安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再60号 上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽省先河制冷设备有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区合作化南路**。 法定代表人：黄邦兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾海清，江苏雅言律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥天鹅制冷科技有限公司，，住所地安徽省合肥市包河工业区天津路** 法定代表人：刘义友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人安徽省先河制冷设备有限公司（下称先河公司）与上诉人合肥天鹅制冷科技有限公司（下称天鹅公司）联营合同纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院于2012年12月15日作出（2012）合民三初字第00070号民事判决，先河公司、天鹅公司均不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月24日作出（2013）皖民三终字第00059号民事裁定，撤销安徽省合肥市中级人民法院一审判决，发回重审。安徽省合肥市中级人民法院重审后于2014年11月12日作出（2014）合民三初字第00072号民事判决。先河公司、天鹅公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2016年10月28日作出（2015）皖民三终字第00056号民事判决。先河公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年9月12日作出（2017）最高法民申2007号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年4月15日作出（2018）皖民再78号民事裁定，撤销本院（2015）皖民三终字第00056号民事判决及安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00072号民事判决，本案发回安徽省合肥市中级人民法院重审。安徽省合肥市中级人民法院于2019年12月23日作出(2019)皖01民初1538号民事判决，先河公司、天鹅公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人先河公司的法定代表人黄邦兴及其委托诉讼代理人顾海清，上诉人天鹅公司的委托诉讼代理人孟兰凯、雷云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 先河公司上诉请求:一、依法改判天鹅公司支付先河公司各项损失共计11283868.77元(包括账面亏损10466804.77元、房屋租金517064元及本案延期所造成的违约金、双倍返还订货违约金30万元);二、依法改判天鹅公司不得生产、销售由先河公司提供技术的复合源产品[内含空气源、水/地源复合产品系列产品]、户式中央空调热水一体机(三用机)等系列产品;三、判令天鹅公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:（1）对于一审法院认定的事实，包括本案争议所涉法律关系的性质和分类、先河公司向天鹅公司提供了具有批生产能力的案涉技术、信赖利益损失的内容及金额、天鹅公司违约情况与客观事实相符,先河公司予以认可。（2）先河公司对于一审所作的赔偿金额有异议，基于上述事实,可以认定先河公司毫无违约现象,而天鹅公司构成根本违约，同时一审也认定信赖利益的范围及数额(包括账面亏损10466804.77元、房屋租金517064元)，作为违约方的天鹅公司应当对此损失予以全部赔偿，才符合合同法规定。（3）对于天鹅公司不得生产、销售由其提供技术的复合源产品(含空气源、水/地源系列产品)、户式中央空调热水一体机(三用机)系列产品。一审判决已经认定该技术属于先河公司所有，理所当然源于该技术所开发、生产、销售的产品必须得到先河公司许可。天鹅公司从不懂热泵技术到双方合作过程中发现热泵产品在市场中巨大商机和持续发展的潜力，不顾双方协议的明确规定，多次与其争夺产品范围和产品销售市场，并以空气源热泵等同类产品低价倾销扰乱市场价格，使得双方协议无法继续履行。综上，请求二审法院能够本着保护民企业合法权益，依法改判支持先河公司的上诉请求。 天鹅公司辩称，天鹅公司不认可先河公司的上诉请求和理由，具体答辩意见将在天鹅公司的上诉请求和理由中进行陈述。 天鹅公司上诉请求：一、依法撤销安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1538号民事判决，驳回先河公司的全部诉讼请求,支持天鹅公司的全部反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由先河公司承担。