山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1554号上诉人（一审被告）：中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司。住址:忻州市忻府区雁门大道西路帝豪世纪花园1#、2#楼1、2层9#10#商铺。法定代表人：张某：总经理。委托诉讼代理人：侯某，山西晋然岭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：席某1，男，1963年6月28日生，汉族，山西省繁峙县人。委托诉讼代理人：席某2，男，1985年1月20日生，汉族，山西省忻州市人，系席某1儿子。被上诉人（一审被告）：徐某，男，1969年12月1日生，汉族，山西省定襄县人。被上诉人（一审被告）：朔州市朔城区彩虹货运部。住址：朔城区李家河村山水文苑小区14号商铺。被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司忻州市经济开发区支公司营销业务部。（变更为中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司）住址：忻州市忻府区建设北路9号。负责人：赵文奇职务：总经理。委托诉讼代理人：王某，该公司员工。上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司因与被上诉人席某1、徐某、朔州市朔城区彩虹货运部、中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服繁峙县人民法院（2020）晋0924民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司的委托诉讼代理人侯某，被上诉人席某1及委托诉讼代理人席某2，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司的上诉请求：1、请求撤销繁峙县人民法院(2020)晋0924民初470号民事判决书中的第二项,改判核减上诉人多承担7万余元或者发还重审;(争议金额:70000元)。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对医疗费的认定违反保险合同的约定,未核减非医保用药。一审时,被上诉人提供的外购药部分为非医保用药,并且住院医疗费中也包括了非基本医疗保险范围内的费用,根据《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。”故一审法院判决上诉人承担的医疗费数额明显存在错误,未按照保险合同约定予以确定。2、一审法院对残疾赔偿金的认定存在认定事实不清,证据不足,适用法律错误。根据一审时被上诉人席某1提供的常住人口登记卡可知,其住址为农村,户口类别页虽显示为家庭户,但是此页签发日期为2020年3月23日,而事故发生日为2019年4月29日,故不能证明事故发生前被上诉人席某1的户籍性质为家庭户,一审法院直接按照山西省高级人民法院2019年5月6日下发的《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》的规定按照城镇标准计算明显存在适用法律错误。另,一审时被上诉人席某1主张的残疾赔偿金数额为135708.9元,一审法院在判决时却认定为138369.9元,明显超出被上诉人席某1对此项的诉请。3、被扶养人生活费的认定存在证据不足,计算错误。一审时被上诉人席某1没有提供任何证据证明被扶养人的身份及其有几个兄弟姐妹,并且计算时没有结合伤残等级情况予以确定,明显存在计算错误。4、诉讼费、鉴定费不应由上诉人承担。对于侵权类案件,诉讼的发生是源于侵权的事实,所以司法费用应由侵权人承担,上诉人并不是侵权人,而是保险合同的当事人,不应承担由侵权引发的司法费用。且鉴定费、诉讼费属于间接损失,并非交通事故造成的直接损失,不符合财产保险直接损失补偿原则,因此应当由实际侵权人承担。一审法院判令上诉人承担鉴定费和诉讼费明显错误。综上所述,一审法院对以上各项费用的认定存在事实不清、证据不足、适用法律错误,判决结果有失公允,严重损害了上诉人的合法权益。现上诉人依据《民事诉讼法》的相关规定提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判或者发还重审。席某1提交答辩状称：一、被答辩人要求核减非医保用药没有事实依据及法律依据。答辩人因事故受伤被送往医院治疗，治疗过程用药由医生根据伤情状况决定，而非由自己决定，答辩人根本无法区分医保用药和非医保用药。至于外购药有医生处方，系医院药房没有，必须外购而非当事人自行夸大医疗费支出;因此大地保险公司要求核减外购药和非医保用药没有事实依据。被答辩人认为保险条款约定按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用，但是保险公司是否就保险条款履行了对投保人的说明告知义务并未举证，退一步讲，即使履行了说明告知义务，依据《保险法》第十九条之规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”加重投保人责任、限制被保险人权利义务的条款无效。