湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民终1799号上诉人（本诉原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。上诉人（本诉被告、反诉原告）:湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道北塘路**。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：李峰，湖南威朗律师事务所律师委托诉讼代理人：刘金鹰，湖南威朗律师事务所律师。海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)与湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称橘郡公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2020年6月20日作出（2019）湘01民初2660号民事判决，双方均不服，提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。海天公司的委托诉讼代理人吴军强,橘郡公司的委托诉讼代理人李峰、刘金鹰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司请求橘郡公司：1.支付工程款13,000,000元并支付违约金（按年利率13.05%为标准，从起诉之日起计算至实际支付完毕之日）；2.确认海天公司就橘郡公司开发的长沙橘郡住宅小区D区-D7栋商住楼及地下室工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权。橘郡公司反诉请求海天公司：1.支付逾期竣工违约金1,825,000元（以5,000元每日的标准，从2016年9月24日暂计算至2017年9月23日；后期违约金应当以5,000元每日的标准继续计算至实际办妥五方竣工验收为准）；2.支付逾期竣工产生的直接经济损失1,430,788元（从2016年9月24日暂计算至2017年1月2日；后期违约金继续计算至实际办妥五方竣工验收之日为止）；3.支付反诉受理费、保全费、诉讼保全保险费（以保险公司的票据为准）。一审法院认定事实如下：橘郡公司（发包方）与海天公司（承包方）于2014年9月13日签订《橘郡生态小区D区建筑安装总承包工程合同》（以下简称“《总包合同》”），约定由海天公司承包湖南橘郡生态居住小区D区建筑安装工程，双方对工程承包范围、工期、结算计价方式、合同付款、质量标准、文明安全、工期奖罚、发包人代表及承包人项目经理的约定、工程资料、工程变更及新增工程、指定分包工程、总承包人承诺、质量保修、履约保证金、合同生效等方面进行了约定（详见《总包合同》）。2014年12月8日，橘郡公司与海天公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由海天公司承包长沙橘郡住宅小区D区-7栋建安工程，该合同对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、合同生效等方面进行了约定（详见《湖南省建设工程施工合同》）。2015年8月16日，橘郡公司、海天公司就涉案工程施工项目相关事项进行协商并形成《会议纪要》。2016年8月18日，橘郡公司、海天公司签订《橘郡生态小区D区建筑安装总承包工程合同补充协议一》（以下简称“《补充协议一》”），对涉案工程造价、付款节点、停工补偿、完工日期等方面进行约定。2016年9月7日，橘郡公司向海天公司发出《工作联系函》即开工令，要求海天公司于9月7日全面复工并在2017年3月31日完成并具备交房条件。后橘郡公司、海天公司以及监理单位一致确认2018年8月3日涉案工程完成合同约定的全部工程量、设备已拆除、人员已撤离、结束施工。2018年11月28日，海天公司移交涉案工程物业管理权。经鉴定，涉案工程的造价鉴定结果为：52,418,445.91元，该鉴定结果不包括争议和待定部分金额。橘郡公司已经向海天公司支付工程款43,886,822.44元（含5,000,000元停工补偿费）。一审法院认为：一、应当以《总包合同》及《补充协议一》作为本案工程款结算依据。海天公司认为两份合同都应当作为本案的审理依据，《总包合同》是总承包合同，《湖南省建设工程施工合同》是后签订的关于涉案D7栋的合同，且是备案合同，是《总包合同》的补充。