广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24776号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市观海壹号饮食服务有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道鹏瑞深圳湾壹号广场**301/302/303A/303B,统一社会信用代码：91440300MA5F3E194Y。法定代表人：郑东辉，执行总裁。委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宇轩，广东君强律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：曹雪霁，广东曹雪霁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市博大建设集团有限公司，，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：胡伟标，广东鼎方律师事务所律师。上诉人深圳市观海壹号饮食服务有限公司（以下简称观海壹号）因与被上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。观海壹号上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判博大公司向观海壹号支付违约金1480000元；2、博大公司支付本案全部诉讼费用以及财产保全费用。事实和理由：一、一审法院遗漏认定双方当事人在施工合同中明确约定的延期竣工违约责任条款的事实。观海壹号依据其与博大公司签订的《水电工程、装饰工程施工承包合同》中第七条第五款的约定，诉求博大公司按照约定支付20000/天的违约金，系合理的。二、一审法院未审理认定博大公司的违约行为，博大公司恶意拖欠工人工资及材料商款项，系涉案工程延期两个月完工的直接原因。三、一审法院将台风及图纸变更认定为博大公司延期的免责事由，系错误认定。其一，在出现台风及图纸变更事由后，双方当事人在签订的补充协议中仍然约定涉案工程的完工时间为2018年11月15日。其二，台风“山竹”仅持续不到两天，而博大公司延期74天交付工程，一审法院以此为博大公司免责属于严重事实认定错误。其三，图纸变更系建设工程施工中的正常现象，对本案工期并无影响，博大公司无权以此作为免责事由。四、涉案工程造价高达370余万，而增量工程仅为9000余元，对工程进度的影响微乎其微，一审法院对因果关系的认定存在错误。五、博大公司从未向观海壹号提出过顺延工期，双方关于工期的约定应当严格按照合同执行，一审法院适用法律错误。六、观海壹号作为餐饮行业经营者，因博大公司的恶意违约行为,付出巨大经济损失，一审法院对此予以忽视，有违公平合理原则。博大公司辩称，一、逾期竣工并非博大公司的责任，博大公司无需承担违约责任。导致工期顺延的主要原因系因观海壹号频繁变更工程、增加工程量、不可抗力等非博大公司因素导致其无法在合同约定的工期内完成工程。双方合同约定的工期应符合法律的强制性规定，本案工期应当按照法律规定进行顺延，观海壹号的上诉理由缺乏事实和法律依据。二、博大公司不存在任何违约违法行为，涉案工程延期完工并非博大公司原因导致。观海壹号主张因博大公司拖欠工人工资及材料款导致工程工期延误系没有任何法律依据及事实依据。观海壹号向一审法院起诉请求：1、解除观海壹号、博大公司签订的《水电工程、装饰工程施工承包合同》及补充协议；2、博大公司向观海壹号退还观海壹号垫付的人工费100900元；3、博大公司向观海壹号支付违约金1160000元；4、博大公司赔偿观海壹号损失1156375.72元；5、博大公司承担本案的财产保全费用及全部诉讼费用。一审庭审前，观海壹号将诉讼请求变更为：1、请求博大公司向观海壹号支付违约金1480000元（自2018年1月15日计算至2019年1月28日，共74天，每天20000元）；2、请求博大公司向观海壹号支付观海壹号为其垫付的人工工资、材料款项664616元；3、博大公司支付本案的全部诉讼费及保全费。