江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民再195号上诉人（原审原告）：肖永刚，男，1972年11月25日出生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：黄礼通，江西理公律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹细军，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：欧阳芳，女，1991年5月1日出生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审第三人）：欧阳晓红，女，1992年12月22日出生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审第三人）：欧阳鑫，男，1993年12月8日出生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审第三人）：欧阳媛媛，女，1995年12月16日出生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审第三人）：欧阳汝鹏，男，1934年10月15日出生，汉族，住江西省于都县。上诉人欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏的共同委托诉讼代理人：肖仁权，上海普若律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：孙辉，男，1969年10月15日出生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：李辉，江西仁天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金红，男，1968年4月30日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：许名福，男，1960年6月11日出生，汉族，住江西省石城县。被上诉人（原审被告）：温聪，男，1981年10月20日出生，汉族，住江西省石城县。被上诉人（原审第三人）：邓增进（曾用名邓大松），男，1960年3月17日出生，汉族，住江西省石城县。被上诉人（原审第三人）：赣州三海房地产开发有限公司。住所地：江西省赣州市沙石镇镇政府院内。法定代表人：邓增进。被上诉人（原审第三人）：肖百发，男，1967年9月17日出生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：肖仁权，上海普若律师事务所律师。原审原告肖永刚诉原审被告黄金红、许名福、温聪及原审第三人邓增进、赣州三海房地产开发有限公司（以下简称三海公司）案外人执行异议之诉一案，江西省赣州市中级人民法院于2016年9月22日作出（2016）赣07民初44号民事判决，并发生法律效力。后经该院院长提交审判委员会讨论决定，于2019年7月12日作出（2019）赣07民监4号民事裁定，再审本案。2019年9月18日，江西省赣州市中级人民法院分别作出（2017）赣07民初231号民事裁定和（2018）赣07民撤1号民事裁定，将原告欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏诉被告肖永刚、黄金红、许名福、温聪及第三人孙辉、邓增进、三海公司第三人撤销之诉一案，原告肖百发诉被告肖永刚、黄金红、许名福、温聪及第三人邓增进、三海公司第三人撤销之诉一案，并入肖永刚与黄金红、许名福、温聪、邓增进、三海公司案外人执行异议之诉再审案一并审理。2020年6月8日，江西省赣州市中级人民法院作出（2019）赣07民再32号民事判决。肖永刚、欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏、孙辉均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖永刚上诉请求：1．撤销（2019）赣07民再32号民事判决第一、二项，改判维持江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号民事判决，确认登记在赣州三海房地产开发有限公司名下位于于都县宗土地（证号分别为：于国用（2010）第1292号、1293号、1294号、1295号）的国有土地使用权人为肖永刚；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．肖永刚与三海公司签订了合法有效的书面买卖合同，支付了全部价款，已经合法占有案涉土地，案涉土地未办理过户登记非因肖永刚自身的原因所致，故肖永刚拥有的权利足以排除强制执行。事实上，本案所涉查封的执行案件已经执行完毕，审查是否可以对抗执行已经没有前提和基础，本案应当着重审查肖永刚是否具有实体权利。2．肖永刚为欧阳金华代为偿还肖百发欠款165万元，有事实和法律依据，肖永刚已经完全履行了对三海公司的义务。欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏上诉请求：撤销（2019）赣07民再32号民事判决，确认欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏对案涉土地享有使用权，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．原判决未对欧阳金华的转账凭据等证据予以认定，借此歪曲欧阳金华已支付巨额主合同款的事实，抹去欧阳金华的全部出资。2．原判决认定三海公司与肖永刚签订的补充合同合法有效，认定事实错误。3．欧阳金华已实际全部履行主合同约定的价款。4．原判决将欧阳金华向曾海、陈辉明、肖永俊所借的610万元借款，认定用于冲抵了肖永刚应支付给三海公司的固定利润，认定事实、适用法律错误。5．邓增进单方面在主合同上加注“孙辉属于乙方股东”和孙辉单方面在合同上加名的行为，属于无效行为。6．孙辉已于2011年4月19日之前退出了与欧阳金华签订的《合伙协议》，其所支付的合伙款390万元已转化为对欧阳金华的债权。7．原判决认定的肖永刚、孙辉所交付的主合同款项应当予以核减或否决。8．欧阳金华已支付主合同所约定的前期履行款项780万元，在主合同签订后三海公司与欧阳金华已实际履行了土地使用权的交付。同时，由于案涉合同属于土地使用权出让和房地产挂靠开发，故该土地无需办理过户登记，欧阳金华对未办理过户不存在过错，该主合同项下的权利足以抗辩并排斥黄金红、许名福、温聪的执行。孙辉上诉请求：撤销（2019）赣07民再32号民事判决，确认孙辉对案涉土地具有50%的权益。事实和理由：（2016）赣07民初44号民事判决生效后不久，黄金红、许名福、温聪所诉的民间借贷案件已执行到位结案，是否排除强制执行已毫无意义。赣州市中级人民法院再审以“肖永刚所有的权利不足以排除强制执行”而认定“案涉土地使用权不宜确权给肖永刚”，显属错误。本案应以欧阳金华、孙辉、肖永刚与三海公司之间的基础实体法律关系来确定案涉土地的权属。肖永刚向一审法院诉讼请求：1、依法确认肖永刚与三海公司2011年10月8日签订的《房地产项目合作开发补充协议书》合法有效，并确认三海公司名下的位于于都县宗土地（证号分别为：于国用（2010）第1292号、1293号、1294号、1295号）的土地使用权（剩余利润大概估计壹仟万元）归肖永刚合法占有所有。2、判决立即停止对肖永刚合法占有所有的三海公司名下的位于于都县宗土地（证号为：于国用（2010）第1292号、1293号、1294号、1295号）的土地使用权的执行并解除对上述土地的查封。3、判决三海公司立即协助和配合肖永刚办理（证号为：于国用（2010）第1292号、1293号、1294号、1295号）四宗土地使用证的过户登记手续。4、判令黄金红、许名福、温聪赔偿肖永刚的各项损失89000元。5、本案的案件受理费由黄金红、许名福、温聪承担。欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏向一审法院诉讼请求：1、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号民事判决，确认欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏对案涉土地享有使用权；2、本案诉讼费用由肖永刚、黄金红、许名福、温聪承担。孙辉向一审法院诉讼请求：判决确认孙辉对案涉土地享有50%的权益，本案诉讼费用由肖永刚承担。肖百发向一审法院诉讼请求：撤销或变更（2016）赣07民初44号民事判决中关于欧阳金华欠肖百发的欠款165万元，肖永刚已代为偿还的认定。一审法院原审认定事实：2010年，三海公司登记取得了于都县贡江镇永红村消防队旁的四宗相邻的国有出让土地的土地使用权，国有出让土地的证号分别为于国用（2010）第1292、1293、1294、1295号，每宗土地的使用权面积均为4666.9㎡。2010年6月1日，甲方三海公司与乙方欧阳金华签订了《合作协议》，约定了以下事项：一、合作项目地块位于江西省于都县旁，土地面积为18667.6㎡（折28亩）。该两地块的用途为商住用地，使用终止时间为2054年7月。甲方以出让方式取得，土地使用权证号分别为于国用（2007）第0632号，于国用（2007）第0633号。二、合作方式：1、此次合作开发只限于甲方上述项目概况所指明的项目，不涉及到甲方其他项目的合作。2、甲方已取得了该地块的土地使用权证，并全部支付了土地使用权出让金，由甲方提供土地使用权，乙方提供资金进行合作。3、此项目由乙方以甲方名义组建项目部，由乙方独立核算，独立运作，盈亏自负。甲方应安排人员全面配合乙方进行项目运作（包括乙方邀请其他人投入资金），甲方不参与开发项目的具体事务，也不承担经营风险，只分配固定利润。4、由乙方负责工程前期的报批，对规划设计单位、工程监理单位、施工单位的选择、工程营造、合作项目推介、工程验收及其他行政审批工作，由乙方统一管理，统一办理全部手续，甲方应无条件全面配合。三、利益分配与费用支付。1、甲方的固定利润为980万元，涉及相关税收及其他费用由乙方负责支付，乙方独享全部剩余利润。2、固定利润的支付方式：自本协议签订之日起30日内由乙方向甲方支付第一次固定利润780万元，剩余利润200万元于本项目办理预售许可证后30日内或签订本协议后一年内由乙方全部支付完毕。3、项目开发所产生的税收和行政事业性收费由乙方全部负责。