河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4294号上诉人（原审被告）：李胜利，男，汉族，1968年6月16日出生，住河南省洛阳市汝阳县。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红芳，男，汉族，1968年12月29日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：刘慧峰，河南洛浦律师事务所律师。原审被告：李义敏，女，汉族，1970年9月24日出生，住河南省汝阳县。上诉人李胜利因与被上诉人张红芳、原审被告李义敏合伙协议纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初853号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人李胜利及其委托诉讼代理人张国辉、被上诉人张红芳的委托诉讼代理人刘慧峰到庭参加诉讼，原审被告李义敏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李胜利上诉请求：1.撤销汝阳县人民法院(2020)豫0326民初853号民事判决书，依法改判驳回张红芳对李胜利的全部诉讼请求;2.依法判令张红芳承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定张红芳提交的单子为应属双方的清算协议,没有任何事实根据，根据该单子的内容,结合之前诉讼中证人出庭作证情况及生效的(2018)豫0326民初1593号民事判决书,完全可以说明该单子仅仅只能证明张红芳对涉案14标投入的工程款数额,双方并未对涉案14标进行清算,如果双方是进行的清算，单子上应当显示工程的开支及盈余情况,而不是仅仅明确显示张红芳的投入情况。况且张红芳在之前的三次诉讼及本次诉讼中均明确表示双方没有进行清算,要求对合伙进行清算，本次诉讼庭审过程中张红芳的代理人当庭向法院申请对本案的合伙事务进行司法评定,并明确表示如果清算结果是工程赔钱，张红芳愿意承担损失,但是后来又要求法院将笔录改正，但仍坚持申请司法鉴定。根据我国《民事诉讼法》及最高院新的《证据规则》的相关规定，法院是围绕原告的诉讼请求及事实与理由进行审理、举证,张红芳在多次的诉讼中均称:“双方没有进行清算并要求清算,”在诉讼中也没有提供任何证据证明双方进行了清算，法院不应超出张红芳的诉讼请求判决双方已经清算完毕。一审中李胜利提交了之前三次诉讼卷宗的证据，完全可以证明张红芳的四次起诉，诉讼请求及事实与理由的陈述各不相同且多处自相矛盾,但是一个共同点就是要钱。按照双方共同认可双方属于合伙关系的事实（暂且不说合伙是否包括19标在内),合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，因此张红芳仅仅要求退还投资款不承担合伙义务是没有法律依据的。综上,本案一审法院认定事实与张红芳的诉讼请求及事实与理由相矛盾，判决结果严重错误，故依法提起上诉，请求撤销一审判决,改判驳回张红芳对李胜利的起诉。张红芳辩称，李胜利的上诉没有事实与法律根据，不能成立。本案的事实清楚，证据充分，一审判决合法合情合理，应当驳回李胜利的上诉请求，同时张红芳认为，之前李胜利就本案合伙协议纠纷的确认之诉就不断的提起上诉和再审，这次关于本案合伙协议纠纷给付之诉李胜利又提起上诉的真正目的就是想继续拖延其履行判决义务的时间，极大地造成了司法资源的浪费及张红芳的诉累。有关判决已经清楚的判定了本案的事实，第一，张红芳与李胜利两个人就涉案14标段与19标段工程都存在明确的个人合伙关系，已无可争议。第二，李胜利本案的上诉没有任何根据。本案之前的判决已明确，对涉案“确认单”是双方就涉案工程张红芳投入的本钱股金进行的确认结算，并没有对双方在合伙期间的盈利进行清算，所以张红芳一审诉求，除了要求给付支出的本钱股金之外，还要求李胜利支付在2017年6月12日前的时间段内，涉案14标段与19标段双方合伙期间的盈利款。张红芳在之前最早时候提起的把建筑商公司也列为被告的诉讼案由是建设工程施工合同纠纷，就是本着让建筑商过来参加诉讼来友好协商实现调解的意愿，是张红芳正当的诉讼权利，后来本案产生的合伙协议纠纷的确认之诉一审、二审、再审，和本案的合伙纠纷给付之诉，不仅符合法律规定，而且充分体现了法院全面详细审理案件，充分查明了本案。另外，对张红芳来说肯定是亏本的生意结局了，但是对于李胜利来说则就不同了，因为涉案工程在2017年6月12日之后的工程款收益还是比较丰厚可观的，因此本来由本案两个人共同收益的局面，变成了2017年6月12日之后李胜利一人独享回款收益，这个情况其实对张红芳来说并不是绝对的公平。综上所述，张红芳请求法院依法公正审理，驳回李胜利的上诉请求。张红芳一审诉讼请求：1.判令李胜利、李义敏共同向张红芳支付380250元退伙结算的股金及利息（利息按照年利率6%计算，自2017年6月12日起至实际结清之日止）。2.判令李胜利按照汝阳县国土资源局对涉案汝阳县乡镇土地整治项目第14和第19标段工程已经拨付的款项金额，同时依照双方约定的各50%的盈利，向张红芳给付盈利款。3.本案诉讼费、保全费等相关费用由李胜利承担。