山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1605号上诉人（一审被告）：侯某，男，汉族，1971年3月10日出生，代县人。委托诉讼代理人：张某，代县阳明堡镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：庞某，男，汉族，1990年10月13日出生，代县人。被上诉人（一审被告）：代县宝旺球团厂，住所地：代县上磨坊乡十里铺村。法定代表人：李某1，任厂长。委托诉讼代理人：陈某，山西真强律师事务所律师。上诉人侯某因与被上诉人庞某、代县宝旺球团厂（以下简称“宝旺球团厂”）人身损害赔偿纠纷一案，不服代县人民法院（2019）晋0923民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯某的委托诉讼代理人张某，被上诉人庞某，被上诉人代县宝旺球团厂的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯某的上诉请求：撤销原判,重新改判。事实与理由：一、原判对事故的主要过错方代县宝旺球团厂在事实认定、适用法律上错误。事实是:1.庞某只是提供劳务的农民工,没有任何资质,没有工队,没有设备,没有受过专业培训,承接被上诉人代县宝旺球团厂年久失修的非上人房顶的单皮彩钢安装,显然,代县宝旺球团厂用人不当,选任有过错;2.在本来存在重大安全隐患的情况下,没有采取必要的安全防护措施,违章作业导致庞某等工人踩塌房顶跌伤,发生事故是必然的而非偶然。显然,代县宝旺球团厂也有过错。法律上的错误:1.原判认定庞某为被上诉人代县宝旺球团厂提供劳务是“承揽合同”关系,只看表象,没有抓住提供劳务的本质;2.原判以庞某承诺“在施工过程中的安全责任问题由本人全部承担,与厂没有任何关系”,作为被上诉人代县宝旺球团厂不承担责任的依据,违反法律规定。《合同法》第53条“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方身体伤害的;(二)因故意或重大过失造成对方财产损失的。”显然,庞某的承诺不具有法律效力。3.原判依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,即使庞某与被上诉人代县宝旺球团厂存在“承揽合同”关系,“但定作人对定作、指示、选任有过失的,应当承担相应责任”,被上诉人代县宝旺球团厂依法也应该承担责任而不是无责。二、原判认定我方“因吊车司机存在一定的操作失误,引发彩钢板倾斜导致庞某受伤”,没有事实依据。我方听从雇佣方指挥,按其指令作业,我方不知道哪里“操作失误”,我方没有过错,承担无过错责任我方可以接受,让我方承担过错责任,实在难以认可。综上,请求二审人民法院,支持上诉人诉求,判如所请。庞某向一审法院提出的诉讼请求：依法判决被告赔偿原告交通费、鉴定费、医药费、伤残赔偿金、精神损失费、误工费、护理费、营养费、取内固定手术费、住院生活补助费共计191220.68元；依法判决侯某赔偿原告的上述损失，被告代县宝旺球团厂承担连带责任。事实及理由：原告在2018年9月6日，在为代县宝旺球团厂车间采光顶施工时，因吊车在吊料后，本应待相关料物完全脱离，在确保安全的情况下进行，并在没有安全隐患接到相关指令后，再抽起吊绳，导致料板被抽滑动，至原告从施工屋顶掉下住院，经山西天平司法鉴定中心鉴定，原告构成了十级伤残。原告当庭变更伤残赔偿金计算标准为20922元，原诉讼请求增加18344元，现为209564.68元。一审中，宝旺球团厂辩称：1、原告庞某与被告宝旺球团厂之间是承揽关系，当时约定原告自己包工包料，采光顶建成完工之后按每平方米35元结算。依据相关法律规定，承揽人在施工时造成他人或自己损伤，应由承揽人自行承担责任，被告不承担责任。2、承揽之前，原告曾经书面承诺在承揽建设中发生事故由承揽人自行负责。3、吊车也是由原告雇佣的，庞某受伤是吊车抽绳过快造成的，吊车抽绳的时候也是由庞某及其雇佣工人指挥的。4、加固采光顶工程也不需要承揽方必须有承揽资质。综上，故原告的受伤与被告无关，被告不承担赔偿责任。