山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3809号 上诉人（原审原告）：禄勇勇，男，1976年10月7日出生，汉族，无业,现住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人:刘元星，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西雄宇（集团）有限公司，住所地江西省南昌市进贤县工业开发区**，统一社会信用代码91360124727762815A。 法定代表人：熊友春，执行董事。 委托诉讼代理人:许志强,北京大成(南昌)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:毛建武,北京大成(南昌)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司，住所，住所地山东省淄博市周村区平安街**社会信用代码913703007242860590。 负责人：孙兆强，经理。 委托诉讼代理人：侯倩，山东齐辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄武全，山东齐辉律师事务所律师。 上诉人禄勇勇，上诉人江西雄宇（集团）有限公司（以下简称雄宇公司）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司（以下简称中石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人禄勇勇的委托诉讼代理人刘元星，雄宇公司的委托诉讼代理人许志强、毛建武,被上诉人中石化公司的委托诉讼代理人侯倩、黄武全到庭参加调查。本案现已审理终结。 禄勇勇上诉请求：撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初951号民事判决书并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清、部分错误、适用法律错误。1、部分案件事实认定不清。实际的施工程序为每天施工前发包方被上诉人石化公司工程师、委托的监理人员和被上诉人雄宇公司以及其施工人员组织开会，交代当天的工作任务和注意事项，并且实际施工时石化公司、监理人员均在现场，上诉人均是按照石化公司的要求进行施工，石化公司对新增的施工范围、设计变更部分、签证事项均知晓。一审法院对上述事实未查清。2、部分案件事实认定理解错误。（1）上诉人已经提交施工的视频资料，通过该证据可知被上诉人石化公司工作人员一直在现场监督并指导施工，实际的施工范围和工作量石化公司均是同意并知晓的。石化公司在施工过程中指导监督施工，后续工程结束时石化公司也没有提出反对整改意见，结合视频证据可知，石化公司同意新的施工范围和工程量。（2）签证资料内容中均载明“应建设单位要求”，被上诉人石化公司委托的监理单位已在资料上盖章并且负责人签字确认。签证资料证据能证明实际工程量已经增加并且是经过被上诉人石化公司同意的，只是石化公司现拒绝签字确认。在上诉人沟通签证事项时，被上诉人石化公司称签证先由监理签字即可，待后续上诉人要求石化公司签字时，石化公司却提出要上诉人主动降部分价款（我方了解，石化公司山东区域的加油站改造项目实际施工工程款远超预算，石化公司压低实际的工程款数额）再作审计结算。（我方提交的录音中能证明，如果只是按照合同价款结算，则不存在审计调涨的问题，也能说明石化公司对新增的工程量是认可的）。（3）加油站改造项目系高风险涉及公共安全的事项，如石化公司、监理公司不认可相应的设计变更、新增工程等事项，石化公司、监理公司公司人员均涉及严重渎职、失职，涉及刑事犯罪问题。二、一审法院适用法律错误。合同专用条款23.2条约定的为固定单价合同，工程量按实际调整，并非固定总价合同，合同为综合单价合同。建设工程施工合同司法解释一第二十二条中的规定内容系针对固定总价的施工合同，并不适用于本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。结合上诉人一审提交的证据资料，均可证明工程量已经实际增加，工程量需要按照合同约定进行调整。 针对禄勇勇的上诉，雄宇公司答辩称，因雄宇公司仅系借用资质给禄勇勇用于施工，对于禄勇勇实际施工的工程量雄宇公司并不知情，请求法庭依法予以认定。 针对禄勇勇的上诉，中石化公司答辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院认定的事实清楚，判令被上诉人中石化公司仅在未支付的工程款范围内承担责任符合法律规定。在一审中，上诉人禄勇勇为证明工程量而提交的工程签证单及竣工结算书上均没有被上诉人中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司的签章，被上诉人不予认可，且上诉人禄勇勇未提供其他证据证明其施工加油站的新增施工范围、设计变更等事实，也没有被上诉人同意施工的证据。故其关于一审事实不清的上诉理由不能成立。其次，被上诉人与江西雄宇公司签订的《建设工程施工合同》中，专用条款第23.2中约定“本合同价款采用固定单价合同方式确定。综合单价固定不变，工程量按实调整。”此约定非常明确地约定了1号站和9号站的建设，每个站建设的加油站单个价格是固定的。并非上诉人所理解的此处的“固定单价”与司法解释一第二十二条中的“固定总价”不是一个意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条及第二十二条的条规定，双方约定的工程价款是不变的，因此被上诉人应当按照合同约定的固定价款支付工程价款。上诉人引用司法解释一第十九条规定，认为工程量应当予以确认。但是一审中上诉人既没有提交签证等有效书面文件，也没有证据能够证明发包人同意其施工，且没有其他证据确认实际发生的工程量。故一审适用法律正确。 雄宇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回一审法院重审或者改判驳回禄勇勇对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查明相关事实、适用法律错误。