贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2308号上诉人（原审原告）：张目宇，男，1974年12月20日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：王洪历，系贵州景沛律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：杨若超，系贵州景沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋开志，男，1969年2月24日出生，汉族，住贵州省六盘水市双水新区。特别授权委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师。原审第三人：彭海，男，1975年11月29日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市神奇西路附**，统一社会信用代码：915223007309797758。法定代表人：肖勇。特别授权委托诉讼代理人：郑英灿，男，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。原审第三人：六盘水盛隆房地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区钟山大道双水小学对面统一社会信用代码：91520200556610242W。法定代表人：彭海。诉讼代表人：六盘水安信会计师事务所。一般授权委托诉讼代理人：杨雪娇，女。上诉人张目宇因与被上诉人蒋开志、原审第三人彭海、贵州汇源建筑工程有限公司(以下简称汇源公司)、六盘水盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张目宇上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审判决认定案涉《解除合同协议书》中对被上诉人蒋开志所完成的工程审核通过且结算形成工程造价总价，即可视为是对被上诉人系实际施工人的肯定，上诉人只是一般误解，不构成重大误解。本案中上诉人与被上诉人签订《解除合同协议书》是基于被上诉人自称其是第三人汇源公司的委托代理人，汇源公司安排其担任案涉工程的现场负责人，而不能基于此认定上诉人肯定被上诉人是实际施工人。依据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第七十一条“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”被上诉人刻意隐瞒其未取得汇源公司的授权情况，使上诉人在签订协议时对被上诉人特定身份存在认识错误，应认定为重大误解。因协议中包含工程款内容，继续履行协议，会使原告遭受重大损失，依法撤销该协议后，原告将就施工具体情况及工程款问题重新进行验收结算。一审判决认定被上诉人以第三人汇源公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，有上诉人与第三人盛隆公司的法定代表人孙泓签字盖章、被上诉人蒋开志在落款处签字并加盖汇源公司的公章及法定代表人章。本案第三人盛隆公司的法定代表人系彭海，孙泓仅是作为授权委托人在《建设工程施工合同》上签字，且依据第三人汇源公司的陈述，被上诉人蒋开志在合同上加盖的汇源公司的公章及法定代表人章的真实性不能证实，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审以及（2019）黔0201民初88号民事判决书、（2019）黔02民终1648号民事判决书均认定被上诉人蒋开志以第三人汇源公司的名义签订案涉合同。被上诉人以第三人汇源公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》以及《解除合同协议书》是一个连续行为，建设工程施工合同是主合同，解除合同协议书是从合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，《建设工程施工合同》必然无效，那么《解除合同协议书》作为从合同也应当无效。