贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1964号 上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司松桃分公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县盘信镇街上。 负责人：余劲松，该分公司经理。 被上诉人（原审原告）：施良春，男，汉族，1966年2月22日出生，住福建省连江县。 被上诉人（原审原告）：邱维中，男，汉族，1988年10月5日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：黄茂顶，福建坤广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江希新，福建坤广律师事务所律师。 原审被告：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦**。 法定代表人：王毅，该公司总经理。 原审被告：松桃万福置业有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县盘信镇街上。 法定代表人：林莉琴，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：马军，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人福建来宝建设集团有限公司松桃分公司（以下简称来宝松桃分公司）为与被上诉人施良春、邱维中、原审被告福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）、松桃万福置业有限公司（以下简称万福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松桃县人民法院（2020）黔0628民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人来宝松桃分公司向本院提起上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决事实认定错误，法律适用错误，判决明显不公，依法应当予以改判。首先：一审法院认定本案诉讼时效未过不但是事实认定错误，也是对法律理解错误。被上诉人所依据的结算依据出具时间为2015年10月24日，最迟也应当在2018年10月24日起诉。被上诉人在2020年5月19日才提起诉讼，已超过诉讼时效，一审法院仅凭被上诉人出具的一份2019年期间的电话记录就认定本案诉讼时效发生中断事由显然系对法律理解错误，所谓诉讼时效发生中断是指在诉讼时效期间内发生中断事由，而被上诉人提供的通话记录却是在2019年，此时诉讼时效早已超过，法律意义上巳经不存在诉讼时效中断的情形，只会存在诉讼时效超过，上诉人同意履行债务的情形下，诉讼时效重新起算的法定情形，但是本案中，被上诉人的通话记录并不能证明上诉人同意履行债务，也不能证明其与上诉人通话是向上诉人主张权利。不可能双方作为老乡，日常打个电话关心问候一下就认定被上诉人在主张权利，这同显然也是一审法院的主管臆断，同时过于降低被上诉人对于诉讼时效中断事由的举证标准，对上诉人而言极不公平。其次：一审法院认定上诉人还欠付被上诉人工程款同样也属于事实认定错误。在庭审中，经法庭释明后被上诉人仍然坚持以2015年10月24日的结算表作为主张工程款的依据，上诉人也表示如果被上诉人坚持以该结算表作为主张工程款的依据，那么上诉人认为诉讼时效巳经超过。既然被上诉人本人就都坚持以该结算表作为诉请依据的情况下，一审法院却按照自己的意思以中院鉴定结论843820元来认定工程款，这显然违反了“不告不理”原则，超出法院自由裁量范围。就算一审法院不管被上诉人自己的想法以鉴定结论作为工程款支付依据，因为被上诉人在本案中就只负责劳务，其工程款组成也就只有人工费用，至于鉴定结论中认定的措施项目费、税费、辅材费也应当依法扣除，被上诉人没有给工人缴纳过五险一金，只有企业才会产生上述费用，自然人是不可能有缴纳五险一金的资格的。同样所谓的环境保护、安全防护、文明施工也实际由上诉人在负责。最后：根据被上诉人施良春于2015年10月24日向上诉人出具的承诺书表示，被上诉人同意其所做工程款以业主方审核后造价为准，税收按政府实际征收的税率（实际税率为5.43%，上诉人一审巳提供税务机关税票证明）由被上诉人自行负责缴纳相应金额予上诉人，结算书中使用公司的材料、人工等费用由上诉人扣除相应造价，同时保修款同业主方要求一致进行留置，管理费与被上诉人邱维忠一致按总价款的12%向上诉人缴纳管理费。通过被上诉人的上述承诺内容可知，就算按照鉴定金额843820元作为结算依据，那么上诉人也应当扣除5.43%的税款、材料费及相应人工费、还需扣留相应保修款及总工程款12%的企业管理费。故上诉人在一审中主张扣除税款、材料费、管理费、材料费等费用是有事实和法律依据的，扣减后上诉人实际已经超付了工程款。由于时间太久导致上诉人一审中未能找到该承诺书，故现请求二审法院根据被上诉人的承诺内容依法对上述费用进行扣减。 