吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终840号   上诉人(原审被告):王某1，住吉林省抚松县。   被上诉人(原审原告)：杨某，男，汉族，住吉林省白山市浑江区。   被上诉人(原审原告)：江某，无职业，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：杨某，1977年1月23日生，住吉林省白山市浑江区。   上诉人王某1因与被上诉人江某、杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2019）吉0621民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   王某1上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判该项原总数额减去345138元(其中包括49000元已付工程款、45000元外墙未抹灰款、173600元应从工程款扣除江某欠张某款、上下水项目工程以包清工方式分包给高红施工，劳务费总计为32000元，王某1已付15000元给高红加上末完工款17000元、16000元已付何景福款、史某收到已付工程款10000元及红酒六箱7128元款,每箱6瓶×198元=1188.00,六箱总价值7128元、王某1已支付红砖款12410元)；2、撤销一审判决第二项内容；3、一审案件受理费与鉴定费、二审诉讼费等相关费用由江某、杨某承担。主要理由为：一、一审法院认定基本事实部分错误。1、杨某、江某为了达到省钱的目的，在外墙未抹水泥灰的情况下，直接做外墙保温层，对王某1房屋的质量和保温效果造成重大影响。该笔费用按市场价值算至少45000元，应当从工程款中予以扣除。2、一审法院已经向江某送达了应当出庭的传票，但江某未出庭，一审法院应当认定江某同意由王某1向张某支付工程款。现一审法院已经将王某1向张某给付的150000元从工程款中予以扣除，剩余尚未支付的173600元也应从工程款中扣除，由王某1向张某给付。3、王某1于2017年11月22给江某一张银行卡，江某取走了349000元，一审法院按江某自认的300000元予以认定错误。4、杨某、江某自认将上下水工程包给高红施工，工程款为32000元。王某1代为向高红给付了15000元，尚有未完工程17000元，应将32000元从工程款中予以扣除。5、王某1于2017年12月27日向何景福支付10000元，2019年1月22日通过邮政储蓄银行汇入5000元(收款人为何雅丽)，又于2020年4月份汇款1000元，上述款项16000元应从工程款中予以扣除。6、王某1向史某给付10000元及给付价值7128元的红酒，均通过江某同意，而且江某承诺从工程款中扣除。江某不认可，又不出庭对质，该笔款项应从工程款中予以扣除。7、王某1为杨某、江某垫付红砖款12410元，应从工程款中予以扣除。二、一审法院判决王某1承担自2018年1月1日起的利息错误。双方签订的《建设施工合同》约定工程竣工日期为2017年10月31日。但杨某和江某未在约定期限内完成工程，至今双方没有验收，而且案涉工程的消防部分不合格，总体工程也不可能验收合格。一审法院判决给付利息没有事实根据及法律依据。三、一审法院三次开庭，江某均未到庭。王某1对江某委托的诉讼代理人身份提出异议，但一审法院未依法审查江某委托代理人身份，属审判程序违法。   杨某、江某辩称，一、外墙未抹灰系经王某1同意。二、张某的173600元款项与本案无关。三、因高红施工的上下水和消防都不合格，不应给高红劳务费。四、不清楚王某1为何要向何景福给付16000元。五、王某1给史某的10000元包含在史某拿走的100000元之内。红酒款项是王某1和史某之间的账目，杨某和江某并不清楚。六、如果王某1能提供代付红砖款的证据，杨某和江某就认可该款项。   江某、杨某向一审法院起诉请求：判决王某1给付拖欠的工程款1438621元及利息（自2018年1月1日起至工程款付清日止）。   