广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5036号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳极联信息技术股份有限公司。住所地：深圳市南山区西丽街道松坪山社区朗山路**源政创业大厦******。统一社会信用代码：91440300087035600P。法定代表人：陈强，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：游建，该公司职员。委托诉讼代理人：袁凤莉，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳殷创易科技有限公司。住所地：深。住所地：深圳市宝安区沙井街道大王山第三工业区****用代码：91440300066337386D。法定代表人：林景新，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁纤柔，广东耀业德律师事务所实习律师。上诉人深圳极联信息技术股份有限公司（以下简称极联公司）与被上诉人深圳殷创易科技有限公司（以下简称殷创易公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人极联公司委托诉讼代理人游建、袁凤莉，被上诉人殷创易公司法定代表人林景新及其委托诉讼代理人黄理燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人极联公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回殷创易公司的全部诉讼请求；二、撤销一审判决第六项，改判殷创易公司向极联公司支付违约金22156元；三、判决维持原审判决第一、五项；四、判令殷创易公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）将软件开发所必须的SO文件与普通文件混同，认定殷创易公司已经履行SO文件提供义务。一审法院据此认为殷创易公司已经履行软硬件物料的交付义务，认定极联公司逾期履行违约，与真实情况不符。基于殷创易公司通过电子邮箱发送给极联公司的普通文件对本案事实的认定具有关键作用，极联公司依法申请对该文件进行司法鉴定，在此基础上判定何方违约。（二）殷创易公司存在逾期向极联公司提供软硬件物料的违约行为，依法应当承担违约责任，一审法院对极联公司该项主张不予采信有误。按照开发协议第十二条第3款约定，如因殷创易公司原因造成的协议履行迟延，极联公司不承担任何责任，每迟延一日，殷创易公司向极联公司偿付项目总款项的千分之一，原协议期限自动顺延，延期超过30个工作日的，极联公司有权单方面解除合同。极联公司于2018年1月6日就向殷创易公司发送了物料计划表，并明确标注了所需物料的时间，但殷创易公司一直拖延不提供。于是极联公司又在2018年1月22日、3月14日、4月18日三次催促殷创易公司提供物料，但殷创易公司仍不提供。殷创易公司的行为，已经符合协议约定第十二条第3款的情形，构成对极联公司的违约。基于前述合同约定和案件事实，殷创易公司自身原因造成履行迟延，其无权要求极联公司承担责任，且殷创易公司应依法依约向极联公司承担违约责任。（三）一审判决认定殷创易公司已经交付开发硬件设备，与事实不符。一审认定殷创易公司将SO文件以普通文件的形式提供给了极联公司、并向极联公司提供了项目开发所需要的文件设备，该判决内容与事实不符。殷创易公司主张已经将硬件设备邮寄给极联公司，其应对该主张承担举证责任。但殷创易公司除提供一张顺丰邮递单外，并没有提供双方对此确认、签收或沟通的相关证据，事实上极联公司也并没有收到殷创易公司的硬件设备。二、一审判决极联公司向殷创易公司返还全部服务费用，违背公平原则和案件事实。本案一审中，一审判决及殷创易公司均认可极联公司的项目开发已经进入第三阶段的初始部分，即极联公司已经完成涉案开发任务的50%以上。从以往类似判决来看，法院判决对开发者己经付出的劳动均进行了合理补偿和服务费分配，而不是判令将服务费全部退回。