河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2956号上诉人(原审第三人)：吕可俊，男,1968年3月24日出生,汉族,住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孟祥生，男,1951年7月18日出生,汉族,住河南省濮阳县。原审被告：河南尚豫置业有限公司，住所地河南省濮阳县育民路北段路东红旗小区****。法定代表人：费凌强，该公司执行董事。原审被告：李贵苹，女,1988年6月4日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。原审被告：陈广利，男,1965年10月10日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。原审第三人：濮阳市精诚建设有限公司，住所地河南省濮阳县城关镇棉花站街**。法定代表人：陈自革，该公司董事长。上诉人吕可俊因与被上诉人孟祥生，原审被告河南尚豫置业有限公司（以下简称尚豫公司）、李贵苹、陈广利，原审第三人濮阳市精诚建设有限公司（以下简称精诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕可俊的委托诉讼代理人刘洁，被上诉人孟祥生到庭参加诉讼。原审被告尚豫公司、李贵苹、陈广利，原审第三人精诚公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕可俊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟祥生的一审诉讼请求。事实和理由:一、一审法院将前后两个合同混为一谈,判令吕可俊支付全部工程款没有法律依据。孟祥生为濮阳县中堂官邸17、18、19号楼制作安装的塑钢窗,分为前后两个合同主体,孟祥生前期系与上一个实际施工人形成的建筑施工合同,并为其制作安装了塑钢窗。后因第一个实际施工人退出施工,吕可俊接手继续施工，吕可俊与孟祥生之间的合同关系,形成于前期施工人离场之后,由吕可俊使用的孟祥生塑钢窗,根据合同相对性原则,应当由吕可俊支付,吕可俊实际上也已经按照孟祥生提供的安装面积及价款向孟祥生进行了支付。但第一个实际施工人施工期间的工程款,尚豫公司已经直接予以结算，故前期孟祥生在第一个实际施工人施工期间制作安装的塑钢窗,应由原合同相对人承担,与吕可俊无关。二、本案与一审法院已经判决的(2020)豫0928民初4385号民事案件系同一合同纠纷,应对两案合并审理,以便查明事实。孟祥生以与吕可俊之间的一个建筑施工合同,分别提起两个诉讼,一审法院未合并审理,导致部分事实在两个案件中出现认定差异,对证据的采信也存在不一致,致使判决之间出现冲突和矛盾。当庭另补充：在吕可俊接手工程之前，孟祥生提供制作并安装了部分塑钢窗，价款为100000元，该款项已经由尚豫公司支付给了工程的第一个实际施工人，故应当由第一个实际施工人将该100000元支付给孟祥生。目前，尚豫公司支付给吕可俊的工程款中不包含上述100000元，故一审法院判决吕可俊承担该100000元的支付义务，没有法律根据，也不符合本案的事实情况。孟祥生辩称，吕可俊上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。吕可俊称两个合同混为一谈是错误的，孟祥生在濮阳县中堂观邸17、18、19号楼制作安装防火窗和塑钢窗是依据两个独立的合同。本案判决是吕可俊支付孟祥生涉案工程制作安装防火窗的工程款，与一审法院（2020）豫0928民初4385号民事判决书判决让吕可俊支付塑钢窗工程款是两个独立的案件，不应混为一谈。一审法院认定事实清楚正确，吕可俊上诉是为了逃避及拖延支付工程款。当庭另补充：濮阳县中堂观邸17、18、19、20、21号楼是尚豫公司指定孟祥生的加工厂包工包料制作安装防火窗，每平方米340元；塑钢窗每平方米230元。2013年6月6日吕可俊多次要求孟祥生承包17、18、19号楼防火窗，孟祥生要求吕可俊先预付100000元材料款签订合同。2017年7月19日吕可俊找李贵苹、陈广利担保和孟祥生签订了合同。2017年10月6日至2017年10月23日吕可俊多次要求孟祥生承包17、18、19号楼的塑钢窗，孟祥生要求吕可俊先预付200000元材料款签订合同，否则孟祥生不干。2017年10月6日吕可俊承诺尚豫公司之前支付给其他厂家的100000元与孟祥生无关。2017年10月23日尚豫公司董某强迫孟祥生干塑钢窗的活，如果孟祥生不干，之前所做的防火窗款120000余元分文不给，所以孟祥生从2017年10月23日起开始干塑钢窗的活。如尚豫公司支付给别人的100000元，应从孟祥生的工程款中扣除，就该在2017年11月23日给孟祥生写个证据。2017年11月25日，吕可俊的技术员杨某和前期的施工员杜某，孟祥生三人对17、18、19号楼的塑钢窗和防火窗进行了测量，确定塑钢窗的面积为3072.5平方米，防火窗的面积为551.26平方米，给孟祥生出具了证明。2019年1月3日，吕可俊拿出一审中提交的伪造的结算单（结算单显示的时间是2018年9月27日），该结算单上显示尚豫公司支付的100000元应当从孟祥生的工程款中扣除，孟祥生不认可。孟祥生向一审法院起诉请求：判令尚豫公司、李贵苹、陈广利三人支付孟祥生防火窗工程款187598.4元。一审庭审中变更诉讼请求为：判令吕可俊支付工程款187598.4元，尚豫公司、陈广利、李贵苹承担担保责任。一审法院认定事实：2014年1月23日,吕可俊借用精诚公司的资质与尚豫公司签订了《建筑工程施工合同》,发包方为尚豫公司,承包方为精诚公司,工程名称为濮阳县中堂官邸17、18、19号楼,承包范围为按照发包方提供的建筑施工图纸施工,包括门窗安装等,承包方式为包工包料。后吕可俊将防火窗与下余普通窗户的制作与安装交由孟祥生施工,双方没有签订合同。