山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3889号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东明县马头镇牛八屯第三村民小组，住所地：东明县马头镇牛八屯村。 负责人：刘兵设。 委托诉讼代理人：王秉坤，山东善理律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘广赞（曾用名刘文站），男，1980年10月2日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：张春生，山东兴东律师事务所律师。 上诉人东明县马头镇牛八屯第三村民小组因与上诉人刘广赞排除妨害纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2020)鲁1728民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 东明县马头镇牛八屯第三村民小组上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，程序违法，二审法院应撤销原审判决，改判或发回重审。一，一审中被上诉人提供的43户款项发放明细4张通过笔迹对比明显是一个人，是被上诉人自己书写的，没有村民的任何签字，不能认定当时东明县马头镇牛八屯第三村民小组总户数为43户，书写的内容未注明是何种费用，且被上诉人一审时提供的有村民签字的证明是复印件，真实性存疑，一审法院据此认定被上诉人征得的37户代表的签字认可实属认定事实不清，证据不足。二，上诉人认为，涉案土地承包合同属于无效合同。根据《农村土地承包法》第十二条规定，农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会发包。也就是说如果该村有集体经济组织，就由集体经济组织发包；如果没有集体经济组织，则由村民委员会发包。所以，《农村土地承包法》规定了农村土地家庭承包的发包方为村集体经济组织或者村民委员会、村民小组。本案中，涉案《土地承包合同》的发包方并非村民委员会或村民小组，村民作为发包的主体不合法。再根据《农村土地承包法》第十九条：土地承包应当遵循以下原则：(一)按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；(三)承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。土地承包的程序应是(1)村民会议选举产生承包工作小组；(2)承包小组依法拟定承包方案；(3)依法召开村民会议，讨论通过承包方案；(4)公开组织实施承包方案；(5)签订承包合同。村民的土地承包经营是涉及村民利益的重大事项，应当由村民大会决定。所以，涉案土地承包未遵循民主议定原则，违反了上述强制性法律规定，故双方订立的土地承包合同应属无效。所以，一审法院认定涉案土地承包遵循民主议定程序，涉案土地承包合同有效属认定事实不清，证据不足，二审法院应予改判。三、根据《律师法》第三十九条、《律师职业道德和执业纪律规范》第28条、《律师职业行为规范》第50条第5款之规定，同一律所律师不能担任同一案件的利益冲突双方的代理人。一审法院严重违反上述法律规定，允许不能担任代理人的同一律所律师担任同一案件的利益冲突双方的代理人，程序违法。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，程序违法，二审法院撤销原审判决，改判或发回重审。另补充：一审法院适用合同法第107条规定判决上诉人继续履行合同属适用法律错误，根据合同法第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担必须履行采取补救措施等违约责任，根据该规定继续履行是赋予守约方要求违约方承担的违约责任，而违约方没有要求守约方继续履行的权利，本案中，涉案土地承包金刘广赞一直未支付属于合同的违约方，其无权要求继续履行合同，所以一审法院适用合同法第107条属于适用法律错误。 刘广赞上诉请求：依法撤销原审判决后改判被上诉人支付上诉人违约金25000元，并酌定赔偿上诉人损失28000元；本案一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为上诉人就涉案土地的总投资额未提供充分证据证明，且双方就涉案土地面积存在争议，并判决对上诉人诉请的违约金不予支持，明显不当，依法应予撤销后改判支持上诉人的原审反诉主张的违约金25000元。