博大公司向一审法院反诉请求：1、观海壹号向博大公司支付拖欠的回填工程款费用共109578元，逾期支付工程款的违约金1446.43元（违约金计算期间自2019年2月6日至2019年5月26日，按2019年中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、观海壹号向博大公司支付拖欠的水电工程、装饰工程费用共1117441.75元，逾期支付工程款的违约金19175.30元（违约金计算期间自2019年1月4日至2019年5月26日，按2019年中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、观海壹号向博大公司支付拖欠的水电工程、装饰工程增加工程项目费用9452元，逾期支付工程款的违约金162.196元（违约金计算期间自2019年1月4日至2019年5月26日，按2019年中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；4、观海壹号支付增加工程量支出的费用186498.65元及利息；5、观海壹号支付增加的人工费用（施工人员工资、食宿）共计270000元及利息；6、诉讼费用由观海壹号承担。一审庭审前，博大公司撤回第一项反诉请求，一审庭审中，博大公司撤回第四项反诉请求。一审法院认定事实：2018年8月3日，观海壹号与博大公司签订《水电工程、装饰工程施工承包合同》，约定：工程名称为观海酒家；工程地点为深圳市南山区粤海街道鹏瑞XX广场南二期302、303A、303B号铺、C区、门口区域；工程费用4447105元（已含税，开增值税专用发票）；结算方式为包工包料按时结算；工期为2018年8月5日开工，2018年11月15日竣工；甲方在乙方提交验收申请后15天内完成验收工作；由于乙方提供的材料质量不合格或施工技术差等原因造成质量问题，其返工费用由乙方承担，工期不变；乙方应提前两天通知甲方验收，甲方在接到通知后组织验收，并办理验收、移交手续；对甲方临时要求增加的施工项目或更改项目，必须双方施工代表签字确认，否则甲方不对该项目结账；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不得顺延；工人进场后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的30%作为定金，即1334132元；完成工程总量50%后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的30%，即1334132元；工程完毕并经甲方验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的20%，即889421元；正常使用6个月后，无质量问题且收到乙方发票后五个工作日内，甲方向乙方付清剩余余款889421元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方向乙方支付按时支付款项的千分之五作为违约金；由于乙方原因逾期竣工的，甲方将不支付人工住宿费（附件二第一页措施费的第五项），每逾期一天，乙方向甲方支付20000元的违约金，如影响到甲方正常开业的，甲方有权要求乙方赔偿经营损失；及其他内容。2018年10月26日，观海壹号与博大公司签订《变更补充协议》，约定：原主合同中附件二第2页B/C区地面工程的第11项（即工程款64355.83元），附件二第17页C区的第1-10项及第18页的第11、12、13、15项（即工程款共297255.72元），即原主合同中总共361611.75元的工程内容作废，甲方不支付该笔费用，变更为以下新的C区装饰工程施工承包项目，本项工程总费用为547890元；工人进场后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的30%作为定金，即164367元；完成工程总量50%后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的30%，即164367元；工程完毕并经甲方验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付总款项的20%，即109578元；正常使用6个月后，无质量问题且收到乙方发票后五个工作日内，甲方向乙方付清剩余余款109578元；工程自2018年10月25日开工，于2018年11月15日竣工；及其他内容。2018年8月6日、8月7日、9月26日、10月29日，观海壹号共向博大公司支付工程款2832631元，2018年11月12日向博大公司支付工程款185000元。