江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1886号上诉人（原审被告）：邹玉林，男，1966年1月21日出生，汉族，住江西省九江市星子县。上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**江山大厦****。统一社会信用代码：91360106161850647H。法定代表人：熊绍华，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨美娟，该公司法务。委托诉讼代理人：饶岚，该公司法务。被上诉人（原审原告）：庐山大厦，住所地，住所地：江西省九江市庐山风景名胜区庐山河西路**会信用代码：913604047277699531。法定代理人：颜丽萍。委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子欣，江西朗秋律师事务所律师。上诉人邹玉林、城开建设集团有限公司（以下称城开公司）与被上诉人庐山大厦建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹玉林上诉请求：1、请求撤销江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初341号民事判决，2、改判或发回重审，依法驳回原告的一审诉请。事实与理由：庐山大厦以华审中信工程造价有限公司审核的《结算报告》单方确认作为事实归还超支付工程进度款存在客观性与实际性不服。鉴定机构关于水电安装部分16户卫生间蹲池及马桶未确认，老虎窗未计算，屋面未计算。老挡土墙人工挖土鉴定人认为大机械作业与事实不符，人工开凿整体释放及基础变更石方鉴定人认为是大机械与事实不符。建筑垃圾及余土石方外运鉴定人擅自改变固定单价计价。故本案鉴定结论与实际施工情况不符。城开公司辩称，对邹玉林的上诉请求、事实与理由没有意见。庐山大厦辩称，一审法院受理后，经多次开庭本案的主要事实已经查明，适用法律准确，不存在发回重审的事实和理由。鉴定程序合理合法，上诉人与被诉人均在现场进行了现场勘查。鉴定机构在现场核对工程量的实际现场情况。依据双方提供的结算资料，对本案作出的工程量及工程总造价的结论客观公正。上诉人邹玉林的上诉理由缺乏证据。其坚持单方面的意见，即鉴定过程中不被鉴定机构采纳的意见，不足以支持其上诉请求。综上所述，请求二审法院驳回上诉人邹玉林的上诉请求，维持一审判决。城开公司上诉请求，1、撤销江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初341号民事判决，将本案发回重审或依法改判，2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决回避了当事人对合同签订的固定总价约定，以及合同内价款与合同外价款分别认定的问题，判决径行以造价鉴定的鉴定金额计算，要求上诉人返还全部超额支付的款项，违背客观事实和法律规定。双方签订的《建设工程施工合同》已明确约定“本合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法，执行招标文件专用要约条款第3.3.1条执行”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。在本案中当事人已约定了固定价结算工程款，对双方均具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。一审法院认定，虽合同约定了固定价格，但因被上诉人与上诉人签订的合同并未约定按固定总价结算工程款，以鉴定价格来计算工程价款。合同以外部分：造价约61万（不包括补充合同的固定价40万）按造价鉴定超过鉴定总价的40％以上，亦超过招标公告的一倍以上（招标公告项目总投资约为60万）依法应当进行招投标，其超标部分明显违法违规。本案中，超合同部分邹玉林无代理权，与城开公司无关。合同以外部分在上诉人在与被上诉人未建立合同关系的条件下擅自处分并支付款项给邹玉林，法院对该事实未依法分别审查，径行判决城开公司以造价鉴定为依据承担此部分责任，无法律依据。即便是参照鉴定金额，依约及法律规定，合同以内的固定价格也应遵守，合同以外有争议的部分才可参照造价鉴定，而合同以外部分，城开公司非合同相对方，而一审法院判决全部依据鉴定价款定来判决，明显违反了当事人的合同约定系错误的。二、被上诉人未向上诉人支付任何款项，被上诉人提供的款项支付凭证显示，涉案工程款项不论是合同内还是合同外，被上诉人在无委托支付的情况下支付给邹玉林而非上诉人。2011年4月18日的授权委托书并无委托支付内容。即便这份授权书被上诉人认为包含委托支付，从这份委托书形成时间来看，委托书系建立在招标合同基础上，其委托也仅限于合同内，而不包括合同之外的内容，但被上诉人作为国有企业，明知违法违规仍然予以支付给邹玉林，明显损害城开公司的合法权益。一审法以上述委托书为判决依据，认为款项支付给邹玉林系委托支付行为合理合法，系完全违背事实。一审法院以邹玉林与上诉人城开公司存在挂靠关系，判决上诉人对邹玉林返还工程款承担连带责任，无事实和法律依据。