山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12467号 上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街**********。 法定代表人：刘强东，执行董事。 委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春晓，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋寿先，男，1969年12月3日出生，汉族，户籍地天津市大港区，现住山东省青岛市黄岛区。 上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人宋寿先网络购物合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京东公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决未查清本案事实，并且适用法律错误。一、上诉人仅为网络交易平台提供者，并非合同相对方。本案中，被上诉人在第三方店铺下单购买商品，该店铺的实际经营者及证照信息已经在店铺页面进行公示，被上诉人系与“友华家装拼购店”订立合同，上诉人作为网络交易平台并非合同相对方，仅是为双方提供了一个交易机会，并未实际参与双方订立的合同中。因此，上诉人非本案适格被告亦不应就涉案合同承担任何义务。二、上诉人已经尽到网络交易平台提供者所有义务，依法不应承担责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址、地址和有效联系方式的者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”《中华人民共和国电子商务法》第三十八条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”据此，电子商务平台经营者承担连带责任的前提是对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务及针对侵害消费者合法权益行为未采取必要措施。因法律规定电子商务平台经营者承担相应责任的情形已经超越合同相对性，对于电子商务平台经营者是否应当承担责任，应当严格按照法律规定进行判断。本案中，在涉案店铺经营者入驻时，上诉人已经要求其提交了身份、地址、联系方式、营业执照等信息，在消费者下单购物时的页面对经营者信息进行了公示，上诉人已经尽到了电子商务平台的审核义务。而当被上诉人与实际卖家出现纠纷时，上诉人也通过在京东平台中设立的交易纠纷平台进行相应处理，并协助被上诉人与商家进行沟通，上诉人也针对可能侵害消费者合法权益行为采取了必要措施。因此，上诉人作为电子商务平台已经尽到所有义务，依法不应承担任何责任。三、涉案合同不应由上诉人履行，且判决中判项不具各可执行性。一审法院认为在2019年1月2日的京东客服答复中已经明确后台显示为水平仪一台，并就此认为上诉人应承担发货义务。事实上，2019年1月2日的京东客服的回复仅是在双方交易纠纷处理中与各方沟通时的答复，其答复内容也是针对被上诉人与实际卖家所订立的订单情况，并不是对涉案合同作出的任何承诺。涉案订单所指向的合同中有关权利义务的承载主体是实际的买卖双方，而在京东商城中的自营店铺中并无涉案产品出售。因此，对于涉案合同的义务应当由实际卖方承担，一审法院要求上诉人进行发货突破了合同相对性且亦无法实际执行。四、被上诉人并非不能向实际卖家主张权利，一审法院认为被上诉人起诉实际卖家未果就将相关责任判决由上诉人承担。实际上，上诉人提供了实际卖家在后台备案的联系信息，即使实际卖家拒不签收法律文书，亦不属于上诉人能控制的情形，一审法院完全可以通过公告的方式就该案继续审理，并对双方合同是否可以履行、是否应当解除等情形进行实体判断，被上诉人诉讼程序的瑕疵并不是因上诉人所导致。综上，对电子商务平台经营者在何种情形下才应承担责任，各级人民法院已经作出大量生效判决予以认定，一审法院的判决结果与各地各级法院完全相反，不仅不符合《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》中同案同判的要求，其判决结果亦不符合法律规定。另外，一审法院认定平台基于连带责任承担发货义务，但对于连带责任的认定，应当在追加实际卖家后才进行判断是否应该承担连带责任，本案仅有一个被告，一审法院却认定直接由上诉人承担连带责任，明显违反法律规定，程序违法。 宋寿先辩称：京东公司的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 宋寿先向一审法院提出诉讼请求：1、判令京东公司按照购买的产品型号（石井牌12线绿光水平仪）发货，或者赔偿人民币2000元；2、判令京东公司赔偿因延迟发货耽误装修工期损失2000元（一个月的房租）；3、本案诉讼费由京东公司承担。 一审法院认定事实：1、2019年1月1日，宋寿先通过京东公司经营的京东平台内店铺“友华家装拼购店”购买了一台石井牌12线水平仪，订单编号：84421116846，实际付款168元。宋寿先提交的产品宣传图片与其订单详情中的产品图片存在不一致，后者缺少水平仪，商品名称改为水平仪支架，宋寿先称是卖家更换了商品图片及商品说明。 2、2019年1月2日，宋寿先因商品的问题联系京东客服950618，客服答复“我看您最近有一个没有发货的订单是一个12线绿光水平仪”，“您这边说商家联系您是说一个支架然后让您申请退款，您表示是不接受的对吧”，后客服引导宋寿先通过申请交易纠纷的方式处理。 宋寿先提交的交易纠纷详情显示，2019年1月4日卖家表示客户买的是水平仪三脚架，下单的浅黄色不是水平仪；2019年1月4日京东纠纷处理专员介入，要求商家给出处理结果，但商家仅同意按照现在型号的产品发货，宋寿先拒绝收货。 3、本案审理过程中，京东公司出示“友华家装拼购店”经营者刘友华的身份信息、店铺信息。 