安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3499号 上诉人(原审被告)：安徽国电机械制造有限公司，住所地安徽省滁州市天长市经济开发区纬三路与经七路交叉处，统一社会信用代码9134110005848225XN。 诉讼代表人：安徽知秋律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：王学磊，安徽知秋（天长）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李森，安徽知秋（天长）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆家贵，男，1965年2月8日生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：张萍，安徽扬天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文明，安徽扬天律师事务所律师。 原审第三人：地久恒达建设集团有限公司（曾用名恒达建设集团（天长）有限公司），住所地安徽省天长市恒福花苑****，统一社会信用代码91341181680841638H。 法定代表人：周福朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。 原审第三人：瞿安利，男，1963年1月19日生，汉族，住安徽省天长市。 上诉人安徽国电机械制造有限公司（以下简称机械公司）因与被上诉人陆家贵、原审第三人地久恒达建设集团有限公司（以下简称恒达公司）、瞿安利破产债权确认纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 机械公司上诉请求：1、依法确认陆家贵破产债权金额为619620.26元；2、一、二审费用由陆家贵承担。事实与理由：1、一审判决认定2014年上半年办公楼的工程完工,2014年7月2个传达室和1个伸缩门完工,办公楼已经发包方实际出售，属事实认定错误。2018年6月13日,安徽省天长市人民法院受理机械公司破产清算案,机械公司的所有资产包括涉案办公楼均由破产管理人接管。安徽省天长市人民法院于2018年9月3日裁定宣告机械公司破产。案涉办公楼最终由破产管理人经司法拍卖出售,并不是发包方出售的。2、一审法院程序不当。一审判决认定案涉办公楼于2020年1月17日办理了皖(2020)天长市不动产权第0000414号所有权证书,所有权登记在安徽华深铝业有限公司名下,此所有权证书并未在法庭审理阶段出示,且证据来源不明,也未经各方质证,一审法院直接将此产权证书用于事实认定,明显程序不当。3、一审法院适用法律不当,裁决不当。一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,认为涉案工程已经完工,并推定工程经竣工验收合格,本案应按合同约定确定工程款,并裁判认定陆家贵破产债权金额为344.780万元,明显适用法律不当。首先,案涉工程并未完工,也未交付,机械公司也未占有使用,案涉工程自2014年停工直至2018年6月13日破产清算,机械公司一直未占有使用涉案办公楼,最终是由破产管理人接管,此接管行为与机械公司无关,并不能成立《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的占有使用,同时涉案工程一直未完工,也未竣工验收。在破产管理人接管案涉在建工程后,多次要求陆家贵与第三人恒达公司提供案涉在建工程图纸以便审计鉴定,但是陆家贵及第三人恒达公司均未向破产管理人提供图纸,最终案涉工程审计鉴定部分依现状进行鉴定。案涉工程完工也未转移占有,不应当以合同约定价款认定工程款。案涉工程已经安徽天华资产评估事务鉴定,本案应以评估价确认工程款,故应确认陆家贵破产债权金额为619620.26元。 陆家贵辩称：案涉工程已经完工并交付。2019年11月15日，安徽华深铝业有限公司、天彩电气有限公司向破产管理人支付了全部价款，安徽华深铝业有限公司于2019年12月2日委托第三方对涉案办公楼进行鉴定，中间只间隔17天，安徽华深铝业有限公司不可能组织施工，且鉴定报告表明涉案办公楼是合格建筑。 恒达公司述称：破产管理人在接收财产时，涉案办公楼是在机械公司控制下，这个事实可以证实陆家贵已经向机械公司交付了案涉办公楼。 瞿安利未答辩。 