广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1556号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢嘉威，男，1994年7月17日出生，无业，中国香港特别行政区居民，住香港特别行政区深水埗区荔枝角海震村海雅楼**。香港永久性居民身份证号码：R377821（4），港澳居民来往内地通行证号码：H03656563。因本案于2019年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈展华，广东法仕律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人卢嘉威犯诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2019）粤1972刑初3913号刑事判决。原审被告人卢嘉威对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人卢嘉威，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年上半年，被告人卢嘉威以非法占有为目的，向被害人谭某谎称其是高雅达饮食集团控股有限公司（下称“高雅达公司”）的CEO，能帮助谭某购买高雅达公司内部股份，谭某信以为真，委托卢嘉威办理此事，自2017年上半年开始，陆续转账10458200元给卢嘉威以购买高雅达公司内部股份。期间，卢嘉威为掩饰真相，维持对谭某实施的诈骗行为，于2018年5-6月合共转款4960000元给谭某，谎称是谭某购买的股份分红。2018年12月26日，在谭某一直追问分红的情况下，卢嘉威将其伪造的银行转账单据等文书发给谭某，谎称三天内有分红到账。谭某逾期仍未收到有关款项且无法联系卢嘉威，于是报警。2019年1月16日3时许，卢嘉威被谭某扭送至公安机关。破案后，上述款项未能起回。一审审理期间，被害人谭某于2019年11月25日出具《刑事谅解书》，称考虑与被告人之间存在亲属关系，以及其妻女的处境，对卢嘉威表示谅解，但请求责令卢嘉威退赔其被诈骗的金额；后又于2019年12月11日出具《申请书》，表示如卢嘉威无法在一审判决前退赔诈骗资金，则对卢嘉威的犯罪行为不予谅解。上述事实，有经原审质证、认证的现场勘验笔录、现场图及现场照片，到案经过，香港居民身份证及港澳居民来往内地通行证，接收证据清单，股票承销协议书及广州酒家首次公开发行股票招股说明书，委托书，卢嘉威书写的《事情经过》，郑某证明林提供的《高雅达饮食集团控股有限公司股权转让协议》、卢嘉威亲笔书，伪造的转账记录及结算业务申请书，个人结算申请书，客户回单，银行流水清单，谭某提供的账单，说明材料，被害人谭某的陈述，证人郑某、谭某的证言，被告人卢嘉威的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人卢嘉威以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人卢嘉威犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元。二、责令被告人卢嘉威自本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人谭麟造549.82万元。上诉人卢嘉威及其辩护人请求撤销原判，依法改判卢嘉威无罪。理由如下：一、原审法院认定卢嘉威犯诈骗罪属事实认定错误，适用法律错误。1.卢嘉威的有罪供述是担心谭某对其家属不利才作出的，且郑某的证言与本案无关，现有证据不足以证实卢嘉威在客观上有诈骗行为。2.卢嘉威主观上不具有非法占有谭某财物的目的，其是向谭某借款，且卢嘉威主观上和客观上也有偿还谭某相应款项。二、原审法院认定谭某对卢嘉威不予谅解，属于认定错误，应依法认定谭某已对上诉人作出谅解。