文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终642号上诉人（原审原告）：李冰泉，男，汉族，1958年5月18日出生，江西省芦溪县人，住江西省萍乡市芦溪县。委托诉讼代理人：李萍，男，汉族，1989年10月2日出生，江西省芦溪县人，住江西省萍乡市芦溪县，系上诉人李冰泉儿子。上诉人（原审被告）：萍乡市山口岩水库管理局，住所地萍乡市芦溪县上埠镇山口岩村，统一社会信用代码12360300664750154E。法定代表人：廖海荣，局长。委托诉讼代理人：李光萍，江西鸿天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司，住所地萍乡市安源区广场路水电综合楼**，统一社会信用代码：9136030069845534B。法定代表人：帅永忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李若夫，江西鸿天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦溪县张佳坊乡人民政府，住所地芦溪县张佳坊，统一社会信用代码：1136032301457614XF。法定代表人：陶建勇，乡长。委托诉讼代理人：郭锦奇，系芦溪县张佳坊乡人民政府的法律顾问。上诉人李冰泉、上诉人萍乡市山口岩水库管理局（以下简称“山口岩水库管理局”）、上诉人江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司（以下简称“山口岩水利公司”）因与被上诉人芦溪县张佳坊乡人民政府（以下简称“张佳坊乡政府”）侵权责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李冰泉的委托诉讼代理人李萍，上诉人山口岩水库管理局的委托诉讼代理人李光萍，上诉人山口岩水利公司的委托诉讼代理人李若夫，被上诉人张佳坊乡政府的委托诉讼代理人郭锦奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李冰泉上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判由被上诉人再赔偿151908.5元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应当承担10%责任。1.上诉人是在政府指定的安置点建筑房屋，房屋在建设前、建设时均未有相关部门提示不可以建在杂填土上。2.上诉人房屋下沉、坍塌，与房屋建在杂填土中并无直接关联。3.上诉人房屋地基稳固，并进行了加固，对房屋安全性已负有普通民众的注意义务。二、一审法院对上诉人房屋的各项损失认定计算有误。1.一审法院未结合客观、实际情况作出公正判决，根据2015年发生的历史裁判案件对上诉人主张的搬迁费（10000元）、安置费（12000元）应当判定同样的赔偿额度。2.一审法院认定江西中审资产评估有限公司的评估结果中可移动设备、绿化等费用在移装或移植后仍可使用，故不计入损失完全错误。3.江西方维房地产土地资产评估有限公司的鉴定费与本案具有关联性、因果性，应当支持。4.一审法院按照江西中审资产评估有限公司的评估结果的（评估净值）来计算房屋建筑物损失完全错误，应当按照原值计算。三、本案关系到政府部门的侵权行为，错误责任完全在被上诉人这一方，理应由被上诉人或政府部门重新给上诉人选定新移民安置点。并按照当年度芦溪县房屋拆迁的各项标准给予补偿或者参照2020年上埠镇山口岩卢德铭大道拆迁补偿办法。四、山口岩水利枢纽工程移民安置工作，主要是由芦溪县人民政府负责拆迁安置，故本案侵权主体应当追加芦溪县人民政府为共同被告。山口岩水库管理局、山口岩水利公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担侵权责任。2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法追加征地实施单位芦溪县人民政府作为本案适格被告参与诉讼属于程序严重违法。