安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1669号 上诉人（原审原告）：安徽源盛金融信息服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖河路**-1601。 法定代表人：王谦，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王莉，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宏宇，北京市两高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市泰和房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市雨山区泰和天成**div> 诉讼代表人：安徽美林律师事务所，系马鞍山市泰和房地产开发有限公司管理人。 负责人：汪浩，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 上诉人安徽源盛金融信息服务有限公司（以下简称源盛公司）因与被上诉人马鞍山市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）一般取回权纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 源盛公司上诉请求：一、一审法院程序违法。本案案由应为一般取回权纠纷而不是破产债权确认纠纷，一审法院之所以认定本案为破产债权确认纠纷是按照泰和公司管理人的建议确定的案由，失去独立思考能力，完全被管理人左右，源盛公司有理由怀疑，一审法院有失公允的立场损害源盛公司的利益。请求二审法院将本案发回重审，或者根据实际案由进行审理。二、一审法院认定事实和适用法律错误。1.源盛公司交付的保证金是营销保证金，是已经特定化的质押标的物。源盛公司以货币作为保证金，是法律规定的特殊动产质押的标的物，在泰和公司占有保证金后，质押已生效，但保证金的所有权仍归源盛公司所有，泰和公司代为保管的保证金不应认定为其财产。2.一审法院对担保法司法解释第85条理解错误。司法解释中规定的特户、封金、保证金是三个并列的货币特定化形式。货币特定化不是将其固定化更不是变成特定物，亦可以通过注明用途加以特定化，源盛公司在汇款时已经备注款项为保证金，即已经特定化。其次，源盛公司在汇款标注时已经完成特定化的义务，之后泰和公司利用保管保证金的便利，未将保证金妥善保管，损害源盛公司利益是其单方行为，不能因此否定保证金已经特定化。第三，虽然截止审理时泰和公司账户余额仅为52717.51元，但并不能证明450万元保证金已经毁损、灭失。标的物毁损、灭失是指被盗，烧毁等意外情况或者保管人将保证金抛弃、销毁、丢失等人为因素致使标的物不存，一审中泰和公司并未举证证明存在以上事实。第四，货币作为保证金与泰和公司的财产混同后，仍可以区分。货币是特殊动产是种类物，与其他货币混同并不等同于毁损、灭失。在破产程序中，泰和公司的财产终将经拍卖变为货币，此时源盛公司即可以实现保证金的取回。利息作为保证金的法定孳息应随主物所有权的转移而转移，故保证金的利息也属于取回的范畴。综上，请求二审法院撤销一审判决，维护源盛公司的合法权益。 泰和公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。本案案由是因源盛公司提出的诉请不明确，一审按照其诉请确认案由并无程序问题，源盛公司要求发回重审或改判没有事实依据。本案既然是取回权纠纷，取回权是物上返还权，物是特定化的东西，金钱是种类物，担保法司法解释85条是关于动产质押的一个司法解释，案涉的保证金不符合质押要求，也不适用该条款。本案中保证金没有固定化，汇入泰和公司后是完全混同的状态，不符合质押物的要件。源盛公司既说保证金是特定物又称可从破产财产变卖价款中分割取回，具有替代性，这本身就是矛盾的，如认定保证金可以取回，也不符合破产程序的公平清偿的原则。 源盛公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法确认源盛公司与泰和公司的595.5万元保证金，在泰和公司破产清算之财产分配前为优先受偿权或取回权。诉讼中进一步明确诉讼请求为请求人民法院依法确认源盛公司与泰和公司的595.5万元保证金，在泰和公司破产清算之财产分配前为取回权。 一审法院认定事实：2016年2月3日源盛公司与泰和公司签订《泰和天成营销服务合同》，约定：泰和公司委托源盛公司负责泰和天成项目8＃、20＃楼共计30套住宅在线上线下进行策划推广宣传和案场销售服务工作；销售合同签订后，源盛公司应支付泰和公司500万元的营销保证金，即可获得上述指定房源独家销售权限，6个月合同结束后，如果房屋没有销售完，源盛公司将房屋全部退还给泰和公司，双方结算，泰和公司应将保证金及结算款在十天之内退给源盛公司，若不能及时退给源盛公司，源盛公司有权按照以前的销售政策购买剩下的房产，剩下的款项则按照贷款利息进行计算。上述合同签订后，源盛公司于2016年2月5日至2016年3月16日间分5次将保证金450万元汇入泰和公司在中国建设银行马鞍山东湖公园支行开设的账号为34×××08的账户。后泰和公司仅于2016年6月2日退还源盛公司保证金100万元。为此，源盛公司于2017年诉至马鞍山市花山区人民法院要求泰和公司返还保证金，后经该院调解双方达成协议：泰和公司截至2017年9月27日下欠源盛公司保证金350万元，利息135.3万元（按月利息2%暂计算至2017年9月4日）,垫付的诉讼费29052元及保全费5000元，其他费用120614.67元，共计5007666.67元；泰和公司于2017年10月20日前给付源盛公司诉讼费29052元、保全费5000元，其他费用120614.67元；泰和公司于2018年2月起每月20日前偿付源盛公司保证金50万元，利息从2017年9月5日起随归还后的剩余保证金按月利率2%偿付，直至保证金还清为止等。马鞍山市花山区人民法院于2017年9月26日作出（2017）皖0503民初4013号民事调解书对上述协议内容予以确认。