河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终557号原公诉机关河南省舞钢市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯红生，男，1973年10月13日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）杜进圈，男，1971年5月4日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省襄城县。因犯非法经营罪于2017年11月30日被舞阳县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五千元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年8月19日被刑事拘留；同年9月24日被逮捕。上诉人（原审被告人）侯晓峰，男，1979年9月9日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年8月29日被河南省舞钢市公安局取保候审；2020年10月27日经舞钢市人民法院决定，于同年11月16日被逮捕。辩护人孙国升，河南银海律师事务所律师。原审被告人侯元元，男，1983年7月25日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年9月10日被河南省舞钢市公安局取保候审；2020年10月27日经舞钢市人民法院决定，同年11月16日被逮捕。河南省舞钢市人民法院审理的舞钢市人民检察院指控原审被告人侯红生、侯元元、杜进圈、侯晓峰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年11月16日作出（2020）豫0481刑初78号刑事判决。宣判后，公诉机关未提出抗诉；被告人侯元元服判未提出上诉；被告人侯红生、杜进圈、侯晓峰不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2018年6月份至2018年7月2日期间，被告人侯红生联系被告人侯元元等人，通过安耀显（已判刑）介绍，租用倪月照（已判刑）提供的位于舞钢市杨庄乡长岭头村高庄组的民房，并雇佣杜进圈、侯晓峰、贾某（已判刑）、李某（已判刑）、孙晓金（已判刑）、刘阿芬（已判刑）等人，利用炒丝机、卷烟机等设备生产伪劣“云烟”、“中华”品牌香烟。侯红生负责组织、接送制烟人员，寻找制烟场所，运输卷烟机等，侯元元负责寻找制烟场所、运输卷烟机、为制烟人员提供住宿饮食等，杜进圈负责维修卷烟机，侯晓峰在制烟场所打杂。经舞钢市价格认证中心认定，品牌为中华（软）散支卷烟价值为756000元；品牌为云烟（软珍品）散支卷烟价值为358800元；已灭失的品牌为云烟（软珍品）散支卷烟9000条（200支）的价值为2070000元；丙纤滤棒价值为13543元；烟丝价值为76900元；卷烟纸价值为1720元，上述涉案总价值3276963元。被告人侯红生于2019年10月28日投案，但到案后未如实供述自己的罪行，被告人侯元元于2019年9月10日投案并如实供述主要犯罪事实，被告人杜进圈于2019年8月19日投案并如实供述主要犯罪事实，被告人侯晓峰于2019年8月29日投案并如实供述主要犯罪事实。另查明，河南省舞钢市人民法院刑事判决书（2019）豫0481刑初5号刑事判决书中，对豫Ｌ×××**小型普通客车一辆、皖Ｓ×××**轻型货车一辆、制售伪劣卷烟的卷烟机一台、炒丝机一台、滤嘴棒等卷烟辅料、卷烟依法予以没收。原判认定上述事实，有被告人侯红生、侯元元、杜进圈、侯晓峰的供述，证人李某、刘某证言，现场勘查笔录，价格认定结论书，卷烟产品鉴别检测报告，辨认笔录，扣押物品清单，发破案报告，抓获经过，前科证明，户籍证明，刑事判决书等证据证实。原判认为，被告人侯红生、侯元元、杜进圈、侯晓峰以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖制度，生产假冒伪劣卷烟，侯红生、侯元元涉案价值达3276963元，杜进圈、侯晓峰涉案价值达3184800元，四被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。根据现有证据，无法认定已灭失的卷烟进行了销售，基于存疑有利于被告人原则，案涉卷烟视为未销售，即本案四被告人的行为系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人侯红生、侯元元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。杜进圈、侯晓峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。侯元元、杜进圈、侯晓峰在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。杜进圈在原判有期徒刑的缓刑考验期内犯本罪，应当撤销缓刑，对原判刑罚与本案所判刑罚依法合并决定执行的刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，原审判决：一、被告人侯红生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元。二、被告人侯元元犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、撤销河南省舞阳县人民法院（2017）豫1121刑初字第449号刑事判决书中对被告人杜进圈适用缓刑的决定。四、被告人杜进圈犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元，与原判非法经营罪有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万五千元。五、被告人侯晓峰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。原审被告人侯红生上诉称：侯元元是主谋，其不是主谋，一审判决量刑过重。原审被告人杜进圈上诉称：其没有参与生产，一审判决量刑过重，罚金过高。原审被告人侯晓峰上诉称：其构成自首，一审判决没有认定，量刑过重。侯晓峰的辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定侯晓峰涉案金额错误，证据不足；2、侯晓峰系自首、从犯，属犯罪未遂，一审量刑过重。二审经审理查明的事实及证据与原审一致。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，原判所列证据已经一审庭审出示、质证，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）侯红生、杜进圈、侯晓峰伙同原审被告人侯元元生产伪劣烟草制品，货值金额二百万以上，其四人行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。侯红生、侯元元涉案价值达3276963元，杜进圈、侯晓峰涉案价值达3184800元。根据现有证据，无法认定已灭失的卷烟进行了销售，按照有利于被告人原则，涉案伪劣烟草制品尚未销售，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。侯红生、侯元元在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杜进圈、侯晓峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可依法减轻处罚。侯元元、杜进圈、侯晓峰在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。杜进圈在缓刑考验期内犯本罪，应当撤销缓刑，对原判刑罚与本案所判刑罚依法并罚。关于侯红生上诉称“侯元元是主谋，其不是主谋”的意见，经查，侯红生系生产伪劣烟草制品的发起人之一，负责组织、接送制烟人员，寻找制烟场所，运输卷烟机等，在共同犯罪中起主要作用；证人贾某、孙晓军等证言证实“年龄大的老板叫红生，年龄小的叫元元”，故侯红生的上诉意见与事实不符不能成立，不予采纳。关于杜进圈上诉称“其没有参与生产”的意见，经查，杜进圈负责维修卷烟机，系共同犯罪的不同分工，亦属于保障生产部分，故杜进圈该上诉意见不能成立，不予采纳。关于侯晓峰辩护人称“一审判决认定犯罪数额有误”的意见，经查，侯晓峰系与他人共同犯罪，应对全部犯罪数额承担责任。原判认定其系从犯，已按照有利于被告人原则，认定其涉案数额时扣除了未生产的部分辅料价值，原判认定涉案数额并无不当，故侯晓峰辩护人该意见不能成立，不予采纳。关于侯红生、杜进圈、侯晓峰均称“一审判决量刑过重，罚金过高”及侯晓峰称“其系自首”的意见，经查，一审判决已经确定侯晓峰自动投案，如实供述，是自首；并根据各被告人的犯罪情节、犯罪数额、犯罪未遂以及在共同犯罪中的地位、作用对其综合量刑，刑罚符合法律规定并无不当，故上述意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 蘅审判员 段励萍审判员 张顺强二〇二〇年十二月二十六日书记员 张 雯