广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1939号上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司。住所地：湖南省邵阳市双清区*******，现经营场所湖南省长沙市天心区********。法定代表人：周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王依娜，湖南源真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐昌市钰山贸易有限公司。住所地：广东省乐昌市****（文化馆侧）。法定代表人：席红兵,该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨珍，广东行而知律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓利君，广东行而知律师事务所律师。原审第三人：席红兵，男，1966年6月14日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区韶钢集团公司**三分区****。原审第三人：邹建英，女，1970年11月9日出生，汉族，住广东省乐昌市*******。原审第三人：唐双娥，女，1942年9月26日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区******雅居阁1002房。邹建英及唐双娥共同委托诉讼代理人：张文华，广东明沃律师事务所律师。原审第三人：马飞龙，男，1955年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙县****************。委托诉讼代理人：乐幼清，湖南汗青律师事务所律师。上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四公司）因与被上诉人乐昌市钰山贸易有限公司（以下简称钰山公司）、原审第三人席红兵、邹建英、唐双娥、马飞龙民间借贷纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人第四公司的委托诉讼代理人王依娜、被上诉人钰山公司的委托诉讼代理人杨珍、邓利君、原审第三人席红兵、原审第三人邹建英、唐双娥的共同委托诉讼代理人张文华、原审第三人马飞龙的委托诉讼代理人乐幼清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第四公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回钰山公司的全部诉讼请求；2.钰山公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。一审判决书第19页第三段第四行及第21页第一段第三行查明的事实存在错误。（一）2011年2月1日，马飞龙出具借条前，钰山公司未曾转过一分钱至第四公司乐昌城市广场工程项目经理部（以下简称项目部）。一审中提交的证据二、证据三、证据四、证据五，均可以证实钰山公司与第四公司之间实质上根本不存在真实的借贷关系。本案中的借款实际上是作为乐昌城市广场项目合伙人的席红兵投入到该项目中的投资款。（二）席红兵成为合伙人即按《合作协议》安排了自己的亲姐姐席红云担任了项目部出纳，并安排了材料（邹志辉）、保安（唐开福）各一名。按照《项目部目标管理责任书》的约定，第四公司已让席红兵作为马飞龙的项目合伙人参与了项目的管理工作。综上所述，席红兵是按《合作协议》《项目经理部目标管理责任书》《协议书》三份合同成为了项目合伙人，其垫资是席红兵履行合伙义务，并不是真实的借贷关系，而是席红兵作为合伙人的对价。席红兵已经成为合伙人，第四公司对席红兵的垫资行为已经履行对价给付了，席红兵就只能就垫资主张合伙收益，而不是主张垫资外的借款本息。