河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3540号上诉人(原审原告、案外人)：张新，女，1982年12月12日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：王番，河南国俊律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：吴祖鹏，男，1979年9月7日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：杨皓菡，河南首位律师事务所律师。原审第三人：河南鹰城集团有限公司，住所地：平顶山市卫**开源路中段大众路口。统一社会信用代码：914104007126558300。法定代表人：田雨，总经理。委托诉讼代理人：王爽，女，1988年2月17日出生，汉族，该公司员工，住河南省平顶山市湛河区。上诉人张新因与被上诉人吴祖鹏，原审第三人河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团）案外人执行异议之诉一案，平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2660号民事判决后，张新不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新的委托诉讼代理人王番，被上诉人吴祖鹏的委托诉讼代理人杨皓菡，原审第三人鹰城集团的委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新上诉请求：一、依法撤销(2020)豫0403民初2660号民事判决书，并改判支持张新的原审诉讼请求;二、一审、二审诉讼费用由吴祖鹏承担。事实与理由:原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果明显不公,应当依法撤销原审判决并依法改判。一、原审法院认定张新未实际占有涉案房屋,属认定事实错误,应当依法改判。双方签订屋预售合同合法有效，且张新已向鹰城集团支付全部房款。鹰城集团也于2014年向张新交付房屋，只是因为张新自身原因导致现在房屋未等级在张新名下。张新也向原审法院提交了物业费缴费收据，已证明该房屋由张新实际占有。但原审法院却以涉案房屋为毛坯房,无人居住为由,认定张新未实际占有房屋，明显错误。根据最高法(2018）最高法民申2187号民事裁定书中裁判观点：法律上关于对房屋的实际占有并非限定于实际使用，只要房屋处于权利人实际管控之中即属于“实际占有”。当事人如果能够提供房屋准住通知单及房屋钥匙等证据,即可证明其已实际占有案涉房屋，而无论该房屋是否存在属于在建工程且尚未办理竣工验收（所谓“烂尾楼”)等情形”。本案中，鹰城集团已将房屋交付张新,张新持有房屋钥匙，已对涉案房屋实际控制，并享有对该房屋使用、处分、收益的权利，且涉案房屋房屋小区物业也向张新收取物业管理费，也足以证明涉案房屋由张新实际占有，原审法院认定张新未实际占有涉案房屋明显错误。二、原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，属于适用法律不当，本案应适用第二十八条之规定。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》)第二十八条与第二十九条规定在适用情形上存在交叉,符合其中一条之规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。《执行异议复议规定》的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准,第二十八条系适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。本案中，原审法院已查明在人民法院查封前，张新与原审第三人已签订合法有效的书面买卖合同,并已交付全部房款,未办理过户登记也并非上诉人自身原因,张新在人民法院查封前也已合法占有该房屋。且该条规定的是合法占有房屋，并非实际居住，合法占有房屋的标准应当以实际控制为准。故张新符合《执行异议复议规定》第二十八条之规定，其对涉案房屋享有的权利能够排除执行。因此，本案原审法院适用《执行异议复议规定》第二十九条之规定，明显不当，侵害了张新的合法权益，应当予以改判。综上所述，请求二审法院依法支持张新的上诉请求,维护张新的合法权益。吴祖鹏辩称，1.本案查封房产权属明确，该房产系鹰城集团所有。2.张新的异议请求没有事实和法律依据。张新与鹰城集团并未签订合法有效的房屋买卖合同，应依法驳回张新的诉讼请求。3.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，涉案房屋张新并未用于居住，且张新名下还有两套可以用于居住的房产。因此，请求驳回张新的诉讼请求。鹰城集团述称，鹰城集团与张新于2007年签订的房屋买卖合同合法有效，造成张新所购房屋没有房产证是该集团与承包施工单位有纠纷，因施工方不提交验收手续，所以无法办理过户。鹰城集团认为一审驳回张新的异议之诉适用法律不当，张新的异议成立。张新向一审法院起诉请求：1.解除对位于平顶山市联盟路中段路北联盟鑫城小区2号楼2104室房屋的查封措施，停止对该房屋的强制执行；2.本案的诉讼费用由吴祖鹏承担。