广西壮族自治区灵山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0721民初2451号 原告：黄业新，男，1969年8月6日出生，汉族，灵山县居民。 委托诉讼代理人：劳方凯，广西方凯律师事务所律师。 被告：宁绍载，男，1983年12月12日出生，汉族，灵山县居民。 被告：宁海斌，男，1972年10月27日出生，汉族，灵山县灵城街道居民 灵城街道六峰路27号。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：张锦胜，广西众源律师事务所律师。 被告：灵山县扶贫开发办公室，住所地：灵山县三海街道江南路**（灵山县农业农村局办公大楼内）。统一社会信用代码： 负责人：谭日照，主任。 被告：灵山县第二建筑工程总公司，住，住所地：灵山县灵城街道丰江路**一社会信用代码：91450721201200463W（3-1）。 法定代表人：邓家富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴世锋，广西立辉律师事务所律师。 原告黄业新与被告宁绍载、宁海斌、灵山县扶贫开发办公室（以下简称“灵山扶贫办”）、灵山县第二建筑工程总公司（以下简称“灵山二建”）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，于2019年12月9日作出（2019）桂0721民初2900号民事判决。被告宁绍载不服判决，向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提起上诉。钦州市中级人民法院于2019年12月23日作出（2020）桂07民终236号民事裁定，以原判认定主要事实不清、遗漏当事人为由，裁定撤销本院（2019）桂0721民初2900号民事判决，发回本院重审。本院于2020年8月26日立案后，依职权追加宁海斌、灵山扶贫办、灵山二建为被告参加本案诉讼，适用普通程序于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告黄业新及其委托诉讼代理人劳方凯、被告宁海斌及被告宁绍载、宁海斌的共同委托诉讼代理人张锦胜、被告灵山二建的委托诉讼代理人吴世锋到庭参加诉讼，被告宁绍载、灵山二建的法定代表人邓家富不到庭，被告灵山扶贫办经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 3 原告黄业新向本院提出诉讼请求：1.判决四被告支付原告工程款168500元，资金占用费20220元（以168500元为基数，从2017年10月20日至2019年10月20日，按照年利率6%计算，之后续计至清偿为止）；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年10月10日，原告与被告签订了两份劳务分包协议书，第一份协议书双方约定：被告将位于灵山县项目工程的施工任务交给原告完成，工程地点是立石村委石口环村路至枫木塘，由原告包工包料，在原告完成工程后，被告应按总工程款116500元来结算并向原告支付。第二份协议书双方约定：被告将沙坪镇那琅村委砂石土路路基级配层的施工任务交给原告完成，工程地点是那琅村委鼓勇坝至铜鼓塘，由原告包工包料，在原告完成工程后，被告应按照总工程造价52000元来结算并向原告支付。2017年12月，原告按质按量完成两段项目工程，在原告修建完成后，被告并没有向原告支付有任何的工程款，原告多次向被告追讨，被告对原告不理不睬，拒绝支付工程款。因此，为了维护原告的合法利益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告宁绍载、宁海斌均辩称，一、本案案涉工程负责人为被告宁海斌，系宁海斌雇请被告宁绍载及案外人黄彬对案涉工程进行管理。本案涉及两份合同，其中一份是沙坪镇那琅村委砂土路路基级配层的施工项目，即那琅村委鼓勇坝至铜鼓塘路段工程，该工程是被告宁海斌授权宁绍载与原告所签订，相关权利义务应当由被告宁海斌承担，且该路段原告也未与被告宁绍载进行结算，原告提交的证据未能证实其已按时按量完成该路段工程，故对其根据合同金额请求支付没有事实和法律依据；二是关于太平镇立石村委砂土路项目工程，即立石村委石口环村路至枫木塘路段工程，该份协议签订的甲方不是被告宁绍载，是被告宁海斌用被告宁绍载名字进行签订的，相关权利义务应由被告宁海斌承担，同时该份合同路段工程原告也不是和被告宁绍载进行核算，原告也未能提供 4 证据证实其已按时按量完成该路段工程，故原告根据合同金额请求支付其工程款没有事实和法律依据。