山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终8501号 上诉人（原审原告）：包颖，女，1972年5月3日出生，汉族，住青岛市崂山区。 法定监护人：王某，男，1966年11月8日出生，汉族，住青岛市崂山区，系包颖丈夫。 委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂留胜，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申克军，男，1976年6月1日出生，汉族，住青岛市（现为802户）。 委托诉讼代理人：冯涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘庆，男，1968年1月16日出生，汉族，住青岛市崂山区。现羁押于青岛北墅监狱。 被上诉人（原审被告）：青岛魅力海岸投资集团有限公司，住所地青岛市市**热河路****。 法定代表人：刘强，总经理。 被上诉人（原审被告）：张宪青，男，1965年11月20日出生，汉族，住青岛市。 被上诉人（原审被告）：青岛魅力海岸酒店管理有限公司，住所，住所地青岛市市**热河路****div> 法定代表人：刘强，总经理。 上诉人包颖与被上诉人申克军、刘庆、青岛魅力海岸投资集团有限公司（以下简称魅力海岸投资公司）、张宪青、青岛魅力海岸酒店管理有限公司（以下简称魅力海岸酒店公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 包颖上诉请求：1、补正一审判决第一项，魅力海岸酒店公司在判决生效之日起10日内向包颖支付自2011年5月9日至同年7月8日的借款利息73600元；2、撤销一审判决第六项，改判为刘庆在对魅力海岸投资公司出资不实600万元的本息范围内对一审判决第一项确定的给付义务和上诉请求第1项利息承担连带赔偿责任，受让股东申克军承担连带责任；3、撤销一审判决第四项，改判为张宪青在抽逃出资900万元范围内对一审判决第一项确定的给付义务和上诉请求第1项利息承担连带赔偿责任；4、本案一、二审等所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为无充分证据证明申克军存在出资不实的行为是错误的。根据庭审已质证的证据足以证明申克军对魅力海岸投资公司存在出资不实的行为。2006年3月27日，刘强、刘庆分别出资102万元、98万元注册设立了魅力海岸投资公司。2006年3月29日，魅力海岸投资公司将200万元自验资户中以支票一次性付给了孙风美；同年12月22日由青岛匀一经济信息咨询有限公司垫付资金增资1300万元，同年12月25日，魅力海岸投资公司将该1300万元自验资帐户中以支票一次性还给匀一公司；同年12月14日增资1500万元，但在相关案件审理中法院未查到该资金到账记录；因此，在魅力海岸投资公司3000万元注册资本中，1500万元被发起人股东刘强、刘庆抽逃，剩余1500万元为虚假出资。2009年9月7日，刘庆将其在魅力海岸投资公司600万元出资、持股比例为20%的股权转让给了申克军，且申克军被选举为魅力海岸投资公司监事。2011年5月8日，申克军在魅力海岸投资公司关于本案中该公司对魅力海岸酒店公司向包颖借款提供担保的股东会决议上签字，这已证明申克军不仅了解借款事实，更以魅力海岸投资公司股东的身份行使股东权利。虽然申克军在2011年7月将其所持魅力海岸投资公司的出资600万元、持股比例为20%的股权又转让给了刘庆，魅力海岸投资公司公司类型转变为自然人独资公司，但改变不了申克军自2009年9月起至2011年7月其为魅力海岸投资公司股东的事实，以及上述魅力海岸投资公司为魅力海岸酒店公司向包颖借款提供担保的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。基于该规定，（2013）青刑二初字第27号刑事判决书、（2014）鲁刑二终字第32号刑事判决书以及上述魅力海岸投资公司出资情况，足以认定刘庆的上述出资是不实的。申克军没有支付对价受让刘庆的上述股权以及之后再转让给刘庆，申克军也没有提交证据证明其在该期间其履行了出资义务，故申克军存在出资不实的行为。