山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4033号上诉人（原审原告）：山东金能电气有限公司，住所地山东省济宁市车站东路**。法定代表人：郑家浩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙良昌，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐河县祝阿镇后颜村民委员会，，住所地齐河县祝阿镇后颜村民委员会驻地负责人：颜京平。被上诉人（原审被告）：齐河县祝阿镇西颜村民委员会，，住所地齐河县祝阿镇西颜村民委员会驻地负责人：王炳波。被上诉人（原审被告）：齐河县祝阿镇马坊村民委员会，，住所地齐河县祝阿镇马坊村民委员会驻地负责人：吴京国。被上诉人（原审被告）：齐河县祝阿镇人民政府，，住所地齐河县小周黄河大道祝阿镇政府驻地负责人：崔良才。四被上诉人共同委托诉讼代理人：石志强，山东鲁泉律师事务所律师。原审第三人：威海鑫润投资有限公司，，住所地威海市古寨西路**-003法定代表人：王文良，执行董事兼总经理。上诉人山东金能电气有限公司（以下简称金能电气公司）因与被上诉人齐河县祝阿镇后颜村民委员会（以下简称后颜村委会）、齐河县祝阿镇西颜村民委员会（以下简称西颜村委会）、齐河县祝阿镇马坊村民委员会（以下简称马坊村委会）、齐河县祝阿镇人民政府（以下简称祝阿镇政府）及原审第三人威海鑫润投资有限公司代位权纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山东金能电气有限公司上诉请求：1.贵院依法撤销（2020）鲁1425民初1106号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实错误。（一）上诉人对第三人的主债权具体明确。上诉人与第三人于2017年于济宁市任城区人民法院达成案号为（2017）鲁0811民初3929号民事调解书，确认了第三人威海鑫润公司分期向原告偿还733.9万元本金及利息（利息以733.9万元为基数，自借款之日起至实际还款之日止，按照月息2分计算）。主债权的本金金额明确，利息的计算方式明确，那么主债务的总额也就具体明确。后在执行程序中，没有执行回一分钱即终止了执行程序，有济宁市任城区人民法院于2019年3月28日出具的案号为（2018）鲁0811执恢926号之二执行裁定书为证。而原审法院在原审中并未审查或询问上诉人与第三人的执行回款情况，却在判决书中直接认定“原告债权在强制执行过程中是否得以受偿，受偿多少尚不明确，原告现对第三人尚享有的债权金额不明确。”故原审法院未审查该事实即作出相关认定，属于审查案件事实不清，认定事实错误。（二）第三人对四被上诉人的次债权真实有效。第三人威海鑫润公司于2015年先后于后颜村委会、西颜村委会、马坊村委会签订《建设工程施工合同》，承包了三村委会的安居工程项目，被上诉人齐河祝阿镇政府就三村委会的工程款付款义务作为担保人。现该建设工程早已完工，并交付使用，已达到支付总工程款80%的付款条件。被上诉人已认可了以上事实，然而原审庭审中，被上诉人却拒不举证证明其实际的付款情况，仅以审计报告未出具为由主张具体债权金额不明确。被上诉人作为实际的付款方，拒不举证证明其实际的付款情况，其应承担举证不能的法律后果。原审中，上诉人递交了被上诉人在其他案件诉讼中出具的《马坊社区部分施工人员工程款确认单》，该证据明确载明尚欠第三人的班组人员或者材料商等工程款金额为27,124,530元，并有第三人的委托代理人王吉生、王其刚的签字确认，故该证据足以证明第三人对四被告的次债权的具体金额为27,124,530元，数额明确。（三）原审法院依据早已被撤销的《委托合同》认定第三人与被上诉人的次债权不明确属于事实认定错误。被上诉人递交了第三人与案外人王吉生、王其刚签订的《委托合同》，该《委托合同》明明是委托代理关系，第三人委托王吉生、王其刚负责施工及部分工程款的分配等权限范围内行使委托权限，依据合同的相对性原则，该证据仅能证明第三人与王吉生、王其刚之间的权利义务，祝阿镇政府仅为见证人，不是合同主体，对其及其他任何案外人均不具有任何法律约束力。