在极联公司已经投入技术人力完成一半以上开发工作的前提下，一审判决极联公司退回全部服务费用及违约金，无视极联公司在涉案软件开发工作中己经完成的工作和投入的人力物力，有违公平。三、本案应充分考虑软件开发的特殊性。极联公司作为软件开发企业，所提供的产品具有无形性、专业性，在软件成品完全交付之前，极联公司的工作成果是无法直观展示的，但这并不能据此认定极联公司没有向客户提供相应的劳动和服务。软件开发是一个持续数月的过程，期间还可能面临客户需求或客观情况的变更，这就决定了开发者不可能在签约时就将需要客户提供的物料全部列明在合同中，只能通过后续的物料需求计划表的形式发送给客户，由客户配合提供。只有开发者和客户互相配合，才能够顺利完成软件开发，如客户不提供开发所必须的物料，极联公司无法进行下一阶段的开发工作，这就是涉案项目拖延未能完成的根本原因。被上诉人殷创易公司在本院二审法庭调查时口头答辩称：一审认定事实清楚，且双方合同约定相关的违约责任因极联公司技术开发单方面原因延期超过30个工作日，殷创易公司有权要求极联公司退还全部技术开发费用，而不能因此认定极联公司进行了一部分工作、没有完成技术开发而只退一部分款项给殷创易公司。殷创易公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除殷创易公司与极联公司签订的《项目合作开发协议》；二、极联公司向殷创易公司退还殷创易公司已付项目款项81200元；三、极联公司向殷创易公司支付违约金14848元（以116000元为基数，按每日0.1%，自2018年3月9日起暂计至2018年7月14日，实际计算至支付之日止）；四、极联公司向殷创易公司退回开发过程中殷创易公司提供给极联公司的汽车ECU和下位机主机，并要求极联公司销毁殷创易公司提供给极联公司的所有开发资料文档；五、极联公司承担本案诉讼费。极联公司向一审法院反诉，请求判令：一、殷创易公司继续履行合同；二、殷创易公司从2018年4月18日起，以116000元为基数，按日千分之一的标准向极联公司支付违约金至实际付清之日止，暂计至2018年10月26日为22156元；三、殷创易公司支付因其违约行为给极联公司造成的律师费支出10000元；四、本案全部的本诉及反诉费用均由殷创易公司负担。一审法院查明：2017年12月13日，殷创易公司、极联公司签订了《项目开发合作协议》及附件协议项目需求附件表。双方在协议中约定，殷创易公司委托极联公司开发汽车检测APP，合同有效期2017年12月13日至2018年12月13日，委托项目的技术开发工期（自委托项目启动起至本协议约定的验收期限届满之日）共计33个工作日（不含殷创易公司验收确认期限），开发日期自殷创易公司确认UI后下一个工作日开始计算；项目总款项为116000元；协议签订后2个工作日内，殷创易公司支付总开发费用的40%即46400元。极联公司完成技术开发总工程50%，即完成UE、UI、前端界面开发、数据库设计及框架搭建，殷创易公司应支付总开发费的30%即34800元。极联公司完成项目工程提交测试版本后2个工作日，殷创易公司应支付总费用的20%即23200元；极联公司交付测试版本后，殷创易公司应在10个工作日内完成验收工作，极联公司配合殷创易公司进行BUG即时修改。殷创易公司在极联公司提交验收交付物后的5个工作日内没有提出任何需要范围内的BUG问题或没有对开发成果进行验收，则视为双方均默认已经通过项目全部验收，极联公司协议义务全部履行完毕；因极联公司原因未能在协议约定的开发周期内完成协议所规定的工作内容，视极联公司违约，极联公司应从规定的完成期限之日起，每延期一天，向殷创易公司偿付本协议所规定的项目总款项的0.1%。如因极联公司技术开发单方原因，延期超过30个工作日，殷创易公司有权要求极联公司退还全部技术部分开发费用；协议中所有提到的UE是指用户体验，即产品原型图的交互设计；协议中所有提到的UI是指用户界面，即我们看到的界面的设计及美观程度；双方还在协议中约定了其他条款。2017年12月15日，殷创易公司向极联公司支付了第一项款项46400元。双方于2018年1月29日确认UI。2018年3月2日，极联公司向殷创易公司提供了项目第二阶段的检测版本，并要求殷创易公司支付第二笔款项34800元。