广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9304号上诉人（原审原告）：蔡南蓝，女，1980年9月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：杜志强，广东卓盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周宇轩，男，1985年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：朱露华，女，1988年5月3日出生，汉族，住湖北省当阳市。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：叶伟英，广东南天明律师事务所律师。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：严嘉雯，广东南天明律师事务所律师。原审第三人：叶锡恩，男，1986年2月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人蔡南蓝、周宇轩、朱露华与原审第三人叶锡恩因合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初18101号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。蔡南蓝上诉请求：1.撤销原判第二判，改判支持蔡南蓝全部诉讼请求；2.周宇轩、朱露华承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：蔡南蓝按周宇轩、朱露华指示支付出资款，履行了出资义务，但周宇轩、朱露华未将该出资款存入目标公司临时银行账户转为公司财产，也未履行出资人出资义务和发起人设立公司的责任，已构成严重违约；同时，周宇轩、朱露华未经蔡南蓝同意挪用32万元出资款，也未能充分举证说明该32万元的合法使用情况，在立案后将近一年期间仍在不断以各种理由阻碍和拖延法院判决，应承担举证不能责任。周宇轩、朱露华以各种理由故意拖延成立乙某公司并拒绝返还蔡南蓝出资款，侵占了蔡南蓝和拟设立公司的合法权益，故蔡南蓝诉请周宇轩、朱露华返还出资款及占用资金期间的损失，有充分的事实和法律依据。一、一审法院认定本案属于合同纠纷有误，对于各方的法律关系认定不清，事实不明。本案属于因公司设立不成或发起人过错所产生的公司设立纠纷或发起人责任纠纷，并非合伙（合同）纠纷。蔡南蓝与周宇轩、朱露华及叶锡恩一直都合意要成立公司，从未约定过要成立合伙体。无论是从三方签订《共同投资合作合同》，还是合作期间聊天记录可见，各方均要成立公司，而后期周宇轩、朱露华及叶锡恩多次提到“公司”字眼，可见各方均明示或默示成立公司，一直并无变更成立合伙企业或者合作合同的合意。《共同投资合作合同》中已明确约定拟设立有限责任公司，第二条约定公司注册资本为100万元，股东按出资占股份总额比例加入董事会并分享投资利润，第三条第5点约定转让和出质股份需要全体股东同意，第六条明确股东可在利润弥补公司亏损后年底分红。可见各方合意成立公司，并按股权比例分红，亦对公司债务承担有限责任，上述约定与《中华人民共和国公司法》关于有限责任公司的定义一致，明显区别于对外承担无限责任的个人合伙或合伙企业。本案认定为合同纠纷，并按照合伙合同纠纷的要素去核定成本，并且在各方没有启动清算程序的情况下对项目进行清算，并不符合《中华人民共和国公司法》以及相应司法解释的规定，同时一审判决无视各方在《共同投资合作合同》第三条和第六条的约定、合同目的、契约精神，因此本案应属于公司设立纠纷或发起人责任纠纷，无论从特别法优于一般法的角度，还是从《共同投资合作合同》的合同目的角度，均应按照《中华人民共和国公司法》规定的法律关系去判决，不应按照《中华人民共和国合同法》所规定的法律关系处理。二、一审判决对于合同履行方面的事实认定错误，无视周宇轩、朱露华在各方签订《共同投资合作合同》前已经自行聘请十几名员工从事其他项目装修的事实，同时也忽视了其以“甲某”项目诈骗蔡南蓝资金的事实，实际上蔡南蓝并非“甲某”项目老板的事实，属于部分事实认定有误，应查清事实后予以改判。（一）周宇轩并没有打算申请设立协议约定的有限公司，而是以欺诈方式骗取蔡南蓝的出资款，并挪作他用不予归还。周宇轩在订立出资协议之后未依法将出资款打入工商局指定的专用验资帐户的行为致使未设立公司，而是将蔡南蓝的出资款据为已有，其目的就是以设立有限公司为由骗取出资款。