广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2363号上诉人（原审原告）：广州市海茂动漫科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区大龙街市新路新水坑段****301。法定代表人：曾雪梅。委托诉讼代理人：许哲勉，广东广信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源宗，广东广信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州市天子娱电子科技有限公司。。住所地：广东省广州市番禺区南村镇樟边村为民中路沙英岗工业区**号**101法定代表人：魏营。委托诉讼代理人：魏强，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎绍尘，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州市海茂动漫科技有限公司（以下简称海茂公司）与上诉人广州市天子娱电子科技有限公司（以下简称天子娱公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持海茂公司一审的全部诉讼请求；2.天子娱公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.海茂公司提交的证据足以证明天子娱公司制作了大量广告宣传册，存在许诺销售行为。同时，根据天子娱公司工作人员的微信截图，可以充分、合理地推定天子娱公司存在被诉产品的成品、半成品。2.一审判决确定的赔偿数额过低。本案专利产品售价高，具有巨大的商业价值和经济价值；天子娱公司侵权时间长，是被诉产品的销售源头，侵权故意明显，侵权行为性质恶劣，以明显低于专利产品的价格进行销售，给海茂公司造成了巨大的经济损失。3.一审判决确定的合理维权开支过低，远低于海茂公司为本案实际付出的维权费用。天子娱公司辩称，天子娱公司未实施许诺销售行为，一审判赔数额亦过高，请求驳回海茂公司的上诉请求。天子娱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判天子娱公司无需承担任何赔偿责任；2.海茂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉产品与本案专利存在诸多区别点，二者不构成近似，被诉产品不落入本案专利权保护范围；2.天子娱公司销售的被诉产品具有合法来源。本案证据足以证明被诉产品来源于案外人蒋日升，且天子娱公司已支付合理对价，故而无需承担赔偿责任；3.一审判决确定的赔偿数额过高。天子娱公司仅销售了一台被诉产品，海茂公司亦未举证证明其受到的侵权损失或天子娱公司的侵权获利。同时，海茂公司提交的委托代理合同、发票等均无法与本案相关联，一审判决确定的合理维权开支没有事实依据。海茂公司答辩称：首先，一审判决关于被诉产品落入本案专利权保护范围及天子娱公司合法来源抗辩不成立的事实认定正确，应予维持；其次，一审判决确定的经济损失数额及合理维权开支不是过高，而是过低。综上，请求驳回天子娱公司的上诉请求。海茂公司向一审法院起诉，请求判令：1.天子娱公司立即停止侵犯海茂公司“游艺机（深海派对）”外观设计专利权的行为，停止制造、销售、许诺销售并销毁被控侵权成品和半成品产品；2.天子娱公司赔偿海茂公司经济损失200000元；3.天子娱公司赔偿海茂公司为制止其侵权行为所支付的费用共计31200元（其中包含公证费5000元、购物费12800元、前期律师费10000元、专利评价报告代理费、官费3400元）；4.天子娱公司承担本案的全部诉讼费。一审法院经审理查明事实如下：2015年11月17日，海茂公司向国家知识产权局申请名称为“游艺机（深海派对）”的外观设计专利。该专利于2016年4月20日获得授权，专利号为ＺＬ20153045××××.4，最近一期年费缴纳日期为2020年4月17日。该外观设计专利系用于游艺机，设计要点在于立体图，最能表明该外观设计要点的视图为立体图。该专利授权公告图片如附件一所示。2019年7月22日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年5月20日，海茂公司的委托代理人冀鸣向广东省广州市南粤公证处申请保全证据。当日，冀鸣与公证人员来到坐落于广州市番禺区樟边村的一栋标识有“天子娱动漫”字样的建筑物内。冀鸣在上述地点购买了钓鱼机一件，支付货款后，获得收据、订货合同书各一张。结束购买后，公证人员对店铺及周围环境进行拍照。后将上述所获物品及票据带回公证处拍照并封存。