河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17232号上诉人（原审原告）：杨永祥，男，1957年12月13日出生，汉族,住河南省汝州市。委托诉讼代理人：蒋玫峰，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亚宁，河南光法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东兴发幕墙门窗有限公司，住所地佛山市禅城区南庄镇龙津西路**。法定代表人：区健文。被上诉人（原审被告）：河南民祥和劳务有限公司，，住所地汝州市东建材市场B2-8法定代表人：李卫正，该公司董事长。原审被告：郑州华图利合实业发展有限责任公司，，住所地郑州经济技术开发区航海东路**法定代表人：陈峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙坤，男，该公司员工。上诉人杨永祥因与被上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司（以下简称兴发公司）、河南民祥和劳务有限公司（以下简称民祥和公司）及原审被告郑州华图利合实业发展有限责任公司（以下简称华图公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨永祥的委托诉讼代理人蒋玫峰，被上诉人民祥和公司的法定代表人李卫正，原审被告华图公司的委托诉讼代理人孙坤到庭参加诉讼。被上诉人兴发公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永祥上诉请求：1.请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11308号民事判决，改判减少认定垫付款74400元（李卫正实际垫付92600元，一审判决167000元）；改判增加赔偿杨永祥误工费3055.89元（应为18072.99元，一审判决15017.1元），护理费194.13元（应为7702.68元，一审判决7508.55元），精神抚慰金18000元（应为20000元，一审判决2000元），交通费1200元（应为2000元，一审判决800元），以上不服金额共计96850.02元；2.本案一审、二审诉讼费用由兴发公司、民祥和公司承担。事实和理由：一、民祥和公司法定代表人李卫正并未向杨永祥垫付外购药74400元，应从167000元垫付款中扣除上述费用。杨永祥因干活受伤住院，住院期间李卫正为其垫付过部分医药费。在杨永祥出院后，李卫正给杨永祥妻子发来八张票据照片（汝州华佗大药房有限公司西环路店于2019年6月29日出具的），说该费用是为杨永祥购买的外购药，要求一并处理。杨永祥妻子考虑到李卫正之前确实垫付过部分医药费，遂同意了李卫正的请求，将该费用计算在了李卫正的垫付款中。但一审开庭当天李卫正并未到庭，也未向法庭提交八张票据的原件。事后杨永祥发现该八张票据根本就不是治疗其病情所产生的费用，杨永祥在郑州市第七人民医院的住院期间是2019年4月1日至2019年5月7日，但上述票据是李卫正2019年6月29日在汝州华佗大药房有限公司西环路店开具的，票据的开具时间、地点与、地点与杨永祥住院治疗的时间、地点均不相符工费应按照建筑行业标准54972元／年计算，护理费标准应按照46858元／年计算，不应按照45677元／年计算。事故发生前杨永祥是在建筑工地工作，其误工费标准应按照2019年度河南省建筑行业标准54972元／年计算，为54972元／年÷365天×120天＝18072.99元，但是一审法院仅认定15017.1元，少判决3055.89元。护理费应按照2019年度河南省居民服务业标准46858元／年计算，为46858元／年÷365天×60天＝7702.68元，少判决194.13元。三、一审判决精神抚慰金2000元过低。杨永祥因伤致残构成一处八级、一处十级，该事故给杨永祥造成极大的精神伤害，一审法院认定精神抚慰金仅仅为2000元，有违公正原则。四、一审判决交通费800元过低。杨永祥治疗地点是在郑州，户籍地在平顶山××市庙下乡，属于市外就医。家属因陪同杨永祥治疗产生的实际交通费远远要高于800元，且杨永祥提供了家属陪同治疗所产生的交通费票据。民祥和公司辩称，我提供的发票都是真实的，和在郑州买药开具的发票一样，都是给杨永祥买药支出的费用。关于赔偿金，这是一审法院核定的，是否正确由二审法院依法认定。华图公司述称，一审判决已经认定华图公司将工程承包给具有相应资质的兴发公司，对杨永祥的损失不存在过错，杨永祥上诉时也未将华图公司列为被上诉人，所以华图公司不应承担任何责任。兴发公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。杨永祥向一审法院起诉请求：1.判令华图公司、兴发公司、民祥和公司赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计268425.96元；2.本案诉讼费由华图公司、兴发公司、民祥和公司承担。