天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1254号上诉人（一审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙胜男，天津津华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津市晟强建筑工程有限公司，住所地天津市武清区泗村店镇商贸大街南侧**101-179（集中办公区）。法定代表人：刘瑞色，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张明瑶，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源泉，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）因与被上诉人天津市晟强建筑工程有限公司（以下简称晟强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人孙胜男，被上诉人晟强公司的委托诉讼代理人张明瑶、李源泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌弘公司上诉请求：1.依法撤销天津市第三中级人民法院作出的（2019）津03民初54号民事判决，在查明事实的基础上，改判驳回晟强公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费由晟强公司负担。事实和理由：第一，一审法院遗漏案件当事人，存在程序错误问题。涉讼工程的发包人为天津新河湾建设投资有限公司，总承包人为天津一建建筑工程有限公司，晟强公司与昌弘公司对涉讼工程均未进行实际施工。涉讼工程的实际施工人为常江东和秦相东二人。一审法院在未查明实际施工人且未与实际施工人核实的情况下，仅凭晟强公司一方提交的相关资料对工程造价进行鉴定，鉴定结论不具有客观性。第二，一审法院判决驳回了晟强公司的全部诉讼请求，但判令昌弘公司负担诉讼费109952元，鉴定费40万元，有失公允。晟强公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昌弘公司的上诉，维持原判。晟强公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认涉讼工程未付工程款为14691988.90元；2.案件受理费由昌弘公司承担。一审法院认定事实：2013年11月11日，晟强公司与昌弘公司签订了《协议书》，双方约定：昌弘公司承包晟强公司发包的天津新河湾建设投资有限公司建设的宁河新城安置房二地块项目一标段，工程总建筑面积大约86374.28平方米（结算以实际施工面积，按国家及天津市有关建筑面积计算规则据实计算），楼号31#、33#、35#、36#、37#、38#、39#、45#及部分地库、配建；其中地上建筑面积约71296.83平方米、、地下建筑面积约1507745平方米；承包范围为建设单位所下发的施工图纸及工程量清单中的全部工程（不含打桩、含地库、含部分公建部分）、包括但不限于土建、装饰、给排水、采暖、通风、电气、各种管线预留预埋安装、电梯安装等（具体详见工程量清单）；合同工期以建设单位和天津一建建筑工程有限公司所签订的合同工期为准；分包造价为，本工程分包造价按平米固定综合单价计取（（地上部分和地下部分综合含公建部分），综合单价为2650元/平方米。对于风险范围以外合同价款调整方法，双方约定，，地下障碍物处理、地基处理现场签证、设计变更等以建设单位确认的为准。昌弘公司实施的设计变更必须由晟强公司、建设及监理牵头与设计单位沟通。施工图中各专业的设计，如与各专业配套部门的要求发生矛盾，经建设单位核准由设计单位出具变更、昌弘公司变更实施。施工过程中发生的所有经营费用（按所分包的面积分摊，由晟强公司统一收取处理）；双方还约定，晟强公司（借照天津一建建筑工程有限公司）与天津新河湾建设投资有限公司签订的本工程天津市建设工程施工总承包合同，建设单位提供的本工程项目的工程量清单作为该协议的附件。2014年1月22日，双方签订补充协议，双方约定，原合同中约定的综合单价2650元/m2，现改为2690元/m2。原合同第十四条8.a中双方约定的工程前期费用（昌弘公司按总造价的0.5%向晟强公司交纳，此款项由首次拨付工程进度款中扣除）及施工过程中发生的所有经营费用（按所分包的面积分摊，由晟强公司统一收取处理）现改为工程前期（昌弘公司按晟强公司实际发生的费用交纳，此款项由首次拨付工程进度款中扣除）及施工过程中发生的所有经营费用（按所分包的面积分摊，由晟强公司统一收取处理）。2017年9月10日涉讼工程验收合格，2019年7月2日涉讼工程进行竣工备案。在一审法院审理期间，经晟强公司申请，一审法院委托天津市经特建设工程咨询有限公司（以下简称经特公司）进行造价鉴定，鉴定意见为：截止2020年5月23日，天津市第三中级人民法院委托鉴定的宁河新城安置房（棚户区改造）项目二地块一标段的工程鉴定造价为175868200元，供选择性项目共3项，涉及金额合计39600元。