湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8565号上诉人（原审被告）：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：刘霞，湖南华麟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路**。法定代表人：周燕，总经理。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。原审被告：杨伟献，男，1971年10月23日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人邹雄师因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称“永升公司”）、原审被告杨伟献民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹雄师上诉请求：一、撤销长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初3469号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人为上诉人代偿的何军170万元已经偿还，被上诉人在本案中主张偿还款项系重复诉讼。1、被上诉人以内部承包的名义将克拉美丽·山庄2?号栋、5?号栋、9?号栋工程承包给上诉人，签订了《内部承包责任书》。工程施工过程中，因上诉人拖欠何军工程款，何军将上诉人、被上诉人起诉至天心区人民法院，三方达成调解协议，由被上诉人为上诉人向何军代偿170万元。在调解协议中，上诉人与被上诉人均同意将该笔款项作为借款处理，偿还方式由双方另行约定。因此，对于给何军支付的170万元，被上诉人可以根据《内部承包责任书》的约定以代偿工程款的方式向上诉人追偿，也可以选择以借款的方式要求上诉人偿还。2、何军170万元的偿还经过：被上诉人选择以代偿工程款的方式就本案所涉的170万元款项向被上诉人进行追偿，将该款项作为代偿工程款列入其他债权予以抵扣。因被上诉人拖欠上诉人工程款，上诉人于2016年1月8日对被上诉人提起诉讼，诉讼过程中，被上诉人选择以代偿工程款的方式就本案所涉的170万元向上诉人追偿。长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初194号民事判决、长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4936号民事判决均认可了被上诉人的主张，将该款项作为代偿工程款列入其他债权予以抵扣。现被上诉人又以借款为由提起诉讼，属于重复诉讼。3、关于偿还顺序，在（2016）湘0103民初194号民事判决、（2018）湘01民终4936号民事判决中，被上诉人主张抵扣170万元代偿工程款，未主张利息，也未主张偿还顺序。根据不告不理原则，两案中所抵扣的170万元是本金。现被上诉人又主张先息后本的偿还顺序，且一审判决上诉人多支付77万多元的本金，毫无依据。二、一审判决自相矛盾。在（2016）湘0103民初194号民事判决、（2018）湘01民终4936号民事判决中，170万元已经得到抵扣，一审法院对此进行了认定，又认为应按照先息后本的方式偿还170万元，明显自相矛盾。三、一审判决邹雄师承担18074元诉讼费没有依据。一审中被上诉人是败诉方，却由上诉人承担18074元诉讼费。被上诉人答辩称：一、本案所涉的170万元属于民间借贷，事实清楚，证据确凿；上诉人主张属于代偿的工程款，无事实和法律依据。二、（2016）湘0103民初194号民事判决并未认定本案的170万元系工程款，也未改变永升公司与邹雄师之间关于170万元借贷的相关法律性质和本息抵扣顺序。首先，（2016）湘0103民初194号民事判决第9页第五项仅载明：因欠付案外人何军工程款，该院已作出（2015）天民初字第02779号民事调解书。2015年8月20日，永升建设集团有限公司湖南分公司向案外人何军支付1700000元。邹雄师对此并无异议；上诉事实，有原告、被告提交的……借条、民事调解书、付款凭证等证据予以证实，经庭审质证，足以认定。194号判决并没有否认永升公司与邹雄师关于170万元借贷的约定。其次，194号判决第15页关于“借款利息”的本院认为“永升公司与邹雄师之间的借款合同纠纷属于另一法律关系，永升公司应当另行主张权利来确定利率的合法性、利息的计算方式及具体数额，故本案暂不予处理”。永升公司从未表示过放弃170万元借款的利息，因此向上诉人主张借款利息并无不当。三、一审判决按照先息后本的偿还顺序支付借款本金及利息事实清楚，适用法律正确。根据《合同法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人未约定还款顺序的，应当按照先息后本的顺序抵充。故一审判决按照先息后本的原则，判决上诉人承担777582元的本息和逾期利息，并无不当。永升公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令邹雄师向永升公司归还借款本金1535814元，利息和违约罚息459202.2元（暂计至2020年3月11日），余下利息和违约罚息按月息两分支付至实际支付之日止。2、判令邹雄师向永升公司支付违约金3483241.4元。3、判令邹雄师承担永升公司为该案发生的诉讼费用、保全费、律师费等诉讼成本。4、判令杨伟献对邹雄师的上述债务在受让债权的范围内承担连带清偿责任。在审理过程中，其变更第4项诉讼请求为：判令永升公司在杨伟献就上述债务在受让的债权范围内抵销该案债权。一审法院查明事实：克拉美丽?山庄项目工程系由湖南正昊置业发展有限公司开发建设，永升公司承包施工。2011年6月3日永升公司与邹雄师签订两份《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，将克拉美丽?山庄项目中的2?栋、5?栋工程由邹雄师进行施工责任承包。2012年12月2日双方又签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，将克拉美丽?