广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑再3号抗诉机关广东省人民检察院。原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。原审被告人陈伟康，男，1977年11月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。2015年4月24日因犯非法持有毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2015年6月22日刑满释放；2016年5月27日因犯容留他人吸毒罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元，刑期至2016年11月28日。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月19日被逮捕，2019年8月8日被释放，2019年11月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人胡金才，广东昊法律师事务所律师。原审被告人张毅平，男，1965年8月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省广州市南沙区。1984年8月28日因犯抢劫罪被深圳市中级人民法院判处死刑，后被本院改判死刑，缓期二年执行，2000年4月19日经减刑被释放；2005年3月4日因犯贩卖毒品罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，刑期至2006年11月16日。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月19日被逮捕。现押于广东省花都监狱。指定辩护人亢德明，广东富荣律师事务所律师。原审被告人蒋祥英，女，1977年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省衡南县。2008年7月8日因犯贩卖毒品罪被广州市南沙区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年8月20日刑满释放。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月19日被逮捕。现押于广东省女子监狱。原审被告人李彪，男，1962年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省广州市越秀区。2006年3月16日因犯非法拘禁罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2007年7月10日刑满释放；2010年8月13日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；2014年1月20日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2014年6月21日。因本案于2018年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月19日被逮捕。现押于广东省花都监狱。广东省佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈伟康犯非法持有毒品罪、原审被告人张毅平、蒋祥英、李彪犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月10日作出（2018）粤0606刑初3022号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟康、张毅平、蒋祥英、李彪不服，提出上诉。广东省佛山市中级人民法院二审于2019年3月29日作出（2019）粤06刑终120号刑事判决。判决生效后，广东省人民检察院于2019年7月10日以粤检诉三审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，按照审判监督程序，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员徐达雄、检察官助理钟迢出庭履行职务，原审被告人陈伟康、张毅平及指定辩护人胡金才、亢德明到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民法院原一审经审理查明：（一）2017年12月份的一天，被告人陈伟康受洪某的委托在被告人张毅平的住处以人民币100元向张购买了0.3克甲基苯丙胺（冰毒）。（二）2018年2月9日上午，被告人陈伟康去到被告人张毅平、蒋祥英位于广州市南沙区万顷沙镇的住处，被告人张毅平、蒋祥英贩卖10克冰毒和5克海洛因给陈伟康，陈伟康支付给张毅平、蒋祥英3500元毒资。陈伟康返回其位于顺德区龙江镇的住处时被公安机关抓获，公安机关起获甲基苯丙胺13.37克、海洛因5.1克。民警在被告人张毅平、蒋祥英的住处查获海洛因0.31克，甲基苯丙胺（麻古）3.09克。