安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1199号 上诉人（一审被告）：宝德照明集团有限公司，住所地江苏省高邮市。 法定代表人：张宝生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李高峰，江苏华朋律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：张洁，江苏衡鼎律师事务所律师。 一审被告：潜山市住房和城乡建设局，住所地安徽省潜山市。 负责人：王先结，该单位局长。 委托诉讼代理人：邓访民，安徽安潜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡甜甜，安徽安潜律师事务所实习律师。 上诉人宝德照明集团有限公司（以下简称宝德公司）因与被上诉人孔玮，一审被告潜山市住房和城乡建设局（以下简称潜山市住建局）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宝德公司的委托诉讼代理人李高峰，孔玮的委托诉讼代理人张洁，潜山市住建局的委托诉讼代理人邓访民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔玮的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由孔玮承担。事实和理由：1．孔玮在一审中所提供的证据不能证明本案被控侵权路灯为宝德公司销售。孔玮提交的公证书可以证明本案所涉侵权路段为南岳路，并不是合同约定的彰法山路，二者的路灯数量完全不同，孔玮没有证据证明近十年来上述路段路灯没有实施过改造和灯头更新的事实。2．被控侵权路灯的外观设计与涉案专利不近似，未落入本案所涉外观设计专利的保护范围。3．如构成侵权，一审法院不应参照专利许可倍数认定孔玮的损失。 孔玮辩称：1．根据孔玮调取的潜山县人民政府文件（潜政［2006］15号）所示，南岳路为南北走向，南起梅城初中，北至天柱山火车站（含原南街路、北街路、太平路、彰法山路），而潜山市住××交汇处结束）侵权路段即为其提供的《合同协议书》中的彰法山路，因此一审认定宝德公司实施了南岳路路段路灯安装工程，实施了制造、销售被控侵权路灯并无不当。2．在先生效的法律文书已认定涉案专利产品灯具背部的弧形轮廓、翼翅状的设计、灯具底面椭圆形的发光区、灯体尾部竖条纹状等特征是授权外观设计不同于现有设计的区别设计特征。因此，一审法院通过整体观察、要部比较和综合判断认为涉案侵权产品与涉案专利无实质性差异正确。3．根据专利法规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。因此，一审法院以专利许可使用费的金额并综合考虑涉案专利类型、专利有效期、侵权行为的性质及影响、侵权产品数量等因素，依照涉案专利许可使用费的1倍确定本案的赔偿数额33495元证据充分，适用法律正确。 潜山市住建局述称：涉案专利权已超过保护期，其所使用的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。 孔玮向一审法院起诉请求：判令潜山市住建局、宝德公司赔偿其经济损失及维权合理费用4万元并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：扬州托普莱特照明器材配套有限公司系“路灯灯具（ＰＶ-1单光源）”的外观设计专利权人，该专利于2006年3月28日向国家知识产权局申请，于2007年2月14日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20063008××××.4。该外观设计专利附图图片包括路灯灯头各面视图五幅。路灯灯头主视图显示，整体呈两头尖的椭圆形，灯头中部约三分之二处有一人形分叉，上分叉部分向顶部延伸、下分叉部分向底部延伸；仰视图显示，灯头呈橄榄形，橄榄形内含向内切边的椭圆，椭圆左侧与外部橄榄形相切，椭圆内含一侧为齐平直线的小椭圆，橄榄形右侧尾部有一灯杆及电源安装孔，临近安装孔处具有竖条纹状类似梳齿的设计。2007年5月9日，该专利变更权利人为江苏托普照明有限公司。2014年7月24日，专利权人变更为孔玮。2015年8月18日，孔玮许可常州市棱光照明电器有限公司以普通许可的方式使用涉案专利权，许可费支付方式为每销售一套专利产品，需向孔玮支付385元作为许可使用费，产品制造和销售过程中产生的各项费用由常州市棱光照明电器有限公司自行负责。常州市棱光照明电器有限公司于2015年10月12日开具发票，发票内容包括专利使用费43120元、路灯ＰＶ-1、备注112套。截至本案起诉之日，该专利权已期满终止，到期日为2016年3月27日。 2016年3月22日，江苏托普照明有限公司出具《专利转让补充说明》，载明：将针对涉案专利自授权公告之日起所发生的侵权行为追究侵权责任的权利转让给孔玮；专利权转让完成后，孔玮有权以自己的名义，以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵犯涉案专利的行为开展维权行动；同时，专利受让人授权江苏托普照明有限公司拥有涉案专利的模具，生产、销售涉案专利产品。 2010年6月2日，潜山市住建局对潜山县城市路灯安装工程进行招投标。6月3日，宝德公司中标后，潜山市住建局作为发包方与宝德公司作为承包方签订合同协议书，内容载明工程名称潜山县城市路灯安装工程（1标段）、承包范围潜山县城市路灯采购、安装、运行及免费保修二年、本标段承包范围是潜山县彰法山路和姚冲路，同时对合同价款及价款支付等作了约定。 2019年1月10日，孔玮向江苏省南京市钟山公证处申请对其察看并清点相关道路上路灯行为进行保全证据公证。1月11日，公证人员和某来到潜山市的相关道路。公证人员使用携带的专用数码相机对潜山市相关道路上的路灯以及道路现状进行拍照。公证人员现场使用办公手机的地图功能截屏保存现场地图。经现场清点，南岳路自与颖达路交会处开始向南到××交汇处结束，道路上共有87根单灯头路灯，总计87盏灯头（地图见附件1第1-2页、照片见附件1第3-10页）。1月23日，江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第1089号公证书。该公证书所附照片打印件共51页，其中本案涉及第1-10页。 