广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23550号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京创新梦工厂科技有限公司，住所地：北京市顺义区马坡镇复兴四街**院**楼**101内****，统一社会信用代码：91110106355291265Q。法定代表人：赵泷，总经理。委托诉讼代理人：杨琳，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市新东家信息技术有限公司，住所地，住所地：深圳市龙华区大浪街道同胜社区华繁路**嘉安达大厦314会信用代码：91440300083860750H。法定代表人：邓勋，总经理。委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。上诉人北京创新梦工厂科技有限公司（以下简称创新科技公司）因与被上诉人深圳市新东家信息技术有限公司（以下简称新东家公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创新科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，解除《受托转让公司代理协议》；2、新东家公司返还协议款100万元；3、新东家公司承担创新科技公司损失18000元；4、新东家公司承担违约金20万元；5、新东家公司承担律师费5万元；6、本案上诉费由新东家公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定《受托转让公司代理协议》的主要目的是在于收购目标公司，合同的主要义务已经部分得到履行。事实上，创新科技公司与新东家公司签订《受托转让公司代理协议》的主要目的是收购一个具备从事私募基金活动且经营正常的目标公司，完成重大事项变更，实际控制权移交给创新科技公司。但根据中国证券投资基金业协会公司信息显示，在代理协议约定的代理事项未履行完毕期间，目标公司未按照要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，已经被列为异常机构，且未依约进行基金备案的变更，违反《受托转让公司代理协议》第四条第三款约定，致使《受托转让公司代理协议》的根本目的无法实现，构成了根本违约。二、一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，由于新东家公司未依约办理基金备案的变更，致使不能实现合同目的，创新科技公司可以解除《受托转让公司代理协议》。根据《中华人民共国合同法》第九十七条的规定，新东家公司应当返还协议款100万元，并根据《委托转让公司代理协议》第六条承担违约责任，由新东家公司承担创新科技公司损失18000元、违约金20万元、律师费5万元。新东家公司辩称，一、一审查明事实正确，适用法律准确。二、从合同的基本内容来讲，创新科技公司是要求新东家公司寻找符合条件的公司进行收购，即《受托转让公司代理协议》的第一条约定的，第一个是私募基金备案，第二是发行过产品，第三是没有负债，这个公司在现实中是很难找到的，尤其是交易成本要控制在110万元以下。如果在一年内没有达成交易，甲方支付乙方60万元的赔偿款，也就证明了新东家公司的工作不是后续的变更手续待办，而是在全国范围内寻找符合创新科技公司委托的目标公司。三、根据《国务院有关私募基金管理暂行办法》以及2016年7月15日生效的《私募基金管理办法的规定》，私募基金管理人要在风险控制、产品备案以及财务管理多方面从严管理。本案目标公司（私募基金）被认定为异常机构系没有按照监管的要求进行产品更新或送达事项更新累计两次以上，以及没有按时提交审计的年度报告两个原因导致的。创新科技公司的目标不能实现，该责任应当由创新科技公司以及涉案的私募基金管理公司自行承担。三、在合同条文中有瑕疵，一是大小写不一致，二是涉案的变更由乙方自行办理，新东家公司认为这跟前面70万元的同样是笔误。因为该约定不可能是由乙方自行办理的，全部都是由实际控制人或基金公司本身去委托律师事务所或者会计师事务所出具相关的报告并自行办理变更的，因此本案的商业风险应当由创新科技公司自行承担。创新科技公司向一审法院起诉请求：1、解除《受托转让公司代理协议》；2、新东家公司返还协议款100万元；3、新东家公司承担创新科技公司损失18000元；4、新东家公司承担违约金20万元；5、新东家公司负担本案诉讼费用。一审庭审中，创新科技公司增加第六项诉讼请求：新东家公司承担律师费5万元。