江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初2029号 原告：张明，男，1971年10月11日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：朱启明、朱睿文，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。 被告：连云港市市政公用有限公司，统一社会信用代码91320700740665323A，住所地连云港市海州区朝阳东路**。 法定代表人：骆军，总经理。 委托诉讼代理人：杨荣、徐道波，江苏云台山律师事务所律师。 第三人：连云港市建工建设集团有限公司，统一社会信用代码913207001390010168，，住所地江苏省连云港市海州区海昌南路** 法定代表人：倪坚，董事长。 委托诉讼代理人：王洪欣，公司员工。 第三人：连云港市惠城市政工程有限公司，统一社会信用代码913207005855452839，住，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路****/div> 法定代表人：李全武，总经理。 委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。 第三人：无锡市政建设集团有限公司，统一社会信用代码91320206135994014Q，住所地江苏，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道西业路**> 法定代表人：何人杰，经理。 委托诉讼代理人：程阳，江苏云崖律师事务所律师。 原告张明与被告连云港市市政公用有限公司（以下简称连云港市政公司）、第三人连云港市建工建设集团有限公司（以下简称建工集团公司）、第三人连云港市惠某市政工程有限公司（以下简称惠某公司）、第三人无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理后，依职权追加建工集团公司为第三人，依法适用普通程序，组成合议庭于2019年12月25日、2020年12月23日公开开庭进行了审理，原告张明及其委托诉讼代理人朱睿文，被告连云港市政公司的委托诉讼代理人杨荣、徐道波，第三人建工集团公司的委托诉讼代理人王洪欣，第三人惠某公司的委托诉讼代理人尹继良，第三人无锡市政公司的委托诉讼代理人程阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张明向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付剩余工程款1037898元（涵洞534276元、小魏某大版板77022元、桩机租赁台班费597000元、误工费79600元，合计1287898元，已付250000元，未付1037898元）及利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年1月22日起计算至给付之日止)；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年起至2018年，被告连云港市政公司将“环前云台山旅游大道工程”项目发包给第三人惠某公司。期间，因连云港市景区互通连接线工程小魏河涵洞工程紧急，第三人惠某公司便找到实际施工人原告，将该部分工程转包给原告，并请原告帮助协调工程与所在地居民的部分矛盾。由于该工程在实际施工中不断遭遇当地居民阻挠，一直处于半停工状态，产生了租赁、劳务等其他因停工而造成的各项损失。后原告经过多方努力与协调，终于将该工程完成。原告找到被告与第三人惠某公司，要求按约定给付工程款，被告与第三人惠某公司却互相推诿，迟迟未给付。原告认为被告与第三人惠某公司的行为已经严重违法并侵犯了自己的合法利益。根据上述事实，依法提起诉讼。 被告连云港市政公司辩称：1、连云港市政公司既不是涉案工程的发包人，也没有与原告之间签订建设工程施工合同，不应成为本案的被告，原告张明起诉被告主体不适格。2014年6月21日，经市委、市政府同意，市环云台山大道建设指挥部印发《环前云台山大道建设实施方案》（连环指[2014]1号），明确由云台山景区管委会承担辖区内13.5公里征地拆迁工作及环云台山大道的建设任务。2014年12月1日，第三人建工集团公司根据上级单位要求通过公开招标方式确定本案第三人惠某公司为环前云台山大道(丹霞-东某)的施工单位。2014年12月，建工集团公司与惠某公司签订《建设工程施工合同》。根据合同相对性原则，连云港市政公司不应成为本案被告，原告张明起诉被告主体不适格。2、第三人建工集团公司已经按照《建设工程施工合同》的约定足额如期向施工单位惠某公司支付环前云台山大道(丹霞-东某)工程进度款79333694.07元，由于涉案工程目前没有经过竣工验收，也没有进行审计，对于剩余工程款项未到付款时间和条件。