安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1802民初5366号 原告：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口璟泰大厦**，统一社会信用代码91340100762758635W。 法定代表人：吴晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐兴德，安徽众远律师事务所律师。 被告：宣城市住房和城乡建设局，住所，住所地安徽省宣城市昭亭南路**建设科技大厦社会信用代码11341700003244772R。 法定代表人：高捌玲，该局局长。 委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张斯雯，安徽今昔律师事务所律师。 被告：宣城市城市管理综合执法局，住所地，住所地安徽省宣城市昭亭南路**建设科技大厦会信用代码113417007728242536。 法定代表人：孙恒志，该局局长。 委托诉讼代理人：颜平，男，1983年9月13日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，该局法规科工作人员。 被告：宣城市市政园林公用建设管理处，住所地安，住所地安徽省宣城市建设科技大厦信用代码12341700F153596135。 法定代表人：徐刚，该管理处主任。 委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张斯雯，安徽今昔律师事务所律师。 原告安徽同济建设集团有限责任公司诉被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市城市管理综合执法局和宣城市市政园林公用建设管理处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐兴德、被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处委托诉讼代理人璩金来、被告宣城市城市管理综合执法局委托诉讼代理人颜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽同济建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、三被告立即给付工程款4916236.28元及付款违约金（自2017年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年6月29日，安徽同济建设集团有限责任公司与宣城市市政公用事业管理局签订一份《建设工程施工合同》，约定市政局将“双桥污水处理厂一期尾水排放管路一标段工程”交由同济公司施工，其中：第一部分：一、工程地点：宣城市双桥物流园区及五星乡内；二、工程承包范围：工程量清单及图纸所示内容（不含管线过双桥河及穿水阳江大堤段）；三、合同工期：开工日期：2013年7月1日（以开工令时间为准）。合同工期总日历天数270天；五、合同价款7961359.42元。第二部分：“通用合同条款”六、合同价款与支付：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分：“专用条款”六合同价款与支付：26．工程款（进度款）支付：……竣工两年后依据审计报告扣除质保金7%后付清（无利息）；八、工程变更：十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：同期银行短期贷款利息；十一、其他：47.2.1项目实施过程中，发包人有权就工程内容提出合法变更，但必须经过相关部门签字盖章认可；47.2.3工程变更引起的工程量增减部分，将按承包人投标报价时的报价或参考其相应项目报价计算，无参照项目的，由承包人按投标时投标单价的标准提出相应的综合单价，经监理工程师、跟踪审计审核、发包人确认后可作为该部分工程内容的单价。 2013年9月18日，同济公司与市公管局又签订了一份《建设工程施工合同》，约定市政局将“双桥污水处理厂一期尾水排放管路二标段工程”亦交由同济公司施工，其中：第一部分：“协议书”一、工程地点：宣城市双桥物流园区及五星乡内；二、工程承包范围：工程量清单及图纸所示内容；三、合同工期：开工日期：2013年9月20日（以开工令时间为准）。合同工期总日历天数270天；五、合同价款3100401.65元。第二部分：“通用合同条款”六、合同价款与支付：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议。导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分：“专用条款”六、合同价款与支付：26．工程款（进度款）支付：……竣工两年后依据审计报告扣除质保金7%后付清（无利息）；十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：同期银行短期贷款利息。