新东家公司向一审法院反诉请求：1、创新科技公司支付合同尾款及代垫费用15万元；2、创新科技公司违约并支付新东家公司利息损失，按照同期贷款利率从起诉之日计至付清之日；3、驳回创新科技公司的起诉并由创新科技公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：创新科技公司（甲方）和新东家公司（乙方）于2017年5月16日签订一份《受托转让公司代理协议》就乙方受委托方（老股东）委托转让其标的公司给甲方（新股东）一事达成协议。标的公司已合法申请过私募基金备案且发行过产品，无负债。甲方选择由乙方聘请深圳市网丰商务秘书有限公司（简称网丰公司）代理公司相关变更手续，公司实际转让总价款110万元，委托乙方平台代收代付。协议签订时，乙方应提供目标公司营业执照，私募基金备案登记号给甲方，经甲方查询目标公司资料真实有效后，支付订金30万元。新老股东在《股转协议》上签字且无异议时，甲方在一周内完成尽调，确定目标公司无任何法律瑕疵和经济纠纷等事宜，甲方支付转让部分款70万元。公司工商税务变更完毕无异议，甲方支付转让公司余款10万元，基金备案的变更由乙方自行办理。经甲方尽调，目标公司存在法律风险和经济纠纷瑕疵，甲方有权终止本股权转让行为，甲方终止之日起，乙方应在3日内将订金全额返还给甲方。甲方如果终止本股权转让协议，在一年内未通过乙方实现目标公司的股权转让，甲方应赔偿乙方60万元经济损失。在股权转让及公司变更期间，甲乙双方必须全力配合公司变更相关事宜，如因甲方拒不配合，造成公司不能正常变更的，乙方有权单方面中止协议，所收款项概不退还，相应损失由甲方承担。涉及出具审计报告及法律意见书，费用需由甲方另行支付。合同签订后，创新科技公司委托吕明于2017年5月16日、6月2日、7月19日向新东家公司转账支付30万元、375000元、325000元，合计100万元。汇沣公司企业档案显示，该司成立于2015年11月12日，发起人为侯强、苏蓉，现股东为黄素平、芦树芬、姚宇、唐淑凤。中国证券投资基金业协议公司信息显示，汇沣公司机构诚信信息为：异常机构。异常原因：未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上；未按要求按时提交经审计的年度财务报告。私募基金管理人公示信息为，暂行办法实施后成立的基金：华夏汇沣私募股权并购基金，机构信息最后更新时间：2015-12-18，基金类型：股权投资基金，管理类型：受托管理，运作状态：正在运作，基金信息最后更新时间：2018-3-23。新东家公司向一审法院提交了《上海浩锦律师事务所关于汇沣公司私募基金管理人重大事项变更暨备案事项之法律意见书》部分页面、2017年10月17日的《补充法律意见书一》和2018年4月12日的《补充法律意见三》。创新科技公司提交了《委托代理协议》、银行回单和发票显示其就本案支出律师费5万元。一审法院认为，本案争议焦点在于，合同应否解除以及违约责任的认定。从案涉协议首部的约定来看，创新科技公司合同目的在于收购目标公司，合同实际履行情况是，新东家公司为创新科技公司指定的受让方办理了股权过户手续，创新科技公司支付了大部分款项，合同的主要义务已经部分得到履行，创新科技公司关于合同目的根本无法实现继而请求解除合同的主张，一审法院不予支持。合同约定，办理费用分三期支付，余款10万元的支付条件至少包括，完成工商和税务的变更登记手续，新东家公司当庭陈述称已通过网丰公司完成税务变更，但未就此举证，创新科技公司亦未予认可，即新东家公司关于余款支付条件已成就的主张，证据不足，一审法院不予支持。垫付款5万元，无证据证明，一审法院亦不予支持。新东家公司关于调取创新科技公司与某律所就出具法律意见书所签订的合同及转账记录的申请，一审法院不予准许。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。关于税务变更的履行期限，创新科技公司、新东家公司未作书面约定，亦未有证据显示创新科技公司要求履行，故创新科技公司关于新东家公司构成根本违约的主张不能成立，其据此提出要求新东家公司返还已付款项、赔偿损失并支付违约金、律师费的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十而条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回创新科技公司的诉讼请求；二、驳回新东家公司的反诉请求。如果新东家公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案创新科技公司预交案件受理费16212元，由创新科技公司负担；新东家公司预交反诉受理费1650元，由新东家公司负担。本院二审向中国证券投资基金业协会发函询问：1、目标公司华夏汇沣投资基金管理（北京）有限公司（以下简称汇沣公司）基金备案的变更工作，依照规定，应当由谁负责办理相关手续？