重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初4005号原告：晏明均，男，1965年12月28日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：豆江梅，重庆天栋律师事务所律师。被告：重庆世俭建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市江**五塘路**，统一社会信用代码91500105765913995X。法定代表人：赵大任，重庆世俭建筑劳务有限责任公司主要负责人。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。原告晏明均与被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司劳动争议一案，本院于2020年4月7日立案受理，本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人豆江梅、被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人安夏到庭参加诉讼。庭审中，原、被告双方向本院申请和解期。本案现已审理终结。原告晏明均向本院提出诉讼请求，1、判令依法解除双方劳动关系；2、判令被告向原告支付停工留薪期工资64000元（8000元/月×6个月），鉴定期间生活津贴8000元（8000元/月×1个月），一次性伤残补助金56000元（8000元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月），一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月），鉴定检查费1105元，护理费9000元，交通费等2000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2018年11月19日建立劳动关系，在被告承建的沙坪坝渝富滨江站首岸工地从事木工工作，双方没有签订劳动合同，被告也没有给原告办理社会保险，原告平均工资为8000元/月左右。2019年1月10日，原告在工作时左脚受伤。受伤后，原告在东华医院住院治疗，后回家保守治疗。被告支付了住院期间的医疗费用，但未支付其他费用。2019年5月29日，江北区人力资源和社会保障局认定，原告受伤属于工伤。2019年9月16日，经江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。双方就赔偿未达成一致意见。原告提起劳动仲裁申请，沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出了超时未受理的说明。故原告起诉来院，要求判如所请。被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司辩称，1、因建筑工地用工特殊性，原告不是被告直接聘请的员工，而是由劳务班组雇佣的人员，根据建筑工地实名制用工及管理需要，被告与原告订立建筑工地用工劳动合同，基于以上事实，被告同意解除原告与被告之间的劳动关系。2、原告主张的工伤保险待遇过高，原告工资为3262.50元/月，原告受伤后2019年1月28日，被告向原告转账支付10000元，该10000元包含原告两个月的工资以及部分工伤保险待遇，因此在本案中，被告已经支付的工伤保险待遇应当进行抵扣。原告对其诉讼请求依法提交了劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书，重庆东华医院门诊病历2份、X线检查申请单2份、诊断证明书，四川省遂宁市第一人民医院病历资料，鉴定费发票，检查费发票，交通费发票，银行流水2张。被告提交了劳动合同，银行流水2张。上述证据材料中，原告举示的劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书，重庆东华医院门诊病历2份、X线检查申请单2份、诊断证明书，四川省遂宁市第一人民医院病历资料，鉴定费发票，检查费发票，银行流水2张，被告举示的劳动合同，银行流水2张，上述证据的真实性、合法性、关联性经本院审查，可以作为认定本案事实的依据。对原告举示的交通费发票，本院对其真实性予以认可，但于本案关联性不予认可。本院经审理认定事实如下：原告晏明均于2018年11月21日与被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司签订建筑工地用工劳动合同。合同期限约定以完成一定工作为期限，从2018年11月21日起至渝富·滨江首岸二期项目10#楼模板安装工程工作完成验收合格时止。约定乙方晏明均工资为每日150元，按双方商定的工资标准定时发放，不再享受其他福利待遇及费用。2019年1月10日17时许，晏明均在重庆世俭建筑劳务有限责任公司施工现场7楼进行拆顶板工作时，因厨房烟道漏水打滑不慎从高凳上踩空摔伤，随即于重庆东华医院门诊治疗。初步诊断：左胫骨平台骨折。处理意见：1、患者胫骨平台骨折，建议患者住院治疗，患者要求保守治疗，表示因此所致不良后果自负（原告晏明均在此签字确认）；2、院外绝对卧床休息3月，严禁下床活动；......4、简易伤后半月、1月、2月、3月门诊复查膝关节X线；5、不适门诊随访。2019年1月11日，四川省遂宁市第一人民医院处方笺记载，临床诊断：左胫骨外髁骨折。处方为消肿止痛酊外用。2019年4月10日，重庆东华医院门诊病历记载，初步诊断：左胫骨平台陈旧性骨折、左膝关节退行性变。处理意见：1、院外住院休息；2、减轻患肢负重行走；3、建议1月后门诊复查膝关节X线；4、不适门诊随访。2019年4月10日原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局于2019年4月23日受理。2019年5月29日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江北人社伤险认字〔2019〕718号）认定原告受伤属于工伤。2019年7月15日，原告缴纳400元职工劳动能力初次鉴定费。接江北区劳动能力鉴定委员会短信通知，原告于2019年8月27日，前往江北区人民医院接受面检，原告将CT检查费705元支付至江北区人民医院。2019年9月16日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（江北劳初鉴字[2019]631号），鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。后原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年11月13日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出超过五个工作日未作出受理决定的说明书。后原告提起诉讼。又查明，中国银行交易流水明细清单显示，重庆建工第四建设有限责任公司农民工工资专用账户同时向几十名劳动者转款，2019年1月28日，重庆建工第四建设有限责任公司农民工工资专用账户向原告转款10000元，交易名称为工资。2019年1月28日，案外人马成华通过手机银行向原告晏明均转款9736元，没有备注附言。2020年1月21日，案外人马成华通过手机银行向原告晏明均转款2797元，备注附言工资。庭审中，双方均认可劳动合同签订时间为2018年11月21日，也即是2018年11月21日建立劳动关系。原告于2019年1月10日受伤后，就没有前往被告工地上班。原、被告双方一直同意2020年4月23日被告收到起诉状副本时解除劳动关系。针对双方存在的各项争议及原告的各项诉讼请求，评述如下：一、关于原、被告之间的劳动关系。