黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1769号上诉人（原审原告）：太原市尔多电力工程安装有限公司，住所地山西省综改示范区太原学府园区南中环街**清控创新基地******。法定代表人：林建雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王培林，男，1957年10月15日出生，汉族，该公司员工，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：张晓民，山西杏梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地，住所地湖南省长沙经济技术开发区楠竹园路**iv>法定代表人：宋卫武，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。上诉人太原市尔多电力工程安装有限公司（以下简称尔多公司）与上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人尔多公司委托诉讼代理人王培林与张晓民、被上诉人凯天公司委托诉讼代理人黄海龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尔多公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3048号民事判决，发回重审或者启动鉴定程序查清事实后依法改判凯天公司支付施工费和材料费7,647,395元，并按照中国人民银行同期年贷款利率支付自2016年10月27日起至实际支付之日时止的利息；2.请求改判凯天公司赔偿窝工费739,300元；3.请求判令凯天公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：无论是合同清单内工程造价，还是合同清单外工程造价，一审判决均未查清。一、一审判决认定合同清单内工程造价为18,526,215元是错误的。（一）超出合同清单量的5%材料款163,748元未计入合同清单内工程造价。一审判决认为，案涉工程的材料款不应扣除超出清单量的5%，尔多公司主张材料款应据实结算的主张应予以支持，尔多公司无异议。但是，一审判决却忽视了其认定的合同清单内工程造价18,526,215元已实际扣除了超出合同清单量的5%材料款163,748元，应依法予以纠正。（二）合同清单内项目“空预器冲洗水罐”增加的工程价款137,800元未计入合同清单内工程造价，一审判决不启动鉴定程序是错误的。“空预器冲洗水罐”实际造价是148,500元，其中材料费59,400元，施工费89,100元。但是，一审判决认定的合同清单内工程造价18,526,215元中关于“空预器冲洗水罐”的工程造价只有10,700元，其中材料费4000元，施工费6700元。因此，“空预器冲洗水罐”实际造价并未全部体现在18,526,215元的工程造价中，少计价137,800元。同时，因双方对“空预器冲洗水罐”的实际造价存在争议，且“空预器冲洗水罐”实际造价并未全部体现在18,526,215元的工程造价中，尔多公司不存在重复主张情形，一审法院不启动“空预器冲洗水罐”的鉴定程序是错误的。二、一审法院不启动司法鉴定程序，导致认定合同清单外的工程造价只有429,991元，少计价4,149,089元。尔多公司对一审判决认定合同清单外项目工程造价为429,991元部分无异议。判断鉴定事项“是否属于合同清单外项目”，只需将拟鉴定事项与《施工合同》工程量清单、澄清文件逐项进行比对即可,《施工合同》附件七《工程量清单及分项价款》中并无拟鉴定事项，一审判决以证据不足不启动司法鉴定程序是严重错误的。鉴于合同清单外争议项数量达22个单项之多，且争议工程造价高达4,149,089元，尔多公司申请二审法院重新启动司法鉴定程序。三、一审判决以证据不足驳回尔多公司主张的窝工费739,300元是错误的。为了证明窝工损失，尔多公司在一审时提交了一组共150页证据，即签证汇编等文件。综上所述，一审法院不启动鉴定程序违法，认定工程总造价数额错误，二审法院应启动鉴定程序，查明案涉工程总造价并予以改判。另，11月23日，脱硝钢架整体结构验收确实没有问题，但是第九组证据中间这些时间点，延期的时间点也就是在10月份，这五个楼已经交付业主使用了。凯天公司辩称，一、尔多公司的诉请不明确，不应得到支持。