首先，对于涉案土地承包给上诉人经营后，上诉人对涉案土地进行淤土整平等改良的投资费用，上诉人和被上诉人双方均举证的李书冠等三人在东明县公安局马头派出所的询问笔录，足以证实仅淤土花费一项就高达25000余元，再加上上诉人举证的购置塑料布、铁丝和饭菜款等项，将近30000元左右。其次，尽管双方对于涉案土地的面积存在32亩和28亩之争，但即使按照不利于上诉人自认的28亩计算，未到期合同承包金额的20%计算至少应为40元*28亩*4年*20%=896元，按照涉案合同第八条第项约定，足以确认被上诉人应支付上诉人违约金25000+896=25896元，故原审判决对于上诉人主张违约金25000元的反诉请求，不予支持，明显不当，依法应子撤销后改判被上诉人支付上诉人违约金25000元。二、原审判决认为上诉人就其损失未提供充分的证据予以证实，并判决对上诉人诉请的赔偿损失反诉主张不予支持，明显又被公平公正，依法应予撤销后改判。一方面，原审判决查明的案件事实，足以认定在双方土地承包合同期内，被上诉人组织部分村民在涉案土地上挖沟、非法阻止干扰上诉人对涉案承包土地的承包经营行为，属于违反合同约定的严重违约行为，被上诉人对其违约行为当然应当承担赔偿上诉人作为守约方损失的违约责任，才符合法律的规定。另一方面，上诉人主张在2020年3月份处理完地上的杨树后，准备种植西瓜、芝麻等经济作物，按照每亩2000元的利润计算，上诉人的损失就高达56000元，上诉人反诉请求50000元合情合理，依法应予支持。退一步讲，即使按照当地最一般情况种植夏季玉米每亩收益1000元计算，上诉人的损失也应在28000元以上。因而即使上诉人不提供相关损失方面的证据，原审判决不支持上诉人主张的50000元损失的话，也应参照当地实际情况，根据合同法第113条规定，酌定因被上诉人的违约行为给上诉人造成至少夏季的普通农作物损失28000元以上，才合乎法律和情理。综上，请求公正的人民法院明察公断，依法撤销原审判决之第三项判决，并改判被上诉人支付上诉人违约金25000元，酌定被上诉人赔偿上诉人损失28000元，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。 东明县马头镇牛八屯第三村民小组针对刘广赞的上诉辩称：一审法院适用合同法第107条规定判决上诉人继续履行合同属适用法律错误，根据合同法第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担必须履行采取补救措施等违约责任，根据该规定继续履行是赋予守约方要求违约方承担的违约责任，而违约方没有要求守约方继续履行的权利，本案中，涉案土地承包金刘广赞一直未支付属于合同的违约方，其无权要求继续履行合同，所以一审法院适用合同法第107条判决属于适用法律错误。上诉人1并没有任何的违约行为，刘广赞一直未支付涉案土地的承包费，并强占土地，是合同的违约方，刘广赞要求我方承担违约责任并赔偿损失无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回刘广赞的上诉请求。 刘广赞针对东明县马头镇牛八屯第三村民小组的上辩称：东明县马头镇牛八屯第三村民小组的第一项上诉理由不能成立，尽管43户承包金发放明细是我方单方书写，但是该43户事实上收到了我方支付的承包金，证明虽系复印件，但与一审时东明县马头镇牛八屯第三村民小组提交的公安机关对村民的询问笔录内容相互印证，足以证实该复印件证明的内容属实，涉案土地承包经过了当时43户村民当中的37户村民代表签字同意，双方之间的土地承包合同合法有效。涉案土地承包合同发包方是东明县马头镇牛八屯第三村民小组，合同中签字的村民是因为当时东明县马头镇牛八屯第三村民小组没有村民小组长，合同签字的是东明县马头镇牛八屯第三村民小组的村民代表，而且涉案土地承包是其他方式，而不是家庭承包方式，东明县马头镇牛八屯第三村民小组上诉状中第二项上诉理由所适用的法律与本案不符，其上诉理由不能成立。律师法第39条只是规定律师不能在同一案件中担任双方委托代理人，没有规定同一律师事务所不能担任同一案件中的双方代理人，律师职业规范属于行业规范，不是法律法规，且本案在一审时法庭针对该问题已经当庭询问了当事人，征求了各方当事人的意见，均表示不要求更换代理人，故东明县马头镇牛八屯第三村民小组的第三项上诉理由依法不能成立。按照东明县马头镇牛八屯第三村民小组当庭补充的上诉意见，即说明东明县马头镇牛八屯第三村民小组也认可涉案合同合法有效，只是认为刘广赞是违约方，没有交纳承包金，故东明县马头镇牛八屯第三村民小组的上诉请求所事由自相矛盾，刘广赞并没有违约行为，一审法院适用合同法第107条要求东明县马头镇牛八屯第三村民小组承担违约责任，继续履行承包合同合法有据，故东明县马头镇牛八屯第三村民小组当庭补充的上诉理由不能成立。 