（三）2018年2月9日晚，被告人李彪与蒋祥英经联系后去到广州市越秀区海珠南路中国建设银行对开路段，蒋祥英交付1000元毒资给李彪，李彪交给蒋祥英净重9.92克的毒品海洛因。交易完毕，李彪即被抓获，公安机关在李彪身上搜获毒资人民币1000元及海洛因19.9克。综上，被告人陈伟康非法持有甲基苯丙胺13.37克、海洛因5.1克；被告人张毅平贩卖毒品两次，其中海洛因5.41克，甲基苯丙胺16.76克；被告人蒋祥英贩卖毒品一次，其中海洛因5.41克，冰毒16.46克；被告人李彪贩卖海洛因一次，重量为29.82克。另查明，2018年2月9日20时许，民警在被告人陈伟康的指引下抓获被告人张毅平、蒋祥英；当日23时许，在被告人蒋祥英的配合下，民警将被告人李彪抓获。上述事实，有经原审庭审质证的抓获经过等书证，搜查、提取、称量笔录，鉴定意见，被告人的供述等证据证实。佛山市顺德区人民法院原一审认为，被告人陈伟康非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺共18.47克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人张毅平、蒋祥英、李彪贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈伟康、李彪在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人陈伟康、张毅平、蒋祥英、李彪因分别犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，依法予以从重处罚。被告人陈伟康、蒋祥英、李彪如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈伟康、蒋祥英协助抓捕同案犯，属立功，依法予以从轻处罚。被告人张毅平在2018年2月9日向被告人陈伟康贩卖毒品的犯罪行为中，起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条和第六十四条的规定，判决：（一）被告人陈伟康犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；（二）被告人张毅平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（三）被告人蒋祥英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；（四）被告人李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；（五）对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺11.12克、海洛因29.53克予以没收并销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局杏坛派出所的作案工具Iphone4s、Iphone6s、OPPO牌R11S、小米牌MI4LTE、华为牌MLA-AL10、华为牌BLA-AL00手机各一台予以没收并上缴国库。佛山市中级人民法院原二审确认原一审判决认定的基本事实，认为上诉人陈伟康运输毒品海洛因、甲基苯丙胺共18.47克，其行为构成运输毒品罪；上诉人张毅平、蒋祥英、李彪贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈伟康、李彪在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人陈伟康、张毅平、蒋祥英、李彪均是毒品再犯，依法从重处罚。上诉人陈伟康、蒋祥英协助抓捕同案犯，属立功，依法从轻处罚。原一审判决认定上诉人陈伟康构成非法持有毒品罪有误，予以纠正，因罪名认定错误致对上诉人陈伟康的量刑过轻，但基于上诉不加刑原则，不对上诉人陈伟康的刑罚作调整。上诉人张毅平、蒋祥英共同贩卖毒品给上诉人陈伟康，作用相当，不宜区分主从犯，原一审判决认定上诉人张毅平属于从犯错误，并致量刑过轻，但基于上诉不加刑原则，不对上诉人张毅平的刑罚作调整。本案存在对李彪犯意引诱，虽然不影响对上诉人李彪的定罪，但应当酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条和第六十四条的规定，判决：（一）维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初3022号刑事判决第二、三、五项及第四项的定罪部分；（二）撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初3022号刑事判决第一项及第四项的量刑部分；（三）上诉人陈伟康犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；（四）上诉人李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。广东省人民检察院抗诉认为：原生效判决认定原审被告人陈伟康构成立功错误；对原审被告人陈伟康、张毅平量刑畸轻，确有错误。