新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0203民初2263号 原告：涂小仙，男，1964年2月16日出生，汉族，新疆卓志石油科技有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：范锴，新疆惠和律师事务所律师。 被告：中石大（新疆）研究院股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：李文国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙丕旭，北京德和衡律师事务所律师。 原告涂小仙与被告中石大（新疆）研究院股份有限公司（以下简称中石大（新疆）研究院公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告涂小仙及委托诉讼代理人范锴、被告中石大（新疆）研究院公司之委托诉讼代理人孙丕旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告涂小仙向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金43750元；2、判令被告向原告支付在职期间预留绩效工资170000元；3、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资320833元。事实及理由：一、仲裁裁决认定事实错误，原告系被告公司总地质师。1、被告管理人员签认的考勤表及公司通讯录上标明原告系总地质师。2、原告辞职报告（2020年1月12日）陈述于2019年4月被聘为总地质师，被告认可。3、原告实际发放的住房、交通、通讯补贴标准，均是按照总地质师级别实际发放。4、被告（201901）号《人事任命书》，以及公司钉钉办公团建截图可以清楚反映公司执行董事法定代表人纪新科在原告入职前承诺给予总地质师待遇，于入职后的4月17日正式任命总地质师的过程和事实。以上证据，能够充分证明原告任职公司总地质师并实际履职的事实。按照同工同酬的劳动法规定及被告薪酬制度，被告应当按照总地质师待遇发放工资，并承担相应的违法责任。二、仲裁裁决适用法律错误，原告关于未签订书面劳动合同双倍工资的诉求依法应当予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第82条明确规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。仲裁裁决一方面在原告存在前后劳动关系情况下认可本案双方的劳动关系，一方面又强调双重劳动合同的不可归责性，不予适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，认识错误、逻辑冲突、适用法律错误。 被告中石大（新疆）研究院公司辩称，1、被告与涂小仙之间系劳务关系，不存在劳动关系，其各项诉讼请求缺乏事实和法律依据。涂小仙系中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司正式职工，到被告之前根据单位管理制度退居二线，不再担任领导职务，中石油吐哈分公司为其缴纳社会保险并按月发放工资。2019年2月底，经被告时任副总经理文川江个人推荐，涂小仙受邀为被告的外部专家顾问，他负责指导工作不需坐班，被告也不对其行使管理权，双方建立的是劳务聘用关系。因为双方从来没有建立劳动关系的意愿，涂小仙本人从未向公司提出过签订劳动合同的要求（直到辞职时才提出个人的“劳动协议”未签），由于涂小仙的社保由吐哈分公司缴付，正式工作岗位还在原公司，被告从来没有想过要让他离开原公司，所以双方之间形成的一直是劳务关系，不存在劳动关系，其所提出的确认劳动关系解除、支付解除劳动关系经济补偿金、支付未签订劳动合同的二倍工资等请求均缺乏事实及法律依据。 2、即使双方要签订书面劳动合同，也要经过双向协商同意，被告也依法享有先征求原告内退单位同意的权利，并且原告也应先征得其内退单位的同意，但上述工作都尚未进行，因此签订书面劳动合同的前提还不存在。因涂小仙是中石油吐哈分公司的正式员工，劳动关系及社保关系均保留在中石油吐哈分公司。虽然目前我国法律并不禁止建立双重劳动关系，但在双方都没有明确表示要建立劳动关系的情况下，即使要认定双方可以并且已经建立第二重劳动关系，对是否一定要签订书面劳动合同法律法规并没有明确规定。被告并无签订合同的意愿，就算被认定被告与涂小仙建立了劳动关系，第二重关系是否必须签订书面劳动合同并无强制性规定。再说，即使要求签约，也应当是双方相互提出。退一步说，即使应签而未签书面劳动合同，对被告不具有可归责性。 3、内退职工不得将与新单位未签书面劳动合同做为牟利手段。劳动合同法要求签署劳动合同的本意是让员工和公司之间形成明确的关系，让劳动者有归属，让用人单位有管理依据，让社会有劳动秩序，让劳动者获取工资及有1个固定单位户头可以用于劳动者和用人单位双方共同缴纳社会保险，扩大整个社会保险金的资金量，以便利用社会群体互惠原则，为出现社会保险事实的各类员工的养老、医疗、生育、工伤做好准备。