内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5863号上诉人（原审原告）关茗赫，男，1990年2月28日出生，满族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人信凤阁，内蒙古松川律师事务所律师。委托诉讼代理人尹智颖，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区西拉沐沦大街万达广场C地块**楼**。法定代表人孙玉彬，经理。被上诉人（原审被告）孙玉彬，男，1972年12月12日出，生，蒙古族，赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司经理，现住内蒙古自治区赤峰市。二被上诉人共同委托诉讼代理人龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。上诉人关茗赫因合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初4272号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人关茗赫上诉请求：1.撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初4272号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，判令二被上诉人赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司、孙玉彬向上诉人支付前期费用及施工费用合计346800元；2.本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的合作协议已经丧失了继续履行的基础，上诉人解除协议的诉求合情合理，于法有据。首先，双方签订的合作协议内容是共同装修案涉工程、共同垫付施工款，自施工以来一直是上诉人进行投入施工，现上诉人已经无能力继续垫付工人支出等各项费用，且被上诉人对涉案工程无任何投入，违反了协议中关于双方共同出资施工的约定，所以继续履行合同将给上诉人造成更大的损失。其次，现案涉工程发包方内蒙古罕伦旅游文化有限公司涉嫌犯罪，工程已经进入无限期停工，继续装修也面临无人进行结算的风险，施工合作事项已经无法继续推进，协议已不能履行完毕，应当解除。二、上诉人诉求的赔偿损失有事实依据，被上诉人违反协议约定，其应当承担违约责任，上诉人要求其赔付前期投入以及施工款应当得到法院支持。首先，本案已经达成上诉人索要款项的条件，根据合作协议的约定，被上诉人负责与内蒙古罕伦旅游文化有限公司进行结算，然后双方进行分成。该条款并未说明需要被上诉人将款项拿到手之后才与上诉人分配利润。现工程已经不能继续进行，对于现有的工程款项已经有了具体欠付的数额，无需再进行工程结算。其次，被上诉人在与内蒙古罕伦旅游文化有限公司结算后，怠于行使索要欠款的法定权利，没有采取诉讼或者其他方式向内蒙古罕伦旅游文化有限公司主张欠款，此举增加了上诉人的各项支出，损害了上诉人作为实际施工人的合法权益。再次，双方合作协议已经达成解除条件，则不能再按照协议约定的利润比例分配工程款，根据协议的约定，未达成约定利润额时，被上诉人应当返还前期10万元投入。另外，被上诉人没有依据合同约定共同出资施工，对上诉人构成违约，应当赔偿上诉人的实际损失即上诉人诉求的实际施工支出。三、上诉人向二被上诉人主张权利属于主体适格。装修合同是被上诉人与内蒙古罕伦旅游文化有限公司签订的，上诉人不负有与内蒙古罕伦旅游文化有限公司结算工程款的主体身份，同时上诉人也从未与内蒙古罕伦旅游文化有限公司进行过结算，因此对于涉案工程欠付的款项，应由被上诉人与内蒙古罕伦旅游文化有限公司清算，上诉人仅需依照自身施工的具体进程与被上诉人进行结算即可。依照协议约定，被上诉人应当负有对上诉人进行付款的义务。被上诉人孙玉彬本人与上诉人签订合同时，是以其本人名义而未出具代理公司行使职权行为的授权，上诉人有理由相信被上诉人孙玉彬与被上诉人赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司共同履行合作协议，则二被上诉人应当对合作协议内容承担连带责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人答辩服判。关茗赫向一审法院起诉请求：1.解除关茗赫与赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司于2019年4月12日签订的《合伙协议》；2.赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司、孙玉彬连带返还关茗赫支付的前期费用100000元；3.赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司、孙玉彬支付关茗赫垫付的施工费用246800元，以上两项金额合计346800元；4.赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司、孙玉彬承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：关茗赫称2019年3月，赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司与案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司签订《装修合同》一份，约定赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司2019年3月负责为内蒙古罕伦旅游文化有限公司装修商务酒店一层临时办公室、二层I临时宿舍，工程总价款90000元。一审中关茗赫认可其未参与该工程。2019年4月12日，孙玉彬为甲方、关茗赫为乙方签订了《合作协议》一份，约定甲乙双方共同装修内蒙古罕伦旅游文化有限公司的三层半办公楼，施工款共同垫付，甲方负责与内蒙古罕伦旅游文化有限公司结款，乙方给付甲方前期运作费用300000元，该款分两期支付给甲方。2019年4月13日支付100000元，剩余200000元在第一次施工过程中内蒙古罕伦旅游文化有限公司给付工程款中扣除。双方合作按6:4分成。协议尾部甲方处签名为“孙玉彬”，乙方处“关茗赫”，时间标注为2019年4月12日。协议签订当日，关茗赫向孙玉彬个人账户转账支付100000元。