事实与理由：（1）一审判决未将天鹅公司此前已经支付的2899301.5元予以扣减，属于事实认定错误。（2）《审计报告》是先河公司单方委托的，审计机构既不肯出庭作证，也不同意在诉讼中使用，一审判决采信该《审计报告》严重违法；且该《审计报告》还存在恶意调账行为,不具真实性。（3）先河公司自认有完整的材料，天鹅公司可以重新申请鉴定。但一审法院却称先河公司账目下落不明，不同意天鹅公司申请鉴定，程序违法。（4）一审判决仅以两个项目没有取证就认定天鹅公司根本违约缺乏依据。先河公司既没有提供有市场竞争力的技术，也没有完成销售任务，先河公司才是违约方，天鹅公司没有违约。先河公司主张七个项目需要取证,一审判决仅以其中两个项目没有办理3C认证就认为天鹅公司根本违约实在过于牵强。合作期间，先河公司没有提供有竞争力的技术,也没有完成销售任务，这才是导致合同终止的真正原因。（5）框架合同合法有效，先河公司没有信赖利益损失。《审计报告》不能反映先河公司亏损的具体构成和因果关系，将《审计报告》作为损失计算依据是错误的。（6）《订货协议》项下，天鹅公司同样没有违约。《订货协议》因不具备标的、价格和数量条款而不成立。该30万元不是《订货协议》项下的定金，而是备用金。《订货协议》不存在违约情形，先河公司也没有产生损失,天鹅公司不应返还定金。 先河公司辩称，（一）关于此前已经支付的2899301.5元应否予以扣减的问题。该款在先前的判决中明确是天鹅公司向先河公司支付的预期合同利益，本次再审所针对的是最高人民法院裁定明确的漏审部分。因此，该费用与一审判决是两个项目。（二）《审计报告》程序合法并且已经依法生效。根据一审所认定的事实，2012年先河公司和天鹅公司第一次诉讼期间，法庭要求双方进行审计，当时的主审法官就审计进行了协调，天鹅公司明确拒绝，在此情况下法庭建议先河公司进行审计，先河公司所找的安徽大成会计师事务所是一家合法成立的机构具有审计资格，并且依法作出了具有法律效力的《审计报告》，该报告在漫长的诉讼期间天鹅公司只是口头上不予认可，从未提供证据证明该报告的无效也没有申请进行重新鉴定。因此，该《审计报告》依法有效。天鹅公司刚才所提供的若干数据等材料，先河公司认为其并不是专业的机构所作出的判断，不具有客观真实性，并且因为时效的问题，天鹅公司对该《审计报告》的异议不能成立。（三）天鹅公司认为先河公司没有完成销售任务，在之前明确认定的事实是天鹅公司未向先河公司交货；天鹅公司没有完成约定的认证，这才是销售任务没有进行下去的原因。天鹅公司认证的七个产品中的五个系天鹅公司本身的产品，不是和先河公司合作的内容，而恰恰就是与先河公司合作的两个产品，天鹅公司以认证费用过高而不去进行认证，充分说明天鹅公司从主观客观上的违约性，并构成了根本违约。 先河公司向一审法院起诉请求：1、解除先河公司与天鹅公司2008年5月20日签订的《合作协议》；2、天鹅公司不得生产、销售由先河公司提供技术的复合源产品[含空气源、水/地源（150KW以下）系列产品]、户式中央空调热水一体机（三用机）系列产品；3、天鹅公司赔偿因其违约行为给先河公司造成的经济损失11283868.77元（包括账面亏损10466804.77元、房屋租金517064元、双倍返还违约金30万元）；4、天鹅公司承担本案诉讼费用。 天鹅公司向一审法院提出反诉请求：判令先河公司向天鹅公司承担违约责任，赔偿天鹅公司经济损失538693.10元。 一审法院认定事实：霍山县兴邦工贸有限责任公司（简称兴邦公司）于1998年6月10日在安徽省霍山县成立，法定代表人是黄邦兴。安徽江淮航空供氧制冷设备有限公司（简称江航公司）于2002年5月18日在安徽省合肥市成立，2011年12月9日，江航公司注销。天鹅公司于2004年6月1日在安徽省合肥市成立，至2008年5月22日，江航公司成为天鹅公司的唯一股东。 2006年8月22日，江航公司与兴邦公司签订《协议书》一份，约定：兴邦公司在合肥注册新公司，并以新公司的名义再与江航公司签订内容一致的新合同。兴邦公司提供新型空调热水器等制冷制热实用新技术，并由兴邦公司以天鹅商标和江航公司的名义，负责新产品的试样、送检和认证，江航公司予以配合。合作期限暂定为2006年9月1日至2009年8月31日。兴邦公司对技术拥有所有权，承担产品推广、销售、售后服务职责，拥有新产品在全国的总经销权。江航公司按兴邦公司订单组织生产，兴邦公司负责包销；订单涉及产品价格、付款方式、质量、交付期等由具体商务合同形式确定。江航公司不能履行订单的，兴邦公司有权另行选择其它企业加工，但需经江航公司事前认可，并由江航公司同第三方签订委托加工协议。兴邦公司在合作期限内自主经营，自负盈亏；一切经营活动均独立承担法律责任。协议还对产品的售后服务、保密义务、生产管理等事项进行了约定。 2007年1月11日，先河公司在合肥市注册成立，经营范围：制冷设备、热泵加温保温设备、热泵干燥设备、空调研发、生产、销售，中央空调工程研发、设计、安装、调试、维修及技术咨询，家用电器销售，法定代表人是黄邦兴。 2008年5月20日，天鹅公司与先河公司签订《合作协议》一份，约定：天鹅公司负责复合源中央空调热水一体机（制冷量不限）、户式中央空调热水一体机（制冷量26KW以下）系列热泵新技术产品的生产装配，先河公司负责对以上产品的技术开发和全国总经销；天鹅公司五年不得从事合作范围内产品的开发，不得自行生产销售和许可第三人生产销售；先河公司委托天鹅公司生产装配的产品必须具备批生产条件；天鹅公司向先河公司领取图纸必须签字。