山西省朔州市中级人民法院行政判决书(2020)晋06行终40号上诉人(原审第三人)马永刚，男，汉族，1959年1月14日出生，住所地山西省应县。委托代理人周国，山西秉钰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)怀仁市人力资源和社会保障局,所在地址怀仁市仁人路**。法定代表人李立新，职务局长。委托代理人赵雪峰，怀仁市人力资源和社会保障局工作人员。被上诉人(原审原告)怀仁市奕佳瓷业有限公司,所在地址怀仁市新家园陶瓷工业园区。法定代表人王喜幽，职务总经理。委托代理人王博，山西天发律师事务所律师。上诉人马永刚因与被上诉人怀仁市人力资源和社会保障局、怀仁市奕佳瓷业有限公司工伤认定一案，不服朔城区人民法院(2020)晋0602行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马永刚及委托代理人周国，被上诉人怀仁市人力资源和社会保障局的委托代理人赵雪峰、被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司的委托代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2018年6月22日，当事人马永刚由亢勇接至奕佳公司食堂从事面案工作。7月3日，马永刚在工作中造成左手2-5指皮肤挫裂伤、左手2、3指末节骨折。2018年8月20日，马永刚向怀仁市人社局申请工伤认定，9月25日，怀仁市人社局作出认定工伤决定书，认定马永刚属于工伤。被告怀仁市人社局通过天天快递向原告奕佳公司送达了工伤认定决定书、工伤受理决定书、举证通知书。另查明，2017年11月19日，奕佳公司与马永刚签订承包合同，由亢勇承包经营公司餐厅，同时约定了亢勇负责食堂工作人员的工资福利，承包期为2017年11月19日至2018年11月18日。原审认为，本案争议的焦点为原告奕佳公司与第三人马永刚是否存在劳动关系。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系的成立要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告奕佳公司与第三人马永刚未签订劳动合同，双方无建立劳动关系的合意,也没有证据证明奕佳公司对马永刚进行劳动管理，马永刚从奕佳公司领取报酬的事实，不能认定奕佳公司与马永刚存在劳动关系。从第三人马永刚在工伤认定申请表中的自述，能够看出系亢勇将马永刚从家接至公司食堂，结合亢勇与奕佳公司之间签订的餐厅承包合同，可以认定马永刚系亢勇个人聘用。亢勇承包奕佳公司食堂的行为不属于被告怀仁市人社局所述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项和《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定的“将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡”的情形，适用相关规定认定工伤的理由不能成立。朔州市中级人民法院作出的（2019）晋06行终15号行政裁定书，认为怀仁市人社局委托快递企业邮递认定工伤决定书导致奕佳公司未能及时收到工伤认定决定书的行为不当，本院也予以认可，该送达行为损害了原告奕佳公司的陈述、申辩等重要程序性权利，产生实质损害。另，经释明，当事人均认可有关此次工伤确认案件涉及的怀仁县奕佳陶瓷有限公司实际为本案原告怀仁市奕佳瓷业有限公司。综上所述，被告怀仁市人社局于2018年9月25日作出的怀人社认伤决字【2018】第049号认定工伤决定书主要证据不足，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项规定，判决撤销被告怀仁市人力资源和社会保障局作出的怀人社认伤决字【2018】第049号认定工伤决定书。上诉人马永刚上诉称，一审法院认定本案事实错误,本案的事实为：2018年6月21号上诉人通过微信广告得知怀仁奕佳瓷业公司招聘食堂面案师,最好为夫妻,于是上诉人和其爱人薛利春于2018年6月22日上午8点多二人一起到该公司应聘,到了公司后,接待上诉人夫妻的为负责人王喜幽总经理,王总又让主管食堂的负责人亢勇详细介绍了工作岗位的具体情况,主要工作是让上诉人负责面案,让上诉人爱人给上诉人打下手,食堂共有做饭的员工4人,2男2女,上诉人的工资为5200元每月,上诉人爱人的工资为3600元每月,要求当日就开始工作,上诉人问亢勇,食堂有无营业执照和食品卫生许可证,亢说:我们是公司内部的职工食堂,不需要办证,也不需要你们的健康证,工作为全公司大约400多人的一日三餐,上诉人负责和面、削面、蒸馒头等工作,其爱人负责帮忙打下手,因为每天早晨三点半起床准备早饭,一直忙到晚上8点多,6个做饭的工人马不停蹄,十分的劳累,于是上诉人爱人薛利春仅仅工作3天就已经无法支撑,于2018年6月25日向食堂主管亢勇辞职不干了。2018年7月3日下午4点多上诉人和面准备晚饭食材时,因劳累过度不慎被压面机将手压伤,公司办公室的李主任将上诉人送往同煤医院进行了治疗,并于当晚九点多做了手术并住院14天,出院后上诉人找王总处理工伤事宜,王总安排一戴眼镜的负责处理工伤50多岁的主任跟上诉人协商,该主任建议先进行鉴定,然后根据鉴定的结果进行有依据的赔偿,于是就开始了认定程序,因为认定工伤需要公司盖章,公司不同意盖章,在上诉人多次找公司时,被王总安排的公司人员于2018年12月26日12点58分进行殴打,导致上诉人住院20多天,与2019年1月17日在派出所的调解下,由奕佳公司赔偿上诉人1万元办理了出院手续。