理由如下：（一）陈伟康归案后供述同案人张毅平、蒋祥英的住址、联络方式等，侦查机关据此抓获了张毅平、蒋祥英，不能认定陈伟康协助司法机关抓捕同案犯，陈伟康不构成立功。（二）陈伟康运输毒品海洛因、甲基苯丙胺共18.47克，且具有累犯、毒品再犯的加重处罚情节，原生效判决以原审被告人陈伟康犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，量刑畸轻。（三）张毅平贩卖毒品海洛因、冰毒共22.17克。在贩卖毒品共同犯罪中，张毅平与蒋祥英作用相当，且是毒品再犯。原生效判决以原审被告人张毅平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，量刑畸轻。原审被告人陈伟康辩解提出，其为了吸食毒品，携带５克海洛因回到顺德住处，不构成运输毒品罪，只构成非法持有毒品罪。其指定辩护人辩护提出：（一）陈伟康为吸食者代购毒品，其行为属于动态持有毒品，毒品并非是在运输过程中被查获，不构成运输毒品罪。（二）陈伟康与本案其他被告人不构成共同犯罪，其行为与上家行为不完全对合；正是源于陈伟康的揭发，公安机关破获了李彪贩毒案。故陈伟康检举揭发毒品上家的行为，属于立功。（三）原审对陈伟康量刑过重。原审被告人张毅平辩解提出：（一）其被人栽赃陷害，同案人均吸毒，相关供述存疑；（二）原判量刑过重。其指定辩护人辩护提出，在贩卖毒品犯罪中张毅平是从犯，依法应从宽处罚，原判量刑适当，请求维持原生效判决。经本院再审查明：（一）2017年12月份的一天，原审被告人陈伟康受吸毒人员洪某的委托在原审被告人张毅平的住处向张购买0.3克甲基苯丙胺(冰毒)，付给张毅平人民币100元。（二）2018年2月9日，原审被告人陈伟康再次受洪某委托，向原审被告人蒋祥英预订购买13克甲基苯丙胺和5克海洛因。之后，陈伟康去到原审被告人张毅平、蒋祥英位于广州市南沙区万顷沙镇的住处，支付给张毅平、蒋祥英3500元毒资，张毅平、蒋祥英将3包甲基苯丙胺、4包海洛因、1包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交给陈伟康。陈伟康携带毒品返回佛山市顺德区龙江镇后被民警抓获，在其身上起获前述3包甲基苯丙胺及1包甲基苯丙胺片剂（净重13.37克，均检出甲基苯丙胺成分）、4包海洛因（净重5.1克，均检出海洛因成分）。2018年2月9日11时许，公安人员在佛山市顺德区龙江镇抓获了陈伟康，经突审，陈伟康交待了其购买毒品上家的基本情况。当晚20时许，办案民警根据该线索在广州市南沙区抓获了张毅平、蒋祥英，在张毅平、蒋祥英的住处查获海洛因疑似物（净重0.31克，检出海洛因成分）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物（净重3.09克，检出甲基苯丙胺成分）。（三）2018年2月9日晚，原审被告人李彪与蒋祥英联系后按约定到广州市越秀区海珠南路中国建设银行对开路段。蒋祥英交给李彪1000元毒资，李彪交给蒋祥英净重9.92克的毒品海洛因。交易完毕后，在蒋祥英的配合下，办案民警将李彪当场抓获，在李彪身上搜获前述毒资人民币1000元，另外起获海洛因疑似物（净重19.9克，检出海洛因成分）。综上，原审被告人陈伟康运输甲基苯丙胺13.37克、海洛因5.1克；原审被告人张毅平贩卖毒品两次，其中海洛因5.41克，甲基苯丙胺16.76克；原审被告人蒋祥英贩卖毒品一次，其中海洛因5.41克，甲基苯丙胺16.46克；原审被告人李彪贩卖毒品海洛因29.82克。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据：1.原审被告人陈伟康的供述：2017年6月份，我因吸毒被公安机关行政拘留，在拘留期间认识吸毒人员张毅平。2017年12月，我和张毅平联系上，知道张毅平与其妻子“英姐”（经辨认为蒋祥英）有贩卖毒品的情况。2017年12月份，我受朋友“三妹”（经辨认为洪某）的委托帮她向张毅平在张的住处购买0.3克冰毒作货样，给了张毅平100元毒资。同时，我与张毅平的妻子“英姐”认识，并互相加了微信。2018年2月9日早上，“三妹”给我钱，让我帮她购买毒品冰毒和海洛因。我通过微信向“英姐”说明了要购买13个（克）“朱仔”（冰毒）和5个（克）“台”（海洛因）。当天8时许，我乘汽车到广州市南沙区万顷沙镇“英姐”的住处，我就在“英姐”的住处与她的老公见了面，我将毒资给他，“英姐”老公就给了我三包冰毒、四包海洛因，并另外送了一包红色的麻古给我。当我携带毒品返回我位于顺德区龙江镇的出租屋时，被公安机关抓获并搜出身上的毒品和我购买的针筒、电子秤等物品。原审被告人陈伟康指认被抓获的地点、毒品交易的地点、微信转账记录、微信聊天记录、起获的毒品、针筒和电子秤等物品；辨认出原审被告人蒋祥英、张毅平。2.原审被告人张毅平的供述：2017年5月份，我因吸毒被顺德区公安局行政拘留，期间认识了“鸡康”（经辨认为陈伟康）。6月份，我们两人被释放。2017年12月左右，陈伟康问我在哪里可以买到毒品，我告诉他找蒋祥英可以购买。当日，陈伟康还要求我帮忙买一些海洛因，于是我通过电话联系了一个叫“细文”的人送了0.3克海洛因到我家，然后转手交给了陈伟康。2018年2月9日凌晨，陈伟康与我妻子微信联系，我才知道陈伟康要向我妻子购买毒品，当时我在旁边听到陈说要10个货。