河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4391号上诉人（原审被告）：河南风云建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路与朝凤路交叉口亚太时代广场****，统一社会信用代码：914101007906420825。法定代表人：胡桂锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓威，男，1988年6月19日出生，汉族，住河南省沈丘县，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：郑州泉鑫建材有限公司，住，住所地：河南省郑州市金水区司家庄西街**院**楼******一社会信用代码：91410105580313598W。法定代表人：闫国通，该公司董事长。上诉人河南风云建筑工程有限公司(以下简称河南风云公司)因与被上诉人郑州泉鑫建材有限公司（以下简称郑州泉鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初9883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南风云公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已按照约定履行完毕付款义务，一审法院认定上诉人应当对被上诉人单方变更部分承担责任毫无根据，属于事实认定错误。被上诉人单方制作《变更结算价》（制作时间为2015年3月26日，早于双方对账日期），并要求上诉人付款，但上诉人并不知道该材料的存在，且在2015年11月30日对账时被上诉人亦未提出变更工程的事情；2、在被上诉人举证不能和未提交司法鉴定申请的情况下，一审法院径行委托司法鉴定，有违法律的公平正义，严重损害上诉人的合法权益；3、被上诉人认可收到上诉人已支付的工程款数额，在两次诉讼中陈述不一，已构成虚假诉讼，浪费司法资源，依法应当予以严惩。郑州泉鑫公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间的工程变更系双方在工程施工过程中口头商谈，工程完工后，被上诉人就变更后的结算价通过邮件方式发送给上诉人，且通过电话与上诉人沟通过，上诉人谎称不知道该材料的存在是不诚信的行为。上诉人增加窗套线部分也没有变更材料，但上诉人知道这部分工程存在；2、一审法院为查明案件事实，在被上诉人申请的情况下委托司法鉴定，是维护法律公平正义的行为，同时也未损害上诉人的合法权益，且如果上诉人履行了全部的付款义务也不用害怕鉴定；3、经鉴定，扣除双方约定的合同优惠率后工程造价为341199.37元，如果未经上诉人同意，被上诉人不会增加成本降低利润甚至赔钱去做，正是因为上诉人的不诚信行为被上诉人才会历经长达两年的时间维权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑州泉鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令河南风云公司支付剩余工程款132203.2元；2、本案诉讼费由河南风云公司承担。一审法院认定事实：2015年1月24日，郑州泉鑫公司出具一份商丘售楼部EPSGRC制作安装报价表，该表载明：工程造价195959元，最终报价185000元（优惠约5.59%）。郑州泉鑫公司、河南风云公司于2015年1月26日签订《工程承包合同》一份，约定由郑州泉鑫公司承包商丘锦荣售楼部的装修工程，工程造价185000元（不含税金），工期15日，自2015年2月1日至2015年2月15日。首付定金20000元，材料到场付总造价的30%，安装完毕付总造价的80%，验收合格付95%，剩余5%的质保金一年后付清，并对其他事项进行了约定。后郑州泉鑫公司对案涉工程进行了施工，施工过程中变更增加了窗套线、钢架，并对沿线、踢脚线、花瓶柱等部分项目变更增加。2015年11月30日，双方就案涉工程中增加的窗套线进行了对账结算，并制作对账单一份，该对账单表明，双方认可增加的窗套线工程款为41250元，减去河南风云公司为郑州泉鑫公司垫付的脚手架等租赁费20326元，下欠郑州泉鑫公司20924元，河南风云公司自愿支付郑州泉鑫公司21000元，后河南风云公司于2015年12月16日转账支付了郑州泉鑫公司21000元，增加的窗套线工程款41250元已结清。诉讼中，该院依据郑州泉鑫公司的申请，依法委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程变更增加后实际完成的工程量及造价进行了鉴定，该公司出具了百瑞造鉴字〔2020〕0058号鉴定意见书，认定案涉工程总造价361401.73元，优惠后造价341199.37元。郑州泉鑫公司支出鉴定费3500元。郑州泉鑫公司在诉状中认可已收到河南风云公司工程款245825.6元。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。郑州泉鑫公司、河南风云公司双方签订的案涉《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。郑州泉鑫公司履行合同后，河南风云公司应支付工程款。关于工程款数额，应以百瑞造鉴字〔2020〕0058号鉴定意见书认定的341199.37元为准，郑州泉鑫公司诉状中认可河南风云公司已支付工程款245825.6元，故河南风云公司下欠郑州泉鑫公司的工程款95373.77元（341199.37元-245825.6元）。关于其他变更增加部分工程，因变更增加部分均系施工过程中一并完成的工程，且施工时间长达15天以上，如河南风云公司不同意变更增加，应该能够发现并予以制止。另，如未经河南风云公司同意，郑州泉鑫公司亦不会私自变更增加，造成其成本增加，降低自己的利润，故该院认为，河南风云公司辩称其他变更增加部分不予认可的理由，不符合实际，亦不符合常理，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南风云建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告郑州泉鑫建材有限公司工程款95373.77元；二、驳回原告郑州泉鑫建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费2944元，减半收取1472元，由原告郑州泉鑫建材有限公司负担380元，被告河南风云建筑工程有限公司负担1092元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人对被上诉人超出226250元工程款（合同内工程款185000元＋增加的合同外窗套线工程款41250元）的部分实际进行了施工以及增加施工部分以鉴定意见书为准没有异议，只是认为该增加施工部分是被上诉人擅自施工，未经上诉人同意，因此不应由上诉人承担该部分工程款。但上诉人该上诉理由不能成立，理由为：首先，虽然上诉人与被上诉人对该增加的工程没有按照《工程承包合同》第三条的约定签订书面变更合同，但被上诉人实际进行了施工，直至工程完工上诉人工地管理人员亦未提出异议，且之前双方增加窗套线工程也未按照合同约定签订书面变更合同，上诉人对此予以认可并支付了被上诉人窗套线工程款。因此，按照双方之前变更工程量的交易习惯，应视为上诉人同意或双方口头约定被上诉人对该争议增加工程部分进行施工；其次，上诉人与被上诉人在2015年11月30日的对账单显示“租赁费共计27326元”以及“（增加窗套线）总工程款41250元”，并不显示合同内工程款185000元，可见并非是针对被上诉人所有施工工程进行的对账，不能证明双方已经结清了全部工程款，且上诉人在2020年7月15日向鉴定机构的回复意见中，认可的“增加窗套线57924.8元”，亦多于2015年11月30日对账单以及上诉人在上诉状中陈述的窗套线工程款41250元；再次，被上诉人增加工程量即意味着其工程成本相应增加，如果未经上诉人同意而擅自施工，会造成被上诉人利润降低的风险，明显不符合常理，且该增加工程部分已经施工完毕，物化在上诉人承包的工程中，上诉人作为受益人亦应承担支付工程款的责任；最后，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据被上诉人提交的变更结算单、电子邮件等证据并结合上述分析，依法可以认定被上诉人所称的双方增加该争议工程量的事实存在，一审判决上诉人支付被上诉人工程款95373.77元并无不当。至于上诉人上诉所称的被上诉人未提交司法鉴定申请、一审法院径行委托司法鉴定的问题，被上诉人于2019年10月21日向一审法院提交了鉴定申请书，在鉴定意见书中亦有显示，一审法院为查清案件事实，根据被上诉人的申请，依法委托鉴定并无不当；上诉人上诉所称的被上诉人在两次诉讼中对收到工程款的数额陈述不一致、构成虚假诉讼的问题，没有事实与法律依据，理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果并无不当。上诉人河南风云公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人河南风云建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月三日书记员  时 淼