内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再288号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：乌海市蒙龙房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区狮城西街北二街坊海馨佳园**1。法定代表人：刘培杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳英，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海娜，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：五原县利晟建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇东侧。法定代表人：杨树栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈介君，内蒙古宜德律师事务所律师。再审申请人乌海市蒙龙房地产开发有限公司（以下简称蒙龙公司）因与被申请人五原县利晟建筑安装有限责任公司（以下简称利晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民终1451号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）内民申1557号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蒙龙公司的委托诉讼代理人陈艳英、李海娜，被申请人利晟公司的法定代表人杨树栋及其委托诉讼代理人屈介君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙龙公司申请再审称，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，驳回利晟公司的诉讼请求；2.支持蒙龙公司的反诉请求,其中对于不能支取的银行保证金130万元的利息损失，因没有上诉故再审中不再主张；3.一、二审诉讼费由利晟公司承担。事实与理由：（一）有新证据足以推翻原审判决。二审判决后形成的《关于杭锦后旗陕坝镇美丽经典园工程验收问题的证明》足以证明利晟公司存在违约行为，且一、二审判决也认定了其存在违约行为的事实，原审判决的基础不存在。（二）《主体（初）验收报告》为伪造变造的证据。薛春生出具的书面证言证明该份证据被涂改，意思发生了变化，且该证据和原审证据之间相互矛盾，原审法院采信该证据有误。（三）原审判决误解双方合同约定，就抵顶房屋价款、外墙瓷砖施工项目变更及造价认定错误。本案发回重审后的判决与原判决基本一致，并未查清事实，对双方合同约定的认定有误。（四）原审判决遗漏了蒙龙公司的反诉请求。（五）原审判决既判决蒙龙公司支付违约金又判决赔偿利息损失，属于适用法律错误，且原审遗漏了蒙龙公司请求调整违约金的请求。利晟公司辩称，蒙龙公司的再审请求不能成立。首先，蒙龙公司申请再审的新证据不是在一审法庭辩论结束后形成，因此该证据不符合法定程序，不具有合法性。其次，蒙龙公司所谓的利晟公司逾期交工、工程质量不合格、未提交完整的竣工资料等再审理由不能成立。历次审理过程中利晟公司向法院提交了竣工验收报告整改通知书以及竣工结算报告，证明利晟公司没有逾期交工。关于工程质量问题，利晟公司在合同约定的工期内完成所承包的建设工程，蒙龙公司在未经交付的情况下强行使用了该工程，按照建设工程施工合同司法解释的规定，即使该工程存在非主体及基础的质量问题，利晟公司也不承担法律责任，况且没有证据证明利晟公司所完成的工程存在质量问题。蒙龙公司称利晟公司未提交完整的竣工验收资料，但是从2009年底到2014年利晟公司提起诉讼，蒙龙公司没有向利晟公司提出口头或者书面要求补充竣工验收资料的要求，在历次审理过程中蒙龙公司也没有明确指出利晟公司未提交完整竣工验收资料中的哪一部分。关于蒙龙公司所述《主体（初）验收报告》是伪造、变造的问题，该报告是利晟公司向蒙龙公司发出，蒙龙公司的工作人员及监理人员均在该报告中签名盖章，故该报告并非伪造。蒙龙公司认为原审判决其支付违约金又赔偿利息损失属于适用法律确有错误的理由不能成立。因为违约赔偿金和利息是两个不同的法律概念，违约赔偿金承担的是违约责任，而利息损失是法律规定的责任。综上，蒙龙公司不履行合同的主要义务，拒绝给付应付的工程款，违反了合同约定及法律规定，造成了利晟公司经济损失。综上，请求驳回蒙龙公司的再审请求，维持二审判决。