辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民再57号再审申请人（原审被告、二审上诉人）：中国人民解放军92493部队保障部（原中国人民解放军92493部队后勤部），住所地葫芦岛市海滨南路**。法定代表人：吕连立，该保障部部长。委托诉讼代理人：李玉敏，辽宁博顺律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：杨晓军，女，1969年10月6日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。被申请人（原审被告）：齐利国，男，1967年6月16日出生，汉族，公司职员，住葫芦岛市连山区。再审申请人中国人民解放军92493部队保障部（以下简称部队保障部）因与被申请人杨晓军、原审被告齐利国债权人代位权纠纷一案，不服本院（2019）辽14民终760号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年12月27日作出（2019）辽民申5761号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人部队保障部的委托诉讼代理人李玉敏，被上诉人杨晓军到庭参加诉讼，原审被告齐利国经本院以公告形式合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保障部申请再审称，1、请求撤销两审判决。2、诉讼费由杨晓军承担。再审申请的事实和理由：1、一、二审适用法律错误：保障部与中宇华辉建筑装饰工程有限公司(以下简称中宇华辉公司)的工程款至今未结算是因为施工质量、材料价格、工期延误等未能结算，从而导致保障部与中宇华辉公司之间工程款数额到底多少不确定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第三项规定，债权人行使代位权一定是到期无争议债权，而本案工程款至今未结算属于有争议的未到期债权，且争议较大，因此一、二审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定进行判决属于适用法律错误；2、一、二审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第二款论述称，保障部不配合司法鉴定，不提供司法鉴定所需材料，致使司法鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果为适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第二款明确规定：“申请人不认为债务人有怠于行使其到期债权的情况应当承担举证责任。“根据该条法律规定，再审申请人对齐利国没有怠于行使其到期债权承担举证责任，而不是为了配合司法鉴定，不提供司法鉴定所需材料，致使司法鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。因此，一、二审法院适用该条法律规定让再审申请人承担不配合司法鉴定、不提供司法鉴定所需资料，致使司法鉴定无法进行的不利后果为适用法律错误；3、再审申请人与杨晓军没有合同关系，不具有合同相对性，再审申请人没有义务提供司法鉴定所需材料配合司法鉴定。理由如下：虽然齐利国已被法院生效判决确定为保障部办公楼维修改造工程的实际施工人，但该判决仅限于中宇华辉公司与齐利国之间，没有再审申请人的参与，因此，该生效判决对再审申请人没有法律效力，再审申请人只能对合同相对人，即中宇华辉公司进行工程结算，而不能依据该生效判决与杨晓军进行工程结算，再审申请人没有义务提供司法鉴定所需材料，配合司法鉴定，配合杨晓军行使代位权。4、二审法院程序违法，理由如下：再审申请人根据二审庭审情况，经紧急开会研究决定起诉中宇华辉公司与齐利国作为合同相对方的最终工程款尚欠余额的确认之诉，并及时向二审法院提交中止审理申请，要求中止审理本案，在确定准确尚欠工程款数额后依法判决，以便实现正确给付，这样既维护了杨晓军的合法权益，也维护了再审申请人的合法权益，但在再审申请人想办法配合杨晓军实现债权的情况下，二审法院却对再审申请人的中止审理申请置之不理，直接作出终审判决，这种行为明显不符合法律裁判规则，再审申请人认为如果二审法院不受理再审申请人的中止审理申请，应书面向再审申请人说明理由，而二审法院却没有，因此，再审申请人认为二审法院存在程序违法行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项的规定，请求再审本案。杨晓军辩称，1、首先，一、二审法院适用法律正确，认定事实清楚，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，齐利国在保障部处有未结算工程款、交付的质保金等到期债权，齐利国既不履行对杨晓军的到期债权，又不以诉讼的方式或者仲裁方式向保障部主张其到期债权，齐利国的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对杨晓军的到期债权造成了伤害，杨晓军据此提起代位权诉讼有事实依据和法律依据；其次，杨晓军对齐利国申请强制执行后，葫芦岛市龙港区人民法院于2017年11月22日向保障部送达履行到期债务通知书，指定期限为自收到通知书之日起十五日提出异议，履行到期债务通知书生效后，保障部于2017年12