另，根据《结算审核报告》，该路段经审核核曾核减工程量及造价情况为：1.天然砂砾路面，核增造价2291.40元；2、M7.5水泥砂浆浆砌片石，核减造价9981.19元；3、圆管涵，核减造价28727.04元；4、新增DN500承插管，核增造价1027.02元。以上合计核减工程款为35389.81元，依照谁承包谁负责规定，核减部分工程量金额由原告黄业新负责；二、根据工程负责人宁海斌与原告的转账支付记录上看，从2017年12月16日开始，被告宁海斌已经超额支付给原告工程款，原告再次诉请被告支部案涉工程款没有事实和法律依据；三、本案中实际合同是被告宁海斌与被告宁绍载之间发生，相关案涉工程款已经支付完毕，根据核算报告原告应当退还被告核减工程款35389.81元。综上，原告诉请没有事实和法律依据，法院应依法驳回原告诉请。 被告灵山二建辩称，其不是本案适格被告，其与原告之间没有合同关系，原告不能突破合同相对性原则要求其支付案涉工程款。根据相关司法解释的规定，突破合同相对性要求其付款是针对发包人，本案的发包人是被告灵山扶贫办，本案中其是承包方，其在承包案涉工程后转包给了被告宁海斌施工，宁海斌再转包给本案原告的，故应驳回原告对其的诉讼请求。 被告灵山扶贫办书面辩称，一、其与原告不存在直接的合同关系。灵山扶贫办于2017年8月与灵山二建签订有两份建设工程施工合同（包含案涉工程），双方签订的合同明确项目经理为被告灵山二建的黄卓智，扶贫办根本没有与原告及被告宁海斌、宁绍载有任何关系，他们之间的纠纷扶贫办不清楚；二、灵山扶贫办与被告灵山二建签订的两个建筑工程施工合同的项目已于2018年3月竣工验收，进行了审计结算，并按结算价向灵山二建支付了全部工程款合计3430678元，原告与被告宁绍载、宁海斌的纠纷属于内部施工纠纷，与灵山扶贫办无关。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 5 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，本案被告灵山扶贫办经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的，本院对证据事实分析认定如下： 原告提供的证据：1.《劳务分包协议书》，被告宁绍载、宁海斌均认为主体不适合，个人不具备发包的主体资格，合同应属无效。合同内容当时经结算，相关款项已经支付。被告灵山二建认为其不清楚，三性由法院依法认定。本院对证据的真实性予以确认，但因签订合同的双方均无相应的建筑资质，属于违法分包，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同；2.《灵山县沙坪镇那琅村委会证明》《灵山县太平立石村委会证明》《灵山县太平镇那线村委会证明》《灵山县烟墩镇莲塘村委会证明》《灵山县证明》各一份，被告宁绍载、宁海斌对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为没有相关负责人签名，不符合证据规定，且村委不具备所要证明内容的资格，案涉工程发包方是灵山扶贫办，承包方灵山二建，村委与本案无关。被告灵山二建对三性均有意见，认为证明应是单位职责范围内证明的内容，本案案涉工程并非该村委职责范围，村委无权出具此证明。本院认为，灵山县沙坪镇那琅村委会的证明及灵山县太平立石村委会的证明，均没有出具证明的单位负责人和经办人签名，证据的形式要件不符合法律规定，本院不予确认。灵山县太平镇那线村委会证明、灵山县烟墩镇莲塘村委会证明及灵山县证明，与案涉工程无关联，本院不予采信。3.（2019）桂0721民初2900号案件庭审笔录，被告宁绍载、宁海斌对三性无异议，但认为不能证明原告拟证明的主张;被告灵山二建对三性无异议。本院认为该组证据来源合法、客观真实，本院予以确认，但不能完全证明原告的主张；4.灵山县农村信用合作联社新圩信用社活期存款历史明细查询、卡折对账单（2017年至2020年3月26日），被告宁绍载、宁海斌对三性没有意见，但认为包括之前的其他工程和本案工程，被告宁海斌已经大部分支付完毕，本案工程款已经支付完毕，之前的工程款还有一些尾数。