文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1365号上诉人（原审被告）：重庆穗丰生物科技有限公司，住所地丰都县水天坪工业园区B11-1地块**，统一社会信用代码91500230305181244J。法定代表人：谭治华，董事长。委托诉讼代理人：李小力，该公司职工。委托诉讼代理人：户东亮，河北万强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭治华，男，1964年1月17日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：户东亮，河北万强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆泽众建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区武陵山乡集镇学府路**政府办公楼**，统一社会信用代码91500102588037030Y。法定代表人：刘本伦，总经理。委托诉讼代理人：冉玉宇，该公司职工。委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。上诉人重庆穗丰生物科技有限公司（以下简称穗丰公司）、谭治华因与被上诉人重庆泽众建筑工程有限公司（以下简称泽众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穗丰公司的委托诉讼代理人李小力及穗丰公司与上诉人谭治华的共同委托诉讼代理人户东亮、被上诉人泽众公司的委托讼诉代理人冉玉宇、刘明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穗丰公司、谭治华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人泽众公司提供的工程进度计量申报中存在不按设计图纸施工，擅自改变设计、不按工程技术规范施工、虚报工程量的情形。（1）根据第三方审计单位向上诉人给出的通报，被上诉人在本案涉及的工程外挡墙项目施工过程中，未按图纸设计的浆砌片石挡墙施工，而是擅自变更成毛石混凝土挡墙，该项施工方法造成建筑成本大幅增加，且施工时未对基地进行换填，造成挡墙存在安全质量隐患，违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条以及《建筑工程质量管理条例》的规定，给上诉人造成严重的经济损失。（2）对于被上诉人进度计量申报中存在大量的虚报工程量的情况，第三方审计单位给予了明确不予计量的说明。被上诉人在桩基施工前未按规定编制方案和报审，属于违规施工。本工程实际地质情况为松填土石及喀斯特岩溶地质，被上诉人应当采用“全钢护筒护壁旋挖成孔”工艺进行施工，但是被上诉人却未按照规定要求施工。鉴于被上诉人违反规定采用不当工艺施工，所产生的重钻工程量、桩基混凝土回填工程量、桩基混凝土设计施工图以外超量部分，上诉人均不予认可，不属于上诉人承担的工程款范围，相应款项应由被上诉人自行承担。（3）被上诉人在施工内挡墙时，由于其施工人员过错，造成挡墙与设计不符，对超出设计施工图以外的工程量因无效而不予计量，该工程量价款上诉人不承担，且保留追究被上诉人工程质量责任的权利。（4）一审法院认定案涉工程2017年8月开始施工时无施工图纸，上诉人的现场代表以及监理方代表的签证单应作为认定工程量的唯一依据，于法无据，属于认定事实错误。设计单位于2017年7月出具了包含挡土墙在内的《初步设计图》，上诉人在开工前向被上诉人提供了完整的《初步设计图》，并进行了技术交底。依据被上诉人提供的现场签证显示，挡土墙施工时间为2017年10月-12月，且申报申明中也清楚表明：施工依据为挡土墙设计说明中约定的04J008-P60FJ5B图集施工。被上诉人擅自改变设计，导致挡土墙施工与设计完全不符，给上诉人造成重大损失。被上诉人声称没有图纸，将责任推给上诉人的现场代表及监理方代表。一审法院将被上诉人应当返工的工程量予以确认，放任被上诉人违法施工的行为，属于认定事实错误。2.上诉人就被上诉人完成的工程量委托第三方进行核算，并按照合同约定足额支付了被上诉人的工程款。（1）被上诉人违反合同约定，将场平土石方工程违法分包给第三方。在场平工程量的认定中，上诉人与被上诉人、违法分包第三方协商无果的情况下，委托第三方专业测绘单位对本工程的场平工程土石方工程量进行测量，并由第三方测绘单位出具测量报告。