四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0703民初5738号 原告：黄仕鸣，男，汉族，1958年11月17日出生，四川省三台县人，现住绵阳市××区芙蓉社区××小区××单元××号。 委托诉讼代理人：刘文娟，四川尊联律师事务所律师。 被告：四川省通信产业服务有限公司绵阳市分公司。住所地，绵阳市涪城区西河西路无号市话调度大楼，统一社会信用代码为91510703665353847K。 负责人：杨洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳，四川春雷（九寨沟）律师事务所律师。 被告：四川新华物业有限公司绵阳分公司。住所地，绵阳市涪城区西河西路无号市话调度大楼，统一社会信用代码为915107036653714393。 负责人：杨洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张秋梅，四川春雷律师事务所律师。 第三人：绵阳市广信物业服务有限责任公司。住所地，绵阳市涪城区临园路西段**，统一社会信用代码为915107037699661897。 法定代表人：曾春秀，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐俊忠，四川众城律师事务所律师。 原告黄仕鸣与被告四川省通信产业服务有限公司绵阳市分公司（通信绵阳分公司）、四川新华物业有限公司绵阳分公司（下称新华绵阳分公司）、第三人绵阳市广信物业服务有限责任公司（下称广信物业公司）社会保险纠纷一案，本院2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄仕鸣及其委托诉讼代理人刘文娟，被告通信绵阳分公司委托诉讼代理人李艳，被告新华绵阳分公司委托诉讼代理人张秋梅，第三人广信物业公司的法定代表人曾春秀及其委托诉讼代理人唐俊忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄仕鸣向本院提出诉讼请求：1、请依法判决由上列被告一次性赔偿原告养老金2200元/月×12个月×20年=528000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2002年2月开始，原告被聘在绵阳电信实业有限公司（下称绵阳电信公司，已注销）工作（至今岗位工种均不变，工种为保安工作）。从2004年1月开始，绵阳电信公司为原告在绵阳市社会保险事业管理局缴纳了社会养老保险费，缴纳到2007年3月，期间原告工作从未间断。2007年7月9日通信绵阳分公司成立，原告工作便由通信绵阳分公司安排、发放工资，2007年8月15日通信绵阳分公司又成立了新华绵阳分公司，原告便又被新华绵阳分公司安排工作，发放工资。通信绵阳分公司与新华绵阳分公司实际上是同一班人员，两块牌子。从2007年通信绵阳分公司与新华绵阳分公司接替电信工作后，就再也未给原告缴纳过社会保险、养老保险费了，也未与原告签订书面劳动合同。期间新华绵阳分公司为了规避应当承担的法律责任，弄虚作假让毫无经济实体和经济能力的第三人用法人资格身份代为被告发工资，而实际用工单位仍是两被告。为此，原告与单位另10位员工以新华绵阳分公司未支付加班工资、经济补偿金、未签劳动合同、未缴纳社会保险养老费等申请了仲裁，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会作出了绵涪劳人仲案（2018）173号仲裁裁决书，认定了原告与新华绵阳分公司的劳动关系，且裁决了经济补偿金。但对关于未缴纳社会养老保险费要求的赔偿金的问题，以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定未予支持，后经涪城区人民法院（2018）川0703民初6426号民事判决书，及中级人民法院（2019）川07民终2419号民事判决书，对原告加班费、经济补偿作出了判决并进行了部分赔偿，但对于原告主张的缴纳社会养老保险费的赔偿认为：“对于原告主张被告应交而未交的单位承担的社保费用作为赔偿金支付给原告的请求，不属于劳动争议受理范围而不予处理。”综上，为了维护原告的合法权益不受侵害，原告通过了申请劳动仲裁、向人民法院起诉，经过一审、二审均未得到社会保险养老保险费的解决，原告现已达到退休年龄，而因被告的行为，未给原告缴纳社会保险养老保险费而导致原告不能正式办理退休手续且享受养老保险待遇，已严重地损害了原告的合法权益，为此，依据相关法律法规，特向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告通信绵阳分公司辩称：本案要求的是劳动关系存续期间参保，参保前提是要有劳动关系，没有劳动关系就无法参保。