湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终937号原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑龙斌，男，1962年12月11日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地武汉市江夏区。曾因犯挪用公款罪于1999年11月9日被判处有期徒刑五年。现因涉嫌诈骗罪于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。指定辩护人叶培芬，湖北金卫律师事务所律师。湖北省武汉市江夏区人民法院审理武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人郑龙斌犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2020）鄂0115刑初207号刑事判决。原审被告人郑龙斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取检察员和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月至2017年6月间，被告人郑龙斌在江夏区某小区门口茶叶店，以建设“江夏区某幼儿园”需要资金为由，并以该幼儿园综合楼一层门面144㎡作为抵押，向王某多次“借款”并出具借条，后王某以转账、现金支付方式多次支付被告人郑龙斌“借款”人民币共计72万元。被告人郑龙斌称其在本区有地块，以建设“江夏区某幼儿园”为由邀请叶某投资入股，2017年4月25日双方签订入股协议。叶某通过银行卡、微信转账、现金等方式向被告人郑龙斌支付人民币合计212万元后，2017年10月23日被告人郑龙斌出具证明，载明“收到叶某出资212万元，占幼儿园25%股份”。另查明，被告人郑龙斌与“江夏区某儿园”法定代表人李某于2016年12月15日登记离婚。二人离婚前被告郑龙斌无收入，负责办理幼儿园资质、土地等相关手续，离婚后作为施工方完成幼儿园建设，该幼儿园建设款及工程款等资金均由李某提供。2020年1月13日，因王某等人发现“江夏区某幼儿园”系被告人郑龙斌前妻投资、所有，遂报警，被告人郑龙斌在武汉市江夏区某烟酒铺内被接警而至的公安人员抓获。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1.到案经过、身份信息，证明郑龙斌的身份及到案情况。2.《婚姻登记证明》、《离婚协议书》、《离婚证》、《离婚协议的补充协议》，证明：郑龙斌与李某于2011年8月18日登记结婚，于2016年12月15日登记离婚；还证明“江夏区某幼儿园”资金来源均由女方李某婚前资金投入，离婚时郑龙斌自愿放弃土地使用权、房屋产权、房屋经营权及其他一切相关权利，此房屋的全部权益均由李某享有，因该幼儿园尚在建设过程中，由郑龙斌负责幼儿园施工手续及房屋施工管理直到幼儿园竣工验收后，李某向郑龙斌支付十万元工资款。3.借条8份、王某的银行转账流水1份及《承诺书》1份，证明：2016年10月29日起，郑龙斌以某幼儿园基础建设为由向王某借款，并以“江夏区某幼儿园”一层门面做抵押，王某以银行转账及现金方式支付郑龙斌共计人民币72万元。4.《入股协议》、《证明》、叶某的银行转账流水14份及叶某的微信转账记录3份，证明：郑龙斌以建设“江夏区某幼儿园”为由邀请叶某投资入股，并与叶某于2017年4月25日签署投资入股协议，约定叶某占股份18%；叶某通过银行卡、微信转账、现金等方式陆续向郑龙斌支付“投资入股”款合计人民币212万元，2017年10月23日郑龙斌出具证明，叶某投资入股该幼儿园212万元、占股25%。5.被害人王某的陈述：2016年至2017年我通过同学吴某的介绍认识了一个叫郑龙斌的，吴某告诉我郑龙斌在江夏区正在建设一个幼儿园，需要借钱，还告诉我说如果没有钱还就把幼儿园的门面抵押给我，我从2016年到2017年陆续借给他72万，都写了借条，其中，2016年10月份以幼儿园基础建设为由向我借款20万元，11月15日借款8万元，2017年1月4日借款5万元用于他偿还另一个债主吴伍平的钱，1月5日借款5万元，2月28日以幼儿园基础建设为由借款14万元，6月12日以基础建设为由借款20万元，我都是以现金形式给他的。