吉林省白山市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）吉06刑终139号   原公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。   上诉人（原审被告人）冯永胜，男，汉族，1971年10月28日出生，初中文化，无职业，户籍所在地及居住地：吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年2月20日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于白山市江源区看守所。   辩护人王盛，吉林乾宇律师事务所律师。   吉林省白山市江源区人民法院审理白山市江源区人民检察院指控被告人冯永胜犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月19日作出（2020）吉0605刑初75号刑事判决。宣判后，被告人冯永胜不服，提出上诉。白山市江源区人民法院于2020年11月5日报送本院。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2020年2月19日15时许，通化市居民邱某、姜某某到白山市找冯永胜购买冰毒，三人见面后，被告人冯永胜将邱某、姜某某带至位于白山市园林小区的佟某某(另案处理)家中，邱某、姜某某与冯永胜商定以每克750元的价格购买冰毒，冯永胜于2020年2月20日凌晨交付冰毒，邱某将购买冰毒的27,500元现金当场交给冯永胜，姜某某将随身携带的5300元现金当场交给冯永胜，约定剩余毒资以微信转账的形式付给冯永胜，尚未进行转账时，被公安机关抓获。   原审判决认定上述事实的主要证据有：   1.视频资料证实：公安机关在冯永胜身上搜查出冰毒及麻古，对搜出的冰毒、麻古进行了称重；姜某某取钱的经过；姜某某与邱某微信聊天记录。   2.白山市公安局司法鉴定中心检验报告、称重报告，证实：送检的4份样本均检出甲基苯丙胺成分。两袋白色晶体净重为9.79克，一袋红色片剂净重为0.46克，姜某某身上搜出的白色晶体净重1.95克。   3.现场勘查笔录及照片证实：现场位于白山市浑江区园林小区24号楼2单元，东卧室衣柜东下脚原放有毒品，已收缴。西卧室木凳上原放有毒品，已收缴。   4.检查笔录证实：经公安机关检查，将姜某某在通化市取出的130张面值百元的现金冠字号与扣押的冯永胜身上的现金冠字号比对，姜某某取出的130张百元现金均在扣押的冯永胜的现金内；将邱某在通化市取出的185张面值百元的现金冠字号与扣押的冯永胜身上的现金冠字号比对，邱某取出的185张百元现金均在扣押的冯永胜的现金内。   5.辨认笔录及照片证实：姜某某辨认出冯永胜系邱某联系的贩卖毒品的男子。   6.提取笔录及照片证实：姜某某手机中微信转账记录，2020年2月19日收到秋歌（邱某）转账的9000元，后姜某某将邱某微信转账的9000元和姜某某自已的4000元共计13,000元提现到姜某某农业银行卡里。   7.协助查询财产通知书及姜某某农业银行交易流水证实：2020年2月19日，姜某某取现13,000元。   8.调取证据通知书及现金冠字号证实：公安机关调取姜某某农业银行卡2020年2月19日取款的现金冠字号及取款监控视频；调取邱某建设银行卡2020年2月19日取款的现金冠字号。   9.协助查询财产通知书及邱某建设银行交易流水证实：2020年2月19日，邱某取现18,500元，微信转账9000元。   10.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关扣押冯永胜持有的华为手机1部、疑似冰毒白色晶体2包、现金39,700元、麻古5粒；扣押姜某某持有的VIVO手机1部、疑似冰毒白色晶体1包。   11.视频卡口信息及照片证实：邱某与姜某某开车从通化到白山的行驶轨迹。   12.话单记录证实：2020年2月19日，冯永胜与邱某有三次通话记录。   13.吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书证实：冯永胜、邱某、姜某某尿液检测结果均为阳性。公安机关对冯永胜、邱某行政拘留13日，对姜某某行政拘留3日。   14.吸毒人员动态管控信息证实：冯永胜、邱某有多次吸毒被行政拘留、强制戒毒情况。   15.常住人口登记表证实：冯永胜出生于1971年10月28日，已达完全刑事责任年龄。   16.情况说明证实：从送检的白色晶体JC01-03、JC04红色片剂，均检测出甲基苯丙胺成分，其含义为从送检的白色晶体JC01、JC02、JC03及红色片剂JC04中均检测为甲基苯丙胺成分。   17.办案说明证实：冯永胜贩卖毒品一案，姜某某和邱某一起找冯永胜购买冰毒，二人与冯永胜谈好毒品价格为每克750元钱。