内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5577号上诉人（原审原告）宋继辉，男，1972年11月20日出生，蒙古族，市民，现住内蒙古赤峰市。被上诉人（原审被告）敖汉旗仁康养老康复护理院。住所地：敖汉旗新中街西箭桥路**。法定代表人王彦青，院长。上诉人宋继辉因劳动争议一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2020）内0430民初2852号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人宋继辉上诉请求：撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2020）内0430民初2852号民事判决，将本案改判或发回重审。事实及理由：2018年10月11日，上诉人宋继辉到被上诉人敖汉旗仁康养老康复护理院食堂担任厨师一职，负责为被上诉人做一日三餐，长期为其工作；双方约定自2018年10月11日起试用期为21天，自2018年11月份起至2019年9月末的工资为每月3700元，自2019年10月上诉人工资涨至每月4000元；在此期间被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，也未给上诉人缴纳社会保险的相关费用。上诉人一直为被上诉人勤恳工作，但2020年4月20日被上诉人无故通知上诉人交接工作，并在2020年5月1日被上诉人与上诉人违法解除劳动合同，上诉人因此被迫失业。1.举证责任倒置在劳动争议领域广泛存在。《劳动争议调解仲裁法》第6条和第39条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动每社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条均有这方面的规定。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案规定》第1条第二款规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，故请求赤峰市中级人民法院支持上诉人的请求，以维护上诉人合法权益。被上诉人答辩服判。宋继辉向一审法院起诉请求：1.请求判令敖汉旗仁康养老康复护理院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15500元；2.请求判令敖汉旗仁康养老康复护理院支付未签订书面劳动合同期间双倍工资及无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分68700元；3.请求判令敖汉旗仁康养老康复护理院赔偿宋继辉缴纳社会保险损失14159.10元；4.请求判令敖汉旗仁康养老康复护理院赔偿宋继辉失业保险金损失8800元。一审法院认定事实：敖汉旗仁康养老康复护理院是依法登记注册的民办非企业单位，是用人单位，主要从事按照协议为收住的老年人提供生活照料等养老服务。宋继辉于2018年10月11日至2020年4月30日在敖汉旗仁康养老康复护理院仁康护理院担任厨师工作；宋继辉每日的工作内容为洗菜、做菜和主食的制作；其月工资2018年10月11日至2018年10月31日为2100元；2018年11月、2019年1月至9月为3700元，2020年10月至2020年4月为4000元，2018年12月份宋继辉的工资为3576.70元，2019年2月宋继辉的工资为1850元。敖汉旗仁康养老康复护理院单位食堂开饭时间，早晨为7点、中午11点、晚上为5点；宋继辉每日的工作时间为早上6点到7点、中午10点到11点、下午3点以后到5点。2020年5月l日宋继辉离开敖汉旗仁康养老康复护理院。宋继辉在敖汉旗仁康养老康复护理院处工作同时，曾在敖汉旗仁康养老康复护理院以外的单位工作。现宋继辉起诉要求1.敖汉旗仁康养老康复护理院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15500元；2.敖汉旗仁康养老康复护理院支付未签订书面劳动合同期间双倍工资及无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分68700元；3.敖汉旗仁康养老康复护理院赔偿宋继辉缴纳社会保险损失14159.10元；4.敖汉旗仁康养老康复护理院赔偿宋继辉失业保险金损失8800元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。宋继辉自2018年10月至2020年4月期间在敖汉旗仁康养老康复护理院内部食堂工作，宋继辉主张其与敖汉旗仁康养老康复护理院是全日制工作关系，对此宋继辉应提交其与敖汉旗仁康养老康复护理院是全日制劳动关系的证据。宋继辉在工作期间，敖汉旗仁康养老康复护理院未曾对其进行签到管理。通过敖汉旗仁康养老康复护理院单位监控视频可以认定，宋继辉的工作能够在就餐前完成，根据宋继辉所述的其上班时间和敖汉旗仁康养老康复护理院监控中的开饭时间，可以认定宋继辉每日工作时间不超过四小时。敖汉旗仁康养老康复护理院提供的证人肖某也证实宋继辉的工作时间每日不超过四小时，另宋继辉在敖汉旗仁康养老康复护理院处工作完成以后还在其他单位兼职，故对敖汉旗仁康养老康复护理院称其与宋继辉之间是非全日制劳动关系的辩解，该院予以采信。宋继辉称2018年10月11日至2018年10月31日的工资为2100元，是试用期工资，因首月发放工资的数额不是认定试用期的标准，故对宋继辉的该项主张该院不予采信。宋继辉称其不再去敖汉旗仁康养老康复护理院单位上班，是被辞退的，但未提交证据证明，故对该主张该院不予采信。宋继辉要求敖汉旗仁康养老康复护理院赔偿社会保险损失和失业保险金损失，该两项请求均不是法院受案范围，故该院对宋继辉的该项主张不予处理。宋继辉自称2018年12月份请假一天，敖汉旗仁康养老康复护理院扣除一天工资，发放的工资共计为3576.70元；2019年2月放假14天，发放的工资共计为1850元。如果放假期间也扣除工资，可以认定敖汉旗仁康养老康复护理院实际为宋继辉发放工资是按日计算，尽管敖汉旗仁康养老康复护理院是按月发放宋继辉的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》，并没有排除按月计薪方式，该发放方式也没有违反劳动合同法的立法文意，所以敖汉旗仁康养老康复护理院按月给付宋继辉工资符合法律规定。综上所述，宋继辉未提交证据证明其与敖汉旗仁康养老康复护理院是全日制劳动关系，综合全案证据恰恰能够认定宋继辉、敖汉旗仁康养老康复护理院之间是非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“双方当事人可以订立口头协议，在劳动关系存续期间，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故宋继辉要求敖汉旗仁康养老康复护理院给付经济赔偿金和未签订书面劳动合同期间双倍工资及无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十条、七十一条、七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回宋继辉的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：宋继辉的诉讼请求是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。《中华人民共和国劳动法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，被上诉人敖汉旗仁康养老康复护理院食堂开饭时间为早晨7点、中午11点、晚上5点，上诉人宋继辉每日的工作时间为早上6点到7点、中午10点到11点、下午3点以后到5点。上述事实有证人证言、监控视频及双方当事人陈述予以佐证，足以认定。且上诉人宋继辉在被上诉人敖汉旗仁康养老康复护理院食堂工作之余还在其他单位兼职，上诉人宋继辉的工资亦按天计算，综上，原审法院认定被上诉人敖汉旗仁康养老康复护理院与上诉人宋继辉形成非全日制用工关系并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”由于被上诉人敖汉旗仁康养老康复护理院与上诉人宋继辉系非全日制用工关系，故一审法院未支持上诉人宋继辉关于经济赔偿金和未签订书面劳动合同期间双倍工资及无固定期限劳动合同双倍工资差额部分的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人宋继辉承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年十二月二十九日法官助理 连领波书记员 聂利博