河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16315号上诉人（原审原告）：魏向阳，男，汉族，1998年1月9日出生，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：郑华俊，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行，经营场所新郑市薛店镇石材城北一大街**，统一社会信用代码92410184MA43709M23（1-1）。经营者：王旌瑜，经理。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕稳辉，河南华浩律师事务所律师。原审被告：河南美岩石材有限公司，住所地郑州市新郑市薛店镇众合国际石材产业园北一大街**，统一社会信用代码91410184MA3XFFH62B（1-1）。法定代表人：王旌瑜，总经理。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕稳辉，河南华浩律师事务所律师。上诉人魏向阳、上诉人新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行（以下简称腾龙商行）与原审被告河南美岩石材有限公司（以下简称美岩公司）劳动争议纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2019年12月13日作出(2019)豫0184民初2624号民事判决,魏向阳、腾龙商行均不服提起上诉,本院作出(2020)豫01民终299号民事裁定书,将该案发回重审，后河南省新郑市人民法院于2020年10月27日作出（2020）豫0184民初1056号民事判决，上诉人魏向阳、腾龙商行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏向阳及其委托诉讼代理人郑华俊、上诉人腾龙商行及原审被告美岩公司的共同委托诉讼代理人毕稳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏向阳上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令腾龙商行赔偿魏向阳医疗费、停工留薪期内工资、一次性伤残津贴、伙食补助费、住院期间及后期护理费、一次性伤残补助金、假肢器具费、经济补偿金，未付工资、交通费、鉴定费、后续医疗费等共计5015987元（详见赔偿明细）；2.依法判令腾龙商行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。一审法院依据《工伤保险条例》第三十五条关于“职工因公致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系”的规定，认定魏向阳、腾龙商行应当保留劳动关系的判决是不适当的。1.魏向阳在向一审法院提起诉讼时，已经根据法律的规定提出了解除劳动合同关系的诉请，并且在开庭的过程中及庭下，魏向阳均明确表示解除劳动合同关系。2、魏向阳提出解除劳动合同关系是有法律依据的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第三款之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同．．．．．．（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；《河南省工伤保险条例》第24条第二款：“一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇”；《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》第八条：“农民工因公致残被鉴定为一级至四级的，可以选择按月享受长期待遇也可以一次性领取待遇。”；《关于进一步做好建筑业工伤保险工作实施意见》等均规定了，劳动者可以解除劳动合同关系，一次性享受工伤保险待遇的。3、腾龙商行仅仅是个体工商户且至今没有给魏向阳购买工伤保险，从保护受害者及维护社会稳定的角度出发，魏向阳提出解除劳动合同，一次性解决问题的诉请，是最合适的选择。二、一审法院审理案件事实不清，部分赔偿项目存在赔偿额度过低、时间计算错误。1、关于住院伙食补助费，魏向阳认为一审法院认定过低，虽然豫人社工伤（2012）1号文件规定省会城市标准为25元／天／人，但那毕竟是2012年的规定，现行有关住院伙食补助费早就提高到50--100元，对此，魏向阳认为二审可以适当提高，彰显公平。2、关于停工留薪期间，应当为20个月，而非一审认定的18个月。2018年11月12日，河南省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力再次鉴定结论书》，认定停工留薪期为12个月；2019年11月13日，河南省劳动能力鉴定委员会作出的复查鉴定，又延长了8个月的停工留薪期间，所以说停工留薪期间应当是20个月。4、关于出院后后期护理费，按照魏向阳要求一次性赔偿的要求，对出院后后期护理费，一审法院计算有误，应当按照后期护理费=80963元／年／12＊40％＊12个月＊（77年-20年）。根据2018年河南省非私营单位在岗职工年平均工资标准，郑州市年平均工资为80963元，这一点，一审法院已经予以认定；按照魏向阳受伤程度，魏向阳认为其应当为生活大部分不能自理，护理费应按上年度职工平均工资40％支付；江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心依据“2017年我国卫生健康事业发展统计公报”（2018年6月12日发布），中国现行人均寿命为76.7周岁，因此，魏向阳按照平均年龄计算护理费周期，并无不当。