被上诉人以分包商不认可拒不签字。（2）被上诉人在进度计量申报中申报其钢结构分包场在潼南区，所有厂房钢结构要求增价217公里的运费，对此上诉人及第三方审计单位坚决反对。在丰都周边钢结构生产厂家比比皆是，无需舍近求远、增加成本向较远的厂家购买，且设计中也没有对钢结构有特殊要求。（3）根据合同约定，上诉人的现场代表及监理方代表均无权代表上诉人对工程量及质量进行认可，一审法院对该部分事实认定错误。（4）本案上诉人向被上诉人支付的工程款系针对合格部分的工程进行支付，且被上诉人支付工程款也是迫于无奈。被上诉人采用停工的方式要挟上诉人，迫使上诉人付款。一审法院针对上诉人的付款行为就推断本案已施工工程全部合格，没有事实与法律依据。（5）第三方审计单位根据被上诉人实际完成的工程量，经过仔细核算，作出审核意见书，认定被上诉人至2018年年底实际完成的工程总产值为633万元，对申报数量不符、资料不全的工程量进行了增减。该审核意见书符合客观实际，应当作为本案定案依据使用。一审法院认定上诉人未对工程量进行审减并不属实，系认定事实错误。现上诉人已经全部支付被上诉人的工程款，根本不存在拖欠上诉人工程款的事实，一审法院判决结果错误。二、一审判决适用法律错误，程序违法。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，结合最高人民法院（2015）民一他字第22号答复，该二十条规定适用的前提应为工程质量合格，且针对的是竣工结算环节，而本案一审法院就被上诉人的诉请参照适用本条规定，于法无据。2.本案一审中，为了进一步查明案情，上诉人就案涉工程中被上诉人已完工工程量及造价申请司法鉴定，该申请是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。一审法院不准许上诉人的鉴定申请，审判程序严重违法，损害了上诉人的合法权益。泽众公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人称被上诉人没有按照设计图纸施工，工程质量不合格，虚报工程量，其目的是为了逃避支付被上诉人工程款。上诉人一直向被上诉人要求支付工程款，然上诉人多年以来借口推脱：一、上诉人提出被上诉人未按设计图对内外挡墙、桩基、厂房钢结构进行施工，购买材料舍近求远而增加了成本的理由不能成立。上诉人将工程发包给被上诉人时，没有进行报建，连施工许可证都没有，后来由于上诉人不支付工程款，我们提交停工报告时上诉人仍然没有取得施工许可证。案涉工程是2017年8月开始施工，直到2018年5月31日上诉人才取得施工许可证。上诉方没有提交施工设计图，仅有断面图和剖面图，由其现场管理人员安排和指挥我方施工。被上诉人则按照乙方的现场代表要求进行施工。整个施工过程中，我们提交了所有的签证单和收方量都有断面图和剖面图。至于上诉人说的会议纪要和设计图，是其在一审法院第一次开庭后提交的，并不属实，我们一直也没收到过。对于挡墙施工，虽然有断面图和剖面图，在监理方和上诉方代表的要求与安排下施工，改变了原来的方案。我方并不存在擅自改变方案，未按设计施工的情形，这一点也有收方签证单为证。我们今天也可以提交证据给法庭证明当时是对方管理人员直接以书面形式要求将挡墙改成片石混凝土。同时该挡墙总量30000多立方，历时两个多月，改变施工方案增加造价，且长时间的修建，上诉方应当是知道的。桩基施工也是基于地质地貌出现新情况导致重钻施工和混凝土回填，上诉人的现场代表和监理代表在工程收方签证单中的签证原因也可为证。被上诉人也是根据上诉人现场代表的安排进行施工的。关于厂房钢结构部分，上诉人提出相关材料丰都县就有卖的，我们舍近求远，去外地购买增加成本。实际情况是在上诉人现场代表及相关人员、监理方和施工方在上诉方的带领下，对多个地方厂家进行对比后由上诉方决定在何处购买钢结构材料，我方根本无权决定。厂房钢结构运费的增加不是我们的原因而造成的。因此，上诉人提到钢结构、桩基施工、挡墙改变等上诉理由不成立。二、上诉人在时隔两年后否认现场代表实施的职务行为，无事实与法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的专用合同第1.7.2条约定，周仕洪为发包方的现场代表，周仕洪履行的是职务行为，产生的法律后果应当由上诉人承担。我方根据上诉人的现场代表的安排进行施工，并有工程量的签证单和收方量签证单作为进度报量依据，应当是客观有效的。