广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2918号上诉人（原审原告）：广州市海珠区城市管理和综合执法局，住所地广州市海珠区******综合楼。负责人：李冬妮，职务：局长。委托代理人：陈奇，该局工作人员。委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邝倩薇，女，汉族，1962年11月13日出生，身份证住址广州市越秀区**********，公民身份号码440************062。原审被告：广州市海珠区人民政府，住所地广州大道**。法定代表人：李海洲，职务：区长。上诉人广州市海珠区城市管理和综合执法局（以下简称海珠执法局）因与被上诉人邝倩薇及原审被告广州市海珠区人民政府（以下简称海珠区政府）行政处理及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1869号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年5月21日，广州市海珠区城市管理综合执法局海珠区分局的执法人员对海珠区****进行现场拍照、制作检查笔录。现场情况主要记录如下：1.当事人于2015年在海珠区****，擅自对房屋进行：（1）首层房屋在北面扩基0.94平方米，违建面积为0.94平方米。（2）首层房屋加建中间隔层，中间隔层下面的负一层房屋向北面扩基，扩基面积为2.14平方米，负一层房屋的违建总面积为29.24平方米。（3）拆除房屋首层东面的外墙，开一扇门。（4）加建第二层简易结构房屋，违建面积为28.81平方米。（5）加建第三层简易结构房屋，违建面积为10.5平方米，该房屋首层（含加建中间隔层后的负一层房屋）为框架结构；房屋总的违建面积为69.49平方米。同日，广州市海珠区城市管理综合执法局海珠区分局向原告作出穗综海询字[2018]龙0331号《广州市城市管理综合执法询问通知书》，通知原告于2018年5月21日携带相关资料到执法机关接受询问调查。2018年6月4日，广州市海珠区城市管理综合执法局海珠区分局就案涉房屋涉嫌违建进行立案审查。2018年9月4日，广州市海珠区城市管理综合执法局海珠区分局的执法人员就案涉房屋涉嫌违建问题向广州市海珠区龙凤街鹤兴居委会副主任虞某进行调查询问。虞某在调查笔录中称该房屋是由原告在2015年兴建，称该房屋东面的门原房屋是没有的，是业主加装的，作为该房屋一至三层房屋的出入通道。北外墙的（原房屋的门口）现改作负一层房屋的大门。称业主在房屋首层扩基、加建负一层（框架结构）、（第二、第三层）简易结构房屋以及首层拆除东面外墙开一扇门均没有办理报建手续或有其他产权证明手续。2019年3月1日，广州市规划和自然资源局向海珠执法局作出穗规划资源业务函[2019]943号《关于协助提供规划专业意见的函》，提供规划专业意见如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2019年3月20日，海珠执法局向原告作出穗综海违建处字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，因原告于2015年期间，未取得建设工程规划许可证在案涉房屋进行违法建设行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定构成违法建设，该局作出恢复原状、自行拆除违法建设的行政处理决定。2019年3月27日，海珠执法局向原告作出穗综海告字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法告知书》，该告知书于2019年3月29日送达。原告不服海珠执法局向原告作出穗综海违建处字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》向海珠区政府申请行政复议，2019年8月26日，海珠区政府作出海珠府复字[2019]44号《行政复议决定书》，以穗综海违建处字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》于2019年3月20日作出，但穗综海告字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法告知书》于3月29日才送达，海珠执法局提供的证据不能证明其在作出行政处理决定书前已经告知原告相关信息，该决定书作出的程序违法为由，决定撤销穗综海违建处字[2018]2500050号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》。2019年10月16日，海珠执法局再次对广州市**********进行现场检查并进行拍照取证，现场检查情况记录主要如下，房屋现状存在违建情况，与该局于2018年5月21日在现场制作的检查笔录内容一致，当事人对该房屋存在的违建没有进行自拆和整改措施。