山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终379号原公诉机关山西省临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李明轩，男，1988年3月10日，汉族，初中文化，住山西省临汾市；2019年5月8日因吸食毒品，被临汾市公安局直属分局行政拘留15日；2019年5月21日因涉嫌贩卖毒品罪被临汾市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月28日经临汾市尧都区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于尧都区看守所。上诉人（原审被告人）卫宾宾，男，1991年1月18日，汉族，小学文化，户籍所在地县，住山西省临汾市尧都区县；2019年5月8日因吸食毒品，被临汾市公安局直属分局行政拘留15日；2019年5月21日因涉嫌贩卖毒品罪被临汾市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月28日经临汾市尧都区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于尧都区看守所。山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人李明轩、卫宾宾犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月12日作出（2020）晋1002刑初84号刑事判决。原审被告人李明轩、卫宾宾不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2019年3月以来,被告人李明轩在临汾市尧都区多次向梁涛、黄海绒贩卖毒品：(1)被告人李明轩向梁涛贩卖毒品四次:①2019年4月15日20时许,梁涛通过微信与李明轩取得联系,后二人在尧都区东关花园附近传奇网咖见面,梁涛通过微信向李明轩支付了300元,购得约0.2克冰毒;②2019年4月16日14时许,梁涛通过微信与李明轩取得联系,约好在尧都区传奇网咖见面,梁涛通过微信向李明轩支付了300元,购得约0.2克冰毒。③2019年5月2日21时许,梁涛通过微信与李明轩取得联系,李明轩先把冰毒放到尧都区建设路西边中骏四期工程路边,梁涛拿到冰毒后,通过微信向李明轩支付了300元,购得约0.2克冰毒;④2019年5月7日15时许，梁涛通过微信与李明轩取得联系,二人约好在梁涛家储物间见面,梁涛通过徵信向李明轩支付了300元购买冰毒,二人正在交易冰毒时被公安机关民警当场抓获。被告人李明轩违法所得1200元。(2)被告人李明轩向黄海绒贩卖毒品三次:①2019年3月20日22时许,黄海绒通过微信与李明轩取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同内见面,黄海绒通过微信向李明轩支付了280元,购得约0.1克冰毒;②2019年3月31日18时许,黄海绒通过微信和李明轩取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同内见面,黄海绒通过微信向李明轩支付了100元,购得约0.05克冰毒;③2019年4月10日零时许,黄海绒通过微信和李明轩取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同内见面,黄海绒通过微信向李明轩支付了200元,购得约0.1克冰毒。被告人李明轩违法所得580元。2.2018年5月以来,被告人卫宾宾在临汾市尧都区多次向李明轩、黄海绒、单乐乐贩卖毒品；(1)卫宾宾向李明轩贩卖毒品一次:2019年5月7日16时许,李明轩通过电话与卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区阳光学校旁的胡同内见面,李明轩通过微信向卫宾宾支付了280元,购得0.14克冰毒。被告人卫宾宾违法所得280元。(2)卫宾宾向黄海绒贩卖毒品三次:①2019年4月5日零时许,黄海绒通过微信和卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同口见面,黄海绒通过微信向卫宾宾支付了200元,购得了冰毒;②2019年4月7日凌晨4时许,黄海绒通过微信和卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同口见面,黄海绒通过微信向卫宾宾支付了200元,购得了冰毒;③2019年5月1日20时许,黄海绒通过微信与卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区五一东路南海红楼边上的胡同口见面,黄海绒通过微信向卫宾宾支付了300元,购得了约0.2克冰毒。被告人卫宾宾违法所得700元。(3)卫宾宾向单乐乐贩卖毒品三次:①2018年5月上旬,单乐乐通过微信与卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区新百汇府邸对面见面,单乐乐通过徽信向卫宾宾支付了200元,购得了0.3克冰毒;②2018年5月中句,单乐乐通过微信与卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区新百汇府邸对面见面,单乐乐通过微信向卫宾宾支付了200元,购得了0.3克冰毒:③2018年5月下旬,单乐乐通过微信与卫宾宾取得联系,二人约好在尧都区尧都路正基小镇小区见面,单乐乐通过微信向卫宾宾支付了200元,购得了0.3克冰毒。