山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4004号上诉人（原审被告）：马金风（曾用名王爱芹），女，1961年12月7日出生，汉族，初中毕业，住山东省武城县。委托诉讼代理人：闫书义，武城甲马营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武城县老城供销合作社，住所地山东省武城县老城镇。负责人：于永岭，主任。委托诉讼代理人：牛景斌，男，该供销社副主任。委托诉讼代理人：王少杰，山东雁震律师事务所律师。上诉人马金风因与被上诉人武城县老城供销合作社房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马金风上诉请求：依法判决撤销武城县人民法院作出的（2020）鲁1428民初1457号民事判决，并依法判决上诉人继续对涉案房屋享有使用权或返还垫付建房款及利息。2.被上诉人承担诉讼一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人是被上诉人单位的员工，上诉人在2009年11月16日上诉人与被上诉人签订合同，约定由上诉人向被上诉人交付68,000元作为建筑房屋资金，并在随后的2011年6月20日签订补充协议，约定了该68,000元建房资金的利息为月利率1.5%。其后上诉人一直按合同约定使用房屋至2019年12月31日，被上诉人与上诉人达成新的协议书一份，但该协议没有完全告知上诉人，在一审庭审时，被上诉人没有提交相关证据予以证明其将该协议送达并告知上诉人，而且在几次的庭审中，被上诉人称送达告知的方式前后不一致，并且矛盾，一审法院认定房屋租赁合同无效，根据我国民法及合同法的规定，合同被认定无效，产生的法律后果：1.自始无效，2.恢复到行为发生前的状态。鉴于该法律规定，上诉人认为被上诉人应当返还给上诉人垫付的资金68,000元及双方约定利息，一审判决认定被上诉人没有获得建设规划许可证并认定合同无效，可以推定涉案房屋属于违法建筑，根据我国法律规定，违法建筑不能租赁，对违法建筑进行出租的，承租人可以要求退还租金，一审判决只作出了判决上诉人返还房屋，但并没有判决被上诉人的返还义务，致使上诉人的合法权益受损。被上诉人辩称，一、马金风提出的全部上诉理由不能成立。一审双方提交的主要证据有三份合同，第一份由一审原告提交的2009年11月16日武城县老城供销合作社与王爱芹、杨风霞、杨宝成签订的《协议书》，第二份由一审被告王爱芹提交的2011年6月20日加盖有武城县老城供销合作社作废公章与杨风霞、王爱芹签订的《房屋补充协议书》，第三份由一审原告提交的未注明落款时间的《协议书》。关于第一份《协议书》，被一审判决评价为无效协议。一审判决认定第一份《协议书》无效是错误的，上诉人也认可该协议书无效的基础上提起了上诉。虽然答辩人没有上诉，并不代表认可第一份《协议书》无效。答辩人请求二审法院在判决书主文中确认第一份《协议书》有效，理由见下文。关于第二份《房屋补充协议书》，一审王爱芹提交该证据后，答辩人向武城县公安局报案，根据公安卷宗材料，足以证明：该《房屋补充协议书》上武城县老城供销合作社的公章为已经作废的公章，且时任武城县老城供销合作社的负责人王建洪对于该份协议并不知情。况且利害关系人杨风霞时任武城县老城供销合作社会计职务，该份《房屋补充协议书》自始没有成立，没有成立的合同当然无效。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法[2019]254号：三、关于合同纠纷案件审理。（一）关于合同效力。人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。一审判决应当依职权首先审审查该份《房屋补充协议书》的法律效力，与王爱芹是否提起反诉无关，一审判决王爱芹“可另行解决”是错误的。关于第三份《协议书》，王爱芹享有继续租赁三年的权利没有交纳租金的义务。王爱芹三个字是其丈夫代签，王爱芹也以继续租赁房屋未交纳租金的实际行为履行了第三份协议，是对这份协议的追认。根据以上事实，上诉人的全部上诉理由不能成立。二、关于第一份《协议书》是否有效的问题。一审认为：“涉案房屋的修建未有修建工程规划许可证等相关审批手续，原、被告双方签订的房屋租赁合同无效”适用法律错误。1.人民法院不能直接引用司法解释的条款认定合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。显然人民法院不能直接引用司法解释认定合同无效。一审判决简单粗暴地认为原、被告双方签订的房屋租赁合同无效，显然是错误的适用了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第二条：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。2.关于本案是否适用《中华民共和国城乡规划法》第四十条认定本案所涉租赁合同无效的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。只有违反效力性强制规范才会导致合同无效，而违反管理性强制规范不影响合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形，并非所有违反法律、行政法规的强制性规定就必然导致合同无效。