湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民终11546号上诉人（原审原告）：陈其余，女，1983年9月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南华强艺术品交易中心有限责任公司，注册地长沙市天心区湘江大道**汇源大厦**，住所地长沙市天心区芙蓉中路都市阳光大厦****。法定代表人：彭亮，执行董事。委托诉讼代理人：罗潜龙，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾学佳，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州亿贝文化产业发展有限公司，住所地广州，住所地广州市白云区鹤龙街尖彭路东自编******>法定代表人：陈琦战，总经理。委托诉讼代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振宇，广东诚公律师事务所律师。上诉人湖南华强艺术品交易中心有限责任公司（以下简称华强公司）、陈其余因与被上诉人广州亿贝文化产业发展有限公司（以下简称亿贝公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华强公司上诉请求:1、撤销一审判决，并改判驳回陈其余的全部诉讼请求；2、判令本案的一、二审诉讼费用等由陈其余承担。事实和理由：一、上诉人仅为投资者交易提供平台，根据协议约定收取千分之三的佣金，并不参与交易，无返还资金的义务。被上诉人无证据证明上诉人对被上诉人在市场交易中亏损的资金具有返还义务，其亏损系市场投资行为所致，一审判决上诉人返还交易资金系错误判决。二、一审判决依据《合同法》第五十二条第三项的判决交易行为系无效适用法律错误；上诉人与被上诉人签订的《入市协议书》并无“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应属合法有效。三、一审判决有违公平、公正，背离了司法正义；被上诉人无证据证明被上诉人赚取了除交易佣金外的其他非法利润，即使上诉人与上诉人签订的《入市协议书》被判定无效，上诉人也仅应承担退还根据协议收取的千分之三佣金，而非承担被上诉人的全部亏损。四、被上诉人系长沙市工商行政管理局注册，并经文化厅批准而从事文化艺术品收藏网上交易业务。无证据证明上诉人的经营行为超范围、非法。五、被上诉人在交易过程中存在重大过错，听信市场传言，而未在盈利阶段卖出，导致一定程度的损失完全是因自身交易目的、交易行为及市场风险造成的，本人应当承担全部责任。陈其余辩称，一、华强公司系本案非法期货交易的组织者和从事者，全部交易资金均由华强公司收取，华强公司对陈其余的全部交易资金具有返还义务。二、一审法院适用法律正确。华强公司组织的交易名为现货交易，实为非法期货交易，符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，同时本案的非法期货交易违反了法律、行政法规强制性规定，依据《合同法》第五十二条第五款的规定，合同应属无效。三、华强公司应返还陈其余的全部交易资金，并非仅承担退还千分之三的佣金。四、一审法院认为华强公司未经批准，无相关备案和批文组织开展期货交易，实际上是以现货交易为名行非现货交易之实正确。五、华强公司认为陈其余在交易过程中存在重大过错，导致一定程度的损失完全是因自身交易目的、交易行为及市场风险所造成，陈其余应承担全部责任错误陈其余上诉请求：一、撤销一审判决第二项及第三项，改判华强公司、亿贝公司返还陈其余交易资金551462.89元及利息（利息以551462.89元为基数按同期人民银行贷款利率为标准，从2017年6月1日计算至本息清偿之日止），亿贝公司对上述交易资金及利息承担连带返还责任；2、本案上诉费用由华强公司、亿贝公司承担。事实与理由：首先，一审法院对《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定理解和适用错误。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，对于不能返还的折价补偿。只有赔偿对方因此所受到的损失部分是依据双方过错责任各自承担。本案中陈其余要求华强公司、亿贝公司返还的出入金差额，属于华强公司、亿贝公司因本案交易无效而取得的陈其余的财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当全部返还给陈其余。陈其余要求华强公司、亿贝公司支付的利息及其他损失才属于因无效交易造成的陈其余的损失，应根据双方的过错承担相应的责任，华强公司不能因无效的交易行为而得到陈其余40%的交易资金，交易无效后双方的交易应恢复到交易前的状况，陈其余将购买的邮币卡予以返还，对持有的邮币卡不再享有任何财产权益，华强公司对于陈其余的交易款项即出入金差额也应当全部返还。