安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1171号 上诉人（一审原告）：淮南顺发置业有限公司，住所地安徽省淮南市大通区洞山东路顺发泽润园展示中心，统一社会信用代码913404006662358858。 法定代表人：沈志军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈智康，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：淮南市大通区人民政府，住所地安徽省淮南市大通区民主东路**。 法定代表人：张友贤，该区区长。 委托诉讼代理人：程玉，女，该区政府工作人员。 委托诉讼代理人：张庆，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人顺发置业有限公司（以下简称顺发置业）与上诉人淮南市大通区人民政府（以下简称大通区政府）合同纠纷一案，均不服安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺发置业委托诉讼代理人沈智康、郭超，大通区政府委托诉讼代理人张庆、程玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺发置业上诉请求：1、撤销(2020)皖04民初122号《民事判决书》第三项判决内容,改判支持顺发置业的全部诉讼请求或发回重审；2、判令由大通区政府承担一、二审诉讼费。事实与理由:1、大通区政府未履行案涉协议项下义务,导致顺发置业在案涉协议项下的权益无法实现,大通区政府应承担合同解除产生的损失赔偿责任。一审判决对大通区政府在案涉协议项下应承担的义务归纳不完全,并基于此作出了大通区政府不存在违约情形的错误认定:（1）大通区政府在案涉协议项下的义务不仅是对案涉土地进行报批,还包括完成一系列征地拆迁、评估供地等挂牌出让的前置程序义务。而大通区政府在完成了用地报批义务之后非但未能按照合同约定“立即发布土地征收的两公告一方案”、“及时完成全部拆迁补偿及土地征收工作”及完成后续的价格评估制作供地方案报批出让义务,甚至至今仍未能完成报批之后的各项合同义务,并且在一审证据交换时明示拒绝按案涉协议继续履行。（2）顺发置业在案涉协议项下的根本目的在于按约定的条件,通过公开挂牌程序,依法受让案涉350亩建设用地使用权,而该目的无法实现是由于大通区政府的违约行为导致。因为大通区政府不履行征收补偿义务、或不按约评估制作供地方案、或不将案涉地块挂牌出让导致顺发置业无法完成案涉土地使用权的获取,应由大通区政府承担违约责任。至于大通区政府所提出城市总体规划变更、舜耕山风景区保护等理由,均不能构成案涉协议的情势变更。案涉协议对双方均具有约束力,大通区政府在案涉协议项下未履行用地征收及补偿义务、用地供地方案制作报批义务以及用地挂牌出让义务,导致了案涉土地无法挂牌出让,也由此产生了顺发置业在案涉协议项下的根本目的无法实现的严重后果,应由大通区政府承担相应的损失赔偿责任。2、一审判决院在未查明大通区政府不履行案涉协议是否具有合法理由及免责事由等情形的前提下,按2014年规划委的会议纪要作为大通区政府未履行及时通知告知义务来计算顺发置业的损失,显然失当。（1）一审判决未查明认定大通区政府提出的不再继续履行案涉协议的理由是否成立,其理由是否能免责,也未对相应的证据作出认定。大通区政府提交的以下三份证据:①国办函(2010)145号国务院办公厅关于批准淮南市城市总体规划的通知:②淮南市人大常委会关于批准市人民政府设定舜耕山风景区保护控制范围的决定;③市规划委员会2014年第7次会议纪要。均不能成为大通区政府不履行案涉协议的合法理由,该文件仅为政府内部会议记录,连规范性文件都算不上,显然不具备单方面变更相应合同法律关系的效力。一审判决在证据认定中仅确认了其真实性,未对证明能否达到证明目的作出认定,却又在此基础上认定顺发置业未取得案涉土地使用权并非大通区政府违反协议约定所致,显然失当。（2）即使按一审法院的逻辑,大通区政府承担的是未及时履行告知义务的责任,该责任产生不应从2014年12月4日起算。本案中,大通区政府不仅始终不履行征地、供地相关义务,也始终对顺发置业要求履行合同的报告和诉求置之不理。《优化营商环境条例》第31条规定:“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同,不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿”。