湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7722号上诉人（原审被告）：胥伸秀，女，1969年10月19日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，湖南五之律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王冬明，男，1981年11月18日出生，汉族，住宁乡××××号。委托诉讼代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，湖南五之律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘听，女，1988年11月8日出生，汉族，住宁乡市××汤镇××最××组××号。委托诉讼代理人：王冬明，男，1981年11月18日出生，汉族，住宁乡××××号。上诉人（原审被告）：胥固松，男，1990年9月8日出生，汉族，住长沙市。被上诉人（原审原告）：湖南金玉融资担保有限公司，住所地宁乡市金洲新区金洲大道栋**（碧桂园山湖城办公楼）。法定代表人：喻伟，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘璐，湖南唯楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南固松文化用品有限公司，住，住所地宁乡经济技术开发区车站路/div>法定代表人：胥伸兵。原审被告：长沙固松文化用品有限公司，住，住所地长沙市开福区捞刀河镇窑岭上/div>法定代表人：胥伸兵。原审被告：胥伸兵，男，1968年4月1日出生，汉族，住长沙市。原审被告：李咏梅，女，1969年12月6日出生，汉族，住长沙市。上诉人胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松因与被上诉人湖南金玉融资担保有限公司（以下简称湖南金玉公司）、湖南固松文化用品有限公司（以下简称湖南固松公司）及原审被告长沙固松文化用品有限公司（以下简称长沙固松公司）、胥伸兵、李咏梅追偿权纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松上诉请求：撤销宁乡市人民法院（2018）湘0124民初3571号民事判决，改判驳回湖南金玉公司对胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松的诉讼请求。事实与理由：胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松应湖南金玉公司、湖南固松公司的欺骗性（当时只说是帮个忙，履行一下程序）要求，无偿为湖南金玉公司向华融湘江银行贷款的担保人湖南金玉公司提供反担保。该贷款到期后，湖南金玉公司主动将部分款项打入了债务人湖南固松公司，所有债务由债务人湖南固松公司还给了债权人华融湘江银行。一审法院竟然判决：这是代偿行为，判决胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松承担反担保责任。胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松认为，这种行为是新的借款并非履行担保责任的代偿行为，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松作为反担保人不应该承担责任，具体理由如下：一、本案债务人湖南固松公司自行归还华融湘江银行900万元借款本息的事实清楚，证据确凿。华融湘江银行的“普通贷款系统自动还款凭证”证实：该借款到期后，债务人湖南固松公司从自己账户上，于2017年3月31日分三笔（67655.51元、83660.13元、2249093.17元）归还给贷款人华融湘江银行，2017年10月11日分二笔（1845360.21元、5269727.14元）归还给贷款人华融湘江银行，这五笔共计归还借款本息9515496.16元，证据确凿，事实清楚，并有相应的华融湘江银行的“分户明细”银行流水相印证。“普通贷款系统自动还款凭证”同时证实：该笔借款的利息一直由湖南固松公司偿还。二、湖南金玉公司提供的四份“保证金支取凭证”等证据，不能证明其履行了担保责任的事实，但能印证其将款项主动打入债务人账户的事实，从钱进入债务人账户之时起所有权立即转移给了债务人。湖南金玉公司提供的四份“保证金支取凭证”只能证明其提取了保证金，并将相应款项转入湖南固松公司，并不能证明其已履行了担保责任。