四、向一审法院起诉请求 东明县马头镇牛八屯第三村民小组向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权；判令被告赔偿原告损失100000元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年被告在未取得牛八屯第三村民小组村民同意的情况下强行侵占了牛八屯第三村民小组的集体土地32亩（原先约34亩），因牛八屯第三村民小组当时没有负责人，牛八屯第三村民小组村民多次找被告协商该宗土地退还集体一事，刘广赞均以各种理由推脱，这样的状态一直持续至今。无奈，根据村民委员会组织法的规定，2020年6月4日牛八屯第三村民小组以户为单位选举刘兵设为负责人。牛八屯第三村民小组为维护自身的合法权益，特具状诉至贵院，请贵院查明事实，判如所请。 一审法院认定事实：牛八屯第三村民小组代表刘云生等11人曾与刘广赞就牛八屯第三村民小组的土地一宗签订《废弃土地承包合同》一份，同时就承包土地一事，刘广赞挨家挨户找到牛八屯第三村民小组户代表签字，最后征得牛八屯第三村民小组中的37户代表的签字、捺印同意。合同约定：“经牛八屯第三村民小组村民同意并报村委会批准，将一部分废弃土地承包给刘广赞使用。土地的承包经营期限为17年，因土地改良工程较大，从承包之日起前两年刘广赞不支付牛八屯第三村民小组承包金，即刘广赞支付牛八屯第三村民小组15年承包金。该土地的承包金为每亩每年40元，刘广赞一次性付清。合同已经签订，即具有法律效力，任何单位和个人不得随意变更或者解除，经双方协商一致签订书面协议方可变更或解除。在合同履行期任何一方违反合同约定，视为违约，违约方应按照土地利用实际总投资额和合同未到期的承包金额的20%支付对方违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失。”合同还对其他事项进行了约定。土地承包合同就涉案土地的四至、面积、承包期的起止时间、承包费的支付时间没有明确约定。承包合同签订后，刘广赞对涉案土地进行了淤土填平改良，并种植了杨树，2020年3月份刘广赞出售涉案土地上所种植的树木，所得款项约150000元，后因牛八屯第三村民小组部分村民向刘广赞要土地承包金时,双方发生纠纷。后牛八屯第三村民小组部分村民要求收回涉案土地，并在涉案土地上挖沟。牛八屯第三村民小组主张涉案土地面积为32亩，刘广赞主张涉案土地面积为28亩，双方对其各自主张均未提供充分证据予以证明。牛八屯第三村民小组主张合同签订后刘广赞未支付土地承包金，仅支付了当时涉案土地围水堰北侧土地上的树苗补偿款。被告刘广赞主张涉案土地围水堰南侧的约20亩土地未支付承包金，因该部分土地需要改良，双方商定待土地承包到期后一次性支付，围水堰北侧的8亩土地承包金（每口人24元）及该部分土地上的树苗补偿款已经付清，刘广赞提供了其当时向牛八屯第三村民小组43户（197口牛八屯第三村民小组成员）款项发放明细。刘广赞所提供涉案土地承包合同的落款时间为2007年4月26日，牛八屯第三村民小组对此不予认可，并称该时间是刘广赞事后添加上去的，但未提供证据证明。刘广赞主张涉案土地承包合同进行了公证，但未提供相应的公证文书，但是刘广赞提供了山东省东明县公证处出具的公证事项受理登记簿，该登记簿显示2007年5月16日涉案土地承包合同在山东省东明县公证处有公证登记记录和交费200元等事项信息。结合山东省东明县公证处有公证登记记录，对于涉案土地承包合同的落款时间为2007年4月26日，本院予以认定。涉案土地承包合同签订时牛八屯第三村民小组没有负责人。 一审法院认为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条“召开村民小组会议,应当有本村民小组十八周岁以上村民三分之二以上,或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选”之规定,本案中在签订涉案土地承包合同时牛八屯第三村民小组没有负责人，当时牛八屯第三村民小组就涉案土地承包问题虽未召开村民小组会议，但是刘广赞挨家挨户征求户代表的签字同意，应认定为就涉案土地承包问题履行了民主议定程序。刘广赞征得了共计37户的代表予以签字认可,通过刘广赞提供的其当时向牛八屯第三村民小组43户款项发放明细可以看出，当时牛八屯第三村民小组共计有**村民,签字认可的户数已经达到了该组总户数的三分之二以上，故涉案土地承包合同应当认定合法有效。该合同2007年4月26日签订，合同期限为17年，目前尚在合同履行期限内，就涉案土地刘广赞依据合同约定享有合同约定的权利，故对于牛八屯第三村民小组要求刘广赞停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。刘广赞基于其合同权利诉请牛八屯第三村民小组继续履行合同，有事实和法律依据，本院予以支持。