内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3002号上诉人（一审原告、执行案外人）：张道军，男，1964年5月12日出生，现住内蒙古自治区包头市昆区紫金华府小区******。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：许冰玉，内蒙古金矢律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：周正中，男，1975年3月14日出生，汉族，无职业，现住内蒙古，现住内蒙古自治区包头市>委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古孚本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕芳，内蒙古孚本律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：彭素芹，女，1966年11月18日出生，现住内蒙古，现住内蒙古自治区包头市>被上诉人（一审被告、被执行人）：雷建军，男，1968年7月31日出生，住内蒙古自，住内蒙古自治区包头市狱服刑。被上诉人（一审被告、被执行人）：刘明，男，1970年12月26日出生，职业不详，现住内蒙古自治区包头市。上诉人张道军因与被上诉人周正中、彭素芹、雷建军、刘明案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张道军及其委托诉讼代理人张斌、许冰玉、被上诉人周正中的委托诉讼代理人刘伟、李燕芳、被上诉人彭素芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张道军上诉请求：1.撤销包头市青山人民法院（2019）内0204民初4500号民事判决，依法发回重审或改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审判决适用法律错误。一审判决认定张道军在查封前未付清剩余50000元房款，不符合《最高人民法院关于在人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条第三款的规定，驳回了张道军的诉讼请求，而从该条可以看出，在查封前未支付全部房款并不是张道军申请排除执行的必要条件，故而在仅剩余50000元房款未付的情况下，适用以上条款驳回张道军诉讼请求，适用法律错误。（二）张道军诉请阻却强制执行，具备司法解释所规定的形式要件。首先，商品房买卖合同签订时间为2013年12月21日，诉争房屋被查封时间为2016年11月11日。在人民法院查封前，张道军已经签订合法有效的书面买卖合同。该合同是双方真实意思表示，已经实际履行。其次，在人民法院查封前，张道军已经合法占有诉争房屋。紫金华府物业公司于2014年3月5日出具的【紫金华府】业主室内装修竣工验收表以及装修保证金退还结算单，能够证明张道军在2014年3月5日前就已经成为了诉争房屋的业主，张道军装修且合法占有了诉争房屋。物业公司客观实施的、可被证据佐证的验收行为，不仅证明了张道军合法占有诉争房屋的时间在人民法院查封之前，也印证了张道军签订书面买卖合同的时间在人民法院查封之前，不存在与彭素芹串通，伪造合同，规避执行，逃废债的情形。最后，在人民法院查封前，张道军已经支付完九成以上的购房款。2013年12月21日签订房屋买卖合同时，张道军当即现金支付彭素芹50000元定金(该笔款项无收条)，2013年12月23日、2013年12月29日、2014年1月10日、2014年1月17日，张道军分别其以现金形式向彭素芹支付购房款100000元、150000元、90000元、160000元，以上共计支付购房款550000元。以上交付的房款均有银行流水以及彭素芹的收条佐证，能够充分证明张道军在查封前已经支付大部分款项。周正中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）张道军提起的执行异议之诉，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定。首先，关于周道军与彭素芹签订的《房屋交易合同书》，为其二人签订，并无第三方见证，无法核对真实性。从合同签订的内容与张道军履行合同的情形看，张道军未向彭素芹交付过合同约定的定金，而是短时间内分多笔支付的购房款，不符合合同约定。张道军购房时已经明知系贷款房，非但不直接扣除贷款，反而限定自己签订合同一个月内全额付清购房款，而仅要求彭素芹在三年内偿还完贷款即可，极其不符合常情常理。关于交付购房款，全部是彭素芹出具的收条。短时间内交付多笔大额购房款，应当通过银行转账支付才符合现实的交易习惯。