山庄项目中的9?栋工程由邹雄师进行施工责任承包。在2?栋、5?栋工程项目施工过程中，因邹雄师拖欠何军的劳务费并引发诉讼，2015年8月19日邹雄师向永升公司借款170万元，出具了《承诺书》：（1）我施工的克拉美丽?山庄9?栋的结算资料，我一定于2015年9月20日前交付给贵公司，在2015年8月30日前派结算人员张雪军前往贵公司对审2?、5?栋，就无争议部分由结算人员张雪军代表本人在结算书上签字进行确认，有争议部分列出明细后，双方友好协商，能协商一致的进行确认，若至2015年9月30日仍存在争议的部分，则争议的部分通过双方认可的第三方审计机构审计，或通过诉讼解决有争议部分。（2）我施工的克拉美丽?山庄的2?、5?、9?栋的工程款（含劳务工资、材料款）永升公司已按施工合同和补充协议、承诺等约定全部支付给我，永升公司未拖欠2?、5?、9?栋的我方农民工工资。（3）本次已诉讼的七个案件是我拖欠克拉美丽?山庄2?、5?、9?栋民工工资的，我保证承担全部经济和法律责任。我将积极配合永升公司的应诉工作，提供充分证据，与起诉方、法院协商、调解，尽一切可能不让永升公司承担连带责任。（4）除此已诉讼的七个案件外，我再无拖欠克拉美丽?山庄2?、5?、9?栋民工工资及材料款，若再有连带永升公司为被告的法律诉讼，我保证且自愿承担全部经济和法律责任，绝不让永升公司承担责任，我保证以后不再有民工诉讼劳动工资案件出现。（5）本次何军借款170万元，我愿意按年息15%承担至结算完毕之日止的利息。以上如果违约，我愿意承担30%的违约责任，并愿意负起拖欠农民工工资的法律责任。2015年8月20日邹雄师、何军、永升公司达成《调解协议书》后，邹雄师向永升湖南公司出具借条，载明：“今借到永升湖南公司人民币170万元整用于付何军的民工工资”，永升公司通过银行转账支付给邹雄师170万元借款，何军出具了收条。该笔170万元借款事实经长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02779号民事调解书确认。该2?栋、5?栋工程项目于2013年12月完工，2014年4月竣工验收。因工程结算发生争议，邹雄师于2016年1月8日对永升公司、湖南正昊置业发展有限公司提起诉讼，长沙市天心区人民法院于2018年2月13日作出（2016）湘0103民初194号民事判决，永升公司、邹雄师不服，提起上诉，长沙市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）湘01民终4936号民事判决，其中对上述借款170万元予以了认定并判决从工程款中抵扣，对借款利息则认为属于另一法律关系，永升公司应当另行主张权利来确定借款利率的合法性、计算方式及具体数额，故在该案中不予处理。从而形成该案诉讼。2019年1月8日邹雄师与杨伟献签订《债权转让协议》，2019年1月21日永升公司收到邹雄师的《债权转让通知书》：“经过生效判决确认［案号为：（2018）湘01民终4936号、（2018）湘01民终4938号］，就克拉美丽?山庄项目你司应当返还本人质保金。其中2018年12月30日前需返回的质保金为5531415．61元，2020年4月30日需返回的质保金为3053381．68元。根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定，我与杨伟献达成《债权转让协议》，将我对贵司享有的质保金债权合计8584797．29元依法转让给杨伟献，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请贵公司自接到该债权转让通知书将5531415．61元质保金直接支付给杨伟献，另外3053381．68元质保金于2020年4月30日支付给杨伟献。”据此，杨伟献于2019年2月13日就受让债权向长沙市天心区人民法院诉讼主张权利，该院于（2019）湘0103民初1809号民事判决，判令：永升公司退返杨伟献克拉美丽?山庄2?栋、5?栋及其他地下室工程质保金5531415．61元。因永升公司不服，2020年3月19日长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民终805号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述事实，有当事人当庭陈述，双方当事人提交并经庭审质证的《内部承包责任书》、借条、《承诺书》、《调解协议书》、收条、中国工商银行业务回单、长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初194号、195号、（2019）湘0103民初1809号民事判决书、（2015）天民初字第02779号民事调解书、长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4936号、4938号、（2020）湘01民终805号民事判决书、债权转让通知书等证据证明，该院予以确认。一审法院认为：永升公司与邹雄师之间170万元借贷关系明确，有借条、《承诺书》、付款凭证等证据证明，该借贷行为合法有效。该案170万元经长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初194号民事判决，已从工程结算款中抵扣，并经（2018）湘01民终4936号终审判决维持，但双方仍存在利息争议而引发该案诉讼。该院认为，《承诺书》第（2）条明确工程款永升公司已按施工合同和补充协议全部支付，邹雄师向永升公司借款时意思表示真实，在（2016）湘0103民初194号案件中虽列入其他债权予以抵扣，但永升公司并未明确放弃利息主张，该案判决未作处理，不属于重复诉讼，也未超过诉讼时效，永升公司可就本案借款本息主张权利。而永升湖南公司非实际出借人，也非建设工程施工合同的当事人，不是该案适格原告，其无权向邹雄师、杨伟献主张权利，故该院另行裁定驳回了其起诉。关于利息，《承诺书》约定邹雄师按年利率15%承担至结算完毕之日止的利息，应视为还款之日即为结算完毕之日，该利率约定应视为借期内利率标准，符合法律规定，该院予以支持。