因此，大地保险公司要求核减外购药和非医保用药没有法律依据。二、一审法院对赔偿金认定事实清楚，适用法律正确。答辩人户口为家庭户口，住址虽为农村，但除农忙时节，在外打零工，收入来源于城镇;况且2019年5月6日山西高院下发《关于规范山西省道路机动车交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》规定家庭户口的残疾赔偿金按照城镇户籍计算。被答辩人认为事故发生在2019年4月29日，但因事故造成的损害显然在事故之后，况且人民法院审理案件应结合事实并适用案件审理时现行有效的法律规定。因此一审法院对赔偿金认定正确。三、答辩人母亲的被扶养人生活费未乘以伤残系数，确实是疏漏，应依法纠正。四、诉讼费鉴定费由保险公司承担，一审法院判决正确。虽然本案是侵权案件，但侵权人在保险公司投保，保险公司没有主动进行理赔导致原告通过诉讼方式解决赔偿问题,且保险公司依法被判决承担赔偿责任，依据《《人民法院诉讼收费办法》“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，因此大地保险公司应依法承担诉讼费。鉴定费是为了确定损失的数额而产生的合理费用，属于直接损失，而非间接损失，保险公司应依法承担。因此一审法院判决正确。综上，除答辩人母亲的被扶养人被扶养人生活费数额存在错误外，其他事实均认定清楚，适用法律正确。请二审法院对被扶养人生活费依法纠正后予以改判。席某1向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、二次手术费、医疗仪器器械护具费等共计人民币38万元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2019年4月29日22时05分许，徐某驾驶×××一汽凌河牌轻型仓栅式货车由东向西行驶至繁峙县砂高线23KM+400KM处，与醉酒后的行人席某1相撞，造成席某1受伤及车辆受损的道路交通事故。经繁峙县交警大队第140924120190000051号认定被告徐某负事故的主要责任，席某1负事故的次要责任。事发当日原告在繁峙县人民医院急救。因伤势严重当日又转至山西医科大学第一医院，住院治疗35天，入院日期2019年4月30日，出院日期2019年6月4日。主要诊断为：1、急性内开放颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫伤、颅底骨折、脑脊液耳漏(左)2、急性闭合性脑部损伤、连枷胸、肋骨骨折（双侧多根多处）血气胸（双侧)肺挫伤（双侧）3、胸腔闭式引流术后（双侧）4、全身多处皮肤擦伤5、脂肪栓塞综合征6、2呼吸衰竭7、凝血功能异常。原告花费住院费、门诊费合计237551.7元。经查，被告朔州市朔城区彩虹货运部在中国人民财产保险股份有限公司忻州市经济开发区支公司营销业务部投保有交强险一份，在中国大地财产保险公司有限公司忻州中心支公司，投保有商业三者险一份，限额50万元。事故发生在保险期间内，原告于2019年12月4日申请司法鉴定，2019年12月27日山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见：原告构成一个九级，两个十级伤残。误工期180日，护理期90日，营养期90日，二次手术费18793---22465元。现依法向人民法院提起诉讼请求判决。一审中，徐某答辩称，对责任划分没有异议。一审中，中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司答辩称，肇事车辆在我公司投保有交强险一份，我公司已前期垫付交强险一万元，剩余死亡伤残赔偿及财产损失我公司在限额范围内分项赔偿。一审中，中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司答辩称，事故车辆在我公司投保保险限额50万元的商业险一份，事故发生在保险期内，答辩人在核实相关证件合法有效且不存在其他免赔事由的情况下，原告合理合法的损失应先由投保交强险的保险公司在交强险限额内承担，不足部分我公司按照事故责任比例在商业三者险限额内承担。对于原告主张的有正规票据的医疗费无异议，根据合同约定，答辩人只在社会基本医疗保险范围内赔偿，一般需核减20%，对于外购用药，遵从医嘱建议，非医保用药不予认可，营养费没有医嘱建议的不予认可，误工费按照实际减少的收入认定，残疾赔偿金因原告是单方委托，答辩人未参加选定鉴定机构不合理，我方有权申请重新鉴定，二次手术费有不确定性，待实际发生后另行主张，答辩人并非侵权人不承担诉讼费及鉴定费。当事人围绕诉讼请求依法向法院提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的无异议的证据有：1证明原告主体资格的身份证。2、证明事故责任的交通事故责任认定书。当事人有异议的证据，一审法院作如下认定，1、被告中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司对山西嘉信司法鉴定中心的鉴定报告有异议，认为鉴定系原告单方委托。