广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤02刑再1号原公诉机关：广东省韶关市浈江区人民检察院。申诉人：李沛霖，男，1968年1月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********************。系本案被害人。二审上诉人（一审被告人）：侯叶华，男，1983年9月9日出生，汉族，出生于广东省韶关市，大专文化，住广东省韶关市武江区***********。2014年12月17日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2014年12月20日被取保候审；2015年4月24日因涉嫌犯集资诈骗罪、合同诈骗罪被刑事拘留；2015年5月29日被逮捕。现在广东省从化监狱服刑。指定辩护人：杨文亮，广东周和律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市浈江区人民检察院指控一审被告人侯叶华犯诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院作出（2016）粤0204刑初38号刑事判决，后本院二审作出（2016）粤02刑终347号刑事裁定，撤销原判，发回重审。发回重审后，广东省韶关市浈江区人民法院于2017年3月7日作出（2016）粤0204刑初284号刑事判决。宣判后，侯叶华不服，提出上诉。本院于2017年10月17日作出（2017）粤02刑终162号刑事判决。上述判决发生法律效力后，被害人李沛霖不服，向本院提起申诉。本院于2019年10月30日作出（2019）粤02刑申23号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审，在再审期间不停止原判决的执行。在本案再审审理期间，广东省韶关市人民检察院两次建议本院对本案延期审理，本院予以同意。因新型冠状病毒疫情影响，致使案件无法继续审理，本院于2020年4月14日作出刑事裁定，中止审理本案。本案恢复审理后，本院于2020年11月25日公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院指派检察员陈宏斌出庭履行职务，申诉人李沛霖、二审上诉人侯叶华及其指定辩护人杨文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定侯叶华具有以下几项犯罪事实：（一）诈骗事实1.2013年10月至2014年11月，被告人侯叶华以做生意周转为由并许以高息，分四次向申诉人李沛霖借款共计人民币26万元，期间在李沛霖的催促下，侯叶华通过制作虚假的碧桂园房产证用作抵押。案发前，侯叶华支付李沛霖10万元。2.2014年3月至8月，侯叶华以酒店装修、做生意周转为由并许以高息，分两次向彭某借款共计38万元，期间侯叶华以一张金额为9.36万元的押金收据以及虚假的碧桂园房产证作抵押。案发前，侯叶华支付彭某利息15万元。3.2014年9月，侯叶华因急需资金偿还银行贷款和个人欠款，明知其在碧桂园房产已抵押韶关市农村信用合作联社的情况下，仍以虚假的碧桂园房产证作抵押向邱某借款30万元。案发前，侯叶华支付邱某利息4万元。4.2014年9月，因之前向黄某高息借款到期，在黄某的催促下，侯叶华用其本人名义以及冒用股东林某、程某的名义，与黄某签订体育中心七天连锁酒店股份四方转让协议，并制作了虚假的律师见证书，将10%的股份转让给黄某（以其妻子王某名义所签），骗取黄某转让款41万元。案发前，侯叶华支付黄某15万元。5.2013年底，侯叶华以做生意周转为由并许以高息，向谭某借款30万元。在谭某的催促下，2014年8月，侯叶华用其本人名义以及冒用股东林某、程某的名义且虚构其他股东（王某），与谭某签订体育中心七天连锁酒店股份五方转让协议，并制作了虚假的律师见证书，将20%股份作价70万元转让给谭某（以其妻子黄某1名义所签）。谭某除了上述30万元作为转让款外，另分别支付25万元和15万元给侯叶华。侯叶华在签订转让协议前共支付谭某利息15万元，案发前，通过他人支付谭某15万元。6.2014年9月，侯叶华因急需资金偿还银行贷款和个人欠款，在明知自己没有***七天连锁酒店股份的情形下，仍用其本人名义以及冒用股东林某的名义，与张某签订解放路七天连锁酒店股份转让协议，并制作了虚假的律师见证书，将20%股份转让给张某（以其妻子龚某名义所签），骗取张某转让款55万元。后侯叶华以分红方式支付张某1.21万元，归还本金15万元，还欠38.79万元。