广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1890号 上诉人（原审原告）：桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市柘木镇平山村委野狗山**。统一社会信用代码：91450300729753314T。 法定代表人：杨桂平，执行董事。 上诉人（原审原告）：莫东兴，男，汉族，1951年4月20日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 被上诉人（原审被告）：桂林台联房地产开发有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路**住所地:广西壮族自治区桂林市中山北路贡后巷**。统一社会信用代码：914503001988788380。 法定代表人：莫明辉，该公司董事长。 诉讼代理人：广西嘉合律师事务所律师，系桂林台联房地产开发有限责任公司管理人。 委托诉讼代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司（以下简称鹏晖公司）、莫东兴因与被上诉人桂林台联房地产开发有限责任公司（以下简称台联公司）一般取回权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26 -2- 日立案后对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鹏晖公司、莫东兴上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判枫丹丽苑商务办公楼项目不属于被上诉人，因此不属于破产财产（时值1080万元）；3、改判上诉人为枫丹丽苑商务办公楼项目的实际投资开发商，享有“取回权”；4、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：台联公司承认在涉案的附楼项目中，除了挂名配合盖章外，没有投资过一分钱。法院查明的事实也是这样。法院受理被上诉人破产清算案之后，本该根据桂林市中院(2009)458号民事判决书查明的事实，发还十年前实际财产就属于鹏晖公司的附楼并由鹏晖公司继续完成建设和后续工作，法院没有这样做。还错误认定该建设项目为破产财产。鹏晖公司依据事实和《企业破产法》第三十八条的规定行使取回权合理合法。一审法院以“五证”不在鹏晖公司名下，所以鹏晖公司就不能取回涉案附楼项目的实际财产权是错误的。《企业破产法》第三十条并没有“登记在破产企业名下的财产即为破产财产这样的规定，”相反的是根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（1)》第二条：当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，其为不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。把涉案附楼当做台联公司的破产财产去处理，不符合事实且违反《企业破产法》和《物权法》的规定，请二审法院依法纠正。2、第二个问题是一审法院认为“该项目的其他债权人已向管理人依法申报债权。”只是一个简单的事实。没有细查其中的隐情。隐藏的事实是台联公司是挂名业主，为了履行挂名业主的职责给上诉人提供了台联公司的购房合同、收据和银行帐户。涉诉项目的所有物权和债权人都是挂名的台联公司物权和债权人，但他们实际是假的台联公司物权和债权人，真的涉诉项目物权和债权人。他们把钱交给了实际的项目负责人和承包人莫东兴，莫东兴出具给他们的是台联公司的收据和购房合同，他们手中只有挂名台联公司物权人和 -3- 债权人的财务凭证。当该项目被判为破产财产，他们不去申报债权、物权他们找谁说理去？因此如果不依法支持鹏晖公司取回该项目，而把该项目当作台联公司的破产财产去处理，得利的人不会感谢法院，超过28位挂名台联公司物权人和债权人就会被破产案错误伤害，有损司法机关公平、公正为人民服务的形象。上诉人在取回该项目物权后会与台联公司在经济上作彻底切割、并妥善处理涉诉项目购房人和债权人的物权和债权。3、第三个问题是一审法院错把上诉人早就拥有的该项目物权当债权。