黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1937号上诉人（原审被告）：大庆上景房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区高端装备制造园创盈大厦**-3。法定代表人：徐卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：阚迪，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江漪，男，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住，住所地江苏省盐城市黄海东路**/div>法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：任志祥，男，汉族，江苏中厦集团有限公司员工，住江苏省通州市。原审原告江漪与原审被告大庆上景房地产开发有限公司（以下简称上景公司）、原审被告江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2019年5月17日作出（2019）黑0691民初50号民事判决，上景公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年9月20日作出（2019）黑06民终2355号民事判决，维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初50号民事判决。后本院经审判委员会讨论决定，于2020年1月2日作出（2020）黑06民监1号民事裁定再审本案，并于2020年4月28日作出（2020）黑06民再7号民事裁定，撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初50号与本院（2019）黑06民终2355号民事判决，发回黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院重审。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院于2020年7月20日作出（2020）黑0691民初1565号民事判决，上景公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上景公司委托诉讼代理人阚迪、被上诉人江漪、被上诉人中厦公司委托诉讼代理人任志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上景公司上诉请求：1.请求二审法院撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1565号民事判决书；依法改判上景公司不承担给付306,950.5元义务;2.一审、二审诉讼费用由江漪、中厦公司承担。事实和理由:一、一审法院认为《抵账协议》的签订损害了实际施工人的利益，这种认定是错误的。上景公司与中厦公司、大庆大丰能源技术服务有限公司（以下简称丰能公司）签订三方《抵账协议》时，说明上景公司与中厦公司已对案涉的编号为HF-2011-0201的《建设工程施工合同》项下的全部未结工程款进行了确定，即2,777,616.44元（其中包含总包合同中应付材料款432,209.11元，含557,700元甲方未确认的工程款）由丰能公司代替上景公司用其租赁给大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称鉴阳公司）的土地租赁费用240万元支付并全部冲抵工程款，这种约定并不违反法律强制性规定，该项约定是合法有效的。上景公司认为既然法律赋予民事主体在不违法的前提下可以自由契约，就应该尊重各方当事人的意思表示，就应该按照合同约定执行，《抵账协议》的合同主体中并没有江漪，合同内容也没有剥夺江漪的任何权利，更没有损害他的任何利益，与江漪建立合同关系的为中厦公司，如果江漪的利益受损可以向合同相对方中厦公司主张，故一审法院认为《抵账协议》的签订损害了实际施工人的利益，与立法精神相违背应当认定放弃部分债权的行为对实际施工人不发生法律效力，这种认定是错误的。二、既然上景公司与中厦公司之间的债权债务关系自合同签订之日起已经消灭，那么就说明上景公司已经不再欠付中厦公司工程款，江漪主张的请求应该由中厦公司单独承担，上景公司不应该承担给付责任。江漪辩称，该工程建筑单位为上景公司。江漪在施工过程中，共接到三笔工程款，都是由上景公司直接支付给江漪，在与上景公司签订工程合同时，江漪、上景公司和中厦公司是三家签字的，所以实际付款全部是由上景公司支付的，工程的结算书也是由上景公司主持与江漪两方共同确立的，中厦公司不知情，所以对于剩余工程款，理应由上景公司支付。