山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初4736号原告：山东汇盛天泽环境工程有限公司，住所地济南高新区正丰路**环保科技园**楼正丰大厦**，统一社会信用代码91370100766692741D。法定代表人姓名：于桂英，董事长。委托诉讼代理人：雷敏，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：安建刚，男，该公司员工。被告：济南高新技术创业服务中心，住所地，住所地济南高新区新宇路**会信用代码123701004930012380。法定代表人：高鹏霄，主任。委托诉讼代理人：许可，山东睿扬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜媛薇，山东睿扬律师事务所实习律师。第三人：山东衡天建筑工程有限公司，住所地济南，住所地济南市市中区郎茂山路**用代码91370103775256669D。法定代表人：张汝朝。原告山东汇盛天泽环境工程有限公司（以下简称汇盛天泽公司）与被告济南高新技术创业服务中心（以下简称创业服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案受理。后本院查明山东衡天建筑工程有限公司（以下简称衡天建筑公司）与本案具有利害关系，遂依职权追加衡天建筑公司为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汇盛天泽公司的委托诉讼代理人雷敏、安建刚，被告创业服务中心的委托诉讼代理人许可、卜媛薇到庭参加了诉讼。第三人衡天建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇盛天泽公司向本院提出诉讼请求：1.创业服务中心支付汇盛天泽公司投资回报款1772152.41元(以10422600元为基数,按2014年1月合同签订时中国人民银行1-3年期同期贷款利息6.15%,自2015年6月25日起计算至2019年10月15日止,共计1772152.41元)；2.创业服务中心支付汇盛天泽公司违约金1103316.47元(按日万分之二,自2015年6月25日起计算至创业服务中心实际支付之日止，其中投资回报违约金暂计算至2020年8月31日为395533.91元)；3.本案全部诉讼费由创业服务中心承担。事实与理由：2013年8月,汇盛天泽公司中标高新区生物医药园中小企业产业化基地污水处理厂BT项目,2014年1月7日与创业服务中心签订《生物医药园中小企业产业化基地污水处理厂BT投资建设合同》。合同签订后,汇盛天泽公司按合同约定组建项目管理机构,筹集建设资金,如期开工建设,全面履行合同义务。2015年4月14日,该项目工艺设备安装工程由建设方及相关参建单位竣工验收完毕;2015年6月24日,该项目建筑工程由济南市高新区质量监督站竣工验收完毕,并将工程及相关资料移交创业服务中心。2015年8月18日,汇盛天泽公司向创业服务中心提报竣工结算审核。后经汇盛天泽公司多次催要,创业服务中心按照工程审计结算审定值10422600元,分别于2017年1月支付397万元、2018年6月支付297万元、2019年10月支付348.26万元,三次共计支付10422600元工程款,但未按合同约定支付投资回报。根据合同第十五条约定,创业服务中心无法按合同约定时间支付回购款时,应按照逾期未付回购价款的日万分之二的违约金承担违约责任。综上所述,创业服务中心违反合同约定,应当支付投资回报款并承担违约责任。虽经汇盛天泽公司多次找创业服务中心协商催要,但创业服务中心迟迟不能解决并予支付,汇盛天泽公司无奈诉至贵院,请贵院依法判如所请。创业服务中心辩称，一、汇盛天泽公司与衡天建筑公司作为联合体进行投标并施工，两公司属于必要共同诉讼人，汇盛天泽公司无权代替衡天建筑公司单独提起诉讼，应追加衡天建筑公司作为原告或第三人出庭参加诉讼。根据中标通知书及《生物医药园中小企业产业化基地项目污水处理厂BT投资建设合同》，涉案项目是由汇盛天泽公司及衡天建筑公司作为联合体进行投标并施工，两公司属于必要共同诉讼人。汇盛天泽公司虽作为合同约定的牵头单位及指定收款单位，但根据现有材料显示及法律规定，其无权代替衡天建筑公司行使实体权利，单独提起诉讼。本着一次性解决纠纷的原则，防止衡天建筑公司日后以未参加诉讼为由，再次主张权利，也为了便于查清案件事实，创业服务中心申请法院追加衡天建筑公司为共同原告或第三人参加诉讼。