河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终565号原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。上诉人（原审被告人）王明伟，男，1989年12月3日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省泰安市岱岳区，现住泰安市。辩护人宋威，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张浩，男，1991年3月15日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省泰安市宁阳县，住泰安市。辩护人杨振彪，河南宇言律师事务所律师。原审被告人赵帅，男，1998年4月24日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省滨州市邹平县，住泰安市泰山区。原审被告人刘帅，男，1989年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省泰安市岱岳区，住泰安市。原审被告人徐正昌，男，1999年8月18日出生，汉族，中专文化，户籍地泰安市泰山区，住泰安市泰山区。原审被告人高德洋，男，1994年4月28日出生，回族，中专文化，户籍地山东省泰安市新泰市，住泰安市岱岳区。原审被告人祖彤彤，女，1988年5月11日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省泰安市岱岳区，住泰安市。上列七名被告人因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局抓获，次日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。除王明伟、张浩现羁押于商丘市看守所外，其余被告人均于2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。梁园区人民检察院指控被告人王明伟、张浩、赵帅、刘帅、徐正昌、高德洋、祖彤彤犯诈骗罪一案，梁园区人民法院于2020年9月26日作出（2019）豫1402刑初599号刑事判决。王明伟、张浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：（一）王明伟于2017年11月成立山东思韵文化传媒有限公司（下称思韵公司），系该公司法定代表人。公司下设金融投资和电话销售两个部门，该公司在没有取得相关部门批准的情况下，以含有一定欺诈内容的“专业话术”夸大宣传，向客户推荐投资“韦德外汇”平台和销售伪劣三七粉（经鉴定其相关成分含量0.044%明显低于其对外宣传成分含量），进行诈骗活动。1.电话销售三七粉方面：自2018年9月以来，王明伟伙同王涛等人（另案）在未经任何部门批准的情况下，招聘多名话务员，通过“专业话术”的方式夸大疗效，虚假宣传，推销三七粉，违法所得约588370元。2.投资外汇方面：王明伟在没有任何经营外汇资质的情况下，通过郭雪芳（案外人）成为韦德外汇的代理商，非法经营外汇投资。具体操作流程：韦德外汇给王明伟发来其外汇平台链接，王转发给思韵公司业务员，在此链接下注册的客户每炒作一手就是500美元，韦德外汇平台给思韵公司50美元的佣金和提成，总共得20余万元佣金和提成。王明伟下辖三个团队，分别由张浩、赵帅、冯绍文负责：其中张浩团队通过非法经营行为客户亏损681954.18元；赵帅团队通过非法经营行为客户亏损233500元；冯绍文团队通过非法经营行为客户亏损69791.6元。另查明，韦德外汇平台是（韦德集团）创立的商业品牌，2006成立于英国，现总部在新西兰，该交易平台可以进行各个国家的外汇交易投资，还可以投资一系列全球商品期货差价合约，包括黄金、白银、原油、股指等。该平台的资金和客户资料尚未流入我国国内正规资本市场。（二）张浩系思韵公司金融投资部门主管，业务员有高德洋、徐正昌、张艳华、亓小龙、宋庆强、组彤彤、宁生、张兆富等。2018年4月，张浩在网上伪装成一女子身份，化名李楠和王参军聊天，以“专业话术”吸引王参军投资外汇平台，骗取王参军向该平台投入资金340000元，其中张浩非法获利39596元。1.2018年10月，高德洋化名王敏和被害人稽成云聊天，以“专业话术”吸引稽成云投资外汇平台，稽成云向该平台入金30000元，高德洋非法获利2184元。2.2018年7月，徐正昌在网上伪装成美容店女老板，化名唐文文和被害人王某聊天，以“专业话术”吸引王某投资外汇平台，王某向该平台投入资金19500元，徐正昌非法获利1478元。