福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1476号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何晓燕，女，1982年10月18日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：赵国宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：林书华，男，1968年12月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：赵国宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：何志超，男，1992年2月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：赵国宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：余定中，男，1963年7月4日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：罗启孝，女，1971年4月6日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人何晓燕、林书华、何志超（以下简称何晓燕合伙体）因与上诉人余定中、罗启孝合同纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2020）闽0722民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 何晓燕合伙体上诉请求：撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项的违约金内容，改判1.余定中、罗启孝向何晓燕合伙体支付迟延还款违约金（以5000元/日标准计算自2019年10月10日计算至实际支付之日止）；2、余定中、罗启孝承担本案保全费5000元。事实和理由：一、何晓燕合伙体已提供充分证据证明实际损失，余定中、罗启孝应当按照双方合同约定的违约金条款向何晓燕合伙体支付违约金。一审判决的违约金标准按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算，不符合事实及公平原则。从常识可知，何晓燕合伙体无法以该利率获得融资，而只能以民间借贷利率进行融资，且已经提交了借条、银行转账记录等证据证明融资是向案外人张添鹏以月利率2.5%借入，且在时间、金额方面均与本案何晓燕合伙体向余定中、罗启孝转账的时间相吻合。而余定中、罗启孝在一审中并未提供证据证明双方约定的违约金过高。依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条规定，何晓燕合伙体申请保全的5000元费用属于申请费用，应由败诉方余定中、罗启孝承担。 余定中、罗启孝辩称，一、何晓燕合伙体提出的违约金主张，与合同约定相悖，不应予以支持。合同中所约定的违约金条款针对的是何志超是否顺利办理离职手续，而并非逾期支付。且何晓燕向案外人张添鹏融资，与本案无关。二、保全费不应由余定中、罗启孝承担。请求驳回何晓燕合伙体的上诉请求。 余定中、罗启孝上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判余定中、罗启孝返还何晓燕合伙体款项168万元。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。余定中、罗启孝与何晓燕合伙体系居间关系。何晓燕合伙体经王容银介绍，由何晓燕合伙体承包该项目，故何晓燕合伙体向王容银支付居间费1195000元。由于双方出现矛盾，由何晓燕合伙体直接向余定中、罗启孝支付居间费，期间王容银同意将71万元居间费转给余定中、罗启孝。后何晓燕合伙体因自身资金紧张等原因多次提出不承建该项目，余定中、罗启孝出于好心，同意解除居间服务协议并共同寻找新的承包人。在余定中、罗启孝同意返还何晓燕合伙体的136万居间费中，王容银已发函要求余定中、罗启孝返还71万元，故该笔款项余定中、罗启孝不应直接返还给何晓燕合伙体。 二、余定中、罗启孝不应当支付违约金。《还款协议》第五条的违约金条款仅针对余定中、罗启孝能否顺利协助何志超办理离职手续。签订协议后，余定中、罗启孝积极与福建一建集团协调在短时间内让何志超顺利办理离职手续，因此余定中、罗启孝并未违约，不存在支付违约金情形。三、一审判决何晓燕合伙体前期投入的资金572983.5元由余定中、罗启孝承担显失公平。余定中、罗启孝并未实际受益，在法律上也不该承担责任。对于居间人来说，双方权利义务明显失衡。且何晓燕合伙体前期实际投入的费用约为32万元，其主张572983.5元明显虚高。 何晓燕合伙体辩称，一、双方解除合同的原因明确，系由于余定中、罗启孝违约另行选择合作方，故余定中、罗启孝自愿签订《还款协议》同意返还。