山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终361号 原公诉机关山东省郓城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张应海，男，1967年4月19日出生于山东省郓城县，汉族，小学文化，农民，住郓城县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人李勇，山东君诚仁和律师事务所律师。 山东省郓城县人民人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控被告人张应海犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年九月十一日作出（2020）鲁1725刑初217号刑事判决。宣判后，原审被告人张应海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张应海，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年8月至2017年11月，被告人张应海未经批准，多次任意占用集体土地，先后在郓城县××镇××村7、8、9小队集体所有的坑塘内任意垫土，用于建房、耕种农作物，并在其垫完的坑塘周围建设围墙，被告人张应海占用集体耕地2.6亩、坑塘三处分别为1.05亩、1.17亩、4.05亩，占地面积合计为8.87亩。期间，张应海与村民王某1、渠秀明等人发生纠纷并进行辱骂，村镇干部多次制止未果。张应海将本村集体所有的上述坑塘垫土平覆后，损坏了坑塘的排涝功能，严重影响了当地群众的生产生活。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）董某（郓城县××镇××村党支部书记）证实，2015年八九月份，张应海在丁北村村内把张玉柱近一亩的宅基地垫上，在垫土过程中因琐事辱骂王先曾的妻子。2017年10月份左右，张应海在丁北村村东擅自垫了一处坑塘，张应海都是晚上垫的，村委人员进行制止但张应海不听，镇执法队、土管所、派出所对张应海进行制止，张应海也不听，并对村主任王某1进行辱骂。第二天，村民在大队部体检时，张应海冲进大队部，拍桌子，砸凳子，辱骂丁北大队成员。后张应海又垫了丁北村北头一个近8亩的坑塘，并在平整后的坑塘上盖了房子，到现在房子也没有清理。在垫坑过程中将通往坑里的排水管全部堵死，导致现在一下大雨丁北村就被淹。 （2）王某1（郓城县××镇××村委会主任）证实，2014年左右，张应海在丁北村村内把张玉柱近一亩的宅基地垫上，在垫土过程中因垫坑的事辱骂了王先曾的妻子。2017年10月份左右，张应海在丁北村村东擅自垫了一处坑塘，村委人员进行制止但张应海不听，镇执法队、土管所、派出所对张应海进行制止，张应海也不听，并对其进行辱骂。后张应海又垫了丁北村北头一个近8亩的坑塘，并用空心砖将坑的南面围起来，2017年11月份左右，丁里长镇分管书记徐某领着执法大队、土管所等工作人员将张应海私自建设的围墙推倒。在垫坑过程中张应海将通往坑里的排水管全部堵死，导致现在一下大雨丁北村就被淹。同时证明张应海承包过九队的一个坑塘，从其担任村里的工作后，村委会没有收到过张应海交的租金。 （3）宋某1证实，其从2015年任丁里长镇丁北村卫生员。曾经有一次其正在丁北村大队部给村民体检，张应海酒后到大队吵闹，骂大队的干部。好像是因为垫坑的事，大队部不让他垫，当时将体检的村民都吓跑了，其当时也收拾东西离开了，其离开时张应海还在大队部骂着。 （4）王某2证实，其从1972年下半年开始任丁北村第7生产队队长。丁北村的主街叫王胡同，丁北村5、6、7队的村民大部分都在王胡同住。其与王先曾是前后院，在其两家东边有一块近一亩的空地，是7队村民张玉柱的，张玉柱是村里的老五保户，死亡后这块空地归7队集体所有，平时作为7队的村民用于晾麦子或者积肥。在2015年8月份左右，张应海没有经过××村委××队同意，擅自垫了这块空地。