福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初2445号 原告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司（统一社会信用代码91350821157910299K），住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**。 法定代表人：胡钢，董事长。 委托诉讼代理人:戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴春华，福建古进律师事务所律师。 被告：曾观荣，男，1959年11月21日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，现在闽西监狱服刑。 原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称“一建公司”）与被告曾观荣企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华，被告曾观荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求:一、判令曾观荣归还一建公司代曾观荣支付的款项合计24,102,981.13元、支付利息4,601,780.1元（截至2020年8月，具体计算方式详见附表）及自2020年9月1日起至款清之日止以24,102,981.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、判令曾观荣向一建公司支付一建公司因本案而支出的律师代理费60,000元。事实和理由：曾观荣原系一建公司员工，自2004年1月30日起至2015年4月10日止任一建公司福州分公司负责人。2010年3月1日、2011年2月28日，一建公司、曾观荣分别签订了《2010年建设工程施工经营责任承包合同》、《2011～2013年度福州市、宁德市、莆田市区域建安施工业务经营责任承包合同》，约定：在一建公司资质证书核定范围内，福州、宁德、莆田境内所有建设工程施工业务均由曾观荣承包经营，曾观荣实行自主经营、自负盈亏、照章纳税，全责任全风险承包；由曾观荣自行承担工程施工的一切成本、开支及业务费用；曾观荣需按期按约定向一建公司缴纳管理费；若曾观荣违约造成一建公司损失，由此产生的一切经济损失由曾观荣负责赔偿等事项。承包期限自2010年3月1日起至2014年2月28日止。2010年6月18日，一建公司成立绵阳分公司，并由曾观荣担任分公司负责人，依照上述两承包合同的方式承包绵阳市内的工程。2014年10月开始，一建公司陆续收到人民法院的传票，发现曾观荣擅自利用一建公司分公司负责人的身份，大量对外举债，并利用一建公司及分公司的名义对其借款提供担保。随后，曾观荣向一建公司出具检讨书，并自认对外欠款2,000余万元的事实。2016年6月，一建公司向公安机关控告曾观荣存在伪造公司印章的违法犯罪行为，公安机关依法对曾观荣刑事拘留，于2016年6月15日取保候审。2016年12月13日，一建公司就已经代曾观荣偿还的款项，向长汀县人民法院提起诉讼，要求曾观荣返还一建公司代偿款。2017年3月，一建公司再次向公安机关报案，要求追究曾观荣挪用资金和诈骗罪的刑事责任。后一建公司发现因曾观荣擅自以一建公司或以福州分公司名义对外举债的案件越来越多，且曾观荣被刑事拘留，为了进一步查清曾观荣给一建公司造成的损失，2017年7月12日，一建公司向人民法院撤回对曾观荣的民事起诉，待刑事案件结束后再行起诉。2018年8月30日，曾观荣涉嫌挪用资金及诈骗罪的刑事案件审理终结，人民法院作出（2018）闽0821刑初30号刑事判决，判决曾观荣向一建公司返还挪用的资金1,747,200元及诈骗所得款2,061,000元。但除了该份判决书中要求曾观荣返还的款项，截至2019年5月，一建公司还因曾观荣的行为，代其支付了24,102,981.13元，具体如下：1、2012年8月6日，曾观荣擅自以一建公司的名义向陈应全借款500,000元，用于绵阳市游仙区忠兴惠天广场项目。