山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民再96号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：杨福强，男，1971年1月30日出生，汉族，住山东省德州市宁津县城区。委托诉讼代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王臣生，宁津宁城法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：德州大舜投资置业有限公司，住所地山东省德州市德城区南龙国际花园****。法定代表人：端立明，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，山东德洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：申玉奎，男，1971年4月28日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系该公司员工。一审被告（反诉原告）：端立明，男，1969年2月18日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：刘勇，山东德洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓东，山东德洲律师事务所实习律师。再审申请人杨福强因与被申请人德州大舜投资置业有限公司（以下简称大舜公司）、一审被告端立明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终8号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年8月7日作出（2020）鲁民申4357号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年10月10日立案，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨福强及委托诉讼代理人崔金秀，被申请人大舜公司委托诉讼代理人刘勇、申玉奎，一审被告端立明委托诉讼代理人刘勇、陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨福强再审请求，1.依法撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终8号民事判决第二项、第三项；2.依法改判由被申请人给付再审申请人分红款2632515.46元并向再审申请人支付按照40%的比例给付未实际出资2531250元的利息（计算方式为按照同期银行贷款利率自2010年6月6日起至判决生效之日止）；3.一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，原审认定再审申请人与被申请人合资、合作开发房地产合同纠纷属于合伙企业解散清算纠纷，认定事实错误。杨福强与端立明于2010年6月6日签订了合作开发房地产协议书，协议中约定合作项目以端立明方的名誉及资质进行开发，为开发合作项目端立明于2010年6月11日与李永军注册成立了德州大舜投资置业有限公司，杨福强选择德州大舜投资置业有限公司作为承担双方合作开发项目债务的义务承担人符合法律规定。德州市中级人民法院（2018）鲁14民终684号民事判决已经认定再审申请人杨福强与被申请人大舜公司属个人合伙关系。杨福强与大舜公司未成立合伙企业，双方系个人合伙关系，原审认定解除合伙协议适用合伙企业法解散的法律规定先由清算人进行清算，认定事实错误。2.符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，原判决适用《中华人民共和国合伙企业法》作出判决，适用法律错误。本案杨福强与大舜公司之间属于个人与有限公司之间的混合合伙关系，双方没有成立合伙企业，不具备合伙企业的任何法定要件，原审适用法律错误。大舜公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.二审法院并未认定申请人与被申请人合资、合作开发房地产合同纠纷属于合伙企业解散清算纠纷，而是认定双方是合伙关系形成合伙体，参照合伙企业法的相关规定应当先进行清算，清偿特定债务后再行分配剩余利润。2.民法典中关于合伙合同合伙人要求分配利润的规定与合伙企业法一致，二审判决参照合伙企业法符合立法本意。3.原审判决权利人应先行组织清算，或申请法院指定清算人，清算合伙体的债权债务，依法有序清偿特定债务后，若有结余后再行分配剩余利润，被申请人已经通知再审申请人进行清算。