新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民再16号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：李林茂，该公司董事长。   委托诉讼代理人：闫立峰，该公司项目部负责人。   委托诉讼代理人：苏玉，新疆博乐垦区沙山子镇法律服务所法律工作者。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：精河县海祥棉花有限公司。住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   法定代表人：孔繁良，该公司董事长。   再审申请人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司（以下简称华坤公司）与被申请人精河县海祥棉花有限公司（以下简称海祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新27民终603号民事判决。向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月9日作出（2020）新民申714号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华坤公司的委托诉讼代理人闫立峰、苏玉，被申请人海祥公司的法定代理人孔繁良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   华坤公司再审称：请求撤销原二审判决，即：（2019）新27民终603号民事判决第二、第三项，依法改判被申请人海祥公司支付再审申请人华坤公司工程款757706.04元及鉴定费77000元。事实与理由：⒈原二审法院判决认定35厚戈壁平整碾压价格为每平方米1.5元，推翻了鉴定意见，缺乏证据证实。⒉原二审法院判决改变鉴定意见，却未要求鉴定机构出庭接受质询，亦未要求鉴定机构出具补充鉴定意见，不符合委托鉴定事项审查的通常做法。   海祥公司答辩称：⒈鉴定意见存在工程量和计算错误，不能完全采信。⒉场地“三通一平”是某某广厦公司施工的，不应当算成华坤公司完成的工程量。⒊华坤公司应当向我公司开具工程款发票。   华坤公司向一审法院起诉请求：判令海祥公司给付工程款1348388.72元（工程款5432527.21元－扣除已付款3737000元－代扣的税金347138.49元=1348388.72元）。   海祥公司在一审的反诉请求：判令华坤公司返还超付工程款1065145元（已付款3857000元－工程造价鉴定为2791855.13元=1065145元）。   一审法院认定的事实：海祥公司（甲方）与华坤公司（乙方）于2013年8月10日签订了《工程承包合同》，合同约定：“第一条、工程内容：1.工程名称精河县海祥棉花有限公司棉花交易仓储、物流中心；2.工程地点精河县火车北站；第二条、工程承包范围及造价：1.承包内容，乙方负责本工程中的地坪（包括场地平整，填70cm厚戈壁料（分2层碾压），10cm厚的废沥青，堆放区及路的标线、标牌，道路两边的路沿石供应及施工）。严禁偷工减料，保证工程质量，达到验收标准。2.承包面积，施工总面积暂定为25万平方米，本合同工程完工后按实际施工面积结算。（清平精平洒水碾压每平方米1.5元，35公分戈壁远距挖运每平方米5元，35公分戈壁精平洒水碾压两次每平方米8元，沥青料平整、碾压整体包干每平方米35元）。3.承包方式，乙方以包干形式承包本工程（包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全），施工所需材料、机具设备、工具临时设施等均由乙方自行解决，乙方负责合同价款中的水、电等相关费用。必须达到环保及文明施工，做到‘四优文明工地’。强化安全管理，做到‘无一伤亡’财产完善，否则一切后果自负。双方本着友好合作原则，除不可抗力因素外（诸如战争、地震、瘟疫特大自然灾害，及政策性影响），任何理由（含工程款迟付几天）不得成为中途停工、退场的理由。