橘郡公司主张涉案合同均未经过招投标，应当以实际履行的《总包合同》为准。一审法院认为，涉案两份合同因违反法律强制性规定均为无效合同，现涉案工程已经施工完毕并交付使用，则应当以双方实际履行的合同确定双方的权利、义务，依据双方2016年8月18日签订的《补充协议一》，应当确定双方实际履行的是2014年9月13日签订的《总包合同》。二、欠付工程款及违约金。关于应付工程款。依据本案双方当事人在指定的举证期间内提供的证据以及涉案《鉴定报告》，应当认定涉案应付工程款为鉴定结论确定的工程造价款加上争议、待定部分应当支付的工程款。关于争议、待定部分工程款，一审法院认为，《总包合同》约定电线、电缆为海天公司提供材料，现橘郡公司主张该部分材料实际系其提供，但未提供相应证据证明，则应当认定涉案工程电线、电缆主材系海天公司提供，该部分价款为2,582,586.48元。《总包合同》约定水泵（含控制箱）为橘郡公司提供材料，现海天公司主张其为采购水泵花费61,405.98元，但未提供相应证据证明橘郡公司的确从海天公司处接收该部分材料，则海天公司主张水泵款的主张不能成立。综上，涉案应付工程款为52,418,445.91元+2,582,586.48元=55,001,032.39元。关于已付工程款的认定。依据《补充协议一》，因橘郡公司原因造成工程停工后经双方协商约定橘郡公司补偿海天公司5,000,000元，涉案《鉴定报告》的鉴定结论已经包含橘郡公司、海天公司之间的补偿，则橘郡公司向海天公司支付的5,000,000元应当计算为已付工程款。橘郡公司主张其为海天公司代付水电费77,404元，应当作为已付工程款扣除，由于橘郡公司并未提供相应证据证明该水电费确由海天公司使用产生，故不应作为已付工程款扣除。橘郡公司退还给海天公司的履约保证金亦不应认定为已付工程款，故应当认定橘郡公司已付工程款为：47,964,226.44元-77,404元-4,000,000元=43,886,822.44元。关于欠付工程款违约金。海天公司主张，欠付工程款按年利率13.05%为标准，从起诉之日起计算至实际支付完毕之日。综合合同履行情况、当事人的违约及损失情况，一审法院酌定欠付工程款的违约金按同期同类贷款利率为标准，从起诉之日起计算至实际支付完毕之日。三、海天公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。橘郡公司认为海天公司在起诉状中提及其在2018年8月3日将涉案工程交付使用，则应当从当日开始计算优先受偿权的时效期间，海天公司在2019年5月提起诉讼，时效期间已经经过，海天公司不再享有优先受偿权。一审法院经审理认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，海天公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自橘郡公司应当给付建设工程价款之日起算。依据《总包合同》第六条关于合同付款的约定，橘郡公司应当在竣工结算确认后一个月内支付审结金额的95%，而涉案工程价款直至海天公司提起诉讼仍未经双方竣工结算，故应当认定海天公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。四、海天公司支付逾期完工违约金。橘郡公司认为海天公司未按约定竣工并达到五方验收条件，海天公司应当从2016年9月24日开始按照5,000元/日标准计算违约金至五方竣工验收之日。海天公司认为其并未逾期，有证据证明因橘郡公司原因造成停工且橘郡公司大量直接分包工程影响工期，而橘郡公司直接分包消防工程是工程无法验收的直接原因，即使认定海天公司逾期，橘郡公司主张的损失与海天公司逾期没有直接关联，且2014年12月8日签订的合同约定了违约金上限是合同金额的百分之二，橘郡公司不能同时主张违约金和损失赔偿。一审法院经审理认为，依据《补充协议一》，海天公司应当在2017年3月31日前完成涉案工程施工并达到五方竣工验收（质监站参加）条件，依据本案有效证据可以认定海天公司在2018年11月28日移交涉案工程，而橘郡公司并未提供证据证实是因海天公司原因导致涉案工程未达到五方竣工验收条件，故应当认定海天公司的竣工日期在2018年11月28日。海天公司提出的顺延工期主张，因不符合《总包合同》中关于工期顺延的约定（详见《合同条件》10.5条内容），一审法院不予支持。经核算，自2017年3月31日至2018年11月28日，海天公司逾期579天。