被告灵山二建对三性没有异议，该证据证实被告宁海斌与原告之间除了案涉工 6 程还有其他经济往来，不能与原告所说的原来支付的工程款并非本案工程款，原告和被告宁海斌至今就工程款问题进行结算才能确认本案工程款是否已经支付。本院认为，该组证据来源合法、客观真实，但因原告与被告宁海斌之间除了案涉工程外，尚存在其他经济往来，该组证据仅能证实双方之间的经济来往，并不能确认与本案案涉工程款无关；5.工程结算单，被告宁海斌、宁绍载对三性均有异议，认为不是被告出具，来源不清楚，对结算单的内容也不清楚。被告灵山二建对三性均不予认可，认为来源不清楚，是否是原告制作或被告宁海斌所制作均不清楚。本院认为，因该证据是原告方单独核算，未经被告宁海斌签字确认，且被告宁海斌对结算单中部分工程项目及工程款数额有异议，故本院不予确认，仅作为本案参考依据。 被告宁绍载提供的证据：1.建设施工责任承包协议书，原告认为协议书实际是以合同的形式进行工程挂靠，被告灵山二建的通知书对宁海斌进行项目责任人签订的协议，按照造价的1%收取管理费，实际是挂靠约定，不具备合法性，不能证实被告宁绍载所要证实的内容。被告宁海斌、灵山二建均没有异议。本院对该证据的真实性予以确认，但因被告灵山二建将其中标的建设工程交由没有相应建筑资质的被告宁海斌施工，并收取管理费，应属于挂靠行为，违反了法律法规禁止性规定而无效；2.协议，原告认为条款不具备证据的三性，因为工程是被告灵山二建承包的，所聘请的人员应该签订劳动关系合同，并非是被告宁海斌去签订的，是为了应付诉讼而签订的协议，不具备真实性。被告宁海斌、灵山二建无异议。本院认为，结合在案的其他证据，本院对该协议的真实性予以采信；3.银行交易明细、结婚证，原告认为由法院认定，但不能证实被告宁绍载的主张，上面的款项与本案涉及的工程款无关。被告宁海斌灵山二建没有意见。本院认为，该组证据真实、合法，但因被告宁海斌与原告除了案涉工程款外，尚有其他经济往来，故不能证实被告宁绍载的主张；4.结算审核报告，原告认为三性由法院认定，但不能证实被告宁绍载的主张，核减工程款中也反映了该文件。被告宁海斌、灵山二建无异议。本院对该证据的三性予以确认，但不能完全证明被告宁绍载的主张；5.宁海斌的 7 证明，原告认为该证明是被告宁海斌的单方证明，不具备证据三性，不能证实其中的内容。被告宁海斌无异议，被告灵山二建认为由法院依法核实。本院认为，被告宁海斌对该证据无异议，综合在案的其他证据，本院对其真实性予以采信；6.灵山二建的证明，原告对三性均不予认可。被告宁海斌、灵山二建没有意见。本院认为，结合其他证据，本院对该证明的真实性予以确认；7.说明书，原告对三性均不认可。被告宁海斌、灵山二建没有意见。本院对该说明书关于案涉工程造价增、核减部分的内容与其他证据相互印证，予以采信，对其他证明主张应结合查明的事实予以确认。 被告宁海斌提供的证据：1.收条、银行转账明细、微信转账，原告对收条没有意见，银行转账由法院依法认定，但转账与案涉工程无关。被告宁绍载、灵山二建没有意见。本院对该组证据真实性予以采信；2、灵山县沙坪联发石场过磅单，原告认为与本案无关，过磅单的收货单位是宁海斌，该组证据只能证实过磅的情况，不能证实被告宁海斌的主张。被告宁绍载无异议，被告灵山二建认为三性由法院认定。本院对该组证据的真实性予以采信，但因被告宁海斌没有提供支付购买碎石的凭证，也没有证据证明碎石全部用于案涉工程，故对其证明目的不予确认。 被告灵山二建提供的证据：1.建设工程施工责任承包协议、通知书各一份，原告认为该证据不具备合法性，本案实际上是被告宁海斌以挂靠被告灵山二建的形式对案涉工程施工，其中被告灵山二建收取了1%的手续费。被告宁绍载、宁海斌均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，但因违反法律禁止性规定而不具备合法性；2.中国建设银行客户专用回单、广西增值税普通发票、收据、收款情况说明各一份，原告认为三性由法院依法认定，该组证据不能证实工程款支付给被告宁海斌，支付给宁海斌的工程款实际是宁海斌挂靠承包该工程，或者说是被告灵山二建将工程承包后转包给宁海斌的，该挂靠或转包是违法的。被告宁绍载、宁海斌均无异议。本院对该组证据的真实性予以采信。 8 被告灵山扶贫办提供的证据：1.第十三标段、第四是二标段建设工程施工合同，2.第十三标段、第四十二标段基本建设工程结算审核定案表，3.灵山县2017年度政府新增债券资金基础设施建设扶贫项目验收表，4.灵山县2017年度政府新增债券资金基础设施扶贫项目第十三标段、第四十二标段申请用款资料，原告认为三性由法院依法认定。被告宁绍载、宁海斌、灵山二建均没有意见。