广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11312号上诉人（原审原告）：佛山市南海拜博口腔医院有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：白杨。委托诉讼代理人：麦超莹，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：范元凤，广东南天明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴婷婷，女，汉族，1985年8月24日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。上诉人佛山市南海拜博口腔医院有限公司（以下简称拜博口腔医院）因与被上诉人吴婷婷劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海拜博口腔医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年10月至2019年11月工资47092.89元予吴婷婷；二、佛山市南海拜博口腔医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年至2019年年休假工资17471.26元予吴婷婷；三、佛山市南海拜博口腔医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的经济赔偿金180657元予吴婷婷；四、驳回佛山市南海拜博口腔医院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人拜博口腔医院不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为拜博口腔医院无需向吴婷婷支付2019年10月至2019年11月工资47092.89元；2.撤销原审判决第二项，改判为拜博口腔医院无需向吴婷婷支付2016年至2019年未休年休假工资17471.26元；3.撤销原审判决第三项，改判为拜博口腔医院无需向吴婷婷支付违法解除劳动合同经济赔偿金180657元；4.本案一、二审诉讼费用由吴婷婷承担。事实与理由：一、原审法院未查明客观事实，没有正确核算吴婷婷的工资，认为拜博口腔医院应当支付2019年10至11月工资和2016年至2019年年休假工资，属于认定事实错误。（一）2018年10月至2019年9月期间的工资计算有误。吴婷婷的实收工资分别为：23130.31元、22923.36元、24424.2元、21211.32元、17156.54元、34822.44元、25417.53元、21661.76元、25218.79元、23205.17元、23900.48元、23174.79元。平均实收工资为23853.89元，并非一审判决认定的“25687.03元”。对于一审判决书第3页第2段记载的工资，拜博口腔医院对于“+7120.68元”、“+11807.7元”、“+3069.26元”一直持有异议，该部分金额不是从拜博口腔医院的公账支付的，不是吴婷婷工资的构成部分。（二）吴婷婷任职期间作为拜博口腔医院的“一把手”，拜博口腔医院难以根据考勤制度对其作出处理。拜博口腔医院由佛山某医疗投资管理有限公司全资设立，佛山某医疗投资管理有限公司曾由某医疗集团有限公司（以下简称某医疗集团）与吴婷婷丈夫郑某新共同持股，基于此，才会安排吴婷婷在拜博口腔医院任职。吴婷婷的身份不是单纯的劳动者，其既是片区经理又是公司监事，负责公司日常管理工作，是公司的“一把手”。2019年6月28日，拜博口腔医院与郑某新商谈退股事宜时，郑某新曾承诺夫妻将退出拜博口腔医院的经营。《某集团与郑某新关于佛山某股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）第4.3条明确“在转让方转让完成目标股权2年内，转让方及其关联方（关联方以A股上市审核要求为准）在佛山市内均不得再直接或间接单独或与其他第三方进行合作、合资、股权代持等方式进行投资、并购与拜博及其控股之公司业务相同或者相似的公司、企业、口腔门诊或者其他经济组织。转让方及其关联方承诺在任何情况下均不聘用或者以任何方式使用目标公司及其关联公司的人员（包括但不限于与前述主体在签署本协议时及此后存在劳动、劳务关系的任何人员）”。吴婷婷是郑某新的妻子，属于关联方，负有主动退出某医疗集团（包含拜博口腔医院）的义务。本着善意履行的原则，某医疗集团与郑某新办理了退股手续并支付了股权转让款。吴婷婷本应在郑某新退股当日辞职，但考虑到其岗位的特殊性，拜博口腔医院决定给予吴婷婷2019年8月至9月两个月工作交接期，并按照劳动合同约定的标准支付交接期间的工作报酬。实际上，自2019年10月1日起，吴婷婷已经没有提供正常劳动，吴婷婷事实上已自动离职。在吴婷婷管理公司期间，其主导制定了《关于考勤管理制度的补充规定(新)》等考勤文件，制度中明确规定实行指纹考勤制度，员工上下班均应打卡。