安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3723号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽嘉安汽车有限公司，住所地安徽省滁州市镇江路**，统一社会信用代码91341100MA2N5CXA3P。 法定代表人：程秀芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李弘宇，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海工业区当涂北路与天水路交口处一社会信用代码91340100786510394X。 法定代表人：凌红兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方益伟，安徽国运律师事务所律师。 再审申请人安徽嘉安汽车有限公司（以下简称嘉安公司）因与被申请人安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司（以下简称瑶海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 嘉安公司申请再审称，（一）本案认定事实不清，本案鉴定机构出具的鉴定意见存在诸多问题。首先，本案鉴定意见依据的电子版图纸系无效图纸。该图纸是嘉安公司为施工方便的辅助性工具，并未经双方共同最终确认，且设计单位在电子版图纸中已明确标识（未盖出图专用章无效），而鉴定机构依据的鉴定材料系无效图纸。嘉安公司与瑶海公司签订的合同明确约定应按经设计单位、图审中心盖章确认的蓝图加变更签证进行结算，而不应按未经设计院盖章、图审中心盖章的电子版图纸进行结算。二审法院无视案件事实情况，将无效的电子版图纸作为本案案涉工程造价的鉴定材料，明显错误。其次，该鉴定意见和鉴定意见依据的电子版图纸在一审程序中均未进行质证，二审法院在二审程序中进行补充质证，实际上剥夺了嘉安公司的上诉权。另，一审中鉴定机构出庭人员并非本案的鉴定人员，鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。二审法院不应再继续采纳该份鉴定意见作为认定本案事实的依据，但二审法院在二审程序中要求鉴定人员出庭接受质询，这无疑剥夺了嘉安公司的上诉权利。最后，二审法院对多处问题进行补充鉴定并进行判决，实际上剥夺了嘉安公司的上诉权。二审法院要求鉴定机构对涂装车间土方工程及设备基础工程出具了补充意见，并依该补充意见作出判决，明显剥夺了嘉安公司的上诉权利。二审法院在审理中罔顾事实，并且在判决书中认定“因鉴定图纸系嘉安公司提供，且经滁州青山工程咨询有限公司与现场核实一致，故可以作为涉案工程造价鉴定的依据”，上述认定明显违背案件客观事实。滁州青山工程咨询有限公司出具的鉴定意见中并未见其对案涉工程进行现场勘验、测绘的相关材料，对其核实的无图审中心盖章图纸与施工现场一致的依据纯属无稽之谈。而二审法院本应在案件审理中发现上述问题并予以纠正，却罔顾事实和法律，继续依据该份鉴定意见作出错误裁判，明显不当。案涉鉴定意见鉴定人员无正当理由未依法出庭接受质询的，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。本案鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，故本案的基本事实缺乏证据证明，应由瑶海公司承担举证不能的后果，而二审法院依据该鉴定意见作出判决明显错误。（二）二审主审法官审理该案件时徇私舞弊，私下串通瑶海公司，指示瑶海公司补开欠嘉安公司的736万发票，补漏一审错判，明显违反法律规定，应依法再审。主审法官在其发觉他私下指示瑶海公司补开发票的行为没有得逞的情况下，故意错误适用法律而枉法裁判，判决未开发票不属于人民法院判决范畴，属于行政管理范畴。这样的判决与最高院相关判例不符【参见（2019）最高法民再166号判决书】，为明显错判，应依法再审。（三）二审法院判决适用法律错误。1.关于发票的问题，本案嘉安公司与瑶海公司签订的建设工程施工合同明确约定，瑶海公司向嘉安公司开具发票，嘉安公司才支付工程款。瑶海公司已欠税票5257170元未开具，嘉安公司依据合同约定有权拒绝支付工程款。而二审法院认为支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。二审法院在确定民事责任承担方面明显违背双方当事人的合同约定，适用法律错误。2.关于违约金的问题，根据双方签订的建设工程施工合同第九条第22.1.1约定，延误工期违约金应直接从工程款中扣除。根据瑶海公司自认的延误工期时间计算，本案工程价款应扣除5%作为瑶海公司承担的违约金。在瑶海公司自认的工程完工时间明显严重超出合同约定的完工时间，二审法院无视该事实情况，仅认为瑶海公司不认可工期违约，就否定其违约责任。二审法院在确定民事责任时明显违背当事人的合同约定，导致判决错误。（四）二审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。1.瑶海公司在提交决算报告当日启动诉讼程序，主观恶意明显。2.因瑶海公司欠付7635516.74元发票，嘉安公司有权行使先履行抗辩权。3.瑶海公司提出按最终决算价计算进度款，嘉安公司未达合同约定比例，理由不能成立。4、在一审期间，嘉安公司多次明确反对以电子版图纸为鉴定依据，于2019年7月29日、2019年8月22日两次向主审法官提交报告申请以施工蓝图为鉴定依据，但主审法官未将嘉安公司提交的报告文件放入卷宗，销毁嘉安公司提交的证据材料，明显违背法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项之规定，申请再审。 