天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1229号上诉人（一审原告）：天津市市政建设开发有限责任公司，住所地天津市南开区鞍山西道与南丰路交口处信诚大厦1-2201。法定代表人：王利，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建平，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培齐，天津长丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市治达安居建设有限责任公司，住所地天津市红桥区勤俭道西侧（红桥建设开发公司**）。法定代表人：阎世年，该公司经理。委托诉讼代理人：李林，天津捷音律师事务所律师。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市红桥城市建设投资有限公司，住，住所地天津市红桥区勤俭道**区政府大楼西配楼**/div>法定代表人：范永杰，该公司经理。委托诉讼代理人：李林，天津捷音律师事务所律师。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。上诉人天津市市政建设开发有限责任公司（以下简称市政公司）因与被上诉人天津市治达安居建设有限责任公司（以下简称治达公司）、被上诉人天津市红桥城市建设投资有限公司（以下简称红桥城投公司）合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.依法撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初1067号民事判决第二项，改判支持市政公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由治达公司和红桥城投公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院对市政公司与治达公司于2009年8月10日签订的《天津市红桥区中药饮片厂定向安置经济适用房项目合作协议书》（以下简称《协议书》）的合同性质认定不清。2.一审判决适用法律错误。首先，一审法院以《协议书》未履行招投标程序为由认定该协议无效，于法无据。该协议不属于委托代建等必须招投标的合同类型，该协议属于有效协议。另外，涉案《协议书》签订时，虽然《中华人民共和国招投标法》已经实施，但是并未明确规定此类性质合同应当招投标，当时包括治达公司在内的各政府平台对此类项目均未办理招投标手续。其次，市政公司确实为治达公司垫付了贷款利息和资金监管费用，但治达公司迟迟未能偿还，给市政公司造成了巨大损失，故一审法院对市政公司主张的垫付款利息未予支持是错误的。再次，红桥城投公司应对治达公司所欠付市政公司的债务承担连带保证责任，一审法院对此认定是错误的。治达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回市政公司的上诉，维持原判。红桥城投公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回市政公司的上诉，维持原判。市政公司向一审法院提出诉讼请求：1.治达公司向市政公司给付逾期支付回购款所产生的违约金90786680元、利息22054596.52元（利息暂计算至2019年6月30日）及至实际还款之日的复利；2.治达公司向市政公司给付在涉诉工程中的垫付款项12945041.32元、利息损失5055727.56元（利息暂计算至2019年6月30日）及至实际还款之日的利息损失；3.判令红桥城投公司在上述第1、2项诉讼请求中的给付义务承担连带保证责任；4．本案的诉讼费用由治达公司、红桥城投公司承担。一审法院认定事实：市政公司与治达公司于2009年8月10日签订了《协议书》，其中，第二条约定治达公司是本项目立项人及实施主体，本项目土地使用权及其全部证件、手续均在治达公司名下，市政公司负责投资建设，并确保项目按期竣工交付使用，治达公司根据本协议约定的协议价款及支付方式对市政公司负责建设部分支付对应价格（简称回购），治达公司负责居民的安置和销售。第三条约定协议价款：该项目双方经测定确认回购价款综合单价为4391元/平方米，计费基数为地上住宅总建筑面积78070平方米，暂定总回购价款约342805370元。该协议第六条第4款约定付款方式：1.该项目全部住宅主体结构封顶后市政公司、治达公司、监理方进行联合验收，验收合格后15日内，治达公司支付总回购价款的35%，约11998万元；2.该项目住宅工程全部完成并实施小区配套工程后15日内，治达公司向市政公司支付总回购价款的30%，约10284万元；3.该项目达到交付使用验收标准，市政公司、治达公司、监理方进行联合验收，取得验收合格证后15日内，治达公司向市政公司支付总回购价款的25%，约8570万元；4.市政公司将其负责建设的全部工程交付给治达公司并将天津市建筑安装工程竣工验收备案书、法律文书、竣工图等全部资料交付给治达公司后15日内，治达公司再支付总回购价款的7%，约2400万元；5．总回购价款的3%作为工程的质量保证金，在该项目整体竣工验收合格且市政公司如约履行报修责任，按第一年付2%，约686万元，第二年付1%，约3425370元。