湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8867号上诉人（原审被告）：李莉，女，1995年6月14日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：尹岚，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南十方天华文化传播有限公司，住所地长沙市芙蓉区文艺路街道芙蓉中路****。法定代表人：贺嘉诚，执行董事。委托诉讼代理人：宋雪，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李扬谦，湖南天地人律师事务所实习律师。上诉人李莉因与被上诉人湖南十方天华文化传播有限公司（以下简称十方天华文化公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2020）湘0102民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李莉上诉请求：一、撤销长沙市芙蓉区（2020）湘0102民初369号民事判决；二、改判上诉人无需向被上诉人支付违约金30000元；三、重新审理本案反诉；四、判令被上诉人承担一审、二审及反诉诉讼费用。事实与理由：一、一审法院存在程序违法。（一）一审法院向上诉人送达传票的程序违法。1.一审法院通过短信向上诉人送达传票并未经过上诉人的同意与认可。上诉人从未就可以接受电子送达或者接受电子送达的联系方式向一审法院做出任何书面的确认，也未在开庭前向一审法院出具书面地址确认书。一审法院以短信的方式送达传票属于程序违法。2.一审法院于开庭前2分钟电话通知上诉人开庭的行为违法。3.一审法院在庭审后要求上诉人倒签《送达地址确认书》时间为庭审前并同意电子送达的行为违法。（二）一审法院在送达程序违法的情况下仍对本案反诉作出按撤诉处理的裁定对本诉作出缺席判决的程序违法。1.上诉人并非无正当理由拒不到庭，而是一审法院在变更开庭时间后未及时通知上诉人，导致上诉人未能参加庭审。2.上诉人并未同意接受电子送达，但可以通过邮寄送达。3.一审法院程序违法，应重新组织庭审。二、一审法院存在认定事实错误。（一）一审法院在裁判文书中未对上诉人的辩称进行全面说理。（二）一审法院认为上诉人主张被上诉人拖欠上诉人2019年3月份的工资收益2628.57元及2018年4月至2019年1月份应得工资收益差额10087.56元没有提供证据，为事实认定错误。（三）一审认定上诉人存在违约责任的事实认定错误。上诉人提供了相关证据证明停播经过了被上诉人同意，不存在违约。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据双方签订的合同，默认上诉人入职，还约定了保底工资和全职工作。双方之间是劳动合同关系，不能适用劳动法第22、23条的违约金。三、一审法院判决适用法律错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定对上诉人提起的反诉按撤诉处理为适用法律错误。（二）《合约》显失公平，一审法院应适用相关法律撤销。（三）一审法院判决受理费全部由上诉人承担所适用的法律错误。一审判决被上诉人只是部分胜诉，也需要承担相应败诉部分的诉讼费。四、原审法院在判决时未对上诉人提交的收益计算表、收益结算记录、颜小月微信聊天记录等证据进行审查评价，仅对上诉人提交的转会记录、酷狗直播平台、入会规则进行审判，有违司法公正。五、上诉人在庭审后，向一审法院提交了新证据。被上诉人十方天华文化公司答辩称：第一，本案一审适用的简易程序，采取电话短信等简便方式通知的当事人，且一审已经以短信方式成功发送至上诉人的手机中，送达程序合法有效。在上诉人经传票传唤未到庭情况下对其反诉按撤诉处理并无不妥。第二，合作期间上诉人存在违反直播时长的约定擅自停止直播，与第三方公司合作，强行转会等多项违法行为，应承担违约责任。第三，上诉人的违约行为给被上诉人造成了极大的前期投入损失和预期收益损失，且一审已经对违约金进行了调整，判决的违约金金额并不高。第四，针对劳动关系这一点：1.根据主播合约第10条第四款明确约定甲乙双方一直确认不因本合约的签订而形成雇佣劳务关系，可见双方之间并没有建立劳动关系的合意。2.上诉人的收入是通过网络直播吸引粉丝获得打赏，其收入多少取决于其直播能力、粉丝基础，每个月差距比较大。所谓的保底只是被上诉人为了保障主播的基本生活而设置的，本案中上诉人的直播情况并不符合领取保底的条件。因此，上诉人的收入分配方式显然和一般情况下基于劳动关系获得受益的情况不同。3.上诉人进行直播的具体时间地点和内容都是上诉人自行决定的，并不受被上诉人公司相关的管理制度和劳动规章制度的约束，双方之间并没与形成过劳动关系，双方属于合作关系。4.长沙市中级人民法院管辖范围内多个类似案件的法律关系均认定为合作关系。十方天华文化公司向一审法院提出诉讼请求：请求解除十方天华文化公司与李莉之间订立的《湖南十方天华文化传播有限公司（新媒体主播合约）》（以下简称《新媒体主播合约》），判令李莉支付违约金100,000元。一审法院查明事实：十方天华文化公司与李莉于2018年3月开始合作。