安徽省枞阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0722刑初204号 公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。 被告人汪某，男，汉族，1997年4月19日出生于安徽省枞阳县，初中文化，务工人员，住枞阳县。因涉嫌犯非法买卖、制造枪支、弹药罪于2020年7月27日被枞阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2020年8月6日被依法逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人徐光敏，安徽枞城律师事务所律师。 枞阳县人民检察院以枞检刑诉〔2020〕200号起诉书指控被告人汪某犯非法买卖枪支罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。枞阳县人民检察院指派检察员郑永东出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人徐光敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 枞阳县人民检察院指控：2018年3月和2019年12月，被告人汪某通过互联网结识他人，分别以300元和7000元的价格购买气枪各一支，并通过互联网购买铅丝、制作弹药模具，私自制作气枪弹500余粒，后经自己使用剩余470余粒。经鉴定，两支气枪均是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，搜查出的上述470余粒气枪弹中至少有95%为非制式气枪弹。 公诉机关就指控的事实向法庭出示了相关物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为：被告人汪某未经许可购买气枪，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任；汪某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人汪某对指控的事实及罪名均无异议，表示愿意认罪认罚。 辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人汪某制作气枪弹500余粒仅有汪某供述在卷，无有效证据证实。二、对于单纯购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应定性为非法持有枪支罪。理由如下：1.根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。“买卖”包括两种情况：一是既有买进又有卖出行为，二是以出卖为目的的买进行为。本案中，汪某没有这样的“买卖”行为。2.在非法买卖枪支行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支流失到社会上，危及到不特定多数人的人身、财产安全。立法着重打击的是出卖行为，而不是“买”，单纯的购买枪支行为对社会危害有限。3.从立法规定看，对于单纯购买行为构成犯罪，刑法有明确规定，如购买假币罪，收买信用卡信息罪，购买增值税专用发票罪，收购盗伐、滥伐的林木罪等。如果惩罚双方行为，刑法法条会同条并列列出或分条分别规定。刑法第125条并没有将单纯购买枪支列为罪状之一，而是将“买卖”枪支的合并行为明确为犯罪。现行司法解释亦没有将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪。鉴于此，按非法买卖枪支罪追究汪某的刑事责任缺乏刑法依据。4.无论从罪刑法定、罪刑相适应原则，还是从宽严相济刑事政策角度看，对单纯性购买枪支行为按照非法持有枪支罪处理，既维护了罪刑法定原则，又达到了预防该类犯罪行为发生的目的。三、汪某系初犯和偶犯，其出于好奇心驱使，基于收藏为目的，加上对法律的无知，分别购买一支钢珠气枪和一支铅弹气枪，案发后具有坦白情节，又自愿认罪认罚，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，结合最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中关于对非法持有枪支行为应当综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应的规定，可以依法宣告缓刑。 经审理查明： 1.2018年3月份，被告人汪某通过互联网从他人处以300元的价格购买气枪一支，后对方通过快递方式将气枪零部件邮寄给汪某，汪某收到快递后，在枞阳县横埠镇家中将该气枪零部件组装成气枪供其使用。 2.2019年12月份，被告人汪某通过互联网结识刘某，并商定好购买枪支。2019年12月23日，汪某至芜湖市与刘某见面，并以7000元的价格从刘某处购买气枪一支。 另查明：被告人汪某自行在互联网购买铅丝、制作弹药模具，私自制作气枪弹，后经自己使用剩余470粒。 2020年7月27日，枞阳县公安局在被告人汪某住宅查获涉案枪支、铅丝、铅弹、高压打气机以及制作铅弹模具并予以扣押。经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定：从汪某处扣押的上述两支气枪枪口比动能最大分别达95.9076J/c㎡、44.4521J/c㎡，大于1.8J/c㎡，均是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支；搜查出的470粒气枪弹中至少有95%为非制式气枪弹。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据确实：枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，搜查证、搜查笔录，扣押清单及照片，铜陵市公安司法鉴定中心枪支、弹药鉴定书及鉴定意见通知书，电子证物检查工作记录，辨认笔录，调取证据通知书、刘某涉嫌非法买卖枪支犯罪案件立案决定书、取保候审决定书，归案经过，户籍证明，无犯罪前科证明，证人裘某、刘某的证言，被告人汪某的供述与辩解。 综合考虑公诉机关的公诉意见、辩护人的辩护意见，根据庭审调查的证据和查明的事实，结合相关法律规定，评判如下： 1.关于被告人汪某的行为是构成非法买卖枪支罪还是构成非法持有枪支罪的问题。 本院认为，非法买卖枪支，是指违反国家有关规定，未经有关部门批准，私自购买或者出售枪支的行为。非法购买枪支后持有枪支造成非法买卖枪支与非法持有枪支的犯罪竞合，但因持有是购买后不可避免的结果，不应数罪并罚，对于购买后持有枪支的行为应当按犯罪竞合择一重罪处罚，故对被告人汪某的行为应当以非法买卖枪支罪论处。辩护人将非法买卖枪支罪中的“买卖”理解为既有买进又有卖出行为以及以出卖为目的的买进行为，实质上是将“买卖”与“贩卖”划上等号，且照此理解将会导致单纯购买或者出售枪支的行为不构成犯罪，显然不符合国家严格管制枪支、严厉惩处涉枪犯罪的立法宗旨，故对辩护人所提汪某的行为构成非法持有枪支罪的辩护意见不予采纳。 2.关于对被告人汪某是否适宜宣告缓刑的问题。 经查，被告人汪某私自购买的二支枪支虽然是以压缩气体为动力，但枪口比动能远大于枪支认定标准1.8J/c㎡，具有较强的致伤力，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》精神，对于以压缩气体为动力但枪口比动能较高的枪支的案件仍然应当适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等标准从严惩治。同时，汪某除非法买卖枪支外还存在私自制作气枪铅弹的行为，因公安机关查获的气枪铅弹为470粒，仅根据汪某的供述尚不能认定其非法制造气枪铅弹的数量在五百发以上，不能认定该行为构成非法制造弹药罪，但应当作为违法事实予以评价，并作为本案量刑情节予以考虑。故对辩护人所提应对汪某适用缓刑的意见不予采纳。 本院认为：被告人汪某违反枪支管理规定，私自购买以压缩气体为动力的枪支二支，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。汪某除非法买卖枪支外还存在私自制作气枪铅弹的违法行为，酌情从重处罚。汪某系出于娱乐目的购买枪支，未造成严重后果，归案后如实供述犯罪事实并自愿认罪，且系初犯，依法又可以从轻处罚。辩护人所提辩护意见中于法有据的部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人汪某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月27日起至2023年9月26日止。） 二、扣押在案的气枪二支、气枪铅弹470粒、高压打气机一台、制作铅弹工具一组、铅丝若干均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张 勇 审 判 员  周会娟 人民陪审员  殷春和 二〇二〇年十二月二日 法官助理陈杨进 书记员张翠 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；