十一、其他：47.2.1项目实施工程中，发包人有权就工程内容提出合法变更，但必须依据相关部门签字盖章认可；47.2.3工程变更引起的工程量增减部分，将按承包人投标报价时的报价或参照其相应项目报价计算，无参照项目的，由承包人按投标时投标单价的标准提出相应的综合单价，经监理工程师、跟踪审计审核、发包人确认后可作为该部分工程内容的单价。双方还就工程质量等作了相应的约定。 上述两份合同签订后，同济公司依约进行了施工，施工中变更、增加了相关的工程项目和工程量。工程于2015年11月16日竣工验收，经结算工程总价款为12765643.84元（其中一标段为9478310.22元、二标段为3287333.62元）。市政局分别于2014年2月25日、6月16日、9月15日、2015年2月17日、3月11日、2017年1月25日给付工程款1117866.56元、1017432元、1589740元、790516元、558958元、2774895元，合计7849407.56元，尚欠4916236.28元。对此，市政局依法应承担给付余欠工程款的违约责任。 另：2018年7月5日，因机构改革市政局一部分职能划入宣城市住房和城乡建设局，与该局其他部门合并组建宣城市园林市政公用建设局；另一部分职能划入宣城市城市管理综合执法局，市政局遂注销。同年9月18日宣城市园林市政公用建设局更名为宣城市市政园林公用建设局，2019年3月8日宣城市市政园林公用建设局又更名为宣城市市政园林公用建设管理处。市住建局、市城管局、市政处共同承继了原市政局的职能，故三被告对本案债务应承担连带清偿责任。 宣城市住房和城乡建设局辩称：一、案涉工程是由原宣城市市政公用事业管理局与原告方签订。那么案涉乡管的管理事项划转归第三被告即宣城市市政园林工程建设管理处。因此案涉第一被告宣城市住房和城乡建设局，不是适格的当事人；二、涉案工程造价，被告委托第三方审核为9478310.22元。那么减去已付的工程款也就是原告方诉状所记载的已付工程款，那么尚欠是1628902.66元。那么根据合同约定，那么工程款在竣工一年内预付工程费用不超过审核价的80%，竣工两年后依据审计报告，扣除质保金7%后付清。由于案涉工程造价，双方未能达成一致，被告款项至今未付，并不构成违约。因此原告诉请要求支付逾期付款违约金依法不能成立，且合同约定的逾期付款的违约金为同期短期贷款利息，而非同期同类贷款利息。因此我们请求法院依法驳回对宣城市住房和城乡建设局的诉讼请求。 宣城市城市管理综合执法局辩称：案涉的工程，并且由我局这个合同并非由我局签订，另外一个就是根据政府的工作安排，公用的建设职能并不是由我局承担，因此该案我局诉讼的主体不适格。 宣城市市政园林公用建设管理处辩称：涉案工程造价，被告委托第三方审核为9478310.22元。那么减去已付的工程款也就是原告方诉状所记载的已付工程款，那么尚欠是1628902.66元。那么根据合同约定，那么工程款在竣工一年内预付工程费用不超过审核价的80%，竣工两年后依据审计报告，扣除质保金7%后付清。由于案涉工程造价，双方未能达成一致，被告款项至今未付，并不构成违约。因此原告诉请要求支付逾期付款违约金依法不能成立，且合同约定的逾期付款的违约金为同期短期贷款利息，而非同期同类贷款利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告安徽同济建设集团有限责任公司提交的证据：1、安徽同济建设集团有限责任公司营业执照、宣城市住房和城乡建设局全国组织机构统一社会信用代码公示查询、宣城市城市管理综合执法局全国组织机构统一社会信用代码公示查询、宣城市市政公用事业管理局基本信息、宣城市市政园林公用建设管理处基本信息、宣城市机构编制委员会宣编（2018）32号关于城市执法体制改革市住建委、市机构编制委员会宣编（2019）9号关于市住建局部分所属事业单位更名的通知各一份。证明因机构改革宣城市市政公用事业管理局一部分职能划入宣城市住房和城乡建设局，与该局其他部门合并组建宣城市园林市政公用建设局；另一部分职能划入宣城市城市管理综合执法局，同年9月18日宣城市园林市政公用建设局更名为宣城市市政园林公用建设局，2019年3月8日宣城市市政园林公用建设局又更名为宣城市市政园林公用建设管理处。市住建局、市城管局、市政处共同承继了原市政局的职能，故原告及三被告具有民事诉讼主体资格。2、宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段《决算资料附件》一本，内含：2013年6月29日、2013年9月18日《建设工程施工合同》《房屋建筑工程之前保修书》各一份，一标段《工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、标段《工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》各一份，宣城市市政公用事业管理局宣公用综（2016）13号宣城市市政公用事业管理局关于限期报送双桥污水处理厂尾水排放管路一标段、二标段决算审计资料的通知、关于申请协调解决双桥污水处理厂尾水排放管路一标段决算审计前遗留问题的函、关于协调完善双桥污水处理一期尾水排放管路一、二标段部分签证手续的申请各一份，施工场照片54张。