只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己的过错的时候，应当从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第二条的但书：但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。体现了这一审慎的观点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条：未取得建筑建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案涉案房屋是拆除旧平房建设新平房，虽然在2009年11月拆除旧平房建设新平房时没有办理建设工程规划许可证，但是时至今日，涉案房屋符合《武城县老城镇规划总体规划（2008-2020）》。一审法院没有尽到充分的释明责任，简单的认定租赁合同无效是错误的。三、关于上诉人支付自2020年1月1日起至实际腾空之日止每日27.78元的租赁费的问题。一审判决以“原告未提交相应证据证实该主张，对该主张原告可另行解决”是认定事实错误。一审原告提交了2009年11月16日老城供销社与王爱芹、杨风霞、杨宝成签订的《协议书》，从该协议内容来看足以评价为房屋租赁合同，王爱芹一次交付租金6.8万元，租赁期限为7年。2016年12月31日租赁合同到期后，双方签订了《协议书》，王爱芹以继续租赁的实际行动追认了该协议书的法律效力。王爱芹租赁的三间半房屋年租金1万元，平均每天租金27.78元。一审原告提交的证据足以证实自202年1月1日起王爱芹没有合法的根据继续占有所租赁的房屋，应当支付每日27.78元的租金。退一步讲，即使认定双方所签订的房屋租赁协议无效，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第五条第一款：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。自2020年1月1日起至实际腾空之日止，王爱芹应当支付每日27.78元的房屋占有使用费。一审判决驳回原告的其他诉讼请求是错误的。根据以上事实与理由，特请求贵院驳回上诉人的上诉请求，并纠正一审判决的错误。武城县老城供销合作社向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告搬出租赁房屋交付给原告。并支付租赁合同到期后使用房屋租金6125元及交付之日止的房屋租金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、原被告双方签订的房屋租赁合同是否有效。原告向一审法院提交了两份协议书，一是2009年原告与马金风（该协议签名为王爱芹）及案外人杨凤霞、杨宝成签署的协议书一份，证明原告所有门市需要扩建和改善，由于资金不足，经与杨宝成、王爱芹、杨凤霞三人协商，由三人按各自承担的份额垫资扩建，垫付的资金于2009年12月10日前一次性交付给甲方即原告，偿还垫资款的方式为由老城供销社利用农资超市租金分期偿还，偿还时间是自2010年开始偿还，每年偿还三万元，连续七年清偿完毕，（包括垫付资金利息），第二点，证明本案争议房屋修建完毕后所有权系原告，被告以租赁的方式使用，其垫付的资金和利息在七年内清偿完毕。被告经质证对该证据无异议。二是原告与马金风（该协议签名为王爱芹）及案外人杨凤霞签署的协议书一份，证明本协议经双方协商为了照顾垫资方，双方达成协议内容为原告同意被告继续无偿使用三年，截止时间为2019年12月31日，作为对被告的补偿，到期后将重新招标租赁，被告不得以任何借口继续占用租赁门市，同等价格被告优先租赁，第二点，如果被告在签订协议时交付房屋不再租赁，甲方同意给被告三万元现金作为补偿，最终被告选择了无偿使用三年的约定，因此，根据本协议被告已构成违约，违反了承诺，应当搬出交还租赁房屋及支付实际占有房屋的租金和利息。被告经质证，对该协议有异议，认为该协议只是原告单方意思表示，原告也没有提交相关证据予以证实该协议的送达情况并且该协议该签字不是被告本人所签，该证据应不能作为定案依据。诉讼过程中原告补充提交了以下五份证据：土地登记申请书、地籍调查表、国有土地使用证、原告老城供销合作社涉案土地上改建扩建现有租赁房屋申请、改扩建申请报告在上级批准后实施方案；以证实涉案房屋占用的土地使用权系武城县老城供销合作社所有。土地性质国有、划拨取得，地上原建筑物所有系原告所有。涉案房屋系原告将该用地上原建筑物拆除、改建后因建设取得的该房屋及所有权。被告应当依约定将涉案房屋交还给原告并支付占有期间的费用和承担违约责任。本案租赁房屋系原告经上级批准后将原有旧房屋拆除后重新建设取得，涉案房屋所有权系原告所有，被告无权占有。涉案房屋系垫资修建，垫付资金由租金顶抵返还。被告经质证认为：对证据一、证据二、证据三真实性无异议，但只能证明该土地的使用权归武城县老城供销合作社，但原告并没有提交土地附着物及土地附着物的产权证明。对证据四申请报告只是武城县老城供销合作社向县供销社做的一种申请，并由上届主任签字同意，根据物权法的相关规定，不动产的登记确权应向县政府的相关部门予以报批。该申请报告只是内部规定及意见，并不能对抗善意第三方。对证据五实施方案，旧房屋拆除后重建应向武城县相关部门予以报批，该证据五也是内部规定及意见，也不能对抗善意第三方。