河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再458号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡银河，河南红达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张紫旭，男，1988年12月6日出生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：倪变，河南三融律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔学良，男，1972年4月12日出生，汉族，户籍地河北省邯郸市魏县，现住山西省晋城市开发区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南晋开化工投资控股集团有限责任公司，住所地：开封市祥符区新城路**。法定代表人：徐俊红，该公司董事长。委托诉讼代理人：周燕红，河南仁茂律师事务所律师。再审申请人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成建设公司）因与被申请人崔学良、河南晋开化工投资控股集团有限责任公司（以下简称晋开化工公司）、张紫旭买卖合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民终1362号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月31日作出（2020）豫民申6271号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。再审申请人大成建设公司的委托诉讼代理人蔡银河、被申请人张紫旭及其委托诉讼代理人倪变，被申请人崔学良，被申请人晋开化工公司的委托诉讼代理人周燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大成建设公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判驳回张紫旭对大成建设公司的诉讼请求。事实与理由，一、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，涉嫌虚假诉讼。张紫旭和崔学良恶意串通，诈骗大成建设公司的款项。张紫旭说欠款总数是100万元，最后又进行了改变，说明100万是随意填写的。这个欠条的形式上不符合正常的规范。二、原判决、裁定适用法律确有错误。民事诉讼法解释第54条只是说明挂靠人和被挂靠人是程序上的共同诉讼人。原审法院根据程序性规定作出实体上的判决，违反法律规定连带责任的本意。三、崔学良在诉讼中主张扣除已经支付给张紫旭的款项不进行抵消，是明显违反法律规定的。张紫旭辩称，一、二审提供的证据足以证明大成建设公司、崔学良欠100余万元的钢材款，100万元有崔学良的承诺书，未付工程款是85万元。崔学良主张的已付数额是写承诺书之前付的，与本案无关。崔学良与大成建设公司的关系是内部承包关系，崔学良履行的是职务行为，大成建设公司应当承担责任。崔学良辩称，我和张紫旭只有口头协议，张紫旭的钢材款已经全部付清了，除原审认定的15万元之外，还有48万元没有认定。100万元的承诺书是被逼迫所写，承诺书不真实。我和张紫旭没有合伙诈骗大成建设公司。我只授权王庆伟和陈万林在送料单上签字，其他人签字无效。晋开化工公司辩称，我公司与张紫旭之间没有合同关系，没有付款义务。我公司已经按照约定足额支付了工程款，不应承担连带责任。一、二审判决也没有判我公司承担任何责任。张紫旭于2019年10月24日向开封市祥符区人民法院起诉请求：1．崔学良支付张紫旭钢材款共计人民币100万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年8月21日起计算至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率150％计算），截止至2019年10月16日的利息为10331.25元；2．大成建设公司承担连带清偿责任；3．晋开化工公司在欠付大成建设公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；4．本案诉讼费由崔学良、大成建设公司、晋开化工公司承担。诉讼中，张紫旭变更诉讼请求为：1．崔学良、大成建设公司支付张紫旭钢材款人民币860650元并自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150％支付逾期付款利息；2．晋开化工公司在欠付大成建设公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3．本案诉讼费由崔学良、大成建设公司、晋开化工公司承担。