文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1518号上诉人（原审被告）：张余波，男，1981年1月8日出生，侗族，居民，住贵州省铜仁市，公民身份号码5222211981********。委托诉讼代理人：杨秀军，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代涛，男，1967年2月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县，公民身份号码5123241967********。委托诉讼代理人：马培良，重庆市丰都县三合法律服务所法律服务工作者。原审第三人：熊小兵，男，1974年1月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县，公民身份号码5123241974********。上诉人张余波因与被上诉人代涛、原审第三人熊小兵民间借贷纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张余波的委托诉讼代理人杨秀军、被上诉人代涛及其委托诉讼代理人马培良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张余波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:1.原审判决没有直接证据证明代涛向张余波支付了借款20000元，仅以代涛取款凭证这一间接证据推定代涛向张余波支付了借款，属事实认定错误。对于案涉借款，张余波承认从第三人熊小兵处接受了借款200000万，同时也提供证据证明其将款归还熊小兵的事实，基于从谁处借钱还给谁的交易习惯，在数年间已经还款150000余元给熊小兵，符合逻辑推理及日常生活经验法则。2.原审判决在熊小兵经传唤未参与庭审也未能查清事实的情况下，亦未能向其核实案涉借款的债权归属、借款支付、还款事宜的情况下，凭推理认定事实，属事实认定错误，导致适用法律错误，应依法予以撤销。本案是发回重审的案件，重庆市第三中级人民人民法院在将案件发回重审中明确“鉴于代涛提交的涉案借款资金来源中，有18万元系从熊小兵银行账户中以现金支取，为了查明事实，本案应当追加案外人熊小兵参加诉讼，对双方之间的经济来往予以明确，减少纠纷”。而熊小兵未到庭参加诉讼，本案涉及的疑问仍然不能查清，应该适用证据规则中的高度盖然性原则，代涛提供的证据不足以证明其向张余波提供了借款，应依法驳回其诉讼请求。3.假设代涛是本案的出借人，熊小兵向张余波催收借款以及收取借款的行为完全构成表见代理，代涛的诉讼请求不应得到支持。代涛辩称：张余波出具的借条载明了借款用途，归还时间，利息，张余波本人在借条上签字按印。2016年4月30日，代涛找到张余波，被告知已将4万元还给了代涛的员工熊小兵。因代涛欠熊小兵4万元左右，也就同意了收到还款4万元，且明确告知张余波剩余的16万元必须还给代涛。2016年5月23日，张余波未还款，代涛到贵州找到张余波，张余波在借条下方对该款进一步确认了债权债务关系，保证2个月内还清。张余波两次在借条上备注，均证实了张余波向代涛借款的事实，一审法院判决张余波偿还代涛16万元及利息符合法律规定。原审第三人熊小兵未到庭应诉、陈述。代涛向一审法院起诉请求：请求判令张余波支付代涛借款本金160000元，并按照中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍支付利息（2013年10月31日至2016年4月30日按本金200000元计算，2016年5月1日至今按本金160000元计算）一审法院查明事实：代涛和熊小兵到贵州承包工程时与张余波相识，张余波系贵州公安民警。2013年10月31日，张余波给代涛出具借条一份，载明：“今借到重庆市丰都县人代涛现金200000.00元（人民币大写：贰拾万元整）。对于该借款的用途和归还作如下说明：1、该借款用于本人引进的四川众极建筑工程有限公司投资的‘向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光进去建设项目’施工图纸设计费及相关费用。2、本人承诺该借款到账后，于2013年11月8日四川众极建筑工程有限公司对代涛施工队进行交桩交点（四川众极集团工程有限公司与代涛签订的‘向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光景区建设项目’500万立方米的土石方平场工程），代涛施工队能够顺利进场进行土石方平场施工，不会再有其他任何干扰。如果不能按此时间进行交桩交点及顺利进场施工，本人在2013年11月18日将该借款本金连同利息归还给代涛，利息按国家银行同期贷款利率4倍从借款之日计算至还款之日。3、在约定时间内代涛施工队顺利进场施工后，该借款转为代涛施工队的合同履约保证金，由四川众极建筑工程有限公司或贵州向东集团给代涛出具保证金收据，此借条退还给本人作废。此具。（附本人身份证、警官证复印件各一份）借款人：张余波2013年10月31日”。2016年4月30日，张余波在该借条备注：“此款属实，还有余款壹拾陆万未还。说明人：张余波2016年4月30日”；2016年5月23日，张余波在该借条再次备注：“现此借款余款壹拾陆万，于两个月内由借款人还清。借款人：张余波2016年5月23日”。2013年10月31日，熊小兵的中国信合银行账户有取现180000元，该取款回单由代涛向一审法院提供。一审另查明，张余波有给熊小兵多次数额不等的款项支付。代涛陈述：1.本案借款来源于代涛向熊中权借款250000元，后转借给张余波200000元，因熊中权为控制借款用途，熊中权将款项转到熊小兵银行账户，由熊小兵监督支付给张余波。在2013年10月30日取现20000元和31日取现180000元支付给了张余波；2、代涛向熊中权的借款250000元至今未偿还；3、在代涛承包工程后，熊小兵又在代涛下面分包部分工程，因无钱支付熊小兵工程款，就让张余波支付熊小兵40000元作为偿还借款。