贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终806号 上诉人（原审被告）：黔西南州忠义建筑劳务有限公司，住所地：贵州省兴义市木贾街道办干沟村毛粟寨组宇程驾校内。 法定代表人：徐文斌，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖健宏，贵州权衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：核工业西南勘察设计研究院有限公司黔西南州分公司，住所地贵州省兴义市木陇街道办事处马别安置区******。 负责人：罗文钦，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敏，男，1984年7月2日生，汉族，四川省德阳市人，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人黔西南州忠义建筑劳务有限公司（以下简称“忠义公司”）与被上诉人核工业西南勘察设计研究院有限公司黔西南州分公司（以下简称“核工业西南分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 忠义公司上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审。2.由核工业西南分公司承担一二审诉讼费用。事实和理由：1.核工业西南分公司与忠义公司至今未结算案涉工程，无法确定完成的工程产值。另外双方还签订了《旋挖钻孔灌注桩基础工程施工合同》《机械租赁合同》《活动板房施工合同》等，不单是《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务合同》的结算，还有其他工程量。忠义公司完成的工程量，需根据双方的工程图纸、增减工程量等一系列精准计算后才能得出最终结果。但一审法院以工程业主方、监理单位、审计单位的审计工程量就作为认定案涉工程的完成产值错误。2.对于核工业西南分公司提交的关于租赁建筑器材费用的判决书及调解书，忠义公司不是裁判文书当事人，不是该租赁费用最终承担者。即便租赁建材系用于案涉工地，但与工程实际所需量悬殊过大，不排除该建材他用或租赁站存在虚假诉讼的可能，一审法院未进行核实不当。3.核工业西南分公司与租赁站签订的租赁合同中，唐家龙、罗厚先、梁世发先后作为租赁合同指定经办人，但该三人未与忠义公司签订有劳务协议，但一审法院认定该三人为忠义公司施工班组人员不当。唐家龙、罗厚先、梁世发同时为租赁合同提供连带保证责任，但一审法院未追加该三人为当事人，遗漏诉讼主体。 核工业西南分公司辩称，忠义公司完成的工程量已经监理单位、审计单位、业主单位三方在场计量，确定忠义公司已完成的工程量具有合法性、客观性，应作为认定案件事实的依据。2.对于忠义公司与核工业西南分公司签订的其他合同属实，但其他合同涉及的工程价款已经包含在忠义公司应得的总价款之中，故不存在未结算的问题。3.双方签订的劳务分包合同中明确包括了钢管、扣件、顶托等周转材料费用；忠义公司也未举证证明模板、支模劳务并非由唐家龙、罗厚先、梁世发等人完成，故据此否定该三人并非其劳务班组人员事实不成立。同时该三人参与周转材料的租赁行为应当视为代理忠义公司参与租赁周转材料的行为，并非必须追加为本案当事人法定情形，核工业西南分公司代支付租赁费用应由忠义公司承担。 核工业西南分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除核工业西南分公司、忠义公司签订的《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务合同》；2.判令忠义公司返还核工业西南分公司实际超额支付的相关项目款项2460234.95元；3.判令忠义公司支付核工业西南分公司违约金（按2000元/天的标准从2018年10月23日起支付至2019年10月1日）；4.诉讼费用由忠义公司承担。 一审法院认定事实：义龙货车帮智慧物流园建设项目的业主方为贵州万峰（集团）实业有限公司，核工业西南分公司为该项目承建方。2018年5月，核工业西南分公司与忠义公司签订《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务合同》，将义龙货车帮智慧物流园建设项目1#楼、2#楼、7#楼、8#楼的施工劳务发包给忠义公司，该合同对承包范围、合同工期、承包单价及付款、双方的权利义务、工程质量、工程保修、违约条款、合同的解除与终止等事项进行了约定。