广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1763号 上诉人（一审原告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：广西桂林市七星区五里店路27号。统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：邱国兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍转青，系该公司员工。 委托诉讼代理人：许绍兴，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：柳州市鼎盛房地产开发有限公司。住所地：广西柳州市潭中西路“富丽嘉园”内。统一社会信用代码：91450200799715719R。 法定代表人：刘诗诗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦景旅，广西华尚律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人柳州市鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2018）桂02民初302号民事判决，向本 院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四建公司的委托诉讼代理人伍转青、许绍兴，鼎盛公司的委托诉讼代理人韦景旅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判上诉人对讼争工程折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》，一审判决认定合法有效正确，而《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》是对《建设工程施工合同》的条款的补充和变更，《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》第五条第1点“在项目后期施工过程中将已售车库价款优先作为乙方前期已完工程款支付给乙方。在项目初验完成后甲方抵押给乙方的未售车库，双方商议折价直至销售完成，不足支付乙方结算价款的由甲方全额补齐，如有剩余部分则退回甲方。”对上诉人已完工程量的价款支付重新进行了约定，并确定了优先权，但一审法院对此新约定视而不见，判决结果有失公正。2.一审判决认定《鼎盛国际花园小区支付计划》合法有效，而《鼎盛国际花园小区支付计划》第1点“......初验完成后14天发包人应支付完所剩价款的50%，余50%的剩余价款待初验完成后两个月内支付完成。”被上诉人再次确认对上诉人已完工程量的价款支付时间，但一审法院仍对此确认视而不见，仍把此确认不作裁判依据，对上诉人极为不公平。3.本案中上诉人已经完成的建设工程质量合格，且在上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第44.6、44.7条约定“合同解除后，......发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。”而上诉人与被上诉人签订的《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》又重新约定了工程款支付时间及被上诉人在《鼎盛国际花园小区支付计划》确认的工程款支付时间，根据《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，被上诉人应按重新约定的及确认的工程款支付时间付款。被上诉人尚未通知上诉人并组织各方对涉案项目整体进行初验，初验尚未完成；被上诉人亦未对未售车库抵押给上诉人，也未与上诉人进行商议折价及销售，双方对相应款项未结算，在《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》约定的和《鼎盛国际花园小区支付计划》确认的付款期限到达前，双方纠纷尚未发生前，上诉人不行使建设工程优先受偿权合乎情理，现上诉人主张工程价款优先受偿权并未超过法定期限。综上，一审判决混淆了法律适用的具体情形，适用法律错误，事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。 鼎盛公司辩称，一审法院认定从工程结算书确认生效之日起应当支付工程款，以及计算优先受偿权的起算时间是正确的。四建公司在一审中主张的是从工程价款结算书确认之日起要求鼎盛公司支付工程款，并且在一审起诉时也是以签收的工程结算书的时间来计算工程价款的利息，说明四建公司也认可鼎盛公司应当在工程价款结算书确认之日向其支付工程款及计算利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回四建公司的上诉，维持原判。 四建公司向一审法院起诉请求：一、判令被告鼎盛公司给付工程款32251911．21元及利息2396361．2元(利息以3225191l.21元为基数，按照年利率6％自2017年6月9日暂计至起诉之日，实际计至付清之日止)；二、判令被告鼎盛公司支付原告代付的水电人工材料款53万元；三、依法确认原告对诉争工程折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用、保全费用由被告鼎盛公司承担。 