重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝03民终1750号 上诉人（原审原告）：冉建强，男，1971年12月23日出生，汉族，居民，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆云佳越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵荔枝建筑公司，住所地重庆市涪陵区黎明南路**，统一社会信用代码91500102208553245P。 法定代表人：陈韦仲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王福明，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。 上诉人冉建强因与被上诉人重庆市涪陵荔枝建筑公司工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初8709民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉建强上诉请求：撤销一审判决，依法改判即1.解除双方劳动关系；2.被上诉人应当支付其病假待遇33388.6元；3.上诉人要求被上诉人一次性支付伤残津贴1226520元、生活护理费490608元、一次性工伤医疗补助金95396元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。2018年3月19日，冉建强到重庆市涪陵荔枝建筑公司单位承建的重庆市涪陵区综合保税区一期A区基础设施工程1号标准厂房工地做灰工，同月23日13时许，冉建强在粉刷外墙漆料过程中，不慎从高处坠落受伤。一审判决认定上诉人已书面通知被上诉人解除劳动关系，则冉建强有权选择其相关工伤保险待遇是长期支付或是一次性支付，一审判决驳回冉建强一次性支付的诉求，属于适用法律错误。二审审理过程中，上诉人撤回病假待遇33388.6元的请求。 重庆市涪陵荔枝建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本案应当按照长期支付，不适用一次性支付，其理由为根据渝人社办（2011）184号文件及工伤保险条例35条的规定，针对1-4伤残级不能解除劳动关系，双方没有达成书面协议，不适用一次性支付的方式。我公司属于集体企业，是有保障的，每年都在调整支付标准，长期支付对上诉人有好处。至于上诉人请求的病假待遇无法律依据。 冉建强向一审法院起诉请求：依法判令重庆市涪陵荔枝建筑公司支付冉建强1.一次性伤残补助金6814×21个月=143094元；2.一次性伤残津贴6814×12个月×75%×20年=1226520元；3.一次性工伤医疗补助金6814×14月=95396元；4.停工留薪期待遇6814×18个月=122652元（住院期间2018年3月23日至2019年9月11日共18个月）；5.护理费24480元+490608元=515008元［（1）204天×120天=24480元（2019年2月19日至2019年9月11日）的护理费；（2）6814×12个月×30%×20年=490608元（2019年9月11日之后的20年护理费）］；6.住院伙食补助费20元×389天=7780元；7.交通费：住院/出院/复查/鉴定1000元+第二次鉴定200元+第三次重庆鉴定500元=1700元；8.残疾辅助器具：拐杖200+轮椅650元×6次（三年一换）=4120元；9.鉴定费：残疾鉴定400元+器具鉴定400元=800元；10.新增药费和鉴定检查费21055.18元，以上10项共计2138205.18元减去已支付的现金16500，共计2121705.18元。 一审法院认定事实：2018年3月19日，冉建强到重庆市涪陵荔枝建筑公司承建的重庆市涪陵区综合保税区一期A区基础设施工程1号标准厂房工地从事涂料工工作，双方约定日薪为240元。2018年3月23日13时许，冉建强在工地粉刷外墙漆料过程中，不慎从高处坠落，造成受伤。受伤后，冉建强被送至涪陵区郭昌毕骨科医院治疗，经诊断为，1.腰1椎爆裂性骨折伴双下肢完全瘫，腰1双侧横突骨折；2.腰1椎2椎体压缩骨折；3.右胫骨平台粉碎性骨折;4.右膝关节脱位;5.右跟骨骨折;6.右足第1-5跖骨骨折;7.石漆关节韧带损伤；8，右膝内外侧半月板损伤。医院治疗388天后于2019年4月15日出院。2018年7月16日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出“涪人社伤险认字﹝2018﹞620号”认定工伤决定书，认定冉建强为因工受伤。2019年3月14日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出“涪陵劳初鉴字[2019]216号”初次鉴定结论书，鉴定结论为冉建强伤残贰级，大部分生活自理障碍。重庆市涪陵荔枝建筑公司不服，申请再次鉴定，2019年9月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出“渝劳再鉴字[2019]436号”再次鉴定结论书，鉴定结论为冉建强伤残肆级，部分生活自理障碍。2019年4月1日，冉建强因工伤保险待遇纠纷向重庆市涪陵区劳动认识争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出涪劳人仲案字（2019）第268号仲裁裁决书，冉建强不服，遂诉至该院。 一审另查明，冉建强于2019年12月9日向重庆市涪陵荔枝建筑公司邮寄了解除劳动关系的书面申请书，但双方未签订终止工伤保险的书面协议及未与重庆市涪陵荔枝建筑公司单位达成解除或者终止劳动关系协议。冉建强在重庆市涪陵荔枝建筑公司处工作期间，重庆市涪陵荔枝建筑公司未给冉建强缴纳工伤保险。 一审再查明，冉建强、重庆市涪陵荔枝建筑公司在审理过程中，双方均确认应当支付的项目及标准有：重庆市涪陵荔枝建筑公司支付冉建强一次性伤残补助金128226元（社平工资6106元／月×21个月）、停工留薪期待遇36636元（社平工资6106元／月×6个月）、住院期间伙食补助费3112元（8元／天×389天）、鉴定费800元；双方确认重庆市涪陵荔枝建筑公司预支冉建强的款项：医疗费16000元、住院伙食补助费16550元、护理费42600元，共计75150元。 一审法院认为，冉建强在重庆市涪陵荔枝建筑公司处工作，双方形成了合法的劳动关系，应受法律保护。现冉建强上班期间受到伤害，经重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出“涪人社伤险认字﹝2018﹞620号”认定工伤决定书认定为工伤，故应享受工伤保险待遇。根据《中华民人共和国社会保险法》第四十一条之规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，根据《工伤保险条例》第三十条之规定：……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付……本案中，重庆市涪陵荔枝建筑公司作为用人单位未给冉建强参加工伤保险，现冉建强在工作中因工受伤，重庆市涪陵荔枝建筑公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向冉建强支付相关费用。 