四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终72号 原公诉机关四川省大英县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨效沣，男，1970年6月2日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，工程承建商，捕前住重庆市江北区。因涉嫌犯行贿罪，2019年5月19日被四川省大英县监察委员会留置，同年6月14日被刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年5月6日，四川省大英县人民法院作出逮捕决定，同日由大英县公安局执行逮捕。现羁押于大英县看守所。 辩护人刘才伟，四川信和信律师事务所律师。 辩护人杨欣菱，四川远阳律师事务所律师。 四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人杨效沣犯行贿罪一案，于2020年6月4日作出（2019）川0923刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人杨效沣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员严静、张慧出庭履行职务，杨效沣及其辩护人刘才伟、杨欣菱到庭参加诉讼。期间因需补查证据，四川省遂宁市人民检察院建议延期审理1次。现已审理终结。 四川省大英县人民法院判决认定： 一、送给陈某某人民币（以下未标明币种的均为人民币）201万元、6万美元的事实 1.2012年3、4月的一天，杨效沣为感谢时任遂宁市河东开发建设投资有限公司总经理陈某某在其挂靠的广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）顺利中标遂宁市体育中心建设项目（以下简称体育中心项目）过程中的帮忙，同时也希望陈某某以后在项目中给予关照，将事先准备好的100万元现金放进一浅色纸箱，并让其朋友张某某在体育中心项目部办公室外送给了陈某某。 2.2012年7月的一天，杨效沣为中标遂宁市河东新区市政道路黑化投融资工程（以下简称黑化工程），在其体育中心项目部办公室，将装有6万美元的牛皮文件袋递给了陈某某。 3.2012年9月的一天，黑化工程即将开标，杨效沣为顺利中标该项目，在其体育中心项目部办公室将装有50万元现金的深色纸口袋送给了陈某某。 4.2013年初的一天，杨效沣为感谢陈某某在黑化工程上的关照，同时希望陈某某帮助协调体育中心项目占地的拆迁工作，在体育中心外的五彩缤纷路将装有50万元现金的浅色纸箱子送给了陈某某。 5.2019年1月的一天，杨效沣以拜年的名义，请陈某某在体育中心项目工程尾款的拨付上给予关照，在康年大酒店将装有1万元现金的信封送给了陈某某。 二、陈某某退还杨效沣部分人民币的情况 2014年下半年，因杨效沣及相关人员接受了组织调查谈话，杨效沣给陈某某说其在被组织调查期间提及了他所做的项目和陈某某的名字。陈某某害怕自己受到牵连，于是在2014年12月左右的一天，在遂宁市河东新区九宗书院附近的停车场将装有200万元现金的两个白色口袋退还给了杨效沣。 2016年3月左右，杨效沣认为“外部环境”已经安全，组织再没有调查河东项目，于是在体育中心停车场将装有200万元现金的两个浅色纸箱子送给了陈某某。随后，陈某某与杨效沣商量，给杨效沣虚构一份“向杨效沣借款200万元的借条”，以此掩盖陈某某收受杨效沣所送钱财的事实。不久后，陈某某在杨效沣办公室手写一份“借条”交与杨效沣。 2016年8、9月左右，张某某因非法集资被人追债，向陈某某打电话借钱，因张某某曾经手送给陈某某100万元，陈某某担心张某某因欠债把自己供出来。于是，在同年8、9月的一天，陈某某将杨效沣安排张某某送给陈某某的100万元，在体育中心外、消防队附近退给了杨效沣。 另查明，2019年5月16日，遂宁市监察委员会将杨效沣涉嫌行贿犯罪问题指定大英县监察委员会管辖。同日，大英县监察委员会决定对杨效沣的违法犯罪问题进行立案调查。2019年5月17日，调查机关电话联系杨效沣后，杨效沣告知办案人员其在贵州安庆，请办案人员到贵州安庆见面。5月18日，办案人员到达安庆后，和杨效沣约定19日的见面地点，5月19日，杨效沣主动到约定地点找到办案人员，并表示愿意和办案人员回遂宁交代自己和陈某某的不正当经济交往，随后便与办案人员一同回遂宁并如实供述了上述行为。 