有事协商解决，直至工程顺利完工。本工程由多家施工队伍共同作战，各队伍之间务必精诚团结、互相尊重，在甲方统一协调下圆满完成施工任务。所有工程不能转包甲方把关验收。4.承包总价，工程总造价按上述承包方式，概算为人民币8750000元。第三条、工程工期：1.乙方必须按甲方的工期安排建设进度计划施工，承包合同工期为2013年8月10日至2013年10月10日，并办理竣工事项。2.乙方应于甲方或监理单位开工7天内作出施工方案和承诺。3.乙方应按照上述所规定的时间执行工程任务并提供工程进度计划表。4.乙方因质量、工期达不到合同要求，甲方有权视情节对乙方处罚。5.工期。质量、安全文明施工达不到合同要求导致发包方造成损失，甲方有权视情节对乙方处罚，所造成的损失均由乙方承担。第四条、工程付款方式，1、人员机械进场后甲方向乙方预付总工程款的20%，工程施工到总工程量的80%后（即70cm戈壁料填筑碾压完成），甲方向乙方再付总工程款的30%；2.竣工验收合格后，甲方向乙方又支付总工程款的45%，其余5%待工程质保期满后付清。第五条、双方责任，一、甲方责任：1.提供工程的有关图纸。2.提供乙方工程所需用水、用电，并协调施工场地的交接，办理好设施使用手续给乙方。3.提供临时材料堆放仓库和场地，并把现场应遵守的制度提供给乙方。4.负责组织竣工验收，签署验收证明材料给乙方。二、乙方责任，1、做好各项施工准备工作，提交双方认可的施工方案。严格按照国家有关规范及产品施工规范进行施工，确保工程质量；2.对施工方法的可靠性及施工人员安全性负责任；3.选派乙方驻工地代表；4.遵守国家及地方政府的法律政策；5.施工现场乙方应遵守发包方现场管理的规则及各项规定、要求。确保安全文明施工，并达到现场文明施工的要求。6.乙方现场工作人员，应设一位专职负责全体人员安全和防止事故发生的安全人员，且能胜任工作。并有权签发指令和采取预付措施防止事故发生。7.乙方应采取适当的预付措施并费用自负。保证其他工作人员和雇员的安全。在施工中所发生的一切安全事故均由乙方负责并承担其相关的一切费用。8.在施工过程中，乙方必须遵守发包方的整体指导和施工交叉时的协调安排，以便整体工期的顺利实现。9.向甲方提供施工进度计划、工程事项变更报告、工程付款书及结算书。10.乙方向甲方提供工程量的时间为每月25号，甲方工程师复核后报总经理认定。第六条、工程质量及验收标准，竣工验收应按照国家有关现行规范、设计要求的标准，竣工合格后即日起交付于甲方。第七条、工程保修，1、本工程保修期为12个月，于竣工验收翌日起计算。2.乙方应在工程竣工后的现有条件下进行免费保修工作。保修范围是指因施工质量造成的缺陷，但不包括因甲方使用上及基层自身原因造成的缺陷、认为恶意破坏，自然或不可意料事故造成的损坏。”   合同签订后，华坤公司于2013年8月11日开始施工，在施工过程中，海祥公司将合同中没有约定的水稳作业工程承包给华坤公司，至2013年11月华坤公司与海祥公司因工程进度和施工标准原因双方产生纠纷，工程未全部施工完，工程结算未能达成一致，双方发生争执。2014年1月22日，因年底工人讨薪，双方在精河县政府的协调下，达成协议，在无竣工验收的情况下海祥公司再向华坤公司支付施工雇佣的工人工资300000元。2015年后，华坤公司向海祥公司交来所有工程手续，保证工人再不来海祥公司闹事。   2014年9月9日，海祥公司董事长孔繁良与华坤公司项目负责人闫立峰签订了《关于海祥棉业基础设施建设余款结清协议书》，内容为：“1.甲方、乙方约定委托有资质的审计公司对乙方在精河县海祥棉业的基础设施作业进行核算施工量。重点对地面铺设废旧沥青、水稳作业的面积及施工实际用量进行核算；甲方将按照签订的施工合同价款一次性支付工程款，数据均按照审计公司核算为准（因合同里未提到水稳作业，最终水稳价格将按照实际丈量的用量给予成本结算），此核算结果双方必须认可执行。2.甲、乙双方均在审计报告上签字后，甲方将在10日内支付应付金额，多退少补。3.乙方按照合同要求取得剩余工程款后，在不得以未结清工程款为由妨碍精河县海祥棉业其他基础设施建设。4.