5、关于一次性伤残津贴，按照魏向阳要求一次性赔偿的要求，一次性伤残津贴=3000元／月＊75％＊12个月＊（77年-20年），类似后期护理费，至于具体依据魏向阳在此就不在此细说，《工伤保险条例》规定很详细。6、关于交通费、住宿费，魏向阳认为支持过低，望法院综合认定。7、经济补偿金，既然魏向阳主张解除劳动合同关系，该部分是理所应当支持的。8、基本医疗保险应按30618元计算，一审法院未予支持，亦属不当，依法应予纠正。9、关于辅助器具费的计算，魏向阳认为一审法院判定的也极为不合理。根据江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心的鉴定结论，国产普及型左前臂肌电假肢价格为18000元；假肢装配需要20天的装配及训练时间，康复训练费为每天200元；假肢每四年更换一次，假肢使用过程中必须定期维修，其所需费用为假肢装配款的20％计算等等，并且还给出了全部费用的计算式，可谓全面、详细，而一审法院就仅仅根据有关规定，认定假肢16200元，四年一换，其他什么都没有了，显然不合情、不合理。综上所述，一审法院审理案件部分事实不清，适用法律不当，望二审法院在查明本案事实上，正确适用法律，依法改判并支持魏向阳一审全部请求。腾龙商行辩称，魏向阳的上诉请求超出了劳动仲裁以及一审的诉讼请求，对于超出的部分不应处理。仲裁请求以及一审的诉讼请求为4468743元。在上诉请求中的上诉金额为5015987元。根据民事诉讼法规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人的意愿进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。对于超出一审诉讼请求部分不应处理。第二点，魏向阳上诉主张解除劳动关系无法律依据。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位，同时根据《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见规定》，各项待遇应当按照条例的规定支付，不得采取长期待遇改一次性支付。一次性享受工伤保险待遇的具体办法，由省人民政府另行制定，但是目前并无明确的一次性支付方案。另外该规定也违反了《工伤保险条例》的规定，魏向阳要求一次性支付无法律依据。第三点，关于住院伙食补助费认定每日支付金额25元符合法律的规定，但是魏向阳对支付808天的期限有异议。魏向阳在2017年之后几乎没有用药记录且在此期间多次上访，我方在一审期间已经向新郑市人民法院申请对住院合理性进行鉴定，并提供相应的证据材料。第四点，关于停工留薪期以及住院出院后的护理费，魏向阳提供的郑劳鉴2019年F-16091号复查鉴定书的鉴定结论中有护理了延长停工留薪期鉴定，但是该鉴定未经仲裁前置程序，同时魏向阳提供的该鉴定剥夺了腾龙商行申请重新鉴定的权利。腾龙商行在收到鉴定结果后依法申请鉴定，但因魏向阳不提供病历诊断证明等材料，导致无法进行重新鉴定，该鉴定不能作为定案依据，同时魏向阳主张按照人均寿命支付护理费、一次性伤残津贴无法律依据。关于交通费、住宿费，魏向阳未提供完整的票据，一审法院判决支持5000元已经较高。第五点，关于残疾器具辅助费，在原审（2019）豫0184民初2624号民事案件审理过程中，双方对于江西德林司法鉴定中心出具的鉴定报告均不认可，此在劳动争议案件中应当按照工伤保险条例的规定进行赔偿，来确定残疾器具辅助费，因此应当按照河南省公司工伤保险辅助器具配置目录的标准支付费用。被答辩人要求按照江西德林司法鉴定中心的鉴定报告出具支付费用无法律依据。另外一审法院是按照肌电假肢的最高支付额，判决的费用已经较高，魏向阳的主张无事实和法律依据。腾龙商行上诉请求：1.撤销一审判决，请求人民法院查清事实后依法改判;2.请求判令魏向阳承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、我方已经提供充分的材料证明被上诉人的住院不具有合理性，一审法不予准许我方对住院合理性鉴定申请剥夺了我方的权力，应依法对魏向阳的住院合理性进行鉴定。1、根据魏向阳提供的临时医嘱单显示自2017年4月至2018年6月7日长达14个月的时间内魏向阳只有6次用药记录，明显可以看出魏向阳具有“挂床”行为，住院时间极其不合理。查询跟魏向阳类似病情的病人住院时间，可以看出魏向阳住院时间是××人的8至10倍。并且在魏向阳实际“出院"前的两年前，魏向阳及家人就告知我方他们已经出院，魏向阳两年多的时间到处上访，闹事，索要高额赔偿或者假肢费用，而从未提出让我方支付“继续住院”的医疗费用，可见其恶意隐瞒住院事实的动机十分明显。因此法院仅仅依据病历首页的住院时间、出院时间认定魏向阳住院时间为808天。并且剥夺我方依法申请鉴定的权利，实际侵犯了我方的合法权益。如法院不同意进行鉴定，请法院依法驳回魏向阳要求支付该段时间内的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费的诉讼请求。2、根据魏向阳提供的交通费发票显示，魏向阳住院期间曾多次去外地进行信访，并未在医院进行治疗。该项材料已经表明魏向阳在该期间已经没有住院的必要性，我方在开庭前已经向法院提供上述各项材料，尽到举证义务，应当对被上诉人的住院合理性进行鉴定。二、魏向阳提供的郑劳鉴2019年F-16091号《郑州市劳动能力鉴定结论书(复查)》鉴定，因魏向阳拒不配合，导致重新鉴定不能。应当由魏向阳承担对其不利的诉讼后果。一审法院不顾以上事实采纳复查的鉴定结果，程序严重违法。1、我方在收到郑劳鉴2019年F-16091号《郑州市劳动能力鉴定结论书》后，按照该鉴定报告中所明确的时间向河南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，因魏向阳在我方申请鉴定期间不提供相关的病历、诊断证明导致河南省劳动能力鉴定委员会不予受理，并出具不予受理通知书。