当天8时许，我外出买早餐返回住处时，见到陈伟康在我家门外，我让他进门，后来陈伟康与我妻子走进睡房商谈。约10分钟后，两人走出房外，陈伟康将一些钱放在桌子上就离开了，我妻子叫我数一下看有没有假钱，于是我清点了一下就将钱交给我妻子，大约有3000元。我妻子的毒品是从一个叫“阿标”的人处购买的，我没有见过“阿标”，是蒋祥英与“阿标”联系时我在旁听到的。原审被告人张毅平辨认出蒋祥英，辨认出“鸡康”是陈伟康；指认了其住处及在其住处起获的毒品。3.原审被告人蒋祥英的供述：2018年2月9日上午6时许，“阿康”微信联系我，准备向我丈夫张毅平购买10克冰毒和5克海洛因。我将此事告诉张毅平。“阿康”来到我位于南沙区的住处，“阿康”和我丈夫在客厅，他们如何交易毒品我就不清楚，我在房内睡觉。“阿康”的微信号是我丈夫使用我的手机号加的。我和“阿康”交谈，并将购买毒品的信息转告我丈夫。贩卖给“阿康”的毒品是我于2018年2月7日在广州市海珠广场向一名叫李彪的男子购买的。我用6500元向李彪购买15克冰毒和10克海洛因，其中5克冰毒和2克海洛因用于我们夫妇一起吸食。2018年2月9日晚上，我配合公安机关将李彪抓获。当晚，我向李彪说购买10克海洛因和2克冰毒，李彪给了我10克海洛因，我交付1000元毒资给他，交易完成后，李彪被公安机关抓获。原审被告人蒋祥英辨认出张毅平、李彪，辨认出“阿康”是陈伟康；指认其住处及在其住处起获的手机、吸毒工具和毒品，指认其向李彪购买毒品的地点、毒资和毒品。4.原审被告人李彪的供述：2018年2月9日下午，一名叫“阿英”的女子通过电话向我购买10克海洛因，每克350元。当晚23时，我和那个女子在广州市海珠南路进行交易，她给了我1000元毒资，说剩下的2500元晚一点通过微信转账给我，我就将10克海洛因给她。在离开的路上，我被公安机关抓获，起获2台手机、1000元毒资和剩下的20克海洛因。我向“阿英”贩卖毒品，1克赚取10元。我贩卖的毒品是当天向一名叫“阿伟”的男子购买30克海洛因的一部分。原审被告人李彪辨认出“阿英”是蒋祥英；指认毒品交易地、起获的手机、毒资和毒品等。5.公安机关出具的抓获经过，证实抓获陈伟康、张毅平等人的情况。6.现场勘查笔录,证实毒品交易现场广州市南沙区X镇X街X号XXX号房、广州市越秀区海珠南路中国建设银行对开路段、佛山市顺德区X镇X村X路X巷X号XXX房的情况。7.搜查笔录、扣押、移交物品清单，证实抓获陈伟康时起获手机两台、电子秤、针筒各一个、冰毒疑似物3包、海洛因疑似物4包、麻古疑似物1包。在蒋祥英的住处搜获海洛因疑似物、麻古疑似物各一包、冰毒疑似物两瓶、冰壶一个、手机两台。在李彪处起获海洛因疑似物1包、毒资1000元、手机两台。在蒋祥英身上起获海洛因疑似物1包。8.称量、取样笔录，证实在陈伟康身上起获的冰毒疑似物3包净重12.4克、海洛因疑似物4包净重5.1克、麻古疑似物1包净重0.97克。在蒋祥英的住处起获的冰毒疑似物净重3.09克、海洛因疑似物0.31克、麻古疑似物0.00克（毛重0.57克）。在李彪处起获海洛因疑似物1包净重19.9克、毒资1000元、手机两台；在蒋祥英身上起获海洛因疑似物1包净重9.92克。9.佛山市顺德区公安司法鉴定中心出具的检验报告，证实从陈伟康处起获的透明晶体、红色粒状物均检出甲基苯丙胺成分，起获的褐色固体均检出海洛因成分。从张毅平、蒋祥英住处起获的红色粉状物、白色晶体、白色粉状物均检出甲基苯丙胺成分，起获的白色粉状物检出海洛因成分。从李彪、蒋祥英身上分别起获的两份白色固体检出海洛因成分。10.手机通话记录，证实陈伟康与张毅平、蒋祥英，蒋祥英与李彪之间的电话联系情况。11.提取、指认笔录，证实案发后办案民警依法对陈伟康使用的手机进行检查，提取了陈伟康于2018年2月9日通过微信与“洪三妹”、“英姐”的聊天记录及“洪三妹”转账给陈伟康的多条相关信息。（1）微信转账记录，证实昵称“三妹”分两次转账给陈伟康1300元、2230元，陈伟康指认其中2230元是“洪三妹”案发当天让其帮助买毒品的钱；1300元是还其帮助买毒品的欠款。（2）微信聊天记录，证实案发当天6时53分陈伟康向蒋祥英发信息称：“要13个朱仔，分开一个，二个，十个，三份，要五个台，二个、二个，一个”。12.户籍证明、刑事判决书、释放证明等书证，证实陈伟康、张毅平、蒋祥英、李彪的身份信息及前科情况。本院对检辩双方的意见综合评判如下：（一）关于对原审被告人陈伟康行为的定性经查，陈伟康案发前两次到广州市南沙区为他人购买毒品后运输至佛山市顺德区，后被公安机关查获。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者应以运输毒品罪的共犯论处。本案有证据证明陈伟康实施了运输毒品的行为，原二审判决认定原审被告人陈伟康构成运输毒品罪适当。陈伟康的指定辩护人辩护提出陈系“动态持有”毒品的意见，经查，陈伟康运输毒品的事实清楚，其虽为他人吸食代购毒品，但其跨地域运输毒品，路程较长，数量较大，其涉毒品行为已超出非法持有毒品的状态，具有运输毒品的主观故意和客观行为。