本案案由是建设工程施工合同纠纷，但尔多公司的诉请即包括工程款又包括材料款，且工程款与材料款并未明确区分。施工合同与买卖合同是两个法律关系，不应一并提起诉讼，且买卖合同明确争议管辖法院为合同签订地人民法院，即湖南省长沙县人民法院，因此，买卖合同纠纷不应在本案中一并处理。二、尔多公司不具备主张工程款的前提条件。施工合同第2.17条竣工与结算条款约定：“分包方必须配合提交竣工资料、办理竣工验收报告，工程经业主验收后，分包方按合同约定提交工程竣工验收资料，并经业主确认，总包方在与业主办理完结算后2个月内完成与分包方的结算。”即凯天公司与业主结算后，才与尔多公司结算，案涉脱销改造工程，尚未完成结算，暂不具备与尔多公司结算的条件。另外，尔多公司施工工程尚未完工便撤场，其具体施工的工程量不明确，未履行提交竣工验收资料，办理竣工验收报告的义务。因此，尔多公司尚不具备主张工程款的前提条件。三、材料合同没有超出清单量5%的调整约定。材料合同明确约定“此合同总价为本工程主材采购的最终价格，不因政策调整、市场变化及图纸局部调整等因素变更”，因此，不存在材料款调整的问题。四、案涉工程合同为固定价不应当进行鉴定。尔多公司与凯天公司签订的工程合同明确约定为固定价，合同内容及合同价款约定十分明确，为双方经充分自由磋商后的真实意思表示，按照建设工程司法解释第二十二条的规定，固定价合同不支持鉴定，因此本案不具备再行司法鉴定确认工程造价的事实基础。冲洗水罐造价已包含在合同清单内，合同签订时是尔多公司自行报价，现在又主张报价过低申请司法鉴定，是不诚信的，不应到支持。尔多公司此项报价应该是“不平衡报价”，属于投标策略问题，单个项目报价低，可能是尔多公司为了中标而有意为之。五、本案不存在合同外工程量。本案中，尔多公司不仅没有合同外工程量，更是在未完成合同内工程量的情况下就中途撤场，其自认为的“合同外”内容在合同及招标澄清文件中均有明确约定（除烟道油漆外，烟道刷漆属于错误施工），均包含在签约合同价款之内，另一方面，因尔多公司中途撤场，凯天公司并不认可其完成了鉴定申请中提到的工程量，尔多公司应提供证据证明具体施工并完成的工程量，然后才能再谈造价问题。综上，尔多公司的上诉请求不具备主张权利前提条件，而且请求并不明确，事实上，因尔多公司中途撤场，凯天公司委托第三方施工产生的费用以及已支付尔多公司的费用之和，已经超出双方签约合同价，尔多公司应向凯天公司返还超付款项，恳请贵院在查明事实的基础上，维护凯天公司的合法权益。凯天公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019)黑0604民初3048号民事判决第一项，依法改判凯天公司不承担责任；2.一审、二审诉讼费由尔多公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.尔多公司一审诉讼请求不明确。本案中，尔多公司的诉请中即包括工程款又包括材料款，且一直未明确工程款与材料款的具体数额，即诉讼请求不明确，而一审法院在未区分工程款与材料款的情况下，直接判决凯天公司支付工程款，属于事实认定不清，即便工程款与材料款可以在一个案件中主张，也应查明各自的具体金额，然后适用不同的法律规定进行裁判。需要强调的是：施工合同与买卖合同是两个法律关系，不应一并提起诉讼，而且买卖合同约定的管辖法院是凯天公司住所地法院，更不应在本案中一并处理。一审法院认为买卖合同是施工合同的附属，所以一并处理，没有法律依据。2.尔多公司中途撤场，未完成案涉工程的施工。尔多公司提供的2016年11月23日的验收记录只是分项工程的验收记录，此类验收记录并不是案涉工程整体的验收记录，而且该份证据是凯天公司与业主单位之间的验收记录，并不是凯天公司与尔多公司之间的验收记录，不能证实案涉工程已竣工验收合格。事实上，案涉工程能够分解成若干个分项工程，尔多公司已完成的工程中确实存在验收合格的分项工程，但尔多公司提供的证据并不足以证实其已完成并验收合格的工程量，一审法院在没有查明尔多公司具体施工工程量的情况下，仅依据一个分项工程验收记录裁判，证据不足。3.凯天公司为确保工程最终验收合格产生的修复类费用应由尔多公司承担。施工合同明确约定的检测费、垃圾清运费等费用，尔多公司拒不支付，凯天公司为确保工程验收合格，只能自行垫付，另外，尔多公司中途撤场，尾项工程只能由凯天公司委托第三方施工，上述费用均属于修复类的费用。一审时，凯天公司提供了尾项合同及相应的付款凭证，足以证实上述费用已实际发生，在尔多公司未提供证据证明完成案涉工程的情况下，凯天公司提供的证据完全能够证实确有修复费用产生，如果认定案涉工程最终验收合格可以支付尔多公司的工程款，但应扣除凯天公司因该工程产生的修复费用。