湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8287号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南新国泰国际旅行社有限公司，住所地长沙市芙蓉区韭菜园路**融都公寓第******。法定代表人：李艳玲。委托诉讼代理人：周雨龙，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣，湖南腾荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川走遍全球国际旅游有限公司湖南分社，住所地长沙市芙，住所地长沙市芙蓉区文艺路街道韶山北路**维一星城**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：何该林，总经理。委托诉讼代理人：伍军行，湖南海天律师事务所律师。原审第三人：深圳市建南国际旅行社有限公司，住所地深圳市福田区深南，住所地深圳市福田区深南西路车公庙工业区天安数码时代大厦副楼**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘艺。委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。上诉人湖南新国泰国际旅行社有限公司（以下简称新国泰公司）因与被上诉人四川走遍全球国际旅游有限公司湖南分社（以下简称走遍全球公司）、原审第三人深圳市建南国际旅行社有限公司（以下简称建南公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1720号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新国泰公司上诉请求：1、撤销一审判决关于驳回新国泰公司诉讼请求的判决，并依法改判支持新国泰公司的全部诉讼请求；2、走遍全球公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、根据双方负责人公司的微信聊天和电话聊天记录明确显示，新国泰公司根据走遍全球公司要求就航班的减班事宜进行共同协商，是双方的合意行为，并非新国泰公司的单方行为。一审法院在认识事实中忽略了关键的内容，笼统得出系新国泰公司单方解除合同，违反双方合同约定，走遍全球公司有权扣罚履约保证金的结论，属于事实认定错误。二、一审法院没有查清双方交易过程中的背景和各自的真实处境，没有查明双方的真实意思表示，更没有查清航班取消的真实原因和情况，作出错误的事实认定和裁判。实际上述航班的取消完全是走遍全球公司主导和按其自身计划取消的，航班取消导致双方《包销合同》已失去履行基础，双方实际不再履行，对此新国泰公司没有任何过错和违约，故走遍全球公司应当退还履约保证金。庭审中查明，走遍全球公司自身有100多个座位与新国泰公司做同样的旅游产品销售，因为出现“沉船事件”导致走遍全球公司客源减少，根据走遍全球公司与建南公司的合同约定，其无论是否收到客源，都要向建南公司支付100多个座位的机票款，故“沉船事件”导致客源大面积减少给走遍全球公司造成的经营亏损是巨大的，且属于持续性的亏损，除非走遍全球公司取消航班止损，否则走遍全球公司需要向建南公司支付自身承包的100多个座位的机票款，但就这笔损失金额就远远大于走遍全球公司向建南公司支付的保证金。因此，走遍全球公司才急切的与新国泰公司沟通协商取消航班。根据双方负责人的微信聊天记录和结合二审中的新证据，航班的取消系因走遍全球公司基于减少自身损失而主动与新国泰公司协商，并在没有按合同约定提前72小时书面通知新国泰公司的情况下，走遍全球公司直接按自身的计划取消航班，导致双方的《包销合同》实际已无法继续履行。对此，新国泰公司没有任何过错和单方面的违约，故走遍全球公司应当退还履约保证金。三、新国泰公司提供的新证据直接证明走遍全球公司按其计划取消甲米长沙的航班，走遍全球公司没有根据双方合同约定提起告知新国泰公司航班取消的准确时间，构成违约，也证明航班在2018年7月14日之前就已经取消，新国泰公司不存在拖欠走遍全球公司包位费的情况，基于航班取消，双方合同没有继续履行的基础。一审认为新国泰公司没有继续履行合同，属于事实认定错误。四、一审法院认为大夜航系对合同履行方式的变更及大夜航仅仅影响旅客却不影响新国泰公司的观点是不客观真实的。