山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12463号 上诉人（原审原告）：即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部，住所：青岛市即墨区潮海街道古城。 经营者：谢智强，男，1973年6月24日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：青岛和众建筑有限公司，住所地：青岛市即墨区岙兰路古城。 法定代表人：王明辉，总经理。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张中昊，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严孝明，男，1987年7月21日出生，汉族，住所地福建省永泰县。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所：青岛市崂山区株洲路**。 法定代表人：于忠福，总经理。 委托诉讼代理人：邹根深，男，1990年7月29日出生，汉族，住，住所地青岛市崂山区公司法务。 被上诉人（原审被告）：青岛海泉置业有限公司，住，住所地青岛市即墨区温泉镇政府驻地/div> 法定代表人：唐晓章，董事长。 委托诉讼代理人：王大燕，女，1982年9月4日出生，汉族，住所地山东省青岛市市**，系公司法务。 原审第三人：林淦生，男，1954年10月27日出生，汉族，住，住福建省福州市鼓楼区/div> 委托诉讼代理人：吕象真，山东江河海律师事务所律师。 原审第三人：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路**。 法定代表人：刘木火，总经理。 上诉人即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部（以下简称新澳祥租赁部）、上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人严孝明、被上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）、青岛海泉置业有限公司（以下简称海泉公司）、原审第三人林淦生、原审第三人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称福建九鼎公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新澳祥租赁部上诉请求：1、将原判决第二项改判为：应折价赔偿上诉人178119元；2、将原判决第三项被上诉人偿付上诉人暂计算至2020年9月30日的租赁费716212.57元，具体数额应以二审判决作出之日为租赁天数计算租赁费；3、判令和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明承担逾期租赁费296426.71元，滞纳金100000元，计396426.71元；4、判令和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明承担连带责任；5、本案一、二审诉讼费用由和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明承担。事实与理由：原判决认定事实不清。1、原判决已经认定新澳祥租赁部与和众公司实际产生租赁合同，海泉公司作为和众公司实际使用租赁物期间的承建商，是间接受益人且海泉公司与和众公司间存在债务关系，因此，海泉公司应与和众公司承担连带责任，其他被上诉人也应承担责任。2、原判决依据即墨价格认证中心作出的价格认证认定和众公司应返还新澳祥租赁部建筑机具的价值，该单价认定标准过低，应按照上诉人主张的扣件43950元、钢管130845元、顶丝3324元，共计178119元。3、原判决补正裁定认定和众公司偿付自2014年1月1日起至本案起诉之日2020年1月2日的租赁费，计算至本案起诉之日不合理，本案较为复杂，审判周期较长，且租赁物至今在被上诉人处未还。因此，租赁天数应计算至二审判决作出之日。4、租赁合同是双方自愿的意思表示，逾期租赁费及滞纳金应予以支持。 和众公司辩称，新澳祥租赁部的上诉请求没有依据，其他答辩意见同其上诉意见。 严孝明辩称，严孝明系员工身份，是受林淦生委托签订的涉案合同。原判决认定事实准确。 新华友公司辩称，新澳祥租赁部自认已收回部分租赁物资，依法应当在新澳祥租赁部主张中扣除。谢智强在接受温泉派出所的询问时及开庭接受询问时，均认可已经收回部分租赁物，即收回钢管大约3000多米，铁卡子大约3000余个，顶丝大约200支，其继续按发货明细表载明的全部数量进行主张显然是不成立的，依法应当予以扣除。新澳祥租赁部其他的上诉意见也不成立。 海泉公司辩称，同意和众公司的上诉及答辩理由。 林淦生辩称，不同意新澳翔租赁部的上诉理由，请求驳回。 和众公司上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或改判驳回对和众公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、林淦生并非和众公司的员工，更非和众公司的工程负责人，林淦生所实施的民事行为与和众公司无关，原判决认定事实错误。