上海铁路运输法院刑 事 判 决 书（2020）沪7101刑初378号公诉机关上海铁路运输检察院。被告人谭某，男，1991年6月29日出生，汉族，户籍所在地重庆市，暂住四川省成都市。辩护人蓝清，上海靖之霖律师事务所律师。被告人兰某某，男，1978年8月3日出生，汉族，户籍所在地重庆市，暂住四川省成都市。辩护人孙慧婷、曹一杰，上海孜求律师事务所律师。被告人谢2，男，1986年7月9日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区玉林市，暂住广西壮族自治区玉林市。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。被告人张某2，男，1976年10月26日出生，汉族，户籍所在地四川省达州市，暂住四川省成都市。辩护人王卓义，上海孜求律师事务所律师。被告人朱某某，男，1987年8月16日出生，汉族，户籍所在地广东省惠来县溪西镇新圩管区市，暂住广东省广州市。辩护人卢建，广东保典律师事务所律师。被告人谭某、兰某某、张某2因本案于2020年7月8日被刑事拘留(同月6日到案)；被告人谢2、朱某某因本案于2020年7月7日被刑事拘留(同月6日到案)；同年8月12日前述五名被告人被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。上海铁路运输检察院以沪铁检三部刑诉〔2020〕516号起诉书指控被告人谭某、兰某某、张某2、谢2犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人谭某、谢2、朱某某犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人谢2犯假冒注册商标罪一案于2020年11月11日向本院提起公诉。本院于同日受理立案并依法组成合议庭，适用简易程序于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员邓某某出庭支持公诉，被告人谭某及其辩护人蓝清、被告人兰某某及其辩护人曹一杰、被告人张某2及其辩护人王卓义、被告人谢2及其辩护人张燕、被告人朱某某及其辩护人卢建到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人谭某从被告人谢2、朱某某、兰某某等人处购进假冒“LEVITRA”“VIAGRA”“CIALIS”牌注册商标的药品、含有“西地那非”成分的性保健品、壮阳胶囊、含有“西布曲明”成分的减肥胶囊、咖啡，通过货运代理人邓继兰(另案处理)等人销往国外谋取非法利益。自2019年2月起，被告人谭某共计销售假冒“LEVITRA”“VIAGRA”“CIALIS”牌药品共计人民币100余万元(以下币种均为人民币)，销售壮阳胶囊、减肥胶囊等共计200余万元。案发后，公安机关从其暂住地查获假冒“VIAGRA”“CIALIS”牌注册商标的药品、性保健品等物品若干。被告人兰某某自2016年起先后在成都盼瑞福药物研究有限公司、四川兰冰生物药业有限公司的车间内，生产前述壮阳胶囊、减肥胶囊及咖啡，指使被告人张某2负责客户对接，安排工人生产和发货。2019年6月至案发，被告人兰某某向被告人谭某和李某某、张某1(二人均另案处理)销售壮阳胶囊、减肥胶囊共计200余万元。案发后，公安机关从兰某某位于四川省成都市大邑县王泗镇惠通路XXX号附7号的生产车间内，查获西布曲明原料药、西地那非原料药、壮阳胶囊、减肥胶囊、减肥咖啡等。被告人谢2自2019年3月起，从他处购进假冒板装和散装的“LEVITRA”“VIAGRA”“CIALIS”牌注册商标的药品、性保健品、外包装盒、标签等，在其承租的位于广西壮族自治区玉林市玉州区中秀路XXX号XXX室的加工点内进行包装，对外出售。2019年底至案发，被告人谢2包装出售假冒的瓶装“VIAGRA”“CIALIS”牌注册商标的药品共计50余万元、销售由他人假冒的板装“LEVITRA”“VIAGRA”“CIALIS”牌注册商标的药品共计10余万元。案发后，公安机关从谢2的加工点及玉林市玉州区苗园路XXX号东侧楼房二楼的仓库内，查获大量假冒药品、性保健品等物。其中被查获的待售性保健品货值金额10余万元。被告人朱某某于2019年11月至2020年6月间，从他处购进假冒“CIALIS”牌注册商标的药品，并通过上家代发货的方式转售给被告人谭某，共计销售10余万元。2020年7月6日，公安机关分别在四川省成都市将被告人谭某、兰某某、张某2抓获，在广东省广州市将被告人朱某某抓获，在广西壮族自治区玉林市将被告人谢2抓获。五被告人到案后均如实供述了自己的罪行。公诉机关认为，被告人谭某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节特别严重，其行为应以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；被告人谭某销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人兰某某、张某2在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为均应以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。被告人谢2销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为应以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；被告人谢2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为应以假冒注册商标罪追究其刑事责任；被告人谢2销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人朱某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人谭某、谢2、兰某某、张某2、朱某某认罪认罚，可以从宽处理。被告人兰某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。各被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均可以依法从轻处罚。被告人谭某、谢2在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。建议：对被告人谭某所犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年至五年，并处罚金人民币五十万元；对其所犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金人民币四百万元。对被告人兰某某判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金人民币五百万元；对被告人张某2判处有期徒刑五年至六年，并处罚金人民币一万元。对被告人谢2所犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金人民币十万元；对其所犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币三十万元；对其所犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币二十万元。对被告人朱某某判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金人民币八万元。公诉机关提供了证人范某、王某某、张某1、李某某、徐某、谢某1、潘某、严某某、郑某某的证言和辨认笔录，公安机关出具的《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》《扣押决定书》《扣押笔录》《清点工作情况》《人口信息》，被告人张某2记录的账本，被告人兰某某与谭某的微信聊天记录等，被告人谭某与“SA”的对账单，被告人谢2与谭某、郑某某的QQ聊天记录、转账记录，朱某某对涉案产品的辨认和朱某某与谭某的聊天记录、支付宝转账记录；上海市药品监督管理局《关于涉案物品是否按药品管理的复函》，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》，辉瑞普强医药贸易有限公司出具的《鉴定证明》《商标注册证》等，礼来贸易有限公司出具的《关于协查Cialis可疑样品真伪的回复》《商标注册证》等。拜耳医药保健有限公司出具的《鉴定报告书》《检验报告书》《商标注册证》等证据证实上述事实，足以认定。被告人谭某、兰某某、谢2、张某2、朱某某对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人谭某的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但销售假冒注册商标的商品罪量刑建议略高，请法庭予以调整，请求法庭对被告人谭某从轻处罚。被告人兰某某的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭对被告人兰某某从轻处罚。被告人谢2的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求法庭对被告人从轻处罚。被告人张某2的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，张某2家庭较困难，请求法庭对被告人张某2从轻处罚。被告人朱某某的辩护人认为，朱某某系初犯，具有坦白情节，主观恶性较小，犯罪行为的社会危害性不大，家庭经济较困难，请求法庭从轻处罚并建议适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人谭某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；同时被告人谭某销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应当依法数罪并罚。被告人兰某某、张某2共同生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人谢2销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人谢2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人谢2销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应当依法数罪并罚。被告人朱某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控成立。被告人兰某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人谭某、谢2、兰某某、张某2、朱某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。五名被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均可以依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳；辩护人的相关酌情从轻的辩护意见恰当，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人谭某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四百万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币四百五十万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2033年7月5日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人兰某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五百万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2031年1月5日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。三、被告人谢2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2026年7月5日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。四、被告人张某2犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2026年1月5日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。五、被告人朱某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2021年7月5日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。六、违法所得予以追缴，涉案的赃物和供犯罪所用的本人财物予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王战资人民陪审员  凌金华人民陪审员  解济民二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  陆彦蓉书 记 员  陆彦蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（六）其他情节严重的情形。第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。