文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1882号上诉人（原审被告）：重庆承善实业有限公司，住所地重庆市涪陵区建涪路**敦仁街道办事处**，统一社会信用代码91500102MA5U6DC831。法定代表人：刘东，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区美帆实业有限公司，住所，住所地重庆市涪陵区青羊镇新街**社会信用代码915001027453231542。法定代表人：任筱强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德金，重庆山语律师事务所律师。上诉人重庆承善实业有限公司因与被上诉人重庆市涪陵区美帆实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆承善实业有限公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3574号民事判决第一、三、四项，改判：1.按我公司委托审计的工程款金额扣除已付款项后支付被上诉人工程款并按同期银行贷款利息支付逾期付款的资金利息损失；2.不退还被上诉人的保证金350万元；3.被上诉人不享有优先受偿权，即使享有，其范围不应包括工程款利息、保证金、违约金、损害赔偿金。事实和理由：一、一审法院将被上诉人提交的结算资料作为本案的工程款定案证据，属于认定事实错误。一审认定“原告在案涉工裎竣工后及时向被告报送了结算资料，审定金额为25451070.68元，但被告重庆承善实业有限公司未按照合同约定在收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计审核……”。上诉人认为，被上诉人确实在2018年9月25日向上诉人移交了部分竣工资料，并签署《承善竣工资料交接清单》；收到该资料后，虽然上诉人发现被上诉人提交的资料不齐，但上诉人仍然及时履行了对外委托审计鉴定的义务，于2018年10月7日委托重庆大嘉工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，并与该公司签订了委托合同；由于被上诉人提交的资料不齐，上诉人多次催促其补充资料，而被上诉人至今却仍然没有向上诉人提交，导致上诉人无法完成内部、外部审计。因此，并非一审判决所认定，上诉人“未按照合同约定在收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计审核”。为此，上诉人在一审中，提交了微信聊天记录、被上诉人拒收邮件的资料等证据，拟证明：因被上诉人未及时、完整的提交结算资料，而上诉人为了按照合同约定顺利的完成审计，多次向被上诉人催促提交结算资料。故不应按被上诉人提交的竣工结算报告作为结算依据。二、一审法院认定“原告经其工作人员张某支付给被告当时的法定代表人崔明，崔明出具三张借条均载明恒昌二路公共停车场项目工程保证金”，“……当时被告公司开办时为崔明一人独资公司，故三张借条应视为原告缴纳给被告的工程保证金”。对此，上诉人认为：1.上诉人未收到被上诉人支付的350万元保证金，也未委托他人代为收取保证金350万元。2.上诉人早在2016年6月20日就在银行开设了账户，无需委托他人收款。3.被上诉人诉称张某借支给崔明的350万元，与上诉人无关。(1)从收付款人、收款凭据、收款凭据中的内容、资金流向等方面分析，该350万元与上诉人无关，是张某与崔明私人之间发生的借款关系。(2)张某支付该350万元的时间，与双方在《建设工程施工合同》“专用条款”第26.3.1条约定的付款时间不一致。该条约定“承包人向发包人支付350万元……合同履约保证金……于2016年6月28日前支付到发包人指定的账户上”。但是，据崔明出具的《借条》记载：张某于2016年6月17日借款120万元给崔明，于2016年7月5日借款90万元给崔明，于2017年1月10日借款140万元给崔明。显然，该借款支付时间，与合同约定的保证金支付时间不吻合。4.因崔明不是本案当事人、未参加本案的诉讼，其是否已经向张某归还了350万元的借款，上诉人不清楚，也无法核实；而被上诉人对此也未举证予以证明。一审法院认定“三张借条应视为原告缴纳给被告的工程保证金”属于认定事实不清、证据不足；被上诉人要求上诉人退还350万元保证金并支付利息的请求不能成立。三、一审法院认定的部分主要事实之间，自相矛盾。对于双方是否办理结算的问题。