湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2458号上诉人（原审被告）：杨巧容，女，汉族，1976年2月5日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖北慕辰园林工程有限公司，统一社会信用代码91420500MA489DQ528，住所地宜昌市伍家岗区沿江大道**。法定代表人：闫楚禾，该公司总经理。上诉人杨巧容因与被上诉人湖北慕辰园林工程有限公司（以下简称慕辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨巧容的委托诉讼代理人郭义，被上诉人慕辰公司的法定代表人闫楚禾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨巧容上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回慕辰公司一审诉讼请求或发回重审（不服金额为111135.39元）。2、由慕辰公司承担全部诉讼及鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案园林工程质量严重不合格是有证据证明的。一审时，杨巧容向法院提交了大量的现场照片，特别是游泳池、草坪、铺贴工程的相关照片。从照片来看，涉案工程肉眼可见的严重不合格，现场惨不忍睹，有图有真相。一审期间，杨巧容向法院申请，要求作工程质量鉴定，因未找到鉴定机构，而不得不撤回申请。但是，我们认为，这些显而易见的外观质量问题是不需要专业的鉴定机构进行鉴定的，从普通人的视角完全可以作出质量不合格的判断。二、一审判决举证责任分配不当，案涉工程应当由施工方来证明工程质量是合格的，而不能由发包人来承担举证责任。建设工程是特殊类型的承揽合同，所以国家对施工单位的资质有严格的要求！交付合格的工程是施工人的义务。应当由施工人来证明工程是合格的，而不是由发包人来证明工程合格。三、一审判决对工程造价进行鉴定不符合双方的合同约定，因为我们约定的是固定总价结算。在建设施工合同履行中，如果没有发生工程变更等情况导致工程量变化，就应该按照合同约定的固定价格结算。如果一方提出工程造价鉴定，法院依法不应予以支持。四、一审判决违反诉讼程序，剥夺了杨巧容提起反诉的正当权利。本案2019年7月22日第一次庭审后，法院要求双方申请鉴定。杨巧容方在提交鉴定申请书时，即要求反诉，但法院以鉴定结果出来后再说为由未予接受。所以在2020年9月21日再次开庭，我方再次请求反诉，并当庭提交了反诉状，仍未被接受。理由是法庭辩论已经在2019年7月22日结束了，不符合反诉的时间条件。我们认为，按诉讼规则，举证、质证、辩论是有严格的先后顺序的。在鉴定意见未依法质证的前提下，何来辩论终结？综上所述，提起上诉，请依法改判或发回重审！慕辰公司辩称，1、杨巧容所说得第三条、第四条上诉理由与我方没有关系，也没有权利和资格来评判。2、杨巧容所说的工程质量有问题，我们认为该工程施工几个月，基本上都是他们自己和家人的意见，他们是全程参与，且他们还找了一个叫王**的设计师设计，我们只是帮他们做事，整个过程他们是全程参加。除了最后一个问题，即水池是因为他们家人对表面处理意见工艺不一致导致的，我们把马赛克贴完之后按惯例是不勾缝的，而杨巧容的母亲和姐夫要求勾缝，且勾缝的颜色是白色的，而马赛克的颜色是蓝色的，导致颜色不一致，工人根据他们的意见用蓝色勾缝剂勾缝，结果施工不到一半，杨巧容本人认为不好看，要求工人停下来然后就一直拖到今天。还有草坪和植物是需要专业化的管理，然而杨巧容以工期、水池质量为由，不仅拒付工程款和劳务费，而且拒绝工人和管理人员进入杨巧容的花园，两年多过去了，在没有任何管养和护理的情况下，草坪和植物出现问题这是必然的。3、杨巧容所说的工期问题，我们早在5月12日项目经理闫晓龙即电话联系杨巧容本人验收，但杨巧容本人表示她在外地出差，闫晓龙因此将情况告知公司，公司跟杨巧容的代理人杨一打电话，杨一表示等杨巧容回来再验收，叫我们不要担心，不会有任何问题，并且还跟我本人亲自讲，即使杨巧容不给钱，他来给钱，这个微信内容我一直保存。4、杨巧容说得工程量和价格的问题。虽然口头协议时希望做一个包干价，但由于图纸、方案、施工内容不断变化，不具备做总价包干的条件，所以我们只承诺了单价包干，后面有一些施工内容的变更，项目经理多次要求杨巧容签证，杨巧容每次总是推说很忙，又说有账算不乱，不要紧搞完再算，这些话我在现场也听杨巧容说过。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。慕辰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令杨巧容向慕辰公司支付工程余款183470元；2、请求判令杨巧容向慕辰公司支付逾期付款利息8834.2元（按中国人民银行同期贷款利率从2018年5月15日暂计算至起诉之日2019年5月20日），剩余利息计算至判决生效之日止。3、本案诉讼费由杨巧容承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，杨巧容（甲方）与慕辰公司（乙方）签订《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》，约定甲方将位于龙盘湖六区壹号别墅院内红线区交与乙方进行园林工程施工。