山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0902民初6873号原告：郭平，男，1958年2月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王奎，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。被告：泰安天宏房地产开发有限公司，住所地泰安市南关大街**，统一社会信用代码：913709007326294022。法定代表人：和歆伟，董事长。被告：泰安祥和置业有限公司，住所地泰安市五马风味小吃一条街（东湖路**）**楼**，统一社会信用代码：91370900065949997P。法定代表人：张钱吉，董事长。原告郭平与被告泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）、泰安祥和置业有限公司（以下简称祥和公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭平向本院提出诉讼请求：1.解除原告与天宏公司签订的签订的订购商品营业房协议书；2.返还购房款26694元；3.按照买房价格3600元与现售房价18000元的差价款赔偿损失427104元；4.按照违约责任支付原告违约金147350.88元；5.两被告承担连带责任；6.本案诉讼费及保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：2004年6月10日，原告与天宏公司签订定购商品营业房协议书，约定原告向被告定购中岳花园（南门商业广场）二期园村路3#营业房，房屋建筑面积29.66平方米，每平方米3600元，总房款106776元；乙方同意向甲方预交人民币26694元作为定金，甲方同意交房时间为2005年5月底前，乙方在甲方交付房屋前，如不满意可在任何时候提出退款，甲方无条件将支付的房款全部退还，同时约定了违约责任等相关内容。2004年6月30日原告按照协议约定向被告交纳购房定金26694元，被告出具收款收据一张，后经了解中岳花园系南关社区旧村改造项目，南关社区先后与两被告签订多份合同进行改造开发，被告至今未向原告交付房屋。为此，原告提起本案诉讼。天宏公司、祥和公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2004年6月10日，原告（乙方）与被告天宏公司（甲方）签订订购商品营业房协议书一份，约定：一、乙方向甲方订购中岳花园（南门商业广场）二期园村路3#营业房，房屋建筑面积26.66平方米，每平方米3600元，总房款106776元；二、乙方同意向甲方预交人民币26694元作为购房定金，余款支付方式为银行按揭；三、甲方必须严格按照工程设计要求保质保量，按时交付房屋；四、甲方同意交房时间为2005年5月底以前；五、由甲方负责办理泰安市房产证和土地证，如因甲方原因无法办理房产证，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿损失；六、如所购房屋存在质量问题，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿损失；七、乙方在甲方交付房屋之前如不满意，可在任何时候提出退款，甲方根据实际情况将所支付的房款全部退还；九、违约责任：1、甲方不能按时交房，每延期一个月向乙方支付已付金额的1‰违约金，超过三十日加倍赔偿逾期交付违约金……。同年6月30日，原告交纳了定金26694元，天宏公司向原告出具收款收据一份。原告提交（2019）鲁09民终1770号民事判决书一份，用以证实两被告系合作开发房地产关系。该民事判决书查明：中岳花园系南关社区旧村改造项目，南关社区先后与天宏公司、祥和公司以及他们相互之间签订多份合同进行改造开发该项目。天宏公司曾于2006年9月30日取得（2006）027号预售许可证，预售范围为6#、7#、9#、11#、13#及A-C商铺，但该预售许可证于2007年9月27日被撤销。在该案诉讼过程中，天宏公司、祥和公司均认可双方系合作开发房地产关系。原告称涉案房产至今未取得预售许可证，亦未实际建设，涉案合同已无法实际履行，合同约定的涉案房产价格为每平米3600元，目前的销售价格在每平米25000元至30000元之间，根据（2019）鲁09民终1770号民事判决书查明的事实，涉案小区住房的销售价格均在10000元/平方米以上，根据市场惯例，营业房的价格高于住房价格，原告自愿按照现房价每平米10000元的标准要求被告赔偿原告差价损失。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案原告与天宏公司所签订的《订购商品营业房协议书》虽名为订购协议，但该协议书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房定金，故该协议应当认定为商品房买卖合同，对此本院依法予以确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉案楼盘至今未能办理预售许可证，依据该规定，本案《订购商品营业房协议书》应为无效合同，故对原告要求解除上述协议的诉讼请求，本院不予支持。合同无效，天宏公司收取的原告的购房款应予返还，故对原告要求天宏公司返还购房款26694元的诉讼请求本院予以支持。原告购买的系营业房，根据日常经验法则，营业房的价格一般高于住房价格，结合（2019）鲁09民终1770号民事判决书查明的事实，涉案小区的住房价格均在10000元/平方米以上，现原告自愿按照住房价格10000元/平方米确定本案营业房的参考价格以计算差价损失，系当事人对自身权利的处分，对此本院予以确认，且涉案房产并未实际建设，被告对此具有明显过错，为减少当事人诉累，本院确定涉案房屋的增值损失为：26.66平方米×（10000元/平方米-3600元/平方米）=170624元，原告未审查涉案合同是否合法，亦具有一定的过错，参照原告的过错及支付购房款的比例，本院酌定被告赔偿原告损失119437元，故对原告要求被告赔偿损失427104元的诉讼请求，本院部分予以支持，被告应当赔偿原告119437元的损失。合同无效，合同关于违约责任的约定亦无效，故对原告要求天宏公司承担违约责任，支付违约金147350.88元的诉讼请求本院不予支持。两被告在（2019）鲁09民终1770号案件中自认为合作开发房地产关系，对此本院予以确认，因合作开发房地产应风险共担，故对原告要求被告祥和公司就本案债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告泰安天宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郭平购房款26694元；二、被告泰安天宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭平损失119437元；三、被告泰安祥和置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告郭平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4906元，保全费3520元，由原告郭平负担3713元，被告泰安天宏房地产开发有限公司、泰安祥和置业有限公司负担4713元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  王志貌二〇二〇年十二月十八日书记员  苗 兵