本案中没有证据证实林淦生是和众公司处的驻工地代表，从庭审中海泉公司提交的证据来看，海泉公司分别于2011年3月30日与福建九鼎公司签订《施工总承包合同》一份、于2011年3月30日与新华友公司签订《施工总承包合同》一份、于2012年7月1日与和众公司签订《施工总承包合同》一份，上述三份施工合同所载明的合同工期、合同价款等内容均完全相同，而且所载明的驻工地代表均为林淦生。该三份合同之间从内容上看明显违背事实常理，明显属于海泉公司单方制作，为办理备案手续所用的格式合同，均不应被法院采信作为本案认定事实的依据。而原判决认定林淦生先后任涉案工程施工方福建九鼎公司、新华友公司、和众公司的驻工地代表，明显属于认定事实不清。另外，退一步讲，海泉公司与和众公司之间签订《施工总承包合同》的日期为2012年7月1日，而涉案租赁合同的签订日期为2011年10月21日，租赁合同的签订日期在前，因此，如果认定《施工总承包合同》真实，也应据此认定涉案租赁行为与和众公司无关。二、没有证据证实新澳祥租赁部的建筑机具用在了涉案工地，更没有证据证实建筑机具用在了和众公司负责施工的工地。原判决以涉案《租赁合同》的签订日期为2011年10月21日，并以和众公司在另一案中自认的施工时间为2011年5月至2013年9月为由，推定是和众公司租赁了新澳祥租赁部的建筑机具，不合乎逻辑。涉案租赁物是钢管、卡子等物品，属于动产，动产在运输、中转、使用、占有等方面极具有灵活性，且海泉公司开发的涉案项目分为多个标段，每个标段的实际施工人均不相同，而施工时间却大体一致。因此，原判决以时间节点相符为由，推定和众公司是租赁合同的承租主体，不合乎逻辑。三、租赁合同是证实租赁关系的最直接、最根本的证据，从新澳祥租赁部提交的租赁合同内容来看，承租方并非是和众公司，而是新华友公司或者林淦生。1、本案中，涉案租赁合同所载明的承租方为新华友公司，落款签字处是所谓的林淦生的员工严孝明等人的签字，依据合同的相对性，应认定新澳祥租赁部与新华友公司达成了租赁合意，而且在公安笔录中，新华友公司明确自认林淦生是其公司派驻工地的负责人。因此，应认定林淦生等人的行为代表新华友公司。新华友公司是租赁合同的承租方。2、一审庭审中，海泉公司与新华友公司解除施工总承包合同的签订日期为2012年9月25日，据此应认定新华友公司就涉案工程实际施工期间为2011年4月1日至2012年9月25日，而租赁合同所显示的成立日期为2011年10月21日，因此，应认定新华友公司是租赁合同的承租方。原判决仅凭庭审单方陈述，认定新华友公司就涉案工程实际施工期间为2011年4月1日至9月10日，明显偏袒新华友公司。另，在公安笔录中，新华友公司明确自认其施工到2011年年底。因此，即便依据公安笔录，也不应认定新华友公司仅施工至2011年9月。3、庭审中，海泉公司出具证明，拟证明新华友公司的实际施工期间为2011年4月1日至9月10日，拟证明和众公司的实际施工期间为2011年5月1日至2013年8月1日，但从上述施工期间段分析，和众公司的施工期间与新华友公司的施工期间存在交集，即和众公司与新华友公司存在同时施工的情形，这与原判决认定林淦生先后任涉案工程施工方福建九鼎公司、新华友公司、和众公司的驻工地代表相矛盾。原判决认定林淦生是和众公司处的工地负责人，明显属于认定事实不清。4、在公安笔录中，新华友公司明确自认林淦生系其派驻工地的负责人。因此，新华友公司与林淦生之间存在利害关系，而一审中林淦生在毫无客观证据证明的情况下，自称其是和众公司处的工程负责人，林淦生的当庭陈述不应被法院采信。5、在庭审中，林淦生就涉案租赁合同的承租方为何填写新华友公司进行解释时称：“其先跟着新华友公司干，后又跟着和众公司干，工人不知道合同主体已经变更，便填写了新华友公司”。此种解释与严孝明在公安笔录中的陈述是相矛盾的，严孝明在公安笔录中称其在签订涉案租赁协议时曾打电话给林淦生，是林淦生要求其填写新华友公司的。因此，林淦生与严孝明的陈述相互矛盾，在没有客观证据证实的情况下，不应以单方陈述去认定本案事实。四、本案中不能单凭庭审陈述去认定林淦生与严孝明的身份，而是需要客观证据予以证实。通过庭审可以得知，林淦生与严孝明均是从事建筑行业的完全民事行为能力人，其二人应对自己所实施的民事行为承担法律后果，在没有证据证实的情况下，本案不应非要认定林淦生与严孝明代表某个公司。依据法律规定及本案合同约定，林淦生代表他人实施民事行为需要明确授权。再依据法律对表见代理的相关规定，认定表见代理也需要合同相对方具备基本的条件，需要合同相对方尽到善意和无过失的审慎义务。然而纵观本案，在新澳祥租赁部所签订的租赁合同中所显示的承租方为新华友公司，签章处的严孝明等人是否具备代理他人的资格没有任何客观证据予以证实的情况下，原判决却判令和众公司承担责任，于法不通。五、原判决中所认定的建筑机具数量、折价赔偿数额、租赁费数额以及违约金数额均无事实依据和法律依据。原判决以公安机关于2018年委托即墨市价格认证中心做出的价格认定书为依据来认定本案数额，明显属于认定错误，价格认定书中明确释明，该份价格认定仅作为刑事案件的依据，不作为民事赔偿的依据，从内容上看，价格认定书中的相关数量均是受害人的单方陈述，毫无客观证据予以证实。且该份价格认定书是距今两年前作出的，新澳祥租赁部对此价格认定书也不认可。因此，该份价格认定书不应作为判决的依据。另外，原判决中的租赁费的计算及违约金的计算均无事实依据和法律依据。 新华友公司辩称，一、新华友公司在租赁合同签订之前已经撤离施工现场，不可能再租赁使用任何物资，新华友公司不是案涉租赁合同的签订方，不是租赁物资使用方，也不是租赁合同受益方，依法不承担任何责任。1、林淦生代理人出庭后，在补充事实中已经明确新华友公司已经于2011年9月份撤场，林淦生后续以和众公司名义继续工程施工，案涉租赁业务发生于和众公司接管项目后。