江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终391号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜六二，绰号“杜光头”，男，1972年3月21日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省安福县，住江西省安福县。因涉嫌犯串通投标罪于2018年6月20日被取保候审，2019年9月19日被逮捕，2019年11月1日被取保候审，经安福县人民法院决定于2020年10月13日被逮捕。现羁押于安福县看守所。委托辩护人宋德均，江西奋翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘灿明，男，1972年10月21日出生于江西省安福县，汉族，大专文化，公司总经理，户籍地江西省宜春市袁州区，住江西省安福县。因涉嫌犯串通投标罪于2018年6月25日被取保候审，2019年9月19日被逮捕，2019年11月1日被取保候审，经安福县人民法院决定于2020年10月13日被逮捕。现羁押于安福县看守所。委托辩护人戴启旺，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨谷平，男，1971年3月26日出生于江西省安福县，汉族，高中文化，个体户，户籍地江西省安福县，住江西省安福县。因殴打他人于2008年8月17日被安福县公安局罚款五百元。因涉嫌犯串通投标罪于2019年5月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕，2019年11月1日被取保候审，经江西省安福县人民法院决定于2020年10月13日被逮捕。现羁押于安福县看守所。委托辩护人何福伟，江西共创律师事务所律师。江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控原审被告人杜六二、刘灿明、杨谷平犯串通投标罪一案，于2020年10月30日作出（2020）赣0829刑初117号刑事判决，原审被告人杜六二、刘灿明、杨谷平对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了杜六二、刘灿明、杨谷平，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，并通知江西省吉安市人民检察院查阅案卷，江西省吉安市人民检察院阅卷后出具了书面审查意见。现已审理终结。原判认定，1.2017年7月，宋某1（已判刑）邀请胡某1（已判刑）、程某1（已判刑）投标吉安市站站前综合交通枢纽工程项目。后胡某1又邀请了被告人杜六二和刘某1、夏某（均已判刑）等人一同参与该项目投标。为提高中标概率，宋某1、胡某1等人商议，分别去找符合资质要求的公司联合去参与该项目投标，中标之后再转卖该项目的承包施工权，并以实际施工工程量的9%作为转卖该项目的分红，参与投标人员再按照各自找的公司数量参与分红。在投标准备期间，宋某1、胡某1、程某1商议，由胡某1、程某1提供资金，宋某1负责联系符合资质要求的公司。为提高中标概率，避免各公司报价出现冲突，宋某1通过其公司员工龙某1找到工程预算人员张某1，先期对该工程进行了成本测算并制作了报价区间，在项目开标前将参考报价发给各家公司，要求各家公司按照他们所提供的参考价制作各自的投标价。宋某1联系了中铁XXX集团有限公司、江西省第X建设集团有限公司、中交建X峰集团有限公司三家企业。刘某1在朱某1（另案处理）的帮助下，联系了上海宝X集团有限公司、中国十七X集团有限公司参与围标。夏某通过联系西安市建X工程总公司业务员李某1，并支付三十万元资质费购买了西安市建X工程总公司资质参与围标。另夏某、杜六二共同出资，购买了浙江八X建设集团有限公司资质参与围标，夏某出资三十万元占75%的股份，杜六二出资十万元占25%的股份。被告人刘灿明通过中间人陈某1、熊某1、王某1找到中国二十X有限公司参与该项目的投标，因刘灿明缺乏资金，刘灿明与杜六二商量二人合伙，各占50%股份。此后，杜六二、刘灿明、宋某1、胡某1、夏某、刘某1等多次在位于吉安市青原区豪德银座八楼胡某1办公室内商议确定以下事项：各家公司标书各自负责制作，各家公司按照事先制作的报价区间，根据工程预算价格上下浮动确定自己公司报价。确定中标后工程承包事项及分红计算方法：如果上述某公司中标，在同等条件下优先由中标公司的联系人承接该工程，并拿出实际承包施工工程量的9%的金额，按各自找的公司数量比例分红。