原告应当向无锡市政公司追要相关工程款项。请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人建工集团公司辩称：被告连云港市政公司是涉案工程的建设单位，以建工集团公司名义进行招投标，建工集团公司是名义上的发包人，实际上的发包人是被告。施工过程中，建工集团公司也没有派人参与管理，没有行使建设单位的职权。 第三人惠某公司辩称：1、惠某公司将涉案工程分包给第三人无锡市政公司，第三人无锡市政公司将涉案工程分包给原告。2、原告主张的主要是误工损失，根据原告提供的情况说明，当时第三人惠某公司找原告施工的原因是因为工程比较急，原告能够及时疏通地方关系正常施工，所以误工损失应当原告自行承担。即使误工金额由发包方签字盖章，那属于额外增加工程量，应当是发包方增加相应价格，这样惠某公司才没有损失。3、涉案工程量签证单上没有惠某公司签字，原告提供的证据在诉讼请求里面是2018年小魏河涵洞所发生的工程，但是出示的证据中很多是2014年至2015年的桥梁工程，该桥梁工程款项已经付清，并且在惠某公司的分包合同和总包合同中均无涵洞名称，不能确定是惠某公司分包的工程范围。4、原告所提供的工程量清单都是以最后审计为准，本案没有经过最终审计，原告起诉不具备条件。 第三人无锡市政公司辩称：无锡市政公司与原告之间是工程分包关系，公司现在处于破产重整阶段，原告应当根据合同相对性，向无锡市政公司申报破产债权。若法院判令被告连云港市政公司直接向实际施工人原告张明支付工程款，为防止诉累，应判令张明出具增值税专用发票给无锡市政公司。无锡市政公司已支付给张明250000元工程款，工程价款应以发包方审计为准，并扣除审计价的5%作为张明支付给无锡市政公司的管理费，还要扣留5%作为工程质保金。 本院经审理查明： 被告连云港市政公司原称连云港市城市建设投资集团有限责任公司（以下简称连云港城投公司），系连云港市人民政府投资成立，2015年9月24日股东变更为连云港市城建控股集团有限公司（国有独资公司），2018年6月5日名称变更登记为连云港市政公司。第三人建工集团公司原系连云港市人民政府投资成立的国有独资公司，2015年9月29日股东变更为连云港市政公司。第三人惠某公司原称连云港市惠某市政工程集团有限责任公司。 2014年12月1日，第三人建工集团公司向第三人惠某公司发出中标通知书，确定惠某公司中标市政工程环前云台山旅游大道（丹霞-东某）建设工程项目，中标价95149713.97元。建工集团公司作为发包人与承包人惠某公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：环前云台山旅游大道(丹霞-东某)建设工程，工程内容：道路、排水施工；开工日期2014年12月1日，竣工日期2015年6月30日。合同价款95149713.97元。专用条款第13条工程款(进度款)支付(付款基数为扣除质量维修金的价款即合同价的5%、有关甲方代收代缴费用)：月进度款按当月已完工程量的70%支付；工程完工且验收合格后支付至合同价的80%；工程竣工并经有资质的审计单位审计后付至审定价的95%。留5%作为工程保修金，保修期满后余款一次付清(无息)。第18条竣工结算及结算资料：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在资料完整的情况下，发包人委托有资质的工程造价咨询机构审核。在此期间，发包人因结算中的任何事项可向承包人质询、查证。承包人须在收到发包人书面质询、查证后在国家规定工作日内提供相应的有效资料，否则，视为自动放弃该项计价的权利。结算价款因发包人程序等原因可延期。延期支付不计算利息。由于承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行，或发包人工程款一时难以到位、工程价款暂不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付：发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。第19条质量保修：质量保修期限2年，预留工程价款的5%作为保修金，工程保修期满2年后30日内结清余款。第27条补充条款约定：承包人必须完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程，承包人不予执行的视同承包人违约。经双方约定，工程竣工结算要接受发包人委托的审计单位审计，审计以发包人送审价为基数，核减额在5%以内，审计费由发包人支付；核减额超过5%以上，审计费全部由承包人支付。 后第三惠某城公司（发包人，甲方）与第三人无锡市政公司（承包人，乙方）签订一份《协议书》惠某城公司将环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)工程分包给无锡市政公司施工，工程内容为市政排水、道路施工；承包方式为包工包料；承包范围：环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)段，道路长约5公里。