一方面，上诉人在一审中提出双方未依法办理结算、需要委托第三方对案涉工程进行鉴定时，一审法院认为“原告在案涉工程竣工后及时向被告报送了结算资料，审定金额为25451070.68元，但被告重庆承善实业有限公司未按照合同约定在收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计审核，虽然被告重庆承善实业有限公司在2019年2月19日经第三方对案涉工程造价进行审计，但超过了合同约定期限，并且系其单方委托，不具有真实性，故案涉工程的工程款应认定为25451070.68元……案涉工程于2018年8月3日竣工验收合格，被告按照合同约定应支付进度款20984407.78元”，即一审法院认定了被上诉人单方提交的结算资料具有真实性、合法性，确认双方已经办理了结算，并以被上诉人单方提交的结算资料作为本案的重要证据！判令上诉人向被上诉人支付工程款等。另一方面，在确认被上诉人工程款优先权的起算时间时，一审法院却认为“就本案而言，原、被告双方虽在合同中约定了承包人在工程竣工验收结束后45天内提供结算报告及结算资料，发包人审核完成承包人送审资料的初步审核工作，发包人收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，否则视为发包人认可承包人上报的审定金额……但被告于2019年2月19日委托第三方进行审计，双方对案涉工程价款存在争议，至今未签订结算协议，故发包人应当给付建设工程价款之日根据相关规定应当为人民法院确定之日，即原告起诉之日，该期限未超过六个月期限。因此，原告应当对承建的案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。”即一审法院在此却又认为双方未办理结算！一审法院对工程款优先受偿权的起算时间，认定错误。对此，上诉人认为：(1)首先，按照双方合同约定及实际履行情况，85%工程款的优先受偿权起算时间为2018年8月24日，至被上诉人起诉时，己超过了6个月的期限。根据双方签订的《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”第26.2.1约定，本工程预验收合格后，发包人收到承包人进度款支付申请后21日历天内向承包人支付至本合同进度款总价的85%。实际上，案涉工程在2018年8月3日验收合格，顺延21日历天，故85%工程款的优先受偿权起算时间为2018年8月24日、截止于2019年2月23日。而被上诉人系在2020年6月18日向一审法院提起诉讼，已超过6个月的期限，故被上诉人对案涉工程85%的工程款不再具有优先受偿权。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案利息等不属于优先受偿权的范围；同时，因保证金不属于国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围，故保证金也不属于优先受偿权的范围。一审法院对此适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。因此，被上诉人提出按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息的主张，因不符合法律规定而不能成立。而一审法院判决上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍利率计算利息，与前述法律规定不符，属于适用法律错误。被上诉人重庆承善实业有限公司辩称，一、针对上诉人要求撤销原判的第一项中关于应付工程款及利息的请求不成立，上诉人与被上诉人对工程款的结算在合同第33.1条约定，承包人在竣工验收后45天内提出结算报告及资料，发包人应当在收到承包人递交的结算报告及资料后90天内完成内部审计、外部审计，否则视为接受承包人审定金额，本案承包人是2018年9月25日将结算资料及竣工资料共17册一次性移交给发包人即上诉人，由上诉人给被上诉人出具工程资料交接清单，并加盖了上诉人印章。上诉人应当在收到被上诉人的工程竣工资料后90天内完成内部审核、外部审计，而本案上诉人在收到被上诉人的工程资料、竣工资料、结算报告后，在90天内没有启动内部审核外部审计，按照该约定，视为上诉人认可被上诉人提交的审定报告、结算报告。一审判决第一项诉讼请求所确认的应付工程款8560809.31元，是按照被上诉人审定报告扣减了上诉人已支付被上诉人工程款及质保金后的金额。因此，一审判决的第一项正确。二、上诉人要求按照上诉人委托审定的金额来确认工程造价不成立。首先，上诉人的委托系单方委托；其二是没有在约定的期限内委托；三是上诉人提交的审计报告在一审时仅是一篇纸，并且审计单位年月日都是空白，因此，这个审计报告不能确定最终工程款定案依据。三、关于资金利息。合同对迟延付款的资金利息有约定，按照银行贷款利息的四倍计算，应根据当事人意思自治，现在就是按全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计算。