山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再123号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海浦东发展银行股份有限公司太原分行。负责人：白某1。委托诉讼代理人：王某，山西德为律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常某，住山西省太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：许某，山西圣哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：白某2，山西圣哲律师事务所律师。一审被告：贾某，住山西省太原市小店区。一审被告：杨某1，住山西省太原市小店区。一审第三人：山西鑫昌盛铸造有限公司。法定代表人：贾某，该公司董事长。一审第三人：山西林焰机械制造有限公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。再审申请人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行（以下简称浦发银行）因与被申请人常某、一审被告贾某、杨某1及一审第三人山西鑫昌盛铸造有限公司（以下简称鑫昌盛公司）、山西林焰机械制造有限公司（以下简称林焰公司）案外人执行异议之诉一案，不服本院（2018）晋民终623号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月5日作出（2019）最高法民申3011号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人浦发银行的委托诉讼代理人王某，被申请人常某委托诉讼代理人许某、白某2到庭接受了询问。本案现已审理终结。常某向太原市中级人民法院提出诉讼请求：一、解除对太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号房屋（房权证号：晋房权证并字第S201111927）的查封；二、确认常某为太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号房屋（房权证号：晋房权证并字第S201111927）所有权人（后常某申请撤回了该项诉请）；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告贾某于2013年12月19日签订房屋买卖合同，约定贾某将太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号房屋（房权证号：晋房权证并字第S201111927）转让给原告常某，转让价300万元，并于2013年12月29日交付，之后原告一直占有使用该房屋，并一直缴纳物业费、取暖费等费用。被告杨某1作为贾某的配偶，同意该转让行为。该房屋买卖合同真实有效，被告贾某、杨某1有转移房屋所有权的真实意思表示，又有将房屋交付给原告常某占有的行为，而且该占有具有排他性。由于被告贾某、杨某1的过错导致原告不能办理所有权变更登记，原告对此没有过错。因此，原告已经取得了该房屋事实上的所有权，是该房屋的所有权人。但2014年7月23日法院依据（2014）并民初字第375号民事判决书查封上述房屋，查封期限自2016年7月22日至2019年7月21日。2016年12月20日原告常某对执行标的提出书面异议。太原市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）晋01执异33号执行裁定书，驳回常某执行异议的申请。由于被告贾某、杨某1的过错，导致原告无法完成变更登记，原告对此没有过错。因此根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结财产”的规定，太原市中级人民法院无权查封该房屋。综上，原告常某为太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号房屋（房权证号：晋房权证并字第S201111927）所有权人。太原市中级人民法院无权查封该房屋，应当解除查封。浦发银行答辩称：一、答辩人申请法院对房产查封冻结的手续合法有效。原告所提异议之诉没有事实和法律依据。答辩人浦发银行因借款合同纠纷案，于2014年7月23日申请法院查封冻结被执行人杨某1名下房产，太原市中级人民法院按照法律规定对房产进行查封，并向不动产登记部门送达协助执行手续，查封冻结依法生效，任何人不得干涉答辩人的正当权利，也无权对所查封冻结房产进行处置。