安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3244号 上诉人（原审原告）：周加燕，女，1974年4月4日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：龚德宏，系周加燕丈夫。 上诉人（原审原告）：龚德宏，男，1967年2月3日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 被上诉人（原审被告）：韩素英，女，1956年1月20日出生，汉族，住安徽省来安县。 被上诉人（原审被告）：刘雨，男，1984年7月5日出生，汉族，住安徽省来安县。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：史佃文，安徽皖新律师事务所律师。 上诉人周加燕、龚德宏因与被上诉人韩素英、刘雨合伙协议纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周加燕、龚德宏上诉请求：1.改判韩素英、刘雨归还周加燕、龚德宏应有利润43200元；2.上诉费用由韩素英、刘雨承担。事实与理由：1.一审认定事实有遗漏，申请供货人冯某到庭作证，没有认定和核对事实。2.因无能力查证60万元支配明细，申请查证支配清单的实际数额（时间确定为2019年2月1日-2月4日为准），前期与事实部分，有假账和虚构。3.韩素英女婿王健给付2万元和当事人刘雨破旧私家车和我家两辆新车和人力都是为共同利益劳动，不该另外收取钱款，钱在刘雨卡中，其没有签字认定，刘雨单方面直接转账，要求相互抵消。 韩素英、刘雨辩称，一、上诉人与被上诉人之间的合伙施工，合伙约定由上诉人出资，被上诉人出技术，但实际过程中上诉人仅投入了5000元，其他的机械设备和施工中所需要的草皮采购及货款结算、车辆运输，均是由被上诉人完成，上诉人违反了双方的合伙约定。二、上诉人与被上诉人之间是各自记账，双方核对后均认可核对的数额，在发生争议后，第三方进行调解，协议中明确约定自行核对相关费用支出，在核对完毕后按照计算的数额分配利润，该60万款项扣除费用后，已经双方结算并支付完毕，对于后期还有13万元款项尚未收回，且后期还有一部分维护费用，双方也没有再次组织签字确认了，对于合伙整个事务还没有完全终结。上诉人在上诉称一审遗漏相关事实，并不存在，因为供货人冯某已经出具了证明和收货记录，且冯某所供货的草坪，双方在签字确认单中均予以核算完毕，一审时，上诉人没有申请冯某到庭作证，即使上诉人申请的但冯某也没有同意到庭作证，二审中再申请冯某到庭作证，不符合民诉法相关规定，且冯某与上诉人有利害关系，用利益诱导冯某来出庭作证。60万元款项支出在一审中已经查明，对于上诉人所上诉的第三条理由，给付的费用是双方已经结算过的，上诉人也认可车辆使用及管理事务的事实，由此我们认为上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 周加燕、龚德宏向一审法院起诉请求：韩素英、刘雨退还周加燕、龚德宏应得工程款共计43200元，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：周加燕与龚德宏系夫妻关系，韩素英与刘雨系母子关系。韩素英系来安县龙山苗圃农民专业合作社的法定代表人。2018年11月份，经周加燕联系介绍，来安县龙山苗圃农民专业合作社（乙方）与广西华业建筑工程有限公司（甲方）签订一份《绿化施工合同》，约定甲方将2018年南谯区住宅小区文明创建代表整治改造工程二标段的草坪栽植（15个住宅小区)及乔灌木养护(11个住宅小区）事务交由乙方施工种植、管护，开工时间为2018年11月23日，验交时间为2018年12月5日，合同价：铺种草坪538679.13元，住宅小区管护294240元，合计832919.13元。工程量以甲方清单工程量为准，施工完成验收合格后付全部工程款95%，一年养护期满后一次性付清全部工程款。周加燕和韩素英在乙方签名处签字确认，并加盖有来安县龙山苗圃农民专业合作社的公章。 合同签订后，周加燕和韩素英双方约定，由周加燕方出资金，韩素英方负责出技术，利润双方平分，共同完成上述工程。后周加燕投入5000元资金用于购置机械设备，其他设备机械由韩素英购置。施工期间，韩素英与刘雨负责工程所需草皮的采购及车辆运输事务和草皮货款结算，双方各自安排工人进场施工作业种植草坪，各自垫付相关支出费用。周加燕方由陈志伟负责施工事务管理，韩素英方由王健负责施工事务管理。工程完成后，由刘雨代开金额为73万元的增值税发票交给广西华业建筑工程有限公司。2019年2月2日，广西华业建筑工程有限公司支付工程款60万元至刘雨处。双方经过对各自在工程中的投入进行报账确认后，最终确认总支出成本为512695，利润为87305元，各自分得43652.5元。2019年2月2日，刘雨通过手机银行将周加燕方应得利润43652元、周加燕方的支出的工人工资款16065元、周加燕方垫付其他费用款35292元转给周加燕。双方因成本核算发生争议，2019年6月21日，经第三方调解，达成一份《和解协议》，周加燕与龚德宏、韩素英与刘雨均在和解协议上签名确认。后周加燕、龚德宏以韩素英、刘雨当初报账不实应将多得部分予以退还为由，诉至一审法院。 