辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8292号上诉人（原审原告）：孙长，男，1963年9月8日生，汉族，厨师，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：阮树明，辽宁添赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心，住所地大连市西岗区滨海西路**。法定代表人：李鉴峰，主任。委托诉讼代理人：陈剑宁，该中心劳动人事助理。委托诉讼代理人：钟音，该中心法务。上诉人孙长因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心（以下简称康复疗养中心）劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙长及委托诉讼代理人阮树明，被上诉人康复疗养中心的委托诉讼代理人陈剑宁、钟音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙长上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金42405元、节假日加班费18150元、高温补贴2020元，以上合计62755元。事实和理由：一、被上诉人没任何证据可以证明“沈阳军区大连疗养院”同现在更名为“中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心”不是同一个单位，只是单位名称变了，上诉人一直还在之前的岗位工作，领导也是之前的领导，2019年11月22日被上诉人方通知上诉人离职，没有支付经济补偿金，也没有出具解除劳动合同通知书，没有履行解除劳动合同的手续。二、上诉人自2014年5月19日到该单位从事厨师工作至2019年11月22日，负责人李鉴峰始终在该单位工作，管理员李岩也是如此，还有很多员工都没有更换，“院址”和“中心”都在一个住址，只是更名而已。康复疗养中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方坚持一审的答辩意见。不认可上诉人提到的原单位和现单位领导和人员一样的说法，两个单位的级别是不一样的，领导职务都不同，不可能是原班人马，要求维持原判。孙长向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金42405元；2.被告支付未签劳动合同二倍工资84810元；3.被告支付工作期间节假日加班费18150元；4.被告支付工作期间高温补贴2200元。一审法院认定事实：2019年1月1日，原告孙长与被告康复疗养中心签订劳动协议书，约定劳动期限至2020年12月31日止，被告聘用原告在厨师岗位工作，月工资3700元。2019年11月22日，被告后厨管理人微信通知辞退原告。原告离职前月平均工资为4202.27元。另查，原告自述2014年5月19日案外人中国人民解放军沈阳军区疗养区工作，案外人自2014年8月11日起给原告孙长发放工资，工资发放至2018年12月18日。2018年11月，中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心成立，隶属于中国人民解放军联勤保障部队案外人中国人民解放军沈阳军区疗养区隶属于北部战区（即沈阳军区），两个单位分属于不同建制。2020年5月22日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同经济补偿57825元、单方解除劳动合同经济补偿92520元、加班费18150元、高温补贴2200元、保险费24000元、误工费及精神损害5000元。该仲裁委于2020年5月27日作出大劳人仲不字（2020）第50号不予受理通知书，对原告的申请请求不予受理，原告不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为，原告在原用人单位的工作年限是否应当合并计算为新用人单位的工作年限中。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。该规定限制了用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同以达到缩短连续计算劳动者工作年限的行为，但是该规定强调的是原用人单位与新用人单位应属于关联企业，劳动者是从原用人单位被安排到新用人单位工作的，而本案经审理查明，原告孙长的原用人单位中国人民解放军沈阳军区疗养区，该单位隶属于北部战区（即沈阳军区），与原告签订劳动协议的被告为中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心，该中心隶属于中国人民解放军联勤保障部队，两个单位分别是不同的建制，不能认定为存在关联关系。被告成立后，于2019年1月1日与原告签订劳动协议，该协议书中约定了劳动期限、工作内容、劳动报酬等劳动合同的条款，符合劳动合同的形式要件，故对原告要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。被告认为原告不服从管理、不能胜任工作，经批评教育拒不接受，依据规章制度辞退原告。但被告未能提供康复疗养中心的规章制度、该规章制度经民主程序制定并告知劳动者的证据，故被告与原告解除劳动合同系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，原告在被告处工作不满一年，被告应支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为8404.54元。