殷创易公司于当天通过电子邮件回复极联公司，内容为“我们这边大概审查了界面的情况，感觉很多东西都只是挂个图片进去，并没有实际的内容，这也叫完成了UI么，UI的功能很多没有实现”。3月5日，极联公司发邮件给殷创易公司，要求殷创易公司在本周提供开发中所需的设备，以便极联公司进入第三阶段的开发。殷创易公司回复表示，经测试检测版本存在包括首页点击车型图标无法进行车型选择、点击WIFI图标无重新连接过程界面显示、背景无法切换等六个问题，并表示目前APP的稳定性非常差，要求极联公司加强测试力度。极联公司于3月6日回复殷创易公司称，目前极联公司完成了第二阶段的界面开发内容，并未实现具体的功能开发，功能开发属于双方约定的第三阶段的开发内容，目前部分功能未能够正常使用属于正常现象，部分界面的问题在功能开发阶段处理更为方便，望殷创易公司理解。殷创易公司于3月8日回复极联公司称，根据合同内容，第一阶段需要完成UE、UI、前端界面开发、数据库设计及框架搭建，请给殷创易公司展示这个阶段的成果，否则无法确认你们是否完成，也不可能申请到下一步的开发费用，展示内容包括……。极联公司于3月12日回复殷创易公司，……关于各UI界面的显示及界面切换及多语言的文本切换及显示，极联公司评估建议放在功能调试界面去开发更为方便，特别是语言切换，会等所有功能开发完成后进行语言包功能的开发；关于数据库的结构及数据库的基本访问方式，由于该项目没有后台的开发，不涉及数据库的结构及数据库的基本访问方式问题……。3月13日，殷创易公司向极联公司支付了第二笔款项34800元。2018年3月14日，极联公司发邮件给殷创易公司称，收到殷创易公司支付的第二笔款，已经安排第三阶段工作的启动。殷创易公司于当天回复称，前期已经与极联公司说过多次，硬件不影响开发进度。3月19日，极联公司回复殷创易公司称不认可殷创易公司所称硬件不影响项目开发进度的观点，极联公司需要从硬件中获取数据，数据经殷创易公司提供的SO文件处理后展示在APP页面上，要求殷创易公司加快完善数据的计算工作及提供设备，并表示SO文件由殷创易公司来编写逻辑方法，并交付极联公司最终符合使用的SO文件，为推进SO封装工作，极联公司已经提供了SO文件的封装方法。3月21日，殷创易公司发邮件给极联公司指出，所谓模块化设计就是各模块独立存在的，它的开发不受其他模块进度影响；殷创易公司会送下位机模块回去，要求极联公司派人指导完成SO文件的封装。3月23日，殷创易公司发邮件给极联公司称，关于硬件与APP的冲突问题，殷创易公司一直强调硬件只影响WIFI通讯；至于SO文件，极联公司表示无法为殷创易公司提供有效的技术支援，殷创易公司只好退一步，不弄SO了，由殷创易公司提供算法等资料，由极联公司直接在APP中实现，但被极联公司拒绝，说合同中没有约定还拒绝推进项目。3月28日，殷创易公司向极联公司发邮件，告诉极联公司，“设备已经寄过去，请注意查收”，邮件附件为“APP算法及文本信息资料”。4月18日，极联公司发邮件给殷创易公司催促殷创易公司提供SO文件。殷创易公司回复称，合同没有约定殷创易公司必须输出SO文件，SO文件只是一种实现方式，输出SO文件的前提是基于一些资料的保密，由极联公司协助完成的前提下才会输出，现极联公司无法协助完成，殷创易公司也已经把本来需要保密的资料发送给了极联公司，请极联公司尽快未完成项目开发。极联公司就此回复称，关于SO文件，双方在微信中说好了由殷创易公司提供，若殷创易公司不提供，极联公司将无法完成数据处理。4月28日，极联公司发邮件称，殷创易公司所称保密资料不是关键点，极联公司需要的资料是可以正常使用的，现殷创易公司提供的资料极联公司无法使用，对项目开发造成严重影响。5月10日，殷创易公司发邮件给极联公司称，极联公司一直以各种理由拖延项目进度，目前项目已经逾期超过30个工作日，根据合同第十二条，终止合同，要求极联公司退回全部款项及所有开发工具。一审庭审中，殷创易公司解释SO文件称，殷创易公司的数据文件是需要保密的，但极联公司需要调用，为了避免被极联公司看到需要保密的信息，需要以SO文件的形式封装起来，这样就可以做到极联公司可以调用但看不到，SO文件需要由极联公司协助殷创易公司完成，因为殷创易公司不懂如何操作。