施良春、邱维中二审答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，德润主张工程款未超过诉讼时效。二、原判以鉴定意见载明的安装工程金额843820元作为结算依据，认定上诉人尚欠工程款212320元，并未违反“不告不理”原则。三、上诉人主张扣除税款、材料款、保修款及管理费五事实及法律依据。 施良春、邱维中向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告来宝公司、来宝松桃分公司支付工程款549512.93元及逾期付款利息，利息以549512.93元为基数，自2015年10月24日起至实际给付工程款之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂计至2020年4月6日利息为145620元；2．判令被告万福公司在欠付来宝公司、来宝松桃分公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；3．本案诉讼费用由被告承担。 来宝松桃分公司辩称，施良春、邱维中没有证据证明案涉工程系其二人施工，诉讼主体资格不适。即使其二人属适格的诉讼主体，其主张也已超过诉讼时效。首先，施良春、邱维中主张工程款的依据是一份2015年10月24日的工程结算汇总表，而结算至今已过五年，施良春、邱维中在此期间从没有向来宝松桃分公司主张过工程款，故该主张已超过诉讼时效。实际上施良春、邱维中用以主张款项的结算表是来宝松桃分公司在工程完工后向万福公司出具的汇总表，并非向施良春、邱维中出具，但因为施良春是万福公司的项目经理（2017）黔06民初1号判决书认定，故汇总表是施良春利用职务关系从万福公司取出。对于上述汇总表，万福公司也不予认可，最终在双方诉讼中（2017）黔06民初1号案以鉴定方式确定施工工程款，经鉴定，案涉水电安装的工程价款为843820元；其次，如果以鉴定价款作为双方结算的依据，来宝松桃分公司也已超付款项，保留向施良春、邱维中追诉的权利；最后，依照鉴定意见载明，施良春、邱维中只负责劳务，在施工工程中，辅材均由来宝松桃分公司提供，应当予以扣减。此外，措施项目费、间接费、税费等也应一并扣除，加上已支付的工程款631500元，已超付123124.57元。综上，施良春、邱维中提出的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 一审法院认定事实：2013年6月6日，万福公司（甲方）与来宝松桃分公司（乙方）签订《松桃“万福城”项目施工合同书》。合同约定万福公司将其开发位于贵州省松桃苗族自治县盘信镇“万福城”工程项目一期工程发包给来宝松桃分公司承建。工程范围为：建筑面积暂定46万m2，消防工程、水电安装工程、基础工程（包括基础土方小开挖）、主体土建工程、墙内外粉刷工程、地面找平工程、外墙面砖工程、屋面波形瓦工程、室内墙地面贴面砖工程、砌体工程、外墙体工程、楼梯栏杆、阳台栏杆等。之后，来宝松桃分公司将其承包的上述“万福城”A组团一期工程10、11、12、14、16、17、19、39、74、75和76号楼的水电安装转包给施良春、邱维中施工。2017年1月9日，来宝松桃分公司以万福公司欠付工程款为由向我院提起诉讼，在案件审理过程中，我院委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对万福公司发包的“万福城”项目工程进行工程量和工程造价鉴定，经鉴定，来宝松桃分公司所完成的工程造价总金额为17707295元，其中“万福城”A组团一期工程10、11、12、14、16、17、19、39、74、75和76号楼的安装工程造价为843820.2元。据此，我院作出（2017）黔06民初1号民事判决后，双方不服上诉至贵州省高级人民法院（以下简称省高院），2018年7月2日，省高院作出（2018）黔民终647号民事判决书，该判决对案涉工程所作的鉴定意见予以认定，同时确认，来宝松桃分公司在完成施工建设后于2015年10月24日向万福公司移交了水电结算书。同时查明，（2018）黔民终647号民事判决书生效后，万福公司已按照我院执行裁定向来宝松桃分公司履行完毕了工程款项支付义务。2015年10月24日，在“编制”处签名人为施良春、邱维中，“编制单位（公章）”为来宝松桃分公司的《工程结算书》载明，“万福城”A组团一期工程结算汇总表明，10、11、12、14、16、17、19、39、74、75和76号楼的水电安装合计价款为1149512.93元。同日，施良春、邱维中在一份工程造价为170777.69元的《建设工程结算书》中签署“此份结算书为呈送业主方审核前的数量造价，按审核后的数量造价为准。（造价增减率同福建来宝建设工程有限公司呈送业主审核后结算书一致）。”在上述结算书“编制”和“编制单位（公章）”栏内分别由施良春签字、来宝松桃分公司加盖印章。在施良春、邱维中施工过程中，分别以借、领款的形式先后从来宝松桃分公司处取得工程款631500元。施工完成后至2019年期间，施良春、邱维中多次通过电话向来宝松桃分公司负责人余劲松催付工程款。