按照上述条件履行完后，双方在工程款上在无经济纠纷，对于违背上述条件的将承担违约责任和其他经济损失。5.委托审计公司审核核算费用由甲方承担。”2014年10月，海祥公司委托中国建设银行新疆区分行工程造价咨询中心对平整场地面积及工程造价，35cm厚戈壁洒水碾压8元/平方米的工程数量，填铺废沥青料的工程量及工程造价，回填戈壁料的工程数量及造价进行鉴定，得出工程总造价为2791855.13元。参加现场实测有建行造价咨询中心2人，业主4人、施工单位1人、精河项目办1人。经实测确认：一、35cm厚戈壁洒水碾压8元/平方米的工程数量：1.西墙-路沿石戈壁厚10cm，工程数量10211平方米；2.北墙-路沿石戈壁厚26cm，工程数量19140平方米；3.A区戈壁厚51cm，工程数量60001.89平方米；4.B区戈壁厚35cm，工程数量33004平方米；5.C区戈壁厚45cm，工程数量9383.3平方米；6.D区戈壁厚53cm，工程数量37250.96平方米；7.E区戈壁厚36cm，工程数量71137平方米。二、平整场地239683.55平方米。三、填铺废沥青料33004平方米。四、戈壁运费：1.西墙戈壁厚10cm，工程数量10211平方米；2.北墙戈壁厚26cm，工程数量19140平方米；3.A区戈壁厚51cm，工程数量60001.89平方米；4.B区戈壁厚35cm，工程数量33004平方米；5.C区戈壁厚45cm，工程数量9383.3平方米；6.D区戈壁厚53cm，工程数量37250.96平方米；7.E区戈壁厚36cm，工程数量71137平方米。五、增水稳作业的工程量为2578.8立方米。华坤公司对测量工程数量未签字确认，对中国某某银行某某分行的《精河县海祥棉花有限公司仓储交易、物流工程结算报告书》中已完成部分工程量和工程造价都不认可。   案件发回重审后，华坤公司申请对工程量重新鉴定，但双方几次协商未选定鉴定机构，并共同要求精河县人民法院指定鉴定机构，该院从国家鉴定人名册新疆分册随机选定并委托新疆某某公司对该案争议的，已完成的施工的工程量和工程造价进行鉴定。鉴定人新疆某某公司接受委托后，进行了现场勘验和相关证据材料收集，于2019年7月28日作出了《申请方博州华坤建筑安装工程有限公司与被申请方精河县海祥棉花有限公司关于精河县火车北站棉花交易仓储物流中心工程造价鉴定意见书》诚成造〔2019〕627号。华坤公司因此支付了77000元鉴定费，该鉴定意见载明：1.经鉴定，精河县火车站的棉花交易仓储物流中心确定施工范围的地坪造价为4243109元。其中，场地平整测量面积为238359.59平方米，合价357539元；70厘米戈壁挖运测量面积为231976.19平方米，合价1407324元；70厘米戈壁平整碾压测量面积为231976.19平方米，合价1097802元；B区10厘米废沥青测量面积为33845.1平方米，合价453187元；路沿石供应及施工测量面积为238359.59平方米，合价424337元；水稳层（体积）5080立方米，合价502920元。2.有争议施工范围的地坪造价为393638元。其中，场地平整测量面积为32589平方米，合价48884元；70厘米戈壁挖运测量面积为32589平方米，合价191530元；70厘米戈壁平整碾压测量面积为32589平方米，合价153224元。3.鉴定意见的补充材料《关于税金的说明》载明：精河县海祥棉花有限公司与博州华坤建筑安装工程有限公司签订的《工程承包合同》中没有单独说明税金是多少。本合同以单位名义签订，按行业通行规则合同价款为包含建筑业税金含税造价，该项目合同签订于2013年，当年实行的建筑业税金为3.38%。税前造价×（1+3.38%）=含税造价，诚成造〔2019〕627号鉴定意见书中（一）税前工程造价为4104381元，诚成造〔2019〕627号鉴定意见书中（二）税前工程造价为380768元。   精河县工业园区管理办公室证明，海祥公司的三通一平是精河县政府招标和出资，由新疆某某广厦建设工程有限责任公司中标建设，中标价为53.05万元，审计决算价为90.86万元，其中包括海祥公司600亩场地平整，200米供水管线铺设，简易道路600米等。