四川省马边彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1133民初475号 原告：乐山亚鑫实业有限公司，住所地：四川省乐山市市中区，统一社会信用代码：91511100797880358R。 法定代表人：陈文丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕黎，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。 被告：马边大西洋能源产业有限公司，住所地：四川省马边彝族自治县，统一社会信用代码：91511133762328512H。 法定代表人：彭树高。 诉讼代表人：马边大西洋能源产业有限公司破产清算组。 负责人：李泽，男，该公司清算组组长。 委托诉讼代理人：毛文付，四川创实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭超，男。 第三人：四川省华城建筑有限公司，住所地：四川省眉山市东城区，统一社会信用代码：915114007091416955。 法定代表人：汪淑华，该公司经理。 委托诉讼代理人：温倩，女，该公司员工。 原告乐山亚鑫实业有限公司（以下简称亚鑫公司）诉被告马边大西洋能源产业有限公司（以下简称大西洋公司）、第三人四川省华城建筑有限公司（以下简称华城公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚鑫公司的委托诉讼代理人卢竹、被告大西洋公司的委托诉讼代理人毛文付、彭超到庭参加了诉讼，第三人华城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亚鑫公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告向被告管理人申报的马边三河口电站续建工程建设工程款的共益债权由原告享有；2.请求判令被告将1762万元马边三河口电站续建工程变卖价款确认为原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年1月，为化解被告马边大西洋能源开发有限公司债务危机，原告和被告协商由原告投资进行马边三河口续建工程的建设。原告以四川省华城建筑有限公司的名义在2016年3月1日与被告签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》。之后，原告实际对马边三河口水电站续建工程进行投资修建。马边三河口水电站续建工程的工程建设投资款均由原告以第三人借款的形式支付至由原告实际控制管理的账户，按照工程的施工进度，由原告以华城公司的名义，通过原告实际控制的账户支付与续建工程相关的款项。2016年6月22日，被告马边大西洋能源开发有限公司的债权人向马边法院申请被告公司破产，马边县人民法院于2016年7月6日裁定受理被告破产案。2016年8月11日原告向马边大西洋能源开发有限公司破产管理人提出破产重整申请，并向管理人请求继续进行马边三河口水电站续建工程的建设。马边大西洋能源开发有限公司破产管理人同意《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》继续履行。2017年4月10日原告与马边大西洋能源开发有限公司破产管理人签订了《破产重整备忘录》，之后由于多种原因，没有形成正式的重整草案。截至2018年5月原告以出借资金的形式投入建设马边三河口水电站续建工程的资金共计2350.764万元。现经破产财产拍卖，马边三河口水电站续建工程拍卖所得价款1762.00万元。2020年4月28日，原告向马边法院提起诉讼（案号：（2020）川1133民初242），请求确认原告对马边三河口电站续建工程拍卖所得价款1762.00万元享有优先受偿权，并请求被告向原告支付1762.00万元工程变卖价款，法院作出民事裁定书，认为原告主张的工程款为被告的破产共益债务，应当向大西洋公司破产管理人提出债权确认。裁定生效后，原告于2020年7月27日向大西洋破产管理人进行了债权申报，同时向管理人提交马边县人民法院（2020）川1133民初249号《民事判决书》作为依据，该判决书载明：亚鑫公司是马边三河口水电站续建工程的施工单位，因马边三河口水电站续建工程产生的债权债务应当由亚鑫公司享有和承担。2020年8月12日，大西洋公司管理人向原告出具《债权审查通知书》，对原告申报的共益债权不予确认。