江漪与上景公司结算是2014年6月20日，上景公司与中厦公司的抵偿协议，应该是2015年，所以江漪不知情，这个是抵账协议与江漪无关。中厦公司辩称，案涉工程款的付款义务人应当是上景公司，中厦公司无需承担给付工程款的责任。一、案外人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司(以下称沈飞分公司）与上景公司、中厦公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》，上景公司将工程交由中厦公司施工，中厦公司将工程分包给沈飞分公司，后沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）出具证明，证明案涉工程由江漪具体负责，其权利义务也由江漪承担和享有，沈飞分公司现已注销。江漪为本案的实际施工人，也是上景公司指定的施工方。根据江漪的陈述，其每次主张工程款都是直接向上景公司主张，且上景公司已经支付工程款合计650,542元（包含案涉工程的材料款和部分工程款）。2012年4月28日的三方协议表明中厦公司认可（同意）由上景公司直接与江漪进行工程审计并结算，中厦公司和上景公司之间的工程款则另行结算。2014年6月20日的审计报告也能证明，案涉工程款的付款义务人应当是上景公司，江漪直接越过中厦公司，将工程预算直接上交给上景公司，而后由上景公司委托相关部门审计并进行结算。二、上景公司提交的证据材料仅能反映与中厦公司之间的债权债务关系，并不能证明上景公司不应当支付给江漪案涉工程款。2015年9月1日抵账协议第一条：“截止目前，上景公司（甲方）尚欠中厦公司（乙方）全部工程款2,777,616.44元（其中包含总包合同中应付材料款432,209.11元，含557,700元甲方未确认工程款)。此款由丰能公司代替上景公司用其租赁给鉴阳公司的土地租赁费240万元支付并冲抵，债权债务消灭”。该协议并不包含本案的工程款，本案的案涉工程款于2014年6月20日就已经确定下来，应当由江漪和上景公司直接进行结算。综上，上景公司应当承担给付案涉工程款的责任。江漪向一审法院起诉请求：1.判决上景公司、中厦公司向江漪支付拖欠工程款306,950.5元及滞纳金59,329.75元（从2014年6月20日起至清偿完毕之日，按银行利率计算，暂计于2019年1月5日），合计：366,280.25元。2.由上景公司、中厦公司负担本案诉讼费用。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初50号民事判决认定事实：2012年4月13日，案外人沈飞分公司与上景公司、中厦公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》一份，上景公司将大庆公园上景住宅小区商务楼外墙装饰工程发包给中厦公司施工，中厦公司将该工程分包给沈飞分公司，工期自2012年4月20日至2012年6月30日，工程总价款暂定价为127万元。合同第13条第1款约定：非经发包单位、总包单位同意，分包单位不得将承包的工程进行任何分包。案涉工程于2014年6月20日由上景公司委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司（以下简称铭信公司）进行审定造价为957,492.50元。根据三方盖章确认的三方转账协议显示，上景公司已支付工程款650,542元。2018年11月16日，沈飞公司出具证明一份，内容为：江漪（身份证号：）于2012年4月13日在大庆市以沈飞公司下属的沈飞分公司名义与上景公司及中厦公司签订了位于大庆市安萨路与新兴大街交口处的“大庆公园上景小区商务楼”的《建筑外幕墙工程承包合同》。该工程确系江漪本人具体负责，其仅借用我公司营业执照，该工程所用材料、人工及工程款项支付等相关事宜与我公司无关。该工程的权利义务由江漪承担与享有。另我（沈飞公司）下属的沈飞分公司现已注销。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初50号民事判决认为，江漪以沈飞分公司名义与发包方上景公司、总包方中厦公司签订的建设施工合同，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。江漪作为案涉工程的实际施工人，施工了该合同中案涉工程，并领取部分工程款，双方存在事实上的建设工程施工关系。江漪虽无资质，但对案涉工程已施工完毕，现该工程已竣工并投入使用。江漪请求支付工程价款的主张，应依法予以支持。上景公司委托铭信公司对案涉工程进行评估，该咨询公司出具审核报告，结论为报审价格957,492.5元，该报告中的报审价格是对江漪已施工的案涉工程进行的整体核算，各方均无异议。