湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终372号原公诉机关湖北省神农架林区人民检察院。上诉人（原审被告人）周香波，男，1972年2月14日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化程度，个体工商户，住湖北省神农架林区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月9日被神农架林区公安局取保候审，于2019年8月6日被神农架林区人民检察院取保候审。2019年11月12日被神农架林区人民法院取保候审。辩护人曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王敏，男，1956年1月16日出生于湖北省神农架林区，汉族，大专文化程度，务工，住湖北省神农架林区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年7月9日被神农架林区公安局取保候审，于2019年8月6日被神农架林区人民检察院取保候审。2019年11月4日被神农架林区人民法院取保候审。湖北省神农架林区人民法院审理湖北省神农架林区人民检察院指控原审被告人周香波、王敏犯非法采矿罪一案，于2020年10月19日作出（2019）鄂9021刑初47号刑事判决。原审被告人周香波、王敏不服，提出上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年6月，被告人周香波注册成立神农架阳某镇窑湾库区香波砂厂（属个体工商户）。2017年底，被告人王敏入股合伙经营，并于2018年4月与周香波补签《合伙开办砂场的协议书》。2018年，被告人周香波、王敏在未取得河道采砂许可证的情况下，雇请他人在神农架林区阳日镇南河流域玉皇庙（小地名）处擅自采挖砂石料1万立方米。经神农架林区价格认证中心认定，上述非法采挖的砂石价值人民币12万元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：（一）书证。1、接处警工作登记表、受案登记表、到案经过。证实本案的受案、立案经过。2、书证户籍证明、无犯罪记录证明。证实王敏、周香波的主体身份。3、营业执照复印件。证实，2012年6月21日，周香波注册成立神农架阳某镇窑湾库区香波砂厂，经营类型：个体工商户，经营场所：神农架林区阳日镇桃园村**。经营范围：采砂、预制构件加工、彩瓦、门窗销售。4、神河砂字[2015]001号河道采砂许可证复印件。证实，2014年12月5日，经林区水利局批准，周香波可于2015年1月1日至12月31日期间在阳日库区桃园村一组周香波屋边下河便道到小蛇湾湖口两铁塔间河沟采砂。5、林区水利局出具的《关于周香波、王敏非法采砂时间界定的说明》。证实，自2016年1月1日起，周香波、王敏未提出申请，林区水利局没有给香波砂厂办理合法有效的采砂许可证，无证采砂是非法的。6、合伙开办砂场的协议书复印件。证实，2018年4月，周香波、王敏签订合伙开办砂场的协议书，约定“周香波以现在的场地、库区自然砂资源、场地原有机械设备、原有已架高压输变电设备、进出场运输道路机械等能够继续使用的列入股本金，占股份总额的50%。王敏以入股人民币100万元的方式入伙，合伙期限从2017年12月开始。”7、神水责字[2018]005号责令停止违法行为通知书、神农架林区水政监察大队巡查登记复印件。证实，周香波于2018年6月7日在阳日镇鱼头河库区窑湾河段未经许可擅自采砂，2018年6月8日，林区水利局作出责令停止违法行为通知书并于当日送达。2018年6月7日至7月27日期间，林区水利局对阳某库区非法采砂调查、现场勘测等。8、林区水利局提供的2015年11月16日《禁采公告》、2016年1月29日《林区水利局关于开展河道采砂管理清理整治工作实施方案》、2016年3月5日关于设立河道非法采砂举报电话的公告。