海祥公司自称及庭后提交的新疆某某广厦建设工程有限责任公司印鉴单位工程费用汇总表中显示，新疆某某广厦建设工程有限责任公司在海祥公司库区扩建工程--场地平整工程中费用为361024.19元。   华坤公司没有做精河县火车站的棉花交易仓储物流中心地坪施工中的第三方开挖消防通道的回填施工。2013年11月8日，海祥公司向精河县公安局消防大队申请建设工程消防设计备案受理凭证，该工程未被确定为抽查对象。2014年1月20日，海祥公司向精河县公安局消防大队申请建设工程竣工验收消防设计备案受理凭证，该工程未被确定为抽查对象。   截止到起诉前，海祥公司累计支付了华坤公司工程款3737000元。   一审法院认为，华坤公司与海祥公司所签订《工程承包合同》以及《关于海祥棉业基础设施建设余款结清协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。庭审前，经华坤公司申请委托鉴定机构，对本案地坪施工中实际完成的工程数量和造价事项进行鉴定，由精河县人民法院从国家鉴定人名册新疆分册随机选定并委托对该案争议的，华坤公司已完成的施工的工程量和工程造价进行了鉴定，并出具了诚成造〔2019〕627号鉴定意见书。对该鉴定意见，华坤公司未提出异议，海祥公司虽提出异议，但未提供相应证据予以证明，故该鉴定意见第四条第（一）项中确定的华坤公司实际完成的工程量和造价的意见，予以采信，华坤公司对该部分内主张的工程款，予以支持；对于鉴定意见第四条第（二）项中有争议地坪施工工程量和造价的意见，因华坤公司未提供证据足以证明是其已完成的施工的工程量，不予采信，华坤公司对该部分内主张的工程款，不予支持。由该鉴定意见产生的77000元鉴定费用负担的问题，综合全案海祥公司最终确定应付华坤公司工程款数额和综合华坤公司主张的工程款数额，酌情由华坤公司负担61600元，由海祥公司负担15400元。   合同签订后，华坤公司依约进行施工，工程中双方因实际施工的工程进度和施工标准等问题发生争执，久拖未决，双方签订的工程合同未实际全部履行，对华坤公司已实际完成工程量，海祥公司应按合同的约定全部支付工程款，海祥公司未全部支付实际完工的工程款，属违约行为，故海祥公司依约应支付华坤公司已实际完成工程量的工程款。   关于华坤公司主张场地平整以工程造价鉴定意见书中确定的面积238359.59平方米，工程造价为357539元，海祥公司抗辩地坪施工的场地已经由精河县工业园区管理办公室投资负有“三通一平”的平整过，保证开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，平整场地，应当予以扣除的问题。华坤公司在与海祥公司签订工程承包合同前，精河县政府出资对海祥公司整个场地600亩土地进行了三通一平施工。从海祥公司提供精河县工业园区管理办公室出具的证明结合施工单位新疆某某广厦建设工程有限责任公司出具的工程费用汇总表中，关于精河县海祥棉花有限公司场地平整工程费用表明，在华坤公司地坪施工前，精河县政府已出资初步平整了600亩的全部场地，场地平整工程费用为361024.19元，由此减少了华坤公司的施工的357亩场地平整的工程量和投入，鉴定意见按照一般地坪施工作出造价，没有考虑精河县政府平整场地的工程量投入的部分。华坤公司施工的面积为357亩，占整个海祥公司600亩场地的57%，但由于地坪施工中的场地平整标准高于三通一平中的场地平整的标准，故酌情在工程造价鉴定意见书中第四条第（一）项关于场地平整造价中酌情减去160000元（361024.19元×57%），即支持华坤公司场地平整工程造价为197539元。   关于本案建筑税金问题。海祥公司与华坤公司签订的《工程承包合同》中没有约定税金数额和由谁缴纳，华坤公司在庭审中主张由海祥公司支付工程款时按照税率予以扣除，由海祥公司向税务部门缴纳，为减轻双方的诉累，使本案不因此再产生纠纷。按建筑行业通行规则合同价款为包含建筑业税金含税造价，且该合同双方都以单位名义签订，本案建筑税金由海祥公司缴纳较为适宜。故诚成造〔2019〕627号鉴定意见书的附件《关于税金的说明》中：本案中的项目合同签订于2013年，当年实行的建筑业税金为3.38%。