湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10145号上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖琳，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路**深国投广场****。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：石峰，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某。委托诉讼代理人：周爱龙，广东国晖（长沙）律师事务所律师。上诉人刘某、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）因与被上诉人罗某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回罗某的全部诉讼请求，或发回重审；二、判令本案诉讼费用全部由罗某承担。事实与理由：一、一审法院认定刘某承担事故的全部民事赔偿责任显属认定事实错误，《道路交通事故认定书》中责任划分不能作为民事赔偿比例的依据。本案事故的发生是刘某在驾驶车辆正常起步时，罗某驾驶无牌电动自行车未遵守交通规则、未能及时避让过往车辆而撞上刘某驾驶的车辆，导致了车辆受损及人员受伤。在交警部门协调处理下出具了《道路交通事故认定书》认定刘某承担本次事故的全部责任。但是刘某和罗某又达成了和解协议。该协议确认了在平安保险深圳分公司赔偿后剩余部分由罗某自行承担事故60%的责任，刘某只需承担40%的责任。由此可知，刘某和罗某因交通事故导致的民事赔偿比例应以双方协商确认的比例为准。一审法院依据《道路交通事故认定书》来认定刘某承担全部民事赔偿责任不符合客观实际情况，属于认定事实错误。二、一审法院关于罗某各项损失的认定明显缺乏事实依据，且认定金额过高。1、罗某自行委托的两份鉴定意见自相矛盾、于法不符应当不予采纳，应当予以重新鉴定。首先，两份鉴定违反委托程序。罗某在没有经过刘某、平安保险深圳分公司进行协商的情况下，擅自委托鉴定机构进行的伤残等级鉴定致使鉴定意见存在程序上的瑕疵。其次，鉴定时间不符规定。一般情况伤残鉴定申请应在治疗结束后3-6个月内提出申请。而罗某申请进行伤残鉴定的时间为2018年7月27日和2019年6月18日，正处于罗某住院治疗期间，其申请鉴定的时机不符合有关规定，由此得出的鉴定结果也必然与实际情况不符。再次，鉴定意见评定误工期、护理期、营养期违反相关规定。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14条之规定：“c）胫腓骨双骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日；e)胫骨近端粉碎性骨折：误工150-180日，护理60-90日、营养60-90日”。本案中，湘雅二医院司鉴中心[2018]临鉴字第1144号鉴定意见最终评定误工期为240日、护理期为150日、营养期为120日，明显超出前述规范所规定的范围，违反相关规定。一审法院有关护理期的认定明显过长，与罗某的伤情严重不符，有关误工期、护理期及营养期等的认定缺乏事实依据，应予以重新鉴定。最后，两份鉴定意见自相矛盾。湘雅二医院司鉴中心[2018]临鉴字第1144号、湘雅二[2019]临鉴字第827号《司法鉴定意见书》均认定罗某10月2日发生脑梗塞主要系自身原因所致。湘雅二[2019]临鉴字第827号《司法鉴定意见书》亦认定癫痫为脑梗后遗症的结论。由此可知，罗某出现脑梗塞及脑梗后继发性癫痫是其自身原因所致，并非此次交通事故所引起。然而两份鉴定意见又自相矛盾的对前述疾病进行了伤残鉴定并予以评级。此举明确缺乏法律依据，两份鉴定意见应不予采纳。2、一审法院在罗某因自身原因引发疾病与事故引发疾病同步治疗的情形却认可了全部医疗费用，显属认定事实错误，与治疗交通事故病情无关的医疗费用应当予以剔除。罗某在2017年10月至2019年10月住院治疗期间，除了对因交通事故导致的胫腓骨闭合性骨折（右侧）情况进行了诊断治疗外，还包括因罗某自身原因引发的脑梗、高血压、癫痫、冠心病等疾病进行了诊断治疗，其对因自身原因引发疾病的治疗所产生的医疗费用不应计算在本案的损失费用内。