山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3055号上诉人（原审被告）：临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司，住所地：临汾市尧都区贾得乡西亢村。法定代表人：赵志栋，董事长。委托代理人：穆鹏，山西佳讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王斌，男，1969年10月7日出生，汉族，住山西省临汾市，公民身份号码：×××。委托代理人：郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：林州市建筑工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段****。法定代表人：秦贵增，总经理。委托代理人：潘迎辉，山西尧之天律师事务所律师。原审被告：赵志栋，男，1973年3月31日出生，汉族，住山西省临汾市，公民身份号码：×××。原审被告：何三妹，女，1972年1月8日出生，汉族，住山西省临汾市，公民身份号码：×××。上诉人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称尧都驾校）因与被上诉人王斌、林州市建筑工程有限公司（以下简称林州公司）、原审被告赵志栋、何三妹建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尧都驾校的委托代理人穆鹏，被上诉人王斌的委托代理人郑亚仟，被上诉人林州公司的委托代理人潘迎辉，原审被告何三妹到庭参加诉讼。原审被告赵志栋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王斌向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款1648012.04元及延期支付利息；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审认定事实：2014年8月25日原告以林州公司代理人的身份与被告尧都驾校代表人何三妹签订了建设工程施工合同，约定由原告承包被告综合楼建设工程。工期自2014年9月30日至2015年6月30日。工程单价每平方米1310元。工程款的支付方式为：主体施工至一层封顶，支付已完成工程的70%款项。主体封顶后付主体工程款80%。砌体结束支付一次，支付该项目的70%工程款。装修工程结束，支付该工程70%款项。安装工程结束，支付该工程款70%。同时对工程质量和违约责任解决纠纷的方式进行了约定。2014年8月25日原告代表的林州公司与何三妹代表的尧都驾校签订了综合楼工程承包合同补充协议，该协议内容确认在原合同约定基础上增加了一层，工期不变。工程单价确认每平方米1310元，但不包含保温层面积。合同价款为固定价款，在价格波动上10%范围内合同价款不准调整。工程款支付方式和时间没有变化。关于扣留5%质保金问题，约定在质保期满一年没有质量问题，支付2%。采暖质保期为两年，无质量问题支付1.5%。屋面防水及防渗漏工程质保期为5年，期满无质量问题支付余款。该两份合同所载主体工程款价格被告已经支付。综合楼主体工程款被告尧都驾校已经支付原告所代理的林州公司，且多支付了546846.03元。原告施工的主体工程、主体工程路面硬化及硬化附属工程工程款全部结清。主体工程款质量保证金1.5%即161130元于2021年3月份无质量问题再行支付。综合楼内墙腻子及贴砖、吊顶、室外地沟、化粪池、消防水池、值班室工程款另案处理。王斌作为实际施工人，本次诉讼的即是这一部分工程款，具有请求支付本案诉争工程款的权利。原告王斌与尧都驾校代理人何三妹签订了综合楼装饰工程承包合同，和内墙腻子及涂料工程承包合同。签订合同时间为2015年10月26日。综合楼主体工程是由第三人林州公司施工完成，原告王斌只是合同签订与履行以及诉讼的代理人。尧都驾校在主体施工合同支付款项过程中，向林州公司多支付了546846.03元，并在当事人的确认下从综合楼附属工程款中予以扣除。王斌作为原告对综合楼附属工程款项行使请求权过程中也同意从附属工程款中扣除546846.03元。