山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁16民终3397号上诉人（原审被告）：张海峰，男，1972年2月9日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：杨震宇，山东黄河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：博兴县昌达混凝土有限公司，住所地：山东省庞家镇驻地(博兴县检测线对面)。法定代表人：王正兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：马峥峥，该公司职工。上诉人张海峰因与被上诉人博兴县昌达混凝土有限公司（以下简称昌达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海峰上诉请求：1.撤销（2020）鲁1625民初1669号判决，查明事实依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方之间并无买卖合同关系。1.涉案商混属于“甲供材”，上诉人承揽华鲁伟业厂区建设工程，山东华鲁伟业新板材有限公司(以下简称华鲁伟业)向被上诉人采购商混，该材料价格由华鲁伟业与被上诉人商定，价格明显高于同期同号商混。如果本案买卖关系成立，上诉人应当具有对商品价格商议的权利，以及更换供应商的权利，而不是像本案中价格由工程发包方华鲁伟业和被上诉人来确定；2.被上诉人向华鲁伟业工地供应商混并不是向上诉人履行合同义务，而是华鲁伟业履行义务，上诉人只承揽并履行了劳务分包的合同内容，对于工程涉及的甲供材，并非上诉人采购管理，双方之间无合同关系。3.双方之间通话录音不能证实双方之间存在合同关系，华鲁伟业要求上诉人将其与昌达混凝土的材料款计算在上诉人的劳务分包工程款内，这样能避免缴纳增值税税款，而且每次被上诉人都是直接与华鲁伟业确定拨款金额，从未与上诉人直接沟通。被上诉人提交的通话录音是时隔多年后的联系内容，此时上诉人对多年前的情况已经淡忘，被上诉人突然提出催款事宜，上诉人才唐突应付。上诉人在通话录音中同意对账，不是确定欠付多少钱，对账是确定华鲁伟业尚未拨付的货款，不是确定上诉人欠昌达混凝土货款。仅凭通话录音不能证实该笔货款的真实合同关系。二、本案双方是否成立合同关系，应当以双方之间是否存在付款行为为依据，而不能仅凭供货及录音确定。上诉人在（2019）鲁1625民初993号及本案中均表示并未因华鲁伟业工程向被上诉人支付过货款，上诉人在华鲁伟业工程中使用的混凝土属于甲供材，价格、付款等因素均为被上诉人与华鲁伟业确定，上诉人没有付款义务，因此双方之间不成立买卖合同关系。1.上诉人并未通过银行转账、承兑汇票支付货款，支付货款是发包方华鲁伟业的义务与上诉人无关。被上诉人提交的证据中并没有上诉人的签字，本案质证时所有承兑汇票均为复印件且均没有后面背书的内容，而且上面均没有张海峰的签字，而上诉人在法院档案室复印证据材料时发现其中有一张在密押一栏写有张海峰名字，但笔迹绝非上诉人的。如果当庭质证时该复印件上写有上诉人名字，上诉人及代理人为什么都没有看到，而一审法官也没有发现吗？如果上诉人质证时否认有签字而一审法官发现有签字会不询问上诉人这个签字的真伪吗？如果上诉人一审发现签字而非自己签字时肯定要提出鉴定申请，而质证时上诉人及代理人是均没有看到的。但这个付款签字却成了一审法院认定事实的依据。从而导致认定事实错误。2.被上诉人主张张海峰于2012年1月20日向昌达公司农行账户转账30万元。却没有提供相应的证据，而仅是一张其单方开具的记账收据。上诉人认为买卖合同成立之前，应当存在双方对合同内容磋商的过程，不能仅凭任何一方履行了义务，就认定双方之间形成了买卖合同关系。华鲁伟业与昌达公司甲供材现象是普遍存在的，是发包方及供应商之间存在买卖合同关系，而不是施工单位使用了材料就要背负付款的义务。华鲁伟业的材料款一直是华鲁伟业直接给付被上诉人，上诉人只是被迫接受并按照其双方的要求承担货款。因此，不能在华鲁伟业破产后将债务转嫁到上诉人身上。综上所述，上诉人恳求二审法院查明付款事实，以及相应证据上字迹真伪，依法支持上诉人的上诉请求。