新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3745号 上诉人［原审原告（反诉被告）］：孔伟，女，1979年6月27日出生，汉族，水磨沟区昆仑东路玖久香餐厅经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：雷润，新疆广翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田新玲，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人［原审被告（反诉原告）］：白伟，男，1986年4月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：海力古·依米提，米东区瑞成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：马振娟，米东区爱民法律服务所法律工作者。 上诉人孔伟因与被上诉人白伟合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人孔伟的委托诉讼代理人雷润、田新玲，被上诉人白伟的委托诉讼代理人海力古·依米提、马振娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔伟上诉请求：撤销一审判决，改判白伟退还孔伟311,174元并赔偿损失100,000元，保全费、鉴定费由白伟承担。事实和理由：一、新疆华阳有限责任公司会计师事务所出具的鉴定意见所根据的证据存在瑕疵，不能作为认定案件事实的根据。白伟向鉴定机构提供的支出凭证中包含案外人刘辉的支出凭证，但孔伟并未委托刘辉经营餐厅，刘辉也并非本案当事人，凭证中所载其支付的商铺租金、物业费期限分别至2018年10月19日、2018年12月31日，但双方均认可店铺已被白伟于2018年9月停止经营，停止经营后的支出并未实际发生，因白伟原因导致店铺不能继续经营后的支出，应由白伟承担，且白伟据此应向孔伟赔偿损失，一审未扣除该部分支出，属认定事实不清；鉴定机构形成鉴定意见所根据的证据并未经孔伟质证，且庭审中白伟拒绝提供其向鉴定机构出具的证据，一审法院以鉴定代替审判，属程序违法；孔伟提交接警回执、刘辉出具的侵占物品清单及收款收据等证明白伟存在故意造成孔伟损失的行为，一审法院对相关证据未进行认定即驳回孔伟要求赔偿损失的诉讼请求，亦属程序违法，以致认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。白伟存在未经孔伟同意的情况下将店铺转委托给案外人刘辉的情形，一审法院仅依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条处理本案，忽略第四百零六条关于在委托合同关系中受托人存在过错造成损失应向委托人赔偿的规定，属适用法律有误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 白伟辩称，一审法院委托鉴定机构对白伟受托经营案涉餐厅期间收支情况进行审计，鉴定机构具有相关资质，委托鉴定和鉴定本身程序均合法，鉴定意见应为合法有效，一审法院据此认定本案事实正确，白伟在受托期间代孔伟支付经营餐厅必要产生的租金及物业费，属正常营业支出，不属于扩大损失，且案涉餐厅不能继续经营系因孔伟未缴纳罚款，责任不在白伟，孔伟称白伟原因导致餐厅不能继续经营，与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。 孔伟向一审法院起诉请求：1．判令白伟返还875,276元；2．判令白伟赔偿损失100,000元。 白伟向一审法院反诉请求：1．要求孔伟返还在白伟管理玖久香餐厅期间的代为支付的食材等款项195,877.72元。 一审法院认定事实：孔伟是水磨沟区昆仑东路玖久香餐厅（以下简称玖久香餐厅）的经营者。2018年8月1日至2018年8月29日，孔伟委托白伟管理玖久香餐厅，该餐厅的收入及支出均由白伟管理。本案审理过程中，孔伟、白伟分别申请对玖久香餐厅2018年8月1日至2018年8月29日期间的收入、盈余及经营支出进行会计司法鉴定。一审法院委托新疆华阳有限责任公司会计师事务所对上述申请进行司法会计鉴定。2019年11月4日，新疆华阳有限责任公司会计师事务所出具鉴定报告，鉴定结论为：确认玖久香餐厅2018年8月1日至29日期间，收款金额为843,416元，支出为527,546.94元。