其出发点绝不是让员工以此作为牟利点。对于已经有劳动合同在身的其他单位内退人员，虽然最高院关于劳动仲裁法司法解释三中规定了该类人员起诉时可比照劳动关系受理，仅仅是受理，但在具体比照形式上并未规定对内退人员必须签署劳动合同。内退人员的社会保险关系在原单位，原单位还给其发基本工资，其即使不工作，也可以自给自足，且至退休年龄时，也会享受退休待遇。鉴于其已经有内退单位这一层劳动关系做保护，其在内退身份下，进入新用人单位，单位依法可以不与其签署书面劳动合同。如因新用人单位未与其签署劳动合同，就判罚该单位支付双倍工资，则将使内退人员在获取原内退单位的保底待遇基础上，又多享受了一倍的待遇，则将把内退人员推到特权阶层的序列，将使其比没有内退的员工享受更多特权，这将羞辱没有内退的在职员工，将导致内退员工身份趋之若鹜，导致国企的每一位员工都会寻求内退而获利，最终导致国企人力和政府财政资金的巨大浪费。而且，内退本身就是国企利用国家福利给其内部员工开的福利小灶，民营企业并无此特权，即本案原告已经享受了超越一般公民的国企福利。举个例子来说，如内退员工发生工伤，到底应该由内退人员还是新入职单位负责？还是两家单位都负责？当然是内退原单位负责，因为员工不可能同时开两个社保账户，享受两倍的国家社保待遇。如此倒过来推论，并结合退休人员不能再建立劳动关系的规定，内退人员当然不能因未签署劳动合同而获取双倍工资。 4、被告不应获得经济补偿金。2020年1月12日，是涂小仙主动以书面形式向公司提出辞职报告的，被告1月19日就同意了他的辞职申请。假设法院认定双方存在劳动合同关系，但因其系主动辞职，也不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的条件，其要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求缺乏事实及法律依据。 5、被告不应获得预留绩效工资。对被告所举《薪酬管理制度》不认可，原告没有发布、实施过这项制度。另外，从《薪酬管理制度》的内容看，业绩年薪（即原告所称的预留绩效工资）也与研究院年度整体目标完成情况、主要经营业绩指标完成情况、个人工作能力及绩效结果挂钩，在年度结束后，根据研究院业绩和考核评价结果进行考核核定，考核权在公司。涂小仙在被告担任的是外聘专家顾问，实际任职的时间也不足一年，其身份及实际服务时间都不符合尚未发布、实施的《薪酬管理制度》中发放业绩年薪的条件。原告提供的文川江与被告单位董事长纪新科的微信聊天记录不具有客观公允性，文川江也系与被告单位有纠纷，正在仲裁的当事人，其提供的所谓证据不应采信。综上，应驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告于1984年8月1日参加工作，系中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司勘探公司（以下简称：吐哈油田分公司勘探公司）职工。原告经吐哈油田分公司勘探公司批准自2019年1月10日至2020年2月28日期间休假。原告休假期间于2019年1月14日到被告公司工作，主要内容是与被告公司管理层商讨科研管理、项目技术把关并配合修订公司各项制度、团队建设等工作。2019年2月1日至2月7日原告到泰国旅游。2019年2月18日原告回到吐哈油田分公司勘探公司办理员工退出岗位审批手续，并与吐哈油田分公司勘探公司签订了《中国石油吐哈油田分公司员工退出岗位协议书》，该协议书主要内容为：“……一、协议期限为五年，自2019年3月1日起至2024年2月29日止。二、按照《办法》的有关规定，甲方停止乙方的工资、奖金及津（补）贴等福利待遇，按月发放生活费，生活费标准由人事劳资部门核定，在审批表中明确，各项社会保险、福利待遇按《办法》规定执行。……六、乙方在退出岗位期间独立承担民事责任。若乙方违反公司制度或国家、自治区、集团公司有关规定的，按管理权限和规定处理；符合解除劳动合同的，停止执行待遇，解除劳动合同。”原告办完手续后又到被告公司继续工作。2020年1月8日，原告向被告提交书面“补签劳动协议的建议”，内容为：“本人涂小仙，受邀于2019年1月14日正式入职中石大（新疆）研究院股份有限公司，受聘职务总地质师。因种种原因，本人与贵公司的劳动协议未签，为保障双方权益，以及本人2019年在贵公司的作用与贡献，参照贵公司2017年版《薪酬福利制度》、2018年项目提成办法，本人就劳动协议中薪酬问题提出如下建议，以供商议。1、本人薪酬采用年薪加所承担负责项目费用提成构成。2、本人申请年薪40万元人民币（税前）。3、本人所承担负责项目费提成比例：按项目实际合同金额（含税）的10%作为提成比例。”被告不同意未作出回复。2020年1月12日，原告又向被告提交了“辞职报告”，内容为：“我于2019年元月加入中石大，4月被聘为总地质师，至今日近一年时间，在这一年里我协助公司团队建设，开展承接项目的研究工作，通过全体员工奋力拼搏，圆满完成项目任务及考核指标，获得甲方“优秀团队”评价，公司形象焕然一新，公司首次实现盈利，亲历公司的这些改变与成长，我很开心。但由于公司管理与研究院人员薪酬矛盾的加剧，包括我个人的劳动协议未签，待遇未兑现，我深感遗憾，经慎考虑，决定在2020年春节前，个人调休假期间辞职。”