安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4885号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：安徽省海陆通建设有限公司，住所地合肥市蜀山区金寨路**立基大厦办1-1808。 法定代表人：徐金金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪儿，安徽虹途律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：蒙城县住房和城乡建设局，，住所地蒙城县解放街** 负责人：李英武，该局局长。 委托诉讼代理人：张宇，该局城建股股长。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 一审被告：安徽合肥公共资源交易中心，，住所地合肥市南京路** 法定代表人：阚卫海，该中心主任。 委托诉讼代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：封陈，安徽元贞律师事务所律师。 再审申请人安徽省海陆通建设有限公司（简称海陆通公司）因与被申请人蒙城县住房和城乡建设局（简称蒙城住建局）及一审被告安徽合肥公共资源交易中心（简称合肥资源交易中心）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 海陆通公司申请再审称：案涉项目为采用PPP融资模式招标的工程建设施工项目，应适用我国政府采购法、招标投标法及工程建设项目施工招标投标办法等一整套完善的法律法规体系，二审判决仅依据政府采购法，而排除其他法律法规适用并作出裁判，属于适用法律确有错误。（一）案涉项目投标保证金金额设置超过法定限额，生效民事判决适用法律不当。（二）生效民事判决依据招标文件和《中华人民共和国合同法》第十九条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十五条第二款，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十三条等规定，裁定不退还海陆通公司缴纳的保证金2000万元，属于适用法律错误。故海陆通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，申请再审本案。 蒙城住建局提交书面意见称，一、海陆通公司罔顾客观事实申请再审有违诚实信用原则。1.海陆通公司故意将PPP项目混同于工程建设项目施工。PPP项目是基础设施和公共服务类项目(公益项目)，由县级以上人民政府授权，政府或者其职能部门或事业单位作为实施机构，通过竞争性方式选择社会资本，并与社会资本形成合作期限大于十年的，风险共担、利益共享、合理回报的关系。PPP是一种新型的项目融资模式，其实质是政府通过给予私营公司长期的特许经营权和收益权来换取基础设施建设及有效运营。而工程建设项目施工是根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。由此可见PPP项目与工程建设项目施工具有根本的区别。2.海陆通公司对其业绩造假被发现而被迫放弃中标的事实矢口否认。海陆通公司故意回避其业绩造假的重要事实，而业绩造假恰恰是海陆通公司被迫放弃第一中标候选人的真实原因，也是海陆通公司存在重大过错的重要证据。3.海陆通公司对一审判决没有上诉，再审申请居然又请求退还保证金2000万元及利息，有违民事诉讼“禁止反言”的原则。二、海陆通公司援引《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款，主张投标保证金“不得超过八十万元”，完全是移花接木。三、原审判决适用法律并无错误，海陆通公司再审主张无理悖法。1.蒙城住建局不予退还投标保证金具有事实依据。海陆通公司对招标文件中关于投标截止期、投标有效期、投标保证金不予退还的内容明知且完全响应。海陆通公司2017年7月18日递交投标文件，开标后获得第一中标候选人资格，2017年7月20日在安徽合肥公共交易电子服务系统公示。期间该公司遭投诉被查实多项业绩造假，2017年7月31日其向招标集团递交《关于蒙城县市政设施和标准化厂房及周转房建设PPP项目情况的报告》自愿放弃第一中标候选人资格。此行为是典型的在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件，符合招标文件3.4.3规定的不予退还投标保证金情形。2.蒙城住建局不予退还投标保证金具有法律依据。招标文件第5页1.1.4关于法律体系“本项目适用《中华人民共和国政府采购法》体系之公开招标”，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十三条，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。