五、新国泰公司一审中提供的两份行业协会《声明》足以证明，走遍全球公司提供的《情况说明》内容不真实，该说明并非行业协会的真实意思，反而证明合同解除后是否退还履约保证金完全是由双方自行协商的，通常是退还履约保证金或者将保证金转为其他航班合同的履约保证金，根本不存在走遍全球公司主张的所谓“行规”。走遍全球公司答辩称：第一个，到底谁违约的问题。微信聊天记录、电话通话记录均显示违约方是新国泰公司。新国泰公司违约的根本原因是收不到旅客。根据三方签订的合同第4条第12款规定，乙方不能在包机执行期间取消缺位，否则甲方有权扣取乙方交于甲方的履约保证金并终止协议。既然新国泰公司违反了合同的规定，那么其该履约保证金理应要扣除。建南公司陈述：与一审意见一致，建南公司认为作为一个商业行为来说，应该各方都应该诚实信用。第三人与航空公司也是同样违约扣除条款。本案中，第三人扣除走遍全球公司的款项完全是合法合规，也是有合同依据的。根据合同的相对性原则，第三人与本案无关。新国泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、走遍全球公司归还新国泰公司2017年11月21日签署的甲米航线旅客正班包销合同（合同编号：ZBQQCS-21-11-2017）履约保证金27万元；2、因起诉产生的诉讼费由走遍全球公司承担；3、走遍全球公司按资金占用利息6%支付欠款长达2年的利息给新国泰公司，2年的利息合计33370元。原审诉讼中，新国泰公司将诉讼请求的第3项变更为：按年利率6%支付自2018年7月15起至款项实际付清之日止的资金占用利息，暂计算至2019年4月15日止。走遍全球公司向一审法院提出反诉请求：新国泰公司赔偿经济损失262950元（1065900*50%-270000），承担本案受理费。一审法院认定事实：新国泰公司、走遍全球公司、建南公司对下列事实无争议：建南公司代理某航空公司在国内销售机票，走遍全球公司与建南公司订立合同并从中获得一定数量的座位资源，走遍全球公司通过与新国泰公司订立合同的方式将部分座位资源分包给新国泰公司。所对应数量的座位资源，无论新国泰公司是否售出机票，新国泰公司、走遍全球公司均应向各自的合同相对方支付约定的机票款。国际航班不能临时取消，在未取消前不管乘客多寡均应按时起飞，而取消国际航班需要提前一段时间并经过一定的审批程序。新国泰公司（乙方）、走遍全球公司（甲方）于2017年11月21日订立《甲米航线旅客正班包销合同》及《补充协议》。合同第4.12条款载明，“乙方不能在包机执行期间取消切位。否则，甲方有权扣罚乙方交于甲方的履约保证金并终止本协议”。履行保证金条款载明，签订本协议起1日内，乙方应向甲方支付30万元作为履约保证金，包机款提前一个航班支付，如乙方如约全面履行协议后，最后的机票款抵充押金；如乙方没有及时支付包位费，甲方有权使用乙方所交纳的履约保证金。航班切位情况为50个座位（出票率必须达100%），A、C两滚；机票切位价格，成人票价随行就市等。航班及航班时刻，甲米至长沙为当地时间6点起至10点55分到，长沙至甲米为当地时间11点55分起至15点25分到。合同期限为2017年12月21日至2018年12月20日（合同期满乙方有优先包销权）。《补充协议》载明，长沙甲米段航班若变成大夜航24点至6点起飞，甲方允许乙方选择下车（不收损失），不尽之处双方协商解决。走遍全球公司认可新国泰公司已交纳履约保证金27万元。2018年3月25日，系争包机座位对应的航班改为“大夜航”。2018年6月6日，新国泰公司的关联公司亦与走遍全球公司订立了类似合同。2018年7月5日，泰国某地发生翻船事件，对当地旅游业造成较大影响，严重影响了新国泰公司、走遍全球公司在国内的客源。此后，新国泰公司、走遍全球公司的负责人通过微信聊天方式进行了协商，基于客源减少，拟向建南公司申请减少航班或停航。2018年7月15日，走遍全球公司向建南公司申请停航并退回履约保证金1065900元。建南公司书面回复，“提前45天至31天申请取消航班扣除履约保证金的0%，提前30天至16天申请取消航班扣除履约保证金的50%，15天以内申请取消航班扣除履约保证金的100%”。而2017年4月5日，走遍全球公司向新国泰公司转账1065900元，载明“甲米包机押金”。2018年7月12日，新国泰公司的负责人向走遍全球公司的负责人发微信称，已经请律师介入，申请合同解除。走遍全球公司负责人回复称不能退押金。双方对下列事实存在争议：走遍全球公司主张新国泰公司单方违约解除合同，新国泰公司主张双方在解除合同前进行过协商。新国泰公司主张其根据“大夜航”的情形，有权选择解除合同并要求返回履约保证金。走遍全球公司主张，“大夜航”已长期存在，新国泰公司一直没有解除合同，其解除合同的真正理由是客源减少，基于该情形其解除合同构成违约。