河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8652号上诉人（原审被告）：汝阳名原陶瓷有限公司，住所地汝阳县大安工业园区。法定代表人：鲍爱国，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹文建，该公司员工。委托诉讼代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁清水，男，1958年4月12日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华海财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）商务外环路******。负责人：冯明昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔辉、陈学军，河南闻禹律师事务所律师。上诉人汝阳名原陶瓷有限公司（以下简称名原陶瓷公司）与被上诉人丁清水、华海财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称华海财险公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。名原陶瓷公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律错误。1．医疗费部分：一审认定被上诉人的医疗费用为20603.96元，免赔10%，即华海财险公司此项代为赔偿2060.4元错误。上诉人投保的“雇主责任险”保险单明确约定“医疗费用每次事故医疗免赔200元或损失金额的10%二者以高者为准”，通过保险单约定可以得知，医疗费的免赔额最高为10%，并非赔偿额为10%。2．误工费部分：一审认定按上年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资44314元之标准计算是错误的。被上诉人事故发生前有固定的收入，月工资平均1700元左右，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，被上诉人的误工费标准应当按其受伤前平均月工资1700元左右计算。3．护理费部分：丁清水没有提供出院后仍需护理的司法鉴定，也没有提供任何医疗机构出具的出院后仍需护理得到明确意见，且出院医嘱载明的也仅是“禁止下地完全负重行走”，并非需要护理，因此，一审认定护理天数存在错误，应以上诉人的实际住院天数40天计算。4．残疾赔偿金部分：一审认定残疾赔偿金损失的依据是洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2019年4月4日出具的洛鑫正司鉴所（2019）临鉴字第0303号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书结论依据为：××致残等级分级》。从《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》的适用范围“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”可以看出，《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》仅适用于因工负伤和因职业病致残的情形。本案中，被上诉人与上诉人已经被仲裁裁决不存在劳动关系，上诉人所受伤害也并非工伤，该裁决书已经发生法律效力，上诉人及一审被告华海财险公司在一审中均明确表示不认可（2019）临鉴字第0303号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，被上诉人所有伤害是否构成伤残及伤残等级应当依据《人体损伤致残程度分级》来确定。因此，（2019）临鉴字第0303号《司法鉴定意见书》不能作为计算残疾赔偿金的依据，一审该部分判决是错误的。5．关于责任比例的划分，一审酌定上诉人承担80%的赔偿责任错误。本案被上诉人诉称“会议结束后的会议室门口绊脚”摔倒受伤，并非上诉人的直接原因造成。被上诉人作为成年人，具有完全的民事行为能力，对于会议后众人一起出会议室存在拥挤的可能性，应当能够作出合理判断，而被上诉人疏于防范，导致自己摔倒受伤，其自身存在重大过失，应当承担主要责任。