一审法院没有查清禄勇勇与上诉人之间的关系，到底是借用资质(俗称挂靠)还是违法分包、非法转包?非法转包、违法分包与挂靠是实际施工人的三种类型，但挂靠与非法转包、违法分包有截然不同的法律后果，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人承担给付工程款的责任，属于适用法律错误。一、禄勇勇与上诉人没有建立法律关系，上诉人没有直接与禄勇勇联系，甚至都不认识禄勇勇。二、即使要认定禄勇勇为实际施工人，上诉人与禄勇勇之间系借用资质(挂靠)关系，一审法院未查明基本事实。一审法院认定实际施工人系因借用资质、违法分包、非法转包等行为产生的法律概念，但根据合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，借用资质、违法分包、非法转包对合同效力影响不同，对合同相对方主张的权利亦不同。本案中，一审法院并未查清禄勇勇与上诉人的关系，上诉人与禄勇勇并没有直接联系，上诉人与禄勇勇之间最多只可能成立挂靠关系，系借用资质的关系，并非工程转包或分包的关系。挂靠施工，合同无效。《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故，上诉人对禄勇勇没有直接支付工程款的义务，只有转移支付工程款义务。根据一审法院查明的案件事实中，被上诉人中石化公司即发包人至今未支付案涉工程款，因此禄勇勇无依据要求上诉人向其支付工程款。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形，一审法院判决适用法律错误。案涉建设工程施工合同并非上诉人非法转包和违法分包，最多只是禄勇勇借用上诉人的资质签订(挂靠关系)。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但上诉人不属于转包人、违法分包人或发包人，原审判决以上述规定为法律依据判决上诉人承担给付工程款的责任，适用法律错误。因此，上诉人不承担案涉工程款及利息的给付责任。综上，原审判决基本事实认定不清、适用法律错误，导致判决不当。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 针对雄宇公司的上诉，禄勇勇答辩称，涉案工程系上诉人雄宇公司中标之后交由禄勇勇进行施工的，上诉人雄宇公司应向禄勇勇支付相应的工程款。 针对雄宇公司的上诉，中石化公司答辩称，首先，工程施工前，被上诉人中国石化淄博分公司也不认识禄勇勇，且上诉人雄宇公司与禄勇勇系什么关系，被上诉人中石化公司不清楚，只是在后期结算时才知道禄勇勇系实际施工人。其次，在一审庭审中，禄勇勇提交了给上诉人雄宇公司开具的增值税发票及支付税款的相关证据，该组证据能够说明上诉人雄宇公司与禄勇勇之间存在转包关系，这点上诉人雄宇公司是无法否认的。上诉人一边说与禄勇勇不认识，一边又称双方系挂靠关系，显然这是自相矛盾的说法，故其上诉状中称他们不认识禄勇勇显然是虚假陈述。第三，根据合同的相对性，被上诉人与雄宇公司系建设工程施工合同关系，上诉人雄宇公司与禄勇勇之间系转包关系。上诉人雄宇公司于2018年3月份通过招投标的方式，获得被上诉人中石化公司双线改造工程施工第二次承包商框架招标项目，双方并于2018年5月8日签订了1号站和9号站的两份《建设工程施工合同》，签订合同后，双方按照合同约定履行。根据合同的相对性，被上诉人中石化公司应当将工程款项支付给上诉人雄宇公司，上诉人雄宇公司负责承包该建设工程，其所聘请的施工队，应当由其支付施工费用，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条的规定，突破了合同相对性，被上诉人中石化公司作为发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且签订的《建设工程施工合同》系固定价款的合同，我方只在未支付的合同总价款范围内承担责任。因此，一审法院认定事实正确，适用法律正确。 禄勇勇向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程款1464584.84元及逾期付款利息（利息以1464584.84元为基数，自2018年12月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍持续计算，直至两被告支付完毕之日止。其中2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）；2.判令诉讼费用、保全费用、诉讼保险费等由两被告承担。 一审法院认定事实：一、2018年5月8日，中石化公司作为发包人与雄宇公司签订《建设工程施工合同》两份，约定由雄宇公司承建高青1站和9站双罐双线改造工程，合同工期为30天，1站的合同价款为393360.91元，9站的合同价款为252525.68元。在合同通用条款第23.2中约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同；（2）可调价格合同；（3）成本加酬金合同。”在合同专用条款第23.2中约定“本合同价款采用固定单价合同方式确定。综合单价固定不变，工程量按实调整。”二、原告禄勇勇为上述工程的实际施工人。三、上述两工程已经投入使用。四、中石化公司未支付涉案工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告主张工程款的数额的认定问题。 一、原告主张了1464584.84元，但其证据不足以证明该数额的发生。其出具的工程签证单及竣工结算书上均没有中石化公司的签章，中石化公司对原告的证据也不予认可，原告出具的视频资料及录音通话中也不能必然的得出已经中石化公司认可其行为的意思表示，并且在《建设工程施工合同》中明确约定了“本合同价款采用固定单价合同方式确定。综合单价固定不变，工程量按实调整。”因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对原告申请工程造价进行鉴定的申请不予准许。