新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终689号 上诉人（原审原告）：尹宁，男，1978年4月10日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。 委托诉讼代理人：陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张启琴，新疆克兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆海鸿建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区青河县青河镇环城东路****。 法定代表人：刘广云，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘卫基，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人尹宁与上诉人新疆海鸿建筑有限责任公司（以下简称海鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹宁及其委托诉讼代理人陈新兵、张启琴，上诉人海鸿公司的委托诉讼代理人刘卫基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹宁的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初350号民事判决书第二项，海鸿公司应当再向尹宁支付200000元的工程款（最终结果依据鉴定结论）或发回重审。事实和理由：一、尹宁与海鸿公司之间并非挂靠关系，而是转包、分包的关系。一审认定基本事实不清，该工程系海鸿公司获取工程，交给尹宁施工的。由于挂靠和转包对建设方、施工方和实际施工人之间的权利义务关系产生的法律效果完全不同，故一审对该基本事实认定错误，造成其后的一系列认定均为错误。二、对于海鸿公司提供的二份结算审核报告，一审予以采信是错误的。该二份结算审核报告系海鸿公司与建设方之间的审核结算，且与中标价格不一致，该二份结算审核报告系财政审计，该二份结算审核报告中并没有明确尹宁的工程价款应当是多少。一审仅凭推测及海鸿公司陈述认定尹宁的工程价款是2511978.07元是错误的。海鸿公司应当支付给尹宁的工程款，鉴于双方之间没有合同约定，且陈述不一致，应当请专业鉴定机构对工程量及工程价款按市场价格予以鉴定，海鸿公司与建设方之间的结算或审计，对尹宁没有法律约束力。三、一审判决从尹宁的工程款中扣除管理费给海鸿公司，基于海鸿公司收取管理费的非法性，不应当从尹宁的工程款中扣减。海鸿公司给尹宁支付的款项中，虽然尹宁认可这些支付凭证的真实性，但由于尹宁给海鸿公司施工的工程非仅此一处工程，故相关付款凭证非涉案工程支付给尹宁的工程款项，不应当在本案的工程总款中扣除。本案利息计算的起算时间错误，不应从出具审计报告开始计算。四、本案遗漏相关诉讼主体，无法查明案件事实，本案应当追加田福为本案一审的被告。综上，请求支持尹宁的上诉请求。 海鸿公司辩称，一、尹宁与海鸿公司的法律关系非常明确，尹宁并非挂靠海鸿公司进行经营，因尹宁在组织施工过程中没能按照施工要求组织施工，被业主方及发包方勒令退出施工工地，随后海鸿公司另行安排田福接替尹宁组织施工。二、尹宁与发包方就本案涉及的工程进行了审核，并且本案的工程是属于政府建设项目，财政要进行审核。两份审计报告对尹宁的工程款项做了分项的综合认定。一审认定本案两份《工程结算审核报告》为依据真实合法有效。尹宁认为扣除管理费是非法的，尹宁对已经支付的工程款项没有提出异议，通过尹宁自认已收到的工程款的行为能证明海鸿公司对业主方支付的工程款按照公司的规定进行必要的扣除后向海鸿公司进行支付的这种方式，尹宁也没有异议。尹宁认为利息的起算时间有误，海鸿公司已经将工程款全部向尹宁支付完毕，因此计算利息当然是错误的。在本案中，一审应当将海鸿公司的委托代理人田福作为本案的第三人较妥，在一审中田福作为本案的委托代理人代表海鸿公司进行了诉讼，海鸿公司认可应当追加田福作为本案的第三人。 海鸿公司的上诉请求，依法撤销新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初350号民事判决书中的第一项，并予以改判驳回尹宁的诉讼请求。事实和理由：一审认定本案基本法律事实错误，适用法律错误。首先，一审认定海鸿公司中标本案涉及的两个建设项目后将中标的两个项目分给尹宁及田福是错误的。海鸿公司与尹宁之间并不存在分包关系，尹宁在本案涉及的两个项目中只是因组织施工而取得相应的施工报酬。因尹宁在组织施工过程中没能按照施工要求组织施工，被业主方及发包方勒令退出施工工地，随后海鸿公司另行安排田福接替尹宁组织施工。在一审确认的《工程结算审核报告》中能反映出以上事实。