3.2018年4月，同案犯张艳华（另案）化名唐小宝和被害人幸某聊天，以“专业话术”吸引王某投资外汇平台，幸某向该平台投入资金120254.18元。4.2018年5月，同案犯亓小龙（另案）在网上伪装成女子，化名李楠和被害人林某聊天，以“专业话术”吸引林某投资外汇平台，林某向该平台投入资金101200元。5.2018年5月，同案犯宋庆强（另案）在网上伪装成美容店女老板，化名唐雯雯和被害人黄某某聊天，以“专业话术”吸引黄某某投资外汇平台，黄某某向该平台投入资金71000元。6.祖彤彤在思韵公司工作期间，帮助张浩团队接打电话。（三）2018年，赵帅系思韵公司金融投资部门主管，业务员刘帅、李补、李孝贞等人。2018年1月，赵帅在网上伪装成一女子身份，和被害人杨某聊天，以“专业话术”吸引杨某投资外汇平台，杨某向该平台投入资金11000元。赵帅非法获利10000元。1.2018年3月至2018年12月12日期间，刘帅在网上伪装成一30岁女子，化名唐文文以“专业话术”吸引杨乃苗投资外汇平台，杨乃苗向该平台投入资金20000元。刘帅非法获利2000元。2.2018年5月，李孝贞在网上伪装成“白富美”身份，和被害人陈某聊天，以“专业话术”吸引陈某投资外汇平台，陈某向该平台投入资金10000元。3.2018年9月，王雨欣通过网络认识投资人潘兴超后，以“专业话术”吸引潘兴超投资外汇平台，潘兴超向该平台投入资金3500元。（四）2018年2月至7月期间，冯绍文（另案）在思韵公司任外汇投资主管，业务员有王兴荣（另案）等人，吸引郑泽成投资外汇平台697**.6元。原审认为，王明伟以非法占有为目的，先后招聘张浩、赵帅、刘帅、徐正昌、高德洋、祖彤彤等人为雇员，以思韵公司为平台，采取电话推销和添加微信推销等方式，用含有欺诈内容的专业“话术”销售伪劣三七粉、骗取他人投资外汇炒作从中赚取利润和佣金，其行为已经构成诈骗罪，系共同犯罪，其中王明伟系主犯，部分退赃,取得部分被害人谅解,酌定从轻处罚；张浩、赵帅、刘帅、徐正昌、高德洋、祖彤彤等人系从犯、初犯，依法从轻或减轻处罚；王明伟等七名被告人系坦白，予以从轻处罚；赵帅、刘帅、徐正昌主动退出违法所得，积极交纳罚金，酌定从轻处罚；祖彤彤犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，分别判处王明伟有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；张浩有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；赵帅有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金人民币一万元；刘帅有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币五千元；徐正昌有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币五千元；高德洋有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币五千元；祖彤彤免予刑事处罚；违法所得责令退赔，返还被害人。王明伟上诉称：犯罪数额有误；没有诈骗的故意，应定非法经营罪；量刑重。辩护人意见同上诉理由。张浩上诉称：没有诈骗的故意，应定非法经营罪，量刑重。辩护人意见同上诉理由。经本院二审查明的事实与原判一致。原审法院当庭组织对相关证据进行了举证、质证。经本院依法审查，予以确认。二审期间，上诉人及辩护人无新证据提交。针对上诉理由及辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律，评判如下：1.关于王明伟及辩护人称犯罪数额有误的问题。经查，王明伟的犯罪数额系根据王明伟及同案犯的供述、转账记录、物流信息、被害人陈述、鉴定意见等证据得出，足以认定。王明伟及辩护有人未提供证据支持其主张。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。2.关于王明伟、张浩及辩护人称定性错误、量刑重的问题。经查，王明伟、张浩以非法占有为目的，伙同他人购买明显低于市场价格的伪劣三七粉，通过含有欺诈内容的“专业话术”，取得被害人信任后，高价销售，攫取巨额利润；另为获取佣金、提成，吸引被害人炒外汇，冒充女性通过“专业话术”，骗取被害人信任，一旦被害人投入资金损失殆尽，就把被害人拉黑，不再与被害人联系，其行为符合诈骗罪特征。原判鉴于王明伟、张浩具有坦白、退赃等情节予以从宽处罚，所判刑罚适当。此上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阮传科审判员  柳中庆审判员  程 伟二〇二〇年十二月二十九日书记员  李震宇