广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0222民初1416号原告：聂陆全，男，1972年8月10日出生，汉族，住广东省始兴县**************。原告：聂陆金，男，1970年1月23日出生，汉族，住广东省始兴县*************。原告：聂陆兵，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区**************。原告：聂冬梅，女，1978年10月19日出生，汉族，住广州市天河区*********。原告聂陆金、聂陆兵、聂冬梅共同委托诉讼代理人：聂陆全，身份事项同上。被告：始兴县***********民小组，住所地：广东省始兴县******。负责人：聂小华，职务：小组长。第三人：刘国生，男，1978年10月7日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区*******。委托诉讼代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅与被告始兴县***********民小组（下简称“***民小组”）、第三人刘国生林业承包合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聂陆全及作为原告聂陆金、聂陆兵、聂冬梅的委托诉讼代理人与第三人刘国生的委托诉讼代理人李柏智到庭参加诉讼，被告兴福村民小组经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅向本院提出诉讼请求：1、确认涉案林地的经营管理权归原告所有；2、判令被告及第三人停止侵权行为并归还原告涉争林地的经营权；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1980年，始兴县人民政府向张锡如（原告母亲）家颁发了红鹤树窝、雷公窝、大枫树头下3块林地的《自留山林地使用证》，张锡如家依法取得了上述3块林地的使用权及林木所有权、使用权，并在3块山林植树造林，张锡如家至今从未同意把涉案3块山林的林地使用权、林木所有权和林木使用权转让给任何人，也就是说3块山林的林地使用权、林木所有权和林木使用权至今还是归张锡如家所有。原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅作为张锡如的家庭共同生活成员及第一顺序继承人，在张锡如于2012年5月30日去世后，则依法继承了上述3块山林的经营管理权。2005年7月8日，被告和张茂勤、张茂香、刘达金、张苏明、张朝帮、张堂春6人签订《承包山林土地合同》，对大块岭等2242亩山林进行经营管理，承包期从2006年1月1日至2046年12月30日，共40年。2006年3月8日，张茂勤、刘达金、张堂春、张苏明与张茂香签订《股东会议决议暨股份转让收购合同》，将其名下兴福林场的股份转让给张茂香。2007年5月10日，张茂香和刘达金以48.5万元的价格将兴福林场转让给郑锦昌经营，并签订《兴福林场山林土地经营权转让合同》，该合同第三条第3款第3小点约定由郑锦昌承接2005年7月8日与兴福村民小组签订的《承包山林土地合同》的全部权利、义务和职责。2012年4月24日，郑锦昌又以153万元的价格将林场转让给第三人刘国生经营，并与之签订《兴福林场山林土地经营权转让合同》，该合同第三条第6款约定：“乙方（刘国生）受让兴福林场后，承接2005年7月8日与兴福村民小组签订的原始合同即《承包山林土地合同》的全部权利、义务和职责。”原告于2020年5月3日得知本村民小组村民聂武胜等4人通过民事诉讼已获终审判决，判决确认了聂武胜等人家庭的山林承包经营权归聂武胜等4人，被告和第三人构成侵权，被告须归还聂武胜等4人自留山和责任山，第三人必须配合归还涉案山林。现原告情况和聂武胜等4人情况相同，原告也没同意被告和张茂勤、张茂香、刘达金、张苏明、张朝帮、张堂春6人签订《承包山林土地合同》。被告兴福村民小组未经张锡如家庭同意，并在没有合法取得张锡如家庭林地承包经营权的情况下，就和张茂勤等6人签订《承包山林土地合同》，擅自把包括涉案林地在内的山林土地发包给他人经营管理，并在合同第三条承包方的权益中约定把张锡如家合法取得的3块山林的林地使用权、林木所有权和林木使用权发包给他人(即兴福林场和刘国生)，村小组的行为明显侵犯了张锡如家的合法林地承包经营权。