证明发包人宣城市市政公用事业管理局将一标段、二标段工程发包给同济公司施工，双方就工程内容、质量、价款、工程变更、违约责任以及工程质量保修等作了相应约定。原告依约进行了施工，一、二标段于2015年11月16日竣工验收，以及双方就竣工决算中的问题互相制发的函件。3、原告制作的一标段《决算书》一本，共282张，内含决算汇总表、单位工程造价汇总表、工程洽商记录、会议纪要、工程变更合商记录、主材价格表、工程变更联系单工程变更审批表等。证明一标段工程造价为9478310.22元。4、原告制作的二标段《决算书》一本，共61张，内含决算汇总表、单位工程造价汇总表、工程变更联系单、会议纪要、主材价格表、工程变更治商记录、工程变更单、工程变更审批表、工程业务联系单、工程费用变更申请表等。证明二标段工程造价3287333／62元。5、原告内部账务资料一份。证明被告分别于2014年2月25日、6月16日、9月15日、2015年2月17日、3月11日、2017年1月25日给付工程款1117866.56元、1017432元、1589740元、790516元、558958元、2774895元，合计7849407.56元，尚欠4916236.28元。 被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处提交的证据：1、一标段工程投标文件一份，证明原告将抛石挤淤子项列入桥涵护岸工程项下，管道铺设和土石方工程均没有该子项；围堰、筑岛属于措施项目。2、二标段工程投标文件一份，证明围堰、筑岛为措施项目。3、设计总说明一份，证明除管道桩号0＋99-1＋31为跨越现状水塘段，管道基础可以采用抛石挤淤法等方法处理以外，其他桩号跨越现状沟塘水系段均采用围堰开挖方法。4、工程结算审核报告书一份，证明2019年1月25日，被告委托的造价审核中介机构就完成初审，但由于原告不予配合进行核对，造成涉案工程一直不能办理最终提交宣城市审计局进行造价审计工作。 宣城市城市管理综合执法局提交的证据：文件一份，即宣城市机构编制委员会宣编(2018)32号关于城市执法体制改革市住建委、市城乡规划局、市城管执法局有关机构编制划转和调整设置的通知，证明我们不是适格被告。 审理期间，根据原告方的申请，安徽中恒建设工程咨询有限公司接受本院委托对本案诉争涉及的宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价进行鉴定，并出具《宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价鉴定报告》（中恒咨字【2020】第532号），鉴定结论为：“宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段的工程造价为￥12018968.22元……（一）、一标段工程造价￥8867753.29元1、合同内工程价款￥6763161.63元，鉴定依据为施工图纸、竣工图纸、招标工程量清单、投标报价文件；2、工程变更价款￥1817354.22元（工程变更价款的确定，是以施工单位与监理单位共同签字确认的原始测量记录、施工单位上报的工程量计算表、结合图纸以及工程量清单计价规范等为依据。其中经建设单位委务会通过的变更，且变更单由建设、监理单位签字确认的，工程价款为￥834545.20元；经工程现场专题会议确定的变更，但变更单中建设、监理单位均未签字确认的工程价款为￥793811.05元；无会议纪要，且变更单中建设、监理单位未签字确认的工程价款为￥188997.97元）；3、人工费调整￥287237.44元（其中合同内￥139445.68元；合同外￥147791.75元，人工费调整金额中均含税金），调整依据为安徽省建设工程造价管理总站造计【2013】16号文。（二）、二标段工程造价￥3151214.93元1、合同内工程造价款￥2675495.00元，鉴定依据为施工图纸、竣工图纸、招标工程量清单、投标报价文件；2、工程变更价款￥316920.20元（工程变更价款的确定，是以施工单位与监理单位共同签字确认的原始测量记录、施工单位上报的工程量计算表、结合图纸以及工程量清单计价规范等为依据。其中经建设单位委务会通过的变更，且变更单由建设、监理单位签字确认的，工程价款为￥102003.80元；经建设、监理单位签字确认的变更工程价款为￥37136.92元；经设计、监理单位签字确认的变更工程价款为￥154418.96元；变更单中建设、监理单位未签字确认的工程价款为￥23360.52元；）；3、人工费调整￥158799.73元（其中合同内￥143549.36元；合同外￥15250.37元，人工费调整金额中均含税金），调整依据为安徽省建设工程造价管理总站造计【2013】16号文……”。 根据被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处委托诉讼代理人璩金来申请，本院通知鉴定机构安徽中恒建设工程咨询有限公司鉴定人陈某2庭作证，陈某1证明：（璩代：鉴定报告上的鉴定依据二证据材料，那么鉴定依据六是现场变更洽商记录、联系单、工程量签证单、原始测量记录等资料复印件，那么想问一下，依据六是不是依据二的一部分？陈：是的。）