北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终13327号上诉人（原审原告）：曾帅，男，1991年1月2日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张锦韬，执行董事。委托诉讼代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳芬，北京本录律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京米翼电子商务有限公司，住所地北京市密云区宾阳北里**楼****。法定代表人：李春利，经理。上诉人曾帅、米氏云商（北京）科技有限公司（以下简称米氏公司）与被上诉人北京米翼电子商务有限公司（以下简称米翼公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。曾帅上诉请求：判令米氏公司、米翼公司支付年终奖人民币26000元。事实和理由：一审法院认为“本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明”。1.据《关于工资总额组成的规定》，年终奖是工资的一部分，在已知明确约定有年终奖的情况下，米氏公司、米翼公司承担举证责任。且曾帅只是无法提供规章制度，并非没有规章制度的约定，并且录用通知书同样存在法律效力。所以不应视为没有约定或约定不明。2米翼公司并没有否认过存在年终奖，并且明确提出了“关于原告主张的年终奖，因原告只在我公司工作了几个月，法院应予驳回原告该项请求”对于年终奖发放条件的质疑。根据民事诉讼法应视为承认有年终奖的约定，所以一审法院不应视为没有约定。3.一审法院存有高健雄的工资流水，其确实存在公司发放奖金的情况。米氏公司辩称，不同意曾帅的上诉请求和意见，同时该公司亦不同意一审判决结果，向本院提出上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求二审人民法院判决驳回曾帅的全部诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费由曾帅承担。事实和理由：第一，原审法院审判程序错误。原审法院判决书认定，“米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明‘以上所有内容解释权归米氏公司所有’。综上，本院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工。”判决书提到的米翼公司提交钉钉考勤管理办法、员工手册等证据，原审法院在庭前没有向米氏公司交换，庭审过程中也没有向米氏公司出示，更没有给米氏公司质证和辩论的机会，直至接到一审判决书，米氏公司才知道有上述证据的存在，而这样的证据，竟然成为认定米氏公司与米翼公司混同用工的主要证据和依据。米氏公司认为辩论原则是民事诉讼法的基本原则，辩论也是人民法院审理民事案件必须遵循的准则，应当保障当事人充分行使辩论权。同时，只有在法庭上经过辩论的事实和证据材料，人民法院才能作为裁判的依据。民事诉讼法第12条对此有明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。其他当事人提交的对我方不利的证据，应向我方出示，并经我方质证和辩论，这是民事诉讼基本的程序，也是当事人基本的诉讼权利，故米氏公司认为原审法院在诉讼过程中，并没有保证米氏公司的诉讼权利，属于程序错误。第二，原审判决事实认定不清。法院既然要认定混同用工，首先要搞清楚什么是混同用工。根据现在法律界一致的观点，混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作，构成劳动法律关系中的“混同用工”。由于劳动者同时与多家公司存在劳动关系勾连，形式的复杂性暗含着争议发生的风险，出现纠纷后，关联公司之间极易相互推诿，逃避用人单位责任。劳动者的合法权益难以得到保障。在本案中，不存在上述情况，劳动者与米翼公司签订有正式的劳动合同，工资也由米翼公司支付，社保也由米翼公司缴纳，事实清楚，米翼公司也明确认可与劳动者的劳动关系，劳动关系的认定应当不存在任何的异议。米翼公司和米氏公司是两个独立的法人公司，两个公司财产独立，人员独立，两公司是业务上合作的关系，两公司共用米氏公司的企业邮箱、钉钉软件属于常见的现象，不存在混同用工的问题。原审判决仅凭两公司共用企业邮箱、钉钉考勤记录和米翼公司提交的员工手册、钉钉考勤管理办法（未向米氏公司质证和辩论），就认定两公司混同用工，属于事实认定不清。第三，原审法院法律适用错误。原审法院判决米氏公司承担连带赔偿责任，但是没有指出任何法律依据。