山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4335号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘云飞，男，1983年12月9日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：薛冰，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐昊，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：肥城市建兴商贸有限公司，住所地肥城市边院镇后营村**。 法定代表人：王伟，总经理。 委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。 上诉人刘云飞因与被上诉人肥城市建兴商贸有限公司（以下简称建兴公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘云飞上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人一审起诉的事实理由虚假错误，依法不应认定，涉案《房屋租赁合同》签订后，因被上诉人始终未能将电梯安装并投入使用，使商场的客流达不到预期，被上诉人的其他人员同时来商场收取租赁费，严重干扰商场经营，商场亏损严重，上诉人为避免损失扩大，于2017年决定停止经营，电话告知平庆江，结清物业费与电费之后，将商场钥匙交与物业工作人员，于2017年年底离场，双方的租赁关系依法解除，被上诉人时隔两年后再次起诉索要租金，不合事实与情理，严重违背诚信；2、被上诉人不能证明其对租赁标的物拥有合法的所有权，一审被上诉人通过微信向法庭提交涉案标的物的不动产产权证书，形成时间是2018年4月，被上诉人不能证明在2016年9月9日至2017年12月期间，本案租赁标的物的产权归其所有，因此，本案租赁合同的效力不能确定，被上诉人的诉讼请求不能成立；3、被上诉人起诉的事实与理由自相矛盾，被上诉人在2019年曾提起一次诉讼，诉称“2018年6月才发觉未继续经营”，本次起诉诉称上诉人于2018年2月不辞而别，两次起诉存在两种说词，严重冲突，庭审中陈述也是矛盾重重，其主张的事实依法不应予以确认；4、被上诉人存在重大先期违约，涉案房屋租赁合同第七条约定被上诉人在2016年1月1日交付租赁物前，为上诉人安装电梯并保证电梯于2015年10月10日前正常投入使用，但直至2017年12月上诉人离开，电梯都未能启用，最终导致形不成商场效应，持续亏损，被上诉人的违约造成上诉人合同目的无法达到，被上诉人无权要求上诉人履行义务，本案被上诉人的诉讼请求不应支持；5、被上诉人存在严重的商业失信行为，无权主张没有收到“书面解除通知”，被上诉人登记的营业地址是边院镇后营村1-10幢，而此处却挂着另一家公司的牌子，找不到被上诉人的工作场所和工作人员，双方从签订合同至今被上诉人换了5个法定代表人，导致出现三人以上同时要求上诉人向其缴纳租金的严重违约行为，被上诉人滥用公司权利，公私不分，存在严重的商业失信；6、上诉人反诉请求243900元应依法得到支持，一审认定的违约金数额和计算方法不当，数额偏低，无法弥补上诉人的经济损失。 被上诉人建兴公司辩称，一审认定事实及判决符合事实，被上诉人上诉纯系拖延时间，前两个租赁年度刘云飞正常缴纳租金，之后因经营不善，私下搬离，严重违反合同，因合同不到期，刘云飞应与被上诉人协商处理后续事宜，不辞而别就是为了逃避违约责任。 被上诉人建兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付租金90000元、违约金54000元，合计144000元：2、解除原、被告之间的房屋租赁合同：3、本案诉讼费用由被告承担。 上诉人刘云飞向一审法院反诉请求：判令反诉被告支付违约金243900元。 一审法院认定事实：2015年9月9日，建兴公司与刘云飞签订房屋租赁合同，主要内容为刘云飞租赁建兴公司坐落于肥城市房屋，面积1440平方米，租赁期限自2016年1月1日至2021年1月1日。房租为每年壹拾捌万元整，合同签订一次性交纳房租叁拾万元，元旦开业后交清剩余陆万元整，此叁拾陆万元为前两年租金，以后每年元旦交纳下一年租金，水电等相关费用自负。双方另约定，承租方逾期交付租金的，除仍应及时如数补交外，应支付违约金每日5‰。合同第七条约定出租方必须在2015年10月10日前安装电梯，调试好交付承租方使用，如违约，出租方付每日5‰的罚金，并由出租方定期保养电梯。 上述租赁合同签订后，被告刘云飞向原告交纳了2016年至2017年的租金，并使用租赁房屋经营肥城市欧联服饰广场。