山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1144号 上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。住所地山西省阳泉市经济技术开发区广州路****楼**。 负责人：赵晓文，该公司经理。 委托诉讼代理人：王进来，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史小云，女，1975年5月23日出生，汉族，住阳泉市。 委托诉讼代理人：张润，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称中煤财险阳泉支公司）因与被上诉人史小云劳动争议纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤财险阳泉支公司委托诉讼代理人王进来，被上诉人史小云及其委托诉讼代理人张润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中煤财险阳泉支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担给付义务。事实与理由：1、被上诉人的起诉已超过法定仲裁时效期限，依法驳回其诉讼请求；2、关于2019年11月至2020年4月16日的工资，此期间上诉人完全按照劳动合同的约定，按照被上诉人的工作业绩发放工资，不存在待岗期间工资损失的问题，且被上诉人拒不参加岗位培训；3、关于2010年4月至2011年3月拖欠工资的问题，此期间上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不存在拖欠工资的问题；4、上诉人与被上诉人解除劳动关系是合法的，并实际支付了经济补偿金，一审判决上诉人支付经济赔偿金是错误的，因被上诉人不能胜任工作，且不同意调整工作岗位，不参加培训，由上诉人向被上诉人出具了解除劳动合同通知书，并支付经济补偿金，解除劳动合同外一个月的工资。上诉人的行为完全符合劳动合同法的规定。 史小云辩称，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁的时效自劳动关系终止之日起一年提出，史小云劳动争议仲裁未超过仲裁时效期间。上诉人将被上诉人强制调岗，并于2019年11月份违法将被上诉人强制为待岗状态，工资也只发给1730元，违反劳动合同法规定，未与劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容，被上诉人工资遭到了损失，因此依法应当予以全部赔偿。关于2010年4月至2011年3月期间拖欠工资问题，被上诉人向一审法院提交了相关证据，证实上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人应当支付工资。关于解除合同的问题，上诉人认为被上诉人不能胜任工作，不同意调整岗位，又不参加培训，没有依据，解除劳动合同是违法的，应当赔偿损失。 史小云向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿不履行双方于2015年4月1日签订的劳动合同给原告造成的工资损失19926.50元，并支付赔偿金4981.63元；2、判令被告支付拖欠原告的工资（2010年4月至2011年3月期间）12000元，并支付赔偿金3000元；3、判令被告按照支付原告经济补偿标准（61559.5元）的二倍向原告支付赔偿金91138.10元（123119元减去被告已经支付的31980.9元）；4、判令被告支付未与原告依法订立书面劳动合同的二倍的工资计10600元。 一审法院认定事实：原告于2009年3月起到被告处工作，并自2011年4月开始与原告的上级单位中煤保险山西分公司签订书面劳动合同。最后签订的书面合同为2015年4月1日签订的无固定期限合同。2019年10月,因被告要求原告转岗事宜，原告向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月10日作出阳劳仲裁字（2019）177号仲裁裁决书，裁定原、被告继续履行双方于2015年4月1日签订的劳动合同。2020年4月16日，被告以原告不能胜任工作、不同意调整工作岗位、不参加培训为由向原告下达了《解除劳动合同通知书》，决定解除与原告的劳动合同，并向原告支付了经济补偿金31980.9元。后原告向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、支付原告工资损失19926.50元，并支付赔偿金4981.63元；2、支付原告拖欠的工资12000元，并支付赔偿金3000元；3、支付原告经济赔偿金91138.10元；4、支付原告未签订劳动合同的二倍工资10600元。阳泉市劳动人事争议仲裁委员会以阳劳仲裁字（2020）66号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。 一审法院认定上述事实的证据有光盘、照片、考勤表、签到册、劳动合同、解除劳动合同通知书、阳劳仲裁字（2020）66号仲裁裁决书等。 一审法院认为，1、针对原告主张的要求被告给付不履行2015年4月签订的劳动合同给原告造成工资损失及支付赔偿金的问题。原告主张被告支付2019年11月至2020年4月16日待岗期间给原告造成的工资损失，被告辩称是因原告工作业绩不合格又不同意调整岗位且不参加培训而按照公司规章制度发放的工资，根据在案证据，原告作为管理岗工作人员，在阳泉中支共11名非销售人员中业绩排名为第8，被告以其业绩不合格为由要求调岗并培训，且在此期间仅支付原告基本工资及卫生费1730元/月，不符合法律规定。参照双方提供的工资明细，被告应支付原告工资19926.5元=[5353元（前推一年平均月工资）-1730元（每月已付工资）]×5.5月；但原告要求被告支付赔偿金的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，行政责令的前置性条件,原告该项主张，不予支持。2、针对原告主张的要求被告支付拖欠2010年4月至2011年3月间工资并支付赔偿金的问题。原告提供了上述期间的考勤表，被告并未就该考勤表真实性提出相反证据，且未提供已支付原告该期间工资的证据佐证，故原告要求被告支付该期间工资12000元的主张，予以支持；但原告要求被告支付相应赔偿金的主张不符合行政责令的前置性条件,故原告该项主张，不予支持。3、针对原告要求被告就解除劳动合同按照经济补偿金二倍的标准支付赔偿金的问题，被告单方终止劳动关系，不符合用人单位解除劳动关系的法定条件及程序，故被告应支付原告经济赔偿金91138.10元(61559.50*2-31980.90)。4、针对原告主张被告支付未与其签订劳动合同的二倍工资的问题，已超过申请仲裁的时效，该请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条之规定，判决：1、被告中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告史小云20**年11月至2020年4月16日待岗期间工资损失19926.5元，2010年4月至2011年3月拖欠的工资12000元，解除劳动关系的经济赔偿金91138.10元，共计123064.60元。2、驳回原告的其它诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，被上诉人主张上诉人支付2010年4月至2011年3月拖欠的工资12000元，并提供了在此期间的单位考勤记录，被上诉人未能举示反驳证据，一审法院对被上诉人该项诉讼请求予以支持，并无不当。关于2019年11月至2020年4月16日是否存在工资损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。上诉人认为此期间工资完全是按被上诉人业绩发放，不存在待岗期间工资损失，但未能提供业绩考核相关依据，应承担举证不能的不利后果。上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题，因上诉人不能证实被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”规定的情形，一审法院判决上诉人违法解除劳动关系应当向被上诉人支付赔偿金合法有据。上诉人认为被上诉人主张的2010年4月至2011年3月期间的拖欠工资超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，被上诉人举证不能，故该项上诉理由亦不予支持。 综上所述，中煤财险阳泉支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  李继成 审判员  谭建波 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  李越梅