原告在被告破产后，投入两千多万的资金建设马边三河口水电站续建工程项目，目前为止，尚未收回任何款项，为避免给原告造成更大的损失，维护原告的合法权利，原告特诉至贵院，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告大西洋公司辩称：1、原告的诉讼主体不适格，起诉错误，应当驳回原告的起诉；原告与被告不存在法律上的施工合同关系，原告与第三人华城公司之间系借款法律关系，而被告与第三人之间系建设工程承包合同法律关系，两者是不同的法律关系，因此原告的主体不适格，起诉错误；被告只与第三人华城公司有案涉三河口电站续建工程施工承包合同关系，被告破产后管理人不同意继续履行续建合同，在第三人提供了承诺书和担保函而且承诺只对续建工程享有依法变卖的在建工程价款优先权，并承诺放弃在建工程价款与变现价款之间的差额部分，该差额部分明确由第三人自己承担，在此前提下，被告公司管理人才同意第三人进行续建合同的履行，因此续建合同履行的主体是被告和第三人，与原告没有施工合同关系，原告起诉错误；关于原告起诉当中提到的马边法院（2020）川1133民初242号民事裁定书，该裁定书并没有明确原告享有共益债权，只是认为原告可能是共益债权的债权人，因此裁定书要求原告需依照破产法的相关规定向被告管理人申报债权，对管理人对其申报的债权作出的债权审查通知书有异议才能依法向人民法院起诉，因此该裁定书并没有确认原告的共益债权人身份，该裁定也不能作为原告主张的依据；2、被告公司破产案件中，已经不存在因续建工程产生的共益债权债务，华城公司已经通过承诺函的形式明确选择了建设工程价款优先权，在华城公司提供相关担保的情况下，被告管理人同意华城公司继续履行续建工程的合同，因此，在续建工程的施工承包方华城公司选定行使建设工程价款优先权的前提下，已经表明华城公司放弃了对续建工程合同履行可能产生的共益债权的主张，华城公司放弃自己权利的处分符合法律规定，原告主张错误；如果法院认定原告是续建工程的实际施工人，那么在第三人华城公司已经选定只行使在建工程价款优先权的情况下，原告也不能越过施工承包人以及施工承包人行使债权的范围直接向被告及管理人主张破产共益债权，原告只能主张建设工程价款优先权的余额部分；3、案涉续建工程拍卖价款17621308.02元，扣除因为被告管理人通过借支、代付以及由马边人民法院执行扣划等方式向第三人华城公司支付了7538444.08元（包含65万元续建工程管理费），续建工程拍卖价款余额只有10082863.94元；综上，原告的起诉没有法律依据和事实依据，应该驳回原告的起诉，如果法庭认定原告有起诉资格也应该驳回原告的诉讼请求。 第三人华城公司未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。但在涉及大西洋公司三河口电站续建工程的关联案件中均陈述华城公司只是出借建设资质给亚鑫公司，未参与三河口电站续建工程管理投资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 1.关于对三河口电站续建工程在拍卖前的两次评估报告，因第一次评估报告已经失效，故本院认可第二次的评估报告久源评报资字【2019】第048号的评估结论，即认定“截止评估基准日2019年11月30日，马边大西洋能源产业有限公司所属马边三河口水电站已检测发电资产及续建项目在建工程破产清算价值为9480.00万元，其中已建成发电资产6910.00万元，续建项目在建工程2570.00万元”； 2.（2020）川1133民初249号民事判决书系生效的裁判文书，该裁判文书认定的事实可以确认原告亚鑫公司为三河口电站续建工程的实际投资人和实际施工人。原告亚鑫公司以第三人华城公司名义承建三河口电站续建工程以此产生的债权债务关系均应由亚鑫公司承担； 3.华城公司于2019年1月15日向大西洋公司管理人出具的《承诺书》上明确载明的“若因各种原因导致破产重整失败，为保证原有债权人的利益并不影响受偿比例，四川省华城建筑工程有限公司承诺只对续建工程享有在建工程优先权（即指在破产重整失败时其只对管理人依法变卖续建工程资产所获价款享有优先权，变卖续建工程资产的价款与其续建工程的决算价款差额部分自行承担）”承诺内容，系华城公司对自己权利的处分，并不损害他人的利益，本院依法认可。该《承诺书》的内容对亚鑫公司具有约束力； 4.大西洋公司与华城公司往来明细中的收条、借条、转账凭证等证据并非大西洋公司管理人自行制作，是收到大西洋公司管理人工程预付款的人员向其出具的收条、借条等，并且有华城公司名义出具的回函和借款申请相印证，本院认为该组证据客观真实，与本案有关联性，本院依法予以确认； 5.被告提供的以华城公司名义向破产管理人的回函、2020年1月21日华城公司向管理人提出的借款申请，能够证明亚鑫公司以华城公司名义向破产管理人借支的事实和承诺了向破产管理人支付续建工程管理费65万元的事实，本院予以确认； 6、基于本院对证据认证的上述第4、第5认证意见，本院认为被告提交的乐山桥信会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告【乐桥信审（2020）第56号】虽然是被告单方委托审计，但其审计结论是根据有效证据得出的，故对该审计报告本院予以采信。确认破产管理人垫付续建工程预算、财政评审、资产价值评估以及支付工人工资、续建工程的管理人报酬等费用4847513.06元”,撤场费用2690931.02元，共计7538444.08元。 综合以上认定意见和生效法律文书，本院查明的案件事实如下：三河口电站续建工程系马边大西洋能源产业有限公司所属的三河口电站续建项目。