陆家贵向一审法院起诉请求：1、确认陆家贵对机械公司享有普通债权4895780元；2、本案诉讼费由机械公司承担。 一审法院认定事实：机械公司于2013年1月28日设立，朱卫国一直为该公司法定代表人。恒达公司为建筑施工企业。2013年7月2日，陆家贵以恒达公司之名与朱卫国代表机械公司签订《安徽国电机械制造有限公司办公楼建筑施工合同》及补充协议，合同加盖了恒达公司、机械公司公章，约定机械公司办公楼的框架五层加屋面架构层由恒达公司包工、包料施工，合同总价款8755780元，约定计价方式为固定总价，包死价。主体工程到二层浇筑完成付工程总造价的15%，主体二层到四层浇筑完成付工程总造价的20%，主体五层封顶付至工程总造价的40%，工程竣工验收后一个月内必须付至工程总造价的65%，剩余的30%工程款在完工后的一年内分三次付清，留5%的保修金二年内付清。合同签订后陆家贵支付了100万元工程质量保证金至机械公司账户。陆家贵组织施工，2014年上半年，办公楼的工程完工。 2014年4月25日，陆家贵又以恒达公司之名与朱卫国代表机械公司签订《安徽国电厂区传达室施工协议建筑施工合同》，合同加盖了机械公司公章，约定恒达公司包工包料为机械公司施工承建传达室、伸缩门亭，每个传达室预算造价20万元，每个伸缩门亭预算造价5万元，主体完工付工程款的50%，交付使用付总工程款的80%，余款一年内无质量问题一次性付清。陆家贵组织施工，实际建成了2个传达室和1个伸缩门亭之时，发现机械公司负债较多，不能按约定给付工程款，加之办公楼的西侧和北侧道路还没有规划设计好，尚未开通，无法施工，遂中止继续建筑传达室、伸缩门亭。2014年7月，2个传达室和1个伸缩门亭的工程完工。 机械公司通过其关联公司安徽国电电子有限公司向瞿安利借款445万元用于支付陆家贵涉案工程款，电子公司于2013年12月2日出具收条，载明借到瞿安利445万元，机械公司法定代表人朱卫国于同年12月5日出具“同意转给陆家贵卡工程款”指定支付函，瞿安利于2013年12月2日支付给陆家贵15万元，同年12月18日支付给陆家贵3**万元，于2014年1月8日支付给陆家贵80万元，总计支付445万元。2015年5月30日机械公司通过电子公司支付陆家贵5万元，陆家贵出具了领条。机械公司合计支付给陆家贵工程款450万元。 2018年6月13日,机械公司因不能偿还到期债务且明显缺乏偿还能力,安徽省天长市人民法院作出(2018)皖1181破申4号民事裁定,裁定受理机械公司破产清算案,并指定安徽知秋律师事务所为机械公司管理人。 机械公司管理人委托天华所于2018年7月23日作出的《评估报告》摘要及明细表，证明涉案机械公司办公楼建筑工程、安装工程的建筑面积为7926.8平方米，评估价值为622.362026万元。传达室建筑面积为300平方米，评估价值为15.6万元，合计637.962026万元。 瞿安利于2019年12月26日委托戴书谊向安徽国电电子有限公司管理人申报债权1111万元，包含支付给陆家贵的445万元。 涉案办公楼已于2020年1月17日办理了皖（2020）天长市不动产权第0000414号所有权证书，所有权登记在安徽华深铝业有限公司名下。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、陆家贵组织施工的机械公司工程价款依法应当如何认定,具体言之，依法应以合同约定的价款作为认定本案工程价款的依据，还是应以机械公司诉讼代表人提供的评估报告评估的工程价款作为认定本案工程价款的依据；二、机械公司实际向承建方支付了多少工程款。 一、本案陆家贵以建筑施工企业恒达公司名义与工程发包方机械公司订立合同，工程质量保证金由陆家贵向工程发包方支付，工程由陆家贵组织施工，陆家贵属于工程的实际施工人。没有资质的实际施工人陆家贵借用有资质的建筑施工企业恒达公司名义订立并履行建设工程施工合同，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,属于建设工程施工合同应认定无效的情形，本案所涉的两份建筑工程施工合同无效。 1.办公楼工程价款的认定 致使本案办公楼建设工程未能达成按约定期限组织竣工验收的目的，归咎于发包人无力支付工程款的原因，承建方没有过错。办公楼已经发包方实际出售，应当推定本案办公楼在办公楼出售前就已经转移占有，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，推定有关建设工程质量合乎建设施工合同约定的要求，视同建设工程经竣工验收合格的效果。