湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民再32号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱起炎，男，汉族，1969年11月25日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：喻刚，湖南众擎律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南建湘工程建设有限公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉中路**。法定代表人：吴建湘，该公司经理。委托诉讼代理人:曾卓娟，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人:白大鹏，湖南潭州律师事务所律师。原审被告：胡德强，男，汉族，1965年1月6日出生，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：李岳农，湘潭市岳塘区金龙法律服务所法律工作者。再审申请人朱起炎因与被申请人湖南建湘工程建设有限公司及原审被告胡德强建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人朱起炎不服本院（2019）湘03民终1106号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年5月19日作出（2019）湘民申5872号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。再审申请人朱起炎及其委托诉讼代理人喻刚与被申请人的委托诉讼代理人白大鹏及原审被告胡德强的委托诉讼代理人李岳农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱起炎申请再审称，1、请求依法撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1106号民事判决第二、三项的判决内容；2、依法改判被申请人、原审被告一次性支付再审申请人工程款357116.4元；3、判决原审被告返还再审申请人保证金50000元；4、一审案件受理费8000元，由被申请人、原审被告负担7200元，二审案件受理费8000元，全部由被申请人、再审被告负担。事实和理由：1、既然二审法院认定了一审判决的整个施工事实再审申请人是涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷一案的司法解释的相关规定，作为被申请人的发包方依法应承担支付实际施工人工程款的义务。而二审法院以被申请人没有再审申请人与原审被告《协议书》上盖章确认予以驳回，实属毫无法律常识，纯属枉法裁判。2、二次一审的判决书以及二审的判决书对再审申请人是涉案工程的实际施工人都作为认定，形成了法律文书，而二审法院法官视而不见，再审申请人有理由质疑二审法官徇私枉法嫌疑，再审法院应当纠错，还法律的公平、公正。3、在本案中所有单位和人员都证实该工程的实际施工人为再审申请人，而且建设单位“湘潭钢铁集团有限公司生活服务中心”工作人员对再审申请人所施工项目、工程价款提出书面证明并签字认可，这就是有力的证据；4、二次一审岳塘区人民法院判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确而二审法院置事实而不顾，作出极为荒谬的判决；5、该工程款都是再审申请人应付农民工的工资，是农民工的血汗钱，都相信人民法院会做出公平、公正的裁判；6、根据被申请人于湖南华菱湘钢检修工程有限公司签订工程承包合同，明确约定被申请人不能将该工程转包他人，但被申请人违反该约定，责任应由被申请人承担，被申请人自私发包给他人就应当承担发包方的责任，向实际施工人支付工程款。被申请人湖南建湘工程建设有限公司辩称，一、原判决认定事实清楚，建湘公司不是案涉工程的转包人、违法分包人；二、原判决适用法律正确；三、朱起炎是“包工头”而非“农民工”，其主张的是工程价款，而非农民工工资。作为商事活动的主体，其自身应当承担相应的商业风险和法律后果，不能因自身拖欠了农民工工资就以此为由向建湘公司索要工程价款，这既不公平也违背法治精神。原审被告胡德强辩称，1、根据合同相对性原则，代办人胡德强不是本案适格主体；2、答辩人胡德强是受建湘公司的委派担任项目负责人，在项目施工期间所实施的民事法律行为应由建湘公司承担责任。