山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申2011号   再审申请人（原审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西成城房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区长治路**阳光国际商务中心****。   法定代表人：武渊，该公司执行董事长   委托诉讼代理人：安金芬，山西恒驰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴艳，山西恒驰律师事务所律师。   被申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西美特好连锁超市股份有限公司，住所，住所地山西省太原市迎泽区太榆路**div>   法定代表人：储德群，该公司董事长   委托诉讼代理人：卢某，女，1990年7月29日出生，汉族，系该公司员工。   委托诉讼代理人：刘某，女，1987年7月10日出生，汉族，系该公司员工。   再审申请人山西成城房地产开发有限公司（以下简称成城公司）因与被申请人山西美特好连锁超市股份有限公司（以下简称美特好公司）合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终541号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   成城公司申请再审请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终541号民事判决；2.依法对本案进行再审；3.由被申请人负担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认为“成城公司取得案涉建设用地许可证的时间为2015年8月11日，取得案涉建设工程规划许可证的时间为2015年8月25日，故成城公司无法在约定的时间内交付租赁物”缺乏证据证明。具体理由如下：二审人民法院在对上述事实认定时，未全面审查证据与事实之间的关联关系，导致作出了没有因果关系的错误认定。成城公司开发手续之所以是建设之后才取得系因客观原因导致，且成城公司有先开发后办手续相关的函件。故成城公司虽然取得相关手续的时间较晚，但并不必然导致无法交付房屋。且即使成城公司未能如约交付房屋，也不构成根本违约。导致根本违约，致使合同解除的系美特好公司。2.二审法院认定事实部分与说理部分矛盾明显，缺乏证据支持。一审法院认定，2012年9月7日再审申请人与被申请人签订的《房屋租赁合同》，约定再审申请人于2014年5月1日前向被申请人交付租赁房屋。2012年11月中旬，被申请人才提出修改电梯位置，经双方协商后，直至2013年5月才确定调整方案，并由中煤科工集团重庆研究院山西分院变更完善设计，直至2013年6月才继续施工，按照合同确认的房屋交付时间也就此延期。2014年10月27日，再审申请人向被申请人发送《关于贵公司〈房屋租赁合同〉事宜协商函》，说明了因政府部门等客观原因导致项目停工并无法交付房屋，预计将于2015年5月1日交付房屋。直至2015年底，被申请人决定不再履行《房屋租赁合同》，经双方协商未果后，再审申请人于2015年12月29日向被申请人送达《解除合同申请书》。根据以上事实可以看出，正是由于被申请人故意提出修改电梯位置的要求，却迟迟不出具修改的意见，导致涉案房屋施工时间的推迟，如此一来，《房屋租赁合同》约定的交付时间也就无法履行。此外，被申请人之所以解除合同也是由于被申请人决定不再履行《房屋租赁合同》。但二审法院在确认以上事实的前提下，却认为被申请人要求修改工程的提议不属于导致工程顺延的事由，并认定被申请人不存在违约行为，将主要违约责任归咎到再审申请人。二审法院认定事实未依据客观证据来认定，导致事实认定前后不一，矛盾明显。3.二审人民法院认为该房屋不存在为美特好公司定制，缺乏证据支持，且与现有证据相悖。依据现有证据，《房屋租赁合同》条款的约定及其中附件加盖美特好公司公章的设计图纸，均可证明该房屋系为美特好公司量身定制的，车库等也是为了满足美特好公司的特殊经营类型设计的。二审法院认定的事实与现有的证据相悖，且没有新的证据推翻现有的证据材料，故二审认定该房屋并非为美特好量身定制的这一事实缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误，二审法院对梁祝军和常俊文通话记录的审核认证过程违反了法律规定，导致错误的认定。1.一审中再审申请人提交了梁祝军与常俊文的通话记录，用以证明被申请人调整决策导致《房屋租赁合同》无法履行。再审申请人所提交的上述通话记录已足以证明被申请人不再打算履行《房屋租赁合同》这一事实具有高度可能性，二审法院仅仅依据被申请人的反对就对该证据不予采纳，该审核认证行为适用法律确有错误。2.二审法院要求在双方解除合同后，成城公司应将美特好公司已交付的定金返还，适用法律错误。依据我国法律关于定金的规定，如果是成城公司违约导致合同解除，则应是双倍返还定金；如果是美特好公司违约，则定金不予退还。且如果是双方违约，双方的共同行为导致合同解除，则对于成城公司的损失，美特好公司也应当承担一半。