四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终121号 原公诉机关四川省遂宁市安居区人民检察院。 上诉人（原审被告人）游晓波，曾用名游小波，男，1964年9月24日出生于四川省绵竹市，汉族，高中文化，某公司法定代表人、董事长，户籍所在地四川省绵竹市。因涉嫌犯介绍贿赂罪，2019年5月19日被四川省遂宁市安居区监察委员会留置调查，同年8月16日被解除留置措施；因涉嫌犯行贿罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由遂宁市公安局安居区分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人余敏，四川蜀中律师事务所律师。 辩护人李明丰，四川新成名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘亭，男，1962年8月31日出生于四川省彭山县，汉族，大专文化，经商，捕前住四川省成都市高新区。因涉嫌犯介绍贿赂罪，2019年5月19日被四川省遂宁市安居区监察委员会留置调查，同年8月1日被解除留置措施；因涉嫌犯行贿罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由遂宁市公安局安居区分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人任明伟，四川川蓉律师事务所律师。 原审被告人王志敏，男，1975年4月16日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，四川省众能新材料技术开发有限公司，户籍所在地四川省成都市青白江区。因犯职务侵占罪，2008年9月25日被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑五年，2012年1月6日刑满释放。因涉嫌严重违法，2019年5月22日被四川省遂宁市安居区监察委员会留置调查，同年8月1日被解除留置措施。因涉嫌犯行贿罪，2020年1月10日被四川省遂宁市安居区人民检察院取保候审。 四川省遂宁市安居区人民法院审理四川省遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人游晓波、刘亭犯行贿罪、诈骗罪及原审被告人王志敏犯行贿罪一案，于2020年9月10日作出（2020）川0904刑初35号刑事判决。原审被告人游晓波、刘亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员严静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）游晓波及其辩护人余敏、上诉人（原审被告人）刘亭及其辩护人任明伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）行贿罪（预备） 2018年5月18日，时任成都锦江区中小企业融资担保有限公司董事长兼总经理居某某（另案处理）因被发现收受管理对象钱款涉嫌利益输送问题被成都市纪委询问谈话后，居某某多次与被告人游晓波、刘亭共同商量如何应对解决。因游晓波称其认识四川能源投资集团有限公司董事长郭某，可以通过郭某向成都市纪委领导王某某打招呼说情，使成都市纪委停止对居某某的调查，并向居某某提出运作此事需向郭某、王某某行贿人民币（以下均为人民币）1000万元。刘亭认为方案可信，建议居某某同意此方案，居某某最终也同意了游晓波的方案。居某某提出先筹集500万元行贿款交给游晓波和刘亭去行贿运作，等事成之后再支付剩余的500万元行贿款，游晓波和刘亭表示同意。2018年5月至6月期间，游晓波、刘亭先后二次收到居某某弟弟居某某转交的现金行贿款共计300万元（由游晓波保管）后，游晓波单独找到被告人王志敏并给了100万元的现金，让王志敏请托郭某向王某某打招呼说情，促使成都市纪委停止对居某某的调查，并承诺事成之后会再送给郭某、王某某300万元至500万元，王志敏表示同意，但王志敏因一直未向郭某请托，故未将100万元行贿款送出。2018年6月底7月初，游晓波、刘亭第三次收到居某某弟弟居某某某给的160万元（包括50万元的银行转账）后，游晓波、刘亭认为居某某的事情无法办成，就由游晓波拿走100万元（包括50万元的银行转账），刘亭拿走60万元。至案发前，游晓波、刘亭、王志敏共计收到居某某给的460万元行贿款，其中300万元（包括50万元的银行转账）在游晓波处、60万元在刘亭处、100万元在王志敏处。案发后，游晓波退出涉案赃款43万元，刘亭退出涉案赃款60万元，王志敏退出涉案赃款100万元。 （二）诈骗罪 为帮助居某某解决被成都市纪委调查的问题，居某某与游晓波、刘亭商议决定由居某某先行筹集500万元，交由游晓波、刘亭出面找人帮忙。在2018年6月底7月初，由于居某某一方没有筹集够款项，游晓波、刘亭商量，虚构以刘亭为居某某垫支40万元的事实，后由刘亭出面索要。到案发前，刘亭向居某某索要到25万元。案发后，刘亭退赃25万元。 上述事实，有经原庭审质证、认证的立案决定书、指定管辖决定书、留置决定书、解除留置决定书、拘留证、逮捕决定书、取保候审决定书、扣押通知书及清单、居某某案相关材料、银行流水、户籍信息、刑事判决书及释放证明、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。 