协议第八条违约责任，约定治达公司未按本协议第六条第4款之约定，按期足额支付的，除按银行一年期贷款利率支付应付而未付之回购价款额的利息和本金外，每逾期1日的赔偿标准原则上不低于总回购价款的万分之一的违约金。2010年9月7日治达公司出具主体验收单，载明：“河怡花园二期1-8号楼主体符合设计及规范要求，同意验收合格”。2011年7月8日治达公司出具验收证明，载明：“2011年7月8日中药饮片厂定向安置经济适用房项目1#至8#楼（8栋）已全部完成，经现场验收合格”。2011年9月15日，案外人天津安泽建设工程有限公司向治达公司出具河怡花园18-25号楼工程移交单，载明：“我施工单位承建的河怡花园18-25号楼工程的公共部位及地下部位已经全部施工完毕，所有的设施及设备完整齐全，并验收合格，今起移交给贵单位”。2012年10月15日，市政公司与治达公司签订面积确认书。确认项目最终测定面积为78611平方米，总回购价款为345180901元。2013年1月4日，市政公司与治达公司签订了《中药饮片厂地块定向安置房项目变更、增项审核情况及结算确认书》，约定经建行造价咨询中心对涉及项目的变更、增项等相关情况进行审核，以此为据双方最终确认增项结算值为28857590元。依据面积确认书及项目变更、增项审核情况及结算确认书，治达公司应向市政公司支付回购款374038491元。治达公司自2010年12月20日至2018年8月3日，共计给付市政公司374039447.18元。其中给付回购款373058801元，给付中德银行代垫付利息款980646.18元。因治达公司垫付了前期费用943887元，以及替原告垫付了维修费欠款35802元，故就市政公司与治达公司之间的合作协议书项下的回购款，双方均认可已给付完毕。2011年9月8日，红桥城投公司作为担保人与治达公司共同向市政公司出具了《关于红桥区中药饮片厂定向安置房项目回购款欠款归还保证函》，约定“担保单位愿意对欠款单位按时归还欠款及剩余款项承担连带保证责任”。2010年12月15日，治达公司以该项目向中德住房储蓄银行有限责任公司申请贷款1亿元。2011年1月11日，该笔贷款打入治达公司的项目专用账户。2011年2月市政公司支付资金监管费1755000元，2011年1月至2013年1月市政公司共支付贷款利息12811250元，2013年1月至2014年12月市政公司收到财政补贴640562.5元，2018年8月3日治达公司给付市政公司代垫付利息款980646.18元。故市政公司因该笔贷款支付资金监管费及贷款利息共计12945041.32元（1755000＋12811250-640562.5-980646.18）。一审法院认为，天津市红桥区中药饮片厂定向安置经济适用房项目，系市政公司出资建设，建成后由治达公司回购，根据该项目内容、规模，可以认定系涉及社会公共利益、公众安全的项目，根据法律规定，属于必须进行招投标的工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。而市政公司与治达公司签订的《协议书》未经招投标程序，应认定为无效合同。虽市政公司提交工程施工中标通知书，证明涉案合作项目从设计到施工到监理都经过公开招投标。但案外人天津安泽建设工程有限公司系天津市红桥区中药饮片厂定向安置经济适用房项目的施工方，而市政公司系该项目的实际建设单位。现实中，天津安泽建设工程有限公司亦不是向治达公司履行合同义务，天津安泽建设工程有限公司与市政公司之间的招投标行为不能替代市政公司与治达公司就天津市红桥区中药饮片厂定向安置经济适用房项目履行招投标义务，市政公司未能举证证明其系经由招投标程序而获得该项目的建设资格，故市政公司关于本案涉诉项目已进行招投标的陈述，不予采信。因《协议书》为无效合同，该合同中违约条款约定的内容亦对双方没有约束力，故市政公司主张的利息及违约金，于法无据，不予支持。根据《协议书》第六条第四款第一项约定的付款方式，治达公司应在验收合格后15日内，支付总回购价款的35%，约11998万元，但从治达公司支付回购款进程看，该期间治达公司仅于2010年12月20日支付回购款2000万元，欠付金额几近1亿元。2010年12月15日，治达公司以该项目向中德住房储蓄银行有限公司申请贷款1亿元，该款2011年1月11日到账，同日，转给市政公司8000万元，转给天津安泽建设工程有限公司2000亿元，因此该笔贷款系治达公司为其向市政公司支付的回购款，市政公司因该笔贷款所支付的贷款利息及资金监管费共计12945041.32元，应认定系市政公司为治达公司垫付，治达公司应予返还。鉴于市政公司与治达公司未就该垫付款的利息进行约定，市政公司主张治达公司给付该垫付款的利息，没有依据，不予支持。市政公司与治达公司签订的《协议书》无效，红桥城投公司作为保证人出具的《关于红桥区中药饮片厂定向安置房项目回购款欠款归还保证函》亦属无效。且该保证函内容是红桥城投公司对治达公司归还市政公司欠付回购款承担连带保证责任，本案中，市政公司所诉欠款利息、违约金及垫付贷款的监管费用及利息亦不在被告红桥城投公司的担保范围内。市政公司主张红桥城投公司对治达公司前述应付款项承担连带保证责任，没有依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条的规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，天津市治达安居建设有限责任公司给付天津市市政建设开发有限责任公司12945041.32元；二、驳回天津市市政建设开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700913元，由被告天津市治达安居建设有限责任公司负担140182.60元，由原告天津市市政建设开发有限责任公司负担560730.40元。”