随后，陈应全就该借款提起诉讼，经过两审，人民法院最终判决由一建公司向陈应全支付借款500,000元。2015年3月16日，一建公司因该案代曾观荣向陈应全支付借款500,000元及诉讼费13,200元，共计支付513,200元。2、2013年7月，案外人吴金振与曾观荣协商，同意案外人吴金振以一建公司公司的名义，竞标福建省老年医院病房楼、门诊楼建设项目。2013年7月2日，案外人吴金振将福州分公司账号汇入投标保证金800,000元，后该款被曾观荣擅自挪用并未返还给案外人吴金振。2015年，案外人吴金振对一建公司提起诉讼，经过协商，一建公司分期向案外人吴金振返还投标保证金800,000元。3、在案外人黄冰锋以一建公司公司名义承包“闽清白金工业园启动区土石方工程”期间，曾观荣挪用了工程款1,657,000元。后案外人黄冰锋到处上访、投诉，要求一建公司代曾观荣返还被挪用的工程款。2015年8月11日，一建公司与案外人黄冰锋签订《还款协议书》，约定分期返还工程款1,657,000元。4、2013年3月29日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向福州诚亮实业有限公司借款2,000,000元，由案外人林锋提供担保。2015年5月21日，福州诚亮实业有限公司向晋安区人民法院提起诉讼，并冻结了一建公司的账户。为解除账户的冻结，一建公司向晋安区人民法院预缴了4,267,000元的保证金。经过协商，尚欠福州诚亮实业有限公司2,270,000元由一建公司归还，该款由人民法院从保证金中扣除。扣除林锋向一建公司返还的款项，一建公司因该案共计支付1,172,989元。5、2014年10月起，曾观荣擅自以一建公司及福州分公司的名义向案外人福建天创建筑工程有限公司借款4,950,000元。扣除曾观荣自己偿还的600,000元，2015年4月27日，一建公司代曾观荣向福建天创建筑工程有限公司归还1,200,000元，尚欠3,150,000元未归还。2015年10月8日，案外人福建天创建筑工程有限公司向晋安区法院提起诉讼，经过协商，由一建公司返还借款本金3,150,000元及利息576,483元，合计3,726,483元。其中1,747,200元在（2018）闽0821刑初30号刑事案件中，已被认定为曾观荣挪用的款项，判决向一建公司返还。但剩余的1,989,283元虽未被认定为挪用，但属于曾观荣承保范围内的款项，应由曾观荣向一建公司返还。6、2014年5月7日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向案外人江金凤借款600,000元。随后，案外人江金凤向人民法院提起诉讼，经过协商，由一建公司分期返还案外人借款600,000元。7、自2011年3月始至2012年12月止，曾观荣陆续以福州分公司的名义向修小燕、李红、赖二香、钟新玉借款410,000元。2015年11月30日，修小燕、李红、赖二香、钟新玉向长汀县人民法院提起诉讼，要求一建公司承担连带还款责任，并申请冻结了一建公司基本账户上的510,000元。因他们冻结一建公司的基本账户，导致一建公司的正常经营活动受到影响。2016年8月24日，一建公司与修小燕、李红、赖二香、钟新玉达成《协议书》：一建公司同意代曾观荣偿还借款本金，修小燕等人同意不再计算利息，并解除对一建公司基本账户的冻结。2016年8月29日，一建公司代曾观荣向修小燕、李红、赖二香、钟新玉四人账户转账共计410,000元。8、2013年7月18日，曾观荣擅自以一建公司及福州分公司的名义向案外人吴国雨借款1,600,000元。随后，案外人吴国雨向人民法院提起诉讼，经过协商，由一建公司返还案外人借款1,600,000元、利息18,400元及保全费5,000元，并承担因该案而产生的诉讼费10,348.5元，合计共计支付1,633,748.5元。9、自2010年12月始至2014年4月止，曾观荣陆续以福州分公司的名义向林伟、曹美云、曹美芬借款合计3,660,000元。2015年6月15日，林伟、曹美云、曹美芬向晋安区人民法院提起诉讼，要求一建公司承担共同还款责任，经过两审，最后判决一建公司对福州分公司不能偿还部分承担偿还责任。