河北省承德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀08刑终262号 抗诉机关河北省滦平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）关东旭，男，1986年2月16日出生于河北省滦平县，满族，大学文化，无业，住滦平县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月24日被隆化县公安局抓获，同年9月25日被滦平县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于滦平县看守所。 辩护人张忠伟，河北山庄律师事务所律师。 原审被告人关东冉，男，1996年1月14日出生于河北省滦平县，满族，高中文化，无业，住滦平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月27日被滦平县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。2020年6月23日被滦平县人民法院取保候审。 河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人关东旭犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪，原审被告人关东冉犯非法经营罪一案，于2020年9月25日作出（2020）冀0824刑初94号刑事判决。河北省滦平县人民检察院提出抗诉,河北省承德市人民检察院支持抗诉。原审被告人关东旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员丁红琳出庭支持抗诉，上诉人关东旭及其辩护人张忠伟，集资参与人代表汤金苹、崔锡发到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定： 一、非法吸收公众存款 2014年12月，被告人关东旭与滦平县邮政局签订协议，承办小营乡邮政代办点相关业务。在此期间，关东旭在未经国家有关部门依法批准的情况下，对前来邮政代办点办理业务的不特定人群进行宣传和讲解，称向其借款投资可以获得高额返利，并与出资人签订借款合同、协议书作为投资凭证。截至2019年9月，关东旭共向63名集资参与人非法吸收资金313.8万元，给25名集资参与人造成直接经济损失123.6828万元。被告人关东旭到案后，如实供述了非法吸收公众存款的主要犯罪事实。 另查明，滦平县公安局于2019年9月24日查封被告人关东旭位于滦平县05鑫港小区Ｂ13号楼3单元1701室不动产一套。本院于2020年8月11日续行查封关东旭名下位于滦平县，查封期限自2020年8月11日至2023年8月10日止。 原判决认定上述事实的证据有: （一）被告人的供述与辩解 1、被告人关东旭2019年9月25日的供述与辩解，2013年左右，我姑父王少福在承德开了很多珠宝店，他跟我说他需要资金，如果我有闲置的资金可以借给他用，他能给我高利。2014年12月份至2019年3月份左右，我经营小营乡邮政代办点业务，一开始是我弟弟关东冉在代办点做具体业务，后来我又雇了刘某1，我向别人借钱然后给王少福使用，这项业务与邮政局没关系。 我跟关东冉、刘某1都说过，王少福做生意挺赚钱的，把钱借给王少福让他拿去做生意，可以拿到很高的利息，平时有来代办点办业务的人，就问问有没有投钱的想法，如果有的话，就把钱给我然后跟我签协议。最开始是刘某1在我这放了一些钱，随后陆续又有人把钱借给我。之后我就做了个存款收益表，按照他人出借资金的数额及出借时限规定利息，并把收益表放在了代办点的醒目位置。这些钱我一般是存到我信用社或者邮储银行卡里，我再转给王少福给他做珠宝生意，每年年底王少福都会给我2、3万元的辛苦费。出借资金给我这事一直持续到2018年，后来王少福资金出现问题了，我从王少福那里要不出钱来了。 出借人把钱借给我，我都会跟他们签订协议书，上面约定了具体的出借金额、时限、利息。这些人都是小营本地居民，我基本都不认识，具体人数我记不清了；我每月都给王少福报当月应该支付的本息数，然后王少福把相应的款项打给我，我再通过我名下的邮储银行卡直接打给相应的出借人。 