施工内容包括施工图设计、围墙工程、景观水池工程、贴砖工程、假山式挡墙造景工程、整个园区的地形整理、微地形、种植土换填、枯山水造景工程、水电工程、木平台工程、绿化部分。承包方式为包工包料，工期约定为2018年5月15日完工，推迟一天乙方承担500元/天的罚款。工程总价为该工程清单包工包料总价45万元。支付方式为工程保质保量完成清单上的全部工程内容，完工三日内，甲方乙方共同组织验收，验收合格甲方支付乙方剩余工程款。乙方交质保金1万元给监管方，一年后无质量问题经业主同意由监管方退还给乙方。合同签订后，慕辰公司开始进场施工。杨巧容于2017年11月27日向慕辰公司支付工程款10万元，于2018年1月26日向慕辰公司支付工程款20万元，于2018年4月24日向慕辰公司支付工程款5万元。2018年5月15日，宜昌鸿铭物业管理有限公司龙岛项目管理处出具《装修完工清场确认书》一份，载明：“龙岛六号1号楼花园装修完工后，经物业公司工程部人员在现场查看，慕辰公司在现场施工时对公共区域未造成损坏，物业公司现场验收合格，同意退回装修押金。”慕辰公司向法院提起诉讼后，一审法院于2019年6月24日向杨巧容送达起诉状副本及证据副本，该证据副本中含有《龙岛陆区一号别墅决算书》及《龙岛六区一号别墅合同外增加工程决算书》各一份，载明慕辰园林计算其合同内工程总价款为460447.7572元，合同外的增量分别为果岭草345㎡、藤本月季95株、增加护栏砖基础23m、增加铁艺栏杆23m，增加工程价款为63470元。一审庭审中，杨巧容对慕辰公司的工程质量提出异议，并申请鉴定，但其于2019年8月27日向一审法院递交《撤回鉴定申请书》，撤回了上述鉴定申请。杨巧容提供一份加盖有慕辰公司骑缝章的《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》，该合同工程清单中载明绿化部分为果岭草315㎡，单价为32元/平方米，藤本月季48株，单价为40元/株。一审庭审中，慕辰公司申请对龙盘湖六区一号别墅园林景观工程实际完成的工程量及工程款数额进行鉴定，一审法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对上述事项进行司法鉴定。2020年8月26日，湖北中衡信工程造价咨询有限公司做出鄂中衡信造咨字[2020]0702号《关于龙盘湖六区壹号别墅园林景观工程项目工程造价鉴定意见书》载明龙盘湖六区壹号别墅园林景观工程项目造价为470477.89元。其中，合同外增加项为果岭草379㎡，单价为32元/㎡。藤本月季为85株，单价为150元/株，合计24870.50元。一审法院认为，本案系因园林景观施工合同的履行引起的纠纷，应当定性为建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是工程是否存在质量问题？工程款应如何计算？一、对于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案所涉工程杨巧容虽然对施工质量提出异议，且未进行验收，但其撤回了对质量问题进行鉴定的申请，杨巧容虽对于工程完工后的效果不甚满意，但其并无证据证明该工程存在质量问题，其并未尽到证明本案所涉工程存在质量问题的举证责任。因此，对于杨巧容的答辩意见，应不予采纳。二、对于工程款数额，经鉴定，本案所涉工程的工程总价为470477.89元，其中合同内工程款总额为445607.39元，合同外增加项（果岭草和藤本月季）合计24870.50元。对于合同内工程款，该工程虽然约定为45万元包干，但该合同所附工程清单列明了施工项目及单价，故本合同为单价包干合同，鉴定机构按照合同约定单价依据实际完成工程量计算其合同项下工程款为445607.39元，应予以采信。对于合同外工程款24870.50元，因杨巧容提供《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》载明的清单里有果岭草315㎡及藤本月季48m，单价分别为32元/平方米和40元/米，总价为12000元，因杨巧容提供的合同加盖有慕辰公司的骑缝章，应对该合同予以确认。因此，果岭草和藤本月季的施工亦应包含在主合同中，不应计算在合同外的工程款内。本案应按照合同约定的果岭草和藤本月季的单价，按照鉴定机构核准的工程量，计算果岭草和藤本月季的工程款，经计算，该两项工程款合计应为15528元（32元/米*379平方米+40元/株*85株）,故本案建设工程款总额应为461135.39元。杨巧容已经支付35万元，尚余111135.39元未支付。慕辰公司虽然主张杨巧容支付的35万元里有两万元系设计费，未包含在合同内，但杨巧容并未予以认可，慕辰公司亦未提供证据证明其主张，且《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》亦约定合同内容包含施工图设计，故即使存在设计费亦应当包含在合同价款之内，对于慕辰公司所提出的杨巧容仅支付33万元的主张，应不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程虽于2018年5月15日完工，但因杨巧容未验收，故只能以慕辰公司提供竣工结算文件的时间作为竣工日期。