河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3883号上诉人（原审原告）：河南优德建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市桂林镇行政街**，统一社会信用代码：91410581395886933P。法定代表人：高瑞阔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清亮、张莉，河南振商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘天泽开元房地产开发有限公司，住所地：商丘市睢阳区路河镇路河集北街路西（路河派出所向南100米路西），统一社会信用代码：914114000768214460。法定代表人：陈海东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈辉，男，1986年3月12日出生，汉族，住河南省民权县，该公司员工。上诉人河南优德建筑工程有限公司（以下简称优德公司）因与上诉人商丘天泽开元房地产开发有限公司（以下简称天泽开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优德公司的委托诉讼代理人李清亮、上诉人天泽开元公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优德公司上诉请求：1.依法在一审判决的基础上，判决增加天泽开元公司支付优德公司工程款50万元及全部工程款逾期付款利息；2.优德公司支付的鉴定费70000元应由天泽开元公司承担；3.本案上诉费用由天泽开元公司承担。事实与理由：一、天泽开元公司在施工期间共支付优德公司工程款300万元，而不是350万元。双方之间的工程款结算均是采用转账结算，账户分别是天泽开元公司石帅帅账户、优德公司张军民账户。天泽开元公司支付工程款的明细为2018年11月15日转给张军民50万元、2019年1月24日转给张军民100万元，2019年1月29日转给张军民100万元，共支付给优德公司250万元。2018年11月28日张军民虽然出具100万元的收到条，但天泽开元公司仅支付了50万元。优德公司要求天泽开元公司更换收到条，但是天泽开元公司未予更换。如果认定2018年11月15日天泽开元公司支付给张军民的50万元系退还的保证金，则天泽开元公司支付的工程款总额为250万元。二、优德公司支付的案涉工程鉴定费用70000元应由天泽开元公司承担，但一审判决未予认定。三、优德公司退出施工现场后，天泽开元公司安排他人继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，天泽开元公司应自2019年2月25日起向优德公司支付利息，一审判决未认定。天泽开元公司辩称，天泽开元公司未收到优德公司支付的50万元保证金。经核实该款是案外人张军民转账给石帅帅个人的，况且，石帅帅已经转账偿还了张军民，天泽开元公司支付给优德公司的三笔款项清晰明确。所以一审认定该笔款项清楚。天泽开元公司上诉请求：1.撤销（2019）豫1403民初2761号民事判决，改判驳回优德公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由优德公司承担。事实与理由：一、一审审理程序违法，限制和剥夺了天泽开元公司的质证权。原审法院2020年8月28日上午向天泽开元公司送达了《工程造价鉴定报告更正函》（定稿），天泽开元公司申请鉴定人出庭接受询问，但一审法院于当天下午开庭，并未通知鉴定人出庭。二、原审判决认定基本事实错误。1.原判决认定案涉工程含税总造价为7214654.10元错误。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但约定的工程款争议解决方法确实双方真实的意思表示，依据合同法的相关规定，鉴定机构应当依照合同约定条款和当事人申请事项进行鉴定。但鉴定机构未严格按照当事人申请的事项进行鉴定，还存在工程量计算错误、虚增工程量、双重计算标准等明显错误，所以在鉴定人不出庭作出合理解释的情况下，鉴定意见不应采信，故一审法院采信该鉴定意见认定工程总价款错误。2.原判决认定天泽开元公司尚欠优德公司4214654.10元是明显错误的。根据合同法第八十五条和相关司法解释规定，合同无效后的责任形式不包括应当获得的工程利润。本案中应当按照双方约定的工程款争议处理方法确定总工程款，减去已支付的工程款，才为天泽开元公司应支付给优德公司的剩余工程款。3.原判决认定天泽开元公司应自判决生效后十日内支付工程款属于法律理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，工程质量不合格是发包人对抗承包人请求支付工程款的法定抗辩权，也是法定的损失赔偿请求权。原审判决认定工程质量不属于本案审理范围错误。原审判决一方面认定工程质量不合格，另一方面支持优德公司的工程款请求，属于法律理解错误。优德公司辩称，1.一审审理程序合法。工程造价是鉴定机构在多次征求双方意见的基础上作出的，天泽开元公司当庭申请鉴定人出庭作证没有依据，且是否通知鉴定人出庭作证应由法庭决定。2.优德公司也认可双方约定的工程款争议方法，且合同效力不影响承包人依据合同约定价款主张工程款，一审判决依据鉴定结论作出认定正确。