本案审理过程中就当事人争议的综合楼内墙腻子及乳胶漆工程量面积和综合楼包空调、矿棉板吊顶、吊顶走边、窗帘盒装饰工程工程量及工程造价，依据原告的申请，一审法院委托山西家豪测绘集团有限公司和中盛恒鑫工程咨询有限公司进行了鉴定。意见分别为：1.王斌负责施工的临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司综合楼内墙腻子及乳胶漆工程量面积为10087.237㎡。其中顶层水箱间的内墙腻子及乳胶漆双方有争议，面积为127.273㎡。2.王斌负责施工的临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司综合楼装饰工程：包空调工程量962.31㎡；吊顶工程量为1596.52㎡；吊顶走边工程量为496.43㎡；窗帘盒工程量为337.20㎡；上述部位刮腻子工程量为4578.99㎡；上述部位乳胶漆工程量为4578.99㎡。地沟、。地沟、门房池、化粪池等工程的工程造价合计为666485.32元。瓷砖工程的工程造价合计为410309.57元。依据原、被告共认的装饰工程承包合同和内墙腻子及涂料工程承包合同约定的计量单价计算：包空调工程价款为101042.55元；吊顶工程价款为92598.16元；吊顶走边工程价款为43685.84元；窗帘盒工程价款为28662元；刮腻子乳胶漆工程价款为100737.78元；墙面乳胶漆工程款为211831.977元；加贴瓷砖款410309.56元；地沟、；地沟、门房池、化粪池等工程款666485.32元。以上工程款合计1655353.19元。扣除原告认可已领取的546846.03元，被告尧都驾校还应当支付工程款为1108507.16元。一审法院认为：原、被告及第三人诉争的焦点问题是：1.原告王斌对本案诉争尧都驾校综合楼内墙腻子及乳胶漆工程款，综合楼装饰工程款以及地沟、门房、消防水池、化粪池等工程款是否享有请求被告支付的权利；2.被告尧都驾校应支付的工程款数额是多少；3.被告赵志栋、何三妹是否应承担清偿责任。关于原告王斌请求支付工程款的资格问题。根据原、被告及第三人林州公司所提交的证据能够确认本案诉争的尧都驾校综合楼主体工程是林州公司承建并委托王斌具体施工的。合同约定工程款支付至原告个人账户，而不是林州公司的公司账户。且王斌并非林州公司工作人员。林州公司并没有实际履行施工合同内容，是王斌自找施工人员施工的。可见其挂靠经营关系，挂靠施工合同应为无效合同。但原告作为实际施工人，享有请求权。另外，原告本案诉争的工程是原告与尧都驾校何三妹共同签订的，该部分合同所涉及的工程款与林州公司与尧都驾校签订的综合楼建设工程施工合同内容不具有关联性，是内容不相同的合同。关于工程款的请求也应当依照合同主体的不同，实际施工人的不同而有区别。关于这一事实的认定和分析意见，还主要是参照了被告所提交证据，即该院于2017年作出的晋10**民初632号民事调解书由当事人所确认的事实来认定的。即林州公司与尧都驾校之间的工程款已不存在纠纷，本案所涉工程款应另行解决。所以原告王斌对本案工程款享有请求权。第三人林州公司请求支付没有合同依据也无施工事实依据。关于工程款数额问题。由于原、被告对工程款数额存有较大争议，该院依据原告的申请对存在争议的工程量和工程造价进行了司法鉴定。对于具有鉴定资质的机构作出的鉴定意见内容，原、被告及第三人均不持异议。因此鉴定意见内容本院予以采纳。经运算，应当支付的工程款数额为1108507.16元。关于被告何三妹、赵志栋承担清偿前述工程款责任问题。何三妹为尧都驾校委托签订承包合同的代理人，这一事实得到了原、被告的当庭认可。因此代理人何三妹的行为产生的法律后果应由委托人尧都驾校承担，何三妹不承担清偿工程款的责任。关于赵志栋承担责任的问题。赵志栋为尧都驾校法定代表人，赵志栋未参与承包合同的签订，主要是没有证据能够证明赵志栋存在公司经营过程中的过错行为，不存在公司人格否定情形，更没有证据表明赵志栋的行为有可能侵害公司债权人的利益，因此原告仅以尧都驾校的履行合同义务的能力作为请求的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。需要说明的是本案诉争工程内容，原告施工完工后被告尧都驾校已使用一年以上，被告据此抗辩拒绝支付工程款的理由依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告王斌工程款1108507.16元。