关于原告要求被告支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告主张工作期间法定节假日没有休息，应当提供证据证明加班事实存在，但原告只提供了杨淑芹与高娣的证明材料，没有提供杨淑芹与高娣是被告工作人员的证据，二人未出庭作证，其材料内容又是沈阳军区大连疗养院的工作情况，与被告无关，一审法院对证明材料的内容不予确认。原告未能提供证明加班事实存在的证据，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付高温补贴一节，因双方合同中未约定高温补贴，原告的请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心于判决生效之日起十日内支付原告孙长违法解除劳动合同赔偿金8404.54元；二、驳回原告孙长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告孙长已预交），由被告中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心负担。本院二审期间，上诉人提交一份其与被上诉人方会计吕艳芳的通话录音，拟证明会计作为知情人，掌握单位的内情，证明了原沈阳军区大连疗养院和现被上诉人是同一主体，只是单位换了一个名字。被上诉人质证认为，吕艳芳并非被上诉人原会计，其原沈阳军区疗养区的会计，在被上诉人成立之后，付家庄疗养区已经不存在，吕艳芳在2020年2月已经离职，不可能是所谓的掌握内情的人员。本院认为，上诉人提交的录音证据中的通话人吕艳芳与上诉人同样先原沈阳军区疗养区工作，被上诉人成立后又都在被上诉人处工作，对该份证据本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院补充查明：上诉人孙长截至2018年12月的工资发放单位是中国人民解放军沈阳军区大连疗养院付家庄疗养区，中国人民解放军沈阳军区大连疗养院付家庄疗养区发放工资的银行账号********，被上诉人康复疗养中心自2019年1月开始给上诉人孙长发放工资，账号仍然是此前沈阳军区大连疗养院付家庄疗养区的银行账34×××388，自2019年7月开始发放工资的银行账号变********。2018年12月被上诉人组建成立之前，本案被上诉人的委托诉讼代理人陈剑宁、钟音均在沈阳军区大连疗养院工作。本院认为，一审判决认定被上诉人违法解除上诉人的劳动合同并应当支付违法解除劳动合同赔偿金，被上诉人认可一审判决结果，表明被上诉人认可违法解除与上诉人的劳动合同。本案争议的焦点，一是被上诉人向上诉人支付赔偿金的计算年限，二是被上诉人是否应当向上诉人支付节假日加班费和高温补贴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，上诉人称其2014年5月19日中国人民解放军沈阳军区疗养区工作，根据上诉人提交的工资发放记录显示中国人民解放军沈阳军区疗养区自2014年8月起给上诉人孙长发放工资至2018年12月。被上诉人成立后，接收了上诉人，上诉人仍在原地原岗位从事厨师工作，双方签订了劳动合同，被上诉人自2019年1月开始给上诉人发放工资。被上诉人成立后，中国人民解放军沈阳军区大连疗养院已不存在，中国人民解放军沈阳军区大连疗养院隶属于原沈阳军区，现改为北部战区，被上诉人成立后隶属于中国人民解放军联勤保障部队，上诉人与吕艳芳以及被上诉人的两位本案委托诉讼代理人同样从原中国人民解放军沈阳军区大连疗养院转到被上诉人康复疗养中心处工作。上述变化是我国国防和军队改革的需要及结果，虽然两个单位的建制不同，但从包括上诉人在内的部分人员从沈阳军区大连疗养院转至被上诉人处，以及被上诉人向上诉人发放工资的银行账号沿用情况，表明两个单位存在关联。故上诉人属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，现被上诉人解除与上诉人的劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，上诉人请求将原在沈阳军区大连疗养院傅家庄疗养区工作年限合并计算为被上诉人单位工作年限，符合法律规定，一审法院未予合并计算错误，本院予以纠正。上诉人请求被上诉人应向其支付违法解除劳动合同赔偿金42405元的主张成立，本院予以支持。上诉人请求被上诉人支付节假日加班费，依法应就其主张工作期间法定节假日加班的事实承担举证责任，上诉人一审中提供的证据不能支持其诉讼主张，二审亦未提供充分的证据加以证明，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人请求被上诉人支付高温补贴，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，孙长的上诉请求部分成立，对成立的上诉请求本院予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初4289号民事判决；二、被上诉人中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙长违法解除劳动合同赔偿金42405元；三、驳回孙长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月十七日书记员  张 丹附：法律条文《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。