贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初6374号 原告：冯珍宇，男，汉族，1971年9月9日出生，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：黄进华（特别授权）。 被告：朱兴武，男，汉族，1989年10月21日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被告：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（统一社会信用代码为91510000901862230M），住所地四川省成都市武侯区人民南路三段**平安财富中心2F-3F、12F-15F、30F-31F。 负责人：叶青，该分公司经理。 委托诉讼代理人：周勇（一般授权），贵州四立律师事务所律师。 被告：张敬，男，汉族，1989年12月25日出生，住贵州省毕节市七星关区。 原告冯珍宇诉与被告朱兴武、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安财险四川分公司）健康权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理，依法适用简易程序审理。诉讼过程中，原告冯珍宇以张敬为挖掘机操作者系实际侵权人为由，申请追加张敬为本案共同被告参加诉讼，本院经审查后予以准许原告该申请并通知张敬作为本案共同被告参加诉讼。同年12月1日，本院对本案公开开庭进行审理。原告冯珍宇及其委托诉讼代理人黄进华，被告平安财险四川分公司的委托诉讼代理人周勇，被告张敬，到庭参加了诉讼；被告朱兴武在对原告申请鉴定所需证据材料进行质证时到庭进行质证，后经本院传票传唤在开庭时其无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。 原告冯珍宇诉讼过程中经追加张敬为共同被告、并经鉴定后向本院提出诉讼请求：1、判决被告朱兴武、张敬及时给付赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币216059.87元，判决被告平安财险四川分公司在保险限额内将前述赔偿款直接支付给原告；2、本案所有诉讼费用由被告承担。原告提出的事实及理由：原告冯珍宇一直为碧海公司在毕节市七星关区翻修项目拖运泥土。2019年6月27日下午18时许，属朱兴武所有在该工地施工的挖机在停止工作的情况下突然转动大臂，尾部将原告冯珍宇掺摔在挖机旁边的边沟内，致原告严重受伤。冯珍宇受伤后，被送往毕节四通医院治疗，经四通医院诊断，冯珍宇所受伤害为：右胫骨远端粉碎性骨折，右外踝骨骨折，右胫腓骨远端周围软组织受伤，右胫骨远端与右距骨间隙增宽。在四通医院住院期间，先后做了上钢针、上钢板等七次手术，于2019年11月4日出院，冯珍宇住院治疗共计131天，花去医疗费156489元，其中保险公司和被告垫付医疗费146989元，原告冯珍宇垫付9500元。朱兴武所有的挖机，据被告朱兴武提供的投保信息，投保在被告平安财险四川分公司，其保险单号为12688161900437415117号，发生事故时在保险期限内，依照相关法律及司法解释之规定，保险公司应在其保险限额内予以赔偿。被告张敬系致害挖机的实际侵权操作人，依法应承担相应的赔偿责任。因原被告双方就赔偿事宜协商未果，原告特诉至法院请求依法支持原告的诉讼请求为谢。 被告朱兴武未作答辩，除在因原告申请对所受伤残等级进行鉴定所需证据材料进行质证时到庭参加质证外，后经本院传票传唤在开庭时无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理，并视为其放弃相应诉讼权利。 被告平安财险四川分公司辩称：1.涉案挖机在我公司投保了机械设备第三者责任险50万元，该事故发生在保险期限内，事故发生后，我公司已预付了3万元医疗费用。2.根据保险合同约定，我公司在每次事故中免赔总损失金额的10%。3.若被告张敬具有挖掘机的相关从业资格证或操作证，我公司根据约定赔偿各项项目，但精神损害抚慰金不属于我公司的赔付范围。4.原告作为成年人，在工地上时应当注意各方面机械设备的各自操作风险，原告未注意该方面的义务，本身存在过错，应当承担部分过错责任。5.原告及驾驶人员应当提供事故证明或相关部门出具的责任认定书。至于具体赔偿项目及数额，在质证阶段时发表。另外，我公司不是直接侵权责任人，诉讼费用不应由我司承担。 被告张敬辩称：我是给被告朱兴武开挖机，事故发生时我不知道原告在挖机周围，挖机回转的时候就撞到他了，如果赔偿应由朱兴武和保险公司赔偿，我作为雇员不应该承担赔偿责任，赔偿原告是老板的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人对证据进行了质证。