河南省平顶山市新华区人民法院行 政 判 决 书(2020)豫0402行初64号原告平顶山市新华区万木林百货商行，住所地河南省平顶山市新华区光明路北段劳模小区****商铺。统一社会信用代码:92410402MA442RBG3K。经营者林要举，男，1990年4月4日生，汉族，住河南省襄城县。委托代理人胡培雨，河南春来律师事务所律师。被告平顶山市新华区市场监督管理局，住所地平顶山市新华区光明路中段**。统一社会信用代码：11410402MB1A34789H。诉讼代表人刘军伟，局长。委托代理人王冬平，男，系平顶山市新华区市场监督管理局工作人员。委托代理人王延武，男，系平顶山市新华区市场监督管理局工作人员。原告平顶山市新华区万木林百货商行(以下简称万木林商行)不服被告平顶山市新华区市场监督管理局(以下简称新华区市场监管局)行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万木林商行的经营者林要举及委托代理人胡培雨，被告新华区市场监管局的委托代理人王冬平、王延武，证人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为，2020年2月13日新华区市场监管局对万木林商行（经营者：林要举）作出平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》,主要内容为：2020年1月30日，新华区市场监管局接群众举报：光明路北段劳模小区底商的万木林超市高价出售医用口罩。执法人员立即赶往现场进行了现场检查，发现当事人店内有口罩若干，产品外包装上没有任何标识，执法人员随即对相关口罩产品进行了暂扣。当事人的行为已涉嫌违反了《产品质量法》的相关规定，于2020年2月3日报局领导批准立案调查。现查明，当事人通过其微信联系购买口罩20000个，货值金额36000元。该商品外包装上没有按产品标准的要求标注“产品名称、厂名、厂址、生产日期、产品规格、使用说明、执行标准号”等相关信息，涉案商品的进货价格为每个1.75元，出售价格为每个2.25元，共售出100个，非法获利50元。同时当事人还以购物满18元向顾客赠送一个口罩的方式进行商品促销。本案采取了行政强制措施，对涉案商品进行了扣押，对照移送涉嫌犯罪案件的标准，不够移送追诉当事人刑事责任的条件。当事人的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款之规定，构成了销售“不符合保障人体健康和人身安全的标准和要求的商品”的违法行为。2020年2月7日，新华区市场监管局向当事人送达了平新市监听告字（2020）1号行政处罚听证告知书，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和听证申请。综上所述，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条之规定，参照相关自由裁量规则，决定对当事人作如下处罚：1、责令停止销售；2、涉案口罩13400个予以没收；3、没收违法所得50元上缴国库；4、罚款107000元上缴国库。原告万木林商行诉称，一、新华区市场监管局对原告作出10多万元的重罚，缺乏事实依据，违背了《行政处罚法》第四条规定的实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的公正原则。2020年春节前夕，××肺炎蔓延至全国各地，万木林商行作为主营水果蔬菜等日用品的超市被允许继续营业，前来万木林商行购物的部分顾客因买不到口罩故在购物中未佩戴口罩，在此情况下，万木林商行决定采购一批口罩，免费送给周边群众，并顺便开展买商品送口罩的活动。万木林商行经营者林要举通过微信采购到两箱口罩，口罩的卖方称该批口罩有产品合格证，万木林商行为了索要产品合格证，还预先扣押了卖方少部分货款。因此，万木林商行系被卖方欺诈，万木林商行在主观上没有买卖不合格产品的故意。从客观方面而言，本案被诉行政处罚决定书所查明的事实与客观情况不符。2020年1月30日上午，口罩到货后，经营者林要举随即在三个共约一千五六百人的客户群中发消息，让客户群中的顾客到店免费领取口罩，同时还给附近的社区、物业公司及临近的商店等单位免费赠送。至1月30日傍晚，新华区市场监管局工作人员到领取口罩的现场为止，万木林商行已免费送出去四五千个口罩。万木林商行的经营者林要举也告诉过员工，不能对外出售口罩，但是因一名顾客称自己家中人多，买不到口罩，要求购买一包口罩，职工张某等员工才违反老板的要求，卖给该顾客一包口罩共计20个，收取了45元。因店铺中没有口罩这种商品名称，于是给该名顾客出具了一张特殊商品小票。