一审法院认定事实：2018年6月19日，华图公司作为发包人、兴发公司作为承包人签订施工合同，工程名称为经开·万锦城项目万锦商业中心1#楼A、B座含裙房幕墙工程，工程地点郑州经济开发区经北一路以南经开第四大街以东。杨永祥受雇于民祥和公司于2019年4月1日在上述工程施工过程中受伤，于2019年4月1日至2019年5月7日在郑州市第七人民医院住院治疗36天，诊断为：1.腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克；2.胸部损伤、多发肋骨骨折；3.骨盆骨折；4.左侧颌面部外伤、全身多发软组织损伤。出院医嘱：出院后加强营养，继续抗聚治疗，多休息，定时复查，不适随诊，支付医疗费95571.28元。期间购买人血白蛋白支付12600元。后至汝州市庙下镇卫生院门诊治疗花费204.99元，至汝州中医院门诊治疗949.1元。上述共计花去费用109325.37元。2020年4月9日，河南光法律师事务所律师委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对杨永祥的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年4月24日，该所作出豫省直三院司鉴中心（2020）临鉴字第143号意见书：杨永祥脾切除术后评为一项八级伤残，左侧多发肋骨骨折评为一项十级伤残，误工期评定为伤后120日，伤后60日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后60日内建议加强营养促进损伤恢复。另查明：（一）李卫正已为杨永祥垫付167000元。（二）兴发公司具备建筑幕墙工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包叁级资质。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨永祥作为完全民事行为能力人受雇于民祥和公司在施工中受伤，未尽到安全注意义务，具有一定过错；民祥和公司未加强必要管理及提醒义务，未进行安全巡视，对事故发生存在一定过错；兴发公司承包后又转包给民祥和公司，但其未提供相应证据证明其合法转包，存在一定过错；华图公司将工程承包给相应资质的兴发公司，对杨永祥损失不存在过错，不承担赔偿责任。综合考虑，针对杨永祥损失，一审法院酌定兴发公司承担20％责任，民祥和公司承担60％责任，杨永祥自身承担20％责任。现将杨永祥各项损失计算如下：关于医疗费109325.37元，有票据为证，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费，杨永祥因本次事故住院36天，按50元／天计算，为1800元。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨永祥主张其营养费的诉讼请求，有医嘱“加强营养”，参照鉴定意见书，确定其营养期限为60天，一审法院按20元／天标准计算，为1200元。关于误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，参照鉴定意见书，确定其误工期限为120天，因杨永祥未提交证据证明其因事故误工而减少的损失，参照2019年（系法庭辩论终结时上一年度）河南省居民服务业在岗职工平均工资45677元／年计算，为15017.1元（45677元÷365天×120天）。关于护理费，根据医院治疗情况及医院医嘱及鉴定意见，一审法院确定其护理期限60天。杨永祥未提交证据证明其护理人员在护理期间减少的损失，故参照2019年（系法庭辩论终结时上一年度）河南省居民服务业在岗职工平均工资45677元／年计算，为7508.55元（45677元÷365天×60天）。关于伤残赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，杨永祥受伤时61周岁，一审法院按照2019年度城镇居民人均可支配收入标准，按十九年计算，为201443.71元（34200.97元×19年×0.31）。关于精神抚慰金，一审法院酌定2000元。关于鉴定费1600元、检查费1140.5元，有相应票据为证，一审法院予以支持。关于交通费，一审法院酌定为800元。以上杨永祥各项损失共计341835.23元，由兴发公司及杨永祥各承担20％即68367.05元，民祥和公司承担60％即205101.13元，李卫正系民祥和公司法定代表人，扣除其向杨永祥垫付167000元，民祥和公司仍应支付38101.13元。兴发公司应支付68367.05元。其余部分由杨永祥自行承担。民祥和公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉请权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南民祥和劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨永祥各项损失共计38101.13元；二、广东兴发幕墙门窗有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨永祥各项损失共计68367.05元；三、驳回杨永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5326元减半收取2663元，由河南民祥和劳务有限公司负担1597元，广东兴发幕墙门窗有限公司负担533元，杨永祥负担533元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。