2019年11月27日，海珠执法局对原告作出穗综海告字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法告知书》，告知原告该局拟对其作出行政处理决定，原告享有陈述申辩的权利。该告知书于2019年11月28日向原告留置送达。2019年12月2日，海珠执法局对原告作出穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，内容主要为原告于2015年期间，未取得建设工程规划许可证在案涉房屋进行以下建设行为：（一）拆除房屋首层东面的外墙，开一扇门；（二）在房屋北面扩基0.94平方米，建筑面积0.94平方米；（三）在房屋首层加建中间隔层，中间隔层下面的负一层房屋向北面扩基，扩建面积为2.14平方米，加建的负一层房屋总面积为29.24平方米；（四）加建第二层简易结构房屋，建筑面积为28.81平方米；（五）加建第三层简易结构房屋，建筑面积为10.5平方米。该房屋首层（含加建中间隔层后的负一层房屋）为框架结构，经核查，房屋的加建，扩建面积合计69.49平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对当事人作出恢复上述第（一）项外墙原状、拆除上述第（二）、（三）、（四）、（五）项违法建设的行政处理决定。该决定一并告知原告如不服该决定，可申请行政复议及提起行政诉讼的权利及期限。原告不服穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》向海珠区政府提起行政复议，2020年2月4日，海珠区政府作出海珠府复字[2020]5号《行政复议受理通知书》受理原告的复议申请，并于同日向海珠执法局作出海珠府复字[2020]5号《被申请人答复书》，2020年3月19日，海珠区政府作出海珠府复字[2020]5号《行政复议决定书》决定维持穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，原告仍不服，诉至该院。另查明，根据粤房地证字第C3****号《房地产权证》记载，权属人为邝倩薇；房地座落海珠区****；建筑结构为砖木结构；层数为1层；建基面积为27.84平方米；建筑面积为27.84平方米。该证的房地产平面附图显示，案涉房屋北面长度为5.40米，东面长度为5.28米。根据海珠执法局提供的其执法人员绘制的案涉房屋的俯视图标明：案涉房屋首层东面外墙长度为5.46米,海珠执法局认为原告在案涉房屋东面外墙向北扩建了0.18米，而北面墙长度为5.2米，因此案涉房屋首层扩建面积为0.94平方米。该局在计算案涉房屋首层扩建面积、负一层面积及第二层简易结构面积均使用该东面墙扩建的0.18米数据。原告认为案涉房屋北面长度为5.40米，房屋东高西低，所以缩进0.2米，其不存在违建，原告认为东面外墙长度仅扩建0.12米，并非被告测得的0.18米，认为首层实际扩建的面积是0.614平方米。该院于2020年7月10日组织各方当事人到案涉房屋进行调查取证。经现场测量，案涉房屋首层东面外墙长度为5.4米，与案涉房产证标明的东面长度为5.28米相差0.12米。海珠执法局于庭后向该院提交该局核算案涉房屋涉嫌违建面积过程，其中加建负一层及第二层简易结构的两项面积数据与穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》上列明的加建负一层及第二层简易结构的面积数据均存在差异。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”被告海珠执法局作为辖区内城市管理综合执法机关，具有查处违法建设的职权。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下对房屋进行加建、扩建，根据上述规定，加建、扩建的部分构成违法建设。但结合被告的现场检查笔录，经该院现场测量，案涉房屋首层东面长度实为5.4米，并非海珠执法局所认定的5.46米。根据粤房地证字第C3****号《房地产权证》记载，案涉房屋东面长度为5.28米，首层扩建长度在合理误差范围内，不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。此外，该东面外墙扩建的长度涉及到案涉房屋的首层扩基面积、负一层面积及第二层简易结构面积的计算，且被告海珠执法局在庭审后向该院提交的核算的案涉房屋负一层、第二层简易结构的违建面积数据亦与穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》上列明的加建负一层及第二层简易结构的面积数据存在差异。