橘郡公司要求海天公司在支付逾期违约金之外另行赔偿损失的主张，因无合同约定且橘郡公司提供的证据不足以证实其主张的损失系海天公司原因造成，且逾期违约金已弥补橘郡公司的损失，故橘郡公司要求海天公司赔偿损失的诉讼请求，应当不予支持。综上分析，橘郡公司应付海天公司工程款55,001,032.39元，已付工程款43,886,822.44元，尚欠工程款11,114,209.95元，并按同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际支付完毕之日支付逾期付款利息；海天公司就涉案工程折价或拍卖的价款在橘郡公司欠付的工程价款范围内享有优先受偿权。五、关于反诉。首先，海天公司迟延工期579天，依据《总包合同》第九条的约定，海天公司应当就工期迟延向橘郡公司支付逾期违约金，即2,895,000元（579天*5,000元/天），故海天公司支付橘郡公司逾期竣工违约金2,895,000元。其次，因无合同约定且橘郡公司提供的证据不足以证实其主张的损失系海天公司原因造成，且逾期违约金已弥补橘郡公司的损失，故橘郡公司要求海天公司支付逾期竣工产生的直接经济损失的诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、由橘郡公司于本判决生效之日起三十日内支付海天公司工程款11,114,209.95元及违约金（以欠付工程款为基数，从2019年5月30日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以欠付工程款为基数，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算清偿之日止）；二、确认海天公司在11,114,209.95元范围内就长沙橘郡住宅小区D区-D7栋商住楼及地下室工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、由海天公司于本判决生效之日起三十日内支付橘郡公司逾期违约金2,895,000元；四、驳回海天公司的其它诉讼请求；五、驳回橘郡公司的其他诉讼请求。案件受理费99,800元，财产保全费5,000元，鉴定费用273,343元，合计383,143元，由海天公司负担55,580元，由橘郡城公司负担327,563元；反诉案件受理费16,423元，由海天公司负担14,604元，由湖南橘郡城公司负担1,819元。海天公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、判决橘郡公司支付海天公司工程配合费40万元、水泵费用61405.98元；3、撤销一审判决第三项，改判驳回橘郡公司对海天公司要求支付逾期违约金的诉讼请求；4、一、二审案件受理费由橘郡公司承担。事由与理由：一、一审法院查明事实错误。1.2018年8月3日海天公司与橘郡公司、正茂建设管理公司办理了施工结束证明，三方均加盖了印章，案涉工程交由橘郡公司实际占有，该日期应视为竣工日期。2、2017年8月9日、8月21日工作联系函可以证明外墙保温系橘郡公司直接分包项目，工期为40天，2017年8月21日工作联系函可以证明铝合金门窗系橘郡公司直接分包项目，考核工期为120天，上述分包项目均在关键线路上，在发生在2017年3月31日之后，工期应当顺延。3、2017年6月7日、8月11日工作联系函可以证明橘郡公司通知海天公司暂停砌体施工，停工时间为66天，时间发生在2017年3月31日之后，且在关键线路上，工期应当顺延。4、长沙建设工程安全监督站整改通知书、湘城安函（2016）243号、2017年5月9日函，可以证明案涉工程应紧邻城际铁路，政府有关部门要求2016年11月8日停止使用，实际上从2016年11月8日案涉工程停工，直到2017年5月9日才开始施工。即使从2017年3月31日计算逾期工期，至2017年5月9日这段时间的39天应当顺延工期。5、后续工程虽然重新使用塔吊，但因塔吊臂长受城际铁路影响，材料运输不能全部覆盖施工面，影响施工效率，酌定影响工期60天。6、2016年7月26日工作联系函可以证明橘郡公司至今没有按照承诺复工后支付进度款、解决停工期间的损失，造成工程停工，橘郡公司应当承担工期逾期责任。二、一审法院遗漏了对造价鉴定书中待定部分工程配合费的认定，消防工程、弱电工程等分包工程配合费因橘郡公司未提供分包合同，造成司法鉴定机构无法鉴定，根据最高院的证据规则，以上分包合同证据橘郡公司应当提供，否则应当承担不利后果，支付工程配合费40万元。