贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终6447号 原告：谢娜，女，汉族，1970年1月9日出生,户籍地贵州省遵义市播州区，现住贵州省遵义市播州区。 委托诉讼代理人：杨亮，贵州硕泰律师事务所律师。 被告：遵义品信物业服务有限公司，住所：贵州省遵义市播州区南白街道办事处英伦城邦售房部。统一社会信用代码：91520321MA6HUD539Q。 法定代表人：吴和通，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。 上诉人谢娜因与被上诉人遵义品信物业服务有限公司（以下简称“品信公司”）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢娜上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初3803号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的一审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定“谢娜工资组成由基本工资、三险费、岗位补贴、交通补贴、生活补贴”、谢娜的工资认定为5288.9元/月系事实错误。因上诉人担任物业经理期间，上诉人下属员工的工资发放电子版薪酬均要由上诉人审核（一审提交了人事部发来的2019年8月1日至2019年8月31日物业部电子版工资表），上诉人的月薪酬只有基本工资一项，月工资为6000元/月；另外，上诉人提交了当月的银行流水及指纹打卡考勤记录，除去未打上卡的工资吻合。（二）一审法院认定被上诉人没有违法解除与上诉人的劳动关系系认定事实错误，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金及未提前30日告知上诉人解除劳动合同6000元的补偿。根据被上诉人提交的《通知》（遵品物文2020]001号，该《通知》被上诉人未按照法律规定给上诉人，被上诉人在未查明事实的情况下，让上诉人下岗并停发工资，要求上诉人写辞职信，上诉人没有过错，为了维护自己的合法权益拒绝写辞职信，其行为表示被上诉人违法解除了双方之间的劳动合同。（三）一审法院认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同的系适用法律错误，被上诉人应当支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资。上诉人在2020年1月12日向播州区劳动监察大队口头反映了被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，公司方才在2020年2月25日上午9点召开职工全体大会，通知签订劳动合同，上诉人在2020年2月26日签订了空白劳动合同，不签否则就要辞退人。被上诉人为此打击报复上诉人，于2020年2月27日下午4时就叫上诉人不用上班了，28日就叫上诉人做工作移交。被上诉人采取了倒签劳动合同的方式，应当支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资。（四）被上诉人应当支付上诉人超时发放的损失费6000元，生活补贴及加班费4463元。根据相关规定，被上诉人无故克扣拖欠上诉人工资，应当支付25%的损失费即12000元×25%=3000元。生活补贴50元/天×12天=600元。 品信公司辩称：1.上诉人的工资为5288.9元每月属实，上诉人工资中包含了被上诉人给上诉人发放的保险补贴；2.被上诉人在2020年1月15日会议纪要中给予上诉人待岗处分并未解除劳动合同，解除劳动合同是因为上诉人自行离职导致；3.上诉人与被上诉人签订的劳动合同是合法有效的，即使存在倒签的行为，上诉人对签订合同日之前的劳动关系也予以追认；4.被上诉人不应支付所谓的超时发放的损失费、生活补贴及加班费，上诉人的工资都是按时发放。 谢娜向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资84000.00元；2.判决被告支付原告经济补偿金6000.00元；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金12000.00元；4.未提前30日告知原告解除劳动合同支付原告6000.00元；5.被告支付克扣原告2019年12月份的工资6000.00元；6.被告支付原告2020年1月、2月份工资12000.00元，并补偿超时发放工资25%的损失费3000元，总计15000.00元；7.被告支付原告2020年1月18日至2月1日生活补贴费50元／天×12天=600元，春节加班费3813元，共计4413.00元；8.被告支付原告为公共卫生突发事件致物业服务购买体温枪、消毒液、口罩、酒精等物资垫付款653.00元；9.