先河公司向天鹅公司定货时必须向天鹅公司首付货款20%，提货时全额付款，具体交付周期按双方签订的商务合同约定执行。先河公司在销售过程中，应服从天鹅公司营销管理；总经销范围外的产品销售按经销商政策执行；先河公司产品销售，可以天鹅公司名义直接签约；如先河公司在2008年能完成不含税销售收入500万元以上，天鹅公司搬迁到新厂区后，视办公场地情况，考虑解决先河公司适当办公场所；在销售过程中如有工程设计、施工，先河公司自主进行，并承担相应的经济、法律责任。合同期限为五年。协议还对产品的生产销售、售后服务、新品研发、技术成果归属、保密事项、价格结算等进行了约定。 2009年9月25日，天鹅公司（甲方）与先河公司（乙方）签订《补充代理协议》，约定：成立“中央空调热水营销中心”，由天鹅公司统一领导，先河公司统一产品销售和市场管理；天鹅公司中央空调业务包括中央空调及末端产品销售、热泵热水机组销售和空调工程安装三块，同归中央空调事业部管理；确认2008年5月20日《合作协议》继续有效。先河公司国内独家代理天鹅公司生产的空气源、水源、地、地源等热泵热水机组机150KW以下），以及天鹅公司延伸开发的属中央空调事业部业务范围内的热泵热水产品。先河公司可用天鹅公司名义对外销售协议规定的代理产品，天鹅公司给予先河公司类似天鹅公司内部部门的服务支持。到2010年12月31日，先河公司为天鹅公司实现回款2200万元。先河公司销售的产品每次以合同形式确定，首付合同总价20%，提货时全额付清。先河公司销售中产生的各种费用自理、自负盈亏。合同期限至2010年12月31日，此后合同按条件顺延或终止。天鹅公司不得自行或交由第三方销售先河公司代理产品，否则应承担销售额100%的违约金，先河公司有扰乱天鹅公司市场等行为的，应承担销售额100%的违约金。补充协议还对双方之间的其他合作事项管理、财务结算、知识产权等事项进行了约定。 2007年3月至2010年7月，先河公司、天鹅公司双方或一方先后实施了系列合作行为或与合作相关的行为： 1、2007年3月24日，先河公司与天鹅公司签订《HLRS-150水加温、保温和恒温系统试制协议》，约定：双方合作在天鹅公司试生产和验收HLRS-150水加温、保温和恒温系统首台样机，先河公司提供原材料清单和产品生产图纸资料，天鹅公司负责原材料采购和产品生产，生产装配周期不超过一个月。 2、2008年3月11日，天鹅公司中央空调事业部向该公司企划经理部及公司原总经理金从卓提交一份《报告》，称：先河公司向天鹅公司推荐的户式中央空调热水一体机和复合源模块中央空调热水一体机，在节能环保方面优势明显，如能在市场中突破，会带来较好经济和社会效益。先河公司已有一定技术准备，有的产品已进入市场，但作为正规的产品需要有成熟的技术、完整的图纸和严格的测试评审。报告建议天鹅公司及时确定是否开发，如同意开发，先河公司先期和中央空调事业部签订订单，并协助产品开发部尽快开发生产并投放市场。目前开发的产品为户式中央空调热水一体机XH-LRSL-13.5、XH-LRSN-7.5，复合源模块中央空调热水一体机HLRS17、HLRS20、HLRS28。时任天鹅公司总经理的金从卓批示同意开发。 3、2008年4月9日，先河公司法定代表人黄邦兴、天鹅公司徐文增、梁修财、朱总等人召开合作协调会。朱总最后发言称：“终告：合作不谈知识产权，先河提出的产品都不是新技术。”黄邦兴等与会人员均在会议记录上签名。 4、2008年6月、7月、8月、10月、12月，天鹅公司先后从先河公司领取技术资料，包括：3.5匹、6匹热泵热水器原理图及材料清单，单台浴池保温废水源热泵原理图及配置表[HLRS41-S（12匹）、HLRS35-S（10匹）、HLRS20-S（6匹）]，加温保温风源热水机组原理图及配制[HLRS45.5-F（15匹）、HLRS25.8-F（7.5匹）]，2匹风冷热泵原理图（氟）及配制表，2匹空调热水一体机（水）原理图及配制表，浴池保温废水源热泵制造成本综合表，HLRS28.5、HLRS45.5加温保温风源热水机组成本综合表，2匹空调热水一体机组成本总表等。天鹅公司开发部员工梅世国在先河公司技术资料领取登记表上签名。 5、2008年8月6日，2009年4月15日、4月18日、5月8日，先河公司陆续在《江淮晨报》、《新安晚报》上以新闻报道或商业广告的形式，宣传“天鹅”牌复合源模块热泵机组等产品。 6、2008年8月29日，先河公司向天鹅公司提交《关于计划召开09年度天鹅中央空调系列新产品展示暨经销商订货会的报告》，天鹅公司原总经理金从卓批示：“具体策划案及费用由中央空调事业部主导，公司批准。” 7、2009年9月30日，天鹅公司作出司人[2009]97号《关于在中央空调事业部属内设立三个公司二级行政机构的通知》文件，决定在天鹅公司中央空调事业部内设立中央空调营销中心、热泵热水营销中心和空调安装工程中心，其中热泵热水营销中心负责热泵热水产品的市场开发和销售。 8、2010年1月27日，先河公司、天鹅公司热泵热水营销中心共同向天鹅公司提交《报告》，要求印制一批关于天鹅家用中央空调热水机、复合源热泵等产品的宣传资料。天鹅公司中央空调事业部部长梁修财签字同意。