三、原审法院认定卢嘉威退赔谭某549.82万元属于认定错误，卢嘉威的家属实际上已向谭某退赔了部分款项。经审理查明，2017年上半年，上诉人卢嘉威以非法占有为目的，向被害人谭某谎称其是高雅达饮食集团控股有限公司（下称“高雅达公司”）的CEO，能帮助谭某购买高雅达公司内部股份，谭某信以为真，委托卢嘉威办理此事。自2017年上半年开始，陆续转账10458200元给卢嘉威以购买高雅达公司内部股份。期间，卢嘉威为掩饰真相，维持对谭某实施的诈骗行为，于2018年5-6月合共转款4960000元给谭某，谎称是谭某购买的股份分红。2018年12月26日，在谭某一直追问分红的情况下，卢嘉威将其伪造的银行转账单据等文书发给谭某，谎称三天内有分红到账。谭某逾期仍未收到有关款项且无法联系卢嘉威，于是报警。2019年1月16日3时许，卢嘉威被谭某扭送至公安机关。破案后，上述款项未能起回。一审审理期间，被害人谭某于2019年11月25日出具《刑事谅解书》，称考虑与被告人之间存在亲属关系，以及其妻女的处境，对卢嘉威表示谅解，但请求责令卢嘉威退赔其被诈骗的金额；后又于2019年12月11日出具《申请书》，表示如卢嘉威无法在一审判决前退赔诈骗资金，则对卢嘉威的犯罪行为不予谅解。另查明，卢嘉威的家属在卢嘉威归案前曾代卢嘉威退赔被害人人民币22万元以及港币13万元。上述事实，有经原审质证、认证的如下证据予以证实：1.书证（1）到案经过：证实卢嘉威系被动归案。2019年1月8日9时许，公安机关接报，同年1月16日3时许，卢嘉威被群众扭送至公安机关。（2）香港居民身份证、港澳居民来往内地通行证：证实卢嘉威的身份情况。（3）接受证据清单：证实公安机关依法从谭某处接受股票承销协议书1份、招股说明书1份、委托书1份、事情经过1份、转账记录2份、结算业务申请书1份、银行流水清单。（4）股票承销协议书（假）、广州酒家首次公开发行股票招股说明书（假）：证实卢嘉威伪造给谭某的文书情况。（5）委托书：①证实2018年12月25日谭某决定将其名下拥有高雅达集团有限公司5.5%股份全权由卢嘉威托管；②证实卢嘉威诈骗谭某的情况。该委托书空白处有卢嘉威亲笔写的委托作废理由，具体是：委托书中提及的分股权均是其本人虚构的事实，谭某是在受骗前提下签署该委托书，该委托书不成立。（6）卢嘉威亲笔《事情经过》：证实卢嘉威承认虚构高雅达饮食集团控股有限公司上市事情来诈骗谭某的财物。（7）郑某提供《高雅达饮食集团控股有限公司股权转让协议》、卢嘉威亲笔书：证实卢嘉威与郑某、潘某转让高雅达公司股份的情况，具体是：①证实2018年4月27日卢嘉威转让高雅达公司0.5%股权给郑某、潘某；②证实2018年5月25日卢嘉威亲笔称其与郑某、潘某协议同意作废上述转账高雅达公司股份的协议，并承诺于2018年6月18日前退还800万元给郑某、潘某。（8）转账记录（假）、结算业务申请书（假）：证实卢嘉威伪造的银行转账记录。（9）个人结算申请书：①证实2018年3月15日邓某转账100万元给卢嘉威；②证实2017年8月11日谭某尾数为1750账户转账450万元给卢嘉威。（10）客户回单：证实谭某分别于2016年4月12日、同年5月23日转账32万元、50万元给谭某一。（11）银行流水清单1：证实谭某尾数为9332银行账户的情况，其中：2017年1月13日-5月2日向谭某一合共转账230.82万元；2017年6月26日-8月7日向卢嘉威合共转账152.6万元；2017年2月2月13日-7月17日卢嘉威向谭某合共转账11.55万元；2018年5月1日至6月4日谭某合共收到496万元存款；2018年10月6日、10月15日谭某分别向卢伟成转账90万元、60万元；2018年11月20日、11月22日谭某分别向卢嘉威转账60万元、70万元。（12）谭某提供的账单：证实谭某本人及其委托账户合共转账815万元至卢嘉威的广发银行账户购买内部股，其本人合共转账230.82万元给谭某一，其中，在2018年6月4日谭某收到卢嘉威最后一笔公司分红后，于2018年11月合共转账13万元给卢嘉威购买内部股。