广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25510号上诉人（原审被告）：张翔，男，1984年11月23日出生，汉族，住江西省九江市九江县。委托诉讼代理人：于晓洁，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭千千，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张治早，男，1970年6月3日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：欧阳文，广东一粤律师事务所律师。上诉人张翔因与被上诉人张治早民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张翔上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回张治早的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费均由张治早承担。事实与理由：一、张治早的起诉构成虚假诉讼，应将案件移送公安机关立案侦查，且该案不符合人民法院的受案范围。张翔向张治早出具借条后，张治早未支付借款，张翔便向其索回借条，张治早声称其借条已毁，无法归还借条。现张治早在没有履行合同支付借款义务的情况下，反而恶意起诉张翔的行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第二项、第五项之规定，构成虚假民事诉讼行为，应将案件移送司法机关，追究其刑事责任。二、本案借贷合同未成立，一审判决张翔向张治早归还借款实属事实认定错误。首先，自然人之间的借贷合同是实践性合同，其成立与生效包括双方形成借贷合意和出借人支付款项两个要素。然而张翔出具借条后，张治早未向张翔支付借款。故本案借贷合同未生效，张翔无需向张治早还款。其次，张治早代理人在一审庭审中阐述张治早年龄大，不会通过银行转账方式，但其提供的银行流水可看出，在张翔向张治早出具借条的前后，张治早与案外人张小刚、樊祥柏、李光润等13人的交易均是通过银行转账方式频繁转账交易。还看出张治早对于超出10000元以上的款项均是通过银行转账的。本案借款发生在2018年7月8日，但张治早提供的银行流水显示2018年7月8日左右没有大额现取款记录，也恰好证明其日常交易习惯。且双方初识，没有建立相互信任，无论是根据张治早的交易习惯还是信任角度，其均不会通过现金的方式向张翔交付借款。故一审认定与事实不符。再次，张治早代理人在一审庭审中开始陈述张治早一次性向张翔支付现金200000元，而后陈述其分两次向张翔支付现金，前后矛盾。对于本案现金问题，张治早代理人陈述张治早是从其租住的房屋内取出的现金给张翔，根据常人的交易及现金存放规则，把大量现金放在所购房屋内都很少，更何况还是其租住房屋内。且张治早前后均没有银行提取现金记录。故其陈述显然不诚信，也不符合事实。从次，张翔在出具的借条上标注：“还借张治早借款与2019年4月底还清”的表述，是受张治早欺骗才写还款计划。同时张翔考虑如果出借成功，一个月内还款确有压力才在同一天标注还款期限。如果该标注系张治早的日后催讨行为所导致的，一定会有落款时间。从张翔在句末标注的还款时间与借条的行为来看，该标注形成时间与借条出具时间为同一天，不是日后催讨所形成的。一审认定错误，与事实不符。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，张治早代理人前后作出不一样的陈述，张翔通过邮政快递向一审提交书面质证意见时提交了要求张治早出庭质证的申请，一审法院没有回复。三、一审法院程序违法。（一）一审依法向双方告知了举证期限，张治早也聘请了专业律师代理其参加诉讼，根据一审法院举证通知书第十三条之规定，若无正当理由不按期或拒不提供证据的，视为放弃举证权利，由张治早本人承担举证不能的法律后果。而一审开完庭后张治早提交了银行流水证据。该份证据系举证期限届满后提交的，不属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，也不符合法律规定，不是合法证据。一审法院没有对张治早采取罚款等措施，该份证据作为认定的证据属于程序违法。（二）张翔在开庭后对庭审过程中张治早代理人所作陈述有疑问申请张治早本人出庭参加诉讼。一审没有向张翔出具书面回复，一审判决也未对张翔的申请进行阐述。综上，请二审法院查明事实，支持张翔的上诉请求。张治早辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，双方当事人之间的借贷关系明确，请二审法院依法驳回张翔的上诉请求。张治早向一审法院起诉请求：1.判决张翔向张治早偿还借款200000元及按月息4%算至清偿之日止的利息；2.