（璩代：像工程造价汇总表，无论是一标段和二标段，关于变更签证这一部分，你备注了一些关于签证一些情况，请问，这一部分里计算出来的造价，是按照你的理解就是应当给原告方的还是讲你就把它算出来供法庭裁决的？陈：这个是按照签证来算的，我的计算依据是按照现场计算的记录以及会议记录来算，但是业主单位跟业主没有确认的，我单独列出来了，说明了一下，供法庭来裁决。）（璩代：案涉工程中需要抛石挤淤达到加固地基的目的的依据在哪里？陈：有一个会议纪要提出了工程采用抛石挤淤，抛石挤淤可达到地基加固目的。我只能根据回复上面的内容进行评估。最初的方案不是我决定的。但是最终的方案应当按照工程的目的予以确定。本案中抛石挤淤所要达到的目的，要看施工方案。）（璩代：如果采用抛石挤淤，是否仍然需要围堰施工？陈：这个我不太清楚，我认为围堰与抛石挤淤是两个概念。围堰是为了阻水，抛石挤淤是为了把淤泥挤出来，否则无法施工，具体需要根据现场施工情况。）（审：原告方发问。原代：你鉴定报告中有原始测量记录吗？陈：是的。）（原代：抛石挤淤你在鉴定时有无注意到被告的证据中的内容？陈：注意到了。）（审：鉴定结论中总造价是12018968.22元是否包含待定的内容？陈：包括。）（审：你提到的会议纪要，具体是哪一个？陈：2014年5月30日会议纪要第二页上第三条第二项中提到的是抛石挤淤的依据。） 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处质证认为：证据1的三性无异议，但不能认可原告的证明目的，宣城市住建局不是本案适格主体，市政处是独立法人，其作为事业单位，归有市住建局管理，案涉案涉工程的相关建设管理职能归于市住建处。对一标和二标的《建设工程施工合同》的三性无异议，但提请法庭注意，合同专用条款第5.2条约定，监理工程师的职权中，需要取得发包人批准才能行使的职权，包括增加工程造价的图纸变更，重要的经济签证和所索赔的处理。第8.1条第七项约定，投标人应充分考虑施工场地周围建筑物、构筑物等保护要求，综合考评措施和施工，可占用城市干道，维护，修复地下管网等，以上费用由承包人承担第47.2.1条规定，承包人未经发包人同意，不得擅自对工程设计施工进行变更。第47.3条，约定经济签证办理的时间，程序等内容。第47.16条约定，宣城市住建委对工程建设具体事项的有关规定，遵照执行。对原告提供的竣工验收报告、竣工验收备案表的三性没有异议对原告提供的限期报送决算审计资料的通知，三性没有异议但这份证据恰恰证明了原告没有及时提供审计资料，使工程迟迟无法完成竣工决算的原因，对原告提供的关于申请协调前期遗留问题的函的三性没有异议原告在这份函中称，目前项目部仍有部分变更签证，需要三方会签，这与施工合同中关于经济签证需要事前据实办理的约定不符，同样证明了是原告的原因造成竣工决算拖延。对原告提供的关于协调完善部分签证手续的申请，这份申请被告没有找到，真实性不清楚，但从其申请的内容来看，双方在被告委托造价审核单位造价审核过程中，一直在对账，说明被告没有拖延造价审核，而是因为被告在造价审核阶段要求进行变更签证造成的。对原告提供的现场沟通图片、沟通施工图片的真实性没有异议，但对投片所标注的桩号与图片的对应关系，从图片中无法确认。从图片反映的淤泥性状来看，是围堰的施工方法，这也是设计的施工方法，原告变更施工方法，增加的成本应由其自行承担。对原告提供的决算书，我们的质证意见是该两份决算书是由原告单方制作，且原告已经申请司法鉴定，对此结算书不予认可。对决算书后面附件分类质证如下：一、住建委会议纪要中有关同一工程造价，是履行变更成审批程序，对此会议纪要中都有同意变更完善相关手续的表述同意增加的金额是审批估算的金额，不能直接作为增加造价的依据；二、工程变更洽商记录工程变更单、工程联系单、工程变更审批表中，有关业主监理勘查设计单位签章的真实性没有异议，但是否具有工程变更以及经济签证的效率，应以合同约定的为准；三、对淤泥清理量、运输没有业主代表签名的部分，其真实性有异议。对其他真实性无异议，淤泥清运量应当按照设计所采用的围堰施工方法计算工程量等工程量的计算，没有业主代表签名的部分，其真实性有异议。对其他真实性无异议，淤泥清运量应当按照设计所采用的围堰施工方法计算工程量。对于原告扩大工作面，放坡作业增加的工程量不予认可。证据5的三性无异议，但不认可原告关于欠付款项金额的证明目的。被告宣城市城市管理综合执法局质证认为：同意被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处质证意见,我们城管执法局在本次机构改革之后，在市政管理方面，主要在市政方面主要承担的是养护和运行管理职责，而整个的市政工程、园林绿化和市政公用的建设职能，现在在由市政园林工程建设局承担，也隶属于市住房和建设和城乡建设局，因此我们局与原告之间无实体上的权利义务关系，我们作为被告主体不适格的。 对被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处提交的证据，原告质证认为：证据1、2、3不持异议。证据4的三性均不予认可，该份证据系被告单方委托制作，并未经原告同意，且原告于诉讼中已向人民法院申请工程造价鉴定，被告有关原告不配合的抗辩无证据证实，至今系被告欠原告工程款，如果原告不配合，不符合常理。被告宣城市城市管理综合执法局无质证意见。 