广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0115刑初697号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人温少和，男，1964年12月28日出生，汉族，本科文化程度，广州电缆厂有限公司副总经理，住广州市。2019年4月13日被广州市南沙区监察委员会决定留置，同年8月12日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人万磊、林思佚，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉〔2019〕696起诉书指控被告人温少和犯贪污罪，于2019年12月9日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理，于2020年7月27日以穗南检公刑变诉[2020]Z4号变更起诉决定书对原起诉书认定的事实部分贪污金额作出变更。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序，遂依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员黄丽君出庭支持公诉,被告人温少和及其辩护人万磊到庭参加诉讼。期间经公诉机关建议延长审理期限二次。现已审理终结。广东省广州市南沙区人民检察院指控：2015年至2019年，被告人温少和利用担任广州电缆厂（以下简称电缆厂）副总经理的职务便利，伙同电缆厂销售部负责人李某3（另案处理），套取广州电缆厂公款人民币10202115元后共同侵吞。其中以协议价差形式套取公款后侵吞人民币8962115元，以降价套现形式套取公款后侵吞人民币1240000元。具体犯罪事实如下：(一)2014年至2015年期间，李某3私自设立广州市益栢纷贸易有限公司（以下简称益栢纷公司）和广州市日升昌机电设备有限公司（以下简称日升昌公司）作为广州电缆厂的经销商，用于套取居间公关费用。至2017年，李某3利用其担任电缆厂销售部负责人，具有销售合同定价权的职务便利，为益栢纷公司、日升昌公司共套取电缆厂协议差价权益16360475元。2017年底，李某3从电缆厂离职后告知被告人温少和私设经销商套取协议价差的经过，请托被告人温少和帮忙将协议价差释放变现后共同侵吞，并承诺分给温少和人民币2000000元，被告人温少和应允。之后，被告人温少和通过让其他经销商帮助释放和让电缆厂提高释放比例的方式，顺利将上述协议价差变现。经审计，截至2019年4月，电缆厂对益栢纷公司、日升昌公司共应返还差价16364075元（其中已返还12419762元，未返还3940713元），扣除益栢纷公司、日升昌公司开支后，共侵吞人民币8962115元(既遂部分人民币5494288元，未遂部分人民币3467827元，温少和分得人民币2000000元，李某3分得人民币6962115元)。（二）2015年至2017年，被告人温少和利用担任电缆厂副总经理，主管销售部业务的职务便利，指示销售部负责人李某3，利用其具有销售合同定价权的职务便利，在与经销商签订购销电缆合同中，通过直接降低销售价格，后从经销商处获取降价部分现金的形式，从电缆厂套取公款人民币1240000元，后送给该厂财务部部长徐某250000元，送给该厂销售部原副部长尹某3990000元。公诉机关变更指控：2015年至2019年，被告人温少和伙同李某3（另案处理），套取广州电缆厂公款人民币9319441元后共同侵吞。其中以协议价差形式套取公款后侵吞人民币8079441元。具体犯罪事实（一）部分：经审计，截至2019年4月，电缆厂对益栢纷公司、日升昌公司共应返还差价17859945（其中已返还12047826元，未返还5812119元），扣除益栢纷公司、日升昌公司开支后，共侵吞人民币8079441元（既遂部分人民币4986984元，未遂部分人民币3092457元），被告人温少和分得人民币2000000元，李某3分得人民币6079441元（其中既遂部分2986984元，未遂部分3092457元）。公诉机关向本院列举抓获经过、营业执照、劳动合同、三方协议、价差明细表、对账单、开票明细、广告制作结算清单、工业买卖合同等书证，证人江某2、李某1、张某1、严某1、黄某1、林某1、丁某1、陈某1、徐某、尹某1等人的证言，同案人李某3的供述与辩解，被告人温少和供述及辩解，专项审计报告等证据证实。公诉机关认为被告人温少和身为国家工作人员，利用职务上的便利伙同他人侵吞公共财物，应当以贪污罪追究被告人温少和的刑事责任。提出被告人温少和到案后如实供述监察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。结合案件的犯罪事实和被告人自愿签署认罪认罚具结书、积极退赃、没有其他违法事实、家中有女儿患病等情节，建议对被告人温少和判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人温少和对指控的罪名及犯罪事实没有异议。辩护人提出，1.温少和有自首、积极退赃、认罪认罚的从宽、从轻、减轻处罚情节。2.温少和在与李某3共同贪污案中起次要和辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。3.温少和贪污的犯罪既遂数额应是110万元，未遂90万元，温少和对李某3实际分得的款项完全不知情，对李某3贪污的数额，温少和不应承担共同责任，对于给徐某、尹某3各25万、99万的问题，应适用小金库中关于违纪的处理意见，即使该行为违法，但温少和没有谋取任何正当或不正当的利益，不应该追究其刑事责任。综上，恳请法庭在公诉机关给予其量刑建议的基础上，从轻判处三年左右刑罚。