北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14812号上诉人（原审被告、原审原告）：北京易成市政工程有限责任公司第四项目部，营业场所北京市朝阳区小红门乡姚家村345号9幢平房。负责人：郝卫东，经理。委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫亚，北京国舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李建新，男，1967年12月14日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈鹏，北京金钲律师事务所律师。上诉人北京易成市政工程有限责任公司第四项目部（以下简称易成第四项目部）因与被上诉人李建新劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员高贵独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。易成第四项目部上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判李建新与易成第四项目部于2009年12月18日至2019年6月30日期间不存在劳动关系、易成第四项目部不支付李建新解除劳动关系经济补偿71866.67元；一审、二审诉讼费用由李建新承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实严重错误。1.考勤表能证明李建新在2019年6月旷工，且没有提供任何请假手续，李建新旷工的行为严重违反劳动纪律，在劳动仲裁阶段和一审阶段均作为事实查明。李建新实际上于2019年6月1日起自动离职，之后未再来易成第四项目部处上班。2.李建新从未向易成第四项目部提出过解除劳动关系的主张，由于李建新的社保是其自行或找第三方公司缴纳，不同意由易成第四项目部给其交纳，故易成第四项目部在几年前就和李建新谈论过此事，告知其此情况可以选择走劳务派遣，如果其不同意，就维持劳动现状。后李建新没有选择进行劳务派遣，双方很多年来就维持现状一直没有变化。一审法院将几年前曾谈过的劳务派遣事宜，错误视为易成第四项目部于2019年6月30日提出解除劳动合同，李建新表示同意，系错误。3.易成第四项目部于2019年7月在接到北京市朝阳区劳动仲裁委通知领取李建新提出劳动仲裁的材料后，才知道李建新自行离职，其提出解除劳动关系的日期是2019年6月30日。易成第四项目部对李建新提出于2019年6月30日解除劳动关系的主张予以认可，同意解除。故一审中所有证据，均不能证明是易成第四项目部提出过解除劳动关系。双方解除劳动关系，是李建新主动提出解除劳动关系，李建新是严重违反劳动纪律旷工一月后自行离职，易成第四项目部自始至终从未提出过解除劳动关系，因此不用支付任何经济补偿。二、一审法院超出李建新仲裁请求进行仲裁，违背相关法律规定。李建新仲裁请求及一审诉讼请求第二项均为请求易成第四项目部支付违法解除劳动合同赔偿金105600元，计算系以月工资4800元标准计算。即便认定是合法解除，那么计算标准也应为月工资4800元。三、根据最高法院关于证据规则若干规定第三条之中关于自认的规定。李建新的月工资仅为4800元，李建新在仲裁申请书及起诉状中均自认其月工资为4800元，其提供的银行明细表也证明其月工资为4800元。但一审法院却认定月工资为4800元+2900元，显然是违法认定，因此作出的补偿基数认定是违法的。四、易成第四项目部系国有企业，对和员工的劳动关系处理一直是人文关怀的，没有任何违法事宜。因李建新以前在其他单位处工作且明确社会保险由第三方或其自行缴纳，因此无法建立劳动关系，双方只能建立劳务关系。李建新辩称，同意一审判决，不同意易成第四项目部的上诉请求和理由。李建新向一审法院提出诉讼请求：判令易成第四项目部支付：1.2019年6月1日至2019年6月30日工资4800元；2.违法解除劳动合同赔偿金105600元。易成第四项目部向一审法院提出诉讼请求：易成第四项目部与李建新20**年12月18日至2019年6月30日之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：李建新主张其于2008年10月22日入职易成第四项目部，担任司机岗位，在职期间单位未与其签订书面劳动合同，未给其缴纳社会保险。其月工资为4800元+2900元保险费。2019年6月30日，易成第四项目部口头与其解除劳动关系，解除原因为单位要将用工方式改为劳务派遣，其不同意。单位称若用工关系不改为劳务派遣，双方劳动关系将无法继续，其最后出勤至2019年6月10日。李建新就其主张提交了中国建设银行交易明细、交通银行交易清单、税收完税证明、北京市社会保险个人权益记录、中国邮政储蓄银行交易明细、录音光盘及文字整理资料、工作服照片、工会会费征收表、微信聊天记录截图、北京朝阳区急诊抢救中心诊断（休假）证明书、门诊手册、CT检查报告、短信记录截图为证。易成第四项目部对于中国建设银行交易明细和交通银行交易清单真实性认可，不认可证明目的，称李建新的收入分两部分，一笔是2900元，另一笔不固定，由李建新出勤情况来决定；对于税收完税证明真实性认可，不认可证明目的，称纳税不能证明双方是劳动关系；对于北京市社会保险个人权益记录及中国邮政储蓄银行交易明细称真实性无法核实，恰恰证明其公司没有给李建新缴纳社会保险；对于录音光盘及文字整理资料真实性不认可，称没有原始载体；对于工作服照片证明目的不认可，称即使有工服也不能证明双方存在劳动关系；对于工会会费征收表真实性不认可，称没有其公司盖章，是打印件；对于微信聊天记录截图真实性不认可；对于北京朝阳区急诊抢救中心诊断（休假）证明书、门诊手册及CT检查报告真实性均不认可；对于短信记录截图真实性不认可。李建新未就其关于劳动关系解除的主张提交其他证据。易成第四项目部主张其公司为国企性质，必须为每位员工缴纳社会保险，但由于李建新与其他单位存在劳动关系，并由其他单位为李建新缴纳社会保险，因此其公司无法与李建新建立劳动关系，双方系劳务关系。