其中，该合同第一章第一条第5项约定：忠义公司承包范围包含使用到的各类周转性材料，即包括但不限于架管、顶托、扣件、木方、模板、卡具等，合同第一章第二条第一项所约定的模板（木模板）的承包内容包含架料、扣件、顶托的运输及上下车以及归还租赁站的运输上下车；合同第三章第一条约定：承包单价为按建筑面积全费用综合包干价523元/㎡，综合包干价包含人工费、机械、机具用具费、管理费、利润、税金等，分项单价为模板（含人工、模板采购制作安装、辅材、内外架租赁等）单价为170元/㎡、外架（含人工、材料、机具等，包括钢管扣件等）单价为45元/㎡，同时对钢筋、砼浇筑等其他分项单价进行了约定；合同第二章第一条约定：若忠义公司未按基础、主体规定的断水时间完成，每延期一天向核工业西南分公司支付1000元违约金，若忠义公司未按竣工交付时间完成，每延期一天向核工业西南分公司支付2000元违约金；合同第三章第二条约定的工程款支付方式为：按月计量，按当月经核工业西南分公司审核已完成工程量结算金额的70%支付月进度款，单体工程经竣工验收合格后，双方办理竣工结算，核工业西南分公司支付结算金额的97%，余下3%作为质保金，质保期为1年,质保期满后的30个工作日后核工业西南分公司一次性无息支付给忠义公司质保金；合同第四章第二条约定：核工业西南分公司提供工程所需的砂石、水泥、商砼、钢材、砖、水电。同时，合同第十三章第三条约定有下列情形之一的，合同对方有权解除合同：1、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；2、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的的；3、当事人一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，在合同期限内未恢复履行能力或未提供当担保的。合同签订后，忠义公司进行了部分施工，合同履行过程中核工业西南分公司支付忠义公司部分工程款，其中2018年8月22日通过银行转账支付劳务费1559008元、2018年8月24日通过银行转账支付劳务费48000元、2018年8月31日通过银行转账支付劳务费1890740元、2018年8月31日通过银行转账支付材料款100000元、2018年9月19日通过银行转账支付机械租赁费150000元，2018年9月19日通过银行转账支付劳务费700000元、2018年9月20日通过银行转账支付劳务费250000元、2018年12月21日通过银行转账支付农民工工资1500000元，2018年12月26日通过银行转账支付农民工工资800000元。2018年8月17日，因涉案劳务工程木工班组刘蛟通过义龙新区人力资源和社会保障局催要工人工资，核工业西南分公司向义龙新区社会事务局支付工人工资1140992元。忠义公司仅完成了部分施工，涉案工程现已停工，业主方发函要求核工业西南分公司组织施工，核工业西南分公司曾发函要求忠义公司于2019年7月复工，但忠义公司至今并未复工。2019年8月，核工业西南分公司与涉案工程业主方、监理单位、审计单位对涉案工程进行了审计，经审计截至2019年8月1日忠义公司按合同约定已完成的涉案工程劳务产值为9162524.362元。庭审中，核工业西南分公司自认其应另行支付忠义公司花岗石和机械租赁费用1283281.12元。 另查明：唐家龙、罗厚先、梁世发系忠义公司的劳务班组人员。2018年5月15日，核工业西南分公司与兴义市广兴建筑物资租赁站签订《义龙货车帮智慧物流园建设项目架料租赁合同》，为涉案工程租赁钢管、扣件、顶托等建筑设备，唐家龙、罗厚先为该合同的指定经办人，且唐家龙、罗厚先为该合同提供连带责任保证。事后，因该合同履行产生纠纷，兴义市广兴建筑物资租赁站诉至一审法院，一审法院作出（2018）黔2301民初9161号民事判决书，判决核工业西南分公司及唐家龙承担相应责任。2019年6月24日，兴义市广兴建筑物资租赁站与核工业西南分公司、唐家龙达成和解协议，将一审法院判决所确定的债权债务调整为420000元，核工业西南分公司在约定期限内银行转账支付了兴义市广兴建筑物资租赁站420000元。 2018年6月5日，核工业西南分公司与兴义市广发建筑物资租赁站签订《义龙货车帮智慧物流园建设项目架料租赁合同》，为涉案工程租赁钢管、扣件、顶托等建筑设备，唐家龙为该合同的指定经办人，且唐家龙为该合同提供连带责任保证。事后，因该合同履行产生纠纷，兴义市广发建筑物资租赁站诉至一审法院，一审法院经调解作出（2019）黔2301民初2658号民事调解书，调解核工业西南分公司及唐家龙支付兴义市广发建筑物资租赁站472500元。2019年7月1日，核工业西南分公司在约定期限内银行转账支付兴义市广发建筑物资租赁站472500元。 