贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7459号上诉人（原审被告）：贵州铜仁锦江建设集团有限公司，住所地铜仁市万山区谢桥街道周家安置区安置房**。法定代表人：龙高俊，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐正启，男，1969年5月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县白泥镇满溪村徐家湾组**。被上诉人（原审被告）：赵洪军，男，1977年11月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，，住贵州省余庆县子营街道中华北路****附**原审被告：余庆县海纳投资有限责任公司，，住所地：余庆县白泥镇河滨北路法定代表人：王树强，该公司总经理。上诉人贵州铜仁锦江建设集团有限公司（以下简称锦江公司）与被上诉人徐正启、赵洪军及原审被告余庆县海纳投资有限责任公司（以下简称海纳公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，改判驳回被上诉人徐正启对上诉人的全部诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定二被上诉人达成的承揽合同系建设工程分包合同关系，属于适用法律错误。被上诉人赵洪军挂靠上诉人资质承接涉案项目工程，赵洪军系实际施工人，赵洪军与被上诉人徐正启就涉案项目的防水制作仅是承揽合同关系。二、一审根据建设工程施工合同法律关系的司法解释来处理二被上诉人之间的承揽合同纠纷，属于适用法律错误。三、一审判决根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定认定上诉人对涉案项目所负债务承担连带支付责任缺乏法律依据。四、即使参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，一审判决上诉人承担连带责任也缺乏法律依据。因《中华人民共和国建筑法》调整的法律关系及法律主体是建筑行政主管部门、建筑承接企业、建筑开发企业，并非承揽合同的主体，本案二被上诉人属于承揽合同的主体，一审参照工程发包方解决损失的规定处理承揽合同的劳务报酬明显不合适、不合理。徐正启辩称，答辩人是给赵洪军打地坪。赵洪军喊答辩人做工时，答辩人不清楚赵洪军与上诉人是什么关系。答辩人与赵洪军未签订合同，是口头协议。答辩人认为上诉人应当承担连带责任。赵洪军未作答辩。海纳公司未作陈述。徐正启向一审法院起诉请求：一、由赵洪军、锦江公司、海纳公司向徐正启支付工程款46668元。并按年利率6%从2019年2月14日起支付资金占用费至履行完毕之日止；二、本案诉讼费用由赵洪军、锦江公司、海纳公司承担。一审法院认定事实：锦江公司原名贵州铜仁建工集团有限公司。2015年6月7日，赵洪军与锦江公司签订《贵州铜仁建工集团有限公司项目工程内部管理目标责任书》，约定由赵洪军负责涉案项目的建设施工，赵洪军按工程最终结算价的1.5%向锦江公司缴纳管理费。2015年6月19日，锦江公司与海纳公司签订《建设工程施工合同》，约定由锦江公司承建涉案项目，合同价款为21006516.87元。赵洪军在施工过程中，将涉案项目的室内清光地坪工作发包徐正启完成，口头约定单价为11元每平米。徐正启按约定完成了工作，经验收合格已交付海纳公司使用。经徐正启与赵洪军委托的人员刘光勤结算，工程总价为82356元，赵洪军签字确认由海纳公司代为支付，其中2018年2月13日支付26600元，2019年2月3日支付了9088元，共支付35688元，余款46668元至今未付。2020年6月17日徐正启诉来法院请求判决如前诉请。同时查明，1、《建设工程施工合同》专项条款17.3.1付款周期及付款比例，工程进度款的支付：按照转换层完工后合同总价的10%，主体八层完工付合同总价的20%，主体十六层完工付总价的20%,主体完工并验收合格后付合同总价的10%,竣工验收合同后付合同总价20%，审计完成后交付使用付至审定金额的97%，余下3%为本工程质量保证金；2、涉案项目已竣工验收合格并交付海纳公司使用，正在审计过程中，尚未确定审计结果；3、海纳公司已支付涉案项目工程款1740.9万元，其中1200万元支付至锦江公司银行账户，海纳支付工程的比例为82.87%;锦江公司向赵洪军已支付1288.743万元。一审法院认为，赵洪军借用锦江公司资质，以锦江公司名义承建涉案项目，赵洪军按工程最终决算价款的1.5%向锦江公司缴纳管理费，赵洪军与锦江公司之间系挂靠关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人。