河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终596号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人郑丽琴，女，1989年1月3日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省厦门市沧海区。因开设赌场罪，2020年4月21日被西平县公安局抓获，2020年4月23日被西平县公安局刑事拘留，因开设赌场犯罪，2020年5月26日被西平县公安局执行逮捕。辩护人孙会敏，河南春屹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张良锋，男，1984年3月4日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省漳平市。因开设赌场罪，2020年4月21日被西平县公安局抓获，2020年4月23日被西平县公安局刑事拘留，因开设赌场犯罪，2020年5月26日被西平县公安局执行逮捕。原审被告人陈瑞州，男，1992年7月4日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因开设赌场罪，2020年4月21日被西平县公安局抓获，2020年4月23日被西平县公安局刑事拘留，因开设赌场犯罪，2020年5月26日被西平县公安局执行逮捕。河南省西平县人民法院审理西平县人民检察院指控被告人郑丽琴、张良锋、陈瑞州犯开设赌场罪一案，于2020年10月19日作出（2020）豫1721刑初186号刑事判决。被告人郑丽琴、张良锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年3月底至2020年4月22日，被告人郑丽琴伙同被告人张良锋、陈瑞州，租用福建省厦门市新阳街道霞光东里万科城B区321号220室作为场所，以盈利为目的，利用咪咪2S网络赌博平台购买赌博分值，再收取赌客的现金给赌博上分，充当赌博网站的充值代理并接受投注，累计从网络赌博网站内购买支出充值分值90万多元人民币，从中赢利24000元。原判另查明：被告人郑丽琴已将获利的24000元缴纳至西平县人民法院罚没款账户。根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人郑丽琴、张良锋、陈瑞州结伙以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。鉴于三被告人在共同犯罪中其次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚。三被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚且签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理。被告人郑丽琴主动缴纳违法所得，酌情可对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及被告人对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下一、被告人郑丽琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张良锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈瑞州犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、违法所得24000元依法予以没收，上缴国库（已缴纳）五、扣押物品由扣押机关依法予以处理。郑丽琴上诉称:一、一审法院在查明案件事实部分查明三被告累计从网络赌博网站内购买支出充值分值90万多元人民币，该部分内容与本案事实不符，被告人郑丽琴、张良峰、陈瑞州基于该案涉金额量刑显然量刑过重；根据本案事实和证据，咪咪2s是一个网站平台，该网站平台包括直播、游戏、赌博，客户充值之后根据自己喜好进行处分财物，或者是具有赌博性质的六合彩等。且郑丽琴等人自2020年4月1日起代理充值至2020年4月21日被查获，代客户完成充值887153分，并非90多万。其中打赏主播、玩游戏的客户的分值因费用于赌博，不能认定为涉案金额，因此，依据充值来评价本案的量刑，不客观公正，直接导致本案被告人量刑过重。二、一审法院查明郑丽琴等三人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；到案后态度较好系坦白；三被告自愿认罪认罚，可从宽。但一审法院在量刑时并未充分考虑上述情节，量刑上客观较重；根据《河南省高级人民法院量刑指导意见实施细则》对于否实施犯罪实行行为等情节确定从宽幅度。本案三被告均在开设赌场中起辅助作用，应当相较于主犯减少基准则的20%-40%。根据该实施细则，同一案件中有数个从犯的，可依其作用大小，确定不同的等次，比照本条规定分别量刑，每等次相差幅度不超过10%，而郑丽琴相较张良峰、陈瑞州相差幅度较大，郑丽琴量刑过重。关于坦白，本案公安机关查获是，尚未掌握三被告人的犯罪事实和证据，但三被告人均如实供述犯罪情况，应当减少基准刑的10%。