三、上诉人与邹玉林之间并不存在隶属或者承包关系，我司与邹玉林之间并未有任何合同约定，在本案中被上诉人与邹玉林也未提供任何证据证明我司与其存在隶属挂靠的情形。在项目施工过程中，一直是被上诉人与玉林之间的往来，被上诉人从未与上诉人联系过任何工程、财务等事项。邹玉林与被上诉人同属一区域，而我司系南昌的建筑企业，依据邹玉林当庭的阐述该项目系其个人承接，就该项目施工的实际情况，明显该项目系被上诉人与邹玉林为规避建筑违法非法挂靠我司，以实现其双方的非法目的。其次，法律并无挂靠连带责任的规定。四、被上诉人主张已经超付工程款，明显违背常识，违背客观事实，该涉案款项支付系经过被上诉人流程审核并认可后支付的，系明知的。即便存在超额支付，也系被上诉人对自身权利的行使，相应后果也应由自己承担。本案工程项目的主合同由被上诉人制定的格式版本，且招标工程量清单亦由其制定并确定造价进行招投标。本案中，法院认可的主合同鉴定造价497664.27元与被上诉人招标合同价93万余元相差近一半，而且在实际施工中，被上诉人认可有存在追加变更的情形追加了价格52199.31元，升层部分合同鉴定造价176943.4元与被上诉人招标合同价40万余元，增加部分16642.46元，价格亦相差一半以上。被上诉人作为国有企业，款项支付均系正规、合法性手续，根据原告提供的证据以及被告邹玉林当庭陈述相互印证，该涉案款项支付系是经过合法的审批手续后再予以支付的。工程款支付完全是被上诉人真实意思表示，与邹玉林达成了合意而支付的，不存在错付多付的可能。而在事隔八年后，被上诉人却以多付工程款为由上诉人诉求返还所谓的多付的工程款，完全是违背事实的。其次，城开公司在此项目中未享受任何权益。被上诉人工程款项支付是给邹玉林而非我司，上诉人在未享受任何权益的情况下，被要求承担义务，明显权利义务不对等。五、本案已过诉讼时效。原判决以邹玉林与被上诉人未达成一致审计意见而认定被上诉人向城开公司主张返还工程款未过诉讼时效是错误的。本案实际施工人为邹玉林被上诉人款项支付及结算也与邹玉林进行，在结算过程中，被上诉人认为存在超付的情况，应在实际施工人第一次提交的结算报告书时计算时效本案被上诉人诉状中认可其提交2013年6月，工程竣工验收至今已达八年之久，被上诉人从未向上诉人城开公司主张过任何权益，依法应已过诉讼时效。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，为保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。邹玉林辩称，同意城开公司上诉请求，事实与理由。庐山大厦辩称，一、本案未超出诉讼时效，上诉人主张已过诉讼时效没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告于2019年5月22日委托江西华审中信工程造价有限公司对该工程项目进行审计，审计结果为1571662.10元，与上诉人主张的3533420.77元和2980055.54元工程价款均相差甚远。故被上诉人是在2019年审计结果出来后才知道权利受到损害，因此本案诉讼时效的起算时间应当是2019年5月，并未超出诉讼时效。依据我方在一审中提交的证据六即城开公司主张的缺项工程的材料中，城开公司在2017年8月8日还在工程量签证单上盖章主张签证内容，上诉人城开公司对原告的权利侵害并未结束，故本案至少在2017年8月8日前未开始起算诉讼时效，因此至本案起诉时，未超出诉讼时效。二、涉案的建设工程施工合同并非是固定总价的合同，在造价出现争议的情况下，申请法院对涉案工程造价进行鉴定并无不当。一审中提交的两份《建设施工合同》虽然合同中约定采用固定价格，合同价款分别是939333.59元，40万元。但是施工过程中出现增量了工程，相关的工程量签证单上也都加盖城开建设集团有限公司的公章。在工程款的结算过程中，是按实际工作量结算的，双方均无按固定价结算工程款的一致意思。因此，上述建设施工合同不是固定总价的合同。上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，提出抗辩，于法无据。三、被上诉人已经支付的工程款有银行进账单、建筑业统一发票加以证明，工程造价已经鉴定，一审法院主张返还的工程款数额无误。依据一审中提交的财务凭证，被上诉人共支付245万元给被告。其银行进账单以及建筑业统一发票上均已注明是工程款，在建筑业统一发票上均已注明收款方是江西城开建设集团有限公司，工程名称都是大厦住宅工程。并且城开公司在每一张发票上都已盖上公章对工程款予以确认，故依据财务发票及银行进账单，原告陆续支付工程款245万元。本案在一审过程中，一审法院依法委托了江西鑫华建工造价事务所有限公司对涉案工程进行鉴定，最终鉴定结论为涉案工程造价为1524916.59元，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定过程符合相关法律规定，做出的鉴定结论合法有效。上诉人应当主张的工程款应当以本次评估造价结果为准，故一审法院认定被上诉人应该返还被上诉人多付的工程款925083.41元无误。