陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕民终841号上诉人（一审原告）：陕西国实投资有限公司。住所地：宝鸡市金台区（华煤集团宝鸡办事处商住楼1602号）。法定代表人：顾恩召，该公司总经理。委托诉讼代理人：李青，陕西斯莱沃律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宝鸡雄耐尔置业有限公司。住所地：宝鸡市渭滨区。法定代表人：张思扬，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司。住所地：宝鸡市金台区门面房。负责人：窦静，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。上诉人陕西国实投资有限公司（以下简称国实公司）因与被上诉人宝鸡雄耐尔置业有限公司（以下简称雄耐尔公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司（以下简称太平洋保险宝鸡公司）财产保全损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（以下简称宝鸡中院）（2019）陕03民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国实公司的委托诉讼代理人李青、被上诉人太平洋保险宝鸡公司的委托诉讼代理人袁雪到庭参加诉讼，被上诉人雄耐尔公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。国实公司上诉请求：1.撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初76号民事判决书；2.依法判令二被上诉人向上诉人赔偿因错误申请保全所造成的损失2257891.72元；3.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定被上诉人雄耐尔公司保全没有恶意是错误的。理由是：1.雄耐尔公司作为合同当事人，其对合同的履行及自身是否存在违约行为是明知的，其在没有履行合同投入任何资金且存在违约行为的情况下，仅凭几纸合同就向上诉人主张1100万元的违约金，其起诉本身就是恶意诉讼。因此，其采取的保全措施也是恶意的。2.根据雄耐尔公司起诉上诉人合同违约案件的全部审理过程来看，在第一次诉讼中，雄耐尔公司的诉讼请求是全部被驳回，后雄耐尔公司上诉，在发回重审后，一审法院判决上诉人仅承担300万元违约责任，在双方上诉后，最终法院认为双方均存在违约行为，雄耐尔公司的诉讼请求不能成立。由此可以看出，雄耐尔公司在诉讼过程中就应当根据诉讼进行的情况，在一审法院驳回其诉讼请求或重审判决仅支持300万元的情况下，及时纠正错误的超标的的保全行为，但是其一直坚持，明显具有主观恶意。3.雄耐尔公司在终审败诉后，依据法律规定，在诉讼请求被全部驳回的情况下，其作为保全申请人应当及时申请解除财产保全，但是其却失去联系，避而不见，包括在本次诉讼过程中，人民法院也无法将其传唤到庭，相反，其却能就终审判决向最高人民法院申请再审。由此也可以看出，雄耐尔公司保全的目的就是为了给上诉人的合法经营设置障碍，存在主观恶意。4.在2016年8月5日，宝鸡中院依雄耐尔公司的财产保全申请作出的保全裁定书之时，被查封的土地使用权早已升值至近3000万元的价值，雄耐尔公司对该土地的实际价值不可能不知悉，雄耐尔公司提起没有事实和法律依据诉讼，在明知其诉讼标的仅为1100万元的情况下，申请保全了上诉人价值约3000万元的土地使用权，不仅没有尽到合理的注意义务，也可以证实雄耐尔公司是恶意超标的保全。（二）一审法院对于财产保全是没有超标的认定是错误的，理由是：一审法院对被保全财产眉国用（2012）第081号、083号土地使用权的价值计算存在错误，雄耐尔公司诉讼保全是2016年8月5日，一审法院应当以2016年土地价值来计算财产保全是否存在超标的保全的情形存在，而一审法院采取的是2012年该两宗土地使用权的取得价值来计算是否超标的，明显是错误的。（三）一审法院认为雄耐尔公司在诉讼过程中对上诉人的财产保全行为未造成任何损害结果是错误的，理由是：1.在土地被保全查封的情况下，其对上诉人正常开发设置了障碍，阻断了上诉人通过以土地使用权进行融资开发项目的道路，使得上诉人不得不通过其他途径融资，增加了开发难度。2.法院在查封土地后，该土地在查封期间不得买卖、转让、抵押或设立其他权利，但该查封措施在实际上限制了上诉人的正常开发，增加了上诉人正常办理商品房项目开发手续的难度，在商品房取得预售许可后，无法就商品房与购买人办理银行按揭手续，使得上诉人前期的融资成本进一步扩大。综上，被上诉人雄耐尔公司在采取保全措施时明显具有主观恶意，且存在超标的保全的情形，其保全行为大大增加了上诉人开发项目的难度，增加了上诉人的融资成本，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求贵院依法查明事实，支持上诉人诉讼请求。