故原二审法院依照《中华人民共和国合同法》第十九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款、第三十五条第二款，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第一款，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决驳回海陆通公司全部诉讼请求并无错误，海陆通公司再审主张无事实与法律依据，依法当不予支持，请求依法驳回海陆通公司的再审申请。 合肥资源交易中心提交书面意见称，一、合肥资源交易中心与海陆通公司之间不存在合同关系。合肥资源交易中心是由安徽省及合肥市共同组建的公共资源交易平台，为市场主体、社会公众、行政监督管理部门等提供公共资源交易综合服务，包括:按照国家统一的技术标准和数据规范，建立公共资源交易电子服务系统，开放对接各类主体依法建设的公共资源电子交易系统和政府有关部门的电子监管系统等。案涉项目即属于由安徽省招标集团股份有限公司作为招标代理机构代理的采购人为蒙城县住房和城乡建设委员会(即蒙城县住房和城乡建设局)的进场交易项目，项目交易的行政监管机关系蒙城县公共资源交易监督管理局。在案涉项目中，合肥资源交易中心只是为蒙城县住建局及其代理机构安徽省招标集团股份有限公司提供进场交易服务，案涉投标保证金也系支付给采购人蒙城县住建局的保证金，按照规定打入交易平台账户不改变其性质，不是合肥资源交易中心的收入。二、合肥资源交易中心将案涉投标保证金移交给蒙城住建局无任何不当。1.如前所述，该投标保证金就是给蒙城住建局的保证金，不是给合肥资源交易中心的，对保证金的处理决定权在采购人蒙城县住建局处;2.案涉交易项目投标截止日为2017年7月18日，投标有效期为“自投标文件递交截止之日起90天”。海陆通公司参与案涉项目投标，后又于7月31日弃标，按照投标文件投标人须知3.4.3规定:投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件的，采购人不予退还其投标保证金。3.针对案涉投标保证金，采购人蒙城县住建局于2018年7月17日向合肥资源交易中心发出说明函，说明该保证金属于不予退还情形、采购人不予退还，并要求将该保证金转至蒙城县非税收入征收管理局账户，项目监管机关蒙城县公共资源交易监督管理局签章确认属实。之后，海陆通公司向合肥市包河区人民法院提起诉讼，2018年11月29日，包河区法院作出(2018)皖0111民初8537号民事裁定书，裁定准予海陆通公司撤回起诉。2019年3月11日，案涉项目采购人蒙城县住建局及其项目监管机关蒙城县公共资源交易监督管理局共同向合肥资源交易中心发出说明函，说明海陆通公司已撤诉，海陆通公司的投标保证金采购人不予退还，再次要求合肥资源交易中心将该采购人已决定不予退还的投标保证金转至蒙城县非税收入征收管理局账户。故此，合肥资源交易中心按照采购人及监管机关要求，已于2019年6月及7月将采购人决定不予退还的投标保证金2000万元及其利息115499.95元转至其指定的蒙城县非税收入管理局账户，没有任何截留。三、合肥资源交易中心不是本案适格被告。案涉纠纷的本质，是投标人弃标以致采购人决定不予退还其投标保证金，且采购人的决定得到了案涉项目行政监管机关的认可。合肥资源交易中心在采购人决定不予退还投标保证金的决定中，没有任何参与，没有理由不按照采购人及行政监管机关意见，拒绝将投标人给采购人的保证金转至采购人指定国有非税收入账户。在此过程中，合肥资源交易中心没有任何利益，包括该保证金的利息均已全部转至采购人指定账户。综上所述，合肥资源交易中心与海陆通公司之间没有合同关系，不是本案适格被告，与海陆通公司之间也不存在准合同之债，原审法院判决合肥资源交易中心不承担责任具有充分的事实和法律基础，请求法院依法予以维持。 本院经审查认为，关于原二审法院判决不予退还海陆通公司2000万元投标保证金适用法律是否正确。海陆通公司申请再审称案涉项目投标保证金金额设置超过法定限额，二审判决仅依据政府采购法，而排除其他法律法规适用并作出裁判，系适用法律错误。根据已经查明的案件事实，案涉项目名称为蒙城县市政设施和标准化厂房及周转房建设PPP项目，在2017年6月发布的招标文件第二章投标人须知的投标人须知前附表，其中3.4.1条款关于投标保证金载明：投标保证金的金额为2000万元。海陆通公司参与投标，于2017年7月18日向合肥资源交易中心的账户内汇入投标保证金2000万元，并于投标截止时间前提交了投标文件。海陆通公司在参与投标的过程中并未对保证金金额设置提出异议，并以发出投标人声明、承诺函以及其积极交纳保证金的行为，表明了对投标文件中全部条款内容的认可，现其主张案涉项目投标保证金金额设置超过法定限额依据的是《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款，有关投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币之规定。