江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4339号上诉人（原审被告）：刘秋英，女，1968年12月2日生，汉族，住江西省赣州市蓉江新区。委托诉讼代理人：万志平，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟星星，江西客家人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赣州金宁保安服务有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区金岭西路**院内**。法定代表人：陈涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：甘启栋，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟珍珍，江西南芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭攸林，男，1962年9月25日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：林孔华，江西公仁（赣县）律师事务所律师。上诉人刘秋英、赣州金宁保安服务有限公司（以下简称“赣州金宁保安公司”）因与被上诉人郭攸林健康权纠纷一案，均不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1240号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人刘秋英及其委托诉讼代理人万志平、钟星星，上诉人赣州金宁保安公司的委托诉讼代理人甘启栋，被上诉人郭攸林及其委托诉讼代理人林孔华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘秋英上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担郭攸林因本次事故造成的各项损失，由郭攸林和赣州金宁保安服务有限公司承担各项损失；2.案件诉讼费用由郭攸林和赣州金宁保安服务有限公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案不应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，而应该适用《侵权责任法》第三十四条。1.上诉人与赣州金宁保安服务有限公司之间存在的是劳动合同关系，而不是雇佣关系，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。该条文适用的前提条件是存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害。但是，本案中上诉人与赣州金宁保安服务有限公司之间是劳动合同关系。故本案不存在雇佣关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。2.本案应适用《侵权责任法》第三十四条，由用人单位赣州金宁保安服务有限公司承担侵权责任。二、郭攸林存在严重过错，一审法院判决其承担30%的责任明显不当。1.事故发生在校园草坪。不随意践踏草坪是每个人都知道和应该遵守的，但是，郭攸林却踏入按理不应该进入的草坪中，存在严重过错。2.郭攸林明知楼上正在扔纸箱的情形下还踏入草坪，看到草坪上一地纸箱仍进入草坪，存在严重过错。3.上诉人在之前已告知郭攸林会卖废品，且进宿舍楼时跟郭攸林打了招呼，郭攸林应该知道并且已经知道上诉人会往下扔废品。郭攸林对于事故发生存在严重的过错，依据《侵权责任法》第二十六条规定，一审法院判决郭攸林承担30%的责任明显不当。赣州金宁保安公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人不需要承担连带赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘秋英在非上班期间扔捆绑纸箱的行为不属于职务行为。1.刘秋英在非上班期间捡拾废纸箱，处理与工作无关的事务，并不是在履行自己的职责。事故发生时间为上午7时左右，而上班时间是上午7时30分至11时，刘秋英的侵权行为并不是在工作时间内发生的。2.作为保洁人员，其工作职责按规章制度是每天把垃圾及废纸箱及时清扫运走，做到一日一清，而不是将几天的废纸箱全部集中到一定数量再进行清理，刘秋英收集废纸箱并集中清理出卖的行为违反了上诉人的管理制度，也不属于保洁的职责范围。3.此次事故发生的原因系刘秋英出于私心，将废纸箱收集起来并私自出卖为自己谋利。4.刘秋英此次行为没有受上诉人指挥，履行上级命令、执行工作任务，完全是刘秋英的个人行为，不属于职务行为，与上诉人无关，也与其本职工作无关，上诉人在此没有任何过错，不应承担赔偿责任。二、郭攸林进入草坪并帮刘秋英搬离废纸箱的行为是对刘秋英个人的好意施惠行为，该行为后果应由刘秋英承担。1.刘秋英在之前已告知郭攸林会卖废品，在进宿舍楼时也已经跟郭攸林打过招呼，郭攸林也知道刘秋英会往下扔废品。2.