陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1010号     上诉人（一审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：    法定代表人：蔡东青，该公司董事长。   委托代理人：郭晨阳，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：兴平市美鲜美可蛋糕店。住所地：    经营者：蔡天毅。   上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称：奥飞娱乐公司）因与被上诉人兴平市美鲜美可蛋糕店（以下简称：兴平美鲜美可店）著作权侵权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。     上诉人奥飞娱乐公司上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初262号民事判决书或依法改判支持上诉人的上诉请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误。一审法院认定被上诉人销售的产品具有合法来源属于事实认定错误，被上诉人提交的购买“8款飞侠摆件”的销售单无法与上诉人享有著作权的“超级飞侠”系列卡通形象形成对应关系，销售单上的商品名称与侵权产品不一致，付款截图也无法体现是为购买涉案商品而支付的。被上诉人利用上诉人享有的知名度极高的“超级飞侠”系列谋取利益。被上诉人购进“三无产品”时未尽到合理的审查和注意义务。2.被上诉人的行为损害了上诉人的合法权益，应当承担法律责任。根据《著作权法》第四十八条的规定，被上诉人未经上诉人的许可，销售上诉人享有著作权的“超级飞侠”系列卡通形象插牌产品，已经侵犯了上诉人的复制权和发行权，应该承担民事责任。   被上诉人兴平美鲜美可店未提交答辩意见。   奥飞娱乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2.赔偿原告经济损失及合理维权支出费用3万元；3.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院查明事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司于1997年成立，经营范围为：制作、复制、发行、广播剧、电视剧等。2016年3月8日公司名称变更为：奥飞娱乐股份有限公司。2013年9月16日，原告的美术作品：玩具－Jett（飞机形态）经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2013－F－00004076作品登记证书，玩具-Mira（飞机形态）经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2013－F－00004080作品登记证书，玩具-Paul（飞机形态）经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2013－F－00004077作品登记证书，2016年11月24日，《玩具-迷你变形 酷飞》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005623作品登记证书，2015年7月21日，《玩具-金刚Todd（飞机形态）》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2016－F－00016089作品登记证书,2016年12月27日，《形象-米莉Astra（机器人形态）》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2016－F－00019962作品登记证书， 2016年11月24日，《形象-淘淘Flip（飞机形态）》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2016－F－00016077作品登记证书，2015年7月22日，《玩具-迷你变形 多多》经广东省版权局审核并予以登记，取得粤作登字－2015－F－00005681作品登记证书。   原告“超级飞侠”动漫作品在2017年中国国际漫画金龙奖组委会“第14届中国漫画金龙奖”中获“最佳动漫品牌奖”；在2017年中国国家影视动漫版权保护中心和贸易博览会组委会“动感金羊”优秀作品扶持计划中获“优秀电视动画片奖”；获 2017年广东省委宣传部第十届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖；在2018年中国文化和旅游部“中国文化艺术政府奖第三届动漫奖”获“最佳动漫国际市场开拓奖”，涉案 “超级飞侠”动画片，具有较高知名度。陕西省西安市汉唐公证处的（2020）陕证民字第002708号公证书载明，为了留存证据，广东卓建（西安）律师事务所申请陕西省西安市汉唐公证处对委托代理人前往涉嫌侵权的商家进行取证的行为进行证据保全。