月12日递交异议申请书，该履行到期债务通知书已经发生法律效力，保障部依法应当负有履行义务，应当配合法院对其未结算工程款进行结算或者评估、审计，但其拒绝履行给付义务、协助义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第二款规定：“次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”杨晓军提起代位权诉讼后，葫芦岛市龙港区人民法院向保障部送达举证通知书，要求其对是否欠付工程款、质保金进行司法鉴定、评估，但保障部仍以同样理由拒绝提供司法鉴定所需材料，拒绝配合司法鉴定，致使司法鉴定无法进行，保障部拒绝履行举证义务，规避法律、逃避义务，其行为应当依法认定保障部承担与债务人齐利国承担相同给付义务，综上所述，可以得出保障部以其与齐利国之间的债权有争议只是其借口和托辞，保障部以这个借口拒绝履行应当履行给付义务，其行为违法。2、一、二审法院判决保障部向杨晓军清偿1，576，000元及利息事实清楚，证据确实充分。一审法院经审理后认为：“第三，被告中国人民解放军92493部队后勤部如何承担举证不能的责任问题，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，由于此债务人保障部拒绝履行举证义务，拒绝配合对到期债权进行结算或者司法鉴定，致使到期债权数额无法确定，故应当由保障部承担与主债务人齐利国相同的责任，保障部承担给付责任后其与齐利国之间的债权债务关系即予消灭，综上所述。”二审法院经审理后认为：“首先，经人民法院生效判决确认，中国人民解放军92493部队保障部办公楼维修改造工程的实际施工人系齐利国，中国人民解放军92493部队保障部应向齐利国支付涉案工程款，与中国人民解放军92493部队保障部提出的应与中宇华辉建筑装饰工程有限公司进行工程款结算的上诉主张，与人民法院生效判决所确认的事实相悖，本院不予支持，本案中，齐利国在中国人民解放军92493部队保障部处有未结算工程款、未返还的工程质量保证金等到期债权。因齐利国怠于行使到期债权，致齐利国的债权人杨晓军权利受损，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，杨晓军有权提起代位权诉讼，向中国人民解放军92493部队保障部主张权利。其次，关于中国人民解放军92493部队保障部提出的涉案债权属于有争议的未到期债权，不符合债权人行使代位权的法定条件的问题，本案中，对于涉案工程款数额的确定，中国人民解放军92493部队保障部既不申请鉴定的情况下，拒绝配合司法鉴定，不提供司法鉴定所需材料，致使司法鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。基于此，一审法院判决中国人民解放军92493部队保障部承担与主债务人齐利国相同的债务偿还责任并无不当。”以上内容为一二审法院审理后确认的事实。3、被告中国人民解放军92493部队保障部以其人民和国家赋予的权利拒绝履行人民法院生效裁决。按照法律规定，在第三人履责通知书生效后，保障部就应当与债务人齐利国承担相同的给付义务，人民法院虽有权强制执行，但是摄于部队的强势地位，不敢强制执行，劝导杨晓军提起债权人代位权之诉，故无奈提起诉讼，在诉讼中，法院依法分配给保障部承担举证责任，但其在举证期内仍不履行举证责任，故杨晓军申请鉴定，但保障部拒绝配合鉴定。综上所述，一、二审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回保障部再审请求。齐利国未提交意见。杨晓军向一审法院起诉请求：请法院依法判令中国人民解放军92493部队保障部按照法院对其发出的第三人履债通知书的要求，向原告支付属于被执行人（本案被告）齐利国名下的工程款、保证金等，支付迟延履行期间的利息（具体数额以双方结算或者审计、鉴定结果为准）并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月10日，杨晓军提出保全申请，法院于2015年1月8日对中国人民解放军92493部队保障部对外应付工程款予以保全，2015年4月14日，中宇华辉建筑装饰工程有限公司（原沈阳市崇博装饰工程有限公司）向人民法院的诉讼保全提出复议，法院驳回中宇华辉建筑装饰工程有限公司的保全复议申请。2015年9月29日，中宇华辉建筑装饰工程有限公司（原沈阳市崇博装饰工程有限公司）向人民法院提起执行异议之诉，要求撤销（2014）龙民一初字第00794-1号民事裁定书、撤销（2015）龙执字第00295号民事裁定书、确认2010年7月10日，部队保障部与中宇华辉建筑装饰工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的实际施工人是齐利国，齐利国与中宇华辉公司是挂靠关系，齐利国是部队保障部对外应给付的工程款、质保金等的权利人。中国人民解放军92493部队保障部办公楼维修改造工程款应归其所有。2016年6月14日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2015）龙民一初字第00970号民事判决，驳回了中宇华辉建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。中宇华辉建筑装饰工程有限公司提出上诉，2017年2月3日，葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14民终字1807号民事判决，判决驳回其上诉，维持原判。