谭某合共转账1045.82万元。谭某提供的账单中显示，购买内部股的款项均是转到卢嘉威、谭某一广发银行账户。（13）银行流水清单2：证实卢嘉威尾数为2989银行账户自2016年9月6日至2018年12月31日的动态情况，其中，2018年12月31日该卡内余额为0.36万元。备注：根据银行流水显示，未见卢嘉威与高雅达公司有关的转账款项，另外，卢嘉威有多次大笔转账给谭某一、吴某、苏某、林某一等人及东莞证券有限公司，并有大量高消费支出。（14）银行流水清单4:证实谭某一尾数为4997中国银行账户的情况。①2017年2月15日收到谭某尾数为9332银行账户100万元，次日转80万元给卢嘉威；同年2月22日收到谭某90万元，同日全额转给卢嘉威；同年3月1日收到谭某13万元转款，于同年3月2日至5月15日分多次取款及转给卢嘉威、谭某一尾数为7731银行账户；同年5月2日收到谭某3.82万元转款，分多次转账卢嘉威、谭某一尾数为7731银行账户及POS机消费。②该银行账户于2019年1月11日的余额为8.73元。（15）银行流水清单3：证实卢伟成尾数为3070农业银行账户的情况。其中，2018年10月6日卢伟成收到谭某90万元款项后同日全款转账给谭某。2018年10月15日收到谭某60万元转款，同日分别转账30万元、23万元给林某一、苏某。（16）说明材料：证实公安机关暂时无法联系林某一、苏某等人核实情况。2.证人证言（1）郑某：证实其曾被卢嘉威以购买股权的方式诈骗800万元，后卢嘉威全额款项退回给其；谭某被卢嘉威以同样方式被骗约1000万元，卢嘉威退还了300多万元给谭某。2018年4月，我妹夫谭某介绍卢嘉威给我认识，称卢嘉威有新上市公司股权可以卖给我。2018年4月一天的早上，我们在虎门金龙路名苑酒楼一楼商谈。当时在场的有我、谭某、卢嘉威，其他人不清楚。卢嘉威向我介绍，他是香港高雅达饮食集团控股有限公司委任他在广州分公司担任总监，因为该公司可能在年底准备办上市，该公司会分配6.5%的原始股给他，但因为他不够钱全购买上述6.5%股票，所以他称可以卖0.5%给我，总价值800万元。我将该情况告诉我的搭档潘某，潘某说交由我决定。当时我想那是公司上市前的原始股，上市后肯定上升，所以我同意购买。卢嘉威提供一个银行账号给我，我就让潘某往该账号转钱。卢嘉威通过手机短信提示我确认收到钱。大约一个星期后，卢嘉威约我到名苑酒楼补签一份股权转让协议，于是我叫上潘某，我们三人在名苑酒楼签了一份卢嘉威提供的股权转账协议，我也将此事告诉了我的家人。因为我平时没有购买股票，我女儿担心我被骗，于是在网上查询，发现没有卢嘉威所说的香港高雅达饮食集团控股有限公司，我当时起疑心，于是打电话问卢嘉威，该公司是否真实存在。卢嘉威称是公司秘密，不方便透露太多，我不相信他，认为该公司是假的，要求退钱，卢嘉威很快就答应了我，但过了一个多月。卢嘉威都没有退钱给我，我就再次找卢嘉威理论。卢嘉威称已经将他所有的钱加上我的800万元全部购买了公司股票，暂时不能退钱给我。后来卢嘉威主动给我写了一份承诺书，协议内容大概是将我们之前所签的转让协议作废，并答应于2018年6月18日之前将800万元全部退回给我。大约三个月后，卢嘉威陆续将800万元全部退还给我。后来我妹夫谭某说，他也购买了卢嘉威上述股票，大约1000万元，他发现被骗后，卢嘉威退还了300多万元给他，之后的事情就不清楚了。（2）谭某一：证实谭某被卢嘉威诈骗的事实。2018年8月底，卢嘉威跟我说他正在收购广州一家食品加工厂，还差150万元现金，叫我投资，投资时间大约是一个月，会有255万元纯利润。我相信了，于是我向我叔叔谭某说做生意，向他借了30万元，还向我另外两名亲戚朋友分别借了90万元、30万元，凑了150万元、2018年9月初，我转给了卢嘉威广发银行账号上。到了10月3日，因为到时间，我就找卢嘉威还钱，他说还没有收购完成，还没钱还。