2018年2月24日，福建省来宝建设工程有限公司名称变更为福建来宝建设集团有限公司，2019年6月3日，福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司名称变更为福建来宝建设集团有限公司松桃分公司，福建来宝建设集团有限公司松桃分公司系福建来宝建设集团有限公司设立的分公司。 一审法院认为，关于施良春、邱维中是否属本案适格的诉讼主体的问题。本案中，施良春、邱维中虽未与来宝松桃分公司签订建设工程施工合同，但无论是施良春、邱维中提交的《工程结算书》，还是来宝松桃分公司提交的2015年10月24日的一份工程造价为170777.69元的《建设工程结算书》“编制”处签名，均能客观反映施良春、邱维中实际施工案涉工程的事实，且在施工过程中，施良春、邱维中还分别以借、领款的形式先后从来宝松桃分公司获得工程款631500元，该事实也能充分证实来宝松桃分公司对其二人实际施工的认可。承上所述，施良春、邱维中在施工过程中已与来宝松桃分公司成立了事实上的施工合同关系，其二人提起本案诉讼符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。来宝公司、来宝松桃分公司辩称施良春、邱维中不是本案适格的诉讼主体的意见与事实和法律规定不符，一审法院不予采信。关于施良春、邱维中主张的工程款是否已超诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”和该法第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”依照省高院（2018）黔民终647号民事判决书认定，来宝松桃分公司在完成施工建设后于2015年10月24日向万福公司移交了水电结算书，故应以该时间作为案涉工程的实际交付之日，即应付工程价款之日。而此后至2019年期间，施良春、邱维中多次通过电话向来宝松桃分公司负责人余劲松催付工程款。为此，依照上述法律规定，本案诉讼时效发生法定中断事由，施良春、邱维中于2020年5月19日提起本案诉讼没有超过诉讼时效。来宝公司、来宝松桃分公司提出的该项抗辩主张与查明的事实不符，一审法院不予采纳。关于来宝公司、来宝松桃分公司是否仍欠付施良春、邱维中工程款及责任承担的问题。在施工过程中，施良春、邱维中分别以借、领款的形式先后从来宝松桃分公司处领取工程款631500元，双方当事人均无异议，本院予以确认。施良春、邱维中认为应以其提交的《工程结算书》载明的1149512.93元作为与来宝松桃分公司结算的依据，对此，本院认为，施良春、邱维中已在一份工程造价为170777.69元的《建设工程结算书》签署“此份结算书为呈送业主方审核前的数量造价”意见，该意见与（2018）黔民终647号民事判决书认定，来宝松桃分公司在完成施工建设后于2015年10月24日向万福公司移交了水电结算书的事实能够形成证据锁链，且在万福公司与来宝松桃分公司的诉讼中，人民法院生效判决也未对该结算书予以认定，故对施良春、邱维中提出以上述结算书作为双方工程结算的主张，本院不予采纳。华证鑫诚鉴字［2017］010号工程造价鉴定意见书虽然并非在本案中所作出，但该鉴定意见书所鉴定的工程包含了案涉工程，并经人民法院生效判决认定，且施良春、邱维中在庭审质证中也没有提出该鉴定意见存在客观损害其合法权益的情形。故一审法院认为应以该鉴定意见载明的安装工程金额843820元作为双方结算的依据。来宝公司、来宝松桃分公司提出应按鉴定意见中载明的措施项目费、间接费、税费和辅材费予以扣减没有依据，也无相关证据证明其要求扣除上述费用的合理性和合法性。为此，扣除来宝松桃分公司已支付的工程款631500元，来宝松桃分公司还欠付施良春、邱维中工程款212320元，对施良春、邱维中主张超出一审法院认定的部分，一审法院不予支持。对来宝公司、来宝松桃分公司提出应以扣减相关费用的抗辩意见不予采纳。来宝松桃分公司是来宝公司设立的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，来宝松桃分公司应在其管理的财产范围内对欠付施良春、邱维中的工程款承担支付责任，不足部分由来宝公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，施良春、邱维中主张从2015年10月24日计付工程款利息于法有据，一审法院予以支持。但鉴于2019年8月20日起，中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月21日之后的利率只能按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付。关于万福公司是否应当对本案欠付款项承担支付责任的问题。万福公司与来宝松桃分公司建设工程施工合同纠纷案经人民法院生效判决确认后，万福公司已履行完毕欠付工程款支付义务，不存在欠付其发包的本案案涉工程款，对该事实，施良春、邱维中与来宝公司、来宝松桃分公司均无异议，一审法院予以确认。施良春、邱维中主张万福公司在欠付来宝公司、来宝松桃分公司工程款范围内对其款项承担支付责任缺乏事实依据，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不符，一审法院不予支持。