端立明述称，案涉《协议书》虽系端立明与杨福强签订，但该《协议书》系端立明作为发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，在大舜公司成立后，合同双方的权利义务的履行主体实际上已变成杨福强与大舜公司，对此双方也都予以确认。德州市中级人民法院（2018）鲁14民终684号民事判决书也认定杨福强与德州大舜公司为合伙关系，杨福强在再审申请中也明确了其合作关系的相对方为大舜公司，再审请求中第二项的请求对象也为被申请人即大舜公司，故端立明并非适格的原审被告。杨福强向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原被告双方的房地产合作开发协议；2.请求法院依法对原被告双方合作开发的宁津学府雅苑项目进行清算；3.请求法院依法判决被告偿付宁津学府雅苑项目应得利润300万元，诉讼过程中，杨福强将应得利润变更为500万元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，端立明作为甲方与作为乙方的杨福强签署协议书一份，内容为：甲方端立明乙方杨福强根据《中华人民共和国合同法》，端立明与杨福强就双方合作共同开发宁津县地块小区项目，友好协商达成一致意见，特订立本协议。一、项目名称：宁津县学府雅苑（暂定名）小区开发建设项目（以下简称合作项目）。二、项目建设地点、内容及投资。项目建设地点在宁津县南侧。该宗待开发地折合10.1亩，预计可建设商品房1.94万平方米，预计总投资2000万元人民币，投资主要内容包括土地出让金及取得土地使用权的相关费用、开发建设的前期费用、房屋开发成本、小区配套设施的建设等。三、项目领导班子及经营机构的组建。（1）本合同对外以甲方名誉实施开发，对外称学府雅苑。对内由双方派遣人员组成项目董事会，实行董事会领导下的独立运营，独立核算。董事会由双方委派的董事长、总经理组成。（2）甲方选派一人合作项目董事长，董事长负责组织董事会对合作项目的运营作出决策。乙方选派一人任总经理，总经理全面负责对董事会经营决策的落实执行。（3）……。（4）……。（5）……。四、项目经营与管理。（1）本合同项目以甲方的名誉及资质进行开发，甲方的名誉及资质为本项目无偿使用。（2）本项目土地地上拆迁物由乙方负责拆迁，双方约定在50天以内由乙方负责拆迁完毕。土地价格甲方按照85万元/亩与乙方进行结算，双方按照相应的比例股份投入后续资金。（3）甲方定于2010年6月7日向宁津县国土资源局缴纳土地出让金300万元，待土地手续完善后按照双方股份比例承担该项利息支出。（4）本项目实行股份制合作经营。双方的股权比例为：甲方：乙方=6：4，即甲方的股权为60%；乙方的股权为40%。双方按上述股权比例投入项目开发所需资金、分享利润及承担风险。（5）……。（6）本合作项目双方出资总额（暂定）2000万元。项目开发所需资金，有本项目董事会根据项目的进展需要确定。如确需补充资金，在总投资额中，乙方必须首先填平补齐乙方按照约定的投资比例所需的投资额后，甲乙双方再按各自的股权比例分摊投资。若一方不能投入相应的比例资金，应按月息10%给另一方计息。（7）一旦确定了投资额，双方均需无条件地按时将投资额划入项目账户。如一方不能及时投入补充资金，另一方有权提出变更股权比例。经双方协商重新确定双方的股权比例。（8）……。（9）本项目投入运营后，项目资金却有富余，经双方协商同意后，可抽出适当资金用于双方抽本。抽本时按照双方的投资比例进行分配。（10）本项目运营中产生的所有费用开支，由双方委派的董事长、总经理共同签字后，方可列入开发成本。（11）……。五、双方的权利义务。（1）……。（2）……。（3）……。（4）……。（5）……。六、其他约定。（1）……。（2）本项目的资金（包括售房收入）必须首先满足工程开发所需。资金宽余时，按照下列顺序安排资金：①偿还银行贷款；②按比例抽回投资；③利润分配。合作终止前任何一方不得单独抽回投资。（3）各方未经其他双方书面同意，不得单方终止协议；……。（4）协议终止后，如发生与本项目有关的善后问题（如纳税、债权债务纠纷、工程质量等问题），合作双方应共同承担经济及法律责任。为保证本条款的落实，双方利润分配前，留取分配利润的5%作为后备保证金。待项目预期可发生的问题时限期满后，双方按股份比例分配后备保证金。协议终止时的利润分配原则上在对项目进行汇算清缴后进行。（5）……。（6）违约责任：协议一经签订，各方严格执行。如有违约，违约方要向另一方赔偿总投资额30%的违约金。（7）……。（8）……。（9）……。（10）……。协议签订后，端立明即成立德州大舜公司开发宁津学府雅苑房地产项目，端立明实际投资516.625万元，占该项目60%的股份，杨福强实际投资现金98万元（其中6.875万元为利息），端立明应为杨福强出资土地补偿款253.125万元计入杨福强的出资额度（实际未出），杨福强占该项目40%的股份，在项目开发过程中，杨福强又实际投资26万元。