二、原告对答辩人申请太原市中级人民法院查封的房屋无所有权和优先权。根据我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。截止目前为止，经向不动产产权登记机构查询，房屋所有权仍登记在杨某1名下，并未发生变更，所以答辩人申请保全之房产所有权并未发生转移，仍归属被执行人杨某1。原告常某与杨某1所签房屋买卖合同不构成所有权转移。即使原告常某和被执行人之间的合同成立，也只设立一般债权债务关系，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人仅享有未来据实抵债普通债权请求权，不能满足法定物权的变动要求，因而不能获得所有权。因此在法院查封冻结有效的情况下，原告对查封房产无所有权或任何优先权。三、被答辩人提供证据不能证明其对房屋已形成占有。1.被答辩人于2014年7月23日申请法院查封保全，于2015年10月申请法院执行，法院于2016年9月初委托评估公司对该房屋进行评估，此期间，房屋状况为未装修，处于闲置状态，这一点从太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西光明盛世房地产估价有限公司所做的《房地产司法鉴定估价报告》可以证明；2.原告提供的相关收据，均发生在法院查封之后，这些收据的真实性无法证明。3.原告提供的物业费收据和开发公司的证明，证明原告在2016年4月11日一次性补交物业费，恰好证明其没有实际占有该房屋。综上，答辩人认为原告所提异议无证据支持，与事实难符，与情不合理，于法无据，其行为完全是为了阻碍太原市中级人民法院的保全和执行措施，答辩人请求太原市中级人民法院尽快依法驳回原告所有诉讼请求，并判令原告承担所有诉讼费用。因原告恶意阻挠法院生效判决的执行，擅自闯入法院已查封冻结的房产，并造成我行查封财产迟迟不能进入拍卖程序，由此造成我行债权无法得到及早实现，我行将另行向查封冻结和执行法院提出申请，并要求原告方承担相应的责任。太原市中级人民法院认定事实如下：原告常某与被告贾某于2013年12月19日签订房屋买卖合同，约定甲方（被告贾某）自愿将位于太原市××区（房权证号：晋房权证并字第S201111927）的房产转让给乙方（原告常某），转让价为300万元，并约定1、甲方于2013年12月30日前将房产移交乙方，房屋移交后，因房屋产生的所有费用由乙方承担包括房屋所欠物业所有费用；2、甲方应积极配合乙方办理房产过户，过户费用由乙方承担；3、房屋移交后，甲方所欠乙方的借款300万元及利息抵顶房款，乙方不得再进行追诉。双方债权债务关系终止。被告贾某于2013年12月29日将上述房屋交付给原告常某。被告杨某1于2014年2月13日出具一份承诺书，同意将房屋转让给原告常某抵顶借款，并说明“因房产手续不在身边，过户事项随后办理”。被告杨某1系被告贾某配偶。另查明，该院在执行申请执行人浦发银行与被执行人鑫昌盛公司、林焰公司、杨某1、贾某借款合同纠纷一案中，于2014年7月23日查封了被执行人杨某1位于太原市××区房产。常某向该院提出异议，该院于2017年8月21日作出（2017）晋01执异33号执行裁定书，认为该房产仍登记在被执行人杨某1名下，未办理产权过户手续，该房产未发生转让、变更，该院依据申请执行人的申请，依法查封并无不当。对于案外人常某与被执行人贾某所签订《房屋买卖合同》的真实性、效力有待通过诉讼确定。裁定驳回案外人常某执行异议的申请。常某不服向该院提起执行异议之诉。太原市中级人民法院认为，本案是执行异议之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”据此，原告对执行标的（即涉案房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案需要审查的关键问题。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定了能够排除执行的条件。该院认为，原告常某与被执行人贾某所签订《房屋买卖合同》以抵顶所欠借款300万元，被告杨某1也于2014年2月13日出具一份承诺书，同意将房屋转让给原告常某抵顶借款，系当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。本案原告在该院查封涉案房屋前已经签订了合法有效的《房屋买卖合同》、被告贾某并于2013年12月29日将上述房屋交付给原告常某，被告浦发银行虽对其交易的真实性怀疑，但没有证据能够证明，现该房产虽未办理过户手续，但无证据证明原告存在过错。故应认定上述情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了能够排除执行的情形，和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于查封、扣押、冻结的情形的规定，其停止对涉案房屋执行的诉讼请求应予支持。