四、双方的权利义务。（一）甲方的权利义务。1、甲方承诺于国用（2007）第0632号，于国用（2007）第0633号国有土地使用权证真实有效，签订本协议之前，因这两本国有土地使用权证对外所产生的债权债务，由甲方承担。2、乙方未付清剩余利润200万元固定利润之前，预售或现售时由甲、乙双方共同派人接管财务，付清后甲方无条件退出。3、甲方应协助乙方办理报建手续及其他与本合作协议有关的工作，包括办理抵押贷款等工作。4、乙方支付完780万元固定利润后，甲方10日内应向乙方交接甲方已取得的全部与该项目有关的文件。（二）乙方的权利义务。1、乙方享有项目的开发经营权、收益权，并按照相关法律法规及其他政策在规定期限内合法开工建设及缴纳相关税费、手续费及行政性费用等全部费用。2、乙方应按时向甲方支付固定利润，并向甲方所派协助工作人员支付相应的工资。3、乙方应当依照相关法律法规及政策，在规定的期限内开工建设，保证工程质量，维护甲方声誉。该《合作协议》还约定了违约责任等条款。2010年6月1日，三海公司由其法定代表人邓增进出具收条并加盖了三海公司印章，收条载明：今收到孙辉代欧阳金华支付合作开发江西于都县旁固定利润200万元整。同日由肖百发作为见证人，在该收条中签名。同日，孙辉在三海公司与欧阳金华之间的《合作协议》中作为乙方之一签名，签在欧阳金华之后。同日，由邓增进在该《合作协议》中签注“孙辉属乙方股东”。2010年6月2日，孙辉通过其在中国工商银行的卡号为62×××03的账户转账20万元到三海公司法定代表人邓增进的卡号为62×××66的账户内。2010年6月16日，甲方欧阳金华与乙方孙辉签订《合伙协议》，就双方合伙经营案涉于都县贡江镇永红村消防队旁的土地约定以下事项：1、甲方以现金方式出资390万元；乙方以现金方式出资390万元。2、各合伙人的出资，于协议签订日以前交齐。3、本合伙出资共计780万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。各伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。该《合伙协议》还约定了其他事项。2010年6月17日，孙辉通过江西省农村信用社合作银行转存300万元入邓增进的账号14×××32内。2010年6月23日，孙辉再通过江西省农村信用社合作银行转存50万元入邓增进的账号14×××32内。2010年7月10日，三海公司通过股东会决议，同意以三海公司位于于都县亩土地使用权［证号为：于国用（2010）第1292、1293、1294、1295号］为欧阳金华向曾海、陈辉明、肖永俊借款610万元提供抵押担保。2010年7月12日，曾海、陈辉明、肖永俊与欧阳金华、三海公司签订《抵押担保借款合同》以及《抵押合同》，就曾海、陈辉明、肖永俊出借610万元给欧阳金华有关事宜进行了约定。2010年10月22日，经债权人曾海、陈辉明、肖永俊同意并向于都县国土资源局出具《证明》，同意解除三海公司为欧阳金华借款提供担保抵押的，土地使用权证号为于国用（2010）第1293号，面积为4666.9㎡的抵押。2011年4月19日，欧阳金华向三海公司出具书面材料，载明：本人与贵公司于2010年6月1日订立的《合作协议》，本人无意继续履行，《协议书》中乙方（欧阳金华）项下的权利和义务全部转由本人朋友肖永刚享有和承担。请贵公司在终止（本人出具此函之日即终止）与本人订立的《合作协议》后，完善贵公司与肖永刚合作开发的相关手续。贵公司与肖永刚合作后，本人不再就《合作协议》向贵公司主张任何权利。2011年10月8日，甲方三海公司与乙方肖永刚签订《合作补充协议》，就合作开发位于于都县旁的地块项目约定了以下事项：一、甲方于2010年6月1日与欧阳金华签订的《合作协议》，现欧阳金华已将该《合作协议》的全部权利义务转让给乙方，甲方同意欧阳金华转让给乙方，甲、乙双方的权利义务以此《合作协议》约定为准，与后签订的相关补充协议有冲突的，以补充协议为准。二、欧阳金华未向甲方支付完的固定利润236万元整，由乙方在签订本补充协议时全部一次性支付。三、本项目都以甲方名义进行前期工作及开发，因本项目所引起的一切行政或民事责任，需要甲方承担时，都由乙方实际承担，甲方对本项目不承担任何责任。四、乙方已知晓本项目有二本土地使用权证对外抵押担保事项，而此二本土地使用权证对外抵押担保事项都是应欧阳金华要求而进行抵押的，乙方已处理好与欧阳金华与本项目有关的全部债权债务（包括二本土地使用权证对外抵押担保事项）。如涉及甲方需要承担抵押担保责任时，由乙方负责偿还相关债务，乙方负责偿还相关债务后，只能向欧阳金华或实际贷款人追偿，不得要求甲方偿还。而此抵押担保事项，只属于乙方与欧阳金华股权转让事项的条件，与甲方无关。五、欧阳金华对肖百发的欠款165万元，由乙方负责代为偿还，此款由乙方在签订本协议时直接支付给甲方，甲方收到后再转给肖百发，此项也属乙方与欧阳金华股权转让事项的条件，与甲方无关。该《合作补充协议》还约定了其他事项。2011年10月8日，三海公司与肖永刚签订《合作补充协议》的当天，肖永刚通过中国邮政储蓄银行分三笔转账到邓增进的账号60×××74之中，该三笔转账流水号不一样，金额分别为99万元、99万元、3万元，流水号分别为481、486、490，该三笔转账共计201万元。