二、案涉项目的前期投入费用的明细及总额，已经过双方确认，余定中、罗启孝认为仅能按照32万元结算，没有依据。三、何晓燕合伙体对案外人王容银的起诉，并未包括王容银支付给余定中、罗启孝的71万元，余定中、罗启孝要求扣减没有依据。四、一审法院对于违约金条款的理解无误，仅是调整不当，请求二审法院依法予以改判。 何晓燕合伙体向一审法院起诉请求：1.余定中、罗启孝返还2642983.5元；2.余定中、罗启孝支付迟延付款的违约金（从2019年10月10日按5000元/日计算至清偿债务之日止）；3.余定中、罗启孝承担保全费用、保函费用及律师代理费。 余定中、罗启孝向一审法院提起反诉请求：撤销双方于2019年9月22日签订的《还款协议》中第三条内容（甲方应支付乙方因浦城项目前期投入的资金共计572983.5元）。 一审法院认定事实：2018年5月27日，浦城县公共资源交易中心向福建一建集团有限公司发出中标通知书。2018年7月9日，南平市荣华山工业园区开发建设有限公司将福建浦城荣华山经济开发区基础设施（一期）-1标段设计采购施工总承包（EPC）项目总承包给福建一建集团有限公司，双方并签订了《标准设计施工总承包合同》。2018年5月30日，罗启孝、余定中与王容银签订《居间服务协议》，约定罗启孝、余定中负责王容银与省一建集团有限公司签订分包协议，居间费为工程总造价9%，并约定了付款方式及违约责任。后经王容银的介绍，何晓燕合伙体成员何志超和余定中与省一建南平分司签订工程项目经营管理内部承包协议书，随后何志超入职省一建南平分司为承建工程做前期准备。2019年8月28日，罗启孝、余定中与王容银协商解除双方于2018年5月30日的签订居间服务协议，并签订了《关于解除居间服务协议的协议》，协议中确认了何晓燕合伙体分4次向王容银、陈道枝共计转款1195000元，并同意将上述款项中已转给罗启孝、余定中的710000元还给何晓燕合伙体。2019年9月22日罗启孝、余定中与何晓燕签订了《还款协议》，《还款协议》中载明：罗启孝、余定中承诺向何晓燕退还全部已收款项并付何晓燕为承建项目投入的资金，确认共计退还2642983.5元（包含向余定中、罗启孝转款1360000元、向王容银合伙体转款710000元和前期投入资金572983.5元），于何志超办好福建一建集团有限公司的离职手续后7个工作日内一次付清；并在第五条约定：“乙方（何晓燕）承诺何志超于2019年9月23日将离职资料提交给福建一建集团有限公司，甲方（余定中、罗启孝）应当全过程积极配合协调何志超离职手续的办理，甲方不得出现让福建一建集团有限公司有意拖延何志超离职的手续办理的现象；如甲方未按约定履行义务，应当向乙方支付5000元/日的违约金；如因甲方的违约行为导致乙方产生的损失超过上述违约金的，甲方应当赔偿乙方损失”。2020年1月6日，何晓燕向连江县人民法院起诉王容银居间合同纠纷，于2020年5月8日撤回起诉。另查明，何晓燕、何志超、林书华于2017年7月1日成立个人合伙，并签订了个人合伙协议。何志超于2019年9月30日与福建一建集团有限公司解除劳动关系。 一审法院认为，居间合同是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的合同。本案中，余定中、罗启孝辩称双方之间系居间合同关系，且何晓燕合伙体已与第三人订立了内部承包合同，居间事项已完成，何晓燕合伙体的转款系居间费用。但从余定中、罗启孝提供的与第三人订立的内部承包合同复印件上看，余定中也在内部承包协议上作为承包方签字，并不符合居间合同的定义，故双方的关系不能认定为居间合同关系。现余定中、罗启孝与何晓燕就转入的款项和前期投资资金达成了《还款协议》，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。现何晓燕合伙体基于《还款协议》的约定要求余定中、罗启孝返还2642983.50元，于法有据，予以支持。余定 中、罗启孝辩称其中有40000元系个人债务，经核对，何晓燕合伙体主张的2642983.5元中未包含其辩称的40000元。余定中、罗启孝未按协议约定的期限返还款项，已构成违约。何晓燕合伙体要求余定中、罗启孝按5000/日的标准承担违约责任，余定中、罗启孝认为《还款协议》第五条第二款规定的违约责任系针对该条第一款“未配合何志超办理离职手续”而应承担的，现何志超已办理了离职手续，故不存在违约。但从违约条款的内容看，也只有款项履行不能才可能造成何晓燕合伙体产生的损失超过5000/日的标准，故该条款应视为了保障款项的履行更符合双方约定该条款实际目的。因何晓燕方提供证据未能证实其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以判断。当事人约定违约金是否超过实际损失的百分之三十是判断违约金是否过分高于造成损失的标准，本案违约系迟延履行返还款项造成，何晓燕合伙体产生的实际损失为未返还款项的逾期利息，其主张违约金按5000元/日的标准明显过高，应结合具体情况调整，本案参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算更符合公平原则，故对此予以调整。