文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1854号上诉人（原审原告）：赵伟，男，1961年10月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢徐杰，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘瑜，男，1981年6月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：冯越，男，1966年12月22日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：冯家威，男，1992年10月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：刘英杰，男，1983年12月22日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。原审第三人（被执行人）：重庆市悦栋建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区珍溪镇裕民路****，统一社会信用代码91500102586875102G。法定代表人：刘瑜，公司执行董事。上诉人赵伟因与被上诉人刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰、原审第三人重庆市悦栋建筑劳务有限公司(以下简称“悦栋公司”)申请人执行异议之诉一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵伟的委托诉讼代理人廖栋、谢徐杰，被上诉人暨原审第三人悦栋公司的法定代表人刘瑜到庭参加诉讼，被上诉人冯越、冯家威、刘英杰未到庭。本案现已审理终结。赵伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定第三人悦栋公司尚有财产清偿赵伟的债务，是认定事实错误。1.在民事执行程序中的财产应当限定为可供人民法院强制执行的财产。具体到本案中，悦栋公司对天字公司虽然表面看其具有1500万余元的债权，但根据在一审庭审后天字公司管理人出具的《重庆天字实业集团有限公司破产清算案债权审查报告》显示，天字公司普通债权已达到7亿元，其账面余额不足4000元，无动产，仅有4515.43平米商业用房且前述房产均有抵押。天字公司破产财产尚不足以支付职工工资、税金和优先债权以及破产清算费用，故天字公司破产清算后无财产可以清偿悦栋公司的债权，第三人悦栋公司向天字公司拥有的1500余万元普通破产债权不能作为提供给人民法院强制执行的财产。2.刘瑜等人一审庭审后补充提交法庭的债权审查意见书由天字公司管理人于2020年3月6日出具，且该破产案件由一审法院受理。同为受理执行案件的涪陵区人民法院在此后于2020年6月17日作出执异22号之一裁定书，载明第三人悦栋公司无可供执行的财产，遂终止本次执行。该裁定书任何一方均未提出异议，系生效裁定。故该生效的裁定书已将债权审查意见书载明的1500余万元破产财产排除在可供执行财产的范围。3.一审判决置赵伟已经举证证实了悦栋公司无可供执行财产的客观事实于不顾，错误认定悦栋公司尚有财产清偿赵伟。故一审判决认定事实错误。二、赵伟一审完成了举证义务，刘瑜等人就其抗辩观点未完成举证义务，依法应由其承担举证不能的法律后果。赵伟举示的执异22号之一裁定书已经证实“悦栋公司无财产可供执行”已经完成了“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的举证责任。刘瑜举示的“天字公司债权审查意见书”与本案无关联性，也达不到证明悦栋公司有足以清偿赵伟债权的证明目的，故刘瑜与悦栋公司应承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律不当。刘瑜等人的出资期限早已届满，其应向悦栋公司缴纳的注册资本原本就系悦栋公司的财产。赵伟选择追加股东在其出资范围内承担连带清偿责任，其实质也是向人民法院提供悦栋公司可供人民法院强制执行的财产线索。悦栋公司是否具有财产不属于股东履行出资义务的法定抗辩事由，根据《公司法司法解释三》第十三条、第十八条、第十九条及最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条之规定，应追加刘瑜等人为本案的被执行人。一审法院基于错误认定“悦栋公司尚有财产清偿赵伟的债务”，而适用《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条也系法律适用不当。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。刘瑜和悦栋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯越、冯家威、刘英杰未作答辩。赵伟向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决追加刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰为(2020)渝0102执22号执行案件的被执行人；2、请求人民法院判决刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰在未出资本息范围内对第三人悦栋公司在（2020）渝0102执22号执行案件中不能清偿的债务承担给付义务，并由其承担连带责任；3、案件的诉讼费由上述四人承担。一审法院认定事实：2011年11月16日，刘瑜与冯越发起成立注册资本为50万元的悦栋公司，其中冯越出资30万元，持股60%；刘瑜出资20万元，持股40%。2016年3月23日，悦栋公司增加注册资本为500万元，其中冯越认缴出资300万元，增加出资270万元，出资期限为2019年12月30日，出资比例仍为60%，刘瑜认缴出资200万元，增加出资180万元，出资期限为2019年12月30日，出资比例仍为40%。2017年11月28日，冯越将其持有的股权转让给冯家威，2020年5月，冯家威将其股权转让给刘英杰，但上述四人至今未出资450万元。赵伟与第三人悦栋公司买卖合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2019年9月27日作出(2019)渝0102民初4873号民事判决书，判决悦栋公司应支付赵伟货款人民币503443元及利息；该判决生效后，被执行人悦栋公司未履行生效法律文书确定的义务，赵伟遂向一审法院申请强制执行，在执行中因被执行人悦栋公司暂无财产可供执行，一审法院以（2020）渝0102执22号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2020年5月21日，赵伟以刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰四位股东未能依法出资为由，请求一审法院追加上述四人为被执行人，一审法院以未提交证据证明为由，于2020年7月20日，以（2020）渝0102执异73号执行裁定书驳回了赵伟的执行申请，赵伟为此提起诉讼。