大通区政府的行为不仅违反了合同法,也违反了中央优化营商环境的法律规定。 大通区政府辩称，1.大通区政府在本案中没有违约情形，不应当承担损失赔偿责任，双方在合同中没有约定供地的时间以及违约责任。2.关于履行告知义务，大通区政府二审提交的证据可以证明顺发置业明知淮南市规划委进行变更，并同意置换土地，并不是一审认定的大通区政府没有告知。3.关于顺发置业要求的损失，按照合同约定，其垫付的款项从产生的税金中逐年返还，没有约定必须给付利息。顺发置业要求从2013年1月1日年开始计算资金占用费，不符合案件实际情况。 大通区政府上诉请求：1.撤销(2020)皖04民初122号民事判决书第三项,改判驳回顺发置业对于资金占用损失的诉求;2.本案上诉费等由顺发置业承担。事实与理由:经淮南市规划委员会2014年第7次会议纪要确定,由大通区政府负责将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围之后,大通区政府多次与顺发置业进行磋商,由于对于置换土地的位置、价格等未达成一致,置换土地的事宜一直未果,本案诉讼前,双方仍在协商之中。一审判决认定大通区政府未履行通知义务不符合事实情况。顺发置业利用《律师函》，要求大通区政府支付资金占用损失,是不当得利。 顺发置业辩称，无论是顺发置业还是顺发恒业，确实给政府打过多份报告，要求给付已经出让给顺发置业的567亩土地以及万象生态园项目的其余地块，但从未得到回复。大通区政府没有证据证明就案涉土地与顺发置业进行过多次沟通协商。 顺发置业一审诉讼请求：1.解除顺发置业、大通区政府之间的《关于顺发泽润园增减挂钩项目建设用地征地、出让相关事宜协议》，由大通区政府向顺发置业返还垫付款本金28399640元；2.大通区政府向顺发置业支付垫付款资金占用损失13641293.75元（按银行同期贷款年利率6.55%，自2013年1月1日暂计算至2020年4月30日，此后据实计算）。 一审法院认定事实：2004年3月23日，大通区政府与万向集团公司签订一份《生态园开发建设项目合作协议书》，其中：第一条约定，大通区政府依据本协议出让土地的使用权。第二条约定，万向集团公司在受让土地使用权范围内进行的建设、生产、经营土地活动，应遵守法律、法规及安徽省、淮南市有关规定及批准用途。拆迁约3752亩土地上的建筑物的全部工作及所产生的费用均由大通区政府负责。第三条约定，大通区政府同意对约620亩商业开发用土地按12万元/亩出让，计7440万元；对3132亩综合生态园建设用地按3200万元出让。两项合计，万向集团公司同意按约10640万元予以受让。 2004年4月15日，淮南市人民政府召开第43次市长办公会议，就万向生态园项目建设形成会议意见：由市国土资源局负责协调万向生态园项目建设用地的报批及挂牌出让工作。 2004年4月16日，淮南市国土资源局、万向集团公司、大通区政府三方签订一份《万向生态园土地使用有关问题协议书》，约定：一、土地位置。万向生态园宗地位于淮南市大通区，总土地面积约为3752亩。其中，区块一620亩，北至合徐高速公路，西至规划路，东至矿井，南至九大路；区块二3132亩，北至九大路，西至规划路，东至矿井，南至山岗。二、土地使用性质、用途。本宗地用途为住宅开发及生态园建设用地。其中区块一620亩为住宅开发用地，区块二3132亩土地中，1808亩为国有土地，由淮南市国土资源局按生态园建设办理国有土地使用权证，1324亩为集体土地，由淮南市国土资源局督促大通区政府负责办理集体土地使用权证。区块二中的20%-30%部分为房地产开发建设用地，由淮南市国土资源局按国家的土地政策规定办理土地有偿使用手续。四、本宗地的土地使用权出让金，总计10640万元，其中区块一为7440万元，区块二为3200万元。 2010年5月，大通区政府（甲方）、顺发置业（乙方）签署了《关于顺发泽润园增减挂钩项目建设用地征地、出让相关事宜协议》，主要内容约定：“……经甲、乙双方充分协商，就建设用地置换相关税费、征地费用以及地块挂牌出让工作等相关事宜达成协议如下：一、征地过程中的一切事务性工作，包括征地公告、安置公告发布以及征地拆迁等由甲方负责。二、根据现行法律、法规及政策计算，350.844亩置换项目地块报批税费共计2839.9640万元（详见附件1-《报批费用明细》）。地块内涉及农户的拆迁补偿费用按实结算（估算价600万元），土地征收补偿费用1968.9365万元。