根据《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，当事人另有约定的除外”、《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，自湖南金玉公司将相应款项转入湖南固松公司账户起，所有权立即发生转移，成为湖南固松公司的财产（资金）。还款系债务人用其资金自行还款，非担保人湖南金玉公司代为偿还。湖南金玉公司也没有提供其它履行了担保责任（代偿）、担保人与债务人另有约定或法律另有规定的证据。故，湖南金玉公司不能证明其已履行了担保责任（代偿）的事实。三、担保人湖南金玉公司没有履行过代偿的担保责任，向反担保人追偿没有事实和法律依据。众所周知，反担保是针对担保人履行担保责任（代偿）而提供的一种担保。如上所述，湖南金玉公司担保的债务系债务人自行偿还，非担保人代偿。故，向胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松追偿没有事实和法律依据，要求胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松连带承担因“代偿”而滋生的责任更是荒唐。四、要求无偿担保的保证人承担责任，依法比有偿担保的保证人要求更为严格的条件。华融湘江银行的“普通贷款系统自动还款凭证”证实：该借款到期后，债务人湖南固松公司从自己账户上分五笔共计归还借款本息9515496.16元，证据确凿，事实清楚，并有相应的华融湘江银行的“分户明细”银行流水相印证。虽然，湖南金玉公司举证证明其中部分款项来源于其付给湖南固松公司的，但是，严格地从法律规定来说，这种转付行为是新的借款，确实不构成“代偿”，不能勉强要求无偿担保的胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松承担责任，因为胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松并没有从此项业务中获取收益，也是被害人、被侵权人。综上所述，本案明显属于认定事实和适用法律错误，且程序违法。湖南金玉公司辩称：2016年，湖南固松公司因公司经营需要，委托湖南金玉公司作为保证人向华融湘江银行担保贷款，在湖南固松公司获得贷款后因其未按约定向银行偿还借款本金及利息，导致湖南金玉公司按照法律规定和合同约定履行了保证担保责任，并承担了代偿义务，因此湖南金玉公司依法享有向反担保人进行追偿的权利，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松作为反担保人其依法应当承担相应担保责任。因此，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松请求撤销原审判决没有事实依据与法律依据，请求二审法院依法驳回胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松的上诉请求，具体理由如下：一、在湖南固松公司未偿还华融湘江银行贷款本息后，湖南金玉公司按照华融湘江银行的指令通过其在该银行开设“×××73”的保证金账户将代偿款项分别于2017年3月31日、2017年10月11日共计分四笔向湖南固松公司“81100309000011966”账户汇入9515496.16元，同时银行在款项到达湖南固松公司账户之日即主动扣划至该贷款银行，至此完成了整个代偿。二、胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松上诉称“上述代偿款项系由湖南固松公司向湖南金玉公司借款，然后再由其向华融湘江银行进行偿还，因此湖南金玉公司没有履行担保责任，也没有承担代偿行为”，没有事实依据和法律依据。湖南金玉公司认为对于代偿行为的认定，不能单独依据案件中的某个事实割裂开来进行认定，而应结合法律规定、合同约定、交易架构和交易习惯进行具体认定，理由如下：（一）依据《担保法》第六条之规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”我国现行法律并未限制保证人承担保证责任的方式，即是直接向债权人支付相应款项，还是通过债务人支付，抑或是通过第三人支付，均没有任何限制，具体方式应以当事人意思自治为准，即可以由当事人自行约定。（二）《委托担保协议》第六条和《保证反担保合同》第七条已经明确约定湖南金玉公司承担代偿责任的方式，即“1、受益人（银行）直接在湖南金玉公司保证金账户、存款账户扣划款项归还湖南金玉公司担保的湖南固松公司债务的行为；2、受益人要求湖南金玉公司或湖南金玉公司直接将代偿垫款付至指定账户用于归还湖南金玉公司担保的湖南固松公司债务的行为；3、经湖南固松公司、湖南金玉公司协议一致，湖南金玉公司将代偿垫款转账到指定账户用于归还湖南金玉公司担保的湖南固松公司债务的行为。”