山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2544号上诉人（原审原告）：牟进成，男，1974年11月13日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张红亮，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：牟秋明，女，1971年10月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照万美装饰工程有限公司，住所地日照市东港区荟阳路**，统一社会信用代码91371100557866055P。法定代表人：万克美,总经理。委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽，山东振鲁律师事务所律师。上诉人牟进成、牟秋明因与被上诉人日照万美装饰工程有限公司（以下简称万美装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牟进成上诉请求：1.撤销一审判决并改判牟秋明、万美装饰公司支付牟进成人工费406386元；2.一、二审诉讼费、保全费由牟秋明、万美装饰公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、“诉讼中，原告及被告均认可原告提交的证据二-1、证据二-2是牟秋明提供给原告。约定的真金板保温就是40元/平米”是错误的，该约定针对的是2015年4月5日华润三期沿街商铺保温单价进行的约定，并非其他合同约定。牟进成诉求的是人工费，双方在其他合同中对人工费都有明确约定，应当按照约定进行结算。2、“（二）。1#楼。综上，原告1号楼工程款人工费为670651.44元”错误，合同明确约定人工费33元/平米，合同未约定使用什么保温材料，即双方应按照33元/平米的价格进行结算。对于人工费，人民法院可以根据市场行情进行调查。合同未约定玻化微珠的单价，因双方处于持续合作状态，即默认双方之前北商铺27元/平米的单价，那合同还约定30元/平米有什么意义？一审法院推定使用2015年4月5日商铺合同的约定错误。另外两份合同认定也同样错误，应当按照各自合同约定进行结算。3、“本院认为，牟秋明给原告出具《工程量清单》原告提供电子版证据二-2及附表，表明牟秋明愿意按照《工程量清单》，该《工程量清单》上载明上述项目的单价均低于其与浙江建工在《建筑工程（结）算表》中的单价可见牟秋明作为原告的上游总包方在上述项目中均存在利润。对该事实本院予以确认”错误，牟进成提供该证据只是想证明双方对工程量无异议，工程的相关费用建设单位已支付牟秋明、万美装饰公司，牟秋明、万美装饰公司只是要求按照合同约定价格和牟进成结算。牟进成认为其出具的结算单在牟进成完工后违反双方合同约定，克扣牟进成劳务费，致使上诉人不接受导致牟进成起诉。4、“对原告主张的15-C楼外和E楼外墙基础工程量22428.95平方米（246718.45元，因原告未提交证据证明是其施工，亦未提交双方形成结算的依据，本院不予支持。）”错误。牟秋明、万美装饰公司违反诚信原则，双方约定基层抹灰15元/平米，只是牟进成添加，是双方当事人真实意思表示，不存在造价的事实。牟秋明、万美装饰公司如果对此及工程人工费有异议，原审法院应当释明，进行司法鉴定而非采用推定的方式侵害实际施工人的合法权益。5、牟秋明虚假陈述，提供虚假合同复印件声称找不到添加“+3元”的真实合同。针对牟进成的上诉，牟秋明辩称，一审法院对涉案工程的工程量及单价等部分的认定正确。牟进成的上诉请求无事实和法律依据，恳请法庭驳回其上诉请求。另外牟进成伪造变造了本案的关键证据，恳请法庭追究其相应的责任。针对牟进成的上诉，万美装饰公司辩称，同牟秋明的答辩意见。牟秋明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判(争议数额5898.44元)；2、一、二审诉讼费用由牟进成负担。