山口岩水利枢纽工程移民区域内的土地征收及房屋补偿安置责任主体为芦溪县人民政府。虽然本案中与移民签订房屋拆迁补偿安置协议书的主体为张佳坊乡政府，但是根据《土地管理法》第四十七条规定，张佳坊乡政府仅是接受芦溪县人民政府的委托实施具体的征地工作，在因征地补偿产生侵权责任的情况下，不应当由受托人张佳坊乡人民政府承担责任，而因当由委托人芦溪县人民政府承担责任。二、一审法院委托司法鉴定程序严重违法，未经申请人准许擅自变更司法鉴定申请内容，即将“合法损失金额鉴定”违法变更为“资产评估鉴定”。一审程序当中，因考虑到所建私宅存在无证、超面积等违法建设的情形，故提出对李冰泉私宅合法损失金额申请司法鉴定。但一审法院在明知私宅未依法取得《选址意见书》、《建设用地批准书（许可证）》、《乡村建设规划许可证》、《建设施工许可证》的情况下，擅自将司法鉴定申请事项变更为对私宅进行司法评估鉴定。同时，在司法鉴定过程中，对于当事人有争议的鉴定材料，在尚未予以认定的情况下，直接交由鉴定机构选用，违反了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第五条规定。三、本案中上诉人无违法行为及无过错，所建私宅属于违法建筑不存在合法损失，山口岩水利枢纽工程的建设与违建私宅的受损亦无直接因果关系，上诉人不构成侵权责任。构成一般侵权责任必需具备四个条件。首先，上诉人无违法行为。上诉人修建的山口岩水利枢纽工程每个阶段均取得了相关批复及验收文件，完全符合法定程序。其次，上诉人无过错。不同于原同类案件，在本案中上诉人提交了两份“新的证据”，即芦溪县人民政府和芦溪县村民委员会于2006年6月出具的《关于移民安置规划的确认意见》，证明上诉人在山口岩水利枢纽工程项目建议、立项、设计过程中，已经对该工程移民安置点进行了专业论证评估，并制定了移民安置方案及移民安置规划，同时已经告知了负责移民拆迁安置的主管单位芦溪县人民政府，以及被拆迁安置对象的集体组织芦溪县村民委员会，上诉人作为该工程的建设单位，已经尽到了高度合理的注意义务，不存在过错。再次，李冰泉所建私宅不具有合法性，无合法损失，所建私宅未在移民安置点范围内，违反了《城乡规划法》第三十六条、第五十条，以及《江西省城乡规划条例》第三十二条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条之规定，《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（三）项、第二十三条第一款第（三）项的相关规定，无法取得《选址意见书》、《建设用地批准书（许可证）》、《乡村建设规划许可证》、《建设施工许可证》。同时，该私宅远超《江西省实施办法》第四十一条所规定的农村村民建住宅的用地面积标准180㎡，系违法建筑，属于行政职权范围所认定的违法利益，故不存在合法损失。最后，一审判决关于山口岩水利枢纽工程的建设与李冰泉违建私宅的受损的直接因果关系认定错误。①山口岩水利枢纽工程2008年修建在先，李冰泉违建私宅修建在后。因此一审认定在先修建的山口岩水利枢纽工程，对后修建的违章建筑造成了影响，显然属于因果关系认定不当。同时，上诉人碍于行政职权范围限制，既无权对李冰泉进行移民拆迁安置，也无权拆除所建违章建筑。因此，李冰泉违建私宅房屋沉陷、墙体开裂等现象，主要原因是其未被芦溪县人民政府安置在上诉人所选定的移民安置区所导致，次要原因在于其对房屋选址建设的安全性未尽到注意义务。②山口岩水库建设的目的是蓄水。如果按一审判决的逻辑，为停止侵权，山口岩水库应当废弃蓄水。③本案的根本原因在于违规将私宅建设在水库周边明令禁止规划的滑坡体上，而芦溪县人民政府对这一违建行为不仅不予制止，而相反以“就近后靠”安置为名进行背书。四、一审法院认定案涉所建违法建筑存在“合法损失”，系通过民事审判程序变相为违法建筑确权，将司法职权违法取代国家行政职权。李冰泉是否存在“合法损失”才是本案争议焦点之一。