山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终407号原公诉机关山西省曲沃县人民检察院。上诉人（原审被告人）李泽民，男，1972年2月22日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化。2011年10月26日因犯非法运输、储存爆炸物罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑十年，李泽民不服，向本院提出上诉，本院发回曲沃县人民法院重新审理。2013年12月26日，曲沃县人民法院（2013）曲刑初字第91号刑事判决书以非法运输、储存爆炸物罪判处李泽民有期徒刑二年零六个月。因本案在法定刑以下量刑，后经最高人民法院（2014）刑核字第49号刑事裁定书，核准曲沃县人民法院（2013）曲刑初字第91号刑事判决书，李泽民的刑期为2011年7月1日至2013年12月31日。2019年3月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被新疆维吾尔族自治区巴州公安局民警在新疆维吾尔自治区库尔勒市抓获，并临时羁押于新疆维吾尔自治区库尔勒市看守所，于2019年3月25日被解押回曲沃县看守所，同日被曲沃县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。上诉人（原审被告人）杨红卫，男，1975年10月11日出生于山西省曲沃县，汉族，中专文化，中共党员。2019年6月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪到曲沃县公安局自动投案后被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人冯新利，男，1977年11月15日出生于山西省绛县，汉族，初中文化。2012年6月11日因犯贩卖毒品罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元，2014年2月14日被释放。2019年5月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人袁拥政，男，1971年3月9日出生于山西省夏县，汉族，初中文化。2014年1月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山东省济南市历城区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元。缓刑考验期自2014年2月7日至2015年2月6日止。2019年7月3日被三河市公安局刑警大队在三河市燕郊开发区天洋城小区15号楼2单元1902室抓获，2019年7月4日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人孙勃，男，1978年9月17日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化。2012年8月7日因犯故意伤害罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年11月24日因犯过失致人死亡罪被撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑八年。2019年6月13日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局民警从山西省沁水监狱被押解至曲沃县看守所后刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于翼城县看守所。原审被告人邱文龙，男，1980年7月21日出生于山西省襄汾县，汉族，初中文化。2019年7月12日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人张永军，男，1966年9月17日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化。2019年3月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年4月11日被曲沃县公安局取保候审。2019年8月20日由曲沃县人民法院决定对其取保候审。2020年3月20日由曲沃县人民法院决定对其监视居住，同年8月20日由曲沃县人民法院决定对其取保候审。