内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2020）内04刑终394号原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。上诉人（原审被告人）王宏超，男，1996年11月7日出生于内蒙古自治区，汉族，高中文化，农民，捕前住广西省南宁市。因涉嫌诈骗罪于2020年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于敖汉旗看守所。指定辩护人曹雪丽，内蒙古大川律师事务所律师。内蒙古自治区敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人王宏超犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2020）内0430刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人王宏超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2020年2月12日，在新冠肺炎防控期间，被告人王宏超在其并无口罩货源的情况下，虚构自己能够提供口罩并通过微信将口罩图片、产品手册、生产企业信息发送给被害人于某，骗取被害人于某的信任。被害人于某于2020年2月12日12时许通过微信两次向被告人王宏超支付口罩货款4万元，通过王宏超指定的支付宝向其支付口罩货款8.8万元，合计12.8万元。被告人王宏超收到货款后，因无法向被害人交付口罩伪造“顺丰速运”货物快递单4枚继续骗取被害人的信任。2020年2月15日，被害人于某向敖汉旗公安局报案，被告人王宏超通过微信等转账方式向被害人于某提供的上家丁鹏程退还货款9万元，2020年5月6日被告人亲属代为退还赃款3.8万元。另查明，被告人王宏超于2020年7月15日在公诉阶段签署了认罪认罚具结书。在两次开庭审理过程中被告人王宏超拒不认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及数额均有异议，公诉人当庭表示对被告人王宏超不再适用认罪认罚从宽处理，建议对被告人在有期徒刑五年至七年量刑。第二次开庭审理辩论结束前被告人王宏超如实供述了自己诈骗被害人于某的犯罪事实。本院针对被告人王宏超退还被害人赃款9万元的事实，要求公诉机关提供相关书证等证明材料，公诉机关未能够提交。上述事实有被害人于某的陈述、证人史某、吴某、方某证言、微信交易明细、收据、支付宝账单图片等证据证实，足以认定。原审法院认为，在新冠肺炎防控期间，被告人王宏超在其无口罩储备及货源的情况下，虚构自己出售口罩并通过微信向被害人发送口罩图片、产品手册、生产企业信息等材料，骗取被害人向其支付购买口罩货款人民币12.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条:“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。”据此，被告人王宏超的犯罪行为应以诈骗罪从重处罚，被告人王宏超能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人王宏超退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：被告人王宏超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人王宏超不服，以“上诉人最初没有诈骗的故意，行为性质符合合同诈骗罪的法律要件；上诉人案发前退还被害人9万元，犯罪数额应为3.8万元”为由提出上诉。其辩护人提出“一审判决认定事实错误，上诉人的行为应定性为合同诈骗罪，原判量刑过重，请求二审改判”的辩护意见。经二审审理查明，2020年2月12日，在新冠肺炎防控期间，上诉人王宏超在其并无口罩货源的情况下，虚构自己能够提供口罩并通过微信将口罩图片、产品手册、生产企业信息发送给被害人于某，骗取被害人于某的信任。被害人于某于2020年2月12日12时许通过微信两次向被告人王宏超支付口罩货款4万元，通过王宏超指定的支付宝向其支付口罩货款8.8万元，合计12.8万元。被告人王宏超收到货款后，因无法向被害人交付口罩伪造“顺丰速运”货物快递单4枚继续骗取被害人的信任。2020年2月15日，被害人于某向敖汉旗公安局报案，被告人王宏超通过微信等转账方式向被害人于某提供的上家丁鹏程退还货款9万元，2020年5月6日被告人亲属代为退还赃款3.8万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证实，2020年2月15日，敖汉旗公安局接到于某报案称其在网上购买口罩被骗12.8万元。2020年3月16日，敖汉旗公安局决定立案侦查。2、归案情况说明证实，2020年4月30日16时许，犯罪嫌疑人王宏超在××旗网吧被抓获归案。3、被害人于某的陈述证实，2020年2月11日，我黑龙江的朋友托我帮着买口罩。12日我通过朋友打听到王宏超能买，我就单独跟他微信联系。在微信里王宏超说能够整到口罩，我俩商定购买4万支医用外科口罩。我通过微信转给他4万元，通过支付宝转了8.8万元，并把收货地址发给他。他说13日发货，13日他把运单号发给我，经查这些单号查不到，他说发货在消毒，14日就能查到。我14日也没查到，再联系他就说是物流的事情，后来就不说好听的了。我报案后，王宏超退还9万元给我的上家丁鹏程，剩下的3.8万元王宏超不退，我个人拿钱给的丁鹏程。4、证人史某的证言证实，2020年2月份，王宏超给我打电话说他公司那边需要口罩，买价3.2元。我的发小于某是做医药行业的，他的朋友圈也发卖口罩的广告，我联系了于某，他卖价3.7元。