重庆市北碚区人民法院行 政 判 决 书（2020）渝0109行初116号原告尚庆风，男，汉族，1976年11月26日出生，住江苏省赣榆县。被告重庆市渝北区市场监督管理局，住所地重庆市渝**双龙湖街道龙平街****，统一社会信用代码11500000MB1991037M。法定代表人刘永安，局长。委托代理人曹海蓉，女，该局工作人员。委托代理人杨莉，重庆锋语律师事务所律师。原告尚庆风不服被告重庆市渝北区市场监督管理局（以下简称渝北市场监管局）行政回复一案，经重庆市渝北区人民法院报请指定管辖，重庆市第一中级法院裁定该案由本院管辖。本院于2020年9月10日立案受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。被告收悉后，在法定期限内向本院提交相关证据、依据、答辩状。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。原告尚庆风，被告渝北市场监管局委托代理人曹海蓉、杨莉到庭参加诉讼。被告渝北市场监管局负责人因其他公务未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年3月16日，渝北市场监管局书面向尚庆风回复：“经查，您提供的举报材料及被举报人提供的相关证明资料，四川五芝中药饮片有限公司生产的‘党参’使用的执行标准是《中国药典》，在《中国药典》第281页中关于党参的形状描述是针对原生药材，而您举报产品是经过挑选、水洗、筛选、剪切、干燥等工序净制之后的中药材，中药材必须经过严格的净选加工，才能保证中药检验各项指标符合规定。为此，您举报的重庆永禛阁药庄龙溪店销售的党参属于假药劣药违法事实不成立。”原告尚庆风诉称，被告针对原告的举报事项所做的回复认定事实不清，适用法律错误。涉案产品的性状与《中国药典》2015版一部所规定的完全不同，用肉眼就能分辨出，四川省药品监督管理局已作出行政处罚。请求人民法院依法撤销被告于2020年3月16日作出的回复，责令被告针对原告的举报事项重新回复。原告尚庆风为证明其诉称主张，向本院举示如下证据：1.小票（原件）；2.照片；3.《中国药典》关于党参的描述；证据1-3证明原告购买了案涉产品，该产品不符合《中国药典》的要求。4.《四川省药品监督管理局第一检查分局关于有关药品举报件办理情况的复函》，证明案涉产品不符合《中国药典》规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款第六项的规定进行行政处罚。5.回复（2020年3月16日），证明被诉行政行为。6.案涉产品四川五芝中药饮片有限公司生产的党参一袋，合格证上载明：品名党参，规格净制（一级），产地甘肃，净重1kg，生产批号190301，生产日期2019.03.18，执行标准中国药典2015年版。7.8份行政判决书，证明国家药品监督管理局于2020年9月8日作出的行政复议不予受理决定书无效。被告渝北市场监管局辩称，被告经过调查后作出的回复程序合法，理由充分，处理恰当，实体合法，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告渝北市场监管局向本院提交了如下证据、依据：1.投诉举报信及邮寄证明，证明被告于2019年12月30日收到原告的投诉举报信。2.案件来源登记表、立案审批表，证明被告于2020年1月17日对原告的举报事项进行了立案。3.电话录音，证明被告于2020年1月17日将案件立案情况告知原告。4.被举报人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认定证书，证明被举报的主体资格。5.被举报人调查举报事项的证据、现场笔录、询问笔录、成品检验报告书、《中国药典》2015版281、282页、关于商请协查永禛阁销售药品相关事宜的函、关于商请协查永禛阁销售药品相关事宜的复函，证明被告对举报人举报事项所作的调查情况。6.案件调查终结报告，证明被告办案人员对举报事项调查后的处理意见。7.行政处理决定审批表，证明被告对行政处理决定进行审批，决定不予行政处罚。8.关于原告举报事项处理的回复及邮件证明，证明被告对举报事项的处理向原告进行了回复。9.举报投诉信，证明原告就同一事实以同一理由向被告进行投诉。10.电话录音，证明被告就原告的投诉事项进一步调查核实。11.关于原告举报事项处理的回复及邮寄证明，证明被告对举报事项的处理再次向原告进行了回复。