后来拜博口腔医院经统计考勤记录发现，吴婷婷2019年10月至11月多次到拜博口腔医院打卡，但打卡记录显示的打卡时间点毫无规律，其并未按照正常工作时间打卡，在拜博口腔医院与吴婷婷夫妇已协商完离职的前提下，吴婷婷的打卡行为系主观恶意。一审法院认为“在被告工作期间，原告也未依据其相关制度对被告作出处理”，可是吴婷婷在2019年9月30日之前一直把控着公司的整体运营，考勤人员难以对其作出处罚。二、拜博口腔医院无需支付吴婷婷2016年至2019年年休假工资。对于2016年年休假问题，在劳动仲裁答辩状和一审起诉状均有阐述，但是一审法院在没有核查的情况下，直接认定“原告在仲裁期间没有提出仲裁时效抗辩，视为其放弃该程序性的抗辩权利”，是认定错误。实际上，吴婷婷2016年的年休假，最迟应在2017年底休完，至2018年底，已过仲裁时效。由于吴婷婷2017年旷工222天，2018年旷工151天，2019年旷工28天，对于吴婷婷的旷工期间，拜博口腔医院优先安排吴婷婷休年休假进行了冲抵。三、本案不属于违法解除，拜博口腔医院无需支付吴婷婷赔偿金。在商议股权转让阶段，吴婷婷作为郑某新的妻子，一直有参与其中并出谋划策，对于《股权转让协议》的每个条款都是清晰的。但吴婷婷出尔反尔，利用恶意打卡企图获取非法利益，在拜博口腔医院发现后，为尽快结清双方的权利义务关系，只能于2019年11月25日以《股权转让协议》商谈情况为由向吴婷婷发送了《解除劳动合同通知书》。因为吴婷婷有悖诚实信用原则及契约精神，根据《股权转让协议》的约定，拜博口腔医院无需支付任何补偿。针对拜博口腔医院的上诉，被上诉人吴婷婷答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，拜博口腔医院的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求，维持原判，具体阐述如下：一、根据落款日期2019年11月25日的《解除劳动合同通知书》中“公司与您解除劳动合同的时间为2019年11月25日，薪资截止日为2019年11月25日”的内容，证实拜博口腔医院解除吴婷婷劳动合同的时间是2019年11月25日，并通知承诺薪资截止日为该日。解除劳动合同后拜博口腔医院未支付2019年10月、11月工资给吴婷婷，2018年10月至2019年9月期间吴婷婷实际收到的劳动报酬分别为：23130.31元+7120.68元、22923.36元+11807.7元、24424.2元、21211.32元+3069.26元、17156.54元、34822.44元、25417.53元、21661.76元、25218.79元、23205.17元、23900.48元、23174.79元，合计308244.33元，月平均工资为25687.03元/月，计得吴婷婷2019年10月、11月工资47092.89元，有银行交易流水清单为证，事实清楚、证据确实充分，拜博口腔医院第一项上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。二、吴婷婷任职期间，拜博口腔医院从未安排吴婷婷休年休假，也没有支付带薪年休假工资，违反《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，应支付带薪年休假工资给吴婷婷。如前所述，案涉劳动关系的终止时间是2019年11月25日，而佛山市南海区劳动争议调解仲裁委员会立案受理吴婷婷劳动仲裁申请的时间是2019年12月24日，吴婷婷请求支付2016年至2019年期间的年休假工资属于劳动报酬，没超过仲裁时效，事实清楚，证据确实充分，拜博口腔医院第二项上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。三、根据《解除劳动合同通知书》“现公司根据某医疗集团有限公司与郑某新签署《股权转让协议》商谈情况，与您解除劳动关系”的内容，证实拜博口腔医院是以该理由解除与吴婷婷之间的劳动关系，并非拜博口腔医院上诉所称的理由，且上述《解除劳动合同通知书》中提到的案外人某医疗集团与郑某新签署《股权转让协议》并非吴婷婷签署，根据合同相对性原则，对吴婷婷不产生法律上的约束力，佛山仲裁委员会2020年9月20日作出的（2020)佛仲字第086号仲裁裁决书亦已认定该《股权转让协议》并没有对吴婷婷退出拜博口腔医院的事情进行任何约定，该仲裁书已于2020年9月22日生效，因此拜博口腔医院的第三项上诉请求亦无事实和法律依据，应予驳回。二审诉讼期间，上诉人拜博口腔医院向本院提交以下证据材料：证据一：劳动仲裁答辩书，拟证明拜博口腔医院在劳动仲裁阶段已就吴婷婷2016年年休假已过仲裁时效进行了阐述;证据二：公证书一份，拟证明从2019年6月24日开始，吴婷婷受郑某新委托处理签订《股权转让协议》事宜，吴婷婷实际参与到股权转让所有过程，是明知《股权转让协议》第4.3条“在转让方转让完成目标股权2年内，转让方及关联方（关联方以A股上市审核要求为准）在佛山市内均不得再直接或间接单独或与其他第三方进行合作、合资、股权代持等方式进行投资、并购与拜博及其控股之公司业务相同或者相似的公司、企业、口腔门诊或其他经济组织。