邱某向冯永胜支付27,500元钱用于购买冰毒，并约定好支付给冯永胜的全部现金均用来购买冰毒(约可以购买36.67克)。姜某某支付给冯永胜5300元钱，并约定好全部用于购买冰毒(约可以购买7.07克)。以上二人笔录中已说明，二人向冯永胜支付毒资后，冯永胜将收到的毒资按照事先谈好的冰毒价格能购买到的冰毒的克数，大约给付二人冰毒。   18.冯永胜的手机尾号7708通话记录证实：2020年2月16日、17日、18日、19日，冯永胜与邱某有通话的情况。   19.证人邱某证言证实：其与冯永胜在戒毒所认识，是朋友关系。其之前跟姜某某说能在白山购买冰毒。2020年2月17日（具体时间记不清了），其和冯永胜通过电话问冯永胜白山有没有货（冰毒），冯永胜说有货（冰毒），2月19日冯永胜给其打电话说有货（冰毒）让其去取。其联系姜某某让他开车一起去白山买冰毒。邱某在通化市的一个建设银行分三次取款8500元，通过支付宝提现20,000元到建设银行卡中，在通化市老站附建行取款10,000元，因卡限额，通过微信转账给姜某某9000元，姜某某将钱取出交给了邱某。两人开车到白山市找冯永胜购买冰毒，冯永胜将两人带到佟老四（佟某某）家。进屋后冯永胜将他们带到右手边的卧室拿了一袋约2克的冰毒交给邱某，让二人先尝尝这个冰毒，接着冯永胜从兜里拿出来大约7克左右的一袋冰毒，让邱某试吸一下，说这个和那个小袋的冰毒是一样的。后冯永胜拿着大包冰毒去了斜对面的小屋，并把邱某喊了过去，邱某让姜某某把小包的冰毒揣起来，邱某先去找冯永胜，然后喊姜某某一起去了小屋，两人商量了价钱，750元一克，姜某某同意。双方约定2月20日2时许交付毒品。邱某把27,500元现金给了冯永胜，说买这些钱的，姜某某掏出了5300元给了冯永胜，姜某某说他再凑点钱再给冯永胜，冯永胜让把钱转给佟某某，冯永胜拿着钱先出去了。过了一会，冯永胜又返回来扔到床上一袋麻古（五粒），跟邱某和姜某某说这麻古挺好，谁要100元一粒，后冯永胜开门出去，这时警察进屋把他们都抓了。其和姜某某从通化到白山市身上没有带毒品。   20.证人姜某某证言证实：2020年2月19日，邱某与其加了微信，邱某还了其3000元钱，并通过微信聊了关于去白山市买冰毒的事情。后邱某打电话商量去白山购买冰毒，邱某先到老站附近的建设银行自动取款机取钱，取了多少不知道，回来说卡限额了，让其帮忙提现9000元钱，说那老伙只收现金，不收转账。其到农业银行的自动取款机取了13,000元现金，给了邱某9000元，自己留了4000元。二人开车到了白山市内一个小区，跟着一名男子（后来知道叫冯永胜）去了一个二楼，冯永胜掏出一个自封袋，让他们尝尝里面的冰毒是好是坏，其和邱某吸完后，冯永胜领着他们进了左手边的房间，邱某递给其一个小塑封袋，袋里大约2克冰毒，让其拿着。邱某和冯永胜谈了购买冰毒的价钱，当时其也在场，谈好750元一克，其准备买15克，但是只有5300元现金，其把钱给了邱某，邱某转手给了冯永胜，说好剩下的钱转账给佟某某。邱某也买了，具体买多少不清楚，邱某一共拿了多少钱也不知道，但是邱某被抓时身上一点现金都没有了。冯永胜出去返回的时候，将5粒麻古扔到床上，说麻古100元一个，没有比这还便宜的。冯永胜说2月20日凌晨1点左右能交毒品，冯永胜刚收完钱，说出去一趟，开房门被警察抓了。   21.证人芦某某证言证实：2019年2月19日，其和李某某及李某某一起来的男子在佟某某家吸毒。下午5时许，冯永胜、邱某和一个不认识的人（姜某某）一起来到佟某某家，其认识邱某。邱某在吸毒的过程中，其听见邱某他们二人在对冯永胜说毒品好不好的话，冯永胜说这些东西不好，就找不到更好的了。他们三个说有事要谈去小屋了。过了一会冯永胜过来叫佟某某过去，说了几句话佟某某就出去了。佟某某回来跟冯永胜他们唠了几句，冯永胜说有事要走，刚开门，警察就进来了，并在冯永胜身上找到了一些冰毒和麻古。开始其四人吸食的冰毒是佟某某提供的，后来把佟某某家的冰毒吸没了。冯永胜来了后，其看到凳子上多出来一小袋冰毒和麻古。其没看见冯永胜他们吸毒，也不知道警察从他们身上搜出多少毒品。   22.证人李某某证言证实：2020年02月19日，其和马某某到佟某某家吸食冰毒，当时屋里还有一个人，只知道他叫小卢。佟某某提供的冰毒让其吸食没了，佟某某没吸食冰毒出去联系冰毒去了，他回来的时候又领了三个人，这三个人其都不认识，佟某某领回来的三个人在沙发上吸食冰毒，一直等到他们吸食完冰毒以后，他们去书房了。剩下的人在大厅里吸食冰毒，吸食完后，听到有人敲门，佟某某去开门，警察就冲进来了。   23.证人马某某证言证实：2020年2月19日6时许，其和李某某去佟某某家吸食冰毒。他们把佟某某提供的冰毒吸食没了后，冯永胜领着俩个通化的男子来了佟某某家，直接进了大卧室，其去了卫生间，从卫生间能听见里面有吸毒壶“咕噜”吸毒的声音，还听见通化的两名男子跟冯永胜说这次的冰毒没有以前的好，还让冯永胜尝尝，冯永胜说让他们放心，东西都一样。