湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12830号上诉人（原审被告，反诉第三人）：廖明松，男，汉族，1972年1月16日出生，住址湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：陈贤才，湖北园林律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：帅光明，男，汉族，1963年3月23日出生，住址湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：毛武，浏阳市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：吴新元，男，汉族，1965年8月6日出生，住址湖北省孝昌县。上诉人廖明松因与被上诉人帅光明、吴新元合伙协议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7993号民事判决书向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖明松上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项；二、撤销一审判决第三项，判决驳回帅光明对廖明松的诉讼请求；三、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决程序违法。浏阳市人民法院对此案无权管辖。本案系长江流域采砂合伙协议产生的纠纷，属于海事法院专属管辖案件。一审判决违反法律规定审理帅光明对廖明松的反诉请求。帅光明提起反诉，只能针对吴新元反诉，不能针对廖明松反诉。如帅光明确需对廖明松主张权利，可以另案诉讼解决，而不能通过反诉程序向廖明松主张权利。二、一审判决事实认定错误。1、2019年1月12日，廖明松与胡志刚签订了《采沙船舶劳务合同》，约定由廖明松提供采砂船二艘，胡志刚向廖明松转汇船舶5万元定金，二艘采砂船定金为10万元。合同另约定廖明松应备放同功率采砂船一艘，防止设备出故障及时替换。帅光明根据廖明松与胡志刚签订的《采沙船舶劳务合同》约定的刘永平账户支付10万元定金。2019年1月25日在电话通话谈话支付保证金数额后，分两笔打款238万元到合同约定的刘永平账户上。另根据帅光明微信聊天记录的自认、2019年1月25日的电话记录的内容，已经形成完整的证据锁链，足以证明248万元船舶保证金支付是帅光明代替胡志刚在履行支付义务，无需本案廖明松、吴新元、帅光明三人先行垫付。2、一审法院认定248元由本案廖明松、吴新元、帅光明三人先行垫付，没有事实依据。吴新元和帅光明提供的证据不能证明这一事实。3、2019年3月7日，廖明松与吴新元、帅光明签订《合作协议》约定：采沙需三条工程船，第三艘工程船的保证金由帅光明全额出资垫付，吴新元、廖明松应给帅光明办理借款手续，利息按银行贷款利率计算，每月支付。为了更好的履行廖明松与胡志刚签订的《采沙船舶劳务合同》约定的义务，需要租赁第三条船舶，第三条船舶的保证金由帅光明全额出资垫付，吴新元、廖明松应向帅光明办理借款手续。因第三条工程船没有租赁，没有实际履行，亦没有实际支付保证金。故吴新元、廖明松就没有向帅光明办理借款手续。4、2019年4月14日，廖明松与胡志刚签订的《补充协议》，确定了因不能采沙对廖明松带来的损失为120万元，剩余128万元退还原打款账户。签订该《补充协议》时，帅光明在场。5、吴新元、帅光明主张的分担69.2万元损失不是廖明松、吴新元、帅光明三人形成的合伙损失。6、廖明松向胡志刚提供租赁船舶，胡志刚有支付248万元保证金的义务。7、2019年4月14日9时55分、10时50分和2019年4月8日三次帅光明与廖明松的电话录音，能够证明帅光明打款248万元是代替胡志刚打款，支付保证金的主体是胡志刚。帅光明向胡志刚主张权利未果。帅光明自认损失应当由胡志刚和吴新元承担，所有的损失，廖明松不应该承担一分钱。三、吴新元与帅光明有串通诉讼、恶意规避管辖之嫌。帅光明辩称：一、一审法院审判程序正当合法。一审判决对本案具有管辖权，一审判决有权审理帅光明针对廖明松的反诉请求。二、一审法院事实认定清楚，适用法律正确。三、廖明松主张吴新元与帅光明串通诉讼，于法无据。吴新元未答辩。吴新元向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除吴新元、帅光明签订的合作协议；2、按合作协议约定对亏损69.2万元进行分担；3、本案诉讼费由帅光明承担。