双方合作期间该项目开发楼房两栋，住宅及商铺建筑面积总计25158.25平方米，其中住宅156套，建筑面积17404.70平方米；商铺12套，建筑面积2693.55平方米；储藏室152个，建筑面积2147平方米；地下；地下车位72个面积2913平方米。截止诉前，住宅全部销售，储藏室剩余3个，地下，地下车位剩余47个剩余5个。合作期间双方已经按比例分红一次，其中杨福强分得532万元。合作期间，杨福强将剩余门市用石块封堵，并于2017年4月21日向德州大舜公司、端立明发通知书一份，内容为：2010年6月6日，我方（杨福强）与你方签订了房地产合作开发协议书。双方决定共同开发宁津县“学府雅苑小区”。你方在合同履行过程中一直存在违约行为，我方为了项目的顺利进行展示了最大诚意。2012年底商品房基本售卖结束，售楼处撤出“学府雅苑小区”，标志着合作项目的基本完结。2013年5月份项目综合验收合格，业主入住，小区管理移交物业公司。房地产合作开发项目基本全部完成，按照规定双方应对项目进行审计核算和按出资比例分红阶段。但我多次协商你方，因所有应收款均在你方处，你方一直置之不理。致使拖延该项目三年多，严重侵犯了我的合法权益。使我方不能实现开发房地产的合同目的。2016年在中间人调解下，你方指定会计师事务所审计，审计过程中我方发现无法在公平合理的条件下进行此项工作，严重侵犯了我的合法权益，双方已丧失了基本的诚信、互信、矛盾不可调和。你方作为房地产合作开发项目利润的全部持有人，不按照协议履行分配义务，已经构成了严重的违约，并严重侵犯了我方实现该合同的合同目的。我方决定解除双方的房地产合作开发合同，自本通知书到达你方，即时解除。解除后的清理和结算严格按照国家法律规定和程序进行办理。2017年5月3日，杨福强以诉状中请求向法院提起诉讼，并申请法院对德州大舜公司在德州一会计师事务所正在审计的账目进行证据保全，并提出审计的的申请，经杨福强和德州大舜公司共同选定，德州大正会计师事务所接受我院委托对宁津学府雅苑房地产开发项目进行审计，2018年6月12日向我院出具审计报告一份，内容主要为：一、宁津县“学府雅苑”房地产项目基本情况……。二、审计过程及结果。1、根据大舜公司提供的销控表及账面预收账款，测算的销售收入为69,871,372.54元，其中……。2、房屋开发成本及预付账款结转销售成本情况：（1）截止2015年10月31日账面开发成本21,826,831.99元。（2）由于记账凭证金额填写错误调整增加成本10,935.00元。（3）根据杨福强提供的与端立明签订的合作协议，调整增加杨福强的出资2,531,250.00元。（4）前期开发成本511,752.00元，由于杨福强未签字认可，本次审计未做成本结转。（5）预付账款中调整计入开发成本的金额为30,488,147.09元。其中账面主要预付款有：预付地鑫集团工程款15,395,043.82元，与负主体工程钢材建材3,952,577.50元，预付宁津蓝天建材公司外墙涂料款2,033,200.00元，预付宁津鑫诚商砼1,338,694.00元，预付德州葆力公司室外消防工程款1,261,405.00元等。本次审计时已对金额较大的预付地鑫工程款进行了函证，回函结果与账面预付款不符，相差1,974,463.82元，差额原因为：支付的零星水电安装工程款及材料款记入到了预付地鑫集团工程款中。（6）按照地下车位、门市、储藏间单位面积成本测算已销售的房屋开发成本约为49,428,957.33元，结转了主营业务成本。剩余未销售的地下车位、门市及储藏间的成本约为4,916,454.75元。3、账面已交税金及附加6,875,110.01元（含2015年10月份之后缴纳196,378.24元）。按照10.5%的税率测算应补提税金772,304.06元。补提税金及附加7,647,414.07元。4、项目营业费用928,208.00元，系支付的售楼销售佣金、维修费及其他。5、项目财务费用960,917.90元，其中贷款利息1,045,959.54元、利息收入90,135.89元、手续费5094.25元。6、……。7、……。8、按上述分析推算利润为11,187,540.69元，但本报告第三部分披露的“其他事项”的不确定性对该利润结果或有重大影响。三、其他事项……。该事务所注册会计师高春英、宋艳芹到庭对该报告作了说明，其中开发成本中并未包括未销售的地下车位、门市及储藏间的成本，后续应交税金已经计入开发成本中。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、杨福强要求解除与端立明的合作开发宁津学府雅苑房地产项目合作协议是否应予支持？二、杨福强要求德州大舜公司、端立明给付杨福强合作开发的宁津学府雅苑房地产项目分红及端立明出资未到位应支付的利息500万元是否应予支持？三、德州大舜公司、端立明反诉要求杨福强承担违约金182.25万元是否应予支持？