呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终294号原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵洪文，男，1966年10月9日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，大学文化，内蒙古路桥有限责任公司第二工程处职工，户籍地址呼和浩特市新城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月30日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，因呼和浩特市回民区人民检察院不批准逮捕于2016年11月5日被释放，2016年12月8日经呼和浩特市人民检察院批准，2020年4月1日被呼和浩特市公安局回民区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人李利冬、云霄,内蒙古星洋律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察指控原审被告人赵洪文犯合同诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）内0103刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人赵洪文不服，提出上诉。本院于2020年10月27日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原审判决认定,2011年6月,被告人赵洪文认识了被害单位内蒙古人杰宇商贸有限责任公司总经理卫某某,提出购买钢材。2011年7月1日,在呼和浩特市回民区百联雄业钢材市场内,赵洪文以2007年8月6日就已被吊销营业执照的内蒙古路德道桥有限责任公司名义与被害单位内蒙古人杰宇商贸有限责任公司签订了钢材购销买卖合同,为了骗取卫某某的信任,在签订合同时,赵洪文谎称该公司仍在正常经营,并给卫某某提供了加盖该公司印章的营业执照(营业执照经营范围处明确：待取得资质后核定经营范围，现不得生产经营，营业期限自2004年2月26日至2004年8月26日)、组织机构代码(有效期2004年3月3日至2008年3月3日)复印件及1张支票。合同约定,购买的钢材送到省道104包头市达茂旗百灵庙镇,每批货款在提货之日起二个月之内付清,提货前向被害单位开据延期支票以实际送货数量结算。卫某某按照合同约定于2011年7月12日、21日和27日分三次派人将价值人民币1618539.9元的钢材送到约定的地点，工地上赵某彪进行了签收，2011年8月6日卫某某让徐某忠出具了欠条。到了结算货款时，卫某某多次向赵洪文追要货款，赵洪文以工程款没有支付，拒绝支付内蒙古人杰宇商贸有限责任公司的钢材款。2011年11月21日，赵洪文在卫某某的多次催要下，给被害单位开具了一张呼和浩特市回民区路德路桥机械养护服务部金额为185万元的转账支票，谎称该账上有钱，多余的资金用于违约补偿。卫某某到银行兑换该支票，银行以该支票账户余额不足退票。后卫某某多次向赵洪文索要钢材款，赵洪文以各种理由推脱，未支付被害单位钢材款。案发后，赵洪文前妻给卫某某1辆汽车抵顶人民币30万元，支付过人民币1万元；2020年5月26日赵洪文弟弟给卫某某赔偿人民币30万元，共计赔偿人民币61万元。卫某某出具谅解书。2011年，被告人赵洪文与吉林省长城路桥建工有限公司省道104线包头市达茂旗百灵庙至白云鄂博段公路第一项目部的武某某达成重包该路段套马河大桥建设工程的协议。2011年5月4日，赵洪文又以内蒙古路德道桥有限公司名义与天津市路建装饰工程中心签订施工合同。截止至2013年8月1日，武某某已向赵洪文方支付了512.48万元的工程款和材料款，其中223.48万元直接支付给赵洪文，但赵洪文未向被害单位内蒙古人杰宇商贸有限责任公司支付钢材款。原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人赵洪文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，价值人民币1618539.9元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。鉴于被告人案发后已退赔61万元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵洪文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人退赔被害单位内蒙古人杰宇商贸有限责任公司人民币1008539.9元。