新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）新28行终35号 上诉人（原审原告）：何公均，男，1969年1月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：赵现昭，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：库尔勒市自然资源局，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市香梨大道**。 负责人：谭险峰，该局局长。 委托诉讼代理人：开依萨尔·艾尼，该局规划执法监察大队恰尔巴格乡中队队长。 委托诉讼代理人：傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人何公均、库尔勒市自然资源因不服行政处罚一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人何公均及委托诉讼代理人赵现昭，上诉人库尔勒市自然资源局的委托诉讼代理人开依萨尔·艾尼、傅淑霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：原告何公均于2002年11月取得库尔勒市恰尔巴格乡喀尔墩村二组89号院《宅基地使用证》，并修建了平房；后于2003年7月29日将户口迁至库尔勒市××乡。 2019年6月20日，被告库尔勒市自然资源局工作人员发现原告何公均在库尔勒市××乡内宅基地平房上加盖砖混结构第二层、第三层后，对现场进行勘验、拍照并做了询问笔录，于当日向原告何公均送达了《建设项目查验通知书》；因原告何公均并未在限期内向被告提供涉案房屋的建设规划许可手续，被告向原告送达了书面《权利告知书》，告知其限期自行拆除及相关权利。因原告未在期限内提出书面申请也未自行拆除，被告库尔勒市自然资源局遂于2019年7月22日作出并向原告送达了库自恰罚字［2019］第0607号《行政处罚决定书》。原告何公均认为，被告库尔勒市自然资源局认定事实错误、适用法律错误且程序违法，对被告做出的行政处罚决定的行为依法应当予以撤销，故向原审法院提起了行政诉讼。 原审法院认为：人民法院审理行政案件遵循对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告库尔勒市自然资源局依法有权对违法建筑进行强制拆除，但强制拆除的行为必须符合行政强制法规定的法定程序，被告当庭提交的证据可以证实原告何公均在库尔勒市××乡平房上加盖的两层砖混结构房屋是未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑，依法应当予以拆除；被告库尔勒市自然资源局认定涉案建筑物是违法建筑并要求原告何公均限期内自行拆除的行为所认定事实正确，但适用法律、法规错误，错误地将行政强制行为以行政处罚行为的方式作出，违反了行政强制法规定的法定程序，依法应当撤销；原告何公均要求撤销被告库尔勒市自然资源局作出的行政处罚决定书的行政行为的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持，遂判决撤销被告库尔勒市自然资源局于2019年7月22日作出的库自恰罚字［2019］第0607号《行政处罚决定书》。 上诉人何公均不服，上诉称：请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院作出的（2020）新2801行初1号行政判决书中关于“被告认定原告加盖的涉案房屋系违法建筑的证据确凿”、“被告当庭提交的证据可以证实原告在库尔勒市××乡平房上加盖的两层砖混结构房屋是未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑，依法应当予以拆除”的事实认定。事实和理由：一、本人对一审法院判决撤销库尔勒市自然资源局《行政处罚决定书》的判决结果，予以认可。二、一审判决认定本人房屋为违法建筑的事实认定错误，属于超越职权，应予以改判或指正。首先，一审法院并非行政机关，其无权对上诉人所建房屋是否合法作出认定和处置，因为建筑物是否为合法建筑，应否予以拆除属于行政机关专有的职权，人民法院无权对其进行认定，并且一审法院的相关认定直接剥夺了上诉人的复议和诉讼权力。其次，无证房屋并不等于违法建筑，无证房屋不能及时进行房屋登记由诸多原因造成，不能一概而论地认定房屋是违法建设。认定违法建筑除了是否有建设规划许可证，还应当满足《城乡规划法》《行政处罚法》等条件。本案中，何公均的两层楼房修建于2004年，当时《城乡规划法》还未实施，也未要求建房需要办理相关证件，不能以此认定房屋系违建。最后，按照《城乡规划法》第64条规定，“对尚可采取改正等补救措施，消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施的，限期拆除。”库尔勒市自然资源局未能证明本人房屋属于严重违反规划，无法采取补正措施的情形，因此一审判决认定事实错误。三、库尔勒市自然资源局无权对本人的房屋进行处罚以及要求强制拆除的职权，因为本人的房屋所在土地为农村集体土地，对农村集体土地上的房屋违法建筑的认定应当由乡镇人民政府予以认定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 库尔勒市自然资源局辩称，一、根据《行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查，本案的具体行政行为是库尔勒市自然资源局对何公均违法建筑的行政处罚行为。人民法院审查库尔勒市自然资源局作出的处罚决定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法，其中对认定事实是否清楚的审查就是对何公均所建房屋是否属于违建依法进行审查。故何公均认为一审法院无权对涉案房屋是否属于违建审查没有法律依据。二、何公均所建房屋至今没有依法办理建设工程规划许可证是一个客观事实，何公均主张其在2004年建设二层房屋时，没有法律规定要求办理建设工程许可证的陈述与事实不符。何公均邻居所建两层楼房就办理了规划许可证。另恰尔巴格乡属于库尔勒市城中村，其在库尔勒城市总体规划范围内，不属于乡村规划。何公均主张其在2004年建房不需要办理规划审批手续的意见与法律规定不相符。根据当时所实施的《中华人民共和国城市规划法》第31条的规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证，建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”取得用地规划手续是其在2004年新建房屋的必要程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条：“未取得建设规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府、城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的限期改正，处建设工程造价5%以上，10%以下的罚款，无法采取改正消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”的规定，库尔勒市自然资源局对何公均进行处罚，完全符合法律规定。三、何公均所建房屋不符合尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的情况。