呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4468号上诉人（原审被告）：内蒙古天诚电梯有限公司。法定代表人：吴广，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝旭，内蒙古法易律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯晓天，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘超，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪啸飞，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古祺泰房地产开发有限公司。法定代表人：张志虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪济，男，该公司副总经理，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭旭芳，内蒙古宏德律师事务所律师。上诉人内蒙古天诚电梯有限公司（以下简称天诚公司）、冯晓天因与被上诉人内蒙古祺泰房地产开发有限公司（以下简称祺泰公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，于2020年12月10日书面审理了本案。本案现已审理终结。天诚公司的主要上诉请求为：撤销一审判决第二项,并依法改判。事实及理由:原审法院认定事实不清,适用法律错误,严重损害了天诚公司的合法权益。天诚公司按照《电梯工程合同书》(以下简称《合同》)的约定履行了义务,并未违约,也不应承担违约责任。1.天诚公司没有违约,祺泰公司构成了违约。根据《合同》约定,祺泰公司应当在支付了《合同》项下的款项后,天诚公司再依约交货、安装。但《合同》中没有约定祺泰公司的付款期限。2014年10月,在祺泰公司未支付价款的情况下,天诚公司先期交付了6台电梯并安装,当时祺泰新居住宅小区因施工进度不满足电梯交验条件。另外,《合同》中只约定了电梯的交货和安装期限,并未约定电梯的交验期限。由于交验工作需要祺泰公司的配合,天诚公司需要根据祺泰公司的工期进度和支付进度来安排交验工作,不能自行决定。但在天诚公司交付电梯后不久的2015年,祺泰公司在未征得天诚公司同意的情况下,便从其他公司订购了剩余26台电梯,已交付的6台电梯也迟迟不再付款,致使案涉《合同》无法履行,故祺泰公司违约在先。在《合同》中没有明确的电梯交验节点,以及祺泰公司违约的情况下,天诚公司客观上无法完成交验工作。2.已安装的6台电梯价款祺泰公司仍未全部支付。本案中天诚公司根据《合同》约定提供的6台电梯中,共有住宅电梯01(800kg/1.75/22/22）和住宅电梯02(800kg/1.75/23/23)两个型号各3台,根据《合同》中列明的各项费用单价共计1776000元。而祺泰公司仅在2015年12月和2016年6月支付了1598513元,尚欠177487元未付。根据《中华人民共和国合同法》规定及案涉《合同》约定,祺泰公司在《合同》履行中具有先履行义务,在祺泰公司未完全履行义务的情况下,天诚公司有权拒绝完全履行义务。且双方在这6台电梯的《合同》义务中履行程度相当,天诚公司并未违约。3.祺泰公司的违约金请求没有事实和法律依据。《合同》8.4条约定“乙方逾期交货或者甲方逾期付款,应向对方支付违约金,违约金以逾期部分价款总额的每日万分之二计算。任何一方逾期履行超过90天,应当以逾期部分价款的30%向对方支付违约金。”《合同》8.6条另约定“乙方逾期交货超过180天,甲方有权解除合同,并有权追索因乙方逾期交货所造成的经济损失。以上两条约定针对的是天诚公司逾期交货的情况。而案涉《合同》中天诚公司的义务包括了交货、安装、交验等。对于不同义务,一审判决对不同义务也作出了区分,区别了交验义务与其他义务。根据《合同》8.4条的约定,该条的违约责任仅针对交货义务,而非交验义务。且计算逾期的起始日期无法确定。故一审依据该条判定天诚公司承担违约金有误。即使天诚公司需要承担违约责任,那么不论根据上诉人交付6台电梯的期限,或者是根据冯晓天出具保证的期限,均已超过了180天,应当适用《合同》8.6条之规定（详见书面上诉状）。