原审被告人赵洪文上诉称：其与卫某某签订合同时，卫某某对于内蒙古路德道桥有限责任公司已被吊销营业执照的情况是知情的，其向卫某某出具的本身就是空白支票，故其没有对卫某某虚构事实、隐瞒真相，其没有按时支付钢材款是因为甲方拖欠其工程款，其不具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪，请二审法院依法改判其无罪。辩护人提出的辩护意见与上述上诉理由一致。经二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，并有下列证据证实：1.卫某某报案材料及陈述，证明2011年6月中旬，徐某忠正在达茂旗一个公路进行桥梁施工，还把工程甲方的负责人赵洪文介绍给了其，赵洪文自称中标并承揽了包头市固阳县至达茂旗104线路一座桥梁的建筑工程，需要采购钢材，并向其提出了购买钢材的意向;经多次协商，赵洪文于2011年7月1日向其提供了内蒙古路德道桥有限责任公司的营业执照、组织机构代码证复印件，其看到复印件上企业法人营业执照及组织机构代码证营业期限都已过期，提出质疑，赵洪文称是财务人员给拿错了，原件已经年检过了，不行就把单位的公章盖上，其就相信了赵洪文，双方签订了钢材购销买卖合同;之后,赵洪文给了其一张内蒙古路德道桥有限责任公司的金额为165万元的支票，并称到时候按照实际供货量多退少补，供完第一批钢材二个月以内，肯定把钢材款结清；2011年7月12日、21日、27日，其公司将价值共计1618539.9元的钢材送到赵洪文指定的收货地达茂旗104线路桥梁建筑工地，收货人是赵洪文指定的赵某彪和徐某忠;送完钢材后，其觉得对赵洪文和赵某彪不太熟悉，为保险起见，其让李某龙找到徐某忠再打了一个条子，因为徐某忠既是其和赵洪文的介绍人，又是实际施工方，2011年8月6日，徐某忠打了一个收到上述钢材的欠条；到了合同约定的二个月期限，其公司准备存支票，赵洪文让暂时别存，说他银行账户上没钱，工程款还没下来，并称工程款一到位就立即通知其，之后其多次催促，赵洪文一直推脱；到了11月中旬，赵洪文称不让其单位受损失，多给其支付23万元钢材款作为违约补偿金，其于11月21日派徐某强去赵洪文单位姓贾的会计处换支票，支票上的单位变成了呼和浩特市回民区路德路桥机械养护服务部，贾会计及赵洪文称这也是赵洪文的单位，到了存支票的时候，账户上会有钱的；11月25日，其去银行存支票，于11月30日收到银行退票通知书，理由是账户余额不足，其马上联系赵洪文，他继续推脱，称钱还没到位，到位就支付，但一直未支付；2012年7月24日，其去呼和浩特市工商行政管理信息中心查询内蒙古路德道桥有限责任公司的企业信息，才发现该公司早在2007年8月6日就被吊销了营业执照，赵洪文一直承诺给钱，后来下落不明。2.《购销买卖合同》、明细表，证明2011年7月1日，购货方内蒙古路德道桥有限责任公司与供货方内蒙古人杰宇商贸有限责任公司签订了钢材购销买卖合同，赵洪文和卫某某分别代表两公司在委托人处签字；合同约定标的物及数量约为668吨，总金额为3764594.95元，交货地点是达茂旗百灵镇，每批货款在提货之日起二个月之内付清；另约定购货方需在供货方上货之前向供货方开据延期支票（金额约3764595元），以实际送货数量结算。3.企业法人营业执照、组织机构代码证、企业机读档案登记资料，证明赵洪文向卫某某出示的内蒙古路德道桥有限责任公司的营业执照及组织机构代码证上盖有内蒙古路德道桥有限责任公司印鉴；内蒙古路德道桥有限责任公司成立于2004年2月26日，法定代表人赵洪文，注册资本100万元，实收0元，经营截止日期为2004年8月26日，2007年8月6日被吊销营业执照。4.补充协议，证明2011年7月11日，甲方内蒙古路德道桥有限责任公司和乙方内蒙古人杰宇商贸有限责任公司签订补充协议，约定甲方给予乙方原合同单价每吨贰佰元补偿。5.销货清单，证明2011年7月12日、21日、27日，内蒙古人杰宇商贸有限责任公司分三次进行供货，货物价值共计1618539.9元，收货单位经手人赵某彪。6.欠条，证明2011年8月6日，徐某忠向内蒙古人杰宇商贸有限责任公司出具了欠2011年7月12日、7月21日、7月27日钢筋款的欠条。7.内蒙古银行转账支票、中国农业银行进账单、内蒙古银行退票通知书，证明2011年11月21日，呼和浩特市回民区路德路桥机械养护服务部向内蒙古人杰宇商贸有限责任公司出具了钢材款185万元的转账支票，上面盖有赵洪文印鉴；因余额不足，内蒙古银行于2011年11月30日出具了退票通知书。8.内蒙古路桥有限责任公司人力资源部出具的证明，证明赵洪文系该单位第二工程处在职职工。9.《施工合同》，证明2011年5月4日，甲方内蒙古路德道桥有限责任公司(发包方)与乙方天津市路建装饰工程中心(施工方)就省道104一级公路改扩建工程，套马河大桥、南互通立交桥范围签订合同，赵洪文与郭某某分别在甲、乙方委托代理人处签字，合同约定由乙方自行解决机具、材料和负责组织适应于本工程施工的设备及人员进场。10.