2018年4月期间，周宇轩称以亲戚开的佛山市甲某公司建筑技术服务有限公司（以下简称甲某公司）开展业务，并让蔡南蓝投资入股，但实际上周宇轩与甲某公司没有任何挂靠协议，也无法拿到该公司公章开展业务并签订装修项目合同或劳动合同，也与该公司的负责人无任何亲戚关系，也没有将蔡南蓝的投资款转到甲某公司的出资帐户中，并且将蔡南蓝变更登记到该公司的股东，实际上周宇轩与叶锡恩均合谋以甲某名义诈骗蔡南蓝投资资金，但并无增资甲某公司或成立新的甲某公司的真实意思表示。在蔡南蓝出资当日，蔡南蓝与周宇轩合意在广州成立广州市乙某建筑技术服务有限责任公司（以下简称乙某公司），并且约定在2018年7月31日签订合作协议。而《共同投资合作合同》的签订可以视为三方将成立名义为甲某的项目公司的意思变更为成立乙某公司。而在蔡南蓝转账投资款后，周宇轩及叶锡恩均以各种理由不予办理乙某公司的工商登记设立手续，并且在蔡南蓝提供广州办理工商登记的中介代理方式后周宇轩与叶锡恩只字不提任何办理建筑公司登记设立的事宜，只是在忽悠蔡南蓝介绍客户来装修，也不支付蔡南蓝介绍提成，明显是诱导蔡南蓝出资为名，讹诈资金并挪用作其他非约定用途为实。二、周宇轩聘请的员工仅负责其之前以甲某名义招揽业务的装修项目，并非跟进本案三方拟成立的乙某公司业务。在三方签订《共同投资合作合同》之前，其所聘请的员工已跟周宇轩做了很多项目，“甲某”微信群一早已经存在。蔡南蓝在2018年8月底被周宇轩拉进该群，公司员工从未称呼蔡南蓝老板，更为重要的是，2018年9月3日行政人员黄绮婷（网名“黄美丽”）在群内发出《佛山甲某建筑通讯录》，载明总经办老板只有两个，就是周宇轩和叶锡恩，并无蔡南蓝名字在列。而在2019年2、3月期间，群内各员工也只认周宇轩和叶锡恩为老板并向其追讨工资。可见，该等员工属于周宇轩自己私人聘请并跟进其装修项目的员工（实际上也是周宇轩自行面试和审批），并非拟成立乙某公司的员工，蔡南蓝更不是甲某公司的老板。而且乙某公司未正式成立，根本不可能聘请员工。因此，其所谓甲某公司实际系属于周宇轩自营的个人企业载体，与拟成立的乙某公司无关。三、一审判决并未认定周宇轩未将蔡南蓝的出资款转入拟成立的乙某公司的临时资金帐户、未将蔡南蓝的出资款转为公司财产的事实。蔡南蓝将投资款转入朱露华的招商银行帐户后，朱露华并未提供其招商银行该笔投资款的流向记录，不能证明蔡南蓝投资款已转为企业资产并用于乙某公司的运营。并且，周宇轩只能提供微信流水（具体帐户持有人和流水真实性由法院核实，但微信流水对应何人名下的农业银行或建设银行帐户进行支付尚不清楚），不能证明投资款专款专用，蔡南蓝对其关联性有异议，该操作仅属于周宇轩的个人支出。退一步来说，即使属于项目资金，但严重违反企业资本收支规范和财务会计准则，在蔡南蓝投资资金未转化为拟成立公司的企业财产的情况下，周宇轩未经蔡南蓝的同意无权擅自挪用本属于蔡南蓝的资金。四、一审判决在周宇轩没有任何证据证明项目有亏损、并且隐瞒十几个装修项目所得盈利的情况下，法院在没有按《中华人民共和国公司法》规定并且由各方同意启动法定清算程序的前提下，自行酌定项目亏损25万元，证据不足，事实不清，法律适用上存在偏袒，判决有误。（一）周宇轩隐瞒多个装修项目的收入，虚构无关的成本支出，把个人消费或自己的装修项目支出张冠李戴，企图混淆视听，鱼目混珠。蔡南蓝将出资款交付周宇轩、朱露华后，其负有对该款项的使用情况进行举证的义务。在无会计账册或对应的合同、流水、收据、发票等情况下，周宇轩、朱露华主张2018年7月至2020年2月期间已花费租赁、工资、固定资产支出等费用约575806.88元的辩解意见，无事实和法律依据，不应采信。而且周宇轩、朱露华已确认2019年2月免租期届满后，丁某广场逾期交付丙某大厦513-523室给周宇轩使用，导致团队解散，因此2019年3月之后周宇轩、朱露华所谓员工工资支出更无事实依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周宇轩、朱露华主张32万元全部用于租赁房屋、员工支出等费用，但其仅提交了租赁合同、收据等不能证明与拟成立的乙某公司有关，所谓押金3万元也因丁某广场违约而应予退还，而且所谓的员工工资也无劳动合同、工资签收条印证与拟成立的乙某公司有关，其他蔡南蓝不认识的个人收款更是明显虚增的成本，更不用说相关的微信转账记录对应的主体认证不能的问题，因此应认定周宇轩、朱露华所谓的成本支出证据不足，应承担举证不能的法律后果。