2010年4月21日，天鹅公司热泵热水营销中心作出《天鹅中央空调热水营销中心推广费用计划书》，其中计划印制复合源热泵热水机组等六类产品宣传资料，合计费用17.95万元。同日，天鹅公司副总经理汪长江签字同意。 9、2010年4月29日，天鹅公司就中央空调热泵热水营销中心推广产品的界定及宣传材料的印制等问题召开会议，根据会议纪要记载，会议确定市场推广暂定四个系列：空气源热泵热水机组、水地源热泵热水机组、复合源热泵热水机组、户式中央空调热水一体机（三用机），对上述产品的生产许可证/3C认证情况进行了规划和确定，先河公司法定代表人黄邦兴参加了会议。会议还确定了产品的宣传品印制、OEM厂商选定等问题。 10、2010年6月5日，先河公司法定代表人黄邦兴参加天鹅公司五月份市场分析会及培训会，代表天鹅空调热泵热水营销中心汇报关于全国市场营销策划书及其他需要天鹅公司支持的事项。 11、2010年7月12日，先河公司法定代表人黄邦兴参加天鹅公司召开的天鹅公司中央空调发展研讨会，并作了关于中央空调热泵热水中心发展思路报告及建议的发言。 2008年9月至2010年5月，先河公司先后与黄山市中商商务服务有限公司等六家经销商签订了设备代理经销协议或设备销售协议：1、2008年9月17日，先河公司与黄山市中商商务服务有限公司签订《“天鹅”牌热泵新技术产品09年指定经销商协议》；2、2009年4月16日，先河公司与东莞市鸣谦空调净化有限公司签订《2009年度战略合作代理协议书》；3、2009年9月7日，天鹅公司与黄山嘉华旅游投资有限公司签订《设备购销合同》；4、2010年3月20日，先河公司与霍山县方志家电商场签订《设备购销合同》，约定：供方向需方供货，其中“3.5+3.5匹H/AC+WS17-60LEW”产品数量为260套，“3匹H/AC+WS7D-60LEW”产品为35套，价款合计8,328,950元。合同自首付款到账生效，所订货物2010年8月底全部提清，货款首付30%；5、2010年5月18日，先河公司以天鹅公司热泵热水营销中心的名义与阜阳市胜福热力冷气工程有限公司签订《2010年天鹅家用热泵机组经销协议》；6、2010年5月29日，先河公司以天鹅公司热泵热水营销中心的名义与安庆市迎江区天风冷暖设备营销中心签订《2010年天鹅商用热泵机组经销协议》。 2009年12月28日，先河公司制作了一份《家用中央空调热水一体机要货计划表》交天鹅公司，载明了产品的规格、型号及数量：七类产品（“3匹H/AC+WS7D-60LEW”、“3.5+3.5匹H/AC+WS17-60LEW”、“2匹H/AC+WS5D-60LEW”、“3.5区H/AC+WS7D-60LEW”、“5匹H/AC+WS12D-60LEW”等）合计160台。2010年1月15日，先河公司与天鹅公司签订《订货协议》，约定：先河公司向天鹅公司预定120台家用中央空调热水一体机，预付定金20万元，实际定金待双方核算后增减，提货时一次性全额付清货款。交货日期为2010年3月15日开始分批交付，3月底交清。《订货协议》并附要货计划表。同日，先河公司向天鹅公司支付定金30万元。先河公司主张称，上述六份设备代理经销协议或设备销售协议均因天鹅公司未能及时办理3C认证等原因未能实际履行下去。 2010年3月19日，天鹅公司中央空调事业部向天鹅公司提交报告，明确对于涉案先河公司代理销售的产品3C认证工作由天鹅公司负责，该报告显示有七项项目认证工作，庭审中，天鹅公司认可完成了前面的五项，而最后两项即天鹅公司和先河公司合作的产品，即先河公司代理销售的产品没有完成认证工作。天鹅公司以认证价格过高等理由为没有及时办证予以抗辩。 2011年8月18日，天鹅公司与先河公司签订《退货协议》约定：双方签订的合作代理协议，因种种原因无法履行实施，现考虑先河公司实际情况，先河公司前期支付给天鹅公司的预付款和已付款之库存产品做退货退款处理，其他事宜另行商议解决。 2011年9月29日，天鹅公司与先河公司签订《货款往来抵帐协议》约定：现经双方协商一致，天鹅公司应付先河公司的货款311089元，从先河公司应付天鹅公司的货款中扣除。 2011年9月26日，天鹅公司作出司企[2011]120号《关于调整空调热水三用机、空气能热水机及新产品产业化研究项目组的通知》文件，对空调热水三用机、空气能热水机、工商用中小型水源地源热泵热水机产品的产业化研究项目组进行调整。 2012年6月25日，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出（2012）合高新民一初字第00667号民事判决，判决解除天鹅公司与先河公司签订的《科学大道116号办公大楼F-3租赁合同》，先河公司向天鹅公司返还房屋，支付房租492442元及违约金24622元，合计517064元。 在本案第一次一审审理时[（2012）合民三初字第00070号]，法庭要求双方对先河公司的账目进行委托审计，但天鹅公司拒绝缴纳审计费用，先河公司遂单方委托安徽大成会计师事务所对其截至2012年2月29日的财务进行审计鉴定。2012年7月5日，安徽大成会计师事务所出具皖大成审字[2012]第407号《审计报告》，认定先河公司至2012年2月29日的财务状况为：流动资产512,654.11元，固定资产362,020元，流动负债478,086元，长期负债9,863,392.88元，实收资本1,000,000元。 