文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终481号上诉人（原审原告）：张海权，男，汉族，1965年8月23日出生，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：周小英(张海权之妻），女，汉族，1968年6月15日出生，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：陈胜军，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨德禄，男，汉族，1954年7月27日出生，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：李淑兰，女，汉族，1963年1月12日出生，居民，住重庆市丰都县。杨德禄、李淑兰共同委托诉讼代理人：张天娇，重庆炜林律师事务所律师。杨德禄、李淑兰共同委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华，男，汉族，1968年7月24日出生，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：肖泽蓉，女，汉族，1970年10月24日出生，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：周华（肖泽蓉之夫），基本信息同上。被上诉人（原审被告）：肖**，女，汉族，1975年2月28日出生，居民，住重庆市丰都县。上诉人张海权与被上诉人杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、肖**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2017年1月4日立案受理后，于2017年8月24日作出（2017）渝0230民初157号民事判决，张海权、杨德禄、李淑兰不服该判决上诉至本院，本院于2017年12月19日作出（2017）渝03民终1874号民事判决。杨德禄、李淑兰不服终审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院于2018年8月9日裁定提审本案，并于2019年5月16日作出（2018）渝民再363号民事裁定书，将本案发回丰都县人民法院重审。丰都县人民法院于2019年5月27日立案受理后，于2019年12月10日作出(2019)渝0230民初2816号民事判决。上诉人张海权不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海权及其委托诉讼代理陈胜军、周小英，被上诉人杨德禄及其与李淑兰的共同委托诉讼代理人孙国峰、张天娇、被上诉人肖泽蓉的委托诉讼代理人暨被上诉人周华、被上诉人肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海权上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项，依法改判被上诉人共同支付上诉人地圈梁以上部分工程款1105099.19元（利息从2015年2月3日起按中国人民银行基准贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）、地圈梁以下部分工程款176480.77元（利息从2017年1月4日起按中国人民银行基准贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；2.由被上诉人承担本案诉讼费用（含原二审）、保全费及担保保全费。事实和理由：一、本案事实部分：杨德禄与李淑兰原系夫妻关系。周华与肖泽蓉系夫妻关系。杨德禄、周华、肖**合伙开发丰都县龙孔镇“龙锦家园”。被上诉人杨德禄、周华、肖**与上诉人张海权于2013年8月21日签订《建筑施工合同》，约定发包方挖好沉井后将工程发包给上诉人承建。施工初期，杨德禄、周华均在施工现场管理、监督，施工至房屋第二层时，杨德禄与周华二人因合伙事务发生纠纷，杨德禄此后未到施工现场，现场由周华负责管理、监督。2014年5月，讼争房屋主体结构完成，张海权通知发包方结算无果。2015年2月3日，经丰都县龙孔镇政府组织协调，杨德禄、周华与张海权就讼争工程进行验收交付并对地面已完工工程进行结算，结算工程价款为4107099.19元；张海权修建的沉井部分，经专业测算人员预算的金额为176480.77元。2015年3月和5月，张海权为便于案涉房屋销售，缴纳了房屋的供水、燃气材料设施费用，共计60000元，且该笔费用并不包括在双方2015年2月的结算费用之内。2015年8月3日，张海权委托中国人民解放军后勤工程学院检测中心对案涉房屋的结构安全性进行检测，结论为：“丰都县龙孔镇“龙锦家园”住宅楼A、B栋在静力荷载作用下，其承载力满足安全使用要求”。张海权为减少自身资金损失，销售了部分案涉工程中的房屋用以偿还借款及利息。