（详见附件2-《农户拆迁补偿及土地征收补偿费用明细》）三、上述地块的报批税费、农户拆迁补偿及土地征收补偿费用总计5408.9005万元（农户的拆迁补偿费用按实结算），由乙方先行垫付。四、甲方权利、义务：1、甲方负责在本协议签订后向省国土资源厅缴纳相关费用获取批复，取得批复后立即发布土地征收的两公告一方案（即《征地公告》、《安置公告》和《征地安置工作方案》），及时完成全部拆迁补偿及土地征收工作。2、甲方负责与农户及相关单位征地协议的签订及处理征地发生的纠纷；3、甲方负责在开展上述工作的同时，与市政府、市土地局、规划局等衔接相关土地价格评估、供地方案确定等各项挂牌出让相关工作；原则上在2010年12月底前全面完成土地征收、挂牌出让准备等各项工作，该宗地块进入挂牌出让程序。五、乙方权利、义务：1、乙方负责及时提供报批税费和相应的拆迁补偿、土地征收费用。2、乙方配合甲方做好征地及资料报批工作。六、甲、乙双方共同确认：1、甲方征收该地块的总费用为5408.9005万元（含农户拆迁补偿估算价600万元，按实际发生额结算、多退少补），由乙方先行垫付。2、该地块土地出让金与土地征收实际成本之间的差额，在扣除按国家、省规定按照土地成交价需计提的农业开发基金、土地储备基金、廉租房保障基金、土地出让业务费四项费用后，全部安排用于乙方项目中的配套设施项目建设。乙方配合做好项目预算编制、资料提供等相关工作后，甲方负责落实办理相关手续，乙方负责组织实施相关项目建设。3、乙方先行垫付上述甲方征收该宗地块的总费用加上按土地出让收入计提的农业开发基金、土地储备基金、廉租房保障基金、土地出让业务费四项费用的总和，与《万向集团公司与淮南市大通区人民政府生态园开发建设项目合作协议书》中所约定价格之间的差额，按照市政府2006年第81号《万向生态园项目专题会议纪要》之精神，从该项目所产生的税金所得中逐年返还给乙方，即自该项目产生税金所得后，前期产生的税金均100%返还乙方用于冲抵差额部分款项。七、付款方式：1、本协议签订后，乙方先行向甲方垫付向省厅交纳的征收管理费146.5612万元。2、甲方取得最终批复后，乙方在5日内先行垫付上述地块报批税费（扣除征地管理费146.5612万元）2693.4028万元。3、甲方完成全部农户土地登记工作，向乙方发出要求支付征地款公函后，乙方在5日内先行垫付征地款项1968.9365万元，供甲方安排用于该地块农民征地补偿；甲方完成农民房屋分户测量工作，向乙方发出要求支付拆迁补偿款公函后，乙方在5日内先行垫付拆迁补偿款600万元（拆迁补偿按实结算、多退少补）。……”协议签订后，顺发置业于2012年12月31日支付了28399640元报批费用，大通区政府履行了征地报批手续。 2010年5月21日，安徽省人民政府作出皖政地〔2010〕（增减挂钩）27号《关于淮南市大通区2010年第一批次（增减挂钩）城镇建设用地的批复》，同意淮南市人民政府申报的大通区九龙岗镇用地范围内，征收挂钩项目区建新地块农民集体农用地31.4613公顷（其中耕地29.0219公顷）、建设用地6.7018公顷。以上合计批准建设用地38.1631公顷，按呈报的土地开发利用规划用途，用于城市建设，不得改变用地位置。 2010年10月21日，国务院办公厅向安徽省人民政府作出国办函〔2010〕145号《国务院办公厅关于批准淮南市城市总体规划的通知》，原则同意修订后的《淮南市城市总体规划（2010-2020年）》。2013年12月18日淮南市第十五届人民代表大会常务委员会第八次会议通过《淮南市人大常委会关于批准市人民政府设定舜耕山风景区保护控制范围的决定》，批准市人民政府关于设定舜耕山风景区保护控制范围的议案，保护控制区为西至规划的西部第二通道，北至林场路（局部至，东至洛九路（206国道改线），南至南纬一路（局部至南纬二路）。2014年11月27日，淮南市城市规划委员会召开2014年第七次会议，于2014年12月4日形成会议纪要，其中载明：“……八、资源型城市（淮南市）可持续发展工程采煤塌陷区综合治理——利用世行贷款项目规划方案。……会议原则同意该采煤塌陷区综合治理方案。要求符合城市总体规划及舜耕山风景区规划；由大通区政府负责将万向项目置换出该区域；……” 2016年9月1日，顺发置业作出一份《关于万向生态园项目面临相关问题的说明》，陈述了项目概况和实施进度情况，提出了项目实施过程中碰到的问题与困难，诸如项目土地获取的成本大大超出当时《合作协议书》约定的价格，资金返还未得到及时、全面执行，土地交付迟延，何时实现全面交付有待明确、落实等等，并要求解决按协议完成交地、按协议约定返还资金、给予城市配套方面大力支持等等问题。 