广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终13820号 上诉人（原审原告）：广西建汇汽车销售服务有限公司，住所地：南宁市高新区秀厢大道**，统一社会信用代码：91450100773857030R。 法定代表人：张敏红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王国珍，广西涌流律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘月娥，女，1975年9月15日出生，汉族，住南宁市江**。 上诉人广西建汇汽车销售服务有限公司（以下简称“建汇公司”）与被上诉人刘月娥劳动合同纠纷一案，因建汇公司不服南宁市西乡塘区人民法院(2020)桂0107民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建汇公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判建汇公司无需向被上诉人刘月娥支付2018年9月13日至2018年9月20日未签订合同的二倍工资差额6897元；3、依法改判建汇公司无需向被上诉人刘月娥支付2017年1月1日至2018年9月20日带薪年休假工资22989元；4、依法改判建汇公司无需向被上诉人刘月娥支付违法解除劳动合同赔偿金175000元；5、依法改判建汇公司无需向被上诉人刘月娥支付2017年第4季度、2018年1月1日至2018年9月20日绩效奖金合计90000元；6、依法改判 2 建汇公司无需向被上诉人刘月娥支付2018年5月至2018年6月工资17129.36元；7、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1、双方并无再继续履行劳动合同关系的合意，且一审判决计算双倍工资的期间有误。双方签订的劳动合同于2018年8月11日届满，后双方因谈续签，直到2018年9月14日双方协商无果，决定不再建立劳动合同关系，所以双方无需再签订新的劳动合同，也不应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。另外，考勤记录是自动生成的，并非手动填写，因此认定上班时间应以考勤记录为准。2、建汇公司不存在违法解除劳动合同的情形，双方既然不存在续签劳动合同的合意，那么也就无需签订新的劳动合同，也就不存在解除的问题。3、仅凭社会保险缴纳证明不能证明工作年限，一审判决不应当支持刘月娥的年休假工资。刘月娥到建汇公司工作时并未转移其人事档案，所以建汇公司并不清楚其之前的工作年限，认可并同意刘月娥申报的年休假并无不当，一审判决仅将社保缴纳证明作为认定刘月娥工作年限的依据，是不正确的。4、一审判决计算赔偿金所适用的法律错误。本案的赔偿金应按南宁市2017年职工平均工资的3倍的标准来计算，一审判决按双方签订的2015年-2018年劳动合同约定的工资标准来计算经济赔偿金属于法律使用错误。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人刘月娥辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持一审判决。 上诉人建汇公司向一审法院起诉请求判令：1、建汇公司无需支付刘月娥二倍工资差额6897元；2、建汇公司无需支付刘月娥带薪年休假工资22989元；3、建汇公司无需支付刘月娥违法解除劳动合同赔偿金175000元；4、建汇公司无需支付刘月娥绩效奖 3 90000元；5、建汇公司无需返还扣除刘月娥的工资17129.36元。 一审法院查明，刘月娥于2015年8月11日到原告建汇公司处工作，职务为财务总监。 双方签订期限自2015年8月11日起至2018年8月11日止《劳动合同》，该合同约定第一章第2条，建汇公司因经营需要，经双方协商同意，可以调整刘月娥的工作岗位和工作部门，刘月娥应当服从安排，但在本合同期限内，本合同所规定的刘月娥的总体薪酬不做重大改变；第四章第8条第1.建汇公司确定刘月娥的初始岗位工资、奖金计划及福利待遇以建汇公司录用刘月娥时双方认可的《录用通知书》为准，其中已包括了政府规定的各项补贴。2018年8月11日双方签订的劳动合同到期后，刘月娥仍在建汇公司处工作，建汇公司未与刘月娥续签劳动合同。 2018年9月14日，建汇公司向刘月娥送达《终止劳动关系通知书》，该通知书载明：刘月娥女士，鉴于您和我公司的劳动合同于2018年8月11日到期届满，现不再续签劳动合同，根据劳动合同法相关法律规定，自本通知出具之日起终止双方之间的劳动关系。您的工资结算到：最后实际工作日（经协商确定为9月20日）。2018年11月6日，建汇公司出具《终止（解除）劳动合同证明》，该证明载明：刘月娥同志，因劳动合同到期，于2018年9月20日起，终止（解除）劳动合同。刘月娥对《终止（解除）劳动合同证明》载明“劳动合同到期”不予认可，主张建汇公司属于单方违法解除与刘月娥的劳动关系。同时，建汇公司未支付刘月娥解除劳动关系经济补偿金。 2015年8月11日，刘月娥签订《录用通知书》，该通知书载明：刘月娥女士，职位：集团财务总监。第1条，工作范围，你将直接向公司集团董事长和总经理汇报，你的工作范围由他们确 4 定并根据需要调整。根据公司业务以及你所在岗位要求，你的工作岗位执行的是不定时工作制。第3条，工资福利，1）年薪300000元，绩效奖金占比30%。