湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11793号上诉人（原审原告）：彭运兰，女，1967年5月29日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：傅友斌，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区东盛加油站，住所地长沙市芙蓉区远大一路**。负责人：黄元珍。委托代理人：刘艳，女，1972年4月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市南市，系公司员工。委托代理人：黄文洁，女，196年9月4日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人彭运兰因与被上诉人长沙市芙蓉区东盛加油站（以下简称“东盛加油站”）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭运兰上诉请求：1.依法撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2020）湘0102民初4397号民事判决书，依法改判支持上诉人各项诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人彭运兰受伤前月均工资标准的事实认定不清。本案中，上诉人是在2018年6月发生工伤，庭审中提供了由被上述人出具的2017年7月至2018年6月期间的工资发放表，列明上诉人在被上诉人处该年度工资结构、以及应发工资为44093.24元（月均为3674.4元），而一审法院以被上诉人主张该表系向第三方提供的，并以被上诉人用来缴纳员工社保的工资表认定上诉人受伤前月均工资为2680元。该工资标准与上诉人劳动强度、实际工资、属地同岗位工资水平不符。1.上诉人提供的有被上诉人出具的工资发放表并非提供给第三方的，系上诉人在被上诉人处工作实际工资收入。其中2017年8月上诉人因照看老人而请假，在2017年9月体现应发工资为1284.73元。2.被上诉人自身提供的工资表实际上是为社保缴纳提供的，没有列明上诉人工作期间所有的工资，不应作为工伤治疗期间工伤待遇的工资。3.上诉人在被上诉人处工作9年多，工作是五天为一周期，即两个白班、两个晚班、再休息一天，白班、晚班均为12个小时，每月工作24天，劳动强度很大，2680元/月的工资标准显然不符合实际，也与属地同岗位工资水平不符。二、一审法院认定不应支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。上诉人在一审中提交了受伤后住院治疗、康复治疗的住院记录，以及应当休养的证明材料，足以认定上诉人在受伤后需要治疗和休养。一审法院关于上诉人没有证据证明医疗期的认定错误。上诉人与被上诉人的劳动合同关系系劳动争议仲裁时被仲裁裁决解除的，在此之前，被上诉人、上诉人并没有单方解除劳动合同。即使认定双方之间劳动合同关系是在2019年10月31日劳动合同期满而终止的，也是因被上诉人没有在劳动合同期满前征询上诉人意愿而导致劳动合同没有续签的，被上诉人亦应支付经济补偿金。三、被上诉人虽然给上诉人办理工伤保险，但因缴费基数不足，导致上诉人不能依法享受应有的工伤保险待遇，应当补足社保基金赔偿和应当赔偿差额部分，一审法院以工伤保险补偿由社保基金支付驳回上诉人的请求缺乏法律依据。四、被上诉人虽然发放上诉人工伤治疗期间的工资，但工资基数与受伤前的实际工资不符，应依法予以补足，一审法院没有就此认定。综上，一审法院事实认定错误，上诉人的诉讼请求应予支持。东盛加油站辩称，一、停工留薪期的工资标准按工伤前12个月应发工资的月平均工资计算其原工资标准，上诉人2017年7月至2018年6月的月工资为2680元/月，夜班津贴为上夜班人员工作餐补助，未上班人员没有，因此不应计算在内。2017年7月至2018年6月被上诉人为上诉人购买社保的基数为2695元/月。对于上诉人提供工资证明，被上诉人不予认可。因为上诉人受伤原因是交通事故，交警队出具了《道路交通事故认定书》，驾驶员为全责，驾驶员购买了车险，保险公司理赔要求上诉人提供单位盖章的工资表。上诉人恳求被上诉人在他提供的工资表上盖章，作为她的工资依据，以便能获取更高的理赔金额，被上诉人出于人道主义，答应了上诉人的恳求，在上诉人提供的假的工资表上盖了公章，出于对老员工的信任，没有让上诉人写下出具的工资表真伪的承诺书，被上诉人不应以此作为工资基数的证据。被上诉人提供了上诉人受伤前12个月的有上诉人签字以及加油站所有员工签字领取工资的工资表的原件及复印件，证明上诉人工资为2680元/月，并不是那张仅仅盖了一个公章，没其他任何佐证的工资表上的工资金额。一、对于上诉人请求事项第二条，主张被上诉人支付经济补偿金，无事实依据。上诉人在停工留薪期结束后，被上诉人多次通知上诉人上班，上诉人以身体各种不适为由拒绝前来上班，也未提供任何医院的休假证明，且不履行任何请假手续。经被上诉人多次催促之后，在2019年9月上诉人来到加油站，被上诉人安排上诉人原岗位工作，上诉人又以身体各种不适为由，适应不了原工作岗位的工作，主动要求调整工作。