3、一审、二审法院在审理本案时，没有查明朱起炎承建的工程项目和应收取承建施工项目款金额的情况，判决胡德强支付朱起炎工程款357116.4元，缺乏事实和法律依据。4、一、二审法院判决胡德强返还朱起炎保证金50000元，理由不充分，证据不足，且适用法律错误。朱起炎向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告胡德强与被告建湘公司共同向原告支付工程款396796元；2.请求依法判令被告胡德强与被告建湘公司共同退还所收取原告的信誉保证金50000元；3.请求判令本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：2014年4月2日，被告建湘公司与湖南华菱湘钢检修工程有限公司（以下简称湘钢检修公司）签订了一份《工序外委施工合同》，该合同约定：湘钢检修公司将厂外土建维修工程发包给建湘公司承建，工程价款为620000元，现场负责人为胡德强。2014年9月26日，建湘公司与湘钢检修公司又签订了一份《工序外委施工合同》，该合同约定：湘钢检修公司将新二村6栋、7栋等处下水改造工程发包给建湘公司承建，工程价款为88000元，现场负责人为陈武定。因实际工作量增加，建湘公司与湘钢检修公司签订了一份补充合同，该合同约定：新二村6栋、7栋等处下水改造工程的合同价款增补60000元。2014年4月2日，建湘公司与被告胡德强签订了一份《合作协议》，该协议约定：建湘公司同意将厂外土建维修工程交给胡德强承建，管理费按工程实际结算总额收取，数额不低于工程总造价的2%；工程预算造价为620000元，最终造价依据结算计算；严禁胡德强将工程再次转包，未经建湘公司同意不得将工程进行分包。2014年8月15日，建湘公司与胡德强又签订了一份《合作协议》，该协议约定：建湘公司同意将新二村6栋、7栋等处下水改造工程交给胡德强承建，管理费按工程实际结算总额收取，数额不低于工程总造价的2%；工程预算造价为88000元，最终造价依据结算计算；严禁胡德强将工程再次转包，未经建湘公司同意不得将工程进行分包。原告为了在胡德强处承接工程，向胡德强交纳了50000元保证金，双方于2014年8月21日签订一份《协议书》，该协议书约定：甲方（胡德强）将承包的湘钢部分基建工程项目以包工包料的方式转包给乙方（朱起炎），甲方代收乙方劳务费2万元，材料费3万元，工程完工后由甲方退还给乙方；甲方收取乙方工程项目结算总金额的10%作为管理费；乙方完成的工程项目的款项付到甲方的账上，甲方扣除乙方应交的10%后再付给乙方。协议签订后，朱起炎组织农民工进场进行施工，先后承建了湘钢生活服务中心停车场，新一村、新二村下水道改造，第三、第四幼儿园及体育馆维修等项目。工程完工并验收合格之后，2015年11月，湘钢检修公司与建湘公司就整个项目进行结算，结算金额为678735元。湘钢检修公司将全部工程款678735元支付给建湘公司，建湘公司在扣除税费后，向胡德强直接支付了工程款440216元。因胡德强一直不与原告进行结算，原告只能要求业主单位派驻现场进行工程量完成确认的工作人员袁某对其所施工工程所应支付的工程款数额进行确认，经袁某确认，原告所完成工程应支付的工程款为396796元，并得到袁某所在部门负责人罗某的认可。原告多次向被告胡德强催要工程款未果，遂起诉至人民法院，提出如诉称所述之请求。一审另查明，本案所涉工程的业主单位是湘潭钢铁集团有限公司，湘潭钢铁集团有限公司将本案所涉工程发包给了湘钢检修公司。一审法院认为：原告朱起炎与被告胡德强之间系建设工程施工合同关系，因朱起炎与胡德强均系自然人，不具备相应的资质，故朱起炎与胡德强签订的《协议书》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，原告向被告主张权利，依法应提供两方面的证据予以支持，一是原告进行施工的工程已竣工验收合格，二是根据合同约定，被告仍欠原告工程款未付。现本案所涉工程已经竣工验收合格，因被告胡德强一直不与原告进行结算，且不认可本案所涉工程全部系原告施工，另原告所完成的工程项目数量较多，导致客观上无法对本案所涉工程进行审计，只能根据业主单位派驻现场进行工程量完成确认的工作人员认可的数额来确定被告胡德强应向原告支付的工程款，根据原告朱起炎与被告胡德强签订的《协议书》及业主单位相关工作人员的确认，原告所完成工程应支付的工程款为396796元，扣除原告应交纳的管理费39679.6元（396796元×10%），被告胡德强尚欠原告工程款357116.4元（396796元-39679.6元）未付，故对原告要求被告胡德强支付工程款396796元的诉讼请求，法院部分予以支持。