本案原告与被告通信绵阳分公司没有劳动关系。被告新华绵阳分公司出示的来源于广信物业公司的工资发放表上有原告的签字，显示工资里包含了社会保险费，广信物业公司将应承担的社会保险费直接同工资一并发放给原告，该行为违法，原告也未提出过异议，且该状态一直持续到2017年7月劳动关系终止。原告主张的社会保险待遇是以参保年限达到15年为基础，本案原告出生于1958年11月17日，达到法定退休年龄是2018年11月16日，在此这前的2004年1月起参保至2007年3月，参保时间是3年3个月，从2007年4月至2018年11月属于脱保状态，其责任应当由劳资双方承担。从原告陈述的事由看，原告从2009年7月与广信物业公司建立了劳动关系，双方对原告的损害后果均有过错，而在此之前或之后，通信绵阳分公司无物业管理服务营业活动，也没有与原告建立劳动关系。原告向新华绵阳分公司索赔金额不当，原告2004年1月至2007年3月处于参保状态，2018年11月达到退休年龄，其脱保11年8个月，实际遭受的损失应仅限于此范围。但原告实际计算却未以此为基础，缺乏法律依据。2017年7月至2018年11月，原告与新华绵阳分公司的外包单位四川通发广进人力资源管理有限公司金堂分公司（下称广进金堂分公司）建立了事实上的劳动关系。现有生效裁判文书及广信公物业公司均确认，2007年至2009年6月，新华绵阳分公司将案涉服务区域外包给绵阳创美保洁服务有限责任公司（下称创美保洁）、绵阳市星光保洁服务有限公司（下称星光保洁）、三台县永邦家政服务社（下称永邦家政），这期间原告的用人单位系前述三家单位。综上，通信绵阳分公司并非本案适格被告，也不应当对原告以建立劳动关系为基础的诉求承担责任，故请法院依法驳回原告对通信绵阳分公司的诉讼请求。 被告新华绵阳分公司辩称：原告主张要求按照2200元每月的标准一次性赔偿20年养老金的诉求没有事实和法律依据，养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，且一次性支付20年养老金与一般发放习惯不符。造成原告无法领取养老金的过错不在于新华绵阳分公司。2009年7月至2017年6月原告与第三人是劳动用工关系，第三人应当为原告购买保险并代扣代缴。新华绵阳分公司向第三人支付的费用中已包含原告应当缴纳的社会保险费用。原告自身及第三人对如今无法领取保险金有过错，应当承担责任。在2009年7月之前原告已经在案涉地点从事保安工作，在2007年3月至2009年7月新华绵阳分公司将案涉地点的物业管理服务外包给创美保洁、星光保洁、永邦家政，在这期间原告是与上述三家公司建立劳动关系。新华绵阳分公司及第三人向法院提交的证据，足以清楚原告、新华绵阳分公司、第三人之间是劳务派遣关系，用人单位是第三人，在向原告发放工资的过程中，已将各类保险费用发放给原告个人，造成原告无法领取养老金的后果，是原告及第三人未履行代扣代缴造成的。原告及第三人应当对无法领取养老金的后果承担责任。原告主张新华绵阳分公司承担责任没有事实和法律依据，请依法驳回。 第三人广信物业公司辩称：第三人2009年7月承接被告新华绵阳分公司劳务外包事项前，该公司是将其业务外包给创美保洁和绵阳市永邦保洁公司（下称永邦保洁）的。后新华绵阳分公司又安排曾春秀成立广信物业公司，承接其外包业务，并以广信物业公司名义与新华绵阳分公司员工签订劳动合同，承诺员工工资、复利、保险、经济补偿、税金等一切费用由新华绵阳分公司承担，另外按每人每月20元的标准给曾春秀支付管理服务费。广信物业公司承接了该公司的外包业务，先后签订了《劳务合作协议》、《劳务外包协议》、《劳务外包补充协议》。2009年7月，新华绵阳分公司公司员工首次与广信物业公司签订的《劳动合同》，是该公司通知安排员工在电信大楼新华绵阳分公司办公室签订的。合同签订后，广信物业公司一直未参与管理，只负责每月按新华绵阳分公司指派专人制作和审核的工资表上的金额，待新华绵阳分公司将款项转入广新物业公司后，如数支付给员工和缴纳税收。合作期间，广信物业公司得到的利益就是曾春秀的劳动报酬。新华绵阳分公司知道广信物业公司的成立没有注入任何资金，也无其他任何业务、利润，没有资产。鉴于广信物业公司是按新华绵阳分公司自制和审核的工资表将工资全部发给了原告，新华绵阳分公司把单位应为员工缴纳的社保费用包含在了工资中，未列明代扣代缴科目和金额，广信物业公司未截留分文，加之原告对多年来单位将应缴纳的社保费作为工资的一部分一并发放的形式，一直认可，未提出异议，故原告退休无法享受退休社会保险待遇，不是广信物业公司的原因导致。