2016年，林伟、曹美云、曹美芬向晋安区人民法院申请强制执行，2016年10月14日，一建公司与林伟、曹美云、曹美芬达成《调解协议书》，2016年10月18日，一建公司按约定代曾观荣向林伟账户支付了借款本息合计3,700,000元。10、2006年7月8日，曾观荣以福州分公司的名义，将一建公司中标的福州市京山桔园二期工程交由案外人李道赐施工。经审定，该工程总造价2,445,496元。2014年9月26日，建设单位将工程余款45,991.5元汇入福州分公司账户，扣除8%管理费后，福州分公司应当向案外人李道赐支付工程款合计42,312.18元。但因曾观荣在担任福州分公司负责人期间，将款项挪用未依约支付，导致案外人李道赐向人民法院提起诉讼，人民法院以福州分公司不具有独立法人资格为由，判决由一建公司向案外人李道赐支付42,312.18元。随后，案外人李道赐申请人民法院强制执行，2016年11月8日，一建公司与李道赐达成《调解协议书》，2016年11月10日，一建公司按照约定向李道赐支付了工程款42,312.18元。11、2010年7月22日，曾观荣以福安项目部的名义，将一建公司中标的福安市铁湖机电配套工程土石方挖运等项目交由案外人苏荣生施工。经审定，苏荣生施工的工程总造价4,813,092元，扣除已支付的，尚有734,290元工程款未付。因曾观荣未依照约定支付工程款，导致案外人苏荣生向人民法院提起诉讼，人民法院以福安项目部不具有独立法人资格为由，判决由一建公司向案外人李道赐支付634,290元及逾期利息、返还保证金80,000元。随后，案外人苏荣生申请人民法强制执行，2016年12月6日，一建公司与苏荣生达成《调解协议书》，2016年12月21日，一建公司依照调解协议书的约定向苏荣生支付工程款634,290元、返还保证金80,000元、补贴律师费3,500元，合计749,290元。同时，一建公司还向苏荣生支付了因该案而引起的诉讼费10,942元、执行费5,471元。因该案，一建公司共计代曾观荣支付了765,703元。12、2014年8月10日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向案外人胡应华借款200,000元。2016年10月13日，案外人胡应华向晋安区法院提起诉讼，二审过程中经过协商，由一建公司返还借款本金200,000元及公告费560元，合计200,560元。同时，一建公司因该案还向人民法院支付了诉讼费用合计6,900元。因此，因该案，一建公司共计代曾观荣支付了207,460元。13、2012年9月28日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向案外人刘桥英出具借条借款800,000元。2016年11月9日，案外人刘桥英向龙岩市新罗区法院提起诉讼，经过两级法院审理，最终人民法院以福州分公司不具有法人资格为由，判决由一建公司返还案外人刘桥英借款800,000元及利息。2017年6月15日，一建公司向刘桥英共计返还借款本息合计1,070,000元。同时，一建公司因该案向人民法院支付了诉讼费合计25,240元。因此，因该案，一建公司共计代曾观荣支付了1,095,240元。14、2011年5月22日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向案外人胡永平借款200,000元。2016年12月14日，案外人胡永平向晋安区法院提起诉讼，经过两审，最后判决一建公司对福州分公司不能偿还部分承担偿还责任。随后，胡永平向晋安区人民法院申请强制执行，2017年11月15日，一建公司与胡永平达成《协议书》，2017年11月20日，一建公司按约定代曾观荣向胡永平账户支付了借款本息合计304,547元。同时，一建公司因该案向人民法院支付了诉讼费用5,740元。因此，因该案，一建公司共计代曾观荣支付了310,287元。15、2014年10月31日，曾观荣因需要退还案外人严为渠竞标保证金3,100,000元与案外人严为渠签订《借款协议书》，并擅自以福州分公司名义提供担保。