四、邹玉林玉与城开公司存在挂靠关系，应该对超额支付的工程款承担连带返还责任。一审中提交的招标文件中的授权委托书，江西城开建设集团有限公司明确委托邹玉林作为城开公司的代理人以城开公司的名义参加庐山大厦职工过渡住宅工程活动，代理在施工过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务。依据一审中提交的两份建设工程施工合同、招标文件以及城开公司编制的缺项工程的文件，城开公司均有加盖其公章，且上诉人城开公司于2010年12月6日向原告转账支付了310000元投标保证金，而城开公司在一审庭审中自认其未参与涉案工程施工，涉案工程与其无关。因此，城开公司是将其资质出借给被告邹玉林承接涉案工程，邹玉林与城开公司之间属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律承担问题，但是最高人民法院上述规定的目的，是直接追究挂靠双方的连带责任，这从相关案例的判例中也可以得知。故一审法院判决城开公司承担连带责任并无不当。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原审判决。原告庐山大厦向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还超额支付的工程款项878337.9元，2、请求判令被告承担本案诉讼费。诉讼中原告庐山大厦向一审法院申请变更诉请：1．判令被告返还超额支付的工程款项878337.9元（暂以我方审计结果为计算依据，具体返还数额以本案鉴定结论为准）；2．判令被告承担本案诉讼费；3．判令被告承担因本案产生的鉴定费用。一审法院认定事实如下：2010年12月29日被告城开公司通过公开招投标程序，中标承建原告庐山大厦职工过渡住宅工程。原告和被告城开公司于2011年3月15日签订建设工程施工合同，合同约定工程价款为939333.59元，工程内容为土建、装饰、水电安装。合同约定该工程开工日期为2011年3月28日，竣工日期为2011年9月28日。合同约定工程款支付的方式和时间为分阶段支付：施工完成二层楼板后支付12万元，施工完成屋顶后支付18万元，工程全部完工后支付20万元，工程竣工及结算审计后，总支付工程款为审计造价的80%，结算审计后12个月支付审计造价的20%。合同签订后，被告邹玉林于2011年4月5日开始组织施工，施工过程中，因该职工过渡住宅需要升层改造，原告与被告城开公司于2012年9月25日又补充签订了一份建设工程施工合同，合同约定升层工程价款为40万元。涉案工程于2012年11月28日竣工并交付使用。原告自2011年6月至2013年3月19日共19次通过银行转账方式支付给被告邹玉林工程款共计2450000元。被告邹玉林于2016年3月提供自行结算书，主张工程总价款为2980055.54元，因被告邹玉林继续要求原告按其自行结算书支付工程款，原告认为被告邹玉林提供的结算书严重超出原告的预算，原告于2019年5月22日委托江西华审中信工程造价有限公司对涉案工程进行审计，审计结果为1571662.10元，故原告诉请要求被告返还超额支付的工程款。本案在审理过程中，原告申请法院对庐山大厦职工过渡住宅工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构在与原、被告共同对鉴定标的进行现场勘察与核实，根据双方提供的施工合同等鉴定资料，出具了涉案工程的鉴定报告，最终鉴定结论涉案工程造价为1524916.59元。庭审中，原、被告双方对鉴定机构的鉴定报告和书面回复均发表了质证意见，一审法院经审查认为，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定过程符合相关法律规定，作出的鉴定结论合法有效，本院予以确认。被告城开公司在案件审理中申请对涉案的两份合同上以及所有资料上城开公司的公章进行鉴定，经庭审查实，被告城开公司认可其在投标文件上的公章的真实性，且被告城开公司于2010年12月6日向原告转账支付了310000元投标保证金，而被告城开公司自认其未参与涉案工程施工，涉案工程与其无关，可以认定被告城开公司是将其资质出借给被告邹玉林承建涉案工程。被告邹玉林借用被告城开公司的名义与原告签订合同，合同上及相关材料上的公章的真伪并不影响本案的认定，故对被告的申请不予准许。一审法院认为，被告城开公司将其资质提供给被告邹玉林参与涉案工程的投标，被告邹玉林与被告城开公司形成事实上的挂靠关系；被告邹玉林以被告城开公司的名义投标后中标，并以被告城开公司名义与原告签订了两份涉案工程建设工程施工合同，被告城开公司是本案适格被告。被告城开公司抗辩涉案合同系固定总价合同，无需办理结算，因原告与被告城开公司签订的合同中并未约定按固定价结算工程款，故对被告的该抗辩意见，一审法院不予支持。涉案工程竣工验收后被告邹玉林虽向原告提交了的涉案工程单方结算意见，至原告起诉前双方对最终审计结果未达成一致意见，故原告的起诉未超诉讼时效，被告城开公司抗辩原告起诉已超诉讼时效，一审法院不予支持。