山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4449号上诉人（原审原告）：德州市德城区喜祥缘婚宴酒店，住所地山东省德州市德城区广川街道办事处湖滨中大道***ＣＧ。经营者：张士志，女，1954年11月5日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人（原审原告）：张士志，女，1954年11月5日出生，汉族，住北京市东城区。二上诉人委托诉讼代理人：张泽民，男，1956年9月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区青龙街****楼****。与张士志系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：德州市华纳室内设计有限公司，住，住所地山东省德州市董子文化街顺天街**/div>法定代表人：刘振，经理。委托诉讼代理人：王文宝，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人德州市德城区喜祥缘婚宴酒店（以下简称喜祥缘酒店）、张士志因与被上诉人德州市华纳室内设计有限公司（以下简称华纳公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喜祥缘酒店、张士志上诉请求：1.撤销一审判决，依法调解、改判或者发回重审，支持上诉人的合理诉求；2.判令被上诉人退还上诉人设计费15000元，并支付上诉人违约金19170元，合计34170元；3.判令被上诉人退还工程款10万元，并支付上诉人利息18000元，合计118000元；4.判令被上诉人把未交付的图纸交付给上诉人，依法对工程量进行审计验收；5.依法调取一审庭审记录和录音录像；6.二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，不符合双方合同约定的条款，没按照双方合同的约定条款与客观事实进行判决。上诉人与被上诉人于2017年2月20日就陕西特色文化餐厅室内装饰设计工程事宜签订了《装饰设计合同》，并就设计内容、费用及支付方式等做了详细的约定。《装饰设计合同》签订后，上诉人按合同约定随即支付了首期款45000元，即总价格的50%。被上诉人未能在合同约定的10个工作日内完成图纸设计，到了2017年4月份才把效果图、平面布置图交给上诉人，其余的天花布置图、立面设计、电位设计图及施工图纸到现在都没有交给上诉人，给上诉人在日常使用和维修中带来了很大的影响。因为被上诉人第一阶段的3份设计图纸只交付给上诉人2份，所以上诉人已支付被上诉人的第一阶段45000元，被上诉人应退还上诉人三分之一费用15000元，并自2017年2月20日至2020年8月20日合计127天计算违约金:15000元×1%×1278天=19170元。2017年5月28日，双方签订了《建筑装修施工合同》，签订合同后，上诉人为了早日营业，都是根据工程需要和合同条款及时的支付工程款，而被上诉人没能按时完成该完成的工程进度。合同约定的工期是2017年6月1日开工，2017年8月15日竣工，实际却是到了2017年12月底才勉强可以部分区域投入试营业。上诉人要求被上诉人交付剩余的图纸(天花布置图等和各类施工图)和竣工图等验收所需的工程量决算等，到现在被上诉人都未履行。被上诉人知道该工程质量、数量等存在诸多问题，所以一直不安排工程验收。上诉人在查看工程账款时，发现在向被上诉人支付合同的第二批35%工程款44.8万元的过程中，先支付了30万元，2017年8月17日应该再支付14.8万元，会计当时实际是支付了24.8万元，因工程一直未做竣工验收，剩余尾款6.4万元是不应该支付的，去除尾款上诉人应支付被上诉人121.4万元，实际支付了131.4万元，多支付的10万元被上诉人应退还上诉人，并计算利息，自2017年8月17日起至2020年8月17日合计3年时间，按照最合理的年利率6%计算利息是18000元。另在(2020)鲁1402民初2171号民事判决书中，第4页中内容下段:“本院认为，被告方(张士志)要求原告退还12.4万元未提出反诉，可另行处理”，所以张士志才提起本案诉讼。