原告对超出《建设工程施工合同》约定工程款的施工项目的必要性和应然性也未能提供证据予以证明，也不能证明该增加的工作量系经发包方中石化公司的同意，因此原告对产生的超出涉案工程固定价款645886.59元（393360.91元+252525.68元）部分的工程款的合理性、合法性及数额证据不足，应当承担举证不能的法律后果，原告可在取得相应证据后另行向相关责任人主张权利。确认涉案工程款数额为645886.59元。 二、关于对涉案工程款责任承担的认定。原告本人对自己为实际施工人的事实系明知，根据当前的实践，实际施工人系因借用资质、违法分包、非法转包等行为而产生的法律概念，其实际承担了承包人应负的建设任务，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，实际施工人与承包人或转包人、分包人之间的合同系无效合同，但实际施工人主张权利的对象应当是与其存在合同关系的承包人即被告雄宇公司，而发包人中石化公司仅是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。 三、关于工程款利息问题。原告主张工程款利息自2018年12月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍持续计算，直至两被告支付完毕之日止。其中2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告请求参照买卖合同逾期付款损失的计算方式主张延期付款利息的主张不成立，不予采信。该部分利息的计算应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）分段计算，即2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按LPR计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据原被告庭审陈述，可以推断出涉案工程已于2018年8月份交付，原告自愿自2018年12月7日起计算利息不违反法律规定，予以确认。 四、关于被告中石化公司所主张的工程款扣减问题。中石化公司主张因原告存在工期延误问题，应当按照约定扣减相应工程款。该项主张系对违约责任的诉求，属于独立的诉讼请求事项，应当通过反诉或另行起诉的方式提出，故本案中不予处理。中石化公司可另案主张权利。 五、关于中石化公司所主张的不具备付款条件的问题。涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，中石化公司对涉案标的物的使用行为，应当视为其已经接受了涉案工程，涉案工程已经达到竣工验收的标准，合同法第279条规定“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，因此中石化公司应当依约支付涉案工程款。至于资料的交付和审计付款的约定，是中石化公司与雄宇公司之间的事务，与原告无关，不能以此对抗原告的付款请求权。中石化公司可就此向雄宇公司主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西雄宇（集团）有限公司支付原告禄勇勇工程款645886.59元及相应利息（以645886.59元为基数，自2018年12月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日按LPR计算）；二、被告中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司在未付涉案工程价款645886.59元范围内对原告禄勇勇承担付款责任；三、驳回原告禄勇勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17981元，由原告禄勇勇负担10051元；由被告江西雄宇（集团）有限公司负担7930.00元，于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。 本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题：一、涉案工程的工程量及工程价款应当如何确定；二、禄勇勇的身份问题，是案涉工程的实际施工人还是与雄宇公司挂靠关系或转包关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 上诉人禄勇勇作为案涉工程的实际施工人，应当提供确实无误的工程签证单或者结算书证明其实际已经完成的工程量或者工程造价，特别是超出合同约定工程定量部分的工程施工证据，但其提交的工程签证单未获得发包方中石化公司认可，亦未提交其他证据佐证实际已完成工程量（特别是超出合同约定部分的工程量）。在此情况下，一审法院按照案涉建设工程施工合同的约定，按照合同约定的固定价款计算支付工程款符合法律规定和合同约定。且一审法院已向上诉人禄勇勇释明可在取得相应证据后另行向相关责任人主张权利。 上诉人雄宇公司与被上诉人中石化公司是案涉合同的主体，上诉人雄宇公司作为案涉工程的承包方，雄宇公司应当对其主张的禄勇勇系借用资质关系或者存在其他法律关系进行举证，但雄宇公司仅仅陈述其主张并未提交有效证据证实其主张，一审判决认定禄勇勇是涉案工程实际施工人并无不当。禄勇勇与雄宇公司是涉案合同的相对方，禄勇勇作为案涉工程的实际施工人，向雄宇公司主张案涉工程款符合法律规定。一审判决雄宇公司向禄勇勇支付工程款正确，本院予以维持。 综上，上诉人禄勇勇、雄宇公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22246元，由上诉人禄勇勇负担11987元，由上诉人江西雄宇（集团）有限公司负担10259元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 侯 康 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年十二月十日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京