7.2013年底，侯叶华以做生意周转为由并许以高息，向刘某借款40万元。2014年12月，侯叶华因急需资金偿还银行贷款和个人欠款，提出用***七天连锁酒店50%股份作价85万元转让给以周某名义注册成立的新酒店，周某同意上述提议。2014年12月5日，侯叶华在明知自己没有***七天连锁酒店股份的情形下，仍用其本人名义以及冒用股东林某的名义，与周某签订***七天连锁酒店股份转让协议，骗取周某转让款85万元，其中周某帮侯叶华还款给刘某40.72万元。案发前，侯叶华归还周某25万元，还欠60万元。综上所述，侯叶华共诈骗229.79万元。（二）票据诈骗事实2014年11月23日，侯叶华明知自己在广发银行的账户没钱，仍然开具一张出票日期为2014年12月4日、票面金额为8万元的广发银行支票并以此作抵押，向游某借款8万元，游某扣除2000元后实际借给侯叶华7.8万元。后游某在银行兑换支票时发现支票账户余额不足，该支票账户在有效期内没有资金，无法承兑。（三）信用卡诈骗事实2011年8月26日，侯叶华在韶关市工商银行申领了一张额度为20万元的信用卡（卡号为622********5639，后因遗失补办变更卡号为622**********927）。2014年6月6日始，侯叶华使用该卡大量透支消费，后发卡银行从同年8月4日起至12月6日间，向侯叶华催收九次，但其仍不归还透支金额，导致该卡透支消费本金180888.67元，利息11196.58元，滞纳金1500元。2014年12月18日，侯叶华家属代其归还了部分透支欠款计7.6万元。侯叶华仍有透支本金104888.67元未归还。一审法院认定的上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片等证据证实。一审法院认为，被告人侯叶华以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额特别巨大；签发空头支票骗取财物，数额较大；恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关对被告人侯叶华犯诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的指控，事实清楚、证据确实充分，该院予以认定。被告人侯叶华一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人侯叶华归案后对信用卡诈骗的相关事实如实供述，并归还了部分诈骗、信用卡诈骗的款项，依法可从轻处罚。该院于2017年3月7日作出（2016）粤0204刑初284号刑事判决：被告人侯叶华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十七万元。一审宣判后，侯叶华不服，提出上诉。本院二审认定事实如下：（一）诈骗事实1.2013年10月至2014年11月，上诉人侯叶华以生意周转需要资金为由，并许以高息，分四次向申诉人李沛霖借款共计26万元。在李沛霖的催促下，侯叶华归还10万元，之后其通过制作虚假的碧桂园房产证抵押给李沛霖，骗取16万元。2.2014年3月至8月，侯叶华虚构酒店装修、做生意周转需要资金，并许以高息，两次向彭某借款共计38万元。期间，侯叶华还款15万元。之后，其用虚假的碧桂园房产证作抵押，骗取23万元。3.2014年9月，侯叶华因需要资金偿还银行贷款和个人债务，以虚假的碧桂园房产证作抵押向邱某借款30万元，之后偿还4万元。尚有26万元不能归还。4.2014年9月，因侯叶华向黄某借款到期，在黄某的催促下，其制作了虚假的律师见证书,冒充体育中心七天连锁酒店股东林某、程某的名义，与黄某签订该酒店股份的四方转让协议，将酒店10%股份转让给黄某，骗取黄某转让款41万元。案发前，侯叶华偿还黄某15万元。实际诈骗26万元。5.2013年底，侯叶华以生意周转需要资金为由，并许以高息，向谭某借款30万元。2014年8月，在谭某的催促下，侯叶华制作了虚假的律师见证书，冒充体育中心七天连锁酒店股东林某、程某的名义并虚构其他股东授权，与谭某签订该酒店股份五方转让协议，将20%股份作价70万元转让给谭某。除上述30万元作为转让款外，谭某又先后支付25万元和15万元给侯叶华。侯叶华在签订转让协议前共支付谭某利息15万元，案发前，其通过他人偿还谭某15万元，实际诈骗40万元。6.2014年9月，侯叶华因急需资金偿还银行贷款和个人欠款，在其不持有***七天连锁酒店股份的情况下，冒充该酒店股东林某的名义，制作了虚假的律师见证书，与张某签订转让该酒店股份的协议，将20%股份转让给张某，骗取张某转让款55万元。之后侯叶华以分红方式支付张某1.21万元，案发前归还15万元，实际诈骗38.79万元。