原审判决认为，被告人游晓波、刘亭、王志敏为谋取不正当利益，准备大额资金，企图给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪（预备）。被告人游晓波、刘亭以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。游晓波、刘亭、王志敏为了行贿犯罪，准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实施，是犯罪预备，可以比照既遂犯减轻或者免除处罚。游晓波、刘亭在行贿的预备犯罪行为中起主要作用，是主犯；王志敏起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。游晓波、王志敏到案后，如实供述自己预备行贿的罪行，是坦白，可以从轻处罚。刘亭、王志敏已退缴全部赃款，游晓波已部分退缴赃款，可以酌定从轻处罚。王志敏自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。根据被告人游晓波、刘亭、王志敏的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，判决：一、被告人游晓波犯行贿罪（预备），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；总合刑期八年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百零五万元；二、被告人刘亭犯行贿罪（预备），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；总合刑期八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十五万元；三、被告人王志敏犯行贿罪（预备），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；四、对被告人刘亭诈骗所得的人民币25万元，退还给被害人居某某；五、对扣押在案的赃款人民币203万元，予以没收（由扣押机关依法处理）；对被告人游晓波未退赃款人民币257万元继续予以追缴，并上缴国库。 游晓波上诉提出：1.不构成行贿罪，应构成介绍贿赂罪；2.不构成诈骗罪，对刘亭收取居某某的25万元不知情，系事发后刘亭告知其才知晓。综上，请求从轻判处。 游晓波的辩护人辩护提出：1.游晓波不构成行贿罪，应构成介绍贿赂罪；2.游晓波不构成诈骗罪，未参与刘亭收取居某某25万元的行为；3.一审量刑畸重。 刘亭上诉提出：1.对行贿罪（预备）无异议，但认为其作用较王志敏小，且具有自首、退赃情节，一审量刑过重；2.不构成诈骗罪，25万元是包含在事先约定的行贿500万元中，其后亦全部退还居某某；3.本案中涉及的人、地点均不在遂宁，无管辖权；4.居某某及其余出资人也应被追诉。 刘亭的辩护人辩护提出：1.刘亭不构成诈骗罪，25万元应包含在事先约定的行贿500万元中，居某某出资25万元未超出500万元行贿款的合意；2.原判未认定刘亭在行贿罪（预备）中的坦白情节；3.在行贿罪（预备）事实中，刘亭只作为传话的从犯，其作用小于王志敏，应比照王志敏适用缓刑；4.本案未追诉比刘亭作用大的居某某等人；5.公诉机关超出自侦范围起诉监察机关未认定罪名，一审法院无本案涉嫌诈骗罪的管辖权；6.刘亭具有全部退赃、自首、初犯、偶犯的量刑情节。 王志敏对原判定罪量刑均无异议。 四川省遂宁市人民检察院检察人员发表出庭意见：1.原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当；2.检察机关虽无对诈骗罪的侦查权，但有权对诈骗罪进行追诉；3.对刘亭及其辩护人认为本案还有未追诉人员，建议向有关机关控告。 二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）游晓波、刘亭及原审被告人王志敏为谋取不正当利益，企图给予国家工作人员大额财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪（预备）。上诉人（原审被告人）游晓波、刘亭以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。游晓波、刘亭、王志敏收取他人钱物为行贿制造条件，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在行贿预备的共同犯罪中，游晓波、刘亭起主要作用，是主犯；王志敏起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。游晓波、王志敏到案后，如实供述行贿预备的相关行为，在该罪范围内构成坦白，可以从轻处罚。刘亭、王志敏退缴全部赃款，游晓波退缴部分赃款，可以酌定从轻处罚。王志敏自愿认罪认罚，可以从宽处理。 关于游晓波及其辩护人所提“游晓波不构成行贿罪，应构成介绍贿赂罪”的上诉、辩护意见，本院认为，介绍贿赂是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为，本案中游晓波积极为居某某出谋划策，答应帮助办理请托事项，又找到王志敏交付行贿款项，其所施行为并不是仅在行贿方和受贿人之间起居间介绍作用，而是与居某某达成行贿合意，并实施具体行贿行为，其行为应以行贿罪论处。