收支余款为315,869.06元（其中包含178,925元会员卡充值，这是停业前的充值，停业后，客户应该会向经营者索回未消费金额）。上述鉴定报告送达后，白伟提出异议，2019年11月27日，新疆华阳有限责任公司会计师事务所出具补充鉴定情况说明，内容为：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院：我们接受委托，对贵院为了查明孔伟与白伟合同纠纷一案中自2018年8月1日起至2018年8月29日期间水磨沟区昆仑路玖久香餐厅的收入、支出、盈余进行司法审计，我们于2019年11月4日向贵院出具了华阳鉴字（2019年）007号司法会计鉴定报告（以下简称“原报告”），白伟于2019年11月24日向贵院提出了异议申请书，并于2019年12月26日向我所提供相关情况说明及资料。我们结合白伟提供的情况说明及资料，对该案做了进一步取证及核查，并对该案做补充鉴定，现将补充鉴定情况做如下说明：一、关于对鉴定事项的补充情况说明（一）关于会员卡充值收入的补充鉴定说明原报告确定会员卡系统充值收入为178,925元，现根据补充资料确定会员卡系统充值收入为213,725元，本次鉴定比原报告调增充值收入34,800元。（二）关于会员卡消费收入的补充鉴定说明原报告确定会员卡消费收入为366,196元，根据补充资料及进一步核查，确定会员卡消费为重复计算，本次鉴定比原报告调减收入366,196元。综上所述，本次鉴定昆仑路玖久香餐厅2018年8月1日-29日经营期间的收入比原报告减少331,396元，本次补充鉴定后的经营收入为512,020元。三、鉴定意见补充说明原报告鉴定意见：确认昆仑路玖久香餐厅2018年8月1日-29日经营期间的收入为843,416元，支出为527,546.94元，收支余额为315,869.06元（其中包含178,925.00元会员卡充值）。补充后的报告鉴定意见：确认昆仑路玖久香餐厅2018年8月1日-29日经营期间的收入为512,020元，支出为527,546.94元，收支余额为-15,526.94元（其中包含213,725元会员卡充值）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。孔伟委托白伟管理玖久香餐厅，白伟管理玖久香餐厅期间的收入由白伟控制，白伟在管理餐厅期间垫付了相应的费用。玖久香餐厅在白伟管理期间经营收入、盈余及支出经双方申请鉴定后，由新疆华阳有限责任公司会计师事务所出具鉴定报告及补充鉴定意见，鉴定结论为：2018年8月1日至29日经营期间的收入为512,020元，支出为527,546.94元，收支余额为-15,526.94元。依据上述鉴定结论，孔伟请求白伟返还餐厅的经营收入875,276元，没有事实及法律依据。白伟在受孔伟委托期间管理餐厅垫付支出大于收入，孔伟应当将收入差额即白伟垫付的费用15,526.94元支付给白伟。孔伟在本案中要求白伟赔偿相应的损失，但孔伟在本案中提交的证据都不足以证实损失实际存在，也不足以证实损失是由白伟造成的，故对孔伟要求白伟赔偿损失10万元的诉讼请求，应不予支持。判决：一、孔伟须于本判决生效之日起十日内向白伟支付白伟在管理餐厅期间代为支出的款项15,526.94元；二、驳回孔伟要求白伟返还875,661元的诉讼请求；三、驳回孔伟要求白伟赔偿损失100,000元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔伟提交，1．新疆华凌房地产开发有限公司作为出租方与承租方孔伟、白伟、朱亚男于2017年7月19日签订的《房屋租赁合同》，载明孔伟、白伟、朱亚男三人承租乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东街102号南湖小区A区2栋201号商铺的期间为2017年7月20日至2025年7月19日，白伟交纳租金及物业费的期间属三人共同承租期间，白伟作为承租人之一，应当承担相应租金；2.照片3张及情况说明1份，结合证人张军应在一审庭审中所做证言，证明白伟母亲刘辉从店铺转移财产。白伟质证认为，1．对房屋租赁合同的真实性认可，但租赁的店铺实际由孔伟使用，三人因协商不一致未能共同经营店铺，故租金应由孔伟一人负担，对证据关联性、合法性不予认可；2．对照片和情况说明均不认可，证人张军应在一审庭审出庭作证时并未提交其工作证明和工作证原件，照片无法核实真实性，故对证据真实性、关联性、合法性均不予认可。白伟提交，1．物业费收据1张，证明白伟代孔伟交纳2018年8月1日至同年12月31日物业费44,377.5元；2.