山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2664号上诉人（原审原告）：江苏八方钢结构工程建设有限公司（江苏八方钢构集团有限公司）。法定代表人：王军，该公司董事长。住所地：江苏省徐州市泉山经济开发区莲湖路**。委托诉讼代理人：季顺、夏雨，江苏义行律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路**被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司机械安装工程公司。负责人：李贵文，该公司经理。;">住所地：辽宁省鞍山市铁**对炉街**div>二被上诉人共同委托诉讼代理人：高治中，北京德和衡（太原）律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：山西襄矿集团沁县华安焦化有限公司。法定代表人：郭爱斌，该公司董事长。;">住所地：山西省长治市沁县册村镇尧山村div>上诉人江苏八方钢结构工程建设有限公司（以下简称“八方公司”）因与被上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称“三冶集团”）、中国三冶集团有限公司机械安装工程公司（以下简称“三冶机械公司”）、原审被告山西襄矿集团沁县华安焦化有限公司（以下简称“华安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁县人民法院（2019）晋0430民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八方公司委托诉讼代理人季顺、夏雨、被上诉人三冶集团、三冶机械公司共同委托诉讼代理人高治中到庭参加了诉讼。原审被告华安公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人八方公司上诉请求：1.撤销沁县人民法院(2019)晋0430民初396号民事判决第一项中关于利息的判决，将该部分改判为被上诉人2018年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计付利息；2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.撤销沁县人民法院(2019)晋0430民初396号民事判决第三项、第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.一审二审的案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案工程在依法必须招标的范围内，且已达到国家规定的规模，属于必须招标的工程项目，原审认定专业分包是否必须招投标无明确法律规定，《建设工程施工合同》为有效合同，进而判决上诉人向被上诉人支付违约金法律适用错误。分包合同在总包合同中有暂估价，在依法必须招标的范围内且达到国家规定规模属于应当依法招标的工程。2.即便不考虑合同效力问题，被上诉人未提供证据证明其因工期原因遭受的实际损失，原审认定的违约金数额明显过高。3.原审认定的工程款利息计付期间均存在错误，忽视了三冶公司具有及时结算给付工程款之义务却未履行义务的情形。根据原合同约定，工程经竣工验收合格后三冶公司应付至全部工程款的95%，三冶公司应于工程验收完毕后10日内完成对八方公司的工程结算。涉案工程在完工后于2018年9月竣工验收合格，完工后八方公司即向三冶公司提交了结算资料，并于2019年1月、2019年4月再次向三冶公司提交结算资料，三冶公司具有及时结算并付款的义务，但三冶公司故意拖延结算并以此为由拒不支付工程款，理应承担逾期付款责任，原审判决仅以工程款鉴定后的日期作为工程款利息初始给付日期，忽视了三冶公司具有及时结算给付工程款之义务却未及时履行义务的情形，径行判决自2020年8月1日开始计算逾期付款利息明显有误。被上诉人三冶集团、三冶机械公司辩称，1.三冶集团与八方公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。三冶集团是华安公司“130万吨／年焦化烟气脱硫工程--精煤储存场密闭煤棚网架结构工程”的总承包方，经发包方华安公司同意，将不属于主体工程的密闭煤棚网架结构工程专业分包给八方公司，而八方公司具有案涉工程的专业分包资质。三冶集团与八方公司之间的分包合同第一条5.2款约定，合同价格形式为“固定单价合同”，并非上诉人所指的“暂估价”。三冶集团的专业分包行为符合《建筑法》和《招标投标法实施条例》的规定。2.八方公司严重违约，应按《建设工程施工合同》及《洽谈记录》的约定承担违约责任。在八方公司己严重延误工期的情况下，由三冶工程公司与八方公司于2018年6月28日签订《洽谈记录》，八方公司承诺于2018年7月20日完成施工，在此期限内完工，三冶集团不追究八方公司的违约责任。但八方公司再次延误工期，直至2018年9月25日，八方公司才交工。共延误工期达10个月左右，用时316天，是约定工期43天的7倍之多。