被告人卫宾宾违法所得600元。二被告人分别主动向临汾市尧都区人民法院缴纳罚金1千元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过；李明轩讯问笔录；卫宾宾讯问笔录；李明轩第一次询问笔录；李明轩收缴物品清单；李明轩证据保全决定书；李明轩行政处罚决定书；卫宾宾第一次询问笔录；卫宾宾证据保全清单；卫宾宾证据保全决定书；卫宾宾行政处罚决定书；李明轩、卫宾宾解除拘留证明书；梁涛行政处罚决定书；梁涛询问笔录；梁涛与李明轩交易记录；李明轩与梁涛交易记录；李明轩辨认笔录；黄海绒被辨认人照片列表；黄海绒询问笔录；黄海绒微信交易记录；梁涛给李明轩微信转账；黄海绒辨认笔录；黄海绒被辨认照片列表；单乐乐第一次询问笔录；单乐乐被辨认笔录；单乐乐被辨认照片；李明轩现场扣押笔录；李明轩贩卖梁涛毒品照片；鉴定证书；李明轩毒品称量笔录；李明轩毒品情况说明；鉴定聘请书；鉴定文书；鉴定人员资质；鉴定意见通知书；李明轩常住人口基本情况；卫宾宾户籍信息；黄海绒常住人口基本信息；补充侦查卷李明轩讯问笔录；卫宾宾讯问笔录；聊天记录；电子数据检查笔录；调取证据通知书；情况说明等。原判认为，被告人李明轩、卫宾宾分别七次向他人贩卖毒品,情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人卫宾宾的辩护人提出的被告人当庭自愿认罪、无前科的辩护意见，经查属实，予以采信和支持；被告人李明轩能如实供述其犯罪事实、认罪认罚，分别予以从轻处罚；被告人卫宾宾能供述其犯罪事实、认罪，分别予以从轻处罚；根据被告人李明轩、卫宾宾的犯罪事实、量刑情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判处：一、被告人卫宾宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元。二、被告人李明轩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三千元。三、追缴被告人李明轩违法所得1780元上缴国库。四、追缴被告人李明轩违法所得1780元上缴国库。五、本案涉案财物未随案移送的，由查封、扣押、冻结机关依法处理。上诉人李明轩的主要上诉理由为：其被行政拘留的时间应当折抵刑期；其贩卖毒品0.85克，原判量刑过重；其主动缴纳罚金，应当从轻处罚。上诉人卫宾宾的主要上诉理由为：其贩卖毒品1.5克，原判量刑过重；其自愿认罪，主动缴纳罚金，有自首情节，应当从轻处罚。经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理过程中，上诉人李明轩、卫宾宾未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。另查明，被告人卫宾宾贩卖毒品违法所得1580元。关于上诉人李明轩所提其被行政拘留的时间应当折抵刑期的上诉理由，经查，被告人李明轩受行政拘留的行为系吸食毒品行为，被判处刑罚的行为系贩卖毒品行为，二者不属于同一行为，其执行行政拘留的时间不应折抵刑期，故对上诉人李明轩的该部分上诉理由不予采纳。关于上诉人李明轩所提其贩卖毒品0.85克，原判量刑过重的上诉理由，经查，被告人李明轩贩卖毒品七次，属情节严重，原判量刑并无不当，故对上诉人李明轩的该部分上诉理由不予采纳。关于上诉人李明轩所提其主动缴纳罚金，应当从轻处罚的上诉理由，经查，该情节原判已予以认定并在量刑时予以考虑，故对上诉人李明轩的该部分上诉理由不予采纳。关于上诉人卫宾宾所提其贩卖毒品1.5克，原判量刑过重的上诉理由，经查，被告人卫宾宾贩卖毒品七次，属情节严重，原判量刑并无不当，故对上诉人卫宾宾的该部分上诉理由不予采纳。关于上诉人卫宾宾所提其自愿认罪，主动缴纳罚金，有自首情节，应当从轻处罚的上诉理由，经查，被告人卫宾宾系被抓获归案，依法不应认定为自首，其自愿认罪，主动缴纳罚金的量刑情节原判均予以认定并在量刑时予以考虑，故对上诉人卫宾宾的该部分上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人李明轩、卫宾宾贩卖毒品情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李明轩、卫宾宾的上诉理由不能成立，本院不予支持。被告人卫宾宾贩卖毒品的违法所得，依法应当予以追缴，原判未予判处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002刑初84号刑事判决第一、二、三、五项，即一、被告人卫宾宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元。二、被告人李明轩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三千元。三、追缴被告人李明轩违法所得1780元上缴国库。五、本案涉案财物未随案移送的，由查封、扣押、冻结机关依法处理。二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002刑初84号刑事判决第四项，即四、追缴被告人李明轩违法所得1780元上缴国库。三、追缴被告人卫宾宾违法所得1580元上缴国库。本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十二月十七日书记员  李佳宣