2020年1月18日，陕西省西安市汉唐公证处公证员王某某王大川、公证人员张鹏蕾及原告的委托代理人来到位于陕西省咸阳市兴平市XX巷XX号XX店南西南巷西排2号“美鲜美可蛋糕店手感烘焙工坊”的店铺外，委托代理人对店铺外观进行了拍照，三人进入店铺，在店内挑选购买了一款蛋糕，使用手机支付了该商品价款，并对支付页面截图保存，委托代理人对店内情况、悬挂证照及在店内取得的票据进行拍照。三人离开店铺后，委托代理人对购买的蛋糕进行了拍照，并将取得的蛋糕上的装饰品及其他物品交给公证处公证员保管。2020年1月19日，在公证员王某某王大川与公证人员张鹏蕾监督下，委托代理人在公证处对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照，后公证员对蛋糕上的装饰品及其他物品进行封存，之后将封存的物品交由委托代理人员带回保管。当庭拆封后，封存的蛋糕饰品有8个卡通塑料玩具，经比对，其整体形象为颜色明显的红色塑造的飞机机器人。头顶是大红色的机翼，躯干整体为大红色的卡通飞机造型，躯干正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼睛为黑色，眼睑为淡蓝色，眼睑与眼白色差明显，四肢为红色的方形机械臂，与粤作登字-2013-F-00004076号登记作品玩具-Jett（飞机形态）相比，除躯干下半部有差异、四肢动作有细微差别外，在整体形象与视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似；整体形象为绿色卡通飞机，机翼位于机身顶部两侧，前视镜看作眼部，有蓝色的眼睑，黑色的眼睛。与粤作登字-2013-F-00004080号美术作品玩具- Mira（飞机形态）相比，在整体形象、视觉效果、颜色搭配甚至细节刻画上都构成实质性相似；整体形象为深蓝色卡通飞机，机翼位于机身顶部两侧，黑色的眼睛，与粤作登字-2015-F-00005623号美术作品玩具-迷你变形酷飞，在整体形象、视觉效果、颜色搭配都构成实质性相似；整体形象为蓝白组合塑造的飞机机器人，头顶是蓝红警灯，蓝白组合的机翼，躯干整体为蓝白色的卡通飞机造型，躯干正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼睛为黑色，脸部为蓝色填充，与粤作登字-2013-F-00004077号登记作品玩具-Paul（飞机形态）相比，除躯干下半部有差异、四肢动作有细微差别外，在整体形象与视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似；整体形象为黄棕颜色组合塑造的飞机机器人，头顶是大棕色的机翼，躯干整体为大棕色的卡通飞机造型，躯干正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼睛为黑色，机头前为黄色半圆锥体，与粤作登字-2016-F-00016089号登记作品玩具-飞机形态金刚Todd相比，除四肢动作有细微差别外，在整体形象与视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似；整体形象为米白颜色塑造的飞机机器人，躯干整体为椭圆形的米白的卡通飞机造型，躯干正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼睛为黑色，眼睑为淡蓝色，眼睑与眼白色差明显，与粤作登字-2016-F-00019962号登记作品形象-米莉Astra（机器人形态）形态相比，仅在嘴巴形状、机翼尾端形状以及其他细节上存在细微差异，但整体视觉效果存在实质性近似；整体形象为颜色明显的红色塑造的飞机机器人，头顶是大红色的机翼，躯干整体为大红色的卡通飞机造型，头上戴着蓝色帽子，帽檐为黄色，帽子上有“F”字母。眼睛为黑色，四肢为红色的方形机械臂，与粤作登字-2016-F-00016077号登记作品玩具-淘淘Flip（飞机形态）相比，除躯干下半部有差异、四肢动作有细微差别外，在整体形象与视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似；整体形象为黄色塑造的飞机机器人，头顶是大黄色的机翼，躯干整体为大黄色的卡通飞机造型，躯干正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼睛为黑色，眼睑为淡绿色，眼睑与眼白色差明显，四肢为黄色的方形机械臂，与粤作登字-2015-F-00005681号登记作品玩具-迷你变形多多相比，除躯干下半部有差异、四肢动作有细微差别外，在整体形象与视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似。另查，兴平美鲜美可店于2015年4月14日注册成立，其性质个体经营户，经营范围为蛋糕、面包、饮料加工销售。2019年10月20日，被告在个体工商户李帅培位于陕西西安市莲湖区XX路XX市场XX路XX号大兴西路国亨市场南门外路西6号，店名为鑫鑫烘焙的包装店购买了蛋糕装饰用品，总价计2940元，其中包括涉案的“8款飞侠摆件”。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告是否实施了侵犯原告著作权的行为；二是如构成侵权，被告是否应承担赔偿责任。