山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14107号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路**。 负责人：陈德，总经理。 委托诉讼代理人：马爱军，山东雅博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松，山东雅博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘道盛，男，1965年5月14日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李凤君，男，胶州昌恒法律服务法律工作者。 原审被告：樊家平，男，1983年9月13日出生，住山东省青岛市城阳区。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地山东省日照市东港区黄海二路**。 负责人：郭和平，总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司因与被上诉人潘道盛及原审被告樊家平、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司的委托诉讼代理人李松、被上诉人潘道盛的委托诉讼代理人李凤君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销胶州市人民法院做出的(2020)鲁0281民初2862号民事判决书第一项，依法改判或发回重审(争议金额118784.5元)；二、判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案经我司审核，被上诉人因本次交通事故致残的鉴定结论不客观，我司对一审法院委托的鉴定报告不予认可，首先，被上诉人鉴定时内固定在位，根据相关规定，并不符合鉴定时机，其次，根据被上诉人的伤情，其髌骨骨折并不影响活动度，一审的伤残鉴定报告与事实相悖。另，一审审理过程中，被上诉人未提交误工证明，我司对一审认定的误工标准有异议，应当按青岛市最低工资水平赔付。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。 潘道盛向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告交通事故经济损失174026元；2、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年5月31日6时许，被告樊家平驾驶苏Ｇ×××××号车与驾驶二轮摩托车的原告潘道盛在胶州市与站前大道路口西侧路段发生交通事故，致原告车损人伤入院治疗。经胶州市公安局交警大队责任认定，被告樊家平负本次事故主要责任，原告潘道盛负本次事故次要责任，本次事故造成原告潘道盛治疗费等损失196996元。经查苏Ｇ×××××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司投保交强险，在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保商业险，该事故发生在保险期限内，三被告应赔偿原告174026元，至今未付。原告主张其损失有：治疗费31586.38元、护送车费2000元、后续治疗费10000元、生活补助费1600元（16天×100元/天）、护理费8353元（60天×50817元/365天）、误工费20883元（150天×50817元/365天）、交通费500元、伤残赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）、父母亲扶养费8816.50元(35266元/年×10年×10%÷4人)、精神抚慰金1000元、鉴定费2860元、摩托车损430元；以上共计196996元。以责论处(被告樊家平负主要责任)，被告应赔偿：交强险120430元(治疗费10000元+伤残赔偿金等110000元+摩托车损430元)、商业险53596元{[总损失196996元-交强险赔偿120430元]×70%}，共计174026元。 一审法院认定事实：2019年5月31日6时10分许，被告樊家平驾驶苏Ｇ×××××号车沿云溪路由东向西行驶至胶州市与站前大道路口西侧路段，向左转弯时与由西向东行驶的原告潘道盛驾驶二轮摩托车发生交通事故，致原告潘道盛受伤，两车部分损坏，经胶州市公安局交通警察大队作出事故认定，被告樊家平承担此次事故主要责任，原告潘道盛承担此次事故次要责任。事发后被告人保连云港公司为原告垫付10000元。 本案事故发生后，潘道盛于2019年5月31日被送至胶州市人民医院门诊急救，2019年5月31日至2019年6月12日入中国人民解放军第四〇一医院住院治疗12天，诊断为：“创伤性髌骨粉碎性骨折（右）”。后潘道盛于2019年6月12日至2019年6月16日入胶州西湖医院住院治疗4天，诊断为：“创伤性髌骨粉碎性骨折术后”共花费医疗费31316.38元。原告因转院支出护送费2000元。原告受伤后系潘杰提供护理。原告申请，法院委托烟台富运司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工时间、护理期限、后续治疗费进行鉴定。该机构于2019年12月10日作出烟富司鉴[2019]临鉴字第830号鉴定意见书，鉴定：1、潘道盛右膝关节损伤构成十级伤残。2、潘道盛伤后误工时间为5个月。3、潘道盛伤后护理期限为2个月。4、潘道盛后续治疗费可拟定为需8000-10000元或按实际支出费用中的合理部分。原告为此支出鉴定费2860元。 原告之父潘富勋（1939年3月23日出生）与原告之母赵淑美（1938年4月12日出生）婚后育有四名子女，分别是潘道茂、潘道盛、潘道国、潘玉梅。 被告樊家平系苏Ｇ×××××号车主及驾驶员，在被告人保连云港公司处投有交强险，在被告人保日照公司投保保险限额1000000元的第三者责任商业保险（以下简称三者险），投保了不计免赔，事故发生在保险期间。