2016年1月，亚鑫公司和大西洋公司协商由亚鑫公司投资大西洋公司所属马边三河口电站续建工程的建设。因为亚鑫公司没有建筑资质，亚鑫公司即以四川省华城建筑有限公司的名义在2016年3月1日与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》。嗣后，由亚鑫公司对马边三河口水电站续建工程进行投资修建，并成立了项目部。在修建过程中，马边三河口水电站续建工程的工程建设投资款均由亚鑫公司以借款的形式借支给华城公司，但资金实际不转入华城公司账户而是直接转入由亚鑫公司控制管理的杨开茂银行账户和马边天恒电力开发有限公司银行账户，再通过这两个账户对工程款、民工工资及项目部管理人员工资进行发放。2016年6月22日，马边大西洋能源开发有限公司的债权人向马边法院申请公司破产，马边县人民法院于2016年7月6日裁定受理马边大西洋能源开发有限公司破产案。2016年8月11日亚鑫公司向马边大西洋能源开发有限公司破产管理人提出破产重整申请，并向管理人请求继续进行马边三河口水电站续建工程的建设。马边大西洋能源开发有限公司破产管理人同意《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》继续履行。2017年4月10日亚鑫公司与马边大西洋能源开发有限公司破产管理人签订了《破产重整备忘录》，之后由于多种原因，没有形成正式的重整草案，亚鑫公司退出破产重整，不再投入建设资金，2018年5月因亚鑫公司退出续建工程建设，三河口电站续建工程停工。停工后，为了支付工程款和相关费用，经协商，亚鑫公司以华城公司名义向大西洋破产管理人进行借支，并约定在续建工程拍卖款中扣除借支款和续建工程管理费65万元。2019年12月10日，大西洋破产管理人委托四川省久源房地产土地评估有限公司对三河口电站整体资产进行评估，四川省久源房地产土地评估有限公司通过评估，作出了久源评报资字【2019】第048号的评估结论，即认定“截止评估基准日2019年11月30日，马边大西洋能源产业有限公司所属马边三河口水电站已检测发电资产及续建项目在建工程破产清算价值为9480.00万元，其中已建成发电资产6910.00万元，续建项目在建工程2570.00万元”，即续建工程价值按照实际评估资产占总体资产评估价值的占比为27.1097%。2020年3月，大西洋破产管理人对马边大西洋公司整体资产在淘宝网司法拍卖平台进行公开挂拍，马边大西洋公司整体资产变现总价值为65000000.00元。大西洋破产管理人根据续建工程价值实际评估资产占总体资产评估价值27.1097%的比例，确定其中发电资产拍卖变现价款为47378691.98元，续建项目资产拍卖变现价款为17621308.02元。 2020年4月28日，原告亚鑫公司向本院提起诉讼，要求被告大西洋公司给付续建工程工程款。本院受理后认为原告亚鑫公司主张的工程款为被告大西洋公司的破产共益债务，依照法律规定，应当先行向大西洋公司破产管理人提出债权确认，按照共益债务的清偿方式清偿，原告亚鑫公司直接向法院提起给付之诉不符合法律规定，依法不予受理为由，裁定驳回原告亚鑫公司的诉讼请求，于2020年6月17日作出（2020）川1133民初242号民事裁定书，该裁定书已经发生法律效力。2020年7月27日亚鑫公司向大西洋公司管理人进行了债权申报，债权性质为共益债权，申报债权总额为31977077.51元，大西洋公司破产管理人于2020年8月12日向亚鑫公司发出了《债权审查通知书》，该通知书明确对亚鑫公司向管理人申报的共益债权31977077.51元不予确认，并告知亚鑫公司如不服本通知，可在收到通知书后十五日内向马边县人民法院起诉。2020年8月26日，亚鑫公司向本院提起破产债权确认诉讼。在诉讼期间，大西洋破产管理人委托乐山桥信会计师事务所有限责任公司对破产管理人为华城公司垫付三河口电站续建工程工程费用进行了专项审计，2020年11月16日，乐山桥信会计师事务所有限责任公司作出了专项审计报告【乐桥信审（2020）第56号】，审计结论确认大西洋公司破产管理人垫付续建工程预算、财政评审、资产价值评估以及支付工人工资、续建工程的管理人报酬等费用4847513.06元，撤场垫付资金2690931.02元，共计垫付资金7538444.08元。 另查明：1.在2018年8月三河口电站续建广场停工后，由于亚鑫公司未妥善解决工程队工程款和停工损失赔偿及建设期间的遗留问题，致使工程队的设备一直没有撤场。为此，本院于2020年4月18日向华城公司发出了（2016）川1133民破1号之六民事裁定书，裁定书要求“四川省华城建筑有限公司应当在本院指定的期限即2020年5月10前自行从马边大西洋能源产业有限公司三河口电站续建工地将所有施工单位和机械设备撤场。逾期未撤场，人民法院将指定马边大西洋能源产业有限公司破产管理人代为执行撤场事务，所产生的一切费用和损失由被申请人四川省华城建筑有限公司承担，在其承建的三河口电站续建工程拍卖价款中予以扣除。”经乐桥信审（2020）第56号审计报告审计，大西洋破产管理人为撤场垫付资金2,690,931.02元。 