一审法院认定事实：2017年8月，江某、杨某及案外人史某作为承包人乙方，与作为发包人甲方的王某1签订《建设施工合同》，合同约定：“工程内容：土建工程；开工日期：2017年8月25日，竣工日期：2017年10月31日；承包方式：以双方签字的施工图纸为准，面积2543.79㎡；工程造价：以1480元∕㎡固定单价结算，总价3764809.2元；付款方式：工程进行到主体封顶甲方付款100万元整，如果甲方违约，乙方有权停工，七日后，不付工程款延期一日，甲方按每日1万元赔偿乙方。工程进行到全部完工，甲方再行付款150万元整，尾款1264809.2元等到2017年12月31日前全部结清。承包范围：建筑物周边1.5m之内为乙方施工范围”等。2018年1月5日，王某1之妻（周国华）将对案外人王某2拥有的到期债权40万元转让给史某，由王某2负责将40万元直接偿还给史某，2018年1月25日、2月25日各还款20万元，三方就此签订《三方协议》，史某至此退出与江某、杨某的合伙承包关系，剩余工程款与史某无关。   江某、杨某施工过程中，王某1改变二层楼屋顶建造设计，导致原施工设计中的二层楼的屋顶楼板、屋面防水及相关项目的工程不再需要施工建造，未施工楼板范围内的电器配管、配线及灯具工程亦不需要采购安装，已剔除原承包施工范围。在王某1另找工程队对改变设计后的二层楼屋顶施工时，江某、杨某未对《建设施工合同》中后楼二层637.44㎡地热工程进行施工，亦未对后二层楼已制作完毕的窗户予以安装，以避免他人施工不慎给地热工程和窗户安装工程造成损坏。   嗣后，因江某、杨某和王某1无法就未施工部分的工程造价、635.54㎡三层楼顶屋面防水维修造价如何扣减协商一致，以及王某1认为江某、杨某没有按图纸完成上下水和消防管道施工，消防工程不合格，应扣除一定数额的工程款，而江某、杨某否认消防工程在其承包合同范围内，导致双方无法就合理的欠款数额达成共识，王某1停止给付工程款。庭审中，王某1称消防工程当年市场最低造价是60元∕㎡，江某、杨某表示认可。   2019年12月2日，江某、杨某向法院提交司法鉴定申请，要求：1.对二层楼房的屋顶318.72㎡，如按原设计浇筑混凝土楼板进行施工，所需工程造价进行鉴定；2.对635.54㎡的三层楼房的楼顶的防水进行维修所需工程造价进行鉴定；3.对后二楼637.44㎡的双层地热进行铺设所需人工费数额进行鉴定；4.对后二层楼进行窗户安装所需人工费数额进行鉴定。   2019年12月16日，一审法院组织双方到白山市中级人民法院对外委托案件选择室随机选取鉴定机构，确定吉林正泰工程咨询有限公司为本案鉴定机构。后因双方未能向鉴定机构提供与申请鉴定事项有关的施工设计图纸。2020年3月初，鉴定机构工作人员电话联系承办人，声明将按退鉴处理。承办人电话通知双方当事人自行联系其他鉴定机构。2020年3月18日，王某1为法院出具了“关于同意江某、杨某自行联系案涉工程造价评估部门的声明”，内容载明：“由于当年设计的图纸是找个人帮忙制作的，事后没能完整保留，导致已选定的鉴定机构以图纸不全为由告知法院要给退鉴。为有利于诉争纠纷的及早公正解决，考虑如果由我出面联系评估部门他们二人不会相信和接受，因此，我现在同意由江某、杨某自行联系愿意接受对诉争工程进行造价评估的部门（可不在司法鉴定名册内）。受托评估部门根据现场勘查情况对上述争议的造价情况作出评估结论后，我自愿接受江某、杨某自选评估部门所作出的评估结果的约束”。   2020年4月2日，吉林正泰工程咨询有限公司以鉴定申请人“提供的图纸等鉴定资料不健全，无法开展计算工程量和给价等工程造价鉴定工作”为由，向白山市中级人民法院司法辅助工作办公室发出“关于江某、杨某诉王某1建设工程施工合同纠纷一案工程造价司法鉴定的退鉴函”。   吉林正泰工程咨询有限公司作出退鉴函后，江某、杨某自行联系了白山市诚实建设工程咨询有限公司对本案诉争工程造价进行鉴定。