因此，魏向阳的行为剥夺了腾龙商行申请重新鉴定的权利。2、魏向阳的初次鉴定结果为五级伤残，2018年6月再次鉴定结果为四级伤残，之后在病情没有变化的情况下又申请复查鉴定，前后三次鉴定机构均为郑州市劳动能力鉴定机构，结果差异却非常大。且在原审庭审中，魏向阳还当庭披露与鉴定机构和鉴定人员之间存在不正当的沟通和交易的可能。故被上诉人完全有理由认为该鉴定结果并非客观真实的鉴定结果，并据此依法提出重新鉴定，遭到魏向阳的无理阻挠，法院应当查明以上事实后，对魏向阳的行为进行必要的惩戒并责令其配合重新鉴定。三、魏向阳提供的郑劳鉴2019年F-16091号复查鉴定结论中护理依赖鉴定、延长停工留薪期鉴定未经仲裁前置程序，不可作为定案依据。1、魏向阳提供的2019年11月31日《郑州市劳动能力鉴定结论书》中的鉴定内容是在本案诉讼过程中做出的，未经劳动仲裁委员会仲裁前置程序，同时剥夺了腾龙商行申请再次鉴定的权利，不可作为认定事实的依据。2、劳动法解释一中规定的如“增加诉讼请求具有不可分性”才可进行合并审理，本案中护理依赖程度以及延长停工留薪期完全属于可以独立主张的不同的概念和另外的诉求。被上诉人亦可以先经过仲裁途径解决，并非不具有不可分性，一审法院在该案中直接合并审理，违背中立原则，适用法律错误。四、一审法院参照2019年居民服务和其他服务业计算护理费用适用标准错误，应按照2016年标准计算。本案事故发生在2016年，护理期间也发生在2016年，本案中实际护理费用应按照2016年的标准计算。而且被上诉人起诉时间在2019年，在原一审判决中是适用2018年标准计算护理费用，如因本案发回重审导致上诉人按照2019年标准向被上诉人则对于上诉人明显不公平。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，明显违背人民法院应有的居中裁判的原则。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。魏向阳辩称：第一，魏向阳住院具有合理性，不应当做鉴定。鉴定没有任何意义。第二，原审鉴定程序合法，没有违法之处。第三，我方认为作出的结论也是正确的。第四，因为一审开庭是参照2019年的标准，开庭时间是在2020年，然后我方认为于2019年为计算依据，也是准确的。美岩公司辩称：同腾龙商行答辩意见。魏向阳向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告解除或终止劳动关系（若判决原、被告保留劳动关系，则依法判决被告为原告从2016年3月份起缴纳各项社会保险）；2、判令被告赔偿原告医疗费、停工留薪期内工资及伤残津贴、伙食补助费、住院期间及后期护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、假肢器具费、经济补偿金、后续医疗费等共计4468743元；3、诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告魏向阳要求解除与腾龙商行的劳动关系，并一次性得到相关赔偿，明确赔偿明细为：1、伙食补助费80800元；2、残疾辅助器具装配假肢安装费、更换费用、康复训练费及陪护费656400元；3、停工留薪期内工资80800元；4、住院期间护理费142837元；5、出院后生活护理费2307132元；6、一次性伤残补助金63000元；7、伤残津贴1530900元；8、基本医疗保险费30618元；9、工资及经济补偿金6000元；10、医疗费265136.89元，扣除被告已垫付193320.56元，被告仍需承担71816元；11、后续医疗费80000元；12、交通、住宿费18150.3元；13、鉴定费5320元。以上合计5009143.3元。扣除被告已经预付的500000元，被告应支付数额为4509143.3元。一审法院认定事实：2016年2月28日，魏向阳进入腾龙商行工作，但未签订书面劳动合同。2016年3月30日20时许，魏向阳在工作中受伤。当日被送往河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗799天，被诊断为双侧前臂毁损伤,共支付医疗费262456.89元，2018年6月7日出院。出院医嘱：继续进行康复锻炼，定期复查、不适随诊。长期医嘱单上显示：2017年4月13日之前需留陪护2人，之后为1人。2018年6月13日，魏向阳在北京积水潭医院住院治疗9天，2018年6月22日出院。在魏向阳住院期间，腾龙商行没有派人护理。2017年2月24日,魏向阳向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求确认其与被申请人腾龙商行、美岩公司存在劳动关系。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2017年5月3日作出新劳人仲案字〔2017〕56号仲裁裁决:申请人魏向阳与被申请人腾龙商行存在劳动关系。腾龙商行不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院于2017年9月30日作出（2017）豫0184民初4467号民事判决，一、确认原告腾龙商行与被告魏向阳之间存在劳动关系；二、驳回腾龙商行的诉讼请求。2017年10月27日,魏向阳向郑州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。郑州市人力资源和社会保障局经调查核实后于2017年12月5日作出豫(郑)工伤认字【2017】1130025号工伤认定书:认定魏向阳受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,属于工伤认定范围,现予以认定为工伤。