因此，对于湖南金玉公司的承担代偿责任可能的方式，各方在合同签订时已经明确约定，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松对此也是明确知情并且同意。（三）依据华融湘江银行向原审法院出具的《调查令回复函》所载明的内容可知：湖南金玉公司的代偿行为系根据银行的指令完成的代偿行为。三、湖南金玉公司已经履行代偿义务并承担了保证责任，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松均已经在《保证反担保合同》中签章，其作为保证反担保人均应向湖南金玉公司承担保证反担保责任，是否系无偿担保与本案没有关系，也不属于本案要审查范围。综上所述，请求依法驳回胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松的上诉请求。湖南金玉公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南固松公司立即向湖南金玉公司支付代偿本金8425892.34元，代偿利息515796.16元，合计8941388.5元；2、判令湖南固松公司向湖南金玉公司支付代偿本息资金占用费966018.26元（该项费用已计算至2018年1月9日，后段费用以8941388.5元为基数按照月利率2%的标准计算至实际偿付之日）；3、判令湖南固松公司向湖南金玉公司支付担保费用338625元及逾期付款违约金153284.25元（该项费用已计算至2018年1月9日，后段费用以338625元为基数按照月利率2%的标准计算至实际偿付之日）；4、判令湖南固松公司立即偿还湖南金玉公司借款本金125000元、借款利息29903.33元（该项费用已计算至2018年1月9日，后段费用以125000元为基数按照月利率2%的标准计算至实际偿付之日）；5、判令湖南固松公司向湖南金玉公司支付因本案产生的律师代理费350000元；6、判令长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀对湖南固松公司的上述五项债务向湖南金玉公司承担连带清偿责任；7、判令湖南金玉公司对湖南固松公司所有的蓝宝牌卷筒纸柔印铁丝订联动线（型号LYRBD-930）、蓝宝牌卷筒纸柔印冷胶包本联动线（型号LYRBD-780）、原材料、半成品、成品享有优先受偿权；8、判令本案诉讼费、财产保全费由湖南固松公司、长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀共同承担。一审法院认定事实：2016年1月26日，湖南固松公司（甲方）与湖南金玉公司（乙方）签订《委托担保协议》（编号：金玉担保2016年保字第0013号），合同约定：“1、应甲方申请，乙方同意在最高额度本金人民币玖佰万元（9000000元）及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等范围内为甲方提供担保，甲方在2016年1月26日至2019年7月26日期间与授信银行签订的借款合同或其他融资授信合同均属于乙方担保的主合同，乙方有权在最高额度范围内决定具体的担保金额和担保期限；2、甲方须向乙方提供包括但不限于甲方主要责任人连带责任保证，不动产与动产抵押、企业或个人保证等一项或多项合法有效组合反担保；3、一旦乙方担保的甲方债务出现逾期，甲方不能按期履行主合同义务，或者甲方申请财产保全错误，则甲方须向乙方支付担保金额5%的违约金；造成乙方垫款代偿的，则甲方除需向乙方支付担保金额10%的违约金，按乙方所垫款项的每日万分之六支付垫款利息外，甲方和/或反担保方另须向乙方按照合同规定履行相应义务，偿还乙方代偿所垫款项，不足部分由甲方和/或反担保方另行偿还”。同日，长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、刘听、王冬明、胥伸秀分别与湖南金玉公司签订了《保证反担保合同》，各反担保人均表示愿为本案《委托担保协议》中湖南固松公司应向湖南金玉公司履行的各项义务承担连带责任保证，保证期间为湖南金玉公司与受益人签订担保合同或者湖南金玉公司向受益人出具保函或担保书之日起至担保合同、保函、或担保书约定的湖南金玉公司担保的主债务履行期满后四年止。