（二）最为重要的是，周宇轩并未披露10多个装修项目的收益状况，隐瞒真实营收情况以及应收债权情况，而周宇轩不能提供充分证据证明设立期间的项目真实盈亏状况，因此本案根本无法查清其所谓的装修公司存在亏损，更加无法确定哪些装修项目的营收利润和用人成本与乙某公司有关。五、周宇轩及叶锡恩非但没有履行出资义务，无任何申请设立合作协议约定的乙某公司的打算，违反发起人的出资及发起责任；同时，周宇轩、朱露华以欺诈方式骗取蔡南蓝出资款后，未经蔡南蓝同意擅自更改《共同投资合作合同》中蔡南蓝的投资款金额，并将超过合同约定的16万元投资款挪作他用不予归还，实际已经构成侵占蔡南蓝资金的事实（也可认为周宇轩、朱露华瞒骗蔡南蓝为其垫付出资款，属于不当得利故应随时返还）。周宇轩在订立出资协议之后未依法将出资款打入工商局指定的专用验资帐户的行为致使未成立公司，而是将蔡南蓝的出资款据为已有，其真正目的就是以设立有限公司为由骗取蔡南蓝资金。无论是成立乙某还是甲某公司，周宇轩均未履行发起人责任和出资人义务，已构成严重违约，因注册资本未到位，导致公司不能顺利设立，应承担发起人违约责任，周宇轩、朱露华应将投资款本息损失全部返还给蔡南蓝。六、一审判决不支持蔡南蓝的利息诉求有误。周宇轩、朱露华挪用蔡南蓝的出资款，该等款项如何使用，周宇轩、朱露华并未提供朱露华收款的招商银行帐户的流水予以证明资金流向。因此该出资款的用途蔡南蓝无从知悉，款项使用也无经过蔡南蓝同意或批准，周宇轩、朱露华也从未与蔡南蓝商量，也未后续提供财务报表给蔡南蓝审核确认，因此周宇轩、朱露华挪用资金的行为损害了蔡南蓝的合法权益，违反了《共同投资合作合同》的约定，而且资金使用更与拟成立的乙某公司无关。同时，《共同投资合作合同》第六条约定，周宇轩承诺在其违约并导致其他投资人损失的情况下以个人财产作为担保承担违约责任，蔡南蓝有权要求周宇轩返还注册资本（垫付资金）并赔偿蔡南蓝占用资金期间的利息损失，同时因合同解除所产生的资金占用利息损失，按照《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国公司法》相关规定应予支持，一审判决对此不予支持有误。七、一审判决适用法律法规错误。周宇轩、朱露华未依约履行发起人设立公司的义务，对拟设立的目标公司未能设立完成存在违约过错，合同目的不能实现，因周宇轩、朱露华全部过错而导致公司不能设立，周宇轩、朱露华应依法承担在目标公司成立期间所发生的所有费用支出或损失的责任。按《共同投资合作合同》第三条约定，目标公司设立阶段，发起人的义务由周宇轩承担，目标公司设立后的执行日常事务和经营管理权由周宇轩享有，蔡南蓝仅享有监督权。蔡南蓝作为出资人已依约出资，反而周宇轩和叶锡恩从未出资，目标公司无法设立实际是周宇轩和叶锡恩的过错造成。因此，本案应适用《中华人民共和国公司法》，一审判决适用《中华人民共和国合同法》九十七条规定进行判决有误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，因周宇轩对公司设立不能存在出资人和发起人的双重违约情形，主观上以各种理由拖延公司注册事宜，故意不闻不问不处理，其对乙某公司未能成立，应承担全部过错责任，因此即使存在其所谓的项目公司设立或运营期间的支出或费用（暂且不论是否属于周宇轩、朱露华的个人项目或生活支出的其他可能），根据周宇轩的全部过错责任，装修公司运营期间的所谓全部费用应由周宇轩、朱露华自行承担，与蔡南蓝无关；同时，周宇轩、朱露华应赔偿蔡南蓝因公司设立不能的损失，承担相应的违约责任。周宇轩、朱露华答辩称，答辩意见与书面上诉状一致。补充答辩意见如下：一、一审提交的证据能证明蔡南蓝在合作过程中都是承认先挂靠甲某公司的名义进行合作，从签订协议至今周宇轩都没有表示过不成立公司的意思表示，公司不能成立存在多个客观原因，具体表现为三人后期明确确定了入孵丙某大厦项目，终止广州成立公司的方案，又鉴于丙某大厦至今未能交付使用导致注册地址暂时无法确定，而且三人合作的具体事宜与正式的合作协议、公司名称、法定代表人、经营范围、章程、组织架构、管理制度等具体内容都没有进一步确定，而且后期蔡南蓝明确拒绝参与公司的管理经营，致使公司造成不能设立的现状，并非周宇轩个人造成的，不能归责于周宇轩，周宇轩在这个过程中没有违约行为。二、由于公司没有正式设立，所以在财务管理方面是采取简易的记账方式，但是在管理过程中的支出，周宇轩均有微信转账或银行流水等证据证明，蔡南蓝与公司的工程师等均有交流，也加入了公司的工作群。