广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终140号上诉人（原审原告）：韶关市海视智能科技有限公司。住所地：广东省韶关市武江区***************。法定代表人：黄南海，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，广东秦唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐昌市百信房地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市******。法定代表人：王良玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人:陈洪鸣，广东务本律师事务所律师。上诉人韶关市海视智能科技有限公司（以下简称海视科技公司）、乐昌市百信房地产开发有限公司（百信房地产公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。海视科技公司上诉请求：1.变更（2019）粤0281民初738号民事判决第一项为：百信房地产公司应向海视科技公司支付工程款793574元及利息（以793574元为基数，按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费用由百信房地产公司负担。事实及理由：第一，海视科技公司并不存在违约行为。对于《百信花苑智能化系统工程项目合同》中存在的问题，海视科技公司和百信房地产公司在签订《关于终止的协议》时已经进行了处理，双方同意终止该合同，并互不追究责任。海视科技公司在履行《关于终止的协议》的过程中并不存在违约行为，海视科技公司已经积极、尽职的做好了工程的安装工作。涉案工程无法按期完工并不是海视科技公司的主观故意、客观不作为造成的，而是因百信房地产公司故意不配合海视科技公司做好与259户业主的沟通工作造成。同时，百信房地产公司在设备交付正常运行后，亦拒不支付剩余工程款余款，其存在违约行为。第二，一审判决认定应以主机单价4300元、室内分机单价1550元的标准扣减未安装的15台主机、259台室内分机的工程款错误。涉案工程的所有主机、室内分机的线路已经铺设完毕，所有主机及大部分室内分机已经安装完成，仅剩的259户室内分机虽未安装，但是海视科技公司已经将该产品交付给了百信房地产公司，按照每台安装人工费100元计，仅应将安装人工费25900元予以扣减。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。百信房地产公司辩称，海视科技公司所述并不属实，其存在违约行为。海视科技公司也承认有259台分机没有安装，实际上15台主机也没有安装，海视科技公司对这15台主机的去向表述也是前后矛盾。海视科技公司为了节约成本，第二期便以半模拟的系统进行安装，这也导致了第二期和第一期安装的系统不一致。百信房地产公司出售房产后，业主便取得了房屋的所有权，百信房地产公司无权对业主的行为进行干涉，因此百信房地产公司并不存在不配合的行为。综上，请求二审法院依法驳回海视科技公司的上诉。百信房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回海视科技公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由海视科技公司负担。事实及理由：海视科技公司并没有完成涉案工程，一审法院要求百信房地产公司在未完工的情况下支付海视科技公司工程款没有事实及法律依据。同时，海视科技公司在原一审和原二审中明确未安装的分机数量为266户，但是一审法院违反证据规则，认定海视科技公司重新提出的259户未安装数量，属于认定事实错误。一审法院已经查明了海视科技公司没有按照合同约定完成涉案工程，却无视因海视科技公司的违约行为导致的总机解密和下载费用损失15000元以及本案合同的相关设备设施的质保费用134820元，从而认定海视科技公司无需承担因其违约行为所造成巨大损失的责任。海视科技公司曾承诺，逾期完工承担30000元赔偿责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础依法对本案进行改判，支持百信房地产公司的上诉请求。