中宇华辉建筑装饰工程有限公司申请再审，2017年10月31日，辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民再字658号民事判决，判决维持葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14民终字1807号民事判决。三级法院均确认齐利国系中国人民解放军92493部队保障部对外应给付的工程款、质保金等的权利人。杨晓军申请执行后，葫芦岛市龙港区人民法院于2017年11月22日向中国人民解放军92493部队保障部送达履行到期债务通知书，指定期限为自收到通知书之日起十五日提出异议，履行到期债务通知书生效后，中国人民解放军92493部队保障部于2017年12月12日递交异议申请书。2018年3月5日，杨晓军提起债权人代位权之诉，诉讼中，法院于2018年5月2日向中国人民解放军92493部队保障部作出举证通知书，要求中国人民解放军92493部队保障部于2018年5月21日前对应当支付的未结算工程款、质保金等进行司法鉴定、评估或者审计，逾期，将由其承担举证不能的后果。2018年5月9日，中国人民解放军92493部队保障部递交意见书，以履行债务通知书未生效、对未结算工程款进行鉴定、评估或者审计的举证责任不应该由其承担为由，拒绝申请鉴定、评估。2018年5月16日，杨晓军向法院递交评估鉴定申请书，经葫芦岛市中级人民法院技术处按照程序确定评估鉴定机构为葫芦岛鸿翔会计师事务所有限公司，按照评估鉴定机构将的要求，通知中国人民解放军92493部队保障部提交鉴定所需的相关材料，2018年7月23日，中国人民解放军92493部队保障部递交关于提供鉴定资料的答复意见，拒绝提供鉴定评估所需材料。2018年8月1日，葫芦岛鸿翔会计师事务所有限公司作出不予受理鉴定业务通知书。庭审中，杨晓军主张：中国人民解放军92493部队保障部如拒不按照举证责任进行评估、鉴定，应当承担齐利国所应承担的给付责任。一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，齐利国在中国人民解放军92493部队保障部处有未结算工程款、交付的质保金等到期债权，齐利国不履行对杨晓军的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向中国人民解放军92493部队保障部主张其享有的到期债权，齐利国的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对杨晓军的到期债权造成了伤害，杨晓军据此提起代位权诉讼有事实依据和法律依据，对杨晓军该主张依法予以支持；第二，关于中国人民解放军92493部队保障部是否应当承担举证责任的问题，杨晓军对齐利国申请强制执行后，葫芦岛市龙港区人民法院于2017年11月22日向中国人民解放军92493部队保障部送达履行到期债务通知书，指定期限为自收到通知书之日起十五日提出异议，履行到期债务通知书生效后，中国人民解放军92493部队保障部于2017年12月12日递交异议申请书，该履行到期债务通知书已经发生法律效力，中国人民解放军92493部队保障部依法应当负有履行义务，应当配合法院对其未结算工程款进行结算或者评估、审计，但其拒绝履行给付义务、协助义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（一）第十三条第二款规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”杨晓军提起代位权诉讼后，葫芦岛市龙港区人民法院向中国人民解放军92493部队保障部送达举证通知书，要求其对是否欠付工程款、质保金进行司法鉴定、评估，但中国人民解放军92493部队保障部仍以签订施工工程的合同的相对人为案外人中宇华辉建筑装饰工程有限公司为由，拒绝进行司法鉴定、评估，杨晓军申请司法鉴定，中国人民解放军92493部队保障部仍以同样理由拒绝提供司法鉴定所需材料，拒绝配合司法鉴定，致使司法鉴定无法进行，中国人民解放军92493部队保障部的拒绝履行举证义务，规避法律，逃避义务，其行为应当予以否定，故对杨晓军要求其承担举证不能的法律责任的主张符合事实和法律规定，对杨晓军该项主张依法予以支持；第三，中国人民解放军92493部队保障部如何承担举证不能的责任问题，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，由于次债务人中国人民解放军92493部队保障部拒绝履行举证义务，拒绝配合对到期债权进行结算或者司法鉴定，致使到期债权数额无法确定，故应当由次债务人中国人民解放军92493部队保障部承担与主债务人齐利国承担相同的责任，中国人民解放军92493部队保障部承担给付责任后，其与齐利国之间的债权债务关系即予消灭，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）＝第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释＝第九十条规定，判决如下：一、中国人民解放军92493部队保障部于本判决生效后十五日内清偿杨晓军本金1，576，000.00元及利息（自2014年11月4日起至欠款全部清偿时止，以未清偿欠款数额为基数，按照中国人民银行同档期贷款基准利率计算利息）。