但此后泰和公司一直未履行上述调解书确定的保证金返还义务。 2018年10月16日马鞍山市雨山区人民法院裁定受理泰和公司破产清算一案。源盛公司于2018年12月25日向泰和公司管理人申报债权595.5万元，并主张其中350万元为优先权，245.5万元为普通债权。泰和公司管理人审查后于2020年7月3日出具申报债权复审结论通知书认为：源盛公司有效破产债权总额为5943333.34元，其中债权本金350万元、利息2288666.67元、其他费用（含案件受理费、保全费）154666.67元，均为普通破产债权。2020年8月5日源盛公司诉至法院，要求确认源盛公司对泰和公司的595.5万元保证金享有取回权。 另查明，泰和公司在中国建设银行马鞍山东湖公园支行开设的账号为34×××08的账户系泰和公司对公账户，在2008年至2018年之间持续存在资金往来情况，截至受理泰和公司破产清算案时该账户余额为52717.51元。 一审法院认为，一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的所有人享有的不依破产程序取回其财产的权利。一方面，一般取回权的发生依据只能是物权关系，只有所有权人或其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求，而物上请求权是以物权的存在为前提，如果原物已经消失，则权利人不能行使一般取回权。另一方面，由于金钱系种类物，其作为一种特殊的动产，一般实行占有即所有原则，欲打破这一原则就要对金钱进行特定化，故只有特定化的金钱才有可能存在取回权。结合到本案中：首先，源盛公司、泰和公司签订的《泰和天成营销服务合同》并未约定源盛公司应以何种方式交付泰和公司保证金，实际上源盛公司将450万元转入泰和公司设立的对公账户时即与泰和公司财产发生混同，不能予以区分，实质上并未特定化。其次，源盛公司主张对保证金行使取回权应以其交付泰和公司的保证金仍然存在为前提。由于该对公账户资金流通频繁，截至泰和公司破产清算申请受理时该账户余额仅为52717.51元，故源盛公司所主张的保证金已不独立存在。综上，源盛公司诉请无法律依据，不予支持。据此，判决：驳回安徽源盛金融信息服务有限公司的诉讼请求。本案受理费40元（已减半收取），由源盛公司负担。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审相同。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：源盛公司能否对350万元保证金及其逾期利息行使取回权。 本院认为，源盛公司不能对保证金及其利息行使取回权，理由如下：一、在破产程序中,取回权的行使一般限于原物取回,本案源盛公司申请取回的标的系货币。担保法司法解释八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。这里的特户、封金、保证金都属于货币特定化的方式，但特定化的特点是必须能够明确的与其他物区分开。货币作为一般等价物,转账之后即与账户中的其他资金产生混同,源盛公司申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与泰和公司账户中的其他资金清晰区分,才是具备特定化的特征。而泰和公司接收涉案保证金的账户系其公司一般对公活期存款账户,账户内有泰和公司的自有资金及往来款等,源盛公司的保证金存入后已与上述资金混同，账户内资金无法特定化,且在源盛公司的保证金存入之后,该账户因日常经营使用而款项进出频繁,目前余额已远不足以返还案涉保证金。鉴于涉案保证金转入泰和公司账户之后未特定化而是与其它资金混同、使用,故该笔保证金不符合取回权要求的权利归属清晰的条件。 源盛公司上诉中提到的最高人民法院第54号指导案例（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉纠纷案），在该指导案例的裁判摘要中也指出“根据担保法司法解释第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交质权人占有两个方面。双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。”由此可见，该案例中判断质押有效的条件是开立了专用账户且不做日常结算使用，而本案中源盛公司是将保证金汇入泰和公司的一般对公账户，与该指导案例的情况并不一致，故不能类推适用。 二、从双方签订的《泰和天成营销服务合同》内容看，第五条第2款约定，“销售合同签订后，乙方（源盛公司）应支付甲方500万元的营销保证金，即可获得泰和天成8号、20号楼盘以上所指定的房屋独家销售权限。6个月合同结束后，如果房屋没有销售完，乙方将房屋全部退还给甲方，双方进行结算，甲方应将保证金及结算款在十天之内退给乙方，若不能及时退给乙方，乙方有权按照以前的销售政策购买剩下的房产。剩下的款项则按照贷款利息进行计算，具体为月利息2%，不超过3个月，超过3个月月利息为3%，延长3个月，即总共为6个月”。即双方约定在结算后如泰和公司不能及时退还保证金，源盛公司可以要求以保证金购买房产，剩余款项再计算利息，这意味着源盛公司并未禁止泰和公司使用其支付的保证金，而是对使用后无法偿还的后果约定了以房抵债等责任承担方式。事实上，在泰和公司不能返还保证金后，源盛公司向马鞍山市花山区人民法院起诉并达成调解协议，在该调解书中，双方约定的也是：泰和公司给付源盛公司借款利息，偿付源盛公司借款保证金。无论从合同条款还是泰和公司违约后源盛公司的起诉情况来看，均无法认定双方之间有将保证金作为质押物的意思表示，泰和公司与源盛公司之间返还保证金的诉讼应为债权纠纷，不符合取回权的行使条件。 综上所述，源盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由安徽源盛金融信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理葛正英 书记员马婷婷 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。