湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11715号上诉人（原审被告）：吴双喜，男，1975年12月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李晶，湖北楚之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁晓芸，湖北楚之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈勇，男，1981年4月25日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：尧强，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。原审被告：夏莺，女，1972年9月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人吴双喜因与被上诉人陈勇、原审被告夏莺民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴双喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈勇的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈勇承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.陈勇与吴双喜之间并不存在借贷关系，陈勇从未将资金交由吴双喜进行实际控制，吴双喜也从未对陈勇的银行帐户进行实际控制，更不能将其资金从该帐户转出。陈勇自始至终对该账户及资金处于实际控制状态。吴双喜、陈勇之间的行为不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定，不应认定为借贷关系，实际为代为炒股关系。2.夏莺于2020年5月18日出具的《还款承诺书》，是夫妻一方单方意思表示，不能认为是夫妻共同债务。其单方承认债务的行为不是基于夫妻共同意思表示，也不是基于夫妻共同生产、生活的需要，属于个人行为。在本案中，为陈勇进行股票操作的一直是吴双喜，而非夏莺，夏莺并未参与代为炒股的股票交易活动，因此夏莺单方作出还款承诺，也不能视为与吴双喜互为代理。3.夏莺举证的与吴双喜微信聊天记录和谈话录音，谈的是在股票发生亏损后，吴双喜提到如何进行弥补亏损的问题，而不是以借款为前提进行还款的问题，一审判决无视这种特定的语境，断章取义认为吴双喜表示还钱就是承认借款，这一认定实属武断，毫无依据。且夏莺通过录音来诱导吴双喜承认借款而非让吴双喜在《还款承诺书》上签字，更说明借款不是双方共同的意思表示，而是夏莺单方承诺。4.夏莺举证的与吴双喜的谈话录音中，吴双喜再次强调其与陈勇是委托炒股关系，不是借贷关系。二、一审审理过程中陈勇并未提供借据、收据、欠条、银行转账流水等凭证，一审判决适用法律错误。三、一审审理程序严重违法。庭审过程是由法官助理全程主持，审判员并未参与。吴双喜与夏莺夫妻关系紧张，双方正处于协商离婚过程中。吴双喜与陈勇至今也不认识，从未谋面和通话。夏莺与陈勇是多年同事和上下级关系，在本案中的行为也表明她更加愿意维护陈勇的利益，因此，仅凭夏莺单方作出的还款承诺及提交的录音，一审法院认定陈勇与吴双喜之间存在借款关系，明显错误。陈勇辩称，陈勇与吴双喜不是代为炒股而是民间借贷。本案发生的借款关系发生在吴双喜与夏莺的夫妻关系存续期间。吴双喜在录音中承认向陈勇借款一百万元，不存在夏莺诱导吴双喜承认借款。吴双喜认为双方为代炒股的关系没有任何事实依据。本案的借款是通过股票账户出借的。陈勇提交了还款承诺书、银行交易记录、股票账户记录，符合民间借贷司法解释认定借贷关系的规定。夏莺述称，吴双喜可以修改股票账户的密码，实际也修改过密码。吴双喜在一审陈述其代为炒股，亏损不用赔偿，与其在录音中的意思相矛盾。其在录音中没有否认应当还钱的事实，也承认了有亏损和8万元利息。陈勇向一审法院起诉请求：判令1.吴双喜与夏莺向陈勇偿还借款本金394,769.09元及暂计利息80,000元（以本金1,000,000元为基数，按年利率8%的标准，从2018年4月13日计至2019年4月13日的利息为80,000元，并以394,769.09元为基数，按年利率8%的标准，从2019年4月18日计至本息清偿完毕之日止）；2.