昌达公司辩称，一、答辩人昌达公司与上诉人张海峰存在买卖合同关系,昌达公司已履行了主要义务,已向上诉人张海峰交付货物,且有张海峰及其雇员张涛在收货单上签字予以认可,上诉人张海峰予以接受,故昌达公司与上诉人张海峰之间的买卖合同成立并生效；二、案涉华鲁伟业工地作为发包方(甲方)向上诉人张海峰发包工程,承揽方张海峰(乙方)承揽建设工程,昌达公司仅提供材商砼混凝土，答辩人仅履行向上诉人张海峰供货义务，上诉人张海峰及其雇员张涛对答辩人供货数量及质量均核对无异议，且签字认可；三、根据答辩人昌达公司在一审提供的付款明细、张海峰签字的银行承兑、通话记录，上诉认张海峰明确承认欠答辩人昌达公司货款、由答辩人昌达公司为其出具收据进行结算的方式等一系列证据,可以认定张海峰向答辩人昌达公司需支付货款累计1565230元,尚欠货款80497元,上诉人张海峰未按约定支付剩余货款80497元,构成根本违约。综上所述，答辩人昌达公司一审供证据合法有效，依法应予以采信。望二审法院依法驳回上诉人张海峰上诉请求,维持原判。昌达公司向一审法院起诉请求：依法判令张海峰、张涛偿还货款80497元。一审法院认定事实：自2011年2月至2012年4月，张海峰在山东华鲁伟业新板材有限公司施工期间一直从昌达公司购买混凝土，货款价值累计为1645727元。后，张海峰通过以下方式分10次共支付昌达公司货款1565230元：2011年6月10日，张海峰支付13万元（银行承兑汇票10万元、现金3万元）、7月10日支付10万元（银行承兑汇票）、8月2日支付现金10万元、8月23日支付25万元（银行承兑汇票10万元，现金15万元）、9月13日18万元（银行承兑汇票10万元，现金8万元）、10月11日支付15万元（银行承兑汇票10万元、现金5万元）、11月8日支付现金12万元、2012年1月20日支付30万元（银行卡转账存款）、4月3日支付20万元（银行卡转账存款）、7月2日山东华鲁伟业新板材有限公司替张海峰支付35230元，尚欠货款80497元。张涛系张海峰的雇员，张海峰施工队在山东华鲁伟业新板材有限公司施工期间由张涛从事管理工作，负责联系人员、收料、签字等。一审法院认为，本案的争议焦点为：昌达公司与张海峰是否存在买卖合同关系，如果存在买卖合同关系，张海峰、张涛在本案中是否承担还款责任。昌达公司与张海峰是否存在买卖合同关系的问题。虽然本案中昌达公司与张海峰之间未签订书面买卖合同，但昌达公司已经向张海峰交付货物，且有张海峰及其雇员张涛在收货单上的签字予以证实，因昌达公司已经履行了主要义务，张海涛也予以接受，故昌达公司与张海峰之间的买卖合同成立并生效，张海峰否认其与昌达公司之间存在买卖合同的主张，一审法院不予支持。张海峰否认向昌达公司支付过货款，但根据昌达公司提供的付款明细、有张海峰签字的银行承兑、通话记录中张海峰承认欠昌达公司货款以及双方采用由昌达公司为其出具收据进行结算的方式等一系列证据，可以证实张海峰向昌达公司支付货款累计1565230元，尚欠货款80497元，其未按约定支付剩余货款构成违约，故昌达公司要求张海峰给付所欠货款80497元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。因张涛系张海峰的雇员，其在收货单需方负责人处签字系履职行为，其与昌达公司之间不存在买卖合同关系，昌达公司要求张涛承担还款责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，判决如下：一、张海峰于本判决生效之日起十日内支付博兴县昌达混凝土有限公司货款80497元；二、驳回博兴县昌达混凝土有限公司对张涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取906元，由张海峰负担。二审诉讼中，上诉人张海峰提交其与昌达公司买卖合同纠纷二审相关情况说明、（2018）鲁1625民初1219号判决书、华鲁伟业破产重整方案、普通债权认定书、李非非微信聊天记录打印件及华鲁伟业财务人员李非非社保缴费证明原件一份、上述证据证实被上诉人主张收到的供货款都是华鲁伟业通过银行转账或承兑汇票的方式或现金的方式支付的，与张海峰无关。