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案发包方没有向承包方恒达公司支付工程款，实际施工人陆家贵要求发包方按原工程施工合同约定确定工程价款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，可以支持。 2.传达室、伸缩门亭工程价款的认定 本案实际施工人陆家贵只完成了部分传达室、伸缩门亭的建筑，便发现机械公司负债较多，不能按约定给付工程款等原因，及时止损而中止了继续建筑传达室、伸缩门亭，完全符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项规定，有证据证明发包方可能丧失履行债务能力的情形，属于不安抗辩权的正确行使。实际施工人陆家贵要求发包方按原工程施工合同约定确定已经完工的传达室、伸缩门亭工程价款，应当支持。 3.质量保证金100万元，发包方无异议，应予确认。 二、机械公司实际向承建方支付工程款金额的认定 对于机械公司主张瞿安利实际转给陆家贵为445万元，不是陆家贵及瞿安利所述的300万元，有瞿安利的相应汇款凭证，机械公司法定代表人朱卫国的批借款条据，且有后期瞿安利自行申报债权金额佐证，证据间能够相互印证。对机械公司的此抗辩意见应予以采纳。 为此，陆家贵的破产债权确认金额应为344.5780万元（875.5780万元+45万元+100万元-445万元-5万元-118万元-108万元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，第六十八条第一款第四项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，第二条，第十四条第三项，第二十六条第二款的规定，判决：确认原告陆家贵对被告安徽国电机械制造有限公司享有债权金额为3445780元。案件受理费45966元,由原告陆家贵负担11600元，被告安徽国电机械制造有限公司负担34366元。 二审中，陆家贵举证了：查档证明一张、办公楼安全性鉴定报告复印件一份，证明目的：涉案的办公楼已经完工，且质量是合格的。 机械公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。破产管理人是在2019年10月9日通过淘宝网司法拍卖由安徽华深铝业有限公司竞得该资产，随后就交付给安徽华深铝业有限公司，安徽华深铝业有限公司进场施工。该鉴定报告不能证明陆家贵施工的工程已经完工，且鉴定报告是在2019年12月份，是买受人已经取得了使用权并已经实际使用之后。 恒达公司质证认为，对该证据无异议，该证据已经充分证实了涉案工程已经施工完毕，工程质量是合格的。 瞿安利未质证。 根据各方当事人的举证及质证意见，本院对陆家贵举证的真实性予以确认。 二审查明，朱从文钢材款108万元，卞寿银材料款及农民工工资118万元，上述案涉工程的两笔款项由机械公司直接支付给朱从文、卞寿银，朱从文、卞寿银已申报债权。其他事实与一审查明一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程已通过司法拍卖程序出售给安徽华深铝业有限公司，安徽华深铝业有限公司已于2020年1月17日办理了皖（2020）天长市不动产权第0000414号所有权证书，所有权登记在安徽华深铝业有限公司名下。案涉工程虽未经竣工验收，但已经通过司法拍卖程序转让安徽华深铝业有限公司，并由安徽华深铝业有限公司办理了相关产权证书，应视为案涉工程竣工验收合格。《安徽国电厂区传达室施工协议建筑施工合同》中约定工程的发包方式是包工包料，合同计价方式是固定总价合同即包死价的合同，合同价款为8755780元，陆家贵要求机械公司按合同约定支付工程价款即应按合同约定价款确认破产债权，依法应当予以支持。故对机械公司主张案涉工程未建设完工,也未转移占有,不应按合同约定支付工程价款即应以评估价619620.26元确认破产债权的理由，本院不予采纳。 综上所述，机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29410元，由上诉人安徽国电机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理黄少华 书记员朱婧靓 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。