7.2013年底，侯叶华以生意周转需要资金为由，并许以高息，向刘某借款40万元，刘某预先扣除一个月利息，实际借给侯叶华37.6万元。2014年12月，侯叶华因急需资金偿还贷款和个人欠款，在不持有***七天连锁酒店股份的情况下，以隐瞒事实真相的方式，编造用该酒店50%股份作价85万元转让给周某，并以周某名义注册成立新酒店，还冒充酒店股东林某的名义，用其本人与林某的名义共同与周某签订转让该酒店股份的协议，并以此骗取周某转让款85万元。期间，侯叶华向刘某偿还9万元。之后，侯叶华、刘某、周某三方约定将刘某的债权转给周某。周某在签订协议后，代侯叶华向刘某归还前期借款的本息40.72万元，然后实际向侯叶华支付借款35.88万元。案发前，侯叶华陆续向周某归还25万元，实际诈骗39.48万元。综上所述，侯叶华诈骗金额共计209.27万元。（二）票据诈骗事实2014年11月23日，侯叶华以生意周转需要资金为由，明知自己在广发银行的账户没钱，仍然开具一张出票日期为2014年12月4日、票面金额为8万元的广发银行支票并以此作抵押，向游某借款8万元，游某扣除2000元利息后实际借给侯叶华7.8万元。到期后，游某在银行兑换支票时发现支票账户余额不足。该支票账户在有效期内没有资金，无法承兑。（三）信用卡诈骗事实2011年8月26日，侯叶华在韶关市工商银行申领了一张额度为20万元的信用卡（卡号为622********5639，后因遗失补办变更卡号为622**********927）。2014年6月6日始，侯叶华使用该卡大量透支消费，经发卡银行从同年8月4日至12月6日向侯叶华催收九次，其仍不归还透支金额，导致该卡透支消费本金180888.67元，利息11196.58元，滞纳金1500元。2014年12月18日，其家属代其归还了本金7.6万元。侯叶华仍透支本金104888.67元没有归还。本院二审认定的上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实。对于上诉人侯叶华及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院二审经查，1.侯叶华在借款过程中，虚构做生意需要资金周转的借款事由向被害人借款，实际上所借款均用于个人开支或归还个人债务。为了让被害人相信其有偿还能力，其伪造房产证作为抵押，拖延偿还债务；其还伪造虚假的持有***七天假日酒店股份证明材料，或者冒充体育中心七天假日酒店其他股东的名义签订虚假的股份转让协议，向被害人出售酒店股份，骗取转让款。之后，其拒不全额归还所借款项，也不偿还诈骗的转让款，逃匿至深圳躲避债务。侯叶华用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。2.侯叶华诈骗申诉人李沛霖、彭某、谭某、邱某、黄某、张某，游某的事实及金额，有借款借据及抵押材料、各被害人的陈述、证人证言、侯叶华的供述等证据予以证实，且能相互印证，足以认定。原判在审理过程中，已查明其向各被害人偿还的金额并予以减除，侯叶华所提其偿还的金额超出原判认定的偿还数额的辩解没有证据证实。3.原判认定侯叶华诈骗被害人周某的诈骗金额，仅是以双方协议借款的85万元减除侯叶华归还的25万元，认定诈骗金额为60万元。根据现有证据分析，侯叶华向刘某借款40万元，刘某扣除利息2.4万元，实际给付37.6万元。之后，侯叶华伪造虚假的持有七天假日酒店股份的材料向周某转让股份，意图骗取转让款85万元。双方协商一致后，侯叶华与刘某、周某三方协议，将刘某的债权转给周某。周某代侯叶华偿还前期向刘某借款的本息40.72万元，通过银行账户向侯叶华转账支付35.88万元，刘某还证实侯叶华在此期间向其归还了9万元。案发前，侯叶华向周某偿还了25万元。上述事实有侯叶华的供述，周某、刘某的陈述，银行转账资料，借款协议书及股权转让协议书等证据予以证实，足以认定。侯叶华的诈骗金额应当以其从周某、刘某处实际得到的金额减除其向二人偿还资金的差额计算，共计39.48万元。4.本案发回重审前，原审法院对侯叶华所犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币8万元。经重审后，原审法院认为第一次审理认定侯叶华诈骗被害人黄某、谭某、张某、刘某和周某的行为构成合同诈骗罪定性不当，应认定构成诈骗罪，对侯叶华所犯诈骗罪判处有期徒刑十二年一个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十七条的规定，经第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对于数罪并罚的案件，不能加重决定执行的刑罚，也不能加重数罪中某罪的刑罚。