米氏公司认为如果劳动者与其中某一用人单位的劳动管理特点明显突出、界限清晰，人民法院能够区分其劳动关系归属的，就不应适用连带责任。在法律尚无明确依据的前提下，连带责任的适用不应随意化、扩大化。本案中，劳动者与米翼公司有劳动合同，工资、社保等均能证明劳动者是米翼公司员工，界限清晰，不存在任何争议。因此，原审法院在没有任何法律依据的情况下判决米氏公司承担连带责任属于法律适用错误。综上所述，一审判决程序错误，缺乏事实和法律依据。现米氏公司为维护自己的合法权益，特向二审人民法院提起上诉，请求二审人民法院依法判决支持米氏公司的上诉请求。米翼公司经本院传唤未到庭，向本院提交书面意见：对一审判决不服，坚持一审答辩意见。对米氏公司的上诉意见认可，两公司是各自独立，没有混同用工。对劳动者上诉意见不予认可。代理人因工作原因，无法参加庭审，请求贵院依法判决。曾帅向一审法院起诉请求：判令米氏公司、米翼公司支付1.2020年2月至4月工资差额31200元（10400元＊3个月）；2.2019年至2020年年终奖26000元；3.2019年至2020年10天婚假工资11954.02元；4．违法解除劳动合同赔偿金52000元；5.2019年8月20日至2020年4月30日未休带薪年休假工资7172.40元；6．诉讼费由米氏公司、米翼公司承担。一审法院认定事实：曾帅收到落款时间为2019年8月16日的聘任函，主要内容为：非常高兴您加入米翼公司担任开发工程师一职，月工资为税前26000元，年终奖按1个月的税前月工资标准发放。2019年8月22日，米翼公司（甲方）与曾帅（乙方）签订劳动合同，合同仅填写了曾帅的基本信息，其他内容未填写，落款处有曾帅签名。2020年4月29日，米翼公司向曾帅发出调岗通知书，内容为：因公司业务发展需要，经公司管理层研究并与你沟通决定，现调你从总部产研中心研发部研发工程师岗位到北京分公司研发工程师岗位，调岗从2020年4月29日开始执行，请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕，2020年4月30日前往新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工并视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。2020年4月30日，米翼公司向曾帅发出辞退通知书，内容为：公司于2020年4月29日给您发调岗通知书，您在接到调岗通知后未按规定时间到新岗位报到，视为旷工，严重违反公司规章制度，鉴于此，公司与您解除劳动关系。曾帅为证明相关主张提交下列证据：1.聘任函，证明劳动关系并约定年终奖按一个月税前工资发放。2.个人交易流水证明，证明2020年2月至4月工资发放情况。其中，2020年3月26日发放2月工资10309.41元，4月16日发放3月工资10271.77元，5月15日发放4月工资10271.25元。3.社会保险个人权益记录，证明其应休带薪年休假。该记录显示连续缴费期间为2018年1月至2020年6月。4.钉钉企业认证，在米氏公司钉钉群里，其在米氏公司企业架构下，证明二公司混同用工。5.工作记录，十点吉市属于米氏公司，何富斌安排其处理问题，其接受米氏公司管理，证明二公司混同用工。6.婚假，证明其申请了婚假，有婚假资格。请假申请显示曾帅申请婚假期间为2020年4月29日至2020年5月14日。7.马赵旭（另案当事人）与何富斌（米氏公司业务主管）通话录音，证明2020年4月28日公司强制不批考勤，导致被记录旷工，并不存在旷工事实。通话主要内容为：马赵旭：考勤审批已经被驳回了；何富斌：对，是，这是HR刚给我打电话，让我把所有的考勤都驳回。米翼公司对上述证据的质证意见为：1.真实性认可，关于年终奖也是说明按公司经营情况而定，并不是必须发放。2.真实性和证明目的均无异议。3.真实性和证明目的均无异议。4.真实性和证明目的有异议，无法证明是混同用工，聘任函和劳动合同均证明曾帅入职的是米翼公司，工资也是米翼公司发放，与米氏公司无关。5.真实性和证明目的有异议。6.未发表质证意见。7.未发表质证意见。米氏公司对上述证据质证意见为：1.真实性、证明目的不认可，不是我公司邮箱发出的，与我公司无关。2.不清楚，与我公司无关。3.不清楚，与我公司无关。4.认可用我公司的钉钉对曾帅进行考勤，二公司是合作关系，经常会把双方都拉到一个钉钉群或者薪人薪事，相关的工作要求就直接跟米氏公司汇报，对出勤情况不清楚。5.真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，经常会把双方都拉到一个钉钉群或者薪人薪事，相关的工作要求就直接跟米氏公司汇报。6.真实性认可，二公司因合作关系共用一个钉钉，所以曾帅在米氏公司提交结婚证照片，至于是否请婚假不清楚。7.