四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终678号 上诉人（原审原告）：湖南省湘平路桥建设有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区。 法定代表人：刘浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵燕颖，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市蒲江交通工程公司，住所地：四川省成都市蒲江县。 法定代表人：潘福均。 委托诉讼代理人：曹艺华，四川曹艺华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘福均，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：詹肇成，四川曹艺华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王宗成，男，1963年11月13日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。 上诉人湖南省湘平路桥建设有限公司（以下简称湘平公司）、成都市蒲江交通工程公司（以下简称蒲江公司）、潘福均、王宗成因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湘平公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判蒲江公司、潘福均和王宗成共同承担湘平公司工程亏损款4384049.51元；2.本案全部费用由蒲江公司、潘福均和王宗成共同承担。事实和理由：一审法院对案件核心证据、事实认定清楚，但对工程亏损责任比例认定失当。根据《合同法》第58条之规定，当合同被确认为无效后，如果由于一方或双方的过错给对方造成损失时，还要承担损害赔偿责任。虽然湘平公司对于无效合同的签订也存在缔约过失，但造成本案所涉工程发生亏损的原因在于蒲江公司、潘福均和王宗成三方没有履行工程施工及管理责任，以包代管，且在施工不畅、停工时没有积极面对，而是采取躲避、不配合的方式对待涉案工程。鉴定所认定的4384049.51元不能真实反映湘平公司的实际损失，之前垫付的750万余元资金及大量无法认定的损失，湘平公司实际损失已超过800万元。一审认定蒲江公司、潘福均和王宗成共同承担120万元，即不到总损失的30%的亏损责任既不公平也与本案实际严重不符。 蒲江公司辩称，湘平公司将合同无效而受到的损失与工程施工亏损混为一谈，并且事实上蒲江公司并没有参与案涉工程施工及管理。湘平公司所称其遭受的800余万损失仅为单方描述，并无任何依据，鉴定机构的鉴定结果本身也存在极大争议。相关建材大部分来自李晓亮承包期间所留，该损失显然不应认定为湘平公司的损失。 潘福均辩称，对湘平公司所谓的4384049.51元工程款以及本案所有的费用没有承担的义务。一、湘平公司的施工亏损和蒲江公司、潘福均和王宗成无关：1.湘平公司与蒲江公司、潘福均和王宗成的合作因没有满足重新签订的前提条件而没有生效，也就没有继续履行《合作合同》的义务；2.潘福均对案涉工程并不知情，相关文书也不是本人签名，更不存在参与转包；3.以虚假的公章、私章和委托书进行的民事行为不能产生表见代理。因此，王宗成与湘平公司签订的《联营施工合同》对潘福均没有约束力。二、湘平公司应自行承担其放弃对周文东、李晓亮权利主张的法律后果:1.周文东和李晓亮是必须到庭参加诉讼的诉讼主体。一审法院已经认定《联营施工合同》只是《合作合同》的延续，那么，意味着本案承担责任的基础是《合作合同》的约定，而《合作合同》约定周文东在合同履行过程中出现约定承担责任的情形时应当承担20%的经济责任，该责任承担的形式是按份承担，不是连带责任。如果湘平公司对其他债务人的主张成立，该20%就应当减除；2.由于湘平公司在一审中没有将周文东、李晓亮列为诉讼主体，扰乱了法庭正常审理，导致一系列问题无法查明事实。综上，请求驳回湘平公司的上诉请求。 王宗成辩称，案涉工程都是由湘平公司管理和控制，那么其盈亏均由湘平公司自行享有和承担。王宗成并未介入案涉工程的经营管理，也没有与案涉工程有任何经济往来，更未获得任何收益，不应当就案涉工程的亏损承担责任。 蒲江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回湘平公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由湘平公司承担。事实和理由：1.《合作合同》的履行条件必须是蒲江公司改制完成后，重新与湘平公司签订新的《合作合同》。案涉工程施工前，蒲江公司并未签订任何联合施工协议，可见蒲江公司对案涉工程并未实施任何承包、转包的行为；2.一审法院已明确《授权委托书》、《承诺书》和《法定代表人承诺书》上的签名、印章非潘福均本人所签也非备案印章，由此可证实王宗成在《联营施工合同》上的签名并不能代表蒲江公司；3.潘福均虽然系蒲江公司的法定代表人，但也完全有权利从事相关个人业务，其在《合作合同》上的签字系个人行为，并非职务行为；4.蒲江公司并非合同当事人，也非整个转包关系的实施者，不存在承担合同责任的问题。虽然如一审认定的蒲江公司存在出借资质给三自然人以及将分公司转包给李晓亮的违法事实，但是案涉工程的实际施工先后是由李晓亮、湘平公司进行，亏损依法由二者承担，蒲江公司等不应承担共同责任；5.一审法院遗漏了本案应当参与的诉讼主体周文东以及实际施工人李晓亮，也未将各责任主体责任进行区分，仅仅因湘平公司不要求周文东承担工程亏损责任而加重了其他责任人的责任，于法不公。