新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再24号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋镖，男，1966年12月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王慧，女，1968年2月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。再审申请人蒋镖因与被申请人王慧承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）新27民终644号民事判决。向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年8月5日作出（2020）新民申1216号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，再审申请人蒋镖、被申请人王慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蒋镖申请再审称，请求撤销一、二审判决，解除双方于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，并改判王慧向蒋镖支付加工费1218657元、违约金30万元、鉴定费15000元。事实和理由:原审法院认定事实错误。原一、二审审理过程中，蒋镖对加工砂石料的方数申请鉴定。鉴定过程中，双方当事人到现场后，对蒋镖加工的砂石料进行了指认，有现场勘验记录予以证实，且王慧在勘验笔录上签字。第二次补充鉴定时，王慧无故离场。不能因勘验笔录无王慧签字就对其结论不予采信。鉴定机构作出的鉴定结论符合鉴定程序，鉴定结论真实、客观，应当予以采信。对于违约责任，根据双方签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，合同中对于结算支付加工费及违约责任都做了约定，王慧未按照约定支付加工费，应当承担约定的违约责任。综上，请求支持再审申请人蒋镖的再审请求。王慧辩称，第一次鉴定时我到了现场，对于蒋镖指认的砂石料范围我不认可，但鉴定人员坚持让我签字。第二次鉴定时我没有无故离场，是蒋镖对我出言不逊、拿石头砸我，我不得不离开。我先进行的生产，蒋镖后进行的生产，生产的砂石料堆放的位置不同。以前庭审中，我说蒋镖加工小的沙子2500方，大的沙子9000方不准确。目前我加工的砂石料已经全部卖掉了，现场已经恢复原貌。蒋镖作为承揽人需证实定作物存在以及数量，现在其不能提供证据证实哪些砂石料是他加工的，所以原一、二审法院驳回蒋镖的诉讼请求正确。蒋镖向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》；2.判令王慧向蒋镖支付加工费1218657元。一审法院认定事实：2012年7月19日，赵某某（已故）作为甲方（委托方）与乙方（受托方）蒋镖签订了1份《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，约定甲方委托乙方加工卵石及砂石料并收购的有关事宜，达成以下协议条款：加工设备由乙方负责提供，并负责安装投运，生产经营管理等义务（详见加工设备投入财产清单）。甲方提供给乙方场地和10kv高压线路，250kv的变压器两台，变压器以下380/kv由乙方自行设计，甲方给乙方提供水井一口。由甲方指定采料范围，乙方须听从管理，取料规格：4cm以上不得乱挖，否则一切后果自负。合作经营方式为：合作经营，互利分配，甲方提供给乙方加工的卵石及砂石的原料，乙方只负责生产加工，加工出的成品砂料，由甲方负责销售。加工费为5mm沙子55元/方，8mm沙子45元/方。如遇市场价格上涨，按市场价调整增加。合同履行期限自2012年7月19日至2014年7月19日。结算方式中约定，甲方必须每月按乙方实际生产出的砂石料给乙方计算支付加工费。每月结算一次，依据当月的生产方量或销售票据，甲乙双方三联单，乙方无权以现金和其他形式销售砂料，如发现十倍处罚。乙方必须保质保量生产砂石料，除机器保养、维修外，若在水、电、及其设备正常运转情况下，每月不低于12000方成品砂料。加工砂石料的电费、人工费由乙方负担。在违约责任中约定，甲乙双方应严格遵守并履行本合同条款，如有违约行为，甲乙双方按总投入的30%赔偿支付违约金，乙方设备进场，甲方如不让乙方生产应承担乙方所投入的全部经济损失。王慧与赵某某为合伙关系，王慧对赵某某与蒋镖签订的合同予以认可。现砂石料场地内砂石料已由王慧出售完毕。案件审理过程中，蒋镖申请对本案所涉砂石料的具体方量进行鉴定，经双方协商，一审法院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年7月25日及11月29日进门现场测量，出具新司鉴所司鉴字（2017）第168号鉴定意见书，鉴定意见为：按照0.5-10mm、10mm-20mm；粗砂按照8mm、细沙5mm计算，总方量为24857.40m，明细如下：细沙10781.25m，小石子0.5mm-10mm的325.78m，石子10mm-20mm的6269.52m，小石子0.5mm-10mm的671.74m，细沙24车，20m/车，共480方。2017年11月29日，蒋镖、王慧共同进入鉴定现场，王慧鉴定现场中途离场，拒绝在现场记录上签字。