安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1287号 上诉人（一审被告）：舒城金诚房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇经济开发区纬二路，统一社会信用代码9134152333668547XF。 法定代表人：赵焕铨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑展威，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄学用，安徽继宏律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：江苏继烽建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇汉林路****房，统一社会信用代码913205837550940841。 法定代表人：朱启飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许正君，安徽皖西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。 上诉人舒城金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人江苏继烽建设有限公司（以下简称继烽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人金诚公司的委托诉讼代理人郑展威、黄学用，被上诉人继烽公司的委托诉讼代理人许正君、章剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金诚公司上诉请求：1.依法撤销(2019)皖15民初73号民事判决，改判金诚公司不应多支付工程款18557797.41元或发回重审；2.依法判令金诚公司在所欠工程款范围内不承担利息；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费合理分担。事实和理由：一、材料价差2995457.37元应该由继烽公司承担。1.双方于2015年10月10日签订的《施工合同》约定：合同工期总日历期18个月(从2015年8月30日至2017年2月30日)；因承包人原因不能按照协议书中约定的或工程师同意的工期竣工，承包人承担违约责任。《施工合同》所约定的内容是针对1#-8#楼整个建筑体。2.原计划在2015年8月30日1#-8#楼全面施工，但只有5#、6#、7#、8#楼按时开工，1#、2#、3#、4#楼由于继烽公司没有按照规定向社保部门缴纳农民工保障金而无法取得施工许可证，直到2016年8月18日才开始开工。导致材料价差的原因是延迟开工，过错完全在于继烽公司。3.约定的竣工日期是2017年2月30日，但5#、6#、7#、8#楼实际竣工日期是2017年7月10日，1#、2#、3#、4#楼实际竣工日期是2018年6月26日，且延误工期的主要原因是继烽公司人手不足，施工进度缓慢所致。故因延长工期导致材料价差应该由继烽公司承担。二、扬尘污染防治增加费562340.04元应由继烽公司承担。《施工合同》第九项第三条约定：建筑工程综合费率按23%计取，装饰工程综合费率按93.8%计取，安装工程综合费率按82.84%计取，且明确约定综合费率包含税金、政策性调整以及本合同工程的全部费用。扬尘污染防治是国家为了加大环境保护力度，对建筑行业施工扬尘污染防治作出强制性要求，属于政策性的调整范围，虽然在合同中没有明确提出扬尘污染防治增加费，但从合同约定的文字表述看，“政策性调整以及本合同工程的全部费用”应该包括了“扬尘污染防治增加费”。三、所争议的1500万元应该认定为工程款。1.2015年2月10日舒城成辉工贸有限公司（以下简称成辉公司）与朱启飞、歙县领航房地产开发有限公司（以下简称领航公司）签订《协议书》，约定成辉公司向朱启飞借款545万元。2.从2015年2月10日至2015年4月9日，由朱启飞个人账户转账至成辉公司账户1400万元，2014年7月16日，由继烽公司账户转账到领航公司账户100万元。3.2015年10月10日，金诚公司与继烽公司签订《施工合同》，在该份合同专用条款中第八条第36项第1款中约定：履约保证金为1500万元，并约定保证金汇入发包方指定账户。4.金诚公司成立于2015年4月3日，颁发营业执照时间是2015年12月21日。但1500万中的100万元在2014年7月16日就汇入领航公司(一审判决表述为2015年4月3日错误)。其余的1400万元最迟也在2015年4月9日前汇入成辉公司账户，也就是说，1500万元汇后，金诚公司还没领取营业执照，也没有与继烽公司签订施工合同，所以该1500万元与履约保证金毫无关系，只能认定为借贷。5.金诚公司支付给继烽公司的工程款除了1500万元汇给朱启官、朱启飞个人账户外，还有工程款支付到他们个人名下，因为朱启官是现场项目经理，朱启飞是法定代表人，工程款的支付方式均是按照他们的要求进行支付，1500万元支付到他们个人的账户时均注明是工程款，而不是保证金，至于朱启官出具的收条完全是个人后来补写的，金诚公司从来没有收到该“七份收条”。一审法院认为该“七份收条”的原件在金诚公司，属于事实认定错误。四、关于一审法院委托的鉴定机构及鉴定意见。1.