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月12日，原告谢娜入职原告品信公司处，任物业管理经理,工资组成为基本工资、三险费（养老、医疗、失业保险）、岗位津贴、交通补贴、生活补贴。2020年1月15日，遵义辉亚置业投资有限公司以会议纪要方式对谢娜工作中出现的失误（违章搭建未及时发现制止和私自交房）作出处理，其纪要载明：“品信物业公司经理谢娜记警告一次，留职查看一个月；会后由严俊组织查清物业有无其他疏漏，谢娜工资暂时不予发放，待查实无疏漏后发放，如有疏漏，从工资扣取”。2020年2月28日，被告品信公司以“在三户业主未缴纳装修保证金前提下，原告谢娜就将房屋交付业主，原告谢娜未及时制止业主违章搭建，并拒绝履行追缴装修保障金”为由，向原告谢娜下发了《通知》（遵品物文[2020]001号），其通知载明：“因诸多原因，经公司研究决定，从2020年2月28日起谢娜同志不再参与遵义品信物业有限公司的任何工作，品信物业公司日常事务暂由赵佐顺同志代为处理”。2020年3月，品信公司副总经理赵佐顺电话告知原告谢娜办理离职手续，领取工资和补偿待遇，双方因补偿待遇金额未达成一致意见，原告谢娜就一直未到被告品信公司上班。原告谢娜于2020年3月23日向遵义播州区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求品信公司支付未签订劳动合同的双倍工资84000.00元、代通知金6000.00元、2019年12月至2020年2月期间的工资18000.00元、超时发放工资50%损失费6000.00元、生活补贴及加班费4463.00元、物品垫资费653.00元等费用共计119116.00元。经遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、谢娜与遵义品信物业服务有限公司之间的劳动关系自2020年3月1日起解除；二、由遵义品信物业服务有限公司支付谢娜2019年12月至2020年2月期间的工资15899.40元、加班费2193.00元、垫资653.00元等费用共计18745.42元（大写：壹万捌仟柒佰肆拾伍元肆角贰分），该款在本裁定书生效之日起十五日内付清；三、驳回谢娜的其余仲裁请求。仲裁裁决后，原告谢娜不服向原审法院提起诉讼。另查，原告谢娜入职于被告品信公司后，双方于2020年2月25日补签了劳动合同，原告谢娜作出承诺书，其承诺书载明：“我谢娜本人对遵义品信物业服务有限公司做出如下承诺：“一、根据我与甲方签定的劳动用工合同的第四条第三款中经乙方同意是指我自己已经在其他地方购买了相应保险，因此我自己主动申请本应由公司代为缴纳的各种险种的费用由我自己缴纳......”。劳动合同、承诺书落款时间均为2019年7月12日。其从入职至2020年2月，工资平均基数为5299.80元。被告品信公司系遵义辉亚置业投资有限公司的子公司。 一审法院认为，本案争议的焦点1.双方倒签劳动合同是否视为未签订书面劳动合同，是否应支付双倍工资；2.解除劳动合同是否合法及是否应支付二倍赔偿金及加班工资；3.原告主张垫资的事实。庭审中，被告提交了双方签订的书面《劳动合同》，原告谢娜称系倒签。根据庭审查明，遵义辉亚置业投资有限公司于2020年2月25日以会议纪要及微信群（英伦城邦团队群）通知的方式告知所有员工（包括被告品信公司）签订合同，故对倒签劳动合同的事实，予以确认。但补签劳动合同系当事人双方真实意思表示，合法、有效，该补签合同真实记录了原告谢娜入职时间及相互权利和义务，应视为双方自始签订了劳动合同，故对原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不予支持。关于原告谢娜主张的解除劳动合同的经济补偿金6000.00元；违法解除劳动合同的赔偿金12000.00元；未提前30日告知原告解除劳动合同支付原告6000.00元的三项请求，该三项请求相互矛盾，不可能同时成立，只要有一请求有事实和法定理由，方可支持其一，即解除合同的事实、理由须在离职时予以明确。根据庭审查明，原告谢娜在工作中因未追缴装修保证金及未及时制止业主违章搭建等履职不力，被告品信公司作出暂停其工作的决定，但并未作出解除合同或开除的决定；被告品信公司作出暂停原告谢娜工作后，亦提出要求原告谢娜辞职的意见，即协商解除劳动合同的意思表示，但双方未协商一致，故本案没有解除或违法解除劳动合同的事实，亦不符合用人单位提前三十日解除劳动合同的情形。另原告谢娜在与被告品信公司就劳动合同履行情况未协商一致的情况下，以被告品信公司未缴纳社会保险费为由提出解除合同并支付经济补偿。虽原告谢娜在签订劳动合同时自愿放弃社会保险的权利（社会保险费用折算成现金以工资发放），但缴纳社会保险系用人单位的法定义务，无论劳动者是否承诺放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免。原告谢娜明知的情况仍自愿作出不办理社会保险的承诺，应认定未办理社会保险的原因系原告谢娜个人意志，现又以此为由提出被迫离职，有违诚信原则，不予采信，对原告谢娜的上述诉讼请求，不予支持。原告谢娜自2020年3月后未再到被告品信公司上班，视为事实上解除劳动了合同关系。