山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终665号原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）高峰，男，1957年9月2日出生于山东省兰陵县，汉族，高中文化，住兰陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月19日被刑事拘留，因涉嫌职务犯罪于2020年1月3日被兰陵县监察委员会立案调查，2020年1月17日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人王保东，山东一品律师事务所律师。山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人高峰犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2020年10月20日作出（2020）鲁1324刑初152号刑事判决，原审被告人高峰不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贪污罪1、2014年4月，山东省国家安全厅选派第一书记傅某到兰陵县挂职。经傅某协调山东省国家安全厅、兰陵县财政局，下拨扶贫款用于修建程村西宋沟桥。被告人高峰时任村委主任利用职务便利，通过少计收入的方式侵吞拨款71400元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人程某1、高某、傅某、程某2、赵某1等的证言，记账本复印件、建筑工程施工合同复印件、宋权的银行交易流水、兰陵县大伟建筑工程有限公司的银行交易流水、山东省村级集体经济组织付款凭据、现金日记账等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。2、2011年至2016年，高峰利用担任程村村委主任的职务便利，在负责上报小麦种植面积过程中，虚增本人种植小麦亩数，2011-2014年每年虚报小麦种植亩数均为11.8亩，补贴标准2011年为98.45元/亩;2012年为120元/亩;2013年-2014年为125元/亩；合计5527.71元；2015-2016年每年虚报小麦种植亩数均为17.9亩，补贴标准为125元/亩，计款为4475元，共计冒领小麦直补款10002.71元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人任某的证言，林木采伐申请表、程村2011年至2017年小麦面积统计表复印件、关于历年小麦补贴标准情况的说明、记账凭证等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。（二）职务侵占罪1、2014年11月至2015年5月，傅某通过山东省国家安全厅下拨扶贫资金30万元用于程村建设养殖场一处。工程完工后，被告人高峰上报工程开支388371元钱，通过虚增程某3、周某等人工程款的方式虚报112130元，其中被告人高峰实际侵占23759元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人程某3、周某、石某、傅某、朱某1和程某4的证言，（兰）公（刑）鉴（痕）字［2020］1号手印鉴定书、照片、鉴定机构（人）资格证明复印件，收到条、程某4提供的记账页、程村扶贫会计凭证的收到条复印件、程某3手写账本、兰陵县南桥镇经管站监管资金使用审批表、支票存根、傅某提供的收到条、现金日记账和临沂市扶贫开发办、临沂市财政局文件等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。2、2014年12月，在××镇××村村委××西宋沟桥时，高峰利用职务之便，在村委账目中以给程某1、程某2及其本人工资的形式列支，侵吞村集体财产共计15000元。高峰个人分得5000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人程某1、程某2的证言，山东省村级集体经济组织付款凭据复印件、现金日记账、收款收据等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。3、2014年11月，傅某申请兰陵县财政局拨款用于硬化程村内道路。高峰利用担任村委主任的职务便利，通过虚增修路工程款费用的方式侵吞114085元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人孙某1、朱某2、傅某、程某1的证言，兰陵县兰陵混凝土有限公司发出商品应收欠款统计汇总表、程村现金日记账及凭证、临沂市国煜混凝土有限公司收款收据复印件、孙某1、傅某银行交易流水和傅某提供的收据等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。4、2014年初至2015年初，高峰利用职务之便，伙同他人采取收入不记账和虚列开支的方式，将南桥镇财政所拨付的256826元村级工作经费私分，其中高峰个人分得131826元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的证人程某1、徐某、赵某2、程某5、朱某3、孙某2、程某2、杨某1、赵某1、杨某2和程某6的证言，兰陵县南桥镇财政所记账凭证复印件、程村现金日记账和收款收据等书证及被告人高峰的供述等证据予以证实。以上事实，还有经原审庭审举证、质证的下列综合证据予以证实：兰陵县监察委员会出具的发破案经过、南桥镇组织办开具的高峰个人简历、户籍信息、违纪违法财物收缴清单。原审法院认为，被告人高峰担任兰陵县村主任期间，在协助政府管理事务时，利用职务上的便利，采取收入少记账及虚报冒领小麦直补款的方式侵吞公共财产，数额较大；利用职务上的便利，采用虚列开支等方式，将村集体财产非法占为已有，数额较大，其行为分别构成贪污罪和职务侵占罪。