2009年3月11日，黄邦兴、胡芃向国家知识产权局提出名称为“复合源热泵热水机组”的实用新型专利申请，2010年1月27日获授权并公告，专利号ＺＬ20092014××××.Ｘ，并获得《实用新型专利证书》，证书号为第1346235号。 一审法院认为：一、关于本案争议所涉法律关系的性质及分类。本案纠纷涉及先河公司和天鹅公司双方之间的协议先后有：兴邦公司和江航公司于2006年8月22日订立的《协议书》、先河公司和天鹅公司于2007年3月24日订立的《试制协议》、2008年5月20日订立的《合作协议》、2009年9月25日订立的《补充代理协议》等系列在后协议，以及先河公司和天鹅公司于2010年1月15日签订的《订货协议》等。其中《协议书》、《试制协议》、《合作协议》和《补充代理协议》等，前后具有关联性和承继性，且属于确定先河公司和天鹅公司联营关系的框架合同（下称涉案联营合同）；《订货协议》等属于双方实践联营的具体合同（下称《订货协议》）。上述涉案联营合同和《订货协议》，均不违反法律法规的强制性规定，合法有效。先河公司和天鹅公司均应严格依约行使各自的权利、履行各自的义务。 二、关于涉案联营合同的履行、解除及归责。（一）先河公司是否依涉案联营合同之约向天鹅公司提供了合格的具有批生产能力的涉案技术。按照涉案联营合同的约定，先河公司应向天鹅公司提供新型空调热水器等制冷制热实用新技术，以供天鹅公司按技术图纸生产。涉案技术虽然随着技术的进步和市场的需求，在称谓上先后有所不同，但最终核心技术和产品可以认定为：“复合源中央空调热水一体机”和“户式中央空调热水一体机（制冷量26KW以下）”。先河公司和天鹅公司双方为该方面技术合作，先后订立四项有关联营的协议，联营时间前后长达六年之久，作为具有空调专业技术和生产能力的厂家天鹅公司，难以想象能与没有合格技术的先河公司一方长期合作联营，况且有天鹅公司的领图员签名在先河公司领取技术图纸，有先河公司对外销售产品和签订多家经销协议等事实，连天鹅公司的内部《报告》也对先河公司的技术、产品加以赞赏，更有相关技术于2009年获得国家知识产权局颁发的“复合源热泵热水机组”的实用新型专利证书。在整个联营期间，天鹅公司也对案涉技术没有提出过质疑。本次重审天鹅公司也仅是提出先河公司没有提供有市场竞争力的技术，而非没有依约提供合格技术。凡此种种，充分证明先河公司向天鹅公司提供了具有批生产能力的案涉技术。 （二）涉案联营合同解除的时间界定。先河公司诉请解除双方于2008年5月签订的《合作协议》，意即解除双方之间的涉案联营合同关系；天鹅公司则主张双方之间的合作、代理等全部涉案联营合同关系已在2011年8月因签订《退货协议》而解除。如前所述，涉案联营合同涉及《协议书》、《试制协议》、《合作协议》和《补充代理协议》共四份协议，后因种种原因无法继续合作，双方于2011年8-9月先后签订《退货协议》和《货款往来抵帐协议》，对往来货款和产品进行清结，应当据此认定，双方之间的涉案联营合同关系也因此而解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。尽管涉案联营合同已经先河公司和天鹅公司双方合意解除，但其仍涉及守约方信赖利益损失的赔偿问题，即赔偿守约方因相信合同履行而支付的各种费用，使守约方经济状态恢复到合同签订之前的问题。本案因《退货协议》、《货款往来抵帐协议》，仅系双方就停止涉案联营合同合作，以及对预付货款、库存商品和往来账款的处理达成合意，对因涉及涉案联营合同解除所引发的信赖利益损失并未作出处理，而先河公司关于“账面亏损10466804.77元、房屋租金517064元”等诉求，即属于涉案联营合同解除所带来的信赖利益损失，故本案有必要在涉案联营合同范围内对此进一步加以审理。 （三）涉案联营合同违约责任的界定。1、先河公司是否存在违约。天鹅公司反诉因先河公司违约而致其因履行双方联营合同所致的损失，属于涉案联营合同违约责任的范畴。天鹅公司请求判令先河公司赔偿其损失538693.10元，对其中的111101.15元损失，天鹅公司未提供任何证据证明，其余427591.95元具体损失为：（1）印制数码智能涡旋水/地源热泵热水机组宣传资料3020本，金额10419元；（2）印制数码智能户式中央空调热水一体机宣传资料3020本，金额10419元；（3）印制复合源热泵热水机宣传资料3020本，金额10419元；（4）制作各机组系列产品KT板500份，金额9500元；（5）产品画册设计，金额12600元；（6）黄邦兴领取100本综合样本，金额3000元；（7）黄邦兴领取100本天鹅公司宣传资料和纸杯500个，金额2040元；（8）先河公司退货一批，金额369194.95元。前述花费大多是产品宣传材料制作的费用，依据双方于2010年4月21日制作的《天鹅中央空调热水营销中心推广费用计划书》，明确约定由天鹅公司负担；退货款系双方协商同意的清结行为，与违约无关。至于天鹅公司本次重审提出先河公司未完成约定的销售额构成违约问题，先河公司抗辩认为正是天鹅公司违约不供货导致，责任不在先河公司而在天鹅公司。综上，天鹅公司没有提举充分证据证明先河公司存在违约行为。因此，天鹅公司的反诉理由不能成立，反诉请求不予支持。2、天鹅公司是否存在违约。