二、一审法院认为申克军是魅力海岸投资公司的顶名股东也是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”。鉴于刘庆、刘强与申克军曾是上下级关系且均与本案有关，他们之间是存在有利害关系的，故上述"刘庆、刘强均称刘庆将公司股权转让申克军仅仅是公司发展需要、申克军仅为顶名、并未在公司从事具体工作"的陈述不能作为认定案件事实的依据。《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第39条第3款规定：“公司债权人依照有关法律规定向被工商登记记载为股东的名义出资人主张权利的，人民法院应予支持。实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任”。基于上述山东省高级人民法院的意见，申克军在魅力海岸投资公司的工商登记中记载其为股东，故上诉人向其主张权利也是有法律依据的。故一审法院认为“刘庆、刘强均称刘庆将公司股权转让申克军仅仅是公司发展需要、申克军仅为顶名、并未在公司从事具体工作”显然是错误的。三、鉴于申克军对魅力海岸投资公司出资不实，及根据公司法司法解释三的相关规定，申克军必须在出资不实的范围内对一审判决中第一项确定的给付义务和上诉请求第1项利息承担连带赔偿责任。《公司法司法解释三》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。申克军没有支付对价从刘庆处受让魅力海岸投资公司600万元的出资，但刘庆所转让的该600万元出资已是抽逃的或是虚假的出资，即使之后申克军将该出资再次转让给刘庆，申克军不仅是受让人、还是转让人，但其作为魅力海岸投资公司的股东，对上述出资不实是明知的，其应当依法履行出资义务，这是逃避不了的法定义务；更何况申克军在本案借款抵押合同签订时其还是魅力海岸投资公司的股东，且在魅力海岸酒店公司向包颖借款提供担保的股东会决议上签字。根据上述规定，申克军应当在出资不实的范围内对一审判决中第一项确定的给付义务承担连带赔偿责任。四、一审判决第四项遗漏的诉讼请求应予纠正。上诉人对张宪青的诉讼请求为被告青岛魅力海岸酒店管理有限公司发起股东张宪青在出资不实的本息范围内对第1项诉讼请求的债权本息承担连带赔偿责任。一审判决审理查明的事实和本院认为部分，确认张宪青抽逃出资的事实，支持了上诉人包颖的诉讼请求。故上诉人的第2项上诉请求理应得到支持。五、被上诉人魅力海岸酒店公司应当向上诉人包颖支付借款利息73600元。一审判决按照实际出借款项认定借款本金，那么被上诉人魅力海岸酒店公司就没有支付包颖自2011年5月9日至同年7月8日的借款利息73600元，按照司法实务，一审判决应当确认魅力海岸酒店公司对上述利息的给付义务。 申克军辩称，上诉人的经济损失应通过刑事案件生效判决的执行追赃程序受偿，另行启动民事审判程序实无必要，一审法院受理此案违背了青岛中院（2014）青民再终字第187号《民事裁定书》。在不考虑上述生效裁判文书的情况下，一审判决依法应予维持。理由：一、魅力海岸投资公司不存在未履行出资义务情形。一审法院前往青岛市公安局市北分局经济犯罪侦查一大队，调取了山东德盛有限责任会计师事务所鲁德所审[2008]2-083号《审计报告》和山东和安律师事务所（2008）和安律非字第2-012号《法律意见书》。该《审计报告》显示，2008年11月28日，经中国注册会计师审计，魅力海岸投资公司在两次注册资本验资后，确实存在股东借款的情况，但嗣后股东已全数偿还了借款，不存在虚假出资、抽逃出资的情形。《法律意见书》证明，2008年12月4日，经中国执业律师审查，魅力海岸投资公司在两次注册资本验资后，确实存在股东借款的情况，但嗣后股东已全数偿还了借款，不存在虚假出资、抽逃出资的情形。二、申克军并非《公司法解释三》第十八条所述的受让人。魅力海岸投资公司的工商档案中，股权受让和股权转让依据的是两份并非申克军签字的股权转让协议。在（2014）青民再终字第187号审理过程中，证人边某的证言和被上诉人刘庆、刘强的陈述均表明，所谓股权转让是他人冒用申克军的名义签字办理，申克军并非所谓的受让人。案涉借款过程中魅力海岸投资公司、魅力海岸酒店公司均出具了同意为借款提供担保的股东会决议，申克军在两份决议都签了字，显然是听命于老板刘庆、刘强兄弟，让在哪签就在哪签，根本不知道被冒名持股，在哪家公司被冒名的细节。三、申克军并不了解魅力海岸投资公司的资产情况。