文书内容山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4071号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南丽业服饰有限公司，住所地山东省济南市市中区刘长山路**欧亚大观商都A1-17A05。法定代表人：孙兆宏，经理。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：德州百脑汇电子信息有限公司,,住所地山东省德州市德城区解放中大道**法定代表人：许昆泰，董事长。委托诉讼代理人：王怡宁，女，1995年5月27日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。系该公司员工。上诉人济南丽业服饰有限公司因与被上诉人德州百脑汇电子信息有限公司合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济南丽业服饰有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《厂商合约书》中上诉人向被上诉人按固定比例、数额返还装修补贴、被上诉人按固定比例收取联营扣点的约定为有效条款是事实认定错误，法律适用错误。二、一审判决明显偏袒被上诉人，机械的认定群光汇商场开业时间，是事实认定错误；上诉人向一审法院申请调取群光汇商场消防验收证明，用于证明群光汇的消防验收时间，从而确定群光汇的真实开业时间，一审法院不予调取，存在程序违法。群光汇实际是在2015年3月份才取得了消防验收。因此群光汇实际开业时间应在2019年3月份之后，并不是一审判决认定的时间。三、上诉人一审反诉请求有合同及法律依据，被上诉人诉讼请求于法无据，恳请二审法院查清案件事实依法改判。一审中上诉人主张的反诉请求是基于被上诉人于2019年8月23日向上诉人单方出具联络函，该函内容是被上诉人没有任何原由的单方宣布闭店，并出于违约的歉意，主动要求减少返还装修补贴，作为违约补偿。被上诉人单方闭店的原因与上诉人是否亏损，是否完成营业目标，即厂商合约书第七条第四项没有任何关系。被上诉人单方闭店，不仅是针对的上诉人，而是针对整个群光汇商场。被上诉人联络函的内容及行为方式足以证明被上诉人单方宣布闭店的性质是根本违约，因此上诉人主张反诉应当成立。德州百脑汇电子信息有限公司辩称，中华人民共和国消防法第15条规定属于管理性强制性规定，而不是效力性强制规定，也就是说我们合同的效力是应该由人民法院根据事实情况进行认定的，本案的案涉合同合法有效。相关的条款也约定了合同的开业时间是依据商场实际开业时间为准，而且被上诉人在一审时也已经提交了相关的证据，证明我们商场的开业时间，一审法院认定正确。而且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条以及《最高人民法院关于适用的解释》第94条、第95条的规定，上诉人对于其主张2019年3月是商场开业时间负有证明义务，但是上诉人并未提交相关证据证明其主张。上诉人申请法院调取证据应该提交书面申请，但是上诉人并没有提交书面申请，一审法院对于是否调取证据是有裁量权的。上诉人认为一审法院程序违法，没有任何的事实和法律依据。关于上诉人的违约行为方面的问题，在装修补贴款方面，依据合同约定，上诉人应该在2018年9月开始向被上诉人按月返还装修补贴款返还。依据2019年12月应该返还被上诉人装修补贴款共计120万余元，但是上诉人并未对该款项进行任何的缴纳。关于合同约定的营业销售额的扣款问题，上诉对于四个品牌都分别在2009年6月、2009年8月、2018年12月、2018年11月开始未向被上诉人缴纳企业应缴纳的费用。上诉人违约在先，解除合同是因为上诉人违约行为所导致的。被上诉人拥有合同的单方解除权，上诉人因其自身严重的违约行为不能够继续经营的，而导致合同解除，上诉人无权要求被上诉人承担其损失。德州百脑汇电子信息有限公司向一审法院起诉请求：1.判令丽业公司返还装修补贴款共计982506元以及利息（以982506元为基数自2019年12月份起支付逾期利息，按同期银行贷款基准利率计算至付清之日）；2.依法判令丽业公司交纳管理费、收银机租金、收银服务费28086.28元以及利息（以28086.28元为基数自2019年9月15日起支付逾期利息，按同期银行贷款基准利率计算至付清之日）；3.本案诉讼费用由丽业公司承担。济南丽业服饰有限公司向一审法院反诉请求：1.判令百脑汇公司赔偿因其根本违约造成我方损失132万元；2.判令百脑汇公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：百脑汇公司（甲方）与丽业公司（乙方）先后签订了关于五个品牌的五份《厂商合约书》，约定百脑汇公司向丽业公司提供“群光汇商场”一层的柜位供其经营。