根据鉴定需要，江某、杨某又自行联系土建高级工程师秦勇针对诉争工程缺少的柱平面布置图、板结构平面图、层梁结构平面图、屋面排水平面图进行了设计，同时辅以必要的文字说明。   2020年5月20日，王某1将上述四张图纸交由自己找寻的有关专业人员帮助其审查设计的合理性之后，在四张图纸上分别签署“对图纸设计无异议”，同时由上述专业人员为其指点出设计图中“1.少支模部分；2.少砂浆部分；3.少电照水暖部分；4.少消防部分；5.本图体现了结构部分，建筑部分没有体现”的缺少项目。2020年5月21日，杨某针对案涉未予完工和需要修复的诉争工程具体需要鉴定的事项出具“委托鉴定内容及要求说明”一份，内容载明：“我方申请法院就争议部分工程造价进行司法鉴定，对申请争议部分工程造价详细说明如下：1.二层楼房屋屋顶由于变更的原因，原设计的部分柱、梁、板未施工，其范围为2-5轴交B-E轴，面积约208.5㎡。此项目按照设计院出具的常规做法图纸进行计量，内容包括：2-5轴交B-E轴范围内的四根柱、四道3跨框架梁、八块楼板（含钢筋、模板、混凝土），混凝土为C30商品混凝土，2-5轴交B-E轴天棚刮胶，整个屋面的防水（含砂浆），70%的垂直运输和脚手架措施。对以上内容进行工程造价鉴定。2.此未施工楼板范围内的电气配管、配线及灯具工程，因无图纸，此项目按PVC20下线管70m、BV2.5铜拳塑线210m、下线盒10个、灯具9盏、三联开关一个的工程内容进行工程造价鉴定。3.三层楼顶屋面防水面积635.54㎡，对此项目按照在原卷材防水的基础上重新整体铺设一层4㎜厚卷材防水的维修方式进行工程造价鉴定。4.后二层楼地热面积637.44㎡，对此项目按照地热管采用PE-Xa20×2规格，间距为200㎜，8组六路分水器，连接支管为de32×4.4规格PP-R管，接连支管长度每组分水器按2m,分水器前安装两个PP-R控制阀门及一个过滤器，地面铺设20㎜厚隔热苯板、18#镀锌低碳钢丝网、c20商品混凝土厚度（含地热管）的做法进行工程造价鉴定”。   2020年5月26日，江某、杨某重新向法院递交鉴定申请，内容为“1.对二层楼房屋顶未施工的柱梁板、屋面防水及相关项目的工程造价进行鉴定；2.未施工楼板范围内的电气配管、配线及灯具；3.对635.54平方米的三层楼顶屋面防水维修项目所需工程造价进行鉴定；4.对后楼二层637.44平方米未施工的地热项目工程造价进行鉴定；以上鉴定内容应包括支模、砂浆、水暖建筑部分的造价，详见申请方的《委托鉴定内容及要求说明》。此外，因申请人认为消防工程不包括在诉争施工合同范围内，但被申请人认为包括，为顺利解决本案纠纷，可在本鉴定中由申请人一并申请对案涉工程的消防工程造价进行鉴定，是否包括由法院裁决认定。”。   2020年6月2日，白山市诚实建设工程咨询有限公司作出“工程造价司法鉴定意见书（初稿）”，法院向双方送达该鉴定意见书（初稿）的同时，向双方送达了限期提出质疑通知书，双方在七天限期内均未提出书面质疑。2020年6月17日，白山市诚实建设工程咨询有限公司作出“工程造价司法鉴定意见书（终稿）”，鉴定意见为：1.委托方要求鉴定的消防工程项目，由于没有提供设计图纸，不具备工程造价鉴定的条件，无法进行工程造价鉴定，因此未进行此部分的鉴定，本次鉴定报告中也不包括此消防工程项目的工程造价。2.由于施工方没有国家相关部门批准的施工资质，因此按照相关规定有些费用不予计取，详见取费表。3.本次建设工程施工合同纠纷所涉标的物的鉴定造价为：237229元。4.本鉴定意见仅供法院参考。在所附“工程造价司法鉴定汇总表”中列明：混凝土板未施工项目工程造价为136808元，电气工程造价为2904元，屋面防水项目工程造价为33648元，地热项目工程造价为63833元，合计237229.99元。   