广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂10刑终427号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏祖雄，男，1967年2月12日出生于广西壮族自治区百色市右江区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地百色市右江区。曾因犯贩卖毒品罪，分别于2002年5月21日、2011年7月18日被右江区人民法院判处有期徒刑四年、有期徒刑六个月。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年11月15日被抓获并羁押，次日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于百色市第二看守所。 辩护人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 原审被告人黄碧电，女，1970年6月9日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，农民，户籍所在地靖西市。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年11月5日被原靖西县人民法院判处有期徒刑七年。现因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年11月14日被抓获并羁押，次日被刑事拘留,同年12月20日被逮捕，现羁押于百色市第二看守所。 广西壮族自治区右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人黄碧电犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人苏祖雄犯非法持有毒品罪一案，于2020年11月3日作出（2019）桂1002刑初342号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，右江区人民检察院未提出抗诉，原审被告人苏祖雄提出上诉。本院于2020年12月2日立案受理，依法组成合议庭。经审阅案件全部材料，讯问上诉人苏祖雄，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，百色市公安局决定对黄碧电及苏祖雄采取技术侦查措施，其中对苏祖雄使用的136××××8550手机号码采取技术侦查措施期限自2018年8月30日至2018年11月29日。2018年11月11日至12日期间，被告人黄碧电与被告人苏祖雄多次电话联系，在通话中被告人苏祖雄提出拿一块（350克），给八七。黄碧电说9万送到苏祖雄那里做不得。苏祖雄提出按原来200那样拿给其，待黄碧电到了再打电话联系等内容。 2018年11月14日10时许，被告人黄碧电乘坐黄某1驾驶的桂Ｌ2Ｐ2**小轿车从靖西市至百色右江区农业银行十字路口红绿灯处时被公安民警查获。办案民警在办案区对黄碧电进行人身检查，在黄碧电的文胸内衣内起获两袋毒品可疑物。经对毒品可疑物进行称量，1号毒品可疑物净重为100.12克，2号毒品可疑物净重为100.10克。经对黄碧电教育，黄碧电于次日供述是一个百色人叫其带200克毒品海洛因到百色，交易价格每克280元，并表示愿意配合公安民警将下家抓获归案。公安民警经布控，黄碧电于16时35分时电话联系苏祖雄在百色市右江区中山二路附属医院饭堂前篮球场见面，随后苏祖雄驾驶车牌号为桂Ｌ×××××的电动车前往该地。黄碧电坐在篮球场旁的石凳上，将手中提着的蓝色塑料袋（内分装有两小袋毒品替代物）放在石凳上。苏祖雄停好电动车后手拿一个黑色塑料袋靠近黄碧电坐下，并将手中拿着的黑色塑料袋在靠近黄碧电的一侧放下。二人交谈约二十秒后，黄碧电拿着黑色塑料袋起身离开，苏祖雄拿起蓝色塑料袋将之放在桂Ｌ×××××电动车车头储物格内。公安民警当场抓获苏祖雄、黄碧电，从桂Ｌ×××××电动车车头储物格内起获毒品替代物，在黄碧电手上查获现金57900元人民币。经鉴定，从查获黄碧电所持毒品可疑物中检测出海洛因成份，海洛因含量为62.7%和50.8%。被告人黄碧电、苏祖雄经胶体金法检测，均呈阴性。 另查明，被告人黄碧电曾因犯贩卖毒品罪，于2008年11月5日被原靖西县人民法院判处有期徒刑七年，于2013年1月30日刑满释放。被告人苏祖雄曾因犯贩卖毒品罪，于2002年5月21日被右江区人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪，于2011年7月18日被右江区人民法院判处有期徒刑六个月。被告人苏祖雄曾因吸食海洛因，于2006年至2013年接受药物维持治疗。 黄碧电在侦查及审理阶段，均供述公安民警从其身上查获的两袋毒品海洛因是从位于广西靖西市的周景合坍塌的家中捡来的。经查，周景合是其丈夫的哥，因犯贩卖毒品罪，2007年已执行死刑。