广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2302号上诉人（原审原告）：郭团香，女，1977年4月8日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县**********。委托诉讼代理人：罗程远，韶关市武江区江湾法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：广东粤韶钢铁有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇演山石场旁。法定代表人：黄咏丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯丽娟，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国樑，该公司员工。原审第三人：刘建新，男，1976年2月9日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县************。上诉人郭团香因与被上诉人广东粤韶钢铁有限公司、原审第三人刘建新劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院判决：驳回原告郭团香的诉讼请求。本案受理费10元，由原告郭团香负担。上诉人郭团香上诉请求：1.被上诉人未购买上诉人社会保险，请求解除上诉人与被上诉人合同，补偿工龄费人民币24000元（从2016年2月至2020年3月期间四年）给上诉人；2.被上诉人应支付2020年1月至3月疫情期间工资18000元给上诉人；3.被上诉人欠上诉人工资2000元应支付给上诉人；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院经审理认为，双方争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。对于其他事项，双方并无争议，本院予以确认。关于本案的争议焦点，上诉人郭团香认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。2016年2月上诉人经人介绍到被上诉人公司工作，工种：天车工，待遇：包吃住不扣，每月工作30天计算，每月收入6000元以上不等，被上诉人发放员工工资多种方式，以现金、银行转账方式支付至今。每年签订劳动合同书都是单张合同给劳动者签名收执，其它内容由其安排操纵，所有员工从未见过签订劳动合同书中内容，上诉人也从未为上诉人购买社会保险。2020年3月12日承包人微信发告知17号生产，后因疫情影响，叫上诉人等几天，3月19日打来电话告知，人已招够，不用上诉人上班。25号上诉人回厂后，要求补偿遭拒绝，上诉人回来公司上班方知道自己已被解雇，公司还强行要上诉人及老员工写辞职书方能发放2020年1月份工资。上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十七条的规定，要求解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。根据《关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第四条及第八条的规定，是否已依法为劳动者缴纳社会保险应由被上诉人负举证责任，对于众所周知的事实当事人无需举证证明。综上，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人广东粤韶钢铁有限公司认为，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2020年5月6日，上诉人在劳动人事争议仲裁院庭审时承认承包人刘建新的存在，主张其虽是第三人聘请，但工资由被上诉人发放，上诉人只与被上诉人有关。被上诉人与上诉人之间未签订劳动合同，依据劳社部发（2002）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，确认劳动者与用人单元是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。上诉人虽符合用工主体资格，但劳动关系的双方主体间还需存在着人身关系和经济关系，即劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），并从答辩人处获取劳动报酬。上诉人由第三人聘请，与第三人之间签订了劳务合同，原告的工资虽经被上诉人发放，但根据上诉人提交的与第三人之间《炼钢车间部分运行工作承包协议》第三条约定显示的内容，劳动人事争议仲裁院对被上诉人主张由被上诉人按承包方做的工资表如数代付劳务工资和代扣代缴社保，剩余的承包款则一笔汇入承包人刘建新指定账户上，上诉人的工资发放为答辩人代付，予以采信。综上，上诉人的招聘、工作管理均不属于被上诉人负责，工资发放也只是经被上诉人代付，上诉人与被上诉人之间不存在经济上和组织上的从属性，同时，上诉人提交“出入证”也显示承包单位为刘建新，上诉人凭工资经被上诉人处支付主张与被上诉人之间存在劳动关系，依据不足，其与被上诉人之间既不符合建立劳动关系的要件，也不符合存在劳动关系的特征。故，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。原审第三人刘建新认为，其与被上诉人是承包关系，双方签订《炼钢车间部分运行工作承包协议》，该协议于2020年1月31日终止。其与上诉人是雇佣关系，上诉人是其聘请的雇员，双方签订了劳务合同，劳务费是每月工作30天计算，原告的劳务费为4800元/月，该款已包含高温补贴、加班费等在内。每月按实际出勤天数结算劳务费。2019年12月前上诉人的劳务费其已全部付清。受疫情影响，其于2020年3月20日到被上诉人处结付劳务费并委托被上诉人代付上诉人2020年1月份的劳务费2008元（1月份出工天数11天），但上诉人不接受，导致目前尚未支付上诉人2020年1月份的劳务费。对此，本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，并参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第l条关于“个人承包经营，承包人自行招用的劳动者不受发包人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，一般不予支持……”的解答精神，本案中，被上诉人与原审第三人于2019年4月21日签订的《炼钢车间部分运行工作承包协议》中约定“……二、乙方（刘建新）必须保证生产运行岗位人员不少于46人以保证甲方（广东粤韶钢铁有限公司）生产的正常运转……三、……乙方（刘建新）在收到甲方（答辩人）支付的劳务工资后十天内须提交工人签名的《工资发放表》或工人签名的‘工资发放证明’到财务部，否则甲方次月停止支付劳务工资……。”被上诉人未与上诉人签订劳动合同，上诉人系通过与原审第三人签订《劳务合同》，在被上诉人发包车间从事行车工作，上诉人及第三人在一审中亦确认上诉人系原审第三人自行招用的劳动者，上诉人的考勤由原审第三人负责管理，即上诉人不受被上诉人的管理和支配。虽然上诉人以其工资由被上诉人支付而主张与被上诉人存在劳动关系，但是根据上述承包协议及被上诉人与原审第三人一审庭审中的主张显示，上诉人的工资是在原审第三人制作《工资发放表》并由上诉人签名确认后，由被上诉人按照其与原审第三人之间的承包合同约定并根据《工资发放表》记载的内容，代原审第三人向上诉人发放工资。据此，上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征，二者不存在劳动关系，上诉人的上诉请求及事实理由不充分，本院不予支持。综上，上诉人郭团香的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭团香负担。本判决为终审判决。审 判 长 王华明审 判 员 钟素雅审 判 员 李应富二〇二〇年十二月二十四日法官助理 吴 慧书 记 员 欧妤桃