江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏1283民初6625号原告：常州任伟搭建有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区大仓路****楼**。法定代表人：胡勇，执行董事。委托诉讼代理人：朱李军，江苏一川律师事务所律师。被告：浙江祥生建设工程有限公司泰兴分公司，住所，住所地江苏省泰兴市济川北路**div>法定代表人：蔡毓迪，执行董事。被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎东路**祥生世纪广场祥生商贸综合楼**div>法定代表人：孙伯儒，董事长。委托诉讼代理代：李继明，该公司经理。被告：朱荣亮，男，1972年9月26日生，汉族，住江苏省泰兴市。三被告共同委托诉讼代理人：余美红，江苏人仁律师事务所律师。原告常州任伟搭建有限公司(以下简称任伟公司)与被告浙江祥生建设工程有限公司泰兴分公司（以下简称祥生泰兴公司）、浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）、朱荣亮建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任伟公司的法定代表人胡勇、委托诉讼代理人朱李军，三被告共同委托诉讼代理人余美红、被告祥生公司委托诉讼代理人李继明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任伟公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二支付原告暂计为10901186元（应当支付全部结算后的工程款）。2、判令被告一、被告二支付迟延支付的违约金暂计10000元（应当以应付到期工程款的总额从应当支付之日起按年利率15%的利率计算违约金至全部工程款付清为止）。3、本案的律师代理费565259.3元，由被告一、被告二全部承担。4、本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由被告一、被告二全部承担。5、被告三对上述第1项至第4项诉讼请求承担连带保证责任。事实与理由：2018年2月7日，原告与被告一签订了分包合同，约定由原告承包被告的脚手架的搭建与拆除施工项目（祥生泰兴观棠府的1#到42#楼）。分包合同约定，合同约定的建筑面积为205000平方米，具体以设计图纸、设计变更、联系单、任务单和合同约定内容为准。工程承包价格为固定综合单价（一次性包干价，工程实施期间不再调整），具体价格为：多层区叠墅、高层区、主楼地下室+-0.0以下按建筑面积每平方米22元，多层区叠墅、主楼+-0.0以上按建筑面积每平方米35元，高层区、主楼+-0.0以上按建筑面积每平方米48元。分包合同约定，原告委派潘森为驻工地全权代表，代表原告负责处理工程有关事宜。分包合同还约定，被告一以转账支付方式将货款支付且仅支付至合同约定的原告账户，被告方不接受原告委托其他第三方收款。分包合同约定，被告一收到原告报表内容5日内进行验收，被告一核算部15个工作日内审核完毕，经过公示后，由项目负责人及公司负责人审批后转财务入账。分包合同约定，原告与被告一要确保“三流一致”，即付款人为被告一、收款方与开票人为原告。原告委托被告一向第三人支付合同价款的，需要提供委托支付协议。分包合同还约定，原告进场（进场时间以被告一通知为准）大面积施工后，被告一先垫付二个月生活费，以后每个月发放生活费每人1000元；1#-42#楼所有地下室施工完成付合格工程量的60%，所有多层叠墅主体封顶付合格工程量的50%，所有工程拆除完外脚手架并材料退场后付至双方结算造价的80%，余款工程竣工验收合格3个月后付结算造价的90%，被告一与业主审计结束3个月后付清余款；分包合同还约定，工程竣工验收达标后将按保修责任期支付工程尾款；分包合同约定，原告中途不暂领（款），付款时原告需提供增值税发票、本协议书、每月职工工帐单、工资发放清单、与职工签订的劳务合同及代办证件款项等。分包合同生效后，原告委派周道文、潘森按分包合同约定组织施工，原告并向被告一开具了部分发票。