二、汇盛天泽公司主张自2015年6月25日起计算投资回报没有事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。根据《BT投资建设合同》约定，回购期从项目交工验收合格备案之日起计算。该合同约定的竣工验收备案为两种：污水处理厂的单项验收及环保验收，两种验收均通过后方可进入回购期。该污水处理站的环评竣工验收在2019年1月22日通过，此时才有可能按照合同约定在完成验收后进入回购期，计算投资回报。同时按合同约定，回购款＝经审计单位审定的工程结算审定值＋投资回报，该项目的审计报告在2017年6月20日才由高新区审计监督管理局出具，确定工程量。汇盛天泽公司诉讼请求要求计算的回报投资自2015年开始，当时尚未进行审计，无法确定工程价款审定值，不具备支付工程价款及投资回报的必要条件。三、汇盛天泽公司自认2017年1月时尚未完成该项目的移交及环评验收工作，未进入投资回报期，其诉讼请求中对于投资回报的计算时间明显与事实不符。汇盛天泽公司汇盛天泽在2017年1月份出具《关于生物医药园污水处理厂BT建设项目移交及环保水质验收工作说明》，该说明中汇盛天泽公司明确承诺“我方将继续履行原合同的条款约定，并且通过与建设方的配合尽快完成该项目的移交及项目的环保水质验收和竣工验收备案工作，争取在2017年内顺利移交并投入使用”。按合同10.1.3约定，第一期的“资金占用天数”是指“自工程经竣工验收合格备案并移交后的第二天起至当期实际支付当日止”。2015年6月项目尚未移交，此时未进入投资回报期，不应支付投资回报，更不存在因投资回报延迟支付产生的违约金，应驳回汇盛天泽公司的诉讼请求。四、创业服务中心不存在违约行为，不应支付违约金。创业服务中心已经支付了全部工程款，不存在拖欠工程款问题。因创业服务中心与汇盛天泽公司双方多次协商，未能对投资回报金额达成一致意见，所以未能支付投资回报。创业服务中心对此事的解决态度是积极的，不存在违约行为，因此不应支付违约金。即使法院认定需要支付违约金，那也应该在确定审计工程量后，通过竣工验收备案，符合投资回报支付条件之后再计算违约金。汇盛天泽公司起诉自2015年6月支付违约金显然不符合合同约定。综上所述，本案缺少必要共同诉讼人，汇盛天泽公司诉求与合同约定、自认事实均不相符，创业服务中心并不存在违约行为及过错，请求法院依法驳回对答辩人的诉讼请求。衡天建筑公司未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月9日，经公开招标，汇盛天泽公司、衡天建筑公司中标了生物医药园中小企业产业化基地项目污水处理厂BT施工项目。2014年1月7日，汇盛天泽公司、衡天建筑公司作为联合体（承包人）与创业服务中心（发包人）签订《生物医药园中小企业产业化基地项目污水处理厂BT投资建设合同》（以下简称《BT合同》）一份。《BT合同》第3.1条约定，发包人创业服务中心作为本项目的项目业主；承包人汇盛天泽公司、衡天建筑公司作为本项目的投资建设主体，并依照本合同的约定对本项目进行投融资、建设管理、施工总承包、移交、回收投资资金以及享有投资收益；本项目交工验收合格后由发包人对本项目以现金方式进行回购。第3.2条约定，工程名称为生物医药园中小企业产业化基地项目污水处理厂BT施工；工程地点为孙村两河区西巨野河以东、大正路以西、飞跃大道以南、世纪大道以北，工程内容为根据要求进行设计、施工、调试、移交、保修等交钥匙工程；处理规模为2000立方米/天；资金来源为BT模式；工程质量标准为达到国家验评标准“合格”登记，并通过建设项目竣工环境保护验收。第3.3.1条约定，签约合同价为9964119.73元（本签约合同价不包含投资回报），其中设备款为4960800元。第5.2.2条约定，本项目工程建设期为180天。第6.1.1条约定，单项验收：污水处理厂的建安工程竣工验收备案由济南高新工程质量监督站负责；本项目的设备安装工程由发包人组织相关参建单位共同进行竣工验收。第6.1.2条约定，环保验收：污水处理厂经调试合格，且出水水质达到设计要求，承包人应在水质达标后20日内向行政主管部门申请环境保护验收，进行环保验收时，如水量达不到设计规模，环保验收以水质验收为准。第6.2条约定，本项目经竣工验收合格备案，承包人向发包人移交本项目及相关的竣工文件，发包人应接收，双方办理移交手续。