综上所述，施良春、邱维中主张的部分诉讼请求成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告福建来宝建设集团有限公司松桃分公司在其管理的财产范围内于本判决生效之日起十日内支付原告施良春、邱维中工程款212320元及利息，利息以212320元为基数，自2015年10月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付利息至上述款项付清之日止，被告福建来宝建设集团有限公司松桃分公司在其管理的财产范围内不足以承担上述债务的，由被告福建来宝建设集团有限公司承担支付责任；二、驳回原告施良春、邱维中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5376元，由原告施良春、邱维中负担2419元，被告福建来宝建设集团有限公司、被告福建来宝建设集团有限公司松桃分公司共同负担2957元。 二审中，来宝松桃分公司提交的证据有：施良春2015年10月24日出具的《承诺书》1份，内容：本人施良春在A组团一期工程中所做的水电工程，因并入福建来宝建设工程有限公司进行结算，在此本人郑重承诺以下几点内容。1、本人所做的部分工程造价以业主方审核后造价为准。2、结算书编制费用按造价相应比例分担。3、税收按政府部分实际征收自行负责或缴纳相应金额予来宝松桃分公司。4、管理费同邱维中班组一致，向来宝松桃分公司缴纳。5、结算书中所使用公司的材料、人工等费用由来宝松桃公司扣除相应造价。6、工程款在业主方审核后并支付相应款项后结算。7、保修款项同业主方要求一致进行留置。8、邱维中按总价款的抽取12%。 该证据经微信发送二被上诉人的代理人质证，施良春对其真实性没有提出异议。万福公司认为与其无关。 二审查明，万福城A组团一期工程安装工程总价为843820.20元，其中材料费为72084.31元。施良春、邱维中施工过程中，材料系来宝松桃分公司提供。 二审查明其他事实与一审认定事实一致， 本案二审争议焦点是：被上诉人施良春、邱维中起诉是否已超过诉讼时效；一审判决按照另案鉴定的工程造价843820元认定工程款是否正确；双方双方存在承诺扣减5.43%的税款、材料费、人工费、保修款及总工程款12%的管理费，是否应当扣减。 本院认为，上诉人来宝公司对施良春、邱维中主张双方与2015年10月24日进行结算的事实并不认可。即双方均认可已发包人万福公司审核后的造价作为确认结算依据。万福公司与来宝公司之间未能达成结算协议，最后提供诉讼确认是否的债权债务。故上诉人来宝公司与施良春、邱维中的债权债务并未确定。上诉人来宝公司主张从2015年10月24日起计算诉讼时效，没有事实依据。施良春、邱维中在万福公司与来宝公司之间的诉讼形成生效裁判之后才起诉，并未成超过诉讼时效。 施良春、邱维中主张双方以2015年10月24日其签字确认的报送万福公司审核的《建设工程结算书》作为结算依据，来宝公司不认可，在施良春、邱维中不能提供证据证明其应获得的工程款的情况下，一审根据另案工程造价司法鉴定意见作为依据认定施良春、邱维中完成的水电安装工程造价，对此，施良春、邱维中未提出上诉，视为其认可该鉴定意见。施良春、邱维中在一审中承认其负责的水电安装工程施工中系来宝松桃分公司提供主材，其称辅材是自己提供没有提交相关证据证明。故工程造价司法鉴定意见中水电安装部分的工程款应扣除材料款72084.31元，余款属施良春、邱维中应取得的工程款。施良春、邱维中与来宝松桃分公司之间没有书面协议，施良春一审中承认只有170777.69元系其完成，其余工程由邱维中完成，二审中，来宝松桃分公司虽提交了施良春出具的《承诺书》，但邱维中并未签字认可，来宝松桃分公司也没有证据证明其二人系合伙承包关系，在未得到邱维中认可的情况下，来宝松桃分公司主张应扣除税费、管理费，证据不足，来宝松桃分公司应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，来宝松桃分公司部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销松桃县人民法院（2020）黔0628民初1421号民事判决； 二、由上诉人福建来宝建设集团有限公司松桃分公司在其管理的财产范围内于本判决生效之日起十日内支付原告施良春、邱维中工程款140235.69元及利息，利息以140235.69元为基数，自2015年10月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付利息至上述款项付清之日止，福建来宝建设集团有限公司松桃分公司在其管理的财产范围内不足以承担上述债务的，由福建来宝建设集团有限公司承担支付责任； 三、驳回施良春、邱维中其他诉讼请求。 一审案件受理费5376元，二审案件受理费4485元，共计9861元，由施良春、邱维中负担4720元，福建来宝建设集团有限公司松桃分公司负担5141元。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十二月九日 法官助理翁寿炳 书记员李徐