合约有效期自2018年9月15日至2021年8月31日（以商场实际开业日期为准）。五份合约的品牌、签约时间、柜位、面积、乙方承诺年营业额的约定如下图：            品牌              签约时间              柜位              面积（㎡）              承诺年营业额                  UCLA（后变更为I LOVE CHOC）              2018.5.31              1-29/1-30              109.57              250万元                  16N              2018.6.20              1-04              98.73              200万元                  ROBYN              2018.6.20              1-15              118              250万元                  AK CLUB              2018.6.20              1-17              117.78              200万元                  PLEIK  PHOLPPE              2018.7.20              1-27/1-28              113              200万元      甲方的固定收费有：物业管理费45元/平米/月、收银机租赁费300元/台/月（不足半个月以半个月计算，不满一个月以一个月计算）、收银服务费为0.6%刷卡手续费。合约第七条第4项约定“乙方连续3个月未能完成营业目标，或者……或者乙方连续3个月未能完成保证营业销售额或是3个月累计营业销售额未能完成3个月累计保证营业销售额的，乙方同意甲方有权采取预扣保证营业额的提成差额并调整乙方的专柜位置或减少营业面积或终止合约等措施，如甲方选择提前终止本合约的，乙方同时将按甲方书面通知的时间内执行完毕并不向甲方要求返还任何费用。”合约第八条中约定了甲方的收益方式为营业额提成，乙方按当月正常品销售的营业总额的比例计算提取支付给甲方，余额由甲方支付给乙方。乙方完成销售额达到保证营业销售额以上，甲方按实际销售额作为提成基础，若未能达到保证营业销售额时，按保证营业额作为提成计算基础支付甲方：UCLA（ILOVECHOC）品牌为乙方当月营业总额的22%，其他四个品牌为2018年9月15日-2019年8月31日抽成15%、2019年9月1日-2020年8月31日抽成16%、2020年9月1日-2021年8月31日抽成17%。其中PLEIKPHOLPPE品牌的“抽成”表述为“联营扣点”。合约中约定了甲方在商场内设置收银台，由甲方统一管理。第九条约定了乙方同意甲方每月按乙方当月销售营业总额扣除甲方提成后向乙方结算一次销售营业款。乙方每月销售款，以当月月底作为结算日，乙方当月的对账单，甲方于次月3日至7日以甲方网站与乙方对账（对账单以甲方财务提供的数据为准，乙方如有异议应在知晓或应当知晓相关财务数据之日起5个工作日内提出，否则视为认可）。AKCLUB品牌的合约第二十二条备注中载明：甲方支付给乙方装补费8500元/㎡，总金额1001130元，开业后一年，由乙方营业额中摊还装补支持30万元，按2018年9月份1万元，10月、11月、12月每月2万元，2019年1月、2月每月2.5万元，3月、4月、5月、6月、7月、8月每月3万元，时长共计12个月。PLEIKPHOLPPE品牌的合约第二十二条备注中载明：甲方支付乙方定额100万元装补费，开业后乙方需一年内归还25万元，每月定额20834元（最后一个月20826元）。ROBYN品牌的合约第二十二条备注中载明：甲方支付给乙方装补费12000元/㎡，总金额1416000元，开业后一年，由乙方营业额中摊还装补支持40万元，前四个月每月定额3万元摊还，后八个月每月定额3.5万元摊还，时长共计12个月。16N品牌的合约第二十二条备注中载明：甲方支付给乙方装补费8000元/㎡，总金额789840元，开业后一年，由乙方营业额中摊还装补支持30万元，按2018年9月1万元，10月、11月、12月每月2万元，2019年1月、2月每月2.5万元，3月、4月、5月、6月、7月、8月每月3万元，时长共计12个月。百脑汇公司依约向丽业公司支付了四个品牌的装补费，现要求丽业公司依约返还自2018年12月至2019年8月期间的装补费：AKCLUB品牌25万元、PLEIKPHOLPPE品牌187506元、ROBYN品牌29.5万元、16N品牌25万元。