再查明，2019年5月17日，杨效沣退缴赃款100万元。 原判认为，被告人杨效沣为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。杨效沣到案后如实供述自己的罪行，是坦白，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；退缴涉案赃款，可以酌定从轻处罚。据此，判决：一、被告人杨效沣犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，限本判决生效后10日内缴纳；二、对扣押在案的赃款人民币100万元予以没收，上缴国库。 杨效沣上诉提出：1.上诉人具有自首情节；2.本案属单位行贿，原审法院认定其个人行贿属适用法律错误；3.上诉人认罪认罚，主动退赃100万元，有悔罪表现；4.不应判处罚金；5.上诉人没有谋取不正当利益，同时在2013年初送给陈某某的50万元不应认定为行贿数额；6.应对上诉人作出从宽处理。请求撤销原审判决，依法改判。 杨效沣的辩护人提出：1.原审判决中认定杨效沣行贿201万元不正确，其中在2013年初、2019年1月分别送的50万元和1万元共计51万元不构成行贿犯罪金额，二审应当减少犯罪金额51万元。2.有自首情节，按照最新的刑事司法理念，有自首或立功的适用减轻处罚，重在教育和改造。3.杨效沣具有刑法主动交代行贿事实的行为，可以从轻或减轻处罚。4.有认罪悔罪情节。5.积极退赃。6.按照刑法相关规定，重庆司法局出具了符合社区矫正的情况。7.街道、社区的请求书、广西五建公司以及杨效沣公司出具的请求书，尽量对杨效沣适用缓刑有利于整个社会的和谐以及企业的生存发展，符合了相关法律规定，也贯彻了高层的司法理念，充分体现了政治、社会、法律效果。请求对杨效沣判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 检察人员出庭意见为：1.上诉人在不知监委立案的情况下，主动与调查组打电话并向组织交代，也提供了其地址，其符合主动投案的要件，是自首。2.对于51万元，上诉人明确供述2013年初送50万元有两个目的，感谢对道路黑化的关照、请求体育中心的拆迁工作，在其供述也有明确。这50万元是有不正当利益，应当构成行贿罪，计入犯罪金额。对于2019年1月送的1万元系请求支付拨付尾款，未见有不正当利益，该1万元不应计入犯罪金额。3.其有退赃等情节，建议二审法院综合考虑依法予以纠正。 二审中，杨效沣的辩护人举示了如下新证据： 1.杨效沣社区表现及处刑意见书，拟证实委托重庆市江北区司法局对杨效沣作出社会调查评估，认为杨效沣在所在社区表现良好，判处缓刑对社区没有危害。 2.重庆欣椿贸易有限责任公司的请求书，拟证实杨效沣系该公司的法定代表人，公司员工请求对其从轻处理，判处缓刑。 3.广西五建公司成都分公司及员工王某伦的请求书，拟证实杨效沣是体育中心项目实际负责人，目前该工程甲方拖欠工程款近400万元，请求对其从轻处理，判处缓刑。 4.案例检索（9个案例），主要证明这9个案例均是纪监委电话通知到案，并且如实交代认定为自首，同时适用了减轻处罚。 出庭检察人员经质证认为，对1、2、3号证据无异议，4号证据案例检索不应作为证据出示，故不作评判。 出庭检察人员举示了以下证据： 1.王某2020年11月11日情况说明，记载的主要内容是：2019年5月15日，按专案组安排打电话联系杨效沣但电话无人接听。当天，杨效沣拨回电话，告诉他专案组要找他了解陈某某案件的相关问题，杨效沣表示愿意积极配合专案组工作讲清相关问题，但自己在贵州省安顺市管工地，暂时无法到遂宁，希望专案组同志到贵州省安顺市去见面。专案组同志于5月17日再次联系杨效沣，5月19日在贵州省安顺市与杨效沣见面后又和杨效沣一起回到遂宁，相关情况已经在2019年9月28日王某和彭某出具的“情况说明”中讲清楚。2020年9月，大英监委办案人员了解时，自己答复称2019年5月办案期间对外联系所使用的电话是遂宁市留置中心6号办公室的座机电话，经仔细回忆，当时还用了其他的电话联系杨效沣，但具体用什么电话联系记不清了。 2.2019年9月24日，大英监委出具的《关于杨效沣犯行贿罪一案证据补充说明》，记载的主要内容是：办案人员联系遂宁市纪委监委第六室副主任王某，其表示2019年5月，在办理案件期间，对外联系的电话为遂宁市留置中心6号办公室的座机电话，经查询6号办公室的座机电话0825-268××××、268××××在2019年5月10日至25日期间的通话记录，未发现与杨效沣使用手机号136××××7777之间的通话记录。 