2020年1月19日，被告向原告下发“关于涂小仙《辞职报告》的回复”，内容为：“您2020年1月12日通过公司管理群提交的《辞职报告》已收悉，经过管理层慎重讨论，决定批准该申请。同时，公司非常感谢您加入中石大以来完成的所有工作，并本着严守制度、尊重历史、依据事实的原则办理相关离职手续。特此通知。” 查明，被告公司当月发放员工上月工资。原告提交卡号为×××的个人存款账户明细对账单及被告提交的昆仑银行电子汇单均显示：2019年3月18日原告收到1月工资11205.45元及2月份工资17157.44元、4月16日原告收到3月工资17462.01元、5月16日原告收到4月工资17288元、6月14日原告收到5月工资16584元、7月16日原告收到6月工资16748元、8月15日原告收到7月工资16874元、9月11日收原告8月工资16694元、10月14日原告收到9月工资16652元、11月14日原告收到10月工资16640元、12月13日原告收到11月工资16748元；2020年1月6日原告收到2019年12月份工资16892元、3月18日原告收到2020年1月份工资13074.6元。 原告对克区劳人字（2020）63号《仲裁裁决书》查明的上述事实无异议，被告除对上述原告入职时间不认可，认为系在2019年1月27日之后外，对《仲裁裁决书》查明的上述其他事实无异议，本院对原告与被告均无异议的事实，依法予以确认。 另查，原告提交一份2017年3月9日《中石大（新疆）研究院股份有限公司薪酬福利制度》第一章第四条薪酬体系第一款规定：年薪制适用范围：研究院高管理层及独立经营项目负责人可实行年薪制。研究院高管理层董事长、院长（总经理）、副院长（副总经理）、总师、董事会秘书、总监。独立经营项目负责人指研究院在独立经营项目的代理人，代表研究院对项目全面负责。年薪收入=年薪总额（基础总额+业绩年薪）+年度奖金。被告对上述证据的真实性不予认可。 另查,原告与被告因为经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等事项产生争议，原告涂小仙作为申请人，以中石大（新疆）研究院公司作为被申请人向克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月7日作出克区劳人字（2020）63号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人涂小仙与被申请人中石大（新疆）研究院股份有限公司之间的劳动关系自2020年1月19日解除。二、驳回申请人涂小仙的其他申诉请求。”原告不服克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会作出的上述《仲裁裁决书》，故诉至本院。 上述事实，有中国石油吐哈油田公司员工退出岗位审批表、昆仑银行个人流水、辞职报告及回复、工资表、涂小仙补签劳动协议的建议、辞职报告和回复以及原、被告的当庭陈述等证据在案予以证实。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点:一、原告与被告之间是否建立了劳动关系；二、原告是否属于被告公司的高级管理层，双方是否协商一致确认原告年薪40万元；三、双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资；四、被告是否应当向原告支付经济补偿金。 关于第一个争议焦点，原告与被告之间是否建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第九十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条均规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。从以上规定可以看出，我国法律并不提倡双重劳动关系，但法律并不禁止劳动者在不影响本职工作并未对用人单位造成损害的前提下从事兼职工作，同时法律也通过上述规定对劳动者进行规制。本案中，原告是中国石油吐哈油田分公司职工，原告利用中国石油吐哈油田分公司批准其休假的时间到被告单位工作，后于2019年2月18日办理了员工退职离岗手续，其属于中国石油吐哈油田分公司的内退职工。原告在被告单位工作期间受被告的劳动管理，原告提供的劳动亦是被告单位业务的组成部分，被告按月支付原告劳动报酬，被告单位的各项劳动规章制度适用于原告，故原告与被告符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，原告与被告之间建立事实劳动关系。2020年1月12日原告提交“辞职报告”，2020年1月19日被告批准原告辞职，原告与被告之间的劳动关系自2020年1月19日解除。 关于第二个争议焦点，原告是否属于被告公司的高级管理层，双方是否已经协商一致确认原告年薪40万元。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《中华人民共和国公司法》第四十六条和第四十九条规定，董事会行使“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”的职权。