案涉私宅在未依法取得房屋所有权证的情况下，不能称为财产权利，只能称为财产利益。而财产利益既包括合法的财产利益，又包括违法的财产利益，案涉房屋属于“违法建筑”，在行政法律范畴得不到保护的情况下，不应当在民事法律范畴当中受到法律保护。一审法院在李冰泉既未提供房屋所有权证或合法建房手续的情况下，又未向自然资源和规划部门或住房和城乡建设部门征询了解案涉私宅是否属于“违法建筑”的情况下，直接将其私宅错误认定为合法建筑并具有合法财产权益，认定事实错误。张佳坊乡政府辩称，在山口岩水库移民安置过程当中，有集中安置方式和自主后靠分散安置方式，都属于山口岩水库移民安置方式，符合萍乡市人民政府、芦溪县人民政府以及山口岩水库移民安置规划，在本质上这两种方式没有区别。张佳坊乡政府和李冰泉不应当因为安置方式不同承担不同的责任。关于责任比例分担问题。李冰泉移民建房的选址是符合市县人民政府的移民安置方案的规定，也得到了山口岩水库管理局的认可。李冰泉辩称，山口岩水库管理局和山口岩水利公司在本案中均是侵权主体，应当承担责任。山口岩水库管理局辩称，山口岩水库管理局所拥有的职权只是对涉水环境及违法行为的纠正，没有权利对周边房屋建设批准的权限。对水库周边房屋建房批准是当地政府的职权，与山口岩水库管理局没有关系。张佳坊乡政府提出李冰泉等人的房屋经过当地政府和山口岩水库管理局的批准建设，与客观事实不符。山口岩水利公司辩称，上诉人李冰泉上诉事实与理由不能成立。案涉房屋未依法取得选址意见书、建设用地许可证、乡村建设规划许可证、建设施工许可证，属于违章建筑，不属于侵权责任法所规定的合法利益，不应当受到法律的保护。李冰泉向一审法院起诉请求：1.请求依法判决各被告共同赔偿原告房产损失（含装修、附属设施）计384735元；过渡期安置费12000元，搬迁费10000元，鉴定费用22000元；以上金额合计428735元。2.依法判决被告张佳坊乡政府重新给原告选定移民安置地点安置建房。3.本案诉讼费等由各被告承担。一审法院认定事实：2005年由于山口岩水利枢纽工程建设征地，2008年5月20日，张佳坊乡政府与原告签订《山口岩水利枢纽工程建设房屋拆迁补偿安置协议书》，原告的房屋被拆迁，其被拆迁的房屋土地使用权面积为194.44平方米，共计两层，原告拆迁安置选择结果为就近自主安置。2012年12月底原告在江背建房，2013年初开始装修，同年8月搬进居住。2014年11月原告房屋主体结构陆续出现裂缝轻微倾斜和南西向位移3-5ｃｍ，民房前的硬化道路被纵向拉裂，乡村道路出现缓慢下沉，随着时间推移，原告房屋地基不均匀沉降（滑动），导致房屋墙壁、地面和便道出现大小不一的张拉裂缝，房屋成为危房，不能居住，2017年5月原告搬离房屋。2018年7月15日张佳坊乡政府委托江西省勘察设计研究院对江背组滑坡地质灾害进行勘查。勘查结论为“本滑坡地质灾害形成机理为：2014年11月正值汛期之后，前期暴雨频繁，李冰泉房屋主体结构陆续出现裂缝，民房前的硬化道路被纵向拉裂，乡村道路出现缓慢下沉，由于房子后侧的山体汇流的地表水往下排泄，从滑坡体后缘渗透到滑坡体及滑动带土体内，由此造成滑体容重加大，滑动带粉质黏土土体软化、润滑，滑体下滑力进一步增大，造成房屋地基不均匀沉降（滑动），导致房屋墙壁、地面和便道出现大小不一的张拉裂缝；此外，前缘的乡村道路土体发生压密下沉效应、塑流变形效应等，使原有土体结构发生破坏，加速下滑。随着路基前缘下滑，导致整个路基失去前端支撑，抗滑力减小，下滑力大于抗滑力引发滑坡体滑动。以上因素，造成该滑坡的发生及后续的发展。”2019年4月10日，江西恒信建筑工程司法鉴定所作出《李冰泉、李冰泉私宅房屋结构安全性鉴定意见书》，该意见书表明“（1）原告房屋基础坐落在杂填土中，且房前填土靠乡村道路较近，该处乡村道路路基边坡没有采用浆砌护坡、浸水挡土墙进行防护，且由于河水在汛期水位上涨、旱期水位下降，水位变化相差较大，造成路基基础泥土流失，路基的失稳是造成房屋损害的主要原因。鉴定结论为：李冰泉私宅房屋整体结构的安全性等级综合评定为Ｄｓｕ级（即安全性严重符合本标准对Ａｓｕ级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施）。