甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘07行终50号 上诉人（原审被告）：张掖市甘州区水务局。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：胡某。 委托诉讼代理人：姜某，该局法律顾问。 上诉人（原审被告）：张掖市甘州区人民政府。 法定代表人：王某2，区长。 委托诉讼代理人：安某。 委托诉讼代理人：吴某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某，住张掖市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。 上诉人张掖市甘州区水务局、张掖市甘州区人民政府因与被上诉人刘某不服代履行费用追缴决定书一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张掖市甘州区水务局(以下简称区水务局)副局长鲁龙、委托诉讼代理人胡某、姜某，张掖市甘州区人民政府(以下简称区政府)的委托诉讼代理人安某、吴某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定的事实，2017年10月12日，区水务局作出甘区水罚字（2017）9号《行政处罚决定书》，以慧生石料场在黑河1号采砂场采砂无采矿许可证、采砂许可证，其行为涉嫌违反《甘肃省河道管理条例》第二十四条第一款的规定，依据《甘肃省河道管理条例》第三十二条的规定，给予慧生石料场立即停止非法开采行为，拆除采砂加工设施和采砂工作台，清理地面附着物，平整采砂场，回填采砂坑，所有设备、设施清理出场，恢复河道的行政处罚，并向刘某进行了送达。同年12月12日，区水务局又向慧生石料场作出《关于拆除采砂设备关闭采砂场的通知书》，确定：因截止2017年12月10日，慧生石料场未全面履行区水务局作出的行政处罚决定，现要求慧生石料场立即履行拆除采砂加工设施和采砂工作台，拆除管理房屋，清理地面附着物，回填采砂坑，将采砂设备、设施清理出场，恢复河道的处罚决定，否则由区水务局组织实施，由此产生的一切费用及造成的损失由慧生石料场承担。2019年7月4日，区水务局向刘某下发了《限期缴纳砂石料场采坑恢复治理费用的通知书》，通知书确定自2018年7月5日至7月12日，由区水务局安排区属国有企业张掖市黑河水利水电工程建设有限责任公司负责统一组织机械设备对慧生石料黑河1号采砂场进行集中整治，对地面附着物进行清理，对采坑进行回填平整和削坡治理，集中整治恢复治理费用138.26万元，由慧生石料场全部承担。并责令慧生石料场在本通知下达后15日内缴清治理费用138.26万元，逾期不缴，将依法追缴。同年8月22日，区水务局向慧生石料场下发了《代履行费用追缴决定书》，要求刘某在收到本决定书之日起15日内，向区水务局缴纳代履行费用138.26万元。刘某收到《代履行费用追缴决定书》后，于2019年10月16日向甘州区人民政府提起行政复议。2019年12月23日，区政府作出甘区政复决字（2019）18号行政复议决定书，维持了区水务局的《代履行费用追缴决定书》。刘某于2019年12月30日收到复议决定后，于2020年1月13日向一审法院提起行政诉讼。一审受理后，依法追加区政府作为本案共同被告参加诉讼，并向其送达了诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。区政府收到上述材料后，在法定期限内提交了答辩状及授权委托书，未提交相应证据。另查明，刘某系张掖市甘州区慧生砂石场个体经营者，经营期限自2009年9月11日至2013年9月10日，2013年张掖市甘州区慧生砂石场被注销工商登记。 一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”本案刘某未履行区水务局作出的行政处罚决定所确定的处罚事项，为保护自然资源和生态环境，区水务局有权依法采取代履行的行政强制执行方式，对已造成的环境危害进行恢复和治理。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十一条“代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址、代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。”区水务局作出《代履行追缴决定书》时，张掖市黑河水利水电工程建设有限责任公司已将代履行行为实施完毕，代履行三日前，区水务局未对刘某进行催告，代履行时，也未派员到场监督，代履行完毕，相关人员也未在执行文书上签名或者盖章，《代履行追缴决定书》更不符合法律规定的规范和要求。综上，区水务局作出的《代履行追缴决定书》程序违法，应予撤销。