其次，海鸿公司基于尹宁在本案涉及的两个建设项目中的身份，按照海鸿公司管理规定，在每次向尹宁结算报酬前，将海鸿公司依法应当扣除的各项费用进行扣除后向尹宁支付没有过错及违反约定，一审以海鸿公司不能提供有效证据证明为由不予支持没有依据。根据建筑行业的规定对该费用进行认定，缴纳义务主体是海鸿公司，尹宁取得报酬基础依据必须是扣除建筑成本费用后剩余的利润中取得。如果按照一审的判决逻辑，尹宁所取得的报酬中是不应当含有一审不予认定的各项成本费用。那么，必然导致建筑成本由海鸿公司承担，工程款全部由尹宁以报酬取得，不符合建筑市场规律。业主方支付的工程款本身就包含着海鸿公司建设施工的建筑成本、费用及利润。一审判决结果不符合海鸿公司与尹宁之间法律关系的实质。再次，海鸿公司向尹宁支付报酬是分六次分别于2017年10月、11月、2018年2月、2020年4月14日、4月28日、5月11日扣除相关成本费用后向尹宁支付完成，尹宁对此从未提出任何异议，包括本案尹宁起诉也是以欠付工程款的名义起诉，并不是对海鸿公司前六次已支付工程款进行必要扣除的方式有异议而起诉。而一审审理本案并没有按照尹宁起诉的事实及理由审理海鸿公司是否有欠付工程款的行为，而是对海鸿公司已经履行的支付行为中扣除费用及扣除费用方式是否有依据来审理，作出超出诉讼范围的判决。尽管尹宁自认已收到海鸿公司已支付的工程款数额有差异，但通过尹宁自认已收到的工程款的行为能证明海鸿公司对业主方支付的工程款按照公司的规定进行必要的扣除后向海鸿公司进行支付的这种方式，尹宁也没有异议。因此，一审将海鸿公司支付工程款的过程已经扣除的费用不予认定并作为尹宁应得的工程款判决海鸿公司支付，违背当事人意思自治原则。综上，请二审法院支持海鸿公司的上诉请求。 尹宁辩称，尹宁与海鸿公司的法律关系非常明确，它是一种转包关系，整个工程是包工包料。尹宁从海鸿公司转包得到这个工程以后干到半途集诸多原因，田福接替了这个工程的确是事实。尹宁对涉案总工程款是有异议的，一审按照海鸿公司提供的两份工程结算审核报告为结算依据认定工程价款2511978.07元有异议，一审判决从尹宁的工程款中扣除管理费给海鸿公司，基于海鸿公司收取管理费的非法性，不应当从尹宁的工程款中扣减，存在重复扣减。鉴于双方之间没有合同约定，且陈述不一致，应当请专业鉴定机构对工程量及工程价款按市场价格予以鉴定，海鸿公司与建设方之间的结算或审计对尹宁没有法律约束力。一审中尹宁向法庭口头提出申请鉴定涉案工程，庭后继续递交申请要求对涉案工程进行鉴定。在本案中，一审应当将海鸿公司的委托代理人田福作为本案的第三人参加诉讼，应当追加田福作为本案的第三人。综上，请依法公正判决。 尹宁向一审法院起诉请求：1．判令海鸿公司支付工程款2256647.88元，支付逾期付款利息899100元（其中自2017年11月30日起至2020年5月30日止，以133万元为基数，按月利率2％计算；自2019年11月30日起至2020年5月30日止，以279万元为基数，按银行贷款利率0.475％计算；自2020年5月30日起至2020年7月30日止，以225.6万元为基数，按银行贷款利率0.475％计算。）；2．本案评估、鉴定费用由海鸿公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月，海鸿公司分别中标青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目工程和青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目工程，中标后海鸿公司将其二个项目分给尹宁与海鸿公司委托诉讼代理人田福等人进行施工，收取管理费。2019年8月1日，发包方委托新疆申光建设工程项目管理有限公司对两个项目工程进行工程结算审核，分别出具了新申审字2019（51）号、新申审字2019（52）号工程结算审核报告，认定青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目工程中尹宁的工程价款为909759.5元；青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目工程中尹宁的工程价款1602218.57元。海鸿公司向尹宁支付款项情况：2017年10月31日支付385926.29元，2017年11月29日支付481200元，2018年2月28日支付141617.71元，2020年4月14日支付40万元，2020年4月28日支付435707元，2020年5月11日支付102900元；以上共计已向尹宁支付工程款1947351元。再查，尹宁陈述其与海鸿公司达成口头协议约定按工程款的7％收取管理费，税费按核定增收由海鸿公司财务计算由尹宁承担。