先河公司主张天鹅公司违约行为属于违反涉案联营合同范畴的主要有：（1）天鹅公司争夺、侵占先河公司的知识产权或者技术成果；（2）天鹅公司私自研发、生产和销售先河公司的案涉技术产品，并以此申报项目资金，参与展销会，违规宣传；（3）私自甚至低价竟销先河公司代理范围内的产品；（4）不依约及时对先河公司代理销售的产品办理生产许可证和3C认证；（5）不按约提供办公房屋致其租赁费损失等。关于上述第（1）-（3）项主张，属于技术和产品违约问题，由于先河公司没有提供充分证据证明，难以确认天鹅公司在该方面违约并需要承担相应责任。关于第（4）项主张。双方于2010年3月19日约定由天鹅公司办理先河公司代理销售的产品生产许可证和3C认证，但直至双方2011年8月解除涉案联营合同，天鹅公司也未能将由先河公司代理销售的产品相关生产许可证和3C认证办好，天鹅公司以认证价格过高等理由为没有及时办证予以抗辩，理由不能成立，构成根本违约。关于第（5）项主张。天鹅公司在2010年8月之前虽曾承诺过为先河公司解决办公用房，但没有承诺过无条件地提供。根据2010年8月3日天鹅公司与先河公司签订的书面《租赁合同》约定，先河公司是有偿使用天鹅公司的办公楼，且月租金为25918元。依据该《租赁合同》的约定，先河公司欠付天鹅公司租金492442元，违约金24622元，合计517064元，该租赁合同纠纷业经法院判决生效。故天鹅公司对此不存在违约问题。3、先河公司因履行涉案联营合同所致信赖利益损失种类、数额及分担界定。先河公司专门为双方联营合作而设立，依约投入了自有的合格技术，且积极开拓空调市场，为技术开发和拓展市场投入巨大，联营数年并无明显的违约行为，应为涉案联营合同的守约方。天鹅公司自始至终未按约办理相关产品的生产许可证和3C认证，严重影响先河公司的对外销售和市场开拓，构成根本违约，应为涉案联营合同的违约方。守约方先河公司在履行涉案联营合同的过程中遭受重大损失，导致账面亏损和房屋租金等损失，违约方天鹅公司应对先河公司履行涉案联营合同所产生的信赖利益损失承担主要责任。先河公司的具体损失应经第三方鉴定机构进行鉴定确认。在本次重审期间，天鹅公司提出对先河公司的损失进行重新鉴定的申请，但先河公司的经营账目现在下落不明，虽向公安机关报案但至今没有结果，故重新鉴定难以进行。鉴于本案在本院第一次一审审理时，法庭要求双方协商委托鉴定，但天鹅公司不同意鉴定，在此情况下，先河公司单方委托安徽大成会计师事务所进行鉴定。2012年7月5日，该所出具皖大成审字［2012］第407号《审计报告》，鉴定结论为：截止2012年2月29日，先河公司账面亏损10466804.77元，扣除流动资产512654.11元及固定资产362020.00元，净亏损9592130.66元。经双方质证，先河公司认可该《审计报告》；天鹅公司虽提出异议，但没有提出充分证据和理由推翻该《审计报告》，也没有提出重新鉴定申请。该鉴定结论程序合法，鉴定结果亦无违法之处，鉴定结论应当合法有效。先河公司的经营亏损主要由产品研发、人员工资、市场推广、办公楼装修及办公用品，加上房屋租赁费用等组成，均属于履行涉案联营合同所必需，故属于履行涉案联营合同所造成的信赖利益损失，该损失与天鹅公司的违约行为具有直接的因果关系，因此违约方天鹅公司对此应承担主要赔偿责任。综合考量，酌定由天鹅公司承担65%的损失即净亏损9592130.66×65%=6234884.93元+房屋租金517064×65%=336091.60元，合计6570976.53元。 三、关于《订货协议》项下的违约及归责。先河公司和天鹅公司双方于2010年1月15日签订的《订货协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。《订货协议》签订前，先河公司即拟定要货计划，明确订货的型号、规格及数量；《订货协议》签订后，先河公司即交付定金30万元，天鹅公司理应按约提供产品，但天鹅公司却没有严格按照《订货协议》履行合同约定的义务及时供货，构成根本违约，导致先河公司对外签订的经销或购销合同无法履行下去，天鹅公司依法应承担《订货协议》项下的违约责任。先河公司对该《订货协议》项下违约责任的诉讼请求是天鹅公司双倍返还违约金意即双倍返还定金60万元，符合我国合同法有关定金罚则的规定，应予支持。鉴于天鹅公司已经返还了30万元，还应当再给付先河公司30万元。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天鹅公司于判决生效之日起15日内支付因涉案联营合同解除所致先河公司信赖利益损失6570976.53元；支付因《订货协议》违约所致双倍返还先河公司定金60万元中尚欠的30万元；二、驳回先河公司的其他诉讼请求；三、驳回天鹅公司的反诉请求。本诉案件受理费89503.21元，由天鹅公司负担58000元，先河公司负担31503.21元；反诉案件受理费8115.17元，由天鹅公司负担。 本院二审期间，先河公司没有提交新证据。天鹅公司新提交一组证据，即先河公司《公司年检报告书》（2007—2012年度）。证明先河公司2010年账目亏损25.99万元、2011年账目亏损25.84万元、2012年账目亏损26.86万元，该年检报告足以推翻《审计报告》。先河公司质证认为，对新证据的形式真实性是认可的，但是不认可内容的真实性。