新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终408号 上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区南路**。 法定代表人：向阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴莉华，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔医学专科学校，住所地新疆维吾尔自治区和田市北京西路**。 法定代表人：乌吉阿哈买提·吐尔逊，该校校长。 委托诉讼代理人：葛小收，男，新疆维吾尔医学专科学校保卫后勤资产管理处基建干事，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：李全，男，新疆维吾尔医学专科学校保卫后勤资产管理处基建干事，住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审原告）：高宗元，男，1976年11月6日出生，汉族，工程建造师，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 原审被告：泸州市第七建筑工程公司新疆分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区北京南路钻石城**银通大厦******公司于2019年6月26日经相关部门核准吊销，未注销。 负责人：肖清楷，该公司经理。 上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）、新疆维吾尔医学专科学校（以下简称维专学校）因与被上诉人高宗元建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人泸州七建的委托诉讼代理人戴莉华，上诉人维专学校的委托诉讼代理人葛小收、李全，被上诉人高宗元及其委托诉讼代理人张培荣到庭参加诉讼，被上诉人泸州七建新疆分公司于2019年6月26日经相关部门核准吊销，经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 泸州七建上诉请求：1、请求撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1060号民事判决第一项，改判泸州七建向高宗元支付工程欠款与利息为驳回高宗元的诉讼请求，改判金额2，388，504.89元；2、请求撤销原审判决第四项，改判高宗元向泸州七建开具增值税发票，偿付劳保统筹费及律师代理费，改判金额293，698.34元。事实与理由：1.一审严重违反鉴定程序规定，不采纳合法的鉴定报告；2.被上诉人故意不提交鉴定证据，本身应当承担举证不能的责任；3.一审未能区分鉴定意见书提异议权利与发表质证意见权利，造成判决依据严重不实；4.上诉人向维专提交的工程结算书，不是上诉人向被上诉人出具的“结算”工程款的债权债务凭证而是报审材料；5.被上诉人应该向上诉人开具增值税发票，被上诉人应该向上诉人返还已收取工程款的2.86%劳保统筹费是有事实根据与法律依据的，上诉人并未欠付被上诉人工程款，故因由被上诉人承担上诉人的合理损失，承担律师代理费、反诉费。 维专学校辩称：认可泸州七建的全部上诉请求。 高宗元辩称，泸州七建的上诉请求和理由均不能成立,关于鉴定问题，本案作为有固定价款的工程，本不存在鉴定问题，一审启动鉴定本身就是不符合法律规定，同时，一审委托做的鉴定也不具有证据效力，一是其鉴定事项超出了法院委托的事项，二是鉴定机构的鉴定不能客观真实反映涉案工程量，而且鉴定结论也违反了鉴定规则所提出的鉴定要求，因此该鉴定在法律上不具有证据效力；关于本诉事实问题，涉案两份合同可以充分反映涉案工程价格为固定总价，而非泸州七建所提出的预估价，尽管在内部承包协议书中确实有工程造价约计的表述，但从工程价款可以反映涉案工程根本不是约计，非常精确；关于结算书，一审对结算书已经进行了审查，泸州七建所提出的否定工程结算书的理由不符合法律规定和客观事实，工程结算书内容经过泸州七建审核确认并盖章确认，是工程量正确客观的反映，且结算书是工程竣工的主要文件，充分证实了上诉人的主张；针对劳保统筹和发票问题，我们认可一审法院的认定，泸州七建依据合同约定主张律师费，但本案中不存在合同约定的条款，合同第2-10对承担律师费的事由约定的很清楚，就承包合同之间发生的争议不是针对第三方发生的争议，综上，泸州七建的上诉请求违背事实，没有法律依据，更没有证据证实，应当驳回。 泸州市第七建筑工程公司新疆分公司未到庭参加诉讼活动也未提交书面答辩意见。 维专学校上诉请求：请求撤销原审判决第二项；改判驳回被上诉人高宗元对上诉人维专学校的诉讼请求。事实与理由：1.维专学校在高宗元装修过程中，因客观需要变更了原装修设计的施工内容，故实际装修造价已经大幅度减低；2.维专学校已经依照国家规定，委托工程造价审计单位对装修工程造价进行审计，审计单位出具的《结算审查书》，明确载明了高宗元实际完工的装修工程量，该《结算审查书》本身应当为结算装修工程款的依据；3.《司法鉴定意见书》合法有效，一审将高宗元质证意见作为判决依据，导致判决结果严重错误。综上，维专学校作为建设单位，已经向实际施工人高宗元通过泸州七建付清了二次装修工程款，不拖欠被上诉人任何装修款，一审突破合同相对性，要求维专学校承担责任，完全没有事实依据更无法律依据，故为切实维护维专学校的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法支持维专学校的上诉请求，直接予以改判。 