因此，穗综海违建处字[2018]2500050-1号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》属于事实认定不清，证据不足，应予以撤销。被告海珠区政府作出的复议决定维持被告海珠执法局作出的案涉处理决定，亦应予一并撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告广州市海珠区城市管理和综合执法局作出的穗综海违建处字[2018]2500050-1号广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定；二、撤销被告广州市海珠区人民政府作出的海珠府复字[2020]5号行政复议决定。上诉人海珠执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、涉案房屋加建、扩建后面积大大超过原房屋产权证记载的合法产权面积，严重影响城乡规划，属于违法建设。经调查，被上诉人于2015年期间未取得建设工程规划许可证在涉案房屋进行以下建设行为：（一）拆除房屋首层东面的外墙，开一扇门；（二）在房屋北面扩基0.94平方米，建筑面积0.94平方米；（三）在房屋首层加建中间隔层，中间隔层下面的负一层房屋向北面扩基，扩建面积为2.14平方米，加建的负一层房屋总面积为29.24平方米；（四）加建第二层简易结构房屋，建筑面积为28.81平方米；（五）加建第三层简易结构房屋，建筑面积为10.5平方米。该房屋首层（含加建中间隔层后的负一层房屋）为框架结构。经查，该房屋所在地址的房地产权证记载，涉案房屋权属人为邝倩薇，建筑结构为砖木结构，层数为一层，建基面积与建筑面积均为27.84平方米。经执法人员现场测量，被上诉人未取得规划许可拆除外墙开门、扩基加建等建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属违法建设。二、原审判决存在以下错误。（一）原审法院认定涉案房屋东面首层扩基长度在合理误差范围内，据此作出的“不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况”规划定性意见有误。首先，关于东面首层扩基问题，涉案房屋经鉴定属于“严重损坏房”，根据《广州市城乡规划技术规定》第三十五条第三款，其进行原址重建或改建不应扩大基底面积，否则需依法申请规划许可。无论按照法院现场测量还是上诉人查明的情况，涉案房屋首层扩基情况基本属实。其次，原审判决简单以东面首层扩基长度在合理误差范围错误定性规划意见。实际上，房屋首层扩基后，在首层加建中间隔层、加建负一层、加建第二、三层简易结构房屋的行为事实基本清楚。按照我局测量数据，违建总面积达69.4平方米，按法院测量数据计算，违建面积对应首层扩基、加建负一层、二层、三层分别为0.624平方米、28.704平方米、28.164平方米、10.5平方米，总面积达67.992平方米。两组数据虽有差异，但均已超出房产证证载面积两倍多，超过建设工程建筑面积最大允许误差范围。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定，涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况。原审法院简单以首层扩基长度数据偏差在合理误差范围内，据而作出的规划定性意见有误，原审判决事实认定不清，证据不足。（二）原审法院以涉案房屋东面首层扩基长度涉及负一层及第二层简易结构面积计算，实测数据变化将造成涉及违建面积差异，进而认定涉案行政处理决定认定事实不清、证据不足予以撤销并无法律依据。我局认为本案测量差值属于行政处理瑕疵，可通过更正方式纠正，对案件定性及处理不构成实质影响，并不必然需要撤销行政处理决定。首先，被上诉人的违法建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，我局查处认定违法建设具有充分的事实和法律依据。其次，根据现场情况并结合我局绘制的违建平面图可以看出，实测0.06米差值在东面墙体违法开凿门口范围以外，该差值无论是否存在对东面外墙开门查处整改处理不造成影响，包括第三层简易结构房认定处理亦然。原审判决指出该扩基长度涉及的负一层和第二层简易结构面积的计算仅导致数据差异，属于行政处理瑕疵，可予以纠正，对涉案违法建设的定性及处理不构成实质性影响。若直接撤销涉案行政处理决定，我局必须依据现已查明的事实重做基本事实相同、证据一致的行政处理决定，期间将消耗大量行政资源及时间，严重影响行政效能，且容易形成诉累，不利于维护城乡规划管理秩序和人民群众投诉矛盾的解决。综上，原审判决的规划定影意见有误，且其以事实不清、证据不足为由撤销整份涉案行政处理决定及行政复议决定没有法律依据。我局认为本案测量差值属于行政处理瑕疵，可通过更正方式纠正，对案件定性及处理不构成实质影响。