真实性无法核实，因为何富斌已经不在米氏公司，其不批考勤是个人行为，该录音表达了劳动者强制要与米氏公司产生联系的目的，说明在劳动者内心深处明知自己是米翼公司员工。米翼公司为证明相关主张提交下列证据：1.聘任函，证明曾帅就职单位为米翼公司。2.劳动合同，证明曾帅是与米翼公司签订劳动合同。3.劳动合同签收确认书，证明曾帅收到劳动合同书原件。4.员工申明，证明曾帅收到员工手册，知晓公司规章制度。5.调岗通知书及送达记录，证明米翼公司要求曾帅变动岗位。6.辞退通知书及送达记录，证明米翼公司辞退了曾帅。7.考勤报表及北京办公室钉钉考勤管理办法，证明曾帅出勤情况。考勤记录显示曾帅2020年4月29日、30日为旷工。8.员工手册，证明米翼公司规章制度对旷工有约定。员工手册4.5规定：员工若发生下列严重违纪行为，将被辞退……4.5.8连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工五天（含）以上者。曾帅对上述证据质证意见为：1.认可真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。2020年2月24日之前，米翼公司是米氏公司的全资子公司，二公司法定代表人、办公地址、管理人员和业务混同，曾帅虽入职米翼公司，但其工作安排及管理均为米氏公司，二公司存在混同用工行为。2.认可真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。2020年2月24日之前，米翼公司是米氏公司的全资子公司，二公司法定代表人、办公地址、管理人员和业务混同，曾帅虽入职米翼公司，但其工作安排及管理均为米氏公司，二公司存在混同用工行为。3.认可真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。确认书是与劳动合同一起签署的，但公司未交付劳动合同。4.认可真实性、合法性、关联性。5.认可真实性，不认可合法性。公司调整岗位未经同意，是公司单方行为，没有合法性；因疫情原因，经公司要求一直在湖南老家居家办公，公司发出调岗通知后只给1天时间到新岗位报到，不能如期报到就以旷工辞退，其用意不言自明；米翼公司没有分公司，未告知新岗位的具体位置，无法报到。6.认可真实性，不认可合法性。2020年4月29日、30日均正常上班，公司故意对钉钉进行设置，不能打卡，且其依据的调岗通知书不具有合法性，属于违法解除。7.考勤报表不认可真实性，2020年4月29日、30日均正常工作，但公司故意通过钉钉设置手段，不能打卡，致使显示旷工，以此辞退劳动者；钉钉考勤管理办法不认可真实性，公司从未公示该办法，没有本人签字，该办法上有米氏孕婴童标志，证明实际接受米氏公司管理，二公司混同用工。8.真实性无法核实，员工手册不完整，没有本人签字，员工手册上有米氏孕婴标志，是米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-3，且尾页写明以上所有内容解释权归米氏公司所有，可以证明接受米氏公司管理，二公司存在混同用工行为。关于米氏孕婴、米氏孕婴童两个商标的归属问题，米氏公司认可均为其公司注册商标。关于米翼公司与米氏公司的关系，经查询，米翼公司于2018年7月24日成立，法定代表人为郭雪莲，投资人为米氏公司；2020年2月24日，投资人变更为米大夫（北京）科技有限公司（以下简称米大夫公司）、鹿永霞，2020年4月3日，法定代表人变更为张锦韬，投资人变更为米大夫公司、张锦韬；2020年8月26日，法定代表人由张锦韬变更为李春利。股东信息显示，米大夫公司持股比例为51%。米大夫公司法定代表人为米洪锋，该公司股东信息显示，米洪锋持股比例为100%。米氏公司于2018年7月4日成立，法定代表人为米洪锋，投资人为米洪锋、康婷婷；2019年3月4日，投资人变更为米洪锋、宁波摩轮投资管理合伙企业、宁波飓风投资管理合伙企业、宁波乾驰投资管理合伙企业、王志宏；2019年12月16日，法定代表人由米洪锋变更为张锦韬。股东信息显示，米洪锋持股比例为40%。2020年6月12日，曾帅向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第429号不予受理通知书，曾帅诉至法院。一审法院认为，关于工资差额，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，曾帅提交个人交易流水证明米翼公司未按聘任函约定数额支付工资；在此期间，虽然曾帅根据公司安排在家办公，但双方并未就工资数额调整进行约定，故米翼公司应按照聘任函约定工资数额补足差额，对曾帅要求米翼公司支付2020年2月至4月工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于年终奖，因年终奖一般是用人单位在一定计算周期内综合用人单位收益、员工表现等，在年底或次年初给予员工发放的一种带有奖励性质的福利工资；对于年终奖如何发放，用人单位具有一定的自主权。