收据2张，证明白伟代孔伟交纳2018年8月20日至同年10月19日两个月租金分别为142,277.72元。孔伟质证认为，对物业费及租金收据真实性认可，证据所载金额与孔伟持有的证据所载一致，但白伟超越孔伟委托权限，交纳其受托期间以外的物业费和租金，且因其母亲原因导致店铺不能正常经营，此属白伟给孔伟造成的损失，应当赔偿。经孔伟申请，本院调取鉴定机构鉴定报告卷宗，就孔伟提出异议的部分即刘辉现金采购支出的证据组织双方举证和质证，白伟举证认为提向鉴定机构提交的证人证言能够证实刘辉在白伟经营玖久香餐厅期间以现金方式采购支出33,800元；孔伟质证认为，白伟向鉴定机构提交仅有证人证言，没有支付凭证予以佐证，且证人证言对支出金额均是估算和概算，故对证据真实性、合法性、关联性均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．《房屋租赁合同》，孔伟提交的系合同原件，且白伟对合同的真实性认可，本院予以确认，房屋租赁合同能够证明孔伟、白伟、朱亚男租赁商铺情况，故本院对证据关联性亦予确认，对证据予以采信；2．证人张军应的照片及情况说明，结合证人在一审庭审中所做证言，本院对证据真实性、关联性、合法性予以确认，对证据予以采信；3．物业费及租金收据，白伟提交的系原件，且孔伟对真实性予以认可，本院予以确认，证据能够证实白伟在受托经营店铺期间的支出情况，故本院对证据关联性予以确认，对证据予以采信。 二审审理查明，2017年7月19日，孔伟、白伟、案外人朱亚男作为承租方与出租方新疆华凌房地产开发有限公司于签订的《房屋租赁合同》，约定三人承租乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东街102号南湖小区A区2栋201号商铺，租赁期间为2017年7月20日至2025年7月19日，其中2017年7月20日至2017年11月19日为免租装修期，租金标准：2017年11月20日至2019年11月19日，租金2.3元/平方米/天，租金支付方式为第一年按三次交付租金（前一个半年分2次一个季度交1次，后半年交1次），后续每年按年度预付（提前一个月预付下一年租金）。白伟经营玖久香餐厅期间，以孔伟、白伟、朱亚男名义于2018年8月1日以现金方式交纳2018年8月1日至同年12月31日物业费44,377.5元、2018年8月20日至9月19日商铺租金142,277.72元，于2018年8月21日以转账方式交纳2018年9月20日至同年10月19日商铺租金142,277.72元。 本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，鉴定机构出具的鉴定意见中关于白伟经营玖久香餐厅期间的支出记载为：1．白伟银行卡支出20,000元，为购菜款和购水果款；2．白伟银行卡支出及刘辉微信支付19,268元，为进货款；3．刘辉微信转账或二维码付款12,493元，为调料批发款；4．刘辉微信转账或二维码付款113,053元，为水产货款；5．刘辉现金支付及银行卡支付、白伟银行卡支付328,932.94元，为店铺租金和物业费；6．刘辉现金支付33,800元，为采购糖果、糕点、日用百货、茶叶、白条鸡、干果、酒款。以上合计527,546.94元。孔伟提供一张字条载明：“2台电脑、验钞机、刨肉机、一组更衣柜、一组冰柜、电烤炉、打印机、铁板烧、板子，店内丢失的东西”。证人张军应证明其系华凌公关保安，2018年9月，白伟的母亲刘辉从餐厅搬走后厨能搬走的设备及桌椅。孔伟提交的发货清单、零售凭证的票据载明：台式组装机3,300元、组装机11,000元、十二门柜1,760元、双门保险柜6,000元、切片机4,900元、电烤炉1,350元、光波烤炉5,200元、苹果一体机12,897元。 本院认为，孔伟与白伟对双方系委托合同关系均无异议，孔伟对鉴定意见中确定的收入及部分支出亦没有异议，本院予以确认，本案争议焦点为：1．白伟经营玖久香餐厅期间支出金额；2．白伟经营玖久香餐厅期间是否给孔伟造成损失。 一、关于白伟经营玖久香餐厅期间支出。孔伟上诉称白伟在接受委托期间超出授权范围提前交纳的物业费、商铺租金不应计入其经营期间的支出，白伟主张刘辉以现金方式采购的支出没有证据证实，亦不应计入店铺支出。