一审法院将罗某产生的全部医疗费用认定为罗某因事故所造成的损失费用明显缺乏事实依据。3、误工费没有事实和法律依据，应当不予支持。罗某没有提供任何收入证明，没有证据证实其确有劳动能力和从事相关劳动，不能证明罗某因误工遭受的实际损失，且罗某在事故发生时已年满61岁，已达到国家法定退休年龄，不存在误工损失，应不予支持。三、刘某家庭困难无力支付高额赔偿金。刘某为外来务工人员，月工资不高，而且父母在家务劳，妻子在家中带小孩，无任何收入来源。同时家中有两个小孩需要抚养。请求二审法院酌情予以考虑。综上，一审法院认定事实错误，违反了法律的有关规定，请求二审法院查明事实，改判驳回罗某的全部诉讼请求，或将本案发回重审。平安保险深圳分公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，查明事实后改判；二、判令罗某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误。1、罗某提交的第一份鉴定意见第7页明确记载以下事实“被鉴定人罗某左侧丘脑、中脑、颞枕叶脑梗塞后遗留右侧肢体肌力4级，评定为七级残”，罗某提交的第二份鉴定意见第8页记载“其10月2日发生脑梗塞主要系自身原因所致。但本次外伤后凝血功能发生改变、疼痛刺激、制动后运动减少等对其发生脑梗也有一定影响，其影响轻微。本次鉴定就癫痫问题评残，其癫痫考虑为脑梗后遗症。”综上明显罗某所鉴定出的七、九级伤残，本案交通事故的影响轻微，主要是其自身身体原因造成的，因此，平安保险深圳分公司愿意针对该两处伤残考虑以15%的伤残参与度，按照相关标准进行赔偿。而一审并未做如此考虑。2、同理，罗某第二至第六次住院，主要的医学诊断均为脑梗塞，那么治疗癫痫以及脑梗塞等相关费用也应一并考虑外伤参与度问题，以上述15%的比例对于治疗费用进行计算。但一审法院却一揽子认可了罗某的全部治疗费用，存在较大不合理之处。3、第一次住院病案首页（证据页码38页）中关于罗某的职业记载是退（离）休人员，且其未提供确实充分的存在误工损失的证据，故一审法院认定其无固定职业是不妥的，进而根据服务行业标准计算其误工损失更加不恰当。该项费用不应计算。综上，请求二审法院根据各方提交的证据，重新认定相关事实，依法改判平安保险深圳分公司在本案中承担的相关赔偿数额。针对平安保险深圳分公司的上诉和刘某的上诉，罗某辩称：一、平安保险深圳分公司的上诉理由不能成立。1、根据最高人民法院指导案例24号，交通事故受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。因此，在本案中不应考虑参与度，依法应由刘某承担事故引发的全部赔偿责任。保险公司深圳分公司在保险范围内承担赔偿责任。2、根据涉案鉴定意见书的认定“申请人罗某10月2日发生脑梗主要系自身原因所致，但本次外伤后凝血功能发生改变、疼痛刺激、制动后运动减少等对其发生脑梗也有一定影响，其影响轻微”。虽然外伤对脑梗影响轻微，但如果没有此次外伤，罗某的脑梗并不需要住院治疗，因此，治疗癫痫与脑梗的相关费用也不能考虑外伤参与度。3、罗某从2009年开始一直在天心区××街××号，有天心区坡子街道出具的误工证明，一审法院参照2018年居民服务行业标准计算误工费符合法律规定。二、刘某的上诉理由与事实不符。刘某与罗某儿子罗某乙签订的协议书应认定为无效。根据道路交通事故认定书认定刘某是在万家丽路上由南向北行驶，罗某是在人民路上由西向东行驶，刘某驾驶的汽车前部与罗某的电动车右侧相撞足以证明双方相撞时，罗某已经过了万家丽路的中线，电动车已经超出了刘某的车头。在这种情况下，应该是刘某避让正常行驶的罗某，而不是让罗某避让刘某。刘某本不应该起步，应该让罗某通过后再行驶。由于罗某当时在住院，刘某没有告诉罗某儿子实情，让罗某儿子在不了解真实事情经过的情况下签订了这份协议。罗某本人不知情。因此，协议内容应属无效。况且交警并不会以双方协议为依据，而是以事故发生的实际情况来划分事故责任。三、鉴定意见符合法律规定，可以作为定案的依据。一审经过了诉前调解阶段，在诉前调解阶段已经通知了平安保险深圳分公司和刘某可以要求重新鉴定，但平安保险深圳分公司和刘某都表示不要求重新鉴定。鉴定时间符合法律规定。根据中华人民共和国公安部发布的道路交通事故受伤人员治疗终结时间的规定，外伤脑梗死的治疗终结时间为6-8个月，胫骨平台闭合性骨折的治疗终结时间为6个月。罗某第一次的鉴定时间为2018年7月27日，距离受伤时间2017年10月1日已经有快十个月。