江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再205号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：万政，男，1973年10月20日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：陈敬仁，江西泰极律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟彬，男，江西立信置业投资集团有限公司副总裁。再审申请人（一审被告、二审上诉人）:楼健栋，男，1974年8月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：卢伟彬，男，江西立信置业投资集团有限公司副总裁。再审申请人万政因与再审申请人海天建设集团有限公司（以下简称海天集团）、楼健栋建设工程施工合同纠纷一案，万政、海天集团、楼健栋不服江西省九江市中级人民法院作出的（2019）赣04民终2068号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月29日作出（2020）赣民申440号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人万政的委托诉讼代理人陈敬仁，再审申请人海天集团、楼健栋的委托诉讼代理人卢伟彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万政再审请求：撤销原二审判决，改判海天建设有限公司向万政支付工程款941529.24元，楼健栋承担连带责任。事实与理由：一、有新的证据足以推翻原判决。1、瑞昌市瑞建工程咨询事务所工程结算书原件。2、证人叶某、郭某的证人证言。3、海天集团依据结算书领取了临时通道工程款99.24万元。上述证据足以证明海天集团应支付941529.24元工程款给万政。二，根据同案同判的法律基本原则，九江市中级人民法院在审理黄琳与海天集团的工程款结算纠纷中，判令了海天集团从2018年1月18日开始承担1.5%的利息，楼健栋承担连带清偿责任，本案中，海天公司也应承担逾期支付的利息，楼健栋应承担连带清偿责任。万政依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审。海天集团、楼健栋答辩称：1、万政所述与事实不符，应依法驳回万政再审请求。2013年1月，瑞昌市政府为迎接县域经济考察修建的临时通道，并非万政建设。由于该临时通道是政府临时通知修建，所以由本公司的直属班组修建。万政自己也说了，当时时间紧，那么为了赶时间，更加不可能将整条临时通道让万政一个班组修建，如果真的是万政修建，那么一项近百万的工程也不可能不签订相关的合同或补充协议。现万政仅凭叶某等2人的证言就主张该便道为其所修，无事实与法律依据。根据证人叶某所述，其于2012年10月就被我公司聘请为瑞昌市大唐新区三项工程市政工程总工，明显与事实不符。叶某并非我公司员工，如果真是我公司瑞昌市大唐新区三项工程市政工程总公司，这么重要的岗位。难道连聘用合同以及工资发放记录都没有吗？在之前的庭审中，我公司一直要求证人叶某提供聘用合同、工资流水及社保的缴纳情况，但证人及万政至今未予提供，且从我公司提供的项目部，（当时项目部负责人叶耀华）的工资发放及工程款，（如2013年2月8日支付给田秀英的20万、2013年7月5日支付给黄琳的101025元等款项，就是支付该临时通道、道路平整、水稳款等相关工程款）的支付情况来看，进一步证明了叶某并非我司员工，且该临时通道并非由万政修建，因此其证言明显存在瑕疵，不应采信。同时该便道的修建由发包方的董事长丁瑞林及总经理王仁智亲自在现场指挥管理，因为当时这个便道是为了迎接考评，所以比较重要，所以由发包方的董事长及总经理亲自指挥管理，其他人员没有到达现场，所以另外一个证人现场都没有去过的情况下，如何知道该临时通道是万政修建的，因此该证人的证言也不能采信。2、万政申请再审的该部分诉请与海天集团、楼健栋没有任何关系。该工程并未包含在三方签订的工程项目目标责任书中，楼健栋并未对此项工程作出任何担保或承诺。因此该部分工程与楼健栋无关。万政要求楼健栋承担相应的连带责任与无事实与法律依据。3、万政要求海天集团承担一审、二审诉讼费用无事实与法律依据。一审、二审中因万政自身原因，特别是二审，虽然万政提起了上诉，但因自己主动放弃上诉，造成了相应的诉讼费的承担，万政不能将自己的过错及责任强加到海天集团身上，让海天集团为其自身的造成的过错买单。