几分钟后，新华区市场监管局的执法人员就到了派发口罩的现场。因万木林商行的员工出售口罩时，林要举不在现场，其在接受询问时说最多出售三五包，新华区市场监管局在询问笔录中就记录为出售5包100个，非法获利50元。故新华区市场监管局作出的行政处罚主要证据不足。二、新华区市场监管局对万木林商行进行调查及处罚的过程中，多个执法行为程序违法。1、存在一人执法，执法人员未当场签字的情况；2、查扣本案案涉口罩时，未当场出具行政强制措施决定书及财物清单；3、新华区市场监管局未经任何检验检测就认定万木林商行购进的本案案涉口罩为不符合保障人体健康和人身安全的商品；4、剥夺了万木林商行要求听证的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，新华区市场监管局不遵守法定程序作出的行政处罚决定应被判定为无效。三、新华区市场监管局作出的处罚决定，滥用了自由裁量权，对万木林商行作出的重大处罚属于明显不当。在新华区市场监管局调查处理本案的过程中，林要举积极配合办案人员的调查，并且向新华区市场监管局提供了卖家的微信号、林要举与卖家的聊天记录，抓住了卖给万木林商行不合格口罩的犯罪嫌疑人。林要举的行为符合配合行政机关查处违法行为有立功表现的规定。万木林商行的员工系在受欺骗的情况下实施了违法行为，并且该违法行为没有造成任何危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条的规定，新华区市场监管局不应对万木林商行进行处罚。另外，根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》第五条、第九条第（三）项的规定，新华区市场监管局不应当对万木林商行进行处罚，但是新华区市场监管局根据本案案涉的货值总额（36000元）给予万木林商行货值总额三倍的重大处罚（107000元），系滥用自由裁量权而作出的明显不当的行政处罚。四、万木林商行购买的口罩属于三无产品，属于《中华人民共和国产品质量法》第十三条规定的违法行为，应当依据《中华人民共和国产品质量法》第三十二条的规定进行处理。综上，新华区市场监管局作出的平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》主要证据不足，程序违法，处理结果明显不当，存在《行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项等多项问题。综上，请求：1、判决撤销新华区市场监管局于2020年2月13日作出的平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》；2、本案的诉讼费用由新华区市场监管局承担。万木林商行提供的证据材料有：1.万木林商行经营者林要举（微信名：万林水果行）在三个微信客户群中的聊天记录的截图；2.证明；3.口罩图片截图；4.通话详单；5.平新市监强字[2020]001号《实施行政强制措施决定书》、财物清单及现场笔录；6.证人张某出庭作证的证人证言。被告新华区市场监管局辩称，一、新华区市场监管局作出的平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》事实依据清楚，定性准确。《流通领域商品质量监督管理办法》第十四条规定，用于店内促销即赠送口罩也是一种视同销售行为。本案，根据现场检查笔录、当事人询问笔录及微信转款等相关证据，可以证实万木林商行从非正规渠道进购2万个无任何标志的口罩并出售。案发期间，××疫情防控紧张之时，口罩作为阻断人际传染的重要防护措施，无论其产品性质、群众购买目的，还是万木林商行主观认识，均将该口罩作为防护用品使用，因此应将该批口罩定性为防护用品。但该批口罩无任何标志，不符合国家标准（《GB/T32610-2016》8.2标识）之规定，新华区市场监管局以此定性为“不符合保障人体健康和人身安全的标准和要求的商品”是结合疫情防控的整体形势、万木林商行主观认识和消费者购买使用目的多方面因素予以确定的，定性准确。二、新华区市场监管局适用顶格处罚，符合国家关于特殊时期的特殊裁量标准，并不违背过罚相当原则。正是鉴于口罩这一特殊商品在疫情期间的作用，根据特殊时期的特殊形势，根据国家市场监督管理总局《关于及时查处和从严打击制售假冒伪劣口罩等个人防护用品的通知》精神即：“对在疫情期间生产、销售假冒伪劣口罩等个人防护尤其是未达到使用标准的，按照最高处罚幅度予以处罚”,新华区市场监管局采用了顶格处罚，符合特殊期间的特殊裁量标准。三、本案中不存在“钓鱼执法”的情况，遵循了相应的执法程序，未剥夺万木林商行的权利。