河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终265号上诉人（原审原告）郭喜荣，女，汉族，1961年9月6日生，住南阳市宛城区，委托诉讼代理人马林，北京市安博（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人王家帮，河南通义律师事务所律师。上诉人（原审被告）南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处，住所地南阳市长江东路**。法定代表人黄敦旭，任办事处主任。委托诉讼代理人袁泽雷，任该法制办主任。上诉人（原审原告）郭喜荣与上诉人（原审被告）南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处林地征收行政纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302行初180号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭喜荣及其委托诉讼代理人马林、王家帮，上诉人南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处的委托诉讼代理人袁泽雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告郭喜荣在宛城区白河街道办事处溧河店四组、五组、六组及魏营村四组租赁土地种植林木，并于2010年取得林权证，编号为豫宛林证字（2010）第2009004186号。2016年3月14日，河南省人民政府作出豫政土（2016）199号“关于南阳市实施2014年度第五批城市建设用地的批复”，其中同意南阳市人民政府转用并征收宛城区等2个区溧河乡等3个乡（街道）白河社区六组等7个农村集体经济组织集体耕地9.3611公顷、园地0.5677公顷、林地2.8483公顷、其他农用地0.6247公顷、建设用地0.0448公顷，共计13.4466公顷，原告郭喜荣部分林地在征收范围内。2017年12月21日，南阳市城乡一体化示范区管理委员会发布（2017年）第11号、第12号征收土地方案公告和征地补偿安置方案公告，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《河南省实施〈土地管理法〉办法》等有关规定，河南省人民政府以豫政土（2016）199号及（2013）922号文件批复，批准征收集体土地3.9282公顷和5.342公顷。。地上附属物和青苗补偿费标准按照南阳市人民政府宛政（2013）**文件执行被征收土地四至范围内的土地所有权人、使用权人在本公告之日起10个工作日内，持土地权属证书或其它有关证明材料到溧河店村、魏营村办理征地补偿登记。被告南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处在未与郭喜荣就征收林木达成一致补偿协议、未取得采伐证、未经人民法院准许的情况下，于2019年5月24日强制拆除郭喜荣所承租的位于溧河店村四组部分林木及魏营村围挡林木约8063棵，其中236棵移栽，但经法院2020年4月13日现场勘查，移栽树木现已全部死亡。另查明，原告郭喜荣于2019年3月以中原苗圃（经营者郭喜荣）名义委托北京中勤永励资产评估有限公司对相关范围的绿化苗木进行价值鉴定，上述鉴定机构于2019年4月6日作出中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》，该评估采用市场法评估，参照《南阳工程造价信息》中园林工程单价，基准日为2019年3月6日，评估结论为：“在评估基准日，委估苗（树）木补偿价值为1704063元。”被告南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处于2019年5月委托南阳世纪正泰资产评估有限公司对位于魏营郭喜荣为所有人的林木资产进行评估，上述机构于2019年5月23日作出宛正泰评估报字（2019）第05-20号《林木评估报告书》，该评估参照南阳市人民政府关于调整国家建设征收土地上青苗和附着物补偿标准的通知—宛政（2018）14号，并结合委托方确定的其他赔偿范围及标准确定的“恰当市场价值”，基准日为2019年5月20日，评估结论为：“在评估基准日2019年5月20日，南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处委托评估的林木资产评估价值为279653.38元，其中，按照宛政（2018）14号确定的移植费补偿总额56433.18元，移植死亡损失补偿223220.2元。”再查明，1、关于原告郭喜荣被征迁林木四至范围及面积，经法院询问，双方对于北临东西生产路、东临区间生产路、西临八组土地无异议，对南临界址有异议，但现场已不具备重新勘验条件；关于面积双方无统一意见。且均未充分举证证明各自主张，法院从南阳市自然资源和规划局调取地界图，显示征地面积为3.565亩，不显示四至范围，其中包括案外人潘建平的征地面积，无法准确确认征迁郭喜荣林地四至边界及面积。经法院当庭询问郭喜荣林木属性，郭喜荣回答均属绿化林木；2、经法院多次电话联系北京中勤永励资产评估有限公司，欲询问案涉中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》中的鉴定专家段秀清、梁慧文在鉴定时为何适用《南阳工程造价信息》中的《园林工程》标准，北京中勤永励资产评估有限公司均称已登记询问信息，等待沟通后回复法院，但经法院多次联系，均未就上述问题回复。3、经法院咨询南阳市宛城区林业局，南阳市宛城区林业局就郭喜荣被征收林地卫星定位。4、经法院现场勘查原告郭喜荣溧河店四组未征收林地部分，林地现貌种植树木种类不一，密度过大，常年缺乏管理维护，自然生出枝木布满林地，无法进入林地内部。