被上诉人与上诉人协商，安排上诉人做力所能及的事情，从事后勤工作，且工资不变。但上诉人认为自己无法胜任后勤工作岗位，没有答应，也不去原岗位上班，一直旷工。被上诉人多次口头要求其回单位继续原岗位工作，其拒绝。2019年10月31日双方劳动合同到期，上诉人不再续签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规，用人单位“维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的，劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿”。自上诉人工伤住院开始，以治疗工伤为名，陆续从被上诉人处支取32000元，被上诉人于2019年11月12日通过银行转账支付6900.38元，一共支付了上诉人38900.38元。事后，被上诉人才明白，因为被上诉人已经为上诉人购买工伤保险，相应的工伤医疗费应当由工伤保险基金支付，依法不需要由被上诉人支付，因此，被上诉人要求上诉人返还已支付的38900.38元。并支付2018年7月至2019年10月31日的社会保险费个人应缴部分4746.52元。综上，被上诉人请求法院依法驳回上诉人不合法的诉求。彭运兰向一审法院起诉请求：1.东盛加油站向彭运兰支付解除劳动合同经济补偿40000元(10个月×4000元/月)；2.东盛加油站向彭运兰支付2010年至2019年的带薪年假工资55172.4元(4000/21.75×15×10×200％)；3.东盛加油站向彭运兰支付2018年6月至2020年1月工伤治疗期间工资80000元(20个月×4000元/月)；4.东盛加油站向彭运兰支付工伤(八级)的各项补助金(三金)合计124000元[(11+10+10)个月×4000元/月]；5.东盛加油站向彭运兰支付住院期间护理费用及伙食补助费用共5000元；6.东盛加油站向彭运兰退还收取的工作服押金600元。一审法院认定事实：1.彭运兰曾在东盛加油站处从事加油员工作。双方于2011年11月1日订立了劳动合同，期限至2016年10月31日止。此后双方又续签了劳动合同，期限为2016年11月1日至2019年10月31日止。另东盛加油站于2010年5月28日向彭运兰收取了600元工作服押金。对于入职时间，彭运兰主张为2010年5月28日，东盛加油站主张为2011年11月1日。2018年6月21日，彭运兰在工作时，因第三人车辆驾驶员未按规范操作致使彭运兰受伤。伤后彭运兰于2018年8月13日进入中南大学湘雅医院治疗，住院18天。2019年，彭运兰此次受伤被认定为工伤，并被鉴定为捌级伤残。2019年6月26日，彭运兰因伤情复发在湘雅博爱康复医院接受治疗，住院20天。彭运兰自受伤后，未继续在东盛加油站处工作。彭运兰也未举证证明其在医疗期结束后存在法定的延长医疗期情形，或向东盛加油站履行了相应的请假手续。2、自受伤以来，彭运兰以治疗工伤为由分别于2018年12月18日、2019年1月23日向东盛加油站预支了6000元、26000元。东盛加油站为彭运兰缴纳了工伤保险。2019年11月12日，东盛加油站将工伤保险基金支付的一次性伤残补助金29667.9元全额支付给了彭运兰。2019年11月12日，东盛加油站向彭运兰支付了停工留薪期工资尾款6900.38元。彭运兰受伤前的工资以现金方式直接发放。彭运兰主张其受伤前月平均工资为4000元，并提供盖有东盛加油站公章的工资发放表为证。东盛加油站主张此工资发放表并非其真实意思表示，此表系为帮助彭运兰向实际侵权的第三人索赔而出具，记载的也非彭运兰的真实收入情况。东盛加油站主张彭运兰受伤前实际平均工资为2680元/月，并提供工资发放表为证。此工资表载明了东盛加油站员工的工资发放情况，有包括彭运兰在内的员工的签字确认，载明彭运兰的应发工资由固定工资为2680元及夜班津贴（通常为100元左右）构成。3、本案已经仲裁前置程序。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会对此案作出芙劳人仲案字（2020）第248号仲裁裁决书，认定彭运兰享有的一次性伤残就业补助金为28590元（2859元×10月），并裁决确认双方劳动关系已解除，扣除东盛加油站预支的工伤保险待遇38900.38元外，再向彭运兰一次性支付各项工伤待遇和押金差额3169.62元等。彭运兰不服此裁决，在法定期间内诉至一审法院。东盛加油站未对此提出诉讼。一审法院认为，彭运兰因工负伤，依法享受工伤保险待遇。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字。因此，东盛加油站提供的有彭运兰签字确认的工资表符合法定形式，也表明了劳动者本人的确认，足以证明彭运兰本人工资的真实情况，且东盛加油站对彭运兰举证的工资表能作出合理的解释。故一审法院认定彭运兰主张其工伤保险待遇应按4000元的月工资标准核算缺乏依据。东盛加油站履行了依法足额为彭运兰缴纳社会保险的义务，且将工伤保险基金支付的一次性伤残补助金29667.9元全额支付给了彭运兰。故彭运兰无权再请求东盛加油站支付一次性伤残补助金。对于一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费，彭运兰亦应向工伤保险基金申领。