林淦生补充的该事实与海泉公司于2019年6月20日出具的《情况说明》中说明的事实及和众公司自认一致，即涉案项目新华友公司与海泉公司发承包关系已于2011年9月10日终止且和众公司已于2011年5月1日进场施工案涉工程。和众公司在另案起诉海泉公司主张工程款时，在起诉状中自认其2011年4月30日与海泉公司就嶺海?香澜郡项目一期一标段工期签订合同并由其承包建设该工程。海泉公司与新华友公司双方以实际履行的方式确认了结算，即新华友公司所提交的海泉公司支付新华友公司54万余元工程款的转款凭证，该两笔付款在后的一笔时间为2011年8月23日，即海泉公司与新华友公司就新华友公司施工的部分经结算形成一致意见，海泉公司支付相应款项后新华友公司即撤出施工现场。根据上述证据，新华友公司已于案涉租赁业务发生之前撤离施工现场，不具备租赁、使用、管理、归还案涉租赁物并结算、付款的现实可能性，新华友公司也未因此而受益，无论从现实性还是从公平公正角度，新华友公司均无需承担任何责任。2、从谢智强于2018年8月22日接受温泉派出所询问的笔录中也可以佐证案涉租赁业务与新华友公司无关。第一处是谢智强解释林淦生对严孝明的《授权书》来源时，其表示是于2014年年初到海泉公司要钱时得到，在新澳祥租赁部无法联系到林淦生及严孝明时，其是向海泉公司索要案涉租赁费，新澳祥租赁部从未向新华友公司主张过任何费用，新华友公司直至接到法院传票等材料才知道案涉租赁业务的存在，新澳祥租赁部主张新华友公司与其签订合同租赁其物资，在林淦生严孝明无法联系的数年时间内，从未向新华友公司主张物资返还和租赁费支付，不符合常理。唯一的合理解释就是新澳祥租赁部也认定与其签订合同的相对方、租赁其物资并从中受益的主体并不是新华友公司。第二处是谢智强表示其从现场拉回部分租赁物资，时间是在林淦生严孝明撤离工地后（撤离时间从严孝明的笔录中得知约是2013年底），是受工地一名徐姓工作人员通知，2013年底新华友公司已从工地撤离两年多的时间，而且新澳祥租赁部起诉时也向贵院提交过现场竖立和众公司施工案涉工程的标识牌的照片，该照片是新澳祥租赁部向工地送交租赁物资时拍摄的，这均能证明新澳祥租赁部在送交物资和拉回物资时，对租赁、使用其租赁物资的主体不是新华友公是明知的。3、新澳祥租赁部所提交的建筑机械租赁合同、租赁发货明细表中无新华友公司任何印章加盖，所签字的人员也均非新华友公司工作人员。新澳祥租赁部也无任何证据证明新华友公司授权签字人员代理其签订合同、租赁任何物资，因不具备表见代理的表象且新澳祥租赁部并不符合善意且无过失的审慎要求，也不够成表见代理。因此该合同对新华友公司不具有拘束力。4、根据新澳祥租赁部所提交的建筑机械租赁合同签字人员为严孝明，发货明细表中签字人员包括严孝明、肖潇、任怡然等；根据新澳祥租赁部所提交的《消防备案表》及新澳祥租赁部拍摄的现场竖立和众公司施工案涉工程标识牌的照片，证明严孝明为和众公司的主要负责人和联系人，新澳祥租赁部送交案涉租赁物资时和众公司已接管项目；根据林淦生代理人补充事实，林淦生是负责劳务的，是个人，严孝明与林淦生是同乡，是林淦生找严孝明为海泉置业及和众公司打工的，案涉租赁业务发生于和众公司接管涉案项目时；根据谢智强的公安询问笔录，其经孙广成介绍向严孝明提供案涉租赁物，且其知道林淦生是严孝明的老板，谢智强先后找严孝明、林淦生主张租赁费，在严孝明林淦生无法取得联系后谢智强向海泉置业主张租赁费，在和众公司施工项目的2013年底谢智强受徐姓工作人员通知拉回部分租赁物资；根据林淦生补充事实、海泉公司向法院做的《情况说明》、和众公司自认及新华友公司提交的海泉公司付款凭证，证明案涉租赁业务发生之前新华友公司已经撤离施工现场。综上，新华友公司不是合同的主体也不应承担任何责任。和众公司另案起诉海泉公司的起诉状中明确自认了针对涉案项目其与海泉公司于2011年4月30日签订了施工合同，且其进行了实际的施工，目前据我公司了解和众公司的全部诉讼请求已经得到了支持。说明和众公司在涉案发生租赁业务前已经实际进场施工，且和众公司主张的全额的工程款（人工、材料、机械）已经全部得到支持，其上诉主张不应得到支持。关于数额问题一审判决是正确的。 海泉公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，根据合同相对性海泉非本案适格主体。 林淦生辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，我们不同意和众公司关于其不承担责任的说法，关于租赁费用我们认为在工程结束或是2015年4月3日起诉之日截止为宜。 福建九鼎公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状，辩称，第一，原判决中有关福建九鼎公司与本案各方当事人之间关系的事实认定及对福建九鼎公司所作出的裁判是正确的，应予以维持。福建九鼎公司对于原判决根据庭审各方当事人举证、质证，依法认定的有关福建九鼎公司与本案各方当事人之间关系的事实无异议。就案涉工程而言，2011年3月30日，林淦生曾作为福建九鼎公司的代理人与海泉公司签订《施工总承包合同》，但福建九鼎公司并未实际履行该份合同，也未派员参建、管理案涉工程。在案涉工程的实际施工过程中，林淦生、严孝明亦从未以福建九鼎公司的名义与上诉人新澳祥租赁部签订机具租赁合同，故福建九鼎公司并非本案纠纷的适格主体。第二，被上诉人林淦生、严孝明与福建九鼎公司之间并非劳动、劳务关系，且福建九鼎公司与上诉人新澳祥租赁部之间不存在租赁合同关系。本案中，首先，被上诉人林淦生、严孝明并非福建九鼎公司的职工，与福建九鼎公司之间不存在劳动、劳务合同关系。