周宇轩、朱露华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回蔡南蓝的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由蔡南蓝承担。事实和理由：蔡南蓝作为违约一方无权主张解除《共同投资合作合同》和返还投资款，一审法院擅自变更案由和越权进行清算，缺乏事实和法律依据，严重损害周宇轩、朱露华和叶锡恩的合法权益，应予纠正。一、原审法院未经任何释明程序，擅自变更本案案由，严重损害周宇轩、朱露华的诉讼权益，属于程序错误，应予纠正。本案原案由为公司设立纠纷，这是蔡南蓝起诉时根据其认为的事实和理由而主张的，其主要事实和理由是认为周宇轩在公司设立过程中存在的违约行为并以存在违约行为为由要求周宇轩承担违约责任，案件的争议焦点是“周宇轩在公司设立过程中是否存在违约行为”。从一审查明的部分事实可以看出，周宇轩在公司设立的过程中不存在任何的违约行为，因此蔡南蓝主张周宇轩承担违约责任是没有任何事实依据的，进而确定蔡南蓝无权依据其认为的周宇轩存在违约行为且与朱露华存在共同经营行为和夫妻关系为由主张周宇轩、朱露华返还任何投资款项或承担其他违约责任。蔡南蓝选择公司设立纠纷为案由，是其行使诉权的自由，同时起到约束一审法院审理行为的效果。一审法院在未经任何释明行为的情况下，擅自在判决时变更案件案由，既违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“不告不理”原则，也严重侵害了周宇轩、朱露华的诉讼权利，导致周宇轩、朱露华无法就变更后的案件案由行使抗辩权、举证权等诉讼权利，造成诉讼权利严重失衡，判决有失公允，属于程序错误，应予纠正。二、蔡南蓝存在根本违约，不享有合同解除权，无权请求返还投资款。蔡南蓝投入款项后，仅接洽了两个装修项目但都没有洽谈成功，此后就再没有接洽过任何项目了，后期更离谱的是完全没有参与到公司的经营管理当中，不参与公司组织的活动。公司洽谈业务、跟进装修项目、采购装修物件、公司人员管理和制度管理等大小事项均由周宇轩不计回报地亲力亲为。公司在2019年初出现亏损且发生员工讨薪的情况后，蔡南蓝不仅置身事外，违反了作为合作者最基本的诚信原则和勤勉尽责原则，还一意孤行地单方提出撤资，更进一步构成根本违约。因此，蔡南蓝作为违约方不享有合同解除权，其无权请求返还投资款。三、周宇轩、叶锡恩多次在庭审中明确表示不同意蔡南蓝撤资，一审法院无权对三人合作进行清算。在一审庭审过程中，周宇轩多次表明自身不存在违约行为，不同意蔡南蓝单方解除《共同投资合作合同》和撤资。涉案合作关系的任何一方退出合作，都必将打破三人的合作关系，犹如判决三人合作关系“死刑”，对任何一方、“公司”都将造成严重影响。叶锡恩庭审中也表示不同意蔡南蓝撤资，因为蔡南蓝投入的款项属于三人合伙体的财产，不属于任何一方所有，由三人统一管理和使用，不得随意抽回，否则违反《共同投资合作合同》第五条第3款“任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。”的约定。蔡南蓝违背诚信原则、有悖社会道德、输打赢要的诉求不应获得支持。一审法院绕开叶锡恩，擅自对涉案三人的合作进行清算，严重损害第三人的合法权益，允许蔡南蓝单方退出并撤资就等同于把“烂摊子”直接丢给周宇轩和叶锡恩自行解决，作为违约方的蔡南蓝却能够置身事外，造成严重不公平。一审法院无权擅自对三人合作进行清算，否则属于严重程序错误，应予纠正。四、一审法院作出亏损的综合认定缺乏事实依据。涉案三人合作的出资模式是：蔡南蓝以现金出资32万元、周宇轩以劳动力和原有行业资源等出资、叶锡恩以技术出资。在整个合作的过程中，周宇轩和叶锡恩履行《共同投资合作合同》都是没有领取劳动报酬的，实际上已经全面有效地按照约定履行了出资义务，那么对三人合作而言已经形成了经济价值且已经实际付出。一审法院忽略了周宇轩和叶锡恩的出资部分，仅以蔡南蓝出资32万元进行出资核定并清算，并无理否定合作过程的合理支出，显然是缺乏事实依据，严重损害了周宇轩和叶锡恩的合法权益，导致判决严重不公，应于纠正。实际上，三人的出资均用于公司的经营管理上，且已存在出资全部亏损、公司处于负资产的事实，不可能再有资产用于公司清算后的分配，反而存在公司债务需要三人按照比例承担。一审法院综合认定亏损金额缺乏事实依据，极其不合理和不公平。周宇轩保留要求蔡南蓝按比例承担三人合作负债的权利。