河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17180号上诉人(原审原告)：河南正源咨询代理服务有限公司，住所地郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园******房间。法定代表人：乔绚丽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛新菊，女，1961年5月27日出生，汉族，住郑州市中原区，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：赵建魁，男，1965年2月28日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：田光辉，大沧海律师事务所郑州分所律师，系郑州市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：郭艳慧，大沧海律师事务所郑州分所实习律师，系郑州市法律援助中心指派律师。上诉人河南正源咨询代理服务有限公司因与被上诉人赵建魁劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张向军独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人河南正源咨询代理服务有限公司的委托诉讼代理人牛新菊，被上诉人赵建魁及其委托诉讼代理人田光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南正源咨询代理服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5431.60元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，不应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金；被上诉人被派遣至用工单位工作期间，根据用工单位的年度安排，在春节放假前通过前展后延的方式，享受了应休年休假，尤其是2020年疫情期间，对于未返岗的员工有限安排职工休年休假，期间正常发放工资，不存在应休而未休年休假的情况。赵建魁辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。河南正源咨询代理服务有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金56000元；2、原告不支付被告2019年和2020年应休未休年休假工资5580.75元；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，原告与中建七局签订《劳务派遣合同》，约定原告根据中建七局的工作需要，以劳务派遣的形式为中建七局提供劳务派遣服务，建立并管理劳务派遣员工的人事劳资、社会保险及相关劳动事务服务。2017年3月13日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定原告将被告派遣至许昌职教员项目部质检员岗位工作，试用期2个月，按约定工资标准的80%发放工资，该合同的附加条款第十五条约定因个人原因、工作技能不能满足用工单位岗位要求，原告有权解除合同。2019年11月26日，原告与被告再次签订《劳动合同书》，约定原告将被告派遣至龙湖国际中心北楼项目部质检员岗位工作，该合同的附加条款第十五条约定因个人原因、工作技能不能满足用工单位岗位要求，原告有权解除合同。2020年7月7日，中建七局向被告出具《劳务工退回登记表》，载明被告“经考核，不符合公司现行相关制度规定，予以退回正源公司”。2020年7月22日，原告向被告发出《关于赵建魁解除合同的通知》，通知被告于2020年7月20日解除合同。2020年10月10日，港区仲裁委出具郑港劳人仲案字﹝2020﹞196号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5580.75元。庭审中，原、被告均认可被告的月平均工资为8438.38元。一审法院认为，原、被告之间签订了《劳动合同书》，双方之间形成劳动合同关系。关于是否属于违法解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，在被告经考核不合格后，原告应对被告进行培训或者调整工作岗位，而非立即解除劳动关系，因此原告解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系。关于赔偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告自2017年3月13日开始在原告处工作，至2020年7月20日解除劳动关系，共计3年4个月零8天，结合原、被告在庭审中均认可的被告的月平均工资为8438.38元的事实，原告应向被告支付赔偿金59068.66元（8438.38元/月×3.5个月×2），因被告在庭审答辩中认可港区仲裁委确认的56000元赔偿金，予以认定；原告所称的应按照被告在中建七局处工作的时间计算赔偿金，与法律规定不符，对其该项意见，不予采信。关于应休未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，被告已在原告处工作超过1年，其2019年和2020年应休未休年休假共计7天﹝5天+（202天÷365天×5天）﹞，在原告不能举证证明其已经安排被告进行年休假的情况下，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，原告应向被告支付年休假工资5431.60元（8438.38元÷21.75天×7天×200%）。原告所称的被告应向中建七局主张权利的意见与《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条所规定的劳务派遣单位是用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务的规定不符，一审法院不予采信。综上所述，原告应支付被告赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5431.60元，共计61431.60元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条第一款、第五十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告河南正源咨询代理服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告赵建魁赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5431.60元，共计61431.60元；二、驳回原告河南正源咨询代理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告河南正源咨询代理服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人河南正源咨询代理服务有限公司解除双方劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属违法解除。一审法院结合本案事实，判令上诉人河南正源咨询代理服务有限公司向被上诉人赵建魁支付违法解除劳动合同经济赔偿金56000元正确。故上诉人河南正源咨询代理服务有限公司上诉称其不存在违法解除劳动合同行为、不应支付经济赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。一审法院审理期间，上诉人河南正源咨询代理服务有限公司未能提供证据证明其已经安排被上诉人赵建魁休年休假，其主张不应当支付2019年和2020年未休年休假工资的请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南正源咨询代理服务有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南正源咨询代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年十二月三十一日书记员  黄奕潇