一审法院认定事实：吴祖鹏与鹰城集团房屋买卖合同纠纷一案，在审理过程中，吴祖鹏向原审法院申请诉讼财产保全，原审法院于2018年8月14日作出（2018）豫0403民初2905-1号民事裁定，将鹰城集团名下位于平顶山市联盟路中段路北联盟鑫城小区2号楼404室、1102室、1303室、2104室、2203室房屋予以查封。2018年10月19日，原审法院作出（2018）豫0403民初2905号民事判决，判令：一、吴祖鹏与鹰城集团于2014年8月8日签订的河鹰城字第SW-1-050号《合作建房定位合同（商铺）无效》；二、鹰城集团于判决生效后十日内向吴祖鹏退还已付购房款880038元及利息（利息以880038元为基数按照中国人民银行同期款利率自2014年8月8日起计付至上述购房款退还完毕之日止）；三、驳回吴祖鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14563元，减半收取7281.50元，由吴祖鹏负担981.50元，鹰城集团负担6300元；保全费5000元，由鹰城集团负担。上述判决发生法律效力后，鹰城集团拒不履行判决确定的义务，吴祖鹏向原审法院申请强制执行。原审法院于2019年10月11日作出（2019）豫0403执963-1号执行裁定，终结（2019）豫0403执963号案件的执行。案外人张新等对上述被查封房屋提出异议，异议理由与本案诉请的事实和理由基本相同，请求解除对上述房屋的查封。原审法院经审查于2020年6月17日作出（2020）豫0403执异23号执行裁定，驳回案外人张新的异议请求。张新不服该执行裁定提起本案诉讼。另，张新于2007年2月29日与鹰城集团签订《房屋定位合同》（河鹰城字第126号），显示张新（乙方）定位房屋位于平顶山市××区联盟路联盟鑫城2号楼21层A2（04）号，建筑面积119.35㎡，单价为2185元／㎡，总房款为260780元，付款方式为一次性；交房时间初步定为自签订本合同之日起28个月内交付；合同签字盖章房款付清后，乙方所定位房屋的所有权在办理相关手续后归乙方所有；另约定了房屋质量要求及使用管理、公共设施的修缮方法、房屋产权手续办理等事项内容。同日，张新向鹰城集团支付房款260780元，鹰城集团向其出具收款收据一份。张新另提供物业管理费收款收据一份，显示于2018年10月10日支付上述房屋至2019年12月31日的物业管理费。鹰城集团关于联盟鑫城小区2号楼于2012年12月11日取得商品房预售许可证，证号为平房预售证第［2012］130号。但是，张新未办理上述涉案房屋的产权登记，其委托诉讼代理人在庭审中称：“张新从第三人处买房屋后一直未办理房产登记，是因第三人原因导致的，张新不存在过错。”另与鹰城集团的委托诉讼代理人共同确认称涉案房屋是“2014年交付的，具体时间记不清楚。”鹰城集团的委托诉讼代理人另称包括涉案房屋在内的所在楼栋“没有初始登记，正在办理中”。一审法院认为，案外人提起执行异议的，应当就其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，吴祖鹏与鹰城集团之间的房屋买卖合同纠纷，经人民法院审理后作出具有强制执行内容的裁判文书，且在审理过程中作出诉讼保全裁定，将涉案房屋予以查封。而案外人张新就被查封的房屋提出异议，请求停止执行。因此，本案争议焦点为：张新是否对执行标的即原审法院查封的房屋享有民事权益，是否足以排除强制执行。根据《民事诉讼法》等有关法律规定，可供执行并被采取执行措施的财产，应当是被执行人所有的财产或者其他财产性权益。具体到房屋等不动产，如果属于被执行人所有，自然可以继续执行。如果被执行查封的房屋已经转让等处分给第三人，则需根据具体情况进行处理。本案中根据当事人提交并经质证的证据，张新与鹰城集团签订有书面的“房屋定位合同”，其内容法律实质是房屋预售合同。鹰城集团于2012年12月11日取得包括涉案房屋在内的商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以认定该房屋预售合同合法有效。对于张新已向鹰城集团支付全部购房款，鹰城集团已向张新交付涉案房屋，当事人既提供有相关证据证明，且在本案中并无过分争议，可以认定该部分事实。至于未能办理产权登记至张新名下，鹰城集团亦称包括涉案房屋在内的所在楼栋“没有初始登记，正在办理中。”故未能办理产权登记是因为鹰城集团造成的，张新对此并不存在过错。关于本案的法律适用问题，张新的委托诉讼代理人主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”而吴祖鹏的委托诉讼代理人主张适用《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该两条规定在适用情形上存在交叉竞合，在适用关系上属于选择适用关系，即《执行异议复议规定》第二十八条规定适用前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的”，第二十九条规定适用前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的”。由此可知，相比较而言，《执行异议复议规定》第二十八条规定系一般适用条款，而第二十九条则属于特别适用条款，应当按照上述规定的适用前提来选择适用具体对应条款。这是《执行异议复议规定》这一司法解释的文本解释之义。