2020年1月19日，浙江天册律师事务所受顺发恒业有限公司、顺发置业委托，向大通区政府发出一份《律师函》，认为顺发恒业有限公司、顺发置业通过履行垫付义务取得了相关合同权利，大通区政府未完成供地义务，构成根本违约，故通知大通区政府：1.收到本函之日起7日内向顺发恒业有限公司返还垫付款及对应的资金占用损失30854087.78元；2.收到本函之日起7日内返还顺发置业垫付款及对应的资金占用损失41575889.64元。大通区政府收到《律师函》后未予回应，顺发置业于2020年5月20日提起诉讼。 一审法院认为，供地协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。顺发置业起诉要求解除该协议及返还垫付资金28399640元，大通区政府表示同意，故对顺发置业该两项诉讼请求予以支持。根据该协议约定，大通区政府负有征地报批及负责签订征地协议等义务，顺发置业负有及时提供征地报批税费28399640元及配合做好征地报批工作等义务。根据已查明事实，顺发置业于2012年12月31日交纳了报批费用28399640元之后，大通区政府也依约履行了征地报批义务。虽然，顺发置业至今未能取得350.844亩土地的使用权，但并非大通区政府违反协议约定所致，且双方并未在协议中明确约定涉案土地交付使用的具体时间，故顺发置业以大通区政府未完成供地义务，构成违约为由，要求大通区政府自2013年1月1日起支付资金占用损失的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，涉案土地因被纳入舜耕山风景区保护控制范围，于2014年12月4日经淮南市规划委员会2014年第7次会议纪要确定，由大通区政府负责将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围。该会议纪要内容与万向项目有关，直接涉及到顺发置业的合同权利，依照上述规定，大通区政府应当及时履行通知义务，告知顺发置业相关事项，或与顺发置业重新进行磋商，或及时返还顺发置业已交付的垫付资金。然而，现有证据并不能证明大通区政府履行了通知义务。至顺发置业于2016年9月1日在《关于万向生态园项目面临相关问题的说明》中就涉案地块能否进行建设提出疑问时，大通区政府仍未采取积极措施，既未就相关问题与顺发置业进行磋商，亦未返还顺发置业的垫付资金，由此导致顺发置业垫付资金长期被占用从而产生损失。庭审中，大通区政府辩称，已通知顺发置业协议不能继续履行，但未提供充分证据加以证明，应依法承担举证不能的不利后果。因此，大通区政府应承担自2014年12月4日起其未依法履行协议附随义务而给顺发置业造成的资金占用损失，顺发置业要求按照银行同期贷款利率计算资金占用损失不违反法律规定，予以采纳。经查，2014年12月4日时中国人民银行公布的五年期以上的贷款年利率为6.15%，自2014年12月4日至2020年4月30日的资金占用损失为9441090.73元（28399640元×6.15%÷365天×1973天），之后的资金占用损失按照年利率6.15%计算至垫付资金付清之日止。顺发置业多主张的部分，不予支持。大通区政府认为不应支付资金占用损失的抗辩意见不能成立，不予采纳。 综上所述，顺发置业部分诉讼请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除顺发置业与大通区政府于2010年5月签订的《关于顺发泽润园增减挂钩项目建设用地征地、出让相关事宜协议》；二、大通区政府于判决生效后二十日内一次性返还顺发置业垫付款本金28399640元；三、大通区政府于判决生效后二十日内一次性支付顺发置业垫付款资金占用损失9441090.73元（自2020年4月30日以后的资金占用损失按照年利率6.15%计算至垫付款本金付清之日止）；四、驳回顺发置业的其他诉讼请求。案件受理费252005元，由顺发置业负担25200.50元，大通区政府负担226804.50元。 二审中，顺发置业和大通区政府继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，相对方的质证意见同一审。 顺发置业二审没有提交新证据。