一审法院认定事实，2017年8月22日，崔学良借用大成建设公司的资质承包了晋开化工公司仓储库房土建与钢结构工程，并以大成建设公司的名义与晋开化工公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：发包人为晋开化工公司，承包人为大成建设公司，工程名称为晋开化工公司仓储库房土建与钢结构工程，合同价款为4948945元。后晋开化工公司与大成建设公司签订《合同补充协议》一份，将合同价款变更为466万元。2017年8月份，崔学良与张紫旭达成口头协议，崔学良向张紫旭采购晋开化工公司仓储库房土建与钢结构工程所需钢材，并约定由张紫旭送货至施工地。2017年8月23日至2017年12月6日，张紫旭共计向崔学良供应了价值1048077.04元的钢材。2019年2月1日，崔学良为张紫旭出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“2019年5月20日还张紫旭（五万元），到2019年8月20号前还清。100万元整，壹佰万元整。承诺人崔学良。2019年2月1号。”当日，张紫旭为崔学良出具《收到条》一份，该《收到条》载明：“今收到崔学良工程款壹拾伍万元整（150000.00）。张紫旭。2019、2、1。”2019年2月2日，大成建设公司通过中国人民银行向张紫旭汇款139350元。对于以上《承诺书》、《收到条》及汇款139350元的关联性，张紫旭在庭审中陈述称：“是我在给大成建设公司的徐总办过事后，崔学良给我们写的，三个人一人一份。100万元是崔学良的总欠额，当时供货已经结束了。崔学良写过承诺书后，就给了15万元，扣了5个点，崔学良是2月2号转13.9万多元。我现在的诉求变更为要求崔学良给付85万元的钢材款，大成建设公司对上述债务承担连带清偿责任。”庭审中，崔学良与大成建设公司认可双方之间是挂靠关系，大成建设公司并认可崔学良借用大成建设公司的资质承包了本案涉案工程。一审法院认为，债务应当清偿。张紫旭提供的“发货清单”、开封市银三角钢网结构工程有限公司出具的《证明》、“出货单”、河南康华钢铁有限公司“出货单”等证据能够证明其为崔学良供应钢材的事实存在，同时，崔学良于2019年2月1日为张紫旭出具的《承诺书》能够证明崔学良尚欠张紫旭钢材款100万元的事实存在，崔学良提供的张紫旭于2019年2月1日写的《收到条》能够证明崔学良已经向张紫旭支付部分钢材款15万元的事实存在，且张紫旭当庭将诉求变更为要求崔学良给付85万元的钢材款，因此，崔学良应向张紫旭支付剩余钢材款85万元（100万元-15万元）。对于张紫旭要求崔学良支付自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150％支付逾期付款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定及崔学良出具的《承诺书》中“到2019年8月20号前还清”的约定，一审法院酌定自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息。崔学良辩称张紫旭据以起诉的《承诺书》是崔学良被胁迫情况下尚未进行对账并不知已经支付给张紫旭48万元的情况下出具的，因张紫旭予以否认，且崔学良提供的证据亦不足以证明其被胁迫书写《承诺书》的事实存在，经一审法院释明，崔学良也未向相关机关进行举报报案，故对崔学良的该项辩称，不予支持。对于张紫旭于2017年向崔学良借款20万元，崔学良于2017年通过朱国辉转给张紫旭18万元，张紫旭于2018年收到山西科彤建筑工程有限公司承兑汇票10万，大成建设公司于2019年7月10日给付张紫旭款项4300元，崔学良辩称以上款项应从本案钢材款中予以扣除，但因张紫旭认为以上款项与本案涉案的钢材欠款无关，且崔学良提供的证据亦不足以证明以上款项与本案涉案的钢材欠款具有关联性，因此，对崔学良的该项辩称，不予支持。但对以上款项，崔学良可按照相关的法律关系，另案主张。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承包工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠的形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，根据上述法律规定，大成建设公司作为被挂靠单位，对崔学良基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。对于张紫旭要求晋开化工公司在欠付大成建设公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因缺乏相关的事实和法律依据，且晋开化工公司已经按照约定支付了工程款，故对张紫旭的该项诉求，不予支持。一审法院于2020年1月23日作出（2019）豫0212民初3332号民事判决：一、崔学良于判决生效之日起十日内向张紫旭支付货款850000元，并自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付逾期付款利息。大成建设公司对以上款项承担连带偿还责任。