2018年6月11日，核工业西南分公司与兴义市楚黔建筑物资租赁站签订《义龙货车帮智慧物流园建设项目架料租赁合同》，为涉案工程租赁钢管、扣件、顶托等建筑设备，唐家龙、梁世发为该合同的指定经办人，事后因该合同履行产生纠纷，兴义市楚黔建筑物资租赁站诉至一审法院，一审法院经调解作出（2019）黔2301民初3364号民事调解书，调解由核工业西南分公司承担相应责任。核工业西南分公司于2019年6月28日银行转账支付兴义市楚黔建筑物资租赁站2000017元、于2019年7月25日银行转账支付1453801.43元。 2019年，义龙货车帮智慧物流园建设项目多次发函要求忠义公司与项目部对接并办理清算等事宜，但忠义公司未复函，亦未与义龙货车帮智慧物流园建设项目办理结算等事宜。 一审法院认为，核工业西南分公司将其承建的义龙货车帮智慧物流园建设项目1#楼、2#楼、7#楼、8#楼的施工劳务发包给忠义公司并签订合同，双方形成建设工程劳务分包合同关系。忠义公司具有法定的劳务作业资质，劳务分包合同的订立是当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应当受到法律的保护。关于《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务合同》是否应当解除的问题，因涉案工程现已停工，核工业西南分公司发函要求忠义公司继续施工，但忠义公司至今并未复工，其以自己的行为表明不履行合同义务，致使合同目的无法实现，符合双方约定的解除合同的情形，故核工业西南分公司要求解除合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已按合同约定完成的工程，应当按照合同约定支付相应的工程款。 关于核工业西南分公司已经支付的工程款的认定问题。对于核工业西南分公司银行转账直接支付给忠义公司的劳务费、材料费及农民工工资，经计算为6997748元，予以确认；对于核工业西南分公司向义龙新区社会事务局支付的农民工工资，因该笔款项用于支付涉案劳务工程木工班组的农民工工资，且经义龙新区社会事务局支付给该班组农民工，该笔款项应视为支付工程款，对该1140992元予以确认。对于核工业西南分公司支付给兴义市广兴建筑物资租赁站、兴义市广发建筑物资租赁站、兴义市楚黔建筑物资租赁站的相关款项是否应认定为支付涉案工程款的问题。首先，从合同约定的承包范围来看，模板的承包内容包含了架料、扣件、顶托的运输及上下车以及归还租赁站的运输上下车以及内外架料的租赁，合同所约定的单价计算范围亦包含了架料的租赁；其次，忠义公司答辩中认可使用到的各类周转性材料，即包括但不限于架管、顶托、扣件由忠义公司提供；再次，核工业西南分公司承租的建筑架料的经办人系忠义公司的劳务班组人员，综合本案的证据及查明的事实，可以确认忠义公司为建筑架料的实际使用者；最后，经涉案工程业主方、监理单位、跟踪审计单位对涉案工程进行审计，该审计系按照合同约定单价计算已完工的产值，因核工业西南分公司与忠义公司未进行结算，该审计经业主方及监理单位的参与，对该审计结果予以确认，该审计结果亦包含了建筑架料的租赁。综上所述，对于核工业西南分公司支付给以上三个租赁站的费用，应当认定为已付的工程款，对于该部分费用，根据谁主张谁举证的证据规则，以提交相应支付凭证所确定的金额为准，经核算为4346318.43元（420000元+472500元+2000017元+1453801.43元）。综上所述，核工业西南分公司已付的工程款应认定为12485058.43元（6997748元+1140992元+4346318.43元）。经审计忠义公司按合同约定已完成的劳务产值为9162524.362元，该产值系按照合同约定的价款进行计算，且义龙货车帮智慧物流园建设项目多次要求忠义公司进行结算，其未配合办理，故该审计产值依法确认为忠义公司已完成的工程价款；同时，因核工业西南分公司自认其应另行支付花岗石、机械租赁费用1283281.12元，其主张从已付工程款中予以扣减，予以确认；对于质保金的问题，合同对质保金的收取比例、返还期限进行了明确约定，但因涉案合同未履行完毕，且未进行验收，故质保金应当按照约定进行扣除，返还期限确定为以判决确定的合同解除之日起计算一年后的三十个工作日。根据上述认定，核工业西南分公司超额支付的工程款应为1764377.21元（12485058.43元-9162524.362元-1283281.12元-9162524.362元×3%），对于超额支付的款项忠义公司应当予以返还。 关于核工业西南分公司主张的违约金应否得到支持的问题。首先，合同对施工工期进行概括性约定，未明确约定开工日期以及竣工日期，故无法明确工程延误的期限；其次，核工业西南分公司并未举证证明涉案劳务工程停工的原因，根据举证谁主张谁举证的证据规则，其应承担举证不能的法律后果，故其主张的违约金，不予支持。