四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1050号 上诉人（原审原告）：四川精瑞广告传媒有限公司，住所地四川省乐山市市中区鹤翔路********。 法定代表人:钟浩飞，总经理。 委托诉讼代理人：彭有军，男，公司员工。 委托诉讼代理人：杨力，四川印诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山谦聚财税咨询有限责任公司，住所，住所地四川省乐山市市中区天星路**********div> 法定代表人：杜建霞，执行董事兼总经理。 上诉人四川精瑞广告传媒有限公司（以下简称精瑞公司）因与被上诉人乐山谦聚财税咨询有限责任公司（以下简称谦聚公司）广告合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人精瑞公司的委托诉讼代理人彭有军、杨力到庭参加诉讼。被上诉人谦聚公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 精瑞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判。事实与理由：1．一审判决违反全面、客观的证据审查原则。一审中，精瑞公司提交了证明双方对广告发布情况检测事实的微信、图片等电子证据，庭审前提交了截图，庭审中呈交了手机（电子证据的原始载体），但一审庭审过程中，只对截图进行审查，未对手机里的信息进行审查。一审庭审对精瑞公司提交的视频证据不审查证据的三性，而提出“视频中某人就是某人”的无理证明要求。2.一审审判滥用释明权。一审庭审中，审判长当庭对《关于催缴广告发布费回函》进行释明“本院的认定是谦聚公司解除合同的通知达到精瑞公司处即解除，如果精瑞公司对解除合同的效力有异议，可以在3个月之内起诉要求确认解除合同的效力。……由于精瑞公司已经过了3个月的异议期间而没有提起诉讼，故即使精瑞公司现在起诉要求确认解除合同的效力，根据合同法解释二第二十四条规定，人民法院也不支持。你现在的诉请是要求谦聚公司支付广告发布费309,600元，对于合同解除之前的广告发布，精瑞公司有权主张，精瑞公司是否变更诉讼请求？如果精瑞公司不变更诉讼请求，本院将依法驳回精瑞公司的全部诉讼请求。”审判长随后当庭表示“精瑞公司变更诉讼请求意味着精瑞公司已经接受了人民法院向精瑞公司释明的双方签订的《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除的事实。一旦接受这个事实，精瑞公司将来不能再变回主张要求继续履行合同，即使本院今天对你的释明是错误的，你也无权再变回主张要求继续履行合同，而只能确认双方签订的《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除。”3.精瑞公司向人民法院提交了证明自己全面履行合同义务的证据，且在案件审理终结前，为保留证据至今不敢将本案合同的广告发布下架，已造成精瑞公司重大损失。一审判决对违约方、拒不应诉方全面支持，而对守约方、依法主张权利方全面否定，严重违反了公平、公正原则。 谦聚公司未答辩。 精瑞公司向一审法院起诉请求：1.判决谦聚公司立即支付精瑞公司广告发布费人民币309,600元；2.判决谦聚公司支付资金占用利息合计人民币2,805.75元（资金占用利息只计算至2019年7月31日）；3.判决由谦聚公司承担本案的诉讼费。庭审中，精瑞公司变更其诉讼请求为：1.判决谦聚公司立即支付精瑞公司广告发布费154,800元；2.判决谦聚公司支付违约金123,840元；3.判决由谦聚公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月5日，谦聚公司（甲方）与精瑞公司（乙方）签订《媒体发布合同书》，抬头载明“甲方：谦聚公司，地址：乐山市市中区××路，电话：0833-217××××；乙方：精瑞公司，地址：乐山市××楼××座××楼××号，电话：0833-249××××”。《媒体发布合同书》约定“第一条：广告发布相关细则约定：1、广告发布名称：中邮速递易柜贴广告；2、广告发布内容：甲方品牌稿；3、广告发布期限、地点、费用等详细信息：发布位置：详见附表，发布时间段（月）：2019.1.1-2019.12.31，单价300元／个／月，发布尺寸：2＊1.05米，数量172个，发布费合计619200元。