黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再272号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省上东新城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬三道街********。法定代表人：马洋，该公司经理。委托诉讼代理人：崔显廷，黑龙江鸿瑞律师事务所律师。再审被申请人(一审原告、二审上诉人)：任波，男，1965年7月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：陈雷，黑龙江北斗律师事务所律师。再审申请人黑龙江省上东新城房地产开发有限公司（以下简称上东新城公司）因与被申请人任波建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终597号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月16日作出（2019）黑民申4608号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人上东新城公司的法定代表人马洋及其委托诉讼代理人崔显廷，被申请人任波及其委托诉讼代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上东新城公司申请再审称，原审认定案涉7、8号楼的施工单价由证人上东新城公司的工作人员石某出庭作证证实确认为1300元/㎡，属认定的基本事实缺乏证据证明，现上东新城公司通过查找，找到了案涉工程7、8号楼的中标通知书和招投标备案意见书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，中标通知书中确定的价格应当作为定案的依据。请求撤销原审判决，依法改判。任波辩称：1.其认为招投标手续是假的；2.审理案件应全面审理；3.其与海伦市光大建筑工程有限公司（以下简称海伦光大公司）并不是挂靠关系；4.退一步讲，即使本案有招标材料，也没有法律规定招标材料或备案合同的内容是不允许改变的，双方在公安局算账时有人建局等机关单位参加，说明双方在有以上机关单位参加的情况下有工程结算，所以应当以工程结算价格为准。任波向一审法院起诉请求：判令上东新城公司给付工程款3,646,366.40元及自2014年1月1日起按照商业银行贷款利率标准计算至实际给付之日止的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，上东新城公司在拜泉县开发上东新城花园小区棚户区改造项目，任波借用海伦光大公司的施工资质与上东新城公司的高海于2012年签订上东新城建筑工程施工承包合同，主要合同内容为任波承建上东新城花园小区1、2栋及厢房的施工，施工图纸有局部需要变更的，列入承包范围，不增加费用，斜坡屋面改为彩钢屋面。实际竣工面积按现行定额建筑面积计算，承包形式以固定的价格的总价形式包工包料，含安全设施费、文明施工设施费。承包价格为住宅楼1200元/㎡、厢房1200元/㎡，工程总价50%部分由上东新城公司用新建楼房抵顶工程款，工程总价的另外50%部分支付现金。按提供的施工图纸全部内容进行施工，图纸变更增减量双方不找差价，承包人不得拒绝实施变更项目，否则视为违约。该建筑工程施工承包合同签订后，任波通过高海向海伦光大公司交纳挂靠费，借用海伦光大公司施工资质，按照上述建筑工程施工承包合同进行施工，任波以大包的形式承建上东新城1、2、7、8号楼及厢房楼，7、8号楼没有签订施工承包合同，只是与高海口头协议的。经房产部门测绘1、2号楼（含厢房楼）建筑面积15,466.05㎡,7、8号楼（含厢房楼）建筑面积14,840.01㎡。上述工程项目于2013年年末交付使用至今。经核实，在该工程项目施工期间及后期，上东新城公司陆续给付任波工程款项，其中1、2号楼已拨现金数额为9,975,368元，已拨房数额为8,228,029元；7、8号楼已拨现金数额为7,748,294元，已拨房数额为9,819,198.60元。