贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1781号 上诉人（原审被告）：张进修，男，1976年7月16日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：周俊国，男，仡佬族，1968年11月25日出生，住贵州省德江县。 被上诉人（原审原告）：张涛，男，1987年9月5日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张羽迅，贵州亿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雪，贵州亿和律师事务所实习律师。 第三人：贵州军辉生物工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区平桥保税路******。 法定代表人：孙铁军，公司负责人。 上诉人张进修因与被上诉人张涛、第三人贵州军辉生物工程有限公司（以下简称军辉公司）合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张进修上诉请求：撤销一审判决，查清事实，审核双方争议合同是否有效或将本案发回重审。事实和理由：张涛亲临现场数月，并且给现场管理员朱叶清代两天班，证明张涛入伙属实。张进修提供的2018年元月19日的合伙承诺书，内容主要载明项目负责人由冯景荣、张海风负责，张进修的合伙人都分别证明张涛入伙事宜属实。2018年5月23日，张涛转账9万元给合伙人冯景荣，体现张涛入伙事宜。张进修与案外人合伙投资项目，分别为张海风25%、张前15%、张运海10%、冯景荣20%、朱叶清15%、张进修15%，该项目前期由冯景荣、朱叶清花钱去争取的，所有费用由冯景荣、朱叶清自己承担，后期保证金120万元由张海风、张前、张运海及张进修按比例承担，后期进场开工按全部股份的份额公平投资。然而张进修与张涛的合伙协议载明共同投资，共同承担风险，共同分利，张涛占总股份的5%，也是张进修的三分之一股份，张涛应当承担10万元保证金。至于余下2万多元是后期投资及张涛应支付张进修前期利息，张进修至今未拿到该项目的一分钱，从何而来返还张涛的投资款项。 张涛二审未作答辩。 张涛向一审法院请求：1．请求判决张进修、军辉公司共同向张涛返还入股金127,500元；2．请求判决张进修、军辉公司共同向张涛支付资金占用费（以10万元为基数，以年利率6%计算，从2018年4月20日起直至还清时止）；3．案件受理费由张进修承担。 一审法院认定事实：2018年，张进修以军辉公司在德江县境内进行土地开挖工程项目，张进修等人合伙投资该项目。于是邀请张涛加入该项目。经张涛和张进修进行协商，张进修同意将自己在该项目占有的股份的1/3以100,000元的价格卖给张涛，张涛于2018年4月20日向张进修支付了100,000元，张进修即向张涛出具《收条》一份，载明：“今收到张涛交来贵州军辉生物工程有限公司在德江县境内开挖工程项目入股金共计100,000元，占入股比例的5%，占张进修股份的三分之一，两人共同承担风险，共同分利的原则”。2018年5月23日张涛向张进修支付了500元，次日张涛向张进修支付了10,000元，同年6月16日交纳了2,500元。 一审法院认为，张进修向张涛出具的《收条》实质系个人合伙协议。从《收条》的内容上看，张涛仅占张进修股份的1/3即总股份的5%。张进修与案外人张海风等人也系个人合伙的法律关系，张涛占其个人合伙比例的15%。张涛应张进修邀请加入张进修的合伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条关于在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效的规定。张涛认为系张进修虚构合伙进行工程施工的事实，应当返还已交纳的出资。张进修认为合伙开发项目真实存在，双方应共同承担风险。然据前述分析的法律关系，即使张进修与案外人的合伙事宜真实存在，张进修应当举证证明张涛的入伙行为系经全体合伙人同意的事实，张进修并未提供任何证据予以佐证，故张涛的入伙应认定入伙无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定。张涛要求返还合伙出资的诉请，予以支持。关于张涛的出资问题，张涛提供证据证明其向张进修转账共计113,000元，而张进修在庭审中认可张涛多次共计支付123,000元的事实，对张涛出资123,000元的事实予以认定。故张进修应当返还张涛出资款123,000元。