并承担该款自2018年5月29日至付清之日的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告王斌要求被告何三妹、赵志栋承担清偿责任的诉讼请求。案件受理费19632元，鉴定费用50000元，共计69632元，由原告承担22978.56元，被告尧都驾校承担46653.44元。判后，尧都驾校提起上诉，请求：1.依法改判一审民事判决书中鉴定费50000元由被上诉人王斌承担（诉争标的33500元）。2.依法改判上诉人支付被上诉人王斌工程款974276.16元（诉争标的134231元）。3.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，审查和认定证据不符合法律规定，适用法律不当。一、本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人王斌部分诉求主体不适格，且并非合同双方履行主体，合同请求权人应为被上诉人林州公司。2014年8月25日，上诉人与林州公司签订了《建设工程施工合同》《尧都驾校综合楼工程承包合同补充协议》。本次诉讼中涉及的尧都驾校综合楼主体及地沟、门房、消防水池、化粪池等工程款666485.32元系主体工程款，请求权人应为林州公司，王斌对该部分款项不享有请求权。二、本案中，王斌仅对尧都驾校综合楼内墙腻子及乳胶漆工程款、综合楼装饰工程款享有权利，其应收取的装饰装修工程款为988867.87元，且上诉人已经支付王斌546846.03元，剩余未支付部分仅剩余442021.84元。二、二被上诉人应当承担尧都驾校综合楼主体及地沟、门房、消防水池、化粪池等工程的维修义务，上诉人支付的工程款中应当扣除上诉人维修费用及二次保洁费用134231元。二被上诉人施工完毕后，工程存在多处质量问题，上诉人多次要求二被上诉人进行修复，但二被上诉人一直拒绝修复，严重影响了上诉人的正常经营。为此，上诉人寻找第三方对被上诉人的施工问题予以修复，并支出114231元（其中修复消防水池共支出63231元、修复地板砖支出51000元），该项费用系二被上诉人履行合同存在问题所致，且二被上诉人拒绝修复，因此修复费用应当由二被上诉人全部承担。上诉人于2016年6月对主体楼进行全面保洁，并支付保洁费用20000元。2016年11月，因王斌再次返工，致使上诉人进行二次保洁，并支付保洁费用2万元，该笔费用系被上诉人原因所致，因此在上诉人支付的工程款中，也应当予以扣除。四、二被上诉人拒绝履行尧都区人民法院（2017）晋1002民初632号民事调解书中将完整的工程资料及竣工图纸交付上诉人的义务，严重侵害了上诉人的合法权益，致使尧都驾校综合楼手续至今不健全。上诉人对本案中的支付义务具有先履行抗辩权，在二被上诉人不能履行自身义务的前提下，上诉人有权不履行付款义务。五、原判认定鉴定费由上诉人承担67%错误，依法不应认定。本次诉讼开始前，上诉人与二被上诉人就工程总价及修复问题多次协商，但二被上诉人均予推诿。且王斌原审主张工程款为2087178.07元，经鉴定后的工程款为1655353.19元，其所主张工程款明显过高，与事实严重不符。上诉人在原审庭审中所主张工程款应付数额与鉴定结果基本一致，因被上诉人王斌虚构事实，提高诉讼请求，其应承担不利后果，故鉴定费应当由被上诉人王斌主要承担。被上诉人王斌辩称，1.一审法院将鉴定费5万元根据王斌起诉数额得到法院支持的百分比予以划分，完全正确。上诉人一审时仅同意支付工程款50万元，与鉴定结论相差甚远。王斌所主张和调解的数额与判决数额十分相近，当时调解时我方提出给付100万元以上加鉴定费和诉讼费即可。因此上诉人第一条上诉请求不能成立。2.对于上诉人第二项请求，无事实及法律依据，一审未予支持正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人林州公司辩称，根据尧都区人民法院（2017）晋1002民初26号民事判决书、（2017）晋1002民初28号民事判决书、（2017）晋1002民初137号民事判决书、（2017）晋1002民初286号民事判决书、（2017）晋1002民初314号民事判决书、临汾市中级人民法院（2017）晋10民终2001号民事判决书可以认定，王斌签订本案的建筑工程施工合同属于职务行为，应追加林州公司为共同原告，判令所有工程款归林州公司所有。