原告建兴公司于2015年10月10日前在涉案租赁房屋内安装了扶梯电梯，但因未办理特种设备使用登记未使用。建兴公司主张按照电梯使用规定，只有在电梯管理人员考试合格后才能办理电梯验收合格证、使用证等手续，因刘云飞安排的工人张广轩未能通过特种设备作业人员考试，导致电梯无法使用。刘云飞主张为日常管理方便，建兴公司安排刘云飞的工人张广轩参加考试，张广轩是以建兴公司员工的身份参加的考试。在建兴公司提交的山东省特种设备作业人员考试成绩单中，载明张广轩的单位名称为建兴公司，作业项目为电梯安全管理。 又查明，涉案租赁房屋已办理不动产权证书，证书编号为鲁（2019）肥城市不动产权第0004368号，权利人为建兴公司，土地使用起止时间为2008年4月16日起2048年4月16日止。建兴公司在庭审中陈述于2018年3月发现商场一直锁门，便通过公司原法定代表人平庆江与被告联系，得知被告将钥匙放在了物业处，原告进入商场后发现被告已将东西处理完毕，在2018年6月通过平庆江得知被告不租了。建兴公司曾于2019年8月23日将刘云飞及路丙艳诉至一审法院，要求被告支付拖欠租金及空房损失，在该案起诉状中原告陈述2018年6月上旬发现商场关门，被告不接电话，原告一直联系被告至2018年12月份，后联系其他租户出租。该案因建兴公司未到庭参加诉讼按撤诉处理。刘云飞则主张已在2017年12月解除了与建兴公司的租赁合同，并提交了其向物业公司缴纳2016-2017年度电费的收据、员工考勤表、工资表等证据。 庭审中，建兴公司主张租赁合同中第四条、第七条关于违约金、罚金的约定不明确，没有约定计算基数，应为无效约定。刘云飞则主张租赁合同第四条关于违约金的约定因不明确而无效，但第七条关于罚金的约定，依据约定俗成及商业交易习惯，应以一年的租金为基数计算。建兴公司对刘云飞主张的罚金、刘云飞对建兴公司主张的违约金，双方均认为过高。 一审法院认为，建兴公司与刘云飞签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示,未违反法律规定,该合同合法有效。被告虽辩称若涉案标的产权不在原告名下则合同无效，但原、被告签订租赁合同后在2016至2017年度已正常履行，且建兴公司亦提交了涉案房产不动产权证书证实其系所有权人，故对被告该辩称，一审法院依法不予采信。刘云飞辩称其与建兴公司之间的租赁合同已于2017年12月底解除，建兴公司现也已将涉案房屋自行使用，故双方之间的房屋租赁合同已无履行的基础，故对建兴公司要求解除租赁合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 本诉的争议焦点为刘云飞辩称的租赁合同解除时间为2017年12月是否成立。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。建兴公司在一审法院先后两次起诉中关于发现商场关门及与刘云飞沟通的陈述不一，但根据举证证明责任规则，应由主张租赁合同已解除的刘云飞承担举证证明责任。本案中，刘云飞提交的考勤表、工资表、电费缴纳收据等，均不能证实双方对租赁合同解除作出了一致的意思表示，故应承担举证不能的不利后果。原告主张其于2018年6月才得知刘云飞不再租赁，故要求被告支付2018年1至6月份的租金，在刘云飞未能举证证明合同解除的前提下一审法院对原告该项诉讼请求依法予以支持。因双方约定每年租金为180000元，故刘云飞应支付6个月租金90000元。 关于反诉，根据《山东省特种设备安全条例》规定，电梯、客运索道、大型游乐设施等为公众提供服务的特种设备的运营使用单位应当配备专职安全管理人员，特种设备使用单位应当在特种设备使用前或者投入使用之日起三十日内，向设区的市人民政府特种设备安全监督管理部门或者其委托的县（市、区）人民政府特种设备安全监督管理部门办理使用登记。本案双方当事人均认可在2015年10月10日前已经安装了电梯，但因不具备特种设备使用条件未办理使用证而未使用，故反诉的争议焦点为办理电梯使用许可是否系建兴公司应履行的合同义务。从租赁合同第七条约定“出租方必须在2015年10月10日前安装电梯，调试好交付承租方使用”，从该内容看，建兴公司提供的电梯应达到具备使用条件的标准。因此配备专职安全管理人员、办理使用登记系建兴公司应履行的合同义务。参加特种设备作业人员考试的张广轩虽系刘云飞的雇员，但其考试时登记的单位名称为建兴公司，此亦能与租赁合同约定相印证。因此，建兴公司虽安装了电梯，但未能办理相关手续致使电梯达不到使用条件，构成违约。 关于建兴公司主张的违约金及刘云飞主张的罚金，虽然租赁合同中约定均按日5‰计算，但未约定计算基数，该约定不明确。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。