湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11896号上诉人（原审被告）：吴明昌，男，1973年4月20日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：薛琴，湖南迈旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋霜，湖南迈旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华麟律师事务所，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段**新世纪花苑华侨国际**。法定代表人：金劲松，该律所主任。委托诉讼代理人：胡孟强，湖南华麟律师事务所律师。上诉人吴明昌因与被上诉人湖南华麟律师事务所（以下简称华麟律所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴明昌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回华麟律所的诉讼请求；2、由华麟律所承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、吴明昌的行为并未让华麟律所认为委托代理合同已被解除，一审判决认定双方以行为表明解除代理合同系认定事实不清，华麟律所在二审期间无故终止履行合同，未配合吴明昌参与二审代理工作，构成严重违约，吴明昌有权拒绝支付律师费；二、（2019）湘民终310号判决就彭桢两账户采取的保全措施进行了全面审查，但因华麟律所一审代理工作中的过失，未明确对彭桢账户采取禁取的保全措施，致使彭桢未及时平仓的抗辩理由予以采信，给吴明昌造成了严重的经济损失，一审判决认为吴明昌诉求未得到支持不是华麟律所的工作失误所致，系认定事实有误；三、二审判决对一审判决进行了实质性改判，华麟律所在二审阶段未提供任何代理服务，无权根据二审判决要求吴明昌支付代理费。华麟律所辩称，一、华麟律所与吴明昌所签订的合同是风险代理，并且一审判决已经判1000多万元，华麟律所在没有收到一分钱的情况下，付出劳动和努力，自己单方放弃一审结果与常理不符。华麟律所在一审所提交的证据清晰表明是吴明昌在一审判决以后要求终止合同，并非华麟律所原来的合同上面有约定，吴明昌提出解除合同，华麟律所尊重其意愿，同意终止合同，但并未放弃代理费的主张。吴明昌在终止合同以后，将聘请的律师事务所委托代理合同发给华麟律所代理人，就风险代理的条款请华麟律所代理人参考，该事实完全可以证明吴明昌和华麟律所是通过协商一致的方式解除的合同。吴明昌认为委托合同已经解除，其无需支付代理费的理由是不成立的；二、吴明昌单方提出终止合同，华麟律所被迫同意终止合同，华麟律所不存在违约，且华麟律所同样配合吴明昌做一些其他工作；三、吴明昌主张华麟律所律师存在明显过失，采取的保全措施造成其经济损失系无稽之谈。长沙市芙蓉区人民法院在其财产保全的协助执行通知书中间明确写明是禁取，而非禁止交易，该协助执行通知书系由长沙市芙蓉区人民法院送达，而非代理人送达，至于长沙市芙蓉区人民法院是否送达、以何种方式送达、什么时候送达均与代理人没有任何关联。华麟律所在长沙市芙蓉区人民法院没有送达或者延迟送达的情况下，同样将协助执行通知书发给了彭桢的代理律师，一审判决对该事实认定清楚。吴明昌作为职业股票投资人，对股市有更充分的判断能力，在该股票可能进行交易时没有继续进行交易，应对保证金盈亏自担风险。吴明昌无端将该由自己承担的风险转嫁给代理人承担没有事实依据，不能成立；四、关于二审实质性改判问题，该案参照的深圳市中级人民法院以及人民法院的其他一些判例，当时我国司法律或者法解释对于股票场外配资的利息没有明确的判法。深圳市中级人民法院有一个指导性的意见，系对其下级法院的指导性判定，该案也是按照判例进行判决支付吴明昌部分资金使用费，而在二审期间，九民会议纪要已经出来，九民会议纪要第87条就对股票场外配资的责任承担有了清晰的条文，所以二审判决才进行部分改判。吴明昌主张是华麟律所的工作没有到位才导致实质性改判完全颠倒事实。请求二审法院驳回吴明昌的上诉。华麟律所向一审法院起诉请求：1、判决吴明昌支付华麟律所律师代理费378563元；2、由吴明昌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月28日，华麟律所与吴明昌签订《委托代理合同》，合同约定由华麟律所指派律师胡孟强代理吴明昌与彭桢、梁奇股票配资纠纷一案的诉前财产保全与诉讼代理工作，代理方式为风险代理。合同约定诉前财产保全阶段代理费250000元，诉讼阶段代理费为500000元。华麟律所接受委托后，2018年1月4日指派律师胡孟强在长沙市芙蓉区人民法院完成了诉前财产保全代理工作。芙蓉区人民法院依当事人申请发出裁定书，冻结彭桢和梁奇证券账户2500万元，并在随后的执行过程中向证券交易机构发出《协助执行通知书》，禁取彭桢和梁奇证券账户2500万元。之后吴明昌支付了代理费30000元。2018年4月13日，华麟律所代理吴明昌向怀化市中级人民法院起诉彭桢与梁奇，要求彭桢和梁奇返还保证金及赔偿损失共计4000万元，4月16日，完成诉中财产保全工作，冻结禁取彭桢和梁奇证券账户内的现金及股票。