一审法院依据双方并未达成一致意见的对审情况作出裁判，存在逻辑上的错误。双方对审的前提是案涉工程验收合格，而凯天公司是基于其委托第三方处理尾项并垫付相关费用的情况才组织对审，并且在对审表中列明了委托第三方施工的费用，也就是说，在双方并未达成一致意见的对审表中体现的总造价，是包含了修复费用的总造价，一审法院选择性认可对审表，仅认可工程总造价，而不认可委托第三方产生的费用，忽略了对审的基本前提，事实认定存在错误。二、一审法院适用法律错误。1.本案存在两个法律关系，应分别适用不同的法律规范作出裁判，但一审法院仅依据建设工程施工法律关系的相关规定作出裁判，属于适用法律错误。2.一审法院依据建设工程司法解释第十八条判定利息起算点及计算标准存在错误。尔多公司主张的款项中存在材料款，不应据此作出判决，2019年8月20日后，央行已不再发布同期贷款利率。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判凯天公司不承担责任。尔多公司答辩称，一、尔多公司诉讼请求具体明确。一审时，尔多公司已明确表明案涉工程造价，凯天公司应支付尔多公司材料款1,932,516.66元、施工款5,364,137.92元，合计7,296,654.58元。二、尔多公司中途撤场，未完成案涉工程的施工与客观事实不符。一审时，尔多公司提交了三组证据用来证明案涉工程经验收已交付业主使用。第一组证据分项工程质量验收记录，足以证明：1.#1炉分项工程于2016年10月22日经验收全部合格；2.#2炉分项工程于2016年10月18日经验收全部合格；3.#3炉分项工程于2016年10月26日经验收全部合格；4.#4炉分项工程于2016年9月29日经验收全部合格；5.#5炉分项工程于2016年9月29日经验收全部合格。该证据上有凯天公司质量检查员宋湘辉、质量技术负责人肖铭、专业监理工程师(建设单位项目专业质量技术负责人)刘立新的签字、盖章。一审时，凯天公司对该组证据的真实性并无异议。第二组证据#1—#5锅炉脱硝钢架整体验收记录，足以证明：2016年11月23日，尔多公司申请对整体结构制作与安装进行竣工验收。2016年11月26日，凯天公司、监理单位以及业主单位进行联合验收，参与验收的人员均予以签字确认。一审时，凯天公司对以上一、二组证据的真实性均无异议。第三组证据《大庆宏伟热电脱硝改造工程剩余工作的请示》。足以证明：2016年10月，5台锅炉通烟气后已交付业主使用用来给大庆市民供暖。2016年11月份完成试运营，环保排放达标。该组证据系凯天公司在（2017）黑0604民初418号一案中向法院提交的证据，并在（2019）黑0604民初5719号一案中被确认真实性。因此，凯天公司上诉称尔多公司中途撤场，未完成案涉工程的施工与客观事实不符。三、原判决驳回凯天公司要求扣除修复类费用的主张并无不当。一审时，凯天公司辩称委托第三方施工产生3,264,418元工程款应在结算时予以扣除，依据民事诉讼法第六十四条定，凯天公司对此应承担举证责任。但是，凯天公司所提交的证据不能证明其主张，原判决未支持其主张符合法律规定。四、原判决将施工合同与材料合同一并处理并无不当。《施工合同》协议书1.2约定的分包方式为包工包料，而不是单一的劳务承包。《施工合同》附件七报价汇总中既包括施工价格883万元，也包括材料价格917万元，合计1800万元，而不是单一的施工价格。《施工合同》附件七工程量清单及分项价款中既包含材料单价及合价，也包含施工单价及合价，而不是单一的施工单价及合价。《材料合同》无材料清单附件，项目所需材料名称、规格、型号、数量、质量均需参考《施工合同》附件七。工程结算中，凯天公司与尔多公司也是在共同结算。因此，本案的主法律关系是建设工程施工合同法律关系，所谓的买卖合同法律关系依附主法律关系而存在。五、原判决对利息的起算点的处理并无不当。施工合同1.5条约定的是固定单价合同，而不是凯天公司所谓的固定总价合同，材料合同第一条约定的是材料单价固定合同而不是凯天公司所谓的固定总价合同。因此，施工合同和材料合同中，尔多公司和凯天公司的约定，都是固定单价合同。对是否对施工费超出清单量的5%进行核减，以及材料费超出清单量的5%进行核减，发生如此大的争议，就说明双方之间的约定仅仅是固定单价合同而不是固定总价合同。尔多公司向一审法院起诉请求：1.