五、蔡南蓝的出资均已全部用于公司的经营管理，且无任何证据证明涉案的三人合作关系变更为四人合作关系，要求朱露华承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。朱露华仅作为涉案三人合作的财务，负责管理账务。而蔡南蓝的投入已经被全部支出用于经营管理并发生了亏损，且蔡南蓝没有任何证据证明朱露华存在侵占或挪用三人合作资产的行为，朱露华亦没有获得任何的利益。一审法院错误认定周宇轩、朱露华存在共同经营行为和以存在夫妻关系为由判决朱露华承担连带清偿责任属于事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。蔡南蓝答辩称，答辩意见与书面上诉状一致。补充如下：一、无论是共同投资合作合同，还是具体的注册的发起人义务，还有后续的全部的手续，均由周宇轩负责，是否是注册、用什么公司注册等，均为周宇轩把控，是按照周宇轩的意思去做，因此公司是否成立，是否注册等包括之前的合作合同均为周宇轩单方出具，所以之后的民事行为均由周宇轩承担，不能随意转嫁给蔡南蓝。二、公司股东只要履行出资义务，就已经完成股东责任，无需在公司里面履行职责，所以周宇轩说蔡南蓝没有到公司是推脱的理由。对蔡南蓝、周宇轩、朱露华的上诉，叶锡恩陈述称，一、三人已经合议达成了终止广州设立公司的方案,决定入孵到丙某大厦项目,以获得更多的装修工程业务资源,自从临时进驻丙某大厦后,承接了多个丙某大厦其他业务的办公室装修工程,证明入孵到丙某大厦的决定是正确的，但是后面丙某大厦一直没有交付，所以新注册公司的事情一直无法落实。4月前三人一直都是挂靠公司承接工程，三人对这模式一开始是清楚的，蔡南蓝也进了工作群，三人合作中没有异议。二、在合作过程中周宇轩是最积极的，大部分的工作都是周宇轩承担的，而且公司承接的业务都是由周宇轩的关系得到的，且周宇轩是没有工资的，蔡南蓝一开始说自己有业务资源，要求加入合作，但是仅有2单业务，最后也没有承接成功，2018年10月份开始，蔡南蓝对公司事情不闻不问。三、蔡南蓝存在违约的情况下不具有合同解除权，蔡南蓝要求解除合作合同并全额撤资是违反诚实信用的，不同意蔡南蓝解除合作合同以及撤资。蔡南蓝向一审法院起诉请求：1.判令解除蔡南蓝与周宇轩、叶锡恩于2018年7月31日签订的《共同投资合作合同》。2.判令周宇轩、朱露华立即向蔡南蓝返还投资款32万元及利息暂为79146.67元（按年利率24%计算，从2018年7月16日起暂计至2019年7月22日，应计至实际返还全部投资款之日止）。3.周宇轩、朱露华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2018年5月，蔡南蓝与周宇轩通过微信就“甲某建筑装饰”的合作事宜进行沟通。蔡南蓝要求周宇轩为其印制“甲某”的名片，并自行对名片进行设计。同年6月，蔡南蓝、周宇轩、叶锡恩在微信中商量以“乙某”作为合作企业的字号。同年7月，蔡南蓝与周宇轩曾于微信就装修业务进行过沟通。同年7月16日，蔡南蓝向周宇轩的配偶朱露华转账支付了32万元。同年7月31日，周宇轩（甲方）、叶锡恩（乙方）与蔡南蓝（丙方）签订《共同投资合作合同》，约定：甲乙丙方经友好协商，共同投资设立乙某公司。公司注册资本100万元，用于公司注册使用。投资人按出资占股份总额的比例加入董事会，分享投资的利润。股份占比具体为甲方占股47%，乙方占股37%，丙方占股16%。投资人委托甲方代表执行共同投资的日常事务，包括在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为有限公司发起人的权利和义务。利润和亏损，三方按照股份占比分享和承担。为保证协议的实际履行，甲方自愿提供其所有的向其他共同投资人提供担保。甲方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。同年8月，蔡南蓝、周宇轩、叶锡恩曾就《丙某大厦租赁协议》、《入孵协议》进行了讨论，周宇轩让蔡南蓝多回公司。同年8月31日，叶锡恩向蔡南蓝了解公司注册的进度，蔡南蓝称一直与中介联系，叶锡恩让蔡南蓝联系丁某周总，称其有“一站式配套服务”，并让蔡南蓝负责。同日，蔡南蓝称“叶总，刚同李某将现有方案与丁某周总介绍……共九套方案……具体由李某与你沟通”。后叶锡恩询问“成立公司的事情如何”，蔡南蓝回复“周总帮我了解紧，我会跟紧噶”。同年9月3日，蔡南蓝在微信群告知在广州注册公司的费用及具体手续。