利晟公司向一审法院起诉请求：要求蒙龙公司给付所欠工程款7737484.6元，并按合同约定总标的乘以20%支付违约金，按月利率10.1775‰计算，利息以所欠工程款本金7737484.6元从2010年2月15日开始计息。蒙龙公司向一审法院提起反诉请求：1.判令利晟公司给蒙龙公司提供竣工资料、验收合格证；2.判令利晟公司给蒙龙公司返还超领工程款10376元，后变更为242229元；3.判令利晟公司按照合同约定给蒙龙公司承担违约金2998010.72元；4.判令利晟公司向蒙龙公司承担因逾期交工不能及时办理产权证，不能支取银行保证金1300000元所造成的利息损失，利息按本金1300000元从2009年10月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际验收之日止。一审法院认定事实：2008年6月1日，利晟公司与蒙龙公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为杭锦后旗美丽经典园住宅小区；资金来源为自筹；范围为土建、水电，给排水（施工蓝图内的全部内容）；开工日期为2008年6月，竣工日期为2008年12月31日；合同价款采用一次性包死方式确定每平米710元。工程款（进度款）支付方式为根据工程进度，按甲乙双方协商的条款执行；发包人收竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2008年6月5日，魏志强代表利晟公司与蒙龙公司签订《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》，约定蒙龙公司将3#、4#、6#、9#多层楼以每平米835元承包给利晟公司；承包方式为包工包料，所有的土建、水、电、暖、内、外普通防盗门、外墙保温装修、塑钢中空玻璃、内外普通防盗门、外墙保温、涂料及施工所应交纳的一切费用，包括建筑税、规费，由利晟公司承担；利晟公司不承担任何内墙瓷砖和住宅所有的地面砖、洁具；按图纸进行施工，以图纸会审为标准，所有的变更造价双方不互补差价。工程交工结算，施工平米全部按实际测绘面积为标准；付款方式为利晟公司所有的工程款全部以均价壹仟柒佰叁拾元顶房，按工程进度划拨房屋，位置由蒙龙公司指定，直到主体工程全部封顶。工程全部竣工验收后除保修金以外，用楼房全部付清。保修金为工程总造价的2%，交工12个月后验收无任何质量问题一次性退还；从二〇〇八年六月五日到二〇〇八年十一月全部交工；工程结算以补充协议为准，其它合同全部无效。同日，李学峰代表利晟公司与蒙龙公司签订《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼工程承包补充协议》，约定的内容与《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》内容基本相同。2008年11月28日，利晟公司与蒙龙公司针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》，约定，工期顺延至2009年8月30日；由于停电、大雨及人力不可抗拒的自然灾害造成的停工，工期顺延；利晟公司接替魏志强未完工程继续组织施工；利晟公司承建工程包工包料，所有的土建，水电暖，内、外精装修，塑钢中空玻璃窗，内外普通防盗门，外墙保温及涂料施工。双方重新议定工程价款支付标准及支付方式,即所有的工程价款蒙龙公司全部以均价1400元的价格抵顶分层一至六层房屋，蒙龙公司按工程进度划拨房屋，顶抵房屋位置由蒙龙公司指定，抵顶工程款支付截止到利晟公司工程完工；蒙龙公司与魏志强之前签订的上述住宅楼合同项下所有属于魏志强债权、债务转由利晟公司享有和承担。以前魏志强与蒙龙公司所签合同项下的债权、债务由利晟公司与蒙龙公司双方另行清算。利晟公司享有权利并承担相应义务；蒙龙公司与魏志强之间的合同不再履行；因变更施工人导致蒙龙公司与魏志强签订的工程款支付标准变更，如利晟公司违约不履行双方签订的建设施工合同及补充合同的相关义务，本补充合同不能够作为利晟公司结算工程款的计价标准，利晟公司与蒙龙公司仍执行房屋顶抵工程款每平米1730元的原合同价格，同时利晟公司须承担合同价款的增减及给蒙龙公司造成的损失；利晟公司若无能力支付农民工工资，利晟公司签字认可由蒙龙公司处理，顶房价仍执行房屋抵顶工程款每平米1730元的原合同价；利晟公司与蒙龙公司在履行本合同时，违反合同的约定须承担因违约给对方造成的经济损失，同时违约方支付守约方合同总价款20%的违约金。合同其它内容同《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》。