2017年9月11日，吉安市站站前综合交通枢纽工程项目开标，中铁XXX集团有限公司中标，中标价为289885300.37元。中铁XXX集团有限公司中标后，在宋某1、胡某1的引荐下，胡某1的哥哥胡某2承包了该项目的附属工程及劳务分包事项。上述事实有经庭审质证、确认的承诺书、微信聊天记录、分红计算记录、招标项目情况告知书、批复、招标方案核准书、招标备案表、招标公告、招标文件、投标开标会签名表、评标报告书、会议纪要、定标意见书、中标通知书、招投标情况书面报告、中标候选人公示、劳务分包合同、银行交易明细、刑事判决书、归案情况说明、安福县公安局平都派出所出具的证明、宜春市公安局宜阳分局宜阳派出所出具的违法犯罪证明、常住人口信息、调查评估意见书，证人宋某1、胡某1、程某1、胡某2、夏某、陈某1、熊某1、王某1、王某2、王某3、蓝某、李某1、刘某1、朱某1、傅某、金某、罗某1、程某2、刘某2、龙某1、张某1、肖头根、郭某、熊某2、翟某、刘某3、郝某、罗某2、宋某2的证言，被告人杜六二、刘灿明的供述与辩解，辨认笔录等证据证实，足以认定。2.2018年1月24日，安福县污水处理厂二期工程挂网公告，评标办法为综合评估法。为获得该工程承建权，被告人杜六二、刘灿明、杨谷平和李某2（已判刑）商议共同找符合条件公司借资质合伙投标该项目。其中李某2找到发X控股集团有限公司、中X建设集团有限公司、福建泉州第X建设有限公司等公司，刘灿明通过王某4（另案处理）找到中X建设集团股份有限公司等7家公司。开标前由李f某2统一制作报价，并安排王某4等人送至各公司。2018年3月20日该工程开标，发X控股集团有限公司中标，中标价69089340.36元。经杜六二、刘灿明、杨谷平、李某2商议，该工程由李某2、杜六二具体承建。李某2与发X控股集团有限公司约定管理费后，由杜六二侄子李某6与发X控股集团有限公司签订内部承包协议，后该工程由李某2、杜六二实际承建。上述事实有经庭审质证、确认的立项批复、规划证明、安福县人民政府办公室抄告单、招标方案核准书、招标公告、补遗工作协调会议纪要、补遗公告、投标保证金和资料费到账情况报告、签到表、评标报告书、定标意见书、中标通知书、施工合同、工程开工报告、建X工程施工许可证、内部承包协议书、标前收入表、管理费表、银行交易明细、刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、归案情况说明、常住人口信息、调查评估意见书，证人李某2、王某4、王某5、杨某1、陈某2、邓某1、杜某1、丁某、游某、朱某2、龙某2、翟某、朱某3、左某、李某3、朱某4、陈某3、李某4、李某5、李某6、张某2、李某7、李某8、刘某4、杨某2、彭某、王某6、肖某、李某9、唐某、朱某5、刘某5、杨某3、吴某、刘某6、邹某、李某10、曾某1、戴某1、戴某2、涂某、余某、李某11、喻某、袁某、林某、曾某2、李某12、刘某7、杜某2、刘某8的证言，被告人杜六二、刘灿明、杨谷平的供述，司法鉴定意见书，辨认笔录等证据证实，足以认定。3.2018年1月24日，安福县第二自来水厂扩建工程挂网公告，评标办法为综合评估法。为获得该工程承建权，被告人杜六二、刘灿明、杨谷平和李某2商议共同找符合条件公司借资质投标该项目。其中李某2找到发X控股集团有限公司、中X建设集团有限公司；刘灿明通过王某4找到中X建设集团股份有限公司等4家公司，刘灿明、杜六二各占2家公司；杨谷平收购王某6所借的4家公司。开标前由李某2、王某4等人制作报价并送至各自公司。2018年2月27日该工程开标，参加投标的10家公司均系杜六二、刘灿明、杨谷平、李某2所控制，该工程由中X建设集团股份有限公司中标，中标价56488273.03元。经杜六二、刘灿明、杨谷平、李某2商议，该工程由刘灿明、杨谷平具体承建，刘灿明与中X建设集团股份有限公司口头约定管理费后，与杨谷平实际承建该工程。上述事实有经庭审质证、确认的立项批复、规划证明、招标方案核准书、建设工程招标项目情况告知书、招标公告、签到表、投标保证金和资料费到账情况报告、评标报告书、成交确认书、中标通知书、定标意见书、建设工程施工合同、建设工程施工许可证、营业执照、开户许可证、银行交易记录、标前收入表、江西省政府非税收入票据，证人李某2、王某4、王某5、陈某2、朱某3、罗某3、翟某、何某、邹某、王某6、肖某、邓某2、杜某3、丁某、袁某、杜某2、刘某6、李某13、杨某3、刘某5、朱某6的证言，被告人杜六二、刘灿明、杨谷平的供述，司法鉴定意见书，辨认笔录等证据证实，足以认定。