浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终688号 上诉人（原审原告）洪忠东，男，1968年4月26日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人谢红华，浙江钱王律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市临安区龙岗镇人民政府，住所地杭州市临安区龙岗镇汤家湾村。 法定代表人范斌，镇长。 委托诉讼代理人周密礼，浙江满江红律师事务所律师。 上诉人洪忠东因诉杭州市临安区龙岗镇人民政府（以下简称龙岗镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙岗镇政府于2019年10月15日对洪忠东所有的位于杭州市临安区××镇××村的三处附房进行强制拆除。 原审原告洪忠东诉至原审法院，请求：1、确认龙岗镇政府在2019年10月15日拆除洪忠东位于杭州市临安区××镇××村××组××号××号××房及牛栏的行政行为违法，并判令龙岗镇政府赔偿洪忠东损失10万元；2、本案诉讼费由龙岗镇政府承担。 原审法院经审理查明，洪忠东系杭州市临安区××镇××村村民，1989年12月15日申请农村私人建房审批，经审批准予使用荒山50平方米建造附房，后洪忠东实际建成占地面积为33.75平方米的猪栏一间和20.25平方米的厨房一间。在上述附房南侧，洪忠东有36.66平方米厨房和46.41平方米楼房各一间。另洪忠东拥有15.96平方米的牛栏一间。1990年8月5日，洪忠东申请土地登记，经核定登记面积为137.1平方米，其中住房46.4平方米、附房90.7平方米，另牛栏申请登记为15.96平方米。后洪忠东未经审批拆除两间厨房和部分猪栏新建三间三层楼房。2016年12月9日，洪忠东与洪贵生签订《赠予协议书》，协议约定洪贵生原有老房子楼房46.4平方米，厨房20.7平方米，永久赠送给洪忠东。2019年9月15日，杭州市临安区灾后重建工作领导小组办公室下发《龙岗岛石灾后重建治危拆违攻坚行动方案》，要求对“一户多宅”、“一户多附”等进行拆除。2019年10月12日，龙岗镇政府向洪忠东发送《限期拆除通知书》，责令洪忠东于2019年10月14日前拆除三处附房。2019年10月15日，龙岗镇政府对洪忠东的三处附房（保留的部分猪栏、牛栏和洪贵生赠与的厨房）进行了强制拆除。2019年12月11日，洪忠东诉至原审法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，龙岗镇政府以“一户多附”为由对案涉房屋实施强制拆除不符合上述法律规定，故应确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该条规定，国家赔偿的前提条件是造成损害的系合法权益。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。2019年受台风“利奇马”影响，临安区龙岗、岛石两个镇损失惨重，而违法建筑和危旧房屋在灾害中存在重大安全隐患。在此背景下，杭州市临安区灾后重建工作领导小组办公室下发了《龙岗岛石灾后重建治危拆违攻坚行动方案》，要求坚持治危房、拆违建并重，对“一户多宅”、“一户多附”等进行拆除。本案中，龙岗镇政府在实施强制拆除前，洪忠东共有住房二处、附房三处。其中一处系洪忠东未经审批擅自拆除两间厨房和部分猪栏新建成的三间三层住房，洪忠东的三间三层住房至今未办理审批和登记手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，应予以改正。按照《临安区加强农房建设管理实施细则（试行）》第四条的规定，即便按照审批人口为4人及以上标准计算，享受宅基地占地面积（包括附属用房等）不超过140平方米，洪忠东亦应当自行拆除140平方米以外的其他房屋，洪忠东现有的两处住房面积已超过上述标准，三处附房属于其补办审批和登记手续前应当自行拆除的建筑，故均不能认定系其合法权益予以赔偿。从另一方面讲，如人民法院在审理此类案件中判决行政机关予以赔偿，一定程度上等于肯定了洪忠东的未批重建行为，而否定了行政机关作出了符合比例原则的行政行为，这有悖于相关行政法律的立法精神。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认龙岗镇政府于2019年10月15日强行拆除洪忠东位于杭州市临安区××镇××村房屋的行政行为违法。二、驳回洪忠东其他诉讼请求。原审案件受理费50元，由龙岗镇政府负担。 洪忠东不服原审判决，上诉称，一、本案所涉上诉人的三处附房均系合法建设和取得，系上诉人的合法财产。具体为：1990年前，上诉人经合法审批，在上诉人住地北侧建造了附房50平方米，其中猪栏30平方米，厨房20平方米。（后在上世纪90年代，上诉人因自身建设原因，己拆除了该北侧附房中的厨房及一小部分猪栏，故北侧附房中的猪栏是还有20平方米。）另因历史沿革，上诉人合法取得了在上诉人住地西南侧大约100米的牛栏一间，面积为16平方米。2016年12月9日，上诉人因与其兄弟洪贵生协议，又取得了原来属于兄弟洪贵生合法享有的位于相见村赵建组12号南侧的厨房一间（该房与上诉人是相连的，都是上诉人父母很早前建造的，也正因此上诉人兄弟洪贵生才赠与了上诉人），面积20平方米。二、被上诉人及原审判决适用法律严重错误。上诉人合法享有的上述三处附房己历30年之久，被上诉人现依据现行法律法规《农村宅基地管理办法》《浙江省违法建筑处置规定》《临安市人民政府办公室关于印发临安市集体土地违法建筑处置意见的通知》《中华人民共和国城乡规划法》《龙岗岛石灾后重建治危拆违攻坚行动方案》《临安区加强农房建设管理实施细则（试行)》等规定，以一户多宅、一户多附为由强行拆除上诉人的该三处附房，原审判决也并据此予以支持，是严重的适用法律错误，是严重的违法行为。即使按照现时农村建设要求，确实需要拆除上诉人的该三处附房，也应与上诉人协商，作出合理合法的补偿或赔偿，再行拆除。这才是合理合法的行政行为和法律行为。三、上诉人诉请行政赔偿有充分的事实和法律依据。基于上述一、二两点意见，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第47条的规定，上诉人诉请的赔偿数额是应予确定和支持的。综上，请求：一、撤销原审判决，并判决支持上诉人的诉讼请求；二、本案原审、终审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人龙岗镇政府未向本院提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，龙岗镇政府强制拆除案涉房屋的程序不符合《中华人民共和国行政强制法》相关规定，原审法院确认被诉强制拆除行为违法，本院对此予以确认。 《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。”该办法第三十六条第一款规定了农村村民建造住宅用地的审批机关及程序，第三款规定了属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除。本案中，根据查明的事实，上诉人未经审批新建三间三层楼房，该行为属于应予改正的行为。龙岗镇政府根据治理危房的行政目的，以及上诉人家庭目前居住在未批建房屋的实际情况，将案涉三处附房予以拆除，具有合理性。原审法院驳回上诉人的赔偿请求，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人洪忠东负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 廖珍珠 二〇二〇年十二月三日 书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。