5月20日签订了《司机工作协议》，实质上已签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第17条规定，书面劳动合同自双方签字盖章之日起生效，签订劳动合同需要明确劳动合同双方主体，约定劳动报酬、工作时间、工作岗位与工作内容、合同期限及劳动纪律等。本案中，被告公司提交的《司机工作协议》由高鹤亲笔签字，被告公司加盖公章且有法定代表人签字，已具备劳动合同的生效要件，合法有效。该协议虽未命名为劳动合同，但实质上已经全面约定了试用期为三天以及试用期工资，劳动报酬为4200元每月，工作时间为原则上早八晚五，工作岗位为司机，工作内容及劳动纪律等，未约定劳动合同期限应视为该合同为无固定期限劳动合同。因此，《司机工作协议》的签订应当视为已经签订了书面劳动合同。且根据九民会议纪要最新审判精神，民事审判要利用穿透式思维还原案件表象背后的真实意思表示，请求贵院不拘泥于劳动合同的名称，而根据法律规定的要素及协议约定的具体内容综合判断双方签订的《司机工作协议》的性质，认定双方已经实质上签订了书面劳动合同，判决被告不支付原告未签订劳动合同的二倍工资。2.原告主张未签劳动合同二倍工资已经超过仲裁时效，不应得到支持。高鹤主张其与万砼胜公司于2018年3月重新建立劳动关系，那么万砼胜公司至迟应于2018年4月与其签订劳动合同，换言之，高鹤至迟于2018年4月知道其权利被侵害。（2018）辽民终6046号民事裁定书认定，高鹤曾于2018年1月19日针对中天科技（沈阳）光缆有限公司申请劳动仲裁，并且于2018年3月向苏家屯区人民法院针对该公司提起诉讼，因此可见高鹤对于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定是明知的，甚至在高鹤入职万砼胜时，其与中天科技公司的劳动争议案件仍在进行中。因此关于未签劳动合同双倍工资的起算点应从2018年4月起算，高鹤于2019年10月11日提起仲裁，已经超过了仲裁时效，因此亦不应得到支持。3.高鹤2018年3月重新入职，2018年4月用人单位应当与其签订劳动合同时其应当知道权利已被侵害，即便其不知道，最迟至2019年3月重新入职，2018年4月用人单位应当与其签订劳动合同时其应当知道权利已被侵害，即便其不知道，最迟至2019年3月“视为与用人单位签订无固定期限劳动合同”时也应当知道其权利被侵害，则二倍工资的仲裁时效最迟应当于2019年3月起算，高鹤2019年10月提起仲裁，则其2018年10月之前的请求已超过1年不受保护，最多可被保护的二倍工资期间为2018年10月至2019年3月视为签订无固定劳动合同之日，为五个月，同时，由于2019年1月18日至2019年2月20日为万砼胜公司新年假期间，由于公司处于放假状态，因此该月工资应予相应扣除，即万砼胜公司至多应以4200元/月标准，给付高鹤四个月的工资。二、原告高鹤主张的休息日加班费、延时加班费及法定节假日加班费均不应得到支持。1.高鹤主张的休息日加班费、延时加班费及法定节假日加班费计算标准有误，因为万砼胜公司已支付其工资。高鹤的关于此三项费用的主张系重复主张。2.根据劳动合同法解释四第九条，劳动者主张加班费应当就其加班事实承担举证责任。从其提供的考勤表来看，高鹤在职期间存在大量的迟到、早退及未考勤情况，即使将仅有上班记录或仅有下班记录认定为其全体在岗，其未考勤天数亦远远超出其主张的加班天数，缺勤天数累计达11.25天，属于负工时状态，因此依法不应给付高鹤加班费、延时加班费。从考勤表看，高鹤仅2019年4月5日、2019年5月1日，2019年6月7日存在加班事实，因此万砼胜公司同意在扣除已发放的工资的基础上，给付其该三天的法定节假日加班费，除此之外，如高鹤仍坚持主张加班费，则应就其存在加班事实提供相应的证据，否则其应自行承担举证不能的后果。三、原告高鹤主张的违法解除劳动合同的赔偿金不应得到支持。劳动关系解除系高鹤提出，并非万砼胜公司违法解除劳动合同。赔偿金的支付前提系用人单位违法解除，原告的该诉求不符合法律规定。且高鹤当庭提供的其与公司负责人的录音清楚的记录了高鹤当时提出离职的真实原因为其自身原因，其虽提出诸多借口辞职但被告公司强力挽留，最终高鹤还是以其父亲脚伤为由离开公司。高鹤系2019年10月初提出离职，2019年10月8日做好工作交接正式离职，其2019年10月11日提起仲裁称离职原因为公司未交保险等理由系离职后提出不能成立，高鹤离职的原因应当以其提出离职时的真实意思表示为准，后期更改无效。且高鹤未对其主张因单位违法而离职举证，应承担举证不能的不利后果。