本案的全部诉讼费用由吴双喜与夏莺承担。一审法院认定事实：2001年2月14日，夏莺、吴双喜登记结婚。2018年4月13日，陈勇通过其工商银行账户（尾号1075）转款1,000,000元至其名下长城证券账户（资金账号17×××89）。2019年4月17日，该长城证券账户内股票全部处置后资金余额为605,230.91元。2019年4月18日，该长城证券账户内资金余额605,230.91元全部转出至陈勇名下工商银行账户（尾号1075）。夏莺与吴双喜的微信聊天记录显示：2018年4月13日，夏“等一下过去开户”，吴“好的，在交易时间你们直接去。我先联系下”；2019年4月15日，夏“把账号密码发我”，吴“17×××89原密”；2019年4月18日，夏“最后亏394769.09元+8万=474769.09元”。夏莺与吴双喜的谈话录音：2019年9月2日，夏“现在我们公司资金紧张，已经在贷款了，老板问我什么时候还钱？你把陈勇的账户炒亏了40多万，你现在准备怎么办？我现在没法面对老板，总要有一个方案吧？你什么意思呀你！”，吴“什么意思，你说什么意思？”夏“我问你呀，你是什么态度呀？”，吴“我要有钱呀，没钱拿什么还，他也是过瘾，到现在还记得利息的事”，夏“那是你答应的，当时”，吴“谁那么天真，谁他妈答应，外面有多少人踩坑”，夏“不管外面人踩坑，问题是我们商量好找老板借100万炒股的，当时为什么借给你，是说了保本撒，还有8%的收益呀，否则别人为什么借给你呢？对不对！我是好心帮你，结果你是什么情况呢你现在，当时不是你答应要借钱的嘛！”，吴“不要老是缠着我”……夏“当时说好跟老板借钱的呀？”，吴“不是借钱，搞清楚，这是委托我操作，这纯属委托关系，借钱放屁，借钱就打到我账户上来呀”，夏“你没有抵押，凭什么给钱你呀？因为你什么都没有，完全是凭一个信用，别人答应借钱给你，但是你没有信用，所以给你个股票账户去操作呀，这个是不是你炒亏的，这个是事实呀！对不对”，吴“亏损是事实呀！亏了以后在股票账户里再赚呀，是这个意思，明白没有！”……夏“你总要有一个说法吧”，吴“我要什么说法，我不是两个说法嘛：证券账户里亏了，在账户里再搞一年呐，我出具东西给你呀，让你有合法的东西，让他可以起诉我，第二你就等着，等我把债务清了，我会还的，现在逼我有什么用呀，我现在是有钱不还那是另外一说，搞清楚，不要什么事都扯着我，把我往死里搞”；2019年9月21日，吴“你要说陈勇，谁都可以，也就很简单，再搞一年就行了，这个钱不是说我不给或怎么样或不承认，现在很困难，没有钱，不是说我不给，搞清楚”，夏“你站在别人的角度怎么相信你？”，吴“相不相信他没得选择，你知道没有！这是一个双方都能接受的东西，如果说再亏，有手续你都可以起诉我，什么都可以搞我，什么都可以，我甘愿受罚！”夏“问题是你现在，别人百分之百相信你，给你一年时间炒，现在亏了，你就赖了，你不想给钱了”，吴“我什么说赖了？”，夏“那就是不给钱了”，吴“是钱亏了，我现在要把它搞回来，我现在手上没钱”……吴“那就等着，等着我自己搞，我会还钱，但是有时间，知道吧，时间不确定，知道没有”，夏“那就等于没还嘛”，吴“我肯定还，我活了一辈子了，这个钱我认就行了，知道没有，我不是不认”……吴“就一点，我说再搞一年就完了，一年承诺，我跟他什么都搞了。包括那8万，两年16万我都认，没问题的，知道没有，你还要怎么样咧”，夏“你这个不是解决问题的方案”，吴“一年以后，他可以去法院起诉，可以有各种办法，都没事呀，我给你这个权利呀，给你这个证据都可以，现在他没办法，我告诉你，现在就是这样的局面，不认，法庭不支持，我告诉你”……夏“你有能力还钱，为什么不还？”，吴“我有什么能力还钱，你告诉我？你说了半天，就是要把这个房子卖掉”，夏“你刚才说搞一年，也是这个底吧，是不是房子？”，吴“对呀，那就搞一年就完了嘛，说了给你那个啦！”，夏“你现在还钱不行吗？”，吴“我凭什么还钱，我有机会搞回来”，夏“给你一年了，你多少年了，不是一年了”。2020年5月18日，夏莺向陈勇出具《还款承诺书》，主要内容：本人夏莺和老公吴双喜因投资炒股于2018年4月向陈勇借款100万元，借款期限一年，利息8万元。期限届至，只偿还了本金605,230.91元。剩余本金394,769.09元、利息80,000元和逾期利息未偿还。