湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1748号上诉人（原审被告）：周保华，男，1973年6月4日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：王涛，湖北文润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭定江，男，1984年8月24日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。被上诉人（原审原告）：彭某某，男，2010年5月8日出生，汉族，住湖北省竹山县。法定代理人：彭定江（系彭某某父亲），1984年8月24日出生，汉族，住湖北省竹山县城关镇纵横大道******。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪少清，竹山县城关镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：竹山县水利和湖泊局。住所地：湖北省竹山县城关镇人民路**。法定代表人：储勇，该局局长。委托诉讼代理人：樊随庸，湖北弘亚律师事务所律师。原审被告：胡艳，女，1979年5月15日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：刘运山（系胡艳丈夫），1980年2月23日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省十堰市。上诉人周保华因与被上诉人彭定江、彭某某、竹山县水利和湖泊局、原审被告胡艳生命权纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2020）鄂0323民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因案情复杂，且需现场勘查，故延长审限三个月。本案现已审理终结。周保华上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判周保华不承担刘美意外死亡的任何赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由彭定江、彭某某、竹山县水利和湖泊局承担。事实与理由：一、一审法院认定周保华承担刘美死亡赔偿责任的理由在于：周保华在河道内挖砂、在河滩堆放、粉碎并转运砂料改变了河道原貌，没有对采砂坑进行回填、恢复河滩及河床原貌，而导致刘美为救游泳溺水的儿子，误跳入堵河的深水区被激流冲走而死亡。该侵权事实、归责理由及证据认定明显不能成立：1.确定周保华是否有赔偿责任，首先要查明准确的事发地点以及事发地点是否有采砂坑。根据公安机关事发当天出警的询问笔录，彭某某游泳的位置在运砂船旁，而彭定江事后拍摄的事发地点照片要么没有运砂船，要么就在距离运砂船很远的河流上游，无法真实反映事发地点的准确地形、、地貌误导了一审法官，导致一审判决认定事发地有采砂坑。一审开庭时，周保华提供的现场照片可以看出，停船位置附近没有任何采砂坑道，一审认定这一基本事实错误。2.刘美及其儿子溺水和死亡的地点在堵河的主河道内，河深水急，无法目测，不知道一审法院是依据什么来认定事发的堵河河道内有采砂坑。3.周保华于2017年3月29日取得了堵河河道的采砂许可权，起点为范世兵房屋旁路口，终点为十竹路砂沟桥，采砂期限截止到2017年5月31日，其中距桥100米为禁采区，彭某某游泳的河道正是属于禁采区，周保华从未在此地采过砂；同时死者溺亡的区域河岸上为居民区、学校，其管辖地的虎山村委会及当地村民考虑到自身生命及财产安全也一直自发进行监管，不允许周保华在此区域采砂。一审有采砂许可证、村委会的证明、人民法院调查询问村干部的笔录等证据，都可以证明周保华没有在事发地采砂。