判令凯天公司支付尔多公司工程施工款及材料款7,647,395元，并按照中国人民银行同期年贷款利率4.35%支付尔多公司自2016年10月27日起至实际支付之日的利息，截止2019年5月22日，利息865,844.43元，合计8,513,239.43元；2.判令凯天公司赔偿尔多公司窝工费739,300元；3.判令凯天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月26日，尔多公司与凯天公司签订《大庆宏伟热电脱硝改造施工工程施工合同》，工程内容为1#、2#、3#、4#、5#脱硝安装(SCR钢架结构、SCR反应区材料反映器区部分、阀门、暖通、暖风器系统、空压机设备)、氨区安装(氨区雨棚结构、单层彩钢板屋面、厂内、厂外管道支架、油漆、氨区材料包含液氨长输管道和至SCR区的外管、氨区设备、氨区储存系统阀门包含废水、压缩空气、氮气，蒸发系统阀门)等。合同约定工期自2016年5月2日至2016年7月30日。合同第1.5条约定，合同清单内总价8,830,000元，在合同有效期内，合同工程量清单内单价不再调整。其中：施工技术措施费、拆除、改造工程部分造价一次性包干，结算不作调整。其它部分工程量以中标单价为准，按实结算。（实际清单量超出投标清单量5%以内不作调整）。合同价款中含2%的安全措施费，如分包方未按照作业规范采取完整安全措施，经业主核实后，总包方有权从工程款扣除此费用用于安全措施；合同第1.6条约定，组成本协议的文件及优先解释顺序如下：1.本合同协议书、补充协议、附件；2.建筑及施工合同文件；3.招标文件、投标文件；4.标准、规范及有关技术文件；5.图纸，上述文件应互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同时，凯天公司与尔多公司又签订《大庆宏伟热电脱硝改造项目施工材料合同》，合同清单内总价9,170,000元。包含材料款在内该工程合同清单内总造价18,000,000元。凯天公司与尔多公司曾签订关于大庆宏伟热电厂脱硝项目安装工程的澄清的文件，签字各方有尔多公司代理人王培林，其他投标单位的负责人，工程最终由尔多公司中标。凯天公司与尔多公司经过多次对审，2019年3月20日对合同清单内施工费与材料费的对审结算金额为19,312,788元；2019年3月22日对合同清单内施工费与材料费的对审结算金额为18,526,215元。合同清单外项目需支付尔多公司施工费与材料费429,991元。2016年11月23日，1#至5#锅炉脱销钢架整体验收并开始交付使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，尔多公司与凯天公司签订的建设工程施工合同及施工材料合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履约。本案的争议焦点为：1.案涉工程的总造价、未付工程款以及工程材料款能否一并处理；2.案涉工程的材料费是否应扣除超出清单的5%；3.案涉工程合同外工程量及工程款数额；4.凯天公司委托第三方施工产生的工程款；5.欠付工程款利息的计取标准及起算时间；6.尔多公司主张的窝工费739,300元。关于案涉工程的总造价、未付工程款以及施工材料合同能否与施工合同一并处理，凯天公司认为案涉合同为固定价合同，但通过一审庭审查明，凯天公司与尔多公司就案涉工程经过多次对审，对审结果均超出合同的固定价，结合尔多公司提交的证据，可以表明尔多公司就案涉工程存在实际施工量的增加，故认定案涉工程的总造价为18,526,215元。尔多公司主张已付工程款16,110,188元，凯天公司主张已付工程款17,119,449.2元，凯天公司提交的证据不能证明其主张，一审法院认定已付工程款16,110,188元，经计算，未付工程款为2,416,027元。施工材料合同是为案涉工程材料或设备的供应而签订的合同，旨在明确工程的材料由尔多公司供应，其依附于施工合同而存在，故应将施工材料合同和施工合同在本案中一并处理。关于案涉工程的材料款是否应扣除超出清单的5%，尔多公司主张材料款应据实结算，不应扣除，一审法院认为，案涉施工合同第1.5条约定，……实际清单量超出投标清单量5%以内不作调整，依据该条约定，尔多公司可以就施工合同中的工程款予以调整，对于施工材料款应该据实结算，故对于尔多公司的主张予以支持。关于案涉工程合同外工程量及工程款数额，尔多公司认为合同清单外项目的工程造价为4,444,795元。尔多公司为此向一审法院申请，申请鉴定如下项目，一、合同清单内项目1#、2#炉“设备及工艺部分”第14项“空预器冲洗水罐”。