被告人杜六二的辩护人提供了以下证据：安福县红十字会出具的证明，证实安福县友X建材销售有限公司（法人代表杜六二）在疫情期间向安福县红十字会捐赠10万元。被告人刘灿明的辩护人提供了以下证据：营业执照、公司变更通知书、公司证明、公司章程、股东出资情况、江西安福高新技术产业园区管理委员会出具的证明、捐赠证书，证实刘灿明系吉安市青原区弘X酒店管理有限公司、江西彩X环境科技有限公司的股东及董事长；经刘灿明推荐引进江西X塑科技有限公司于2020年5月14日与安福县签订投资合作协议，该企业计划在安福县亿元建设环保波纹生产项目；2020年7月3日刘灿明向吉安义工协议捐赠价值3万余元衣物用于公益、扶贫济弱。被告人杨谷平的辩护人提供了以下证据：派出所证明、营业执照、人事任命通知、公司章程、荣誉证书，证实杨谷平系江西坤X建设有限公司总经理；2020年3月5日向安福县红十字会捐赠1万元用于疫情防控工作。以上证据，经质证，公诉机关对其真实性没有异议，认为与本案无关联，一审法院确认其真实性，在对各被告人量刑时综合考虑。另查明，被告人杜六二归案后如实供述犯罪事实。吉安市公安局在侦查吉安市站站前综合交通枢纽工程项目串通投标案中，被告人刘灿明主动投案并如实供述该起犯罪事实，在其取保候审期间，安福县公安局在侦查李某2串通投标安福县污水处理厂二期工程、安福县妇幼保健院建设工程、安福县第二自来水厂扩建工程时，发现刘灿明参与其中，刘灿明经电话通知到案后如实供述串通投标安福县污水处理厂二期工程、安福县第二自来水厂扩建工程犯罪事实。杨谷平经电话通知到案并如实供述犯罪事实。在审理过程中，被告人杜六二家属代为缴纳罚金人民币五十万元，被告人刘灿明家属代为缴纳罚金人民币四十万元，被告人杨谷平家属代为缴纳罚金人民币三十万元。一审法院认为，被告人杜六二、刘灿明、杨谷平串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。被告人杜六二归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿接受处罚，其家属积极代为缴纳罚金，对其依法从轻处罚。被告人刘灿明主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，其家属积极代为缴纳罚金，对其依法从轻处罚。被告人杨谷平经电话传唤到案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，其家属积极代为缴纳罚金，对其依法从轻处罚。被告人杜六二、刘灿明串通投标中标项目金额达415462913.76元，参与实施了三起串通投标犯罪，被告人杨谷平串通投标中标项目金额达125577613.39元，参与实施了二起串通投标犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人杜六二犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；二、被告人刘灿明犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）；三、被告人杨谷平犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。原审被告人杜六二上诉提出，1.其串通投标行为只是为了提高中标的机率，中标后在施工过程中确保工程质量，没有给招标方造成损失；2.其系民营企业家，没有犯罪前科，被动参与本案串通投标，具有从轻、减轻处罚情节，适用缓刑有利于案涉项目积极推进，原判量刑过重，请求再从轻处罚，适用缓刑。杜六二的辩护人辩护提出，杜六二在吉安市站站前综合交通枢纽工程项目串通投标中属于从犯，且未获利；另外杜六二串通投标的行为虽然侵犯市场管理秩序，但中标后在施工过程中严格按照图纸施工，确保工程质量，其实际承建的工程已验收合格，没有造成建设方的损失，社会危害性较低；杜六二作为民营企业家，无犯罪前科，认罪悔罪，积极缴纳罚金，其也不知晓李某2系黑社会性质组织的组织者，涉吉安市站站前综合交通枢纽工程项目串通投标的同案犯都判处缓刑，杜六二完全符合适用缓刑的条件，对其适用缓刑也是贯彻中央“六稳”“六保”重要司法举措，原判量刑过重，请求二审依法对杜六二从轻处罚、适用缓刑。原审被告人刘灿明上诉提出，1.吉安市站站前综合交通枢纽工程项目其去开介绍信，没有拿钱给他们，后来也没有获利，其也是被陈某1他们骗了，其属从犯。2.