山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4450号上诉人（原审被告）：德州市陵城区滋镇滋镇街村民委员会，住所地山东省德州市陵城区滋镇街。法定代表人：张风泉，该村委会主任。委托诉讼代理人:刘兴燕，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人:张营雪，山东天衢律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：临邑利达工程机械有限公司，住所地山东省临邑县恒源商贸城。法定代表人：张仁利，该公司经理。委托诉讼代理人：刘增江，山东苏润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临邑新华北机械设备租赁有限公司，住所地山东省德州市临邑县宿安乡政府院内。法定代表人：许延平，该公司经理。上诉人德州市陵城区滋镇滋镇街村民委员会（以下简称滋镇街村委会）因与被上诉人临邑利达工程机械有限公司（以下简称利达公司）、临邑新华北机械设备租赁有限公司（以下简称新华北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滋镇街村委会上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初2960号民事判决书第二项，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由利达公司、新华北公司承担。事实和理由:1.一审认定滋镇街村委会“涉案工程款未支付”系认定事实错误。滋镇街村委会以债务抵销的方式就涉案全部工程款项的债权进行了抵销，与新华北公司现已不存在债权债务关系。段宝臣曾系滋镇街村委会支部书记，在其任职期间，与新华北公司法定代表人许延平订立了《滋镇街逸安公墓承包合同》，二人私交为干兄弟关系，长期具有经济往来。2015年10月份，滋镇街村委会将案涉项目交由新华北公司承建，约定土方价格为每平方米8元。后因天气原因，公墓仅进行了部分工程施工。2016年元月30日，双方经核算，滋镇街村委会向新华北公司出具了《滋镇街公墓工地工程土方情况》，共计229460.16元。该情况说明出具后，2016年8月10日，新华北公司法定代表人许延平向滋镇街村委会出具《收到条》，认可收到土方工程款191856元，并在备注中认可按每平方米8元结算。从上述案件时间段的发展来看，双方于2016年8月10日就涉案的工程款应支付数额达成了合意，滋镇街村委会因公墓土方工程对新华北公司所负债务为191856元。许延平在2015年2月份以公司经营资金周转为由向段宝臣借款30万元，就该借款许延平一直未偿还。段宝臣提出就应支付新华北公司的公墓工程款与许延平所负债务在同等数额内予以抵销，许延平在当时没有提出任何异议，该事实也可以通过双方的录音予以认定。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案自新华北公司法定代表人许延平出具《收到条》之日，滋镇街村委会以债务抵销的方式就涉案全部工程款项的债权进行了抵销，不应再向新华北公司支付任何款项，自然无需向利达公司承担连带责任。2.利达公司与新华北公司存在恶意串通的情形。同滋镇街村委会签订合同的为新华北公司，根据合同的相对性，如果新华北公司认为滋镇街村委会应向其支付工程款，在长达4年的时间中，其向法院提起诉讼主张工程款更符合常理，但其并未向滋镇街村委会主张任何权利，印证了其明知债务抵销的事实。同时，从利达公司提交的证据《分包合同》来看，其与新华北公司签订的合同工程价款约定完全是依照滋镇街村委会出具的《滋镇街公墓工地工程土方情况》起草的，按照商业习惯及商人的逐利性，承包合同的金额往往大于分包合同，而涉案承包合同与分包合同的金额完全一致，明显不符合常理，该份合同后补的痕迹明显。滋镇街村委会了解到，新华北公司将一辆泵车（双方录音中提到的泵车）交由利达公司无偿使用一年左右的时间，已抵偿了工程款。利达公司辩称，1.滋镇街村委会与新华北公司之间不存在抵销事宜。首先，滋镇街村委会在一审中从未提过其与新华北公司就案涉工程款事宜进行抵销之事，更没有提供任何证据予以佐证；其次，根据新华北公司提供的录音证据，证明通话的双方是该公司法定代表人许延平与段宝臣，而不是滋镇街村委会，段宝臣个人不是案涉工程的发包方，不是案涉工程款的债务人，不存在抵销的前提条件；第三，许延平打《收到条》的时间是2016年8月10日，目的是为了滋镇街村委会应付审计而不是抵销债务，而录音证据的发生时间是2018年5月份左右，显然不是在许延平出具《收到条》之日进行了抵销。