因此，本案的实际法律关系是席红兵与第四公司项目部马飞龙之间的合伙关系，根据《项目经理部目标管理责任书》，作为项目合伙人的席红兵应该自负盈亏，不得向第四公司主张债权，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决第25页第三段、第26页第二段的内容属于适用法律错误。一审法院根据公证书记录的内容认定该650万元系席红兵的借款，同时也查明2010年3月26日，马飞龙与席红兵签署了《合作协议》，乐昌市穗腾贸易有限公司（以下简称穗腾公司）在《合作协议》上加盖公司公章。《合作协议》第二项的（2）、（3）、（5）、（6）与第四项明确约定“在甲方承接此项工程进入合约期时，一切资金保证由乙方负责；工程承接到位，乙方保证合同生效的前期600万元资金如期到位外，另准备400万元资金随时点入所建工程；如此项工程施工过程中资金不够，按2%的月利息在工程完工或有能力偿还时一并给付；双方同意在不欠债务的情况下，按比例分配利润。”一审法院认定《合作协议》《项目经理部目标管理责任书》《协议书》均已实际履行、欠席红兵650万元并无不妥。但恰恰就是欠席红兵的650万元系席红兵作为合伙人的投资款，而不是单纯意义上的借款。一审法院先认可“650万元系席红兵作为合伙人的垫资款”，后将席红兵作为项目合伙人垫资款的650万元转化为“席红兵的借款”，并又引用了席红兵的姐姐席红云在乐昌城市广场项目系列案中提交的《公证书》中的内容，均表明一审法院查证的事实及适用法律的基础就是“该650万元系席红兵的借款”。一审判决第3页另查明的事实，应视为一审法院认可（2016)粤02民终1941号（以下简称1941号）生效民事判决认定的法律事实，即《合作协议》《项目经理部目标管理责任书》《协议书》中的条款均系席红兵应当遵守的合作条款。也就是一审法院明确了席红兵有垫资的义务（“除前期600万如期到位外，另准备400万资金随时垫入所建工程；如此项工程施工过程中资金不够，席红兵负责资金的投入，以满足施工需要为准”），并且席红兵与马飞龙约定“自主经营、自负盈亏”、“在不欠债务的情况下，按比例分配利润”这一事实。故一审法院认定钰山公司要求第四公司归还借款本金650万元的诉讼请求，于法无据。钰山公司辩称，一、由第四公司的上诉事由可知，本案争议焦点只有一个，即:涉案资金650万元是否属于席红兵的投资款。根据《最高人民法院关于适用席红兵辩称，一、涉案资金650万元所有权不属于席红兵，也不是由席红兵转给第四公司项目部。第四公司主张钰山公司转给第四公司的借款，是席红兵在项目中的投资款，无事实及法律依据。二、第四公司项目部需要向利居公司交履约保证金600万元，钰山公司与第四公司项目部协商及双方的真实意思表示，是由钰山公司借款给第四公司项目部，第四公司项目部实际签署及出具的债权凭据，也是《借据》而非投资合同。银行转账回单注明的也是“借款”。三、第四公司委派的会计人员，在项目部收到款项后，也明确是将本案资金记账为借款。该事实，项目部的账本（1757号公证书载录的电子表格）足以证实。四、第四公司在1941号案中也明确席红兵与项目部及马飞龙之间是名为合伙关系实为民间借贷关系，并明确席红兵不是项目实际施工人。据此表明，第四公司已自认席红兵与项目部及马飞龙之间实际存在的是民间借贷关系，而不是合伙关系。五、涉案《合作协议》已明确约定，马飞龙负责工程施工过程中的一切管理职权，席红兵无权干涉且应服从项目施工期间的一切安排。据此也可以证明席红兵不可能是涉案项目的投资合伙人及实际施工人。如果席红兵是项目投资合伙人及实际施工人，席红兵在项目管理职权方面不可能是一个“无权干涉”的地位，也不可能需要服从项目部的一切安排。六、《合作协议》还约定，席红兵所投入的现金，按2%的月利息在工程完工或者有能力偿还时一并付给。据此证明席红兵自己投入项目中的资金，也是需要支付利息。约定需要支付利息及第四公司已实际支付利息106.5万元的事实，则足以证明席红兵如果有资金投入项目，也是属于借款，而不可能是投资款。因为借款才需要支付利息，而投资款则不需要支付利息。七、虽然《协议书》中明确，资金借贷由席红兵筹集，由项目部及马飞龙出具借贷手续，由双方共同承担借贷本息的还款义务。但借款本息由席红兵、马飞龙共同承担的前提，是应当以涉案工程款债权由席红兵、马飞龙享有为基础。