一审中，侯某辩称：一、我方的吊装车是由原告雇佣，并听从原告安排进行吊装工作。二、实际工作流程：1、原告在地面安排有两名工人用吊带系彩钢皮，系好后指挥我方起吊车师傅起吊；2、原告在房顶上安排两名工人（其中一名是原告）承接吊上房顶的彩钢皮，房顶的彩钢皮如何放，放到什么位置都听从原告指挥；3、彩钢皮安全放到房顶上后，他们旋开吊带U型环，然后站到安全的地方，再指挥我方师傅起吊抽出吊带。三、我方共为原告起吊七次，每次工作流程一样，把最后一次的彩钢皮放到房顶上后，原告仍旧旋开U型环，指挥吊车师傅起吊抽吊带，这时房顶上的两人踩踏房顶上原有的旧彩钢皮从房顶掉下，造成两人受伤的事故。四、原告称房顶上两人受伤事故和我方起吊抽吊带时提升快有关，首先我方是在房顶上两人旋开U型吊环，两人确保安全后，听到他们抽吊带的指挥后才起吊的，我方的整个工作过程中没有任何过错。五、原告房顶上两人掉下，原因一是两人疏忽大意，没有站到安全位置；二是房顶多年失修，原彩钢皮严重失效，存在重大安全隐患。房顶上的工人和房顶主人在没有做好安全防护的情况下，违章冒险施工，发生事故是必然的。综上，我方在本次事故中没有任何过错，不存在侵权，更没有责任，原告起诉我方没有事实和法律依据，是不当起诉，依法予以驳回。庞某在一审中提交证据材料有：1、交通费收据一支，金额2100元；2、鉴定费票据一支，金额3500元；3、医药费及门诊费票据6支，金额73108.08元；4、赔偿明细：伤残赔偿金23500元，精神损失费5000元，误工费336天×145.1元/天=48753.6元，护理费90天×145.1元/天=13059元，营养费90天×30元/天=2700元，二次手术费10800元，住院生活补助费9000元。一审庭审时庞某申请证人李某2、彭某出庭陈述事故发生的过程。李某2陈述“我是庞某雇佣的工人，跟另一名工人葛小军负责把板固定好勾到吊车上。吊车司机起吊，起吊之后庞某跟彭某在房顶接收，总共吊了六七次板，吊到最后一次时庞某、彭某从房顶摔下去的。房顶是南北方向的人字架，西高东低，板是东西方向，盖板是从南往北放。把南面的钩子摘开之后，他们两个在板上面打螺丝的时候，板西面掀起来了，朝南翻了。他俩一直在板上站的，之前几次抽绳一直顺利就没什么事。吊车司机是上面的人指挥，他们摘开一面之后就让抽绳。我在下面看见吊车吊板弄斜之后，把他俩滑下去了。”彭某陈述“我是庞某雇佣的，当时第一次起吊时我跟庞某站的板上，吊机把我们跟板一块吊上去之后，我们站的梁上，把绳解开把板放到梁上，庞某指挥吊车抽绳。前六次的板因为没有风都没有固定，到最后一块的时候起风了，我们用螺丝把一沓板穿住，避免风把板刮走。出事时，庞某正固定螺丝一个脚在板上站的，固定螺丝之后叫吊车司机起绳。当时庞某是在北面站的，我跟他挨着站的。”对证人李某2、彭某的陈述原被告均无异议，一审对上述证言予以采信。宝旺球团厂提交了两份承诺书，原告庞某在施工前出具承诺书一份“本人庞某，身份证号×××，承揽十里铺球团厂车间换顶工程，材质彩钢皮，在施工过程中的安全责任问题由本人全部承担，与厂没有任何关系，承诺人庞某。”受伤后，2018年11月29日庞某又向宝旺球团厂出具了一份承诺书“本人庞某，身份证号×××，在宝旺球团厂承包生产车间换顶彩钢工程，因在施工中出现意外，现有完善余尾工程由厂负责，前期工程款及工资和我本人结算。本人同意，郑重承诺”。庞某对于上述两份承诺书均无异议。一审庭审时被告侯某申请证人闫某、席某、侯某2出庭陈述事故发生的过程。闫某陈述“那天早上我跟席某从七里铺出发，我在吊车主驾负责开车以及起吊。副驾驶负责在现场搬木头，起吊时驾驶室只有我一人。我看不见房顶上面的情况，只能听庞某指挥。庞某说话我听不到，是由庞某告诉下面的安装工人，由安装工人再传给我。吊了多少张板，吊了几次都记不清了。”席某陈述“我是闫某的朋友，，因为我们还有别的事情需要用吊车，我去球团厂找他，看他快不快。当时我在吊车旁边站着，看不到房顶上面的情况，但可以听到他们让司机起钩。”侯某2陈述“我从锦绣苑小区开车与席某一起去的，开的是席某的车。我当时去了现场，看见吊车一钩接一钩挺正常的，发生事故的时候我已经离开球团厂了。”