原告没有请求新华绵阳分公司补办社保手续，也没有不能补办的证明，因此广信物业公司不应承担赔偿责任。请人民法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了原、被告身份信息及工商登记信息、仲裁裁决书、民事判决书、工号牌、值班表、提问报告表、个人缴费记录、投诉书、回复、对账单等证据，被告新华绵阳分公司提交了劳务合作协议、外包协议、工资发放明细表、养老保险缴费记录、民事判决书等证据，第三人提交了退休证、会议记录、劳务合作协议、工作移交清单、工资发放明细、庭审笔录、民事判决书等证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。本院认定如下：原告在绵阳电信大楼从事保安工作，并与绵阳电信公司建立了劳动关系，绵阳电信公司亦从2004年1月起为原告缴纳社保至2007年3月。后电信大楼物业管理外包给新华绵阳分公司，在外包前，原告工作期间的相关劳动待遇得到了补偿。2009年7月24日，新华绵阳分公司与第三人签订《劳务合作协议》，约定第三人在新华绵阳分公司承接物业管理的地点从事保安、保洁等工作。2009年7月1日，原告与第三人签订《劳动合同》，主要内容约定有，原告担任保安岗位工作，岗位地点仍在电信大楼，合同期限为2009年7月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，原告与第三人再次签订《劳动合同续订书》，约定劳动合同生效日期为2013年1月1日至第三人与新华绵阳分公司的物业管理外包合同终止时即行终止。在前述期间，原告被安排在绵阳电信大楼从事保安工作，佩戴“新华物业”工作牌，直接受新华绵阳分公司管理，第三人未给原告缴纳社会保险。2017年6月30日，新华绵阳分公司与第三人的劳务派遣协议终止，新华绵阳分公司与广进金堂分公司签订《劳务分包协议》，广进金堂分公司依据协议通知原告签订劳动合同，原告未签订。 2018年，原告因劳动争议纠纷，对新华绵阳分公司、广信物业公司、广进金堂分公司向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除事实劳动关系，支付未签订书面劳动合同的双倍工资24000元，12个月的经济补偿金24000元，2007年至2018年加班工资48551.72元，2007年至2018年未交社保的赔偿金52800元。2018年7月31日，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）173号仲裁裁决书，裁决后，原告及新华绵阳分公司不服，向我院提起诉讼。我院受理后，于2019年2月20日作出（2018）川0703民初6426号民事判决，该判决认定，“……至本案庭审结束时，原告仍在绵阳电信大楼从事保安工作……结合被告广信物业公司在仲裁庭审中的陈述，原告等劳动者在其与新华物业绵阳分公司合作前已在绵阳电信大楼工作的情况，被告新华物业绵阳分公司未对承接外包业务的时间进行举证。本院将2007年至2017年6月30日作为计算原告经济补偿金的工作期间……2017年7月后，虽原告仍在绵阳电信大楼工作，但结合《劳动合同续订书》约定了劳动合同关系终止的条件；经第三人通发广进金堂分公司通知，原告拒绝与其签订新的劳动合同；及原告通过仲裁申请形式提出解除劳动关系。则原告已经做出不愿意在原工作地点从事原工作的意思表示。除原告已提供劳动的劳动报酬外，对于原告将2017年7月至2018年，计入计算经济补偿金的工作年限的相关观点，本院不予采信……基于原告与广信物业公司签订了书面劳动合同；以及原、被告均未对2007年至2009年6月间是否存在书面劳动合同进行举证……被告新华物业绵阳分公司应向原告支付2007年至2009年6月所对应的经济补偿金5000元（2000元×2.5个月）。被告广信物业公司应向原告支付2009年7月至2017年6月所对应的经济补偿金16000元（2000元×8个月）；被告新华物业绵阳分公司对被告广信物业公司的该部分的支付责任向原告承担连带责任……对原告主张被告将应交而未交的单位承担的社保费用作为赔偿金支付给原告的请求，该请求不属劳动争议受理范围，本院在本案中不予处理……”遂判决：新华绵阳分公司向原告支付经济补偿金5000元、加班工资8827.59元，广信物业公司支付原告经济补偿金16000元，新华绵阳分公司对广信物业公司的支付义务承担连带责任，驳回原告其他诉讼请求。判决后，原告及本案第三人广信物业公司不服该判决，向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。