4、万政要求海天集团以及楼健栋承担2018年1月至2020年12月17日的月息1.5的月息，无事实与法律依据。在一审中法院并未判令该诉请，在二审中二审法院维持了原判。万政自己也主动放弃了上诉，证明他对这部分的判决是认可的，所以现在万政要求海天集团按月息1.5%的承担这期间的利息无事实与法律依据。综上所述，涉案临时通道并非万政修建，万政要求海天集团支付该部分工程款无事实与法律依据，同时该部分工程与楼健栋无任何关系，因此应驳回万政的诉请。海天集团、楼健栋再审请求：撤销原二审判决，改判万政退还多支付的工程款及利息4883469.15元，并判令楼健栋不承担连带责任。事实与理由：二审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方明确约定最终结算的工程造价，即在瑞昌市审计局审定决算的基础上扣减5.1%作为最终结算价格。而事实上瑞昌市审计局审定决算结果（19610978.87元）并未扣减5.1%，故涉案工程实际应支付的总工程款为18610818.95元（19610978.89元-19610978.87元×5.1%），二审并纠正为18610818.95元。2、本案涉案工程款为1861018.95元，扣除管理费1289729.75元及税金949151.77元后只需支付工程款16185829.24元（1%质保金除外），实际上我方已支付工程款21069298.39元，超额支付工程款及利息4883469.15元。3、海天集团不应承担支付利息，楼健栋也不应承担连带偿还责任。海天集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。万政答辩称：海天集团称工程项目责任书是两个5.1%，应该在总工程扣款中扣除10.2%，与事实不符。工程项目责任书当中，第二条第三条是进一步总则和分项的一个关系。也就是说该项工程我们实际施工人万政只需向扣减一个5.1%，其中3.6%为海天集团收取，1.5%为楼健栋收取。而且从条道这条道路的造价来说，这是一个市政工程，总造价大概是总利润的20%左右，政府下调了12%。海天集团又拿走了5.1%，就17.1%了。如果按照海天集团的理解要两个5.1%，那么万政要到家里拿钱来，这是不可能的，所以一审法院认定一个5.1%是正确的。2、海天集团提出来付款的金额不是16554100元，与事实不符。他拿出来的是海天集团、楼健栋的招待费、分摊费等费用，没有万政或万政委托代理人的签字，所以不应该计算在付总工程款之内。所以一审、二审认定的总价款是正确的。3、楼健栋应不应该承担连带责任的问题，楼健栋并不是因为合同的无效合同的约定来承担的。楼健栋是单独向万政出具了保函的。这是2013年6月9日单独向万政出的一个承诺书，一审已经认定了。所以楼健栋应该承担连带偿还责任是有事实根据的。4、楼健栋应不应该承担1.5%的利息，也是保函当中他已经承诺在道路工程完工后30个工作日内支付70%的工程款，而没有支付总工程款的70%，那么由他本人对上述款项承担连带责任，本案1.5%的利息赔偿给万政，也是应该承担的一个保证责任。5、合同的无效并不导致万政可以不遵照原来签订的合同进行计算工程款，最高人民法院建设工程相关司法解释也对这一点作了肯定。所以海天集团、楼健栋提出的申请请求以及事实和法律理由是没有根据的。请求高院依法驳回海天集团的再审请求。万政一审起诉请求：1、判令被告海天集团支付工程款1645090.54元（其中941529.24元县域经济考察修临时通道工程款）；被告楼健栋承担连带偿还责任。2、责令被告赔偿我方利息损失911780元（以合同约定应支付而未支付工程款金额为基数，按月息1.5%支付我方利息损失，暂算2018年8月30日止）。3、案件受理费由被告承担。一审法院查明并确认的事实认定如下：瑞昌市投资有限责任公司将瑞昌市大唐新区三项工程承包给原浙江海天建设集团有限公司（后变更为海天集团），2012年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：本项目合同控制价（工程发包价）以市发改委审核价为基数，市政道路工程下浮12%，工程结算时，原则上按合同控制价进行包干结算，同时可进行政策性调整，市政道路工程竣工验收合格后30个工作日内付工程发包价的70%，第二年同期付清余款。2013年6月9日，海天集团将承包的瑞昌市龙泉南路及文化路道路工程发包给原告承建，并与被告楼健栋三方签订《工程项目经营目标责任书》，合同约定：被告楼健栋对项目的经营承包承担连带付款保证责任；龙泉南路于2013年9月15日前完工；文化路于2013年10月15日前完工，合同造价以海天公司与瑞昌市投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》及相关文件确定的价格执行，合同造价除执行主合同规定外另扣减5.1%（合同造价以瑞昌市审计局审定决算为准），原告应上交海天集团工程总造价5.1%的管理费。