新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4221民初2318号 原告：施晓伟，男，1964年10月3日出生，汉族，系个体，住江苏省启东市。 委托代理人：施红华，系上海福湾律师事务所律师。 被告：陈耀辉，男，1955年4月15日出生，汉族，系五棵树园林有限公司法定代表人，户籍所在地上海市徐汇区。 委托代理人：徐邦先，系新疆天赛律师事务所律师。 第三人：额敏县自然资源局，住所地额敏县农副城对面。 负责人：李玉学，系该单位局长。 诉讼委托代理人：孙翠花，女，1968年8月16日出生，汉族，系额敏县自然资源局信访科干事，住新疆维吾尔自治区额敏县。 诉讼委托代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。 原告施晓伟与被告陈耀辉，第三人额敏县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日作出（2019）新4221民初2869号民事判决书，原审被告陈耀辉不服，上诉至塔城地区中级人民法院，塔城地区中级人民法院于2020年8月6日作出（2019）塔42民终第642号民事判决书，裁定发回额敏县人民法院重审。本院于2020年10月1日立案受理，依法另行组成合议庭于2020年11月5日公开开庭进行审理，因被告提交书面申请要求追加额敏县自然资源局为第三人，本院予以准许。后本案于2020年12月4日公开开庭进行了审理，原告施晓伟及委托诉讼代理人施红华、被告陈耀辉的委托诉讼代理人徐邦先，第三人额敏县自然资源局委托诉讼代理人孙翠花、张国强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告施晓伟向本院提出的诉讼请求：1．要求被告给付原告苗木工程款3,012,695.15元、支付逾期付款补偿金1,173,535.23元｛2019年1月15日前应付逾期补偿金为276,706.04元（3,112,695.2元×50%-已付100,000元）×4.75%×4倍＋2020年1月15日前应付逾期补偿金为394,988.46元（3,112,695.2元×70%-已付100,000元)×4.75%×4倍+2020年1月15日至2020年12月4日应付逾期补偿金为501,840.73元（3,112,695.2元-已付100,000元)×4.75%×4倍×320天／一年365天｝；2.被告支付原告误工费257,080元（2017年6月1日起至2017年12月30日止）;3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月份，原、被告就新疆塔城地区额敏县县城际生态景观通道绿化工程签订了一份工程分包备忘录一份。合同中对开竣工具体以被告通知为准、工程价款金额、工程款的支付方式以及逾期付款责任等进行了约定。协议签订后，原告按被告的要求进行种植，因被告未提供供水水源，导致部分苗木死亡。后双方对种植苗木进行验收清点，原告种植的苗木工程款共计1,176,071.52元。另，因建设方规划改变，被告未及时通知原告，致使原告工人在施工地点一直等待被告通知继续施工种植，原告6名工人产生误工费用257,080元。但被告只给付原告工程款100,000元，剩余款原告向被告索要未果，原告遂诉至法院。 被告陈耀辉辩称，原告诉被告系被告主体错误，被告系五棵树园林有限公司法定代表人，其与原告所签《工程分保备忘录》系履行职务行为，故五棵树园林有限公司才是适格的签订合同主体，是本案适格的被告。首先，《工程分包备忘录》涉及的绿化工程系“新疆塔城额敏县城际生态景观通道项目”工程的一部分，而上述工程是原额敏县林业局作为发包方进行的PPP项目，意向由江苏艺华园林建设有限公司作为承包人，江苏艺华园林公司又将该工程转包给五棵树园林有限公司，五棵树园林有限公司在确认承包本工程后，经多次协商，将工程绿化部分分包给原告，原告在签约时明知道上述情况的，被告将属于五棵树园林有限公司的工程以自己的名义分包是不可能的，只能将其签约行为理解成职务行为才符合实际。其次，前述生态景观通道工程是五棵树园林有限公司设立的，原告实际履行分包工程的对象是五棵树园林有限公司，整个工程施工是由五棵树园林有限公司派驻在项目部的员工与原告协调、对接的，如原告完成工程量的核对、确认都是由五棵树园林有限公司签字确认的。最后，如果原告认定五棵树园林有限公司派驻到项目部的员工签字不是代表公司而是代表被告本人的话，在被告并未委托也不追认的情况下对原告是不产生效力和责任的。