安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终1002号 上诉人（一审被告）：安徽省舒城三乐童车有限责任公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区龙潭北路。 破产管理人：安徽朱**兵律师事务所。 委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洋，安徽朱**兵律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：舒城县第四建筑工程有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇春秋路**。 法定代表人：邵永丰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张丽，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人安徽省舒城三乐童车有限责任公司（以下简称三乐公司）因与被上诉人舒城县第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院(2019)皖15民初332号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月29日公开开庭审理了本案。三乐公司委托诉讼代理人朱**兵，四建公司委托诉讼代理人张丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 三乐公司上诉请求：1、撤销一审判决,驳回四建公司的诉讼请求或发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由四建公司承担。事实及理由:1、舒城县人民法院裁定三乐公司破产日期为2020年6月28日,在一审法院判决日期2020年6月30日之前，根据《破产法》第20条之规定，本案应中止审理。2、2019年8月20日,三乐公司与四建公司双方签订的两份厂房工程价款结算不属实。在案涉工程尚未全部竣工情况下,四建公司通过夸大建设成本和建设费用,以人民法院财产保全和诉讼的方式,获得更多非法利益，存在虚假诉讼情况。3、本案遗漏了必须参加的诉讼当事人。案外人邰克元借用四建公司资质全额垫资进行施工作为与三乐公司开发案涉厂房的合作条件,并以家家乐公司名义进行投资销售核算，本案应当追加邰克元及家家乐公司作为案件当事人参加诉讼。4、本案并非建设工程施工合同纠纷，而是三乐公司与邰克元之间的合作开发合同纠纷。因案涉11#、12#、17#及员工食堂未竣工验收，邰克元没有完成全额垫资建设的约定，案涉工程总价款的结算条件并不成就。5、三乐公司与邰克元合作开发并用家家乐公司进行投资销售回款，进行统一结算，故应以家家乐公司投资核算进行结算。案涉工程实现销售收入46469304元，以房抵款12380399元，三乐公司甲供材6377706元，共计65227409元。 四建公司辩称，1、三乐公司破产管理人在上诉状中已经表明“六安市中级人民法院于2020年6月30日已审结本案一审，舒城县人民法院在2020年6月28日作出受理三乐破产清算的裁定”，该事实足以证明三乐公司破产管理人认为“六安中院应当中止对案件的审理”不具有现实可能性。另，三乐公司作为破产企业知道债权人申请破产的信息应当优先于其他人，其未向一审法院汇报该事实，反而要求在2020年6月30日已经审结本案一审的六安市中级人民法院应当预知舒城县人民法院在2020年6月28日受理了三乐公司的破产清算，显然不尊重事实。根据《破产法》的相关规定，在法院受理破产清算之后即使是中止的诉讼，也应当按照程序继续进行。2、六安市中级人民法院判决工程款所依据的证据与三乐公司所称的“2019年8月20日，三乐公司与四建公司签订的两份厂房工程价款结算”毫不相关。四建公司在一审提交的证据中没有三乐公司所称的结算。一审判决认定工程款的依据是安徽亚通造价咨询有限公司出具的造价审计报告、内容调整的书面说明（含造价调整汇总表、土建甲供材扣除汇总表、安装甲供材及甲方实施项目扣除汇总），而安徽亚通造价咨询有限公司出具造价审计报告的依据是建设方和施工方共同提交的数千张施工资料、工程量确认单，即亚通造价咨询公司是完全在真实工程量的基础上进行的造价审计，且亚通造价咨询公司具有鉴定资质。3、本案是承包人四建公司依据建设工程施工合同要求发包方支付工程价款并主张优先受偿的诉讼。三乐公司所称的是建设方三乐公司为筹集建设资金而与他人合作而产生的法律关系，与本案不是同一法律关系。三乐公司未提供证据证明价值一亿多的案涉工程系作为自然人邰克元施工而非四建公司施工。4、破产管理人故意混淆本案双方当事人的地位及本案的法律关系。本案是施工方四建公司与建设方三乐公司的建设工程施工合同纠纷，三乐公司认为本案系合作开发协议纠纷，缺乏依据。5、案涉八栋楼的竣工验收报告表明案涉工程质量全部合格。 四建公司向一审法院提起诉讼请求:1、判令三乐公司立即支付四建公司工程款10073万元，并自起诉之日（2019年11月1日）起按安徽舒城农村商业银行股份有限公司同期贷款利率支付资金占用损失直至付清之日止；2、确认三乐公司在四建公司欠付工程款范围内对涉案童车产业园标准化厂房项目11、12、13、14、15、16、17号厂房及员工食堂工程折价拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令三乐公司支付四建公司保函费用11万元；4、判令三乐公司承担本案的全部诉讼费、保全费。 