原审法院对侯叶华的犯罪事实经重新审理后，认为原来认定构成合同诈骗罪的犯罪事实应认定构成诈骗罪。该案重审期间，没有新的犯罪事实，检察机关也没有补充起诉。原判在全案犯罪事实没有发生变化，仅因合同诈骗罪的定性发生变化，认定构成诈骗罪的情况下，加重了侯叶华所犯诈骗罪的量刑，违反了“上诉不加刑”的法律原则，依法应予撤销。本院二审认为，上诉人侯叶华无视国法，以非法占有为目的，通过虚构借款事由，使用伪造的房产证抵押借款，或者用虚假的酒店股份进行抵押、出售的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其在借款过程中签发空头支票作为担保，骗取他人钱款拒不归还，数额较大，其行为构成票据诈骗罪；其还恶意透支信用卡，数额巨大，且经多次催收后仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪。侯叶华一人犯数罪，依法应数罪并罚。一审判决认定构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定的诈骗金额部分有误，适用法律亦有错误，依法应予纠正。本院二审于2017年10月17日作出（2017）粤02刑终162号刑事判决：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初284号刑事判决中对原审被告人侯叶华犯诈骗罪的定罪以及犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪和量刑部分；二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初284号刑事判决中对原审被告人侯叶华犯诈骗罪的量刑以及决定执行的刑罚部分；三、上诉人侯叶华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币150000元。被害人李沛霖向本院申诉请求：1.判令侯叶华向李沛霖归还本金5万元及利息（利息计算方式：2014年10月6日起按年利率6%计算利息至款清时止）；2.判令侯叶华向李沛霖归还本金10万元及利息（利息计算方式：2014年12月13日起按年利率6%计算利息至款清时止）；3.判令侯叶华向李沛霖归还本金8万元及利息（利息计算方式：2015年1月17日起按年利率6%计算利息至款清时止）；4.判令侯叶华向李沛霖归还本金3万元及利息（利息计算方式：2014年12月2日起按年利率6%计算利息至款清时止）。上述1-4项共计本金26万元。5.本案诉讼费、公告费等一切费用由侯叶华承担。事实与理由：李沛霖与侯叶华系好朋友，侯叶华因资金周转困难，陆续向李沛霖借款共计人民币26万元。其中，2013年10月6日借款5万元，约定2014年10月6日还款；2014年7月10日借款10万元，约定2014年12月12日还款；2014年11月6日借款8万元，约定2015年1月16日还款；2014年11月24日借款3万元，约定2014年12月1日还款。侯叶华亲自书写《借款借据》。后经李沛霖多次催促，侯叶华均以各种理由推脱，分文未还借款。李沛霖认为，双方之间构成民间借贷法律关系，是双方真实意见表示，依法受法律保护。二审上诉人侯叶华在庭前向本院申请排除非法证据，理由是谭某等被害人非法侵入其在韶关***七天酒店十楼的办公室获得股东转让协议等材料。关于二审上诉人侯叶华的此项申请，检察机关认为，关于侯叶华提交的证据材料，经由当事人向公安机关提供，公安机关已接收和作为证据材料使用，一审、二审中谭某、张某的证言也对此材料做出了说明，说明的内容与侯叶华申请中所提的情况相吻合，所以关于该材料的来源并不存在公安机关非法取得的情况，故不属于非法证据材料，因此侯叶华的该申请并不成立。本院认为，首先，根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《规程》）第三条关于“采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除”的规定，所谓“非法搜查、扣押”，主要是指未经依法批准或授权而滥用搜查、扣押措施。而侯叶华申请排除物证、书证，理由是谭某等被害人非法侵入其办公室取得，并非非法证据排除制度意义上的“非法证据”。