广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终435号 原公诉机关广西壮族自治区那坡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）农丽娟，小名阿生，微信号昵称：狐狸，女，1983年2月2日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地那坡县，现住那坡县。2016年12月28日因犯开设赌场罪被那坡县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元。现因涉嫌犯赌博罪，2020年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 原审被告人黄廷贵，男，1988年6月10日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地那坡县，现住那坡县。无前科。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人曾东敏，男，1984年3月18日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，中专文化，户籍所在地那坡县，现住那坡县。无前科。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人方春玥，曾用名方春婷，女，1975年12月28日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地那坡县，现住那坡县xx宾馆**。无前科。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人陆荟全，曾用名陆英全，女，1967年9月21日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，中专文化，那坡县水利电业有限公司工作人员。户籍所在地那坡县，现住那坡县。无前科。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人农金学，男，1982年9月05日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地那坡县，现住那坡县。因赌博，2017年1月20日被那坡县公安局行政罚款200元，收缴赌资350元；2017年2月25日被那坡县公安局罚款500元；2017年9月29日被那坡县公安局拘留10日，并处罚款500元。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人王彩珍，绰号“妈长征”，女，1985年11月10日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地那坡县，现住那坡县。因赌博，2013年5月27日被德保县公安局作出行政拘留15日，罚款3000元；2016年8月2日被那坡县公安局罚款500元；2017年11月3日被那坡县公安局罚款500元。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 原审被告人钟雅琪，小名“五妹”，女，1981年07月15日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，大学文化，那坡县城厢镇卫生院护士，户籍所在地那坡县，现住那坡县。因赌博，2012年6月14日被那坡县公安局拘留15日，并处罚款1500元。因涉嫌犯赌博罪，2020年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。2020年12月11日被那坡县人民法院取保候审。 3 原审被告人潘妹兰，女，1980年04月13日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，中专文化，农民，户籍所在地那坡县。现住那坡县。无前科。因涉嫌赌博罪，2020年6月16日主动投案，同月19日被刑事拘留，2020年7月15日被逮捕。2020年11月18日被那坡县人民法院取保候审。 广西壮族自治区那坡县人民法院审理那坡县人民检察院指控原审被告人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰犯赌博罪一案，于2020年11月16日作出（2020）桂1026刑初79号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，那坡县人民检察院未提出抗诉，原审被告人农丽娟提出上诉，本院于2020年12月4日立案受理，于2020年12月9日移送案卷至百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员韦伟出庭履行职务，上诉人农丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，1.2017年3月份，被告人农丽娟开始收取下家报上来的六合彩码钱直至2019年8月8日。被告人农丽娟承诺给下家报码数相应点数作为报酬。农丽娟从黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰、杨勤海（已判刑）、方建单（已判刑）处共收取到六合彩码数钱共计1724132.78元。开码后，被告人农丽娟转给黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰共计1159915.76元。农丽娟供述其在赌博过程中获利4000元。 2.被告人黄廷贵从2017年3月份至2019年8月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信转钱给农丽娟共600000元，其从农丽娟处获取码钱总数的8%作为酬劳，共获利48000元。其中收取下家梁承蚌13笔7775元、雷明东61笔72440元、刘佳宾85400元。 3.被告人曾东敏从2017年5月份至2019年8月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信将钱转给农丽娟共168114.1元，其从农丽娟处获取报码总钱数的8％作为酬劳，共获利13449元。其中收取下家梁茂诗44932元、黄茂34424元。 4.被告人方春玥从2019年3月份至2019年7月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信将钱转给农丽娟共80952，其从农丽娟处获取报码钱总数6％作为酬劳，共获利4857.12元。其中收取下家简燕春226927元、陆军30199元、梁高明19773。 5.被告人陆荟全从2017年至2019年8月期间收取下家报给的六合彩码钱后，通过微信将码钱转给农丽娟共318632.88元。从农丽娟处获取报码钱总数的1％作为报酬，共获利3186.33元。其中收取下家岑卫革133972元，林慧贤72553元、唐毓海314019.19元。 6、被告人农金学从2017年开始自己在网上注册购买六合彩赌博，其中共收取到下家吴怀刚22375元、方文孝14760元、陆玉娥6515元、吴怀健8710元、黄星胜2285元、黄元瑞5150元、冯志兴2250元、何星林40918元六合彩码钱。从2019年1月份至2019年6月份，被告人农金学向农丽娟处转账的六合彩码钱共16007元，农丽娟从2019年1月份至2019年6月份共转给农金学中码钱42121元。 7.被告人王彩珍从2017年3月份至2019年3月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信将钱转给农丽娟31笔共27701元，开码后，农丽娟共转给王彩珍42笔共195747元，王彩珍从农丽娟处获取报码钱总数的9％作为酬劳。事前，王彩珍到方建单，由方建单帮王彩珍负责收码、做账，方建单都是先报空码的，开码后输钱才转钱给王彩珍，赢钱就由农丽娟转中码铁给王彩珍，王彩珍再转给方建单，并将其中的8％收益分给方建单作为酬劳，自身获取1％，共获利711.8元。