丽业公司就五个品牌依约向百脑汇公司各交纳了1万元履约保证金、1万元收银机押金，合计10万元，百脑汇公司当庭表示“尚未退还，可以在诉求中予以扣减。”对于开业时间，原、被告双方存在争议，百脑汇公司称群光汇商场于2018年11月23日开始试营业，并提交2018年11月22日德州晚报发布的群光汇商场宣传专版予以证明。丽业公司于2018年11月23日入驻该商场，但称此时商场并未正式营业，该商场于2019年3月份通过消防验收后，才具备营业条件，且百脑汇公司运营的群光汇微信公众号2019年1月26日发布的文章中载明开业时间为2019年1月26日，故认为商场开业时间不应以2018年11月23日为准。经查，群光汇微信公众号在2018年11月20日也曾发文载明该商场2018年11月23日开业。2019年6月4日，丽业公司就所经营的柜位店铺，向百脑汇公司递交了撤柜函，申请2019年6月12日撤柜，载明：“自开业以来，由于多方原因，以上店铺一直处于亏损状态，物业费、电费、员工劳动报酬等支出已远远大于营业额。也因贵方提出租赁专柜以（租金+物业费）×70%的方式缴纳了4、5月份租金的要求，并告知我方财务近期会发出缴款单通知。本公司经过慎重考虑，也为德州群光汇商场下一步更加宏远的规划，特提出撤柜申请。”2019年7月1日，丽业公司就ROBYN品牌、16N品牌柜位，向百脑汇公司递交了二份撤柜函，载明：“自开业以来由于多方原因，消防迟迟不能通过，不能正式做开业宣传等，导致客流量上不来，我公司物业费、电费、人员劳动报酬支出远大于营业额，货品积压成本日趋增多，特申请2019年7月15日撤柜由于开业至今公司一直处于亏损状态，特申请减免装补费”。2019年7月8日，丽业公司向百脑汇公司递交《函件》，载明：“本公司在商场一楼经营的五个品牌，因各方原因，导致销售状况极差。公司在群光汇品牌多、压力大，特申请此五个品牌45元/平方/月的物业管理费减免50%。”2019年7月12日，丽业公司又就ILOVECHOC（UCLA）品牌递交了撤柜函，申请2019年7月17日撤柜。2019年8月23日，百脑汇公司向丽业公司发送《联络函》，载明：“群光汇德州店于2019年8月31日闭店，依合约约定贵司应还装潢补助返款125万元，还款时间为开业后1年内还清。现我司只要求还款85万元，另40万元作为给到贵司的闭店补偿款。望贵司予以配合8月31日闭店流程，撤掉人员、货品及活动道具，将租赁场地按规定交还给我司，如若无法按规定交还，我司将采取强制措施闭店，贵司出现的任何损失我司概不负责。请贵司收到函件后立刻与我司联络。”群光汇商场于2019年8月31日闭店停止经营。百脑汇公司提交了四个品牌2018年11月至2019年8月的财务系统查询结算单，该结算单记载了结算单号、核算方式、合同号、结算方法、年月、往来单位、品牌名称、进货成本、价税合计、税金、费用货付、销售金额、费用扣款、应付金额等统计数据，其中核算方式为联营，应付金额一栏正数为丽业公司的销售金额扣除物业管理费、收银机租金、服务费、提成等约定费用之后百脑汇公司应付给丽业公司的销售返款，负数为丽业公司应支付给百脑汇公司的物业管理费、收银机租金、服务费、提成等约定费用，扣减掉丽业公司的销售金额后，应付给百脑汇公司的费用。该栏显示：AKCLUB品牌拖欠2019年6月、7月、8月的费用分别为1516.79元、1640.6元、5600.1元，共计8757.49元；PLEIKPHOPPE品牌拖欠2019年8月的费用4750.32元，百脑汇公司自认尚未支付给丽业公司2019年5月-7月份的销售返款23142.81元；ROBYN品牌拖欠自2018年12月至2019年8月（除2019年5月外）的费用依次为835.16元、3592元、3057.71元、613.42元、2050.85元、4710.3元、1816.23元、5610元，百脑汇公司自认尚未支付给丽业公司2019年5月份的销售返款234.66元；16N品牌拖欠2018年1月费用4152.05元、2019年3月费用3606元、2019年5月至8月费用分别为757.72元、4343.64元、2949.35元、4742.85元，百脑汇公司自认尚未支付给丽业公司2019年2月和4月的销售返款510.14元、4371.2元。以上丽业公司共拖欠费用56345.09元，扣除百脑汇公司应付的销售返款28258.81元，丽业公司共拖欠租赁费用28086.28元。丽业公司经质证称系原告单方制作，不予认可，但未提交反驳证据。但双方均认可结算方式是“被告全部的营业收入均通过原告账户收取，先由原告扣除联营扣点和约定的费用后再支付给被告”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、五份《厂商合约书》中返还装修补贴、按销售额比例提成的条款是否有效；二、群光汇商场的开业时间；三、百脑汇公司主张的装修补贴款及利息是否合法有据；四、百脑汇公司主张的管理服务费用及利息是否合法有据；五、丽业公司反诉主张的损失是否合法有据。