同年9月18日，周宇轩在微信发出聊天微信截图，内容为科技型公司注册所使用的名字及业务范围事宜，蔡南蓝回复“新材料、节能环保都可以吧”。同年11月19日，蔡南蓝与朱露华进行微信对话，蔡南蓝称“我给的这三十二万入股甲某的钱都是借的，现在快到期还了，头痛”，朱露华回复“最近忙着收尾和收款，看看能不能提前分出来”。蔡南蓝称“你这些账怎么分要周宇轩批的吧”，朱露华回复“之前是周宇轩和叶一起批的，今年那肯定要一起了”，蔡南蓝称“就是我也要看财务报表是吧”，朱露华回复“对呀”。2019年1月15日，蔡南蓝问朱露华“公司的展厅什么时候能弄好？公司过年前会有聚餐吗”，朱露华回复“今天要开会，你一起去吗，应该要去商量了。展厅还在设计中呢，有些供应商还没有谈好”。蔡南蓝是“甲某建筑装饰公司群”微信聊群的成员。2019年1月21日，群内有人通知公司年终聚餐事宜。诉讼中，周宇轩、叶锡恩均表示同意在项目清算后解除合同。另查1，乙某公司没有登记成立。另查2，蔡南蓝提供的微信群聊信息显示，昵称为“黄美丽”的用户在微信群发送“公司最新通讯录，大家保存一下，谢谢”。该通讯录名称为“佛山市甲某建筑通讯录”，人员包括周总、叶总，财务朱小姐，设计李某、杨某，工程部薛某，行政黄绮婷，经营部杜淑芬、邓文彬、陈白洁、游少忠。另查3，周宇轩提供的2018年7月至2020年2月的日常支出表显示，上述期间的支出共计270559.75元。其中包括员工工资（支付至2019年4月）、办公室租金（支付至2019年3月）、公司宿舍租金（支付至2020年2月）以及水电费、电话费、清洁费、订购水果及中秋福利等。另查4，周宇轩提供的经营期间其他整体支出表显示，薛某2018年7月至2019年1月的工资为49135元，朱传学2018年7月至2020年1月的工资为167817.5元，朱传春2019年8月至2019年12月的工资为31900元，顶固代理费为10000元，上述合计258852.5元。另查5，周宇轩提供的公司固定资产支出统计显示，购置公司固定资产总金额为45556.63元。另查6，周宇轩提供的已承接项目情况表显示，承接的项目共6个，金额共计361821元，其中已收金额353184.75元。周宇轩另陈述，上述工程毛利率为15%，产生毛利52977.71元。另查7，周宇轩与朱露华于2011年7月25日登记结婚。一审法院认为，公司设立纠纷是因为设立中公司的相关交易合同而出现股东、设立中公司和债权人等利害关系人之间的权利归属纠纷。本案中，蔡南蓝以周宇轩没有履行周宇轩、叶锡恩、蔡南蓝三人共同签订的《共同投资合作合同》为由，主张解除合同及退还投资款，故本案为合同纠纷。根据双方的诉辩意见，一审分析如下：一、合同目的。从整个合作过程来看，蔡南蓝与周宇轩在2018年5月起进行装修业务合作，蔡南蓝设计了印有其名字的“甲某”的名片，周宇轩亦表示配合打开蔡南蓝的市场。2018年6、7月，蔡南蓝、周宇轩、叶锡恩商量合作开办企业并确定公司名称，蔡南蓝支付了投资款，三人签订合作协议。此后自2018年8月起，三人共同确定公司的办公场所租赁、“甲某”入孵项目、协商公司注册登记等公司开业事宜，并聘请了员工进行实质性的经营。及后，蔡南蓝向朱露华了解公司分账情况，朱露华也明确蔡南蓝应查看公司账册并共同审批。从上可知，无论是协议签订前还是签订后，三人持续以“甲某”的名义进行装修项目合作，而在此过程中，三人从未提及因为协议的签订而新增第二个项目合作。由此推定，三人是为了规范合作事宜而签订《共同投资合作合同》，并以最终成立公司进行经营为目的。二、合同履行。首先，虽然合同约定在广州成立乙某公司，但蔡南蓝在与朱露华的微信聊天中也确认32万元是入股“甲某”，客观印证了周宇轩所陈述的各方在履行过程中变更了成立乙某公司的约定，并以“甲某”作为合作的载体。其次，三人签订《共同投资合作合同》明确以成立公司的形式进行合作，如上述，在协议签订后三人即筹备设立公司、聘请员工，“甲某”开始以公司的名义进行实际经营，三人也以“公司”称呼合作项目，蔡南蓝参与其中并加入了公司聊群。因此，三人以实际经营“甲某”的方式履行《共同投资合作合同》。然而，虽然三人以“甲某”项目的方式履行合同，但如上所述，合同的目的是成立公司进行经营，没有证据显示各方在合作过程中对上述合同目的进行了变更，而自合同签订至辩论终结之日近两年，公司仍未成立，合同目的未能实现。此外，周宇轩、叶锡恩在诉讼中均同意合同在清算后解除，可见各方无继续履行合同之意愿。因此，蔡南蓝主张解除各方签订的《共同投资合作合同》，一审法院予以支持。三、合同解除后之款项退还。