新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民初1号 原告：葛卫东，男，1971年5月19日出生，汉族，住山西省岢岚县。 委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段建国，北京俊理律师事务所律师。 原告：付善元，男，1962年10月6日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段建国，北京俊理律师事务所律师。 原告：田丽蓉，女，1968年2月19日出生，汉族，住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：新疆宏铭建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市火箭农场前进大道**院服务综合楼。 法定代表人：胡永界，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。 原告葛卫东、付善元、田丽蓉与被告新疆宏铭建筑工程有限公司（以下简称宏铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月14日开庭进行了审理。原告田丽蓉及原告葛卫东、付善元、田丽蓉的共同委托诉讼代理人李俊理、段建国，被告宏铭公司的委托诉讼代理人黄章仁，证人汪某某、刘某、谷某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛卫东、付善元、田丽蓉向本院提出诉讼请求：1．判令宏铭公司支付工程款共计人民币31449294.76元；2．判令宏铭公司支付自2017年12月18日至2019年9月18日按同期银行贷款利率计算拖欠工程款利息为2651568.66元；支付自2019年9月19日至实际支付之日利息。事实和理由：2016年6月2日，新疆中远南江煤炭储配有限公司（以下简称中远公司）与宏铭公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏铭公司承建新疆中远南江煤炭储配基地一期第一阶段工程。2017年8月3日，葛卫东与宏铭公司签订《工程承包施工协议书》，协议约定：宏铭公司将新疆中远煤炭储备基地一期第一阶段全部工程项目承包给葛卫东施工。2017年8月6日，葛卫东、付善元、田丽蓉签订《三方合作协议》，约定上述工程项目由三人合作施工。2017年8月9日，葛卫东、付善元、田丽蓉又签订《工程项目合伙协议》，进一步细化了协议内容。2017年8月6日，三原告组织人员进驻位于新疆克州乌恰县的施工现场展开前期准备工作，于8月15日正式开工建设，当年12月3日因气候原因停止施工。根据2017年11月25日三原告与宏铭公司根据施工图纸确认的《中间报量结算书》，结算金额为35540022.53元，包括11项单项工程分别是：1．生活水池及蓄水池；2．消防水池；3．推煤机库；4．配电室；5．室外输煤廊架；6．储煤棚；7．围网工程；8．签证单；9．外网采暖工程-安装；10．外网给水工程；11．外网工程-采暖、给水土方。另外，根据双方确认的工程变更项目，施工图纸外追加的工程款共计5507712.23元。以上两项共计41047734.76元。宏铭公司仅在工程施工期间支付工程款9598440元，剩余31449294.76元，2017年12月1日后再未支付。根据葛卫东与宏铭公司签订的《工程承包施工协议书》第六条工程结算办法为：“乙方（葛卫东）根据甲方（宏铭公司）与中远公司于2016年6月2日签订的工程合同条款相关规定结算办法按实结算”。2016年6月2日，中远公司与宏铭公司签订的《建设工程施工合同》26.1条：“在确认计量结果后14天内，发包人（中远公司）应向承包人支付工程款（进度款）”。因此，从2017年12月15日开始，三原告有权要求宏铭公司支付所欠付工程款同期银行贷款利息。三原告与宏铭公司多次沟通要求支付工程款和利息未果，无奈提起诉讼，望法院依法支持三原告的诉讼请求。 宏铭公司辩称，一、宏铭公司承包并施工新疆中远南江煤炭储配基地一期第一阶段项目工程。2016年4月12日，宏铭公司与中远公司在乌恰县签订《建设工程施工合同》，承包位于乌恰县伊尔克什坦口岸的新疆中远南江煤炭储配基地一期第一阶段工程，合同价款暂定为46000000元。2017年7月26日，项目经理李维广带着施工员汪子能、材料员梁敬公、司机杨利从哈密前往乌恰县伊尔克什坦口岸工地做前期准备工作，8月10日正式施工，2017年10月31日因天气原因基本停止施工，并于11月2日开始发放工资。