一审法院认定事实：四建公司与鼎盛公司于2012年3月6日就鼎盛国际花园小区地下车库1#、2#、3#楼工程签订了《建设工程施工合同》，工程内容为施工图范围内的土建、防水和水电部分，合同造价9818万元。工程所在地为柳江县拉堡镇柳邕路76号。合同专用条款26对工程款(进度款)支付约定为“发包人必须以银行转账的方式将所有工程款(进度款)转入本合同指定的承包人的开户银行及账户内。工程进度款按月支付，每月5日前付款金额为上月完成工程量(含设计变更和签证增加的工程价款)的70％，待工程竣工时付至已完成工程量(含设计变更和签证增加的工程价款)的90％，竣工结算审定后10日内扣留工程结算总价的5％作为工程质量保修金后，支付完剩余的工程款”，合同专用条款第33条对竣工结算的约定为“竣工结算由承包人提交相关结算资料(主要包括合同、投标文件、工程量计算书、结算书、签证单、竣工图)，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起，交由双方认可的具有相应资质的工程造价审核机构在30日内进行审核，并提出审核意见。发包人在30日内不提出意见的，则视为承认承包人的结算数据。发包人根据确认的竣工结算报告在10天内向承包人支付工程竣工结算价款。”“工程结算审定后，扣留5%作为保修金，待工程竣工满五年（不超过五年）后14天内，无保修情况的退还保修金的100%（不计利息）。” 合同签订后，四建公司于2012年9月1日进场施工，鼎盛公司自开工至2016年2月基本能遵照施工合同约定的内容按月支付工程进度款，于2016年2月后无力支付工程款，工程由于鼎盛公司的原因于2016年5月6日被迫停工。为此，四建公司于2016年5月30日向鼎盛公司发出了《索赔意向书》，告知因鼎盛公司的原因给其造成的损失，保留索赔的权利。截止2016年5月底1#、2#、3#楼主体工程已完工，外墙装饰完成一半，1#楼墙体砌筑已完成.鼎盛公司均在鼎盛国际花园小区1#、2#、3#楼及其地下室停车库的“主体结构分部工程质量验收报告”中盖章确认工程验收合格。 2017年5月3日，双方在原合同的基础上就剩余部分工程续建工作的相关事宜达成《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》，该协议约定，根据发包人的要求，剩余未完工程由发包人自行组织施工，承包人给予配合；本协议约定前期已完工程量指本协议签订前由承包人自行组织施工本项目已完工程的工程量。并在协议第四条第一款第1项及第5项约定“发包人在收到承包人已完工程量结算书及相关资料后60日内审定完毕并提出修改意见，如未提出意见视为同意该结算价款”“本工程因甲方逾期付款等原因导致工程停工，无法在原定期限内完工，对此甲方同意顺延工期，不追究乙方工期违约责任”。协议签订后，鼎盛公司于2017年5月20日与案外人李均荣签订了“鼎盛国际花园小区支付计划”，约定鼎盛公司还需另行支付广西四建公司（李均荣）水电人工材料款共计53万元整。广西四建公司对该支付计划予以认可，但鼎盛公司没有按照该支付计划履行。 鼎盛公司于2017年3月20日向四建公司出具“授权委托书”，该委托书载明即日起至柳江鼎盛家园楼盘后期工作结束之日止，委托韦韩作为其委托代理人，授权韦韩代表鼎盛公司全权处理柳江鼎盛家园楼盘后期相关的一切事宜。2017年6月9日广西四建公司向鼎盛公司报送了《工程结算书》，工程造价94283554.21元，鼎盛公司的委托代理人韦韩在结算书封面上签收并签注“此工程结算书具体按甲方委托审核单位最终核审结算数据为准”。四建公司于2018年7月10日致函鼎盛公司，其中载明鼎盛公司未就工程结算进行审核确认，四建公司决定解除工程施工合同。四建公司认为，鼎盛公司应按照其提交的结算书的工程造价支付剩余的工程款及其代付的53万元水电费。四建公司认可截至起诉之日，鼎盛公司转入其公司账户的工程款为3955.5万元，转给实际施工人李均荣个人的款项为22476643元，合计金额为62031643元，根据其作出的工程结算，鼎盛公司尚欠工程款32251911.21元及利息与水电费53万元。四建公司因此提起诉讼。 一审法院认为，四建公司与鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》及《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》系双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，依法应认定为有效合同。 四建公司施工之后，因鼎盛公司的原因导致涉案工程无法继续施工，双方为此商定剩余未完工程由鼎盛公司自行组织施工，四建公司给予配合。四建公司完成的工程中2#、3#楼及地下室停车库工程已经验收合格，鼎盛公司在1#楼的验收中已经盖章确认广西四建公司完成的施工工程合格，依法予以认定。四建公司已完成部分的工程质量合格，其在合同无法进行履行的事实下，有权要求鼎盛公司进行结算并支付工程款。 关于四建公司主张按照2017年6月9日向鼎盛公司报送的《工程结算书》确认工程造价的理由是否成立的争议。四建公司与鼎盛公司签订的《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》第四条第一款第1项约定“发包人在收到承包人已完工程量结算书及相关资料后60日内审定完毕并提出修改意见，如未提出意见视为同意该结算价款。”该合同条款为双方对结算作出的特别约定，四建公司于2017年6月9日向鼎盛公司报送了《工程结算书》，鼎盛公司的委托代理人韦韩在结算书封面上签收并签注“此工程结算书具体按甲方委托审核单位最终核审结算数据为准”，因此，应当认定鼎盛公司已经收到广西四建公司送达的工程结算书。