原审被告人张水旺，男，1984年5月23日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化。2019年5月31日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人焦小卫，男，1976年8月6日出生于山西省绛县，汉族，初中文化。2019年5月24日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。原审被告人金军发，男，1978年6月3日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化。2019年6月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年7月1日被曲沃县公安局取保候审，8月20日由曲沃县人民法院决定对其逮捕。现羁押于曲沃县看守所。山西省曲沃县人民法院审理山西省曲沃县人民检察院指控原审被告人李泽民、冯新利、袁拥政、杨红卫、孙勃、邱文龙、张永军、张水旺、焦小卫、金军发犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年9月25日作出（2019）晋1021刑初84号刑事判决，判后原审被告人李泽民、杨红卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）2015年3月一天，被告人冯新利与同案人王晓光（已判刑）预谋在曲沃县北董乡薛庄村盗墓，此时被告人袁拥政也欲在曲沃县盗墓，想让他人为其盗墓提供保护，遂通过侯马人吴某一联系到在曲沃县北董派出所附近经营商店的易某一，易某一便联系北董派出所指导员被告人杨红卫，杨红卫因身份原因不便出面，对易某一说让被告人李泽民代表其与同案人联系。之后一天晚上，李泽民与冯新利、袁拥政等人在曲沃晋园南大街人行道上预谋、商量如何在薛庄村盗墓。后冯新利安排被告人焦小卫在薛庄村找关系，焦小卫通过被告人金军发找到被告人张水旺，张水旺提供了古墓葬的准确位置。与此同时，冯新利还将同案人王晓光、付国营（已判刑）、吴大春（已判刑）等人安排在被告人孙勃位于曲沃县高显镇北白集村宅院里，袁拥政及同案人卢国清等三人住在曲沃县万通宾馆，伺机盗墓。之后，孙勃、焦小卫和金军发分别驾车将冯新利、王晓光、付国营、吴大春、袁拥政等人送至曲沃县北董乡薛庄村村北薛某一家苹果地里盗墓，在连续三个晚上盗墓过程中，王晓光、付国营、袁拥政、吴大春等人负责探墓、挖洞、吊土、运土、清坑等，共盗得青铜鼎、青铜盘等文物数件，期间金军发负责望风。后李泽民、冯新利、袁拥政、王晓光等人驾车将上述文物拉运至曲沃县高显镇常家村住宅小区3楼孙勃家，袁拥政联系文物贩子以68万元的价格将该青铜鼎等文物卖掉。关于各被告人分赃问题，该68万元赃款中，王晓光、付国营、吴大春等4人每人分得3万元，计12万元，袁拥政等3人每人分得3万元，计9万元，冯新利分得6万元。孙勃分得6万元，冯新利分得赃款后分给张水旺1.5万元、分给焦小卫5000元、分给金军发3000元，张水旺将该1.5元万中的8000元分给薛某一，自己分得7000元。另34万元赃款，李泽民从孙勃家拿走后，杨红卫分得9万元，根据杨红卫的安排，李泽民又分给冯新利1万元，自己分得24万元。（二）2016年2月份一天，被告人李泽民与秦海军（已判刑）预谋在曲沃县北董乡薛庄村盗墓，秦海军因故外出后，李泽民便与被告人张永军、王西生（原审审理期间因病死亡，曲沃县人民法院终止对其审理）勾结，欲在曲沃县北董乡薛庄村盗墓。之后李泽民根据秦海军提供的电话号码，驾车与张永军到襄汾县赵康镇西毛村找同案人李记民（已判刑）盗墓，并与李记民约定挖出文物如何分赃等。2016年2月16日（农历2015年腊月30日），李泽民再次给李记民、霍连生（已判刑）打电话，让其准备盗墓，当晚，李记民与被告人邱文龙、同案人霍连生、襄汾人胡虎生、王小奎等人乘坐邱文龙驾驶的面包车，携带盗墓工具窜至曲沃县人民医院附近，在医院大门外，李泽民驾车将邱文龙、李记民、霍连生等人送往薛庄村，张永军、王西生将邱文龙、李记民、霍连生等人送到薛庄村刁峰家农田里盗墓。盗墓过程中，胡虎生下坑清理文物，邱文龙等人负责吊土，共盗得青铜圆鼎一件、青铜残片数片，期间，张永军、王西生在墓地周围望风。该青铜鼎胡虎生藏匿后带回襄汾，由霍连生联系卖给襄汾永固乡官庄村的曹红卫，共得赃款15000元，邱文龙分得3000元，青铜残片由张永军卖给曲沃县北董乡裴南庄村的姚军利（已死亡），得赃款1800元，张永军分得赃款200元。本案侦查期间，杨红卫退缴赃款9万元，张水旺之父张**顺替张水旺退缴7000元，金军发退缴赃款3000元。本案审理期间，焦小卫退缴赃款5000元，张永军退缴赃款200元。