山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14231号 上诉人（原审原告）：平度市引黄济青建筑安装工程公司，住所地青岛市平度市经济技术开发区新区大道**。 法定代表人：李京江，总经理。 委托代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 委托代理人：夏晨，山东海利丰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市胶州新城建设发展有限公司，，住所地青岛胶州市北京东路** 法定代表人：郭巍，董事长。 委托诉讼代理人：赵霜，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁斌，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 原审被告：胶州市城乡建设局，住所，住所地山东省青岛市胶州市北京路**div> 法定代表人：纪文峰，局长。 委托代理人：宋屴，山东汇融律师事务所律师。 上诉人平度市引黄济青建筑安装工程公司（以下简称引黄济青公司）与被上诉人青岛市胶州新城建设发展有限公司（以下简称新城建设公司）、原审被告胶州市城乡建设局（以下简称城乡建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人引黄济青公司上诉请求：一、依法撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10821号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院适用法律错误。根据国家建设部1996年9月10日发布实施的（1996）512号文《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十一条、第十六条、《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于落实鲁政发(2016)10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》、关于贯彻落实省住房城乡建设厅、省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》等文件相关规定，被上诉人新城建设公司应当按照工程总价款92627066.86元的2.6%向被上诉人胶州城建局交纳养老保障金2408303.74元，并由胶州城建局将该保障金划拨到我公司的养老基金账户，故上诉人之诉请于法有据。二、原审法院认定事实不清。原审法院认为涉案工程尚未结算完毕，上诉人主张社保费用时机不宜，显然其认定事实不清。首先，涉案工程已经转移占有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，可以认定涉案工程现已竣工验收，即使根据原审法院的观点“社会保障费应在工程竣工结算时处理”，被上诉人新城建设公司也应履行交纳劳保费的义务，故原审法院认为上诉人主张社保费用时机不宜，显属认定事实不清。其次，退一步来说，根据事实与理由一之论述，原审法院援引了“在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳”之规定，由于该涉案工程早已开工，可知上诉人主张社保费用时机条件也已满足，原审法院认为时机不宜的说法同样站不住脚。而建设单位在办理报建、开工手续前通常先按工程总造价支付“劳保金”，最后依据多退少补的原则结算，因此被上诉人新城建设公司应于开工前向被上诉人胶州城建局交纳劳保金，最终依据实际竣工结算额多退少补。最后，原审法院认定社会保障费应在工程竣工结算时处理，显然该说法于理不合。根据鲁政办发（2017）57号山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见第三条第（七）款的规定，建设单位应按合同约定的计量周期和工程进度足额向承包单位支付工程款，不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。社会保障费作为工程造价的组成部分，被上诉人理应按时足额支付，而原审法院以工程未完成最终审计为由，认定上诉人请求支付养老保障金时机不宜，显然违反了前述文件的规定。三、原审证据不足。其一，在一审庭审中被上诉人新城建设公司提交了建筑安装工程承包合同书复印件，欲证明上诉人将涉案工程整体转包给了王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司。根据证据规则，复印件若不能与原件比对，则相应丧失其证明力，故上诉人对该证据不予质证。然而，一审法院却要求上诉人于庭后7日内核实，若逾期未提异议则认定上诉人分包情况属实，显属举证责任分配错误。根据民诉法相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。想要证明上诉人转包一事，简单又正确的举证责任分配方式应为由被上诉人提供证据证明上诉人转包，而非由上诉人证明自己没有转包。