其系民营企业家，没有犯罪前科，被动参与本案串通投标，具有初犯、自首、自愿接受处罚并缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节，对其适用缓刑可以有助于其经营企业及经营项目的开展，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。刘灿明的辩护人辩护提出，1.宋某1、胡某1、刘灿明等人串通投标的行为与中铁XXX的中标结果无关联，中铁XXX中标吉安市站站前综合交通枢纽工程项目系其自身投标的结果，宋某1的行为也并未损害招标人、其他投标人的利益，不符合串通投标罪的立案条件，不构成犯罪。2.在安福县污水处理厂二期工程、安福县第二自来水扩建工程串通投标中，刘灿明系被动邀约而参与，统一报价及标书的制作也是李某2统一安排的，其在该两个工程投标过程中所起作用较小，另外刘灿明并未参与安福县污水处理厂二期工程项目的承建。3.刘灿明认罪认罚，且已自愿缴纳罚金，对其适用缓刑，符合党中央等部门提出的保护民营企业家的政策。原审被告人杨谷平上诉提出，1.其未参与串通招投标中最为关键的内部公告的提供、标书制作、报价确定及具体投标事宜，故其在本案中所起作用小，应属于从犯；2.其参与次数及中标金额方面均低于同案犯，但与同案犯相比量刑不平衡；3.其系公司经理，没有犯罪前科，主动投案并如实供述罪行、自愿认罪并接受处罚，且在抗疫期间积极捐款捐物，请求二审从轻处罚适用缓刑，这有助于其经营企业正常经营，也符合国家对民营企业家的刑事政策。杨谷平的辩护人辩护提出，1.杨谷平依法构成自首；2.杨谷平是由同案犯刘灿明邀请参加安福县自来水厂扩建工程项目招投标，仅收购了四家公司一起参与投标，但该四家公司的标书都是废标，对投标活动未产生实质性影响，社会危害性小，特别是安福县污水处理厂二期工程项目，杨谷平只是在同案犯刘灿明名下认购了两家公司，其他招投标活动均未参与，而且安福县污水处理厂二期工程由杜六二和李某2承建，与杨谷平无关，故杨谷平在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法构成从犯；3.杨谷平与涉黑组织的组织者李某2除了生意往来外，无其他交际，杨谷平社会危害性小；4.本案各同案犯相比存在量刑不平衡；5.杨谷平系初犯、偶犯，杨谷平主观恶性小，且杨谷平所居住的社区矫正部门评估意见也同意对上诉人杨谷平适用缓刑，故对杨谷平适用缓刑不致再发生社会危害性，且杨谷平系公司经理，对其适用缓刑符合国家的刑事政策。二审期间，本院调取了已判处的同案犯宋某1、胡某1、夏某、刘某1、程某1、李某2、王某4的判决书，其中宋某1因犯串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；胡某1因犯串通投标罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；程某1因犯串通投标罪判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币十万元；刘某1因犯串通投标罪判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币十万元；夏某因犯串通投标罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；李某2因犯串通投标罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八十万元；王某4因犯串通投标罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人杜六二、刘灿明、杨谷平伙同他人串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。上诉人刘灿明及杜六二的辩护人提出吉安市站站前综合交通枢纽工程项目招投标中其属于从犯；经查，上诉人杜六二、刘灿明多次参与与其他同案犯共同商谈吉安市站站前综合交通枢纽工程围标的事，商量中标后谁做工程、中标后的分红等事项；且杜六二、刘灿明均借用了公司资质参与该项目的投标；按照商议，开标前，夏某还将制作的项目报价发给了刘灿明，要其将报价转给其所找的公司作为参考。综上，上诉人杜六二、刘灿明积极参与合谋和实施串通投标，虽然各同案犯作用有区别，但不宜区分为主从犯，上诉人刘灿明及杜六二的辩护人提出吉安市站站前综合交通枢纽工程项目招投标中属从犯的意见不予采纳。刘灿明的辩护人提出吉安市站站前综合交通枢纽工程项目中标与各被告人的串通投标行为无关联，不构成串通投标罪。经查，同案犯宋某1供述，中铁XXX是其找的，其找的是中南指挥部的指挥长罗某1，其拿了资质费用给他们就不管了。