金诚公司与继烽公司之间曾约定一致，涉案工程的造价，应以安徽诚勤工程造价咨询有限公司（以下简称诚勤咨询公司）出具的审核定案表为准，故无须另行委托鉴定机构，一审另行委托鉴定机构，违反了合同的自治原则。2.一审法院委托的安徽中信工程咨询有限公司（以下简称中信咨询公司）的鉴定结论存在明显缺陷：（1）施工合同第39.2条：承包人自身原因造成工期延误长达30天以上，承包人按工程合同总价的1‰/天向发包人支付信用违约金。信用违约金是合同的主要条款，鉴定结论未对该条款作核算，显然是错误的。（2）根据施工合同附件一第三项第2条：综合评估未达到安全文明工地水平，综合取费降1个点。对此约定，鉴定也未作评估，显然也是错误的。（3）鉴定结论还有诸多不合理之处，如土方工程、税金等。（4）一审开庭时，金诚公司委托宁波永敬工程造价咨询有限公司作为专家辅助人出庭参加诉讼，并与中信咨询公司对工程造价鉴定当庭质询，因双方对鉴定部分结论有争议，故双方确定在庭后对账，为此，金诚公司在庭后提交了重新鉴定或部分补充鉴定的书面申请，对此一审法院未作回复，故在证据认定上也存在不当之处。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回原审法院重审。 继烽公司辩称，一、材料价差2995457.37元应由金诚公司承担。首先，根据施工合同约定材料价差应当是据实结算，材料价差2995457.37元应当全部作为工程款结算。一审判决以工期逾期责任不明为由判决双方各承担50%，继烽公司持保留意见。因为金诚公司对于所谓的工期违约并没有提出反诉，更没有提出证据证明工期逾期的责任在继烽公司。事实上，根据继烽公司在一审中提交的证据能够证明工期逾期的责任完全在于金诚公司自己。但是，继烽公司为了早日让判决书生效领取工程款，也就没有对此提出上诉。金诚公司上诉称继烽公司“没有按照规定向社保部门缴纳农民工保障金而无法取得施工许可证”而导致开工延迟，以及所谓继烽公司“人手不足，施工进度缓慢”等等均是其单方的片面之词，没有任何证据。因此，金诚公司要求继烽公司全额承担材料价差2995457.37元毫无根据，依法不能成立。二、扬尘污染防治增加费属于由当事人协议约定的范畴，案涉工程扬尘污染防治增加费562340.04元由于双方没有约定，一审判决双方各负担50%并无不当。安徽省建设工程造价管理站造价【2014】013号文件《关于建设工程施工扬尘污染防治费计取的通知》明确规定“扬尘污染防治费的部分内容已经包括在现行定额的安全文明施工费中，未包括的部分作为扬尘污染防治增加费”，“已签订合同但尚未开工的工程，应当就扬尘污染防治工作签订补充协议，计取相应费用”。从前述规定可以清楚看出，扬尘污染防治增加费并未包括在安全文明施工费中，属于当事人双方应当协议约定的范畴。但是本案双方在施工合同中对此并未作出约定，也没有另外签订补充协议，一审判决基于公平原则酌定双方各负担50%并无不当。三、一审判决将1500万元保证金不认定为工程款完全正确。首先，双方签订的施工合同《专用条款》36.1明确约定了“本合同承包人向发包人提供履约现金担保，履约保证金为1500万元，合同签订前承包人将保证金汇入发包人指定账户”。一审查明的事实表明，继烽公司的法定代表人朱启飞在合同签订前也的确向金诚公司关联公司成辉公司、领航公司汇款1500万元，并就交纳保证金事项签订《协议书》一份，在该《协议书》第四条中明确约定了成辉公司所有可能的关联方竞得案涉地块土地，成辉公司应确保关联方履行约定的义务。该《协议书》的签订也正是因为当时金诚公司尚未成立。从继烽公司在一审中提交的2015年12月31日金诚公司给舒城县房地产管理局的《承诺》中可以清楚看出，其与成辉公司就是关联方。再者，从朱启官出具的7张《收条》也可以清楚看出，金诚公司转入朱启官银行卡账户的1500万元系退还之前交纳的保证金，而非工程款。四、一审法院依法委托对案涉工程造价进行鉴定程序合法且鉴定报告经庭审质证、答疑，应当作为定案依据。虽然双方在诉讼之前就案涉工程共同委托了诚勤咨询公司进行鉴定，但是继烽公司对于诚勤咨询公司出具的鉴定意见并不认可，所以双方才最终导致诉讼。按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条的规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因此，诉讼过程中，继烽公司依法对案涉工程造价申请鉴定完全符合规定，一审法院委托中信咨询公司进行鉴定的程序合法。中信咨询公司出具的鉴定报告经一审庭审充分质证、答疑。金诚公司否定该鉴定报告的上诉理由完全不能成立。综上，继烽公司认为，金诚公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法不能成立，应予驳回。 继烽公司向一审法院起诉请求：1、判令金诚公司支付继烽公司施工工程款87883018元；2、判令继烽公司对案涉项目建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、判令金诚公司承担案件的诉讼费、保全费。诉讼期间，继烽公司变更诉讼请求，将第1项诉讼请求变更为：判决金诚公司支付继烽公司施工工程款88592374.4元，并以此为基数，自2017年7月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行日止。 