山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4006号上诉人（原审原告）：德州永安置业有限公司，住所地禹城市解放路北首西侧。法定代表人：袁志超，经理。委托诉讼代理人：邵超楠，女，公司办公室主任。委托诉讼代理人：苑贞，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：禹城市市中街道办事处红布张村村民委员会。法定代表人：张加宝，主任。委托诉讼代理人：徐波，山东禹法律师事务所律师。上诉人德州永安置业有限公司（以下简称永安置业）、禹城市市中街道办事处红布张村村民委员会（以下简称红布张村委会）因追偿权纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永安置业上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人偿还上诉人代偿款510000元以及自代偿之日起至实际偿还之日止的银行同期贷款利息；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人出具的《保证书》、《责任保证书》内容合法有效，依法应予保护。一、被上诉人签署的《保证书》、《责任保证书》属于被上诉人的单方承诺，不属于合同。首先，从形式上，合同应当至少有两方当事人。被上诉人签署的《保证书》、《责任保证书》只有被上诉人一方，不符合合同的形式要件。其次，从内容上，合同或者说协议是双方为保障各自的合法权益，经双方或数方共同协商达成一致意见后，签订的书面材料，是双方当事人关于民事权利义务的约定。而被上诉人签署的《保证书》、《责任保证书》只是被上诉一方的意思表示，只有被上诉人一方权利义务的表示。从效力上，合同是双方协商一致的结果，对双方具有法律约束力。被上诉人签署的《保证书》、《责任保证书》是被上诉人一方的单方意思表示，只约束被上诉人一方，不能约束上诉人，不具有合同的法律效力。综上，被上诉人为上诉人出具的《保证书》、《责任保证书》属于单方承诺，不具有合同的特征，不属于合同。二、被上诉人承诺自愿承担借用资质后产生的一切责任和法律后果，是其真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，不违反法律规定，承诺内容也没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，合法有效。被上诉人承诺自愿全部承担因借用建筑资质后产生的相关费用和产生的法律后果，是被上诉人对自己权利、义务的处分，是对自己义务的设定，是被上诉人的真实意思表示。三、被上诉人一直实际履行《保证书》、《责任保证书》。被上诉人签订《保证书》、《责任保证书》之后，一直按照签订的《保证书》《责任保证书》承诺的内容实际履行。2014年、2015年对因涉案小区导致诉讼纠纷给上诉人造成的经济损失，被上诉人已经全部承担。其实际履行的行为，也进一步表明被上诉人对两份保证书承诺内容的签订是自愿的、认可的。四、永安置业在民事责任上没有过错，不应承担民事上的责任。涉案的玉荷苑小区竣工已经十多年，居民入住也十多年，十多年来从没有出现质量问题和安全问题。从民事角度讲，没有利益受损方。所以永安置业在民事上没有过错。2008年9月23日，因涉案小区的开发建设需要，申请注册了德州永安置业有限公司玉荷苑项目部，并办理了营业执照，项目部的负责人就是红布张村委会原党支部书记张明祥，并担任小区项目部经理，全面负责小区建设。所以红布张村委会才是小区建设的实际控制人，红布张村委会是作为玉荷苑小区的实际开发者开发楼盘、出售楼房，得到了经济利益。永安置业只是被借用名义，并没有实际控制权，更没得到任何利益。作为小区的实际控制人和受益人，红布张村委会才应是《合作协议》约定的反担保义务的实际履行者，应当履行却没有履行约定义务的是红布张村委会，而非永安置业。即使是永安置业的行为不符合《建筑法》的规定，违反的也只是行政责任，民事责任上并无过错，承担责任也应承担行政责任而非民事责任。红布张村委会辩称，红布张村委会所出具的《保证书》、《责任保证书》应属无效。《保证书》、《责任保证书》基础是借用资质建设楼房，属于双方借资质合同的附加条款，并且未经过村民会议的通过，违反了村委会组织法第24条的规定，应当属于违反法律强制性规定，属于依法无效。另外《保证书》、《责任保证书》承诺的内容是具体明确的，并不包含永安置业所主张的追偿损失，并且所谓的追偿损失并不是因永安置业最终所承担，应当由实际利益获得者承担。红布张村委会上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担给付被上诉人255000元及利息损失或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，程序违法。一审法院确定的案由是追偿权纠纷，根据《最高院民事案件案由规定的理解与适用》，追偿权纠纷释义“追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷”。本案系被上诉人为玉荷苑小区购房户邱波、张松提供还款责任的反担保，因购房户不能偿还贷款违约，被上诉人代偿了担保人支付的51万元购房款，再由被上诉人行使追偿权，所以应当属于第一种担保责任追偿权纠纷。在一审开庭前上诉人也提交申请追加受益人邱波、张松为第三人，但是一审法院没有追加。《最高院民事案件案由规定的理解与适用》还阐明了：“追偿权纠纷就是担保责任追偿权，又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，即追偿权。