基本工资，你的年度基本工资（税前）为210000艳，平均分至12月发放。即你月度基本工资（税前）为17500元。绩效奖金，你的年度绩效奖金（税前）为90000元，你的年度绩效奖金将在完成年度绩效评估后的当月发放。年度绩效奖金比例及金额将根据你的绩效考评成绩（KPI指标）而定，采取月度或季度预发，年度结算的方式进行发放，年度奖金将根据你服务时间按比例折算。 建汇公司安排刘月娥休2017年、2018年的带薪年休假5天/年。 建汇公司主张刘月娥2017年年度绩效考核得分为47.7分，2017年绩效奖金总额为42930元，但建汇公司已预发刘月娥2017年度第1至第3季度绩效奖金合计63787.50元，多发放刘月娥2017年度绩效奖金20857.50元，因此从刘月娥2018年5月工资中扣除10428.75元、6月工资中扣除10428.75元作为抵扣多预发绩效奖金的部分，并提交OA系统发《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》、《2017年度绩效考核结果》、《2017年终绩效面谈表》、《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》（集团人力[2017]007号）予以证明。《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》显示内容：绩效考核的原则、绩效考核范围及权限职责、绩效考核的周期、绩效考核的内容、考核计分方式及等级评定、绩效考核结果的运用，其中第四条绩效考核内容第2项，绩效面谈：包含KPI及以外的工作成就与贡献，奖惩记录、需改进方面、员工优势与劣势及发展计划等内容，达成一致后面谈双方签字确认。面谈周期可分月度、季度、年度。第3项，员工申 5 诉：如员工对考核结果有异议可申诉，应在结果公布后5个工作日内向上级主管提出，并通知人力资源部，逾期投诉将不予受理。本办法自2017年1月1日起执行。《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》（集团人力[2017]007号）显示内容：绩效考核的原则、绩效考核范围及权限职责、绩效考核内容、考核计分方式及等级评分、绩效考核结果的运用。《2017年度绩效考核结果》载明直线上级评分合计35.5，虚线上级评分总分96.5，被考评人签名未有刘月娥签字；《2017年终绩效面谈表》被面谈人签名未有刘月娥签字。刘月娥对OA系统发《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》、《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》（集团人力[2017]007号）真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明建汇公司发放的时间及实际内容，刘月娥未阅知《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》，且《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》与《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》（集团人力[2017]007号）两份标题一样的文件，但里面的内容均不一致，由此证明建汇公司可以随意篡改绩效考核方案，建汇公司提交的所有绩效考核方案均不具备真实性；《2017年度绩效考核结果》中存在问题分析和改进措施是刘月娥所填，但对直线上级和虚线上级的评分结果不予认可，建汇公司从未告知刘月娥评分结果，属建汇公司单方主观意愿打分，该考核表的最终考核结果从未告知刘月娥，建汇公司也未给刘月娥签名；对《2017年终绩效面谈表》真实性、合法性、关联性均不认可，建汇公司的刘路从未找过刘月娥面谈，刘月娥未见过该面谈表，亦未在被面谈人处签字。刘月娥主张其不存在2017年度绩效考核不合格，建汇公司不存在多发绩效奖金，建汇公司不应从其2018年5月、6月的基本工资中扣除款项，建汇公司应发放刘月 6 娥2017年第4季度的绩效奖金。 建汇公司主张刘月娥2018年第1季度至第3季度绩效考核均不合格，因此未发放刘月娥绩效奖金，并提交2018年一季度、二季度绩效考核表、《2018年在职期间（1-3季度）绩效考核总表》、《发文签批单》、《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》、《2018年绩效考核表（集团财务总监）》予以证明。《2018年一季度绩效考核表》载明虚线上级评分57，刘路2018年9月20日；《2018年二季度绩效考核表》载明虚线上级评分60，刘路2018年9月20日；《2018年在职期间（1-3季度）绩效考核总表》载明最终考核得分4分。直线领导：张敏红，2018年9月30日；虚线领导：刘路，2018年9月25日。