原二审法院经过现场勘查及发回重审的裁定书中也早就查明了相关的事实，认定事发地点和停船位置在砂沟桥下游40米，该地段原本就不是周保华的采砂区域，且在一审开庭时，彭定江也没有任何新证据证明周保华在事发地点采过砂，一审法院在没有确实充分证据的情况下断然否定十堰中院的勘察记录和二审裁定书认定的事实和其他证据证明的事实，明显在偏袒彭定江一方。另外，竹山县海事局出具的《证明》可以证明周保华在堵河河段只有一艘采砂船，且该船在采砂许可期间早已拆除。周保华没有在许可及事发河段采过砂，怎么会有回填及恢复河道的法定义务？4.本案刘美的死亡不是因采砂坑所导致的，是其救在堵河游泳的儿子，误跳入堵河的深水区，被主河道内的激流冲走，死亡在距事发地点几公里的堵河下游，其死亡与是否有采砂坑没有任何因果关系。5.一审认定周保华在河滩堆放、粉碎、并转运砂料明显错误，事发地点在堵河的河道内，周保华怎么可能会将砂料、机械设备堆放、安装在河道内，怎么能在水中安装、使用粉碎砂石料的机械？另外，一审法院认定相应改变了河滩及河床的地貌，也没有任何证据，完全凭想象而定，周保华更不知道事发准确地点的人工挖掘痕迹到底在哪里？照片视频证据在哪？6.2018年5月21日，周保华收到的竹山县水利和湖泊局联合下发的“关于堵河干流竹山境内河道禁止采砂的通告”并非专门针对周保华下达的，其是针对堵河流域所有采砂企业下达的规范性文件，每个采砂业主都有一份，周保华收到了该文件并不意味着就有违法采砂、违法堆砂等行为，一审法院根据一个面向竹山县的规范性文件来认定周保华没有采取治理措施、遗留有安全隐患，依据明显不足。主管部门对周保华违法采砂的处罚决定及证据，才能够作为合法有效的证据。7.一审关于彭某某、刘美落水的地点属于周保华经营、使用砂场的范围这一事实的证据不应予以认定。首先，彭定江在开庭时提供了自己绘制的事发现场图纸及申请了两名证人出庭作证。就图纸来看，系彭定江自己绘制，逝者落水的位置、距离砂沟桥的位置等有很多与实际不相一致的地方，彭定江单方做出的、没有经过周保华及主管部门确认的图纸，不能作为证据使用。同时，在公安机关调查证人王某（现场救人者）时，其明确陈述落水位置在周保华的运砂船旁，其图纸中的落水位置也是与目击证人王某的调查笔录相违背。其二，两名证人朱某1、刘某1的陈述更是漏洞百出，相互矛盾。朱某1证明事发现场当时有周保华一艘采砂船，还有机械设备，现场还堆放有砂石料，而另一名证人刘某1却说现场没有机械设备和砂石料。同一时间、同一地点看到的却截然相反，明显相互矛盾。根据政府文件要求，周保华砂场早在2017年5月31日已到期和关闭，道路也被封闭毁坏，怎么还会有设备和砂料堆放？并且两名证人明确陈述小孩被救起时是穿着衣服的，既然游泳谁还会穿衣服？我们高度怀疑事发当时两名证人是否去过事发现场；同时彭定江申请的两名证人的证言证明周保华在死者落水位置采过砂，但开庭时却对此只字未提，并说明不知道其他情况，说明两名证人对这一待证事实根本就不清楚；此外，据其陈述，两名证人都是在彭定江小孩被救起后一二十分钟去的事故现场，还陈述是听王某说的小孩落水的大概位置，说明其事发当时其就没在，是事后听他人转述的内容，这种传来证据明显无效，应当以王某在公安机关陈述的笔录为准。另外，虎山村委会及村书记多次证明周保华没有在事故发生地采过砂，且周保华开庭时明确陈述没有在事发地堆放、粉碎过砂料，而是在其他地方，一审法院给证人虎山村书记张某的笔录中陈述不清，也没有要求其出庭作证，剥夺了周保华向证人提某、询问的基本诉讼权利，程序违法，一审法院仅靠彭定江自己单方制作或者依法不应被采信的漏洞百出、前后不一的证据来证明周保华有责任，明显有违民事诉讼中的基本证据规则。所以，从证据认定来看，一审判决让周保华承担侵权赔偿责任明显错误。二、彭定江的家庭悲剧值得同情，但周保华是否构成侵权，有无赔偿责任，需要严格的法律界定和证据支持，不能以感情、同情为导向让周保华承担莫须有的赔偿责任，将彭定江的损失强加在周保华身上。“谁伤谁有理、谁闹谁有理”的时代已经过去，请二审法院秉承“公平正义”的法治理念重审此案。