二、本工程发包方应作为本案的诉讼主体参加本案诉讼。该工程的发包方原额敏县林业局（现机构改革并入额敏县自然资源局），已委托有资质的造价咨询公司对涉案工程已完成工程量的确认、工程的验收及原告提出的损失赔偿等均与其有直接的利害关系。根据我国民诉法及相关司法解释的规定，人民法院应当追加其为本案的当事人参加诉讼。三、原告的诉请不能成立，应当驳回其诉请。从本案实体上看，原告的诉请也不能成立。《工程分包备忘录》第1.4条规定，本工程采用“包工包料，包工期、包质量、包安全、包验收、包两年养护”的承包方式，原告全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好了与政府主管部门和地方关系。据此规定，原告在分包工程没有完工、没有验收、没有完成养护义务的情况下就要求结清工程款是没有依据的。原告要求被告承担苗木死亡的赔偿责任，也是没有道理的，苗木养护义务在原告一方不在答辩人一方。且处理号与政府主管部门和地方关系的责任也是原告一方，如果因为缺水源或断电造成养护困难，则解决困难的责任也在原告一方。四、《工程分包备忘录》应为无效合同。首先从签约主体上看，签约双方均无施工资质。其次从签约内容来看，明显显示系“违法分包”故该《工程分包备忘录》系无效合同无疑。根据最高院关于审理鉴定工程施工合同纠纷案件爱你使用法律问题的解释第二条的规定，本案涉及的绿化工程只有“经竣工验收合格”才能“参照合同约定支付工程价款。”《工程分包备忘录》中约定的拖欠工程款需按同期银行贷款利率的四倍补偿乙方，系违法责任条款。其不仅约定过高，更重要的是整个合同的无效而归于无效。 第三人额敏县自然资源局辩称，额敏县自然资源局不是合同相对方，也为作出任何侵害到原告合法权益的行为，故第三人在本案中既没有独立的请求权，与本案也没有任何利害关系，不应承担任何的法律责任。 本院经审理认定的事实如下：2017年5月，被告陈耀辉授权委托施航与原告签订《工程分包备忘录》（以下简称备忘录）。该备忘录中双方约定：“工程名称：新疆塔城额敏县城际生态景观通道绿化工程；工程地点：新疆额敏县；承包方式：本合同采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包两年养护”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。合同工期：开工日期：原告方接被告方进场通知为准；竣工日期为：近额敏县县城五公里段竣工日期暂定为2017年5月15日，具体以被告通知为准；近塔城方向竣工日期为2018年1月1日，具体以被告通知为准。工期延误责任，若由于原告原因导致工期延误，每耽误一天工期罚款工程结算价的万分之一。工程价款：本工程价款暂定为人民币34,860,000元整（不包含两年养护费用）。每年养护费暂定每平方1.5元，最终时按中标时的养护单价按时结算。本工程计价方式为固定单价；上述计价方式中不包括工程税金。但原告需向被告提交符合财务要求的苗木发票。本备忘录发生的一切费用包括因原告原因产生的各种罚款均由原告承担。由于原告违反国家法律、法规和政府有关部门以及业主、监理、被告的各项规定，连带被告造成经济损失包括内部罚款原告应给予赔偿。工程款支付方式：分三年支付，2018年1月15日前付至结算价的50%，2019年1月15日前付至结算价的70%，2020年1月15日前付至结算价的30%。如被告不能按照合同约定支付原告工程款，拖欠部分的工程款被告按照同期银行贷款利率的四倍补偿原告等条款。同时对苗木的名称、数量、规格进行了约定，总价款为34,860,000元等内容。 另查，原告自述该工程于2017年5月4日开工。2017年5月24日，原告种植绿化工程完成了被告要求完成的工程量。期间于5月18日，原告申请对春季施工种植的25559棵乔木进行验收确认，同日被告方验收签字确认。2017年7月22日，原告与被告及承建方对原告种植的苗木合格成活数量进行统计种植25195株，成活5271株，死亡19924株（25195株－5271株）。2017年7月25日，原告在种植塔额公路生产景观通道绿化部分额敏县郊区乡清泉村至开发区路口约4公里苗木种植过程中，因设计的要求，原告种植的4公里路段的苗木全部需要移除。原、被告双方于2017年7月29日，对4公里段已种植合格的苗木进行确认，确认成活合格为5271株。2017年11月15日，原、被告双方对新疆塔城额敏县城际生态景观通道项目完成绿化进行结算，确认苗木及养护、其他费用总价款为1,176,071.52元，原告在该结算单中同时注明保留由于被告原因造成苗木死亡的结算要求。 