山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13389号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邢玉莲，女，1979年2月20日出生，汉族，原住山东省乳山市银滩御宫花园。 委托诉讼代理人：韩磊，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾妮，女，1982年7月11日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李倩倩，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代宝义，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 原审被告：邢玉涛，男，1986年3月7日出生，汉族，原住山东省文登市燕南街，现住山东省青岛市城阳区。 上诉人邢玉莲因与被上诉人曾妮、原审被告邢玉涛合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢玉莲上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由曾妮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。具体体现在以下几点：首先，违约责任认定事实不清。（一）邢玉莲并不存在主观故意延迟分红的违约事实。延迟分红是因为曾妮认为会计结算报告中将房租算作固定成本的计算方式有误，曾妮需要找专业人员咨询房租是否应当算作共担成本，导致分红没有按期进行。2019年3月23日，邢玉莲通知曾妮分红需要双方当面签字确认才可以，曾妮表示同意。另外，因为邢玉莲在黄岛的学校刚成立不久，邢玉莲无暇照顾城阳校区，才同曾妮合作，由曾妮管理城阳校区。邢玉莲一般三、四个月回城阳校区一趟，因此在曾妮同意的情况下到2019年5月13日邢玉莲返回城阳校区进行分红的。一审法院无视邢玉莲提交的证据，认定邢玉莲故意拖延分红存在违约行为，与事实不符。（二）邢玉莲并未将曾妮从微信中的教师工作群、教研群中踢出，至今曾妮都在幼儿园的教师教研群中。首先，解释一下，班级群是班主任老师给自己班家长发通知、发孩子上课照片视频的群，曾妮作为园领导，在这两个群中的作用是监督，“小哈尼”教师工作群和“小哈尼”教师教研群，才是工作群。教研群在一审结束后曾妮自己将群解散，教师工作群曾妮至今都在群里。邢玉莲提供的录音证据显示是因曾妮在班级家长群中发布不当言论，才将其从家长群中踢出，并不影响曾妮继续在园工作，也不会导致合同目的不能实现。（三）曾妮违约在先。曾妮在工作中消极对待工作，经常无理由长时间不到园工作，严重违反协议约定的乙方义务。在双方的微信聊天以及对话录音中，曾妮承认经常无理由不到园工作，也认为自己能力不足，身体生病，需要长期调理修养，自知其各种行为已经违反了双方合作协议约定的义务，才提出解除合同。而并非因为邢玉莲延期分红，更不是因为幼儿园无办学资质导致合同目的无法实现而提出的解除合同。综上，延迟分红是经过曾妮同意的，不存在违约，曾妮的各种行为已经构成违约，其提出解除合同的行为也违反了双方签订的合作协议，应当承担合同约定的违约责任。其次，一审法院认定双方合作协议自2019年5月13日解除，属于认定事实错误。5月13日双方当面分红，分红时曾妮与邢玉莲均未提出解除合同，5月15日曾妮给邢玉莲发微信说谈谈工作上的事，5月24日曾妮在早上6：41向“小哈尼”教师工作群中连续发布多条布置工作的信息。另外，邢玉莲提交的其与曾妮5月23日的对话录音显示曾妮表示自己能力不足，做的太累了，再做下去自己吃不消，初步表达出想要协商解除合同，征求邢玉莲的意见，而并非通知邢玉莲因为延期分红、幼儿园无办学资质导致合同目的无法实现其要解除合同。因此，一审法院认为双方协商的过程视作合同解除的时间，与事实不符，于法无据。最后，本案系合伙协议纠纷，合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。本案中，在合伙人均未提交最终合伙清算文件的情况下，一审法院应当对合伙关系期间所有的合伙资产及盈亏情况进行全面审查，按照清算结果并结合合伙协议内容确定最终分配比例和具体金额。现一审法院仅对部分合伙行为进行了审查，属事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。本案案由为合伙协议纠纷，应当适用《民法通则》及民通意见关于合伙的相关法律规定，而不应当适用《合同法》。根据《民法通则》30、31条及民通意见47、51条的法律规定，合伙系当事人共享盈余、共担风险的合同法律关系。合伙人退伙时，不能直接要求返还投资款，而仅能主张分割合伙财产，其中包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。通俗点说，合伙是一起做生意，赚了一起分钱，亏了共担损失，邢玉莲要求返还投资款显然违背了上述合伙基本原理。