湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11818号上诉人（原审被告、反诉原告）：聂继忠，男，汉族，1970年10月3日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：郑大为，湖南湘融律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗辉灿，湖南英萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新港路**长沙金霞保税物流中心综合办公楼**。法定代表人：唐浩。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪群军，广东信达（龙岗）律师事务所律师。上诉人聂继忠因与被上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司（以下简称“巨景公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂继忠的上诉请求：撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2260号民事判决中的第一项、第二项，依法改判驳回巨景公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由巨景公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、企业所得税的纳税主体是具有独立法人资格的企业，不是个人，聂继忠不是本诉的适格被告。2、主张聂继忠承担违规税前列支的企业所得税偿还责任事实不清，证据不足。3、《合作协议》是内部职责分工，聂继忠是履行职务行为。二、一审判决适用法律错误。1、巨景公司经营的行业系证券投资顾问行业，属于特许经营。聂继忠作为个人，不是该业务的经营主体。2、一审法院不予适用证券行业的禁止性规定，适用法律错误。巨景公司辩称，一、《合作协议》的性质属于内部承包协议，该协议内容系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。二、巨景公司一审中要求聂继忠承担税费、滞纳金及利息损失的诉讼请求事实清楚，依据充分，依法应当予以支持。根据《合作协议》第一条第（三）项、第一条第（八）项，巨景公司在本案收到损失的原因系由于聂继忠在负责经营巨景广州分公司期间涉嫌虚开发票，未依法纳税导致的。虽聂继忠辩称巨景广州分公司的财务是巨景公司负责的，不属于其自身职责，该说法明显缺乏依据。巨景公司向一审法院提起本诉请求：1、请求判令聂继忠赔偿损失4,064,849.09元及利息(利息以人民币4,064,849.09元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月24日起计算至全部清偿完毕之日止);2、请求依法判令聂继忠承担本案的受理费、保全费等诉讼费用。聂继忠向一审法院提起反诉请求，1、判令巨景公司返还聂继忠代垫风险保证金3,000,000元(利息以3,000,000元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至全部实际付清之日);2、巨景公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2016年11月1日，巨景公司（甲方）与聂继忠（乙方）签订了《合作协议》一份，该协议的主要内容是，甲方是在湖南长沙合法设立且有效存续的有限公司，乙方系甲方正式入职员工,现为甲方授权委派担任广州分公司的(以下简称“业务团队”)负责人；一、合作方式，1、甲方授权乙方在广东省范围内除深圳市以外的地区独家经营、以甲方名义并在甲方认可的业务经营范围内合规开展相关业务；2、乙方业务团队具体的经营方向和模式,根据市场状况,并综合考虑甲方的其他因素，由甲乙双方一致协商确定。乙方产品与经营方向必须符合甲方公司的经营范围及要求；3、乙方业务团队进行独立的收入、成本核算,并承担开展业务所产生所有费用,包括业务团队员工的工资、社保、运营费用、购买产品、设备费用、经营过程中涉及的税费等,一切与业务团队经营运作有关的支出,都由乙方承担费用。乙方业务团队每月进行业绩结算；4、甲方同意乙方业务团队所产生销售收入按照以下方式进行结算与分配:⑴所有销售收入都需按照甲方的要求进入甲方名义设立的银行账户;如未按照甲方指定的账户收款,而私自汇入其他个人或者公司账户的,甲方有权立即停止与乙方的合作，并不予返还风险保证金。⑵甲方与乙方业务团队就销售收入的分配比例如下:月销售收入达到300万及以下,甲乙双方分配比例为18%:82%;月销售收入达到300万以上600万以下,甲乙双方分配比例为16%:84%;月销售收入达到600万以上，甲乙双方分配比例则为15%:85%;该等销售收入分配前需扣除应缴的增值税及附加后再予以分配。(3)乙方应自行承担乙方所得分配收入有可能产生的包括但不限于增值税、所得税等各种税费。⑷、每月根据乙方的结算需求可进行两次结算;…6、乙方需向甲方缴纳总计人民币300万元作为风险保证金。