安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖13行赔终105号 上诉人（一审原告）秦胜德，男，1950年7月7日出生，汉族，现住安徽省宿州市埇桥区，系秦品良之父。 上诉人（一审原告）白玉玲，女，1950年3月10日出生，汉族，住址同上，系秦品良之母。 上诉人（一审原告）李某，女，1979年11月16日出生，汉族，现住安徽省宿州市埇桥区，系秦品良之妻。 上诉人（一审原告）秦国栋，男，2002年11月24日出生，汉族，住址同上，系秦品良之子。 上诉人（一审原告）秦某，男，2007年1月21日出生，汉族，住址同上，系秦品良之子。 法定代理人李某，系秦某之母。 五上诉人共同委托代理人张爱慧，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区三八街道办事处，住所地安徽省宿州市埇桥区拂晓大道**，统一社会信用代码113413020031923949。 法定代表人李志国，主任。 出庭负责人蔡斌，该办事处工委委员。 委托代理人王飞燕，安徽君光律师事务所律师。 上诉人秦胜德、白玉玲、李某、秦国栋、秦某（以下简称秦胜德等5人）因其诉被上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处（以下简称三八办事处）房屋拆除行政赔偿一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2020年9月29日作出的（2020）皖1302行赔初53号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人秦胜德等5人的委托代理人张爱慧，被上诉人三八办事处的出庭负责人蔡斌及委托代理人王飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年2月18日，宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）作出埇政征〔2017〕2号《关于对银通苑区域（二期）项目范围内房屋进行征收的决定》（以下简称银通苑二期征收决定）并予以公告。征收范围为：银河二路以南、通济六路以东、通济五路以西、杨庙村村通公路以北；征收部门宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位宿州市埇桥区三八街道办事处。秦胜德等5人的房屋位于征收项目范围内，房屋编号为C-124号。2017年9月7日，三八办事处、宿州市城市管理行政执法局埇桥分局对案涉房屋予以强拆。庭审中，秦胜德等5人提交的被征收房屋面积计算单上记载，案涉房屋不予补偿面积379.6平方米，不予补偿占地173.26平方米，院内剩余空地12.24平方米，三八办事处对房屋面积无异议。 另查明，2018年4月18日，宿州市埇桥区人民法院作出（2017）皖1302行初219号行政判决书，判决撤销原宿州市埇桥区城乡规划局作出的埇规认字[2017]27号《征收区域违法建筑的认定》。2018年12月25日，宿州市埇桥区人民法院作出（2018）皖1302行初183号行政判决书，确认三八办事处、宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于2017年9月7日强制拆除秦胜德等5人房屋的行为违法。2017年5月28日，宿州市人民政府作出宿复决字〔2017〕42号《行政复议决定书》，确认埇桥区政府作出银通苑二期征收决定的行为违法。 一审法院认为，本案的争议焦点是秦胜德等5人提出的赔偿请求能否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，三八办事处拆除案涉房屋的行为已被确认违法，秦胜德等5人有取得赔偿的权利。鉴于埇桥区政府作出的房屋征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对秦胜德等5人的赔偿亦应参照该补偿方案及实际情况综合予以确认。 一、关于房屋赔偿的请求。 《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十七条第（一）项对房屋面积的认定规定，被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，但2000年3月航拍图上有标注的房屋，可结合实际丈量认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在征收公告规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层可按100%、二层（含二层）以上可按30%认定面积，予以补偿安置。本案中，秦胜德等5人提交被征收房屋面积计算单记载不予补偿面积379.6平方米，不予补偿占地173.26平方米，院内剩余空地12.24平方米。