甘肃省金塔县人民法院   刑事判决书   （2020）甘0921刑初98号   公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。   被告人朱某1，男，汉族，生于1985年7月10日，江西省吉安县人，大专文化，户籍地江西省吉安市吉安县，住江西省抚州市乐安县。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月23日被金塔县公安局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕，现羁押于金塔县看守所。   辩护人于某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。   被告人王某，男，汉族，生于1997年10月3日，河北省遵化市人，初中文化，户籍地河北省遵化市，住河北省唐山市。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月6日被金塔县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，现羁押于金塔县看守所。   辩护人卢某，甘肃金章律师事务所律师。   金塔县人民检察院以金检一部（公诉）刑诉[2020]94号起诉书指控被告人朱某1、王某犯非法经营罪一案，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。金塔县人民检察院指派检察员段晓宏出庭支持公诉并履行法律监督职责，被告人朱某1及其辩护人于某，被告人王某及其辩护人卢某均到庭参加诉讼。现已审理终结。   金塔县人民检察院指控：2016年12月以来，被告人朱某1使用昵称为“永兴公司批发零售[正常接单］”(账号×××)、“诚兴潮南一手批发商行”(账号×××)、“猪猪*”(账号×××)、“接单号，下单问我拿二维码”(账号×××)”、“霁平于(扫码下单)正常接单发货”(账号snwtkml)、“兔兔(主打高质量)”(账号×××)、“兔兔[接单号]”(账号:×××)等微信账号在网上大肆宣传、销售卷烟。朱某1大量添加微信好友，与有购烟意向的人谈好价格后，买烟人将烟款转给朱某1，朱某1扣除差价并将余款和收货人信息转给其上家，由上家负责通过快递邮寄卷烟。至案发，朱某1共销售卷烟金额合计808632.5元。   2016年11月以来，被告人王某使用昵称为“AOOOO香烟女王主打正品香烟招代理”(账号×××)的微信账号在网络上发布低价销售卷烟的图片、信息推销卷烟。王某将有买烟意向的人加为微信好友后，与其谈好价格，买烟人将烟款转给王某后，王某扣除差价并将余款和收货人信息转给其上家，由上家负责通过快递邮寄卷烟。至立案前，王某共销售卷烟金额合计132020.01元。   针对上述指控，控方以物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据等证据加以证实。控方认为，被告人朱某1违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重;被告人王某违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对朱某1在有期徒刑五年六个月至七年，并处罚金的幅度内裁量刑罚；建议对王某在有期徒刑一年二个月至一年八个月，并处罚金的幅度内裁量刑罚。   被告人朱某1认罪认罚，但其辩解销售金额只有45万余元，请求从轻处罚。其辩护人认为被告人朱某1的犯罪数额应当以微信中有聊天记录的456224元计算；被告人朱某1具有坦白情节，系从犯，无前科劣迹，建议从轻处罚。   被告人王某认罪认罚。其辩护人认为被告人王某销售香烟为整条，指控数额中有小数点，不排除有其它物品的数额；被告人系从犯、初犯，建议对其从轻处罚。   审理查明：2016年12月以来，被告人朱某1使用昵称为“永兴公司批发零售[正常接单］”(账号×××)、“诚兴潮南一手批发商行”(账号×××)、“猪猪*”(账号×××)、“接单号，下单问我拿二维码”(账号×××)”、“霁平于(扫码下单)正常接单发货”(账号snwtkml)、“兔兔(主打高质量)”(账号×××)、“兔兔[接单号]”(账号:×××)等微信账号在网上大肆宣传、销售卷烟。被告人朱某1大量添加微信好友，与有购烟意向的人谈好价格后，按照被告人朱某1的要求，买烟人将烟款通过微信、支付宝等收款方式转给朱某1控制并使用的微信账号和支付宝账号内，同时买烟人通过微信将收货人姓名、地址、联系电话等信息发给被告人朱某1。被告人朱某1收到烟款后，扣除差价将余款和收货人姓名、地址、联系方式转给其在微信中的好友“老陈总一手货源招代理”（账号：×××）、“欣雅-接单号”(账号：×××)”、“陈总香烟厂家”（账号：xymi8989）、“AAA批发厂家口”（账号：pm29362）等上线商家，上家收到朱某1的信息和烟款后，通过快递将卷烟邮寄给购烟人，同时将快递单号转发被告人朱某1。至案发，被告人朱某1非法经营数额为808632.5元。   2016年11月以来，被告人王某使用昵称为“AOOOO香烟女王主打正品香烟招代理”(账号×××)的微信账号在网络上发布低价销售卷烟的图片、信息推销卷烟。被告人王某将有买烟意向的人加为微信好友后，与其谈好价格，买烟人将烟款转给被告人王某后，被告人王某扣除差价并将余款和收货人信息转给其上家，由上家负责通过快递邮寄卷烟。