本案中，由于美特好公司对经营方案进行调整，不再需要该房屋，导致合同根本违约的原因所在，二审法院在查明美特好公司根本违约的情况下，却要求成城公司退还定金，适用法律错误。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请依法再审，以维护再审申请人的合法权益。   美特好公司提交意见称，（一）美特好公司赔偿成城公司损失2053495.78元缺乏事实依据。1.作为房屋租赁合同的出租房，成城公司的违约造成房屋租赁合同的履行成为不能。2.房屋租赁合同解除的主体是成城公司。3.鉴定申请及鉴定结论不具备美特好公司的专属性。（二）成城公司应当双倍返还美特好公司定金。请求依法驳回再审申请人的再审申请。   本院经审查认为，再审申请人成城公司再审理由不能成立。理由如下：   （一）关于再审申请人认为原审判决认定基本事实缺乏证据证明的问题。案涉《房屋租赁合同》第8.1约定：“甲方（成城公司）应于2014年5月1日前将符合‘附件二’确定的全部交付条件的房屋交付乙方（美特好公司），经乙方按‘附件二’交付条件验收后，双方以签署房屋交接验收确认书作为房屋的正式交付日。”第8.2约定：“甲方应保证交付的房屋符合国家有关消防法规、规章、国家消防技术标准和晋中市公安消防部门的有关规定，并取得此建筑物（建设工程）的消防验收合格意见书作为本合同‘附件二’中的必要条件……”双方签订的附件二《寿阳项目防务技术条件》第6条约定“……甲方交付乙方时甲方保证共用消防设备设施的正常使用，同时甲方安装的消防系统工程必须通过当地消防支队的验收并取得《消防合格意见书》。……”一审法院查明，案涉工程商业部分和1#住宅楼的商业服务网点工程土建部分于2016年9月4日消防验收合格，地下，地下车库工程消防设施于2016年11月14日消防验收合格。成城公司取得《消防合格意见书》的时间远超双方约定的“2014年5月1日前”将出租房屋交付美特好公司的时间。二审法院认定成城公司构成根本违约，有事实依据。作为违约一方的成城公司本不应享有合同解除权，但因双方签订的是长期房屋租赁合同，为破解合同僵局，基于双方均同意解除合同，原审判决解除双方之间的合同亦无不当。   基于《房屋租赁合同》及相关附件约定，美特好公司有权提出工程修改的意见，其所依据经营需要所提出的意见并不属于违约的行为。即使如成城公司所称，美特好公司未能及时回复意见，但也只是导致工程部分工期顺延。再审申请人主张美特好公司未及时回复工程修改意见的行为构成违约并造成合同目的不能实现，缺乏事实依据，本院不予采信。再审申请人主张“二审人民法院认为该房屋不存在为美特好公司定制，该事实认定缺乏证据支持”，二审判决对此认定为“成城公司开发的鑫河湾商场为地上四层、地下、地下两层好公司只是租赁成城公司的地上第一、二层，故美特好公司只是承租成城公司商场的部分区域，不存在整个商场为美特好公司量身定制的情况”，再审申请人本项主张系对二审判决认定内容的误读。   综上，造成房屋最终延迟交付是因负有办理相关证照的成城公司未能按时办理完毕所造成，二审法院认定合同解除后成城公司与美特好公司对于损失承担比例为7:3，有事实和法律依据，并无不当。再审申请人关于原审判决认定基本事实缺乏证据证明主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。   （二）关于再审申请人认为原审判决适用法律确有错误的问题   1.关于再审申请人所提交的电话通信录音资料的采信问题。再审申请人所提交的梁祝军和常俊文通话记录发生时间为2015年11月6日、2015年11月28日、2015年12月30日，均在双方约定的交房时间“2014年5月1日”之后，内容系双方对合同不能履行进行协商。因成城公司此时已构成未按约交付房屋的违约行为，即使该通话记录能够显示美特好公司改变经营战略，不再准备租用案涉房屋，亦不能认定系因美特好公司的决定造成案涉合同目的不能实现的根本违约行为。原审法院对该证据未予采信不影响本案基本事实的认定，不属于适用法律错误的情形。   2.关于定金问题。双方在案涉《房屋租赁合同》中约定了定金，但并未在违约责任部分中约定相应的罚则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”之规定，定金罚则适用的前提是一方违约，造成本案合同僵局的原因除了成城公司违约外，也有美特好公司改变经营决策决定不再租赁案涉房屋的客观原因，美特好公司的决策虽不构成违约行为，但由于案涉房屋设计中体现了美特好公司的特殊定制要求，成城公司在房屋施工中已将美特好公司的特殊要求予以落实，故原审法院认定成城公司仅返还双方约定的定金200万元，而无需双倍返还，属于对双方损失的一种平衡考量，符合本案客观情形。再审申请人主张原审判决认定定金责任存在适用法律错误，本院不予支持。   综上所述，再审申请人成城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人山西成城房地产开发有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 王荣平     二〇二〇年十二月七日   法官助理 郭春林   书记员 程晓美