一审法院限定张余波在限定时间内提交其陈述的熊小兵银行转账给张余波200000元的银行转账记录，其逾期未提交。另，重庆市第三中级人民法院于2019年10月21日作出的（2019）渝03民终1439号民事裁定认为：张余波在二审中举示了其与案外人熊小兵之间聊天记录的新证据，证明张余波与熊小兵协商了涉案借款的还款事宜，鉴于代涛提交的涉案资金来源中，有18万元系从熊小兵银行账户中以现金方式支取，为了查明本案事实，应当追加案外人熊小兵参加诉讼，对双方之间的经济往来予以明确减少纠纷。一审审理中，代涛其对利息的截止日期进行了明确。明确后的诉讼请求为：张余波支付代涛借款本金160000元，并按同期银行贷款利率四倍支付利息（2013年10月31日至2016年4月30日按本金200000元支付利息；2016年5月1日至2019年4月6日按本金160000元支付利息）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。关于代涛与张余波借贷关系是否成立的问题。代涛举示有张余波出具的借条和银行取款凭据，张余波辩称其未实际收到代涛的借款，借条是碍于朋友情面而出具，其向熊小兵有借款，且一直在不间断偿还。一审法院认为，张余波给代涛出具了借条，代涛提供了相应的银行取款凭条且对借款形成作出了合理说明，能够认定张余波向代涛借款200000元。代涛举示的取款凭条虽系熊小兵银行账户所形成，但该凭条形成于2013年10月31日，由代涛长时间持有保管，且代涛对借款来源作出了合理说明，另张余波分两次不同时间在借条上对借款进行备注，应该认定张余波确认了与代涛相互之间的民间借贷关系，并已经按照借条在实际履行。张余波辩称系向第三人熊小兵借款，未向代涛借款的辩称理由不能成立，不予支持。张余波应当履行自己的还款义务，但未予清偿，应当承担返还借款的民事责任。根据上述事实，双方民间借贷关系依法成立，应受法律保护，张余波应当承担清偿借款的民事责任。关于代涛与第三人熊小兵是否存在债权转让的问题。针对这一问题，代涛向法庭陈述：“有40000元我是同意张余波还给熊小兵，但是剩下的160000元我没有同意。在第一次备注的时候我就是做了说明的”。张余波向法庭陈述：“都是口头说好的，没有书面的协议”，“熊小兵也说过条子是在熊小兵手里”。但是在2018年6月7日张余波与第三人熊小兵的微信聊天记录中，张余波还在要求第三人熊小兵：“条子你要拿到手里啊”。张余波提供的与第三人熊小兵资金往来的证据：中国农业银行转款凭据、中国工商银行查询汇款明细，代涛质证认为：不认可关联性，张余波与熊小兵的转账只能证明其二人有经济往来，但与代涛没有关系。对于代涛与第三人熊小兵是否存在债权转让的事实，张余波对该事实负有举证责任，经审理并结合相关事实，该事实真伪不明，应当认定该事实不存在。关于代涛要求张余波返还借款本息的请求是否应当支持的问题。张余波在2016年5月23日备注在两个月内偿还剩余借款160000元，现偿还期限届满，代涛请求张余波偿还借款的理由成立，予以支持。结合双方在借条中利息的约定、偿还的40000元借款以及当事人对自己权利的处分，对代涛请求以本金200000元为基数从2013年10月31日至2016年4月30日按中国人民银行同期基准利率的四倍计算利息和以160000元为基数从2016年5月1日至2019年4月6日止按中国人民银行同期基准利率的四倍计算利息予以确认，但利率以不超过年利率24%为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，以及《最高人民法院》第二十九条，和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，并经丰都县人民法院审判委员会讨论决定，判决：限张余波在判决发生法律效力之日起十日内偿还代涛借款160000元及利息（从2013年10月31日至2016年4月30日以借款本金200000元为基数，按中国人民银行基准利率的四倍计算，从2016年5月1日至2019年4月6日止以借款本金160000元为基数按中国人民银行基准利率的四倍计算，但利率以不超过年利率24%为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，和公告费260元，共计3760元，由张余波负担。二审期间双方未举示新证据，二审查明的事实与一审一致。本案二审争议焦点：1.本案借贷关系是否真实存在，张余波是否应偿还借款；2.熊小兵接受张余波的还款是否构成表见代理。现综合评述如下：张余波认为实际出借借款的是熊小兵，代涛并未出借资金，双方未建立民间借贷关系。本院认为，张余波出具的借条载明借到代涛现金20万元，并对借款用途、还款时间进行了约定。代涛举示了出借20万元现金的取款凭证，虽取款人是熊小兵，但该凭证由代涛持有并出示，张余波也认可收到20万元借款的事实。结合张余波此后多次在借条后备注还款和欠款情况，代涛出借20万元现金给张余波具有高度可能性，双方之间存在民间借贷关系。张余波主张已向熊小兵还款15余万元，熊小兵接受还款的行为构成表见代理，代涛应受该表见代理行为约束。本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。代涛同意将张余波转给熊小兵的4万元用于抵扣其欠付熊小兵的4万元，代涛同意抵扣的行为并非是委托熊小兵收款。在此之后，张余波多次在出具给代涛的借条上备注尚欠款项以及还款时间，足以证明张余波认可出借人系代涛并愿意向代涛还款。此后，代涛并未委托熊小兵代为收款。在张余波举示的其与熊小兵的微信聊天记录中，熊小兵是以自己的名义接受代涛转款，不符合以他人名义实施法律行为的代理表现形式，张余波举示的证据也不能证明熊小兵具备有权代理的表征，故张余波关于熊小兵接受还款的行为构成表见代理的主张不能成立，该行为对代涛不发生法律效力。综上，张余波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由张余波负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年十二月四日（院印）法官助理 邬昌杰书 记 员 张 茜