四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民初112号 原告（反诉被告）:眉山力铎房地产开发有限责任公司，住所地四川省眉山市东坡区大雅路北一段**********。 法定代表人:龚亚嫔。 委托诉讼代理人:邱兴盛，男，汉族，该公司员工。 被告（反诉原告）：四川链家房地产经纪有限公司，住所，住所地四川省成都市高新区民丰大道西段**附****div> 法定代表人：张珊珊。 委托诉讼代理人:谢松，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邓虎，四川领伦律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司成都新华支行，住所地四川，住所地四川省成都市青羊区长顺上街**> 负责人：邓军，行长。 委托诉讼代理人：吴亚男，四川扩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹤，四川扩信律师事务所律师。 原告（反诉被告）眉山力铎房地产开发有限责任公司（以下简称力铎公司）与被告（反诉原告）四川链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）、被告中国建设银行股份有限公司成都新华支行（以下简称建行成都新华支行）合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案审理过程中建行成都新华支行以保证合同中约定了管辖为由提出管辖异议。经本院裁定驳回其管辖异议后，建行成都新华支行上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年7月22日进行了公开开庭审理。力铎公司的委托诉讼代理人邱兴盛，链家公司的委托诉讼代理人谢松、邓虎，建行成都新华支行的委托诉讼代理人吴亚男、杨鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 力铎公司起诉请求：1.判令链家公司返还力铎公司已支付的经纪代理费58152053元及利息1089753元（利息按照人民银行同期贷款利率暂从最后付款日2018年7月15日起算至起诉日，最终以实际返还日止计算）；2.链家公司支付力铎公司违约金6622000元；3.链家公司赔偿力铎公司房产价值贬损损失85564500元；4.链家公司赔偿力铎公司资金占用损失1883423元（该损失暂从2018年10月1日起计算至起诉日，最终以309662000元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算至资金全部回笼时止）；5.建行成都新华支行在1000万元范围内对上述违约金及损失承担连带保证责任。事实及理由：原告力铎公司与被告链家公司于2018年3月21日签署了排他性的《物业经纪代理服务合同》（以下简称《物业经纪合同》），《物业经纪合同》第六条对销售任务、保证金及违约金责任进行了约定，被告链家公司还愿以1000万元的保函来保证完成公寓部分的销售任务，《物业经纪合同》第七条约定了高额的销售经纪费用；同时双方也对销售顺序达成了共识：即首先公寓，其次住宅，最后商业。2018年4月20日，被告链家公司向原告力铎公司提交了正式的《眉山旺达广场链家推售方案》，并承诺在2018年6月底完成公寓的销售。另外，2018年3月29日、2018年5月7日、2018年6月12日针对《物业经纪合同》签署了三份《补充协议》。合同签订后，原告力铎公司诚信履约，按约支付经纪代理费。在合同履行过程中，原告力铎公司多次警示和督促被告链家公司加强公寓的销售去化，但均未见到实际行动。截至2018年9月30日，被告链家公司撤出内场服务团队时并未完成合同约定的867套公寓的销售任务，实际只销售了227套，其履约行为根本不符合合同约定，构成违约。因被告链家公司在合同履行中，坐享住宅轻易销售的成果，违背诚信原则和缔约目的，怠于履行合同，致使原告力铎公司无法及时回笼资金至少共计309662000元，导致原告力铎公司产生资金无法回笼的资金占用损失。为了保证《物业经纪合同》能够顺利履行，被告链家公司向原告力铎公司出具了建行成都新华支行开具的《履约保函》两份；根据该《履约保函》，建行成都新华支行应在1000万元范围内对被告链家公司的违约行为产生的违约金及赔偿金承担连带保证责任。原告力铎公司认为，根据《物业经纪合同》约定，链家公司基于违约行为，应返还已收代理服务费，并向原告力铎公司承担合同约定的违约金，以及赔偿资金占用损失以及物业贬值损失等。 