广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终451号 原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李林（曾用名李七十一），男，1988年12月17日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 上诉人（原审被告人）李永贵，男，1994年12月7日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人陈翘，广西顺运律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李粽桦（曾用名李志城），男，1993年4月25日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，中专文化，农民，住博白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人廖志祥，广西金大地律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控被告人李永贵、李林、李粽桦犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月20日作出（2020）桂0923刑初330号刑事判决。被告人李林、李永贵、李粽桦不服，提出上诉。本院2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭。于同年12月24日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察官林涛出庭履行职务，上诉人李林、李永贵、李粽桦及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2020年3月15日21时许，被告人李粽桦在博白县松旺镇宇愉乡村大酒店门前以41800元的价格向被告人李永贵、李林购买一袋氯胺酮（俗称Ｋ粉），随后李粽桦将毒品贩卖给吸毒人员时发现所购买的氯胺酮纯度不够，便与李永贵、李林联系退货事宜。2020年3月18日15时许，李粽桦与李永贵、李林在博白县龙潭镇坡头村白沙队一废弃KTV退货过程中，被公安民警当场抓获，并从李粽桦处扣押氯胺酮1袋（净重111.75克）、甲基苯丙胺1小袋（净重2.54克）。 另查明，被告人李永贵曾因犯盗窃罪，于2016年4月6日被广西壮族自治区合浦县人民法院判处有期徒刑七个月，2016年7月13日刑满释放。 被告人李林曾因犯故意杀人罪，于2009年9月2日被玉林市中级人民法院判处有期徒刑八年，2014年1月28日刑满释放；因犯抢夺罪，于2015年3月24日被博白县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年4月16日刑满释放；因犯抢夺罪，于2017年5月31日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2019年4月30日刑满释放；因吸食毒品，于2020年3月19日被博白县公安局行政拘留十五日。 被告人李粽桦因吸食毒品，于2020年3月19日被博白县公安局行政拘留十五日。 上述事实，有原公诉机关提交并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录、现场图、现场照片、扣押清单、提取笔录、过称笔录及照片、提取送检笔录、玉公物鉴（理化）字〔2020〕0072号理化检验报告、鉴定意见通知书、毒品上交清单、调取证据通知书、通话清单、手机微信、支付宝截图照片、扣押清单、电子证据检查工作记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书（副本）、释放证明书（存根）、户籍证明、被告人供述和辩解等证据证明。 原审法院认为，被告人李林、李永贵、李粽桦违反国家毒品管制法规，李林、李永贵明知是毒品而予以贩卖，李粽桦以贩卖为目的购买毒品，其三人的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李永贵、李林、李粽桦犯贩卖毒品罪的罪名成立。李永贵、李林共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，李林、李永贵积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李林、李永贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李永贵归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚。李永贵、李林违法所得，依法予以追缴，没收上缴国库。根据被告人李永贵、李林、李粽桦的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人李林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年五个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人李永贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人李粽桦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元。四、扣押在案的毒品氯胺酮、甲基苯丙胺由扣押机关依法处理。