四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终1038号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司，住所地四川省成都市锦江区牛沙路********，统一社会信用代码：91510000782280827X。 负责人：邱杰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张立民，攀枝花市东区法律服务所法律工作者。执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：谢代芬，女，1971年6月12日出生，汉族，居民，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：沙春，四川安宁律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：石功辉，男，1976年6月1日出生，汉族，居民，户籍地重庆市云阳县，现住四川省攀枝花市**。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢代芬、石功辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2020）川0421民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人张立民，被上诉人谢代芬及其委托诉讼代理人沙春到庭参加诉讼。被上诉人石功辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 保险公司上诉请求：请求准许对谢代芬的伤残等级进行重新鉴定，并改判保险公司不赔偿残疾赔偿金，本案一、二审诉讼费由谢代芬、石功辉负担。事实和理由：谢代芬受伤部位不会影响其关节活动度以及肢体功能障碍，保险公司对谢代芬的关节活动度做复勘，谢代芬拒绝配合，能够证明谢代芬的伤情不构成伤残等级。谢代芬鉴定前未通知保险公司，也未与保险公司沟通，谢代芬自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见不具有真实性、合法性、关联性，应当准许对谢代芬的伤残等级进行重新鉴定。 谢代芬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。 石功辉未提交答辩状，也未举证。 谢代芬向一审法院起诉请求：1.谢代芬因交通事故造成的损失204801.38元（残疾赔偿金144616元、被抚养人生活费5072.80元、护理费2533.50元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元、误工费22218元、医疗费17111.08元、住院伙食补助费600元、后续治疗费4000元、营养费450元、鉴定费3000元），由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额内先行赔付（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；超出交强险的部分由保险公司在机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内赔偿，仍有不足或商业三者险不予赔付的部分由石功辉按责任比例赔偿；2.本案诉讼费由保险公司、石功辉负担。 一审法院审理查明：2019年10月28日17时05分，谢代芬（持Ｄ型机动车驾驶证）驾驶川ＤＦ××××号普通摩托车从米易县攀莲镇青皮村大水井方向往米易县绿阳生活广场行驶，当车行驶至××路××米处时，与石功辉（持Ｃ1Ｄ型机动车驾驶证）驾驶的川ＤＨ××××号轻型货车相撞，造成谢代芬受伤、两车受损的交通事故。该事故经米易县公安局交通警察大队认定，谢代芬承担此次事故主要责任，石功辉承担此次事故次要责任。 谢代芬受伤后被送往米易县人民医院住院治疗至2019年11月12日出院，经诊断谢代芬的伤情为：“1.右肱骨外踝骨骨折；2.右尺骨冠突骨折；3.右桡侧副韧带损失；4.右肘内侧软组织挫伤伴血肿；5.胸壁挫伤；6.高血压病”，出院医嘱为：“1.住院期间需1人护理；2.出院后继续休息1月，加强营养，防止外伤；3.出院后遵医嘱行低盐低脂饮食，注意监测血压；4.出院后继续右上肢石膏托外固定制动，期间禁止患肢负重、剧烈活动，根据复查情况决定石膏拆除时间；5.门诊复查换药，2-3日1次，术后2周酌情拆线；6.针对右肘内侧血肿，可行局部理疗，促进吸收，必要时需手术清除；7.门诊随诊，若有不适及时就诊”。2019年12月12日，谢代芬到米易县人民医院进行复诊，疾病诊断书载明：“诊断意见：1.右肱骨外踝骨折术后、右尺骨冠突骨折、右肘关节桡侧副韧带断裂术后。处理意见为：加强功能训练，定期复查，门诊随诊。休息壹月。需盖本院诊断证明专用章方有效，需附门诊病历。日期：2019年12月12日，医师签名：张义万。米易县人民医院门诊疾病专用章（印章）”。2020年1月12日，谢代芬再次到米易县人民医院进行复诊，疾病诊断书载明：“诊断意见：右肱骨外踝骨折术后。处理意见为：加强右肘关节功能锻炼，继续休息壹月，必要时康复医学科就诊锻炼右肘关节功能，随诊。需盖本院诊断证明专用章方有效，需附门诊病历。日期：2020年1月12日，医师签名，米易县人民医院门诊疾病专用章（印章）”。谢代芬受伤所产生的医疗费共计17111.08元，其中住院医疗费用15878.08元、门诊费用1233元。