四、上诉人提出不应退还保证金350万元请求不成立。从我们向一审递交工商登记资料，上诉人于2016年4月向涪陵区工商局递交了申请设立资料，涪陵工商局2016年6月12日核准，然后上诉人领取营业执照，我方支付第一笔保证金时间是2016年6月11日，第二笔是6月21日，这个时候，上诉人公司根本未开设银行账户，从我们调取工商档案资料，从上诉人成立之初到2017年5月4日，该公司唯一投资人是崔明，唯一股东是崔明，到2017年5月4日之前是一人有限责任公司，崔明是投资人、实际控制人，并且任总经理，答辩人按崔明的要求，支付到崔明的个人账户内，从我们提交银行流水看，通过银行转账方式到崔明账上343万元，另外支付了7万元现金，因此，在承善公司法定代表人指定我方将保证金350万元支付至承善公司崔明的账户是合法、合理的，因此，保证金应当退还给被上诉人。在工程签证单编号为011号的附件上明确记载履约保证金350万元，上诉人批注按照12月27日会议精神执行，监理单位、上诉人、现场监理均在这张签证单上签名盖章，监理公司盖章，因此，从上述事实综合认定，我方确实支付了350万元的保证金给上诉人。从实际履行情况看，美帆公司进场到完工是2年多时间，如果按照合同被上诉人没有支付保证金，今天的上诉人法定代表人2017年5月4日变更为刘东，并未向被上诉人要求支付保证金。综合以上事实，证明崔明出具3张借条载明恒昌二路保证金就是本案的保证金。保证金应当退还。四、上诉人认为被上诉人不应享有优先受偿权，即使享有，违约金、履约保证金、质保金利息不是优先受偿权的范围。按照合同法及司法解释，建筑工程的工程款是享有优先权，根据合同第33.1条约定了确定工程价款的条款。因本案双方未签订结算协议，一审法院确定工程款应支付时间为起诉之日并无不当。关于本案应享有优先权的范围，按照合同法及相关司法解释的规定，工程价款是指构成建设工程款的所有费用，并非单一指材料款、实际支付劳务费，包括违约金、利息。因此，上诉人的上诉理由不成立。重庆市涪陵区美帆实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决重庆承善实业有限公司支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程款10234657.48元，并支付该款至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付违约金[其中工程款5907975.46元从2018年8月3日起算，工程款4326682.02元从2019年1月15日起算]；2、判决重庆承善实业有限公司支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司主体工程质保金649002.3元，并支付该款从2019年9月3日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率的四倍支付违约金；3、判决重庆承善实业有限公司退还重庆市涪陵区美帆实业有限公司保证金350万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，其中100万元从2016年8月31日起算，200万元从2017年11月2日起算，50万元从2018年8月18日起算；4、判决重庆市涪陵区美帆实业有限公司有权就重庆承善实业有限公司抵押担保的位于涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼临街(第一层)门面折价或者拍卖、变卖的价款在上述债权范围内享有优先受偿权；5、判决重庆市涪陵区美帆实业有限公司有权对涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼房屋折价或拍卖、变卖的价款在上述债权内享有优先受让权。一审法院认定事实：重庆承善实业有限公司(发包人)与重庆市涪陵区美帆实业有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定：重庆承善实业有限公司将重庆市涪陵区滨江路二水厂旁“沾福地公共立体停车楼”工程发包给重庆市涪陵区美帆实业有限公司施工建设，合同总价款暂定2000万元，以实际工程结算为准；承包范围：由发包人提供的沾福地公共立体停车楼项目施工图所示的地基与基础、主体结构、屋面工程、建筑装饰装修（初装）、建筑给排水（室内）、建筑电气（室内）、防雷、建筑节能、消防安装、智能化、环境、附属工程、基坑工程、场平土石方工程等；合同工期总日历天数240天，完工时间为2017年3月9日；合同约定了通用条款和专用条款，在专用条款中，工程款支付：工程进度、施工范围达到发包人工程部要求后，工程进度款在承包人施工工期内按月产值支付，并经发包人、监理验收且达到施工及验收规范要求后，承包人开始申报已完成部分工程进度。