一审中，孙玉彬认可上述行为系其履行的赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司法定代表人的职务行为。另查明，内蒙古罕伦旅游文化有限公司为赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司出具了施工材料及人工费用明细表一份，标明工程费用合计264645元，该表盖有案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司印章及“王国慧印”；同时案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司股东陈某出具了欠条一枚，写明“赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司与内蒙古罕伦旅游文化有限公司装修合同，并为该公司位于红山区桥北罕伦文化公司商务酒店一层临时办公室，一二三四层办公室、宿舍进行装修，双方对已装修的工程施工材料、工时费用进行确认，我陈某承诺此款于2019年8月31日前全部付清，并且我本人作为股东，自愿为上述款承担偿还义务。以上工程款总价合计参拾伍万肆仟陆佰肆拾伍元（￥354645元）（上下有叁万元市场评估增减）”尾部欠款人处有陈某签名，时间标注为2019年7月21日。上述事实，有关茗赫提交的证据1.赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司与内蒙古罕伦旅游文化有限公司签订的《装修合同》复印件一份、2.孙玉彬与关茗赫签订的《合作协议》原件一份、3.内蒙古罕伦旅游文化有限公司为赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司出具的施工清单复印件一份、4.欠条复印件一份、5.中国建设银行个人活期账户交易明细打印件一份，被认定为本案的定案依据及关茗赫、被告的庭审陈述在卷予以佐证。一审法院认为：关茗赫，孙玉彬对双方合伙的事实均无异议，双方签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合伙协议以为案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司装修酒店为目的，该装修项目已完成部分工程，案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司与赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司就已完工程清算了材料及人工费用，该公司股东为赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司出具了欠据，但并未实际结算工程款。关茗赫、赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司合伙清算、解除及分配利润、承担风险应以上述项目的工程款实际取得为条件，现关茗赫的诉求条件尚未成就，双方尚不存在可供分配的合伙财产，其诉求缺乏事实及法律依据，故该院对其主张在本案中依法不予支持。综上，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决驳回关茗赫的诉讼请求。案件受理费3251元（关茗赫已预交），由关茗赫负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.涉案协议是否应与解除。2.本案的具体施工费用是多少，对于前期费用和施工费用，是否应由二被上诉人孙玉彬、赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司退还。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。关于第一个争议焦点：案涉协议是否应与解除。上诉人关茗赫、被上诉人孙玉彬对双方合伙的事实均无异议，双方签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案合同并不具备合同法规定的法定解除要件，因此对上诉人该项上诉主张本院不予支持。对于第二个争议焦点：本案的具体施工费用是多少，对于前期费用和施工费用，是否应由二被上诉人孙玉彬、赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司退还。案涉协议有两部分内容，一是协议中已经支付的前期运作费用十万元，对该部分费用双方约定施工完毕纯利润未达到30万元退还前期费用；现在实际情况是工程业已停工，工程款无法结算，再讨论其应当结算、确定利润分配从而确定是否返还该部分前期费用，没有任何意义，且对上诉人关茗赫明显不公平，因此该部分费用二被上诉人应予退还。二是关茗赫施工投入部分是否进行处理，案涉合伙协议以为案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司装修酒店为目的，该装修项目已完成部分工程，案外人内蒙古罕伦旅游文化有限公司与被上诉人赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司就已完工程清算了材料及人工费用，该公司股东为赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司出具了欠据，但并未实际结算工程款。上诉人关茗赫、被上诉人赤峰聚赢路桥建筑工程有限公司合伙清算、解除及分配利润、承担风险等，应以上述项目的工程款实际取得为条件，现上诉人关茗赫的该部分诉求条件尚未成就，双方尚不存在可供分配的合伙财产，其该部分诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于具体施工费问题，亦是双方结算内容，本案中不做处理。综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：1撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2020)内0402民初4272号民事判决；2判决孙玉彬于本判决生效后十日内给付关茗赫100000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费9753.00元，由上诉人关茗赫承担6753元，由被上诉人孙玉彬承担3000元。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 陆广华 二〇二〇年十二月二十九日法官助理 连领波书记员 聂利博