广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1968号上诉人（原审原告）：韶关市季华地产有限公司，地址：广东省韶关市浈江区********厂内中试办公楼201室。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：胡聪，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁云飞，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘忆意，女，汉族，1995年4月9日出生，住广东省乐昌市***************。委托诉讼代理人：谭玉庭，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭豪，广东磨铁律师事务所实习律师。上诉人韶关市季华地产有限公司(以下简称季华公司)因与被上诉人刘忆意房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季华公司上诉请求：1.请求改判刘忆意向季华公司支付违约金180081.80元，季华公司有权在刘忆意已付购房款中优先予以扣除；2.撤销原判决第二项、第三项；3.改判刘忆意支付季华公司支出的律师费10000元，季华公司有权在刘忆意已付购房款中优先予以扣除；4.本案的诉讼费等费用由刘忆意承担。事实与理由:第一，关于违约金支付标准，因季华公司对刘忆意未能按时办理按揭手续没有任何过错，故应当按照合同约定标准，即按照总购房款900409元的20%计付，金额为180,081.80元。首先，刘忆意在与季华公司签署合同之前就已经存在征信记录逾期问题，对此刘忆意是明知的；其次，刘忆意在签署合同后办理按揭贷款期间仍然继续发生征信逾期，对此刘忆意要负全部责任；再次，依照买卖合同第七条的约定，付款责任在刘忆意一方，依照补充协议第二条的约定，刘忆意在签署买卖合同的当天必须提交齐全且合格的办理银行按揭所需资料（是否齐全且合格以按揭银行的审核为准），并办妥按揭所需资料，由此可知，付款及办理按揭的义务在于刘忆意，季华公司在此过程中没有任何义务，故法院认定季华公司存在无法协助办妥的原因与过错，没有任何事实与法律依据；最后，如刘忆意认为办理按揭的银行存在缔约过失责任，应当向责任方主张，而不是归责于季华公司。第二，关于合同解除后是否需要退还刘忆意购房款，季华公司没有提出诉讼请求，刘忆意也没有反诉及在诉讼中作出主张，一审法院对此作出返还购房款的判决，违反了民事诉讼不告不理的基本原则，构成民事诉讼法第200条第11项规定的超出诉讼请求判决可申请再审的规定。第三，关于物业维修资金，原判决认定事实错误，导致错误判决。一是季华公司与刘忆意之间不存在物业管理关系，二是该款项不是由季华公司收取，其应当向收取其款项的主管机关申请退费，三是季华公司对此没有起诉，刘忆意亦没有提出反诉，一审判决直接对此作出判决，显然也违背了不告不理的基本原则。第四，关于律师费10000元，依照补充协议第一条的约定，在刘忆意逾期付款且季华公司解除合同的情况下，律师费等费用应由刘忆意承担。首先，该约定没有违反法律的强制性规定，属于有效；其次，季华公司已经当庭提交律师委托合同并经质证，合同有律师费金额及付款的约定，律师费发票亦于庭后向法院提交，因而一审判决认定季华公司对此没有举证，属于事实认定错误；再次，10000元的律师费不存在过高的问题。第五，刘忆意应付的违约金及律师费，依照买卖合同补充协议第一条的约定，季华公司有权在合同解除时于刘忆意所支付的购房款中予以扣除，该约定并不违反法律的强制性规定，合法有效，但一审判决对此不予采纳，没有法律依据。刘忆意口头答辩称，1.关于刘忆意没有及时办理按揭贷款的原因，一审法院已经正确认定，既有季华公司明知刘忆意不能征信记录存在逾期。可能无法取得银行按揭贷款，无能力支付房款的情况下仍然与刘忆意签订买卖合同也有季华公司的原因。因此导致合同不能履行不能归结于一方，损失应当按照各自的过错分担。2.季华公司说刘忆意就已支付的购房款没有提出反诉或另案起诉违反不告不理原则没有任何依据。一审时双方都明确表示解除合同，一审法院也判决解除合同，那么判决解除合同后，季华公司作为出卖人返还刘忆意在扣除相应违约金后的购房款是理所当然的，不存在说还需要另行起诉或提起反诉。因为另行起诉或提起反诉会造成双方累诉及不必要的费用，因此其该条理由没有依据。3.关于物业维修资金问题，虽然物业维修资金的收取方并非是季华公司，但物业维修资金是刘忆意在购房时应季华公司的要求向相关部门通过银行缴存的，该物业维修资金是专户专存的，本案合同解除后，如果季华公司另行出售涉案房产其不会重复支付该笔物业维修资金，因此一审法院要求季华公司返还物业维修资金的认定是正确的。4.关于律师费的支付问题，一审法院既已认定季华公司的律师费支出数额没有完成举证责任，更重要的一点是，双方在商品房买卖合同中约定的违约金责任不管是逾期付款或逾期交楼，都是按照应付款的10%计算，补充协议只约定了如果刘忆意违约需要向季华公司按总购房款20%支付违约金和律师费，却没有约定如果季华公司违约向刘忆意按总购房款20%支付违约金和律师费的条款，属于典型的格式条款，也是不对等的，应予撤销。季华公司要求支付律师费没有依据。另外一点我方认为双方对违约金的支付数额已经涵盖了律师费用，因此这个律师费不应当由刘忆意承担。