被告楼健栋同意于2013年7月10日借给原告人民币3000000元，作为龙泉南路及文华路工程启动资金，原告还款日期为本工程完工结算，从业主支付海天集团第一笔工程款中扣回，借款利息按每月45000元计算同时一次性扣回，该工程验收合格后30个工作日内业主方不能如期支付工程款，由被告楼健栋负责支付。同时被告楼健栋向原告出具承诺书，承诺原告承建瑞昌市世纪大道工程完工后，按实际工程量计算，在工程验收合格后30个工作日内支付70%工程款，如因他人衔接的工程未完导致该工程整体未能验收，则由被告楼健栋本人支付总工程款的70%，余款在一年内一次性付清（保修金除外），若本人未能按时支付以上款项，逾期部分按照月息1.5%赔偿给原告。目标责任书签订后，原告组织了施工，2013年12月15日，该工程竣工验收。2017年12月27日瑞昌市审计局审定结果为文化路定案金额8359683.25元，龙泉南路定案金额11251295.62元，共计19610978.87元。另查，原告认可被告已支付原告工程款16554100元。一审法院认为，原、被告间名义上签订内部目标责任书，实际上是被告将道路工程分包给原告施工，而原告个人没有相应资质，故该目标责任书无效。该工程已于2013年12月15日竣工验收，并于2017年12月27日经瑞昌市审计局审定工程金额为19610978.87元，被告应依据合同约定扣除税款和管理费后支付原告全部工程款，被告海天集团仅支付原告16554100元，原告要求被告支付剩余工程款，符合法律规定，本院予以支持，综上被告应支付原告剩余工程款697678.11元【19610978.87×（1-5.1%-6.39%）-16554100】。原告要求被告支付修建临时通道工程款941529.24元，依据不足，本院不予支持。被告楼健栋的承诺书，系单方承诺，主合同对逾期付款利息没有约定，原告要求被告依据承诺书按每月1.5分支付逾期付款利息，本院不予以支持。至于工程付款的期限，虽然合同约定被告应在竣工验收合格后30个工作日内付工程发包价的70%，第二年同期付清余款。而原、被告未确定工程的合同价，约定以审计结论为工程造价，虽然工程于2013年12月15日竣工验收，但审计局对工程造价的审定是2017年12月27日，在此之前因工程造价未结算审定，被告的付款义务起始时间不能确定，审计局结论出来后，应在之后30日内开始支付，但应扣除管理费和税费后付清全部工程款。现因工程已交付使用超过一年，被告不应再扣保修金。被告未在上述期限支付工程款，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，即自2018年1月27日起按贷款利率4.75%计算逾期付款利息至还清欠款之日止。被告认为原告未在规定时间完工，应承担违约责任，因被告未提供相关证据，本院不予采信。被告楼健栋作为连带责任担保人，原告要求其承担连带偿还责任，符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决：一、被告海天建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付原告万政工程款697678.11元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至还清欠款之日止（利息自2018年1月27日起按年利率4.75%计算），被告楼健栋承担连带偿还责任。二、驳回原告其他诉讼请求。海天集团、楼健栋上诉请求:撤销原判，改判依法驳回万政的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、双方明确约定了双方最终结算的工程造价，即在瑞昌市审计局审定决算的基础上扣减5.1%作为最终结算价格。而事实上瑞昌市审计局审定决算结果（即19610978.87元）并未扣减5.1%，也不可能扣减，该扣减是双方之间的约定；2、实际上，上诉人已超额支付了工程款，已付工程款为21069298.39元；3、关于楼子祥经办的费用92579元提供了万政的签字确认的凭证，其他款项亦是双方约定由万政承担的；4、根据三方签订的《工程项目目标责任书》约定，楼健栋借给万政的300万元，利息为每月4.5万元，应在工程款中扣除；5、因主合同无效，故楼健栋不应承担连带偿还责任。