另，原告诉请解除对涉案房产的查封，不属于执行异议之诉的审理范围。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：停止对太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号（房权证号：晋房权证并字第S201111927）房屋的执行；驳回原告常某的其他诉讼请求。一审判决后，浦发银行不服，向本院提起上诉。浦发银行提出的上诉请求是：请求二审法院依法撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民初810号民事判决；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，对法律适用错误，应予以纠正。首先，被上诉人提供的证据，并不足以支持被上诉人常某对被执行房产处于占有状态，理由如下：1、上诉人于2014年7月23日申请法院查封保全，于2015年10月申请法院执行，法院于2016年9月初委托评估公司对该房屋进行评估，此期间，房屋状况为未装修，处于闲置状态，这一点从太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西光明盛世房地产估价有限公司所做的《房地产司法鉴定估价报告》可以证明；2、被上诉人提供的相关收据，均发生在法院查封之后，这些收据的真实性无法证明，退一步讲，即使这些收据真实存在，也无法证明原告购买的装修材料用于了标的物的装修，因为所有收据均未与所执行房屋有关联。3、原告提供的物业费收据和开发公司的证明，证明原告在2016年4月11日一次性补缴纳了物业费，恰好证明其没有实际占有该房屋。其次，被上诉人提供的《房屋买卖合同》的有效性存疑。根据被上诉人常某提供的房屋买卖合同，房屋移交后，原诉讼被告贾某所欠被上诉人常某300万元及利息抵顶房款，但被上诉人常某并未提供任何证据证明借款已给付给原诉讼被告人贾某，无任何收据，借条、打款凭证等常规书面凭证。而根据被上诉人常某申请调取的证据询问笔录可知，被上诉人常某与原审被告贾某所谓的债务并不成立。原因如下：1、根据询问笔录可知，此笔300万元债务并无相应书面凭证，仅仅记载于山西交城县公安局扣押的山西鑫昌盛铸造有限公司（法定代表人：贾某）关于常某的账目。因此债务即使存在，此笔债务也属于山西鑫昌盛铸造有限公司与被上诉人常某之间，与原审被告贾某本身并无关系。因此，此证据并不能直接、间接证明被上诉人常某与原审被告贾某之间存在债权债务关系。2、上述300万元债务，源于被上诉人常某给予原审被告贾某的银行承兑汇票，而根据询问笔录可知，此票据只是由案外人委托被上诉人常某转交，被上诉人常某对票据并无任何权利处置，相应的，其转让给原审被告贾某的行为为无权处置，由此产生的债权债务均不合法。同时，根据《票据法》第二十七条、第三十一条规定，持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。持票人行使上述的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。上述规定了票据转让是严格的要式行为，简单转交纸质票据，并不构成票据权利的转移。而票据权利未转让，被上诉人常某与原审被告贾某之间的债务也就不存在。因此被上诉人常某与原审被告贾某之间的买卖合同合法性、有效性存疑。第三，被上诉人常某并未提供证据证明，其已支付全部或部分价款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉规定条件三明确要求，应“已支付全部价款或或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，而在一审中，被上诉人常某并未提供已支付房屋价款的证据。其所谓借款也并无交付的任何实质证据，全部的证据均来自被上诉人常某的口述，也无原审被告贾某的书面、口头或其他形式的确认，此笔借款是属于原审被告贾某与被上诉人常某之间合法有效的债权债务关系，也无票据交付、转让、汇款、转账等任何支付房款的其他任何证据，无从认定被上诉人常某已支付全部房屋价款。因此，并不符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。对上诉人“停止对太原市小店区小马村韶曦别墅C型14幢1-3层1号（房权证号：晋房权证并字第S201111927）房屋执行。案件受理费100元，由上海浦东发展银行股份有限公司太原分行负担”的判决错误。