山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3806号 上诉人（原审原告）：济南尚博安防设备有限公司，住所地：山东省济南市市中区卧龙路**新东方大厦******。统一社会信用代码：91370112054888172Q。 法定代表人：李婉，总经理。 委托诉讼代理人：王言孝，山东鲁泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东睿淄教育科技有限公司，住所地：，住所地：山东省淄博市高青县芦湖街道芦湖小区**北门**楼西起第一间信用代码：91370322MA3MMGGY6E。 法定代表人：张杰，总经理。 委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高青县新世纪幼儿园，住所地：山，住所地：山东省高青县南部新区用代码：52370322MJE193265A。 法定代表人:李新军，园长。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 上诉人济南尚博安防设备有限公司、山东睿淄教育科技有限公司因与被上诉人高青县新世纪幼儿园承揽合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人济南尚博安防设备有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初208号民事判决第二项，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，应依法改判。上诉人济南尚博安防设备有限公司与山东睿淄教育科技有限公司签订《微看宝宝可视化信息平台运营托管协议》，上诉人施工地点在高青县新世纪幼儿园，高青县新世纪幼儿园为上诉人施工设备的实际使用人，两被上诉人的法定代表人系夫妻关系，上诉人与山东睿淄教育科技有限公司签订协议后，安排上诉人在高青县新世纪幼儿园安装为看宝宝及视频监控，人脸识别道闸考勤系统、教学一体机无线覆盖智能化综合布线、公共广播等系列产品。山东睿淄教育科技有限公司系张杰出资的一人有限公司，张杰对公司债务承担无限责任。高青县新世纪幼儿园系李新军独资企业，并且李新军一直参与施工，该债务属于二人的夫妻共同债务，法院未判决被上诉人高青县新世纪幼儿园承担责任，判决错误。上诉人主张被上诉人支付违约金合理合法，一审未予支持错误。 上诉人山东睿淄教育科技有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2020）鲁0322民初208号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，应予撤销。一、涉案《微看宝宝可视化信息平台运营托管协议》中的总报价体系中的总价为293847元，不是347802元。一审法院认定“在庭审中被告认可工程款为347802元”，与事实不符，上诉人只是认可总报价体系总价款293847元中不包含53955元，并没有认可工程价款为347802元。根据协议第四章，双方约定硬件设备安装调试维护费用等由乙方负责，乙方不收取甲方费用。因此，上诉人即使应当支付工程价款，也应支付115693元（总报价293847元减以支付178154元），而不是218453元。二、上诉人已经按照合同约定支付了工程价款，涉案工程没有进行调试，也未正常运行，剩余工程款的支付条件没有成就。双方协议第六章约定调试完毕所有设备硬件正常运行后再付35%，工程总价款为293847元，上诉人已经支付178154元，占总价款的60.6%。现没有证据证实涉案工程已经能够正常运行，且涉案工程的服务器在被上诉人处，上诉人根本无法独立使用已经安装的设备，因此剩余工程款的支付条件没有成就，不应判决上诉人支付剩余工程款。三、原告一审中申请工程量和价款鉴定后被鉴定机构退回，因此原告应承担举证不能的法律责任。四、本案应是计算机软件开发合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不属于高青县人民法院管辖。 被上诉人高青县新世纪幼儿园在法定答辩期内未提交书面答辩状。 原审原告济南尚博安防设备有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付原告工程价款232068元；2、请求依法判令因被告违约给原告造成损失，以232068元为基数，自2019年8月26日起至起诉之日按年利率24%计算的损失18565.44元，其余损失自起诉之日至欠款还清为止。