第8.1条约定，本合同约定的回购款=经审计单位审定的工程结算审定值+投资回报，投资回报单独计量支付。第8.2条约定，投资回报以审计单位审定的竣工结算工程造价为基本基数，投资回报期自工程移交之日的次日始，至当期实际支付之日止，投资回报率执行中国人民银行发布的一至三年同期银行贷款基准利率。第9.1条约定，发包人自接受工程后3年内分期支付经审计单位审定的竣工结算工程造价，支付比例为4:3:3。第9.2条约定，投资回报以审计单位审定的竣工结算工程造价为基数，回报率为合同签订时中国人民银行发布的一至三年同期银行贷款基准利率。第9.3条约定，工程竣工验收移交后三十个工作日内，由承包人编制工程结算书送发包人指定的审计单位进行初审，发包人在二十个工作日内完成初审并报审计部门或财政部门，有关部门在三十个工作日内进行审核确认。第10.1.2条约定，“回购”期为36个月，即从项目交工验收合格备案之日起进入回购期。第10.1.3约定，发包人共分三期回购完毕，第一、二、三期回购款约定的支付时间分别为自交工验收合格备案之日起12个月内、24个月内、36个月内；第一期应付回购款的计算：工程结算审定值*95%*40%+工程结算审定值*95%*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数；第二期应付回购款的计算：工程结算审定值*95%*30%+工程结算审定值*55%*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数；第三期应付回购款的计算：工程结算审定值*95%*30%+工程结算审定值*5%+（工程结算审计值*95%*30%+工程结算审定值*5%）*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数。其中上述“资金占用天数”按以下天数计算，第一期的“资金占用天数”是指自工程经竣工验收合格备案并移交后的第二天起至当期实际支付当日止；第二期的“资金占用天数”是指自第一期支付日的次日始至第二期实际支付日止；第三期的“资金占用天数”是指自第二期支付日的次日始至第三期实际支付日止。第10.3条约定，汇盛天泽公司、衡天建筑公司组成承包人联合体，承包人联合体指定“汇盛天泽公司”为本项目的唯一收款单位，联合体之间的资金分配由联合体各方协商确定，和发包人无关。第12.1条约定，承包人应在本工程经竣工验收合格并备案后的一个月内将工程移交给发包人。第12.4条约定，承包人应在移交后14日内按12.2向发包人提交相关资料，发包人在收到该资料后14日内向承包人出具移交确认函；第15.1条约定，发包人无法按合同约定时间支付回购款时，发包人向承包人支付违约金，违约金按照逾期未付的回购款*万分之二/天进行计算。2015年4月5日，建设单位即创业服务中心组织监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位对污水处理厂的建筑工程进行了竣工验收，验收结论为该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，工程质量合格，一致同意验收。2015年6月24日，对验收时提出的问题进行整改后，施工单位、监理单位、建设单位又进行了共同验收。2015年8月18日，汇盛天泽公司出具承诺一份，上报竣工结算，保证资料及数据的真实性、完整性、准确性。监理单位、项目管理单位及建设单位均盖章确认。2015年10月18日，汇盛天泽公司出具工作联系单一份，该联系单载明：由我公司承建的生物医药园污水处理厂BT建设项目，建筑工程已于2015年6月24日由高新区质监站竣工验收完毕；设备安装工程已于2015年4月14日由建设方及相关参见单位竣工验收完毕。现由于相关原因及园区内污水产量的实际情况，项目的环保水质验收和竣工验收备案工作至今一直无法进行，且根据现在项目的进展情况暂时无法确定具体完成时间。根据上述实际情况，经与建设方与项目管理方沟通认为本工程项目现在暂时不能进行移交；鉴于项目至今无法移交，不能与建设方按合同履行回购款事项，因此造成我公司资金压力过大，所以我公司现特此申请建设方先期支付第一期工程款以缓解我方资金压力，剩余回购款支付及我公司应履行的合同约定可继续按原合同执行。项目管理单位加盖了印章，并注明“根据合同及实际情况，可考虑先支付部分工程款，先期支付的资金不予计息”。