上景公司累计支付工程款及材料款共计650,542元，该款项应从欠付工程款中予以扣除，一审法院因此认定截至2014年6月20日中厦公司尚欠江漪工程款为306,950.5元，故中厦公司向江漪支付306,950.5元工程款。因中厦公司未能及时向江漪支付工程款，导致其应得工程款被占用产生利息损失，中厦公司应当予以弥补。江漪主张自2014年6月20日起至付清之日止以306,950.5元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉请，一审法院予以支持。江漪系本案讼争工程的实际施工人，上景公司系本案讼争工程的发包人，其未能证明已全部结清案涉工程款，故应在所欠306,950.5元工程价款范围内对中厦公司欠江漪的工程款承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中厦公司于判决生效之日起十日内支付江漪工程款306,950.5元及相应利息（自2014年6月20日起至付清之日止以306,950.5元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、上景公司对上述第一项债务在欠付的工程款306,950.5元范围内承担给付责任。案件受理费6794元，由中厦公司负担。本院（2019）黑06民终2355号民事判决查明事实：2015年9月1日，丰能公司（甲方）、鉴阳公司（乙方）、中厦公司（丙方）签订土地租赁合同书，第一条约定，“甲方将位于大庆市××新区××约五万平方米土地的使用权出租给乙方使用。”第九条约定，“前二年的租金费用（240万元）由乙方直接支付给丙方，作为甲方代替上景公司支付尚欠丙方全部工程款项2,777,616.44元。本合同签订生效之日起，上景公司与丙方之间的债权债务关系消灭（其中包含丙方总包合同中的应付材料款432,209.11元，含557,700元未确定的工程款，含3,777,616.44元差额款），不再有任何的债权债务纠纷，并另行签订甲方、丙方、上景公司之间的抵账协议。乙方同丙方友好协商日期将240万元支付给丙方（具体支付时间和比例由乙丙双方确定），作为上景公司应付丙方的尚欠全部工程款，乙方向丙方支付租金之日丙方应向乙方出具收款收据。但乙方支付240万元的前提是丙方已经向上景公司开具240万元收据和尚欠的2,922,089.78元建筑业发票。如因甲方原因在2年内终止合同，由乙方向丙方追回租金，上景公司与丙方之间的债权债务关系存在。”同日，上景公司（甲方）、中厦公司（乙方）、丰能公司（丙方）签订抵账协议，第一条约定“甲方与乙方于2011年签订编号为HF-2011-2021的建筑工程施工合同。截止目前，甲方尚欠乙方全部工程款项2,777,616.44元（其中包含总包合同中的应付材料款432,209.11元，含557,700元甲方未确认的工程款）。此款项由丙方代替甲方用其租赁给鉴阳公司的土地租赁费用2,400,000元支付并全部冲抵，债权债务消灭。”其他查明事实与黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初50号民事判决一致。本院（2019）黑06民终2355号民事判决认为，本案上诉的争议焦点为，本案中签订的《土地租赁合同书》与《抵账协议》，是否直接导致上景公司与中厦公司的债权债务关系归于消灭。本案中，土地租赁合同中约定鉴阳公司将应支付给丰能公司的240万元土地租金直接支付给中厦公司，作为抵账协议中约定的应由丰能公司代替上景公司偿还尚欠中厦公司的工程款。但土地租赁合同书中也约定了上景公司与中厦公司债权债务关系仍存在的情形，即如果因丰能公司原因在2年内终止土地租赁合同，由鉴阳公司向中厦公司追回租金，上景公司与中厦公司之间的债权债务关系存在。也就是说，上景公司与中厦公司间的债权债务关系并非无条件的签订土地租赁合同及抵账协议之时即归于消灭，仍然要依据土地租赁合同与抵账协议的履行情况来确定。本案中，上景公司主张其与中厦公司之间的债权债务已消灭，但并无证据证明双方之间的土地租赁合同及抵账协议已经实际履行完毕，故本案中并无法确定上景公司与中厦公司之间就案涉工程的债权债务关系已经归于消灭。一审法院以上景公司未能举证证明其已经支付全部案涉工程款为由，判定上景公司在欠付工程款306,950.50元范围内承担给付责任，并无不当。再审后，一审法院认定事实：2012年4月13日，案外人沈飞分公司与上景公司、中厦公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》，上景公司将大庆公元上景住宅小区商务楼外墙装饰工程发包给中厦公司施工，中厦公司将该工程分包给沈飞分公司。2012年4月28日，上景公司、中厦公司与沈飞分公司签订三方协议，协议约定：“中厦公司同意将材料款由上景公司直接付给沈飞分公司，上景公司同意其余费用按总包合同计取给中厦公司”。