江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再408号再审申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：柏佳春。委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师(南京)事务所律师。再审申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：郭欣。委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师(南京)事务所律师。再审申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：柏龙解。委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师(南京)事务所律师。再审申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：王福玲。委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师(南京)事务所律师。再审申请人(一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人)：汤文超。委托诉讼代理人：张振伟，江苏正大求实律师事务所律师。再审申请人(一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人)：张炜。委托诉讼代理人：张振伟，江苏正大求实律师事务所律师。一审第三人：南京链家房地产经纪有限公司。法定代表人：祁世钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾林方，女，该公司员工。再审申请人柏佳春、郭欣、柏龙解、王福玲与再审申请人汤文超、张炜及一审第三人南京链家房地产经纪有限公司(以下简称链家公司)房屋买卖合同纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院作出(2017)苏01民终6043号民事判决。宣判后，柏佳春、郭欣、柏龙解、王福玲及汤文超、张炜均不服，向本院申请再审。本院经审查，于2019年7月12日作出(2018)苏民申1055号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。再审申请人柏佳春及柏佳春、郭欣、柏龙解、王福玲的共同委托诉讼代理人钱锦斌、马新毅，再审申请人张炜及汤文超、张炜的共同委托诉讼代理人张振伟，一审第三人链家公司委托诉讼代理人贾林方，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏佳春、郭欣、柏龙解、王福玲（以下称柏佳春等四人）再审请求：撤销原审判决，判令解除双方订立的房屋买卖合同，由汤文超支付违约金43.8万元，并承担全部诉讼费用。事实及理由如下：(一)汤文超、张炜否认其有提供解押资金的合同义务，以实际行为表示不履行合同主要义务，已构成根本违约，且经柏佳春等四人多次催告，仍未支付购房款，导致柏佳春等四人合同目的无法实现，柏佳春等四人有权解除合同。(二)柏佳春等四人有权单方解除合同。1.根据合同约定，汤文超、张炜应在2016年1月10日前与贷款银行签订借款合同，应在批贷后五个工作日内即2016年1月15日前支付首付款。后双方虽约定部分首付款由汤文超、张炜直接支付给柏佳春等四人用于解押，但合同中的其他内容并未变更，汤文超、张炜仍应当支付首付款。汤文超、张炜未支付首付款，且已超达15个工作日，构成根本违约。2.汤文超、张炜没有依照合同约定于2016年1月10日前与贷款银行订立借款合同构成违约。柏佳春等四人因汤文超、张炜承诺当日提供解押资金而同意配合汤文超于2016年1月13日办理贷款面签手续，但并未同意其可以超过十五个工作日履行义务并免除其违约责任。3.汤文超、张炜即使在2016年1月27日取得贷款审批意见书，但其未及时向柏佳春等四人出示，更未在批贷后五个工作日将其余首付款解交监管账户，已构成违约，柏佳春于2016年3月3日发出书面解除通知符合法律规定，通知到达合同即已解除。(三)即使汤文超、张炜将剩余房款提交给法院，其亦已构成违约。