蒋镖支出鉴定费用15000元。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心现已更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所。2019年4月9日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所对王慧提出的《关于对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见的质询意见》作出回函，答复如下：一、鉴定中心是依据什么认定所计量砂石料全部是由蒋镖生产的？答复：砂石料范围为双方鉴定现场确定，双方在现场勘验记录上签字确认；二、博乐市人民法院《委托鉴定函》委托事项为按照粗砂8mm、细沙5mm、分别计算方量，鉴定中心按照粗砂8mm、细沙5mm、石子（0.5-10mm、10-20mm）方量的依据及意义？答复：经与承办法官沟通依据委托书按现场实际情况进行的分类；三、上述各类是指直径还是其他计量方式？该尺寸规格的依据是什么？还是根据目测？鉴定报告中由各项数据得出的结论的公式、计算方法及依据是什么？答复：砂石料规格按现场实际情况及双方现场确定进行的分类；鉴定意见中结论数据是将现场RTK采集数据录入电脑测量方量软件中计算得出。现场的砂石料为密实方量，实际筛分方量按工程量计算规则计算。计算公式为：底面积乘以高程差，再除以修正系数1.15得出体积；四、鉴定意见书所附现场勘测原始记录中2017年7月25日测量过程中，茹某某、刘某某是否到现场勘验及证据？郭某某与鉴定中心的关系？是否具备鉴定人员资质及相应证书答复：2017年7月25日、11月29日鉴定人茹某某均到场勘验，有现场照片及视频资料，且一名鉴定人到场勘验符合鉴定程序要求，郭某某为我机构鉴定助理；五、鉴定意见书记录王慧鉴定现场中途离场，因为进行两次鉴定，是哪一次中途离场？另外一次是否通知其到场？王慧离开的原因是什么？答复：2017年7月25日我机构通知王慧到场参加鉴定，王慧当天到场并在现场勘验记录上签字确认；2017年11月29日补充鉴定时法院通知王慧到场参加鉴定，王慧按约定时间到鉴定现场，后不知何原因中途离场。一审法院认为，双方于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》系双方真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行义务。现蒋镖要求解除与王慧签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，王慧亦无异议，对蒋镖要求解除双方于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》的诉讼请求，予以支持。蒋镖要求王慧支付加工费，本案中，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见书仅证实砂石料场地现场碎石的方数，但无法证明现场碎石均由蒋镖进行加工，蒋镖亦未能提供证据证实现场鉴定的砂石料均由蒋镖进行加工及具体加工的砂石料方数，故对蒋镖要求王慧支付加工费1218657元的诉讼请求，不予支持。蒋镖要求王慧支付违约金30万元，未能提供证据证实王慧存在违约行为，对蒋镖的该项诉讼请求，不予支持。蒋镖要求王慧支付鉴定费15000元，因对新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见书未予采信，鉴定费用应由蒋镖自行承担，对蒋镖的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，判决：一、解除原告蒋镖与被告王慧于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》；二、驳回原告蒋镖的其他诉讼请求。案件受理费13845元，由原告蒋镖负担。蒋镖不服一审判决，上诉请求：撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初39号民事判决第二项，改判王慧支付加工费1218657元及违约金30万元。二审法院认定事实：二审期间，蒋镖提交证据：由王慧提供的原石、蒋镖加工的三份材料，证实根据双方签订的合同可以看出，蒋镖对王慧提供的卵石按照要求加工成直径不等的细戈壁料、砂石料，约定加工的规格与鉴定对象一致，一审提供的鉴定结论是真实的。经质证，王慧对蒋镖提交的证据以及证明的问题均不认可，认为蒋镖没有向法庭说明证据的来源，在新疆原料、砂石料遍地可见，证据实物与本案没有关联性。因蒋镖未能举证证实证据与本案的关联性，本院对该证据不予采信。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，蒋镖与王慧之间存在承揽合同关系，双方对蒋镖加工砂石料及卵石的事实没有异议，蒋镖要求王慧支付加工费，并在一审时申请对其加工的砂石料方量进行鉴定，因勘查现场无双方共同签字确认，故新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作的鉴定意见书仅能证实涉案现场堆放的砂石料方量，无法证实鉴定的砂石料方量均系蒋镖加工完成，以该鉴定意见书作为蒋镖主张加工费的依据不足，一审法院认定正确，亦予以确认。