二、合同清单外项目，1、2项“#1-#5炉脱硝钢架的喷砂除锈及刷漆”、“#1-#5烟道油漆”；6、8、9项“进出口烟道墙体开洞封堵”、“1#、2#、3#炉紧身封闭开洞”、“1#、2#、3#炉入口烟道设计界限烟道拆除”；第10项“行车安装及报检验收”；第12、15项“换气扇支架”、“高压水泵、换气扇安装”；第20项“4、5#炉29.92m钢架结构修改调整”；第27项“1#、2#炉16米平台送风机进口风道拆除”；第28项“冷却器循环水系统管道”；第32项“空压机房设备及管道安装”；第34项“1、2#脱硝钢架和锅炉之间紧身封闭”。三、报审时遗漏的合同清单外项目，6项“1-5#炉cems小屋增加花纹板”；第37项“增加排污管φ76*3304”。经一审法院，结合澄清文件，尔多公司提交的证据不足以证明第二项鉴定项目属于合同清单外的项目，而第一项清单内的项目已涵盖在合同总造价内，不应再另行主张权利，故对于鉴定程序不予启动。对于对审的合同外增项为429,991元，予以确认。关于凯天公司委托第三方施工产生的工程款，凯天公司认为尔多公司对于案涉合同未履行完毕，凯天公司委托第三方施工发生的工程款3,264,418元应由尔多公司负担，一审法院认为，凯天公司所提交的证据不能证明其主张，不予认定。关于欠付工程款利息的计取标准及起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，即关于欠付工程款利息应遵守双方有约定从约定，无约定从法定的原则。本案中，凯天公司与尔多公司对于欠付工程款利息没有约定，即应按照法定的标准予以支付。对于欠付工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2016年11月23日整体验收并开始交付使用，凯天公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年11月24日起至实际给付之日止的利息。关于尔多公司主张的窝工费739,300元，尔多公司的该项主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，凯天公司应向尔多公司给付工程款2,846,018元（2,416,027元+429,991元），对于尔多公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、凯天公司于本判决生效之日起十五日内向尔多公司给付工程款2,846,018元，并以2,846,018元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年11月24日起至实际给付之日止的利息；二、驳回尔多公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,283.89元，由尔多公司负担12,634元，由凯天公司负担25,649.89元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯天公司为证明其主张，向本院提供证据如下：1.凯天公司工作人员肖兴成、罗春雷手机发送给尔多公司董事长林建雄，总经理钱云的彩信记录。2.宏伟热电厂出具的证明一份。3.监理日志、监理内页资料一组（提供扫描件加盖监理项目部印章）。欲证明：尔多公司中途撤场，2017年2、3月份，凯天公司多次向尔多公司领导发送函件，要求尔多公司到场处理施工尾项工程，但尔多公司拒不处理，无奈凯天公司委托第三方大庆市裕高劳务有限公司，大庆科工电力工程有限公司处理，尾项第三方于2017年5月3日正式进场施工。尔多电力质证称，1.对彩信的关联性认可，真实性、合法性、证明内容均不予认可。该组证据涉及到肖兴成和罗春雷，但并未出庭作证，所以真实性无法确认，且这份证据的内容字迹非常小，而且是模糊，看不清楚内容，也就是没有原件，也无法与原件核实，所以真实性无法确认，证明内容不认可。另外这份证据的时间是2016年、2017年的2月份、3月份的聊天记录，但是凯天公司一审时主张的外委第三方的修复费用合同签订的时间却是2017年10月31日。合同为编号614、615、616三份合同，签订时间是2017年的10月31号，显然与2017年2月份聊天记录里所记载的尾项的内容不相符，所以原判决驳回凯天公司的索要修复款的主张是正确的。2.对宏伟电厂出具的证明，由于证人宏伟电厂没出庭作证，因此真实性无法核实，证明内容不认可。