由于于都宝鑫源矿业有限公司（下称宝鑫源公司）向赣州银行借款380万元，由三海公司提供位于于都县旁边的本案涉诉的于国用（2010）第1295号国有土地使用权证进行抵押担保。因宝鑫源公司没有及时还款，导致赣州银行提起诉讼。在该案诉讼过程中，孙冠华与赣州银行达成《债权转让合同》。孙冠华在受让赣州银行债权之后，于2013年2月4日提起诉讼，要求宝鑫源公司及三海公司承担相应责任，案号为（2013）赣中民二初字第28号。该案诉讼过程中，三海公司于2013年3月16日书面通知肖永刚，载明：因贵方与我公司开发的江西省于都贡江镇永红村新消防大队旁地块事宜，因涉及到诉讼事宜，我公司特向贵方发函，告知如下：一、孙冠华已向赣州市中级人民法院起诉，要求我公司就宝鑫源公司借款事宜承担抵押担保责任。二、赣州市中级人民法院已立案受理，并已确定开庭时间。三、因本案跟您有直接的利害关系，特向您告知，希望您采取措施，进行妥善处理。赣州市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）赣中民二初字第28号民事判决，各方未提起上诉。该判决生效后，在执行过程中，法院以（2013）赣中执字第133号民事裁定查封了三海公司名下于国用（2010）第1295号《国有出让土地使用权证》项下的土地使用权，查封时间为2013年11月12日。之后于2014年1月15日解除了对于国用（2010）第1295号土地使用权的查封。2013年6月9日，肖永刚与于都县金安建设开发有限公司签订《平整山坡土石方工程合同》，就案涉四宗土地平整的所有工序（包括挖掘、爆破、装运及安全防护等）签订了合同，由于都县金安建设开发有限公司对案涉四宗土地进行了施工。2013年6月15日，于都县金安建设开发有限公司出具了《土石方工程爆破设计说明书》。根据到于都县国土资源局调查的情况来看，案涉于国用（2010）第1292、1293、1294、1295号四宗土地的历次查封情况如下：在前述孙冠华案件中经过法院对于国用（2010）第1295号土地使用权的查封以及解封之后，黄金红、许名福、温聪诉邓增进及三海公司等民间借贷纠纷一案，即（2015）赣中民二初字第210号案件中，法院执行部门以（2015）赣中财保字第207号民事裁定书及其协助执行通知书，于2015年7月2日对于国用（2010）第1292号土地使用权进行了查封。之后于2015年7月31日解除了对于国用（2010）第1295号土地使用权的查封，同日，同样以（2015）赣中财保字第207号民事裁定书及其协助执行通知书对于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗土地一并进行了查封，该次查封是对于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗土地使用权的有效的首次查封。在此之后，该四宗土地还分别经过了四次轮候查封，依先后顺序分别为：1、2015年8月6日，债权人蔡建民一案，经赣州市中级人民法院（2015）赣中财保字第219号民事裁定书查封；2、2015年8月18日，债权人吴柏乡借款纠纷一案，经石城县人民法院（2014）石法执字第414-16号民事裁定书查封；3、2015年10月14日，债权人池东铭借款纠纷一案，经章贡区人民法院（2015）章民四初字第3425号民事裁定书查封；4、2016年1月27日，邓增进非法吸收公众存款罪一案，经石城县公安局石公（经）封通［2016］038号文书查封。根据到于都县国土资源局的调查，案涉于国用（2010）第1292、1293、1294、1295号四宗土地的现行抵押登记情况如下：该四宗土地中，仅于国用（2010）第1293号一宗土地设定了最高额抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司于都支行，抵押人为三海公司以及王小荣等自然人，债务人为于都县荣丰新型建材有限公司，最高限额为31336400元，抵押物清单包括于国用（2010）第1293号土地使用权等房产，该最高额抵押合同签订时间为2014年1月3日，抵押担保的主债权期间为2014年1月3日至2015年12月30日。在（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件审理中，依该案原告黄金红、许名福、温聪申请进行了财产保全，以（2015）赣中财保字第207号民事裁定书查封了案涉四宗土地的土地使用权。案外人肖永刚获悉后，提出书面异议，赣州市中级人民法院执行部门审查后认为，所查封的四宗土地使用权，系登记在三海公司名下，对该四宗土地的查封并无不当，故于2016年1月14日以（2015）赣中执异字第46号执行裁定书裁定，驳回异议人肖永刚的异议。同时，该执行异议裁定还告知，当事人如不服，可在裁定送达之日起十五日内提起执行异议之诉。肖永刚在收到该执行裁定书后，提起本案诉讼。另查明，三海公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为邓增进，成立于2003年6月12日，注册资本为3000万元。2009年1月20日，成立三海公司于都分公司，负责人为钟福源。一审法院原审认为，本案系案外人执行异议之诉。关于黄金红、许名福、温聪抗辩的肖永刚提起本案诉讼的时间问题。