对证人闫某关于在吊车驾驶室看不到房顶情况有悖常理，其证言可信度值得怀疑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告庞某承揽被告代县宝旺球团厂生产车间换顶彩钢工程，由庞某组织实施彩钢换顶工程，并在施工前出具承诺书一份“本人庞某，身份证号×××，承揽十里铺球团厂车间换顶工程，材质彩钢皮，在施工过程中的安全责任问题由本人全部承担，与厂没有任何关系，承诺人庞某。”庞某在庭审中陈述其已承揽彩钢工程十多年，都是大包。之后庞某联系侯某，谈好以700元完成彩钢的起吊工程，庞某又另外雇佣三名雇员，实际施工的时侯某派吊车司机作业。起吊抽绳时，庞某和其雇员彭某从彩钢板上摔下，致骨盆骨折，左侧髋臼骨折。经山西天平司法鉴定中心鉴定庞某左髋关节活动功能障碍构成十级伤残，误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日，二次手术费9000-10500元。一审法院认为，庞某与代县宝旺球团厂之间形成承揽关系，庞某是承揽人，球团厂是定作人。庞某与侯某之间形成的也是承揽关系，从庭审中当事人及证人的陈述可以认定是由庞某实际组织施工，也是由庞某对吊车进行指挥。侯某的吊车司机存在的问题是最后一次起吊时抽绳速度快，导致彩钢板倾斜。但是彩钢板的倾斜并不必然导致庞某、彭某从屋顶掉下。庞某受伤的主要原因是他在给吊板旋开吊环时没有站到安全位置，被倾斜的彩钢板煽倒从而掉下去。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，庞某一方面作为宝旺球团厂彩钢换顶工程的承揽人是承揽业务的组织者、实施者，另一方面在作业现场没有站到安全位置，应对自身损害承担主要责任。侯某作为起吊作业的承揽人在派人配合庞某完成彩钢起吊工作时，因吊车司机存在一定的操作失误，引发彩钢板倾斜导致庞某受伤，故应承担庞某损失的次要赔偿责任。庞某的损失：医疗费费73108.08元；鉴定费3500元；交通费酌情认定1000元；营养费应按50元/天，营养期取60-90日中间值75天计算为3750元；住院伙食补助费为4100元（100元/天×41天）；误工费按照建筑业标准55878元计算，误工期取120-180日中间值150天计算为22950元；护理费按照居民服务业收入标准46693元计算，护理期取60-90日中间值75天计算为9600元；后续治疗费取9000-10500中间值9750元；伤残赔偿金41844元；精神损害抚慰金5000元，共计174602.08元。综上，由庞某对其自身损失承担70％的责任，侯某承担30％赔偿责任。即庞某自行承担122221.5元，侯某赔偿庞某52380.6元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，一审法院判决为：一、侯某赔偿庞某52380.6元。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费4126元已预缴2063元，由被告侯某负担1031.5元，原告庞某负担3094.5元。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据材料及庭审查明的事实，综合认定“庞某与代县宝旺球团厂之间形成承揽关系，庞某是承揽人，球团厂是定作人”是适当的。认定“庞某一方面作为宝旺球团厂彩钢换顶工程的承揽人是承揽业务的组织者、实施者，另一方面在作业现场没有站到安全位置，应对自身损害承担主要责任。侯某作为起吊作业的承揽人在派人配合庞某完成彩钢起吊工作时，因吊车司机存在一定的操作失误，引发彩钢板倾斜导致庞某受伤，承担次要赔偿责任”责任比例也是恰当的。上诉人侯某上诉理由不足以否定一审判决的适当性，一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1110元，由上诉人侯某负担。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓峰审判员  梁晓莉二〇二〇年十二月十四日书记员  兰 岚