泸州七建辩称：本案在施工中由维专学校调整了装修方案进行了设计变更，并且降低了装修标准，作为国拨资金的维专学校对装修工程依照国家规定进行了审计，该审计确认了高宗元完成的实际装修量，并且确认了高宗元应收取的装修工程款不应超过审计确认的装修价值，对于维专学校对司法鉴定书载明的工程量以及形成的工程款与其审计工程款基本是符合客观事实的，对于这一事实的确认说明本案中一审以泸州七建给维专学校报送的工程决算报审资料作为确定维专学校应付高宗元的工程款是没有事实和法律依据。 高宗元辩称：维专学校的上诉请求和理由均不能成立，对于维专学校称涉案工程减少了施工内容，没有任何证据，对于《结算审查书》，对高宗元没有约束力，在高宗元与泸州七建签订的两份合同中没有约定涉案工程进行结算审查，因此维专学校将其自行做出的结算审查书作为高宗元与泸州七建的结算价款依据，没有事实和法律依据，针对维专学校提出的司法鉴定意见书的上诉理由，我在对泸州七建的答辩中已经发表，综上请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 泸州市第七建筑工程公司新疆分公司未到庭参加诉讼活动也未提交书面答辩意见。 高宗元向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款2438487.11元；2.判令被告向原告支付拖欠工程款所产生的利息231656元（2438，487.11元×4.75％×2年=231，656元）以上费用合计2670143.11元。事实和理由：2015年7月29日我与泸州七建新疆分公司签订《内部承包协议书》，约定被告泸州七建新疆分公司将其承建的××校内二次装修交由我施工。我依约按时完成了该工程，但泸州七建新疆分公司未按约向我支付剩余工程款。泸州七建新疆分公司是泸州七建的分公司，现该公司已吊销、未注销。泸州七建新疆分公司在本案中的法律责任应由被告泸州七建承担。维专学校作为本案建设工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。以上被告欠付的工程款，经我多次催要未果，现诉至法院，请求依法判决。 一审法院认定事实：2015年7月29日，高宗元与泸州七建新疆分公司签订《内部承包协议书》，约定“泸州七建新疆分公司将泸州七建承建的新疆维吾尔××校内装修交由高宗元施工，工程造价约计6，222，320.08元”。同时双方签订《分包协议》，约定“维专学校学生宿舍综合楼1-4层室内装修部分单独分包给原告，土建地面找平、防水工程、贴砖人工及辅材由其自行负责，具体内容见施工图纸，总金额为6，222，320.08元，本协议签订后当日付款2300000元，工程完工后付清尾款（按学校付款进度付）”。2015年8月高宗元按照泸州七建新疆分公司提供的施工图纸及维专学校的××宿舍进行二次装修施工，2016年9月施工完成交于维专学校使用。高宗元完成全部涉案工程后，于2016年9-10月间将编制好的《工程结算书》交给泸州七建新疆分公司负责人肖清楷审核，肖清楷审核后并加盖了被告泸州七建的印章，确认工程结算总价款为6，388，487.18元。 另查明，在涉案工程施工期间，泸州七建分别于2015年7月29日向高宗元支付工程款2，300，000元（已扣税后）、2016年4月11日支付1，401，150元、2018年12月20日以扣收税金及管理费方式支付40，000元，合计向原告支付工程款3，741，150.50元（其中包括税金及管理费）。被告维专学校在庭审中称被告泸州七建共承包其学校该教学楼1-11层装修工程（其中1-4层由原告负责施工），总共涉及工程款金额53，000，000元，现尚欠泸州七建工程款8，400，000元未付。 一审法院认为，高宗元与泸州七建新疆分公司签订《内部承包协议书》、《分包协议》均约定泸州七建新疆分公司将维专学校学生宿舍综合楼1-4层室内装修交由原告施工，工程总金额为6，222，320.08元，上述约定系双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，该合同合法有效。各方当事人应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。对于工程款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原告按照合同约定完成施工后，被告理应按照其盖章确认的《工程结算书》中金额6，388，487.11元向原告履行支付工程款义务。但是在庭审中第一被告对其公司盖章确认的《工程结算书》中部分内容提出异议，认为存在宾馆装修内容。本案经司法鉴定后，司法鉴定人员出庭作证确认原告装修施工内容中不存在宾馆装修的内容，该司法鉴定意见虽对涉案工程价款出具了相关数据，但是在庭审质证过程中称涉及隐蔽工程及提供鉴定资料不全，且涉案工程时间久远无法准确评估测算，且原告提出存在错误计算及遗漏项目，鉴定人员称系按照同期国家政府规定标准及图纸推算及由法院质证核实等解释。一审法院认为鉴定意见对涉案工程施工内容、工程量、主要材料使用等内容无法准确测算，鉴定结论不明确。本案涉案工程《工程结算书》系经被告方盖章确认的内容，相对准确度更接近实际情况，庭审中司法鉴定人员出庭，经法院询问证实涉案工程中不存在宾馆装修的内容，高宗元要求泸州七建按照《工程结算书》支付剩余工程款的诉讼请求，事实清楚，法律关系明确，一审法院予以支持。对维专学校主张高宗元施工完成的涉案工程尚未验收，经查该涉案工程维专学校已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对维专学校的该项诉讼主张，不予支持。 对高宗元要求泸州七建支付拖欠工程款2，438，487.11元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，高宗元的该项诉讼请求具有事实依据和法律依据，对其中按照双方结算金额6，388，487.11元-3，741，150.50元（已支付的工程款及管理费）-450，000元（按照结算书第一第二被告自行施工完成部分）=2，197，336.61元，一审法院予以支持。