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下： 本案当事人依法向一审法院提交了证据。一审法院依法组织当事人进行了质证。根据原被告的庭审陈述和经审查确认的证据一审法院认定如下事实：1、原告与被告于2018年8月26日签订《微看宝宝可视化信息平台运营托管协议》、2019年4月14日签订《微看宝宝可视化信息平台运营补充协议》，被告委托原告安装微看宝宝及视频监控、人脸识别道闸考勤系统、教学一体机、无线覆盖、智能化综合布线、公共广播等系列产品。2、托管协议约定：微看宝宝和视频监控部分共计费用112500元（实际报价表为107910元），委托原告进行“微看宝宝”品牌微信公众平台运营托管，运营时间为2019年3月1日至2024年3月1日，原告分三年将微看宝宝费用的50%即55250元奖励给被告，具体返现比例，以学生招生情况而定，原被告双方约定以学期或学年收取服务费的方式进行运营合作，按照学期服务费方式：每个开通账户的学期服务费价格为人民币180元整(大写：人民币：壹百捌拾元整)打款后24小时内开通。按照学年服务费方式：每个开通账户的学年服务费价格为人民币360元整(大写：人民币：叁百陆拾元整)打款后24小时内开通。硬件设备部分，双方约定，硬件设备、安装调试、维护费用等由乙方负责，乙方不收取甲方费用；五年合同到期后硬件设备的所有权归甲方所有，如果合同存续期间双方合同解除后，硬件设备由原告收回。协议约定：原、被告从签订合同之日起，被告向原告支付总费用的30%作为预付款，综合布线完工再付30%，调试完毕所有设备硬件正常运行后再付到35%，验收完毕后5%质保金一年后支付。合同还约定：本合同签订后，经双方当事人协商一致可以对合同有关条款进行变更或补充，但应当以书面形式确认。合同约定：具体实施方案，双方在实施过程中进一步协商完善，除主要设备或大宗物件有重大变化外，原则上价格或合同总价不变。 3、原告向被告提交合同标的总报价为347802元，被告山东睿淄教育科技有限公司在原告报价表上盖章确认。被告已支付原告工程款178154.00元。在庭审中被告认可工程款为347802元。 4、原告庭审中陈述施工中在合同约定的工程价款347802元基础上增加了许多产品安装价款增加到410222元，具体增加了有原来的一进一出，改加为二进二出，一套设备30020元，由原来的30020元增加到60245元；2019年4月5日增加七个教室和四个办公室的监控和音响设备，计36415元；幼儿园增加自备设备由原来的18450元增加至36390元；智能化综合布线由原来的61726元增加至69016；无线覆盖由原来的42000元增加到46360元；公共广播有原来的62151元减少到59036元；微看宝宝视频监控由原来107910元减少至102760元，以上按被告的要求原告作了产品及价格调整。被告对原告的上述陈述不予认可，并提出：合同约定确需变更合同时必须签订书面的变更协议，双方未签订变更的协议，不认可原告上述陈述。 5、原、被告在施工中对合同约定的工程量进行了一定的变更，但未签订变更协议，庭审中原告提出对工程量及工程造价进行鉴定，2020年8月12日经滨州永信工程项目管理有限公司审查做出永信价鉴（2020）01号鉴定结论：终止鉴定。 6、微看宝宝和视频监控部分被告已在被告处安装完毕，原、被告未按约定使用。原告曾多次用微信及电话要求被告对工程进行验收，原、被告未对整个工程项目进行验收，被告已对部分工程进行了使用。原告通过微信、电话等方式向被告追要工程款，被告未有明确意见表示。 6、两被告的法定代表人系夫妻关系，被告山东睿淄教育科技有限公司与原告济南尚博安防设备有限公司签订协议后安排原告在被告高青县新世纪幼儿园按装微看宝宝及视频监控、人脸识别道闸考勤系统、教学一体机、无线覆盖、智能化综合布线、公共广播等系列产品。两被告就安装上述产品工程也未签订合同予以约定。 一审法院认为：原被告签订的协议是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。被告提出原告无安装资质合同无效的主张未有法律依据，一审法院不予采信。原、被告应按协议全面履行合同约定义务，协议明确约定对本合同签订后，经双方当事人协商一致可以对合同有关条款进行变更或补充，但应当以书面形式确认；具体实施方案，双方在实施过程中进一步协商完善，除主要设备或大宗物件有重大变化外，原则上价格或合同总价不变。