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案中，天泽开元公司后将案涉工程另行发包给他人，现在案涉工程已经投入使用，且其已经另案起诉主张案涉工程修复费用，所以一审判决支付工程款正确。优德公司向一审法院起诉请求：1.依法确认优德公司、天泽开元公司于2018年7月24日签订的建设工程施工合同无效；2.判决天泽开元公司支付优德公司工程价款、赔偿损失及利息共计300万元（暂定）；3.判决优德公司对所施工工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿权；4.诉讼费用由天泽开元公司承担。庭审中，优德公司将第二项诉讼请求变更为：判决天泽开元公司支付优德公司工程价款、赔偿损失及利息共计5420136元（含保证金500000元），一审庭审中又降低至4714654.10元（含500000元保证金）。一审法院认定事实：2018年7月24日，优德公司与天泽开元公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：1.发包人即天泽开元公司将其开发的位于商丘市睢阳区路河镇天泽园小区10号楼工程发包给承包人即优德公司；2.工程承包范围：天泽园项目10号楼除电梯工程、保温工程、外墙饰面工程（包括石材、真石漆等）、门窗工程、护栏工程（包括楼梯栏杆）、消防系统、暖通工程以外的所有工程；3.承包方式：原告自筹资金；4.合同工期220天：计划开工日期为2018年7月25日，计划竣工日期为2019年3月5日；5.工程价款：最终支付的工程款依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》和《河南省通用安装工程预算定额（HA02-32-2016）》按照合同约定的决算条款计算，土建部分下浮6%让利，安装、装修部分下浮10%让利；6.付款周期：主体结构工程（不含二次结构）完成三层经发包人、监理验收合格后发包人付给承包人已完工程预算价款直接费（即人工费、材料费、机械费及调差之和）的80%等；7.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；8.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；9.合同自双方签字盖章、承包人将合同履约保证金汇至发包人指定账户后生效；10.工程款以转账方式转入以下账户，否则视为被告未履行给付工程款义务（如有其他特殊情况，以原告书面签章通知为准，被告汇入原告指定的优德公司同名账户的资金，等同于原告收到工程款）；11.合同的效力问题，不影响双方对工程决算的约定；12.因承包人如下原因解除合同的，承保人已完工程量结算方法为，解除合同一个月内，以承包人已完合格工程量按照2016年现行定额进行一次性结算（结算金额只记取人工费、材料费、机械费、差价及承包人能列举证据证明投入该工程的费用，其他费用及取费预算时不再记取）：（1）国家的有关规定；（2）承包人明确表示或者以自己的行为表示不履行合同主要义务的；（3）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理工期内仍未完工的；（4）已完成的工程量不合格，并拒绝修复的；（5）将承包的工程非法转包、违法分包的。13.因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。14.发包人的代表为陈辉，承包人的委托代表为张军民。2018年7月28日，优德公司的代表张军民向天泽开元公司交纳履约保证金500000元，转账接收人为石帅帅账户。合同签订后至本案起诉前即2019年3月15日，天泽开元公司没有取得建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等规划审批手续。合同签订后，优德公司施工代表张军民私自将案涉工程转包给不具有施工资质的案外人吴鹏。案涉工程施工后，优德公司、天泽开元公司双方对工程量进行了部分变更和增加。因双方存在不可调和的分歧，天泽开元公司终止了优德公司对案涉工程的施工。因工程量及价款的不确定性，经优德公司申请，天泽开元公司参与，仁信工程咨询有限公司出具《商丘市××＃楼工程（已施工范围）工程造价鉴定报告》及《商丘市××＃楼工程（已施工范围）工程造价鉴定更正函》认定，优德公司在商丘市××＃楼工程已经施工的工程总价款含税为7214654.10元。为此优德公司支付鉴定费70000元。经天泽开元公司申请、优德公司参与，陕西中北工程质量检测技术有限公司出具《建设工程司法鉴定报告》认定，商丘市天泽园10号楼框架柱、剪力墙局部出现相交处上、下错位现象；剪力墙、框架梁、现浇楼板局部出现裂纹现象；被抽检柱、墙构件的轴线位置存在偏差；被抽检结构构件钢筋保护层厚度部分超限；框架柱、框架梁平整度偏差值部分超限。上述结构偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的相关规定，不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）相关验收标准规范要求。经天泽开元公司申请、优德公司参与，仁信工程咨询有限公司出具《商丘市××＃楼工程（鉴定范围内）工料机及价差鉴定报告》及《商丘市××＃楼工程（鉴定范围内）工料机及价差鉴定更正函》认定，案涉工程工料机及价差含税合计6726617.92元。