被告兴福村民小组在2006年换发林权证时把3块山林的林地使用权、林木所有权和林木使用权错误登记在兴福村民小组名下，已构成侵权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”与第三十四条：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”及第五十四条：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：(一)干涉承包方依法享有的生产经营自主权；(二)违反本法规定收回、调整承包地；(三)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；(四)假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转。”和第五十七条：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”以及第十二条：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。”的规定，被告兴福村民小组没征得原告的同意，便将涉案3块林地发包给张茂香等人，其签订的《承包山林土地合同》对原告无效，被告兴福村民小组和第三人刘国生应返还原告合法承包经营的3块林地并赔偿原告损失。综上所述，请求法院依法判决。被告兴福村民小组经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料。第三人刘国生辩称，一、对原告的诉讼主体资格提出异议，按照原告所称其是张锡如的近亲属，但本案中并没有证据证明其与张锡如存在父母子女关系，所以第三人不认可原告有权作为张锡如的法定继承人来主张涉案山林的继承权；二、始兴县人民法院作出的（2009）始民一初字第224号民事判决及韶关中院作出的（2010）韶中法民一终字第23号民事判决中，在审理查明的事实部分已认定张锡如是在承包协议及发包方案上签了名的，虽然经第三人查看，发包方案没有张锡如签名，但是法庭应查明张锡如的家庭人员情况，以核实张锡如的配偶及其家庭成员是否有在发包方案中签名，原告方对此也有义务提供相关证据来进行证实，加上本案的被告兴福小组恶意缺席本案诉讼，所以不排除有张锡如的家庭成员在承包方案上签名；三、原告提供的韶关中院所作出的（2019）粤02民终2175号案判决书，第三人认为该判决虽已生效，但是没有执行力，该判决始终没有查明涉案山林的具体位置，涉案山林究竟在不在兴福林场的承包范围内，韶关中院并未进行核实，如涉案山林不在兴福林场的承包范围内，即使判决第三人协助归还涉案山林，案件到了执行阶段也是没有办法来执行。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：四原告系张锡如的子女，张锡如及其丈夫聂同华现已故。被告兴福村民小组系坐落于冷窝、大块岺、太阳山、毡毛窝、上湖洋、中心垇、大槐岭、猪腰切等山林的所有权人，并于2006年期间取得了上述山林的林权证。上世纪八十年代，张锡如作为户主分得了红鹤树窝（0.5亩，四至界限为东至栋，南至窝圳，西至田，北至郁昌）、雷公窝（1.5亩，四至界限为东至老虎头大埂，南过大块岺横路，西至窝中心，北至路）及大枫树头下（2亩，四至界限为东至水沟，南至田，西至枫树头直上，北至天水）三块自留山，并领取了《自留山林地使用证》。2005年6月26日，被告兴福村民小组拟定《关于田心村兴福村民小组山林土地发包方案》，为解决农户出行难问题，被告兴福村民小组决定将其所有的2234亩山林土地对外发包给他人经营管理，发包期限为40年，由承包人用承包山林土地款在被告兴福村民小组至上营的河坝上建一座水泥钢筋混凝土桥，桥长约30米，引桥长70米，全长约100米，桥面宽2.5米，高出水面1.5米，同时用水泥硬化桥头至本村村民聂金永的晒谷场路面，路宽为2.5米，厚15公分。另外，被告兴福村民小组农户在现有发包期内的三高农业，其协议权利义务关系不变，林木经营（采脂）的承包期届满后转由承包方经营，外村农户在其发包范围内经营的三高农业及林木（采脂）等一律归由承包方经营。上述方案由兴福村民小组38户村民代表签名同意，但张锡如未予参会表决。2005年7月8日，被告兴福村民小组与张茂勤、刘达金、张茂香、张朝帮、张堂春、张苏明签订《承包山林土地合同》，合同按照6月26日拟定的发包方案将上述山林发包给张茂勤、刘达金等6人承包经营，发包期限自2006年1月1日起至2046年12月30日止，合计40年。2005年10月27日，《承包山林土地合同》经罗坝镇田心村委会审核同意。2005年12月28日，张茂勤、刘达金等人申请对其承包的山林土地申办罗坝兴福林场，在先后经罗坝镇田心村委会、罗坝镇人民政府、始兴县林业局、始兴县人民政府审批同意后，张茂勤、刘达金等人于2006年3月8日合资成立罗坝兴福林场。