河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3581号上诉人（原审原告）：李军，男，1971年11月25日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：付立华，河南顺飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍凯凯，男，1992年1月13日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审被告）：沁阳市联盟运输有限公司，住所地：沁阳市自由路南段。法定代表人：夏治芳，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司，住所地：焦作市人民路**商务大厦第**、第****房间。负责人：贺彦霄，该公司经理。委托诉讼代理人：许学斌，河南苍穹律师事务所律师。上诉人李军因与被上诉人沁阳市联盟运输有限公司（以下简称联盟公司）、鲍凯凯、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军上诉请求：1、请求二审法院依法支持上诉人对二次手术赔偿费的请求或者届时享有对二次手术费用另行起诉的权利。2、请求二审法院依法改判上诉人的日平均工资金额为240元，共计27120元。一审法院以每日误工费121.4元判决赔偿上诉人共计13719.13元。二者相差金额为13400.87元。3、请求二审法院改判日护理费125.14元共计2377.70元，日误工费为121.14元共计13719.13元。而适用新的赔偿标准日护理费为128.38元，日误工费为129.51元。按新旧标准护理费相差61.52元，误工费相差915.5元。4、一审法院判决认定，被告鲍凯凯、联盟公司、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司三个被告均没有向一审法院提交任何证据材料，但一审对原告的误工费计算和护理费计算却予以驳回。按照谁主张谁举证原则一审偏袒被告一方，所以适用法律规则错误。5、退一步说，即使适用河南省统计局下发的新标准，也应当是日护理费128.38元，误工费129.51元。6、本案一、二审诉讼费由该保险公司承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人出院医嘱的二次手术费约需人民币5000元的建议未作出法律释明，故请二审法院明确支持上诉人对二次手术费用享有另行起诉的权利。2、一审法院对其提交的第十组证据以缺乏劳动合同、工资表、银行流水等证据佐证，不能证明原告收入情况而不予认定。但实际情况是该公司基于行业工作短促的特殊性，即经常是以每3-5天，有时则时间更短，就要完成或结束一个工地的施工任务转到下一个工地，这样承包人或者分包人随时用现金或者手机微信的方式将劳动者报酬转账于劳动者本人，根本就不存在劳动合同、工资表、银行流水等什么文字档案资料的问题，其中原因之一，既适合工作性质又彻底避免了拖欠工资的发生。正因为如此，上诉人方申请公司、带班领导及同行出庭作证。3、一审法院对上诉人主张的护理费、误工费没有支持，显系适用法律错误，故请二审法院予以改判。中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。上诉人提供的证据不足以证明其误工损失，正是根据谁主张谁举证的法律原则，其应当承担举证不能的法律后果。而被上诉人保险公司及鲍凯凯在本案中不需要承担举证责任。适用新的无依据，我司主张仍按照原一审法院判决适用的标准计算。一、二审诉讼费系间接费用，保险公司不予承担。鲍凯凯答辩意见同保险公司意见。联盟公司未发表答辩意见。李军向一审法院起诉请求：1、被告人寿财险焦作市公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李军10000元，在伤残赔偿限额内赔偿李军30200.86元，在财产损失赔偿限额内赔偿李军80元。在商业第三者责任保险限额内赔偿李军9981.95元，扣除垫付的10000元，人寿财险焦作市公司应再赔偿李军40262.81元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月28日6时43分许，鲍凯凯驾驶豫Ｈ×××**号小型轿车沿接马寺村出来，由南向北行驶至中原路与自由路交叉路口时，与李军驾驶的电动自行车沿中原路由东向西行驶时相撞，造成李军受伤，两车损坏的交通事故。当日沁阳市公安交通警察大队作出事故认定书，认定鲍凯凯承担事故全部责任，李军不承担事故责任。事故发生后，李军被送至沁阳市人民医院住院治疗，诊断为左锁骨粉碎性骨折，2020年6月16日出院，支出医疗费13528.45元。出院医嘱：1、院外继续口服接骨等药物应用，左侧第5肋骨骨折？鼻骨骨折？建议定期复查明确诊断及行相应治疗等。2、注意休息，指导左肩及左上肢不负重功能锻炼3-6月，左上肢悬吊固定，具体根据情况决定，注意病情变化情况，有切口感染、不愈合、皮肤坏死、内固定物松动、失效，骨折不愈合、畸形愈合、延迟愈合等，甚至损伤血管神经等引起相应症状等，甚至再次骨折、创伤性肩周炎等情况，告知患者家属，若出现，予药物、手术等治疗。建议骨折愈合后取出内固定物。3、1周后复查，手术后1月、2月、3月、6月等定期复查X线片等，暂休息1月，根据复查结果再行下一步治疗，不适随诊。李军住院期间，人寿财险焦作市公司垫付10000元。2020年7月6日原告到沁阳市人民医院复查，支出放射费、诊查费63.5元。沁阳市人民医院诊断证明载明的治疗经过及处理意见为：××患者来院复查，X线片示：骨折对位对线可，骨折未完全愈合。建议暂不负重功能锻炼，注意病情变化，根据情况予接骨等药物应用，暂休息2月，定期复查，不适随诊。8月28日，原告再次到沁阳市人民医院复查，支出放射费60元。被告鲍凯凯驾驶的豫Ｈ×××**号小型轿车登记所有人为被告联盟公司，在人寿财险焦作市公司投保有交强险和限额为500000元的商业第三者责任保险。且本次事故发生在保险期间内。此为本案事实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。