2、被告人关东旭2019年10月30日的供述与辩解，我和借款人签订的协议书，基本都是在空的协议书上把名字签好然后给刘某1，然后刘某1再根据她和借款人约定的借款利率和借款人出借资金的本金数额填写合同，再由借款人签字，借款人和我签完字的协议书我都给刘某1保管了。到期的协议刘某1给我，我觉得没用就给撕毁了。 我给刘某1的利率都是固定的18%，具体到每个借款人是多少利率都是刘某1定的我不清楚。我记不清刘某1是否在我这投过钱了，但她以她亲戚的名义从我这投过钱。 我给投资人返本付息的过程是：刘某1一般每个月月底，通过微信或者ＱＱ给我发一张电子版的表格，这张表上写明了我当月应该给刘某1的工资、电费等费用，还包括在与我签订协议书的借款人的姓名和本金、一共需要我转给刘某1多少利息以及到期需要付给借款人的本金等情况。之后我把支付本息的数告诉王少福，这些钱通常由王少福或者王少福的会计打到我的建行卡上，然后我把钱用我名下的建行卡转到我名下的邮储银行卡上（这张卡在刘某1手里，刘某1知道那个密码和预留手机号），再由刘某1按照跟借款人约定的利率再转给借款人。大概在2018年6月以后，我不再用我的建设银行卡了，我是通过我信用社的银行卡转给刘某1的信用社银行卡，她再转给相应的借款人。关于一共给刘某1转了多少钱，我没有记录，记不住了。 我所吸收的资金流向，前期通过银行卡转给我老姑父王少福了，基本都是从我名下的信用社卡上转到王少福名下的银行卡上。后期王少福给不上钱了，我就用一部分本金来给借款人支付利息。 3、被告人关东旭2020年4月28日的供述与辩解，投资人中已全部返还本金或撤资的，具体都有谁我记不清了，这些刘某1应该都有记录。我和朱某、王某1是同学，我当时是在王某1、朱某手里借的钱，没有签订合同，所以这两个人刘某1应该不掌握。我吸收的资金去向，主要分两部分，一部分转给了我姑父王少福，还有一部分给投资借款人返利了。关东冉干过几天邮政的一些业务，他和我吸收存款的这件事没有关系。 我在小营邮政代办点吸收存款期间，记载账目都是刘某1负责记的，我不管记账。在这期间，我吸收存款使用过我父亲关某、媳妇周某、弟弟关东冉的银行卡，还有我个人的银行卡。根据我的银行卡以及吸收存款使用他人的银行流水，结合刘某1记载的相关账目，我对相关数据认可，刘某1记账是准确的。 滦平旭创信息咨询公司法人不是我，本来是用来和一个天津朋友合作做买卖的，后来买卖没做成就没用，是个空壳公司。 （二）证人证言 1、证人刘某1的证言证实，关东旭在小营代办点的个人业务中，我负责统计和记账。他的个人业务就是，存款人过来存钱，关东旭就向存款人宣传，可以把存款借给他，还向存款人出示他自己制作的返利明细表，把存款人说心动了，然后关东旭就以他个人名义和存款人签订借款协议书，开始时利息是12%，2016年9月变为10%。由于利息很高加上借款人口口相传，小营乡附近很多村民都来和关东旭签订借款协议，就这样坚持吸收返利大概3年。2018年10月份的时候，不能按时返利了。 关东旭向借款人宣传的宣传单主要内容是他承诺的返利情况，现在这个宣传单也在小营乡代办点。关东旭与借款人签订的协议书一式二份，关东旭手里存一份，借款人手里存一份，如果借款本息返完就把协议书收回了。代办点那有大部分协议书，还有一小部分被关东旭拿走了。 关东旭吸收的款项没有正式账目，都是我负责记账，我自己按照实际情况手写的，但是相关数据都非常准确。借款人的钱给关东旭，我经手的都是转账，有些是通过邮政银行的商易通划给关东旭，或者我给关东旭打电话，将钱转到关东旭告诉我的指定账户，还有一部分是通过小营乡农商行转账给关东旭或者周某卡上。 结合我之前记的账目和银行流水情况，我统计了一共有63个人在关东旭那借款和签订过协议书。我现在手里只有41个人，共计192份协议书，包括2015年7月到2018年11月份中的一部分。这63个投资人，其中有38人已经撤资，关东旭也把借款人本金和利息都给他们了，剩余25人共计157.57万元投资款没有返还。我算出来的数据是通过对我个人银行卡或关东旭银行卡的流水算出来的，肯定都是准确的。 关东旭吸收的资金，支付本息时，有的是直接转账给投资人，有的是取现出来给的。这些本息都是关东旭打给我，然后我再给投资人。偶尔有时候是用当月投资款垫付其他投资人的本息，也是经过关东旭同意后才办的。关东旭支付投资人本息的资金来源我不清楚。 关东旭使用过关东冉、关某、周某的银行卡，有邮储银行的也有信用社和其他银行的。关东旭吸收的资金是否打给了王少福我不清楚。我提供的材料中，投资人“胡玉芹”出现两次，这是重名的两个人，投资2.5万元的那个胡玉芹已经把本金撤回了，而且还拿了利息，这个人已经去世了。