一审法院认定事实：涉案的汝阳县三屯镇土地整治项目即第14标段，位于三屯镇××村，内容农田水利（主要为灌渠），汝阳县蔡店等四个乡(镇)土地整治项目(二期)即第19标段，位于汝阳大安工业区等地，内容农田水利（起初灌井4个，后增加至5个），两项工程发包人均为汝阳县土地整治项目指挥部，主管单位汝阳县国土资源局。2015年秋，张红芳与李胜利协商欲合伙承揽该工程，张红芳与李胜利联系挂靠湖南安沅公司和四川利德公司后，湖南安沅公司中标第14标段，中标价149.097825万元，四川利德公司中标第19标段，中标价164.606061万元。2015年11月发包人就该两项工程分别与湖南安沅公司、四川利德公司签订了“项目工程施工合同”，均约定：工期120天，工程款按工程进度和质量分期支付，每次支付至所完成工作量价款的80％，最终验收后付至全部工程款的95％，剩余5％待质保期满且无质量问题于30日内一次性付清。合同签订后，湖南安沅公司、四川利德公司又分别与李胜利达成协议，将各自该工程的施工转包给李胜利并由李胜利负责与管理。后李胜利直接负责了19标段的施工管理，张红芳同李胜利之兄李伍强、内弟李跃民参与了14标段的施工管理。14标段的施工开支，2015年12月5日至2016年3月15日系张红芳记账，之后系李伍强记账。该两个标段工程的施工于2017年底前后结束。期间，张红芳得知14标段施工可能赔钱，张红芳找李胜利协商要回投资款，张红芳、李胜利通过朋友从中协调，于2017年6月12日由三个朋友在场协调、清算并见证，李胜利给张红芳出具一份“算账清单”，载明：“张投入：1、49.68万＋400ˉ＋1000ˉ＋15000ˉ＋30000ˉ＋600ˉ＋12000ˉ，合计55.58万元－60900ˉ=49.49万。李付张：1、12500ˉ＋4000ˉ＋16150ˉ＋10000ˉ＋3000ˉ＋10000ˉ，合计5.565万－6000ˉ，总计49650ˉ元。张总收入494900ˉ－49650ˉ=445250ˉ－75000ˉ=370250。370250ˉ＋15000ˉ=380250ˉ（叁拾捌万零贰佰伍拾元）。”后张红芳向李胜利讨要欠款时双方发生冲突，李胜利因致伤张红芳而被公安机关作出行政处罚。2018年5月16日，张红芳以李胜利与其存在转包关系为由，以李胜利、四川利德公司、湖南安沅公司为被告提起诉讼，要求支付其该第14标、19标工程款38.025万元及拖欠款利息；庭审中，李胜利以其与张红芳系合伙关系（约定盈亏分配比例各50%）抗辩，湖南安沅公司、四川利德公司均以张红芳与李胜利系合伙、与其无合同关系抗辩，该院经审理作出（2018）豫0326民初1593号民事判决书，认定张红芳与李胜利就涉案工程施工系合伙而驳回了张红芳诉讼请求。2018年底，张红芳以李胜利为被告，四川利德公司、湖南安沅公司为第三人提起合伙协议纠纷诉讼，要求李胜利支付其估算的合伙应得款83万元，李胜利以其与张红芳就该19标段不存在合伙、发包方尚未验收结算而抗辩，庭审后张红芳以需再行收集证据而撤回起诉。2019年6月17日，张红芳以李胜利为被告提起合伙协议纠纷诉讼，要求：1、依法确认张红芳、李胜利就汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、19标段工程的个人合伙关系；2、判令李胜利按汝阳县国土资源局对该第14、19标段工程已经审计和拨付的款项，并依张红芳、李胜利约定的各50%盈利分配给张红芳进行合伙清算；3、判令李胜利向张红芳提供和公布该两个标段的运营施工账目清单材料。该院经审理作出（2019）豫0326民初1662号民事判决书，判决：一、对汝阳县土地整治项目指挥部发包的汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、第19标段的工程施工，确认张红芳与李胜利于2017年6月12日前的时间段存在个人合伙关系。二、驳回张红芳的其他诉讼请求。李胜利不服判决，提起上诉，洛阳市中级人民法院经审理作出（2019）豫03民终6633号民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，张红芳申请对张红芳与李胜利合伙施工的涉案14标段、19标段在合伙期间的盈利情况进行评估鉴定。另查明，李胜利、李义敏系夫妻关系。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。张红芳与李胜利之间就涉案第14标段、第19标段存在合伙关系，张红芳于2017年6月12日退伙。张红芳出示的2017年6月12日“算账清单”，应属双方的清算协议，张红芳与李胜利就合伙事务已行清算，李胜利应给付张红芳380250元。张红芳要求李胜利给付退伙结算款380250元，该院予以支持。张红芳与李胜利于2017年6月12日已经清算完毕，李胜利理应按清算结果给付张红芳退伙结算款，现李胜利未给付款项，张红芳要求李胜利按年利率6%支付自2017年6月12日至实际给付之日的利息，该院予以支持。关于原告的第二项诉求，张红芳在（2019）豫0326民初1662号案件中已提出，该经审理后已作出处理，因此，对于张红芳的该项诉求，该院不予处理，张红芳为此申请进行司法鉴定，该院亦不予准许。