经质证，晟强公司、昌弘公司均在法定期间对该鉴定结论提出书面异议，经特公司依据双方书面意见修正鉴定结论为：171421200元，调减鉴定金额4447000元，供选择性项目共3项，涉及金额合计39600元，待定调减鉴定金额652900元。经核实，晟强公司同意将有争议的39600元计入工程造价中，经特公司说明，待定金额652900元是因施工图纸与最后做法不一致造成减项，在鉴定过程中，晟强公司主张减项时漏掉的一项，该价款应从造价中予以扣除。故涉讼工程造价为：171421200＋39600-652900=170807900元。在一审法院审理期间，晟强公司提交了昌弘公司开具收据及付款的相关票据136978377元，此外其还主张垫付的工程材料款461711.5元以及水电费11154490.5元，共主张向昌弘公司支付了工程款数额为148594579元。昌弘公司抗辩其不是实际施工人，晟强公司没有向其直接支付工程款，昌弘公司对晟强公司给付工程款的数额及施工的具体情况不清楚。经一审法院多次释明，昌弘公司表示，即使常江东、秦相东对晟强公司支付的工程款予以确认，昌弘公司对常江东、秦相东确认的数额仍不认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。晟强公司承包涉讼工程以后，将部分工程肢解分包给昌弘公司，违反上述法律规定，故晟强公司与昌弘公司签订的《协议书》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。涉讼工程已经施工完毕并经验收合格后，进行了竣工备案，依据上述规定，晟强公司请求按照双方约定的计价方法结算工程价款，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。在一审法院审理期间，依据造价鉴定可以证实，昌弘公司完成施工的工程造价为170807900元。双方虽然对上述造价鉴定的数额存在异议，但所举证据均不能证实其异议成立，故一审法院对该造价鉴定结论认定的工程款数额予以确认。关于晟强公司主张确认未付工程款的数额问题，由于在实际施工中，昌弘公司虽然抗辩其没有实际施工亦没有收取工程款，但其给晟强公司开具收取工程款的票据可以证实，昌弘公司作为合同相对方履行了部分合同义务，按照交易习惯，收款人只有收到款项后，才会给付款人开具收款票据，昌弘公司以为晟强公司开具收款票据抗辩没有收到工程款，其抗辩理由有悖常理，对此，一审法院不予采信。从晟强公司提交的已付款的证据可以证实，晟强公司没有严格按照合同约定，向合同相对人支付全部工程款。经一审法院多次组织昌弘公司所称的实际施工人常江东、秦相东对晟强公司已付款数额进行对账，昌弘公司仍表示，即使常江东、秦相东对相关账目认可，该公司对常江东、秦相东确认的数额亦不认可，致使本案合同项下双方当事人已付工程款的具体数额无法核实清楚。基此，晟强公司请求确认尚未支付工程款数额的主张，因证据不足，一审法院不予支持。关于晟强公司请求判令昌弘公司支付逾期竣工损失，在本案审理期间，晟强公司以另行主张为由撤回该项诉讼请求，晟强公司撤回部分诉讼请求，是晟强公司自行处分诉权，其主张不违反法律规定，一审法院予以照准。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“驳回原告天津市晟强建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费142806元，由原告天津市晟强建筑工程有限公司负担32854元，被告林州市昌弘建筑工程有限公司负担109952元；造价鉴定费800000元，由原告天津市晟强建筑工程有限公司负担400000元；由被告林州市昌弘建筑工程有限公司负担400000元。”二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，晟强公司与昌弘公司就涉讼工程施工事宜签订《协议书》，形成建设工程施工合同法律关系。后双方因工程款结算事宜发生纠纷，晟强公司提起本案诉讼。首先，关于昌弘公司主张一审未查明实际施工人且未追加实际施工人参加诉讼导致程序违法的问题。因昌弘公司作为涉讼《协议书》的签订主体，其与晟强公司之间形成建设工程施工合同关系。昌弘公司主张其将涉讼工程转包给案外人常江东和秦相东实际施工，但案外人常江东和秦相东与晟强公司之间不存在直接法律关系，故案外人常江东和秦相东并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加其参加诉讼，并不违反法律规定。因此，昌弘公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。其次，关于案件受理费和鉴定费分担问题，因案件受理费和鉴定费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定，在一审法院判决驳回晟强公司诉讼请求的情况下，昌弘公司作为一审被告对案件受理费和鉴定费提起上诉，于法无据，本院不予支持。综上，昌弘公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8899.52元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 张 胜审判员 段昊博二〇二〇年十二月十八日书记员 黄沁蕊