另外一个胡玉芹，投资1万元，未拿回本金。闫岩、姜春玲等本金已撤回人员的撤资情况，我自己都在电脑中记录了，而且保存到优盘中了。另外根据相关的银行流水，也能体现这些人撤回本金。还有就是，我手里的所有撤回钱的人的合同都交给公安机关了，上面都有他们签字按印。 田凌飞、刘思琪已经把本息都拿回去了，田凌飞的陆续共计投资11.5万元本金，全都撤回了，都是由关东旭打款给我，我再取现把本金给的田凌飞；刘思琪的5.2万元本金是当月有汤亚东投资6万元，经过关东旭同意后，我把这6万元中的5.2万元给了刘思琪，另外0.8万元给了崔巍。高月龙、贾玉华、徐淑兰这3人是当天投资当天又撤资，所以我在制作表格的时候，就没把这3人算进去。 2、证人周某的证言证实，我和关东旭之前是夫妻关系，2018年5月份我俩离婚了。我们还没离婚时，关东旭用过我的银行卡，应该是邮储银行、建行的银行卡，卡不在我手里，相关款项我也没关注过。后来由于给关东旭姑父王少福借贷款担保，被法院起诉之后，我名下的银行卡都是查封的状态。我和关东旭婚后在05鑫港购买的楼房，因为给王少福担保被起诉了，我的房产被冻结继而法院给拍卖了，现在这套房产拍卖应该快生效了，这套房产被法院执行之后基本也就剩不下钱了，关东旭在滦平县已经拍卖的房产，据我所知没有其他财产了。 3、证人陈某的证言证实，我是邮储银行滦平支行金融部经理。关东旭在小营代办点的业务范围，我们和他有书面约定，他以借款形式吸收款项的业务和我们邮储银行无关。 4、集资参与人汤亚东的证言证实，2018年9月，我听同村朋友说，小营乡邮政代办点可以存款，能获得高额返利，我就去代办点问情况。当时刘某1说具体返利情况可以看摆牌。然后我就看到代办点的玻璃里有个摆放的桌牌，上面详细写着存款多少及返利情况，大概是一万元钱一年可以拿到利息1000元，按月返利，利息确实高。然后刘某1给我拿了借款协议书，甲方是借款人关东旭，还写明了借款时间、利息。我签字后刘某1说钱给她就行，后来我就将6万元现金给刘某1了，刘某1说她负责给关东旭。之后给我返利200元钱，2018年10月份就不能返利了。我一共存了6万，返利200元，现在亏本金59800元。 5、集资参与人田保龙的证言证实，2016年，我听小营乡的人说，代办点经营存款返利，到刘某1那办手续，可以把钱存给关东旭，然后关东旭按协议给存款人利息。刘某1也给我宣传过，说把钱存给关东旭，关东旭是他们代办点的经理，返利比银行的高不少呢。后来在2018年5月9日，我去了代办点，把1万元现金给了刘某1，刘某1给我出了一份协议书，甲方是关东旭，定期一年。我一共存了1万，返利360多元，现在亏本金9600元左右。 6、王淑平、刘凤贤、汤长明、张淑然、胡玉芹、蔺亚利、汤有晨、崔国然、高殿云、万秀香、田玉荣、王淑新、崔锡龙、崔巍、汤金苹等集资参与人的证言均证实，通过刘某1介绍或他人口口相传，将钱存给了关东旭以及存钱的时间、数额、返还数额、亏损数额等情况。 7、证人王某1的证言证实，我和关东旭是同学，他动员我往他那存钱，他说给我高额利息。我一共存了10万，返利1.2万元，现在亏本金8.8万元。 8、证人朱某的证言证实，我和关东旭是同学，他动员我往他那存钱，他说给我16%的利息。我一共存了25万，返本金和返利大概15万元，现在亏本金11万元左右。 （三）书证 1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源系汤亚东报警。 2、被告人关东旭的户籍基本信息，证实其达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 3、隆化县公安局出具的抓获经过、隆化县看守所出具的临时羁押证明，证实2019年9月24日被告人关东旭被隆化县公安局民警抓获，2019年9月25日1时至2019年9月25日16时在隆化县看守所羁押。 4、刘某1提供的滦平县邮政局与关东旭签订的《邮政业务委代办合同》，证实小营乡邮政代办点的业务范围系代售普通邮票、信封、代收寄国内包裹、代收移动、联通、电信通信费及电费等邮政业务，不包括以借款形式吸收款项的业务。 5、刘某1提供的存款收益表，证实存款相对应的年利率情况。 6、刘某1提供的存款人名单及明细表，证实关东旭非法吸收公众存款的集资参与人总数为63人，总额为313.8万元，遭受损失人数为25人，总额为123.6828万元。 7、刘某1提供的吸收存款付息明细表，证实关东旭非法吸收公众存款按月付息情况。 