山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4084号上诉人（原审原告）：郝胜楠，女，1992年2月17日出生，汉族，户籍地河北省沧州市献县，现住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘昌硕，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓尚良，男，1979年4月18日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：王晓明，北京市环泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1991年10月25日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兰芳，女，1970年2月10日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。被上诉人（原审被告）：赵金华，男，1968年3月13日出生，汉族，住山东省乐陵市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴倩倩，山东浩鲁律师事务所律师。原审第三人：孙红霞，女，1967年6月3日出生，汉族，住河北省沧州市献县。上诉人郝胜楠因与被上诉人邓尚良、赵鹏、张兰芳、赵金华及原审第三人孙红霞合伙协议纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。郝胜楠上诉请求：1.依法撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初19号民事判决；2.改判支持郝胜楠的一审全部诉讼请求；3.案件受理费由邓尚良、赵鹏、张兰芳、赵金华承担。庭审中，郝胜楠鉴于在一审中认可了10万元为郝胜楠给付给赵金华的中介费，因此放弃对于该10万元的上诉请求。事实和理由：1.《天驰航拍工作室投资合作协议书》（以下简称《合作协议书》）中约定的天驰航拍工作室项目并未实际开展，各方签订的《合作协议书》并未实际履行。本案中《合作协议书》第一条“投资项目具体情况”明确约定投资项目为“天驰航拍工作室项目”。然而该项目在各方签订《合作协议书》后并未实际推进和开展该项目。在合作协议签订后，天驰航拍工作室无法对外开展业务且协议各方都无开展业务的航拍社交圈，因此基于协议约定的投资项目因上述原因无法实际开展。项目无法实际开展也系各方解除《合作协议书》的主要原因。而对于天驰航拍工作室无法对外开展业务这一事实，一审判决也进行了充分的认定（一审判决第24页第15行）。2.北京天驰九州影视传媒有限公司（以下简称九州公司）并非基于《合作协议书》而设立。该公司系各方在《合作协议书》约定之外另行达成的新的合作事项，九州公司设立、运营与《合作协议书》约定的天驰航拍工作室项目无关，协议书约定的天驰航拍工作室与九州公司是两个独立的主体。首先，《合作协议书》约定的天驰航拍工作室投资主体与九州公司股东并非完全一致。《合作协议书》的签订及投资主体为邓尚良、赵鹏、郝胜楠、孙红霞，而九州公司股东为邓尚良、赵鹏、郝胜楠、孙红霞、宋海明。九州公司并不是依据《合作协议书》约定而设立的，而是包括宋海明在内的股东达成的新的合作事项。其次，《合作协议书》关于邓尚良、赵鹏出资方式的约定与九州公司出资方式并不一致。《合作协议书》项下约定的天驰航拍工作室出资方式为邓尚良、赵鹏以设备和办公场地出资，占出资总额的64%。而九州公司的出资方式为邓尚良、赵鹏均为货币出资，邓尚良出资50万元，赵鹏出资48万元。再次，《合作协认书》约定的项目系航拍项目，设立天驰航拍工作室的主要目的也是承接航拍工作和业务。而九州公司设立的经营范围并不包括航拍内容，九州公司也根本不具有航拍资质。两者在经营内容上有着本质的区别。综上，本案中郝胜楠投入的40万元系基于天驰航拍工作室项目进行的投资，并不是脱离《合作协议书》约定之外新的合作项目即“九州公司项目”的投资。一审法院认定事实错误。3.事实上，《合作协议书》签订且郝胜楠将40万元投资款实际投入后，该合作投资款并未实际用于合作项目的投入，邓尚良并未将40万元全部用于约定的航拍项目的投入。在双方解除合作关系时邓尚良应将该款项退还给郝胜楠。