由此可见,奕佳公司发布招聘广告、奕佳公司食堂负责人亢勇安排上诉人工作、上诉人给奕佳公司400多人做饭、受伤后奕佳公司送上诉人到同煤医院治疗并交纳治疗费、谈判工伤事宜也是奕佳公司的李主任负责进行、已经生效的(2019)晋0624行初9号怀仁市行政裁定书,奕佳公司起诉朔州人社局和朔州市劳动局鉴定委员会的起诉状中明确自认:“原告诉称:2018年7月3日,怀仁县奕佳瓷业有限公司临时雇佣工人马永刚在食堂操作压面机时把手臂挤住,原告当时给马永刚拿3000元到大同煤矿集团有限责任公司进行治疗,...。我公司对此结论不服,此工伤伤残较轻”、还有奕佳公司食堂负责人亢勇于2018年8月27日在怀仁市人社局由人社局工作人员武文东和王立军给其作的工伤认定询问笔录,亢承认其单位为奕佳公司,法定代表人为王喜幽,食堂为奕佳公司内部食堂,如此等等,奕佳公司对上诉人进行了客观的全方位的管理,二者存在人身依附和财产依附双重隶属关系,明显可以直接证明上诉人与奕佳公司存在没有签订书面劳动合同书的事实劳动关系,而一审法院将不存在的亢勇与奕佳公司之间签订的餐厅承包合同认定为存在的事实,与客观的已经存在的证据相互矛盾,认定事实完全错误,故意偏护奕佳公司。本案的适用法律法规:1、依据《工伤认定办法》:第六条提出工伤认定申请,并提交下列材料:(一)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;(二)医疗机构出具的受伤后的诊断证明书。第十条:社会保险行政部门进行调查核实,应当有两名以上工作人员共同进行并出示执行公务的政策。第十七条:职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任,单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定决定。2、《工伤保险条例》:第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。第十九条职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。综上所述,本案结合以上事实和证据,上诉人受害完全符合工伤认定的情形。3、退而求其次,即使亢勇承包奕佳公司的食堂事实存在,双方签订有书面的餐厅承包合同,即使上诉人与奕佳公司不存在事实劳动关系,那么上诉人受到的伤害也完全符合:《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规的规定,将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用人单位为承担工伤保险责任的单位。同上,依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》人社部发[2013]34号七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定,将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。由此可知,认定工伤不是以劳动关系作为先决条件,承担工伤保险责任,不是以有无劳动关系为条件的。4、依据2020年7月31日试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》规定,上诉人将在二审开庭的当庭提供与本案完全类同的案例,以便以案件事实为依据,以法律为准绳,查明案件的事实,维护法律的尊严。综上所述,上诉人的受害完全符合工伤保险条例及相关的法律规定认定工伤的情形,奕佳公司和一审是对法律规定的曲解和误判,请求二审依法改判,以维护上诉人的合法权益,以维护法律的公平正义。故请求：一、撤销朔城区人民法院作出的(2020)晋0602行初24号行政判决书;二、判决确认被上诉人怀仁市人力资源和社会保障局于2018年9月25日作出的怀人社认伤决字[2018]第049号认定工伤决定书合法有效;三、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人怀仁市人力资源和社会保障局答辩：首先,关于怀仁市奕佳瓷业有限公司与餐厅承包人亢勇签订的餐厅承包合同,奕佳瓷业直到我机关做出怀人社认伤决字【2018】第049号认定工伤决定书之前未能提供出文字版的《餐厅承包合同》。我机关在对餐厅承包人亢勇进行工伤调查笔录时,亢勇称没有与怀仁市奕佳瓷业有限公司签订餐厅承包合同并且他没有营业执照,亢勇是一个不具备用工主体资格的自然人。退而求其次,即便这个《餐厅承包合同》是真实存在的,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定,“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”怀仁市奕佳瓷业有限公司违法将食堂承包给不具备用工主体资格的亢勇,就应承担工伤保险责任。其次,本机关在作出怀人社认伤决字【2018】第049号认定工伤决定书之前,向怀仁市奕佳瓷业有限公司发出了怀人社审工伤举字（2018）009号工伤认定举证通知书,并于2018年8月29日下午十五点三十一分寄出,根据《工伤认定办法》第十七条规定,“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定决定。”怀仁市奕佳瓷业有限公司在收到工伤认定举证通知书后并没有向本机关提供任何证据及相关资料。