另查明，被告人孙勃2012年8月、2015年11月因犯故意伤害罪、过失致人死亡罪，共被羁押、执行四年七个月零十四天。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证。①曲沃县公安局扣押决定书及扣押清单，证明扣押了张水旺父亲张**顺现金7000元；扣押了薛汝泗现金8000元；扣押了杨红卫现金90000元；扣押了金军发现金3000元。②曲沃县公安局归案情况说明，证明2019年5月31日，该局民警在曲沃县北董乡薛庄村将犯罪嫌疑人张水旺抓获；2019年6月9日，犯罪嫌疑人杨红卫主动到我局投案自首；2019年3月17日新疆巴州公安局民警在新疆库尔勒市将涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人李泽民抓获，2019年3月25日，我局民警将其解押回曲沃县看守所；2019年3月28日我局民警朱振海、刘勇经过蹲守，在曲沃县东关小区南一排1号院内将涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人张永军抓获；2019年5月3日，我局民警卢彬彬、刘勇经过蹲守，在曲沃县府东街可美鲜花店内将涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人冯新利抓获；2019年6月13日，我局民警许亮亮、张缴从山西省沁水监狱将涉嫌盗掘古墓葬罪的孙勃解押回曲沃县看守所；2019年5月24日，我局民警卢彬彬、刘勇经过蹲守，在曲沃县席村停车场附近将涉嫌盗掘古墓葬罪的犯罪嫌疑人焦小卫抓获；2019年6月3日，涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人金军发主动到我局投案自首，对其犯罪事实供认不讳；河北省三河市公安局出具的抓获经过，证明2019年7月3日11时许，我局民警在工作发现涉嫌盗掘古墓葬的在逃人员袁拥政现在三河市燕郊开发区天洋城小区15号楼2单元1902室居住，后我们民警赶往袁拥政居住的房间并将袁拥政抓获；太原铁路公安局临汾公安处出具的归案说明，证明该处平遥车站派出所民警李振华、张文领于2019年7月12日在襄汾西站广场将曲沃县公安局刑警大队上网通缉的邱文龙抓获。新疆维吾尔自治区库尔勒市库看释字（2019）0419号临时羁押证明书，证明犯罪嫌疑人李泽民于2019年3月17日至3月21日因涉嫌盗掘古墓葬临时羁押于我所，2019年3月21日带离我所。③山西省曲沃县人民法院（2011）曲刑初字第51号刑事判决书，证明被告人李泽民犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年；山西省曲沃县人民法院（2013）曲刑初字第91号刑事判决书，证明被告人李泽民犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑二年零六个月；中华人民共和国最高人民法院（2014）刑核字第49号刑事裁定书，证明核准山西省曲沃县人民法院（2013）曲刑初字第91号以非法运输、储存爆炸物罪在法定刑以下判处被告人李泽民有期徒刑二年零六个月的刑事判决；山西省曲沃县人法院（2012）曲刑初字第48号刑事判决书，证明被告人冯新利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元；山西省曲沃县人民法院（2015）曲刑初字第66号刑事附带民事判决书，证明：一、撤销曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第63号刑事判决书对孙勃宣告缓刑的部分（宣告缓刑前，孙勃被羁押五个月零五天）。二、被告人孙勃犯危险驾驶罪，判处拘役六个月，并处罚金一千元；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年，加上原判刑罚有期徒刑三年，总和刑期有期徒刑九年，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金一千元；山东省济南市历城区人民法院（2013）历城刑初字第457号刑事判决书，证明袁拥政犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；山东省济南市历城区人民法院（2013）历城刑初字第457号执行通知书，证明罪犯袁拥政的缓刑考验期自2014年2月7日至2015年2月6日。④曲沃县公安局民警2019年6月3日11时30分至14时20分对金军发的讯问笔录，证明金军发系自动投案。⑤曲沃县北董乡安古村村民委员会出具的证明，证明王西生于2020年3月29日死亡。