关于游晓波及其辩护人所提“游晓波不构成诈骗罪，对刘亭收取居某某的25万元事先并不知情，系事发后刘亭告知其才知晓”的上诉、辩护意见，经查，游晓波本人与刘亭在侦查阶段的供述能够互相印证，二人在事前达成犯罪合意，由刘亭以已为行贿垫付40万元为由向居某某方索要相应款项，后刘亭也确以此向居某某索要到了25万元，故游晓波及其辩护人关于其事前不知情不构成诈骗罪的上诉、辩护意见与原审认定及本院查明的事实并不相符，本院不予采纳。 关于刘亭及其辩护人所提“刘亭具有全部退赃情节”的上诉、辩护意见与事实相符，但原审已予以认定并纳入量刑考虑，本院不再重复评判。关于刘亭及其辩护人所提“刘亭作用小，应比照王志敏量刑”的上诉、辩解意见，经查，刘亭本人与游晓波的供述、居某某、居某某的证言均能证实刘亭与游晓波积极作为、谋划帮居某某行贿，且居某某方交付钱款也是先联系的刘亭，其作用较王志敏明显更大，应认定为主犯，原审对主从犯的划分正确，故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于刘亭及其辩护人所提“刘亭具有自首、坦白情节”的上诉、辩护意见，经查，刘亭在一审庭审中辩称行贿预备相关的活动均为游晓波和居某某策划，其仅是在场知晓此事，并见证两次交付款项，该辩解意见实际否认了其在侦查阶段明知并参与行贿的供述，且与原审和本院查明事实相悖，故原判对其不具有自首、坦白情节的认定无误，对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于刘亭及其辩护人所提“刘亭不构成诈骗罪，25万元在行贿合意500万元范围内”的上诉、辩护意见，本院认为，游晓波和刘亭在达成共谋不再为居某某帮忙，由刘亭以已为居某某垫付行贿款40万元为由向居某某方索要相应款项时，该二人原有的将钱物用于行贿的目的已转化为非法占有的犯意，同时刘亭向居某某等人谎称为其垫付了行贿款，从而使居某某方陷入错误认识并实际交付了钱物，符合诈骗罪虚构事实隐瞒真相从而骗取他人财产的犯罪构成，故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘亭及其辩护人所提“应追诉居某某、居某某”的上诉、辩护意见，本院认为，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实作出裁判，是否追诉本案被告人以外的人员非本案判决处理事项，且与刘亭自身应负的刑事责任无关，故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于刘亭及其辩护人所提“公诉机关超出自侦权限范围起诉侦查机关未认定的诈骗罪名，一审法院无本案涉诈骗罪的管辖权”的上诉、辩护意见，本院认为，本案公诉机关并未行使侦查权，而是依据侦查机关查得的证据综合认定二被告人构成的罪名并行使公诉权，一审法院受四川省高级人民法院指定管辖本案，就起诉指控的犯罪事实作出裁判属依法行使审判权，故该上诉、辩护意见无事实和法定依据，本院不予采纳。 综上，原判基本事实认定清楚，量刑适当，审判程序合法。对四川省遂宁市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。但在游晓波、刘亭诈骗被害人居某某25万元的行为中，居某某系以帮助其兄居某某行贿的意图交付款项，该款项性质基于交付意图的违法性不应再认定为被害人的合法财产，故应当予以没收，而非退还给居某某。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、第三百九十条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十八条、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市安居区人民法院（2020）川0904刑初35号刑事判决的第一、二、三、五项，即一、被告人游晓波犯行贿罪（预备），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；总合刑期八年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百零五万元；二、被告人刘亭犯行贿罪（预备），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；总合刑期八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十五万元；三、被告人王志敏犯行贿罪（预备），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；五、对扣押在案的赃款人民币203万元，予以没收（由扣押机关依法处理）；对被告人游晓波未退赃款人民币257万元继续予以追缴，并上缴国库。 二、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2020）川0904刑初35号刑事判决的第四项，即四、对被告人刘亭诈骗所得人民币25万元，退还给被害人居某某。 三、对上诉人（原审被告人）游晓波、刘亭诈骗所得人民币25万元，依法予以没收，并上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 青小丁 审 判 员 姜红梅 审 判 员 席晓英 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