四、万砼胜公司诉求贵院判令不向高鹤支付2019年度在职期间带薪年假工资1379.31元应当得到支持。1.庭审中，原告自述其已放弃年薪假工资的主张，贵院应判决被告不再支付。2.仲裁计算的年薪假工资数额有误，法律规定未安排员工休年假的，年薪假工资按照三倍标准支付，包括一倍正常考勤工资，二倍赔偿金。其中，考勤工资原告已领取，仲裁裁决书按照三倍计算年薪假工资不当。五、万砼胜公司不欠付高鹤工资，该工资已于2020年2月25日支付。对原告变更的诉求：原告变更后，对一至三项诉讼请求涉及的延时加班费超出其仲裁请求，应当先行申请劳动仲裁，原告变更后的第六项诉讼请求，对于其仲裁请求作出了实质性变更，应当先行申请劳动仲裁。并案原告沈阳万砼胜建材有限公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告（并案原告）无需向原告（并案被告）支付从2018年10月至2019年2月间未签订书面劳动合同的二倍工资，本案诉讼费用由原告（并案被告）承担。事实与理由：双方已经签订了劳动合同。被告在2017年5月20日入职原告处，双方签订了《司机工作协议》，本协议明确了用人单位与劳动者的姓名与名称，系双方就劳动报酬、工作时间、工作内容、工作流程及规章制度等内容达成的协议，系双方就劳动关系维系，工作职责如何履行所作出的真实意思表示，实际上系双方签订的劳动合同。本协议可以作为双方履行劳动合同的依据。故原告已与被告签订了劳动合同，被告无权向原告主张未签订劳动合同的双倍工资。并案被告高鹤辩称，未签订劳动合同的二倍工资，在我提供大量书证、微信、录像、录音证据，被告没与我签订劳动合同，且2019年1月18日后已经明确离职，不再支付我工资，无劳动部门审批工作方式证据情况下，原一审认定我是2019年1月18日至2019年2月20日放假，请法院调查或依据相关法律，被告承担举证不能后果。即便是连续工作，也应当按照习惯判决支付二倍工资，而不是判决5个月工资，基数也不对。2018年3月9日至2019年1月18日是4200元基本工资。2019年2月20日至2019年10月11日是5000元基本工资，根据劳动合同法82条、中华人民共和国劳动争议仲裁法第27条，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效限制。劳动合同法实施条例第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条向劳动者每月支付二倍工资，用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，根据以上法律规定，都未超过时效，而我也是在合同期内维权。原审适用法律错误，相关法律明确指出支付二倍工资的起算时间和截止时间。我维权的主张是2018年3月9日至2019年1月18日为一次工作时间段，并且被告已不再支付我工资，工资是我的生活全部来源，根据中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案第十章，关于工龄的规定第38条，一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料的全部或主要来源的工作时间而言，第39条，工作的时间计算如曾离职，应至最后一次算起。2019年2月20日至2019年10月11日为又一次工作时间段，未超过劳动争议调解仲裁法第27条的规定，所以2018年4月9日至2019年1月18日为9个月零10天的二倍工资，2019年3月20日至2019年10月11日为6个月22天的二倍工资，是根据劳动合同法第82条，关于工资总额组成的规定第4条，一、计时工资，二、计件工资，三、奖金，四、津贴和补贴，五、加班加点工资，六、特殊情况下的工资，关于工资组成的总额的规定及若干具体问题的解释第5条、劳动法第44条计算的2018年3月9日至2019年1月18日全额月工资7358.03元×9个月零10天=68153.47元未签订劳动合同的二倍工资；2019年2月20日至2019年10月11日全额月工资10376.31元×6个月零20天=66281.46元未签订劳动合同的二倍工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月9日，高鹤入职沈阳万砼胜建材有限公司从事重型货车司机工作，2018年度月薪4200元，2019年2月开始月薪5000元，双方未签订书面劳动合同，2019年10月双方解除劳动关系。