根据双方签订的合作协议内容、协议实际履行的情况来看，曾妮的投资款已经实际投入到幼儿园的正常开销、经营中，并且曾妮已经根据约定分得相应的收益，如果曾妮要求退出合伙，在邢玉莲不同意的情况下，那么曾妮应当首先经过清算，确认其投资款及其份额相对应能够分得的财产，而不是直接要求主张退回投资款。另外一审法院认为“合同解除后，尚未履行的中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。曾妮的投资款已经投入到幼儿园的实际经营中，属于已经履行的，一审法院认为应当恢复原状，那么曾妮依此获得的分红以及备用金也就不再具有存在的前提。一审法院即便是适用法律正确，也明显违反了民法的基本原则，即公平原则，如果邢玉莲将已经履行的恢复原状，那么曾妮也应当将已经分得的分红退还给邢玉莲，才能达到民法及合同法所追求的公平。最后，一审法院判决支持曾妮的利息损失，也是适用法律错误。本案系合伙协议纠纷，在双方合伙协议中未明确约定的情况下，按照其他法律关系的法律规定来支持利息损失，于法无据。 曾妮辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。一、“小哈尼艺术幼儿园”无幼儿园资质，曾妮合作目的无法实现，且在履行合作协议过程中，邢玉莲根本违约，严重损害曾妮的合法权利。1、双方签订合作协议的目的是投资开办幼儿园，邢玉莲称幼儿园证件齐全，经营合法。但在经营中，曾妮发现幼儿园存在重大消防安全问题，多次跟邢玉莲要办园证件，邢玉莲均以各种理由推脱。“小哈尼艺术幼儿园”实际未取得办园许可证，该事实一审已经查明，曾妮的合作目的无法实现。2、邢玉莲故意逾期分红。根据约定，首次分红应在2019年2月份进行，但邢玉莲故意拖延，曾妮自2019年4月份开始，多次通过电话、微信的方式联系邢玉莲，要求分红，但邢玉莲电话不接，微信不回，该事实，曾妮在一审程序中已提交证据证明。邢玉莲称延期分红是被上诉人同意的，与事实不符。邢玉莲首次分红严重违约。3、邢玉莲拒不与曾妮核对2019年4-5月份账目，剥夺了曾妮作为出资人的知情权和分红的权利，构成根本违约。二、双方的合作协议于2019年5月24日解除，事实清楚，证据充分。2019年5月24日，邢玉莲违反合作协议第七.2条的约定，将曾妮踢出家长群，发布群公告全面接管幼儿园，剥夺了被上诉人的园长职务，双方合作的意愿终止，协议于当日解除。三、“小哈尼艺术幼儿园”不是合伙企业，清算并非必经程序。合作期间，双方只有盈利，没有债务。根据双方2018年9月至2019年2月份的结算，该6个月共盈利224581元，平均每月盈利37430.17元。2019年3月至2019年5月期间，曾妮一直在“小哈尼”工作，“小哈尼”运营方式和规模与前6个月相同，盈利数额应当与前6个月持平，邢玉莲亦未能提供足以推翻该事实的证据，因此2019年3月至2019年5月期间“小哈尼”一直处于盈利状态。四、曾妮自双方合作至2019年5月份一直勤勉尽责，全面履行园长职责，尽心尽力的管理幼儿园，并且协助邢玉莲全面完成了2019年下学期的招生工作。通过曾妮一审提交的微信工作聊天记录可知，曾妮经常工作至晚上十点以后，根本不存在邢玉莲所述的消极工作、经常不到园的情况，其所说的“能力不足、做的太累了”，只是曾妮与邢玉莲协商解除合作协议的说辞。 曾妮向一审法院起诉请求：1.解除曾妮与邢玉莲2018年9月6日签订的《合作协议书》；2.判令邢玉莲、邢玉涛返还曾妮出资款人民币21万元并自2018年9月6日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3.判令邢玉莲、邢玉涛支付曾妮备用金6737元；4.判令邢玉莲、邢玉涛承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年9月6日，曾妮与邢玉莲签订了《合作协议书》，约定双方合作投资开办幼儿园，进行幼儿教学。合作方式为邢玉莲将“小哈尼艺术幼儿园”项目总资产的30%股份转让给曾妮，作价21万元。协议签订后，曾妮于2018年9月6日将出资款21万元支付给邢玉涛（支付方式为转账至邢玉涛账户）。后曾妮得知该幼儿园并没有办学资质，也没有办理任何登记手续，合同目的无法实现。邢玉涛与邢玉莲共同向曾妮承担合同权利义务，收取了曾妮的投资款并向曾妮支付了部分款项。为维护曾妮的合法权益，请求依法判决。 邢玉莲向一审法院提出反诉请求：1.判决曾妮支付邢玉莲违约金2万元；2.本案诉讼费由曾妮承担。事实与理由：邢玉莲与曾妮签订的合作协议书第六条约定“合作期内，任何一方不得以任何借口退股，退股即为放弃股权且不予退还本金；未经共有投资人同意而自行退出合作，应向对方赔偿违约金人民币贰万元整；投资人所持有股份未经对方投资人同意，不得进行转让。”但是曾妮在未经邢玉莲同意的情况下，于2019年6月10日起诉到法院，要求解除双方签订的合作协议，不履行合伙义务，不到园中上班并且向他人散布不实信息，败坏邢玉莲的声誉。曾妮的行为违反了合作协议的约定，应当承担合同约定的违约责任。 一审法院认定事实：2018年9月6日，曾妮与邢玉莲签订《合作协议书》，约定邢玉莲将“小哈尼艺术幼儿园”30%的股份作价21万元转让给曾妮，按股份比例分配利润。收益结算以半年为单位，留10%左右作为下一年的发展基金。邢玉莲不在园期间时，委托邢玉涛代理其工作，权限是负责幼儿园资金管理及安保工作。