二审法院认为，根据浙江海天建设集团有限公司大唐新区三项工程项目部（甲方）与万政（乙方）及楼健栋个人作为担保人（丙方）共同签订的浙江海天建设集团有限公司《工程项目经营目标责任书》中第一项中的合同造价：海天公司与瑞昌市投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》及相关文件确定的价格执行，合同造价除执行主合同规定外另扣减5.1%（合同造价以瑞昌市审计局审定决算为准）。同时在万政向一审提交的《海天公司楼健栋（以下简称甲方）应支付万政（以下简称乙方）工程款利息明细说明》中明确注明是在费用组成上是以瑞昌市审计局审计的金额即19610978.8元为准，并在此基础上扣除5.1%和税金之后得出的尚欠工程款的数额的，而一审在没有证据证实的情况下，认定瑞昌市审计局已在合同送审金额上予以审减无事实和法律依据，本院对此事实予以纠正。故涉案工程实际应支付的总工程款为18610818.95元（19610978.87元-19610978.87元ｘ5.1%）。楼健栋以自然人名义在自愿基础上承担连带担保责任，现查明存在尚欠工程款的事实，故一审据此认定不能免除楼健栋的担保责任是正确的。至于其他认为应包含已付工程款的几笔清单，因所提供的清单无法确认具体金额或无万政的签名，二审审理中亦未提供相应的证据加以证实，故一审对该几笔清单不予认定并无不当。据此，一审认定的已付工程款金额16554100元和在扣除应缴税金的基础上，最终确认的上诉人尚欠工程款金额697678.11元是正确的。至于楼健栋借给万政300万元借款问题，应属楼健栋与万政个人之间债权债务关系，当事人可另行主张。二审判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，万政提交了新证据：1、补充一份工程量签证单，上面有叶某、郭某的签名，欲证明：叶某、郭某是海天集团聘请的总工、总监理。2、叶某、郭某已经到庭当庭质证，证实了万政所修的便道价格是941529.24元。3、瑞昌市业主单位委托瑞昌市工程事务所对临时通道款的一个询价报告。4、海天集团业主单位接走了99.42万元的临时通道款，海天集团应该把941529.24元支付给我们。海天集团、楼健栋质证称：1、对证据一的真实性存在异议，这里施工单位的盖章，只是一个技术资料专用章，这份签证单的时间是在2013年6月20日，而叶某之前在他的陈述中说2012年10月份就到我公司任总工，明显不能达到他所想要达到的目的，而且他这里并没有写是海天集团这个项目的总工。所以万政要证明叶某从2012年10月份也就是到他做便道的施工期间是我司的项目总工，并不能达到这样的一个目的，附件是一个复印件而且也没有叶某的签字。2、对证据二，虽然双方之前到庭进行了当庭的作证，但是对其两个人的证言、证词三性均存在异议，主要的原因我在答辩状中已经也有明确表述。3、对证据三，对其这份证据真实性没有异议，但是对其关联性、证明目的存在异议，该份证据并不能证明该项工程结算书是由建设单位委托瑞金工程咨询事务所进行作出的工程结算书，也不能证明该工程就是万政修建的，与本案无关联。对证据四真实性没有异议，但是不能证明该笔款项是万政的。再审期间，海天集团提交两份新证据。证据一，第一，2013年1月31日，记账凭证1张，即领付款凭证26张。第二，2013年2月28日记账凭证1张，即领付款凭证21张，证明目的：叶某并非我司员工的事实，从而进一步证明叶某的证词存在瑕疵的事实。因为这个付款凭证均是项目部支付员工的工资清单，所有的人员都在这里面，并没有叶某的存在，所以在修便道的时候以及包括前期叶某说2013年10月份就在我公司担任总工，纯属虚构，所以他的证言、证词存在明显的瑕疵。证据二，瑞昌市大唐新区市政项目水稳施工班组结算清单1张，2013年6月20日领付款凭证1张，2013年6月21日和2013年7月5日银行转账凭证各1张，证明目的，海天集团已向施工人员支付临时通道工程款的事实，包括第一个单据是支付的是土地平整的20万，再后面的是水稳款支付给黄琳的十多万，所以进一步证明该临时通道并非万政修建的事实。万政质证称：对第一组证据的真实性无异议，关联性、合法性有异议，这不是他们公司的工资发放表，并不能达到其的证明目的。2013年2月28日相关凭证上面也没有工资表，只是一个临时工资支出，并不是他们聘请员工的工资记录，所以证据一并不能达到其证明叶某不是其公司员工的目的。对第二组证据，其向法庭提供的证据二上有叶某的签字，正好可以推翻第一组证据，黄琳是绿化的结算，跟经济考察的便道没有任何关系，黄琳也修了便道款，但该份证据不能证明这是付便道款。水稳支付黄琳修大路四环南路的款项，并不代表便道的款项。海天集团在瑞昌当时道路安置房有文化宫三个道路平整款，无法指证是哪个道路。