每两个月，发包人在7日内支付承包人已完工程量价款的80%进度款，逾期未支付按同期银行贷款利息的四倍承担违约金。工程验收合格后，发包人收到承包人进度款支付申请后21日历天内向承包人支付至合同进度款总价的85%，结算审计完成，发包人收到承包人工程款支付申请后21日历天内向承包人支付至审计金额的97%，如未按时支付结算工程款，发包人以临街（第一层）门面作价15000元/平方米抵押给承包人，承包人自行卖房抵扣工程款；质量保修金，建筑安装工程总价款的3%作为质保金，主体工程保修期（一年）满并经验收合格后30日，无息返还质量保修金85%，余款在防水保修期（五年）满后并经验收合格后一次性结算返还；工程履约保证金：承包人向发包人支付350万元作为该工程的合同履约保证金，并在签订合同后支付到发包人指定的账户上，否则承包人不得进场，所造成的工期延误由承包人承担责任和损失；履约保证金的退回：设计0.00标高以下工程完工后，十个工作日无息退还100万元，主体结构封顶后十个工作日无息退还200万元，余下的50万元在承包人合同范围内的工作全部完成并通过验收后十个工作日无息退还，逾期未退还，发包人按银行同期贷款利率的四倍支付利息给承包人；竣工结算：承包人在工程竣工验收结束后45天内提供结算报告及结算资料，发包人审核完成承包人送审资料的初步审核工作，发包人收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，否则视为发包人认可承包人上报的审定金额，承包人上报的结算金额审减额不能超出10%，否则，由承包人承担审计费用；工程竣工验收报告经发包人认可后2个月内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求移交工程的，承包人应当移交。双方同时签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对质量保修范围和内容、保修期、质量保修责任、保修费用、质量保修金的返还进行了约定。合同签订后，重庆市涪陵区美帆实业有限公司通过其工作人员张某于2016年6月17日、2016年7月5日和2017年1月10日向重庆承善实业有限公司的法定代表人崔明以借款的形式支付350万元的保证金，崔明并出具借条三张，均批注为“恒昌二路公共停车场项目工程保证金”。案涉工程重庆市涪陵区美帆实业有限公司于2016年7月进场施工，2016年8月16日，基础验槽(即0.00标高以下工程)经验收合格进入下一道工序施工，2017年10月18日，基础、主体结构验收合格进入下一道工序施工，2018年8月3日竣工验收合格。2018年9月25日，重庆市涪陵区美帆实业有限公司向重庆承善实业有限公司移交了竣工资料17册，该竣工资料审定的工程总价款为25451070.68元。重庆承善实业有限公司实际已支付工程款16126729.25元；2019年2月19日，重庆承善实业有限公司委托重庆大嘉工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，确定工程价款为21201882.77元、争议金额为1701601.39元。一审法院认为，本案的争议焦点：重庆承善实业有限公司应支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程款的数额；重庆承善实业有限公司应否向重庆市涪陵区美帆实业有限公司支付利息及如何支付利息；重庆承善实业有限公司是否退还工程保证金350万元及利息；重庆市涪陵区美帆实业有限公司是否享有抵押担保的位于涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼临街(第一层)门面折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；重庆市涪陵区美帆实业有限公司是否享有其承建工程拍卖、变卖价款的优先受偿权。关于重庆承善实业有限公司应支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程款的数额问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定：承包人在工程竣工验收结束后45天内提供结算报告及结算资料，发包人审核完成承包人送审资料的初步审核工作，发包人收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，否则视为发包人认可承包人上报的审定金额，承包人上报的结算金额审减额不能超出10%，否则，由承包人承担审计费用。