税前造价×（1+3.38%）=含税造价，诚成造〔2019〕627号鉴定意见书中第四条第（一）项税前工程造价为4104381元的鉴定意见，予以采信。   关于海祥公司要求请求华坤公司返还超付工程款1065145元，综观全案的事实和证据，海祥公司主张没有事实和法律依据，不予支持。   综上，海祥公司该付华坤公司全部税前地坪工程款为3944381元（4104381元-16000元），减去被告已付的工程款3737000元和加上应负担的鉴定费15400元，海祥公司应付原告华坤公司工程款222781元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：海祥公司于判决生效后五日内给付华坤公司工程款222781元；驳回海祥公司的诉讼请求。案件受理费8468元，由华坤公司负担7613元，海祥公司负担855元。反诉案件受理费7193元，由华坤公司负担720元，海祥公司负担6473元。   华坤公司、海祥公司、均不服一审判决。华坤公司上诉请求：撤销一审判决即（2016）新2722民初208号民事判决，改判海祥公司支付工程款757706.04元；鉴定费用77000元由海祥公司承担。海祥公司上诉请求：撤销一审判决，即：（2016）新2722民初208号判决，改判驳回华坤公司一审诉讼请求，支持海祥公司一审反诉请求。   二审法院认定事实：二审期间，华坤公司提交2014年11月4日单位工程实体预算表1份、鉴定表1份、现场测量记录1份，证实有争议的施工范围海祥公司在2014年出具结算报告中已经自认是华坤公司施工。经质证，海祥公司对证据的真实性认可，2014年10月中国建设银行出具的说明已经证明华坤公司进厂前已有政府完工，应从工程总价款中扣除。因海祥公司对证据真实性认可，故法院对华坤公司提交预算表、鉴定表、现场测量记录真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，法院认定如下：《精河县海祥棉花有限公司仓储交易、物流工程结算报告书》中海祥棉业土方工程丈量清单明确了南北主路、北墙到路沿石以及西墙到路沿石的面积，且该丈量清单中有海祥公司的公章。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实予以确认。   二审法院认为，该案的争议焦点为：1、华坤公司要求海祥公司支付工程款757706.04元有无事实及法律依据？2、海祥公司要求华坤公司返还超付工程款1065145元的请求能否得到支持？3、鉴定费77000元如何分担？4、涉案工程的总涉案工程质量是否合格？5、涉案“三通一平”费用是否应在工程款中扣除？6、涉案工程款税金由谁支付？   华坤公司与海祥公司签订《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《工程承包合同》有效正确，本院亦予以确认。经华坤公司申请，一审法院委托诚成公司对华坤公司已完工程的工程量及工程造价进行鉴定，诚成公司于2019年6月27日做出诚成造价[2019]627工程造价鉴定意见书。华坤公司上诉称《鉴定意见书》中有争议施工范围的地坪系其施工，海祥公司应当支付该部分工程的工程款。华坤公司提供的《精河县海祥棉花有限公司仓储交易、物流工程结算报告书》，可以认定海祥公司认可华坤公司对南北主路、北墙到路沿石以及西墙到路沿石施工面积。故华坤公司对《鉴定意见书》中有争议施工范围的地坪面积为32589㎡的主张，予以采信，一审对该有争议施工范围的认定错误，本院予以纠正。   关于场地平整的工程价款的问题。《鉴定意见书》中确定施工范围的场地平整面积238359.59㎡，有争议施工范围场地平整面积为32589㎡，合计270948.59㎡。海祥公司辩称整个场地的“三通一平”系由精河县工业园区管理办公室投资施工，其施工的“三通一平”包含了涉案的场地平整。但海祥公司提供的《证明》无法证实精河县工业园区管理办公室施工的“三通一平”与双方合同约定的场地平整施工内容相同的事实。故，本院对海祥公司的抗辩不予采信。