海鸿公司自认需扣除工程款2.98％的管理费、3.3％的税费及相关垫付费用，第二次自认需扣除工程款中的2019年之前是2.76％管理费、之后是2.98％的管理费，2018年5月31日之前3.3％的营业税和附税、3％的企业所得税，2018年5月31日后增值税及附税3.3％，0.38％的工会费，0.38％的劳务费和项目经理费，投标费、实验费，开具成本发票费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：尹宁与海鸿公司之间挂靠经营合同关系是否合法有效；尹宁的工程款应当如何认定；海鸿公司是否拖欠尹宁工程款；尹宁主张的利息、评估、鉴定费用能否支持。一、关于尹宁与海鸿公司之间挂靠经营合同关系是否合法有效的问题。本案中，海鸿公司中标青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目工程和青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目工程，中标后海鸿公司将其两个项目分给尹宁与海鸿公司委托诉讼代理人田福等人进行施工，收取管理费。尹宁等自然人使用海鸿公司的资质证书、营业执照，以海鸿公司的名义承揽工程，海鸿公司向其收取管理费的行为实际应为挂靠经营合同关系。我国对建设工程实行严格的资质管理，禁止无资质的人借用资质承揽工程。因此，尹宁与海鸿公司之间口头达成并已实际履行的挂靠经营合同关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效。二、关于尹宁的工程款应当如何认定；海鸿公司是否拖欠尹宁工程款问题。本案中，尹宁与海鸿公司口头达成并已实际履行的挂靠经营合同无效，鉴于尹宁履行了工程施工义务，且验收合格，尹宁应获得其实际施工的工程款。尹宁向一审提交建筑工程决算书，用于证明其所主张的工程款应为3795254.88元，因该证据无法确认其合法性，不予认定。尹宁未能提供有效证据证明其主张，故对其主张不予支持。海鸿公司出具的工程结算审核报告真实、合法有效，尹宁与海鸿公司未明确约定结算依据，且尹宁与海鸿公司之间的挂靠经营合同无效，应以工程结算审核报告中认定的价款作为结算依据，即青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目工程中尹宁的工程价款为909759.5元，青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目工程中尹宁的工程价款1602218.57元。故对海鸿公司抗辩尹宁工程款应为2511978.07元（909759.5元＋1602218.57元）的抗辩意见予以采纳。海鸿公司提交的证据可以证明已向尹宁支付工程款1947351元；且尹宁与海鸿公司均认可尹宁向海鸿公司缴纳管理费和扣除税金。通过法庭询问，尹宁陈述其与海鸿公司约定的管理费为工程款的7％，海鸿公司两次自认有所差别管理费为工程款的2.98％，采纳海鸿公司第一次自认的管理费比例为工程款的2.98％。尹宁认可在支付工程款时要扣除税金，但对税金的扣除比例并不清楚，故采纳海鸿公司第一次所自认的税金为工程款的3.3％。因海鸿公司未能提供有效证据证明尹宁与海鸿公司对于工程款的支付还需扣除其垫付费用、0.38％的工会费、0.38％的劳务费和项目经理费、投标费、实验费、开具成本发票费用，及上述费用实际产生并应由尹宁分担，故对上述费用的抗辩意见不予采纳。据上所述，管理费74856.95元（2511978.07元×2.98％）、税费82895.28元（2511978.07元×3.3％）是尹宁应当承担的费用，海鸿公司在收到业主方的工程款中予以扣除后给付尹宁。海鸿公司未能提供有效证据证明应向尹宁扣取质保金75359.34元，对其抗辩意见不予采纳。综上，海鸿公司应向尹宁继续履行给付剩余工程款义务，即向尹宁给付剩余工程款406874.84元（2511978.07元-1947351元-74856.95元-82895.28元）。三、关于尹宁主张的利息、评估、鉴定费用能否支持的问题。海鸿公司未按约定支付完毕工程款，应当向尹宁支付欠付工程款的利息，该利息计付之日应以涉案工程结算审核报告出具之日，即以2019年8月1日为起算日期。故对尹宁主张海鸿公司以未付工程款406874.84元为基数，自2019年8月1日至2019年8月20日，按照2018年中国人民银行同期贷款年利率4.75％向尹宁支付利息，2019年8月21日至2020年7月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向尹宁支付利息的诉讼请求予以支持。尹宁未能举证证明其因本案诉讼产生评估、鉴定费用，故对该诉讼请求不予支持。综合上述，尹宁的部分诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新疆海鸿建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付尹宁工程价款406874.84元；并以此为基数，自2019年8月1日至2019年8月20日，按照2018年中国人民银行同期贷款年利率4.75％向尹宁支付利息，2019年8月21日至2020年7月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向尹宁支付利息。