公司年检报告是针对工商部门所作的形式要求填报，也是一种形式流程，工商部门不会对其内容进行审核以及相应的处理，因此该报告的内容和本案不具有关联性。如果认为我公司所提供的年检报告失真违反了相关规定，可以向相关部门进行举报并接受处罚，但本案所涉及的公司的财务状况是经过法定的会计师事务所作出的正式的《审计报告》，在我公司的《审计报告》中，我公司在外面的债务与其是相吻合的，应当以此为准。本院经审查认为，天鹅公司新提交的先河公司《公司年检报告书》，属于在本案此前历次审理中其能够提交而未提交的证据材料,不属于法定新证据。《公司年检报告书》是公司针对工商部门所作的形式要求自行填报，工商部门主要是审核公司是否合法经营、是否具有继续经营的能力，主要是对公司注册资本进行审核，对公司填报的财务状况真实性并不进行审核。故天鹅公司新提交的《公司年检报告书》不足以推翻由专业机构出具的《审计报告》，本院不予采纳。 本院二审与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、涉案联营合同违约责任的界定问题，在涉案联营合同履行中是单方违约还是双方都存在违约；2、涉案联营合同项下因合同解除所引发的信赖利益损失承担问题，亦即先河公司是否作为守约方遭受了因联营合同解除所带来的信赖利益损失以及该损失的构成、数额和责任分担；3、一审法院未准许天鹅公司重新审计鉴定申请是否程序违法以及安徽大成会计师事务所出具的皖大成审字[2012]第407号《审计报告》能否作为先河公司主张损失的依据；4、涉案《订货协议》项下违约责任应如何确定。 本案中涉及两类合同，一是确定先河公司、天鹅公司联营关系的框架合同，包括2006年8月22日《协议书》、2007年3月24日《试制协议》、2008年5月20日《合作协议》、2009年9月25日《补充代理协议》等系列协议（以下统称涉案联营合同）；二是属于双方实践上述联营的具体合同，即涉案《订货协议》等。一审判决认定上述涉案联营合同及《订货协议》，均不违反法律法规的强制性规定，合法有效正确，本院予以确认。 关于争议焦点一。先河公司和天鹅公司均应严格按照涉案联营合同约定行使各自的权利、履行各自的义务。本案中，先河公司主张天鹅公司违约行为属于违反涉案联营合同范畴的事项主要有：（1）天鹅公司争夺、侵占先河公司的知识产权或者技术成果；（2）天鹅公司私自研发、生产和销售先河公司的案涉技术产品，并以此申报项目资金，参与展销会，违规宣传；（3）私自甚至低价竟销先河公司代理范围内的产品；（4）不依约及时对先河公司代理销售的产品办理生产许可证和3C认证，导致代理协议无法正常履行；（5）不按约提供办公房屋致其支付租赁费损失等。对于先河公司的第（1）、（2）、（3）项主张，由于先河公司没有提供充分证据证明，难以确认天鹅公司在该方面违约并需要承担相应责任。对于先河公司的第（4）项主张，一审判决认定双方于2010年3月19日约定由天鹅公司办理先河公司代理销售的产品生产许可证和3C认证，但直至双方2011年8月解除涉案联营合同时，天鹅公司也未能将由先河公司代理销售的产品相关生产许可证和3C认证办好，构成根本违约，并无不当。对于先河公司的第（5）项主张，天鹅公司在2010年8月之前虽曾承诺过为先河公司解决办公用房，但没有承诺过无条件地提供。根据2010年8月3日天鹅公司与先河公司签订的书面《租赁合同》约定，先河公司是有偿使用天鹅公司的办公楼，且月租金为25918元。依据该《租赁合同》的约定，先河公司欠付天鹅公司租金492442元，违约金24622元，合计517064元，且该款项业经法院生效判决确认。故一审判决认定天鹅公司对此不存在违约问题，亦无不当。天鹅公司反诉因先河公司违约而致其因履行涉案联营合同所致的损失，属于涉案联营合同违约责任的范畴。关于天鹅公司反诉请求先河公司违约赔偿的损失，主要是因宣传推广涉案产品印制的宣传资料和画册等产生的相关费用。该费用依据双方于2010年4月21日形成的《天鹅中央空调热水营销中心推广费用计划书》约定，应由天鹅公司承担，天鹅公司没有提供充分证据证明先河公司存在违约行为。关于天鹅公司主张因先河公司退货而发生的货款损失，从该次退货发生的时间看，应当是解除联营关系时双方均同意的清结行为。在天鹅公司无证据证明先河公司对该批退货负有责任的情况下，天鹅公司就该次退货支付给先河公司的款项，先河公司对此不存在所谓违约责任。因此，一审判决认定天鹅公司反诉请求先河公司违约赔偿损失的反诉理由不能成立，并无不当。天鹅公司主张先河公司既没有提供有市场竞争力的技术，也没有完成销售任务，先河公司才是违约方的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据原审查明的事实，先河公司与天鹅公司通过签订2011年8月18日的《退货协议》和2011年9月29日《货款往来抵账协议》合意解除了涉案联营合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。尽管合意解除了涉案联营合同，但其仍涉及守约方信赖利益损失的赔偿问题，即赔偿守约方因相信合同履行而支付的各种费用，使守约方经济状态恢复到合同签订之前的问题。因《退货协议》《货款往来抵账协议》仅系先河公司、天鹅公司就停止联营合作，以及预付货款、库存商品和往来账款的处理所达成合意，其并不涉及对因涉案联营合同解除所引发的信赖利益损失。