呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4076号上诉人（原审原告）：呼和浩特市回民区海西路一团火超市。经营者：刘子芬，女，1956年10月27日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明路鑫潮小区**楼****。委托诉讼代理人：乔博，北京市金台（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔凯，北京市金台（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国秀清，女，汉族，住内，住内蒙古自治区呼和浩特市div>委托诉讼代理人：王玉梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人呼和浩特市回民区海西路一团火超市（以下简称一团火超市）因与被上诉人国秀清合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一团火超市上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审或者依法改判。2.请求二审法院判令国秀清承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、国秀清系实际用人单位，应当依法承担用工主体责任。一团火超市与国秀清经协商一致签订的《一团火便利店加盟协议》系双方真实意思表示，双方均应当如实履行协议确定的各项义务。根据《一团火便利店加盟协议》第十三条“全托管门店”第3款“乙方即国秀清必须与所有员工签订劳动合同”的约定，国秀清系实际用人单位，应当依法承担法律规定的用工主体责任，包括员工自身伤亡引发的赔偿以及员工因故意或过失造成第三人伤亡引发的赔偿。正是由于国秀清瑕疵履行《一团火便利店加盟协议》所约定的内容，致使呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会错误地认定一团火超市为用人单位，进而引发本案诉讼。请求二审法院查明实际的用人单位，维护一团火超市的合法权益。二、一团火超市与国秀清系共享收益、共担风险的合作关系。尽管一团火超市与国秀清签订的《一团火便利店加盟协议》所约定的经营模式为“全委托经营模式”，但是国秀清需要对门店选址负责、需要投入装修资金、需要交纳加盟投资费、需要承担超出允亏额范围的费用、需要为其所聘用的员工发放工资、需要为门店的人员和设备投保保险、有资格按月分取利润等等。上述一系列约定表明，一团火超市与国秀清之间是一种共享收益、共担风险的合作关系。严格意义上讲，一团火超市与国秀清系一个利益共同体。在一团火超市针对员工自身伤亡引发的损失进行赔偿后，当然有权向国秀清主张理应由国秀清承担的全部哪怕是部分赔偿责任。综上所述，一团火超市并非实际用人单位，不应当承担员工伤亡引发的赔偿责任。退一步讲，即使认定一团火超市为用人单位，基于一团火超市与国秀清系共享收益、共担风险的利益共同体，国秀清也应当向一团火超市支付理应由其承担的全部或者是部分赔偿责任。恳请二审法院据实以查，维护一团火超市的合法权益。国秀清辩称，一团火超市作为布和的用工单位理应承担其员工的工亡等赔偿，一团火超市要求国秀清承担，没有任何依据，具体理由如下：一、劳动者布和与国秀清不存在事实劳动关系，而与一团火超市存在劳动关系这一事实，经多份生效法律文书一致认定。依据法律规定劳动者的工亡赔偿均应当由用人单位即一团火超市赔偿，而不应当由国秀清承担。1.用人单位承担工亡等赔偿金受社会法调整，是强制性法律规定，是法定的义务，当事人不能通过约定改变。国秀清认为劳动关系及工伤赔偿是受社会法即《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等调整，不属于民商法类即合同法等调整的范围。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条第一款、第六十二条第二款规定，一团火超市应当承担工亡等赔偿责任。这是国家法律强制性法律、法规规定的，是法定的义务，不因为任何原因而产生转移。从本质上来说职工受伤只要认定为工伤，用工单位如未缴纳工伤保险，就应承担赔偿责任，不问职工工亡或受伤单位是否存在过错，用人单位承担的是无过错责任，只要是用工单位就要承担。这与民商法一般规定过错责任有本质的区别。一团火超市通过约定将自己应当承担的法定义务转嫁他人，违反上述法律、法规的强制性规定，不具有法律效力。2.依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案中生效的法律文书认定一团火超市是用工单位，依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等法律、法规的规定，一团火超市应承担工伤赔偿。