重庆市涪陵区美帆实业有限公司在案涉工程竣工后及时向重庆承善实业有限公司报送了结算资料，审定金额为25451070.68元，但重庆承善实业有限公司未按照合同约定在收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，虽然重庆承善实业有限公司在2019年2月19日经第三方对案涉工程造价进行审计，但超过了合同约定期限，并且系其单方委托，不具有真实性，故案涉工程的工程款应认定为25451070.68元，重庆承善实业有限公司已经支付16126729.25元，未支付工程款为8560809.31元(扣3%质保金763532.12元)。双方合同中约定，工程验收合格后，发包人收到承包人进度款支付申请后21日历天内向承包人支付至合同进度款总价的85%，案涉工程于2018年8月3日竣工验收合格，重庆承善实业有限公司按照合同约定应支付进度款20984407.78元，重庆承善实业有限公司实际支付16126729.25元，尚差4857678.53元，故工程款中应以4857678.53元为基数从2018年8月4日起至付清时止的资金利息；根据合同约定，重庆承善实业有限公司最迟应当在2018年12月25日完成内部、外部审计，现重庆市涪陵区美帆实业有限公司请求从2019年1月15日起以3703130.78元为基数计算利息，符合法律规定，利息标准为双方约定的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。关于重庆承善实业有限公司支付主体工程完工后的质保金问题。双方在合同中约定，主体工程保修期(一年)满并经验收合格后30日，无息返还质量保修金85%，案涉工程于2018年8月3日竣工验收合格，主体工程保修期于2019年8月2日满一年，后推30日，重庆承善实业有限公司最迟应在2019年9月2日前支付质保金的85%，即649002.30元（25451070.68×3%×85%），双方未约定支付利息，故对重庆市涪陵区美帆实业有限公司请求支付该款的利息不予支持。关于重庆承善实业有限公司是否退还工程保证金350万元及利息的问题。双方签订合同后，重庆市涪陵区美帆实业有限公司经其工作人员张某支付给重庆承善实业有限公司当时的法定代表人崔明，崔明出具三张借条均载明“恒昌二路公共停车场项目工程保证金”，重庆市涪陵区美帆实业有限公司提供的工商档案信息显示，当时重庆承善实业有限公司公司开办时为崔明一人独资公司，故三张借条应视为重庆市涪陵区美帆实业有限公司缴纳给重庆承善实业有限公司的工程保证金，诉讼中，无证据证明重庆承善实业有限公司已退还了该工程保证金，双方合同约定履约保证金的退回：设计0.00标高以下工程完工后，十个工作日无息退还100万元，主体结构封顶后十个工作日无息退还200万元，余下的50万元在承包人合同范围内的工作全部完成并通过验收后十个工作日无息退还，逾期未退还，发包人按银行同期贷款利率的四倍支付利息给承包人，本案中，2016年8月16日，0.00标高以下工程完工，重庆承善实业有限公司应在2016年8月31日前退还履约保证金100万元，2017年10月18日，基础、主体结构封顶完工，重庆承善实业有限公司应在2017年11月2日前退还履约保证金200万元，2018年8月3日竣工验收，重庆承善实业有限公司应在2018年8月18日前退还履约保证金50万元。故对重庆市涪陵区美帆实业有限公司请求重庆承善实业有限公司退还履约保证金及逾期未退还按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付利息的主张，予以支持。关于重庆市涪陵区美帆实业有限公司是否享有抵押担保的位于涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼临街(第一层)门面折价或者拍卖、变卖的价款及其承建工程拍卖、变卖价款的优先受偿权的问题。双方虽在合同中约定了如未按时支付结算工程款，发包人以临街（第一层）门面作价15000元/平方米抵押给承包人，承包人自行卖房抵扣工程款，但并未在房管部门履行抵押登记，未实际取得抵押权，故重庆市涪陵区美帆实业有限公司并不享有对约定的抵押物有优先受偿权。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，就本案而言，双方虽在合同中约定了承包人在工程竣工验收结束后45天内提供结算报告及结算资料，发包人审核完成承包人送审资料的初步审核工作，发包人收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，否则视为发包人认可承包人上报的审定金额，承包人上报的结算金额审减额不能超出10%，否则，由承包人承担审计费用。