广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终185号 原公诉机关贺州市八步区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李进，男，1981年6月1日出生于广西壮族自治区贺州市富川瑶族自治县，瑶族，大学本科，曾任中国铁塔股份有限公司贺州市分公司建设部兼维护部经理、中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司维护部代维与应急管理高级经理等职务，住广西南宁市长虹路**万科城**。因涉嫌犯贪污罪于2020年1月2日被贺州市八步区监察委员会留置，于同年2月4日被贺州市公安局八步分局执行逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人方超波，广西南国雄鹰律师事务所律师。 贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人李进犯贪污罪一案，于2020年11月17日作出（2020）桂1102刑初77号刑事判决。原审被告人李进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李进，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面的审查。现已审理终结。 原审判决认定，2016年至2017年，被告人李进在任中国铁塔股份有限公司贺州市分公司（以下简称为“铁塔公司贺州市分公司”）建设部兼维护部经理期间，通过使用虚报项目及在实际项目中加大工程量的方法，经广西壮族自治区通信产业服务有限公司贺州市分公司（以下简称为“通服公司贺州市分公司”）、润建股份有限公司（以下简称为“润建公司”）、新三科技有限公司（以下简称为“新三公司”）、广西坤宇建设工程有限公司（以下简称为“坤宇公司”）等，套取了包括实际施工项目费用在内的公款共6032264.08元。上述四个公司扣除税金及管理费后，将其中的5019094.35元转至张某、朱某等人名下的银行账户；张某、朱某等人将该款项转移至李进银行账户及由李进控制并使用的李某银行账户。后李进将其中的实际施工项目费用支出1598698元分别支付给谢某2、陀某、陆某等人，剩余的3420396.35元被其占为己有并归其个人使用。在中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司进行审计、整改工作时，李进主动向该公司坦白其通过虚增项目的方式套取公款的事实，并从2019年2月份开始，李进通过上述四家公司归还3253981.52元至铁塔公司贺州市分公司，余款166414.83元于2020年1月19日退出并存入贺州市八步区监委廉政账户。 另查明，新三科技有限公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项56500元，谢某1（广西坤宇建设工程有限公司）于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项70376.07元，广西壮族自治区通信服务有限公司贺州市分公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项84348.72元，润建股份有限公司于2020年1月20日向贺州市八步区监察委员会清退款项63063.95元。上述四公司（个人）共计向贺州市八步区监察委员会退出274288.74元。 上述事实有下列证据予以证实：1.贺州市监察委员会指定管辖通知书，立案决定书，通知书，留置决定书，通知书，关于李进涉嫌贪污案的到案经过，扣押财物、文件清单，解除查扣通知书及清单等证据；2.人口查询表、户籍登记证明等证据；3.关于李进入职的证明，关于李进入职的证明的更正说明，关于李进任职的说明，关于李进工作调动及岗位聘任的通知，关于借调李进到区公司工作的通知，关于李进同志任免职的通知，劳动合同书，劳动合同续订书，李进简历，员工简历表等证据；4.中国铁塔股份有限公司贺州市分公司出具的关于李进任职岗位职责的证明；5.关于中国铁塔股份有限公司贺州市分公司属于国有企业的情况说明，中国铁塔股份有限公司贺州市分公司营业执照，中国铁塔公司章程，联合公告，电脑咨询单，中国铁塔股份有限公司贺州市分公司变更登记申请书，企业经营场所登记申请书、住所（经营场所）使用承诺书、登记表及相关的商品房买卖合同、证明，中国铁塔股份有限公司授权书，中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司转授权书等证据；6.2015年1月至2017年7月通服公司贺州市分公司和铁塔公司贺州市分公司的往来明细账，2015年1月至2017年7月通服公司贺州市分公司和四川森朗公司的往来明细账，挂靠通服公司业务往来表，通服贺州市分公司所涉及项目施工明细表，通服公司关于支付劳务公司管理费情况说明，挂靠业务所涉合同11份等证据；7.润建公司与铁塔公司交易明细汇总，润建公司与铁塔公司交易明细详细记帐凭证及相关发票，润建公司转付展飞公司、溥天公司劳务费支付台账，润建公司转付展飞公司、溥天公司劳务费支付台账、记账凭证及转账回单，展飞公司、溥天公司劳务费支付张某劳务费台账及转账回单明细，润建股份有限公司营业执照，润建公司与铁塔公司信息技术管理服务框架合同，铁塔公司信息技术管理服务工作标准及质量规范，安全生产责任承诺书，保密协议，资质证书，润建公司与铁塔公司信息技术管理服务框架合同补充合同，润建公司与铁塔公司资金往来明细，铁塔公司通信项目市电引入维护改造施工订单，润建公司与铁塔公司19份施工合同，广西展飞劳务有限公司与张某签订劳务承揽框架合同等证据；8.2017年1月-2018年12月铁塔公司贺州市分公司项目收款及支付明细，2017年1月-2018年12月贺州铁塔项目记账凭证，新三科技有限公司的项目钱款汇总表，贺州2017年1月-2月市电整改技术服务合同2份，贺州2017年3月-12月维护整改技术服务合同10份，贺州2017年7-10月维护整改技术服务合同，新三科技公司贺州市分公司挂靠项目申请明细表9份，新三科技有限公司2017年1月3日至2018年6月29日桂林银行流水等证据；9.中国铁塔贺州市分公司2016年至2017年与广西坤宇建设工程有限公司15份业务合同，中国铁塔贺州市分公司支付广西坤宇建设工程有限公司业务回单（收款），广西坤宇建设工程有限公司贺州市负责人何衍平支付谢某2工程款的中国工商银行电子回单，广西坤宇建设工程有限公司承接2016年-2017年铁塔贺州市分公司基站维护列表清单等证据；10.