台联公司2006年元月以“联合开发”之名收取730万元将涉诉项目实际转让给具有房地产开发资质的鹏晖公司开发。两年多后项目己不再是台联公司卖给鹏晖公司时的一张纸，而是由鹏晖公司建成的一栋楼。鹏晖公司与台联公司之间的债权债务关系转化为物权关系的转折点是：这栋楼已取得市房管局颁发的预售房证。尽管预售房证上登记的开发商仍然是台联公司，但由鹏晖公司和莫东兴行使售房权，将本楼房产出售并为购房人办理了房产登记备案。售房权是首先拥有物权从而行使的房屋出售权，是物权人的自身权利。可见，鹏晖公司在涉诉项目中拥有的物权、是以联合开发之名从台联公司买受并通过继续投资开发建设而早就形成了的。4、象山区法院通过一审己查明了事实，为什么又不支持鹏晖公司依法行使取回权呢?我们己了解到的原因是这样的。2015年以前象山区法院也认为涉诉的枫丹丽苑商务办公楼不是台联公司的财产。然而在2015年，当象山区法院又审理了41个表面上符合《民事诉讼法》而实际上“遗漏当事人”的案件，并且作出了有效判决后改变了看法。这41个案件判决由台联公司单独承担交房责任，遗漏了当事人鹏晖公司和莫东兴，违反了《民事诉讼法》第170条第四款的规定，显然的程序违法。只要这41个错误判决不通过审判监督程序予以撤消，象山区法院就不会实事求是的依法作出该项目应由实际投资开发商鹏晖公司取回重新启动的正确判决来。案外人鹏晖公司和莫东兴在得知自己的合法权益被侵 -4- 害后己向象山区法院依法提请启动审判监督程序。象山区法院一看案外人的申请便知错，但出于所谓维护法院尊严的目的不愿自己认错改错，想推给上级法院去处理，这就是本案在象山区法院得不到正确判决的根源。 台联公司辩称，上诉人提起本案诉讼核心依据是双方于2005年12月31日签订的《联合开发合同书》。该合同书仅为双方之间的一个债权债务关系，并未确定案涉工程归上诉人所有，不构成对不动产所有权的一种确认。由于台联公司已进入了破产清算程序，该《联合开发合同书》属双方均未履行完毕的合同，根据《企业破产法》第十八条的规定，予以法定解除。因此，上诉人的诉求，没有事实和法律依据，请予以驳回。 鹏晖公司、莫东兴向一审法院起诉请求：1.请求法院支持原告的“取回权”将枫丹丽苑商务办公楼判归原告；2.本案案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：被告台联公司于2004年7月12日取得新建壹栋六层（局部二、四、五层）枫丹丽苑商务办公配套附楼的《建设用地规划定点通知书》（市建规管【2004】289号文），之后相继取得该项目的《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等文件。该项目位于桂林市，即上海路与中山南路交叉口东北角，规划用地面积2900平方米，建筑面积4268平方米（含地下室785.86平方米）。 2005年12月31日，被告台联公司（甲方）与原告鹏晖公司（乙方）签订《联合开发合同书》，约定（摘录）：“双方联合开发枫丹丽苑商务办公配套附楼，约3413平方米；乙方确认甲方办理该项目立项、定点，缴纳土地出让金及土地局的全部费用以及甲方在本项目部分前期开发费用及已施工的土建工程款合计7300000元，甲方以此作为联合开发此项目的条件；甲方保证开发项目的批文真实性和有效性。本合同生效后，甲方提供相关原件、批 -5- 文（包括预售证书等）及申请增加业主的报告等给乙方，并由双方共同办理增加业主手续，同时甲方应书面委托乙方全权对此项目进行开发管理，依法对项目的开发管理和销售享有绝对决策权利，以便顺利完成联合开发工作。能否办到业主增加手续，不影响本合同效力；本项目因甲方发生法律纠纷，甲方负全部责任，若因第三人对甲方债务引起纠纷，甲方确保其纠纷不影响乙方对本项目的开发经营。本项目因乙方原因发生法律纠纷，乙方负全部责任，双方不承担连带责任；甲方对本项目的后期所有办证手续必须及时给予办理，乙方开发该项目所得甲方不再参与分成，开发所得全归乙方所有，若乙方能为此项目增加开发面积，甲方应给予支持和配合，所增加面积收益全归乙方所有；签订本合同后，甲方给该项目的所有证件、批文、图纸的复印件给乙方;2006年1月10日乙方付 5000000元给甲方，甲方当天给该项目的所有证件、批文、规划图的原件给乙方，2006年3月30日前付1000000元，余款在2006年6月30日前付清；乙方负责开发该项目后续资金的全部投入并负责项目工程的全部管理，实行独立核算、自负盈亏，双方的债权债务各方自负，与本项目无关。” 