广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5453号上诉人（原审原告）：李建素，男，壮族，1964年2月1日出生，住广西柳江县************之一，公民身份号码为450************41X。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄仕江，广东烽庭律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：东莞南星塑胶有限公司，住所地为东莞市樟木头镇*****，统一社会信用代码为914***********410N。法定代表人：蔡某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：周代海，系该公司主管。上诉人李建素、东莞南星塑胶有限公司（以下简称南星公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建素不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项关于住院伙食补助费差额判决内容；2.撤销原审判决第二项内容及第一项内容关于2018年6月11日至2018年6月25日、2019年3月8日至2019年4月12日、2019年6月15日至2019年7月17日期间的工资差额9948.4元和一次性伤残补助金差额10121.8元、职业病危害岗位津贴10523.3元内容，依法改判为“南星公司向李建素支付2018年6月11日至2018年6月25日、2019年3月8日至2019年4月12日、2019年6月15日至2019年7月17日期间的工资差额16972.05元和一次性伤残补助金差额21467.03元、职业病危害岗位津贴21046.6元”；3.本案一审、二审诉讼费由南星公司承担。事实和理由：1.如果以诊断为职业病前十二个月计算平均工资，而不是发现患职业病前十二个月计算平均工资，无疑为南星公司降低职业病患者工资待遇、践踏劳动者生命及严重侵犯劳动者合法权益等行为提供条件。原审判决没有考虑职业病案件特殊性而机械判决，导致认定患职业病前的工资存在错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款以及《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，“患职业病”与“诊断为职业病”属于两个不同概念，前述法律法规都是以患职业病作为计算标准而不是诊断为职业病。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定，患职业病是指在职业活动中接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病，而诊断为职业病是指职业病诊断遵循法定程序对所患疾病进行诊断是否因在职业活动中接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的。诊断为职业病需要遵循法定程序，根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十一条规定，如果用人单位未及时安排职业病诊断或拖延职业病诊断治疗提交所需资料，拖延职业病诊断结果轻而易举，职业病诊断结果具有严重的滞后性。在本案中，李建素于2009年9月入职南星公司处，从事搅拌粉料工作，在工作期间接触“粉尘”。2018年6月11日至2018年6月25日李建素因“发现肺部阴影1月余”到东莞市*******住院观察14天，出院诊断为“疑似职业性尘肺病”，与职业病诊断结果相同，证明在2018年6月此时李建素已经患职业病，而非于诊断为职业病之日才患病，2018年6月李建素进行调岗后不再接触粉尘，也不可能在诊断为职业病时才患病。因此本案应当以2017年6月至2018年5月期间为计算基数。另，李建素在2018年6月25日出院后，2018年6月27日李建素被调岗为保安（且调岗后工资大幅降低），2018年8月后李建素被调岗为封切课，即自2018年6月起李建素不再接触粉尘等职业危害因素，之后的工作是不可能再引起患尘肺病的，可以肯定李建素的“职业性其他尘肺壹期”是从事搅拌粉料工作接触粉尘而罹患的，而非诊断为职业病时才发生。2017年6月至2018年5月期间的应发工资才是导致李建素患职业病岗位的实际工资，而原审判决计算的2017年11月至2018年11月包含了李建素从事保安、封切课工作岗位的工资，与患职业病所从事的工作内容无关，尤其2018年6月至2018年11月期间因李建素住院进行职业病诊断观察、调岗后工资从四千多元降低至三千元左右。如果李建素不是因为患职业病，在正常情况下每月工资收入不会从四千多元降至三千多元左右，可见因患职业病调岗严重影响李建素的工资收入，原审判决机械以诊断为职业病前十二个月工资计算，造成实质上的显失公平。