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，蔡南蓝有权根据上述规定主张权利。1.如上所述，周宇轩在收取蔡南蓝投资款32万元后以“甲某”履行《共同投资合作合同》，故周宇轩应退还款项需根据项目的收支情况确定。蔡南蓝主张合同未履行而全额退还款项，缺乏依据。2.周宇轩主张项目2018年7月至2020年2月工资、租金、办公费用等日常开支为270559.75元。虽然周宇轩未能提供租赁合同、租金收据、劳动合同等证据予以证明，但根据微信聊天记录可知，“甲某”项目确实租赁场地办公，并招聘了员工，故周宇轩主张的开支项目均属合理开支。然而，由于项目在2019年4月后即没有办公室租金及员工工资支出，故对于2019年4月后的公司宿舍租金支出17307元，一审法院不予确认。3.周宇轩主张薛某2018年7月至2019年1月的工资为49135元，朱传学2018年7月至2020年1月的工资为167817.5元，朱传春2019年8月至2019年12月的工资为31900元，顶固代理费为10000元，上述合计258852.5元。根据微信聊天记录，薛某为公司员工，故上述工资存在支出的可能；但其余款项，周宇轩未提供证据予以证明，故该部分支出存疑。4.周宇轩主张固定资产支出45556.63元。由于办公需要办公家具及设备，故上述支出不排除客观存在。5.承接项目收入353184.75元，毛利52977.71元。蔡南蓝根据双方聊天记录主张项目收入远不止上述，而微信聊天记录所显示的工程项目确实不止统计表所显示的6个，故周宇轩所主张的项目收入情况存疑。综上分析，本案证据不足以完整反映项目的收支情况，周宇轩不能就每一笔款项收支提供合同、收据等证据予以证实，而蔡南蓝则表示其对项目收支毫不知情，故一审法院无法核算精确的项目收支，仅能就现有的证据进行判断。如上述，周宇轩就项目的收支情况提供了银行转账凭证及微信转账凭证，对收支情况进行了说明，结合微信记录及双方陈述，其有关收支的陈述具有一定的合理性，在蔡南蓝、周宇轩均无法就项目收支进一步举证的情况下，一审法院综合认定项目亏损25万元。根据《共同投资合作合同》，蔡南蓝的投资比例为16%，故其应承担上述项目亏损的16%即40000元。因此，周宇轩应向蔡南蓝退还余款28万元（32万元-4万元）。至于利息部分，由于款项的返还义务因合同解除而产生，故蔡南蓝主张周宇轩支付自投资款支付之日起的利息，缺乏依据，一审法院不予支持。四、朱露华的责任问题。朱露华是周宇轩的配偶，案涉债务发生于朱露华与周宇轩的夫妻关系存续期间，案涉款项由朱露华收取，朱露华也与蔡南蓝就项目进行过沟通，故一审法院认定案涉债务为周宇轩、朱露华共同生产经营所产生的债务，朱露华应对案涉债务承担连带清偿责任。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除周宇轩、叶锡恩与蔡南蓝于2018年7月31日签订的《共同投资合作合同》；二、周宇轩、朱露华应于判决发生法律效力之日起十日内退还28万元予蔡南蓝；三、驳回蔡南蓝的其他诉讼请求。周宇轩、朱露华如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3643.6元、财产保全费2515.73元，合计6159.33元，由蔡南蓝负担769.92元，由周宇轩、朱露华负担5389.41元。本案二审期间，周宇轩、朱露华向本院提交以下证据：朱传学身份证复印件及收据、朱传春身份证复印件及收据复印件，拟证明朱传春、朱传学确认当时周宇轩已经支付了装修工程的工资，是三人合作项目的实际支出的一部分。蔡南蓝质证认为对真实性、合法性和关联性不予确认，不能确定该两份收据是朱传春、朱传学亲笔签名的收据，至今无论是在2018年9月份在群里发出的员工通讯录，或者是在后期提供的入职表、审批表等里面，均没有该两人，而且没有任何人介绍朱传春、朱传学给蔡南蓝认识，周宇轩、叶锡恩也没有与朱传春、朱传学签订劳动合同、购买社保，所以均为周宇轩伪造的证据。相应的所谓装修工程施工工资，说不清楚款项性质。该证据不属于经过蔡南蓝确认的支出款项。叶锡恩对证据的真实性、合法性和关联性均予确认。蔡南蓝、叶锡恩在本案二审期间未提交新证据。