为证明2019年1月29日，博大公司员工彭少熳与观海壹号进行结算，并在附件一、三、四、五、六、七、八、九的报价汇总表上签字，观海壹号向一审法庭提交了上述报价汇总表。其中，附件一装饰工程报价汇总表不含税金额为2257392.76元，含增值税10%后为2483132.04元；附件三水电工程报价汇总表不含税金额为380623.16元，含增值税10%后为418685.48元；附件四户外木地板及花架工程报价汇总表不含税金额为326477.19元，含增值税10%后为359124.91元；附件五回填排水、地、地面抬高工程报价汇总表不含税金额为688210元增值税10%及按8.8折核算后为666187.28元；附件六回填排水工程报价汇总表不含税金额为277953.47元，含10%增值税及按9折核算后为274563.80元附件七装饰增加工程报价汇总表不含税金额为7411.42元，含增值税10%后为8152.56元；附件八装饰、土建增加工程报价汇总表不含税金额为293511.96元，含增值税10%后为322863.16元，优惠价297034.10元；附件九B/C区增加变更工程报价汇总表不含税金额为184287.2元，含增值税10%为202715.92元，优惠价186498.66元。博大公司对上述结算表不予认可，认为并非全部工程款。为证明因自2019年4月1日起，增值税税率自10%下降至9%，因此工程总造价含税金额由3752627.74元下降至3515347.59元，观海壹号向一审法庭提交了关于深化增值税有关政策的公告。为证明因博大公司拖欠石材供应商欠款，石材供应商拒绝与其合作，观海壹号为尽早完工营业，无奈自行与石材供应商签订合同、支付材料款，经结算，该笔石材供货及加工结算价为305037元，博大公司明知其未完成该项工程仍主张让观海壹号按照合同工约定的预算价418685.48元支付工程款，违反诚实信用原则，观海壹号向一审法庭提交了石材购销合同、项目验收单、发票予以证明。博大公司对该证据三性不予认可，认为是观海壹号单方与第三方之间签订的，与涉案工程无关。为证明因博大公司拒发工人工资导致工期延误，未追赶工期使工程早日完工，观海壹号为博大公司垫付工人工程款73900元（共支付工资100900元，正班工资73900元由观海壹号代博大公司垫付，加班工资27000元由博大公司自行向工人支付），观海壹号向法庭提交了工人工资发放表、工资结算协议书、招商银行付款回单予以证明。工资结算协议书中的备注载明：以上工人人工费由建设方先支付，工程竣工验收合格，正班费用从施工方总工程结算款中扣除，加班费用由建设方负责。博大公司对上述证据真实性合法性予以认可，但认为是因观海壹号多次变更设计导致工期顺延，无法按合同约定的结算方式受到工程款，因此观海壹号才愿意支付工人工资及加班工资。为证明博大公司无故拖欠工人工资材料款项导致工期延误，工人、材料商在观海壹号餐厅闹事索要工资，严重影响社会治安稳定，在街道办的见证下，观海壹号为博大公司垫付相应款项285409元，观海壹号向一审法庭提交了2019年1月30日由博大公司及案外人张鹏共同出具的委托垫付农民工工资承诺书、工商银行付款回单、以及深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区人民调解委员会出具的情况说明予以证明。承诺书中载明：……现工程已进入结算阶段，观海壹号已按照合同约定将工程款足额甚至超额支付给二承诺人，但二承诺人收到足额工程款后拖欠施工工人工资，导致施工工人多次聚众闹事追讨薪资，给观海壹号造成巨大经济损失……为优先保障农民工权益，维护社会稳定，观海壹号愿意先行垫付包工头工资款184938元、材料供应商货款100471元，二承诺人在此承诺，二承诺人已经明确知悉观海壹号系为其垫付农民工工资、材料供应商货款，二承诺人愿意将观海壹号为其垫付的工资、材料供应商货款285409元在工程项目款以及工程项目质保金仅予以扣除。在承诺书中所附的款项明细中显示除了陈汉元，其他工人的工时均到2019年1月28日。博大公司对上述证据真实性合法性予以认可，但认为是由于在结阶段，观海壹号没有按时支付款项，导致博大公司方施工人员对观海壹号的所作所为很是愤怒，被逼无奈才向观海壹号追讨工程款，该承诺书是博大公司为了配合观海壹号的要求所作的让步，让施工人员能过个好年，不惜减少博大公司方的权利。对情况说明的真实性予以认可，关联性不予认可。