内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5983号上诉人（原审被告）内蒙古天迈管道科技有限公司。住所地：赤峰市松山区水泉工业园区内**路和**路中间。法定代表人张均虎，经理。委托诉讼代理人刘丹丹，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋向军，男，1967年10月21日出生，汉族，无职业，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人李伟，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司因劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2020)内0404民初5009号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2020)内0404民初5009号民事判决，改判驳回被上诉人宋向军的一审诉讼请求。事实与理由:原审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人称其自2018年11月至2020年4月10日与上诉人存在劳动关系，没有事实依据。上诉人是由股东张均虎、郑文革及被上诉人宋向军和隐名股东杜献忠按比例出资组建的有限责任公司。被上诉人宋向军既是实际的投资人也是股东，不是普通的劳动者，与其他管理人员都按月发放所谓的工资，实际上是每月提前按照投资比例发放的红利，不是实际意义的“工资”。如果有股东都有，如果没有股东就都没有。被上诉人宋向军不能以每个月有所谓的“工资”就认为与上诉人存在劳动关系。在上诉人停业整顿期间，股东的所谓“工资”都不发放，这也是三个股东行使股东管理权的体现，是股东合意的结果。如果人民法院支持停业期间也要发放“工资”红利的话，是法院干涉企业自主经营权的行为。法院的判决并没有考虑判决结果应由谁承担。那么，另几个股东是不是也要发放“工资”，因在公司转股前出现的所谓的债务，是不是应由全体股东承担该债务，包括另两位股东的，上被上诉人不但拿不到所谓的“工资”，还要承担另两位公司股东差额部分的“工资”。原审判决不但没有解决双方的争议，还加重了被上诉人的债务负担。公司经营的好坏直接影响到各股东的分红，虽然各个股东在公司管理上分工不同、担任的职务不同，但负责具体工作并不代表就与上诉人存在劳动关系。亦有肖刚与广西佰政药业有限责任公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书（广西壮族自治区高级人民法院案号（2015）桂民申字第340号民事判决）与本案的内容基本一致，能够佐证。对于双方之间是否形成了劳动关系、双方没有形成劳动合同，有赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁期间被上诉人提交的仲裁申请书中自认的因社保备案需要与申请人签订的劳动合同（有被申请人提提供的仲裁申请书为证，一审已经提交），该劳动合同的性质、目的都非常明确，是为了上社保的需要，并不是为订立劳动关系的需要，这是被上诉人的真实意思表示。原审法院认为“不能以当事人自认予以确定”是错的，原审法院的观点否认了当事人的真实意思表示，系用私法权干预意思自治。股东为上社保而签订劳动合同，是当事人的真实意思表示。对于双方之间是否存在劳动关系，双方并没有签订任何劳动合同，而且其他股东为了上社保的需要也同样签订了一个这样的合同，签订这样的合同的性质是为了挂靠公司而上社保之用。被上诉人并不受上诉人管理制度的约束，而且被上诉人也不经常上班，一月中乃至一年中来公司也就是有限的几次，这与普通劳动者不同。股东要求确认与公司存在劳动关系，必须排除第一种可能性，即股东应当举证证明其与公司之间存在建立劳动关系的合意，并且还需结合是否存在实际用工的行为、劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性，即存在管理与被管理的关系等方面综合判断，该举证责任在被上诉人。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请赤峰市中级人民法院撤销原审判决，并改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。被上诉人答辩服判。宋向军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司自2018年11月至2020年4月10日存在事实劳动关系；2.依法判令内蒙古天迈管道科技有限公司向宋向军支付拖欠工资35000元（7000元×5个月）；3.支付解除劳动合同经济补偿金10500元（7000元×1.5个月）；4.支付垫付的社会保险费5196.74元；5.赔偿未缴纳社会保险部分保险费4464元（6000元×24.8%×3个月）；合计人民币55160.74元。一审法院认定事实：2015年9月22日，内蒙古天迈管道科技有限公司经赤峰市××区市场监督局登记成立。2018年12月19日，张均虎、郑文革和宋向军召开会议并形成会议纪要，内容为“一、关于限制天迈公司股东对外投资及经营的条款。