山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋民终848号 上诉人（原审被告、申请执行人）：山西二建集团有限公司。 法定代表人：祁某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，山西熙力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康某，山西熙力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：于某，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李某2，山西晨遥律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：大同华北星房地产开发有限责任公司。 法定代表人：沈某。 上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）因与被上诉人于某、原审第三人大同华北星房地产开发有限责任公司（以下简称华北星房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西二建的委托诉讼代理人李某1，被上诉人于某及其委托诉讼代理李某2到庭参加诉讼。原审第三人华北星房地产公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 山西二建上诉请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初13号民事判决书，依法驳回于某的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审案件受理费等全部由于某承担。事实与理由：一、一审法院认为于某与第三人华北星房地产公司对剩余工程款以华北星城三期143号和146号商铺进行了抵顶，系认定事实严重错误。于某提供的所谓商铺抵顶协议等资料，完全是于某与华北星房地产公司随时可以事后补签或者伪造的资料，一审法院仅凭随时可以伪造和补签的协议就认定为双方实际对本案所涉的华北星城三期143号和146号商铺进行了抵顶，并签订了《认购协议书》，进而推翻人民法院依法作出的财产保全裁定，系明显的认定事实错误。二、一审法院认为“华北星房地产公司出具了收据并通过商铺管理服务增补协议、承诺书、商铺钥匙移交明细、山西景苑园林绿化工程有限公司企业登记信息、采暖费发票等证据足以证实华北星房地产公司已于2018年12月24日法院查封前将商铺交付给了于某一方并由于某一方实际占有使用”，系认定事实严重错误。一审法院认定事实的上述证据，完全是于某与本案利害关系人华北星房地产公司之间相互出具的资料，没有任何第三方的证据，不具有可信性。华北星房地产公司随时可出具收据；所谓商铺管理服务增补协议、承诺书、商铺钥匙移交明细、山西景苑园林绿化工程有限公司企业登记信息，均是由于某与华北星房地产公司随时可出具的资料，其真实性无法确认；最后，采暖费发票是华北星房地产公司交纳的，还是于某交纳的，真实性无法确认。三、一审法院根据于某提供的全部无法核实真伪的资料，就推翻人民法院依法作出的财产保全裁定，不符合证据认定规则，导致了本案认定事实严重错误。1.于某在一审中提供的所有证据，均是由于某与华北星房地产公司之间出具，没有任何一个可独立证明本案事实的证据。另外于某提供的所谓的采暖费发票和物业费收据，一个是无法证明采暖费的实际交纳人，另一个是利害关系人华北星房地产公司随时可出具的收据，还不是物业费发票。一审法院采纳这样的证据进行判决，不符合证据认定规则。2.于某陈述其于2017年就取得了案涉华北星城三期143号和146号商铺，但是截至现在，于某既没有签订网签备案的商品房买卖合同，更没有进行任何的装修。根据于某提供的全部证据，无法证明于某所出具资料的真实性，更无法证明于某已经实际占有了该商铺。于某在法院查封前的一年多时间内，竟然没有进行任何的装修，现在该商铺与其他未出售商铺无人打理的商铺在外观上完全一样，与常理不符。3.本案中华北星城三期的商铺，于2015年左右就具备了网签合同的条件，但是于某所谓的于2017年抵顶该商铺时却仅是签订非正式的认购书，于某与第三人华北星房地产公司所谓的不能办理网签合同与事实不符。四、一审法院在本案中适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，系明显的适用法律错误。先不论本案所涉的《认购协议书》和抵顶协议的真实性和合法性，本条法律明确规定适用于“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，而本案争议的是商铺，不是居住的房屋。综上所述，一审判决认定事实严重错误，适用法不当，恳请贵院依法予以撤销，准许执行146号商铺，以维护山西二建的合法权益，以维护法律的严肃性。 被上诉人于某辩称，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定及最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，《抵顶协议书》、《认购协议书》合法有效且合同主体双方已经履行了相应的合同义务，于某在该房屋被查封之前已经合法占有使用至今，虽因不动产变更登记事项尚未完成，但过错不在于某。于某基于《认购协议书》享有的物权期待权利依法应受法律保护，能够排除山西二建对华北星城三期143号商铺的执行。 一审原告于某向一审法院提出的诉讼请求：一、判令不得执行华北星城三期143号商铺，并解除对华北星城三期143商铺的查封；二、由被告承担本案全部诉讼费。 一审法院查明事实：2013年华北星房地产公司与北京××苑林景观工程施工合同，工程施工完毕后，2017年3月3日双方对工程欠款达成抵顶协议书，约定以华北星城三期143号、146号商铺，抵顶10290440元工程款。2017年3月3日，北京景苑世业园林绿化有限公司股东会决议将华北星房地产公司顶账给公司的华北星城三期143号商铺、146号商铺登记在于某名下。2017年3月17日，以于某的名义与华北星房地产公司签订认购协议书，认购华北星城三期143号商铺，约定价款5145220元。