施工期间和因故停止施工后，王某1已支付工程款（包括代江某、杨某支付施工赔偿款、偿还其他债务等）数额合计为2628000元，具体给付情况如下：2017年9月22日付江某20万元、9月28日付江某40万元、9月29日付江某40万元，合计100万元；2017年11月6日按江某要求支付张某10万元；2017年11月12日通过邮储银行给江某汇款25万元；2017年11月22日付江某现金5万元（未打收据）；2017年11月22日，王某1借用他人名下内存30万元的银行卡交给江某，由江某自行支取30万元；2017年11月23日通过银行给江某汇款51000元；2017年12月5日通过邮政银行给江某汇款5万元；2018年1月20日以后共支付张艳武电气安装费4万元；2018年5月3日按江某要求支付案外人张某3万元；2018年11月5日按江某要求支付张某2万元；2018年12月20日给江某汇款32000元；2018年10月19日前，应杨某要求，王某1将工程款30万元转汇给杨某的债权人张阿军；因江某、杨某组织施工期间将邻居的下水管道破坏，王某1直接支出5000元赔偿给邻居重换下水管道；2018年1月5日，王某1之妻周国华与案外人王某2、与江某、杨某合伙承包工程的史某三人签订《三方协议》，王某1之妻周国华将其对王某2的40万元债权转让给史某，抵顶王某1欠史某的等额工程款，史某就此退出与江某、杨某三人合伙承包。   一审法院认为，案涉建设工程楼房的最高建筑层高为三层，因此，承包该项建筑工程的施工方应具备相应的建筑资质，江某、杨某在没有取得相应建筑施工资质的情况与王某1签订的《建设施工合同》，依法应认定为无效，作为发包方的王某1对此知情，双方对此均有责任。江某、杨某承包的案涉工程中二层楼屋顶原设计的部分柱、梁、板，该楼板范围内的电气配管、配线、灯具，以及后二层楼637.44㎡地热面积未施工，均系因王某1后期改变设计造成，责任不在江某、杨某，江某、杨某对此不存在违约行为。嗣后，因江某、杨某索要工程款问题双方产生严重分歧和矛盾，已不存在王某1允许江某、杨某对改变设计后原未能施工部分的工程由江某、杨某继续进行施工的可能。但王某1未按合同约定的期限就已完工程部分及时向江某、杨某支付相应价款，已构成违约，应承担相应的违约责任。   江某、杨某与王某1签订的《建设施工合同》系由江某、杨某起草并打印完成，双方签订时仅签写一份且由江某、杨某保留，其上有关施工面积栏“2543.79㎡”、工程总价栏“3764809.2元”以及工程内容机打“土建工程”内容后的填充栏中“毛坯房，不含消防及室外附属设施”的内容，均系由江某手工填写完成。王某1庭审中虽辩称其“记得图纸设计施工面积是2600㎡，并不是现在这份合同上看到的2543.79㎡，当时结算的价格是400多万元，工程内容一栏手写的那些内容不属实，其记得当时签字时都没有这些字，并且其签字时也没有上面写的面积数和总价数……”但王某1书面答辩认为消防工程不合格，重做需要产生工程价款进行计算时，却系按2543.79㎡确定施工面积，在陈述尚欠工程款的数额时总造价亦按合同上所填写的3764809.2元计算，因此，应认定王某1对诉争工程的施工面积为2543.79㎡的事实无异议。即使该两组数字签订合同时未填写，而系江某、杨某施工停止后根据实际完成工程量补填形成，亦不存在虚增工程量导致由此多计算工程价款问题，在应支付工程价款方面未损害被告利益，应予认定内容真实可信。因双方签订的合同系由江某、杨某起草打印完成，且首页发、承包人处亦有双方签字，根据常理，如果双方签订合同前已协商确定案涉工程“不含消防及室外附属设施”，江某、杨某在打印合同时理应一并将该项事关双方权益的内容一并打印完毕，而不会在签订合同前由承包方人员手工添写完成；如果签订合同后双方补充商定将原发承包工程中的消防及室外附属设施的施工剔除在合同外，势必将导致原定工程单价降低，但打印的合同中单价处并无更改痕迹，如双方事后商定案涉工程“不含消防及室外附属设施”时需要在合同上补充填写这一内容时，理应让王某1填写或江某、杨某填写后由王某1按捺指纹。如果消防工程另行发包他人施工，必须与江某、杨某承包的土建施工同步方可进行，鉴于江某、杨某未能提供王某1将案涉工程中的消防工程另行发包给他人进行施工的证据，而现已完成的工程中消防工程并非完全未予施工，现场安装的消防下水管使用了不符合消防要求的塑料材质的管材的事实江某、杨某无异议，王某1提供的证人高红当庭证明其系江某、杨某的技术员刘福斌找其施工地热、消防、上下水三块工程，因此，应认定江某、杨某承包的工程中包括消防工程在内。