关于资金占用费问题，本案中张涛主张的资金占用费的实质系因合同无效后的赔偿损失问题，双方当事人未对此进行约定，然而在此合伙过程中导致此次入伙无效的行为双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故对张涛请求的资金占用费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张进修在判决生效后30日内返还张涛合伙出资款123,000元；二、驳回张涛的其他诉讼请求。案件受理费2,870元，减半收取1,435元，由张进修负担1,000元，张涛负担435元。 二审中，张涛未提交新证据。 张进修提交以下证据： 1、《贵州省军辉生物工程有限公司德江县土地改良项目承诺书》复印件1份，拟证明张进修是军辉公司德江县土地改良项目的股东之一，张涛购买了张进修的三分之一股份； 2、《收条》复印件1份，拟证明2018年1月16日军辉公司收到张海风交的项目保证金80万元，其中包含张进修的30万元，该30万元中又包含张涛的10万元； 3、《收条》复印件1份，拟证明张进修收到张涛的10万元入股金； 4、群聊名称为“德江挖土工地”微信群聊成员截图1张，拟证明此群聊为股东群，张涛就在股东群里面，张涛实际参与了项目的建设； 5、《进场通知书》复印件1张，拟证明该工程已开工，一审判决认定没有该工程不正确； 6、《土地开挖工程验收表》2份，拟证明该工程经发包方军辉公司验收完工； 7、冯景荣、张华的书面证词2份，拟证明张涛是项目的股东之一，且也参与了施工，张涛与张华一起在管理工程； 8、《建设工程施工合同》复印件1份，拟证明张进修与张涛合作投资的工程客观真实。 经质证，张涛对张进修提交的证据1不认可，认为承诺书中没有张涛的名字，达不到对方的证明目的。对证据2的三性均不认可，认为既然是军辉公司出具的，应当有收款人签名，军辉公司未出庭，现也找不到军辉公司，张进修未提交证据证明如何把钱给军辉公司的，也未提供相应的转款凭证。对证据3无意见，且该证据系张涛主张的依据。对证据4，认为张进修没有告知张涛项目里面所有股东是否同意张涛作为股东参与，对证明目的不予认可。对证据5，认为系复印件，无原件核对，一审法院多次寻找军辉公司都未找到。对证据6，认为验收主体应是军辉公司，且应当有其他单位参与验收，上面只有两个人的签名，不符合工程验收程序，且张海风不具备工程验收的主体资格。对证据7，认为证人应当出庭接受双方当事人的质询，无法确认其陈述内容的真实性，达不到对方的证明目的。对证据8的真实性由法院核实，项目本身并不存在，认为合同中很多内容都是空白的，张海风是个人，不具备承包工程的资质，且合同上也没有张涛的签字，达不到对方证明目的。 本院对证据的分析与认定：张进修在本案中主张的股东实际为合伙人，张进修提交的证据1上无张涛的签字，不能证明承诺书上所有合伙人同意张涛参与合伙，不予采信。证据2，系军辉公司向张海风出具的收条，该证据同样不能证明项目所有合伙人同意张涛参与合伙的事实，不予采信。证据3系张涛在一审提交的证据，予以采信。证据4，张进修称系合伙人的聊天群，但该聊天群并未包含所有合伙人，且有些人也不是项目合伙人，张进修称这些人是隐名合伙人，也未提交相关证据佐证，故达不到其证明目的，不予采信。证据5不能证明所有合伙人同意张涛参与合伙，不予采信。证据6，无验收单位的盖章确认，不符合工程验收程序，不予采信。证据7系证人证言，无相关证据予以佐证内容的真实性，不予采信。证据8，只能证明张海风与军辉公司签订了施工合同，不能证明张涛参与合伙的事实，不予采信。 二审认定事实：2020年6月15日，一审开庭审理中，张涛请求撤回对第三人军辉公司的起诉，双方均无异议。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：张进修与张涛达成的合伙协议是否有效，张进修是否应返还张涛投资款。张进修上诉主张其与案外人合伙投资德江县土地改良项目，合伙份额为张海风25%、张前15%、张运海10%、冯景荣20%、朱叶清15%、张进修15%，张涛购买张进修三分之一的份额，认为张涛应共同承担风险，共同分利。双方提交的《收条》能够证明张涛应张进修邀请加入张进修的合伙，占张进修三分之一份额的事实。张进修称所有合伙人均同意张涛加入德江县土地改良项目的合伙，其在二审中既未提交全体合伙人的书面协议，亦未提交其他相关证据证明全体合伙人同意张涛作为增加合伙人参与德江县土地改良项目的投资以及利润分配，张涛的入伙未经全体合伙人同意，应认定张涛的入伙无效。无效合同自始无效，张进修收取张涛的出资款123,000元，应当予以返还。综上所述，上诉人张进修的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,760元，由张进修负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 代静云 审判员 罗依婷 二〇二〇年十二月八日 法官助理陆茜 书记员陆茜