本案来源于举报者匿名举报高价销售口罩的行为，只是执法人员在现场检查时发现万木林商行经营的口罩是三无产品，而转变了调查方向，在调查过程中，无论是现场，还是询问，直至最后告知、处罚，均保障了当事人陈述、申辩和听证申请、复议诉讼权利，程序合法。四、万木林商行认为其有立功表现的理由是：1.往返十来趟配合询问；2.提供了上家的微信号与聊天记录，抓住了犯罪嫌疑人。这两个事实均是万木林商行配合调查应尽的义务，而非在抓获犯罪嫌疑人过程中作出了实质性贡献，只能认定为配合调查，不应该定性为有立功表现，同时，万木林商行称其促销赠送口罩的行为得到了受赠者的点赞和感谢的理由不成立。首先，其以不符合保障人体健康和人身安全的标准和要求的商品进行促销赠送，本身就是违法行为；其次，该批无防护作用的口罩，如果在疫情扩大的情况下，反而会导致更大的社会危害后果，因此其理由不成立。综上所述，新华区市场监管局认定万木林商行违法事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚恰当。新华区市场监管局提供的证据材料有:一、程序证据：1.案件来源登记表；2.平新市监强字[2020]001号《实施行政强制措施决定书》、财物清单(同原告证据5中该证据)；3.立案审批表；4.案件调查终结报告；5.案件审核表；6.行政处罚听证告知书审批表及行政强制措施审批表；7.行政处罚听证告知书及送达回证；8.行政处理决定审批表；9.平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》及送达回证。二、实体证据:1.现场笔录（同原告证据5中该证据）；2.万木林商行的营业执照信息一份；3.林要举的身份证复印件一份；4.微信聊天记录截图及照片；5.询问笔录；6.一次性使用医用口罩标准（YY/T0969-2013）、日常防护型口罩技术规范标准（GB/T32610-2016）；7.《关于及时查处和从严打击制售假冒伪劣口罩等个人防护用品的通知》。根据当事人的举证、质证及庭审审查，本院认定以下事实：2020年1月30日，新华区市场监管局接群众匿名举报称：“位于光明路北段劳模小区的万木林商行高价出售医用蓝色口罩”，当日新华区市场监管局接举报后随即赶往万木林商行，对现场进行了检查并制作了现场笔录，该现场笔录显示：“3.经对此口罩检查发现，该口罩外包装未标注生产厂家、厂址、合格证及产品执行标准等字样，涉嫌三无产品，随即对这批口罩采取行政强制措施，对剩余67大包/（13400支）口罩予以扣押。”万木林商行的经营者林要举在该现场笔录中签名予以确认。2020年2月1日，新华区市场监管局对万木林商行下发了平新市监强字[2020]001号《实施行政强制措施决定书》及财物清单，认定万木林商行购进的口罩属于涉嫌不符合人体健康和人身、财产安全的产品，依据《中华人民共和国产品质量法》第十八条第四项的规定，对13400个口罩实施扣押行政强制措施。同日，新华区市场监管局对万木林商行的经营者林要举进行了询问并制作了询问笔录，林要举在该笔录中陈述：“2020年1月29日其通过微信购进了两箱口罩，每箱1万支，一箱18000元，共计36000元。因卖方未提供生产合格证和检验合格证，其还有剩余的1000元货款未支付，实际支付了35000元。一个口罩的成本为35000除以20000为1.75元。上述口罩的包装上没有生产厂家、生产日期、保质期、生产标准等任何文字和图案，也没有说明书和合格证书。其购回口罩后，第一时间通过微信群通知群中客户免费领取口罩，并且在万木林商行消费满18元的人都可以免费领取一支口罩，除此之外，他还给店里的员工、亲朋好友免费送了口罩。同时，也卖出去一些口罩，共计5小包，每包有20支口罩，每包45元，平均价为2.25元。”林要举在该笔录中签名予以确认。2020年2月3日，新华区市场监管局对万木林商行涉嫌销售不符合保障人体健康标准和要求的产品的行为予以立案调查。2020年2月7日，新华区市场监管局向林要举送达了《行政处罚告知书》，告知其违法行为、拟对其作出行政处罚的内容及法律依据，并告知其单位在收到该告知书之日起三个工作日内有进行陈述申辩和要求举行听证的权利。万木林商行及林要举在规定的时间内未提出陈述申辩意见，也未提出听证申请。2020年2月13日，新华区市场监管局对万木林商行作出了平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》，认定万木林商行的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款的规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条之规定，参照相关自由裁量规则对万木林进行了处罚并于当日向万木林商行送达。