如果存在尾项属于另行起诉的范畴，另外所谓的尾项并不是合同清单内必须由尔多公司完成的工作，从双方结算的数额已经超过合同价款1800万足以看出尔多公司已经完成了合同清单内约定的工作，所以不存在中途退场的情形。3.监理公司出具的文件，真实性也不能核实，因为监理公司今天没有作为证人没有出庭作证，所以真实性无法核实，证明内容不认可。本院认为，彩信为复印件，不能确定真实性，不予采信；证明及监理文件，不能反映与尔多公司施工范围的关联性，不予采信。二审中，尔多公司没有提交新证据。经二审查明，尔多公司与凯天公司签订的案涉施工合同中《大庆宏伟热电厂脱硝改造及公用系统项目》#1、#2、#3、#4、#5脱硝安装工程量及氨区安装工程量末尾中均约定：“本工程管道，管道连接件（弯头、三通等），法兰，螺栓，螺母，垫片（与氨气接触的垫片采用金属缠绕垫，蒸汽为RSB，其他用XB450，不锈钢阀门配不锈钢法兰，螺栓，螺母），管道支吊架，及以上内容的油漆均由施工方包工包料。保温管道刷2面底漆，蒸汽管道为无机硅酸锌；非保温管道2底漆，1中间漆，2面漆，底层为环氧富锌底漆，底漆为环氧云母中间漆，面漆为聚氨脂耐油清漆；所有设备、仪表不含接线安装。”案涉氨区安装工程量中明确约定尔多公司施工量包括钢构件油漆（底漆）、中间漆环氧云母中间漆、钢构件油漆（面漆）。2016年10月份之后，冬季采暖期，案涉工程已被凯天公司接收、使用。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉工程材料款能否一并处理；2.案涉工程的材料费是否应扣除超出清单的5%；3.案涉工程合同外工程量及工程款数额；4.凯天公司委托第三方施工产生的工程款；5.欠付工程款利息的计取标准及起算时间；6.尔多公司主张的窝工费739,300元。关于案涉工程材料款能否一并处理的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，案涉《大庆市宏伟热电脱硝改造项目施工材料合同》是尔多公司与凯天公司在签订《大庆宏伟热电脱硝改造施工工程施工合同》当天同时签订，《大庆市宏伟热电脱硝改造项目施工材料合同》首段明确约定“甲乙双方就大庆宏伟热电脱硝改造项目主材采购事项，订立本合同”，同时凯天公司与尔多公司几次协商过程中，均将案涉材料款与工程款一并进行结算。因此，根据凯天公司与尔多公司签订《大庆市宏伟热电脱硝改造项目施工材料合同》的合同目的，以及《大庆宏伟热电脱硝改造施工工程施工合同》与《大庆市宏伟热电脱硝改造项目施工材料合同》两份合同的实际履行与结算情况，结合发包人凯天公司与承包人尔多公司的合同地位，一审法院将案涉材料款与案涉工程款一并处理并无不当，凯天公司基于以上两份合同提出的，尔多公司诉讼请求不明确、材料款与工程款应分别审理的主张，本院不予支持。关于凯天公司提出的管辖主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，凯天公司未证明其在一审答辩期内提交了书面答辩异议，且其已出庭参加应诉，根据法律规定，应视为一审法院有管辖权。因此，本院对凯天公司针对管辖提出的上诉主张，不予支持。关于案涉工程的材料费是否应扣除超出清单的5%的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，尔多公司对5%材料款的提出主张是基于其提供的经过公证的、在网上储存的尔多公司与凯天公司之间的结算汇总表，但该结算汇总表中仅体现了案涉工程的总造价为18,526,215元，并未体现尔多公司主张的案涉5%材料款项目。同时，一审法院认定凯天公司与尔多公司之间结算金额已超过双方合同约定的固定价款金额，进而支持尔多公司可据实结算材料款的主张，但并未对尔多公司二审主张的5%材料款163,748元是否实际发生予以认定。因此，根据尔多公司的举证情况及一审法院的认定，对于尔多公司二审主张的5%材料款163,748元，不予支持。关于案涉工程合同外工程量及工程款数额的问题。本案中，尔多公司主张的合同外工程量主要涉及三项：1.合同清单内“空预器冲洗水罐”项目，尔多公司主张超过清单价格部分款项；2.脱硝钢架刷漆、烟道刷漆，烟道设计界限烟道拆除与进出口烟道墙体、炉紧身开洞、封堵等施工项；3.第行车安装及报检验收、换气扇支架、高压水泵、换气扇安装、钢架结构修改调整、冷却器循环水系统管道等安装项目、1-5#炉cems小屋花纹板、增加排污管等材料。