根据（2019）宁钟证经内字第1089号公证书所附现场拍摄照片所反映的被控侵权产品外观与涉案专利外观设计进行比对可见，二者均呈现如下外观特征：灯头整体呈两头尖的椭圆形，在距路灯灯头尾部灯头中部约三分之二处有一人形分叉，上分叉部分向顶部延伸、下分叉部分向底部延伸；仰视图可见灯头呈橄榄形，橄榄形内含一侧为齐平直线的椭圆，尾部具有竖条纹状类似梳齿的设计。 2020年4月23日，潜山市住建局委托诉讼代理人邓访民向一审法院出具情况说明一份，内容载明经电话核实，潜山县城市路灯安装工程1标段中的彰法山路与孔玮诉讼中所指的南岳路为同一路段。 一审法院认为，孔玮依法经受让取得专利号为ＺＬ20063008××××.4名称为“路灯灯具（ＰＶ-1单光源）”的外观设计专利权，该专利权有效期自2006年3月28日至2016年3月27日，该专利权在有效期内的合法权利依法应受法律保护。孔玮有权对该专利权授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任，有权提起本案诉讼。 根据专利法及司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征、以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。涉案专利产品与被控侵权产品均为路灯灯头，该类产品的整体形状及安装后的可视部分，通常为设计重点。通过比对，二者均表现出基本相同的外观特征。以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，被诉侵权设计与外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，即使存在细微差异也不会造成视觉效果的明显区别，因此，两者构成近似，被控侵权产品落入了该专利权的保护范围。 根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。宝德公司作为被控侵权灯头的提供者，没有举证证明其向案外人订购了被控侵权灯头，也没有证据证明其他人能够决定并影响涉案路灯产品外观设计特征的情况下，应当认定宝德公司的意志决定了该路灯产品的外观及产品最终成形，其行为性质符合专利法意义上的制造行为。宝德公司实施被控侵权灯头的制造行为后，并非自己使用，而是将涉案路灯安装于施工路段，并依约与工程发包方潜山市住建局结算价款，完成了将被控侵权灯头有偿转让给合同相对方的交易行为，达到了获取利润的营利性目的，因此，宝德公司的行为构成销售。潜山市住建局作为采购人对涉案路段路灯项目公开招标，并无证据表明其在工程项目招投标过程中具有指定路灯样式、款式的情形，且作为使用方，不属于实施外观专利的行为，孔玮也没有证据证明潜山市住建局与宝德公司存在意思联络，有共同侵权行为，因此，孔玮对潜山市住建局侵权的主张，不予支持。 宝德公司未经专利权人许可，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的路灯灯头，构成侵权，应承担赔偿损失的法律责任。本案中并没有证据证明权利人所遭受的损失或侵权人的侵权获利，也没有证据证明孔玮为制止侵权行为所支付的合理费用，但孔玮举出《专利实施许可合同》及涉案专利许可使用费的支付票据，故涉案专利许可使用费的金额可以作为确定本案赔偿数额的依据，综合考虑涉案专利类型、专利有效期、侵权行为的性质及影响、侵权产品数量等因素，依照涉案专利许可使用费的1倍确定本案的赔偿数额为33495元。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宝德公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孔玮经济损失33495元；二、驳回孔玮的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由宝德公司负担500元，孔玮负担300元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的上诉、答辩以及述称意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案被控侵权产品是否为宝德公司销售；二、涉案被控侵权产品是否落入外观设计专利权的保护范围；三、如宝德公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。宝德公司上诉称，孔玮提交的公证书证明本案所涉路段为南岳路，并非合同所约定的彰法山路。对此本院认为，根据潜山市住建局一审中出具的情况说明及一审法院的核实情况，潜山县城市路灯安装工程1标段中的彰法山路与南岳路为同一路段。宝德公司作为潜山县城市路灯安装工程招投标项目的中标单位，其承包了潜山县城市路灯（包含涉案路段）安装工程，承包范围包括潜山县城市路灯采购、安装、运行及维修，在其未举证证明涉案路灯存在更换或由他人销售的情况下，一审法院根据现有证据认定其为销售者并无不当。 关于争议焦点二。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与外观设计专利的产品均为路灯，系相同种类的产品。一审法院通过比对涉案专利与被控侵权灯具的照片，认定被控侵权设计与本案外观设计无实质性差异，落入涉案专利权的保护范围并无不当。宝德公司未经权利人许可生产、销售涉案侵权产品应承担相应的侵权责任。 关于争议焦点三。本案中，孔玮未举证证明其因被侵权所受到的损失及宝德公司的侵权获利，但孔玮提交的江苏省南京市钟山公证处出具的（2015）宁钟证经内字第4359号公证书能证明涉案专利的许可使用费为每套385元，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利的类型及有效期、侵权行为的性质及影响、侵权产品数量等因素，依照涉案专利许可使用费的1倍确定宝德公司的赔偿数额为33495元，于法有据。 综上所述，宝德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费637.38元，由宝德照明集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  张玉芹 审判员  郑 霞 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理任纪敏 书记员杨弯弯