二审法院虽认定汤文超、张炜违约，但却判令继续履行合同并将违约金调低至40万元显属不当。请求依法支持柏佳春等四人的再审请求。针对柏佳春等四人的再审请求，汤文超、张炜再审中答辩称，双方仅对汤文超、张炜提供部分首付款用于解押事宜进行过协商，但并未达成一致的变更约定。柏佳春等四人未依约先行对房屋办理解押手续，导致无法进行交易递件，汤文超、张炜无法将首付款解交监管账户。柏佳春等四人违约在先，汤文超、张炜并不构成违约，柏佳春等四人无权解除合同。汤文超、张炜再审请求：撤销二审判决第三、四、五项，改判双方继续履行合同，柏佳春等四人支付违约金40万元，并承担全部诉讼费用。事实与理由如下：（一）汤文超、张炜仅应在批贷后五个工作日内向监管账户支付首付款132万元，并不负有提供解押款的义务。双方当事人之间变更解押款支付方式只是进行口头协商，未达成一致性的变更意见。（二）柏佳春等四人应当先行解押，其未予解押，违约在先，应当依约承担违约金。（三）因柏佳春等四人未按约定办理房屋解押手续，致无法进行交易递件，汤文超、张炜客观上无法将首付款解交监管账户，汤文超、张炜不应当承担违约责任，合同应当继续履行。请求依法查明事实，支持汤文超、张炜的再审请求。针对汤文超、张炜的再审请求，柏佳春等四人再审中答辩称，根据电话录音证据，汤文超自认给付过8000元担保费，承诺支付首付款用于解押，其支付首付款用于解押的义务在先。据双方约定，贷款审批意见书取得后5个工作日内应当将首付款支付到监管账户，而根据规定，汤文超、张炜负有发起资金监管的义务，且资金监管的开立并不以交易房屋解押完毕为前提条件。汤文超、张炜未履行付款义务，构成根本违约，应依约承担违约责任，柏佳春等四人有权解除合同。链家公司再审中述称，请求法院查明事实，依法处理。汤文超、张炜向一审法院起诉请求：1.判令柏佳春等四人继续履行2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》，协助汤文超、张炜将南京市集庆门大街218号5幢1单元2402室房屋过户至汤文超、张炜名下；2.柏佳春等四人按每逾期一日按总房价万分之五的标准支付违约金(自2016年1月20日至实际交房时止)；3.由柏佳春等四人承担全部诉讼费用。柏佳春等四人提起反诉，请求：1.确认双方于2015年12月24日订立的《南京市存量房屋买卖合同》、2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》自解除通知送达后均已解除；2.汤文超、张炜向柏佳春等四人支付违约金43.8万元；3.由汤文超、张炜承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：汤文超、张炜系夫妻关系。柏佳春、郭欣系夫妻关系，柏龙解、王福玲系柏佳春叔父母。2015年12月24日，经链家公司居间介绍，柏佳春等四人作为甲方，汤文超、张炜作为乙方，订立《南京市存量房屋买卖合同》，双方约定：甲方向乙方出售南京市集庆门大街218号5幢1单元2402室房屋(以下简称2402室)，房屋已设定抵押，甲方于2016年1月15日前向房屋原贷款机构提交一次性还清剩余贷款申请，且最迟应于2016年1月20日前办理完毕解除抵押登记手续，提前还款产生的利息和费用由甲方自行承担；房屋转让价款219万元，乙方于2015年12月24日支付定金5万元，于批贷后5个工作日内将首付款93万元解交监管账户，送件(约定时间或条件)将39万元以资金托管方式支付给甲方，乙方申请个人住房抵押贷款80万元用于支付余款，汤文超、张炜同意于2016年1月10日前与贷款银行订立借款合同，尾款2万元于房屋交付时支付；自批贷之日起5个工作日内，双方共同办理房屋所有权转移登记手续；甲方拿到全部房款后5个工作日内交付房屋；任何一方逾期履行约定义务的，每逾期一日，违约方向守约方按总房款的每日万分之五支付违约金；乙方有下列情形之一的，构成根本违约：1.提供的购房资料不完整、不真实或者无效，致无法办理房屋所有权转移登记手续；2.拒绝购买房屋；3.逾期履行房屋价款支付义务及权属转移登记义务超过15个工作日等。上述协议订立的当日，汤文超、张炜支付定金5万元。