建议对该户村民的民房进行拆除，或对滑坡进行综合治理，确保滑坡稳定。因原告的损害一直得不到赔偿，原告于2019年9月2日向本院起诉。在立案后，被告山口岩水利公司申请进行李冰泉私宅进行资产评估鉴定。江西中审资产评估有限公司于2020年5月20日作出赣中评报字（2020）第011号评估报告书，评估原告所有的房屋建筑物及构筑物、可移动设备、绿化，资产评估原值为380488元，评估净值为282012元：房屋建筑物为248945元，构筑物为28140元，可移动设备为2117元，绿化为2810元。张佳坊乡政府每个月补偿600元给原告租房，到2019年7月开始为1000元。另查明，山口岩水库为国家发改委批复的大二级蓄水水库，开工建设时间为2007年11月，2012年6月21日正式下闸蓄水，2014年4月24日蓄水至标高243米。山口岩旅游公路于2005完成设计，2006年正式建设，2008年竣工验收。一审法院认为，本案案由为侵权责任纠纷，有以下两个争议点：焦点一为原告李冰泉的损失计算问题；焦点二为本案的责任主体以及责任大小的问题。关于焦点一，原告李冰泉的房屋遭受损害已既成事实，且根据本案的证据，房屋的损害已足以危及到原告李冰泉的正常居住。对于房屋损失的确定，各方当事人之间均无法达成一致意见，然而，房屋损害的确定需经过专业、系统的评估，由有关评估机构作出客观的判断。本案中，关于原告李冰泉的房屋损失，经法院委托江西中审资产评估有限责任公司作出了赣中审评报字（2020）第011号资产评估报告。该评估报告作为本案的证据，系民事诉讼法规定的证据种类之鉴定意见。其一鉴定主体合法。鉴定程序系由被告山口岩水利公司的申请经本院委托而启动，鉴定机构江西中审资产评估有限公司具备从事资产评估业务的司法鉴定资格，鉴定人均具备相应的鉴定资质，鉴定机构在其出具的鉴定书加盖印章，从事鉴定的人员亦在鉴定书上签名。其二鉴定意见对鉴定过程作出了详细的说明，得出了明确的鉴定结论并提供了具体的明细。该鉴定意见的评估范围和对象为房屋建筑物及房屋装修，并未包括房屋附着土地的价值。其三鉴定材料均经法院组织双方当事人质证。被告山口岩水库管理局、被告山口岩水利公司、被告芦溪公路局对该份评估报告虽然提出异议，但其提供的证据并不足以反驳，该报告应作为计算原告损失的依据。江西中审资产评估有限公司的评估结果（评估净值）：房屋建筑物为248945元，构筑物为28140元，可移动设备为2117元，绿化为2810元，共计282012元。绿化并无证据证明因侵权受到损失，且原告移植后仍可使用，故绿化不应计入损失，但可计算移植费，因未确定移植地点，酌定移植费1500元为宜。关于房屋租赁费和安置费，原告李冰泉本系拆迁安置移民，拆迁移民再重建房屋实属不易，重建房屋损害后已居无定所，过渡期租赁房屋居住是其生存必要，于法有据，理由充分，予以支持，但张佳坊乡政府自原告搬离其私宅后已向原告补助了房屋租赁费用，酌定安置费用为5000元为宜；原告主张的搬迁费用10000元，结合实际情况酌定为5000元为宜。关于原告主张的鉴定费22000元，经庭审质证，因江西方维房地产土地资产评估有限公司不具备司法鉴定资质，该公司出具的案涉房地产估价报告不予采信，原告主张该笔鉴定费3000元于法无据，理由并不充分，不予支持。对于原告主张的江西恒信建筑工程司法鉴定所所作案涉房屋结构安全性鉴定所产生的鉴定费19000元，与本案有关联，且为主张权利的合理支出，予以支持。综上所述，原告的损失为：房屋建筑物248945元，构筑物为28140元，安置费5000元，绿化苗木移植费1500元，搬迁费5000元，江西恒信建筑工程司法鉴定所鉴定费19000元，以上共计307585元。关于焦点二，因本案系侵权纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案涉诉房屋的致损原因经过多次勘查鉴定，包括多个方面的因素，本案各诉讼主体是否应当承担责任及责任大小，理应结合其各自的过错予以确定。