一审法院经审理查明：2018年4月16日，三乐公司与四建公司签订《建设工程施工合同》，将童车产业园标准化厂房项目14#、15#厂房交由四建公司施工。合同约定工程价款为25066606.20元，最终以实际发生的工程量据实结算；同时在合同12.4.1条付款周期中约定本工程售房款优先支付工程款，工程竣工后叁个月内付清工程款，如逾期未付清，则余款按舒城县农村商业银行同期贷款利率计息，直至付清为止。合同还约定质量保证金为经审计结算价款的5%，于工程竣工结算时一次性扣留，质量保修期自工程竣工验收合格之日起2年，发包人在保修期满后3个月内将剩余保修金（不计利息）返还承包人。 2018年6月6日，三乐公司又与四建公司签订了《建设工程施工合同》，将童车产业园标准化厂房项目11#-13#、16#-17#厂房及员工食堂交由四建公司施工。合同约定工程价款为75663354.93元，最终以实际发生的工程量据实结算；同时在合同12.4.1条付款周期中约定本工程售房款优先支付工程款，工程竣工后叁个月内付清工程款，如逾期未付清，则余款按舒城县农村商业银行同期贷款利率计息，直至付清为止。合同还约定质量保证金为经审计结算价款的5%，于工程竣工结算时一次性扣留，质量保修期自工程竣工验收合格之日起2年，发包人在保修期满后3个月内将剩余保修金（不计利息）返还承包人。 又查明，童车产业园标准化厂房项目13#、16#于2019年9月20日竣工并通过竣工验收，14#、15#于2019年6月5日竣工并通过竣工验收，11#、12#、17#及员工食堂至今未通过竣工验收。2020年6月12日，双方共同认可案涉工程总造价为120964030.96元，其中被告提供甲供材价款为6377705.73元；同时，四建公司认可截至2020年6月12日共收到工程款3451万元。 另查明，2018年1月18日，三乐公司（甲方）与邰克元（乙方）签订《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作协议书》，约定甲方依法提供合作项目所需的建设用地（约合87.76亩），占股30%；整个项目由乙方全额垫资建设，占股70%。项目法人由邰克元担任，甲乙双方按占股比例对合作项目行使所有权和经营权。……第三条工程款拨付：1、实现的销售收入包括预售收入。甲方同意全额划转到乙方指定的账户，作为甲方拨付的工程款。售房款合作双方不得挪用。……签约当天，三乐公司（甲方）与邰克元（乙方）又签订了《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作之补充协议》，约定将《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作协议书》第二条合作方式及相关约定的第一项“甲方依法提供合作项目所需的建设用地（约合87.76亩），占股30%；整个项目由乙方全额垫资建设，占股70%。”变更为：“1、甲方依法提供合作项目所需的建设用地（约合87.76亩），占股90%；整个项目由乙方全额垫资建设，占股10%”。2018年3月1日家家乐公司注册成立，法定代表人为邰克元。 2019年11月29日，邰克元向三乐公司凌贤平出具《收条》：收到童车产业园工程款5826198元。注：17号楼401、402，面积2831平方，单价2058元/平方米。 2020年3月10日，家家乐公司出具《产业园实收现金及抵邰克元房款情况》：一、家家乐公司账户实收购房款现金45853608元；二、以产业园17栋401、402厂房抵邰克元工程款5826198元；三、邰克元实际收取工程款及商品房款抵工程款合计为51679806元。 一审法院认为，本案一审争议焦点：一、案涉《建设工程施工合同》的效力；二、案涉工程总工程款为多少，已付款为多少，尚欠多少；三、逾期利息如何确定；四、四建公司在三乐公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权。 关于焦点一。三乐公司提交《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作协议书》、《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作之补充协议》等证明案涉工程系邰克元借用四建公司资质进行施工，经核实，邰克元认可上述协议的真实性，三乐公司关于邰克元借用四建公司资质进行施工的证明目的成立，三乐公司与四建公司之间的《建设工程施工合同》无效。案涉厂房13#、14#、15#、16#已经通过竣工验收，11#、12#、17#及员工食堂（即18#）虽然未通过竣工验收，但三乐公司已经对外进行出售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，四建公司要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于焦点二。首先，案涉工程总造价120964030.96元，减去甲供材6377705.73元，四建公司总工程款应为114586325.23元（120964030.96元-6377705.73元）。