其二，针对被上诉人主张王同卫与被上诉人达成一致，不再主张养老保障金一事，上诉人在原审中已明确提出异议，王同卫并非上诉人的全权代表人，上诉人也从未授权其进行合同签订、结算、施工管理等特别授权，上诉人对王同卫对外签署的法律文书一不知晓，不追认，故王同卫与被上诉人达成的任何协议对上诉人无约束力，系其个人行为，其无权代表上诉人处分上诉人的相应权利。对此，一来被上诉人未能提供充分证据证明王同卫之行为系有权代理行为或表见代理行为，二来原审法院无视上诉人的异议，仅依据被上诉人并无证明力的证据作出判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。其三，被上诉人新城建设公司的说法前后矛盾。首先，在原审判决第三页第二段第二行，被上诉人认为王同卫系上诉人在涉案工程中纠纷中的全权代表，却未提供相应证据予以佐证，在上诉人对此提出异议的情况下，原审法院却依据被上诉人新城建设公司的一面之词认定王同卫与被上诉人达成协议的行为构成表见代理。其后，被上诉人又认为上诉人已将工程转包，王同卫与青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司才是涉案工程实际施工人，因原审法院错误分配了举证责任，且原审法院仅仅依据无法与原件核对的复印件认定上诉人转包一事属实，王同卫又变成了实际施工人，显然逻辑错误，其若是施工承包人便不能代表上诉人行使代理权与被上诉人达成任何协议，故被上诉人的说法与法院的认定均系前后矛盾。 被上诉人新城建设公司答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，应予以维持。1、根据原审查明事实，涉案项目引黄济青公司全权代表王卫同已出具关于仕府名苑工程结算中2.6%的社会保障费说明一份，“载明王同卫系承包方平度市引黄济青建筑安装工程公司的全权代表，承诺不管缴多缴少或将来主管部门退回多少又或者不退回，我方均认可，并在工程结算时接受现状”，王卫同亦在的《青岛市建设工程合同》作为引黄济青公司的委托代理人，及在引黄济青公司提交的《工程结算审计核定表》、2份《工程结算明细》中作为经办人签字，王卫同是本案引黄济青公司的全权代表，上述其出具的社会保障费说明亦符合表见代理行为，因此无论引黄济青公司主张所谓的社会保障费是否成立，因引黄济青公司已放弃社会保障费权利而无权主张。况且案涉项目引黄济青公司已分包给青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司（王同卫系负责人）及王同卫施工，引黄济青公司已不是本案的实际施工人，亦无权主张社会保障费。建设工程领域违法转包的情况屡见不鲜，转包人与承包人为便于施工、结算等需要，通常习惯授权承包人代为处理关于施工项目的全部事宜。王同卫作为引黄济青公司的委托代理人，代表引黄济青公司与新城建设公司签署施工合同、进行现场施工、进行工程结算等全流程的工作亦符合行业习惯，且本案新城建设公司前期对该违法转包的情况并不知情亦无过错，新城建设公司对于王同卫作为引黄济青公司全权代表人的身份已尽到合理审查的义务，因此无论王同卫是否是本案的实际施工人，其已出具的社会保障费说明，既应约束引黄济青公司，亦应约束其本身，这并无矛盾。2.根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保险费的，结算时应包含该费用。在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构缴纳的规定亦非强制性前置程序，如新城建设公司未在开工前缴纳的，根据上述规则引黄济青公司完全可以在双方结算时要求一并处理，引黄济青公司主张的社会保险费应以新城建设公司与引黄济青公司结算完成为前提，目前该项目因引黄济青公司的原因以至结算审计尚未完成，竣工与结算亦属于不同的法律概念，因此原告主张社会保障费确不具备支付条件，引黄济青公司上诉中所谓的“原审法院所依据的理由与所得出的结算明显矛盾”的事由，明显不能成立。另外引黄济青公司援引的《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于落实鲁政发〔2016〕10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》亦明确规定，企业养老保障金提取比例标准自2016年5月1日起先由2.6%降为1.3%，后自2019年1月1日起，取消建筑企业养老保障金的提取，改为由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。引黄济青公司主张按2.6%比例向城建部门提取养老保障金的前提已不存在，引黄济青公司的诉请亦无法律依据。基于以上事实和理由，新城建设公司认为一审法院认定事实清楚、证据充分。引黄济青公司的上诉理由不成立，恳请二审法院在审理后，依法驳回引黄济青公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人城乡建设局答辩称，上诉人诉城乡建设局系主体不适格，鲁建建管字（2018）17号文规定自2019年1月1日起，各级住房承建部门禁止代收建筑企业养老保障金，在2019年1月1日以前未缴纳的也不再代收了，而且直接由建设单位按规定的比例向施工企业支付。 