我就在王宏超和于某之间沟通，后来王宏超说他能以3.2元整到口罩并卖给于某，后来我就把于某的微信推送给王宏超，他俩具体怎么谈的我不知道。于某好像是购买了12万多的口罩，把钱转给了王宏超，之后于某找我说王宏超不给发货，也不退钱，我就让于某报警了。5、证人吴某的证言证实，我和王宏超原来是男女朋友关系，2019年秋天我俩就不在一起了。2020年2月12日王宏超给我打电话让我不要登陆我的支付宝，他要用用，他知道账号和密码。大概两三天后，我登陆支付宝查看账单发现王宏超跟我那天说完后账户进了两笔钱，共计8.8万元，两天内就转出去了。6、证人方某的证言证实，我的联系电话为185XX******，王宏超原系“广西中鸿投资集团”上班一个部门的同事，我们有微信，由于我和他购买口罩，王宏超骗了我，没给我发货，我就把他删了。2020年2月份，我在朋友圈发布购买口罩的信息，王宏超主动联系我说他女朋友那边有口罩，现在口罩已经在湖北仙桃市的一个高速服务站内，他还把装口罩的货车车牌号（×××）和货车司机电话发给我。我通过微信和支付宝的方式转给王宏超共约18万元，过两三天王宏超说要涨价，每个2毛总计1万元，后来我们因为价格没有谈好，王宏超把口罩卖给别人了。我还到广西南宁市南湖派出所报案，王宏超已把我付的货款全额退到我朋友宾冬梅的银行账户内。7、辨认笔录证实，史某辨认7号照片系王宏超。8、微信交易明细证明证实，于某于2020年2年12日12:10:21微信转账给王宏超1万元，12:10:30微信转账给王宏超3万元；2020年2月24日18:00:11王宏超微信转账支出给丁鹏程3万元，20:26:09王宏超微信转账支出给丁鹏程0.21万元。2020年2月14日至17日期间，王宏超与微信昵称为“方总.185XXXX****”微信较大额度转账频繁。9、提取笔录、被害人于某与被告人王宏超的手机微信聊天图片证实，王宏超通过微信将口罩图片视频及口罩产品手册厂家证明等材料发给被害人于某，与被害人于某达成口罩买卖口头协议，骗取被害人钱款12.8万元。10、收据证实，2020年5月6日，被害人于某收到王宏超母亲退还赃款3.8万元。11、于某提交的支付宝账单详情图片证实，2020年2月12日于某向燕燕支付宝转账3.2万元和5.6万元，合计8.8万元。12、顺丰速运单4枚证实，王宏超伪造4枚顺丰快递运单骗取被害人于某信任。13、内蒙古顺丰速运有限公司出具的证明证实，王宏超给于某提供的四个快递运单号经查询无物流信息。14、户籍证明证实，上诉人王宏超的自然身份情况。15、上诉人王宏超的供述证实，2020年2月12日，我问史某能不能整到口罩，我们公司需要用，单价3.2元。史某和我联系说买不到3.2元的口罩，他朋友于某手里的口罩3.7元。我和史某说我就能买到3.2元的口罩，史某说3.2元的价格他朋友从我这里买口罩，就把他朋友的微信推送给我。我们添加好友之后，我下载了朋友圈里他人卖口罩的图片发给于某，我们之间商定口罩价格3.2元。2月12日，于某在微信上给我转了4万元，支付宝转了8.8万元，并约定第二天发货。2月13日于某问我发没发货，我就编了理由跟他说顺丰那边需要排队，还有给货物消毒，我在当地找个顺丰快递员要了快递粘贴并让快递员在粘贴上写了发货地址，把粘贴拍照给于某发过去。第二天于某说这些快递号查不到，我就让他等等。之后他一直催我发货，因为我手里没有口罩就编理由一直拖着。过了两三天，于某跟我联系说他不要口罩了，让我把钱退回去，我说我得找厂家把钱要回来，让他等。再后来我问于某要了他上家的微信，我通过微信给他上家转了9万元，剩下的3.8万元我说厂家也没退给我。于某转给我的钱，其中我用支付宝的钱还了1.5万元左右的贷款，剩下的7.3万元我提到微信账户内，我微信账户内的11万元用于平时消费了。于某找我买口罩时，我没有找到厂家，没有能力购买到口罩，因为当时是疫情，口罩价格高，我想通过3.2元的低价让于某在我这购买口罩骗他的钱。本院认为，在新冠肺炎防控期间，上诉人王宏超在其无口罩储备及货源的情况下，虚构自己出售口罩并通过微信向被害人发送口罩图片、产品手册、生产企业信息等材料，骗取被害人向其支付购买口罩货款人民币12.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应依法从重处罚。上诉人王宏超能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，王宏超退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。关于上诉人王宏超提出的“上诉人最初没有诈骗的故意，行为性质符合合同诈骗罪的法律要件；上诉人案发前退还被害人9万元，犯罪数额应为3.8万元”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院认为，上诉人王宏超以非法占有为目的，在无口罩储备及货源的情况下，虚构其有口罩出售的事实，导致被害人产生错误认识向其交付财物，其行为构成诈骗罪，虽然王宏超与被害人于某在微信中达成买卖口罩协议，但王宏超没有进行任何与合同相关的经济活动，且被害人也并非基于合同产生错误认识，而是因相信王宏超虚构的其有口罩出售的事实而向王宏超交付财物,故王宏超的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人王宏超在被害人多次索要且已经向公安机关报案的情况下退还被害人9万元，是其诈骗犯罪已经成就后的退赃行为，不应在犯罪数额中扣除。综上，上诉人王宏超的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长 杜  秀  云审  判  员 王  金  海审  判  员 王    瑜 二○二○年十二月三十日书  记  员 苏亚力其木格