支付方式为;合同签订三日内乙方即向甲方支付人民币100万元;且乙方的每个月销售收入的l0%缴纳予甲方作为风险保证金:但最长不超过6个月需缴足该300万的风险保证金,不足部分,乙方需在第六个月一并缴足。风险保证金在双方解除合作后,且付费客户服务期满12个月后,由甲方返还于乙方。返还风险保证金的方式为:以六个月为期,返还期的第二个月返还风险保证金总额的40%,第四个月返还风险保证金总额的40%,第六个月返还风险保金总额的余下20%……；二、双方的权利义务，……；三、合作期限，1、本合作协议以会计年度为一个运作期，第一个运作期自2016年11月1日起至2019年11月1日止……。合同还对保密义务、违约责任、管辖等事项进行了约定。上述合同签订后，聂继忠向巨景公司缴纳了300万元的保证金。2016年11月1日，巨景公司任命聂继忠为巨景公司广州分公司总经理，任期三年。二、2019年12月5日，国家税务总局广州市番禺区税务局南村税务所向巨景公司广州分公司发出《税务事项通知书》，该通知书的主要内容是，要求巨景公司广州分公司进行纳税评估自行改正；通知的主要内容是，税务机关对巨景公司广州分公司在2017年1月1日至2018年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题：1、存在少申报印花税，需补缴购销合同和租赁合同印花税，……；2、2017年企业所得税不符合税前列支9,706,243.00元,应纳税所得额调增9,706,243.00元，2018年企业所得税不符合税前列支3,304,708.50元,应纳税所得额调增3,304,708.50元,……2017年度广州分公司补缴企业所得税税额1,213,280.38元,总公司补缴企业所得税税额1,213,280.38元;2018年度广州分公司补缴企业所得税税额413,088.57元，总公司补缴企业所得税税额413,088.57元，现提请你（单位）于2019年12月20日前自行改正并于改正后5日内提交自行改正的书面说明。特此通知。2019年12月24日,巨景公司向国家税务总局长沙市开福区税务局补缴2017年度企业所得税1,213,280.38元；补缴2018年度企业所得税413,088.57元；缴纳滞纳金389,752.86元；向国家税务总局广州市番禺区税务局第一税务所补缴2017/2018年度企业所得税以及滞纳金合计2,016,121.81元，另补缴巨景广州分公司残疾人就业保障金32,605.47元。三、庭审后，双方当事人均在一审法院指定的举证期间向一审法院补充提交了证据或者是向一审法院申请了调查令。聂继忠向一审法院申请调查令调取的证据以及其补充提交的证据是：1、国税广州市番禺区税务分局向一审法院出具的2017年、2018年巨景公司广州分公司企业所得税的缴税表格一张；2、国税长沙开福区分局巨景公司缴纳的纳税申报表一组。3、中国银行交易流水明细清单。巨景公司补充提交的证据是：1、湖南巨景证券广州分公司风险保证金明细等证据一组；2、巨景广州分公司所得税明细表。一审法院认为：一、依法成立的合同应恪守履行。合同的性质应当根据合同条款或者合同内容予以界定。根据合作协议的约定，巨景公司授权聂继忠在广东省范围内除深圳市以外的地区独家经营、以巨景公司名义并在巨景公司认可的业务经营范围内合规开展相关业务；巨景公司与聂继忠的业务团队就销售收入的按约定的分配比例进行分配；聂继忠带领的业务团队进行独立的收入、成本核算,并承担开展业务所产生所有费用,包括业务团队员工的工资、社保、运营费用、购买产品、设备费用、经营过程中涉及的税费等,一切与业务团队经营运作有关的支出,都由聂继忠承担。故本案中巨景公司与聂继忠签订的合作协议是内部承包协议，巨景公司是证券投资顾问公司，不是证券公司，国家或者行业机构对证券投资顾问公司开办分支机构的规定不同等于国务院颁布的《证券公司监督管理条例》以及《证券公司分公司监管规定》的强制性规定，巨景公司将其广东省的业务以内部承包的形式发包给聂继忠，故巨景公司与聂继忠签订的合作协议有效。巨景公司与聂继忠的责、权、利按照该合作协议确定。本案诉争的税费是聂继忠带领的团队即巨景公司广州分公司2017年、2018年应缴纳的企业所得税和残疾人就业保障金，故聂继忠应当承担该企业所得税和残疾人就业保障金缴纳责任。因聂继忠负责的巨景公司广州分公司未按实申报相关的企业税前列支，导致相关税务部门在查税时发现有涉税问题，要求巨景公司进行改正，补缴相关税费和缴纳滞纳金，故聂继忠应当承担向巨景公司支付由巨景公司缴纳的应当由巨景公司广州分公司支付的企业所得税以及滞纳金。巨景公司向国家税务总局广州市番禺区税务局第一税务所补缴2017/2018年度企业所得税以及滞纳金合计2,016,121.81元，以及另行缴巨景广州分公司残疾人就业保障金32,605.47元，合计2,048,727.28元，是巨景公司广州分公司应当承担的费用。巨景公司向长沙市开福区税务局补缴2017年度企业所得税1,213,280.38元；补缴2018年度企业所得税413,088.57元，缴纳滞纳金389,752.86元；根据《跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理办法》的规定，是巨景公司应当补缴的税费，巨景公司是由于巨景公司广州分公司未按实申报税前列支导致，故该费用应当由聂继忠承担。