河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16880号上诉人（原审被告）：河南宏光奥林匹克置业有限公司，住所地：郑州市金水区民航路**金航大厦**。法定代表人：张献峰，董事长。委托诉讼代理人：佘陈平、王梦倩，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省同盛营销咨询有限公司，住，住所地：郑州市金水区农业路**银丰商务港****/div>法定代表人：席霄，总经理。委托诉讼代理人：杨茗杰、张国超，河南世纪通律师事务所律师。上诉人河南宏光奥林匹克置业有限公司（以下简称宏光置业公司）因与被上诉人河南省同盛营销咨询有限公司（以下简称同盛营销公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宏光置业公司的委托诉讼代理人佘陈平、王梦倩，被上诉人同盛营销公司的委托诉讼代理人杨茗杰、张国超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏光置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回同盛营销公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.同盛营销公司未在2017年12月31日达成100％清盘且连续三个月未完成任务指标，宏光置业公司按照《合作协议》的约定有权没收100万元保证金。2.无论根据宏光置业公司的举证还是同盛营销公司的自认，宏光置业公司均有权按照《合作协议》约定没收100万保证金，一审以宏光置业公司未能提供证据证明案涉楼盘抵押及解押情况而判令宏光置业公司返还100万元保证金适用法律错误。《合作协议》第2.1.5款约定，在本项目未抵押房源去化率达到70％之日后，宏光置业公司在30个工作日内完成所有已抵押房源的解押工作。直至2017年12月31日，《合作协议》终止之后未抵押房源的去化率尚未达到70％，所以宏光置业公司完成所有已抵押房源解押的条件尚未成就。若同盛营销公司主张全部房源的解押条件己经成就，应举证证明，否则应承担不利后果。同盛营销公司辩称，1.宏光置业公司违约事实已被另案同盛营销公司与案外人之间的民事判决认定，其主张没收保证金缺乏事实依据。另案认定涉案合作协议未履行的原因是：宏光置业公司老业主堵门维权及涉案楼盘的抵押解押问题。2.同盛营销公司已经实际销售房产136套，宏光置业公司应当向同盛营销公司支付包销利润。由于无力缴纳上诉费，同盛营销公司才没上诉。3.宏光置业公司上诉系恶意拖延诉讼，延长退还保证金的时间，应予惩戒。同盛营销公司向一审法院起诉请求：1.判令解除同盛营销公司、宏光置业公司于2017年6月15日签订的《合作协议》;2.判令宏光置业公司支付同盛营销公司已受托销售的144套房屋包销盈利2127168元，并返还销售保证金100万元，以及利息（以3127168元为基数，从2017年10月30日至2019年8月19日按照银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日至清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，暂计算至2020年7月20日为388035.3元）。一审法院认定事实：2017年6月15日，同盛营销公司与宏光置业公司签订《合作协议》一份，约定内容为：宏光置业公司系宏光合园十号楼项目的开发公司，本项目位于郑州市经济技术开发区航海路与经××大街交汇处东南角处，房屋建筑面积约26361.35平方米，共计241套。双方合作期为2017年6月15日起至2017年12月31日止。宏光置业公司将该部分物业以销售均价为12200元/平方米的价格委托同盛营销公司进行对外销售。销售清盘时总金额不足部分由同盛营销公司3日内补足；在本项目未抵押房源的去化率达到70%之日后，宏光置业公司在30个工作日内完成所有已抵押房源的解押工作。若延期解押影响项目销售的，同盛营销公司无需承担任何违约责任。合同第2.1.7条约定，2017年12月31日为购房合同交房时间，如因逾期交房导致的客户纠纷，应由宏光置业公司承担；合同第2.1.8条约定，宏光置业公司在本协议范围内不向同盛营销公司支付任何费用；第2.2.5条约定，在本协议签订三日内，同盛营销公司向宏光置业公司交纳100万元作为销售保证金，作为同盛营销公司按约履行合同义务和任务指标的履约保证金，在宏光置业公司规定的时间内（2017年12月31日）达到100%清盘后一个月后，宏光置业公司退还保证金余额；合同第4.5条约定，同盛营销公司7月份月度的销售任务未完成的，经双方协商，宏光置业公司同意继续履行该协议的，同盛营销公司继续对该部分房源进行销售；经双方协商达不成一致意见的，宏光置业公司有权没收同盛营销公司交纳的保证金，同时宏光置业公司有权选择解除本协议；8月-12月期间若同盛营销公司连续三个月未完成任务指标，宏光置业公司有权没收同盛营销公司交纳的保证金，同时宏光置业公司有权选择解除本合作协议。