12.国家药品监督管理局于2020年9月8日作出的行政复议不予受理决定书，证明原告的投诉举报是长期反复的行为，不属于普通的消费者，属恶意诉讼，对于原告的一系列行为依法应当予以规制。经庭审质证，原告对被告举示证据的质证意见为：证据1-4真实性、关联性、合法性均无异议。证据5中11-41页真实性、关联性、合法性均无异议。42页真实性、合法性无异议，关联性不予认可，该回复只是做出描述，未对是否是违法产品做出判断，仅仅是说明了情况。证据6-11真实性、关联性无异议，合法性有异议。证据12不予认可。被告对原告举示证据的质证意见为：证据1-3真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到原告证明目的。证据4真实性由法庭依法核实，该证据不能达到原告证明目的，原告在进行投诉举报的时候提供的仅仅是购买产品的图片，被告工作人员进行现场检查的时候也没有原告所称的案涉产品。证据5真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到原告证明目的。证据6关联性有异议，原告无法证实该党参系案涉产品，对该证据真实性无异议。证据7与本案无关。根据当事人质证意见和对相关证据的审查，本院确认原、被告提供的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。经审理查明，2019年12月12日，重庆永禛阁药房连锁有限公司永禛阁药庄龙溪店（以下简称永禛阁药庄龙溪店）向重庆永锐医药销售有限公司购进由四川五芝中药饮片有限公司（以下简称五芝中药公司）生产的党参/净制一级1kg一袋，生产批号190301，生产日期2019年3月18日，执行标准《中国药典》2015年版。该产品的2019年3月28日《成品检验报告书》结论为“本品按《中国药典》2015年版一部第四部、《党参成品质量标准》检验，结果符合规定。”2019年12月15日，尚庆风在永禛阁药庄龙溪店购买前述产品一袋，支付500元。2019年12月25日，尚庆风向渝北市场监管局邮寄《投诉举报信》称其于2019年12月15日在永禛阁药庄龙溪店购买前述产品性状（长度）不符合《中国药典》一部对党参的要求，属于销售假药劣药的情形，违反了《药品管理办法》的相关规定。请求：1.查处被投诉举报生产销售假药的违法犯罪行为；2.责令被投诉举报人召回不合格药品并依程序销毁；3.请求依法查明事实真相，并书面告知投诉举报人；4.依法奖励举报人；5.责令被投诉举报人赔偿。尚庆风随信一并附有购物小票、生产批号为190301的党参照片2张（外包装袋未启封、从照片上看无法区分案涉产品属于中药材或是饮片）、尚庆风身份证复印件。渝北市场监管局于2019年12月28日（周六）收到尚庆风的投诉举报材料后于2020年1月17日立案受理并电话告知尚庆风已立案情况。办案过程中，渝北市场监管局指派2名执法人员开展了如下调查处理工作：1.1月17日对永禛阁药庄龙溪店进行现场检查，未发现尚庆风举报的产品，店长王凤全对案涉产品的描述为“整段无根须，未切断”；2.1月20日对永禛阁药庄龙溪店委托代理人刘娜进行调查，刘娜亦称案涉产品“销售后就没有进货，店内也没有存货”，“批号为190301党参是整段无根须未切断产品”，执法人员并提取该店《营业执照》《药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》、重庆永禛阁中医诊所连锁有限公司渝北龙溪店《营业执照》《中医诊所备案》、重庆永锐医药销售有限公司《（出库复核）单》（永禛阁连锁委托配送和货同行单）、五芝中药公司《营业执照》《药品生产许可证》《药品GMP证书》《法人授权委托书》《中药材及中药饮片质量保证协议书》、批号为190301党参的同批次《成品检验报告》；3.2月18日商请四川省都江堰市市场监督管理局协查以下事项：（1）五芝中药公司是否为该辖区生产企业，是否为合法获证药品生产企业；（2）被投诉产品是否为五芝中药公司生产的产品；（3）五芝中药公司生产的党参（产品批号190301）外观性状是否符合《中国药典》标准。2020年3月20日，四川省药品监督管理局第一检查分局（以下简称四川药监一局）回函称“1.五芝中药公司持有《营业执照》《药品生产许可证》和《药品GMP证书》，是该省合法的药品生产企业；2.五芝中药公司生产过党参（批号190301）；3.