被上诉人严孝明自认其系受雇于被上诉人林淦生，接受被上诉人林淦生的管理并由其发放工资报酬。其次，福建九鼎公司并未派员参建、管理案涉工程，亦从未与上诉人新澳祥租赁部签订《建筑机具租赁合同》，故所谓租赁合同对福建九鼎公司并无法律约束力。第三，上诉人诉请福建九鼎公司对被上诉人林淦生的债务承担清偿责任没有事实和法律依据，应予以驳回。根据被上诉人林淦生的陈述，2011年，其受福建九鼎公司委托与海泉公司洽商承建案涉工程事宜，并签订了建设施工合同，但该合同最终未能履行并作废。上诉人从未授权被上诉人林淦生、严孝明与上诉人新澳祥租赁部签订机具租赁合同。其次，上诉人并未举证被上诉人林淦生、严孝明与福建九鼎公司之间属于“挂靠关系”，应承担不利之法律后果。再次，即使所谓“挂靠关系”成立，亦与本案的租赁合同纠纷没有任何关联，相关法律法规中也没有“工程挂靠的被挂靠单位应当对挂靠方的债务承担补充清偿责任”的规定。 新澳祥租赁部向一审法院起诉请求：1、终止合同，判令和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明归还租赁物钢管13065米、卡子11790个、顶丝477支，总价值为281040元；2、要求和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明支付租赁费886213.57元；3、要求和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明负担违约金100万元；4、该案诉讼费24138元由和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明承担。 一审法院认定事实：2011年10月21日，新澳祥租赁部作为出租方与以“青岛新华友建设工程有限公司”为名义的承租方签订《建筑机具租赁合同》，主要约定：工程地址为温泉岭海香澜郡项目一标段；租赁机具费用：钢管，单位米，日租费单价0.014元；卡子，单位个，日租费单价0.0075元；顶托，单位支，日租费单价0.03元；计划租赁时间及变更，自2011年10月21日至2012年10月止，如承租方因工程变更等原因，需要延长租用或提前交回机具时，均应提前5-10天内通知新澳祥租赁部，应办理变更手续，租费可按实结算，否则超期租费加收50%，提前交回也不返租费；租费计算方法，租赁机具一律按日计费，自承租方提出机具的第一天起，至送回机具的上一天止，连续计算，不扣减节假日；机具的取放及使用，承租方到新澳祥租赁部指定的仓库提运机具，用完后交回新澳祥租赁部仓库……承租方如有丢失或造成严重损坏而无法修复的，要按议价赔偿……；付款方式，合同签订生效后，承租方向新澳祥租赁部交付租费和押金，付款后可提运机具，交回机具时退回押金并同时结清租赁费，迟交一天，加收1%滞纳金。合同承租方由严孝明个人签字，并注明手机号码，另外还载明“李琤”及其手机号码、“收货人肖潇”及其手机号码。新澳祥租赁部提交了日期分别是2011年10月21日、22日、27日、11月21日、2012年3月27日、29日、30日、31日、4月2日、6月12日10张租赁发货明细表，租赁单位分别由肖潇、李琤、严孝明、任怡然等签名。2012年10月20日，新澳祥租赁部与承租方进行了结算，其中2011年10月21日-11月21日租金2770元，清，付款人李琤（现金2700元）；至12月21日，租金3289元，清，付款人李琤（建行汇兑3000元）；至2012年1月21日，租金3338元；至2月21日，租金3338元；至3月21日，报停；至4月21日，租金7201元；至5月21日，租金8052元；2012年5月22日起至10月21日，扣件在租数量11790个、钢管在租数量13065米、顶丝在租数量477支，应收租金43341元，合计未付租金65270元。结算单承租方由任怡然签名。2013年2月9日，由林成灿转账付新澳祥租赁部3000元。 另查明，为索要涉案建筑机具租赁费及租赁物，谢智强作为新澳祥租赁部，于2015年4月3日，向一审法院起诉海泉公司、新华友公司、和众公司，一审法院经审理认为应以营业执照上登记的字号为当事人，新澳祥租赁部主体不适格，于2015年11月13日作出（2015）即商初字第1169号民事裁定，驳回谢智强的起诉。2016年1月27日，本案新澳祥租赁部向一审法院起诉海泉公司、新华友公司、和众公司，要求终止租赁合同、返还租赁物、支付租赁费及滞纳金，一审法院经审理，认为新澳祥租赁部主张证据不足，于2016年8月26日作出（2016）鲁0282民初2728号民事判决，驳回新澳祥租赁部诉讼请求。2018年1月23日，本案新澳祥租赁部作为再审申请人向一审法院提起再审，一审法院经再审审理，认为谢智强以其租赁财产被诈骗为由已向公安机关报案，公安部门已立案侦查，该案涉嫌经济犯罪，于2018年4月10日作出（2018）鲁0282民再3号民事裁定，撤销一审法院（2016）即民初字第2728号民事判决，驳回新澳祥租赁部的起诉。2019年3月15日，本案新澳祥租赁部再次起诉和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明，要求终止租赁合同、返还租赁物、支付租赁费，后因新澳祥租赁部自愿撤回起诉，一审法院于2019年9月16日作出（2019）鲁0282民初1741号民事裁定，准许新澳祥租赁部撤回对和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明的起诉。