一审法院认定事实：2015年2月9日，成辉公司（甲方），朱启飞（乙方），金士明、领航公司、安徽成辉玻纤织造有限公司（丙方）及继烽公司（丁方）签订《协议书》，载明：鉴于甲方拟以（或甲方指定第三人）名义，通过招拍挂程序取得本协议第一条第一款（舒城县经济开发区三里河路与鼓楼北街交叉口西北侧地块）并进行房地产开发，需要筹集部分开发建设资金；而乙方自有资金外借部分资金可以满足甲方前期资金缺口，且乙方控股的丁方具有承建甲方前述拟开发地产建设的施工能力和相应资质。签约各方经充分协商签订协议。其中第一条“合同目的”约定：甲方需向乙方借款545万元，用于支付第一期土地出让金或者竞拍（挂）保证金；乙方同意向甲方出借545万元的合同目的为甲方同意由继烽公司承建上述宗地建设施工。其中第二条借款条款约定：乙方于2015年2月10日前向甲方出借545万元整，甲方应按月息2%向乙方计付利息，支付期限为2015年2月10日前支付3个月的全部利息。借款期限三个月，即甲方应在2015年5月9日前一次性向乙方清偿全部本金。其中第三条建设工程施工条款约定：甲方应依据本条以下约定，与丁方签订正式的建设工程施工合同，以及相应的补充协议，或其他必备法律文件：1.工程范围：甲方开发本协议第一条第一款所述宗地所涉及的全部建设工程施工，皆应由丁方承建（电梯除外）；2.甲方应在竞得本协议第一条第一款所述宗地之日30日内，与丁方签订正式的《建设工程施工合同》，将约定工程直接发包给丁方承建。3.工程价款暂定25000万元，甲方应按《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《全国统一安装工程定额预算定额估价表》、《2003年安徽省建筑工程补充定额估价表》的规定，与丁方确定工程价款。甲方丁方应依据工程施工期间六安市市场信息价调整材料差价。4.经丁方同意，甲方可直接分包除主体工程建设、装饰装修工程建设、基础施工工程以外的电梯部分工程。丁方同意甲方直接分包的，甲方向丁方支付总包配套服务费（不含税金、水电付费、费率为分包工程结算总价的5%）。土建、装饰、安装工程的综合取费工程类别和相应系数，按照舒城地区同行业、同类别工程当时的最高标准协商确定。5.工程款支付（省略）。6.甲方丁方签订的备案《建设工程施工合同》，虽签订时间在本协议之后，但如两者约定出现矛盾，应以本协议为准，并以本协议约定签订相关补充协议。协议还约定了其他内容。 2015年10月10日，金诚公司(发包人)与继烽公司(承包人)签订《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》，约定位于舒城县鼓楼北街与三里河路交汇处的“金仕佳缘”项目1#-8#商住楼及地下车库工程由继烽公司施工。其中第二条“工程承包范围及方式”约定了承包范围：1.施工图设计范围内的地下室、建筑工程主体、装饰、水电安装及发包人指定的工程内容。承包方式为包工包料（不在本合同承包范围内的工程为土方工程、基坑支护、桩基础、电梯工程、电梯门套、干挂石材、室外消防、太阳能、智能化、无负压设备以及小区值班室、厂区道路、室外给排水、消防水箱、小区亮化等附属工程）。2.园林绿化及道排等另行招标，不在本协议承包范围；但本协议承包人有权在同等条件下优先承揽。届时，本协议承包人如愿按另行招标中“合理最低中标价”承揽该园林及道排工程的，发包人必须将该部分工程发包给本协议承包人。其中第三条“合同工期”约定：开工日期2015年8月30日，竣工日期2017年2月30日，合同工期总日历天数十八个月。其中第五条“合同价款”约定：暂定价15900万元。其中第九条“工程价款的确定与支付”约定：1.合同价款的计价依据（工程款计价办法）为1.依据施工图纸、工程量清单按实计算工程量；2.套价执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003年《安徽省建筑工程补充预算定额》、1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省单位估价表》、2003年《安徽省安装工程补充预算定额》以及相关费用定额、造价计算程序（计价软件采用安徽通用的神机妙算或江苏通用的未来软件安徽版）；3.双方约定建筑工程综合费率按23%计取，装饰工程综合费率按93.84%计取，安装工程综合费率按82.84%计取（含税金、政策性调整以及本合同工程的全部费用。人工费调差取税，不取费）；4.材料价格参考工程发生时舒城城区材料信息价，舒城城区材料信息价缺项的参考六安市材料信息价格。商品砼按工程发生时舒城城区材料信息价下浮3%后进行砼差价调整；5.承包人对建筑、装饰、设备安装的主要材料采购前必须征得发包人同意，发包人必要时应见证采购。发包人认可的材料品牌经确认后，为工程竣工结算的依据；6.对部分主要材料发包人有权实行市场询价。如工程发生时，舒城城区材料信息价或六安市材料信息价格超出市场询价±3%，应进行动态调整，由发包人市场询价的材料并经双方书面认可，承包人按相应财保费率计算后即为材料的市场单价（钢材取采保费1%，煤矸石砖取采保费2%，石材、地面砖、U、地面砖管材取采保费1.3%，商品砼不取采保费），并以此作为工程竣工材料差价调整的依据。但材料仍由承包人自行采购。钢材参考合肥市西本新干线上发布的价格。（另：每吨加开票160元，每吨加运费、吊装费20元，另增费用不取费）。工程款（进度款）支付部分，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，不计利息。发包人按照进度拨付进度款。