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于原审被告人陈伟康是否构成立功及对其量刑经查，2018年2月9日，陈伟康被公安机关抓获归案后供认，其被缴获的毒品是在广州市南沙区张毅平、蒋祥英处购得，公安机关遂安排其他警力根据情报信息将张毅平、蒋祥英抓获归案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。原审被告人陈伟康归案后虽供述毒品卖方人员姓名、住址等基本情况，但其没有按照司法机关的安排，指认、辨认同案人，也没有带领侦查人员抓获同案人，其案发后的表现属如实供述自己罪行的组成部分，尚不构成立功。陈伟康归案后如实供述犯罪事实，并对公安机关抓获同案人张毅平、蒋祥英起了一定的帮助作用，可从轻处罚。综上，原审被告人陈伟康不具有原二审判决所认定的立功情节，其没有法定减轻处罚情节。陈伟康运输毒品海洛因、甲基苯丙胺共18.47克，数量较大，依法应对其处七年以上有期徒刑，并处罚金，且陈伟康具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节，原二审判决对陈伟康以犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，量刑不当，应予纠正。抗诉机关关于应对原审被告人陈伟康判处较重刑罚的抗诉意见成立，本院予以采纳。（三）关于原审被告人张毅平是否从犯及量刑是否适当经查，张毅平与陈伟康因吸毒而相识，之后二人进行过毒品交易。有证据证明，2018年2月9日，张毅平将涉案毒品交付给陈伟康。故原二审判决认定“张毅平、蒋祥英共同贩卖毒品给上诉人陈伟康，作用相当，不宜区分主从犯”适当。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。原审被告人张毅平是毒品再犯，依法应从重处罚。抗诉机关关于应对原审被告人张毅平判处较重刑罚的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人陈伟康运输毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克，数量较大，其行为构成运输毒品罪；原审被告人张毅平、蒋祥英、李彪贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因十克以上不满五十克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈伟康、李彪在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。原审被告人陈伟康、张毅平、蒋祥英、李彪均是毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人陈伟康、蒋祥英、李彪归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。原审被告人蒋祥英协助抓捕同案犯，有立功表现，依法从轻处罚。原审被告人张毅平与蒋祥英共同贩卖毒品，二人作用相当，原审被告人张毅平不属于从犯。原生效判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对原审被告人陈伟康、张毅平量刑不当，应予改判。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人陈伟康、张毅平及其指定辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，本院经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06刑终120号刑事判决对原审被告人陈伟康的定罪及对原审被告人李彪的定罪量刑；维持广东省佛山市中级人民法院上述刑事判决及广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初3022号刑事判决对原审被告人张毅平的定罪及对原审被告人蒋祥英的定罪量刑；维持广东省佛山市顺德区人民法院上述刑事判决第五项。二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06刑终120号刑事判决及广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初3022号刑事判决对原审被告人陈伟康、张毅平的量刑。三、原审被告人陈伟康犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2019年8月8日、自2019年11月28日起至2025年5月27日止。扣除释放期间。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）四、原审被告人张毅平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2026年2月8日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  魏 海审判员  王兴元二〇二〇年十二月十七日书记员  王 晨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。