2016年1月13日，柏佳春等四人作为甲方与汤文超、张炜作为乙方订立《南京市存量房交易合同》，双方约定：甲方将2402室房屋出售给乙方，转让价款219万元，含定金5万元，尾款2万元；2016年2月18日前乙方将首付款132万元解交监管账户；甲方同意乙方申请个人住房抵押贷款，总额为80万元，用于支付余款；甲方收到全款5个工作日时交付房屋；甲方应在出件后30个工作日前将房屋内的户籍关系迁出；合同生效后90日内，双方共同向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记等。2016年1月27日，中信银行股份有限公司南京分行（以下简称中信南京分行）发出《贷款审批意见书》，同意为汤文超、张炜购买2402室房屋提供按揭贷款80万元。2016年2月15日，链家公司致函柏佳春，要求其履行解押登记义务。2016年3月3日，柏佳春致函汤文超、张炜，内容为：基于汤文超、张炜资信不足，且未按三方约定提供首付款对房屋予以解押，也未按约将首付款于批贷后5个工作日内解交监管账户，故有权终止合同履行，解除双方的合同，终止房屋交易。2016年3月7日，汤文超、张炜回函，要求继续履行合同。2016年3月31日，柏佳春通过邮政将定金5万元汇给汤文超，汤文超、张炜未取款。后双方为此产生争议，汤文超、张炜遂诉至一审法院，柏佳春等四人提起反诉。一审法院另查明，出售房屋如未办理解除抵押登记，则不能就房屋买卖办理交件手续，不能办理资金监管。一审审理过程中，汤文超将除5万元定金之外的214万元房款解交一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）双方是否达成由汤文超、张炜向柏佳春等四人支付85万元用于解押的约定；（二）汤文超、张炜是否违约；（三）合同是否解除。（一）关于双方是否达成由汤文超、张炜支付85万元用于解押的约定问题。一审法院认为，双方于2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》约定，房屋转让价219万元，支付方式为定金5万元，尾款2万元，首付款132万元，买方申请住房抵押贷款80万元，同时约定132万元首付款解交监管账户。柏佳春等四人不能提供证据证明在合同订立时或者订立后具有汤文超、张炜支付85万元为柏佳春等四人解押的合意，故对柏佳春等四人关于双方已达成由汤文超、张炜支付85万元用于解押的约定的意见，不予采信。（二）关于汤文超二人是否违约问题。一审法院认为，根据合同约定，柏佳春等四人解押义务在先，鉴于柏佳春等四人未对房屋予以解押，双方不能就房屋买卖办理房屋交件手续，也不能办理资金监管，汤文超二人无法履行将首付款解交监管账户的义务，故柏佳春等四人主张汤文超、张炜违约的意见，不予采纳。（三）关于合同是否解除的问题。柏佳春等四人主张，汤文超、张炜构成根本违约，柏佳春等四人于2016年3月3日发出告知函，通知解除双方的合同，自函件到达之日，双方的合同即告解除。一审法院认为，在合同履行过程中，并未出现柏佳春等四人享有合同解除权的约定情形，且柏佳春等四人行使解除权的法定解除条件也未成就，故合同未在通知到达时解除。综上，一审法院认为，双方当事人订立的《南京市存量房屋买卖合同》、《南京市存量房交易合同》是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按约履行。结合汤文超、张炜已将房款交至法院的情况，汤文超、张炜要求继续履行合同并要求柏佳春等四人支付违约金的请求予以支持。鉴于双方约定的违约金过高，参照房屋目前价格状况及当事人要求调整违约金的意见，酌情确定由柏佳春等四人承担违约金1万元。柏佳春等四人的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院作出(2016)苏0105民初2084号民事判决：一、汤文超、张炜与柏佳春等四人继续履行双方于2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》；二、柏佳春等四人于判决生效之日起十日内协助汤文超、张炜办理2402室房屋权属过户手续；三、柏佳春等四人于判决生效之日起十日内向汤文超、张炜支付违约金1万元；四、驳回柏佳春等四人的反诉请求。一审本诉案件受理费23920元，保全费5000元，合计28920元，由柏佳春等四人负担；一审反诉案件受理费3935元，由柏佳春等四人负担。一审宣判后，柏佳春等四人不服提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回汤文超、张炜的诉讼请求，支持柏佳春等四人的反诉请求。