广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3548号上诉人（原审原告）：江门市江海区滘头银星股份合作经济社，住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：赵汝生，该社主任。委托诉讼代理人：黄芸，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵汝文，男，1961年3月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。系死者陈某琼的儿子。委托诉讼代理人：卢军，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵淑霞，女，汉族，1958年7月14日出生，住广东省肇庆市端州区。系死者陈某琼的女儿。被上诉人（原审被告）：赵淑华，女，汉族，1970年11月12日出生，住广东省江门市蓬江区。系死者陈某琼的女儿。被上诉人（原审被告）：邓敏祺，女，1991年2月26日出生，香港居民，住香港，香港居民身份证号码：xxxxxx。系死者陈某琼的外孙女。被上诉人赵淑霞、赵淑华、邓敏祺的委托诉讼代理人：赵汝文，身份信息同上。上诉人江门市江海区滘头银星股份合作经济社（以下简称银星经济社）因与被上诉人赵汝文、赵淑霞、赵淑华、邓敏祺（以下简称赵汝文等人）物权保护纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因原审被告陈某琼于2020年8月24日死亡，本院于2020年9月22日裁定本案中止诉讼。因陈某琼的继承人赵汝文等人表明参加诉讼，本案于2020年12月1日恢复诉讼。本案现已审理终结。银星经济社上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令赵汝文等人立即腾退位于江门市江海区***********屋，并对其恢复原状后返还给银星经济社；3.判令赵汝文等人支付房屋占用费83250元（从1999年12月28日起，参照公租房9元/平方米/月计至退回房屋之日止）；3.二审诉讼费由赵汝文等人共同负担。事实与理由：一、本案的纠纷起源于合同，涉案的《购房协议书》并不能作为赵汝文等人取得涉案房屋使用权的合法依据。与银星经济社签订《购房协议书》的赵某镇(已故)以及赵汝文等人均没有向银星经济社交付过涉案房屋的一分钱房款，且不予腾退房屋，其非法侵占和使用涉案房屋的行为侵犯了银星经济社的房屋所有权，本案属于侵权纠纷之诉。退一步说，假设上述《购房协议书》有效的情况下，本案也存在违约责任和侵权责任竞合的情形。根据我国《合同法》第一百二十二条规定，银星经济社有权选择本案为侵权纠纷之诉。一审法院认为银星经济社以侵权为由主张诉请不当，从而驳回银星经济社的诉讼请求，存在事实认定不清，法律适用不当的情形。1.银星经济社在其管理范围内的农村宅基地上兴建了涉案房屋，是其所有权人，土地和房屋性质仍然属于集体属性，涉案房屋的物权至今也没有发生变动。根据我国《民法通则》第七十一条规定以及《物权法》第三十九条的规定，银星经济社作为涉案房屋的所有权人对涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。2.我国《土地管理法》自1986年颁布以来历经修订，但对于宅基地的属性以及买卖限制都是明确规定的。订约人赵某镇和赵汝文等人均非银星经济社集体户下的村民性质，其未经过银星经济社集体组织的批准私自将户口转入并非其购买的房屋中，这本来就是违法的行为，对其占有房屋没有法律依据，对其办理房屋产权证是必然会受到行政限制的。3.关于宅基地的村外买卖，属于效力性强制性无效条款，赵汝文等人占用属于银星经济社的集体土地上盖房屋，没有法律依据和法理依据。因此，银星经济社曾于2017年6月15日就认定《购房协议书》属于无效的基础向一审法院提出起诉，案号为(2017)粤0704民初1293号，但由于涉及当地及当时的做法，一旦依法认定此类协议属于无效，影响甚巨。因此，在一审法院的游说下以及赵汝文等人同意调解的情况下，银星经济社作出了撤诉决定。4.无奈在银星经济社撤诉后大半年时间，经与赵汝文等人多次协商，赵汝文等人仍然未付分文，一直拖延未予解决。无奈之下，银星经济社唯有再行起诉。一审法院却因方向错误导致适用法律错误，作出(2019)粤0704民初477号之二民事裁定以交由人民政府处理来驳回银星经济社起诉。经上诉后，二审法院裁定发回一审法院重审。二、本案纠纷历经三年时间，一审法院经过反复开庭、询问、质证和研判，对赵汝文等人未对涉案房屋没有交付房款，又不同意退回房屋的事实予以确认，银星经济社认为这是正确的，但是对于认定银星经济社对其未能办理房屋产权转移从而对赵某镇(已故)和赵汝文等人不履行支付购房款存在过错责任，这是存在认知错误的。