⑥曲沃县公安局死亡注销户口证明，证明姚军利于2017年9月15日死亡。2.证人证言。①证人吴某一的证言，称具体哪一年的记不清了，有一天袁拥政问我曲沃公安局有认识的人吗，我说没有，但我说我家亲戚是曲沃的，我帮你问下，过了两三天，我就给我亲戚易某一打电话问他曲沃公安局有认识的吗，他说他认识北董派出所的人，他问我什么事，我说有朋友想找公安局的办个事，我就给易某一说让那人直接跟你联系，随后我就把易某一的电话给了小袁（袁拥政）。②证人易某一的证言，称2015年或者2016年冬天，我亲戚吴某一给我打电话说他听别人说北董这边有古墓，他朋友想在北董盗墓，看我能在北董派出所找下关系吗。过了几天，北董派出所指导员杨红卫到我店里串门，我就和杨红卫说我朋友说这边有古墓想过来找找，杨红卫说你还有这朋友呢，我说要是找下古墓了让我朋友给你分点好处费。然后我就给吴某一打电话说已经说好了，他那边要是找古墓就直接过来。又过了几天，杨红卫领着一个叫李小的人到了我的店里，并说探墓盗墓有什么事情让我和李小说，然后我把李小的手机号留下，杨红卫和李小就走了。又过了几天，吴某一的朋友袁拥政给我打电话说想了解北董古墓分布情况，我就给李小打电话，然后我们三个人在曲沃马庄路上见了面，见面以后吴某一的朋友和李小两个人就在车上谈去了，他们谈完以后，我们就各自回家了。③证人薛某一的证言，称大约三、四年前一天晚上，我准备去村北我家苹果地里，刚到了苹果地头，就从苹果地里跑出两个男子，手里拿着木棒，我吓得转身跑回家里，过了几分钟，我外甥张水旺就来了，并说要给我赔点钱，我就问他要10000元，他说给我8000元，我说不行，他说就这么多，并且让我不要报警，也不要出去乱说，说完张水旺放下钱就走了。第二天我到苹果地里，看到我进地约30米南面被挖了一个坑，但已经填平了。④同案人李记民的证言，称2015年腊月三十中午，李小和一个曲沃男子（即张永军）、霍连生开车到我家，李小说昨晚有人在薛庄挖了一个墓，刚挖到底的时候他和刑警队的人把人赶走了，让我们去把东西清出来，跟我们二八分账，商量好之后李小他们便走了，后我们在胡虎生家等着，晚上8点左右，李小给我打电话说晚上9点能进地。让我们在曲沃一个医院（哪个医院记不清了）附近见面，随后我和霍连生、胡虎生、奎乘坐笨的面包车去曲沃，在曲沃县城与李小和那名曲沃男子见面后，李小就开车拉上我们去了薛庄村，到了薛庄地头，和李小安排的那男子碰面后，我们下车往地里走，李小开车和一辆警车在薛庄村口等着，那名男子领着我们几个到了地里，指着一个盗洞说就是这个坑，随后曲沃那名男子给我们分工，胡虎生和奎下墓，我和笨吊土，霍连生和薛庄男子还有曲沃那名男子在一旁指挥，干了一个小时，挖出来一些青铜残片和两个鼎的底。在笨开车拉我和霍连生、奎、胡虎生回襄汾的路上，胡虎生说还藏了一个小圆鼎，霍连生便打电话联系买家，回到胡虎生家后，胡虎生打开一个吊土的袋子拿出一个比较完整的圆鼎，霍连生说联系好买家了，我问能卖多少钱，他说15000元左右，我们便让他拿着走了，过了约半小时，霍连生回到胡虎生家，给我和胡虎生、笨、奎每人分了3400元现金，又给了笨100元油钱，随后我们便各自回家了。⑤同案人霍连生的证言，称一年腊月的一天晚上，李记民给我打电话说在曲沃薛庄村有盗墓的，李记民说他已经联系好曲沃刑警队的人，等刑警队的人把盗墓的人撵走以后，我们上去清理墓坑就行了。后李记民又联系了胡虎生等人，李记民安排人开车拉着我们到了曲沃县人民医院附近，凌晨两点的时候，一个人开着一辆黑色车接上我们到了薛庄村村口，在村口还见到了另外一个人，我们几个人一块到了地里的一个盗洞跟前，我们用绳子把胡虎生放到盗洞里，胡虎生在盗洞里清理了不到一个小时，我听胡虎生说清理出来一些青铜器残片，青铜残片曲沃人拿走了，完整的小圆鼎他藏到袋子里瞒着曲沃人偷偷拿回来了，他拿回来之后，我当晚就以20000元的价格卖给了我们村的曹红卫，我给胡虎生、奎、笨、李记民4人每人分了三千多元。盗墓过程中，我和笨负责吊土，胡虎生和奎下坑清理文物，李小叫的老王（王西生），还有一个较胖的曲沃人（张永军）负责在墓地周围放风。3.鉴定意见。山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2019）69号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于薛庄村东北约230米处，薛小驹耕地南侧。经用洛阳铲勘探，被盗墓葬是一座长方形竖穴土坑墓，方向为南北向，南北长4米，东西宽3米，深6米，未取得标本。根据被盗墓葬形制判断，该墓应是一座东周时期墓葬。墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。4.勘查笔录。