一、关于杨福强要求解除与端立明的合作开发宁津学府雅苑房地产项目合作协议的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，杨福强已于2017年4月21日向德州大舜公司、端立明发通知书一份，要求解除双方的房地产开发合作合同，据以上规定，自德州大舜公司、端立明收到杨福强解除合同通知书之日，双方的合作协议即以解除。对德州大舜公司以该项目没有汇算清缴，不具有项目结算的条件，且尚有剩余房产没有销售完毕，大部分房产证没有办理为由主张该合作协议尚不具备解除的条件，不同意解除的主张，一审法院认为，在杨福强与端立明签署的协议中，并没有在何节点可以解除协议的具体规定，但具体到本案中，应根据双方合作开发的具体情况来看待协议的履行问题。杨福强与德州大舜公司、端立明合作开发的宁津学府雅苑房地产项目，全部住宅已经全部销售、仅剩车位、部分储藏室和门市没有销售，且该项目是已德州大舜公司的名义进行开发，后续的税金缴纳、房产证办理等事项均需德州大舜公司以公司名义才能办理，杨福强需要履行的义务仅为按照协议的后续出资问题，而后续资金的数额完全可以依靠审计得出结论，因此该项目已经具备了汇缴清算的条件，该协议解除也符合实际情况。综上，德州大舜公司、端立明以协议尚不具备解除条件、要求驳回杨福强的起诉的主张，一审法院不予支持。二、关于杨福强要求德州大舜公司、端立明给付杨福强合作开发的宁津学府雅苑房地产项目分红及端立明出资未到位应支付的利息500万元的问题。1、关于剩余库存房产的分配。本案中尚有剩余储藏室3个，地下，地下车位47个5个没有销售，杨福强主张竞价分配，德州大舜公司不同意，要求按实际销售价格分配。对此一审法院认为，关于剩余房产的分配应根据自愿和协商一致原则，德州大舜公司不同意竞价分配，因此对以上剩余库存房产，本案不作处理，杨福强可另行主张权利。2、关于合作分红。杨福强与端立明、德州大舜公司合作开发的宁津学府雅苑房地产项目经德州大正会计师事务所审计截止到2015年10月31日利润为11187540.69元，根据协议第六项第4条约定，应留取分配利润的5%作为后备保证金，因此该利润11187540.69元的5%为559377.03元作为后备保证金不予分配，待项目预期可发生的问题实现期满后，双方按照股份比例分配后备保证金。故杨福强应分得利润为11187540.69元-559377.03元的40%，即4251265.46元。根据协议第六项第2条约定，杨福强应抽回股份投资本金3441250.00元和后续投资260000元。以上两项减去杨福强提前分得的利润5320000.00元，实际杨福强还应分得2632515.46元。2、关于德州大舜公司、端立明未实际出资的利息。本案中，杨福强的出资中的土地补偿款2531250.00元应由端立明承担，并注入合作开发的宁津学府雅苑房地产项目中，但该款端立明和德州大舜公司并未实际支付，根据协议第四项第4条的约定，德州大舜公司、端立明应当按照月息10%给杨福强计息，杨福强据此按照月息1分主张自协议签订之日至2018年10月1日的利息以及以后利息截止到实际给付止。对此一审法院认为，德州大舜公司、端立明没有实际出资到位并未影响杨福强抽回投资和分红的利益，但是该资金的出资不到位实际影响了双方合作开发的宁津学府雅苑项目的资金使用，造成了相应的利息损失，而该损失对合作双方均产生影响，故应由未出资方按照股权比例40%赔偿杨福强该利息损失更符合协议约定的目的，因双方协议中关于利息的约定违反法律规定，应予调整，故以参照同期银行贷款利率计算为宜，因该未出资款并非民间借贷，而是属于合作开发项目用款，该款的使用截止时间应为合作项目解除之日，故利息的计算亦应计算到协议解除之日。综上对杨福强要求按月息1分支付利息至实际给付之日的主张，不予采纳。对德州大舜公司、端立明不认可出资不到位不同意支付利息的主张，不予支持。3、关于德州大舜公司、端立明和杨福强在开发宁津学府雅苑房地产开发项目中的关系。杨福强提供的其与端立明签署的协议书中第四项第一条约定：本合同项目以甲方的名誉及资质进行开发，甲方的名誉及资质为本项目无偿使用。杨福强认为合作开发该项目，系与端立明合作并以德州大舜公司的资质进行开发，德州大舜公司与端立明均应履行合作义务。端立明提供德州中级人民法院（2018）鲁14民终684号判决书一份，证实在该案中，法院已经判决认定宁津学府雅苑房地产开发项目系杨福强与德州大舜公司合作开发，因此不应由端立明履行合作义务。一审法院认为，端立明与杨福强双方签订合同的日期为2010年6月6日，德州大舜公司成立时间为2010年6月11日，在协议签订后，针对宁津学府雅苑房地产开发项目，实际运作中系德州大舜公司开发，端立明为该公司法定代表人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。