另外，劳动裁决书显示在《中国建设银行个人活期账户交易明细》中，显示南星公司于2018年3月24日向李建素支付2017年年终奖2795.75元（232.98元/月）、于2019年3月30日向李建素支付2018年年终奖2863.44元（238.62元/月）。因年终奖金属于工资范畴，应计入李建素患职业病前的工资中。由于工资支付凭证属于用人单位掌握的证据资料，但南星公司未提交2017年6月工资核算表和年终奖发放工资凭证，因此李建素计算时可以剔除2017年6月工资。同时2018年2月因春节放假只出勤152小时而工资为2666.3元，属于非正常出勤。参照《东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》（东中法[2019]73号）第三条、第七条内容，剔除2017年6月、2018年2月后计算李建素在2017年6月至2018年5月期间平均应发工资为4557.31元/月，不剔除2018年2月为4407.1元/月。《工伤保险条例》明确以患职业病而不是诊断为职业病作为计算工资界限，也是考虑诊断为职业病需要遵循法定程序，尤其用人单位可以通过拖延降低在诊断为职业病前的平均工资，严重损害劳动者的合法权益。李建素从患病前平均工资4557.31元/月降低至诊断为职业病前平均工资3684.6元/月，若不考虑最低标准保障问题，就按七级的工伤待遇44个月一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金就可以少赔偿38399.24元，一旦用人单位效仿将引起极其恶劣的社会影响，后果是导致更多用人单位为逃避职业病赔偿责任，拖延进行职业病诊断，在此期间千方百计降低劳动者在诊断为职业病前平均工资，这样无论劳动者发现职业病前工资再高，通过前述操作后，违法乱纪的用人单位对诊断为职业病的劳动者工伤待遇赔偿可以大幅度降低减少，而遵纪守法并重视保护劳动者权益的用人单位却要付出依法应承担的代价。同时本案原审判决以诊断为职业病前2017年12月至2018年11月应发工资计算平均工资，以此作为计算住院诊断观察期间工资也不符合常理和规定。2.李建素在患职业病前平均应发工资为4557.31元/月，计算李建素2018年6月11日至2018年6月25日、2019年3月8日至2019年4月12日、2019年6月15日至2019年7月17日期间的工资差额为16972.05元（4557.31元/月÷21.75天×81天=16972.05元）。3.李建素在患职业病前平均应发工资为4557.31元/月，计算李建素一次性伤残补助金差额21467.03元（4557.31元/月×13个月=59245.03元，减去社保支付的一次性伤残补助金37778元，等于21467.03元）。4.原审判决酌定职业病危害岗位津贴为100元/月的标准过低，应结合相关时间标准进行调整为200元/月。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，南星公司依法应当结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平、当时没有支付而现在通货膨胀等因素向李建素支付职业病危害岗位津贴。退一步讲，李建素认为职业病危害岗位津贴标准可以参考《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资的水平比率，甲等极度危害的日津贴标准为2元，但该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定，当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均一个月可领取的职业病危害岗位津贴为2元/天×21.75天=43.5元，为当时全国在岗职工每月平均工资的16%。况且，我国的经济持续向前发展，东莞市职工收入水平也是不断提高，现以东莞市统计调查信息网中公示的2012年至2018年期间东莞市职工月平均工资为例，再以东莞市职工月平均工资的16%计算“职业病危害岗位津贴”。因南星公司在当时没有依法支付职业病危害岗位津贴，现应考虑通货膨胀因素。另外，参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月，原审判决酌定为100元/月标准相对过低。南星公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项中关于工资差额的判决。2.撤销原审判决第一项中关于职业病危害岗位津贴的判决。事实和理由：1.李建素分别于2018年6月11日至25日、2019年3月8日至4月12日、2019年6月15日至7月17日期间在东莞市第六人民医院住院，南星公司已向李建素支付了住院期间的工资共1720元÷29天×81天=4744元。