从尧都区人民法院（2017）晋1002民初26号民事判决书可以看到：王某某从2015年至2016年9月一直给驾校工地供沙石，该沙石应该包含原告起诉的附属工程如修建地沟、门房、消防池、化粪池、贴瓷砖等。因为工程造价鉴定报告书中勘验笔录王斌陈述地沟化粪池等鉴定第三项所涉工程2015年12月完工，贴瓷砖工程2016年2月完工，王斌也在判决书中辩称系职务行为。尧都驾校也认为施工过程中王斌代表的是林州公司。因此，应判令所有工程款归林州公司所有。原审被告何三妹认可上诉人尧都驾校的上诉意见。二审查明：因被上诉人王斌建设的消防水池存在质量问题，上诉人尧都驾校找到尧庆（上海）新材料科技有限公司进行修复，并自北京东方雨虹技术股份有限公司、西安雨中情防水材料有限公司购买材料，支出材料费、人工费等修复费用共计63231元。因王斌地板砖施工存在质量问题，尧都驾校找他人进行修复，支出费用51000元。本院认为，对于上诉人尧都驾校在上诉状中提到的被上诉人王斌部分诉求主体不适格的问题，因尧都驾校在其上诉请求中并无该项请求，且未就该异议部分的金额交纳上诉费用；尽管被上诉人林州公司认可上诉人尧都驾校的该项意见，但因其并未提出上诉，故根据民事诉讼法第一百八十六条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对尧都驾校、林州公司的上述意见均不予考虑。本案二审期间双方当事人的争议焦点是：1.上诉人尧都驾校主张的维修费用及二次保洁费用共计134231元，是否属实，应否由被上诉人王斌承担。2.一审时被上诉人王斌交纳的鉴定费5万元，应如何承担。关于焦点1，因中盛恒鑫工程咨询有限公司出具的鉴定意见中，已包含消防水池、瓷砖工程等方面的价款，上诉人尧都驾校主张被上诉人王斌所承包的消防水池、地板砖、地板砖施工存在质量问题修复费用114231元，所提供的证据均发生在2016年期间，依照民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，本院对上诉人所主张的上述费用予以认定。二审庭审中，何三妹陈述二次保洁费用20000元系因案外人破坏所产生，此费用的产生与被上诉人王斌无直接关系，不应由王斌承担。因此上诉人尧都驾校欠被上诉人王斌工程款应为994276.16元（1655353.19-546846.03-114231=994276.16元）。关于焦点2，被上诉人王斌起诉时主张工程总价款为2194858.07元（1648012.04+546846.03=2194858.07元），上诉人尧都驾校认可124余万元，经鉴定工程款合计1655353.19元，鉴定结果与王斌所主张金额相差较大，因此王斌应相应多承担鉴定费。综上，上诉人尧都驾校的部分上诉理由成立，对其相关上诉请求，本院依法予以支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初2606号民事判决主文第一项为：被告临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告王斌工程款994276.16元，并承担该款自2018年5月29日至付清之日的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初2606号民事判决主文第二项。三、驳回被上诉人王斌的其他诉讼请求。若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19632元，由上诉人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司承担11779元，由被上诉人王斌承担7853元；鉴定费50000元，由上诉人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司承担21500元，由被上诉人王斌承担28500元；二审案件受理费3655元，由上诉人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司承担548元，由被上诉人王斌承担3107元。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 曹泰山审判员 申 龙二〇二〇年十二月十六日书记员 杨 潇