8、滦平县公安局出具的查封决定书、查封清单，证实滦平县公安局于2019年9月24日查封被告人关东旭位于滦平县05鑫港小区B13号楼3单元1701室不动产一套。 9、集资参与人与被告人关东旭签订的协议书，证实集资参与人姓名、集资数额、时间以及约定的年利率等情况。 10、部分集资参与人的身份证复印件、存折复印件，证实关东旭、刘某1用来给集资参与人付息所对应的账户情况。 11、滦平县公安局出具的经被告人关东旭及26名集资参与人签字确认的投资情况确认表，证实集资参与人崔锡发、汤亚东、闫秀珍、王孝、刘国兴、杨桂芝、高殿龙、高振民、蔺亚利、田宝龙、王淑新、张淑然、崔巍、张凤武、汤有晨、刘凤贤、王淑平、崔锡龙、崔国然、胡玉芹、汤长明、高殿云、汤金苹、田玉荣、刘正宽、万秀香的投资以及签字确认情况。 12、刘某1提交的空白协议书，证实其手中留存的有关东旭签字的空白协议书的情况。 13、刘某1的农村商业银行尾号为0555、6931的账户流水、邮储银行的尾号为9695的账户流水，关东冉的邮储银行尾号为0167、9752的账户流水，关东冉的农村商业银行尾号为6844、5571的银行流水，关东旭农村商业银行尾号为8320、8756的账户流水，关某的建行尾号为1913的账户流水等，证实被告人关东旭吸收存款及资金流向等情况。 14、滦平旭创信息咨询公司工商登记档案，证实该公司法定代表人是关某以及登记情况。 15、刘某1提交的《本息清》表格，证实存款人姓名、存款金额、是否到期、是否续存以及取款日期等情况。 16、刘某1提交的根据银行流水整理出的投资、返利、返本情况表，证实涉案资金流转情况。 17、滦平县公安局经侦大队2019年12月23日出具的办案说明，证实本案投资人员中未亏损的37人，无人到公安机关接受询问或提交证据材料。 18、滦平县公安局经侦大队2020年5月20日出具的办案说明，证实未能联系到王少福本人。 （四）电子数据 1、公安机关移送光盘2张。 （1）名称为“05202020”的光盘，内容为①关东旭交通银行0582账户流水；②王少福建行尾号为6912账户流水；③关某建行尾号为1913账户流水；④关东冉建行尾号为8445账户流水。 （2）名称“关东旭案流水”的光盘内容为：①关东旭建行1685账户流水；②关东冉5571账户流水；③关东旭8756账户流水；④刘某1邮储9695账户流水；⑤关东旭邮储5164账户流水；⑥关东旭邮储5347账户流水；⑦周某邮储0656账户流水。 2、刘某1提供的Ｕ盘，内有投资返利明细表。 二、非法经营 2019年3月份，为非法牟利，被告人关东旭通过微信发送信息，称可以代还、代刷信用卡，并收取持卡人信用卡，后将所收取的信用卡交予关东冉，安排关东冉为持卡人“养卡”。 关东冉收取关东旭交来的他人信用卡后，利用自己经营POS机生意手中有POS机的条件，在没有实际商品交易，没有实际消费的情况下，使用POS机以虚构交易的非法方式，以自己名下的中国银行尾号为6738的信用卡进行资金流转，用他人信用卡刷POS机进行循环套现并收取手续费。截至2019年9月27日，关东旭、关东冉共使用169张他人的信用卡进行套现，累计套现交易额7442472元，非法获利35494元。 关东旭、关东冉到案后，如实供述了上述非法支付货币资金的犯罪事实；后关东冉将其上述违法所得予以退缴。 原判决认定上述事实的证据有: （一）被告人的供述与辩解 1、被告人关东冉的供述与辩解，2019年3月我哥关东旭给我9张别人的信用卡，让我帮忙养卡。养卡是指持卡人还不起信用卡里透支的额度，我将透支的额度分几笔还进信用卡，之后再分几次将我还进信用卡的钱给刷出来，这样就能保证信用卡的正常使用，不会逾期。我当时正在做POS机的买卖，就用我的POS机偿还这些信用卡的金额，我这个POS机流水越高，我会在其中按照流水比例挣一些分润。 后来关东旭前后给了我总共173张信用卡，这些卡都是我“养着”（代还、代刷信用卡）。他给我这些卡时，卡背面都写着持卡人姓名、密码、透支金额、还款账单日。民警对我车辆搜查发现的那些信用卡都是这种替别人养的卡。 我“代刷代还”信用卡的过程是：在取得需要养卡的客户的信用卡以后，先问清楚养卡客户的账号、密码、应还额度、还款账单日等情况，一般到了账单日该还款的时候，有两种方式进行还款。