经审理查明：（一）为利于广州电缆厂有限公司（以下简称广州电缆厂）销售业绩，2015年开始，广州电缆厂总经理的温少和和销售部负责人李某3商定以经销商为幌子，以降低售价的方式，通过经销商套取现金回到销售部对客户支付相应回扣等费用。同年李某3私自掌握广州市益栢纷贸易有限公司（以下简称益栢纷公司）和广州市日升昌机电设备有限公司（以下简称日升昌公司）作为广州电缆厂的经销商，用于套取居间公关费用。2017年底，李某3从广州电缆厂离职后告知被告人温少和私设经销商套取协议价差的经过，请托被告人温少和帮忙将协议价差释放变现后分给温少和人民币200万元，被告人温少和应允。之后，被告人温少和联系通过广州市浩宇电线电缆有限公司、广州星光机电公司（以下简称星光机电）帮助释放和让广州电缆厂提高释放比例的方式，顺利帮助益栢纷公司和日升昌公司将协议价差变现。2018年底至2019年初，李某3及星光机电的李某2按照约定共向被告人温少和支付110万元，余下90万元李某2称公司宽裕时再支付。2019年9月12日，李某2向广州市南沙区监察委退回赃款人民币1886502元。同月25日，被告人温少和在家属的协助下向广州市南沙区监察委退回赃款人民币110万元。（二）2015年至2017年，被告人温少和利用担任电缆厂副总经理，主管销售部业务的职务便利，指示销售部负责人李某3，利用其具有销售合同定价权的职务便利，在与经销商签订购销电缆合同中，通过直接降低销售价格，后从经销商处获取降价部分现金的形式，从电缆厂套取公款人民币124万元，后送给该厂财务部部长徐某25万元，送给该厂销售部原副部长尹某399万元。2019年9月17日，徐某向广州电缆厂有限公司纪律监察委员会退回赃款人民币55万元。同月19日，尹某3向广州市南沙区监察委退回赃款人民币99万元。上述事实，被告人温少和在庭审中亦无异议，并有广州电缆厂劳动合同、补充条款、不起诉决定书、广州市日升昌机电设备有限公司的相关成立材料、广州市益栢纷贸易有限公司的相关成立材料和验资报告、广州益充新能源股东会议决议、股权转让协议，2015-2019年广州电缆厂有限公司与广州市益栢纷贸易有限公司、广州市日升昌机电建材有限公司签订的工业（品）买卖合同、合作协议（附具体采购单）、《合作协议》处理确定协议（附产品买卖合同）、三方协议、价差明细表、对账单，专项审计报告，扣押物品清单、发还清单、通知书，劳动合同，银行卡照片、银行流水清单、电子回单，欠条，广州市益栢纷贸易有限公司和广州市日升昌机电设备有限公司资产负债表、利润表、开单、回款、应收金额明细表，广州电缆厂有限公司开票明细，佛山市禅城区有祥装饰设计部出具的广州电缆广告制作结算清单，证人江某1、李某2、严某2、张某2、戴某、黄某2、林某2、赵某、丁某2、陈某2、杜某、佘某的证言，同案人李某3的供述及辩解，被告人温少和的供述和辩解等证据证实，足以认定。对于辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.根据被告人温少和及同案人李某3的供述、证人李某2、江某1等人的证言及相关书证，李某3在离职前后才向温少和说明益栢纷公司和日升昌公司的详细情况，让温少和出面找浩宇公司和星光机电公司帮忙释放权益，从两家公司产生的权益在扣除其他应付款后，分给温少和200万元。温少和利用职权优势，职务上的便利，为益栢纷公司、日升昌公司说项，使浩宇公司、星光机电公司分别释放权益，扣除相关税费及必要支出后，余额达到数百万元，虽然按照约定，温少和从中分取200万元，但温少和伙同李某3共同贪污单位财物，温少和应对其参与共同贪污的数额承担责任。2.根据现有证据，足以认定被告人温少和指使李某3通过降价套现形式套取人民币124万元给徐某、尹某3的犯罪事实。根据刑法及司法解释的规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。温少和指使李某3套取公款分给他人不影响贪污罪的成立。3.被告人温少和在第（一）宗犯罪事实中利用自己主管广州电缆厂销售部业务的职务便利，联系相关经销商为李某3掌控的经销商将差价权益变现，在第（二）宗犯罪事实中授意李某3套取公款给徐某二人，在共同犯罪中起主要、积极作用，不认定为从犯。本院认为：被告人温少和身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，依法应予惩处。被告人温少和到案后如实供述监察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；自愿认罪认罚，依法予以从宽处理；向办案机关退回赃款，酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人有上述从轻处罚情节，建议对被告人温少和从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人温少和犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2024年4月12日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人温少和退出的赃款人民币一百一十万元及证人李泽新退出赃款一百八十八万六千五百零二元、尹芳妍退出赃款九十九万元、徐少谋退出赃款二十五万元发还广州市电缆厂有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘玉清人民陪审员  黄钧仲人民陪审员  梁金志二〇二〇年十二月十四日法官助理温玉仙书记员樊宝莹附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额特别巨大"，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。