北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终13320号上诉人（原审原告）：张董雷，男，1992年5月24日出生，汉族，农民，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张锦韬，执行董事。委托诉讼代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳芬，北京本录律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京米翼电子商务有限公司，住所地北京市密云区宾阳北里**楼****。法定代表人：李春利，经理。上诉人张董雷、米氏云商（北京）科技有限公司（以下简称米氏公司）与被上诉人北京米翼电子商务有限公司（以下简称米翼公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张董雷上诉请求：1.判令支付年终奖人民币21000元；2.判令支付未签订劳动合同工资差额92689元。事实和理由：一、一审法院认为“本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明”。1.据《关于工资总额组成的规定》，年终奖是工资的一部分，在已知明确约定有年终奖的情况下，米氏公司、米翼承担举证责任。且张董雷只是无法提供规章制度，并非没有规章制度的约定，并且录用通知书同样存在法律效力。所以不应视为没有约定或约定不明。2.被上诉人北京米翼电子商务有限公司并没有否认过存在年终奖，并且明确提出了“关于原告主张的年终奖，因原告只在我公司工作了几个月，法院应予驳回原告该项请求”对于年终奖发放条件的质疑。根据民事诉讼法应视为承认有年终奖的约定，所以一审法院不应视为没有约定。3.一审法院存有高健雄的工资流水，其确实存在公司发放奖金的情况。二、根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》关于计算工资标准基数确定的问题回答中明确说明：劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。既应以应得每月应得工资作为二倍工资差额计算标准，而不是实得工资。米氏公司辩称，不同意张董雷的上诉请求和意见，同时该公司亦不同意一审判决结果，向本院提出上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求二审人民法院判决驳回张董雷的全部诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费由张董雷承担。事实和理由：第一，原审法院审判程序错误。原审法院判决书认定，“米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明‘以上所有内容解释权归米氏公司所有’。综上，本院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工。”判决书提到的米翼公司提交钉钉考勤管理办法、员工手册等证据，原审法院在庭前没有向米氏公司交换，庭审过程中也没有向米氏公司出示，更没有给米氏公司质证和辩论的机会，直至接到一审判决书，米氏公司才知道有上述证据的存在，而这样的证据，竟然成为认定米氏公司与米翼公司混同用工的主要证据和依据。米氏公司认为辩论原则是民事诉讼法的基本原则，辩论也是人民法院审理民事案件必须遵循的准则，应当保障当事人充分行使辩论权。同时，只有在法庭上经过辩论的事实和证据材料，人民法院才能作为裁判的依据。民事诉讼法第12条对此有明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。其他当事人提交的对我方不利的证据，应向我方出示，并经我方质证和辩论，这是民事诉讼基本的程序，也是当事人基本的诉讼权利，故米氏公司认为原审法院在诉讼过程中，并没有保证米氏公司的诉讼权利，属于程序错误。第二，原审判决事实认定不清。法院既然要认定混同用工，首先要搞清楚什么是混同用工。根据现在法律界一致的观点，混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作，构成劳动法律关系中的“混同用工”。由于劳动者同时与多家公司存在劳动关系勾连，形式的复杂性暗含着争议发生的风险，出现纠纷后，关联公司之间极易相互推诿，逃避用人单位责任。劳动者的合法权益难以得到保障。在本案中，不存在上述情况，劳动者与米翼公司签订有正式的劳动合同，工资也由米翼公司支付，社保也由米翼公司缴纳，事实清楚，米翼公司也明确认可与劳动者的劳动关系，劳动关系的认定应当不存在任何的异议。米翼公司和米氏公司是两个独立的法人公司，两个公司财产独立，人员独立，两公司是业务上合作的关系，两公司共用米氏公司的企业邮箱、钉钉软件属于常见的现象，不存在混同用工的问题。