开工日期2014年12月1日(具体开工时间以甲方书面开工报告为准)，竣工日期2015年6月30日，合同工期总日历天数212天。合同价款暂定金额2500万元(以结算为准)。工程进度款的支付：乙方同意在甲方收到建设单位付给的工程款后扣除乙方让利比例后，甲方不截留资金，按同比例支付给乙方。当建设单位工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应配合甲方共同催讨工程款。工程价款的结算：1、乙方按建设方审计后的工程造价让利1.5%。付款时乙方应出具有效发票。2、乙方承担甲方支付的与本工程相关的规费，包括但不限于交易费、保险费安某检、审计费等。3、付款时乙方应出具有效发票。在协议签约时，乙方对本工程的资金情况已作充分了解。乙方同意甲方按照业主资金到位情况给予工程的支付，并共同承担资金风险。由于业主拖欠工程款而造成甲方拖欠乙方的情况，乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。4、乙方应按连云港市有关规定支付工人工资，不得拖欠。年底民工返乡前要结清当年用工协议规定范围内应付的剩余所有人工工资。 第三人无锡市政公司因工程紧急，将连云港市景区互通连接线工程小魏河涵洞及其附属、零星工程分包给张明施工，双方未签订书面工程分包合同。原告张明在施工过程中，遭当地居民阻挠，产生误工费、机械台班费等损失，直至2018年才予以全部完工。根据张明提供的工程洽商记录、工程计量表、误工计算说明等材料，第三人无锡市政公司相关人员对工程量及误工情况予以签字确认，并注明“工程属实，最终以审计为准”“集团公司收取5%的管理费”等内容。被告连云港市政公司进行项目管理，对张明的工程计量表、工程洽商记录等文件材料签字确认，并在“建设单位”一栏中加盖公章。 环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)建设工程于2020年9月18日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同验收合格，长度9.3KM。被告连云港市政公司和第三人建工集团公司共同作为建设单位参与工程验收。2020年12月22日，环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)建设工程经江苏建达全过程工程咨询有限公司结算审核，审定总价为123690464.83元。被告连云港市政公司按照工程施工进度向第三人建工集团公司拨付进度款，自认已向第三人建工集团公司支付环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)建设工程款75333694.07元。第三人建工集团已向承包惠某城公司支付工程进度款71817133.99元。第三惠某城公司已向第三人无锡市政公司支付工程款15290000元。 2020年12月28日，第三人无锡市政公司与原告张明进行结算，从总审计报告中提取出张明施工分项的审定价为837954.05元，扣除5%的合同让利以及审计费、印花税后，双方确认结算价格为772821元。无锡市政公司已付张明250000元，未付款522821元。张明尚未向无锡市政公司开具工程款发票。 上述事实，有当事人当庭陈述，原告张明提交的小魏河涵洞施工工程量说明、清单计价表、魏某桥搭板及零星工程结算书、工程洽商记录、工程计量表等，被告连云港市政公司提交的中标通知书、《建设工程施工合同》惠某城公司收款说明、被告付款凭证及明细，第三人建工集团公司提交的丹霞东某磊建设工程发票及付款情况统计表，第三惠某城公司提交的《建设工程施工合同》、工程结算审定单、辅助明细账、单位工程竣工验收证明书，第三人无锡市政公司提交的专业分包工程定案书等证据证实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原告张明不具有施工资质，其承揽第三人无锡市政公司分包的市政道路工程，是违法分包中的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。现工程已竣工验收并经审计结算，原告张明有权直接请求发包人在欠付承包人工程款范围内给付工程款。 关于案涉工程发包人的认定。经查，案涉工程为非经营性政府投资项目，由代建单位作为项目建设期法人，行发包人职权。项目于2014年启动建设，时年被告连云港市政公司、第三人建工集团公司均为连云港市人民政府投资成立的国有独资公司，直至2015年9月发生股东变更，建工集团公司成为连云港市政公司全资子公司。案涉工程项目以建工集团公司名义进行招投标，与中标单惠某城公司签订建设工程施工合同；连云港市政公司进行项目管理，视工程进度向建工集团公司拨付工程进度款，再由建工集团公司向工程承包人付款。