被上诉人主张该证据的证明内容是第三人已将建设合同施工事宜等交由王吉生、王其刚全权处理，该证据既没有第三人的认可，又没有王吉生、王其刚出庭作证认可被上诉人的证明内容及证明目的。原审判决出具后，上诉人才得知第三人早已解除了该委托合同并已通知到所有被上诉人，第三人在案号为（2020）鲁1425民初1989号等案件中递交了解除委托通知书等相关证据。而原审法院却仅依据早已被撤销的单一证据就认定所谓的“权利义务的部分转移”，第三人与被上诉人的次债权金额不具体明确，属于案件事实认定错误。二、原审中存在多处诉讼程序违法。原审中，上诉人依法递交了调取涉案建设项目的审计报告及其施工证据材料的申请书。然而原审法院仅向审计公司即北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司齐河办事处工作人员做了一份询问笔录，并未调取任何书面材料。被上诉人早于2019年就向北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司齐河办事处申请了案涉工程的工程总造价等事宜的工程审计，然而至今审计结果仍未出具。2020年5月21日第一次庭审时，上诉人向原审法院申请重新进行涉案工程的造价审计，原审法院并未答复是否准许。而被上诉人向原审法院和上诉人承诺，最终的审计报告结果近期就可出具。为此，上诉人以等待该审计结果为由申请了本案中止诉讼，原审法院于2020年6月18日出具（2020）鲁1425民初1106号之三民事裁定书，裁定本案中止诉讼。然而被上诉人拒不交审计费，导致第三方审计公司至今未出具审计报告，被上诉人存在恶意阻挠出具审计报告和虚假陈述等严重妨碍正常诉讼活动的违法行为。原审法院违反《民事诉讼法》第一百五十条第二款的规定，在中止诉讼的原因（即审计报告尚未出具）未消除的情况下，原审法院依职权恢复诉讼。故原审法院未依申请调取所有的证据，并且在审计报告尚未出具，又未答复上诉人是否同意重新进行案涉工程的造价申请的情况下，依职权恢复诉讼程序，最终又以次债权不具体明确为由驳回了上诉人的诉讼请求，属于明显的程序错误。三、原审法院判决书中出现多处错误。判决书抬头部分并未注明四原审被告有委托诉讼代理人，而正文第二页中又载明“四被告的委托诉讼代理人石志强到庭参加诉讼”。齐河县祝阿镇人民政府的镇长实际应为李玉海，但判决书中却把作为齐河县祝阿镇党委书记的崔良才错误地写成镇长。退一步说，即使按照原审法院的审判思路，该代位权纠纷中第三人对被上诉人的次债权不明确，起诉主体错误，不符合诉讼条件，应当裁定驳回起诉，或者待第三人与被上诉人的次债权具体明确时再另行起诉。然而，原审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，等于违法剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，原审法院认定的案件事实错误，诉讼程序明显违法，判决结果错误。被上诉人辩称，原审法院事实认定正确，法律适用正确，判决公平合法，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉。山东金能电气有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令后颜村委会、西颜村委会、马坊村委会向原告支付未付工程款733.9万元及其利息损失（实际利息损失以733.9万元为基数，自借款之日起至实际还款之日止，按照月息2分计算），2、请求判令被告祝阿镇政府就第一项的全部付款义务承担连带担保责任，3、请求判令四被告承担本案的诉讼费、律师费。一审法院认定事实：威海鑫润公司在金能电气公司处的借款到期未还，金能电气公司诉至济宁市任城区法院，双方在任城区法院主持下达成分期还本金733.90万元及利息的调解协议。威海鑫润公司未主动履行该协议，金能电气公司申请强制执行。济宁市任城区法院2017年12月7日作出（2017）鲁0811执4891号执行裁定冻结威海鑫润公司在德州市齐河县人民政府拨付的威海鑫润投资有限公司承接的“马坊社区安居工程项目”工程款壹仟万元。