武某某方（包头市省道104线百白段公路第一项目经理部）向赵洪文付款情况、套马河大桥工程武某某(方)支付赵洪文(方)工程、人工款情况表，证明武某某方从2011年8月18日、8月30日、9月27日、2012年10月19日、2013年1月11日、1月13日、8月1日支付工程款、材料款、钢材款共计512.48万元，其中直接支付给赵洪文账户的钱款共计223.48万元。11.内蒙古银行股份有限公司运营管理部出具的调取证据通知书(回执)、交易明细，证明内蒙古路德道桥有限责任公司在该行有三个账户，分别于2005年1月27日、2005年3月31日、2006年3月8日销户。12.银行交易明细，证明回民区路德路桥机械养护服务部、贾某华、贾某群、张某某银行账户的交易情况；2011年11月21日至30日，该服务部账户无款项进账，账户余额3万余元。13.《结算协议书》，证明2012年8月13日，武某某代表省道104线一标项目部与赵洪文、徐某忠、陈某某签订了结算协议，经双方协商认定，省道104线百白段第一合同段套马河大桥在工地所有材料没有纠纷的情况下，材料款及付款方式为工场原材料(钢筋)200万元人民币一次性解决，现场所有钢筋归省道104线一标项目部所有，其中包括原材料及半成品，付款方式为2012年10月15日付30%，2012年12月付40%，2013年1月15日前付清尾款；工地材料钢绞线、锚具、预埋钢板、波纹管、柱模、盖梁模板、小箱梁内、外模板按实际计数，合计款163万元于2013年5月20日前付50%，剩余款于2013年7月20日前付清。14.内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院(2013)达民初字第415号民事判决书，证明原告吉林省长城路桥建工有限责任公司诉被告赵洪文建设工程施工合同纠纷一案，经审理查明认定，被告赵洪文于2011年与原告吉林省长城路桥建工有限责任公司包头市省道104线百白段公路第一项目经理部的武某某达成重包该路段套马河大桥建设工程的协议，被告已完成工程量经承包人、驻地办、总监办及业主四家计量工程师计量共计357.341505万元，截止庭审时，被告收到工程款341.48万元；被告停工后，武某某与被告就材料款达成协议，被告应收材料款363万元，已收到273万元。15.包头市省道104线百白一级公路改建工程项目办出具的证明，证明截至2016年6月21日，包头市省道104线百白一级公路改建工程项目办已全部付清该项目土建第一合同段(吉林省长城路桥建工有限责任公司)工程计量款。16.谅解书、中国农业银行回单，证明2020年5月22日，卫某某表示愿意在收到赵洪文家属代付的30万元货款以后对赵洪文予以谅解；同年5月26日，卫某某账户收到赵某文还款30万元。17.发破案经过，证明卫某某于2016年4月18日向呼和浩特市公安局回民区分局报案，该分局于同年8月17日立案并于9月30日将赵洪文抓获；2016年11月4日，因呼和浩特市回民区人民检察院下达不予批准逮捕决定书，赵洪文被释放；2016年12月8日，呼和浩特市人民检察院下达批准逮捕决定书后赵洪文在逃，同年12月14日被上网追逃；2020年3月31日，该分局民警在锡林浩特市一小区内将其抓捕归案。18.证人徐某忠的证言，证明达茂旗桥梁工程名叫套马河大桥工程，在达茂旗境内，建在内蒙古104省道上，是呼和浩特市到包头市白云区的公路，郭某某带其看了工地，其看到建桥的条件成熟，就答应帮他搞这个工程；2011年春节后，赵洪文来天津与郭某某签订了套马河大桥工程施工合同；2011年5月20日开始施工，赵洪文进了一批钢筋，但是量太小，其又向赵洪文要钢筋，赵洪文说甲方不给钱，他也赊不来钢筋，后来其认识了老孙和卫某某，就把卫某某介绍给了赵洪文认识，之后他们具体怎么商谈的，其就不清楚了；大约7月左右，卫某某派人分两次或三次把钢筋送到了工地，其手下赵某彪对钢筋进行了验收，并在卫某某的销货单上签了字，一个月之后，赵洪文没有给卫某某付钢筋款，卫某某让其打一个欠钢筋款的欠条，其就打了一个；卫某某供货的钢材只用了少部分，剩余钢材都移交给吉林省长城路桥建工有限责任公司了；10月底，工地的桥墩都建好了，因和吉林省长城路桥建工有限责任公司未达成一致，工程就停工了，经和该公司协商，该公司将剩余钢筋接收了，金额大约是150万元，上面有武某某、其及赵洪文的签字。19.证人李某龙的证言，证明2011年7月，卫某某让其把一批钢材送到套马河大桥工地，其分三次将钢材拉到套马河大桥工地，都是赵某彪验收的；2011年8月初，卫某某又让其把销货清单拿上，去找徐某忠整体打了个条子；当时填购货单位的时候，是赵某彪让写成“吉林长城路桥公司包头104线改建工程”的。20.