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证予以确认的受理受案登记表和立案决定书，到案经过，呈报采取技术侦查措施报告书、呈请延长技术侦查措施期限报告书、延长技术侦查措施期限决定书、采取技术侦查措施决定书、使用技术侦查手段审批表，苏祖雄、苏碧电的手机通话记录、光盘材料，机主信息、苏祖雄机主详细信息、通话记录，当场盘问、笔录、现场勘验笔录、现场方位图、照片、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录、情况说明、呈请扣押报告书、截图说明、抓捕黄碧电视频资料及检查黄碧电身体视频资料，扣押决定书、扣押清单、提取笔录、情况说明，辨认笔录及照片，上缴毒品清单、取样笔录、照片、毒品取样送检现场视频，百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字［2018］464、［2019］397号鉴定文书，控制下交付审批表、呈请控制下交付报告书、情况说明、过秤笔录、照片，光盘视频材料，情况说明、证明，机动车辆登记证书、行驶证复印件，常住人员基本信息表、刑事判决书、刑事裁定书、现场检测报告书、照片、全国违法犯罪人员信息资源库信息、吸毒人员动态管控详细信息，证人陆某、周某、黄某1、梁某、许某、黄某2的证言笔录，被告人黄碧电、苏祖雄的供述笔录等证据证实。 原判认为，被告人黄碧电违反国家禁毒法规，以贩卖为目的，约定交易毒品地点，在运输毒品的路途中被抓获，毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人黄碧电所犯罪名成立，应依法惩处。被告人苏祖雄出资购买毒品海洛因，在公安布控下购得海洛因替代物，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人苏祖雄已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人黄碧电归案后如实供述自己的罪行，协助公安人员抓获了同案犯，认定为立功，可以从轻或减轻处罚。被告人黄碧电、苏祖雄曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应从重处罚。综合考量上述之情节，对被告人黄碧电、苏祖雄予以减轻处罚。根据被告人黄碧电、苏祖雄的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄碧电犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元；二、被告人苏祖雄犯非法持有毒品罪（未遂），判处有期徒刑六年九个月，并处罚金一万元；三、公安机关缴获毒资人民币57900元，由扣押机关依法没收，上缴国库；公安机关缴获毒品剔除用于检材后余180.49克，由扣机关依法没收；四、作案工具，被告人黄碧电的2台手机、被告人苏祖雄的1台手机，依法没收，上缴国库。 上诉人苏祖雄及其辩护人提出：一审判决认定苏祖雄犯非法持有毒品罪，属于事实不清，证据不足，公安机关所提供的电话录音并未提到购买毒品的事实，苏祖雄并未主动联系黄碧电购买毒品，主观上没有非法持有毒品的故意，客观上也没有持有毒品，根据疑罪从无原则，请求二审法院作出公正裁判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人黄碧电违反国家禁毒法规，以贩卖为目的，约定交易毒品地点，在运输毒品的路途中被抓获，毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人苏祖雄出资购买毒品海洛因，在公安布控下购得海洛因替代物，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。苏祖雄已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。黄碧电归案后如实供述自己的罪行，协助公安人员抓获了同案犯，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。苏祖雄及黄碧电曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，依法应从重处罚。对于上诉人苏祖雄及其辩护人提出的意见，经查，公安机关采取技侦手段获取黄碧电与苏祖雄通话的音频资料，虽然双方在通话中措辞隐讳，但结合黄碧电的供述、苏祖雄携带现金与黄碧电进行交易的视频资料、扣押在案的毒品及毒资、鉴定文书等证据，形成完整的证据链，足以认定黄碧电与苏祖雄当时通话系商谈买卖毒品海洛因，苏祖雄实行了出资购买毒品的行为，该意见不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第五十五条、第五十六条，本院依法予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴文良 审 判 员 王小强 审 判 员 黄丽研 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 黄媛郡 书 记 员 吴 玉