经查，该公司上述批次产品已无库存，在其留样室内发现有党参（批号190301）的留样，其外观呈长圆柱形，长约20cm，稍弯曲，表面灰黄色。”2020年3月13日，渝北市场监管局制作《案件调查终结报告》。3月16日，渝北市场监管局制作《行政处理决定审批表》，认为永禛阁药庄龙溪店销售生产批号为190301党参属于假药劣药的违法事实不成立，不予行政处罚。同日，渝北市场监管局龙溪街道市场监管所书面回复尚庆风，渝北市场监管局在该回复上盖章。还查明，永禛阁药庄龙溪店及重庆永禛阁中医诊所连锁有限公司渝北龙溪店的营业执照上载明的营业场所均为重庆市渝北区龙溪街道武陵路76、78号。《中国药典》2015年版关于党参的描述为：本品为桔梗科植物党参、素花党参或川党参的干燥根。秋季采挖，洗净，晒干。在对性状、鉴别、检查作出规定后，对饮片的炮制等亦有详细的规定。在饮片与对党参的描述两部分之间用“饮片”二字隔开。饮片【炮制】党参片除去杂质，洗净，润透，切厚片，干燥。本品呈类圆形的后篇。外表皮灰黄色、黄棕色至灰棕色，有时可见根头部有多数疣状突起的茎痕和芽。切面皮部淡棕黄色至黄棕色，木部淡黄色至黄色，有裂隙或放射状文理。有特殊香气，味微甜。另查明，2020年5月26日，四川药监一局对尚庆风作出川药监一分局函〔2020〕66号《关于有关药品举报件办理情况的复函》：2020年3月，我局收到你关于五芝中药公司生产的党参（批号190301）性状不符合《中国药典》（2015年版一部）的举报。经查，该公司生产的党参（批号190301）不符合规定，我局依据《药品管理法》（2015年修正版）第四十九条第三款第六项规定，按生产劣药进行了行政处罚。本院认为，本案原告的主体是否适格。举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。本案虽是被告针对举报事项作出的告知性答复，但不属于对相对人权利义务不产生实际影响的行为，具有可诉性。本着“程序从新”的原则，本案原告虽于2019年12月25日向被告邮寄投诉举报信，但因国家市场监督管理总局令第20号《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称20号令）于2020年1月1日起施行，本案应适用20号令。20号令第四条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被告渝北市场监管局有权就属于其监管职责范围的投诉举报事项进行处理。20号令第三条区分了投诉、举报，概而言之，投诉就是消费者要求市场监管部门解决修理、更换、退货、退款、赔偿损失等自身的民事诉求，举报则是任何人都可以要求市场监管部门查处违法行为。投诉的规范目的在于保障消费者自身的合法权益，如果行政机关对于消费者的投诉不予受理或者不履行法定职责，消费者可以依法提起履行职责之诉。举报的作用主要为行政机关查处违法行为提供线索或者证据，因此其规范目的在于维护公共利益，而非保障消费者自身的合法权益。第七条规定，提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照该办法规定的程序分别处理。原告2019年12月25日邮寄给被告的《投诉举报信》的请求事项分别为：1.查处被投诉举报生产销售假药的违法犯罪行为；2.责令被投诉举报人召回不合格药品并依程序销毁；3.请求依法查明事实真相，并书面告知投诉举报人；4.依法奖励举报人；5.责令被投诉举报人赔偿。可见，原告以永禛阁药庄龙溪店销售劣药为由，既根据消费者权益保护法要求被告责令被投诉举报人召回、销毁和赔偿；又要求被告对此进行查处并依法奖励，属于20号令第七条规定的“提供的材料同时包含投诉和举报内容”的情形。经庭审释明，原告明确“是针对我举报永禛阁药庄龙溪店销售五芝党参不符合中国药典一事”，故本案的被诉行政行为为被告针对原告的举报事项作出的回复。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。”第五十七条规定，“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。”第三十一条规定，“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。”第三十二条规定，“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励。”