但是，鼎盛公司对四建公司作出的工程结算书没有进行审核，也没有按其签注的委托第三方对涉案工程造价进行核算，亦没有在合同约定的期间向四建公司提出结算异议，据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定以及双方在合同中的约定，应当视为鼎盛公司认可四建公司作出的涉案工程造价的结算，四建公司请求按照竣工结算文件结算工程价款的诉讼理由依法成立，四建公司完成鼎盛国际花园小区1#、2#、3#楼及地下室停车库工程的工程造价为94283554.21元。四建公司认可鼎盛公司转入其公司账户的工程款为39555000元，转给实际施工人李均荣的款项为22476643元，合计金额为62031643元，予以认定。根据工程造价的认定，鼎盛公司尚欠工程款为32251911.21元。鼎盛公司在诉讼中认可已付工程款约6000万元，但没有提交证据予以证实，因此，采信广西四建公司自认已经收到的工程款数额。双方在合同中约定“工程结算审定后，扣留5%作为保修金，待工程竣工满五年（不超过五年）后14天内，无保修情况的退还保修金的100%（不计利息）。”根据以上认定的事实，2017年8月8日应确认为工程结算审定之日，工程保修金未到返还的期限，因此，四建公司应在工程造价中预留5%即4714177.7元作为工程质量保修金，鼎盛公司应付给四建公司的工程款为27537733.51元。 关于四建公司主张的工程款利息。双方在合同的通用条款约定发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款的，发包人应赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，双方在补充协议中没有对工程款利息进行约定，应认定为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定及合同的约定，鼎盛公司应于2017年8月18日向四建公司支付工程款，四建公司主张的工程款利息应以工程款本金27537733.51元为基数自2017年8月18日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算。 关于四建公司主张的涉案工程的优先受偿权的理由是否成立问题。根据合同法第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，鼎盛公司应于2017年8月18日向四建公司支付工程款，而四建公司于2018年9月25日提起诉讼主张权利，已经超过了上述法律规定的行使优先受偿权的期间，故四建公司主张的涉案工程的优先受偿权的理由不能成立，一审法院依法不予支持。 关于四建公司主张的水电人工材料款53万元的理由是否成立的问题。鼎盛公司于2017年5月20日与案外人李均荣签订了“鼎盛国际花园小区支付计划”，约定鼎盛公司需另行支付四建公司（李均荣）水电人工材料款共计53万元整，该约定的内容合法有效，根据该支付计划确定的内容，四建公司或者案外人李均荣均有权利要求鼎盛公司履行并支付该款项，因此，鼎盛公司应当向四建公司支付水电人工材料款共计53万元。 综上，四建公司诉请理由成立的部分一审法院依法予以支持，其诉讼理由不能成立的部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、鼎盛公司应付给四建公司工程款人27537733.51元及利息。该利息以本金27537733.51元为基数，自2017年8月18日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止；二、鼎盛公司应付给四建公司水电人工材料款53万元；三、驳回四建公司的其他诉讼请求。案件受理费217691元（四建公司已预交），由四建公司负担30477元，鼎盛公司负担187214元；鼎盛公司欠付的诉讼费用187214元在履行期限内直接付给四建公司。 二审中，双方当事人无新证据提交，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明，《建设工程施工合同》第44.6、44.7条约定“合同解除后，......发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”。《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》第三条复工条件第1项约定，项目复工前甲方（鼎盛公司）应将项目的地下车位抵押给乙方（四建公司）作为工程款支付保证，配合乙方办理登记手续。 本案二审争议焦点为：上诉人四建公司对诉争工程折价或拍卖、变卖后所得价款是否享有优先受偿权。 本院认为，四建公司与鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》及《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》意思表示真实，内容合法有效。四建公司已完成部分的工程质量合格，其在施工合同无法继续履行的情况下，有权要求鼎盛公司进行工程价款结算并支付工程款。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的主旨是在建设工程质量合格的情况下，赋予承包人此项权利，以保护农民工等建筑工人的利益，属于承包人的法定权利。四建公司依法享有该权利。