在工程竣工验收过程中，连云港市政公司、建工集团公司作为建设单位共同参与竣工验收，并在竣工验收证明书上盖章。综上情形，被告连云港市政公司、第三人建工集团公司共同为建设单位，履行发包人义务。经本院向原告释明相关法律关系，原告仅要求被告连云港市政公司承担付款责任，不向第三人建工集团公司主张权利。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告张明仅主张被告连云港市政公司在欠付工程款范围内承担给付责任，不违反法律规定，本院予以支持。 原告张明与第三人无锡市政公司于2020年12月28日完成结算，张明应得工程价款（包括误工损失）为772821元，无锡市政公司已付张明工程款250000元，尚欠付工程款522821元。张明在结算中未主张利息，表明放弃利息请求。关于发包人欠付款数额，经工程审计，环前云台山旅游大道(丹霞东某磊)工程审定价123690464.83元，被告连云港市政公司经拨款给建工集团公司，由建工集团公司支付给承包惠某城公司71817133.99元，尚未达到合同约定“发包人在工程竣工并经审计后付至审定价的95%”。连云港市政公司未付工程款远超出张明主张的工程款数额，其应在欠付工程款范围内直接支付给原告张明工程款522821元。 无锡市政公司主张其与原告张明是合同相对方，张明应当按照《企业破产法》相关规定申报债权。本院认为，虽然无锡市政公司处于破产重整期间，但原告张明未向其主张权利，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》相关规定，直接向发包人主张权利，于法有据。无锡市政公司在本案中的诉讼地位为无独立请求权的第三人，其提出的上述主张不能成立，本院不予支持。 第三人无锡市政公司提出应扣留工程款的5%作为工程质保金。本院经查，原告张明与无锡市政公司之间未签订书面分包合同，张明也未认可口头约定质保金。且结算的工程款中较大比例为误工损失，不存在质保问题。故无锡市政公司主张保留质保金的辩解意见无事实依据，本院不予采纳。当然，对于工程质量保修义务而言，无论有无工程质保金加以担保，原告作为工程实际施工人，对承揽的工程仍应按照《建设工程质量管理条例》规定的建设工程最低保修期限承担保修责任。无锡市政公司还提出原告具有开具工程款发票义务。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。原告张明获取工程价款，理应依法开具相应发票，因第三人无锡市政公司在本案中无独立请求权，本案中对此请求不作判定。 关于本案诉讼费的承担。本院认为，原告张明提起诉讼时，案涉环前云台山旅游大道(丹东某东磊)工程尚未竣工验收，不具备工程审计结算条件，按合同约定，发包人应支付至已完工程量的70%。被告连云港市政公司及第三人建工集团公司已达到该付款比例，并未拖欠承惠某惠城公司工程进度款。在本案审理过程中，为了保障农民工工资尽快兑现、避免当事人诉累，被告连云港市政公司、第三人建工集团公司积极组织工程竣工验收及工程审计，在第二次开庭前夕及时完成结算，确定了工程价款。故被告连云港市政公司不存在拖延支付工程款的违约情形，不应承担案件诉讼费用。原告张明出于自身利益角度，不起诉有付款义务的合同相对方无锡市政公司，而选择突破合同相对性直接起诉发包人，所产生的诉讼费用应自行负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告连云港市市政公用有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付连云港市惠城市政工程有限公司前云台山旅游大道(丹霞-东磊)建设工程款范围内向原告张明支付工程款522821元； 二、驳回原告张明其他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14034元，原告张明已预交，由原告自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  戴培培 人民陪审员  王敏成 人民陪审员  杜海妹 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  胡砚艳 书 记 员  王婷婷 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 【一】《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 【二】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 【三】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【四】《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。