四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3402号 上诉人（原审原告）：四川绿水华达物业管理有限公司，住所地：成都市锦江区锦华馆**. 法定代表人：卢水，系公司董事长。 委托诉讼代理人：田玉海，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省阆中市五丰房地产开发有限公司，，住所地：阆中市七里华胥路**五丰阆中晶城小区院内 法定代表人：陈兴强。 委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阆中家福乐副食超市，住，住所地：阆中市张飞南路**/div> 法定代表人：杜苹。 委托诉讼代理人：蔡生波，四川源正律师事务所律师。 上诉人四川绿水华达物业管理有限公司（以下简称“绿水物业公司”）与被上诉人四川省阆中市五丰房地产开发有限公司（以下简称“五丰房产公司”）、阆中家福乐副食超市（以下简称“家福乐超市”）物业服务合同纠纷一案，不符四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿水物业公司向本院上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持绿水物业公司的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序错误。1.未将绿水物业公司起诉的其他几十件案件进行审理，仅审理了本案一件案件。2.原审法院以绿水物业公司未书面催收缴纳物管费驳回绿水物业公司的诉讼请求明显错误，若认定未书面催收或催收有瑕疵，则应当裁定驳回绿水物业公司的起诉，绿水物业公司书面催收后可另行主张，一审判决导致绿水物业公司实体权利丧失。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定绿水物业公司没有对家福乐超市提供管理服务属明显认定错误。绿水物业公司为案涉小区至今已提供了八年的物业管理服务，家福乐超市是案涉小区的租赁者，享有跟小区其他业主相同的权利和义务。2.一审法院认为绿水物业公司与被上诉人应当采取协商收费的方式，是错误的。按照《物业服务管理合同》的约定，被上诉人应当按照约定向绿水物业公司支付物业费。3.一审法院认为绿水物业公司向被上诉人收取物业费显失公平，是错误的。家福乐超市认为绿水物业公司未提供物业服务，应当提供充分证据形成完整的证据链加以证明，而不是凭个人陈述就否认绿水物业公司的工作。绿水物业公司为整个小区提供良好的物业服务，但仅有家福乐超市一家欠费数位高达76856元，小区业主拒绝交纳物业费的行为，会严重损害其他业主的利益。4.自2014年开始绿水物业公司依法向二被上诉人通过邮寄方式进行书面催收，除日常的电话外，还在小区的出入口黑板栏上进行书面催告，且2019年6月再次通过邮寄方式进行催收。家福乐超市不仅招聘有本小区业主作为服务人员，且超市库房就在小区内，不可能不知道进行了告知。三、原审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是我国现行法律对物业服务合同纠纷的有关法律规定，应当依照该法律规定处理，原审法院创设性的仅以公平原则来评述裁判案件，适用法律错误。 家福乐超市答辩称：1.绿水物业公司起诉的被告阆中家福乐副食超市系主体错误，阆中家福乐副食超市在张飞南路12号，已在2013年停业，2016年注销，案涉地址所经营的公司为阆中市家家乐商贸有限责任公司。2.绿水物业公司没有对家福乐超市提供物业服务。家福乐超市入驻该小区是2010年10月，开业时间为2010年11月中旬，（租赁五丰房产公司门面房）临街门面15间，车库8间。前期物业服务未将家福乐超市租赁区域纳入物业服务范围。前期物业服务期满后，前期物业服务企业退场。2011年，绿水物业公司与业主委员会签订物业服务合同，为该小区提供物业服务，但仅限于住宅。后由业主委员会、绿水物业公司与家福乐超市三方协商，由绿水物业公司给家福乐超市提供为期一年的物业服务，服务费是由三方协商确定。一年服务期满后，家福乐超市交纳了该一年的物业服务费。但此后双方就绿水物业公司是否继续为家福乐超市提供物业服务没有达成一致意见。为此从2012年开始绿水物业公司便停止对家福乐超市提供物业服务。