案件审理过程中一审法院通知被告在法律规定的期限内提交重新鉴定申请，被告未作申请，故山西嘉信司法鉴定中心的鉴定报告认定为有效证据。2、被告中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司对医疗器械护具及外购药有异议，器械护具系原告因病情实际需要，外购药在山西医科大学第一医院的诊断治疗建议书里有专门医嘱，故作为有效证据。3、被告中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司对交通费票据有异议，原告提供的交通费白条及收据不是正规发票不予支持，考虑到交通费系原告治疗过程中的实际支出，酌情支持1500元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年4月29日22时5分许，徐某驾驶×××一汽凌河牌轻型仓栅式货车由东向西行驶至繁峙县砂高线23KM+400m处，与醉酒后的行人席某1相撞，造成席某1受伤的道路交通事故，该事故经繁峙县公安局交通警察大队认定徐某负本起事故的主要责任，席某1负次要责任。席某1受伤后在繁峙县人民医院急救花费门诊费2336.34元，后转到山大一院住院治疗35天共花费门诊费2240元、住院医疗费185452.44元，医嘱外购药花费46445元。2019年6月4日出院后又去忻州市人民医院复查花费门诊费1170.62元。2019年12月4日席某1委托山西嘉信司法鉴定中心对其受伤后的伤残等级进行鉴定、对二次手术费及误工期、护理期、营养期作出评定，原告支付鉴定费3500元，该鉴定中心于2019年12月27日作出晋嘉司鉴【2020】临鉴字第33号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人席某1因交通事故致双侧肋骨骨折（共12根），后遗4处畸形愈合构成九级伤残；骨盆骨折畸形愈合构成十级伤残；左侧肩胛骨骨折，左锁骨骨折的后遗症构成十级伤残。2、被鉴定人席某1人体损伤的误工期180日，护理期90日，营养期90日；3、若行左侧肋骨骨内固定取出术费用约需人民币18793--22465元。治疗过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司为席某1垫付医疗费10000元。经查明，徐某驾驶的×××一汽凌河牌轻型仓栅式货车在中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司投保了交强险，保险期间自2018年10月26日起至2019年10月25日止，在中国大地财产保险公司有限公司忻州中心支公司投保了保险限额50万元的商业三者险并不计免赔，保险期间自2018年10月30日起至2019年10月29日止，事故发生在保险期间。另查明，席某1户口类别为家庭户，被抚养人为其母亲师风英1941年出生，有三个子女。一审法院认为，徐某驾驶×××一汽凌河牌轻型仓栅式货车由东向西行驶至繁峙县砂高线23KM+400m处，与醉酒后的行人席某1相撞造成席某1受伤的道路交通事故，该事故经繁峙县公安局交通警察大队认定，徐某负本起事故的主要责任，席某1负本起事故的次要责任。被告徐某驾驶×××一汽凌河牌轻型仓栅式货车在中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司投保了交强险，在中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司投保了保险限额50万元的商业三者险，事故发生在保险期内，被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司应首先在机动车交通事故责任强制保险限额内直接赔偿原告，不足部分由被告大地财产保险股份有限公司忻州市分公司在商业三者险责任保险限额内承担70%的赔偿责任。原告席某1受伤后在繁峙县人民医院急救的门诊费共计2336.34元予以认定，山大一院治疗35天共花费住院医疗费185452.44元、门诊费2240元予以支持，忻州市人民医院花费1170.62门诊费予以认定，原告在太原住院期间的外购药及辅助器具与原告治疗有很强的关联性，故外购药46445元及器械护具费2400元予以认定。原告共住院治疗35天，住院伙食补助费支持100元/天×35日=3500元，参照鉴定意见，误工期180日，护理期90日，营养90日，由于原告不能证明其最近三年的平均收入故误工费支持80元×180日=14400元，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准，护理费支持120元/日×90日=10800元，营养费支持50元/天×90日=4500元，原告所主张的交通费根据实际情况酌情支持1500元，二次手术费在鉴定意见内支持中间数20629元，原告支付的鉴定费3500元予以支持。原告户口类别为家庭户，根据山西省高级人民法院2019年5月6日下发的《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第三项，居民户口(家庭户口或集体户口）和未标注户口性质的，参照我省上一年度城镇居民的标准执行。