根据《鉴定意见书》确定场地平整工程造价为357539元，有争议施工范围场地平整工程造价为48884元，合计场地平整工程造价为406423元，对该项场地平整工程造价406423元，本院予以支持。一审法院酌情认定场地平整工程造价为197539元错误，本院予以纠正。   关于70㎝厚戈壁挖运的工程价款的问题。海祥公司认为该施工部分质量不合格，不应当支付工程款，但未提供证据予以证实其主张，本院对海祥公司的辩称不予采信，故，本院认定“70㎝厚戈壁挖运”工程造价应为诚成造〔2019〕627号鉴定意见书第四条第（一）项中第一部分1407324元与第四条第（二）项中第一部分191530元之和，即1598854元。   关于70㎝厚戈壁平整碾压的工程价款的问题。海祥公司上诉称华坤公司未按合同约定进行“35公分戈壁精平洒水碾压”施工，其施工并未达到合同约定的70㎝厚度，鉴定意见书中“70厚戈壁平整碾压”中35㎝戈壁挖运系重复计算。根据鉴定机构确定施工范围的地坪工程造价表中确定1㎝单价为0.1429元/㎡，鉴定意见书中第四条第（一）项中第二部分“70厚戈壁挖运”已经对超过35㎝厚戈壁挖运的A区、D区施工量进行了计算。且华坤公司对合同中约定“35公分戈壁精平洒水碾压两次8元/㎡”实际包括35公分戈壁挖运5元/㎡及精平洒水碾压两次3元/㎡（1.5元/㎡×2次）也无异议。可以认定《鉴定意见书》第四条第（一）项中第三部分“70厚戈壁平整碾压”中35㎝戈壁挖运系重复计算。同理，《鉴定意见书》第四条第（二）项有争议施工范围中第三部分“70厚戈壁平整碾压”中35㎝戈壁挖运也系重复计算。其中包括的35㎝戈壁挖运已经重复计算，但其中精平洒水碾压施工工程量应予以支持。根据双方合同约定“清平精平洒水碾压1.5元/㎡”，本院对《鉴定意见书》“70厚戈壁平整碾压”中一次精平洒水碾压1.5元/㎡予以认可，以及对超过35㎝A区、D区的二次精平洒水碾压1.5元/㎡亦予以认可。故，确定施工范围“70厚戈壁平整碾压”精平洒水碾压工程造价为487165.55元[231976.19㎡×1.5元/㎡＋（A区58225.4㎡＋D区34575.44㎡）×1.5元/㎡]。有争议施工范围中“70厚戈壁平整碾压”戈壁厚度均超过35㎝，该部分精平洒水碾压工程造价为97767元（32589㎡×3元/㎡），合计“70厚戈壁平整碾压”工程造价为584932.55元（487165.55元＋97767元）。一审法院将《鉴定意见书》第四条第（一）项中第三部分“70厚戈壁平整碾压”计入确定施工范围内系认定错误，本院予以纠正。   关于B区10㎝厚废沥青，海祥公司对该部分工程量无异议，本院对《鉴定意见书》第四条第（一）项中第四部分“B区10㎝厚废沥青”工程造价为453187元予以采信。   关于路沿石供应及施工，海祥公司辩称路沿石系其购买及施工，但海祥公司并未提供证据加以佐证，对海祥公司该抗辩理由不予采信。本院对《鉴定意见书》第四条第（一）项中第五部分“路沿石供应及施工”工程造价为424337元予以采信。   关于水稳层，海祥公司上诉称《鉴定意见书》第四条第（一）项中第六部分“水稳层”工程造价为502920元没有事实依据，但海祥公司未提供证据加以佐证，本院对海祥公司该项上诉请求不予支持。本院对《鉴定意见书》该项工程造价为502920元予以采信。   关于税金，双方在合同中未对税金进行约定，按建筑行业通行规则合同价款为包含建筑业税金含税造价，且该合同双方都以单位名义签订，一审认定本案建筑税金由海祥公司缴纳正确，本院予以维持。本院对诚成造〔2019〕627号鉴定意见书的附件《关于税金的说明》中“本案中的项目合同签订于2013年，当年实行的建筑业税金为3.38%。税前造价×（1+3.38%）=含税造价”予以采信。   华坤公司施工范围的地坪工程含税造价为3970653.55元（406423元＋1598854元＋584932.55元＋453187元＋424337元＋502920元），税前工程造价为3840833.38元［3970653.55元/(1+3.38%)］。双方均认可已支付工程款为3737000元，故，海祥公司应支付工程款为103833.38元（3840833.38元－3737000元）。