因此，请求二审法院查明事实、依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人常某辩称：（一）答辩人的现有证据足以证明答辩人在法院查封前就已经合法占有房屋。1、答辩人于2013年12月29日就已经合法占用房屋，法院于2014年7月23日才将房屋查封。占有就是一种对物的实际控制，对房屋的占有不仅仅表现为实际居住。本案中，答辩人依据合法有效的《房屋买卖合同》占有房屋以后，对房屋进行施工改造、装修，也是一种占有的表现，不能因为答辩人在装修期间未居住而否认答辩人的占有事实。根据答辩人提交的《移交证明》可以确定，答辩人于2013年12月29日就开始占有房屋早于法院查封。答辩人在占有房屋后对房屋进行装修扩建，而且从装修扩建的票据可以看出在2014年3月就交付了扩建款，也早于法院查封。而且从答辩人向法庭提交的山西庄臣房地产开发有限公司所出具的证明及物业费收据，也可以看出答辩人一直居住在诉争房屋中，并一直缴纳与诉争房屋有关的所有费用。2、上诉人提供的《房地产司法鉴定估价报告》不能真实反映房屋的居住状况。上诉人提交的《房地产司法鉴定估价报告》在2016年9月22日--2016年10月20日进行的，在评估公司评估时答辩人已经将房屋改造完毕并实际使用。评估报告中的照片与答辩人提交的涉诉房屋照片完全一致，也可以明显看出在上诉人评估房屋以前答辩人就已经对诉争房屋完成了扩建，并不是评估报告中描述的处于闲置状态。通过对比照片也可以看出诉争房屋与相邻房屋的区别，可以明显看出答辩人对房屋的改造扩建。而且评估报告中的照片仅仅是诉争房屋的外表，仅凭房屋外表来确定房屋处于闲置状态，明显不符合事实，评估公司根本没有实际进入房屋来确定房屋的状态。更何况房屋的外表是答辩人进行扩建改造后形成的。因此，上诉人提交的评估报告不能证明答辩人没有占有房屋的事实。答辩人在2013年12月29日占有房屋至今，人民法院在2014年7月23日才查封房屋。答辩人的占有使用涉诉房屋在前，法院查封在后，且答辩人一直占有房屋至今。（二）在人民法院查封诉争房屋之前答辩人常某已签订合法有效的书面买卖合同。1、《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在被上诉人贾某无法偿还借款的情况下，同意用诉争房屋抵顶借款，遂与常某签订《房屋买卖合同》。之后在答辩人的催促下，贾某的妻子，即诉争房屋的登记所有权人杨某1出具《承诺书》，同意用诉争房屋抵顶借款。因此，《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，杨某1出具《承诺书》对该合同进行追认，并同意随后办理过户事项。该合同并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、在人民法院查封诉争房屋以前，答辩人与贾某就签订了合法有效的《房屋买卖合同》。2013年12月19日答辩人与贾某签订合法有效的《房屋买卖合同》，在2013年12月29日双方签订《移交证明》答辩人占有房屋，杨某1也在2014年2月13日出具《承诺书》认可该行为。而人民法院于2014年7月23日才依据（2014）并民初字第375号民事判决书对上述房屋予以查封。故答辩人在人民法院查封之前就与贾某签订了合法有效的书面《房屋买卖合同》。上诉人也无任何证明来证明《房屋买卖合同》系无效合同。因此，在人民法院查封房屋之前，答辩人就已经与贾某、杨某1签订了合法有效的买卖合同，并实际占用了房屋。（三）答辩人已支付全部价款。1、答辩人常某与贾某的债权债务关系是真实有效的。《房屋买卖合同》、《承诺书》、交城县公安局就贾某因涉嫌非法吸收公众存款罪对常某所做的询问笔录，三份证据相互证明、前后一致，均可证明该笔债权债务的真实性。交城县公安局之所以会去找到答辩人做笔录，是因为贾某涉嫌非法吸收公众存款罪，在公安机关侦查案件过程中发现常某向贾某出借300万元，然后通过公安机关内部系统找到答辩人，了解借款情况。公安机关的侦查行为可以直接证明该借款是真实发生的。因此，答辩人与贾某的债权债务关系是真实发生的，并非上诉人在上诉状中所述的债务关系不存在。2、答辩人已支付全部价款。在贾某不能偿还上述借款后，被上诉人贾某自愿与答辩人签订了《房屋买卖合同》，用该笔债务抵顶了常某的购房款，因此，答辩人已经向被上诉人贾某支付了房屋的全部价款。（四）非因答辩人自身原因未办理过户登记。答辩人履行了合同义务，并不存在任何过错。答辩人在与贾某签订《房屋买卖合同》之后，就一直催促其办理过户登记手续。由于房屋登记在其妻子杨某1名下，在答辩人的多次催促后杨某1就向答辩人出具《承诺书》一份，约定因房产手续不在身边，承诺过户事项随后办理。贾某、杨某1至今下落不明，诉争房屋未能过户，非答辩人的过错所造成。在《房屋买卖合同》与《承诺书》中，贾某、杨某1均承诺协助办理过户登记。