四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终630号 上诉人（原审被告）：攀枝花市川神水电安装工程有限公司，住所地四川省攀枝花市攀枝花大道中段******，统一社会信用代码915104006714357696。 法定代表人：张远琴。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈红斌，四川卓乐律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:杨继兵，男，1971年9月12日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人：段勇，四川蜀中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林会，四川明炬（遂宁）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：吴庆，男，1969年5月28日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：余巧义，四川斗城律师事务所律师。 上诉人攀枝花市川神水电安装工程有限公司（以下简称川神公司）、杨继兵因与被上诉人吴庆建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人川神公司的委托诉讼代理人陈红斌，上诉人杨继兵的委托诉讼代理人段勇、王林会，被上诉人吴庆及其委托诉讼代理人余巧义，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 川神公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初261号民事判决，驳回被上诉人吴庆的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人应向被上诉人支付D31项目工程款5606405.2元错误，在诉讼中被上诉人吴庆将工程款变更为6534972.23元，一审法院没有组织举证、质证。工程款变更为6534972.23元是如何计算的，依据是什么，一审法院没有核实，被上诉人吴庆也没有提交证据。一审法院认定的工程款6741709元，是遂宁市审计局《关于遂宁市河东慈音寺棚户区改造一标段工程竣工结算的函》，不是工程实际结算金额，该函明确临时用电费129639.56元应当进行扣减。利息认定不清，认定吴庆是实际施工人错误。2.一审法院审理程序违法，吴庆没有证据证明其与川神公司存在挂靠关系，其以《项目投资合作协议》向川神公司主张支付工程款错误。3.本案是吴庆与杨继兵因合伙关系产生的纠纷，是否能突破合同相对性，向川神公司主张建设工程施工合同的工程款，川神公司与其没有合同关系，也没有债权债务关系，一审法院错误适用法律，判决川神公司向吴庆支付工程款错误。综上，一审法院事实认定、法律适用均存在错误，请求二审撤销一审判决，驳回吴庆的诉讼请求。 杨继兵辩称，川神公司的上诉请求、事实理由正确，请求支持川神公司的上诉。 吴庆辩称，一审法院在发回重审中，征求当事人同意，对原一审证据的举证、质证意见没有异议，作为发回重审的意见。一审判令川神公司支付D31项目工程款事实认定清楚无误。一审认定支付利息符合法律规定。民事诉讼举证是“谁主张谁举证”原则。一审法院没有否定杨继兵与吴庆的合伙关系，也没有认定吴庆与川神公司存在建设工程施工合同关系，明确认定吴庆与川神公司系挂靠与被挂靠关系，判决正确。一审判决没有认定突破合同相对性，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。 杨继兵上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初261号民事判决，改判驳回被上诉人吴庆的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序，受理案件错误，本案应当向仲裁委员会申请仲裁。诉讼主体错误，原、被告主体不适格，漏列四川建设集团公司为本案当事人，吴庆的起诉属于重复起诉，且一审法院对上诉人提出的笔迹鉴定没有作出回复错误。2.一审法院认定上诉人应向被上诉人支付D31项目工程款5606405.2元错误，在D31、F17-1项目存在领取了部分工程款，双方对外存在债务，工程款收到后应当抵扣投资款，对外债务应当由合伙财产清偿，一审没有查清事实，作出判决损害上诉人合法权益。仲裁裁决对上诉人投入的设备、财产未作出认定错误，投入的设备、财产均用于D31项目，其产生的投资、利润属于谁，没有作出认定，间接的将未认定的设备、投资归于吴庆，严重损害上诉人权益。