2018年7月9日，经双方协商，华麟律所与吴明昌签订《补充协议》，协议约定华麟律所按吴明昌实际收回款项的2%收取代理费，如吴明昌中途终止协议，则仍按协议约定的2%计算代理费。怀化市中级人民法院针对吴明昌的起诉和彭桢的反诉，于2019年2月20日作出（2018）湘12民初22号判决书，判决：“一、吴明昌在判决生效之后十日内向彭桢偿还本金1060.66万元，并自2018年1月11日起按照月利率1.05%，支付资金占用期间利息以及逾期还款利息直至本金还清为止；二、对于彭桢在长江证券账户以及梁奇在长江证券账户内的股票及其他财产性权利，彭桢应在合理期限内向吴明昌进行交割；三、驳回吴明昌的其他诉讼请求；四、驳回彭桢的其他反诉请求。”吴明昌不服一审判决提起上诉。2019年2月25日，吴明昌将与其他律所签订的代理合同通过微信发给胡孟强，并口头提出终止与华麟律所签订的代理合同，胡孟强除履行配合事宜外，未参与其他二审上诉事项。湖南省高级法院于2019年11月29日作出终审判决：“一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初22号民事判决书；二、由吴明昌在判决生效之日起10日内向彭桢偿还本金370.25万元（优先从梁奇长江证券18XXX66账户内的可用资金予以扣除），该账号内剩余资金以及达华智能股票606326股，由彭桢在收到吴明昌通知之日起3个交易日内向吴明昌进行交割；三、彭桢在长江证券18XXX88账户内的资金以及达华智能股票655500股，由彭桢在收到吴明昌通知之日起3个交易日内向吴明昌进行交割；四、驳回吴明昌的其他诉讼请求；五、驳回彭桢的其他反诉请求。”2020年2月28日，吴明昌与彭桢按二审判决结果办理了资产交割，按照当天达华智能的收盘价为6.1元/股，彭桢账户股票总资产为1009.855万元，梁奇账户股票总资产为369.8588万元，加上彭桢、梁奇账号内的现金513.0988万元，吴明昌实际收回款项为1892.8126万元，华麟律所根据补充协议的约定，认为吴明昌应支付华麟律所代理费37.8563万元，且应在交割后7日内支付给华麟律所，遂诉至法院。一审法院认为，本案为委托代理合同纠纷。华麟律所与吴明昌签订的《委托代理合同》及《补充协议》为双方真实意思表示，合法有效，双方本应按照合同约定全面履行自己的义务。双方争议的问题一是华麟律所在办理与彭桢合同纠纷案中是否存在重大过错，由此吴明昌是否有权按双方协议拒绝支付代理费；二是双方是否终止《委托代理合同》。对第一个争议问题，二审判决书均未认定彭桢未及时平仓的原因是由于芙蓉区人民法院裁定歧义所致，而是认定吴明昌作为职业股票投资者，对股市有更充分的判断能力，在该股票可进行交易时吴明昌没有继续要求进行交易，故对保证金盈亏应自担风险。因此吴明昌的诉求没有得到支持并不是由于华麟律所的工作失误所致，其据此要求拒绝支付代理费的主张不予采纳；对第二个争议问题，吴明昌将另聘律师的代理合同发给胡孟强，胡孟强也未参与二审上诉工作，双方在协商后均以自己的行为表明解除《委托代理合同》，因此合同已实际解除。现华麟律所已按合同约定完成了诉前财产保全及一审诉讼代理工作，吴明昌理应及时支付相应的律师代理费，但吴明昌以各种理由拖延未付，已构成违约，因此华麟律所要求吴明昌支付律师代理费的诉讼请求予以支持，但鉴于华麟律所并未全面完成受托事项，没有参与二审代理事项，因此从公平角度出发，对代理费调整为实际收回款项的1%，按照吴明昌与彭桢交割股票当日的股价及账号内现金财产，计算吴明昌应支付华麟律所代理费为189281元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、吴明昌在判决生效后十日内支付华麟律所律师代理费189281元；二、驳回华麟律所的其他诉讼请求。案件受理费6978元，减半收取3489元，由华麟律所承担1744元，吴明昌承担1745元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：吴明昌是否应支付华麟律所律师代理费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吴明昌并未提交有效证据证明其与彭桢合同纠纷一案其诉求未得到支持系华麟律所的工作失误造成，该案一审审理终结后，华麟律所就二审诉讼代理事宜征询吴明昌意见，吴明昌将另聘二审诉讼代理人的代理合同发给华麟律所胡孟强修改，后华麟律所亦未参与二审上诉事宜，故双方系协商后以自身行为表明解除《委托代理合同》，现华麟律所已完成诉前财产保全和一审诉讼代理工作，吴明昌应及时支付代理费，一审法院考虑华麟律所未参与二审代理事宜，酌情将吴明昌应支付的代理费调整为按实际收回款项的1%支付并无不当，依法予以维持。吴明昌主张华麟律所诉讼代理过程中存在过失，且未参与二审代理工作构成违约，其有权拒绝支付代理费的上诉理由均不能成立，依法均不予支持。综上所述，上诉人吴明昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4086元，由上诉人吴明昌负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  刘国清二〇二〇年十二月十四日法官助理谢莉莎书记员唐珂