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第42条“撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。”因本案中主合同《建设工程施工合同》无生效判决证实其效力，故上诉人以撤销事由诉请撤销，请求贵院全面审查合同是否具有无效事由以及可撤销事由。一审法院仅依据上诉人的诉请审查案涉《解除合同协议书》是否具有可撤销事由，适用法律错误。蒋开志辩称，一、《解除合同协议书》既不是无效合同，也不是可撤销合同。《解除合同协议书》是独立的合同，其与《建设施工合同》不是主从合同关系。该协议书是对答辩人已施工完成的工程款数额、给付时间、违约责任的约定，在性质上，其独立于《建设施工合同》，不管《建设施工合同》是否有效，均不影响其效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，从上述规定当然能够解读出即使《建设工程施工合同》无效，结算合同仍然是有效的立法本意。根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销的法律后果是相互返还，但是已完工的工程是无法返还的，那施工人所完成的工程就成为发包方的不当得利，因此，应返还的工程价款，就成为承包方的不当得利之债，所以，双方基于工程价款的数额、支付期限及违约责任达成的约定，是新的合同，具备独立性，不是《建设工程施工合同》的从合同，在效力上是完全合法的，不具无效性，也不具可撤销性。二、上诉人关于汇源公司没有委托被上诉人，由此产生误解的理由不成立。被答辩人提起本案诉讼的理由是汇源公司没有委托答辩人，由此产生误解。但是，本案汇源公司一审的答辩理由却是张目宇的诉请不成立，请求予以驳回，这说明汇源公司认可答辩人的身份，否则其答辩理由就无法解释。并且《建设工程施工合同》上的印章是真实的，被答辩人称汇源公司不认可答辩人的身份，显然与事实相背。另外，案外人谢玉明起诉的案件，钟山区法院作出（2018）黔0201民初2861号民事判决书后，张目宇提起上诉，六盘水市中级人民法院将该案发回重审，钟山区法院作出（2019）黔0201民初88号民事判决书后，张目宇、彭海提起上诉，在上诉状中，张目宇、彭海均认可答辩人是挂靠汇源公司对“银海国际”楼盘进行施工，但是转身却以不知汇源公司委托答辩人施工“银海国际”为由提起本案诉讼，明显前后矛盾，违背民事诉讼“禁反言”规则。三、上诉人提起本案诉讼已经超过一年的撤销权除斥期间。在被上诉人施工期间，因彭海、张目宇不按约定支付工程款，导致被上诉人无法正常施工，故要求张目宇、彭海结算，支付工程款，张目宇、彭海耍赖不愿意支付相关款项，就向钟山公安局报案，报案称《建设工程施工合同》上的印章是被上诉人伪造的。接到报案以后，公安人员通知被上诉人，被上诉人又通知贵州汇源建筑工程公司六盘水分公司的工作人员拿印章到公安局比对，该公司工作人员认可《建设工程施工合同》上的印章是该公司的人加盖的，公安人员才将被上诉人放走，张目宇、彭海之后才与被上诉人签订了《解除合同协议书》。如果印章是假，彭海、张目宇断然不会与被上诉人签订《解除合同协议书》。一审开庭时，被上诉人的代理人向法庭提出张目宇、彭海曾向公安机关报案的问题，以说明被上诉人提起本案诉讼已过一年的撤销权除斥期间。征得审判长许可，由上诉人的代理人当庭打电话向张目宇核实是否报案的问题，并要求上诉人的代理人把电话设置为免提状态，在电话中，张目宇认可当时是由彭海出面向公安机关报案，由此说明，张目宇、彭海报案是在与被上诉人签订《解除合同协议书》之前。另，谢玉明提起诉讼的案件，原一审的被告是六盘水盛隆房地产开发有限公司、贵州汇源建筑工程有限公司、蒋开志、张目宇，诉讼中，汇源公司向法庭提交了书面《答辩状》，《答辩状》中确实提到没有委托被上诉人，但该《答辩状》的落款时间是2018年8月29日，所以，上诉人在诉状中称2019年6月24日才知道汇源公司没有委托被上诉人与其签订《解除合同协议书》是罔顾客观事实，其提起本案诉讼已经超过一年的撤销权除斥期间，丧失了胜诉权。综上，一审判决结果是正确的，请二审法院驳回上诉，维持原判。