浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终674号 上诉人（原审原告）江水娥，女，汉族，1962年8月14日出生，住杭州市余杭区。 委托代理人方圆，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处，住所地杭州市余杭区余杭街道城南路**。 法定代表人李晓琦，主任。 委托代理人盛国春。 委托代理人喻云皓，浙江金成太炎律师事务所律师。 上诉人江水娥因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2019年5月24日，杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处（以下简称余杭街道办）对江水娥位于杭州市××街道××路××幢××单元××室房屋上面的建筑实施强制拆除。江水娥提起诉讼，请求：1.确认余杭街道办于2019年5月24日对江水娥位于杭州市××街道××路××幢××单元××室房屋上面的建筑实施强制拆除的行为违法；2.判令余杭街道办对上述被拆除建筑予以恢复原状，或者赔偿建筑损失805000元，赔偿建筑内物品损失22240元；3.本案诉讼费由余杭街道办承担。 原审法院经审理查明：江水娥与裘维良系夫妻关系。1998年3月12日，裘维良与杭州华立集团房地产开发公司签订《商品房购销合同》，裘维良购买了坐落于杭州市××镇××小区建筑面积为70.56平方米的房屋。1998年6月6日，杭州威克集团有限公司出具收款凭证一份。该收款凭证载明：收到裘维良支付的车棚款2000元、屋顶1500元。在裘维良过世后，上述房屋由江水娥继受。江水娥于2019年1月7日取得了杭州市国土资源局颁发的浙（2019）余杭区不动产权第0××3号不动产权证书。该不动产权登记证书明确：江水娥房屋坐落于余杭区××街道××小区××幢××室。2019年4月30日，余杭街道办作出编号为2019第Ｅ011号的《余杭街道环境综合专项整治告知书》。该通知书载明：“根据余杭区政府环境综合专项整治行动要求，经现场核查你户（单位）位于禹航路******，占地面积35平方米，存在以下公共安全隐患：1、违法建筑整治（违法用地、彩钢棚、其他等重点违法建筑）……请你户（单位）接到告知书后，立即停止（施工／使用／经营／腾空搬离）并在2019年5月7日前自行整改拆除，恢复原状。逾期拒不整改，街道将组织相关部门依法拆除。”2019年4月30日，余杭街道办将该告知书送达江水娥户。2019年5月24日，余杭街道办对江水娥位于杭州市××街道××路××幢××单元××室房屋上面的建筑实施强制拆除。江水娥不服，诉至法院。另查明，1.江水娥在庭审中明确其提出的第二项诉讼请求：首先要求对建筑恢复原状，实在不能恢复原状，就要求赔偿建筑损失805000元；无论恢复原状还是赔偿建筑损失805000元，都要另行赔偿建筑内物品损失22240元。关于建筑内物品损失具体情况为：一个电视柜、四把椅子、一个沙发、一个空调、两个碗柜、一个配餐桌、一个橱柜、一台油烟机、一台洗衣机、一个鞋柜、一个洗衣机、一张餐桌、一个茶几、一个电磁炉。2.江水娥对余杭街道办作出的编号为2019第Ｅ011号的《余杭街道环境综合专项整治告知书》不服，于2019年5月6日诉至法院。2019年11月25日，原审法院经审理后作出（2019）浙0110行初73号行政判决书，判决撤销余杭街道办于2019年4月30日作出的编号为2019第Ｅ011号的《余杭街道环境综合专项整治告知书》。目前该判决书已经生效。3.禹航路35幢1单元501室上面35平方米建筑就是余杭区××街道××小区××幢××室上面的建筑。江水娥未提供案涉建造已经审批的证据。4.余杭街道办未提供相关职能部门对案涉建筑系违法建筑进行调查并作出认定的证据，亦未提供对案涉建筑作出行政处罚决定、限期拆除决定的证据。5.浙（2019）余杭区不动产权第0××3号不动产权证书载明：国有建设用地使用权2064年12月31日止。 原审法院认为，本案争议焦点是余杭街道办强制拆除江水娥案涉建筑的行为是否合法以及余杭街道办是否应当恢复原样及赔偿经济损失。一、关于余杭街道办强制拆除行为是否合法的问题。