蒋镖应当对其具体加工的砂石料方量承担举证责任，但其提供的证据不足证实其主张，故要求王慧支付加工费及违约金的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院判决正确，予以维持。综上所述，上诉人蒋镖的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18467.91元，由上诉人蒋镖负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人蒋镖提交了2012年蒋镖与肖某某签订的建厂合同书1份。用于证明其在王慧的砂石料厂里建厂，按清单上应投入372万元，实际投入了400多万的事实，进一步证明按合同约定王慧应该承担违约金30万元。经质证，被申请人王慧对该证据的真实性不予认可，认为肖某某确实进厂干过，但对进厂投入多少不清楚，其也不知道蒋镖与肖某某之间签订的合同。本院认为，对蒋镖提供的上述证据，因王慧不予认可，蒋镖未提供其他证据予以印证，属于单证，对其所要证明的问题，本院不予采信。本院再审查明，1、王慧与赵某某系合伙关系。王慧在经营砂石料厂期间，就该厂砂石料加工问题于2012年7月19日，由赵某某（已故）作为甲方（委托方）与乙方（受托方）蒋镖签订了1份《砂石料及卵石委托加工及收购合同》。再审庭审中王慧同意解除上述合同。该事实，有蒋镖在一审提供的赵某某与蒋镖签订了的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》及已生效的博乐市人民法院（2015）博民一初字第876号民事判决书以及王慧在再审庭审中陈述予以证实。2、博乐市人民法院（2016）新2701民初949号案件中，蒋镖起诉王慧的起诉状称：“蒋镖为王慧、赵某某加工生产出大批砂石料，王慧、赵某某按约定应支付加工费可一直拖欠，致使生产加工出15000方的砂石料，既不结算支付加工费，又不让蒋镖变卖砂石料抵偿加工费，拖欠加工费697500元。要求解除双方签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》；支付加工费697500元（其中沙子（5mm）加工费55元/m×7500m+石子（1cm-2cm）加工费38元/m×7500m）；赔偿违约金30万元。此案共开两次庭，第一次是2016年5月9日蒋镖到庭，王慧未到庭。开庭笔录中蒋镖称：“加工的砂石料有15000方，0.5的有7500方、1.0-1.2的有7500方”。第二次是2017年6月6日蒋镖、王慧均到庭，开庭笔录中蒋镖称：“大小砂石料各占75000方，总的砂石料应该有18000方。”对此王慧不认可，并称小的砂石料最后2500方，大的砂石料大概9000方”。该事实，有上述起诉状及庭审笔录予以证实，经质证，双方当事人对其陈述均无异议。蒋镖认为当时起诉时放弃了一部分砂石料，按15000方起诉的。王慧认为自己对蒋镖加工的砂石料说多了。3、2016年5月9日，蒋镖向一审博乐市人民法院递交申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对其生产出的砂石料立方数量进行司法鉴定。王慧同意由法院指定有资质的鉴定机构进行鉴定。2017年6月27日，博乐市人民法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，并出具了委托鉴定函。2017年12月20日，该鉴定中心作出新司鉴所鉴字（2017）第168号《鉴定意见书》。鉴定意见：根据现场勘查和数据计算、综合分析，蒋镖生产的砂石料按照0.5-10mm、10mm-20mm；粗砂按照8mm、细沙5mm计算，总方量为24857.40m，明细如下：细沙10781.25m，小石子0.5mm-10mm的325.78m，石子10mm-20mm的6269.52m，小石子0.5mm-10mm的6329.10m小，石子0.5mm-10mm的671.74m，细沙24车，20m/车，共480方，合计24857.40m。该鉴定意见书还载明：“博乐市人民法院委托事项：蒋镖申请对其生产出的砂石料按照粗砂（8mm）、细沙5mm和石子按照0.5-10mm、10mm-20mm分别计算方量；鉴定依据：新疆维吾尔自治区司法鉴定管理办法、《建设工程司法鉴定程序规范》SF-2014、现场勘查原始记录、司法鉴定通则及相关规定；现场勘查：涉案砂石料厂位于博乐市三干区，砂石料均有蒋镖生产加工，王慧负责销售。鉴定员于2017年7月25日、2017年11月29日与蒋镖、王慧等有关人员共同进入现场，进行实际勘验、实测和询问，获取有关资料；勘查记录（见附图片）：砂石料现场测量记录2017年7月25日现场测量记录，测量仪器为司×××K、2017年11月29日现场测量记录，测量仪器为司×××K；说明：2017年11月29日，蒋镖、王慧共同进入鉴定现场，王慧鉴定现场中途离场，拒绝对原始记录签字。”4、从新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所鉴字（2017）第168号《鉴定意见书》中的现场勘测原始记录显示，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心制作的《现场勘验记录表》4份有蒋镖、王慧签名、无日期1份，5份有蒋镖签名，无王慧签名（其中2017年7月25日1份、2017年11月29日5份）。本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，（一）关于再审申请人蒋镖要求解除《砂石料及卵石加工委托及收购合同》的问题。