内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2450号上诉人（原审被告）：内蒙古禾太实业有限公司。法定代表人：刘通，董事长。委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐斌，男，1975年3月20日出生，住内蒙古自治区包头市。原审被告：杨小海，男，1980年5月25日出生，住内蒙古自治区包头市。原审被告：杨小波，男，1987年11月14日出生，住内蒙古自治区包头市。法定监护人：杨小海，男，1980年5月25日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市东河区和平路****楼******，系杨小波的哥哥。原审被告：内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部。负责人：康瑞兵。委托诉讼代理人：康瑞军，男,住内,住内蒙古自治区包头市div>原审被告:康瑞兵，男，1975年11月6日出生，住内，住内蒙古自治区包头市div>委托诉讼代理人：康瑞军，住内，住内蒙古自治区包头市瑞兵哥哥。上诉人内蒙古禾太实业有限公司（简称禾太公司）因与被上诉人徐斌、原审被告杨小海、杨小波、内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部（简称禾太项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1020号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人禾太公司的委托诉讼代理人郭沙沙、被上诉人徐斌、原审被告禾太项目部及康瑞兵的共同委托诉讼代理人康瑞军到庭参加了诉讼，原审被告杨小海、杨小波因下落不明，经本院依法公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。禾太公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或者改判。2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定基本事实错误。(一)原审定性错误，非建设工程施工合同纠纷，应为劳务合同纠纷。本案中，被上诉人提供的证据是2013年8月5日其与杨祥签订的《土方承包合同》，系劳务合同关系。上诉人与被上诉人或与杨祥之间无任何建设工程施工合同关系。(二)被上诉人提供的基础证据《土方承包合同》及《证明》的真实性无法确认。2013年8月12日，杨祥作为乙方(承包方)与作为甲方(发包方)的原审被告内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部签订了《施工承包合同》，约定杨祥承包包头北滨嘉园项日部的北滨嘉园商住房地产建设项目地库、12#、13#、综合楼工程等。实际施工过程中杨祥只对地库工程进行了施工。被上诉人与杨祥签订的《土方承包合同》早于杨祥与包头北滨嘉园项目部签订的《施工承包合同》，上诉人合理怀疑该《土方承包合同》的真实性。被上诉人提供的2014年4月25日出具的《证明》，因杨祥已去世，无法确认其真实性，是否为杨祥本人书写也无法确认。(三)就案涉地库项目建设工程施工工程款已在（2018）内0291民初1150号民事判决中予以确认。原审法院作出的（2018）内0291民初1150号民事判决中查明，包头北滨嘉园项目地库施工的有霍河、苗海龙、赵相福，杨祥与上诉人、原审被告包头北滨嘉园项目部等就案涉地库建设工程施工合同纠纷案全部工程款项已作出判决，并在执行过程中。康瑞兵和项目部与被上诉人徐斌未签订过任何合同。即使被上诉人提供的《土方承包合同》是真实的，也不能证实杨祥与被上诉人是否清算、工程款是否给付完毕的事实。即便支持被上诉人的请求，也应判决由杨祥继承人承担给付责任，不应判决由上诉人承担责任。二、原审判决上诉人承担连带给付责任无法律依据。被上诉人提供的证据无法证实其真实性、合法性，（2018）内0291民初1150号案查明的事实没有被上诉人徐斌在包头北滨嘉园项目地库施工的事实，上诉人、康瑞兵和项目部均未与被上诉人徐斌签订过任何合同，被上诉人徐斌也不具有实际施工人的主体资格。原审法院也没有判决上诉人承担连带责任的法律依据。徐斌辩称，合同当时与杨祥签订的时候是康瑞兵让我去找杨祥签订的，不清楚时间为什么不一致，法院可以通过对合同的真实性进行笔记鉴定核实。我是第一个施工的，后来工程做不下去了，杨祥带我去项目部，项目部称以后这个工程款项目部承担，不用找杨祥了，希望法院判决给付工程款。禾太项目部和康瑞兵述称，当时确实是干过活，但是杨祥干了多少，应付多少，由于杨祥死亡，现在无法确定，杨祥的工程款已经判了，至于徐斌的工程款应该从杨祥的工程款中支付。徐斌向一审法院起诉请求:1.依法判令被告给付原告包头北滨嘉园地下车库项目的开挖及外运土方工程款302360元、内倒(内运)回填车库土方工程款50176元，工程款共计352536元；2.依法判令被告给付原告自起诉之日起至欠款清偿完毕之日止的本金利息;3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中,原告放弃第2项诉讼请求。