刘月娥对2018年一季度、二季度绩效考核表、《2018年在职期间（1-3季度）绩效考核总表》真实性、合法性、关联性均不予认可，该考核表并未通过刘月娥的确认，也没有与刘月娥面谈，其中刘路的签字均是在2018年9月20日，此时刘月娥已离职，故该考核表不具有合法性；对《发文签批单》会签意见是刘月娥本人签字，但是李月娥会签的文件与目前建汇公司提交的《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》不一致，其中第二项绩效考核范围及权限职责中绩效考核范围为“广西建汇集团所有员工”不认可，只是针对4S店员工；对《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》真实性有异议，是建汇公司单方作出的，建汇公司存在篡改，其中建汇投资集团是虚拟的，刘月娥的职务是该虚拟企业的财物总监，4S店的绩效考核并不包含该虚拟企业的高管，即不包含刘月娥。刘月娥主张其不存在2018年第1-3季度绩效考核不合格，且建汇公司未对刘月娥有考核。另，建汇公司于2019年9月底已发放全部员工2018年度的绩效奖金。 7 建汇公司已预发刘月娥2017年第1至第3季度绩效奖金63787.50元，未发放刘月娥2017年第4季度、2018年第1季度至第3季度绩效奖金。 刘月娥主张其1997年8月参加工作，但建汇公司仅安排其休5天，并提交有《桂林市参保缴费证明》、《南宁市社会保险参保缴费证明（个人专用）》予以证明。《桂林市参保缴费证明》载明：单位名称资源梅溪永昌商业经营部，缴费时间1997年8月至2008年12月；《南宁市社会保险参保缴费证明（个人专用）》载明：单位名称南宁广缘丰田汽车销售服务有限公司，缴费时间2009年1月至2011年3几月；单位名称广西广缘汽车有限公司，缴费时间2011年4月至2015年7月。建汇公司对《桂林市参保缴费证明》、《南宁市社会保险参保缴费证明（个人专用）》真实性、合法性无异议，但该证据仅能证明缴纳过社保，不能证明劳动关系事实存在，不能作为工龄计算的依据。 另查明，刘月娥于2019年3月28日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令建汇公司：1、支付2018年9月10日至2018年9月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额12644元；2、支付2015年8月至2018年9月期间带薪年休假工资68965.52元；3、支付违法终止劳动合同经济赔偿金175000元；4、支付2017年4季度、2018年第1季度至第3季度绩效奖金90000元；5、支付2018年5月至6月少发的工资17129.36元。该委经审理后于2019年12月17日作出南劳人仲案字[2019]第4102号仲裁裁决书，裁决：一、建汇公司支付刘月娥2018年9月13日至2018年9月20日未签订劳动合同的二倍工资差额6897元；二、建汇公司支付刘月娥2017年1月1日至2018年9月20日带薪年休假工资22989元；三、建汇公司支付刘月娥违法解除 8 劳动合同赔偿金175000元；四、建汇公司支付刘月娥2017年第4季度、2018年1月1日至2018年9月20日绩效奖金合计90000元；五、建汇公司支付刘月娥2018年5月至2018年6月工资17129.36元；六、对刘月娥的其他仲裁请求，不予支持。建汇公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院判决：一、建汇公司支付刘月娥2018年9月13日至2018年9月20日未签订合同的二倍工资差额6897元；二、建汇公司支付刘月娥2017年1月1日至2018年9月20日带薪年休假工资22989元；三、建汇公司支付刘月娥违法解除劳动合同赔偿金175000元；四、建汇公司支付刘月娥2017年第4季度、2018年1月1日至2018年9月20日绩效奖金合计90000元；五、建汇公司支付刘月娥2018年5月至2018年6月工资17129.36元。案件受理费10元（建汇公司已预交），由建汇公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为： 关于解除劳动关系问题。本案中，双方签订的劳动合同期限至2018年8月11日届满，建汇公司称其在2018年8月11日至2018年9月20日期间一直在与刘月娥协商续签事宜，不应视为双方的劳动关系继续到2018年9月20日。对此，本院认为，建汇公司作为用人单位应当在劳动合同终止前与刘月娥就是否续签的问题进行协商，而非在劳动合同终止后才协商，且协商时长已经超过双方续签劳动合同规定的一个月宽限期限，因此，刘月娥在劳动合同终止后继续在建汇公司工作至2018年9月20日才离开，应视为双方以实际行动续签了劳动合同。建汇公司主张刘月娥实际工作至2018年9月15日，并提交了一份《考勤表》为证，但该 9 表为建汇公司单方制作，未有刘月娥的签字确认，且从原告出具的《终止劳动关系通知书》、工资发放明细等均注明了刘月娥工作至2018年9月20日，故对建汇公司的主张，本院不予支持。建汇公司于2018年9月14日向刘月娥出具《终止劳动关系通知书》以劳动合同到期为由而终止劳动合同的观点不成立，系无法定理由单方解除解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。一审法院根据《中华人民国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决建汇公司向刘月娥应支付违法解除劳动合同赔偿金175000元并无不当，本院予以维持。 关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘月娥受聘于建汇公司的用工之日应为双方首次签订劳动合同之日，而2018年8月11日到期后的续签问题，不属于前述法律规定的情形，故本院认定建汇公司无需向刘月娥支付未签订劳动合同的二倍工资差额6897元。 