首先，一审庭审中，邓尚良出具的相关购买无人机收据、清单，房屋租赁合同及收据等无法证明系为合作项目而实际支出的事实。正常对外支出应由符合交易逻辑的相关材料予以相互印证。本案中，邓尚良对于相关支出仅提供合同、收据等予以印证，但上述如此大额的支出并没有提供相应的转账凭证，原始支出的转账凭证是能够直接证明其支出的唯一重要凭证，在欠缺重要支出凭证的情况下，无法认定真实对外进行了支出。其次，在就航拍项目进行合作时，邓尚良还同时从事相同的航拍业务，一审中郝胜楠提交的补充证据六、补充证据七、补充证据八均可以证明。由此可知，即便是存在相关支出，该支出不排除系为合作项目之外的其他项目进行的支出。再次，事实上邓尚良拿到郝胜楠投入的50万元后，因合作事宜并未实际开展，上述资金并未实际投入到项目开展之中。为此，郝胜楠申请法院调取邓尚良收款银行账户流水，用以证明上述资金的资金流向。4.解除合作关系的事实是各方合意的结果，新的合作模式已经替代了《合作协议书》约定的合作内容和合作方式，对于解除《合作协议书》各方均认可。合作关系解除后，理应将郝胜楠的投入款项进行返还。庭审中，郝胜楠鉴于在一审中认可了10万元为郝胜楠给付给赵金华的中介费。因此放弃对于该10万元的上诉请求。邓尚良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持1.《合伙协议书》约定的天驰航拍工作室项目，各方在签订合同后，各方未履行合同。因天驰航拍工作室项目无法对外承揽业务，遂一致同意合伙成立航拍公司，并同意增加一名航拍业务合伙人宋海明，注册成立九州公司进行推进。九州公司已经依法注册成立，且依据《合伙协议书》第一条的约定，培养了两名学员，天驰航拍工作室项目进行了实际投资运营，且购置了无人机，招用员工对外签订合同等项目。所以天驰航拍工作室项目与天驰九州公司所开展进行的项目是同一项目，是各方履行《合伙协议书》的具体表现。郝胜楠主张《合伙协议书》未开展是错误的。2.一审中郝胜楠提供的证据目录，补充证据九即九州公司的工商登记信息，证明目的表明各方是为了履行合同成立该公司。郝胜楠对邓尚良的证据九质证意见也提到，邓尚良向郝胜楠转款11300元的真实性认可，与郝胜楠提交的录音证据中确认的九州公司的总支出金额一致。刚好证明因为该项目而产生的财务支出仅仅是11300元。郝胜楠、邓尚良的证据可以相互印证。郝胜楠认为成立九州公司就是未履行各方签订的《合伙协议书》约定之外的另行达成的新的合作事项，与本案无关。那么郝胜楠不会举证九州公司的工商信息，更不会质证，认可财务支出的11300元是本项目的财务支出。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，已构成诉讼上的自认，禁止郝胜楠在二审中反言。郝胜楠在上诉状中推翻了一审中自己的举证与质证意见，称成立九州公司与履行《合伙协议书》没有任何关系。郝胜楠不向法院如实陈述应承担责任。3.郝胜楠在未经赵鹏同意的情况下，私自将赵鹏所有的股份转让，赵鹏现对九州公司不享有任何股权，应由郝胜楠承担责任。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，因《合伙协议书》已经实际履行，九州公司已经成立，在存续期间，各方虽然对解除合作达成一致，但未对合作项目进行清算，因此无法分割合伙协议财产。现公司没有清算，且郝胜楠不享有股权，要求赵鹏退还投资款无事实与法律依据。张兰芳、赵金华共同辩称，郝胜楠已经认可给予赵金华与张兰芳的10万元款项为中介费用，且当庭放弃了对该笔款项的主张。张兰芳、赵金华对此款项没有任何返还义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。孙红霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。郝胜楠向一审法院起诉请求：1.判令邓尚良、赵鹏返还郝胜楠支付的投资款40万元整；2.判令邓尚良、赵鹏向郝胜楠支付迟延返还投资款的利息16000元（以40万元为基数，以年利率6%为标准，自2018年5月1日计算至实际支付之日止，暂时计算8个月）；3.判令张兰芳、赵金华连带返还郝胜楠支付的投资款10万元整；4.判令张兰芳、赵金华向郝胜楠连带支付迟延返还投资款利息4000元整（以10万元为基数，以年利率6%为标准，自2018年5月1日计算至实际支付之日止，暂时计算8个月）；5.