为证明2018年11月12日，博大公司向观海壹号申请提前支付款项185000元，并承诺不再申请任何提前支付的款项，观海壹号向一审法庭提交了博大公司于2018年11月12日出具的《关于贷款申请的承诺函》予以证明。博大公司对该函件真实性予以认可，但认为该证据恰好证明了博大公司已承接石材工程并进行了施工，观海壹号也垫付了石材工程的款项，观海壹号确认石材工程由博大公司承接并施工。为证明博大公司存在拖欠供应商材料款导致工期延误，观海壹号多次向博大公司进行催促，博大公司不予理会，亦未向观海壹号申请延期，观海壹号向一审法庭提交了曾碧层出具的情况说明、周武松出具的情况说明、关于观海酒家工程竣工的要求函、关于装修工程未如期竣工造成重大损失通知函、微信聊天记录、关于地毯项目的催促函等予以证明。博大公司对微信聊天记录真实性予以认可，对其他证据真实性均不予认可，认为上述证据无法证明系博大公司原因导致工期延误。为证明涉案工程实际完工时间为2019年1月28日，观海壹号向一审法庭提交了博大公司的施工工人出具的并加盖博大公司公章的承诺书予以证明，承诺书中工人主张的工作时间均到2019年1月28日。博大公司对上述承诺书的真实性予以认可，但其认为该时间是承诺书签订时间，并非工程竣工时间。为证明博大公司主张工程竣工时间为2019年1月4日没有依据，2019年1月15日屏风尚未安装，观海壹号向一审法庭提交了微信聊天记录及屏风催促函予以证明。博大公司对微信聊天记录真实性予以认可，对函件真实性不予认可，认为屏风独立于施工过程，涉案工程已于2018年1月4日竣工进行结算。为证明因博大公司延误工期给观海壹号造成损失，观海壹号向一审法庭提交了银行付款回单、发票、员工工资发放表、银行代发业务成功报告、社保明细表、观海店盈利表予以证实。博大公司对上述证据不予认可，认为据其了解，观海壹号自2018年12月就已进行试营业，观海壹号提交的员工薪酬表也注明是11月或12月，其他分店的营利数额与涉案店铺的营利没有关联。为证明涉案工程延期系由于观海壹号修改设计图纸导致，博大公司向一审法庭提交了双方工程负责人联系函的往来记录予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，关联性不予认可。为证明涉案工程已于2019年1月4日进行结算，说明在此之前工程已竣工，博大公司向一审提交了博大公司与观海壹号财务人员的微信聊天记录予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，但认为涉案工程并未完工。为证明台风“山竹”导致工期延误，博大公司向一审法庭提交了台风山竹的新闻报道予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，关联性不予认可。为证明因观海壹号增加工程量导致工期顺延，且观海壹号尚欠博大公司增项工程6450元及违约金，博大公司向一审法庭提交了《水电工程、装饰工程施工承包合同之增加工程项目补充协议》予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，但认为仅是微量调整。为证明工期延误并非博大公司原因，博大公司向一审法庭提交了玻璃供应商曾碧层出具的情况说明予以证实。该情况说明载明玻璃货物至耽误一天交付，不会延误整体工程工期。观海壹号对该证据不予认可，认为与曾碧层向观海壹号出具的情况说明内容冲突，存在虚假陈述。为证明彭少熳向工人发放工资、伙食费，博大公司向一审法庭提交了博大公司出具的证明、彭少熳出具的说明以及彭少熳的银行转账记录予以证明。观海壹号认为仅有2019年2月份的工资支付记录，没有其他月份且该项目施工人员比交易明细中记载的多，证明上述证据不全面。为证明石材工程系博大公司负责施工及地毯按观海壹号要求制作，博大公司向一审法庭提交了微信聊天记录予以证明。博大公司对该证据不予认可。为证明博大公司已于2018年10月与石材供应商签订协议，博大公司向一审法庭提交了石材购销合同予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，但认为博大公司未按约定支付材料款，才导致观海壹号直接向石材供应商采购货物。为证明观海壹号尚欠博大公司水电工程、装饰工程款共计1117441.75元及违约金，博大公司向一审法庭提交了《水电工程、装饰工程施工承包合同》及变更补充协议予以证明。观海壹号对该证据真实性予以认可，但认为说明博大公司拖延工期，未能在约定的2018年11月15日完工。