因为我的钱是向别人借的，说好了借一个月，所以我追卢嘉威赶快还钱。当时是卢嘉威说没有钱，如果急要就只能找谭某拿，当时我知道他有帮谭某购买什么公司的内部股，他们之间有资金来往。我就跟他说，我不管他怎样找，反正赶快还钱。10月6日，卢嘉威转了90万元到我农业银行账户上。当时我不知道他的钱是找谁拿的，到了后来我叔叔谭某发现被卢嘉威诈骗，我才知道卢嘉威的钱是骗我叔叔谭某的。12月初，他陆续转账163万元给我，他转账给我的合计253万元。到了2018年12月31日，他发给我一张转账记录到我微信，内容是他通过谭秀清的广发银行账号转了154万元给我，事实上是他伪造的。我通过微信跟他联系，他说如果31号没有到账，应该是2019年1月2日到账，到了1月2日，我发现还没有到账，我就去银行查询，银行的工作人员告诉我没有这笔转账记录。我再联系卢嘉威时，发现已经联系不到他。卢嘉威一共转回253万元给我，多出的103万元是利润。卢嘉威还转给我154万元，是因为当时他跟我说收购食品加工厂已经成功了，要把我应得的利润还给我。卢嘉威转给我的钱一部分是通过卢某的账户转给我，还有一些是他的账号转给我，还有通过支付宝、微信，具体要看银行流水。我投资给卢嘉威150万元中，有30万元是向谭某借的，其他的我没有跟谭某说，也没有跟卢嘉威一起跟谭某说去投资橱柜生意。我还了15万元给谭某。到了2019年1月中旬，谭某发现被卢嘉威诈骗，通过查银行流水发现卢嘉威有转账给我，就问我是怎样一回事，我就把事情跟他说了。这时我们才发现卢嘉威跟我说的投资食品加工厂的事情应该也是假的，那么我所得的利润103万元应该也是谭某的钱，我跟父亲谭某二、叔叔谭某在商量这件事，说谭某被骗了这么多钱，我应该把这103万元能还给他，零头不算，还给他100万元。但我这笔钱也投资出去了，写了欠条给谭某，合共115万元。3.被害人谭2的陈述：证实其被卢嘉威诈骗的事实。2017年上半年，卢嘉威自称是广州市高雅达饮食集团控股有限公司CEO，公司准备上市，有内部股购买，向我介绍第一期买内部股只需要397万元，当时我也想入股，就通过银行账户转账397万元给卢嘉威提供的账户。2017年8月11日，卢嘉威自称公司内部股一股7.68元，承诺公司上市之后给我约三倍价格卖给证监会。当时我又向他购买了450万元股份。2018年3月15日，卢嘉威自称又可以在公司购买内部股，我又向他转账100万元购买。2018年初，卢嘉威自称他公司向证监会售卖517万元内部股，并转为三倍价格卖给证监会，将我转为购买高雅达饮食集团控股有限公司2.5%股份，我持有内部股330万元仍在卢嘉威手上，每月50厘利息（每月165000元），购买至今都没有收到卢嘉威向我承诺的利息。2018年5月一天，我收到卢嘉威自称是公司分红银行转账共计496万元。2018年10月份的一天，卢嘉威向我出示了一份股票承销协议书，自称是卢嘉威与广发证券签订协议购买500万股（约价值3800万元），我信以为真，从当月起分五笔共计340万元转账至卢嘉威提供账户里。2018年12月26日，卢嘉威从微信发了一张银行转账的单据给我，自称这3天内回收到这笔公司分红，当至今没有收到。事后我发现卢嘉威提供给我的文件材料均为假冒的，今天我发现卢嘉威及其家人已经不在虎门，我才意识到自己被骗。广州市高雅达饮食集团控股有限公司曾经存在，但现在已经是注销状态。我通过银行转账给卢嘉威提供的银行账户情况：第一笔397万元；第二笔450万元；第三笔100万元；第四笔60万元；第五笔70万元；第六笔60万元；第七笔60万元；第八笔90万，共计1287万元，途中收到卢嘉威自称是公司分红共计496万元。卢嘉威提供的银行卡分别是尾数为2989广发银行账户，户主是卢嘉威；尾数为3070农业银行账户，户主是卢伟成；尾数为4904中国银行账户，户主是谭秀清。卢嘉威是我的侄女婿，2016年4月她跟我说他们公司在澳门看到有商铺可以买，让我出钱。我同意了，于是我通过本人的中国银行账户转账82万元给卢嘉威老婆谭秀清。到了2016年12月，他用本人的广发银行账户转了80万元给我称是本金。