海视科技公司辩称，第一，涉案项目未达安装条件的户数仅有259户，而不是百信房地产公司主张的266户，且未能安装设备的过错并不在海视科技公司。对于未安装的数量，海视科技公司已经提供了《关于合同安装室内对讲机汇总表》及《百信花苑门禁机上门安装签收表》予以证明，而百信房地产公司的主张，其并未提供证据证明。另，根据海视科技公司提供的《通话清单》及《关于催促验收函的回复》可知，百信房地产公司对于未安装分机的原因非常清楚。259户未安装室内分机并非海视科技公司不愿意履行合同义务，而是该房屋并未达到安装分机的条件，该责任并不在海视科技公司。基于上述原因，海视科技公司也自愿按每户100元扣除相应的安装费，待该业主达到安装分机的条件时再行安装，且海视科技公司也会提供同样的售后服务。百信房地产公司认为涉案工程项目尚未竣工，也没有经过验收，但是其却使用涉案工程近3年，并在使用过程中未发现任何质量问题。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，百信房地产公司拒绝支付已完成工程量的工程款的主张不应得到支持。第二，对于百信房地产公司提出的总机解密、下载费用、质保保费损失高达149820元的主张，海视科技公司不予认可。海视科技公司在履行《关于终止的协议》过程中不存在违约行为，不需要承担违约责任，其主张的上述损失与海视科技公司无关。对于需要进行维保的10台主机，海视科技公司已经发函告知百信房地产公司，但是该公司却拒收并另行找人破解了主机密码，另行购置主机进行了更换，上述行为与海视科技公司无关。同时，百信房地产公司的上述行为也存在一定的违法性，不应予以支持。百信房地产公司未在该案件中提出反诉，或要求海视科技公司承担该损失的诉讼请求，故其主张的费用也不应当在本案中予以审理。海视科技公司向一审法院起诉请求：1.判令百信房地产公司给付海视科技公司货款819474元（其中778500.3元应立即支付，按合同约定的5%作为质保金的40973.7元视为约定条件届满，应立即支付）；2.判令百信房地产公司按逾期价款总额以人民银行贷款利率计算至履行债务完毕；3.案件诉讼费用由百信房地产公司负担。一审法院认定事实：2011年6月1日，百信房地产公司（甲方）与韶关市海拓智能电子有限公司（乙方）签订了《百信花苑智能化系统工程项目合同》，约定由韶关市海拓智能电子有限公司承包百信房地产公司开发的乐昌市百信花苑建设项目的门禁系统等相关配套工程。附件八《百信花苑小区智能化系统设备清单及报价》显示：彩色可视门口数字主机、彩色可视门口从数字主机、彩色可视围墙门数字主机的单价均为4300元，7寸彩色可视数字分机的单价为1550元。2015年7月20日，海视科技公司以“韶关市海拓智能电子有限公司变更的公告”为由，海视科技公司变更为上述合同的乙方执行上述合同义务，并取得了百信房地产公司（甲方）的同意。2017年1月11日，海视科技公司（乙方）与百信房地产公司（甲方）又签订了《关于终止的协议》，协议主要内容如下：在该合同执行过程中，乙方未按照原合同约定的要求，在百信花苑二期门禁系统项目施工时，主设备采用了半模拟半数字的产品，与一期采用的全数字系统不兼容，导致百信花苑一期、二期门禁系统运行故障频繁，不能正常工作。一期、二期工程项目经多次局部整改，毫无效果，至今无法验收并交付使用。就原合同终止后的后续问题，现经双方充分沟通、协商，达成如下协议：一、由乙方自行拆除已安装在百信花苑一期、二期公共区域和业主专有区域的门禁系统，拆除和安装原有设备的所有费用由乙方负担。重新安装星光牌数字化可视楼宇对讲系统，并处理好与业主的沟通、协调关系，由此引起的与业主的纠纷、索赔由乙方承担。二、二期、三期未安装的区域和业主家里，直接安装星光牌数字化可视楼宇对讲系统，价格约定如下：在百信花苑一期全部工程结算完毕之后，二、三期合计902户按可视楼宇对讲系统合同总价为：￥1819474元，由于原合同包括公共广播、数字监控、停车场管理系统等其他工程施工，甲方已支付的工程款100万元（以双方财务确认数为准）均作为可视楼宇对讲系统工程的应付款，可视楼宇对讲合同总价减去甲方从2015年8月至今总付可视楼宇对讲工程剩余合同款为：￥819474元。工程的工程款待清点待付。三、施工期限：1.百信花苑一期、二期已安装需更换的：自本协议签订之日起90个工作日内；2.百信花苑二期、三期未安装的：自本协议签订之日起60个工作日内。