黄金红、许名福、温聪认为，肖永刚提起本案之诉，是因在（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件中的诉讼保全裁定查封了案涉四宗土地使用权引起，并不是在执行案涉四宗土地的执行过程中引起，故肖永刚此时无权提起执行异议之诉。对此，一审法院认为，肖永刚在（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件审理期间，而不是在执行阶段提起本案诉讼，符合案外人执行异议之诉的受理条件，理由如下：1、执行理论一般认为，执行到期债权须经过两个程序，即债权保全程序和债权变价程序。债权保全程序的效力在于限制第三人的清偿和被执行人的处分。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定，“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定，诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。故诉讼中的财产保全民事裁定书的执行实际上属于执行程序的范畴。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十二条规定，“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理”。本院（2015）赣中财保字第207号民事裁定书的内容是冻结邓增进及三海公司、赣州赣晟房地产综合开发有限公司银行存款1100万元或查封、冻结、扣押其同等价值的其他财产。该民事裁定书并没有直接裁定查封本案涉诉的四宗土地使用权，仅是法院执行部门在具体执行该保全裁定时，以协助执行通知书的形式查封了案涉四宗土地的土地使用权。利害关系人肖永刚对该具体的查封措施不服提出异议，也宜由具体执行部门而不是民事审判业务部门对该异议作出处理。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定了执行异议的前置审查程序，由执行部门负责前置审查，本案中已经过了这个程序。执行部门对肖永刚的异议作出了（2015）赣中执异字第46号执行裁定书，驳回了肖永刚的异议，并赋予了肖永刚提起执行异议之诉的权利。肖永刚正是依据（2015）赣中执异字第46号执行裁定书赋予的权利提起本案执行异议之诉。综上，肖永刚在（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件审理期间提起本案之诉，符合案外人执行异议之诉的受理条件。关于本案的实体审理问题。（2015）赣中民二初字第210号案件审理的债权是黄金红、许名福、温聪与邓增进、三海公司等之间的民间借贷所产生的债权，并不是基于案涉四宗土地使用权所产生的债权，故该债权属于普通债权，不是基于案涉四宗土地的特定债权，也不能就案涉四宗土地产生优先受偿的效力。本案中，（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件的诉讼保全中，查封了登记在三海公司名下的四宗土地，在进行实际权利的审查判断前，该查封并无不当。但要执行该四宗土地，还必须满足一个条件，即该四宗土地使用权实际上也是属于三海公司的。因此，确定案涉四宗土地的实际权利人是本案案外人执行异议之诉的关键环节。若实际权利人不是三海公司，而是肖永刚或其他案外人，则（2015）赣中民二初字第210号民间借贷案件的执行中，就不能执行案涉四宗土地。肖永刚在本案中主张的事实是，案涉四宗土地虽然登记在三海公司名下，但实际权利人为肖永刚。其提交了三海公司与欧阳金华、孙辉的《合作协议》，孙辉等人支付的款项、欧阳金华向三海公司出具的函件，三海公司与肖永刚的《合作补充协议》以及肖永刚支付的《合作补充协议》中的相关款项等证据。这些证据无论是三海公司、邓增进还是黄金红、许名福、温聪，对这些证据的真实性均未提出异议。黄金红、许名福、温聪仅是认为，本案中的《合作协议》以及《合作补充协议》名为合作开发，实际是土地转让，该协议是无效的，且肖永刚没有证据证明土地转让款已付清。对此，一审法院从以下几个方面进行阐述。一、关于案涉四宗土地的来源问题。《合作协议》约定的土地为两宗土地，证号为于国用（2007）第0632号、于国用（2007）第0633号，而案涉土地为四宗土地，证号为于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号。各方当事人均未对该土地的不一致提出异议，且肖永刚陈述于国用（2007）第0632号、于国用（2007）第0633号两宗土地，实际就是于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗土地，仅是为了抵押的方便而一分为二进行了登记。基于以下几个方面，可以认定案涉于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗土地，实际上就是《合作协议》约定的于国用（2007）第0632号、于国用（2007）第0633号两宗土地。第一，该两宗土地的位置位于于都县旁，案涉四宗土地的位置也是位于于都县旁；第二，该两宗土地的总面积为18667.6㎡（9333.8㎡×2，折28亩），案涉四宗土地的总面积也是18667.6㎡（4666.9㎡×4）；第三，该两宗土地的用途为商住，终止日期为2054年7月，案涉四宗土地的用途也是商住，终止日期也是2054年7月。