为证明因增加工程量，博大公司共支出费用186498.65元及利息，博大公司向一审法庭提交了报价汇总表、分部分项清单报价表及购销单据予以证明。观海壹号对该证据不予认可，认为博大公司拖延工期。为证明因工期顺延导致博大公司增加人工成本费用270000元及利息，博大公司向一审法庭提交了人工费用相关凭证予以证明。观海壹号对其中微信转账记录12万元真实性予以认可，其他没有原件不予认可，认为与观海壹号无关。为证明博大公司支出工人工资及向石材商、木地板、玻璃商支付货款，博大公司于一审庭审后向一审法庭提交了给7位工人及相关材料商的转账记录予以证明。观海壹号对上述证据均不予认可，认为其中余泽龙、彭少熳、黄进伟三人的工资计算至2019年1月31日，与博大公司主张的涉案工程于2019年1月4日完工不符，且转账记录没有备注用途，而给材料商的支付凭证无法证明其足额支付相应材料款。一审庭审中，博大公司主张彭少熳系在其公司负责采购，无权与观海壹号进行结算。一审庭审中，博大公司明确其反诉请求二的依据为按合同总金额减去观海壹号向博大公司支付的工程款3017631元及观海壹号已经垫付的人工费73900元及285409元所得，观海壹号主张其除了支付前述的3376940元，还垫付了石材款305037元；明确其反诉请求五的人工费用系指因方案变更或物业让停工造成的停工而支出的人工工资、食宿费用等。一审庭审中，观海壹号认可博大公司主张的增项工程款9450元尚未支付。一审庭审后，观海壹号向法庭提交关于涉案工程结算资料的说明，载明其向一审法院提交的附件一、三、四、七、八、九为博大公司实际完成的涉案工程，附件二为石材安装工程部分，该部分为观海壹号直接与石材供应商签订合同完成，附件五、六为原博大公司另一工程即回填、排水工程项目的结算。经一审法庭释明，博大公司未申请对涉案工程造价进行审计。一审法院认为，观海壹号、博大公司签订的《水电工程、装饰工程施工承包合同》及《变更补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，合同有效，对双方有约束力。本案中，涉案合同约定结算方式为包工包料按实计算，博大公司反诉要求观海壹号按合同约定的工程款向其支付剩余工程款没有合同依据。观海壹号向一审法庭提交了有博大公司员工彭少熳签名的六份报价汇总表作为结算依据，博大公司辩称彭少熳无权进行结算，且附件二涉及到双方未结算的工程，对此，一审法院综合分析如下：一、关于彭少熳是否有权与观海壹号进行结算。博大公司在一审庭审中主张彭少熳系其公司采购人员，无权与观海壹号进行结算，但双方并未对结算人员予以约定，且在博大公司提交的聊天记录中，彭少熳代表其公司在2019年1月4日已与观海壹号财务人员进行结算的沟通，博大公司该抗辩有违诚信原则，故一审法院对彭少熳签名确认的六份报价汇总表（即附件一、三、四、七、八、九）的效力予以确认。二、关于附件二的工程是否为博大公司施工的涉案工程的内容。博大公司主张附件二涉及到双方没有结算的工程，但未明确附件二涉及的工程内容，观海壹号辩称附件二为博大公司未完成的石材安装工程，一审法院认为，从涉案合同的附件清单报价表可见该工程包括石材安装，博大公司亦主张其已实际施工完成石材工程，并提交了深圳中营建设工程有限公司与深圳市宝安区闵勇石业签订的石材购销合同及双方的结算单、博大公司向材料商支付20万的微信聊天记录、观海壹号向博大公司转账185000元购石材款项的支付凭证予以证实，而观海壹号亦提交了其与深圳市宝安区闵勇石业签订的石材购销合同与发票证明石材工程因博大公司拖欠材料商货款导致材料商拒绝合作，观海壹号自行与材料商签订合同支付款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据证明力明显大于另一方提供证据的证明，并对证明较大的证据予以确认，本案中，博大公司提交的购销合同及结算单的采购方均非博大公司，且材料商通过短信确认收到20万却未注明该款项的性质，而观海壹号提交的购销合同、验收单、发票能够成形成完整的证据链，观海壹号提交的证据证明力明显大于博大公司，结合博大公司提交的观海壹号向其转账18.5万元作为购石材款项的付款回单以及观海壹号提交的博大公司签署的《关于贷款申请的承诺函》，博大公司提交的证据不足以证明其对石材安装工程进行施工并支付相关费用，故其关于附件二的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。