另查明，2013年4月16日，发包人上东新城公司与承包人海伦光大公司签订建设工程施工合同（合同备案编号[2013]16号），合同主要内容为双方就拜泉县上东新城花园小区棚户区改造项目达成协议，承包范围为施工图全部内容，工程款为固定单价，上东新城花园小区1-6号楼及东西厢房的工程单价为1151元/㎡，上东新城公司及海伦光大公司在该建设工程施工合同上盖章，该建设工程施工合同于2013年4月19日在拜泉县住房和城乡建设局进行备案。高海、石某系上东新城公司的员工，二人分别系上东新城公司法定代表人马洋的前外甥女婿及大舅哥。2015年1月18日，上东新城公司的法定代表人马洋（甲方）与任波、赵玉民（乙方）签订工程款结算认定及顶房款下浮协议，协议主要内容为，外墙：图纸设计外墙为涂料，现为真石漆，差价为每平方米30元，由甲方付给乙方。屋面：图纸设计为钢性防水屋面，现改为坡屋面，未按图施工，导致百姓上访，1、2号楼在合同中体现甲方同意平改坡屋面，其他3、4、5、6、7、8号楼合同中没有体现平屋面改坡屋面，现已出现质量问题，由乙方在2015年4月15日后进行维修加固和保温，达到标准。塑窗：每平方米330元为一框三玻，现北阳台、楼道安装为一框二玻，由甲方协商王立军确定一框二玻价格，并将差价支付给乙方。住宅后阳台由施工单位负责安装，住户已上门的由施工单位退钱，价格按市场工程价格退钱。工程质保金由施工方交甲方，由甲方将工程质保金交质检站，时间从2015年1月14日至2015年7月14日止。甲方将工程质保金退还乙方，如果乙方不能交现金，可在乙方顶工程款房屋中扣留。在2015年7月14日前发生的质量问题由乙方负责维修，甲方配合。甲方签订的外墙真石漆和塑窗，乙方不负责维修。顶账房款下浮标准：售楼价门市5850元/㎡，下浮10%，下浮后价格5265元/㎡；门市5220元/㎡，下浮10%，下浮后价格4698元/㎡（也可按拨楼表执行）；住宅按拨楼表执行，下浮5%，下浮后价格按拨楼表执行，下浮后用余房款顶楼；门市、车库、住宅余额比例分配。农民工款由乙方支付，甲方必须办理各项手续，让乙方顺利贷款支付给农民工，甲方也可请示政府帮助协调有关部门解决。2017年1月至4月期间，上东新城项目的农民工到拜泉县劳动和社会保障监察局投诉该工程施工期间拖欠农民工工资问题，该局在下达整改指令后，上东新城公司法定代表人马洋、建筑商任波、赵玉民没有履行支付责任，拜泉县人力资源和社会保障局以涉嫌拒不支付劳动报酬罪将案件移送拜泉县公安局立案处理，拜泉县公安局组织各方就工程款、垫付款项、已拨现金、已拨房、工人工资、维修费用等事项进行对账，并由各方签字予以确认。庭审过程中，石某出庭作证证实赵玉民、任波系上东新城小区的施工方，其当时负责上东新城项目的开发施工手续，高海负责工地的全面工作，赵玉民承建上东新城3-6号楼、厢房楼、物业房，任波承建上东新城1、2、7、8号楼、厢房楼。1、2号楼工程单价1200元/㎡，7、8号楼工程单价1300元/㎡，3-6号楼工程单价1150元/㎡，厢房楼工程单价1150元/㎡，物业房工程单价1200元/㎡。在拜泉县住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同中高明的签字是由其书写的，备案的建设工程施工合同就是为了办手续，没有合同不能办理手续。一审法院判决：一、上东新城公司于判决生效后十日内给付任波工程款1,322,546.95元；二、上东新城公司于判决生效后十日内给付任波逾期利息，以1,322,546.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%为标准，自2018年4月23日起计算至判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止。案件受理费35,971元（已交15,160元，缓交20,811元），由上东新城公司负担12,950元，由任波负担23,021元。任波、上东新城公司均不服一审判决，任波上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由上东新城公司承担。上东新城公司上诉请求：撤销原判，改判任波返还其多付的工程款910,000元。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点问题为以任波为实际施工人的，拜泉县上东新城1、2、7、8号楼的工程款计算标准问题以及欠付工程款利息的起算时间问题。