宏铭公司施工不到3个月时间，实际施工了配电室、推煤机库、生活水池、消防水池、储煤棚、输煤栈道、围网、维稳物资设备、办公楼水电维修、电器和12项签证工程，支付人工费4726334.75元、钢材3261246.42元、混凝土1810000元、租赁费460741元等。2018年1月2日，宏铭公司与中远公司根据乌恰县劳动局、信访局的指定和监督，共同委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对已经完成的工程量进行审核，结论为13099864.5元。2019年8月23日，宏铭公司与中远公司建设工程施工合同纠纷案件由乌恰县人民法院受理后并作出民事判决，中远公司不服提出上诉，二审法院审理后维持一审判决。二、宏铭公司与葛卫东、付善元、田丽蓉没有事实和法律上的建设工程施工合同关系。宏铭公司对葛卫东、付善元、田丽蓉及其三人之间的关系并不知情，也没有与葛卫东签订《工程承包施工协议书》，将工程承包给葛卫东，更没有结算工程量和工程款。所以，上述三人在《民事起诉状》所称施工合同、施工协议书、开工停工时间、结算和付款，都是虚假的，不符合事实。综上，葛卫东、付善元、田丽蓉的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回，以维护宏铭公司的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告葛卫东、付善元、田丽蓉提交的证据：建设工程施工合同、补充协议、补充协议（一）、补充协议（二）、建筑工程施工许可证、工程开工报告、工程开工报审表、施工组织设计审批表、安全施工组织设计审批表、临时用电专项施工方案审批表、应急预案施工方案审批表、施工组织设计/（专项）施工方案报审表及施工组织设计、应急预案（专项）施工方案、输煤栈道及消防水池冬季施工方案、建设、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表、地、地基与基础分部工程质量验收记录程停工报告，工程联系函、工作联系函、工程签证、工程确认单、照片5张、（2019）新3024民初407号民事判决书、（2020）新30民终103号民事判决书、工程款支付报审表、李维广书写的《新疆中远南江伊尔伊什坦储煤项目工程款》，宏铭公司对上述证据真实性认可，本院予以采信。宏铭公司虽对田丽蓉等人提供的三方合作协议、工程项目合伙协议不予认可，但上述证据系原件，与待证事实相关联、形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。田丽蓉、葛卫东、付善元提交的无法与原件核对的《工程承包施工协议书》复印件、定额人工单价、材料单价、运距及相关费用确认单复印件、2017年7月28日李维广与梁敬公签订的《工程承包施工协议书》复印件、告知书及会议纪要复印件，缺少相关方签字确认的《中间报量结算书》《工程结算书》，宏铭公司对上述证据有异议，本院不予采信。田丽蓉、葛卫东、付善元申请证人汪某某、刘某、谷某某出庭作证的证言及视听资料录音，宏铭公司对证人证言及电话录音均不予认可。本院认证认为，上述三名证人与葛卫东等三人有利害关系，不予采信；视听资料录音，结合其他证据可以证明田丽蓉、葛卫东、付善元参与了涉案工程施工，但尚不足以证明三人与宏铭公司存在工程转包关系。田丽蓉、葛卫东、付善元提交的借记卡账户历史明细清单10张、微信支付记录及微信聊天记录、工人工资借支条、借条、保证书等付款凭据，宏铭公司不予认可，认为不能证明待证事实。本院认证认为，历史明细清单10张、微信支付记录及微信聊天记录仅能证明款项支出情况，无其他相关合同、发票印证，无法确认与本案具有关联性；工人工资借支条、借条、保证书等付款凭据是原件，对该证据真实性予以确认。 宏铭公司提交的证据：《建设工程施工合同》《乌恰县伊尔克斯坦口岸新疆中远南疆煤炭保税库基地一期工程结算审查书》、（2020）新30民终150号民事判决书、工资已结清承诺书71份、《钢管、扣件、建筑材料租赁合同》、重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初6478号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终1774号民事判决书、建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014版）保险单、增值税普通发票、李维广书写的《新疆中远南江伊尔伊什坦储煤项目工程款》，葛卫东、付善元、田丽蓉及其委托诉讼代理人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认。