北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11955号上诉人（原审被告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路**。法定代表人:李得安，经理。委托诉讼代理人：李文贺,男,该公司员工。上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装修设计工程有限公司，实际经营地北京市朝阳区来广营紫月路18号5号楼。法定代表人：荆明，董事长委托诉讼代理人：韩学明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京市仲航金属结构厂，，住所地北京市大兴区旧宫镇南街第三村向阳路东侧**法定代表人：王红利，总经理。委托诉讼代理人：吴某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李红军，北京市友邦律师事务所律师。原审被告：张雷，男，1974年4月22日出生，汉族。上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局公司）、北京弘高建筑装修设计工程有限公司（以下简称弘高公司）因与被上诉人北京市仲航金属结构厂（以下简称仲航金属厂）、原审被告张雷建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。弘高公司未交纳二审案件受理费，依法视为其撤回上诉。本案现已审理终结。中建六局公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回仲航金属厂一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由仲航金属厂、弘高公司承担。事实与理由：一、中建六局公司与弘高公司均不存在合同关系和事实行为关系，一审法院认定双方存在建设工程施工合同关系是错误的。涉案项目付款情况应由仲航金属厂进行举证。二、中建六局公司从未承接过XX新天地工程，张雷也不是中建六局公司员工，一审法院认定张雷构成表见代理是错误的。一审法院仅依据张雷是中建六局装饰工程有限公司（以下简称六局装饰公司）的员工，张雷与仲航金属厂、弘高公司存在业务往来，且张雷向仲航金属厂提供了中建六局公司的营业执照、资质，就认定张雷构成表见代理是错误的。中建六局公司与六局装饰公司是两个不同的独立法人，只不过是同一集团公司的两个子公司，张雷并非中建六局公司员工，中建六局公司也从未授权张雷对外签订合同和开展业务活动，涉案合同也未经中建六局公司追认，不对中建六局公司产生任何法律效力。弘高公司辩称，弘高公司已经支付了工程款，不应当再承担连带责任。仲航金属厂辩称，同意一审判决，不同意中建六局公司的上诉请求和理由，请求维持一审判决。张雷未答辩。仲航金属厂向一审法院起诉请求：一、请求判令中建六局公司、弘高公司、张雷共同支付仲航金属厂工程款307673.57元；二、请求判令中建六局公司、弘高公司、张雷支付逾期付款利息（以307673.57元为基数，自仲航金属厂上一次起诉之日2015年11月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院查明事实：2007年，北京市朝阳区××（XX新天地）的外立面装修工程项目施工许可证信息注明的建设单位为××有限公司（以下简称北化公司），施工单位为弘高公司，监理单位为××有限公司（以下简称英诺公司）。中建六局公司于2007年12月4日进行过更名，更名前为中国建筑第六工程局第二建筑工程公司。一审庭审中，仲航金属厂就其已经完成的工程项目向一审法院递交了如下证据：一、北化公司于2015年10月23日出具的《证明》，主要内容为“我公司于2007年10月，将外立面装修工程（XX新天地）发包弘高公司，工程款已全部付清。施工期间，承包方的项目负责人为王林，现场技术负责人为孟某”。二、北京XX拓展物业管理有限公司XX新天地商厦物业部（以下简称XX物业管理部）的工作人员于2016年11月1日出具的《证明》（加盖XX物业管理部公章），主要内容为：2007年北京东四环北化房地产及居住外立面改造工程，我当时为工程现场负责人，该工程的钢结构由外包方发包给仲航金属厂负责完成并通过了验收合格。三、弘高公司的工作人员孟某于2015年10月27日出具的《证明》，主要内容为：我公司于2007年承揽了北京××外立面改造工程，其中钢结构发包给天津六局装饰公司的张雷，后张雷将钢结构的制作安装工程分包给了仲航金属厂的吴某施工，工程通过了验收合格。并手写注明：工程款已支付给钢构负责人张雷。四、弘高公司项目分包、材料供应、设备租赁结算付款确认单，注明有关XX新天地外立面装饰工程钢结构分包工程的所有应付款项已全部结算完毕并已付清，余2%（1.24万RMB）工程保修金未支付，其支付按合同约定执行。落款处手写注明供应商为中建六局第二工程有限公司，领款人为张雷，日期为2008年6月13日。五、《收条》，主要内容为：今收到弘高公司钢结构二期工程款18.3万元，落款为手写中建六局二公司张雷，日期为2007年12月19日。