现新澳祥租赁部于2020年1月2日又一次提起本案诉讼。 还查明，2016年8月21日，谢智强以财物被诈骗为由向即墨市公安局温泉派出所报案，次日公安部门予以立案侦查，案号为即公（温）受案字【2016】00143号，公安部门先后调查了涉案温泉岭海香澜郡工程项目监理员房利民、工程部经理吕善庆、新华友公司法务邹根深、海泉公司原员工朱明超、和众公司员工王明会及严孝明、胡礼坤等人，并根据谢智强提供的建筑机具资料，于2018年4月24日委托即墨市价格认证中心对谢智强自2011年11月至2014年11月期间被骗的钢管、卡子、顶丝进行价格认定，该认证中心于2018年5月2日作出青即墨价认定（2018）347号价格认定结论书，价格基准日为2014年11月19日，价格认定方法为市场法，钢管单位米，数量13000，单价11.7元，总价格152100元；铁卡子单位个，数量11790，单价3.15元，总价格37138.5元；顶丝单位个，数量477，单价9元，总价格4293元，合计193532元。因谢智强认为该价格认定过低提出异议，即墨市公安局温泉派出所于2018年7月24日向青岛市价格认证中心提出复核申请，经青岛市价格认证中心复核，作出青价认复【2018】15号价格认定复核决定书，决定维持青即墨价认定（2018）347号价格认定结论。公安部门根据侦查情况，结合2013年12月1日林淦生授权严孝明办理所欠农民工工资及部分材料款事宜的授权书，认为没有犯罪事实，于2018年10月17日作出即公（温）撤案字【2018】00001号撤销案件决定书，撤销了该案。通过一审法院调取的该公安部门卷宗材料，还可以证实如下事实：涉案温泉岭海香澜郡工程项目，由建设单位海泉公司分别发包给新华友公司、和众公司，被调查人员称林淦生挂靠在新华友公司、和众公司进行具体施工，严孝明、肖潇、李琤、任怡然、林成灿等与林淦生存在福建老乡、亲友等关系，系给林淦生打工的人员，严孝明系受林淦生之托与新澳祥租赁部签订的租赁合同，2013年年底，林淦生、严孝明等人撤离涉案工地，新澳祥租赁部从该工地拉回约钢管3000米、铁卡子3000个、顶丝200支。为进一步查明事实，经一审法院释明，因新澳祥租赁部不同意追加林淦生为被告，一审法院遂依职权，并依据新华友公司的申请，依法追加林淦生、福建九鼎公司为第三人。 再查明，就涉案工程，海泉公司（甲方）于2011年3月30日与第三人福建九鼎公司（乙方）签订《施工总承包合同》，工程名称温泉岭海香澜郡项目一期一标段；合同工期：别墅区，2011年4月20日开工，2012年4月10日竣工；样板区，2011年4月1日开工，2011年9月10日竣工，合同价款2250万元。林淦生在乙方委托代理人处签字，该合同载明林淦生担任乙方驻工地代表。但该合同没有实际履行。 2011年3月30日，海泉公司（甲方）与新华友公司（乙方）又签订《施工总承包合同》，工程项目、合同工期、合同价款的约定同上，合同载明新华友公司驻工地代表为林淦生，新华友公司向海泉公司出具收款账户资料证明，载明经办人林淦生及其联系电话、电子邮箱。海泉公司出具证明，新华友公司实际施工期间为2011年4月1日至9月10日。2012年9月25日，海泉公司与新华友公司签订解除涉案工程《施工总承包合同》。新华友公司实际施工价款为540640.7元，海泉公司分别于2011年8月16日、23日分两笔给付了新华友公司。新华友公司由此抗辩称，其公司在本案建筑机具租赁合同签订之前，已实际撤出涉案工地，本案租赁纠纷与其无关。 就涉案工程，海泉公司还于2012年7月1日与和众公司签订《施工总承包合同》，合同工期、合同价款约定同上，合同载明和众公司驻工地代表为林淦生。和众公司认可该合同的印章是真实的，但辩称是应海泉公司的要求为其办理备案手续所用，没有为林淦生出具授权手续，不认识林淦生。海泉公司出具证明，和众公司实际施工期间为2011年5月1日至2013年8月1日。 庭审中，第三人林淦生认可新华友公司于2011年9月份从涉案工地撤场后，其跟着和众公司干活，是和众公司的工程负责人，涉案租赁物是由和众公司实际租赁。 还查明，和众公司就涉案工程于2019年11月15日向一审法院起诉海泉公司及其股东公司，要求支付涉案工程款1300万元及利息，案号为（2019）鲁0282民初9920号，在该案起诉状中，和众公司称其于2011年4月30日与海泉公司就涉案工程签订建设工程施工合同，该工程于2013年9月5日竣工，该案正在审理中。 新澳祥租赁部主张的未返还租赁物的价值为281040元，计算方式为：钢管209040元（13065米×16元/米）、卡子64845元（11790个×5.5元/个）、顶丝7155元（477支×15元/支）；租赁费886213.57元，计算方式为：自2012年12月21日至2020年3月30日，钢管为567478.27元（13065米×0.014元×365天×8.5年）；卡子为274338.56元（11790个×0.0075元×365天×8.5年）；顶丝为44396.77元（477个×0.03元×365天×8.5年）。加上2011年10月21日至2012年10月21日所欠租赁费65270元，共计租赁费963544.83元。主张违约金100万元的计算方式为：从2012年10月20日起至起诉日2020年1月2日，以租赁费963544.83元为基数，按日1%计(根据合同约定，超期租赁费加收50%)。