综上所述，蒲江公司在本案中不管是案涉工程的借用资质、联营施工还是一审法院认定的非法转包，事实上都没有参与。潘福均虽然系蒲江公司法定代表人，但其和另外两名自然人与湘平公司的合作关系，与蒲江公司无关。王宗成以蒲江公司名义签署的《联营施工合同》以及出具的相关《授权委托书》依法应属无效。即使构成表见代理，之后通过分公司转包，事实上相关合同义务也并未实际履行。一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请依法撤销一审不公判决，驳回湘平公司全部诉讼请求，保障民营企业合法权益。 湘平公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，本案涉及的就是《合作合同》、《联营合同》以及《终止协议》。在《合作合同》中，潘福均是代表蒲江公司作为法定代表人来签署协议；在《联营合同》中，蒲江公司作为联营合同的一方，未按协议内容进行施工，导致工程层层转包，最后造成了案涉工程的损失，蒲江公司、潘福均以及本案另一当事人王宗成应当承担相应责任；2.一审法院对于过程责任的认定是正确的，只是对比例分配有问题。《联营施工合同》上的印章虽与备案印章不是同一个，但蒲江公司于2012年、2017年均在其他文件中使用过，该印章是否备案并不影响其法律效力。 潘福均未作答辩。 王宗成辩称，王宗成只对自己亲笔签名的文件真实性负责，对蒲江公司与湘平公司有关签字的真实性并不知情，也无需承担任何责任。 潘福均上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回湘平公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由湘平公司承担。事实和理由：1.潘福均并未实际参与本案合作，湘平公司成都分公司的日常经营事实上是由王宗成以及湘平公司派驻的人员在负责；2.潘福均对案涉工程的具体情况并不知情，也不存在参与转包的问题。一审庭审过程中潘福均当庭明确联营施工的相关合同、授权、承诺书上的签名笔迹并非本人所签，一审法院也对该笔迹的虚假性予以确认，因此无证据证实潘福均对案涉工程知情，转包给李晓亮也系王宗成以分公司名义转包，而非通过潘福均所在的蒲江公司转包；3.王宗成的行为不能构成对潘福均的表见代理。一审法院既已认定《合作合同》、《联营施工合同》违法无效，那么王宗成的行为从一开始就不能产生法律效力，更不能将其个人行为导致的法律后果转嫁到潘福均身上。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请依法撤销一审判决潘福均共同承担120万元的判决事项。 湘平公司辩称，潘福均作为蒲江公司法定代表人和合作协议的签订人，参与了案涉工程从承包到转包的整体过程，2012年签订合同时的所有签字系本人签字，一直到2014年12月都是潘福均、王宗成和周文东三人以分公司名义签订，潘福均具备承担亏损项目责任的义务。潘福均、王宗成和周文东三人在2009年到2012年都与湘平公司有过合作关系，王宗成具有代表能力。 蒲江公司辩称，2012年的《合作合同》是由潘福均、王宗成和周文东三人签订，并不涉及蒲江公司；2012年以后，蒲江公司也没有与湘平公司签过任何合同；2014年签订的《联营施工合同》已证实签名为假冒字迹，进而证实印章也是虚假的，蒲江公司并没有参与联营施工。 王宗成答辩意见与蒲江公司一致。 王宗成上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项判决内容，改判驳回湘平公司全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费、保全费和鉴定费全部由湘平公司承担。事实和理由：1.不应以成都分公司《合作合同》来认定各方当事人的权利义务。一审法院一方面将案件性质由联营合同纠纷变更为建设工程合同纠纷，另一方面又根据《合作合同》和《终止协议》以及湘平公司依据《终止协议》而向王宗成、潘福均、周文东所发送的函件认定王宗成、潘福均、周文东三人对其承包成都分公司过程中出现的财务风险等问题的一切经济责任、法律责任有共同承担的义务。一审法院对案涉工程中各方当事人的权利义务采取了双重认定标准，导致对事实认定不清和适用法律错误；2.蒲江公司的《联营施工合同》已经完全被李晓亮的《联营施工合同》所覆盖，前一合同并未实际履行，不应以未履行的合同来认定各方当事人的权利义务；3.鉴定确定的经营亏损不能等同于湘平公司的损失。一审财务审计鉴定结果为湘平公司在案涉工程中亏损金额为438万余元，依据材料系湘平公司单方财务凭证和数据，从未经王宗成认可；4.王宗成在案涉工程中既不是实际施工人，也不是转包人，从未参与案涉工程的施工和管理，也没有从案涉工程中获得任何利益。按照“权利义务相一致”的基本原则，王宗成没有任何事实和法律依据要向湘平公司的经营亏损承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请依法改判，驳回湘平公司一审诉讼请求。 湘平公司辩称，一审查明事实清楚。王宗成既是蒲江分公司负责人，也是案涉项目的直接授权负责人，以蒲江公司授权代表的身份并以蒲江公司的名义与李晓亮签订的联营施工合同，所以无论是王宗成本人还是蒲江公司，都应承担案涉工程损失的责任，不会因李晓亮的转包合同替代湘平公司与蒲江公司的合同。 蒲江公司辩称，对蒲江公司与湘平公司之间的联营合作合同被之后李晓亮施工合同所覆盖不予认可，蒲江公司联营施工合同根本不存在。王宗成以分公司名义与李晓亮签订施工合同后，显然是王宗成在负责案涉项目，蒲江公司并未参与。对王宗成所提到的经营亏损不等同于湘平公司损失这一点，蒲江公司无异议。 