河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5792号 上诉人（原审被告）：张成金，男，1984年9月23日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。 委托诉讼代理人：薛平（系上诉人之妻），住河北省曲阳县。 被上诉人（原审原告）：张士杰，男，1962年4月15日出生，汉族，农民，住河北省。 上诉人张成金因与被上诉人张士杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2020）冀0634民初926号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张成金及其委托诉讼代理人薛平、被上诉人张士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张成金上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果显失公平公正。一、本案并未达到付合同价款60%的付款条件。双方签订的施工合同中明确约定了本案涉案房屋为砖混结构。砖混结构是采用砖墙来承重，钢筋混凝土梁柱板等构件构成的混合结构体系，其所有的墙体均为承重墙体，均属于砖混结构的主体工程。在一审庭审中，被上诉人称前墙墙体系二次结构显然是错误的，二次结构系非承重结构，由此可见被上诉人并未完成建筑主体的施工。楼房封顶是指楼房主体工程已按约定施工到最高部位，既然双方合同中约定了共三层，那被上诉人应按合同约定对整个三层进行封顶施工，但被上诉人却遗留了楼梯口没有进行封顶作业。综上，被上诉人的施工量显然达不到付60%合同价款的条件。二、对施工款计算错误，没有扣除主体工程未建部分的款项。l、施工面积574平方米包含了楼梯口未建部分的面积（约16平方米），且一审判决中也已认定楼梯口并未施工，故该面积应该在总施工面积中予以扣除。2、楼梯间封顶的部分费用未扣除。一审法院在一审判决书第3页中已经认定楼梯间封顶砌砖实付6,500元，但却没有在施工款中予以扣除，另外楼梯间封顶时支盒子、绑钢筋、打灰费用3,100元，以上共计9,600元，应在应付施工款中予以扣除。3、二三层的前墙墙体系楼房主体工程部分，被上诉人未进行苑工，其施工费用也应予以扣除。其中二层墙体长18.8米，高3米，每平方米需砌砖128块，每块0.28元，共需2,021元；三层墙体长12米，高3米，每平方米需砌砖128块，每块0.37元，共需1,704元，共计应扣除3,725元。三、依据双方合同约定，施工中若出现质量问题，被上诉人应无条件整改，但一审时我方提交了诸多照片用于证实存在的质量问题，对此被上诉人应无条件进行维修。另外，被上诉人恶意拖延工期，导致上诉人房屋至今没有完工，一家人只好在外租房居住，由此产生的损失被上诉人也应依法赔偿。 张士杰辩称，工程质量虽有小毛病，但达到60%的付款条件。 张士杰向一审法院起诉请求：1．判决被告给付原告施工款27,070元；2．判决返还原告钢管、木方子等施工器械；3．判决被告偿还原告器械租赁费6,000元，及自2020年1月3日至实际返还器械日止期间的租赁费（每月按1,500元计算）；4．诉讼费由被告承担。判令被告给付原告工程款351,604元，由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月7日，原告与被告签订《施工合同》一份，被告将涉案房屋以包工不包料的形式承包给原告施工。合同约定工程款按实际施工面积以300元/每平方米价格计价；施工工期为5个半月，自2019年5月6日起开工至2019年10月21日竣工，施工范围包含：砖混结构的建筑主体，楼板为现浇钢筋混凝土结构，内外墙及天棚全部抹灰，一至三层的楼地面（含楼梯）全贴地板砖及踢脚线，层高（一层、二层、三层）；付款方式为开工预支10,000元（壹万元整），第一层浇筑好楼面付款35,000元，以此类推，主体建筑封顶付60%款项，剩余款项工程竣工后付至总款项的95%，预留5%保证金。合同签订后原告招募工人进行了施工，施工范围包括基础、垒砖、支盒子、绑钢筋、打灰等。施工过程中原、被告曾协商木工及魏现果工资由被告直接给付。至2019年9月份除楼梯口上方未封顶，其余建筑主体部分封顶。后被告找到魏现果、孟永赞，由其在楼梯口上方搭建了天棚，并给付了相关款项。