云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1423号上诉人（原审被告）：古城区湘云副食店。经营场所云南省丽江市古城区七星一街西门口。经营者：谭红梅，女。委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司。住所地浙江省义乌市稠江街道四海大道**，统一社会信用代码91330782609789750T。法定代表人：翁荣金，公司董事长。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。上诉人古城区湘云副食店（以下简称湘云副食店）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行审理。湘云副食店的委托诉讼代理人闫兴为、浪莎公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湘云副食店提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回浪莎公司的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由浪莎公司承担。事实及理由：一审认定证据有误：一审判决认为，“被告否认涉案侵权商品系在其店内购买，而又举证其售卖的袜子具有合法来源，故无法确认其举证、售卖的袜子与本案侵权商品有必然客观的关联性”。上诉人是个体经营者，所经营的小商品有上百种，都是从批发部批发而来，一般的惯例都是进货单付款，又不作账，上诉人提供了进货单等证据，该证据与所售商品有关联性，可以证实上诉人销售的袜子有合法来源。以下事实可以说明被上诉人没有在上诉人店内购买涉案商品：1.取证时上诉人不知道。一般购买商品应有小票或发票，但被上诉人没有；2.浪莎公司公证书记录是在上诉人店内购买袜子一包，但照片显示是在店外而非店内；3.上诉人无法知道所售袜子是假冒产品。上诉人是一个小小的个体经营者，一年售不出多少双袜子，一双袜子只有差价2元钱，很是微利，如果按一审所判，可能小个体工商户无法生存了。今年又发生重大疫情，已到了经营不下去的地步，再赔偿7000元，实在承担不起。综上，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权利。浪莎公司答辩称：公证书证明了上诉人销售假冒注册商标的商品，但其拒不承认售假的事实，在此情况下，不能再提合法来源抗辩；而且上诉人提交的证据也不能证明合法来源。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浪莎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令湘云副食店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；2.判令湘云副食店支付浪莎公司商标侵权赔偿18000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。一审法院认定事实如下：浪莎公司是第3059143号“浪莎”商标的注册人，该商标为图文商标，在一椭圆圈内，汉字“浪莎”与拼音“langsha”上下排列组合；核定使用范围为第25类，包括袜子；专用权期限2013年4月14日～2023年4月13日。使用在袜、袜裤上的“浪莎”商标被国家工商总局认定为驰名商标。2019年4月25日，上海市长宁公证处两名公证人员及申请人上海佳铎律师事务所的代理人一同到丽江市古城区中银行丽江市香格里拉支行斜对面湘云超市（证照名称古城区湘云副食店），购得浪莎袜子二包。经浪莎公司鉴别，上述产品外包装印刷模糊，防伪标示与正品防伪标示不同，不属于浪莎公司及授权单位生产、销售的产品，系假冒“浪莎”商标的产品。本案的争议焦点是：1.湘云副食店是否实施了侵犯“浪莎”商标权的行为；2.湘云副食店是否构成合法来源抗辩；3.侵权赔偿及维权合理开支的数额如何确定。一审法院认为，浪莎公司是第3059143号“浪莎”图文商标的注册权人，未经其许可，在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于本案争议焦点：一、湘云副食店是否实施了侵犯“浪莎”商标权的行为。首先，上海市长宁公证处接受上海佳铎律师事务所的申请，对湘云副食店的侵权行为进行了保全证据公证，出具了“（2019）沪长证经字第1435号”《公证书》，该公证书所载明的公证行为由两名公证人员进行，并附有现场照片和所购买的浪莎袜子实物为证，公证书上有公证人员蔡某的签章和公证处印章，符合公证规范要求，具备证据的合法性、真实性、关联性。而湘云副食店除了口头答辩外，没有提出有效证据证明公证书的真实性存疑。故对湘云副食店超出执业区域、只有一人签字、存在调包可能等针对公证书的答辩意见不予采纳。其次，湘云副食店认为浪莎公司的鉴别意见不足以证明公证人员购买的袜子为侵权商品。浪莎公司的代理人当庭将正品和侵权产品的包装卡纸上的防伪标识进行比对，正品防伪标识系浪莎公司自主独创设计，呈淡黄色，是一个圆形标识，里面有“浪莎”字样和菱形花纹，置于放大镜下能够非常清晰地看出设计细节，难以仿造；而侵权产品呈现点状或是团块的色点。