将D31、F17-1项目分开计算投资比例错误，严重违背合同约定，损害上诉人合法权益。一审认定上诉人在《基建工程竣工结算审核定案表》签字错误，该表签字不是上诉人本人签字，上诉人明确提出鉴定申请，一审法院没有回复。3.一审法院对上诉人、被上诉人投资金额，收回的工程款，债权债务等没有查清，属于认定事实错误。在原一审、二审中，被上诉人明确表示应当承担相应税费，本次判决没有审查。仲裁裁决不能约束川神公司，吴庆无权主张因挂靠投资产生的利润。综上，请求二审撤销一审判决，驳回吴庆的诉讼请求。 川神公司辩称，杨继兵的上诉请求、事实理由正确，请求支持杨继兵的上诉请求。 吴庆辩称，案件管辖权已经一、二审裁定驳回。原、被告主体适格，基于挂靠合同关系主张支付工程款符合法律规定。本案D31项目挂靠公司是川神公司，F17-1项目挂靠的是四川建设集团公司，四川建设集团公司与D31项目没有任何关系，不能列为当事人。一审中，杨继兵对《基建工程竣工结算审核定案表》的签字提出异议，但没有明确向法院提出口头或书面申请，要求进行笔迹鉴定，其观点与事实不符。且《基建工程竣工结算审核定案表》上加盖了川神公司印章，一审法院作出的认定符合事实和法律规定，不影响合伙人对外债务的承担，也不影响其他债权人的权益。税金不属于本案受案范围，没有对税金进行处理是正确的。一审判决没有认定仲裁裁决对川神公司具有约束力，认定吴庆作为挂靠方，作为实际施工人有权依据仲裁裁决的分配比例向川神公司主张支付工程款正确，仲裁裁决是证据作用，不是起约束作用。吴庆主张的是工程款，不是工程利润，在一审上诉人没有提出此抗辩，一概否定，现又引为证据，其观点不清。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。 吴庆向一审法院起诉请求：1.判令川神公司、杨继兵支付拖欠原告“遂宁市河东慈音寺棚户区改造（联福小区二期）第一期、第二期投融资工程（10KV供配电项目）一标段（D31地块）”的工程款共计6741709元及利息（利息从被告收到每笔工程款次日起按照中国建设银行同期贷款利率计算至付清之日止），其中向吴庆支付工程款5606405.2元及利息；2.本案诉讼费由川神公司、杨继兵负担。 一审法院认定事实:2014年12月，遂宁市河东开发建设投资有限公司与四川建设集团有限公司（下称川建公司）签订《合同协议书》，约定，由川建公司承包遂宁市河东慈音寺棚户区改造（联福小区二期）第一期、第二期投融资工程（10KV供配电项目）二标段项目（F17-1项目）；与川神公司签订《合同协议书》，约定由川神公司承包遂宁市河东慈音寺棚户区改造（联福小区二期）第一期、第二期投融资工程（10KV供配电项目）一标段项目（D31项目）。2014年吴庆与第三人杨继兵达成口头协议，双方约定共同投资F17-1和D31项目。2015年2月13日，吴庆与杨继兵补签了《项目投资合作协议》，协议约定“投资一：杨继兵投资二：吴庆……第一条投资合作项目名称及业主：联福小区二期（D31、F17-1）配电工程，业主遂宁市河东开发建设投资有限公司。项目合同由杨继兵负责川神公司，吴庆委托吴毅负责川建公司与业主方签订相关合同，依本协议具有互委托性……第三条投资合作期限自2014年12月1日起至投资项目全部结束。第四条出资金额、方式、期限（一）投资合作人根据项目资金需求共同出资，各占总投资总额的50%；（二）各投资合作人以现金方式出资；……第七条投资合作负责以及投资合作实付执行。……2.投资合作人享有投资合作利息的分配权；投资合作利益按投资占比分配。3.投资合作人分配投资合作利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，投资合作经营积累的财产归投资合作人共有……”。上述协议签订后，吴庆与杨继兵陆续向F17-1和D31项目投入资金。后因杨继兵的资金投入不足，致使双方发生争议，吴庆遂于2016年5月4日向遂宁仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认吴庆与杨继兵在F17-1项目投资合作中的投资比例，并裁决双方按投资比例对项目的盈亏进行分配和承担；2、确认吴庆与杨继兵在D31项目投资合作中的投资比例，并裁决双方按投资比例对项目的盈亏进行分配和承担；3、确认吴庆在D31项目中的投资额为3126188.05元，以及杨继兵的投资额，双方各自独立承担投资产生的对外债务；4、确认杨继兵在D31项目中占用回收资金情况，裁决被申请人从D31项目的回收资金中返还申请人本金3126188.05元及杨继兵本金，并对超出部分予以分配，裁决被申请人按月利息2%计算承担因资金占用给吴庆造成的损失；5、裁决杨继兵承担因投资不到位造成的直接损失，F17-1项目临时电费200336元，材料及人工费用101395.5元，D31项目临时电费129639.56元；6、仲裁费由杨继兵负担。