广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终341号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈河亮，男，1990年4月2日出生于江西省万载县，公民身份号码362************312，汉族，文化程度高中，户籍所在地江西省宜春市万载县*************。因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人叶和平，系广东五邑律师事务所律师。辩护人胡秋仙，系广东五邑律师事务所实习律师。广东省江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈河亮犯诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤0703刑初316号刑事判决。宣判后，原审被告人陈河亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人陈河亮，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月，被告人陈河亮与阳某3（另案处理）等人进行密谋，在未对平台资质进行任何实质性了解的情况下，决定代理一个名为“高盛融资融券”的配资炒股平台，该平台许诺将收取的客户手续费等利润中的七成，分给陈河亮、阳某3等人。随后，被告人陈河亮在广东省广州市番禺区市桥镇租赁一处出租房作为办公地点，与阳某3、高某、欧阳浩渊等人利用互联网，开始为上述平台拉客户。其中，被告人陈河亮使用高某提供的名为“巨景投顾VIP客服韦某1”的微信号jujing2881718734，与该微信号的原证券公司客户聊天，引诱对方加入该平台的微信群，同时建立多个微信号，伙同其他人员一起在微信群中造势，扮演直播老师助理的角色发布股市行情利好消息、直播链接，向炒股人员介绍具有T+O、融资融券、场外配资等平台功能，引诱他人将资金注入该平台。2018年12月，被告人陈河亮使用上述方法，先将被害人冯某1（微信号：aa138*****988，昵称：知足常乐）拉入“牛散兵团”、“炮兵团”第六分队等微信群，然后被告人陈河亮与阳某3等人又在上述微信群中使用名为“吴助理”、“多喜爱”、“云天”、“风雨无阻”等多个微信号，以高额回报引诱被害人冯某1在“高盛融资融券”平台开户投入资金操作。被害人冯某1信以为真，从2019年1月17日至2019年2月26日，在广东省江门市蓬江区**************的家中，分数次将人民币798200元存入该平台进行股市交易，而该平台以显示高额盈利的方式吸引其将资金留在该平台内。2019年3月8日前后，被害人冯某1在该平台的账户虽有盈利，但却开始无法登录。此后，该平台彻底关闭，被告人陈河亮与阳某3等人亦潜逃各地。被害人冯某1因此共损失本金人民币798200元。经查，上述“高盛融资融券”配资炒股平台根本不具备证券交易的资质，没有向银监会、证监会、工商部门进行过申请、注册、登记。被告人陈河亮于2019年7月16日向江西省宜春市万载县特巡警大队投案。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的被害人冯某1的陈述及辨认笔录，证人李某、高某、韦某1、汤某2、阳某3、高某的证言及辨认笔录，到案经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、证明、情况说明、银行账户流水清单、电子证物检查工作记录、微信账户聊天信息截图等书证，被告人陈河亮的供述与辩解、辨认笔录及身份材料等证据证实。原审法院认为，被告人陈河亮无视国家法律，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人人民币共计798200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈河亮在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈河亮犯罪后自动投案，在庭审中如实供述自己的主要罪行，是自首，可以从轻处罚。但被告人陈河亮利用互联网诈骗老年人的财物，案发后未追回任何财产损失，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈河亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。二、责令被告人陈河亮于该判决生效后一个月内赔偿被害人冯某1损失人民币798200元（连带责任）。上诉人陈河亮上诉称，一、原审判决认定其“从一开始代理该平台业务开始，就对客户资金遭犯罪分子诈骗或以其他形式非法占有的危险持放任态度，其目的只是为了自己从中获取高额回扣”有违事实依据和客观现实。1.其在代理该平台前，从未有过相关的代理经历和经营，也从未接受过相关的专业性的教育和培训，在选择和代理这种产品时，都是凭借主观直觉，并没有对平台的资质、注册资金状况、资金安全担保等有系统性和专业性的认识和认知。2.