安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖刑终241号 原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩鹏，男，1978年3月3日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，无业，住临泉县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2019年12月11日被临泉县公安局刑事拘留，2020年1月16日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于临泉县看守所。 辩护人房瑜，安徽文瑞律师事务所律师。 辩护人韩春阳，安徽宝文律师事务所律师。 安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人韩鹏犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年10月21日作出（2020）皖12刑初87号刑事判决。原审被告人韩鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 阜阳市中级人民法院判决认定： 2018年3月，被告人韩鹏与庞敬礼（已判决）商议欲从缅甸××街购买毒品用于贩卖，庞敬礼称认识缅甸××街的“大姐”（基本情况不详），只要派一个人去“大姐”处做“人质”，就可以进行毒品交易，毒品由“大姐”安排“工人”运输、交接，待毒品销售后与“大姐”结算并用相应的毒资赎回“人质”即可。随后庞敬礼和“大姐”联系毒品交易相关事宜，韩鹏联系刘克林（已判决），让刘克林找个人接毒品，刘克林联系唐学国（已判决）并安排唐学国在“大姐”处做“人质”。韩鹏、庞敬礼、刘克林三人约定销售毒品所得利润给唐学国一部分后由三人平分。2018年8月2日，“小风”（基本情况不详）在云南省镇康县交给字成光（已判决）一个用胶带密封的装有毒品的纸盒，让字成光带到郑州市，并称到郑州市后会安排朋友去取。同月6日，字成光携带该纸盒并穿着纸盒内的鞋到达了郑州市，同日，唐学国给刘克林打电话称“大姐”没打通庞敬礼的电话，让庞敬礼联系“大姐”。刘克林便联系韩鹏让韩鹏联系庞敬礼，韩鹏与庞敬礼联系告知“大姐”找庞敬礼有事。庞敬礼使用专用号码与“大姐”取得联系，得知“大姐”安排的“工人”已到郑州市了，庞敬礼给“大姐”发地址告知到河南省周口市。随后“小风”让字成光继续坐车前往周口市，字成光到达周口市并在宾馆入住。当晚20时许，韩鹏驾驶其车牌号为皖Ｋ×××××的蓝色三菱轿车在临泉县接庞敬礼后又与刘克林见面，三人商议决定由刘克林驾驶韩鹏的三菱轿车带着庞敬礼先前往周口市接毒品，韩鹏再开一辆车在高速路口等待庞敬礼、刘克林。字成光按“小风”的指示前往接头地点，庞敬礼、刘克林二人在周口市川汇区“万果园”旁建设银行门口见到字成光后，询问得知字成光即是“大姐”派来运送毒品的“工人”。字成光按“小风”的指示回宾馆取毒品，约十分钟后，字成光提着一个纸质手提袋，袋内放着一双运动鞋，在刘克林驾驶的车上将纸质手提袋交给庞敬礼、刘克林后下车离开。随即侦查人员先将字成光抓获，又将接到毒品后正要回临泉的庞敬礼、刘克林车辆逼停将二人抓获。当场从刘克林驾驶的车牌号为皖Ｋ×××××的蓝色三菱轿车后排座上查获一印有“特步”字样的纸质手提袋，内有一双蓝色运动鞋，在该双运动鞋的鞋底夹层内共查获嫌疑毒品四包。随后侦查人员前往沈丘县城高速路口一加油站附近抓捕驾驶车牌号为皖Ｋ×××××的白色别克轿车前来接应刘克林、庞敬礼的韩鹏时，被在该车停放位置附近的韩鹏警觉，韩鹏随即弃车逃跑。经称量，现场查获的四包嫌疑毒品分别净重为144.6克、164.8克、140.5克、159.3克，合计净重609.2克。经鉴定，在该查获的嫌疑毒品中均检出海洛因成分。 韩鹏于2019年12月11日到临泉县公安局投案。 上述事实，有下列证据证实： 1.物证 涉案毒品、蓝色运动鞋、皖Ｋ×××××三菱牌汽车及手机等物证，证实侦查人员现场查获车辆及在车辆上一双蓝色运动鞋内查获四包毒品和涉案人员随身携带的手机等物品情况。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实临泉县公安局受案及立案情况。 （2）户籍证明，证实韩鹏基本身份情况。 （3）到案经过，证实韩鹏2019年12月11日到临泉县公安局投案。 （4）前科证明,证实韩鹏2018年11月2日被临泉县公安局网上追逃，2019年12月13日被撤销网上追逃。 （5）阜阳市吸毒人员尿样检测报告单，证实韩鹏尿检呈阴性。 （6）通话记录，证实韩鹏（手机号183××××8855）、刘克林（手机号181××××6774）、庞敬礼（手机号187××××7066）案发期间多次通话情况。 （7）庞敬礼、字成光、刘克林抓捕经过，证实2018年1月8日，临泉县公安局发现韩鹏、庞敬礼、刘克林贩卖毒品线索，审查后即立案侦查。同年8月6日在河南省周口市川汇区建设银行附近抓获庞敬礼、刘克林及送毒品的字成光，并在刘克林驾驶的皖Ｋ×××××轿车后排座的纸质手提袋内的一双蓝色运动鞋鞋底夹层内查获毒品。 （8）（2019）皖12刑初57号刑事判决书，载明庞敬礼犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产三十万元；刘克林犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产三十万元；字成光犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元； （2019）皖12刑初59号刑事判决书，载明唐学国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。 （9）情况说明，证实侦查人员抓获刘克林后，到达刘克林与韩鹏约定的宁洛高速沈丘段附近时，发现一辆别克白色轿车遗弃现场，车内无人，车门已锁，韩鹏手机已关机，侦查人员未对车辆进一步处理。 （10）皖Ｋ×××××白色别克轿车车辆调查情况及车辆信息，证实皖Ｋ×××××白色别克轿车车辆登记所有人韩付广，实际为韩付华所有，2018年8月一天晚上，韩付华将皖Ｋ×××××白色别克轿车借给了韩鹏使用，韩鹏几天没有还车，也没有还车钥匙，韩付华得知韩鹏等人出事后，用该车的备用钥匙将车辆开回。 3.勘验、检查、取样、称量、辨认等笔录： （1）勘验检查笔录，载明对唐学国持有的OPPO手机进行勘验、检查情况。 （2）检查笔录、扣押清单，载明2018年8月6日晚22时许，临泉警方在河南省周口市“万果园”建设银行附近抓获庞敬礼，当场对庞敬礼的人身、随身物品及其乘坐的皖Ｋ×××××蓝色三菱轿车进行了检查。从该车后排座一印有“特步”字样的纸质手提袋内查获一双蓝色运动鞋，从该鞋的夹层内查获嫌疑毒品4包，另从其所穿的短裤口袋内查获手机2部（其中1部为金色苹果牌，号码为187××××7066；另1部为黑色直板，号码为188××××1364）；同时抓获刘克林，在ＫＰＪ928蓝色三菱轿车内查获其手机（号码为181××××6774）；另在附近抓获字成光，查获其身份证、ＶＩＶＯ手机1部，号码为183××××3614。对查获物品依法予以扣押，另扣押韩鹏名下皖Ｋ×××××蓝色、三菱牌汽车一辆。 （3）当面解封、称量、取样、封存笔录及照片，载明2018年8月7日，在临泉县公安局，民警当着庞敬礼和字成光的面，在见证人韦某的见证下，对查获的4包嫌疑毒品进行解封、称量、取样、封存；1-4号嫌疑毒品分别净重144.6克、164.8克、140.5克、159.3克，合计净重609.2克；依次分别提取1.0克，编号为1-4号检材送检，另从2号嫌疑毒品中提取6.0克送省公安厅备案。 （4）辨认笔录，证实刘克林混杂辨认出庞敬礼就是和缅甸“大姐”联系购买毒品的“毛孩”；韩鹏就是找其接毒品的男子；唐学国就是当人质的“老歪”；字成光就是在周口见到的送毒品的男子。庞敬礼混杂辨认出韩鹏就是让其去接毒品的男子；刘克林就是和其一起到周口去接毒品的“春华”；字成光就是送毒品的男子。唐学国混杂辨认出刘克林就是让其去缅甸××街当人质的“春华”；庞敬礼就是和“大姐”联系毒品的“阿敬”。韩鹏混杂辨认出刘克林、唐学国、庞敬礼。 4.鉴定意见 阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字［2018］93号毒品检验报告,鉴定意见为送检的1-4号检材中均检出海洛因成分。 5.被告人供述和辩解 （1）另案判处的庞敬礼供称：2018年3月底，韩鹏找到其，问其是否有挣钱的门路，其讲其认识缅甸××街一个“大姐”，是做海洛因生意的，韩鹏问购买毒品需要多少钱，其讲有钱给钱，如果没钱去个人质就行，人质到那边后“大姐”安排“工人”将毒品送过来，销售后再将人质赎回，韩鹏同意。之后韩鹏联系刘克林，三人商议其负责和缅甸“大姐”联系购买毒品，刘克林负责找人去“大姐”那当人质，韩鹏和刘克林负责销售，获得利益除分给人质一部分外三人平分。