经核实，该办法系由国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委联合发布，于2003年5月1日起施行，效力层级属于部门规章。而本案招标文件中1.1.4条款关于法律体系的约定为“本项目适用《中华人民共和国政府采购法》体系之公开招标。”2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条第一款规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。其中第三十三条第一款规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。该条例中并未有对于投标保证金最高额的限制，此与2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条中关于招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定相一致。而本案中，依据该项目的投资估算为227179.76万元计算，投标人提交2000万元保证金并未超过采购项目预算金额的2%。由于《中华人民共和国政府采购法实施条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》均属于行政法规，效力层级上高于部门规章《工程建设项目施工招标投标办法》，本身不存在法律适用上的冲突，且该两实施条例制定在后，亦属于新的法规，应当优先适用。故原二审法院在上述两实施条例已有明确规定的情况下，排除参照《工程建设项目施工招标投标办法》相关规定，继而认定本案中关于2000万元投标保证金的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，有合同和法律依据，并无不当。 关于该2000万元投标保证金是否应予退还。依据招标文件3.3.1条款约定“投标有效期，自投标文件递交截止之日起90天”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十五条规定，招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。经查，海陆通公司是在招标文件规定的投标截止时间2017年7月18日向招标人提交了投标文件并交纳投标保证金2000万元，7月20日，招标代理机构公示海陆通公司为第一中标候选人，7月31日海陆通公司向招标代理机构提交报告并表明自愿放弃第一中标候选人资格。依据招标文件7.1条款约定“推荐的中标候选人数不超过3名。……采购结果确认谈判组应当按照评审报告推荐的候选资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，……”。可见，在确定中标人过程中的谈判应为有先后顺序的就合同签订中细节问题所进行的磋商，海陆通公司在投标有效期内因自身原因提前终止投标行为，已直接导致了其向蒙城住建局发出的要约发生了撤销的法律后果。招标文件3.4.3条款约定“有下列情形之一的，投标保证金采购人不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；……”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款亦规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。由于交纳投标保证金是招投标双方真实的意思表示，亦是投标人向招标人所自愿作出的履约担保，现海陆通公司在对招标文件中有关投标有效期内投标人不得撤销或修改投标文件、投标保证金不予退还等条款内容明知和完全响应的情况下，于投标日期截止后仅以其自身原因主动放弃第一中标候选人资格，自行中断投标行为，有违诚实信用原则，应当承担相应的担保责任。海陆通公司认为由于其与蒙城住建局之间未成立合同关系，不属于撤销投标文件，不适用招标文件中的相关规定约束的主张于法无据。故原二审法院判决不予退还海陆通公司2000万元投标保证金，有合同和法律依据，并无不当。另外海陆通公司所称的若其为撤销投标文件，则案涉项目只有2家有效投标人的主张，由于未提供相关证据支持，不足以达到反推其行为性质的证明目的。故海陆通公司的再审申请理由，不能成立。 由于海陆通公司的再审申请中并未针对合肥资源交易中心提出主张，故本院对此不作审查。 综上，海陆通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回安徽省海陆通建设有限公司的再审申请。 审判长  胡晓辉 审判员  卢玉和 审判员  吕巍巍 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理郭玮 书记员方也 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。