2016年8月8日，案外人严为渠向闽侯县法院提起诉讼，经过两审，最后判决一建公司及福州分公司对曾观荣的还款责任承担连带清偿责任。2017年11月20日，一建公司依照判决代曾观荣向严为渠账户支付了借款本息合计3,600,000元。同时，一建公司因该案向人民法院支付了诉讼费用67,376元。因此，因该案，一建公司共计代曾观荣支付了3,667,376元。16、2013年6月，曾观荣向案外人李昌凤借款200,000元。2014年7月6日，曾观荣与李昌凤结算尚欠李昌凤借款100,000元。曾观荣据此向李昌凤重新出具借条，并擅自以福州分公司名义提供担保。随后，案外人李昌凤向鼓楼区法院提起诉讼，经过审理，人民法院判决一建公司对曾观荣的还款责任承担连带责任。2018年2月9日，一建公司依判决代曾观荣向李昌凤账户支付了借款本息及诉讼费合计123,561元。17、2012年8月18日，曾观荣以福安项目部的名义，将一建公司中标的福安市铁湖机电配套工程土石方挖运等项目交由案外人陈守玉施工。经审定，陈守玉施工的工程总造价942,320元，扣除已支付的，尚有730,000元工程款未付。因曾观荣未依照约定支付工程款，导致案外人陈守玉向人民法院提起诉讼，最终人民法院判决一建公司向陈守玉支付工程款630,000元及利息。随后，案外人陈守玉申请人民法强制执行，2018年2月2日，一建公司与陈守玉达成《协议书》，2018年2月9日一建公司依照协议书的约定向陈守玉支付工程款及利息640,000元。同时，一建公司还向人民法院支付了诉讼费22,459元。因该案，一建公司共计代曾观荣支付了662,459元。18、2014年4月1日，曾观荣擅自以福州分公司的名义向案外人林瑞芳借款50,000元。随后，案外人林瑞芳向鼓楼区法院提起诉讼，经过审理，最后判决一建公司对福州分公司不能偿还部分承担偿还责任。2018年3月9日，一建公司依照判决向林瑞芳支付了借款及诉讼费、公告费合计51,610元。19、2012年11月8日，曾观荣擅自以一建公司名义向案外人董家焜借款450,000元及890,000元。随后，案外人董家焜就两笔借款向福州仲裁委员会申请仲裁，经审理，福州仲裁委分别裁决一建公司返还董家焜借款450,000元及利息、一建公司返还董家焜借款890,000元及利息，并赔偿董家焜律师费损失27,000元、44,500元。后一建公司向人民法院申请撤销，但最终被驳回。2017年12月，董家焜向龙岩市中级人民法院申请强制执行，2018年7月26日，一建公司依照执行内容向龙岩市中级人民法院支付了董家焜的借款本息450,000元、2,050,000元，合计2,500,000元。2018年8月31日，一建公司又向龙岩市中级人民法院支付了该两案的执行费27,835.45元。因此，因曾观荣与董家焜之间的借款，一建公司共计代曾观荣支付2,527,835.45元。20、2011年6月1日，曾观荣以宁德分公司的名义，将一建公司中标的宁德市万安路沥青路面改造工程交由案外人钱昌安施工。经审定，钱昌安施工的工程总造价29,817,012元，扣除已支付的，尚有2,596,346.74元工程款未付。因曾观荣未依照约定支付工程款，导致案外人钱昌安向人民法院提起诉讼，最终人民法院判决宁德分公司向钱昌安支付工程款2,077,077.39元及逾期付款利息；一建公司对宁德分公司未能清偿部分承担清偿责任。一建公司分别于2019年4月16日、2019年5月5日，依照判决向宁德市蕉城区人民法院共计支付了工程款及利息合计2,131,803元。同时，一建公司因该案向人民法院支付诉讼费41,114元。因此，因该案一建公司共计代曾观荣支付2,172,917元。以上合计代曾观荣支付了24,102,981.13元。根据一建公司、曾观荣签订的《2010年建设工程施工经营责任承包合同》、《2011-2013年度福州市、宁德市、莆田市区域建安施工业务经营责任承包合同》中的约定及相关法律的规定，一建公司在代偿后有权向曾观荣追偿。以上所有的工程款均是曾观荣承包经营期间承保范围内的工程，应当由曾观荣承担盈亏风险。所有的借款，均是曾观荣利用分公司负责人身份，擅自以分公司名义或其个人名义借款，由分公司名义或一建公司名义提供担保所产生，且所有款项均是曾观荣使用。