按照合同约定，上诉人应当在收到我方申报五日内进行审核，如果对申报数量、资料不全的工程量要审减也要在5日内作出，上诉人超过五日未进行审核并出具书面通知，则以被上诉人申报的金额为当月产值。上诉人没有审核也没有通知我方，就是对我们的申报认可，且上诉人对申报的产值也进行了付款，应当视为上诉人对合同约定的未审核则视为认可工程造价的履行，这也是合同权利义务对等的必然要求。时隔两年后，我们提出诉讼主张权利，上诉人现提出鉴定申请不应得到支持。至于上诉人提出他们向第三方委托，进行计价审核，然我们并不知情。上诉人在诉讼中提交的审核意见，我们不知道，对方也没有证据证明告知我方。被上诉人主张的是工程进度款，上诉人以质量进行抗辩不符合合同约定，与客观事实不符。被上诉人是按照草图、剖面图在上诉人的现场代表现场指挥下进行施工，并逐项进行了签证验收。因此，上诉人申请对工程量进行鉴定不应当被允许。上诉人主张的一审程序违法的观点不能成立。双方对工程量的计算和计价的规则有明确的约定，不存在约定不清的情况，双方应该遵照合同执行。上诉人提供的证人李亚权的证言，不应得到采信。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。泽众公司向一审法院起诉请求：1.依法判决穗丰公司、谭治华按合同约定支付工程进度款8400734.3元（庭审中变更为5900734.3元）；2.判决穗丰公司、谭治华按合同约定，从2017年12月30日、2018年2月19日、2018年4月28日起，分别以工程应付进度款5070719.63元（庭审中变更为2570719.6元）、1957129.69元、1372885.46元为基数，按1‰的标准承担至付清时止的违约金；并按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算支付进度款利息；3.由穗丰公司、谭治华承担本案诉讼费用等。一审法院认定事实：穗丰公司因建设“丰都红心柚精深加工项目”的需要，经与泽众公司协商，双方于2017年8月16日签订了《建设工程施工合同》，约定穗丰公司将前述项目的2#、3#厂房及场平、厂区围墙、场内挡墙等附属工程发包给泽众公司施工，同时穗丰公司聘请重庆市中泰工程监理有限公司为该工程监理人。此外，谭治华以穗丰公司股东的名义向泽众公司书面承诺对新建厂房工程项目全部工程款的支付承担连带责任。该合同第一部份《合同协议书》的第一条对工程内容、工程承包范围及其合同价款及合同价格的核算形式进行了约定，同时在专用条款部分对计算价格方式、工程量计量规则也作了相同的明确约定。在合同专用条款12.1条约定，合同价格方式按2008年重庆市计价定额执行，工程造价下浮8%；专用条款12.3.2条计量周期和12.4.1工程进度款支付的计量周期和付款期限均作了明确的约定，内容包括：“计量周期为承包人完成500万元产值时开始第一次计量，发包人按承包人已完成工程量的70%支付进度款；支付工程进度款的期限为：当审定产值累计达到500万元时10日内甲方开始付第一次工程款，支付审定产值70%给乙方，以后每月甲方按累计已审定的产值的70%工程款(扣除已付款后)，在三日内支付乙方”。在合同专用条款12.4.4条（进度款审核和支付）约定，发包人第三方审计完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到工程量计量申报后的5日内，对申报数量不符、资料不齐全的工程量进行审减。如超过5日甲方未进行审核认定并出具书面通知，以乙方申报金额为当月认定产值。如逾期支付进度款的违约金计算方式为：每月支付未付工程款千分之一的违约金，支付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率两倍计算。泽众公司按合同约定于2017年8月21日进场施工，施工过程中形成了申请签证单及收方签证单，其上均有穗丰公司现场代表周仕洪及监理方代表李亚权签字。泽众公司施工过程中于2017年12月13日、2018年1月20日、2018年4月13日分三期向穗丰公司提交《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，进行工程进度计量和造价申报。第一期进度报量造价(产值)为7243885.18元，穗丰公司于2017年12月15日收到；第二期进度报量造价(产值)为2795899.56元，穗丰公司于2018年2月9日收到；第三期进度报量为1961264.94元，穗丰公司于2018年4月13日收到。