原审判决仅凭两公司共用企业邮箱、钉钉考勤记录和米翼公司提交的员工手册、钉钉考勤管理办法（未向米氏公司质证和辩论），就认定两公司混同用工，属于事实认定不清。第三，原审法院法律适用错误。原审法院判决米氏公司承担连带赔偿责任，但是没有指出任何法律依据。米氏公司认为如果劳动者与其中某一用人单位的劳动管理特点明显突出、界限清晰，人民法院能够区分其劳动关系归属的，就不应适用连带责任。在法律尚无明确依据的前提下，连带责任的适用不应随意化、扩大化。本案中，劳动者与米翼公司有劳动合同，工资、社保等均能证明劳动者是米翼公司员工，界限清晰，不存在任何争议。因此，原审法院在没有任何法律依据的情况下判决米氏公司承担连带责任属于法律适用错误。综上所述，一审判决程序错误，缺乏事实和法律依据。现米氏公司为维护自己的合法权益，特向二审人民法院提起上诉，请求二审人民法院依法判决支持米氏公司的上诉请求。米翼公司经本院传唤未到庭，向本院提交书面意见：对一审判决不服，坚持一审答辩意见。对米氏公司的上诉意见认可，两公司是各自独立，没有混同用工。对劳动者上诉意见不予认可。代理人因工作原因，无法参加庭审，请求贵院依法判决。张董雷向一审法院起诉请求：判令米氏公司、米翼公司支付1.2020年2月至4月工资差额25200元（8400元＊3个月）；2.2019年至2020年年终奖21000元；3.2020年1月至2月休息日加班工资5793.10元；4．违法解除劳动合同赔偿金21000元；5．未签劳动合同双倍工资差额92689元；6．诉讼费由米氏公司、米翼公司承担。一审法院认定事实：2019年11月27日，张董雷收到米氏公司发出的聘任函，主要内容为：非常高兴您加入米翼公司担任前端开发工程师一职，您将向何富斌汇报工作，试用期和转正后工资均为21000元，年终奖按1个月的税前月工资标准发放（根据公司经营情况而定）。双方未签订劳动合同。2020年4月28日，米翼公司向张董雷发出解除劳动关系通知书，内容为：您于2019年11月21日入职本公司，经过试用，不能满足公司的录用条件，请您于2020年4月30日办理离职手续，逾期未办理，视为您已认可本通知，并于2020年4月30日正式离职。张董雷为证明相关主张提交下列证据：1.聘任函，发件人为米氏公司并抄送米氏公司产品研发部负责人何富斌企业邮箱，但欢迎加入的是米翼公司，证明劳动关系及二公司混同用工，同时证明其中约定年终奖按一个月税前工资发放。2.个人交易流水证明，证明2020年2月至4月工资发放情况。其中，2020年3月26日发放2月工资7962.69元，4月16日发放3月工资7926.60元，5月15日发放4月工资7977元。3.北京市社会保险个人权益记录，证明劳动关系。4.钉钉企业认证，证明在米氏公司钉钉群里，其在米氏公司企业架构下，二公司混同用工。5.工作内容，证明其先后负责中台管理、POS价签打印功能、十点吉市平台等工作，并和李伟、于云双、徐欢、何富斌等同事沟通工作。6.十点吉市运营平台，证明十点吉市运营平台属于米氏公司，米氏公司用该平台管理其公司线下门店。7.钉钉打卡记录，证明休息日加班情况。记录显示2020年1月18日、2月15日、2月29日，张董雷休息日加班3天。8.马赵旭（另案当事人）与何富斌（米氏公司业务主管）通话录音，证明2020年4月28日公司强制不批考勤，导致被记录旷工，并不存在旷工事实。通话主要内容为：马赵旭：考勤审批已经被驳回了；何富斌：对，是，这是HR刚给我打电话，让我把所有的考勤都驳回。米翼公司对上述证据的质证意见为：1.真实性认可，证明目的不认可，张董雷入职的公司就是米翼公司，并不是米氏公司，并不存在混同用工；关于年终奖也是说明按公司经营情况而定，并不是必须发放。2.真实性和证明目的均无异议。3.真实性和证明目的无异议。4.真实性和证明目的有异议，无法证明是混同用工，聘任函和劳动合同均证明张董雷入职的公司就是米翼公司，其工资也是米翼公司发放，与米氏公司无关。5.真实性和证明目的有异议。6.真实性和证明目的有异议。7.未发表质证意见。8.未发表质证意见。米氏公司对上述证据质证意见为：1.真实性认可，证明目的不认可，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用米氏公司钉钉和企业邮箱，虽然是用米氏公司邮箱发出的聘任函，但明确写明欢迎加入米翼公司，最后落款也是米翼公司。2.不清楚，与我公司无关。3.不清楚，与我公司无关。4.真实性认可，证明目的不认可，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用的米氏公司的钉钉和企业邮箱。5.真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，经常会把双方都拉到一个钉钉群或者薪人薪事，相关工作要求就直接跟米氏公司汇报。6.真实性认可，证明目的不认可，该项目是米翼公司为米氏公司开发，所以张董雷从事该项目是米翼公司工作，属于正常现象。7.不清楚，与我公司无关。8.