其次，根据《规程》第三十条关于“被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查:(一)第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的;(二)被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的”的规定，一审法院已依法告知侯叶华有关排除非法证据的权利，侯叶华申请材料也并非一、二审庭审后发现的新证据，不属于应当审查的范围。综上，本院在庭审中已予告知不予启动非法证据排除程序。二审上诉人侯叶华自行辩护称：1.涉案借款确实存在，但案中李沛霖的借款实际支付金额与判决所认定的金额不符。通过李沛霖每次转给侯叶华的银行流水凭证，结合双方供词佐证，实际付前是砍了头息的，二审以合同标的26万来认定是明显错误的。二审在没有查清侯叶华实际转还李沛霖银行账户的事实，也没有调查李沛霖人银行收息流水凭证的前提下，仅凭李沛霖的供述的一个大约数就确定金额，无法令人信服。2.整案的七张借款所借到的金额、还款金额以及原审裁判文书认定的数额都跟案件事实不相符，存在造假行为。3.二审仅以侯叶华有给李沛霖、彭某假证的行为就判定其构成诈骗罪，是典型的违反刑法中禁止类推和不利于被告的原则，属于定性错误。二审上诉人侯叶华的辩护人提出如下辩护意见：通过阅卷，从案卷笔录中得知侯叶华实际向李沛霖借款237600元，侯叶华已经归还42100元，尚欠19万余元，所以申诉人申诉提出26万元的返还款不符合法律规定。检察机关发表如下出庭意见：1.对于本案事实和数额问题，本案有相应证据材料，公安机关也调取了银行转账记录等材料和几名被害人的供述，几名被害人的供述内容与调查的材料相吻合，而侯叶华有伪造合同、房产证的行为，该手段欺骗了被害人，被害人在被欺骗的情况下将款项出借给侯叶华，其行为已经属于刑法上的非法占有目的，且侯叶华也没有实际偿还能力，其行为对社会经济秩序也造成了损害，因此原审判决认定事实有相应证据材料作为依据，也有被告人本人在公安机关的供述相印证。2.关于信用卡诈骗罪，该罪的构成要求之一就是恶意透支，而侯叶华的行为就是恶意透支，因为在其向几名被害人借款时其已经负债累累，没有偿还能力，这个行为符合刑法对信用卡诈骗的认定。3.对于侯叶华所称的本案定案证据的问题，本案定案证据已经一审、二审质证和公安机关的核查认定。4.对如何认定侯叶华诈骗数额的认定，应根据本案证据材料、侯叶华向七名被害人借款的数额、经过以及对其认定诈骗罪的相关情况综合考虑和判断。5.本案在二审判决书已经认定侯叶华犯罪事实的依据是充分的，对其骗取七名被害人的事实，庭上已有论证，其是使用虚构事实、伪造证件等手段进行的。6.对于票据诈骗罪，检察机关认为侯叶华获取款项的手段实际是通过合同诈骗的形式进行，是否认定为合同诈骗由法院审判。7.对于本案侯叶华非法占有财物的处置由法庭依法作出处理。再审期间，申诉人李沛霖未提交新证据。二审上诉人侯叶华提交了以下证据：1.转账记录；2.公证书；3.原审裁判文书的部分内容。拟证明：1.根据新证据，再结合相关借款合同、利息约定及时间，可以证实二审判定的借款经过及借还金额是明显错误的。二审采信的口供及合同复印件及时间经过也是与客观事实不一致的。2.深圳公证处作出的公证书明确证实了侯叶华以**酒店股权折抵邱某的二十万高利贷债权的时间与事实，这与二审判定的此单债务的借还款经过是明显矛盾的。二审在认定此单债务时，在邱某以忘记账号为由，未能提供任何支付凭证的前提下，以邱某供述所称2014年12月后就从未见过侯叶华为借口，从而判定此单借还款的经过，是毫无事实和法律依据的。经查，二审上诉人侯叶华提交的证据，均为一审公开开庭审理中宣读、出示和质证过的在案证据，故不属于新证据。一、二审认定二审上诉人侯叶华犯诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，认定事实的证据均经一审开庭查证属实，再审予以确认。根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院对李沛霖申诉的事实和理由、检察机关的出庭意见以及二审上诉人侯叶华及其辩护人所提的辩护意见，综合评析如下：1.关于诈骗数额的问题。关于侯叶华及其辩护人提出李沛霖的借款金额不是26万元，实际借款23.76万元，侯叶华已经归还4.21万元，尚欠19万余元的意见。侯叶华在侦查期间的供述、李沛霖的陈述以及借据金额均体现借款金额为26万元，且韶关市智杰会计师事务所出具的韶智会综[2016]第082号审计报告亦认定为26万元，而侯叶华并无新证据证实该借款金额有误，据此本院认定借款金额为26万元。至于还款数额，结合审计报告和被害人陈述，从有利于原审被告人的角度出发，本院认定侯叶华支付了10万元给李沛霖。二审认定李沛霖的借款金额为26万元，侯叶华归还了10万元并无不当，故该意见不予采纳。