2006年1月14日，双方签订《联合开发合同书补充协议》，约定（摘录）：“甲方已对本项目下土地向桂林市商业银行所进行的抵押，应及时履行撤押义务，撤押手续必须在2006年6月30日前办理完毕；土地撤押后即办理土地权属变更手续给乙方，由于政府部门和政策方面的原因无法办理本项目的更名、增名及过户，甲、乙双方均不构成违约，双方同意按2005年12月31日签订的《联合开发合同书》方式执行；联合开发乙方资金给付方式变更为，乙方付给甲方款项总共为7300000元，乙方现已付款2000000元，余款5300000元乙方在2006年6月30日前给付。 -6- 2008年1月29日，台联公司（甲方）与鹏晖公司（乙方）签订《关于枫丹丽苑附楼项目投资开发的备忘录》，载明（摘录）：“乙方已于2006年6月30日前向甲方支付全部前期费用730万元，现合作项目已进入实质性开发阶段并施工到二层楼面；鉴于在项目开发建设过程中已形成了乙方独立开发的事实，双方确认，乙方是涉案项目的实际开发业主，甲方仅是挂名业务，对该项目既不享有权利也不承担义务；鉴于该项目的建设工程施工合同系因甲方与施工单位签订，在本备忘录签署后，双方召集施工单位共同签署《关于枫丹丽苑附楼项目相关事宜的备忘录》，并按该备忘录执行；乙方开发该附楼项目产生的收益或利益，由乙方享有；附楼以西的土地（包括绿地、地面停、地面停车场等楼项目范围，仍由甲方享有权益，乙方不得占用；乙方签订《联合开发合同书》后调整了规划，附楼建筑占地面积扩大（即向西延伸了四楼）占用了甲方规划范围内的土地，如需要向政府土地管理部门补交土地出让金的，由乙方负担，如因调整规划增加建筑面积而导致附楼买受人办证困难的，责任由乙方（莫东兴）全权负责，乙方同意就占用甲方规划范围内的土地给予甲方适当补偿；因该项目的各种建设文件均写明甲方为建设业主，故合作项目继续以甲方名义进行开发，甲方应配合乙方的各项开发工作，包括需要提供各种批文原件及进行签章等；乙方（莫东兴）开发该项目收取的房款必须进入甲乙双方认可并实施“双控”的专用帐户，即该帐户由甲方、乙方（莫东兴）共同在银行预留印鉴，必须同时出具双方预留印鉴才能动用该帐户上资金；乙方开发该项目获得的银行贷款必须专款用于该项目开发，不得挪做他用，乙方必须按时归还银行贷款，以免影响甲方在银行的信誉度。” 2008年4月4日，台联公司取得涉诉项目的《商品房预售许可证》，预售套内面积：2639.73㎡。2008年4月23日，鹏晖公司向台联公司发出工作联系函，建议由莫东兴为该项目《商品房买卖合同》中出卖人的委托 -7- 代理人，全权负责该项目商品房销售业务，有权签订《商品房买卖合同》，全面负责履行《商品房买卖合同》中出卖人的权利义务，并承担出卖人的法律责任。2008年5月7日，台联公司（甲方）与鹏晖公司（乙方）签订《补充协议》，约定（摘录）：“乙方应全权履行本项目实际开发业主支付工程款的义务，确保本项目商品房按照合同的约定交付使用，积极协商解决商品房销售中的问题和纠纷，避免甲方承担相应责任；双方重申本项目销售房款必须进入共管帐户，该帐户的资金应优先用于代扣税款，代付本项目工程款，水、电安装及其他费用；本项目开发建设过程中，若乙方因工程款欠款，商品房买卖等与第三人发生纠纷，乙方应以本项目实际开发业主的身份参与诉讼，全权负责承担实际开发业主的法律责任及其发生的全部费用，若导致法院判令甲方承担责任并履行支付义务的，双方同意用共管帐户的资金履行支付义务，不足部分用本项目第五层房产作为法院的执行财产；办理完房屋产权证之后，双方进行清算，扣除应由乙方交纳的税金、政府部门收取的费用，建设工程款等应由乙方承担支付的款项后，余款一次性全部退还给乙方；甲方系本项目的挂名业主，应积极配合乙方进行本项目开发建设及商品销售工作，乙方按甲方审核同意的合同范本与买受人签订的《商品房买卖合同》，凡经乙方莫东兴签字认可的，甲方同意给予盖章。” 原、被告自2005年12月31日签订《联合开发合同书》后，涉诉项目至今未办理相关文件的更名手续。2008年5月，涉诉项目建至六层，之后封顶，但至今未竣工验收。2017年11月20日，桂林市中级人民法院裁定受理台联公司的破产清算申请，并于2018年2月5日作出裁定，指定该院审理台联公司破产清算案件。原告在法定期限内向被告的管理人申请要求取回涉诉枫丹丽苑商务办公配套附楼的财产所有权。