一审法院已经认定双方不能对买卖合同履行均存在过错。季华公司向一审法院起诉请求：1.解除季华公司与刘忆意于2019年4月8日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2019040129）及其《补充协议》；2.判令刘忆意向季华公司支付违约金180081.80元，季华公司有权在刘忆意已付购房款中优先予以扣除；3.判令刘忆意配合季华公司到政府部门办理注销、变更、备案等相关登记手续；4.判令刘忆意支付季华公司支出的律师费10000元，季华公司有权在刘忆意已付购房款中优先予以扣除；5.本案诉讼费由刘忆意承担。一审法院认定事实：季华地产开发有限公司于2011年9月27日工商登记成立，属于其他有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为房地产开发经营等。2013年，季华公司取得韶关市浈江区*********建设用地，作为开发商开发建设保利心语商品房住宅小区。2018年9月29日，季华公司取得韶关市住房和城乡建设管理局核发的《商品房预售许可证》。2019年4月8日，季华公司作为出卖人、刘忆意作为买受人协商签订《商品房买卖合同》（合同编号2019040129）,约定季华公司向刘忆意购买的商品房为预售商品房，坐落于保利心语住宅小区****房屋，建筑面积142.09平方米。房屋总价款为900409元，付款方式为2019年4月8日付首期房款360409元，余款540000元向银行按揭贷款支付。《商品房买卖合同》第十一条约定商品房交付期限为2020年6月25日。同日，季华公司作为出卖人、刘忆意作为买受人协商签订《补充协议》，约定：一、关于逾期付款，如买受人未能按照买卖合同约定如期足额付款，也未能在期限内采取替代方式足额支付应付款的，自超出约定期限90日时，出卖人有权解除合同。出卖人有权解除合同的，买受人应向出卖人支付总房款20%的违约金，且买受人应承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括诉讼费、律师费等），出卖人有权在买受人已付购房款中优先予以扣除；二、关于按揭付款：1、买受人承诺在签订买卖合同当日内签订按揭贷款合同，提供齐全且合格的办理银行按揭所需资料，并办妥按揭所需其他手续。如果买受人未能在签订买卖合同及按揭贷款合同当日提供齐全且合格的办理银行按揭所需资料并办妥按揭手续，按买卖合同逾期付款的约定处理，逾期起算日为签订买卖合同当日；2、买受人申请银行按揭的年限、金额、利率以按揭银行最终批复为准。买受人应主动及时了解按揭申请审批情况。买受人按照约定的时间办理了按揭手续并按银行要求提供了齐全且合格的办理银行按揭所需资料后，如买受人按揭申请非出卖人原因未获得银行批准而导致按揭银行不能将按揭贷款如期足额划款给出买人的，买受人应在银行按揭未获批准之日起十六日内采取现金、汇款等其他有效付款方式将应付款项付至合同约定账户，如未履行或未及时履行的按买卖合同逾期付款的约定处理，逾期起算日为签订买卖合同当日；3、买受人因自身原因导致按揭款项未能及时足额支付给出卖人的，出卖人在追究其逾期付款的责任时，买受人未支付的应付购房款逾期起算日为签订买卖合同当日。双方还就合同相关事宜作出具体约定。合同签订前，刘忆意曾经存在网上信贷、房屋按揭贷款逾期情况。刘忆意曾向数家银行申请按揭贷款未果。季华公司工作人员知悉刘忆意情况后，介绍刘忆意向建设银行韶关分行凤凰城支行申请住房按揭贷款，银行工作人员表示提高首付比例至四成的前提下，尽可能办理。2019年3月12日，刘忆意递交了按揭申请表及办理银行按揭所需资料，拟向建设银行韶关分行凤凰城支行申请住房按揭贷款540000元。之后，刘忆意于2019年3月22日支付了首付款360409元。2019年4月9日，刘忆意应季华公司要求支付了物业专项维修资金13782.73元。至2019年9月初，刘忆意申请住房按揭贷款尚未办妥。同年9月9日，季华公司工作人员通知刘忆意补充提交了银行流水、收入证明等材料，继续与银行沟通协调刘忆意按揭贷款事宜。2019年10月中旬，季华公司工作人员告知刘忆意住房按揭贷款未获银行批准。此后，季华公司工作人员表示可由刘忆意找人接手购买该房屋办理更名手续。刘忆意找到第三人愿意接手购买该房屋后，季华公司工作人员告知刘忆意没有按时缴交房款，须缴纳滞纳金约50000元，引起刘忆意不满，双方协商未果，季华公司于2019年5月14日向本院提起民事诉讼。一审法院认为，季华公司、刘忆意签订的《商品房买卖合同》及其《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行合同义务。本案争议焦点之一是《补充协议》第一条“关于逾期付款”条款及第二条“关于按揭付款”条款是否有效？刘忆意认为上述格式条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，是无效条款。本案中，一、尽管双方使用的合同文本为季华公司预先拟定并重复使用，但季华公司作为普通的房地产开发企业，其在交易中并没有明显的优势地位，买卖双方是平等的交易主体，刘忆意对合同条款仍可以与季华公司协商，也可以选择接受或者不接受，并不会因此影响其基本生活权益。