河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3458号上诉人（原审原告):张月仙,女,汉族,1957年11月1日出生,住孟州市。委托诉讼代理人：刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢国庆,男,汉族,1965年7月29日生,住孟州市。委托诉讼代理人：范建设，焦作市孟州市众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许玉方(又名许大方),男,汉族,1979年12月6日生,家住焦作市。上诉人张月仙因与被上诉人谢国庆、许玉方民间借贷纠纷河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张月仙上诉请求：1、撤销孟州市人民法院（2020）豫0883民初674号判决，改判支持张月仙一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定张月仙免除了35万元债务与事实不符，于法无据。1、根据〈民法总则〉〉第140条之规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定、或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。债务免除是债权人的单方意思表示，是债权人对自己权利的处分，必须有债权人的明确的意思表示。明确的意思表示必须以口头或书面的内容直接、清晰表达，不能通过任何推定的方式来作出口头或书面的内容以外的意思表示。本案中，张月仙始终没有免除被上诉人35万元债务的意思表示。在原审庭审时，双方均明确认可，在书写100万借条时谢国庆不在场。许玉方也明确陈述，当时未提到谢国庆，双方更没人讲不再让谢国庆承担责任的话。张月仙和许玉方也未将书写100万元的情况通知谢国庆。2017年年底时，许玉方在遇见谢国庆时，谢国庆主动问到偿还情况时，许玉方才告知谢国庆该情况，此时距100万元借条书写的时间相隔了一年半。2、100万元借条没有免除谢国庆的债务。如果双方真是这样的意思，许玉方原先给张月仙出具的借条和谢国庆书写的35万元借条就应该返还给许玉方或者约定作废，也会及时通知谢国庆。而现在这些借条均在张月仙处，张月仙当时就不同意返还，许玉方和谢国庆对此也予以认可。3、谢国庆称张月仙免除债务明显违背常理。许玉方在该笔保证债务外，还借有张月仙大额现金，在张月仙向许玉方多次催要无果的情况下，张月仙怎会免除谢国庆承担责任。4、在一审庭审时，谢国庆和许玉方均认可，在张月仙起诉后，三方还在一起协商还款事宜，也可看出谢国庆自己也认可张月仙没有免除自己的债务。5、许玉方在一审中明确认可谢国庆是借款人，自己是保证人，自己愿意还款。许玉方自己愿意承担35万元的还款责任是基于自己为保证人，但不能因此认定免除了谢国庆的债务。许玉方系保证人，在谢国庆没有还款时，其本身就应承担还款责任。在张月仙不同意免除谢国庆的债务时，许玉方是无权免除谢国庆债务的。6、一审主审法官基于人情，置债的形成、债的免除、民间借贷实践性及其“借条”作为证据在功能上的影响这些基本法律原理于不顾，在张月仙持有借据原件的情况下，判决驳回张月仙的诉讼请求，明显枉法裁判。二、原审认定2016年5月1日的100万载明的月利率1.5％应视为对35万元借款月利率2.5％的变更明显错误。该100万元借条是张月仙作为债权人对许玉方承担保证债务的约定，是张月仙对自己权利的处分，即许玉方承担保证责任时，月利率可以按照1.5％计算，许玉方就不需要承担保证责任了，其目的是为了催促许玉方承担保证责任，减小自己的风险。而谢国庆承担还款责任时，还应严格按照借条约定的借款的月利息2.5％计算。原审以2016年5月1日的100万载明的月利率1.5％应视为对35万元借款月利率2.5％的变更没有事实和法律依据。