判令邓尚良、赵鹏、张兰芳、赵金华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月份，郝胜楠、邓尚良、赵鹏、第三人孙红霞协商投资航拍项目。2017年11月13日，邓尚良、赵鹏作为甲方与作为乙方的郝胜楠、第三人孙红霞签订了《天驰航拍工作室投资合作协议书》，协议书第一条约定：天驰航拍工作室项目，位于现代管理大学应用技术学院；乙方在甲方入资人民币40万元，所占投资总比例36%并派出一名工作人员，无偿培养二名学员。第二条约定：在项目预计总投资额中，甲方提供设备和办公场地，占出资总额的64%；乙方出资人民币40万元，占出资总额的36%。第三条约定：各方应按照项目开展进度要求，依据甲方指令按出资比例同时履行出资义务，各方出资应在2017年11月15日支付全部出资。一方的出资应经另一方确认，并将资金汇入甲方指定的银行帐户内，出资后任何一方不得抽回投资。甲方指定帐户为：邓尚良，中国建设银行6217000010086135038。第六条5项约定：投资人转让共同投资项目股份或以上述股份对外出质，须由共同投资人同意即为有效。第七条约定：1.任一方均不得向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额。2.各方之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同投资人，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。合同还约定了利润分享和亏损分担、利润分配期限、违约责任等。协议签订后，郝胜楠按照协议约定将40万元投资款分两次交付给邓尚良。郝胜楠通过其母亲谷万丽将10万元存入赵金华指定的张兰芳帐户内，双方均认可此10万元为郝胜楠给付赵金华的中介费。后因天驰航拍工作室无法对外开展业务且协议各方都无开展业务的航拍社交圈，遂一致同意合伙成立航拍公司，并同意增加一名联系航拍业务合伙人（航拍社交圈人士）即宋海明。2017年12月1日，由郝胜楠向北京市工商行政管理局提出设立北京天驰九州影视传媒有限公司的申请，2017年12月6日，北京天驰九州影视传媒有限公司成立，郝胜楠担任该公司法定代表人。九州公司的章程规定，公司注册资本200万元人民币，分别为股东孙红霞出资32万元，宋海明出资30万元，邓尚良出资50万元，郝胜楠出资40万元，赵鹏出资48万元。公司成立，办理该公司的工商登记等业务，花费人民币共计11300元。2018年5月21日，九州公司召开股东会决议，会议内容：1.同意增加新股东杨成志、朱声雨。2.同意原股东邓尚良、郝胜楠、宋海明、孙红霞、赵鹏退出股东会。3.同意股东邓尚良将其持有的出资50万元转让给朱声雨；股东郝胜楠将其持有的出资40万元转让给杨成志；股东宋海明将其持有的出资30万元转让给朱声雨；股东孙红霞将其持有的出资32万元转让给朱声雨；股东赵鹏将其持有的出资48万元转让给杨成志等内容。当日，邓尚良、郝胜楠、宋海明、孙红霞、赵鹏作为转让方与作为受让方的杨成志、朱声雨分别签订了转让协议，协议将其所持公司股权以出资额的价格转让给受让方，其不再享有九州公司出资人的权利义务。但邓尚良、赵鹏在一审庭审时称不知悉股权转让的情况，转让协议上也不是其本人签字。各方至起诉前，未签订书面的合伙解除文件，也未组织公司清算。另查明，2018年4月11日，任晓雨（系郝胜楠的配偶）、王海峰填写了无人机学员登记表。2018年4月19日，中国航空器拥有者及驾驶员协会民用无人机驾驶员理论考试成绩单载明，任晓雨、王海峰通过了多旋翼超视距驾驶员理论考试。2018年5月4日，中国航空器拥有者及驾驶员协会向任晓雨签发了民用无人机驾驶员合格证（超视距驾驶员）。2018年6月21日，中国航空器拥有者及驾驶员协会向王海峰签发了民用无人机驾驶员合格证（超视距驾驶员）。经查询，中国航空器拥有者及驾驶员协会登记日期为2004年8月17日，法定代表人张峰，注册资本100万元，社会组织类型为社会团体，登记状态正常，业务类型及业务范畴均空白。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，各方当事人及案外人宋海明经协商成立了九州公司。关于郝胜楠所称的公司未实际经营问题，根据《中华人民共和国公司法》第七条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。