四、付款方式：一期、二期、三期门禁系统整改完成后经试用三个月后验收合格即付款，留总额的5%作为质保金，保修期满后一次付清。八、逾期责任：乙方施工过程中，由于种种原因，未能在约定的期限内完成，每日按本期工程款额的0.5%计算违约金。合同还对施工过程中的安全责任、售后服务和维修管理、乙方保修责任等作了约定。合同签订后，因春节放假，产品选择型号变更等，海视科技公司于2017年1月17日向百信房地产公司提出《关于申请延期施工的报告》，书面申请将楼宇对讲的安装工期于2017年2月13日开始计算。海视科技公司的延期申请获百信房地产公司同意。2017年6月14日，海视科技公司发出《百信花苑（1-3）期门禁系统试运行申请表》，海视科技公司在该申请表中声明各系统所有设备安装调试完成之后进行试运行，并确认试运行时间为2017年6月15日开始为期90天的试运行，即到2017年9月12日为止。2018年6月6日，海视科技公司向百信房地产公司发出《催促验收函》，海视科技公司在该函中写明其已按双方合同约定于2017年6月15日安装更换完毕，催促百信房地产公司尽快办理验收手续事宜，并要求百信房地产公司按合同约定尽快向其支付剩余的工程款819474元。百信房地产公司在收到海视科技公司的上述《催促验收函》后，于2018年6月11日作出《关于催促验收函的回复》，百信房地产公司在回复中提出因未核对，无法确认海视科技公司所说的已安装和未安装的户数，百信房地产公司名下的物业公司也未收到过海视科技公司所讲的未能安装的楼宇对讲分机，物业公司也不知何时试运行，百信房地产公司在回复中同时认为海视科技公司在执行双方签订的合同中，已经远远逾期，必须承担相应的逾期责任。针对百信房地产公司提出的部分未完成的工作项目，海视科技公司于2018年6月19日向百信房地产公司发出了《关于乐昌百信花苑楼宇对讲工程说明的函》，承诺：“对剩余未安装分机再提供半年的延期安装服务，该部分室内分机我司于2018年12月31日全部安装完成（如确实因业主未能安装或其他原因要求我方暂时不予安装除外），届时再进行这部分设备的验收与结算。注：对未安装的住户经双方共同统计确认户数后我方将一次性将剩余分机交付给物业公司，统一由物业公司保管与安排上门时间，我方将提供48小时内响应并上门安装服务直至产品质保期满止”，百信房地产公司对海视科技公司的延期安装承诺未提异议。海视科技公司百信房地产公司双方在履行合同过程中发生纠纷，海视科技公司遂向一审法院提起诉讼，并要求判如所请。由于双方分歧较大，调解未果。庭审中，海视科技公司表示：1.二期15栋-21栋15台主机已经铺设安装完毕，因为使用到了保养的年限所以返回厂家维保，在维保期间百信房地产公司自行找了其他厂家安装了主机。现在这15台主机已经保养好交付给海视科技公司，随时可以安装。2.海视科技公司不同意完全按照15台主机的安装费用进行扣减，可以连同未安装分机一起适当的扣减部分费用。3.未按合同约定安装的266户，海视科技公司主张按每台扣除100元。4.百信房地产公司一直以海视科技公司未全部入户安装分机拒不付款，但是有部分业主不同意安装，有些业主不在家，有部分业主是百信房地产公司方工作人员的亲戚，不配合海视科技公司。5.百信房地产公司应该按照双方合同约定应支付剩余工程款。百信房地产公司表示：1.因业主投诉，百信房地产公司只能找其他厂家安装15台主机。2.15台主机未安装的款项应按其实际支出的工程款进行扣除，具体费用多少不清楚。3.未按合同约定安装的266户不能简单的扣除。4.不存在业主不配合安装的情况。5.海视科技公司既未完成全部安装工作，也未验收及交付使用，故不存在先给钱的问题。海视科技公司、百信房地产公司确认尚有部分入户安装可视电话机未完成。后，海视科技公司提交一份《销售订单》显示主门口主机、副门口主机的含税单价1485元、6.5寸室内分机的含税单价203.5元，要求按此价格进行相应的扣减。百信房地产公司则认为应按《百信花苑小区智能化系统设备清单及报价》附件八约定的主机单价4300元、分机单价1550元的标准进行扣减。海视科技公司提交的《关于合同安装室内对讲机汇总表》显示尚有259户未能完成安装入户室内机,并提交了《百信花苑门禁机上门安装签收表》。百信房地产公司则表示小区住户近1500户，其无法核实具体的入室分机未安装的户数。另查明，百信房地产公司就百信花苑1栋-21栋楼宇对讲系统未完工工程及日常维护保养与乐昌市立信建材装饰工程部签订了合同。