穗丰公司收到上述进度报量文件后未予审核认定，但分别在2018年1月2日、同年1月12日、同年2月13日各支付泽众公司工程款500000元，同年1月25日支付工程款1000000元，同年6月29日，穗丰公司通过中国农业银行向泽众公司转账200000元。以上款项共计2700000元，泽众公司只认可收到2500000元。此外，2019年2月1日，泽众公司向穗丰公司出具委托书，委托冉启明代泽众公司收取工程款300000元，指定委托账户：“户名冉启明、账号62125868********”，并载明本次付款用于解决农民工工资。同年2月3日，穗丰公司向前述冉启明账户转账161000元并备注为“工程款”。泽众公司以未能获得足额工程进度款为由，分别于2018年3月7日、同年5月12日向穗丰公司及监理公司发出请求付款的函，无果后于同年5月30日发出《停工报告》。讼争工程土建部分于2018年2月停止施工，钢结构部分于同年4月停止施工。后穗丰公司委托重庆信驰工程造价咨询有限公司对讼争工程的工程量及造价进行审核，并于2019年1月31日出具《重庆穗丰生物科技有限公司新建厂房工程第一次节点计价审核意见书》，认定泽众公司完成总产值6330000元。另查明，穗丰公司在庭审中举示的5份施工图，包括《挡土墙设计》总说明，其右下角载明的的日期均为2017年10月。一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中泽众公司与穗丰公司签订的《建设工程施工合同》，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，约定的权利义务系双方当事人真实意思表示，对合同双方均具有约束力。该合同对于涉案工程的计价方式、进度计量、报送、审核以及工程进度款的支付，在合同的通用条款及专用条款中均有明确约定，前述约定对本案工程施工中出现的情况均能覆盖、足以约束。穗丰公司引用合同中约定条款，指出了泽众公司在施工中存在施工流程不规范、未按设计图施工、虚报工程量等问题作为付款抗辩之理由，但同时穗丰公司也应受合同中关于工程量报审及进度款支付的约定之约束。具体而言，泽众公司在施工过程中向穗丰公司三次报送工程进度报量及造价，穗丰公司收悉报送资料后并未按约定及时审核，但又陆续向泽众公司支付了部分工程款。前述情况一方面证明穗丰公司违反合同约定未予审核报送的工程量和造价，直接的法律后果就是应按约定“以乙方（即原告泽众公司）申报金额为当月认定产值”；另一方面，穗丰公司直接支付部分进度款，也说明其对工程进度的认可。其次，穗丰公司抗辩泽众公司在报送工程量价时未提供相关施工资料，即便属实，其完全可以按合同约定的“对申报数量不符、资料不齐全的工程量进行审减”，审减多少的后果依约定应由泽众公司承担，但其并未如约审核，则应自行承担相应法律后果。再则，泽众公司提交了涉案工程现场申请及收方签证单，该资料中均有穗丰公司现场代表周仕洪及监理方代表李亚权签字确认，即代表发包方、监理方对已施工工程的质量、工程量的认可。现穗丰公司辩称已完工程未按设计施工、虚报工程量等问题，并举示了施工图等证据证明，但其施工图制作时间及其举示会议纪要拟证明施工图于2017年11月交付给施工方，反而证明在2017年8月涉案工程开始施工时，确系无施工图施工。在此情况下施工方只能按建设方现场代表和监理方代表的要求进行施工，现场签证单成为认定工程量的唯一依据，施工是否符合其施工图及工程量准确与否也是穗丰公司自身责任。故穗丰公司的该辩称理由，一审法院不予采纳。合同中约定未审核则视为认可工程造价，是合同权利义务对等的必然要求。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，虽该条规定所指向环节是竣工结算，但其保障的法益是在发包方不予结算或拖延结算的情况下，施工方能及时获得工程款项的权利。本案讼争标的为工程进度款，应当参照适用以上法律规定，以保障施工方及时获偿。综上，穗丰公司未按合同约定审核泽众公司报送的工程量及造价，应承担约定义务和法律后果；同时泽众公司主张造价所依据的工程量有施工现场签证单支撑，并非凭空捏造，故泽众公司主张工程进度款的主张成立，一审法院予以支持。