韶关中院没有按照《项目经理部目标管理责任书》关于“项目的所有债权债务均由乙方(马飞龙、席红兵)承担”的约定认定涉案工程款债权由席红兵、马飞龙享有，那么席红兵、马飞龙也就不需要按照上述约定承担工程债务。1941号案已判决涉案工程款债权由第四公司享有，该债权至今已超过9300万元且每月仍以83.2万元的违约金增长，席红兵、马飞龙在未享有工程款债权的情况下，根本就没有能力承担工程债务，也不可能对项目承担“自负盈亏”。八、1941号案中已明确认定:“第四公司对工程全程进行监督管理及马飞龙、席红兵须无条件服从，马飞龙、席红兵系以项目部名义开展经营活动而非以其个人名义进行施工”，也可以证明席红兵、马飞龙不可能是项目投资合伙人及实际施工人。因为投资合伙人及实际施工人，是不需要无条件服从第四公司的全程监管及安排。九、经网上裁判文书查询，第四公司涉及的诉讼、执行案件有数千宗之多，当中不乏有不少败诉的案件。第四公司凭借自己是国企，认为法院一旦判决第四公司需要在案件中承担付款或还款义务，涉案当事人就是在侵占国有资产，如果是这样，以后第四公司在外承接工程项目，可以永远处于只享受权利不承担义务的地位。按照第四公司所提事由及逻辑，如果项目赚钱了，第四公司就可以坐享其成，如果是亏钱了，就应当由马飞龙、席红兵自负盈亏，这明显是一种强盗逻辑。第四公司为了取得项目工程款债权，在1941号案中明确主张席红兵与涉案项目是名为合伙关系，实为民间借贷关系及席红兵不是项目实际施工人，享有工程款债权后为了不承担工程债务，反而主张席红兵是项目投资合伙人及实际施工人，第四公司主张前后矛盾，显属不讲诚信的诉讼行为。邹建英、唐双娥辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、请予以维持。一审判决结果公平公正。本案属于民间借贷，借据有双方的借款合意，第四公司认可收取了借款，内部账目也明确为借款，相关的转账凭证上也明确款项的性质是借款，第四公司的上诉请求没有事实和法律依据，请予以驳回。马飞龙辩称，一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法予以改判。一、本案必须以《合作协议》为基础对本案进行全面审查，《合作协议》在前，借据在后，《合作协议》是有效的，事实上已经履行，这也是1941号判决认定的事实。《合作协议》在2010年3月26日签订，基于与利居公司的合同，与第四公司签订了《项目经理部目标管理责任书》，该《项目经理部目标管理责任书》载明由马飞龙自筹资金来建设涉案项目，马飞龙为此找到了席红兵，与其签订了《合作协议》，本协议是由马飞龙前期将工程接到手，一切资金均由席红兵负责筹集，包括本案的保证金、垫资材料款全部是由席红兵负责来筹集的。所以650万元是根据《合作协议》，由席红兵筹集后通过穗腾公司出借给项目部，是履行《合作协议》的义务行为，且穗腾公司在《合作协议》上也已经盖章确认，其是完全清楚马飞龙与席红兵之间的《合作协议》，也就证明650万元是席红兵筹集来的，而不是钰山公司借给项目部的，该笔资金的主体是席红兵而不是钰山公司。席红兵是钰山公司的法人代表，所以席红兵假借钰山公司的名，实际上席红兵是资金的出借主体。如果席红兵没有出借650万元，那么《合作协议》上的一切资金都由席红兵来筹集就是一句空话，那么如何履行《合作协议》。所以650万元出借主体是席红兵而不是钰山公司。二、席红兵在《合作协议》以后借据出具之前其已经领取了650万元资金的利息，并且在收据上面写的很清楚，写的是垫资利息，而不是借款利息，这部分钱也就是席红兵履行合作协议所筹集的650万元垫资款，而不是钰山公司的借款，是席红兵个人领取的，而不是钰山公司领取的，利息获得者是席红兵，所以出借主体是席红兵而不是钰山公司。三、《合作协议》第二款第四条约定了马飞龙负责工程施工过程中的管理职权，席红兵有权提出异议但无权干涉，并负责甲方施工过程中的一切安排，签订的协议均视为有效并同意执行，1941号判决认定的法律事实，涉及的相关条款是席红兵应当遵守的合作条款，其中《项目经理部目标管理责任书》已经明确该项目是由马飞龙和席红兵自主经营、自负盈亏、风险自担，所以资金是席红兵负责筹集的垫资款，也是项目的垫资款而不是钰山公司的借款，钰山公司从未与马飞龙和第四公司有过合意，都是席红兵个人操作。