综上，博大公司否定观海壹号提交的结算资料理据不足，且经一审法庭释明拒绝申请审计，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院采信观海壹号提交的六份报价汇总表为涉案工程的结算资料，因增值税率自2019年4月1日调整为9%，但观海壹号已确认收到博大公司按增值税10%开具的面额为2668264元的发票，故双方已结算的工程总价应为3742769.89元。关于博大公司反诉要求观海壹号支付拖欠的工程款1117441.75元的诉讼请求。承前所述，博大公司要求按合同约定的工程价款支付没有合同依据，其仅能就双方据实结算后的价款（即3742769.89元）要求观海壹号支付，因双方对观海壹号已经支付3376940元（含垫付的人工费73900元及285409元）予以确认，故观海壹号尚欠博大公司工程款365829.89元（3742769.89－3376940）；关于观海壹号辩称尚未达到支付条件，涉案合同约定甲方向乙方付清尾款的条件为正常使用六个月后，无质量问题且收到乙方发票后五个工作日内，但观海壹号使用涉案工程至今已超六个月且并未提出涉案工程存在质量问题，另，开具发票与支付工程款不具有对等关系，前者并非合同的主要义务而后者为合同的主要义务，观海壹号以博大公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，故一审法院判令观海壹号向博大公司支付剩余工程款365829.89元。关于博大公司反诉要求的增项工程9450元，因观海壹号对该部分工程及数额予以认可，一审法院对该金额予以确认，观海壹号应向博大公司支付增项工程款9450元。关于观海壹号要求博大公司支付观海壹号为其垫付的人工工资、材料款项的诉讼请求。因观海壹号代为垫付的人工工资一审法院已在观海壹号应支付的工程款中予以扣减，故一审法院不再支持；关于观海壹号主张的石材款305307元，因涉案工程系据实结算，该部分工程未在双方结算范围中，观海壹号该主张没有依据，一审法院不予支持。关于观海壹号要求的逾期竣工违约金、博大公司反诉要求的逾期付款违约金以及人工费损失。一审法院认为，一、关于涉案工程的竣工时间，观海壹号主张涉案工程于2019年1月28日竣工，博大公司于当天退场，观海壹号于当天进场，博大公司主张涉案工程在2019年1月4日完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期、建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，自转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方均未提交竣工验收的资料，观海壹号主张其于2019年1月28日进场，博大公司辩称其已于2019年1月4日竣工但未能提交其于2019年1月4日向观海壹号提交验收报告或涉案工程自当日转移至观海壹号占有的证据，另外，结合本案证据来看，《关于垫付农民工工资承诺书》中绝大部分工人的工时均计算至2019年1月28日，博大公司辩称工程已于2019年1月4日完工没有事实依据，不能成立，一审法院采信观海壹号的主张，涉案工程的竣工日期为2019年1月28日。二、关于博大公司逾期竣工、观海壹号逾期付款以及停工增加的人工费的问题。一审法院认为，首先，从博大公司提交的工作联系函来看，涉案工程施工过程中存在设计有缺陷、图纸确实等因观海壹号造成的情况；其次，考虑到台风“山竹”给工程施工带来影响；最后，涉案工程确存在工程量增加、变更的事实，但双方未对工期另行约定，双方原约定的工期因上述因素导致博大公司未能按时完工，一审法院无法认定逾期竣工的责任完全归责于博大公司，同时观海壹号亦存在逾期支付工程款的行为，且博大公司提交的证据不足以证明停工的具体时间以及其主张的人工费的实际发生，故一审法院对观海壹号主张的逾期竣工违约金、博大公司反诉要求的逾期付款违约金、人工费损失均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、观海壹号于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款365829.89元；二、观海壹号于判决生效之日起十日内向博大公司支付增加工程项目工程款9450元；三、驳回观海壹号的全部诉讼请求；四、驳回博大公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费26138.2元及保全费5000元，均由观海壹号负担；反诉案件受理费9612.28元，由观海壹号负担3464.60元，由博大公司负担6147.68元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，一审法院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为博大公司是否应支付观海壹号工期延误的违约金及数额。