承包人张海权于2017年1月4日就案涉工程款起诉至法院，一审法院于2017年8月24日作出（2017）渝0230民初157号民事判决书。一审法院宣判后，双方均不服该判决并上诉至重庆市第三中级人民法院。重庆市第三中级人民法院作出判决后，杨德禄、李淑兰不服终审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2019年5月16日作出（2018）渝民再363号民事裁定书，将本案发回丰都县人民法院重审。丰都县人民法院重审后作出判决，但是一审法院在举证责任分配、认定事实和法律适用中均存在错误。二、上诉人的上诉理由：1.一审认定事实错误。本案案涉房屋已经验收交付。房屋修建以后，发包人迟迟未对房屋验收。在丰都县龙孔镇政府的组织下，发包人对房屋验收后，双方进行了价款结算。工程价款的结算按照常理是以工程交付验收为前提。被上诉人杨德禄、周华对本案案涉房屋出租、张贴出售信息、安装房门等行为证明了房屋已经交付。本案案涉工程发包方与承包方均是自然人，双方的交付只是进行了现场交付，并无书面依据。一审法院对上诉人房屋已经交付主张不予认定属于事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的建设工程合同无效，就应当按照无效合同的规定处理。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十条，系适用法律错误。本案合同被确认无效后应按照合同法第五十八条的规定进行处理，应当由发包方证明房屋不合格以及修复的具体费用。上诉人认为，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》中有关无效合同的规定，应由被上诉人抗辩减少工程价款的具体金额或者反诉修复的具体金额。3.一审法院举证责任分配和证据采信错误。被上诉人在原二审判决作出后取得的证据不合法，不应得到法院采信。案涉房屋修建完工后，应由发包方对房屋进行验收接房。双方结算前，房屋交付时，被上诉人并未对房屋质量提出任何异议，也未支付工程款。被上诉人在原审一审中对房屋质量不提出异议、未申请鉴定，在原审二审中鉴定申请法院也未准许。被上诉人单方委托鉴定不应被法院采信，其证据不合法。法院不采信上诉人的鉴定结论，也不应采信被上诉人依靠信访而得来的证据。本案一审法院将申请鉴定的责任分配给上诉人，实属举证责任分配错误，应当由被上诉人举示相应的证据。4.上诉人提出的诉讼请求依据双方的结算单据而来，被上诉人抗辩的扣减金额不应当进行扣减，如果扣减则将对上诉人造成不公。双方的结算中存在利息约定，所以上诉人的利息主张应当得到支持，且利息应从结算之日起计算。因被上诉人周华也是上诉人的债权人之一，上诉人尚欠周华1960000元，减去上诉人欠被上诉人周华的1960000元，上诉人主张本案被上诉人支付工程款1105099.19元。上诉人主张地圈梁以下部分工程款176480.77元（从2017年1月4日起按中国人民银行基准贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）。放弃已经支付却无票据的房屋检测费35000元。杨德禄及李淑兰辩称：1.一审法院判决适用法律正确无误。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第三条第一款第二项的内容，且在判决中将引用部分写明，并无歧义。不论一审判决引用的是《建工解释一》第三条还是第十条，只要存在建设工程质量不合格、有安全隐患、至今未作整改修复的事实，都应按照《建工解释一》第三条第一款第二项来处理。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》），该解释第二十六条明确规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”本案二审终审时间为2017年12月19日，被上诉人于2018年2月申请再审，日期均在该解释施行之前，因此不能适用该解释。2.一审判决认定事实清楚。诉争房屋至今未交付。龙孔镇政府组织双方算账仅仅是工程测算草稿，并非是建设工程的正规验收并交付的程序，因此不存在上诉人所说的房屋已经交付。本案案涉工程质量不合格，存在安全隐患，未经整改修复，该事实经天润匠心检测报告所确认。被上诉人从未占有、买卖案涉房屋。3.一审法院举证责任分配、证据采信正确。一审庭审过程中，法院已经释明双方对自己的主张应提供证据证明，未偏袒任何一方。上诉人在法院指定的期限内未提交案涉工程符合质量安全标准的鉴定申请，而被上诉人在法定期限内提交了对案涉工程质量瑕疵、安全隐患的整改方案，并依方案进行修复、返工、重做的工程造价费用的鉴定申请。上诉人无视法定程序、无视举证规则，应承担不利的法律后果。上诉人张海权单方委托后勤工程学院检测中心作出的检测报告“结论依据不足”，“不足以支持房屋承载复核结果和鉴定报告结论”。上诉人杨德禄提交的天润匠心检测报告是有资质的鉴定机构出具，检测的内容也是案涉工程整个施工质量，从这一层面也反映一审法院证据采信正确。