第一种方式：客户透支应还额度较小的时候，我就用我手里的现金直接替持卡人还款，然后再用pos机以虚拟交易方式再将我偿还信用卡里的款项刷出来，因为pos机绑定的就是我的银行卡，所以我刷出来的钱，直接进入我的中国银行个人账户（尾号6738），以此类推再继续偿还持卡本人其他信用卡的应还额度；第二种方式：我用甲的信用卡偿还没用完的透支额度宽限，利用pos机虚拟消费的方式，刷到我的个人账户，然后再以现金形式给乙还款。 如果需要还款的银行卡特别多，因为我手里也没什么钱，所以在第一种情况下，我是利用小额现金多次以虚拟方式刷出来，再还进持卡人信用卡，多刷几次的方式，才能完成还款，这样也不影响信用卡的使用。比如持卡人应还款额度为5万元，我没有资金一下子全部还完，我就每次还进信用卡5000元，然后再刷出来，再还进去，这样反复10次，这个信用卡就算偿还完了。每将款项刷进信用卡，虽然信用卡没有完全还款，但是也能刷出来。 有些客户需要做分期，我就给做分期还款。这个必须是持卡人跟银行联系完以后，确定做分期，持卡人再跟我联系，我在还信用卡的时候，按照分期还款金额来做分期，我个人不能私自给持卡客户做分期。 我包里的白色凭条是代刷信用卡的时候，每张卡刷出来的款项流水，这个可以算出每张信用卡的流水金额，但是有些信用卡还完之后凭条也没什么用，我就给扔了。票上的商户名与持卡人信息不符，这个是POS机自己变的，POS机有这个功能，就是每刷一次信用卡，商户名会有变化，但是实际上在持卡人信用卡中刷出来的这些钱都进到了我中国银行的银行卡上了，到我卡上的钱是经过扣除手续费的。 在养卡期间因为代刷、代还信用卡银行会要手续费用，都是我哥关东旭给我这些费用。这些卡我养了大概5个月的时间，我哥给我大概3000多块钱，但是这些钱根本不够银行扣除的手续费。 我帮关东旭给这些人养卡，总体的资金流量的体现，我都是用我个人的中国银行卡（尾号：6738）进行操作的，具体的资金往来有多少我记不清了，因为这张卡是专门用于养卡的，进出的交易量太多，但是其中的银行流水记录都是养卡过程中来回倒钱的记录，能体现总体的养卡资金流量。中国银行的工作人员根据我名下尾号6738银行卡资金流水和计算出的交易总量，共计是7394707元，经过民警给我出示，我予以认可。 这些信用卡养卡是需要支付给我们手续费的，扣除POS机厂家的管理费，我和关东旭能拿到手的钱大概的比例就是0.48%，具体都是我哥安排的我也不太清楚。 这些信用卡在我养卡期间，他人支付给关东旭和我的金额应该有3万多元，具体数额得按照资金流量和提点的比例计算，我四姑关淑凤当时替我把3万多元的钱都退回来了，那个数就是我和关东旭的获利数额。 2、被告人关东旭的供述与辩解，我从2019年年初做销售POS机生意，间接接触到了需要养卡的客户，我就跟这些客户联系养卡的事。2019年3月份左右，我给我弟弟关东冉9张卡，并告诉他给养卡。后来又给他几次卡，前后一共170多张，都是关东冉在养着，都没有真实的交易。养卡需要支付给我费用，一般是一万块钱给我100块钱的手续费，我和我弟弟从中获取48块钱，剩下的52元钱被银行和金控公司扣了。持卡人通过微信转给我手续费，大部分都在我手里，我有钱时就给我弟弟一些，没有就不给了。养卡期间代刷金额大概700多万元，总共获利3万多块钱。 （二）证人证言 1、证人刘致承的证言证实，2019年7月，我通过别人介绍加了关东旭微信，他说他可以代还信用卡，手续费是每代还10000元信用卡支付120元手续费。后来我把朋友的两张银行卡给他了，一张是程春艳的尾数5620的中信银行信用卡，消费加取现一共欠款11000元；另一张是张琳的尾数9392的工行信用卡，消费加取现一共欠款30000元。每次在账单日之前他就把这两张卡还上了，过了账单日他会再把钱刷出去，然后我再给他手续费。我一共让他代还两张卡共计三个月，共计给他微信转账1390元。 2、证人张某1、杨某、郭某、应某、许某、宋某、于某、张某2的证言与刘致承的证言基本一致，均证实让关东旭、关东冉代刷代划银行卡以及支付手续费的情况。 3、证人蒋某（双桥区晓凯超市老板）、王某2（双滦区颈复康大药房第十六药店店长）、刘某2（承德市双桥区视铭眼镜店店主）的证言均证实，自己店里有ＰＯＳ机，可以用ＰＯＳ机消费。侦查人员出示的ＰＯＳ机付款凭证不是从自己店里的ＰＯＳ机出来的，虽然商户名称一样，但账单的终端号不一样。自己店里的ＰＯＳ机在9月21日没有使用过。均称不认识关东旭、关东冉。 （三）书证 1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源系公安机关在工作中发现。 