冯晓天的主要上诉请求为：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回祺泰公司对冯晓天的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审案由认定错误,应为买卖合同纠纷。本案中,天诚公司与祺泰公司签订的《电梯工程合同书》为祺泰公司购买电梯而签订,合同项下主要义务为天诚公司向祺泰公司提供电梯,祺泰公司向天诚公司支付电梯对价,该交易模式为易货交易。对于电梯安装交验仅为买卖合同项下的附随义务。同时,祺泰公司诉讼请求为解除未交付26台电梯部分合同内容,也是基于买卖合同法律关系提出的权利主张,因此本案案由应认定为买卖合同纠纷,并非承揽合同纠纷。2.冯晓天不应承担担保责任,并非本案适格被告。本案合同签订主体为祺泰公司与天诚公司,合同履行主体也为二者,虽然冯晓天向祺泰公司出具了交验保证书,但冯晓天并非合同主体,对于办理特检手续也应由出卖人天诚公司完成,冯晓天所做保证仅系承诺协调天诚公司办理特检手续,且已按照保证内容予以协调并将特检合格证办理完毕,无需向祺泰公司承担任何法律责任。3.一审判决违约责任过重。因祺泰公司急于安装电梯用以载运购房者看房,基于双方友好合作关系的考量,冯晓天于2014年10月12日先行向祺泰公司提供6部电梯,而该6部电梯货款实际支付日期为2015年12月,按照合同约定祺泰公司已构成违约,同时,因祺泰公司未支付完毕全部货款,按照合同约定天诚公司有权不予交付电梯,在合同尚处于履行过程中,祺泰公司另行签订购买合同,在未经双方协商一致的情况下单方终止合同,违反了诚实信用原则,祺泰公司已首先违约。根据合同约定,天诚公司应负责电梯的交验安装,2014年10月12日天诚公司已交付6部电梯并予以安装,但未能交验系由于祺泰公司施工现场不具备交验条件造成,所使用的电为施工用电,不符合电梯用电的基本要求,且因祺泰公司施工问题使得电梯坑道内数次出现积水,导致电梯安装后一直无法达到交验条件。直至2018年得知具备交验条件后,冯晓天及时组织交验工作,但当时已临近冬季,气温较低且冯晓天发现电梯通道内仍存在积水且部分配件已锈蚀,为使电梯及时交验,冯晓天自费更换配件并组织人员清理积水,因现场环境恶劣,导致进度缓慢。后电梯安装完毕后已临近春节,冯晓天及时将相关材料提交特检院,但特检院因春节工作安排,告知年后才能予以办理,检验合格后及时将相关材料交付给祺泰公司。按照合同约定,逾期交货应承担逾期部分价款30%的违约金,对于交货应理解为将标的物交付买受人即告完成,对于安装交验并不包含于交货范围内,通过双方分别就供货及安装特检签订合同即可说明交货与安装特检不应予以混同,一审法院扩大对交货的理解,并使用逾期交货的违约金计算标准计算违约金错误。因双方未就交验约定违约责任,天诚公司无需向祺泰公司承担违约责任,即使一审法院认定天诚公司应承担责任,也应在综合案件事实、双方过错程度等因素,确定天诚公司应承担的违约责任比例或数额,冯晓天如需承担责任,也仅需在该范围内承担一定比例的责任。被上诉人祺泰公司辩称：天诚公司及冯晓天的上诉不能成立，一审判令支付违约金是经法庭向天诚公司、冯晓天释明后天诚公司、冯晓天请求降低的情况下确定的数额，故其对于违约的事实是认可的。2013年9月至10月间，祺泰公司与天诚公司签订电梯工程合同，天诚公司应向祺泰公司提供32台三洋电梯，价款两项合计8956000元，2013年10月26日按照合同约定祺泰公司交给天诚公司房屋抵顶原件交给冯晓天，未加盖祺泰公司印章系因天诚公司可以抵顶给买受人，冯晓天想通过这个变现来支付厂家电梯款，祺泰公司按照合同约定已经给冯晓天抵顶了1、2层D号商铺以后，天诚公司进场6部电梯，在2014年至2015年间，天诚公司及冯晓天不能履行其余26部电梯，冯晓天把房屋抵顶原件退回，后由商铺换成2套住宅抵顶给冯晓天6部电梯的费用，祺泰公司以对天诚公司安装的6部电梯以2套房屋进行了抵顶。直到2018年该6部电梯均不能使投入使用，后天诚公司宝林予以承诺到2018年8月仍不能使用。2018年11月，冯晓天为天诚公司违约提供了担保，应与天诚公司连带承担违约责任。天诚公司没有能力完成26部电梯，因此才有了后期6部电梯的保证承诺，其主要原因系天诚公司未支付厂家电梯货款导致祺泰公司小区没有交付房屋。祺泰公司的一审诉讼请求为：1.判令解除祺泰公司与天诚公司签订的《电梯工程合同书》未交付26台电梯的合同部分内容，判令天诚公司承担因其违约给祺泰公司造成的损失违约金2686800元；2、判令冯晓天对上述损失违约金承担连带责任。一审法院认定事实：1.祺泰公司（甲方）与天诚公司（乙方）签订《内蒙古天诚电梯有限公司设备合同》，约定合同产品名称为三洋牌电梯，共计32台电梯，总价为7113000元。