4、宋寿先曾在原审对京东公司及“友华家装拼购店”提起诉讼，后因无法向“友华家装拼购店”送达，被驳回起诉。宋寿先在庭审中明确表示该店铺已经不经营了，不追加该店铺，仅要求京东公司承担连带责任。 一审法院认为，宋寿先从京东平台内的“友华家装拼购店”购买商品，京东公司系平台经营者，宋寿先与京东公司之间没有直接的网络购物合同关系。宋寿先称其从“友华家装拼购店”下单购买的“石井牌”12线水平仪一台，但卖家却称是水平仪支架，对此宋寿先提交的2019年1月2日的京东客服的答复中已经明确后台显示为水平仪一台，故根据《中华人民共和国电子商务法》第20条的规定，电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，宋寿先拒绝卖家发送的水平仪支架，于法有据；京东公司作为平台经营者有义务对消费者的权益进行保障，本案中宋寿先已在京东公司的平台内申请交易纠纷的处理，京东公司明知道平台内经营者有更改商品名称及图片侵害消费者合法权益的行为，未采取必要措施，依法应与该平台内经营者承担连带责任，故宋寿先要求京东公司承担相应的连带责任，原审予以支持。因京东公司未提交证据证明涉案店铺已不在京东平台继续经营，宋寿先曾起诉过涉案店铺未果，考虑到京东公司作为平台经营者对平台内经营者具有管理的职责和优势，故原审支持宋寿先要求京东公司按照购买的产品型号（石井牌12线绿光水平仪）发货的诉求。宋寿先要求京东公司赔偿因延迟发货耽误装修工期的损失2000元，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。京东公司经原审依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及辩驳之权利，应当承担不利的法律后果，原审依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国电子商务法》第二十条、第三十八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内按照宋寿先购买的产品型号（石井牌12线绿光水平仪）发货；二、驳回宋寿先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，宋寿先已预交，由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担。 二审期间，当事人举证质证及证据认定情况如下： 上诉人提交如下证据：1、下单时商品交易快照的截图1份，拟证明上诉人已经尽到了经营者的公示义务；2、后台联系方式及经营者身份证复印件1份，拟证明上诉人能够提供实际经营者的所有信息，履行了法定义务。经质证，被上诉人称：对证据一的真实性无异议；被上诉人下单的时候没有看到证据二的内容。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交上述证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信。 被上诉人提交2020年4月19日通话录音1份及2019年10月30日通话录音1份，拟证明：被上诉人在立案时上诉人所述的店铺，是被上诉人咨询客服后，客服告诉的地址、人名，第一次被上诉人起诉的是“友华家装拼购店”，第二次起诉的是京东公司和“友华家装拼购店”，第三次单独起诉的京东公司，因为“友华家装拼购店”不接收传票，找不到人，法院的立案庭给他打电话也不接。经质证，上诉人称：对上述证据的真实性无异议，对合法性不予认可；该证据为录音证据，应当按照法律规定提供文字记载以供核对，对证据事项不予认可，在第一份录音中客服已经告知可以在下单时查看页面的商家证照公示信息，第二份录音中因为关店，客服的权限无法直接看到后台信息，实际上被上诉人起诉后，上诉人已经提供了所有后台记载的相关信息，至于该信息是否能直接让经营者签收传票，所有电商平台均无法控制，一审法院应该严格按照《民事诉讼法》的规定对商家进行公告送达，被上诉人完全具备向合同相对方主张权利的条件，传票无法送达并不是因为上诉人导致。 根据上述证据及其质证意见，因上诉人对被上诉人所提交上述证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为京东公司在本案中应否承担责任。根据本案查明的事实，本院认为，宋寿先要求京东公司承担本案相关责任，合法有据，应予支持，其理由如下： 首先，宋寿先通过京东公司经营的京东电子商务平台内店铺“友华家装拼购店”下单购买的商品为“石井牌”12线水平仪一台，但卖家事后却称其出卖的商品系水平仪支架，故宋寿先拒绝卖家发送的水平仪支架，符合《中华人民共和国电子商务法》第二十条关于“电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务”之规定。其次，宋寿先提交的2019年1月2日的京东客服答复意见中已经明确后台显示为其购买的系水平仪一台，且宋寿先已在京东公司的网络交易平台内申请交易纠纷处理，故京东公司对其所经营平台内经营者有更改商品名称及图片的侵害消费者合法权益的行为是明知的，但未采取必要措施，依照《中华人民共和国电子商务法》第三十八条关于“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任”之规定，其应与该平台内经营者“友华家装拼购店”对宋寿先承担连带责任。因“友华家装拼购店”与京东公司就本案债务系连带责任承担者，作为债权人，宋寿先有权要求上述连带债务人中的一人或者二人履行本案全部债务，故原审对宋寿先关于京东公司应交付其所购货物的诉讼请求予以支持是正确的，京东公司可在承担本案责任后向其他连带责任人进行追偿。京东公司上诉称其不应承担本案责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，京东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月十日 法官助理 赵洪发 书记员 张雨薇