2、被告人关东冉的户籍信息，证实关东冉达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 3、传唤证、滦平县公安局经侦大队出具的到案经过，证实被告人关东冉系被传唤到案。 4、张某2提供的微信转账照片3张，证实其三次共转给关东冉养卡手续费1000元。 5、蒋某、王某2分别提供的ｐｏｓ机小票一张以及刘某2提供的ｐｏｓ机小票、营业执照各一张，证实其店内ＰＯＳ机消费账单终端号情况。 6、从关东冉吉利牌汽车中搜出的pos机小票共72张，证实其为养卡通过POS机虚拟消费账单情况。 7、关东冉提供的记载养卡情况的记录本复印件共38页，证实其养卡的具体情况。 8、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单和详单，证实对被告人关东冉驾驶的冀H395**轿车进行搜查以及扣押物品情况。 9、中国农行业务凭证复印件，证实2019年10月22日关淑凤存入滦平县财政局账户35494元，交易附言为关东冉退违法所得。 （四）电子数据 光盘2张，为被告人关东冉中国银行尾号为6738的账户流水，证实其实行养卡的资金流量情况。 （五）物证 银行卡169张（“被养卡”）、关东冉尾号为6738的中国银行卡1张、pos机4台、卡夹1个。 上述证据，均经当庭举证、质证，能够证实本案事实，予以确认。 另外，为了避免本案被告人转移财产，便于今后执行，在审理过程中依法查封了被告人部分财产，其中有关东旭位于05鑫港的楼房一处（详见执行机关的执行报告）。 原判决认为，被告人关东旭违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并承诺还本付息、给付回报，向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪成立，应予支持，应当以非法吸收公众存款罪，追究被告人的刑事责任；被告人关东旭的辩护人关于被告人关东旭到案后如实供述案情、认罪认罚等依法可以酌情从轻处罚的意见，有事实和法律依据、予以采纳，关于可以减轻处罚等意见，没有事实和法律依据，不予采纳；被告人关东旭如实供述自己的罪行，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。其非法吸收公众存款，给众多集资参与人造成经济损失，应当酌情予以从重处罚。被告人关东旭、关东冉违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，公诉机关指控其二人犯非法经营罪成立，且属共同犯罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，关东旭发挥组织、指挥作用，关东冉在非法从事资金支付结算业务过程中实施具体的实行行为，对二被告人不宜区分主从犯；二被告人到案以后如实供述自己非法经营的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人关东旭一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人关东旭、关东冉退缴了违法所得，可以从轻处罚。被告人关东冉认罪悔罪，适用缓刑不至再危害社会；被告人关东旭非法吸收公众的存款及被告人关东旭、关东冉在非法经营中的营利，均属于违法所得，故应依法对上述违法所得予以追缴或责令退赔给相关集资参与人，被告人关东旭、关东冉的亲属关淑凤通过公安机关交到财政账户的35494元，应属于被告人关东旭、关东冉的亲属自愿代退的违法所得，应予追缴并上缴国库；依法查扣的被告人的财产，本案进入执行程序后，由执行机关一并依法处理。据此判决：一、被告人关东旭犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人关东旭在非法吸收公众存款过程中的违法所得1236828.00元，责令被告人关东旭于本判决生效后三十日内退赔给相关集资参与人。（详见附表）三、被告人关东冉犯非法经营罪,判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。四、被告人关东旭、被告人关东冉在非法经营中的违法所得35494.00元，予以追缴（已缴纳）。五、随案移送的作案工具关东冉尾号为6738的中国银行卡1张、pos机4台、卡夹1个依法予以没收。 