约定郑文革、张均虎、宋向军于2018年12月15日前成为天迈公司的新股东，从2018年12月15日起到2028年12月15日止，股东不得以任何形式参与与公司经营范围、项目相关或类似的投资经营。如违反规定给予相应处罚。二、关于天迈公司分红。公司累计净利润达到1800万元的情况下，2023年12月15日前向所有股东按比例分配红利；三、关于高级管理层岗位责任制。审议通过董事长、总经理、副总经理岗位责任制；四、审议通过了天迈公司管理制度；五、关于高级管理层工资及市内交通补贴待遇。董事长月工资9000元，总经理10000元，副总经理7000元，市内交通补贴每月500元。”2018年12月17日，内蒙古天迈管道科技有限公司召开股东会形成股东会决议，内容为“一、选举张均虎为总经理兼法定代表人，聘任钟晓伟为公司监事；二、公司成立董事会，选举郑文革、张均虎、宋向军为董事；三、变更公司经营范围……”同日，选举郑文革为董事长，张均虎为总经理。2019年1月17日，内蒙古天迈管道科技有限公司召开会议决定公司到2023年12月15日累计净利润达到1800万元的情况下按分配比例分红。2019年3月11日，宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司签订固定期限劳动合同，宋向军从事副经理工作，合同期限为2019年3月11日至2024年3月10日，约定月工资5000元，并于2019年4月11日在赤峰市松山区人力资源和社会保障局备案。此后，内蒙古天迈管道科技有限公司为宋向军缴纳了2019年3月至2020年1月期间社会保险费。2019年3月14日，董事长郑文革通过其6227000450010090777号账户向宋向军支付2019年2月份工资8250元。2019年3月12日，宋向军作为内蒙古天迈管道科技有限公司的委托诉讼代理人与赤峰兴亿水利水电有限公司签订价值105560.40元的乙烯给水材料买卖合同。自2019年3月起郑文革通过其6227000450010090777号账户向宋向军每月支付工资7000元至2019年11月。内蒙古天迈管道科技有限公司2019年11月份的工资表显示宋向军2019年11月份工资为7000元，实际出勤天数为30天，职务为处长。2020年1月8日，赤峰市松山区社会保险事业管理局出具社会保险缴费通知单后，宋向军于2020年1月10日从其4895920332053825号信用卡账户中支付社会保险费5196.74元。2020年1月20日，宋向军与张均虎签订股权转让协议，宋向军将其持有在内蒙古天迈管道科技有限公司所有27.5%的股权以550万元转让给张均虎。同日，张均虎、赵璇作为甲方，郑文革、宋向军（杜献忠）作为乙方，内蒙古天迈管道科技有限公司作为丙方签订协议书，约定郑文革、宋向军（杜献忠）退出内蒙古天迈管道科技有限公司并将股份转让给甲方张均虎、赵璇。内蒙古天迈管道科技有限公司即日到赤峰市松山区市场监督局变更登记张均虎为执行董事兼经理，赵璇为监事。2020年4月23日，宋向军向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决一、解除宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司的劳动合同；二、内蒙古天迈管道科技有限公司向宋向军支付拖欠工资35000元；三、支付解除劳动合同经济补偿金10500元；四、返还宋向军垫付的社会保险费5196.74元；五、赔偿未缴纳保险内蒙古天迈管道科技有限公司约定负担的保险费4464元。仲裁开庭过程中宋向军增加确认宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司自2018年11月存在劳动关系的仲裁请求。2020年6月19日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字[2020]72号仲裁裁决书，驳回宋向军的劳动争议仲裁请求。宋向军不服仲裁裁决，遂于2020年7月8日向该院提起诉讼。一审法院认为：劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。本案争议的焦点是宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司是否自2018年11月至2020年4月10日存在劳动关系，宋向军要求内蒙古天迈管道科技有限公司支付工资、经济补偿金并返还社会保险费、赔偿未缴纳保险的经济损失的诉讼请求是否有法律依据。本案中，内蒙古天迈管道科技有限公司股东郑文革、张均虎和宋向军召开股东会议决定，公司累计净利润达到1800万元的情况下，到2023年12月15日向股东按比例分配红利，通过了董事长、总经理、副总经理岗位责任制和内蒙古天迈管道科技有限公司管理制度，决定董事长月工资9000元、总经理10000元、副总经理7000元，市内交通补贴每月500元；选举郑文革为董事长，张均虎为总经理；2019年3月11日，宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司签订固定期限劳动合同，宋向军从事副经理工作，合同期限为2019年3月11日至2024年3月10日，约定月工资5000元，并于2019年4月11日在赤峰市松山区人力资源和社会保障局备案；内蒙古天迈管道科技有限公司为宋向军缴纳了2019年3月至