转让方及其关联方承诺在任何情况下均不聘用或者以任何方式使用目标公司及其关联公司的人员（包括但不限于前述主体在签署本协议时及此后存在劳动、劳务关系的任何人员）”。吴婷婷是郑某新的妻子，属于关联方，属于主动退出拜博集团（包含上诉人公司）的义务，这是双方协商一致的。吴婷婷在一审答辩状第2页声称“《股权转让协议》没有与答辩人协商过，更没有征得答辩人同意”，是虚假陈述。经质证，吴婷婷对证据一的劳动仲裁答辩书无异议，拜博口腔医院在仲裁阶段有对2016年年休假工资提出抗辩，对2017年、2018年、2019年的年休假工资没有提出仲裁时效抗辩。吴婷婷是在2019年11月25日收到解除通知，2019年11月26日离职，2019年12月24日向劳动仲裁委提起仲裁，所以没有超出仲裁时效，年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效从离职开始起算。对证据二的公证书，是对王某手机的微信聊天提取公证，手机聊天时间在2019年，没有在一审期间提交，并不属于法律意义上的新证据，此证据不能证实拜博口腔医院要证明的事实，该微信聊天仅能证实聊天的过程。《股权转让协议》是案外人郑某新与某医疗集团签订的，吴婷婷不是该协议的合同签署方和当事人，根据合同相对性原则，对吴婷婷是没有约束力的，该《股权转让协议》的纠纷也在佛山仲裁委员会进行了仲裁，佛山仲裁委员会于2020年9月20日作出裁决，2020年9月22日送达争议双方，裁决没有认定该《股权转让协议》有关于吴婷婷要退出公司或者离职情况的约定，在该裁决书第26页最后三行以及第27页第一行有明确认定。被上诉人吴婷婷在二审期间向本院提交了佛山仲裁委员会（2020）佛仲字第086号仲裁裁决书一份、佛山仲裁委员会仲裁裁决书送达证明一份，拟证明拜博口腔医院多次提到根据《股权转让协议》要求吴婷婷退出，协议签署方是案外人，该协议也没有要求吴婷婷退出公司的约定。拜博口腔医院经质证对上述仲裁裁决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据拜博口腔医院在二审提及的公证书可见，吴婷婷由始至终有参与整个股权转让的过程，《股权转让协议》也有约定吴婷婷退出的义务。一审公证书也有提到，郑某新也承诺吴婷婷在收到第二笔股权转让款时就退出公司管理。结合解除劳动合同通知书，拜博口腔医院明确写明以《股权转让协议》商谈为由解除双方劳动关系，所以《股权转让协议》是本案的重要证据，应该回归到协议本身处理本案；对于送达证明，除了对珠海市中级人民法院的抬头有异议，其他没有异议。对于拜博口腔医院在二审阶段提交的劳动仲裁答辩书、吴婷婷提交的（2020）佛仲字第086号仲裁裁决书、送达证明，因双方对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。对于拜博口腔医院提交的公证书，与本案审查内容无直接关联，且不能证明拜博口腔医院的待证事实，本院不予采纳。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、拜博口腔医院应否向吴婷婷支付2019年10月至2019年11月工资47092.89元；二、拜博口腔医院应否向吴婷婷支付2016年至2019年未休年休假工资17471.26元；三、拜博口腔医院应否向吴婷婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金180657元。一、关于拜博口腔医院应否向吴婷婷支付2019年10月至2019年11月工资47092.89元的问题。拜博口腔医院上诉主张吴婷婷在2019年10月、11月期间未实际提供劳动，只是回来打卡，不应支付上述期间的工资。吴婷婷则主张其在2019年10月1日至11月25日期间正常上班，其作为片区经理，负责佛山片区的业务统筹，工作时间并不固定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。拜博口腔医院未能举证证明其主张，且落款日期2019年11月25日的《解除劳动合同通知书》中“公司与您解除劳动合同的时间为2019年11月25日，薪资截止日为2019年11月25日”的内容，证实拜博口腔医院解除吴婷婷劳动合同的时间是2019年11月25日，并通知承诺薪资截止日为该日。一审法院认定吴婷婷在2019年10月1日至11月25日期间正常上班，并无不当。另外，拜博口腔医院主张2018年10月至2019年9月期间吴婷婷实际收到的劳动报酬中，某医疗集团发放的三笔款项7120.68元、11807.7元、3069.26元，不是公司公账支付，不属于吴婷婷的工资构成。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。本案中，拜博口腔医院作为用人单位，未能提供完整的工资支付台账证实吴婷婷的工资构成，且上述款项系某医疗集团发放，拜博口腔医院在上诉状中陈述，拜博口腔医院由佛山某医疗投资管理有限公司全资设立，佛山某医疗投资管理有限公司曾由某医疗集团与吴婷婷丈夫郑某新共同持股，也就是某医疗集团并非完全与拜博口腔医院无关联，综上，一审在计算平均工资时将上述款项纳入平均工资计算并无不妥，原审法院据此核算拜博口腔医院应向吴婷婷支付2019年10月工资25687.03元、2019年11月工资21405.86元（25687.03元÷30天×25天）正确，本院予以维持。