郭攸林明知楼上正在扔纸箱的情形下还踏入草坪，帮助刘秋英搬离废纸箱，是对刘秋英个人的好意施惠行为。3.郭攸林在上班期间擅自离开自己的工作岗位，进入草坪捡拾纸箱这一行为已经超出本职工作范围。郭攸林和刘秋英应当为此次事故承担全部责任，两人的行为都不是职务行为，上诉人在此不应承担任何责任。三、上诉人在岗前教育多次要求保洁人员、保安人员不得在上班期间从事与本职工作无关的行为，更再三严令禁止高空抛物。鉴于刘秋英和郭攸林都没有履行自己的工作职责，且所作所为都不属于职务行为，两人之间的侵权责任应由他们自己承担。刘秋英系本案直接侵权人，郭攸林因自身原因擅离职守前去帮助刘秋英搬离废纸箱，导致被废纸箱砸中受伤，双方均有过错，应根据各自的过错承担相应的赔偿责任。赣州金宁保安公司针对刘秋英的上诉答辩称，一、刘秋英的行为并不属于履行职务的行为，她的侵权行为应当由其自身承担侵权责任。二、通过一审庭审和刘秋英的上诉状可以看出刘秋英是利用自己职务的便利将能够卖钱的纸箱私自打包并联系收废品的人员自行出卖，收益归其自己所有，该事实是非常清晰和明显的，而且该行为发生时间是在上班之前，并不属于上班时间，这种行为认定为需要用人单位承担责任是对违法行为的纵容，是对社会公序良俗的违背，违反了法律的基本原则，因此，请求二审判决我公司无需承担任何责任。刘秋英针对赣州金宁保安公司的上诉答辩称，一、刘秋英扔捆绑纸箱的行为是履行职务行为。二、一审适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院》第九条，而应适用侵权责任法第三十四条。刘秋英与赣州金宁保安公司之间是劳动关系而非雇佣关系，刘秋英仅有一般过错没有重大过错。三、刘秋英不是本案赔偿责任的承担主体。郭攸林辩称，一、被上诉人郭攸林在本案中不存在任何过错，虽然就一审判决的责任没有上诉是因为被上诉人认为上诉人不会上诉，想早点拿到赔偿款，所以就放弃了该上诉权利，但是被上诉人在本案中不存在任何过错。二、一审法院判决赣州金宁保安服务有限公司承担本案的连带责任是正确的，综上，请求驳回两位上诉人的上诉请求。郭攸林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等各项费用合计205682.11元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郭攸林与刘秋英均系受雇于赣州金宁保安公司的工作人员。郭攸林系赣州金宁保安公司的保安人员，派驻地点赣南师范大学，负责14栋留学生宿舍管理。刘秋英系赣州金宁保安公司的保洁人员，派驻地点赣南师范大学，负责14栋留学生宿舍楼6至8层的清洁卫生工作。2019年9月9日7时许，刘秋英在对宿舍进行清洁工作过程中，将废纸箱等打包后从六楼扔下，导致在一楼公寓楼旁边草坪上的郭攸林不慎被刘秋英扔下的纸箱砸伤。后郭攸林被送往赣南医学院第一附属医院接受治疗，入院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.双肺部感染；3.双侧胸腔积液；4.高血压；5.陈旧性脑梗死；6.胸9椎体压缩性骨折。郭攸林于2019年10月14日出院，共住院治疗35天，花费急救费176元、挂号诊查费19.50元、门诊医疗费1625.50元、住院医疗费40925.73元，小计42746.73元；出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；继续抗骨质疏松症治疗；2.定期复查，3个月、一年复查X线；禁止搬重物/长时间弯腰等活动，带腰带3个月；3.注意预防针口感染；禁止伤口沾水；4.适度功能锻炼；一年后来我医院拆除内固定装置；5.有不适随诊。在此期间，刘秋英垫付29天（220元/天）护理费6380元，以及医疗费用46821元。2019年10月24日，郭攸林第二次入院接受治疗，于2019年10月31日出院，共住院治疗5天，花费14898.11元。2019年10月25日，郭攸林向一审法院提交《鉴定申请书》，请求对郭攸林的伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依法委托第三方鉴定机构对上述事项进行鉴定。2019年12月10日，江西赣州司法鉴定中心对郭攸林的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第1272号伤残程度司法鉴定意见书，评定郭攸林的损伤按照《人体损伤致残程度分级》构成九级伤残，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）构成八级伤残；评定后续治疗费人民币15000元。为此，郭攸林支付鉴定费1300元。2020年1月2日，刘秋英向一审法院提交《关于原告郭攸林住院时间及医疗费合理性的鉴定申请书》，申请对郭攸林住院时间及所花费的医疗费是否合理（其中有多少是因刘秋英的侵害行为导致的花费、多少是因郭攸林自身疾病导致的花费）进行鉴定。一审法院依法委托第三方鉴定机构对上述事项进行鉴定。2020年3月20日，赣南医学院司法鉴定中心对郭攸林的住院时间、医疗费用合理性进行鉴定，作出赣医司鉴中心[2020]临鉴字第70号法医临床鉴定意见书，郭攸林2019年9月9日-2019年10月24日发生的医疗费用、住院时间合理，予以认可；2019年10月24日-2019年10月31日发生的医疗费用及住院时间不合理，不予认可。