中 华 人 民 共 和 国     陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终567号     上诉人（原审被告）:顾雨春，（GUYUCHUN），英籍华人，。   委托诉讼代理人：王力墉，北京卓纬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李屹东，男，汉族， 。   委托诉讼代理人：李欣冉，北京德和衡（西安）律师事务所律师。   上诉人顾雨春因与被上诉人李屹东合同纠纷一案，不服中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1195号民事判决，向本院提起上诉。我院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人王力墉、被上诉人的委托诉讼代理人李欣冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   顾雨春上诉请求：依法撤销一审判决，并驳回李屹东一审全部诉讼请求；本案一审、二审案件诉讼费由李屹东承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。李屹东主张涉案协议无效的法律依据已于一审判决前废止，已经废止的法律不能作为法庭认定涉案协议无效的依据，应当依据新实施的《中华人民共和国外商投资法》来认定合同效力。《委托投资及股权代持协议》有效并已实际履行，该协议的性质是投资协议，股权代持只是为了实现投资目的所借助的途径和方式。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定不属于法律的强制性规定，涉案协议真实合法有效，不违反法律的强制性规定。在双方签订《委托投资及股权代持协议》前，双方已就投资达成了口头协议，被上诉人就已支付部分款项，上诉人也已代被上诉人完成收购。协议签订后，上诉人也按照协议约定将剩余投资款转入普洛生公司。双方在对120万元增资路径协商改变后，以新路径完成了对普洛生公司的增资，涉案协议内容实际已经全部履行。2017年3月，被上诉人以民间借贷纠纷为案由，向北京市东城区人民法院提起诉讼，请求判令上诉人偿还其380万元借款。此380万元即被上诉人支付给上诉人的用于购买铸信公司股权的委托投资款，被上诉人在本案中又称其中的200万元委托投资款已经退还，说法前后不一，自相矛盾。上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。   李屹东辩称，双方签订《委托投资及股权代持协议》时均知晓中方自然人不能作为中外合资经营企业股东的相关规定，该协议并非投资协议，而是双方为规避法律强制性规定所签订的代持协议。涉案协议签订前顾雨春已经完成了协议约定的铸信公司的股权收购，答辩人虽然按协议约定向顾雨春转款500万元，但其并未用于收购铸信公司股权，而是全部转给了普洛生公司，涉案协议并未履行。被答辩人退款120万元系双方经过协商同意退款，于是答辩人便以西安隆仁生物科技有限公司名义进行增资，因此，被答辩人的退款系因其未履行协议。一审法院适用法律正确，涉案协议签订及股权变更均发生在《中华人民共和国中外合资经营企业法》有效期内，该法明确中方自然人不能成为中外合资企业的股东，涉案协议违反法律的强制性规定，应当认定无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。   一审法院认定事实：南京普洛生生物医学科技有限公司（以下简称普洛生公司）系中外合资企业，注册资本830万元，被告顾雨春系该公司股东。2015年7月31日，原、被告签订《委托投资及股权代持协议》，写明普洛生公司系中外合资企业，注册资本830万元，其中被告出资100万元，占注册资本出资的12.05%；南京铸信工贸有限公司（以下简称铸信公司）出资380万元，占注册资本出资的45.78%；南京市板桥农工商总公司出资200万元，占注册资本出资的24.10%；南京紫金雨花创业投资基金有限公司出资150万元，占注册资本出资的18.07%。鉴于铸信公司拟对外转让其在普洛生公司380万元注册资本出资，李屹东作为出资方拟与顾雨春共同受让该出资，同时李屹东作为出资方拟与顾雨春对普洛生公司增加注册资本出资120万元，上述股权转让及增资完成后，李屹东与顾雨春将合计持有普洛生公司注册资本出资600万元，占普洛生公司63.16%的股权，其中李屹东持有普洛生公司315万元注册资本出资，占33.16%，顾雨春持有普洛生公司285万元注册资本出资，占30%；因普洛生公司为中外合资企业，李屹东委托顾雨春代为持有普洛生公司33.16%的股权；在顾雨春代持期间，李屹东实际享有该出资的股东权利并承担股东义务，顾雨春以自己名义行使代持出资的股东权利。   李屹东于2015年7月27日、2015年9月6日、2015年9月29日分别向顾雨春账户转款100万元、120万元、280万元，以上共计500万元。顾雨春于2015年7月27日、2015年9月7日、2015年10月19日、2015年12月14日分别向普洛生公司账户转款100万元、120万元、160万元、120万元共计500万元。   2015年7月24日南京市投资促进委员会出具宁投外资批【2015】第08030号《关于同意普洛生公司股权变更的批复》载明，普洛生公司：你司《关于变更股权的请示》及有关资料收悉，经审核，现批复如下：一、同意铸信公司将所持公司45.78%的股权即380万元转让给顾雨春先生，同意股权转受各方于 2015年7月9日签署的《股权转让协议》。二、股权转让后，公司的投资总额和注册资本均为830万元。其中顾雨春出资480万元，占注册资本的57.83%；南京紫金雨花创业投资基金有限公司出资150万元，占注册资本的18.07%；南京市板桥农工商总公司出资200万元，占注册资本的24.10%。