从《执行异议复议规定》这一司法解释的体系内涵及解决法律问题的意图目的来看，《执行异议复议规定》第二十九条是对无过错的商品房消费者物权期待权的保护，其中规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，更是体现出对于自然人居住权这一基本生存人权的保护，因为法人或者其他组织是当然不存在“用于居住”这一生存需要的。因此，在符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的适用前提，且同时满足具备该条规定的三种情形时，当然能够排除对争议房屋的强制执行。而《执行异议复议规定》第二十八条则无此保护自然人居住权的内涵目的，也就是说，房屋既可以是商品房也可以是合法的自建房，买受人既可以是自然人也可以是法人或者其他组织，购买房屋既可以是用于居住也可以是用于经营使用。在符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的适用前提，且同时满足具备该条规定的四种情形时，才能够排除对争议房屋的强制执行。这也是关于一般适用条款和特别适用条款体系内涵的要求。在确定了具体是符合《执行异议复议规定》第二十八条或者第二十九条的适用前提后，如果房屋买受人不能够提供证据证明，其具备同时满足符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的三种情形，或者第二十八条规定的四种情形，则买受人作为案外人的民事权益不能排除对争议房屋的强制执行。在此情况下，买受人对争议房屋享有的是普通债权，不具有排除强制执行的优先性，可以基于房屋出卖人客观上不能再履行交付房屋的义务，导致买受人合同目的不能实现，而行使约定或者法定的合同解除权，或者向人民法院请求终止与出卖人之间的合同权利义务，并要求买受人承担退返购房款、赔偿损失等违约责任或法律责任。具体到本案来说，张新是作为消费者来购买作为房地产开发企业的鹰城集团所开发建设的商品房的，符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的适用前提，应当适用该条规定来处理本案争议的法律问题。具体对照《执行异议复议规定》第二十九条规定的三种情形来看，张新与鹰城集团签订的房屋预售合同合法有效，张新已经支付全部购房价款。但是，据当事人提供的证据及在庭审中陈述事实理由来看，除了本案所涉争议房屋外，张新名下另有其他两套房屋可以居住，而其实际上也并未在涉案房屋内居住。即便退一步，对照《执行异议复议规定》第二十八条规定的四种情形来看，未办理房屋产权登记的原因确实不在张新，而是由于鹰城集团的过错导致未办理产权登记，张新对此不存在过错。但是，张新提供的物业管理费收据，并不足以确实充分地证明其已实际占有涉案房屋。因此，张新作为执行案外人对于被查封的涉案房屋，虽然确实享有一定的民事权益，但是其民事权益并不足以排除强制执行，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回张新的诉讼请求。案件受理费5212元，由张新负担。二审另查明，2007年2月份不存在29日这一天。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，二者在适用关系上属于选择适用关系，即《执行异议复议规定》第二十八条规定适用前提：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的。第二十九条规定适用前提：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的。由于案涉房产登记在鹰城集团名下，故本案应当适用《规定》第二十九条规定。本案中，张新虽与鹰城集团签订有房屋定位合同，但该合同签订的时间不存在2007年2月29日这一天，且该合同非正式的《商品房买卖合同》。根据该合同第九条第四款约定，在约定期限内双方需签订正式《商品房买卖合同》。如果购买方在约定期限内没有与鹰城集团签订正式的《商品房买卖合同》，鹰城集团有权将案涉房屋另行销售，购买方已交房款视为违约金。案涉楼盘于2012年12月11日办理商品房预售许可证后至今，双方没有签订正式的《商品房买卖合同》。另，本案除涉争议房屋外，张新名下另有其他两套房屋可以居住，而其实际上也并未在涉案房屋内居住，不符合第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。关于张新是否向鹰城集团支付全部购房款问题。因张新仅提供收据一份，该收据没有载明缴款形式，亦没有转账凭证或其他有效证据予以佐证，故案涉房款实际缴纳的证明力不足。据上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，案外人张新对案涉房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。一审适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以确认。综上，张新的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5212元，由张新负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十二月三日法官助理王一丁书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。