①曲沃县公安局曲公（刑）勘（2019）112号现场勘验检查笔录，证明现场位于曲沃县北董乡薛庄村薛小驹家地，该处南侧为薛宝元家地，西侧为南北向水泥路。中心现场位于曲沃县北董乡薛庄村薛小驹家地北侧，据犯罪嫌疑人冯新利指认称伙同他人（薛某一）在该处盗墓。②曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2019）85号现场勘验检查工作记录，证明现场位于曲沃县北董乡薛庄村刁峰家农田内，该处北侧为姚兵娃和薛海村家农田，再东为南北向土路，南侧为薛永文家农田，西侧为薛燕平家农田。中心现场位于曲沃县北董乡薛庄村刁峰家农田内，据犯罪嫌疑人李记民指认，2016年2月份一天晚上，其在该处参与过盗掘古墓葬案。5.被告人供述。被告人李泽民、冯新利、袁拥政、杨红卫、孙勃、邱文龙、张水旺、焦小卫、金军发当庭供述与原审查明事实无异。原判认为，被告人李泽民、冯新利、袁拥政、杨红卫与被告人孙勃、张水旺、焦小卫、金军发相互勾结，共同盗掘古墓葬的行为，李泽民与同案人张永军等人相互勾结，共同盗掘古墓葬的行为，侵犯了国家对古墓葬的管理制度和所有权，构成盗掘古墓葬罪，应予惩处。公诉机关指控李泽民、冯新利、袁拥政、杨红卫、孙勃、邱文龙、张永军、张水旺、焦小卫、金军发的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。上述被告人盗掘古墓葬的行为，破坏了古墓葬的历史、艺术和科学价值，造成文物的流失，可从重处罚。李泽民、冯新利在刑满释放五年内重新犯罪，构成累犯，应从重处罚，二被告人签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。袁拥政犯有前科，可从重处罚，签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。杨红卫虽自动投案，但未如实供述犯罪事实，依法不构成自首，虽签署认罪认罚具结书，但不承认其犯罪事实，依法不予认定，该主动退赃，可酌情从轻处罚。孙勃盗掘古墓葬的行为发生在曲沃县人民法院对其刑罚执行完毕以前，本罪系漏罪，应先并后减，数罪并罚，该系起次要作用的从犯，签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。邱文龙系起次要作用的从犯，签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。张永军、张水旺、焦小卫系起次要作用的从犯，主动退赃，签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。金军发系起次要作用的从犯，自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，主动退赃，签署认罪认罚具结书，当庭认罪认罚，可从宽处罚。关于李泽民、冯新利、袁拥政、杨红卫辩护人提出该是从犯之辩护意见，与事实不符，不予采纳；李泽民辩护人提出李泽民构成自首、具有立功情节的辩护意见，与事实不符，也不予采纳。综合考虑各被告人的犯罪性质、犯罪事实和社会危害程度，结合各被告人的犯罪次数、所起作用、认罪认罚情况及分赃、退赃、缴纳罚金等情节，分别予以处罚。案经原审审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人李泽民犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元（已预缴）。二、被告人冯新利犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金二万元（已预缴）。三、被告人袁拥政犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金一万五千元。四、被告人杨红卫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金一万三千元（已预缴）。五、被告人孙勃犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零十一个月，并处罚金一万元。前罪判处有期徒刑八年，并处罚金一千元，总和刑期有期徒刑十一年零十一个月，并处罚金一万一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金一万一千元。六、被告人邱文龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万元。七、被告人张永军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金八千元（已预缴）。