太平洋保险宝鸡公司辩称，（一）一审认定事实正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。一审正确认定雄耐尔公司不存在恶意诉讼的情形，保全无恶意。雄耐尔公司依据国实公司的违约行为提起诉讼及保全，不存在恶意或重大过失，不构成侵权。因为国实公司反诉，终审冲抵各方违约责任才判决支持雄耐尔部分诉请，两审法院审判观点尚且不一致，这是雄耐尔公司保全之时无法预估的，保全已尽合理注意义务，不存在恶意或重大过失，不构成侵权。（二）前诉保全属轮候查封，未发生查封效力，与索赔损失无直接的因果关系，不该被上诉人赔偿。一审遗漏查明事实：本案前诉（2016）陕03民初43号《协助执行通知书》《民事裁定书》《不动产登记簿查询记录》显示：（2016）陕03民初43号查封期间为自2016年8月9日至2019年3月27日。被上诉人（被告）一审举证另案(2015)金执字第00004号《民事裁定书》查封期间为自2016年5月6日至2019年5月5日。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号） 第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。（三）一审正确认定无证据证明财产损害客观存在。在保全期间，国实公司依法可请求对被保全财产进行处分并由法院控制相应价款，但国实公司未曾向法院提出复议及处分申请，国实公司索赔损失与保全不具有直接的因果关系，依法应当自行承担后果。（四）一审适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。一审正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定。（五）关于终审败诉后是否申请解除财产保全的问题，根据相关法律规定，被保全人在终审判决后可以自行申请解封。国实公司申请解封，法院也同意。如果超标的保全，当事人可以提出异议，若异议成立法院会依法裁判。国实公司在保全期间，照样办理了相关证照，并未影响其权利。综上，一审适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。雄耐尔公司经本院公告传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。国实公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告赔偿因错误申请保全造成的损失2366384.06元。2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明，2013年9月26日，雄耐尔公司与国实公司签订陕西省眉县XX城（美林湾）房地产项目转让合同，主要约定国实公司将其拥有的XX城（美林湾）房地产项目转让给雄耐尔公司，转让价款1.16亿元，转让合同同时约定了其他权利义务及违约责任。该合同签订后，双方同年12月31日又签订补充合同，将项目转让款变更为1.11亿元，并对转让款支付期限重新约定。2013年7月3日，由于项目转让合同所涉及眉国用（2012）第081、082、083号土地使用权被陕西省宝鸡市渭滨区人民法院查封，查封期限为两年，雄耐尔公司与国实公司于2014年4月22日签订代为履行债务协议，约定雄耐尔公司代国实公司履行渭滨区人民法院涉案执行款项。后该代为履行协议未经渭滨区人民法院批准，雄耐尔公司也未履行代为还款义务。2015年12月10日，渭滨区人民法院以执行裁定将眉国用（2012）第082号土地使用权过户给本案案外申请执行人抵偿债务。雄耐尔公司以所含土地已被过户给第三方，该项目转让合同已无法履行为由，于2016年6月21日将国实公司诉至宝鸡中院，请求判令国实公司向雄耐尔公司承担1110万元违约金。国实公司同样以雄耐尔公司延迟履行债务的违约行为导致双方订立的合同目的无法实现，向宝鸡中院提起反诉，请求解除双方签订的转让合同及补充合同；支付国实公司违约金1110万元。诉讼期间，2016年7月7日，雄耐尔公司向宝鸡中院提出财产保全申请，申请对国实公司的银行存款11000000或同等价值的财产采取保全措施。并由太平洋保险宝鸡公司提供诉讼财产保全责任保险保函，为雄耐尔公司保全国实公司财产提供无条件不可撤销连带责任保证担保，保险金额为11000000元。保函声明：“如因申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受经济损失，经人民法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人承担连带赔偿责任。”2016年8月5日，宝鸡中院作出（2016）陕03民初43号民事裁定，冻结被申请人国实公司银行存款11000000元或同等价值的财务。2016年8月9日，宝鸡中院向眉县国土资源局发出协助执行通知，查封国实公司享有使用权的位于眉县XX城37亩建设土地，使用证号为眉国用（2012）第081、083号。