二、欧阳金华及孙辉与肖永刚之间的合同转让行为得到了三海公司的认可。欧阳金华、孙辉与三海公司签订《合作协议》并向三海公司支付相关费用之后，欧阳金华于2011年4月19日向三海公司出具了书面函件，表示其退出《合作协议》，《合作协议》的权利义务全部由肖永刚接手，说明欧阳金华与肖永刚之间有一个就《合作协议》的合同转让关系。三海公司与肖永刚在承认《合作协议》继续履行的基础上另行签订了《合作补充协议》，说明欧阳金华与肖永刚之间的合同转让关系得到了合同相对方三海公司的认可。《合作协议》与《合作补充协议》具有前后承接关系。《合作协议》的内容是认定双方实际法律关系的基础，《合作补充协议》并没有改变双方原法律关系的基石，而是对《合作协议》履行过程及合同乙方主体变更后一些相关问题进行了确认和约定。《合作协议》的乙方主体变更为肖永刚，故《合作协议》同样约束三海公司以及肖永刚。三、三海公司与肖永刚之间名为合作开发，实际是土地转让。从《合作协议》约定的内容来看，并没有双方合作、共同投资，风险共担的此类约定，而是约定三海公司收取固定的利润980万元之后，不承担该项目的任何投资及风险，该四宗土地的开发投资、管理经营以及风险均由肖永刚承担。但肖永刚仍然须挂靠三海公司名义进行投资、开发、报建、经营管理、销售等环节。因此，该《合作协议》约定双方的法律关系并不是合作开发法律关系，而是存在国有出让土地使用权的转让以及《民事案件案由规定》第233项中的房地产开发过程中的挂靠经营两种法律关系。三海公司与欧阳金华签订《合作协议》时，三海公司就案涉四宗土地并没有进行土地平整、项目规划、设计、报建审批，没有形成初具规模的房地产项目，合同标的仅是该两宗土地（后分为四宗），故不符合项目转让的条件，不属于《民事案件案由规定》中第74（9）中的项目转让合同纠纷，而是土地转让以及挂靠经营两种法律关系的聚合。该《合作协议》是双方真实意思的表示，约定内容本身并不违反法律的禁止性规定，但民事案件应依据其真实的法律关系进行审理判断，至于《合作协议》的履行是否涉及到税收的流失问题，由税务部门进行判断和处理，不影响合同的法律效力。四、《合作协议》中乙方应支付的款项即土地转让款980万元得到了足额支付或大部分已经支付。关于《合作协议》的款项即土地转让款是否已经付清的问题。第一，2010年6月1日，三海公司先与欧阳金华签订《合作协议》，在2010年6月16日欧阳金华与孙辉签订本项目的合伙协议并且孙辉支付了200万元之后，三海公司认可了孙辉作为《合作协议》乙方的资格，同意孙辉在原欧阳金华所签《合作协议》文本中在乙方主体欧阳金华之后添加了“孙辉”的姓名。故孙辉与欧阳金华实际上均是《合作协议》的乙方主体。孙辉支付给三海公司或邓增进的款项均可以视为《合作协议》约定的款项。第二，肖永刚在庭审后提交的银行支付凭证有些虽没有载明付款人，但这些银行支付凭证彩色影印件来源于孙辉，说明原件在孙辉处，进而说明这些款项是孙辉转账给邓增进的。从这些收条及银行转账凭证来看，孙辉支付三海公司或邓增进的款项为570万元。第三，由于欧阳金华躲债联系不上，欧阳金华本人支付了多少《合作协议》中的款项，无法查清。但是，欧阳金华与孙辉合伙协议中约定了双方的出资均为390万元，且各伙人的出资于该合伙协议签订日前交齐。故可以认定，欧阳金华向三海公司或邓增进交纳过《合作协议》中的款项。至于交纳款项的具体数额，尚不明确。但2011年10月8日的《合作补充协议》第二条载明，“欧阳金华未向甲方（三海公司）支付完的固定利润236万元，由乙方（肖永刚）在签订本补充协议时全部一次性支付”。从该约定可以看出，三海公司实际上已经确认了，此前欧阳金华方（包括孙辉）支付的固定利润或者是土地转让款除剩余236万元之外，其余已经全部支付完毕。第四，肖永刚在2016年8月16日的书面情况说明中陈述了以下事实：2010年7月12日，甲方曾海、陈辉明、肖永俊出借610万元给乙方欧阳金华，丙方三海公司提供抵押。该借款合同中的肖永俊实际是肖永刚的同胞亲弟弟，该610万元借款甲方曾海、陈辉明、肖永俊并没有要求乙方欧阳金华偿还或要求三海公司承担抵押担保责任，实际是作为欧阳金华支付邓增进或三海公司的固定利润980万元中的一部分，转由肖永俊替肖永刚承担。肖永刚陈述的该节事实具有以下事实可从旁印证：1、该610万元借款原以三海公司案涉土地办理了抵押登记，但2010年10月22日，曾海、陈辉明、肖永俊三人联名向于都县国土资源局出具《证明》载明：经协商，该三人同意解除三海公司为欧阳金华借款提供担保抵押的于国用（2010）第1293号面积为4666.9㎡的抵押。2、就欧阳金华所借该610万元，曾海、陈辉明、肖永俊三人在借款到期且未得到归还时，并没有向法院起诉欧阳金华要求偿还，也没有向三海公司主张行使抵押权，更没有申请查封抵押物即案涉土地。本院调取的法院查封资料中并没有该笔610万元债权的诉讼及保全资料。故肖永刚该陈述的事实具有一定的可信度。第五，肖永刚在2011年10月8日与三海公司签订《合作补充协议》的当天，已经将欧阳金华尚未支付的剩余款项或者是土地转让款全部支付给了三海公司。该剩余款项一部分是肖永刚从中国邮政储蓄银行分三笔转账到邓增进的账号60×××74之中，该三笔转账共计201万元；另一部分是欧阳金华欠案外人肖百发的欠款165万元，由肖永刚通过给付三海公司，由三海公司转付给肖百发的方式，代为欧阳金华偿还。