北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14320号上诉人（原审原告）：黄河财产保险股份有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**兰州国际商贸中心**兰州中心**写字楼**。法定代表人：荣志远，董事长。委托诉讼代理人：李喜洲，男，1990年2月25日出生，黄河财产保险股份有限公司职员。被上诉人（原审被告）：北京隆德博雅广告有限公司，住所地北京市朝，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村**楼****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孟宪章，总经理。委托诉讼代理人：艾登强，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人黄河财产保险股份有限公司（以下简称黄河财险）因与被上诉人北京隆德博雅广告有限公司（以下简称隆德博雅公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初19793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河财险的委托诉讼代理人李喜洲、被上诉人隆德博雅公司的委托诉讼代理人艾登强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河财险上诉请求：1.判决隆德博雅公司退还黄河财险预支付的广告费18万元，同时支付违约金2万元，上述费用共计20万元；2.本案的诉讼费由隆德博雅公司承担。事实与理由：一、黄河财险并无违约行为，涉案的《广告投放合作协议》不能履行的根本原因在于北京交管局政策原因，与黄河财险提供的广告物料时间无关。一审判决黄河财险有违约行为无法律依据。二、涉案的《广告投放合作协议》系隆德博雅公司提供的格式合同，关于违约金的约定真实有效且不违反法律的规定，隆德博雅公司应该按照协议约定支付黄河财险违约金2万元。隆德博雅公司辩称，同意一审判决，不同意黄河财险的上诉请求。涉案合同未履行的原因在于黄河财险没有按照合同约定在2019年3月1日前向隆德博雅公司发送广告稿最终版。隆德博雅公司于2019年3月7日接到关联方北京交警APP在全国人大和政协两会期间广告不能上线，隆德博雅公司及时通知了黄河财险，由于不可抗力导致广告无法上线，隆德博雅公司无任何过错。黄河财险向一审法院起诉请求：1．确认黄河财险与隆德博雅公司于2018年12月18日签订的《广告投放合作协议》于2020年5月14日解除；2．判令隆德博雅公司退还广告费18万元并支付违约金2万元。一审法院认定事实：2018年12月28日，黄河财险作为甲方与乙方隆德博雅公司签订《广告投放合作协议》，约定：乙方为甲方在北京交警APP平台便民页banner、保险商城icon处投放甲方车险类广告，合作期间从2019年3月1日开始，2019年3月31日终止合作，如果该期间遇到特殊情况无法投放广告，则自特殊情况消除之日起顺延履行；发布时间为1个月，合计人民币20万元（已含税）；本合同签订之15个工作日内，甲方向乙方以汇款转账形式支付总费用的90%共计18万元，同时乙方应为甲方开具等额的增值税专用发票，广告投放结束后5个工作日内甲方结清剩余所有广告款项，乙方为甲方开具等额增值税专用发票；乙方收到甲方第一期款及广告稿样经确认后3个工作日内完成投放；甲方负责广告所有物料提供，乙方负责广告投放；乙方应按约定期限投放广告，如乙方不能按时投放，甲方有权终止合同，乙方需承担违约责任，退还甲方预支付的款项并赔偿甲方违约金总费用的10%；若因不可抗力导致一方或双方无法履行本协议的，按相关法律规定执行，本协议所指不可抗力包括但不限于自然灾害、战争、外部通讯系统故障、重大技术故障化等，如因交管局政策性原因不能如期投放广告，需提前予以通知甲方并给出新的投放周期，新的投放周期与原计划周期相隔不超过一个月。2019年1月22日，黄河财险向隆德博雅公司支付广告费18万元。2019年1月23日，北京中车宝联科技有限责任公司（以下简称中车宝联公司）作为甲方与乙方隆德博雅公司签订《保险合作协议》，约定：甲方为乙方在北京交警APP便民页banner、保险商城icon投放乙方车险类广告；合作期限从2019年3月1日开始，2019年3月31日终止，如果该期间遇到特殊情况无法投放广告，则自特殊情况消除之日起顺延履行；发布时间为1个月，合计人民币5万元；本合同签订之10个工作日内，甲方向乙方以汇款转账形式支付总费用的90%共计4.5万元，同时乙方应为甲方开具等额的增值税专用发票，广告投放结束后5个工作日内甲方结清剩余所有广告款项，乙方为甲方开具等额增值税专用发票；乙方收到甲方第一期款及广告稿样经确认后3个工作日内完成投放；甲方负责广告所有物料提供，乙方负责广告投放；乙方应按约定期限投放广告，如乙方不能按时投放，甲方有权终止合同，乙方需承担违约责任，退还甲方预支付的款项并赔偿甲方违约金总费用的10%；若因不可抗力导致一方或双方无法履行本协议的，按相关法律规定执行，本协议所指不可抗力包括但不限于自然灾害、战争、外部通讯系统故障、重大技术故障化等，如因交管局政策性原因不能如期投放广告，需提前予以通知甲方并给出新的投放周期，新的投放周期与原计划周期相隔不超过一个月。2019年2月1日，隆德博雅公司向中车宝联公司支付广告费4.5万元。2019年5月4日，中车宝联公司向隆德博雅公司发送邮件，称：因为北京交警APP是民生服务工程，政府窗口服务项目，为了体现服务职能和政府公信力，不对群众构成误导，应北京市交管局的要求，北京交警APP目前不允许上架任何广告，经过这几个月和交管局的沟通，局方一直不同意上任何广告，原有的广告也必须下架，对此给贵公司带来的不便非常抱歉，愿与贵司展开坦诚协商友好处理后续合作事宜。