查封期间不得买卖、转让、抵押或设立其他权利。查封期间为三年（自2016年8月9日起至2019年8月8日止）。2017年2月28日，宝鸡中院经审理作出（2016）陕03民初43号民事判决：一、解除雄耐尔公司与国实公司2013年9月26日签订的房地产项目转让合同及双方签订的补充合同；二、驳回雄耐尔公司的诉讼请求；三、驳回国实公司的其他反诉请求。判决后，雄耐尔公司公司不服上述判决，向陕西省高级人民法院提出上诉。陕西省高级人民法院于2017年10月31日作出裁定，撤销宝鸡中院（2016）陕03民初43号民事判决，发回重审。重审后，宝鸡中院于2018年5月3日作出（2017）陕03民初147号民事判决：一、解除雄耐尔公司与国实公司于2013年9月26日签订的房地产项目转让合同；2013年12月31日签订的补充合同。二、国实公司于本判决生效之日起15日内向雄耐尔公司支付违约金300万元。三、驳回雄耐尔公司的其他诉讼请求。四、驳回国实公司的其他反诉请求。判决后雄耐尔公司、国实公司均不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院审理后认为：“国实公司关于不承担原合同约定的相关违约责任的上诉请求成立，本院予以支持，但其按原合同约定要求雄耐尔公司承担单方违约责任的请求不成立，应予驳回。雄耐尔公司本身存在违约行为，其责任与国实公司的违约行为相当，因此其要求国实公司承担单方违约责任的请求本院不予支持。”遂于2019年1月16日作出（2018）陕民终880号民事判决：一、维持本院（2017）陕03民初147号民事判决第一、三、四项；二、撤销本院（2017）陕03民初147号民事判决第二项；三、驳回雄耐尔公司诉讼请求；四、解除双方的代为履行协议。该终审判决生效后，雄耐尔公司向最高人民法院提起再审申请，请求撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民终880号民事判决、依法裁定再审或提审，支持雄耐尔公司的诉讼请求。最高人民法院经审查，于2019年9月25日作出（2019）最高法民申4582号民事裁定：驳回雄耐尔公司的再审申请。期间，2019年3月26日，国实公司向宝鸡中院提起申请，请求解除保全措施。宝鸡中院经审查认为，陕西省高级人民法院（2018）陕民终880号民事判决已经生效，经告知雄耐尔公司，对保全的国实公司的财产予以解除。宝鸡中院于2019年3月27日作出（2017）陕03民初147号之一裁定，解除对国实公司眉国用（2012）第081号、083号土地使用权的查封。另查明，本案所涉被保全两宗土地眉国用（2012）第081、083号土地使用权人为国实公司，2012年7月28日国实公司从眉县国土资源局受让取得，总面积为20357.84㎡（12352.34㎡+8005.5㎡），成交价为每平方米699.9元，2018年12月7日国实公司取得该地块建设工程规划许可，2018年12月18日，国实公司取得该地块建设工程施工许可，2018年12月27日、29日，2019年1月23日，国实公司取得该地块商品房预售许可。一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。即解决因诉讼中的保全行为而造成的权益人财产的损害救济问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”保全损害赔偿制度的设立，目的在于确保保全申请人财产权益实现的同时保护被申请人合法的财产权益。保全申请人为了其权利能够及时实现，减少执行过程中出现潜在风险，在诉讼中向人民法院提出申请，对被申请人财产采取保全的限制措施。由于保全行为是对财产实施的权益限制，保全期间内，财产无法正常实现其全部权益的情形下，可能对财产权益人造成财产利用方面的障碍甚至是损害。如果保全申请错误，则对于该损失，被申请人可以向申请人主张赔偿。由于财产保全损害赔偿制度系对保全申请错误设定的特殊救济，为防止被申请人通过该制度为保全申请设置障碍，阻却申请人合法实现其财产权益，并通过财产损害赔偿责任纠纷抵消被申请人在判决中应当履行的判决义务。所以，对于财产保全损害赔偿责任的认定应当进行条件限制。一般应当包括：申请人恶意提起保全申请、被申请人错误、被保全财产超出了诉讼标的数额等三种情形。符合该三种情形之一的同时，财产损害的客观存在也是认定财产保全损害赔偿责任的必要条件。这种损失须发生在财产被保全期间之内，包括已经发生的客观损失，以及有证据证明的合理预期损失。结合以上情形，进而分析本案，则原告国实公司主张雄耐尔公司以及承保诉讼财产保全责任保险的太平洋保险宝鸡公司承担财产保全损害责任，雄耐尔公司保全申请应具有上述情形。对此，分别论述如下：首先，关于申请人是否恶意提起保全申请，从（2017）陕03民初147号民事判决、（2018）陕民终880号民事判决、（2019）最高法民申4582号民事裁定三份法律文书中皆无证据表明雄耐尔公司的诉讼行为具有主观恶意。该案双方之间转让合同真实存在，通过裁判主要解决了双方合同无法继续履行后违约责任的承担和合同的解除问题。