据以上规定，德州大舜公司已经实际承载了端立明与杨福强合作协议中端立明所有的权利义务，且在德州中院的判决中，杨福强也已经实际认可和德州大舜公司发生合作关系，该合作关系亦被法院判决认可，因此杨福强只能要求端立明或者德州大舜公司之一承担合作义务，故结合法律规定和本案实际，宁津学府雅苑房地产开发项目的合作方应为德州大舜公司和杨福强，杨福强与端立明签订的协议应由德州大舜公司和杨福强享有该协议中的所有权利义务。三、关于德州大舜公司、端立明反诉要求杨福强承担违约金182.25万元的问题。德州大舜公司以杨福强擅自将未销售的门市房封堵影响项目销售和杨福强擅自解除房地产开发协议为由主张杨福强违约应承担违约金。对此一审法院认为，1、杨福强称封堵未销售的门市房是因为有黑社会人员冲击售楼处，所以才有了封堵行为，该行为是为了保护公司资产，并已经选择了报警处理，德州大舜公司也表示报过警，但双方均未提供公安机关处理结果，德州大舜公司仅提供照片证明杨福强的行为是阻碍项目销售，证明力较弱，因此杨福强此行为是阻碍项目销售还是为了保护项目资产，双方均应进一步提供证据对自己的主张予以佐证，并且作为项目合作方，双方也应如实向法庭陈述事实，非如此法院无法查明双方发生纠纷的实际原因。因此德州大舜公司关于杨福强封堵门市房系阻碍项目销售的行为的主张，不予支持。2、在杨福强给德州大舜公司发出解除房地产合作开发项目协议前，德州大舜公司已经对公司项目进行审计，这说明双方已经具有了对项目进行汇算清缴的合意，由此也能看出该项目具备了汇算清缴的基础，杨福强要求解除协议前，该项目房产已经基本销售完成，并且业主已经入住，也已经具备了汇算清缴的条件，因此杨福强在此基础上提出解除协议的行为并不违反协议约定。根据合同法的相关规定，违约金的性质主要是因一方违约给另一方造成的损失进行补偿，主要具有补偿损失的性质，在本案中，无证据证明杨福强解除协议的行为给项目运行造成损失，故对德州大舜公司要求杨福强承担违约金的主张不符合法律规定和协议约定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、解除原告（反诉被告）杨福强与被告（反诉原告）端立明签订的“宁津学府雅苑”房地产开发项目《协议书》。二、被告（反诉原告）德州大舜投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）杨福强分红款2632515.46元。三、被告（反诉原告）德州大舜投资置业有限公司按照40%的比例于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）杨福强其未实际出资2531250.00元的利息（计算方式为按照同期银行贷款利率自2010年6月6日起至本判决第一项生效之日止）。四、驳回原告（反诉被告）杨福强的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）德州大舜投资置业有限公司、被告（反诉原告）端立明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57501元，诉讼保全费5000元，共计62501元，由原告（反诉被告）杨福强承担25000元，由被告（反诉原告）德州大舜投资置业有限公司承担37501元。大舜公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省宁津县人民法院民事判决书(2017)鲁1422民初954号民事判决，以事实不清、法律适用错误发回重审，或者查明事实、正确适用法律，依法改判驳回被上诉人杨福强的诉讼请求，依法改判支持上诉人的各项反诉请求；2.二审案件受理费由被上诉人杨福强承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，双方当事人均认可案涉合同的效力，亦认可解除案涉合同通知书已经送达大舜公司，对于当事人无争议的内容，二审法院依法予以确认。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实基本一致。本院二审认为，杨福强已于2017年4月21日向大舜公司、端立明发出解除案涉合同的通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，自大舜公司、端立明收到杨福强解除合同通知书之日，双方的合作协议即已解除。如果大舜公司、端立明对合同解除有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但是，在合理合法的期限内，大舜公司没有向人民法院或者仲裁机构提出确认请求，而是以该项目尚不具备解除条件为由提出抗辩，显然，该行为不能阻却解除案涉合同通知书发生法律效力。既如此，杨福强诉求“请求法院依法判决解除原被告双方的房地产合作开发协议”已无客观之必要，既浪费司法资源，又增加当事人诉累，不应予以倡导，更不应以判决的形式解除案涉合资合作开发房地产协议。