事实和理由：1、一审法院认定牟秋明已付工程款数额错误。牟秋明通过银行转账、现金存款、顶账房等方式向牟进成支付了工程款2489518元。一审中，牟秋明向法庭提交了相应的转账记录及流水明细予以证实，牟进成对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。庭后牟进成提交《确认收款明细表》确认收款2436038元，该表系牟进成单方制作，牟秋明并不认可，除统计表中的款项外，牟秋明还于2015年4月6日，4月23日，6月30日通过ATM机向牟进成银行账户内存入现金共计4万元，但一审法院未调查取证，径行按照牟进成提交的《确认收款明细表》认定牟秋明的付款金额为2456038元错误。2、一审法院对牟秋明主张的罚款、维修费未予支持错误。根据牟秋明与牟进成签订的《分包合同》的约定，如工程存在质量问题，由牟进成负责返工并承担相应的费用。因牟进成施工的质量问题，发包方对牟秋明罚款3000元，该罚款应当由牟进成承担。因牟进成施工的工程外墙保温开裂，空调平台找坡不到位，牟进成未履行维修义务，导致南通二建公司自行安排人员维修，并在向牟秋明支付工程款时，扣除了26070元的维修费用。根据合同约定，上述费用亦应当由牟进成承担。针对牟秋明的上诉，牟进成辩称，牟秋明的上诉理由没有法律和事实依据，牟秋明未提供足够的证据证明其主张，责任应由上诉人牟秋明承担，建议法庭驳回牟秋明的上诉。针对牟秋明的上诉，万美装饰公司辩称，对牟秋明的上诉请求、事实和理由无异议。牟秋明已将全部工程款和人工费等相关费用支付给牟进成。牟进成向一审法院起诉请求：1、依法判令牟秋明、万美装饰公司支付劳务费668186元及利息；2.诉讼费用由牟秋明、万美装饰公司承担。诉讼中，牟进成将第一项诉求变更为：要求牟秋明、万美装饰公司支付人工费406386元及利息。一审法院认定事实：牟进成从事外墙保温工程的施工，牟秋明挂靠万美装饰公司自案外人（南通二建、浙江建工）处承揽工程。牟进成与牟秋明于2015年4月5日（牟秋明的合同落款为2015年3月13日）签订《工程分包合同》一份，工程名称为：南通二建（华润三期1#2#商铺），合同部分内容为：一、承包范围及单价承包范围：华润三期沿街商铺（手写备注：北墙增加5元）承包单价：外墙保温（手写备注：STP板加底层抹灰5000平方米）每平方米40元〔右上角备注：+3（吊篮）〕，〔手写备注：玻化微珠27元/平方米4000平方米+3（吊篮）〕。七、付款方式外墙贴保温板即抹灰完工，付至总工程款的90%，工程量以实际丈量面积结算，在工程完工后并付至总工程款的95%，剩余5%待质保期满（质保期为一年），余款一次付清。人工费按每五天为一周期结算一次，等等。牟进成与牟秋明于2015年4月6日签订《工程分包合同》一份，工程名称为：华润三期（1#2#），合同部分内容为：一、承包范围及单价承包范围：外墙保温1#2#承包单价：外墙保温每平方米33元（包括设备及吊篮）（手写备注：底层抹灰15元/平方米），面积按实结算（28000平方米）。付款方式及其他内容同上一份合同。牟进成与牟秋明于2015年7月10日签订《工程分包合同》一份，工程名称为：浙江建工14-C，合同部分内容为：一、承包范围及单价承包范围：外墙保温承包单价：外墙保温每平方米46元，面积按实结算。付款方式及其他内容同上一份合同。牟进成与牟秋明于2015年8月16日签订《工程分包合同》一份，工程名称为：华润五彩城E楼，合同部分内容为：一、承包范围及单价承包范围：外墙保温承包单价：外墙保温每平方米40元，面积按实结算。付款方式及其他内容同上一份合同。为履行上述四份合同，牟进成带人员施工至完毕。现牟秋明已与万美装饰公司结算完毕，牟进成主张牟秋明未完全付款，故诉至一审法院，请求牟秋明支付剩余未付款项及利息，并要求万美装饰公司承担连带责任。本案诉讼中，牟进成要求利息以406386元为基数，按照中国人民银行逾期付款利率，从双方结算之日即2017年1月15日起计算至实际付清之日。