对被告宣城市城市管理综合执法局提交的证据，原告及被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处未提出质证意见。 对安徽中恒建设工程咨询有限公司中恒咨字【2020】第532号《宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价鉴定报告》及证人陈某2庭所作的说明，原告意见为：该报告内容反映了案涉工程当中的总造价。即便有瑕疵，也是因客观实际无法反映，鉴定依据至少是原始的测量记录，原始测量记录是经过监理、建设单位签字的。鉴定依据比较客观。至于其他未签字，是因为客观原因造成，可以作为定案依据。结合陈某1说明，第一点，有关变更签证的部分即使有的变更的不具备所有的签证主体的签字，但是因为都有建设单位和监理单位签字确认的原始记录单，也应当作为工程价款变更的依据。也就是说我们在工程变更当中，并不是说四方主体签字的变更单才能作为工程价款变更的依据。有关抛石挤淤的问题，由被告提交的证据三，实际说明中要求使用抛石挤淤，包括5月30日的会议纪要上面也写得很清楚。作为施工方看，我们采用抛石挤淤施工方法，应当是得到了被告的认可，同时本案更重要的一点，这个工程7、8年了，也就是说被告已经接受、使用了这一工程。被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处质证认为：对鉴定意见不认可。案涉工程是政府投资项目，那么工程款的多少，涉及到政府财政负担问题，工程款的支付要纳入政府财政预算，因此政府工程的工程变更的程序是有严格的要求，双方应当按照合同约定的程序办理。我们注意到原告方所称所有的变更均有原始测量记录，因此可以反映事实状况，我们对该说法不能认可。举例说明：案涉工程中涉及明确要求通过围堰的方式挖淤泥铺设管道，而原告方的施工方式，擅自调整为抛石挤淤，我们暂且不论抛石挤淤这种方式的工程量是否能计算的问题，就涉及到一个抛石挤淤的工程量如何计算，一种方法就是根据管道铺设的宽度，在计算一定合理的两边的宽度来计算，而实际施工过程中，原告方为了其施工便利，可能把他的施工便道也大量的圈到了石材，这种施工仅仅是为其施工方便投入的，这些施工措施的范围，这些措施费均已含在投标报价里，不能再另行增加，也就是说监理签字测量的原始记录，可能是反映原告实际圈到的石材的量，但这些量并不当然都要另行计算工程量，以此增加工程造价，因此我们对该份鉴定报告中对没有完善的签证这一部分所计算出来的工程造价是不予认可的。鉴定人出庭接受询问，主要是为了证明单项工程造价汇总表变更签证的这一部分，关于签证不完善的部分，应当不能计入工程总造价，刚才我注意到审判长询问鉴定人，关于会议纪要上面的记载，我们也提请注意的是，会议纪要记载，要求抛石挤淤确定了一个具体的桩号，另外是要求施工单位报出具体的方案过后，在最终确定，也就是说会议纪要只是初步确定的方案，但是最终是不是采用这个方案，还要根据方案来确定这个需要多少钱，最终再来才能确定具体的方案，并不是说会议纪要过后，你就可以大量地进行抛石挤淤。被告宣城市城市管理综合执法局未提出质证意见。 根据证据的真实性、合法性、关联性，结合双方的质证意见，本院对当事人各方的证据，认证如下：原告提举的证据：通过证据1，结合庭审调查，可以确定本案应当作为原告所诉的合同相对方的被告主体系宣城市市政园林公用建设管理处，作为其主管单位的宣城市住房和城乡建设局及承继原宣城市市政公用事业管理局其他部分职能的宣城市城市管理综合执法局作为本案被告主体证据不足；证据2予以采信，被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处质证中提供的相关意见，本院酌情参考；证据3、4、5作为本案工程量参考。被告宣城市住房和城乡建设局、宣城市市政园林公用建设管理处提交的证据，证据1、2、3予以采信；证据4不予采信，该工程2015年验收，至本案诉讼期间，依然未有送交审计，被告方没有充足有效证据证明系原告行为导致审计无法进行的情况下，作为被审计监督的行政单位，应当承担不能及时审计的责任，即使该证据真实性无异，但依然是“审核”初审阶段，对该没有结果的“初审”审核，不予采信。被告宣城市城市管理综合执法局提交的证据，予以采信。安徽中恒建设工程咨询有限公司中恒咨字【2020】第532号《宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价鉴定报告》，本院予以采信，但对该被告变更价款中一标段“变更单中建设单位、监理单位未签字确认的工程价款为￥188997.97元”和二标段“变更单中建设单位、监理单位未签字确认的工程价款为￥23360.52元”不纳入工程总造价。 