宏铭公司提交的证据《证明》1份、辅助明细账1页、工资表2张，葛卫东等三人对证明及辅助明细账的真实性、合法性、关联性均不认可，认为工资表与本案无关。本院认证认为，证明及工资表系原件，真实性应予确认；辅助明细账系复印件，不予采信。 经审理查明，2016年4月12日，中远公司（发包人）与宏铭公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏铭公司承建新疆中远南江煤炭储配基地一期第一阶段工程，合同价款暂定为46000000元。李维广、高鹏鹏系涉案工程宏铭公司的项目经理。涉案工程于2017年8月15日开工，2017年10月30日停止施工。2017年12月31日，宏铭公司与中远公司共同委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司，对乌恰县伊尔克什坦口岸新疆中远南江煤炭保税库基地一期工程预算书进行审核。2018年1月15日，新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司出具《乌恰县伊尔克什坦口岸新疆中远南江煤炭储配基地一期第一阶段工程结算审查书》，审核确定宏铭公司建设完成的实际工程量价款为13099864.50元。2018年6月13日，宏铭公司与中远公司签订《协议书》，就中远公司应支付宏铭公司的工程款再次进行确认，除审核确定的价款数额13099864.50元外，再增加农民工工资已发放工资价差、漏项、完成一半未算工程量、2016年未付工人工资及利息等，最后协商确认工程总价款为16000000元。2019年，因中远公司未按上述协议支付工程款，宏铭公司向乌恰县人民法院提起诉讼，请求判令中远公司支付剩余工程款5589079.75元及利息。2020年4月13日，乌恰县人民法院作出（2019）新3024民初524号民事判决，判令中远公司向宏铭公司支付工程款5589079.75元及自2018年8月1日起至实际支付之日止的利息。中远公司不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2020）新30民终150号民事判决，驳回中远公司的上诉，维持一审判决。 2017年8月6日，葛卫东、付善元、田丽蓉签订《三方合作协议》，约定中远南疆煤炭储备基地项目由三人合作施工，具体分工为：葛卫东负责施工现场的所有组织管理工作及施工人员的管理（材料、设备、技术、人工、结算与甲方的沟通等）；付善元负责协调工作；田丽蓉负责对工地所需资金（施工及生活）的所有垫资部分进行支付。宏铭公司支付的工程款由李维广转入田丽蓉账户中；三人合作本着利益共享、风险共担的原则。2017年8月9日，葛卫东、付善元、田丽蓉签订《工程项目合伙协议》，约定甲（葛卫东）、乙（田丽蓉）、丙（付善元）三方合伙承包宏铭公司中标合同确认的项目工程，合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。以甲方（葛卫东）名义与宏铭公司签订项目施工协议，负责施工现场的技术、施工、人员、设备、材料安排、工程结算等所有施工管理，以设备出资（含当地协调社会关系）；乙方（田丽蓉）以现金出资，出资额为人民币180万元，该款为启动项目的前期费用工地所需资金（施工及生活费）的所有垫资部分进行支付，占全部出资比例100%，宏铭公司支付的工程款转入乙方账户，业主方支付工程款后乙方可酌情收回投资。丙方（付善元）负责协调中远公司、宏铭公司及监理公司的关系、现场施工人员的管理等；乙方为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切财务收入、支出需经甲方、丙方同意方可支出与进账；同时，甲方、丙方参与合伙项目的日常管理。三方共同决定合作重大事项。盈余分配，在清算所有债务后，按比例分配；甲方、丙方双方占40%，乙方占60%。合伙如产生债务，经甲乙丙三方共同确认后由合伙人共同承担。 2017年8月13日，葛卫东与李云华签订《施工劳务承包合同》，葛卫东将中远南疆煤炭储配基地工程劳务承包给李云华，施工内容为：房建、输送带、煤库加固、围墙、地、地皮、地砖017年8月10日葛卫东与高朝斌签订《混凝土搅拌站购销合同》，约定中远南疆煤炭储配基地所有混凝土由高朝斌提供。2017年8月21日，宏铭公司以“新疆宏铭建筑工程有限公司中远南疆煤炭基地项目部”（乙方）的名义与疏勒县明宏租赁站（甲方）签订《钢管、扣件、建筑材料租赁合同》，乙方落款处盖有新疆宏铭建筑工程有限公司中远南疆煤炭基地项目部章，经办人栏有田丽蓉的签名。 另查明，田丽蓉和宏铭公司均向李云华、唐兵、刘鳞等工人支付过工资。