诉讼中，牟秋明认可2015年4月5日《外墙保温施工协议》中“北墙增加5元及两处“吊蓝”字迹是其本人所写，不认可“+3”是其本人所写，认可当时的协商价格“外墙保温STP板加底层抹灰”是42元，不申请鉴定。牟进成因此申请了笔迹鉴定，以确认该协议第一条中的“+3”为牟秋明所写，后申请撤回鉴定申请，并表示对上述外墙保温“加3”部分工程款另案主张，同意本案外墙保温按42元/平方米进行裁判。诉讼中，牟进成自认2015年4月6日《外墙保温施工协议》中的“底层抹灰15元/m，28000平方米”是牟进成本人书写，是相当于增加的工程。牟秋明否认有该约定。诉讼中，就涉案四份合同工程分别验收的时间问题，牟进成主张为2015年12月11日，牟秋明认为2015年4月5日的合同是2015年7月10日的前一天验收完工的；2015年4月6日的合同是2015年10月1日验收完工的；2015年7月10日及2015年8月16日的合同均是2015年12月份验收完工的。对验收完工时间双方均未提交证据。诉讼中，牟进成及牟秋明均认可牟进成提交的证据二-1、证据二-2是牟秋明提供给牟进成的；均认可牟秋明委托牟进成与南通二建的工作人员秦江朋进行收方结算，牟秋明按该收方与南通二建进行结算。牟秋明陈述证据二-1所收方的工程量（手写）是牟秋明的工程量，因牟秋明在整个工程中是包工包料的，牟进成仅提供人工，故在发包方南通二建与牟秋明收方时是分项厘清的，因牟秋明需要向南通二建申报抹灰的材料费，故清单上包含了抹灰，但牟进成的抹灰是基础工序，没单独区分，故合同上没约定抹灰的单独人工费；牟秋明陈述证据二-2《建筑工程结算表》是牟秋明以万美装饰公司的名义与发包方浙江建工结算，该结算表中14-E沿街楼房全是牟进成施工，但除了玻化微珠和真金板保温两项外，其他的单价是指材料款，该材料款是牟秋明与发包方结算，非和牟进成单独结算，表格中的“288、633、1439.97、140、126都包含在10840.28中”，双方约定的真金板保温就是40元/平米。诉讼中，牟秋明主张代牟进成维修产生了相关费用及因牟进成维修不及时被南通二建罚款，但未提交关联证据。诉讼中，牟秋明自认其挂靠在万美装饰公司名下，以万美装饰公司的名义跟发包方签订的合同，以个人的名义分包给了牟进成，其自认不是万美装饰公司的股东，仅是挂靠，自认牟进成没有和万美装饰公司签合同，自认其个人有没有承揽工程的资质，自认发包方与万美装饰公司结算，自认其与万美装饰公司已完成结算；自认对牟进成的付款均是自己个人付款。同时查明：牟秋明于2015年12月11日委托牟进成与南通二建工作人员秦江朋进行工地收方，形成收方材料1份（牟进成提交的证据二-1手写附件），该收方材料载明：就华润三期1#2#商铺载明：华润三期1#楼：EPS保温13387.78平方米玻化微珠8476.1平方米抹灰7648平方米2#楼：EPS保温4646.65平方米玻化微珠2845.1平方米抹灰4224.1平方米。该份工程量确认单两处“抹灰7648平方米、4224.1平方米”，被秦江朋用笔“圈”起。就北商铺，牟秋明于2016年1月1日委托牟进成与南通建工工作人员秦江朋进行工地收方，形成收方材料1份（牟进成提交的证据二-1手写附件），该材料明细载明：STP板5022.67平方米抹底灰5022.67玻化微珠：6558平方米其中：北立面STP2134平方米……。该份工程量确认单两处“5022.67平方米抹底灰5022.67”，被秦江朋用笔“圈”起。2016年12月14日，牟秋明代表万美装饰公司与案外人浙江建工就日照华润中心14#C、D、E项目进行结算，形成的《建筑工程（结）算表》一份，载明：C公寓工程量：墙面真金板保温层15251.02（单价75元）、造型柱真金板450.06（单价75元），30MM玻化微珠2119.4（单价65元）、电梯井内侧贴真金板104（单价35元），等等。E楼工程量：30MM玻化微珠158.92（单价65元）、墙面真金板保温层10840.28（单价75元）、Q轴以西真金板加厚288（单价35元）、C楼装饰百叶窗真金板加厚633（单价25元）、基层无抹灰墙面真金板保温层1439.97（单价53元）、墙面真金板保温层无网格布及抗裂砂浆140（单价61元）、Q轴以东真金板加厚126（单价35元），等等。