证实，林区水利局发布公告自2015年11月16日起全区河道实行全面禁采，未经许可擅自进行河道采砂属违法行为，并且在全区范围内包括阳某、木鱼、松柏、下谷重点区域公路沿线和显著位置张贴禁采公告；自2016年1月29日至5月底，在全区范围内开展河道采砂管理清理整治工作专项行动，坚决打击和遏制非法采砂活动。9、神农架林区河湖长制水系图。证实，本案的采砂地点在神农架林区水系范围内，属于神农架林区管辖。（二）证人证言。1、证人谭某1、谭某2（挖机师傅）的证言。证实：（1）谭某12018年在香波砂场开挖机做事，其陈述“挖机从2018年2月26日至2018年5月16日一共在砂场做了540小时的事”，“每个小时采砂50多方砂”，“采砂大概是8000多方砂，翻砂大概在3000-4000方。总共一万多方”，“我在河道里翻砂大概翻了有15多天。翻砂就是直接用挖机把河道内的原砂用挖机翻到香波砂场的砂料场内”。其提交的完工单记载“神钢210挖机：2月26号到5月16号540.6小时；7月20号2.9小时”。（2）谭某2于2018年农历元宵节后至5月中旬期间，驾驶自己的挖机在香波砂场做事，主要负责平场子、拌混凝土、修路，其陈述“我去时谭某1在河边翻砂，搞了20天左右，翻了4000方左右，他的挖机主要是在河道里挖砂”。2、魏某、伍某、左某、吴某、冯某（转砂司机）的证言。证实：（1）魏某2018年3月底至12月在香波砂场工作了9个月，其陈述“我开的是陕汽后八轮的大车，车牌是鄂Ｅ×××**，一车能装14多方的砂。一天起码从河道内拖10多车砂到砂料场，大概有200多方，搞了有十三、四天，总共从河道运的有三、四千方某”，“我是大概2018年4月底，5月初开始帮周香波把制好的砂运到各个工地上的，一直持续到2018年年底。平均下来一个月能拉二、三十车左右，每车可以装十七、八方砂,总量应该有4000方左右”。（2）伍某从2018年正月到香波砂场做事，其陈述“我是从2018年农历1月份开始从河道拖砂至料场的，一天拖20多车，拖了十四、五天，大概拉了300多车，每车20方砂，差不多共6000多方左右”。（3）左某于2018年4月份，给香波砂场在河道转过砂，转了几车，结了几百块钱。（4）吴某于2018年4月份，在香波砂场从河道将原砂转运到砂场，搞了两天，一共转运20多车，四、五百方的原砂。（5）冯某陈述称，2018年4月，因为河道要涨水，周香波因要抢时间挖砂转砂，就让其转运砂。其和吴某一起帮香波砂场从河道转运原砂到砂场，工作两天半，转运20多车原砂，一车能装20方左右，共转运五百方左右。3、证人唐某（装载机司机）的证言。证实，其于2018年2月份开始（正月十五以后）在香波砂场开装载机，负责装料工作。香波砂场的砂石料一部分是2015年左右从窑湾库区里挖出来的，大概2万方左右；另一部分是2018年2月份在阳日桃园村一组玉皇庙河段窑湾库区使用挖机采的，采的有一个多月时间，大概2、3万方左右，当时有两台挖机，一台修路、平场子，另外一台在河道内挖砂。4、证人杨某（日常经营管理）的证言。证明，2018年2月26日至2018年6月6日，其在香波砂场打杂，并受王敏安排，负责盯着砂厂运转情况，其陈述“去香波砂厂工作至受伤离开香波砂厂，香波砂厂在河道内挖的有15000方左右。谭某1开始直接在河道挖砂堆在河边有1万多方，后来有大车在河道转砂有5000方左右”，“在河道转砂的大车有三台，其中两台大后八轮，一台小后八轮。大后八轮一车能装18、19方砂石原料，小后八轮一车能装14、15方砂石原料”。5、证人李某1（砂厂成立时合伙人）的证言。证明，香波砂场从2012年开始由其和周香波合伙开办，今年年初王敏加入后，变为三人合伙开办。现在砂场堆的砂石料大概有三、四万方，都是从窑湾库区采的，但有一部分是2018年以前采的。砂场近两年没有采砂证。6、证人李某2、王某1、邹某、唐某、康某、刘某（阳日镇桃园村干部、村民、雇工）的证言。证明，香波砂场在未取得采砂许可证的情况下于2017年底和2018年初从河道内挖砂。7、证人陈某、贺某、王某2（执法人员）的证言。