备注：具体的广告发布时间、广告发布地点等在附件中详细列明。第二条：合同总金额与支付时间、结算方式：1、本合同第一条第3款所示发布费合计为619200元整。支付方式如下：第一次付款：签订合同3天内，付25%，154800元；第二次付款：2019年3月31日前，付25%，154800元；第三次付款：2019年6月31日前，付25%，154800元；第四次付款：2019年9月31日前，付25%，154800元。2、所有广告发布均采取先款后发的原则进行发布。……第三条：广告画面的制作及刊发：1、甲方自行印制广告画面的，需于每期广告发布开始前7天，将印制好的广告画面送至乙方；甲方委托乙方印制广告画面的，甲方应在每期广告发布前4-5天，将设计好的、双方确认的印制文件、素材等提交给乙方，乙方将在甲方审核画面小样并签字确认后开始印制。若甲方签字确认后又欲变更广告画面内容的，甲方应及时书面通知乙方。但乙方在接到此通知之前已发生了印制等费用的，该费用由甲方承担。如甲方未能在前述规定时间内提供前述物料，乙方有权推迟广告发布时间并不需承担任何责任，同时甲方应支付自约定的广告发布日至实际发布日期间的广告发布费。无论广告画面由哪方印制，该方都应按发布总数量的110%准备广告画面数量，以弥补上画中的损耗。2、乙方定期或者在广告发布之日起的七个工作日内，以光盘或纸质书面报告等方式向甲方提供媒体发布监测报告。若甲方对乙方的广告发布有异议，应最晚于接到监测报告之日起两个工作日内，将异议内容以书面方式通告乙方，并由双方核实后协商解决。如超过该时间甲方未提出书面异议，则视为甲方认可乙方已经按合同约定履行了全部义务，书面方式通告的联络途径以双方签约地址为准。3、乙方应按合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，考虑到甲方委托发布广告画面中所涉及的品牌可能与个别楼盘中的物业租住户构成直接竞争关系，甲方允许乙方在附件所列的发布地点中根据实际情况作10%以内的调整。第四条：甲方的权利和义务：1、甲方有权要求乙方遵照合同的约定向甲方提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，并有权对实际发布情况进行监督、核实，并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见。……第五条：……4、乙方应按合同约定及时向甲方提供媒体发布监测报告。第六条：违约责任：合同签订后，甲、乙双方均不得无故单方面解除合同，无故解除合同的违约一方需向守约方支付本合同价款总额的20%作为违约金，同时，若甲方单方面要求解除合同，或未按本合同第三条第1款及时提供广告画面等文件资料，致使广告已经不可能按期发布，甲方还需赔偿乙方为履行合同而支出的一切必要费用及合同约定版位空置的损失。” 2019年4月28日，谦聚公司向精瑞公司发出《关于催缴广告发布费的回函》，载明“贵公司与我公司签定合同后，在签定的合同内容中，由于贵公司提供的格式合同没有明确广告张贴的具体位置，以及广告约定的小区未张贴由贵公司承担责任未明确。在2月份，我公司抽查了部分小区，发现广告位置部分很差，有的约定小区内未发现我公司的广告，我公司及时与贵公司联系，公司的答复是广告有可能被他人撕了，我公司当即提出解除原合同，重新签定合同。2月27日、3月1日、3月28日多次向贵公司提出只保留有人看守部分的小区，但贵公司未作明确答复才造成双方费用协商未果。现在我公司明确告知贵公司，我公司再次要求解除合同后重新签订，涉及广告费用双方另行协商决定。” 另查明：谦聚公司是成立于2018年1月31日的有限责任公司，2019年5月15日，法定代表人由王樱铮变更为王誉洁。 庭审中，精瑞公司陈述其于2019年5月2日收到谦聚公司的《关于催缴广告发布费的回函》。精瑞公司确认双方签订的《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除，谦聚公司已经支付了154,800元的广告发布费。王樱铮在“中大云校广告上刊群”上最后一次发言是在2018年12月18日，双方在“中大云校广告上刊群”的最后一次发言是在2018年12月18日，在“中大画面更换”群的最后一次发言是在2019年1月28日，精瑞公司提交的微信聊天截图是不完整、不连贯的。 