被告人高峰一人犯两罪，应对其两罪并罚。被告人高峰认罪态度较好，已缴纳部分违法所得，可酌定对其从轻处罚。根据被告人高峰的犯罪事实、犯罪性质及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、第八十七条、第八十九条之规定，以被告人高峰犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；依法追缴被告人高峰违法所得人民币三十五万六千零七十二元七角一分，其中人民币八万一千四百零二元七角一分上缴国库（一万零二元七角一分由兰陵县南侨镇财政所予以上缴，七万一千四百元于判决生效后十日内向法院缴纳），返还给被害单位兰陵县村民委员会人民币二十七万四千六百七十元（十万元由扣押机关兰陵县监察委依法予以返还，十七万四千六百七十元于判决生效后十日内一次性返还）。宣判后，原审被告人高峰不服，提出上诉，并提出以下上诉理由：1、第1起贪污行为已过追诉时效，第2起贪污行为数额达不到犯罪标准且已被纪律处分，不应再追究上诉人的刑事责任；2、职务侵占罪中的第2起不构成犯罪，发放的5000元钱系上诉人的劳动报酬；3、第3起虽然报账了但上诉人并未实际占有资金；4、第4起高峰将计划生育返还款私分系镇党委安排的，不是擅自私分。5、职务侵占罪中第4起数额认定不准确，其他村委成员分得的数额远多于其证言所述，另外还应该扣减工作区和村委办公经费。6、一审量刑过重。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。本院认为，上诉人高峰作为兰陵县村主任，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，采取收入少记账及虚报冒领小麦直补款的方式侵吞公共财产，数额较大；利用职务上的便利，采用虚列开支等方式，将村集体财产非法占为已有，数额较大，其行为分别构成贪污罪和职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人高峰犯数罪，依法应对其数罪并罚。关于上诉人高峰及其辩护人所提“第1起贪污行为已过追诉时效，第2起贪污行为数额达不到犯罪标准且已被纪律处分，不应再追究上诉人的刑事责任”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据法律规定，犯罪行为处于连续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算，上诉人高峰从2011年到2016年间，多次实施贪污行为，故其贪污行为处于连续状态，追诉期限应从2016年最后一次实施贪污小麦直补款行为之日起计算，并累计犯罪数额。同时，根据法律规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年，上诉人高峰贪污数额较大，法定最高刑为三年有期徒刑，故其追诉期限为五年，兰陵县监察委员会于2020年1月3日对其立案调查未过追诉时效。对同一职务违法事实，纪律处分和刑事处罚并不冲突，已作纪律处分的，若构成犯罪依法仍应追究刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高峰及其辩护人所提“职务侵占行为中的第2起不构成犯罪，发放的5000元钱系上诉人的劳动报酬”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人高峰作为村主任，协助政府开展扶贫工作系其职责，不应当额外领取报酬，其在工程完工后利用保管村集体财产的职务便利，从村集体财产中以工资的名义支取钱款，符合职务侵占罪的构成要件，一审定性准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高峰及其辩护人所提“第3起虽然报账了但上诉人并未实际占有资金”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，程村现金日记账、证人程某1等的证言和上诉人高峰的供述一致，证实虚列开支已在村账目上平账，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高峰及其辩护人所提“第4起高峰将计划生育返还款私分系镇党委安排的，不是擅自私分”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，南桥镇财政所记账凭证及现金日记账、收款收据和证人徐某、赵某2、赵某1等人的证言证实计划生育返还款系拨给村里的运转经费，属于村集体财产，并无证据证实该部分款项是返还给个人的，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高峰及其辩护人所提“职务侵占罪中第4起数额认定不准确，其他村委成员分得的数额远多于其证言所述，另外还应该扣减工作区和村委办公经费”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，在案证据能够相互印证，足以证实涉案256826元计划生育返还款拨付到程村后，被上诉人采取收入不记账或者虚列开支的方式全部套出并私分的事实，无证据证实有预留的办公经费，故上诉人应当对其经手的全部数额承担刑事责任，同时，在案亦无证据证实证人证言虚假，故一审法院认定上诉人的犯罪数额及个人分得的数额均准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高峰及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院根据上诉人的犯罪数额、情节及认罪悔罪态度、退赃退赔情节等综合考量，对其量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李殿基审判员  汪曙光审判员  吴洪林二〇二〇年十二月十四日书记员  张 宁