即使一团火超市和国秀清通过双方签订的协议将该赔偿责任约定由国秀清承担，由于该约定违反上述法律、法规的强制性规定，也属无效条款。3.《一团火便利店加盟协议》是一团火超市提供的格式合同，合同中并没有约定工伤赔偿由国秀清承担。退一步讲，即使合同中约定了工伤赔偿的责任应当由国秀清承担，国秀清认为依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中一团火超市作为用工单位为免除自身承担工伤责任的义务，加重对方义务，依据上述法律规定属于无效条款。二、依据一团火超市和国秀清双方签订的《一团火便利店加盟协议》的内容来看，一团火超市要求国秀清承担工亡相关赔偿款，没有依据，具体理由如下：1.从《一团火便利店加盟协议》内容来看，一团火超市与国秀清之间是全委托经营模式，是否缴纳工伤保险完全由一团火超市决定，国秀清不能干涉。一团火超市与国秀清之间签订的《一团火便利店加盟协议》中第七条经营模式约定是全委托经营模式：国秀清不参与门店的任何经营管理，由一团火超市运营部门全权负责门店的经营管理。也就是说，按照双方签订协议内容来看，劳动者的招聘、管理、工资发放标准，是否缴纳工伤及社会等保险，员工规章制度制定及管理，以及超市经营管理等相关全部事宜都是由一团火超市决定。该超市的实际经营人就是一团火超市而非国秀清，国秀清没有任何决定权，只能被动接受一团火超市的全部决定，就像该协议约定国秀清仅收取利润。因此，作为用人单位一团火超市未依法为劳动者缴纳工伤保险，理应依法承担相应的赔偿责任，而国秀清既不是用工单位，在此过程中也没有任何过错，不应当承担相应责任。2.依据《一团火便利店加盟协议》第十三条人员管理中对非全托管门店和全托管门店作为具体的约定，一团火超市与国秀清之间是全托管门店，在开庭审理过程中一团火超市和国秀清一致认可。非全托管门店中第一条约定“乙方自行招聘的店内员工必须由甲方统一培训和考核，合格后方可上岗（合格标准参照总部人员上岗标准）。薪资标准由乙方制定（所用员工必需保险险种均由乙方承担，签署劳动合同）；乙方可申请甲方协助招聘员工，甲方协助乙方招聘的员工薪资待遇、福利和工作时间、工作方式都执行甲方代缴，乙方承担保险费中用工方所承担的部分。上述甲方代发项目作为经营成本从当月销售款中扣除。乙方不满意甲方协助招聘的员工，可以通知甲方退回，由乙方自行招聘。甲方不再协助乙方招聘该项岗位员工。乙方如不通知甲种方擅自辞退甲种方协助招聘的员工造成岗位空缺，甲方将不再协助乙方招聘该空缺岗位员工”。全托管门店中第一条约定“乙方将门店经营事项全部委托给甲方处理，由甲方代为招聘员工到店工作。乙方不参与具体经营，不干涉甲方经营管理及人员安排，仅收取利润。从上述全托管门店和非全托管门店中约定可以看出，《一团火便利店加盟协议》在非全托管门店的约定中乙方是经营者，甲方起到配合、协助作用，而在全托管门店中乙方不参与具体经营，不干涉甲方经营管理及人员安排，仅收取利润。本案一团火超市与国秀清签订的是全托管经营合同，是否给员工缴纳工伤保险是由一团火超市决定，国秀清不得干涉，因此未缴纳工伤保险的责任应当由一团火超市来承担。3.一团火超市和国秀清协议中没有约定工伤赔偿主体，退一步讲即使约定应当由国秀清承担用工责任，是由于一团火超市在签订合同时认为与劳动者形成劳动关系的是国秀清，在此基础上，进一步要求国秀清承担用工风险，即当时双方的本意是由用工单位承担用工风险。而事实上用工主体并非国秀清而是一团火超市，因此用工风险理应由一团火超市承担，这是符合合同约定时双方真实意思表示的。4.在《一团火便利店加盟协议》第十三条全托管门店中第3条约定，乙方必须与所有员工签订劳动合同，乙方应使用甲方提供的劳动合同范本。在开庭审理的过程中一团火超市称将该合同范本放在单位内部网站，国秀清不知道，也没有收到。三、一团火超市向国秀清发放利润时扣减雇主责任险，却未缴纳，在案发后又返还给国秀清，存在重大过错，应当承担相应赔偿责任。在2018年10月份一团火超市在支付国秀清利润时扣除了雇主责任450元，但并没有给劳动者布和缴纳保险费，而在11月份发生事故后，在向国秀清发放利润时，一团火超市又将该142.5元雇主责任险保险费退还国秀清。在开庭审理的过程中，一团火超市代理也认可雇主责任险就应当由一团火超市扣缴。一团火超市对是否缴纳雇主责任险及交纳多少有决定权，现一团火超市10月份扣除却未缴纳，本案员工布和是在2018年10月30日发病，31日去世的，因此一团火超市扣除后未及时缴纳存在重大过错，理应承担相应的赔偿责任。从一团火超市扣减雇主责任险，又将雇主责任险返还这一行为可以看出，一团火超市作为该店的实际经营管理人及用工单位，并没有为劳动者缴纳工伤保险的意图，想通过缴纳雇主责任险来避免用工风险。事实上没有为员工缴纳工伤保险，在扣除了国秀清雇主责任险费用后，也没有为员工缴纳雇主责任险，因此一团火超市理应承担相应的赔偿责任。