对其超出部分的诉讼请求，因其向法院提供的证据不能证明其诉讼主张，不予支持。 对高宗元要求被告支付逾期付款利息231，656元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应对2，197，336.61元未付款部分承担逾期付款利息，计算为2，197，336.61元×4.35％×2年=191，168.28元符合法律规定，一审法院予以支持。对其超出部分的诉讼请求，不予支持。 对高宗元请求维专学校作为涉案建设工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担责任的诉讼主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，高宗元的该项诉讼主张符合法律规定，予以支持。 对被告泸州七建主张，应从高宗元应得工程款中扣除税款的抗辩意见，因其在收取管理费及向原告支付工程款时已经扣除管理费及税费，不应重复计算，其该项抗辩意见，不予采信，对反诉原告泸州七建请求反诉被告高宗元向其支付劳保统筹费110，389.77元的反诉主张，在双方签订的《内部承包协议书》4-1约定“乙方所缴纳的劳保统筹费按自治区相关政策返还金额，由甲方收取”，反诉被告高宗元主张按照《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第7条和第12条规定，应由建设单位、建筑施工企业缴纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，因双方该项约定违反国家强制性规定，属无效约定。故对反诉原告泸州七建的该项诉讼主张，不予支持。 对反诉原告泸州七建要求反诉被告高宗元赔偿律师代理费183，308.57元的反诉请求，由于本案起因在于被告泸州七建未按照合同约定履行支付工程款义务，导致原告诉至法院，其该项反诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。对反诉原告泸州七建要求反诉被告高宗元开具工程款增值税普通发票的反诉请求，因双方签订的《内部承包协议书》并未约定此项内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因其该项反诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向原告高宗元支付工程欠款2，197，336.61元，利息191，168.28元，两项合计金额为2，388，504.89元；二、被告新疆维吾尔医学专科学校于本判决生效之日起十五日内在其欠付被告泸州市第七建筑工程公司的工程款范围内承担责任；三、驳回原告高宗元的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告泸州市第七建筑工程公司的反诉请求。案件受理费28，161元，由被告泸州市第七建筑工程公司负担25，204元，原告高宗元负担2，957元。鉴定费75，000元及反诉费5，705元，由泸州市第七建筑工程公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.一审的鉴定程序是否合法，鉴定报告是否可以作为本案的定案依据；2.涉案的装修价款应该如何确认；3.涉案的劳保统筹、增值税发票、律师费是否应该由高宗元承担；4.维专学校是否应当在欠付的工程价款范围内承担责任。 关于一审的鉴定程序是否合法的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案在诉讼前涉案建设工程已经有详细的结算报告，因此一审法院鉴定程序不符合法律规定，鉴定报告不应作为本案的定案依据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中高宗元与泸州七建新疆分公司签订《内部承包协议书》、《分包协议》，名为分包实为非法转包，均无效合同。涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第三款之规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为该工程已竣工，此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于涉案的装修价款应该如何确认的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，高宗元按照合同约定完成施工后，泸州七建理应按照其盖章确认的《工程结算书》中金额6，388，487.11元向高宗元履行支付工程款义务，泸州七建对其本人盖章确认的《工程结算书》提出异议，但是未提供其他证据予以证实，本院不予支持，因此本案的工程款应为双方确认的6，388，487.11元。 关于涉案的劳保统筹、增值税发票、律师费是否应该由高宗元承担的问题，一审判决已详细说明理由，二审不再重复评判，本院对泸州七建的该项上诉请求不予支持。 关于维专学校是否应当在欠付的工程价款范围内承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，高宗元主张发包人在欠付工程款的范围内承担责任有事实和法律依据，一审法院处理并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对泸州市第七建筑工程公司、新疆维吾尔医学专科学校的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54，165.67元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  王 婧 审判员  吴东冬 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  涂文晋