威海鑫润公司于2017年12月10日出具还款承诺保证书，承诺其承包的马坊社区安居工程项目在工程款付至80%时，一次性由发包方和担保方直接付给金能电气公司。原告称执行未果提起本案诉讼。2015年10月7日，齐河县祝阿镇马坊村民委员会、齐河县祝阿镇西颜村民委员会、齐河县祝阿镇后颜村民委员会分别与威海鑫润投资有限公司签订建设工程施工合同，祝阿镇人民政府为担保人。目前该建设工程已经完工并交付使用，但尚未审计结算。第三人曾与齐河县祝阿镇人民政府达成补充协议，约定第三人财务指定唯一账户为郑宇名下的62×××10的农业银行卡，但该补充协议没有签订时间。2017年3月25日，威海鑫润投资有限公司与王其刚、王吉生达成《委托合同》，委托人为威海鑫润投资有限公司，受托人为王其刚、王吉生，委托合同第一条约定“委托人委托受托人处理齐河县祝阿镇马坊社区工程建设相关事务”。合同第二条约定“受托人处理受托事项的权限与具体要求：委托人委托受托人全权处理祝阿镇马坊社区工程建设的所有施工事宜，包括但不限于建设施工、资分管理与支配、劳务费和材科费及各项费用的分配等”，合同第三条“本委托事项自2017年4月1日起至马坊社区单体（1-27栋）建设工程全部验收完毕止，在齐河县祝阿镇人民政府、马坊村、前颜村、后颜村应支付马坊社区工程总造价的80%的结算款给付受托方后，本委托事项终止。（如给付受委托方工程总造价80%的结算款项不能偿还工程期间发生的应付施工劳务费、材料费及建设费用，具体以账目为准，受托方则直至能够在80%以外的工程总造价款中，全部结清偿还80%不足应付的劳务费、材料费及建设费用余额。作为本委托事项终止时间的依据，各施工项目部5%的质量保证金除外。）受托方所发放的所有施工劳务费、材料费及建设费用必须在受托方两人签字后方可付款。任何单方签字付款均视为无效，所发生的一切经济损失及法律责任概由签字方承担。受托方在结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后，余额款项由委托方自由支配，受托方不得干扰。受托方在委托期间发生的一切经济及法律责任盖由受托方承担。受托方在委托期间所进场的所有材料需由见证方、村委会确认认可。委托方在委托期间所发生的一切与马坊社区无关的经济及法律责任盖与马坊社区无关。受托方不承担委托方与此无关的任何经济及法律责任。”上述委托合同由委托方威海鑫润投资有限公司与受托方王其刚、王吉生签名确认，齐河县祝阿镇人民政府见证并盖章。就部分建设工程款的分配（工人工资及材料费），在由王其刚、王吉生按照委托合同签名摁印确认后，祝阿镇人民政府按确认内容进行了银行转账支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定，这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，原告虽举证证明其对第三人享有733.90万元及利息的债权，并经济宁市任城区人民法院调解书确认，但原告并未提交证据证明该调解案件申请强制执行的结果，原告债权在强制执行过程中是否得以受偿、受偿多少尚不明确，原告现对第三人尚享有的债权金额不明确。且本案第三人虽与被告签订建设施工合同，但在建设施工合同履行过程中，第三人与案外人王其刚、王吉生签订《委托合同》。该委托合同授权案外人王其刚、王吉生全权处理祝阿镇马坊社区工程建设的所有施工事宜（包括但不限于建设施工、资分管理与支配、劳务费和材科费及各项费用的分配等），要求受托人王其刚、王吉生在履行委托合同过程中签署自己的姓名，还要求受托人自己承担在委托期间发生的一切经济及法律责任。可见该合同虽名为委托，实则建设工程合同中权利义务的部分转移，案外人在因委托合同获得工程款支配权的同时，也需要自己承担相应的义务和责任。该委托合同同时约定“受托方在结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后，余额款项由委托方自由支配，受托方不得干扰。”可见根据委托合同，第三人仅对受托人结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后的余额享有自由支配权。