此外，刘忆意可以购买的对象并不限定在季华公司开发的楼盘，其自愿选择购买涉案房产，并接受相应的合同条款，是其对自身权利的处置；二、《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”季华公司、刘忆意于2019年4月8日签订的《补充协议》中不存在季华公司利用自己的优势地位，在格式条款中约定不公平的条款欺负刘忆意的情形；《补充协议》第一条“关于逾期付款”、第二条“关于按揭付款”小标题加黑字体标注，采取“合理的方式”，提请对方当事人注意相关条款；三、依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，刘忆意未能举证与季华公司签订涉案上述条款中存在以上情形，因此，刘忆意主张《补充协议》第一条、第二条条款无效的答辩意见，本院不予采纳。本案的争议焦点之二是刘忆意逾期支付购房款违约金是否应予调整。在《商品房买卖合同》、《补充协议》有效的情况下，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务，不履行或者不完全履行的，应当承担合同约定的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持；第二十三条规定，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。根据双方合同约定，刘忆意未按合同约定的时间付款，逾期超过90日后，季华公司有权解除合同。因刘忆意无法办理银行按揭付款，刘忆意至今未能付清房款，双方合同无法继续履行，季华公司要求解除合同，刘忆意表示同意解除合同，本院予以许可。鉴于导致合同不能继续履行的原因，既有季华公司明知刘忆意个人征信记录存在逾期，可能无法取得银行按揭贷款导致其无能力支付房款的情况下仍与其签订合同的原因，也有刘忆意未能办妥且季华公司也无法协助办妥银行按揭付款的原因，在此情况下，不宜归责于一方，双方未能及时办理解除合同及退房退款手续，均应分担相应损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”刘忆意认为《商品房买卖合同》、《补充协议》约定刘忆意逾期90日付款应当向季华公司支付总购房款20%的违约金过高，请求予以调整的答辩意见，合理合法，本院予采纳。本院酌情确定违约金按刘忆意未付房款每日万分之二标准自2019年4月8日计算至本判决确定的履行之日止。此外，季华公司、刘忆意签订《商品房买卖合同》、《补充协议》后，刘忆意应季华公司要求支付了物业专项维修资金13782.73元，现季华公司与刘忆意同意解除合同，季华公司应当返还物业专项维修资金13782.73元给刘忆意；刘忆意应当配合季华公司到政府主管部门办理注销《商品房买卖合同》网签备案手续。对于季华公司要求刘忆意支付律师费10000元的诉讼请求，因季华公司没有对律师费支出数额举证，该诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决：一、解除韶关市季华地产有限公司与刘忆意于2019年4月8日签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》；二、韶关市季华地产有限公司应于判决生效之日起十日内返还刘忆意房款360409元；三、韶关市季华地产有限公司应于判决生效之日起十日内返还刘忆意物业专项维修资金13782.73元；四、刘忆意应于判决生效之日起十日内支付违约金（自2019年4月8日起至本判决确定的履行之日止，按刘忆意未付房款540000元为基数每日万分之二计算）给季华公司；五、刘忆意应于判决生效之日起十日内到政府主管部门办理注销合同编号为2019040129《商品房买卖合同》及其《补充协议》网签备案手续。六、驳回韶关市季华地产有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明，一、季华公司与刘忆意签订的《商品房买卖合同(预售)》（合同编号2019040129）其中约定：第八条逾期付款责任第一款(2)逾期超过90日(该期限应当与本条第（1)项中的期限相同）后，季华公司有权解除合同。季华公司解除合同的，应当书面通知刘忆意。刘忆意应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向季华公司支付违约金，同时，季华公司退还买受人已付全部房款（含己付贷款部分）。第二十八条补充协议第二款约定：补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的贵任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。二、季华公司与刘忆意签订的《补充协议》其中约定：一、关于逾期付款：如刘忆意未能按照买卖合同约定的如期足额付款，也未能在期限内采取替代方式足额支付应付款的，自超出约定付款期限（不含替代措施期限）90日时，季华公司有权解除合同。季华公司解除合同的，刘忆意应向季华公司支付总购房款20%的违约金，且刘忆意应承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费、合同注销手续费等)，季华公司有权在刘忆意已付的购房款中优先扣除前述违约金及费用。二、关于按揭付款：……2.刘忆意申请银行按揭的年限、金额、利率以按揭银行最终批复为准。