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的（2020）粤7101行初1869号《行政判决书》；二、判决驳回原审原告的诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人邝倩薇辩称，一、涉案房屋首层东面原来有一扇门和窗，不属于违法建设。涉案房屋房产证平面图已经显示房屋东面街巷，该巷只有涉案房屋一间屋，原房屋东面墙本有一扇木门和窗，因年久失修损坏后，我方不再从此门进出，事后邻居就在该巷前端建墙致使巷口堵塞。我方2015年到海珠区龙凤执法队申请该房屋原址修建手续时，提交的《房屋原状维修施工承诺书》中有不在非承重外墙上开门窗或扩大门窗的承诺。房屋东面墙并非承重墙，我方依法按原状建设防火逃生门不属于违法建设。在2015年重建过程中，海珠执法局工作人员到现场巡查，有照片为证。涉案房屋重建前首层东面墙本有一扇木门且房屋本有阁楼，重建完工前后海珠执法局执法人员多次巡查且最终验收合格，为何其于多年后无故称本案房屋系违法建设？且其一直未能出示实质证据证实重建前首层东面没有门。二、海珠执法局称涉案房屋北面扩基面积0.94平方米与事实不符。原审法院对现场重新测量，经三方现场认定，涉案房屋东面外墙为5.40米，即整层扩建面积为0.78平方米，扩建面积在合理误差范围内，海珠执法局的认定与事实不符。三、海珠执法局称涉案房屋首层加建中间隔层总面积29.24平方米、负一层向北扩基2.14平方米，与事实不符。房屋重建前本有阁楼，申请重建时的原房屋图纸与建设工程规划设计方案中也有阁楼。《中华人民共和国国家标准房产测量规范》第五部分规定，室内层高2.2米以上的计算自然层数，阁楼不计入层数；第八部分规定，层高小于2.2米的夹层不计入建筑面积。因此原房屋阁楼面积及层数在《广州市不动产登记查册表》中没有反映，但我方是办齐相关手续原状重建，因此重建混凝土结构阁楼并非违法建设。四、海珠执法局所称涉案房屋加建的简易结构房屋实际上是防高空掷物的雨棚，不是违法建设。涉案房屋楼顶天台和外墙多处脱落，泥沙石块经常落下，存在一定的安全隐患，因此我方在天台上搭建了阻挡掷物和雨水的雨棚。该雨棚只有防护栏，并无墙体或类似墙体的建筑结构，不具备住人条件。按照《关于加强违法建设之里若干问题的实施意见》，涉案雨棚是现行法律法规未明确纳入城乡规划法规调整范围的，未必构成违法建设。我方建房时海珠执法局工作人员多次到现场，如果建设时就是违法建设，那么当时就应该拆除了，但房屋已经验收合格且我方入住多年，海珠执法局却称是违法建设，且一直未出示实质证据，其在调查过程中的测量数据也失实。另外，原审法院也认定穗综海违建处字[2018]2500050-1号《违法建设行政处理决定书》事实认定不清，证据不足。综上，海珠执法局在并无事实依据的情况下，只是重复论述执法机关对违法建设处理的重要性，强调测量差值属于行政处理瑕疵，以查明事实需要耗费大量行政资源和时间为由提出上诉，纯属混淆视听。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告海珠区政府二审期间未向本院提交答辩意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于被诉行政处理决定及行政复议决定是否应被撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，上诉人未经规划许可，对广州市海珠区***********屋进行加建、扩建，违反了《广州市违法建设查处条例》第二条规定，构成违法建设。但经原审法院现场测量，上述房屋首层东面扩建长度0.12米，原审法院认定该扩建部分并未超过建筑合理误差，不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并无不当，本院对此予以确认。行政机关作出行政行为时应当充分考虑该行为是否会对行政相对人的正常生产、生活产生过度侵害。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响情形的认定直接关系到是否必须对违法建设部分进行拆除。因此，上诉人关于原审法院实地测量结果与被诉行政处理决定中的测量结果存在差异对本案处理无实质性影响的上诉主张于法无据，本院不予支持。此外，上述房屋加建负一层及二层的面积，海珠执法局在被诉行政处理决定中的认定与其向原审法院提交的违建面积计算表中的记载亦存在差异。因此原审法院以认定事实不清、证据不足为由撤销被诉行政处理决定及行政复议决定，并无不当，本院对此予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元,由上诉人广州市海珠区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十二月二十五日法官助理  刘 静书 记 员  黄英华