曾妮有园长职责和权限，负责幼儿园的日常运营管理事项。协议签订当日，曾妮将21万元出资款转至邢玉涛银行卡内，邢玉莲确认收到曾妮的出资款21万元。2019年5月13日，曾妮与邢玉莲进行半年结算，“小哈尼艺术幼儿园”在2018年9月至2019年2月期间的利润为224581元，2019年发展备用金22458.1元，其中曾妮保留2019年的发展备用金为6737.43元。同日，曾妮收到“小哈尼艺术幼儿园”在2018年9月至2019年2月期间的利润分红60636.87元。2019年5月24日，邢玉莲将曾妮从幼儿园各微信工作群提出，并向家长发布公告称其全面接管幼儿园工作。曾妮工作期间为2018年9月6日至2019年5月13日，曾妮作为出资人及园长，负责幼儿园的日常教学管理、课程安排、后勤管理等各项工作。“小哈尼艺术幼儿园”在青岛市城阳区教育局有备案，为临时保教点，无幼儿园资质。庭审过程中，曾妮及邢玉莲均同意解除《合作协议书》。 一审法院认为，曾妮与邢玉莲签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照协议约定履行自己的义务。曾妮依约支付了“股份”转让款，并参与幼儿园的教学管理等工作。根据双方提交的微信聊天记录、通话录音等证据，“小哈尼艺术幼儿园”未取得办园许可证，无幼儿园办学资质，双方无法办理“股份”转让；邢玉莲拖延分配利润，构成违约；2019年5月13日，经曾妮通知解除协议，邢玉莲表示双方不再继续合作，要求通过诉讼程序解决双方争议，邢玉莲已无与曾妮合作的意愿；2019年5月24日，邢玉莲将曾妮移出幼儿园工作群，并发布公告接管幼儿园，合同目的已不能实现，应认定双方的合作协议于当日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。邢玉涛为出资款的代收人，对曾妮要求邢玉涛承担还款责任的请求，一审法院不予支持。对曾妮要求邢玉莲返还出资款21万元及备用金6737元的主张，一审法院予以支持。对于曾妮要求邢玉莲支付利息的主张，一审法院酌情支持其以21万元为基数自起诉之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算的利息损失。曾妮要求解除合作协议时，邢玉莲已经表示同意，且其违约在先，因此曾妮要求解除合作协议的行为不构成违约，邢玉莲的反诉请求，一审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曾妮与邢玉莲2018年9月6日签订的《合作协议书》于2019年5月24日解除；二、邢玉莲在判决生效后十日内返还曾妮出资款人民币210000元并支付利息（以210000元为基数，自2019年6月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；三、邢玉莲在判决生效后十日内支付曾妮备用金6737元；四、驳回曾妮的其他诉讼请求；五、驳回邢玉莲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4551元，保全费1620元，反诉案件受理费300元，由邢玉莲负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明事实：案涉“小哈尼艺术幼儿园”无相关办学资质，系临时保教点，且二审期间曾妮、邢玉莲均表示“小哈尼艺术幼儿园”针对曾妮21万出资款项的使用情况无相关的会计凭证。 二审查明其他的事实与原审查明一致。 本院认为，根据曾妮、邢玉莲于2018年9月6日所签订《合作协议书》的约定，邢玉莲将其举办的涉案“小哈尼艺术幼儿园”30%的份额作价21万元转让给曾妮，双方共同投资分工经营，并按出资份额比例分配利润、承担风险。因此，双方合作协议符合个人合伙协议的特征，应当认定曾妮与邢玉莲系合伙关系。原审法院认定双方系一般合同关系错误，本院予以纠正。在双方合伙协议履行过程中，因“小哈尼艺术幼儿园”未取得办园许可证、幼儿园办学资质，致使曾妮合伙举办幼儿园的合同目的无法实现，经曾妮于2019年5月份提出解除双方合伙协议，邢玉莲遂于2019年5月24日将曾妮移出幼儿园班级群并发布公告接管幼儿园，故原审结合双方在本案诉讼期间均表示同意解除上述《合作协议书》的事实，判决确认该协议于2019年5月24日解除，事实清楚，本院予以确认。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”本案中，因双方在诉讼中均表示其合伙举办的“小哈尼艺术幼儿园”针对曾妮出资的21万款项的使用情况现无相关的会计凭证，故目前曾妮、邢玉莲之间的合伙事务不具备结算的条件。在此情况下，鉴于双方《合作协议书》已解除的事实，原审法院判令邢玉莲返还曾妮出资款21万元及相应利息、备用金6737元并无不当，应予维持。邢玉莲可待具备结算条件或发现相关凭证等证据时另案主张双方进行结算。 综上所述，邢玉莲的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4551元，由上诉人邢玉莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