区政府因未在法定时限内向法庭提交证据，故其作出甘区政复决字（2019）18号《行政复议决定书》视为没有证据，应予撤销，且《行政复议决定书》维持区水务局作出的《代履行追缴决定书》也不合法。区政府是法庭依法通知其作为本案共同被告参加诉讼的，刘某收到复议决定的时间是2019年12月30日，其提起诉讼的时间是2020年1月13日，该时间并未超过对复议决定提起诉讼的时间，故区政府认为刘某已对复议决定丧失诉权的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条，第七十条第一项、第三项规定，判决：一、撤销张掖市甘州区水务局作出的甘区代履行决字（2019）4号《代履行费用追缴决定书》；二、撤销甘州区人民政府作出的甘区政复决字（2019）18号行政复议决定书。案件受理费50元，由甘州区水务局承担。 张掖市甘州区人民政府上诉请求：改判维持区政府作出的行政复议决定或发回重审。事实和理由：(一)刘某对区政府作出的复议决定已经丧失诉权，且一审认定刘某未超过对复议决定提起诉讼的时间错误。1.对代履行决定书提起诉讼的时间与对复议决定书提起诉讼的时间显属两个概念，不能等同。本案中，刘某自始至终并未对复议决定提出诉讼。刘某于2019年12月30日收到复议决定书，截止一审判决时都未针对复议决定书提起行政诉讼，已经失去了对复议行为提起诉讼的权利，法院则不应作出撤销行政复议决定书的判决。2.区政府虽然未在法定期限内提交证据，但刘某并未要求撤销复议决定，一审不应涉理是否撤销复议决定书的问题。3.一审判决认定刘某收到行政复议决定书至提起行政诉讼的时间未超过对复议决定提起诉讼的时间，混淆了对复议决定和代履行决定提起诉讼的时间概念，造成诉讼期限被一审判决突破，该认定违法,且属于认定事实不清。4.即便是人民法院通知区政府参加诉讼，也不能因此赋予刘某在超出法定起诉期限后对复议决定书提起诉讼，并享有胜诉的权利，法律不应保护在权利上睡觉的人。(二)经区政府复议查明的事实与甘区代履行决字(2019)4号代履行费用追缴决定书认定一致，且认定的事实清楚，刘某应承担其违法后果，该后果不应由国家机关承担。(三)复议决定书合法，不应被撤销。1.区水务局向慧生砂石场、刘某送达了行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书、关于拆除采砂设备关闭采砂场的通知书、限期缴纳砂石料场采坑恢复治理费用的通知书等文书，对限期履行、若不在限期内履行将实施代履行等均进行了催告，不存在未催告的情形。复议决定书对上述事实予以认定并无违法之处。2.复议决定书并无程序违法之处，也无适用法律错误之处。3.代履行时，政府相关领导、水务局工作人员均到场监督，不存在未派员监督的情形。相关人员未在执行文书上签名或盖章，不属于程序违法且应予撤销的情形。4.区水务局提交的证据与区政府应提交的证据相同，且该证据能够证明区政府在法定期限内做出行政复议决定，不应认定为不合法，一审据此认定复议决定不合法没有事实和法律依据，更不应据此作出撤销判决。 甘州区水务局上诉请求，对本案改判或发回重审。理由：1.刘某确有违法行为，且该违法行为长期持续，已经或将要危害交通安全、环境污染和自然资源的破坏。区水务局有权实施代履行，刘某应承担代履行费用。2.代履行系行政强制执行的一种，本案符合行政强制法第十九条所规定的情况紧急的情形，应当场实施行政强制措施，即当场实施代履行。在情况紧急的情形下，不应适用行政强制法第五十一条要求区水务局在代履行前三日进行催告等规定。在2017年行政处罚决定书生效后，刘某长期未采取有效的措施进行恢复治理，不及时实施代履行将严重影响交通安全、自然资源和环境污染。按照中央环保督查组限期整改要求，不得不紧急实施代履行。3.区水务局在代履行前多次送达包含有催告刘某履行内容的执法文书，一审判决适用行政强制法第五十一条认定区水务局没有履行催告义务属于事实认定错误、法律适用错误。4.虽然在追缴代履行费用过程中存在一定的瑕疵，但该瑕疵不必然导致追缴代履行费用决定书的撤销。同时，若该决定被撤销，必然导致国家利益受损，而区水务局再无其他救济途径。根据行政诉讼法的相关规定，不应撤销代履行费用追缴决定书。 刘某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。理由：1.区政府作为复议机关维持了区水务局的行政行为，依照法律规定，应当作为本案共同被告。刘某于2019年12月30日收到复议决定，于2020年1月13日提起行政诉讼，在诉讼过程中法院追加区政府作为共同被告参加诉讼，并非刘某起诉时未列区政府为被告就丧失权利。2.刘某提起诉讼并未超过诉讼期限。 甘州区人民政府、甘州区水务局互相同意对方的上诉意见。 案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据区水务局作出的甘区水罚字（2017）9号行政处罚决定书，刘某应当履行决定书确定的义务，但区水务局数次催告后，刘某仍然没有履行，区水务局基于区政府的限期整改要求，组织力量对处罚决定书的内容进行了履行。