2020年1月期间社会保险费；2019年3月14日，董事长郑文革通过其6227000450010090777号账户向宋向军支付2019年2月份工资8250元；自2019年3月起郑文革向宋向军每月支付工资7000元至2019年11月；2019年3月12日，宋向军作为内蒙古天迈管道科技有限公司的委托诉讼代理人与赤峰兴亿水利水电有限公司签订买卖合同；2020年1月20日，郑文革、宋向军退出内蒙古天迈管道科技有限公司并将股份转让给张均虎、赵璇；以上事实清楚，证据充分，对此有宋向军和内蒙古天迈管道科技有限公司的陈述、《劳动合同签订和社会保险缴费备案审核表》、社保统计表、企业信用公示信息、中国建设银行个人活期账户交易明细、买卖合同、工资表、营业执照副本、股东会决议、会议纪要、企业工商档案、证人证言等证据在卷佐证，足以认定。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应从身份的从属性、工作时间的阶段性、用人单位规章制度的适用性、工资的发放形式等方面综合确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。宋向军2018年11月以公司股东和董事的身份进入内蒙古天迈管道科技有限公司，2019年3月11日起受内蒙古天迈管道科技有限公司雇佣从事具有长期性、持续性、稳定性的副经理兼购销处处长工作，与内蒙古天迈管道科技有限公司签订了书面的固定期限劳动合同，经济上依附于内蒙古天迈管道科技有限公司，受内蒙古天迈管道科技有限公司各项规章制度的约束，亦在内蒙古天迈管道科技有限公司的指示下完成工作，内蒙古天迈管道科技有限公司按月为其支付固定劳动报酬，其所从事的劳动内容是内蒙古天迈管道科技有限公司业务的组成部分。为此，宋向军自2019年3月11日起工作的性质符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形且已签订了劳动合同，缴纳了社会保险。内蒙古天迈管道科技有限公司称其与宋向军不存在劳动关系，宋向军系公司股东且其参与企业管理与普通劳动者的劳动不同，况且宋向军在仲裁申请书中自认签订劳动合同系为社保备案需要，不是真正意义上的劳动关系。但股东身份与在单位任职形成劳动关系并不发生冲突，劳动者与用人单位是否存在劳动关系属确认之诉，系客观事实，应当依据有关证据予以确认，不能以当事人自认予以确定。综合全案证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据的真实性与合法性等方面进行综合审查判断，宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司自2019年3月11日起存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者和无故拖欠劳动者的工资”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”2019年4月13日至2020年1月7日，内蒙古天迈管道科技有限公司向宋向军支付了2019年3月至2019年11月份的工资每月7000元。2020年1月20日的协议书明确载明宋向军退出内蒙古天迈管道科技有限公司并将股份全部转让，能够证明宋向军自2020年1月21日已经离职，与内蒙古天迈管道科技有限公司不存在劳动关系。为此，内蒙古天迈管道科技有限公司约定依法按每月7000元向宋向军支付2019年12月11日至2020年1月20日的工资，宋向军要求内蒙古天迈管道科技有限公司向其支付2019年11月11日至2020年4月10日工资的诉讼请求没有事实依据，该院在合理范围内予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”内蒙古天迈管道科技有限公司未及时足额向宋向军支付劳动报酬，宋向军可以请求解除劳动合同。由于宋向军已经于2020年1月20日离职，宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司的劳动合同已经于2020年1月20日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”根据以上规定，内蒙古天迈管道科技有限公司未及时足额向宋向军支付劳动报酬，宋向军要求内蒙古天迈管道科技有限公司支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，但宋向军作为劳动者在内蒙古天迈管道科技有限公司的工作年限不足一年，经济补偿金应按一个月支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，内蒙古天迈管道科技有限公司已经为宋向军办理了社会保险手续并缴纳社会保险至2020年1月，宋向军没有提供证据证明内蒙古天迈管道科技有限公司社会保险经办机构不能补缴。