申克军在魅力海岸投资公司下属控股公司青岛雅托装饰有限公司工作，至今也一直在从事装饰行业。退一步说，即便魅力海岸投资公司出资确有瑕疵，老板刘庆、刘强也不可能告诉下属企业员工申克军。省高院生效判决并不涉及魅力海岸投资公司出资状态的认定，山东德盛有限责任会计师事务所和山东和安律师事务所，也认为公司不存在出资瑕疵。在申克军不具有特殊专业能力的情况下，推定其明知出资存在瑕疵，实在是牵强。申克军理解上诉人急于收回投资款的心理，但也不能让无辜的申克军家庭来替自己收不回的高利贷买单。 包颖向一审法院起诉请求：1、判决魅力海岸酒店公司立即偿还包颖200万元本金及自2011年7月9日开始至其实际还款日止按照年利率24%计算的逾期还款滞纳金，刘庆、魅力海岸投资公司承担连带还款责任；2、包颖按照抵押顺位以抵押物青岛市热河路57号丙、57号丙-1房地产变卖价款优先受偿；3、魅力海岸投资公司发起股东刘庆在出资不实的本息范围内对第1项诉讼请求的债权本息承担连带赔偿责任，受让股东申克军承担连带责任；4、魅力海岸酒店公司发起股东张宪青在出资不实的本息范围内对第1项诉讼请求的债权本息承担连带赔偿责任；5、本案的诉讼费用由刘庆、魅力海岸投资公司、申克军、张宪青、魅力海岸酒店公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月9日，包颖作为贷款人、魅力海岸酒店公司作为借款人及抵押人、魅力海岸投资公司、刘庆作为保证人，各方签订《借贷抵押合同》一份。合同约定借款种类为个人借贷，借款金额为200万元，借款期限2个月，自2011年5月9日起至2011年7月8日止，月利率为2%，每一借款月的月末支付当月利息。合同第六条违约金约定：借款人应按期偿还贷款本息，如未按约定的时间归还，借款人每日应按未还金额的千分之三向贷款方支付滞纳金。合同第十一条约定：为确保上述债务的履行，以下抵押人以自有财产抵押承担连带保证责任：抵押人青岛魅力海岸酒店管理有限公司自愿以其拥有产权并有权处分的位于青岛市市北区，建筑面积525.36平方米的合法房产（产权证号：青房地权市字第××号）和位于青岛市市北区，建筑面积963.63平方米的合法房产（产权证号：青房地权市字第××号）抵押给贷款人，并办理相关抵押手续；抵押担保期间为本合同约定的还款期限届满后两年。合同第十二条约定：本合同项下抵押房地产价值经借贷双方及抵押人确认价值为人民币6000万元，实际抵押额为人民币200万元。合同第二十四条违约责任约定：1、借款人不能按照本合同的约定向贷款人如期还清贷款本息的，借款人每日应按未还金额的千分之三向贷款方支付滞纳金。 上述合同签订当日，魅力海岸酒店公司出具《委托函》一份，内容为：兹有青岛魅力海岸酒店管理有限公司向包颖抵押借款人民币贰佰万元整，现委托包颖将其中捌拾肆万元整转入张玲工行市北二支行账号62×××27；王辉工行闽江路支行账号62×××38人民币壹佰万元整，特此委托。当日，包颖通过其名下账户向王辉名下账号为62×××38的账户汇款100万元，向张玲名下账号62×××27为的账户汇款84万元。魅力海岸酒店公司于当日为包颖出具《借款借据》及《收据》各一份。其中《借款借据》内容为：借款人青岛魅力海岸酒店管理有限公司向贷款人包颖借款人民币大写贰佰万元整，借款期限为2011年5月9日至2011年7月8日止。《收据》内容为：今收到包颖银行汇款人民币大写壹佰捌拾肆万元整，现金人民币大写壹拾陆万元整，合计人民币大写贰佰万元整。 2011年5月9日，包颖与魅力海岸酒店公司就该公司名下位于青岛市市北区的两处房屋办理了抵押登记，包颖取得他项权证，权证号为青房地权市他字第××号。包颖作为甲方、魅力海岸酒店公司作为乙方，双方签署《具结书》一份，内容为：甲乙双方在此声明，甲乙双方均已详尽知晓乙方名下热河路57号丙-1和热河路57号丙房产在以下人处贷款的情况，明细如下：1、商丘华商农村商业银行股份有限公司梁园支行处联合其名下位于抵押贷款人民币肆仟万元整，借款期限为自2011年3月22日至2012年3月21日止；2、董全红处贷款人民币壹仟万元整；在此基础上，甲方同意以三次抵押的形式再向乙方提供借款人民币贰佰万元整。 