因为垫坑掩埋了其与王先曾家的树，因王先曾的妻子去找张应海理论还被张应海骂了。为此，其找过丁北村村委，丁北村委的人不敢管。2017年9月份左右，在没有经过丁北村委同意的情况下，张应海私自把丁北村村东的四、五亩用于排涝的坑塘垫上，丁北村村主任王某1阻止张应海垫坑，张应海还要打王某1。后张应海又把丁北村村北的近8亩的排涝坑垫上，致使现在下大雨后，整个丁北村都被淹。2017年11月份，徐某书记领着执法大队、土管所还有管区的工作人员把张应海垒的砖墙推倒了。 （5）渠某证实，其与丈夫王先曾于80年代从山西回到丁里长镇丁北村老家。其与王某2是前后院邻居，两家居住的院墙东边是一片空宅子，听村里说是张玉柱的，死了50多年了，因其没有儿子，这片空地一直由其所在的7队村民集体使用。其当时在墙东侧栽了两棵杨树，王某2家也种了几棵树。2015年8月份左右，张应海没有经过丁北村委同意，擅自用挖掘机垫了这块空地，当时把其与王某2家的树给掩埋了，其与儿媳张芳琳去找张应海理论，被张应海辱骂了一顿。张应海还把丁北村9队的两个排涝坑都垫上了，致使现在下大雨后，整个丁北村都被淹。 （6）崔某证实，2018年秋天，张应海在××村××队的坑塘，其家中老宅与这处坑塘紧挨着。因张应海垫坑当时把其老宅基上种的树给掩埋了，并且占了其一部分宅基，其去找张应海理论还被张应海骂了。后来张应海被他妻子拉走了。张应海垫坑塘大部分时间都是在晚上。 （7）王某3证实，在2017年左右，张应海在丁北村村内垫坑塘时，因将其栽种的两颗槐树挖走了，其曾与张应海发生矛盾。张应海垫坑塘都是在晚上垫，他垫的这些坑塘是丁北村排涝用的。 （8）葛某证实，其是丁北村八队的村民，张应海是九队的村民。村里有一条南北公路，路西八队有一个大坑是张应海填平的，被他种了庄稼。在丁里长去单垓新村的大路路北有张应海盖的院子，这个院子以前有一部分是大坑，也被张应海垫起来了，在这个院前面的大坑也是张应海垫起来的。这些坑都是集体的财产，用于村里下雨天排涝。被张应海垫了后，下了雨没有地方排涝。 （9）王某4、张某证实，张应海垫了丁北村集体的两个排涝坑，现在村里下雨没地方排涝了。 （10）宋某2、赵某、王某5证实，张应海垫了村集体的三个坑，没人敢管他。 （11）王某6证实，张应海从90年代就在丁北村好几个集体坑塘里面养鱼，并且不让村民用坑塘里的水浇地。2015年左右，张应海擅自将张玉柱的坑垫上了，2017年10月份，张应海将丁北村东头的一个四五亩的坑垫上了，后张应海又把丁北村北头的坑塘垫了三亩左右，并用空心砖围起来。 （12）徐某证实，其于2016年12月到丁里长镇任副书记。其来到处理的第一件事就是张应海侵占集体坑塘的事情。2017年11月份，接村民举报，张应海在××村村××村庄公路北侧紧靠着路边用空心砖垒了一米多高，大约三四十米长，后来丁里长镇政府及执法队、土管所的工作人员把这段违建墙推倒了。据其所知，张就海在丁北村垫了三处集体坑塘，镇政府、执法大队、土管所、丁北村大队都找过张应海，但是他软硬不吃，还把为派出所民警带路的丁北村主任王某1给骂了。当时其带着司法所所长梅某去丁北村办公室说扶贫的事，王某1接到了张应海的电话，张应海在电话里骂了有七八分钟。 （13）梅某（郓城县丁里长镇司法所所长）证实，在2017年10月份左右，丁北村村委因阻止张应海擅自垫丁北村集体坑塘的事，张应海在电话中辱骂了丁北村主任王某1。2017年11月份左右，徐某带着管区的人、执法大队的人将张应海在丁北村村北头用空心砖垒的一米多高的围墙推倒。 （14）王某7、王某8、任某（郓城县丁里长镇执法大队工作人员）证实，2017年夏天的一天，王某8、任某到丁北村大队部处理张应海擅自垫集体坑塘的事，张应海与王某8等人发生争执。2017年11月份左右，王某8、任某在徐某等人带领下，将张应海在丁北村村北头用空心砖垒的一米多高的围墙推倒。 （15）魏某证实，其于1990年任丁北村九队队长，三四年后就不干了。大概在1991年或者1992年，张应海承包了九队的一个坑塘，其当时收过张就海二百多元租金，其不再担任队长后，张应海是否交过租金其就不知道了。 