山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2582号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：晋某。法定代表人：郝某。委托诉讼代理人：韩某，山西君宜律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：晋城市建筑工程有限公司。法定代表人：成某。再审申请人晋某（以下简称北华学校）因与被申请人晋城市建筑工程有限公司（以下简称晋城市建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民终492号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人晋某的再审请求为：1.请求裁定对本案进行再审；2.请求撤销山西省晋城市中级人民法（2020）晋05民终492号民事判决书；3.请求依法改判驳回被申请人要求支付工程款3059847.70元的诉请；4.本案诉讼费用均由被申请人承担。事实和理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决，被申请人的施工单价有新证据可以证明。申请人经仔细查找施工资料，发现被申请人向再审申请人报送的有六份《建筑安装工程报审表》，这六份报审表金额合计为13263162.11元，根本不是被申请人向一审法院主张的15088191.79元（见被申请人一审证据目录），完全可以证明被申请人是在做虚假陈述。经再审申请人核算被申请人的工程造价，扣除不合理的部分，工程总价款应为8328542.63元，再审申请人已实际支付9408228元，多支付被申请人1079685.37元。该报审表在增加一跨明细中对平米单价有明确表述为1359元，如果按被申请人在原判决中按95%结算的表述，仅这一部分原判决就多计算1321311.22元。（二）未施工的工程价款不应由被申请人单方“自认”，应由双方结算或委托进行工程价格鉴定，一、二审法院不准许进行鉴定，程序错误。被申请人在开庭后向法院提供了一组数字作为“自认价格”，申请人在收到这份工程价款表后，对“自认价格”不认可，并申请进行鉴定。但原审法院对在庭审后出现的新证据，既未组织双方重新开庭质证，也未询问当事人是否进行鉴定，在双方存在巨大争议的情况下，片面地认定了被申请人的自认价格，程序明显违法。申请人在收到新证据后即向法院申请未施工部分的工程款鉴定，未超申请期限。同时，本案未施工的部分集中于“电气、水、消防、暖、通”等后续装修工程，金额较大，应先由双方结算，在双方不能达成结算协议后，可以委托鉴定单位进行工程价格鉴定。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人对已经完成施工的工程总价款未做工程结算，原审法院却将合同总价款14373000元作为结算依据错误。被申请人未向申请人提供结算文件。一审法院未采信被申请人提供的主张419万余元工程款的证据。在没有结算证据的情况下，被申请人的诉请已经无法证明，被申请人应承担举证不能的法律后果，一、二审法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。（四）原判依据未经庭审质证的证据作为裁判依据定案，违反法定程序。被申请人在一审开庭后向法院陈述未施工部分的工程价款为“2806869.73元”，法院以此作为判决依据进行了判决，对该陈述内容法院未重新通知当事人开庭质证。本案工程未施工部分的工程价款是本案的重要证据，法院在第一次开庭后将未经庭审质证即将该当事人陈述作为裁判依据，明显违反法定程序。（五）本案举证责任分配错误，程序违法。原判决对本案举证责任分配错误。首先，被申请人对工程价款是负有举证责任的。其次，对工程量的多少被申请人也负有举证责任。（六）一审法院违反管辖规定受理案件，程序违法。本案为建设工程施工合同纠纷，《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。再审申请人的住所地在晋城市城区，不属于一审法院泽州县管辖范围。案涉建设工程建设地址就在再审申请人院内，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”规定，本案应由晋城市城区人民法院管辖，但一审法院无视上述规定，违反规定受理案件，并做出判决，程序明显违法。（七）一审法院承办法官闰慧琴应当回避而未回避，违反法定程序，符合民事诉讼法第二百条第（七）项再审申请理由。在再审过程中，再审申请人才了解到，一审法院承办法官闫慧琴的妹妹闰慧芳在山西泽州律师事务所做律师，并且闫慧芳原工作单位就是被申请人晋城市建筑工程有限公司，亲妹妹所在单位到亲姐姐的手里打官司，能不影响公正判决吗？一审承办法官明显应当回避而没有回避，符合民事诉讼法第二百条第（七）项再审申请理由，依法应立案再审。承办法官同时也违反最高法院《最高人民法院关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》，应予追责。晋城市建提交意见称：1.维持原判；2.驳回被答辩人的再审申请。事实和理由：一、被答辩人所称新的证据不符合有关新的证据的规定。1.答辩人从未在施工过程中向被答辩人及监理方报送所谓的《建筑安装工程报审表》，对增加跨平米单价表述为1359元。答辩人在向被答辩人提交的结算书中，对增加跨的单价计算是按双方《补充协议书》中认定的1390元／平米计算中。2.被答辩人提供的证据不存在当事人确因客观原因无法提供的情形，即使未在一二审程序中未提供，也是由于被答辩人的原因造成，应当由其承担不利后果。3.被答辩人所称《建筑安装工程报审表》并非工程结算文件，仅是在施工期间就完成工程量要求被答辩人支付进度款的过程文件。