以上2份证据，证明杨效沣在本案立案前有主动投案的行为，构成自首。 上诉人及其辩护人质证认为，杨效沣在立案前主动联系办案人员，其行为构成自首。 合议庭经审查认为，杨效沣的辩护人所出示的1、2、3号证据是一审庭审结束后新发生的证据，系二审中的新证据，出庭检察人员经质证无异议，该证据客观、真实、合法，能证实杨效沣的身份及表现情况，本院予以确认，但是否适用缓刑应根据全案的情况进行综合评析；4号案例检索因不属法律规定的证据类型，本院不予评价。出庭检察人员所出示的证据系办案机关及办案人员所出具，上诉人及其辩护人经质证后无异议，该证据符合证据的“三性”原则，能证实杨效沣在本案立案之前主动与办理陈某某涉嫌受贿案的办案人员王某电话联系，并告知其愿意积极配合专案组工作讲清相关问题，但自己在贵州省安顺市管理工地，暂时无法到遂宁，希望专案组同志到贵州省安顺市去见面及其之后主动到专案人员入住酒店见面等情况，本院予以采信。 二审经审理查明，2019年5月15日，市监委专案组工作人员王某电话联系杨效沣但电话无人接听。当天，杨效沣回拨电话，王某告知专案组要找其了解陈某某案件的相关问题，杨效沣表示愿意积极配合专案组工作讲清相关问题，但因在贵州省安顺市管理工地而暂时无法到遂宁，希望专案组同志到贵州省安顺市去见面。专案组同志于5月17日再次联系杨效沣，同月19日上午，杨效沣主动到办案人员所入住的酒店找到办案人员，表示愿意和办案人员回遂宁交代自己与陈某某之间的不正当经济交往情况，并于当日与办案人员一同回到遂宁市纪检监察干部教育培训中心，并如实供述了自己的犯罪事实。 再查明，2019年6月17日，杨效沣退缴赃款100万元。 二审审理查明的其余事实与原审认定事实一致。 上述事实，有经过原庭审质证、认证的遂宁市监察委员会指定办理决定书及相关材料、初步核实决定书、立案决定书、采取强制措施系列材料、户口证明、借条复印件、返还决定书、返还财物清单、缴款单、杨效沣到案说明、情况说明、体育中心建设项目系列资料、黑化工程系列资料，项目工程施工内部职工承包责任书、广西五建公司和重庆市渝万建设集团有限公司证明、重庆市渝万建设集团有限公司及贺某出具的情况说明、补充调查说明、调查评估意见书等书证，证人证言，杨效沣的供述及经二审质证的杨效沣社区表现及处刑意见书、重庆欣椿贸易有限责任公司的请求书、广西五建公司成都分公司及员工王某伦的请求书、王某2020年11月11日情况说明、2019年9月24日大英监委出具的《关于杨效沣犯行贿罪一案证据补充说明》等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨效沣为谋取不正当利益，先后多次给予国家工作人员财物，数额达到201万元和6万元美金，其行为已构成行贿罪，且属情节严重。案发后，杨效沣主动到案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻或减轻处罚。杨效沣退缴部分涉案赃款，可以酌定从轻处罚。 针对杨效沣及其辩护人的上诉、辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评述如下：1.杨效沣在本案立案前主动电话联系办案人员，明确表示愿意积极配合专案组工作讲清陈某某案件相关问题，并主动到办案人员所入住的酒店找到办案人员，表示愿意和办案人员回遂宁交代自己与陈某某之间的不正当经济交往情况，并于当日与办案人员一同返回遂宁，后在遂宁市纪检监察干部教育培训中心如实供述了自己的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，故上诉人及其辩护人提出杨效沣构成自首，可以从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见与本案查证事实及法律规定相符，该上诉、辩护意见成立，本院予以支持。2.上诉人及其辩护人提出上诉人具有刑法主动交代行贿事实的行为，具有认罪悔罪情节，可以从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见，本案因自首情节已作认定，不再重复评价。3.杨效沣提出其行贿系单位行为，经查，在案的贺某出具的情况说明、王某伦的证言及广西五建公司项目施工合同内部职工承包责任书等证据，能够证实杨效沣系涉案工程的实际承包人，本案行贿的主体是杨效沣个人而非单位，杨效沣提出其行贿系单位行为的上诉意见不成立，本院不予支持。