2.书证 （1）户籍证明证实，张应海于1967年4月19日出生。 （2）郓城县国土资源局丁里长国土资源所出具的证明证实，张应海占用丁北村集体耕地2.6亩建设房屋，先后占用丁北村集体坑塘三处，被张应海垫平的该三处坑塘面积分别为1.05亩、1.17亩、4.05亩，共计6.27亩。 （3）到案经过证实，张应海于2019年11月15日被郓城县公安局抓获归案。 3.被告人供述和辩解 张应海供述，2016年秋天，其在郓城县××镇××村村北一土路东侧垫了一亩左右的坑塘，同时在该土路西侧垫了约七八分的坑塘。2018年七八月份，其在土路东侧其垫好的坑塘上建设11间房屋。2017年五六月份，其在丁北村村内，垫了一个四亩多的坑塘，用于种植农作物，因为垫该坑塘曾与崔某、王某3发生争吵，并骂了丁北村村主任王某1。十多年前的时候，其在本村垫了一个一亩多的坑塘，用于栽种杨树，在垫该坑塘时与渠某发生争吵。其垫的这些大坑都是村集体的，垫的时候没有和村里说。 原审法院认为，被告人张应海多次任意占用公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三第一款第（三）项之规定，以被告人张应海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人张应海不服，以“一审判决认定事实错误，量刑明显过重”为主要理由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见：1.上诉人张应海具有自首情节，应对其减轻处罚；2.一审判决认定上诉人张应海侵占集体耕地无证据证实；3.上诉人张应海犯罪主观恶性不大，社会危害后果不严重。 经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。 本院认为，本案事实清楚,证据确实、充分，足以认定。关于上诉人张应海所提“一审判决认定事实错误”的上诉理由。经查，在案大量证据证实上诉人张应海擅自将集体所有耕地、坑塘垫土平覆，在平覆的土地上面建房、耕种、搭建围墙，且经所在村村委会、镇人民政府工作人员多次劝阻未果。上述证据之间已形成一个闭环的证据链条，足以证实本案。此项上诉理由与本案事实不符，不予采纳。关于上诉人张应海所提“一审判决量刑明显过重”的上诉理由。经查，一审判决依据本案事实、性质、情节，对其量刑适当。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“上诉人张应海具有自首情节，应对其减轻处罚”的辩护意见。经查，郓城县公安局刑警大队出具的到案经过证实，该局侦查员于2019年11月15日到郓城县××镇××村将张应海抓获，其系被动归案，不具有到案的主动性。上诉人张应海虽然在侦查阶段对犯罪事实予以供认，但其在一审庭审时对原公诉机关的指控完全予以否认。故其不具备自首所具备的主动性和自愿性的本质属性，不属于自首。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“一审判决认定上诉人张应海侵占集体耕地无证据证实”的辩护意见。经查，郓城县国土资源局丁里长国土资源所出具的证明证实，张应海占用丁北村集体耕地2.6亩建设房屋。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“上诉人张应海犯罪主观恶性不大，社会危害后果不严重”的辩护意见。经查，上诉人张应海多次任意占用公私财物，且无悔改之意，主观恶性大。此项辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张应海上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张福合 审 判 员 陈卫华 审 判 员 徐龙震 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 郭瑞娇 书 记 员 李梦媛