另外，根据许延平与段宝臣的录音证据，也不能证明许延平同意将滋镇街村委会的案涉工程款债务予以抵销。2.利达公司与新华北公司既不存在恶意串通，更不存在无偿使用泵车之事，滋镇街村委会纯属主观臆断、恶意中伤。综上，滋镇街村委会的上诉请求没有事实根据和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。新华北公司辩称，1.新华北公司是与滋镇街村委会签订的《滋镇街逸安公墓工地工程承包合同》，不是段宝臣个人，与段宝臣之间不存在建设工程款的债权债务关系，不符合抵销的法定条件。2.根据新华北公司在一审中提供的录音证据，证明通话方是许延平与段宝臣，是因为段宝臣在担任滋镇街村委会书记期间迟迟不予支付案涉工程款，许延平为获取今后诉讼可能需要的证据，在2018年5月份左右向段宝臣主张案涉工程款时做的录音。该录音证据可以证明许延平与段宝臣并没有协商抵销案涉工程款事宜。3.滋镇街村委会在一审中并未提及其与新华北公司就案涉工程款进行了抵销，而是说已将案涉工程款以现金的方式给付了许延平，但没有提供支付现金的任何证据予以佐证。4.2016年8月10日，段宝臣为应付上级政府对村委会的逸安公墓账目的审计，要求许延平为其出具收到条。因许延平与段宝臣系干兄弟关系，为配合段宝臣应付审计的需要，就于当日出具了一份收到条。但为了防止弄假成真，许延平在书写该收到条时留了个心眼，故意写成“今应收到滋镇街土方工程款壹拾玖万壹仟捌佰伍拾陆元整（191856元正）备注（每立方8×23982立方）”，因新华北公司及许延平并未实际收到案涉工程款，所以一直未能支付给实际施工方利达公司。5.新华北公司没有将自己的泵车提供给利达公司无偿使用，也没有因案涉工程之事与该公司串通。滋镇街村委会此说系混淆视听、无稽之谈。利达公司向一审法院起诉请求：1.判令新华北公司偿还工程款人民币229460.16元并按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的四倍计算自2019年1月8日起至全部清偿之日止的利息，滋镇街村委会在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2.判令新华北公司、滋镇街村委会承担本案的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实:2014年10月，滋镇街村委会与新华北公司签订《滋镇街逸安公墓工程承包合同》，滋镇街村委会为发包方，新华北公司为承包方，工程名称：滋镇街逸安公墓；工程地点：滋镇滋镇街村南废弃坑塘坑洼；开工日期2015年10月；工程范围内容：工程建筑面积15400平方米，包括废弃坑塘坑洼的人工造地改造整平、土方、彩砖硬化、材料、劳务等。其中约定土方价格为每立方米8元。本工程合同总价款4150000元……。2015年10月，利达公司与新华北公司签订《分包合同》，工程地点：滋镇滋镇街村南废弃坑塘坑洼；施工范围：废弃坑塘坑洼地的改造整平及土方挖运、平整；开工日期2015年10月，竣工日期2016年1月10日；工程价款：土方价格每立方米8元、大挖280元/小时、中挖220元/小时、翻斗车10元/车……。2016年元月30日，滋镇街村委会出具《滋镇街公墓土地工程土方情况》：1、23982.24方x9=215840.16元2、大挖37小时、中挖8小时、翻斗150车，共计13620元，共计229460.16元。庭审中，滋镇街村委会主张该工程款已于2016年8月10号给新华北公司结清，并提供其法定代表人许延平书写的收到条一张，内容为：“今应收到滋镇街土方工程款壹拾玖万壹仟捌佰伍拾陆元正（191856），备注（每立方8x23982立方）”。新华北公司主张该收到条仅为应付查账并未实际收到款项，提供法定代表人许延平与时任主任段宝臣的录音，段宝臣为滋镇街村委会的诉讼代理人。经质证，段宝臣认可是自己的声音，一审法院对录音内容予以认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，利达公司与新华北公司、滋镇街村委会均应受合同的法律约束，全面履行自己的义务。关于滋镇街村委会是否已向新华北公司支付工程款的问题，新华北公司的法定代表人出具的《收到条》内容为“今应收到”而非今收到，滋镇街村委会主张给付工程款的方式为现金，无其他相关证据加以佐证，结合通话录音内容“出具收条，为了审计查账……”综合判断，涉案工程款滋镇街村委会未向新华北公司支付。关于利达公司应得工程款数额的问题，其与新华北公司签订《分包合同》，只能受该合同的约束，《滋镇街公墓土地工程土方情况》不管为谁出具，新华北公司认可按该价款给付利达公司，视为对本案中工程量的确认、对《分包合同》约定单价的变更。