周华及肖泽蓉辩称：案涉房屋工程用于政府高山移民。2015年2月3日在政府监督下，工程款完成结算。现案涉工程的房屋已经有人入住。我已经出租了两个门面。我认为该工程是合格的。肖**辩称：我只是作为一名出纳。案涉工程合同及施工是周华与张海权签订及协商。杨德禄已经占有了部分房产，周华也将门面出租给供销社，所以我认为工程应该没有问题。张海权向一审本院起诉请求：1.判决杨德禄、周华、肖**支付张海权地圈梁及其以上部分的工程款3065099.19元及逾期利息（从2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止），李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；2.判决杨德禄、周华、肖**支付张海权地圈梁以下部分的工程款176480.77元及逾期利息（从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止），李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；3.判决杨德禄、周华、肖**支付张海权垫付的水、燃气安装费60000元，李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；4.判决杨德禄、周华、肖**支付张海权的房屋检测费用35000元；5.本案的诉讼费，保全费5000元，担保保全费3500元由周华、肖**、李淑兰、肖泽蓉承担；6.放弃原诉中房屋照看人员工资237834元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年8月21日，杨德禄、周华、肖**（合同上肖**的签名系其丈夫毛小红代签）与张海权签订《建筑工程施工合同》，约定将丰都县龙孔镇“龙锦家园”的建设工程发包给张海权施工，同日，双方还签订《龙锦家园工程补充内容》。合同签订后，张海权组织工人进行了施工。施工初期，杨德禄、周华均在施工现场管理、监督，施工至房屋第二层时，杨德禄与周华二人因合伙事务发生纠纷，杨德禄此后未到施工现场，现场由周华负责管理、监督。2014年5月，讼争房屋主体结构完成，张海权通知发包方结算无果。2015年2月3日，经丰都县龙孔镇政府组织协调，杨德禄、周华与张海权就讼争工程进行测算，形成测算草稿确认：“房屋框架：1117.47×800=893976；砖混5217.52×600=3130512；共4024488元…总计4107099.19元”。2015年3月，丰都县龙孔供水有限公司为讼争房屋安装供水材料、设施等收取费用50000元，系张海权缴纳。同年5月2日，重庆民利燃气有限公司龙孔服务站为讼争房屋进行燃气设施及材料等安装，收取费用10000元，系张海权缴纳。对上述两项费用，杨德禄、周华、肖**均认可其真实性及该两项费用属于测算草稿之外的费用。2015年8月3日，张海权委托中国人民解放军后勤工程学院检测中心对讼争房屋的结构安全性进行检测，结论为：“丰都县龙孔镇‘龙锦家园’住宅楼A、B栋在静力荷载作用下，其承载力满足安全使用要求”。其中，附件六为张海权向中国人民解放军后勤工程学院检测中心出具的《承诺书》，载明：贵单位对龙孔镇龙锦花园检测提出的现浇楼贯穿性裂缝处理问题，我已经按贵单位要求处理，现已处理完毕。本人承诺以后出现任何问题自行承担责任，其他单位无任何责任。2015年8月21日，杨德禄将周华、肖**起诉至一审法院，请求确认其与周华、肖**的合伙关系成立，并依法清算合伙债权、债务。一审法院审理后作出（2015）丰法民初字第01503号民事判决书，判决确认杨德禄、周华、肖**开发修建“龙锦家园”中的合伙关系成立；驳回其他诉讼请求。在该判决书中，杨德禄诉称：“经原、被告三人与张海权初步结算，共计应付张海权工程款4075649.59元，除已付150000元外，还应支付张海权工程款3925649元”。该判决书还查明，张海权共计应得工程款4107099.19元。2014年10月18日，杨德禄、周华、肖**对“龙锦家园”工程资金投入进行了清算，截止当日，杨德禄投入1119307元，周华投入401386元，二人共计投入1520693元。施工过程中，张海权从周华投资款中领取工程款150000元，另向周华借款1960000元并出具了借条。该判决送达后，双方均未提出上诉。另查明，在讼争房屋主体完工后，一直未交付给发包方。张海权曾以肖**等人的名义出售讼争房屋，收取款项合计984800元。在原一审审理过程中，即自2016年3月1日起，杨德禄将讼争房屋3单元房屋安装了房门，并掌握钥匙。张海权自认，讼争房屋有防盗门22套未安装、楼梯扶手栏杆及顶楼防水未完工；其同时认可未安装的防盗门可计算为22套×500元/套=11000元，顶楼防水折价为700㎡×15元/㎡=10500元，楼梯扶手栏杆200米×100元/米=20000元，以上共计41500元。