山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁04刑再4号抗诉机关山东省枣庄市人民检察院。原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。原审被告人孙乐乐，男，1987年5月15日出生，回族，高中文化，个体，住山东省枣庄市台儿庄区。2019年5月7日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月13日被取保侯审。原审被告人刘恒轩，男，1953年3月15日出生，汉族，小学文化，个体，住山东省微山县。2019年5月7日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月13日被取保侯审。原审被告人付余辉，男，1984年4月2日出生，汉族，小学文化，个体，住湖南省邵阳市邵阳县。2019年10月5日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年11月11日被取保侯审。原审被告人杨翠香，女,1969年6月20日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，个体，住山东省临沂市,2019年5月8日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。原审被告人李朋(又名李**)，男,1986年5月4日出生于山东省枣庄市台儿庄区，汉族，中专文化，个体，住山东省枣庄市台儿庄区。2018年11月26日因犯非法经营罪被高邮市人民法院判处有期徒刑八个月,缓刑一年，并处罚金人民币五万元。2019年5月7日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉、杨翠香、李朋犯销售有毒、有害食品罪一案，枣庄市薛城区人民法院于2019年12月27日作出（2019）鲁0403刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉、杨翠香、李朋均服判未上诉；原公诉机关未抗诉。该判决已经发生法律效力。山东省枣庄市人民检察院于2020年9月24日以枣检三部审刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，以原审判决对孙乐乐、刘恒轩、付余辉判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误为由提出抗诉。2020年11月10日,本院作出（2020）鲁04刑抗7号再审决定书,决定本案由本院再审。本院依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员靖波、张攀，检察员助理侯传娟出庭履行职务；原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：2017年以来，被告人杨翠香、李朋、孙乐乐、刘恒轩、付余辉违反国家食品安全管理规定，在未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，非法销售“蚁力神”、“硬的快”、“极品伟哥”等性保健品。经检测，“蚁力神”、“硬的快”、“极品伟哥”等23种性保健食品中均含有西地那非成分。一审法院认为，被告人杨翠香、李朋、孙乐乐、刘恒轩、付余辉违反国家食品安全管理规定，在未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，销售有毒、有害保健食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人李朋系在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚；被告人杨翠香、李朋、孙乐乐、刘恒轩、付余辉愿意认罪并接受处罚，对其可以从轻处罚；被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉积极缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。公诉机关关于“对被告人杨翠香、李朋在有期徒刑一年以下量刑、对被告人孙乐乐在有期徒刑十个月以下量刑，对被告人刘恒轩、付余辉在有期徒刑八个月以下量刑”的建议适当，予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保障食品安全。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、笫三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销江苏省高邮市人民法院(2018)苏1084刑初381号刑事判决中对被告人李朋宣告的缓刑。二、被告人杨翠香犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人李朋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；与前罪判处的刑罚有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万六千元(已缴纳五万元)。四、被告人孙乐乐犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。五、被告人刘恒轩犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。六、被告人付余辉犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。七、扣押的保健食品予以没收，由扣押机关依法处置。山东省枣庄市人民检察院抗诉意见为，原审判决对孙乐乐、刘恒轩、付余辉判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误。原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉对抗诉意见无异议。经再审审理查明的事实和证据与一审相同。本院再审认为，原审被告人杨翠香、李朋、孙乐乐、刘恒轩、付余辉违反国家食品安全管理规定，在未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，销售有毒、有害保健食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人李朋系在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚；原审被告人杨翠香、李朋、孙乐乐、刘恒轩、付余辉愿意认罪并接受处罚，对其可以从轻处罚；原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉积极缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提原审判决对孙乐乐、刘恒轩、付余辉判处缓刑未同时宣告禁止令，适用法律错误的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”，本案中，原审法院以销售有毒、有害食品罪判处孙乐乐、刘恒轩、付余辉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，未按照司法解释的规定同时宣告禁止令，系适用法律错误，应予纠正。抗诉机关所提抗诉意见成立，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、维持枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403刑初321号刑事判决第一至七项，即：一、撤销江苏省高邮市人民法院(2018)苏1084刑初381号刑事判决中对被告人李朋宣告的缓刑。二、被告人杨翠香犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人李朋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；与前罪判处的刑罚有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万六千元(已缴纳五万元)。四、被告人孙乐乐犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。五、被告人刘恒轩犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。六、被告人付余辉犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。七、扣押的保健食品予以没收，由扣押机关依法处置。二、禁止原审被告人孙乐乐、刘恒轩、付余辉在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。（禁止令从本判决生效之日起执行）本判决为终审判决。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  李 振二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈飞飞