其次，关于已付款，三乐公司认为已付58852403元（含以房抵债款项），但其主张的以房抵债12383099元与其提交的证据不符，且四建公司只认可收到工程款3451万元，由于不动产物权的设立、变更须经依法登记发生法律效力，三乐公司主张的以房抵债的房屋并未办理房产证，故对三乐公司要求将以房抵债的款项计为已付款的主张不予采信，因此，三乐公司已付款应为3451万元。最后，虽然双方合同无效，但根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，仍应当扣除5%质量保修金，故三乐公司应向四建公司支付74347008.97元（114586325.23元-34510000元-114586325.23元*5%）。 关于焦点三。三乐公司与四建公司之间合同无效，该合同条款自始无效，鉴于三乐公司已经接收案涉工程并对外进行出售，应参照合同约定向四建公司支付工程价款，但该参照合同约定的处理不能当然扩大到其他约定事项。对于工程款逾期利息的约定，因合同无效亦自始无效，但逾期利息属于工程款的法定孳息，三乐公司理应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）的规定，应自四建公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行完毕之日止。 关于焦点四。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以只要发包人有欠付工程款的事实，施工方有权主张工程价款优先受偿权。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，虽然四建公司提起诉讼时（2019年11月5日）优先权条件尚未形成，但在本案诉讼过程中，该优先权行使条件已经达到，应当支持四建公司关于优先权的诉讼请求。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，欠付工程款的利息属于孳息损失范围，故应付工程款利息不应纳入承包人享有的优先受偿权范围。此外，关于四建公司主张的保函费用11万元，此款属于其主张权利正当支出，按照四建公司诉请金额获得支持的比例，三乐公司应承担81070元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条的规定，判决：一、三乐公司于判决生效之日起十日内支付四建公司欠付的工程款74347008.97元；二、三乐公司于判决生效之日起十日内支付四建公司欠付工程款74347008.97元对应利息（应自四建公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、四建公司就三乐公司欠付的工程款74347008.97元享有优先受偿权;四、三乐公司支付四建公司保函费用81070元；五、驳回四建公司其他诉讼请求。一审案件受理费546000元，保全费5000元，合计551000元，由四建公司负担148770元，三乐公司负担402230元。 二审中，四建公司向本院新提供了以下几组证据：第一组，案涉11#、12#、17#厂房及员工食堂竣工验收报告，证明该四栋工程已经竣工验收合格，因一审法院已经认定另外四栋厂房已经竣工验收合格，故案涉全部工程已经竣工验收合格。第二组，三乐公司及招标代理机构安徽亚通造价咨询有限公司分别于2018年4月16日、2018年6月5日向四建公司发出的两份《中标通知书》，证明案涉工程均依法经过招投标程序。第三组，银行电子回单三份，证明四建公司已付农民工工资1000多万元，进而证明四建公司施工情况。 三乐公司对上述三组证据的真实性不持异议，但对其证明目的均不予认可。 本院认证，鉴于三乐公司对于上述三组证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。因第一组证据中标通知书真实反映了案涉工程的招投标过程、第二组证据竣工验收报告表明案涉工程的竣工验收结果，三乐公司虽对上述中标通知书及竣工验收报告的证明目的不予认可，但未提供相反证据佐证，故本院对于上述第一组、第二组证据的证明目的予以确认。对于上述第三组证据的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。 二审另查明，邰克元在本院2020年11月25日、2020年12月9日组织的谈话中认可其既与三乐公司合作开发案涉工程，又在引进四建公司建设案涉工程后，从四建公司承接了门窗、油漆工程。 邰克元在本院于2020年12月9日组织的谈话中认可其未挂靠四建公司施工，亦未全额垫资施工，案涉工程施工方是四建公司。邰克元自认其因文化水平有限，认识字不多，才在2019年10月24日《承诺书》签字，该承诺书所涉内容与本次谈话内容不一致的，以本次谈话内容为准。 邰克元认可其向三乐公司出具的《收条》所涉17号楼401、402房屋作价5826198元系抵付邰克元工程款。 再查明，涉17号楼403房屋由四建公司占有使用，但该房屋所占用的土地性质为工业用地。 四建公司于二审中自认三乐公司在一审判决后又向其支付工程款8万元。 本院认为，综合双方举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案的法律关系的性质以及合同的法律效力问题应如何认定；2、案涉工程价款的结算条件是否成就；3、案涉已付工程款数额是多少。