还查明张海权于2017年1月4日起诉至法院，一审法院于2017年8月24日作出（2017）渝0230民初157号民事判决书，判决：一、杨德禄、周华、肖**在判决生效之日起十日内共同支付给张海权工程款2926444.23元及利息（以2926444.23元为基数从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任。二、驳回张海权的其余诉讼请求。案件受理费43850元，由张海权负担16143元，杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、肖**负担27707元；保全费5000元，由杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、肖**负担（张海权已垫付诉讼费及保全费计26219元，在杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、肖**履行支付义务时一并偿付给张海权垫支费用10076元）。张海权、杨德禄、李淑兰不服该判决上诉至重庆市第三中级人民法院。在二审中，杨德禄、周华和张海权对诉争的工程未完工工程量达成如下共识：1、关于未完成工程量中楼梯间走道亚光墙部分，咨询相关专业人员，如楼梯间走道属于外墙，张海权自认在未支付工程款中扣除8026元，如楼梯间走道属于内墙，则该部分不属于未完工程。2、关于厕所及厨房防水部分，张海权对杨德禄主张的工程造价47003.88元没有异议，是否支持由人民法院依法判决。3、关于屋面防水部分，双方对工程量面积770.36平方米没有异议，但是单价双方认可经咨询相关专业人员，以当地普通防水单价为准。4、关于外墙漆部分，双方确认外墙工程量为2000平方米，单价双方认可经咨询相关专业人员，参照当地同类外墙漆价格。5、关于防盗门部分，双方认可入户防盗门数量共计29扇，单价为500元/扇，总价为14500元。6、关于卷帘门部分，按照张海权一审自认的面积64平方米，单价按照125元/平方米计算。7、关于夹层底层窗子部分，双方认可工程造价为8541元。8、关于消防设施部分，由人民法院依法判决，张海权对杨德禄主张的消防设施工程款95024.85元没有异议。9、关于楼梯扶手栏杆部分，双方认可工程量为165.7米，单价120元/米，工程款19884元。经法院询问丰都县龙孔镇人民政府派出的负责当地规划设计的设计员秦光周作出的咨询意见为：楼梯间走道亚光墙属于内墙，丰都县龙孔镇当地一般做屋面防水均价在23元左右，外墙漆的均价是17元左右，龙孔镇类似“龙锦家园”的房屋一般都未做厕所防水和消防设施。本院于2017年12月19日作出（2017）渝03民终1874号民事判决书，判决：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决；二、杨德禄、周华、肖**在判决生效之日起十日内共同支付给张海权工程款2662938.47元及利息（以2662938.47元为基数从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；李淑兰，肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；三、驳回张海权的其余诉讼请求。2018年1月5日，杨德禄委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司对讼争房屋A栋的施工质量进行检测，结论为：“1.梁、柱构件的截面尺寸和钢筋配置及楼板的钢筋间距施工质量满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；2.梁、柱构件的混凝土抗压强度、楼板厚度施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；承重墙砂浆强度施工质量不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》的要求；3.A栋负一层至一层剪力墙构件被取消。二层至八层砖混区域部分梁构件被取消，与原设计不符；4.楼板出现下挠和环状裂缝，对楼板结构安全有不良影响，存在安全隐患”。2018年4月10日，重庆市建设工程质量监督总站向杨德禄出具复函，载明“你来我站咨询中国人民解放军后勤工程学院检测中心出具的编号为005补P4101001501645A结构安全鉴定检测报告相关问题……现回复如下：二、存在问题……鉴定报告中附件六是楼板裂缝整改完成的承诺书，无整改完成的证明材料……”。2019年1月31日，重庆市住房和城乡建设委员会出具渝建信答函[2019]6号复函，对杨德禄向住建部反映的中国人民解放军后勤工程学院检测中心在丰都县龙孔镇“龙锦花园”住宅楼结构安全性鉴定报告中弄虚作假等问题，答复如下：“一、鉴定报告核查情况……但现场检查项目和检测数据欠完整，不足以支持房屋承载力复核结果和鉴定报告结论……二、施工质量问题核查情况……（一）该工程现浇板存在沿墙根四周环形裂缝、板角45度斜裂缝以及部分板有下挠现象，施工方虽对部分楼板表面进行了封闭处理，但未达到整改加固的效果，楼板结构仍存在安全隐患。