八、被告人张水旺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金八千元（已预缴）。九、被告人焦小卫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金八千元（已预缴）。十、被告人金军发犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金五千元（已预缴）。十一、曲沃县公安局扣押被告人杨红卫的九万元、被告人张水旺的七千元，由扣押机关负责处理；被告人张永军、焦小卫、金军发分别退缴的二百元、五千元和三千元予以没收，上缴国库；追缴被告人李泽民违法所得二十四万元，追缴被告人冯新利违法所得四万七千元，追缴被告人孙勃违法所得六万元，追缴被告人袁拥政违法所得三万元，追缴被告人邱文龙违法所得三千元。上诉人李泽民的上诉请求：撤销原判，依法予以改判。上诉理由：1、2015年3月盗墓所得赃款分配情况与事实不符，其只分得15万元。2、2016年2月盗墓是在杨红卫安排指使下进行的，其不是主谋。3、其到案后能如实供述犯罪事实，签署认罪认罚具结书，当庭认罪，主动缴纳罚金，应对其从宽处罚。上诉人杨红卫的上诉请求：撤销原判，依法对其从轻处罚。上诉理由：1、其在共同犯罪中所起作用较小，应为从犯。2、其主动投案，如实供述全部犯罪事实，应认定为自首。3、其自愿认罪认罚，应对其从轻处罚。经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人李泽民认为2015年3月盗墓所得赃款分配情况与事实不符，其只分得15万元的上诉理由。经查，上诉人李泽民及同案犯冯新利、孙勃、袁拥政的供述相互印证，证实上诉人李泽民从孙勃家拿走34万元赃款。上诉人李泽民辩称其给上诉人杨红卫16万元，给王西生2万元，并称给赃款时没有其他人在场，现杨红卫自侦查阶段至一审庭审均认可收到9万元赃款，王西生自始不认其分得赃款2万元。故上诉人李泽民辩称其只分得了15万元赃款没有依据，故上诉人李泽民的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李泽民认为2016年2月盗墓是在杨红卫安排指使下进行的，其不是主谋的上诉理由。经查，公诉机关未指控上诉人杨红卫参与2016年2月盗掘古墓，现仅有上诉李泽民指认杨红卫参与2016年2月盗掘古墓，无其他确凿证据能够证明上诉人李泽民指认的事实。故上诉人李泽民辩称其在2016年2月盗掘古墓中不是主谋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨红卫认为其在共同犯罪中所起作用较小，应为从犯的上诉理由。经查，本案同案犯李泽民、冯新利、孙勃等人的供述，证人吴某一、易某一的证人证言与在案其他证据能印证上诉人杨红卫在2015年3月盗墓活动中与上诉人李泽民共同谋划、指挥盗墓、控制交易并分赃的事实，上诉人杨红卫、李泽民在共同犯罪中起主要作用，两人均系主犯。故上诉人杨红卫的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨红卫认为其主动投案，如实供述全部犯罪事实，应认定为自首的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人杨红卫虽自动投案，但到案后未能如实供述犯罪事实，不符合自首的认定条件。原判认定上诉人杨红卫不构成自首符合法律规定。故上诉人杨红卫的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李泽民认为其到案后能如实供述犯罪事实，签署认罪认罚具结书，当庭认罪，主动交纳罚金，应对其从宽处罚及上诉人杨红卫认为其自愿认罪认罚，应对其从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人李泽民在共同犯罪中起主要作用，系主犯，参与盗墓两次，又系累犯，应从重处罚。原判考虑其自愿认罪并主动交纳罚金，对其已从轻处罚。上诉人杨红卫在共同犯罪中起主要作用，系主犯，参与盗墓一次，盗得文物较多，分赃较多，应从重处罚。原判考虑其积极退赃并自愿交纳罚金，已对其从轻处罚。其签署认罪认罚具结书后不承认其犯罪事实，故原判对其认罪认罚不予认定并无不当。故上诉人李泽民、杨红卫的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人李泽民、杨红卫的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十二月十六日书记员  杨舒晴