四川省雅安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川18行终77号 上诉人（原审原告）文永强，男，1972年1月17日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审被告）雅安市雨城区大兴街道办事处，住所地四川省雅安市雨城区前进村****。 法定代表人隆天国，职务主任。 出庭负责人李洪庆。 委托代理人杨昌郁，四川天责律师事务所律师。 委托代理人张莉，四川天责律师事务所律师。 上诉人文永强因与被上诉人雅安市雨城区大兴街道办事处（以下简称大兴街道办事处）城市规划管理(规划)行政确认及行政赔偿一案，不服四川省汉源县人民法院(2020)川1823行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，文永强系雅安市雨城区大兴镇穆家村人，2010年文永强在原有房屋旁新建房屋一处，该房屋未取得相关建房手续。2019年8月2日，大兴街道办事处组织人员拆除了文永强新建未取得建房手续的房屋。现文永强以大兴街道办事处在未作出行政决定，未履行法定程序的情况下实施违法拆除，请求判决大兴街道办事处强制拆除文永强房屋的行为违法，并赔偿因强拆行为造成的房屋损失3531000元及过渡费。 原审另查明，涉案房屋所在地属雨城区中心城区规划范围。2019年12月12日，雨府发〔2019〕14号文件通知，根据《四川省人民政府关于同意雅安市调整部分乡镇行政区划的批复》，撤销大兴镇，设立大兴街道，以原大兴镇前进村、穆家村、顺路村…所属行政区域为大兴街道的行政区域。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 本案中，文永强所诉的案涉房屋未取得相关建房手续，在文永强没有主动拆除房屋的情形下，行政机关需要强制拆除的，应当依照行政强制法的规定依法进行，大兴街道办事处在拆除文永强房屋时未履行程序告知等义务，即对文永强的房屋进行了拆除，违反了相关法律、法规的规定，其实施拆除的行为程序违法。本案案涉房屋位于雨城区中心城区规划范围内，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，实施主体应当是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，大兴街道办事处依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定认为具备强制拆除主体资格，但并未向原审法院提交有权部门委托拆除违法建筑的依据，故本案大兴街道办事处不具备强制拆除主体资格。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，文永强的赔偿诉求为：赔偿因大兴街道办事处强拆行为造成文永强的房屋损失3531000元及过渡费。庭审中，经询问文永强，其诉求3531000元的来源系根据周边房价计算所得。关于房屋损失，虽然大兴街道办事处未依法定程序强制拆除文永强房屋的行为违法，但国家赔偿法规定的赔偿对象被侵犯的是合法权益，文永强所诉的涉案房屋并未依法取得相关建房手续，对文永强请求赔偿房屋损失3531000元，依法不予支持。关于过渡费，不属于行政赔偿案件审查的范畴，依法不予审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”以及依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”、第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，原审法院判决：一、确认雅安市雨城区大兴街道办事处2019年8月2日拆除文永强房屋的行为违法。二、驳回文永强要求赔偿房屋损失3531000元及过渡费的诉讼请求。 文永强上诉称，请求：1.依法撤销汉源县人民法院(2020)川1823行初30号行政判决；2.依法纠正原审法院在法院认为部分对上诉人房屋属于“违法建筑”的认定和描述；3.依法改判被上诉人赔偿因违法强制拆除给上诉人造成的经济损失合计3531000元或发回重审。事实和理由：1.上诉人起诉请求确认强拆违法并要求赔偿，一审法院应当将两个请求分立为两案，一审法院在同一判决中，同时判决确认违法和赔偿内容，审理程序违法。2.被上诉人没有权力认定上诉人房屋是违法建筑，被上诉人在案件中也未提供认定违法建筑的证据。3.本案适用举证责任倒置的规则，应当由可能掌握更多线索的被上诉人对损害情况承担举证责任；被上诉人在强拆过程中没有对房屋内外全程录音录像及由公证部门公证确认，也没有登记存档，应当承担举证不能的责任。4.退一步讲，即使上诉人的房屋是违法建筑，也应当获得部分补偿，即建筑材料、装修装饰、家具设备电器等，并非违法建筑就不能获得任何赔偿。 大兴街道办事处答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。本案所涉房屋是违法房屋，没有合法手续，所以不属于合法补偿的范围内。 在二审中，上诉人向本院提交三组证据：1.《关于2019年8月2日文永强房屋被强拆财产被毁情况表》；2.强拆后现场的照片一组；3.四川省汉源县人民法院（2020）川1823行初31号行政判决书。 被上诉人质证称，第一、二组证据不属于新证据，第三组证据与本案无关联。 本院经审查认为，上诉人提交的第一、二组证据，不属于新证据，第三组证据与本案无直接关联，上诉人提交的三组证据本院均不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点，一是本案一审程序是否合法，事实认定是否清楚；二是本案赔偿部分是否适用举证责任倒置；三是本案是否应当赔偿。 关于焦点一。程序方面，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案中，上诉人原审诉求确认具体行政行为违法，一并提出行政赔偿，原审法院应当分别立案，可以合并审理，也可以单独审理。原审法院未分别立案欠妥，因该程序瑕疵不影响当事人权利的行使，本院予以指正。事实方面，原审法院在认定事实及本院认为中均未认定上诉人的房屋系违法建筑，也未确认被上诉人主张的本案所涉房屋系违法建筑。原审判决在阐述理由部分认为上诉人所诉的涉案房屋未依法取得相关建房手续，属于原审法院的判断权，并无不当。 关于焦点二。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，上诉人应当就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。在原审中，上诉人明确要求赔偿的损失是根据周边房价计算所得，并不包括其在二审中提到的房屋内物品损失和房屋材料损失。上诉人未提供房屋价值赔偿的相关证据，并非因被上诉人的原因造成。因此，关于损失的举证责任仍在上诉人一方，其因举证不能或者未能完全履行举证责任应承担法院不予支持的不利后果。 关于焦点三。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述法律规定，赔偿的前提之一是合法权益受到损害，而上诉人要求参照周边房价计算所得的房屋损失，因其未提供案涉被拆除房屋的合法手续，因此不能认定所涉房屋为其合法权益范围，因此，原审判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。对于上诉人在二审中增加房屋内外物品及建筑材料等损失的赔偿，超出了上诉人的原审诉求范围，不属于本案审查范围，本院对此不作审查。 综上，文永强的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人文永强负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙智勇 审判员  秦 华 审判员  刘 茉 二〇二〇年十二月三十日 书记员  张雅范