经理对董事会负责，行使“决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”的职权。以上规定明确了公司高级管理人员的聘任或者解聘是由用人单位董事会或者总经理代为行使的职权，该权利既是用人单位的内部自主权，也是法定程序。原告提交的《薪酬福利制度》亦规定：研究院高管理层及独立经营项目负责人可实行年薪制，年薪收入=年薪总额（基础总额+业绩年薪）+年度奖金。被告公司高级管理人员实行年薪制亦属于被告单位的内部自主权。原告系被告公司原常务副总经理文川江推荐到被告公司工作，原告入职前未与被告达成过聘任其为被告公司总地质师的书面协议。而原告从入职之初至2020年1月7日期间按月领取被告发放的工资，其并无异议，被告亦未下发文件聘任原告为公司总地质师。原告提交“2019年4月17日文川江与纪新科的微信聊天记录”予以证明自己是总地质师的事实，因文川江与被告公司有劳动纠纷且与原告有利害关系，该证据亦不是原件，真实性无法确认。且从文川江与纪新科的微信聊天记录内容看，也仅仅是文川江建议原告为首席或地质总师，被告董事会至今没有作出聘任原告为总地质师的决定。另从原告2020年1月8日给被告的“补签劳动协议的建议”内容也能看出，原告单方面提出其薪酬为年薪加所承担负责项目费用提成构成，年薪40万元人民币（税前）的商议意见，这也说明了双方自始自终就没有达成过合议。综合以上事实，原告未经法定程序没有被聘任为总地质师。原告要求被告按照年薪制40万元支付其业绩年薪（即绩效工资）的请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资。原告与被告存在事实劳动关系，在双重劳动关系情形下，处理双方的争议应当依据劳动关系的法律规范解决。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据上述法律规定，被告应当支付原告未订立书面劳动合同二倍工资。本院认定原告在被告处工作的时间从2019年1月14日至2020年1月19日止。被告虽称原告在2019年1月27日之后入职，但根据被告向原告2019年1月发放的工资收入情况，本院对被告的意见不予采信。二倍工资起算时间应认定为：2019年2月14日至2020年1月13日，被告应当向原告支付的二倍工资合计为185739.45元（17157.44元+17462.01元+17288元+16584元+16748元+16874元+16694元+16652元+16640元+16748元+16892元）。对原告要求被告支付未订立书面劳动合同二倍工资185739.45元的诉讼请求，本院依法予以支持。超出部分，不予支持。关于被告辩称即使认定原告与被告可以建立劳动关系并已经建立第二重劳动关系情况下，是否一定要签订书面劳动合同法律法规并没有明确规定。被告实无签订合同的意愿，即使要求签劳动合同，也应当是双方相互提出的辩解意见，本院认为，原告属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定人员情况，原告与被告存在事实劳动关系情况下，双方自用工之日起就应当订立书面劳动合同，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。故对被告的上述辩解意见，本院不予采信。 关于第四个争议焦点：被告是否应当向原告支付经济补偿金。经济补偿金是指用人单位在劳动者无过错时，单方解除劳动者劳动关系或终止劳动合同后，一次性给予劳动者的补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。原告离职的理由是由被告于公司管理与研究院人员薪酬矛盾的加剧，原告辞职即不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用单位应当向劳动者支付经济补偿情形。被告不存在单方解除或终止原告劳动合同行为，故被告无需向原告支付经济补偿金。原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第八十二条、第九十一条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、第四十六条、第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决如下： 一、被告中石大（新疆）研究院股份有限公司自本判决生效之日起五日内向原告涂小仙支付未签订书面劳动合同二倍工资185739.45元； 二、驳回原告涂小仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（原告已缴纳）、邮寄送达费42.40元（被告已缴纳），由被告中石大（新疆）研究院股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审判员  华慧 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  杨帆