原告驾驶二轮摩托车经被告人保连云港公司定损金额为430元。 一审法院认为，本案系因机动车交通事故而引发的机动车交通事故损害责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏Ｇ×××××号在被告人保连云港公司处投保交强险，在被告人保日照公司投保商业三者险1000000元，有不计免赔险，事故发生时均在保险有效期内，事故中不存在保险免责事由。故本案原告主张的合理损失应首先由被告人保连云港公司在交强险相应限额（医疗费限额10000元、死亡伤残限额110000元、财产损失限额2000元）内承担赔偿责任；超出交强险限额的损失部分应由被告人保日照公司根据保险合同约定，在商业三者险责任限额内按照事故责任比例70%承担赔偿责任。 原告主张的医疗费31586.38元，经核对原告提交的医疗费发票，原告实际支出医疗费31316.8元。原告主张的住院伙食补助费1600元[16天×100元/天]符合相关法律规定，法院予以支持。原告主张的后续治疗费10000元过高，根据原告伤情及鉴定意见，法院酌情支持9000元。以上医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计41916.8元，由被告人保连云港公司在交强险医疗费限额内承担10000元（已垫付），超出部分31916.8元（41916.8元-10000元）由被告人保日照公司在商业三者险范围内予以承担22341.76元（31916.8元×70%）。原告主张的伤残赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）、鉴定费2860元符合法律规定，法院予以支持。原告主张被扶养人生活费8816.50元(35266元/年×10年×10%÷4人)未超出法律规定，法院予以支持，该项计入伤残赔偿金。原告主张的误工费20883元（150天×50817元/365天）符合法律规定，法院予以支持。原告主张的护理费8353元（60天×50817元/365天）过高，因原告未提交护理人员收入减少的证据，故其护理费应按青岛市普通护工标准100元/天，该项法院支持6000元（60天×100元/天）。原告主张的交通费500元、护送车费2000元合理，法院予以支持。原告主张精神抚慰金1000元符合法律规定，法院予以支持。以上伤残赔偿金、误工费、护理费、伤残鉴定费、交通费、护送车费、精神抚慰金、共计151027.5元，由被告人保连云港公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以承担110000元，超出部分41027.5元（151027.5元-110000元）由被告人保日照公司在商业三者险范围内予以承担28719.25元（41027.5元×70%）。原告主张车损430元，系被告人保连云港公司定损，法院予以支持，由被告人保连云港公司在交强险财产损失限额内承担。 综上，被告人保连云港公司应在交强险限额内赔偿原告潘道盛各项经济损失110430元（已扣除垫付10000元），被告人保日照公司在商业三者险限额内赔偿原告潘道盛各项经济损失51061.01元（22341.76元+28719.25元）。因被告保险公司已经赔偿原告的损失，故被告樊家平不承担赔偿责任。 判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司赔偿原告潘道盛各项损失共计110430元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司赔偿原告潘道盛各项损失共计51061.01元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告潘道盛对被告樊家平的诉讼请求。四、驳回原告潘道盛其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：1、被上诉人潘道盛的伤情是否构成十级伤残；2、被上诉人潘道盛是否存在误工损失。 一是关于被上诉人潘道盛的伤情是否构成十级伤残的问题。 依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，鉴定结论存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形的，当事人可以申请重新鉴定。本案中，关于被上诉人潘道盛的伤情是否构成伤残，由烟台富运司法鉴定中心接受法院委托进行鉴定，其结论为十级伤残。保险公司对该鉴定结论不予认可，其未提交证据证明烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定结论存在实体或程序方面的瑕疵，故原审采纳烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论正确，本院予以维持。被上诉人潘道盛在鉴定时内固定尚未取出，对该事实各方当事人均无异议，依据《人体损伤致残程度分级适应指南》的解释，对类似被上诉人潘道盛伤情应在“骨折愈合后进行适当的功能锻炼（一般应达至少3个月）方可进行鉴定”，被上诉人潘道盛的鉴定时间是在伤后6个月、骨折愈合后3个月以上鉴定的，不存在鉴定时机不符的问题。 二是关于被上诉人潘道盛是否存在误工损失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，被上诉人潘道盛日常以干建筑、打零工为主要生活来源，无固定收入，无法确切计算其误工损失。一审法院从赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，对其参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2676元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年十二月十六日 书记员 姜丽丽