故，杨福强关于依法判决解除案涉的房地产合作开发协议的诉求，依法不予支持。关于杨福强主张的分红款或利润问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”第八十九条规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”本案中，合资合作开发房地产协议是当事人以提供土地使用权或资金的方式，共同出资、共担风险和共享利润的协议，既然案涉协议如上所述已经解除，且尚未进行清算，杨福强主张分红款或利润的诉求，违背上述法律的规定，依法不应保护。权利人应先行组织清算，或申请法院指定清算人，清算合伙体的债权债务，依法有序清偿特定债务后，若有结余后再行分配剩余利润。关于大舜公司、端立明反诉请求违约金的问题。案涉协议没有关于违约金的约定，且本案也没有证据证明有违约的法律事实，违约金也就无从谈起。故，本院对大舜公司、端立明反诉请求不予支持。综上所述，德州大舜投资置业有限公司的部分上诉请求成立，依法予以支持。原审判决确有错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十六条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审判决：一、维持山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初954号民事判决第五项；二、撤销山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初954号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；三、驳回杨福强的诉讼请求。一审案件受理费57501元，由杨福强负担46900元，由德州大舜投资置业有限公司负担10601元，一审诉讼保全费5000元，由杨福强负担；二审案件受理费57501元，由德州大舜投资置业有限公司负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。大舜公司提交证据一、法院诉讼文书三份，山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初第116号判决书一份，用以证明：大舜公司应支付给陈成刚质保金15700元，该款项与原一审中大舜公司提交证据十第9项相印证；山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终2819号判决书一份，用以证明：大舜公司应支付给刘宝树人工费13585元，该款项原一审中大舜公司提交证据七第11项相印证；山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初1012号之三民事裁定书一份，用以证明大舜公司通过法院调解已支付给宁津县蓝天新型建材有限公司工程尾款95000元，蓝天公司撤诉，该款项可以印证原一审中大舜公司出具的证据七中的第13项证据。以上费用共计124285元应当计入工程成本；证据二、税收票据三份，2019年6月10日、2019年5月20日、2020年4月1日开具的发票各一张，用以证明：缴纳416--不动产登记费1600元，缴纳测绘费560元，缴纳涉税鉴证费10万元，共计102160元，应计入项目成本中。证据三、中国建设银行单位客户专用回单10张、税收完税证明7张，用以证明：大舜公司共因项目开发建设缴税964593.6元，该税款属于项目成本。证据四、银行转账记录共48张，用以证明：自2018年8月份至2020年9月份，共计向公司员工申玉奎、潘俊清发放工资192000元，应当计入项目成本。证据五、收据一张，用以证明：物业管理人员郑成功收到大舜公司支付给其因宁津县学府雅苑人防地下车位代售提成共计18000元，每个车位1000元，共计18个车位，该代售行为属于项目销售，且提成合理，应计入项目成本。五组证据共计1401038.6元应当计入项目成本。杨福强质证意见为：对证据一中的三份裁判文书的真实性没有异议，但是只能证明涉案项目产生了新费用，不能否定评估报告的真实性和有效性，审计报告的内容是2015年10月31日之前发生的成本，三份裁判文书是最近作出，因此与审计报告并不矛盾；对证据二、证据三不予认可，且不属于新证据，不属于再审的审理范围；对证据四不予认可，涉案项目在2013年已全部交付使用，向申玉奎、潘俊清发放的工资不应计算在学府雅苑项目之内；对证据五的真实性有异议，没有提供收款人的真实信息，也没有提供车位的买卖协议无法证实真实性，根据约定，合伙费用的支出必须经双方共同签字才能作为合伙支出，因此该收到条即使真实也不能用作合作项目的费用支出。端立明质证意见为：对五组证据的真实性没有异议。