刘广赞就其损失未提供确实充分的证据予以证实，对其主张赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。对于刘广赞主张的违约金，因刘广赞就其涉案土地的总投资额未提供充分证据证明，且双方就涉案土地面积存在争议，故对于刘广赞诉请的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）东明县马头镇牛八屯第三村民小组的诉讼请求；二、原告（反诉被告）东明县马头镇牛八屯第三村民小组继续履行与被告（反诉原告）刘广赞签订的《废弃土地承包合同》；三、驳回被告（反诉原告）刘广赞的其他诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取1150元，由原告（反诉被告）东明县马头镇牛八屯第三村民小组负担；反诉案件受理费838元，由被告（反诉原告）刘广赞负担。 本院二审期间，东明县马头镇牛八屯第三村民小组申请证人刘某出庭作证，证明刘广赞承包的地没有合同，但其种了15-16年了，刘广赞种地从没有给过钱，现在要求把地还给老百姓。我与刘广赞是一个生产队的。东明县马头镇牛八屯第三村民小组对证人证言无异议，证人能证明涉案土地承包金刘广赞一直未支付，刘广赞在一审中所述已经支付了，村围堰是虚假的陈述。刘广赞对证人证言有异议，证人称没有承包合同陈述不属实。证人陈述其种植涉案土地事实是存在的，但没有15-16年那么长，而且证人刘某当时不仅领取了50棵树苗钱，而且按照当时每口人承包金24元的标准领取了涉案土地村围堰北侧土地的承包金，共计278元，对该案件事实，一审时刘广赞提交了43户承包金发放明细。 刘广赞提交东明县农村农业局出具的证明一份，证明在东明县区内2019年小麦平均单产414.76公斤，玉米平均单产471.47公斤，证明东明县马头镇牛八屯第三村民小组在2020年3月份阻止刘广赞继续承包涉案土地，给刘广赞造成的经济损失每亩损失1000余元，刘广赞上诉请求要求赔偿经济损失28000元有事实和法律依据。东明县马头镇牛八屯第三村民小组对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，根据民事诉讼法司法解释，单位出具的证明必须有经办人及负责人的签名，该份证明刘广赞只是有经办人的签名，没有负责人的签名，其证据形式不合法，在根据东明县农业农村局不具有证明东明县小麦平均产量及玉米产量的行政职权，其出具的证明与本案不具有关联性，并对真实性有异议。本院审查认为，以上证据应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：东明县马头镇牛八屯第三村民小组和刘广赞签定的土地承包合同是否合法有效；一审程序是否违法；刘广赞主张的违约金和经济损失是否应支持。 关于涉案土地承包合同效力问题，经审查，涉案土地承包合同订立时，东明县马头镇牛八屯第三村民小组无具体负责人，刘云生等11人村民代表东明县马头镇牛八屯第三村民小组在涉案合同中签字捺印，并在《证明》中由37户村民签字确认。虽东明县马头镇牛八屯第三村民小组对该37户村民签字提出异议，并未对捺印提出鉴定申请予以推翻，故对于该《证明》效力，本院予以认定。再结合刘广赞向东明县马头镇牛八屯第三村民小组43户发放树苗补偿款，能够确认涉案土地承包合同已经实际履行的事实。东明县马头镇牛八屯第三村民小组上诉主张涉案土地承包合同的订立违反《中华人民共和国农村土地承包法》的效力性强制性规定，但结合37户代表签字确认并由刘广赞实际支付树苗补偿款的事实，涉案土地承包合同确认人数符合该组总户数三分之二的要求。故对于东明县马头镇牛八屯第三村民小组主张涉案土地承包合同无效的上诉，本院不予支持。 东明县马头镇牛八屯第三村民小组上诉称同一律所律师担任同一案件利益冲突双方代理人，违反法定程序。经审查，就该问题一审法院已征求双方意见，且不违反民诉法及相应法律规定，对其该项上诉，本院不予支持。 刘广赞上诉主张东明县马头镇牛八屯第三村民小组应当赔偿其损失及违约金。经审查，关于违约金部分，上诉人承包涉案土地后对土地进行的改良，系其自主经营行为，该部分改良费用不应作为违约金计算。关于其所主张的损失，系其自行计算的预期种植损失，并非因东明县马头镇牛八屯第三村民小组侵权造成的实际损失，该部分损失计算标准亦无相应证据支持。据此，一审法院对其违约金及损失均未支持，并无不当。 综上所述，上诉人东明县马头镇牛八屯第三村民小组与上诉人刘广赞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3425元，由上诉人东明县马头镇牛八屯第三村民小组负担2300元，由上诉人刘广赞负担1125元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 张伟威 书 记 员 张伟威