本人请求再给予宽限期三日，并承诺到期还本付息。一审法院认为，本案中吴双喜与夏莺系夫妻关系，陈勇与吴双喜、夏莺对陈勇向其名下证券账户注资1,000,000元，并将该证券账户交由吴双喜进行炒股的事实不持异议。现陈勇主张该炒股事宜实为吴双喜与夏莺借款1,000,000元炒股。对此夏莺予以认可，而吴双喜则辩称不存在借款事实，其仅仅是代为炒股的委托关系。综合全部录音内容，夏莺多次提及向陈勇偿还用于炒股的借款1,000,000元并支付利息，吴双喜对此表示会还款但是现在没钱还。故此，吴双喜的辩称与其在录音中的陈述并不相符，该院不予采纳该抗辩理由。从录音内容可以看出，陈勇与吴双喜、夏莺之间虽未出具借款凭证，但存在借款1,000,000元的事实，而且双方就借款期限为一年，借款利息为80,000元进行了约定。对吴双喜辩称其对借款不知情，该债务并非夫妻共同债务的抗辩理由，该院不予采纳。借款期限届满后，陈勇已收回借款本金605,230.91元，对陈勇主张吴双喜、夏莺共同偿还剩余借款本金394,769.09元并支付利息（以本金1,000,000元为基数，按年利率8%的标准，从2018年4月13日计至2019年4月13日的利息为80,000元，并以394,769.09元为基数，按年利率8%的标准，从2019年4月18日计至本息清偿完毕之日止）的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：夏莺、吴双喜于判决生效之日起十五日内向陈勇偿还借款本金394,769.09元并支付利息（以本金1,000,000元为基数，按年利率8%的标准，从2018年4月13日计至2019年4月13日的利息为80,000元，并以394,769.09元为基数，按年利率8%的标准，从2019年4月18日计至本息清偿完毕之日止）；案件受理费4211元，保全费2894元，由夏莺、吴双喜负担（此款陈勇已垫付，夏莺、吴双喜连同上述款项一并向陈勇支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：陈勇向其证券账户转账100万元后，由吴双喜操作该账户进行证券交易。2019年9月21日，夏莺与吴双喜对话，……吴：“要谈就好好谈，不要弄那些录音，没意思，要过就好好过。”夏：“现在就是要好好解决这个问题才来谈的呀。”吴：“解决什么问题？”夏：“现在摆在这里的事实，原来，去年借的时候，是不是我跟你说好的，借100万，然后保本，8%的利息？”吴：“你不要抠那些字眼。”夏：“这是说好的事实呀，我现在跟你讲的是，别人是相信我们俩才把钱借给你的，什么都没有，现在亏了，不管亏盈，你不是这个态度。”吴双喜：“这钱到底是谁？”……本院认为，吴双喜主张一审庭审由法官助理主持，承办法官未参与庭审。因其主张与一审庭审笔录相悖，其代理律师已对一审庭审笔录签字确认，本案其他当事人亦确认承办法官主持庭审，现吴双喜就其主张未能提交任何证据予以证明，故对该主张本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，吴双喜主张双方系委托理财合同关系，但未提交证据证明双方之间达成委托理财的合意。相反，吴双喜、夏莺与陈勇之间虽然未签订借款合同，但根据当事人的陈述以及夏莺与吴双喜之间的对话，可以认定夏莺、吴双喜共同向陈勇作出了按年利率8%借款100万元用于股票交易的意思表示。并且，吴双喜在与夏莺的对话中表示愿意偿还陈勇证券账户的资金损失，该责任的承担明显有别于一般委托理财合同中受托人的义务。据此，一审法院认定陈勇与吴双喜、夏莺对借款金额、利息以及借款期限进行了约定，并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”陈勇向其名下证券账户转账100万元后，交由吴双喜进行证券交易，吴双喜与夏莺均未予拒绝，故陈勇的行为应认定为双方约定的借款方式，该行为实现了夏莺、吴双喜借款用于股票交易的合同目的，符合上述司法解释第五项规定的情形，因此，双方之间的借款合同成立并生效，吴双喜应当对陈勇承担清偿借款并支付利息的义务。综上所述，吴双喜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4211元，由吴双喜负担。本判决为终审判决。审判员  胡铭俊二〇二〇年十二月三十一日法官助理庄敏书记员黄雪纯