2019年10月8日，该院作出（2019）川07民终2419号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2018）川0703民初6426号民事判决已生效。 2020年4月9日，新华绵阳分公司就其承担连带责任的、执行包括（2018）川0703民初6426号民事判决在内的款项，向广信物业公司提起了追偿权之诉。同年7月23日，我院作出（2020）川0703民初1949号民事判决，查明“在王兴国……黄仕鸣……等11名劳动者与原、被告的劳动争议案件中，生效判决判令被告向11名劳动者支付经济金合计169725元，案件受理费、执行费、迟延履行金合计3273.27元，共计172998.27元，原告对上述金钱给付义务承担连带责任。实际强制执行过程中，本院扣划了被告银行存款46492元，其余债务由原告进行了清偿”，并认为“原、被告均明知案涉11名劳动者从事的并非临时和辅助性的工作，但基于减少用工人数、降低用工成本等原因，原告采取了表面合法而实质上违法的劳务派遣方式，应承担主要责任。而被告明知原告在规避法律义务及上级公司用工政策，仍积极提供各种便利，加大了劳动者主张权利的难度，也应承担一定责任……原告承担的实际责任并未明显超过自己的责任份额，无权向被告进行追偿”，遂判决驳回新华绵阳分公司的诉讼请求。该判决现已生效。 被告新华绵阳分公司在2009年7月24日与第三人签订的《劳务合作协议》，主要内容为，新华绵阳分公司（甲方）将电信大楼等区域的保洁、水电维修、保安等外包给第三人（乙方），协议期限为2009年6月1日至同年12月31日。2017年1月24日，新华绵阳分公司（甲方）与广信物业公司（乙方）签订《2017年业务外包协议》、《业务外包补充协议》，约定甲方将其承接的物业服务区域外包给乙方约定，协议期限2017年1月1日至同年6月30日，承担外包业务工作人员的工资、福利、社会保险、经济补偿金由甲方承担；承担外包业务的工作人员与乙方的劳动合同解除或终止时，员工应得的经济补偿金由甲方按规定承担，前述相关事务由乙方负责办理，甲方给予协助。 另查明，第三人广信物业公司法定代表人曾春秀之夫黄学良系通信绵阳分公司的员工，其于2017年3月退休时，将广信物业公司与68名物业服务人员签订的劳动合同向通信绵阳分公司进行了移交。 还查明，原告自2007年3月后，个人亦未再购买养老保险。 庭审中，原告提交了个人简历，以证明自己于2002年即在电信大楼从事保安工作。因该个人简历系原告自行书写，被告不予认可。 被告新华绵阳分公司提交了2009年11月、2012年3月、2013年7月工资发放明细表，均有原告本人的签名，其中2009年11月的明细表中，显示原告工资构成包括月薪酬502.1元、预支各类保险297.7元（其中养老保险250.4元，医疗保险47.5元），无加班及奖励、扣款，应发800元，实发800元；2012年3月的工资表中，显示原告月薪酬780元、绩效100元、养老保险358.81元、医疗保险114元、失业保险25.4元、工伤保险17.53元、生育保险6.26元、加班324元，无奖励或扣款，应发1726元，实发1726元；2013年7月的工资发放表，显示原告该月薪酬（含工资、保险、绩效）1750元，应发1750元，实发1750元。第三人广信物业公司亦提交有工资发放明细表，显示所发放给原告的工资中载明月薪酬中包含工资、保险、绩效，其中2013年4月的工资发放明细表中有原告本人签名。 新华绵阳分公司还提交了青礼云、张帮顺的养老保险记录，青礼云、张帮顺与原告同为新华绵阳分公司承接电信大楼物业管理外包前，即在该大楼从事保安工作，后均与广信物业公司签订劳动合同，并均拒绝与广进金堂分公司签订劳动合同。青礼云与张帮顺均自行购买了养老保险。 庭审后，原告先后补交了张帮顺、青礼云的养老金证明，以印证自己主张的养老金计算基数。张帮顺的养老金证明显示，张帮顺退休时间为2018年12月1日，其中2019年1月至6月，每月向其发放养老金965.88元，同年7月发放1481.01元，同年8月至2020年6月，每月发放养老金1039.47元。青礼云的养老金证明显示，其于2018年6月1日退休，其中2018年12月至2019年6月，每月向其发放的养老金为1868.64元，同年7月发放2704.58元，同年8月至2020年6月，每月发放养老金1988.06元。被告通信绵阳分公司质证表示，真实性无异议，但该证据与通信绵阳分公司无关，养老金证明反映养老金金额与劳动者所缴基数、年限存在直接关系，据该证明仍无法得出原告应领取的社会保险金额，不能达到原告举证目的，原告诉请金额无计算基数，其请求亦不应得到支持。新华绵阳分公司质证表示，对养老金证明的真实性亦无异议，但不能达到原告证明目的，领取养老金金额取决于缴存基数、比例与年限，新华绵阳分公司亦不清楚计算基数。