为此，缴纳社会保险系社会保险经办机构的职能，属行政职权范畴，不属该院民事受案范围，宋向军要求内蒙古天迈管道科技有限公司返还其为公司垫付的社会保险费属不当得利纠纷，与本劳动争议案件不属同一法律关系，该院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）、（二）、（三）项,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条规定，判决一、宋向军与内蒙古天迈管道科技有限公司于2019年3月11日至2020年1月20日期间存在劳动关系；二、内蒙古天迈管道科技有限公司于判决生效之日起十日内向宋向军支付2019年12月11日至2020年1月20日期间的工资人民币9333元（7000元+7000元÷30天×10日）；三、内蒙古天迈管道科技有限公司于判决生效之日起十日内向宋向军支付解除劳动合同经济补偿金人民币7000元（7000元×1个月）；四、驳回宋向军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由内蒙古天迈管道科技有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提交2019年9月1日到2020年1月1日5份员工刷卡记录作为新证据，用于证明该记录中并未体现被上诉人，除张均虎外，其他股东也没有刷卡记录，证明被上诉人不存在服从公司规章制度的情形；结合一审法院判决援引的通知的规定，被上诉人是作为股东身份其不需要遵守公司普通劳动者需要遵守的规章制度，双方不存在劳动关系。被上诉人进行质证认为，对该证据有异议，考核表没有经过宋向军的认可，是否是真实的无从考证；该表并不能记录是否刷卡，而且也是能更改的。本院认为，上诉人所提证据系其单方作出，被上诉人对其真实性不予认可，且该组证据无其他证据予以佐证，不能直接证明上诉人的证明目的，本院对该组证据不予确认。被上诉人二审期间未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：宋向军与上诉人在2019年到2020年之间是否有劳动关系。2018年，被上诉人宋向军以股东身份进入上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司。2019年3月11日，被上诉人宋向军与上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司签订固定期限劳动合同，被上诉人宋向军从事副经理工作，合同期限为2019年3月11日至2024年3月10日，约定月工资5000元，并于2019年4月11日在赤峰市松山区人力资源和社会保障局备案。上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司为被上诉人宋向军缴纳了2019年3月至2020年1月期间社会保险费；自2019年3月起，公司董事长郑文革向被上诉人宋向军每月支付工资7000元，并已付清2019年3月11日至2019年12月11日共计11个月的工资；2019年3月12日，被上诉人宋向军作为上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司的委托诉讼代理人与赤峰兴亿水利水电有限公司签订买卖合同；2020年1月20日，郑文革、被上诉人宋向军退出上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司并将股份转让给张均虎、赵璇。以上事实清楚，有上诉人和被上诉人的陈述及所提证据在卷佐证，足以认定。本院认为，上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司与被上诉人宋向军已经签订固定期限劳动合同，被上诉人宋向军已代表上诉人履行相关工作职责，上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司也为被上诉人发放工资并缴纳社会保险，足以认定自2019年3月11日签订劳动合同起，至2020年1月20日被上诉人宋向军退出公司止，该段时间上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司与被上诉人宋向军存在劳动关系。上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司上诉称被上诉人宋向军系公司股东，其所获报酬为公司分红，且被上诉人宋向军在仲裁申请书中自认签订劳动合同系为社保备案需要，不是真正意义上的劳动关系。本院认为，被上诉人宋向军的股东身份不影响其与上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司形成劳动关系；被上诉人宋向军在仲裁申请书中虽陈述因社保备案需要签订劳动合同，但该陈述并不能证明签订劳动合同并非双方真实意思表示。上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司未能提供形成完整证据链条的证据证明其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司承担举证不能的不利后果。综上，对于上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司的上诉主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人内蒙古天迈管道科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年十二月二十八日法官助理 连领波书记员 聂利博