四川省南充市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）川13行赔终26号 上诉人（原审被告）南充市顺庆区人民政府荆溪街道办事处，住所地四川省南充市顺庆区荆溪街道办事处荆顺路**。 负责人冯振，该街道办事处主任。 委托代理人田娟，四川川乾律师事务所律师。 委托代理人强春艳，四川川乾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）贾强国，男，1966年9月20日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托代理人杨卫伯，四川南充焦点法律服务所法律工作者。 上诉人南充市顺庆区人民政府荆溪街道办事处（以下简称荆溪街道办）因与被上诉人贾强国行政赔偿一案，不服南充市高坪区人民法院（2020）川1303行赔初11号行政判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，贾强国系荆溪街道办文苑社区**人，在该社区建有养殖场养殖生猪。2017年，顺庆区调整了畜禽养殖禁养区范围并开展畜禽养殖污染综合整治。其中荆溪街道办城市规划区范围内为禁养区。2017年7月14日，被告荆溪街道办与贾强国签订了《南充市顺庆区畜禽养殖场自主关闭拆迁奖补协议》，对贾强国拆除其在文苑社区五组的养殖场进行补偿，共计贾强国奖补323110元，该协议已履行。贾强国在补偿过程中承诺以后若从事养殖将依法依规进行。2018年初，贾强国又开始在荆溪街道办搭建养殖场养殖生猪，共计养殖有大小猪53头，其中母猪8头、小猪11头、中猪34头。2019年7月26日，贾强国发现其养殖生猪病死了1头，随即联系被告工作人员。7月28日，养殖场又病死生猪3头。被告工作人员对原告进行了询问并制作了调查笔录，在笔录中，被告工作人员指出贾强国饲养的生猪疑似非洲猪瘟，将对生猪进行扑杀和无害化处理，贾强国表示同意，并签署了申请被告对其所有生猪进行扑杀和无害化处理的申请书。随后，被告对原告饲养的53头猪进行了扑杀和无害化处理，并补偿原告50000元。 另查明，2019年12月31日，四川平均生猪价格为36.31元/公斤。 原审认为，《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”在原告贾强国与被告荆溪街道办确认违法纠纷的（2020）川1303行初115号一案中，因本院作出2020）川1303行初115号行政判决书判决确认被告被告荆溪街道办的扑杀和无害化处置行为违法，故被告应赔偿原告因此受到的直接财产损失。对于原告养殖的生猪数量，原、被告双方没有争议，即养殖了53头，扣除已病死的4头，即被告扑杀的生猪为是49头。对生猪的大小，原告在2019年7月28日书写的申请中的描述为母猪8头、小猪11头、中猪34头，该证据形成于扑杀当日，较为客观，原审予以采信，4头病死生猪的大小，双方均未举证，原审酌定为病死猪为中猪2头、小猪2头。生猪的重量，原审酌定中猪为80公斤，小猪为50公斤。生猪价格采用2019年12月31日，四川省挂牌平均生猪价格36.31元每公斤。母猪价格酌定为6000元每头。据此，原告的损失为，1、母猪：8头×6000元=48000元；2、小猪：50公斤×9头×36.31元/公斤=16339.50元；3、中猪80公斤×32头×36.31元/公斤=90048.80元。上列损失合计154388.30元，扣除被告已向原告补偿的50000元，被告还应赔偿原告104388.30元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决被告南充市顺庆区人民政府荆溪街道办事处赔偿原告贾强国损失104388.30元。 原审判决后，上诉人荆溪街道办不服提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：本案原审判决以在（2020）川1303行初115号的一审判决已经确认上诉人的扑杀和无害化处置行为违法，而判决“被告应赔偿原告因此受到的直接财产损失”，该判决是错误的。表现在：一、（2020）川1303行初115号的一审判决确认违法是错误的，上诉人已提起上诉请求依法纠正、改判驳回被上诉人的一审事实请求。二、在本次被上诉人是主动自愿申请、自主处置自己养的病害生猪的情况下，职能部门南充市顺庆区农业农村局已按“猪十条”给予了相应经济损失的补助款5万元，被上诉人再要求给以赔偿毫无道理和依据。三、被上诉人本次养猪系违法行为，不具有合法利益。1.2017年，荆溪片区已被政府划定为禁养区，任何人不得违规在该区域规模养殖生猪。2.2017年7月14日，对于被上诉人此前养殖生猪的养殖场和养殖行为，已经进行了畜禽整治，也按政策给予了323110元的奖补金。3.本次被上诉人申请扑杀的病害生猪，系其违法违规偷养的，其擅自占用了一处待拆除的被拆迁房屋，改房屋系上诉人已安置补偿了的贾小华户的原房屋，被上诉人利用畜禽整治过原养殖场的废旧材料重新搭建了该养殖场地。4.对于发现到被上诉人存在违法偷养的行为后，上诉人和相关职能部门也进行了要求及时纠正的相关处理，被上诉人也给以承诺纠正，故本次申请扑杀和无害化处置中一并解决了该违法行为。四、原审判决未认定非法利益而直接按生猪价格计算损失，也是错误的。四川省公布的生猪价格是正常合格猪肉零售价，但本案系病死猪，不符合上市交易的肉类条件，不具有市场交易价值。同时原审按头数和重量来计算的所谓直接损失，而重量多少公斤，根本没有任何证据支撑，所以计算结果严重不实。综上，请求二审法院秉承维护法律政策的公平正义，保护政府合法利益不受侵害。 被上诉人答辩称，其养猪是合法的，政府要求猪得病必须报告，否则要负刑事责任。出现死猪后，被上诉人及时报告，上诉人提取了样本，第三天就来人，是上诉人组织的，一个专家说是非洲猪瘟。在此情况下，被上诉人只能同意捕杀。被上诉人是报告，而不是申请捕杀。上诉人的行为是有组织的，是执法行为，不是服务行为，造成被上诉人的损失。捕杀告知书只是向公众公布，没有要求上诉人来处理。被上诉人的猪的死亡是否是重大疫情，只提取了样本，没有结论。猪的数量和重量原审已经出示了相关证据，也出示了2019年12月30日四川省生猪价格行情，是37.49元每公斤。因此，原审认定事实清楚，证据确凿，应当维持。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 认定以上事实有原告身份信息、《关于贾强国养殖户生猪不明原因死亡的报告》（南顺荆办〔2019〕37号）、申请书、承诺、批量明细交易结果、2019年生猪价格行情等证据证实。 本院认为，本案案涉行为系上诉人针对“非洲猪瘟”疫情防控，控制疫情传播风险、在紧急情况下所采取的处理措施，系行政机关在“非洲猪瘟”疫情特殊情况下所实施的政策性行为，不宜由人民法院处理。故被上诉人提起本案行政赔偿诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”之规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”之规定，应驳回被上诉人的起诉。原审适用法律错误，应予撤销。 综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”之规定，裁定如下： 一、撤销南充市高坪区人民法院（2020）川1303行赔初11号判决； 二、驳回贾强国的起诉。 本案二审不收取诉讼费，一审收取的诉讼费应予退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  庄 娟 审 判 员  刘 伟 审 判 员  李 旸 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  唐 燕 书 记 员  辜婉卿