关于被告山口岩水库管理局和山口岩水利公司的责任问题，山口岩水利枢纽工程是本市的城市供水水源工程和民生工程，该工程的建设和投入使用对推动本市经济可持续发展作用巨大。虽然该工程的建设和使用有着重大意义，但如因该工程的原因或过错给其他民事主体的权益造成损害的，作为开发管理该工程的山口岩水库管理局和山口岩水利公司仍然应当承担侵权责任。综合本案的证据滑坡地质勘查报告以及民房结构安全性鉴定报告分析，原告李冰泉的房屋致损原因系滑坡地质灾害。地质灾害都是在一定动力的诱发下发生的，山区水库与渠道渗漏增加了浸润和软化作用也可能导致滑坡泥石流发生。江西省勘察设计研究院作出的芦溪县江背滑坡地质勘查报告作出的分析可以看出，诱发本次地质灾害的外力因素系山口岩水库的蓄水行为，所以该地质灾害的形成与山口岩水库蓄水、水位退却后影响水的排泄，对滑坡体稳定性不利有着直接的因果关系。故被告山口岩水库管理局和山口岩水利公司作为水库的开发管理单位，应当承担本案的侵权责任。关于张佳坊乡政府的责任问题，张佳坊乡政府作为地方政府，行使着管理社会公共事务的职能。原告李冰泉的房屋拆迁系因山口岩水利枢纽工程建设需要，该拆迁主要目的系实现公共利益，那么地方政府在拆迁过程中应公平、合理地做好补偿安置工作。结合原告李冰泉陈述的房屋拆迁安置过程、该拆迁工作的性质以及除原告李冰泉以外的其他拆迁安置户的分布地域，被告张佳坊乡政府在该拆迁安置过程中主动发挥政府职能组织补偿安置工作。本案中，原告李冰泉受损的安置房屋沿乡村道路和山口岩水库而建，与乡村道路和水库的距离较近，且房屋基础坐落于杂填土中，影响房屋的安全性。同时，山口岩水库系本市最重要的饮用水水源地，饮用水源关系到人民群众的身体健康和经济社会的可持续发展，保护水源地是全社会共同的职责。被告张佳坊乡政府作为水库所在地的乡政府，更应承担保护生态环境和水源地的职能，其在水库周边安置移民可能影响水库的卫生条件和环境质量，不利于水源地的供水安全。虽然被告张佳坊乡政府履行政府职能组织拆迁安置工作并非直接侵权行为，但政府的拆迁安置工作在本案侵权责任中存在一定过错，与原告李冰泉房屋损害有一定的因果关系，应当承担本案的侵权责任。关于原告李冰泉的责任问题，根据本案多个鉴定报告显示，原告李冰泉的房屋基础位于杂填土中是房屋损害的原因之一。虽然杂填土的原因力不及山口岩水库所带来的影响，但原告李冰泉对自己所建的房屋仍然有义务尽自身的努力防止损害的发生或减少损失的扩大。原告李冰泉作为房屋的建造者，对房屋地基的安全性应当负有高度的注意义务，对在杂填土中建房存在的风险应当有一定的预见性并采取相应的措施。所以，原告李冰泉自身也应当承担一定的责任。综合对各当事人的责任分析，本案原告和各被告均应当承担责任，具体的责任比例为：被告萍乡市山口岩水库管理局、江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司承担70%的赔偿责任计215309.5元，被告芦溪县张佳坊乡人民政府承担20%的赔偿责任计61517元，原告李冰泉承担10%的责任计30758.5元。原告要求被告张佳坊乡政府重新给原告选定移民安置地点安置建房的诉讼请求不属于民事审理范围，是政府职责范围，受行政法调整，不纳入本案审理范围。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会决定，判决：一、被告萍乡市山口岩水库管理局、江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内共同赔偿李冰泉215309.5元。二、被告芦溪县张佳坊乡人民政府在本判决发生法律效力后十日内赔偿李冰泉61517元。三、驳回原告李冰泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7731元，由被告萍乡市山口岩水库管理局、江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司共同承担5411.7元，被告芦溪县张佳坊乡人民政府承担1546.2元，原告李冰泉承担773.1元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李冰泉提交证据1.