潘福均辩称，对于王宗成请求撤销一审判决无异议，对李晓亮联营施工合同覆盖蒲江公司联营施工合同有异议，理由如蒲江公司所述。 湘平公司向一审法院起诉请求：1、请求判令蒲江公司、潘福均和王宗成共同承担工程损失4384049.51元；2、由蒲江公司、潘福均和王宗成承担本案受理费、财产保全申请费、鉴定费。 一审法院认定事实：湘平公司系具有承接公路工程总承包壹级资质的企业法人。蒲江公司是具有公路工程建筑资质的企业法人。湘平公司与蒲江公司、潘福均、王宗成及案外人周文东曾多次合作承建四川省范围内公路工程施工。2012年12月11日，湘平公司(甲方)与潘福均、王宗成、案外人周文东(乙方)签订《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》，约定：“第一条承包内容和范围1、乙方对甲方成都分公司的经营业务进行承包。乙方自筹资金、自负盈亏、自担风险，承担成都分公司的一切责任。2、乙方承包甲方成都分公司在四川省范围内的甲方资质范围经营业务。该业务包括信息收集、业务联系协商、项目投标、施工合同签订(应由甲方派员签订)、工程项目施工以及验收结算、工程款项收回、项目维修等全部事项……第二条承包方式和相关税费承担(1)乙方负责办理分公司设立、变更、年检的手续、甲方予以必要的协助，相关费用全部由乙方承担……(3)甲方的人员除甲方委派的2名管理人员(其中分公司经理一名，财务负责人一名)外，由乙方聘用和解聘。(4)甲方的全部费用开支由乙方自行安排和承担。(5)甲方经营应缴纳的税款(含个人所得税等)由甲方承担并负责支付或代扣代缴。(6)乙方按年度保底完成工程量缴纳管理费，管理费的计算以结算金额为基数，按合同金额预缴。第三条分公司管理1、乙方对成都分公司的管理(含经营拓展、财务、行政事务、人力资源、项目施工等)承担全部责任。2、甲方提供本公司合法有效证件及招投标所需的资料。印章、证照由甲方派员统一管理，严格按照甲方制定的相关规章制度执行。3、甲方协助成都分公司在其注册地开设银行账户……第四条承包期限1、承包期限为3年，自2012年12月1日起至2015年11月30日止。第五条其他约定1、乙方三人均承诺以其个人资产承担甲方承包期内的各项经济责任，潘福均为乙方负责人，承担比例为40%，王宗成承担比例为40%，周文东承担比例为20%。如发生经济争议，乙方三人按比例共同承担所有责任和经济损失，但甲方有权利选择参与承包的责任人的任何一方进行损失追偿。乙方指定的责任人可以在不损害甲方利益的前提下参与分公司的各项经济活动。乙方指定的责任人如下：(1)负责人潘福均，(2)姓名王宗成，(3)姓名周文东。2、乙方对中标工程项目的安全、质量、工期、民工工资支付等事项负全部责任，全面履行法定义务和与建设方(业主)签订合同所约定的合同义务。如因乙方承建的工程项目给甲方造成不良影响和损失的，或承担连带责任的，由乙方承担全部责任并赔偿甲方的全部损失。3、乙方及成都分公司人员不得有损害甲方合法权益的行为。如发生损害甲方合法权益的行为，乙方应承担因此而给甲方造成的一切损失。6、本合同期内，除法律规定和本合同约定的合同解除条件情形出现之外，甲、乙双方未经对方书面同意，均不得解除本承包合同。如一方违约，除赔偿对方实际损失外，还应向对方支付违约金人民币30万元；7、乙方开展经营活动中中标的工程项目，乙方应以蒲江公司作为联营施工方，并按甲方提供的《联营施工合同》中的规定内容与甲方签订联合施工协议，该《联营施工合同》作为本合同的附件……”等内容。湘平公司在该合同甲方签字盖章处签“罗成元”名字后加盖本公司合同专用章，潘福均、王宗成、周文东在该合同乙方签字处分别签名捺印。同时，潘福均、王宗成、周文东向湘平公司出具《承诺书》，承诺：“我们共同承包‘湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司’因工作需要，已开立成都分公司银行基本账户。在承包合同过程中，如发生抽逃资金、工程款挪作他用或出现财务风险等问题，一切经济责任、法律责任概由我们共同负责承担”。三人在该《承诺书》上签名。潘福均向湘平公司出具《承诺书》，承诺：“我本人是四川成都市蒲江交通工程公司的法人，我与王宗成、周文东三人与贵公司于2012年12月11日签订了《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》，因蒲江公司目前正处于改制时期，无法对外签订合同。在改制完成后，如继续由我本人担任法人或本人为控股股东，我本人承诺与贵公司签订的合作合同到时以蒲江公司为乙方与贵公司重新签订，合同条款内容不变”。潘福均在该《承诺书》乙方签名处签名，王宗成、周文东在该《承诺书》右下角签名。同时，三人还向湘平公司出具了有王宗成、周文东签名的三人身份证复印件。 该合同签订后，潘福均、王宗成、周文东便以湘平公司成都分公司的名义进行四川省范围内工程承包施工。2014年2月8日，该三人承包经营的湘平公司成都分公司以湘平公司的名义投标后中标案涉××路××段工程的建设施工，并于2014年3月1日由王宗成出面作为湘平公司的代表与建设单位天全县公路养护段签订《建设工程施工合同》，签约合同价为2979.8053万元，工期为24个月。 2014年3月2日，湘平公司代表胡艰军、刘浪、毛家兴、丁国清与湘平公司成都分公司代表王宗成召开会议，《会议纪要》载明：“湘平公司于2014年1月26日至函成都分公司负责人潘福均、王宗成、周文东前来湘平公司商议解决成都分公司的双方合作及管理事宜。潘福均、周文东因故未到，特授权王宗成负责前来洽谈。经双方代表充分协商，达成如下一致意见：1、成都分公司由潘福均、王宗成、周文东三位负责人，为方便工作，潘福均、周文东共同推举王宗成负责与湘平公司就成都分公司的合作、管理、工程投标、施工等所有事项进行洽谈和签订相关补充协议及文书、负责日常工作联系等。