二、驳回张紫旭要求晋开化工公司承担还款责任的诉讼请求。三、驳回张紫旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13893元，由张紫旭负担3300元，崔学良、大成建设公司负担10593元。大成建设公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销原判，改判大成建设公司不承担连带偿还责任；2．一、二审诉讼费由张紫旭、崔学良、晋开化工公司承担。二审法院认定事实与一审基本一致。二审法院认为，二审的争议焦点为大成建设公司是否应该为涉案欠款承担连带责任。崔学良于2019年2月1日向张紫旭出具承诺书，明确写明双方欠款数额及还款时限。张紫旭于当日向崔学良出具收到部分款的收到条，大成建设公司于次日向张紫旭汇款。承诺书、收到条、银行转账记录等书证，与张紫旭陈述欠款事实相印证，原审法院予以确认。崔学良借用大成建设公司资质承包涉案工程，双方承认系挂靠关系，崔学良是实际施工人。崔学良为工程进度的需要向张紫旭购买钢材，张紫旭按双方口头约定将钢材送往工地，所供钢材用于涉案工程，大成建设公司已向张紫旭支付部分钢材款。崔学良的行为构成表见代理，大成建设公司应当承担责任。崔学良未上诉，其对原判不服的相关意见，不属于二审审理范围。张紫旭及晋开化工公司关于驳回上诉、维持原判的答辩意见成立，予以采纳。二审法院于2020年5月29日作出（2020）豫02民终1362号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由大成建设公司负担。本院再审认定事实与一、二审一致。二审庭审后，大成建设公司提交了其与崔学良签订的内部承包协议书，该协议书的甲方是大成建设公司，乙方是崔学良，乙方的承包范围是甲方与建设单位签订的施工合同和变更内容。张紫旭对该协议书的真实性没有异议，认为根据该协议书，崔学良和大成建设公司的关系是内部承包关系。本院再审认为，本案的焦点问题是大成建设公司应否对崔学良的付款责任承担连带责任。（一）张紫旭起诉时称崔学良和大成建设公司之间是挂靠关系，一、二审判决亦认定双方是挂靠关系，且判决崔学良和大成建设公司对张紫旭的钢材款承担连带责任。该项判决适用法律错误，理由如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠的形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”系诉讼程序性规定，并非承担连带责任的规定，一审判决据此判令崔学良和大成建设公司承担连带责任，适用法律错误。（二）二审判决认定崔学良和大成建设公司构成表见代理，缺乏证据证明。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理要求以被代理人名义订立合同，而本案中张紫旭和崔学良之间没有书面的协议，崔学良书写的承诺书是以自己的名义出具，不能认定为表见代理。二审判决认定崔学良和大成建设公司之间是表见代理关系，认定错误。（三）再审中，张紫旭提出崔学良和大成建设公司不是挂靠关系，而是内部承包关系，崔学良的行为是执行职务行为。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力，本案中，崔学良以自己名义，而非以大成建设公司的名义书写承诺书，故不能认定崔学良是执行职务的行为。根据本案事实，大成建设公司承接工程后将工程转包给崔学良，崔学良以自己的名义向张紫旭购买钢材。本案中的钢材买卖和付款承诺均发生在张紫旭和崔学良之间，根据合同相对性的原则，张紫旭只应向崔学良主张权利，原判崔学良和大成建设公司承担连带付款责任不当，本院予以纠正。崔学良再审庭审中提出其已超额支付钢材款，但是一审判决后崔学良未上诉，大成建设公司上诉后崔学良参与了二审程序，二审判决未加重其责任，故对其再审庭审中提出的该意见本院不予审查。综上，大成建设公司的再审请求成立，本院予以采纳。一、二审判决适用法律错误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民终1362号民事判决和开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初3332号民事判决第一、三项；二、维持开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初3332号民事判决第二项；三、崔学良于本判决生效之日起十日内向张紫旭支付货款850000元，并自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计息；四、驳回张紫旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13893元，由张紫旭承担3300元，崔学良、负担10593元。二审案件受理费12300元，由张紫旭负担。本判决为终审判决。审判长  肖贺伟审判员  丁 亮审判员  李 杰二〇二〇年十二月十六日书记员  高琳娟