第二次因为继发性癫痫鉴定时间是2019年6月18日，鉴定时间距离受伤时间已经有二十个月。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回平安保险深圳分公司和刘某的上诉，维持原判。针对刘某的上诉，平安保险深圳分公司未发表陈述意见。针对平安保险深圳分公司的上诉，刘某未发表陈述意见。罗某向一审法院起诉请求：1、刘某赔偿罗某损失643200.12元（其中包括医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费等，详见《赔偿费用清单》）；平安保险深圳分公司在保险范围内对上述款项承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由刘某、平安保险深圳分公司承担。本案庭审过程中，罗某变更第一项诉讼请求，即刘某赔偿罗某损失670678.68元（其中包括医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费等，详见《赔偿费用清单》）；平安保险深圳分公司在保险范围内对上述款项承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年10月1日05时10分，刘某驾驶湘Ａ3××**小型客车沿长沙市芙蓉区人民路万家丽路口由南往北行驶，恰遇罗某驾驶无牌电动自行车沿长沙市芙蓉区人民路万家丽路口由西向东行驶，因刘某驾驶车辆忽视安全未注意及时发现并避让电动车，致使两车在上述地点发生汽车前部和电动车右侧相撞，造成车辆受损、罗某受伤的道路交通事故。长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队道路交通事故认定书，认定刘某负此次事故全部责任，罗某无责任。罗某因上述交通事故受伤后被送往中南大学湘雅医院救治，于2017年12月26日出院。后因治疗需要多次入中南大学湘雅医院住院治疗，共计住院323天，花费医疗费422190.16元。2018年8月17日，湘雅二医院司法鉴定中心做出（2018）临鉴字第1144号鉴定意见书，鉴定意见为：1、罗某本次损伤致右胫腓骨（近端）多发性粉碎性骨折术后，关节面畸形，遗留右膝关节伸0度，屈面90度，经计算其右膝关节功能丧失33.3%，评定为十级伤残，预计后续治疗费用约1.5万元或以实际发生费用计算；误工期为240日；伤后需一人护理150日；营养期120日；2、罗某左侧丘脑、中脑、聂枕叶脑梗塞后遗留右侧肢体肌力4级，评定为七级伤残（脑梗塞主要系自身原因所致，本次外伤事件对其发生脑梗有轻微影响）。罗某支付了鉴定费1900元。2019年6月30日，湘雅二医院司法鉴定中心做出（2019）临鉴字第827号鉴定意见书，鉴定意见为罗某脑梗后继发性癫痫，评定为九级伤残。罗某支付了鉴定费800元。刘某驾驶的湘Ａ3××**小型客车已向平安保险深圳分公司投保了交强险及商业险（含不计免赔保险），保险期限自2017年8月4日0时起至2018年8月3日24时止，其中商业三者险的保险责任限额为500000元，本案交通事故发生在保险期内。平安保险深圳分公司已经向罗某支付241486.19元，刘某已向罗某支付49000元。一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护，他人侵害公民的身体权、健康权应当承担赔偿责任。本案中，因刘某驾车行驶过程中违反交通法规，致使车辆将罗某撞伤，刘某具有过错，负事故的全部责任。刘某所驾驶湘Ａ3××**小型客车已向平安保险深圳分公司购买了交强险及商业险，本案交通事故发生在保险期内，平安保险深圳分公司在交强险赔偿限额内先行赔付罗某的经济损失，不足部分在商业三者险赔偿限额内，按合同约定赔偿承担赔偿责任，仍有不足的部分由刘某承担。