为保证顺利得到工程款,孟祥生要求与尚豫公司签订合同,尚豫公司为保证工期,于2017年7月19日与孟祥生签订了《濮阳县中堂官邸防火窗制作安装合同》,落款处加盖尚豫限公司的印章,李贵苹、陈广利在代表人处签字。合同约定防火窗暂定660平方米,单价为340元/平方米,合计224400元。该安装合同中没有吕可俊签字,吕可俊认可单价为280元/平方米,对单价为340元/平方米不予认可。工程完工后,孟祥生与吕可俊的技术员杨某进行结算,孟祥生施工工程量为551.26平方米。吕可俊述称普通窗户与防火窗已经支付孟祥生共计541000元,对该541000元吕可俊没有举证证明,孟祥生认可吕可俊已经支付521000元普通窗户(塑钢窗)工程款,没有支付过防火窗工程款。一审法院认为，吕可俊借用精诚公司的资质承包了尚豫公司的濮阳县中堂官邸17、18、19号楼工程,孟祥生为吕可俊承包的工程进行防火窗的制作和安装,吕可俊具有支付工程款的义务。孟祥生举证其与尚豫公司签订的《濮阳县中堂官邸防火窗制作安装合同》证明单价为340元/平方米,该合同并未经吕可俊签字认可,该合同单价对吕可俊不具有约束力。吕可俊认可孟祥生制作安装防火窗单价为280元/平方米,系其自认行为,一审法院予以采信。孟祥生制作安装防火窗面积为551.26平方米,折合工程款为154352.8元,吕可俊应予支付。吕可俊述称已经支付孟祥生防火窗与普通窗工程款共计541000元,孟祥生认可已经支付普通窗户工程款521000元（该款已经在濮阳县人民法院(2020)豫0928民初4385号判决书中扣减）,对防火窗工程款并未支付,吕可俊对此没有举证证明,吕可俊要求扣减防火窗工程款的主张证据不足,一审法院不予支持。故吕可俊应支付孟祥生防火窗工程款154352.8元。孟祥生要求尚豫公司、李贵苹、陈广利承担担保责任,没有法律依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,一审法院判决:“一、第三人吕可俊支付原告孟祥生防火窗工程款154352.8元,限判决生效后十日内履行完毕;二、驳回原告孟祥生对被告河南尚豫置业有限公司、李贵苹、陈广利的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4052元,由第三人吕可俊承担3334元,原告孟祥生承担718元”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，吕可俊一审提交了2018年9月27日的证明复印件一份，称证明上显示的“公司转100000元”是尚豫公司已支付给涉案工程第一个实际施工人的窗户工程款100000元，应从需支付给孟祥生的普通窗户（另案处理）和防火窗工程款中扣除。孟祥生对此不予认可，称其在上述证明原件上签名的时候，证明上只显示证明二字下面的前三行字，即：“俯底17号楼、18号楼、19号楼窗户安装普通窗户：3072.5㎡×190元=583775元防火窗户：551.26㎡×280元=154352.8元”，其余的内容均不显示，孟祥生主张“公司转100000元合计541000元”等内容当时签名的时候均没有。另孟祥生认为复印件不能作为证据使用，要求吕可俊拿出证明原件予以核对。吕可俊称该证明原件因保管不善已丢失。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：吕可俊是否应当向孟祥生支付防火窗工程款154352.8元。吕可俊借用精诚公司的资质与尚豫公司签订了《建筑工程施工合同》，承包了尚豫公司的濮阳县中堂官邸17、18、19号楼工程。孟祥生为吕可俊承包的工程进行防火窗和普通窗户的制作和安装，吕可俊负有支付工程款的义务。工程完工后双方对工程量进行了结算，吕可俊的技术员杨某出具证明，证实涉案工程的防火窗安装面积为551.26平方米，吕可俊一审中自认工程单价为280元/平方米,据此，一审法院认定吕可俊应支付孟祥生防火窗工程款为154352.8元。吕可俊主张孟祥生同意从应得工程款中扣除尚豫公司已支出的100000元，并提交其技术员杨某与孟祥生结算证明复印件一份予以证明，孟祥生对该载明日期为2018年9月27日的证明不予认可，对上面记载“公司转100000元合计541000元”等内容有异议。吕可俊未能提交证明原件，亦未提交有效证据证实双方曾对上述有关扣减工程款进行约定。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，吕可俊提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，吕可俊的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院根据查实的施工面积及工程单价，判令吕可俊向孟祥生支付防火窗工程款154352.8元并无不当。综上所述，吕可俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因孟祥生一审诉请吕可俊支付工程款187598.4元，一审判决吕可俊支付工程款数额为154352.8元，对于未支持部分未予驳回孟祥生的其他诉讼请求，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初4376号民事判决第一项，即：吕可俊支付孟祥生防火窗工程款154352.8元，限判决生效后十日内履行完毕；二、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初4376号民事判决第二项，即：驳回孟祥生对河南尚豫置业有限公司、李贵苹、陈广利的诉讼请求；三、驳回孟祥生对吕可俊的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4052元,由吕可俊负担3334元,孟祥生负担718元。二审案件受理费3387.06元，由吕可俊负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  吴旭龙