判决张翔承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张治早为证实其主张，提交《借条》作为证据，该《借条》载明“今借到张治旱人民币贰拾万元整，小写（200000元）于一个月内还清”，上述内容下方另写有“还借张治旱借款与2019年4月底还清”，落款处为“借到人张翔2018年7月8号上午立”。经一审庭审质证，张翔确认《借条》系其亲笔书写，称由于双方是初次交易，故张治早的名字张翔故意写成“张治旱”，若张治早时候将款项支付张翔，张翔就认可，但张治早迟迟未将借款交付；另《借条》上的字迹均在同日形成，不存在前后补注。张治早对此不予认可，认为《借条》记载的张治早名字为“早”，且“还借张治旱借款与2019年4月底还清”系张治早出借款项后，张翔一直没有还款，张治早要求张翔在《借条》上加注，用于对还款时间的二次确认。一审庭审中，张治早明确其利息自2018年7月8日起按月息4%计算至清偿之日止。张治早陈述借款经过：张翔是包工头，张治早在其手下做土木工程，系工程队队长，本案借款发生在张翔承包地铁21号线需要垫资故向张治早借款，张治早以现金形式分2次出借，均送至张翔当时在萝岗的工地处；张治早从白云区的家中拿着现金自己开车前往，第一次2018年7月5日左右出借100000元现金，第二次2018年7月8日出借100000元现金；出借当时有张治早、张翔及张翔方一名女性工作人员；第一次出借时没要求张翔出具借条，第二次才一并要求出具；双方仅有涉案一次借款。张翔对此不予认可，认为系张治早要求张翔先出具借条，但张翔出具后张治早无出借款项。张翔为证实张治早未实际出借款项故张翔只能向案外人借款的抗辩，提交了借款人为张翔、落款日期均为2018年7月的三张《借条》，经一审庭审质证，张治早对此不予认可，认为与本案无关。一审诉讼中，张治早提交了其名下的两张银行卡分别在2018年2月至12月、2018年1月至12月期间的交易流水，上述银行卡交易流水显示上述银行卡均有多笔资金往来，数额为几千至十几万不等，方式有转支、现支、转存等。经质证，张翔对该证据真实性无异议，但认为张治早、张翔之间并无建立相互的信任，张治早不会通过现金方式向张翔交付借款；张治早庭审陈述因年龄大，不会通过银行转账的方式转账，但上述银行卡流水恰好证实张治早本人的日常交易习惯，故张治早称涉案借款为现金出借明显与其日常交易方式不符；张治早银行卡并无显示在2018年7月8日左右张治早有大额支取的情况；另若出借属实的话，张治早自借款后至起诉前从没有向张翔催讨借款，显然张治早并无履行出借义务。以上事实，有借条、银行卡交易流水及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案争议焦点为张治早有否向张翔实际出借借款200000元。一审法院对此分析如下：第一，从《借条》文义上看，张翔抗辩其在《借条》中将张治早姓名书写为“张治旱”，并称若张治早交付款项则张翔认可张治早为借款人，但《借条》系由张翔书写，张翔亦将《借条》交由张治早收执，在该情形下，张翔在《借条》已明确将涉案借款表述为“今借到”并在落款处记载自身为“借到人”，即以其自身行为认可已收到涉案借款。张翔抗辩故意将张治早姓名故意写错做法有悖常理，一审法院对此不予采纳。第二，从《借条》内容上看，张翔在《借条》主文下方另书写“还借张治旱借款与2019年4月底还清”，张治早称该加注是其后张翔基于张治早催款而书写，张翔称因感还款压力大故出具《借条》后同日再书写上述内容。按照常理，若按照张翔主张，在张翔未实际收取张治早出借款项的情形下，张翔不会急于在《借条》上备注新的还款期限。结合前述认定，相较张翔上述抗辩，张治早认为“还借张治旱借款与2019年4月底还清”系在张治早已实际出借款项后张翔在张治早催款时加注的主张更具合理性。第三，张治早提交了2018年期间的银行卡交易明细，可佐证张治早银行账户上有足够的资金往来以印证张治早具备涉案借款的出借能力，对于张翔声称张治早交付借款方式不合常理的抗辩，在张翔并未举证张治早、张翔之间一直存在以银行转账方式交易习惯的情形下，即便张治早与他人存在多笔银行转账交易，也不影响张治早以现金方式交付涉案借款的事实。张翔提交与案外人借款证据与本案缺乏关联性，亦不足以证实其抗辩。因此，综上所述，一审法院依法采信张治早主张即张治早已实际向张翔出借借款200000元。未有证据显示张翔在约定的期限内清偿涉案借款，故张治早要求张翔偿还借款本金200000元的诉讼请求符合事实与法律依据，一审法院对此予以支持。未有证据证实双方对涉案借款约定了利息，故涉案借款应属不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故张治早诉请的利息应自张翔借款逾期之日即自2019年5月1日起，以200000元为本金按照年利率6%计算至清偿之日止。对超出上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，张翔向张治早偿还借款200000元及支付利息（以200000元为本金，自2019年5月1日起按照年利率6%计算清偿之日止）；二、驳回张治早的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由张翔负担。