开始计划“联家不联价”，后夏某提出应在一个合理价格区间分别作出一个预算价格，以避免相互之间报价冲突。因为中铁XXX的业绩是所找公司中最好的，大家就商定把中标的重点押在中铁XXX，所以其等这些公司将最终造价预算都做好了，其把造价预算告诉了中铁XXX的程某2，然后他们根据这些数据作好他们的商务标。这个项目最后是中铁XXX中标，最终由其和胡某2、胡某1、夏某承建。同案犯胡某1供述，中铁XXX中标后，不认可宋某1，可能是因为宋某1欠了很多债务或者信誉不好。因为宋某1欠了胡某2很多钱，宋某1就介绍胡某2去接这个项目，因为胡某2也协调了一些关系等，中铁XXX最后还是选择了与胡某2合作，胡某2就是承建了辅助工程和土方，工程量差不多各占一半。后来刘某1、杜六二提过分红的事，其跟他们说中铁XXX没有认宋某1，也没有赚到钱，要分红也要等到工程结束后来谈。同案犯夏某供述后面工程开工后，胡某2担任了吉安市站站前综合交通枢纽工程项目副经理，因为其多次借钱给他，他就介绍其通过公司内部招标承接到了这个项目的土方工程。综上，宋某1、胡某1、杜六二、刘灿明等人联系、借用相关公司参与项目投标并串通投标报价，中标后又引荐他人承建工程，其行为侵犯了招标、投标市场秩序，损害了招标人或其他投标人利益，情节严重，构成串通投标罪，刘灿明的辩护人提出对吉安市站站前综合交通枢纽工程项目不构成串通投标罪的意见不予采纳。上诉人杨谷平及其辩护人提出其在本案中所起作用小，应认定为从犯。经查，上诉人杨谷平与李某2、杜六二、刘灿明共同商议找公司借资质投标安福县污水处理厂二期工程、安福县第二自来水厂扩建工程，中标后，又与杜六二、刘灿明、李某2商议工程的承建，杨谷平与刘灿明实际承建了安福县第二自来水厂扩建工程，上诉人杨谷平在共同犯罪中起主要作用，上诉人及其辩护人关于从犯的意见不予采纳。上诉人杜六二归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿接受处罚，对其依法从轻处罚。上诉人刘灿明主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，对其依法从轻处罚。上诉人杨谷平经电话传唤到案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，对其依法从轻处罚。上诉人杜六二、刘灿明串通投标中标项目金额达415462913.76元，参与实施了三起串通投标犯罪，上诉人杨谷平串通投标中标项目金额达125577613.39元，参与实施了二起串通投标犯罪，根据上诉人杜六二、刘灿明、杨谷平的犯罪性质、情节，对其不宜适用缓刑，各上诉人及其辩护人关于适用缓刑的意见不予采纳。但根据各上诉人在本案共同犯罪中所起的作用，考虑到与其他同案犯量刑的平衡，综合本案案情及检察机关阅卷意见，可在一审判决的基础上对各上诉人再从轻处罚，各上诉人及其辩护人要求再从轻处罚的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省安福县人民法院（2020）赣0829刑初117号刑事判决对被告人杜六二、刘灿明、杨谷平的定罪部分、判处的附加刑部分，即：被告人杜六二犯串通投标罪，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；被告人刘灿明犯串通投标罪，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）；被告人杨谷平犯串通投标罪，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。二、撤销江西省安福县人民法院（2020）赣0829刑初117号刑事判决对被告人杜六二、刘灿明、杨谷平量刑的主刑部分，即：判处被告人杜六二有期徒刑一年二个月；判处被告人刘灿明有期徒刑一年；判处被告人杨谷平有期徒刑九个月。三、上诉人杜六二犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2021年8月29日止。）四、上诉人刘灿明犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2021年6月29日止。）五、上诉人杨谷平犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2021年3月29日止。）本判决为终审判决。审判长  刘凯升审判员  彭 箭审判员  张晨菁二〇二〇年十二月三十一日法官助理肖征元书记员胡夏宁