2007年1月28日，罗坝兴福林场的股东张茂勤、刘达金、张堂春、张苏明与张茂香签订《股东会议决议暨股份转让收购合同》，张茂勤等4人将其名下的股份转让给张茂香。2007年5月10日，张茂香、刘达金又与郑锦昌签订《兴福林场山林土地经营权转让合同》，将罗坝兴福林场以48.5万元的价格转让给郑锦昌经营。2012年4月24日，郑锦昌再与本案第三人刘国生签订《兴福林场山林土地经营权转让合同》，将罗坝兴福林场以153万元的价格转让给刘国生经营，2015年8月14日，刘国生向始兴县林业局办取了《非公有制林场确认证》（证号为：非公林场证字第73号，现刘国生已将该证的有效期限申请延长至2022年6月30日），并将罗坝兴福林场改名为始兴县罗坝兴福林场（下称“兴福林场”），刘国生为法人代表，林场经营面积为1855亩。另查明，2009年4月20日，兴福村民小组部分村民起诉至本院请求确认村小组于2005年7月8日签订的《承包山林土地合同》无效，本院于2009年9月17日作出（2009）始民一初字第224号民事判决驳回了该诉讼请求，上述村民后上诉至韶关市中级人民法院，2010年2月4日，韶关中院作出（2010）韶中法民一终字第23号终审判决认为，兴福村民小组在与张茂勤、刘达金等人签订《承包山林土地合同》前已通过被告小组村民三分之二以上户主及村民代表同意的民主议定程序，而双方签订的发包合同已经村委会同意，且张茂勤、刘达金等人在兴办林场时也经过了相关职能部门及始兴县人民政府的审批同意，合同应合法有效，并据此驳回上诉，维持原判。庭审时，由于原告无法具体指认其承包的三块自留山分别位于兴福林场经营的何块山林范围，在经本院释明的情况下，其明确拒绝申请有资质的鉴定机构到现场测绘以判定涉案三块自留山是否在兴福林场经营的山林范围。本院认为，本案系林业承包合同纠纷。从原告提交的2005年6月26日由被告兴福村民小组拟定的《关于田心村兴福村民小组山林土地发包方案》来看，张锡如确实未在该发包方案签名，由此可认定张锡如未参加涉案林地发包方案的民主议定程序，而原告主张的红鹤树窝、雷公窝、大枫树头下三块林地均是张锡如当年分得的自留山，对于上述山林，原告提交了《自留山林地使用证》予以证明。自留山所有权属集体，使用权归个人，实行的是“生不补、死不收”、长期无偿使用，自留山上的林木归个人所有，允许继承的政策，故被告兴福村民小组无权收回原告的自留山，基于此，四原告作为张锡如的法定继承人，本院确认红鹤树窝、雷公窝、大枫树头下为四原告的自留山，四原告对该三块自留山依法享有承包经营权。对于原告的第二项诉请，要认定第三人刘国生是否构成侵权，首先就是要核实原告的三块自留山是否在刘国生经营的兴福林场范围内，即刘国生是否将原告的三块自留山纳入林场进行经营。从张茂勤、刘达金等6人于2005年7月8日与被告兴福村民小组签订的《承包山林土地合同》来看，张茂勤、刘达金等6人于当时承包的山林面积为2234亩，但从第三人刘国生办领的《非公有制林场确认证》来看，兴福林场现经营的山林面积仅为1855亩，前后相差几百亩，故涉案的三块自留山是在刘国生现兴办的兴福林场经营范围内还是在已经减少的几百亩山林范围内是认定刘国生是否构成侵权的关键，但在经本院释明的情况下，原告仍拒绝申请有资质的机构去测绘来核实该关键事实，因此，在该事实不清的情况下，原告对此应承担举证不能的不利后果，对该请求，本院不予支持。被告兴福村民小组经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利，本案作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认被告始兴县***********民小组名下地名为红鹤树窝（0.5亩，四至界限为东至栋，南至窝圳，西至田，北至郁昌）、雷公窝（1.5亩，四至界限为东至老虎头大埂，南过大块岺横路，西至窝中心，北至路）及大枫树头下（2亩，四至界限为东至水沟，南至田，西至枫树头直上，北至天水）三块自留山的承包经营权归原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅；二、驳回原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅的其他诉讼请求。本案受理费100元，按减半收取计50元，由原告聂陆全、聂陆金、聂陆兵、聂冬梅负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  邱烨强二〇二〇年十二月十四日书记员  张 雄