河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16805号上诉人（原审被告）：河南城市园丁园艺有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：张丹，总经理。委托诉讼代理人：吕杨杰，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪后敏，男，汉族，1962年7月23日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：赵永刚，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔方恺，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘杰，男，汉族，1982年2月20日出生，住河南省滑县。上诉人河南城市园丁园艺有限公司（以下简称园丁园艺公司）因与被上诉人倪后敏、刘杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开进行了审理。上诉人园丁园艺公司的委托诉讼代理人吕杨杰、被上诉人倪后敏及其委托诉讼代理人乔方恺、被上诉人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园丁园艺公司上诉请求：1.依法撤销（2020）豫0104民初4014号民事判决书，将本案发回重审或依法改判园丁园艺公司不承担责任。2.本案的一审、二审诉讼费用由倪后敏、刘杰承担。事实和理由：一、刘杰是倪后敏的雇主，应当承担侵权责任。一审判决仅以园丁园艺公司是涉案项目的建设单位，就机械认定园丁园艺公司负有主要责任，系适用法律错误，也与基本事实相悖。二、一审法院对本案的责任承担计算方式明显错误，造成各方承担数额不当，应予纠正。园丁园艺公司在原审中提供了垫付费用39884元的证据，各方均予以认可，该垫付的事实也由一审判决确认。但是，一审法院在计算园丁园艺公司损失的时候，预先扣除垫付的费用，再按照过错比例判决承担责任，显属计算方法错误。三、对于营养费计算标准及赔偿数额，一审法院超出倪后敏的诉求审理，违反了不告不理的原则，应依法发回重审。倪后敏辩称，1.一审法院查明倪后敏通过刘杰来到园丁园艺公司所承包的该工地进行工作，园丁园艺公司在未核实刘杰是否有相关资质的情况下，试用通过刘杰来到工地工作的，存在过错。2.园丁园艺公司未确保工地施工环境安全，也未对工地工作人员进行相关安全培训，存在过错。因此，园丁园艺公司在本案中对于事故损害参确有重大过错，一审法院认定责任划分并问题无误。计算问题庭后由法庭核实。刘杰辩称，是园丁园艺公司领导安排其找人的。出事后园丁园艺公司让刘杰担责，没有任何依据，刘杰只是给园丁园艺公司干活的。倪后敏向一审法院起诉请求：1、判令园丁园艺公司、刘杰支付倪后敏医疗费等暂定10000元，其他费用待伤残确定后追加；2、本案诉讼费用由园丁园艺公司、刘杰承担。一审法院认定事实：园丁园艺公司系位于陇海路中州大道城市道路绿化（红线内）景观提升、补植补栽及设施维修工程桥柱绿化部分的建设单位。倪后敏自2019年9月25起在该工地工作。2019年10月9日，倪后敏在安装第二层脚手架的时候，因地面倾斜，脚手架没有放平从第一层1.6米的脚手架上摔到地上，随后刘杰等将倪后敏送至郑州市骨科医院进行急救，经医院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折，2、右足骰骨骨折，3、高血压。倪后敏于2019年10月9日入院。倪后敏实际住院34天，于2019年11月12日出院，出院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折，2、右足骰骨骨折，3、高血压。住院期间医药费共计43637.6元，门诊费用1485.18元、辅助器100元。园丁园艺公司为倪后敏垫付医药费39884元。2019年11月11日，刘杰向倪后敏出具《欠条》一份，载明：今欠倪后敏工资2240元，系在中州大道陇海高架桥墩绿化2019.9.25-2019.10.9日工资，共计16日，刘杰410526198202209093。诉讼过程中，经倪后敏申请，该院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对倪后敏的伤残等级进行鉴定，对倪后敏的误工期、护理期、营养期进行评定。2020年7月31日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具的豫省直三院司鉴中心【2020】临鉴字第572号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倪后敏右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残，倪后敏出院后的误工期评为150日，出院后60日内建议一人护理并建议加强营养促进损伤恢复。鉴定费1300元，鉴定检查费943.5元。一审法院认为，本案双方争议的焦点是刘杰、园丁园艺公司谁是倪后敏的雇主，谁应当对倪后敏的摔伤承担赔偿责任。经审查，园丁园艺公司和刘杰均未与倪后敏签订雇佣合同，但倪后敏是通过刘杰来到工地，又通过刘杰领取工资。该事实与园丁园艺公司所称的刘杰是该项目的承包人相互印证，故刘杰对倪后敏负有一定的管理责任，应当对倪后敏的摔伤承担相应的民事责任；园丁园艺公司并未举证证明刘杰承包项目的事实，即使刘杰是承包人，园丁园艺公司作为项目建设单位仍应对整体项目管理及安全管理负有主要责任；倪后敏在作业时未尽到安全注意义务造成摔伤事故，自身也应承担相应的损失。