万木林商行对该行政处罚决定不服，提起诉讼。庭审中，万木林商行认可本案被诉行政处罚决定书中认定的“当事人通过其微信联系购买口罩20000个，货值金额36000元。该商品外包装上没有按产品标准的要求标注‘产品名称、厂名、厂址、生产日期、产品规格、使用说明、执行标准号’等相关信息”。新华区市场监管局称本案被诉行政处罚决定书中载明的“参照相关自由裁量规则”是指其提供的案件调查终结报告中载明的“《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》规定：销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，未达到刑事案件立案追诉标准的，没收违法生产、销售的产品，按以下标准处罚：（二）产品货值金额1万元以上5万元以下的，属情节一般，并处货值金额等值以上2倍以下的罚款，有违法所得的，并处违法所得。”新华区市场监管局认为根据上述裁量规则应当按照货值金额等值以上2倍以下对万木林商行进行处罚，但是疫情期间属于特殊时期，其单位还参照了《关于及时查处和从严打击制售假冒伪劣口罩等个人防护用品的通知》，按照货值金额等值以上3倍以下从重进行处罚。新华区市场监管局称其单位认定的本案案涉货值金额为36000元，货值金额的3倍为108000元，但因3倍以下不能包含本数，故对万木林商行处以107000元的处罚。本院认为，一、《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款规定，禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。第四十九条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。原国家工商行政管理总局发布的《流通领域商品质量监督管理办法》第十四条规定，奖品、赠品等视同销售的商品。本案，根据原被告双方提供的证据及庭审中查明的事实可以认定万木林商行在××疫情期间购进了没有标注“产品名称、厂名、厂址、生产日期、产品规格、使用说明、执行标准号”等相关信息且无生产合格证和检验合格证的口罩20000个，货值金额36000元，并销售了口罩。因在疫情防控期间，佩戴口罩系重要的防护措施，新华区市场监管局结合疫情防控的整体形势将万木林商行销售本案案涉口罩的行为认定为销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的行为属于认定事实清楚，证据确凿。二、本案庭审中新华区市场监管局称本案被诉行政处罚决定书中载明的“参照相关自由裁量规则”是《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》。2017年修订的《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》(以下简称指导标准)规定：“销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，未达到刑事案件立案追诉标准的，没收违法生产、销售的产品，按以下标准处罚：……（二）产品货值金额1万元以上5万元以下的，属情节一般，并处货值金额等值以上2倍以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；……”根据上述规定，新华区市场监管局在对万木林商行作出行政处罚时应当参照《指导标准》行使自由裁量权。本案，新华区市场监管局认定案涉货值金额为36000元，但其却对万木林商行处以107000元的罚款，该数额不符合上述《指导标准》规定的处罚幅度，据此，新华区市场监管局作出的平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》属于适用法律、法规错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下:撤销被告平顶山市新华区市场监督管理局于2020年2月13日对原告平顶山市新华区万木林百货商行（经营者：林要举）作出的平新市监处字[2020]2号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告平顶山市新华区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  张 菲审 判 员  韩 晴人民陪审员  宋桂真二〇二〇年十二月七日书 记 员  吴 琼附:本案适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。