湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11545号上诉人（原审被告）：湖南腾旺环保科技有限公司，住所地湖南望城经济开发区铜官循环经济工业基地华城路**。法定代表人：粟雄，总经理。委托诉讼代理人：黄日强，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄鑫尧，男，1985年9月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。原审被告：周天一，男，1986年10月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审被告：周建文，男，1963年4月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人湖南腾旺环保科技有限公司（以下简称：腾旺公司）因与被上诉人黄鑫尧、原审被告周天一、周建文民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。腾旺公司上诉请求：1、撤销（2019)湘0111民初4788号民事判决书；2、确认2019年9月19日《借款合同》中，腾旺公司作为保证人的条款为无效条款。3、认定黄鑫尧为职业放贷人进行非法经营，将本案移送公安机关查处。4、驳回黄鑫尧对腾旺公司的诉讼请求；5、诉讼费用由黄鑫尧、周天一承担。事实和理由：一、腾旺公司未参加一审庭审事出有因，并非放弃抗辩权利行为。原审判决认定“腾旺公司未到庭参加诉讼”，是由于周天一与黄鑫尧一直在和解进行中，对腾旺公司声称已经达成和解协议，并且在诉讼进行中归还了部分款项，造成腾旺公司未参加庭审。二、《借款合同》中关于腾旺公司的担保条款应当认定无效。1、从黄鑫尧提供账单看，周天一与黄鑫尧往来非常频繁，这些款项没有一笔用于腾旺公司。2、周天一私刻腾旺公司印章，并以腾旺公司名义担保，应当认定不是职务行为。周天一虽然是腾旺公司法定代表人，按照法律规定，其以公司名义履职行为是应当由公司承担。但是本案借贷发生在合同之前，且举债目的用于挥霍，腾旺公司不知晓借款，也未使用款项。若需要用于公司，周天一可以使用公司真实印章，不需要伪造印章加害腾旺公司。3、腾旺公司为公司股东债务担保，应当认定无效。周天一作为腾旺公司控股股东，又系法定代表人。《借款合同》债务系周天一个人债务，周天一以腾旺公司名义为其个人举债的《借款合同》担保，依照《公司法》第十六条第二款和第三款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，虽然周天一作为法定代表人出具签字认可和使用伪造公司印章的担保书，但该担保未经过公司股东会作出决议，该担保行为无效。三、黄鑫尧是“职业放贷人”，本案应当移送公安机关查处。一审判决书认定“2017年至2019年期间，周天一因资金周围向黄鑫尧借款若干”，判决书的“若干”没有审定黄鑫尧与周天一多少次借贷行为。但是从黄鑫尧与周天一银行账目看，黄鑫尧与周天一出借资金足有10次以上，且数额巨大。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定：“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”，2019年7月，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就明确规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”因此，本案应当查实黄鑫尧涉嫌非法经营行为，将本案移送公安机关查处。腾旺公司在庭审中补充，周天一作为腾旺公司法定代表人在腾旺公司的股份只有51%，周天一无权对外代表公司进行担保，周天一的担保行为未经过腾旺公司股东会决议。黄鑫尧辩称，一、腾旺公司理应对周天一案涉债务承担连带清偿责任。首先，腾旺公司亦在涉案《借款合同》保证人一栏加盖公章，并有其法定代表人周天一签字确认；其次，涉案借款也用于了腾旺公司项目建设，从双方签订《借款合同》的第二条第（1)项的约定可以佐证；再者，即使周天一的签章行为没有经股东大会决议，也不能因此否认担保合同的效力。腾旺公司担保效力的认定，在法律、行政法规没有明确规定违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，即使本案没有腾旺公司同意对外担保的股东会决议的证据佐证，也不能以此否认其对外担保的效力；最后，本案中签订《借款合同》时，腾旺公司仅有周天一和案外人庄上这两个股东，《借款合同》上加盖的公章真假必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，黄鑫尧作为相对人，基于对周天一系腾旺公司法定代表人、系腾旺公司财产实际控制人的身份，同时涉案款项也实际用于了腾旺公司项目建设，完全有理由相信担保的真实性，无需也不可能进一步鉴别腾旺公司盖章的真伪。因此，黄鑫尧在接受腾旺公司为其股东提供担保过程中，已经尽到合理的审查义务，主观上构成善意。根据《中华人民共和国合同法》第五十条以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十一条之规定，周天一在担保人一栏签章时，系腾旺公司法定代表人，担保的内容系为周天一的借款承担连带清偿责任，应认定为系腾旺公司的真实意思表示，其应对周天一在涉案的债务承担保证责任。二、黄鑫尧与周天一于2019年9月19日签订的《借款合同》合法有效，双方借款事实清楚，证据确实充分。