公司作为用人单位，也经常对被上诉人等雇员进行安全教育培训，但对会议后众人一起出会议室存在拥挤的可能性，未采取没有尽到提示义务，致使被上诉人摔倒受伤，仅存在未尽到及时提示义务的次要责任。因此，一审在查明上诉人受伤的直接原因是其自身原因造成的情况下，酌定上诉人承担80%的赔偿责任显然是错误的。丁清水辩称，1．关于华海财险公司应支付医疗费的数额，并不影响上诉人应当赔偿答辩人的数额，答辩人的损失数额并没有发生变化。2．关于误工费部分，答辩人的身份为亦工亦农，在工作的同时，还要参加农业劳动，所有一审法院按照农林牧副渔平均收入计算误工费与法有据。3．关于护理费部分，出院医嘱载明“禁止下地完全负重行走”，明显需要护理，且一审中答辩人提交了“公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范摘录”一份，证明了股骨干骨折出院后需护理60?120日，而一审法院仅仅支持了60天的70%，明显过低。4．关于残疾赔偿金部分，答辩人一审提交了伤残鉴定书是经过各方同意并委托所做的，上诉人不给答辩人缴纳“五险一金”，现在出事了推诿扯皮。5．关于责任比例的划分，根据我国法律、司法解释的相关规定员工只有在故意或者重大过失的情况下才承担责任，本案中没有任何证据证明答辩人有故意或者重大过失，因此一审判决答辩人承担20%明显不当，答辩人考虑到种种原因才没有上诉。华海财险公司辩称，1．答辩人承担保险赔偿责任的依据、范围及标准应严格以保险合同双方约定的内容为准。即使被上诉人丁清水的部分合理损失属于答辩人应当赔偿的情形，但上诉人在答辩人处仅仅投保有雇主责任险，根据雇主责任险保险合同的约定，本案中答辩人也仅仅应当就被上诉人丁清水的医疗费、伤残保险金、住院津贴项目进行赔偿，被上诉人丁清水其他项目合理合法的损失，已经超出雇主责任险的赔偿范围，答辩人依法不应当承担任何赔偿责任。一审法院对答辩人仅仅应当在雇主责任险保险范围内赔偿被上诉人丁清水的医疗费、伤残保险金、住院津贴的认定是完全正确的，二审法院应当予以维持。2．关于医疗费，即使被上诉人丁清水的部分合理损失属于答辩人应当赔偿的情形，但根据保险合同约定，医疗费答辩人享有10%的免赔率，原告医疗费花费20603.96元，扣除10%的免赔额后，答辩人应当赔偿18543.56元，另外丁清水花费的医疗费已由上诉人垫付，上诉人垫付的医疗费应由上诉人与答辩人私下协商处理，而不应在本案中一并判决。3．保险公司只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，诉讼费明显属于间接损失，不属于保险责任及保险理赔范围，答辩人不予赔偿，该部分损失应当由上诉人名原陶瓷公司承担。丁清水向一审法院起诉请求：1．判令名原陶瓷公司、华海财险公司赔偿丁清水医疗费20430.76元，器械费100元，误工费14569.2元（121.41元／天×120天），护理费12514元（125.14元／天×100天），营养费1800元（20元／天×90天），住院伙食补助费2000元（50元／天×40天），交通食宿费1000元，残疾赔偿金60655元（15163.75元／年×20年×0.2），鉴定费700元，精神损失1万元，合计123768.96元。2．诉讼费由名原陶瓷公司、华海财险公司承担。一审法院认定事实：丁清水系名原陶瓷公司二期流水线素检工（雇员）。2018年8月5日晚上，丁清水在该公司工作期间摔倒受伤。丁清水受伤后当日被其公司送至县人民医院救治，诊断为左股骨中段开放性骨折。丁清水住院40天，经手术切开、清肿、牵引复位、钢板加螺钉内固定及拆线后，于2018年9月14日出院，医嘱：续服出院带药伤科接骨片等；继续休息3个月，每1、3、6、12个月门诊摄片复查；根据骨折愈合情况决定下地负重时间，骨折未愈合前禁止下地完全负重行走；循序渐进地进行患肢功能锻炼；定期复查，不适随诊，2年后可考虑取出内固定。丁清水住院期间花医疗费20483.96元，2018年10月25日又到该院检查花费120元。名原陶瓷公司已垫付20483.96元。另查明：名原陶瓷公司于2018年4月12日就其公司260名雇员向华海财险公司投保了雇主责任保险，相关约定，①每人伤亡伤残责任限额30万元，医疗费用责任限额3万元，津贴40元／天，②医疗费用每次事故医疗免赔200元或损失金额的10%二者以高者为准；住院津贴每次扣减3天免赔，每次住院天数以90天为限，累计赔偿天数180天。