等到2017年幼儿园建设完工，他都没有把钱还给我。郑龙斌说某幼儿园是他的，他拥有该幼儿园的股份和门面，2017年8月份他和我签订了一份协议，他说愿意用某幼儿园综合楼一层门面144㎡做抵押。但后来经我了解，他于2016年12月15日和某幼儿园的法定代表人李某协议离婚，离婚协议上面写着郑龙斌只负责幼儿园的施工手续及房屋施工管理，但因该幼儿园施工过程中资金来源完全由李某婚前资金投入，故该幼儿园的土地使用权、房屋产权、经营权、收益权等一系列权利均由女方享有。所以从2016年年底起，郑龙斌除了继续负责该幼儿园的施工手续，李某向其支付工程款外，该幼儿园其他权利跟郑龙斌没有任何关系，但他还以将该幼儿园抵押的形式向我借钱。他骗了我，我过来报警。我提供的借条都是属实的，其中2016年10月29日给的11万元是通过银行转账支付的，其他7次都是现金支付，都是我在茶叶店当天给他的，是我经营茶叶的收入，每次借款时吴某都在场。6.被害人叶某的陈述：我和郑龙斌于2017年年初开始谈朋友，谈着谈着他就说在纸坊有块地，大概4500平方米，他就让我投资建幼儿园入股，我去看了确实有块地，我们签署了入股协议，显示我占股18%，然后我投资了大概100多万元，给他做旁边农民安置费，办建设许可证那些东西，我看他去申请办证时申请书上显示申请人是他的名字。后期我又投资了几十万，加了7%的股份，一共占股25%。我一共投资了212万，这212万是以现金和转账形式陆续给他的，2017年10月23日让他给我打了212万的入股证明，然后我要他变更股权，他一直拖，我觉得不对劲，于是去幼儿园查，发现幼儿园法定代表人是一个叫李某的，李某是郑龙斌的前妻，我就去找郑龙斌对质，他就说房子是他修的，但这个土地的股份已经变更给他的前妻李某了。到今天为止，不管是钱还是股份都没有给我，我觉得自己被骗了。签写入股证明后，我与郑龙斌二人相互都有些转账，但都是借款关系，和212万投资入股无关。7.证人吴某的证言：我是开副食店认识的郑龙斌，他告诉我在旁边建幼儿园，钱不够，我借了他一些，后来他还说不够，我介绍了我的同学王某，他们借钱的时候我都在场，第一笔银行转账，后来都是现金。每次转账都是郑龙斌找我，我带他到王某在博雅豪庭的茶叶店，王某从店内拿现金给郑龙斌，然后郑龙斌打借条，之后我们离开。郑龙斌没有拿王某的钱还给我，有一笔钱是还给我哥哥吴伍平的，那借条后来也给了王某。我听别人说郑龙斌赌博。8.证人李某的证言：我是武汉市江夏区某幼儿园的法定代表人。这个幼儿园的建设用地在江夏区，2012年至2016年之间通过征地手续以某幼儿园的名义通过省、市、区政府拿到这块地，用于建设经营幼儿园。该幼儿园2016年年底下的施工许可证，2017年2月开始施工建设，到了2017年12月完工。这个幼儿园从征地到建设都由我一个人完成，从头到尾都只有我一个人投资，但我委托过郑龙斌申请施工许可证等相关证件。我和郑龙斌是2011年左右结婚，2016年年底协议离婚。当时我们是夫妻关系，许多申请证件和手续都是我委托他去跑的，我没有给他开工资，但我会经常给他钱，很多他欠的信用卡和赌债是我给他还的。征地和建设幼儿园的一千多万都是我一个人出的，这些钱来源于我宜昌经营幼儿园收益及卖房，他一分钱都没出过，这个幼儿园的地和这个幼儿园都和他没有丝毫关系，我和郑龙斌的离婚协议上具体怎么写的我不记得了，大概就是“江夏区某幼儿园建设工程施工手续为郑龙斌办理，该幼儿园为李某所有，所有权与郑龙斌无关”。因为他赌博欠了很多钱，我帮他还了上千万的赌债，实在受不了就和他离婚了。总而言之，郑龙斌和这个幼儿园没有任何关系。9.被告人郑龙斌的供述：我前妻李某是江夏区某幼儿园的法定代表人，我2011年和李某结婚，到离婚她大概帮我还了1500余万元赌债。离婚前我就负责跑幼儿园的资质、土地、手续，但是我没有出过钱，我没有工资，要用钱了就找李某要，但我认为我应该有50%的股份。离婚之后李某作为甲方产权单位，将这个幼儿园以项目承包的形式，我作为乙方施工方给幼儿园做完。李某一共出了6400000元给我作为幼儿园的建设款，李某每年给我100000元钱的酬劳。