关于被告2017年第4季度、2018年第1季度至第3季度绩效奖金的问题。首先，建汇公司依据《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》、《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》对刘月娥进行绩效考评，《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》在《发文签批单》中有刘月娥在会签意见中签名，建汇公司亦通过OA系统发放该通知，故本院对《关于下发2017年4S店绩效考核方案的通知》、《关于下发2018年4S店绩效考核方案的通知》的效力予以确认。其次，建汇公司主张刘月娥在2017年年度绩效考核得分为47.7分，2018年第1季度至第3季度绩效考核均不合格，但依据建汇公司制定2017年、2018年《绩效 10 考核方案的通知》的规定，绩效考核内容需绩效面谈双方达成一致后面谈双方签字确认，同时建汇公司应将绩效考核结果公布，员工对考核结果有异议可申诉，而建汇公司提交《2017年一季度、二季度、三季度绩效考核表》、《2017年度绩效考核结果》、《2018年一季度、二季度绩效考核表》、《2018年在职期间（1-3季度）绩效考核总表》仅显示直线上级、虚线上级评分，未有刘月娥作为被考评人的签名，且《2017年终绩效面谈表》被面谈人亦未有刘月娥的签名，无法证明建汇公司已经将绩效考核结果公布或告知刘月娥，以及就绩效成绩与刘月娥进行绩效面谈，而是建汇公司单方做出绩效考核结果，刘月娥对绩效考核成绩无知情权且无申诉的权利，因此本院对建汇公司针对刘月娥作出的2017年度绩效考核及2018年第1季度至第3季度绩效考核结果不予认可，在建汇公司未提交其他证据证实的情况下，本院认定刘月娥在2017年度及2018年第1季度至第3季度的绩效考核均为合格。最后，根据《劳动合同》、《录用通知书》约定，刘月娥年薪为30万元，年度绩效奖金为9万元，因本院认定刘月娥2017年度及2018年第1季度至第3季度绩效考核均为合格，因此扣除建汇公司已支付的2017年度预发的绩效奖金63787.5元，还应支付刘月娥2017年第4季度绩效奖金26212.5元，因建汇公司未发放刘月娥2018年第1季度至第3季度绩效奖金，按刘月娥的工作时间进行折算，建汇公司应支付刘月娥2018年1月1日至2018年9月20日绩效奖金64828元。一审法院的处理正确，本院予以确认。 关于建汇公司扣除刘月娥2018年5月至6月工资的问题。建汇公司从刘月娥2018年5月工资中扣除10428.75元、6月工资中扣除10428.75元，作为抵扣多预发绩效奖金的部分，但建汇公司不存在多发刘月娥2017年绩效奖金，其扣除行为不符合合同约定 11 及法律规定。故刘月娥要求建汇公司返还扣除2018年5月至6月工资17129.36元，于法有据，本院予以支持。 关于带薪年休假工资问题。首先，刘月娥提交《桂林市参保缴费证明》显示工作单位资源梅溪永昌商业经营部于1997年8月开始为刘月娥缴纳社会保险费，且单位缴纳社会保险费期限具有连续性，由此证明刘月娥于1997年8月为资源梅溪永昌商业经营部工作并由该单位为刘月娥缴纳社会保险费。虽建汇公司提出异议，但未举证予以反驳，故本院对刘月娥主张于1997年8月开始工作的观点予以采信。其次，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第二款规定：单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘月娥当年度应休未休年假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算，到第二年的12月31日时仲裁时效届满。鉴于刘月娥于2019年3月28日向劳动仲裁提出仲裁申请，故刘月娥2015年至2016年带薪年休假已超出仲裁时效。第三，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，刘月娥2017年扣除已享受的带薪年休假为5天，刘月娥2017年还可享受带薪年休假5天；经折算刘月娥2018年1月1日至2018年9月20日可享受带薪年休假为10天，扣除刘月娥2018年已享受的5天带薪年休假，刘月娥2018年1月1日至2018年9月20日还可享受带薪年休假为5天。因此建汇公司应支付刘月娥2017年1月1日至2018年9月20日年休假工资 12 22989元。 综上所述，上诉人建汇公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院(2020)桂0107民初867号民事判决第一项； 二、维持南宁市西乡塘区人民法院(2020)桂0107民初867号民事判决第二至五项； 三、广西建汇汽车销售服务有限公司无需向刘月娥支付2018年9月13日至2018年9月20日未签订合同的二倍工资差额6897元。 二审案件受理费10元，由上诉人广西建汇汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 斯 审判员 覃若鹏 审判员 姚 娟 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 何晓婷