和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明对此均不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、与新澳祥租赁部订立建筑机具租赁合同的承租主体是谁，本案和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明应否承担责任，应如何承担责任；2、合同应否解除，新澳祥租赁部主张未归还的租赁物钢管13065米、卡子11790个、顶丝477支，总价值为281040元，应如何认定；3、新澳祥租赁部主张的欠付租赁费886213.57元，应如何认定；4、新澳祥租赁部主张的违约金100万元，应如何认定；5、本案是否超过诉讼时效。对焦点1，一审法院认为，根据公安部门关于严孝明涉嫌诈骗的卷宗材料及海泉公司于2011年3月30日与第三人福建九鼎公司、新华友公司、2012年7月1日与和众公司就涉案工程签订的《施工总承包合同》，结合一审法院（2019）鲁0282民初9920号和众公司就涉案工程起诉海泉公司及其股东公司等相关材料，可以明显证实，与新澳祥租赁部签订合同、收取租赁物、结算、付款的严孝明、肖潇、李琤、任怡然、林成灿等均系林淦生的员工，严孝明等人是在林淦生的授意下履行的工作行为，其法律后果应由林淦生承担。而林淦生又先后任涉案工程施工方福建九鼎公司、新华友公司、和众公司的驻工地代表，则林淦生就涉案工程所做的相关合同行为的法律后果，根据实际履行情况应相应地由其所属的施工公司承担。由于福建九鼎公司对涉案工程合同没有实际履行，林淦生及其员工严孝明等也没有以福建九鼎公司名义实际租赁新澳祥租赁部的建筑机具，因此福建九鼎公司不是本案租赁合同的承租主体，不应承担租赁合同责任；严孝明等虽于2011年10月21日以“青岛新华友建设工程有限公司”名义与新澳祥租赁部签订了租赁合同，但新华友公司就涉案工程实际施工期间为2011年4月1日至9月10日，并与海泉公司就实际施工部分进行了结算，实际施工价款为540640.7元，海泉公司分别于2011年8月16日、23日分两笔将该款全部给付了新华友公司，庭审中，第三人林淦生也认可新华友公司于2011年9月份从涉案工地撤场，即新华友公司实际开始施工与结束施工均发生在本案租赁合同之前，因此新华友公司也不是本案租赁合同的承租主体，不应承担合同责任；庭审中，第三人林淦生认可新华友公司撤场后，其跟着和众公司干活，是和众公司的工程负责人，涉案租赁物是由和众公司实际租赁，并根据和众公司在（2019）鲁0282民初9920号起诉状所自认的涉案工程实际施工期间，结合工程发包方海泉公司出具的证明，可以确认和众公司对涉案工程于2011年5月至2013年9月进行了实际施工，林淦生作为和众公司涉案工程的驻工地代表，其与新澳祥租赁部于2011年10月21日成立并实际承租的租赁合同，应由和众公司承担合同责任，即与新澳祥租赁部成立租赁合同的承租主体是和众公司，虽然和众公司不认可林淦生的身份、不认可与新澳祥租赁部的租赁关系，但既然和众公司在涉案工程的施工合同中盖章确认了林淦生的身份，并实际进行了施工，则其应当对林淦生因涉案工程有关的工作行为承担相应的法律责任，至于和众公司与林淦生之间的权利义务问题，是其内部关系，且新澳祥租赁部没有主张林淦生承担责任，对此可由该双方另行处理。严孝明、海泉公司非本案租赁合同主体，不应承担合同责任。对焦点2，和众公司作为承租方对涉案租赁合同，自2013年2月9日至今再未支付租赁费、也未全部返还租赁物，构成根本违约，新澳祥租赁部作为出租方要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。根据2012年10月20日，新澳祥租赁部与承租方人员任怡然签字确认的结算，截止该日，扣件在租数量为11790个、钢管在租数量为13065米、顶丝在租数量为477支，结合新澳祥租赁部在公安卷宗材料中自认其于2013年年底，从工地拉回约钢管3000米、铁卡子3000个、顶丝200支，则一审法院确认，至今未返还新澳祥租赁部的建筑机具应是：扣件8790个、钢管10065米、顶丝277支，再根据公安部门对涉案建筑机具委托即墨价格认证中心作出的认定结论，该认证结论是经公安部门依法委托，并经青岛市价格认证中心复核确认的，对该认定结论的真实性、合法性、关联性一审法院予以确认，则上述未归还的建筑机具价值应为：铁卡子27688.5元（8790个×3.15元）、钢管117760.5元（10065米×11.7元）、顶丝2493元（277支×9元），合计为147942元。新澳祥租赁部主张返还租赁物的数量和赔偿的价值过高，超额部分一审法院不予认定。对焦点3，关于租赁费的计算，根据2012年10月20日的结算，截止该日未付租金为65270元。2013年2月9日，由林成灿转账付新澳祥租赁部3000元。自2012年10月21日至2013年12月30日按435天计，按照在租扣件11790个、钢管13065米、顶丝477支计算，租金为（11790个×0.0075元+13065米×0.014元+477支×0.03元）×435天=124255.58元；自2014年1月1日至本案起诉之日2020年1月2日按1827天计，按照在租扣件8790个、钢管10065米、顶丝277支计算，租金为（8790个×0.0075元+10065米×0.014元+277支×0.03元）×1827天=393069.92元，上述合计欠付租金为579595.5元（65270元+124255.58元+393069.92元-3000元），新澳祥租赁部主张计算至2020年3月30日，缺乏依据，一审法院认为计算至本案起诉之日较为合理，新澳祥租赁部主张的租金数额过高，过高部分不予支持。