对原告提供的身份证、毕节四通医院疾病证明书及住院手术病历资料、两次住院医疗费发票合计156490.78元（99999.99元＋46882.49元＋9608.30元，各方认可其中原告支付的住院医疗费用为9500元），各方当事人无异议，本院予以采信其真实性；对原告所举司法鉴定意见书及因鉴定产生的鉴定和检查费用2055.50元票据，被告张敬质证表示无异议，被告平安财险四川分公司质证对司法鉴定书表示无异议、但对鉴定费用票据提出异议认为只是收款单类票据无正式发票，因原告庭后根据收据提示已打印并提供了相应电子发票、且被告平安财险四川分公司补充质证表示无异议，本院审查后认为司法鉴定意见书及原告所提供的相应鉴定费用票据客观真实、符合有效证据规定，本院对原告提交该部分证据予以采信；对原告提交的驾驶证、原告驾驶的登记在其名下、事故发生期间在涉案工地运输泥土等车辆行驶证、保单，申请证人冯某出庭证言以及事故发生地公安机关出具的事故报案证明，原告拟证实原告在事故发生前所从事行业、其赔偿项目中误工费以交通运输行业计算，以及本次事故发生的客观事实。对原告提交的该证据，被告张敬无异议，被告平安财险四川分公司提出异议，经本院综合审查认为，被告张敬对发生本次事故的事实表示属实、且原告提供了事发后原告及工地方向当地派出所报案、公安机关出具了报案证明、结合出庭证人证言以及被告保险公司经审核后垫付部分医疗费用，能形成证据锁链证明发生本次事故及原告在本次事故中受伤的事实，故对本次事故发生事实本院予以采信和确认，同时，原告提供的证据能证明其系涉案车辆的驾驶人员、且因事故发生过程中原告系在涉案工地拖运泥土的驾驶人员，故该部分证据能证明事故发生前原告所从事的行业系交通运输业，其误工费计算应参照该行业计算，本院对该部分证据予以确认其证明效力；对原告提交的涉案挖机投保保单及保险条款、以及垫付费用的真实性，各方当事人无异议，但对是否能达到被告平安财险四川分公司的举证目的，将在其后予以论述。 本院经审理认定如下事实：原告冯珍宇为毕节市七星关区翻修项目工地拖运泥土，张敬受雇于朱兴武、为朱兴武驾驶挖掘机在该工地施工。2019年6月27日下午17时30分许，在临近工地下班时，案外人冯某、原告冯珍宇要求驾驶人张敬为其二人各装运当天最后一车泥土，张敬操作该挖掘机转动大臂时，挖掘机尾部将原告冯珍宇掺摔在挖机旁边的边沟内，造成原告冯珍宇受伤的事故。原告冯珍宇受伤后，被送往毕节四通医院住院治疗，经该院诊断原告冯珍宇所受损伤为：右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折等。原告在该医院住院治疗期间历经多次手治疗等，住院87天后于同年9月21日出院，后因术后皮肤破溃又于同年9月25日入院至同年11月4日再次住院40天后出院，原告两次共计在该医院住院治疗127天，原告提供的住院医疗发票显示其间支出医疗费156490.78元（其中原告冯珍宇自行支付9500元医疗费用，其余为被告平安财险四川分公司和被告朱兴武垫付）。因赔偿问题，原告诉来本院处理。后经原告申请，本院依法委托贵州省人民医院法医司法鉴定所对原告在本次事故中所受伤残等级等进行司法鉴定评估，该鉴定机构于2020年9月1日作出编号为省医法医司法鉴定所［2020］活检鉴字第272号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：冯珍宇本次所受损伤评定为人体损伤十级伤残；本次所受损伤误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；后续医疗费用估算为1200.00元或按实际发生计算。原告冯珍宇为此次鉴定支出鉴定及检查费用合计为2055.50元。 另查明，雇主朱兴武为涉案挖掘机在被告平安财险四川分公司处投保多种险种，其中投保平安工程机械设备第三者责任保险，保险责任限额为50万元，本次事故发生在保险期限内。 再查明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定、参照贵州省统计局关于2019年度贵州省国民经济和社会发展统计公报数据及贵州省辖区法院司法实践、结合原告诉讼请求，原告在本案中因本次事故遭受的损失计算如下： 1.医疗费，原告提供的医疗费票据中部分费用为被告平安财险四川分公司和朱兴武垫付，本案中该两被告均未主张抵减，且垫付人之一的被告朱兴武未到庭、所投保险在处理本案赔偿数额后尚有明显余额，故在本案中除原告其中自行垫付及主张的医疗费9,500.00元进行处理，其余垫付部分当事人可另行协商或依法主张，因此本案中计算之医疗费用为9,500.00元； 2.残疾赔偿金，原告所受伤残等级为十级伤残，参照2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入34,404元/年计算，该项费用为68,808.00元（34,404元/年×20年×10%）； 3.误工费，原告从事交通运输业，参照2019年度贵州省交通运输、仓储和邮政业平均工资91,525.00元/年、并根据鉴定意见误工期为180日计算，误工费为45,135.62元（91,525.00元/年÷365日/年×180日）； 4.护理费，因原告未提供护理人员收入状况，参照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业46,821元/年、并根据鉴定意见护理期为90日计算，该项费用为11,544.90元（46,821元/年÷365日/年×90日）； 5.住院伙食补助费按贵州省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，原告住院127天，故该项损失费用为12,700.00元（100元/天×127天）； 6.