华鲁伟业与昌达公司之间是直接付款采购的关系，剩余货款不能因为华鲁伟业破产而向张海峰主张。张海峰与昌达公司存在混凝土买卖业务往来的项目部商砼明细共3页（原件、复印件）各一份。上述证据证实上诉人在接到被上诉人法定代表人电话时，并不清楚其是为了收集关于本案华鲁伟业未付款相关证据，被上诉人法定代表人在电话中只是简单地说双方之间的往来款项，而导致上诉人并不清晰明了的知道对方来电用意，双方之间存在除华鲁伟业之外的买卖合同交易，因此才形成了双方的聊天记录，但聊天记录并不能证实华鲁伟业欠付被上诉人的货款，应当由上诉人承担。被上诉人质证称，对生效证明和判决书、两份证据真实性无异议，但在判决书当中也明确表述，该工程部分项目包清工部分项目包工包料，并不是像上诉人所说的全部包清工。对聊天记录真实性有异议，无法证实李非非的身份主体是否真实。对华鲁伟业破产重组方案，普通债权认定书真实性无异议，与本案无关联。对社保缴费证明真实性无异议，但与本案无关联。对该份证据的真实性与关联性均有异议，该份证据未加盖我公司公章及业务人员签字，不能证明上诉人主张，与本案无关联。本院经审查确认上诉人提交证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。二审诉讼中，上诉人申请对票号为20658678的银行承兑汇票中张海峰的签字进行字迹鉴定，被上诉人亦同意对该字迹进行鉴定，并表示系张海峰本人所签。本院经审查认为，本案的待证事实为张海峰与昌达公司是否存在混凝土买卖关系，昌达公司系与张海峰还是案外人华鲁伟业形成买卖合同关系应综合审查双方提交的证据予以确定。故对上诉人的申请,本院不予准予。对双方争议的事实，本院确认如下：张海峰在2010年10月到2012年4月《发货单》签收人处签字，张涛在2011年2月到2012年3-4月《商砼明细表》的需方处签字。张涛系张海峰的雇员。商砼明细表中记载了商砼的数量和金额，包含嘉农肥业（张海峰）和华鲁伟业（张海峰）两个项目部的款项。2019年1月25日，张海峰在接到昌达公司法定代表人王正兵催要7万元左右账款的电话时，并未否认双方债务的存在，仅是要求对债务进一步确认。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为诉讼双方之间是否形成混凝土买卖合同关系，上诉人应否向被上诉人支付混凝土款项80497元。买卖合同的签订既可以采取口头形式，亦可以采取书面形式，在未签订合同但履行合同主要义务时亦可认定双方合意达成，合同成立，本案当事人虽未签订书面合同，但张海峰签字确认的发货单及其雇员签字确认的明细表及张海峰对昌达公司主张债务的认可，均可以证实昌达公司向张海峰交付了混凝土，张海峰实际使用并对数量和价款予以确认，双方之间符合买卖合同关系的基本特征。张海峰主张华鲁伟业和昌达公司存有混凝土买卖关系，其与华鲁伟业系包清工的承包关系，仅作为承包人使用混凝土，但其提交的生效裁判文书认定张海峰属于部分包工包料，部分包清工，并非其主张的全部包清工，况且《商砼明细表》中不仅包含华鲁伟业的货款，还包括嘉农肥业的货款，对其该项主张，本院不予采信。张海峰主张其与昌达公司存在其他债权债务关系，故在接到昌达公司电话时未直接否认存在未结清账款，但是其提交的商砼明细显示的双方之间交易货款数额与昌达公司催要货款的数额不相符，对其该项主张，本院亦不予采信。在未签订书面合同时，是否支付价款系判断合同是否成立的重要标准，但是支付价款即可直接支付亦可由第三人代为支付，张海峰否认自己曾向昌达公司支付混凝土款项，但是昌达公司记账账簿中体现的已付款项的交款单位均为张海峰，是否由张海峰本人直接支付还是由其承包工程的发包单位华鲁伟业代为支付，仅是支付方式的区别，在昌达公司认可上述款项系张海峰支付的情况下，对已支付款项可予以扣减。综上，上诉人关于不存在买卖合同关系，不应支付混凝土款的主张不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1812元，由上诉人张海峰负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十二月一日书记员  韩 静