该平台是以股票投资为目的的金融投资平台，而股票是国家认证和推行的金融投资市场，其对该平台的合理性和正规性没有任何怀疑。3.该平台是一个具有T+O、融资融券、场外配资等功能和优势的投资平台，作为一个金融投资工具和产品，其代理该平台，将之介绍给需要它的客户，确实是能够给予使用它的客户带来帮助和便利，这是利人利己的事情。4.其有对该平台做过观察和体验尝试，在发现其所有的股票走势波动及股票买卖结算都是实时对接股票市场，所有的数据都是真实可靠并无虚假的情况后，其才代理该平台，成为该平台的一个中间代理商。5.其在代理该平台时，确与该平台有个代理约定，所属客户在该平台交易操作时产生手续费的70%归其的推广营利，这只是其与该平台之间的正常商业合作营利，且其在客户开户之前就已明确向其介绍过该平台的交易规则、使用方法、交易时会收取的手续费、投资风险等，对客户并无任何隐瞒和欺骗，客户在了解明确后才在该平台开户操作，并未损害客户的任何利益，不应认定为非法占有。6.客户在开户之前，其有对客户做过平台的详细介绍，并将该平台的使用方法、交易规则、投资风险、交易时会收取的手续费等情况告知客户，并将相关的文字介绍文档发送给客户，让客户先行了解再确认了解清楚之后，其才为客户开户。7.客户在该平台开户操作之后，其从未断过与客户的联系，也没有对客户放任不顾，一直都在积极帮助客户在该平台交易中能有收益，客户冯某1在该平台投资的近两个月的时间里获利35万元，收益率近50%，就是最好的证明。8.客户资金是在该平台突然关闭而无法从中提取的情况下被该平台骗取的，没有任何预兆，其更是毫不知情，没有任何预料，关闭当天下午，其都在与客户联系，微信群内都发布过，其为客户提供的尾盘交易策略-“万科A”（空单），第二天该股票开始连续下跌，大概在2019年3月6日下午。9.其发现该平台无法登录后一直与客户保持联系等待该平台重新开放，在发现客户资金被该平台诈骗，其又无能为力，告知客户立即报警，希望能够追回资金，减少损失，并没有对客户所面临的情况弃之不顾、置之不理的想法和行为。综上，其在代理该平台之初，确实不知道该平台是虚假平台，更不知客户资金会被该平台骗取的危险和可能，而且从未对客户置之不顾，对客户面临的情况置之不理。原审判决认定其有非法占有间接故意与事实不符。二、原审判决认定被害人冯某1最终的巨额资金损失与其及其组建的团队冒用他人身份隐瞒真相的欺诈行为有刑法上的因果关系。1.其确实有冒用他人的微信向客户冯某1介绍该平台，是做正常商业推广业务，没有任何隐瞒及欺瞒，客户冯某1在其自主自愿的情况下，在该平台开户投资。2.客户冯某1巨额资金的损失确与其推广介绍该平台的行为有一定因果关系，但之前并不知道该平台会骗取客户资金，没有主观故意，在被骗中仅起到一定的辅助作用，属于无意的过失。综上，原审判决认定其具备诈骗罪的主观故意不符合事实依据。三、原审判决认定基于裁判规则，只能认定其是持间接故意的诈骗犯罪共犯。1.前面已说到其是该平台的一个中间代理商，有向他人介绍该平台，但认为该平台是合法正规的，客户在该平台股票投资是在安全可靠的情况下进行，确无故意和间接故意损害客户利益，骗取客户钱财的成分。2.其本人代理该平台后，除与客户开展正常的商业代理业务外，并无其他行为，也无任何向客户收取和骗取财产的行为。3.其虽是该平台的一个中间代理商，但只有普通的商业合作关系，双方之间是平等的、独立的、互不牵扯的单独个体，并无其他任何的上下级和附属关系，因此对其和平台双方之间应区别分开，区分对待，不应捆绑划分，一并而论。4.客户资金被骗是该平台单方面的行为所致，属于该平台单独的诈骗行为。5.对于该平台突然关闭骗取客户资金的行为，其事先确实毫不知情，与平台并无任何共谋，更未参与其中，直到事发才知晓。6.其虽在代理该平台，有使用他人微信和名义向客户介绍的行为，但最终目的仅为了向客户做正常的商业推广，并无其他与该平台突然关闭骗取客户资金的目的，虽与客户资金被骗有一定的因果关系，但仅起到一定的辅助作用，是无意无心的，其没有预想到后果，也不愿意看到。7.该平台无法登录后，其一直与客户保持联系，从未间断，劝客户冯某1立即报警，希望能追回资金，挽回损失，并未不管不顾。综上，原审判决认定其是间接故意的诈骗犯罪共犯不符合事实依据。四、原审判决认定其利用互联网诈骗老年人的财物不符合事实依据。客户资金是该平台单方面的诈骗行为，其未参与，也毫不知情。原审判决认定其诈骗他人人民币798200元，以此对其予以量刑，明显不合理，与事实依据不符。综上，其虽是该平台的中间代理商，但不知客户资金会被该平台诈骗的危险。请求二审法院查清事实，作出公平公正的判决。上诉人陈河亮的辩护人辩护称，原审判决量刑过重，请求减轻上诉人陈河亮的刑罚。1.原审判决认定陈河亮“只是通过该平台发放几个模拟帐户进行操作，就认定该平台是足以信赖的”，陈河亮等人的上述行为，在当前互联网金融环境下，可以说没有尽到最基本的核实义务，其对客户将资金注入平台所面临的风险，如其在法庭上所言，只是停留在口号式的“温馨提示”。因此，陈河亮从一开始代理该平台业务，对客户资金遭犯罪分子诈骗或以其他形式非法占有的危险持放任的态度，应当认定为刑法中的间接故意。由此可见，陈河亮已经进行过风险提示，主观恶性较小；原审判决也认定系间接故意，显然比直接故意的主观恶性小，依法应以区别从轻处罚。2.