潘福均、周文东愿意承担王宗成代理行为所产生的所有结果（附《授权委托书》）。2、根据2013年湘平公司与潘福均、王宗成、周文东签订的成都分公司合作协议要求，在合作期间项目一旦中标，成都分公司必须选择具有相应资质并具备法人资格的施工单位为联营方，并在与业主签订工程施工合同前与联营单位订妥联营协议，在签订联营协议前，湘平公司有权对联营单位的资信及履约能力等进行考察。禁止与自然人联营合作。3、联营合作期间，湘平公司可根据工程规模大小及相关情况派驻2名或2名以上人员参与项目的工程、技术、安全、财务等管理，分公司必须服从并承担派驻人员的工资及相关费用。4、根据湘平公司2014年1月1日开始执行的《关于公司印鉴、资质证书管理规定》，所有印鉴和资质证书统一由湘平公司行政办公室专人管理，成都分公司同意接受湘平公司的管理制度，但为便于业务拓展，分公司要求领取一套行政印鉴和资质证书，对此要求，成都分公司需向湘平公司提交书面报告，待湘平公司董事会集体研究后予以批复。本会议纪要具有补充协议的效力，双方代表签字后生效”。王宗成在该《会议纪要》上签字。王宗成同时向湘平公司出具了有潘福均、周文东分别签名的日期为2014年3月1日的《授权委托书》各1份以及该三人的身份证复印件。《授权委托书》的内容均为“委托人：潘福均、周文东，代理人：王宗成，委托事项及权限：特别授权(全权代理)。包括可以代为与湘平公司就成都分公司的合作、管理、工程投标、施工等所有事项进行洽谈和签订相关补充协议及文书、负责日常工作联系等。委托人愿意承担王宗成代理行为所产生的所有结果。委托期限：自本授权委托书签发之日起至委托人书面撤销委托之日止。委托人处其中一份为周文东签名捺印；另1份为潘福均签名捺印（该‘潘福均’签名字迹字样凭肉眼观察与上述合作合同上‘潘福均’签名字迹字样不一致)，受托人(代理人)：王宗成签名，2014年3月1日，注：本委托书各方的签名均为本人亲笔签名。”。 2014年3月5日，王宗成以蒲江公司项目负责人和授权代理人的身份代表蒲江公司（乙方）与湘平公司（甲方）签订《联营施工合同》，约定：“双方以联营方式进行××路××段的施工。乙方自愿无条件接受甲方与业主就本项目所签施工合同的全部内容、甲方对业主的各项承诺和业主对甲方的规定、约束。甲方负责工程监督、指导、检查、技术支持、宏观协调，乙方进行具体施工，对工程质量、安全生产、施工进度、环境保护、廉政建设和项目经营等负责。工程范围即甲方与业主签订施工合同约定的工程范围，合同总价为2979.8053万元，因设计变更、政策因素等原因，该造价可能调整。组建××路××段项目经理部，由乙方委派人员任项目经理（项目负责人），代表乙方对工程负全面责任。甲方委派2名工作人员为甲方代表，代表甲方对工程安全、质量、财务、民工工资、材料款支付等进行监督、检查。乙方应当委派专业技术人员参加项目经理部管理，并应当根据甲方要求随时调整、增派项目经理部管理人员。乙方签订的凡有涉及本项目的合同，均应在签订合同后7天内，将所有已签订的涉及本项目的合同的原件或复印件及合同台账各一份交项目经理部存档备查，甲方有权对乙方所签订的合同的履行情况进行监督检查，但不承担任何违约责任和经济责任。甲方从本项目工程款中，提取人民币595961元作为甲方在本项目的乙方提供技术监管、指导、项目管理等工作的专门费用。本项目竣工结算如发生合同总价调整增加，增加部分按相同比例对合同总价调增部分追加。本合同在履行过程中如遇以下情形之一属乙方违约，甲方有权采取相应措施或单方解除本合同、全面接管工程等，并对乙方处以合同造价的30%违约金，由此造成的所有经济损失均由乙方承担：1、将本工程项目转包或肢解成若干部分分包给他人；2、工期延误或施工质量达不到规范要求或出现重大质量事故，无积极措施确保按期完成……；4、已无法全面履行合同要约，尤其是本项目的承诺面临不能兑现的……。发生上述情形时，甲方将以书面形式通知乙方所要采取的措施。甲方决定解除本合同、接管本项目工程的，乙方应在5个工作日内办理移交工作，乙方应承担由此所产生的一切损失，并承担甲方另外组织施工队伍进退场的全部费用；乙方不能支付全部违约金、损失和费用时，由甲方从乙方已完成的施工利润或业主未付工程款、乙方已交的保证金中抵扣及其他途径划拨；若乙方给甲方造成诉讼、债务纠纷，造成经济损失，乙方按损失的双倍向甲方赔偿。以下文件作为本合同的附件，与本合同不可分割。凡此合同中由甲方承担的责任、义务全部由乙方承担。附：乙方承诺书、乙方单位法人承诺书、乙方项目负责人承诺书、甲方与业主签订的《合同文件》等。湘平公司在该合同甲方盖章处加盖本公司印章及刘卫星（系湘平公司工作人员）在甲方法人代表或其授权代表人栏签名。王宗成在该合同乙方盖章处加盖编号为“5101310000016”的“成都市蒲江交通工程公司”印章，并在乙方法人代表或其授权代理人栏签名后加盖刻有“潘福均”字样私章。同时，王宗成还向湘平公司出具了加盖蒲江公司公章及有潘福均签名及加盖刻有“潘福均”字样私章的蒲江公司《承诺书》、有潘福均签名及加盖刻有“潘福均”字样私章的潘福均《法定代表人承诺书》、王宗成本人签名的《项目负责人承诺书》、加盖蒲江公司公章及有潘福均签名及加盖刻有“潘福均”字样私章和王宗成签名的《授权委托书》，以及加盖蒲江公司公章的潘福均、王宗成身份证复印件。上述材料所加盖的蒲江公司公章的编码均为“5101310000016”，“潘福均”的签名字迹字样凭肉眼观察与上述合作合同上“潘福均”签名字迹字样不一致。《承诺书》载明蒲江公司向湘平公司承诺“在××路××段的建设中，贵公司与业主方签订的《合同文件》，包括《施工合同》、《安全生产合同》、《廉政合同》等规定的责任和义务概由我公司履行和承担。本工程如发生质量事故、安全事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由成都市蒲江交通工程公司承担”。