《华海财险公司雇主责任保险条款》第30条相关规定：在确定被保险人对其雇员的经济赔偿责任后，对于应由被保险人承担的各项费用、津贴、补助金、抚恤金和其他赔偿金，保险人按以下约定赔偿：（一）死亡赔偿金，（二）伤残赔偿金（永久丧失部分工作能力：最高赔偿额度按受伤部位及程度，参照本保单所附赔偿金额表规定的百分率乘以保单规定的赔偿额度），（三）误工费用，（四）医疗费用［保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费（以300元为限）及自费用药部分。但不包括受伤员工的陪护费、伙食资、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用］。××伤残赔偿比例表》显示，九级伤残赔付比例为10%。上年度河南省农村人均年可支配收入15163.75元，在岗职工年平均工资农林牧渔业44314元、居民服务和其他服务业45677元。丁清水受伤、报案后，经华海财险公司委托，洛阳鑫正法医司法临床司法鉴定所于2019年4月4日出具了洛鑫正司鉴所（2019）临鉴字第0303号《司法鉴定意见书》，结论：××致残等级分级》之规定，丁清水之伤为九级伤残；丁清水为此支付鉴定费700元。对当事人诉争事实的分析与确认。关于丁清水受伤是否发生在名原陶瓷公司工作期间问题：因丁清水就案涉之伤已经申请汝阳县劳动争议仲裁委员会仲裁，该委于2020年5月14日作出的汝劳人仲案字（2020）第13号仲裁裁决书，认定丁清水于2017年2月26日到名原陶瓷公司上班，具体工作为二期流水线素检工，2018年8月5日上班时摔倒受伤；该仲裁裁决书已发生法律效力，依证据规则，丁清水该主张可予采信。关于丁清水之伤构成九级伤残的鉴定结论应否采信问题：本案的（2019）临鉴字第0303号《司法鉴定意见书》系受华海财险公司委托鉴定所出具的结论，华海财险公司没有举证证明该鉴定意见存在错误，相应的鉴定结论应予采信和确认，且前述仲裁裁决书已认定丁清水之伤为九级伤残。丁清水主张的物质性损失。1、医疗费，丁清水住院期间结算费用20483.96元，有正规票据，应予确认。丁清水的两张门诊费用，26.8元一张，不能证明与丁清水存在关联性，无法确认；另一张120元，有医院票据，可以计算。此项确认20603.96元。2、误工费，丁清水系农民，其主张按上年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资44314元之标准计算，符合规定；其住院40天，出院遗嘱“继续休息3个月”、“骨折未愈合前禁止下地完全负重行走”，因此其计算120天符合客观实际，予以支持；此项确认14569.2元（121.41元／天×120天）。3、护理费，其计算天数符合客观实际，日标准适用符合规定，但出院后按全护计算缺乏依据，应予酌定，此项确认10261.48元（125.14元／天×40天＋125.14元／天×60天×70%）。4、营养费，其日标准适用符合规定，住院期间应予计算，对出院后的计算缺乏依据，此项确认800元（20元／天×40天）。5、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天）、残疾赔偿金60655元（15163.75元／年×20年×0.2），其计算方式及适用标准均符合规定，予以确认。6、鉴定费700元，有正规票据，应予确认。7、交通费，丁清水没有出示相关票据，该院以本案实际酌定600元。8、主张的器械费购买拐杖100元，虽没有提供正规票据，但也符合实际及需要，可予确认。以上合计110289.64元，其中名原陶瓷公司已垫付20483.96元。一审法院认为：本案系涉投保有“雇主责任保险”的雇员受害责任纠纷。依法律规定，雇员在从事雇佣活动中自身受到损害的，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案名原陶瓷公司不存在不可抗力或丁清水故意造成自身伤害的免责事由，名原陶瓷公司应当承担赔偿责任；但丁清水于晚上“会议结束后的会议室门口绊脚”摔倒受伤，丁清水对自身存在不谨慎之过错，可应适当减轻雇主的赔偿责任。丁清水的合理损失，该院酌定由名原陶瓷公司承担80%的赔偿责任，即前述丁清水物质性损失由名原陶瓷公司赔偿88231.71元（110289.64元×80%），其余部分由丁清水自己承担。丁清水主张的精神损害抚慰金偏高，该院依法考虑事故原因及丁清水自身过失程度，酌定6000元。名原陶瓷公司为丁清水投保了“雇主责任保险”，丁清水受伤发生在名原陶瓷公司厂区且属工作期间，因此华海财险公司应依其与名原陶瓷公司的保险合同，在保险范围及限额内代名原陶瓷公司赔偿。