关于焦点一，五份《厂商合约书》中返还装修补贴、按销售额比例提成的条款是否有效。百脑汇公司与丽业公司签订关于五个品牌的五份《厂商合约书》，以联营方式合作，在合约书中对双方的权利、义务作了明确约定，百脑汇公司提供场地、装修补贴、物业管理、收银服务等，以营业额提成的方式计收收益，且百脑汇公司提供了4206970元的装修补贴款，约定开业一年内被告仅需返还约30%共计125万元的装修补贴，由此可以看出，合约约定并不是丽业公司所辩称的“只有甲方权利没有甲方义务的格式条款、保底条款”，五份合约书未违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，依法确认为有效合同，双方均应依约履行。关于焦点二，群光汇商场的开业时间。合约书约定有效期自2018年9月15日至2021年8月31日以商场实际开业日期为准。丽业公司认为应以群光汇商场通过消防验收时间为开业时间，但《中华人民共和国消防法》中关于“未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”的规定，系对消防管理对象的管理性强制规定，并非效力性强制规定，本案中原、被告双方约定以实际开业时间作为合约有效起始期限，该约定并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，为有效条款。因此商场开业时间应以实际开业时间为准，不应以消防验收时间为准。关于实际开业时间问题，首先对百脑汇公司提交的查询结算单的证据效力进行分析。合约中约定了甲方在商场内设置收银台统一收银，每月按乙方当月销售营业总额扣除甲方提成后向乙方结算一次销售营业款，乙方当月的对账单，甲方于次月3日至7日以甲方网站与乙方对账（对账单以甲方财务提供的数据为准，乙方如有异议应在知晓或应当知晓相关财务数据之日起5个工作日内提出，否则视为认可）。由此可以看出，每月的对账单来自于百脑汇公司的财务系统数据，丽业公司可在百脑汇公司网站予以核对后，双方进行结算。现百脑汇公司提交了财务系统查询结算单，载明了自2018年11月开始以来每月的销售、结算数据，丽业公司仅以单方制作为由不予认可，亦未提交反驳证据，一审法院结合合同约定，对其质证意见不予采信，依法认定该查询结算单为有效证据。该证据显示，自2018年11月开始，丽业公司就开始有销售金额，其中AKCLUB品牌11月销售金额11082.3元、12月销售金额21852元；PLEIKPHOLPPE品牌11月销售金额1185元、12月销售金额28098元。由此可以看出，丽业公司自2018年11月份就已经在群光汇商场营业。结合德州晚报及群光汇微信公众号上均作了2018年11月23日开业的宣传，应认定群光汇商场的实际开业时间为2018年11月23日。关于焦点三，百脑汇公司主张的装修补贴款及利息是否合法有据。合约中明确约定了丽业公司在开业后一年内按月返还部分装修补贴费的约定，百脑汇公司依约履行了支付装修补贴的义务，丽业公司亦应遵守合同约定返还相应装修补贴。根据约定，PLEIKPHOLPPE品牌约定的是每月定额返还20834元，故自2018年12月至2019年8月共9个月应返还187506元；ROBYN品牌约定的是前四个月每月定额返还3万元，后八个月每月定额返还3.5万元，故9个月应返还29.5万元；AKCLUB品牌、16N品牌约定的开业时间变动，根据约定原意应按约定数额顺延支付，即开业第一个月返还1万元、第二、三、四个月每月返还2万元、第五、六个月每月返还2.5万元，第七至十二个月每月返还3万元，故9个月AKCLUB、16N品牌应各返还21万。综上，四个品牌共计应返还装修补贴款902506元。另，百脑汇公司要求丽业公司支付以应返还装补款为基数自2019年12月1日起的利息损失，符合法律规定，应予支持。关于焦点四百脑汇公司主张的管理服务费用及利息是否合法有据。系统查询结算单上载明截至2019年8月底，丽业公司的AKCLUB品牌欠费8757.49元、PLEIKPHOPPE品牌欠费4750.32元、ROBYN品牌欠费22285.67元、16N品牌欠费20551.61元，扣除销售返款后，丽业公司欠百脑汇公司各项管理费、服务费用等共计28086.28元。百脑汇公司要求丽业公司支付该款项并自2019年9月15日起支付利息的主张，符合法律规定及合同约定，应予支持。关于焦点五丽业公司反诉主张的损失是否合法有据。首先，合约第七条第4项约定“乙方连续3个月未能完成营业目标，或者……或者乙方连续3个月未能完成保证营业销售额或是3个月累计营业销售额未能完成3个月累计保证营业销售额的，乙方同意甲方有权采取预扣保证营业额的提成差额并调整乙方的专柜位置或减少营业面积或终止合约等措施，如甲方选择提前终止本合约的，乙方同时将按甲方书面通知的时间内执行完毕并不向甲方要求返还任何费用。”