证人徐某强的证言，证明2011年11月，卫某某让其去赵洪文单位找贾会计换一张支票，起初赵洪文向卫某某公司购买钢材开出支票的公司是内蒙古路德道桥有限责任公司，后来因为此支票账上没钱，赵洪文答应给重新开一张，卫某某就让其去换支票，结果赵洪文单位的贾会计给其出具的是盖有呼和浩特市回民区机械养护服务部印章的支票，与之前出票单位不一致，贾会计说这个公司也是赵洪文开的，以哪个公司的名义出票都一样，后来其就带着贾会计填好的支票回到其公司交给了出纳；支票上的金额也发生了变化，前一张支票的金额大概是160多万元，后一张变成180多万元，换支票是因为赵洪文承诺给卫某某还要支付一笔延期付款的补偿金，所以需要重开支票；贾会计开票的时候说到时候直接去存就行了，结果账上没有钱，银行给出了空头退票通知书。21.证人张某某的证言，证明其是赵洪文的司机；2012年11月25日，吉林省长城路桥建工有限责任公司转入其卡上的50万元是支付的工程款，这笔钱是赵洪文用了。22.证人李某宝的证言，证明其是新城区路友公路工程机械信息部的负责人，2011年的时候，赵洪文在内蒙古工业大学旧校区做道路改造工程，通过任某某向其信息部租赁铣刨机、摊铺机、压路机、平地机、水车等设备，路德养护服务部于2011年8月18日给信息部电汇的20万元，就是上述机械的租赁费。23.证人葛某某的证言，证明赵洪文曾经向他们公司租赁过机械设备，2011年8月18日转账给其的10万元是机械租赁费。24.证人魏某某的证言，证明2011年8月19日，呼和浩特市回民区路德机械养护服务部汇到黄骅市兴三源化工商贸有限公司的30万元是向其公司购买金红石的货款。25.上诉人赵洪文的供述，证明其是以内蒙古路德道桥有限责任公司的名义和卫某某在2011年签订了钢材购销合同，其向卫某某介绍其公司是搞公路施工的并向卫某某提供了其公司的营业执照、组织机构代码证，其在签订合同的时候没有说明营业执照已被吊销，因为其也不清楚；营业执照被吊销以后，其公司的银行账户就不存在了，其另外一个公司回民区路德机械养护服务部账上有钱；签订合同的时候，其给过卫某某一张支票，是以回民区路德机械养护服务部的名义开的，是拉钢材后给的，给支票的时候养护服务部账上大约有十几万元，等工程款结算以后，其可以履行合同；民事案件中证据反映的武某某给其和徐某忠等人账户及以酒水顶账共计512.48万元，这些款均算作武某某支付给其的，其用于支付了人工工资了；其逃跑是为了出去挣钱想办法还债；2020年元旦前后，其通过手机新闻看到其被通缉了；其现在用的手机卡是用别人的身份证办的，因为其身份证丢失了；2017年2月或者3月，其联系过一次报案人，给其转了1万元，武某某还欠其材料款。一审期间，赵洪文称其没有独立签订合同的资格，跟卫某某说过其公司营业执照被吊销的状况，没有欺诈卫某某，其后给开了张空白支票，他说钱到位再去取，后期他填了185万元，其不知道这185万元是哪来的；钢材用在工地了，空头支票是卫某某要求开的，先开支票，资金到位后再提现，武某某给其的钱都支付人工工资和材料款了。26.人员信息表，证明上诉人赵洪文的基本情况。上述证据，经一审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为,上诉人赵洪文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物价值共计人民币1618539.9元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人赵洪文及其辩护人提出的其不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，2011年7月，赵洪文以被吊销营业执照的内蒙古路德道桥有限责任公司名义与内蒙古人杰宇商贸有限责任公司的卫某某签订钢材购销买卖合同；2011年7月27日前，卫某某陆续向赵洪文供应了价值共计1618539.9元的钢材，依照合同约定，钢材款应在提货之日起二个月内付清，同时赵洪文需向卫某某提供一张延期支票，但至合同约定的付款期限内，支票未能兑付，而之后赵洪文重新给卫某某出具的支票因账户余额不足被银行作退票处理，至2016年卫某某报案时，赵洪文所欠钢材款分文未付；而在卫某某提供钢材以后，赵洪文账户于2011年8月18日收到武某某转来的110万元工程款并于8月25日全部支出完毕，但未用于支付所欠卫某某钢材款；另外，赵洪文在停止施工后，于2012年8月13日与武某某进行了结算,后于2012年10月19日至2013年1月13日期间，赵洪文收到武某某方因接收遗留在工地的钢材而支付的钢材款共计113.48万元，该款亦未用于支付所欠卫某某钢材款；综上，在签订及履行合同的过程中，赵洪文两次使用不能兑付的支票骗取了卫某某的信任，且在收到其他施工方支付的工程款、钢材款后，并未将上述款项用于支付所欠卫某某的钢材款，可见其主观上具有非法占有目的，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 田小芳审判员 任 静二Ο二Ο年十二月十四日法官助理 朱 捷书记员 孟庆阳附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。