不管是离婚前还是离婚后，这个幼儿园我没有出过钱，都是李某出的。我在赌场认识的吴某，他是赌场股东，有时候输了钱会找他借钱。然后通过吴某介绍认识的王某，2016年年底至2017年间，我以建幼儿园差钱找王某借的钱，因为吴某逼得我没有办法，他的妹夫“蚊子”带人锁我的门不让施工幼儿园，我就前前后后找王某借了72万元，没有用于幼儿园建设，基本都是还了吴某和他妹夫的赌债。王某大多是以现金形式借款，每次借款吴某都在现场，我前脚拿完钱后脚就还了赌债。2017年8月6日，我和王某签订了承诺书，说愿意拿某幼儿园一楼作为抵押，是因为2017年元月至后面我找王某借钱，如果不这么签，是没有东西证明我有还款能力，王某就不会把钱借给我。王某出具的借条都是我手签的。我和叶某谈恋爱的时候在2017年4月份，我以在武汉市江夏区有土地为由，邀请她投资入股，幼儿园修起来以后她占有股份，多次拿钱合计100万元左右，承诺让她占股百分之十几，后来又要她追加了几十万的投资。后来她让我一起去公证处做正式的股权变更登记，但因为我根本没有某幼儿园的股权，于是商量将投资改为借款，也给她打了借条，证明我收到了她212万元出资款占幼儿园25%股份。叶某投资款中的100多万元在2017年4月至10月在武汉赌博输了，还有50多万元付了一些工程欠款和材料欠款。10.罪犯档案资料，证明郑龙斌曾因犯挪用公款罪，于1999年11月9日被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑五年。原审认为，被告人郑龙斌以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑龙斌具有前科、为赌博而诈骗，酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以犯诈骗罪，判处被告人郑龙斌有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元；责令被告人郑龙斌退赔被害人王某的经济损失共计人民币七十二万元、退赔被害人叶某的经济损失共计人民币二百一十二万元。上诉人郑龙斌的上诉理由：向王某、叶某借款理由属实，主观上不具有诈骗的故意，本案应属于民事纠纷，不应追究其刑事责任。其辩护人支持其上诉理由。武汉市人民检察院出具书面意见：上诉人郑龙斌在本人并不具有幼儿园产权的情况下，以借为名，实为对被害人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且有前科，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原判决认定一致，证明上述事实的证据均经一审举证、质证，并经审核属实，本院予以确认。关于上诉人郑龙斌提出其向王某、叶某借款理由属实，主观上不具有诈骗的故意，应属于民事纠纷，不应追究其刑事责任的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查：《婚姻登记证明》、《离婚协议书》、《离婚证》、《离婚协议的补充协议》、证人李某的证言、上诉人郑龙斌的供述证实江夏区某幼儿园的法定代表人系郑龙斌前妻李某，郑龙斌对该幼儿园无任何经营权和支配权；借条、王某的银行转账流水及《承诺书》、《入股协议》、《证明》、叶某的银行转账流水及叶某的微信转账记录、证人吴某的证言、被害人王某、叶某的陈述、上诉人郑龙斌的供述还证实郑龙斌明知其对江夏区某幼儿园无任何经营权和支配权，虚构建设某幼儿园需要资金为由，欺骗被害人抵押借款或投资入股，且将所骗钱财绝大部分用于赌博挥霍，其明显具有诈骗的主观故意，符合诈骗罪的构成要件。上诉人郑龙斌的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑龙斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。量刑在法定刑幅度内，并无不当。上诉人郑龙斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 琳审判员 刘俊波审判员 何鑫敏二〇二〇年十二月二十五日法官助理齐卉书记员王娅迪