案涉八栋单体工程含地下室，承包人垫资至六层的次月开始，发包人按承包人每月实际完成工程量的70%支付工程进度款。待实体工程竣工验收合格交付之日起60日内，发包方累计应付承包方工程审定总价的85%，工程竣工验收备案完成经审计结束之日起60日内付工程审定总价的10%，剩余5%质量保修金于本工程保修期满之日起30日内付清。 另双方在合同专用条款中就具体内容进行了约定。其中第11条“开工及延期开工”条款约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前七天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后，应以书面形式答复承包人，工程师不答复视为同意承包人要求，工程相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期。其中第13条“工期延误”条款约定：因发包人未能按专用条款提供开工条件、未按期支付工程款、进度款致使施工不能正常进行等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。其中第22条“合同价款及调整”条款约定：本工程的合同价款，由发包人、承包人依据协议书内容约定，任何一方不得擅自改变。双方约定合同价款，可根据发包人实际的结算价格而调整。约定：材料二次装卸倒运费及采保费、临时设施（含临时用房、施工道路、临时围墙、施工区域封闭等）技术措施费、场地清理费（建筑垃圾、硬化道路等）、按合同工期发生的抢工费、夜间施工费、材料摊销费、安全文明施工费、劳动保险费、外地施工企业迁移费、工程保修、工程排污、工程排水等费用均已含在综合取费中。其中第36条“担保”条款约定：1.承包人向发包人提供履约现金担保。履约保证金为条款1500万元，合同签订前承包人将保证金汇入发包人指定账户。2.履约保证金为一年（以合同签订之日算起）。承包人履约期满，发包人按银行同期利率计息同本金退还承包人。其中第39条“补充”条款约定：承包人自身原因造成工期延误，长达30天以上，承包人按工程合同总价款的0.1%向发包人支付信用违约金，并另外承担因延期而造成的其他损失。 2016年7月16日，继烽公司与金诚公司签订两份《补充协议》，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目外墙单组份无机保温、外墙涂料工程，商铺、主楼、物管用房、配电房铝合金门窗工程分别发包给继烽公司施工，双方就承包方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。2016年8月26日，继烽公司与金诚公司签订《进户门、防火门工程补充协议》，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目商铺、主楼、物管用房、配电房、地下室范围、地下室范围内的所有防火门工发包给继烽公司施工方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。2016年8月26日，继烽公司与金诚公司签订《栏杆、栏板工程补充协议》金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目商铺楼梯不锈钢栏杆、主楼阳台钢化玻璃栏板、空调栏杆、飘窗栏杆、楼梯靠墙扶手、楼梯休息平台处护窗栏杆发包给继烽公司施工，双方就承包方式（包工包料）、承包价格（固定价）结算及付款方式材料要求等内容进行了约定。 上述合同及补充协议签订后，继烽公司进行施工并完成工程。其中，案涉1#楼、2#楼、3#楼、4#楼于2016年8月18日开工，2018年6月26日竣工；5#楼、6#楼、7#楼、8#楼于2015年8月30日开工，2017年7月10日竣工。上述建筑工程均验收合格并交付金诚公司。 另查明，合同履行期间，金诚公司通过转账、代付强力砼款、抵房款、向继烽公司人员借款、垫付执行款、垫付网格布款、代付维修费的形式陆续支付继烽公司部分工程款。此后，继烽公司认为其按约履行了全部合同义务，金诚公司仅支付部分工程款，应承担相应违约责任，遂提起本案诉讼。 本案在审理过程中，由于继烽公司与金诚公司分别提供了各自的案涉工程结算书、工程造价审计报告（诚勤咨询公司审计资料）。继烽公司结算的工程造价为243105450.2元，金诚公司审计的工程造价为174523228.2元，两者价款差别悬殊。继烽公司向一审法院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，该院依法委托中信咨询公司对案涉工程造价进行了鉴定，该公司作出皖中信工咨字（2019）109号《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，结论为：金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价为217148192.99元；材料差价问题、扬尘污染防治增加费问题、施工用水电问题双方有争议，由法院审理判定。 一审法院认为，本案争议焦点：1.案涉工程造价金额如何认定；2.金诚公司已付工程款的金额。 （一）关于涉案工程造价如何认定及工程造价的金额。本案金诚公司与继烽公司对工程价款发生争议。金诚公司提出诉讼前双方及诚勤咨询公司签订一份“金仕佳缘”项目工程审计协议书，约定案涉“金仕佳缘”工程项目审计工作由诚勤咨询公司负责审计以及收费。