2.本案原定开庭时间为2020年9月17日上午9:30分，提前到2020年9月16日下午16:10分开庭，原告及被告均无异议，第三人华城公司未出庭但书面表示同意提前开庭。2020年11月30日本案第二次开庭，第三人华城公司经传票传唤未到庭参加诉讼。 上述事实有原、被告陈述和相关在卷证据佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：1.亚鑫公司申报的债权性质以及其债权应以其投资资金31977077.51元为准还是以案涉续建工程拍卖变现价款17621308.02元为准的问题；2、大西洋公司管理人已经通过借支、代付等方式支付了的7538444.08元应否在17621308.02元变卖价款中扣除的问题。 一、关于亚鑫公司申报的债权性质以及其债权应以其投资资金31977077.51元为准还是以案涉续建工程拍卖变现价款17621308.02元为准的问题。本院认为，三河口电站续建工程虽然在大西洋公司破产前就已开始建设，但在2016年7月大西洋公司宣告破产后，为了实现公司资产增值，实现债权人利益的最大化，2016年8月11日亚鑫公司向马边大西洋能源开发有限公司破产管理人提出破产重整申请，并向管理人请求继续进行马边三河口水电站续建工程的建设。马边大西洋能源开发有限公司破产管理人同意《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》继续履行。之后，亚鑫公司继续以华城公司名义进行续建工程建成并投入大量资金。由于各种原因，现在无法甄别亚鑫公司在大西洋公司破产前和破产后的投资金额，鉴于该特殊情况和具体案情，以及维护投资人的利益和其他债权人的利益，本院认为亚鑫公司以华城公司名义在三河口电站续建工程建设期间因投资三河口电站续建工程形成的债权确认为亚鑫公司的共益债权为宜。 原告亚鑫公司因为自己没有建设资质，即以四川省华城建筑有限公司的名义在2016年3月1日与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》，故虽然签订案涉施工合同的承包人是华城公司，但亚鑫公司才是三河口电站续建工程的实际施工单位，因案涉续建工程所产生的债权债务应当由亚鑫公司承担，债务相对应的权利也应当由亚鑫公司享有。因亚鑫公司是借用华城公司资质进行施工的实际施工人的身份，亚鑫公司以华城公司名义对外作出的关于三河口电站续建工程的行为产生的民事行为，其效力及于亚鑫公司。基于此理由，华城公司于2019年1月15日向大西洋公司管理人出具的《承诺书》上明确载明的“若因各种原因导致破产重整失败，为保证原有债权人的利益并不影响受偿比例，四川省华城建筑工程有限公司承诺只对续建工程享有在建工程优先权（即指在破产重整失败时其只对管理人依法变卖续建工程资产所获价款享有优先权，变卖续建工程资产的价款与其续建工程的决算价款差额部分自行承担）”承诺内容效力及于亚鑫公司。故亚鑫公司对马边三河口电站续建工程变卖价款17621308.02元享有权利。根据该《承诺书》，原告亚鑫公司主张的该部分共益债权只能在三河口电站续建工程拍卖变现款中求偿。 二、关于大西洋公司管理人已经通过借支、代付等方式支付了的款项应否在17621308.02元续建工程变卖价款中扣除的问题。本院认为，大西洋公司管理人通过双方的协商，以借支、代付等方式支付的费用4847513.06元（含管理人报酬65万元，管理人报酬是双方书面约定在续建工程变卖价款中的扣除事项）的性质系在进行工程结算前的预付工程款的行为，该垫付费用应当在马边三河口电站续建工程变卖价款17621308.02元中予以扣除；根据生效的（2016）川1133民破1号之六民事裁定书裁定内容和（2020）川1133民初249号民事判决书确定“亚鑫公司为三河口电站续建工程的实际施工人和投资人，在案涉工程中以华城公司名义对外产生的债权债务由亚鑫公司承担”的事实，大西洋公司破产管理人为三河口续建工程撤场事务垫付的撤场资金2690931.02元应当由亚鑫公司承担，在续建工程拍卖变现款中予以扣除。综上，在扣除两项垫付款7538444.08元后，原告亚鑫公司仅享有三河口电站续建工程拍卖变现款余款10082863.94元。 依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告乐山亚鑫实业有限公司在被告马边大西洋能源产业有限公司享有10082863.94元的破产共益债权，该共益债权不参与马边大西洋能源产业有限公司马边三河口电站发电破产资产部分的分配，只在马边三河口电站续建工程变卖价款中清偿； 二、驳回原告乐山亚鑫实业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费100.00元，由被告马边大西洋能源产业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判长 王 思 俊 审判员 谢  琳 审判员 马海阿希 二〇二〇年十二月七日 书记员 罗 晓 雨