但是在合同签订后，答辩人多次与二人联系办理过户事宜，二人一直答应办理，但是都没有出面。之后，二人至今下落不明，答辩人动用各方关系找寻二人，但是至今寻找未果。交城县公安局无法找到贾某、杨某1，亦能说明答辩人对于涉诉房屋未办理过户手续不存在过错。贾某涉嫌非法吸收公众存款罪被交城县公安局立案侦查，但是该案因为找不见贾某而一直处于侦查阶段。但时至今日，二人失踪不见，公安机关仍在抓捕该二人。由于二人下落不明，导致答辩人无法办理过户手续，公安局也找不见被上诉人，答辩人已经履行了合同义务，也催促了贾某、杨某1进行过户，答辩人对未办理过户登记并无过错。而且上诉人浦发银行未提供任何证据证明答辩人存在过错。（五）上诉人浦发银行应当先执行债务人的财产，而不是保证人的财产。上诉人浦发银行提交的（2014）并民初字第375号民事判决书明确记载债务人为浦发银行提供自己的机械设备作抵押，并办理抵押登记。根据《物权法》第一百七十六条“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。因此，浦发银行应当先执行债务人提供的物保，而不是保证人的财产。综上，答辩人在人民法院查封诉争房屋以前已与被上诉人贾某签订《房屋买卖合同》，取得被上诉人杨某1的追认，并占有使用诉争房屋至今，也已支付了房屋全部价款，并非答辩人自身原因未办理过户登记，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。本院二审期间，上诉人浦发银行、被上诉人常某、一审被告杨某1、贾某、一审第三人鑫昌盛公司、林焰公司均未提供新证据，本院对一审法院查明的本案事实予以确认。本院二审认为，本案案由为案外人执行异议之诉，应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审理。该二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被上诉人常某在涉案房屋查封前与原审被告贾某签订了《房屋买卖合同》，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效；贾某在涉案房屋查封前将上述房屋交付给常某，并对上述房屋进行了一定的改造；本案《房屋买卖合同》、《承诺书》以及交城县公安局就贾某因涉嫌非法吸收公众存款罪对常某所做的询问笔录，证明常某已支付相应对价；贾某因涉嫌非法吸收公众存款罪被交城县公安局立案侦查，无法办理过户登记手续，被上诉人常某对此无过错。上诉人浦发银行对被上诉人常某与原审被告贾某的涉案房屋买卖交易的真实性怀疑，但没有提供证据证明该交易存在虚假，故对其上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决后，浦发银行不服，向最高人民法院申请再审。浦发银行申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据，存在错误。1.原审判决认定被申请人常某与贾某为房屋买卖关系存在错误，双方实为以物抵债。常某并非普通的购房者，在房产未办理变更登记的情况下，其对诉争房产既不享有所有权，也不享有物权期待权，不能对抗债权执行。2.原审判决认定房屋价款已支付，严重缺乏证据。常某没有实际支付过购房款项，其主张用房产抵顶金钱之债，也缺乏证据证明。常某对300万元债权提供的证据，除《房屋买卖合同》外，仅提供了一份公安机关另案《询问笔录》，没有相应生效判决，不能作为认定事实的依据。且询问笔录的被询问人即是常某本人，此外再没有提供任何转款凭证或票据转让手续，不符合民间借贷的基本事实认定标准。原审法院在这种情况下判决停止执行，存在严重错误。3.原审判决认定诉争房产已实际交付有明显漏洞。山西省太原市中级人民法院委托评估机构对诉争房产进行评估，评估报告显示该诉争房产仍为毛坯房、未装修，一直处于闲置状态。从常某提供的证据看，购买装修材料的收据落款均在2016年，而查封是在2014年，恰能证明常某在查封前并没有占有房屋；房产物业公司提供的证明表明，2016年4月常某才代杨某1补缴了拖欠四年的物业费，更能进一步证明常某此前一直没有占有诉争房产。（二）原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定常某具备排除执行的条件，与本案实际情况严重不符。1.上述规定适用的主体是房屋买受人，而被申请人常某并非真正意义上的买受人，仅是拟通过以物抵债方式来实现债权的普通债权人，仅仅是普通债权请求权，不具有物权期待权，更不能排除法院执行。2.适用上述规定需要买受人在法院查封前已合法占有该不动产，但是，被申请人常某并未在法院查封诉争房产前实际占有该房产。3.适用上述规定需要买受人已支付全部价款。