八方公司在签订《洽谈记录》时己明知因延误工期将支付违约金，但三冶集团给其纠正机会后，再次违约，其性质非常恶劣，己构成严重违约。三冶集团按照合同约定要求其支付违约金，应受到法律保护。3.八方公司主张的利息计算方式不应予以支持。原审己查明，八方公司所施工工程漏雨严重，存在质量问题，至今八方公司未予处理。严格按合同约定，八方公司至今仍不具备要求付款条件。原审被告华安公司未提出答辩意见。上诉人（原审原告）八方公司向一审法院起诉请求：判令三冶集团、三冶机械公司支付工程款及利息，交付代买材料发票，华安公司在欠付三冶集团工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：三冶集团通过招投标形式承建华安公司的部分基建工程，其中包含华安公司130万吨/年焦化烟气脱硫工程-密闭煤棚工程。三冶集团将密闭煤棚工程主体完工后，华安公司、三冶集团通过对八方公司考察后，将煤棚工程剩余的网架结构工程分包给八方公司。双方于2017年11月12日订立《建设工程施工合同》，合同约定，三冶集团将华安公司130万吨年/焦化烟气脱硫工程-密闭煤棚网架工程承包给八方公司，开工日期为2017年11月13日，竣工日期为2017年12月30日，工期共计43天。价款（暂估）含税为15805937元，以最终结算价为准。工程预付款10%，八方公司每月20日完成当月工程量，当月25日前提供税率为11%的增值税发票，工程全部施工完成后付至合同总价的85%，在三冶集团与华安公司对本工程量最终结算完成后进行工程最终结算，三冶集团收到华安公司最终结算款后，按合同约定扣除相关费用后支付八方公司。八方公司不得对此工程进行任何项目的分包，如违约，按本合同价20%支付违约金。八方公司不履行或不按约定履行合同义务时，八方公司应赔偿因违约给三冶集团造成的经济损失，并按本合同价的10%支付违约金，延误的八方公司工作时间不予顺延。履行合同发生争议时，应及时协商解决，协商不成的向三冶集团所在地法院提起诉讼解决。合同订立后，八方公司随即组织施工，但因人员、资金问题并未在2017年12月30日竣工。2018年1月16日，三冶集团与八方公司订立《专业分包合同补充协议》，协议约定，根据国家税收改革精神，将八方公司提供增值税发票税率11%，修改为提货物部分增值税发票税率为17%，提供建筑安装部分增值税发票税率为3%，其他条款不变，执行原合同。2018年6月28日，因八方公司未按约完工，八方公司与三冶机械公司长治项目部订立《洽谈记录》，八方公司承诺于2018年7月20日完工，如八方在上述期限内完工，视为八方公司无违约，三冶集团不追究八方公司违约责任，三冶集团在工程完工后10日内组织验收，并在工程验收完毕后10日内完成对八方公司的工程结算。双方订立《洽谈记录》后，八方公司继续施工，施工过程中，因质量问题，被监理方责令整改。2018年9月4日，主体结构分部质量验收合格。2018年9月28日建筑屋面部分工程质量验收合格。2018年10月18日，八方公司向三冶集团交付公司技术资料。2019年1月12日，八方公司向三冶集团提交结算资料，对接时双方对工程价款持有异议。2019年4月8日，八方公司再次提交结算资料，因双方对工程价款持有异议，双方未就工程款正式结算。2019年5月22日，八方公司诉至法院，要求被告三冶集团，三冶机械公司支付工程款及利息，并提供代买材料发票，华安公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。2018年9月28日施工完后，八方公司向三冶集团提供增值税发票11483562.2元，三冶集团支付八方公司工程款9761389元。施工期间，因八方公司资金缺乏，三冶集团为八方公司提供了价值3436858.8元的材料和价值67449元的消耗材料。本案审理过程中，双方对工程价款争议较大，经三冶集团申请，本院依法委托山西奕博建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法技术鉴定，2020年7月，山西奕博建设项目管理有限公司出具YBZZ-SJ-2020-9004号司法技术鉴定书，华安公司130万吨年/焦化烟气脱硫工程-密闭煤棚网架结构工程价款为16169335.24元。中国三冶集团支付鉴定费250000元。一审法院认为，八方公司与中国三冶集团之间属于专业分包关系，双方应遵循关于分包的法律规定。依据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给有资质的分包单位，除总承包合同约定外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按合同约定对建设单位负责，分包单位按分包合同约定对总承包单位负责，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，中国三冶集团通过招投标形式总承包华安公司工程，将其中130万吨/年焦化烟气脱硫工程-密闭煤棚工程的主体部分完成后，与华安公司共同对八方公司考察后，将密闭煤棚剩余钢网架结构部分分包给具有相应资质的八方公司，不违反建筑法关于分包的规定。双方订立的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同已履行完毕。