福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初12427号 原告：向运桃，女，1966年12月24日出生，汉族，住湖北省建始县。 委托诉讼代理人：黄印瑜，重庆森吉律师事务所律师。 被告:福建省晋江市晋亿鞋材有限公司，统一社会信用代码91350582259801368K，住所地福建省泉州市晋江经济开发区（新塘园）安盛路**。 法定代表人:丁国贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈燕平，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董秀丽，福建宇迈律师事务所律师。 原告向运桃与被告福建省晋江市晋亿鞋材有限公司（以下简称晋亿公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告向运桃及委托诉讼代理人黄印瑜、被告晋亿公司的委托诉讼代理人陈燕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向运桃向本院提出诉讼请求：1.解除向运桃与晋亿公司的劳动关系；2.晋亿公司支付医疗费10494.25元、住院伙食补助费6400元、住院期间护理费3552元、停工留薪期间工资60000元、一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金106772.4元、一次性伤残就业补助金106772.4元、残疾辅助器具费86400元，共计470391.05元。事实和理由：向运桃于2011年2月8日起受雇于晋亿公司，任卷片工，月平均工资5000元，双方未签订书面劳动合同，晋亿公司也未为向运桃缴纳社会保险。2018年10月14日晚上19时许，向运桃在公司车间工作时，右手不慎被机台刀片伤及。受伤后，向运桃被送至泉州仁福骨外科医院住院治疗71天(2018年10月14日至12月24日)，诊断为：1.右手2-5指脱套毁损性离断；2.右桡骨远端粉碎性骨折；3.右掌骨皮肤撕脱缺损；4.右贵要静脉断裂；5.右下尺桡关节脱位；6.右拇长短伸肌腱断裂；7.右前臂远端尺侧皮肤撕脱。因“右手外伤术后活动受限”，向运桃继续入泉州仁福骨外科医院住院治疗23天(2018年12月26日至2019年1月17日)，诊断为：右手外伤术后功能障碍。为行皮瓣修复术，向运桃于2019年7月29日再次入泉州仁福骨外科医院住院治疗17天(2019年7月29日至8月15日)，诊断为：1.右手双游离股前外术后、皮瓣臃肿；2.右桡骨远端骨折术后；3.右拇指活动障碍；4.右示中环小指缺如。为行皮瓣整形术+内固定取出术+伸拇功能重建术等治疗，向运桃第四次入泉州市仁福骨外科医院住院治疗17天(2019年12月20日至2020年1月6日)，诊断为：1.右手股前外侧皮瓣修复术后：皮瓣臃肿；2.右桡骨远端骨折术后；3.右拇指活动障碍；4.右示中环小指缺如。2019年11月1日，向运桃受到的事故伤害经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤(晋人社工认字[2019]1274号)。2020年8月5日，向运桃的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级(伤残)五级(泉劳鉴委伤字[2020]1143号)、符合配置多指带掌(泉劳鉴委辅字[2020]9号)。另，向运桃安装多指带掌残疾辅助器具的情况经泉州仁福骨外科医院评估为：适合假肢品名硅胶美容手套，装配价格：人民币3600元，壹年更换壹次。向运桃因工伤受损，晋亿公司理应赔偿。为维护自身合法权益，向运桃诉至法院，请判如所请。 晋亿公司辩称，一、同意解除与晋亿公司之间的劳动关系，后在辩论阶段认为双方之间为劳务关系。二、对向运桃工伤认定的事实和伤残等级没有异议，但向运桃请求赔偿项目金额过高，依法应予以调整。1.医疗费10494.25元，除了发票还应提供费用清单予以证明；2.住院伙食补助费应以20元/天计算为宜；3.住院期间护理费无事实依据，因晋亿公司在向运桃受伤后安排公司员工李兰平进行护理，且向运桃未达到生活自理障碍等级，向运桃应提供护理人员工资证明，否则应承担举证不能的法律后果；4.向运桃月平均工资5000元不属实，其受伤前12个月的月平均工资为3792.67元，故向运桃主张的停工留薪期间工资应为45512.04元（3792.67元/月*12个月）、一次性伤残补助金应为68268.06元（3792.67元/月*18个月）；5.一次性工伤医疗补助金参照基数6355.5元/月过高；6.向运桃已达到法定退休年龄，不存在再就业问题，其主张一次性伤残就业补助金于法无据，不应支持；7.向运桃主张残疾辅助器具3600元/次标准过高，且有23次未实际发生，按24次计算无事实和法律依据。