为此，刘秋英支付鉴定费1200元。另查明，郭攸林自2019年2月16日起入职赣州金宁保安公司工作，担任保安职务。刘秋英自2017年12月16日起入职赣州金宁保安公司工作，担任保洁工作。被告刘秋英已垫付46821元医疗费（其中1821元郭攸林并未主张，郭攸林认可已垫付45000元）、6380元护理费、600元住院伙食补助费，合计53801元（46821元＋6380元＋600元=53801元）。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，刘秋英从六楼扔下废纸壳等造成郭攸林损伤的事实清楚，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点为刘秋英行为是否属履行职务行为问题、本案的责任承担问题以及郭攸林的损失问题。关于刘秋英行为是否属履行职务行为问题。赣州金宁保安公司认为，刘秋英是在处理私人事务时将郭攸林砸伤，具体理由为：1.事发时间为上午7时左右，而上班时间是上午7时30分至11时00分，不是在工作时间；2.刘秋英扔下的是纸箱，是为了贩卖，所得归自己所有，不是基于公司委托或领导交代；3.赣州金宁保安公司在岗前培训及规章制度上明确规定了禁止高空抛物。刘秋英则认为，其行为是履行职务行为，理由如下：1.刘秋英的职务是保洁，清除垃圾、处理废品是其工作职责；2.工作方式的不当不会影响其履行职务行为的本质。结合原、被告各方的庭审陈述及举证、质证，一审法院认为，刘秋英作为赣州金宁保安公司从事卫生保洁的工作人员，其在工作场所范围内进行保洁工作，结合刘秋英的工作性质，无论其是将废纸箱挑下一楼还是从六楼扔下一楼，其处理废旧纸箱的行为与其承担的工作内容之间存在内在联系，应认定为系刘秋英作为赣州金宁保安公司的保洁员执行工作任务的行为。关于本案的责任承担问题。根据《最高人民法院》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，刘秋英受赣州金宁保安公司的指派在案涉宿舍楼从事保洁工作，期间，为贪图方便，刘秋英将打包好的纸壳直接从六楼扔下一楼，在扔数包纸壳时砸中在一楼草坪的郭攸林，导致郭攸林受伤。赣州金宁保安公司作为刘秋英的雇主，应当承担赔偿责任。刘秋英作为成年人，在从六楼往一楼扔下废旧纸箱的过程中，应该预见到自己的行为存在一定的安全隐患，可能会造成他人人身伤害，却轻信能够避免，以致造成郭攸林受伤，刘秋英存在重大过失，应当与赣州金宁保安公司承担连带赔偿责任。郭攸林在执行工作任务过程中，看到草坪上一地的纸箱应当预见到可能会有人继续从楼上扔下纸箱，但其疏于注意自身安全，仍进入草坪捡拾纸箱，导致被刘秋英扔下的纸箱砸中受伤，对此亦存在一定过错，应当由其自身承担部分责任。一审法院结合本案案情，酌情确认由刘秋英、赣州金宁保安公司连带承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由郭攸林自负。关于郭攸林的损失问题。1.关于医疗费问题，经核算，郭攸林第一次入院治疗花费42746.73元，有正式发票为凭，且经鉴定该次住院花费的医疗费及住院时间合理，一审法院予以支持；第二次入院治疗花费14898.11元，但经鉴定该次住院花费的医疗费及住院时间不合理，一审法院不予支持；2.关于住院伙食补助费，郭攸林主张住院伙食补助费按50元/天计算合理，但经鉴定，原告郭攸林第一次住院时间35天合理，第二次住院时间5天不合理，故住院伙食补助费应为1750元（50元/天×35天=1750元）；另，郭攸林认可刘秋英支付伙食费600元；3.关于营养费问题，理由同住院伙食补助费，计1750元（50元/天×35天=1750元）；4.关于护理费问题，经鉴定，郭攸林第一次住院35天合理，第二次住院5天不合理，故一审法院确认护理时间为35天；其中，对已实际产生29天（220元/天）护理费6380元，一审法院予以支持；剩余护理天数6天并未实际产生，一审法院参照2019年城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资标准41444元/年计算，计681.27元（41444元/年×6天=681.27元）；护理费小计为7061.27元（6380元+681.27元=7061.27元）；5.关于误工费问题，根据原告郭攸林第一次出院医嘱禁止搬重物/长时间弯腰等活动，带腰带3个月，一审法院酌定误工期为125日，误工费按1800元/月计算，误工费为7500元（1800元/月×125天=7500元）；6.关于残疾赔偿金问题，经鉴定，原告郭攸林的损伤依照《人体损伤致残程度分级》构成九级伤残，原告郭攸林受雇于赣州金宁保安公司在赣南师范大学工作，其主要收入来源于城镇，其主张按江西省2019年城镇标准36546元/年计算残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，计146184元（36546元/年×20年×20%=146184元）；7.关于伤残鉴定费1300元问题，郭攸林为查清其伤情等级及后续治疗费所支付的鉴定费，系因本案造成的实际损失，有正式发票为凭，一审法院予以支持；8.