2009年5月17日，利晟公司与蒙龙公司针对10#、11#、12#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》，约定，工期顺延至2009年9月30日；由于停电、大雨及人力不可抗拒的自然灾害造成的停工，工期顺延；利晟公司接替李学峰未完工程，继续组织施工；利晟公司承建工程包工包料，所有的土建，水电暖，内、外精装修，塑钢中空玻璃窗，内外普通防盗门，外墙保温及涂料施工。双方重新议定工程价款支付标准及支付方式，即所有的工程价款蒙龙公司全部用建成的房屋抵付，一至六层房屋抵顶价格为：均价1550元/平米，蒙龙公司按工程进度划拨房屋，顶抵房屋位置由蒙龙公司指定，抵顶工程款支付截止到利晟公司工程完工；蒙龙公司与李学峰之前签订的《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼承包补充协议》项下所有属于李学峰债权、债务全部转由利晟公司享有和承担。该债权、债务是指因履行上述协议产生的债权、债务，与履行该协议无关的其他债务与利晟公司无关，利晟公司不承担；蒙龙公司与李学峰之间的合同不再履行；如利晟公司违约不履行双方签订的建设施工合同及补充合同的相关义务，用于抵付工程款的房屋的抵付价格则变更为1730元/平米，同时利晟公司须承担合同价款的增减及给蒙龙公司造成的损失；利晟公司若无能力支付农民工工资，利晟公司签字认可由蒙龙公司处理，但抵付工程款的房屋的抵付价格则须按照1730元/平米的标准执行；利晟公司与蒙龙公司签订本补充合同后，蒙龙公司即取得利晟公司工程的完整的合同权利义务。合同其它内容同《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼工程承包补充协议》。利晟公司的总施工面积为30343.6平方米（其中3号楼为4134.12平方米，4号楼为4536.76平方米，6号楼为4640.64平方米，9号楼为4640.64平方米，10号楼为3570.6平方米，11号楼为3494.86平方米，12号楼为5325.98平方米）。利晟公司与蒙龙公司均认可施工面积为30343.56平方米，按835元/平方米计算，总工程价款为25336872.6元。利晟公司与蒙龙公司双方均认可。施工中给魏志强划拨房屋29套，共计2976.69平方米，按单价1400元计算，共计4167366元。施工中给李学峰划拨房屋11套，共计1054.08平方米，按单价1550元计算，共计1633824元。施工中给杨树栋划拨房屋共计价值13439602元。同时施工期间付魏志强现金863358元，付李学峰现金571930元，付杨树栋现金70000元，并给杨树栋抵顶车一辆，债款140000元。综上，蒙龙公司共计支付工程款20886080元，欠付4450792.6元。蒙龙公司已对涉案楼盘进行销售。又查明，2008年10月15日，蒙龙公司全权委托齐伟处理美丽经典园小区所有事宜。2009年1月14日，齐伟给利晟公司出具《收条》，其中一项内容为“2009年3月15号把2008年给魏志强所开的房29套全部变更为1400元每平米均价”。2010年5月6日，杨树栋、齐伟出具《证明》，内容为“本人证明给李学峰顶房款与杨树栋一致，每平米为（壹仟伍佰伍拾元）￥1500/平方米，证明人：齐伟杨树栋，2010年5月6号”。2017年12月22日，蒙龙公司申请对3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼的三项未完工程（1.地面周边保温2.楼梯间保温3.外墙瓷砖）的造价进行鉴定，该院委托后，中烨工程项目管理有限公司于2019年3月14日、2019年5月22日作出鉴定结论为，①外墙瓷砖总造价为513606元。②地面周边保温70㎜，原挤塑板总造价为94992元。③楼梯间30㎜原保温总造价为288541元，三项工程总造价为897139元。鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，可以作为认定工程造价的依据。还查明，魏志强是以利晟公司的名义与蒙龙公司签定的补充合同，是利晟公司第二、四项目部负责人。李学峰是以利晟公司的名义与蒙龙公司签订的补充合同，是利晟公司第一项目部负责人。魏志强、李学峰二人均在该项工程中实际出资。魏志强、李学峰从蒙龙公司领取的工程款及房屋均计算在利晟公司领取的总工程款中。一审法院判决：一、蒙龙公司给付利晟公司工程款4067259.6元；二、蒙龙公司给付利晟公司违约金2998010.72元；三、蒙龙公司给付利晟公司所欠工程款4067259.6元的利息（从2012年7月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；四、利晟公司向蒙龙公司提供美丽经典园3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼竣工验收资料，并协助办理竣工验收手续；五、驳回利晟公司的其他诉讼请求；六、驳回蒙龙公司其他反诉请求。