该部分代偿环节肖永刚虽没有提交书面证据，但《合作补充协议》第七条中已经约定“在签订本协议时直接支付”，三海公司与肖永刚在签订《合作补充协议》后，并未对该165万元的代偿环节提出异议，认为该节内容未履行，说明“在签订本协议时直接支付”的约定已经得到了履行。第六，2012年8月2日，三海公司委托肖永刚处理宝鑫源公司向赣州银行借款380万元的归还事宜以及于国用（2010）第1295号土地使用权证的解除抵押事宜。在该笔380万元债权的受让人孙冠华提起诉讼后，三海公司还以案件与肖永刚有直接的利害关系为由，书面通知肖永刚积极采取措施，进一步说明三海公司已经认可了案涉土地的实际权利人是肖永刚，印证了三海公司的980万元土地转让款已经得到了清偿。综上，案涉《合作协议》以及《合作补充协议》合法有效，该两份合同所体现的双方法律关系系国有土地转让以及挂靠经营的法律关系。作为土地转让的双方即三海公司与肖永刚而言，受让方肖永刚已经足额支付或大部分支付了土地转让款980万元。依据该两份协议，肖永刚已经实际取得了案涉四宗土地的土地使用权。之所以没有将案涉四宗土地过户登记到肖永刚名下，是因为双方还有一个挂靠经营合同法律关系，即肖永刚将案涉四宗土地挂靠在三海公司名下，以三海公司的名义进行开发经营管理，以三海公司的名义进行报建审批、签订勘察、设计、施工、监理、销售等合同。也就是说，案涉四宗土地在肖永刚已经足额支付或大部分支付了土地转让款980万元之后，该四宗土地的实际使用权人已经归属于肖永刚。肖永刚在支付完毕土地转让款后，于2013年与于都县金安建设开发有限公司签订了合同，对案涉四宗土地进行了平整，事实上已经占有了案涉四宗土地。三海公司若认为肖永刚没有足额支付980万元土地转让款，其可向肖永刚主张。本案中，尽管案涉四宗土地的登记土地使用权人为三海公司，但经审理查明，该四宗土地的实际使用权人为肖永刚，故本案情形属于物权法第十七条规定的“有证据证明不动产登记簿确有错误”之情形，应认定实际权利人肖永刚为案涉四宗土地的权利人。从于都县国土资源局调取的查封资料来看，黄金红、许名福、温聪诉邓增进、三海公司案中的保全裁定查封确为案涉四宗土地的发生法律效力的首次查封，但该案的债权系黄金红、许名福、温聪对邓增进和三海公司的普通债权，与案涉四宗土地没有关联性，对案涉四宗土地不享有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”由于肖永刚已经支付案涉四宗土地的全部或大部分土地转让款，并且实际占有了案涉四宗土地，未办理过户登记是由于有挂靠经营合同的存在，肖永刚对此没有过错，故肖永刚已经完成了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定的“对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，按上述规定，不应再执行，而应解除相应的查封。综上，肖永刚第一、二项诉讼请求为确权之诉及停止执行之诉，系案外人执行异议之诉的审理范围。肖永刚第三项诉讼请求为请求三海公司配合过户登记即交付土地，第四项为损失赔偿之诉，该两项诉讼请求为给付之诉，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，不予处理。对于诉讼费用的负担问题，由于案涉四宗土地登记在三海公司名下是双方合同约定的事项，在法院没有审理并查明案涉四宗土地实际权利人的前提下，法院经申请查封案涉四宗土地并无过错，故本案诉讼费用宜由肖永刚与三海公司各半负担。一审原审判决：一、确认登记在赣州三海房地产开发有限公司名下位于于都县旁证号为于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗国有出让土地的实际土地使用权人为肖永刚；二、停止对于国用（2010）第1292号、第1293号、第1294号、第1295号四宗国有出让土地的强制执行。三、驳回肖永刚的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由肖永刚与赣州三海房地产开发有限公司各负担40900元。一审判决生效后，一审法院经院长提交审判委员会讨论决定，裁定再审本案。一审法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。一审法院再审认为，本案争议焦点为：1．本案中肖永刚拥有的权利能否排除强制执行；2．案涉土地使用权能否确权给肖永刚；3．欧阳金华的继承人及孙辉是否对案涉土地使用权享有份额；4．原审判决对肖永刚为欧阳金华代为偿还肖百发欠款165万元的认定是否有依据。关于本案中肖永刚拥有的权利能否排除强制执行的问题。肖永刚与三海公司之间签订的房地产项目合作开发协议及补充协议，名义上为合作开发房地产，实质为土地使用权转让协议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中案涉土地使用权的买受人肖永刚作为自然人，其并无房地产开发的相应资质，其购入土地使用权后，在与三海公司的协议中约定仍以三海公司名义进行开发，并无办理过户的意愿。所以本案案涉土地完全系因买受人自身原因未办理过户，不符合前述司法解释规定的排除强制执行的全部条件，其权利不足以排除强制执行。因肖永刚所拥有的权利不足以排除强制执行，所以案涉土地使用权不宜确权给肖永刚。关于欧阳金华的继承人及孙辉是否对案涉土地使用权享有份额的问题。