经审查，周宇轩、朱露华提交的证据从性质上属于证人证言，但证人并未到作证并接受质询，故本院对该组证据的真实性以及证明内容均不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，关于本案案由,根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东”之规定,为设立公司“签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”构成了公司发起人同时具有的三个法律特征,也可视为公司发起人的三个法定条件,依照《中华人民共和国公司法》和上引司法解释追究公司发起人的法律责任时,该发起人应同时具备以上三个条件,因周宇轩、蔡南蓝、叶锡恩均不具备上述发起人条件,故本案案由不宜定为发起人责任纠纷。同时,公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序,为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称,在周宇轩、蔡南蓝、叶锡恩不具备发起人条件时所产生的纠纷,也不宜将案由确定为公司设立纠纷。根据双方陈述及《共同投资合作合同》的约定,本案系周宇轩、蔡南蓝、叶锡恩三人投资设立乙某公司过程中所产生的纠纷,蔡南蓝依据《共同投资合作合同》向周宇轩、叶锡恩主张权利,故本案案由宜定为合同纠纷，一审判决对此定性准确，本院予以确认。针对双方的诉辩，本案的二审争议的焦点问题是《共同投资合作合同》应否解除以及周宇轩、朱露华、叶锡恩应否向蔡南蓝退还28万元以及利息的问题。第一，关于《共同投资合作合同》是否应予解除的问题。本案中，周宇轩、蔡南蓝、叶锡恩三人虽共同签订了《共同投资合作合同》，其目的是设立乙某公司，但从三方的合作过程以及合同履行的情况来看，蔡南蓝对于未能成立乙某公司以及三方重新确立公司新的办公场所、在南海进行“甲某”入孵项目、协商公司注册登记等公司开业事宜以及聘请了员工进行实质性的经营均知情且并未提出任何异议。而且在经营过程中，蔡南蓝也向周宇轩的妻子朱露华了解了公司的账目情况并在微信聊天中确认32万元是入股“甲某”项目等，因此，一审判决认定三方在履行过程中一致同意以“甲某”作为合作的载体履行《共同投资合作合同》并进行实际经营正确，本院予以维持。蔡南蓝上诉认为周宇轩、叶锡恩诈骗其资金以及未按合同约定将其出资转为乙某公司的财产无事实及法律依据，本院不予支持。由于三方均以“甲某”项目的方式履行合同，且自合同签订至辩论终结之日近两年，未再重新启动乙某公司的设立事宜，并已经产生纠纷，因此，三方设立乙某公司的合同目的未能实现，且三方以“甲某”项目的方式实际履行也产生矛盾难以调和，一审判决据此判令解除各方签订的《共同投资合作合同》符合法律规定，本院予以维持。第二，关于合同解除后的法律后果问题。本案中，周宇轩、叶锡恩均确认收取蔡南蓝的投资款32万元后用于“甲某”项目，故周宇轩应退还款项需根据项目的收支情况确定。蔡南蓝上诉仍主张合同未履行而全额退还款项，缺乏依据，本院不予支持。根据本案一、二审查明的事实，周宇轩主张的工资、租金、办公费用等相关费用，虽然蔡南蓝不予确认，但三方对于合作期间的经营如何支出并未作出约定，且未有规范账册佐证，又因合作项目确实存在实际经营的情况下，一审判决从现有证据出发，结合周宇轩就项目的收支情况提供的银行转账凭证及微信转账凭证，对其有关收支的陈述中具有一定合理性的支出予以采信，并综合认定项目亏损25万元较为合理，本院确认并对一审判决依据蔡南蓝的投资比例确定其承担亏损40000元予以维持。周宇轩、叶锡恩、蔡南蓝均上诉认为支出过多或者不合理的请求，本院均不予支持。第三，关于蔡南蓝主张返还的款项利息问题。如一审所言，本案蔡南蓝诉请返还的款项是因合同解除而产生，本案合同经法院判决解除，故其主张自投资款支付之日起算利息，缺乏理据，本院不予支持。第四，关于朱露华应否承担责任的问题。根据本案查明的事实，朱露华与周宇轩为夫妻关系，朱露华对于收取蔡南蓝的款项以及经营过程中的相关事务均有参与，并与蔡南蓝进行沟通，因此，一审法院认定案涉债务为周宇轩、朱露华共同生产经营所产生的债务，朱露华应对案涉债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。蔡南蓝、周宇轩、朱露华的上诉均缺乏理据支持，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由蔡南蓝负担800元，周宇轩、朱露华负担5500元。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 贾小平审 判 员 曾慧元二〇二〇年十二月二日法官助理 甘嘉亮书 记 员 阮家良