案件受理费75094元，鉴定费5000元，保全费5000元，反诉费15434元，共计100528元，由蒙龙公司承担64335元，由利晟公司承担36193元。蒙龙公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回利晟公司要求蒙龙公司给付工程款、违约金、工程款利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第六项，依法改判为利晟公司给付蒙龙公司违约金2998010元；3.一、二审案件受理费由利晟公司承担。二审查明事实与一审判决认定事实一致。二审法院认为，蒙龙公司与利晟公司签订的《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充合同书》均是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，利晟公司进行了施工。双方在结算工程款过程中发生争议，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，1.蒙龙公司是否应支付利晟公司工程款及利息、违约金；2.利晟公司是否存在延期交工，应否承担违约责任。本院针对上述争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行如下分析认定。（一）关于蒙龙公司是否应支付利晟公司工程款及利息、违约金的问题。蒙龙公司上诉称，涉案工程价款应按中标合同约定的每平米710元计算，而不应以补充合同约定的每平米835元计算；因利晟公司未按合同履行义务，抵顶工程款的房屋价格均应按每平米1730元计算；涉案工程至今未完工，利晟公司也未提交竣工验收资料，致使工程无法验收。蒙龙公司已超付工程款，应驳回利晟公司的全部诉讼请求。经审查，利晟公司承建了蒙龙公司开发建设的杭锦后旗美丽经典园住宅小区，双方签订了《建设工程施工合同》，施工过程中，双方又针对3#、4#、6#、9#住宅楼和10#、11#、12#住宅楼分别签订了两份《建设施工合同补充合同书》，合同中对施工范围、结算工程款平米单价、抵顶工程款房屋平米单价、违约责任等均进行了约定。一审庭审中，双方对施工总面积30343.56平方米和总工程价款25336872.6元均无异议。经审核该工程总价款就是以施工总面积乘以每平米单价835元计算所得，蒙龙公司既认可总工程价款，又认为工程价款的平米单价应按中标合同约定的每平米710元计算，无事实依据，该院不予支持。对于抵顶工程款的房屋平米单价的认定，施工中，蒙龙公司全权委托齐伟处理美丽经典园小区所有事宜，其作为该工程的项目经理，在此期间给利晟公司出具了《收条》，又与杨树栋共同出具了《证明》，该《收条》和《证明》中对抵顶工程款划拨的房屋平米单价均予以载明，一审判决依据该《收条》和《证明》及利晟公司收到抵顶房屋后出具的收据，对抵顶工程款的房屋平米单价及已付工程款金额予以认定，并无不当。蒙龙公司主张抵顶工程款的房屋平米单价均应按每平方米1730元计算，亦无事实依据，本院不予支持。利晟公司承包涉案工程后，即组织施工，涉案工程虽未进行竣工验收，但蒙龙公司已对涉案房屋进行销售并且使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，蒙龙公司应根据合同约定履行给付工程款的义务，其未按约定支付全部工程款，构成违约，应承担违约责任。一审判决依据双方针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订的《建设施工合同补充合同书》约定，判令蒙龙公司承担违约金，并无不妥。对于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据双方在《建设工程施工合同》中关于“竣工结算”的内容，可视为对欠付工程款的利息承担进行了约定，一审判决蒙龙公司承担欠付工程款利息符合法律规定及当事人合同约定。（二）关于利晟公司是否延期交工，是否应承担违约责任的问题。蒙龙公司上诉称，利晟公司未按合同约定按期交工，应由其支付违约金2998010元。经审查，双方在《建设施工合同补充合同书》中约定，工期顺延。