不动产权证书一份，拟证明案涉房屋取得了不动产权证。经质证，山口岩水库管理局和山口岩水利公司认为对三性均不予认可，不动产权证书与一审评估司法鉴定相矛盾，包括房屋建筑面积、竣工时间及房屋结构均不同。张佳坊乡政府对三性均无异议。山口岩水库管理局提交证据1.市委第一巡查组《关于对市山口岩水库管理局巡察情况的反馈意见的通知》、中共萍乡市委山口岩水库总支委员会关于巡查整改情况的通报各一份，拟证明山口岩水库管理局和山口岩水利公司之前是2块牌子一套人马，但在上诉过程中，经过市委巡察组的巡查认为两个机构属于事企不分，两个机构已经分立。山口岩水库的运营由水利公司承担而山口岩水库管理局只负责山口岩水库的水质安全以及大坝安全运营，请求认定山口岩水库管理局不是本案的适格主体。经质证，李冰泉对真实性、合法性无异议，但认为不能达到其证明目的。山口岩水利公司对三性予以认可，证明目的予以认可。张佳坊乡政府对真实性、合法性无异议，但认为不能达到其证明目的。山口岩水利公司提交证据1.江西省萍乡市山口岩水利枢纽工程可行性研究报告（修编）下册第326页至334页，拟证明1.可研报告当中规定了山口岩水利枢纽工程的保护范围，以建筑物工程管理范围边界线外延200米作为工程保护范围；水库坝址以上，库区两岸土地征用线以上至第一道分水岭脊线之间的陆地作为保护范围，保护范围内禁止建筑和修建影响水利的建筑物和设施，确有必要在保护范围内进行建设等活动的，应当征得水利枢纽公司以及萍乡市水务局的同意，并按规定程序批准。因此，案涉房屋在水库保护范围内建设未依法进行报批，属于违章建筑。2.芦溪县人民政府及芦溪县村民委员会向上诉人出具关于移民安置规划的确认意见后，未按规定进行征地拆迁安置具有主观过错，应当承担主要侵权责任。经质证，李冰泉对合法性有异议，认为不能达到其证明目的。山口岩水库管理局对证据的三性均认可。张佳坊乡政府对合法性有异议，里面的内容很多都进行了更改，不能达到其证明目的。本院经审查认为，李冰泉提交的不动产权证书登记证书系芦溪县自然资源和规划局所颁发，对真实性、合法性、关联性予以确认。山口岩水库管理局提交的萍巡办字［2019］18号反馈意见在一审期间已经存在，且关于巡察整改情况的通报属于山口岩水库管理局内部单方通报，均不能达到证明其不属于本案适格主体的证明目的。对山口岩水利公司提交的可行性研究报告（修编）下册的真实性予以确认。本院二审查明，2020年11月23日，芦溪县自然资源和规划局为上诉人李冰泉的案涉房屋颁发了赣（2020）芦溪县不动产权第××号不动产权登记证书，权利人为李冰泉。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为本案系侵权责任纠纷。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.本案是否应当追加芦溪县人民政府作为被告；2.原判对李冰泉所受损失的认定是否恰当；包括案涉资产评估报告能否采信作为认定案件事实的依据；3.本案的责任主体及责任比例划分的认定问题。关于焦点1，本案中，上诉人李冰泉及上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司上诉均主张一审法院未追加芦溪县人民政府作为被告参加诉讼，属于程序违法。经审查，首先，因房屋开裂受损，上诉人李冰泉向一审法院起诉时是将被上诉人张佳坊乡政府作为被告要求承担侵权责任，各方当事人在一审中均未申请将芦溪县人民政府作为被告参加诉讼。其次，因山口岩水库建设需要，负责直接对上诉人李冰泉的房屋进行拆迁安置移民工作的系被上诉人张佳坊乡政府，与上诉人李冰泉签订《山口岩水利枢纽工程建设房屋拆迁补偿安置协议书》的主体也是被上诉人张佳坊乡政府。因此，一审法院未予追加芦溪县人民政府作为被告，程序并无不当。关于焦点2，上诉人李冰泉具体损失的认定问题。对于涉案房屋系上诉人李冰泉为山口岩水库修建移民后所建造的事实，当事人均无异议。