2018年8月7日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑州市劳动能力初次鉴定结论:魏向阳伤残等级为伍级伤残,停工留薪期为自受伤之日起拾贰个月整，可配置前臂肌电假肢（编号：10011），生活自理障碍程度：无生活自理障碍。魏向阳支付鉴定费1700元。魏向阳对该鉴定结论不服，向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。河南省劳动能力鉴定委员会于2018年11月12日作出豫劳鉴2018年6号劳动能力再次鉴定结论：伤残四级，停工留薪期自受伤之日起12个月；建议配置前臂机电假肢（10011）。魏向阳支付鉴定费600元。2019年1月1日，魏向阳以腾龙商行为被申请人向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、原告与被原告解除或终止劳动关系；2、被原告支付原告医疗费、停工留薪期内工资及伤残津贴、伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、假肢器具费、经济补偿金等共计4468743元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年2月21日作出新劳人仲案字〔2019〕5号仲裁裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人住院伙食补助费20200元、住院期间护理费83314.18元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金63000元、伤残津贴6750元、工资3000元、到统筹地区以外治疗工伤产生的交通、住宿费5000元、医疗费70836.33元、辅助器具费16200元；二、自申请人安装假肢之日起，被申请人每4年向申请人支付辅助器具费16200元用于更换假肢（10011），如遇辅助器具配置政策调整，按调整后的政策履行；三、从2019年3月起，被申请人应向申请人按月支付伤残津贴2250元，如遇伤残津贴政策调整，按调整后的政策履行；四、本裁决书生效之日起三十日内，被申请人到社会保险经办机构依照经办机构核定的标准为申请人缴纳社会保险（起始时间为2016年3月）；五、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年3月5日，魏向阳不服该仲裁裁决，向本院起诉。2019年9月26日，魏向阳向新郑市劳动资源和社会保障局申请二次工伤伤残评定、护理依赖、停工留薪期鉴定。2019年11月13日，郑州市劳动能力鉴定委员会郑劳鉴〔2019〕年F-16091号郑州市劳动能力复查鉴定结论：伤残等级：肆级伤残；停工留薪期：延长停工留薪期捌个月整；生活自理能力障碍程度：部分生活自理障碍。魏向阳支付鉴定费300元。但魏向阳未对该鉴定结论中关于停工留薪期的变更及增加的生活自理障碍程度的结论向劳动仲裁部门申请仲裁。另查明，1、魏向阳与腾龙商行庭审中共同认可，腾龙商行已向魏向阳垫付医疗费193320.56元，另向魏向阳父亲魏鹏账户上转款20400元；2、2018年8月17日，腾龙商行（美岩公司）王旌瑜与魏向阳达成调解协议：腾龙商行（美岩公司）王旌瑜预支付给魏向阳赔偿款500000元（已履行），魏向阳同意上述先行支付的赔偿款从裁决书或判决书确定的总赔偿款中一并扣除；3、腾龙商行未为魏向阳缴纳工伤保险；4、郑州市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为80963元/年。以上事实有当事人的陈述，（2017）豫0184民初4467号民事判决书、豫（郑）工伤认字【2017】1130025号工伤认定决定书、住院病历河南省××医院（河南省省骨科医院）病历、北京积水潭医院病历、豫劳鉴2018年6号《劳动能力再次鉴定结论书》、郑劳鉴〔2019〕年F-16091号《郑州市劳动能力鉴定结论书（复查鉴定）》、发票及本案的庭审笔录等相关证据予以证实。一审法院认为，关于原告与被告腾龙商行之间的劳动关系是否应该解除的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定:“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳关系”，因此对原告要求与腾龙商行解除或终止劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。因原告与被告腾龙商行保留劳动关系，原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金的诉讼请求，本院亦不支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中，被告未为原告办理和缴纳工伤保险，故被告应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。关于郑州市劳动能力鉴定委员会2019年11月30日的复查鉴定结论和河南省劳动能力鉴定委员会2018年11月12日的再次鉴定结论之间的关系，是否可以同时采信的问题。《河南省劳动能力鉴定管理办法》第十九条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、病残人员或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。复查鉴定按初次鉴定程序进行，复查鉴定的期限按本办法第十七条的规定执行”，郑州市劳动能力鉴定委员会于2019年11月30日作出的鉴定结论是鉴定结论作出1年后的复查鉴定，应当适用复查鉴定结论。