忠义公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限黔西南州忠义建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还核工业西南勘察设计研究院有限公司黔西南州分公司超额支付的工程款1764377.21元；二、驳回核工业西南勘察设计研究院有限公司黔西南州分公司的其余诉讼请求。案件受理费26482元，减半收取13241元，由核工业西南勘察设计研究院有限公司黔西南州分公司负担2902元，黔西南州忠义建筑劳务有限公司负担10339元。 二审期间，双方当事人向本院提交了证据材料，本院组织双方当事人进行了举证、质证。对前述证据本院认定如下：对于忠义公司提交的工程计量汇总资料一套，能否证明忠义公司实际完成的工程量，在说理部分再作阐述；对于核工业西南分公司提交的《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务产值计算表》《旋挖钻孔灌注桩基础工程施工合同》《机械租赁合同》《活动板房施工合同》，核工业西南分公司确已将前述三份合同的工程量计算在总工程量内，但是否为实际工程量，综合全案作认定。对于核工业西南分公司提交的《义龙货车帮智慧物流园建设项目吊塔租赁结算书》《协议书》《吊塔租赁费用网上银行电子回单》，拟证明忠义公司还有38万元的吊塔租赁费用未支付，但核工业西南分公司未在起诉时一并主张，现二审中才提出，故不在本案中处理，应由双方另行协商处理，故不予作为定案依据。3.对于核工业西南分公司申请出庭的证人罗某、张某陈述，唐家龙、罗厚先等人是忠义公司的施工班组，因器材租赁站不相信忠义公司，故前述人员借用核工业西南分公司的名义去租赁建材。忠义公司对此无异议，予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经二审核实，忠义公司认可唐家龙、罗厚先、梁世发为忠义公司的施工班组，案涉三次租赁器材的实际使用人为忠义公司，但忠义公司认为工程所需器材量与实际租赁的器材量悬殊过大，且工程停工后，核工业西南分公司未通知对器材进行拆除，导致租赁期延长，费用增加。 再查明，核工业西南分公司提交的《义龙货车帮智慧物流园建设项目劳务产值计算表》尾部记载，旋挖机桩基础、浆砌片石挡墙：劳务公司未提交原始数据，暂按审计核定工程量计算产值；雨污管网、绿化、路岩石暂未签订劳务合同，暂不计价；9＃楼、10＃楼砖胎膜暂未计价；签证未计量计价。二审中，忠义公司对核工业西南分公司认定的工程总量提出异议，口头申请对异议部分的工程量进行鉴定。 本院认为，根据双方的诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1.本案的工程量如何确定；2.案涉租赁器材费用如何认定。 关于争议焦点一，本案中，对于忠义公司在本案中完成的工程量，核工业西南分公司向一审提交了经审计公司、监理部门、业主单位签字盖章的工程计量审批表、审计公司出具的中期工程量审核对比表予以印证。忠义公司经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审以核工业西南分公司提交的审计资料作为定案依据并无不当。现忠义公司二审提出上诉，对前述工程总量提出异议，认为与忠义公司实际完成的工程量不符，并口头申请对异议的工程量部分进行鉴定，但忠义公司二审阶段仅向法院提交了工程计量汇总说明资料，并称计算表中的工程量数据系与核工业西南分公司进行过核对，但核工业西南分公司对此予以否认。对于前述证据中的计量资料表，系忠义公司自行制作，除忠义公司陈述外，并无其他证据资料充分印证其表中全部数据的真实性、客观性；同时，核工业分公司提交的产值计算表中，明确注明了有部分工程量未进行计量、计价和最终确定工程量，并未作为本案结算工程量。对于未计算在内工程量部分，应由双方另行协商处理。故对忠义公司前述主张不予支持。 关于争议焦点二，二审中，忠义公司已认可唐家龙、罗厚先、梁世发为其施工班组人员，案涉三次租赁器材系用于忠义公司，该节事实已查清，故对忠义公司所提一审未追加前述三人为本案当事人，遗漏主体，程序违法的主张不予支持。至于忠义公司所提案涉工程实际需要器材量与租赁器材量悬殊过大等问题，系忠义公司内部追责的问题，不足以对抗本案应承担的租赁费用，故对前述主张不予支持。 综上所述，忠义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26482元，由黔西南州忠义建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十二月四日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