被告建湘公司与被告胡德强签订的《合作协议》性质为承包合同，被告建湘公司将本案所涉工程非法转包给被告胡德强，并收取了一定数额的管理费，其疏于对被告胡德强进行监管，对被告胡德强违法分包的行为未进行制止，因被告建湘公司的过错对原告的权利造成了重大影响，故被告建湘公司与被告胡德强对原告应收工程款负有连带偿付义务。因此，对原告要求被告建湘公司支付工程款396796元的诉讼请求，法院部分予以支持。现本案所涉工程已经竣工验收合格，根据原告与被告胡德强所签订《协议书》的约定，被告胡德强应将原告所交纳保证金50000元予以返还，故对原告要求被告胡德强返还保证金50000元的诉讼请求，法院予以支持。该50000元保证金系原告交给被告胡德强，而被告胡德强并未将该款交给被告建湘公司，故原告要求被告建湘公司返还保证金50000元的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。被告建湘公司辩称其不是本案适格主体的辩解意见，理由不成立，法院不予采纳。被告建湘公司辩称已将全部工程款支付给被告胡德强及相关民工的辩解意见，与本案无关，法院不予采纳。被告建湘公司辩称原告所诉的工程有部分并不在被告建湘公司所承接的工程项目内的辩解意见，与事实不符，法院亦不予采纳。被告胡德强辩称其不是本案适格主体的辩解意见，理由不成立，法院不予采纳。被告胡德强辩称原告要求被告胡德强返还保证金缺乏事实和法律依据的辩解意见，于法无据，法院不予采纳。被告胡德强辩称原告在承建湘钢厂外工程项目后，在没有施工完毕又未进行结算的情况下已自动退出的辩解意见，未提供充分证据证明，法院亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告湖南建湘工程建设有限公司、胡德强在本判决生效之日起十五日内一次性支付原告朱起炎工程款357116.4元；二、被告胡德强在本判决生效之日起十五日内返还原告朱起炎保证金50000元；三、驳回原告朱起炎的其他诉讼请求。一审案件受理费8000元，由被告湖南建湘工程建设有限公司、胡德强负担7200元，原告朱起炎负担800元。建湘公司上诉请求：一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初1071号民事判决，改判驳回被上诉人朱起炎对上诉人建湘公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人朱起炎承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，没有确实充分的证据证明被上诉人朱起炎是案涉工程的实际施工人，更没有证据证明其参与了哪一项工程的施工和应当获取的工程款数额，判决上诉人建湘公司向被上诉人朱起炎支付工程款的依据不充分。一、证人袁某、罗某的证言反复，无法确信朱起炎提交的证明材料上的批注意见是证人的真实意思表示，不能认定被上诉人朱起炎是案涉工程的实际施工人。二、证人袁某、罗某不具有确认工程价款的权力，原判决以袁某确认的金额作为被上诉人朱起炎获得工程价款的基数，没有依据。三、本案没有其他证据可以充分证实被上诉人朱起炎是案涉工程的实际施工人及应获得的工程价款，人民法院应当对实际施工人的身份进行审慎审查，避免冒领、虚领工程款情况的发生。除证人袁某、罗某的证言或签字的书证外，本案再无其他证据可以证明被上诉人朱起炎是案涉工程的实际施工人。如果被上诉人朱起炎真是案涉工程的实际施工人，其应当掌握相应的施工资料，如任务书、签证单、来往函件等。但从本案来看，被上诉人朱起炎不仅没有涉及建设工程施工的相关资料，而且是在案涉工程完工后一年多才提出工程款主张的，这不符合常理。四、上诉人建湘公司对一审被告胡德强不存在监管过错，原判决以监管过错为由认定建湘公司应对工程款偿付负有连带义务，系适用法律错误。建湘公司与胡德强签订的《合作协议》中，明确禁止胡德强将工程进行分包或转包，说明建湘公司履行了监管义务。至于胡德强是否将案涉工程进行了分包或转包，建湘公司并不知情。而且，也没有证据证实朱起炎是案涉工程的分包人，建湘公司监管是否失当与朱起炎的权益没有因果关系。所以，原判决以监管过错为由，认定“被告建湘公司与被告胡德强对原告应收工程款负有连带偿付义务”，不符合《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法查明本案事实，支持上诉人建湘公司的上诉请求。