文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1722号上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市新华区友谊北大街**，统一社会信用代码91130000104366517F。法定代表人：李云宵，该公司董事长。委托诉讼代理人：何佩祐，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁琪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市永雇建筑防水工程有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区渝州支路**一社会信用代码9150010762203474XX。法定代表人：李成元，该公司经理。委托诉讼代理人：徐卫民，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛瑶，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）因与被上诉人重庆市永雇建筑防水工程有限公司（以下简称永雇防水建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2451号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河北建工公司上诉请求：撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2451号民事判决并驳回重庆市永雇建筑防水工程有限公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，案涉合同的签订、履行与上诉人无关，被上诉人明知无关，非善意相对人。被上诉人2012年9月25日签订的《防水工程分包合同》系与陈某签订，与河北建工公司无关。第一，永雇防水建筑公司履行合同义务时的接收主体不是河北建工公司。合同约定了永雇防水建筑公司需要支付“履约保证金8万元”，永雇防水建筑公司并未向河北建工公司支付履约保证金。该公司在向陈某等人支付保证金时，明白与自己建立合同关系的相对方并不是河北建工公司。第二，永雇防水建筑公司享受合同权利时的义务履行主体亦不是河北建工公司。1．该公司收取的89万元工程款非河北建工公司支付。该公司在（2019）渝03民再14号案件中自称收取了89万元工程款，但并未提交相应的收款依据，在本案一审中，该公司拒绝回答工程款支付主体是谁的问题，原因正是在于，工程款支付主体不是河北建工公司。2．该公司收取返还的8万元履约保证金也非河北建工公司返还。该公司自称2013年4月15日收到了退还的履约保证金8万元，但并未说明支付主体，原因同样是，这8万元保证金的返还与河北建工公司没有任何关系。第三，该公司为牟利和胜诉，与陈某串通作伪证。《防水工程分包合同》价格含税，这个事实，从(2019)渝03民再14号案件中该公司自行提交并认可的工程量进度审核表可以看出（上诉人一审中也将该审核表作为证据提交），而该公司为了在将债务转嫁给河北建工公司的同时逃避纳税义务，竟刻意要求托维斯公司陈某向武隆区人民法院出具了一份书面证言，强调“合同分包价格不含税”。陈某的证言弄巧成拙，反而暴露了被上诉人非善意，暴露了被上诉人因陈某等人无力支付工程款，转而合谋将债务转嫁给河北建工公司的恶劣行径。二、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人间未建立建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人是否“善意且无过失”，应当也是本案考察的重点。本案的种种事实已经表明，永雇防水建筑公司不可能是“善意且无过失”，相反，该公司“明知且刻意”，本案不成立表见代理，陈某的无权代理行为、被上诉人永雇公司与陈某的串通行为，不应当对河北建工公司发生效力。三、一审法院认定事实错误，案涉工程并未竣工。因业主重庆中泽会展中心有限公司已于2018年8月27日被重庆市武隆区人民法院裁定进入破产重整程序，案涉武隆仙女山希尔顿酒店工程至今并未竣工。被上诉人称工程己于2015年1月31日交付给建设发包方使用至今的说法与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条明确规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案中，发包人中泽公司破产，工程并未竣工，被上诉人并未提交过竣工验收报告，在本案中也未举证，一审法院直接以2015年1月31日作为返还质量保证金的起算点缺乏依据。永雇防水建筑公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。永雇防水建筑公司向一审法院起诉请求：判令河北建工公司退还质保金63472元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2020年2月1日起至付清时止）。