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故本案工程价款的最终确认是承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算点。 本案中，2017年5月3日，双方在原合同的基础上就剩余部分工程续建工作的相关事宜达成《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》，协议第四条第一款第1项及第5项约定“发包人在收到承包人已完工程量结算书及相关资料后60日内审定完毕并提出修改意见，如未提出意见视为同意该结算价款”。第三条复工条件第1项约定“项目复工前甲方（鼎盛公司）应将项目的地下车位抵押给乙方（四建公司）作为工程款支付保证，配合乙方办理登记手续。”2017年6月9日四建公司向鼎盛公司报送了《工程结算书》，工程造价为94283554.21元。鼎盛公司的委托代理人韦韩在结算书封面上签收并签注“此工程结算书具体按甲方委托审核单位最终核审结算数据为准”。此后四建公司承建工程的项目停工，后续工程由鼎盛公司另行组织施工。四建公司对鼎盛公司另行组织施工的后续工程，派出管理人员配合施工管理及工程竣工验收。但鼎盛公司复工后未按上述补充协议的约定将地下车库抵押给四建公司作为前期工程价款支付的保证，也未委托审计单位对四建公司前期工程价款进行审核确认，亦未按照四建公司提交的《工程结算书》所确定的单价支付工程款。故应认定双方当事人未按照《鼎盛国际花园小区工程补充协议二》的约定履行，鼎盛公司未对四建公司完成的工程价款进行最后审核确认，其收到四建公司《工程结算书》是本案工程结算过程中待确认的一个结算书，本案《建设工程施工合同》尚未解除，不能作为工程价款最终的结算书。四建公司于2018年7月10日向鼎盛公司发函，称“未收到抵押物地下车库、未收到所欠的工程款、贵公司也未就工程结算事宜进行审核确认。”故决定解除合同。鼎盛公司签收后未提出意见，应视为予以认可，因此，2018年7月10日是本案建设工程施工合同的解除时间。基于以上认定，不能认定四建公司在施工合同尚未解除的情况下怠于行使法律赋予自己的优先权，而是基于鼎盛公司的原因《建设工程施工合同》无法继续履行，尚欠工程价款未得到鼎盛公司的确认等原因，四建公司难以行使工程价款优先受偿权的权利。即本案不能以发包人鼎盛公司的故意违约，由承包人承担因发包人违约所导致的不利后果。根据《最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。”的规定，本案建设工程由于发包人鼎盛公司的原因解除，承包人行使工程价款优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。四建公司于2018年7月10日提出解除合同的申请，于9月4日提起诉讼，并未超过6个月的行使期限。一审法院以工程结算书送达之日＋60日异议期+合同约定的支付期限10日作为承包人享有优先权的起算时间错误，本院予以纠正。四建公司的上诉理由成立，本院予以支持。 至于尚欠工程款的利息计算起算点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定。四建公司虽于2017年6月9日向鼎盛公司提交《工程结算书》，但四建公司基于上述原因于2018年7月10日才向鼎盛公司提出解除合同、支付尚欠工程款的请求，本院亦确认该时间为本案建设工程优先受偿权的起算点。而四建公司诉请的工程价款因鼎盛公司在2017年6月9日已予以确认，未提出工程质量问题，并另行组织复工，现工程项目已经完工并进入预售阶段，故应认定鼎盛公司已经实际占有四建公司的工程价款，应支付相应的利息。一审法院根据补充协议及施工合同的约定，确认尚欠工程价款利息的起算点为2017年8月18日，双方当事人对此认定均未提出上诉意见，应视为对一审判决的认可，本院予以维持。 另双方当事人对一审判决确认鼎盛公司的尚欠工程价款27537733.51元及应付给四建公司水电人工材料款53万元未提出意见，本院予以维持。 综上所述，一审判决确认鼎盛公司的尚欠四建公司工程价款27537733.51元，利息计算以本金27537733.51元为基数，自2017年8月18日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止正确，应予维持；一审判决对四建公司诉请享有工程价款优先权的请求不予支持不当，应予纠正。四建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持柳州市中级人民法院（2018）桂02民初302号民事判决第一、二项； 二、撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初302号民事判决第三项； 三、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对本案尚欠的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费217691元（四建公司已预交），由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担30477元，柳州市鼎盛房地产开发有限公司负担187214元；二审案件受理费179488.69元，由柳州市鼎盛房地产开发有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  林菁竹 二〇二〇年十二月二十四日 -14- 书记员  肖祥廷