《法定代表人承诺书》载明：潘福均向湘平公司承诺“在××路××段的建设中，我是乙方成都市蒲江交通工程公司法定代表人，我承诺：作为该工程建设第一责任人，对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人和成都市蒲江交通工程公司共同承担”。《项目负责人承诺书》载明：王宗成向湘平公司承诺“在××路××段的建设中，我是乙方在××路××段的项目负责人，我承诺：对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人和成都市蒲江交通工程公司共同承担”。《授权委托书》载明：潘福均作为蒲江公司法定代表人，授权本单位人员王宗成为蒲江公司的代理人，前往湘平公司签订“××路××段”联营施工合同事宜，其法律责任由蒲江公司承担；委托期限：自本授权书签订之日起至办理完毕为止；代理人无转委托权。 该案涉工程于2014年5月8日开始施工。具体施工中，蒲江公司、潘福均、王宗成又将该工程转包给李晓亮组织施工。所签《联营施工合同》系王宗成以湘平公司授权代表人的身份并以湘平公司的名义（甲方）与李晓亮（乙方）于2014年7月17日签订，约定：双方以联营方式进行××路××段的施工；乙方自愿无条件接受甲方与业主就本项目所签施工合同全部内容、甲方对业主的各项承诺和业主对甲方的规定、约束；甲方负责工程监督、指导、检查、技术支持、宏观协调，乙方进行具体施工，对工程质量、安全生产、施工进度、环境保护、廉政建设和项目经营等负责。甲乙双方约定从本项目工程款中提取595961元作为甲方在本项目的乙方提供技术监管、指导、项目管理等工作的专门费用。该合同甲方盖章处加盖了湘平公司成都分公司公章，王宗成在甲方法人代表或其授权代表人栏签名，李晓亮在乙方签字处签名。同时，李晓亮向王宗成出具了其签名的《项目负责人承诺书》，载明“致：湖南省湘平路桥建设有限公司，在××路××段的建设中，我是乙方在天全县××路××段的项目负责人，我承诺：对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人与＿＿共同承担”。 2014年12月4日，湘平公司（甲方）与潘福均、王宗成、周文东（乙方）签订《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》，载明：“乙方自愿退出湘平公司成都分公司的承包经营，双方自2014年12月1日起解除2012年12月11日签订的湘平公司成都分公司合作合同，终止对该《合作合同》和《会议纪要》的履行；但乙方在《合作合同》终止前因承包经营成都分公司所产生所有权利、义务的承担和处理仍按《合作合同》及《会议纪要》的约定执行，乙方对承包经营期间的成都分公司及所有由乙方开拓获得的工程项目的风险、债权债务、质量责任、结算义务、税收义务、遗留问题的处理等承担全部责任。在建未完工的天全至××路××段项目，由乙方与施工合作方蒲江公司共同按该项目的《联营施工合同》或《湘平公司项目管理目标责任书》共同全面履约，承担该项目的所有风险，负责该项目所有债权债务的清偿，并共同承担不能履约的所有经济和法律后果。湘平公司在该协议甲方盖章处加盖本公司公章及工作人员刘卫星在甲方法定代表人或代理人栏签名。王宗成、周文东、王永在该协议乙方签字栏及附件《成都分公司竣工与在建项目一览表》上签名。案涉项目工程与其他2个工程均在建，且未收完管理费，其中案涉项目工程尚未收回管理费395961元。 因李晓亮在承包案涉工程施工过程中履职不到位、管理不善等，致工地于2015年11月5日开始全面停工。2015年11月17日，蒲江公司王宗成以湘平公司成都分公司的名义通过邮寄方式向李晓亮发出《关于限期恢复对天全至芦山公路灾后恢复重建工程B合段的施工或对前期工程进行工程量界定及计量和对账务进行清理的函》，要求李晓亮务必组织施工队伍于2015年11月19日前恢复施工，否则承担由此给湘平公司成都分公司造成的全部损失；如李晓亮在2015年11月19日前没有恢复施工，则视为其自动退出，湘平公司成都分公司将全面接管由李晓亮负责施工的工程，并由湘平公司成都分公司负责后续的施工。该函上加盖了湘平公司成都分公司的公章，王宗成在函上签名。因李晓亮没有按函件要求恢复施工，蒲江公司、潘福均、王宗成也放任不管，湘平公司只好自行组织施工，2017年6月5日案涉工程竣工。 2016年8月25日，因案涉工程相关事宜，湘平公司委托湖南银联律师事务所杨美莲律师以邮寄方式向潘福均、王宗成、周文东发函，要求三人直接出面解决该项目目前面临的工程计量、交工资料的编制、与各方的协调结算，以及组织资金应付众多人工、材料、机械费用的催付和部分诉讼案件的应诉等工作，在2016年8月29日前直接到项目部处理该项目的各项事务，并组织好应急处理急需支付的资金进行支付，防止矛盾加重和不良事件的发生。潘福均、王宗成、周文东未按湘平公司要求出面处理和解决上述事宜。 由于李晓亮于2015年11月退出施工，没有与其手下实际进行施工的李成兴、杜辛酉等施工班组就工程量和财务进行结算，且退场时没有对前期的工程及财务资料进行移交，湘平公司与其联系，其一直不予配合。2016年12月22日，湘平公司委托杨美莲律师以邮寄方式向李晓亮发送《关于限期对天全至××路××段李成兴、杜辛酉等所施工部分进行工程及账务结算的函》，要求其务必于2016年12月26日前将其承包阶段的工程及财务资料移交给湘平公司，以及前往湘平公司与李成兴、杜辛酉等共同进行工程和财务结算，并告知如其届时不参与，湘平公司将直接与李成兴、杜辛酉等就李晓亮承包阶段他们所施工的工程量及财务进行结算，并视同李晓亮对湘平公司与李成兴、杜辛酉等结算结果的认可。