工程价款应以诚勤咨询公司出具的《审核定案表》确定的金额为准。对此，继烽公司提出异议，提出诚勤咨询公司代理人方昆山是本案争议项目的专业监理工程师，一方面是金诚公司的工作人员，一方面是诚勤咨询公司人员，诚勤咨询公司的审核资料送达有问题，收件人虽然是朱启飞，但是留的号码是束庆娟，其未收到。因此诚勤咨询公司审核程序不合法，审核结论不具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员的建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人表示受该咨询意见约束的除外。继烽公司没有收到诚勤咨询公司出具的《审核定案表》，且不认可该咨询意见。故诚勤咨询公司出具的《审核定案表》没有证据效力。 诉讼期间，继烽公司向该院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，该院依法委托中信咨询公司对案涉工程造价进行了鉴定，该咨询公司作出皖中信工咨字（2019）109号《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，结论为：一、金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程造价为217148192.99元。金诚公司对中信咨询公司鉴定结论提出异议，对该价格不予认可，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，该院依法委托的鉴定单位中信咨询公司组织双方对账后出具了涉案工程的造价鉴定意见书。庭审中，金诚公司申请的专家辅助人员出庭向鉴定人员进行了质询，鉴定人员出庭接受质询，对当事人的异议进行了答疑，并就鉴定方法、标准作出合理的说明解释。金诚公司未能提出根本性否定意见，本案不具备重新鉴定的依据和条件。故金诚公司要求重新委托其他鉴定机构进行工程造价鉴定的申请不能成立，不予支持。中信咨询公司出具的鉴定意见书可以作为本案认定工程价款的参考依据，该院对该鉴定意见书确认的工程造价金额明确部分（不包括作为争议项部分）予以确认。二、材料价差问题：因当事人提供的《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》中，开、竣工日期为2015年8月30日-2017年2月30日。2019年12月12日，申请人继烽公司向六安市中级人民法院提交了1#-8#商住楼验收综合表（经过质证），时间节点（2015年9月-2018年6月）与《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》不相符，且涉及工期延误等问题（工期延误责任主体不明）。《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》，中并未明确工期奖惩相关条款，本次鉴定未考虑工期延误罚款。若按申请人继烽公司向六安市中级人民法院提交的1#-8#商住楼验收综合表中时间节点计算，则鉴定造价应增加2995457.37元。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，对实际竣工时间，双方庭审中均认可以竣工报告为准，按照竣工验收报告载明的内容，案涉工程1-4号楼实际开工日期2016年8月18日，竣工日期2018年6月26日，5-8号楼实际开工日期2015年8月30日，竣工日期2017年7月10日，对照合同约定的工期总日历天数，1-8号楼工程均工期延误。鉴于双方均没有提供充分证据证实造成工期延误是哪一方的责任，工期延误责任主体不明。该院依据公平原则酌定增加材料价差2995457.37元的50%，即1497728.69元计入工程造价款。三、扬尘污染防治增加费：根据《金仕佳缘小区1#-8#楼及地下室车库工程施工合同》第九项“第三条，双方约定建筑工程综合费率按23%计取，装饰工程综合费率按93.84%计取，安装工程综合费率按82.84%计取（含税金，政策性调整以及本合同工程的全部费用）。人工费调差取税，不取费。”申请人继烽公司认为建设工程综合费率未包含扬尘污染防治增加费，被申请人金城公司认为建设工程综合费率已包含扬尘污染防治增加费。若计算扬尘污染防治增加费，则鉴定造价应增加562340.04元。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，国家为了加大环境保护力度，对建筑行业施工扬尘污染防治作出强制要求，该项“扬尘污染防治增加费”应该在合同中明确由哪一方承担。双方签订的《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》签订的合同及补充协议中对此项费用没有约定，且合同中约定的建设工程综合费率是否包含扬尘污染防治增加费也不明确。鉴于双方均没有提供充分证据证实“扬尘污染防治增加费”由哪一方承担以及建设工程综合费率是否包含该项费用，该院依据公平原则酌定扬尘污染防治增加费562340.04元的50%，即281170.02元计入工程造价款。四、施工用水电费问题：因当事人均未提供施工水电费明细，本次鉴定按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》总说明中第十七条：“工程施工所用水电，应由业主在现场安装水、电表，交施工承包商保管使用，施工承包方按表计量，按预算价格计算费用退给业主；如无条件装表计量，使用业主水、电的，在工程竣工结算时，施工承包商应按工程造价的7‰付给业主（其中水占2‰电占5‰）。”