江某、杨某在合同上施工内容一栏自行填写“不含消防及室外附属设施”，对王某1无约束力。王某1称其施工前已将全部施工设计图纸交给江某、杨某，自己手中无备份图纸，交付的图纸中包括了消防工程的设计图纸。江某、杨某自选鉴定机构对未施工和工程造价情况申请鉴定时，包括对是否在承包范围内的消防工程项目造价进行鉴定，声明消防工程是否在承包合同范围内由法院裁判认定，但因其未能提供消防工程设计图纸，导致不具备工程造价鉴定的条件，无法进行该方面造价鉴定。鉴于第二次庭审中江某、杨某对王某1所说当地消防工程现今市场最低造价为60元∕㎡的事实表示认可，故对江某、杨某未按国家规定的质量标准对合同项内消防工程予以施工的合理造价152627.4元（2543.79㎡×60元∕㎡），应从王某1应付的总价款中予以扣除。   白山市诚实建设工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书（终稿）》鉴定意见为：混凝土板未施工项目工程造价为136808元，电气未施工项目工程造价为2904元，屋面防水维修项目工程造价为33648元，地热未施工项目工程造价为63833元，合计237229元，应从合同约定总价款中予以扣除。   江某、杨某承认其从王某1处承包建设工程后将其中电气安装项目工程分包给张艳武施工的事实，因此，王某1于2018年1月20日及以后分两笔已向张艳武付的4万元安装费，应计入王某1已付工程款项当中，应从江某、杨某主张未付工程款数额中扣除。庭审中，江某、杨某针对王某1所述电气安装费应付52000元，王某1已代为支付4万元这一事实并未否认，只是认为该项安装费应由江某、杨某方支付，不应由王某1直接支付，并认为张艳武后期的活没有干完，用不着给付4万元这么多，其申请鉴定事项当中已包含这一内容。但事实上，江某、杨某关于电气安装未施工部分造价的鉴定申请仅要求对王某1改变原楼盖造型设计从而导致“未施工楼板范围内的电气配管、配线及灯具”的造价进行鉴定，并不涉及其他部位电气安装项目工程未施工部分的造价问题，况且王某1在答辩中亦未指出另有其他电气安装项目没有施工，鉴定机构关于“未施工楼板范围内的电气配管、配线及灯具”造价作出的鉴定结论为2940元，并未突破剩余未付款12000元范围，不损害江某、杨某利益，故对王某1从应付工程款中直接向张艳武支付电气安装费4万元的事实予以确认，王某1转付款时虽然欠缺与江某、杨某沟通过程，但不影响相应数额工程款支付的事实。   江某、杨某在庭审中承认其将承包工程当中的上下水项目工程以清工方式分包给高红施工，按13元∕㎡计价，劳务费总计为32000元，因王某1已于2017年12月27日直接支付高红10000元，2019年1月22日直接支付高红5000元，合计支付15000元，第三次开庭时高红为王某1当庭作证，证明当年11月末因天冷原因停工，工程未完工，故其余劳务费17000元不应继续支付，应从王某1应付的工程款中扣除。庭审中，王某1称应付高红安装上下水管的工钱42000元，无证据佐证，不予采信，应按江某、杨某所述32000元的劳务费数额认定。王某1答辩认为江某、杨某施工的上下水项目工程未按图纸施工，应扣除4万元，于法无据，不予支持。   关于王某1庭审中所述2017年11月22日借用他人一张内存399000元银行卡交由江某自行支取该数额工程款应否予以认定问题。因江某、杨某否认接手该银行卡时卡内存有399000元的事实，承认卡内当时仅存30万元被其支取，而王某1自述该卡至今仍在其手，承诺庭后三日内可将银行流水提交法庭，如果到时未提交则承认江某、杨某的说法，但嗣后王某1未能提交上述银行卡曾被支取399000元的流水信息，故对王某1通过他人银行卡支付江某工程款399000元的主张不予采信，应按江某、杨某承认自行支付30万元的数额予以认定。   关于王某1答辩时所述江某、杨某欠何景福16650元，由其支付13000元，还差3650元，所付款项应否认定为王某1已向江某、杨某支付工程款问题。