同日，杨美莲律师也以邮寄方式函告潘福均、王宗成、周文东，该函载明：“根据你们与湘平公司签订的《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》终止协议约定，天全至××路××段工程由你们全面负责履约，承担项目的所有风险，负责各项目所有债权债务的清偿，并承担不能履约的所有经济和法律后果。但因你们选定的工程承包人李晓亮管理不善、资金使用不当等原因，造成该工程施工不畅和严重亏损。现该工程已完工，已进入交工验收和全面的工程及财务结算阶段。且实际负责施工的李成兴、杜辛酉等已带相关人员到湘平公司要求对工程和财务进行结算，如湘平公司不与他们结算，则有可能会引发矛盾和纠纷。因此，为防止湘平公司和你们的利益不受到严重损失，确保该工程及财务能顺利推进：1、请你们务必督促李晓亮于2016年12月26日前将由他带走控制的前期工程及财务资料移交给湘平公司，并通知他们务必于2016年12月26日前往湘平公司（长沙）与李成兴、杜辛酉等进行工程和财务结算，否则，由此给各方造成的损失将全部由你们和李晓亮承担。2、请你们务必于2016年12月26日前往湘平公司（长沙）与李成兴、杜辛酉等进行工程和财务结算。否则，湘平公司将直接与李成兴、杜辛酉等就李晓亮承包阶段他们所施工的工程量及财务进行结算，如届时你们不参加，将视同你们对湘平公司与李成兴、杜兴酉结算结果的认可。 因李晓亮及潘福均、王宗成、周文东均未按湘平公司函告要求出面处理上述事宜，湘平公司遂与李成兴、杜辛酉于2016年12月31日签订《工程结算协议》，对该二人(含二人的合伙人陈世良、蒋学军)在退出施工前的已完工程进行了结算。 案涉工程竣工验收合格后，经审计，该工程结算价款金额为28564493.46元。湘平公司自行对承建该案涉项目2014年2月至2018年3月的财务收支进行核算后确认净亏损8928073.96元，遂于2018年7月27日起诉至一审法院。 本案审理过程中，经湘平公司申请，一审法院委托四川大公会计师事务所有限责任公司对湘平公司承建的案涉项目亏损金额进行财务审计鉴定。经鉴定，湘平公司该案涉项目亏损金额为人民币4384049.51元。湘平公司垫付鉴定费227600元。 另查明：1、蒲江公司在公安机关备案的公章有两枚，一枚编号为“5101315002418”，一枚编号为“5101310000016”；蒲江公司潘福均在公安机关备案的私章编号为“5101315001192”。2、蒲江公司2011年至2012年期间承建平昌县平(昌)长(胜)路石桥沟道班至铺垭梁及泥滩子至邱家公路改建二标段施工工程制作的投标文件、工程交接文件等资料上加盖的公章编号为“5101310000016”。3、四川省壤塘县人民法院审理的(2017)川3230民初71号湘平公司马力、张俊与蒲江公司、吴贵庆合同纠纷一案中，蒲江公司向该院出具的《授权委托书》载明受委托人“王永”系其公司员工。该委托书及同日出具的蒲江公司《法定代表人身份证明书》均加盖了编号为“5101310000016”的蒲江公司公章。4、2010年5月至2015年7月间，湘平公司成都分公司与蒲江公司、潘福均、王宗成之间有银行转款财务往来。其中2014年3月3日王宗成转款80万元到湘平公司成都分公司银行账户，2014年4月10日湘平公司成都分公司又转款80万元到王宗成银行账户，交易用途为退投标保证金；2014年11月14日，湘平公司成都分公司转款2万元到王宗成银行账户，交易用途为联合体费用；2015年7月21日，湘平公司成都分公司转款2万元到王宗成银行账户，交易用途为退投标保证金。5、王永曾经担任过蒲江公司法定代表人。经一审法院对王永调查询问，其陈述“其未担任蒲江公司法定代表人后，仍将其建造师证挂在蒲江公司，蒲江公司支付其费用，因其懂工程，王宗成也让其帮管工程，王宗成系湘平公司成都分公司负责人，大概2011年或2012年开始自己帮忙管理湘平公司成都分公司的工程，一直工作到《合作合同的终止协议》签订，期间由湘平公司成都分公司支付工资，湘平公司接手工程后，负责西南片区项目的毛华荣又聘请其协助管理该工程”。6、庭审中，一审法院询问湘平公司“为何《会议纪要》及《合作合同的终止协议》及湘平公司发的各种函上都有周文东的名字，却未将周文东作为共同被告”，湘平公司回答“虽然周文东与潘福均、王宗成共同承包湘平公司成都分公司，但案涉项目本身不是以分公司承包合同来诉讼，而是以蒲江公司和湘平公司的联营施工合同为由起诉，潘福均和王宗成是有债务的加入，而周文东未参与联营施工合同，没有加入债务，周文东未实际参与案涉项目，因此未起诉周文东”。7、湘平公司陈述“因蒲江公司、潘福均、王宗成违法将工程转包给李晓亮施工，李晓亮退出时带走了其施工期间的财务资料，因此该部分资料缺失，财务凭证不完整，缺乏2015年11月20日前的财务直接证据，但有其他间接证据。很多财务凭证的费用报销栏，有蒲江公司、潘福均、王宗成方派驻工地代表王永的审批签字，说明蒲江公司、潘福均、王宗成参与了工程管理和结算，应认可结算结果。签《会议纪要》时，是王宗成携带潘福均和周文东的《授权委托书》前来，签订《联营施工合同》时，潘福均及蒲江公司的《授权委托书》、《承诺书》均非当场签名，是蒲江公司、潘福均、王宗成签名盖章后寄给湘平公司，没有面签。因此，湘平公司基于对王宗成的信任，对潘福均及蒲江公司的上述相关手续是否真实不清楚。王永在《终止协议》上签字是代表潘福均签字，也代表蒲江公司参与案涉工程管理，当时湘平公司要求潘福均签字，其表示口头委托王永签字，让其补授权书，也未补”。 一审法院认为，潘福均、王宗成及案外人周文东签订《合作合同》承包湘平公司成都分公司在四川省范围内的经营业务后，湘平公司中标了案涉工程。按《合作合同》的约定，湘平公司又与蒲江公司签订了《联营施工合同》，约定由蒲江公司负责具体施工，湘平公司只负责收取管理费和指派两名管理人员进行监督管理。