石功辉垫付了1000元医疗费。 2020年4月3日，谢代芬委托攀枝花法正司法鉴定中心对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，攀枝花法正司法鉴定中心出具攀法正[2020]临鉴字第301-1号鉴定意见书：谢代芬右肱骨外踝骨折、右尺骨冠突骨折、右桡侧副韧带损伤致右肘关节功能丧失55%属九级伤残。攀法正[2020]临鉴字第301-2号鉴定意见书认为：谢代芬后续治疗费约需人民币肆仟圆整；此二项鉴定支付鉴定费3000元。 同时查明，石功辉驾驶的川ＤＨ××××号轻型货车在保险公司投保了交强险和商业三者险，此次交通事故发生在有效保险期间。 另查明，谢代芬自2018年1月1日至2019年12月31日租赁朱流友位于米易县××镇××路××号××号（米房权证攀莲镇字第0××4号）房屋用于零售蔬菜。谢代芬的女儿陈白雪生于2004年3月18日，2019年7月米易县第二初级中学毕业后与谢代芬一同零售蔬菜，由谢代芬支付陈白雪生活费。2020年陈白雪开始学习美容，每月收入约1000元。 一审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司在保险合同责任限额内赔偿。本案中，根据交通事故认定书及谢代芬、石功辉的陈述进行综合分析确认，此次交通事故谢代芬应承担70%的责任，石功辉承担30%的责任。石功辉违反道路交通安全法发生交通事故，造成谢代芬受伤，其行为已构成侵权，依法应承担侵权责任。保险公司应当在交强险责任限额及商业三者险责任范围内承担理赔责任。 一审法院对谢代芬在此次交通事故中产生的各项损失认定如下：1.医疗费。住院医疗费15878.08元、门诊医疗费1233元，合计17111.08元；2.误工费。谢代芬住院15天，出院医嘱休息30天，两次到医院复诊疾病诊断证明书分别载明：休息壹月和继续休息壹月。虽然石功辉、保险公司公司不认可疾病诊断证明书载明的休息时间，但并未提供反驳证据，故一审法院对谢代芬的误工天数确定为105天（15天＋30天＋30天＋30天）。谢代芬从2018年开始至2019年租住朱流友的房屋在米易县县城从事零售蔬菜，按照四川省2019年度批发与零售业业平均工资标准，误工费确定为16106.71元（55223元／年÷12个月÷30天×105天）；3.护理费。谢代芬住院15天，出院医嘱需一人护理，谢代芬未提交证据证明护理人员的收入状况,一审法院按照四川省2019年度居民服务业平均工资44085元／年计算，护理费认定为1836.87元（44085元／年÷12月÷30天×15天）；4.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定及米易县一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费认定为600元（40元∕天×15天）；5.交通费。结合谢代芬受伤后进行治疗、鉴定等情况，一审法院酌定交通费为200元；6.残疾赔偿金。保险公司对谢代芬的伤残等级不予认可，并申请重新鉴定，经一审法院审查，保险公司申请重新鉴定的理由不符合法律规定，并未提供充分证据推翻鉴定意见，一审法院不准许重新鉴定。关于残疾赔偿金的计算标准，谢代芬虽然是农村户籍，但其所提交的证据能够证明谢代芬于2018年至2019年12月期间租住朱流友位于米易县××路××号附36号的房屋从事零售蔬菜，其主要收入来源于，保险公司、石功辉虽然不予认可，但并未提出足以反驳的证据。故一审法院对谢代芬主张按照居民人均可支配收入36154元／年计算残疾赔偿金的请求予以支持。残疾赔偿金为144616元（36154元／年×20年×20%）；7.营养费。谢代芬的出院医嘱要求加强营养，故谢代芬住院15天，一审法院酌定营养费450元；8.后续治疗费。攀枝花法正司法鉴定中心出具攀法正［2020］临鉴字第301-2号鉴定意见为，谢代芬的后续治疗费4000元，保险公司、石功辉虽然对此不予认可，但并未提供充分证据推翻鉴定意见。故一审法院对谢代芬的后续治疗费认定为4000元；9.鉴定费3000元；10.被抚养人生活费。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属。本案中，陈白雪虽系未成年人，但陈白雪年满16周岁，且已独立学习美容，有一定的工资收入，有生活来源，故谢代芬主张的被抚养人生活费，一审法院不予支持；11.精神损害抚慰金。谢代芬承担本次交通事故主要责任，故其主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。 综上，谢代芬各项损失共计187920.66元。其中谢代芬的伤残赔偿费用共计162759.58元（残疾赔偿金144616元+护理费1836.87元+误工费16106.71元+交通费200元），由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余52759.58元（162759.58元-110000元）按责任比例分配，由保险公司在商业三者险限额内赔偿15827.87元（52759.58元×30%）。 