三、同意公司投资方于2015年7月9日签署的合同、章程修正案，公司原合同、章程及历次修订除上述变更外，其余条款均保持不变。请公司凭此批复到我局领取批准证书，并按国家有关法律及规定办理相关手续。2015年7月26日，南京市人民政府颁发批准证书。   2016年3月10日，南京市雨花台区商务局出具宁商外资批【2016】第06004号《关于同意普洛生公司股权变更并增资的批复》载明，普洛生公司：你司《关于变更股权的请示》及有关资料收悉，经审核，现批复如下：一、同意南京紫金雨花创业投资基金有限公司将所持公司18.07%的股权即150万元转让给英国籍人顾雨春；同意南京市板桥农工商总公司所持公司24.10%的股权即200万元转让给西安隆仁生物科技有限公司。同意股权转受各方于 2016年3月1日签署的《股权转让协议》。二、同意普洛生公司增资，新增投资总额和注册资本均为120万元。增资后公司的投资总额和注册资本均为950万元。新增注册资本由西安隆仁生物科技有限公司以现金100%缴付。投资方应按公司合同、章程约定的出资期限缴付新增注册资本。三、变更以后公司的投资总额和注册资本均为950万元。股权架构为：顾雨春出资630万元，占注册资本的66.32%；西安隆仁生物科技有限公司出资320万元，占注册资本的33.68%。四、同意投资方于2016年3月1日签署的合同、章程修正案，公司原合同、章程及历次修订除上述变更外，其余条款均保持不变。请公司凭此批复到我局领取批准证书，并按国家有关法律及规定办理相关手续。2016年3月12日，南京市人民政府颁发批准证书。   2016年5月4日被告向原告转款120万元，2016年4月11日被告向原告转款200万元。   一审庭审中，原告称涉案《委托投资及股权代持协议》从未履行，原告开始按该协议向被告转款500万元，被告未用于收购铸信公司股权而是全部转给普洛生公司。原告后发现其作为中外合资企业投资人身份不合法，故成立了西安隆仁生物科技有限公司，以西安隆仁生物科技有限公司的名义对目标公司进行了投资，被告自始至终未履行涉案《委托投资及股权代持协议》，被告应将剩余180万元退还原告。被告称原、被告洽谈时，约定原、被告整体投资普洛生公司，签署涉案《委托投资及股权代持协议》前双方谈好，由被告收购铸信公司380万元股权，该股权由被告代原告持有，才形成涉案《委托投资及股权代持协议》，后双方口头约定由原告成立西安隆仁生物科技有限公司收购南京市板桥农工商总公司持有的普洛生公司200万元股权。   关于2016年5月4日被告向原告转款120万元，被告称其确实将120万元返还给了原告，因原告增资的120万元不应该打给被告，应该直接打给普洛生公司，原告注册成立了个人独资企业西安隆仁生物科技有限公司，原、被告协商以西安隆仁生物科技有限公司作为主体进行增资，所以被告将该款退给原告，原告又以西安隆仁生物科技有限公司的名义将该款汇入普洛生公司完成增资。原告对上述说法不予认可，称在被告向其退还增资款项120万元前，西安隆仁生物科技有限公司用于增资的120万元已汇入普洛生公司账户，该120万元并未实际增资，双方协商后由被告向其退还。关于2016年4月11日被告向原告转款200万元，原告称该200万元系其与被告协商后被告向其退还的收购铸信公司380万元股权款项中的200万元。而被告称该200万元与本案无关，系2016年4月1日原告委托郭党怀向其转账200万元，收购南京市板桥农工商总公司200万元股权，但在被告收到该200万元后，原告又改变了主意，认为这200万元由西安隆仁生物科技有限公司汇给南京市板桥农工商总公司，故被告将该款退给原告，原告又以西安隆仁生物科技有限公司的名义将该款汇给南京市板桥农工商总公司，完成收购行为。原告称不认识郭党怀，更未委托其向被告转款。   另，2015年7月9日，被告与铸信公司签订股权转让协议书，约定被告受让铸信公司普洛生公司380万元的股权。同日，普洛生公司形成股东会决议。   西安隆仁生物科技有限公司成立于2015年11月24日，系原告的个人独资企业。西安隆仁生物科技有限公司于2016年4月19日向普洛生公司转款120万元，备注写明：入资款。被告未提交关于原告为购买普洛生公司南京市板桥农工商总公司200万元股权，约定向其账户转款200万元的相关证据。   一审审理中，被告称2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》第二条规定允许国内自然人成为外商投资企业的股东，第四十二条规定将《中华人民共和国中外合资经营企业法》等同时废止，本案应适用《中华人民共和国外商投资法》。最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释第二条也对此作出了规定。原告对此不予认可，称其依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定主张涉案《委托投资及股权代持协议》无效。   李屹东向一审法院起诉请求：1.确认李屹东与顾雨春之间签订的《委托投资及股权代持协议》无效；2.判令顾雨春退还李屹东剩余出资款180万元；3.本案诉讼费由顾雨春承担。   一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，合同的主体、内容、形式、目的均不能违反法律、行政法规的强制性规定。中外合资经营企业是指中国合营者与外国合营者依照中国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营、并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的一方主体为中国的公司企业或其他经济组织，另一方为外国的公司、企业、其他经济组织或个人。