该鉴定虽未改变原告的伤残级别，但并没有对辅助器具进行复查，延长了停工留薪期间，增加了“生活自理能力障碍程度为部分生活自理障碍”。故对以上两个鉴定结论，应当结合适用：对未发生变化及未进行复查的，适用再次鉴定结论；对发生变化及增加的，适用复查鉴定结论。结合以上分析，原告请求赔偿因其受伤而发生的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期内工资、住院期间护理费、后期生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、辅助器具费、交通、住宿费用、工资、鉴定费，于法有据，本院予以支持，但赔偿数额应依法计算。具体标准及数额如下：关于原告主张的医疗费问题。原告因工伤支付的医疗费262456.89元，被告应予以支付，但对未发生的后续医疗费，本院不予支持。关于原告主张伙食补助费的问题。依照《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《河南省人内资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤员工住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[201211号)第一条第一项规定“工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费，直辖市副省级城市和省会城市:25元/天/人，其他地区:20元/天/人”，因魏向阳先后河南省××医院（河南省省骨科医院)、北京积水潭医院住院治疗共计808天，故，被告腾龙商行应当向魏向阳支付住院伙食补助费20200元(25元/天×808天=20200元)。腾龙商行虽然要求对魏向阳住院时间合理性进行鉴定，但依据不足,本院不予准许。关于原告主张停工留薪期内工资的诉讼请求。在庭审中，原告主张每月工资3000元，被告虽不认可，但其作为用人单位却未提供有效证据，因此本院认定原告每月工资为3000元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定:“职工因工作遭××病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告停工留薪期为自受伤日起18个月整，故，被告应当支付原告停工留薪期工资54000元(3000元/月×18个月)。关于原告主张住院期间护理费的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因被告腾龙商行未派人护理，对于原告住院期间的护理费应由被告承担。对于护理费的支付标准，本院参照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资45677／年的标准计算护理费。2016年3月30日——2017年4月13日期间按2人护理计算，2017年4月13日——2018年6月7日、2018年6月13日——2018年6月22日期间按1人护理计算。可计护理费为148544.11元（45677／年÷365天×379天×2人+（45677／年÷365天×429天×1人）。关于原告主张后期生活护理费的诉讼请求能否在本案中一并处理及计算标准问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，本院认为，原告增加的该项诉讼请求依托的是原告伤情，是工伤保险待遇的重要组成部分，应当合并审理。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40%或者30％”、《河南省工伤保险条例》第二十三条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”。本案中，郑州市劳动能力鉴定委员会于2019年11月30日对原告做出了复查鉴定结论“生活自理障碍程度：部分生活自理障碍”，依据《河南省工伤保险条例》第三十条规定“伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付”，被告腾龙商行应当支付原告生活护理费的起始时间为2019年12月。故本院认为被告应当按照郑州市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资30%的标准向原告支付2019年12月至2020年9月期间的生活护理费20240.75元(80963元/年÷12×30％×10)。依照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第十三条规定，各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。故，从2020年10月1日起，被告应向原告按月支付生活护理费2024.08元，如遇生活护理费政策调整，按照调整后的政策履行。关于原告主张伤残津贴的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定“四级伤残的工伤职工按月享受伤残津贴的标准为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，补差至最低工资标准”、《河南省工伤保险条例》第三十条规定“伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整”，郑州市劳动能力鉴定委员会虽然于2019年11月30日对原告做出了复查鉴定结论，但关于魏向阳的伤残等级结论并未发生变化，故本院认为被告应当向原告支付2018年9月至2020年9月期间的伤残津贴56250元(3000元/月×75％×25=56250元)。