广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终2070号上诉人（原审被告）：韶关市中医院。住所：广东省韶关市*******。法定代表人：陈龙，该院院长。委托诉讼代理人：付晓民，该院医教科科长。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓锦华，男，1968年12月22日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************上诉人韶关市中医院因与被上诉人邓锦华医疗损害责任纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韶关市中医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判韶关市中医院向邓锦华支付人身赔偿款301111.54元；2.本案一、二审的诉讼费由邓锦华承担。事实与理由：一、原审判决中关于邓锦华误工费认定有误，依法应当予以改判。邓锦华虽然在手术前从事个体工商户经营，但是其在2015年6月26日已经进行工商注销登记，即邓锦华从2015年6月26日开始已经没有工作，因此其误工费应当依法分段计算。第一部分从2015年1月28日计算至2015年6月26日，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，合计为12056.2元（58258元/年÷12÷30天×149天×50%)。第二部分从2015年6月27日，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中农、林、牧、渔业行业年平均工资43327元/年计算，合计为105007.8元（43327元/年÷12÷30天×1745天×50%)，合计邓锦华的误工费为117064元，原审判决认定误工费为324100.23元，判决韶关市中医院多支付44986.12元依法应当予以撤销。邓锦华答辩称，原审法院认定事实正确，韶关市中医院称原审法院判决中认定有误，没有法律依据。本案中邓锦华从出生就是城市居民户口，早已置业并生活在韶关市区，手术前从事个体工商户经营，原审法院在判决适用我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间与收入状况规定”，根据我国司法实践，只有在受害人不能举例其收入状况的情况下才是参照受诉所在地相同或相近行业一年职工的平均工资计算，韶关市中医院完全无视上述规定，显然是一种企图逃避足额赔偿责任的行为。原审法院按《广东省2019年人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资（零售业）61603元/年的标准计算是正确的，而韶关市中医院要求改判其向邓锦华支付的误工费没有法律依据，理由不成立。恳请驳回韶关市中医院的诉讼请求，依法维持原判。一审法院认定基本案情：一、邓锦华主张的损失情况及韶关市中医院的意见：损失项目邓锦华主张的数额韶关市中医院的意见1.医疗费38394.61元（76789.21元÷2）无异议2.伤残赔偿金126198元（42066元/年×20年×30%÷2）应按农村标准计算，即51504元（17168元/年×20年×30%÷2）3.伙食补助费35750元（100元/天×715天÷2）无异议4.误工费162050元（61603元/年÷12月/年÷30天/月×1894天÷2）应按2018年全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年计算，即153250元（58258元/年÷12月/年÷30天/月×1894天÷2）5.护理费64350元（180元/天×715天÷2）无医嘱证明需进行护理，即使需要护理，护理费应按120元/天计算。6.营养费35750元（100元/天×715天÷2）邓锦华主张数额过高，应计1500元（5000元×伤残指数30%）7.交通费及住宿费15041.05元[（6032.1元+450元/天×9天+20000元）÷2]邓锦华诉求过高且无票据支持，认可2000元。8.鉴定费8077.5元[（14200元+1955元）÷2]无异议9.诉讼费1725元[（1150元+2300元）÷2]由法院依法认定10.材料复印费1000元（2000元÷2）无票据支持，且大部分病例资料是免收复印费的。11.被扶养人生活费12993.75元（被扶养人杨叶英的生活费28875元/年×1年×30%÷2，被扶养人邓欣奕的生活费28875元/年×2年×30%÷2）由法院依法认定12.精神损失费100000元邓锦华主张数额过高，认可15000元。13.后续治疗费852259.73元（案件审理过程中，邓锦华撤回了此项诉讼请求。）二、2015年1月15日，邓锦华因“反复腰痛伴右下肢抽痛”入韶关市中医院就诊，入院后被初步诊断为“腰椎间盘突出症”，经完善相关检查后，韶关市中医院于2015年1月28日予以行“腰椎间盘射频热凝术及胶原酶溶解术”。术后6天，邓锦华出现下肢不全瘫。术后2周相关检查均提示为感染病灶。