关于侯叶华提出原审裁判文书认定的七宗借款所借到的金额、还款金额跟案件事实不相符的意见。经查，侯叶华再审期间提交用以证明还款金额的清单为原侦查期间已有证据，案涉借款还款金额经过韶智会综[2016]第082号审计报告认定，几名被害人的供述内容与调查的材料相吻合，并无新证据证明二审认定金额有误，此外，《公证书》的内容并未载明侯叶华以股抵债20万元给邱梓东。因此该意见不予采纳。2.关于涉案罪名的定性问题。关于检察机关提出票据诈骗的定性问题。侯叶华明知自己的财务状况已严重恶化，不具有支付能力，却利用游某的信任开具了事实上不能兑付的支票同游某进行兑换交易，其行为在主观上已经具有侵占他人财物的故意，侯叶华在案发后拒不还款，其后更是失去联系，未见有积极还款的行为，其行为客观上导致了游某的款项无法兑现。因此，侯叶华的行为符合票据诈骗罪的构成要件。检察机关认为构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。关于侯叶华提出一、二审对李沛霖、彭某两件事情认定为诈骗罪，属于定性错误的意见。根据庭审查明的事实，侯叶华有伪造房产证、律师见证书、股权抵押协议书等行为，使得被害人相信所取得的抵押是真实的，侯叶华事后也拒不归还所借款项，被害人因此被骗取钱财。上述事实足以说明侯叶华有使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的主观故意，明显符合诈骗罪的构成要件和基本特征，因此二审定性为诈骗罪并无不当，故该意见不予采纳。3.关于二审判决未在判决主文写明继续追缴或责令退赔具体内容的问题。根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，对侯叶华诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗的数额判处追缴或者责令退赔的具体内容，本院二审应当在判决主文中写明。因二审已明确认定侯叶华诈骗李沛霖16万元、诈骗彭某23万元、诈骗邱某26万元、诈骗黄某26万元、诈骗谭某40万元、诈骗张某38.79万元、诈骗周某39.48万元，故上述诈骗数额为退赔数额；关于票据诈骗的退赔数额，虽然票据金额为8万元，但游某实际借出7.8万元，因此退赔数额应为实际诈骗金额7.8万元；关于信用卡诈骗的退赔数额，应为未归还金额104888.67元。4.关于申诉人李沛霖主张返还利息的问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔……”上述法律规定应当予以追缴或责令退赔的是“违法所得的一切财物”和“被害人财产”，并不包括利息。因此退赔的数额仅以犯罪数额为限，不包含犯罪数额所产生的利息。本院再审认为，二审上诉人侯叶华无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其签发空头支票作为担保向他人借款，骗取他人钱款拒不归还，数额较大，其行为构成票据诈骗罪；其还恶意透支信用卡，数额巨大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。二审判决认定侯叶华犯诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以维持。但原二审判决主文未写明对侯叶华违法所得款项应当依法予以追缴或者责令退赔，属适用法律错误，本院再审予以纠正。被害人李沛霖的申诉意见具有事实和法律依据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第一百九十四条第一款、第一百九十六条、第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、第二百五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持本院（2017）粤02刑终162号刑事判决对二审上诉人侯叶华的定罪量刑；二、责令二审上诉人侯叶华于本判决发生法律效力之日起三十日内向李沛霖退赔违法所得人民币16万元、向彭某退赔违法所得人民币23万元、向邱某退赔违法所得人民币26万元、向黄某退赔违法所得人民币26万元、向谭某退赔违法所得人民币40万元、向张某退赔违法所得人民币38.79万元、向周某退赔违法所得人民币39.48万元、向游某退赔违法所得人民币7.8万元、向中国工商银行股份有限公司韶关分行退赔违法所得人民币104888.67元。本判决为终审判决。审 判 长 王华明审 判 员 钟素雅审 判 员 李应富二〇二〇年十二月二十五日法官助理 范 杰书 记 员 何楚楚