本案中，任波挂靠在海伦光大公司名下从事实际施工工作，任波与上东新城高海签订的建筑工程施工承包合同以及在拜泉县住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同均为无效合同。同时，因该工程已经由上东新城公司实际接收并对外出售，因此该工程应视为已经实际竣工并验收合格，工程价款可以参照合同约定，予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，任波与上东新城公司高海签订的建筑工程施工承包合同与在拜泉县住房和城乡建设局备案的建设工程施工承包合同中对工程单价内容约定不一致，应以备案的建设工程施工合同约定的工程单价作为结算工程价款的根据。原审法院据此认定上东新城小区1、2号楼的工程单价为1151元/㎡，于法有据，并无不当。任波主张其对备案合同并不知情，其也并不是备案合同的当事人的主张，没有证据予以证实，同时也不符合本地区建筑工程市场的交易习惯，其挂靠在海伦光大公司名下进行实际施工，海伦光大公司签订备案合同的行为，应当视为是挂靠人任波的真实意思表示。关于上东新城7、8号楼的工程单价问题，双方当事人并未签订书面合同，但在一审庭审过程中，证人石某出庭作证证实7、8号楼工程单价1300元/㎡，原审法院据此酌定以1300元/㎡作为工程单价并无不当，对此予以确认。关于利息的起算时间问题，本案双方当事人自工程实际竣工后，就尚欠工程款的给付问题进行过多次协商，双方的沟通、协商行为，应当视为是双方均在积极寻求解决纠纷的方式与途径，在此期间，矛盾处于待解决状态，双方沟通协商没有达到双方满意的结果，而任波最终起诉的时间为选择诉讼作为处理矛盾的解决方式的时间，在该时间节点上，双方的具体争议事项最后固定下来，因此原审法院以起诉的时间2018年4月23日开始计算利息至实际给付之日止，并无不当。关于任波主张的300,000元进场费及案外人李丹借款50,000元，因该两笔欠款均未汇到上东新城公司的账户中，且未注明汇款用途，在上东新城公司否认收到的情况下，原审法院判决任波可以就该两项钱款另行主张权利并无不当。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,931元，由任波负担25,271元，由上东新城公司负担24,660元。本院审查期间，上东新城公司举示了一份新证据：案涉工程7、8号楼于2013年8月13日中标通知书和招投标备案意见书原件，招标编号为SG206Y1439。意在证明备案的中标合同中约定7、8号楼的工程单价为1100元/㎡。任波质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该备案意见书与中标通知书同为一联，编号相同，正常情况下备案联应当由招标办公室备案留存，通知联由中标单位即海伦光大公司保存，而该证据备案联和通知联没有撕开送达，说明中标通知书没有履行，在形式上不具有合法。任波与海伦光大公司没有任何关系，在任波与海伦光大公司没有挂靠协议的情况下，上东新城公司拿着与海伦光大公司的通知书与任波算账不具有关联性。本院认证认为，该证据系原件，符合新证据的形式要件，经本院核实，拜泉县住房和城乡建设局确认该证据的真实性，本院对该证据予以采信。任波举示了二份新证据。证据一：上东新城1号楼、2号楼楼体正面、侧面、背面照片；上东新城3号楼、4号楼、5号楼、6号楼楼体外观照片共计六张。意在证明其施工的1号楼、2号楼包含商服楼在内的成本远远超出了上东新城公司备案普通住宅楼合同的成本，备案合同与实际施工的楼体、建筑成本都不一致，与事实不符。上东新城公司质证认为，对该证据真实性有异议，且不是新证据，如果工程量有误需要经过工程量认定，不能仅凭照片就认定工程是否增加。本院认证认为，该份证据证明不了任波欲证明的问题，本院对该份证据不予采信。证据二：2016年8月12日齐齐哈尔市中级人民法院审理海伦光大公司与韩绍忠、上东新城公司民间借贷纠纷案件的开庭笔录复印件一份。意在证明根据海伦光大公司对案情的陈述，海伦光大公司与本案工程没有任何关系，作为备案合同的一方当事人确认没有签过备案合同，即本案的备案合同是假的，法院判决不能用假的备案合同为根据审理案件。上东新城公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但证明内容有异议。