何晓燕合伙体主张的保函费已在《还款协议》中约定，并包含在前期投资资金中，且《还款协议》中未约定因主张债权而产生的费用如何承担，故其主张的保全费、代理费，不予支持。余定中、罗启孝反诉主张《还款协议》中的第三条显失公平，但未提供相关证据证实，对于该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：一、余定中、罗启孝应于本判决生效后十日内返还何晓燕合伙体款项2642983.50元并支付迟延还款的违约金（以2642983.50元为基数从2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算至款项付清之日止）；二、驳回何晓燕合伙体的其他诉讼请；三、驳回余定中、罗启孝的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余定中、罗启孝提交《履约担保》、催款通知、水电安装费往来转账单，拟证明何晓燕合伙体就浦城项目前期投入的费用虚高，应予扣减。本院认为，余定中、罗启孝所提供的证据与案涉争议问题相关，本院在下文一并分析认定。除上诉状所列之异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议之事实予以确认。 另查明，何晓燕于2018年8月9日向案外人张添鹏借款500万元，借期三年，月息2.5%。借款后，何晓燕依约向张添鹏支付利息。 本院认为，本案争议焦点：1.关于余定中、罗启孝提出应予扣减王容银中介费71万元及浦城项目前期投入资金252983.5元的主张是否成立的主张。首先，余定中、罗启孝在二审中提出应予扣减的项目仅有保函费、集装箱费、水电安装费等合计金额为144165元，与其主张应予扣减前期费用252983.5元不符，且对前述主张均未提供证据原件予以核实；对于其他款项应予扣减的理由也仅主张系虚高，却未提供证据证实，故均不予采纳。其次，《还款协议》中体现，余定中、罗启孝系在审核浦城项目前期投资费用明细后，才就返还王容银中介费及项目前期投资费用与何晓燕达成一致。现余定中、罗启孝在双方已经结算完毕后，又提出各项费用应予扣减，不符合合同约定，本院不予支持。2.何晓燕合伙体的违约金主张应否支持。根据《还款协议》，余定中、罗启孝应履行的义务是积极配合何志超办好离职手续，以及在何志超办好离职手续后7日内一次性付清约定的款项。《还款协议》同时约定，如余定中、罗启孝未按约定履行义务，应当支付每日5000元的违约金。余定中、罗启孝抗辩该违约金条款仅是对其是否积极配合协调何志超离职手续的办理所设定的条款，与合同上下文义不符，本院不予采信，其提出不应承担违约责任的上诉理由，不能成立。关于余定中、罗启孝抗辩约定违约金计算标准过高，应予调整的主张。首先，双方既为商事交易的主体，应具有相当的判断和抗风险能力，既然在合同中约定每日5000元的违约金计算标准，该约定显然含有确保还款及违约自愿接受违约惩罚的意思表示；其次，民间借资利率通常高于全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率，同时，何晓燕合伙体提供了何晓燕向案外人张添鹏借款并支付利息的相关证据，可以证明其因余定中、罗启孝未如期支付案涉款项产生了实际损失，考虑到违约金兼具补偿及惩罚性质，故本院酌定违约金从2019年10月10日起按照月利率2%的标准计算至款项付清之日止。另外，保全费5000元属于何晓燕合伙体因余定中、罗启孝违约而提出诉讼后产生的实际损失，应由余定中、罗启孝承担。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、福建省浦城县人民法院撤销（2020）闽0722民初3号民事判决； 二、余定中、罗启孝应于本判决生效后十日内返还何晓燕、 林书华、何志超款项2642983.50元并支付迟延还款的违约金（以2642983.50元为基数从2019年10月10日起按月利率2%计算至款项付清之日止）； 三、余定中、罗启孝应于本判决生效后十日内支付何晓燕、 林书华、何志超保全费5000元； 四、驳回何晓燕、林书华、何志超的其他诉讼请求； 五、驳回余定中、罗启孝的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费31343.87元，由余定中、罗启孝负担28565.07元，由何晓燕、林书华、何志超负担2778.8元；反诉受理费9529.84元，减半收取计4764.92元，由余定中、罗启孝负担。二审案件受理费20975.58元，由余定中、罗启孝负担16009.83元，由何晓燕、林书华、何志超负担4965.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 崔志强 书 记 员 郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。