协议书备注抵账单价17000元，园林工程。同日，华北星房地产公司出具收据，记载收到5145220元。2017年11月17日，于某与大同华北星物业管理有限责任公司签订商铺管理服务增补协议以及装修承诺书和商铺钥匙移交明细，并交纳了2016－2017、2017－2018、2018－2019年度的采暖费。2018年6月13日，山西景苑园林绿化工程有限责任公司注册成立，注册登记地为大同市平城区御河东路华北星城三期143号商铺。2018年12月24日山西省大同市中级人民法院查封了华北星房地产公司名下的本案所涉华北星城143号商铺，后案外人于某对执行标的提出执行异议。一审法院于2019年10月24日作出（2019）晋02执异112号执行裁定书，驳回于某的异议请求。于某不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人于某是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，北京景苑世业园林绿化有限公司与华北星房地产公司签订了园林景观施工合同。在施工过程中已经结算了部分款项，现有证据可证明双方对剩余工程款以华北星城三期143号和146号商铺进行了抵顶，并且就抵顶的商铺分别以于某名义在法院查封前签订了《认购协议书》，由华北星房地产公司出具了收据并通过商铺管理服务增补协议、承诺书、商铺钥匙移交明细、山西景苑园林绿化工程有限责任公司企业登记信息、采暖费发票等证据足以证实华北星房地产公司已在2018年12月24日法院查封前将商铺交付给了于某一方并由于某一方实际占有使用。于某提供的证据可以证明其对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的民事权益，故对于某的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，北京景苑世业园林绿化有限公司在其承包的华北星城园林景观工程施工完毕后，通过以华北星城三期143号商铺抵顶工程款的方式结算了部分工程价款，华北星房地产公司已向于某实际交付商铺，于某所代表的公司也已实际取得房屋占有使用权，故于某享有排除申请人申请执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，判决：一、不得执行大同市平城区华北星城三期143号商铺；二、本院（2019）晋02执异112号执行异议裁定于本判决生效时自动失效；三、驳回原告于某的其它诉讼请求。案件受理费100元，由被告山西二建集团有限公司负担。 本案二审中，上诉人山西二建与被上诉人于某均未提供新证据。山西二建对一审查明的基本事实提出异议，于某对一审查明事实无异议。山西二建称，一审法院据以认定案件事实的证据中，商铺抵顶协议等资料可以由于某与华北星房地产公司事后补签或伪造，有关于某占有使用案涉商铺的证据均是于某与华北星房地产公司之间相互出具且随时可以出具，没有一个可独立证明本案事实的证据，故不认可一审法院根据上述证据认定的案件事实。经审查，本院认为，一审法院对于某提供的证据进行了分析认证，并结合各方当事人的陈述认定了本案基本事实。上诉人山西二建对于某提交的证据不予认可，但未提供任何反驳证据否定上述事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：案外人于某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于住房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合，应一并进行审查。案涉房屋系商铺，不符合上述第二十九条的规定，故应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查，即，排除特定标的物执行应同时具备该规定四项要件。一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定审查错误，应予纠正。 本案中，一、2017年3月3日，华北星房地产公司与北京景苑世业园林绿化有限公司签订了《抵顶协议书》。同日，北京景苑世业园林绿化有限公司召开股东会，决议将华北星房地产公司顶账给公司的华北星城三期143号商铺、146号商铺登记在股东于某名下。2017年3月17日，于某与华北星房地产公司签订《认购协议书》，认购华北星城三期143号商铺，约定价款5145220元。华北星房地产公司出具收据，记载收到5145220元。上述《抵顶协议书》、《认购协议书》系各方当事人真实意思表示，虽不是网签合同，但主要内容及形式符合房屋买卖合同的要件，未违反法律、行政法规的强制性规定，且与于某提交的园林景观工程施工合同、工程结算书、工程款付款明细等证据相互印证，能够证明华北星房地产公司与北京景苑世业园林绿化有限公司之间以华北星城三期143号、146号商铺抵顶工程款的事实，且《抵顶协议书》、《认购协议书》签订的时间均早于案涉房屋查封时间，即于某以华北星房地产公司欠付的工程款为对价在查封前支付了案涉房屋全部价款。二、于某提供的商铺管理服务增补协议、山西景苑园林绿化工程有限责任公司企业登记信息、物业费收据、采暖费、商铺装修押金、承诺书、商铺钥匙移交明细等证据，足以证实于某在2018年12月24日法院查封前已实际占有使用案涉商铺。三、于某一审诉称案涉房屋在签订买卖合同时暂时不具备办理产权登记的条件，而非其本人原因导致未能及时办理产权登记手续，在一审庭审中，华北星房地产公司亦认可于某的陈述，故可以认定非因买受人于某自身原因未办理过户登记。综上，于某符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，山西二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费100元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏佩芬 审 判 员 李学明 审 判 员 宋丽蓉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 李 彦 书 记 员 杨丽丽 1