但是，被告一未向原告公司账户支付工程款，却违反分包合同约定，以各种名目、理由向周道文支付的分包合同款截止2019年10月31日达10901186元。周道文、潘森在组织履行分包合同过程中，向曹国强等六名自然人租赁、购买钢管等建筑材料，却未支付款项，曹国强等六名自然人向贵院提起了民事诉讼，请求常州任伟搭建有限公司清偿他们合同款项共计500余万元，贵院的部分判决己生效，贵院已经依据这些生效判决，裁定冻结原告的财产数百万元。原告请求被告支付分包合同工程款未果，故诉至贵院，请求依法裁判，维护原告的合法权益；在本案审理过程中，贵院若发现周道文等与被告一之间串通，共同侵占原告财产犯罪线索的，原告请求贵院及时移送公安机关依法查处。三被告共同辩称，2018年2月7日原告确实与被告浙江祥生泰兴分公司签订了一份脚手架工程分包合同，而且这份合同包括了两个附件，但原告向被告主张工程款以及要求朱荣亮负连带清偿责任的诉讼请求不能成立。原告与被告祥生泰兴公司签的脚手架工程分包合同无效。2017年9月25日原告与周道文签订协议，原告负责提供营业执照、资质证书、安全许可证等材料给周道文，周道文安排架子工，直接管理架子工的生活费和工程结算，并与务工人员建立劳动关系，工程上的一切责任和经济损失由周道文负责，与原告无关。同时原告让周道文出具书面承诺书，周道文承诺因承接浙江祥生泰兴观棠府项目脚手架工程所产生的一切费用与原告无关，由周道文本人自行承担。此后周道文持原告的授权委托书、营业执照、资质证书与被告祥生泰兴公司洽谈工程分包事宜，双方口头达成共识后，周道文于2017年11月初，组织材料进场、安排工人施工。在案涉分包合同签订前，周道文已实质性介入工程施工。2018年2月7日原告虽在分包合同上盖章、法人签名，但原告没有对案涉工程进行资金、设备和人力的投入以及案涉工程进行施工管理，且原告没有提供证据证明双方存在聘用关系。案涉工程系周道文投入资金、组织人员实际施工建设，这与原告和周道文签订的协议书内容以及周道文出具给原告的两份承诺书（2017年9月25日、2018年12月6日）的内容相符。周道文与原告之间系挂靠关系。周道文系挂靠人，建设工程施工合同应认定无效。被告应当向实际施工人周道文付款。建设工程施工合同无效后，已经施工完成验收合格建设工程因无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力等建筑成本折价补偿，这是基于合同无效后对实际施工人投入建设工程成本的返还请求权，周道文挂靠原告名义承揽工程，实际由周道文投入资金、组织材料进场、安排人员施工，因此被告向周道文付款。另外，原告持分包合同、被告向周道文付款的证明来主张工程款证据明显不足，因为原告没有证据证明其实际履行了分包合同，并且原告先后两次向被告发出解约通知，要求被告就案涉工程事宜直接与合同签订人周道文自行协议处理，故原告主张工程款的请求无事实和法律依据，应予驳回。鉴于本案分包合同无效，原告因未实际参与工程施工管理，无权获得工程款，被告虽提交了周道文借款发放工资的请求报告、结算清单、付款明细分类账等证据，但案涉工程造价、已付款及周道文超付工程款等与周道文相关的问题不在本案中处理。经审理查明，一、关于实际施工前查明：2017年9月25日，原告任伟公司与案外人周道文签订“协议书”、“安全生产管理协议书”，协议书约定“根据工程管理的需要，双方就脚手架劳务分包事宜进行友好协商达成一致，订立本协议”，任伟公司责任为：1、由任伟公司提供脚手架施工方案、公司营业执照、资质证书、安全生产许可证及架子工操作证复印件；2、任伟公司的工地管理人员不定期的对周道文工地的外脚手架进行指导、检查。周道文职责为：1、周道文人员在进场前必须向任伟公司报告…；2、周道文安排的架子工由周道文直接管理，架子工的生活费和工程结算均由周道文负责，与任伟公司无关…6、周道文所承担工程量的施工进度工期必须执行总包单位进度计划的安排。同日，任伟公司还要求周道文向其出具了承诺书，载明“兹有周道文，因承接浙江祥生建设工程有限公司泰兴观棠府项目脚手架工程（包含材料租赁，人工工资及材料亏损等）所产生的一切费与常州任伟搭建有限公司无关，该费用全权由周道文本人自行承担”。