2019年6月16日，管理人经审核后向原告发出《通知》，内容为：“经查明，枫丹丽苑商务办公配套 -8- 附楼项目的土地使用权和地上的在建工程为不动产，目前仍然登记于台联公司名下，依据《企业破产法》第三十条的规定，应属于台联公司的破产财产。而且，该项目的其他债权人已向管理人依法申报债权，原告对该破产财产又不享有法定优先权，若由原告取回附楼，将可能导致破产财产的个别债务清偿，与法不符。如原告主张台联公司继续履行有关的联合开发协议，台联公司破产案于2018年4月已由法院受理，根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人未于两个月内通知原告继续履行有关合同，那么应视为已经解除原告与台联公司之间可能存在的有关合同。因此，管理人不同意原告取回上述附楼的财产所有权。” 一审法院认为，《中华人民共和国 企业破产法 》第 三十八条 规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。本案原告系在法院受理台联公司破产申请后，基于其主张的对涉诉项目享有所有权而申请取回该财产的争议，因此，本案案由应为一般取回权纠纷。本案原告是否有权取回涉诉项目，关键在于其是否对该项目享有所有权。 根据原告鹏晖公司与被告台联公司签订的《联合开发合同书》，台联公司将其投入涉诉房地产开发项目的前期费用（包括办理项目立项、定点，缴纳土地出让金，前期开发及施工的土建费用）作价7300000元给台联公司，之后由鹏晖公司负责开发该项目后续资金的全部投入并负责项目工程的全部管理，实行独立核算、自负盈亏。因此，原、被告双方形成房地产开发经营合同法律关系。现原告基于其与被告台联公司签订的《联合开发合同书》主张对涉诉房地产项目享有物权，对此该院认为，被告在未取得涉诉项目“五证”的情况下，基于上述合同对涉诉项目进行投资、开发,与台联公司之间形成的系债权债 -9- 务关系,并不必然发生物权变动的效力。具体理由如下：一、房地产行业是一个涉及公共利益和公共安全的行业,房地产开发资质是一种市场准入条件,为此我国现行法律、法规规定房地产开发企业必须具备国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证,才可以进行房地产开发。原告在未取得上述“五证”的前提下,以台联公司的名义对涉诉项目进行投资、开发,若认定此类开发行为在上述证件未进行变更登记之前就能取得房地产所有权,将会严重扰乱房地产开发市场秩序,影响市场交易安全,与我国现行的房地产市场准入制度是相悖的；二、房地产项目是对房地开发企业取得的享有使用权的土地上进行开发和经营的一系列权利的总称，因此，本案原、被告签订的《联合开发合同书》所涉及的不仅仅系涉案房地产项目建设开发权利，还涉及到土地使用权。原告主张取得涉案房地产项目的物权，其中包含取得涉案项目的土地使用权。土地使用权属不动产物权，其物权的变动一般应以登记为生效要件。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”及第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据本案查明的事实,案涉项目土地使用权证一直登记在台联公司名下，未变更至鹏晖公司名下，因此，鹏晖公司公司不能依据登记取得案涉土地使用权，从而不能取得涉案项目的所有权。综上，鹏晖公司对涉诉项目的投资、开发系基于其与台联公司签订的《联合开发合同书》，其与台联公司之间形成的系债权债务关系,不发生物权变动的效力。因此，对于原告诉请确认其“取回权”，将涉诉枫丹丽苑商务办公配套附楼判归原告所有的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国 企业破产法 》第 三十八条 、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条、第六十一条、《中 -10- 华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司、原告莫东兴的诉讼请求。一审案件受理费86600元（原告已预交），由原告负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交证据：证据一、商品房预（销）售登记总表：证明莫东兴在台联公司收走该商品房预（销）售登记表之前的2008年7月21日已将该楼物权全部抵押给虚假购房人了。