三、海天公司已提供案涉工程的水泵费采购清单等证据，该证据可以证明案涉水泵系海天公司采购，橘郡公司应将61405.98元水泵采购费支付给海天公司。四、一审判决适用法律错误。一审法院判决案涉两份合同均无效，合同中的相关违约条款当然无效，一审法院适用无效合同的违约条款进行判决属于适用法律错误。橘郡公司答辩认为，海天公司的上诉理由不成立，应予驳回。橘郡公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判核减工程款2400570元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，未将电线电缆部分、签证单部分和实际损失部分从应付工程款中予以扣除。首先，在一审中已经查明涉案工程的电线、电缆价款为2582586.48元。但其中1785570元的电线电缆是由上诉人采购并支付的货款，上诉人提供了两份采购合同以及付款凭证。一审法院认为上诉人未提供证据证明被上诉人从上诉人处接收了该部分材料，而未予以认可上诉人采购1785570元的电线电缆的事实。但2017年10月12日，双方的会议内容确定了2017年10月12日以后水电材料款由上诉人直接支付给水电供应商。而上诉人的两份采购合同分别是在2017年11月16日和2017年12月21日签订的。另外，2018年1月13日，被上诉人向上诉人发出的《工程联系函》中明确表明了海天公司管理上已经是名存实亡，在此特殊的情况下，被上诉人已经无法实际接收电线电缆材料了。其次，因被上诉人的前期施工过程中，有诸多质量瑕疵问题，需要进行整改，因被上诉人在2017年底就基本退场，前期由被上诉人施工部分的瑕疵问题需要整改，最终由上诉人通过工程签证单的形式，交给其他施工单位进行整改，该部分的签证单费用为615000元。最后，被上诉人存在违约情形，延迟工期579天，一审法院认定了该事实，并作出了被上诉人支付相应违约金的判决内容。但合同违约金与赔偿损失是两个不同的概念，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所造成的财产或者利益减少的一种责任形式。本案中，因被上诉人违约拖延工期，就合同而言就构成违约，应当按照合同约定支付违约金；而被上诉人拖延工期导致上诉人不能按期交房，对此向业主承担的违约交房责任和逾期办证责任，就是属于上诉人的实际损失。上诉人提供了相关损失的证据材料，实际损失高达1430788元，而因被上诉人工程延期导致的逾期交房和逾期办证损失，只会越来越大。海天公司答辩认为，橘郡公司的上诉理由不成立，应予驳回。对一审认定的事实，除当事人上诉提出异议的外，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须进行招标工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2018年6月1日起实施的国家发展改革委16号令《必须招标的工程项目规定》（下称“16号令”)和2018年6月6日起实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(下称“843号文”)，没有将非国有资金开发的商品住宅项目纳入必须招标范围管理。本案中，橘郡公司属于非国有企业，案涉工程系橘郡公司自筹资金建设的普通商品房住宅工程，因此，案涉工程不属于强制招投标的范围。原审法院以案涉工程未经招投标为由认定案涉两份施工合同和补充协议无效，属适用法律错误，本院予以纠正。案涉《总包合同》系双方真实意思表示，内容也不违反法律、法规强制性规定，合法有效。案涉《湖南省建设工程施工合同》虽系备案合同，内容也不违反法律法规的强制性规定，但没有证据证明该合同系双方真实意思表示，后签订《补充协议一》明确双方就案涉工程承包施工“于2014年9月13日签订了总承包合同……（以下简称主合同）。”“本协议是主合同的补充，本协议有约定的按本协议履行。本协议没有约定的按主合同约定履行。”可见案涉《总包合同》是双方真实意思表示且实际履行的合同，案涉《湖南省建设工程施工合同》非双方真实意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，该合同应属无效。本案二审双方争议的焦点为：1.工程价款如何确定，2.工期延误责任如何确定。对此，本院分析如下：一、工程价款的确定。一审认定案涉工程价款为55001032.39元。双方上诉对工程价款的争议体现在工程配合费、水泵费用、电线电缆费、工程整改费等四项费用。