如有证据证明系东盛加油站原因导致其无法领取，其可以另行就该部分损失向东盛加油站主张。对于一次性伤残就业补助金，芙劳人仲案字（2020）第248号仲裁裁决书认定的金额为28590元（2859元/月×10月），此计算基数及时间均未低于法定标准，且东盛加油站未以起诉的方式提出异议。故一审法院对此予以确认。对于停工留薪期工资，依法停工留薪期一般不超过12个月，彭运兰主张20个月停工留薪期于法无据。一审法院酌情确认彭运兰的停工留薪期为四个月，其可享受的停工留薪期工资为10720元（2680元×4个月）。关于护理费，彭运兰在中南大学湘雅医院住院18天，东盛加油站应支付护理费2160元（120元/天×18天）。对于在湘雅博爱康复医院的康复治疗，彭运兰未举证证明其确有护理的必要，一审法院不支持此期间的护理费。关于经济补偿。彭运兰主张劳动合同到期后，东盛加油站未征求劳动者意见，未与劳动者续订劳动合同，导致双方劳动关系终止。但彭运兰实际自2018年6月21日受伤后一直以身体不适为由未到东盛加油站处上班，且未举证其在停工留薪期结束后向东盛加油站办理了请假手续，也未举证经长沙市劳动能力鉴定委员会确认延长了停工留薪期的期限，应承担举证不能的不利责任。且东盛加油站还于2019年11月12日补发了停工留薪期工资尾款6900.38元。故此不符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院对彭运兰的该项诉讼请求，不予支持。关于支付2010年至2019年的带薪年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位仅负有保存工资支付纪录两年以上的义务。故对于争议发生前两年的带薪年休假，应由劳动者举证证明其既未休带薪年休假，也未领取相应的带薪年休假工资。彭运兰于2018年6月21日因工负伤，其理应在四个月医疗期结束后到岗上班，如确有继续治疗必要，应提供相应的医疗证明并履行相应的请假手续，但其未尽到此义务。故对于彭运兰主张的2018年及2019年的未休年休假工资均不予支持。关于退还工作服押金600元，东盛加油站对此无异议，一审法院予以认可。综上，东盛加油站向彭运兰应支付的各项费用为42070元，扣除其已支付的38900.38元，还应支付3169.62元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，根据《湖南省实施办法》第二十六条规定，判决：一、长沙市芙蓉区东盛加油站向彭运兰支付3169.62元；二、驳回彭运兰的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限长沙市芙蓉区东盛加油站于判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院本院予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、彭运兰的工资标准；二、东盛加油站应否向彭运兰支付经济补偿；三、东盛加油站应否补足彭运兰的工伤保险待遇。关于焦点一。为证明彭运兰受伤前12个月的月均工资标准彭运兰、东盛加油站各自提供了不同的工资表。经审查，彭运兰提交的工资表系东盛加油站出具，主要是配合彭运兰向第三方主张交通事故的赔偿；东盛加油站提交的工资表记录了东盛加油站员工的整体工资发放情况，包括劳动者工资的数额、时间、领取者（包括彭运兰）的姓名以及签字等。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。东盛加油站提交的工资表符合上述规定且能对其向彭运兰出具的工资表进行合理解释，故一审法院根据东盛加油站向法院提交的工资表认定彭运兰的工资标准并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，彭运兰自2018年6月21日受伤后，未继续在东盛加油站处工作，处于长期未提供劳动，履行劳动义务的状态。彭运兰其未举证证明在医疗期结束后存在法定的延长医疗期情形，也未向东盛加油站履行相应的请假手续，双方的劳动合同已于2019年10月31日到期，故双方的劳动关系已实际终止，一审法院对彭运兰要求东盛加油站支付经济补偿的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”经审查，本案中，东盛加油站已提交工资表证明彭运兰受伤前平均工资标准为每月2680元，而非彭运兰主张的每月4000元，东盛加油站为彭运兰缴纳的社会保险缴费基数不低于彭运兰的工资标准，故不存在《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款规定的未足额缴纳工伤保险费的情形，彭运兰主张东盛加油站不足差额没有事实依据，一审法院不予支持正确。综上所述，彭运兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭运兰负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十二月二十六日法官助理尹华东书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。