被告人李永贵、李林违法所得人民币四万一千八百元予以追缴，没收上缴国库。 上诉人李林上诉提出：1.李永贵与李粽桦两人贩卖毒品的事其不清楚。李粽桦认为被公安抓获系其提供信息，李粽桦陷害其与他一起贩毒。2.其受到公安人员的刑讯逼供，承认贩卖毒品的口供纯属栽赃陷害，其没有承认贩卖毒品。3.申请重新鉴定K粉的成份。一审判决认定事实有误，请求查清事实依法改判。 上诉人李永贵上诉提出：1.其仅参与了携带86克氯胺酮给李粽桦的犯罪行为。2.李粽桦是主犯，其不是主犯，是从犯。3.申请重新鉴定底粉的含量。一审判决量刑过重，希望二审对其从轻处罚。 李永贵的辩护人陈翘辩护提出：1.李永贵在本案中不是主犯，没有起到主要的作用，是李粽桦出资购买毒品。2.申请调取对李永贵的讯问录像。3.一审判决对李永贵的量刑过重，李永贵如实供述自己的罪行，希望二审对其从轻处罚。 上诉人李粽桦上诉提出：1.其主观上没有以贩卖毒品为目的而购买毒品的故意，客观上没有实施贩卖毒品的行为，依法不构成贩卖毒品罪。2.应以毒品氯胺酮86克作为定罪量刑的依据。 李粽桦的辩护人廖志祥辩护提出：1.李粽桦主观上没有以贩卖为目的而购买毒品，客观上没有实施贩卖毒品的行为。李粽桦购买氯胺酮是为了自己吸食。2.如果认定李粽桦贩卖毒品，也应以毒品氯胺酮86克定罪量刑。 玉林市人民检察院检察官出庭意见：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。本案的证据形成了完整的证据链，证据相互之间可以印证。2.上诉人李粽桦在侦查阶段有稳定供述，并携带全部的毒品去KTV场。李永贵也证实李粽桦购买毒品转卖赚钱。李粽桦上诉提出其不构成贩卖毒品罪不成立。3.上诉人李林、李永贵、李粽桦的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，玉林市人民检察院、上诉人李林、李永贵、李粽桦及其辩护人没有向本院提供证据。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护及检察官的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人李林提出其没有参与李永贵与李粽桦两人贩卖毒品，是被逼承认贩卖毒品的意见。经查，李永贵、李粽桦供述在车上交接毒品时，李林负责开车在车上。后来，李粽桦要退毒品时也是与李林联系。上述事实，李林在公安机关作了供述。在起诉之前，检察人员也对李林进行讯问，其承认没有被公安人员诱供、逼供。李林参与了贩卖毒品的行为，上述意见，本院不予采纳。 2.上诉人李永贵、李粽桦及其辩护人提出应以毒品氯胺酮86克作为贩卖数量定罪量刑的意见。经查，公安机关当场抓获李粽桦、李永贵、李林时，李粽桦将毒品氯胺酮丢在地上，后经李粽桦的面称量净重111.75克。依照规定，被查获的毒品数量应作为定罪量刑的数量。上述意见提出以没有掺杂底粉的86克氯胺酮作为定罪量刑的数量没有事实和法律依据，本院不予采纳。 3.上诉人李粽桦及其辩护人提出李粽桦没有贩卖毒品的故意和行为，不构成贩卖毒品罪的意见。经查，李粽桦向李永贵、李林购买毒品的事实，有其微信转帐毒资、被缴获的毒品及上诉人的供述证实，相互之间供述贩卖毒品细节相吻合。李粽桦以大额现金购买毒品氯胺酮用来自己吸食，与其平时生活消费支出不一致，其拿数量较大的毒品氯胺酮到KTV场所被查获的事实也与其说法有违常理。故李粽桦有贩卖毒品的事实和行为。上述意见，本院不予采纳。 4.上诉人李林提出重新鉴定K粉的成份，李永贵提出重新鉴定底粉的含量，李永贵的辩护人提出调取对李永贵的讯问录像的意见。经查，公安机关查获毒品时，按照程序对毒品进行了称量和提取。经鉴定含有氯胺酮成份，是有资质的鉴定机构依法作出，没有违反法定程序。李永贵在检察人员对其讯问时供述没有受到公安人员的逼供和诱供。在案证据足以证实李林、李永贵、李粽桦贩卖毒品的事实，上诉人的权利也得到了充分保障。上述意见，本院不予采纳。 5.上诉人李永贵及其辩护人提出李永贵是从犯，一审判决量刑过重的意见。经查，李永贵收到李粽桦转给的毒资后，伙同李林将毒品交给李粽桦，在贩卖毒品中，李永贵起到主要作用，是主犯。李永贵贩卖数量较大的氯胺酮，依法处七年以上有期徒刑并处罚金。原审法院依据其是主犯，也是累犯的事实，根据其在犯罪中的地位、作用，科以有期徒刑八年五个月，并处罚金二万五千元，罪罚相当，量刑适当，并无过重。上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李林、李永贵、李粽桦违反国家毒品管制法规，李林、李永贵明知是毒品而予以贩卖，李粽桦以贩卖为目的购买毒品，其三人的行为已构成贩卖毒品罪。李永贵、李林共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，李林、李永贵积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李林、李永贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李永贵归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚。李永贵、李林违法所得，依法予以追缴，没收上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。玉林市人民检察院检察官出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一军 审 判 员 余 华 审 判 员 罗 斌 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 钟智良 书 记 员 盘雅莉