河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终518号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）张迪，男，汉族，1990年5月11日出生，中专文化，系宝威贸易信息咨询有限公司负责人，户籍地湖北省江陵县，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。辩护人张金茂，河南超正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程志，男，汉族，1994年8月18日出生，初中文化，无业，户籍地安徽省明光市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。辩护人何进功，河南大乘律师事务所律师。原审被告人秦金川，男，汉族，1996年5月17日出生，专科文化，无业，户籍地重庆市万州区，住湖北省宜昌市伍家岗区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。原审被告人魏飞，男，汉族，1994年11月12日出生，中专文化，无业，户籍地湖北省天门市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被平顶山市公安局矿工路分局执行逮捕。原审被告人谭国飞，男，汉族，1994年10月29日出生，专科文化，无业，住湖北省宜昌市点军区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年9月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人赵吉润，男，土家族，1987年8月22日出生，高中文化，无业，户籍地湖北省宜昌市五峰土家族自治县，住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人胡崴，男，汉族，1992年6月3日出生，高中文化，无业，户籍地湖北省宜昌市点军区，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人王应娥，女，汉族，1992年4月25日出生，中专文化，住湖北省宜昌市点军区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人张立冬，男，汉族，1996年11月7日出生，初中文化，无业，户籍地山东省泰安市东平县，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人成天凤，女，汉族，1994年12月28日出生，专科文化，无业，户籍地湖北省潜江市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。原审被告人余蓉，女，汉族，1992年10月1日出生，高中文化，无业，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年10月20日因一审刑期已满被取保候审。河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人张迪、魏飞、秦金川、谭国飞、程志、赵吉润、胡崴、王应娥、张立冬、成天凤、余蓉犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）豫0402刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人张迪、程志均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月，被告人张迪在湖北省宜昌市卓悦广场B座811以及金家台小区8号楼3单元2楼成立宝威贸易信息咨询有限公司，冒充广东博众证券投资咨询有限公司和湖北华骐资产管理有限公司工作人员，组织被告人周军、王欢（二人另案处理）、成天凤、胡崴、张立冬、胡俊生（另案处理）、王应娥、余蓉、赵吉润为业务员，负责寻找炒股客户。业务员以虚假身份以推荐股票名义与客户确定合作关系后。被告人谭国飞、魏飞、程志、秦金川冒充股市“分析师”，股市“分析师”在没有任何资质的情况下，利用专业“话术”取得投资人信任，以推荐股票为由，引导客户张某2、钟某、孙志国、刘元贵等人在百利好黄金交易平台操作“外汇黄金”，收取平台提成；至案发，经通过张迪所统计业绩数据表及“百利好”平台后台数据汇总，该团伙共计非法经营10156000元人民币（不包括王欢、周军、胡俊生等人非法经营数额）、美元24897.88（共计166791元人民币，1：6.699元），共计10322791元。其中被告人魏飞非法经营数额为662685元，包括孙志国、钟某的92685元（13833.61美元）；被告人秦金川非法经营数额为1212495元，包括刘元贵的62495元（9327.62美元）；被告人谭国飞非法经营数额为831635元，包括张某2的11635元（1736.65美元）；被告人程志非法经营数额为165万余元；被告人赵吉润非法经营数额为157万余元；被告人胡崴非法经营数额为131.8万余元；被告人王应娥非法经营数额为108万余元；被告人张立冬非法经营数额为66.8万余元；被告人成天凤非法经营数额为65万余元；被告人余蓉非法经营数额为58万余元。另查明，2019年6月21日，平顶山市公安局矿工路分局在湖北省宜昌市西陵区金家台路8-3-104室将被告人张迪、谭国飞、魏飞、程志、秦金川抓获，后在宜昌市西陵区卓越广场B座8楼8011室内，将成天凤、胡崴、张立冬、王应娥、余蓉、赵吉润抓获。被告人张迪于2019年6月21日下午电话通知被告人张立冬、胡崴、王应娥以到公司开会为由，协助公安机关将上述被告人抓获归案。平顶山市公安局矿工路分局关于“后端”人员非法经营涉案金额情况说明，张迪非法经营数额为10万余元。被告人胡崴违法所得14000元；张立冬违法所得9000元；王应娥违法所得13648元；余蓉违法所得12500元；赵吉润违法所得15641元；成天凤违法所得7600元；秦金川违法所得16750元；程志违法所得25346元；谭国飞违法所得25136元；魏飞违法所得12319元；被告人张迪违法所得150000元。案发后被告人秦金川家属赔偿季辰星2500元损失、陈磊4700元损失，取得了季辰星、陈磊的谅解；被告人谭国飞家属赔偿张某230000元，取得了张某2的谅解，请求对谭国飞从轻处罚。原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、前科证明，情况说明、业绩报表、佣金报表，扣押清单、转账记录、谅解书，被害人张某2、钟某等人陈述，证人万某、何某、张某1等人证言，被告人张迪、魏飞、秦金川、谭国飞、程志、赵吉润、胡崴、王应娥、张立冬、成天凤、余蓉供述与辩解等证据证实。根据上述事实与证据，河南省平顶山市新华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张迪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金300000元。二、被告人秦金川犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金35000元。三、被告人魏飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。四、被告人程志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金52000元。五、被告人赵吉润犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金32000元。六、被告人胡崴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金28000元。七、被告人王应娥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。八、被告人张立冬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金28000元。九、被告人成天凤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。十、被告人余蓉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金16000元。十一、被告人谭国飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金52000元。十二、被告人胡崴违法所得14000元，张立冬违法所得9000元，王应娥违法所得13648元，余蓉违法所得12500元，赵吉润违法所得15641元，成天凤违法所得7600元，秦金川违法所得16750元，程志违法所得25346元，谭国飞违法所得25136元，魏飞违法所得12319元，被告人张迪违法所得150000元，予以追缴，上缴国库。原审被告人张迪上诉及其辩护人辩称：1．原判认定张迪非法经营的犯罪数额不准确；2．原判对张迪量刑重，罚金高。原审被告人程志上诉及其辩护人辩称：原判对程志量刑重，罚金高。经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间上诉人、原审被告人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）张迪、程志与原审被告人秦金川、魏飞、赵吉润、胡崴、王应娥、张立冬、成天凤、余蓉、谭国飞违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营股票、证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。且系共同犯罪，程志、秦金川、魏飞、赵吉润、胡崴、王应娥、张立冬、成天凤、余蓉、谭国飞系从犯，可对其从轻处罚。关于上诉人张迪及其辩护人提出“原判认定张迪非法经营的犯罪数额不准确”的意见，经查，原审根据侦查机关出具的非法经营数额认定情况说明、“百利好”平台后台数据总结报表等证据认定张迪非法经营的犯罪数额，证据确实、充分，该上诉意见不能成立，不予采纳。原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及在共同犯罪的地位作用、赔偿被害人损失、取得谅解等情节量刑并无不当，张迪、程志及其辩护人提出“原判量刑重，罚金高”的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇二〇年十二月十七日法官助理李园园书记员张梦莹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。