之后至2020年3月9日期间，邓锦华因此共住院治疗19次，具体住院情况如下：序号住院时间天数医院12015-1-15至2015-2-1733韶关市中医院22015-2-17至2015-3-3142粤北人民医院32015-6-27至2015-7-2427韶关市中医院42015-11-3至2015-11-129南方医科大学南方医院52015-11-30至2015-12-2828韶关市中医院62016-1-28至2016-2-58韶关市中医院72016-6-16至2016-7-822韶关市中医院82016-12-13至2016-12-2916韶关市中医院92016-12-29至2017-3-2889韶关市中医院102017-5-12至2017-6-928韶关市中医院112017-6-28至2017-9-1680韶关市中医院122017-11-9至2017-12-526韶关市中医院132018-1-8至2018-1-2416韶关市中医院142018-7-26至2018-10-874韶关市中医院152018-10-25至2018-12-2460韶关市中医院162019-3-12至2019-4-1837韶关市中医院172019-8-16至2019-9-1227韶关市中医院182019-10-24至2019-12-1653韶关市中医院192020-1-16至2020-3-953韶关市中医院合计728上述住院治疗期间所产生的医疗费用合计76789.21元，邓锦华、韶关市中医院均确认已由韶关市中医院垫付。此外，韶关市中医院还向邓锦华支付了交通费5112.1元、住宿费920元及生活费12000元。邓锦华认为韶关市中医院在对其诊疗过程中存在治疗不规范、术后未能及时诊治等医疗过错，且其过错与邓锦华双下肢不全瘫不良后果存在直接因果关系，曾于2018年1月8日遂诉至一审法院要求韶关市中医院赔偿损失，一审法院以（2018）粤0203民初110号案受理，在该案审理过程中，邓锦华向一审法院提出申请，要求就韶关市中医院对邓锦华的诊疗行为是否存在过错；该过错与邓锦华不良后果是否存在因果关系及参与度大小进行鉴定。经摇珠选定中山大学法医鉴定中心对此进行鉴定，该所于2019年8月8日出具中大法鉴中心[2018]医鉴字第Y1100号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：韶关市中医院对被鉴定人邓锦华的医疗行为存在过错，其医疗行为过错与被鉴定人术后椎管内感染并双下肢不全瘫等不良后果存在因果关系，原因力大小为同等因素，参与度为41%-60%，参与度中间值拟50%左右。韶关市中医院为此垫付了鉴定费14200元。后邓锦华于2019年12月2日撤回该案诉讼。在本案审理期间，邓锦华向一审法院提出申请，要求就其伤残等级进行鉴定。邓锦华、韶关市中医院经协商选定广东华生司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2020年4月24日出具粤华生司鉴中心[2020]临鉴字第274号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人邓锦华遗留左下肢肌力下降为八级伤残。韶关市中医院为此支付鉴定费1955元。韶关市中医院对前述两份《司法鉴定意见书》所载鉴定意见均无异议。另查明，杨叶英（1935年2月6日出生）共生育包括邓锦华在内的五名子女。邓锦华生育二名女儿邓嘉仪、邓欣奕（2004年3月10日出生）。手术前，邓锦华个人经营个体工商户“浈江区味康酱香饼店”，经营范围为零售：散装食品（米面制品、豆制品）。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。因医疗活动具有高度专业性，医疗科学具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于医疗行为是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识及经验、技能的专家作出鉴定。韶关市中医院对中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2018]医鉴字第Y1100号《司法鉴定意见书》的鉴定意见“韶关市中医院对被鉴定人邓锦华的医疗行为存在过错，其医疗行为过错与被鉴定人术后椎管内感染并双下肢不全瘫等不良后果存在因果关系，原因力大小为同等因素，参与度为41%-60%，参与度中间值拟50%左右”不持异议。因此，一审法院参考上述鉴定结论，综合本案实际情况，确定韶关市中医院应对邓锦华术后椎管内感染并双下肢不全瘫等不良后果承担50%的民事责任。韶关市中医院应当根据这一比例，赔偿邓锦华的各项损失。至于邓锦华的各项损失金额，结合邓锦华的诉讼请求及双方提供的有效证据，一审法院认定如下：1.医疗费、住院伙食补助费、鉴定费。对于邓锦华共计19次住院治疗期间产生医疗费76789.21元、住院伙食补助费71500元及两次鉴定的鉴定费16155元（14200元+1955元），韶关市中医院均予以认可，一审法院予以确认。2.伤残赔偿金。邓锦华被评定为“八级伤残”，手术前，邓锦华个人经营个体工商户“浈江区味康酱香饼店”，其收入来源已脱离农业生产，现邓锦华主张按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中受诉地城镇居民人均可支配收入(一般地区)42066元/年的标准计算残疾赔偿金的请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。经计算定额残疾赔偿金为252396元（42066元/年×20年×30%）。至于被扶养人生活费。邓锦华主张需要扶养的人是其母亲杨叶英（1935年2月6日出生）及其女儿邓欣奕（2004年3月10日出生）。