（二）经现场与原设计施工图比对，发现该工程取消了部分剪力墙和梁构件，A栋增加了一层，与原设计不符。（三）该工程顶层部分墙体出现斜向裂缝……”。杨德禄、李淑兰不服终审判决书，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院于2018年8月9日裁定提审本案，并于2019年5月16日作出（2018）渝民再363号民事裁定书，载明：“本院认为，根据当事人再审中提交的新证据以及相关陈述，可以认定本案诉前张海权自行委托鉴定后，中国人民解放军后勤工程学院检测中心作出的《结构安全性鉴定报告》结论依据不足。涉案工程承载力是否满足安全使用要求等案件基本事实需进一步查清……”，遂裁定：一、撤销重庆市第三中级人民法院（2018）渝03民终1874号民事判决书和丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决书；二、本案发回丰都县人民法院重审。现本案一审庭审过程中，张海权补充举示了检测员资质证明两份，拟证明中国人民解放军后勤工程学院检测中心作出的《检测报告》的结论依据符合要求。一审法院依法告知张海权需进一步补充证据证明涉案工程承载力满足安全使用要求，并告知可在限期内申请鉴定或补充鉴定。张海权未补充其他证据证明，亦未在限期内申请鉴定。辩论终结后，张海权于2019年11月25日向一审法院申请对案涉工程质量是否合格进行司法鉴定。在诉讼过程中，张海权分别于2019年6月4日、8月1日向中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司投保《平安诉讼财产保全责任保险》，共计支付保险费3500元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应当认定无效；第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，双方签订的《建筑工程施工合同》，承包人张海权系无建筑施工资质的个人，故该合同也相应无效。张海权委托中国人民解放军后勤工程学院检测中心对讼争房屋的结构安全性进行检测，拟证明该工程质量合格。但重庆市建设工程质量监督总站在向杨德禄出具复函中载明“鉴定报告中附件六是楼板裂缝整改完成的承诺书，无整改完成的证明材料”；重庆市住房和城乡建设委员会出具渝建信答函[2019]6号复函中载明：“一、鉴定报告核查情况……但现场检查项目和检测数据欠完整，不足以支持房屋承载力复核结果和鉴定报告结论……”且重庆市高级人民法院在民事裁定书中认为，该《结构安全性鉴定报告》经认定为作出的结论依据不足。故对张海权举示的中国人民解放军后勤工程检测中心作出的《结构安全性鉴定报告》的结论不予采信。结合重庆市住房和城乡建设委员会出具渝建信答函[2019]6号复函及杨德禄举示的重庆天润匠心建设工程检测有限公司的《检测报告》等证据，一审法院认为案涉建设工程可能存在重大质量问题。张海权未补充其他证据证明涉案工程质量、承载力等满足安全使用要求，且经法院告知限期内未对涉案工程质量、承载力等满足安全使用要求补充证据证明或者申请鉴定。张海权虽逾期后向法院申请对工程质量进行司法鉴定，但因其申请系在告知的限期逾期后提出，且本案已经辩论终结，同时，张海权亦未提供证据证明其已经对重庆市住房和城乡建设委员会出具渝建信答函[2019]6号复函中载明的“施工质量问题核查情况”所涉及的工程质量问题进行了整改，案涉工程的现状并未改变。故一审法院对张海权的鉴定申请不予准许。本案案涉《建筑工程施工合同》无效，建设工程尚未进行实质的竣工验收，杨德禄有证据证明建设工程存在可能导致建设工程竣工验收不合格的重大质量问题，且张海权未举示证据证明已对工程质量问题进行整改。故对张海权要求支付工程款的请求不予支持。关于张海权主张杨德禄等人负担房屋检测费35000元及保全担保费3500元的诉讼请求，并无法律依据，一审法院不予支持。关于张海权主张杨德禄、周华、肖**支付其垫付的水、燃气安装费60000元，李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任的问题。根据本案查明事实，涉案工程的水、燃气安装并不在双方签订的《建筑工程施工合同》施工范围之内，杨德禄、周华、肖**均认可张海权缴纳该两项费用的真实性及该两项费用属于测算草稿之外的费用。为减少诉累，一审法院对张海权主张杨德禄、周华、肖**支付其垫付的水、燃气安装费60000元的诉讼请求予以支持。又因杨德禄、周华均自认，对合伙的投资来源于家庭积蓄存款、以家庭房屋抵押向外借贷等，李淑兰、肖泽蓉在其家庭财产投入合伙后，地位等同于合伙人，依法应以家庭财产来承担合伙的对外债务。故对张海权主张李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任的请求予以支持。关于杨德禄申请追加毛小红为本案被告的问题。