一审法院认为：2017年11月21日新国泰公司、走遍全球公司订立《甲米航线旅客正班包销合同》及《补充协议》后，至2018年7月5日泰国某地发生“沉船事件”前，双方均能按合同约定正常、顺利履行合同义务，足见系争合同系双方真实意思表示。根据经验判断，“沉船事件”发生与新国泰公司、走遍全球公司的客源急剧减少并造成亏损具有明显、重大的因果关系，此与双方负责人微信聊天内容亦相符。虽然新国泰公司与走遍全球公司订立的合同，走遍全球公司与建南公司订立的合同均具有相对性，但是新国泰公司与走遍全球公司订立合同的履行，必须依赖于走遍全球公司与建南公司订立的合同的履行，即走遍全球公司并不能单方面主导其与建南公司订立的合同的履行情况，包括采取“大夜航”的履行方式。本案有两个争议焦点：第一个焦点问题是新国泰公司与走遍全球公司之间到底谁违约。根据双方负责人的微信聊天和电话聊天可以认定，新国泰公司在收不到客源的情况下，就单方面解除合同是合同无法继续履行的根本原因，新国泰公司违约的事实成立。根据双方签订的《甲米航线旅客正班包销合同》第4.12条的约定：“乙方不能在包机执行期间取消切位，否则，甲方有权扣罚乙方交于甲方的履约保证金并终止本协议”。故根据双方合同约定，新国泰公司的保证金理应扣除。第二个焦点问题是新国泰公司是否可以依据双方的《补充协议》约定要求退还保证金。在“沉船事件”发生后造成客源减少面临较大亏损，同时“大夜航”已长期存在的情形下，新国泰公司能否依《补充协议》“选择下车（不收损失）”。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。系争合同的履行方式改为“大夜航”，并非走遍全球公司单方决定，而是取决于建南公司及航空公司，新国泰公司对此应当知晓。特别是，系争合同约定机票价格是随行就市，新国泰公司无证据证明因“大夜航”而额外发生了直接经济损失，包括能够选择其他航线造成的机会损失。在4个月的“大夜航”过程中，新国泰公司并没有提出异议，包括解除合同，而是选择按照随行就市的机票价格继续履行合同。如前所述，走遍全球公司所起作用，仅是将所获得的包机座位资源中的一部分，分包给新国泰公司使用，并不能主导“大夜航”的履行。另外，新国泰公司虽是合同当事人，但并不是直接的消费者，受“大夜航”直接影响的系旅客。本案中，双方对“选择下车”的理解存在争议，综合整个合同，可将“选择下车”解释为单方解除合同。在采取“大夜航”时，新国泰公司没有及时“选择下车”，视为双方以行为对合同履行方式进行变更。结合走遍全球公司的座位资源分包角色，且无证据证明新国泰公司客源减少系基于“大夜航”，而有明显证据证明与“沉船事件”相关，新国泰公司在数月后以“大夜航”方式选择解除合同，此举违反了诚信原则，不符合已实际变更后的合同约定内容，因此不能发生依约单方解除合同的法律效果。走遍全球公司关于新国泰公司系因客源减少造成亏损而单方解除合同的主张予以采信，新国泰公司关于其有权随时“选择下车”的主张因违反诚信原则、变更后的合同约定而不予支持。“沉船事件”发生后，新国泰公司、走遍全球公司均有减损的意图，并进行了协商，但这并不能证明双方已协商解除系争合同。显然，新国泰公司基于“大夜航”的理由提出解除合同，并不是在“沉船事件”发生后双方形成的合意。本案中，因新国泰公司单方解除合同不符合诚信原则等而不能达到依约、依法解除的法律后果，且新国泰公司选择不再继续履行合同包括支付包位费，导致系争合同中“出票率100%”的合同内容无法实现，走遍全球公司关于新国泰公司之行为已构成违约的主张予以采信。基于建南公司并没有向走遍全球公司返还履约保证金，走遍全球公司造成了实际损失，损失的金额大体相当于新国泰公司所交纳的履约保证金。系争合同约定，包机款提前一个航班支付，鉴于新国泰公司没有及时支付包位费，走遍全球公司有权使用新国泰公司所交纳的履约保证金。另外，新国泰公司按合同约定不能在包机执行期间取消切位，否则走遍全球公司有权扣罚履约保证金。同时，考虑到走遍全球公司的损失金额与新国泰公司所交纳的履约保证金大体相当，因此新国泰公司关于返还履约保证金的诉讼请求不予支持，走遍全球公司关于赔偿违约损失的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条、第一百一十四条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回新国泰公司的诉讼请求。驳回反诉原告走遍全球公司的诉讼请求。本案本诉受理费5851元，由新国泰公司负担。反诉受理费5244元，由走遍全球公司负担。