行政机关对其认为违法的建筑物、构筑物和设施实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，应符合法定条件和遵循法定程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节的有关规定，行政机关对在城镇规划区内未取得规划许可建造的建筑物、构筑物和设施实施强制拆除，必须符合以下条件和程序：（1）县级以上地方人民政府城乡规划主管部门已经作出要求当事人限期拆除违法建筑物、构筑物或设施的行政决定；（2）当事人无正当理由，逾期不履行拆除义务；（3）县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除；（4）有关部门在实施强制拆除时，除应遵循行政强制法关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告和送达、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书和送达等规定外，还应当满足当事人在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼、实施强制拆除前应当进行公告等特殊程序要求。本案中，余杭街道办在相关职能部门没有作出限期拆除决定的情况下，直接实施强制拆除，且在实施过程中没有遵循法定程序，其强制拆除行为违法。因该强制拆除行为是事实行为，不具有可撤销内容，应予确认违法。二、关于余杭街道办是否应当恢复建筑原状或者赔偿损失的问题。本案中，江水娥的赔偿请求为：对上述被拆除建筑予以恢复原状，或者赔偿建筑损失805000元，赔偿建筑内物品损失22240元。案涉国有建设用地使用权于2064年12月31日止，原审法院据此推断出案涉被拆除建筑应当晚于1994年建造。而当时案涉区域已经属城市、镇规划区，故相关建设项目应当经有职权部门审批。江水娥并未提供建设案涉被拆除建筑已经合法审批的证据，江水娥要求恢复原样或赔偿该建筑物损失，缺乏事实和法律依据，故原审法院不予支持。对江水娥主张的建筑内物品损失，余杭街道办违法拆除案涉建筑，未遵循正当程序，未现场公证，亦未对屋内物品进行登记、造册，客观上造成了江水娥举证上的困难，余杭街道办应承担相应责任。因此，原审法院综合双方举证情况酌情要求余杭街道办赔偿建筑内物品损失人民币15000元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处于2019年5月24日拆除江水娥位于杭州市××街道××路××幢××单元××室房屋上面建筑物的行为违法。二、杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处向江水娥支付赔偿金人民币15000元。二、驳回江水娥的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处负担。 江水娥上诉称：一、上诉人购买的602室房屋以及顶楼的建筑物是一个整体，上诉人作为买房人，签订购房合同的目的就是为了602室的房屋和顶楼的使用权。上诉人只是购房人，不是建房人，建房人是杭州华立集团房产开发公司，因此，一审法院认为“原告并未提供建设案涉被拆除建筑已经合法审批的证据，原告要求恢复原状和赔偿该建筑物损失，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。”很显然，由于案涉建筑物不是上诉人申请建设的，因此要求上诉人提供合法审批的依据，实在是强人所难了。从购房人的角度来讲，从上世纪90年代的购房惯例来讲，开发商出具顶楼建筑物的使用证明，并无不妥。开发商作为建房人，作为售房人，其销售房屋的行为是经过政府相关职能部门审批的，如果开发商的销售存在违法违规的，应当由政府相关职能部门对其监督并实施整改，但是，从1999年售房至今，关于顶楼建筑物的使用权从未产生争议，从法律时效上来讲，不动产的最长诉讼时效也就二十年，案涉顶楼建筑物的建成时间距离今天被拆除的时间已经超过二十年的争议时效，因此无论是不是存在合法审批，都不能轻易否认该顶楼建筑物存在的合理性和合法性。所以，顶楼建筑物有没有合法审批，不是建筑物该不该恢复原状或赔偿损失的前提条件。因果关系不对等。应该说，被上诉人能不能强拆，是不是合法拆除，才是建筑物该不该恢复原状或赔偿损失的因果联系。