因慕辰公司并未举证证明其是否向杨巧容提供了竣工结算文件，故只能按照慕辰公司将含有结算表的诉状送达至杨巧容之日作为竣工日期。一审法院传票于2019年6月24日送达，故该工程应视为2019年6月24日竣工，杨巧容应于该日向慕辰公司支付工程款，而其至今尚欠111135.39元工程款未支付，应当以111135.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）向慕辰公司支付逾期付款利息直至本判决书生效之日止。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨巧容于本判决书生效之日起十日内向慕辰公司支付工程款111135.39元，并以欠付工程款111135.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）向慕辰公司支付自2019年6月24日起至本判决书生效之日止的逾期付款利息；二、驳回慕辰公司其他诉讼请求。一审案件受理费2073元，由杨巧容负担1243.8元，由慕辰公司负担829.2元。鉴定费6777元，由杨巧容负担6641.46元，由慕辰公司慕辰园林工程有限公司负担135.54元。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程是否存在质量问题；二、案涉工程款应如何计算。一、关于案涉工程是否存在质量问题。首先，本案中系杨巧容提出案涉工程存在质量问题，而当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，并不存在举证责任倒置的相关情形，因此应由杨巧容举证证明案涉工程确系存在质量问题，而依据杨巧容提供的现有证据，显然未达民事证据高度盖然性的证明标准，应由其承担不利后果，即杨巧容未能证明案涉工程存在质量问题。二、关于案涉工程款应如何计算的问题。在一审中，由于双方当事人对案涉工程的完成量意见不一，一审法院因此启动鉴定符合法律规定，系认定本案基本事实而必需的程序，至于应该如何计算应付工程款，应结合双方在《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》中，双方在“工程总价与支付方式”中约定的“该工程清单包工包料总价45万元，后附详细清单明细共3张”等内容予以综合确认。在该合同后附的《龍岛陆区一号别墅园建清单》中已写明“绿化部分：1、果岭草315㎡综合单价32元合价10080元；2、藤本月季48株综合单价40元合价1920元；合计12000元”。而在湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的鄂中衡信造咨字[2020]0702号《关于龙盘湖六区壹号别墅园林景观工程项目工程造价鉴定意见书》中载明龙盘湖六区壹号别墅园林景观工程项目造价为470477.89元，其中合同外增加项为果岭草379㎡，单价为32元/㎡。藤本月季为85株，单价为150元/株，合计24870.50元。本院认为，双方签订的《龙盘湖六区壹号别墅园林景观施工合同》系固定总价合同，按照双方合同约定工程清单内应包工包料为45万元。结合上述鉴定意见，合同外的增项为果岭草64㎡（379㎡-315㎡），藤本月季37株（85株-48株）；那么依照双方约定的综合单价，即果岭草32元/㎡、藤本月季40元/株，合同外增项的价款为3528元（64×32+37×40）。由此，案涉工程合同内总价为45万元，合同外增项为3528元，杨巧容共计应向慕辰公司支付案涉工程价款共计453528元，杨巧容已经支付35万元，还应支付103528元及相应逾期支付工程款的利息。另外，由于慕辰公司的一审起诉请求为“剩余利息计算至判决生效之日止”，此系当事人对自身民事权利的处分，本院予以认可。至于一审是否程序违法的问题，经审查，杨巧容未在一审法庭辩论结束前提出反诉，因此一审不存在程序违法情形，本院对杨巧容的此项上诉理由不予采纳。综上所述，杨巧容的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1377号民事判决；二、杨巧容于本判决生效之日起十日内向湖北慕辰园林工程有限公司支付工程款103528元，并以欠付工程款103528元为基数，自2019年6月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回湖北慕辰园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2073元，二审案件受理费2523元，合计4596元，由杨巧容负担2593元，由湖北慕辰园林工程有限公司负担2003元。本案鉴定费6777元，由杨巧容负担6641元，由湖北慕辰园林工程有限公司负担136元。杨巧容负担的诉讼费用（含案件受理费及鉴定费）在履行上述给付义务时一并执行。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十二月三十一日书记员  余 丹