罗某因受伤所造成的损失，本院经审核认定如下：1、医疗费用422190.16元；2、住院伙食补助费，本院酌情按照60元／天计算，计算为19380元（60＊323）；3、营养费，结合罗某的伤情，鉴定意见明确营养期为120日，本院酌情按照30元／天计算，计算为3600元；4、残疾赔偿金，罗某有一处七级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均可支配收入36698元计算，残疾赔偿金为313767.9元（36698元×19年×45%）；5、精神抚慰金，罗某构成十级伤残，其受到精神痛苦是必然的，故还应获赔精神损害抚慰金，本院酌情认定为10000元；6、护理费，鉴定意见明确护理期为150日，按2018年度全省居民服务、修理和其他服务业平均工资为61227元／年计算，计算为25161.78元；7、误工费，罗某无固定职业，也不能提供证据证明最近三年的平均收入，本院参照2018年居民服务行业标准61227元／年计算误工损失，误工费为40258.85元（61227元／年÷365天×240天）；8、辅助器具898元，因已经包含在医疗费中，本院不再另行计算；9、交通费，罗某非异地治疗，结合其实际住院323天，以及后期需复查的鉴定意见，本院酌情认定1000元；10、鉴定费用2700元;11、财产损失，罗某主张车辆及手机受损，但未提供证据予以证明，考虑到车辆实际受损的事实，本院酌情认定200元。罗某的上述经济损失共计847258.69元。关于保险公司的赔偿问题。1．交强险的赔偿问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。本案医疗费用赔偿项下共计445170.16元，其中医疗费用422190.16元、住院伙食补助费19380元、营养费3600元；死亡伤残赔偿项下共计390188.53元，其中残疾赔偿金313767.9元、精神损害抚慰金10000元、护理费25161.78元、误工费40258.85元、交通费1000元；财产损失赔偿项下共计200元。故平安保险深圳分公司在交强险范围内应赔偿罗某120200元，其中医疗费赔偿限额承担10000元，伤残赔偿限额承担110000元，财产损失赔偿限额承担200元。2．商业三者险的赔偿问题。交强险赔偿后，罗某不足部分的损失（除鉴定费外）为：医疗费用435170.16元，残疾赔偿金280188.53元，共计715358.69元。本案平安保险深圳分公司承保的商业三者险的保险限额为500000元。根据商业三者险保险条款的约定，故平安保险深圳分公司在三者险限额内对交强险赔偿后不足部分的损失承担赔偿责任，即承担500000元。以上，平安保险深圳分公司应赔偿罗某交强险及三者险共计620200元（120200元＋500000元），扣减其已付罗某赔偿额241486.19元后，尚应赔偿罗某378713.81元。关于刘某的赔偿问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定，在保险公司承担赔偿义务后，不足部分的损失应由刘某承担，即178058.69元（847258.69元—620200元-49000元）。关于鉴定费2700元，由刘某承担。上述两项合计，刘某应赔偿罗某180758.69元（178058.69元＋2700元）。综上所述,根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳市分公司在本判决生效后十日内向罗某支付赔偿款378713.81元；二、刘某在本判决生效后十日内向罗某支付赔偿款180758.69元；如中国平安财产保险股份有限公司深圳市分公司、刘某未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回罗某的其他诉讼请求。本案案件受理费3516元，因适用简易程序减半收取1758元，由刘某负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交任何证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案道路交通事故认定书的采信问题；2、鉴定意见书的采信问题；3、罗某自发性疾病的参与度问题；4、损失的认定问题。关于涉案道路交通事故认定书的采信问题。本院认为，道路交通事故认定书是公安交通管理部门依照交通法规对交通事故当事人有无违章行为以及对违章行为与交通事故损害后果之间的因果关系进行定性、定量评断时所形成的文书材料，其系具有法律效力的技术文书。道路交通事故认定书作为由公安机关制作的公文书证，其具有较高的证明效力，因此，在人民法院审理机动车交通事故责任纠纷案件中具有极为重要的作用。本案中，长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对本次事故发生的原因、经过及责任划分予以处理，并出具了道路交通事故认定书，刘某与罗某对该道路交通事故认定书均予以认可。