一审法院认为，本案中百信房地产公司（甲方）与韶关市海拓智能电子有限公司（乙方）签订的《百信花苑智能化系统工程项目合同》以及海视科技公司、百信房地产公司签订的《关于终止的协议》是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规政策强制性规定，是合法有效的，该合同对双方均有约束力。由于韶关市海拓智能电子有限公司变更为海视科技公司，并取得了百信房地产公司的同意，海视科技公司依法承受上述合同的权利义务。双方在合同履行过程中，海视科技公司未按照原合同约定的要求，在百信花苑二期门禁系统项目施工时，主设备采用了半模拟半数字的产品，与一期采用的全数字系统不兼容，导致百信花苑一期、二期门禁系统运行故障频繁，不能正常工作。一期、二期工程项目经多次局部整改，毫无效果，导致海视科技公司未能在约定的期限内完成安装任务；百信房地产公司则在未与海视科技公司解除合同及通知海视科技公司的情形下，擅自与第三方就对讲系统未完工工程签订合同。海视科技公司百信房地产公司双方均以自己的行为终止原合同的履行，导致合同不具备继续履行的可能性，双方均存在违约情形，应各自承担相应的违约责任。海视科技公司依照合同的约定已完成大部分安装义务，并称由于部分业主不同意安装、有些业主不在家等原因导致全部安装存在困难，以至于有部分合同义务未完成，但百信房地产公司作为合同相对方应有义务配合海视科技公司进行安装工作，以海视科技公司未全部入户安装分机拒不付款的抗辩不成立，百信房地产公司应按照合同的约定支付相应的安装费用。百信房地产公司作为开发商应可以核实具体尚有多少户未安装入户室内分机，但百信房地产公司一直未进行相应的数据统计，海视科技公司最后统计的数据是259户，且有《百信花苑门禁机上门安装签收表》予以在案佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，百信房地产公司怠于履行举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审法院依法采信海视科技公司主张的尚有259户未安装入户室内分机。对于15台主机和259户未安装入户室内分机应扣减的工程款的问题，海视科技公司主张按《销售单》主机和分机的价格进行相应的扣减，百信房地产公司抗辩应按《关于终止的协议》附件八约定的主机单价4300元、分机单价1550元的标准进行相应的扣减，由于海视科技公司是按照该价格与百信房地产公司进行工程款结算，故百信房地产公司该抗辩合法有理，一审法院依法采信。双方签订的《关于终止的协议》中写明在百信花苑一期全部工程结算完毕之后，二、三期合计902户按可视楼宇对讲系统合同总价为：1819474元，可视楼宇对讲合同总价减去百信房地产公司从2015年8月至今总付可视楼宇对讲工程合同金额1000000元，仍需支付可视楼宇对讲工程剩余合同款为：819474元。海视科技公司已依约完成大部分安装义务，故百信房地产公司应按照合同约定向海视科技公司支付相应的工程款和质保金。百信房地产公司应支付给海视科技公司的工程款为剩余合同款819474元扣减15台主机和259台未安装入户室内分机所对应的工程款，即353524元（819474元-4300元×15台-15**元×259户）。由于海视科技公司也存在违约情形，应承担相应的违约责任，故海视科技公司主张要求百信房地产公司按逾期付款总额以人民银行贷款利率计算利息至履行完毕止的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、乐昌市百信房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内向韶关市海视智能科技有限公司支付工程款353524元；二、驳回韶关市海视智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5997.37元，由韶关市海视智能科技有限公司负担3412.3元，乐昌市百信房地产开发有限公司负担2585.07元。本院二审期间，海视科技公司向本院提交了两份证据：1.关于楼宇对讲工程维护的通知函，拟证明海视科技公司已经通知乐昌市百信花苑物业管理有限公司，其将陆续对百信花苑一期至三期的门禁主机分批作出日常维护与自查；2.