2018年7月，刘克林让唐学国去缅甸当人质，唐学国到达缅甸后告诉刘克林，刘克林告诉韩鹏，韩鹏告诉其人质唐学国已到缅甸并给其唐学国电话号码，其给“大姐”打电话，让唐学国住在“大姐”家。期间有消息唐学国跟刘克林联系，刘克林再通知韩鹏，韩鹏跟其联系后，其再用专用手机跟“大姐”联系。2018年8月6日下午，韩鹏讲“大姐”找其，其开机给“大姐”回电话，“大姐”讲安排的“工人”到郑州了，让其发个地址，其给“大姐”发了个位置到河南周口。当天下午四五点钟，韩鹏又让其给“大姐”回电话，“大姐”讲人到周口了，让其赶紧过去。当晚8时许，韩鹏开车带着其和刘克林在庞营和三桥中间的刘桥见面。商议由刘克林开韩鹏的车带着其先去周口，韩鹏再找个车在秣陵高速路口等二人，并给其拿了1000元路上花。其和刘克林到周口“万果园”建行门口见到送毒品的“工人”，“工人”拿来一个特步纸质手提袋，上其车上交给其和刘克林就下车走了，其和刘克林接到毒品后没走多远就被民警抓获了，当场从后排座的手提袋内查获一双鞋，每只鞋的夹层内都有毒品。 （2）另案判处的刘克林供称：2018年春节后，韩鹏找其一起贩卖毒品，其未同意。几个月后，韩鹏又让其找个接毒品的人，其就找到唐学国。2018年7月，韩鹏联系其，讲缅甸的毒品卖家“大姐”已经安排好了，可以发货，让人过去。其就给唐学国打电话，让唐学国去缅甸当人质。唐学国到了缅甸，给其打电话，其让唐学国在那边听人家安排。2018年8月6日下午，唐学国给其打电话，讲缅甸的“大姐”联系不上其朋友，其知道是找庞敬礼，因为都是庞敬礼跟对方联系毒品的事情。其就给韩鹏打电话，让韩鹏通知庞敬礼开机联系“大姐”。之后韩鹏又联系其见面，其见到韩鹏、庞敬礼后，韩鹏让其开韩鹏的车带着庞敬礼去接人。从秣陵上高速后，庞敬礼在车上跟缅甸的“大姐”联系，约定到周口交接毒品，到建行附近后，一名男子在车上把一个纸质手提袋交给他们，讲东西在鞋里。庞敬礼把鞋拿出来，其看见是深蓝色的运动鞋，庞敬礼问多少东西，那人讲都在鞋里不知道多少。那人下车后，其开车朝前没走多远，就被抓获。 其与韩鹏、庞敬礼计划毒品卖掉后给唐学国拿点钱，没讲利润怎么分。韩鹏跟其讲过从“大姐”那儿买毒品是260元一克。唐学国作为人质在缅甸，平时由韩鹏通过微信转生活费，其也转过2000元。 （3）另案判处的唐学国供称：刘克林准备从缅甸买毒品回来卖，让其到缅甸××街“大姐”那当人质，等毒品卖掉给卖家打钱再把其赎回来。参与贩卖毒品的还有庞敬礼、刘克林的另一个老乡和缅甸一个叫“大姐”的女的，还有一个送毒品的马仔。其到缅甸××街后，“大姐”让其跟庞敬礼联系，讲庞敬礼的电话没开通，其就和刘克林联系，让庞敬礼和“大姐”联系。几天后，“大姐”讲给庞敬礼打电话没人接，让其给刘克林打电话，也没打通，就感觉出事了，之后其离开缅甸。 （4）另案判处的字成光供称：2018年8月2日，“小风”在云南省镇康县交给其一个用胶带封着的纸盒，讲到郑州有朋友取。8月6日其到郑州后，“小风”又指示其到周口，其到周口后，“小风”让其把藏有毒品的鞋子放在宾馆，等确定来人后再取。之后其按“小风”的交代到宾馆旁边的一个红绿灯路口，一个四十多岁的男子（腿有点瘸）到其跟前问是不是“大姐”让其来的，其说是，该男子就把其带到一辆车上，车上还有一个人。在车上其联系“小风”之后，“小风”让其回宾馆把毒品拿出来交给该男子。其返回宾馆，把鞋子放在一个“特步”运动鞋的外包装纸质手提袋内，回到车上交给了坐在副驾驶座的那个人，其下车后不久就被抓获。 （5）韩鹏供称：庞敬礼借其车是和刘克林一起去周口接网友，其又借一辆车去找二人玩，在沈丘一高速路口加油站发现情况不对而逃跑，第二天得知庞敬礼、刘克林二人因贩卖毒品被抓获后，其到河南农村打工。 一审庭审中，韩鹏对公诉机关指控的参与贩卖毒品的犯罪事实予以供认。 上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，并予以确认。 一审法院认为：被告人韩鹏伙同他人以贩卖为目的购买、运输毒品海洛因609.2克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。韩鹏当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。为了打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人韩鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人韩鹏犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；二、扣押在案的车辆等犯罪工具依法予以没收。 