现刘某主张其与罗某之间另有协议约定双方责任，但其并未提交协议书，亦未提交证据推翻涉案道交通事故认定书，因此，涉案交通事故认定书应予采信。关于鉴定意见书的采信问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，另一方当事人未参与鉴定过程，并不存在鉴定程度违法的问题，但是对当事人自行委托鉴定形成的意见，另一方当事人可以进行反驳。如果其反驳证据或者理由成立，则人民法院应准许其重新鉴定申请。本案中，涉案鉴定虽由罗某方自行委托，刘某和平安保险深圳分公司并未参与鉴定过程，但鉴定意见系由有资格的鉴定机构及鉴定人员作出，程序合法，其鉴定所依据的病历资料来源合法，鉴定意见说理充分、鉴定时间及评定项目符合鉴定规范。因此，在刘某未提供充分的反驳证据或者反驳理由的情况下，涉案两份鉴定意见书均应予以采信。关于刘某上诉称两份鉴定自相矛盾的意见，因与事实不符，不予采信。关于罗某自发性疾病的参与度问题。湘雅二医院司鉴中心[2018]临鉴字第1144号司法鉴定意见书载明：“10月2日发生脑梗主要系自身原因所致。但本次外伤后凝血功能发生改变、疼痛刺激、制动后运动减少等对其发生脑梗也有一定影响，其影响轻微”。亦即，此次事故对罗某因脑梗和癫痫所致伤残影响轻微，因此，在核算罗某因脑梗所造成的七级伤残和因脑梗后继发性癫痫九级伤残产生的伤残赔偿金时应考虑参与度。结合本案的过错程度、鉴定意见书载明外伤事件对发生脑梗有轻微影响的评定意见，本院酌定刘某对该部分损失承担40%的责任。关于对罗某主张的医疗费应否考虑自发性疾病的问题，因一审中刘某和平安保险深圳分公司对罗某主张的医疗费不持异议，且未申请对医疗费进行鉴定，因此，一审法院对罗某主张的医疗费予以支持并无不当，应予确认。关于罗某的损失认定问题。本院分述如下：1、医疗费。罗某因此次事故诱发脑梗，其产生的医药费均应由刘某承担。2、误工费。罗某虽已达退休年龄，但其提供证据证明其在事故发生前有固定收入，罗某亦因此次事故造成误工损失，因此，一审法院支持其误工费并无不当。一审法院对罗某的各项损失认定无误，但在计算残疾赔偿金时未考虑其自身疾病的因素，未对此划分责任，确有不当，本院予以纠正。经核算，罗某的损失如下：1医疗费用422190.16元；2、住院伙食补助费19380元；3、营养费3600元；4、残疾赔偿金，罗某有一处七级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均可支配收入36698元计算，罗某的残疾赔偿金为167342.88元[36698元×19年×10%+(36698元×19年×45%-36698元×19年×10%)×40%]；5、精神抚慰金10000元；6、护理费25161.78元；7、误工费40258.85元；8、交通费1000元；10、鉴定费用2700元;11、财产损失200元。罗某的上述经济损失共计691833.67元。平安保险深圳分公司在交强险限额范围内承担120200元，在商业三者险限额范围内承担500000元。保险限额范围外的损失71633.67元由刘某承担。扣减平安保险深圳分公司向罗某已支付的241486.19元，平安保险深圳分公司还需向罗某支付378713.81元（620200元-241486.19元）。扣减刘某已向罗某支付的49000元，刘某仍需向罗某赔偿22633.67元(71633.67元-49000元)。综上所述，平安保险深圳分公司和刘某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1491号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1491号民事判决第二项、第三项；三、刘某在本判决生效后十日内向罗某支付赔偿款22633.67元；四、驳回罗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3516元，因适用简易程序减半收取1758元，由刘某负担；二审案件受理费3516元，由平安保险深圳分公司负担1758元，由刘某负担1758元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十一日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。