案涉房屋遭受损害已既成事实，且安全性严重不符合相关标准对Asu级的要求，严重影响整体承载。对于房屋损失金额的确定，原审法院根据芦溪公路局的申请，依法委托了江西中审资产评估有限责任公司做出了赣中审评报字（2020）011号资产评估报告并通知了鉴定人员出庭接受各方当事人质询。评估目的亦是为了合理确定上诉人李冰泉房屋相关资产价值损失。鉴定机构及鉴定人员均具备从事资产评估业务的资质，鉴定材料组织了各方当事人质证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定。关于上诉人山口岩水库管理局、山口岩水利公司上诉提出原审法院对当事人有争议的鉴定材料未予以认定的情况下直接交由鉴定机构选用，违反了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第五条规定的意见。经审查，上述规定的施行日期是2020年9月1日，而案涉评估报告的出具日期是2020年5月20日。另外，虽然案涉房屋确实存在超面积建设的情形，但存在一定的财产价值，亦确实遭受了损害，故评估报告确定的评估对象和范围为房屋建筑物及构筑物合理恰当。综上，因鉴定机构及鉴定程序均符合法律规定，鉴定分析意见客观合理，在当事人均未提供证据证明案涉资产评估报告明显依据不足，不能作为证据使用的情况下，原审法院对上述资产评估报告予以采信作为确定房屋损失的依据并无不当。本案中，上诉人李冰泉上诉提出异议的损失为以下几项：搬迁费、安置费、可移动设备、绿化、鉴定费以及主张按评估原值计算房屋损失。关于搬迁费、安置费的认定问题。结合上诉人李冰泉房屋损害程度以及无法正常生活居住的事实，搬家亦是其无奈的选择，原审判决酌情认定为搬迁费和安置费各5000元符合客观实际情况。关于可移动设备、绿化应否计入损失的问题。本案中，可移动设备主要是木床、桌子等，绿化主要是桃树、柚子树、枣树等苗木，绿化经鉴定评估价值为2810元，移动设备在上诉人李冰泉移装以及绿化在移植后仍可使用，且并无证据证明因侵权受到损失，故原审判决在酌情认定绿化苗木移植费1500元的情况下，未将移动设备及绿化计入损失并无不当。关于上诉人李冰泉单方委托鉴定机构作出鉴定意见所产生的鉴定费是否应列入本案损失范围的问题。因上诉人李冰泉在诉前单方委托的江西方维房地产土地资产评估有限公司不具备司法鉴定资质，该公司出具的房地产估价报告不能采信作为认定事实的依据，且在一审审理中对案涉房屋的损失重新委托了鉴定机构作出了鉴定意见。因此，上诉人李冰泉单方委托鉴定所产生的鉴定费不应纳入本案损失的范围。关于案涉房屋建筑物的损失是按照评估净值还是原值进行计算的问题。因净值考虑了资产在使用过程中的合理损耗即累计折旧等因素，反映的是现时价值，案涉房屋已使用了一定的年份，故原审判决将案涉房屋损失按评估净值进行计算并无不妥。关于上诉人李冰泉上诉提出应由政府部门重新给其选定新移民安置点，不属于民事审理范围，是政府职责范围，受行政法调整。关于焦点3，本案的责任主体及责任比例划分的认定问题。首先，关于滑坡地质勘查报告及房屋结构安全性鉴定报告能否采信。对于当事人一方诉前委托鉴定机构作出的鉴定意见，法律并未明确禁止均不能作为定案依据。根据上述证据分析，上诉人李冰泉房屋坐落于杂填土中，房屋致损原因系滑坡地质灾害。地质灾害都是在一定动力诱发下发生的，山区水库与渠道渗漏增加了浸润和软化作用也可能导致滑坡泥石流发生。因此，本案属于因果关系竞合型的侵权行为即“多因一果”的侵权损害赔偿案件，间接结合的多个原因行为，这些行为对损害结果而言，并非全部都是直接或必然地导致损害结果的发生，其中某些行为或原因只是为另一行为或者原因直接或必然导致损害结果发生创造了一定的条件。在本案中存在多方法律主体，应分别就不同主体是否承担侵权责任进行分析。关于上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司是否应承担责任的问题。山口岩水利枢纽工程是一座以供水、防洪为主，兼顾发电、灌溉等综合利用的大型水利枢纽工程，移民安置是否妥当也是影响水库建设成败的决定性因素。