具体计算为：泽众公司在2017年12月13日进度报量其造价为7243885.18元，按约定的70%比例应付进度款5070719.63元，穗丰公司于2017年12月15日收到，则应付款时间为2017年12月30日前(收到申报后5日内审定，审定后10日内付款，之后付款时间同理计算)；2018年1月20日进度报量造价为2795899.56元，应付70%进度款为1957129.69元，穗丰公司于2018年2月9日收到，应付款时间为2018年2月24日前；2018年4月13日进度报量为1961264.94元，应付70%进度款为1372885.46元，穗丰公司于2018年4月13日收到，应付款时间为2018年4月28日前。以上应付进度款共计8400734.78元，本院予以确认，再扣除已支付的款项（及代支应扣除款项）2861000元（该部分款项均系逾期后支付，酌定从最先应付的进度款部分予以扣减），穗丰公司还应支付给泽众公司工程进度款5539734.78元。关于工程进度款利息应否计算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理…”；双方合同专用条款12.4.4条约定，支付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，但2019年8月20日起应根据客观情况变化，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础仍按两倍计算。利息计算基数及起算时间，为前述确定的应付进度款及应付时间的次日，具体为：从2018年1月1日起以2209719.63元（5070719.63元-2861000元）为基数；从2018年2月25日起以1957129.69元为基数；从2018年4月29日起以1372885.46元为基数，以上在2019年8月20日前均按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算，均计算至本金付清时止。关于泽众公司主张按每日1‰的标准承担至付清时止的逾期付款违约金问题。穗丰公司逾期支付进度款是事实，应当承担该种违约责任。当然，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于造成的损失”，以前述利息计算方式可见，泽众公司主张的违约金相当于按年利率36.5%计算，远高于其实际损失（利息）的百分之三十。穗丰公司抗辩称违约金计算方式不符合法律规定，本院视为其有调低违约金的意思表示。故本院结合本案泽众公司实际损失（已获得双倍利息弥补）及对方的过错程度，酌定违约金按前述利息的10%计算。谭治华以穗丰公司公司股东的名义向泽众公司书面承诺对新建厂房工程项目全部工程款支付承担连带责任，不违反法律规定。泽众公司据此请求谭治华就以上工程款项承担支付责任，一审法院予以支持。穗丰公司申请对工程量及造价进行司法鉴定，一审法院认为，双方合同约定已涵盖关于工程量认定及计价的规则，应按约定来处理双方的权利义务关系。穗丰公司的司法鉴定申请并无法律和合同依据，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、重庆穗丰生物科技有限公司、谭治华在本判决生效之日起十五日内共同支付给重庆泽众建筑工程有限公司工程进度款5539734.78元及利息（从2018年1月1日起以2209719.63元为基数、从2018年2月25日起以1957129.69元为基数、从2018年4月29日起以1372885.46元为基数，以上在2019年8月20日前均按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算，均计算至本金付清时止）和违约金（按前述利息的10%计算）；二、驳回重庆泽众建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50578.14元，由重庆泽众建筑工程有限公司负担3094.31元，重庆穗丰生物科技有限公司负担47483.83元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人穗丰公司、谭治华提交了如下证据：1.《初步设计图》原件1份，拟证明上诉人在施工前提供图纸给被上诉人，被上诉人称没有图纸施工与事实不符；2.工程量申请签证单原件3份（泽众公司加盖印章，时间为2017年10月7日、2017年10月14日、2017年10月21日），拟证明在申报说明和简图中，被上诉人承诺按照图纸施工，被上诉人所称没有图纸施工与事实不符；3.穗丰公司的《会议纪要》打印件1份，拟证明被上诉人上诉人在施工过程中交给了被上诉人图纸，且被上诉人承诺按图施工的事实；4.