在一审判决第6页中“本案审理过程中，两原告表示因在中院审理期间，对其第2项诉讼请求暂不主张”是不对的，因为正在上诉期间的两个案子中，并不包括上诉人的该项诉讼请求，不可能也不应该暂不主张，上诉人记得当时被上诉人的律师说这个案子应该暂时中止审理，等上述两个正在上诉的案子的结果，上诉人也表示可以，上诉人并没有说过对第2项诉讼请求暂不主张。上诉人代理人在一审庭审后也未认真审查庭审记录就签字了，所以，上诉人请求调取一审庭审记录和录音录像。针对一审判决结果，上诉人如不进行上诉，仍需要再次重新起诉被上诉人，所以才选择提起上诉，并需要查看一审的庭审记录和录音录像。综上，上诉人的主张具有事实和法律依据，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉请求。华纳公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉人请求，维持原判。1.二上诉人的主体不适格。上诉人第二项诉讼请求返还设计费15000元、支付违约金19170元无事实和法律依据。该诉讼请求的请求基础系被上诉人与德州市德城区陈阿婆火锅店签订的装饰设计合同，根据工商登记可以显示，本案喜祥缘酒店与德州市德城区陈阿婆火锅店并非具有直接关系，并非直接改名为喜祥缘酒店名称。因此，上诉人提起诉讼无事实和法律依据。另外，在合同当中也并未体现设计费按交付的份数返还的条款，双方签订的设计合同已经实际履行，后因上诉人自身原因已经对其进行改造，现主张各项费用无事实和法律依据。2.上诉人第三项诉请无事实和法律依据，其中其中涉及的10万元工程款的问题，（2020）鲁1402民初2171号、（2020）鲁1402民初2178号案件均已上诉，其中涉及该10万元工程款的问题，并且二审法院均未作出裁判，本案应当中止审理。另外，上诉人自己在一审庭审当中经法院明示后放弃该项诉求的主张，因此该项主张无事实和法律依据。3.上诉请求第四项诉讼请求在一审当中并未提及，并且与本案无关联，二审法院不应当对其进行审理。第五项诉讼请求，与案涉纠纷无关联。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，二审法院应当在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。喜祥缘酒店、张士志向一审法院起诉请求：1.依法判令华纳公司退还喜祥缘酒店、张士志设计费15000元并支付违约金19170元；2.依法判令华纳公司退还工程款10万元并支付利息18000元。一审法院认定事实：2017年2月20日，德州市德城区陈阿婆火锅店（乙方，经营者张士志，已注销）与被告（甲方）签订装饰设计合同，乙方委托甲方承担陕西特色文化餐厅室内装饰设计工程；工程地点：湖滨中大道909号皇明大厦三楼;第一阶段方案设计成果包括：平面布置图、天花布置图、主要房间电脑效果图；设计周期10个工作日；合同总额101460元，付款方式：签订合同当日付首期款50％为50730元，施工图交付日付尾款50730元；乙方未按合同约定向甲方支付设计费，每拖延一日，按合同总价款的千分之一向甲方支付违约金，甲方未按时或按乙方批准的设计方案完成设计工作而造成设计周期延长，每拖延一日按合同总价款的千分之一向乙方支付违约金。2017年5月28日，原告（乙方，变更前名称为德州市德城区三秦印记美食餐厅）与被告（甲方）签订建筑装饰工程施工合同。工程名称：三秦印记主题餐厅，工程地点：湖滨中大道909号皇明大厦三楼，承包范围：室内装饰工程，工期：自2017年6月1日开工，2017年8月15日竣工，工程质量：合格，合同价款128万元。本合同生效后，乙方分4次按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清：进场前拨款57.6万元，基础隐蔽项目完毕拨款44.8万元，饰面完成拨款19.2万元，软装进场前拨款6.4万元。工程竣工验收后3天内对验收结果给予回复，到期未提出异议视为同意并在4天内结清尾款。违约责任：乙方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3％支付滞纳金。德州市德城区三秦印记美食餐厅于2017年12月底投入使用。