原审法院认定的事实：河北建工公司于2012年8月3日向重庆中泽会展中心有限公司（以下简称中泽公司）承包“重庆武隆仙女山希尔顿酒店”一期、二期工程后，在未派驻现场管理人员的情况下，允许重庆托维斯建筑劳务有限公司（以下简称托维斯公司）于2012年8月5日进场施工，以河北建工重庆分公司名义对外制作工地告示牌、项目部标牌、员工标牌。同年9月10日，工程建设方与施工单位开会研究夏宫酒店项目进度问题并形成会议纪要，该会议纪要载明的施工单位参会人员为河北建工重庆分公司工程兼行政总经理陈某、项目经理龙佑国，陈某在河北建工重庆分公司处签字并加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”印章。经鉴定，该印章与河北建工重庆分公司在公安机关的备案印章是同一枚印章；陈某签字的字迹与《防水工程分包合同》上陈某签名系同一人书写。2012年9月25日，托维斯公司工作人员陈某以河北建工重庆分公司委托代理人身份并以该分公司名义（甲方）与永雇防水建筑公司（乙方）签订《防水工程分包合同》，约定甲方将位于重庆市武隆县仙女山镇的“武隆仙女山˙夏宫酒店防水工程”的“屋面卫生间、厨房、挡墙（漏项部分双方协商解决）”范围的防水工程分包给乙方施工，实行包工包料。该合同还约定：主体封顶20天内支付已完工程量的80%的工程进度款，竣工验收合格后30天内付至工程款的95%，余5%作为质保金，保修期为5年。一方无正当理由不履行本合同的，应向对方支付本合同总造价5%的违约金；如因甲方资金周转暂时困难，不能按照合同的约定时间和付款办法付款，在一个月内，乙方不同意不计利息；对于履约保证金80000元，约定在工程封顶后十个工作日内无息返还。陈某在该合同甲方委托代理人处签字，并加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章。2012年12月21日，河北建工公司与托维斯公司签订《武隆仙女山希尔顿酒店项目工程分包合同》，将其承包的前述工程整体转包给托维斯公司，约定的开工日期为2012年8月5日。永雇防水建筑公司进行施工后，最后一份《工程量收方签证记录》载明的时间为2014年4月4日。永雇防水建筑公司单方制作的已付工程清单载明：河北建工重庆分公司于2013年4月15日退还履约保证金80000元，截止2014年7月11日共计支付工程款890000元。另查明，托维斯公司未取得建筑施工企业资质。2012年8月21日，武隆仙女山夏宫酒店工程施工方以河北建工重庆分公司名义与武隆县奥克混凝土有限公司签订《预拌砼供应合同》，合同落款处加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”印章。经鉴定，该印章与《防水工程分包合同》上加盖的印章是同一枚公章。2012年9月21日，陈某代表河北建工公司与重庆萌凯贸易有限公司签订《钢材买卖合同》。2012年9月28日，陈某代表河北建工公司与重庆萌凯贸易有限公司及担保方中泽公司就前述合同签订《三方补充协议》，两份合同均由陈某以河北建工公司委托代理人的身份签字，并加盖了河北建工集团有限责任公司印章。还查明，永雇防水建筑公司与河北建工公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2016年5月26日作出（2015）武法民初字第00880号民事判决：驳回永雇防水建筑公司的诉讼请求。永雇防水建筑公司上诉后，重庆市第三中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。永雇防水建筑公司申请再审后，重庆市第三中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）渝03民再14号民事判决：1.撤销本院（2016）渝03民终1936号民事判决和重庆市原武隆县人民法院（2015）武法民初字第00880号民事判决；2.河北建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付重庆市永雇建筑防水工程有限公司工程款315968元，并支付该款自2015年4月1日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。3.河北建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日支付重庆市永雇建筑防水工程有限公司违约金63472元。4、驳回重庆市永雇建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。另查明，在重庆市第三中级人民法院作出的（2019）渝03民再14号民事判决中认定永雇防水建筑公司与河北建工重庆分公司的结算总工程款为1269440元，竣工验收合格时间为2015年1月31日。一审法院认为，河北建工公司于2012年8月3日在承包“重庆武隆仙女山希尔顿酒店”一期、二期工程后，陈某多次以河北建工重庆分公司委托代理人的身份签订合同、处理工程中的相关事务，陈某的行为足以能够代表河北建工重庆分公司，故河北建工重庆分公司与永雇防水建筑公司签订的《防水工程分包合同》有效，双方应按合同内容履行义务。因河北建工重庆分公司不具有法人资格，其权利义务应由河北建工公司承担。