营养费，按照现行本地司法实践营养费为50元/天，参照鉴定意见营养期为90天，该项费用为4,500.00元（50元/天×90天）； 7.鉴定费用，根据鉴定实际发生费用凭正式票据计算为2,055.50元； 8.后续治疗费用，参照鉴定意见所需后续治疗费用为1,200.00元； 9.交通费，原告从其居住地去鉴定会产生交通费用，但因其未提供正式交通费用票据，结合被告质证意见和被告鉴定往返次数，本院酌定该项费用为400元； 10.精神损害抚慰金，原告因此次事故造成伤残给其精神带来的损害情况并结合本地司法实践，酌情支持4,000元； 上述1至10项损失费用合计为159,844.02元。 本院认为，本案各方争议焦点是：1.被告朱兴武、张敬对原告所受损伤应否承担侵权责任，原告冯珍宇在本次事故中有无过错、能否减轻赔偿人的赔偿责任？2.被告平安财险四川分公司主张的免赔项目及免赔条款部分责任应否得到支持？ 关于第一个争议焦点问题。原告在涉案工地中因被告张敬操作驾驶挖掘机时受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中挖掘机操作者张敬因操作机械设备不当造成原告身体健康受到侵害，张敬之操作行为存在过错，但因其作为雇员受雇于被告朱兴武，在发生本次侵权行为时张敬系在从事雇主朱兴武安排之劳务过程中，依照上述法律规定，本案中实际侵权人张敬造成的侵权责任依法应由接受其劳务的雇主朱兴武承担相应的侵权赔偿责任，故对被告张敬辩称其在本案中不承担赔偿责任的主张予以采纳，对原告主张由张敬共同赔偿的诉请本院不予支持。原告作为成年人，其长期在工地从事运输，理应知晓挖掘机运行过程中的危险性，但其疏忽或违反工地管理常识置身于挖掘机周边近距离范围，原告作为受害人其对损害的发生亦具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，发生本次事故主要过错责任在挖掘机一方，本院综合本案全情酌定由原告自行承担10%过错责任、其余90%赔偿责任由被告方承担。故被告朱兴武应承担原告在本案中的损失赔偿数额为143,859.62元（159,844.02元×90%）。 关于被告平安财险四川分公司主张的免赔项目及免赔条款部分责任应否得到支持问题。本案中，被告朱兴武为涉案挖掘机在被告平安财险四川分公司外投保了保险限额50万元的平安工程机械设备第三者责任保险，本次事故发生在保险有效期限内，故依据相关保险法律法规，投保人对所发生的保险事故赔偿责任应按照其与保险人所订立的保险合同约定在保险限额内赔付后、不足部分再由侵权责任人承担。对被告平安财险四川分公司所提其与投保人订立的保险条款中约定的精神损害抚慰金不属于赔偿项目、免赔声明中每次事故免赔数额为2,000元或损失金额的10.0%（两者以高者为准）的抗辩主张，本院经审查后认为，被告平安财险四川分公司提交的保单及保险条款，属于保险人提供的保险格式合同条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，依据上述法律规定，本案中保险人提供的免除或减轻其责任条款，需具备在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出引起投保人注意的提示义务和对免除责任条款内容的书面或口头说明义务，尽管保险人提供的所谓投保单中对“免赔说明”事项及保险条款中对该精神损害抚慰金部分予以加黑加粗，但保险人并未提供其已将该免除保险人责任内容予以书面或口头告知投保人的证据，应由举证责任人被告平安财险四川分公司承担举证不力的法律后果，保险受益人的原告主张该免责条款不生效和对原告不产生约束力，人民法院依法应予以支持原告该主张。 为此，原告冯珍宇在本案中前已认定的由被告朱兴武承担的损失赔偿责任，因其就涉案设备向被告平安财险四川分公司投保相应保险，被告朱兴武向原告承担本次事故本案中各项赔偿费用共计143,859.62元、该数额不超过其保险限额，故由被告平安财险四川分公司直接向原告冯珍宇赔付损失143,859.62元，被告朱兴武在本案中不再承担赔偿责任。就被告朱兴武及被告平安财险四川分公司垫付医疗费用，前已述及在本案中不作处理，各方可另行协商或依法另行主张。对原告主张的超过上述赔偿数额部分，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内在朱兴武所投平安工程机械设备第三者责任保险限额范围内直接赔付原告冯珍宇因本次事受伤的产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费等各项损失费用共计人民币143,859.62元。 二、驳回原告冯珍宇的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取后为2,270.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司负担1,511.00元，由原告冯珍宇自行负担759.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 朱 江 二〇二〇年十二月十日 书记员 张凤桥