根据丽业公司向百脑汇公司递交的撤柜函，以及系统查询结算单，可以看出，丽业公司自开业以来一直经营不佳，不仅完不成营业目标，还处于亏损状态，根据合约约定，百脑汇公司有权终止合约，要求丽业公司按书面通知的2019年8月31日撤柜，丽业公司无权要求返还任何费用。其次，丽业公司反诉主张的损失132万元，损失的计算依据为“合同约定的每个品牌的年度销售营业额乘以我方估算的合理最低利润6%乘以2年，5个品牌年销售额共计1100万元。”丽业公司的该计算依据于法无据，不予支持。另外，丽业公司向百脑汇公司交纳的保证金及押金等合计10万元，百脑汇公司同意返还，一审法院予以支持。判决：一、济南丽业服饰有限公司于判决生效后七日内向德州百脑汇电子信息有限公司返还装修补贴款共计902506元以及利息（利息以902506元为基数，自2019年12月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、济南丽业服饰有限公司于判决生效后七日内向德州百脑汇电子信息有限公司支付管理费、服务费等28086.28元以及利息（利息以28086.28元为基数，自2019年9月15日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、德州百脑汇电子信息有限公司于判决生效后七日内向济南丽业服饰有限公司返还保证金、押金等10万元；四、驳回德州百脑汇电子信息有限公司的其他诉讼请求；五、驳回济南丽业服饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计6948元，德州百脑汇电子信息有限公司负担1036元，济南丽业服饰有限公司负担5912元；反诉案件受理费减半收取计8340元，由济南丽业服饰有限公司负担。本院二审期间，上诉人济南丽业服饰有限公司（以下简称丽业公司）提交证据一：公司前员工孙秀丽与被上诉人公司经理陈英松的对话录音，证明被上诉人存在违约、开业时间及给自己造成损失等事实。本院依法组织了证据交换和质证。被上诉人德州百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）对证据的真实性及证明事实均不认可。对于双方争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的录音对于对话双方的身份无法核实，孙秀丽亦未出庭作证，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人丽业公司主张认定合同中关于返还装修补贴、支付管理费、服务费的条款无效有无依据；二、一审判决关于群光汇商场的开业时间认定是否正确；三、被上诉人是否构成根本违约，上诉人的反诉请求是否成立。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即上诉人丽业公司主张认定合同中关于返还装修补贴、支付管理费、服务费的条款无效有无依据的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《厂商合约书》系基于双方的真实意思表示、协商一致签订，对合同的双方均具有约束力。上诉人丽业公司主张《厂商合约书》中的上述条款无效，但未能充分说明主张合同无效的事实与法律依据，亦未提交证据予以证明，其该项上诉主张不能成立。关于第二个焦点问题，即一审判决关于群光汇商场的开业时间认定是否正确的问题。本院认为，上诉人丽业公司主张一审认定的开业时间错误，但其并没有提交充分的证据予以证明。且上诉人主张开业时间为2019年3月份之后，但在此之前本案《厂商合约书》涉及的几个品牌均有产生营业额的事实，上诉人亦认可有实际销售的行为。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，即被上诉人是否构成根本违约，上诉人的反诉请求是否成立的问题。本院认为，上诉人未按照合同约定的时间及金额履行返还装修补贴和支付管理费、服务费的义务，且自开业以来一直经营不佳。上诉人未按照合同约定履行义务，其违约在先，被上诉人百脑汇公司的《联络函》是针对上诉人丽业公司的违约行为作出的应对，且符合合同约定。丽业公司以此为由主张百脑汇公司根本违约不能成立，一审判决驳回丽业公司的反诉请求并无不当。综上所述，济南丽业服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13106元，由上诉人济南丽业服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十二月二十五日法官助理郝洪丽书记员于文平