同日，湖南金玉公司（乙方质权人）与湖南固松公司（甲方出质人）签订《质押反担保合同》，甲方表示愿意以其有权处分的质物为丙方（湖南固松公司）融资或者全面履约或者申请财产保全向乙方提供质押反担保，为本案《委托担保协议》中湖南固松公司应向湖南金玉公司履行的各项义务承担连带责任保证，反担保主债权为乙方所担保的最高额度主债权本金为9000000元及相应的利息、违约金、损害赔偿金、担保费用、垫付利息实现债权的费用等，乙方所担保债务丙方债务履行的期限指2016年1月26日至2019年7月26日期间乙方为丙方担保而与受益人签订的担保合同或者乙方向受益人出具的保函或担保书所确定的期限。同日，湖南金玉公司（乙方抵押权人）与湖南固松公司（甲方抵押人）签订《最高额抵押反担保合同》，甲方表示愿意以其有权处分权的财产为丙方（湖南固松公司）融资或者全面履约或者申请财产保全向乙方提供抵押反担保，为本案《委托担保协议》中湖南固松公司应向湖南金玉公司履行的各项义务承担连带责任保证，反担保主债权为乙方所担保的最高额度主债权本金为9000000元及相应的利息、违约金、损害赔偿金、担保费用、垫付利息实现债权的费用等，乙方所担保债务丙方债务履行的期限指2016年1月26日至2019年7月26日期间乙方为丙方担保而与受益人签订的担保合同或者乙方向受益人出具的保函或担保书所确定的期限。2016年3月24日，湖南金玉公司（乙方）与华融湘江银行签订（甲方）签订《最高额保证合同》（编号华银（长宁乡支）质字［2016］年第018号），约定乙方自愿为主合同债务人湖南固松公司履行债务提供最高额保证担保。乙方所担保的债权自2016年3月24日至2017年3月23日期间在9000000元的最高额度内，甲方依据与主合同债务人湖南固松公司签订本外币贷款合同等协议而对债务人湖南固松公司享有的债权；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证，保证担保范围为债权本金、利息等其他所有应付的费用，保证期间为主合同项下贷款期限届满之次日起两年。同日，湖南金玉公司（乙方出质人）与华融湘江银行签订（甲方质权人）签订《质押合同》两份（编号分别为：华银（长宁乡支）质字［2016］年第020号、华银（长宁乡支）质字［2016］年第021号），乙方担保的主债权分别是2016年3月24日签订的流动资金贷款合同（华银长宁乡支流资贷字2016年第013号）、2016年3月25日签订的流动资金贷款合同（华银长宁乡支流资贷字2016年第013号），乙方质押担保的范围均包含主债权本金、利息、授权甲方扣划至本合同约定的保证金账户所产生的成本损失等均有乙方承担，保证金质押清单分别为保证金账号：×××73、8100********，金额分别为80万、100万。当日，湖南固松公司与华融湘江银行签订《流动资金贷款合同》（华银（长宁乡支）流资贷字2016年第013号），约定：“1、湖南固松公司向华融湘江银行借款肆佰万元整，借款期限一年，借款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率基础上上浮50%（年利率6.525%），按月结息，按照到期还本的方式偿还本金；2、逾期贷款罚息利率为在本合同约定的借款利息基础上加收50%，由保证人湖南金玉融资担保有限公司提供保证担保，保证合同的编号为华银（长宁乡支）质字［2016］年第018号）”。同日，湖南固松公司与华融湘江银行签订《授信额度合同》，授信期限为2016年3月24日至2017年3月23日，授信额度9000000元，担保方式为编号为（长宁乡支）质字［2016］年第018号《最高额保证合同》、（长宁乡支）质字［2016］年第019号《最高额保证合同》。2016年3月25日，湖南固松公司与华融湘江银行签订《流动资金贷款合同》（华银（长宁乡支）流资贷字2016年第014号），约定：“1、湖南固松公司向华融湘江银行借款伍佰万元整，借款期限一年，借款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率基础上上浮50%（年利率6.525%），按约结息，按照到期还本的方式偿还本金；2、逾期贷款罚息利率为在本合同约定的借款利息基础上加收50%，由保证人湖南金玉融资担保有限公司提供保证担保，保证合同的编号为华银（长宁乡支）质字［2016］年第018号）”。2016年3月29日、2019年3月31日，华融湘江银行向湖南固松公司发放了贷款4000000元、5000000元，湖南固松公司向华融湘江银行出具了相应借款借据。合同债务履行期限届满后，湖南固松公司未向华融湘江银行及时履行还本付息的义务，湖南金玉公司根据华融湘江银行催款通知，按照银行还款的操作流程，先通过其在华融湘江银行开设的保证金账户×××73支付担保保证金至湖南固松公司账户，待支付完成后由华融湘江银行立即在湖南固松公司账户扣划。