故依据李建素住院前的平均工资3684.6元及共住院81天的实际情况计算，南星公司仅需向李建素支付工资差额9948.4元-4744元=5204元。2.李建素患职业病前是生产部配料组员工，该岗位员工工资由计件工资、岗位补贴、全勤奖等几部分构成。计件工资以计件员工工资月报明细表为准，岗位补贴以配料组补贴款项名单为准、其余主要为全勤奖等奖金。但为了符合国外客户对于工资、工时方面的审核要求，员工本人签名的工资核算表是依据以上几部分工资为基础进行了相应的转化核算。故每月员工本人签收的总工资中已经完全包含了职业病危害岗位津贴，只是表现的形式略有不同。因此，原审判决中南星公司没有支付职业病危害岗位津贴的认定与事实不符。李建素向原审法院起诉请求：l判令南星公司向李建素支付一次性伤残补助金差额22022元；2．判令南星公司向李建素支付2018年6月1日至2018年6月30日、2019年3月1至2019年4月30日、2019年6月1日至2019年7月31日期间的工资差额23000元；3．判令南星公司向李建素支付2018年6月11日至2018年6月25日职业病诊断住院观察期间住院伙食费差额490元；4．判令南星公司向李建素支付2009年9月至2019年7月职业病危害岗位津贴35700元。原审法院案件情况如下：一、无争议事项：详见仲裁裁决书中无争议事项。二、工资差额：李建素2018年12月17日诊断为职业病，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条之规定，应以2017年11月至2018年11月的工资计算李建素受伤前的平均工资，其中剔除2018年6月未正常出勤的工资，平均月工资为3684.6元。南星公司仅支付了李建素部分工资，故对于李建素住院期间81天（2018年6月11日至6月25日、2019年3月8日至4月12日、2019年6月15日至7月17日）的工资应支付9948.4元。三、住院伙食费差额：2018年6月11日至6月25日，李建素住院14天，按法定标准70元/天计算，南星公司应支付980元。扣除南星公司已经支付的伙食费490元，还应支付李建素490元。四、一次性伤残补助金差额：李建素为工伤、伤残七级，已领取一次性伤残补助金37778元，而李建素的工资为3684.6元/月，故南星公司应向李建素支付一次性伤残补助金差额10121.8元。五、职业病危害岗位津贴：李建素2018年6月27日后转岗保安及封切课员工，不再在搅拌料岗位工作，故2018年6月27日后不存在职业病危害岗位津贴的情形。对于2009年9月3日至2018年6月10日职业病危害岗位津贴的请求，东莞市*******已经认定李建素在该工作期间致职业病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”之规定，南星公司应向李建素支付适当的岗位津贴。南星公司在诉讼中提交的工资单没有列明职业病危害岗位津贴，2017年9月的工资单中有“岗位津贴”一栏亦为空白，李建素、南星公司没有约定岗位津贴，参照南星公司对全勤奖的规定，原审法院酌情按100元/月支持李建素此项请求，即南星公司向李建素支付2009年9月3日至2018年6月10日的职业病危害岗位津贴共计10523.3元【27÷30×100+(3+8×12+5)×100+10÷30×100】。六、仲裁请求：1.南星公司向李建素支付一次性伤残补助金差额22022元；2.南星公司向李建素支付2018年6月1日至6月30日、2019年3月1日至4月30日、2019年6月1日至7月31日期间的工资差额23000元；3.南星公司向李建素支付2018年6月11日至2018年6月25日职业病诊断住院观察期间住院伙食费差额490元；4.南星公司向李建素支付2009年9月至2019年7月职业病危害岗位津贴35700元。七、仲裁裁决：南星公司支付李建素2018年6月1日至6月30日、2019年3月1日至4月30日、2019年6月1日至7月31日期间的工资差额9948.4元、一次性伤残补助金差额10121.8元；超出部分不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《广东省工伤保险条例》第五十六条、第六十四条的规定，判决：一、限南星公司在判决发生法律效力之日起三日内向李建素支付31083.5元（2018年6月11日至6月25日、2019年3月8日至4月12日、2019年6月15日至7月17日的工资差额9948.4元、2018年6月11日至6月25日住院伙食补助费差额490元、一次性伤残补助金差额10121.8元、职业病危害岗位津贴共计10523.3元）；二、驳回李建素的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费5元，由李建素负担3元，南星公司负担2元。