1.工程配合费。海天公司认为消防工程、弱电工程系橘郡公司指定分包工程，橘郡公司应支付工程配合费40万元。双方实际履行的《总包合同》在“结算计价方式部分”约定：本工程结算金额=按湖南省2006年定额及相应取费文件和优惠率计算的各专业工程之造价+措施项目费+协调配合费+点工及签证独立费。《总包合同》附录一《协调配合费说明》第3、4条特别说明：发包人直接委托的独立承包工程，总承包人应提供相应配合，按相应工程项目及约定费率计取费用；发包人将总包范围内的分项工程另行委托指定分包人施工的，总承包商可参照其他所报费用（合同价）计取协调配合费。根据以上约定，海天公司主张对橘郡公司独立发包或指定分包的分项工程计取协调配合费的理由成立。因《协调配合费说明》对协调配合费是“按相应工程项目及约定费率计取”“参照其他所报费用（合同价）计取”，而海天公司并不持有独立承包工程和指定分包工程的合同，其无法举证证明该部分工程的合同价。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”本案诉讼中，独立承包工程和指定分包工程系橘郡公司与承包人签订合同，海天公司在一审中申请一审法院责令橘郡公司提交相关合同，但橘郡公司未提交。依前述法律规定，海天公司主张40万元配合费应当推定为真实，本院予以认定。2.水泵费用。海天公司主张橘郡公司应承担水泵采购费61405.98元，并提供案涉工程的水泵费采购清单等证据予以证明。橘郡公司对水泵采购清单等证据的真实性、合法性并无异议。《总包合同》约定水泵由橘郡公司提供。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”橘郡公司主张其履行了合同约定的该项义务即该合同义务已消灭应当提供证据证明。原审要求海天公司举证证明橘郡公司从海天公司接受了水泵，属于举证责任分配错误，应予纠正。橘郡公司未能举证证明其向海天公司提供了水泵，海天公司提供的水泵采购清单等证据应予采信，可以证明案涉工程所使用的水泵为其所采购，该部分水泵材料费61405.98元应计入工程价款。3.电线电缆费。根据鉴定意见，案涉工程电线电缆总费用为2582586.48元。橘郡公司主张其提供电线电缆材料1785570元不应计入工程价款，并提供两份采购合同以及付款凭证等证据予以证明。《总包合同》约定电线电缆由海天公司提供。根据前述民诉法解释规定，海天公司应当举证证明其履行了该项义务，但其未举证证明。根据海天公司2017年11月8日发出的工作联系函，2017年10月12日双方会议确定了12日以后水电材料款由橘郡公司直接支付给水电材料供应商。橘郡公司提供的2017年11月16日、12月21日签订的两份采购合同和相关付款凭证，可以证明橘郡公司向案涉工程提供了1785570元电线电缆，该部分费用应当不计入海天公司施工的案涉工程价款，其余的电线电缆费797016.48元应计入海天公司的工程价款。4.工程整改费用。橘郡公司主张案涉工程海天公司施工部分存在诸多瑕疵需要整改，2017年底海天公司退场后由其他单位施工完成，发生整改费用615000元，应由海天公司承担。海天公司抗辩主张橘郡公司没有证据证明该部分签证单的整改费用系海天公司施工质量问题所致。本院认为，橘郡公司提供的10余份工作联系函，有海天公司江可梁签收。这些工作联系函可以证明橘郡公司要求海天公司对其施工部分的工程未抹灰、建筑垃圾未清运、渗水漏水、伸缩缝未安装、地面砂浆未找平等未完工或质量问题进行整改，否则自行安排其他施工队伍完成，费用从工程款中扣减。海天公司没有提供证据证明其已完成相关整改任务。橘郡公司提供其他施工队伍进行整改的签证单证明其发生整改费用615000元，应予支持。综上，海天公司主张的工程价款中应当增加配合费40万元、水泵费61405.98元、电线电缆费费797016.48，合计1258422.46元；应核减工程整改费615000元，两相抵减后，还应增加643422.46元。案涉工程的价款为53061868.37元（52418445.91元+643422.46元）。双方对一审认定的已付工程款43886822.44元上诉时没有提出异议，本院予以确认。橘郡公司还应支付海天公司工程款9175045.93元。一审判决对欠付工程款按年利率13.05%从起诉之日起计算利息至付清之日止，双方对此也未提出上诉，本院予以确认。二、工期延误责任。1.工期延误起止时间。一审判决认定，依据《补充协议一》，海天公司应当在2017年3月31日前完成涉案工程施工并达到五方竣工验收（质监站参加）条件，以此时间点为合同约定的工程完工时间。