《中华人民共和国水法》第二十八条规定“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益”第七十六条规定：“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任”。上诉人李冰泉作为山口岩水库库区移民，为山口岩水库建设作出了利益让步，搬迁到目前地址建房生活，根据案涉地质勘查报告可以看出，诱发本次地质灾害的外力因素系山口岩水库的蓄水行为，水库蓄水至高位长期浸泡山体，导致土质软化抗滑力减小，所以该地质灾害的行为与山口岩水库蓄水、水位退却后影响水的排泄，对滑坡体稳定性不利有着直接的因果关系，上述因素确实对陈占寿房屋造成了损害的事实发生，故上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司作为水库的开发管理单位应是侵权主体并承担相应的侵权责任。关于上诉人李冰泉自身是否应承担责任的问题。上诉人李冰泉受损的房屋与水库的距离较近，且根据案涉证据显示，房屋基础坐落于杂填土中，影响房屋的安全性。上诉人李冰泉作为房屋的建造者，对房屋地基的安全性应当负有高度的注意义务，对在杂填土中建房存在的风险应当有一定的预见性并采取相应的措施，所以自身也应当承担一定的责任。关于被上诉人张佳坊乡政府的责任问题。被上诉人张佳坊乡政府作为地方政府在拆迁重建过程中应公平、合理地做好拆迁安置移民重建工作，对于移民就近自主后靠安置的，应负责统一组织移民避开在水库周边安置重建及避开存在滑坡、断裂等有地质影响的地段建房，并统一做好重建房屋地段选择的前期规划、部署、勘探和审批工作，确保移民建房的安全性和稳定性。被上诉人张佳坊乡政府在拆迁安置移民重建工作在本案侵权责任中存在过错，与案涉房屋的损害具有因果关系，亦应承担相应比例的侵权责任。综上，各侵权行为人之间虽不具有共同故意或者过失，但毕竟彼此间结合给上诉人李冰泉造成了损失。上诉人山口岩水库管理局、上诉人山口岩水利公司、上诉人李冰泉、被上诉人张佳坊乡政府均应对各自的行为所造成的损害后果负责，并依据各行为人侵权行为与损害后果因果关系的紧密程度等因素确定其应当承担的责任份额，由各行为人按照自己的责任份额承担相应的赔偿责任。具体的责任比例为：上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司承担45%，被上诉人张佳坊乡政府承担45%，上诉人李冰泉承担10%。结合损失确定和责任比例，本案上诉人李冰泉的损失共计307585元，由上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司承担138413.25元，由被上诉人张佳坊乡政府承担138413.25元，由上诉人李冰泉自身承担30758.5元。综上所述，上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司的上诉理由部分成立，一审判决对责任比例划分存在不当，本院依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初998号民事判决；二、上诉人萍乡市山口岩水库管理局、上诉人江西省山口岩水利枢纽工程开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人李冰泉138413.25元；三、被上诉人芦溪县张佳坊乡人民政府在本判决生效后十日内赔偿上诉人李冰泉138413.25元；四、驳回上诉人李冰泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计16149元，由上诉人李冰泉承担4661元，由上诉人山口岩水库管理局和上诉人山口岩水利公司承担6136元，由被上诉人芦溪县张佳坊乡人民政府承担5352元。本判决为终审判决。审判长  缪德敏审判员  姚 赛审判员  周金颉二〇二〇年十二月二十八日书记员  李颖倩