本院认为，一审法院认定工程竣工日期为2019年1月28日，各方对此没有提出上诉，本院对此予以确认。合同约定的工程竣工日期为2018年11月15日，由此可以认定工期超期。博大公司辩称工期超期的主要原因系因观海壹号频繁变更工程、增加工程量、不可抗力等非博大公司因素导致其无法在合同约定的工期内完成工程。对此本院认为，双方在2018年10月26日签订的《变更补充协议》中，对原合同约定的工期重新进行了确认，合同的竣工日期仍为2018年11月15日，说明观海壹号变更设计、施工的内容对工期没有影响。关于增加的工程量，本院认为，经过一审的调查，双方增加的工程量仅为9450元，相对于300多万的工程价款，即使有增加的工期，也相对较短，不可能存在几十天的工期延误。关于台风等不可抗力的原因，本院认为，台风“山竹”确实是在涉案工程期间过境深圳，对涉案工程有一定影响，但台风的影响期限很短，仅为几天时间，并不足以使涉案工程有几十天的工期延误。从以上本院的分析来看，台风“山竹”和增加工程量9450元对本案工期的影响十分有限，不是超工期74天的主要原因。结合博大公司在2019年1月30号向观海壹号出具的委托垫付农民工工资承诺书的内容来看，可以确定涉案工程工期延误主要是博大公司的原因。合同约定，工期每逾期一天，博大公司需向观海壹号支付2万元的违约金，如影响到观海壹号正常开业的，观海壹号有权要求博大公司赔偿经济损失。考虑到观海壹号为餐饮企业，在开业前确实存在着招收服务员并进行培训的情况，博大公司的工期延误确实造成了观海壹号的损失，因此，根据以上的情况综合衡量，本院酌定判令博大公司赔偿观海壹号延误工期违约金100万元。一审对违约的事实认定有误，本院予以纠正。综上，观海壹号的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1015号民事判决第一、二、四项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1015号民事判决第三项；三、深圳市博大建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿深圳市观海壹号饮食服务有限公司违约金100万元；四、驳回深圳市观海壹号饮食服务有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费23956.2元（深圳市观海壹号饮食服务有限公司已经预交一审案件受理费26138.2元）及保全费5000元，由深圳市观海壹号饮食服务有限公司负担15455.2元，由深圳市博大建设集团有限公司负担13501元；一审反诉案件受理费8773.28元（深圳市博大建设集团有限公司已预交反诉受理费9612.28元），由深圳市观海壹号饮食服务有限公司负担2324元，由深圳市博大建设集团有限公司负担6449.28元。抵消后，深圳市博大建设集团有限公司还应负担的一审案件受理费10338元应于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳，深圳市观海壹号饮食服务有限公司多预交的一审案件受理费13359元由一审法院予以退还。二审案件受理费18120元（深圳市观海壹号饮食服务有限公司已预交二审案件受理费18120元），由深圳市观海壹号饮食服务有限公司承担5877元，由深圳市博大建设集团有限公司承担12243元。深圳市博大建设集团有限公司应当负担的二审案件受理费12243元应于本判决生效之日起十日内向本院交纳，逾期本院将强制执行。深圳市观海壹号饮食服务有限公司多交纳的12243元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 聂    效审判员 张  秀  萍二〇二〇年十二月十五日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。