根据《担保法》第31条的规定，保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，理论上将保证人的这种权利称之为保证人追偿权，《担保法》的这一规定是明确赋予保证人的。”根据上述的说明及查明的事实可以看出本案的受益人（债务人）是房屋购买人张松、邱波而不是上诉人，被上诉人的损失应当由受益人（债务人）张松、邱波承担责任，一审法院判决上诉人承担责任既无事实依据，拒不追加实际债务人的行为也属于程序违法。另外，即便上诉人向被上诉人承诺，但根据一审证据责任承诺书中内容可以看出双方约定的是因为上诉人没有履行约定义务所应当承担的法律责任，而本案中的为购房人承担还款责任并不在约定范围之内，一审法院对此没有查明认定，脱离承诺的具体内容将承诺范围任意扩大解释，明显属于认定事实不清，请求二审法院查明并予以纠正。欠债还钱是社会常识，而上诉人并非债务承担者，如果参照一审判决结果，欠款人不承担还款，由上诉人承担，该玉荷苑小区308户居民中有2/3户尚有房屋贷款未还清，则可能出现群体违约不还房款的情况，该事实请二审法院考量。二、一审法院适用法律错误。根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，被上诉人在一审中提供的证据不能证明上诉人应当承担被上诉人损失的责任。一审法院依据《建筑法》26条和《合同法》51条判决上诉人承担责任显然是错误的，《建筑法》26条规定了禁止出借资质，与本案的追偿权纠纷没有关联。《合同法》51条规定是无权处分，与本案的追偿权纠纷更没有关联性。同时本案上诉人与最终义务承担者即购房人不存在任何相关法律关系，如果上诉人承担责任则无法向受益人追责，这也违背了民法的公平、公正原则。永安置业辩称，一、一审判决程序合法，不追加购房人是正确的。红布张村委会是玉荷苑小区项目的实际开发商。为购房者办理房产证、房屋抵押登记手续是开发商工程建设中的义务。永安置业之所以被起诉，被法院判决承担反担保义务，被法院扣划51万元，完全是因为作为玉荷苑小区项目部实际开发建设的红布张村委会，没有履行借用永安置业名义与建设银行、山东泰龙担保有限公司签订的《合作协议》第二条约定的义务，与购房人是否按期还贷无关，所以，一审判决不追加购房人正确。二、一审认定保证责任承担范围正确。按《合作协议》第二条约定，为购房人办理房产证、房屋抵押登记手续是开发商的义务范畴，属于工程建设的一部分，属于红布张村委会保证责任承诺的范围之内。一审判决认定保证范围正确。本案是因红布张村委会没有履行《合作协议》约定引发的追偿权案件，红布张村委会把为购房人承担还款责任理解为本案诉讼的起因属于偷换概念，实质上是为逃避作为实际开发商应承担的反担保责任找借口。如果红布张村委会为购房者办理了房产证、房屋抵押手续，履行了《合作协议》约定的反担保义务，即使出现群体购房人违约不还贷款的情况，也不会出现因为承担反担保义务而被诉讼。三、红布张村委会应当按照《保证书》、《责任保证书》的承诺承担全部责任。红布张村委会承诺自愿全部承担因借用建筑资质后产生的相关费用和产生的法律后果，是红布张村委会对自己权利、义务的处分，是对自己义务的设定，是红布张村委会的真实意思表示。并且红布张村委会签署两份保证书的时候不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，完全是自愿的。承诺内容也没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，所以红布张村委会出具的两份保证书是合法有效的。且之后红布张也一直在实际履行两份保证书的承诺，承担了全部责任。永安置业向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告代偿款510000元以及自代偿之日起至实际偿还之日止的银行同期贷款利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月31日，禹城市市中街道办事处三友社区管理委员会、禹城市市中街道办事处三友社区红布张村民管理组现为禹城市市中街道办事处红布张村村民委员会，为原告出具《保证书》，内容为：三友社区红布张管理小组在旧村改造过程中，借用了永安置业公司的资质，期间所产生的税收、规费等一切费用及由此所引发的经济纠纷造成的一切经济损失，均由红布张管理小组承担，特此保证。原告德州永安置业有限公司、禹城市市中街道办事处三友社区管理委员会、被告禹城市市中街道办事处三友社区红布张村民管理组签有保证书《责任保证书》：三友社区红布张管理小组在旧村改造工程（玉荷苑项目）中，借用德州永安置业有限公司的资质，在工程建设、房产交付及今后所产生税收、规费、责任（且由上述而引发的经济纠纷，给永安公司造成经济损失，给永安公司带来的相应责任），一切由该管理小组承担，特此保证！该保证书系红布张村民管理组因玉荷苑项目向我公司借用建设资质而作出的书面承诺，由此而产生的一切纠纷均由该村自行承担，与我公司无关。2008年8月21日，被告红布张村委会借用原告永安置业的建设资质建设玉荷苑小区，并以原告永安置业名义（乙方）与中国建设银行股份有限公司禹城支行（以下简称建行禹城支行）（甲方）与及泰龙公司（丙方）三方签订《合作协议》，就开发销售的禹城市玉荷苑小区楼盘事宜达成协议。《合作协议》中因笔误将“玉荷苑”写为“玉荷园”，第二条乙方的义务及权利约定：2、与房屋登记管理部门协调，二年内为购房人办理房产证、房屋抵押登记手续及相关费用的收取；3、无法如期完成第二条所述要求，承担丙方与甲方所签保证合同中所有条款的负有连带责任的反担保义务。第三条丙方的义务及权利约定：1.丙方为乙方楼盘购买人符合在银行借款条件的提供阶段性担保。第四条约定：1、三方自愿履行本合同义务并承担相应责任；2、签署和履行本合同均为三方真实意思表示。《合作协议》最后有三方公司的公章及法定代表人的签字。