湖南金玉公司于2017年3月31日分批次向湖南固松公司转入1000000元、56725.04元、1343683.77元，于2017年10月11日向湖南固松公司转入7115087.35元，共计转入9515496.6元，华融湘江银行在上述款项转入湖南固松公司账户时，于2017年3月31日扣划2400409.25元、于2017年10月11日扣划7115087.35元。湖南金玉公司履行保证人义务后，湖南固松公司及各反担保人未向湖南金玉公司偿还代偿资金。一审法院另查明：1、湖南固松公司分别于2016年3月24日、2016年4月21日、2016年5月31日向湖南金玉公司借款10000元、51000元、64000元，共计125000元，湖南固松公司收到湖南金玉公司上述借款125000元后向湖南金玉公司出具借条3张；2、2016年2月2日，湖南固松公司向湖南金玉公司出具欠款条，载明：“兹有本公司湖南固松文化用品有限公司，欠湖南金玉公司担保费贰拾玖万叁仟陆佰贰拾伍元、评审费肆万伍仟元、保证金肆拾伍万元，合计人民币柒拾捌万捌仟陆佰贰拾伍元（小写：788625元），本人承诺于2016年2月29日前归还，若超过次期限，每逾期一天，本人愿意按每日缴纳所欠金额千分之一的违约款，特立此据为证”。同日，胥伸兵在该欠款条担保人签署意见处签字，自愿担保贷项目如上款项的按期收回，如发生风险，本人愿意承担相应责任；3、湖南金玉公司于2017年3月31日、10月11日代偿本金9000000元、利息515496.16元，湖南固松公司依据合同约定在借款前向湖南金玉公司支付了保证金900000元；4、2015年1月4日，湖南金玉公司与被告湖南固松公司签订《委托担保合同》，为湖南固松公司在华融湘江银行担保银行承兑汇票，同日，长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听以保证反担保人的身份分别与湖南金玉公司就委托担保合同项下的担保债权签订了保证反担保合同，同时湖南固松文化公司与湖南金玉公司签订《抵押反担保合同》，以其名下的抵押物担保自身与湖南金玉公司签订委托担保合同项下的全部债务，并于2015年1月4日办理了动产抵押登记。后湖南金玉公司依约与华融湘江银行签订《最高额保证合同》、《最高额质押合同》，湖南固松公司则在上述合同签订后与华融湘江银行签订《银行承兑协议》，获得了银行发放的银行承兑汇票。一审法院认为：一、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中湖南金玉公司与湖南固松公司签订的《委托担保协议》、湖南金玉公司与华融湘江银行签订的《最高额保证合同》、《质押合同》及湖南固松公司与华融湘江银行签订的《流动资金贷款合同》等均系合同双方当事人的真实意思表示，各合同均已成立并生效，合同当事人均应按照合同约定履行自己的义务。湖南固松公司未按时向华融湘江银行偿还借款，致使湖南金玉公司需向华融湘江银行承担保证责任，因而代其偿还了借款，故湖南金玉公司有权要求其偿还代偿款项，湖南固松公司已向湖南金玉公司支付了900000元保证金，双方未确定所还款项为代偿款本金的情况下，依法应先计算应还利息，抵扣所还利息后，剩余款项为所还本金，根据湖南金玉公司的代偿情况，一审法院确认从湖南金玉公司2017年3月31日第一次的贷款款中进行抵扣，抵扣后湖南固松公司还应向湖南金玉公司支付代偿款8615496.16元，湖南金玉公司该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。王冬明、胥伸秀辩称湖南金玉公司未依据《委托担保协议》实施代偿行为的意见，与本案事实不符，一审法院不予采纳。二、《委托担保协议》中双方约定代偿款项违约金、利息的计算标准，被告在庭审中提出双方约定的违约金过高，请求法院予以核减，一审法院综合考虑具体案情，酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍（年利率6.525％）标准进行计算，一审法院确定以湖南金玉公司代偿的金额1500408.81元为基数，按年利率6.525％的标准，从2017年3月31日计算至2018年1月9日为75873.80元；以7115087.35元为基数，按年利率6.525％的标准，从2017年10月11日计算至2018年1月9日为114775.25元；从各代偿日计算至2018年1月9日产生的资金占用费共计190649.05元。