彭定江、彭某某共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，周保华的上诉理由不能成立。一、一审认定涉案事故发生在周保华砂场范围内正确。（2007）第004号《采砂许可证》载明周保华在砂沟桥河段采砂，起点：十竹路砂沟桥范世兵房屋旁边路口，终点：十竹路砂沟桥（距桥100米为禁采区），以河中心为界。经询问发证机关经办人，禁采区以砂沟桥为起算点往西100米至河中心为界。涉案落水地点系砂沟桥靠堵河桥上游方向，而非下游方向40米，即所处位置属于周保华经营的砂场范围内。关于此点，有公安机关出具的《情况说明》、出警记录、现场照片以及证人王某、朱某2、刘某1的指认等。所谓下游40米，只是周保华单方面说辞，而无任何证据证明。二、一审认定事故地点存在人工采砂坑，且系周保华采砂行为所遗留正确。竹山县公安局城关水陆派出所的出警记录、现场照片、虎山村书记张洪平表述、竹山县水务局执法监察队多次对周保华执法记载以及证人朱某2、刘某1的证明等，形成证据链，足以证明自2017年3月至事发之日，在此区域内采砂的仅有周保华一人。且根据周保华采砂的实际情况看，其使用的捞砂船在该河道系随意性采砂，哪里有砂就到哪里采捞，根本不是局限于许可证核定的范围。其中，涉案采砂坑系周保华实际采砂所遗留。同时，根据竹山县相关部门联合下达的关闭、清理采砂通知文件，包括周保华的采砂场，且至事发时周保华并未完全落实文件精神，遗留的采砂坑并未恢复。三、周保华故意混淆落水和打捞地点，旨在混淆是非。刘美落水地点在周保华采砂场范围内，且系因存在安全隐患所致。周保华于落水地点的违法行为与彭某某落水、刘美涉水遇险并溺亡之间存在因果关系，是导致事故发生的根本原因，属事故发生地点。四、一审认定周保华担责正确。砂场关停前最后采砂及管理行为人是周保华。砂场关停后，政府职能部门联合发出消除安全隐患的通告，但周保华置若罔闻，至今未从根本上消除隐患、整改到位。竹山县水利和湖泊局辩称，周保华将竹山县水利和湖泊局列为被上诉人无事实依据。竹山县水利和湖泊局作为行政机关，履行了行政管理职责。周保华于2018年5月17日收到关于关停堵河干流竹山境内河道采砂场的通知后，没有在规定时间内将余料、废弃料清运完毕，没有回填采砂坑，没有恢复河道原貌，没有向法庭提交其已将余料、废弃料清运完毕，已回填采砂坑并恢复河道原貌的证据，说明其违背了行政许可时的承诺和保证，应承担法律责任。一审法院查明刘美死亡的前后经过，确定了责任划分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正。请求驳回上诉，维持原判。胡艳述称，其是彭某某的救命人，事发后，警察出警了，事发的经过都有笔录，不能说救了人还要承担责任。彭定江、彭某某共同向一审法院起诉请求：1.判令周保华、竹山县水利和湖泊局、胡艳共同赔偿其因刘美死亡造成的损失822111.50元；2.诉讼费用由周保华、竹山县水利和湖泊局、胡艳负担。本案重审庭审中，彭定江、彭某某将诉讼请求变更为赔偿损失875760.50元。一审法院认定事实：2018年7月19日17时许，彭定江妻子刘美（已故）携儿子彭某某到竹山××××山村，相邀胡艳及其女儿一起到该村村委会路外的河边河滩玩耍，彭某某及胡艳女儿在该处河边的浅水区游泳时，彭某某不幸滑入河中深水处，刘美见此情况即跳入河中进行施救，由于刘美不会游泳，跳入河中属于深水区域，当即被河水卷走。胡艳发现两人落水即进行呼救，王某与王可生在河滩附近准备钓鱼鱼饵，听到呼救，王某首先赶到将彭某某救起，刘美已被河水冲走。报警后，经警方组织力量将刘美在下游打捞起，已不幸溺亡。彭某某落水的河滩和刘美跳入河中施救的地方位于砂沟桥靠堵河上游方向，2018年6月以前，周保华曾在此将自己在河中采集及购买他人采集的砂料进行堆放，并进行粉碎、出售转运的地方，该处明显存在人工挖掘过的痕迹。彭定江及妻子刘美一家于2017年2月4日起即在竹山××××镇明清大道租房居住，其子彭某某生于2010年5月8日。刘美的母亲文吉珍，生于1966年10月4日，在本案中明确放弃了诉讼权利。