2019年5月20日，隆德博雅公司向黄河财险转发上述邮件，同时表示：由于北京交警APP平台的特殊性，目前暂停所有广告……隆德博雅公司会积极与对方协商沟通实时跟进交管局反馈情况，待恢复广告上线功能后第一时间完成黄河财险广告投放工作。诉讼中，隆德博雅公司称中车宝联公司尚未向其退还广告费用，双方正在协商。另查一，合同履行中，黄河财险员工和隆德博雅公司员工有如下微信聊天记录：2019年2月25日，隆德博雅公司员工问“素材您那准备的怎么样了，可以随时发我，3月1号正式上线没问题吧？”，黄河财险员工答“正在办理”；3月4日，隆德博雅公司员工表示“麻烦您那尽快推进素材，否则平台的后续广告要受到影响了”，黄河财险员工答“好的，我一定抓紧”；3月6日，隆德博雅公司员工说“您今天需要把banner图的源文件发我，还有车险商城点击后的链接”，黄河财险回复“好的，没问题”；3月9日，黄河财险员工向隆德博雅公司发送了车险商城的链接，并表示“这是最终稿，请以此为准”。隆德博雅公司员工与中车宝联公司员工有如下微信聊天记录：2019年3月4日，隆德博雅公司员工说“……稍晚点把素材发你”，中车宝联公司回复“好的，我这边先协调资源开发”；3月7日，中车宝联公司员工表示“现在两会期间不能更新，等两会结束了，我们去和交管局申请，上面两会期间让我们封网了”，隆德博雅公司员工说“之前签合同的时候，我有提醒说是三月会涉及到两会，但答复是便民页不受影响呀”，中车宝联公司员工回复“今年是安保大年，七十周年国庆，上面管的非常严”。另查二，法院于2020年5月14日向隆德博雅公司送达本案起诉状、证据及传票等。以上事实，有黄河财险提交的《广告投放合作协议》、转账凭证，隆德博雅公司提交的《保险合作协议》、转账凭证、微信聊天记录、邮件等及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，黄河财险与隆德博雅公司签订的《广告投放合作协议》系当事人真实意思表示，内容未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。违约责任的承担并不以存在过错为前提，现隆德博雅公司未能依约履行广告发布义务，构成违约，黄河财险有权依据合同约定主张解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现黄河财险未提交证据证实其在诉讼前向隆德博雅公司发送过解除通知，故法院确认黄河财险与隆德博雅公司签订的《广告投放合作协议》于起诉材料送达隆德博雅公司之日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，隆德博雅公司未能履行广告发布义务，黄河财险要求隆德博雅公司支付违约金的诉讼请求有合同依据，法院予以支持，但黄河财险未提交证据证明其损失情况，法院考虑黄河财险的资金占用损失情况将违约金调整为1万元。同时，《广告投放合作协议》虽未明确约定广告稿样的交付时间，但明确约定了合作期限即广告的发布时间为2019年3月1日至3月31日，且隆德博雅公司在2019年3月1日前向黄河财险催要过广告稿样，因此黄河财险未及时提供广告稿样构成违约，该违约行为虽不是合同未能履行的根本原因，但影响到广告上线时间。法院综合全案，酌定隆德博雅公司向黄河财险退还广告费15万元。综上，一审法院判决：一、确认黄河财险与隆德博雅公司于2018年12月18日签订的《广告投放合作协议》于2020年5月14日解除；二、隆德博雅公司于判决生效之日起十日内向黄河财险退还广告费15万元并支付违约金1万元；三、驳回黄河财险的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由黄河财险负担800元，由隆德博雅公司负担3500元（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄河财险向本院提交了两份微信聊天记录，用以证明2019年4月之后，黄河财险员工询问隆德博雅公司职员，是否能上线，对方答复可以上线。隆德博雅公司发表如下质证意见：对证据真实性没有异议，双方想继续完成广告合作，是双方的一个沟通情况。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因本案双方对一审法院确认的《广告投放合作协议》解除及解除时间均为异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一审法院判决隆德博雅公司向黄河财险退还的广告费及支付的违约金是否适当。本院认为，根据《广告投放合作协议》约定，隆德博雅公司需以黄河财险确认的广告稿样投放广告。本案中，隆德博雅公司在2019年3月1日前向黄河财险催要过广告稿样，黄河财险于3月9日向隆德博雅公司发送了最终广告稿样。《广告投放合作协议》虽未明确约定广告稿样的交付时间，但明确约定了合作期限即广告的发布时间为2019年3月1日至3月31日，同时约定隆德博雅公司收到黄河财险广告稿样后3个工作日内完成投放，故黄河财险未及时提供广告稿样影响到广告上线时间。一审法院综合全案，酌定隆德博雅公司向黄河财险退还广告费15万元，并将违约金调整为1万元，符合公平原则，本院予以维持。综上，黄河财险上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由黄河财产保险股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二〇年十二月三十日法官助理 李 君法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 明书 记 员 高 媛