但重庆承善实业有限公司于2019年2月19日委托第三方进行审计，双方对案涉工程价款存在争议，至今未签订结算协议，故发包人应当给付工程款之日应为人民法院确定之日，即重庆市涪陵区美帆实业有限公司起诉之日，该期限未超过六个月期限。因此，重庆市涪陵区美帆实业有限公司应当对承建的案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。重庆承善实业有限公司辩称，案涉工程存在质量问题，并给其造成一定的损失，要求在工程款中扣除，但在诉讼中未提供充分证据支撑自己的主张，应当承担举证不能的后果，且案涉工程经验收为合格。对该辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条之规定，判决：一、重庆承善实业有限公司在判决生效十日内支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程款8560809.31元，并以4857678.53元为基数从2018年8月4日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算逾期付款的利息；以3703130.78元为基数从2019年1月15日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款的利息；二、重庆承善实业有限公司在判决生效十日内支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司主体工程质保金649002.3元；三、重庆承善实业有限公司在判决生效十日内退还重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程保证金3500000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付利息至付清之日止，其中100万元从2016年8月31日起算，200万元从2017年11月2日起算，50万元从2018年8月18日起算；四、重庆市涪陵区美帆实业有限公司有权对涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼房屋折价或拍卖、变卖的价款在上述债权内享有优先受偿权；五、驳回重庆市涪陵区美帆实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费125600元，由重庆承善实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人重庆承善实业有限公司举示了以下证据：1.签到表、工作联系函。拟证明在2019年2月1日前不是被上诉人所说上诉人未进行审计，在审计过程中，由于被上诉人提供的相关竣工资料不齐全，在没有收齐资料的过程中出了内审报告，被上诉人在2019年2月1日进行回复，对审计工作中存在问题，如取费、材料价格、装饰、当天制作的换算问题进行了回复。会议签到表，2019年3月6日由重庆承善实业有限公司组织被上诉人的资料员、现场负责人一起开会，内容大概是关于收费、调差、配合费、损失的问题。2.录音材料，拟证明上诉人多次要求张某将资料提交，进行审计结算，交到档案馆，资料员与刘东的电话通话录音，要求我交给他。刘东与张某的录音，她主动说没有钱，也要将结算办了，时间是2019年5月7日，这2份录音证明结算始终存在争议，未达成一致。3.成都银行重庆涪陵支行开立单位银行结算账户申请书，上诉人在2016年6月20日向成都银行申请了开户，6月21日确定了开户的基本账户，证明保证金支付时公司已经成立基本账户。4.施工单位法人授权书，当时被上诉人对沾福地公共停车楼的授权是任选桦，签订时间是2014年8月，当时重庆承善实业有限公司尚未成立，不会有授权委托书。被上诉人质证认为，1.上诉人提交的上述证据均不是新证据，不能作为证据使用。2.既然上诉人已经提供，针对上诉人提供签到表时间是2019年3月6日，恰好证明上诉人在约定的90天内没有完成内部、外部审计，同时证明这份签到表上并没有说被上诉人所提交的工程资料不齐全的问题。工作联系函是复印件，美帆公司的回复意见是按合同相关内部执行。不能达到上诉人证明目的。关于2份录音资料，录音摘要恰好证明被上诉人资料提交完毕后上诉人没有按照约定时间内完成内部、外部审计。对成都银行的账户开户申请，与本案无关联性。即便是6月21日开户，但崔明、上诉人没有要求被上诉人将保证金打到其基本账户，我们在打一、二笔款时上诉人没有基本账户，第三笔没有告知打到新账户，仍然是打到以前的账户上。关于施工授权委托书，与本案无关联性，需要说明的是本案施工合同最后一页，发包方法定代表人是刘东，刘东是2017年5月4日后担任承善公司法定代表人，承善公司是2016年4月向工商机关申请设立，6月12日核准，这份合同是公司成立之后签订的，刘东担任法定代表人，他将以前的合同收回，重新签订的一份合同，最先签订合同时法定代表人是崔明。