二审审理过程中，二审法院向中信南京分行调取了汤文超、张炜签字、中信南京分行签章但均未签署日期的2402室房屋《个人购房借款合同》以及中信南京分行确认出具日期为2016年1月27日的《货款审批意见书》。各方当事人于二审中一致确认汤文超、张炜签署《个人购房借款合同》的时间为2016年1月13日，且系本案三方共同去银行签订。二审法院另查明，在柏佳春等四人一审提交的录音证据中，2016年1月13日之前，柏佳春提到“另外还付一个8500元给他（中介）是吧？”汤文超称：“是。这个当时您应当都知道的呀！这个八千多块就是给您90万元解押的。”柏佳春：“就是拿你的首付款给我解押，他（中介）要收一个担保费是吧？”汤文超：“对呀对呀！”链家公司工作人员殷翔宇曾对柏佳春提到“我们收买方的中介费还有这个担保费，跟您是没有关系的。”链家公司另一位工作人员王凯对柏佳春提到“要不你就自己解，我们就不收了”。2016年1月13日柏佳春问“在这个132万**什么时候去把我的贷款先去把它扣掉？”链家公司工作人员周海燕答“等几天再解押。”柏佳春又说“如果在这个合同上不能明确，不能写，那我们就做个电话录音。”周海燕答“你让我加字，我怕加完字以后送件的时候房管局卡着你，不让你过。”后周海燕提到“客户也答应帮你解押了，然后呢，公司那边不行，要客户贷款批下来才能解押……”“我们最近才调了政策，就是说等客户批贷函五个工作日下来了，确保客户能贷款，再让客户把钱给业主解押，这也是刚刚才改变的”。汤文超、张炜在一审庭审中陈述，“我们只是口头协商协助上诉人解押，没有做书面约定”。二审法院又查明，2016年1月13日，双方当事人还订立《合同变更申请单》，约定对本案三方于2015年12月24日订立的《南京市存量房屋买卖合同》进行变更，变更原因为：因业主感觉做低有风险，过户价格由180万元变更为219万元；变更条款为：乙方于批贷后5个工作日内将首付款132万元解交监管账户。庭审中三方确认最终双方就首付款达成一致意见为：汤文超二人应于批贷后五个工作日内支付首付款132万元。二审庭审中，柏佳春等四人陈述2402室房屋上还存在银行的抵押权，无法办理过户；汤文超、张炜则表示其已将剩余房款付至一审法院，愿意用以上款项办理银行解押。二审法院认为，本案二审的争议焦点是：（一）柏佳春等四人与汤文超、张炜是否达成一致，约定由汤文超、张炜以首付款中的85万元给柏佳春等四人用于房屋解押；（二）汤文超未在2016年1月10前与银行订立借款合同是否构成根本违约；（三）柏佳春等四人与汤文超、张炜订立的房屋买卖合同是否在汤文超、张炜收到解除通知书之日解除。（一）关于焦点一，二审法院认为，从柏佳春等四人提交的证据看，其一审中提交的证据可以证明双方曾对以首付款协助办理解押事宜进行过协商，且汤文超、张炜曾支付过链家公司8500元，柏佳春曾向链家公司工作人员发过一个中信银行卡号，链家公司最后表示不同意担保，并向柏佳春发函要求其履行解押义务；汤文超、张炜一审庭审认可“我们只是口头协商协助解押，没有做书面约定”，并在二审中主张双方确实对此进行过协商，但为了保障资金安全产生了8500元担保费，当时链家公司工作人员说在请示，请示后链家公司不愿意担保，最终双方未能达成一致；链家公司则表示，其并未收取8500元担保费，因为双方就解押问题并未能达成一致。从柏佳春等四人一审提交的证据及上述各方陈述可以认定，汤文超、张炜曾口头承诺以首付款中的85万元协助柏佳春等四人对房屋进行解押，链家公司收取了8500元担保费，虽然链家公司最终未能同意为此进行担保，但买卖双方已经对解押方式的变更达成了一致，故柏佳春等四人关于双方协商一致由汤文超、张炜以首付款中的85万元协助其解押的主张成立，汤文超、张炜负有协助柏佳春等四人解押的义务。（二）关于焦点二，汤文超、张炜是否构成根本违约问题。二审法院认为，根据双方合同约定，柏佳春等四人应于2016年1月10日前与银行订立借款合同。从查明事实看，买卖双方共同于2016年1月13日到银行办理了面签手续，汤文超、张炜在《个人购房借款合同》文本上签字，柏佳春等四人对此并未提出异议。因汤文超、张炜确实曾承诺协助进行解押，柏佳春等四人对此也并未提出异议，故虽然汤文超、张炜与银行签订借款合同的时间晚于约定，但并不构成根本违约，且双方约定汤文超、张炜迟延履行该义务超过15个工作日才构成根本违约，故柏佳春等四人以此主张汤文超、张炜构成根本违约不能成立。（三）关于焦点三，合同是否于柏佳春等四人的解除通知函到达之日解除问题。