依当事人保险合同，其雇主责任保险仅有4项，本案应计算的仅有3项，其中：①医疗费用保险限额3万元，丁清水医疗费20603.96元，免赔10%，即华海财险公司此项代为赔偿2060.4元；②伤残保险限额30万元，丁清水为九级伤残，相应计算系数10%，即此项代为赔偿3万元；③住院津贴40元／天，每次扣减3天免赔，丁清水住院40天，即此项代为赔偿1480元（37天×40元／天）。华海财险公司代为赔偿合计33540.4元。综上，名原陶瓷公司应赔偿丁清水物质性损失88231.71元，精神损害抚慰金6000元，合计94231.71元，清结时扣除名原陶瓷公司已垫付的20483.96元，其余部分由丁清水自己承担；华海财险公司在保险范围及限额内代名原陶瓷公司赔偿其物质性损失中的33540.4元，丁清水的其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、汝阳名原陶瓷有限公司赔偿丁清水医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等计人民币88231.71元。二、汝阳名原陶瓷有限公司赔偿丁清水的精神损害抚慰金6000元。三、华海财产保险股份有限公司河南分公司在雇主责任保险范围及限额内代汝阳名原陶瓷有限公司赔偿丁清水前述第一项损失中的33540.4元。四、驳回丁清水的其他诉讼请求。五、上述判决应付款项于本判决生效后十五内清结完毕。汝阳名原陶瓷有限公司在清结时扣除诉前所垫付款20483.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1378元，由丁清水负担78元，汝阳名原陶瓷有限公司负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，名原陶瓷公司与丁清水之间已形成劳务合同关系，丁清水在提供劳务过程中摔伤，名原陶瓷公司作为接受劳务的一方未能尽到安全保障和风险防控义务，丁清水未尽到安全注意义务，各方均有过错，一审认定上诉人名原陶瓷公司承担80%的赔偿责任并无不当。丁清水医嘱显示“继续休息3个月”、“骨折未愈合前禁止下地完全负重行走”，可以确定丁清水出院后仍需护理，一审酌定出院后护理期限为60天，并按照70%确定护理费用，符合本案实际情况，并无不当，上诉人认为不应当认定丁清水出院后护理费的上诉请求，本院不予支持。丁清水系在提供劳务过程中受伤，依据职工工伤致残等级标准确定丁清水的伤残等级，亦无不当，并且一审中上诉人也未提出重新鉴定的申请，故上诉人认为案涉鉴定意见依据标准错误的上诉请求，依据不足，本院不予采信。关于误工费问题，因上诉人自2017年2月至事发前一直在上诉人处工作，每天工作8小时，每月有固定收入，故应当依照其月平均工资每月1750元计算误工费，具体数额为7000元（1750元/月÷30天×120天）。一审认定不当，本院予以纠正。另但根据本案所涉保险合同约定，医疗费华海财产保险股份有限公司享有10%的免赔率，丁清水花费医疗费20603.96元，扣除10%的免赔额后，华海财产保险股份有限公司应当赔偿18543.56元，一审认定错误，本院依法予以纠正。综上，对被上诉人丁清水的损失，上诉人名原陶瓷公司应负担88176.35元（102720.44×80%＋6000元精神损害抚慰金）。因上诉人名原陶瓷公司投保有雇主责任保险，故华海财产保险股份有限公司应当在保险限额内代上诉人对丁清水的损失承担赔偿责任。根据保险合同约定，华海财产保险股份有限公司应当赔偿50023.56元。扣除保险公司应赔付的50023.56元及上诉人名原陶瓷公司已经垫付的20483.96元后，名原陶瓷公司还应当在赔偿被上诉人丁清水17668.83元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3187号民事判决；二、汝阳名原陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿丁清水医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计17668.83元；三、华海财产保险股份有限公司河南分公司与本判决生效后十日内赔偿丁清水50023.56元。四、驳回丁清水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1378元，由丁清水负担500元，汝阳名原陶瓷有限公司负担878元。二审案件受理费942元，由汝阳名原陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 睿二〇二〇年十二月三十日代书记员  郭海涛