在本案关联案件泰州中院（2020）苏12民终845、878号案件2020年6月19日询问笔录中，任伟公司法定代表人胡勇陈述“周道文是借用我公司资质”、“朋友介绍的，是第一次合作”；该案上诉状中任伟公司陈述“其次，上诉人（任伟公司）出具给周道文的授权委托书并没有授予周道文替上诉人（任伟公司）签订钢管扣减租赁合同并结算权利。第三，该授权委托书实际上是委托周道文与第三人（祥生公司）签订合同所用”。2017年10月10日任伟公司向周道文出具“法人授权委托书”，载明：“本人胡勇（姓名）系常州任伟搭建有限公司（单位名称）的法定代表人，现委托周道文为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改祥生泰兴观棠府工程签订合同、工程款结算、工程收款（发生经济关系）和处理一切有关事宜，代理人在本人授权范围内签署的一切文件和所作之行为，本人均予以认可，其法律后果由我方承担。本委托书自合同签署之日起至前述相关合同或协议履行完毕之日止有效”。二、关于实际施工阶段查明：2017年10月被告祥生公司开工建设了位于泰兴市东侧的观棠府项目。因基础施工需要脚手架，祥生公司市场经营负责人陈建兵与案外人周道文洽商，周道文向祥生公司出示了原告任伟公司的营业执照、法人授权委托书、资质证书等材料。祥生公司即同意周道文安排人员、周转材料进场施工。本案关联案件（2019）苏1283民初4844号案件查明周道文及其聘用人员潘森在2017年10月至2018年11月向个体工商户孙冬俊购买槽钢、铁板、焊条、镀锌板等材料。（2019）苏1283民初8297号案件查明2017年11月14日至2019年5月31日期间周道文、潘森向周松海、严雨庭（严华）租赁钢管扣件。（2019）苏1283民初8296号案件查明，周道文、潘森于2017年11月9日至2019年5月31日期间向蒋义才租赁钢管扣件。2018年2月7日祥生泰兴公司与任伟公司签订了脚手架工程分包合同，周道文在祥生公司持有的合同上任伟公司授权代表人栏签名。关于合同的履行情况，在本案关联案件泰州中院（2020）苏12民终845、878号案件2020年6月19日询问笔录中，任伟公司认可实际负责施工人员为周道文，脚手架施工在2017年；任伟公司法定代表人胡勇陈述任伟公司与周道文签订挂靠协议约定“是工程进度款付给我们公司，我扣掉一部分，但实际（祥生公司）一分都没付给我们”。本案关联案件（2019）苏1283民初8297号2019年10月15日庭审笔录第11页任伟公司法定代表人胡勇认可该工程除了委托周道文外，没有派其他人员实际参与。本案庭审时胡勇表示就该工程任伟公司“资金确实没有投入，公司买了材料送到工地上，2017年11月25日送了部分16型工字钢，总共价值两三万元，2017年9月15日送了铁网片，总共价值两三万元”并提供了两份送货单，祥生公司对送货单真实性不予认可。任伟公司还曾于2018年12月6日要求周道文出具承诺书，载明“本人周道文（身份证号码）为浙江祥生建设工程有限公司泰兴分公司祥生泰兴观棠府项目工程脚手架工程现场负责人，本人以常州任伟搭建有限公司名义就该项目签订的所有租赁合同，相关租赁物均由本人实际使用，由此产生的租赁费用由本人自行承担，与常州任伟搭建有限公司无任何关系。若因本人原因给常州任伟搭建有限公司造成损失的，本人愿承担所有赔偿责任”。同日，任伟公司还出具一份解约通知书，让周道文转交祥生公司，解约通知书载明“浙江祥生建设工程有限公司，浙江祥生建设工程有限公司泰兴分公司：本公司应周道文要求，特致函于贵公司，解除我司与贵司就祥生泰兴观棠府项目工程签订的《脚手架工程分包合同》，相应的法律责任均由周道文承担。如贵司同意解除合同，合同解除后的相应事宜请贵司与周道文自行协议处理。请贵公司于2018年12月20日前直接向我司予以回复，谢谢！本通知书仅由周道文代为转交，其无权代表本公司作出任何承诺，无权以本公司名义签署任何协议或收取任何费用，其行为仅属于个人行为，与本公司无关，具体解约事宜以本公司回复为准”。2018年12月18日任伟公司又向祥生公司发出解约通知书:“浙江祥生建设工程有限公司泰兴分公司：本公司（常州任伟搭建有限公司）因非一般纳税人，无法开据超伍佰万以上票据，特致函于贵公司，解除我公司与贵公司就祥生泰兴观棠府项目工程签订的《脚手架工程分包合同》，如贵司同意解除合同，合同解除前后的相应事宜请贵司直接与合同签订人周道文自行协议处理。