本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明，且曾帅未提交证据证明米翼公司已向其他劳动者支付了年终奖，故对其要求米翼公司支付2019年至2020年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，曾帅提交的证据证明其应自2019年8月享受带薪年休假，米翼公司未提交证据证明已安排曾帅2019年8月至2020年4月期间带薪年休假；根据上述规定，米翼公司应支付曾帅上述期间未休带薪年休假工资，对曾帅主张的2019年8月至2020年4月未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于婚假工资，因曾帅申请婚假时间为2020年4月29日，米翼公司于2020年4月30日与其解除劳动合同，故其要求米翼公司支付未休婚假工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米翼公司以曾帅不服从调岗构成旷工为由与其解除劳动合同，但米翼公司未提交证据证明就调岗事宜与曾帅进行过协商并就调岗后的工作岗位、工资待遇等进行约定，故该调岗行为不符合法律规定，且米翼公司提交的考勤记录为电子打印版并无劳动者签字确认，一审法院对该考勤记录不予采纳，无法认定曾帅存在旷工行为。综上，米翼公司提交的证据无法证明曾帅存在违反公司规章制度规定的旷工行为，其解除劳动合同属于违法解除，故对曾帅要求米翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于米翼公司与米氏公司是否构成混同用工，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有特殊关系的两个或多个经济组织业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，导致用工关系混乱的情形。本案中，米翼公司曾为米氏公司全资子公司，法定代表人曾均为张锦韬，米洪锋为米氏公司投资人，米大夫公司为米翼公司投资人，米洪锋为米大夫公司100%持股人；二公司共用同一经营场所、同一企业邮箱、同一钉钉考勤、薪人薪事等系统；米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明“以上所有内容解释权归米氏公司所有”。综上，一审法院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，故对曾帅要求米氏公司与米翼公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米翼公司于判决生效之日起七日内给付曾帅二○二○年二月至四月工资差额三万一千二百元，米氏公司承担连带赔偿责任；二、米翼公司于判决生效之日起七日内给付曾帅二○一九年八月至二○二○年四月未休带薪年休假工资四千七百八十一元六角一分，米氏公司承担连带赔偿责任；三、米翼公司于判决生效之日起七日内给付曾帅违法解除劳动合同赔偿金五万二千元，米氏公司承担连带赔偿责任；四、驳回曾帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案争议焦点系：1.是否应当支付年终奖；2米氏公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，年终奖系用人单位结合全年度的经营状况及员工表现等给予员工的激励性报酬，用人单位对年终奖的发放属企业自主经营的范围。本案中，双方劳动合同或规章制度中均无年终奖及发放条件的明确约定，应视为没有约定或约定不明，且曾帅亦未提交充分证据证明其他员工享受该年终奖而公司对其区别待遇，故其该项上诉请求，本院难以支持。关于焦点二，米氏公司、米翼公司虽主张双方是各自独立主体，但根据目前在案证据，一审法院结合米翼公司、米氏公司投资持股情况、登记法定代表人、实际经营场所以及两家公司使用同一企业邮箱、考勤人事薪事等员工管理系统的情况认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，并无不当。现米氏公司主张一审法院认定事实错误、程序违法等上诉理由以抗辩其不应对米翼公司所负义务承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，曾帅、米氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由曾帅、米氏云商（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 张好好