对于专业分包是否必须招投标无明确法律规定，故八方公司以分包时未进行招投标为由认为合同无效的主张依法不予支持，双方均应严格按照双方订立的《建设工程施工合同》约定履行自己的义务。关于工程款，经山西奕博建设项目管理有限公司鉴定，工程总价款为16169335.24元。三冶集团除已支付的9761389元和提供材料3504307.8元外，三冶集团还应支付八方公司工程款2903638.44元。关于利息，八方公司在2019年4月8日才向三冶集团寄送结算书，2019年3月31日前的利息不应计算。其余的利息，直至2020年7月才确定了工程价款，利息应从2020年8月1日起计算。关于八方公司诉请的代买材料发票交付问题，经查证是三冶集团以自己名义购买材料后提供给八方公司使用，而非三冶集团以八方公司名义购买并先行垫付材料款，故三冶集团不应向八方公司交付3504307.8元的发票。关于三冶机械公司应否承担责任，三冶机械公司代表三冶集团商谈工期延期，在预算书上，验收记录上签章，实际参与了工程建设，应与三冶集团共同承担责任。关于华安公司应否承担清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，华安公司未提供证据证明已付清三冶集团工程款，故华安公司应在欠付三冶集团的工程款范围内承担责任。关于工程质量问题，华安公司未提反诉，本案不予考虑，华安公司可另行向三冶集团，八方公司主张。关于违约金问题，八方公司未按合同约定的时间完工，在双方协商工期延期后，八方公司仍未在延期的工期内完工，严重违约，应依照合同约定承担违约责任。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国三冶集团有限公司、中国三冶集团有限公司机械安装工程公司在本判决生效后十日内支付江苏八方钢结构工程建设有限公司工程款2903638.44元，并从2020年8月1日起至实际付清止按一年期贷款市场报价利率计付利息。二、山西襄矿集团沁县华安焦化有限公司在欠付中国三冶集团有限公司工程款范围内与中国三冶集团有限公司共同承担清偿责任。三、江苏八方钢结构工程建设有限公司在本判决生效后十日内向中国三冶集团有限公司支付违约金1580593.7元。四、驳回江苏八方钢结构工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35111元，由江苏八方钢结构工程建设有限公司负担6311元，中国三冶集团有限公司负担28800元。反诉案件受理费9513元，由江苏八方钢结构工程建设有限公司负担。鉴定费250000元，由江苏八方钢结构工程建设有限公负担50000元，被告中国三冶集团有限公司负担200000元。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于《建设工程施工合同》的效力问题，上诉人八方公司认为分包合同在总包合同中有暂估价，没有招标导致合同无效，本院认为，被上诉人三冶集团通过招投标形式承建华安公司的部分基建工程，在自行完成了主体部分后，经发包方华安公司同意，将密闭煤棚剩余钢网架结构部分分包给具有相应资质的八方公司，且分包合同系“固定单价合同”并非暂估价，《建设工程施工合同》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，一审对上诉人八方公司认为合同无效的主张不予支持并无不妥，本院予以维持。上诉人八方公司与被上诉人三冶集团在平等、自愿、公平和诚实信用的原则下签订合同，现又否认其亲手签订的合同效力，进而规避合同约定的违约金，与契约精神相悖，对其该项主张本院不予支持。关于上诉人八方公司是否应当支付违约金1580593.7元的问题，双方合同约定八方公司不履行或不按约定履行合同义务时，八方公司应赔偿因违约给三冶集团造成的经济损失，并按本合同价的10%支付违约金，鉴于双方已经对工程延期违约金的计算方式做出了明确的约定，该约定对当事人具有法律约束力，被上诉人三冶集团不需再就违约损失进行举证，一审判令上诉人八方公司支付违约金1580593.7元并无不当，本院予以维持，对上诉人八方公司认为违约金过高的主张本院不予支持。关于工程款利息计付期间的问题，双方当事人因对工程款存在异议，一直未正式结算，直至2020年7月山西奕博建设项目管理有限公司出具司法技术鉴定书，才确定工程价款为16169335.24元，一审认定应从2020年8月1日起计算利息并无不妥，对上诉人八方公司关于利息计付期间的异议本院不予支持。上诉人八方公司的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人八方公司的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人八方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19026元，由上诉人江苏八方钢结构工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 张建兵审判员 郝志芳二〇二〇年十二月二十九日（法官助理 郭荣蓉书记员 崔 男