另查明，根据牟进成与牟秋明提交的已付款明细证据对比，牟秋明付款情况如下：2015年3月23日付款2万元，2015年3月28日付款2万元，2015年4月29日付款5万元，2015年6月2日付款10万元，2015年6月8日付款7万元，2015年7月3日付款16万元，2015年8月17日付款23万元，2015年9月7日付款4.7438万元，2015年9月8日付款5万元，2015年9月15日付款5万元，2015年9月26日付款5万元，2015年9月27日付款4万元，2015年9月29日付款1.652万元，2015年11月6日付款22万元，2015年12月21日付款12万元，2016年2月3日付款51万元，2016年2月4日付款5万元，2017年1月25日付款26万元，2017年10月3日（中秋节）付款1万元，顶房款38.208万元。以上合计245.6038万元。还查明，牟进成于2020年1月14日向一审法院提出财产保全申请，申请将牟秋明名下的房产［坐落于日照市烟台路东，淄博路北（日照华润中心）005幢02单元（02）302号，产权证号：鲁（2018）日照市不动产权第0007100号］予以查封，牟进成为此支出保全费4020元。一审法院认为：牟秋明挂靠在万美装饰公司名下进行工程承揽，然后以个人名义将工程分包给牟进成，因牟秋明个人不具备相关工程承揽及施工资质，其个人与牟进成之间签订的工程分包合同系无效合同。但，双方之间就工程承揽、施工及付款等内容进行了协商，合同内容较为详尽，应是双方真实意思的表示，且工程均已交付使用，故各方均应依约履行。本案争议的焦点：本案诉争标的是否应获支持。结合当事人陈述、举证及自认，就牟进成实际施工的总工程款问题。一审法院依次分析认定如下：（一）2015年4月5日（牟秋明提交的2015年3月13日合同）北商铺分包合同工程款。1.关于单价。牟进成主张该合同外墙保温STP板加底层抹灰每平方应按43元（包含+3吊篮）、玻化微珠每平方按30元（包含+3吊篮）计算，牟秋明否认合同上两处“+3”是其书写并明确表示不申请鉴定，牟进成在申请鉴定中自愿撤回鉴定申请（表示对上述外墙保温“+3”部分工程款另案主张），但牟秋明自认双方协商约定的STP板加底层抹灰每平方应按42元计算，牟进成也表示愿意外墙保温按照42元/平方米计算工程款人工费，故一审法院对STP板加底层抹灰的单价按42元/平方米予以支持。因牟进成撤回对合同中“+3”的鉴定申请，无其他证据证明玻化微珠单价处的“+3”为牟秋明所写，一审法院对玻化微珠的单价27元/平方米予以确认。2.关于工程量及价款。牟秋明委托牟进成与发包方工作人员秦江朋确认的证据二-1（手写）“北商铺”载明STP板5022.67平方米，其中北立面STP板2134平方米；牟秋明自认分包合同上备注内容（北墙增加5元）为其所写，但主张STP板加底层抹灰按42元每平方米、玻化微珠按27元每平方米计算人工费，该费用已经包含了吊篮费用及北墙的费用。一审法院认为，牟进成与秦江朋的收方明细单列了“北立面”方量，牟秋明在牟进成提交的分包合同上单独备注了“北墙增加5元”，应视为牟秋明同意北墙单价增加5元。故“北商铺”牟进成的工程款为398688.14元〔2134平方米*（42元+5元）+（5022.67平方米-2134平方米）*42元+玻化微珠6558平方米*27元〕。（二）2015年4月6日1#、2#楼分包合同工程款。1.关于单价。牟进成主张该合同外墙保温33元/平方米应加“底层抹灰15元/平方米”，牟秋明主张外墙保温33元/平方米包含了底层抹灰的费用；牟进成自认“底层抹灰15元/平方米”是其自己添加，故牟进成无证据证明双方对底层抹灰有增加15元的约定，一审法院对该合同的外墙保温仍按照合同约定的33元/平方米计算。2.关于工程量及价款。1#楼：(1)牟进成与秦江朋的收方明细载明STP板保温13387.78平方米，故工程款人工费为441796.74元（13387.78平方米*33元）。