易成第四项目部针对上述主张未提交证据。易成第四项目部主张李建新于2009年12月底入职，岗位为司机，双方未签订劳务合同。李建新月工资包括两部分，一部分是4800元，另一部分是2900元社会保险费。易成第四项目部认可李建新主张的解除劳动关系日期，但称其公司确实建议过李建新走劳务派遣，但李建新不同意，其公司没有辞退过李建新，告知其可以选择派遣或者持续现状，但李建新20**年6月初起未上班，公司经多次联系，李建新称家里人生病了自己身体也不好，不想干了，其公司认为是李建新用自己的行为表示了解除劳务关系。其公司支付李建新20**年6月1日至2019年6月30日工资1540元。易成第四项目部就此提交了考勤表、交通银行交易明细为证。李建新对于考勤表真实性认可，证明目的不认可，称该表下方有填表说明，但李建新的表中没有写任何内容；对于交通银行交易明细真实性认可。易成第四项目部未就其公司关于劳动关系解除的主张提供证据。一审法院认为，双方用工关系的类型及劳动者的入职时间均属于用人单位应当掌握的事项，应由用人单位提供证据，用人单位未提供的，应承担不利后果。易成第四项目部虽主张其公司与李建新是劳务关系，但针对其关于劳务关系的主张，易成第四项目部未提交证据，故一审法院对易成第四项目部关于劳务关系的主张不予采信，其要求确认其公司与李建新于2009年12月18日至2019年6月30日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。双方均认可李建新月工资为4800元+2900元保险费，一审法院对此不持异议。易成第四项目部针对李建新的出勤情况提交了考勤表，该考勤表中2019年6月1日至2019年6月25日期间均未显示有李建新正常出勤的记录，且李建新认可考勤表的真实性，李建新亦未就其关于上述期间正常出勤提供证据，一审法院对于李建新关于其2019年6月1日至2019年6月10日期间正常出勤的主张不予采信，故其要求2019年6月1日至2019年6月19日期间工资的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于2019年6月20日至2019年6月30日期间病假情况，李建新提交北京朝阳急诊抢救中心诊断（休假）证明书、门诊手册及CT检查报告，虽易成第四项目部不认可上述证据真实性，但未提交反证，故一审法院对李建新关于2019年6月20日至2019年6月30日期间休病假的主张予以采信。易成第四项目部提交交通银行交易明细，李建新认可真实性，故一审法院对于易成第四项目部已经支付李建新20**年6月20日至2019年6月30日工资1540元的主张予以采信。经核算，易成第四项目部已支付工资不低于法定标准，故李建新要求易成第四项目部支付2019年6月1日至2019年6月30日工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于劳动关系解除的问题。双方均认可劳动关系已解除，但双方均未就各自关于劳动关系解除的主张提供证据，一审法院对双方各自关于劳动关系解除的主张不予采信。鉴于双方均认可就劳务派遣问题进行过协商，故一审法院视为易成第四项目部提出解除，李建新表示同意，双方于2019年6月30日协商一致解除劳动关系，易成第四项目部应支付李建新解除劳动关系补偿71866.67元[（4800元+2900元）×11个月+1540元]÷12个月*10个月]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认李建新与易成第四项目部于二〇〇九年十二月十八日至二〇一九年六月三十日期间存在劳动关系；二、易成第四项目部于判决生效后七日内支付李建新解除劳动关系经济补偿71866.67元；三、驳回李建新的其他诉讼请求；四、驳回易成第四项目部的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为易成第四项目部与李建新之间是否存在劳动关系以及易成第四项目部是否应支付李建新解除劳动关系经济补偿金。关于劳动关系一项。因双方用工关系类型及劳动者入职时间系由用人单位应当掌握的事项，故应由用人单位承担举证责任。现易成第四项目部并未举证证明其与李建新之间系劳务关系，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院采信李建新的主张并认定易成第四项目部与李建新之间存在劳动关系，并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金一项。就劳动关系解除情况，易成第四项目部主张李建新系自2019年6月1日起旷工一个月后自行离职，易成第四项目部并未提出过解除劳动关系，而李建新主张系易成第四项目部系口头解除双方之间的劳动关系，但双方均未就其主张提供充足的证据加以佐证，结合双方均认可曾就劳务派遣问题进行过协商的情况，一审法院认定系易成第四项目部提出解除，李建新表示同意，双方于2019年6月30日协商解除劳动关系，并判令易成第四项目部应支付李建新解除劳动关系经济补偿金，并无不当。关于易成第四项目部主张李建新从仲裁至起诉均自认其月工资为4800元，故应按照4800元为标准计算解除劳动关系经济补偿金，一审法院系违法认定的上诉意见，因双方均认可李建新月收入包括4800元和2900元社会保险费，且一审法院据此核算的解除劳动关系经济补偿金数额并不超过李建新所主张的数额，故易成第四项目部的该项上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信。综上所述，易成第四项目部的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京易成市政工程有限责任公司第四项目部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二〇年十二月三十一日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希