鉴定意见为席某1因交通事故构成一个九级伤残，两个十级伤残，伤残赔偿金计算为33262×20×20%×（1＋4%）=138369.9元，精神损害抚慰金酌情支持10000元，被抚养人母亲今年80岁有四个子女，抚养费支持9728×5÷4=12160元。综上所述，原告席某1因此次事故造成的损失费用为：医疗及门诊费237644.4元、住院伙食补助费3500元、误工费14400元、护理费10800元、营养费4500元、交通费1500元、二次手术费20629元、鉴定费3500元，伤残赔偿金138369.9元，精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费12160元，器械护具费2400元，共计459403.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，一审法院判决为：一、被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告席某1120000元，扣除已垫付的医药费10000元，需再给付原告110000万元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告席某1237582元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司负担914元，由被告中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司负担1810元，余款776元由原告自己负担。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁判。1、关于医疗费的认定问题。上诉人认为被上诉人外购药部分为非医保用药，住院医疗费中也包含有非基本医疗保险范围内的费用,根据《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，非医保用药应予核减。《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（六）项虽有“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿”的免责约定，但保险人未能提交就该免责条款向投保人作出明确说明告知义务的相关证据，故该条款在本案中不产生效力，且上诉人也未能提交住院期间非医保用药的明细，故上诉人的该项上诉理由不能成立。2、关于残疾赔偿金问题。一审认为“原告户口类别为家庭户，根据山西省高级人民法院2019年5月6日下发的《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第三项，居民户口(家庭户口或集体户口）和未标注户口性质的，参照我省上一年度城镇居民的标准执行。鉴定意见为席某1因交通事故构成一个九级伤残，两个十级伤残，伤残赔偿金计算为33262×20×20%×（1＋4%）=138369.9元”是适当的。3、关于被扶养人生活费问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。一审计算的扶养费未参考扶养人的丧失劳动能力程度，依法应予纠正。本案的被扶养人生活为9728×5÷4×20%=2432元。4、关于本案鉴定费、诉讼费问题。鉴定费属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担。上诉人负担诉讼费用也符合《诉讼费用交纳办法》的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：一、维持繁峙县人民法院（2020）晋0924民初470号民事判决第一项即“被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告席某1120000元，扣除已垫付的医药费10000元，需再给付原告110000万元”、第三项即“驳回原告的其他诉讼请求”。二、变更繁峙县人民法院（2020）晋0924民初470号民事判决第二项“被告中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告席某1237582元”为“被告中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告席某1227854元”。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司负担914元，由被告中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司负担1810元，余款776元由原告自己负担。上诉案件受理费1550元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州市分公司负担1329元，由席某1负担221元。本判决为终审判决。审判长  陈爱萍审判员  孙建新审判员  梁晓峰二〇二〇年十二月十日书记员  兰 岚