上景公司、中厦公司、沈飞分公司分别于2012年5月7日、2012年6月18日、2013年9月5日签订三份《三方转让协议》，协议约定三方同意将上景公司应支付给中厦公司的款项由上景公司直接支付给沈飞分公司，金额分别为320,000元、132,452元、217,665元；根据上述协议，上景公司于分别于2012年5月14日、2012年6月26日、2013年9月14日支付给沈飞分公司320,000元及132,452元，198,000元，共计650,542元，其中320,000元及132,452元为材料款。2014年6月20日，上景公司委托铭信公司对案涉工程进行审定造价为957,492.5元，其中材料金额为408,499.06元。另查明，2015年9月1日上景公司、中厦公司与丰能公司签订《抵账协议》，协议第一条载明“上景公司与中厦公司于2011年签订编号为HF-2011-0201的建筑施工合同，截至目前，上景公司尚欠中厦公司全部工程款项2,777,616.44元，此款项由丰能公司替代上景公司用其租赁给鉴阳公司的土地租赁费用2,400,000元支付并全部抵充，债权债务消灭。”当日，丰能公司、鉴阳公司、中厦公司签订《土地租赁合同书》，约定土地租金由鉴阳公司支付给中厦公司。又查明，2018年11月16日，沈飞公司出具证明一份，内容为：江漪（身份证号：）于2012年4月13日在大庆市以沈飞分公司名义与上景公司及中厦公司签订了位于大庆市安萨路与新兴大街交口处的“大庆公园上景小区商务楼”的《建筑外幕墙工程承包合同》。该工程确系江漪本人具体负责，其仅借用我公司营业执照，该工程所用材料、人工及工程款项支付等相关事宜与我公司无关。该工程的权利义务由江漪承担与享有。另我（沈飞公司）下属的沈飞分公司现已注销。再审后，一审法院认为，江漪以沈飞分公司名义与发包方上景公司、总包方中厦公司签订的建筑外幕墙工程承包合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条的规定，该合同无效。江漪虽无资质，但对案涉工程已施工完毕，现该工程已竣工并投入使用，江漪请求支付工程价款的主张，应依法予以支持；铭信公司对案涉工程进行审定造价为957,492.5元，而沈飞分公司已收到案涉工程款项650,542元，故欠付工程款项为306,950.5元；上景公司、中厦公司与沈飞分公司签订三方协议约定“材料款由上景公司直接付给沈飞分公司”，而2012年上景公司分两笔支付给沈飞分公司材料款共计452,452元，且根据2014年铭信公司对案涉工程进行审定造价，其中材料金额为408,499.06元，因此上景公司已经履行了支付材料款的义务；综上，中厦公司应当承担欠付工程款的给付义务。因中厦公司未能及时向江漪支付工程款，导致其应得工程款被占用产生利息损失，中厦公司应当予以弥补。江漪主张自2014年6月20日起至付清之日止以306,950.5元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉请，予以支持。根据相关法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此上景公司是否欠付中厦公司工程款关涉实际施工人的利益；根据上景公司、中厦公司与丰能公司签订的《抵账协议》，上景公司欠付中厦公司工程款2,777,616.44元，但上景公司、中厦公司与丰能公司签订《抵账协议》明确用240万元土地租赁费用冲抵工程款，该抵账协议实质上系中厦公司放弃了对发包人上景公司案涉工程的部分债权，损害了实际施工人的利益，与立法精神相违背，应当认定放弃部分债权的行为对实际施工人不发生效力，上景公司应当在欠付的377,616.44元工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、中厦公司于本判决生效之日起十日内支付江漪工程款306,950.5元及相应利息（利息以欠工程款306,950.5元为基数，自2014年6月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、上景公司对上述第一项债务在欠付的工程款377,616.44元范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，由中厦公司负担。再审二审中，当事人没有提交新证据。经再审二审查明，2019年10月22日，中厦公司向黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求丰能公司、鉴阳公司履行案涉《抵账协议》《土地租赁合同》，该案案号为（2019）黑0691民初3452号，现已生效。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院在该案中认定事实如下：2015年9月1日，中厦公司与上景公司及丰能公司签订《抵账协议》，约定上景公司欠付中厦公司的工程款2,777,616.44元由大丰公司租赁给鉴阳公司的前两年的土地租赁费用240万元代为给付并冲抵全部欠款。