(2)该工程亦存在玻化微珠施工，本合同未单独约定玻化微珠的单价，因双方是持续合作状态，故相当于双方默认了之前“北商铺”的合同单价27元/平方米；牟进成与秦江朋的收方明细载明玻化微珠8476.1平方米，故玻化微珠工程款人工费为228854.7元（8476.1平方米*27元）。(3)牟进成另主张底层抹灰7648平方米按照单价15元计算工程款，牟秋明否认与牟进成约定向牟进成支付底层抹灰工程款，主张牟秋明系总包，主张牟进成与秦江朋的收方明细是为牟秋明收方，是牟秋明用于向发包方核对、报价等，一审法院认为上述收方明细仅约束牟秋明与发包方，牟秋明系牟进成的上游总包方，其向牟进成分包必然存在利润，其与上游发包方结算核对必然存在单项收方明细，秦江朋在收方明细上将“抹灰7648平方米”做“圈起”标记，应为牟进成与牟秋明的工程施工区分标志。故一审法院采信牟秋明的陈述，该部分底层抹灰牟进成无权主张。综上，牟进成1#楼工程款人工费为670651.44元（441796.74元+228854.7元）。2#楼：(1)牟进成与秦江朋的收方明细载明STP板保温4646.65平方米，故工程款为153339.45元（4646.65平方米*33元）。(2)该工程亦存在玻化微珠施工，本合同未单独约定玻化微珠的单价，因双方是持续合作状态，故相当于双方默认了之前的“北商铺”合同单价27元/平方米；牟进成与秦江朋的收方明细载明玻化微珠2845.1平方米，故工程款为76817.7元（2845.1平方米*27元）。(3)牟进成另主张底层抹灰4224.1平方米按照单价15元计算工程款，一审法院不予支持，理由同以上1#楼(3)理由。综上，牟进成2#楼工程款人工费为230157.15元（153339.45元+76817.7元）。另，牟进成主张应由牟秋明支付的1#楼补充工程量STP板443.52元、玻化微珠1411.41元；2#楼工程款6336.15元，因牟进成未提交证据，一审法院不予支持。牟秋明主张的不是牟进成施工的2#楼一楼由打样板班组施工工程量24397.92元应自牟进成工程款中扣除，因未提交证据，一审法院不予采信。综上，2015年4月6日1#、2#楼分包合同工程款人工费为900808.59元（670651.44元+230157.15元）。（三）2015年7月10日浙江建工14-C分包合同工程款。1.双方合同约定外墙保温单价46元/平方米，一审法院予以确认；双方均认可真金板保温方量为15701.08平方米（15251.02平方米+450.06平方米），故真金板工程款人工费为722249.68元（15701.08平方米*46元/平方米）。2.双方均认可玻化微珠方量为2119.4平方米，牟进成主张按照46/平方米，牟秋明主张按27元/平方米，一审法院认为，本合同未单独约定玻化微珠的单价，因双方是持续合作状态，故相当于双方默认了之前的“北商铺”合同单价27元/平方米，故玻化微珠工程款为57223.8元（2119.4平方米*27元/平方米）。3.电梯井内真金板方量及单价双方均无异议，故工程款为2080元（104平方米*20元/平方米）。综上，浙江建工14-C工程款人工费为781553.48元（722249.68元+57223.8元+2080元）。（四）2015年8月16日浙江建工华润五彩城E楼分包合同工程款。双方合同约定外墙保温40元/平方米，双方均认为结算的依据为牟秋明以华美装饰公司的名义与浙江建工的《建筑工程（结）算表》。一审法院分项分析如下：1.双方均认可真金板保温方量为7980.28平方米（10840.28平方米-他人施工2860平方米），故工程款为319211.2元。2.双方对玻化微珠的方量158.92平方米均无异议，牟进成要求按40元/平方米计算，牟秋明主张按27元/平方米计算，一审法院认为，本合同未单独约定玻化微珠的单价，因双方是持续合作状态，故相当于双方默认了之前的“北商铺”合同单价27元/平方米，可见，玻化微珠工程款为4290.84元（158.92平方米*27元）。3.