二、关于拜博口腔医院应否向吴婷婷支付2016年至2019年未休年休假工资17471.26元的问题。拜博口腔医院上诉主张吴婷婷2016年的年休假工资已过仲裁时效，2017年至2019年的年休假已在吴婷婷旷工期间进行了冲抵。对此，首先，关于2016年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”由上述规定可见，虽然年休假是以本年度安排为基础，但基于用人单位的实际情况亦可跨年度安排。也就是说，直至用人单位在第2个年度结束时仍未安排劳动者休年休假，亦未向劳动者支付应休未休年休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，因此，劳动者就应休未休年休假工资申请仲裁的时效期间应从劳动者应休未休年休假的第3个年度的1月1日起算为一年。本案中，吴婷婷于2019年12月申请劳动仲裁，故吴婷婷2016年的年休假工资已超过仲裁时效。因此，吴婷婷主张2016年的未休年休假工资，拜博口腔医院在仲裁阶段也进行了仲裁时效抗辩，原审认为2016年的年休假工资未过诉讼时效错误，本院予以纠正。其次，关于2017年至2019年的年休假工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立用工管理台账及编制工资支付台账，并至少保存二年。拜博口腔医院是否安排吴婷婷休年休假或者支付吴婷婷未休带薪年休假工资，拜博口腔医院未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。拜博口腔医院主张对吴婷婷2017年至2019年的年休假用旷工期间进行冲抵，无事实和法律依据，本院不予采信。因拜博口腔医院未对带薪年休假工资的计算基数提出异议，结合吴婷婷2017年1月1日至2019年11月25日期间的未休年休假天数为14天（5天+5天+329天÷365天×5天），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，拜博口腔医院应向吴婷婷支付2017年至2019年未休年休假工资12873.56元（10000元/月÷21.75天×14天×200%）。三、关于拜博口腔医院应否向吴婷婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金180657元的问题。本案中，拜博口腔医院于2019年11月25日向吴婷婷发出解除劳动合同通知书，以公司根据某医疗集团与郑某新签署《股权转让协议》商谈情况为由，解除与吴婷婷的劳动关系。根据本案查明的事实，《股权转让协议》内容无明确涉及吴婷婷应退出拜博口腔医院的约定，且吴婷婷也不是股权转让协议的主体，未在股权转让协议中签名确认，相关权利人在未征得本人同意的前提下在股权转让协议中处理案外人的劳动关系没有法律依据。拜博口腔医院以此为由解除与吴婷婷的劳动关系，不符合用人单位单方解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，拜博口腔医院应向吴婷婷支付违法解除劳动关系的赔偿金。因吴婷婷离职前月平均工资高于佛山市2018年度职工平均工资（6691元/月）的三倍，故吴婷婷离职前月平均工资按佛山市2018年度职工月平均工资三倍20073元/月的标准计算。结合吴婷婷的工作年限，一审据此核算拜博口腔医院应向吴婷婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金180657元（20073元/月×4.5年×2）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人拜博口腔医院的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10791号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10791号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10791号民事判决第二项为：佛山市南海拜博口腔医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴婷婷支付2017年至2019年年休假工资12873.56元；四、驳回佛山市南海拜博口腔医院有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由佛山市南海拜博口腔医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月二十四日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