据此公证处出具（2019）粤广南粤第10174号公证书。该公证书所附收据载明“今收到张小伟豪华6人钓鱼机全款12800元”等内容，并加盖广州市天子娱电子科技有限公司公章。天子娱公司对上述公证书真实性、合法性无异议、关联性不认可，天子娱公司在出售该设备时并不知情可能侵权，出售一台设备没有获得非法利益。除上述公证书外，海茂公司还向一审法院提交如下证据：1.天子娱公司的广告宣传册，其内容载明：天子娱公司声称“广州市天子娱电子科技有限公司是一家集研发、生产、销售于一体的游艺设备厂家、主研产品有“空中霸王、萌萌虎”等自主研发产品等信息介绍，拟证明天子娱公司以营利为目的，未经海茂公司授权，销售与案涉专利产品高度相似的侵权产品“豪华6人钓鱼机”，获取巨额非法利益的事实；2.海茂公司案涉专利产品销售合同，拟证明海茂公司案涉专利产品市场影响力极大，抢占了海茂公司的市场份额；3.天子娱公司工作人员微信大量销售被诉产品的微信截图，显示微信名为“ＡＡＡ天子娱134××××****小梁”在其朋友圈发布“海茂钓鱼机真漂亮”的文字内容（该份证据均为打印件）。天子娱公司质证认为对宣传册真实性、合法性、关联性不予认可，该宣传册并非天子娱公司印发，且海茂公司在一审庭审过程中对该证据的来源表述前后矛盾，先是陈述该证据系公证员公证采购时取得，经询问为何不在公证书记载时改口陈述该证据系购买涉案设备前取得，但未能陈述具体来源并举证证明，天子娱公司未印发该宣传册，且天子娱公司与海茂公司在购买涉案设备前并不相识，也不存在任何往来，不可能存在向其派发任何销售宣传资料的行为，对微信截图真实性、合法性、关联性不予确认，该份证据没有显示形成时间，来源不明，而且上面的图案无法看清楚。一审当庭拆封公证购买的被诉产品实物（如本判决书附件二所示），内有游艺机一台，将被诉产品与海茂公司专利授权公告图片进行比对，海茂公司认为两者构成近似，区别点在于机箱及机身所贴的贴画不同，操作杆的贴画不同。天子娱公司则认为两者不相同也不近似，理由如下：1.被诉产品没有深海派对明显的图案，在机箱的侧面都有圆环，涉案专利没有；2.被诉产品的甩缸器旁边有按钮，涉案专利没有；3.被诉产品的甩缸器有图案，涉案专利没有。天子娱公司为证明被诉产品具有合法来源，向一审法院提供了如下证据：1.广东省广州市南方公证处出具的（2019）粤广南方第052820号公证书，聊天记录显示天子娱公司的法定代表人魏营与“蒋豪（微信号：×××）”的聊天，2019年6月11日，魏营发送文字给蒋豪“搞一台先、退彩票的、啥时间给我”，蒋豪回复“明天”；2019年6月20日，魏营向蒋豪微信转账2600元；2.广东省广州市南方公证书出具的（2019）粤广南方第053164号公证书，聊天记录显示天子娱电子科技采购（微信账号为×××）与ＪＨ华鑫的聊天，2019年4月17日，天子娱电子科技采购发送文字给ＪＨ华鑫“这个是别人的专版吗，机箱六人”，ＪＨ华鑫回应“不是，可以卖”，ＪＨ华鑫发送微信二维码收款码图片给天子娱电子科技采购支付；2019年4月17日，天子娱电子科技采购发送文字给ＪＨ华鑫“老板钓鱼机箱今天可以送吗”，ＪＨ华鑫回应“可以、联系电话”以及ＪＨ华鑫朋友圈发布相关不同款式产品图片。海茂公司质证认为对证据1-2的真实性、合法性无异议、关联性不认可，天子娱公司仅与第三人的聊天记录不能证明其所售卖的豪华六人钓鱼机不侵犯海茂公司的外观专利，天子娱公司提供的证据不能证明该侵权产品的设计属于现有设计，或该侵权产品有合法来源，不属于法定不构成侵权的豁免情形，其次，侵权行为的认定与天子娱公司是否有主观故意没有关联性。即使第三方有单方承诺也与天子娱公司侵权行为的认定没有关系。不能免除天子娱公司的侵权责任。天子娱公司证据显示的第三人名称不同一，海茂公司无法确认天子娱公司证据中第三人的主体身份，故与本案没有关联性。天子娱公司证据2的第16、17页，可以显示侵权产品与海茂公司专利存在外观相似，天子娱公司提供的两份公证书在其2019年4月及6月份均分别向第三方购买了侵权产品。（证据1的14-16、证据2的16-20页）可以显示天子娱公司一直强调向第三人只购买了一台设备并非事实，其侵权行为是长期且连续。天子娱公司证据2第10页的通讯的人就是海茂公司补充证据的微信截图中的天子娱公司工作人员。海茂公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或天子娱公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定天子娱公司赔偿的金额。对于合理费用的支出，海茂公司提供收款收据一张，金额12800元，公证费发票一张，金额5000元，民事委托代理合同及律师费发票，金额10000元，专利评价报告代理费及官费3400元。天子娱公司质证对民事委托合同、律师费发票真实性不予确认，合法性、关联性不予确认。