帅光明向一审法院提出反诉请求：1、判决吴新元支付保证金230,666元及利息；2、判决廖明松支付保证金230,666元及利息；3、吴新元、廖明松承担反诉费。一审法院认定事实：吴新元、帅光明、廖明松三人合伙（口头约定）租赁两艘挖砂船舶，再将租来的两艘挖砂船舶出租并采砂赚取差价，三人合伙对外全部以廖明松名义进行。2019年1月12日，廖明松与案外人贺东良、王六元签订《采砂船舶劳务合同》，向贺东良、王六元租赁挖砂船两艘。同一天，廖明松与案外人胡志刚签订《采砂船舶劳务合同》，将向贺东良、王六元租赁来的两艘挖砂船转租给案外人胡志刚（胡志刚需要先取得采砂许可证才能履行合同），在取得采砂许可证之前，胡志刚租赁两艘船舶需要支付订金、保证金及燃料费合计248元，该248万元由本案吴新元、帅光明、廖明松三合伙人先行垫付。因吴新元、廖明松没有资金，由帅光明垫付。帅光明按三人约定向廖明松指定的刘永平的账户汇入248万元。廖明松从248万元中向贺东良、王六元支付租船订金10万元，保证金、油料款58万元。此外，廖明松还购买浮球花费1.2万元。订金、保证金、油料款及浮球共计69.2万元。由于案外人胡志刚一直没有取得采砂许可证，导致吴新元、帅光明、廖明松三人合伙与胡志刚签订的《采砂船舶劳务合同》无法履行，吴新元、帅光明、廖明松三人（甲方：帅光明、乙方：吴新元、丙方：廖明松）于2019年3月7日签订《合作协议》，主要内容为：“…一、甲、乙双方委托丙方全权做主出面洽谈业务及处理相关事务。（注：丙方与采区签订的合同、丙方与工程船签订的合同）丙方在处理事务中需和甲、乙方三方达成共识后，才可处理。二、所租用工程船的保证金，由甲方全额出资垫付。（注：回收工程船保证金由丙方找工程船负责代收，并退还给甲方）。三、租用的工程船，利润、亏损，三方平均分摊。四、丙方收到利润后，平均分配给甲方、乙方。五、甲方出资租用工程船舶的保证金，甲方、乙方、丙方三方平均分摊承担此资金各自数额，乙、丙方应给甲方办理借款手续。利息按银行贷款利率计算，每月支付。六、如采区采砂业务因政策原因不能开采，造成工程船舶亏损三方平均分摊。（丙方要做好工程船舶的结算工作，甲、乙、丙三方需紧密配合共同追讨甲方应收回的金额。）七、甲方受采区老板委托以出资给丙方的248万元，丙方暂时没有支付出去剩余的178.2万元。丙方先退回给甲方。等采区手续办好后，甲方给丙方支付工程船保证金。…”协议签订后，廖明松退还给帅光明178.2万元。由于胡志刚最终没有取得采砂许可证，亦没有实际向吴新元、帅光明、廖明松三人租赁船舶，合伙被迫终止。吴新元、帅光明、廖明松三人合伙先行由帅光明出资垫付248万元，因合伙最终终止，帅光明收回178.2万元，亏损69.2万元（向贺东良、王六元支付租船订金10万元、保证金及油料款58万元、购买浮球1.2万元，共计69.2万元）。一审法院认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事行为。本案中，吴新元、帅光明、廖明松三人约定出资先由帅光明垫付，吴新元、廖明松应出资的份额属于向帅光明借款，利息按银行贷款利率计算，利润、亏损平均分摊，系三方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。合伙亏损为69.2万元，按约定由三人平均分担，每人为230,666元，吴新元、廖明松应根据银行贷款利率向帅光明支付利息。廖明松的抗辩理由，与事实不符，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，一审法院判决：一、解除吴新元、帅光明、廖明松于2019年3月7日签订《合作协议》，确认合伙亏损692,000元，由三人平均承担，每人为230,666元；二、限吴新元于判决发生法律效力之日起5日内给付帅光明230,666元并支付利息（利息计算方式：以本金230,666元为基数自2019年1月25日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）。三、限廖明松于判决发生法律效力之日起5日内给付帅光明230,666元并支付利息（利息计算方式：以本金230,666元为基数自2019年1月25日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10,720元，减半收取5,360元；反诉费8,220元，减半收取4,110元；保全费1,685元；合计11,155元。