二、本案是行政诉讼，不是民事诉讼，行政机关应当对其作出的具体行政行为承担举证的责任。案涉被拆除建筑物是不是经过合法审批，上诉人无法提供证据，但是被上诉人作为区级政府机关，其是有能力调查取证的。根据我国《城乡规划法》及《行政强制法》相关规定，被上诉人在作出强制拆除房屋的行为前，完全可以要求下属的规划部门提供该建筑物是否合法审批的依据。这是实施强拆行为的一个必经程序，但被上诉人却直接选择了忽视，可见其执法行为的随意性和对法律法规的不尊重。因此，造成的损失后果应当由被上诉人来承担。但是，根据一审判决的认定，合法审批的证据的举证责任分配给相对弱势的上诉人，并由上诉人承担了举证不能的不利后果，这显然是不公平的。三、一审判决的做法等于是变相支持了被上诉人枉法执法的行为，等于是置《行政强制法》的程序性规定于无物。上诉人认为，《行政强制法》之所以大篇幅列举了行政强制执行的程序性规定，包括催告和送达、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书和送达等，包括允许当事人提起行政复议和行政诉讼，实施强拆行为前应当进行公告等特殊程序要求。目的就是为了保障当事人的合法权益不受侵害，同时保证政府机构能严格依法办事。现如今，虽然被上诉人实施强制拆除房屋的行为最终被确认违法，但被上诉人没有得到相应的制裁，被上诉人对其被拆除的35平方米的房屋没有承担一分钱的赔偿责任，这样的做法委实令人心寒！上诉人不禁要问：《行政强制法》的所有规定难道是形同虚设吗？为什么明明是违法行为却不用承担任何后果与经济制裁？被拆除的建筑物是上诉人在90年代支付相应的对价买来的，二十几年过去了，其价值也发生了翻天覆地的变化，上诉人参照同地段房屋的市场价格作为损失赔偿的依据，本是合情合理的诉求，但最终却被一审法院以不能提供合法审批的证据为由予以驳回，这显然是在偏袒被上诉人了。四、关于建筑物内物品损失，上诉人对于一审法院认定15000元虽有异议，但并非不可接受。只是需要强调的是，被上诉人未能履行正当程序、未能现场公证、未能妥善安置、未能登记、造册，这样的野蛮执法暴力执法，应当予以谴责。综上，请求：1.撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2020）浙0110行初18号行政判决书之第二项判决，依法改判由余杭街道办对案涉被拆除建筑予以恢复原状或赔偿建筑损失805000元，赔偿建筑内物品损失22240元；2.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费用。 被上诉人余杭街道办答辩称：一、案涉被拆除的建筑物系违法建筑，被上诉人有权拆除。上诉人未经有权部门审批的情况下，擅自在屋顶搭建建筑物，按照法律法规的规定，属于违法建设，系余杭区违法建设专项整治的范围。被上诉人根据《关于进一步明确违法建设查处主体及相关职责的通知》（余政办[2011]3号）文件规定，组织实施对本辖区违法建设的强拆。二、案涉被拆建筑物不属于恢复原状或赔偿的范畴。一审法院已经明确认定案涉建筑物未经职权部门审批，应属于违法建设。违法建筑不属于合法财产的范围，亦不属于恢复原状或赔偿的范畴，综上请求依法驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，原审法院以未依法作出行政决定和没有遵循法定程序为由判决确认余杭街道办作出的案涉强制拆除行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，上诉人江水娥主张案涉被拆除建筑系合法建造，但未能提供建设案涉被拆除建筑已经合法审批的证据，故其要求余杭街道办恢复原状或赔偿案涉被拆除建筑的损失缺乏依据，原审法院对此不予支持符合上述法律规定。对江水娥主张的建筑内物品损失，原审法院综合当事人举证情况酌情要求余杭街道办赔偿建筑内物品损失人民币15000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人江水娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十二月四日 法官助理 莫雪飞 书 记 员 汪金枝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。