一审另查明，2017年3月29日，周保华经竹山县水利和湖泊局以鄂竹水（2017）第004号河道采砂许可批准，准许其在竹山××××山村砂沟桥河段采砂，采砂期限为2017年3月29日至2017年5月31日，起点为十竹路砂沟桥住房范世兵房屋旁路口，终点为十竹路砂沟桥（距桥100米为禁采区），以河中心为界。2016年12月23日，竹山县人民政府办公室制定了“关于堵河下游河道采砂清理整治工作方案”，要求对河道采砂采取有计划、有步骤、分阶段开展清理整治工作。竹山县水利和湖泊局于2018年5月17日向周保华送达了“关于关停堵河干流竹山境内河道采砂场的通知”。2018年5月17日，竹山县水利和湖泊局、竹山县公安局、竹山县交通运输局、竹山县原国土资源局联合发文竹水务（2018）53号“关于堵河干流竹山境内河道禁止采砂的通告”的文件，该文件要求各采砂业主自即日起在堵河大桥下游段竹山境内禁止采砂，在5月20日前须将现存余料、废弃料清运完毕，对采砂坑予以回填，恢复河道原貌，5月31日前采砂场封停。该文件于2018年5月21日由竹山县水利和湖泊局水政监察大队送达给周保华。一审法院认为，公民的生命权受法律保护，受到他人侵害的，应依法获得相应的赔偿。本案中，周保华在河道内挖砂，在河滩堆放、粉碎并转运砂料，相应改变了河滩及河床地貌，按《湖北省河道采砂管理条例》的规定应当及时清运砂石、平整弃料堆体或者采砂坑槽。2018年5月21日在其收到的竹山县水利和湖泊局等部门联合文件中也明确要求“须将现存余料、废弃料清运完毕，对采砂坑予以回填，恢复河道原貌”，故其应当及时回填、平整开采和使用过的河滩和河道，以杜绝安全隐患。由于周保华安全防范意识不强，在采砂、粉碎砂料使用过的河滩和河道区域未采取相应治理措施，致使彭某某在浅水区玩耍时滑向深水区遇险，造成刘美为救其子彭某某而亡，故对刘美溺水身亡的后果有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。刘美系成年人，应该认识到在野外情况不明的河水中游泳玩耍具有危险性，但其仍许其子彭某某下水游泳，在彭某某溺水情况紧急时，明知自己不会游泳未能采取有效的救护措施，自己误跳入深水区域被急流卷走造成自己溺水而亡，对其自身溺水身亡的后果存在主要过错，应承担主要责任，故可以减轻周保华的赔偿责任。胡艳没有主动邀约刘美到危险区域游玩，与刘美的溺水死亡没有因果关系，不应对刘美的死亡承担责任。竹山县水利和湖泊局作为河道管理部门，在对周保华砂场关停、河道修复等方面履行了行政管理职能，与刘美的死亡没有直接因果关系，对刘美的死亡不应承担赔偿责任。综合本案的实际情况，由周保华承担30%责任，死者刘某2承担70%的责任。彭定江、彭某某在本次重审开庭时要求按2019年赔偿标准进行赔偿，一审法院认为发回重审案件，根据相关规定，应按照原一审法庭辩论终结时的上一统计年度相应标准计算赔偿费用，因此，对彭定江、彭某某变更诉讼请求按2019年度的赔偿标准计算赔偿费用，不予支持。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》，此次事故给彭定江、彭某某造成的损失共计772111.50元，其中丧葬费27951.50元（55903元/年÷2）、死亡赔偿金637780元（31889元/年×20年）、被扶养人生活费106380元（21276元/年×10年÷2）。周保华按30%责任应赔偿231633.45元（772111.50元×30%）。关于精神损害赔偿，按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本案的主要过错在于死者刘美，故应当免除周保华的精神损害赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周保华于判决生效后五日内彭定江、彭某某各项损失计231633.45元；二、彭定江、彭某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4211元，由周保华负担1260彭定江负担2951元。