5、经法院咨询河南省林业厅，是否是成片林是主要看种植密度和种植亩数，达到了成片规模和种植密度就属于成片林，否则就属于零星林木。河南省就成片林无统一补偿标准。经查阅文献，《森林法》规定，林地是指郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、疏林地、未成林造林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地、和县级以上人民政府规划的宜林地。《森林法》中对林木的划分没有成片林这一概念，在实践中，林业单位对不同树种的种植密度有不同的标准。6、经法院核对，中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》中林木数量为7845棵，宛正泰评估报字（2019）第05-20号《林木评估报告书》中林木数量为8063棵，其中香樟多55棵，木瓜多21棵，玉兰多51棵，槐树多4棵，棕树多1棵，椿树多2棵，紫薇多180棵，黄杨多1棵。在中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》中统计，但未在宛正泰评估报字（2019）第05-20号《林木评估报告书》中统计的树木为栾树23棵、火棘树68棵、棟树6棵。7、关于本案鉴定中所用术语，本案鉴定涉及“地径”和“胸径”均是在园林绿化苗木测量中，表示测量位置的术语，侧面反映苗木的大小。地。地径是指地面以上20公分处的直径径是地面以上1.3米处的直径。原审法院认为：一、关于本案被告主体问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。本案中，被告白河街道办事处作为土地征收实施单位承担土地征收与补偿的具体工作。在土地征收过程中，白河街道办事处具体实施了强制拆除原告郭喜荣林木的行为，但其未提交证据证明该强制拆除行为属于土地征收部门所委托事项，根据上述规定，白河街道办事处以自己名义作出事实行政行为，是本案适格被告。二、关于被诉行政行为的合法性问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”本案中，因郭喜荣对白河街道办事处核算的补偿金额不予认可，白河街道办事处未与郭喜荣达成征地补偿协议，郭喜荣不同意腾地。在此情况下，白河街道办事处没有依法作出补偿决定或责令限期交出土地决定，亦未取得采伐证，径自将郭喜荣所承租的溧河店四组部分林木及魏营村围挡林木强制拆除，因此，白河街道办事处未按法定程序履行征地补偿安置的法定职责，便将相关林地拆除的行为应认定违法。三、涉案林地赔偿数额的认定。（一）、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”；《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。因本案被告白河街道办事处未履行征收补偿的法定职责，白河街道办事处作为本案违法行政行为的责任主体，应对郭喜荣承包地上林木被铲除而造成的损失予以赔偿。（二）、关于原、被告双方鉴定是否采信问题。被告白河街道办事处单方委托的（2019）第05-20号《林木评估报告书》首先未经原告认可，也未经法院依法委托，该《林木评估报告书》的合法性法院不予确认；其次，南阳世纪正泰资产评估有限公司并未作出该鉴定中有关香樟的补偿标准，只作出移植补贴标准，该鉴定存在漏项，故，鉴定结论不应被采信。原告郭喜荣单方委托的中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》确认的计算标准系参照《南阳工程造价信息》中园林工程单价，经法院多次询问，北京中勤永励资产评估有限公司均未对采用园林工程单价的原因作出解释。在实践中，园林工程单价适用情况为实施园林景观工程时参考的单价，不但包括挖树、吊树、封根、装车部分，还包括挖坑、栽树、搭支撑、吊装、浇水、缠布防冻、养护、修剪、施肥、病虫害防治等部分，原告郭喜荣林木基地主要为出售林木，并不包括后续栽树及养护部分，故适用园林工程单价高于实际林木市场售价，该鉴定结果明显高于被强拆林木的实际市场价值，故不应被采信。（三）、原告郭喜荣损失确定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”被告白河街道办事处在未经证据保全的情况下将原告的承包地林木铲除，造成原告无法举证，被告白河街道办事处对此应承担法律责任。目前，法院无法凭借原、被告提交的证据确认拆除前原告承包地地上林木的真实状况和价值，故只能依据原告方对其地上物的表述，结合原告郭喜荣委托的中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》及当地同类地上种植物的平均种植密度和平均价格确定相关损失。经法院咨询专业机构意见及现场查看走访、对比剩余相同地块未拆迁部分林木现状，溧河店四组未拆林木现状密度过大，超过林木的合理种植密度，树木排列杂乱，且缺少日常修剪维护，杂枝丛生，无法进入林地深处。原告郭喜荣主张其树木均属绿化树种，在被告举证不能的情况下，按照有利原告原则，原告郭喜荣因被告白河街道办事处强拆所造成的相关损失应以中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》中树种、胸径、数量为根据，参照《南阳市人民政府关于调整国家建设征收土地地上青苗和附属物补偿标准的通知》宛政（2018）14号文件中的绿化树种征收补偿标准计算，不再参照南阳市人民政府宛政（2013）47号文件标准。被告白河街道办事处委托的（2019）第05-20号《林木评估报告书》中比中勤永励评字（2019）第3085号《资产评估报告书》中多出的树种和数量应按照有利于原告的原则计算为原告的实际损失，原告郭喜荣认为多出的树木胸径都比较小，应参照宛政（2018）14号文件中绿化树种3-4厘米胸径的征收补偿标准计算，经核算，原告郭喜荣的损失合计为695866元（清单附在判决后）。