大通区政府二审提交新一份证据：顺发置业淮顺房请字（2017）6号《关于要求明确HGTP09015地块相关事宜的请示》，证明：大通区政府履行了告知义务，但是没有书面材料，双方没有达成一致意见，所以资金的退还因双方的协商原因无法及时兑现。 顺发置业质证称：证据的真实性予以认可，该证据不符合民事诉讼法规定的新证据，不能够证明大通区政府就案涉地块无法给付进行了及时告知。 本院审查认为，证据的真实性予以认定，该报告未提及顺发置业与大通区政府相关协议及资金的退还，不能实现大通区政府的证明目的。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点：大通区政府是否应该支付退还资金占用期间的利息，如果支付，该利息应从何时计算。（一）大通区政府一审提交的《国务院办公厅关于批准淮南市城市总体规划的通知》（以下简称《通知》）、淮南市人大常委会《关于批准市人民政府设定舜耕山风景区保护控制范围的决定》（以下简称《决定》）、淮南市规划委员会2014年第7次会议纪要（以下简称《会议纪要》）是一组互相关联的证据，能够证明从2010年开始，由于淮南市城市规划变更、设立舜耕山风景区保护等原因，合同已发生情势变更。根据时间的先后顺序，这三份证据具有逐渐明确事实的作用，《通知》原则上同意修订后的《淮南市城市总体规则（2010－2020年）》，《决定》批准淮南市人民政府关于设定舜耕山风景区保护控制范围的议案，《会议纪要》在《通知》《决定》的基础上，明确淮南市可持续发展工程采煤塌陷区综合治理方案要符合城市总体规划及舜耕山风景区规划，由大通区政府负责将万向项目置换出该区域。一审实质上认定了三份证据的证明力。顺发置业关于应分别认证该三份证据的效力的上诉理由不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条对情势变更的定义为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，允许变更或者解除合同。本案由于政府规划调整，致使大通区政府未能完全履行合同义务，符合情势变更的构成要件，因情势变更具有不可归责性，大通区政府不构成违约。（二）自《会议纪要》确定将将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围之后，大通区政府就应知道案涉土地已无法交付顺发置业，《生态园开发建设项目合作协议书》确定要变更或解除。根据诉讼中双方提供的证据，大通区政府既未履行通知义务，也未与顺发置业协商解决合同不能继续履行的解决方案，长期占有顺发置业大额资金，导致顺发置业遭受资金占用的损失。大通区政府上诉主张其履行了通知义务，且双方对于置换土地一事一直在协商过程中，但未提供证据证实，该上诉理由不能成立。从2014年至本案诉讼长达数年时间，大通区政府并未有变更合同的积极行为或表现出终止合同的意思表示，虽不构成违约，但有违《中华人民共和国合同法》第六十条规定的附随义务，一审对本案责任的性质认定并无不当。一审判决确定的大通区政府应支付顺发置业资金占用损失，法律适用正确，本院予以维持。从公平原则考虑，2012年12月31日至2014年12月3日期间，28399640元垫付款本金所产生的孳息，大通区政府应支付顺发置业。本院确定，该款孳息按银行同期活期存款利率计算为宜。 综上，淮南顺发置业有限公司的上诉请求部分成立，淮南市大通区人民政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初122号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初122号民事判决第四项； 三、淮南市大通区人民政府应于本判决生效后二十日内一次性支付淮南顺发置业有限公司垫付款本金28399640元自2012年12月31日至2014年12月3日期间产生的孳息（按银行同期活期存款利率计算）； 四、驳回淮南顺发置业有限公司的其他诉讼请求。 一审诉讼费的分担，按一审判决执行；二审案件受理费118289.26元,由淮南顺发置业有限公司承担65567.64元，淮南市大通区人民政府承担52721.62元。 本判决为终审判决。 审判长  余思民 审判员  胡小恒 审判员  王惠玲 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理郝俊杰 书记员张黎娜 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。