此后，区水务局对刘某进行了约谈并先后下发了《限期缴纳砂石料场采坑恢复治理费用的通知书》《代履行追缴决定书》。根据区水务局的陈述，基于中央环保督察组的要求，未按法定程序作出代履行决定书，并履行催告程序、明确代履行数额、代履行单位，组织实施了代履行行为，应确认程序违法。但基于行政处罚决定的内容，即恢复、清理等行为已经实施，属于事实行为。从行政强制执行的被执行人应履行的义务来看，不管是间接强制还是直接强制，行政机关或第三人均事实上代替被执行人履行义务，其中所支出的费用均应由被执行人承担，否则会出现全民为不履行法定义务者买单的不公平现象。本案中，鉴于区水务局作出的追缴代履行费用决定书对代履行费用的数额没有听取当事人的意见，该费用数额是否合理并经审核，只依区水务局单方的决定要求追缴，对当事人的权利产生实质性影响，应当给予救济。 关于区水务局提出本案属于即时代履行的问题。即时代履行只能在紧急情况下适用，非紧急情况不得采取即时代履行方式强制执行。所谓的紧急情况，法律作出了明确限定，即只有在道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物需要立即清理时，才可以实施即时代履行，其他情况不适用即时代履行。即时代履行结束之后，行政机关应当通知不在场的当事人，告知其即时代履行情况，并要求其承担即时代履行费用。当事人对即时代履行行为或者即时代履行费用负担决定有异议的，可以依法申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。本案实际上不适用于即时代履行的情形。 区水务局上诉提出本案应适用《中华人民共和国行政强制法》第十九条“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”的规定，本案属于该条规定的“情况紧急”。本院认为，该条是针对行政强制措施作出的规定，而代履行属于行政强制执行中的一种方式，不能将行政强制措施的规定引用到强制执行中，且作出的《代履行费用追缴决定书》并没有适用第十九条的规定，该上诉意见不能成立。 关于区政府上诉提出刘某起诉时将区政府未列为被告、对区政府的复议决定未提起诉讼，一审法院追加区政府为被告，对复议决定的起诉已超过法定期限，不应审查并撤销复议决定的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十四条“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告”的规定，在刘某起诉时将区政府未列为共同被告，一审法院通知参加诉讼，符合法律规定。该解释第五十九条规定“公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，复议机关作出维持决定的，应当以复议机关和原行为机关为共同被告，并以复议决定送达时间确定起诉期限。”可见，本案刘某起诉时并未超过法定的起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。”由此可见，一审判决对复议决定和原行政行为一并作出判决有法律依据，区政府认为一审判决认定事实不清、程序违法、不应撤销复议决定的理由不能成立。 综上，上诉人区政府、区水务局的上诉理由不能成立，一审判决区水务局作出的甘区代履行决字（2019）4号《代履行费用追缴决定书》程序违法，应予撤销，区政府的甘区政复决字（2019）18号《行政复议决定书》在追缴决定书被撤销后亦不具有继续有效的法律基础，一审判决均予以撤销正确。但鉴于区水务局对刘某2017年10月12日作出的甘区水罚字（2017）9号《行政处罚决定书》，刘某未按决定书内容履行义务，在数次通知纠正违法行为后，仍置之不理。基于区水务局实施了恢复、清理等事实履行的行为，如果只撤销该追缴决定书，势必造成行政处罚落空，且给国家造成损失。为维护公共利益和社会秩序，水务局可依法履行职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第八十九条第一款第二项，判决如下： 一、维持甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初5号行政判决一、二项，即撤销张掖市甘州区水务局作出的甘区代履行决字（2019）4号《代履行费用追缴决定书》、撤销甘州区人民政府作出的甘区政复决字（2019）18号行政复议决定书； 二、责令张掖市甘州区水务局重新作出行政行为。 一审、二审案件受理费各50元，均由张掖市甘州区水务局负担,张掖市甘州区人民政府预交的50元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二〇年十二月一日 书记员  郝秀娟 【附法律条文】 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。