被上诉人举示了以下证据：保全裁定书，一审判决后被上诉人向法院申请财产保全，对承建工程进行查封，支付了5000元保全费，应当纳入诉讼费在二审中一并进行处理。上诉人质证认为，对该裁定的真实性无异议。本院审核认为，上诉人重庆承善实业有限公司提交的证据1、3、4，被上诉人对其真实性无异议，但前述证据不能证明因被上诉人提交的结算资料不齐全，导致上诉人未能在约定的90日内完成审计。上诉人提交的证据2，因通话录音反映的系证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采信。被上诉人提交的裁定书，上诉人对其真实性无异议，本院予确认。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程款数额如何确定；上诉人应否退还被上诉人的保证金350万元；上诉人应否支付利息及如何支付利息；被上诉人对案涉工程是否享有折价拍卖、变卖价款的优先受偿权及在何范围内享有优先受偿权。关于案涉工程款数额如何确定的问题。案涉工程款应该按照重庆市涪陵区美帆实业有限公司提交的结算资料上报的结算金额25451070.68元认定。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定：承包人在工程竣工验收结束后45天内提供结算报告及结算资料，发包人审核完成承包人送审资料的初步审核工作，发包人收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，否则视为发包人认可承包人上报的审定金额。本案中重庆市涪陵区美帆实业有限公司在案涉工程竣工验收后向重庆承善实业有限公司报送了结算资料，上报的工程款审定金额为25451070.68元，但重庆承善实业有限公司未按照合同约定在收齐承包人全套完整有效的结算资料后90天内完成内部、外部审计、审核，应按照合同约定视为认可重庆市涪陵区美帆实业有限公司上报的结算金额。其次，重庆承善实业有限公司虽然上诉称，因重庆市涪陵区美帆实业有限公司报送的结算资料不齐，导致其未能在约定的期限内完成内、外审计，但却未提交证据予以证明，其向重庆市涪陵区美帆实业有限公司提出过要求补充结算资料，其提出的微信聊天记录及邮政快件均不能证明其已向被上诉人提交要求补充结算资料。第三，虽然重庆承善实业有限公司单方委托重庆大嘉工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，该公司于2019年2月19日审定工程价款为21201882.77元、争议金额为1701601.39元。但重庆市涪陵区美帆实业有限公司却对该结论不予认可。故一审法院按照双方合同约定以重庆市涪陵区美帆实业有限公司上报的工程款审定金额为25451070.68元符合合同约定，并无不当。因双方当事人对已支付金额16126729.25元不持异议，本院予以确认，故重庆承善实业有限公司尚应支付重庆市涪陵区美帆实业有限公司工程款为8560809.31元(已扣3%质保金763532.12元)。双方在合同中约定，主体工程保修期(一年)满并经验收合格后30日，无息返还质量保修金85%，案涉工程于2018年8月3日竣工验收合格，主体工程保修期于2019年8月2日满一年，后推30日，重庆承善实业有限公司应在2019年9月2日前支付质保金的85%，即649002.30元（25451070.68×3%×85%），上诉人提出应退还质量保证金数额不正确的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人重庆承善实业有限公司应否退还被上诉人的保证金350万元的问题。上诉人称，被上诉人未向其账户交纳保证金350万元，被上诉人向上诉人前任法定代表人崔明个人账户分三次转账350万元系与崔明的私人借款，不应认定系交纳的保证金，其不应向被上诉人返还。本院认为，上诉人应退还被上诉人的保证金350万元。首先，按照双方合同的约定，被上诉人向上诉人支付350万元作为该工程的合同履约保证金，并在签订合同后支付到发包人指定的账户上，否则承包人不得进场，所造成的工期延误由承包人承担责任和损失；案涉合同签订后，被上诉人如期进场施工，上诉人并未提出被上诉人未按约定交纳保证金不得进场施工的异议。其次，被上诉人通过其工作人员张某支付给上诉人的350万元均转账给上诉人时任法定代表人崔明，而崔明出具三张借条均载明“恒昌二路公共停车场项目工程保证金”，符合双方合同约定向上诉人指定的账户转入履约保证金，故应认定重庆市涪陵区美帆实业有限公司已缴纳给重庆承善实业有限公司的工程履约保证金。第三，上诉人未举示证据证明，其在案涉施工合同的履行过程中已按约定退还了该履约保证金。