本院二审期间，新国泰公司向本院提交：微信聊天记录五张，拟证明：新国泰公司一共提供5张微信聊天记录作为新证据，该微信聊天记录的双方是新国泰公司的法定代表人和走遍全球公司的法定代表人聊天，该证据的微信聊天可以反映如下事实。第一，走遍全球公司法定代表人，因为沉船事件面临巨大亏损要求取消航班，即收不到旅客面临巨大亏损的，走遍全球公司更为严重。第二，证明走遍全球公司在没有提前通知情况下，告知新国泰公司取消航班，并且走遍全球公司愿意赔偿新国泰公司的游客返程的机票款，并且已经实际将机票款支付到位。第三，新国泰公司2018年7月9日，还向走遍全球公司支付了9万多元的单边款，足以证明新国泰公司没有取消合同的意思表示。走遍全球公司质证称：这个证据恰恰说明新国泰公司为什么要违约，这个证据是走遍全球公司提供的，新国泰公司再反过来提供。7月11日收客20个，7月13日收客34个，7月14日收客25个，7月16日收客5个。那么7月16日以后，新国泰公司的法定代表人说过默认收客为0。也就是说到7月16日以后，新国泰公司就没有旅客了。另2018年7月12号新国泰公司的负责人李艳玲已经通过微信解除了双方的合同，而且印发了律师函。建南公司质证称：建南公司认为应该不属于新证据，在二审中提交，建南公司不予质证了。本院审理认定，对新国泰公司提交的证据真实性予以认可，但不能达到其证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案二审的争议焦点：一、本案双方系谁违约；二、走遍全球公司是否应向新国泰公司退还保证金。关于焦点一。经审查，第一,新国泰公司、走遍全球公司于2017年11月21日订立《甲米航线旅客正班包销合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示,合法有效。至2018年7月5日泰国某地发生“沉船事件”前，双方均能按合同约定正常、顺利履行合同义务。第二，结合双方负责人的微信聊天和电话聊天可以认定，新国泰公司因收不到客源，其向走遍全球公司发送《解除合同通知》，新国泰公司违约的事实成立。根据双方签订的《甲米航线旅客正班包销合同》第4.12条的约定：“乙方不能在包机执行期间取消切位，否则，甲方有权扣罚乙方交于甲方的履约保证金并终止本协议”。一审法院认定新国泰公司的保证金理应扣除并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，第一，在“沉船事件”发生后造成客源减少面临较大亏损，同时“大夜航”已长期存在的情形下，新国泰公司能否依《补充协议》“选择下车（不收损失）”。诉争合同的履行方式改为“大夜航”，并非走遍全球公司单方决定，而是取决于建南公司及航空公司，新国泰公司对此应当知晓。诉争合同约定机票价格是随行就市，新国泰公司无证据证明因“大夜航”而额外发生了直接经济损失，包括能够选择其他航线造成的机会损失。在4个月的“大夜航”过程中，新国泰公司并没有提出异议，包括解除合同，而是选择按照随行就市的机票价格继续履行合同。在采取“大夜航”时，新国泰公司没有及时“选择下车”，视为双方以行为对合同履行方式进行变更。新国泰公司客源减少未提供证据证明系基于“大夜航”，而有明显证据证明与“沉船事件”相关，新国泰公司在数月后以“大夜航”方式选择解除合同，此举违反了诚信原则，不符合已实际变更后的合同约定内容，因此不能发生依约单方解除合同的法律效果。第二，“沉船事件”发生后，新国泰公司、走遍全球公司均有减损的意图，并进行了协商，但这并不能证明双方已协商解除诉争合同。诉争合同约定，包机款提前一个航班支付，鉴于新国泰公司没有及时支付包位费，走遍全球公司有权使用新国泰公司所交纳的履约保证金。以及新国泰公司按合同约定不能在包机执行期间取消切位，否则走遍全球公司有权扣罚履约保证金。因新国泰公司未履行合同约定支付包位费，导致诉争合同中“出票率100%”的合同内容无法实现。基于建南公司并没有向走遍全球公司返还履约保证金，走遍全球公司造成了实际损失，损失的金额大体相当于新国泰公司所交纳的履约保证金。一审法院对新国泰公司关于返还履约保证金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，新国泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,851元，由湖南新国泰国际旅行社有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月十四日法官助理谢莉莎书记员唐静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。