另查明，2011年5月8日，魅力海岸酒店公司作出《股东会决议》一份，主要内容为：根据《公司法》的规定，青岛魅力海岸酒店管理有限公司全体股东于2011年5月8日14点在公司会议室召开有关于为青岛魅力海岸酒店管理有限公司向包颖借款提供担保事宜的临时会议，此笔借款为借款本金贰佰万元整，应出席股东2人，实到2人，经讨论，一致通过如下决议：同意向包颖借款贰佰万事宜。该决议落款“全体股东签字”处有刘强印鉴，并有申克军签字。2011年5月18日，魅力海岸投资公司作出《股东会决议》一份，主要内容为：根据《公司法》的规定，青岛魅力海岸投资集团有限公司全体股东于2011年5月8日14点在公司会议室召开有关于为青岛魅力海岸酒店管理有限公司向包颖借款提供担保事宜的临时会议，此笔借款为借款本金贰佰万元整，应出席股东2人，实到2人，经讨论，一致通过如下决议：同意为此笔借款提供全额担保。该决议落款“全体股东签字”处有刘强印鉴，并有申克军签字。 魅力海岸酒店公司成立于2006年8月，当时的股东为刘庆、张宪青，其中刘庆出资100万元，张宪青出资900万元。2006年8月24日，魅力海岸酒店公司名下账号为37×××89的账户有金额分别为100万元和900万元的进账，其中100万元款项的银行存款凭条中“款项来源”载明为“刘庆”，900万元款项的银行存款凭条中“款项来源”载明为“张宪青”。当日，山东新华有限责任会计师事务所出具鲁新会师内验字（2006）第1-A208号《验资报告》，该报告载明：“根据经公司已确认的章程的规定，拟设立的青岛魅力海岸酒店管理有限公司申请的注册资本为1000万元，由股东刘庆、张宪青共同出资组建，其中股东刘庆出资100万元，占注册资本的10%，股东张宪青出资900万元，占注册资本的90%，出资方式均为货币。根据我们的审验，截至2006年8月24日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的出资合计壹仟万元（1000万元），其中刘庆出资壹佰万元、张宪青出资玖佰万元，均为货币出资，实收货币出资占注册资本的100%，于2006年8月24日分别存入中国建设银行股份有限公司青岛中山路支行青岛魅力海岸酒店管理有限公司账户（账号：37×××89）。以上出资币种均为人民币，已由中国建设银行股份有限公司青岛中山路支行2006年8月24日函证予以确认。”2006年8月25日，魅力海岸酒店公司将上述1000万元以转账支票的方式支付给青岛匀一经济信息咨询有限公司，转账支票中“用途”一栏载明为“还款”。2006年9月，张宪青将其持有的魅力海岸酒店公司90%的股份转让给刘强，该公司股东由张宪青、刘庆变更为刘强、刘庆，其中刘庆出资100万元，刘强出资900万元。魅力海岸投资公司成立于2006年3月，当时的股东为刘强、刘庆。2009年9月，该公司股东由刘强、刘庆变更为刘强、申克军，其中刘强持股比例80%，申克军持股比例20%。2011年7月，申克军将该20%的股份转让给刘强，刘强享有100%股权，公司类型同时由有限公司转变为自然人独资公司。 2014年8月，山东省高级人民法院作出（2014）鲁刑二终字第32号刑事判决，判决刘庆犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；刘强犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 一审法院认为，虽然在刘强、刘庆集资诈骗刑事案件中涉及到包颖主张的涉案借款，但该笔款项包颖并未通过刑事程序得到受偿，且刘庆、魅力海岸投资公司、魅力海岸酒店公司之法定代表人刘强也均认可向包颖借款的事实，并对包颖要求还款的主张不持异议。因此，对包颖要求偿还借款并支付相应利息的主张，一审法院应予支持。根据包颖提交的银行客户回单，结合庭审中包颖的陈述等证据，应认定包颖实际出借款项的金额为1840000元；同时，根据《借贷抵押合同》、借款借据等证据，涉案借款的借款人为魅力海岸酒店公司，保证人为刘庆及魅力海岸投资公司，故魅力海岸酒店公司应向包颖履行还款1840000元及相应利息的义务，刘庆、魅力海岸投资公司作为保证人应就此承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，其有权在清偿还款范围内向魅力海岸酒店公司追偿。关于包颖主张的逾期还款滞纳金，虽然《借贷抵押合同》中明确约定滞纳金为每日按未还金额的千分之三计算，但该约定的计算标准明显超过法律规定的范围，包颖主张按年利率24%自2011年7月9日起计算至实际清偿之日不违反相关法律规定，一审法院予以支持。 