交通事故的责任者对交通事故造成的损失应当承担民事责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，被告鲍凯凯应承担事故的全部责任，因此对原告李军的损失，被告鲍凯凯作为侵权人应按全部责任予以赔偿，被告联盟公司作为挂靠单位，应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。根据该规定，被告人寿财险焦作市公司应在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内对原告李军的损失先行直接赔偿。超出限额部分，被告鲍凯凯、联盟公司应连带承担的赔偿数额，由被告人寿财险焦作市公司在第三者责任险限额内直接给付。原告李军的损失范围和计算方法如下：1、医疗费：13651.95元。2、住院伙食补助费：按每天50元计算住院19天，数额为950元。3、营养费：按每天20元计算住院19天，数额为380元。4、误工费：参照三期评定规范和医嘱，原告请求误工期按113天计算符合客观实际，参照2019年河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资44314元的标准计算，数额为13719.13元。5、护理费：参照2019年居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资收入45677元的标准计算19天，数额为2377.70元。6、交通费：按每天20元计算住院19天，数额为380元。原告李军的上述1至3项损失14981.95元，被告人寿财险焦作市公司应在交强险医疗费用限额内赔偿原告李军10000元。原告李军的4至6项损失共计16476.83元，由被告人寿财险焦作市公司在交强险伤残赔偿限额内给付16476.83元。原告李军1至3项超出交强险限额部分4981.95元，由被告鲍凯凯和联盟公司连带全额赔偿，因被告鲍凯凯驾驶的车辆在被告人寿财险焦作市公司投保有第三者责任保险，该款由被告人寿财险焦作市公司直接给付。综上被告人寿财险焦作市公司应赔偿原告李军的数额为31458.78元，因被告人寿财险焦作市公司已经支付原告10000元，故被告人寿财险焦作市公司应再赔偿原告李军21458.78元。诉讼费支付，法律规定由败诉方承担，因此被告人寿财险焦作市公司辩称诉讼费不应承担理由不足，法院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司应赔偿原告李军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计31458.78元，扣除被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司已经垫付的10000元，应再赔偿原告21458.78元，于判决生效之日起二十日内履行；二、驳回原告李军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费403元，原告李军负担188元，被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担215元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审另查明：2019年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为47272元，2019年度居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为46858元。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李军的误工费和护理费标准如何计算的问题。李军主张应按其日工资240元进行赔付，但未提供备案劳动合同、社保证明或连续6个月以上的工资银行流水三者中任一证据进行佐证，应当承担举证不能的法律责任，故对其该项主张，本院不予支持。但一审法院对2019年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资和2019年度居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资标准认定错误，本院予以纠正。故李军的误工费应为14634.89元（47572元÷365天×113天），护理费应为2439.18元（46858元÷365天×19天）。综上，李军在案涉事故中损失范围及损失数额为：22436.02元（医疗费13651.95元＋住院伙食补助费950元＋营养费380元＋误工费14634.89元＋护理费2439.18元＋交通费380元=32436.02元－中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司已经垫付的10000元）。关于李军的二次手术费问题。一审法院按照一审辩论终结前实际发生的数额来认定医疗费并无不妥，对于二次手术费，李军可待实际发生后另行主张。综上所述，李军的上诉请求部分成立，本院对其诉求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2664号民事判决；二、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司于判决生效后十日内赔偿李军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计22436.02元；三、驳回李军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费403元，由李军负担188元，中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担215元。二审案件受理费136元，由李军负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文太审 判 员 李艳敏审判员员 娜 娜二〇二〇年十二月十四日法官助理周学君书记员杨贝斯