本案的鉴定费77000元，按比例由华坤公司承担71071元，海祥公司承担5929元。   综上，华坤公司的上诉请求部分成立，海祥公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持精河县人民法院（2016）新2722民初208号民事判决第二项，即：驳回反诉海祥公司的诉讼请求；二、变更精河县人民法院（2016）新2722民初208号民事判决第一项为：海祥公司于判决生效后五日内给付华坤公司工程款103833.38元；三、海祥公司于判决生效后五日内给付华坤公司鉴定费5929元。一审本诉案件受理费8468元，由华坤公司负担7815.96元，由海祥公司负担652.04元；一审反诉案件受理费7193元，由海祥公司负担。二审案件受理费31021.08元，华坤公司多交的二审案件受理费2227.81元予以退回，应交的二审案件受理费28793.27元，由华坤公司负担8065.51元，由海祥公司负担20727.76元。   本院再审查明：2020年6月7日，新疆某某公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院复函，认为二审法院在审理时，错误认定“35厚戈壁碾压价格为1.5元/㎡”。华坤公司与海祥公司签订的合同第二条第一款约定：填70cm戈壁料（分2层碾压）；第二条第二款约定：35公分戈壁精平洒水碾压两次8元/㎡。按合同字面意思理解：35厚戈壁分2层精平洒水碾压为8元/㎡；70厚戈壁就要分4层为16元/㎡。鉴定人分析：这样理解与合同第二条第一款约定70厚戈壁分2层碾压不符；鉴定人判断为：35厚戈壁不再分层但精平洒水后至少碾压2次或2遍为8元/㎡；70厚戈壁就要分2层精平洒水碾压为16元/㎡。现场勘察戈壁厚度只有一个区为63cm厚，其余21cm到48cm不等，根据开挖后密实度经验判断，戈壁碾压没有分层而是一次精平洒水碾压成形。因此在鉴定意见书中70厚戈壁碾压按8元/㎡，折算1cm单价为8/70=0.1143元，乘以实际厚度为实际完成戈壁平整碾压的价款，如E区厚度实测为36.20cm，平米单价为0.1143元×36.20cm=4.14元/平米。另，对再审申请书中第二条、第三条问题的回复同上。经质证，再审申请人华坤公司对该复函无异议。被申请人海祥公司对该复函提出异议，不予认可。   再审庭审中，本院依法通知作出《申请方博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司与被申请方精河县海祥棉花有限公司关于精河县火车北站棉花交易仓储物流中心工程造价意见书》的鉴定人员张某某出庭接受了质询，结合张某某提交的《对博乐州中院质询问题答复》，确认以下事实：1.鉴定人员依据施工合同约定内容，结合现场勘查实际施工内容，认定施工项目单价。2.现场勘查根据开挖后密实度经验判断，戈壁碾压没有分两层施工，而是一层碾压成形。3.施工路面厚度是根据现场勘查，在双方当事人在场情况下取点测量，且双方当事人已签字确认。   庭审中，海祥公司提出反诉要求华坤公司返还超付工程款1065145元的计算依据及方法：海祥公司的依据是2014年10月，其委托中国建设银行新疆区分行工程造价咨询中心对平整场地面积及工程造价，工程总造价为2791855.13元，即工程造价鉴定为2791855.13元扣除已付款3857000元，超付1065145元。经质证，华坤公司提出异议，认为华坤公司对测量工程数量未签字确认，对中国建设银行博尔塔拉蒙古自治州分行的海祥公司仓储交易凭证、物流工程结算报告书中已完成部分工程量和工程造价都不认可。   本院再审期间，双方当事人均未提交新证据，庭审中各方当事人对一、二审认定的事实均无异议，本院再审对一、二审查明的事实予以确认。   本案认为，再审争议焦点为：（一）关于华坤公司主张海祥公司支付工程款757706.04元有无事实及法律依据？（二）鉴定费77000如何分担？（三）海祥公司反诉要求华坤公司退还超付工程款1065145元有无事实及法律依据？   （一）华坤公司与海祥公司签订《工程承包合同》以及《关于海祥棉业基础设施建设余款结清协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同，该合同对双方均有约束力，双方均应严格履。根据新疆某某公司作出的诚成造价〔2019〕627号《工程造价鉴定意见书》，精河县火车站的棉花交易仓储物流中心确定施工范围的地坪造价为4243109元。《工程造价鉴定意见书》中双方有争议的施工范围地坪工程造价为393638元，华坤公司提供了主张该款的证据，且在海祥公司提交的《精河县海祥棉花有限公司仓储交易、物流工程结算报告书》中自认的面积为35195平方米大于《工程造价鉴定意见书》中实际测量的面积，本院认定《工程造价鉴定意见书》争议面积由华坤公司施工完成。根据《工程造价鉴定意见书》对于附件《关于税金的说明》中“本案中的项目合同签订于2013年，当年实行的建筑业税金为3.38%。税前造价×（1+3.38%）=含税造价”，税前造价为4485149元（4636747元/(1+3.38%)），海祥公司已支付工程款为3737000元，海祥公司尚应支付华坤公司工程款为748149元（4485149元－3737000元）。   （二）关于华坤公司主张海祥公司支付鉴定费77000元的问题。该请求实际是关于本案鉴定费的承担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用应由败诉方负担。因海祥公司未及时履行合同义务，支付华坤公司工程款，引起本案诉讼，期间经双方同意由法院委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定，所产生的鉴定费应由海祥公司承担。华坤公司主张海祥公司支付鉴定费77000元，有鉴定部门向华坤公司出具的票据予以证实，该主张本院予以支持。   （三）关于海祥公司反诉要求华坤公司退还超付工程款1065145元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本案海祥公司对其主张负有举证责任。根据鉴定报告税前工程造价为4485149元，扣除海祥公司已支付工程款为3737000元，海祥公司尚应支付华坤公司工程款748149元。海祥公司并未超付华坤公司工程款，海祥公司要求退还超付工程款1065145元，缺乏事实及法律依据，该请求不能成立，本院不予支持。   综上，再审申请人华坤公司再审请求部分成立，原一、二审判决部分认定事实有误，予以纠正。经本院审判委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）新27民终603号民事判决及精河县人民法院(2016)新2722民初208号民事判决；   二、被申请人精河县海祥棉花有限公司于本判决送达之日起3日内向再审申请人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付工程款748149元；   三、被申请人精河县海祥棉花有限公司于本判决送达之日起3日内向再审申请人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费77000元；   四、驳回被申请人精河县海祥棉花有限公司在一审的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费8468元（华坤公司已预交），由华坤公司负担3770元，由海祥公司负担4698元；一审反诉案件受理费7193元（海祥公司已预交），由海祥公司负担7193元。二审案件受理费31021.08元（华坤公司已预交11993.06元；海祥公司预交19028.02），由华坤公司负担137.32元，由海祥公司负担30883.76元。   本判决为终审判决。   审判长 张涛   审判员 阿勒腾别克努斯别克                   审判员 巴音其其克     二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日         书记员 王美云        1