根据各方当事人各自的责任及过错程度，该院酌定刘杰承担30%的赔偿责任，园丁园艺公司承担50%的赔偿责任，倪后敏自行承担20%的损失。倪后敏的损失为：1.医疗费，住院期间医疗费43637.6元、门诊花费1485.18元，共计45122.78元，扣除园丁园艺公司垫付39884元，剩余5238.78元；2.误工费，误工时间自倪后敏受伤住院34天，鉴定倪后敏误工期为150天，共计184天，按照上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准46858元/年标准计算，误工费共计为23621.57元（46858元/年÷365天×184天）；3.护理费，参照河南省上一年度居民服务行业平均工资标准46858元/年，计算94天，护理费共计为12067.54元（46858元/年÷365天×94天）；4.营养费，按每天30元计算，加强营养天数为94天，共计2820元（30元/天×94天）；5.住院伙食补助费，按每天50元计算，住院期间34天，共计1700元（50元/天×34天）；6.残疾赔偿金，按照城镇标准计算20年，倪后敏受伤构成十级伤残，伤残系数为10%，计算残疾赔偿金为68401.94元（河南省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入34200.97元/年×20年×10%）；7.交通费，结合倪后敏住院治疗的实际情况，本院酌定支持680元；8.精神抚慰金5000元，倪后敏因本次事故致十级伤残，给其身体造成了伤害，同时对其精神也造成一定的痛苦，本院予以支持；9.倪后敏为鉴定花费鉴定费及检查费2243.5元，；10.辅助器具费100元。以上倪后敏医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具等各项损失共计121873.33元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘杰于判决生效之日起十日内赔偿倪后敏医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具费各项损失36562元（121873.33元×30%=36562元）；二、河南城市园丁园艺有限公司于判决生效之日起十日内赔偿倪后敏医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具费各项损失60937元（121873.33元×50%=60937元）；三、驳回倪后敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6333元，减半收取计3167元，由倪后敏负担681元，由刘杰负担932元、河南城市园丁园艺有限公司负担1554元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，经一审查明，倪后敏通过刘杰到公司工作，通过刘杰领取工资，刘杰应当对倪后敏的摔伤承担责任；同时，园丁园艺公司作为项目建设单位，对项目安全管理负有主要责任，也应对倪后敏的摔伤承担责任。一审法院根据各方当事人的过错程度，酌定刘杰承担30%的赔偿责任，园丁园艺公司承担50%的赔偿责任，倪后敏自行承担20%的损失，并无明显不当。关于各当事人应承担的损失数额的问题。园丁园艺公司垫付39884元的事实已经一审法院认定，但一审法院先扣除该部分费用，再按照其酌定的比例分担，计算方法确有不当，本院予以纠正。该39884元垫付款，应当从园丁园艺公司应当承担的部分中扣除，而不应先行扣除后再进行比例分担。经一审法院计算，倪后敏的医药费（扣除园丁园艺公司垫付的39884元）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具等各项损失共计121873.33元，不先行扣除垫付费用，各项损失共计161757.33元。对于该损失刘杰应当承担30%的赔偿责任，为161757.33×30%=48527元；园丁园艺公司应当承担50%的赔偿责任，为161757.33×50%=80879元，扣除其已垫付的39884元，还应支付40995元；剩余20%的损失由倪后敏自行承担。综上所述，河南城市园丁园艺有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4014号民事判决；二、刘杰于本判决生效之日起十日内赔偿倪后敏医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具费各项损失48527元；三、河南城市园丁园艺有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿倪后敏医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、辅助器具费各项损失40995元；四、驳回倪后敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6333元，减半收取3167元，由倪后敏负担887元，由刘杰负担1235元，由河南城市园丁园艺有限公司负担1045元。二审案件受理费6333元，由倪后敏负担1774元，由刘杰负担2470元，由河南城市园丁园艺有限公司负担2090元。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年十二月二十八日书记员  阎 严