后来其回到大卧室，冯永胜说锡纸不好，让佟某某再取点锡纸，冯永胜把通化的两个人领到了小卧室，佟某某出去了一会就回来了。他们开始吸食的毒品是佟某某拿出来的，冯永胜他们来的时候就没有毒品了，通化那两名男子吸食的毒品应该是冯永胜他们三人中的谁带来的。过了不知道多久，警察开门进来，将所有人和吸毒的工具一同带走了。   24.证人佟某某证言证实：其在2020年租住白山市城管大队东侧小区12号楼2单元202室。2月19日李某某、马某某、芦某某和其在其租住的房子里吸食毒品。过了一会儿，冯永胜领来两名男子并介绍说是通化的，具体叫什么他没说。冯永胜说他们要在东屋说会儿话。期间冯永胜到西屋吸食了几口冰毒。冯永胜他们呆了一会儿过来说他要回家，冯永胜打开门走，警察就把屋里的人都查获了。当场将吸食毒品的工具以及吸食剩下的毒品扣押了。吸食毒品的工具是其自己做的，毒品是其年前通过火车站附近小旅馆一个叫王静的女子买的。冯永胜带两名男子来干什么其不清楚。   25.被告人冯永胜供述与辩解证实：2020年2月19日，邱某给其打电话说要来串门，邱某和姜某某到了白山后其将他们领到了佟某某家。当时佟某某家有六个人，其认识佟某某、邱某、芦某某，当时没仔细看他们在干什么。其身上一共4万元左右的现金，是哥哥冯某某给其到长春做手术的钱，后来花了1万元，还剩下4万元始终放在身上。公安机关在其身上搜出的冰毒，是其之前在郑某某处购买的1克，吸食了一些，剩下0.5克左右。佟某某租住的房子在其父亲家旁边楼的二单元202，是几号楼没注意，佟某某在那住了八九天了。其没有贩卖毒品给邱某和姜某某，他们也没有给过其钱款，在房间内搜出的疑似冰毒和麻古不知道是谁的。其跟邱某没有经济往来和债务。后称其身上的现金系邱某偿还的借款。   原审法院认为，被告人冯永胜违反国家毒品监管法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。冯永胜在毒品交易过程中，由于意志以外的原因毒品交易未完成，系贩卖毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据冯永胜犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人冯永胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；对公安机关依法扣押的毒品及毒资人民币32,800元，依法予以没收。   冯永胜上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定事实不清，证据不足，冯永胜不构成贩卖毒品罪。   本院经审理查明，原审判决认定上诉人冯永胜犯贩卖毒品罪的事实清楚。有视频资料，白山市公安局司法鉴定中心检验报告、称重报告，现场勘查笔录及照片，检查笔录，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，协助查询财产通知书及银行交易流水，调取证据通知书及现金冠字号，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，视频卡口信息及照片，话单记录，吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书，吸毒人员动态管控信息，常住人口登记表，情况说明，办案说明，证人邱某、姜某某、芦某某、李某某、马某某、佟某某证言，被告人冯永胜供述与辩解等证据证实。以上证据均经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。   关于冯永胜及其辩护人提出“原审判决认定事实不清，证据不足，冯永胜不构成贩卖毒品罪”的上诉理由和辩护意见。经查，邱某、姜某某证实其二人于2020年2月19日来白山市向冯永胜购买毒品（甲基苯丙胺），与冯永胜约定价格每克750元，邱某支付现金27,500元，姜某某支付现金5300元。手机通话记录及微信聊天记录记载了双方的通话情况及邱某与姜某某现金转账情况。检查笔录证实扣押冯永胜身上的现金中的人民币冠字号码与邱某、姜某某从银行自动提款机取出的现金冠字号码一致。冯永胜关于其身上现金来源辩解前后矛盾，且与本院查明事实不符。综上，足以认定冯永胜贩卖毒品（未遂）的犯罪事实。故上诉人冯永胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，原审判决认定冯永胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张卫疆   审判员 季振生   审判员 张光政     二〇二〇年十二月十八日   书记员 黄 玉