庭审中，王某1陈述其上述已付款项中的1万元系2017年12月27日向何景福支付，2019年1月22日又向何景福支付5000元，并提供了何景福2017年12月27日为其出具的“今收到王某1工地工程款壹万元整”收据一份，2019年1月22日通过邮政储蓄银行抚松县府前营业所汇款5000元（收款人为何雅丽）入账汇款业务凭单一份欲证明其主张成立，但因存在先其由刘福斌找其为江某、杨某承包本案工程运输建筑材料的情形，之后又给王某1发包的与本案无关的其他工程提供过劳务的情形，而王某1支付两笔诉争款项的时间均非发生在江某、杨某承包工程约定的施工期内，因此无法认定上述两笔款项确系支付江某、杨某承包工程雇佣何景福运输所发生，故对王某1前述两笔款项属于已付江某、杨某工程款的主张无法采信。同理，关于王某1所述2017年11月9日汇款给刘福斌5万元，同样无法认定与支付本案诉争工程款有关。   因案涉《建设施工合同》上手工填写内容均系江某所为，且王某1已付工程款多半在其与江某之间直接发生，前两次开庭时江某均未到庭，针对王某1所述经江某同意向他人转款情况，到庭杨某均不认可，导致应计入已付工程款数额的真实情况无法查清。为更好查明已付工程款的真实情况，本案第三次开庭前在向双方当事人送达开庭传票时，特别向江某另行送达了一份出庭通知书，通知其届时亲自到庭参加诉讼，接受法庭和对方当事人的询问。明确告知如拒不到庭，法院将视为其自动放弃举证权利和抗辩权，从而认定对方主张成立，不利后果自行承担。江某仍未亲自到庭参加诉讼，故对王某1所述根据江某要求而向案外人张某支付的三笔款项计15万元均予认定系经江某同意情况下发生的行为，属于已付工程款项。   王某1认为根据图纸设计，江某、杨某施工时需要对卫生间粘贴瓷砖和安装坐便，江某、杨某违约未给施工。但江某、杨某否认，认为合同上没有此项约定，王某1所说的施工项目属于装饰装修工程范围，与江某、杨某承包工程无关。因王某1无证据证明室内装修工程一同发包给江某、杨某施工，故对王某1该种主张不予采信。   王某1在答辩时称江某、杨某雇佣的工人施工期间在王某1对外承包的旅店住宿期间宿费未结，并拿走旅店被褥20多套，两项共计10000元，意欲从应付工程款中予以扣除，因诉争事实与本案不属于同一法律关系，本案不予合并审理裁决。   案涉工程后二楼窗户未安装应否扣减工程款问题，因双方在第二次庭审时已协商一致，确定本案判决书向江某、杨某送达后十日内由江某、杨某负责安装完毕，若江某、杨某未按约履行，将由江某、杨某申请强制执行时自动从申请给付的工程款中扣除2万元代为履行，故对该事项不再予以裁决。   江某、杨某称其请求给付的工程款中含有施工过程中按王某1要求增加的七项项外工程合计价款242301.2元。但王某1仅对江某、杨某所提第六项加建4个卫生间增加费用5000元表示认可外，对其他六项不予认可，要么认为属于项内工程不存在增付工程价款问题，要么认为江某、杨某所主张的费用过高应通过鉴定确认。鉴于双方对江某、杨某主张的增量工程是否全部成立以及王某1目前承认个别增量工程成立的情况下合理造价应如何确定问题存在较大争议，江某、杨某在第三次庭审后已申请将其主张的七项增量工程价款242301.2元请求撤回起诉，另行告诉，予以准许。江某、杨某撤回该部分增量工程价款的诉讼请求后，实际主张合同内拖欠工程款的数额已降至1196320元。   江某、杨某与王某1签订的《建设施工合同》约定案涉土建工程总价款为3764809.2元，扣除王某1已付价款2628000元（包括代为支付施工赔偿款、偿还其他债务转款等）、经江某、杨某申请鉴定四项未施工项目工程造价237229元、未按国家规定质量标准施工的消防工程合理造价152627.4元，尚余746953.2元应由王某1向江某、杨某予以支付。由于双方签订的《建设施工合同》中明确约定工程尾款于2017年12月31日前全部结清，因此，江某、杨某起诉要求支付拖欠工程款自2018年1月1日起至工程款付清之日止的利息于法有据，予以支持。   