2017年6月20日、2017年6月30日，同盛营销公司通过银行转账的方式向宏光置业公司共计支付保证金100万元。2017年10月26日，同盛营销公司向宏光置业公司出具《关于宏光合园销售合作的补充说明》一份，其中第3条写明未经其书面许可，宏光置业公司关系户购房不得缺缴“乐居电商团购服务费”，第4条写明已多次发生的老业主维权堵门事宜给同盛营销公司造成的不良影响及重大损失，宏光置业公司应从根本上解决南区老业主的协调工作，因此遭受的销售业绩影响，同盛营销公司不承担责任。2018年1月31日，宏光置业公司向同盛营销公司出具《合同终止通知书》一份，写明因协议约定的合作期限届满，现宏光置业公司通知同盛营销公司协议已因履行期限届满终止。因同盛营销公司未在合作期限届满前实现房源100%清盘，宏光置业公司依约有权没收同盛营销公司履约保证金。根据宏光置业公司提供的商品房买卖合同备案页及商品房买卖合同，同盛营销公司共计成功销售房屋136套。根据2019年7月12日河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初11951号民事判决查明事实，同盛营销公司盈利模式为通过销售宏光置业公司开发的楼盘，从另收取购房者的5万元电商费中收取24%的管理费。一审法院认为，同盛营销公司、宏光置业公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，案涉合同已于2017年12月31日终止，故对于同盛营销公司要求解除同盛营销公司、宏光置业公司签订的《合作协议》的请求，不予支持。对于同盛营销公司要求宏光置业公司支付已受托销售的144套房屋包销盈利2127168元的请求，因案涉合同中双方并未约定有同盛营销公司应向宏光置业公司支付包销费用的条款，不予支持。宏光置业公司未提供证据证明其案涉楼盘抵押及解押状况，应承担相应的不利后果，对于同盛营销公司要求宏光置业公司返还销售保证金100万元的请求，予以支持。对于同盛营销公司要求宏光置业公司支付利息的请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南宏光奥林匹克置业有限公司于本判决生效后十日内向河南省同盛营销咨询有限公司返还保证金100万元；二、驳回河南省同盛营销咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34922元，减半收取计17460元，由河南省同盛营销咨询有限公司承担10560元，河南宏光奥林匹克置业有限公司承担6900元。本院二审期间，宏光置业公司提交了证据，证明涉案241套房源的抵押解押情况。证据主要有：不动产登记受理凭证、在建工程抵押合同，抵押清册及还款证明等。本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，根据宏光置业公司二审提交的证据，截止2018年1月30日，涉案241套房源中仍有37套房源未解押。同盛营销公司对宏光置业公司提供的证据不予认可。本院认为，1.关于涉案241套房源的抵押解押状况，宏光置业公司作为开发商，应掌握相应的详细情况，故其申请法院开具调查令进行调查，不予准许。2.宏光置业公司一、二审中均未提交涉案房源有效的抵押解押登记手续。二审中，宏光置业公司提交了不动产抵押登记受理凭证，却未提供法定机关出具的抵押解押登记具体结果，对其提交的证据，不予采信。3.由于宏光置业公司未提供涉案房屋抵押解押的具体情况，应承担不利的法律后果。同盛营销公司已经销售房屋136套，根据宏光置业公司提交的证据，截止双方合同约定期限届满，宏光置业公司仍未对涉案房屋全部解押。故宏光置业公司已经违反双方“未抵押房源去化率达到70%之日后，在30个工作日内完成所有已抵押房源的解押工作”的约定，宏光置业公司没收涉案100万元保证金缺乏事实依据。综上所述，河南宏光奥林匹克置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由河南宏光奥林匹克置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 博