黄鑫尧与周天一之间系认识多年的朋友关系，周天一在2015年至2020年期间系腾旺公司实际控制人，为了腾旺公司发展的需要找到黄鑫尧借款，黄鑫尧碍于朋友情面才同意出借款项给周天一用于腾旺公司发展。同时在借款初期根本没有收取周天一借款期间的利息，因周天一借款后一直没有按照约定归还，导致黄鑫尧资金占用损失较大，方才与周天一签订涉案《借款合同》并约定了利息为月息2%以及还款期限，并且约定的利率标准并未超过法律强制性规定。首先，腾旺公司所说的年利率15.4%的规定，系2020年8月20日实施的规定，而本案起诉在今年的4月份；其次，黄鑫尧给周天一一人借款，却被腾旺公司表述为向社会多数不特定人群借款；最后，腾旺公司的上诉状在没有提交任何证据佐证的情形下，将黄鑫尧认为是职业放贷人，系对黄鑫尧的人身攻击。周天一述称，黄鑫尧是职业放贷人不属实，周天一与黄鑫尧是多年的朋友，借款是2017年、2018年、2019年分多次借的，但公司盖章担保是在2019年才盖的章，因为2017年就开始有借，而且黄鑫尧还有100多万是没有算过利息的。本来有100多万算利息的，那也是正常的利息范围。然后腾旺公司认为周天一将公司资金用于挥霍，有证据可以证明周天一的借款虽不能说全部用于公司的经营生产，但是有部分肯定是用于了公司生产的。关于伪造印章，是完全不成立的，周天一可以提交证据，公章的事情已经经过公安机关处理。周建文未到庭亦未提交书面意见。黄鑫尧向一审法院提出诉讼请求：1.周天一归还黄鑫尧借款本金2700000元以及利息151600元（已扣减已付的320000元）（利息暂从2019年9月1日起计算至2020年5月20日止，之后以欠付借款本金为基数，按照月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）；2.周天一支付黄鑫尧律师费50000元；3、判令周建文、腾旺公司对周天一的上述债务承担连带清偿责任；4、周天一、周建文、腾旺公司承担本案的全部诉讼费用及诉讼保全担保保险费。一审法院认定事实：黄鑫尧与周天一系朋友关系，周建文系周天一之父。2020年2月24日，腾旺公司的法定代表人由周天一变更为案外人粟雄。2017年至2019年期间，周天一因资金周转向黄鑫尧借款若干。2019年9月19日，黄鑫尧（甲方、出借人）、周天一（乙方、借款人）以及周建文、腾旺公司（丙方、保证人）签订了《借款合同》1份，合同约定：“（一）甲方借给乙方2700000元，此款项甲方已于2017年至2019年期间分多次通过银行转账的方式交付给乙方。（二）借款利息：从2019年9月1日开始按月息二分计息，一直计算至实际付清之日止。（三）还款方式：乙方于2019年9月25日归还700000元，余款从2019年10月开始每月25日归还200000元及相应的利息。（四）甲方借给乙方的资金，乙方需用于废弃包装物及容器综合利用项目的建设，如乙方不按合同规定的用途使用借款，甲方有权收回部分或全部借款，对违约使用的部分，按日千分之一支付违约金；乙方如逾期未按本合同约定借款方式归还任意一期借款本金或利息，甲方有权提前追回全部借款本金及利息，并从逾期之日起按日千分之一计算违约金，直至付清之日止；如乙方违约，则甲方为实现债权所支付的实现债权费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等等），由乙方承担。（五）丙方对乙方的还款义务及违约责任向甲方承担连带担保责任，担保期限为自债权到期之日起两年”。黄鑫尧在落款处的甲方签字，周天一在落款处的乙方签字，周天一作为腾旺公司当时的法定代表人在落款处的丙方签字，并加盖公司公章，周建文在落款处的丙方签字。周天一于2020年6月18日偿还500000元本金和320000元利息后，便未再偿还借款，黄鑫尧遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明：（一）案件审理中，黄鑫尧将第1项诉讼请求变更为周天一归还黄鑫尧借款本金2200000元以及利息202000元（2019年9月1日至2020年6月18日期间，共计290天，该期间的利息为522000元（2700000元×2%÷30×290），扣除已支付的利息320000元，仍有202000元利息未支付），并以2200000元为基数，按月利率2%的标准，从2020年6月19日计算至实际清偿之日止的利息。周天一对黄鑫尧变更诉讼请求后所主张的欠付借款本金和利息予以认可。（二）2020年4月20日，黄鑫尧与湖南凯威律师事务所签订《委托代理合同》1份，载明黄鑫尧因本案纠纷委托湖南凯威律师事务所代理诉讼及非诉讼活动，黄鑫尧于签订合同当日一次性支付律师费50000元（含办案费）。黄鑫尧于当日向湖南凯威律师事务所支付律师费50000元后，湖南凯威律师事务所于当日向黄鑫尧出具《收据》1张。一审法院认为，黄鑫尧与周天一、周建文、腾旺公司于2019年9月19日签订的《借款合同》确认了2017年至2019年期间周天一向黄鑫尧所借款项中，截止2019年9月19日尚欠2700000元的事实，周天一对此无异议，黄鑫尧与周天一的民间借贷关系合法成立。《借款合同》约定周天一应于2019年9月25日归还借款700000元，余款从2019年10月开始每月25日归还200000元及相应的利息。据此，涉案的2700000元借款全部还清的截止日期为2020年7月25日。同时，《借款合同》还约定周天一如逾期未按约定归还任意一期借款本金或利息，黄鑫尧有权提前追回全部借款本金及利息。因周天一未按约定的还款期限还款，黄鑫尧要求周天一提前清偿全部借款符合合同约定。