双方均承认公司成立时花费了11300元，公司有支出，应属公司的正常运营所需，公司还根据约定培训了学员两名，故郝胜楠所称公司未实际经营与事实不符。关于郝胜楠所称的邓尚良等人，未实际缴纳注册资金等问题，应属行政调整范畴，与本案无关。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。本案中，内资企业设立（变更）登记（备案）审核表记载，2018年5月21日，邓尚良、郝胜楠、宋海明、孙红霞、赵鹏将其所持公司股权以出资额的价格转让给了案外人杨成志、朱声雨。此时，郝胜楠已从杨成志处获得了40万元股权转让款，其不应再重复主张投资款。邓尚良、孙红霞、赵鹏在开庭时称不知悉股权转让的情况，转让协议上也不是其本人签字，可见，各方对于股权转让并未达成一致。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。又根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，公司财产在未清偿债务前，不得分配给股东。现九州公司企业状态显示“在业”，可见九州公司未解散、未注销。郝胜楠虽称其他各方当事人均同意不再经营九州公司，但其未向一审法院提交合伙解除协议，或各方已达成公司解散合意的文件，亦或已组织了公司清算，且九州公司的另一股东宋海明未被列入本案，第三人孙红霞亦未到庭主张其权利义务，但本案的处理结果可能与宋海明、孙红霞存在利害关系，故一审法院不宜径行处置九州公司的资产。关于郝胜楠所主张的要求张兰芳、赵金华返还另10万元问题，本案案由为合伙协议纠纷，但双方在庭审中均认可此10万元为郝胜楠给付赵金华的中介费，而中介费属于居间合同纠纷，两者不属于同一法律关系，郝胜楠可另案主张。综上所述，郝胜楠的主张证据不足，诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第七条、第七十一条、第一百八十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郝胜楠的诉讼请求。案件受理费9000元，由郝胜楠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝胜楠提交九州公司2017年12月15日至2018年5月7日的银行流水一张。证明九州公司设立后没有正常的对外经营，没有支出也没有收入。邓尚良质证称，该证据并非新证据，且不能证明银行流水以外九州公司经营的客观情况。赵鹏质证称，九州公司由郝胜楠在工商部门注册开立银行账户，郝胜楠始终未按照《合作协议书》的约定将银行账户交付邓尚良或赵鹏，导致九州公司无法使用该账户，账户没有发生交易不代表公司没有运营。张兰芳、赵金华的质证意见同邓尚良、赵鹏。对郝胜楠提交的证据本院认定如下：对九州公司该份银行流水的真实性予以确认，能否实现郝胜楠的证明目的，本院在本院认为部分综合分析。本院另查明，九州公司2017年12月6日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为邓尚良、赵鹏应否返还郝胜楠投资款40万元及利息。郝胜楠主张涉案《合作协议书》未实际履行、天池航拍工作室项目未实际开展。但九州公司成立后培养学员系基于《合作协议书》的约定，郝胜楠所举证据无法证明天池航拍工作室项目的运营与九州公司的经营系完全独立。郝胜楠基于《合作协议书》至2017年11月18日共计投资40万元。九州公司公司章程显示，郝胜楠作为股东认缴出资金额为40万元，认缴时间为2017年11月18日。认缴时间到期后，郝胜楠认可并未就九州公司的成立另行进行出资，故郝胜楠投资的40万元在九州公司成立后已经作为认缴出资实际缴付，成为九州公司的部分注册资本。股东出资后，如何取得返还的出资与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。郝胜楠以邓尚良、赵鹏为被告主张返还投资款无法律及事实依据，一审法院未予支持并无不当。另，九州公司属于有限责任公司，一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，郝胜楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人郝胜楠负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二〇年十二月二十一日法官助理王一琪书记员陈世悦