若按合同工期计算施工用水电费，则鉴定造价应扣除1519180.55元（其中电费1085128.96元，水费434051.59元），若按1#-8#商住楼验收综合表（经过质证）计算施工用水电费，则鉴定造价应扣除1540148.75元（其中电费1100106.25元，水费440042.50元）。故此项作为争议，由法院审理判定。经查，案涉合同第二部分专用条款第十项约定，施工现场的用水、用电单独按表计量，费用由承包人按月缴纳。案涉工程实际竣工验收工期与合同约定工期不一致，继烽公司没有提供其缴纳水电费的票据证明，该项费用应认定为金诚公司支付，应由继烽公司退给金诚公司。因金诚公司、继烽公司均未提供施工水电费明细，故继烽公司应按实际竣工验收工期计算施工用水电费，即应从鉴定造价确定的金额中扣除1540148.75元（其中电费1100106.25元，水费440042.50元）。 综上，一审法院确认案涉工程造价为217386942.95元（217148192.99元＋1497728.69元＋281170.02元-1540148.75元）。 （二）关于金诚公司已付工程款的金额。该院审理期间，对金诚公司已付工程款的金额进行了核对，双方没有争议的金额为137811605.63元。其中，通过转账支付117821340.85元、代付强力砼款977931.15元、抵房款11056668元、向继烽公司人员借款350万元、舒城县人民法院执行划拨垫付执行款3860146.63元（钢材款）、垫付网格布款544990元、代付维修费50529元。双方存在争议1500万元（转账），继烽公司认为金诚公司通过转账支付的1500万元是金诚公司退还继烽公司通过其法定代表人朱启飞在签订《建设工程施工合同》之前支付保证金；金诚公司认为其通过转账支付的1500万元是支付给继烽公司的工程款。经查，2015年2月10日继烽公司法定代表人朱启飞两次合计向成辉公司转账545万元（50万元、495万元），3月20日朱启飞向成辉公司转账200万元，3月31日朱启飞两次合计向成辉公司转账200万元（100万元、100万元），4月3日朱启飞向成辉公司转账220万元，4月9日朱启飞向成辉公司转账200万元。2015年4月3日，继烽公司人员朱启官向成辉公司转账80万元。2015年4月3日，继烽公司向领航公司的账户转账100万元（附言：项目保证金）。共计付款1545万元。2016年8月11日至2016年12月7日，金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人在徽商银行账户支付1500万元。银行汇款单客户专用回单用途栏注明工程款，网银客户回执单附言注明工程款。朱启官以金仕佳缘项目部名义出具了七份收条，该七份收条均注明收到金诚公司退还履约保证金。该院认为，金诚公司与继烽公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定：承包人向发包人提供履约现金担保。履约保证金为1500万元，合同签订前承包人将保证金汇入发包人指定账户。继烽公司法定代表人朱启飞在双方签订《建设工程施工合同》之前，为承包案涉工程，向与开发案涉的房地产项目（工程）的金诚公司有关联的成辉公司、领航公司转款1500万余元。金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人在徽商银行账户支付1500万元。金诚公司虽然对继烽公司提供的朱启官以金仕佳缘项目部名义出具了七份收条复印件提出异议，因该七份收条的原件在金诚公司，但金诚公司不提供该七份收条的原件，应承担举证不能的后果。该院认定继烽公司所举该七份收条复印件具有证据效力。因双方争议的1500万元涉及到继烽公司法定代表人朱启飞个人、项目负责人朱启官个人以及与金诚公司有一定关联的公司，不宜在本案中认定。因此，金诚公司汇入继烽公司项目负责人朱启官个人银行账户的1500万元，不应认定为金诚公司支付的工程款。综上，金诚公司已付工程款的金额为137811605.63元。 综上所述，金诚公司将其开发的舒城县“金仕佳缘”项目1#-8#商住楼及地下车库工程发包给继烽公司施工，双方先后签订了《金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库工程施工合同》及补充协议，上述合同、协议系双方真实意思表示，不违反国家法律即强制性规范，合法有效。继烽公司施工的涉案工程已经竣工验收并交付金诚公司，金诚公司应付给继烽公司工程款217386942.95元，已付137811605.63元，尚欠79575337.32元，继烽公司诉请金诚公司支付尚欠的工程款及相应利息，符合法律规定，依法予以支持。本案金诚公司与继烽公司签订多份合同及补充协议，虽然分别约定继烽公司按照工程进度以及决算支付相应的工程款，但继烽公司没有提供工程进度如何确定的证据，金诚公司虽然陆续支付工程款，但支付的工程款对应的是履行那一份合同及补充协议指代不明确，应视为当事人对付款时间没有约定或者约定不明。《最高人民法院》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程最后于2018年6月26日竣工验收，故确认金诚公司应从2018年6月26日(竣工验收之日)起支付继烽公司欠付工程款的利息。