对于2018年1月9日之后的利息，以代偿款8615496.16元为基数，按照年利率6.525％的标准计算至全部款项清偿之日止；故湖南金玉公司该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。三、湖南固松公司向湖南金玉公司出具欠款条，确认欠湖南金玉公司担保费、评审费共计338625元，现湖南金玉公司要求湖南固松公司支付担保费、评审费的诉讼请求一审法院予以支持；湖南金玉公司未提交充分证据证明该担保费、评审费系本案委托担保协议项下所产生费用，其要求长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。四、湖南金玉公司向湖南固松公司支付了借款，湖南固松公司收到借款后向湖南金玉公司出具了借条，双方之间形成民间借贷法律关系，湖南固松公司应当及时还本付息，湖南金玉公司要求湖南固松公司向其偿还借款本金的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在借条中约定了逾期还款违约违约金计算标准，现湖南金玉公司自愿将违约金计算按月利率2％支付，此系湖南金玉公司对其自身权利的合法处分，且该标准未明显过高亦未超过合同约定，一审法院予以准许，一审法院确认以每次借款的金额为基数，按月利率2％的标准，从各项借款还款的次日计算至2018年1月9日分别为4253.33元、20706元、24234.67元，共计49194元。后段已未付本金为基数按此标准计算至全部清偿之日止。现湖南金玉公司要求湖南固松公司支付截至2018年1月9日的违约金为29903.33元，此系湖南金玉公司对其自身权利的合法处分，一审法院予以准许，湖南金玉公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。五、湖南金玉公司虽与湖南唯楚律师事务所签订了《委托代理协议》，但湖南金玉公司未提交相应的证据证明产生该笔律师费且已经实际支付，一审法院综合考虑案件标的额、律师出庭代理等情况，对湖南金玉公司要求湖南固松公司支付律师代理费350000元的诉讼请求，酌情支持50000元，其他代理费部分，一审法院不予支持。六、长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀分别与湖南金玉公司签订了《保证反担保合同》，各反担保人均表示愿为本案《委托担保合同》中湖南固松公司应向湖南金玉公司履行的各项义务承担连带责任保证，长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀与湖南金玉公司之间的反担保保证合同关系成立，湖南金玉公司有权在保证期间内要求各反担保人在保证范围内承担保证责任，故一审法院对湖南金玉公司要求长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀对湖南固松公司在《委托担保协议》项下应向湖南金玉公司履行的全部支付义务承担连带清偿责任的诉讼请求应予支持。胥伸兵在湖南固松公司向湖南金玉公司出具《欠款条》、《借条》的担保人处签字，自愿为该笔借款向湖南金玉公司承担连带责任保证，胥伸兵与湖南金玉公司之间的反担保保证合同关系成立，湖南金玉公司要求其承担担保责任的诉讼请求，一审法院予以支持。七、湖南金玉公司与湖南固松公司签订的《质押反担保合同》中未明确具体的质押物，湖南金玉公司亦未向一审法院提交充分证据证明湖南固松公司已将实际将质押财产交付给湖南金玉公司，故湖南金玉公司与湖南固松公司之间不成立质押合同关系。湖南金玉公司与湖南固松公司签订《最高额抵押反担保合同》中抵押物清单附件中未明确抵押物信息，亦未办理抵押物登记，且湖南金玉公司诉称的抵押物在双方抵押合同签订之前已然为其他主债权办理了抵押登记，故湖南金玉公司要求对“抵押物”、“质押物”享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十八条、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条第一款、第二十一条、第三十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖南固松文化用品有限公司在本判决生效之日起十日内偿还湖南金玉融资担保有限公司代偿资金8615496.16元；二、湖南固松文化用品有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南金玉融资担保有限公司代偿资金占用费共计190649.05元（已计算至2018年1月9日，后段资金占用费以实际未偿还的代偿款为基数，按月利率6.525%的标准，从2018年1月10日计算至代偿款被实际清偿