关于认罪认罚；三被告在公安机关认罪认罚，在审查起诉阶段签订认罪认罚具结书，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪等情况，可以减少基准则的20%以下。根据以上情节，本案一审在量刑时未严格依照量刑规定进行量刑，导致本案被告人量刑较重。三、一审法院审理过程中，被告人郑丽琴主动缴纳违法所得，可酌情从轻，但一审法院在量刑上实际未予以从轻；一审审理期间，被告人郑丽琴认识到犯罪，非常懊悔，主动动员家属缴纳违法所得，态度诚恳，一审法院已认定该情节，但在量刑时未予以充分考虑，体现在量刑上。四、被告人郑丽琴等三人向受害人吕志博表达道歉，主动退赔，获得受害人谅解，一审法院未予以考虑该情节。根据《河南省高级人民法院量刑指导意见实施细则》对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，确定从宽比例。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准则的20%以下。综上所述，根据本案证据，郑丽琴等人通过代理充值，不参与上有赌场管理、运营、利润分成，也不发展参赌人员，仅是从事开设赌场的辅助性工作，是协助犯罪的角色，犯罪时间短，社会危害性较小，三人坦白，系初犯、从犯，主动缴纳犯罪所得，判处一年以下有期徒刑更加符合罪责刑相适应原则，结合本案事实和证据更加客观公正。其辩护人辩护称，关于在本案罪名上，辩护人不持异议，就郑丽琴的量刑意见，本辩护人认为一审量刑过重，事实与理由如下：1、郑丽琴在公安机关明确表示认罪认罚，且公安机关在起诉书中予以认定；现主动向公诉机关申请签署认罪认罚具结书；2、郑丽琴系初犯、偶犯、认罪态度较好；3、郑丽琴之所以触犯法律系法律意识淡薄，因家中有老有小生活压力巨大，且起初是寻找兼职的想法，并不了解平台经营内容涉嫌赌博犯罪；4、郑丽琴关于公安侦查阶段上交105000元款项，表示认罪、悔罪、认罚；5、根据本案客观事实和证据，郑丽琴等人犯罪的时间自4月1日至4月20日，持续时间仅20天，持续时间比较短，未造成恶劣的社会后果；6、犯罪过程中所获得的分值差价利润仅2万余元，属于一般犯罪情节，主管恶性较小，犯罪后果轻微，且已深刻认识到犯罪，家属已上交全部违法所得，今后痛改前非，绝不再犯。7、根据本案证据，郑丽琴等人通过代理充值，不参与上游赌场管理、运营、利润分成，也不发展参赌人员，仅是从事开设赌场的辅助性工作，是协助犯罪的角色，应当从轻和减轻处罚。张良锋上诉称：一、公诉机关指控，郑丽琴伙同本人、陈瑞州租用作案现场犯罪，不符合事实，本人是作案现场已成型后受雇去上班，并没有共同建设作案现场。二、公诉机关指控的90多万流水以及2.4万营利是指作案开始到被公安控制的所有营利，本人是4月3日（2020年）受雇到作案现场4月4日开始正式上班，未参与到部分，没有扣除。三、一审判被告人郑丽琴主动缴纳违法所得酌情对其从轻处罚郑丽琴缴纳的是共同犯罪所得，当算是共同缴纳，应是酌情对三被告人从轻处罚，而不是单一对其从轻处罚。四、本案涉及作案流水，以及营利相比较同类案件量刑过重，因此综上所述恳请二审法官依法对本人量刑上减轻处罚。二审另查明,二审审理期间,上诉人郑丽琴亲属代其缴纳罚金1万元。经二审审理查明的其他事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郑丽琴、张良锋、原审被告人陈瑞州结伙以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为均以构成开设赌场罪。关于郑丽琴及辩护人称对郑丽琴量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，郑丽琴系从犯、认罪认罚、一审审理期间全部退出违法所得，二审审理期间又积极缴纳罚金，综合考虑以上情节，在一审量刑的基础上可对其从轻处罚，对郑丽琴及其辩护人的该部分的上诉理由及辩护意见予以采纳；关于张良锋上诉称4月4日开始正式上班，未参与部分没有扣除的上诉理由，经查，张良锋与郑丽琴、陈瑞州系共同犯罪，原判认定三人累计从网络赌博网站内购买支出充值分值90万多元人民币，从中赢利24000元认定事实正确，故对张良锋的上述上诉理由不予采纳；关于张良锋上诉称量刑重的上诉理由，经查，原判已考虑张良锋系从犯、有坦白情节、认罪认罚，对其量刑适当，故对张良峰的上述上诉理由不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确、对张良锋、陈瑞州量刑适当，对郑丽琴量刑部分依法予以改判，对郑丽琴及其辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省西平县人民法院（2020）豫1721刑初186号刑事判决第一项中对郑丽琴的定罪部分及第二、三、四、五项；二、撤销河南省西平县人民法院（2020）豫1721刑初186号刑事判决第一项中对郑丽琴的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）郑丽琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月21日起至2021年6月20日止；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  傅云峰审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年十二月二十八日书记员  戚凌光