四、一审判决书第21页第一段第三行认定的事实错误，一审法院认为马飞龙与席红兵没有按照《合作协议》履行是错误的，已有生效判决予以确认，这完全是一审审判人员的主观臆断。马飞龙与席红兵并没有达成新的协议，而是在履行《合作协议》。所谓合意是当事人双方意思表示一致，而本案中，马飞龙和席红兵没有就本案的款项是向谁借的重新签订合同或者协议，所以没有新的协议，本身的合意就是以《合作协议》为基础，没有《合作协议》也就没有的650万元垫资款，这一切都应当以《合作协议》为前提和基础来进行审理和认定。所以，一审判决是错误的，违背了事实真相，应当依法改判。钰山公司向一审法院起诉请求：1.判令第四公司向钰山公司偿还借款本金650万元及资金占用费（即利息，计算公式：从2010年4月12日起以100万元为基数，从2010年6月1日起以50万元为基数，从2011年2月18日起以500万元为基数，按每月2%分别计算至还清全部款项之日止，暂计起诉之日止，金额为1413.97万元），两项合计2063.97万元；2.本案诉讼费、保全费、保函费由第四公司承担。庭审中，钰山公司以第四公司已付清2011年1月30日前的利息为由变更诉讼请求，要求利息从2011年2月1日起计算。一审法院认定事实：项目部是第四公司下设的分支机构，该项目部不具有独立的法人资格，即不具备独立承担民事责任的能力。穗腾公司（已于2011年8月10日经工商部门核准注销）于2010年4月12日、2010年6月1日分别转账100万元、50万元至马飞龙账户。2010年4月12日，马飞龙转账100万元（履约保证金）至乐昌市***地产开发有限公司（下称利居公司）。2011年2月1日，马飞龙以项目部的名义向钰山公司出具了一份借据，载明：“今借到钰山公司（原穗腾公司）贷款和周转金：陆佰伍拾万元整（¥6500000.00），共分三笔：1.2010年4月12日现金人民币：壹佰万元整（¥1000000.00）；2.2010年6月1日现金人民币：伍拾万元整（¥500000.00）；3.2010年9月15日调入：穗腾公司2011年2月18日转项目部人民币：伍佰万元整（¥5000000.00），以上款项从转入或调入之日起，每月按百分之三（3%）支付资金占用费”，马飞龙在借款人处签名并加盖了项目部章。2011年2月18日，穗腾公司转账500万元至项目部账户。2011年2月21日，项目部转账500万元（履约保证金）至利居公司。2011年3月8日，席红兵出具一份收据，载明：“今收到湖南四建项目部垫资利息：壹佰零陆万伍仟元整（¥1065000.00元），其中（1）2010年4月12日-2011年元月30日=9.5个月，现金100万×9.5月×3%=28.5万；（2）2010年6月1日-2011年元月30日=7个月，现金50万×7月×3%=105000.00元；（3）2010年9月15日-2011年元月30日=4.5个月（此款于2010年9月15日调入，2011年2月18日转入湖南四建项目部账上），500万×4.5月×3%=675000.00元；（4）由于此数额较大，需提取现金支付，所以先将此款转入我公司账上（穗腾公司邮政储蓄银行乐城支行，账号：100************001），该数与本人（公司）垫资款本金和材料数本金无关，另此据截止支付利息时间为2011年元月30日止”。现钰山公司以第四公司未能支付借款本息为由诉至该院。庭审中，钰山公司表示：1.收到2011年1月30日前的利息共计1065000元，本案诉求的利息从2011年2月1日起计算；2.借据明确记载借到钰山公司的涉案款项，足以表明第四公司在出具借条的时候清楚债权人是钰山公司而非是席红兵或穗腾公司，穗腾公司原股东已明确转账行为是代钰山公司履行交付借款的行为，银行转账凭证上载明了款项的性质是借款，且第四公司的会计郭春艳也将本案资金以借款性质列入了项目部的账本，该账本已在公证书中予以公证；3.项目部与马飞龙、席红兵实际上并没有按《合作协议》履行，其在履行的过程中各方重新就本案款项的性质达成新的合意，改由项目部向钰山公司借款650万元用于向利居公司支付履约保证金，这一事实从本案借据出具时间在后，马飞龙、席红兵《合作协议》出具时间在前足以证实；4.