2019年4月17日经田丽蓉与李维广确认，2017年9月18日至2017年11月15日期间李维广向田丽蓉、谷俊宏转账共计5477950元。 本院认为，本案的争议焦点为：1．葛卫东、付善元、田丽蓉是否是案涉工程的实际施工人；2．葛卫东、付善元、田丽蓉主张的工程款及利息能否支持。 关于案涉工程实际施工人问题。首先，《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，葛卫东等三人提供《工程承包施工协议书》加以证明其与宏铭公司存在工程转包关系，由于该协议系复印件，未提供原件以供核对，无法确认该协议的真实性，故不能证明其与宏铭公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用宏铭公司资质承建案涉工程，故葛卫东等三人认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，葛卫东等三人所提交的《中间报量结算书》《工程结算书》及其他证据亦不能证明其为案涉工程的实际施工人。从《中间报量结算书》的形式来看，封面上有宏铭公司项目部及监理方印章，但并无葛卫东等三人任何一人的签字，而且该结算书并未得到建设方中远公司核准，也未作为中远公司与宏铭公司最终结算的依据。《中间报量结算书》中的工程项目是否由葛卫东等三人施工完成，其也未提供充足的证据证实。《工程结算书》无任何单位和个人的签字盖章，属葛卫东等三人自行制作，不具有证明效力。上述两份结算书未得到相关方的确认，不能认为宏铭公司与田丽蓉等人达成一致意见，也就不能证明双方就葛卫东等三人所施工内容达成一致意见。同时，葛卫东等三人还提供了工程联系函、工作联系函、工程签证，但在工程联系函、工作联系函、工程签证上反映出的施工单位均是宏铭公司，并非葛卫东等三人。葛卫东等三人亦未能提供宏铭公司向其支付工程款的相关凭据等证据，现有在案证据尚不足以证明其系涉案工程的实际施工人。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，葛卫东等三人并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”葛卫东等三人主张案涉工程价款总造价达31449294.76元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人理应签订书面合同。但葛卫东等三人既无真实有效的书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符，故葛卫东等三人将面临并承担由此产生的法律风险。综上，葛卫东等三人主张系案涉工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持。 关于葛卫东等三人主张案涉工程价款及利息的证据是否充分的问题。本院认为，葛卫东等三人是否是案涉工程的实际施工人亦或葛卫东等三人与宏铭公司之间是非法转包关系还是劳务分包关系，均不影响其对自己施工部分主张权利。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，葛卫东等三人应当举证证明其实际施工的项目。通常施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但葛卫东等三人未提交充足的证据予以证明，并且即使存在以上证据，葛卫东等三人也没有证据证明其与宏铭公司关于施工范围、结算标准、结算方法等明确的约定，人民法院亦无法认定工程价款。同时，本案也不具备工程造价鉴定的基础，并且葛卫东等三人主张的涉案工程价款数额与本院（2020）新30民终150号中远公司与宏铭公司建设工程施工合同纠纷案件生效判决中认定的工程价款金额相差悬殊，故对葛卫东等三人请求法院委托工程造价鉴定的申请，本院不予准许。葛卫东等三人应当承担举证不能的法律后果，葛卫东等三人可在取得相关证据后另行主张权利。 综上，葛卫东、付善元、田丽蓉主张宏铭公司支付工程价款31449294.76元及利息2651568.66元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回葛卫东、付善元、田丽蓉的诉讼请求。 案件受理费212304元、保全申请费5000元，共计217304元，由葛卫东、付善元、田丽蓉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长 刘       磊 审 判 员 阿娜尔古 丽阿依沙 人民陪审员 刘   忠   民 二〇二〇年十二月二十日 法官 助理 刘   春   林 书 记 员 龙   有   名 书 记 员 凯迪丽亚努尔买买提