泽众建筑公司与冉启明签订的《协议书》打印件1份，拟证明被上诉人将场平部分分包给个人，没有按照合同约定，证明被上诉人存在非法分包的违约行为；5.申请了证人钱金虹、李亚权出庭作证，拟证明施工过程中被上诉人有图纸但是未按图纸施工，擅自改变设计施工图进行施工，且监理方代表李亚权并不是一直在现场，工程量及质量签证单不能作为认定依据。被上诉人泽众公司质证认为，关于证据1，我们进入场地施工的时候正式图纸没有出来，以初步设计图作为指导性施工，正式的图纸是后面才有的。我们对设计图本身的三性均不认可，在我们施工中没有收到正式的施工图，今天才看见上诉方提交的图纸。被上诉人在施工中是根据现场代表周仕洪的指示施工。关于证据2，签证单是真实的，是针对外挡墙部分的，与现场实际相符。签证单以及绘图的内容都是上诉人制作。关于证据3，对其真实性、合法性、关联性不认可，我们不知道这个事情，没有参与过该会议，况且与会议纪要相关的签到表不是连在一起的，是上诉方后来炮制的，该证据在一审中出示过。关于证据4，泽众公司与冉启明签订的协议书，一审中已经提交过，当时提交的是复印件，我们对其真实性、合法性、关联性也不认可。关于证据5的证人证言，李亚权说的是初步设计图是不能作为施工图纸使用的。图纸制作出来与图纸交给我们是两个事情，制作出来并不代表就交给我们了。证人李亚权陈述了签字的时候也是和现场代表对施工进行了核实。我们认为李亚权的证言是真实的，李亚权陈述施工时并不是全程在场，重大节点才在场。关于隐蔽工程的工程量和质量，李亚权即使不在场，也是上诉人现场代表周仕洪先签字后，再由李亚权签字的。李亚权虽然不是每天在场，但是他对他签字的签证单中的内容是认可的。李亚权的证言则证明我们主张的工程量和质量是合格的。证人李亚权陈述监理方也是在2017年11-12月份才有施工设计图。李亚权的证人证言达不到上诉人的证明目的，反而证明我们的诉讼请求。证人钱金虹陈述出图时间和我们是否接收图纸没有必然联系。我们说的没有施工图是指挡墙部分没有图纸，钢结构是有施工图的。上诉人说我们擅自改变设计是指挡墙和基础部分。证人钱金虹没有资质证书，与上诉人提交的设计图所对应的设计人员也并不一定是同一人，不能说明设计图中的“钱金虹”就是出庭作证的钱金虹。钱金虹作为证人，连重要时间节点的陈述都是错误的，所以我们认为钱金虹证明的内容是不真实的，事实上图纸设计方并没有向我们泽众公司交底。对于上诉人是否将图纸交与被上诉人，证人钱金虹是不清楚的。即使设计单位将提供图纸交给上诉人，但与我们没有关系。钱金虹的证言不能达到上诉人的证明目的。上诉人穗丰公司针对证人证言质证认为，钱金虹的证言陈述了2017年7月份将图纸交给发包单位，也将图纸交给被上诉人，上诉人与设计单位和施工单位进行了交底，施工中被诉人是有图纸的。既然我们有图纸，为何不按图施工，还改变设计，增加造价，这是有悖常理的。监理方代表李亚权虽没有全程参与，但是证明了被上诉人是持有图纸的，说明了被上诉人陈述其施工过程中没有图纸与事实不符，系虚假陈诉，其目的是遮掩没有按图施工的事实。证人李亚权的陈述没有说清楚，开工没有正式图纸，但是有初步设计图纸。本院认为，上诉人提交的证据1加盖有设计单位的印章，对其真实性、合法性本院予以确认，该份证据与本案双方争议的焦点虽有关联性，但该设计图纸并不能达到上诉人的证明目的；因被上诉人对证据2无异议，本院予以确认；证据3、4已经在一审庭审中举示，不属于新证据；证据5中的证人证言，证人钱金虹发表证言前，双方当事人已经明确对证人的身份无异议，故对被上诉人质证中对钱金虹的身份异议本院不予支持，证人钱金虹、李亚权的证言能够反映案件事实，与本案双方争议焦点相关，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。二审中，穗丰公司表明其委托重庆信驰工程造价咨询有限公司对讼争工程的工程量及造价进行审核的时间为2017年9月1日，受委托方于2019年1月出具审核结果。穗丰公司申请出庭作证的证人钱金虹表示对于穗丰公司是否将图纸交付给泽众公司其并不清楚，且在与泽众公司进行技术交底的过程中只是针对疑问进行解答，作为设计单位方并没有携带图纸；证人李亚权陈述监理方约在2017年11月份得到施工图纸，在工程签证单上签字是“结合图纸和甲方的指令，核对后再签字”。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.