2009年7月31日，原告永安置业公司与邱波签订《商品房买卖合同》，购买禹城市玉荷苑小区第3栋1单元1401室，合同约定总金额为393115元，首付款123115元，剩余房款27万元以银行按揭方式支付。8月14日，邱波与建行禹城支行及泰龙公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，为邱波购买的上述房屋办理按揭贷款，借款期限为2009年8月14日至2029年8月14日，泰龙公司为该借款提供担保。后邱波该贷款逾期，2017年11月29日泰龙公司代偿贷款本息205059.93元。2010年4月9日，原告永安置业公司与张松签订《商品房买卖合同》，购买禹城市玉荷苑小区第4栋1单元1802室，合同约定总金额为58118元，首付款291018元，剩余房款29万元以银行按揭方式支付。9月1日，张松与建行禹城支行及泰龙公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，为张松购买的上述房屋办理按揭贷款，借款期限为2010年9月1日至2040年9月1日，泰龙公司为该借款提供担保。后张松该笔贷款逾期，2017年11月29日泰龙公司代偿贷款本息283825.67元。2018年9月3日泰龙公司向原告永安置业发出债权转让通知书，将对其享有的488885.6元债权转让给原告德州茂源公司。原告收到该债权转让通知书。德州茂源纺织有限公司于2018年9月10日诉至法院，要求原告偿还488885.6元及违约金，本院于2018年11月26日作出（2018）鲁1482民初2704号判决书，判决德州永安置业有限公司于本判决生效后十日内给付德州茂源纺织有限公司488885.6元及违约金（以488885.6元为本金，自2018年9月3日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。后原告上诉，德州市中级人民法院，维持原判决。2019年8月29日，因德州茂源纺织有限公司向本院申请执行，本院于（2018）鲁1482财保679号划拨了原告存款51万元。在（2013）德城商初字第224号、第225号民事调解书，原告曾为邱波、张娟代偿10574.7元，曾为代克江、窦晓燕代偿16317.06元，对以上原告支付款项，被告予以给付原告。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告签订的《责任保证书》、《保证书》是否有效的问题。法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原、被告签订的该协议，违背法律禁止性规定，属无效协议。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该案中，原、被告明知借用资质违反法律规定，而借用资质，均存在同等过错，对原告的51万元的损失，原、被告各承担50%责任。被告系实际开发方，其借用原告资质，以原告名义签订的贷款合同及购房合同，即借用原告名义与邱波、张松签订购房合同及反担保合同，其抗辩原告应向邱波、张松的受益人进行追偿，而不应向被告行使追偿权主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，判决：一、被告禹城市市中街道办事处红布张村民委员会于判决生效之日起十日内给付原告德州永安置业有限公司255000元及利息损失（以255000元为基数，自2019年9月25日起至实际交付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原、被告各承担4450元。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。永安置业提交证据如下：德州永安置业有限公司营业执照、申请登记委托书及德州永安置业有限公司玉荷苑项目部营业执照（注销）授权委托书一份，证明登记人员及注册人均为红布张村指导，永安置业没有实际参与施工。红布张村委会质证意见为：证据真实性无异议，但该证据证实玉荷苑项目部是由永安置业申请设立，并不能证实红布张村实际管理，同时根据永安置业提交的担保协议，其签署方为永安置业，而并非玉荷苑项目部，因此本案享有追偿权的为永安置业，故该证据与本案没有关联性。本院对上述证据认证如下：该组证据系玉荷苑项目部设立相关文件，红布张村委会对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合本案双方当事人签订的《责任保证书》《保证书》以及《合作协议》复印件等证据，可以认定红布张村委会借用永安置业资质对涉案玉荷苑项目进行工程建设、房屋买卖及交付等行为。红布张村委会应系涉案玉荷苑项目的实际开发方。后永安置业因涉案工程承担反担保义务并支出51万元，就该51万元损失永安置业基于与红布张村委会之间的借用资质关系向红布张村委会追偿。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中红布张村委会与永安置业之间的借用资质协议因违反法律的强制性规定而无效。红布张村委会与永安置业明知借用资质违反法律规定而进行资质借用，双方均具有过错，一审认定双方各负50%过错责任并无不当。故永安置业主张的基于借用资质造成的51万元损失，应由永安置业、红布张村委会各自承担一半责任，一审判决正确。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由上诉人德州永安置业有限公司负担5125元，由上诉人禹城市市中街道办事处红布张村村民委员会负担5125元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月十一日法官助理刘立琛书记员李迎祥