即使存在1359元／平米的数字，也与工程结算无关。二、被答辩人以未委托鉴定为由，认为一二审法院存在程序错误的再审理由不能成立。在一二审过程中，答辩人如实向法庭提交了签订《补充协议》时的工程预算书，按预算书中价格，答辩人未施工部分价款为2954599.72元，按补充协议同比例扣除价格为2806869.73元。三、原审判决按合同价格确认工程价款认定事实清楚，并无不当。《晋某综合实习楼补充协议》第5条约定“建筑安装工程造价：共计人民币（大写）：壹仟肆佰叁拾柒万叁仟元整（小写）14373000元；”第6条结算办法：“固定总价加现场变更签证内容”。从上述条款可以看出，双方签订的建设工程施工合同系固定总价合同，结算方式为固定总价加变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一二审法院根据规定，未支持被答辩人的鉴定请求，符合法律规定。再审审查中，北华学校提交的证据有：1.《建筑安装工程报审表》六份，北华学校欲证明被申请人向再审申请人提供的已完成工程为13263162.11元，根本不是被申请人向一审法院主张的15088191.79元；2.结算审核表一份，北华学校欲证明经再审申请人核算被申请人的工程造价，扣除不合理的部分，工程总价款应为8328542.63元，再审申请人已实际支付9408228元，多支付被申请人1079685.37元；3.一审向法院提供证据目录一份，北华学校欲证明被申请人未按约定完成全部工程量，而只是完成了总工程量的50%-60%；4.由第三方完成的工程合同十一份，包括消防、暖气管道、防水、中央空调、室内装修、供热水管、地下室装修、门窗安装、幕墙、电梯、洁具施工合同，北华学校欲证明被申请人未完成工程，均是再审申请人通过第三方另行完成的。本院认为，本案的焦点问题为：1.北华学校提交的《建筑安装工程报审表》能否作为足以推翻原判决的新证据；2.涉案工程总价款依据《晋某综合实习楼补充协议》约定的价格确定是否适当；3.原审法院依据晋城市建提供的价格明细计算未完成工程的价款是否适当；4.原审法院未准许对未完成工程进行鉴定是否违反相关程序规定；5.原审裁判中是否存在举证责任分配错误问题；6.北华学校所提管辖权异议能够成立；7.一审法院承办法官未回避审理本案是否违反法定程序。关于第一个焦点问题，再审审查中，北华学校提供晋城市建就已完工程量向其及监理方报送的《建筑安装工程报审表》，欲证明原审认定每平米单价有误的事实。北华学校称该证据系其仔细查找施工资料后发现，由此可知，该证据自始便在北华学校施工资料中，系北华学校的内部资料，北华学校本可以在原审中向本案一、二审法院提供，但其在案件审理过程中并未提供。对于该份证据，不存在因客观原因无法在举证期限内提供的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，北华学校逾期提供的上述证据不符合该条规定的认定逾期提供证据理由成立的情形，故本院认为北华学校提交的《建筑安装工程报审表》不构成足以推翻原判决的新证据。关于第二个焦点问题：经本院审查，双方虽针对案涉工程签订过《山西省建设工程施工合同》，后双方又针对案涉工程签订了《晋某综合实习楼补充协议》，从双方对合同履行的情况看，双方执行的是《补充协议》中的内容，且双方在原审诉讼中均认可履行的合同是《补充协议》。故《补充协议》系双方真实意思表示，因此对双方均具有法律约束力。而在《补充协议》中明确约定案涉建筑安装工程总造价为14373000元，故本院认为涉案工程总价款依据《补充协议》约定的价格确定并无不当。关于第三个焦点问题，针对案涉工程未完成部分工程的价款问题，晋城市建主张依据《补充协议》所附的预算表计算未完工程价款，并提供了未做工程价款明细表、应付工程款的汇总表等证据加以辅助证明，北华学校虽对上述证据不认可，但其并未提供任何证据证明未施工项目的工程量及价款，亦未提供其他相关预算文件等反驳对方的相反证据，故北华学校应该承担举证不利的法律后果，对于原审法院依据晋城市建提供的价格明细计算未完成工程的价款，本院认为并无不当。对于北华学校主张一审法院依据未经质证的证据作为裁判依据的问题，二审法院已经作出相关解释，对此本院不再赘述。关于第四个焦点问题，经本院核查，一审法院开庭时间为2019年9月16日，而北华学校向一审法院申请对案涉未完工程进行鉴定的时间为2019年10月14日，时间相隔将近1个月。本院认为，北华学校未在举证期限届满前提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，原审法院未准许北华学校申请对未完成工程进行鉴定并无不当。关于第五个焦点问题，当事人对于自己主张的事实负有举证责任，北华学校对晋城市建自认的未完工程价款不认可，其应该提供证据证明该未完工程价格的具体参考依据，举证证明的责任在于北华学校，但是其并未提供，北华学校应该承担举证不能的不利后果。故原审并不存在举证责任分配错误的问题。关于第六个焦点问题，经核实，一审时，北华学校并未提出管辖权异议的问题，二审时也未对此提出上诉请求，再审申请时也未提出该诉求，只是在再审审查中的补充再审申请中才提出，故对此诉求本院不予支持。关于第七个焦点问题，北华学校认为，一审法院承办法官未回避审理本案是违反法定程序。但北华学校并未提交一审法官是本案当事人或与当事人有利害关系，可能影响案件公正处理的证据，应承担举证不能的法律后果，其此再审理由不能成立，故本院对此主张不予支持。综上，再审申请人晋某的再审申请缺乏事实及法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回晋某的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光二〇二〇年十二月三十一日书记员 胡 静