根据住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见第四条的规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的情形，第一种情形是取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的建设规划进行建设的，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建成建设规划许可要求的。第二种是未取得建设工程规划许可证，即开工建设，但已取得城市规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后，能够符合审查文件要求。”何公均所建房屋没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情况。四、何公均提供的证据可以证实其所建房屋不属于政府行政征收范围内的房屋，该事实已在其他案件中予以证实。综上，何公均的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 库尔勒市自然资源局不服，上诉称，1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院作出的（2020）新2801行初1号行政判决；2.改判驳回何公均一审诉讼请求。事实与理由：一、库尔勒市自然资源局做出的库自恰罚字［2019］第0607号《行政处罚决定书》认定事实清楚、法律适用正确、程序恰当。二、一审判决将库尔勒市自然资源局对何公均“限期自行拆除”的行政处罚决定定性为行政强制行为，混淆了行政处罚和行政强制的理解。行政处罚与行政强制之间存在先后顺序且具有显著差别。依据《中华人民共和国行政强制法》规定行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是在行政处罚决定前为了迅速查处违法行为而做出的临时性处置。行政强制执行是行政处罚决定做出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段。当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，经催告仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中库尔勒市自然资源局做出的《行政处罚决定书》中“限期拆除”的内容，就是对何公均违法行为依法要求其限期履行义务的行政处罚决定，不是执行决定。综上，请求撤销一审判决。 何公均辩称，一、责令限期改正违法行为不属于行政处罚的范畴，行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序行为，以法定程序给予的法律制裁。而责令改正，限期改正是指行政机关在实施行政处罚过程中对违法行为人发出的命令。二、行政处罚是法律制裁，是对违法行为人财产权的限制和剥夺，是对违法行为人的惩戒；而责令限期改正要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。所以二者的性质和内容不同。三、两者的规制角度不同，行政处罚是从惩戒的角度告知违法行为人不得再违法，否则将受罚；责令限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法恢复原状。四、两者的形式不同，《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中并没有限期改正或者责令限期改正的相关内容。综上，责令限期改正和行政处罚不同。一审法院认定正确。 本院二审期间，上诉人何公均提交新证据，本院组织各方当事人质证。何公均提交了新疆维吾尔自治区人民政府做出新政复决【2019】7号行政复议决定书，拟证实案涉房屋土地性质为集体土地，库尔勒市自然资源局没有执法权。库尔勒市自然资源局对该份证据的真实性、合法性予以认可，但对其主张不予认可。本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，但上述证据不能证实上诉人库尔勒市自然资源局对涉案建筑物是否属违建无执法权。反之，依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，库尔勒市自然资源局具有执法主体资格，故对上诉人何公均拟证明的事实，本院不予采信。 二审中查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：库尔勒市自然资源局作出的库自（铁恰英）罚字【2019】0657号行政处罚决定书是否合法。 本院认为，何公均系库尔勒市恰尔巴格乡村民，其宅基地使用权证记载面积为333平方米，何公均在未办理建设工程规划许可证的情况下建设两层楼，又于2009年加盖第三层的做法违反新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十七条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，以及农村村民使用原有宅基地进行住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，故库尔勒市自然资源局认为何公均所建的第二层、第三层建筑物系违法建筑物的事实认定准确。上诉人何公均主张以上建筑物并非违法建筑的上诉理由不能成立，本院不予支持。库尔勒市自然资源局于2019年7月22日作出的库自恰罚字［2019］第0607号《行政处罚决定书》中认定何公均上述行为违反新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十五条第一款：“城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府，受理建设工程规划许可申请的，应当对下列内容进行审查：（一）工程性质、规模、标高、体量、体型、高度、朝向、间距、建筑密度、容积率、建筑色彩和风格等；（二）各类管道走向、坐标和标高，道路宽度、等级、交叉口与横断面设计、附属设施等；（三）各类管线工程的性质、断面、走向、坐标、标高、架埋方式、架设高度或者埋置深度、管线间水平垂直距离及交叉点处理等；（四）避难场所，疏散通道和保障性住房建设要求，汽车停车位、车库以及公共场所、公用设施和物业用房等要求的落实；（五）法律、法规、规章的其他规定和有关规范、标准的强制性内容。”之规定，且适用新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十九条：“测量单位违反国家、自治区有关测量技术规范和规划许可证的规定，由城市、县人民政府城乡规划行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，处测绘约定报酬一倍以上二倍以下的罚款；情节严重的，由原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书。”规定做出处罚决定，属于适用法律严重错误，依法应予以撤销。 综上，上诉人何公均、库尔勒市自然资源局的上诉请求无事实依据及法律依据，依法均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人何公均负担50元，上诉人库尔勒市自然资源局负担50元。 本判决为终审判决。 审判长杨景强 审判员孟梅君 审判员张娟娟 二〇二〇年十二月二十二日 书记员胡 静