双方又就以上32台电梯签订了《内蒙古天诚电梯有限公司安装合同》，约定安装费运费共计1843000元。以上两份合同乙方法定代表人处载明为冯晓天，以上两份合同共同构成了《电梯工程合同书》。合同2.1条款约定以上合同经甲乙双方签字盖章后正式生效，甲方以名下临街商铺，价格以甲方出具的售楼合同价为准，按每平方米21000元的单价抵电梯款。合同2.2条款约定如果甲方不能按期抵给乙方临街商铺，乙方顺延交货日期。在未抵清全部电梯款前电梯产权归乙方所有。合同2.3条款约定待甲方付清合同总价款时，本合同下的电梯设备所有权转移至甲方。合同2.4条款约定由于甲方原因造成电梯验收延期或验收不合格的，甲方不可以将此作为拒付电梯款的理由。合同2.5条款约定本合同由该合同本身与甲方出具的售楼合同共同构成一份完整合同，待甲乙双方均签字盖章后此份完整的合同正式生效。合同中约定交货期为：合同签订，满足合同款2.1、2.2、2.3、2.4的内容，甲乙将双方确认签字、盖章的土建方案图提供给乙方后，乙方应于70个工作日内向甲方交货。安装期为：交货后40个工作日内电梯工程安装完毕。合同违约责任约定，乙方逾期交货或者甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金以逾期部分价款总额的每日万分之二计算。任何一方逾期履行超过90天，应当以逾期部分价款的30%向对方支付违约金。乙方逾期交货超过180天，甲方有权解除合同，并有权追索因乙方逾期交货所造成的经济损失。2.祺泰公司向法庭提交落款日期为2013年10月26日的《房屋抵顶协议书》一份，该协议仅在甲方落款处加盖祺泰公司公章，并未加盖天诚公司公章，载明抵顶祺泰新居住××区商铺，总价9395400元。3.2015年12月14日，祺泰公司与天诚公司签订《房屋抵顶协议书》，约定甲方将位于祺泰新居住××区住宅，面积为121.04平方米，以单价6030元/㎡，总价729871元，抵顶乙方电梯施工工程款729871元。天诚公司于2015年12月22日向祺泰公司出具金额为729871元的电梯款收据。2016年6月23日，双方签订《房屋抵顶协议书》，约定甲方将位于祺泰新居住××区住宅，面积为146.73平方米，以单价5920元/㎡，总价868642元，抵顶乙方电梯施工工程款868642元。同日，天诚公司向祺泰公司出具金额为868642元的电梯款收据。4.2018年11月2日，冯晓天出具《保证》，载明：“关于祺泰新居订购的三洋牌电梯后期交验事宜，经双方沟通，我（冯晓天）在2018.11.2日保证在后20日左右把交验办好并能使用。如有延误，我愿将磐基苑我名下的房子壹套转与祺泰地产名下。”2018年12月17日，冯晓天出具《保证》，载明：“本人冯晓天（150103196705281534）承诺祺泰新居的三洋牌电梯十个工作日之内全部交验。如未能完成，后果自负。”5.祺泰公司及冯晓天均认可祺泰公司以上所抵顶两套房屋系6台电梯的价款，该6台电梯于2014年10月12日交付。冯晓天表示该6台电梯于2019年6月份取得国家特种设备检验合格证后使用。天诚公司尚欠26台电梯未交付，祺泰公司在庭审中表示要求解除《电梯工程合同书》中26台电梯部分。祺泰公司就天诚公司未交付的26台电梯与案外公司另行签订了《电梯设备供货合同书》。6.天诚公司于2017年6月20日办理工商变更登记，法定代表人由冯晓天变更为王兵。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，本案的争议焦点为祺泰公司的诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。该院认为，双方签订的《电梯工程合同书》系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。天诚公司辩称该公司法定代表人进行变更故对该合同并不知情，但该公司作为合同一方主体应当对双方签订合同承担相应的合同义务，故天诚公司应当在本案中承担相应的法律责任。在合同履行过程中，双方并未实际履行合同中约定的26台电梯部分，且祺泰公司也就该26台电梯与其他公司另行签订了协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方继续履行该26台电梯的合同约定内容已无现实意义，故祺泰公司诉请解除该合同中关于26台电梯约定部分的诉讼请求具有事实依据，依法予以支持。