之日）；三、湖南固松文化用品有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南金玉融资担保有限公司律师代理费50000元；四、长沙固松文化用品有限公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀对上述第一款、第二款、第三款债务承担连带清偿责任，长沙固松文化用品有限公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀在承担保证责任后，有权向湖南固松文化用品有限公司追偿；五、湖南固松文化用品有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南金玉融资担保有限公司担保费、评审费338625元及违约金40999.02元（已计算至2018年1月9日，后段违约金费以实际未偿还的担保费、评审费为基数，按月利率6.525%的标准，从2018年1月10日计算至担保费、评审费被实际清偿之日）；六、湖南固松文化用品有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南金玉融资担保有限公司借款本金125000元及利息29903.33元（已计算至2018年1月9日，后段利息费以实际未偿还的借款本金为基数，按月利率2%的标准，从2018年1月10日计算至借款本金被实际清偿之日）；七、胥伸兵对上述第五款、第六款债务承担连带清偿责任，胥伸兵承担保证责任后，有权向湖南固松文化用品有限公司追偿；八、驳回湖南金玉融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85194元，财产保全费5000元，合计90194元，由湖南固松文化用品有限公司负担82535元，长沙固松文化用品有限公司、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀连带负担78793元，胥伸兵连带负担82535元，由湖南金玉融资担保有限公司负担7659元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。湖南金玉公司提出一审法院出具《调查令》，湖南金玉公司代理律师到华融湘江银行股份有限公司调取了湖南金玉公司代湖南固松公司偿还借款的相关材料，华融湘江银行股份有限公司出具了《调查令回复函》，并提供了相关材料，但一审法院未组织当事人质证，本院组织当事人进行了质证。本院认为，上述相关材料可以作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，湖南固松公司未按时向华融湘江银行偿还借款，致使湖南金玉公司向华融湘江银行承担保证责任，代为偿还了借款，故湖南金玉公司有权要求湖南固松公司支付代偿款8615496.16元。长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀分别与湖南金玉公司签订的《保证反担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，湖南金玉公司有权在保证期间内要求各反担保人在保证范围内承担保证责任，故一审法院对湖南金玉公司要求长沙固松公司、胥伸兵、李咏梅、胥固松、王冬明、刘听、胥伸秀对湖南固松公司在《委托担保协议》项下应向湖南金玉公司履行的全部支付义务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持正确。根据华融湘江银行股份有限公司向一审法院出具的《调查令回复函》等相关材料以及湖南金玉公司提交的有关证据，可以证实湖南金玉公司为湖南固松公司履行了代偿义务，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松上诉称本案系湖南固松公司自行归还贷款、湖南金玉公司未履行担保代偿义务，与本案事实不符，本院不予采信。另外，考虑湖南金玉公司申请调查的华融湘江银行股份有限公司出具的《调查令回复函》等相关材料系一审庭审后提供，且在一审未予质证，故本院酌情判决湖南金玉公司承担50%的二审案件受理费为宜。综上所述，胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73793元，由胥伸秀、王冬明、刘听、胥固松负担36896.5元，湖南金玉融资担保有限公司负担36896.5元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年十二月三十日书记员  徐彬彬