六、1、2007年11月27日，中国建筑第六工程局第二建筑工程公司与××有限公司（以下简称华龙公司）签署的《加工合同》，由华龙公司提供十字柱及雨棚、屋顶装饰架；落款处甲方为中国建筑第六工程局第二建筑工程公司南区商业外立面改造工程项目部，委托代理人为张雷。2、华龙公司工作人员王录出具的《证明》，主要内容为：华龙公司2007年底和仲航金属厂共同承接了（中国）天津建筑第六工程局第二建筑工程公司由张雷负责的北京市东四环北化商业及居住区南区外立面钢结构改造工程，仲航金属厂还完成了增补项目钢结构加工，并全部负责完成除雨棚外的钢结构的安装工程，并注明我厂工程款已付。3、2013年12月20日，华龙公司出具的《证明》，主要内容为：兹有我单位正式员工王录，自2005年至今一直担任总工程师一职，2007年底的北京市东四环北化商业及居住区南区外立面钢结构改造工程在其技术负责范围之内。中建六局公司认为其与本案没有关系，故对上述证据均不认可。弘高公司对上述三、四证据予以认可，对于其他证据均不认可。弘高公司表示工程款已经全部结清，并提交了如下证据：1、2007年11月10日的《分包单位资质报审表》，注明XX新天地外立面装饰工程的XX新天地钢架构项目分包给了中建六局第二建筑工程公司，后附中国建筑第六工程局第二建筑工程公司营业执照复印件加盖公章（备注“此件与原件相符再次复印无效”）及中国建筑第六工程局第二建筑工程公司的建筑业企业资质证书副本复印件加盖公章；2、2007年12月18日由英诺公司发送给弘高公司项目部的工作联系单，认为施工进度严重滞后，要求分包单位增加力量，该《工作联系单》抄送建设单位，签收人为许某，并加盖中国建筑第六工程局第二建筑工程公司南区商业外立面改造工程项目部的公章。3、2008年1月1日的工程质量验收记录表显示施工单位为中建六局第二建筑工程公司，项目经理为许某、2008年4月1日的工程质量验收记录表显示的施工单位为中建六局第二建筑工程有限公司，技术负责人为许某。4、2008年1月12日，案外人奥来国信（北京）工程材料检测有限责任公司出具《检验报告》，主要内容为：受中建六局第二建筑公司委托，依据GB50205-2001规范和GB11345-1989标准要求，对××新天地外立面装修工程雨棚梁对接焊缝进行二级焊缝质量进行超声波探伤检测，未发现超标缺陷，符合GB11345-1989（B-III级合格）合格级别要求。对于上述证据，仲航金属厂表示许某为案外人六局装饰公司的经理。仲航金属厂对弘高公司的证据真实性均认可。中建六局公司表示其是从2007年12月4日才更名为现在的名字，在2007年11月10日公司名字尚未变更，故当时的名字简写也不会是分包单位资质报审表的中建六局第二建筑工程公司，且上述文件中签字的人员均不是中建六局公司的员工，中建六局公司从未承接这个项目。一审诉讼过程中，仲航金属厂申请对于XX新天地外立面钢结构项目工程造价进行评估。2019年4月1日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》，评估结果为鉴定基准日为2007年10月，鉴定金额为298176.62元。后仲航金属厂对上述评估报告提出异议。2019年7月13日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具《复审增加项目鉴定》，鉴定结果为复审增加项目鉴定金额为9496.95元。仲航金属厂支付鉴定费共计12010.61元。弘高认可鉴定结果，中建六局公司认可鉴定的真实性，但认为该鉴定与其无关。2015年11月17日，仲航金属厂就本案涉案工程曾诉至一审法院，被告为六局装饰公司，后仲航金属厂撤回了起诉。仲航金属厂向一审法院递交了该案的部分卷宗材料，显示该案诉讼过程中，孟某到庭作证，主要内容为：孟某为弘高公司的技术人员，弘高公司将工程分包给了中建六局的张雷，不清楚双方是否签署了合同，且当时张雷陈述的公司为中建六局下面的一个装饰公司，不能确定具体以哪个公司的名义签署合同，现场施工负责人是吴某，不清楚吴某的公司名称，也不清楚张雷是否把工程分包给了仲航金属厂，涉案工程款以支票的形式给了张雷。弘高公司对卷宗材料及孟某陈述的真实性认可。中建六局公司认为与其无关。经一审法院询问，仲航金属厂表示张雷在工程施工期间的社会保险个人参保信息中的工作单位为六局装饰公司。经一审法院询问，中建六局公司表示中建六局装饰建筑工程有限公司与中建六局公司均为中国建筑第六工程局有限公司的子公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《分包单位资质报审表》、中建六局原营业执照复印件及建筑业企业资质证书、2007年12月18日《工作联系单》、2008年1月12日案外人××（北京）工程材料检测有限责任公司出具《检验报告》及中建六局公司的更名信息，可以认定弘高公司将XXXX新天地钢架构项目分包给了中建六局公司，并根据北京XX拓展物业管理有限公司及弘高公司出具的《证明》，XXXX新天地钢架构项目部分实际由仲航金属厂施工完成且验收合格。