对此，本院认为，孔伟提交的其与新疆华凌房地产开发有限公司签订的房屋租赁合同明确约定租金的支付方式为第一年按三次交付租金，前一个半年分2次一个季度交1次，后半年交1次，后续每年按年度预付，提前一个月预付下一年租金，从双方约定的租赁期限可以确定租金的支付周期为每月20日至下月19日，白伟于2018年8月1日、8月21日两次交纳当年8月20日至9月19日、9月20日至10月19日的商铺租金，系按孔伟与出租方的约定，在租金支付期限内交纳的租金，并未超出其授权，同理，白伟于2018年8月1日交纳当月至同年12月的物业费，亦是代孔伟支付应付款项，白伟或其母亲并不能当然预见孔伟在租赁期内提前结束经营，故白伟在其受孔伟委托经营玖久香餐厅期间代孔伟交纳当月及此后商铺租金及物业费，并不属于超过孔伟授权进行的支出，应当计入经营支出，孔伟关于鉴定意见将商铺租金、物业费全部计入经营支出有误的上诉理由不能成立，本院不予采信。而就白伟向鉴定机构提交的其母亲以现金方式采购经营所需材料的证明，其实质系证人证言，鉴定机构未经孔伟确认即计入经营支出，确属不当，一审法院对此未予审查，属认定事实不清。白伟提交的6份证人证言均未到庭接受质询，真实性存疑，且白伟提交的其余数十笔支出均有其本人或其母亲的银行转账记录或微信支付记录，该6笔现金支出没有交付凭证，与其交易习惯不符，加之证人证言均未有具体金额，而是证人对一段时间内交易额的估算或概算，故证人证言不足以证明白伟关于支出的主张，鉴定机构仅凭证人证言认定白伟经营期间以刘辉现金方式支出33,800元，证据不足，本院不予确认，一审法院未审查鉴定意见形成过程，即根据鉴定意见确定白伟经营期间盈余亏损情况不当，应予纠正，孔伟关于该33,800元不应计入经营支出的上诉理由成立，本院予以采信。由此，白伟受孔伟委托经营玖久香餐厅期间经营支出为493,746.94元，经营收入为512,020元，盈余18,273.06元。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”依据法律规定，上述经营期间的盈余应由白伟向孔伟支付。 二、关于白伟经营玖久香餐厅期间是否给孔伟造成损失。白伟受孔伟委托经营玖久香餐厅，维护餐厅的正常经营和财产安全是其受托义务的应有之意，白伟在经营过程中委托其母亲进行采购物资、支付租金等事务，属其在受托期间行使管理权的方式，不违反其与孔伟之间关于的委托经营的约定。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”孔伟为证明其损失，提交其餐厅所在小区保安的证言、接警记录、转移资产清单等证据，但其提交的证据均显示系白伟母亲刘辉于2018年9月对其餐厅的资产进行转移，时间并非在白伟接收委托经营餐厅期间，亦非白伟本人所为，刘辉虽为白伟母亲，但二人在法律上为两个独立的个体，独立对各自的行为承担法律责任，即孔伟提交的证据不能证实白伟在经营餐厅期间给其造成损失，在白伟受托经营期间以外由案外人给其造成的损失，孔伟可以另行主张权利。孔伟确认白伟受托经营的期间为2018年8月，而玖久香餐厅系于2018年9月未能继续经营，孔伟未提交证据证明玖久香餐厅系因白伟原因导致不能继续经营，故其主张白伟承担玖久香餐厅不能继续经营的损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，孔伟的上诉请求部分成立，本院在合理范围内予以支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2772号民事判决； 二、白伟向孔伟返还白伟受托期间的收支余额18,273.06元； 三、驳回孔伟的其他诉讼请求； 四、驳回白伟的诉讼请求。 以上白伟应付孔伟款项18,273.06元，应于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉争议标的975,661元，本诉给付标的18,273.06元，给付标的占争议标的的1.87%，一审本诉案件受理费13,552.16元（孔伟已预交），由白伟负担1.87%即253.44元，由孔伟负担98.13%即13,299.32元；反诉案件受理费2,108.78元（白伟已预交），由白伟负担；案件保全费5,000元（孔伟已预交），由孔伟负担；鉴定费20,500元（孔伟预交10,250元、白伟预交10,250元），由孔伟负担10,250元，由白伟负担10,250元。二审争议标的411,174元，给付标的18,273.06元，给付标的占争议标的的4.44%，二审案件受理费7,467.61元（孔伟已预交），由白伟负担4.44%即331.56元，由孔伟负担95.56%即7,136.05元。 本判决为终审判决。 审判长 崔   晓   东 审判员 陆      洋 审判员 王   朋   坤 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 王      超 书记员 娜吾芭尔·尼加提