李建素已交纳受理费5元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经过阅卷，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，2018年6月11日至同年6月25日，李建素在东莞市第六人民医院（东莞市*******）住院治疗，出院诊断为：1.疑似职业性尘肺病；2.高尿酸血症；3.高脂血症。出院医嘱：1.不宜继续从事粉尘作业；2.可依法向我院职业病诊断办公室提请职业病诊断等。经李建素、南星公司双方确认的工资表显示，李建素应发工资2017年7月为4637元、2017年8月为4406.5元、2017年9月为4283.6元、2017年10月为3874.1元、2017年11月为4422.3元、2017年12月为4569.2元、2018年1月为4107.7元、2018年2月为2666.3元、2018年3月为4493.4元、2018年4月为4125.1元及2018年5月为4301.9元。另外，南星公司于2018年3月24日向李建素转账支付2017年年终奖2795.79元。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人李建素、南星公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人二审中的上诉和抗辩，本院分析如下：一、关于李建素患职业病前的月平均工资。李建素2018年6月11入院治疗后被诊断为疑似职业性尘肺病，出院医嘱不宜继续从事粉尘作业，可依法提请职业病诊断。在2018年6月底出院后李建素即从搅拌粉料岗位调岗为保安、封切课员工，调岗后的工资水平明显低于调岗前。2018年12月17日李建素被确诊为职业性其他尘肺壹期。李建素主张应以其被诊断为疑似职业性尘肺病前的十二个月工资计算其患职业病前的平均工资，合理有据，本院予以支持。因双方未能提交2017年6月工资表，再剔除非正常出勤的2018年2月份，本院认定李建素患职业病前的月平均工资为4555.06元[（4637元+4406.5元+4283.6元+3874.1元+4422.3元+4569.2元+4107.7元+4493.4元+4125.1元+4301.9元）÷10个月+2795.79元÷12个月]。二、关于工资差额及一次性伤残补助金差额。南星公司提交的李建素2018年6月及2019年3月、4月、6月、7月的工资表，显示李建素的平日工作时数、底薪均与其他员工有较大差距，并不能证明南星公司已支付李建素在上述月份住院期间81天的工资。南星公司应向李建素支付工资差额12298.66元（4555.06元/月÷30天/月×81天）。李建素患职业病被认定为工伤、伤残七级，已领取一次性伤残补助金37778元，南星公司应向李建素支付一次性伤残补助金差额为21437.78元（4555.06元/月×13个月-37778元）。三、关于职业病危害岗位津贴。南星公司提交的工资单没有列明职业病危害岗位津贴，亦没有证据证明工资单中的其他津贴包含了职业病危害岗位津贴，原审法院参照全勤奖的金额，酌情确定按100元/月的标准计算职业病危害岗位津贴，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李建素上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。南星公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审法院对李建素患职业病前的月平均工资认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初38号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初38号民事判决第一项为限东莞南星塑胶有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向李建素支付44749.74元（2018年6月11日至6月25日、2019年3月8日至4月12日、2019年6月15日至7月17日的工资差额12298.66元、2018年6月11日至6月25日住院伙食补助费差额490元、一次性伤残补助金差额21437.78元、职业病危害岗位津贴共计10523.3元）；三、驳回李建素的其他诉讼请求及上诉请求；四、驳回东莞南星塑胶有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李建素负担1元，南星公司负担4元。李建素上诉部分二审案件受理费10元，李建素已预交，由李建素负担2元，东莞南星塑胶有限公司负担8元；东莞南星塑胶有限公司上诉部分二审案件受理费10元东莞南星塑胶有限公司，由东莞南星塑胶有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月四日书记员  卢君泰附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……