二、驳回尹宁的其他诉讼请求。案件受理费32046元，减半收取计16023元，由尹宁负担10000元，新疆海鸿建筑有限责任公司负担6023元。 二审期间，上诉人尹宁对一审中其出具的证据一（收条、电子回单、微信截图）有新的证明目的，认为一审中的证明目的是错误的，尹宁与海鸿公司不是挂靠关系而是转包关系。对海鸿公司出具的证据一两份结算审核报告有新的质证意见，两份结算审核报告是海鸿公司与建设方的审计结果，该审计价格对于海鸿公司和建设方没有法律约束力，对于尹宁更没有法律约束力。对海鸿公司出具的证据二（记账凭证、电子回单、收条、清付拖欠工人工资登记表、情况说明等）有新的质证意见，尹宁认可收到案涉工程款是1538607元，扣除管理费和税金实收工程款1405733.29元而非1947351元。海鸿公司对双方在一审中提供的证据没有新的证明目的及新的质证意见。 二审期间，上诉人海鸿公司依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。 海鸿公司提供的证据：2020年11月27日青河县劳动监察大队出具证明一份。证明目的：一审依职权调查过程中调查的证据不完整，导致海鸿公司支付的工人工资60000元没有被认定。 尹宁的质证意见，对该份证据的真实性、合法性、关联性都不认可。这份证明在一审中已经进行了认定。 本院认证意见，对该份证据的真实性认可，海鸿公司需进一步提供证据佐证收款成功，海鸿公司不能举证证明交付事实应承担不利后果，本院对其证明目的不予采信。 经本院审理，对一审法院查明的基本事实予以确认。 本案争议的焦点是，一、本案法律关系如何确定；二、一审判决确定的海鸿公司给付尹宁工程款的数额、利息承担及适用依据是否正确；三、本案是否遗漏当事人。 本院认为，2017年9月，海鸿公司分别中标青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目工程和青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目工程，中标涉案工程后作为承包人应承建该工程，但海鸿公司在该工程施工过程中并未实际参与施工，而是将其承包的两个项目工程分包给不具备施工资质的自然人尹宁、田福等人进场组织施工，海鸿公司与尹宁、田福已经建立了事实上的工程分包合同关系。综合上述事实，本案符合建设工程施工合同的法律特征，本院认定尹宁与海鸿公司之间法律关系是建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决确定案由为挂靠经营合同纠纷不当，应予纠正。 尹宁系自然人，不具备案涉工程相应施工资质，双方违反了法律、法规的强制性规定，双方口头达成的建设工程施工合同应认定为无效。尹宁组织人员对涉案工程进行了施工，且该工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，作为实际施工人的尹宁请求支付工程价款应予支持。海鸿公司与尹宁未明确约定结算依据，一审以海鸿公司提供的2019年8月1日发包方委托新疆申光建设工程项目管理有限公司对两个项目工程进行工程结算审核报告中认定的价款作为结算依据即尹宁工程款即2511978.07元并无不当。通过一审查明，海鸿公司与尹宁未约定缴纳管理费和税金的比例，但双方均认可尹宁向海鸿公司缴纳管理费和扣除税金的事实，一审按照海鸿公司第一次自认的管理费为工程款的比例2.98%和税金3.3%扣除其费用并无不当，予以支持。海鸿公司与尹宁未对工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，海鸿公司应当向尹宁支付未付工程款的利息。一审法院认定海鸿公司应向尹宁支付案涉工程款的数额以及利息计算方式正确，予以维持。 关于是否遗漏当事人问题。涉案工程前期是由尹宁进行施工，后期是由田福组织施工，新疆申光建设工程项目管理有限公司对尹宁和田福各自施工的两个项目的工程量及工程款进行分项分别审核，双方对各自的工程量没有提出异议，本案不存在遗漏当事人。故对尹宁、海鸿公司的上诉请求均不予支持。 综上所述，尹宁、海鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人尹宁已缴纳的二审案件受理费4300元，由上诉人尹宁负担。上诉人新疆海鸿建筑有限责任公司已缴纳的二审案件受理费7403.12元，由上诉人新疆海鸿建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   淑   云 审判员 黄   清   明 审判员 努尔古丽 吾伦别克 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 吾赛尔玛合买提吾拉 1