2017年1月17日，汇盛天泽公司出具一份《关于生物医药园污水处理厂BT建设项目移交及环保水质验收工作说明》（以下简称《工作说明》），该说明载明：项目竣工验收完毕后由于园区正式电未能接入及园区内污水产量极少等相关原因，造成项目的环保水质验收和竣工验收备案工作一直无法完成，至今该项目无法与建设方进行移交，由于上述原因，根据现在的实际情况，我公司郑重承诺在本项目回购期内我方将继续履行原合同的条款约定，并且通过与建设方的配合尽快完成该项目的移交及项目的环保水质验收和竣工验收备案工作，争取在2017年内顺利移交并投入使用。2017年6月20日，济南高新区审计监督管理局出具济高审结评[2017]13号《BT工程估算认定书》，认定书中载明：工程审查结算值为10422600元。2019年1月22日，济南市环境保护局作出济环建验【2018】G253号《关于济南高新技术产业创业服务中心生物医药园中小企业产业化基地建设项目（污水处理站）竣工环境保护验收的批复》，同意该项目通过验收，投入使用。另查明，2017年1月24日，创业服务中心向汇盛天泽公司支付工程款3970000元；2018年6月4日，创业服务中心向汇盛天泽公司支付工程款2970000元；2019年10月15日，创业服务中心向汇盛天泽支付工程款3482600元。衡天建筑公司于2020年12月3日出具《放弃权利声明一份》，载明其与汇盛天泽公司之间关于《BT合同》项下权利义务均已履行完毕，故放弃《BT合同》项下向创业服务中心主张的权利。诉讼中，创业服务中心认可系因园区出水量不够无法进行环评验收，但认为根据合同约定可进行水质验收。关于工程交付，汇盛天泽公司主张因无法进行环保验收，一直未交付，且创业服务中心亦在2019年8月按照环保部门的要求重新进行招标改造；创业服务中心认可2019年8月重新招标改造的情况，其主张工程于2018年进行了交付，但未签署任何手续。再查明，《BT合同》签订时，中国人民银行发布的一至三年同期银行贷款基准利率为6.15%。本院认为，汇盛天泽公司、衡天建筑公司与创业服务中心签订的《BT合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同虽为汇盛天泽公司、衡天建筑公司共同作为一方主体签订，但衡天建筑公司在本案中自愿放弃主张权利，系当事人对自身权利的合法自行处分，故汇盛天泽公司作为单独原告主张权利，并无不当。案涉合同约定的回购款=经审计单位审定的工程结算审定值+投资回报，双方对工程结算审定值10422600元均无异议，本案的争议焦点为投资回报应从何时起算。汇盛天泽公司主张其按照合同约定完成了工程的设计、施工，该工程于2015年6月24日完成验收，因创业服务中心无法提供正式电以及园区出水量不达标造成无法进行环评验收，因此应自2015年6月25日起计算投资回报。创业服务中心辩称，该污水处理站的环评竣工验收在2019年1月22日通过，此时才有可能按照合同约定在完成验收后进入回购期，计算投资回报。本院认为，根据双方合同约定的竣工验收包括单项验收与环保验收两项，汇盛天泽公司仅提供了单项验收报告，其主张环保验收至今尚未通过；合同约定第一期投资回报的资金占用天数自工程竣工验收合格备案并移交后的第二天起算，结合汇盛天泽公司2017年1月17日出具的《工作说明》可以确定至该日止汇盛天泽公司尚未将工程移交创业服务中心，故汇盛天泽公司要求按照单项验收的时间起算投资回报，于法无据，本院不予采纳。鉴于创业服务中心亦认可系因园区出水量不够无法进行环评验收，可以确定前期环保验收无法通过确与出水量不够有关。双方合同中虽约定环评验收无法进行时可进行水质验收，但鉴于出水量不达标以及无正式电接入，会导致污水处理设备无法正常运行，存在无法进行水质验收的可能。并且，水质验收亦非污水处理厂办理综合竣工验收的标准。案涉工程2015年6月前已经竣工完成，创业服务中心辩称应按照2019年1月22日通过环保验收的时间起算投资回报，有失公平，本院亦不予采纳。针对第一期投资回报，双方约定：应付回购款为工程结算审定值*95%*40%+工程结算审定值*95%*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数；第一期的“资金占用天数”是指自工程经竣工验收合格备案并移交后的第二天起至当期实际支付当日止。2017年1月24日，创业服务中心向汇盛天泽公司支付工程款3970000元，支付款项时工程尚未完成全部的竣工验收，工程结算审定亦未作出。