2018年11月15日，案外人石帅帅通过银行转账方式向优德公司代表张军民转账500000元。案涉工程施工过程中，天泽开元公司共计向优德公司支付工程款3000000元。其中，2018年11月28日，优德公司代表张军民出具《收到条》一份，向天泽开元公司借支工程款1000000元；2019年1月24日，张军民出具《借条》一份，向天泽开元公司借支工程款1000000元，天泽开元公司通过石帅帅账户转账给张军民；2019年1月29日，经张军民申请，天泽开元公司通过石帅帅向优德公司账户转账1000000元。优德公司出具了3000000元的增值税票据（天泽开元公司未接收）。上述法律事实由当事人陈述及其所提交的建设工程施工合同、借条、支付凭证、领款凭证、转账凭证、鉴定报告及更正函、民事判决书等证据加以证明，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，优德公司与天泽开元公司之间已经形成建设工程施工合同关系。该合同关系虽系双方当事人真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。……”的规定，发包人即天泽开元公司在本案起诉前尚没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续，承包人即优德公司亦非法将案涉工程转包给无施工资质的自然人，均违反了法律的强制性规定，优德公司、天泽开元公司之间所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，虽优德公司、天泽开元公司在合同中约定：合同的效力不影响当事人双方对工程决算的约定，但上述约定已经违反了我国法律的强制性规定，其约定自始无效，不能作为本案的定案依据。故对于天泽开元公司认为应以双方合同中对于承保人已完工程量结算方法进行计算（按照2016年现行定额一次性以承包人已完合格工程量的人工费、材料费、机械费、差价及承包人能列举证据证明投入该工程的费用计取结算金额，其他费用及取费预算时不再计取）的辩解，一审法院不予支持。当事人双方的工程款应据实结算。经优德公司、天泽开元公司参与，本院委托具有资质的鉴定机构进行鉴定并经优德公司、天泽开元公司双方质证后予以更正，鉴定机构对工程价款总金额出具了鉴定报告。天泽开元公司虽对上述报告持有异议，但该鉴定报告系双方当事人参与的情形下做出的，其真实性、公信力、公正性较高，一审法院予以采纳，可作为本案的定案证据。根据对已完工工程的鉴定报告内容可知，商丘市××＃楼工程已经施工的工程总价款含税为7214654.10元。天泽开元公司已经支付给优德公司的工程款为3000000元，尚剩余工程款4214654.10元没有支付，天泽开元公司应及时向优德公司进行支付。对于天泽开元公司辩称案涉工程的质量及标准。经鉴定，案涉工程确存在质量问题，但上述纠纷不属于本案的审理范围，天泽开元公司可另行提起诉讼。对于优德公司要求天泽开元公司返还其履约保证金500000元的诉讼请求。2018年7月28日，天泽开元公司通过案外人石帅帅收取了优德公司的保证金500000元，但案外人石帅帅已经于2018年11月15日将上述500000元退还给了优德公司代表张军民。虽优德公司否认收取的上述款项系退还的保证金，但没有提交相反证据予以佐证。故对于优德公司的该项请求，一审法院不予支持。对于天泽开元公司要求对其所承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求。因优德公司、天泽开元公司双方所签订合同为无效合同，且双方所约定的付款节点成立条件无法查明，优德公司的该项请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，故对于优德公司的该项请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十七条的规定，判决如下：一、河南优德建筑工程有限公司与商丘天泽开元房地产开发有限公司于2018年7月24日所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。二、商丘天泽开元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南优德建筑工程有限公司支付工程款金额共计4214654.10元。三、驳回河南优德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44517元，保全费5000元，合计49517元，由商丘天泽开元房地产开发有限公司承担44796元，河南优德建筑工程有限公司自行承担4721元。本院二审期间，当事人围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：第一，对于优德公司提交的证据，1.2018年11月15日银行交易明细、2019年1月24日银行交易明细、2019年1月29日银行交易明细，能够证明天泽开元公司向优德公司支付250万元，予以采信。2.2018年11月26日银行交易明细、2018年11月28日银行交易明细，不能证明天泽开元公司实际仅支付50万元工程款，不予采信。3.张军民的个人日记账，不能达到证明目的，不予采信。4.2018年7月28日天泽开元公司50万元保证金收据及银行转账回单，能够证明优德公司向天泽开元公司支付50万元保证金，予以采信。