4.上诉人及其辩护人提出其中2013年初所送的50万元和2019年1月所送1万元共计51万元不构成行贿犯罪的上诉、辩护意见，经查，杨效沣和陈某某之间长期存在不正当的经济往来，且案涉体育中心项目及黑化工程本是违规操作投标所得，杨效沣为案涉黑化工程、体育中心项目的拆迁事宜及工程尾款的拨付而送陈某某51万元现金，其谋取的是不正当利益，为此而送的现金应认定为行贿犯罪金额，故该上诉、辩护意见与本案查证事实及法律规定不符，不能成立，本院不予支持。5.上诉人及其辩护人提出《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施，该法规定行贿情节严重并处罚金，本案除指控的第五笔事实外其他事实均发生在2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据刑法从旧兼从轻的原则，对杨效沣不予判处罚金的上诉、辩护意见。经查，虽然杨效沣向陈某某行贿事实除公诉机关指控的第五笔事实外其他事实均发生在2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，但陈某某在2014年12月将杨效沣之前所行贿的200万元现金退还给杨效沣后，杨效沣又于2016年3月将200万元重新送给陈某某，杨效沣的行贿系连续性行为，且其于2016年3月将200万元行贿款再次送给陈某某的行为已发生在《中华人民共和国刑法修正案九》之后，对杨效沣的犯罪行为应适用现有刑法对其判处相应罚金。故该上诉、辩护意见与法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。6.相关单位及人员的请求等不是适用缓刑的法定依据，调查评估意见仅是适用缓刑的参考依据，根据本案的事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害性等，对杨效沣不宜适用缓刑。 出庭检察人员提出的杨效沣在2019年1月所送1万元，系请求支付拨付尾款，没有不正当利益，不应计入犯罪金额的检察意见与本案查证事实及法律规定不符，本院不予采信；对检察人员提出的杨效沣构成自首等其余检察意见，本院予以支持。 综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但因二审出现新证据而应予以认定杨效沣自首情节，根据杨效沣的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害性，对其适用减轻处罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省大英县人民法院（2019）川0923刑初170号刑事判决第二项，即二、对扣押在案的赃款人民币100万元予以没收，上缴国库； 二、撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923刑初170号刑事判决第一项，即一、被告人杨效沣犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，限本判决生效后10日内缴纳； 三、上诉人（原审被告人）杨效沣犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，限本判决生效后10日内缴纳。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月6日起至2023年10月5日止) 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年十二月二日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 第一条第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款第（一）项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： （一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； 第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。