贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1849号上诉人（原审被告）：杨汉明（又名罗长发），男，1973年1月28日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审原告）：符广达，男，1959年7月6日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省。上诉人杨汉明因与被上诉人符广达排除妨害纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨汉明上诉请求：1、撤销（2020）黔0422民初945号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判对基本事实认定不清。原审判决中也明确进行挖土作业的土地承包人并非上诉人，且上诉人在该承包土地挖土是基于案外人沙科忠的妻子鄢文珍（已故）的要求，为其所承包的土地进行挖土作业，以降低承包土地的高度，便于耕种管理。虽然鄢文珍已经去世，但是该幅土地的承包人沙科忠尚在，因此，上诉人不是本案的直接侵权主体，不应该承担责任，但原审法院未对该事实进行审理，将上诉人作为直接侵权主体，判决上诉人承担责任，属于对案件基本事实认定不清。2、原判认定的经济补偿金额不客观。首先，认定侵权行为发生时间为2018年2月，但被上诉人诉至法院的时间为2020年3月24日，距离侵权行为发生时间已过了2年多；其次，因本案侵权对象系被上诉人的承包土地，且土地是长期暴露在外的，在这两年期间，该幅土地遭遇风吹雨打等自然现象是必然的。加上被上诉人一直对该幅土地进行耕种管理，以上这些因素都增加了案涉土地垮塌面积增大的风险。而被上诉人在原审中所提交的照片以及《工程造价鉴定意见书》，都是以该幅土地的现状作出，并不是该幅土地在2018年2月的原貌，故其所描述和所鉴定修建挡土墙费用都与实际情况不相符。且该幅土地垮塌面积扩大也与被上诉人怠于行驶自己的诉讼权利存在一定的因果关系，被上诉人对于案涉土地的损失扩大存在过错。因此，原审法院判决经济补偿时未考虑被上诉人对损失的扩大存在过错，所认定的经济补偿金额与客观事实不符。综上，一审判决对基本事实认定不清，经济补偿金额计算不客观，恳请二审法院查明事实后依法改判。被上诉人符广达未作答辩。符广达向一审法院起诉请求：1、请求判令被告停止侵权；2、判令被告赔偿原告恢复耕地的费用和2018年至2020年因换种玉米减少的损失暂计人民币33,975元。一审法院认定事实：原告在普定县有承包土地一幅，该幅土地相邻案外人沙科忠土地且低于沙科忠土地。2018年2月，因被告在沙科忠土地挖土用于烧砖及回填磨面厂，致原告土地高于沙科忠土地并出现部分地段垮塌。后原告多次找到被告协商处理原告土地垮塌事宜并经相关部门组织原、被告调解未果后致成本案诉讼。本案审理中，原告申请对修建挡土墙所需费用进行鉴定，经四川青山工程造价咨询事务所有限公司现场查勘后作出《工程造价鉴定意见书》，明确两套鉴定意见以供选择，其中意见一为根据国家规范图集做法计算工程量、计价方式采用全费用单价模板计价，修建挡土墙所需费用为82183.63元。意见二为结合原、被告实际情况，采用简化的挡土墙做法计算工程量，修建挡土墙所需费用为29912.75元。原告支付鉴定费10000元。庭审中，原告变更其诉讼请求第二项为：判令被告支付修建挡土墙费用82183.83元、玉米损失3420元、鉴定费10000元，共计95603.83元。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，因被告的挖土行为致原告土地出现垮塌，作为侵权人的被告杨汉明理应排除妨害，修复原告土地已垮塌的地段及避免原告土地继续垮塌进而影响到原告的土地生产。对于应采取何种方式修复已垮塌地段及避免土地继续垮塌的问题，双方均认可以修建挡土墙的方式来修复已垮塌地段及阻止原告土地继续垮塌，但原、被告对如何修建挡土墙争议较大，被告认为仅应在已垮塌地段修建挡土墙，对于尚未垮塌地段须待出现垮塌后再予以修复。经本院对现场进行查勘，原告土地部分地段虽未出现垮塌，但若不在此地段修建挡土墙，以后势必也会出现垮塌，而四川青山工程造价咨询事务所有限公司所作《工程造价鉴定意见书》也建议对未垮塌地段修建挡土墙，故本院认定修建的挡土墙应为原告土地与沙科忠土地相邻地段（长度为41.8米，含已垮塌及未垮塌地段）。考虑到被告承担侵权责任方式的确定性及可行性，由被告直接向原告支付经济补偿方式承担侵权责任较为适宜。另对于《工程造价鉴定意见书》提供的两种鉴定意见，考虑到原、被告的实际情况，且修建挡土墙系一般工匠均可完成，并不必须具备相应建筑资质，遂确定被告向原告支付经济补偿金29,912.75元，原告可以该笔经济补偿金自行修建挡土墙。对于原告诉请因换种玉米的损失费3,420元，原告未向本院提交证据证明原告换种玉米损失情况，故不予支持。对于原告诉请的鉴定费10,000元，这是原告因做鉴定而必然支出的费用，理应由作为侵权人的被告承担。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五之规定，判决：一、被告杨汉明停止侵权并限于本判决生效后15日内支付原告符广达经济补偿金29,912.75元及鉴定费10,000元，共计39,912.75元。二、驳回原告其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,190元，减半收取1,095元，由原告符广达承担647元，被告杨汉明承担448元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审审查重点为：一、本案侵权责任主体是否明确；二、原判确定的赔偿方式及赔偿数额是否恰当。关于侵权责任主体是否明确的问题。本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任的构成要件包括损害后果、因果关系、过错和违法性。本案中，被上诉人承包地垮塌原因系因上诉人在被上诉人承包地相邻土地上挖土作业所致，侵权行为系上诉人实施，该侵权行为与损害后果之间存在因果关系，且上诉人在挖土作业过程中未对相邻土地采取必要的防护措施导致涉案土地垮塌，明显存在过错。故原判明确其为侵权责任人并判决其承担损害赔偿责任并无不当。另上诉人与所挖土地权属人之间并不存在雇佣等劳务关系，因此本案并不存在共同侵权需明确相关责任主体的情形。上诉人称其并非所挖土地承包经营权人，是受该土地实际承包人委托才去挖土取土，即便其所述属实，其也是为了自身利益，故并不能免除其应承担的损害赔偿责任。关于赔偿方式及赔偿数额的认定问题。对于被上诉人的损失，一审法院根据被上诉人的申请，依程序委托了有相应资质的鉴定机构对修复垮塌土地所需费用进行评估，鉴定机构作出可供选择的两种造价鉴定意见，意见一造价为82,183.63元、意见二造价为29,912.75元。上诉人既未提交证据对鉴定报告予以反驳，也未申请重新鉴定，故对上述鉴定报告，予以确认。原判将上述鉴定报告作为认定上诉人损失的定案依据并无不当。且原判根据本案的实际情况，判决上诉人以支付赔偿金的方式承担责任，并采纳了鉴定报告中对上诉人有利的造价较低的意见，充分保障了上诉人的利益，符合本案客观实际，公平合理。综上所述，上诉人杨汉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,190元，由上诉人杨汉明负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖美娟审 判 员 洪 云审 判 员 陈雯贞二〇二〇年十二月二十五日法官助理 刘瑜蕊书 记 员 彭 雪