证明，2015年之后未收到过周香波口头或书面办理河道采砂许可证的申请。（三）鉴定意见。1、神农架精益测绘有限公司出具的《阳某镇周香波砂场用地地形图技术总结报告》。证实，神农架精益测绘有限公司于2018年7月18日进驻测区，经测量，总方量为46626.90立方米，其中现场堆放的混合砂44767.50立方米，水洗细沙1758.60立方米，水洗小石子100.80立方米。2、神农架林区价格认证中心2019年9月24日出具的神价认字[2019]15号价格认定结论书。涉案砂石价格共计12万元。（1万方×12元/方）（四）被告人的供述与辩解。1、被告人周香波的供述与辩解。证实，2015年其办有采砂许可证，以后均未办证，2018年4月王敏入伙砂厂后，二人雇请他人在河道采砂的事实。2、被告人王敏的供述与辩解。证实，2018年4月，其以100万元资金入伙周香波砂厂的事实。合伙前，周香波砂厂堆放存砂大概2、3万方。合伙后，二人明知无采砂许可证，仍在河道采砂的事实。以上证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，应予以采信。原审法院认为，针对被告人周香波及其辩护人、被告人王敏提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：1、关于被告人及其辩护人提出的采砂地点不在神农架林区境内，该地属保康县管辖范围内的意见。经查，公诉机关提交了神河砂字[2015]001号河道采砂许可证复印件、神农架林区河湖长制水系图及现场勘验笔录等证据，可以认定采砂地点位于神农架林区；其次，被告人从2012年就一直是在林区水利局办理的采砂许可证，可以得知其是明知林区水利局对其采砂地点具有管辖权的，而后其非法采砂的地点并未发生改变，仍是其之前办理采砂许可证时的地点。故对该意见应不予采纳。2、关于被告人及其辩护人提出的起诉书指控的采砂方量不实的意见。经查，公诉机关指控二被告人非法采砂1万立方米系根据在砂厂工作的采砂、转砂工人的证言以及完工单等证据，并结合神农架精益测绘有限公司出具的测量报告进行核算，最后从有利于被告人的角度，可以认定被告人2018年至少采砂1万立方米，证据之间能互相吻合，具有排他性，故对该意见应不予采纳。3、关于被告人及其辩护人提出的价格认定结论书不能作为定案证据的意见。经查，根据国发[2016]35号国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定，取消价格鉴定师资格，价格认定中心不再附鉴定机构、鉴定人员资质；其次，该份价格认定结论书系林区发改委根据价格认定的相关规定，通过现场勘验、市场调查，采用成本法对标的物在价格认定基准日的成本价值进行的客观公正的分析测算，故该份价格认定结论书具有法律效力，可以作为定案依据，对该意见应不予采纳。4、关于被告人及其辩护人提出的相关行政机关存在失职情况的意见。经查，被告人在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在河道管理范围内采砂，其行为已构成非法采矿罪，至于行政机关是否监管失职并不影响对被告人非法采砂事实的认定，但在对被告人量刑时可酌情予以考虑，故对该意见应不予采纳。5、关于被告人王敏提出的其未实际参与采砂行为，其不构成犯罪的辩解意见。经查，被告人王敏于2017年12月入伙砂厂，与周香波共同参与砂厂的日常经营活动，符合共同犯罪的构成要件，故对该辩解意见应不予采纳。被告人周香波、王敏违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在河道管理范围内采砂1万立方米，价值人民币12万元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。根据二被告人在非法采矿共同犯罪中的具体地位和作用，不宜区分主从犯。