链家公司辩称，原告力铎公司的诉讼请求不成立，应予驳回。1.双方没有必须销售完成公寓后才能销售住宅的约定，相反双方在合同中约定的销售时段部分重叠，链家公司的销售安排符合合同约定。2.推售方案只是对销售的一个规划，是否实现受到多方面因素的影响，双方关于销售任务和节点的约定应当以合同约定为准。3.链家公司从未声称可以完成项目的全部公寓销售，力铎公司主张其主要目的是去化公寓也明显与事实相违背。4.链家公司为加速销售，组织了庞大的销售团队，在相对困难的市场环境下，实现了良好的销售效果。5.公寓部分销售数额未达约定数量，是受到项目纠纷多、口碑差、力铎公司与贷款银行协调不好，银行收紧公寓贷款，市场行情变化等多方面原因综合影响导致，链家公司不构成违约。6.即使构成违约，贬值损失也不属于双方可以预见的损失范围，链家公司不承担责任。7.即使构成违约，力铎公司主张的违约金过分高于其实际损失，应予调减。 建行成都新华支行辩称，1.建行成都新华支行向力铎公司出具的两份《履约保函》系独立保函，受益人力铎公司在保函约定的有效期届满后方通过诉讼方式向建行成都新华支行主张权利，不应得到支持。2.即便案涉《履约保函》具有保证担保的属性，我们认为其也已过保证期间，力铎公司无权要求建行成都新华支行承担保证责任。请求法院驳回力铎公司对建行成都新华支行的诉讼请求。 链家公司反诉请求：1.判令力铎公司向链家公司支付尚欠的经纪代理服务费13865404元；2.力铎公司承担迟延支付经纪代理服务费违约金（以欠付金额为基数，按日千分之一标准自欠付之日起算至实际付清之日止，暂计算至2020年3月20日为7981467.13元）；3.力铎公司立即向链家公司支付成交奖励款共计235000元。事实与理由：2018年3月21日，链家公司与力铎公司签订了《物业经纪合同》，约定由链家公司为力铎公司开发的“旺达广场.旺达铭苑”项目（以下简称“案涉项目”）提供经纪代理服务，并就合同期内的代理费支付标准、支付条件、结算时间及违约责任等做了明确约定。同日，力铎公司向链家公司出具了《旺达广场.旺达铭苑现场激励政策告知书》，承诺于链家公司客户签订商品房买卖合同后三个工作日内，另行给予链家公司1000元/套的成交奖励。合同履行过程中，双方又分别于2018年3月29日、2018年5月7日和2018年6月12日签署了三份《补充协议》，就调整代理费支付标准、明确合作期间、增加代理范围、变更授权代表事宜达成一致意见。合同签订后链家公司积极履行合同约定的义务，经过初步核算，链家公司共计应收取的经纪代理服务费为72017466元，实际收到力铎公司支付的金额为58152053元，尚未收取的金额为13865404元。依据《物业经纪合同》第7.6款的约定，力铎公司应以欠付金额为基数，按每日千分之一的标准向链家公司支付逾期付款违约金。另根据力铎公司在《旺达广场.旺达铭苑现场激励政策告知书》中做出的承诺，力铎公司还应当向链家公司支付成交奖励款235000元。 力铎公司辩称，链家公司的反诉请求不成立，应予驳回。1.力铎公司不应当支付链家公司该费用，相反基于链家公司违约还应退还已收的服务费。2.力铎公司与云帆（成都）房地产公司（以下简称云返公司）解除合同是因云返公司收取额外的购优惠卷款项被客户举报，该行为与力铎公司无关。并且云帆公司违规向客户收取二万元不等费用的事实，反向证明了当时市场现售情况良好。3.奖励金是为了促进销售，是在销售现场跟链家的员工之间进行的承诺，该奖金是直接奖励给员工的，且已经支付的一百多万元均是转入现场销售人员的个人账户，该奖励并非给链家公司，故该款不应由链家公司主张。 经审理查明，2018年3月21日，力铎公司（甲方）和链家公司（乙方）签订了《物业经纪合同》及附件，主要约定：链家公司为力铎公司开发的“旺达广场.旺达铭苑”整个项目提供独家销售服务。经纪代理服务合同期限：9#楼2-24层和11#楼2-21层合作期为2018年3月26日至2018年9月30日；4#、5#、6#和7#楼住宅合作期为4-7号楼全部预售证取得之日起180日；商铺物业由链家公司2018年4月底之前向力铎公司提交销售方案后双方另行签订补充协议确定。期满后双方可根据具体情况是否续约，具体事宜由双方另行约定后重新签订《物业经纪代理服务合同》。经纪代理服务模式为链家公司利用自身资源为本次合作寻找目标客户并且组织客户到项目销售案场，双方共同配合完成客户的签约销售工作。销售任务与保证金：链家公司提供1000万元履约保函给力铎公司作为对9#楼2-24层和11#楼2-21层完成销售任务履约保函。