其次，华强公司没有按照批准的交易范围进行交易，实质上开展了证券、期货交易，是一种违法行为，该事实与陈其余是否尽到审慎义务无关。最后，一审法院判决亿贝公司不承担连带责任是错误的。亿贝公司作为华强公司的投资人会员和下属经纪人，为华强公司发展交易会员，其也是本案非法期货交易的组织者，根据《期货交易管理条例》第七十五条的规定属于“擅自从事期货业务”，应承担共同返还责任。综上，请求二审法院支持陈其余的上诉请求。华强公司辩称，一、陈其余的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决对取得的财产没有查明，对陈其余如何取得藏品及华强公司是否收到交易资金没有查明，既然不能确定华强公司是否收到资金，又如何能返还。二、陈其余主张受到诱骗，没有证据证明。三、华强公司开设资金监管账户系应省政府、省文化厅、省商务厅的明确要求而开设。四、华强公司交易平台的定性已有国务院、省政府、省文化厅和省商务厅的书面论证，为现货交易，陈其余提出的华强公司以合法形式掩盖非法目的没有证据，一审判决认定错误。亿贝公司对陈其余、华强公司的上诉意见，辩称，一、不同意陈其余第一点上诉意见，华强公司没有收到货款，故陈其余要求华强公司返还没有收到的货款，于法于情都不成立。二、陈其余要求亿贝公司承担连带返还责任不成立，亿贝公司与陈其余之间既没有约定义务，也没有法律规定亿贝公司是经济会员就要承担平台的债务责任，亿贝公司并不是交易的组织者。三、本案的合同并非标准化合约，而是格式合同。四、一审判决认定本案交易行为属于以合法形式掩盖非法目的，交易行为无效是错误的，陈其余主张合同无效不能成立。五、一审判决一方面认定本案所涉交易是在会员之间发生的，另一方面要求华强公司承担责任不成立。六、邮币卡是产品，本身具有价值，不能只算货币资产，一审法院将陈其余出入金差额认定为陈其余的损失不正确。七、本案是否以实物交割为目的，选择权在陈其余，不在华强公司，本案是存在实物交易的。八、一审法院根据国务院37号、38号文件认定交易行为无效错误，国务院37号、38号文件只是政策性文件，不能作为认定合同无效的依据，因此，一审法院适用法律不当。陈其余向一审法院起诉请求：1、确认陈其余在华强公司交易平台的全部交易无效；2、华强公司返还陈其余交易资金673362.89元及利息；3、亿贝公司对华强公司的上述债务承担连带返还责任；4、案件诉讼费用由华强公司、亿贝公司共同承担。一审法院认定事实：陈其余就案件诉争事项于2018年2月7日向温州市鹿城区人民法院起诉，该院作出（2018）浙0302民初1364号民事裁定书，认为该案不应以建行蒲鞋市支行的住所地确定管辖法院，故以该院没有管辖权为由裁定驳回陈其余的起诉。陈其余对该裁定不服上诉至温州市中级人民法院，并于2019年4月12日撤回上诉，温州市中级人民法院于当日作出（2019）浙03民终2013号民事裁定，裁定准许陈其余撤回上诉。2019年3月5日，陈其余就该案诉争事项向法院起诉，但未在指定期限内交纳案件受理费，法院于2019年3月18日作出（2019）湘0103民初2349号民事裁定，裁定按自动撤诉处理。一审法院认为该案焦点为：一、双方之间交易的性质、交易效力问题；二、陈其余损失如何计算及返还问题；三、亿贝公司是否应当承担连带责任；四、该案是否构成重复起诉。关于焦点一、双方之间交易性质问题。陈其余认为华强公司在其平台上组织的交易活动为非法类证券交易活动，其违反了法律、行政法规的强制性规定，应当无效。华强公司认为华强公司是从事现货交易的电子平台，并未从事非法期货交易，理由如下：1、华强公司仅仅是提供现货交易的电子平台，该平台依法制定交易规则并经有关部门核准、备案，并未违反法律、行政法规的强制性规定；2、华强公司并非与陈其余发生交易的主体，华强公司通过提供服务收取服务费获取利润。法院认为，期货交易的重要特征包括：其一，标的物为标准合约，其条款一般包括交易商品的数量、保证金、交易时间、报价单位、最小变动单位、交割质量标准等，各要素中仅有价格一项未事先确定；其二，交易具有双向性，交易者可以买入期货合约作为期货交易的开端（买空），也可以卖出期货合约作为交易的开端（卖空）；其三，对冲机制，可以通过与建仓（买或卖）时的交易方向相反的交易来解除履约责任；其四，杠杆机制，实行保证金制度；其五，交易方式集中化；其六，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移。在该案涉案交易中，1．从华强公司在其电子平台公布的电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、数量、质量、报价单位、最小变动单位等合约要素均是在交易前就已确定，仅价格一项未事先确定，具体价格是交易时华强公司提供的实时报价，陈其余下单买卖的实际上是以“ＩＰ抗战胜利纪念”、等邮币卡为名称的标准化合约。2．