同时，殷创易公司还表示，后续因为极联公司迟迟不协助殷创易公司完成SO文件的封装，故殷创易公司于2018年3月28日将APP算法和文本信息资料给极联公司，这些资料原本应当保密，但因无法封装，只好将本应保密的文件以邮件形式发送极联公司。极联公司对殷创易公司关于SO文件的解释表示认可，但同时表示SO文件涉及到保密，所以极联公司在网上找了封装方法的链接发给殷创易公司了；殷创易公司提供的APP算法和文本信息资料并非SO文件，极联公司无法开发这个代码，殷创易公司提供的代码极联公司无法使用。一审庭审中，殷创易公司表示3月28日寄给极联公司的是汽车电脑和电源及殷创易公司的产品样品，并提供了相应的顺丰速运的快递单存根佐证，快递单上记载的物品为电子设备。极联公司表示没有收到上述物件。一审庭审中，极联公司表示数据库的搭建应当在第3个阶段才能完成的任务，合同中的约定有误。一审法院认为，殷创易公司、极联公司签订的《项目开发合作协议》是双方真实意思的表示，内容没有违反法律法规禁止性、强制性规定，为有效协议，双方均全面履行。从现已查明事实看，极联公司的项目开发工作进展到第三阶段的初始部分，因为SO文件的提供问题导致项目未能进一步推进并最终完成。因此本案的争议焦点在于殷创易公司是否负有必须向极联公司提供SO文件的义务。首先，从殷创易公司关于SO文件的解释中可以看出，SO文件只是一种保密数据的输出方法，而极联公司对于该解释是认同的，故一审法院对殷创易公司的解释予以确认。其次，双方在合同中并没有约定殷创易公司需要提供的文件、资料必须以SO文件的形式交付。因为技术原因，殷创易公司没有以SO文件的形式向极联公司提供其所需调用的资料，但以普通文件的形式提供给了极联公司，即殷创易公司已经依据合同约定向极联公司提供了项目开发所需要的文件资料。极联公司称殷创易公司所提供的文件资料不能使用，必须要SO文件才能调用，但极联公司没有举证证明其开发项目中调用的文件资料必须以SO文件的形式储存，故一审法院对极联公司该抗辩主张不予采信。殷创易公司在2018年3月28日向极联公司邮寄了相关设备，并在邮件中告知了极联公司。极联公司主张没有收到，但在之后一个多月的邮件往来或微信聊天中均未向殷创易公司反馈没有收到设备或再次向殷创易公司提出提供设备的要求，故一审法院对极联公司称没有收到设备的抗辩不予采信，确认殷创易公司已经于2018年3月28日向极联公司提供了硬件设备。关于殷创易公司的本诉，殷创易公司已经依约支付了合同款项，并向极联公司提供了项目开发所需要的文件设备，极联公司没有合同依据，拒绝推进项目开发进度，导致项目停滞至今，截止殷创易公司起诉时已经超过30个工作日，合同中约定殷创易公司可以要求极联公司承担违约责任并退回全部已付款的条件已经成就。因此，殷创易公司依据合同要求解除项目开发合作协议，并要求极联公司退还其已付款项81200元及支付延期完成的滞纳金，理据充分，一审法院予以支持。关于延期完成的滞纳金，因为殷创易公司以极联公司延期完成超过30个工作日为由要求解除合同及退还已付款项，故延期完成的滞纳金只能计算30日，经计算为3480元（116000×0.1%×30天）。合同解除后，殷创易公司要求极联公司销毁其提供的所有开发资料文档及退回殷创易公司提供的开发硬件设备，理据充分，一审法院予以支持。但因殷创易公司邮寄给极联公司的开发硬件设备具体为何种设备，双方并未在邮件、聊信或邮单中进行确认，故殷创易公司主张设备为汽车ECU和下位机主机，证据不足，一审法院不予采信。关于极联公司的反诉，如前所述，合同已经因为极联公司延期履行而被解除，极联公司要求继续履行合同，没有依据，一审法院不予支持。殷创易公司已经依约履行了其合同义务，极联公司以殷创易公司违约为由要求殷创易公司支付违约金并承担律师费损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除殷创易公司和极联公司签订的《项目合作开发协议》。二、极联公司应于一审判决生效之日起十日内向殷创易公司退回开发费用81200元。三、极联公司应于一审判决生效之日起十日内向殷创易公司支付逾期违约金3480元。四、极联公司应于一审判决生效之日起十日内向殷创易公司退回由其提供的开发硬件设备，并销毁其提供的所有开发资料文档。