三八办事处无异议。因案涉房屋不属于可予补偿情形，秦胜德等5人要求安置房屋的请求，依法不予支持。 二、关于物品损失的请求。 因三八办事处拆除房屋的行为已确认违法，其未提供在拆除房屋前对物品进行登记、保存的证据，应承担举证不能的责任。对秦胜德等5人提供的损失清单，根据家庭生产生活需要，结合当地生活水平、相关物品的成新、折旧等情况，酌定赔偿物品损失6万元。秦胜德等5人要求赔偿吊坠、手镯、项链、戒指等，因未提供真实有效证据，依法不予支持。 三、关于过渡费的赔偿请求。 房屋过渡费的赔偿应依据可予补偿的面积予以确定。案涉房屋不属于可予补偿情形，因此，要求赔偿过渡费，依法不予支持。 四、关于附属物、土地补偿费、房租等请求。 房屋征收补偿安置方案中规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。虽然秦胜德等5人未在第一时段签约，但因拆除案涉房屋的行为已被确认违法，三八办事处应对秦胜德等5人的损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于依照补偿方案可以获得的补偿。案涉房屋不予补偿面积379.6平方米，不予补偿占地173.26平方米，院内剩余空地12.24平方米，合计565.1平方米，三八办事处应赔偿秦胜德等5人土地补偿、旧料回购费169530元（300元×565.1平方米）。秦胜德等5人要求赔偿附属物损失、停产停业损失，因未提供有效证据，不予支持。秦胜德等5人要求赔偿房租、律师费无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条（八）项之规定，判决：一、三八办事处于本判决生效之日起60日内赔偿秦胜德等5人物品损失6万元；二、三八办事处于本判决生效之日起60日内赔偿秦胜德等5人土地补偿、旧料回购费169530元；三、驳回秦胜德等5人的其他赔偿请求。秦胜德等5人不服，提起上诉。 秦胜德等5人上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用依据错误。银通苑二期征收决定已被确认违法，银通苑二期征收决定附带的补偿安置方案，亦属违法，不应作为本案赔偿依据。一审法院适用该补偿安置方案，违反法律规定。关于秦胜德等5人提交房屋面积计算单，目的只是明确被拆除房屋的实际面积，而这个实际面积是经双方认可的，对于案涉房屋被认定为不予补偿秦胜德等5人是不认可的。案涉房屋违法建筑认定已被生效判决撤销，一审法院不应从其他角度故意曲解秦胜德等5人的意思，而应根据公平原则合理解读面积计算单。1、关于房屋赔偿的请求。一审法院引用的《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十七条（一）项规定对房屋面积的认定规定，在没有法律、行政法规、、地方性法规的依据下却设定了减损公民权利的内容且该暂行办法规定的内容明显超出地方政府规章限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。且该条规定与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条相冲突，且与立法法相悖，不应作为房屋赔偿的法律依据。故，一审法院认为案涉房屋不属于可予补偿情形错误，应按实际面积379.6平方米进行安置且应补偿占地173.26平方米及院内空地12.24平方米。2、关于物品损失请求。一审法院认定物品损失6万元，明显过低。根据行政诉讼法司法解释的规定，秦胜德等5人的损失首先应当由三八办事处承担举证责任，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据、遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定数额。案涉房屋总面积近400平方米，且多年实际经营，室内还有经营设施存在，在强拆时任何物品均未搬出，一审法院认定物品损失为6万元明显不符合逻辑推理和生活经验、生活常识。3、关于过渡费。一审法院计算赔偿的基础面积发生错误，导致最后判决应予支付的数额错误。4、关于停产停业损失。秦胜德等5人提供了营业执照，多年经营是事实，案涉房屋是常见的“住改非”情况，该项损失应予赔偿。5、关于律师费。本案系因三八办事处的违法行为引起的国家赔偿案件，专业性极强，秦胜德等5人为维护自己的合法权益在自己专业能力不足的情况下，聘请专业律师维权，为此支出的费用，应由三八办事处承担。二、一审判决结果没有体现出对违法行政机关的任何惩戒性内容，客观上会造成鼓励违法的结果，将对社会价值取向产生误导。综上，一审判决认定事实不清，适用依据错误，缺乏公正性、合理性，应予撤销，请求依法撤销一审判决，改判支持秦胜德等5人的一审诉讼请求。 三八办事处答辩称，一、关于房屋认定。