9#楼2-24层和11#楼2-21层销售任务考核：力铎公司提供9#楼2-24层和11#楼2-21层可销售总房源867套，若链家公司截止到2018年6月30日累计销售低于230套房源，则力铎公司有权单方解除寄合同并按照[（230套-实际销售套数）×14000元/套]的标准收取违约金，违约金可从应付未付经纪代理服务费中扣除。若应付未付代理服务费不足抵扣违约金,链家公司需在合同解除后15个工作日内将差额部分支付至力铎公司账户,每逾期一日需向力铎公司支付欠付款项千分之一的违约金……在链家公司完成前述230套销售任务或虽未完成230套销售任务但力铎公司同意继续履约前提下，链家公司无需支付违约金。若链家公司截止到2018年9月30日累计销售700套9#楼、11#楼的房源视为链家公司完成销售任务。到2018年9月30日如链家公司未完成700套9#楼、11#楼的销售任务，链家公司按照[（700套-实际销售套数）×14000元/套]的标准支付违约金，该违约金可从应付未付经纪代理服务费中扣除。任务完成定义为：客户签订《商品房认购书》。链家公司成交提佣标准为：9#楼2-24层单套服务费=[（实际成交单价-5500元）×0.4+500元]×建筑面积-1270元；11#楼2-21层单套服务费=[（实际成交单价-6500元）×0.4+500元]×建筑面积-1270元；4#、5#、6#和7#楼住宅单套服务费=[（实际成交单价-7500元）×0.3+300元]×建筑面积-1270元；注：9#楼2-24层实际成交价不低于6600元/㎡；11#楼2-21层实际成交价不低于7600元/㎡；4#、5#、6#和7#楼住宅实际成交价不低于8200元/㎡。实际成交金额与建筑面积以《商品房买卖合同》约定为准。另合同还对双方其他权利义务作了约定。 同日，为激励销售人员完成销售任务，力铎公司向链家公司发出《旺达广场.旺达铭苑现场激励政策告知函》：表明在项目合作期间，在链家公司客户成功认购旺达广场.旺达铭苑项目且签订商品房买卖合同后三个工作日内，力铎公司将另行给予链家公司经纪人1000元每套现金奖励，由力铎公司授权代表签字确认并现场发放给链家公司经纪人。 2018年3月29日，双方签署《补充协议》及《眉山旺达广场链家推售方案》，《补充协议》对原协议作出部分调整，包括:1、修改合作期:9#、11#、8#合作期为至2018年9月30日;4#-7#楼合作期为预售许可证取得后180日;2、调整经纪代理服务费标准。推售方案主要包括货源盘点、推售节奏、半年销售计划和销售策略。 2018年5月7日，双方签署两份《补充协议》，约定新增代理合作项目的商铺房源，合作期为2019年5月6日止，代理服务费标准为实际成交金额的8%。 2018年6月12日，双方签署第三份《补充协议》，约定案涉项目的乙方链家公司的授权代表变更为王冉。 2018年8月6日，力铎公司向链家公司发出《催告函》，认为链家公司对于9#楼、11#楼及商业部分销售任务严重不达标，且目标进度严重滞后，要求链家公司尽快履行合同约定的销售任务，尽快提交商铺部分的销售计划与方案。 2018年8月15日，力铎公司向链家公司发出《工作函告》，认为链家公司的商业公寓销售进度严重不达标且滞后，并且链家公司没有按照双方既定《推售方案》约定与要求去执行销售，致使项目公寓大面积搁置滞销。2018年8月6日链家公司送达书面的催告函后，仍未采取有效的措施及销售策略，力铎公司要求其履行自身义务与承担违约责任。 2018年8月20日，链家公司对于力铎公司发出的《工作函告》进行了复函，对于未按《推售方案》执行销售，致使公寓大面积滞销问题、销售现场未按合同约定配置销售人员，管理干部长期脱岗问题、提佣分配原则问题、约定的违约责任以外的赔偿责任追究问题进行了回复。其中对于合同约定的销售任务，链家公司表态将秉承诚实守信原则，严格履行合同约定义务，如出现履行不能的情况，愿意按合同约定承担违约责任。但对于力铎公司要求承担合同约定违约责任外，还应承担3亿多元产值无法变现所造成的资金损失赔款责任，链家公司认为超出合同约定范围而不予认可。 2018年8月27日，链家公司向力铎公司出具《催款函》，要求力铎公司支付拖欠的佣金13133863元。 2018年9月13日，力铎公司向链家公司发出《关于的复函》，对于链家公司提供的销售情况及结算金额、合同约定的销售任务、链家公司的违约行为等问题进行了答复，一是认为力铎公司未付款金额上存在较大差距；二是认为链家公司未完成销售任务构成违约，按照合同约定计算的违约金可从经纪代理服务费中扣除。 