本院对当事人在再审中提交的证据分析认定如下：大舜公司提交的证据一、3份裁判文书杨福强及端立明对其真实性均予以认可，本院予以采信；证据二、证据三、证据四杨福强虽然不予认可，但上述三份证据均系原件，本院对其真实性予以认定；证据五，杨福强不予认可，且没有相关付款凭证，本院不予采信。本院再审查明的其他事实与原二审认定事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点有两个：一、本案各方当事人的法律关系问题，即杨福强与端立明、大舜公司之间是个人与个人之间的合伙关系还是个人与企业之间合伙关系，原二审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》是否正确；二、合伙协议应否解除，合作项目是否具备清算的条件，再审申请人杨福强主张的分红款、出资利息能否支持。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作出如下分析认定：关于第一个焦点问题：本案各方当事人的法律关系问题，即杨富强与端立明、大舜公司之间是个人与个人之间的合伙关系还是个人与企业之间合伙关系，原二审适用法律是否正确。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。杨福强与端立明于2010年6月6日签订协议书，约定双方合作共同开发宁津县学府雅苑小区开发建设项目；德州大舜投资置业有限公司于2010年6月11日成立，端立明为公司的法定代表人。本案中，各方当事人均认可杨福强与端立明签订协议时，大舜公司正在筹备设立过程中，而大舜公司是端立明与李永军注册成立。合作协议中约定的宁津县学府雅苑项目是以大舜公司名义进行的开发建设，实际享有合同权利和履行义务的是大舜公司。端立明作为大舜公司的法定代表人在公司设立过程中为公司以后的经营活动以自己名义对外签订合同符合实际情况，再审中各方均认可杨福强与大舜公司之间存在合作关系。杨福强与端立明、大舜公司之间没有共同设立合伙企业的合意，杨福强与端立明二人签订的协议之中也没有设立合伙企业的约定。因此，应当认定杨福强与大舜公司之间属于合资、合作开发房地产合同关系，即个人与企业之间的合作关系，原二审依据《中华人民共和国合伙企业法》作出裁判确属适用法律不当，再审予以纠正。关于第二个焦点问题，合作协议应否解除，合作项目是否具备清算的条件，再审申请人杨福强主张的分红款、出资利息能否支持。关于合作协议的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案中，杨福强于2017年4月21日向大舜公司、端立明发出了解除涉案合同的通知书，大舜公司、端立明在收到通知书后均未提出异议，因此，应当认定大舜公司、端立明自收到杨福强发出的解除通知时，双方的合作协议已经解除，无需再通过诉讼解除。关于双方合作项目是否具备清算条件，杨福强所主张的分红款、出资利息问题。根据各方当事人的陈述及提交的证据，虽然涉案项目已经验收并已交付使用，但目前尚有储藏室3个、地下、地下车位47个5个没有售出，并且项目建设过程中存在部分工程款项、税费等未结清的情况，该项目在将来一段时间内仍有不定额的支出。一审审计报告将开发成本计算至2015年10月31日，该审计报告属于阶段性的审计，并不能反映整个开发项目的收支状况，且对部分有争议的开支未计入项目成本，一审期间各方当事人均对于审计报告提出异议，大舜公司、端立明不认可审计结果，且审计报告中对于其他事项作出了详细说明，其他事项可能导致审计利润结果具有不确定性。因审计报告为阶段性审计结果且双方当事人的争议较大，本院不宜直接根据一审期间的审计报告作出裁判。再审中，各方当事人均表明愿意对合作项目的整个工程的全部账目进行对账后进行清算，但因双方意见不一致，清算未果。杨福强与端立明签订协议时约定：“四、项目的经营与管理（8）本项目运营中产生的所有费用开支，由双方委派的董事长、总经理共同签字后，方可列为开发成本”，双方当事人认可项目实际运营中杨福强方是由杨福强本人亲自在费用支出项目单据上签字，自2015年10月31日之后发生的项目支出费用，杨福强拒绝签字并一律不予认可，致使双方无法对后期发生的费用进行清算。杨福强与大舜公司之间就山东地鑫实业集团建筑工程有限公司承建涉案工程发生的工程款问题存在较大争议，无法在对账中形成一致意见。综上，现阶段，因杨福强与大舜公司无法完成清算，不符合利润分配的条件，杨福强主张的分红款、出资利息不能得到支持。杨福强可待双方完成清算之后，另行主张权利。综上所述，再审申请人杨福强的再审请求不能成立，应予驳回。本院（2019）鲁14民终8号民事判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终8号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  王玉敏审判员  李 敏二〇二〇年十二月三十日法官助理陶颖书记员韩兴福