牟秋明主张除了玻化微珠和真金板保温两项外由牟进成施工外，其他的单价（Q轴以西真金板加厚、C楼装饰百叶窗真金板加厚、基层无抹灰墙面真金板保温层、墙面真金板保温层无网格布及抗裂砂浆、Q轴以东真金板加厚）是指材料款，该材料款是牟秋明与发包方结算，非和牟进成单独结算，表格中的“288、633、1439.97、140、126都包含在10840.28中”，不应向牟进成支付工程款。一审法院认为，牟秋明给牟进成出具《工程量清单》（牟进成提交的电子版证据二-2及附表），表明牟秋明愿意按照该《工程量清单》结算付款，该《工程量清单》上载明上述项目的单价均低于其与浙江建工在《建筑工程（结）算表》中的单价，可见牟秋明作为牟进成的上游总包人在上述项目中均存在利润；14-E楼玻化微珠及真金板保温确由牟进成实际施工，施工材料及施工项目有其他特殊要求（加厚、工艺等），牟秋明是完全行为能力人，其为牟进成出具《工程量清单》，表明牟秋明亦同意将上述项目按低于《建筑工程（结）算表》载明的价格与牟进成进行结算，对该事实一审法院予以确认；对牟进成主张的超出该计算标准的部分，一审法院不予支持。故牟秋明还应结算给牟进成的项目工程款人工费如下：(1)Q轴以西真金板加厚288平方米*15元=4320元；C楼装饰百叶窗真金板加厚633平方米*15元=9495元；基层无抹灰墙面真金板保温层1439.97平方米*27元=38879.19元；墙面真金板保温层无网格布及抗裂砂浆140平方米*20元=2800元；Q轴以东真金板加厚126平方米*15元=1890元。综上，浙江建工华润五彩城E楼工程款人工费为380886.23元。对牟进成另主张的15-C楼外和E楼外墙基层工程量22428.95平方米（246718.45元），因牟进成未提交证据证明是其施工，亦为提交双方形成结算的依据，一审法院不予支持。牟秋明要求扣除代牟进成代修补产生的费用及罚款26070元，因未提交关联证据予以证实，一审法院不予支持。综上，牟进成以上四份合同的工程款人工费共计2461936.44元（398688.14元+900808.59元+781553.48元+380886.23元），扣除牟秋明的已付款2456038元，余款5898.44元，牟秋明予以支付。牟进成与牟秋明虽约定了付款方式，但双方并未实际结算；双方对工程验收完工时间均未提交证据。牟秋明自认2015年4月5日的合同是2015年7月10日的前一天验收完工，2015年4月6日的合同是2015年10月1日验收完工，2015年7月10日及2015年8月16日的合同均是2015年12月份验收完工。可见，自上述合同工程验收完工时间计算一年的质保期，四工程分期付款期限均已届至。牟进成在诉讼中要求牟秋明自2017年1月15日起计息至实际付清之日，并无不妥，一审法院予以支持，但计息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。牟秋明个人无工程承揽资质及施工资质，其挂靠在万美装饰公司名下，以万美装饰公司的名义对外签订合同承揽工程，被挂靠人万美装饰公司为实际受益人，对出借资质存在过错，被挂靠方应与挂靠方就未付工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第十条、第八十五条、第八十七条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、牟秋明于判决生效之日起10日内支付牟进成工程款人工费5898.44元及利息（以本金5898.44元为基数，自2017年1月15日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日计算至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、万美装饰公司对牟秋明的上述付款义务承担连带责任；三、驳回牟进成本案的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7396元，由牟进成负担7288元，由牟秋明、万美装饰公司负担108元；保全费4020元，由牟进成负担59元，由牟秋明、万美装饰公司负担3961元。