原告主张其在施工中按照被告的要求变更了协议，工程价款远远超出协议的约定价格，因未签订书面的变更协议及无充分证据证实，一审法院委托鉴定，鉴定部门做出终止鉴定结论，对原告的主张一审法院不予全部支持，其可在有充分证据后另行主张，故对于工程款的认定应按照协议的约定工程款报价为准。微看宝宝和视频监控部分原告已在被告处实际安装完毕，但未使用，对于该部分投入的价值，一审法院认为被告应当支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告山东睿淄教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告济南尚博安防设备有限公司安装的微看宝宝及视频监控、人脸识别道闸考勤系统、教学一体机、无线覆盖、智能化综合布线、公共广播等系列产品款218453.00元（293847-178154+102760）。微看宝宝及视频监控硬件设备的所有权归被告山东睿淄教育科技有限公司所有。二、驳回原告济南尚博安防设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2530.00元，由被告山东睿淄教育科技有限公司负担246.00元；保全费1773.00元，被告山东睿淄教育科技有限公司1612.00元，原告济南尚博安防设备有限公司负担152.00元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为,本案争议焦点为：一、上诉人济南尚博安防设备有限公司的上诉主张有无依据；二、上诉人山东睿淄教育科技有限公司的上诉主张有无依据。 关于争议焦点一、上诉人济南尚博安防设备有限公司主张施工地点在高青县新世纪幼儿园，高青县新世纪幼儿园为上诉人设备的实际使用人，两被上诉人的法定代表人系夫妻关系，山东睿淄教育科技有限公司系张杰出资的一人有限公司，张杰对公司债务承担无限责任。高青县新世纪幼儿园系李新军独资企业，并且李新军一直参与施工，该债务属于二人的夫妻共同债务，法院未判决被上诉人高青县新世纪幼儿园承担责任，判决错误。涉案合同相对方为山东睿淄教育科技有限公司,上诉人济南尚博安防设备有限公司提出以施工地点及设备的实际使用人为由，要求高青县新世纪幼儿园承担责任，于法无据。一人有限公司的股东并非当然对公司承担无限责任，上诉人并无证据证明山东睿淄教育科技有限公司的股东对公司债务承担无限责任，其主张涉案债务属于山东睿淄教育科技有限公司、高青县新世纪幼儿园两法定代表人的夫妻共同债务，证据不足，其要求高青县新世纪幼儿园承担责任的上诉主张，本院不予支持。上诉人济南尚博安防设备有限公司主张被上诉人应支付违约金，但双方并未结算，一审对其要求支付违约金的诉讼请求未予支持并无不当，上诉人济南尚博安防设备有限公司的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二、上诉人山东睿淄教育科技有限公司主张协议约定报价体系中总价款为293847元，不包含53955元，但该53955元的费用已实际产生，一审法院将该费用计入总价款，并无不当。上诉人山东睿淄教育科技有限公司的该上诉主张，本院不予支持。上诉人山东睿淄教育科技有限公司主张现没有证据证实涉案工程已经能够正常运行，按照协议约定剩余工程款的支付条件没有成就，不应支付。微看宝宝和视频监控部分安装完毕后，虽未进行验收，但被告已对部分工程进行了使用。上诉人山东睿淄教育科技有限公司关于支付条件不成就、不应支付剩余工程款的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。一审中鉴定工程量和价款的申请被鉴定机构退回，一审法院依据已有证据作出判决，并无不当。上诉人山东睿淄教育科技有限公司主张的管辖权问题，其应在答辩期内提出，且该问题并非本案实体审理范围，本院不予处理。 综上所述，上诉人济南尚博安防设备有限公司、山东睿淄教育科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5182.00元，由上诉人济南尚博安防设备有限公司负担605.00元，由上诉人山东睿淄教育科技有限公司负担4577.00元。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  苏晓宇 审判员  孙德啟 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  李 飞