本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以采信。 本院经审理查明的事实：2017年8月22日，被告灵山扶贫办作为发包方、被告灵山二建作为承包方签订了《灵山县2017年政府新增债券资金基础设施建设扶贫项目建设工程施工合同（第四十二标段）》，合同约定的价款为1918978元，约定开工时间为2017年8月23日，竣工时间为2017年10月21日，承包人项目经理黄卓智，工程承包范围为硬化水泥路工程，具体为：太平镇那线村委榃江芒雷至百滩××砂石路（建设规模1.21公里，合同价格195624元）；太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路（建设规模1.72公里，合同价格274497元）；太平镇立石村委七队自然村环村路桥引桥护坡（建设规模0.02公里，合同价格45479元）；陆屋镇马鞍村委大元背至证明塘挡土墙（建设规模0.40公里，合同价格159993元）；陆屋镇卢屋村委浪垌村挡土墙（建设规模0.04公里，合同价格98061元）；沙坪镇那琅村委鼓勇坝至铜鼓塘砂石路（村集体经济）（建设规模2.88公里，合同价格358463元）；烟墩镇莲塘村委莲塘降村至杨木垌砂石路（建设规模1.32公里，合同价格276 9 887元）；平南镇大宾村委大宾村小学挡土墙（建设规模0.02公里，合同价格103360元）；平南镇大山塘村委三麦塘至大松岩砂石路（建设规模2.79公里，合同价格406614元）。合同还约定了工程不允许分包等各自权利义务。2017年8月22日，被告灵山二建与被告宁海斌签订了一份《建设工程施工责任承包协议》，该协议约定被告灵山二建将其从被告灵山扶贫办承包的灵山县2017年政府新增债权资金基础设施建设扶贫项目（第四十二标段）工程转包给被告宁海斌，被告宁海斌按工程总造价（按实结算）的1%向被告灵山二建支付施工管理费，协议约定的工程造价为1918978元，开工日期为2017年8月23日，竣工日期为2017年10月21日，双方亦在协议中就双方的权利义务进行了约定。被告宁海斌与被告灵山二建签订协议后，指派被告宁绍载（甲方）与原告（乙方）签订一份《劳务分包协议书》，约定将上述第四十二标段工程项目中的沙坪镇那琅村委鼓勇坝至铜鼓塘砂石路路基级配层（包工包料）分包给原告施工，工程期限至2017年10月份，工程总造价52000元；此外，被告宁海斌还以被告宁绍载（甲方）的名义与原告（乙方）签订另一份《劳务分包协议书》，约定将上述第四十二标段工程项目的太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路（除挡土墙外）的工程分包给原告施工（包工包料），工程总造价为116500元，没有约定具体的施工期限，被告宁海斌在发包方（甲方）处签写“宁绍载”的名字。上述两份协议约定工程款的结算均按照工程进度支付，工程完工后支付总额的80%，余款待工程验收、结算后一次性付完。两份协议对双方权利义务、违约责任的内容约定一致，其中第四条违约责任中明确约定“乙方因施工质量出现问题，造成不良影响，按业主规定进行处罚，结算时扣除”，两份协议的落款时间均为“2017年10月1 10 0日”。签订协议后，原告对案涉工程进行了施工。2018年3月份，包括案涉工程在内的“灵山县2017年政府新增债权资金基础设施建设扶贫项目（第四十二标段）”通过了竣工验收并交付使用。后原告因案涉工程款支付问题与被告发生纠纷，于2019年11月7日诉至本院，本院于2019年12月9日作出（2019）桂0721民初2900号民事判决，被告宁绍载不服判决，上诉至钦州市中级人民法院，钦州市中级人民法院于2019年12月23日作出（2020）桂07民终236号民事裁定，以原判认定主要事实不清、遗漏当事人为由，裁定撤销本院（2019）桂0721民初2900号民事判决，发回本院重审。 另查明，被告灵山扶贫办按照合同约定于2017年8月25日、2017年9月26日、2017年12月15日通过转账支付的方式向被告灵山二建支付第四十二标段工程款671642元、863540元、191840元，合计支付第四十二标段项目的工程款1727022元。