在此期间，利晟公司申请初验，并递交了验收报告，监理公司的监理人员穆顺才在该报告中签注同意意见，并加盖了监理公司的印章，蒙龙公司并无充分有效的证据证实利晟公司存在违约行为，故其要求利晟公司承担违约金的上诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，蒙龙公司提供的证据并不足以证实其主张的成立，应由其承担举证不能的法律后果。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76649元，由蒙龙公司负担。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：一、蒙龙公司应付利晟公司的工程款数额问题，包括蒙龙公司主张的外墙瓷砖施工项目变更为涂料，该部分施工款项应否在总工程款中予以扣除问题。二、蒙龙公司已付利晟公司工程款数额问题，包括蒙龙公司抵顶给利晟公司的房屋单价如何确定问题。三、蒙龙公司、利晟公司是否违约，如何承担违约责任问题。关于蒙龙公司应付利晟公司的工程款数额问题，包括蒙龙公司主张的外墙瓷砖施工项目变更为涂料，该部分施工款项应否在总工程款中予以扣除问题。双方当事人对利晟公司完成施工总面积为30343.56平方米以及工程单价按照835元/平方米计算均无异议，故按照平米单价乘以已施工面积，利晟公司按照合同约定全部完工后的工程总造价为25336872.6元。蒙龙公司主张利晟公司有三项未完工程，即地面周边保温工程、楼梯间保温工程及外墙瓷砖工程，对以上未完工程的工程款应予扣减，利晟公司否认工程未完工。关于楼梯间保温及地面周边保温工程的问题，利晟公司未按照施工图纸要求施工，原审经鉴定以上两项工程的造价为383533元，原审判决已从蒙龙公司应付工程款中予以核减。关于外墙瓷砖施工项目变更为涂料，该部分施工款项应否在总工程款中予以扣除问题。按照2008年6月1日利晟公司与蒙龙公司签订的建设工程施工合同的约定，有外墙瓷砖的图纸设计内容。2008年11月28日、2009年5月17日双方又签订两份建设施工合同补充合同书，对承建工程价款及承建工程方式重新进行了约定，其中外墙瓷砖施工项目变更为外墙保温及涂料。该补充约定应视为双方对原合同内容的一种变更，故对蒙龙公司请求将外墙瓷砖施工款予以核减的请求，本院不予支持。综上，蒙龙公司应付利晟公司的工程款数额为24953339.6元（25336872.6元-383533元=24953339.6元）。关于蒙龙公司已付利晟公司工程款数额问题，包括蒙龙公司抵顶给利晟公司的房屋单价如何确定问题。对于抵顶工程款的房屋单价的认定，蒙龙公司主张抵顶给李学峰、魏志强的房屋虽然合同约定按照1550元/平方米、1400元/平方米计算，但实际计算需要考虑楼层差异因素，给李学峰、魏志强抵顶房屋多为2、3楼层，均价相对较高，应当以实际销售统计表中的销售价格计算。另外，抵顶给杨树栋的房屋因利晟公司违约，应当按照1730元/平方米计算。利晟公司对于蒙龙公司的以上主张不予认可，认为原审判决认定该部分抵顶单价正确，应予维持。本院对此分析认定如下：首先，双方签订的两份《建设施工合同补充合同书》，对于10#、11#、12#住宅楼利晟公司接替李学峰完成工程，用房屋抵顶工程款单价约定为均价1550元/平方米，对于3#、4#、6#、9#住宅楼利晟公司接替魏志强完成工程，用房屋抵顶工程款单价约定为均价1400元/平方米。依据双方合同约定，蒙龙公司抵顶房屋价款是按照均价计算，而非按照实际销售价格进行抵顶。其次，施工过程中，蒙龙公司全权委托齐伟处理美丽经典园小区所有事宜，齐伟作为该工程的项目经理为利晟公司出具了《收条》，又与杨树栋共同出具了《证明》，证明给李学峰顶房款与杨树栋一致，每平方米均价为1550元。该《收条》和《证明》中对抵顶杨树栋、李学峰工程款划拨的房屋单价均予以载明，原审判决依据该《收条》和《证明》及利晟公司收到抵顶房屋后出具的收据，对抵顶工程款的房屋单价及已付工程款金额予以认定，并无不当。最后，《建设施工合同补充合同书》第十三条约定“如乙方违约不履行双方签订的建设施工合同及补充合同的相关义务，用于抵付工程款的房屋的抵付价格则变更为1730元/平方米，同时乙方须承担因此给甲方造成的损失”，利晟公司已经按照合同约定接替李学峰、魏志强将涉案工程施工完毕并交付蒙龙公司，故蒙龙公司主张抵顶工程款的房屋单价均按照1730元/平方米计算，无事实依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，施工中蒙龙公司给魏志强划拨房屋29套，共计2976.69平方米，按单价1400元计算，共计4167366元。施工中给李学峰划拨房屋11套，共计1054.08平方米，按单价1550元计算，共计1633824元。施工中给杨树栋划拨房屋共计价值13439602元。