二审中，牟进成为证实其主张，申请工地施工人员出庭作证。证人张某1陈述，牟进成是其老板。大约五六年前，张某1在华润凯旋门工地上干外墙保温。因为外墙下面没有抹底灰，保温没法干。牟进成在工地的东山墙说没法干，牟秋明过去了，牟进成说没法干，牟秋明说给我们一平方15元。当时张某2、武占民都在场。我们都在东山上，站在栏子外面，怎么站得想不清了。牟进成和牟秋明也站在那里，站在栏子东边。大约下午4点钟。证人张某2陈述，当时张某2跟着牟进成在华润凯旋门的工地上干保温的活。牟进成是老板，牟秋明是牟进成的老板。具体时间想不清了，当时工程墙面需要找平，牟进成就叫张某2过去商量这个事，张某1下来拿料，也在那里。后来牟秋明来了，商量再抹一层泥浆，牟进成说每平方得十七八元钱，牟秋明说给你15元，快干就行了。当时张某1、武占民都在场。刚开始我们在楼的西南角，东山那个地方，后来张某1和武占民下来拿料。我们在南边，牟进成和牟秋明在北边。具体是上午还是下午想不清了。牟秋明、万美装饰公司对上述证人证言质证认为：上述两位证人均是牟进成的员工，与牟进成有利害关系，证言效力较低。两位证人对当时的位置等细节陈述相互矛盾，时间等方面的细节，要么模糊不清，要么直接记不清了。牟进成和牟秋明从来没有就抹灰事宜商谈过费用情况，结合双方在涉案的工程中前前后后一共签订了四份书面协议的情形来看，牟进成所主张的口头商定抹灰钱与双方之间的交易习惯不符。牟秋明主张2015年其通过ATM机现金存款给牟进成打款4万元。根据牟秋明的申请，本院依法调取了牟进成名下的中国农业银行（6228482332410724616）2015年4月22日的银行流水、中国建设银行（6227002240062975183）2015年4月6日和2015年6月30日的银行流水。对牟秋明提交的证据，牟进成质证认为：对法院调取的银行明细的真实性、合法性、关联性无异议，对4万元的款项予以认可。万美装饰公司对上述证据质证认为：对法院调取的银行明细的真实性无异议，其他的同牟秋明的意见。对牟进成、牟秋明提交的证据本院认证如下：对牟进成提交的证人证言，因牟秋明不予认可，牟进成也未提交其他证据对证人证言予以佐证，本院对证人证言不予采信。对牟秋明提交的银行流水：牟进成对银行流水的真实性、合法性、关联性均无异议，亦予以认可。本院对该证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，牟秋明挂靠在万美装饰公司名下承揽涉案工程后，后分包给牟进成，双方签订的工程分包合同因牟秋明不具备施工资质而无效。但双方就工程承揽、施工及付款等进行了详细的约定，且工程均已交付使用，牟进成请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持并无不当。牟进成上诉主张一审法院计算涉案工程人工费错误，但是其并未提交证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据合同约定、双方当事人的陈述认定涉案工程人工费共计2461936.44元并无不当。一审查明牟秋明已经付款2456038元，二审查明牟秋明另于2015年4月22日、2015年4月6日和2015年6月30日共计付款4万元，故涉案工程的人工费牟秋明已经支付完毕，牟进成要求牟秋明支付人工费无事实及法律依据，不应支持。牟秋明虽主张因牟进成施工的工程质量存在问题，其代牟进成垫付了维修费用及罚款，但是未提交证据证实自己的主张，一审中亦未提起反诉，一审法院未支持牟秋明的该项主张并无不当。综上所述，牟进成的上诉请求不能成立，应予驳回；牟秋明的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初515号民事判决；二、驳回牟进成的诉讼请求。一审案件受理费7396元、二审案件受理费7395元，均由牟进成负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十二月四日法官助理汤阳书记员杨晓昀