引黄济青公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新城建设公司、城乡建设局向引黄济青公司支付所欠建筑企业养老保障金2408303.74元以及利息(自起诉之口起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日)；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等费用由新城建设公司、城乡建设局承担。 一审庭审中，引黄济青公司提交证据如下： 证据一、《青岛市建设工程合同》一份，证明引黄济青公司与新城公司于2010年1月25日签订《青岛市建设工程合同》，引黄济青公司承建“胶州仕府名苑4-8号楼、会所、地下车、地下车库工程&rdquo造价为92627066.86元。 证据二、工程结算审计核定表一份、工程结算明细三份、汇总明细一份、建筑工程施工合同复印件一份，证明引黄济青公司、新城建设公司就涉案工程进行结算，新城建设公司除车库土建未确定结算最终工程款外（车库土建为预算数），双方对其他数额均认可。 证据三、（2019）鲁0785民初1693号判决、（2014）鲁民一终字第197号判决书各一份，证明根据《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》及省政府相关文件，建设单位应按照工程造价的2.6%向建筑施工企业支付。 新城建设公司对上述证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，证明事项有异议，工程总造价仅是预算，并不是最终结算金额。对证据二中核定表、结算明细表、汇总表均有异议，我方不认可，对合同标号为JCSG2009-018的建筑工程施工合同无异议。对证据三不予认可，中国法律不适用判例法。 城乡建设局对上述证据的质证意见为：对证据一真实性无异议，对工程总造价不知情。对证据二真实性无法确认，并且与我方无关，对证据三真实性无异议，但该判例是建设工程的建设单位应当向行政主管部门缴纳养老保障金，并不能证明建设工程的建设单位不缴纳，行政主管部门对此应当承担民事责任。 新城建设公司提交证据如下： 证据一、关于仕府名苑项目工程结算中的2.6%的社会保障费说明一份，证明施工过程中新城建设公司与实际施工人王同卫代表引黄济青公司与新城建设公司达成了一致，对引黄济青公司主张的养老保障金不再提出主张。 证据二、建筑安装工程承包合同书复印件一份及补充协议复印件一份，证明引黄济青公司将涉案工程整体转包给了王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司，并且约定引黄济青公司只收取管理费，其他所有费用如税金、保险费等全部由王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司承担，并且约定由王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司以引黄济青公司名义全权处理该工程的全部事宜，王同卫实际中也是具体办理了所有事项。 证据三、结算函一份，证明引黄济青公司在审计过程中没有对养老保障金提出任何异议，现该审计结果最终还没有确定，这也证明了引黄济青公司认可王同卫出具的说明。 引黄济青公司质证意见为：对证据一说明真实性无法确认，王同卫并非引黄济青公司全权代表人，我公司从未授权其进行合同签订、结算、施工管理等特别授权，我公司对其对外签署的法律文书并不知晓也不予以追认，对我公司没有法律效力及约束力。对证据二、因为是复印件，根据证据规则，不能作为证据使用，对该证据引黄济青公司不予质证。对证据三真实性无异议，这恰恰证明了新城建设公司还拖欠引黄济青公司车库款未支付，但并不能证明引黄济青公司放弃或者不主张按照工程造价的2.6%养老保障金。 城乡建设局质证意见为：对证据一真实性无异议，证明事项同答辩意见。对证据二我方不了解转包的事情，对此不发表意见。对证据三真实性无异议，因为引黄济青公司方认可。 城乡建设局未提交证据。 一审法院认定的事实：2009年12月17日，引黄济青公司与新城建设公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定引黄济青公司承建胶州市北京路99号胶州仕府名苑一期4#、5#、6#、7#、8#楼CFG桩工程。CFG桩综合单价为440元/立方米，工程预量3800立方米，合计1672000元。工程结算依据包干单价和实际工程量结算。在该合同尾部加盖原新城建设公司公章及法人签名，在引黄济青处委托代理人为王同卫。2010年1月25日，引黄济青公司与新城建设公司签订《青岛市建设工程合同》，合同约定引黄济青公司承建“胶州仕府名苑4-8号楼、会所、地下车、地下车库工程&rdquo建筑面积63240平方米，合同总价为92627066.86元。在该合同尾部加盖引黄济青公司、新城建设公司公章及法人签章。 涉案工程现在审计阶段，工程造价正在审计中，审计结果最终没有出具。