因此，上述所有的款项均是应当由曾观荣负责支付。但因曾观荣的原因导致一建公司代其支付，曾观荣依法应当返还并赔偿一建公司的利息损失及因本案所产生的律师费等损失。为此，一建公司特起诉前来，请求贵院如诉判准。证明上述事实和理由的证据有：1、企业信用信息公示报告，2、《2010年建设工程施工经营责任承包合同》、《2011～2013年度福州市、宁德市、莆田市区域建安施工业务经营责任承包合同》，3、检讨书，4、刑事判决书【（2018）闽0821刑初30号】，5、民事判决书、执行和解协议、中国建设银行单位客户专用回单，6、民事调解书、客户专用回单、刑事判决书（p17吴金振证言、p21曾观荣供述自认），7、还款协议书、客户专用回单、刑事判决书（p14黄冰锋证言、p21曾观荣供述自认，8、民事起诉状、民事调解书、客户专用回单、刑事判决书（p22曾观荣供述自认），9、民事起诉状、民事调解书、客户专用回单、刑事判决书（p15任人枝证言、人民法院审理认定、p21曾观荣供述自认），10、民事起诉状、民事调解书、客户专用回单，11、民事起诉状、协议书、民事裁定书、中国建设银行单位客户专用回单，12、民事起诉状、民事调解书、客户专用回单、刑事判决书（p21曾观荣供述自认），13、民事判决书、调解协议书、中国建设银行单位客户专用回单，14、民事判决书、调解协议书、客户专用回单，15、民事判决书、调解协议书、客户专用回单，16、民事起诉状、民事调解书、客户专用回单，17、民事判决书、协议书、客户专用回单、收条，18、民事判决书、协议书、客户专用回单，19、民事判决书、客户专用回单，20、民事判决书、协议书、客户专用回单，21、民事判决书、协议书、客户专用回单，22、民事判决书、客户专用回单，23、民事裁定书、执行通知书、客户专用回单、刑事判决书（p22曾观荣供述自认），24、民事判决书、业务回单，25、民事裁定书，26、现金转账凭证、福建省增值税普通发票。 曾观荣辩称，根据一建公司诉状中自认“曾观荣系一建公司公司员工，自2004年1月30日起至2015年4月10日止任一建公司福州分公司负责人”，结合曾观荣在长汀县人民法院（2018）闽0821刑初30号刑事案件中提供的一建公司福州分公司为曾观荣缴纳医社保的证据，均可证实曾观荣系一建公司员工，与一建公司形成的是劳动合同关系，而非长汀一建所诉的承包关系，故其在任职福州分公司负责人期间，以福州分公司名义并以负责人身份签字所实施的行为均系执行职务行为，所产生的法律后果依法应由一建公司或福州分公司承担。一建公司提供的法院判决书均未认定涉案的债务系曾观荣实施承包行为所产生的，相反地，法院判决书均认定系曾观荣履行职务行为所产生的公司债务。一建公司提供的法院民事判决书及刑事判决书，已认定一建公司所谓的“代曾观荣支付的款项”均系曾观荣履行职务行为产生的公司债务，该债务依法应当由公司承担，而非由身为员工的曾观荣承担，一建公司若要追偿，也应向其所设立的各个分公司追偿。绵阳分公司只是挂了个负责人的名，实际是王副总在操办的，他的朋友潘冬生在负责，他有吴友清的授权书。关于工程款，黄冰锋的还有八百多万工程款未结算，按照10%的管理费可以收回八十多万，不要还他这么多；天创公司的还掉了部分，还欠多少不清楚；吴国雨的还掉了部分，不要这么多的，陈守玉的工程还没有结算，还有很多尾款，是花冤枉钱；苏荣生、钱昌安的要找宁德分公司，不是我结算的，冤枉钱别付；向林伟、曹美云、曹美芬、刘桥英借的钱是用于一建公司企业升级开支的；严为渠的保证金，当时财务说还掉了，怎么还要这么多，写借条时包含了利息。律师费，我自己都在监狱，不要问我。综上所述，曾观荣系一建公司的员工，其以公司负责人身份实施的行为经法院认定均系履行职务行为，故一建公司的诉请没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一建公司提供的证据2、3、4、5、7、12、13、15、17、19、21、24、26，曾观荣对证据的真实性均无异议，只是提出诸如合同不是个人承包是分公司承包、检讨书不是其真实意思、刑事判决正在申诉、工程是他人在操作、工程款未结算不需付对方那么多、还了多少要问财务、款项用于企业升级开支、严为渠的保证已还掉了、律师费不要问我等意见，但未提供足以反驳的证据。