由于双方在履行合同过程中发生争议，对工程价款结算也没有达成一致意见，且一直进行诉讼，继烽公司请求确认享有工程款优先受偿权于法有据，予以采纳。金诚公司答辩提出继烽公司延误工期导致其交房延误，外墙墙体粉刷层厚度不足，存在质量问题，向继烽公司主张应按约支付延误违约金、赔偿损失。因金诚公司没有提起反诉，其上述要求不在本案审理范围，不予处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第二百五十三条的规定，判决：一、金诚公司自判决生效之日起十日内支付继烽公司工程款79575337.32元及利息（利息自2018年6月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、继烽公司对判决第一项工程款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回继烽公司的其他诉讼请求。如果未按判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费495573元，诉讼保全费5000元，合计500573元，由继烽公司负担60573元，金诚公司负担440000元。鉴定费600000元，由继烽公司负担100000元，金诚公司负担500000元。 二审中，金诚公司作为新的证据提交：工程承包补充协议、收据、银行转款凭证。证明：1.“1500万”中的100万元是继烽公司与领航公司之间的履约保证金，与金诚公司无关；2.继烽公司称交给金诚公司1500万元履约保证金无事实依据。继烽公司质证意见：工程承包补充协议与本案没有关联性，该协议没有履行。领航公司是金诚公司的关联企业。协议的签订是在本案的施工合同之前，继烽公司转入的保证金在案涉1500万保证金之内。收据、银行转款凭证在一审中已经提交，明确为项目保证金，即案涉的1500万的保证金。本院认证意见：对证据的真实性予以认定，证明目的结合本案证据进行综合认证。 继烽公司未提交新证据，双方所举其他证据与一审相同。 金诚公司对其一审证据4补充举证意见：银行汇款单17张有10张汇款给朱启官，但注明的是工程款不是保证金。继烽公司补充质证意见：虽然在转款过程中备注了工程款，但是朱启官出具的收条上写的是退1500万的履约保证金，结合双方施工合同的明确约定，1500万保证金汇到朱启官个人银行账户，即双方约定的履约保证金。 金诚公司对一审继烽公司提交的证据补充质证意见：对证据十四中国银行《电子转账凭证》，补充意见：2015年2月10日至4月份，由朱启飞汇成辉公司1400万元，2014年7月16日，由继烽公司汇领航公司100万元，是承接领航公司土建项目履约保证金，与继烽公司所称的履约保证金“1500万元”无关，汇给成辉公司1400万元属于借款，已经明确用途就是购买土地，与金诚公司与继烽公司无任何关系。对证据十七《金城房地产退还保证金明细》《收条》七份，补充意见：1.朱启官是实际施工人，有时应朱启官的要求，将工程款直接支付给朱启官个人。2.金诚公司转给朱启官的银行凭证上均注明是“工程款”，所有汇给朱启官、朱启柱或者是继烽公司的工程款，收款方均没有出具收条，朱启官向法庭出具的7份收条均是自身后补，金诚公司并没有受到收条，故朱启官自称是履约保证金是不真实的。对证据十八《造价鉴定意见书》，补充意见：1.该份意见书鉴定不全面，并未遵照施工合同约定的内容去真实评估。2.遗漏施工方延期竣工而产生的违约责任。3.遗漏未达到安全文明工地水平，综合取费率降1个点。对证据二十《承诺》，补充意见：1.在2014年年底，成辉公司原有的厂区土地被政府收储，总价为3667万元，后成辉公司与金诚公司协商，将此笔3667万元的收储款转为金诚公司购买土地首付款，故金诚公司与成辉公司之间存在3667万元的债权债务关系。2.由于成辉公司与安徽成辉玻纤织造有限公司先前在徽商银行欠贷款约1700多万元，金诚公司作为成辉公司的债务人自愿为成辉公司与安徽成辉玻纤织造有限公司代偿，并不存在所谓的关联企业关系。对证据二十一《关于协助扣取代偿徽商银行贷款本息的函》，补充意见：由于成辉公司与安徽成辉玻纤织造有限公司先前在徽商银行欠贷款约1700多万元，后由舒城城镇建设投资有限公司代为偿还1700多万元，金诚公司仍履行担保义务，直接向舒城城镇建设投资有限公司偿还代偿款。继烽公司对金诚公司的补充质证意见发表意见：关于金诚公司与成辉公司之间有债权债务关系没有证据，成辉公司的两股东是父女关系，承诺函主要证明是关联方，也印证了在案涉项目公司成立之前与继烽公司签订协议书的背景和关联关系，协议约定的1500万即双方当事人合同签订的保证金。从两份书证来看，是向舒城县房产管理局递交的，这两家公司在舒城也有商品房项目，成辉公司在舒城没有项目，不难看出金诚公司与成辉公司、安徽成辉玻纤织造有限公司是关联公司。 本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.金诚公司欠付工程款数额如何确定，应否承担利息损失；2.中信咨询公司的鉴定结论能否作为认定工程价款的依据。 （一）关于金诚公司欠付工程款数额如何确定，应否承担利息损失。金诚公司上诉提出不应多支付工程款18557797.41元，主要是认为材料价差2995457.37元、扬尘污染防治增加费562340.04元应由继烽公司承担，争议的1500万元应认定为支付的工程款。 关于材料价差2995457.37元，该笔费用系因施工期间材料价格调增发生的费用。金诚公司上诉认为该费用系继烽公司延迟开工和施工力量不足致工期迟延造成的；继烽公司则认为工期逾期的责任在于金诚公司一方。