退钱后又说可以购买公司内部股，公司准备上市，我购买后可以分红及利息。我相信了于是陆续投资进去，所有资金都是通过银行转账，我已经在表格上注明了。我跟卢嘉威是亲戚，平时也有一些来往，有一些钱转给我，后来我帮他转给其他人。另外，卢嘉威跟我说投资了环洲一个楼盘安装橱柜生意，让我投资210万元。谭某二当时没有跟我说是跟卢嘉威一起做生意，只是借了我30万元。后来我发现卢嘉威骗我时，我查看流水才发现卢嘉威把骗我的钱给了谭某二。我问谭某二，他说不知道卢嘉威骗我，卢嘉威跟他说投资生意，谭杰生自己也投了钱。后来卢嘉威把钱退给了谭某二。我们核对过，谭某二给了卢嘉威150万元，卢嘉威合共退253万元给谭杰生。我跟谭某二和他爸爸说这件事，他们得知后同意退100万元，加上谭某二借了我30万元（已经归还15万元），现在谭某二欠我115万元。4.上诉人卢嘉威的供述与辩解：侦查阶段先否认，后承认诈骗谭某约800万元，审查起诉阶段不认罪，辩解其是向谭某借款，承认大部分款项拿去赌博、买股票及借款给他人，事后回香港没有与谭某联系。公安笔录：否认诈骗谭某。我欠谭某的钱中，一部分是借款，一部分是我帮他拿去投资。我当时跟谭某说借钱周转，很快就还，我中途也还了部分钱给他，他就相信我。我将谭某的部分钱投资股票，部分我借给了朋友。我之所以伪造一张转账给谭某的转账单，是谭某追我还钱，我就伪造该转账单证实我已经转钱。我们是经济纠纷。《委托书》、《事情经过》是谭某的律师事先写好的，我怕被打，迫于无奈才签名。公安笔录：认罪，承认诈骗谭某约800万元。2017年上半年，我准备跟老婆结婚需要钱，我知道谭某平时有购买股票，如果我跟他说购买内部股，他应该比较容易相信。于是我跟谭某说我在高雅达饮食公司上班，该公司准备上市，有内部股可以购买，问他是否投资，他答应了。第一份转了400万元给我，第二笔转了450万元给我，后面陆续转给我，共计1200多万元。谭某给我的钱，分别转入我尾数为2989广发银行账户，我哥哥卢某的中国银行账户，我老婆谭某一的中国银行账户。我途中给了他约500万元，分别转入谭某一张中国银行卡、王某的一张广发银行卡，以银行流水为准。至于《高雅达饮食公司股票承销协议书》《广州酒家的首次公开发行股票招股说明书》《广州酒家合并高雅达上市的说明书》，都是我骗了谭某的钱后，谭某追我分红的事情，我当时没有钱，所以伪造这些东西给他看，让他相信我，不要追那么紧。同时我还让他打印一份《委托书》给我，让他相信这件事是证实的。2019年1月5日，谭某带我到一律师事务所，我先写了张欠条给他，欠条内容是我钱谭某人民币1000万元左右（具体忘了），接着律师建议他所写多一份《事情经过》，于是谭某就让我多写了一份《事情经过》，该份《事情经过》是真实的。另外，2018年8月底，谭某的侄子谭某二给了我150万元与我投资项目，我拿到钱后，不到一个月，谭某二说要分红等，我拿不出钱，他追得比较紧，于是我跟他说，我们都等钱用，要不骗谭某，他同意了。后来他先跟谭某说我们在做衣柜生意，还不错，问谭某是否投资，谭某答应了，转了300万元给我，其中大约280万元给了谭某二，多出的大约130万元是谭某二说要利息等。我诈骗谭某得来的钱用来投资股票亏了，也有部分钱还给别人，拆东墙补西墙，还有用于房子装修，买车子，结婚等花费（后称有大约100万元借给了别人）。我以为虽然我有编造投资内部股的情况骗谭某的钱，但他叫我写了欠条，这样不算诈骗罪。检察笔录：不认罪，否认有诈骗行为，辩解其是向谭某借款，承认大部分款项拿去赌博、买股票及借款给他人，本人无固定工作，事后回香港没有与谭某联系。2017年初（具体时间忘记了），我因为缺钱于是我跟谭某说有内部股买，我就向谭某借钱投资，谭某答应了并先后借钱给我（具体数目忘记了）。大约在2018年5月份，我已经将借款还给谭某，目前还欠谭某大概15万元。我还钱后，谭某问我什么是IPO，我就把《高雅达饮食公司股票承销协议书》《广州酒家的首次公开发行股票招股说明书》《广州酒家合并高雅达上市的说明书》给谭某看。