涉案工程是由被告邹玉林负责施工，已竣工验收交付使用，工程款由被告邹玉林结算并收取，原告陆续支付工程款2450000元给被告邹玉林，而涉案工程最终的评估造价为1524916.59元，故被告邹玉林应当返还原告多付的工程款925083.41。被告城开公司作为被挂靠单位，应对被告邹玉林返还原告多付的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，判决：一、被告邹玉林于本判决生效之日起十日内返还原告庐山大厦工程款925083.41元；二、被告城开建设集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。二审期间，邹玉林提交一组证据：1、2015年12月2日庐山大厦职工过渡宿舍结算初审回复，2、2018年3月22日庐山大厦职工过渡性住宅工程初审回复，3、李革民的微信聊天记录。证明三方一起为了完成审计结果，以此来证明工程量和单价，一审法院采纳的鉴定的结论不合理。城开公司质证称，2015年12月2日庐山大厦职工过渡宿舍结算初审回复真实性无异议，2018年3月22日庐山大厦职工过渡性住宅工程初审回复真实性有异议，城开公司没有盖过这个章。也没有做过回复。李革民的聊天记录真实性、合法性不清楚，证明目的无异议。庐山大厦质证称，2015年12月2日庐山大厦职工过度宿舍结算初审回复，2018年3月22日庐山大厦职工过渡性住宅工程初审回复真实性无异议，合法性和关联性有异议，这两份回复不能达到上诉人的证明目的。城开公司提交一组证据：庐山大厦过渡住宅工程招标公告，证明庐山大厦这个项目的施工合同是正常招标的，合同是固定总价合同93万元，招标价格和后续鉴定价格有差异，一审采纳的鉴定价格存在瑕疵。邹玉林质证称没有异议。庐山大厦质证称，证据来源的真实性、合法性、关联性不认可，不能达到上诉人的证明目的。对于邹玉林提交的证据，本院认为，2015年12月2日庐山大厦职工过渡宿舍结算初审回复，在一审已提交过该证据，不属于二审新证据，本院不予认定。2018年3月22日庐山大厦职工过渡性住宅工程初审回复，为上诉人对庐山大厦职工过渡宿舍结算初审的意见回复，属于单方意见，本院不予采纳。对于李革民的微信聊天记录截图，该聊天记录也仅说明了上诉人邹玉林向李革民发表过庐山大厦职工过渡宿舍工程结算的意见，属于单方意思表示，且李革民也未作为证人出庭作证，对该份证明不能达到上诉人邹玉林的证明目的，本院不予采纳。对于城开公司提交的庐山大厦过渡住宅工程招标公告，该证据来源不清楚，真实性无法判断，无法达到城开公司的证明目的，本院不予采纳。二审法院查明本案鉴定费为5万元，由庐山大厦先行垫付，其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，对于本案一审进行启动鉴定是否合理且必要？邹玉林作为本案的实际施工人与发包方庐山大厦因为本案庐山大厦职工过渡宿舍工程一直未能达成一致的结算意见，双方对于工程造价争议较大，故一审法院为查明本案工程造价启动鉴定程序，并无不当。上诉人邹玉林在一、二审中均对本案鉴定结论提出异议，但未主张的异议项举证证明。本案鉴定程序合法，因此一审法院采纳本案鉴定意见并无不当。对于上诉人邹玉林的上诉请求，本院不予支持。本案两份建设工程施工合同中均未约定合同为固定总价合同，且上诉人邹玉林在本案工程结算过程中也主张了存在工程量增加等事由；城开公司抗辩称本合同为固定总价合同，无需结算的上诉理由，本院不予支持。对于城开公司是否应该承担连带还款责任？本案最终鉴定工程造价为1524916.59元，庐山大厦支付给实际施工人邹玉林共计2450000元，该笔工程款均支付至邹玉林的个人账户；现邹玉林应就多收取的工程款返还给被上诉人庐山大厦。本案工程项目一直由邹玉林进行施工，城开公司并未参与施工、管理，且庐山大厦在工程结束后也是与邹玉林进行协商结算事宜，且本案项目的工程款也是由庐山大厦直接打到邹玉林的个人账户，城开公司自始至终未收取本案工程款，故一审法院判决城开公司承担连带返还责任不当，对城开公司本项上诉请求，本院予以支持。关于本案诉讼时效问题，因庐山大厦与邹玉林之间一直未就本案工程款的审计结论达成一致的审计结算意见，本案工程款一致未结算，故城开公司称本案已超诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。综上，邹玉林的上诉不能成立，城开建设集团有限公司部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初341号民事判决第一项，即被告邹玉林于本判决生效之日起十日内返还原告庐山大厦工程款925083.41元；二、撤销江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初341号民事判决第二项，即被告城开建设集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12584元，减半收取6292元，二审案件受理费26102元，一、二审案件受理费合计32394元，由上诉人邹玉林负担，本案鉴定费用5万元，由庐山大厦负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十二月八日法官助理晏晨思书记员马善盈