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于原告主张的休息日及法定节假日加班费的问题，根据高鹤提供证据显示高鹤存在休息日及法定节假日加班的情况，虽沈阳万砼胜建材有限公司对高鹤提供的证据不予认可，但根据法律规定沈阳万砼胜建材有限公司作为用人单位应当保存工资表及考勤记录等两年以上，现沈阳万砼胜建材有限公司不能提供，应当承担举证不能的责任，故本院对于高鹤在2018年3月9日至2019年1月18日，休息日加班75天，休息日加班工资28965.52元（4200元/月÷21.75天×200%），高鹤主张22158元，本院予以支持；2019年2月20日至2019年10月11日，休息日加班55天，休息日加班工资25278.36元（5000元/月÷21.75天×55天×200%），高鹤主张19345.26元，本院予以支持；2018年3月9日至2019年1月18日法定节假日加班8天，法定节假日加班工资4634.48元（4200元/月÷21.75天×8天×300%），高鹤主张3514.4元，本院予以支持；2019年2月20日至2019年10月11日法定节假日加班7天，法定节假日加班工资4827.59元（5000元/月÷21.75天×7天×300%），高鹤主张1166.69元，本院予以支持。关于高鹤主张延时加班费问题，高鹤入职沈阳万砼胜建材有限公司从事重型货车司机工作，其提供的员工考勤表、异常统计表存在或早或晚及全天不考勤情况，故其提供的证据不能充分证明其存在延时加班的情况，故对于该项请求，本院不予支持。关于高鹤主张未签订劳动合同双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。高鹤2018年3月9日入职沈阳万砼胜建材有限公司至2019年10月离职，双方仍未签订书面合同，沈阳万砼胜建材有限公司应向高鹤支付自2018年4月9日至2019年3月8日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。高鹤主张未签订劳动合同双倍工资的起算点应当从2019年3月9日开始计算，高鹤于2019年10月10日申请仲裁，并未超过仲裁时效。现高鹤要求沈阳万砼胜建材有限公司支付2018年3月9日至2019年1月18日及2019年2月20日至2019年10月11日的二倍工资，故沈阳万砼胜建材有限公司应当向高鹤支付2018年4月9日至2019年1月18日及2019年2月20日至2019年3月8日的双倍工资差额42188.52元（4200元/月÷21.75天×16天+4200元/月×8个月+4200元/月÷21.75天×13天+5000元/月÷21.75天×7天+5000元/月÷21.75天×6天）。关于高鹤主张的赔偿金（因离职时未支付经济补偿形成的赔偿金）问题，因系高鹤主动向沈阳万砼胜建材有限公司提出离职，其主张系单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定提出离职缺乏事实依据，故对于该项请求，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付高鹤2018年3月9日至2019年1月18日休息日加班工资22158元；二、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付高鹤2019年2月20日至2019年10月11日休息日加班工资19345.26元；三、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付高鹤2018年3月9日至2019年1月18日法定节假日加班工资3514.4元；四、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付高鹤2019年2月20日至2019年10月11日法定节假日加班工资1166.69元；五、沈阳万砼胜建材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付高鹤未签订劳动合同双倍工资差额42188.52元；六、驳回高鹤的其他诉讼请求；七、驳回沈阳万砼胜建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沈阳万砼胜建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  黄丹凤人民陪审员  李 敏人民陪审员  姜仁平二〇二〇年十二月十九日书 记 员  杨 璐