同时施工期间付魏志强现金863358元，付李学峰现金571930元，付杨树栋现金70000元，并给杨树栋抵顶车一辆，债款140000元。综上，蒙龙公司已付利晟公司工程款数额为20886080元。关于蒙龙公司、利晟公司是否违约，如何承担违约责任问题。2008年11月28日，利晟公司与蒙龙公司针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订《建设施工合同补充合同书》中约定“甲乙双方在履行本合同时，违反合同的约定须承担因违约给对方造成的经济损失，同时违约方支付守约方合同总价款20%的违约金”。蒙龙公司主张利晟公司存在工程逾期交工、工程质量不合格、没有提交完整的竣工资料、存在遗漏工程项目等违约行为，应承担违约责任。利晟公司则主张蒙龙公司未按合同约定支付全部工程款，故构成违约。关于利晟公司是否违约问题，双方在该合同中约定由于利晟公司的原因造成蒙龙公司工程不能按期完工，工期顺延至2009年8月30日，利晟公司主张其已在2009年8月6日完工并经初验，后针对初验提出的问题进行整改，2009年12月14日以书面形式报监理同意请求蒙龙公司组织验收。蒙龙公司对此不予认可，认为《主体验收报告》有涂改系伪造。虽《主体验收报告》有涂改，但2009年12月9日的《美丽经典园3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#整改回复单》中加盖有监理公司印章并有监理穆顺才签字。另，2009年12月14日的《竣工验收报告》中对2009年8月6日初验及初验后的整改问题均有表述，并加盖监理公司印章，以上证据能够证明2009年8月6日对利晟公司已完工程进行过初验。再审中蒙龙公司提交杭锦后旗信访局出具的《关于杭锦后旗陕坝镇美丽经典园工程验收问题的证明》，欲证明利晟公司未按时交工，导致全体买房人集体上访，没有提供完整的竣工资料，导致无法验收，买受人办理不了产权证等问题。利晟公司对此不予认可。因该证据不属于原审庭审结束后新发现的证据，且该证据不足以证明利晟公司未按时交工及提供完整的竣工验收资料，故蒙龙公司主张利晟公司延期交工，构成违约的再审理由不能成立。蒙龙公司主张利晟公司施工的工程存在质量问题，提交了物业公司维修说明及蒙龙公司的维修要求，因以上证据均系蒙龙公司单方出具，利晟公司不予认可，且涉案工程蒙龙公司已经使用，现又以使用部分质量不符合约定主张权利，本院不予支持。利晟公司称其已经将全部竣工验收资料交付蒙龙公司，但未提交证据予以证明，且原审判决利晟公司向蒙龙公司提供美丽经典园3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼竣工验收资料，并协助办理竣工验收手续，故利晟公司存在未提交竣工验收资料的违约行为。同时，根据查明的事实，利晟公司亦存在地面周边保温、楼梯间保温工程未完工的事实，故利晟公司存在未按合同约定完工的违约情形。关于蒙龙公司是否违约问题，依据双方合同约定蒙龙公司按工程施工进度划拨房屋，抵顶工程款支付截止到利晟公司完工。而合同履行过程中，在利晟公司完工后，蒙龙公司尚未用房屋抵顶完应付利晟公司的工程款，蒙龙公司未足额支付工程款存在违约情形。综合以上分析，利晟公司、蒙龙公司均存在违约行为，按照合同约定各自应向对方支付合同总价款20%的违约金，故对双方违约金的请求，本院不予支持。原审判决认定蒙龙公司未全面履行支付工程款的合同义务，判决其承担相应的违约责任，而未认定利晟公司违约，属认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。综上，蒙龙公司的再审请求部分成立，二审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民终1451号民事判决及内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2017）内0826民初3156号民事判决第二项、第五项；二、维持内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2017）内0826民初3156号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；三、驳回五原县利晟建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计167177元，鉴定费5000元，保全费5000元，由乌海市蒙龙房地产开发有限公司负担110200元，由五原县利晟建筑安装有限责任公司负担66977元。本判决为终审判决。审判长 王 帅审判员 任来权审判员 武丽英二〇二〇年十二月二十九日法官助理 陶格苏书记员 王海瑞