二审期间，周保华向本院提交两组证据：证据一、2018年6月1日竹山县水利和湖泊局对周保华的砂场进行强制清场和平整场地的视频光盘三张和照片四张，拟证明2018年6月1日周保华的砂场已经被竹山县水利和湖泊局进行平整和强制清场。证据二、照片四张，拟证明刘美落水的位置是堵河和另一条河流的交汇处，因为水流凶猛，经常有泥石流改变河流的现状。经质彭定江、彭某某对证据一的合法性、客观性、关联性均有异议，认为视频资料不能反映具体的时间、位置，且与涉案情况相矛盾，也无法证明周保华在涉案河道留下的安全隐患被消除。对证据二的合法性、客观性、关联性均有异议，认为该组照片是周保华单方制作，照片的内容不能反映周保华经营的砂场，同时所标注的死者落水的位置与实际落水地点相差很远，与客观事实相违背，周保华标注的死者落水地点、图片所反映的桥墩流水情况等与周保华是否消除砂场留下的安全隐患之间无关联性。竹山县水利和湖泊局认为周保华提交的两份证据与本案均无关联性，也不能达到其证明目的。胡艳对证据一的真实性无异议，认为清场的事实存在，因为其当时在现场。认可证据二中第四张照片上画红圈旁边一点点就是刘美落水的位置。本院认为，周保华提交的证据一系竹山县水利和湖泊局及其他相关政府职能部门清场的视频资料，因三个视频资料均系周保华用手机拍摄，摄像头大部分时间对对着地面，且声音嘈杂，无法证明当时的实际情况，且只拍摄了清场的一部分视频资料，不能证明清场后的砂场和河道面貌，故本院对证据一不予采信。证据二系周保华自行拍摄的照片，因二审承办法官组织双方当事人对现场进行了勘查，应以本院现场勘查的情况为准，故本院对证据二亦不予采信。其他当事人二审中均未向本院提交证据。本院在审理期间召集双方当事人到事发现场进行勘查，经彭某某和胡艳现场指认，双方对彭某某落水的位置和刘美落水的位置指认一致，反映在（2018）鄂0323民初2018号正卷第47页照片中标准的a处（彭某某落水位置）和b处（刘美落水的位置），本院进行现场勘查时，对彭某某和胡艳现场指认的落水位置进行拍照，与前述卷宗第47页照片中系同一位置。且第47页的照片显示周保华的采砂船就在二人落水不远处，这与第一时间赶到现场救起彭某某的王某在接受公安机关调查询问时所作的陈述一致。同时，经竹山县水利和湖泊局水政监察大队工作人员现场指认周保华采砂许可范围的终点位置，可以确认彭某某、刘美落水的地点处于周保华采砂范围内。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合周保华的上诉请彭定江、彭某某的答辩理由，本案的争议焦点主要是彭某某、刘美落水的位置是否在周保华的采砂范围内。经本院现场勘查，可以确定彭某某、刘美落水的位置处于周保华的采砂范围内，且其二人落水的位置明显系采砂遗留的砂坑，而非周保华上诉所称泥石流冲刷形成的深坑。周保华未按《湖北省河道采砂管理条例》的规定，和竹山县水利和湖泊局、竹山县公安局、竹山县交通运输局、竹山县原国土资源局联合发文的要求，在停止采砂后及时清运砂石、平整弃料堆体或者采砂坑槽，并恢复河道原貌，导致涉案事故案发现场遗留砂坑，与彭某某在浅水区玩耍时突然掉入砂坑，刘美实施救援时溺亡的后果具有因果关系，故一审认定周保华应承担相应的赔偿责任正确。但因刘美系完全民事行为能力人，其明知自己不会游泳却在无任何安全防护措施的情况下跳入不熟悉的水域中事实救援，导致溺亡，其应自行承担主要责任。一审法院根据双方的过错程度，酌情认定周保华承担30%的民事赔偿责任，刘美自行承担70%的责任，并无明显不当，故本院不作调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。周保华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260元，由周保华负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇二〇年十二月三十一日法官助理柏媛媛书记员唐浩