另查，被告于2018年5月21日，向原告支付工程款100,000元。 另查明，原告自述依照《工程分包备忘录》，原告对种植的树木养护至2017年冬季。2018年4月，被告自行养护。 以上事实，有原、被告签订的工程分包备忘录、工作联系单、成活苗木统计、结算明细表、工程量签证单、转账流水以及原、被告及第三人当庭陈述等予以证实。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告明知非法转包、违法分包建设工程并与他人签订建设工程施工合同的行为无效，仍与原告签订《工程分包备忘录》，原、被告双方签订的《工程分包备忘录》，因违反法律禁止性规定应属无效合同。需要指出的是，《工程分包备忘录》无效，但原告请求工程款应按原告实际施工完成结算量予以支持。2017年11月15日，原、被告对新疆塔城额敏县城际生态景观通道项目完成绿化进行结算总价款为1,176,071.52元。故本院认定涉案工程原告已完成的工程价款为1,176,071.52元，减去被告实际已向原告支付工程款100,000元，被告尚欠原告工程款1,076,071.52元未支付。故原告请求被告支付工程款3,012,695.15元的诉讼请求，本院部分予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款补偿金1,173,535.23元的问题。依据原、被告双方签订《工程分包备忘录》约定，被告在2018年1月15日前付至结算价的50%，在2019年1月15日前付至结算价的70%。但实际双方于2017年11月15日对已完成绿化工程结算款为1,176,071.52元。故被告在2018年1月15日前应向原告支付50%的工程款，即588,035.76元，减去被告2018年5月21日实际已向原告支付工程款100,000元，被告还应在2018年1月15日前向原告支付工程款488,035.76元，被告未按期给付约定工程款，故构成违约。因原、被告对逾期支付工程款的补偿金有约定且约定不违反法律规定，故被告应向原告支付逾期付款补偿金为413,141元｛2019年1月15日前应付逾期补偿金为92,486元（1,173,535.23元×50%-已付100,000元）×4.75%×4倍＋2020年1月15日前应付逾期补偿金为137,080元（1173535.23×70%-已付100,000元)×4.75%×4倍+2020年1月15日至2020年12月4日应付逾期补偿金为183,575元（1,173,535.23元-已付100,000元)×4.75%×4倍×320天／一年365天｝。关于原告要求被告支付误工费257,080元的问题。因原告提供的证据无法证实造成其误工损失257,080元的主张，原告应承担举证不能的不利后果。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。故第三人额敏县自然资源局不承担给付工程款责任，因此，被告主张原告诉被告系主体错误，原告在分包工程没有完工、没有验收、没有完成养护义务的情况下就要求结清工程款是没有依据等答辩意见，因与本案查明案情不符，故对被告的以上答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，最高人民法院关于适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈耀辉于本判决生效之日起二十日内支付原告施晓伟工程款1,076,071.52元及逾期补偿金413,141元，合计1,489,212.52元。 二、驳回原告施晓伟其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的金额4,443,310元，案件受理费42,346元，减半收取21,173元，投递费150元，合计21,323元（原告施晓伟已预交），由原告施晓伟负担12,072元，由被告陈耀辉负担9,251元(被告陈耀辉于判决生效之日起十五日内一并给付原告施晓伟）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。 审 判 长 迪丽努尔 审 判 员 吾提库尔 人民陪审员 郭 春 荣 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员 许  璐