建兴公司主张刘云飞逾期支付租金应支付违约金，其损失为资金占用期间的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院确定违约金按年利率6%计算。原告主张计算两个月的违约金，系其对自身民事权利的自由处分，一审法院依法予以准许，故刘云飞应付违约金900元（90000元×6%÷12×2）。关于建兴公司应付刘云飞的罚金，因电梯无法使用，必然对刘云飞正常经营造成影响产生损失，但因刘云飞自2018年已不再经营，不能确定因电梯无法使用造成的营业损失。同时，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。参加特种设备作业人员考试的张广轩系刘云飞雇员，在其未通过相关考试后，刘云飞应积极采取措施防止损失扩大，但其未尽到相应义务。综合各方考量及本案实际，酌情确认建兴公司每年按照年租金180000元的15%支付罚金，2016年至2017年度共应支付罚金54000元。 综上，对于建兴公司要求被告刘云飞支付租赁费90000元、违约金900元以及刘云飞要求建兴公司支付罚金54000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。建兴公司的其他诉讼请求以及刘云飞的反诉请求，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告肥城市建兴商贸有限公司与被告刘云飞于2015年9月9日签订的《房屋租赁合同》；二、被告刘云飞于本判决生效之日起十日内，支付原告肥城市建兴商贸有限公司租赁费90000元；三、被告刘云飞于本判决生效之日起十日内，支付原告肥城市建兴商贸有限公司违约金900元；四、反诉被告肥城市建兴商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，支付反诉原告刘云飞罚金54000元；五、驳回原告肥城市建兴商贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告刘云飞的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3180元，减半收取计1590元，由原告肥城市建兴商贸有限公司负担586元，由被告刘云飞负担1004元；反诉案件受理费4958元，减半收取计2479元，由反诉原告刘云飞负担1930元，由反诉被告肥城市建兴商贸有限公司549元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，一审期间，建兴公司已提交涉案租赁房屋的不动产权证书，证书编号为鲁（2019）肥城市不动产权第0004368号，权利人为建兴公司，该证据能够证实涉案租赁房屋的所有权人为建兴公司，虽然该不动产权证书取得时间在合同签订之后，但并不影响合同的效力，一审认定建兴公司与刘云飞签订的房屋租赁合同合法有效，符合法律规定。刘云飞主张其与建兴公司之间的租赁合同已于2017年12月底解除，但对此并未提交其解除合同的意思表示于2017年12月底前已经到达建兴公司的相应证据，应承担举证不能的法律后果，现因建兴公司已将涉案房屋自行使用，双方之间的房屋租赁合同已无履行的基础，一审对建兴公司要求解除租赁合同的诉讼请求予以支持并无不当。建兴公司主张其于2018年6月才得知刘云飞不再租赁，并要求刘云飞支付2018年1至6月份的租金90000元，因刘云飞未能举证证明在2018年6月之前涉案租赁合同已经解除，一审法院对建兴公司的该项诉讼请求予以支持，符合法律规定。关于上诉人一审的反诉请求，涉案租赁合同第七条所约定的罚金，实际系双方对违约责任作出的约定，性质上应属于违约金，上诉人对被上诉人在2015年10月10日前已经安装了电梯并无异议，后刘云飞派雇员张广轩，以建兴公司员工的名义参加特种设备作业人员考试，未通过相关考试。因此，建兴公司虽安装了电梯，但未能办理相关手续致使电梯达不到使用条件，一审认定建兴公司构成违约并无不当，同时，因刘云飞在其派雇员参加考试且未通过的情况下，未采取措施防止损失扩大，也具有过错，且双方所约定的违约金按日5‰计算，并未约定计算基数，上诉人也未举证证实因电梯无法使用给其造成的实际损失，综合以上情况，一审酌情确认建兴公司每年按照年租金180000元的15%支付2016年至2017年的违约金54000元，符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4959元，由上诉人刘云飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年十二月十四日 书记员  白金金