证据二、关于枫丹丽苑商务公楼“一房两卖”的情况说明：证明象山区法院2015年审理的41个确认购房买卖合同有效的诉讼判决因“遗漏当事人”鹏晖公司和莫东兴，判决全部是错误的，实际这些购房买卖合同全是为民间借贷所作的担保。证据三、商品房退款退房协议书，付张建华借款利息统计表：证明张建华在2006年-2008年间是专业高利贷放贷人。证明张建华购房买卖合同是民间借贷的担保，所购房屋物权是鹏晖公司的，张建华拥有的是附楼债权。证据四、协议书：证明廖崇武是附楼项目民间借贷的出借人之一。证明廖崇武购房买卖合同是民间借贷的担保，所购房屋物权是鹏晖公司的，廖崇武拥有的是附楼债权。被上诉人发表质证意见：证据一真实性、合法性没有异议。关联性有异议，不认同证明目的。该登记表登记开发商为台联公司，因此不属于二上诉人的财产。证据二该份证据由莫东兴本人书写没有异议，对内容的真实性，认为凭单方说明不能证实这些买卖合同是否为民间借贷。是否为虚假的购房合同。同时其与本案的关联性不予认可。证据三退房协议书真实性不认可。只有张建华在复印件上签字和盖章。表明协议书本身是一个复印件而已。关联性不予认可。涉及机场路华丽小区与本案枫丹丽苑不一致，与本案无关。收条的真实性是否为张建华书写无法核实。最关键的是收条与本案无关。收条仅涉及到的是收到莫东兴的违约金，是否是因本案虚假购房导致违约金而构成的，不认可关联性。对廖崇武的协议书的真实性 -11- 予以认可。对内容的真实性不认可。协议书的甲方是莫东兴，内容是附楼有开发项目，显然与本案证据合作开发书的内容是不一致的，做为自然人是对房地产没有资格开发，用于抵押的国有土地使用权证并非二上诉人名下财务，因此对内容真实性不予认可。本院对该证据认证如下：上述证据，对被上诉人认可其真实性的证据予以认可，但上述证据均不能证明上诉人所要证明的目的，本院可作为认定相关事实的参考。 各方当事人对一审查明的法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，鹏晖公司与台联公司签订的《联合开发合同书》，台联公司将其投入涉诉房地产开发项目的前期费用（包括办理项目立项、定点，缴纳土地出让金，前期开发及施工的土建费用）作价7300000元，之后由鹏晖公司负责开发该项目后续资金的全部投入并负责项目工程的全部管理，实行独立核算、自负盈亏。因此，双方形成房地产开发经营合同法律关系，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”及第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”虽然双方之间就被上诉人名下国有土地使用权的转让进行了约定，但该约定仅仅只是产生物权的原因行为，该合同在双方签章后成立生效，但在未办理使用权转移登记时，并不发生物权变动的后果，本质上是一种债权债务关系。 现上诉人基于其与台联公司签订的《联合开发合同书》主张其因合法建造行为而享有物权取回权，对涉诉房地产项目享有物权，对此，本院认为，合法建造取得物，必须满足两个前提条件，一是需要有合法建造手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是建筑物应当建成。本案中，国有土地使用权一直登记在被上诉人名下，未完成变更登记至上诉人名下，显然 -12- 未产生物权变动的效力。且根据双方协议约定及实际操作，上诉人在合同履行过程中，均以被上诉人名义实施，而自双方签订联合开发合同以外，上诉人并未实际完成附楼全部建造。因此上诉人不能依据物权法第30条规定享有对本案讼争楼房的取回权。 综上所述，桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司、莫东兴的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86600元，由上诉人桂林市鹏晖房地产开发有限责任公司、莫东兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 锦 审判员 阳志辉 审判员 李 柳 二〇二〇年十二月十八日 书记员 周 红 -13-