而被申请人常某无法证明其与贾某之间存在300万元的合法债权。为此，再审申请人浦发银行请求：撤销山西省高级人民法院（2018）晋民终623号民事判决及山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初810号民事判决，本案全部诉讼费用由常某承担。常某提交意见称，（一）在人民法院查封诉争房屋之前，常某已签订合法有效《房屋买卖合同》。该合同签订于2013年12月19日，并于同年12月29日签订《移交证明》，常某占有房屋并装修改造，杨某1在2014年2月13日出具《承诺书》认可该行为，人民法院在2014年7月23日才对上述房屋予以查封。（二）现有证据足以证明常某在法院查封前已经合法占有诉争房屋。从装修扩建票据可以看出，其在2014年3月就交付了扩建款，并有物业费收据证明常某一直居住在诉争房屋中。浦发银行提供的《房地产司法鉴定估价报告》不能真实反映房屋的居住情况，其中照片仅是诉争房屋外表，无法仅凭外表确定房屋处于闲置状态，且该外表亦是常某扩建改造后形成的。（三）常某已支付全部价款，其与贾某的债权债务关系真实有效，《房屋买卖合同》《承诺书》和山西省吕梁市交城县公安局的询问笔录均可证明这一点。（四）非因常某原因未办理过户登记，贾某、杨某1至今下落不明，公安机关亦在抓捕二人。（五）常某与贾某签订的协议不是抵债协议，而是《房屋买卖合同》，双方的真实意思为买卖房屋，有明确的转让价，因此本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。（六）浦发银行未提交证据证明自己关于常某倒签合同、其与贾某之间债务虚假的主张，应承担举证不能的责任。（七）浦发银行应当先执行债务人的财产，而不是保证人的财产。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请应予驳回。最高人民法院经审查认为，本案争议焦点为：常某在房屋查封前是否与贾某签订了合法有效的《房屋买卖合同》并实际占有诉争房屋；常某与贾某之间是否真实存在300万元的合法债权债务，并能够由此认定常某已经实际支付300万元的诉争房屋转让价款。关于常某在房屋查封前是否与贾某签订了合法有效的《房屋买卖合同》并实际占有诉争房屋。本案中，常某与贾某于2013年12月19日签订《房屋买卖合同》，约定贾某将诉争房屋转让给常某；2014年2月13日，贾某的配偶杨某1出具《承诺书》，对该转让行为予以认可。2013年12月29日，贾某与常某签订《移交证明》，将诉争房屋钥匙移交给常某。自此以后，常某虽一直未正式入住，但对房屋具有事实上的管理和支配权，应视为已实际占有诉争房屋。2014年7月23日，山西省太原市中级人民法院对诉争房屋进行查封。综合上述案情，原审法院认定常某在房屋查封前与贾某签订了《房屋买卖合同》并实际占有诉争房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项第二项的规定，并无不当。关于常某与贾某之间是否真实存在300万元的合法债权债务，并能够由此认定常某已经实际支付300万元的诉争房屋转让价款的问题。常某主张与贾某存在300万元债权债务，提供的证据主要有以下几项：一是常某与贾某签订的《房屋买卖合同》中约定：“三、房屋移交后，甲方所欠乙方的借款300万元及利息抵顶房款，乙方不得再进行追诉，双方债权债务关系终止。”二是杨某1出具的《承诺书》记载：“贾某与常某于2013年12月19日签订了房屋转让协议，房屋转让后贾某所借常某德（注：此处应为“的”）借款，常某不再追诉。”三是山西省交城县公安局经济犯罪侦查大队的询问笔录中，常某自述贾某欠其300万元借款，由来系其借给贾某300万元承兑汇票，但未能提供案涉汇票的相关信息。综合以上几方面证据，可知关于常某主张的与贾某的该笔债权债务，只有常某与贾某分别作为债权人和债务人的自认，并无借款合同、转账凭证、票据转让手续等其他证据予以佐证。原审法院认定双方的300万元债权债务真实存在，证据并不充分。无法确认常某已经实际支付300万元的诉争房屋转让价款。原审法院认为常某的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定，适用法律有所不当。综上，浦发银行的再审申请部分理由成立，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：一、指令山西省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本案再审审理时，浦发银行提出笔迹鉴定申请。常某以“（贾某）本人不在，无法证明”不同意笔迹鉴定申请。本院认为，浦发银行提交的贾某的签名样式亦不能证明是贾某本人所签。