内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4756号上诉人（原审原告）：罗海峰，男，1979年8月30日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：翁牛特旗乾昌投资有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇物流园区。法定代表人：李玉民，执行董事。原审第三人：王永礼，男，1964年1月12日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。原审第三人：周利国，男，1970年8月16日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。上述被上诉人及原审第三人共同的委托诉讼代理人：张秀艳、朱哲,北京金盈律师事务所律师。原审第三人：周燕燕，女，1981年2月15日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。上诉人罗海峰因与被上诉人翁牛特旗乾昌投资有限公司（以下简称乾昌公司）、原审第三人王永礼、周利国、周燕燕公司决议效力确认纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗海峰上诉请求：依法撤销一审判决；依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在被上诉人未按照法定程序向上诉人履行催告义务的情况下，被上诉人无权依据解除股东资格会决议解除上诉人的股东资格。公司以股东会决议解除股东资格需要履行前置程序，必须以公司的名义向未履行出资义务或抽逃全部出资的股东进行催告缴纳或返还。本案虽然有《关于催告履行出资义务的通知》，但并无公司盖章，不能确定真实性。且该期间公司相关资料因股东出资纠纷案件一直被法院查封，所以这期间被上诉人不可能向上诉人发出催告履行的通知。在被上诉人未按照法定程序履行催告义务的情况下，被上诉人不能直接依据解除股东资格股东会决议解除上诉人的股东资格。二、一审认定案涉解除股东资格股东会会议召集程序合法错误。本案中，召集解除股东资格股东会的监事周燕燕并没有依照章程的规定向上诉人提议召集股东会，而是自行直接召集股东会，所以此次程序不合法。三、解除股东资格股东会决议内容违反法律规定，严重损害上诉人权益。本案上诉人在被上诉人处存在实际出资的情况，只因被上诉人的财务账目等相关资料因股东出资纠纷被法院查封，上诉人不能进行审计。且该期间上诉人在监狱服刑不方便管理公司，直接失去维护自己利益的机会。周燕燕、周利国、王永礼三人正是利用上诉人不能参与管理公司，恶意串通通过快速召开股东会的方式，不给上诉人对公司进行会计审计的机会，恶意非法解除上诉人的股东资格。通过上诉人被解除股东资格后，三人未对公司进行减资也能证明上述事实。乾昌公司辩称，一、解除罗海峰的股东资格完全符合公司法司法解释三第十七条之规定；二、案涉股东会决议的召集程序、表决程序、表决方式及表决结果符合公司法以及公司章程规定，股东会有关解除罗海峰股东资格的决议合法有效；三、案涉股东会决议的作出具备事实依据和法律依据，其内容符合公司法以及公司章程规定，不存在导致决议不成立及无效的情况。王永礼、周利国的意见同乾昌公司的答辩意见一致。周燕燕未到庭陈述意见。罗海峰向一审法院提出诉讼请求：依法确认2017年1月21日通过的乾昌公司股东会决议不成立。一审判决查明：乾昌公司成立于2011年5月11日，公司工商登记注册资本为人民币2000万元，成立之初法定代表人为于丽娜，股东为于丽娜、赵志刚，后股权变更至本案罗海峰及第三人周燕燕名下，工商登记档案记载周燕燕、罗海峰各出资1000万元，分别享有乾昌公司50%的股权，罗海峰担任乾昌公司执行董事及经理职务，周燕燕任公司监事。2014年9月16日，王永礼、周利国向法院提起诉讼，要求确认二人在乾昌公司的股东身份，法院于2014年12月5日作出（2014）翁民初字第3972号民事判决书，确认王永礼、周利国二人与周燕燕共同实际向乾昌公司出资1000万元，分别占有乾昌公司16.6666%的股权，并判决王永礼、周利国具有乾昌公司股东资格，各占公司16.6666%的股权，同时判令乾昌公司将王永礼、周利国的股东身份向公司登记机关登记。罗海峰不服此判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2016年11月11日作出(2015)赤商终字第39号判决书，维持了法院一审判决。2014年9月12日，周燕燕向法院提起诉讼，要求乾昌公司股东罗海峰向公司出资1000万元，法院于2014年11月18日作出（2014）翁民初字第3925号民事判决书，驳回了周燕燕的诉讼请求，周燕燕不服该判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2016年9月30日作出(2015)赤商终字第14号判决，撤销一审判决，改判罗海峰向乾昌公司缴纳出资1000万元。罗海峰不服二审生效判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2018年12月18日作出（2017）内民申1271号民事裁定书，指令赤峰市中级人民法院再审此案，原判决中止执行。2019年5月16日，赤峰市中级人民法院再审后作出（2019）内04民再56号判决书，维持(2015)赤商终字第14号判决。2017年1月21日，乾昌公司由监事周燕燕召集并主持召开股东会，参加人有周燕燕、王永礼、周利国，会议作出了会议记录并形成如下决议：1、解除罗海峰股东资格；2、免去罗海峰执行董事职务；3、解聘罗海峰公司的经理职务；4、修改公司章程，包括根据法院生效判决减少公司注册资本1000万元及增加周利国、王永礼作为股东。