根据相关证据，本院认定事实为：2013年6月29日，原告安徽同济建设集团有限责任公司与原宣城市市政公用事业管理局签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人（全称）：宣城市市政公用事业管理局承包人（全称）：安徽同济建设集团有限责任公司……一、工程名称：双桥污水处理厂一期尾水排放管路一标段工程工程地点：宣城市双桥物流园区及五星乡内……承包范围：工程量清单及图纸所示内容（不含管线过双桥河及穿水阳江大堤段）三、合同日期开工日期：2013年7月1日（以开工令时间为准）竣工日期：2014年4月1日合同工期总日历天数270天……五、合同价款金额（大写）柒佰玖拾陆万壹仟叁佰伍拾玖元肆角贰分￥7961359.42元……第二部分通用合同条款……六、合同价款与支付：……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）,双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务……5.2监理单位委派的工程师姓名：徐庆余职务：总监理工程师……5.3发包人派驻的工程师姓名：董云楼职务：工程科科长……7.项目经理姓名：宋郑峰职务：项目负责人……六、合同价款与支付……26.工程款（进度款）支付……竣工两年后依据审计报告扣除质保金7%后付清（无利息）……十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：同期银行短期贷款利息……十一、其他……47.2.1项目实施过程中，发包人有权就工程内容提出合法变更，但必须经过相关部门签字盖章认可。承包人未经发包人同意，不得擅自对工程设计、施工进行变更……47.2.3工程变更引起的工程量增减部分，将按承包人投标报价时的报价或参考其相应项目报价计算，无参照项目的，由承包人按投标时投标单价的标准提出相应的综合单价，经监理工程师、跟踪审计审核、发包人确认后可作为该部分工程内容的单价。……47.4工程决算：47.4.1全部工程价款，须以决算审计后的价款为准。工程竣工结算审计中，因核减造价超过承包人竣工决算造价的10%以外的所产生的审计费用由承包人承担。47.5合同价的调整内容包括：工程量清单项目及数量的调整、工程设计变更调整、工程变更及经济签证及当地政府有关强制性规定的调整……47.8保修期：按《建筑工程质量管理条例》及有关规定执行……47.14质量保证期：按国家有关规定执行；工程缺陷期：24个月……”。 2013年9月18日，原告安徽同济建设集团有限责任公司与原宣城市市政公用事业管理局签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人（全称）：宣城市市政公用事业管理局承包人（全称）：安徽同济建设集团有限责任公司……一、工程名称：双桥污水处理厂一期尾水排放管路二标段工程工程地点：宣城市双桥物流园区及五星乡内……承包范围：工程量清单及图纸所示内容三、合同日期开工日期：2013年9月20日（以开工令时间为准）竣工日期：2014年6月20日合同工期总日历天数270天……五、合同价款金额（大写）叁佰壹拾万零肆佰零壹元陆角伍分￥3100401.65元……第二部分通用合同条款……六、合同价款与支付：……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）,双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务……5.2监理单位委派的工程师姓名：徐庆余职务：总监理工程师……5.3发包人派驻的工程师姓名：董云楼职务：工程科科长……7.项目经理姓名：蒋毅敏职务：项目负责人……六、合同价款与支付……26.工程款（进度款）支付……竣工两年后依据审计报告扣除质保金7%后付清（无利息）……十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：同期银行短期贷款利息……十一、其他……47.2.1项目实施过程中，发包人有权就工程内容提出合法变更，但必须经过相关部门签字盖章认可。承包人未经发包人同意，不得擅自对工程设计、施工进行变更……47.2.3工程变更引起的工程量增减部分，将按承包人投标报价时的报价或参考其相应项目报价计算，无参照项目的，由承包人按投标时投标单价的标准提出相应的综合单价，经监理工程师、跟踪审计审核、发包人确认后可作为该部分工程内容的单价。……47.4工程决算：47.4.1全部工程价款，须以决算审计后的价款为准。工程竣工结算审计中，因核减造价超过承包人竣工决算造价的10%以外的所产生的审计费用由承包人承担。47.5合同价的调整内容包括：工程量清单项目及数量的调整、工程设计变更调整、工程变更及经济签证及当地政府有关强制性规定的调整……47.8保修期：按《建筑工程质量管理条例》及有关规定执行……47.14质量保证期：按国家有关规定执行；工程缺陷期：24个月……”。 合同签订后，原告依约进行了施工，施工中变更、增加了相关的工程项目和工程量。工程于2015年11月16日竣工验收合格。2016年7月5日，宣城市市政公用事业管理局向原告发出《关于限期报送双桥污水处理厂尾水排放管路一标段、二标段决算审计资料的通知》，要求原告报送相关施工资料。2016年11月2日，原告向宣城市市政公用管理局发出《申请协调解决双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段决算审计前遗留问题的函》：“……2015年11月办理完成竣工验收的所有手续。期间，我公司项目部一直收集整理办理决算所需的相关资料，公司也于2016年7月收到贵局所发关于限期报送双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段决算审计资料的通知。