山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2487号上诉人（原审原告）：马云生，男，回族，长治市人，系个体户，住长治市。委托诉讼代理人：冯光远，山西静庭律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：牛福生，男，汉族，长治市人，系长治市长丰公司退休职工。委托诉讼代理人：郭晚清，长治市潞州区诚鑫法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李素珍，女，汉族，河南省林州市人被上诉人（原审被告）：原红日，男，汉族，系长治市人，农民，住长治市。被上诉人（原审被告）：杜引弟，女，汉族，系长治市人，农民，住长治市上诉人马云生因与被上诉人牛福生、李素珍、原红日、杜引弟借款合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马云生及其委托诉讼代理人冯光远、被上诉人牛福生委托诉讼代理人郭晚清、被上诉人李素珍、原红日到庭参加了诉讼。被上诉人杜引弟经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马云生上诉请求：1.撤销长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初1082号民事判决书，并改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人未约定利息无事实依据。根据一审庭审查明，上诉人与被上诉人牛福生在产生借贷关系时就约定借款利息为月息4%，虽然没有形成书面形式，但是在庭审中上诉人、被上诉人均承认双方约定月息为4%。2.一审认定被上诉人原红日的保证期间超过法律规定，无事实及法律依据。一审法院已经查明上诉人与被上诉人牛福生未约定主债务履行期限，上诉人在起诉前也没有明确要求还款的具体履行日期，上诉人于2019年7月1日提起诉讼，就应当视为要求还款的最后履行期，并未超过法律规定的保证期间。被上诉人牛福生辩称，借款关系已经结清，我已经归还借款本金8000元及24000元，并以27万元的尼桑车折抵，债权债务关系已了结。被上诉人李素珍辩称，我不清楚这些情况，我与被上诉人牛福生早就离婚了，这些和我是没关系的。被上诉人原红日辩称，原来的借款条都打着，后面的的单据是上诉人自己填写的，我不应该承担这个担保责任，我只是一个证明人，收据也写得是证明人。被上诉人杜引弟未提出答辩意见。上诉人（原审原告）马云生向一审法院起诉请求：1.要求被告牛福生偿还借款本金200000元，并从2016年7月1日起按月利率2%支付利息至本金偿还完毕止；2.被告李素珍对被告牛福生的借款本金及利息承担偿还义务；3.被告原红日、杜引弟对被告牛福生的借款本金及利息向原告承担连带偿还责任；4.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告马云生与被告原红日系连襟关系，被告原红日与被告牛福生相识，被告牛福生通过被告原红日介绍向原告借款20万元。2016年7月1日，被告牛福生给原告出具借条，载明：今借到马云生现金200000元。借款人：牛福生证明人：原红日。被告牛福生认可收到原告给付的20万元现金。之后，原告书写好“证明”，让被告原红日签字，“证明”的内容为：兹证明牛福生于2016年7月1日借马云生人民币贰拾万元整，经本人收取款做保，双方约定利息月息4%。特此证明。被告原红日在“证明人”处签字，在原红日签字后，原告另在“证明人”前添加了“担保人”三个字。该“证明”的落款时间为2016年7月1日，但实际时间在该时间后两三个月。庭审中，被告原红日提出对该“证明”中“原红日”的签字进行鉴定，经本院委托长治市中级人民法院证据技术中心，长治市中级人民法院证据技术中心委托山西警察学院司法鉴定中心对“原红日”的签名进行鉴定，鉴定结论为：担保人证明人签字处“原红日”与样本中签名笔迹“原红日”是同一人书写形成。2017年1月，被告牛福生称通过被告原红日给付原告24000元，原告仅认可收到21000元。2018年2月13日被告牛福生通过银行给原告转款8000元。原告共计收到被告牛福生给付29000元。庭审中被告牛福生陈述将一辆尼桑车通过被告原红日顶给原告抵借款，被告原红日称该车与本案无关，也没有交付原告车辆。原告称没有收到过该车。被告牛福生与被告李素珍原系夫妻关系，二人于2016年10月28日办理了离婚手续。被告原红日与被告杜引弟系夫妻关系。一审法院认为，原告提供的被告牛福生给其出具的借条，可以证明，原告与被告牛福生之间的借贷关系成立，被告牛福生作为债务人应归还原告借款。在被告牛福生出具的借条中未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息，人民法院不予支持。本案中原告虽然提供了之后由被告原红日签字的“证明”中提到月息为4%，但该“证明”中没有借款人牛福生的签字，对被告牛福生没有约束力。本院对原告要求的利息损失的请求不予保障。被告牛福生已给付原告的29000元应从借款本金中扣除，被告牛福生还应归还原告171000元。被告李素珍与被告牛福生原系夫妻关系，二人于2016年10月28日办理离婚手续。