五、驳回殷创易公司其他诉讼请求。六、驳回极联公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1458.48元，由极联公司负担944元，由殷创易公司负担514.48元。本案反诉受理费150.98元，由极联公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2018年12月深圳极联开发科技有限公司更名为深圳极联信息技术股份有限公司。本院认为，殷创易公司、极联公司签订的《项目开发合作协议》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。本案的争议焦点为：殷创易公司未能向极联公司提供以so格式的文件是否构成违约。本院认为，《项目开发合作协议》第四条乙方的权利与义务约定：“极联公司应依双方商定的本协议约定的项目，开展委托工作，开发内容为合同附件《协议项目需求附件》中所列的功能。在项目合作过程中，对殷创易公司提出的在本协议及附件中约定的工作内容范围内的合理修改要求，极联公司应尽力协助完成。”极联公司作为专业软件开发的公司，在对于开发软件过程中，委托方遇到的专业问题，其应提供充分协助义务。从双方的微信及往来邮件看来，以so格式提交文件主要系出于对殷创易公司数据保密的需要，极联公司承诺提供协助并发送了安装方法，但在殷创易公司未能将相关数据以so格式封装的情况下，极联公司作为专业的技术开发企业，却拒绝提供后续协助，已构成违约。且即便殷创易公司未能以so格式发送文件，该义务也并非《项目开发合作协议》约定的必需由殷创易公司履行的合同义务，极联公司则应依据合同附件《协议项目需求附件》的约定继续进行技术开发。但从微信及邮件纪录来看，在殷创易公司因无法用so格式发送邮件后，其以普通文件的形式将数据提供给极联公司，但极联公司以殷创易公司提供的并非so格式文件，其无法完成数据处理为由，停止技术开发，导致延期，殷创易公司有权依据《项目开发合作协议》第十二条的约定要求退还全部技术开发费用。极联公司认为其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但基于殷创易公司亦未能举证证明其交付的设备是否符合开发要求，且极联公司确实为开发付出劳动，殷创易公司应当支付合理的报酬，综合考虑合同履行情况及时间、违约程度等因素，本院酌定报酬为20000元，该款项应当在极联公司返还的款项中予以扣减，因此，极联公司应当退还的开发费用应为61200元。极联公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，极联公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17635号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17635号民事判决第五项、第六项；三、变更深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17635号民事判决第二项为：上诉人深圳极联信息技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳殷创易科技有限公司退回开发费用61200元；四、驳回被上诉人深圳殷创易科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人深圳极联信息技术股份有限公司的其他反诉请求。如果深圳极联信息技术股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1458.48元，由极联公司负担982.16元，殷创易公司负担476.32元，一审反诉案件受理费150.98元，由极联公司负担；二审案件受理费2436.72元（已由上诉人极联公司预交），由极联公司负担1980.72元，殷创易公司负担456元。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈楠芳（兼）