关于合同清单内“空预器冲洗水罐”项目，尔多公司举示的公证文件，仅能证明凯天公司同意就尔多公司结算中主张的增加款项进行协商，并未认可增加款项，且案涉工程为固定价款合同，双方在协商签订合同的过程中，已就该项目签订清单，并对价款达成了一致意见，该约定合法有效，对双方均有拘束力，在凯天公司不同意变更约定的情况下，应当按照清单价格确认该项目的价款。关于脱硝钢架刷漆、烟道刷漆，烟道设计界限烟道拆除与进出口烟道墙体、炉紧身开洞、封堵等施工项。根据案涉合同的约定，案涉工程款的施工范围为为1#、2#、3#、4#、5#脱硝安装(SCR钢架结构、SCR反应区材料反映器区部分、阀门、暖通、暖风器系统、空压机设备)、氨区安装(氨区雨棚结构、单层彩钢板屋面、厂内、厂外管道支架、油漆、氨区材料包含液氨长输管道和至SCR区的外管、氨区设备、氨区储存系统阀门包含废水、压缩空气、氮气，蒸发系统阀门)，且尔多公司与凯天公司签订的案涉施工合同中《大庆宏伟热电厂脱硝改造及公用系统项目》#1、#2、#3、#4、#5脱硝安装工程量及氨区安装工程量末尾中均约定：“本工程管道，管道连接件（弯头、三通等），法兰，螺栓，螺母，垫片（与氨气接触的垫片采用金属缠绕垫，蒸汽为RSB，其他用XB450，不锈钢阀门配不锈钢法兰，螺栓，螺母），管道支吊架，及以上内容的油漆均由施工方包工包料。保温管道刷2面底漆，蒸汽管道为无机硅酸锌；非保温管道2底漆，1中间漆，2面漆，底层为环氧富锌底漆，底漆为环氧云母中间漆，面漆为聚氨脂耐油清漆；所有设备、仪表不含接线安装”，案涉氨区安装工程量中明确约定尔多公司施工量包括钢构件油漆（底漆）、中间漆环氧云母中间漆、钢构件油漆（面漆）。同时，尔多公司在其签订的《关于大庆宏伟热电厂脱硝项目安装工程的澄清》中确定脱硝改造工程中的特种设备报检由施工方负责，拆除原设备部件价格包含在总报价中，以及对脱硝装置钢结构及管道油漆明确了材料标准、增加了一台1**行车。因此，根据尔多公司与凯天公司签订施工合同约定的施工范围、清单附件及案涉澄清文件，尔多公司主张的合同外工程量中关于刷漆、烟道进出口开洞及封堵等安装工程、换气的设备安装、第行车安装及报检验收、钢结构修改等均在双方签订的施工合同、清单附件及案涉澄清文件中予以体现，且案涉工程为固定价款合同，尔多公司亦未提供证据证明其主张的材料、安装等项目是《建设工程工程量清单计价规范》中规定的必须单独列项的项目。因此，一审法院驳回尔多公司主张的合同外工程量及工程款请求，驳回尔多公司的鉴定申请正确，应予维持，本院对其二审鉴定申请亦不予准许。关于凯天公司委托第三方施工产生的工程款。凯天公司诉讼中提供的委托合同及聊天记录、监理文件等证据，不能证明其委托第三方施工中的签证、验收、支付工程款等具体情况及与本案的关联性，本院对凯天公司的该部分上诉主张不予支持。关于欠付工程款利息的计取标准及起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，凯天公司与尔多公司虽在合同中约定，分包方提供完整的竣工资料后，办理竣工结算，全套设备经业主终验收无质量问题后，3个月内支付至结算借款的90%，工程验收合格后满1年后支付质保金。但案涉工程于2016年11月23日钢架结构整体验收并开始交付使用，已交付使用多年。因此，根据诉讼中双方当事人的举证，尔多公司与凯天公司在案涉工程于2016年采暖季开始交付使用前并未进行结算亦未经过整体竣工验收，双方均未按照合同中约定方式进行结算、竣工验收并支付工程款，应当视为双方对支付条款的实质变更。同时，尔多公司与凯天公司均未提供证据证明对案涉工程款的支付达成了新的协议及案涉工程实际交付的具体时间，故应认定双方对案涉工程款支付方式约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院根据尔多公司与凯天公司的举证情况，以案涉工程钢架结构整体验收时间，即从2016年11月23日起计付案涉欠款工程款利息并无不当。但凯天公司与尔多公司在合同中约定：“质保金为合同结算总金额的10%”，本案的质保金应为18,526,21.5元（工程总造价18,526,215元×10%），该质保金包含于凯天公司欠付的工程款2,846,018元内，应从质保期届满后予以返还，一审未将欠付工程款与质保金区分计息不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，尔多公司与凯天公司对案涉工程一直未进行竣工验收，案涉工程于2016年采暖期已交付并投入使用根据法律规定及上文对工程款交付时间的认定，应当认定案涉工程竣工日期为案涉工程整体钢架验收并已交付使用时间2016年11月23日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”本案中，尔多公司与凯天公司在案涉施工合同中对质保金的约定为质保金为合同结算总金额的10%，工程验收合格期满1年，总包方办理质保期验收完成后2个月内支付。