谭某之所以自己认为是参股，是因为我在之前有多次问他借钱，也都是我说用于我投资。而且每次还钱给他都是多于他借给我的本金，说是将分红的一部分给他，所以他都认为在参股。谭麟从我和他多次借款往来，高雅达这个内部股之前就认为他自己在参股。我之所以没有跟他说明，是因为我想看到时赚到钱就分红给他，所以没有说。我借谭某的钱中，大部分拿去赌钱，但我认为我赌钱也都是赢的。另外，还有一部分用我广发银行账户到东莞证券公司买股票，2016-2018年不间断买，整体亏本（忘记具体投资数目）；一部分借给我的亲友，我在2016年年尾借了20多万元给我朋友苏某，2017年年中借了25万元给我叔叔卢某一，2017年4月借了10万元给我朋友苏某；有部分被我用于消费，其中我在2017年用这笔钱供我的奥迪Q7型小汽车。其他大部分用于还回给谭某。我还给谭某的钱，一部分是我原本借谭某的，一部分是我其他债务（我其他债务都是借来还谭某的钱，其中，这两年不间断向林某借钱，具体数目忘记了，2018年我多次向苏m2借钱，几十万至一百万不等）；一部分是我用广发银行账户投资东莞证券公司股票挣回来的；还有是我赌球赢的，至少600万元。我无固定工作。我主要生活来源一部分是股票，总体是亏本的；一部分是赌球；一部分是我和林m2合伙后买欧美等债券，总体是赢利。我回内地是因为香港经济环境不好，我要和别人打好关系并建立信任关系，才可以向他人借钱做赌球、投资股票等。这件事情后我就回香港，没有跟谭某联系。关于卢嘉威是否构成诈骗罪的问题。证人郑2的证言证实卢嘉威谎称是高雅达公司的CEO并以帮其购买内部股为由实施诈骗以及谭某亦被卢嘉威以同样的方式诈骗。证人谭某二证实谭某被卢嘉威以帮其购买内部股为由诈骗钱款，上述证人证言与谭某的陈述相互印证，并有股权承销协议书、委托书、银行流水等证据进行佐证，足以证实卢嘉威虚构事实诈骗谭某钱款的事实。且卢嘉威诈骗谭某后将部分钱款用于买车、装修等个人挥霍以及赌博、买证券等射幸活动，对案涉款项的使用毫无节制。卢嘉威亦供述自己无固定工作，目前仍有大额负债，且卢嘉威及其妻子的银行账户余额显示卢嘉威夫妻二人的经济能力均不足以偿还涉案款项。由此可见，卢嘉威非法占有他人财物的目的明显。综上，卢嘉威以非法占有为目的，虚构事实，诈骗谭某财物，其行为已构成诈骗罪。关于卢嘉威及其辩护人所提其他意见。经查：1.被害人谭某出具谅解的前提是卢嘉威退赔谭某被诈骗的钱款，截至二审裁判前，卢嘉威仍未退赔被害人全部钱款，该种情形下对卢嘉威不予谅解。因此，卢嘉威及其辩护人所提第2点意见，理由不成立，本院不予采纳。2.卢嘉威的家属确已在2019年1月14日代卢嘉威退赔人民币22万元以及港币13万元（按当日港币兑人民币汇率折算为人民币112021元）给被害人谭某，本院依法对退赔金额予以纠正。卢嘉威及其辩护人所提第3点意见，理由部分成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人卢嘉威以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人卢嘉威及其辩护人所提意见，部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对卢嘉威应当退赔的金额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初3913号刑事判决第一项对被告人卢嘉威的定罪量刑。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初3913号刑事判决第二项。三、责令上诉人卢嘉威自本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人谭某人民币5166179元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年十二月二十二日书记员  尹铭嫦