但一审中双方均未举示充分证据证明造成工期延误的责任主体，一审鉴于此，依据公平原则酌定增加材料价差2995457.37元的50%，即1497728.69元计入工程造价款，并无不当。二审中金诚公司亦未举证推翻一审认定，故本院对其该节上诉理由不予采信。 关于扬尘污染防治增加费562340.04元。金诚公司认为该项费用包含在《施工合同》第九项第三条约定的建筑工程综合费率之中。但根据相关规定，扬尘污染防治增加费不包含在安全文明施工费中，属于当事人双方应当协议约定的范畴。一审法院基于双方均未提供充分证据证实“扬尘污染防治增加费”由哪一方承担，遂依据公平原则酌定扬尘污染防治增加费562340.04元的50%，即281170.02元计入工程造价款，符合案件事实，并无不当，本院予以确认。 关于争议的1500万元性质的认定。金诚公司认为，该1500万元应认定为工程款，主要理由为：朱启飞根据其与成辉公司、领航公司等签订《协议书》，向成辉公司出借1400万元，继烽公司因江南明珠后续工程项目向领航公司转付保证金100万元，均与案涉工程无关，同时，金诚公司支付给朱启官、朱启飞个人账户的1500万元，均注明为工程款。继烽公司认为，该1500万元系金诚公司退回的案涉工程履约保证金，主要理由为：双方施工合同约定继烽公司需向金诚公司提供履约保证金1500万元，《协议书》约定了成辉公司的关联方竞得案涉地块土地后，确保该地块的建设工程由继烽公司承建，金诚公司与成辉公司是关联方，朱启官出具的7张收到1500万元的《收条》均注明收到的款项为案涉工程履约保证金。经查，继烽公司法定代表人朱启飞根据其与成辉公司、领航公司等签订《协议书》的约定，向成辉公司出借545万元，用于支付案涉地块第一期土地出让金或者竞拍（挂）保证金，该协议亦约定，出借545万元的合同目的是成辉公司同意由继烽公司承建上述宗地建设施工，并签订正式的建设工程施工合同，以及相应的补充协议。由此可见，继烽公司法定代表人朱启飞出借款项的目的是承接案涉工程的施工。朱启飞及继烽公司陆续向成辉公司转款1545万元。金诚公司虽举证其中100万元系继烽公司为承包领航公司江南明珠工程缴纳的保证金，但也表明该合同未实际履行，保证金亦未退还。根据一审查明的事实，2016年8月11日至2016年12月7日，金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人账户支付1500万元，银行汇款单客户专用回单用途栏及网银客户回执单附言虽注明工程款，但朱启官以案涉工程项目部名义出具的七份收条均注明收到金诚公司退还履约保证金。一审法院基于金诚公司与继烽公司签订的《建设工程施工合同》约定继烽公司须提供履约现金1500万元；继烽公司法定代表人朱启飞在签订《建设工程施工合同》之前，为承包案涉工程，向与金诚公司有关联的成辉公司、领航公司转款1500万余元；金诚公司分七笔通过银行、网银转账共计向继烽公司项目负责人朱启官个人账户支付1500万元；朱启官以项目部名义出具的七份收条均注明为收到金诚公司退还履约保证金等事实，认定双方争议的1500万元性质为退还案涉工程履约保证金，具有高度盖然性，况且金诚公司一直未就继烽公司须在签订《建设工程施工合同》前支付1500万元履约保证金提出过异议，故本院对一审的认定予以确认。 综上，金诚公司关于不应多支付工程款18557797.41元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。经查，案涉工程最终竣工验收时间为2018年6月26日，故一审法院根据上述司法解释确定金诚公司自2018年6月26日起支付继烽公司欠付工程款的利息，符合法律规定。 （二）关于中信咨询公司的鉴定结论能否作为认定工程价款的依据。金诚公司上诉认为中信咨询公司的鉴定结论不能作为认定工程价款的依据，其理由为：双方合同中约定涉案工程的造价应以诚勤咨询公司出具的审核定案表为准，一审另行委托鉴定机构，违反合同自治原则；中信咨询公司的鉴定结论存在明显缺陷。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，继烽公司对诚勤咨询公司出具的鉴定意见不予认可，诉讼中申请鉴定，一审法院予以准许符合上述司法解释的规定，并无不当。金诚公司提出中信咨询公司的鉴定结论存在明显缺陷，主要是认为该鉴定意见书对合同约定的信用违约金、未达到安全文明工地降费未在鉴定意见中体现，鉴定结论还有诸多不合理之处等。本院认为，对信用违约金、未达到安全文明工地降费均属于追究违约责任范畴，金诚公司应提出反诉，故不属于本案审理范围，亦不属于鉴定范围。金诚公司提出鉴定结论还有诸多不合理之处，但并未提供具体依据。案涉鉴定机构中信咨询公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经庭审质证、答疑，结论客观公正，应当作为定案依据。一审中金诚公司虽提出的重新鉴定申请及补充鉴定申请，但未提出根本性否定意见或鉴定意见明显依据不足的证据，一审法院未予准许，并无不当。金诚公司的该节上诉理由并不充分，本院亦不予采纳。 综上所述，金诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费133146.8元，由舒城金诚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十二月十八日 法官助理赵方超 书记员陈茜