对包颖要求申克军承担责任的主张，首先，虽然申克军曾系魅力海岸投资公司的股东，但其并非公司设立时的发起股东，申克军于2009年9月起持有魅力海岸投资公司20%的股份，后于2011年7月将该20%的股份转让给刘强，该过程中也并无充分证据证明其存在出资不实的行为，且刘庆、刘强均称刘庆将公司股权转让申克军仅仅是公司发展需要、申克军仅为顶名、并未在公司从事具体工作。其次，涉案借款的借款人为魅力海岸酒店公司，魅力海岸投资公司仅为保证人，承担的仅是连带保证责任，包颖仅以申克军曾作为魅力海岸投资公司的股东出资不实为由请求其承担连带责任，于法无据。综上，对包颖要求申克军承担责任的主张，一审法院依法不予支持。 对包颖要求张宪青承担责任的主张，《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”；第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”；第十四条规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，从包颖提交的银行存款凭条、转账支票、交易流水、山东新华有限责任会计师事务所出具的《验资报告》等证据中可以看出，张宪青为进行验资将900万元款项于2006年8月24日存入魅力海岸酒店公司的账户，当日山东新华有限责任会计师事务所验资后出具了《验资报告》，次日该款项即被转出，故可以认定张宪青作为公司股东存在抽逃出资行为，根据上述法律规定，其应在抽逃出资本息范围内对魅力海岸酒店公司向包颖所负的上述给付义务中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 对包颖主张的抵押房屋优先受偿权，因本案中魅力海岸酒店公司已将其名下位于青岛市市北区两处房屋作为向包颖借款的抵押财产，并办理了抵押登记手续，因此当魅力海岸酒店公司不履行还款义务时，包颖有权就该两处房屋折价、拍卖或变卖的价款按照抵押顺位优先受偿，超过部分归魅力海岸酒店公司所有，不足部分继续履行还款义务。 张宪青经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、魅力海岸酒店公司于判决生效之日起十日内偿还包颖借款本金1840000元，并支付逾期还款滞纳金（以1840000元为基数按年利率24%自2011年7月9日起计算至实际清偿之日）。二、刘庆、魅力海岸投资公司对上述还款义务承担连带清偿责任，承担保证责任后，其有权在清偿范围内向魅力海岸酒店公司追偿。三、对判决第一项确定的给付金额，包颖有权以魅力海岸酒店公司抵押的青房地权市他字第××号他项权证项下的财产（青岛市市北区房屋、青岛市市北区房屋）折价或者以拍卖、变卖的价款按照抵押顺位优先受偿，不足清偿债权的剩余部分魅力海岸酒店公司应继续支付，超过部分归魅力海岸酒店公司。四、张宪青在抽逃出资900万元的范围内对判决第一项确定的给付义务中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。五、驳回包颖的其他诉讼请求。六、驳回包颖对申克军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，公告费600元，合计28400元，由包颖承担2272元，由魅力海岸酒店公司、刘庆、魅力海岸投资公司、张宪青承担26128元。 本院二审期间，被上诉人申克军提交社保记录一份，证明申克军系魅力海岸投资公司的下属企业员工，股权转让协议并非申克军的签字，是公司用其身份证复印件自行办理股权转让登记，申克军并不知情，被起诉后才知道。上诉人包颖对证据真实性没有异议，但对证明事项有异议，该证据无法证明被上诉人的主张，一审中上诉人提交的证据二上有申克军作为股东为借款及担保事项签字，行使了股东权利，并非起诉后才知情。 本院二审查明以下事实：自2007年开始，被告人刘庆、刘强以非法占有为目的，虚构资金用途，采用高息为诱饵，向郑岩、田春华、李小兰等200余名不特定的社会公众非法集资，共计人民币5.7亿余元，致使被害人2.3亿余元资金不能偿还。包颖曾向公安机关报案，公安机关对包颖以证人身份进行调查询问，刑事案件认定的涉及集资诈骗的社会公众207人汇总表中载明了包颖及款项金额184万元。 