王某1答辩时虽辩称“此工程没有按合同工期完工，至今未完工，给其造成很大损失，要求补偿10万元”，经审判人员当庭释明后，王某1明确表示不在本案中提起反诉，故其该主张不属于反诉请求，本案不予合并审理和裁判。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条规定，一审法院判决如下：一、王某1于本判决生效后三日内给付江某、杨某工程款746953.2元；二、王某1于本判决生效后三日内给付江某、杨某以746953.2元为本金自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回江某、杨某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15567元，由王某1负担9652元，杨某、江某负担5915元。鉴定费5000元，由王某1负担4300元，杨某、江某负担700元。   本院审理期间，王某1提交如下证据：1、红砖欠条一份，证明已经给付红砖款，应从工程款中扣除。2、史某与王某1的录音资料一份，证明史某受江某安排买酒，未付货款。3、江某一审委托律师的录音材料一份，证明江某未委托律师代为应诉。4、给史某10000元银行转账记录，证明该款应从工程款中扣除。   杨某、江某质证对证据1的真实性无异议，但需要经刘福斌辨认，如果确系用于工程施工，可以给付。对证据2的真实性有异议，录音中没有江某同意让史某去买酒的内容，不认可该款。对证据3的真实性有异议，江某将委托手续邮寄给杨某，让杨某转交给律师。对证据4的真实性无异议，但称这10000元包含在已给付的100000元之内。   本院认为，经刘福斌确认，刘福斌认可其在收到红砖的收据上签名，但记不清是否用于本案所涉工程，因杨某认可刘福斌负责工地施工事宜，且刘福斌也认可工程施工至2017年11月末，而上述红砖收据载明的日期均在施工期间内，杨某也未提供证据证明上述红砖未用于其所承建工程，故本院对证据1予以采信；王某1提供的证据2，既无法从录音中确定是史某本人，也未明确表明史某受江某的指示买酒，且王某1也未提供证据证明购买酒的数量和金额，故本院对该证据不予采信；证据3中江某的代理人已经表明江某向其邮寄了委托代理手续，故本院对该证据予以采信。杨某对证据4的真实性无异议，本院予以采信。   杨某向本院提供证人刘福斌出庭作证，证明王某1使用比合同约定用砖价格更高的砖，将导致工程成本增加，所以王某1同意不用抹灰，以使工程成本持平。王某1质证不予认可。因刘福斌系杨某负责现场施工的人员，其陈述换砖原因和经过与王某1在一审庭审时认可其同意换砖的陈述相吻合，故本院对刘福斌的证言予以采信。   本院经审理查明，经刘福斌签字确认，其于2017年9月28日收到红砖8000块、2017年10月6日收到红砖8000块、2017年10月12日收到红砖6000块、2017年10月23日收到红砖10000块、2017年11月7日收到红砖1000块。2019年5月9日，抚松县七旺砖厂出具收据，载明共收到砖款12410元。   王某1向高红支付工程款15000元。   2018年1月1日，周国华向史喜贵转账10000元。   其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，关于外墙未抹灰的问题。刘福斌已经出庭作证，其陈述与王某1的陈述基本吻合，且该工程由杨某和江某包工包料，王某1更换价格高的砖，势必导致承包方的成本增加，故杨某主张因换砖而不用抹灰以使工程成本持平的理由符合常理。王某1的该项上诉理由不成立，本院不予支持。   关于向张某给付工程款的问题。王某1主张江某欠张某323600元，三方达成协议，由王某1给付张某，现王某1已经支付了150000元，剩余173600元仍应由王某1支付并从工程款中予以扣除。因江某欠张某的款项系其二人之间的债权债务关系，与王某1并无利害关系，故其要求由其向张某给付173600元并将该款从工程款中予以扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。   