即便张道军提交的银行转账信息为真，其通过银行代彭素芹支付了2017年6月15日至2019年8月29日期间的银行贷款，按照银行贷款每月2227.75元计算，代偿金额为59000余元，高于欠付的购房款50000元。以上可以推定张道军与彭素芹之间并非真正的买卖合同关系。其次，关于实际占有房屋的情况。张道军提供的物业、暖气等交款收据全部为2017年以后出具的。张道军提交的竣工验收表及装修保证金退还结算单，无物业公司加盖公章，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证实张道军早于2014年实际占有的情况。再次，即便张道军于2013年12月份签订《房屋交易合同书》，但直至法院对诉争房屋进行查封时，张道军并没有要求彭素芹积极偿还银行贷款，对房屋进行解押，也未前往房屋管理部门查询房屋相关信息，更没有要求彭素芹为其办理房屋过户手续。张道军消极主张权利，对房屋未办理过户登记存在过错。（二）诉争房屋并未办理不动产权证书，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应经依法登记，并自记载于不动产登记簿时发生效力。换言之，彭素芹亦未取得诉争房屋的物权，张道军也不可能取得物权期待权。先不论张道军与彭素芹之间的房屋买卖是否真实，仅持有《包头市商品房买卖合同》，彭素芹与张道军之间的买卖合同行为未产生物权变动效力。（三）诉争房屋设有抵押，彭素芹无权转让该房产。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”规定，彭素芹如出售该房产，必须经抵押权人即贷款银行同意方可，否则不得转让，故彭素芹的转让行为应属无效。彭素芹辩称，其与张道军之间的房屋买卖合同是真实的，合同的签订、付款、占有都是真实的，物业出具的相关材料也是真实的。雷建军、刘明未到庭答辩。张道军向一审法院起诉请求：1.确认张道军与彭素芹双方签订的包头市××区房屋买卖有效；2.判令彭素芹协助张道军办理房屋产权过户手续；3.停止对位于包头市××区的房产执行，并对该房产解封；4.撤销（2014）包青民初字第2361号民事裁定书；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：周正中诉雷建军、刘明、彭素芹民间借贷纠纷一案，经该院作出（2016）内0204民初2631号民事判决，周正中提出诉讼保全申请，一审法院于2014年10月14日查封了彭素芹2010-0017913号购房合同房产，即登记在彭素芹名下位于包头市××区房屋。在执行过程中，张道军提出执行异议，一审法院作出（2019）内0204执异86号执行裁定书，裁定驳回张道军的异议请求。张道军不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。2010年7月24日，彭素芹与包头市中金诚信房地产开发有限责任公司签订《包头市商品房买卖合同》一份（合同编号2010-0017913），合同约定诉争房屋436755元，彭素芹于2010年7月24日前交纳首付款146755元整，剩余房款290000元，采用公积金或银行按揭支付，彭素芹缴纳了首付款及相关费用。2013年12月21日，张道军与彭素芹签订《房屋交易合同书》一份，合同约定：张道军购买彭素芹诉争房屋，借款600000元。预交购房定金50000元，于2014年1月17日前付清全部购房款，同时彭素芹将所出售房屋的各种有关手续及房屋交给张道军。备注处书写：张道军押彭素芹50000元现金，因此房有贷款，贷款由彭素芹三年内必须还清贷款后办理过户手续，过户手续办理完必后，张道军退还彭素芹所押余款50000元，办理过户费用由张道军承担。张道军现持有彭素芹的《包头市商品房买卖合同》及相关缴费凭证原件，包头市昆都仑区黄河西路街道办事处金帝新华社区居民委员会于2020年3月13日出具的居住证明显示，张道军于2014年至今居住于诉争房屋。张道军提供《房屋交易合同书》1份，拟证明2013年12月21日张道军支付定金50000元；提供银行流水3份及彭素芹出具的收条4张，拟证明从2013年12月29日起至2014年1月17日，分四次向彭素芹现金交付房款共计500000元；提供招商银行交易明细表1份，拟证明2017年6月15日至2019年8月29日期间张道军代彭素芹偿还银行贷款50000元；周正中对证据的真实性和证明目均不认可，称四份收条内容明显一致，属于同一时间填写的不同落款日期，银行流水也无法体现交易双方的主体信息；彭素芹对证据真实性和证明目的均认可；雷建军称对证据不清楚。张道军提供顺丰快递信封、电话费交费单，拟证明2020年7月30日开发商给业主寄来办理产权手续说明，开发商邮寄的“张随军”即本案原告张道军，诉争房屋的业主是张道军。周正中对证据的真实性认可，对证明目的不认可，开发商的邮件不能确定实际业主是谁，邮件邮寄地址是诉争房屋，应当是寄给彭素芹的，电话交费单与本案无关。彭素芹对证据真实性和证明目的均认可；雷建军称对证据不清楚。