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误。为此，请二审法院查明事实，判如所请谢国庆辩称，第一，一审判决的事实清楚。债权人在不通知主债务人到场的情况下，单独与保证人就主债务履行事宜进行了处置，如果张月仙真的认为谢国庆应当承担还款责任，是违背民间正常的交易习惯的。从借款发生的经过看，谢国庆的角色是借款经手人，从借条形式上看，借条中的谢国庆签名处并未注明借款人只是按照正常交易习惯推定为借款人，而许玉方虽然在借条上写的是担保人，但与此后成为实际借款人的身份不一致，正是这一事实，才让后来张月仙与其内心确认的借款人许玉方进行了结算，并重新约定借款利率及归还的细节，原审已经查明100万借条的形成是张月仙作为债权人的主动行为，这种行为唯一合理的解释只能是张月仙内心确认，此前由谢国庆执笔书写的35万元借条指向的主债务人就是许玉方，借款应由许玉方归还，许玉方也认可这一事实，双方才达成合意，从而形成新的债权债务关系，并张月仙与许玉方夫妇签订了分期还款协议，充分证明涉案借款完成了债务转移，原借条债务已经消灭。第二，一审判决适用法律正确。一审法院在处理此案时没有机械地适用法律，而是民间借贷司法解释精神，对借条形成进行调查分析，最终确定了原债务消灭的事实。三，诉讼时效已超过，张月仙明知借款人是许玉方，始终未向谢国庆讨要过涉案借款，张月仙也没有证据证明向谢国庆主张权利，张月仙在该笔借款到期后五年多才向法院起诉，明显超过诉讼时效，应对怠于行使权利承担不利后果，不能得到法律的支持，请求维持原判。许玉方未发表意见。张月仙向一审法院起诉请求：1、判令谢国庆立即偿还欠该借款35万元及其利息（自2020年4月19日起按月利率2％计算至偿清之日止）。2.判令许玉方对上述款项本金及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年7月份，张月仙与谢国庆、许玉方就借贷事宜进行约谈协商，约定借贷35万元。7月18日，张月仙出借款额，向谢国庆银行卡上转款13万元、通过他人向谢国庆银行卡上转款20万元，合计33万元。谢国庆向张月仙出具借条一张，载明：“借条今借到张月仙现金叁拾伍万元〈350，000元〉（用期两个月月息2.5分）谢国庆担保人：许玉方2014年7月18号”。“担保人：许玉方”，是由许玉方在借条上落款签署。谢国庆收到款项后，向许玉方转款，一笔转账15万元、一笔18万元用于代为购置钢材并交付许玉方，合计33万元。2016年5月10日，在张月仙家内，为了清偿债务，许玉方把35万元款项包括在内，连同自己与张月仙二人之间先前向张月仙借取的其他债务，经结算另行向张月仙出具了100万元借条一张。该借条载明：“借条今借到张月仙现金壹佰万元整（1，000，000.00元）利息月息壹分伍，用期伍个月借款人：许玉方2016.5.1”。2020年4月16日，张月仙起诉至法院请求判令谢国庆立即清偿本金及利息，并由许玉方对借款本金及利息承担连带清偿责任。诉讼期间，2020年5月8日，许玉方（庭外）向谢国庆出具书面“证明”一份，该“证明”载明：“2014年7月18日，借张月仙的款，实际是我所‘借’，已给张月仙出具（掘）过100万元借款手续，包括这笔借款及利息，另外我和我爱人给张月仙订有三年内还清借款的计划许玉方2020年5月8日”。过程中，张月仙陈述在自己向谢国庆转账33万元之时，还在自己家里向谢国庆出借支付了现金2万元，之时形成了35万元借条。谢国庆明确表示当时约定借款35万元，但自己仅仅是收到了一笔20万元、一笔13万元两笔转款，自己并未收到2万元现金。许玉方就张月仙是否向谢国庆出借了2万元现金，陈述自己并未在场，而又认为该笔借款数额是35万元不是33万元，明确表示自己愿意继续承担（连带）清偿责任。一审法院认为，合同之债是债权人请求债务人为一定行为或者不为一定行为。债权人免除债务，应当由债权人作出明示的意思表示。债权债务关系的相对性应当依据证据能够证明的民事法律关系加以确认，债权债务的形成（包括产生、变更、消灭）应当依据证据能够证明的法律事实方能认定。