浦发银行在一审、二审时均未提出笔迹鉴定申请，其再审时提出笔迹鉴定申请，本院依法不予准许。再审审理时，再审申请人浦发银行新提交了三组证据，其一是最高人民法院（2016）最高法民申3620号民事裁定书和最高人民法院（2016）最高法民申810号民事裁定书；其二是贾某与浦发银行业务往来时相关文件的签名样式；其三是最高人民法院《关于执行异议和复议若干问题》理解与适用中的观点。常某对浦发银行新提交证据的质证意见是不予认可。本院认为，浦发银行提交的三组证据，不具备民事诉讼证据的法定要件，不属于“再审新证据”，本院不予采信。浦发银行提交的晋光房评字第[2016]第483号《房地产评估报告》系太原市中级人民法院委托山西光明盛世房地产估价有限公司作出。常某在本案一审开庭时认可该证据的真实性、合法性。既未要求评估师出庭说明情况也未申请重新评估。因此，本案再审审理时，常某对该证据的真实性不予认可，不能成立。常某为证明其与贾某之间真实存在300万元的合法债权债务，本案再审审理时提交了三张出票日期为2013年10月29日、票面金额为100万元的三张银行承兑汇票。三张银行承兑汇票的出票人是山西省新闻出版纸张公司，收款人是山西佰士特贸易有限公司。并载明“此联收款人开户行随托收凭证寄付款行作借方凭证附件”。浦发银行的质证意见是：看不出该证据与本案的关联性。本院结合案件事实予以认定。本院再审查明：2013年12月19日在法院查封诉争房屋之前，常某与贾某签订的《房屋买卖合同》约定：三、房屋移交后，甲方所欠乙方的借款300万元及利息抵顶房款，乙方不得再进行追诉，双方债权债务关系终止。2014年2月13日杨某1出具的《承诺书》载明：“贾某与常某于2013年12月19日签订了房屋转让协议，房屋转让后贾某所借常某德（注：此处应为“的”）借款，常某不再追诉。……”2014年8月13日太原市公安局尖草坪分局尖草坪派出所对常某的《询问笔录》载明：“问‘你和贾某之间有无经济往来？’答‘有。贾某借的我300万元的承兑汇票’。问‘什么时候借的？’答‘2013年11月底左右借的’。问‘这300万元的承兑是哪来的？’答‘是杨某2还给我朋友武某的’。问‘杨某2和武某是干什么的？’答‘杨某2在学府街开的个公司，公司的名称我不清楚，经营煤炭贸易。武某自己经营的一个铝材市场’。问‘贾某向你借钱有什么条件？’答‘当时贾某和我说给我月息二分’。问‘贾某向你借了300万元后，付了你多少利息？’答‘从2014年2月份到5月份左右，分三次总共给了我46万元，一次6万，一次10万，一次30万，转到我工商银行并州支行的银行卡上了’。问‘你最后一次和贾某联系是什么时候？’答‘2014年6月5日’。”浦发银行提交的晋光房评字第[2016]第483号《房地产评估报告》载明：估价作业日期：2016年9月22日至2016年10月20日。价值时点：2016年9月22日。在价值时点的市场价值为RMB242.01万元。房建状况：估价对象为钢混结构，1-3层，建筑面积为285.66平方米，用途为住宅，该房地产为毛坯房，通水、电、暖，无其他设施。截止价值时点，委估房地产未装修，一直处于闲置状态。装修情况：该别墅为毛坯房，未装修。本院再审审理认为，本案争议的焦点问题是：常某就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。首先，关于常某与贾某之间是否真实存在300万元的合法债权债务，并能够由此认定常某已经实际支付300万元的案涉房屋转让借款的问题。常某主张其与贾某存在300万元的债权债务。原审中提交《房屋买卖合同》、《承诺书》、公安机关的询问笔录。三组证据均是常某与贾某的自认。本案再审审理时常某提交了三张银行承兑汇票。常某称，案外人杨某2委托其向案外人武某转交300万元的银行承兑汇票，其作为中间人未转交，交给了贾某，即其与贾某之间的300万元的债权债务系支付银行承兑汇票形成。但是，该三张银行承兑汇票载明的出票人是山西省新闻出版纸张公司，收款人是山西佰士特贸易有限公司。常某不能证明该三张银行承兑汇票与案外人杨某2的关联性；常某没有证据证明在其没有完成受托事务时杨某2向其催要的事实；况且，常某述称在2013年10月29日已经将上述票据交付给了贾某，时隔七年之后，在贾某下落不明的情形下，常某再次取得上述票据并向法庭提交，不符合常理。常某据上述证据主张其与贾某之间因交付银行承兑汇票形成300万元的债权债务关系，已实际支付了案涉房屋300万元转让价款，不能成立。其次，关于常某是否实际占有案涉房屋的问题。（一）常某以其提交的部分装修票据和房屋对比照片，主张对案涉房屋进行改建、装修。