本案钰山公司与席红兵在法律上并非同一主体，钰山公司与第四公司或马飞龙之间从未有过任何合作协议，因此涉案款项不可能是投资或工程款。第四公司表示：1.认同钰山公司主张的涉案650万元的付款方式，付过利息，但不是付给钰山公司的，而是付给席红兵的；2.利居公司退回了600万元保证金给项目部，经手人是席红云；3.马飞龙与席红兵的《合作协议》加盖了穗腾公司的公章，表明穗腾公司对席红兵的垫资义务知情和认可，所有通过穗腾公司发送的涉案资金的转入均是替席红兵履行约定的垫资义务的行为，钰山公司仅凭一张借据，而没有资金往来凭据的情况主张与第四公司存在借贷关系不应得到法律认可；4.该借据是项目经理马飞龙出具，第四公司当时对此并不知情，而马飞龙是基于与席红兵的合伙关系，出具借据给席红兵所控制的公司，实际上就是将公司等同于席红兵，将其视为席红兵履行出资义务的行为，通过分析借据内容可以看出资金转入早在钰山公司成立前就已经发生，且均是通过穗腾公司转入，因此钰山公司与第四公司之间根本没有资金往来，不存在借贷关系；5.钰山公司的法定代表人，其在前就策划了一系列针对第四公司的诉讼，目的就是要避免与马飞龙合作的项目产生的亏损，因此不惜损害第四公司的利益，其希望与马飞龙串通在第四公司处得到不应得到的利益，在项目没有进行合伙清算，认为项目可能造成亏损的情况下，所以时至今日才提起了诉讼，想以借贷关系掩盖合伙关系，因此钰山公司的诉请不应得到支持。马飞龙表示：1.认同钰山公司主张的涉案650万元的付款方式，付过利息，但不是付给钰山公司的，而是付给席红兵的；2.2011年2月1日的借据是本人签名，都是基于合作协议履行的，不存在借贷关系；3.利居公司将600万元保证金退回给了项目部；4.关于这笔钱应不应该还的问题，这笔钱必须要等清算后才能还，公证书上并没有写是钰山公司公司的借款，出借人是席红兵，时间也是相吻合的。席红兵表示：认同钰山公司主张的涉案650万元的付款方式，不清楚利居公司是否将600万元保证金退回给项目部，其与钰山公司是不同的主体。邹建英、唐双娥表示：钰山公司具有诉讼主体资格，通过借据来看，出借主体是钰山公司，不但明确了借款主体，也确认了还款对象就是钰山公司。涉案款项性质是借款，从第四公司收取了500万元涉案款项来说，银行转账信息注明借款用途是借款，第四公司以合作协议来对抗本案借款，但合作协议是席红兵与马飞龙之间的关系，与本案是不同的法律关系，即使是双方存在合作协议关系也可以通过事实和书面记录进行改变。此外，钰山公司申请了证人席红云（女，1964年11月3日出生，汉族，住广东省韶关市武江区****顺和楼8A房）、杜敏勤（女，1960年10月18日出生，汉族，住广东省乐昌市******富昌花园）出庭作证。席红云陈述：其与席红兵系姐弟关系，系项目部出纳，第四公司已经实际取得涉案650万元借款。杜勤敏陈述：其系钰山公司的股东，是当时办理注销穗腾公司的经办人，对钰山公司出借给第四公司650万元的事情知情。另查明，关于第四公司诉利居公司、席红兵、马飞龙建设工程施工合同纠纷一案，韶关市中级人民法院于2017年5月17日作出1941号民事判决，该判决查明：“2010年3月26日，马飞龙（甲方）与席红兵（乙方）签订《合作协议》，约定‘一、甲乙双方以湖南省第四工程有限公司和乐昌利居房地产有限公司签订的《合同》及《合作协议》为基础，互相共同遵守以上合同及协议的一切内容。二、甲乙双方共同合作，为保质、保量、保进度的把该项目建设好，作出如下保证：1.甲方保证承接此项工程，并承担承接工程的前期费用。2.乙方保证，在甲方承接此项工程进入合约期时，一切资金保证由乙方负责。3.工程承接到位时，乙方保证合同生效的前期600万元资金如期到位，如乙方600万元资金不按本协议第二条签订的《合作协议》如期到位，除已交100万不予返还外，所造成的一切损失由乙方负责。4.甲方负责工程施工过程中的一切管理职权，乙方有权提出建议，但无权干涉，并服从甲方施工期间的一切安排，甲方所签合同、协议及内部责任承包等协议文件，乙方视为有效，并同意执行。5.乙方负责工程施工过程中的资金需求，除前期600万如期到位外，另准备400万资金随时垫入所建工程。乙方还需负责本项目工程从开工到工程完工的全部钢材供应，并保证如期到位，钢材垫资部分按市场价加150元/T计。