综上，聂继忠应当向巨景公司支付的相关税费、滞纳金为4,064,849.09元。二、关于反诉的问题。因巨景公司与聂继忠签订的合作协议，聂继忠向巨景公司缴纳了300万元的风险保证金，在合作协议到期后，双方未续签，巨景公司依据该合作协议收取的聂继忠的财产应当予以返还，故一审法院认为，巨景公司应当向聂继忠返还保证金300万元。三、关于逾期利息的问题。因聂继忠负责的巨景公司广州分公司未按实申报相关的企业税前列支，导致相关税务部门在查税是发现有涉税问题，要求巨景公司进行改正，补缴相关税费和缴纳滞纳金，故聂继忠存在过失，应当向巨景公司承担资金利息损失，该损失以巨景公司缴付的相关税费、滞纳金为基数，从最后的缴付时间，酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为利率计算，即以4,064,849.09元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月25日开始计算至付清之日止；因巨景公司与聂继忠签订的合作协议到期期后，双方未续签协议，巨景公司应当在合理期间退还聂继忠的保证金，但时至今日未退还，给聂继忠造成了资金利息损失，故巨景公司存在过失，应当向聂继忠承担资金利息损失，该损失以300万元为基数，利率酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从合作协议到期日的后一个月内即2019年12月1日开始计算至付清之日止；四、关于巨景公司要求抵扣风险保证金933,344元的问题。巨景公司提交的抵扣风险保证金的证据显示是在聂继忠离职之后，且该诉求是在反诉中提出，其要求该对外承担的退款或者是赔偿款是否是巨景公司广州分公司的业务责任证据不足，故巨景公司要求聂继忠承担该费用的证据不充分，一审法院在本案中不予支持巨景公司的抵扣主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、聂继忠于判决生效之日起十日内支付湖南巨景证券投资顾问有限公司的经济损失4,064,849.09元；二、聂继忠于判决生效之日起十日内支付湖南巨景证券投资顾问有限公司的利息损失，该利息的计算方式是，以4,064,849.09元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月25日开始计算至付清之日止；三、湖南巨景证券投资顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付聂继忠的风险保证金3,000,000元；四、湖南巨景证券投资顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付聂继忠的风险保证金的利息，该利息的计算方式是，以300万元为基数，利率酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月1日开始计算至付清之日止；五、驳回湖南巨景证券投资顾问有限公司其他本诉诉讼请求；六、驳回聂继忠的其他反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费39,319元，财产保全费5,000元，合计44,319元，由聂继忠负担。本案反诉受理费15,400元，由湖南巨景证券投资顾问有限公司承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为聂继忠应否支付巨景公司经济损失4,064,849.09元及相应利息损失。聂继忠主张作为个人，从事履职行为，不应承担违规税前列支的企业所得税偿还责任，不应支付巨景公司经济损失4,064,849.09元及相应利息损失。经查，根据巨景公司与聂继忠签订的《合作协议》内容及巨景公司的证券投资顾问公司而非证据公司的性质，一审法院认定案涉《合作协议》不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的合作协议并无不当，本院予以维持。双方当事人应依约履行上述协议。根据《合作协议》，本案诉争的税费是聂继忠带领的团队即巨景公司广州分公司2017年、2018年应缴纳的企业所得税和残疾人就业保障金，故聂继忠应当承担该企业所得税和残疾人就业保障金缴纳责任。因聂继忠负责的巨景公司广州分公司未按实申报相关的企业税前列支，导致相关税务部门在查税时发现有涉税问题，要求巨景公司进行改正，补缴相关税费和缴纳滞纳金，故聂继忠应当承担向巨景公司支付由巨景公司缴纳的应当由巨景公司广州分公司支付的企业所得税以及滞纳金。一审判定聂继忠支付巨景公司经济损失4,064,849.09元及相应利息损失并无不当，本院予以维持。聂继忠的上诉主张缺乏充分证据予以佐证，本院不予支持。综上，上诉人聂继忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39319元，由上诉人聂继忠负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年十二月十一日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。