文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1644号上诉人（原审原告）：张**，男，1979年5月30日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周年哲，重庆云佳越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰君，重庆云佳越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心，住所地重庆市涪陵区龙桥街道龙港大道**，统一社会信用代码12500102668943631J。法定代表人：张小建，主任。委托诉讼代理人：张宏林，重庆新合律师事务所律师。上诉人张**因与被上诉人重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心（以下简称龙桥卫生服务中心）劳动争议一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张**上诉请求：撤销原判，改判龙桥卫生服务中心支付其加班工资79090.38元、违法解除劳动合同赔偿金72871.92元。事实和理由：1.一审对加班事实认定不清。我已提供初步证据证明我加班事实的存在，用人单位应对是否加班及加班的内容承担举证责任，若无法举证，则应当承担举证不能的法律后果。我长期加班（值班），龙桥卫生服务中心未支付加班工资。2.一审对我的月平均工资认定不清。银行流水及相应的《打卡工资汇总表》，客观真实反映了我的月平均工资为3643.60元，一审认定月平均工资为2655.33元错误。龙桥卫生服务中心辩称，1.张**称长时间超负荷工作不属实，张**为120救护车驾驶员，工作较为特殊，且在一审调查中张**没有举证证明加班事实的存在，反而我单位提供了考勤打卡记录已证明其没有加班事实。即使有加班，我单位已向其支付绩效工资。2.一审根据银行流水计算张**的月平均工资是正确的。请求维持原判。张**向一审法院起诉请求：1.龙桥卫生服务中心支付其加班工资79090.38元；2.龙桥卫生服务中心支付其违法解除劳动合同经济补偿金72871.92元；3.龙桥卫生服务中心支付其失业保险待遇差额1440元；4.龙桥卫生服务中心为其补缴2010年8月至2011年12月社会保险18615元、公积金3672元，以上合计175689.30元；5.龙桥卫生服务中心承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张**于2010年8月11日到龙桥卫生服务中心从事救护车驾驶员岗位工作，双方签订了两次书面劳动合同。2010年8月11日，张**与龙桥卫生服务中心签订《劳动合同书》，合同期限为2010年8月11日至2011年8月10日，约定：张**工资实行不定时工时制，工资计发形式为固定工资加津补贴，固定工资为1000元，甲方因工作需要安排乙方节假日上班的，乙方应服从甲方统一安排，甲方应按单位规定安排乙方补休，以保证乙方的合法权益。2013年10月10日，张**与龙桥卫生服务中心又签订一次《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，工时制度执行标准工时制，工资计发形式为固定工资1200元，通过农村商业银行打卡支付。2019年12月31日，龙桥卫生服务中心作出《关于同意张**同志解聘的通知》（涪龙社卫80号），以因管理需要为由，单方解除与张**的劳动合同关系，张**于2019年12月31日离开龙桥卫生服务中心。张**认为龙桥卫生服务中心的行为侵犯其合法权益，向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求龙桥卫生服务中心支付加班工资69541.74元、2020年1月至3月基本工资6300元、违法解除劳动合同关系赔偿金72871.92元、失业赔偿金25920元、一次性支付20个月社会养老保险、公积金补交款26220元。2020年6月2日，该委员会作出涪劳人仲案字（2020）第255号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、由被申请人龙桥卫生服务中心支付申请人张**违法解除劳动合同关系赔偿金55119元；此款于本裁决书生效之日起15日内，由被申请人一次性支付申请人；二、驳回申请人的其他仲裁请求。张**对该仲裁裁决书不服，遂诉至一审法院。另查明，张**上班实行考勤打卡制度，早上8时前打卡上班，中午12时打卡下班，下午14时前打卡上班，17时左右打卡下班。龙桥卫生服务中心根据工作需要，安排张**值班，每月上班20天，轮休10天。根据张**提供的2019年1月至2020年1月银行交易明细，张**的月平均工资为2653.33元，且龙桥卫生服务中心支付了相应的值班费用，为张**参加了养老保险(103个月)、医疗保险（104个月）、工伤保险（80个月）、生育保险（2个月）和失业保险（81个月）。一审法院认为，张**于2010年8月到龙桥卫生服务中心从事救护车驾驶员岗位工作，并签订两次《劳动合同书》，双方的劳动关系依法建立。2019年12月31日，龙桥卫生服务中心向张**发出解聘通知书，终止与张**的劳动合同关系。龙桥卫生服务中心解除与张**劳动合同的理由为管理需要，该理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，龙桥卫生服务中心亦承认与张**解除劳动合同关系程序违法，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”张**在龙桥卫生服务中心工作9年5个月，故龙桥卫生服务中心应支付张**经济补偿金为50413.27元(2653.33元/月×9.5个月×2倍)。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，张**未提供充分的证据证明其有加班的事实，虽然重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心安排张**每月进行值班，但不能证明张**有加班的事实，必须要结合张**从事救护车驾驶员工作具有特殊性来确定。诉讼中，张**也陈述每月上班20天、轮休10天的事实，且其提供的工资银行交易明细中证实，龙桥卫生服务中心支付了相应的值班费用，故张**应当承担举证不能的不利后果，对张**主张龙桥卫生服务中心支付加班工资的诉讼请求，不予支持。张**请求龙桥卫生服务中心补交社会养老保险费，不属于人民法院受案范围，张**如认为龙桥卫生服务中心未足额为其缴纳社会保险费，可以向劳动行政监察部门投诉，由监察部门责令用工单位缴纳。因此，对张**请求龙桥卫生服务中心补交社会保险费的请求，不予支持。张**请求龙桥卫生服务中心支付失业保险待遇赔偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，龙桥卫生服务中心已为张**参加了失业保险，张**的该主张不符合该条的规定，故张**主张龙桥卫生服务中心支付失业赔偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国保险法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心于判决生效后十日内支付张**经济补偿金50413.27元。二、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：2019年1月至2020年1月，龙桥卫生服务中心支付张**工资总计19571.50元、绩效总计16970元、节假日值班费1270元、每月代扣代缴五险一金604.25元。龙桥卫生服务中心在二审中同意张**的月平均工资按照工资总额计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于加班工资的问题。张**与龙桥卫生服务中心签订的《劳动合同书》约定工时制度执行标准工时制，但自2019年6月起张**的实际工作时间是上班两天（每天24小时）休息一天，张**举示的值班表、出车记录本等证据，能够证明有加班事实存在。劳动合同约定张**的固定工资1200元，但龙桥卫生服务中心每月均向张**支付了数额不等的绩效工资，龙桥卫生服务中心认为绩效工资实质上就是加班工资。张**系120救护车驾驶员，其绩效工资主要依据出车次数进行发放，龙桥卫生服务中心还另外发放了节假日值班费，因此，龙桥卫生服务中心超出劳动合同约定的工资标准向张**支付的绩效工资可以认定为实际发放的加班费。故对张**上诉主张龙桥卫生服务中心支付加班工资，本院不予支持。关于赔偿金的计算问题。龙桥卫生服务中心违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向张**支付赔偿金，而经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据张**2019年1月至2020年1月的工资、绩效、五险一金代扣情况，张**的月平均工资为3512.83元。故龙桥卫生服务中心应支付张**赔偿金66743.77元(3512.83元/月×9.5个月×2倍)。综上所述，张**的上诉请求部分成立。因二审出现新的证据导致事实认定发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初3749号民事判决；二、重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内支付张**赔偿金66743.77元；三、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心负担。二审案件受理费10元，由重庆市涪陵区龙桥街道社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年十二月十一日（院印）法官助理 周建峰书 记 员 陈思诗