一审法院认为，谦聚公司向精瑞公司发出《关于催缴广告发布费的回函》，通知精瑞公司解除合同，精瑞公司于2019年5月2日收到该函，并确认双方签订的《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除。精瑞公司当庭确认《媒体发布合同书》解除的行为，系精瑞公司对其民事权利和诉讼权利的处分行为，不违反法律法规的强制性规定，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《媒体发布合同书》第三条第2款约定“乙方定期或者在广告发布之日起的七个工作日内，以光盘或纸质书面报告等方式向甲方提供媒体发布监测报告。”在精瑞公司提供的“中大云校广告上刊群（4）”微信聊天截图打印件1页上，谦聚公司前法定代表人王樱铮最后一次发言是在2018年12月18日，双方在该群的最后一次发言也是在2018年12月18日，在王樱铮的发言中提到“嘉州春天这个小区没有吗？我今天出门没看见有。嘉州春天柜子全是空的没广告，是没签还是漏了？”。在精瑞公司提供的“中大画面更换（3）”微信聊天截图打印件1页上，谦聚公司前法定代表人王樱铮没有发言，双方在该群的最后一次发言是在2019年1月28日，且精瑞公司提交的“中大画面更换（3）”微信聊天截图打印件1页上只有精瑞公司的人员发言，没有谦聚公司的人员发言。广告发布期间从2019年1月起长达一年时间，但从精瑞公司提交的证据看，双方的交流在2019年1月就终止了，有悖常理。精瑞公司当庭确认其提交的微信聊天截图是不完整、不连贯的。微信聊天记录作为电子证据具有易被篡改的特性，精瑞公司提交的2页微信聊天截图打印件，聊天内容不完整、不连贯，完全不能判断双方当事人的真实意思，不能判断精瑞公司是否向谦聚公司提供了媒体发布监测报告。从精瑞公司提供的视频，该院无法确认视频中的人的身份，该视频也没有显示视频录制的地点，无法确认精瑞公司向谦聚公司送达了媒体发布监测报告。综上，精瑞公司未提供充分证据证明其向谦聚公司送达了媒体发布监测报告。《关于催缴广告发布费的回函》载明“在2月份，我公司抽查了部分小区，发现广告位置部分很差，有的约定小区内未发现我公司的广告，我公司及时与贵公司联系，公司的答复是广告有可能被他人撕了，我公司当即提出解除原合同，重新签定合同。2月27日、3月1日、3月28日多次向贵公司提出只保留有人看守部分的小区，但贵公司未作明确答复才造成双方费用协商未果。”精瑞公司于2019年5月2日收到该函，并确认双方签订的《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除。由此可见，双方就《媒体发布合同书》的履行在2019年2月就发生了争议，双方应协商解决，对广告的发布情况应该进行确认，对于广告发布费应该进行结算。精瑞公司未提供证据证明双方对广告的发布情况进行过确认，未提供充分证据证明其向谦聚公司提供了媒体发布监测报告，未提供证据证明其已全面履行了《媒体发布合同书》约定的义务，故该院无法确认精瑞公司在2019年3月31日后仍然全面、适当地履行了《媒体发布合同书》约定的义务，故对于精瑞公司的第一项诉讼请求，不予支持。 《媒体发布合同书》第六条约定“合同签订后，甲、乙双方均不得无故单方面解除合同，无故解除合同的违约一方需向守约方支付本合同价款总额的20%作为违约金。”精瑞公司未举证证明其向谦聚公司送达了媒体发布监测报告，未举证证明其已全面、适当履行了《媒体发布合同书》约定的义务，且精瑞公司当庭确认《合同书》于2019年5月2日解除，精瑞公司未举证证明《媒体发布合同书》系因谦聚公司违约而解除，未举证证明精瑞公司是守约方而谦聚公司是违约方，故对于精瑞公司的第二项诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回四川精瑞广告传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费5,986元（四川精瑞广告传媒有限公司已预缴），由四川精瑞广告传媒有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。 