广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤02刑再2号原公诉机关：广东省韶关市浈江区人民检察院。申诉人：黄英，女，1978年10月24日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********。系本案被害人。委托代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。委托代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。二审上诉人（一审被告人）：吴永明，男，汉族，1982年3月13日出生，专科文化，无业，户籍地：广东省韶关市浈江区****************。2017年11月30日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现在广东省从化监狱服刑。指定辩护人：李广宏，广东向晓律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市浈江区人民检察院指控一审被告人吴永明犯诈骗罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院于2018年5月25日作出（2018）粤0204刑初38号刑事判决，以被告人吴永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年。宣判后，吴永明不服，提出上诉。本院于2018年8月8日作出（2018）粤02刑终173号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，申诉人黄英不服，向本院提起申诉。本院于2019年12月17日作出（2019）粤02刑申26号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审，在再审期间不停止原判决的执行。本院再审审理过程中,因新型冠状病毒疫情影响,于2020年3月10日裁定中止审理。本案恢复审理后，本院依法另行组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案，广东省韶关市人民检察院指派检察员蔡俊出庭履行职务。申诉人黄英的委托代理人林丹燕、二审上诉人吴永明及其指定辩护人李广宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2016年3月至2017年7月间，被告人吴永明以其可以帮助被害人黄英在清远监狱服刑的弟弟办理保外就医等事项为由，先后向黄英收取各项费用共计人民币1826000元。之后，吴永明并未将所收钱款用于上述事由，而是用于网络赌博、归还个人债务等支出。一审法院认定上述事实，有户籍证明、到案经过、罪犯档案资料、银行账户流水、短信聊天记录、协议书等书证，证人冯某1、卢某、黄某、冯某2、刘某、陈某1等证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，勘验检查、辨认笔录等证据证实。一审法院认为，被告人吴永明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究被告人吴永明的刑事责任。公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，该院予以认定。鉴于被告人吴永明归案后能如实供述自己的罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。该院于2018年5月25日作出（2018）粤0204刑初38号刑事判决：被告人吴永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一七年十一月三十日起至二〇二九年六月二十九日止。本院二审经审理查明，原判认定上诉人吴永明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判认定事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。本院二审认为，上诉人吴永明无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院于2018年8月8日作出（2018）粤02刑终173号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。本案被害人黄英向本院申诉请求：依法判决继续追缴吴永明骗取黄英的财物人民币1686000元，退还给黄英。理由为：根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定并参照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的意见，犯诈骗罪的被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。申诉人黄英支付给吴永明的欠款及来源是合法的，并不是犯罪所得或违法所得，申诉人也以吴永明骗取其款项向人民法院提起了不当得利民事诉讼，但未得到全额返还，仅通过民事调解的形式，由吴永明的前妻陈某2自愿承担连带责任向黄英支付了人民币140000元，以求黄英对吴永明的犯罪行为予以谅解。综上所述，因一、二审判决遗漏处置被申诉人违法所得判项，申诉人特依据我国相关法律和《最高人民法院关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》第十一条的规定，请求人民法院依法通过刑事程序继续追赃、追缴和责令退赔给申诉人黄英，维护申诉人的合法权益。检察机关就本案涉案财产部分发表如下出庭意见：本案被害人被诈骗的款项应当依法予以追缴并没收，而不应退还被害人。首先，黄英主观上具有不法意图，其目的是通过非法利益输送使其亲属获得不法利益，其在主动了解到吴永明的个人身份后，通过他人认识吴永明并请其帮忙；其次，黄英客观上有不法行为，其为了不法目的给予吴永明欠款，吴永明则利用黄英的不法意图对其实施诈骗；最后，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对于涉案财产的处理应当充分考虑财物的来源和用途，综合认定该财产是合法还是非法。本案中，黄英为非法目的向吴永明交付钱款，故不应认定为合法财产而予以返还，应当予对该款项予以追缴和没收。二审上诉人吴永明自行辩护称：在一审、二审审理期间，吴永明诈骗被害人黄英的违法所得已经全部用于赌博花销完了，其前妻已在民事调解案件中帮其退赔人民币140000元给被害人，其一直有积极退赔被害人的想法，也联系过亲戚朋友希望能向他们借钱用于退赔被害人，如果其能积极退赔被害人的损失，被害人亦对其予以谅解，希望法院能对其原判的量刑予以从轻、减轻处理。二审上诉人吴永明的辩护人提出如下辩护意见：请求法院依法对本案作出裁判。因二审上诉人对原一审、二审裁判没有异议，也没提出再审，其对原一、二审裁判无异议；因二审上诉人对再审决定书无异议，其亦对本案再审没有异议。再审期间，申诉人黄英向本院提交了广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初827号民事判决书及本院（2018）粤02民终2114号民事调解书。一、二审认定原审上诉人吴永明犯诈骗罪的事实清楚，认定事实的证据均经一审开庭查证属实，再审予以确认。再审另查明，本案一审审理期间，申诉人黄英就吴永明诈骗其人民币1826000元向广东省韶关市浈江区人民法院对吴永明、陈某2（系吴永明的前妻）提起不当得利纠纷民事诉讼。该案二审审理期间，经本院主持调解，陈某2与黄英自愿达成调解协议，陈某2自愿向黄英支付人民币140000元赔偿款。本院二审于2019年7月5日作出（2018）粤02民终2114号民事调解书，对上述调解协议予以确认。关于本案被害人提出的申诉意见，经查，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，本案中原一、二审判决未对吴永明诈骗违法所得没有在判决主文中写明应当依法予以追缴或者责令退赔，属适用法律错误，本院再审予以纠正。本案被害人的申诉意见具有事实和法律依据，应予采纳。本院再审认为，二审上诉人吴永明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原一、二审裁判认定吴永明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但对吴永明诈骗违法所得应当依法予以责令退赔的财产，没有在判决主文中写明，属于适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤02刑终173号刑事裁定及广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204刑初38号刑事判决对二审上诉人吴永明的定罪量刑；二、责令二审上诉人吴永明继续向被害人黄英退赔违法所得人民币1686000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄秋雄审 判 员 谢 芳审 判 员 王华明二〇二〇年十二月二十四日法官助理 吴 慧书 记 员 何楚楚