中国铁塔贺州市分公司与通服公司辅助明细账，中国铁塔贺州市分公司与润建公司辅助明细账，中国铁塔贺州市分公司与坤宇公司辅助明细账，中国铁塔贺州市分公司与新三公司辅助明细账，2016年-2017年铁塔贺州市分公司维护开票明细，中国铁塔股份有限公司贺州市分公司2015年4月、2015年9月至2019年12月记账凭证及帐页等证据；11.李进的中国民生银行账户流水，李进、柳某的上海浦发银行账户流水，贝某的建设银行账户流水，奉某、程某的桂林银行流水，李进、柳某、李某、朱某、张某的桂林银行账户流水，森朗公司、通服公司、李进的中国建设银行账户流水，谢某1、谢某2的桂林银行账户流水，谢某1、谢某2的建设银行账户流水，谢某1、谢某2的工商银行账户流水，张某的桂东农村合作银行账户流水，覃某的中国银行交易流水，刘有文的中国工商银行交易流水，广西宏焘劳务有限公司2017年1月1日至2018年6月30日的广西北部湾银行账户流水等证据；12.追缴涉案款物通知书，追缴涉案款物收据；13.中国铁塔贺州市分公司与润建公司虚假套取费用项目清单明细，中国铁塔贺州市分公司汇款项清单及所附凭证，中国铁塔贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】11号要求开展虚假项目自查工作的函，中国铁塔贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】34号要求再次开展虚假项目自查工作的函，新三公司、明电建设、鼎汇公司复函，中国铁塔贺州市分公司铁塔公司贺州市分公司函【2019】63、64、65、66号关于要求限时退还虚假套取费用的函、相关抽检结果会议纪要、签到表及抽检结果确认沟通会会议纪要，关于贺州市分公司2015-2017年维修整治审计整改专项汇报等证据；14.关于原贺州市分公司建设维护部经理李进涉嫌套取修理及更新整治费用问题的初步核实情况报告；15.《国务院国有资产监督管理委员会央企名录》，中国电信集团有限公司官网，中国移动通信集团有限公司官网，中国联合网络通信集团有限公司官网等证据；16.证人覃某、蒙某、贝某、奉某、程某、黄某、李某、朱某、张某、谢某1、谢某2的证言；17.蒙某出具的说明等证据；18.被告人李进的自述，在侦查阶段的供述。 原判认为，被告人李进身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过使用虚报项目及在实际施工项目中加大工程量的方法，套取中国铁塔股份有限公司广西分公司的公款3420396.35元，数额特别巨大，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。被告人李进主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人李进在调查阶段积极退出全部赃款3420396.35元，是积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款及第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，以贪污罪，判处被告人李进有期徒刑六年，并处罚金六十万元。 上诉人李进及其辩护人提出，一、原判定罪错误，应当以职务侵占罪定罪量刑；二、原判认定犯罪数额错误，①上诉人借给谢某2的40万元本金及6万元，不应计算在犯罪数额内；②其以现金方式支付给谢某2的实际工程款不应计入犯罪数额。 经审理查明，原判认定2016年至2017年，上诉人李进担任中国铁塔股份有限公司贺州市分公司建设部、维修部经理期间，利用职务之便通过虚报项目、虚增工程量的方式，侵吞公司财产3420396.35元。在中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司进行审计、整改工作时，李进主动向该公司坦白其侵吞公司财产的事实，并从2019年2月份开始，归还公司3253981.52元，2020年1月19日，其将166414.83元存入贺州市八步区监委廉政账户的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 对上诉人李进及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 关于定罪问题。上诉人李进及其辩护人对李进利用担任公司建设部、维修部经理的职务之便，通过虚报项目、虚增工程量的方式，侵吞中国铁塔股份有限公司数额巨大的财产不持异议，提出其不是国家工作人员，对其行为应认定为职务侵占罪。经查，中国铁塔股份有限公司是国家出资成立的股份公司。相关任职文件证实，上诉人李进在中国铁塔股份有限公司贺州市分公司担任建设部、维修部经理，其便具有国家工作人员的身份，不因为其是公司聘用的合同制员工而否认其具有管理国有公司的财产的职能。本院认为，上诉人李进及其辩护人提出本案应以职务侵占罪定罪处罚的意见与法律规定不符，不予采纳。 关于犯罪数额的问题。上诉人李进及其辩护人提出，原判认定李进的贪污数额中应扣除谢某2归案归还其借款40万元本金和6万元利息，以及其以现金支付给谢某2的8万元工程款。经查。上诉人李进在向侦查机关所作的供述及其个人自白材料中均没有提及其借40万元给谢某2并收取利息的事实，且其未能提供相关证据予以佐证；因谢某2没有施工资质，其所做工程均是挂靠他人公司所做，谢某2所领取的工程款均是李进与挂靠的公司结算后领取款项，原判认定的犯罪数额与李进的供述、自白材料基本一致。综上，上诉人李进及其辩护人提出应扣除54万元的意见，没有证据予以证实，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李进作为国有企业从事企业管理的工作人员，利用其职务上的便利通过虚报工程项目和虚增工程量的方式，侵吞中国铁塔股份有限公司广西分公司3420396.35元，数额特别巨大，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人李进主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，原判予以减轻处罚。上诉人李进在调查阶段积极退出全部赃款3420396.35元，原判酌情予以从轻处罚。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人李进及其辩护人提出的上诉理由，理据不充分，不予采纳，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  陈润娥 审 判 员  龚 建 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  李婷婷 书 记 员  李招娣