然而施工工程中报送的部分变更签证需三方会签，近两个月公司项目部一直与马鞍山迈世纪工程咨询有限公司相关人员联系，但一直无法约到合适的时间。做为施工单位，我公司完全没有理由拖延报送决算审计资料，目前春节将至，距该工程竣工验收也已一年有余，还请贵局考虑该工程的实际情况，帮助协调联系，以便尽快解决遗留问题……”。2017年2月，原告将双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段相关施工决算资料装订并报送宣城市市政公用管理局、宣城市住房和城乡建设委员会等，该报送的决算资料注目的工程总价款为12765643.84元（其中一标段为9478310.22元、二标段为3287333.62元）。2018年7月5日，原告向宣城市住房和城乡建设委员会（即宣城市住房和城乡建设局）发出《关于协调完善双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段部分签证手续的申请》：“……项目部于2016年年底将所有接受资料一并装订成册，报送监理、业代及审计单位审核，近一年时间，项目部与审计单位多次对账，由于差距较大，导致目前审计工作处于停滞状态。该项目两个标段合同价计约1100万元，我司报送决算价约1276万元，目前审计单位初审价约1030万元，贵委累计已支付工程款780万元。作为施工企业需要争取利润，但是我们更看重社会责任，能够最快速度完成一个项目，也是施工企业争取利润的一个方式。所以，我司没有任何理由在这个项目上拖延哪怕一天的时间！故请贵委秉着实事求是、客观公正的原则，了解施工工程中出现的问题，协调、完善相关手续。以期尽早完成结算为感……”。 宣城市市政公用管理局陆续支付给原告工程款7849407.56元，支付时间及金额分别为：2014年2月25日支付1117866.56元，2014年6月16日支付1017432元，2014年9月15日支付1589740元，2015年2月17日支付790516元，2015年3月11日支付558958元，2017年1月25日支付2774895元。 诉讼期间，原告安徽同济建设集团有限责任公司向本院提出鉴定申请，要求对所诉案涉工程即双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段工程价款进行鉴定，安徽中恒建设工程咨询有限公司接受本院委托进行了鉴定，并出具《宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价鉴定报告》（中恒咨字【2020】第532号），鉴定结论为：“宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段的工程造价为￥12018968.22元……（一）、一标段工程造价￥8867753.29元1、合同内工程价款￥6763161.63元，鉴定依据为施工图纸、竣工图纸、招标工程量清单、投标报价文件；2、工程变更价款￥1817354.22元（工程变更价款的确定，是以施工单位与监理单位共同签字确认的原始测量记录、施工单位上报的工程量计算表、结合图纸以及工程量清单计价规范等为依据。其中经建设单位委务会通过的变更，且变更单由建设、监理单位签字确认的，工程价款为￥834545.20元；经工程现场专题会议确定的变更，但变更单中建设、监理单位均未签字确认的工程价款为￥793811.05元；无会议纪要，且变更单中建设、监理单位未签字确认的工程价款为￥188997.97元）；3、人工费调整￥287237.44元（其中合同内￥139445.68元；合同外￥147791.75元，人工费调整金额中均含税金），调整依据为安徽省建设工程造价管理总站造计【2013】16号文。（二）、二标段工程造价￥3151214.93元1、合同内工程造价款￥2675495.00元，鉴定依据为施工图纸、竣工图纸、招标工程量清单、投标报价文件；2、工程变更价款￥316920.20元（工程变更价款的确定，是以施工单位与监理单位共同签字确认的原始测量记录、施工单位上报的工程量计算表、结合图纸以及工程量清单计价规范等为依据。其中经建设单位委务会通过的变更，且变更单由建设、监理单位签字确认的，工程价款为￥102003.80元；经建设、监理单位签字确认的变更工程价款为￥37136.92元；经设计、监理单位签字确认的变更工程价款为￥154418.96元；变更单中建设、监理单位未签字确认的工程价款为￥23360.52元；）；3、人工费调整￥158799.73元（其中合同内￥143549.36元；合同外￥15250.37元，人工费调整金额中均含税金），调整依据为安徽省建设工程造价管理总站造计【2013】16号文……”。 另：2018年7月5日，因机构改革，宣城市市政公用管理局一部分职能划入宣城市住房和城乡建设局（原宣城市住房和城乡建设委员会），与该局其他部门合并组建宣城市园林市政公用建设局，包含本案所涉项目即双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段项目工程的市政公用建设职能划归宣城市园林市政公用建设局管理，另一部分职能划入宣城市城市管理综合执法局，市政局被注销。