6.如此项工程施工过程中资金不够，乙方负责资金的投入，以满足施工需要为准，乙方所投入的现金，按2%的月利息在工程完工或者有能力偿还时一并付给。三、乙方派出如下管理人员参与工作，出纳一名、材料一名、保卫一名。上述人员必须服从项目部的管理，否则，甲方有权辞退该人员。四、工程过程中，甲乙双方不得在建设方所付出的工程款中挪作它用，甲乙双方在工程完工前不得考虑自得利润，一切为全面按质、按量、按时完成工程为前提，双方同意在不欠债务的情况下，按比例分配利润。五、甲乙双方在利润分配上按以下比例：1.甲方占工程结算决定后，清除一切工程管理及施工费用和材料费外的净利润的55%。2.乙方占工程结算决定后，清除一切工程管理及施工费用和材料费外的净利润的45%。六、剩余工地差旧设备及材料、周转材料等按10万元估价，由甲乙双方协商或抽签方式决定接收方。七、此协议双方签字生效，并共同承担法律责任。’马飞龙、席红兵在合作人一栏处签名。”同时，该判决认定：“乐昌城市广场工程项目”由第四公司承建，第四公司为承建该工程项目设立了‘湖南省第四工程有限公司乐昌城市广场工程项目经理部’；马飞龙是第四公司的正式职工，任项目经理一职，同时也是涉案项目部的项目经理。第四公司与席红兵、马飞龙之间形成内部承包关系，席红兵、马飞龙以第四公司内设机构即项目部的名义开展经营活动；席红云为涉案项目部的财务人员，发包方已支付的工程进度款部分汇入项目部的账户，另有部分现金支付给项目部财务席红云。”关于吴献嫦诉第四公司、马飞龙、席红兵、席红云民间借贷纠纷一案，韶关市中级人民法院于2019年2月14日作出（2018）粤02民终1787号民事判决，该判决认定：郭春艳是第四公司派驻在涉案项目部的财务人员，其制作并向席红兵派出的出纳席红云提供账目电子表格的行为是郭春艳实施的职务行为，而《公证书》载录的电子邮件所附账目电子表格已将涉案款项作为借款列入涉案建设工程项目成本费用，足以证实项目部已确认存在该笔借贷事实。再查明，2017年12月12日，广东省乐昌市公证处作出1757号《公证书》，该公证书载录的“复件（2）新2013年12月止乐昌项目成本费用.xls”显示，“12月止借款明细”中有列明姓名“席红兵”、日期“2010/4.12/4.12/6.1/9.15”对应“200000.00/800000.00/500000.00/5000000.00”、“3%”“11年3月1#/11年3月22#”等内容。一审法院认为，生效民事判决已确认乐昌城市广场工程项目由第四公司承建，马飞龙系项目部的经理，因此，马飞龙在乐昌城市广场工程项目的职务行为应由第四公司承担民事责任。席红兵系钰山公司的法定代表人，在钰山公司承接或通过穗腾公司向项目部出借款项的过程中行使职务行为，项目部财务人员以席红兵的名义记载借款的事项并无不妥。第四公司与马飞龙认同钰山公司主张的涉案650万元的付款方式并确认了利居公司已将600万元的保证金退回至项目部，即本案借据载明的出借款项已由第四公司项目部实际接收了。第四公司实欠钰山公司借款本金650万元，有马飞龙签名和项目部盖章确认的借据、庭审陈述和1757号《公证书》在案予以证实，应当依法偿还，钰山公司要求第四公司归还借款本金650万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。关于利息的问题，钰山公司在庭审中明确收到2011年1月30日前的利息共计1065000元并要求利息从2011年2月1日起按月息2%计算，借条中明确载明利息（资金占用费）起算时间和计息标准（月息3%），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，钰山公司主动降低利息标准并按月息2%计息符合法律规定，该院依法予以支持并根据钰山公司的诉讼请求确认本案的利息计算方式为：以150万元为基数按月息2%从2011年2月1日起计算至实际给付之日止，以500万元为基数按月息2%从2011年2月18日起计算至实际给付之日止。