王慧在经营砂石料厂期间与赵某某（已死亡）系合伙关系，就该厂砂石料加工问题，由赵立新于2012年7月19日与蒋镖签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》不违反法律规定，为有效约定，该合同对双方当事人均有约束力，双方均应严格履行。现蒋镖要求解除《砂石料及卵石加工委托及收购合同》，王慧同意，本院予以支持，原一、二审判决解除正确。（二）关于再审申请人蒋镖要求被申请人王慧支付砂石料加工费1218657元的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本案被申请人王慧在（2016）新2701民初949号原一审案件庭审中自认：“小的沙子最后2500方，大的沙子大概9000方”，属于对案件事实的自认及对自己民事权利的处分。根据上述王慧自认砂石量及结合赵某某与蒋镖签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》合同约定的加工费5mm沙子55元/方，8mm沙子45元/方计算，王慧应当支付蒋镖砂石料加工费607500元（小的沙子2500方x45元=112500元；9000方）x5=495000元）。对于蒋镖要求按新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所鉴字（2017）第168号《鉴定意见书》的总方量24857.40m主张加工费1218657元，因王慧有异议，本院不予采信，理由如下：首先该鉴定报告中的砂石料总方量24857.40m不能证明均是蒋镖加工。因新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年7月25日对蒋镖加工的砂石料进行现场勘验，王慧虽在现场勘验记录4份表上签字、1份表上未签字，但在2017年11月29日新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行补充鉴定时王慧到场，但因王慧与蒋镖发生争议，王慧中途离场，王慧并未在2017年11月29日现场勘验记录4份表上签字。其次，从蒋镖第一次向博乐市人民法院（2016）新2701民初949号案件中起诉王慧的起诉状称，生产加工出15000方的砂石料，亦属于自认。蒋镖在诉状中的自认15000方的砂石料与王慧在2017年6月6日开庭笔录中蒋镖称：“大小砂石料各占75000方，总的砂石料应该有18000方。”王慧称“小的砂石料最后2500方，大的砂石料大概9000方”，总方量接近，相差不大。而鉴定报告的砂石料总方量24857.40m与蒋镖在诉状中的自认15000方的砂石料相差很大，故本院对该鉴定报告不予采信。（三）关于再审申请人蒋镖要求被申请人王慧承担鉴定费15000元的问题。因王慧未及时履行合同义务，支付蒋镖砂石料加工费，引起本案诉讼，期间经双方同意由法院委托鉴定部门对蒋镖加工的砂石料方量进行测量，本院虽未采纳鉴定意见，但该鉴定意见系双方当事人同意委托，对此产生的鉴定费15000元，从公平原则考虑，双方当事人各承担50%即7500元较为妥当。故王慧应支付蒋镖鉴定费7500元。（四）关于再审申请人蒋镖要求被申请人王慧支付违约金30万元的问题。根据合同约定，如有违约行为，双方按总投入的30%赔偿支付违约金。再审申请人蒋镖提交了2012年蒋镖与肖某某签订的建厂合同书1份。证明其在王慧的砂石料厂里建厂，实际投入400多万的事实，要求王慧承担违约金30万元。因被申请人王慧对该证据的真实性不予认可，蒋镖未提供其他证据予以印证，故蒋镖要求王慧支付违约金30万元证据不足，本院不予支持。综上，再审申请人蒋镖再审请求部分成立，原一、二审判决部分事实认定有误，依法予以纠正。经本院审判委员会会议讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第四百零七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十三条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）新27民终644号民事判决及博乐市人民法院（2019）新2701民初39号民事判决；二、解除被申请人王慧与赵某某合伙期间由赵某某（已故）与再审申请人蒋镖于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》；三、被申请人王慧于本判决送达之日起3日内支付再审申请人蒋镖砂石料加工费607500元。四、被申请人王慧于本判决送达之日起3日内支付再审申请人蒋镖鉴定费7500元。五、驳回再审申请人蒋镖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13845元（蒋镖已预交），由被申请人王慧负担8410元，再审申请人蒋镖负担5435元；二审案件受理费18467.91元（蒋镖已预交），由被申请人王慧负担6806.53元，再审申请人蒋镖负担11661.38元。本判决为终审判决。        审判长 张涛审判员 阿勒腾别克努斯别克审判员 巴音其其克 二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 七 日 法 官 助 理 古丽阿扎提阿布拉江书记员 王美云 1