上述事实，有周加燕与龚德宏、韩素英与刘雨的陈述，及周加燕、龚德宏提交的广西华业公司打给刘雨60万元的汇款记录、结算清单、和解协议一份、刘雨微信转账记录，韩素英、刘雨提交的《绿化施工合同》、《工程材料采购合同》及增值税发票、《和解协议》、费用支出票据17张、银行交易流水、微信汇款记录、欠条、收条、结算单、协议、微信汇款记录、用车费用统计表、支付给王健的费用汇款记录、接送工人用车费用表，刘雨私家车费用表，刘雨私家车照片、微信转账记录、刘雨制作总的结算表等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据庭审中韩素英与刘雨提交的对账、结算材料及和解协议等证据，足以认定周加燕与龚德宏、韩素英与刘雨双方合伙的事实存在，龚德宏和刘雨均为本案适格主体，故对韩素英与刘雨辩解称龚德宏和刘雨均不是本案适格主体的辩解意见，不予采信。对周加燕、龚德宏提出的韩素英、刘雨虚构事实做假帐要求退还应得款43200元的诉讼请求，周加燕、龚德宏对其主张的事实负有举证证明责任，因周加燕、龚德宏在庭审中提交的证据不足以证明其主张的事实成立，且韩素英、刘雨也不予认可，故本院对周加燕、龚德宏的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决：驳回原告周加燕、龚德宏的诉讼请求。案件受理费880元，减半收取计440元，由原告周加燕、龚德宏负担。 二审中，周加燕、龚德宏（以下简称周加燕方）申请证人冯某出庭为其作证，冯某主要证言：草坪3.8元一平方卖给他们做工程的，该单价草坪不含税。证明：冯某销售的草坪系按照3.8元一平方，而非4.5元一平方。 韩素英、刘雨（以下简称韩素英方）质证意见：认可冯某证言。 本院对上述证据认证意见：由于双方当事人对冯某证言无异议，本院对其证言予以确认。 一审查明“双方经过对各自在工程中的投入进行报账确认后，最终确认总支出成本为512695，利润为87305元，各自分得43652.5元。”此节事实，本院不予确认。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：周加燕方主张韩素英方支付合伙利润43200元有无事实依据？ 本案中，周加燕方与韩素英方之间合伙做草坪绿化工程，涉案工程完工后，合伙体收到60万元工程款，经双方各自报账后，由刘雨统计算账成本开支及利润，其中刘雨将冯某（销售方）草坪按照单价4.5元／㎡计算成本，周加燕方提出异议，认为刘雨实际系按照单价3.8元／㎡与冯某结算31000㎡草坪款。二审中，周加燕方申请证人冯某出庭作证，其证言证明刘雨是按照单价3.8元／㎡与其结算草坪款，对此韩素英方虽辩称当时与冯某约定单价4.5元／㎡系含税的，后因冯某未开税票，从冯某头上扒了5000多元代开税票，另出具1.2万元欠条给冯某。但按照韩素英方陈述，也得不出冯某草坪款系按照4.5元／㎡单价结算，另韩素英方对其抗辩也未提供有效证据证明，同时周加燕方也不认可，故对周加燕方主张按照单价3.8元／㎡计算冯某草坪款予以确认。刘雨多列支的部分即21700元（31000㎡×0.7元／㎡）的应作为合伙利润款，由周加燕方分得其中一半即10850元。周加燕方上诉称王健提供劳务及刘雨提供的私家车等，不应作出合伙开支计算成本，应与其家提供的两辆新车和人力相互抵消。关于王健劳务费问题。经审查，王健非合伙人，其为合伙体提供劳务，韩素英称当时与周加燕本人约定，各家出1万元给王健，此陈述周加燕方虽不认可，但王健确实为合伙事务提供劳务，在不能确定王健系为韩素英方单方提供劳务情形下，应认定王健为合伙体提供劳务，合伙体为此应支付相应的对价。关于刘雨提供的私家车问题。经审查，刘雨提供的私家车作为交通工具，双方对此未约定作为韩素英方投入，故刘雨私家车在合伙期间使用，应支付相应的费用。周加燕方虽要求将其家两辆新车和人力与韩素英方相互抵消，但其并未提供有效证据证明已将其车辆及人力作为合伙投入，并实际用于合伙经营中，故对其要求相互抵消的上诉主张，本院不予采信。由于双方在合伙经营期间，未建立财务账目，而是各自对自己支出记账，且互相不对对方账目签字确认，周加燕方对韩素英方报账中列支的7650元（烟酒鸡蛋）提出异议，但根据双方对各自经手的支出互不确认，周加燕方不能证明系韩素英方为自己消费，对韩素英方该列支的款项应确认为合伙体支出成本。周加燕方对王道贵草坪按照单价4.5元／㎡结算提出异议，认为刘雨在列支成本时，单价多列支0.5元／㎡。经审查，刘雨转账给王道贵8.6万元，加上之前的1万元定金，合计9.6万元，对此王道贵已出具收条和结算单，与刘雨按照4.5元／㎡所列开支王道贵草坪款基本相同，故对周加燕方提出刘雨在计算王道贵草坪款时在计价上多列支0.5元／㎡的主张，本院亦不予采信。 综上所述，周加燕方的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初2056号民事判决； 二、韩素英、刘雨于本判决生效后十日内一次性给付周加燕、龚德宏合伙利润款10850元； 三、驳回周加燕、龚德宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费880元，减半收取440元，由周加燕、龚德宏负担330元，韩素英、刘雨负担110元；二审案件受理费880元，由周加燕、龚德宏负担660元，韩素英、刘雨负担220元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 贺 斌 审判员 张立涛 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 宗 娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。