1.《购房协议书》签订后，若订约人赵某镇(已故)和赵汝文等人缴纳了购房款，那么赵汝文等人可以追究银星经济社未能办证的违约责任。但前提系法律允许办理。赵汝文等人以他人之例认为可以办证，但他人能办，并不代表其能办或所有都可办证。而且，其在订约时应当对购买“小产权房”存在法律风险有所预知。因此，不能本末倒置地认为后来的存在法律风险的附随义务不能履行对前面的不履行合同义务存在过错，银星经济社对一审法院的模棱两可不予认同。2.正如以上陈述，退一步说对于此类协议在当时当地政策下不适宜认定无效，但涉案的《购房协议书》实际并未履行，订约人赵某镇(已故)和赵汝文等人并未向银星经济社履行合同义务交付房款；银星经济社亦在合同签订未够一年期的时间向订约人赵某镇(已故)发送了《关于解除银星新村20号401房代售房协议的通知》，已明确行使了法律赋予的合同解除权。因此，订约人赵某镇(已故)对涉案房屋都没有合同依据，赵汝文等人又如何通过继承对占有银星经济社的房屋存在合法事由呢?对此，一审法院认定事实错误。补充上诉意见：一、一审法院审理程序错误，一审法院没有根据民诉法的规定围绕双方争议焦点进行审理，而是针对法院如何解脱其面对的裁判矛盾而作出审理，对同一事实导致了包括本案在内三宗诉讼，本案是第三次诉讼。本案返还原物的案由是一审法院设定的，所以请求二审法院基于本案的相关事实根据查明的证据进行判决。二、涉案的房屋是集体建设用地兴建，属于法律禁止买卖的范畴，一审法院针对涉案的性质故意回避，多次提出是历史遗留问题，前后作出不同的裁判，不敢作出合同无效的判决，导致了银星经济社进入困局，双方的合同不能继续履行，也不能返还原物，对银星经济社的权益造成损害，二审法院理当依法行使裁判权，作出正确的判决，避免执法不公。三、银星经济社已经在一审、二审提交了很多的证据证明赵汝文等人非法占有银星经济社的房屋用于出租盈利，该行为严重损害了集体企业的经济利益。综上，银星经济社作为集体组织，对于集体资产的权益必须维护，为实现法律的公平正义，维护银星经济社的合法权益，请求二审法院依法查明赵汝文等人侵权损害的事实，并支持银星经济社的上诉请求。赵汝文等人辩称，一、赵汝文等人与银星经济社之间只有合同纠纷，没有侵权纠纷，赵汝文等人不存在侵权的事实。构成侵权责任必须具备的条件，即行为人承担侵权民事责任的条件。侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之分。就一般侵权责任而言必须具备以下四个要件才能构成:1.损害事实的客观存在，即必须在客观上造成财产损害或精神损害；2.行为具有违法性如因合法行为造成损害，则行为人不承担责任；3.不法行为与损害后果之间有因果关系；4.行为人主观上有过错，包括故意和过失。如行为人主观上无过错则不承担责任。特殊侵权行为的民事责任不须完全具备上述要件，基于法律的特別规定或具备一定的特殊条件即可成立。就本案而言，赵汝文等人使用房屋不具有违法性，赵某镇通过与银星经济社签订《购房协议书》取得房屋并入住，赵汝文等人基于继承而使用房屋，均具合法性，双方的纠纷只是对《购房协议书》的履行问题。因此，赵汝文等人并没有侵权，银星经济社以侵权纠纷起诉不当，应予驳回。二、赵某镇与银星经济社签订的《购房协议书》合法有效。1.《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律，第八条确立了包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权，规定:“农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地其宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。此条规定确立了宅基地“一户一宅”的原则，并承认了农村房屋可以买卖和出租，但对农村房屋购买方的主体资格并未作出明确规定。该条对农村房屋买卖时宅基地使用权是否同时流转亦未作明确规定。第六十三条对涉及宅基地使用权在内的集体土地使用权的流转作了规定:农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该条的立法目的是为限制农村集体土地用于非农业建设，而农村宅基地上的房屋即使出售也未改变宅基地的性质，其仍属于农村建设用地的性质。故农村宅基地房屋买卖合同并不存在法定的无效事由。应该说《土地管理法》对城镇居民购买农村宅基地房屋但未改变宅基地作为农村建设用地的性质的行为并没有明确规定是无效的。2.1999年，国务院办公厅印发了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发(199939号)，其中第二条中明确指出:农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。