因在另案杨德禄诉周华、肖**合伙纠纷的诉讼中，已经查明本案诉争工程的投资合伙人系杨德禄、周华和肖**，杨德禄、周华也在本案原一审中认可其系以家庭财产出资，现杨德禄没有提供充分证据证明案外人毛小红系诉争工程的投资合伙人之一，且张海权也未起诉毛小红作为原审共同被告，综上，毛小红不是本案的必要诉讼当事人，一审法院对杨德禄的追加毛小红为本案被告的申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条、第十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、杨德禄、周华、肖**在判决生效之日起十日内连带支付张海权垫付的安装费60000元；李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；二、驳回张海权的其余诉讼请求。案件受理费43850元，保全费5000元，共计48850元，由张海权负担46930元，杨德禄、周华、肖**、李淑兰、肖泽蓉负担1920元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人张海权提交了以下证据：1.《房地产买卖合同》复印件1份，拟证明被上诉人周华已经将诉争房屋出售给鸿兴经营部；2.周华售卖房屋的正面、侧面以及室内的6张照片，拟证明购房者鸿兴经营部取得房屋并装修入住；3.龙孔镇政府出具的《证明》复印件1份，拟证明经龙孔镇政府组织，被上诉人对工程验收并结算的事实，案涉工程是验收合格的工程。被上诉人杨德禄、李淑兰质证认为，对于证据1，因为没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，在数次庭审中，该份合同没有被出示过；对于证据2中的6张照片来源不清，只能证明鸿兴经营部租赁房屋使用，但与案件缺乏关联性；对证据3龙孔镇政府证明，没有经办人员签字，真实性无法确认，即使是真实的，也证明政府采用协调的方式解决矛盾，不能达到上诉人关于案涉工程已经交付验收的证明目的，因工程不合格，有安全隐患，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人周华质证认为，证据1买卖合同是我签的字，对真实性、关联性予以认可；对证据2的真实性、关联性予以认可；证据3龙孔镇政府的证明因盖有政府印章，对该证据予以认可。被上诉人肖**质证认为，对上诉人提交的证据的真实性均予以认可。本院认为，上诉人提交的证据真实、合法，能够证明被上诉人周华实际占有案涉房屋两间门面的事实，故对该部分证据的真实性、合法性，本院予以确认。本院二审查明，在本案原二审中，张海权与杨德禄、周华、肖**就案涉工程未完工工程部分达成共识，其未完工工程价款共计为256805.76元。2016年3月1日，杨德禄将案涉工程8套住房、4间门面实际控制并安装了房门。2016年9月28日，周华将案涉工程两间门面实际占有控制。2016年11月1日，发包人杨德禄对外张贴《售房广告》就其占有控制的8套住房、4间门面对外进行销售。其余事实与一审查明的事实相同。本院二审期间，上诉人张海权于2020年3月10日向本院申请变更诉讼请求即将原主张的欠付工程款数额由3065099.19元变更为1105099.19元（从2015年2月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行基准贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；将原主张由被上诉人承担的本案诉讼费、保全费5000元和保全保函费3500元变更为本案诉讼费（含保全费）及保全保函费，并自愿放弃工程质量检测费35000元，自愿扣减张海权欠周华的借款196万元。2020年5月28日，张海权就案涉工程“房屋基础及主体结构质量”向本院申请司法鉴定。2020年6月27日，杨德禄对张海权的鉴定申请向本院提出异议，请求本院对张海权的鉴定申请不予准许或不依职权委托鉴定。2020年7月6日，上诉人张海权以无力承担鉴定费为由，向本院提交《撤回司法鉴定申请书》，并主张“按照法律规定，发包方应当对质量进行验收，质量是否合格，或者是否满足承重需求，应当由发包方举证”。因案涉工程质量是否合格必须进行司法鉴定，只有通过鉴定才能查清本案的基本事实，故本院于2020年7月9日就相应举证责任的承担向发包人杨德禄、周华、肖**进行了释明，并于2020年8月26日向杨德禄、周华、肖**送达《举证通知书》。经本院释明后，发包人杨德禄、周华、肖**均书面回复表示不申请司法鉴定。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.案涉工程是否竣工交付；2.案涉工程质量是否合格，应由谁对其承担举证责任；3.尚欠工程款的数额以及承建人的支付请求应否予以支持；4.一审判决适用法律是否错误。关于争议焦点1。上诉人即承包人张海权主张本案房屋已经交付，其理由是：案涉房屋修建完毕后，上诉人多次要求被上诉人即发包人验收交付，但因发包人内部合伙纠纷迟迟不予验收，后在丰都县龙孔镇政府多次组织下，发包人对房屋验收接房后才进行了价款结算，对工程价款进行结算的前提是工程已经交付。