门禁系统布局图，拟证明门禁系统的布局情况，海视科技公司按照图纸完成了门禁系统的主机、分机各部分线路电源安装，门禁系统从2017年6月使用至今。海视科技已经完成了门禁系统工程安装，对于未安装的259户，待条件完善后也可以进行安装。经质证，百信房地产公司对上述第一份证据不予认可，其认为该证据是海视科技公司单方制作，并不是原始证据。对于第二份证据，百信房地产公司表示从没有收到过，是虚假的证据，是不存在的事实。另，海视科技公司称已将15台主机需拆回厂家维保的相关事宜通知了百信房地产公司，并提供了《关于楼宇对讲工程维护的通知函》，但是百信房地产公司拒签上述通知函。由此可知百信房地产公司对涉案15台主机需拆回厂家进行维保的事实是十分清楚的，百信房地产公司还恶意向派出所报警，后经派出所了解后知道确实是设备维保而未对该报警进一步处理。对此，海视科技公司向本院申请律师调查令调取乐昌市公安局河南派出所关于乐昌市百信房地产开发有限公司因涉案15台主机被拆回厂家维保一事报警的相关笔录。经查，乐昌市公安局河南派出所回执称：“经查询，我派出所没有关于乐昌市百信房地产开发有限公司因15台主机被拆回厂家维保一事报警的相关笔录。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对海视科技公司、百信房地产公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：合同履行过程中违约责任的划分和合同价款的确定上。2011年6月1日，百信房地产公司（甲方）与韶关市海拓智能电子有限公司（乙方）签订了《百信花苑智能化系统工程项目合同》。此后，合同执行公司名称由韶关市海拓智能电子有限公司变更为海视科技公司。在合同履行过程中，因海视科技公司未按合同约定履行，导致系统出现不兼容，故障频繁等问题，双方又签署了终止协议，对后续问题作了约定。在合同履行过程中，海视科技公司经多次整改，导致其未能在约定的期限内完成安装任务，已构成违约。百信房地产公司则在未与海视科技公司解除合同及通知海视科技公司的情形下，擅自与第三方就对讲系统未完工工程签订合同。海视科技公司、百信房地产公司均以自己的行为终止了原合同的履行，导致合同不具备继续履行的可能性，双方均存在违约情形，应各自承担相应的违约责任。因此，一审法院认定合同已终止，且双方均负有违约责任，本院对此予以维持。对于15台主机和259户未安装入户室内分机应扣减的工程款问题。在双方签订的《关于终止的协议》附件八约定的主机单价为4300元、分机单价为1550元，海视科技公司是按照该价格与百信房地产公司进行工程款结算，故在扣减该项目的单价上，应按照主机单价4300元、分机单价1550元进行计算，海视科技公司对此提出的异议，本院不予采纳。在一、二审期间，海视科技公司均认可15台主机未交付给百信房地产公司，因此，一审法院予以扣减此15台主机的价格，合理合法，本院予以维持。至于未能安装入户室内分机的数额上，海视科技公司提供了《关于合同安装室内对讲汇总表》，该表显示尚有259户未能入室安装，百信房地产公司对此提出异议，但其在一审期间明确表示无法具体核实入室分机的未安装户数。因此，在此情况下，一审法院认定尚有259户分机未安装正确，本院对此予以维持。海视科技公司认为，该259台室内分机已交付给百信房地产公司，但未提交充分有效的证据予以证实，且在一审期间其对予以扣减259台分机未提出异议，仅对单价提出异议。在此情况下，一审法院予以扣减259台分机价款，本院予以维持。百信房地产公司所提出的合同约定的质保金问题，因该合同履行至今已超过一年，现再次提出扣留质保金一年已无意义，亦应当予以返还。对于百信房地产公司所提出的和第三人所签订合同履行问题，包括总机解密和下载费用损失等，系其单方在未解除合同下所为，前述本院已认定构成违约，其再要求对方予以赔偿，本院不予采纳。综上所述，海视科技公司、百信房地产公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14503.61元，由上诉人韶关市海视智能科技有限公司负担7900.75元；由上诉人乐昌市百信房地产开发有限公司负担6602.86元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十二月九日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