河北省滦平县人民检察院抗诉主要提出：关东旭非法吸收资金313.8万元，滦平县人民法院对关东旭非法吸收公众存款罪所判处的刑罚与其他案件相比，明显存在不均衡，对关东旭适用刑罚明显不当，属适用法律错误，并导致量刑畸重。 河北省承德市人民检察院出庭意见：支持河北省滦平县人民检察院抗诉意见。并提出关东旭具有坦白情节，可以从轻处罚；一、二审中均表示认罪认罚，可以依法从宽；给众多集资参与人造成经济损失，应当酌情从重处罚。 关东旭上诉主要提出：一审判决认定非法吸收公众存款罪及非法经营罪的涉案金额过高，原判量刑过重。 辩护人主要辩护意见：1、关东旭吸收存款系为亲属筹集资金，并不是为自己所用，主观上不具有骗取他人钱财的恶意；2、关东旭从中赔了钱，实际也是受害者；3、无法归还部分投资人本金系因用款人王少福资金链断裂，非关东旭所愿；4、关东旭到案后如实供述，认罪认罚，认罪悔罪态度好；5、关东旭非法吸收公众存款罪的量刑与本市其他类似非法吸收公众存款案件的量刑相差悬殊。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人关东旭违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并承诺还本付息、给付回报，向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人关东旭、原审被告人关东冉违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。关东旭在判决宣告以前犯数罪，应依法数罪并罚。非法吸收公众存款罪、非法经营罪中的营利，均属违法所得，应依法责令退赔给相关集资参与人或予以追缴。原判认定关东冉的事实和适用法律正确，审判程序合法，在量刑中考虑了关东冉的量刑情节，定罪、量刑并无不当。抗诉意见、上诉理由、辩护意见经查，非法吸收公众存款罪的数额，依据部分集资参与人证言证实，证人刘某1证言证实及制作存款人名单、明细表，关东旭予以认可，并有银行流水和部分协议书等证据相佐证，原判认定非法吸收公众存款罪数额无误;非法经营罪的数额，依据关东旭、关东冉供述，按银行卡资金流水交易总量数额，提点比例计算非法获利数额，并有银行流水和部分证人证言等证据相佐证，且关东冉予以认可，35494元违法所得已上缴，原判认定非法经营罪数额无误;对于涉案金额过高的上诉理由，本院不予采纳。关东旭上诉虽对涉案金额提出异议，但其到案后能如实供述自己的罪行，且认罪，可以酌情从轻处罚，非法吸收公众存款，给众多集资参与人造成经济损失，应当酌情予以从重处罚。根据本案的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，并综合考虑量刑均衡，原判对关东旭非法吸收公众存款罪的量刑畸重，依法予以改判。据此，抗诉机关抗诉提出对关东旭非法吸收公众存款罪的量刑畸重的抗诉意见，关东旭和其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省滦平县人民法院（2020）冀0824刑初94号刑事判决中的第二、三、四、五项，即：被告人关东旭在非法吸收公众存款过程中的违法所得1236828.00元，责令被告人关东旭于本判决生效后三十日内退赔给相关集资参与人。被告人关东冉犯非法经营罪,判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。被告人关东旭、被告人关东冉在非法经营中的违法所得35494.00元，予以追缴（已缴纳）。随案移送的作案工具关东冉尾号为6738的中国银行卡1张、pos机4台、卡夹1个依法予以没收。 二、撤销河北省滦平县人民法院（2020）冀0824刑初94号刑事判决中的第一项，即：被告人关东旭犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。 三、上诉人(原审被告人）关东旭犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。 （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2024年3月23日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李浩东审判员孟路遥审判员孟昭鹏 二〇二〇年十二月八日 书记员 林      佳      欣 -18- -17-