被告人周香波、王敏具有坦白情节，依法予以从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，判决：一、被告人周香波犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴清。）二、被告人王敏犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴清。）三、涉案砂石一万立方米依法予以没收。原审被告人周香波不服，认为：请求二审人民法院依法撤销原审刑事判决书。宣告周香波无罪。事实和理由：一、本案发生事实具有一定的特殊性，本案周香波在库区采砂的行为是先有证采，后无证采，从2012年6月至2015年12月31日这一时间段，周香波在采砂许可证范围内进行了采砂，而且这采砂行为是行政许可的,本案所涉及采砂石料现仍库存堆放在案发现场。关于1万方的砂石料的数量来源不真实，缺乏事实依据。判决所认定的砂石料1万方价值12万元，这一认定缺乏证据支持，一审法院判决认定本案周香波构成犯罪，主要证据就是神农架林区价格认证中心(2019)15号文件，但该证据无论从形式及内容上都不符合刑事诉讼法第一百四十七条、第一百四十八条的规定，这二条规定,与公诉机关向法庭提供的二份神农架林区价格认证中心的证据，形式上它是以文件形式下达的。价格认定中心文件内容上结论显失公平,依据明显不足。其中2019年9月24日15号文件与2018年8月1日12号文件相比鉴定标的物、地点均是同一地域所作出结论明显不公平。同时，按照刑事诉讼法第一百九十七条之规定,一审开庭前，周香波无法申请鉴定人到庭作证，因为鉴定机构神农架林区价格认证中心的价格认定书无鉴定人签字的依据，这使得诉讼权利无法行使。二、本案引发周香波非法采矿的后果，当地颁布采石砂许可证的行政机关负有一定责任。许可证期满后，周香波曾多次找过当地政府部门要求办理许可证，并没有办成，不能办证，不是周香波的过错,是由于行政部门不作为所致。三、本案周香波在2018年4月开始挖砂，5月2日下达了神农架林区水利电力局责令停止违法行为通知书。通知书下达后周香波就停止了采矿的行为，周香波收到行政机关下达停止开采的决定，仍不停止开采才能追究刑事责任，本案周香波收到行政机关下达行政处罚通知书后，并没有进行采砂，而是根据法律规定进行行政复议，所以应依照矿产资源法的法律责任认定来处理，两高司法解释也是依据矿产法的规定作出的司法解释，矿产资源法高于两高的司法解释。四、一审法院在没有做出刑事判决前，采纳了公诉机关补充侦查请求，公诉机关在补充侦查期间，补充侦查材料与原向一审法院提交的侦查证据属于重复侦查材料，针对辩护律师提出的辩护意见，并没有做出慎重处理，将原案证据材料重新复制一份,提交一审法院，一审法院在未严格审查情况下，武断的采信了公诉机关的意见，并采纳了公诉机关的意见，否定了周香波和辩护人的意见。五、从本案庭审调查及卷宗材料证据证实,该案采砂地点，位于保康县尧治河开发公司的区域,不属于神农架林区管辖区域，按照刑事诉讼法的有关管辖规定，应当属于襄阳市保康县人民法院管辖的刑事案件。原审被告人王敏不服，认为：请求二审法院改判我无罪。事实和理由：一、认定事实不清。1、采砂点不属于神农架林区管辖，神农架林区水利局编制的规划图，明确界定该采砂点保留区为阳日镇文化站至鱼头河电站（窑湾）长度为950米，而我们采砂是在此界限以外500多米处，采挖的鱼头河库区属保康一级站内的淤积混合物（有规划图和界桩图片在卷)。2、证人证言不能认定实际采挖砂是1万立方米。因为挖机车辆对往年从库区挖起来的砂石进行收堆所发生的费用以及修路、筑坝、拦水，开挖明渠排水，建设场地和道路等均要用挖机和车辆，由此推定估算为1万立方米数量不实，并且不能作为证据使用。3、认定价格为12元每立方米证据不足。因为沉积在电站库区的混合物不值钱的，以1立方米来测算，砂、石、垃圾、圩泥各是多少，很难分清，怎么可能1方就是12元呢？而且从库区挖出的坪泥经过加工后，才能成为成品出售，不进行加工，只是废物，一分钱不值。4、林区水利水电局向公安机关所出示和提供的材料均和水利局2019年12月4日向神农架林区人民检察院提供的书证“2016年12月前全区没有非法采砂行政案件发生”自相矛盾。