除下列事实外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：1.一审中，精瑞公司提交了一份《四川电信电子收据》，载明181××××9277电话号码的用户姓名为王樱铮。2.二审庭审中，本院当庭拨打了181××××9277电话号码，电话接通后,对方称自己是王樱铮，在谦聚公司已没有股份，不再任职。微信号×××07是谦聚公司以前给自己用的，但很久没有用了。3.二审庭审中，精瑞公司当庭出示了保存有“中大云校广告上刊群”和“中大画面更换”微信群聊天记录的手机原始载体。微信群聊天记录显示：两个微信群的成员均包括×××07；精瑞公司于2018年12月至2019年1月期间在微信群中发布了许多广告张贴图片；于2019年1月21日在微信群中发布了“中大云校验收报告1月”；于2019年1月28日在微信群中发布了“中大云校犍为快递柜广告验收报告”和“中大云校峨眉快递柜广告验收报告”。4.《内资企业登记基本情况表》显示：2019年6月12日，谦聚公司的法定代表人由王誉洁变更为杜建霞。 本院认为，本案的争议焦点为：谦聚公司应否支付精瑞公司广告发布费154,800元及违约金123,840元？《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除……”本案中，案涉《媒体发布合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。虽然谦聚公司在《关于催缴广告发布费的回函》中称其抽查发现部分小区的广告位置很差，有些小区未发现其公司广告，但并未提供相应的证据予以证明。根据精瑞公司提交的手机微信群聊天记录、谦聚公司付款情况，结合精瑞公司提交的《四川电信电子收据》和二审庭审中与王樱铮的通话内容，可以认定精瑞公司已经履行了在指定小区的速递易柜上张贴广告并提交媒体发布监测报告（即验收报告）的合同义务。根据本案查明的事实，谦聚公司于2019年4月28日向精瑞公司发出《关于催缴广告发布费的回函》，要求解除《媒体发布合同书》后重新签订合同，精瑞公司收到该回函后并未提出书面异议。一审中，精瑞公司自行确认案涉《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除，故谦聚公司应当向精瑞公司支付合同解除即双方权利义务关系终止时的广告发布费用。《媒体发布合同书》约定发布时间段为2019年1月1日至2019年12月31日，广告单价为300元/个/月，数量为172个，广告发布费按季度分四期支付，第一次付款时间为签订合同3天内，第二次付款时间为2019年3月31日前。现精瑞公司自认谦聚公司已按约支付了第一期广告费用154,800元，故谦聚公司尚需支付从2019年4月1日起至2019年5月1日期间的广告发布费51,600元（300元/个·月×172个×1月），对精瑞公司主张的广告发布费超出51,600元的部分不予支持。因精瑞公司自认《媒体发布合同书》于2019年5月2日解除，故谦聚公司不存在无故单方解除合同的违约行为，精瑞公司要求谦聚公司支付违约金123,840元的依据不足，本院不予支持。 综上所述，精瑞公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予支持。因二审中出现了新的事实，导致一审判决对精瑞公司是否履行合同义务的认定不当，判决结果应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初4561号民事判决； 二、乐山谦聚财税咨询有限责任公司于本判决生效后十日内支付四川精瑞广告传媒有限公司广告发布费51,600元； 三、驳回四川精瑞广告传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,986元、公告费600元，由乐山谦聚财税咨询有限责任公司负担；二审案件受理费5,986元、公告费600元，由乐山谦聚财税咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐海珍 审 判 员 张开运 审 判 员 孙秀竹 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 符文曦 书 记 员 辜 敏