四、国秀清不认可一团火超市与员工布和的亲属签订的和解协议，该和解协议书只能约束一团火超市与布和的亲属，并不能对国秀清生效，是一团火超市自愿赔偿的，并没有经法律文书确认应当赔偿及赔偿的具体数额。另外一团火超市所举转账凭证，显示并没有转给布和的亲属。是否实际交付，不能证明。五、2019年一团火超市与国秀清签订了《终止加盟协议书》明确约定，自该协议生效之日起，双方加盟关系终止。甲方付清以上费用后，不再对本次加盟期间甲乙双方及乙方与第三方产生的任何经济负责。而事实上，在2020年1月23日一团火超市与布和父亲乌力根白乙自愿签订了协议，由一团火超市给付共计61万元相关款项。可见该61万元是一团火超市应当承担的，并不应当由国秀清支付的。综上，本案中一团火超市作为用工主体，未缴纳社保，依法理应承担相应的赔偿责任。按照双方签订的《一团火便利店加盟协议》约定，并不应由国秀清承担工亡等赔偿。当时一团火超市和国秀清签订该协议的本意也是由用工主体来承担用工责任。现生效文书确认用工主体是一团火超市，因此一团火超市理应承担用工责任，一团火超市要求国秀清承担责任没有任何依据。退一步讲，即使协议约定由国秀清承担，也违反法律强制性规定无效。因此，本案一团火超市诉起诉要求国秀清承担工亡等赔偿，没有任何依据。一团火超市向一审法院起诉请求：请求判决国秀清承担一团火超市依据加盟协议中“全委托经营模式”内容为其用工的布和因工亡垫付的死亡赔偿金、丧葬费、布和2018年10月份的工资等共计61万元。一审法院认定事实：2018年8月3日，李娜（甲方）与国秀清（乙方）签订《转让协议》，载明：甲方将位于××站口综合楼招待所西侧第一家一团火便利店307店于2018年8月3日转让乙方。同日，李娜为国秀清出具收据，载明：今收到国秀清交来部分转让费190000元和电费703元。同日，一团火超市（甲方）与国秀清（乙方）签订《一团火便利店加盟协议》，约定甲方授权乙方加盟经营位于××区口综合楼招待所西侧第一家一团火便利店相关事项，协议有效期三年，自2017年12月14日起至2020年12月13日止。第七条约定经营模式为全委托经营模式，即乙方不参与门店的任何经营管理，由甲方运营部门全权负责门店的经营管理。第十三条约定人员管理，全托管门店为：1.乙方将门店经营事项全部委托给甲方处理，由甲方代为招聘员工到店工作。乙方不参与具体经营，不干涉甲方经营管理及人员安排，仅收取利润。2.甲方协助招聘的员工工资福利待遇由甲方发放并作为经营成本从每月销售款中扣除。乙方如认为甲方协助招聘的人员经营过程中操作有误或能力不足，可以向甲方相关部门提出意见，不得直接干扰经营。乙方提出意见后对甲方的处理不满意的，可以协商解除加盟协议，或转为非全托管门店，自行招聘员工经营。3.乙方必须与所有员工签订劳动合同。乙方应使用甲方提供的劳动合同范本，但可对自行招聘员工的劳动合同做修改。如甲方代为招聘员工已到店工作而乙方怠于签署劳动合同导致甲方无法统一代管，该员工视为乙方自行招聘员工。4.不论是甲方协助招聘的员工还是乙方自行招聘的员工，在乙方工作期间与乙方产生的纠纷，甲方不承担责任。因员工原因造成第三人损害的，由乙方承担法律规定的雇主责任。5.本协议终止或解除后，乙方应在三日内通过钉钉系统提交员工的离职申请。补充条款载明：变更加盟商，变更执行日期为2018年9月1日……协议另详细约定甲乙双方的其他权利义务事项，双方签字、盖章予以确认。2018年10月19日，新城区车站出口一团火便利店登记注册，经营者为国秀清，类型为个体工商户。2018年10月30日，布和在新城区车站出口一团火便利店工作期间，因身体不适送内蒙古人民医院就诊，于2018年10月31日凌晨死亡。后布和父亲乌力根白乙申请劳动仲裁，呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会受理了申请人乌力根白乙与被申请人新城区车站出口一团火便利店、第三人一团火超市劳动报酬、劳动争议一案，乌力根白乙要求新城区车站出口一团火便利店支付布和2018年10月工资4236元并确认布和与新城区车站出口一团火便利店存在劳动关系。2019年1月31日，呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会作出新劳仲定字[2019]1号仲裁决定书，认为新城区车站出口一团火便利店委托一团火超市对人员进行代管，一团火超市符合法律、法规规定主体资格，用人单位安排有报酬的劳动，其规章制度、管理、业务的组成部分适用于劳动者，故布和与新城区车站出口一团火便利店不存在劳动关系，布和2018年10月份工资应当由一团火超市计算并支付，据此驳回了乌力根白乙的仲裁请求。后乌力根白乙、一团火超市不服仲裁裁决，向呼和浩特市新城区人民法院提起诉讼。