依照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第十三条规定，各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。故，从2020年10月1日起，被告应向原告按月支付伤残津贴2250元，如遇伤残津贴政策调整，按照调整后的政策履行。关于原告主张的一次性伤残补助金的诉讼请求。《工保险条例》第三十五条第一款第一项规定“四级伤残的一次性伤残补助金为21个月的本人工资”，因此，被告应当向原告支付一次性伤残补助金63000元(3000元/月×21个月=63000元)。关于原告主张辅助器具费的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”,河南省劳动能力鉴定委员会于2018年11月12日对原告作出了建议配置前臂机电假肢(10011)的鉴定结论，依照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》(豫人社工伤(2013)1号)的规定“机电假肢(10011)的工伤保险最高支付限额为16200元，建议使用年限为4年”，故被告应当自2018年11月12日起向原告支付辅助器具费16200元用于安装假肢，之后被告应每4年向原告支付辅助器具费16200元用于更换假肢，如遇辅助器具配置政策调整，按照调整后的政策履行。魏向阳以该费用过低为由请求增加该项费用，因没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张交通、住宿费用的诉讼请求。结合原告住院天数、医院所在地以及食宿交通票据等情况，本院酌定原告到统筹地区以外治疗工伤产生的交通、住宿费用为5000元。关于原告主张工资3000元及合理的鉴定费2600元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张基本医疗保险费的诉讼请求。因该项费用并不属于工伤保险待遇赔偿项目，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张补缴社会保险费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险征缴暂行条例》相关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，魏向阳请求为其补缴社会保险费不属人民法院民事案件的受理范围，本案不予处理。关于原告主张被告河南美岩石材有限公司承担责任的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。综上所述，魏向阳已发生的各项损失共计651491.75元，被告腾龙商行已经垫付的713720.56元应当予以抵扣。鉴于被告腾龙商行需要继续履行义务，超出本案的部分款项，可逐步抵扣。待抵扣完毕，腾龙商行应继续按本判决确定的义务履行。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工资支付暂行规定》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十三条、第三十条，《人力资源社会保障部关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见》第十三条、《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》(豫人社工伤(2013)1号)、《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条等相关规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、自2018年11月12日起，被告新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行每4年向原告魏向阳支付辅助器具费16200元用于更换假肢(10011)，如遇辅助器具配置政策调整，按照调整后的政策履行。二、从2020年10月1日起，被告新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行应向原告魏向阳按月支付伤残津贴2250元，如伤残津贴政策调整，按照调整后的政策。三、从2020年10月1日起，被告新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行应向原告魏向阳按月支付生活护理费2024.08元，如生活护理费政策调整，按照调整后的政策。四、驳回原告魏向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行负担。本院与一审查明的事实一致外，另查明，1、魏向阳未就与美岩公司之间的劳动关系申请仲裁；2、腾龙商行向新郑市人民法院提出申请请求对魏向阳住院时间的合理性进行鉴定；3、《河南省工伤保险条例》第二十四条第二款规定“一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定”；《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》第八条“落实工伤保险待遇。农民工因工伤致残被鉴定为一至四级的，可以选择按月享受长期待遇也可以一次性领取待遇。具体领取办法和标准按照豫人社工伤【2015】9号文件规定执行”；豫人社工伤【2015】9号《河南省人力资源和社会保障厅、河南省住房和城乡建设厅河南省安全生产监督管理局、河南省总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》第十五条“一级至四级伤残务工人员，可以按照《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》及相关规定，按月长期享受工伤保险待遇；也可以经本人申请选择一次性领取伤残待遇，选择的时间应是享受伤残津贴的初始时间，同时应于统筹地区工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系协议。