对焦点4，关于违约金的计算，一审法院认为新澳祥租赁部的计算方式缺乏依据，另合同虽约定逾期按照日1%加收滞纳金，但该约定明显过高，且租赁合同约定“交回机具时退回押金并同时结清租赁费”，即本案的租金付款期限是交回机具时，既然租金计算到本案起诉之日，则从该日起算相应的银行利息作为违约金较为合理，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，一审法院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准，以579595.5元为基数进行计算。对焦点5，因新澳祥租赁部出租的建筑机具，和众公司至今占用没有返还，承租的合同主体也不明确，且新澳祥租赁部一直在持续主张权利，因此本案不过诉讼时效。综上，新澳祥租赁部与和众公司签订并履行的租赁合同，合法有效，和众公司未依约返还租赁物、偿付租金，构成违约，对新澳祥租赁部合法合理的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除新澳祥租赁部与和众公司签订的租赁合同；二、和众公司于本判决生效之日起十日之内返还新澳祥租赁部所承租的建筑机具扣件8790个、钢管10065米、顶丝277支，若不能返还，则应折价赔偿新澳祥租赁部147942元；三、和众公司于本判决生效之日起十日之内偿付新澳祥租赁部租赁费579595.5元；四、和众公司于本判决生效之日起十日之内偿付新澳祥租赁部违约金，以579595.5元为基数，自本案起诉之日2020年1月2日起至本生效判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算；五、驳回新澳祥租赁部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24138元，由和众公司承担12138元，由新澳祥租赁部承担12000元。 一审法院后作出补正裁定：……本院认为……对焦点3……自2014年1月1日至本案起诉之日2020年1月2日按1827天计，按照在租扣件8790个、钢管10065米、顶丝277支计算，租金为（8790个×0.0075元+10065米×0.014元+277支×0.03元）×1827天=393069.92元，上述合计欠付租金为579595.5元（65270元+124255.58元+393069.92元-3000元）……对焦点4……本院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准，以579595.5元为基数进行计算……判决如下……三、被告青岛和众建筑有限公司于本判决生效之日起十日之内偿付原告即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部租赁费579595.5元。四、被告青岛和众建筑有限公司于本判决生效之日起十日之内偿付原告即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部违约金，以579595.5元为基数，自本案起诉之日2020年1月2日起至本生效判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算……”因数额漏写、误算，补正为“……本院认为……对焦点3……自2014年1月1日至本案起诉之日2020年1月2日按2192天计，按照在租扣件8790个、钢管10065米、顶丝277支计算，租金为（8790个×0.0075元+10065米×0.014元+277支×0.03元）×2192天=471597.84元，上述合计欠付租金为658123.42元（65270元+124255.58元+471597.84元-3000元）……对焦点4……本院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准，以658123.42元为基数进行计算……判决如下……三、被告青岛和众建筑有限公司于本判决生效之日起十日之内偿付原告即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部租赁费658123.42元。四、被告青岛和众建筑有限公司于本判决生效之日起十日之内偿付原告即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部违约金，以658123.42元为基数，自本案起诉之日2020年1月2日起至本生效判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算……” 二审期间，和众公司提交如下证据： 证据一、和众公司与海泉公司签订的证明一份(该证明原件在（2019）鲁0282民初9920号案件中质证确认)，拟证明:和众公司与海泉公司于2012年7月1日签订的《嶺海.香澜郡项目一期一标段施工总承包合同》仅作为甲乙双方办理备案等相关手续所用,不作为双方结算等经济依据.该合同系海泉公司单方制作的格式合同,林淦生并非和众公司员工,另外，海泉公司也分别与福建九鼎公司、新华友公司分别签订过内容完全一样的合同，合同中也均显示乙方驻工地代表是林淦生，因此，此类合同不具有证明力，而一审法院仅依据该合同认定林淦生是上诉人和众公司的员工是无依据。一审已经提交但一审法院未质证。 证据二、海泉公司与新华友公司签订的《关于解除嶺海.香澜郡项目施工总承包协议书》，该协议可以证明双方解除施工协议的时间为2012年9月25日，而并非原判决认定的2011年9月10日，结合涉案租赁合同所显示的承租方为青岛新华友公司，租赁协议的落款时间为2011年10月21日，再结合新华友公司在公安笔录中自认林淦生是其派驻工地的代表，这些事实完全可以证实即便本案租赁关系成立，也应认定被上诉人新华友公司是承租方。