对此，双方均未上诉提出异议，本院予以确认。对于工程实际完工时间，一审判决以2018年11月28日移交涉案工程为工程实际竣工时间。对此，海天公司上诉提出异议，认为应当以2018年8月3日与橘郡公司、正茂建设管理公司办理了施工结束证明为竣工时间。本院认为，《总包合同》合同条件部分10.7.1条款约定：“当承包人认为本工程已竣工可交付使用时，承包人需提交‘竣工报告书’，其中包括符合工程施工地政府档案馆部门要求的全套备案资料及竣工图。发包人需组织并进行竣工验收，验收合格后，而发包人认为本工程以实际完成时，发包人才会发出‘竣工证书’说明竣工日，以兹证明。”2018年8月3日，虽然海天公司与橘郡公司及监理单位湖南正茂建设管理有限公司签署了《工程项目结束证明》，但海天公司并没有提供证据证明其在此时已按合同约定向发包人提交“竣工报告书”，相反其直至2018年10月18日才向橘郡公司发出《关于要求尽快组织工程竣工验收的函》，11月28日才移交工程物业管理权，12月25日才移交竣工验收资料。因此，海天公司主张以2018年8月3日三方签署《工程项目结束证明》为其工程竣工时间不符合合同约定。且依据建筑法规定，申请办理竣工验收手续是承包人的法定义务。在承包人申报竣工验收后，发包人应当依法及时组织竣工验收。橘郡公司在海天公司发函要求组织验收后未及时组织验收，原审以2018年11月28日双方移交案涉工程物业管理权为标准认定海天公司竣工时间，符合本案实际。自《补充协议一》约定的2017年3月31日完工日期至海天公司2018年11月28日实际移交工程止，案涉工程工期延误579天。2.工期延误责任。海天公司上诉提出因发包人直接分包工程等原因导致工期延误，相应工期应予顺延，其不应承担工期延误责任。本院认为，在建设工程施工领域，工期延误可以有多种原因引起，承包人只对其自身原因引起的工期延误承担责任。如属发包人的原因或其他非承包人自身原因引起的工期延误，承包人不应承担工期延误责任。案涉《总包合同》也做了如此约定，即因总承包人的原因造成总工期延误的，从延期的第1天起，每日罚款5000元。（1）外墙保温工程工期。本院认为，2017年8月9日、21日橘郡公司向长沙维民建材有限公司发出的工作联系函可以证明外墙保温系橘郡公司直接分包项目，该分包工程的工期40天不应由海天公司承担延误工期责任。（2）铝合金门窗工程工期。本院认为，2017年8月21日橘郡公司向长沙隆鑫节能有限公司发出的工作联系函可以证明铝合金门窗工程系橘郡公司直接分包项目，该工程的工期120天不应计入海天公司工期延误责任范围。3.海天公司主张橘郡公司通知海天公司暂停砌体施工，停工66天。本院认为，2017年6月7日、8月11日工作联系函可以证明橘郡公司曾通知海天公司暂停砌体施工，但该次暂停的是砌体施工，而非全面停工，海天公司仍可进行其他分项工程施工。且该部分停工时间与前述的外墙保温、铝合金门窗分包工程工期存在重合，分包工程工期已经从延误工期中扣除。因此，海天公司主张该部分停工时间应予扣除，应不予支持。4、城际铁路修建。本院认为，长沙建设工程安全监督站整改通知书、湘城安函（2016）243号、2017年5月9日橘郡公司发出的工作联系函，可以证明案涉工程应紧邻城际铁路，其施工塔吊影响铁路安全，政府有关部门要求2016年11月8日停止使用，直到2017年5月9日才恢复施工，该停工期间180天不应由海天公司承担工期延误责任。海天公司主张2017年5月9日塔吊恢复施工后，因塔吊臂长受城际铁路影响，材料运输不能全部覆盖施工面，影响施工效率，酌定影响工期60天。本院认为，海天公司对该主张没有提供证据证明，应不予支持。5.迟延支付工程进度款影响工期。海天公司主张橘郡公司未按承诺支付复工后进度款、解决停工期间的损失，造成工程停工，橘郡公司应当承担工期逾期责任。本院认为，橘郡公司2016年7月26日发出的工作联系函可以证明橘郡公司曾承诺复工后一周内支付相应工程进度款，两个月内解决停工期间的损失。但海天公司没有提供证据证明因橘郡公司未履行上述承诺而导致工程停工，其应承担举证不能的法律后果。综上分析，扣除非海天公司原因引起的工期延误期间340天，海天公司应承担的工期延误责任的期间为239天。根据《总包合同》的“每日罚款5000元”的工期延误违约金标准，海天公司应当向橘郡公司支付工期延误违约金1195000元。3.工期延误损失赔偿。橘郡公司主张海天公司除合同约定支付工期延误违约金外还应赔偿由此造成的实际损失1430788元。本院认为，第一，违约金与赔偿损失虽是两个不同的概念，但两者既有区别又紧密相关。