一审判决认定的事实是否清楚，包括本案泽众公司对外挡墙和内挡墙是否按图施工、是否存在虚报工程量，穗丰公司单方委托第三方对案涉工程所作的审核意见能否作为支付工程款的依据，穗丰公司的现场代表人以及监理公司的代表对签证单的签字确认是否能作为双方工程进度款计算依据。2.一审法院就穗丰公司提出对案涉工程进行司法鉴定的申请未予准许是否违反程序；本院二审中对上诉人穗丰公司的鉴定申请是否应予准许。3.一审判决适用法律是否错误。关于争议焦点1。关于上诉人穗丰公司提出被上诉人泽众公司未按图施工、擅自改变设计、内外挡墙实际施工与设计图纸不一致的问题。诉讼中，穗丰公司虽然提出泽众公司在案涉工程内外挡墙实际施工中未按图施工并擅自改变了设计，但其并未举示相应的证据证明已将施工设计图纸交与了泽众公司以及泽众公司具有擅自变更设计的事实。现有证据显示，穗丰公司通知并认可泽众公司的开工时间为2017年8月21日，案涉工程施工设计图纸上所标明的时间为2017年10月，由此可见，在穗丰公司收到正式施工设计图纸之前，对于该部分工程，泽众公司确系按照发包人穗丰公司的要求在进行施工作业。因此，该部分工程与设计施工图不一致，并非泽众公司未按图施工和擅自变更所致。此外，诉讼中，穗丰公司一再强调案涉工程存在质量问题，但均未提供相应的证据证明哪部分工程存在质量问题以及存在何种质量问题，也未提供证据证明其曾向泽众公司指出了存在的质量问题或向泽众公司发送了相关的工程质量整改通知，因此，穗丰公司主张案涉工程存在质量问题缺乏事实依据。关于泽众公司是否存在工程量虚报的问题。现有证据显示，泽众公司共计向穗丰公司申报了三次工程进度工量及造价，但穗丰公司均未按照合同的约定对泽众公司的申报进行审减并书面通知泽众公司，而且还支付了部分工程款。由此可见，穗丰公司在未对泽众公司的申报进行审减的情况下主张存有虚报，缺乏事实依据，即使其中存有虚报的情形，也是由于穗丰公司的不作为导致其应当支付的工程进度款数额有误差。故穗丰公司不能因为自己未按约对泽众公司的申报进行审减而减免支付义务。关于穗丰公司委托第三方对案涉工程所做的审核意见以及穗丰公司的现场代表人、监理公司的代表对签证单的签字确认是否能作为双方工程进度款计算依据的问题。在双方就工程进度款的支付发生争议后，穗丰公司单方委托第三方对案涉工程的造价审核，系穗丰公司的单方意思表示，其审核的范围、内容以及相关资料等均未经双方当事人质证确认，且审核意见也表明尚有一部分案涉工程未计算在633万元造价之内，加之泽众公司也不认可第三方出具的审核意见，因此，穗丰公司单方委托第三方对案涉工程所作出的造价审核意见，不能作为认定本案穗丰公司应当支付工程进度款的依据。在实际施工过程中，对于案涉工程的相关施工内容、工量和质量均有发包人穗丰公司的现场代表和监理单位的现场代表的签字确认，故该部分工程签证单能够作为案涉工程工程量和工程价款的计算依据。综上，一审判决认定事实清楚。关于争议焦点2。本案中双方当事人争议的是案涉工程进度款的支付，对此，双方在合同中有明确约定，即“计量周期为承包人完成500万元产值时开始第一次计量，发包人按承包人已完成工程量的70%支付进度款；支付工程进度款的期限为：当审定产值累计达到500万元时10日内甲方开始付第一次工程款，支付审定产值70%给乙方，以后每月甲方按累计已审定的产值的70%工程款(扣除已付款后)，在三日内支付乙方”，因此，对于工程进度款的支付，不需要进行司法鉴定，故一审法院对穗丰公司的司法鉴定申请不予准许，并无不当。二审中，双方当事人争议的主要焦点仍然是穗丰公司应当向泽众公司支付的工程进度款数额，不是双方对案涉工程价款的合同结算，因此，不需要进行司法鉴定，故本院亦不应当准许。关于争议焦点3。案涉工程虽然未整体竣工验收，但泽众公司已完成的工程工量和质量已经发包人穗丰公司和监理单位的现场代表签字确认，因此，一审判决根据双方合同中“如超过5日甲方未进行审核认定并出具书面通知，以乙方申报金额为当月认定产值。”的约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，对泽众公司要求穗丰公司依约支付工程进度款的诉求予以支持，适用法律并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50578.14元，由上诉人重庆穗丰生物科技有限公司、谭治华负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年十二月二十一日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川