此外，周天一对黄鑫尧变更诉讼请求后所主张的欠付借款本金和利息予以认可，一审法院据此认定周天一归还黄鑫尧借款本金2200000元以及2019年9月1日至2020年6月18日期间欠付的利息202000元，并以2200000元为基数，按月利率2%的标准，支付从2020年6月19日计算至实际清偿之日止的利息。《借款合同》约定如周天一违约，则黄鑫尧为实现债权所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）由周天一承担，据此，一审法院认定黄鑫尧因本案纠纷花费的律师费50000元由周天一承担。周天一作为腾旺公司当时的法定代表人，以及周建文作为涉案借款的连带担保人在《借款合同》上签字，且截至黄鑫尧起诉时止，腾旺公司、周建文的担保期间尚未届满，故黄鑫尧要求腾旺公司、周建文对涉案债务承担连带清偿责任，符合合同约定，一审法院予以支持。腾旺公司、周建文经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对于一审法院查明的案件事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周天一于判决生效之日起7日内返还黄鑫尧借款本金2200000元以及2019年9月1日至2020年6月18日期间欠付的利息202000元，并以2200000元为基数，按月利率2%的标准，支付从2020年6月19日计算至实际清偿之日止的利息。二、周天一于判决生效之日起7日内支付黄鑫尧律师费50000元；三、周建文、腾旺公司对周天一应偿还的上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费30012元，因适用简易程序减半收取15006元，由周天一、周建文、腾旺公司共同负担。二审中，腾旺公司提交以下证据：企业登记基本情况表，拟证明周天一只有百分之五十一的股份，不符合九民会议纪要第18条规定的例外情形。黄鑫尧质证认为，对其三性均予以认可。周天一质证认为，对其三性均予以认可。周天一提交以下证据：微信聊天记录，拟证明公章其他人都有在用，不是假公章。腾旺公司质证认为，本案合同公章已由公安机关查验是假公章。黄鑫尧质证认为，认可周天一的证据及证明目的。本院对当事人提交的证据认证如下：腾旺公司提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。周天一提交的证据无法实现其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为腾旺公司应否对周天一在本案中应偿还的债务承担连带清偿责任。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假公章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。本案中，诉争合同上周天一作为法定代表人在合同上签名，故腾旺公司以公司所盖之章与备案公章不一致为由否定签章的效力，本院不予支持。诉争的合同担保条款所设立的义务，系《中华人民共和国公司法》第十六条对公司签章后合同生效进行了特别的规定，故担保事项在诉争合同签章有效时并不必然等于担保有效。根据《中华人民共和国公司法》第十六条，对法定代表人的代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人能够单独决定的事项，而必须以公司股东（大会）、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，公司对为公司股东或实际控制人提供担保，需经股东会或股东大会决议，本案中，腾旺公司虽有法定代表人决定担保，但黄鑫尧未提交证据证实案涉担保事项经腾旺公司召开股东会通过，故该担保条款无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，诉争的担保条款因违反法律法规的强制性规定而无效，黄鑫尧作为我国范围内从事民事活动的个人有知晓并遵守法律的义务，故黄鑫尧不得以不知晓法律为由主张担保条款无效其不存在过错，故黄鑫尧与腾旺公司对造成担保合同条款无效均有过错，腾旺公司对周天一所欠黄鑫尧债务不能清偿部分的百分之五十承担连清偿责任。腾旺公司主张黄鑫尧为职业放贷人，因其未提交充分证据予以佐证，本院不予支持。综上，腾旺公司的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初4788号民事判决第一项、第二项（即：周天一于判决生效之日起7日内返还黄鑫尧借款本金2200000元以及2019年9月1日至2020年6月18日期间欠付的利息202000元，并以2200000元为基数，按月利率2%的标准，支付从2020年6月19日计算至实际清偿之日止的利息；周天一于判决生效之日起7日内支付黄鑫尧律师费50000元）；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初4788号民事判决第三项；三、周建文对周天一应偿还的上述债务承担连带清偿责任；四、湖南腾旺环保科技有限公司对周天一所欠黄鑫尧债务不能清偿部分的百分之五十承担连清偿责任；五、驳回黄鑫尧的其他诉讼请求。一审案件受理30012元，因适用简易程序减半收取15006元，由周天一、周建文、湖南腾旺环保科技有限公司共同负担。二审案件受理费30012元，由黄鑫尧、周天一、周建文共同负担15006元，湖南腾旺环保科技有限公司负担15006元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十二月二十八日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。