上述费用张治早已预交，张治早同意由张翔在履行判决时将其应承担部分直接支付给张治早。本院二审期间，张治早当庭提交了2份证据，证据1张翔向张治早的儿子张小刚出具的借条，拟证明张翔有充分的时间和方式向张治早要求付款，张翔一直未就张治早未付款的事项向各关系人反映过，证明当时张治早已将借款交付给张翔。证据2广州铁路运输中级法院作出的（2020）粤71民终43号民事判决书，拟证明张治早为了从张翔手中承包工程，所以把钱借给张翔，2018年7月8日出借200000元后，2018年7月16日就和张翔签订了《砼支撑梁破除施工承包合同》，约定由张治早从张翔处承包工程；张治早起诉张翔工程款纠纷，该案胜诉了，已经进入执行阶段；同时证明双方都在同一个工地干活事，每天在一起，催收都是口头催收，无需电话和微信催款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张翔对此质证认为，第一，对该借条的真实性没有异议，但该证据不属于二审中的新证据，该借条形成时间是2019年2月，张治早在一审中并未提交；第二，对该证据的关联性有异议，该证据与本案没有关联；第三，对该证据的证明目的有异议，首先对张小刚与张治早之间的关系提出异议，其次张翔向张小刚借钱的行为与本案中双方争议的借款行为是否履行没有任何关联，因此，对该组证据，请法庭不予认可。对证据2真实性没有异议，但是双方的合作关系是在本次借条形成之后。经审查，本院对一审法院查明的事实予以认定。二审另查明，2018年7月16日张治早和张翔签订了《砼支撑梁破除施工承包合同》，约定由张治早从张翔处承包广州市轨道交通二十一号线8标中间风井部分工程。合同签订后，张治早进场施工。2019年1月26日，双方补签《协议书》，对合同价款、工程量、违约责任作出约定。2019年1月29日，张翔向张治早出具证明，内容为“证明张早在此处混凝土支撑切除、墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等共计430186元”等。后因张翔未向张治早支付上述工程款，张治早遂诉至广州铁路运输法院。广州铁路运输法院作出（2019）粤7101民初639号民事判决，判令张翔向张治早支付工程款430186元。广州铁路运输中级法院于2020年8月25日作出（2020）粤71民终43号民事判决，驳回了张翔的上诉，维持上述一审判决。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是张治早是否已实际交付案涉200000元借款给张翔。对此，本院认为，案涉200000元借款已经由张治早实际支付给张翔，理由如下：第一，案涉借条由张治早持有，张翔在“借到人”处签名确认，而且载明“今借到张治旱人民币贰拾万元整”。根据日常生活经验法则，“借到”是借款人对实际收取借款的确认，且通常是在收到借款的同时将借条交予出借人。现张翔并无证据证明曾向张治早要求返还或销毁借条。在未实际收到借款的情况下，先写好借条、确认借到款项并将借条交予出借人，且未要求出借人返还借条，显然不合常理。第二，案涉借条上对于还款期限的约定存在两种表述：先是载明“于一个月之内还清”，之后又载明“还借张治旱借款与2019年4月底还清”。张翔称借条在上午出具，当天下午在未收到借款的情况下又补写了“还借张治旱借款与2019年4月底还清”，变更了借款期限。张翔所述明显有悖常理。如果张翔在出具借条后未收到借款，则应催促张治早付款或是要求收回、销毁借条，而非在借条上进一步确认还款期限后将借条又交付张治早。并且，如果在借条出具当日，双方就还款期限又达成新的合意，那么在书写新的还款期限时则应划去旧的还款期限，而不是同时存在两个还款期限。因此，一审法院采信张治早所述，认定“还借张治旱借款与2019年4月底还清”该行字是在原“一个月”的借款期限届满后经催促，张翔重新确认的借款期限合情合理，据此认定张翔已经收到200000元借款并无不当。第三，张翔对张治早持有200000元现金且未有催收证据提出疑义。根据张治早和张翔所述及相关证据可知，双方在同一工地做事，张治早从张翔处承包工程。因此，张治早述称其因做工程故手中有现金留存合乎常理。同时，张治早也对借款背景和原因作出合理解释，即系希望从张翔手中获得工程，并表示因双方都在同一工地做事，故催收均是当面进行，因此没有电话、短信、微信等直接证据证明。此外，张翔以张治早与其他人存在银行转账支付款项的事实证明案涉200000元借款不可能以现金形式支付。然而，与他人存在银行转账行为并不能当然排除案涉借款以现金支付的可能性。张治早对于借款原因、200000元现金来源及催收方式已经做出符合情理的解释并提交相应证据。张翔主张未收到借款，但是始终无法对案涉借条的形成过程及原件为何在张治早手中作出令人信服的恰当解释。一审法院对其抗辩不予采纳并无不当。综上所述，上诉人张翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张翔负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年十二月二十八日书记员  杨 琳