即使欧阳金华及孙辉与三海公司的合作协议有效，基于其也未办理过户，且未办理过户的原因与肖永刚一样，系因自身原因，同样不符合前述司法解释规定的排除强制执行的条件，对其确权主张也不予支持。关于原审判决对肖永刚为欧阳金华代为偿还肖百发欠款165万元的认定是否有依据的问题。经查，肖永刚并未提供为欧阳金华代为偿还肖百发欠款165万元的相关证据，故对该事实不予认定，原审判决在说理部分予以认定不妥，再审予以纠正。综上，原审判决适用法律不当，导致判决结果错误，再审予以纠正；孙辉与欧阳芳等人的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。一审再审判决：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号民事判决；二、驳回肖永刚的诉讼请求；三、驳回欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏要求确认对案涉土地享有使用权及本案诉讼费由被告承担的诉讼请求；四、驳回孙辉的诉讼请求。案件受理费203700元，由肖永刚负担101450元，由欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏负担81800元，由孙辉负担20450元。本院二审审理查明，黄金红、许名福、温聪与邓增进、三海公司之间民间借贷纠纷一案，已于2017年7月19日执行到位并结案。本院认为，关于肖永刚提起的案外人执行异议之诉。因黄金红、许名福、温聪与邓增进、三海公司之间民间借贷纠纷一案已执行终结，该案的执行已不再妨害本案原告肖永刚主张的实体权益，其提出的不得执行诉争土地使用权的诉讼请求所依据的事实已经消失，其要求黄金红、许名福、温聪不得申请执行诉争土地使用权的诉讼请求已经实现，人民法院对该已经实现的诉讼请求客观上无法裁判，该项诉讼请求不再符合执行异议之诉的基本条件。因此，肖永刚关于立即停止执行并解除本案争议土地使用权查封的起诉应予驳回。关于肖永刚提出确认其与三海公司《房地产项目合作开发补充协议书》合法有效，并确认诉争的四宗土地使用权归其所有的诉讼请求能否得到支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本院认为，根据上述规定，在执行异议之诉中，原告可以单独提出排除对标的物强制执行的诉讼请求，也可以同时提出对标的物确权的诉讼请求。但由于在案外人执行异议之诉中，原告起诉的被告是与标的物无权利争议的申请执行人，因此在执行异议之诉中要求对标的物进行确权的诉讼请求必须以提出排除对标的物的执行这一诉讼请求为前提。如果排除对标的物强制执行的诉讼不存在了，以申请执行人为被告的确权诉讼请求就没有了基础。此时，原告应单独另行以与标的物有权利争议的人为被告提出确权之诉，而非提出执行异议之诉。本案中，在肖永刚已无法提出对诉争土地使用权排除执行的诉讼请求的情况下，其所提出对诉争土地使用权享有权利的确权诉讼请求，没有了基础，不符合执行异议之诉的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本院对肖永刚要求确认其与三海公司《房地产项目合作开发补充协议书》合法有效，并确认诉争的四宗土地使用权归其所有的诉讼请求不予审理，其该项起诉应予驳回，肖永刚可另行提出确权之诉。关于欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏、孙辉、肖百发提起的第三人撤销之诉，均是针对江西省赣州市中级人民法院就肖永刚执行异议之诉作出的（2016）赣07民初44号民事判决。如上所述，因本案已不具备执行异议之诉的条件，肖永刚的起诉应予驳回，江西省赣州市中级人民法院作出的（2016）赣07民初44号民事判决和（2019）赣07民再32号民事判决亦因此予以撤销，故欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏、肖百发、孙辉提起撤销之诉的基础已丧失。欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏、孙辉分别对执行标的提出的确权请求，亦不符合第三人撤销之诉和执行异议之诉的条件，本院亦不审理，其该项起诉应予驳回，上述第三人可另行提起确权之诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号民事判决和（2019）赣07民再32号民事判决；二、驳回肖永刚的起诉；三、驳回欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏的起诉；四、驳回孙辉的起诉；五、驳回肖百发的起诉。肖永刚预交的一审案件受理费81800元、二审案件受理费81800元予以退回；欧阳芳、欧阳晓红、欧阳鑫、欧阳媛媛、欧阳汝鹏预交的一审案件受理费81800元、二审案件受理费81800元予以退回；孙辉预交的一审案件受理费20450元、二审案件受理费46800元予以退回；肖百发预交的一审案件受理费19650元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  毛军华审判员  黄声敏审判员  陈银发二〇二〇年十二月八日法官助理罗晶书记员刘伟