根据汇盛天泽公司提交的工作联系单，系基于各种原因无法完成环保验收的情况下，汇盛天泽公司申请创业服务中心先期支付第一期工程款，并承诺剩余回购款支付及其合同义务继续按原合同执行，项目管理单位也作出意见：“可考虑先支付部分工程款，先期支付的资金不予计息”；汇盛天泽公司于2017年1月17日出具的《工作说明》中再次承诺在本项目回购期内将继续履行原合同的条款约定，尽快完成环保水质验收和竣工验收备案工作，争取在2017年内顺利移交并投入使用。由此可见，第一期款项的支付系基于环保验收无法短期内完成的情况下，创业服务中心应汇盛天泽公司的要求先期支付的工程款，该款项支付时尚未具备双方合同约定的资金占用的起算条件，因此，对于汇盛天泽公司主张的第一期投资回报，本院不予支持。针对第二期投资回报，双方约定：应付回购款为工程结算审定值*95%*30%+工程结算审定值*55%*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数；第二期的“资金占用天数”是指自第一期支付日的次日始至第二期实际支付日止。2018年6月4日，创业服务中心向汇盛天泽公司支付第二期工程款2970000元。根据双方上述约定，综合考虑汇盛天泽公司垫付资金的压力，环保验收无法进行系因园区出水量不达标造成，2017年6月20日工程结算审定完毕以及创业服务中心已支付第一期款项的情况，本院对第二期投资回报予以支持。创业服务中心第一期的支付时间为2017年1月24日，第二期的支付时间为2018年6月4日，因此第二期的“资金占用天数”为496天。经计算，第二期的投资回报为479074.10元[10422600元*55%*(6.15%/365)*496天]。针对第三期投资回报，双方约定：应付回购款为工程结算审定值*95%*30%+工程结算审定值*5%+（工程结算审计值*95%*30%+工程结算审定值*5%）*[融资（或贷款）年利率/365]*资金占用天数；第三期的“资金占用天数”是指自第二期支付日的次日始至第三期实际支付日止。创业服务中心第二期的支付时间为2018年6月4日，第三期的支付时间为2019年10月15日，因此第三期的资金占用天数为498天。经计算，第三期的投资回报为292976.29元[（10422600元*95%*30%+10422600元*5%）*（6.15%/365）*498]。两期投资回报共计772050.39元。根据《BT合同》15.1条约定，发包人未按合同约定时间支付回购款时，发包人向承包人支付违约金，违约金按照逾期未付的回购价款*万分之二/天进行计算。创业服务中心未按合同约定时间支付回购款，应当向汇盛天泽公司支付违约金。汇盛天泽公司主张的违约金为两部分，一部分为工程款逾期支付的违约金，一部分为投资回报款逾期支付的违约金。针对工程款，双方约定的三期支付时间分别为交工验收合格备案之日起12个月、24个月、36个月，因本案实际付款并非按照合同约定确定，且第一次付款系应汇盛天泽公司的申请先期支付，第二期、第三期款项本案中亦已按照实际付款时间计算了投资回报，故对其主张的工程款部分的逾期付款违约金，本院不予支持。关于投资回报部分，创业服务中心确实存在逾期支付的情形，因此本院确定创业服务中心应向汇盛天泽公司支付违约金（以479074.10元为基数，自2018年6月5日至实际支付之日止，按日万分之二计算；以292976.29元为基数，自2019年10月16日至实际支付之日止，按日万分之二计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告济南高新技术创业服务中心会于本判决生效之日起十日内支付原告山东汇盛天泽环境工程有限公司投资回报款772050.39元；二、被告济南高新技术创业服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告山东汇盛天泽环境工程有限公司违约金（以479074.10元为基数，自2018年6月5日至实际支付之日止，按日万分之二计算；以292976.29元为基数，自2019年10月16日至实际支付之日止，按日万分之二计算）；三、驳回原告山东汇盛天泽环境工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14902元，由原告山东汇盛天泽环境工程有限公司负担8572元，被告济南高新技术创业服务中心负担6330元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年十二月十六日法官助理朱显瑞书记员韩菁