被告白河街道办事处应对原告郭喜荣上述损失予以赔偿。另，原告郭喜荣因被告白河街道办事处在强拆林木时未对拆除林木进行清点、证据保全，未与原告郭喜荣协商选择鉴定机构，导致原告郭喜荣单方委托鉴定，鉴定费系原告郭喜荣的直接损失，被告白河街道办事处应予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款之规定，并经审委会讨论决定，判决如下：一、确认被告南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处对原告郭喜荣所有的位于宛城区白河街道办事处溧河店四组林木及魏营村围挡林木的强拆行为违法。二、限被告南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处于判决生效后十日内一次性赔偿原告郭喜荣695866元。三、驳回原告郭喜荣的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，如果未按判决指定期限履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，鉴定费26000元，由被告南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处承担。上诉人（原审原告）郭喜荣上诉称：原审法院适用法律法规错误。原审法院参照《南阳市人民政府关于调整国家建设征收土地地上青苗和附属物补偿标准的通知》宛政（2018）14号文中零星树木补偿标准错误。原审法院以移植费为口径进行赔偿，适用标准错误。原审法院因对园林工程造价取价依据发生重大误解，导致认定北京中勤永励资产评估公司出具的评估报告“鉴定结果高于被强拆树木的实际市场价值”的判断错误。本案应适用该鉴定报告，对上诉人进行行政赔偿。上诉人（原审被告）南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处上诉称：上诉人行为合法，原判认定行为违法不妥。上诉人行为在本体上具有正当性。上诉人行为在程序上也尽到了相关责任。被上诉人应当对其损失自行负责，认定上诉人赔偿被上诉人60余万元损失不公。被上诉人南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处答辩称：非法强拆不属实，征用这片地经过省政府批准，我们只是对林木进行移栽，因为对双方补偿达不成意见，支付移栽费，我们移栽的时间地点也通知上诉人了，移栽之后他们没有及时管护造成树木死亡。造成树木的损失，责任不在我们方，我们给的拆迁费移栽费到位，上诉人不去领取，我们只是对移栽费进行评估，上诉人的评估不能适应因为是单方评估，不是移栽费评估，评估意见是园林绿化标准，不适应土地征收这块，我们不能使用上诉人单方作出的评估数据，我们的意见还是依照南阳市2018年14号文按照土地征收零星林木的补偿标准来补偿。被上诉人郭喜荣答辩称：街道办事处违法强拆事实清楚，不存在漫天要价、移栽维护等事实，上诉人的上诉理由不能成立。且没有超过种植密度。二审中，上诉人郭喜荣方申请有专门知识的人出庭作证，因其证言部分对本案原审认定的事实没有影响，且对本案纠纷没有具体的证明事项，本院不予采纳。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，（一）根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款和第四十五条的规定，本案中，白河街道办事处没有提交证据证实其与郭喜荣就案涉土地达成补偿协议，也无证据证实白河街道办事处作出责令限期交出土地决定，亦无办理采伐证，就将郭喜荣承租的案涉林木强制拆除，其未按法定程序履行征地补偿安置法定职责，原审法院认定白河街道办事处拆除案涉林地的行为违法正确。（二）关于双方鉴定报告应否采信问题。行政赔偿中以违法行政行为造成的直接损失为范围予以赔偿，本案中，案涉林木被强制拆除时未被采取证据固定措施，苗木已灭失，不具有重新评估的条件。就双方的鉴定报告，存在以下问题：1.两份鉴定报告都是单方委托制作，因未经双方共同确认评估对象和资料，故不属于司法程序中应当采用的鉴定意见，其性质属于双方提交的证据材料类。2.郭喜荣委托作出的鉴定报告计算标准系参照《南阳工程造价信息》中园林工程造价，该方法适用于绿化工程竣工结算、工程计价争议处理，综合单价不仅包括直接费用，还包括间接费、利润等间接性质的项目，且本案诉争标的为林木栽种类，并非绿化工程，不应适用园林工程造价进行鉴定；白河街道办事处鉴定报告中关于有关香樟只作出移植补贴标准，并未作出补偿标准，该鉴定存在漏项。故原审法院同时没有采纳双方鉴定报告并无不当。（三）关于郭喜荣行政赔偿数额确定问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，白河街道办事处在未经证据保全的情况下将郭喜荣的承包地林木拆除,造成被强拆土地具体面积无法查清，单位土地上林木种植密度亦无法查清，其应当承担相应举证不能的不利后果。原审法院没有参照《南阳市人民政府关于调整国家建设征收土地地上青苗和附属物补偿标准的通知》宛政（2018）14号苗圃的补偿标准，而是根据案涉土地上树木的数量和胸径，参照该文件中绿化树种的征收补偿价标准计算出赔偿数额并无不当。综上，双方上诉人的上诉理由及请求依法均不能成立，本院不予支持；一审判决于法有据，本院予以维持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人郭喜荣和南阳市城乡一体化示范区白河街道办事处分别承担25元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  杨玉娟审判员  刘旭东二〇二〇年十二月十三日法官助理郭栋书记员王平