关于江某支取信用卡的数额问题。一审法院已经要求王某1提交银行流水，但王某1并未提交，也未提供其他证据证明江某支取了3490000元，故一审法院以江某自认的300000元作为判决依据并无不当。王某1的该项上诉理由不成立，本院不予支持。   关于向高红给付工程款的问题。因杨某和江某认可其将上下水工程包给高红，故高红所实施工程属于案涉工程的一部分，王某1已向高红支付了15000元的工程款，该款应从工程款中予以扣除。王某1的该项上诉理由成立，本院予以支持。   关于向何景福给付报酬的问题。刘福斌出庭时陈述何景福在江某和杨某所承建工程中进行工作，江某和杨某欠何景福10000余元报酬未给付。而何景福一审出庭时也证实在上述承建工程中有16650元报酬未获得，王某1为此给付了10000元，而其单独为王某1干的活已经获取了报酬。刘福斌与何景福二人的的陈述相吻合，何景福的报酬属于案涉工程款的一部分，故王某1向何景福支付的10000元应从工程款中予以扣除。但王某1于2019年1月22日向何雅丽所转5000元或其他款项，无法证明系代为给付本案的工程款，故王某1主张扣除13000元的理由部分成立，本院予以支持。   关于向史喜贵给付10000元的问题。杨某对银行转账的真实性予以认可，但主张该款包含在2017年11月22日付给江某现金50000元内。因王某1向史喜贵支付的10000元系于2018年1月1日通过银行转账，与杨某主张的现金给付二者交付时间和交付方式均不同，故杨某的主张本院不予采信。该笔款项应从工程款中予以扣除。王某1的该项上诉理由成立，本院予以支持。   关于红酒款项的问题。王某1提供的录音无法证明系其与史喜贵的对话，也未提供货物价格和数量的证据，且该买卖合同纠纷与本案建设工程施工合同纠纷系两个不同的法律关系，本院不予审理。王某1可另行主张权利。   关于红砖款的给付问题。刘福斌作为杨某和江某承包工程的施工负责人，在收据上签字，且上述收据所载明的时间亦发生在案涉工程施工期间，红砖用途也载明是温泉工地使用，故应当认定王某1为杨某和江某垫付了红砖款12410元。王某1上诉请求将该款从工程款中予以扣除的理由成立，本院予以支持。   综上，案涉工程总造价为3764809.2元，扣除一审法院认定的已付工程款2628000元，扣除未施工工程造价237229元及消防工程造价152627元，以及扣除给付高红的15000元、给付何景福的10000元、给付史喜贵的10000元、垫付红砖款12410元，王某1还应向杨某和江某给付699543.2元。   关于利息问题。因案涉工程未施工完毕的原因系王某1改变了原设计，王某1已接收了该工程，故王某1应当支付工程款。双方签订的施工合同约定尾款于2017年12月31日前给付，故一审法院判决王某1从2018年1月1日起支付欠款利息并无不当，王某1要求不支付利息的理由不成立，本院不予支持。   关于江某的委托代理问题。江某向其代理律师邮寄了委托代理手续，并不违反法律规定，王某1上诉主张一审法院审判程序违法的理由不成立，本院不予支持。   综上，王某1的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持（2019）吉0621民初464号民事判决第三项即“驳回原告江某、杨某的其他诉讼请求。”   二、变更（2019）吉0621民初464号民事判决第一项和第二项为王某1于本判决书送达之日起三日内给付江某、杨某工程款699543.2元及相应利息，其中2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费15567元，鉴定费5000元，二审案件受理费6477元，共计27044元，由王某1负担15813.87元，由杨某和江某负担11230.13元。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 李 勇   书记员 张福民