现工程尚未审计结算，委托合同尚在履行过程中，第三人能够自由支配的“余额”不确定，对被告享有的债权金额不确定。第三人除在被告见证与认可下与案外人签订《委托合同》授权案外人王其刚、王吉生分配工程款的同时，还曾与被告签订《补充协议》约定郑宇名下62×××10的农业银行账户为唯一指定财务帐户。但该《补充协议》成立时间不确定，且仅为第三人与被告的双方约定，《补充协议》如形成于被告见证与认可《委托合同》之前，则应为《委托合同》所替代，如形成于《委托合同》之后，则应取得委托合同相对人的同意才能成立。原告举证被告曾于2020年1月23日打款到郑宇名下62×××10的农业银行账户，但郑宇除系第三人与被告的指定财务帐户户主外，还系经王其刚、王吉生确认的应付款对象，被告打款给郑宇不能证明补充协议的履行情况。综上，原告提起代位权诉讼，但其对第三人的债权数额不确定，第三人对被告享有的债权数额不确定，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：驳回原告山东金能电气有限公司的诉讼请求。案件受理费63173元，保全费5000元，合计68173元，由原告山东金能电气有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交（2018）鲁0811执恢926号之二民事裁定书，证明在本案中，原审第三人应支付上诉人733.90万元及利息，并且在执行过程中没有执行到任何财产。上诉人在一审诉讼后，2020年7月28日第三人出具暂停委托通知书，并于2020年7月31日由第三人向王其刚、王吉生及祝阿镇政府邮寄了该暂停委托通知书。本院认为，原审第三人尚欠上诉人733.90万元及利息。二者之间的债权债务关系明确，本院予以确认。本案第三人虽与被上诉人签订建设施工合同，但在建设施工合同履行过程中，原审第三人与案外人王其刚、王吉生签订《委托合同》。该委托合同授权案外人王其刚、王吉生全权处理祝阿镇马坊社区工程建设的所有施工事宜（包括但不限于建设施工、资分管理与支配、劳务费和材科费及各项费用的分配等），要求受托人王其刚、王吉生在履行委托合同过程中签署自己的姓名，还要求受托人自己承担在委托期间发生的一切经济及法律责任。可见该合同虽名为委托，实则建设工程合同中权利义务的部分转移，案外人在因委托合同获得工程款支配权的同时，也需要自己承担相应的义务和责任。该委托合同同时约定“受托方在结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后，余额款项由委托方自由支配，受托方不得干扰。”可见根据委托合同，原审第三人仅对受托人结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后的余额享有自由支配权。目前马坊社区工程建设尚未和案外人王其刚、王吉生结算完毕，至于是否有余款尚不确定，因此原审第三人对发包方的债权尚不确定，故上诉人行使代位权的条件尚不成就。待原审第三人对发包方的债权确定后，上诉人可再行主张权利。上诉人在诉讼之后，于2020年7月31日第三人向王其刚、王吉生及祝阿镇政府邮寄了暂停委托通知书。暂停委托通知书只能是在此时之后原审第三人暂停其委托。该暂停委托书对此时之前委托没有约束力。上诉人称中止诉讼的原因未消除的情况下，原审法院依职权恢复诉讼，程序错误。恢复诉讼后，上诉人也参与了开庭，上诉人并未提出异议。因原审第三人仅对受托人结清马坊社区所有建设施工劳务费、材料费及建设施工费用后的余额享有自由支配权，案外人即受托人是否就施工劳务费、材料费及建设施工费进行了结算，结算了多少不清楚，原审第三人对所涉工程款有多少支配权也不清楚，因此一审法院没有准许其调取审计报告申请，并无不当。综上所述，山东金能电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63173元，由上诉人山东金能电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  魏 涛二〇二〇年十二月二十日法官助理杨科书记员李凡洁