一次性赔偿包括：伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费、医疗费等。一次性赔偿标准按照原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）和《河南省工伤保险条例》规定，参考《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令9号），为终止工伤保险关系时统筹地区上年度职工平均工资的10至16倍，具体赔偿标准：一级伤残为16倍，二级伤残为14倍，三级伤残为12倍，四级伤残为10倍”；4、《河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅、国家税务总局、河南省医疗保障局、河南省统计局关于公布2018年度城镇单位就业人员平均工资的通知》（豫人社办〔2019〕43号）公布“2018年河南省全口径城镇单位就业人员平均工资4575元”；5、2019年11月20日，魏向阳向法庭提交郑州市劳动能力鉴定委员会于2019年11月13日作出的郑劳鉴〔2019〕年F-16091号《郑州市劳动能力鉴定结论书（复查鉴定）》，结论如下：伤残等级：肆级伤残；停工留薪期：延长停工留薪期捌个月整；生活自理能力障碍程度：部分生活自理障碍。魏向阳未对该鉴定结论书中关于停工留薪期的变更及增加的生活自理障碍程度的结论，申请劳动仲裁部门仲裁。6、魏向阳因工伤住院期间花费医疗费262456.89元、合理支出的鉴定费用2300元。以上事实有当事人的陈述，（2017）豫0184民初4467号民事判决书、豫（郑）工伤认字【2017】1130025号工伤认定决定书、住院病历河南省××医院（河南省省骨科医院）病历、北京积水潭医院病历、豫劳鉴2018年6号《劳动能力再次鉴定结论书》、郑劳鉴〔2019〕年F-16091号《郑州市劳动能力鉴定结论书（复查鉴定）》、发票及本案的庭审笔录等相关证据予以证实。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中腾龙商行未为魏向阳办理和缴纳工伤保险，故腾龙商行应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向魏向阳支付费用。依据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系”。但鉴于腾龙商行没有为魏向阳缴纳工伤保险，魏向阳要求解除劳动关系，主张腾龙商行一次性支付相关费用，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《河南省工伤保险条例》第二十四条第二款之规定，并参照《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》（豫人社〔2017〕90号）第八条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》（豫人社工伤〔2015〕9号文件）第十五条的意见，从保护受害者利益的角度，本院确认解除魏向阳与腾龙商行之间的劳动关系，魏向阳应享受的工伤保险待遇一次性得到赔偿，具体数额及计算标准如下：一、依照《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，腾龙商行应当向魏向阳支付住院治疗期间的伙食补助费。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤〔2012〕1号）第一条第一项规定：“工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费、直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区：20元/天/人”。魏向阳发生工伤后先后住院共计808天，故腾龙商行应向魏向阳支付伙食补助费20200元（25元/天×808天）。二、《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤〔2012〕15号）第十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工平均工资40%的标准按月发给陪护费。”经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定，魏向阳停工留薪期为自受伤之日起12个月。魏向阳于2016年3月30日受伤，因此应当以2015年度新郑市城镇在岗职工月平均工资3872.92元为基数进行计算，经核算，魏向阳停工留薪期护理费为37180.03元（3872.92元/月×40%×12个月×2人）。魏向阳停工留薪期满后，仍在医院接受治疗，且2017年4月13日之前需留2人陪护，之后为1人陪护。参照2017年度河南省各行业在岗职工平均工资中的居民服务业和其他服务业工资标准100.95元/天，腾龙商行应当向魏向阳支付住院期间护理费46134.15元｛100.95元/天×（808天-365天）×1人＋100.95元/天×14天×1人｝。因此，腾龙商行应当支付魏向阳住院期间护理费83314.18元。