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由以上法律规定可知，我国违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性，当违约金高于造成的实际损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。第二，《总包合同》只约定了违约金，而没有约定在违约金之外同时赔偿实际损失。第三，就本案而言，橘郡公司所主张的实际损失系其向购房者延期交房赔偿的违约金。如前所述，案涉工程的工期延误并非海天公司唯一原因所致，在双方2016年8月18日签订的《补充协议一》中就明确了橘郡公司同意就此前的停工补偿海天公司全部损失500万元，这说明此前的停工系橘郡公司的原因所致。《补充协议一》约定2017年3月31日前完工后，实际工期延误579天，其中可以确定海天公司存在过错的只有239天。因此，橘郡公司主张其延期向购房者交房的责任全部系海天公司的过错，没有事实依据。第四，橘郡公司并未主张合同约定的违约金低于实际损失，进而请求调高，而是两者同时主张。且，橘郡公司提供的证据虽然证明其赔偿给购房者的违约金有1430余万元，高于依合同约定的违约金标准计算出来的违约金总额，但这是橘郡公司向购房者延期交房的违约时间与海天公司延期竣工的违约时间长短不一所致，而不能证明在同一时间段内其逾期交房的违约金损失高于案涉总包合同约定的违约金。总之，橘郡公司主张海天公司应当在支付合同约定的违约金同时赔偿其实际损失，既没有法律依据，也没有合同依据和事实依据。本院不予支持。综上所述，海天公司、橘郡公司上诉理由均有部分成立，应予支持，一审判决认定事实和适用法律均有部分错误，本院予以纠正。案涉工程的价款为53061868.37元，橘郡公司已付工程款43886822.44元，还应支付海天公司工程款9175045.93元，并按年利率13.05%从起诉之日起计算利息至付清之日止，海天公司在欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；海天公司应向橘郡公司支付工期延误违约金119500元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2660号民事判决；二、由湖南橘郡城镇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付海天建设集团有限公司工程款9175045.93元及利息（以欠付工程款为基数，从2019年5月30日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以欠付工程款为基数，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、确认海天建设集团有限公司在9175045.93元范围内就长沙橘郡住宅小区D区-D7栋商住楼及地下室工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、由海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南橘郡城镇置业有限公司工期延误违约金1195000元；五、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南橘郡城镇置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费99,800元，财产保全费5,000元，合计104800元，由海天建设集团有限公司负担31440元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担73360元；鉴定费用273,343元，由海天建设集团有限公司负担109343元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担164000元；二审案件受理费71101.86元，由海天建设集团有限公司海天公司负担42661元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担28440.86元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十二月二十九日法官助理梁昕昕书记员申书琴