汇源公司述称，张目宇与蒋开志签订的建筑施工合同，我司并不知情，是2019年5月8日收到六盘水钟山区人民法院寄来的传票案号为（2019）黔0201民初88号才知道有这样一个建设施工合同。2019年6月24日六盘水钟山区人民法院一审开庭，判决书第四条：驳回原告谢玉明对被告贵州汇源建筑工程有限公司诉讼请求。彭海，张目宇不服一审判决，上诉到六盘水中级人民法院案号（2019）黔02民终1648号，于2019年10月16日上午进行了开庭审理，判决结果：维持（2019）黔0201民初88号第一、第三、第四的判决。我公司没有盖过任何公章，没有下任何授权委托书让蒋开志承揽工程。蒋开志打保证金到甲方即本案第三人盛隆房开没有经过我公司账户，我们已经查过，是六盘水分公司陈静给蒋开志盖的假公章，这时候陈静已经离开了该分公司，应是陈静的个人行为。张目宇于2020年1月18日民事起诉，请求依法撤销2017年6月18日原告、第三人彭海与被告签订的《解除合同协议书》，六盘水钟山区人民法院于2020年6月9日上午进行了开庭审理，案号（2020）黔0201民初417号，一审判决结果：驳回原告张目宇所有诉讼请求。根据侵权法，上诉人已超过诉讼时效，请求驳回上诉人所有诉讼请求。二审中，彭海、盛隆公司未向本院提交书面陈述意见。张目宇向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销2017年6月18日原告、第三人彭海与被告签订的《解除合同协议书》；二、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月10日，原告张目宇及第三人盛隆公司作为发包人，被告蒋开志以第三人汇源公司的名义，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同载明双方就建设银海国际项目协商一致，工程范围为银行国际项目施工图纸包含的全部内容，工期为510天，工程价款为综合包干价52040000.00元，并对双方的工程范围、合同价款及支付等作出约定，原告与第三人盛隆公司的法定代表人孙泓签字盖章，被告蒋开志在落款处签字并加盖第三人汇源公司的公章及法定代表人章予以确认。后因工程发生纠纷问题，原告张目宇及第三人彭海、盛隆公司作为甲方，被告蒋开志作为乙方，双方于2017年6月18日就上述合同的解除签订《解除合同协议书》，协议约定签订之日起建设工程施工合同自动解除，被告蒋开志退出“银海国际”项目，合同未履行部分不再履行，被告蒋开志完成的工程造价为11000000.00元，并退还保证金1000000.00元，双方对工程款的支付、双方权利义务等作出约定，三方在落款处签字捺印盖章予以确认。现原告张目宇以被告蒋开志不具备代理第三人汇源公司签订《建设工程施工合同》的权限为由诉至本院，望判如所诉。一审法院认为，1、原告请求撤销2017年6月18日签订的《解除合同协议书》是否符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的撤销情形；2、本案原告撤销权的行使是否超过撤销期限；3、汇源公司六盘水分公司是否需要追加作为当事人参加诉讼；4、原告的诉请有无事实及法律依据，是否应予以支持。首先，对于原告请求撤销2017年6月18日签订的《解除合同协议书》是否符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的撤销情形的问题，原告陈述签订合同时存在重大误解，所谓重大误解的“事实”是指当时存在的事实，合同订立后发生的出乎预料的事实不构成重大误解，即使本案中原告在签订合同时并不知道被告蒋开志不具备代理权限及承建工程的资质的情况下。从原作出意思表示时的认知能力判断，双方在《解除合同协议书》中对被告蒋开志所完成工程审核通过且结算形成工程造价总价，即可视为是对被告蒋开志系实际施工人的肯定，原告只是一般误解，不构成重大误解，因此原告请求撤销该《解除合同协议书》，不予支持；其次，关于本案原告撤销权是否消灭的问题，本案中原告陈述在（2019）黔0201民初88号案件中知晓被告蒋开志并不具备相应资质，被告认为原告张目宇在（2018）黔0201民初2861号案件提出了与本案一致的答辩意见，但并未举证证明其主张。