在具体工程施工中，王宗成又以湘平公司名义将工程转包给李晓亮进行施工。李晓亮在施工过程中因履职不到位、管理不善等造成工地停工后，蒲江公司、潘福均、王宗成及李晓亮均不处理和解决工程中存在和面临的问题，尽快恢复施工，湘平公司只好自行组织施工完成后，经湘平公司自行决算以及本案审理过程中委托司法鉴定机构进行鉴定，湘平公司在该工程中存在较大亏损，从而造成本案纠纷。纵观以上事实，本案并不符合联营合同“共同投资，共担风险”的法律特征，而是涉及在履行建设工程施工合同过程中违法借用资质承包工程、非法层层转包所承包的工程等问题，这些问题前后连贯、相互交织、彼此作用，从而造成湘平公司亏损及纠纷发生。因此，一审法院立案时所确定的案由“联营合同纠纷”不足以反映当事人之间实际存在的法律关系性质，根据《最高人民法院关于修改的决定》的相关规定，一审法院将案由变更为“建设工程合同纠纷”。 湘平公司以与潘福均、王宗成、周文东签订《合作合同》的方式，约定由该三人承包湘平公司成都分公司在四川省内资质范围的经营业务，并自筹资金、自负盈亏、自担风险，承担分公司一切责任和全部费用开支；湘平公司只按约定比例收取管理费，并指派2名管理人员监管中标工程项目等，属于变相借用资质的行为。该行为违反国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，该《合作合同》无效。 湘平公司与蒲江公司签订的《联营施工合同》及王宗成以湘平公司的名义与李晓亮签订的《联营施工合同》，均约定了湘平公司只收取一定比例的管理费，并不承担任何风险责任，由合同另一方自负盈亏，因此该两份合同虽名义上是联营，但事实上是变相转包和再次转包工程。其行为违反《中华人民共和国招投标法》关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及国务院《建设工程质量管理条例》关于“施工单位不得转包或者违法分包工程。”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国招投标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审法院认定上述《联营施工合同》均无效。 上述合同无效，湘平公司与蒲江公司、潘福均和王宗成均有过错，各自应承担相应责任。湘平公司是具有承接公路工程总承包壹级资质的企业法人，其明知违法出借资质和非法转包工程的违法性和相应的风险性，仍以签订《合作合同》和《联营施工合同》的形式规避法律，变相出借资质和转包工程，其行为违法，是造成工程亏损的主要原因之一，其对该工程亏损应承担责任。蒲江公司、潘福均和王宗成作为长期从事公路建设施工的企业法人和自然人，也应当知道借用资质和非法转包工程的违法性，其以签订《合作合同》和《联营施工合同》的形式变相借用资质和转包工程，且其从湘平公司手中承包工程后，并未实际施工，又将工程再次转包给案外人李晓亮，李晓亮经营不善停工后，其又甩手不管，也是导致工程亏损的原因，因此蒲江公司、潘福均和王宗成对该工程亏损也应承担责任。 蒲江公司、潘福均和王宗成主张其不应承担该工程亏损的辩解意见不成立，理由如下：因湘平公司与潘福均、王宗成及案外人周文东在案涉工程前就存在四川范围内的工程修建合作关系，潘福均系蒲江公司的法定代表人，且双方《合作合同》约定“潘福均、王宗成、周文东作为乙方承包湘平公司成都分公司的经营业务”，案涉工程招投标发生在双方约定的承包期限内，在《终止协议》中也明确案涉工程属于湘平公司成都分公司在建工程，加之系王宗成出面与李晓亮签订《联营施工合同》，并加盖湘平公司成都分公司印章，因此蒲江公司、潘福均和王宗成主张系湘平公司直接将案涉工程转包给李晓亮施工与本案查明事实不符。案涉工程前期由李晓亮实际施工，后期由湘平公司接手施工，蒲江公司、潘福均和王宗成虽然未直接以自己的名义参与施工，但《合作合同》约定“乙方指定的责任人为潘福均、王宗成、周文东；乙方开展经营活动中中标的工程项目，乙方应以蒲江公司作为联营施工方，并按甲方提供的《联营施工合同》中的规定内容与甲方签订联合施工协议，该《联营施工合同》作为本合同的附件”，因此湘平公司与蒲江公司签订的《联营施工合同》系《合作合同》的延续。加之该三人向湘平公司出具《承诺书》承诺承包湘平公司成都分公司过程中出现财务风险等问题的一切经济责任、法律责任概由该三人共同承担，故王宗成后来持有潘福均、周文东签名的《授权委托书》与湘平公司签订《会议纪要》，以及王宗成持有加盖有蒲江公司编号为“5101310000016”号公章及“潘福均”私章和潘福均签名的蒲江公司《授权委托书》、《法定代表人承诺书》(附王宗成、潘福均身份证复印件)，以蒲江公司名义与湘平公司签订《联营施工合同》的一系列行为对于湘平公司而言有合理的信任基础。且上述材料所加盖的蒲江公司的印章与蒲江公司承包施工的“昌平县平长路石桥沟道班至铺垭段改建工程项目”的投标和工程交接文件，以及蒲江公司在其他诉讼案件向壤塘县人民法院提交的委托授权手续中所使用的蒲江公司的印章编号一致，足以让相对人湘平公司有理由相信蒲江公司委托王宗成代表蒲江公司出面签订上述手续。虽然上述文书中蒲江公司法定代表人“潘福均”的签名凭肉眼观察与《合作合同》上“潘福均”的签名字迹字样不一致，“潘福均”私章也与其在公安机关备案的有编号的私章不一致，但基于前述种种原因，让合同相对人湘平公司有理由相信王宗成同时具有潘福均及蒲江公司的代理权，从而构成表见代理，该代理行为依法有效，潘福均及蒲江公司依法应承担该代理行为的法律后果。