周燕燕、王永礼、周利国在决议上签字，2017年3月3日，乾昌公司进行企业信息变更，投资人由罗海峰、周燕燕变更为周燕燕、王永礼、周利国，法定代表人由罗海峰变更为周利国，公司管理人员由罗海峰、周燕燕变更为王永礼、周利国、周燕燕。2018年7月12日，乾昌公司法定代表人由张也夫变更为李玉民，并进行市场主体类型变更，乾昌公司由自然人独资或控股企业变更为自然人独资企业，李玉民持有公司100%股权。另查明，罗海峰因刑事犯罪，于2014年8月13日至2017年8月12日期间在监狱服刑。在召开2017年1月21日股东会之前，周燕燕以乾昌公司名义于2017年1月5日向罗海峰送达了召开股东会的通知，并对送达过程予以公证。通知中对股东会议召开时间、会议表决事项及股东权益予以载明。2017年1月21日召开股东会时，周燕燕委托公证机关对会议召开过程及形成会议决议状况进行了保全证据公证，2017年2月17日，周燕燕又委托公证机关对前述决议向罗海峰予以送达。又查明，乾昌公司章程第四条规定，公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并经全体股东作出决议。第七条规定，股东会由全体股东组成，行使选举和更换执行董事、增加或减少注册资本、修改公司章程、聘任或解聘公司经理等职权。第九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开，股东不能出席股东会议时也可以书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十条规定，执行董事不能履行职务或者不履行召集股东会会议职责的，监事召集和主持。第十一条规定，股东会应对所议事项作出决定并作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议作出下列决议事项时必须经全体股东书面表决通过：（1）修改公司章程；（2）增加或减少公司注册资本；……（7）选举和更换执行董事，并决定其报酬。第十六条规定，监事行使下列职权：……（4）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。一审法院认为，本案为公司决议效力确认纠纷，《公司法司法解释（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的……；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;……”根据前述法律规定，只有公司决议程序存在严重瑕疵，无法补正，以至于无法承认决议在法律上存在时，决议才不成立，基于此，则本案争议焦点问题为案涉股东会决议是否存在前述法律规定情形、是否成立。首先，案涉股东会召集程序是否合法。经庭审查明可知，周燕燕系乾昌公司监事，占有16.6666%的股权，根据公司法规定，代表十分之一以上表决权的股东或者监事有权提议召开临时股东会，而乾昌公司章程规定，执行董事不能履行职务或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，则周燕燕提议召开并主持案涉股东会议符合法律及章程规定。在2017年1月21日召开股东会会议时，本案第三人王永礼、周利国已经生效判决确认具有乾昌公司股东资格，并各自占有16.6666%的股权，且已经实际出资，虽然未向公司登记机关登记股东身份，但不影响其二人具备乾昌公司股东资格，故王永礼、周利国有权以股东身份参加该股东会议。则在召开案涉股东会议时，除罗海峰未参加外，乾昌公司其余股东全部参加股东会议，且持股比例达到50%。根据公司法及公司章程规定，召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，周燕燕于2017年1月5日以乾昌公司名义向罗海峰送达了召开乾昌公司股东会的通知，并对送达过程予以公证，同时，通知中载明了会议召开时间、表决方式、表决事项及注意事项，可以说充分保障了罗海峰作为股东的权利，完全符合公司法及公司章程的规定，不存在瑕疵，故案涉股东会会议召集程序合法。其次，案涉股东会会议表决方式、表决结果是否符合公司法及公司章程规定。《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而乾昌公司章程规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或减少公司注册资本、选举和更换执行董事等决议事项时，必须经全体股东书面表决通过。具体到本案，周燕燕、王永礼、周利国各持股16.6666%，三人共计持有乾昌公司50%股权，但股东会决议事项却为解除罗海峰股东资格、免去罗海峰执行董事职务、解聘罗海峰公司的经理职务、修改公司章程，包括根据法院生效判决减少公司注册资本1000万元及增加周利国、王永礼作为股东。那么该表决方式、表决结果是否符合法律及公司章程规定，则成为本案着重解决的问题所在。经生效判决确认，罗海峰占有乾昌公司50%的股权，应履行缴纳出资1000万元的义务，但至案涉股东会会议召开时，罗海峰并未履行生效判决所确定的缴纳出资义务。那么作为未出资股东，其在系争股东会决议审议中的表决权应否被排除。《公司法司法解释（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”该条解除股东资格的规定是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对公司构成根本违约，对股东除名可以被视为是对不履行义务的股东最严厉的处罚。而该条规定的股东除名权是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的，在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形，故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得行使表决权。