永雇防水建筑公司履行《防水工程分包合同》的总工程款为1269440元，未退的质量保证金为合同总工程款的5%，未退的质量保证金为63472元。合同约定质保期5年，从2015年1月31日起至永雇防水建筑公司起诉之日已超过5年，故河北建工公司应当退还质量保证金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：河北建工集团有限责任公司在判决生效后立即返还重庆市永雇建筑防水工程有限公司质量保证金63472元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1386.8元，减半收取计693.4元，由河北建工集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院相同，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：陈某与被上诉人签订《防水工程分包合同》是否构成表见代理；上诉人应否退还被上诉人质保金及其金额。关于陈某与被上诉人签订《防水工程分包合同》是否构成表见代理的问题。首先，河北建工公司承包案涉工程后，在与托维斯公司签订转包合同前，放任该公司以河北建工重庆分公司名义进场施工，以河北建工重庆分公司名义与建设方接洽施工进度等事项并使用河北建工重庆分公司在公安机关的备案印章。陈某在河北建工公司尚未与托维斯公司签订转包合同之前，以河北建工重庆分公司名义与永雇防水建筑公司签订《防水工程分包合同》。虽然该合同上加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章非河北建工重庆分公司在公安机关的备案印章，但永雇防水建筑公司对此无法辨别也无法产生怀疑，加之，该合同签订的地点是河北建工重庆分公司的住所地，永雇防水建筑公司凭借工地告示牌、项目部标牌、员工标牌等外观特征，有理由相信陈某的行为是代表河北建工重庆分公司的职务行为，加盖的印章是河北建工重庆分公司的真实印章。其次，2012年8月21日，武隆仙女山夏宫酒店工程施工方以河北建工重庆分公司名义与奥克公司签订《预拌砼供应合同》，订购工程所需全部预拌砼，合同落款处也加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章。经鉴定，该印章与《防水工程分包合同》上加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”印章是同一枚公章。因施工方拖欠货款，奥克公司诉至重庆市第一中级人民法院。该院于2014年12月21日作出（2014）渝一中法民初字第00329号民事调解书，载明：经该院主持调解，当事人自愿达成由河北建工重庆分公司限期支付奥克公司货款本金3106256.03元及相应利息的约定，并约定若河北建工重庆分公司不能履行支付义务，则由河北建工公司承担补充支付义务。说明，对于案涉合同加盖的印章，河北建工公司明知并认可其使用。再次，河北建工公司在与托维斯公司签订转包合同后，仍然放任托维斯公司以自己名义或河北建工重庆分公司名义对外签订买卖合同，使用河北建工公司和河北建工重庆分公司的非备案印章，包括在前述《防水工程分包合同》中使用过的印章，该非备案印章也得到建设单位的认可。故陈某以河北建工重庆分公司委托代理人身份并使用该分公司非备案印章与永雇防水建筑公司签订《防水工程分包合同》的行为，已构成表见代理，案涉合同义务依法应由河北建工重庆分公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，河北建工重庆分公司的民事责任依法应由河北建工公司承担。二审诉讼中，上诉人河北建工公司向本院申请责令被上诉人提交书证命令，经查，其申请提交的“被上诉人关于缴纳8万元保证金及收取退还8万元保证金、收到89万元工程款的账簿、记账原始凭证”拟证明被上诉人非善意且无过失，而是明知代理人无权代理的事实，不构成表见代理。因该待证事实上诉人已在再审程序中提出抗辩，并已经本院生效判决确认，该书证对于待证事实证明已无必要，与本案裁判结果并无实质性影响。故其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，本院不予准许。关于上诉人应否退还被上诉人质保金及其金额的问题。上诉人称，包括案涉防水工程的整个工程项目未经验收，不应退还质保金。经查，本院已在（2019）渝03民再14号民事判决中认定永雇防水建筑公司与河北建工重庆分公司的结算总工程款为1269440元，竣工验收合格时间为2015年1月31日。按照双方《防水工程分包合同》约定的质量保证期为五年，自2020的1月31日，该质保期限届满，上诉人应该退还按照合同约定的5%的质量保证金即63472元，上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河北建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386.8元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年十二月一日法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