二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2011年9月8日，红桥城投公司作为担保人与治达公司共同向市政公司出具的《关于红桥区中药饮片厂定向安置房项目回购款欠款归还保证函》载明：“贵、我双方合作建设的红桥区中药饮片厂定向安置房项目已接近尾声，返迁居民不日入住。根据贵、我双方签订的《合作协议书》相关条款，居民入住时，我公司应向贵公司支付项目回购款34280.537万元（此款项只为合作协议书中暂定的回购总价款，不含最终以相关权利部门核实的面积结算金额，也不含调增变更确认单等成本测算表外的费用）截止2011年9月8日止我公司共向贵公司支付了21000万元，尚欠贵公司13280.537万元，此部分欠款我公司将于2011年12月31日前全部付清。（按合同规定为尾款除外，执行合同约定）另我公司确认贵、我双方在2011年10月31日前将项目的最终结算及未来得及商讨的预算价，调整事项等审计并最终确认结果，否则，以贵方报送文件中的数字为准，根据最终结果所产生的最终结算款项减除暂定的回购总价款后的剩余款项的给付时间为2011年12月31日。同时担保单位愿意对欠款单位按时归还欠款及剩余款项承担连带保证责任。”本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.治达公司是否应向市政公司给付逾期支付回购款所产生的违约金和利息；2.治达公司应否向市政公司给付在涉诉工程中的垫付款项12945041.32元的利息损失；3.红桥城投公司是否应承担连带保证责任。关于争议焦点一，从市政公司与治达公司签订的《协议书》分析，治达公司是涉讼项目的立项主体，土地使用权及其全部证件、手续均在治达公司名下，涉案工程的设计、勘查、监理和施工合同均以治达公司名义对外签订；市政公司负责投资建设，并确保项目按期竣工交付使用；治达公司按照约定价款对市政公司负责建设部分支付对应价格（简称回购）。因此，双方签订的《协议书》系市政公司向治达公司提供项目融资服务和工程建设服务，治达公司以回购款形式向市政公司支付融资、建设等相关费用和利润的合同，该《协议书》性质属于与建设工程有关的服务类合同。因涉讼项目立项在治达公司名下，投资建设费用由市政公司承担而非治达公司直接承担，治达公司向市政公司支付回购款而非代建费，故双方并非委托代建合同关系，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”由于涉案项目为经济适用房项目，根据项目性质和规模，该项目属于必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，涉讼《协议书》虽系治达公司与市政公司之间的真实意思表示，但《协议书》属于与涉讼建设项目有关的服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。因该《协议书》的签订未经过招标投标程序，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。案外人天津安泽建设工程有限公司系涉讼项目的施工单位，其与治达公司经过招投标程序签订的建设工程施工合同与本案涉讼《协议书》是否经过招投标程序并无直接关系，其因施工合同产生的另案纠纷与本案并非基于同一法律关系。故，市政公司关于涉讼项目已进行招投标的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。市政公司另主张《中华人民共和国招投标法》并未明确规定此类性质合同应当招投标，当年此类项目均未办理招投标手续，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决对《协议书》的效力认定是正确的。因《协议书》为无效合同，故市政公司依据《协议书》约定向治达公司主张利息及违约金，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，涉讼《协议书》属于建设工程有关的服务类合同，双方主要对项目投资、建设和回购事宜进行约定，并未约定垫资事宜和垫资利息。同时，《协议书》约定的回购单价远高于案外人天津安泽建设工程有限公司与治达公司签订的建设工程施工合同约定的单价，且《协议书》明确约定了回购款中包括利润。因此，市政公司主张治达公司给付垫资款的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，从《关于红桥区中药饮片厂定向安置房项目回购款欠款归还保证函》的内容看，治达公司仅对回购款欠款归还问题向市政公司作出承诺，红桥城投公司也仅承诺对回购款欠款承担保证责任，各方当事人对一审法院认定的治达公司对《协议书》项下的回购款已给付完毕的事实均无异议。故，市政公司主张红桥城投公司承担连带保证责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，市政公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费631285元，由天津市市政建设开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 张 胜审判员 段昊博二〇二〇年十二月十六日书记员 黄沁蕊