二审法院认为，从查明事实看，柏佳春等四人在2016年3月3日向汤文超、张炜发函，以汤文超、张炜资信不足、未按约定提供首付款解押且未在批贷后五个工作日将首付款解交监管账户为由要求解除合同，汤文超、张炜认可在一两天后收到了该通知。因中信南京分行已经向汤文超、张炜出具了《贷款审批意见书》，表明汤文超、张炜不存在影响贷款的资信问题，且柏佳春等四人也未提交证据证明汤文超、张炜资信存在问题；从本案审理情况看，双方曾协商一致由汤文超、张炜以首付款中的85万元协助柏佳春等四人解押，但因双方对汤文超、张炜履行义务的期限并未明确约定，对汤文超、张炜拒绝履行该义务的违约责任也未明确约定，故柏佳春等四人于2016年3月3日以汤文超、张炜未按约定提供首付款进行解押为由要求解除合同，依据不足；加之，虽双方约定汤文超、张炜应在批贷后五个工作日内支付首付款132万元，并办理房屋所有权转移手续，但双方其后又约定以首付款中的大部分款项协助解押，故柏佳春等四人仍要求汤文超、张炜将首付款解交监管账户，并以此为由要求解除合同，依据不足。因此，柏佳春等四人主张的解除通知到达时合同即解除依据不足，不予支持。综上，二审法院认为，因柏佳春等四人主张双方之间的房屋买卖合同已经解除依据不足，汤文超、张炜已将剩余房款付至一审法院并愿意以房款办理房屋解押手续，故一审法院判令双方继续履行合同并无不当。柏佳春等四人应在判决生效后以汤文超、张炜付至一审法院的房款涤除2402室房屋的抵押权并协助汤文超、张炜办理房屋过户登记手续，产生的相关利息和手续费按双方合同约定承担，即涤除抵押权产生的相关利息和手续费由柏佳春等四人承担，过户过程中产生的营业税及附加由柏佳春等四人承担，其他税费由汤文超、张炜承担。又因双方曾协商一致由汤文超、张炜以首付款中的85万元协助柏佳春等四人解押，汤文超、张炜未能依约协助柏佳春等四人办理银行解押手续，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故对柏佳春等四人要求汤文超、张炜承担违约金的诉讼请求予以支持。鉴于双方一审中要求调整违约金，结合本案实际情况并参照房屋价值，酌定汤文超、张炜支付柏佳春等四人违约金40万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院作出(2017)苏01民终6043号民事判决：一、维持南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初2084号民事判决第一项；二、变更南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初2084号民事判决第二项为：柏佳春等四人于判决生效之日起三十日内以汤文超、张炜付至一审法院的房款涤除2402室房屋抵押权并协助汤文超、张炜办理该房屋过户手续(涤除抵押权产生的相关利息和手续费由柏佳春等四人承担，过户过程中产生的营业税及附加由柏佳春等四人承担，其他税费由汤文超、张炜承担)；三、撤销南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初2084号民事判决第三项、第四项；四、汤文超、张炜于本判决生效之日起三十日内支付柏佳春等四人违约金40万元；五、驳回汤文超、张炜的其他诉讼请求；六、驳回柏佳春等四人的其他反诉请求。一审本诉案件受理费23920元，保全费5000元，一审反诉案件受理费3935元，二审案件受理费31790元，合计64645元，由柏佳春等四人负担57458元，由汤文超、张炜负担7181元。二审判决生效后，柏佳春等四人及汤文超、张炜均不服，先后向本院申请再审。本院再审查明，现无足够证据证明链家公司收取了汤文超、张炜8500元担保费。本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实相同。本院再审审查过程中，柏佳春等四人提交了《南京市存量房交易结算资金及经纪服务佣金监管实施细则》（以下简称《细则》）及《交易资金和佣金监管流程》（以下简称《流程》），主张依据该《细则》第七条第（4）种程序及《流程》第（四）条规定，资金监管账户的开立不以房屋是否解押为前提，汤文超、张炜负有发起资金监管的义务，进一步证明汤文超、张炜未依约将首付款解交监管账户构成违约。汤文超、张炜质证认为，对《细则》和《流程》真实性没有异议，但这只是文件规定，而且没有规定必须由买方去办理资金监管手续；一、二审法院就此问题向房产交易部门核实过，均明确房屋未解押无法交件，不交件无法办理资金监管手续。