该证据对方一审已经提交。 证据三、香澜郡项目的监理公司中国海洋大学建设监理公司出具的证明一份，拟证明涉案工程分为多个标段，各个标段同时施工，我公司负责19号楼至36号楼的施工，而被上诉人新华友公司参与了一期工程1号楼至18号楼的施工，且新华友公司退出工地的时间为2012年9月底，并非原判决中所认定的2011年9月10日。另外，该证据可以和海泉公司与新华友公司签订的《关于解除嶺海.香澜郡项目施工总承包协议书》相互印证，证明新华友公司退出工地的时间为2012年9月底。一审认定新华友公司于2011年9月10日退出工地，并以此推定林淦生系我公司驻工地代表的事实均是错误的。 严孝明质证称，对证据的真实性不清楚，上诉人提交的三份证据不应当是新证据。关于和众公司及新华友公司具体进驻工地的时间严孝明不清楚，只是知道是先新华友公司进入工地，后和众公司进入工地。 新华友公司质证称，该三份证据均已经超过举证期限，不应采纳。对证据一的真实性不认可，为复印件，不符合证据的法定形式。该证据在一审中和众公司并没有提交，不属于新证据。对证据二的真实性予以认可，存在该协议。但是协议的解除时间及撤场时间是两个概念，我公司在一审时已经提交了海泉公司向我公司出具工程款的银行转账凭证，证明双方已经实际结算完毕，我公司撤离现场。该证据与林淦生的表示及海泉公司的证明可以相互印证。对证据三该证据载明的落款时间2016年10月20日，该证据的出具方中国海洋大学建设监理公司并非本案当事人，也没有授权签字的人员王永高出庭说明情况，不认可该证据的真实性。且该证据不应当被采纳。该证据的形成时间是在一审开庭前，但是和众公司并没有作为证据提交，且从该证据的内容看只是说明了新华友的施工时间，没有说明和众公司及中建联合公司的施工时间。明显是针对海泉公司出具证明及林淦生的当庭陈述，倒签时间制作的证据，应当由和众公司及出具证明的公司人员出庭说明。以上证据均不应得到采纳。 海泉公司质证称，对证据一、二的真实性予以认可，对证明事项有异议。证据一写明该合同不作为双方结算的依据，但不代表该合同的其他内容是海泉单方制作的。结合一审中查明的刑事案卷可知，林淦生确为本案所涉项目的实际施工人，且林淦生与和众公司之间的关系一审法院认定的事实清楚，证据确凿。且在另案中和众公司主张该案所涉工程均为其施工，其明显是为逃避责任，虚假陈述。证据三的真实性、证明事项无法确认。 林淦生质证称，对证据一、二不发表质证意见。证据三应在一审中提交，二审提交不应视为新证据。一审判决查明的事实是准确的，在2011年8月份海泉与新华友结算54万元后，双方再没有发生任何的权利义务关系，所以在2011年8月16日结算后应当判断之后的工程是和众公司施工。 本院认证认为，对证据一《证明》因相关的当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但被上诉人海泉置业对证据的待证事实有异议，本院认为，该异议理由成立，上诉人据以主张的事实不成立；证据二不属于二审提交的新证据，上诉人据以主张的事实与在案的其他证据证实的事实相悖，亦不成立；证据三系单位出具的证明材料，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上诉人提交的证据形式上不符合上述法律规定，被上诉人对其真实性有异议，本院不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审各方讼争的焦点问题是，涉案合同付款的责任主体、付款数额及违约金数额。关于上诉人新澳祥公司所提和众公司、海泉公司、新华友公司、严孝明均应承担付款义务的上诉理由，上诉人和众公司所提其并非涉案合同的责任主体，相关付款义务应当由签约人严孝明个人承担或新华友公司承担的上诉理由，经查，原判决认定严孝明系受雇于林凎生，有严孝明、林凎生的陈述，林凎生系涉案工程驻工地代表的合同等证据在案佐证，能够相互印证一致，两上诉人主张应当由严孝明承担涉案合同责任的上诉理由，欠缺事实依据与法律依据，本院不予支持，原判决认定严孝明系职务行为，不应承担涉案付款责任，并无不当；原判决认定林凎生系挂靠上诉人和众公司经营，是上诉人和众公司的工程负责人，涉案租赁物是由上诉人和众公司实际租赁，其应当承担付款义务，有当事人林凎生的陈述、新华友公司的陈述、涉案工程的发包方海泉置业的陈述、海泉置业与新华友公司的结算款支付以及和众公司在（2019）鲁0282民初9920号诉状所自认的涉案工程实际施工期间等证据在案佐证，亦无不当，两上诉人主张新华友公司应当承担付款义务，证据不足，本院不予支持；关于两上诉人所提原判决采信即墨价格认证中心作出的价格认证有误的上诉理由，经查，两上诉人对涉案鉴定意见所提异议的理由不成立，本院不予支持，原判决采信该鉴定意见，并无不当；原判决关于违约金的认定及考量，并无不当。两上诉人关于违约金不当的上诉请求不成立，本院亦不予支持；上诉人新澳祥租赁部关于租期计算至本案起诉日不当的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。 综上，上诉人新澳祥租赁部、上诉人和众公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15085元，由上诉人即墨市新澳祥建筑机具租赁服务部负担；二审案件受理费24138元，由青岛和众建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 任臻 书记员隋欣孜