经合议庭当场查看，正品与侵权产品的防伪标识确如浪莎公司所述，差别显著，从外包装就足以识别是否属于假冒“浪莎”商标的商品。一审法院对鉴别意见的证明力予以确认。第三，湘云副食店当庭提交了“浪莎”袜子实物，欲证明其所售卖的浪莎袜子均系正品。该举证行为系事后举证，与公证取证当时的事实不相符，不具有证明力，一审法院不予采信。因此，湘云副食店销售案涉商品的行为侵犯了浪莎公司“浪莎”商标的专用权。二、湘云副食店的合法来源抗辩是否成立。湘云副食店提交了舒欣针织品批发部的门头广告、铺面及肖家袜业店铺照片各一张，向舒心针织品批发部付款的微信转账记录截图，欲证明所出售的浪莎袜子具有合法来源，无须承担侵权责任。一审法院认为，合法来源抗辩成立需满足来源清晰、渠道合法、价格合理、销售行为符合诚信原则并且合乎交易习惯，但是湘云副食店提交的微信转账记录只有金额，没有商品名称及数量，不能证明案涉袜子的价格；同时案涉袜子到底是向哪一家进的货，湘云副食店没有说明并进一步举证，进货渠道不清晰；而且湘云副食店作为经营者，在进货、销售时对于商品的真假辨识和合法来源，比一般公众应具有更高的标准和要求，在案证据不足以证明湘云副食店在销售案涉侵权商品过程中尽到了足够的注意义务，因此湘云副食店的合法来源抗辩不成立。三、侵权赔偿及维权合理开支的数额如何确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人的实际损失或者侵权人所获得的利益确定；难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，浪莎公司支出了公证费、律师费、差旅费，但是浪莎公司仅提供了公证费1000元的票据，没有提交律师费、差旅费、经济损失的相关证据，而是要求法院酌定。一审法院综合考虑“浪莎”商标知名度、湘云副食店侵权行为的性质、情节、经营规模、以及浪莎公司的维权合理开支等因素，确定本案的赔偿数额为7000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条之规定，判决：一、古城区湘云副食店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；二、古城区湘云副食店于判决生效之日起十日内赔偿浪莎针织有限公司侵权损失及维权合理开支7000元；三、驳回浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由浪莎针织有限公司负担。二审中，双方没有新的证据提交。对于一审判决认定的事实，双方无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1.上诉人关于合法来源的抗辩是否成立；2.如果侵权成立，一审判决赔偿经济损失及维权合理开支共计7000元是否恰当。本院认为，关于合法来源抗辩是否成立的问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。就该条规定的含义而言，其中的“不知道”，是指实施侵权行为的主体在实施行为时实际不知道且不应当知道；而合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得商品。对此，侵权行为人应当提供符合交易习惯的相关证据。综合而言，合法来源抗辩成立需要同时满足主观和客观两个要件：一是侵权行为人已经尽到了合理审慎的审查注意义务，主观上没有过错。这要求侵权行为人举证证明其在进货时已经对被诉侵权商品的来源主体、权利状态、是否为三无产品、标识是否规范等方面的情况尽到了合理审慎的注意和审查义务。二是客观上侵权产品有合法来源。这要求侵权行为人提交证据证明其交易符合交易习惯、系从正规合法渠道以正常合理的价格从有资质的供货方购进涉案商品的事实。本案中，上诉人在一审中提交的关于合法来源抗辩的证据主要有：舒欣针织品批发部的门头广告、铺面及肖家袜业店铺照片各一张，以及向舒心针织品批发部付款的微信转账记录截图。本院认为，第一，舒欣针织品批发部的门头广告、铺面及肖家袜业店铺照片不能证明本案侵权商品来源于何处；第二，微信转账记录没有载明商品明细，与本案不具有关联性。上诉人作为经营者，在进货、销售时对于商品的真假辨识和合法来源，比一般公众应具有更高的标准和要求，但其在销售案涉侵权商品过程中，所购进的商品外包装印刷模糊，防伪标识与正品防伪标识不同，主观上没有尽到合理的注意义务，客观上所提交的证明侵权商品来源的证据不足，因此，其关于合法来源的主张证据不足，本院不予采信。关于一审判决赔偿经济损失及维权合理开支共计7000元是否恰当的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费都难以确定，浪莎公司主张由人民法院根据侵权行为的情节酌情判决给予赔偿，一审法院结合上诉人的店铺规模、、地理位置侵权情节、当地经济发展水平、维权合理开支等因素，酌定赔偿经济损失及维权合理开支合计7000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人古城区湘云副食店负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年十二月二十三日书记员  张 晶