以上事实，有《细则》及《流程》、庭审笔录、当事人陈述等证据予以证实。本院再审认为，柏佳春等四人与汤文超、张炜所订立的《南京市存量房屋买卖合同》、《南京市存量房交易合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效，双方当事人均应当依照约定全面履行各自的合同义务，否则应当承担相应的违约责任。经各方当事人确认，本案再审中的争议焦点是：(一)汤文超、张炜在合同履行过程中是否违约，柏佳春等四人是否有权解除合同。1.汤文超、张炜是否负有将首付款中的85万元支付给柏佳春等四人用于房屋解押的义务；2.汤文超、张炜未在2016年1月10日前与银行订立借款合同是否构成违约；3.汤文超、张炜未在批贷后五个工作日内将首付款解交监管账户是否构成违约；4.合同解除通知书到达后，双方的房屋买卖合同是否已经解除。(二)柏佳春等四人在合同履行过程中是否违约；如果违约，违约责任应当如何承担。（一）关于汤文超、张炜在合同履行过程中是否构成违约，柏佳春等四人是否有权解除合同的问题。1.关于汤文超、张炜是否负有将首付款中的85万元支付给柏佳春等四人用于房屋解押的问题。本院认为，当事人在2015年12月24日的《南京市存量房屋买卖合同》约定，柏佳春等四人应于2016年1月15日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款申请，且最迟于2016年1月20日前办理完毕解除抵押登记手续；后双方在2016年1月13日的《合同变更申请单》及《南京市存量房交易合同》中分别约定，汤文超、张炜于批贷后五个工作日内将首付款132万元解交监管账户、汤文超、张炜于2016年2月18日前将首付款132万元解交监管账户。上述两份合同及变更申请单均未约定汤文超、张炜应当将首付款中的85万元用于解押。柏佳春等四人主张双方已就汤文超、张炜应当将首付款中的85万元支付给柏佳春等四人用于房屋解押达成一致约定，应当提供相应的证据予以证实。一、二审审理过程中，柏佳春等四人虽提交了自2015年12月31日起至2016年2月16日止柏佳春及其家人与汤文超、链家公司工作人员的电话录音（含文字整理稿），但从2015年12月31日至2016年1月13日止的电话录音内容看，只能证明双方当事人在链家公司工作人员的协调下，就首付款中的85万元支付给柏佳春等四人用于办理房屋解押事宜进行过多次的沟通，但双方并未能就此达成明确的变更约定。而且，在经过多次沟通后的2016年1月13日，双方又签署了《合同变更申请单》及《南京市存量房交易合同》，仍然约定汤文超、张炜应当将首付款132万元解交监管账户，进一步表明至此时止双方当事人未就以首付款中的85万元用于解押达成变更约定。而在2016年1月13日合同订立之后，仅有柏佳春方与链家公司周海燕的电话录音，并无柏家春等四人与汤文超、张炜进行电话沟通等情况。因此，柏佳春等四人所提供的证据，只能证明双方曾在链家公司工作人员协调下就争议事项进行过协商，尚不能证明双方就此达成过一致的变更意见，且无证据证明链家公司为此提供担保并收取8500元担保费用，故二审法院认定双方协商一致对解押方式进行了变更、汤文超、张炜负有协助柏佳春等四人解押的义务，无事实依据。汤文超、张炜无义务提供解押款，柏佳春等四人应当自行解押。2.关于汤文超、张炜未于2016年1月10日前与银行订立借款合同是否构成违约问题。本院认为，汤文超、张炜虽未按2015年12月24日的《南京市存量房屋买卖合同》约定于2016年1月10日前与银行订立借款合同，但在约定期限已经届满的情况下，双方于2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》仍约定汤文超、张炜应于2016年1月10日前与银行订立借款合同，却未约定汤文超、张炜就此应承担的违约责任。事实上，双方亦于2016年1月13日共同至汤文超、张炜的贷款银行办理了借款合同面签手续，汤文超、张炜在借款合同上签名，柏佳春等四人并未提出异议。上述事实表明，双方已经以实际行为变更了汤文超、张炜应于2016年1月10日前与银行订立借款合同的约定。因此，汤文超、张炜未于2016年1月10日前与银行订立借款合同，不构成违约。3.关于汤文超、张炜未于批贷后五个工作日内将首付款解交监管账户是否构成违约的问题。