双方均认可劳动合同签订时间为2018年11月21日，也即是2018年11月21日建立劳动关系。原告于2019年1月10日受伤后，就没有前往被告工地上班。原、被告双方一致同意2020年4月23日被告收到起诉状副本时解除劳动关系，故本院确认双方劳动关系于2020年4月23日解除。二、关于工资标准。双方均举示了中国银行交易流水明细清单。原告认为每月工资应当按照（10000元+9736元+2797元）2个月=11266.50元/月计算，原告主张8000元/月。被告认为，根据劳动合同约定，每日工资为150元，即每月工资为21.75天/月×150元/天=3265.50元/月，被告认为原告主张的工资标准认定过高。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。故被告应当承担针对工资的举证责任。从被告举示的证据材料来看，尽管劳动合同约定每日工资为150元，但在没有签到记录等印证的情形下，不宜按照被告所述21.75天/月×150元/天=3265.50元/月计算原告工资。从原告举示的证据材料来看，庭审中，原告陈述案外人“马成华系工作班组长，2019年1月28日马成华通过手机银行向原告晏明均转款9736元，2020年1月21日马成华通过手机银行向原告晏明均转款2797元，系工资”，因马成华并未出庭作证，且没有其他证据予以作证，故本院对该2笔转账系工资转账的关联性不予认可，故不予采信。《工伤保险条例》第六十四条第二款，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。双方劳动合同签订于2018年11月21日，原告于2019年1月10日受伤，中国银行流水显示，原告晏明均于2019年1月28日收到重庆建工第四建设有限责任公司农民工工资专用账户转款工资10000元，不足以确定原告受伤前平均月缴费工资。故本院酌情按照2018年重庆市社平工资6814元/月进行计算。三、关于工伤保险待遇。按照《工伤保险条例》第二条，企业应当依照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。被告未为原告参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故被告应当向原告支付相应的工伤保险待遇。（一）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，拾级伤残为7个月的本人工资。故一次性伤残补助金为6814元/月×7月=47698元。（二）一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，拾级按2个月计发。2018年重庆市全市城镇非私营单位就业人员在岗职工平均工资为6814元/月。故一次性工伤医疗补助金为6814元/月×2月=13628元。（三）一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，拾级按6个月计发。原告出生于1965年12月28日，2020年4月23日解除劳动关系时，原告已满54周岁，不满55周岁，距离法定退休年龄不足6年。2018年重庆市全市城镇非私营单位就业人员在岗职工平均工资为6814元/月。故一次性伤残就业补助金为6814元/月×6个月×60%=24530.40元。（四）停工留薪期间待遇。被告辩称，已于2017年8月与原告结算完所有计件费用，停工留薪期待遇。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业并需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》膝和小腿损伤，结合重庆东华医院门诊病历诊断左胫骨平台骨折，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）拾级十二款身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者，本院酌情认定停工留薪期为6个月。故停工留薪期间待遇为6814元/月×6月=40884元。（五）鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。原告于停工留薪期满后于2019年7月15日申请劳动能力鉴定，2019年9月16日作出初次劳动能力鉴定结论，故计算停工留薪期的时间为2019年7月计算13天（2019年7月15日至2019年7月31日为13个工作日），2019年8月计算整月，2019年9月计算10天（2019年9月1日至2019年9月16日为10个工作日）。结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条的规定，被告应支付原告进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为（6814元/月×1个月+6814元/月÷21.75天/月×23天）×70%=9813.73元。（六）劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，原告因劳动能力鉴定产生的鉴定（确认）费、鉴定检查费应由被告支付。原告据实主张400元，本院予以支持。（七）劳动能力鉴定检查费。原告举示相关票据证明其支出鉴定检查费705元，本院予以支持。（八）护理费。原告主张护理费9000元。本院认为，工伤职工护理费，是指生活无法自理，需要他人陪护而支出的费用。在停用留薪期内需要护理的，通常依据医疗机构的建议确定。重庆东华医院在2019年1月10日的门诊病历上记载院外绝对卧床休息3月，严禁下床活动。对护理费，本院酌情确认100元/天×90天=9000元。（九）对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付，从工伤保险基金支付。即便认定原告前往四川省遂宁市第一人民医院就医系发生到统筹地区以外就医的事实，但原告举示的交通票据均系重庆四公里交通换乘枢纽至重庆市武隆区的客运发票，故对该项诉讼请求本院不予支持。因2019年1月28日，重庆建工第四建设有限责任公司农民工工资专用账户向原告转款10000元，交易名称为工资，故对被告主张该10000元应当在工伤保险待遇中进行抵扣的说法，本院不予认可。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款第三款、第三十七条第一项第二项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条第二款第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告晏明均与被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司之间的劳动关系于2020年4月23日解除；二、由被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告晏明均一次性伤残补助金47698元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金24530.40元、停工留薪期待遇40884元、劳动能力鉴定期间生活津贴9813.73元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费705、护理费9000元，共计146659.13元；三、驳回原告晏明均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆世俭建筑劳务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 胡宇音二〇二〇年十二月一日法官助理 任培锋书 记 员 王庆红