山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13516号 上诉人（原审被告）：青岛上古秋忱建筑工程有限公司，住所地青岛市李沧区延川路。 法定代表人：刘政忱，总经理。 委托诉讼代理人：张清波，山东彤升律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包连松，男，1961年9月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市。 原审被告：刘政忱，男，1977年12月5日出生，汉族，户籍所在地青岛市市**。 上诉人青岛上古秋忱建筑工程有限公司（以下简称上古公司）因与被上诉人包连松及原审被告刘政忱买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上古公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不赔偿被上诉人损失5万元；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：出报港义务直接归属于上诉人一方。关于原审法院所认定的“刘政忱的微信语音也表示由其报港”，没有事实根据。在刘政忱给孙银国发的微信语音中没有表示由其报港的内容，仅仅是承诺把车队、船舶、码头、人员定了，(注：船舶后经协商改由被上诉人自己定，事实上最终也是被上诉人找的船舶)。然而根据码头商业惯例，找船方负责报港是通常做法，因为报港的受理机构是海事部门，同时找船方在报港时还会被要求提供船方的一些相关资料，所以由找船方负责报港更符合常理。需要说明的是，负责安排码头和负责报港是两个不同的法律行为，不应混为一谈。二、暂且抛开报港义务这一话题，在整个交易过程中详谈双方的履行及违约情况。2019年8月24日被上诉人租赁“长风66号”船舶并安排船开往青岛女岛港码头装沙，然后双方就开始不间断保持联系和沟通(对此双方都留有大量当时的聊天记录和通话录音)。从当时的记载内容完全可以看到，是被上诉人的船舶到达时间一再延迟进而才导致事态出现更多的不利僵局：比如，因船舶过于延迟导致上诉人组织运输的车辆运行方面出现障碍，即便船舶靠港，当日无法全部完成黄沙运输任务；再比如，因船舶过于迟延导致已经预定的码头因另有安排，当日也无法安排船舶靠港装沙(因为码头停船泊位是有限的，因为原定时间的改变后导致即便码头同意也无泊位可停靠的现象出现。还需特别指出的是；上诉人事后得知码头曾要求“长风66号”船舶多停留一天以便第二日进一步作出安排，然而又因为被上诉人和船方因费用问题，“长风66号”空船返航了。以上问题的出现，原因就在于被上诉人安排的船舶到港时间出现了较长时间延迟，这是被上诉人一方的责任所致。根据《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本案一审法院没有兼顾双方责任情况，单方面认定上诉人对租赁船舶损失承担全部责任是错误的。三、一审法院除判决上诉人返还货款外，支持了被上诉人单方损失5万元；而对于上诉人一方的损失没有丝毫考虑，判决显失公正，让人难以信服。在被上诉人定船并起航到转船港码头时起，上诉人依合同约定便开始履行自己的相应义务，包括组织运输黄沙，定车队，定人员等等，预付黄沙及运费这也都是行业惯例，产生相应费用是必然的。一审法院对上诉人一方的损失丝毫未予考虑的做法，有偏袒之嫌。综上，请求二审法院依法查清事实，纠正一审错误的事实认定，支持上诉人的诉求，以维护法律的公平正义，保障上诉人的合法权益。 包连松答辩：一审判决正确。 包连松向原审法院提出诉讼请求：1、上古公司、刘政忱向包连松返还订金19万元；2、上古公司、刘政忱赔偿包连松损失5万元，以上共计24万元。3、本案诉讼费、保全费、鉴定费均由上古公司、刘政忱承担。 原审法院认定事实如下： 1、包连松（乙方）与上古公司（甲方）签订《黄沙购销合同》1份，约定包连松购买上古公司五千吨黄沙，黄沙价格平舱暂定75元/吨（运费由乙方承担）；以现金或转账方式，先付百分之五十订金，装完船一次性付清当批货物款项等。交货时间及地点以甲方通知为主。违约责任约定甲方应按照乙方的通知及时交货。如果未按时交货，应偿付乙方该货款的1%作为违约金。落款处有上古公司加盖公章以及上古公司刘政忱的签字，包连松签字确认。 2、2019年8月17日，包连松通过本人中国农业账户向上古公司刘政忱转账190000元。 3、2019年8月17日，刘政忱给孙银国发微信语音：“小孙一会起来说下，完了上午早点儿把合同签了，我去把车队定了跟船，完了把码头定了，安排人，完了下午把这些事准备完。”包连松租赁安徽华晨船务有限公司“长风66号”船舶于2019年8月25日运输黄沙，包连松于2019年8月24日向船主祁磊支付5万元定金。2019年8月25日23时，“长风66号”船舶达到码头，因未报港无法进入港口码头，2019年8月27日，该船舶离开，包连松支付的5万元定金不予退还。 原审法院认为，包连松和上古公司签订的《黄沙购销合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方应当履行各自义务。本案双方争议的焦点问题是，谁负有报港义务。合同约定价格为平仓价，即货物运到港口并装到船上的价格，上古公司应当负责安排车队运输货物抵达港口并报港，刘政忱的微信语音也表示由其报港。签订合同后包连松按照约定支付了19万元订金，并联系船舶运输货物，上古公司作为出卖方，应当安排车队运输货物抵达港口、做好货船进港前的手续审批、报港等一系列事宜，全面履行自己的义务从而促成交易。根据上古公司、刘政忱提交的证据未能证明其履行上述义务，致使包连松未能按时收到货物，其行为构成根本违约，包连松有权要求解除双方之间的买卖合同。庭审中，包连松明确要求解除双方之间的买卖合同，双方买卖合同得以解除。合同解除后，上古公司应当退还定金。故包连松要求上古公司退还包连松支付的购货订金19万元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据案外人安徽华晨船务有限公司提供的证明以及证人证言，可以认定包连松联系“长风66号”，因未报港无法进入码头，租用该船舶花费的5万元不予退还的事实，因上古公司违约产生的该项损失应当由上古公司承担。综上，包连松要求赔偿5万元损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。刘政忱系上古公司的法定代表人，与包连松签订合同及代收订金系履行职务的行为，其行为的民事责任应由上古公司承担。故包连松要求刘政忱承担上述民事责任的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上古公司自判决生效之日起十日内返还包连松订金19万元。二、上古公司自判决生效之日起十日内赔偿包连松损失5万元。三、驳回包连松对刘政忱的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，因适用简易程序减半收取2450元,由上古公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，上古公司应否向包连松支付损失赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订《黄沙购销合同》合法有效，双方均应按合同履行义务。包连松为促成交易向上古公司支付订金19万元、向案外人交纳租用船舶支出5万元。上古公司未举证证明按照合同约定安排车队运输货物抵达港口并履行报港义务。故包连松在合同目的无法实现的情况下，向上古公司主张返还订金并赔偿租船费用应予支持。本案系包连松向上古公司、刘政忱主张返还订金及损失的纠纷，上古公司主张的损失与本案系不同的法律关系，其在一审中未提起反诉，故原审法院未予处理不存在显失公平的情况。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由青岛上古秋忱建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十八日 书记员  翟国媛