手术时，其母亲应由包括邓锦华在内五名子女共同扶养，其被扶养人生活费经计算为8662.5元（28875元/年×5年×30%÷5人）；其女儿应由邓锦华及其前妻共同扶养7年，现邓锦华仅主张被扶养人生活费17325元，是其对自身权利的处分，一审法院予以确认。残疾赔偿金（含被扶养人生活费）合计278383.5元。3.误工费。邓锦华主张误工时间自手术当天计算至2020年4月6日（共1894天），韶关市中医院无异议，一审法院予以确认。至于误工费计算标准，邓锦华手术前个人经营的个体工商户“浈江区味康酱香饼店”经营范围为零售，现其主张按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资(零售业)61603元/年的标准计算，有事实和法律依据，一审法院予以支持，经计算误工费为324100.23元（61603元/年÷12月/年÷30天/月×1894天）。4.护理费。邓锦华被评定为“八级伤残”，结合邓锦华的伤情及粤北人民医院的医嘱，一审法院确认邓锦华术后住院期间确需人陪护，故护理天数应计算715天。至于计算标准，邓锦华主张按180元/天计算护理费过高，应按150元/天计算。经计算，护理费共计为107250元（150元/天×715天）。5.营养费。邓锦华术后遗留问题被评定为八级伤残，其长时间住院确需适当加强营养，一审法院对其主张的营养费酌情支持1500元。6.交通费及住宿费。交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。邓锦华术后住院共计715天，虽并未提供充分的票据予以证实，但考虑到邓锦华及其家属和治疗伤情确需支付一定的交通费用，一审法院酌情支持交通费22550元。至于住宿费，应按住宿费发票据实计算，因邓锦华未向一审法院提交相关的住宿费发票，根据韶关市中医院方提交的支付单据，一审法院认定共产生住宿费920元。7.精神损失费。邓锦华术后遗留左下肢肌力下降被评定为八级伤残，给其今后的生活带来一定的影响，精神上造成了一定的伤害，邓锦华主张精神损害抚慰金，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，但其主张数额过高，一审法院酌情支持15000元。8.诉讼费及材料复印费，一审法院认为，受害人遭受人身损害，应按照法律法规规定的赔偿项目进行主张权利。邓锦华主张的（2018）粤0203民初110号案诉讼费与本案无关，材料复印费亦无相关票据，故邓锦华主张诉讼费及材料复印费缺乏相关的事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，邓锦华的人身损害赔偿金额共计914147.94元。依前述确定的韶关市中医院应承担的责任比例，韶关市中医院应赔偿数额为457073.97元（914147.94元×50%）给邓锦华，扣除邓锦华已垫付的医疗费76789.21元、鉴定费16155元及向邓锦华支付的交通费5112.1元、住宿费920元、生活费12000元，韶关市中医院还应向邓锦华支付人身损害赔偿款346097.66元。一审法院判决：一、韶关市中医院应于判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款346097.66元给邓锦华；二、驳回邓锦华的其他诉讼请求。案件受理费4906.65元（已减半收取），由邓锦华负担1660.92元，韶关市中医院负担3245.73元。本院二审查明，邓锦华对韶关市中医院主张其在2015年6月26日已经办理浈江区味康酱香饼店工商注销登记一事予以确认，称从2015年1月份做手术开始，因瘫痪一直至今都没有做工，目前是以借贷为生计。浈江区味康酱香饼店已转让给人家经营并在2015年6月26日注销营业执照。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对韶关市中医院的上诉意见，本案二审争议焦点：韶关市中医院主张邓锦华至2015年6月27日起的误工费应按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中农、林、牧、渔业行业年平均工资标准计算应否支持。邓锦华在与韶关市中医院发生本案纠纷之前已经从事个体经营浈江区味康酱香饼店多年，因韶关市中医院为其行腰椎间盘射频热凝术及胶原酶溶解术后造成身体残疾缘故，导致邓锦华无力继续经营而将浈江区味康酱香饼店转让他人，鉴于邓锦华从韶关市中医院为其施行手术后一直处于持续误工状态，因此邓锦华主张按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》关于国有同行业在岗职工年平均工资(零售业)61603元/年的标准计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定。邓锦华接受手术后并未从事过农、林、牧、渔业行业工作，韶关市中医院主张邓锦华至2015年6月27日起的误工费应按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中农、林、牧、渔业行业年平均工资标准计算，与上述规定不符，本院不予支持。综上所述，韶关市中医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费924.65元，由韶关市中医院负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年十二月二十二日书记员  刘美红