原告主张实际施工面积为574平方米，被告同意按574平方米为准计算工程款，故合同总价款应为172,200元（300元/每平方米X574平方米），其中主体建筑封顶被告应支付合同价款为103,320元（172,200元X60%），被告已实际给付原告工程款76,250元（该款项包含木工的工资和魏现果所干的二层砌砖的款项），被告给付魏现果三层砌砖款项16,832元。另查明原告没有相关的施工资质。 一审法院认为，农村自建三层（含三层）以上房屋，承建方必须具备相应建筑从业资质。本案中原告未取得建设施工的相关资质而承包了涉案工程，所签订的合同应属无效合同，但涉案工程已实际施工并完成部分工程，被告应就已完成部分参照合同条款给付相应价款。施工合同中约定“主体建筑封顶付60%”，根据被告提交的照片和证人孙某证言等证据可以证实涉案楼房除楼梯口部分外主体建筑均已封顶，已达到了合同价款60%的付款条件，即被告应给付原告工程款103320元，但二层、三层的砌砖施工的款项被告已给付给施工人魏现果，其中二层砌砖的款项是经原告同意，由被告直接给付魏现果的，原告虽不认可三层砌砖款项的给付情况，但有魏现果证言及收条予以证明，故三层砌砖的款项16832元应从103320元中予以扣除，因原告认可已收到工程款76250元，故被告还应向原告支付10238元。因本案系建设施工合同纠纷，原告要求被告返还钢管、木方子等施工器械并赔偿器械租赁费，与本案不是同一法律关系，可另案主张，本案不作处理。综上所述，被告应给付原告施工款10238元；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、被告张成金于判决生效之日起十日内给付原告张士杰施工款10238元；二、驳回原告张士杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1477元，由原告张士杰负担1252元，由被告张成金负担225元。 二审中，上诉人张成金提交如下证据：1．照片三张，证明房屋存在质量问题。2．结算账单两张，一层三层是一个人的，和他一审中说的二层三层是一个人是错误的。3．搅拌站单据十一张，证明搅拌站提供商品灰质量没有问题。被上诉人张士杰质证称，证据1与其无关，证据2都是其承包的张成金的楼，其愿意让谁干就让谁干，证据三与其方无关。 鉴于上诉人张成金提交的三份证据，被上诉人张士杰均不认可，且均与其证明目的缺乏关联性，故本院不予采信。 本案的被上诉人张士杰已因对一审判决不服亦提起了上诉，但其并未缴纳上诉费，且其已向本院明确不再缴纳上诉费，故对其上诉部分，本院案其自动撤回上诉处理，对其上诉部分，本院不作审理。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，一审时，上诉人张成金提交了照片和证人孙某的证言等证据，一审法院据此认定涉案房屋楼梯口部分外主体建筑均已封顶，达到了合同价款60%的付款条件，并无不当。上诉人张成金主张本案并未达到给付合同价款60%的付款条件，并无合理依据，故本院不予支持。一审正卷卷宗第46页中载明，上诉人张成金的一审委托诉讼代理人认可本案按照建筑面积574平方米计算工程款，并注明574平方米未包括楼梯间未封顶部分，该委托诉讼代理人系特别授权，其认可即视为上诉人张成金的认可，故一审法院按照574平方米计算涉案工程的工程款，并无不当。涉案工程的二层主体、三层主体以及楼梯间封顶的砌砖工程系由案外人魏现果完成的，且工钱均已由上诉人张成金支付。其中二层主体即楼梯间封顶的砌砖的工钱共计21358元（14858元＋6500元），该部分工钱的给付已经过被上诉人张士杰的同意，且该部分工钱包含在上诉人张成金已支付给被上诉人张士杰的的工程款项内，现上诉人主张该部分的6500元应予一审判决的数额中予以扣除，无合理依据。关于上诉人张成金主张的支盒子、绑钢筋、打灰费共3100元亦应扣除的主张，一审法院已对其一审提交的证据未予采纳，并未支持该项诉讼请求，二审时，其亦未提交充足证据予以证实，故本院亦不予支持。关于二、三层前墙墙体是否属于楼房主体工程部分，上诉人与被上诉人争执不一，但在双方签订的施工合同中对该部分并未具体约定，上诉人主张应扣除该部分的施工费用，并未提交充足依据，故本院不予支持。关于上诉人张成金主张的由于在外租房产生的损失，其于一审时提交的相关证据，一审法院已经予以审理并作出认定，本院认为该部分未得到支持，合理合法。关于上诉人张成金主张的工程质量问题，其可待证据充分时另行主张。 综上所述，张成金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费225元，由上诉人张成金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 甄红云