广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终174号 原公诉机关贺州市八步区人民检察院。 上诉人（原审被告人）裴志强，男，1987年4月8日出生于福建省泉州市安溪县，汉族，高中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因本案于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人谢斌，广西卓秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈江峰，男，1989年1月9日出生于福建省泉州市安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因本案于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人裴志强、陈江峰犯开设赌场罪一案，于2020年10月20日作出（2020）桂1102刑初80号刑事判决。原审被告人裴志强、陈江峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年3月，被告人裴志强、陈江峰各出资15万元在贺州市八步区汇豪国际城小区1栋3单元1104号房建立赌博网站，由陈江峰购买电脑、手机、银行卡、支付宝等设备，并负责发放工资及日常开支。裴志强负责日常生活和日常管理等。二被告人雇请李某2、黄某负责收取赌资及赌博网站日常的充值、提现和后台操作。该赌博网站名为银河娱乐城，网址为××，主要赌博项目是时时彩、六合彩、真人娱乐等。该赌博网站24小时经营。参赌人员注册会员后通过支付宝、微信、银行卡转账等方式充值买分下注。2019年3月13日至2019年6月14日，该赌博网站累计赌资6420168.46元。公安机关当场扣押作案工具笔记本8台、闪迪牌32ＧＢＵ盘7个、手机13台、银行卡3张。另外，公安机关从裴志强处扣押苹果手机2台，其中型号为Ａ2104,ＩＭＥＩ:358740092742765的苹果手机为其生活所用，另一台（型号为Ａ1586,ＩＭＥＩ:353024090142756）为作案工具；从陈江峰处扣押苹果手机1台（型号Ａ2100,ＩＭＥＩ：357251090958263），该手机为其生活所用。 原判认定上述事实的证据有房屋租赁合同、唐某、李某1的支付宝账号、通讯录、转账记录截图、赌博网址截图、微信账号、朋友圈截图、提供的微信聊天记录、微信账号、微信转账记录、微信朋友圈、微信二维码截图、支付宝账号、转账记录、支付宝二维码截图、扣押决定书、扣押物品笔录和清单、赌博网站后台系统截图、聊天记录、贺公八（网）勘〔2019〕59-1号电子数据现场提取笔录、关于贺公八（网）勘〔2019〕59-1号“电子数据现场提取笔录”第27页、第28页中会员充值记录和会员提款记录的情况说明、广西科桂会计师事务所有限公司科桂会鉴字［2020］第107号会计鉴定意见书、广西福利彩票发行中心出具的复函、贺州市公安局建东派出所出具的抓获经过、贺州市公安局建东派出所出具的违法犯罪记录前科查询、户籍证明、现场勘验笔录、现场图、现场照片、证人韦某、唐某、李某1的证言、李某2、黄某的陈述、被告人裴志强、陈江峰的供述等。 原判认为，被告人裴志强、陈江峰利用互联网建立赌博网站并接受投注，赌资累计6420168.46元，情节严重，二被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人裴志强、陈江峰积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人裴志强、陈江峰如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本院为维护公共管理秩序，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人裴志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人陈江峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、扣押的未随案移送的作案工具笔记本8台、闪迪牌32GBU盘7个、手机14台、银行卡3张依法予以没收；扣押的未随案移送的苹果牌手机2台（型号A2100,IMEI：357251090958263；型号：A2104,IMEI:358740092742765）由扣押机关贺州市公安局八步分局依法处理。 上诉人裴志强、陈江峰及其辩护人提出，原判认定涉案的赌资累计6420168.64元错误，除去用于购买电脑、手机、银行卡、支付宝硬件、租房、员工工资及日常生活费用以及涉案两个账户之间互转的金额，用于赌资部分的最多只有十多万；原判量刑过重，建议二审改判其两年有期徒刑，罚金两万元。 二辩护人除了以上辩护意见，还提出广西科桂会计师事务所出具的科桂会鉴字（2020）第107号会计鉴定意见书不能作为定案的依据。 经审理查明，原判认定上诉人裴志强、陈江峰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经庭审举证、质证，具有合法性、客观性及关联性，本院予以确认。本院查明的犯罪事实与原判查明的一致。 本院认为，上诉人裴志强、陈江峰利用互联网建立赌博网站并接受投注，赌资累计6420168.46元，情节严重，二被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。原判定罪准确。对于上诉人裴志强、陈江峰及其辩护人提出，原判认定涉案的赌资累计6420168.64元错误，除去用于购买电脑、手机、银行卡、支付宝硬件、租房、员工工资及日常生活费用以及涉案两个账户之间互转的金额，用于赌资部分的最多只有十多万的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。广西科桂会计师事务所有限公司出具的科桂会鉴字［2020］第107号会计鉴定意见书证实林亚康中国邮政储蓄银行账户（卡号为62×××74）和李家宽中国银行账户（卡号为62×××57）于2019年3月13日至6月14日的微信、支付宝及个人转存款共计6420168.46元。鉴定意见中涉案林亚康、李家宽账户相互转账的资金用于赌博网站周转的及充值到赌博网站用于赌博但还未下注的资金均属于赌资。结合二上诉人的供述以上涉案的两个账户是用于赌博网站的收取赌资充值和提现的，原判认定涉案赌资累计为6420168.46元并无不当。会计鉴定意见书计算赌资时并未将上诉人所述用于购买电脑、手机、银行卡、支付宝硬件、租房、员工工资及日常生活费用等计算入赌资，上诉人及辩护人认为原判认定赌资错误以及赌资应扣除以上费用的意见于法无据，本院不予采纳。对于二辩护人提出广西科桂会计师事务所出具的科桂会鉴字（2020）第107号会计鉴定意见书不能作为定案的依据的意见。经查，该鉴定意见的鉴定内容明确注明送检账户于2019年3月13日至6月14日的转存款和转付款，且该鉴定意见是经有资质的机构作出，程序合法，可以作为定案的依据。对于上述意见，本院不予采纳。对于二上诉人及辩护人提出原判量刑过重，建议二审改判其两年有期徒刑，罚金两万元的意见。经查，原判充分考量二上诉人犯罪的事实、性质和对社会的危害程度以及悔罪表现等情节处予适当的刑罚，量刑及罚金均适当。对二上诉人的上述意见，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  黄伟高 审 判 员  梁秀娟 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  罗鑫林 书 记 员  李招娣