瑶海公司提交意见称，（一）关于工程造价鉴定意见问题。首先，鉴定意见依据的鉴定图纸合法有效。鉴定意见所依据的图纸均为嘉安公司员工王某签字认可的图纸，并非其主张的电子图纸，且鉴定前双方对图纸进行了质证，鉴定中也比对施工现场进行了确认，嘉安公司在鉴定过程中也未提出任何异议，其认为鉴定图纸无效没有事实依据。其次，鉴定意见在一审二审中均进行了质证程序，一审中双方进行了书面质证，二审中双方发表了补充质证意见，不存在未进行质证问题。第三，二审补充鉴定系因为嘉安公司自身提出新意见，与瑶海公司无关。（二）关于工程款发票问题。瑶海公司多次提出向嘉安公司提交发票，嘉安公司拒不接收。在二审中，瑶海公司再次当庭向嘉安公司提交发票，其仍拒绝接收，由此产生的法律后果应由其自行承担。（三）关于工期问题。嘉安公司至今未办理案涉工程施工许可证，根据法律规定，未办理施工许可证不得开工，虽然瑶海公司在工程承建过程中多次督促其办理施工许可证，但嘉安公司一直未能办理，导致工程在建设过程中多次被政府主管部门勒令停工。且嘉安公司未按双方合同约定支付工程款，故案涉工程即使存在工期延误，也是嘉安公司自身原因导致。另外，嘉安公司如主张工期延误违约金，应提起反诉或另案起诉主张权利，否则应由其自行承担不利法律后果。（四）关于付款问题。嘉安公司一直认为其系按约付款，其以合同价款计算付款比例，认为其未违约没有法律依据。双方约定的合同价款是暂定价，已经明确约定按实结算。根据双方合同约定，单体竣工验收应付至实际完成值80%，而非合同价80%，嘉安公司混淆了实际完成工程价款和合同价款的区别。而导致这一错误的原因，在于其认为只要高于合同价的价款都是变更签证，这显然是错误的。高于合同价的价款，只要工程项目属于合同范围内，高出的价格仍然还是合同价。在案涉工程中，变更签证所占的比例是很小的，几乎可以忽略不计。按照鉴定造价，嘉安公司未按约足额付款事实清楚，明显存在违约行为。（五）关于主审法官徇私舞弊问题。嘉安公司无视事实，只要是参与过本案的法官，包括一审主审法官，二审主审法官，执行阶段承办法官，均被其举报徇私舞弊。瑶海公司按约完成工程建设，要求嘉安公司支付工程款符合法律规定，如果判决其承担付款责任就是徇私舞弊，那么公平正义将不复存在。（六）关于案件审理程序问题。该案一审、二审均按法定程序进行，不存在嘉安公司主张的剥夺其诉讼权利问题。综上，本案事实清楚，证据充分，请求驳回嘉安公司再审申请。 本院经审查认为，1.滁州青山工程咨询有限公司鉴定人张某二审出庭陈述，当时提供了两份图纸，一份有图审的图纸，一份是没有图审的图纸，后期经现场勘查，现场的情况与没有图审的图纸相符。鉴定过程中，鉴定机构是按照实际情况，委托人给我们资料，图审的图纸是施工单位报价图纸，后期施工过程中业主提供施工单位电子图，图审是做预算的，实际是按照没有图审的。鉴定使用的是和现场一致的图纸，有图审的图纸在装修部分与实际不太一致。本案鉴定机构在作出鉴定报告书前向双方当事人发出《安徽嘉安汽车有限公司电动汽车零部件项目涂装车间工程造价鉴定征求意见书》嘉安公司亦对该征求意见书提出意见，但并未提出鉴定意见依据的图纸系无效图纸问题。关于嘉安公司主张一审鉴定机构出庭人员并不是鉴定人，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。依据上述法律规定，虽然一审中鉴定机构派出的出庭人员不是鉴定人，但鉴定人员并未拒绝出庭作证，且二审中鉴定人员已出庭作证，并接受双方当事人的质询。故二审法院对嘉安公司该上诉主张不予支持并认定该鉴定报告可以作为证明涉案工程造价的依据并无不当。二审中，依据嘉安公司提供《涂装车间设备基础工程补充协议》，且瑶海公司对该协议的真实性无异议，故涂装车间设备基础工程的价款依据该补充协议的约定予以确定，滁州青山工程咨询有限公司遂于2020年4月26日出具情况说明，载明：根据嘉安公司提供的补充协议，工程造价鉴定报告书应减少造价663068.95元。故嘉安公司关于“二审法院要求鉴定机构对涂装车间土方工程及设备基础工程出具了补充意见，并依该补充意见作出判决，明显剥夺了嘉安公司的上诉权利。”的申请再审理由不能成立。2.嘉安公司并未提供证据证明二审主审法官审理该案件时徇私舞弊，私下串通瑶海公司，指示瑶海公司补开欠嘉安公司的736万发票的事实，嘉安公司该申请再审理由不能成立。3.虽然双方在合同中约定嘉安公司支付工程款，瑶海公司须向嘉安公司开具发票，但在建设工程施工合同中，主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款，而开具发票义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。二审法院认为由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，且瑶海公司在二审中向嘉安公司提供发票，嘉安公司未予接收，对嘉安公司该上诉理由不予支持并无不当。4.嘉安公司在一审期间于2019年7月29日、2019年8月22日两次向主审法官提交的同时针对三个案件的《嘉安汽车公司关于应以设计单位出具的正式蓝图作为鉴定依据的意见说明》均已载入安徽省滁州市南谯区人民（2019）皖1103民初203号案正卷第8册的第8～9页、第11～13页，故嘉安公司关于“主审法官未将嘉安公司提交的报告文件放入卷宗，销毁嘉安公司提交的证据材料，明显违背法定程序”的申请再审理由与事实不符。综上，嘉安公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽嘉安汽车有限公司的再审申请。 审判长 胡 红 审判员 章 勇 审判员 张进春 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理赵梅 书记员季敏捷