被上诉人杨德禄认为，案涉工程未竣工验收，也未交付。本院认为，2014年5月，案涉房屋主体工程完工后，发包人未组织相关人员对其进行验收，直至2015年2月3日，在丰都县龙孔镇政府组织协调下，发包人杨德禄、周华才与承包人张海权就诉争工程进行测算并形成了测算草稿，确认工程价款为4107099.19元。2016年3月1日之后，发包人杨德禄便将案涉工程8套住房、4间门面安装了房门并实际占有控制。2016年9月28日之后，发包人周华也将案涉工程两间门面实际占有控制并出租他人。2016年11月1日，发包人杨德禄对外张贴《售房广告》就其占有控制的8套住房、4间门面对外进行销售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应当认定2016年3月1日即发包人杨德禄擅自使用、占有之日为案涉工程的竣工时间，该时间也应当视为案涉工程的交付时间。关于争议焦点2。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条的规定，建设工程完工后，应当由建设单位即发包人组织相关责任单位进行验收并出具竣工验收报告。可见，对案涉工程进行竣工验收是发包人杨德禄、周华、肖**的责任和义务。因此，案涉工程质量是否合格，应当由发包人杨德禄、周华、肖**承担相应的举证责任。2018年1月5日，杨德禄虽然在准备申请再审期间委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司对案涉工程A栋的施工质量进行检测，并获取了检测报告，但其委托系个人单方委托，共同发包人周华、肖**以及承包人张海权均不认可该检测报告，且该检测报告的检测意见与承包人张海权原委托中国人民解放军后勤工程学院检测中心出具的检测意见不一致。因此，在上述两个质量检测机构作出的检测意见相冲突的情况下，案涉工程的质量是否合格系本案必须查清的一个基本事实。故本院认为应当对案涉工程质量进行司法鉴定，该鉴定程序应当由负有举证责任的发包人申请启动。有鉴于此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定向发包人杨德禄、周华、肖**进行了一再释明，告知其应承担的举证责任以及不履行该义务的法律后果并书面送达了《举证通知书》，然而发包人杨德禄、周华、肖**均明确表示：不申请司法鉴定。现承包人张海权起诉要求发包人杨德禄、周华、肖**支付尚欠的工程款及其逾期利息，发包人以案涉工程未交付、工程质量不合格为由予以抗辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当由负有举证责任的发包方对案涉工程质量是否合格承担举证不利的法律后果。关于争议焦点3。虽然杨德禄对工程款测算为4107099.19元提出异议，但杨德禄、周华对该测算结果予以确认并签字，且在原审一审中并未对工程造价提出鉴定申请，因此，该测算价款应当认定为双方对案涉工程的结算价款。关于杨德禄在诉讼中提出应当扣减已付工程款15万元、质保金205354.96元、张海权私自售房所得房款984800元、周华已支付进度款196万元、杨德禄已支付的购地费12.2万元和平场费5500元以及房屋质量整改的费用问题。对于已付工程款15万元，因承包人张海权无异议，故应当予以扣减。对于质保金，因双方约定的质保期限为一年，案涉工程自2014年5月完工，2015年2月双方对工程价款进行测算，至今已经过近8年，即使将2016年3月1日发包人杨德禄等擅自使用的时间视为竣工交付的时间，至今也早已超过一年的质保期限，因此，发包人要求从欠付工程款中扣减质保金205354.96元，于法无据。对于张海权售房所得房款984800元，因承包人张海权无异议，故该部分款项应当从欠付工程款中予以扣减。对于杨德禄已支付的购地费和平场费，根据双方合同的约定，承包人张海权修建案涉工程是按房屋建筑面积和保坎体积的包干价计算，并不包括购地费用和平常费用，因此，发包人主张对该两部分费用予以扣减，缺乏事实依据，本院不予支持。对于房屋整改费用的问题，因案涉工程完工后发包人未组织验收，未对工程质量提出异议或向承包人发送工程质量问题整改通知，也未举示证据证明需要整改的具体项目以及所需整改费用的具体数额，并且在发包人已于2016年3月1日擅自使用的情况下再主张扣减相关费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不应予以支持，但鉴于双方在诉讼中自愿就部分未完工程价款达成共识，并确认其金额为256805.76元，因此，该部分费用应当从欠付工程款中予以扣减。二审中上诉人张海权自愿放弃工程质量检测费35000元，自愿从欠付工程款中扣减其向发包人周华的借款196万元，系对其相应民事权利的处分，故本院予以确认。对于上诉人张海权在一审中主张的地圈梁以下的工程款176480.77元及逾期利息，张海权虽然提交了由发包人周华签字确认的《竣工结算书》，但该部分工程不在双方合同约定的工程范围内，且仅有发包人周华一人的签字，发包人杨德禄不认可，故对于该部分工程款不宜在本案中予以处理，权利人可另案主张。