至于周文东，虽然其在《合作合同》上签名，但该《合作合同》的工程承包范围囊括湘平公司成都分公司的多个工程，而湘平公司自认“周文东实际并未参与案涉工程，其主张权利的基础是与蒲江公司签订的《联营施工合同》，周文东并未承诺加入该《联营施工合同》所产生的债务”，且《合作合同》中也约定“如发生经济争议，乙方三人按比例共同承担所有责任和经济损失，但甲方有权利选择参与承包的责任人的任何一方进行损失追偿”，以及在签订《联营施工合同》时蒲江公司、潘福均和王宗成也向湘平公司承诺共同承担该案涉工程的一切经济责任和法律责任，故湘平公司在本案中只要求蒲江公司、潘福均和王宗成承担工程亏损责任，不要求周文东承担工程亏损责任，是对自己民事权利的自由处分，一审法院予以准许。 案涉工程亏损的原因首先系基于本案双方的违法行为，同时也存在市场风险等诸多因素，法律保护的应为合法权益，双方出于经济利益的驱使，违反法律强制性规定，借用资质、将案涉工程非法转包，其初衷均为谋取不当的经济利益，其行为扰乱了社会经济秩序，基于权利义务相一致原则，双方理应对于案涉工程的亏损共同承担责任，方能更好地制裁违法行为，遏制建设工程领域存在的借用资质、非法转包现象，从而塑造健康有序的经济环境。故对鉴定认定的湘平公司的亏损金额4384049.51元由一审法院根据本案实情按公平原则予以分担。蒲江公司、潘福均和王宗成主张不承担湘平公司工程亏损损失的辩解意见，证据不足，理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第四十九条、第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由成都市蒲江交通工程公司、潘福均、王宗成共同承担湖南省湘平路桥建设有限公司工程亏损损失计人民币120万元，于本判决生效之日起三十日内向湖南省湘平路桥建设有限公司支付；二、驳回湖南省湘平路桥建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费41872元，保全申请费5000元，共计46872元，由湘平公司负担34872元，蒲江公司、潘福均和王宗成负担12000元。鉴定费227600元，由湘平公司负担167600元，蒲江公司、潘福均和王宗成负担60000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为：根据各方当事人的上诉请求及抗辩理由，本案二审争议焦点为：案涉工程的亏损应由谁承担，承担的金额应为多少。 首先，各方当事人对一审判决认定湘平公司与潘福均、王宗成、案外人周文东签订的《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》、王宗成以蒲江公司项目负责人和授权代理人的身份代表蒲江公司与湘平公司签订的《联营施工合同》、王宗成以湘平公司的名义与李晓亮签订的《联营施工合同》因违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，应为无效无异议，只是对因合同无效造成的损失如何分担产生分歧。 《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力。” 根据本案查明的事实，湘平公司与潘福均、王宗成、案外人周文东签订《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》的最终目的，是为了借用湘平公司成都分公司的资质承揽工程。在此过程中，根据该《合作合同》的约定，在实际施工中需蒲江公司作为联营施工方，并以加盖蒲江公司印章的形式与湘平公司签订《联营施工合同》，作为《合作合同》的附件。故蒲江公司以加盖蒲江公司公章方式与湘平公司签订《联营施工合同》时，应视为蒲江公司是知晓并同意的。 潘福均、王宗成与案外人周文东在本案中属于合伙关系，虽然具体事务由王宗成经办，但潘福均与案外人周文东出具了《授权委托书》，应认定王宗成的行为是代表潘福均与案外人周文东的委托代理行为。潘福均、王宗成与案外人周文东采用借用湘平公司成都分公司施工资质的方式对外承揽工程后，又将工程进行转包，虽然未进行实际施工，但应对合伙期间转包行为产生的债务共同承担责任。 李晓亮是与湘平公司成都分公司签订的《联营施工合同》，虽然无效，但李晓亮在履行《联营施工合同》过程中对外所产生的法律后果应当由设立该分公司的湘平公司承担。湘平公司可在承担责任后依据《联营施工合同》向李晓亮追偿。 虽然潘福均、王宗成与案外人周文东在所签订的相关协议、《承诺书》中明确表示“共同承担承包过程中的经济责任、法律责任”，但该意思表示现因相关协议无效，且该意思表示不符合《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“合同中独立存在的有关争议方法的条款”的范围，故该意思表示不能作为认定潘福均、王宗成应当全部承担亏损的依据，但可以作为认定潘福均、王宗成承担部分亏损的考量依据。 一审法院根据本案已经查明的事实，结合各方当事人的责任大小，依据相关法律、司法解释规定，作出对亏损承担金额的认定符合《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定的公平原则和无效合同的处理原则。由于潘福均、王宗成只是分担了部分亏损，故案外人周文东是否应当参加诉讼并承担责任，均不会因此加重潘福均、王宗成的责任。 综上，湘平公司、蒲江公司、潘福均、王宗成的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47872元，由湖南省湘平路桥建设有限公司负担32272元，成都市蒲江交通工程公司、潘福均、王宗成各负担5200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  向 明 审 判 员  伍子刚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  李 洁 书 记 员  池德娇