关于精神抚慰金问题，经鉴定，原告的伤情构成九级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为6000元；9.关于交通费问题，经鉴定，原告第一次住院35天合理，但未提供交通费发票，一审法院酌定交通费按10元/天计算，计350元（10元/天×35天=350元）；10.关于后续治疗费问题，经鉴定，原告郭攸林需后续治疗费15000元，一审法院予以支持。以上合计229642元（42746.73元＋1750元+1750元+7061.27元+7500元+146184元+1300元+6000元+350元+15000元=229642元）。故应由刘秋英、赣州金宁保安公司连带承担70%的赔偿责任，即160749.4元（229642元×70%=160749.4元；含被告刘秋英垫付的46821元医疗费、护理费6380元、住院伙食补助费600元，小计53801元）；剩余30%，由郭攸林自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条、第九十条之规定，判决：一、原告郭攸林因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计229642元，由被告刘秋英、赣州金宁保安服务有限公司连带赔偿160749.4元（含被告刘秋英垫付的46821元医疗费、护理费6380元、住院伙食补助费600元，合计53801元），剩余部分由原告郭攸林自行负担；二、履行期限：判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告郭攸林的其他诉讼请求。案件受理费2098元（已减半收取），由被告赣州金宁保安服务有限公司、刘秋英负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，一、刘秋英的行为是否属于执行工作任务。二、关于本案的责任划分和责任承担。一、刘秋英的行为属于执行工作任务的行为。刘秋英的职务是保洁，工作职责包括在事发建筑物打扫卫生、清除垃圾，因此，其打包纸壳并将纸壳从其负责清扫的六楼运送到一楼集中清除或另行处理，属于其工作任务的范围。按照正常的操作方式，其应采取安全的措施将打包的纸壳逐层采用挑、提、背等方式运输下楼，但即使其采取错误的方式将打包的纸壳直接从六楼扔下一楼地面，其行为的目的并未发生变化，仍然是为了尽快完成其工作任务。刘秋英在从事保洁工作的同时对纸壳等废品进行收集出售并获得一定报酬，但其收集纸壳并运送至一楼的行为并未超出其工作内容，本案中刘秋英的侵权行为不是发生在其完成保洁工作之后，也不是发生在将纸壳运出工作地点予以出售的过程中，故赣州金宁保安公司以刘秋英是收集纸壳的实际受益人为由主张该行为不是执行工作任务，理由不能成立。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”刘秋英在执行赣州金宁保安公司安排的执行工作任务过程中将郭攸林致伤，赣州金宁保安公司作为用人单位应当承担侵权责任。郭攸林看到一地的纸箱，应当预见到可能会有人继续从楼上扔下纸箱，未采取措施制止行为人继续实施该危险行为，不顾自身安全，进入草坪捡拾纸箱的过程中被刘秋英扔下的纸箱砸中受伤，对此郭攸林也有一定过错，应当自行承担部分责任。一审判决认定其自行承担30%责任，责任划分正确，应予维持。侵权责任法及其他法律并未规定此种情形下劳动者应与用人单位承担连带责任，因此，被上诉人郭攸林要求上诉人刘秋英共同赔偿或承担连带责任没有法律依据，应不予支持。刘秋英与赣州金宁保安公司之间并非个人之间的雇佣关系，一审判决适用《最高人民法院》第九条属适用法律错误。因赣州金宁保安公司在本案中系作为用人单位承担替代责任，其对直接侵权人刘秋英享有追偿权，故刘秋英在本案中垫付的53801元可直接抵扣赣州金宁保安公司在本案中的赔偿义务，双方之间就本案产生的追偿问题另行处理。综上所述，赣州金宁保安公司的上诉请求不能成立，刘秋英的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判令刘秋英承担连带责任没有依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1240号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1240号民事判决第一项为：被上诉人郭攸林因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计229642元，由上诉人赣州金宁保安服务有限公司赔偿160749.4元（扣减上诉人刘秋英垫付的53801元，仍应支付106948.4元），其余损失由被上诉人郭攸林自行负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2098元，二审案件受理费5954元，合计8052元，由上诉人赣州金宁保安服务有限公司负担2439元，上诉人刘秋英负担3515元，被上诉人郭攸林负担2098元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月十四日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