既然原审判决认定陈河亮是间接故意的诈骗犯罪共犯，未直接参与上述平台的运营管理，仅起辅助作用，属于共同犯罪中的从犯而应当减轻处罚，就不应当以本案诈骗金额70多万元承担刑事责任，认定为数额特别巨大予以量刑，应当减轻处罚。3.原审判决认定陈河亮是自首，如实供述自己的犯罪事实，足以证明其有悔罪表现，应当从轻处罚。综上，原审判决对上诉人陈河亮判处有期徒刑八年，显然量刑过重，请求二审法院对上诉人陈河亮减轻刑罚。经二审审查查明，原审判决认定上诉人陈河亮的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人陈河亮及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人陈河亮及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人陈河亮具有诈骗的间接故意，其行为与被害人经济损失是否具有刑法上的因果关系的问题。经查，（1）上诉人陈河亮在代理该平台前，并未有过相关的代理经历和经营，也未接受过相关的专业性的教育和培训，对选择和代理产品时，全凭主观直觉，亦未对该平台的资质、注册资金状况、资金安全担保等有系统性和专业性的认识和认知，但经过查询核实，该平台属于彻底的“三无”平台，不具备证券交易的资质，亦未向银监会、证监会、工商部门办理申请、注册、登记等手续。（2）上诉人陈河亮虽然在代理该平台之初，确实不知道该平台是虚假平台，更不知客户资金会被该平台骗取的危险和可能，而且从未对客户置之不顾或对客户面临的情况置之不理，但因其未对该平台进行最基本的核查义务，放任该平台可能存在的风险，还向客户推广介绍，正因其行为使得客户资金流入该平台，进而被骗取资金。（3）虽然上诉人陈河亮于事前未参与该平台的构建或者管理，但其向客户介绍该平台，客户因而在该平台投入资金，进而被该平台骗取。即使上诉人陈河亮进行过“温馨提示”等提醒告知行为，但未能真正起到阻断客户资金被骗取的实质效果，仍然导致客户资金因该平台无法登陆而被骗取的结果发生。（4）虽然上诉人陈河亮只作为该平台的中间代理商，但依据其供述，其是被该平台许诺的高达七成利润回扣所吸引，组织阳某3等人共同作案，且其确冒用他人的微信向客户冯某1介绍该平台，客户冯某1因此在该平台开户投资，最终造成客户冯某1巨额资金的损失。综上，上诉人陈河亮从代理该平台业务开始，就是为了从中获取高额回扣而对客户资金可能会遭犯罪分子诈骗或以其他形式非法占有的危险持放任态度，应当认定为刑法中非法占有的间接故意，其推广介绍该平台的行为与客户冯某1巨额资金损失的结果有刑法上的因果关系。因此，上诉人陈河亮上诉提出其虽为该平台的中间代理商，但不知客户资金会被该平台诈骗的危险，无法预想，亦不愿意看到，无骗取客户资金的故意，主观上不具有诈骗的间接故意，并不是本案间接故意的诈骗犯罪共犯，且其行为与被害人损失无刑法上的因果关系等理由，以及辩护人提出应区别于直接故意对上诉人从轻处罚的理由，本院均不予采纳。2.关于上诉人陈河亮诈骗数额为人民币798200元，原审判决的量刑是否适当的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，“诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”经查，本案中，上诉人陈河亮伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人冯某1人民币798200元，数额特别巨大，具有社会危害性及一定的主观恶性，论罪应判处十年以上有期徒刑，鉴于其犯罪后自动投案，在一审庭审中如实供述自己的罪行，是自首，且在共同犯罪中起辅助作用，原审法院经充分考量，已对其作出了减轻处罚。故原审判决的量刑适当，应予维持。上诉人陈河亮及其辩护人均提出不应以诈骗金额798200元认定本案数额特别巨大并以此数额对上诉人量刑的意见，本院不予采纳。3.关于上诉人利用互联网诈骗老年人的财物应否酌情从重处罚的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项规定：“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；”经查，本案的被害人冯某1系老年人，原审判决以此认定上诉人陈河亮的行为应酌情从重处罚，依法有据。本院认为，上诉人陈河亮无视国家法律，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈河亮在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人陈河亮犯罪后自动投案，在一审庭审中如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈河亮利用互联网诈骗老年人的财物，案发后未追回任何财产损失，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈河亮及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十二月七日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。