家福乐超市遭遇下水道堵塞、房屋渗水、老鼠防治、消防水关闭消防灭火器过期、（超市采购20组，共计费用3200元），超市门窗门禁系统安装、公共区域卫生打扫、超市大门半夜被一摩托车撞后损坏（业主委员会知道此事）、圆球大理石被盗等问题，均是家福乐超市自行处理。具体为修大门（卷帘门、卷闸门、玻璃门共计费用3128元），安装门禁系统（服务费每年2520-3020元），签订老鼠防治服务合同（每年服务费2500-4000元不等），自行打扫公共通道清洁卫生，多次找专人疏通下水道，处理屋顶渗水问题。以上均有支出票据、报警备案等、门禁、防治合同、渗水照片为证。3.家福乐超市租赁的商业用房不是绿水物业公司提供物业服务范围。业主委员会选聘物业服务企业时，向业主征求意见时，业主委员会只通知了该小区的住宅用户，从来没有通知包括家福乐超市在内的九家商业用房的业主或者承租人参加业主大会，将商业用房纳入物业服务范围。4.绿水物业公司不能举证证明为家福乐超市提供了物业服务，同时也未向家福乐超市进行书面催收。如果绿水物业公司将家福乐超市承租商业用房纳入物业服务范围，就应该向法庭提供对家福乐超市承租商业用房的安全巡查记录、物业维修记录等能够证明其提供物业服务的相关证据。5.本案已经超过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回绿水物业公司的上诉请求，维持原判。 五丰房产公司答辩称：一、一审程序合法。1.一审先调立案和诉讼立案分别是两个程序，并不存在违法；2.一审根据绿水物业公司未能提供证据证明催收及提供服务驳回绿水物业公司的诉讼请求，而非是基于绿水物业公司起诉不合法驳回起诉；二、针对上诉一审事实认定，1.绿水物业公司开发的住宿小区临街门面共有23个门面，其中8家对外出售，剩于15间为五丰房产公司所持有，上述门面从未纳入该小区的物业服务范围，历年的业主大会，也从未通知包括出售8户营业房业主和五丰房产公司参加业主大会，仅因为杜苹个人承租五丰房产公司15间门面后由业主委员会，上诉人和杜苹三方协商，由绿水物业公司为杜苹所经营的超市提供为期一年的物业服务（2011-2012）,该年的服务费用由三方协商处理，之后因三方未再协商一致，故绿水物业公司未再向杜苹提供物业服务。2.商业用房依法实行协商收费，物业服务费从政府指导价格到市场协商价过程中的变化，均体现了就商业部分应双方协商，而事实上第一年的服务费也是三方进行协商；3.绿水物业公司从未向五丰房产公司发出书面通知，也从未收到书面通知，绿水物业公司在一审的提供的公告催收通知明显是虚假的，公告栏中绿水物业公司提供的2014年的催告通知照片附近还有2019年发布的其他通知内容，由此可证，是事后张贴的。按绿水物业公司的主张，历经8年未缴纳物业费，应丧失诉讼时效。三、五丰房产公司是将案涉房屋出租给杜苹，若应缴纳物业费，应由杜苹缴纳。请求维持一审判决，驳回上诉判决。 绿水物业公司向一审法院诉讼请求：阆中家福乐副食超市、四川省阆中市五丰房地产开发有限公司支付拖欠绿水物业公司的物业管理费及违约金，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：五丰房产公司是阆中市张飞北路“家福乐”超市产权所有人，阆中家福乐副食超市是家福乐超市是实际使用人，从2012年起家福乐超市就没有向绿水物业公司缴纳物业管理费，现共计欠绿水物业公司物业管理费76856.47元及违约金拖欠至今未缴纳。庭审查明：确实绿水物业公司没有对家福乐超市提供管理服务，同时，绿水物业公司也没有提供服务的证据，提供催收物业费的书面证据有瑕疵；此款家福乐超市未向绿水物业公司交纳。绿水物业公司遂起诉来院并主张前列请求。 一审法院认为，根据物业管理合同规定，绿水物业公司应当对家福乐超市提供管理服务后，才能收取管理费；又根据公平原则，绿水物业公司与家福乐超市应当采取协商收费方式，此收费方式虽无法律规定，但亦无法律所禁止，家福乐超市虽占用面积较大，但公共管理部分确实很少，绿水物业公司以住宅面积收费标准收取家福乐副食超市物业管理费，这确实显失公平；同时超市外面街道是城市保洁员在负责清扫，实际上绿水物业公司根本没有体现出对超市管理服务的行为和服务的地方。