赵洪军在施工过程中，将涉案项目的部分工作发包给徐正启完成，徐正启完成了工作并经验收合格，已交付海纳公司使用，徐正启与赵洪军之间系建设工程分包合同关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人，是权利义务的实际享有者，应对徐正启的工程款承担支付责任，徐正启要求赵洪军对欠付工程款承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对徐正启要求锦江公司承担支付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，锦江公司将其资质出借给赵洪军承揽涉案项目，违反了法律的强制性规定，应对涉案项目所负债务承担连带支付责任，故徐正启要求锦江公司承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对锦江公司辩解其与赵洪军系挂靠关系，根据双方签订的内部管理目标责任书的约定，涉案项目产生的全部债权债务应由赵洪军承担，锦江公司不承担责任的理由，双方签订的内部管理目标责任书是锦江公司与赵洪军的内部约定，对外不具有约束力，锦江公司的这一辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。对徐正启要求海纳公司承担支付责任的诉讼请求，根据法律规定，海纳公司作为发包方，对实际施工人只在欠付的工程款范围内承担支付责任，根据《建设工程施工合同》约定海纳公司在竣工验收合格后支付合同总价款的80%，剩余工程款审计决算后支付，涉案项目已竣工验收合格，尚在审计过程中，审定结果尚未确定，海纳公司已支付工程款比例达合同总价款的82.87%，完成了合同约定的支付义务，在现有情况下无法查清海纳公司欠付工程款的情况，徐正启也未提供证据证明海纳公司欠付工程款的事实，故徐正启的这一诉请没有证据证明，依法不予支持。锦江公司辩解海纳公司仅向其支付工程款1200万元，仍欠大量工程款未支付，徐正启的工程款应由海纳公司在欠付范围内承担责任的理由，锦江公司未提供证据加以证明，同时与本案查明的事实不符，依法不予采纳。海纳公司辩解根据建设施工合同约定，在涉案项目竣工验收合格后支付比例达合同总价款的80%，现已支付达合同总价款的82.87%，剩余工程款待审计出来后才能确定，现在无法确定欠付工程金额的理由，与查明的事实相符，依法予以采纳。本案在审理过程中，调解未果，为保护诚实信用的民事法律行为和当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告赵洪军在本判决生效后一个月内支付原告徐正启工程款46668元；二、被告贵州锦江建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告徐正启的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，减半收取530元，由被告赵洪军负担，被告贵州铜仁锦江建设集团有限公司承担连带支付责任，并在本判决生效后一个月内直接支付给原告。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院认定事实与一审认定一致。本院认为，本案争议焦点为锦江公司是否应对涉案工程款承担连带责任。建设工程分包是指工程的承包方（含勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。本案中，案涉工程虽系锦江公司名义承建，但其与赵洪军签订的《贵州铜仁建工建团有限公司项目内部管理责任目标责任书》中约定由赵洪军负责案涉项目的建设施工并交纳管理费。据此，应认定案涉工程系赵洪军借用锦江公司名义建设施工，双方属于挂靠关系。赵洪军作为实际承建人将案涉工程项目中的室内清光地坪工作口头交给徐正启完成，双方法律关系的性质符合建设工程分包合同的构成要件，一审判决认定赵洪军与徐正启之间系建设工程分包合同关系并无不当，锦江公司上诉主张赵洪军与徐正启之间系承揽合同关系，理据不充分，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但是，案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵洪军应向徐正启支付工程款，结合双方结算金额，一审判决认定赵洪军尚欠徐正启工程款46668元，依据充分，并无不当。因案涉工程项目是由赵洪军交给徐正启施工并口头约定单价，涉案工程结算也是赵洪军与徐正启之间进行，徐正启并没有提供证据证明赵洪军与其签订口头合同时明确赵洪军代表锦江公司，且赵洪军与徐正启就涉案合同进行结算时，也没有要求赵洪军加盖锦江公司的印章，故锦江公司并非案涉建设工程分包合同的相对方，也未参与工程款支付、结算等事宜，加之现有证据也不能证明赵洪军的前述行为系代表或代理锦江公司，一审法院仅以锦江公司与赵洪军属于挂靠关系为由判决锦江公司承担连带责任，缺乏法律依据，应予纠正。对徐正启要求锦江公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。锦江公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，应予采纳。综上所述，锦江公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1697号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1697号民事判决主文第二、三项；三、驳回徐正启的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费530元（已减半），二审案件受理费1060元，共计1590元，由赵洪军负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十二月七日法官助理李艳丽书记员饶正娇