该合同的签订时间2019年4月19日，而天子娱公司向第三方购买的外壳时间是2019年4月17日，与本案无关，对专利代理协议真实性、合法性不予确认、合同没有签署时间，关联性不确认，专利代理协议和追究天子娱公司侵权责任并不相关，对海茂公司提交的增值税发票和普通发票真实性、合法性无异议、关联性不认可，该票据没有载明服务内容与本案有关。另查明，天子娱公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2016年6月29日，核准日期为2016年6月29日，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；电子元件及组件制造；电子产品批发；动漫及衍生产品设计服务。一审法院认为，海茂公司是名称为“游艺机（深海派对）”，专利号为ＺＬ20153045××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利持续缴纳年费，其专利权应受法律保护。任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。关于涉案被诉产品是否为天子娱公司制造、销售、许诺销售的问题。本案中，海茂公司在天子娱公司的经营场所公证购买到被诉产品，天子娱公司亦承认被诉产品系其销售，故一审法院认定天子娱公司销售了被诉产品。海茂公司主张天子娱公司还存在制造被诉产品的行为，海茂公司主张以宣传册中天子娱公司声称有生产能力等介绍为由，一审法院认为，该宣传册仅为海茂公司单方面制作且未经公证，结合现有证据，海茂公司未进一步举证证实天子娱公司实施了制造被诉产品，被诉产品上的信息亦未显示制造商为天子娱公司，故一审法院对该主张不予支持。对于海茂公司主张天子娱公司有许诺销售的行为，根据法律的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。而海茂公司的现有证据未能证明天子娱公司存在上述行为，故海茂公司的上述主张，依据不足，一审法院不予支持。关于被诉产品是否落入海茂公司专利权保护范围的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，涉案专利与被诉产品均为游艺机，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。二者相比较可知，主要相同点为：机箱整体形状均系长方体，均由立体矩形机体、机箱的四角为鲨鱼头设计和圆筒形造型操作器三部分组成。主要区别点有：一、机箱上的两边贴图图案不同，被诉产品两边左上角图案为小熊，而涉案专利的图案为深海派对字样的图案；二、从主视图及左右两侧观察被诉产品的机箱下方均有圆环，而涉案专利没有；三、被诉产品的机箱上方操作器的旁边有一按钮，而涉案专利没有。一审法院认为，根据本外观设计最能表明设计要点为立体图，对于该类产品，鲨鱼头的设计对于整体视觉效果的影响最为显著；其他的贴图、个别标识的设计属于细微的差别，对整体视觉效果影响甚小。基于两者拥有相同外观的形状及基本一致的轮廓形状，上述区别难以对整体视觉效果产生实质性影响。据此，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察、综合判断，应认定两者构成近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于天子娱公司所提的合法来源抗辩是否成立的问题。依照《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，天子娱公司主张合法来源抗辩，认为被诉产品来源于案外人蒋日升。为此天子娱公司提交的证据仅为微信聊天记录。首先，结合现有证据，从形式上反映确实产生该笔交易，但天子娱公司未能提交案外人相关的主体信息，现有证据无法指向聊天记录中的JH华鑫即为蒋日升，一审庭审中，经一审法院释明后，天子娱公司仍未进一步提交证据予以佐证，根据举证证明责任的规定，天子娱公司应承担不利的举证责任；其次，聊天记录中并未清晰反映有被诉产品的图片，无法证实被诉产品与上述交易的产品具有唯一对应性，故不能达到天子娱公司的证明目的。综上，天子娱公司提供的证据尚不能形成证据链，一审法院对天子娱公司的该项抗辩意见不予采纳。天子娱公司向一审法院申请追加蒋日升为本案的被告，一审法院认为认定合法来源抗辩成立的要件仍应基于法律的规定，即天子娱公司应提供案外人的主体信息及符合交易习惯的相关证据对其主张加以证明，例如送货单、发票等，结合现有证据，无法证实被诉产品来源于案外人蒋日升，本案对天子娱公司申请追加蒋日升的申请亦不予同意。