该债务虽发生在二被告牛福生、李素珍婚姻关系存续期间，但原告并未提供该款项被告牛福生用于家庭生活；该20万元借款于2016年7月1日产生，而被告牛福生与李素珍于2016年10月28日离婚，在三个多月的家庭生活中不可能开销20万元，故被告李素珍不应承担该20万元的债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，在被告牛福生给原告出具的借条中没有约定债务的履行期限，本案的保证期间应自原告要求被告牛福生履行义务的宽限期届满之日起计算。被告原红日给原告出具的“证明”中“担保人”字样是后来由原告添加上去的，但该“证明”中有“经本人手取款做保”的内容，在该“证明”的落款处经鉴定是被告原红日本人签字，可以证明被告原红日系担保人，但未约定保证方式及保证期间，故被告原红日应当承担连带责任保证，保证期间为六个月。出具证明的时间为2016年7月1日之后的两三个月，被告牛福生最后一次归还原告借款的时间为2018年2月13日，该时间应视为原告要求被告牛福生履行义务的期限，从2018年2月13日开始计算保证合同的时效，至2018年8月13日后两三个月即2018年11月13日保证期间届满，原告是于2019年7月1日方才立案，在此期间原告未要求保证人原红日承担保证责任，应免除原红日的保证责任。被告杜引弟作为被告原红日的妻子，在“证明”中未签字，不应承担保证责任。被告牛福生辩称通过被告原红日给付原告一辆汽车，折抵了借款。被告原红日称该车与本案没有关系，也未将车辆交付原告。故关于车辆的问题与本案不属于同一法律关系，本案不做调整。被告牛福生给原告出具的借条原件仍在原告手中，被告牛福生辩称的债务已抵清，缺乏事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告牛福生于判决生效后十日内偿付原告马云生借款171000元。二、驳回原告马云生其他诉讼请求。如果被告牛福生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告承担525元、由被告牛福生承担3775元；保全费1520元，由被告牛福生承担；鉴定费2500.01元，由被告原红日承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于双方当事人是否对借款利息进行了约定的问题，被上诉人原红日签字的《证明》载明：兹证明牛福生于2016年7月1日借马云生人民币贰拾万元整，经本人收取款做保，双方约定利息月息4%。虽该《证明》没有被上诉人牛福生的签字，但结合上诉人马云生与被上诉人牛福生素不相识的情况，根据日常交易习惯及生活经验，结合被上诉人牛福生的还款数额以及当事人之间的通话记录，可认定本案当事人约定借款利息为月息4%。一审对利息不予支持错误，本院予以纠正。本院认为，关于被上诉人原红日是否应当就本案借款承担保证责任的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人原红日系以证明人的身份在《证明》中签字，虽《证明》的内容中含有“做保”二字，也不足以认定被上诉人原红日有承担保证责任的意思表示，也与《证明》中明确载明的证明人身份不一致，故被上诉人原红日并非本案借款的保证人，不应当承担保证责任。退一步讲，即便被上诉人原红日为保证人，上诉人马云生提起诉讼时已经超过保证期间，对上诉人马云生认为被上诉人原红日应当承担保证责任的主张本院不予支持。关于被上诉人牛福生是否应当偿还上诉人马云生借款200000元并支付相应利息的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，当事人约定借款利息为月息4%。因该利率超出了法律规定的最高上限，对于被上诉人牛福生已经支付的利息，按照年利率36%予以计算；对于被上诉人牛福生尚未支付的利息，按照年利率24%予以支持。鉴于上诉人马云生与被上诉人牛福生未就偿还本金和利息的顺序进行约定，应根据先利息后本金的顺序进行抵充。被上诉人牛福生已经支付的29000元，可折抵2016年7月1日起至2016年11月24日止共计147天的利息[29000元÷（200000元×36%/年÷365天）]，故被上诉人牛福生应当偿还上诉人马云生借款200000元并支付利息（以本金200000元为基数，按照年利率24%支付自2016年11月25日起至还清之日止的利息）。一审计算本金与利息有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人马云生的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初1082号民事判决第二项；二、变更山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初1082号民事判决第一项为：牛福生于本判决生效后十日内偿还马云生借款200000元并支付利息（以本金200000元为基数，按照年利率24%支付自2016年11月25日起至还清之日止的利息）；三、驳回马云生的其他诉讼请求及其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由被上诉人牛福生负担。保全费1520元，由被上诉人牛福生负担；鉴定费2500.01元，由被上诉人原红日负担。二审案件受理费4300元，由被上诉人牛福生负担。本判决为终审判决。审判长 张建兵审判员 闫明先审判员 郝志芳二〇二〇年十二月二十八日（法官助理 郭荣蓉书记员 崔 男