真实性无法核实，因为何富斌已经不在米氏公司，其不批考勤是个人行为，该录音表达了劳动者强制要与米氏公司产生联系的目的，说明在劳动者内心深处明知自己是米翼公司员工。米翼公司为证明相关主张提交下列证据：1.聘任函，证明张董雷就职单位为米翼公司。2.劳动合同，证明张董雷是与米翼公司签订劳动合同。劳动合同签订日期为2019年11月21日，合同期限自2019年11月21日至2022年11月20日，岗位为前端开发工程师，执行标准工时制，对月工资没有约定，合同上乙方张董雷未签字。3.辞退通知书及送达记录，证明米翼公司辞退了张董雷。4.考勤报表及北京办公室钉钉考勤管理办法，证明张董雷出勤情况。5.员工手册，证明米翼公司规章制度。张董雷对上述证据质证意见为：1.真实性认可，合法性、关联性不认可；发件人是米氏公司，且通过米氏公司企业邮箱发出，如果米氏公司与米翼公司是两家公司，米氏公司没有权利代表米翼公司进行录用工作；人事也未说明米翼公司与米氏公司实际为两家公司，只认可收到米氏公司聘任函，且根据聘任函约定，因并非本人原因未能继续履行劳动合同，故应全额支付年终奖。2.真实性、合法性、关联性不认可，米翼公司没有提供劳动合同，也没有本人签字，应支付未签劳动合同双倍工资差额。3.真实性认可，关联性、合法性不认可；首先辞退存在实质性错误，辞退理由不合法，并不存在旷工；其次辞退存在流程性错误，没有经过工会集体表决。4.真实性、合法性、关联性不认可；首先，该考勤为其新建系统中导出并不是从米氏公司钉钉导出，其可以删除、更改、修订已有考勤记录，没有本人签字确认；其次，米翼公司提供考勤显示有调休记录，可以证明存在加班事实，但考勤记录刻意删除，可以视为本人对加班事实进行初步举证，已完成举证责任，对方应承担加班事实举证责任；2020年4月最后几天，公司不审批考勤，故意让考勤显示旷工；考勤管理办法上有米氏孕婴童标志，为米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-2；其实际是米氏公司钉钉考勤管理办法，可以证明实际接受米氏公司管理。5.真实性、关联性、合法性均不认可；首先，员工手册中写明第二章，说明员工手册并不完整，不能看出前后是否有例外条款；其次，手册上没有本人签字，不能确认是否修改过；最后，员工手册上有米氏孕婴标志，是米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-3，且尾页写明以上所有内容解释权归米氏公司所有；实际是米氏公司考勤管理制度，并不能认定为米翼公司员工手册，可以证明接受米氏公司管理。关于米氏孕婴、米氏孕婴童两个商标的归属问题，米氏公司认可均为其公司注册商标。关于米翼公司与米氏公司的关系，经查询，米翼公司于2018年7月24日成立，法定代表人为郭雪莲，投资人为米氏公司；2020年2月24日，投资人变更为米大夫（北京）科技有限公司（以下简称米大夫公司）、鹿永霞，2020年4月3日，法定代表人变更为张锦韬，投资人变更为米大夫公司、张锦韬；2020年8月26日，法定代表人由张锦韬变更为李春利。股东信息显示，米大夫公司持股比例为51%。米大夫公司法定代表人为米洪锋，该公司股东信息显示，米洪锋持股比例为100%。米氏公司于2018年7月4日成立，法定代表人为米洪锋，投资人为米洪锋、康婷婷；2019年3月4日，投资人变更为米洪锋、宁波摩轮投资管理合伙企业、宁波飓风投资管理合伙企业、宁波乾驰投资管理合伙企业、王志宏；2019年12月16日，法定代表人由米洪锋变更为张锦韬。股东信息显示，米洪锋持股比例为40%。2020年5月8日，张董雷向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第352号不予受理通知书，张董雷诉至法院。一审法院认为，关于工资差额，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，张董雷提交个人交易流水证明米翼公司未按聘任函约定数额支付工资；在此期间，虽然张董雷根据公司安排在家办公，但双方并未就工资数额调整进行约定，故米翼公司应按照聘任函约定工资数额补足差额，对张董雷要求米翼公司支付2020年2月至4月工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于年终奖，因年终奖一般是用人单位在一定计算周期内综合用人单位收益、员工表现等，在年底或次年初给予员工发放的一种带有奖励性质的福利工资；对于年终奖如何发放，用人单位具有一定的自主权。