山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2986号上诉人（原审被告）：张江卫，男，1996年10月4日出生，汉族，住乡宁县。委托诉讼代理人：王泽鹏，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临汾旭阳宅配建筑装饰工程有限公司。法定代表人：李建峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯璐，山西铁律律师事务所律师。上诉人张江卫因与被上诉人临汾旭阳宅配建筑装饰工程有限公司（以下简称旭阳建筑装饰公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张江卫及其委托诉讼代理人王泽鹏，被上诉人旭阳建筑装饰公司的委托诉讼代理人侯璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张江卫上诉请求：一、请求撤销原判，改判双方存在劳动关系。二案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以上诉人未提供证据证明因尧都区环保督察造成旭阳建筑装饰公司停工停产为由，认为上诉人没有提供连续工作从而否定双方之间为劳动关系，明显不能成立。本案中，上诉人于2019年5月21日经人介绍入职旭阳建筑装饰公司，虽未签订书面劳动合同，但双方均具有合法的主体资格，上诉人从入职之日起便接受旭阳建筑装饰公司管理，在旭阳建筑装饰公司工作人员的指派下从事装潢木工类零工、杂工等工作。五月份出勤10天，六月出勤29天，七月份出勤8天，7月1日-7月16日因旭阳建筑装饰公司环保不达标未开工，7月17日上诉人旭阳建筑装饰公司因工作人员电话正常上班，7月25日受伤住院，这是一长期连续的工作过程一审中，上诉人提供了《考勤表》证明双方之间为劳动关系。二、原审法院以支付劳动报酬支付时间不固定、结算金额也不固定，未约定社会保险和福利待遇为由否定劳动关系的存在明显错误。三、原审判决以上诉人没有提供充分证据证明其按受旭阳建筑装饰公司人事管理和制度约束为由，否定双方存在劳动关系不能成立。在仲裁和一审中，上诉人均提供了自已工作的厂房、分管考勤工作人员、同宿舍室友及居住的宿舍等证据，再加上被上诉人提供的考勤表等证据清晰地反应了工作关系。综上所述。上诉人与旭阳建筑装饰公司均具有劳动者和用人单位的主体资格，自入职以来，接受旭阳建筑装饰公司的劳动管理、人事管理及制席管理，提供了正常且连续的劳动，领取了劳动报酬，其从事的工作也是旭阳建筑装饰公司业务的组成部分，应当认定双方存在事实劳动关系。被上诉人旭阳建筑装饰公司辩称：一、2019年5月，张江卫经人介绍到答辩人公司工作，答辩人碍于情面，在没有岗位的情况下，我们和张江卫商议：有活儿就联系他，然后他自己看时间，能来他就来，干一天给一天的钱，一天70元，张江卫表示同意，自2019年5月至7月，这三个月合计出工47天。张江卫干活的收入由答辩人公司的经理直接用微信转给他，分三次进行，合计3220元，按照每日70元的标准，正好是47天，与考勤表上的出工日期相吻合，能够印证张江卫是临时工，没有连续出工的事实。二、张江卫主张双方在入职时口头约定工资2000元，满一月加一百，后来由于躲避环保督察由月薪制改为日薪制进行工资计算与支付，那么，答辩人公司经理给其转账发工资时为何其未提出异议？三、由于双方之间不存在劳动关系，仅仅是临时雇佣关系，答辩人与张江卫未进行约定社会保险和福利待遇的是符合相关法律规定的。综上，答辩人与张江卫之间事实上是一种雇佣劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。旭阳建筑装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决原、被告双方不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：张江卫自2019年5月21日经人介绍，在旭阳建筑装饰公司从事零工工作，双方就社会保险和福利待遇未进行约定。张江卫从2019年5月至7月在旭阳建筑装饰公司不连续工作46天，于7月25日因伤离岗，旭阳建筑装饰公司分三次按实际工作的天数向张江卫结算了工资。张江卫为确认与旭阳建筑装饰公司之间的劳动关系，向临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经临尧劳仲裁字［2019］第47号仲裁裁决书确认双方之间存在事实劳动关系。旭阳建筑装饰公司不服仲裁裁决，向本院起诉要求判决双方不存在劳动关系。一审法院认为，用人单位和劳动者建立劳动关系的，劳动者和用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位应当定期向劳动者支付工资，劳动者还应享有社会保险和福利待遇。本案中，张江卫主张其工作和休息时间由旭阳建筑装饰公司安排，不连续固定是因为旭阳建筑装饰公司的环保标准不达标，但未提供证据予以证明，对此无法采信；结合旭阳建筑装饰公司向张江卫结算报酬与张江卫上工时间计算为每天70元，在张江卫未工作的时间内没有报酬，旭阳建筑装饰公司结算报酬的时间间隔不定，结算的金额三次也不一致；且双方未对张江卫在工作期间的社会保险和福利待遇进行约定。综上，张江卫在旭阳建筑装饰公司工作期间，工作时间、报酬领取方式以及社会保险和福利待遇，均不符合劳动关系的特征，故应认定原被告之间应为劳务关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条、第八十三条之规定，判决如下：原告临汾旭阳宅配建筑装饰工程有限公司与被告张江卫之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告张江卫负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。山西省临汾市××区劳动争议仲裁委员会【2019】第47号仲裁裁决书载明的庭审查明事实为：被申请人企业为一人有限公司，成立日期2018年4月23日，营业期限至2048年4月22日。申请人2019年5月21日经其舅舅杨秀明介绍到被申请人处工作，双方未签订劳动合同，工种为杂工，具体干什么由被申请人安排及调度，约定工资为2000元，由被申请人考勤及发放工资，未办理社会保险。2019年7月25日早上8：30分许，被申请人库房搬迁，安排人员去库房往南机场倒东西时，脚踩的木板踩漏将申请人摔伤，被申请人将申请人送往临汾市第三人民医院救治，期间的医疗费全部由被申请人承担。申请人工作期间的工资被申请人支付了3200元。该裁决书裁决：确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点是：张江卫与旭阳建筑装饰公司是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因旭阳建筑装饰公司与上诉人张江卫之间未签订书面合同，应当依据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事有报酬的劳动；三、劳动者提供的是用人单位业务的组成部分”的规定对双方之间的关系进行评判。本案中，根据本案所查明事实，张江卫自2019年5月21日经人介绍到旭阳建筑装饰公司工作。张江卫从2019年5月至7月在旭阳建筑装饰公司工作46天，于7月25日因伤离岗，旭阳建筑装饰公司按实际工作的天数向张江卫结算了工资。张江卫与旭阳建筑装饰公司均具有劳动者和用人单位的主体资格，张江卫入职以后，按受旭阳建筑装饰公司的劳动管理，提供了正常劳动，领取了劳动报酬，其从事的工作也是旭阳建筑装饰公司业务的组成部分，故应当认定双方存在事实劳动关系。关于旭阳建筑装饰公司辩称张江卫入职时，其公司与张江卫约定为：“有活就干，能来就来，干一天算一天的钱”，其公司未能提供证据证明，其公司主张与张江卫之间系临时雇佣关系的证据不足，一审判决认为张江卫在旭阳建筑装饰公司工作期间不符合劳动关系的特征，认定双方之间不存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省尧都区人民法院（2020）晋1002民初6号民事判决；二、临汾旭阳宅配建筑装饰工程有限公司与张江卫之间存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由被上诉人临汾旭阳宅配建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年十二月十四日书记员  赵静娟