关于焦点1，原告奥飞娱乐公司系依法成立的动漫文化产业公司，其经营范围包含动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生产品开发制造、形象授权等，广东省版权局对《超级飞侠》系列动漫作品均核发了《作品登记证书》，故原告合法拥有本案涉及《超级飞侠》系列卡通形象的美术作品著作权。原告为证明被告销售了被控侵权的卡通形象，向一审法院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的公证书，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告，故可以认定被控侵权的卡通玩具系被告销售。经过比对，该商品中的卡通塑料玩具形象与原告依法拥有美术作品著作权的《超级飞侠》系列：玩具－Jett（飞机形态）、玩具-Mira（飞机形态）、玩具-Paul（飞机形态）、《玩具-迷你变形 酷飞》、《玩具-金刚Todd（飞机形态）》、《形象-米莉Astra（机器人形态）》、《形象-淘淘Flip（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 多多》卡通形象视觉基本无差别，整体形象基本相同，存在实质性相似，虽然本案被告并非专门出售涉案侵权卡通玩具制品，但其与蛋糕一并销售，目的是为了吸引顾客，提高蛋糕销量，被告销售了未经原告授权的带有《超级飞侠》系列卡通形象的“蛋糕”产品，已经侵犯了原告依法享有的复制权和发行权。关于焦点2，本案中，被告未经著作权人许可，擅自销售原告享有《超级飞侠》系列动漫形象的商品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。本案中被告提交证据证明其购买卡通玩具的销售清单、购买的商家信息以及付款情况、证据能够相互印证，能证明该商品的合法来源以及商家的具体信息，故不应承担赔偿责任，对原告要求赔偿损失的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、被告兴平市美鲜美可蛋糕店在本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司《超级飞侠》系列卡通形象：玩具－Jett（飞机形态）、玩具-Mira（飞机形态）、玩具-Paul（飞机形态）、《玩具-迷你变形 酷飞》、《玩具-金刚Todd（飞机形态）》、《形象-米莉Astra（机器人形态）》、《形象-淘淘Flip（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 多多》美术作品著作权的“蛋糕”商品；二、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担450元，被告兴平市美鲜美可蛋糕店负担100元。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为兴平美鲜美可店使用的被控侵权产品是否具有合法来源。根据一审查明的事实，兴平美鲜美可店提交的《鑫鑫烘焙包装销售单》及微信仅能说明其于2019年10月20日在鑫鑫烘焙包装店购买过飞侠摆件，但涉案公证书记载的侵权行为发生在2020年1月18日，难以一一对应，奥飞娱乐公司认为兴平美鲜美可店提交的证据与被控侵权产品无法形成对应关系的主张，本院予以支持。一审法院认定兴平美鲜美可店销售的被控侵权产品具有合法来源错误，本院予以纠正。   因兴平美鲜美可店未经著作权人许可，擅自使用奥飞娱乐公司享有《超级飞侠》系列动漫形象的商品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，奥飞娱乐公司要求兴平美鲜美可店赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共3万元，但奥飞娱乐公司未举证证明因兴平美鲜美可店侵权所遭受的实际损失或兴平美鲜美可店因侵权所获得的违法所得。鉴于奥飞娱乐公司的实际损失及兴平美鲜美可店的违法所得均难以确定，且考虑兴平美鲜美可店的主观过错程度、涉案作品的知名度、侵权行为的性质和情节等因素，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，酌情判定兴平美鲜美可店赔偿奥飞娱乐公司的经济损失3000元，并销毁全部在售及库存的侵权商品。   综上，奥飞娱乐公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初262号民事判决第一项；   二、撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初262号民事判决第二项；   三、兴平市美鲜美可蛋糕店于本判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司经济损失（含奥飞娱乐股份有限公司为制止侵权支出的合理费用）3000元；   三、驳回奥飞娱乐股份有限公司其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费550元，由奥飞娱乐股份有限公司承担100元，兴平市美鲜美可蛋糕店承担450元。   本判决为终审判决。       审 判 长 王 建 敏   审 判 员 胡 晓 晖   审 判 员 黄 宸 瑞       二〇二〇年十二月五日     法官助理 卢 建 莉   书 记 员 杨  晔        1