2018年9月30日，力铎公司和链家公司签署《内场服务团队撤场协议》，主要约定了撤场及工作交接事项，确认本协议约定内容与原合同具有同等法律约束力。 另查明，1.2018年4月12日、2018年8月16日，建行成都新华支行向力铎公司出具两份《履约保函》（保函有效期均为2018年9月30日止，提供的保证为连带保证责任），约定链家公司作为被保证人，力铎公司作为受益人，如被保证人链家公司违反合同或协议约定的义务，建行成都新华支行将在收到受益人力铎公司提交的保函原件及符合相关条件的索赔通知（1.该通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由法人签订并加盖公章；2.出具索赔款并未由被保证人直接支付或者间接支付的声明；3.提供被保证人违约以及有责任支付索赔金额的证据）后五个工作日内以上述保证金为限支付索赔金额。 2.本案审理过程中，经本院主持对账，双方一致确认：链家公司最终完成销售房源1298套（链家公司认可在其主张的1322套中扣减已退房退款24套而得），应得经纪代理服务费71050523元，力铎公司已付经纪代理服务费58152053元。对于双方诉讼中确认的1298套房源，力铎公司提供执行情况表表明其构成为：一期住宅总数48套（总面积5105.67㎡），完成销售32套（销售面积3523㎡，销售产值28742068元）；二期住宅总数1160套（总面积96525.94㎡，销售产值704639869元），完成销售1040套（销售面积80082㎡）；公寓（9#楼、11#楼）总数901套（总面积54797.6㎡），完成销售226套（销售面积12104㎡，已售总产值为96472866元。注：提起诉讼时力铎公司主张是227套，因核实发生退房1套故为226套）；商铺总数235套（总面积19649.74㎡），完成销售0套。 以上事实，有《物业经纪合同》、三份《补充协议》、《履约保函》，往来函件以及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：1.链家公司未能完成公寓销售任务是否构成违约；2.如链家公司构成违约，力铎公司的诉讼请求能否成立；3.链家公司反诉请求能否成立。 关于第一个问题。 力铎公司在本案中主张链家公司未能完成公寓销售任务构成违约；而链家公司则抗辩认为销售任务的完成受市场行情、开发商的声誉等多种因素的制约，未完成销售任务不应作违约认定。对此本院认为，力铎公司与链家公司在《物业经纪合同》中明确约定了9#楼、11#楼公寓的销售任务，并且明确约定未能完成销售任务链家公司应当承担的违约金计算方式。现链家公司实际完成的9#楼、11#楼公寓销售任务是236套，距离《物业经纪合同》中约定截止2018年9月30日完成700套销售任务差距464套之多，应构成违约。则链家公司关于未完成公寓销售任务不构成违约的抗辩理由不成立，应予驳回。 关于第二个问题。 如前所述，链家公司未完成公寓销售任务构成违约，且链家公司未能举出法定免责事由，故应承担相应的违约责任。下面就力铎公司各项诉讼请求逐一分析： 1.关于力铎公司主张返还已付经纪代理服务费58152053元及利息的问题。虽链家公司存在违约，应承担相应的违约责任，但其就已销售部分应获得经纪代理服务费的权利不因违约而灭失。故力铎公司该项主张无法律依据和合同依据，本院不予支持。 2.关于力铎公司主张链家公司支付合同约定方式计算的违约金6622000元的问题。因双方《物业经纪合同》明确约定了链家公司未完销售任务的违约金计算方式，即（销售任务700套-实际销售227套）×14000元/套=6622000元，则力铎公司该项主张应予支持。注：因发生退房1套，链家公司最终完成销售任务是226套，则该款按约计算应为[（销售任务700套-实际销售226套）×14000元/套]=6636000元，因力铎公司未在本案中主张该退房1套的款项，故本院不予处理。 3.关于力铎公司向链家公司主张赔偿房屋价值贬损的损失85564500元的问题。首先，对于房屋价值贬损问题，力铎公司现有证据尚未充分证实。其次，即便发生房源价值贬损的事实，这是与市场的供需变化等多种因素相关，不能归结于链家公司的违约所致。最后，力铎公司所述房源价值贬损损失并非在签订合同时链家公司所能预见。综上，对力铎公司该项主张不予支持。 4.关于力铎公司以未售公寓房源价款计算资金占用损失的问题。力铎公司因链家公司未能如约完成公寓的销售任务，导致资产未能如期变现，资金未能如期回笼，客观上确实存在资金占用利息损失，故力铎公司该项诉讼请求成立，应予支持。