天子娱公司未经专利权人的许可，销售被诉产品，侵犯了海茂公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。海茂公司要求天子娱公司立即停止销售侵犯案涉专利权的侵权产品，并赔偿海茂公司的损失，于法有据，一审法院予以支持。对于海茂公司主张天子娱公司销毁库存侵权产品和半成品产品的诉求，由于海茂公司提交的证据不足以证明天子娱公司存在上述行为，故一审法院对上述请求不予支持。关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，海茂公司未能提供证据证明海茂公司因侵权受到实际损失或者天子娱公司侵权获利的具体数额，一审法院综合考量涉案专利权的类型、天子娱公司侵权行为的性质与情节并考虑游艺机的外观对消费者选择该类产品存在重大影响及海茂公司购买产品的费用、公证费用、聘请律师出庭等合理开支因素，一审法院酌定天子娱公司赔偿海茂公司经济损失80000元及合理开支20000元。海茂公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于海茂公司的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由原、被告负担。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定,判决:一、天子娱公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害海茂公司专利号为ＺＬ20153045××××.4、名称为游艺机（深海派对）的外观设计专利权产品的行为；二、天子娱公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿海茂公司经济损失80000元；三、天子娱公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿海茂公司合理开支20000元；四、驳回海茂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4767元，由海茂公司负担1191元，天子娱公司负担3576元。（经海茂公司同意，天子娱公司需负担的诉讼费部分由其迳付海茂公司，一审法院不再另行退收）。二审诉讼中，海茂公司向本院提交了以下新证据：证据1.国家知识产权局专利缴费票据（NO.0012999407），其内容显示海茂公司于2020年4月17日缴纳了专利申请号为2015304595524的外观设计专利年费；证据2.专利费用缴纳情况截图，来源于中国专利审查信息网站，该截图显示海茂公司于2020年4月17日缴纳了外观设计专利第6年年费，票据号码0012999407。拟证明海茂公司已足额交纳了2020年专利费用，本案专利合法有效。证据3.（2018）粤民终1561号民事判决，拟证明本院作出的在先判决对专利权人主张的合理费用予以全额支持，对本案有重要的参考作用。天子娱公司质证称：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但不确认其关联性，即便在先判决对本案具有参考意义，赔偿数额的确定应根据本案情况进行衡量，而不能依照在先判决的赔偿金额进行确定。本院认为：证据1、2的内容相互印证，且经天子娱公司质证对其三性予以确认，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；证据3为本院作出的在先生效判决，本院对其真实性予以采信，但该判决所涉事实与本案不同，本院对其关联性不予确信。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉产品是否落入本案专利的保护范围；2.天子娱公司是否实施了许诺销售行为，以及是否存在库存侵权成品、半成品；3.天子娱公司的合法来源抗辩是否成立；4.一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉产品是否落入本案专利的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”本案中，被诉产品与本案专利均为游艺机，属于同类产品。将被诉产品与本案专利进行比对，二者整体均为不规则的长方体，均由长方体机箱、位于机箱四个角的鲨鱼头装饰及圆柱体操作器等部分构成；二者的机箱顶端中间均为一个长方形平台，机箱的左右两侧均各有两个凸起的矩形平面，前后两侧均各有一个凸起的矩形平面，该等矩形平面的右上角均设有投币孔；二者每个凸起的矩形平面顶端均各设有一个圆柱体形状的操作器，操作器右端均设有柱状手柄；二者机箱上方的四个角均设有一个脸朝外的鲨鱼头装饰，鲨鱼头的造型均为尖鼻、龇牙、眼球略突起。