尔多公司与凯天公司对“总包方办理质保期验收”程序均未作出合理解释，故该条款约定的履行期限并不确定，根据法律规定，质保金的返还期限应为2016年11月23日起两年后，即2018年11月24日。根据以上认定，凯天公司欠付工程款2,846,018元应分两部分计息，即993,396.5元（欠付总额2,846,018元-质保金18,526,21.5元），应从2016年11月23日起计息；质保金18,526,21.5元应从2018年11月24日起计息。同时，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，凯天公司应给付尔多公司欠付工程款利息具体计算标准为：以欠付工程款993,396.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年11月23日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款993,396.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息；以欠付工程款18,526,21.5元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年11月24日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款18,526,21.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息。关于尔多公司主张的窝工费739,300元问题。尔多公司提出该项主张的主要依据是其举证的尔多公司单方出具的结算文件以及公证文书中尔多公司单方列明的结算事项，尔多公司并未提供其因为窝工支出的费用凭证等实质证据对其主张的窝工损失予以证明，故一审法院不予支持正确，予以维持。综上所述，尔多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；凯天公司的上诉请求部分成立，一审判决关于欠付利息的事实认定不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3048号民事判决第二项；二、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3048号民事判决第一项为航天凯天环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向太原市尔多电力工程安装有限公司给付工程款2,846,018元，并支付欠付利息，具体为：以欠付工程款993,396.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年11月23日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款993,396.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息；以欠付工程款18,526,21.5元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2018年11月24日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款18,526,21.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息。三、驳回太原市尔多电力工程安装有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费38,283.89元，由上诉人太原市尔多电力工程安装有限公司负担13,134元，由上诉人航天凯天环保科技股份有限公司负担25,149.89元；二审案件受理费100,075元，由上诉人太原市尔多电力工程安装有限公司负担71,007元，由上诉人航天凯天环保科技股份有限公司负担29,068元。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年十二月三日法官助理邢智超书记员王晓萍