如果没有办理基金备案的变更，在股东已经变更的情况下，是否能够从事基金的发行工作？2、汇沣公司在被认定为异常机构的情况下，是否能够从事相关的基金发行工作？中国证券投资基金业协会向本院复函称，一、关于私募基金管理人登记信息变更由谁负责以及变更过程中是否可以备案私募基金问题。（一）私募基金管理人登记信息发生变更由私募基金管理人负责变更手续。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二十二条：“私募基金管理人发生控股股东、实际控制人或者执行事务合伙人等变更，应由私募基金管理人通过协会资产管理业务综合报送平台发起管理人重大事项变更，并向协会报送。”（二）私募基金管理人变更过程中私募基金备新是否接受视情况而定。根据《私募基金管理人登记须知（2018年12月更新版）》第十二章第（二）条：“如果私募基金管理人法定代表人／执行事务合伙人（委派代表）、主要出资人、实际控制人均发生变化的，应重新提交针对发生变更后私募基金管理人登记法律意见书，协会将视为新申请登记机构进行核查”。如果股权更后的私募基金管理人不符合登记条件，且具有较大风险，从审慎监管出发，协会可视情况暂停该机构私募基金备案申请。根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新版)》第十二章第（一）条：“私募基金管理人进行主要出资人、实际控制人、法定代表人／执行事务合伙人（委派代表）等需提交重大事项变更法律意见书的重大事项变更申请，首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次的，协会将暂停申请机构新增基金备案直至办理通过。”二、关于私募基金管理人处于异常机构情形下是否可以备案私募基金。根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发(2016)4号)，私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，协会将其列入异常机构名单并对外公示。在私募基金管理人完成相应整改要求之前，协会将暂停受理该机构的私募基金备案申请。此外，一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。各方对复函进行了质证。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本院二审的争议焦点为新东家公司是否构成根本违约，是否应退还收取的100万元并赔偿相关损失。本院认为，双方在协议中约定，新东家公司负责办理基金备案的变更手续。从中国证券投资基金业协会的复函内容看，目标公司并没有完成基金备案的变更手续，且不能发行新的基金产品，导致创新科技公司签订合同的目的无法实现，因此，创新科技公司有权解除双方之间签订的协议，并要求新东家公司返还收取的100万元费用。创新科技公司要求新东家公司赔偿损失和违约金的请求没有合同依据，该部分请求本院不予支持。综上，创新科技公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39760号民事判决第二项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39760号民事判决第一项；三、深圳市新东家信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内返还北京创新梦工厂科技有限公司100万元；四、驳回北京创新梦工厂科技有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费16212元（已由北京创新梦工厂科技有限公司预交16212元），由北京创新梦工厂科技有限公司负担1212元，深圳市新东家信息技术有限公司司负担15000元；一审反诉案件受理费1650元（已由深圳市新东家信息技术有限公司预交1650元），由深圳市新东家信息技术有限公司负担。二审案件受理费16212元（已由北京创新梦工厂科技有限公司预交16212元），由北京创新梦工厂科技有限公司负担1212元，深圳市新东家信息技术有限公司负担15000元。以上应由深圳市新东家信息技术有限公司负担的一、二审诉讼费合计30000元，由深圳市新东家信息技术有限公司在判决生效后十日内迳付北京创新梦工厂科技有限公司，逾期北京创新梦工厂科技有限公司可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十二月七日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。