雄耐尔公司诉讼请求的来源主要是合同中对于违约责任的约定。同时，生效裁判中确定雄耐尔公司与国实公司在合同履行过程中均存在违约行为，且双方违约责任相当。因此，雄耐尔公司向国实公司主张违约赔偿的请求与其自身违约而产生的责任相抵消后，其诉讼请求被驳回，雄耐尔公司不存在恶意诉讼的情形。其次，保全中被申请人为国实公司，保全财产即眉国用（2012）第081号、083号土地使用权的归属也为国实公司，指向主体并无错误。而对于是否存在超标的保全的情形，国实公司本案中主张雄耐尔公司保全了其价值3000万土地使用权。但，根据宝鸡中院查明事实，眉国用（2012）第081号、083号两宗土地总面积20357.84㎡，单价为699.9元/㎡，可知被保全的两宗土地总价值为20357.84㎡×699.9元/㎡=14248452.22元。雄耐尔公司向国实公司主张违约赔偿的数额为1110万元，故存在被保全的土地价值高出诉讼标的额3148452.22元（14248452.22元-11100000元）。但土地作为不动产，在财产保全过程中具有不可分性，除两宗土地相加价值接近诉讼标的额，无法对该两宗土地通过精确地分割实现被保全土地价值与诉讼标的额的一致。且从超出的幅度来看，被保全的土地价值高出诉讼标的额28.36%，并未超出合理幅度。故，国实公司主张超标的保全的理由本院不予支持。再次，根据前述财产保全损害赔偿责任的认定应当符合的条件，国实公司应当证明其财产损害的客观存在。根据已经查明的事实，没有证据证明因保全发生了客观的损失。国实公司诉讼理由中陈述其因土地被查封无法进行正常开发利用。但在财产保全过程中，宝鸡中院向眉县国土资源局发出协助执行通知，载明被查封的土地在查封期间不得买卖、转让、抵押或设立其他权利，并未限制国实公司对该土地进行使用和开发。且在查封期间，国实公司在相关部门办理了建设工程规划许可、施工许可，以及在建房屋的商品房预售许可。该事实亦能证明查封期间，国实公司仍对查封土地进行了开发和房产预售，国实公司主张因财产保全导致其无法正常开发利用土地的理由不能成立。国实公司在庭审中主张其损失的计算依据为土地价值在查封期间按贷款利率所产生的收益，但该收益的产生应当是土地交易过程中所获土地交易价款带来的可得利益，而没有证据证明查封前或查封期间，国实公司将土地进行转让的事实。故，国实公司主张的损失没有事实依据，亦不予支持。综上所述，国实公司主张雄耐尔公司及太平洋保险宝鸡公司连带赔偿财产保全造成的损害，但财产保全并无主观恶意、财产的归属并无错误，保全也未超出保全标的的合理幅度，财产损害无证据证明客观存在，国实公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：驳回原告陕西国实投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费25731元，由原告陕西国实投资有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经一审卷宗查明，（2016）陕03民初43号案件中，应雄耐尔公司申请，宝鸡中院对眉国用（2012）第081号和083号国有土地使用权采取保全措施，轮候查封期间为2016年8月9日至2019年8月8日。后应国实公司申请，宝鸡中院于2019年3月27日解除了对前述两块土地使用权的保全措施。同时，宝鸡市金台区人民法院（以下简称宝鸡金台法院）以 (2015)金执字第00004号民事裁定书对前述两块土地使用权的执行查封期间均为2016年5月6日至2019年5月5日。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院驳回国实公司全部诉讼请求是否有误。本案为财产保全损害责任纠纷，雄耐尔公司申请的财产保全措施对国实公司构成侵权的前提是该保全措施对国实公司造成损失。而根据本院查明的事实，虽然雄耐尔公司在诉讼中申请对国实公司的涉案两块土地的使用权进行保全，但因宝鸡金台法院的执行措施在前，故宝鸡中院法院应雄耐尔公司申请所采取的保全措施为轮候查封。而且，在宝鸡金台法院的执行查封期间届满前宝鸡中院就应国实公司申请解除了相应的保全措施。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”根据该规定，本案所涉土地的轮候查封自始未产生查封的效力。所以，案涉保全措施并未对国实公司造成损失。因此，在国实公司并未因案涉保全措施遭受损失的前提下，无论雄耐尔公司是否恶意申请保全、保全财产是否超出诉讼标的数额，一审法院驳回国实公司全部诉讼请求的处理都是正确的。综上所述，国实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24863元，由上诉人陕西国实投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                            二〇二〇年十二月三日                              书 记 员  赵杨璇1