三、向运桃已通过其丈夫李兰平向晋亿公司预借费用13000元应予以扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对向运桃提交的《向运桃居民身份证》、《内资企业登记基本情况表》、《晋人社工认[2019]1274号认定工伤决定书》、《泉劳鉴委伤字[2020]1143号劳动能力鉴定结论书》、《泉劳鉴委辅字[2020]9号劳动能力鉴定结论书》、“泉州仁福骨外科病历材料”、《福建增值税普通发票》、《晋劳仲不[2020]72号不予受理通知书》及晋亿公司提交的“2017年10月份到2018年9月份工资表”、《员工简历》、《借款单》、《领条》等本院予以确认并在卷佐证。 经庭审举证、质证及认证，结合双方当事人陈述，对本案主要事实作如下认定： 1.向运桃于2011年2月8日入职晋亿公司，任卷片工； 2.2018年10月14日晚上19时许，向运桃在晋亿公司车间工作时，右手不慎被机台刀片伤及。受伤后，向运桃共四次在泉州仁福骨外科医院住院治疗，第四次住院治疗17天，花费医疗费10494.25元。向运桃的伤情经诊断为：右手2-5指脱套毁损性离断；右桡骨远端粉碎性骨折；右掌骨皮肤撕脱缺损；右贵要静脉断裂；右下尺桡关节脱位；右拇长短伸肌腱断裂；右前臂远端尺侧皮肤撕脱等； 3.2019年11月1日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认[2019]1274号《认定工伤决定书》认定向运桃受到的事故伤害为工伤； 4.2020年8月5日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2020]1143号《劳动能力鉴定结论书》、泉劳鉴委辅字[2020]9号《劳动能力鉴定结论书》，认定向运桃劳动功能障碍等级（伤残）五级，未达到生活自理障碍等级及符合配置多指带掌。 5.2020年9月9日，向运桃向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以向运桃已超过法定退休年龄，作出不予受理决定。 6.向运桃通过李兰平向晋亿公司预借款项13000元。 根据向运桃诉称、晋亿公司辩称及双方在庭审中陈述，对双方争议焦点作如下认定： 关于双方争议焦点一、向运桃受伤时与晋亿公司是否存在劳动关系。本院认为，用工关系不等同于劳动关系,劳动关系和劳务关系中均存在用工。向运桃于2011年2月8日入职晋亿公司，于2016年12月24日达到法定退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,向运桃与晋亿公司的劳动合同关系于2016年12月24日终止,自2016年12月24日后向运桃与晋亿公司之间属劳务关系而非劳动关系，故向运桃受伤时与晋亿公司属劳动关系。 关于双方争议焦点二、向运桃主张的一次性伤残就业补助金是否应支持。本院认为，一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，向运桃继续受聘于晋亿公司已超过法定退休年龄，不属于劳动法律关系保护范围，故向运桃主张一次性伤残就业补助金，没有法律依据，不予支持。 关于双方争议焦点三、向运桃的工资情况。本院认为，向运桃对晋亿公司提供的“2017年10月份到2018年9月份工资表”的真实性没以异议，从该工资表“应发工资”栏可统计向运桃遭受事故伤害前十二个月的月平均工资为4001元[（2017年10月3496元+2017年11月3718元+2017年12月4882元+2018年1月4953元+2018年2月1024元+2018年3月3774元+2018年4月6057元+2018年5月4154元+2018年6月3790元+2018年7月3035元+2018年8月3860元+2018年9月5271元）÷12月]，故向运桃主张其月平均工资5000元、晋亿公司主张向运桃月平均工资3792.67元与事实不符，不予采纳。 关于双方争议焦点四、《NO.202001假肢装配评估鉴定报告》是否予以采纳作为定案依据。本院认为，晋亿公司虽对《NO.202001假肢装配评估鉴定报告》的鉴定主体资质、鉴定结论提出质疑，但经本院释明重新鉴定，晋亿公司申请重新鉴定，但没有按规定时间交纳鉴定费，视为放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，故《NO.202001假肢装配评估鉴定报告》予以采用作为本案定案依据。 经审理查明，1.向运桃于2011年2月8日入职晋亿公司任卷片工；双方之间的劳动关系于2016年12月24日因向运桃达到法定退休年龄而终止，之后向运桃继续受雇于晋亿公司，月平均工资4001元； 2.2020年1月13日，经泉州仁福骨外科医院鉴定，向运桃适合假肢品名硅胶美容手套，装配价格：人民币3600元，以上产品1年更换壹次； 另查明，泉州市人口平均预期寿命女性为77.34岁；2019年度泉州市在岗职工平均工资为72321元。 综上所述，本院认为，向运桃与晋亿公司之间属于劳务关系而非劳动关系，向运桃请求解除与晋亿公司之间的劳动关系缺乏依据，不予支持。但鉴于双方已形成劳务关系，该劳务关系应予以解除。