至案发，被告人王某非法经营数额为132020.01元。   以上事实有受案登记表，证人庞某、李某、郝某、杨某、沈某、季某、郭某、夏某、朱某2、周某、刘某、章某、朱某3、陈某的证言，搜查笔录，从中国邮政储蓄银行金塔县支行调取朱某1、罗丽琳账户历史明细，从中国农业银行金塔县支行调取朱某1、朱家茂、黄素萍银行卡交易明细，从中国农业银行酒泉肃州支行调取朱某1个人客户关联合约信息、银行卡交易明细，微信支付交易明细证明（刘某），交易情况确认单、微信截图（李某、郝某、杨某、沈某、季某、郭某、夏某、朱某2），向腾讯公司调取证据清单及光盘，向支付宝（中国）网络技术有限公司调取证据清单及光盘，现场检测报告，牛晋峰、陈某支付烟款微信截图，情况说明及从财付通支付科技有限公司调取的朱某1使用的微信账号注册信息及上下线微信好友注册信息，微信支付账单及明细，抓获经过，前科证明、随案移送清单，人口基本信息表，吉安县梅塘镇旧居村村民委员会证明、江西省吉安市第三人民医院的诊断证明书、朱某1母亲的死亡证明书、户口本复印件，扣押决定书，扣押清单，甘肃东方民富会计师事务所报告书，电子数据，认罪认罚具结书，被告人朱某1、王某的供述等证据证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。   本院认为，被告人朱某1、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人朱某1非法经营数额808632.5元，情节特别严重，被告人王某非法经营数额132020.01元，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。控方指控成立。被告人朱某1及其辩护人认为犯罪数额应当以被告人微信中有销售香烟的聊天记录的456224元予以认定，但根据本案现有证据，甘肃东方民富会计师事务所对被告人朱某1微信向上家购买卷烟往来记录、微信网民向被告人朱某1购买卷烟往来的交易记录进行的审计证实，有聊天记录购买卷烟的微信用户向被告人朱某1微信、支付宝转款2204笔，共计1303281.40元，其中聊天记录与微信、支付宝账单相对应转账记录1463笔，金额839155.50元；被告人朱某1向购烟者退款178笔，共计49279.88元，其中有聊天记录对应转账记录98笔，金额30523.00元。公诉机关从有利于被告人的原则出发，扣除购烟不成功退还给购烟者钱款后计算的犯罪数额808632.5元符合本案实际。故被告人朱某1及其辩护人的辩解观点与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人王某的辩护人认为在侦查卷宗中香烟是整条，但在控方指控的数额中有小数点，不排除有其它物品的金额的辩护观点，根据审理查明的事实,被告人王某的供述可以与微信支付账单明细相互印证,且对此数额被告人王某当庭表示没有异议,该销售数额应为被告人王某的非法经营犯罪数额，故被告人王某辩护人的辩护观点与事实不符，不予采纳。因二被告人均是为了牟取各自的非法利益而自主进行网络销售低价卷烟牟利的犯罪行为，对二被告人均应单独以非法经营罪追究刑事责任。二被告人的辩护人辩解二被告人均系从犯的观点于法无据，不予采纳。被告人朱某1、王某犯罪后均认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，可以坦白认定，系初犯，且均能认罪认罚，具有从轻处罚情节。综合考虑本案的犯罪性质、情节，被告人认罪、悔罪的程度，对二被告人均可从轻处罚。控方的量刑建议于法有据，符合本案实际，应予采纳。为打击犯罪，维护正常的市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人朱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；   （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2020年4月23日起至2025年10月22日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳完毕。）   被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；   （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2020年7月6日起至2021年9月5日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳完毕。）   二、被告人朱某1、王某违法所得予以追缴；   三、依法没收作案工具“华为DUB-AL00”手机一部、“苹果iphoneXR”手机一部、“VIVOX9Plus”手机一部、“OPPOR9SPlus”手机一部、“金立GN5001S”手机二部、“小米MI12SC”手机一部。   如不服本判决，可从接到判决书的次日起十日内通过本院或直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。   审判长 李发国   人民陪审员 魏学武   人民陪审员 马 香     二〇二〇年十二月八日   书记员 李 丽