2018年9月18日宣城市园林市政公用建设局更名为宣城市市政园林公用建设局，2019年3月8日宣城市市政园林公用建设局更名为宣城市市政园林公用建设管理处。 本院认为：本案原告安徽同济建设集团有限责任公司与宣城市市政公用管理局之间关于双桥污水处理厂尾水排放管路一、二标段项目的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。因宣城市市政公用管理局被撤销，承继该局市政公用建设职能的宣城市市政园林公用建设管理处应作为被告主体承继该合同确定的权利与义务。宣城市市政园林公用建设管理处系被告宣城市住房和城乡建设局管理的独立核算单位，故宣城市住房和城乡建设局管理、宣城市城市管理综合执法局不能作为案涉合同责任主体，该两被告关于不是适格被告主体的答辩理由成立。 案涉工程于2015年11月16日竣工验收完毕，并交付使用，被告宣城市市政园林公用建设管理处应依合同约定支付工程款。被告尚有部分工程款未付是否违约是双方主要争议焦点。本案合同约定了审计作为决算价款的条件，综合本案全过程，可以确定：其一、原告应当协助审计；其二、原告决算资料于2016年年底送交被告宣城市市政园林公用建设管理处或其指定的审计机构；其三、从原告提交的证据来看，原告资料汇总于2017年2月。则原告履行了协助义务，被告关于原告未尽协助义务的意见无证据佐证，不予采信。被告宣城市市政园林公用建设管理处在验收合格后长达五年之久未履行审计义务，本院根据双方合同中关于验收后“竣工两年后”付款期限的约定，且审计原则上以行政单位为主导，推定被告宣城市市政园林公用建设管理处至今未履行审计义务行为违约。基于法律公平原则，本院委托安徽中恒建设工程咨询有限公司作出的价格鉴定合法有效，本院予以采信。 安徽中恒建设工程咨询有限公司中恒咨字【2020】第532号《宣城市双桥污水处理厂一期尾水排放管路一、二标段工程造价鉴定报告》的鉴定结论中，关于一、二标段合同内工程价款9438666.63元（6763161.63元+2675495元）予以确认；工程变更部分即使未经被告宣城市市政园林公用建设管理处或其主管部门等会议讨论通过，但其中1128104.88元（834545.20元+102003.80元+37136.92元+154418.96元）业经被告宣城市市政园林公用建设管理处等现场管理人员或监理单位监理人员签字，本院予以确认；工程变更价中的建设、监理单位等未签字确认的一期982809.02元（793811.05元+188997.97元）、二期23360.52元，本院不予确认；人工费调整部分，合同内调整282995.04元（139445.68元+143549.36元）予以认定，合同外调整部分按工程变更价款认定的比例认定，即（147791.75元+15250.37元）×【1128104.88元÷（1817354.22元+316920.20元）】=86412.32元。本案被告宣城市市政园林公用建设管理处应付价款为10936178.87元（9438666.63元+1128104.88元+282995.04元+86412.32元），除去已支付的7849407.56元，实际应付款为3086771.31元。其余工程变更价款和相应的人工费调整部分，原告可于取得相关证据后，另行主张权利。 被告宣城市市政园林公用建设管理处未及时付款，应承担违约责任，原告要求被告宣城市市政园林公用建设管理处按合同约定承担违约金，本院支持。但鉴于审计具体时间不明确，且原告无确凿有效证据证明被告宣城市市政园林公用建设管理处违约的具体时间，本院确定被告支付违约金起始时间为原告起诉之日即2019年8月20日。两份合同均约定发包人违约应承担的违约责任为支付同期银行短期贷款利息，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定，本院确定被告应承担违约金的利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（短期）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宣城市市政园林公用建设管理处于本判决生效之日起十日内支付给原告安徽同济建设集团有限责任公司工程款3086771.31元及利息（自2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的短期利率计息）； 二、驳回原告安徽同济建设集团有限责任公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费49124元，鉴定费24000元，合计73124元，原告安徽同济建设集团有限责任公司负担29124元，被告宣城市市政园林公用建设管理处负担44000。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  黄有斌 人民陪审员  袁 珊 人民陪审员  章建华 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  钱柯钦 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。