2019年7月12日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2019）内0102民初2310号民事判决，认为新城区车站出口一团火便利店与一团火超市为全委托经营模式，一团火超市全权负责门店的经营管理，人员管理由一团火超市代为招聘到店工作，新城区车站出口一团火便利店不干涉经营管理及人员安排，且经营过程中由一团火超市向员工发放工资，故布和与新城区车站出口一团火便利店不存在劳动关系，布和2018年10月的工资应由一团火超市继续发放，对于一团火超市作为第三人提出的诉讼请求不予支持。后一团火超市不服，上诉于呼和浩特市中级人民法院。2019年11月13日，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民终4318号民事判决，驳回上诉，维持原判。后布和父亲乌力根白乙再次申请劳动仲裁，呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会受理了申请人鸟力根白与被申请人一团火超市劳动关系争议一案，乌力根白乙请求确认布和与一团火超市存在劳动关系。呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会作出新劳仲裁字[2019]587号仲裁裁决书，认为一团火超市在经营过程中，布和的工资由其核定数额并发放，各项考勤管理制度适用于布和，布和提供的劳动是其业务组成部分，故裁决布和生前和一团火超市存在劳动关系。2020年1月23日，一团火超市与乌力根白乙签订协议书，约定一团火超市向乌力根白乙补偿丧葬补助金、一次性工亡补助金等费用60万元，支付乌力根白乙其儿子布和2018年10月份工资3068.85元、困难补助费6931.15元，共计61万元，于当日转账支付至乌力根白乙指定账户。2019年3月18日,国秀清（甲方）与王巧巧（乙方）签订《转让协议》，载明：甲方将位于呼市××站口综合楼招待所西侧第一家一团火便利店307店于2019年3月18日转让乙方。2019年3月21日，一团火超市（甲方）与国秀清（乙方）签订《终止加盟协议》，载明：一、乙方停止经营新城区火车站出站口一团火超市，并将加盟协议第二十一条约定的一团火超市统一制式物品返还；二、甲方返还乙方缴纳的1万元品牌保证金及6000元收银软件使用费；三、甲方负责核算终止加盟协议前乙方应得利润并支付乙方，乙方在运营中产生的水、电、暖费及剩余货物亏盘等费用以实际结算后金额为准，在分配利润中扣除；……五、自协议生效之日起，甲乙双方加盟关系终止，甲方付清上述费用后不再对本次加盟期间甲乙双方及乙方与第三方产生的任何经济纠纷负责；……七、本店由国秀清转让与王巧巧，门店只做加盟商信息变更，其他一律不做变更。一审法院认为，本案系合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一团火超市认为其向乌力根白乙支付的61万元应由国秀清承担责任，对此，该院认为，根据生效判决及仲裁裁决可以认定，布和系与一团火超市形成劳动关系，故应由一团火超市承担用人单位的相关责任。对于布和死亡虽未申请工伤认定，但一团火超市与布和父亲乌力根白乙于2020年1月23日自愿签订了协议，约定由一团火超市给付共计61万元的相关款项，该协议系其双方的真实意思表示。一团火超市与国秀清于2019年3月21日签订《终止加盟协议》，解除了双方的合同关系，且明确约定了费用结清等相关事项。综上，对于一团火超市主张国秀清承担其垫付的61万元费用的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回一团火超市的诉讼请求。案件受理费已减半收取4950元，由一团火超市负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为国秀清应否承担一团炎超市为布和因工亡垫付的死亡赔偿金、丧葬费、布和2018年10月份的工资等费用。针对该争议焦点，因生效判决及劳动仲裁裁决均认定与布和形成劳动关系的是一团火超市，而非以国秀清为经营者的新城区车站出口一团火便利店，故布和因工亡产生的死亡赔偿金、丧葬费及其2018年10月份的工资应由一团火超市承担。一团火超市主张国秀清系实际用人单位与人民法院生效裁判及仲裁机构生效裁决所确认的事实相悖，该上诉理由没有事实和法律依据。至于一团火超市主张的双方系共享收益、共担风险的合作关系的上诉理由，因双方之间采取全委托经营模式，且双方签订的《加盟协议》中对该模式下员工自身伤亡的赔偿责任承担事宜并无约定，故一团火超市主张国秀清基于上述情形应当承担全部或者部分赔偿责任亦没有事实和法律依据。综上所述，一团火超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由呼和浩特市回民区海西路一团火超市负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 蔡世杰审判员 姜 怡二〇二〇年十二月八日法官助理 董 丽书记员 刘 萌