第二，对于天泽开元公司提交的证据，《关于天泽公司支付给优德公司工程款100万元资金来源的情况说明》、银行转账及取款明细，能够合理说明用于支付工程款的现金来源，结合张军民2018年11月28日出具的收到条，能够证明天泽开元公司已经支付了100万元工程款。第三，本院依天泽开元公司的申请，通知鉴定人出庭作证，本院认为鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定人出庭作证，鉴定意见合法、有效，予以采信。本院经审理查明，2020年11月6日，仁信工程咨询有限公司出具《商丘市××＃楼工程（鉴定范围内）2020年11月6日质证回复》，明确:按合同大型机械进出场费不计，此部分直接费为56715.5元，取费后为60596.45元。则（1）已施工部分工程造价，若7214654.10元，扣减大型机械出场费部分调整7154057.6元；（2）已施工部分工料机及差价6726617.92元，扣减大型机械出场费后分析调整为6671899.09元。其余查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，2018年7月24日，天泽开元公司（发包人）与优德公司签订《建设工程施工合同》，约定由优德公司承包案涉工程。虽然《建设工程施工合同》无效，根据相关法律规定，天泽开元公司仍应向优德公司支付其已施工部分的工程款。关于天泽开元公司是否应另行支付优德公司50万元工程款及逾期付款利息问题。第一，优德公司诉称虽然张军民于2018年11月28日出具“今借天泽园工程款现金壹佰万元整”的收到条，但实际上天泽开元公司仅支付了50万元，仍下欠50万元工程款。本院认为，张军民出具的收到条，内容具体确定，且有其本人的签字、捺手印；同时，天泽开元公司提供了相应的支付明细，并就100万元现金来源做了合理说明，上述证据足以证明天泽开元公司向优德公司支付了100万元工程款。假如天泽开元公司仅支付50万元工程款项，优德公司应在合理期限内要求天泽开元公司出具说明或者更换收到条，但优德公司未在合理期限内采取合理措施，且未提供其他有效证据证明天泽开元公司尚有50万元工程未支付。故优德公司诉请天泽开元公司另支付50万元工程款不能成立。第二，诉讼中，天泽开元公司辩称优德公司未向其支付50万元的工程保证金，优德公司转给石帅帅50万元系属个人债务。本院认为，从整个案涉工程的转款记录看，天泽开元公司支付案涉工程款付款人户名均是石帅帅，且天泽开元公司未提供证据证明该笔转账系个人债务，能够认定优德公司向石帅帅支付的50万元系案涉工程保证金。天泽开元公司已于2018年11月15日将该保证金退还给了优德公司代表张军民。第三，关于优德公司诉请天泽开元公司支付逾期付款利息的请求能否支持的问题。一审庭审中，优德公司变更诉讼请求后未要求天泽开元公司支付逾期付款利息，故在二审中对该诉请不予审理，优德公司可以另行提起诉讼主张。关于案涉工程造价鉴定意见是否能够作为认定案件事实的依据问题。第一，二审中，依天泽开元公司的申请通知鉴定人出庭作证，接受当事人质询。质证中，鉴定人指出，按合同约定，工程决算中大型机械进出场费60596.45元不应计取，应在《商丘市××＃楼工程（已施工范围）工程造价鉴定更正函》确定的工程造价中扣除，扣除后的已施工工程造价为7154057.6元，还就其他鉴定事项作出合理解释，予以采信。天泽开元公司辩称鉴定意见错误，但未提供证据证明，不予采信。第二，诉讼中，天泽开元公司主张应按照《建设工程施工合同》中双方约定的合同解除后工程量结算办法确定案涉工程价款。本院认为，合同解除的前提与基础是合同有效，但案涉《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，故不能参照合同解除的约定确定工程价款。鉴定意见参照合同约定的最终价款计算依据确定工程价款并无不当，能够作为认定案件事实的依据。第三，根据鉴定意见优德公司已施工部分工程价款为7154057.6元，减去天泽开元公司已经支付的300万元，天泽开元公司下欠优德公司工程款4154057.6元。关于案涉工程鉴定费，一审判决未明确负担主体，本院予以纠正。关于案涉工程质量问题是否属于本案的审理范围。天泽开元公司在本案一审中未就工程质量不合格造成的损失提起反诉，而是已就工程修复费用另案提起诉讼，故一审释明天泽开元公司另行诉讼解决案涉工程质量问题并无不当。综上所述，优德公司、天泽开元公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持（2019）豫1403民初2761号民事判决第一项、第三项。变更（2019）豫1403民初2761号民事判决第二项为“商丘天泽开元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南优德建筑工程有限公司支付工程款金额共计4154057.65元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费、保全费按原审判决执行；一审鉴定费70000元，由商丘天泽开元房地产开发有限公司负担63000元，河南优德建筑工程有限公司负担7000元。商丘天泽开元房地产开发有限公司预交的二审案件受理费44517元，由商丘天泽开元房地产开发有限公司负担；河南优德建筑工程有限公司预交的二审案件受理费9500元，由河南优德建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月八日法官助理吕慧颖书记员田英杰