对《承诺书》最后约定的30%违约责任是包括对双方工程建设项目中其他事项的违约条款，并非仅对该案借款的违约承诺，不属该案审理范围，故对永升公司主张支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。由于（2018）湘01民终4936号生效判决认定双方签订的《内部承包责任书》为无效合同，且双方结算金额系经法院判决确定，永升公司还尚欠邹雄师工程款4697033．26元未付，该案利息争议不是邹雄师违约造成，故对永升公司提出违约罚息的主张，该院不予支持。对《承诺书》中约定的结算完毕之日的确定，则因双方为工程结算发生争议，最终由法院判决认定，故该院以2018年9月6日终审判决之日确定为结算完毕之日，邹雄师应按照约定的年利率15%承担该170万元借款自2015年8月20日起至2018年9月6日止的借期利息，依照《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序按照先息后本的原则，在扣减（2018）湘01民终4936号生效判决认定的170万元后，邹雄师现尚欠永升公司借款本金777582元，并仍应按照约定的年利率15%标准支付自2018年9月7日之后的逾期利息。对邹雄师辩称借款已经偿还、该案系重复诉讼且已超过诉讼时效的意见，该院不予采纳。关于抵销权，《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。即债务人行使抵销权，必须符合二个条件：一必须是明确的债权；二必须是先行或同时到期的债权。该案中邹雄师与杨伟献之间的债权转让协议没有违反禁止性规定，合法有效。其中5531415．61元于2018年12月30日到期，3053381．68元于2020年4月30日到期。永升公司在收到债权转让通知时，该案诉讼尚未发生，债权尚不明确，故永升公司在本案中主张抵销权不符合法律规定的情形，该院不予支持。杨伟献的抗辩理由成立，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、限邹雄师于判决生效之日起三日内偿还永升建设集团有限公司借款本金777582元，并按年利率15%支付自2018年9月7日起至实际清偿之日止的利息。二、驳回永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回永升建设集团有限公司对杨伟献的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25074元、财产保全费5000元，永升建设集团有限公司负担12000元，邹雄师负担18074元。二审过程中，永升公司提交了两份判决文书。第一份为（2019）湘0104民初6271号，佐证永升公司和邹雄师的民间借贷纠纷在建设施工合同纠纷没有处理的时候已经在岳麓区法院进行诉讼，判决支持了永升公司另外一笔2200万元借款的利息主张。第二份为（2020）湘0103民初5487号，天心区法院对本案中涉及到的承诺书效力的认定，承诺书是邹雄师的真实意思表示，应当承担相应的法律后果。邹雄师质证称，对第一份判决书的真实性合法性无异议，关联性有异议，该份判决书与本案170万元无关，系不同法律关系。对第二份判决书的合法性关联性有异议，5487号判决尚未生效，不能作为裁判依据。上述证据是否能达到其证明目的，本院将结合全案事实及证据予以分析认定。本院对一审法院查明的部分事实予以认定。另查明，2016年1月8日邹雄师向长沙市天心区人民法院起诉，永升建设集团有限公司在庭审中提出抗辩，主张其为邹雄师代付给案外人何军的170万元应根据（2015）天民初字第02779号民事调解书从工程款中予以抵销，双方对此均予以认可。本院认为，永升建设集团有限公司与邹雄师之间签订的借条及承诺书，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法、有效。邹雄师提出其于2015年出具1700000元借条时，永升公司尚欠其工程款5000000多元，该借款支付了涉案民工工资，且在法院生效文书中永升公司已主张抵扣，故涉案借款系永升公司重复起诉。经查，2015年永升建设集团有限公司代邹雄师支付案外人何军的170万工程款时，虽永升公司拖欠了其工程款，但邹雄师出具了借条，其与永升公司形成的民间借贷与工程款结算系不同法律关系，邹雄师应依约偿还借款。关于该170万债务的本金，永升公司已在天心区人民法院（2016）湘0103民初194号案件中已主张抵扣了邹雄师的1700000元本金，但双方未对借款利息部分做处分，故邹雄师仍应承担相应借款利息。本案本金已充抵，永升公司主张按照先息后本的顺序偿还本息，缺乏事实和法律依据。关于170万债务的利息计算与认定，应以1700000元为基数，从涉案借款发生之日即2015年8月20日起按照承诺书中约定的15%的利息计算，至2016年1月8日邹雄狮向长沙市天心区人民法院起诉之日止（1700000×15%÷360×131天=92791.67元）综上所述，上诉人邹雄师的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审认定事实及适用法律错误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销湖南省岳麓区人民法院（2020）湘0104民初3496号民事判决；二、邹雄师于判决生效之日起三日内偿还永升建设集团有限公司借款利息92791.67元。二、驳回永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回永升建设集团有限公司对杨伟献的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25074元、财产保全费5000元，二审案件受理费50148元，共计80222元，由永升建设集团有限公司负担78000元，由邹雄狮负担4222元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年十二月三十日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。