原审被告人韩鹏上诉提出：本案缺少采取技术侦查措施材料，立案侦查程序违法；其没有参与到周口交接毒品，不构成运输毒品罪；其主动投案，一审庭审中如实供述罪行，依法应认定为自首；本案以贩卖为目的购买毒品即案发，属于犯罪未遂；其不是犯意的提起者，因受庞敬礼的指使联系刘克林提供人质、参与毒品犯罪，作用较小，是从犯；原判没有考虑均衡量刑，其有法定从轻处罚情节，请求对其改判较轻刑罚。 韩鹏的辩护人XXX律师提出与韩鹏上诉理由基本相同的辩护意见，但另一辩护人XXX律师提出：韩鹏构成运输毒品罪，且系犯罪未遂。 经审理查明：上诉人韩鹏与同案犯庞敬礼、刘克林共同计议购买毒品用于贩卖，约定利润分成，商量并具体实施毒品交接，唐学国帮助完成该交易的犯罪事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的上列证据证实。二审期间，上诉人韩鹏及其辩护人均未提出影响案件事实认定的新证据，亦未发表新的质证意见，本院对原判决认定的事实及所列证据均予以确认。 对韩鹏及其辩护人提出本案缺少技术侦查材料，立案侦查程序违法的上诉理由和辩护意见，经查：本案的侦破是因为临泉县公安局民警在工作中发现线索，得知韩鹏伙同庞敬礼、刘克林经常从云南购买大宗毒品运输到临泉贩卖，经调查案件事实存在，需要追究刑事责任，临泉县公安局禁毒大队报批后立案侦查，此节事实有相关的书证材料在卷，符合刑事案件法定立案条件。技术侦查不是刑事案件的必须措施，未有技术侦查材料并无不当，不应由此认定公安机关立案侦查程序违法。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对韩鹏及其辩护人提出韩鹏没有参与到周口交接毒品，不构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查：韩鹏与庞敬礼、刘克林共同商定由韩鹏提供车辆并负责接应，刘克林开车和庞敬礼去周口交接毒品，且刘、庞二人在运输毒品途中被当场抓获一节，有庞敬礼、刘克林的供述证实，且得到扣押涉案物品的印证。一审庭审中，韩鹏及其辩护人虽然提出韩鹏不构成运输毒品罪，但韩鹏明确供认，其之前商议好接到毒品，其负责接应。足见韩鹏与庞敬礼、刘克林有共同运输毒品的故意和行为。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对韩鹏及其辩护人提出韩鹏主动投案，一审庭审中如实供述罪行，依法应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查： 对于主动投案的被告人，如果在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，或者如实供述自己的罪行后又翻供的，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。虽然韩鹏有主动投案行为，但其到案后并未如实供述主要犯罪事实，故其行为不构成自首；即使韩鹏在一审庭审中供认了贩卖毒品的事实，依法也不能构成自首。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人韩鹏违反国家毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输海洛因609.2克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。本案中涉案毒品已实际转移给韩鹏等人，并开始运输，故依法认定为贩卖既遂，毒品是否获取利益，并不影响既遂的成立，故韩鹏及其辩护人关于犯罪未遂的上诉理由和辩护意见不能成立。在共同贩卖、运输毒品犯罪活动中，韩鹏提起犯意，寻找货源，提供运输工具等，与庞敬礼、刘克林均积极实施犯罪行为，分工协作，相互配合，足见韩鹏起主要作用，是主犯，故韩鹏及其辩护人关于韩鹏是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对韩鹏及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋兴林 审判员  曹 昆 审判员  段志侠 二〇二〇年十二月三十日 法官助理岳岳 书记员郑燕 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……