本院认为，其一，常某提交的五台县建筑工程公司出具的两份收款收据，载明先后收到的款项分别是230000元和165000元，但常某并未提交案涉房屋的改建合同及上述款项的转账凭证，无法证明常某支付了上述款项且实际用于了案涉房屋的改建；其二，常某提交的意利宝瓷砖太原营销中心销货单上载明的瓷砖价款是2270元，以此主张装修了建筑面积为285.66平方米的案涉房屋，不能成立；其三，常某提交的现代家居国际博览中心交款凭证载明，木门定金10000元，并载明合同号为0081373。常某并未提交0081373合同，该收据亦不能证明是常某为案涉房屋预付的定金。其四，鉴于常某称其提交的只是部分收据，合议庭告知其庭后核实后作出说明。但常某未予说明，未予提交。相反，一审法院委托山西光明盛世房地产估价有限公司作出的晋光房评字第[2016]第483号《房地产评估报告》载明，案涉房屋在2016年9月22日时仍为未装修状态，整幢房产是毛坯房。常某提交的收据、照片等证据不足以推翻《房地产评估报告》载明的事实，无法证明其对案涉房屋进行了装修。（二）常某以相关物业费收据、山西庄臣房地产开发有限公司出具的《证明》，证明其一直占有、使用案涉房屋。本院认为，其一，常某提交的物业费收据显示，案涉房屋的物业费、取暖费、垃圾费、电缆款等费用，均系2016年4月11日一次性代为补缴。与其述称“（案涉房屋）于2013年12月29日交付后，一直占有使用案涉房屋，并一直缴纳物业费、取暖费等费用”不符；其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。常某提交的2017年3月6日山西庄臣房地产开发有限公司出具的《证明》，仅有山西庄臣房地产开发有限公司的印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合上述关于单位出具证明材料的形式要件规定。并且，山西庄臣房地产开发有限公司在补缴事实发生一年后出具《证明》，证明相关费用由谁补缴，明显不符合常理。综合上述事实，常某主张其实际占有案涉房屋，不能成立。第三，关于案涉房屋未办理过户，常某是否存在过错的问题。常某与贾某于2013年12月19日签订《房屋买卖合同》，杨某1于2014年2月13日向贾某出具《承诺书》，一审法院于2014年7月23日查封案涉房屋。长达半年的时间里，常某于2014年2月至2014年5月间还先后三次收取了贾某支付的“利息”，且其自认最后一次联系贾某的时间是2014年6月5日。也就是说，常某所持联系不到贾某的说法，不能成立。况且，从常某与贾某签订的《房屋买卖合同》约定“房屋移交后，甲方所欠乙方的借款300万元及利息抵顶房款”的内容可知，常某是通过以物抵债的方式取得案涉房屋，不同于常规的房屋买卖行为，存在较高的风险，应积极办理过户登记，保障权利实现。但是，常某没有提供证据证明其在案涉房屋被查封之前向贾某或杨某1履行了催办案涉房屋过户的行为，其主张案涉房屋未办理过户非因自身原因，不能成立。此外，关于案涉用以排除强制执行的民事权益的性质。本案中，常某作为乙方与贾某作为甲方于2013年12月19日签订的《房屋买卖合同》约定：“三、房屋移交后，甲方所欠乙方的借款300万元及利息抵顶房款，乙方不得再进行追诉，双方债权债务关系终止”；2014年2月13日，贾某的配偶杨某1出具《承诺书》载明：“贾某与常某于2013年12月19日签订了房屋转让协议，房屋转让后贾某所借常某德（注：应为“的”）借款，常某不再追诉。因房屋产权归我所有，我同意将房屋转让给常某抵顶借款，因房产手续不在身边，过户事项随后办理。”据此，常某与贾某之间就案涉房屋达成的是“以房抵债”的合意。案涉房屋登记在杨某1名下，并未办理过户登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，案涉房屋的物权并未实际发生变动，常某没有取得案涉房屋的所有权。常某依据其与贾某之间签订的《房屋买卖合同》仅享有未来据实扺债的普通债权请求权，不足以排除浦发银行基于其享有的债权对案涉房屋申请强制执行的权益。综上所述，常某提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，常某就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出停止对案涉房屋执行的请求，不能成立，应予驳回。原审法院支持常某的诉讼请求系认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民终623号民事判决；二、撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民初810号民事判决；三、驳回常某的诉讼请求。本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由常某负担。本判决为终审判决。审判长 李永静审判员 谢红雯审判员 樊文霞二〇二〇年十二月二十五日书记员 刘冬红