另，彭素芹称诉争房屋有15年银行贷款并办理了抵押，还款期限到2026年，至本案庭审结束时，该房屋的贷款仍没有还清,张道军对该房屋现在未还清贷款,仍在银行抵押的事实不予否认,并知晓，并称在2015年10月得知房屋被法院查封。一审法院认为，本案系基于该院对彭素芹名下的财产即诉争房屋执行过程中,张道军作为案外人提起了执行异议,在该院驳回张道军的执行异议后,张道军不服,又在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉。关于张道军要求确认与彭素芹签订的房屋买卖合同效力问题，虽然张道军与彭素芹在诉争房屋查封之前已签订了《房屋交易合同书》,因本案非为房屋买卖纠纷,故对该合同的效力本案不予确认。张道军诉请的撤销青山区人民法院作出的（2014）包青民初字第2361号民事裁定书，不属于案外人执行异议之诉的争议范围，本案亦不做处理。诉争房屋系彭素芹按揭贷款购买,贷款人系彭素芹,其仅办理了网签登记,至本案庭审结束时,尚有银行贷款未清偿，彭素芹未取得房屋产权登记证。关于房款给付情况，张道军在庭审中提供银行交易明细表称购房合同中剩余50000元房款由其直接偿还了诉争房屋2017年6月15日-2019年8月29日期间的银行贷款。偿还银行贷款的行为属于第三人代为履行,不能证明其在诉争房屋被查封前已支付全部购房款，故张道军的诉讼请求不符合《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行过程中,案外人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未能办理过户登记”的规定，一审法院对诉争房屋的查封符合法律规定，张道军提出停止执行、解除查封的理由不能成立，一审法院不予支持。张道军要求彭素芹协助办理房屋产权过户手续，证据不足，一审法院亦不予支持。刘明经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定,判决如下：驳回张道军的诉讼请求。案件受理费9800元（原告已预交）,由原告张道军负担。二审期间，本院依张道军申请调取了诉争房屋的小区物业公司保存的该房屋档案中【紫金华府】业主室内装修竣工验收表，并向在该验收表上物业陪验人员处签字的王爱蕊询问相关情况，形成询问笔录一份。同时，调取该份验收表的物业陪验人员王爱蕊、李君以及验收表下联装修保证金退还结算单的经办人吕月辉在该物业公司的入职时间信息。本院对上述证据组织当事人进行了质证，各方的质证意见均已记录在案。本院对上述证据认定如下：【紫金华府】业主室内装修竣工验收表记载日期为2014年3月5日，而验收人员李君的入职时间为2016年8月30日，且王爱蕊称李君的签字是其代签，故该份验收表的真实形成时间及房屋验收时间不能确定为2014年3月5日，故本院对该份证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，张道军作为执行案外人，主张停止执行诉争房屋，其应当举证证明其对诉争房屋享有排除强制执行的民事权益，否则应承担举证不利的法律后果。张道军主张其与彭素芹于2013年12月签订房屋买卖合同，并于2013年12月21日至2014年1月17日以现金形式交付购房款55万元。虽然张道军提交了银行取现凭证拟证明其现金来源，但从其银行对账单来看，部分款项是在取现之前现存款项进入该账户，如若其与彭素芹已经协商过以现金形式交易，则无现存的必要，且大额款项交易，以银行转账方式进行更为安全、便捷。同时，张道军在明知诉争房屋有银行按揭贷款的情况下，其在支付购房款时不要求彭素芹优先偿还银行按揭贷款，而是将大部分款项支付给彭素芹后，约定由彭素芹在三年内还清按揭贷款并过户，与常理相悖。基于以上，虽然彭素芹出具的收条与张道军的银行取现记录匹配，但不足以证实张道军取现款项全部交付给了彭素芹。关于张道军对诉争房屋的占有时间问题，张道军申请本院调取的诉争房屋验收表及其自己持有的装修保证金退还结算单（复印件）所载时间虽然为2014年3月5日，但两张单据中物业公司人员李君和吕月辉的入职时间均为2016年，因此该两张单据无法证实验房时间为2014年3月5日，以及张道军于2014年3月5日前已经占有诉争房屋。而张道军所提交的物业费收据、水费收据、取暖费发票均在2017年3月以后，晚于诉争房屋被查封的时间。据此，张道军所举证据不足以证实其已经足额交付购房款，且在法院查封前占有使用了诉争房屋，其各项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，张道军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人张道军负担。本判决为终审判决。审判长 刘兴平审判员 王志刚审判员 赵艳敏 二〇二〇年十二月二十五日书记员 康 欣附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。