债权人主张债权理应遵循诉讼时效的法律规定。由谢国庆出具的并由许玉方担保的“借条”借款合同之债，能够充分证明双方之间的债权债务关系是属于基于（口头）合同形成的民间借贷、保证法律关系，出借人是张月仙、借款人是谢国庆、保证人是许玉方。张月仙据此“借条”主张由谢国庆承担债务清偿责任，由许玉方承担连带保证责任，证据充分。自然人之间的民间借贷行为具有实践性，张月仙依凭35万元借据主张债权，谢国庆对其中2万元予以否认，辩称自己并未收到其中的2万元。谢国庆对于这一2万元以借贷行为尚未实际发生进行抗辩，没能作出合理说明。分析证据，综合案情，能够证明这一2万元也已出借，借贷数额理应确定为35万元。包括35万元款项在内、并因存在于张月仙与许玉方之间的其他债权债务而由许玉方向张月仙出具的100万元“借条”，足以证明张月仙已经对该笔35万元作出了免除债务的意思表示。审理期间，许玉方向谢国庆出具“证明”，结合在案借据及其它相关证据，足以证明该“证明”是许玉方作为连带保证人，考虑其自己是该笔35万元款项的最终使用人，在与张月仙结算存在于其二人之间的其他债权债务时，把该笔35万元包括在内向谢国庆出具的。这一“证明”足以证明张月仙已作出了免除谢国庆该笔35万元债务的意思表示。谢国庆基于100万元“借条”、“证明”，辩称该笔35万元借款债务已经归于消灭，证据充分。而由许玉方向被告谢国庆出具的这一“证明”，能够充分证明张月仙的起诉主张并未超过诉讼时效。该笔35万元“借条”载明借款约定月利率2.5％；形成于2016年5月1日的100万元借条载明的“利息月息壹分伍厘”理应视为自2016年5月1日起对35万元借款月利率2.5％的变更。综上，张月仙的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回张月仙的诉讼请求。案件受理费8546元，由张月仙承担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的问题是在许玉方向张月仙出具100万元借条后，谢国庆与张月仙的35万元债权债务关系是否已转由许玉方来承担。2014年7月18日，谢国庆向张月仙借款35万元，并出具了借条，许玉方是担保人。2016年5月1日，许玉方向张月仙出具100万元借条，张月仙、许玉方均认可该100万元包含2014年7月谢国庆向张月仙的借款35万元。谢国庆认为，张月仙与许玉方协商，由许玉方来偿还，在许玉方出具100万元借条后，原35万元债权债务已转移，原债权债务消灭，且许玉方本就是35万元借款的实际使用人，谢国庆不用再承担还款责任。张月仙认为让许玉方出具100万元借条，虽然包含谢国庆的借款35万元，但当时并没有明确表示放弃对谢国庆的权利主张，在许玉方不还款的情况下，原35万债务并未消灭。本院认为，张月仙在明知谢国庆借钱未还的情况，与许玉方协商，连同许玉方欠张月仙的其他款项，加上谢国庆的借款35万元，向张月仙出具的100万元借条，该借条重新约定了借款期限、利息内容，表明在张月仙与许玉方之间形成了新的债权债务关系，原谢国庆出具的借条所形成的债权债务已由许玉方概括承受。许玉方系所诉借款的担保人，且张月仙与许玉方之间也存在其他债权债务关系，根据张月仙陈述及各方行为表现来看，足以认定张月仙认可案涉35债权转由许玉方偿还的事实。另，谢国庆于2014年7月出具借条后，张月仙称一直找谢国庆要钱，但张月仙未提交充分证据证明向谢国庆主张过权利，且2016年5月由许玉方出具100万元借条时，谢国庆也不知情，显然，张月仙的行为表现进一步引印证其具有让许玉方来承担责任的意思表示。综上，张月仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8546元，由张月仙负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年十二月九日法官助理薛晓芳书记员郭添喜