秦胜德等5人向一审法院提交的由其签字确认的被征收房屋面积计算单记载，不予补偿面积379.6平方米，不予补偿占地173.26平方米，院内剩余空地12.24平方米。结合庭审中秦胜德等5人关于案涉房屋加盖情况及有无建房、规划、批准手续的回答，可知秦胜德等5人对于面积计算单上载明的房屋面积和各部分的属性是明知且认可的。案涉房屋建于2010年，无有效权属证书或建房批准手续，属于违法建筑，根据银通苑二期征收决定及补偿安置方案的有关规定，对于违法建筑部分不予补偿。二、关于物品损失。2017年2月18日，银通苑二期征收决定在征收区域内公告。2017年6月29日，三八办事处和宿州市城市管理行政执法局埇桥分局联合作出的限期拆除通知书向秦胜德等5人送达。秦胜德等5人在未就赔偿事宜达成一致意见且接到限期拆除通知的情形下应当预见到可能对其房屋进行拆除的情形，其应对物品妥善保管，秦胜德等5人应当对其诉求财物损失物品及种类与拆除行为之间存在因果关系承担举证责任。一审法院判决物品损失6万元符合生活经验，日常逻辑。三、关于过渡费，仅对合法建筑部分给予补偿。四、停产停业损失针对的是非住宅房屋部分，秦胜德等5人未提供商业用房的权属证明且无相关缴纳税收凭证，一审法院未支持该主张符合法律规定。综上，请求驳回秦胜德等5人的上诉请求。 秦胜德等5人向一审法院提交以下证据：1、转让证明；2、营业执照；3、被征收房屋面积计算单；4、（2017）皖1302行初219号行政判决书；5、（2018）皖1302行初183号行政判决书；6、物品损失清单；7、房屋拆除前照片；8、律师费收据；9、国家赔偿申请书；10、快递单签收截图；11、宿复决字〔2017〕42号行政复议决定。 三八办事处在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、统一社会信用代码、法定代表人身份证明；2、银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案。 上述证据除营业执照外均随案移送本院，本院予以确认。一审法院审理查明案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为秦胜德等5人的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，三八办事处强拆秦胜德等5人房屋的行为已被判决确认违法，秦胜德等5人有取得赔偿的权利。秦胜德等5人在起诉时赔偿请求为安置379.6平方米的房屋、剩余土地45平方损失27000元、装潢及物品损失249224元、2017年9月至2019年9月房租损失24000元、误工费1天500元、停产停业损失157200元、律师费5万元、过渡费37960元，房屋之外损失赔偿总额共计545884元。本院对上述赔偿请求评析如下： 一、关于赔偿标准的适用原则 本案系因国有土地上房屋征收而引发。虽然房屋征收决定已被行政复议确认违法，但并未撤销房屋征收决定，而是保留房屋征收决定的效力，故房屋征收决定违法并不导致其附件征收补偿安置方案无效。案涉银通苑区域（二期）项目房屋征收安置补偿方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，故一审判决认定对秦胜德等5人的赔偿标准亦应参照该补偿方案，并无不当。但原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护秦胜德等5人的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则。因三八办事处的强拆行为已被确认违法，对于相关的奖励政策，均按照第一阶段签约标准执行。 二、关于房屋赔偿的认定。 《银通苑区域（二期）项目房屋征收补偿安置方案》第八条关于被征收房屋认定规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置。实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定可予补偿面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿方案根据实际情况确定以2008版航拍图认定可予补偿面积，并不违反法律规定，本院予以确认。本案中，秦胜德等5人对面积计算单记载的房屋总面积无异议，但案涉房屋均属2008年5月航拍图上无标注的房屋，依法应不予赔偿。秦胜德等5人上诉称其房屋均应予以补偿安置的理由不能成立，本院不予支持。 依据《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十一条之规定，享受低保一年以上，且家庭人均住房面积不足20平方米的被征收人，可以享受人均20平方米的安置面积且不计差价，每户安置面积不低于40平方米。本案中，秦胜德等5人只有被征收房屋一处房产，且户籍成员及房屋实际居住人名下无任何其他房产，符合困难救助条件。