一审法院另查明，第三人悦栋公司与重庆天字实业集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2016年6月29日作出(2016)渝0102民初631号民事判决书，判决重庆天字实业集团有限公司支付悦栋公司工程劳务款15241123.47元及利息，现重庆天字实业集团有限公司已进入破产程序，第三人悦栋公司已向重庆天字实业集团有限公司破产管理人申报了相应的债权。一审法院认为，案件系申请执行人执行异议之诉，争议焦点在于执行案件中是否需追加刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰为(2020)渝0102执22号执行案件的被执行人。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，具体来说，作为（2020）渝0102执22号案件的被执行人悦栋公司对重庆天字实业集团有限公司享有债权15241123.47元，且已向破产管理人申报债权，由此证明作为被执行人的悦栋公司尚有财产清偿赵伟的债务。因此，赵伟请求追加悦栋公司的股东为（2020）渝0102执22号执行案件的被执行人的主张，依法不能成立。依照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回赵伟的诉讼请求。案件受理费8956元，由赵伟负担。本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证和质证。赵伟提交重庆天字实业集团有限公司管理人关于执行职务的工作报告一份；提交重庆天字实业集团有限公司破产清算案债权审查报告一份。拟证明重庆天字实业集团有限公司普通破产债权达到近7亿元，而公司账面余额不足4000元，无动产，仅有4515.43平方米商业用房，且有抵押。被上诉人悦栋公司和刘瑜质证认为，重庆天字实业集团有限公司的清算还没有完善，不应将悦栋公司的股东纳入执行，可以等清算完了再起诉。本院对上诉人赵伟提交的新证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院二审查明：重庆天字实业集团有限公司现已进入破产程序，重庆天字实业集团有限公司现拥有的财产情况为：公司账面余额为3537.31元，无动产，拥有位于重庆市涪陵区桥南稻香路40号4515.43平米的商业用房，但上述商业用房均设有抵押，抵押权人为恒丰银行股份有限公司重庆分行。重庆天字实业集团有限公司的债务情况为：确认的普通债权共131户，总金额为690127875.46元，待定金额579100元；国家税务总局重庆市涪陵区税务局的税金债权为4183893.24元，普通债权（滞纳金债权）金额为3013163.96元；职工债权35户，确认债权金额为4172737.62元；担保债权一户，确认债权金额为33463145.32元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰是否应追加为赵伟申请执行悦栋公司执行案中的当事人并在出资不实的范围内承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。在赵伟申请执行悦栋公司执行案中，一审法院已经以“在执行过程中经过财产调查未发现被执行人有可供执行的财产”为由，终结本次执行程序。刘瑜等四人主张悦栋公司具有偿还涉案债务能力的，应提供切实可供执行的财产。刘瑜等四人及悦栋公司在一审中提出，悦栋公司对重庆天字实业集团有限公司享有债权15241123.47元，且已向破产管理人申报债权，由此证明作为被执行人的悦栋公司尚有财产清偿赵伟的债务。但本院二审查明，虽悦栋公司对重庆天字实业集团有限公司享有上述债权，但根据重庆天字实业集团有限公司管理人关于执行职务的工作报告与破产清算案债权审查报告显示，重庆天字实业集团有限公司已无力偿还悦栋公司对其享有的债权，换言之，悦栋公司所拥有的上述债权能兑现的概率极低。现冯越、刘瑜、冯家威、刘英杰未提供其他证据证明悦栋公司有能力偿还涉案债务的情况下，应承担举证不能的法律后果。本案中，悦动公司于2017年11月28日作出章程修正案，规定刘瑜、冯越在2019年12月30日完成第二次缴纳出资，冯越增加出资270万元，刘瑜认缴出资180万元。后冯越将其持有的股权转让给冯家威，冯家威后又将股权转让给了刘英杰。在本案一、二审中冯越、刘瑜、冯家威、刘英杰均未举示证据证明其对增资部分予以出资，应当认定冯越、刘瑜、冯家威、刘英杰至今未对其增资的450万元出资。赵伟的涉案债权于2019年9月27日被生效的法律文书确认，赵伟有理由相信刘瑜等四人应在2019年12月30日按时履行出资义务，由于刘瑜等人认缴的出资额至今未出资，且悦栋公司的财产不足以清偿赵伟的债务，因此，赵伟依法申请追加冯越、刘瑜、冯家威、刘英杰为被执行人并在其出资不足的范围内承担责任，符合法律规定，应当予以准许。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”2017年11月28日，冯越与冯家威签订《重庆市悦栋建筑劳务有限公司股权转让协议》，约定将冯越持有的该公司60%股权转让给冯家威；2019年4月20日，冯家威与刘英杰签订《重庆市悦栋建筑劳务有限公司股权转让协议》，约定将冯家威持有的该公司60%股权转让给刘英杰，以上两份股权转让协议均注明“甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分股权的出资义务。”据此，可以认定悦栋公司的股权受让人冯家威、刘英杰均明知股权转让人未全面履行出资义务，冯越、冯家威及刘英杰应对出资不实的270万元应承担连带责任。综上所述，由于二审出现新证据，导致一审法院认定的事实发生变化，上诉人赵伟的上诉请求成立，依法应予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初5007号民事判决；二、追加被上诉人刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰为重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102执22号执行案件的被执行人。三、被上诉人刘瑜在出资不实的180万元内对赵伟申请执行重庆市悦栋建筑劳务有限公司的重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102执22号案件中重庆市悦栋建筑劳务有限公司不能清偿的债务承担给付义务。四、被上诉人冯越、冯家威、刘英杰连带在出资不实的270万元内对赵伟申请执行重庆市悦栋建筑劳务有限公司的重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102执22号案件中重庆市悦栋建筑劳务有限公司不能清偿的债务承担给付义务。五、驳回上诉人赵伟的其他诉讼请求。一审案件受理费8956元和二审案件受理费8956元，共计人民币17912元，由被上诉人刘瑜、冯越、冯家威、刘英杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈   中   林审 判 员  李       勇审 判 员  张   海   瑞二〇二〇年十二月十五日法官助理  伍柯聿书记员邓明凤