至于具体的资金占用损失数额，本院认为应以链家公司未能按约售出的公寓部分产值作为基数计算。从已售公寓226套，销售产值96472866元来看，平均每套销售产值为426871元。则相应的，合同约定应当完成而未完成的剩余474套公寓的产值应当为202336896元。故因为链家公司的违约，导致力铎公司未能在2018年9月30日前收回的资金约为202336896元。但在链家公司退场后，力铎公司有义务积极销售剩余房源，以便收回资金，减少损失。故该202336896元未能收回资金占用利息应当确定一定的期间，而不能按照力铎公司的主张一直计算。按照链家公司的销售进度，约6个月完成销售226套，每个月平均完成约37.6套。则剩余公寓474套力铎公司大约还需要13个月完成销售，收回资金。综合双方约定的经济代理费的标准较高（约8.6%）、链家公司的违约情节、以及本院已经支持力铎公司所主张的约定违约金662.2万元等事实，本院认为本案以202336896元为基数，按照6%的银行贷款利率计算六个月期限较为适宜，即链家公司在承担约定违约金6622000元外，还应当向力铎公司承担6070106元的资金占用利息损失较为适宜。 5.关于建行成都新华支行是否承担责任，承担何种责任的问题。关于建行成都新华支行向力铎公司出具两份《履约保函》的性质问题，本院认为，该《履约保函》的性质为连带责任保证担保，即系建行成都新华支行为被保证人链家公司在合同履行期间内违反合同或协议约定的义务可能给力铎公司造成的损失提供连带保证担保。虽《履约保函》表明有效期为出具日至2018年9月30日止，但2018年9月30日为力铎公司与链家公司合同履行终止日，故《履约保函》的有效期与主合同履行期间一致，则该有效期应理解为主合同履行期。建行成都新华支行关于超过有效期保函无效，且不承担保证责任主张与《中华人民共和国担保法》规定相悖，本院不予支持，建行成都新华支行应在1000万元范围内向力铎公司承担连带保证责任。但具体建行成都新华支行最终是否承担责任，还需待本诉与反诉请求品迭后链家公司是否还应承担责任而定。 关于第三个问题。 虽链家公司存在违约，但其向力铎公司主张差欠的经纪代理服务费12898470元（总经纪代理服务费71050523元-已收取的58152053元）反诉请求成立，应予支持。至于链家公司反诉主张上述差欠经纪代理服务费日千分之一的违约金，因链家公司未完成销售任务在先，且双方《物业经纪合同》明确约定力铎公司可以从未付经纪代理服务费中扣减违约金。因此在链家公司的违约金责任（含违约金及违约损失）尚未确定以前，力铎公司有权拒绝支付剩余经纪代理服务费。故对链家公司所主张的剩余经纪代理服务费日千分之一的违约金不予支持。最后就链家公司所主张的现金奖励235000元，虽力铎公司向链家公司发出《告知函》，但《告知函》明确表明该款是直接奖励现场经纪人，并非奖励链家公司，故链家公司无权主张该款项。 综上，原告力铎公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；反诉原告链家公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、四川链家房地产经纪有限公司向眉山力铎房地产开发有限责任公司支付违约金6622000元及资金占用利息损失6070106元； 二、眉山力铎房地产开发有限责任公司向四川链家房地产经纪有限公司支付剩余的经纪代理服务费12898470元； 上述第一项、第二项品迭后，由眉山力铎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川链家房地产经纪有限公司经纪代理服务费206364元； 三、驳回原告眉山力铎房地产开发有限责任公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告四川链家房地产经纪有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费808359元，由眉山力铎房地产开发有限责任公司负担600000元，四川链家房地产经纪有限公司负担208359元；反诉案件受理费76104元，由四川链家房地产经纪有限公司负担10000元，眉山力铎房地产开发有限责任公司负担66104元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈晓华 审判员  梁 丹 审判员  唐 部 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  李朋霖