二、齐利国与中国人民解放军92493部队保障部之间的债权债务关系即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，990.00元，公告费600.00元，合计19，590.00元由中国人民解放军92493部队保障部负担。部队保障部不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回杨晓军的上诉请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。本院二审查明的事实：中国人民解放军92493部队后勤部现更名为中国人民解放军92493部队保障部。其他事实同一审法院查明的事实一致。本院二审认为，本案争议的焦点问题是杨晓军行使代位权诉讼的诉请应否予以支持。对此，本院作如下分析认定：首先，经人民法院生效判决确认，中国人民解放军92493部队保障部办公楼维修改造工程的实际施工人系齐利国，中国人民解放军92493部队保障部应向齐利国支付涉案工程款。关于中国人民解放军92493部队保障部提出的其应与中宇华辉建筑装饰工程有限公司进行工程款结算的上诉主张，与人民法院生效判决所确认的事实相悖，本院不予支持。本案中，齐利国在中国人民解放军92493部队保障部处有未结算工程款、未返还的工程质量保证金等到期债权。因齐利国怠于行使到期债权，致齐利国的债权人杨晓军权利受损，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，杨晓军有权提起代位权诉讼，向中国人民解放军92493部队保障部主张权利。其次，关于中国人民解放军92493部队保障部提出的涉案债权属于有争议的未到期债权，不符合债权人行使代位权的法定条件的问题。本案中，对于涉案工程款数额的确定，中国人民解放军92493部队保障部既不申请鉴定，又在杨晓军申请鉴定的情况下，拒绝配合司法鉴定，不提供司法鉴定所需材料，致使司法鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。基于此，一审法院判决中国人民解放军92493部队保障部承担与主债务人齐利国相同的债务偿还责任并无不当。再次，杨晓军向中国人民解放军92493部队保障部行使代位权后，杨晓军的代位权归于消灭。但一审判决中判款第二项“被告齐利国与被告中国人民解放军92493部队后勤部之间的债权债务即予消灭”的表述不当，应予纠正。综上，一审判决适用法律部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初381号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销辽宁省葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初381号民事判决第二项。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,898.40元，由中国人民解放军92493部队保障部承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实组织双方进行了质证，对原判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明，齐利国与杨晓军的债权债务关系，龙港区人民法院作出的（2014）龙民一初字第00794号民事判决，认定齐利国欠杨晓军借款1576000元。杨晓军向龙港区人民法院起诉行使债权人代位权时，部队保障部未与中宇华辉公司及齐利国进行涉案工程款的结算。本案二审审理期间，部队保障部于2019年8月15日向龙港区人民法院提起诉讼，请求中宇华辉公司就涉案工程进行结算。该案一审判决后，部队保障部已向本院提出上诉。目前该案未审结。本院再审认为，首先，关于案涉债权是否属于到期债权的问题。依据本案查明的事实，实际施工人齐利国对部队保障部享有未结算工程款，部队保障部对该事实也予以认可，只是辩称未进行结算。在法院依法向其送达履行债务通知书后，其未在法律规定的期限内提出异议，故应视为存在未结算的工程款，即到期债权。关于工程款的数额，一审法院委托鉴定机构对其鉴定，通知部队保障部提供相关资料，部队拒绝提交，致使司法鉴定无法进行，部队应承担举证不能的法律后果。其次，关于杨晓军直接起诉部队保障部是否符合法律规定的问题。经查，关于涉案工程款的给付问题，根据已经生效的判决确认，部队保障部办公楼维修改造工程的实际施工人系齐利国，部队保障部应向齐利国支付涉案工程款。部队保障部提出的其应与中宇华辉公司进行工程款结算的主张，与人民法院生效判决所确认的事实相悖，杨晓军直接起诉部队保障部符合法律规定。综上，杨晓军行使代位权的诉讼请求应予支持。如果部队保障部通过上级审计或第三方评估等方式确定所欠齐利国工程款数额与本案不一致，可另行通过法律程序解决。综上所述，中国人民解放军92493部队保障部的再审请求不能成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持本院（2019）辽14民终760号民事判决。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  程歆谦审判员  葛 飞二〇二〇年十二月二十四日书记员  张 影本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。