2018年3月28日，被告灵山扶贫办验收了第四十二标段项目工程，第四十二项目工程通过验收后被告灵山扶贫办委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对该项目工程进行审核结算，广西盛元华工程造价咨询有限于2018年6月15日作出《灵山县2017年政府新增债券资金基础设施建设扶贫项目（第四十二标段）结算审核报告》，审核结论为：本工程送审结算总额为2180816.37元，审定总额为1944338.00元，核减236478.37元，核减率10.84%。其中案涉太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路的审核具体情况如下：（1）送审结算价/天然砂砾路面，厚150mm，送审工程量为6037.500㎡，综合单价25.46元/㎡，经审核工程量为6127.500㎡，综合单价25.46元/㎡进行调整，核增造价2 11 291.40元；（2）送审结算价/M7.5水泥砂浆浆砌片石，M10水泥砂浆抹面，送审工程量为141.72m3，经审核工程量为109.655m3综合单价311.28元/m3进行调成，核减造价9981.19元；（3）送审结算价/圆管函（Ⅱ级钢筋混凝土管承插式DN750），送审工程量为140.000m，综合单价598.48元/m,经审核工程量为92.000m，综合单价598.48元/m进行调整，核减造价28727.04元；（4）新增结算价/Ⅱ级钢筋混凝土管承插式DN500，新增工程量为12.000m，综合单价208.33元/m,核增造价1027.02元；即该工程共核减造价35389.81元。工程竣工验收并对工程造价审核后，被告灵山扶贫办于2018年6月29日将工程余款175117元支付给被告灵山二建，至此，被告灵山扶贫办支付完毕其发包给被告灵山二建工程款项。被告灵山二建收到被告灵山扶贫办支付的工程款后，按照其与被告宁海斌的约定，在扣除相应工程税金及管理费后分别于2017年8月25日、2017年9月26日、2017年12月19日、2019年1月1日支付被告宁海斌第四十二标段项目的工程款578753.91元、744112.42元、165308.53元、152351.79元，合计1640526.65元，至此，被告灵山二建按约定支付完毕被告宁海斌第四十二标段项目工程款。 再查明，被告宁海斌与被告宁绍载系叔侄关系，被告宁海斌为方便对第四十二标段项目工程的施工和管理，雇请了被告宁绍载及案外人黄彬为现场施工管理人员。除本案案涉工程外，被告宁海斌曾分包有其他工程项目给原告施工，双方对工程款数额存在分歧。被告宁海斌及其妻子潘荣锋支付给原告黄业新工程款共计269 12 529元，具体为：1、2016年6月26日原告出具《收条》交被告宁海斌收执，承认收到被告宁海斌钩机费2000元；2、2016年11月12日原告出具《收条》交被告宁海斌收执，承认收到被告宁海斌钩机费10000元；3、2017年1月26日原告出具《收条》交被告宁海斌收执，承认收到被告宁海斌钩机费10000元；4、2017年4月4日原告收到被告宁海斌转账款4000元，转账摘要为“采购款”；5、2017年5月23日原告收到被告银行转账款7000元；6、2017年6月6日原告收到被告宁海斌转账款10000元，转账摘要为“采购款”；7、2017年6月29日原告收到被告宁海斌转账款10000元，转账摘要为“工资”；8、2017年8月26日原告收到被告宁海斌转账款1800元；9、2017年8月31日原告收到被告宁海斌转账款4000元，转账摘要为“修路款”；10、2017年9月21日原告收到被告宁海斌转账款10000元，转账摘要为“工人工资”；11、2017年10月13日原告收到被告宁海斌转账款20000元，转账摘要为“钩机费”；12、2017年11月15日原告收到被告宁海斌转账款10000元，转账摘要为“钩机款”；13、2017年11月15日原告收到被告宁海斌转账款3229元；14、2017年12月12日原告收到被告宁海斌微信转账1000元；15、2017年12月16日原告收到被告宁海斌转账6500元，转行摘要“碎石款”；16、2017年12月24日原告收到被告宁海斌银行转账6 13 000元，转账摘要为“片石款”；17、2017年12月25日原告收到被告宁海斌银行转账10000元，转账摘要为“碎石款”；18、2018年1月13日原告收到被告宁海斌转账10000元，转账摘要“渌一钩机”；19、2018年1月22日原告收到被告宁海斌转账14000元，转账摘要“钩机款”；20、2018年2月15日原告收到被告宁海斌妻子潘荣锋转账100000元，转账摘要为“钩机等工程款”；21、2019年2月2日原告收到被告宁海斌银行转账20000元。 