……如刘忆意按揭申请非季华公司原因未获得银行批准而导致按揭银行不能将按揭贷款如期足额划款给出卖人的，刘忆意应在银行按揭未获批准之日起十六日内采取现金、汇款等其他有效付款方式将应付款项付至合同约定账户，如未履行或未及时履行的按买卖合同逾期付款的约定处理，逾期起算日为签订买卖合同当天。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案是商品房买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对季华公司的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、季华公司请求刘忆意按总购房款20%支付违约金和承担因买卖合同解除所产生的律师费应否支持。季华公司主张依照《补充协议》第二条的约定，因刘忆意违约解除买卖合同，刘忆意应按总购房款20%支付违约金和承担因买卖合同解除所产生的律师费，刘忆意辩称没能办理按揭贷款导致合同不能履行不能归结于一方，损失应当按照各自的过错分担。双方在商品房买卖合同中约定的违约金责任不管是逾期付款或逾期交楼，都是按照应付款的10%计算，补充协议与买卖合同的违约金条款相冲突，补充协议中只约定了如果刘忆意违约需要向季华公司按总购房款20%支付违约金和律师费，却没有约定如果季华公司违约向刘忆意按总购房款20%支付违约金和律师费的条款，属于典型的格式条款，也不对等，应予撤销。本院认为，根据季华公司与刘忆意签订的《补充协议》第二条关于如刘忆意按揭申请非季华公司原因未获得银行批准而导致按揭银行不能将按揭贷款如期足额划款给出卖人的，刘忆意应在银行按揭未获批准之日起十六日内采取现金、汇款等其他有效付款方式将应付款项付至合同约定账户的约定，刘忆意在按揭申请非季华公司原因未获得银行批准后，未按约定采取现金、汇款等其他有效付款方式支付购房款给季华公司，且超出90日，已构成违约。季华公司请求解除合同并请求刘忆意承担违约责任，符合双方合同约定。《补充协议》是季华公司提供的格式合同，当中关于刘忆意未能按照买卖合同约定的如期足额付款超出约定付款期限90日，季华公司解除合同的，刘忆意应向季华公司支付总购房款20%的违约金，且刘忆意应承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费、合同注销手续费等)的约定，与《商品房买卖合同(预售)》关于刘忆意逾期超过90日未足额付款，季华公司解除合同的，刘忆意应当按照累计应付款的10%向季华公司支付违约金的约定相比较，明显不合理的加重刘忆意责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，本院认定《补充协议》一、关于逾期付款的条款无效。季华公司请求刘忆意按总购房款的20%支付违约金和承担律师费本院不予支持。对于刘忆意承担违约责任，本应根据《商品房买卖合同(预售)》第二十八条第二款：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由季华公司承担的贵任，或不合理的加重刘忆意责任、排除刘忆意主要权利内容的，仍以本合同为准。”的约定，按应付款54万元的10%向季华公司支付违约金5.4万元。鉴于刘忆意对一审判决其自2019年4月8日起至本判决确定的履行之日止，按未付房款540000元为基数每日万分之二计算违约金给季华公司没有提起上诉，本院对此不作调整。季华公司请求刘忆意应支付的违约金在其已付购房款中优先予以扣除与《商品房买卖合同(预售)》第八条约定不符，本院不予支持。二、韶关市季华地产有限公司应否返还刘忆意交存的物业专项维修资金。刘忆意购买涉案房屋依据建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》的规定向住宅专项维修资金专户管理银行交存住宅专项维修资金。根据该办法第二十八条：“房屋所有权转让时，业主应当向受让人说明住宅专项维修资金交存和结余情况并出具有效证明，该房屋分户账中结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户。受让人应当持住宅专项维修资金过户的协议、房屋权属证书、身份证等到专户管理银行办理分户账更名手续。”的规定，房屋所有权转让时，该房屋分户账中结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户。同理，本案双方解除合同后，涉案房屋即返还给季华公司，刘忆意交存的住宅专项维修资金亦随房屋所有权同时过户给季华公司。基于此，一审判决季华公司返还刘忆意已经交存的物业专项维修资金并无不当。综上所述，季华公司的上诉请求不成立，应予驳回；鉴于刘忆意对一审判决其自2019年4月8日起至判决确定的履行之日止，按未付房款540000元为基数每日万分之二计算违约金给季华公司没有提起上诉，且该项判决未违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对此不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4101.63元，由韶关市季华地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二十四日书记员 刘美红