虽业主委员会与绿水物业公司签订了《物业服务管理合同》，根据法律规定对家福乐超市有约束力的，但鉴于家福乐超市这种特殊情况应当特殊对待；故采取协商收费方式更为合情合理，更贴近实际情况；庭审中，多次主持双方调解，绿水物业公司坚持诉讼请求金额不让步，同时绿水物业公司提供出的催缴物业管理费书面通知的证据有瑕疵，违反《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法律规定。据此，依照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回四川绿水华达物业管理有限公司全部诉讼请求。案件受理费861元，由四川绿水华达物业管理有限公司负担。 二审中，绿水物业公司提供了新证据，即：三组12张照片。第一组6张照片，证明绿水物业公司向家福乐超市提供了物业服务，同时也证明绿水物业公司向家福乐超市进行公告催收，公告地点是家福乐超市的法人及其员工的必经之路，家福乐超市应当知道绿水物业公司的催收管理物业费；第二组2张照片，证明业主委员会已通知小区全体业主召开相关会议，家福乐超市应当知道；第三组3张照片，证明商铺租户或业主有部分至今在向绿水物业公司缴纳物管费用，并非二被上诉人陈述没有向商户提供服务，商户也没有缴纳物业费。 五丰房产公司质证认为，对第一组证据的关联性有异议，不能证明绿水物业公司提供了服务和催收的事实；对第二组证据的真实性和关联性均有异议，第一组的证据的公告栏照片中，并无公告和通知的内容；证据的来源不清；之前因我公司向业主委员会索取相关资料发生纠纷，在沙溪派出所调解过程中，业主委员会不能提供2019年之前的所有资料，只提供了2019年签署的物业服务资料。第三组的证据的真实性有异议，应提供原价，同时经核实，业主委员会提供给的业主名单中并无陈果、高文成的相关记录。 家福乐超市质证认为，同意五丰房产公司的质证意见。同时补充一点，绿水物业公司欲证明通过公告的方式进行催收，但家福乐超市在经营处有营业场地以及办公机构，无需经过公告栏。 家福乐超市提供了三组新证据，即：1.报警记录；2.关于2019年物业服务方案的公开征求意见；3.照片13张，分成两部分，一部分是营业房的照片，一份是住宅房照片。这三组证据主要证明，业主委员会选聘物业服务企业签订物业服务合同，只对住宅业主征求意见，从未对商业用房的住户是征求意见，那么充分证明，绿水物业公司的物业服务范围只限于住宅。另外说明一点，绿水物业公司在阆中市举办的创文创卫工作测评排位情况统计表中，绿水物业公司的排位倒数后四名，说明绿水物业公司的物业服务质量差。 绿水物业公司质证认为，征求意见是征求的全体业主，因为只对住宅户的费用进行上调，所以只是对住宅用户征求意见。对照片的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，从照片上看，商户和住宅都是蟠龙雅居小区，应视为整体不应分开，而且从对方照片清楚的看出，公示栏的位置就在小区入口的右边，家福乐超市的共用墙上。 对上述证据的真实性、合法性无异议，但是否具有关联性本院将结合其他证据在处理意见中综合予以阐述。 同时二审查明：阆中市家福乐副食超市位于阆中市张飞南路12号，法定代表人为杜苹，已于2013年停业，2016年注销。绿水物业公司起诉的案涉地址为阆中市张飞南路12号，所经营的是超市，店面招牌为家福乐，但实际名称为阆中市家家乐商贸有限公司，住所，住所地为市张飞北路**，法定代表人为杜苹。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，绿水物业公司以阆中市家福乐副食超市和五丰房产公司作为被告请求支付拖欠的物业管理费，经二审查明，家福乐超市不属于本案应当承担民事义务或民事责任的主体，家福乐超市作为被告主体错误，应当驳回绿水物业公司诉讼请求。而五丰房产公司是绿水物业公司所服务的蟠龙雅居小区的开发公司，其在2010年便已将案涉门面房租给杜苹，由杜苹进行经营和管理，五丰房产公司不是绿水物业公司的业主单位，理应不承担物业管理费。 综上，绿水物业公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审法院判决结果正确，但查明事实不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1722元，由四川绿水华达物业管理有限公司负担。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年十二月十三日 书记员  黄枝晶