4、三乐公司主张一审存在应中止未中止、未审查虚假诉讼的情况、遗漏了必须参加诉讼的当事人等程序问题，是否有事实和法律依据。 一、关于本案法律关系的性质以及合同的法律效力问题应如何认定。 关于本案法律关系的性质。案涉《建设工程施工合同》签订主体是四建公司与三乐公司，四建公司所举案涉工程中标通知书、工程量签证单、农民工工资支付凭证、竣工验收报告等证据能够证明四建公司施工建设情况。据此，本案系四建公司作为承包人向发包人三乐公司主张工程款等相关权利，法律关系性质应为建设工程施工合同纠纷。二审中，邰克元明确表示案涉工程的施工方是四建公司，其未挂靠四建公司施工，且三乐公司未提供工程施工建设、农民工工资支付、材料购买等证据证明案涉工程系邰克元挂靠四建公司施工，据此，三乐公司仅依据其与邰克元签订的《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作协议书》、《安徽省舒城三乐童车有限责任公司童车产业园标准化厂房项目合作之补充协议》等相关证据主张本案法律关系性质为三乐公司与邰克元合作开发关系，依据不足，不予采信。 关于案涉合同的效力。四建公司与三乐公司分别于2018年4月16日、2018年6月6日签订的两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，且依法经过招投标程序，合法有效。二审中，邰克元自认其未挂靠四建公司施工，三乐公司亦未提供充分证据证明案涉工程系邰克元挂靠四建公司施工，故一审法院以邰克元挂靠四建公司施工为由认定案涉合同无效，与事实不符，本院予以纠正。 二、案涉工程价款的结算条件是否成就。根据二审查明的事实，案涉工程均已竣工验收合格，且三乐公司法定代表人凌贤平在一审法院于2020年5月12日、2020年6月12日组织的谈话笔录中均认可双方已经就案涉全部工程进行结算，据此，三乐公司仅依据其与邰克元签订的合作协议主张案涉工程价款的结算条件不成就，与事实不符，不予采信。 三、案涉已付工程款数额是多少。三乐公司主张已付工程款金额包括销售回款46469304元和以房抵款12380399元（甲供材6377705.73元已经在总工程款中抵扣）。四建公司仅认可收到工程款3459万元（含一审判决后三乐公司支付的8万元），因三乐公司无证据佐证其已实际支付四建公司工程款46469304元，故本院对其该主张不予支持。对于以房抵款12380399元，四建公司不予认可，且该抵债房屋未办理房产证，房屋产权未发生转移，故对三乐公司主张以房抵债款12380399元应计为已付款，不予采信。据上，三乐公司已付款工程款金额为3459万元。 四、关于三乐公司主张一审存在应中止未中止、未审查虚假诉讼的情况、遗漏了必须参加诉讼的当事人等程序问题，是否有事实和法律依据。 三乐公司虽认为安徽省六安市舒城县人民法院裁定三乐公司破产日期为2020年6月28日,在一审法院判决日期2020年6月30日之前，但未提供证据证明其在一审审理结束前向一审法院提交了人民法院受理三乐公司破产申请的相关书面证据，故三乐公司根据《破产法》第20条主张本案一审应中止审理而未中止，缺乏事实依据。 关于本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案的法律关系性质是承包人四建公司向发包人三乐公司主张工程款的建设工程施工合同纠纷，而非三乐公司主张的本案系其与邰克元合作开发合同纠纷，且邰克元在本案一、二审中就相关问题做出明确答复，故三乐公司认为邰克元为本案必须参加诉讼的当事人，依据不足，不予采信。至于三乐公司主张本案存在虚假诉讼，但未提供充分证据证明，不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于四建公司自认三乐公司于一审判决后向其支付工程款8万元，本院予以相应扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市中级人民法院民事判决书(2019)皖15民初332号民事判决第四项、第五项； 二、变更安徽省六安市中级人民法院民事判决书(2019)皖15民初332号民事判决第一项为：安徽省舒城三乐童车有限责任公司于判决生效之日起十日内支付舒城县第四建筑工程有限责任公司欠付的工程款74267008.97元； 三、变更安徽省六安市中级人民法院民事判决书(2019)皖15民初332号民事判决第二项为：安徽省舒城三乐童车有限责任公司于判决生效之日起十日内支付舒城县第四建筑工程有限责任公司欠付工程款74267008.97元对应利息（自舒城县第四建筑工程有限责任公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）； 四、变更安徽省六安市中级人民法院民事判决书(2019)皖15民初332号民事判决第三项为：舒城县第四建筑工程有限责任公司就案涉童车产业园标准化厂房项目第11#-17#厂房及员工食堂工程折价或拍卖的价款在安徽省舒城三乐童车有限责任公司欠付工程款74347008.97元范围内优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费71203元由安徽省舒城三乐童车有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月十日 法官助理杨福来 书记员徐珍妮