关于原告谢娜主张的2019年12月至2020年2月期间的工资，被告品信公司承认属实，予以确认，被告品信公司未提供拖欠原告谢娜工资明细，故其该部分应得工资以月平均工资基数予以计算，计5299.80元×3个月=15899.40元。关于原告主张的加班工资，因其所提交的证据仅证明其春节加班的事实，春节期间法定假日为3天，故其加班费为2193.02元（5299.80元/月÷21.75天/月×300%×3天）。另，原告主张的采购物资垫付款653.00元有相关票据为证，且用于被告品信公司抗击新冠肺炎疫情所用，故被告品信公司应当向其支付。关于原告谢娜主张的超时发放工资25%的损失和生活补贴，2019年12月工资因原告谢娜工作失误待处理、2020年1月、2月工资发放期间突发新冠疫情，应视被告品信公司发放工资的合理时间段，不存在无故拖欠工资；生活补贴系企业的自主权；故原告谢娜主张的超时发放工资25%的损失和生活补贴没有法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告谢娜与被告遵义品信物业服务有限公司之间的劳动合同自2020年3月1日起解除。二、由被告遵义品信物业服务有限公司在判决生效后十五日内支付被告谢娜2019年12月至2020年2月期间的工资15899.40元、2020年春节加班费2193.02元、新冠疫情垫资款653.00元，共计18745.42元。三、驳回原告谢娜的其他诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由被告承担。 本院二审期间，谢娜提交以下证据材料：1.播州区劳动监察局举报资料，拟证明上诉人针对被上诉人未签订劳动合同、未缴纳社保向劳动部门举报，劳动部门通知被上诉人到场后被上诉人拒签的事实；2.行政执法照片6张，拟证明因上诉人履行职责向先关部门举报后播州区综合执法局南白街道城建中心对被上诉人所在的工作区域拆除违建的相关图片。上诉人认真履行了工作职责，并非一审中说上诉人对工作懈怠；3.就业创业证，拟证明上诉人被开除后失去工作办理就业证的事实。但并未因为失业获得任何补偿；4.劳动保障监察责令改正指令书，拟证明被上诉人没有为上诉人缴纳社保，劳动监察部门查实且要求被上诉人改正的事实；5.上诉人的社保信息，拟证明上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未给上诉人缴纳社保的事实。经质证，品信公司发表如下意见：1.第1组证据并未载明举报人和举报事由，与本案无关；2.第2组证据看不出与上诉人履行职责有关，即使上诉人向相关部门举报违章违建的事实属实，也是上诉人的岗位职责必须做的事，被上诉人在2020年2月25日的会议纪要中并未否认上诉人的全部工作，只是上诉人在部分业主没有缴纳装修保证金的情况下违反规定向业主交付了钥匙致使业主对结构墙、柱进行了改动，所以才要求上诉人留职察看一个月；3.第3组证据与本案无关，上诉人是自行离职而非被上诉人解除劳动关系；4.对第4组证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，被上诉人发放给上诉人的工资中包含了社保且上诉人在给被上诉人出具的承诺书中也明确自己在其他单位缴纳社保且社会保险的缴纳不是劳动仲裁及人民法院的审理范围；5.第5组证据与本案无关，其提供的是复印件，真实性无法确认，且不属于新证据。本院认为，上述证据材料达不到谢娜的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，谢娜与品信公司补签的劳动合同是双方的真实意思表示，合法有效。该份劳动合同确认了谢娜入职时间为劳动合同期限的起算时间，约定了双方的权利义务，品信公司履行了与劳动者签订劳动合同的义务，无需支付之前未签劳动合同期间的二倍工资。谢娜上诉称品信公司倒签劳动合同，应当支付未签订劳动合同双倍工资的理由不成立，本院不予支持。因谢娜履职不力，品信公司作出暂停其工作的决定，但并未解除与其的劳动关系。之后，品信公司通知谢娜协商解除劳动关系，因补偿待遇未能协商一致，谢娜申请仲裁。品信公司未违法解除劳动合同，谢娜上诉称品信公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。谢娜自愿签署不办理社会保险的承诺后，又以品信公司不缴纳社会保险费用要求支付经济补偿金，有违诚实信用原则，一审未予支持并无不当，谢娜所提该上诉理由不成立，本院不予支持。根据工资发放清册和银行交易凭证，一审认定谢娜从入职至2020年2月，工资平均基数为5299.80元正确。谢娜所持一审认定其工资数额错误之上诉理由不成立，本院不予采纳。谢娜主张支付超时发放的损失费6000元，生活补贴及加班费4463元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，谢娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  张海波 审判员  喻 茜 审判员  李成波 二〇二〇年十二月十日 法官助理周晓易 书记员王艳莉