一审法院查明，被告禾太公司同意被告康瑞兵以禾太公司名义设立包头北滨嘉园项目部，被告康瑞兵系该项目的实际负责人。2013年8月12日，杨祥与包头北滨嘉园项目部签订《施工承包合同》，承包北滨嘉园商住房地产建设项目的地库、12#、13#、综合楼工程等，实际施工过程中，杨祥只对地库工程进行了施工。2013年8月5日，原告徐斌(乙方)与杨祥(甲方)签订《土方承包合同》，合同约定乙方从甲方处承包包头北滨嘉园地下车库项目的土方部分，承包方式与承包范围：甲方指定范围内指定方式的基坑挖掘施工，包括开挖外运及内倒土方。合同价款:开挖及外运土方20元/m,内倒7元/7m(不含税票),上述价格是整个施工费的计费标准，不再计取其他任何费用及机械进出场费。2014年4月25日，杨祥出具的《证明》载明：地库土方挖、外运共计土方15118m，15118m×20元/m﹦302360元。原告徐斌称内倒土方7168m，内倒土方的工程款50176元，但未提供相应证据。另查明，杨祥于2018年12月19日去世，其法定继承人为:妻子赵月英、长子杨小海(1980年5月25日出生)、次子杨小波(1987年11月14日出生)。杨小波为智力残疾人,残疾等级一级，监护人为赵月英。2019年8月2日，杨小海在本院向其所做的谈话笔录中，明确表示不继承杨祥的遗产，也不承担责任。诉讼过程中，赵月英于2019年8月15日去世。经查，杨祥的父母及赵月英的父母均已去世。杨祥的法定继承人为杨小海、杨小波。一审法院认为,杨祥与原告徐斌签订《土方承包合同》，将其从北滨嘉园项目部承包的包头北滨嘉园地下车库项目的土方工程承包给原告徐斌，原告徐斌以杨祥出具的《证明》主张土方开挖及外运工程款302360元，对该302360元的工程款，予以确认。原告徐斌主张内倒土方工程款50176元，但未提供相应证据，对内倒土方工程款50176元，不予认定。杨祥应承担给付原告徐斌工程款302360元的责任，因杨祥已死亡，其法定继承人杨小海明确表示不继承杨祥的遗产，也不承担责任，原告徐斌要求被告杨小海承担工程款给付责任的诉讼请求，不予支持，则另一位法定继承人杨小波在继承杨祥遗产的范围内承担给付原告徐斌工程款的责任。被告禾太公司同意被告康瑞兵以其名义设立包头北滨嘉园项目部，被告禾太公司、北滨嘉园项目部、康瑞兵在应给付杨祥工程款的范围内对上述302360元工程款承担连带给付责任。判决：一、被告杨小波于本判决生效之日起十五日内在继承杨祥遗产的范围内给付原告徐斌工程款302360元；二、被告内蒙古禾太实业有限公司、内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部、康瑞兵在应给付杨祥工程款的范围内对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告徐斌的其他诉讼请求。案件受理费6590元(原告徐斌已预交)，由原告徐斌负担938元，由被告内蒙古禾太实业有限公司、内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部、康瑞兵负担5652元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案涉及的法律关系的认定；2.《土方承包合同》及《证明》真实性的认定；3.本案判决上诉人承担连带责任是否正确。关于本案法律关系定性。禾太公司主张双方签订的《土方承包合同》系劳务合同，而非建设工程施工合同。经本院审查，双方当事人签订的《土方承包合同》系劳务分包合同，依照《民事案由规定》，建设工程分包合同属于建设工程施工合同案由项下的子项。故禾太公司主张一审法院本案法律关系定性错误没有法律依据，对于该上诉理由本院不予采纳。关于《土方承包合同》及《证明》的真实性。原审被告禾太项目部认可在案涉工程施工之初，曾经协调让徐斌就工程施工事宜与杨祥进行磋商，因系案涉工程开工之初，在磋商意向成立的情况下，出现本案《土方承包合同》早于《施工承包合同》签订的情形，并不能就此否认《土方承包合同》的真实存在。同时禾太公司对杨祥在合同上的签字的真实性存疑，但是其并未向本院提交相应证据。关于内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1150号民事判决（下称1150号判决）是否排除徐斌债权的问题。1150号判决确认了杨祥拥有的债权，本院在庭审中也已经查明，1150号判决认定杨祥拥有的债权包含徐斌本次诉讼的债权，但是1150号判决并没有排除徐斌主张实现债权的诉讼权利，故禾太公司关于徐斌无权向其主张债权的上诉理由，本院不予采纳。关于禾太公司是否应当承担责任问题。徐斌系案涉工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，禾太公司作为被挂靠人应当承担相应的法律责任。故一审法院判决禾太公司承担连带责任并无不当。综上所述，禾太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由上诉人内蒙古禾太实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯官德审判员 胡鹏芳审判员 王 伟 二〇二〇年十二月二十一日法官助理 张 璐书记员 张 蕾附：本判决引用的法律条文《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。