第四公司及马飞龙抗辩本案款项为马飞龙与席红兵的合作投资款，不是借款，但本案借据明确载明出借人为钰山公司，不是席红兵个人，席红兵与钰山公司是不同的民事主体，钰山公司系企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，且1941号民事判决确定了对利居公司享有涉案项目工程款债权的主体是第四公司，而不是马飞龙和席红兵个人，第四公司、马飞龙与席红兵的内部承包关系与本案无关，应另案处理，该院对第四公司与马飞龙的抗辩意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条之规定，于2020年7月27日作出（2019）粤0281民初1952号民事判决：湖南省第四工程有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内归还借款本金650万元及利息（利息计算方式：以150万元为基数按月息2%从2011年2月1日起计算至实际给付之日止，以500万元为基数按月息2%从2011年2月18日起计算至实际给付之日止）给乐昌市钰山贸易有限公司。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144998.50元和保全费5000元，由乐昌市钰山贸易有限公司负担14385元，由湖南省第四工程有限公司负担135613.5元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钰山公司向本院提交了以下证据：1.钟建辉与项目部签订的《借款协议书》、马飞龙分别出具给温国华、范凤莲的《借条》，拟共同证明项目部向钟建辉借款200万元转入了马飞龙的账户。项目部向出借人钟建辉、温国华、范凤莲所借款，是经马飞龙联系筹借，并由马飞龙代表项目部安排资金已主动还清。项目部所需资金，并非如《协议书》第三条第1）项约定全部由席红兵联系一项目部的名义筹借，马飞龙也有联系一项目部的名义筹借了一部分资金；2.（2019）粤0281民初671号民事判决，拟证明1757号公证书载录的垫资表格，是涉案项目的账本，由项目部的账本可知，项目部将本案、钟建辉、温国华、范凤莲、莫桂红、吴献嫦、成红梅、孙光亮、唐双娥等款项全部以借款记账列入项目成本费用，表明第四公司早已确认本案自己是借款。本案与莫桂红、吴献嫦、成红梅、孙光亮、唐双娥等案件的基本事实、主要证据、争议焦点均一样，法院应该同案同判。第四公司质证称：与本案无关，不予质证。席红兵质证称：三性均予以认可。邹建英、唐双娥质证称：没有异议。马飞龙质证称：与本案无关。对于钰山公司二审提交的证据，与本案的基础事实并无直接关联，本院对该些证据不予采纳。对于一审法院认定的事实中，除与本院查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院另查明，利居公司、席红兵均不服1941号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2017年11月8日作出（2017）粤民申6715号民事裁定：驳回利居公司、席红兵的再审申请。再查明，1941号民事判决载明：“……还查明，马飞龙是第四公司的正式职工，任项目经理一职，同时也是涉案工程项目的项目部经理。席红兵是涉案工程项目的投资人，与马飞龙合作共同筹集资金承建涉案工程项目。项目部的内部管理人员及工人工资均是由项目部发放，包括马飞龙担任项目部经理一职的工资。席红云是项目部的财务，利居公司已支付的工程进度款部分汇入项目部的账号，另有部分现金支付给项目部财务席红云。第四公司按工程进度收取相应的管理费用，席红兵提供转账凭证证实管理费用是由项目部账号汇入第四公司账号。……本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，……本案争议焦点是：一、第四公司与席红兵、马飞龙之间为内部承包关系还是挂靠关系的问题。二、第四公司是否有权向利居公司主张欠付工程款的问题。三、利居公司应承担的工程款及相关费用认定问题。一、第四公司与席红兵、马飞龙之间为内部承包关系还是挂靠关系的问题。挂靠是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为完成生产任务，获得经济利益，就企业生产和管理所达成的权利义务的约定。