先河公司主张因履行涉案联营合同所形成的亏损为“账面亏损10466804.77元、房屋租金517064元”，该经营亏损主要由产品研发、人员工资、市场推广、办公楼装修、办公用品及房屋租赁费用等组成，均属于履行涉案联营合同所必需，故属于履行涉案联营合同所造成的信赖利益损失。根据查明的事实，先河公司系为双方联营合作而专门设立，先河公司依约投入了自有的合格技术，且积极开拓空调市场，为技术开发和拓展市场投入巨大，联营数年并无明显的违约行为，应为涉案联营合同的守约方。天鹅公司自始至终未按约办理相关产品的生产许可证和3C认证，致使代理协议无法正常履行，严重影响先河公司的对外销售和市场开拓，构成根本违约，应为涉案联营合同的违约方。守约方先河公司在履行涉案联营合同的过程中遭受重大损失，即先河公司所诉请的账面亏损和房屋租金等涉案联营合同项下因合同解除所引发的信赖利益损失。一审判决认定该损失与天鹅公司的违约行为具有直接的因果关系，违约方天鹅公司应对先河公司履行涉案联营合同所产生的信赖利益损失承担主要责任，并无不当。先河公司、天鹅公司对此所持的上诉理由，本院均不予支持。 关于争议焦点三。本案一审法院庭审后，天鹅公司向一审法院提出对先河公司的损失进行重新鉴定的申请，其既不能提供财会资料，又没有提供足以反驳的证据，且先河公司的经营账目资料现下落不明，虽向公安机关报过案，但至今没有结果，客观上也导致重新鉴定难以进行。况且，天鹅公司在此前的历次审理中，天鹅公司均是对安徽大成会计师事务所出具的皖大成审字[2012]第407号《审计报告》提出异议，并没有申请重新进行司法鉴定。故一审法院未准许天鹅公司重新鉴定申请，程序并不违法，天鹅公司对此所持的上诉理由，本院不予采纳。关于安徽大成会计师事务所出具的皖大成审字[2012]第407号《审计报告》能否作为先河公司主张损失的依据问题。在本案第一次一审审理时[（2012）合民三初字第00070号]，法庭要求双方协商委托鉴定，但天鹅公司不同意鉴定，在此情况下，先河公司单方委托安徽大成会计师事务所进行鉴定。2012年7月5日，该所出具皖大成审字［2012］第407号《审计报告》，审计意见为：先河公司财务报表已经按照企业准则和企业会计制度的规定编制，在所有重大方面公允反映了先河公司2012年2月29日的财务状况以及2012年1—2月的经营成果。截止2012年2月29日，先河公司账面亏损10466804.77元，扣除流动资产512654.11元及固定资产362020.00元，净亏损9592130.66元。经双方质证，先河公司认可该《审计报告》；天鹅公司虽提出异议，但没有提供充分证据和理由推翻该《审计报告》，也没有提出重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人自行单方选取专业机构就专门性问题出具鉴定意见作为证据材料，是当事人依法享有的诉讼权利，并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。基于上述事由，一审法院将该《审计报告》作为合法有效证据予以采纳，并无不妥。天鹅公司对此所持的上诉理由，本院难以支持。 关于争议焦点四。2010年1月15日，先河公司与天鹅公司签订的《订货协议》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格按照《订货协议》约定履行合同义务。在《订货协议》签订前，先河公司即拟定了要货计划，明确了订货的型号、规格及数量；《订货协议》签订后，先河公司即交付定金30万元，天鹅公司理应按约提供产品，但天鹅公司却没有严格按照《订货协议》履行合同约定的义务及时供货，构成根本违约，导致先河公司对外签订的经销或购销合同无法履行下去，天鹅公司依法应承担《订货协议》项下的违约责任。本案中，先河公司关于《订货协议》项下的违约责任的诉讼请求是双倍返还定金60万元，天鹅公司已经返还了30万元，还应当再返还30万元。一审判决认定先河公司该项诉请符合我国合同法有关定金罚则的规定，对先河公司的该项诉请予以支持并无不当。天鹅公司关于《订货协议》因不具备标的、价格和数量条款而不能成立；以及该30万元不是《订货协议》项下的定金而是备用金的上诉主张。因其既未提供充分证据证明，也与查明的事实不符，故对天鹅公司的该项上诉理由，本院不予支持。 鉴于本案从2012年4月受理至今前后历经八年有余，且经法院多次审理，基于上述事实和理由，一审法院采纳案涉《审计报告》，并综合考量涉案联营合同的履行情况，对先河公司因履行涉案联营合同所造成的信赖利益损失，酌情作出由天鹅公司承担65%赔偿责任的判决结果，本院对此予以尊重。另，天鹅公司关于此前已经支付的2899301.5元执行款应予以扣减的主张，一审法院庭审中已向天鹅公司释明，其该项主张不属于本案的审理范围，并无不妥。 综上所述，先河公司、天鹅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102694元，由安徽省先河制冷设备有限公司承担42335元；由合肥天鹅制冷科技有限公司承担60359元。 本判决为终审判决。 审判长 张 坤 审判员 董祝新 审判员 袁学梅 二〇二〇年十二月三日 法官助理王旭染 书记员曹海燕