湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1202民初1195号原告：湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司），住所地：咸宁经济开发区长江产业园。法定代表人：袁庆隆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盛志刚、葛晓艳，湖北开成律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：黄守发，男，1979年5月24日出生，汉族，住河南省潢川县，被告：湖北暖山房地产开发有限公司（以下简称暖山公司），住所地：咸宁市温泉马柏大道与太乙大道交汇处（暖城酒店**）。法定代表人：吴新兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司），，住所地：石家庄市裕华区嘉华路**法定代表人：马志强，该公司总经理。原告新港公司与被告黄守发、暖山公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，本院依被告暖山公司申请追加京鑫公司作为共同被告参与诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新港公司委托代理人葛晓艳、盛建刚，被告暖山公司委托代理人徐唐炼，被告黄守发均到庭参加了诉讼。被告京鑫公司经依法传唤未到庭但向本院提交了书面答辩状，本案现已审理终结。原告新港公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告黄守发立即向原告支付拖欠的商砼款1654962.5元；2、请求依法判令被告黄守发承担合同违约责任，向原告支付违约金直至付清全部货款之日止，每延误一天支付总货款（7004962.5元）万分之五的违约金，自2017年12月23日起暂计至2018年10月21日，违约金暂计为1057749元，自2018年10月22日起按上述方法继续计算违约金直至付清全部货款之日止；3、请求依法判令被告黄守发向原告支付未按承诺书付款的补偿金共计800000元；4、请求依法判令被告黄守发向原告支付其承诺的逾期利息，以欠款额为基数，按月息2%计算，直至付清货款之日止，逾期利息暂计为320000元；5、请求依法判令暖山公司对第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；6、请求依法判令被告承担本案诉讼费用；7、判令被告承担本案诉讼保全费5000元、保险费5000元。事实和理由：被告黄守发因“藏龙府邸2#4#楼”项目施工，于2015年11月29日与原告签订一份《商品房混凝土买卖合同》（以下简称“合同一”），后期因“藏龙府邸地下车库”项目施工，被告黄守发于2017年5月20日与原告签订第二份《商品混凝土买卖合同》（以下简称“合同二”）。两份合同均约定被告在原告处购买商品混凝土，还对付款方式、违约责任等进行了约定。自2015年10月23日起至2017年12月23日止，原告供应商品混凝土总价为7004962.5元，被告至今仅支付货款5350000元，下欠1654962.5元至今未付。期间，原告多次要求被告付清全部商砼款，被告黄守发分别于2017年3月27日、2017年7月6日向原告出具了付款承诺书，但被告黄守发未按承诺的内容付款。2017年9月20日，被告暖山公司与原告签订协议，约定被告暖山公司对该项目欠付款承担担保责任；2017年11月26日，被告黄守发、暖山公司共同向原告出具承诺书，但最终仍没有按照承诺付款。直至今日，二被告仍然没有向原告支付拖欠的商砼款，被告除应当支付拖欠的货款外，还应当承担合同约定的违约责任，原告要求二被告按照每延误一天支付总付款（7004962.5元）万分之五的违约金，自2017年12月23日起暂计至2018年10月21日，违约金暂计至1057749元，自2018年10月22日起按上述方法继续计算违约金直至付清全部货款之日止。此外，二被告还应承担承诺及协议中约定的补偿金共计800000元。同时，被告黄守发还应当向原告支付其承诺的逾期利息，以欠款金额为基数，按月息2%计算，直至付清货款之日止，逾期利息暂计为320000元。二被告至今未付款的行为已经严重违约，并且严重损害了原告的合法权益，原告为了维护自己的合法权益，根据中华人民共和国有关法律规定，特具状贵院，恳请法院依法判如所请。被告黄守发辩称，1、差欠款项是事实，具体数额还要再核对一下。2、现在没有偿还能力，暖山公司在想办法把剩下的钱解决了，本金会想办法解决，违约金希望对方可以谅解下。被告暖山公司辩称，1、黄守发与京鑫公司之间是挂靠关系，黄守发在本案中对被答辩人的付款承诺行为构成表见代理，其行为后果应当由京鑫公司承担。2、京鑫公司欠付的材料款为125万元，被答辩人对本案违约金的计算标准、依据和方法错误，无事实和法律依据。3、答辩人在本案中担保范围为商品混凝土货款（商砼款），仅在该范围内承担责任。被告京鑫公司辩称，1、答辩人作为本案被告主体不适格。2、原告要求自2017年12月23日开始，以总货款为基数，按照日万分之五的标准计算违约金没有任何法律与事实依据。3、原告同时主张违约金、补偿金及逾期利息，明显是在重复主张，也不应被支持。本院经审理认定事实如下：2015年11月29日，被告黄守发（甲方）与新港公司（乙方）签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》承建藏龙府邸2＃4＃项目，约定甲方向乙方预定商品混凝土总数量约26000立方米，预计总金额（人民币）月800万元。付款方式：乙方垫付商砼到基础部分正负零，甲方支付乙方总用量的30%商砼款，到主体商砼结构到十层时，甲方支付乙方商砼总用量的50%商砼款，在主体商砼结构封顶，甲方支付乙方商砼总用量70%商砼款，余下商砼款（约30%）主体商砼结构封顶三个月内甲方支付乙方总用量85%商砼款，六个月内甲方付清乙方全部商砼款。（此项目商砼结构封顶工期为300天，如违此工期，乙方有权按此工期结算。）同时约定，甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款千分之五的违约金。另查明，2017年5月20日，被告黄守发因承建藏龙府邸地下车库工程，作为甲方与原告新港公司（乙方）签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定甲方向乙方预定商品混凝土总数量7000立方米，预计总金额（人民币）约200万元。