保险公司主张扣除非医保部分费用，根据谢代芬的住院费用清单，甲类药金额5369.93元，乙类药金额10303.90元，丙类药金额204.25元，故谢代芬的住院医疗费用扣除非医保费用后的金额为14643.44元（15878.08元-乙类药10303.90元×10%-丙类药204.25元），谢代芬的医疗费用共计20926.44元（住院医疗费14643.44元+门诊医疗费1233元+营养费450元+后续治疗费4000元+住院伙食补助费600元），由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，剩余10926.44元（20926.44元-10000元）按责任比例分配，由保险公司在商业三者险限额内赔偿3277.93元（10926.44元×30%），由石功辉赔偿1270.39元{[（乙类药10303.90元×10%+丙类药204.25元+鉴定费3000元）]×30%}。扣除石功辉垫付的1000元，石功辉还应支付270.39元。综上，保险公司在交强险和商业三者险责任范围内赔偿谢代芬139105.80元（110000元＋10000元＋15827.87元＋3277.93元），石功辉赔偿谢代芬270.39元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《机动车强制保险条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司在交强险责任限额内及商业第三者责任险限额赔偿谢代芬医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费等合计139105.80元；二、由石功辉赔偿谢代芬医疗费、鉴定费等合计1270.39元，扣除已支付的1000元，尚应支付270.39元；上述款项均限于本判决生效后十五日内支付。三、驳回谢代芬的其他诉讼请求。案件受理费712元，由谢代芬承担500元，石功辉承担212元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。保险公司提交如下证据：一、保险公司提交其工作人员私自到××段视频资料，拟证明：视频中人物系谢代芬，视频显示谢代芬的关节活动自如，其中右手手关节超过90%的弯曲度，不构成伤残等级；二、申请鉴定人出庭接受询问。鉴定人主要陈述意见如下：出庭鉴定人李明华的职称为主任医师。鉴定过程中查阅资料以后，用量角器做关节检查，检查肢体功能的丧失情况。患侧用关节测量仪测量，根据《人体损伤致残程度分级适用指南》这本书中第40-41页《表Ｃ-5肘关节功能丧失程度（%）》，具体的度数和丧失功能都是按照该《表Ｃ-5肘关节功能丧失程度（%）》进行测量的。健侧的数据正常就没有计入数据。鉴定中没有要求健侧的对比照片问题，参加省上鉴定会议也没有谈到这些，除非是先天性或者遗传性的才需要对比照片，其他正常情况下就没有对比照片，也没有健侧的数据记录。本案鉴定时李明华和主检法医师、另一个鉴定人张国林主任医师都在场，所有的记录工作都是李明华做的。谢代芬是因为车祸造成的肘关节损伤。保险公司对鉴定人的证言质证认为：不认可鉴定人证言的真实性、合法性、关联性。按照《司法鉴定技术规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）中《法医临床检验规范》第4.10.7“关节功能障碍：对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主要活动度。具体方法见附录Ａ.1”。本案是关节骨性损伤，应当测量健侧的被动活动度。鉴定人对功能丧失40%-70%没有进行健侧被动活动度的测量，测量结果不完整，功能并未丧失55%，评定的伤残等级不合理，鉴定结论明显依据不足，应当准许重新进行鉴定。谢代芬质证意见如下：一、三段视频中的被拍摄人物不是谢代芬，是谢代芬的小姨，不认可保险公司的证明目的；二、认可鉴定人证言的真实性、合法性、关联性。 本院对上述证据依法审核认为：一、谢代芬对保险公司陈述三段视频中被拍摄人物是谢代芬的事实予以否认，保险公司未提交证据证明被拍摄人物是谢代芬，且保险公司陈述其工作人员到谢代芬家中进行拍摄时未经谢代芬许可，本院对保险公司提交的三段视频依法不予采纳；二、保险公司未提交证据反驳鉴定人证言的真实性，鉴定人证言具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采纳。 本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院认为：保险公司认为鉴定机构进行鉴定时，未对谢代芬进行健侧被动活动度的测量，测量结果不完整，作出谢代芬的伤情构成九级伤残这一鉴定意见明显依据不足，向本院申请重新鉴定。庭审中，鉴定人陈述健侧数据正常，没有记录数据，而《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）是鉴定机构作出攀法正（2020）临鉴字第301-1号《司法鉴定意见书》的鉴定适用标准之一。同时，保险公司未提交证据证明鉴定机构作出的鉴定意见不符合《人体损伤致残程度分级适用指南》中《表C-5肘关节功能丧失程度（%）》的规定。因此，保险公司认为鉴定意见明显依据不足，法院应当对保险公司提出重新鉴定的申请予以准许的上诉主张，缺乏证据予以证明，本院依法不予支持。一审采纳鉴定意见正确，本院对保险公司主张不应当赔偿残疾赔偿金的上诉请求，依法予以驳回。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1096元，鉴定人出庭费用400元，均由中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  饶庆华 审判员  胥 军 审判员  李 涛 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  鲁 艳