利达公司应得工程款为229460.16元（土方：9元/方x23982.24方=191857.92元；大挖37小时x280元/小时=10360元、中挖8小时x220元/小时=1760元、翻斗150车x10元/车=1500元）。关于滋镇街村委会是否承担还款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“…….实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，滋镇街村委会作为发包人提供的收条不能证明工程款已支付，未能提供其他相关的支付证明，视为本案工程款未支付，故滋镇街村委会应当承担还款责任。关于是否支付利息的问题，从滋镇街村委会出具的证明看，案涉工程早已完工，利达公司第一次起诉时间为2019年1月8日，已向滋镇街村委会主张权利，故利达公司要求自2019年1月8日支付利息的主张于法有据，一审法院予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、新华北公司于本判决生效之日起十日内支付利达公司工程款229460.16元及利息（自2019年1月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，付至还清之日止）；二、滋镇街村委会在未付新华北公司工程款的范围内对利达公司承担还款责任。案件受理费2368元，由新华北公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滋镇街村委会提交证据一、德州陵城农村商业银行股份有限公司出具的历史交易流水明细一份，证明2015年2月23日陵县瑞恒纺织有限公司向许延平分六笔共转款30万元，在交易备注上注明款项性质为借款。证据二、陵县瑞恒纺织有限公司出具的证明，证明陵县瑞恒纺织有限公司向许延平转款系根据段宝臣的指示，实为段宝臣向许延平支付了出借款30万元。证据三、新华北公司工商登记信息，该信息来源于国家信用信息公示系统，证明新华北公司系2014年8月份成立的自然人独资有限责任公司，许延平既是该公司的法定代表人，又是该公司的股东，进一步印证2015年2月23日许延平向段宝臣的借款也应当是新华北公司，其是以公司的名义进行借款。利达公司对证据一的真实性予以认可，但不认可滋镇街村委会的证明目的，该转款记录不能证明是段宝臣与许延平之间的借款。证据二的真实性予以认可，但不认可证明目的，该证明不能证明是该公司接受段宝臣的指示进行转账，无法证明段宝臣与陵县瑞恒纺织有限公司的法律关系。一个公司和一个自然人之间，如果不存在利害关系，不可能接受一个普通人的指示给其他人转款。对证据三的真实性予以认可，不认可证明目的。新华北公司的营业登记信息不能证明假如许延平向段宝臣借款的话，就认定为新华北公司对段宝臣的借款，因为公司与个人之间是两个不同的民事主体。新华北公司质证认为不是许延平及公司向段宝臣的借款。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，滋镇街村委会主张涉案工程款已经以债务抵销的方式与新华北公司进行了抵销，但其二审提交的证据与本案缺乏关联性，段宝臣即使与新华北公司或许延平存在债权债务关系，也与滋镇街村委会系两个主体，段宝臣的个人债权与滋镇街村委会的债务二者不能混为一谈。并且，新华北公司对滋镇街村委会的该主张也不认可，滋镇街村委会一审答辩称将案涉工程款分三次给付给了新华北公司，二审又主张段宝臣以债务抵销的方式与新华北公司进行了抵销，其辩解逻辑混乱，前后矛盾。许延平与段宝臣的通话录音中，段宝臣认可许延平向滋镇街村委会出具《收到条》是为了应付上级审计检查，实际并未取得工程款，一审法院据此判令滋镇街村委会在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任并无不当。其次，滋镇街村委会主张利达公司与新华北公司存在恶意串通的情形，但并未提供证据证明，至于其主张利达公司提交的《分包合同》系后补、新华北公司将泵车交由利达公司无偿使用等，也与本案争议焦点、待证事实缺乏关联性。滋镇街村委会拖欠工程款是事实，其应承担相应的责任，至于利达公司与新华北公司如何协商处置案涉工程事宜与滋镇街村委会没有关系。综上所述，滋镇街村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4735元，由上诉人德州市陵城区滋镇滋镇街村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王善文审判员  高世民二〇二〇年十二月二十五日法官助理刘冬书记员王婷婷