关于祺泰公司主张的违约金，根据合同约定，应当由祺泰公司先履行支付合同对价的合同义务之后再由天诚公司履行交付电梯的合同义务，祺泰公司称双方口头变更履行方式为先货后款，对此祺泰公司并未向法庭出示任何证据，不予采信。另外冯晓天出具的《保证》中也仅保证电梯交验事项而非电梯交付事项，故该保证中所指向的保证内容应为已交付的6台电梯，故天诚公司等对于该26台电梯的履行并不存在违约情形，祺泰公司主张该26台电梯的违约金于法无据，不予支持。关于已交付的6台电梯，祺泰公司与天诚公司签订《电梯工程合同书》所要实现的合同目的为电梯正常交付使用，电梯的正常交验应为该合同交付义务的附随义务，天诚公司在交付电梯后迟迟未办理电梯交验手续导致电梯无法正常使用，应当认定天诚公司存在违约情形，天诚公司应当据此承担相应的违约责任。根据合同约定逾期交货应承担逾期部分价款的30%的违约金，天诚公司认为该违约金标准约定过高，请求法院依法予以调整。对此该院认为，双方签订的合同系天诚公司提供的制式合同，且双方约定的违约金标准并未过分高于造成的损失，故违约金依据合同约定确定如下：1598513元×30%=479553.9元。关于冯晓天在本案中是否承担责任的问题，冯晓天作为内蒙古天诚电梯有限公司的原法定代表人，在合同履行过程中向祺泰公司出具《保证》书面材料，保证6台电梯的交验事宜，故冯晓天应当与天诚公司共同承担向祺泰公司支付违约金的义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、解除内蒙古祺泰房地产开发有限公司与内蒙古天诚电梯有限公司签订的《电梯工程合同书》中未履行的26台电梯部分；二、内蒙古天诚电梯有限公司、冯晓天于本判决生效之日起十五日内共同向内蒙古祺泰房地产开发有限公司支付违约金479553.9元；三、驳回内蒙古祺泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28300元，由内蒙古天诚电梯有限公司、冯晓天负担5051元，祺泰公司负担23249元。本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，涉案《电梯工程合同书》依法成立并生效，祺泰公司、天诚公司作为合同双方主体应当依约履行各自义务。因二审中天诚公司对于未履行26台电梯部分解除合同无异议，故本院确认《电梯工程合同书》中未履行的26台电梯部分解除合同，至于冯晓天是否同意不足以影响该合同部分的解除。一、关于本案法律关系问题。依庭审查明，《电梯工程合同书》系由《内蒙古天诚电梯有限公司设备合同》《内蒙古天诚电梯有限公司安装合同》等合同部分组成，上述合同内容不仅包括设备购置，同时包括电梯设备的安装、验收等，因此一审法院认为本案为承揽合同亦无不当，本院予以确认。二、关于违约及违约金计算问题。天成公司一审中陈述对于涉案合同履行情况不清楚，冯晓天在一审庭审笔录中认可祺泰公司已用两套房屋与涉案6部电梯进行了抵顶，因此祺泰公司已完成合同中6部电梯的先履行义务，无明显违约情形。电梯交付的合同目的为正常使用，因电梯属特种设备，故电梯交验手续为涉案合同目的实现的主要附随义务，天诚公司在交付电梯后未办理电梯交验手续已明显超出合理期限，构成违约。冯晓天二审中新提供一份《供电局回民分局查询结果》，拟证明2019年6月祺泰公司才通过用电申请，之前“施工用电”不能满足电梯使用电源。本院认为，根据常理，电梯安装、交验正常使用通常应在建筑小区交付之前完成，现并无明确规定电梯电源不可使用施工用电。另天诚公司称未能及时交验系因祺泰公司土建工程没有达到相应标准亦无充分证据证明，故不予采信。基于前述认定，一审法院比照双方合同约定关于逾期交货应承担逾期部分价款30%的违约金并无明显不当，本院亦予确认。因冯晓天在合同履行过程中于2018年11月2日及2018年12月17日分别向祺泰公司出具《保证》，保证6台电梯的交验事宜，一审判令其与天诚公司共同承担向祺泰公司支付违约金的义务亦无不当。故天诚公司、冯晓天的上诉无事实及法律依据，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天诚公司、冯晓天的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16980元，由内蒙古天诚电梯有限公司负担8490元，冯晓天负担8490元。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十二月二十三日法官助理 雅 茹书记员 郜 鑫