本通知书由周送人代为转交，具体解约事宜以周道文同贵公司协议为准”。祥生泰兴公司朱荣亮在通知书底部注明“同意解除合同/朱荣亮/2018.12.18”。三、关于工程款的给付及结算审理查明：祥生公司提供了结算清单、脚手架班组建筑面积汇总表、建筑施工图设计总说明，主张根据合同约定的单价及建设施工图纸，周道文施工的工程总金额计7711740元。祥生公司还提供了周道文于2019年4月11日出具的“关于观棠府项目架子班组借款发放工资的请求报告”，载明“泰兴观棠府项目脚手架工程分包，按照和贵司签订的合同付款比例，我方已经收到超过合同约定的工程款（含民工工资），由于我自己管理不善，造成2018年人工工资未发全，尚欠款110万元，其中外地（贵州）工人欠款37.4万元，本地工人欠款72.6万元。从4月1日起，我方架子工多次去政府部门讨要工资，……向贵司请求借款，支付外地工人工资37.4万元，另恳请在4月底，再向贵司借部分款，发放本地工人的部分拖欠的工资。所发工资由我提供工资表，由贵司直接打到工人银行卡上。此次人工欠款发放完后，我方确保不再拖欠任何工人工资，如果再有工人讨要工资，造成社会影响和贵司的一切损失，责任均由我本人承担，与贵司无任何关联，并接受管理部门与贵司各种处罚。关于脚手架租赁费用和现场材料费用，我方自己想方设法解决，与贵司无任何关联，如果由于此事导致发生的一切事宜均由我本人承担”。祥生公司陈述施工中的增减项签单在周道文处，并提供了2018年2月11日至2020年10月29日支付给周道文班组的工人工资、生活费明细分类账共计12104009元。祥生公司陈述已经超付工程款予周道文，周道文未与祥生公司结算工程款。任伟公司对祥生公司提交的上述结算材料均不予认可，表示周道文亦未将工程签单交予该公司，其法定代表人胡勇庭审时陈述“周道文口头跟我说过增项200万元到300万元”。四、关于案外人起诉任伟公司的情况。周道文持有任伟公司公章与案外人严雨庭、蒋义才等人签订了钢管扣件租赁合同，因周道文未按约给付租赁费，严雨庭、蒋义才等人遂依据租赁合同起诉任伟公司，任伟公司辩称其与周道文之间系挂靠关系，周道文系实际施工人，对租赁合同真实性不予认可，租赁合同上公章不真实，合同上也没有任伟公司负责人签字。经审理，法院未采纳任伟公司公章虚假的意见，认为任伟公司未能证明租赁合同上印章非任伟公司使用或为周道文私刻，最终判决由任伟公司承担给付租赁费的责任。以上事实，有2017年9月25日任伟公司与周道文签订“协议书”、“安全生产管理协议书”；2017年10月10日任伟公司向周道文出具的“法人授权委托书”；2017年11月周道文持任伟公司公章订立钢管扣件租赁合同、买卖合同等引发的（2019）苏1283民初8296号、（2019）苏1283民初8297号、（2019）苏1283民初4844号关联案件材料；2018年2月7日祥生泰兴公司与任伟公司签订的《脚手架工程分包合同》；2018年12月6日任伟公司要求周道文出具的所有租赁合同与任伟公司无关的承诺书；2018年12月6日任伟公司向祥生泰兴公司出具的解除脚手架工程分包合同通知书；2018年12月18日任伟公司再次向祥生公司出具的解约通知书，以及双方当事人庭审时的陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》效力问题。1、本院认定任伟公司与周道文之间系挂靠关系，对任伟公司主张周道文系其委派人员的意见不予采信。理由如下：（1）、在本案之前审理的关联案件中任伟公司均陈述周道文系实际施工人，双方之间系挂靠关系。在泰州中院（2020）苏12民终845、878号案件2020年6月19日询问笔录中，任伟公司明确周道文是实际施工人，其与周道文之间系挂靠关系，且将周道文出具的“承诺书”、其与周道文签订的“挂靠协议”作为证据提交泰州中院。任伟公司法定代表人胡勇陈述“周道文是借用我公司资质”、“朋友介绍的，是第一次合作”、“是工程进度款付给我们公司，我扣掉一部分”。（2）、根据任伟公司给予周道文的“法人授权委托书”、要求周道文出具的承诺书，结合工程系周道文自行组织施工,自筹资金、自主经营、提前进场施工的事实以及祥生泰兴公司经办人的陈述,周道文实际组织施工人员、向祥生泰兴公司借款实际施工等施工环节看,周道文系案涉工程的实际施工人,其与发包人祥生泰兴公司已经形成了事实上的权利义务关系。