2018年7月27日，遂宁仲裁委作出（2016）遂仲字第22号裁决书（该裁决书现已生效），裁定：1、吴庆在F17-1项目投资合作中的投资比例为99.15%，杨继兵在F17-1项目投资合作中的投资比例为0.85%，双方按投资比例对项目的盈亏进行分配和承担；2、吴庆在D31项目投资合作中的投资比例为83.16%，杨继兵在D31项目投资合作中的投资比例为16.84%，双方按投资比例对项目的盈亏进行分配和承担；3、吴庆在D31项目中的投资额为3129757.25元，杨继兵在D31项目中的投资额为633852元。因吴庆及杨继兵均未举证证明D31项目资金的回收情况，故遂宁仲裁委对吴庆关于“确认杨继兵在D31项目中占用回收资金情况，裁决杨继兵从D31项目的回收资金中返还本金3126188.05元及对超出部分进行分配，要求杨继兵按月息2%给付资金占用利息”的仲裁请求未予支持。 川神公司于2014年11月24日授权杨继兵作为代理人，代川神公司签署D31项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2014年12月8日，D31项目发包方遂宁市河东开发建设投资有限公司与川神公司正式签订了《建设工程施工合同》。D31项目于2015年1月15日开工建设，于2015年4月13日竣工，经相关单位竣工验收评定为合格。2016年8月，遂宁市审计局委托四川大明工程建设管理咨询有限公司对D31项目进行了竣工结算，杨继兵作为施工单位负责人在“基建工程竣工结算审核定案表”上签字。经竣工结算，遂宁市审计局确定D31项目工程总价款为6741709元。竣工结算后，D31项目发包方河东开发建设投资有限公司已于2017年9月21日将所有应付工程款全部支付给了被告川神公司。 一审法院认为，根据川神公司给杨继兵出具的授权委托书、杨继兵作为项目负责人签字的基建工程竣工结算审核定案表、已生效的（2016）遂仲字第22号裁决书，足以认定就案涉D31工程项目而言，杨继兵与川神公司之间已形成了挂靠经营合同关系，吴庆与杨继兵通过挂靠川神公司，实际承建案涉D31项目，二人均系D31项目的实际施工人。因吴庆与杨继兵之间系合伙关系，并由杨继兵代表合伙组织与川神公司建立挂靠合同关系，因此，基于挂靠关系所产生的权利义务应由合伙人共同享有和承担。 因D31项目的所有工程款已由发包方全部支付给了川神公司，而川神公司与杨继兵作为与挂靠事实最接近的当事人，负有对挂靠双方各自在挂靠关系中的权利义务进行披露的义务，因川神公司与杨继兵均拒不披露挂靠协议的内容，因此，应承担不利的法律后果。根据权利义务相一致的原则，案涉工程的工程款应由实际施工人取得，即吴庆及杨继兵取得。因D31项目工程总价款为6741709元，吴庆在该项目中的投资比例为83.16%，按照该比例，其应领取的工程款金额为5606405.2元。 因吴庆与杨继兵系合伙关系，双方共同对案涉工程款享有权利，故此本院依职权追加了杨继兵作为共同原告参与诉讼，杨继兵亦作为原告参与了诉讼。但从吴庆与杨继兵之前的合伙关系来说，双方已通过仲裁的方式确认了各自的合伙份额，其行为已经构成了对合伙的实质分割，不再作为利益共同体的形式出现，尤其是在本案的诉讼中，杨继兵明确表示不在本案中对川神公司提出任何诉讼主张，因此，对于杨继兵可能对川神公司享有的权利，不纳入本案的处理范围，本案仅就吴庆对川神公司享有的权利作出相应判决。 对于川神公司是否应当向吴庆支付利息的问题，一审法院认为：川神公司取得工程款后，应及时向吴庆支付工程款项。挂靠合同的实质是资质借用，系吴庆、杨继兵借用川神公司的资质承建建设工程，因借用资质的行为违反法律的强制性规定，挂靠合同无效，而造成合同无效，双方均具有过错。吴庆因未能及时获得工程款遭受了资金利息损失，川神公司应予赔偿，但基于双方的均具有过错行为，资金利息损失应各自承担一半。吴庆主张从川神公司收到每一笔工程款次日开始计算利息，但未向本院提供充分证据证明每一笔款项的收取的时间及金额，故利息宜自收取全部款项后次日起算，即自2017年9月22日起算。由于吴庆申请对工程款进行保全，川神公司作为协助义务人在一定期限内不予支付一定金额的工程款，其相应不予支付的行为具有合法的阻却支付的事由，因此，对于300万元以内的工程款，不应当赔偿资金利息损失，计息本金应为2606405.2元。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条之规定，判决：一、攀枝花市川神水电安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向吴庆支付“遂宁市河东慈音寺棚户区改造（联福小区二期）第一期、第二期投融资工程（10KV供配电项目）一标段（D31地块）”工程款5606405.2元及利息；利息的计算方式为：以本金2606405.2元为基数，自2017年9月22日起按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率的50%的标准支付至2019年8月19日，自2019年8月20日始按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的本金给付之日止；未按照本判决确定之日给付本金的，利息支付至本金付清之日止；二、驳回吴庆的其他诉讼请求。