2017年2月21日，原告张士志通过张天翼支付被告装饰设计款45000元，被告为原告张士志出具收据一份并注明二期总设计费用50％；2017年6月9日，原告喜祥缘婚宴酒店通过张天翼支付被告三秦印记工程款200000元；2017年6月19日，原告喜祥缘酒店通过张天翼支付被告三秦印记工程款376000元；2017年7月20日，原告喜祥缘酒店通过张天翼支付被告工程款300000元；2017年8月17日，原告喜祥缘酒店通过张天翼支付被告三秦印记二期工程款248000元；2017年10月1日，原告喜祥缘酒店通过张天翼支付被告三秦印记三期工程款190000元。被告对以上付款的真实性无异议。本案审理过程中，两原告表示因在中院审理期间，对其第2项诉讼请求暂不主张。一审法院认为，两原告表示对其第2项诉讼请求暂不主张，一审法院予以准许。两原告要求被告返还设计费15000元并支付违约金19170元，因原告张士志与被告签订的设计合同中未约定设计费按未交付图纸的份数返还的条款且双方签订的设计合同已实际履行，故原告该项主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告德州市德城区喜祥缘婚宴酒店、原告张士志要求被告德州市华纳室内设计有限公司退还设计费15000元并支付违约金19170元的诉讼请求。案件受理费1672元，由二原告负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的一审诉讼请求，双方发生纠纷基于《装饰设计合同》和《建筑装修施工合同》两份合同，涉及的基础法律关系为建设工程设计合同关系和装饰装修合同关系，一审案由装饰装修合同纠纷不能涵盖两种法律关系，故，本案案由宜定为建设工程合同纠纷。本案当事人争议的焦点问题为：1.上诉人关于要求被上诉人退还其设计费15000元并支付违约金19170元的诉讼请求有无依据；2.上诉人关于要求被上诉人退还工程款10万元并支付利息18000元的诉讼请求有无依据；3.上诉人关于要求被上诉人把未交付的图纸交付给上诉人，依法对工程量进行审计验收的上诉请求有无依据。关于第一个焦点问题：上诉人主张涉案《装饰设计合同》第一阶段约定的3份设计图被上诉人只交付其2份，故应退还其已交付的设计费用45000元的三分之一即15000元以及违约金19170元。因上诉人主张的退还款项及违约金均无合同依据，系其单方主张，并且装修工程经上诉人同意施工后被上诉人已经完成，上诉人无证据证明被上诉人未完成装饰设计即进行装修工程施工，故，上诉人主张被上诉人退还其设计费15000元并支付违约金19170元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题：经查一审庭审笔录，本案一审于2020年10月15日下午开庭时，审判人员问：第二项（诉讼请求）10万元原告解释一下？原告代理人回答：因在中院审理期间，本案暂不请求。二审期间，上诉人陈述上述庭审记录属实，代理人在笔录上签字确认也属实。本院认为上诉人在一审中对其诉讼权利已经进行了处分，故，一审法院对上诉人的该项诉讼请求在本案中不予处理，并无不当。现上诉人上诉再次主张其一审暂不请求的第二项诉讼请求，本院不予处理。另外，上诉人对于其第五项上诉请求即请求依法调取一审庭审记录和录音录像，二审期间予以放弃，因上诉人的调取证据申请，已经放弃，故本院不再处理。关于第三个焦点问题：上诉人在一审中未提出要求被上诉人交付图纸及对工程量进行审计验收的诉讼请求，其二审提出，被上诉人主张上诉人该项上诉请求与本案无关联，不应进行审理。本院经调解不成，对上诉人该项上诉请求，不予处理。另外，被上诉人答辩称二上诉人主体不适格，因被上诉人未提起上诉，且上诉人作为权利的承继者和享有人，具备诉讼主体资格，故，本院对被上诉人的上述主张不予采纳。被上诉人答辩称因涉案《装饰设计合同》、《建筑装修施工合同》发生争议形成的另外二案正在上诉审理中，本案应中止审理。本院认为在上诉人在本案一审中不再主张其第二项诉讼请求后，另外二案与本案无直接关联，不影响本案审理，故对被上诉人应中止本案审理的答辩意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3343元，由上诉人德州市德城区喜祥缘婚宴酒店、张士志负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月二十四日法官助理孔祥龙书记员于文平