本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点应为：1、被告灵山二建是否是本案适格被告？2、案涉《劳务分包协议书》是否合法有效？3、原告黄业新的施工是否存在工程质量不达标的问题？案涉工程是否因工程量未达标被扣款？被扣款责任由谁负责？被告宁海斌、宁绍载是否就案涉工程款已经和原告进行了结算？4、案涉工程款是否已支付给原告黄业新？如未支付尚欠多少？应由谁支付？ 关于被告灵山二建是否是本案适格被告的问题。本案中，被告灵山二建以其与原告没有合同关系，原告不能突破合同相对性为由辩称其不是本案适格被告。本院认为，合同相对性亦称债的相对性，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力，但建筑工程合同具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，本案原告作为案涉工程的实际施工人，为查明本案是否存在转包、违法分包及实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人 14 的建设工程价款债权是否合法有效、具体数额等问题，就必须将相关当事人追加为案件的当事人，以便查清相关法律事实，分清当事人的责任和保护农民工的合法权益，且本院在依法追加灵山扶贫办作为本案被告的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定，追加灵山二建作为本案被告依法有据，因此被告灵山二建辩称其不是本案适格被告的意见本院不予采纳。 关于案涉两份《劳务分包协议书》是否合法有效的问题。被告灵山二建通过中标获得了灵山县2017年政府新增债券资金基础设施建设扶贫项目（第四十二标段）工程的承包权后，经与被告宁海斌自愿协商，签订了一份《建设工程施工责任承包协议》，协议约定将第四十二标段全部项目工程转给无相应建设工程施工资质的被告宁海斌施工，但被告宁海斌并非被告灵山二建的职工，双方并不存在隶属关系，双方名为承包,实为转包,其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。被告宁海斌在无相应建设工程施工资质情况下，又将第四十二标段项目工程中的案涉沙坪镇那琅村委鼓勇坝至铜鼓砂石路（村集体经济）及太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路施工工程分包给无相应建设工程施工资质的原告，并就发包的工程签订了两份《劳务分包协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有 15 资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，被告灵山二建与被告宁海斌签订的《建设工程施工责任承包协议》、被告宁海斌与原告签订的两份《劳务分包协议书》均已违法了法律的禁止性规定，故双方的行为属无效行为，所签订的协议应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，本案被告宁海斌与原告均有过错，案涉《劳务分包协议书》依法属无效合同，但由于建设工程施工合同的特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态，故法律赋予实际施工人对发包人、转包人、违法分包人请求债权的权利，现案涉工程均已全部竣工并通过验收和交付使用，被告灵山扶贫办、灵山二建、宁海斌作为劳务物化所带来的利益享有者，原告黄业新作为案涉工程的实际施工人，不能因案涉《劳务分包协议书》无效而否认其劳务付出及请求因劳务物化所带来的利益享有者支付工程款的权利。 关于原告黄业新施工的案涉工程量是否达标？案涉工程是否因工程量未达标被扣款？被扣款责任由谁负责的问题。被告宁海斌、宁绍载均辩称案涉工程经审核，原告的施工存在工程量不达标问题，应依法扣减工程量未达标所造成的损失。本院认为，案涉工程竣工后，被告灵山扶贫办组织进行验收，并委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对该项目工程造价进行审核结算，结算审核报告载明案涉太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路工程因工程量不达标共核减造价35389.81元。