经审查，一建公司提供的证据都是人民法院或仲裁机构作出的生效裁判和银行机构的付款凭证，来源合法，证据的内容与本案待证事实具有关联性，予以采纳。一建公司主张的代为清偿债务数额予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：曾观荣系一建公司职工。2004年1月30日，一建公司登记设立福州分公司，曾观荣担任福州分公司负责人。2010年3月1日，一建公司、曾观荣签订了《2010年建设工程施工经营责任承包合同》，约定：曾观荣在一建公司资质证书核定范围内，承包经营福州、宁德、莆田境内所有建设工程施工业务，该区域内所有招投标工程未经曾观荣同意，一建公司不得将投标权另行安排给第三人；承包期限自2010年3月1日起至2011年2月28日止；曾观荣实行自主经营、自负盈亏、照章纳税，全责任全风险承包，自行承担联系工程业务、参与工程招投标、工程项目管理的一切成本开支及业务费用；曾观荣需按期按约定向一建公司缴纳管理费；若曾观荣违法违规及违约，一建公司有权终止合同，由此造成的一切经济损失全部由曾观荣负责；若情节严重造成一建公司损失，一建公司有权按《企业管理条例》对曾观荣予以处罚，直至追究法律责任。2010年4月23日、5月7日、6月18日、8月23日，一建公司分别登记设立莆田分公司、宁德分公司、绵阳分公司、成都分公司，前述分公司负责人均由曾观荣担任。2011年2月28日，一建公司、曾观荣签订《2011～2013年度福州市、宁德市、莆田市区域建安施工业务经营责任承包合同》，约定：一建公司同意曾观荣在一建公司施工资质证书所核定范围内承包经营福州市、宁德市、莆田市范围内所有建设工程施工业务，承包期限内，该区域内所有招投标工程未经曾观荣同意，不得将投标权另行安排给他人；承包期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止；曾观荣实行自主经营、自负盈亏、照章纳税，全责任全风险承包，曾观荣自行承担工程施工的一切成本、开支及业务费用，完成上交公司承包费用外经营收入自行分配；曾观荣需按期按约定向一建公司缴纳管理费；曾观荣在承包期间如有违法违规及违约，若造成一建公司损失，由此造成的一切经济损失全部由曾观荣负责赔偿，直至追究法律责任。2010年7月至2014年11月间，曾观荣先后以一建公司和福州分公司或单独以福州分公司的名义向林伟、曹美云、曹美芬、修小燕、李红、赖二香、钟新玉、胡永平、刘桥英、董家焜、福州诚亮实业有限公司、李昌凤、吴国雨、林瑞芳、江金凤、胡应华、福建天创建筑工程有限公司借款16,010,000元。期间，曾观荣挪用黄冰锋工程款1,657,000元、吴金振投标保证金800,000元、李道赐工程款42,312.18元、严为渠竞标保证金3,100,000元，拖欠苏荣生福安工程款634,290元、陈守玉福安工程款630,000元、钱昌安宁德万安路工程款1,957,323.79元。2012年8月6日，绵阳分公司以一建公司的名义向陈应全借款500,000元，用于承建的绵阳市游仙区惠天广场项目工程。2015年开始，前述债权人分别陆续向相关法院起诉，要求一建公司、福州分公司、曾观荣清偿相应债务。2015年4月10日，曾观荣向一建公司出具“检讨书”一份，内容为：自2011年以来因经营不善导致福州分公司日益亏损，为转亏为盈陆续向社会上借款投资工程项目没想到却造成巨大亏空，迫于还款付息压力抱着尽力一搏的心态利用掌管分公司公章的便利以公司名义向社会上的人借款并挪用工程款及投标保证金，本想总能中标大的工程项目能弥补亏空，没料到给公司造成巨大的债务及法律风险，表示尽快还清欠款。2016年6月13日，曾观荣因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留。同年12月13日，本院立案受理一建公司与曾观荣追偿权纠纷案。2017年7月12日，一建公司向本院撤回起诉。