根据原告提交的证据一至证据五，对于涉案房屋的产权，原告仍不能证实产权归属问题。一审法院认为，以上原告的证据虽证实了原告将其改扩建后的房屋租与被告的事实，但该房屋的修建未有建设工程规划许可证等相关审批手续，其与被告订立的租赁合同无效。二、关于被告辩称与原告于2011年6月20日签订的补充协议中明确被告垫资利息月利率1.5%，本金及利息直到原告付清为止的问题。对被告提交的该协议，经质证原告有异议，认为第一，原告从未和被告达成过该补充协议，第二，垫付款及利息已在原协议中约定并已履行完毕，不存在支付利息的事由，第三，该协议公章系原告单位作废公章，该公章不具有任何法律效力，第四，因为原告单位没有达成过该协议，该公章已作废。一审法院认为，原告对该协议予以否认，该协议未有原告负责人及经办人的签名或盖章，被告亦未能说明该协议系由原告单位的哪位工作人员所签，且未提交其他证据予以佐证，亦未对该问题提起反诉，故被告辩称的该问题可另行解决。三、关于原告诉求租赁合同到期后被告应支付合同期限外的占有使用费的问题。原告虽诉求被告应支付租赁合同到期后使用房屋租金6125元及交付之日止的房屋租金，但其未提交相应证据证实该主张，对该主张原告可另行解决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下。2009年11月16日，原告与马金风（该协议签名为王爱芹）及案外人杨凤霞、杨宝成签署了协议书一份，原告所有门市需要扩建和改善，由于资金不足，经与杨宝成、王爱芹、杨凤霞三人协商，由三人按各自承担的份额垫资扩建，垫付的资金于2009年12月10日前一次性交付给甲方即原告，偿还垫资款的方式为由原告老城供销社利用农资超市租金分期偿还，偿还时间是自2010年开始偿还，每年偿还三万元，连续七年清偿完毕（包括垫付资金利息）。租期到期后，原告将租期延至2019年12月31日。被告在交付原告68,000元垫资款后，原告将其修建后的房屋（自西向东三间半）交付被告使用至今。涉案房屋的修建未有建设工程规划许可证等相关审批手续。一审法院认为，涉案房屋的修建未有建设工程规划许可证等相关审批手续，原被告双方签订的房屋租赁合同无效，被告马金风应将所租赁武城县老城供销合作社的房屋（自西向东三间半）腾空，交付武城县老城供销合作社。原告其他诉求，未提交相应证据，一审法院依法不予支持.综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马金风于本判决生效十日内将所租赁原告武城县老城供销合作社的房屋（自西向东三间半）腾空，交付原告武城县老城供销合作社；二、驳回原告武城县老城供销合作社的其他诉讼请求。案件受理费125元，由被告马金风负担。本院二审期间，武城县老城供销合作社围绕上诉请求依法提交了武城县公安局卷宗材料（王建洪询问笔录2份、杨风霞、马金风询问笔录各1份），证明2011年6月20日《房屋补充协议》上加盖的公章是武城县老城镇供销合作社在2005年已经丢失作废的公章，时任负责人王建洪对该协议不知情，至今该作废公章下落不明。提交《涉案房屋现场照片》、《武城县老城镇人民政府证明》、《镇域规划图》、《镇域现状图》、《景观规划图》等证据，证明涉案房屋虽然在2009年翻建时没有办理规划许可证，系违章建筑，但不是违法建筑。一审判决认定未取得规划许可证租赁合同无效是适用法律错误。本院组织当事人进行了证据交换和质证，马金风质证认为，《房屋补充协议》上的公章是在武城县公安局备案的，现在的公章没有备案。第三份协议上不是马金风签字，对照片等证据三性均有异议。本院对上述证据认定如下：公章是否丢失，武城县公安局未作出结论，该公章是否丢失、作废，本院不做认定。马金风、杨风霞在武城县公安局的陈述中，对《房屋补充协议》的起草人陈述不一致，且《房屋补充协议》约定以利息抵顶房租，房租的数额没有确定。对于《涉案房屋现场照片》等，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、涉案《协议书》的效力问题；二、上诉人垫付的68,000元是否应当返还的问题。关于焦点一，涉案《协议书》的效力问题。前后三份协议，第一份《协议书》确定了马金风等三人出资18.8万元翻建房屋，武城县老城供销合作社以7年的租金抵顶三人的出资及利息，双方当事人对此无异议，本院予以采信。第二份为《房屋补充协议》，约定杨风霞、王爱芹没人垫付资金68,000元，月利率1.5%，房屋租赁费从垫付租金中扣除。因双方没有约定租金数额，该协议不具有可执行性，且武城县老城供销合作社对该协议上公章有异议，本院对该协议不予采信。第三份《协议书》在第一份《协议书》的基础上将租期延长三年，双方已实际履行，本院予以采信。关于焦点二，上诉人垫付的68,000元是否应当返还。第三份《协议书》对马金风是否继续租赁涉案房屋给出马金风两种选择，一是无偿租用3年；二是不再租赁，得到3万元退款，马金风选择了前者，武城县老城供销合作社无需返还68,000元。马金风认为涉案房屋是违法建筑，但有关行政机关对是否违法没有作出认定，因此，马金风关于房屋系违法建筑租金应予退还的上诉理由本院亦不予支持。综上所述，马金风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人马金风负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月七日法官助理刘立琛书记员李迎祥