同年4月6日，双方订立《新媒体主播合约》一份。合约约定，自签约之日起，李莉成为十方天华文化公司的新媒体主播，由十方天华文化公司安排其演艺事务，并成为其独家主播经纪人；主播的主要内容包括，电影、电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录影、出席宣传推广工作及有关主播事业需要的活动等；合作期限为三年，自2018年4月6日至2021年4月5日；若李莉在合作期间擅自停止网络直播，或与第三方开展网络直播，则需支付违约金100,000元，若其单方解除合约，则需按最近一年从事主播演艺最高月收入的六十倍支付违约金。合约还就其他事项进行了约定。合约订立后，李莉加入十方天华文化公司所属的十方天华艺人公会，在酷狗直播平台上开始网络直播。但在2018年9月和10月期间，其未进行网络直播。自2019年4月起，其停止了网络直播。2019年11月5日，其根据《酷狗直播艺人转会、退会、入会规则》的规定，向十方天华文化公司支付强制转会手续费5,000元，转至其他公司所属的艺人公会进行网络直播。李莉主张，其系经十方天华文化公司同意后，才未在2018年9月和10月进行网络直播的，但未能提供充分证据证明。同时查明，在2018年3月至2019年3月期间，十方天华文化公司共向李莉支付了直播收益59,975元，其中，在2018年7月期间的数额最高，为14,582元。李莉主张，十方天华文化公司还欠其直播收益12,716.13元未付，但未能提供证据证明该公司还应付该12,716.13元。另查明，该院受理本案后，李莉曾在法定期间内向该院提出反诉，请求撤销《新媒体主播合约》，并请求判令十方天华文化公司支付欠付的直播收益12,716.13元。该院准许后，决定合并审理，但李莉经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故该院按其撤回反诉处理。上述事实，有该院作出的（2020）湘0102民初369号民事裁定书一份、《新媒体主播合约》一份、中国民生银行支付业务回单（付款）三份、中国民生银行电子银行业务回单（付款）七份、中国银行股份有限公司交易明细一份、《酷狗直播艺人转会、退会、入会规则》一份、转会纪录一份、强制转会手续费支付纪录一份及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：《新媒体主播合约》约定的合作期限虽至2021年4月5日才届满，但李莉已于2019年11月5日以强制转会的方式至其他公司进行网络直播，故该合约实际已于该日被解除。但解除并不影响合同中清理条款的效力，故还需审查是否存在违约的情形。李莉在合作期限内，在2018年9月和10月期间未进行网络直播，并自2019年4月起停止了网络直播，其并未提供证据证明系经过了对方允许或有正当理由，故应视为违约。同时，其强制转会虽依据的系酷狗直播平台的规则，但根据《新媒体主播合约》的约定，其系单方解除合约，亦属违约。根据双方的约定，李莉需因此向十方天华文化公司支付违约金，但因《新媒体主播合约》约定的标准过高，故该院酌定为30,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认湖南十方天华文化传播有限公司与李莉之间订立的《湖南十方天华文化传播有限公司（新媒体主播合约）》已于2019年11月5日解除；二、李莉于判决发生法律效力之日起十日内向湖南十方天华文化传播有限公司支付违约金30,000元；三、驳回湖南十方天华文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，因适用简易程序，故减半收取1,150元，由李莉负担。二审过程中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同当事人应诚信履约。本案在一审审理过程中，一审法院依法通过“闪信”平台向李莉通知开庭时间，经平台反馈已发送成功，表明李莉已知晓开庭时间，一审法院送达程序合法。李莉经法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院对其反诉请求按自动撤诉处理并无不妥。李莉主张2018年9月和10月期间未进行直播是通过公司同意才停播，但并未提供相关证据予以证明。且李莉自2019年4月起即停止十方天华公司指定平台直播后，未经十方天华公司同意转会至其他公会，其系单方解除合约，已构成违约，依约应承担违约责任。本案双方签订的《新媒体主播合约》系合作关系，而非劳动关系。综上，一审法院结合案件事实及证据，对涉案事项作出了详尽的分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，本院依法予以确认。综上所述，上诉人李莉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由李莉负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年十二月四日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。