本案中，普洛生公司系中外合资经营企业，中方自然人不能成为该公司的股东，李屹东与顾雨春为规避《中华人民共和国中外合资经营企业法》关于中外合资经营企业主体的法律规定，签订委托投资及股权代持协议，李屹东与顾雨春签订协议时均知晓中方自然人不能作为中外合资经营企业股东的相关规定，且协议中载明因普洛生公司为中外合资企业，李屹东委托顾雨春代持普洛生公司股权，故该委托投资及股权代持协议并非委托投资协议，而是李屹东与顾雨春为规避法律强制性规定所签协议，且签订该协议之前，铸信公司已将其持有的普洛生公司的股权出让给顾某某，该协议内容与当时普洛生公司实际股权持有情况不符，故李屹东主张该协议无效的诉讼请求予以支持。   虽然《中华人民共和国中外合资经营企业法》已于2020年1月1日起废止，但涉案委托投资及股权代持协议和围绕该协议发生的账务往来及普洛生公司的股权变更均发生在2020年1月1日之前，且2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或批准发布”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释第二条规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，使用前款规定认定合同的效力”。本案中，李屹东并非以协议未经有关行政主管部门批准、登记为由主张无效，涉案协议的效力不属于该条款规定的内容，顾雨春主张委托投资及股权代持协议有效，不予认可。   合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。顾雨春应当向李屹东返还协议所涉款项，且顾雨春已向李屹东退还了320万元，顾雨春并无证据证明其中200万元系李屹东委托他人转至其账户的200万元，故顾雨春应向李屹东返还剩余的180万元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定判决：一、李屹东与顾雨春于2015年7月31日签订的委托投资及股权代持协议无效。二、顾雨春于本判决生效之日起十日内返还李屹东180万元。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由顾雨春承担。   二审期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实基本一致。另外，顾雨春庭审后向法庭提交了（2017）京0101民初4760号卷宗部分复印件，称其不作为证据，只是说明李屹东曾于2017年针对本案所涉款项以民间借贷为由向北京市东城区人民法院诉讼，后又撤回起诉。李屹东对上述材料发表意见称，对真实性认可，认为其与本案合同纠纷无关，李屹东因对涉案纠纷法律关系认识错误，才以民间借贷为由起诉，发现案由错误后便撤回了起诉，并另案起诉。   本院认为，李屹东主张《委托投资及股权代持协议》违反《中外合资经营企业法》的强制性规定，请求确认合同无效并退还出资款180万元，但其依据的《中外合资经营企业法》一审判决作出时已经废止。《中外合资经营企业法》虽然没有规定中国自然人可以成为中外合资经营企业的一方主体，但《外商投资法》已经废止了该法律，因此中国自然人不能成为中外合资经营企业主体的限制已经取消。新颁布的《外商投资法》并没有禁止中国自然人作为中外合资企业的投资主体。因此，从现行生效的法律规定看，本案《委托投资及股权代持协议》并没有违反现行生效法律的强制性规定。   《最高人民法院关于适用外商投资法>若干问题的解释》第二条规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，使用前款规定认定合同的效力”。本案虽系外商投资领域国内主体的准入资格问题，并非该条司法解释规定的投资领域范围的准入资格问题，但是二者本质上都属于市场准入问题，处理的法律原则应当是一致的。从上述司法解释的规定可知，新颁布的《外商投资法》确定的“负面清单”制度秉承的法律精神是“法无禁止皆可为”。根据上述现行《外商投资法》及其司法解释的规定精神，比照类推适用，《中外合资经营企业法》没有授权的中国自然人签署的投资协议在该法已经废除、新法没有禁止的情况下应当认定为有效。根据《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》的规定精神，合同的内容违法,表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，但如果仅仅主体资格违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效。从《外商投资法》的立法精神看，除负面清单的领域外，授予外国投资者与本国投资者相同的法律待遇，因此，在国外自然人可以成为投资主体的情况下，反而以国内自然人无权成为投资主体为由认定协议无效，有悖于《外商投资法》的立法精神。本案中，当事人已经按照《委托投资及股权代持协议》履行了相关股份收购及代持事项，实际取得了在普洛生公司中的股权，上述投资及代持股份行为持续发生至《外商投资法》生效之时，依据《外商投资法》认定合同有效既有利于交易秩序的稳定，也符合民法的诚实信用原则。   综上所述，被上诉人李屹东以双方签订的《委托投资及股权代持协议》无效为由主张退回投资款的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1195号民事判决；   二、驳回李屹东的诉讼请求。   一审案件受理费46800元和二审案件受理费46800元由李屹东负担。   本判决为终审判决。       审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞     二O二O年十二月十六日     法 官 助 理刘国强   书记员 杨晔      1