故一审法院认定上诉人应退还被上诉人的履约保证金350万元并无不当。关于工程款及保证金应否支付利息及如何支付利息的问题。按照合同约定，逾期支付工程款及逾期退还履约保证金，应按照同期银行同期贷款利率的四倍支付利息。一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付利息并无不当。一审法院对于利息及保证金退还的时间节点的认定正确，本院予以确认。上诉人重庆承善实业有限公司提出按照同期银行贷款利息计付利息无事实法律依据，本院不予采信。关于被上诉人对案涉工程是否享有折价、拍卖、变卖价款的优先受偿权及在何范围内享有优先受偿权的问题。上诉人重庆承善实业有限公司认为，被上诉人超过了六个月请求享有案涉工程优先受偿权的期限，丧失优先受偿权。即使被上诉人享有优先受偿权，一审法院将工程款利息、保证金及其利息纳入优先受偿权的范围不当。本院认为，被上诉人享有对案涉工程折价、拍卖、变卖价款的优先受偿权。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。其次，双方合同约定工程款支付时间为工程验收合格后，发包人收到承包人进度款支付申请后21日历天内向承包人支付至合同进度款总价的85%，结算审计完成，发包人收到承包人工程款支付申请后21日历天内向承包人支付至审计金额的97%。即双方的约定本案工程款的支付时间为结算审计完成后。而本案中，上诉人重庆承善实业有限公司在收到被上诉人提交的结算报告后，未在约定的时间内完成审计，应当按照约定确定上诉人认可被上诉人提交的结算金额。但支付时间仍应以双方约定的结算审计完成之日。因双方未能就审计达成一致，故本案无法确定审计完成的时间，一审法院以被上诉人起诉之日确定优先受偿权的时间起点，符合双方约定，并无不当。需要指出的是，这与一审法院确定逾期支付工程进度款利息起算时间为工程验收合格后，发包人收到承包人进度款支付申请后21日后起算并无矛盾。上诉人提出超过六个月期限不享有优先受偿权的理由不能成立。本院不予支持。关于本案工程款优先权的范围问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。关于建设工程价款的范围，住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定，“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。按照前述规定，本案上诉人尚欠被上诉人的工程款为8560809.31元属于优先受偿权的范围；质量保证金649002.3元，因该质量保证金是依据双方合同约定扣除工程款的3%而来，现双方约定的关于主体工程质量保证金退还期限已届满，被上诉人施工的工程并无质量缺陷，理应退还，故该款项也应属于优先权范围；对于案涉的履约保证金350万元，因履约保证金只是双方在合同中约定由被上诉人先向上诉人缴纳一定数额的金钱，目的为案涉工程顺利进行所作担保，该履约保证金并未物化到案涉建筑物上，故被上诉人只享有对未返还的履约保证金的返还请求权，该款项不属于工程款的范围，不属于优先权的范围；案涉工程款的利息及逾期退还保证金的利息，均不应属于优先权的范围，一审法院将履约保证金及其逾期支付工程款、履约保证金的利息纳入优先受偿的范围不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人重庆承善实业有限公司关于履约保证金及其逾期支付工程款、履约保证金的利息不应纳入优先受偿的范围的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3574号民事判决第一、二、三项；二、撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3574号民事判决第五项；三、变更重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3574号民事判决第四项为“重庆市涪陵区美帆实业有限公司有权对涪陵区滨江大道二段90号沾福地公共立体停车楼房屋折价或拍卖、变卖的价款在9209811.61元内享有优先受偿权”；四、驳回重庆市涪陵区美帆实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125600元，保全费5000元，共计人民币130600元，由重庆承善实业有限公司负担；二审案件受理费81800元，由上诉人重庆承善实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年十二月十八日法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