被告于2019年12月28日（周六）收到尚庆风的《投诉举报书》后于2020年1月17日立案，经调查后于2020年3月16日将举报处理结果回复原告，程序合法。被告已按20号令程序规定处理了原告的举报事项。2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》第五十六条规定，药品经营企业购进药品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和销售。第五十七条规定，药品经营企业购销药品，应当由真实、完整的购销记录。购销记录应当注明药品的通用名称、剂型、规格、产品批号、有效期、上市许可持有人、生产企业、购销单位、购销数量、购销价格、购销日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。被告受理原告举报事项后，到永禛阁药庄龙溪店进行了现场检查，调取并查验了永禛阁药庄龙溪店的相关证照、涉案产品出库单、永禛阁药庄龙溪店留存的涉案产品生产商的相关证照及涉案产品的成品检验报告等，认定永禛阁药庄龙溪店尽到了《中华人民共和国药品管理法》第五十六条规定的进货查验义务。关于案涉回复中认定原告所举报的案涉产品属于党参药材是否事实清楚。根据《中国药典》（2015年版一部）凡例第十三条规定，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。饮片除需要单列者外，一般并列于药材的正文中。在“党参”的正文中，已用饮片将药材项目和饮片项目分开，故“党参”正文中有药材和饮片两部分。无论是被告向涉案产品生产商所在的四川药监一局发出的协查函，还是在卷案件调查终结报告、行政处理决定审批表，均将原告举报的产品作为药材而非饮片来处理的。对于被诉行为合法与否的判断，应以被告在行为作出时搜集的证据或当时的法律为依据。首先，原告邮寄给被告的投诉举报书中举报的内容称永禛阁龙溪店销售的是假药，其产品性状（长度）不符合《中国药典》一部对党参的要求，原告在该投诉举报信中并未明确案涉产品为“党参饮片”；同时原告所附的图片和购物小票，显示了案涉产品的合格证与生产企业以及其地址、电话等信息，能辨别内包装物为党参，但被告无法先验地判断案涉产品实为“饮片”。其次，渝北市场监管局调查了解的涉案产品表征亦符合党参药材特点。（1）2019年3月28日五芝中药公司出具的《成品检验报告书》对批号为190301产品的性状描述为：“本品呈长圆柱形，稍弯曲，长10~35cm，直径0.4~2cm。表面黄棕色至灰棕色……”，检验结论：本品按《中国药典》2015年版一部第四部、《党参成品质量标准》检验，结果符合规定。根据该份证据，批号190301党参性状与《中国药典》关于党参药材的描述一致。（2）2010年1月17日，永禛阁药庄龙溪店店长王凤全对该店销售的案涉产品的描述为“整段无根须，未切断”；2020年1月20日，永禛阁药庄龙溪店质管员刘娜也称“批号为190301党参是整段无根须未切断产品”。（3）四川药监一局2020年3月20日回函称：党参（批号190301）的留样，其外观呈长圆柱形，长约20cm，稍弯曲，表面灰黄色。”因此，渝北市场监管局在未检查到案涉党参实物的情况下，判断原告所举报的产品为药材并无不当，被告作出案涉回复已履行其法定职责。然而，本案庭审中原告举示了外包装袋未启封的案涉党参一袋，外包装袋上清晰地写有“中药饮片”，且原告亦举示四川药监一局2020年5月26日作出的川药监一分局函〔2020〕66号《关于有关药品举报件办理情况的复函》，该复函明确载明案涉产品性状不符合《中国药典》（2015年版一部）规定。基于本案出现的新事实，为实质性化解行政争议，本院不再要求原告重新向被告发动举报程序。本案究竟是否认定为违法行为及如何作出下一步处理，由被告在法律规定的范围内审查判断。本案因新证据导致被诉行政行为被撤销，属于不可归责于行政机关的原因。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：撤销被告重庆市渝北区市场监督管理局于2020年3月16日作出的回复；责令被告重庆市渝北区市场监督管理局自本判决生效之日起九十日内针对原告的举报事项重新回复。本案受理费50元，由被告重庆市渝北区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 向 品人民陪审员 郭 又人民陪审员 余方亮二〇二〇年十二月一日法官 助理 靳珊珊书 记 员 辛 寅