张红芳以涉案债务系夫妻共同债务为由要求李义敏承担付款责任，因李义敏未签字，也未在事后追认，涉案债务不是用于夫妻共同生活，而张红芳所举证据不能证明系共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此不能认定涉案债务系夫妻共同债务，张红芳要求被告李义敏承担付款责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（五）项之规定，判决:一、李胜利于该判决生效之日起十五日内给付张红芳退伙结算款380250元，并按年利率6%支付自2017年6月12日至实际给付之日的利息。二、驳回张红芳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为3502元，由李胜利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李胜利提交了证据一，李胜利给滑丹微信截屏一页。证据二，滑丹本人的签名一页，证据三，录音光盘一张。证明：张红芳在原审中提交的一份收据中滑丹的签名是伪造的。证明19标和张红芳没有关系。张红芳质证称，对证据的真实性和证明方向都有异议，而且滑丹是李胜利方面法律上的利害关系人，而且是本案其中一个建筑公司，19标段承建商四川利德建筑工程有限公司方面的财务负责人，与李胜利方面具有明显的利害关系，张红芳证据明显不能成立。另外：第一，本案在之前的确认之诉和给付之诉的三次庭审当中，李胜利都没有针对张红芳提供的滑丹录音和收据申请司法鉴定。现在申请司法鉴定，显不符合法律规定，也不符合诉讼程序。第二，李胜利提供的这些证据与再审审查开庭之时提供的证据相同，通话录音中滑丹是明确认可张红芳把涉案19标段的投入的资金已明确支付给了19标段的承建商四川利德建筑工程有限公司。现在李胜利再次提供超过这么长时间才发生的通话录音，不符合诉讼的程序规定，也不符合社会常理。本院经审理查明：河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1593号民事判决本院认为部分载明：“。2017年6月12日张红芳与李胜利签名的算账单，只能证明原告张红芳在承包涉案工程这一合伙事务中投入资金380250元，因合伙双方尚未对合伙盈亏情况进行清算，不能据此得出李胜利拖欠张红芳380250元的结论。原告主张被告李胜利拖欠工程施工费380250元证据不足，原告应待双方合伙账目清算后另行处理。”本院二审审理过程中，李胜利向本院提出合伙账目的鉴定申请，张红芳同意在二审中对合伙账目进行审计。本院于2020年10月9日委托河南化智会计师事务所（普通合伙）进行审计，该鉴定机构来函认为不具备鉴定条件，予以退卷。后本院委托备选鉴定机构洛阳大进联合会计师事务所（普通合伙）予以鉴定。洛阳大进会计师事务所于2020年12月15日作出洛大进专审字【2020】第050号司法会计鉴定报告书，载明：“八、鉴定结论：…（三）项目盈亏情况不合理之处经调整，十四十九标利润为-557708.97元（收入3259207.53元-成本费用3816916.50元）”。李胜利为此支出鉴定费30000元。双方对该审计鉴定结果均存在异议，经张红芳申请，鉴定人员王建玉出庭接受双方质询。在回答张红芳提出的“对本案鉴定检材14标和19标的账本凭证、短期借款凭证、转账短信复印件的真实性是否进行了审查，依据是什么是问题时，鉴定人员答复…李胜利的会计凭证绝大部分没有正规发票，只有极个别的有发票。我们根据企业会计原则，真实性原则和实质重于形式原则，我们根据相关原始凭证反映出来的内容符合工程的情况。”张红芳对上述鉴定结论不服向本院提出重新鉴定申请及对鉴定检材真实性进行鉴定的申请。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。本院二审期间依据李胜利的鉴定申请，经双方当事人同意委托鉴定机构作出的鉴定结论是否应予采信的问题，张红芳对李胜利提供合伙账目等检材的真实性存在较大争议，且鉴定人员出庭接受质询时陈述“绝大部分检材并非正规发票，其是依据真实性原则和实质重于形式的会计原则，根据相关原始凭证反映出来的内容符合工程的情况所作出的鉴定结论”，本院认为该鉴定结论的客观性、真实性存疑，故对洛阳大进会计师事务所于2020年12月15日作出洛大进专审字【2020】第050号司法会计鉴定报告书，本院不予采信。李胜利提出的笔迹鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。张红芳提出的检材真实性及重新鉴定申请已无必要性，本院对此亦不予准许。关于李胜利是否应支付张红芳退伙结算的股金及利息问题，因案涉2017年6月12日“算账清单”仅是对张红芳合伙期间的总投入款项进行了清算，而并非合伙账目的总清算，张红芳在庭审中对该事实亦认可，现张红芳依据该“算账清单”要求李胜利支付退伙结算股金及利息的上诉请求依据不足，张红芳应对此承担举证不能的不利后果，本院对此不予支持，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。综上所述，李胜利的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初853号民事判决；二、驳回张红芳的诉讼请求。一审案件受理费3502元由张红芳负担，二审案件受理费7004元由张红芳负担，鉴定费30000元由李胜利负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十二月二十九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