综上所述,我局依据《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《工伤认定办法》第十七条做出的《认定工伤决定书》怀人社认伤决字【2018】第049号,事实清楚、依据充分、程序合法。恳请朔州市中级人民法院予以维持被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司答辩：一、一审认定案件事实符合客观事实。1、根据向亢勇了解的情况,亢勇在承包答辩人的食堂期间,因食堂面案缺人,故对外招聘食堂面案人员。上诉人在得知招工信息后,主动打电话联系亢勇,并提出上诉人夫妻二人要一起到食堂工作。第二天亢勇按照马永刚提供的地址到应县将上诉人夫妻接到答辩人处的食堂工作。这与上诉人在工伤认定申请书中的陈述“他来到我家把我老两口接上”完全吻合。而上诉人提到的答辩人的总经理王喜幽亲自接待上诉人夫妻严重不符合事实,试问一个管理着几百名职工的公司总经理又怎么可能去亲自接待两名食堂的面案工上班呢。2、上诉人在食堂工作的时间非常短,尚在试用期,并没有与亢勇商定正式用工的工资是多少,据向亢勇了解,他承包食堂期间的面案师傅的工资都不超过2600元。3、上诉人受伤时,亢勇正在外接新来的顶替上诉人岗位的工人返回答辩人处的路上。当上诉人受伤时,食堂的工人打电话联系亢勇,亢勇就联系他的三姨夫,也就是上诉人提到的“李主任”,而这名“李主任”实际上只是一名司机,而并不是什么主任。而“李主任”之所以会送上诉人去医院,也是因为亢勇当时不在食堂,而“李主任”出于与亢勇的亲属关系,才会在亢勇的要求下帮忙送上诉人去医院。4、上诉人本就不是答辩人处的职工,答辩人自然不可能配合上诉人申请工伤认定。同时根据答辩人与亢勇签订的餐厅承包合同第八条和第九条约定“承包期间,乙方发生的任何人身伤亡事故所产生的费用,均由乙方单独承担，甲方概不负责”,“食堂工作人员工资福利均由乙方负责”。结合之前的情况可以看出,上诉人是被亢勇招工进入食堂,期间的管理和工资也是由亢勇负责的,所以上诉人与答辩人之间并不存在劳动关系。关于以上事实有一审法院对亢勇的询问笔录和亢勇与答辩人签订的承包合同可以证实。二、怀仁市人力资源和社会保障局的错误送达方式导致答辩人无法在法定期限内履行举证等责任。所以说不是答辩人不履行举证责任,而是因为怀仁市人力资源和社会保障局的错误行为导致的。且经过一审审理,亢勇的陈述和亢勇与答辩人签订的承包合同足以证实答辩人与上诉人不存在劳动关系。亢勇承包答辩人的食堂,并不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项和《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定。答辩人并不存在将“承保业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人”的情形。答辩人只是将自己公司的食堂承包给了个人而已，并不存在转包行为,且法律也是允许个人雇佣关系的存在的。所以上诉人主张的法律规定并不适用与本案。综上,请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。经审理查明，对一审认定的事实及证据本院予以确认。另查明，2018年8月27日被上诉人怀仁市人力资源和社会保障局的询问笔录中，亢勇称：“只有口头协议，没有书面合同，就只是个内部食堂，不对外，所以我也没有营业执照。”2019年被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司作为原告诉朔州市人力资源和社会保障局、朔州市劳动局鉴定委员会行政撤销一案，怀仁市人民法院作出的已经发生法律效力的(2019)晋0624行初9号行政裁定书中载明，原告怀仁县奕佳瓷业有限公司（本案被上诉人）诉称:“2018年7月3日,怀仁县奕佳瓷业有限公司临时雇佣工人马永刚在食堂操作压面机时把手臂挤住”。本院认为，2019年被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司在诉朔州市人力资源和社会保障局、朔州市劳动局鉴定委员会行政撤销一案中，认可其公司临时雇佣工人马永刚。工伤认定程序中，被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司称其与上诉人没有劳动关系，其将职工餐厅承包给亢勇，是亢勇雇佣了上诉人，对此上诉人不予认可。本案中，奕佳瓷业有限公司提交了与亢勇签订的餐厅承包合同，亢勇没有餐饮营业执照、卫生经营许可证等经营餐饮服务的手续，不具备餐饮承包用工主体资格。综合以上情形，应当认定被上诉人为上诉人的用工单位，依法应由被上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司作为用工单位，对上诉人马永刚承担工伤保险责任。上诉人怀仁市人力资源和社会保障局作出的怀人社认伤决字【2018】第049号工伤认定决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审判决部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)、（三)项的规定，判决如下：一、撤销朔城区人民法院(2020)晋0602行初24号行政判决；二、维持怀仁市人力资源和社会保障局作出的怀人社认伤决【2018】第049号工伤认定决定书。二审案件受理费50元，由上诉人怀仁市奕佳瓷业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭明霞审判员 李中祥审判员 智秀兰 二○二○年十二月二十四日书记员 昝晓晴书记员 马鸿启