二者之间的区别主要在于：1.机箱四周的矩形平面上的图案有所不同，被诉产品在平面左上角设有小熊图案，而本案专利在平面正中设置了“深海派对”字样及图案；2.被诉产品的矩形平面下部均设有一个圆环，而本案专利在相应位置无法该圆环装饰；3.被诉产品的操作器旁边有一个按钮，而本案专利在相应位置未设置按钮。对此本院认为，被诉产品与本案专利在整体形状、构成部分、及各部分的具体形状均相同，尤其是机箱四个角均各设有一个外观相同的鲨鱼头装饰，该等相同部分对整体视觉效果更具有显著影响。而二者矩形平面上的图案、圆环装饰以及操作器旁是否设置按钮等区别，较产品的整体而言均属于局部细微差异，不能对整体视觉效果产生显著影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉产品与本案专利构成近似，落入本案专利的保护范围。天子娱公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于天子娱公司是否实施了许诺销售行为以及是否存在库存侵权成品、半成品的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，海茂公司以其一审提交的天子娱公司宣传册主张天子娱公司存在许诺销售行为，但该宣传册的来源不明，真实性无法确定，天子娱公司对其真实性亦不予确认，故本院对该证据不予采信。海茂公司以其一审提交的微信朋友圈截图主张天子娱公司存在库存侵权成品、半成品，但该截图仅为打印件，海茂公司也未能提供原始载体供核对，故本院对该证据的真实性不予采信。综上，海茂公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果，本院对海茂公司的该项上诉主张不予支持。三、关于天子娱公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述法律和司法解释的规定，在审查销售者主张的合法来源抗辩是否成立的过程中，应充分考虑产品来源是否规范、合法，销售者主观上是否尽到了审慎注意义务等等。本案中，天子娱公司以其一审提交的经公证的微信聊天记录主张被诉产品来源于案外人蒋日升。对此本院认为，首先，该微信聊天记录仅能体现微信用户“天子娱电子科技采购”于2019年4月17日向微信用户“ＪＨ华鑫”（微信号×××）采购产品“机箱六人”，并通过二维码向“ＪＨ华鑫”支付2600元款项。但是，该微信聊天记录未能显示微信用户“ＪＨ华鑫”的身份信息，天子娱公司亦未能提交证据证明“ＪＨ华鑫”的真实身份。因此，天子娱公司提交的证据不足以证明被诉产品来源于蒋日升。其次，微信用户“ＪＨ华鑫”的真实身份不明，天子娱公司亦未对其经营资质进行审核，故对于来源于“ＪＨ华鑫”的被诉产品，天子娱公司理应更加审慎地审核其是否侵犯他人专利权。而天子娱公司以2600元的低价向微信用户“ＪＨ华鑫”购进被诉产品，再以12800元的高价售出，足以说明天子娱公司对市场上相同产品的售价具有一定程度的了解，对价格显著低于正常市场价格的游艺机产品有可能是未经授权的产品应当有清醒的认识。因此，天子娱公司未能尽到合理的注意义务，主观上具有过错，不属于善意的销售者。综上，天子娱公司的合法来源抗辩不符合法律规定的主观要件与客观要件，本院不予支持。四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，海茂公司因侵权行为所受到的实际损失及天子娱公司的侵权获利均难以确定，亦没有可供参照的专利许可使用费，一审法院综合考量本案专利权的类型、天子娱公司侵权行为的性质与情节、游艺机的外观对消费者选择该类产品存在重大影响以及海茂公司购买被诉产品的费用、公证费用、聘请律师出庭等合理开支因素，酌定天子娱公司赔偿海茂公司经济损失80000元及合理开支20000元，并无不当，本院予以维持。海茂公司主张该赔偿数额过低，天子娱公司主张该赔偿数额过高，但均未能提交证据予以证实，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人海茂公司、天子娱公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5224元，由上诉人广州市海茂动漫科技有限公司负担2924元，上诉人广州市天子娱电子科技有限公司负担2300元。广州市海茂动漫科技有限公司已向本院预交二审案件受理费4768元，其多预交的1844元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  喻 洁审判员  郑英豪二〇二〇年十二月十八日法官助理王雪书记员卢盛锐附件一：专利授权公告图片附件二：被诉产品图片主视图左视图立体图