庭审中，引黄济青公司提交工程结算审计核定表一份、工程结算明细三份、汇总明细一份，但上述材料中仅有施工单位经办人签字，工程结算审计核定表、两份工程结算明细中的经办人签字为王同卫。 庭审中，新城建设公司提交建筑安装工程承包合同书复印件一份，欲证明引黄济青公司将涉案工程整体转包给了王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司，并且约定引黄济青公司只收取管理费。引黄济青公司质证称是复印件，根据证据规则，不能作为证据使用，对该证据引黄济青公司不予质证。经一审法院依法对该转包情况是否属实进行询问，引黄济青公司表示：庭后7日内核实，若有异议，庭后7日内提交书面异议说明。在规定是的时间内，引黄济青公司对此未提出异议。 庭审中，新城建设公司表示涉案工程开工前未向胶州市城乡建设局按照合同标的缴纳2.6%的养老保障金，因为该项目是8栋楼，当时1、2、3号楼是烂尾楼，导致业主屡屡上访，还拖欠原施工企业的施工款，政府为避免扩大影响，消除社会不安定因素，因此给该项目的各种规费减、免、缓，针对企业养老保障金，当时政府要求我们与施工企业达成一致即可。新城建设公司同时提交王同卫出具的仕府名苑项目工程结算中的2.6%的社会保障费说明一份，该说明载明王同卫为仕府名苑项目工程承包方平度引黄济青建筑安装公司在该项目合同的全权代表人………不管缴多缴少或将来主管部门退回多少又或者不退回，我方均认可，并在工程结算时接受现状。 一审法院认为，本案争议的焦点是新城建设公司是否应在本案中向引黄济青公司支付社会保障费。首先，社会保障费是企业按照国家标准为职工缴纳的社保费，属于工程造价的组成部分。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标【2011】19号文）总说明第（五）条规定，规费中的社会保障费，按照省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政发【1995】77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费，结算时应包含该费用。故该案争议的社会保障费应在工程竣工结算时处理，因涉案工程尚未结算完毕，故现引黄济青公司主张社保费用时机不宜。 其次，对新城建设公司抗辩主张的涉案工程引黄济青公司整体转包给了王同卫和青岛大学消防设备工程有限公司新和分公司，经一审法院庭审征询，引黄济青公司表示若有异议，庭后7日内提交书面异议情况说明，但引黄济青公司在规定时间内未提出异议，应视为其对该分包情况的认可。庭审中，引黄济青公司亦未举证证明该涉案工程是引黄济青公司组织、参与施工的。 再次，即使引黄济青公司主张根据双方签订的建筑工程施工合同，系引黄济青公司从新城建设公司处承揽了该工程，但根据引黄济青公司提交的《建筑工程施工合同》、工程结算审计核定表、工程结算明细等证据，均体现王同卫系涉案工程引黄济青公司方的委托代理人、经办人身份。王同卫给新城建设公司出具了关于2.6%的社会保障费说明，认可新城建设公司不管缴多缴少或将来主管部门退回多少又或者不退回，均认可，并在工程结算时接受现状。王同卫的该行为亦符合表见代理行为。 综上，一审法院对引黄济青公司支付社会保障费2408303.74元及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回引黄济青公司的诉讼请求。案件受理费26066元，由引黄济青公司负担。 本院二审期间，城乡建设局提交鲁建建管字（2018）17号文规定，证明自2019年1月1日起，各级住房承建部门禁止代收建筑企业养老保障金，在2019年1月1日以前未缴纳的也不再代收了，而且直接由建设单位按规定的比例向施工企业支付。 引黄济青公司证称，对真实性没有异议，但该证据是2018年出台的，我们的建设工程是2010年签订的合同，而且早已交付使用，认为不适用这个案子。 新城建设公司质证称，对真实性没有异议。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：本案中引黄济青公司主张建筑企业养老保障金应否得到支持。对此，本院评判如下： 首先，关于上诉人上诉所称的一审对王同卫身份认定相互矛盾的问题，经审查，一审系以王同卫或是实际施工人，或对上诉人构成代理、表见代理的不同角度对上诉人的诉求进行评判，均得出对上诉人诉求不予支持的结论，并非对王同卫的身份认定相互矛盾。 其次，根据建设行政主管部门的管理规范，建筑企业养老保障金建设行政主管部门已经不再代收，而本案中城乡建设局实际也未收取该费用，故引黄济青公司向其主张权利无据可依。建筑企业养老保障金是工程造价的一部分，与工程结算息息相关，应与其他工程款一并主张，若单独主张则构成分割诉讼。而涉案工程各方当事人并未进行结算，一审法院认为引黄济青公司主张该养老保障金时机不宜并无不当，各方当事人可在结算时将该笔费用一并结算。 综上，上诉人平度市引黄济青建筑安装工程公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理26066元，由上诉人平度市引黄济青建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