第三人广信物业公司质证表示，对真实性无异议，但不能达到原告证明目的，按最低基数交纳15年，享受的养老金待遇应在1000元以内，且享受年限也应按男性平均寿命计算。 本院认为：原告应于2018年11月17日退休，但在其工作期间，仅购买了2004年1月至2007年3月期间的养老保险，导致其退休后无法享受社会保险待遇。原告主张其于2002年即在电信大楼作保安工作，但除其自行书写的个人简历外，并无客观证据印证，故本院对原告该项主张不予确认。2017年7月后，原告虽仍在绵阳电信大楼工作，但结合已生效的（2019）川07民终2419号民事判决、（2018）川0703民初6426号民事判决中关于计算经济补偿金工作年限的认定，即案涉劳动关系截止于2017年6月，因原告原用人单位为其实际交纳了3年3个月养老保险，距交足最低年限15年尚差11年9个月，即原告养老保险应交至2018年12月，亦即案涉劳动关系终止后，仍有1年6个月的养老保险金应由原告全部自行承担缴纳，用人单位只对脱保期间中的10年3个月（折算为10.25年）承担相应责任。依据最低缴费年限15年与脱保的10.25年比例，用人单位应对原告养老保险待遇总损失中的68.33%承担相应责任。现有证据显示，自2007年4月起，用人单位未再为原告代扣代缴养老保险，但同时通过直接将包括应由用人单位承担的养老保险费在内的社会保险费用一并发放给原告，原告签字领取工资时，亦应当知晓其每月实际领取的工资中，包含有养老保险，但其并未向社保机构交纳用人单位发放的养老保险费，亦未交纳自己应当承担的部分。缴纳养老保险属于用人单位和劳动者共同的义务，而用人单位本应当代扣代缴社会保险。结合本案用人单位发放的工资金额、以及直接发放社会保险费用给原告、原告未予交纳的情形，故本院酌定原告总损失中的68.33%部分，原告应自行承担其中20%的责任，用人单位承担80%的责任，亦即用人单位应承担总损失中54.66%得责任。 查明显示，第三人广信物业公司于2009年7月与原告签订劳动合同；被告通信绵阳分公司及新华绵阳分公司主张，2007年4月至2009年6月期间，物业管理服务外包给创美保洁、星光保洁、永邦家政，此段时期原告系与前述三家用人单位建立的劳动关系，但两被告均未提供证据印证，即使存在外包服务，亦不当然等同于原告与前述案外人建立了劳动关系；同时被告该项主张亦与生效判决认定不一致，故本院不予采信。据此，结合生效判决书的确认，本院认定2007年4月至2009年6月期间的未缴纳养老保险的用人单位责任，应由新华绵阳分公司承担；2009年7月至2017年6月的用人单位责任由第三人承担。对第三人承担的损失部分，因新华绵阳分公司与第三人均明知原告从事的并非临时和辅助性的工作，但基于减少用工人数、降低用工成本等原因，新华绵阳分公司采取了表面合法而实质违法的劳务派遣方式，对原告未购买社会保险造成的无法享受养老保险待遇的损失，应承担主要责任。第三人明知新华绵阳分公司规避法律义务及上级公司用工政策，仍积极提供各种便利，对原告不能享受养老保险待遇的损失也应承担一定责任。同时新华绵阳分公司对第三人承担的损失部分承担连带责任。基于本案中，原告并未向第三人主张权利，故被告新华绵阳分公司应在承担第三人应负担的损失部分后，可另行向第三人主张权利。 原告主张养老保险损失，按每月2200元，计算20年，共计528000元，该计算数据缺乏法律依据。因本案原、被告及第三人均未举证证明按最低标准应享受的养老金待遇，根据与原告同期进入电信大楼工作的人员年龄、工资收入、缴费年限等情况，结合正常情况下原告退休的时间，参照张帮顺在2019年1月的养老保险待遇965.88元，作为计算原告养老保险损失的依据，并按照人均寿命77岁计算，共计17年，即原告存在17年的养老保险待遇损失共计197039.52元，被告新华绵阳分公司承担其中的54.66%，即107701.8元，其余损失由原告自行承担。原告还要求被告通信绵阳分公司承担责任，因无证据证明其与通信绵阳分公司存在劳动关系，故其该项诉请不能成立。 综上，原告的诉请有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条的规定之规定，判决如下： 一、被告四川新华物业有限公司绵阳分公司在本判决生效后10日内向原告黄仕鸣支付养老保险损失107701.8元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 二、驳回原告黄仕鸣其他诉讼请求。 案件受理费5元，由被告四川新华物业有限公司绵阳分公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  吴春茹 二〇二〇年十二月二日 书记员  詹 越