5、周香波住在库区边，并于2012年至2018年均办理了营业执照，经营范围为采砂、预制构件加工等，我注资合伙是依营业执照为基础，以现金入股的方式进行加工设备，加工工艺技术提升为目的，时间是2018年4月，我并没有参加采砂活动，何罪之有呢？（详见合伙协议书）。6、导致乱采乱挖砂的行为责任在神农架林区水利局，身为主管部门，办证采砂不监督，证照到期不补发也不制止。放任默许，导致全神农架林区各乡镇河道“三乱”现象到处可见，众所周知。二、适用法律不当，判决不公。1、河道的砂、石是非矿山资源，河道、湖泊、库区采砂有本质的区别，法律是明确规定，库区采挖可增加容量，发挥发电功能，没有不清库之规定。2、我没有参与采砂行为，入股合伙是与注册登记个体工商户的私营企业，我和周香波合作何罪之有?本院经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列举证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。关于上诉人周香波、王敏提出的上诉意见及周香波辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于采砂方量认定。经查，周香波在神农架林区水电局水政监察支队、公安机关的多次询问、讯问中对其在2018年的采砂量均供述不一致。针对这种情况，一审认定周香波、王敏采砂方量系根据采砂、转砂、制砂工人的证言以及完工单，并结合2018年7月神农架精益测绘有限公司出具的《阳阳某窑湾周香波砂场用地地形图技术总结报告》及周香波对其在2016年之前的采砂量的供述等予以综合认定，已充分从有利于被告人的角度出发，证据间可以相互印证，已达到确实充分的证明标准。2、关于砂的价格认定。经查，《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（国发[2016]35号）已取消价格鉴定师资格，价格认定中心不再附鉴定机构、鉴定人员资质，在此前提下，神农架林区价格认证中心作为专业价格认证机构，其出具的《价格认定结论书》（神价认字[2019]15号）具有合法性，应作为认定周香波、王敏非法所得砂石价格的认定依据。3、关于行政机关行为。经查，周香波在2016年之后未办理采砂许可证，且周香波、王敏均明确知晓采砂需办理行政许可，否则即为非法，但仍在明知的情况下无证开采。周香波、王敏进行非法采矿与行政机关行为之间并无因果关系，更非行政机关所导致，故其此项上诉意见于法无据。4、关于采砂地点。经查，根据周香波对其采挖地点的现场实地辨认，其非法采砂地点为神神农架林区且周香波供述其采砂地点与2016年之前一致，而其在2016年之前也一直是在神农架林区水利局办理采砂许可，二者之间可以相互印证，因此本案应属神农架林区管辖范围。5、关于王敏是否成立共犯。经查，周香波是案涉砂场建立的组织者，负责牵头组织人员、机械进行采砂、转砂、制砂；而王敏在明知周香波没有办理采砂许可证的情况下积极投资，组建案涉砂场，二人在共同犯罪中均积极参与实施非法采砂的行为，地位、作用无主从之分，二人成立共同犯罪且不宜区分主从犯，故王敏的上诉理由不能成立。6、关于一审是否程序违法。经查，2019年12月18日本案一审第一次开庭后，周香波辩护人向法庭出示公诉人不掌握的与定罪量刑有关的证据，神农架林区人民检察院将此案退回公安机关补充侦查。2020年9月21日第二次开庭中，公诉人对补充侦查的证据进行了举证，被告人周香波及其辩护人、被告人王敏均发表了质证意见，一审审理和裁判程序正当合法。本院认为，上诉人周香波、王敏违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证，擅自采砂1万立方米，价值人民币12万元，属情节严重，依法应予惩处。原判认定周香波、王敏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十二月二十三日书记员  余 丹