2018年8月30日，本院作出（2018）闽0821刑初30号刑事判决，认定曾观荣向福建天创建筑工程有限公司借款4,950,000元中的1,747,200元用于个人偿还私债，构成挪用资金罪；采用“拆东墙补西墙”，借新债还旧债的方式骗取他人钱财2,061,000元，构成诈骗罪，判决继续追缴曾观荣挪用的资金和骗取的钱财返还受害单位一建公司。2015年至2019年间，一建公司向陈应全、林伟、曹美云、曹美芬、修小燕、李红、赖二香、钟新玉、胡永平、刘桥英、董家焜、福州诚亮实业有限公司、李昌凤、吴国雨、林瑞芳、江金凤、胡应华、福建天创建筑工程有限公司、黄冰锋、吴金振、李道赐、严为渠、苏荣生、陈守玉、钱昌安清偿债务（含债务本息、诉讼费等）合计24,102,981.13元。 本院认为，曾观荣自2010年3月1日、2011年2月28日分别签订《2010年建设工程施工经营责任承包合同》、《2011～2013年度福州市、宁德市、莆田市区域建安施工业务经营责任承包合同》起至2015年4月10日止，其所担任一建公司福州分公司、宁德分公司、莆田分公司负责人具有双重身份，对外代表的是其所任职分公司，履行的是分公司负责人的职务行为，对内则是代表其个人，履行的是上述经营责任承包合同的承包人的权利义务，其在承包经营上述分公司期间所产生的债权债务应按承包合同的约定履行。根据承包合同约定，曾观荣在承包期间实行自主经营、自负盈亏、照章纳税，全责任全风险承包，自行承担联系工程业务、参与工程招投标、工程项目管理的一切成本开支及业务费用。案涉林伟、曹美云、曹美芬、修小燕、李红、赖二香、钟新玉、胡永平、刘桥英、董家焜、福州诚亮实业有限公司、李昌凤、吴国雨、林瑞芳、江金凤、胡应华、福建天创建筑工程有限公司、黄冰锋、吴金振、李道赐、严为渠、苏荣生、陈守玉、钱昌安均是曾观荣在承包福州、宁德、莆田分公司期间内所产生债务，一建公司对外履行公司法人清偿责任后有权依承包合同的约定行使追偿权。曾观荣关于案涉债务均是其履行分公司负责人的职务行为所产生，无权向其追偿的抗辩不能成立，不予采纳。一建公司要求曾观荣返还前述林伟等所涉债务并从最后一次付款之日起计付资金占用期间利息损失的主张，予以支持。曾观荣认为黄冰锋、苏荣生、严为渠、陈守玉款项存在工程未结算、管理费未算、尾款未收等付出冤枉钱以及认为林伟、曹美云、曹美芬、胡应华、刘桥英的款项是用于一建公司本身升级开支的抗辩未提供证据支持，不予采纳。一建公司主张清偿陈应全的借款，经查该款项并非曾观荣承包经营的福州、宁德、莆田分公司对外所产生债务，系曾观荣担任负责人的绵阳分公司经营期间所产生，一建公司没有证据证明绵阳分公司系由曾观荣承包经营，曾观荣履行的是职务行为，并不是承包人行为，如存在履行职务不当行为所承担的是公司章程及相关考核奖惩规定的责任，而不是基于前述合同约定的返还义务，一建公司基于经营承包合同主张追偿权，于法无据，不予支持。 综上所述，曾观荣应返还一建公司23,589,781.13元并支付相应的资金占用期间的利息损失。一建公司主张的本案诉讼支出的律师费用，没有合同的特别约定也无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下： 一、曾观荣应于本判决生效之日起三日内向福建省长汀县第一建筑工程有限公司返还款项23,589,781.13元，并支付从2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息损失； 二、曾观荣应于本判决生效之日起三日内向福建省长汀县第一建筑工程有限公司支付截止2020年8月31日资金占用期间的利息损失4,434,990.1元； 三、驳回福建省长汀县第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费185,624元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担4,775元，曾观荣负担180,849元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  刘曰祥 审 判 员  罗利荣 人民陪审员  戴月娇 二〇二〇年十二月十一日 书 记 员  钟晓春 附注：本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。