陈其余以交易账号×××21在华强公司交易平台上与其他交易商进行交易，双方的交易看似由华强公司提供交易平台给陈其余与其他交易商进行一对一的交易，实则华强公司可同时与众多交易商同时开展买、卖行为，构成了集中交易，违反国发［2011］38号和国办发［2012］37号文件的相关规定。3．陈其余数次买入卖出的行为自始未进行实物交割，双方的目的也并不在于货物所有权的转移，而是通过市场价格的波动获得风险利润。综上，双方之间的交易虽不完全符合期货交易的特征，但与期货交易模式高度相似，同时与现货交易为了取得商品所有权的交易目的完全相悖，双方之间的交易并非现货交易。双方之间交易效力问题。华强公司未经批准、无相关备案和批文组织开展交易场所相关业务，通过与亿贝公司等会员单位签订经纪合同或成为投资会员，继而在ＱＱ、微信、网站上宣传并吸纳众多人员集中从事非以转移商品所有权为目的，而是为了通过买卖时价格波动的差价来赚取利润的交易行为，实际上是以现货交易为名行非现货交易之实，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，该交易行为无效。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”之规定，因双方之间的交易行为无效，华强公司应当根据其过错责任赔偿陈其余相应的损失。陈其余作为投资者，在与华强公司进行交易中未尽到审慎义务，交易过程中并非以实物交易为目的，其自身存在过错，法院酌情认定陈其余对自身损失承担40％的责任；华强公司以现货交易之名行非现货交易之实，法院酌定认定其对陈其余的损失承担60％的责任。陈其余出金、入金差额为551462.89元，按照责任分摊比例，华强公司应予返还330877.73元（551462.89元×60％）。同时，陈其余对其现持有的邮币卡不再享有任何财产权益。关于陈其余主张亏损资金的利息，没有法律依据，法院不予支持。陈其余主张以其提交的其名下建设银行账号的入金及出金数额作为本案损失的计算依据，经法院审查，其主张的入金、出金的数额不实，法院予以重新核算。关于焦点三。亿贝公司系基于其与华强公司之间的《经纪业务协议》而为华强公司发展艺术品交易中心投资人会员和下属经纪人，亿贝公司不是陈其余与华强公司邮币卡交易的相对一方，陈其余与亿贝公司不具有合同关系，且陈其余亦无有效证据证明亿贝公司在推销华强公司交易平台邮币卡时存在欺诈、诱骗行为，其对陈其余与华强公司之间交易行为被认定为无效并无过错，故陈其余主张亿贝公司承担连带责任的诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。关于焦点四。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，陈其余就该案诉争事项在（2018）浙0302民初1364号案件效力未定且处于二审诉讼进行的状态下，另行就相同事实及诉讼标的向长沙市天心区人民法院提起（2019）湘0103民初2349号诉讼，系对诉讼秩序的破坏，应当予以惩处，法院依法对其予以训诫。但是，因（2019）湘0103民初2349号案件已按撤诉处理，（2018）浙0302民初1364号民事裁定书已以该院无管辖权为由驳回陈其余的起诉，该案诉争事项并未经人民法院作出实体上的处理，该案陈其余提出的诉讼请求不构成重复起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认陈其余在湖南华强艺术品交易中心有限责任公司交易中心的交易行为无效；二、华强公司自判决生效之日起十日内返还陈其余交易款330877.73元；三、驳回陈其余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10534元，由陈其余负担4214元，华强公司负担6320元（此款已由陈其余预交，由华强公司履行判决书给付义务时一并向陈其余支付）。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，华强公司及其开展的业务属于国务院及中国证监会相关文件行政清理整顿范围，且在相关行政主管部门清理整顿过程中，其交易行为性质的认定尚无结论。根据最高人民法院民商事审判工作会议精神相关规定，对于商事案件审理过程中，法律、行政法规明确规定应由行政机关专门处理或先行处理的纠纷，在行政机关处理前，对当事人提起的民事诉讼应裁定不予受理。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3494号民事判决；二、驳回陈其余的起诉。一审案件受理费10534元，退还陈其余；上诉人陈其余预交的二审案件受理费10534元予以退还，上诉人湖南华强艺术品交易中心有限责任公司预交的二审案件受理费10534元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭伏华审判员  刘朝晖审判员  邓 安二〇二〇年十二月二十九日法官助理钟宇卓书记员张依伦