本院认为，首先，依照柏佳春等四人提供的《细则》及《流程》规定，作为买方的汤文超、张炜无法独立申请资金监管账户，须由柏佳春等四人与汤文超、张炜买卖双方共同到场，共同提供交易房屋的所有权证、土地使用权证、双方身份证明文件、柏佳春的贷款合同、抵押合同等资料向交易担保机构申请，经审查通过后，亦须买卖双方共同持有关资料到资金监管窗口申请交易资金监管。因此，该《细则》及《流程》所规定的第四种资金监管程序，不能支持柏佳春等四人提出的汤文超、张炜负有发起资金监管义务、不解押也可以开设资金监管账户的诉讼主张。其次，根据约定，柏佳春等四人最迟应于2016年1月20日前自行解押，汤文超、张炜应于批贷后五个工作日内支付132万元首付款。中信南京分行的《贷款审批意见书》于2016年1月27日发出，柏佳春等四人的解押义务在先，汤文超、张炜的132万元首付款支付义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。柏佳春等四人未按约定先履行解押义务，汤文超、张炜未履行约定在后的付款义务，属行使法律赋予的抗辩权，不构成违约。故，在柏佳春等四人未依约自行解押违约在先，且汤文超、张炜不负有发起资金监管义务，而案涉资金监管账户实际并未开立、汤文超、张炜客观上无法将首付款付至监管账户的情况下，汤文超、张炜未在批贷后五个工作日内支付首付款，不构成违约。4.关于合同解除通知到达后，双方的房屋买卖合同是否已经解除的问题。本院认为，如上文1.2.3所述，汤文超、张炜在合同履行过程中并不违约，柏佳春等四人既不享有合同约定的解除权，也不享有法定的解除权，其无权解除合同，其于2016年3月3日向汤文超、张炜发出的解除合同通知，不产生合同解除的法律后果。故，柏佳春等四人主张至合同解除通知到达之日双方之间的《南京市存量房屋买卖合同》、《南京市存量房交易合同》即已解除的主张，不能成立，本院不予支持。鉴于汤文超、张炜已将剩余购房款交至一审法院，柏佳春等四人应以该房款涤除抵押权，协助汤文超、张炜办理房屋权属变更登记，由此发生的费用按当事人约定承担。（二）关于柏佳春等四人是否违约，如违约，应当如何承担违约责任的问题。本院认为，柏佳春等四人与汤文超、张炜在《南京市存量房屋买卖合同》中约定，柏佳春等四人最晚应于2016年1月20日前办理完毕解除抵押登记手续。柏佳春等四人主张系因汤文超、张炜未依约定将首付款中的85万元交付协助解押，但如上文所述，汤文超、张炜并无该协助义务，柏佳春等四人应当依约自行办理解押手续，其未予办理，构成违约，应当依约承担相应的违约责任。双方约定，任何一方逾期履行约定义务的，每逾期一日，违约方向守约方按总房款的每日万分之五支付违约金。由于合同应继续履行，且房屋价格上涨，柏佳春等四人的违约行为并未对汤文超、张炜造成实际损失，故约定的违约金过高。考虑到违约金同时兼具惩罚性的特性，一审法院结合合同履行状况、案涉房屋目前价格状况、违约金特点以及当事人一审中申请调低违约金的意见，酌情确定由柏佳春等四人支付1万元违约金，既符合法律规定，亦相对公平合理。综上所述，柏佳春等四人未依约自行解押，违约在先，应当承担违约责任。汤文超、张炜不构成违约。柏佳春等四人不享有合同解除权，其发出的解除通知不发生合同解除的法律后果。双方于2016年1月13日订立的《南京市存量房交易合同》应当继续履行，柏佳春等四人应以汤文超、张炜交到一审法院的房款涤除抵押权，协助汤文超、张炜办理房屋权属变更登记手续，由此发生的费用依双方约定承担。汤文超、张炜的再审请求成立，本院依法予以支持。柏佳春等四人的再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定汤文超、张炜违约、柏佳春等四人不违约错误，本院依法予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终6043号民事判决；二、维持南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初2084号民事判决；一审本诉案件受理费23920元，保全费5000元，合计28920元，由汤文超、张炜负担11568元，由柏佳春等四人负担17352元；一审反诉案件受理费3935元，由柏佳春等四人负担；二审案件受理费31790元，由柏佳春等四人负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘悦梅审 判 员 杜三军审 判 员 刘海平法官助理 王政霞二〇二〇年十二月二十八日书 记 员 常 晨