其中收取下家方建单76180元，黄国峰32043元、黄振洪9995元。 8.被告人钟雅琪从2017年3月份至2019年2月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信将钱转给农丽娟共7000元，被告人钟雅琪从农丽娟处获取报码钱总数的7％作为酬劳，共获利4900元。其中，张峰从2018年12月25日至2019年8月3日跟钟雅琪买码14笔，共3509元，开码后，钟雅琪转给张峰共4527元。樊安芳2017年3月至2019年5月间，跟钟雅琪买码共44041元，开码后，钟雅琪转给樊安芳钱共47529元。钟战士2017年4月28日至2019年8月6日间，跟钟雅琪买码28笔共15950元，从2017年11月4日至2019年8月3日，开码后，钟雅琪转给钟战士钱共40笔共21648元。 9.被告人潘妹兰从2019年3月份至2019年8月份期间收取下家报给的六合彩码钱后通过微信将钱转给农丽娟共141684.76元，从农丽娟处获取报码总钱数的5％作为酬劳，共获利7084.238元。其中收取下家农某156×××××.67、罗柱波99659元、黄位豪16439元。 原判认定上述事实有经 庭审举证、质证予以确认的受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、情况说明、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明等书证， 证人杨某某、方某某、农某某、梁某某等人的证言；被告 人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控被告人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰犯赌博罪，犯罪事实清楚，所举的证据确实充分，指控罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪过程中，被告人农丽娟起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪定罪处罚。被告人黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人农丽娟曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内又犯本罪，是累犯，依法从重处罚。被告人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪到案后如实供述其犯罪行为，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人潘妹兰主动到案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法从轻或减轻处罚。九被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。根据被告人农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第二十七条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人农丽娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；二、被告人黄廷贵犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；三、被告人曾东敏犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；四、被告人方春玥犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；五、被告人陆荟全犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；六、被告人农金学犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；七、被告人王彩珍犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；八、被告人钟雅琪犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；九、被告人潘妹兰犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；十、被告人农丽娟犯罪所得4000元、黄廷贵犯罪所得48000元、曾东敏犯罪所得13449元、方春玥犯罪所得4857.12元、陆荟全犯罪所得3186.33元、王彩珍犯罪所得711.8元、钟雅琪犯罪所得4900元、潘妹兰犯罪所得7084.24元，予以追缴，上缴国库；十一、涉案赃物：华为P30手机一台、华为荣耀20手机一台、苹果8plus手机一台、vivoS1手机一台、OPPOr11手机一台、草稿本21本、十二生肖表20张、收据9本、银行卡8张、信用卡2张、手写记账本22张、报码本8本、手写生肖卡82张，予以没收。 上诉人农丽娟上诉提出：1.其曾主动打电话给办案民警提出自首，并询问是否可以给其办理取保候审，其脚上有钢钉是否关押，但因办案民警在外地办案，其没有多说，一直在等待办案民警通知，因2018年8月8日摔伤，脚踝关节骨折，行动不便，所以一直没有主动到公安机关投案；2.其出来没有承诺和给过钟雅琪7%作为酬劳；3.其在侦查阶段，积极配合，认罪悔罪。综上，请求二审法院从轻改判。 百色市人民检察院检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人农丽娟、原审被告人黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。在共同犯罪过程中，农丽娟起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪定罪处罚。黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪、潘妹兰起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。农丽娟曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。农丽娟、黄廷贵、曾东敏、方春玥、陆荟全、农金学、王彩珍、钟雅琪到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。潘妹兰主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻或减轻处罚。九人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对于上诉人农丽娟提出的上诉理由，经查，2019年民警曾去农丽娟的母亲家抓捕农丽娟，农丽娟当时不在家，农丽娟的母亲转告农丽娟，农丽娟于2019年12月打电话给民警提出自首是否可以办理取保候审，期间农丽娟一直在那坡县城居住，却直到2020年6月10日在麻将馆正在打麻将的农丽娟被民警拘留之前，农丽娟均没有主动投案，可见农丽娟没有投案自首的意愿，也没有主动投案的行为，不符合自首的条件，不构成自首。农丽娟承诺和给钟雅琪7%作为酬劳的事实，有钟雅琪的供述及微信转账记录等证据证实。一审判决已经认定农丽娟具有坦白的情节并对其从轻处罚，量刑并无不当。农丽娟提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十六条，重复适用第二十七条，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卢荣旗 审 判 员 黄丽研 审 判 员 王小强 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 黄媛郡 书 记 员 吴 玉