故认定为2019年6月24日原告知晓被告蒋开志无相应代表第三人汇源公司签订合同的权限，至本案立案时并未超过一年，故本案原告的撤销权的并未归于消灭；再次，对于是否需要追加汇源公司六盘水分公司作为当事人参加诉讼的问题，庭审中第三人汇源公司陈述该分公司已撤销，且签订《建设工程施工合同》的主体并不是该分公司，故不应当追加该分公司作为当事人参加诉讼；最后，对于原告的诉请是否有事实依据及法律依据，应否支持的问题，本案中原告虽在错误认定被告蒋开志权限的基础下签订《建设工程施工合同》，在（2019）黔0201民初88号、（2019）黔02民终1648号案件中均对被告蒋开志以第三人汇源公司的名义签订合同的事实进行确认，且也对原告张目宇、第三人彭海向被告蒋开志支付工程款的事实进行确认。第三人汇源公司在庭审中明确表示对被告蒋开志对案涉工程签订合同等事实均不知情，被告蒋开志也并未出具任何第三人汇源公司出具的授权委托。即使没有经过授权签订合同并施工的情况下，合同相对方以否定完成部分或全部工程的实际施工人签订合同的资格而主张撤销合同情形明显不符合市场公平交易原则。故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张目宇所有诉讼请求。案件受理费60元由原告张目宇负担（原告已预交）。二审中，蒋开志向本院提交以下证据：1、钟山区人民法院（2018）黔0201民初2861号建设工程纠纷案件开庭笔录两份、判决书一份，拟证明张目宇在该案中作为被告参与诉讼。上诉人张目宇对证据三性没有异议，但认为无法达到被上诉人的证明目的，撤销权的行使法律规定应当从知道开始起算，但是本案是建设施工合同纠纷，在上诉人与汇源公司签订的建设施工合同中是有明确的汇源公司的公章的，作为上诉人无法确定汇源公司在庭审中所陈述的事实是否真实，因此，在被上诉人提供的判决书庭审笔录中上诉人没有认定汇源公司所陈述的事实是真实的。最后认定汇源公司在该建设施工合同中判决书的生效日期是2019年10月份，是由中级人民法院作出的判决。在确定该日期后作为上诉人才实际确定汇源公司与该建设项目无关。至此，上诉人在2020年1月份提起撤销权诉讼，因此上诉人撤销权没有过除斥期间的法律规定，上诉人有权行使撤销权。汇源公司质证认为对证据三性无异议。2、贵州汇源建筑工程有限公司答辩状两份，拟证明（2018）黔0201民初2861号案中，汇源公司一审提交的2018年8月29日的答辩状，二审提交的2018年12月13日的答辩状均辩称从未委托蒋开志签订合同，张目宇在一审诉状中称2019年6月24日才知道汇源公司的这一辩称理由与客观事实不符。上诉人张目宇质证认为汇源公司单方提交答辩状并不能直接认定为其主张的真实性，该主张是经过审判最后得以确认，因此在法院最终确认汇源公司没有参与该建设项目后，上诉人才提起的撤销权之诉。答辩状上的提交时间并不能当然认定上诉人就应当知道汇源公司与该项目无关。汇源公司对证据三性无异议。3、张目宇、彭海上诉状一份，拟证明钟山区人民法院（2018）黔0201民初2861号案一审判决后，张目宇不服，提起上诉，六盘水市中级人民法院将该案发回重审，钟山区人民法院作出（2019）黔0201民初88号民事判决书后，张目宇、彭海提起上诉，张目宇、彭海在上诉状中自认蒋开志系挂靠汇源公司对“银海国际”楼盘施工的事实。上诉人张目宇质证认为上诉状内容无法证实汇源公司与建设项目无关。汇源公司质证对证据三性无异议。上述三组证据系人民法院审理案件过程中客观形成和产生，对其三性本院予以确认。上诉人张目宇、原审第三人彭海、汇源公司、盛隆公司均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。对一审判决认定的“第三人盛隆公司的法定代表人孙泓签字盖章”，本院变更认定为“孙泓在《建设工程施工合同》签字系作为第三人盛隆公司授权委托人签字”。另查明，案外人谢明玉诉盛隆公司、彭海、蒋开志、张目宇、汇源公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月15日作出（2019）黔02民终1648号民事判决。