2011年7月，包颖就本案借款向一审法院起诉魅力海岸酒店公司、刘庆、魅力海岸投资公司、申克军、张宪青民间借贷纠纷，一审法院作出（2011）崂民二初字第370号民事裁定书，以刘庆、刘强因涉嫌集资诈骗罪被起诉，该案与本案属同一法律事实，不属于民事案件的受理范围为由，驳回包颖的起诉；后包颖不服上诉，本院作出（2013）青民四终字第467号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定；包颖不服申诉，省高院指令本院再审，本院再审作出（2014）青民再终字第187号民事裁定书，认为刘庆、刘强集资诈骗罪一案中，包颖已向公安机关报案，该案经省高院终审，认定刘庆、刘强向包颖的借款行为系集资诈骗行为，构成集资诈骗罪，本案不属于经济纠纷，维持本院（2013）青民四终字第467号民事裁定。2015年8月，包颖就本案借款再次向一审法院起诉魅力海岸酒店公司、刘庆、魅力海岸投资公司、申克军、张宪青，一审法院作出（2015）崂民二初字第440号民事判决书，包颖不服提起上诉，本院作出（2017）鲁02民终10222号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审；一审法院经审理作出（2018）鲁0212民初2804号民事判决，即本案一审判决。 本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案主要争议焦点之一系本案是否违反一事不再理原则，是否应当裁定驳回起诉。 本院认为，根据刘庆、刘强集资诈骗刑事案件认定的事实以及本案历次诉讼情况，本案应当裁定驳回起诉，理由分析如下： 第一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。本案中，虽《借贷抵押合同》系包颖与魅力海岸酒店公司签订，但包颖曾就本案借款向公安机关报案，刑事判决认定刘庆、刘强集资诈骗的款项中包含了包颖本案的184万元借款。因此，本案民间借贷行为与刑事判决认定的集资诈骗犯罪事实为同一事实，依法应当裁定驳回包颖的起诉。 第二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。本案中，包颖虽对担保人魅力海岸酒店公司、魅力海岸投资公司、刘庆也提起了诉讼，但在刑事案件中，以魅力海岸酒店公司、魅力海岸投资公司的名义签订的借款担保合同所涉及的借款认定为刘庆、刘强集资诈骗犯罪所得款项，刑事案件中也查封了魅力海岸酒店公司、魅力海岸投资公司的财产，而且，刘庆系集资诈骗案件被告人，故本案包颖就担保人提起的诉讼依法也不属于由法院立案受理的情形。 第三、2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”2019年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定，“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。本案所涉刘庆、刘强集资诈骗案件属于涉众型经济犯罪，所涉人数众多、标的额特别巨大、影响范围广，对于受害人就同一事实提起的以刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。 第四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”包颖曾就涉案借款提起诉讼，法院经一审、二审、再审均裁定驳回其起诉。法院生效裁判具有既判力，在无新事实和理由情形下，包颖再次起诉不符合法律规定，亦违反一事不再理原则，应当裁定驳回起诉。 至于上诉人包颖主张申克军应承担责任，因本案应裁定驳回起诉，故其该请求不在本案审理范围。 综上，上诉人包颖的上诉请求不成立，一审判决不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2804号民事判决； 二、驳回包颖的起诉。 一审案件受理费22800元，退还包颖；二审案件受理费2272元，予以免交。 本裁定为终审裁定。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 冯耀辉 书记员姜青秀