当时公安机关立案侦查，海伦光大公司经理在公安机关承认参与了竞标，不能以海伦光大公司没收到钱就证明海伦光大公司没有参与竞标与事实不符。本院认证认为，该证据为海伦光大公司在另案中的陈述，并非另案生效判决认定的事实，无法证明案涉备案合同为虚假的，本院对该份证据不予采信。本院再审期间，依职权向拜泉县住房和城乡建设局对2013年8月13日，上东新城公司取得案涉工程7、8号楼，招标编号为SG206Y1439中标通知书和招投标备案意见书，及2020年11月11日拜泉县住房和城乡建设局出具《情况说明》的真实性进行核实。经拜泉县住房和城乡建设局副局长刘新奇确认，该局对2020年11月11日出具的《情况说明》及中标通知书和招投标备案意见书的真实性予以认可。上东新城公司质证认为，对上述两份证据的真实性无异议。任波质证认为，对上述两份证据的真实性有异议，该两份证据上的公章肯定是拜泉县住房和城乡建设局，但签字的刘新奇副局长当时不在任，不了解当时情况，证明不了上述两份证据的真实性。本院认证认为，上述两份证据能够相互印证，可以证实案涉工程7、8号楼中标通知书和招投标备案意见书及《情况说明》的真实性，本院对中标通知书和招投标备案意见书及《情况说明》予以采信。本院再审查明，2013年8月13日，上东新城公司取得案涉工程7、8号楼中标通知书和招投标备案意见书，招标编号为SG206Y1439。该中标通知书和招投标备案意见书载明，案涉工程7、8号楼中标价格为15,073,267元，建设规模为13702.97㎡，案涉工程7、8号楼工程单价应为1100元/㎡（中标价格15,073,267元÷建设规模13702.97㎡）。除此，本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为案涉工程7、8号楼的工程单价的问题。上东新城公司在拜泉县开发上东新城花园小区棚户区改造项目，任波借用海伦光大公司的施工资质与上东新城公司签订上东新城建筑工程施工承包合同，主要合同内容为任波承建案涉工程1、2号楼及厢房。案涉工程7、8号楼及厢房亦由任波承建，但上东新城公司与任波未签订案涉工程7、8号楼及厢房的施工承包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工程、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，上东新城公司与任波就案涉工程7、8号楼未签订建设工程施工合同，双方对案涉7、8号楼工程单价产生异议。上东新城公司再审中举示的案涉工程7、8号楼于2013年8月13日取得的中标通知书和招投标备案意见书中载明案涉工程7、8号楼的工程单价为1100元/㎡。根据上述法律规定，案涉7、8号楼的工程单价应为1100元/㎡，原审判决以证人石某证言证实案涉7、8号楼工程1300元/㎡作为工程单价不当，应予纠正。任波承建的案涉工程1、2号楼（含厢房楼）的建筑面积为15466.05㎡，工程单价为1151元/㎡。案涉工程7、8号楼（含厢房楼）的建筑面积为14840.01㎡，工程单价为1100元/㎡。案涉工程1、2、7、8号楼总造价合计应为34,125,434.55元（案涉工程1、2号楼造价17,801,423.55元+案涉工程7、8号楼造价16,324,011元）。案涉工程1、2号楼，上东新城公司已拨给任波现金9,975,368元及已拨房8,228,029元；案涉工程7、8号楼，上东新城公司已拨给任波现金7,748,294元及已拨房9,819,198.60元。案涉工程1、2、7、8号楼，上东新城公司共计已拨付给任波现金及已拨房的总额为35,770,889.60元。据此上东新城公司已不欠付任波案涉工程1、2、7、8号楼的工程款。原审判决上东新城公司欠付任波工程款1,322,546.95元不当，本院再审予以纠正。综上，上东新城公司的再审申请的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终597号民事判决及拜泉县人民法院（2018）黑0231民初815号民事判决；二、驳回任波的诉讼请求。一、二案件受理费85,902元，由任波负担。本判决为终审判决。审判长  李雪松审判员  罗林成审判员  娄威巍二〇二〇年十二月十四日法官助理刘春芳书记员何莉萍