付款方式：1、筏板商砼结构完成付总用量30%商砼款（15天内付清）；2、商砼结构封顶，付总用量70%商砼款（20天内付清）；3、余款30%在2017年12月31日前付清或以材料抵付清（材料价格为市场为标准）。合同还约定甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款万分之五的违约金。再查明，2017年9月20日，被告暖山公司（丙方）与原告新港公司（乙方）、被告黄守发的代理人张家康（甲方）签订《协议》，约定：2、以上付款时间甲方如不能及时支付乙方，甲方在执行原合同的基础上另补偿乙方人民币伍拾万元整的补偿金，乙方有权停止甲方施工。甲、丙两方不能有任何异议。3、以上付款（含补偿金）全部由丙方担保支付，如甲方不能及时支付乙方商砼款，则乙方在提供甲方收货凭证的情况下，丙方在甲方工程款中扣除后并由丙方按约定时间及时支付乙方。2017年11月26日，被告黄守发与暖山公司向原告新港公司发出《承诺函》，承诺一、暖山公司于2017年12月1日代黄守发付藏龙府邸项目支付130万元商砼款（以到新港公司账户为依据）。二、黄守发于2017年12月25日前支付60万元，2018年2月6日支付30万元，余款在2018年6月1日前付清。三、新港公司同意项目部承诺收到130万元商砼款到账之日当天计划供应商砼，以上承诺在执行2017年9月20日三方签订的商砼款结算协议前提下，京鑫公司藏龙府邸项目（黄守发）所欠新港公司商砼款，暖山公司同意继续担保并按时支付。根据上述《协议》、《承诺函》约定，原告共供应7004962.5元的商品混凝土，截止至2018年2月22日最后一次付款20万元后被告黄守发共支付了货款5750000元，尚欠余款1254962.5元。上述事实，有当事人提供的《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》、新港商砼对账单、《协议》、《承诺函》及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，原被告之间的买卖合同关系不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按约定全面履行自己的义务。原告依约向被告提供了商品混凝土，被告未按约履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付拖欠的商砼款于法有据，本院予以支持，但要求支付的商砼款金额应以庭审中双方确认的实欠货款金额1254962.5元为准。对于原告要求被告黄守发支付补偿金的诉求，符合《协议》约定且不违反法律法规强制性规定，故本院予以支持，被告黄守发应向原告支付50万元补偿金。原告主张每延误一天按总货款的日万分之五承担逾期付款违约金，本院认为如以总货款为基数按日万分之五计算违约金明显过高且不合理，因此本院酌定以实欠货款为基数计算逾期付款违约金。关于违约金的起算时间问题，本院认为《协议》和《承诺函》是双方对欠付货款结算和还款方式的重新约定，根据《承诺函》约定在2018年2月6日支付30万元，余款在2018年6月1日前付清，经庭审查明被告在2018年2月22日支付了20万元，未达到约定的数额且被告黄守发在之后也未再给付货款，因此本院认为违约时间应为2018年2月22日，故应从2018年2月23日起计算违约金。因双方约定了补偿金50万元，还约定了违约金损失，本院认为上述补偿金和违约金已经弥补了原告实际损失，故对于原告要求计算利息的诉求不再计算。但是由于被告黄守发于2017年9月20日与原告约定未在约定期限内付款则给付50万元补偿金，且在2017年11月26日签订《承诺函》对补偿金再次确认，被告黄守发一直未给付该补偿金，故本院认为被告黄守发应向原告给付该补偿金的利息，按照银行贷款同期利率从2017年11月27日计算至实际偿清之日止。关于黄守发与京鑫公司之间是挂靠关系，黄守发在本案中对被答辩人的付款承诺行为构成表见代理，其行为后果应当由京鑫公司承担这一辩称，本院认为第三人京鑫公司并未在涉案合同上盖章，也未授权他人在上面签字，事后也未追认，原告也未向京鑫公司主张权利仅向被告黄守发主张权利，且被告暖山公司不能举证证明黄守发与京鑫公司之间构成表见代理关系，要承担举证不能的责任。同时根据合同相对性原则，本案中签订买卖合同的主体为被告黄守发和原告新港公司，故对被告暖山公司这一辩称不予支持。故关于京鑫公司称其作为本案被告主体不适格的辩称，本院予以支持，京鑫公司不应承担还款责任。关于暖山公司的担保范围问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，2017年9月20日三方签订的《协议》中第三条明确约定“以上付款（含补偿金）全部由丙方担保支付”及2017年11月26日，被告黄守法作为承诺人，暖山公司作为担保单位，向新港公司出具的《承诺函》第三条约定“暖山公司同意继续担保并按时支付”，明确约定了担保范围，因此暖山公司的担保范围除了实欠的商品混凝土货款还包括50万元的补偿金、该部分的利息及为实现债权支出的其他费用。故本院对被告暖山公司主张担保范围为商品混凝土货款（商砼款）的辩称不予支持。暖山公司在承担担保责任后，依法可以向被告黄守发另行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告黄守发于本判决生效后十日内向原告湖北新港建设发展有限公司偿付商砼款1254962.5元及违约金（以实欠货款1254962.5元为基数按日万分之五从2018年2月23日起计算至款项付清之日止）；二、被告黄守发在本判决生效后十日内向原告湖北新港建设发展有限公司支付补偿金500000元及利息（以500000元为基数按银行贷款同期利率从2017年11月27日起计算至实际清偿之日止）；三、被告湖北暖山房地产开发有限公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任；四、被告黄守发、湖北暖山房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告湖北新港建设发展有限公司支付保全费5000元、保险费5000元;五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9847元，由被告黄守发、湖北暖山房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  李相军二〇二〇年十二月十四日书记员  余梦华附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部职务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。