上述证据无法达到海天集团的证明目的。根据双方当事人举证质证情况，本院评判如下：对万政提交的工程量签证单，上面有叶某、郭某签名，且盖有海天集团工程项目部、项目监理部印章，本院将结合其他证据予以认定。对万政提交的证据2、证据3真实性、合法性、关联性予以认定。对海天集团提交的证据1、证据2领付款凭证即不能反映是支付临时通道款的人员工资，也不能证明临时通道不是万政所修建，故对其关联性不予认定。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、海天集团是否还应向万政支付941529.24元修建临时通道工程款？二、941529.24元工程款应如何计算利息？三、海天集团是否多支付万政的工程款4883469.15元？一、关于海天集团是否还应向万政支付修建临时通道941529.24元工程款的问题。万政主张海天集团应支付临时通道工程款941529.24元，并提供瑞昌市建瑞工程咨询事务所工程结算书原件、工程量签证单、龙泉南路、文化路付款清单、海天集团项目的代表叶某、项目现场监理郭某证人、证言予以证明。万政证明临时通道是其施工已完成其基本举证责任，虽然万政未提供与海天集团签订的《建设工程施工合同》，万政对此解释是修建临时通道未签订合同原因是当时双方认可以建设单位工程结算书为准进行核算，海天集团予以否认，但并未提供充分的证据予以证明。即使该工程为海天集团自己或他人施工，海天集团完全可以提供充分的证据予以证明。虽然万政提供的证据存在缺失，在海天集团不能提供任何证据证明该工程由自己或他人施工的情况下，综合全案分析，万政提供的证据具有明显优势，对其主张可以采信。楼健栋作为连带责任担保人，万政要求其承担连带偿还责任，符合法律规定，本院不予支持。二、关于941529.24元工程款应如何计算利息的问题。海天集团未在合同约定期限支付工程款，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，但万政在再审缴纳诉讼费未缴纳利息诉讼费，并已明确放弃利息，本院予以确认。三、关于海天集团是否多支付万政工程款4883469.15元的问题。根据海天集团、楼健栋与万政三方签订的《工程项目经营目标责任书》第一条第一款约定：合同造价以海天公司与瑞昌市投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》及相关文件确定的价格执行，合同造价除执行主合同规定外另扣减5.1%（合同造价以瑞昌市审计局审定决算为准），万政应扣减工程总造价5.1%的管理费。海天集团主张还应再扣减5.1%缺乏证据证明。该工程已于2013年12月15日竣工验收，并于2017年12月27日经瑞昌市审计局审定工程金额为19610978.87元，海天集团应依据合同约定扣除税款和管理费后支付万政全部工程款，海天集团仅支付万政16554100元，认定的已付工程款金额16554100元和在扣除应缴税金的基础上，最终确认的海天集团尚欠工程款金额697678.11元，并无不当。海天集团主张万政应退还其多支付的工程款4883469.15元缺乏证据证明。综上所述，二审判决认定事实存在错误，应予纠正。万政的再审请求成立，本院予以支持。海天集团的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终2068号民事判决和江西省瑞昌市人民法院（2018）赣0481民初2330号民事判决；二、海天建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付万政工程款697678.11元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至还清欠款之日止（利息自2018年1月27日起按年利率4.75%计算）；三、海天建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付万政临时通道工程款941529.24元；四、楼健栋对上述第二、三项确定的工程款及利息承担连带责任；五、驳回万政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27255元、二审案件受理费48735元、再审案件受理费13215.29元，合计89205.29元，由海天建设集团有限公司负担71364.24元，由万政负担17841.05元。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  黄伟武审判员  陈银发二〇二〇年十二月三十一日书记员  刘 伟