当日，中厦公司、丰能公司、鉴阳公司签订《土地租赁合同》，租赁期限为2015年8月25日至2020年8月24日止，同时约定鉴阳公司前两年的租赁费给付中厦公司。但鉴阳公司给付中厦公司67万元后，剩余款项至今未给付。黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院认为，中厦公司、上景公司、丰能公司签订的《抵账协议》及中厦公司、丰能公司、鉴阳公司三方签订的《土地租赁合同书》，系合同各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故对协议的效力予以确认，各方应当按照协议的约定履行。本案中，经过债权人中厦公司同意，债务人上景公司将债务转移给丰能公司，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，丰能公司经中厦公司、鉴阳公司同意将其对鉴阳公司的土地租赁债权转让给中厦公司，依据法律及双方合同规定，转移前的债权债务关系消灭，从而产生了新的债权债务关系，即鉴阳公司与中厦公司形成了新的债权债务关系，中厦公司应向鉴阳公司主张权利，故对其要求丰能公司给付欠款的诉讼请求不予支持。因鉴阳公司已给付中厦公司67万元，故鉴阳公司应对剩余款项173万元（240万元-67万元）承担给付义务。关于利息，因合同约定鉴阳公司应将两年的租赁费用给付中厦公司，即鉴阳公司应于2017年8月25日前给付，由于鉴阳公司未履行，故利息起算时间应自2017年8月26日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鉴阳公司于判决生效之日起十日内给付中厦公司欠款1,730,000元并支付利息（该款以1,730,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月26日起计算至实际给付之日止）；二、驳回中厦公司其他诉讼请求。鉴阳公司不服向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年12月12日作出（2019）最高法民申5808号民事裁定，驳回了鉴阳公司的再审申请。再审二审中查明的其他事实与再审一审一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为上景公司是否应当向江漪承担欠付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人上景公司与中厦公司之间的欠付工程款的债权债务关系已通过案涉中厦公司、上景公司、丰能公司签订的《抵账协议》及中厦公司、丰能公司、鉴阳公司三方签订的《土地租赁合同书》两份协议的履行及诉讼归于消灭，且已被黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3452号生效民事判决予以确认并被中厦公司申请执行。因此，上景公司与中厦公司之间就案涉工程已不存在欠付工程款事宜，一审法院对该部分事实未予查明，导致裁判结果错误，应予纠正。关于江漪和中厦公司提出的应由上景公司向其直接支付款项的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，江漪提供的《三方转让协议》仅能证明其与中厦公司、上景公司就案涉工程部分款项的给付达成了协议，不能证明三方就江漪主张的所有工程款达成了由上景公司直接支付的协议，中厦公司也未举证证明案涉工程已脱离总工程单独结算，且本案经过黑龙江省高新技术产业开发区人民法院两次审理，并判决上景公司向江漪承担发包人欠付责任后，江漪、中厦公司均未提起上诉。因此，本院对江漪与中厦公司提出的上景公司应直接向其支付工程款的主张，不予支持。综上所述，上景公司的上诉请求成立，一审法院关于上景公司是否欠付工程款等基本事实认定错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1565号第一项，即江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付江漪工程款306,950.5元及相应利息（利息以欠工程款306,950.5元为基数，自2014年6月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1565号第二项；三、驳回江漪其他诉讼请求。江漪预交的一审案件受理费6794元，由江苏中厦集团有限公司负担。大庆上景房地产开发有限公司预交的二审案件受理费5904元，由江漪、江苏中厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年十二月十七日法官助理邢智超书记员王晓萍