秦胜德等5人称案涉房屋被拆除前共有6人居住在其中，分别为秦胜德、白玉玲、秦品良（诉讼中去世）李某、秦国栋、秦某。三八办事处认可该户符合救助政策。按照暂行办法的规定，秦胜德户6人可以享受人均20平方米的安置面积不计差价。因此，本院认定秦胜德等5人可予补偿房屋面积为120平方米。秦胜德等5人在诉讼中明确表示，只要求产权置换，不要求货币补偿，应视为其放弃货币补偿的选择，本院不再就货币补偿内容进行判决。三八办事处称案涉征收区域的安置区为银通苑一、三期小区，秦胜德等5人对安置在上述小区亦无异议，经本院调取该征收区域的安置房源，秦胜德等5人因对安置面积不满意，拒绝选择房源，故三八办事处应对秦胜德等5人安置住宅120平方米，实际选择安置建筑面积大于应安置建筑面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。 三、关于秦胜德等5人房屋装潢及物品损失赔偿的认定。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因三八办事处实施强拆行为时未进行现场视频录像，在强制拆除前亦未以妥善方式对物品进行登记、交接等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，秦胜德等5人主张相关损失共计249224元，其所列的具体清单中包含了装潢附属物和相关的物品损失，对于其主张现金、手机、金银首饰、银元等贵重物品，该部分物品轻便且价值较为贵重，秦胜德等5人有充足的时间进行妥善处置以避免损失扩大，且并未提供充分的证据证明该部分物品存在，对此类物品应当予以扣除，剩余物品价值共16万元左右。根据秦胜德等5人的主张及本院对其所列清单进行的分析，结合当地生活水平、被拆房屋实际面积、照片显示的房屋装修物品情况和相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等情况，本院予以酌定8万元。一审法院酌定6万元偏低，本院予以纠正。 四、关于租房损失赔偿的认定。 三八办事处违法强拆了秦胜德等5人的房屋，导致其无房居住，侵犯其最基本的生活居住权利，且并未提供过渡房或支付过渡费，秦胜德等5人为满足其最基本的生活居住需要，所支付的租房损失应视为直接损失，该损失应当予以赔偿。秦胜德等5人主张每年租房损失为12000元，该主张符合秦胜德等5人的居住需要及本地房租实际水平，本院予以支持。案涉房屋自拆除至今已三年有余，本院酌定三八办事处一次性赔偿秦胜德等5人房租损失4万元。 五、关于过渡费、停产停业损失、土地损失赔偿的认定。 本案中，因本院已对了秦胜德等5人主张的租房损失予以赔偿，故其要求过渡费的赔偿请求，本院不予支持。因秦胜德等5人的房屋均属于不予补偿房屋，故对停产停业损失不予赔偿。本院已判决对秦胜德等5人救助120平方米房屋，故对其提出的土地损失赔偿不再予以支持。 六、关于误工费及律师费赔偿的认定。 误工费不属于因房屋拆除导致的直接损失，依法应不予赔偿。一审判决未对误工费的赔偿请求予以回应，本院予以指正。律师费5万元不属于国家赔偿范围，一审判决驳回并无不当，本院予以维持。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决如下： 一、维持宿州市埇桥区人民法院于2020年9月29日作出的（2020）皖1302行赔初53号行政赔偿判决的第三项，即“驳回原告秦胜德、白玉玲、李某、秦国栋、秦某的其他赔偿请求”。 二、撤销宿州市埇桥区人民法院于2020年9月29日作出的（2020）皖1302行赔初53号行政赔偿判决的第一、二项； 三、被上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效后60日内为上诉人秦胜德、白玉玲、李某、秦国栋、秦某安置住宅120平方米，具体安置房源由双方协商选择，实际安置面积差额部分按补偿方案规定找补差价。 四、被上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效后60日内赔偿上诉人秦胜德、白玉玲、李某、秦国栋、秦某装潢附属物及物品损失8万元，租房损失4万元，共计12万元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  程 旭 审判员  庄明义 二〇二〇年十二月三十日 法官助理李枚娟 书记员戚萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。 （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明细低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 （八）对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。