案件受理费为人民币45070元，由攀枝花市川神水电安装工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人川神公司提交了一份《委托施工协议》及转款凭证复印件，拟证明D31项目未经川神公司书面同意，不得与任何第三方共同施工及川神公司已支付案涉工程部分工程款，经质证，吴庆、杨继兵对其真实性均不予认可，当庭要求川神公司庭后提交证据原件，2020年7月23日，川神公司提交转款凭证、《委托施工协议》原件，杨继兵质证称，对转款凭证的真实性无异议，不具有关联性，其与川神公司存在其他合作，不能证明该款项是D31项目工程款，对《委托施工协议》上杨继兵的签名不是本人签字，三性不予认可；吴庆质证称，对转款凭证的真实性、合法性无异议，与本案没有关联性，达不到证明目的，对《委托施工协议》的真实性、合法性无异议，与本案没有关联性，对吴庆没有约束力。本院对转款凭证、《委托施工协议》的真实性、合法性予以确认，与本案不具有关联性，亦达不到川神公司的证明目的，本院不予采信。 庭审后，杨继兵申请对《委托施工协议》杨继兵的签名真实性进行鉴定，本院依法委托四川博宇司法鉴定所对2015年1月8日《委托施工协议》上面杨继兵的签名真实性进行鉴定，鉴定意见为“2015年1月8日《委托施工协议》尾页乙方（签字）处的杨继兵签名字迹与送检样本中的杨继兵签名字迹，是同一人书写。”，经质证，吴庆、杨继兵、川神公司对鉴定意见的三性均无异议，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是因杨继兵挂靠川神公司经营施工产生的纠纷，案由应当确定为挂靠经营合同纠纷。根据上诉人川神公司、杨继兵的上诉理由及被上诉人吴庆的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.各方当事人主体是否适格；2.川神公司是否应当向吴庆支付工程款，如何认定支付金额及利息。 一、关于各方当事人主体是否适格的问题。由于在一审中没有提出诉讼主体是否适格抗辩，仅提出漏列主体。在本院审理中，杨继兵提出主体是否适格问题，吴庆与杨继兵作为合伙人，按照《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，吴庆作为合伙人之一，有权要求债务人履行义务，吴庆是适格原告。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法领取营业执照的个人合伙人为共同诉讼人”，第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”，一审法院依法追加合伙人杨继兵参加诉讼正确。D31项目被挂靠公司是川神公司，吴庆提起诉讼的是主张D31项目工程款，与四川建设集团有限公司没有法律关系，不存在漏列主体问题。故上诉人该上诉理由不成立。 二、关于川神公司是否应当向吴庆支付工程款，如何认定支付金额及利息的问题。虽然案涉工程是以杨继兵的名义挂靠川神公司施工完成，但吴庆与杨继兵系合伙关系，杨继兵是代表合伙体一方与川神公司建立合同关系，双方作为实际施工人共同对案涉工程款享有权利，没有突破合同相对性。杨继兵怠于向川神公司主张权利，又不放弃实体权利，不影响案件审理。遂宁市审计局《关于遂宁市河东慈音寺棚户区改造一标段工程竣工结算的函》中明确D31项目工程款总额为6741709元，2018年7月27日，遂宁仲裁委作出（2016）遂仲字第22号裁决书明确了吴庆与杨继兵的投资比例，吴庆依据生效仲裁裁决确定的比例主张权利并无不当。川神公司取得案涉工程款后，应及时向吴庆与杨继兵支付工程款项。由于川神公司没有及时支付工程款，应当承担相应利息损失。川神公司提出已支付部分工程款，但未能提供相应的证据，且杨继兵亦不予认可，对此本院不予认定。遂宁市审计局《关于遂宁市河东慈音寺棚户区改造一标段工程竣工结算的函》中，明确临时用电费129639.56元应当由遂宁市河东开发建设投资有限公司进行扣减，不是由上诉人川神公司扣减。故上诉人的该上诉理由不成立。 综上所述，上诉人川神公司、杨继兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45070元，由攀枝花市川神水电安装工程有限公司负担22535元，由杨继兵负担22535元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十二月十六日 书记员  肖 敏