但在1999年之前，城镇居民合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，可以按照实际面积或批准面积予以确权登记。这就是说，如果流转发生在1999年之前，城镇居民可以通过流转的方式取得宅基地。3.目前对于城镇居民购买农村宅基地房屋的行为是明令禁止的。对已经发生并实际履行的买卖行为，最近上海高院在《关于审理宅基地房屋纠纷若干问题的意见(试行)》第七条中作出明确规定“(1)1999年国务院禁止性规定出台前已经发生、并实际履行的买卖行为，若受让人在该房中长期居住的，从遵循诚实信用原则和维护社会稳定的角度出发，可维持居住使用现状，而不直接认定无效。4.赵某镇的《购房协议书》是1997年9月签定的，发生在1999年国务院办公厅印发了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》之前。赵某镇根据合同约定于1999年11月9日将户口迁移到银星新村，房屋自购买后一直居住至今，本栋楼其他住户也是按合同十一条约定办理户口迁入的。**楼全部住户都不是本村村民，有部份还办理了房屋产权证。三、本案不存在集体权益问题，银星经济社虽然是村集体，但当初开发时并非集体出资，而是一个叫邓兆辉的个人出资，以银星经济社的名义进行开发，该事实从本案的资料及几次调解中可证实。综上所述，银星经济社的上诉请求缺乏基本的事实与法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。四、银星经济社以侵权纠纷起诉，一审法院围绕其主张进行审查，不存在程序违法。银星经济社向一审法院起诉请求：1.判令陈某琼和赵汝文立即腾退位于银星新村20栋401房屋，并对其恢复原状后返还给银星经济社；2.判令陈某琼和赵汝文支付房屋占用费，暂合计为83250元（计算标准参考当地租金水平：1997年10月至2007年10月共10年，每月同类住房租金300元计收，为36000元；2007年11月至2019年1月，共135个月，每月同类住房租金350元计收，为47250元，直至搬离为止）；3.诉讼费由陈某琼和赵汝文共同承担。在一审诉讼期间，银星经济社变更第二项诉讼请求为：陈某琼和赵汝文支付房屋占用费（从1999年12月28日起，按照公租房9元/平方米/月计至退回房屋之日止）。一审法院判决：驳回江门市江海区滘头银星股份合作经济社的全部诉讼请求。案件受理费1706元，由江门市江海区滘头银星股份合作经济社负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，原审被告陈某琼于2020年8月24日死亡。根据赵汝文提交的由广东省江门市蓬江公证处出具的（2020）粤江蓬江证字第1782《公证书》记载，陈某琼的亲属如下：配偶为赵某镇（于2011年3月24日死亡），赵某镇、陈某琼夫妻生前生育有女儿赵淑霞（健在）、儿子赵汝文（健在）、赵淑华（健在）、赵某贤（于2007年1月8日死亡），赵某贤生前只生育有一女儿邓敏祺。本院认为，本案属物权保护纠纷。一审所定案为返还原物纠纷不准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对银星经济社提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：能否支持银星经济社关于赵汝文等人退回房屋和支付房屋占用费的主张。本案中，根据银星经济社与赵某镇（系陈某琼的丈夫，赵汝文的父亲，已故）签订《购房协议书》和合同的履行情况可知，赵某镇取得涉案房屋使用权有合同依据，且房屋已实际交付，赵某镇此后也一直实际占有、使用。在该合同未被宣告无效或者未被撤销的情况下，赵某镇占有、使用涉案房屋属于有权占有、善意占有。赵汝文等人作为赵某镇、陈某琼的合法继承人，继续占有、使用涉案房屋有合法事由，故赵汝文等人占有、使用涉案房屋不属侵权法上的民事侵权行为，无需承担侵权责任。银星经济社以侵权责任为由诉请赵汝文等人退回房屋和支付房屋占用费，缺乏理据，本院不予支持。一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。至于银星经济社就《购房协议书》履行问题与对方当事人发生争议的，可另行处理。综上所述，银星经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1706元（已由江门市江海区滘头银星股份合作经济社预交），由江门市江海区滘头银星股份合作经济社负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月二十八日法官助理 潘丽芳书 记 员 陈惠玲