二审期间，上诉人建湘公司提交了一份《调查笔录》并申请被调查人陈少奇出庭作证，拟证明朱起炎并非本案的实际施工人。被上诉人朱起炎质证认为，对证人的调查笔录和证人证言的三性均有异议，证人是否在工地施工，是否做了这个工程，证人说是胡德强认可的，但是有胡德强签字的这张单据是复印件，不能作为证据予以认定，陈少奇是否在工地做事，无法认定，实际施工人应该由发包方认定。法院认证认为，陈少奇的调查笔录和证言不能证明陈少奇施工的工程与本案相关，法院不予采信。对当事人二审争议的事实，法院认定如下：一审中，胡德强的代理人自述，朱起炎承建湘钢厂外工程没有进行结算，就自动退出，自动退出的原因是湘钢发包出来的项目量大，工程造价小，最小的项目低至2000元，最高的只有10万元左右，在朱起炎退出后，胡德强重新委托他人进行承建。此外，原审认定的事实清楚，法院予以确认。二审法院认为，本案焦点问题为：建湘公司是否应承担支付工程款357116.4元的责任。2014年8月21日，朱起炎与胡德祥（胡德强）签订《协议书》，约定胡德强将承建的部分基建工程维修业务委托朱起炎承包，由朱起炎包工包料，全权负责。协议双方当事人是朱起炎和胡德强，建湘公司不是协议的当事人，建湘公司也未在《协议书》上盖章确认。在没有证据表明建湘公司与朱起炎存在直接合同关系或同意直接承担支付工程价款责任的情况下，一审法院判决胡德强与建湘公司对胡德强欠付的工程款357116.4元承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据。上诉人建湘公司主张其不承担偿付工程款义务的上诉请求成立，法院予以支持。综上，湖南建湘工程建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初1071号民事判决第二项；二、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初1071号民事判决第一、三项；三、胡德强在本判决生效之日起十五日内支付朱起炎工程款357116.4元；四、驳回朱起炎对湖南建湘工程建设有限公司的诉讼请求；五、驳回朱起炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8000元，由胡德强负担7200元，朱起炎负担800元；二审案件受理费8000元，由上诉人湖南建湘工程建设有限公司负担5000元，朱起炎负担3000元。本院再审期间，双方当事人均未向法庭提交了新证据。再审查明的事实与原一、二审一致。本院认为，本案的争议焦点是被申请人湖南建湘工程有限公司是否应支付再审申请人朱起炎工程款396796元。被申请人承包湘钢检修工程有限公司工程项目后，将其交给原审被告胡德强承建，并约定不得再次分包，2014年8月21日原审被告胡德强与再审申请人朱起炎双方签订一份《协议书》，约定：胡德强将承接的大小工程项目交由朱起炎包工包料，全权负责……。再审申请人朱起炎原审被告胡德强均不具有相应资质，所签订的合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；再审申请人朱起炎可向原审被告胡德强及被申请人主张权利。在诉讼中再审申请人为主张其权利提供了其完成工程的项目名称及价款（396796元），从其提供完成的工程内容看，并非是被申请人承包的全部工程，而被申请人在整个工程全部完工后，除支付其他人工程款后，还支付原审被告胡德强工程款480216元（已扣除税金、管理费及质保金）。但原审被告未将款项支付给再审申请人朱起炎，第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被申请人不应再支付工程款给再审申请人朱起炎。综上所述，原一、二审认定事实清楚，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）湘03民终1106号民事判决。一审案件受理费8000元，由胡德强负担7200元，朱起炎负担800元；二审案件受理费8000元，由湖南建湘工程建设有限公司负担5000元，朱起炎负担3000元。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇二〇年十二月二十八日法官助理吴慧娟书记员石右珂附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。