被告宁海斌与原告签订的《劳务分包协议书》因违反法律禁止性规定而归于无效，双方约定的违约责任条款也应无效。被告宁海斌明知原告没有相应的建筑工程施工资质，仍然将案涉工程分包给原告施工；原告明知自己没有任何建筑工程施工资质，仍然与被告宁海斌签订劳务分包协议书，并组织施工。因此，导致案涉协议书无效，原告与被告宁海斌均有过错。根据合同法的相关规定，有过错的一方应当赔偿对方因 16 此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。原告作为案涉工程的实际施工人，未按工程设计要求进行施工，导致工程量不达标，应对核减造价承担的70%责任，即核减造价24772.87元（35389.81元×70%）由原告承担。被告宁海斌作为违法分包人，对案涉工程没有尽到监督管理的职责，导致工程量不达标，应负30%的责任，即由其承担被核减造价10616.94元（35389.81元－24772.87元）。 关于案涉工程款是否已支付？如未支付尚欠多少？应由谁支付的问题。本院认为，本案被告灵山扶贫办依据与被告灵山二建签订的《灵山县2017年政府新增债券资金基础设施建设扶贫项目建设工程施工合同（第四十二标段）》，按照工程的进度及工程验收审核后足额支付了工程款，被告灵山二建亦根据与被告宁海斌签订的《建设工程施工责任承包协议》，在扣除相关的税金及管理费后足额支付了包括案涉工程在内的第四十二标段项目的工程款给被告宁海斌，对此本案当事人均无异议，争议在于被告宁海斌是否已支付了案涉工程款给原告。原告认为被告宁海斌支付的269529元均为其他工程款，其他工程款已经结清，与案涉工程无关，被告宁海斌辩称包括本案及其他工程款尚有40000元左右未支付给原告，但如果扣除了案涉工程核减部分款项及沙坪联发石场的碎石款，就不再欠原告的任何款项了。原告为了证明其与被告宁海斌存在其他工程项目，提交了《宁海斌包给黄业新施工的工程结算》，该结算单的总金额为232938元。被告宁海斌对结算单的部分工程项目及款项不予认可。本院认为，原告提交的《宁海斌包给黄业新施工的工程结算》，是原告单方制作，没有其他证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者 17 权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，对于被告宁海斌不予认可的部分工程项目，原告应承担举证不能的责任。被告宁海斌对其认可的部分工程项目中，认为原告因施工存在违约应扣减渌一桥工程款11000元、太平镇那线村委会扶贫路工程款2400元、烟墩镇莲塘村委会扶贫路工程款9146元（41270元－32124元），以及认为丰塘镇街道工程的欠款25932元已经付清，但均没有提供证据证明，故也应承担举证不能的责任。综上，本院确认被告宁海斌与原告除案涉工程外的其他工程工程款合计171287元。 本案中，被告宁海斌认可原告施工的沙坪镇那琅村委鼓勇坝至铜鼓塘砂石路路基级配层的工程已于2017年年底完工，工程价款为52000元。而关于案涉太平镇立石村委石口环村路至枫木塘（牛大力种植基地）砂石路项目的工程款，被告宁海斌认为应扣减碎石款12050元及核减造价35389.81元，即被告宁海斌认可案涉工程款共计121060.19元[52000元+（116500元-12050元-35389.81元）]。本院认为，被告宁海斌主张应从案涉工程款中扣减碎石款12050元，但其与原告签订劳务分包协议时明确约定案涉工程由原告包工包料，且其转账给原告的款项中也有多笔转账的交易摘要注明为“碎石款”、“片石款”等，被告宁海斌除了提交《过磅单》外，并无其他证据相佐证碎石款是其支付给石场的，故本院对其主张不予采信。案涉工程被核减的造价，应根据双方的过错责任分担。因此，本院确认案涉工程款总金额应为143727.13元[52000元+（116500元-24772.87元）]。 综上，本院确认原告黄业新与被告宁海斌双方之间存在的工程款合计为315014.13元（案涉工程款143727.13元+案外工程款171287元）。被告宁海 18 斌及其妻子自2016年6月26日至2019年2月2日共支付给原告工程款269529元，原告认为均系支付案涉工程外的其他工程款。从原告提供的结算单载明，案涉工程外的其他工程款总额为232938元，且在庭审中原告也自认被告宁海斌已经付清了其他工程款，只欠本案工程款。