民祥和公司新提交八张增值税普通发票原件，用以证明该八张票据虽开票时间均显示为2019年6月29日，但在票据的备注栏中已经写明2019年4月4日至17日取药，因杨永祥住院期间在郑州购买药品费用太贵，为减少费用才到老家买药，购买药品时未考虑之后有诉讼，所以没有及时要求药店开具发票，后来因为诉讼以及要和公司结算，才又找到药店补开了上述票据；票据中显示的中成药安宫牛黄丸、人血白蛋白均是杨永祥家属口头告知李卫正为杨永祥购买的药品，杨永祥要求从垫付医疗费中扣除上述费用理由不能成立。杨永祥发表质证意见称，对该组证据的真实性、关联性均有异议，该八张票据显示的内容与杨永祥的病情无关，其中安宫牛黄丸的主要目的是清热解毒，根据杨永祥的病历显示，该药物与其病情无任何关系；而且在一审判决后，杨永祥家属联系了李卫正，李卫正承认出具该八张票据为了向公司多要钱。华图公司发表质证意见称，该组证据与华图公司无关，一审法院已经认定华图公司不承担责任，同时杨永祥也未再要求华图公司承担责任，因此华图公司应不承担任何责任。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：本院二审期间，民祥和公司提交的由汝州华佗大药房有限公司西环路店开具的河南增值税普通发票显示，一张开票时间为2019年6月28日和七张开票时间为2019年6月29日，上述八张票据中三张载明药品为人血白蛋白，五张载明药品为安宫牛黄丸，共计金额74400元。民祥和公司主张该74400元是其公司法定代表人李卫正为杨永祥垫付的医药费。对此杨永祥不予认可。本院认为，关于民祥和公司已为杨永祥垫付的款项数额问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。杨永祥上诉称，一审判决对民祥和公司的垫付款多认定了74400元。经查，双方争议主要在于汝州华佗大药房有限公司西环路店出具的八张增值税发票所涉74400元是否应计入垫付款。根据二审中民祥和公司提供的该八张票据显示，开票时间均在杨永祥治疗出院之后，且民祥和公司不能证明票据中载明的药品系为杨永祥购买，也无证据证明相关药品已经交给杨永祥或其家属，且杨永祥对此亦不予认可。故民祥和公司关于该部分款项应计入垫付款的主张，证据不足，应不予认定。杨永祥虽在一审中自认民祥和公司为其垫付了167000元，但现有证据能够证明其自认存在错误，且杨永祥已提起上诉要求纠正。故本院根据新查明的事实，对一审判决认定的垫付款数额予以纠正，即应认定民祥和公司实际为杨永祥垫付的费用为92600元（167000元－74400元﹦92600元）。关于误工费、护理费的认定问题。杨永祥上诉称应按照建筑行业标准计算其误工费，但并无证据证明其长期从事建筑行业工作，以及其因误工实际减少的收入，故一审法院参照上一年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当。同理，在杨永祥未举证证明其护理人员实际损失的情况下，一审法院参照上一年度河南省居民服务业在岗职工平均工资计算护理费，处理正确。杨永祥上诉称2019年度河南省居民服务业标准为46858元，依据不足，本院不予采信。关于精神损害抚慰金的问题，精神损害抚慰金数额应根据当事人的过错程度、承担责任的经济能力及当地居民平均生活水平等因素考量，一审根据本案情况酌定支持精神抚慰金2000元，并无不当。关于交通费，一审法院酌定支持交通费800元，未超出裁量合理范围，亦无不当。综上所述，民祥和公司应承担60%的赔偿责任即205101.13元，在扣除92600元垫付款后，其仍应赔偿杨永祥112501.13元。杨永祥的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11308号民事判决第二项，即广东兴发幕墙门窗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨永祥各项损失共计68367.05元；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11308号民事判决第一项、第三项；三、河南民祥和劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨永祥各项损失共计112501.13元；四、驳回杨永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5326元减半收取2663元，由河南民祥和劳务有限公司负担2027元，广东兴发幕墙门窗有限公司负担533元，杨永祥负担103元；二审案件受理费2221元，由杨永祥负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘明雨