由吴新元负担3,718.33元，帅光明负担3,718.33元，廖明松负担3,718.33元。本院二审期间，廖明松向本院提交证据:证据一、2019年9月16日电话录音文本资料，拟证明：吴新元打官司，请律师没有花一分钱；证据二、2019年4月14日9时55分、10时50分的两份电话录音文本资料，拟证明：帅光明打款的行为是代替胡志刚打款，支付保证金的主体是胡志刚，帅光明向胡志刚主张权利未果；证据三、2019年4月8日的电话录音文本资料，拟证明：帅光明自认损失应当由胡志刚和吴新元承担，与廖明松无关。帅光明质证称：对证据一的三性均有异议，吴新元是否请律师或者支付律师费与本案无关，这是吴新元自己的诉讼权利；对证据二的三项均有异议，不能达到其证明目的，一审中已查明帅光明、吴新元是合伙承包船只，由帅光明垫付款项支付保证金。同时三方也签订了合作协议，对相关事项进行了明确。对证据三的三性均有异议，三方已经就合伙亏损多次通过微信以及亏损承担的方式进行确认，不承认放弃追偿损失的自认，无法达到廖明松的证明目的。本院审理认定，对廖明松提交的证据真实性予以认可，但是不能达到其证明目的。本院二审查明的事实于一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案二审的争议焦点：廖明松是否应向帅光明支付损失款及利息。经审查，第一，2019年1月12日，贺东良、王六元（甲方，采沙船舶方）与廖明松（乙方，需要采沙船舶方）签订《采沙船舶劳务合同》，约定甲方将湘岳阳挖1916号和1919号挖沙船出租给廖明松，每条船舶押金5万元，签字之日支付10万元。同日，廖明松（甲方，采沙船舶方）与胡志刚（乙方，需要采沙船舶方）签订《采沙船舶劳务合同》，约定甲方将湘岳阳挖1916号和1919号挖沙船出租给胡志刚，每条船舶押金5万元。上述两份合同可证明,廖明松从贺东良、王六元处将湘岳阳挖1916号和1919号挖沙船转租给胡志刚。第二，胡志刚没有办理好采砂许可证，因此,胡志刚与廖明松签订的《采砂船舶劳务合同》并没有履行。根据吴新元、帅光明、廖明松三人于2019年3月7日签订的《合作协议》，可以证明帅光明向刘永平账户支付的248万元系为吴新元、廖明松、帅光明三人合伙先行垫付租赁上述涉案两艘船舶的款项，并非代胡志刚履行支付义务。第三，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事行为。本案中，吴新元、帅光明、廖明松三人（甲方：帅光明、乙方：吴新元、丙方：廖明松）于2019年3月7日签订《合作协议》，约定：“……一、甲、乙双方委托丙方全权做主出面洽谈业务及处理相关事务。（注：丙方与采区签订的合同、丙方与工程船签订的合同）丙方在处理事务中需和甲、乙方三方达成共识后，才可处理。二、所租用工程船的保证金，由甲方全额出资垫付。（注：回收工程船保证金由丙方找工程船负责代收，并退还给甲方）。三、租用的工程船，利润、亏损，三方平均分摊。四、丙方收到利润后，平均分配给甲方、乙方。五、甲方出资租用工程船舶的保证金，甲方、乙方、丙方三方平均分摊承担此资金各自数额，乙、丙方应给甲方办理借款手续。利息按银行贷款利率计算，每月支付。六、如采区采砂业务因政策原因不能开采，造成工程船舶亏损三方平均分摊。（丙方要做好工程船舶的结算工作，甲、乙、丙三方需紧密配合共同追讨甲方应收回的金额。）七、甲方受采区老板委托以出资给丙方的248万元，丙方暂时没有支付出去剩余的178.2万元。丙方先退回给甲方。等采区手续办好后，甲方给丙方支付工程船保证金。…”从上可知，吴新元、帅光明、廖明松三人约定出资先由帅光明垫付，吴新元、廖明松应出资的份额属于向帅光明借款，利息按银行贷款利率计算，利润、亏损平均分摊，系三方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认并无不当。结合廖明松微信聊天和《合作协议》等证据，一审认定合伙亏损为69.2万元并无不当。因此，按约定由三人平均分担，每人为230,666元，一审法院认定吴新元、廖明松应根据银行贷款利率向帅光明支付利息并无不当，本院予以确认。至于上诉人廖光明提出一审法院审理程序违法等其他上诉意见,经审查,没有事实和法律依据,本院均不予以支持。综上所述，廖明松的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,720元，由廖明松承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月十四日法官助理谢莉莎书记员唐静