三、《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”案件审理过程中，魏向阳向新郑市人民法院申请对假肢器配置费用、更换周期、更换费用及定期维护保养费用进行司法鉴定，江西德林司法鉴定中心出具的鉴定意见书，当事人双方均不予认可，同时因本案系劳动争议纠纷，应依照《工伤保险条例》并参照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》予以确认魏向阳的辅助器具费用。河南省劳动能力鉴定委员会于2018年11月12日对魏向阳作出了建议配置前臂机电假肢（10011）的结论，依照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》（豫人社工伤〔2013〕1号）的规定，机电假肢（10011）的工伤保险最高支付限额为16200元，建议使用年限为4年；国家统计局2019年8月22日发布的《人口总量平稳增长人口素质显著提升——新中国成立70周年经济社会发展成就系列报告之二十》显示“2018年我国人均预期寿命为77岁”，可计魏向阳装配假肢次数为（77-18）÷4=14.75（按15次计算），可计假肢费用为243000元（16200元×15次）。四、原一审庭审中，腾龙商行未对魏向阳主张的每月工资3000元提出异议，故本院认定魏向阳每月工资为3000元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭××病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定，魏向阳停工留薪期为自受伤之日起12个月，故腾龙商行应当支付魏向阳停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）。五、《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资。故腾龙商行应当向魏向阳支付一次性伤残补助金63000元（3000元/月×21个月）。六、关于一次性伤残津贴，本院参照《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》（豫人社〔2017〕90号）第八条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》（豫人社工伤〔2015〕9号文件）第十五条的意见，并结合魏向阳伤残等级“四级”，2018年河南省全口径城镇单位就业人员平均工资4575元的标准，可计魏向阳应得到一次性伤残津贴549000元（4575元/月×12个月×10）。七、依据《工资支付暂行规定》第七条规定，腾龙商行应当支付魏向阳工资3000元。因本院依法确认解除魏向阳与腾龙商行的劳动关系，故腾龙商行应向魏向阳额外支付一个月3000元的工作作为经济补偿金。八、结合魏向阳的住院天数、医院所在地以及食宿交通票据等情况，本院酌定魏向阳到统筹地区以外治疗工伤产生的交通费、住宿费用为5000元。九、魏向阳因工伤住院期间花费医疗费262456.89元、合理支出的鉴定费用2300元。综上，魏向阳应得到的赔偿金额共计：1270271.07元。扣除腾龙商行垫付的医疗费193320.56元，及另外支付的520400元，腾龙商行还需一次性向魏向阳支付各项损失共计：556550.51元。关于魏向阳护理依赖程度和停工留薪工资变更部分的认定是在本案诉讼过程中做出的，该项鉴定未经劳动仲裁，故对于该鉴定中涉及到的后期生活护理费和停工留薪工资变更部分，本院不予处理，当事人可另寻法律途径解决。对于魏向阳超出部分的诉讼请求，证据不力，本院不予支持。关于腾龙商行上诉提出的住院合理性鉴定、劳动能力鉴定均不符合法律规定，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条，《工资支付暂行规定》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，参照《河南省工伤保险条例》第二十三条、第二十四条第二款、第三十条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第十三条，《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》（豫人社〔2017〕90号）第八条，《关于进一步做好建筑工伤保险工作的事实意见》（豫人社〔2015〕9号）第十五条，《河南人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》（豫人社工伤〔2013〕1号）之规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫01民初1056号民事判决；二、解除魏向阳与新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行之间的劳动关系；三、新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿魏向阳各项损失共计556550.51元（住院治疗期间的伙食补助费20200元、住院期间护理费83314.18元、一次性辅助器具费243000元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金63000元、一次性伤残津贴549000元、工资及经济补偿金6000元、到统筹地区以外治疗工伤产生的交通费、住宿费5000元、住院期间医疗费262456.89元、合理支出的鉴定费2300元，以上合计1270271.07元，减去腾龙商行垫付的医疗费193320.56元，及额外支付的520400元）；四、驳回魏向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由新郑市薛店镇腾龙石线机械配件商行负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二〇年十二月二十九日书记员 程佳攀