现中建六局公司未与仲航金属厂进行结算，中建六局公司未举证证明就该工程项目支付过工程款，故仲航金属厂要求中建六局公司支付工程款，一审法院予以支持。中建六局公司承包了XX新天地钢架构项目后，无证据显示其已经得弘高公司的同意即将承包项目分包给仲航金属厂，由仲航金属厂完成实际施工，故中建六局公司系违法分包人。现弘高公司的证据不足以证明其已就涉案工程与中建六局公司进行结算并支付完毕工程款，弘高公司应就该工程款的支付承担连带责任。依据现有证据及当事人陈述，仲航金属厂、弘高公司均与张雷联系，在项目履行期限，张雷系中建六局装饰建筑工程有限公司的职员，且中建六局装饰建筑工程有限公司与中建六局公司均为中国建筑第六工程局有限公司的子公司，在张雷提供中建六局公司的营业执照及建筑业企业资质证书情况下承包弘高公司分包的XX新天地钢架构项目，使得弘高公司和仲航金属厂相信张雷有权代理，代理行为有效，被代理人中建六局公司应对代理人张雷的代理行为承担民事责任。现仲航金属厂主张张雷承担民事责任，一审法院不予支持。针对工程款金额，各方当事人均未提交结算材料，但工程已实际竣工并投入使用，现仲航金属厂依据2007年10月这一时间点进行工程造价评估，评估总价值为307673.57元，一审法院予以认可。针对仲航金属厂主张的利息，因仲航金属厂就该项目工程未签署合同，就付款时间未进行约定，工程于2008年1月12日即竣工验收，但仲航金属厂在2015年11月17日提起的诉讼并非向本案弘高公司和中建六局公司主张权利，故仲航金属厂主张从2015年11月17日开始计算利息，一审法院不予支持，利息起算时间点应以本案诉讼立案时间即2018年1月2日为准。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款利率基准这一标准已取消，故一审法院对于利息标准予以调整。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京弘高建筑装修设计工程有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内连带支付北京市仲航金属结构厂工程款307673.57元；二、北京弘高建筑装修设计工程有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内连带支付北京市仲航金属结构厂利息（以307673.57元为基数，自2018年1月2日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至实际付款之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北京市仲航金属结构厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：经本院询问，中建六局公司认可弘高公司一审提交的营业执照、资质证书系其公司的营业执照及资质证书，但主张因内部资料保管存在问题，其不知道张雷如何获得上述材料，也未追究。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：张雷的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，第一，仲航金属厂主张弘高公司将涉案工程分包给中建六局公司，但其系涉案工程实际施工人，张雷系中建六局公司代理人，故要求弘高公司、中建六局公司给付工程款。弘高公司亦认可其将涉案工程分包给中建六局公司，但主张已经将涉案工程工程款给付中建六局公司代理人张雷，即弘高公司和仲航金属厂关于涉案工程分包、施工情况的相关陈述基本吻合。第二，弘高公司、仲航金属厂提交的证据显示张雷出示了中建六局公司的营业执照、企业资质证书等材料，并以中建六局公司名义参与到涉案工程建设中，全程签署系列协议、工程单等文件，尽管本案并无证据证明张雷的实际工作单位，但中建六局公司自认张雷系六局装饰公司员工，且该公司与中建六局公司隶属于同一集团公司，因此，应认为张雷与中建六局公司具有关联关系，且其实际能获得并使用了中建六局公司的证照，即使其并无代理权限，但作为相对人，弘高公司、仲航金属厂有理由相信其身份及代理权限。第三，结合涉案工程距今已逾十年的事实，弘高公司、仲航金属厂已经在能力范围内进行了举证，其举证已达到高度盖然性的证明标准，应当认为弘高公司、仲航金属厂已经有理由相信张雷系中建六局公司代理人，故中建六局公司应就张雷的行为承担法律责任。一审法院根据在案证据认定中建六局公司、弘高公司支付欠付工程款、利息及其数额并无不当，本院予以维持。综上所述，中建六局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5915元，由中建六局第二建筑工程有限公司负担（已交纳）；二审公告费300元，由中建六局第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 田 璐审 判 员 孙承松二〇二〇年十二月三十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波