本案中，罗海峰是持有乾昌公司50%股权的大股东，周燕燕通过诉讼的方式要求其缴纳出资，履行了催告义务，且经生效判决确认其应向乾昌公司缴纳出资1000万元，罗海峰虽不予认可，但不能否定生效裁判文书的效力，故在此情形下，乾昌公司召开股东会议，并在会前通知了罗海峰参加会议，已尽到了对拟被除名股东权利的保护，基于此，罗海峰在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。排除罗海峰所持50%股份表决权后，分别持股权16.6666%的第三人王永礼、周燕燕、周利国均同意该决议，即以100%表决权通过该决议，决议的表决程序符合法律及公司章程规定。且在召开会议过程中，制作了会议记录，并形成决议，参加会议股东均在决议上签字，并依据决议办理了法定减资程序，故案涉股东会会议表决方式、通过比例及表决结果完全符合公司法及公司章程规定，合法有效。罗海峰虽然被限制人身自由，但服刑行为本身并未限制其作为自然人依法行使权利，通过其参加相关诉讼活动，可以看出其相关权利并未实际受到剥夺，故其有关因服刑而无法出资、无法参加股东会等抗辩意见，法院不予采纳。综上所述，案涉股东会会议召集程序、表决方式、表决结果等均符合公司法及乾昌公司章程规定，不存在法定不成立情形，故罗海峰要求确认乾昌公司于2017年1月21日通过的股东会决议不成立的诉求，没有法律和事实上的依据，法院不予支持。另罗海峰起诉时将周燕燕、王永礼、周利国列为被告，在庭审过程中变更为第三人，因该诉讼地位的变更对上述三人权利义务不产生实质影响，故法院予以准许。综上所述，本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十二条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回罗海峰的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案上诉人罗海峰的诉讼请求是依法确认2017年1月21日通过的乾昌公司股东会决议不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的……；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;（五）导致决议不成立的其他情形”的规定，本案争议焦点问题为案涉股东会决议是否存在前述法律规定情形、是否成立。本案中，各方当事人对于召开了股东会，且对相关决议进行表决并无异议，且赤峰市公证处的公证文书能够证明涉案决议是通过召开股东会并进行表决的结果。因此不存在上述（一）（二）项之情形。周燕燕系乾昌公司监事，占有16.6666%的股权，根据公司法规定，代表十分之一以上表决权的股东或者监事有权提议召开临时股东会，而乾昌公司章程规定，执行董事不能履行职务或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，故周燕燕提议召开并主持案涉股东会议符合法律及章程规定。在2017年1月21日召开股东会会议时，本案第三人王永礼、周利国已经生效判决确认具有乾昌公司股东资格，并各自占有16.6666%的股权，且已经实际出资，虽然未向公司登记机关登记股东身份，但不影响其二人具备乾昌公司股东资格，故王永礼、周利国有权以股东身份参加该股东会议。案涉股东会决议事项包括解除罗海峰股东资格、免去罗海峰执行董事职务、解聘罗海峰公司的经理职务、修改公司章程，包括根据法院生效判决减少公司注册资本1000万元及增加周利国、王永礼作为股东事项。乾昌公司章程规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或减少公司注册资本、选举和更换执行董事等决议事项时，必须经全体股东书面表决通过。这就涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。本院认为，被除名的股东不享有表决权，因为股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；其次除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的股东仍然享有表决权的话，那么公司法司法解释三第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。周燕燕通过诉讼的方式要求罗海峰缴纳出资，已履行了催告义务。经生效判决确认，罗海峰占有乾昌公司50%的股权，应履行缴纳出资1000万元的义务，但至案涉股东会会议召开时，罗海峰并未履行生效判决所确定的缴纳出资义务。那么罗海峰作为未出资股东不享有表决权。排除罗海峰所持50%股份表决权后，分别持股权16.6666%的国电化工公司王永礼、周燕燕、周利国均同意该决议，即以100%表决权通过该决议，决议的表决程序符合法律及公司章程规定。出席会议的人数或者股东所持表决权符合公司法或者公司章程规定。依据决议乾昌公司办理了法定减资程序，故案涉股东会会议表决方式、通过比例及表决结果完全符合公司法及公司章程规定。不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条（三）（四）（五）项之情形。罗海峰要求确认乾昌公司于2017年1月21日通过的股东会决议不成立的诉求，没有法律和事实上的依据，本院不予支持。综上所述，上诉人罗海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗海峰承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 邓宏涛审判员 张伟波 二○二○年十二月二十八日书记员 刘 月