（3）、区别于其诉状中陈述的委派关系，本案庭审时任伟公司又陈述其与周道文是合作施工关系，但任伟公司未提交对案涉工程采取措施、分派人员直接参与工程施工的证据,也未有体现任伟公司对周道文所施工工程过程及质量进行监督管理的证据。任伟公司主张整个工程其曾向周道文提供过两批材料，并提供了两份总计金额约4-5万元发货单，相较与合同上整体工程700余万元的工程量，尚达不到证明双方系合作施工的证明目的。2、因此,可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,案涉合同属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形,应认定案涉合同无效。二、关于因借用资质挂靠施工导致建设工程施工合同无效后的处理。挂靠施工行为属于资质有偿借用与隐名代理的复合法律行为。首先，实际施工人与被挂靠公司之间的内部挂靠协议，属于资质有偿借用法律关系；其次，被挂靠公司与发包方之间的建设工程合同，属于合同法第402条、第403条所规定的隐名代理合同。此时，表面上的合同双方为被挂靠公司与发包方，但根据合同法规定，发包方在订立合同时明知挂靠情形存在时，建设工程施工合同直接约束挂靠人与发包人，发包人之后获悉为挂靠情形的，可以行使选择权来确定由被挂靠人或挂靠人作为合同的相对方。故因借用资质挂靠施工导致建设工程施工合同无效后，因区分不同情况予以分类处理。1、实际施工人直接起诉发包方的情形。（1）、发包方知晓实际施工人与被挂靠公司的挂靠关系，认可与实际施工人结算工程款，实际施工人可直接起诉发包方结算工程款。本院通过中国裁判文书网等文书平台检索，最高人民法院审理的（2019）最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审案、江苏省高级人民法院审理的（2016）苏民终字第46号崔建春诉江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案即属于此种类型。（2）、发包方不知晓实际施工人与被挂靠公司的挂靠关系，实际施工人又未能举证证明发包方在订立建设工程施工合同或履行施工合同中知晓实际施工人系以挂靠方式承接工程的，应当保护合同信赖利益方即发包方的权益，对实际施工人要求发包方给付工程款的诉讼请求不予支持。重庆市高级人民法院审理的（2016）渝民终484号天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案及该案最高人民法院作出（2017）最高法民申3613号再审裁定即属于此种类型。（3）、发包方不知晓挂靠关系，并已向被挂靠公司支付部分工程款的，被挂靠公司明确剩余工程款由实际施工人享有的，实际施工人可在发包人欠付工程款范围内获得工程款。最高人民法院审理的（2018）最高法民终128号西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷案、（2019）最高法民申652号西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同再审案即属于此种类型。2、被挂靠公司直接起诉发包方的情形。（1）、发包方订立建设工程施工时即知晓挂靠关系，或在施工过程中知晓挂靠关系后选择直接向实际施工人付款、结算的，被挂靠公司无权向发包方主张工程款。青海省高级人民法院审理的（2018）青民初151号浙江荣佳建筑工程有限公司与青海汇鑫食品有限公司建设工程施工合同纠纷及该案最高人民法院作出（2019）最高法民终1363号二审判决，即属于此种情形。（2）、发包方不知晓挂靠关系，按照与被挂靠公司订立的建设工程施工合同向被挂靠公司支付工程款、与被挂靠公司结算履行合同义务的。此种情况下，应保护发包方的信赖利益，同上述1、（2）项，只能由被挂靠公司起诉，按照建设工程施工合同约定处理双方权利义务关系。（3）、发包方知晓挂靠关系，但仍按照与被挂靠公司订立的建设工程施工合同向被挂靠公司支付工程款、与被挂靠公司结算履行合同义务的。此种情况下，发包方的行为可视为默示选择被挂靠单位为合同相对人。