用工主体不等同于用人单位,用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提，用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害的,可以认定用人单位承担工伤主体责任,参照《工伤保险条例》有关规定对相关项目予以赔偿。晋亿公司作为具备用工主体资格的单位,明知向运桃达到法定退休年龄,仍继续聘用,应承担相应用工主体责任。向运桃的事故伤害被认定工伤，晋亿公司未为向运桃办理工伤保险，向运桃请求晋亿公司承担工伤待遇支付责任,予以支持。关于向运桃请求的赔偿项目及金额本院分析、认定如下：1.医疗费，向运桃主张本次医疗费10494.25元有《福建增值税普通发票》为凭，予以支持；2.住院伙食补助费，向运桃四次住院共128日，每日按30元计算为3840元（128日×30元/日），向运桃主张每日按50元计算、晋亿公司主张每日按20日计算均不予支持；3.住院期间护理费，向运桃本次住院17天，期间由其丈夫护理，其丈夫为农村居民，本院酌定按福建省2019年农林牧渔业在岗职工平均工资61785元/年计算住院期间护理费为2877.66元（61785元/年÷365日/年×17日），向运桃主张按76266元/年计算住院期间护理费，缺乏依据，不予采纳；4.停工留薪期工资，晋亿公司认可向运桃主张的停工留薪期12个月，是对权利自主处分，予以确认，故向运桃停工留薪期工资为48012元（4001元/月×12个月），向运桃主张6000元，超过部份不予支持；5.一次性伤残补助金，向运桃伤情经鉴定为五级伤残，其一次性伤残补助金为18个月本人工资即72018元（4001元/月×18个月），向运桃主张90000元，超过部份不予支持；6.一次性工伤医疗补助金，晋亿公司认可向运桃主张的其与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差23.34年，是对权利的自主选择，予以确认，不满一年的按一年计算为24年；向运桃伤残五级，一次性工伤医疗补助金按每满一年发给0.7个月的统筹地区上年度职工月平均工资，2019年度泉州市在岗职工年平均工资为72321元，故一次性工伤医疗补助金为101249.4元（24年×0.7月/年×72321元/12月），向运桃主张106772.4元，超过部份不予支持；7.残疾辅助器具费，经泉州市劳动能力鉴定委员会确认，向运桃符合配置多指带掌，经鉴定向运桃适合假肢品名硅胶美容手套，装配价格为3600元，1年更换1次，向运桃现54岁与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命77.34岁相差23.34年，不满一年按一年计算为24年，因向运桃需配置的辅助器具尚未全部实际发生，本院先予支持12次，故残疾辅助器具费为43200元（3600元/次×12次），嗣后向运桃可根据实际需要再行主张。综上，本案中，向运桃请求的工伤保险待遇项目及金额如上所述合计281691.31元。向运桃通过李兰平向晋亿公司预借款项13000元，晋亿公司要求予以扣除，向运桃同意予以扣除，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《福建省实施办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下： 一、福建省晋江市晋亿鞋材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付向运桃医疗费10494.25元、住院伙食补助费3840元、住院期间护理费2877.66元、停工留薪期间工资48012元、一次性伤残补助金72018元、一次性工伤医疗补助金101249.4元、残疾辅助器具费43200元，共计281691.31元，扣除款项13000元，尚应支付向运桃268691.31元； 二、驳回向运桃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由福建省晋江市晋亿鞋材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  陈昌演 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王炜标 附件：本案所适用的法律、行政法规 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《福建省实施办法》 第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： （一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的； （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的； 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。