本院认为，被告宁海斌及其妻子支付的269529元已超出了原告单方计算的其他工程款总额232938元，因此，对原告主张均为支付其他工程款的主张不予采信，该已支付的款项应包含案涉工程款。因被告宁海斌无证据证明其所支付给原告的269529元是优先支付案涉工程款，故对其辩称案涉工程款已支付完毕的意见亦不予采信。根据查明的事实，本院确认被告宁海斌尚欠原告的案涉工程款45485.13元（315014.13元－269529元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。”的规定，现原告诉请被告支付案涉工程款依法有据，但原告诉请166500元与本院查明的事实不符，被告宁海斌应支付工程款45485.13元给原告。被告灵山扶贫办作为第四十二标段项目的发包人，已按约定将包括案涉工程在内的所有工程款支付给被告灵山二建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告灵山扶贫办在本案中无需承担民事责任。被告灵山二建收到发包人支付的工程款后，按照其与被告宁海斌的约定在扣除税金及管理费后，已将工程款全部支付给被告宁海斌，故被告灵山二建在本案中亦无需承担民事责任。被告宁绍载属被告宁海斌雇请的员工，虽然受被告宁海斌指派在其中一份劳务分包协议 19 书上作为分包方签名，但案涉工程均为被告宁海斌分包给原告施工，被告宁绍载并非是实际分包人，故原告诉请被告宁绍载支付案涉工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。原告尚未得到的案涉工程款，应由被告宁海斌负责支付。 关于原告诉请资金占用费的问题。本院认为，原告请求的资金占用费实则是工程欠款利息，从性质上属于法定孽息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告的请求有法律依据，本院予以支持，但原告与被告宁海斌并没有约定利息的计算标准，因此，根据上述的法律规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于被告宁海斌应付工程款的时间，虽然劳务分包协议无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，因此，参照双方的约定“工程款按照工程进度支付，工程完工后支付总额的80%，余款待工程验收、结算后一次性付完”的期限，本院认为，对于工程验收、结算的时间，因原告与被告宁海斌并无特别约定，应当理解为发包方对包括案涉工程在内的第四十二标段的工程进行验收、结算的时间为双方约定的支付全部工程款的时间。根据各方当事人均无异议的由被告灵山扶贫办提供的证据《灵山县2017年政府新增债务资金基础设施建设扶贫项目验收表》载明，案涉工程的竣工验收时间为2018年3月28日，故本院确定利息支付的时间起点为2018年3月29日。因此，第一阶段的利息计算应以尚欠的工程款45485.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年3月29日起计算至2019年8月19日止；第二阶段的利 20 息以45485.13元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告宁海斌支付给原告黄业新工程款45485.13元及逾期利息（逾期付款利息计算：第一阶段：以尚欠的工程款45485.13元为基数，从2018年3月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；第二阶段：以45485.13元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心每月发布的同期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止。）； 二、驳回原告黄业新其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4074元（原告已预交），由原告黄业新负担3092元，被告宁海斌负担982元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  施国安 21 人民陪审员  何爱民 人民陪审员  张 梅 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理      黄富伟 书记员祝珍梅