建设工程合同虽然无效，但仍应参照适用该合同，由发包方与被挂靠公司结算工程款。但工程款最终仍应归实际施工人所有，被挂靠公司应将工程款结算后给付实际施工人。本案即属于上述第2（1）项“发包方订立建设工程施工时即知晓挂靠关系，或在施工过程中知晓挂靠关系后选择直接向实际施工人付款、结算的，被挂靠公司无权再向发包方主张工程款的情况”，具体分析如下：1、祥生泰兴公司庭审时明确表示“我们公司应当与周道文结算工程款，因为我们公司虽然与任伟公司签订了工程分包合同，但任伟公司实际没有履行，而且周道文是借用了原告的资质，与我们签订了合同，所以我们的工程款应当付给实际施工人”、“到目前为止，没有与周道文结算工程款，由于周道文没有提供合同约定以外的工程增减的签单，而且周道文也没有向我们提供结算的相关材料，所以至今结算未成。”。祥生知晓挂靠关系明确表示与周道文结算，且合同履行过程中亦付款予周道文，祥生公司受此意思表示拘束，周道文若认为工程款尚未结清可直接起诉祥生公司，符合上述第1（1）情形。2、祥生泰兴公司经办人陈建兵陈述“脚手架工程施工期间，周道文向我司申请支付工程款，我司每次都要求周道文根据合同约定开具脚手架工程增值税11%的工程服务发票，周道文说：他与常州任伟公司是挂靠关系，常州任伟公司开不出11%的工程服务发票，他是实际承包人，脚手架分包工程实际由他负责施工”、“既然常州任伟公司一而再的提出解约，加之以前的法人授权委托书，我司为保证施工进度按计划完成，为确保农民工工资按时发放，就向周道文支付了工人生活费、工人工资等费用”。经质证，原告认为陈建兵未出庭，对真实性不予认可。另一方面，任伟公司向祥生公司发出的解约通知书中载明:“本公司（常州任伟搭建有限公司）因非一般纳税人，无法开据超伍佰万以上票据，特致函于贵公司，解除我公司与贵公司就祥生泰兴观棠府项目工程签订的《脚手架工程分包合同》…”。3、祥生公司提交的证据初步证明祥生公司已向周道文支付大量工程款，且相关工程增减项签单均在周道文处，任伟公司并未实际参与施工，无法与祥生公司实际进行结算。若再由祥生公司向任伟公司重复支付工程款，将出现利益严重失衡情形，有违公平原则。4、对于因挂靠施工导致建设工程合同无效后，返还请求权性质是基于发包方的不当得利。从不当得利角度分析，被挂靠公司并未有任何投入，故应由实际施工人主张权利。最高人民法院审理的(2019)最高法民终1363号上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司与被上诉人青海汇鑫食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案与本案属于同种类型。三、关于任伟公司的权益。1、关于任伟公司被案外人严雨庭、蒋义才等人起诉承担给付责任。本院认为任伟公司承担给付责任原因在于周道文持有任伟公司公章与案外人严雨庭、蒋义才等人签订了钢管扣件租赁合同，周道文构成了表见代理，任伟公司在上述案件均辩称其与周道文之间系挂靠关系，周道文才是实际施工人。任伟公司本身出借资质予周道文违反法律规定，使周道文构成表见代理，此种因违法出借资质行为导致挂靠人以被挂靠人名义实施民事行为产生的风险应由任伟公司自行承担。但任伟公司在承担责任后可另行向周道文追偿。2、关于任伟公司依其与周道文间内部协议可获取管理费或按一定比例分配利润的权益。即使周道文可能因已获取充分工程款而怠于与祥生泰兴公司结算，因挂靠行为本身违法所产生的管理费或按比例分配利润均不受法律保护，任伟公司亦无权代位要求祥生泰兴公司承担责任。法律不保护违法利益。3、关于任伟公司主张整个工程其曾向周道文提供过两批材料，并提供了两份总计金额约4-5万元发货单，任伟公司可另行向周道文主张权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告常州任伟搭建有限公司的诉讼请求。案件受理费90659元，减半收取45329.5元，保全费5000元，由原告负担（原告已预缴90659元，退还45329.5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 员  严 超二〇二〇年十二月十二日法官助理  伏平卫书 记 员  徐 网