综上，杨德禄、周华、肖**尚欠张海权的工程款为755493.43元（4107099.19元-1960000元-150000元-984800元-256805.76元）。张海权垫付案涉工程的供水和燃气安装费用60000元，因双方均无异议，该笔费用应当由发包人支付。故发包人杨德禄、周华、肖**应当共同向张海权支付工程款和垫付的供水、燃气安装费共计815493.43元（755493.43元＋60000元）。诉讼中，因杨德禄、周华均自认系以家庭财产投资修建案涉工程，故其妻子均应对案涉工程的欠付工程款承担连带支付责任。关于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案欠付工程款案的利息应当从2016年3月1日即视为交付之日起计算，承包人张海权诉请自2017年1月4日起计算，系对自己民事权利的处分且不违反法律法规的规定，本院予以支持。张海权在二审中将其诉请计算欠付工程款利息的起算时间变更为2015年2月3日，因该变更属于超出一审诉请范围系增加对方当事人的负担即增加新的诉讼请求，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，故对于该部分变更，本院不予准许。因2016年3月1日至2017年2月28日为工程质保期，应留存的质保金205354.96元（4107099.19元×5%）不应当计算利息，但2020年3月10日即上诉人张海权未要求从发包人欠付工程款中扣减196万元借款之前，该196万元仍为欠付工程款，应当计算利息，因此，发包人杨德禄、周华、肖**应当支付的欠付工程款利息为：从2017年1月4日起至2017年2月28日止以欠付工程款2510138.47元（755493.43元＋1960000元-205354.96元）为基数按中国人民银行基准贷款利率计算，从2017年3月1日起至2019年8月19日止以欠付工程款2715493.43元（2510138.47元＋205354.96元）为基数按中国人民银行基准贷款利率计算，从2019年8月20日起至2020年3月10日止以欠付工程款2715493.43元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年3月11日起至付清时止以欠付工程款755493.43元（2715493.43元－1960000元）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点4。本案中，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条确有不当，本院予以纠正。综上所述，张海权的上诉理由和请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对不成立部分，应予驳回。因二审出现新证据、新事实，致一审判决认定的事实发生变动，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第57条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初2816号民事判决；二、在本判决生效之日起十日内，由被上诉人杨德禄、周华、肖**向上诉人张海权连带支付欠付工程款和供水、燃气安装费用共计815493.43元及其利息；利息从2017年1月4日起至2017年2月28日止以欠付工程款2510138.47元为基数按中国人民银行基准贷款利率计算，从2017年3月1日起至2019年8月19日止以欠付工程款2715493.43元为基数按中国人民银行基准贷款利率计算，从2019年8月20日起至2020年3月10日止以欠付工程款2715493.43元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年3月11日起至付清时止以欠付工程款755493.43元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；被上诉人李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任；三、驳回张海权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35463元，保全费5000元，共计40463元，由杨德禄、周华、肖**、李淑兰、肖泽蓉负担34051元，由张海权负担6412元，二审案件受理费16334元，由杨德禄、周华、肖**、李淑兰、肖泽蓉负担14746元，由张海权负担1588元。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年十二月二日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川