本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，仅在聘任函中载明根据公司经营情况而定，应视为没有约定或约定不明，且张董雷未提交证据证明米翼公司已向其他劳动者支付了年终奖，故对其要求米翼公司支付2019年至2020年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于休息日加班工资，根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，张董雷提交钉钉打卡记录证明其主张的加班情况，米翼公司虽不认可该证据，但其提交的考勤记录为电子打印版且无劳动者签字确认，综合双方举证责任及举证能力，一审法院采信张董雷提交的证据并据此核算其休息日加班工资；故对张董雷要求米翼公司支付其2020年1月至2月休息日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米翼公司以张董雷试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但米翼公司未提交证据证明其在招聘时明确告知录用条件以及劳动者确实存在不符合相关条件的情况，米翼公司的解除行为不符合法律规定，属于违法解除；故对张董雷要求米翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未签劳动合同双倍工资差额，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张董雷入职时间为2019年11月21日，米翼公司未按上述规定与张董雷签订劳动合同，应支付张董雷2019年12月21日至2020年4月30日期间未签劳动合同双倍工资差额，故对张董雷要求米翼公司支付上述期间未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于米翼公司与米氏公司是否构成混同用工，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有特殊关系的两个或多个经济组织业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，导致用工关系混乱的情形。本案中，米翼公司曾为米氏公司全资子公司，法定代表人曾均为张锦韬，米洪锋为米氏公司投资人，米大夫公司为米翼公司投资人，米洪锋为米大夫公司100％持股人；二公司共用同一经营场所、同一企业邮箱、同一钉钉考勤、薪人薪事等系统；米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明“以上所有内容解释权归米氏公司所有”。综上，一审法院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，故对张董雷要求米氏公司与米翼公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米翼公司于判决生效之日起七日内给付张董雷二○二○年二月至四月工资差额二万五千二百元，米氏公司承担连带赔偿责任；二、米翼公司于判决生效之日起七日内给付张董雷二○二○年一月至二月休息日加班工资五千七百九十三元一角，米氏公司承担连带赔偿责任；三、米翼公司于判决生效之日起七日内给付张董雷违法解除劳动合同赔偿金二万一千元，米氏公司承担连带赔偿责任；四、米翼公司于判决生效之日起七日内给付张董雷二○一九年十二月二十一日至二○二○年四月三十日未签劳动合同双倍工资差额七万零三百三十七元八角九分，米氏公司承担连带赔偿责任；五、驳回张董雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案争议焦点系：1.是否应当支付年终奖及未签劳动合同双倍工资差额认定问题；2.米氏公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，年终奖系用人单位结合全年度的经营状况及员工表现等给予员工的激励性报酬，用人单位对年终奖的发放属企业自主经营的范围。本案中，双方劳动合同或规章制度中均无年终奖及发放条件的明确约定，应视为没有约定或约定不明，且张董雷亦未提交充分证据证明其他员工享受该年终奖而公司对其区别待遇，故其该项上诉请求，本院难以支持。关于未签劳动合同双倍工资差额，一审法院根据张董雷实际发放工资数额核定的未签劳动合同双倍工资差额并无不当，本院不持异议。关于焦点二，米氏公司、米翼公司虽主张双方是各自独立主体，但根据目前在案证据，一审法院结合米翼公司、米氏公司投资持股情况、登记法定代表人、实际经营场所以及两家公司使用同一企业邮箱、考勤人事薪事等员工管理系统的情况认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，并无不当。现米氏公司主张一审法院认定事实错误、程序违法等上诉理由以抗辩其不应对米翼公司所负义务承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，张董雷、米氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张董雷、米氏云商（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 张好好