两者主张区别在于内部承包合同的承包人是否建设工程施工合同承包人的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人及建设工程施工合同的承包人是否履行施工管理责任且对外承担施工合同权利义务。本案中，虽《项目经理部目标管理责任书》中约定第四公司仅收取管理费且不承担施工风险，债权债务由席红兵、马飞龙承担。但该责任书也约定第四公司任命马飞龙为项目经理、第四公司对工程全程进行监督管理及席红兵、马飞龙须无条件服从，席红兵、马飞龙之后系以第四公司内设机构即项目部名义开展经营活动而非以其本人名义进行施工，结合第四公司对材料供应商等承担法律责任的实际履行事实来看，第四公司与马飞龙之间满足内部承包合同的承包人为建设工程施工合同承包人的职工及建设工程施工合同的承包人履行施工管理责任且对外承担施工合同权利义务的条件，故双方应为内部承包关系，而非挂靠关系。关于席红兵参与涉案工程施工的问题，其系依据与马飞龙签订的《合作协议》与马飞龙进行合作，其也未与第四公司签订挂靠的施工协议，故席红兵参与施工不能充分证实第四公司即与席红兵、马飞龙形成了挂靠关系。马飞龙、席红兵自述出现经营状况时向第四公司报告的事实也佐证了第四公司与马飞龙之间为内部承包关系。关于《委托代理合同》补充协议中关于席红兵、马飞龙挂靠第四公司的表述问题，因该协议并非发生在本案诉讼中，协议主要内容为合同各方明确代理事宜而非确认第四公司与席红兵、马飞龙的法律关系，故不构成第四公司的自认，也不能充分证实利居公司所述第四公司与席红兵、马飞龙为挂靠关系的主张。综合以上论述，本院确认第四公司与席红兵、马飞龙之间形成内部承包关系，利居公司、席红兵主张第四公司与席红兵、马飞龙为挂靠关系，理由不充分，本院不予支持。……”还查明，二审调查询问期间，马飞龙陈述《合伙协议》已经履行，席红兵主张《合作协议》履行了部分，1941号案已将债权归第四公司所有，故《合作协议》是无效合同。对于《合作协议》有无结算，第四公司、马飞龙及席红兵均认可未结算。席红兵陈述其在1941号案以后就提出结算的请求，但第四公司不认可席红兵系其职工，也不认可席红兵是实际施工人，不与席红兵结算。最后查明，邹建英与席红兵系夫妻关系，邹建英系穗腾公司原法定代表人。本院认为,本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕第四公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：涉案650万元的性质是席红兵的投资款还是钰山公司的借款。关于涉案650万元的性质是席红兵的投资款还是钰山公司的借款的问题。本案中，马飞龙出具了《借据》给钰山公司，项目部也在该《借据》上盖章确认，钰山公司也提交相应的转账凭证证明涉案款项确已支付到马飞龙或项目部账号，已经履行了借款的交付义务。由于席红兵是钰山公司的法定代表人，且与穗腾公司原法定代表人邹建英系夫妻关系，因此，在项目部账本中以席红兵的名义记载借款符合一般人的认知。涉案借款与1757号公证书所记载的账目也可以对应。涉案650万元在转入利居公司600万元后，利居公司已将该600万元保证金退回给项目部，项目部已实际接收。马飞龙作为项目部经理，其职务行为所产生的法律后果应由第四公司承担。因此，一审法院认定涉案650万元属于第四公司的借款，第四公司应承担还本付息的责任于法有据，本院予以维持。至于第四公司、马飞龙主张涉案款项是席红兵的投资款并非民间借贷。对此，生效的1941号民事判决已确认席红兵是项目的合作人的事实，但由于席红兵、马飞龙、第四公司对《合作协议》尚未结算，席红兵依据《合作协议》投入的投资款金额、按照协议约定能否分得利润、分得利润的数额等尚不能确定，如第四公司认为涉案借款属于投资款的一部分，可待证据充分时在合伙清算时提出再行处理。综上所述，第四公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143913.33元，由湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 梁晓芳审判员 毛文芳二○二○年十二月二十五书记员陈灿