该判决中认定“2014年3月10日，蒋开志以贵州汇源建筑工程有限公司的名义与六盘水盛隆房地产开发有限公司、张目宇作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程项目的名称系银海国际项目，工程承包范围为：将银行国际项目施工图纸包含的全部内容，如公共部分照明、给排水工程（不包括增压部分）、天棚刮缝找平、室外散水的施工、剪力墙周边土方回填、防水防潮、保温、户内墙体中级抹灰（不包白）、入户防盗门、单元防盗门、窗、电梯前室贴普通地砖等工程。以及施工工程中的各项安全文明施工。土石方开、挖、运及深基坑支护等。该合同有六盘水盛隆房地产开发有限公司的盖章，在发包方法定代表人处具有孙泓和张目宇的签字，在承包人法定代表人处具有蒋开志的签名。”、“2017年6月18日，六盘水盛隆房地产开发有限公司、张目宇作为甲方与蒋开志作为乙方签订《解除合同协议书》，约定：“甲方因银海国际项目建设需要，与乙方于2014年3月10日签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2019-0201），现双方友好协商乙方自愿退出银海国际项目，双方就合同解除及该项目已完工程款的结算和支付事宜签订协议如下：一、自本协议签订之日起，甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2019-0201）自动解除，乙方自愿退出银海国际项目，合同未履行部分不再履行。乙方承诺于2017年6月19日前自行组织人员对银海国际施工现场清场完毕，保证新的施工队伍能够顺利进场；二、乙方所完成的工程经甲方审核通过，现经双方11000000元，并向乙方退回工程保证金1000000元，共计12000000元；三、工程款及保证金的支付方式：1、甲方组织新的施工队顺进场施工之日起7日内支付乙方100000元；2、银海国际项目主体结构封顶之日起一个月内，甲方向乙方支付3900000元；3、甲方第二次付款之日起三个月内，向乙方支付4000000元；4、甲方第三次付款之日起6个月内，向乙方支付4000000元；四、如甲方2018年6月30日前银海国际项目主体结构不能达到封顶条件，甲方承诺在2018年9月30日前支付乙方3900000元，2018年12月30日前支付4000000元，2019年6月30日前支付4000000元。五、双方结算的工程款不包括以下费用：模板材料费、内外钢管架材料费及人工费、模板安装人工费、机械费、清包工程量人工工资。上述费用由甲方与实际施工人协商支付，乙方不予承担。六、平场土石方人工费及基础孔桩人工费由乙方负责支付。待甲方将工程款支付给乙方后，由乙方直接支付给实际施工人。……。”诉讼中，被告张目宇、彭海称已向蒋开志支付工程款200余万元”。本院认为，本案二审争议焦点主要是上诉人提出的因重大误解导致案涉协议解除的理由是否成立。案涉《解除合同协议书》中所涉内容主要为对2014年3月10日签订的《建设工程施工合同》的解除和对案涉工程应支付工程款、支付方式等内容的约定。对涉及《建设工程施工合同》解除的约定，因（2019）黔0201民初88号案中已认定被上诉人系借用汇源公司名义签订该《建设工程施工合同》，汇源公司至今亦未认可合同所涉公章的真实性且不认可被上诉人的代理行为，导致《建设工程施工合同》无效，双方以解除合同的字样来解决《建设工程施工合同》的相关事宜不当，但《解除合同协议书》中的内容是双方当事人协议的结果，并不具有撤销或解除的情形，对双方均有约束力。虽上诉人提出工程停工系被上诉人原因导致，但该协议书中并无体现且上诉人亦未提供证据予以证明。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，在工程不能继续施工的情况下，与上诉人等对已完成工程量及工程价款进行结算，该结算行为并不会因上诉人是否为汇源公司代理人而导致结算内容产生实质性的变化，上诉人仅以被上诉人无权代理汇源公司为由，提出产生重大误解导致案涉协议应予解除的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实基本清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人张目宇负担。本判决为终审判决。审判长  李学伟审判员  岑加祥审判员  蒙彩虹二〇二〇年十二月二十五日法官助理张冰书记员安梦薇