对于冉建强主张的一次性伤残补助金、停工留薪待遇，冉建强入职到受伤不足一个月，双方均未提供冉建强有效的工资证据，按冉建强受伤时上年度即2017年重庆市社平工资73272元为基数计算一次性伤残补助金、停工留薪待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。本案中，冉建强系四级伤残，重庆市涪陵荔枝建筑公司应当支付冉建强一次性伤残补助金为21个月。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，冉建强系腰椎骨折（S32.000×011），故确定冉建强停工留薪期为6个月。重庆市涪陵荔枝建筑公司支付冉建强一次性伤残补助金128226（社平工资73272元／年÷12个月×21个月）、停工留薪期待遇36636元（社平工资73272元／年÷12个月×6个月）。 对于冉建强主张的住院期间伙食补助费、鉴定费，双方均同意此计算支付，即重庆市涪陵荔枝建筑公司支付冉建强住院期间伙食补助费3112元（8元／天×389天）、鉴定费800元。 对于冉建强主张的一次性伤残津贴、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇…（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》渝人社办（2011）184号规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的，工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法，实行一次性支付的，需要由工伤职工本人或职工亲属本人，或者监护人提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险的书面协议。本案中，冉建强举证证明已向重庆市涪陵荔枝建筑公司提出书面申请，但未举证证明与重庆市涪陵荔枝建筑公司解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险的书面协议。故冉建强要求一次性支付一次性伤残津贴、生活护理费的诉讼请求，不符合一次性享受工伤保险待遇的条件，该院不予支持，对重庆市涪陵荔枝建筑公司辩解按长期支付，按月享受伤残津贴、生活护理费，该院予以支持。 对于伤残津贴、生活护理费支付起算时间，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇。冉建强伤残津贴、生活护理费的起算时间，应当从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起计算，涉案的劳动能力鉴定结论于2019年9月11日作出，故伤残津贴、生活护理费应当从2019年10月起计算。对冉建强主张的冉建强于2018年3月23日受伤住院，停工留薪期为6个月，至2018年9月界满，伤残津贴应当从2018年10月起计算，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停发停工留薪期待遇至鉴定结论未出来间期，应当由重庆市涪陵荔枝建筑公司发放给冉建强生活津贴，经审查，冉建强未对生活津贴进行诉讼前置并在本案中未主张该诉讼请求，不予审理。 对于冉建强主张的一次性工伤医疗补助金，因双方未解除劳动关系，故该院不予支持。 对于冉建强主张的交通费1700元，结合冉建强的实际情况，酌情考虑1500元。 对于冉建强主张的残疾辅助器具，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十三条规定工伤职工因日常生活或者就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县（自治县）劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，到工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置，所需费用按照国家和我市有关规定由工伤保险基金支付，具体办法由市社会保险行政部门制定。本案中，冉建强请求支付残疾辅助器具费4120元，在审理中，重庆市涪陵荔枝建筑公司申请重新鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书结论为冉建强需要配置轮椅，双方当庭均表示同意按《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》中规定的标准支付。根据《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》，轮椅为1500元一台，拐杖为150元一副，轮椅配置20年，每5年一换。冉建强在住院期间使用拐杖一副，购买价格为110元，轮椅1500元×4台＝6000元，重庆市涪陵荔枝建筑公司支付冉建强残疾辅助器具费6110元。 对于冉建强主张的护理费，冉建强于2018年3月23日入院，2019年4月15日出院，共医院治疗388天，结合冉建强受伤住院治疗的实际情况及当地护理实际费用情况，酌情确定住院期间护理费按100元／天计算为宜，故确认护理费为38800元（388天×100元／天）。对于冉建强称预支的护理费42600元当时在给付时，双方讲好每天按120元／天给付，不应当从已支付扣减。但重庆市涪陵荔枝建筑公司否认此事，现冉建强未向法庭举证予以证明，故冉建强称已付护理费42600元不应当从已支付扣减的理由，不予支持。 对于冉建强主张的医药费和鉴定检查费21055.18元，在庭审中，冉建强变更未给付的医药费和鉴定检查费为21864.85元（含已付16000元），经双方当庭核对，重庆市涪陵荔枝建筑公司表示认可，予以确认。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条规定，判决：一、重庆市涪陵荔枝建筑公司于判决生效后十日内支付冉建强一次性伤残补助金128226元、停工留薪期待遇36636元、住院期间伙食补助费3112元、鉴定费800元、交通费1500元、残疾辅助器具费6110元、护理费38800元、医药费和鉴定检查费21864.85元，共计237048.85元（含已支付的75150元）；二、重庆市涪陵荔枝建筑公司从2019年10月起每月支付冉建强伤残津贴、生活护理费。支付标准为：支付伤残津贴（重庆市社会平均工资每年÷12个月×75%）、生活护理费（重庆市社会平均工资每年÷12个月×30%）；以上二项支付的标准按重庆市社会平均工资的规定进行调整计算；三、驳回冉建强其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵荔枝建筑公司负担。 本院组织双方当事人举证、质证，确认如下事实： 本案一次性伤残津贴1099080元（6106元/月×12个月×75%×20年）； 一次性工伤医疗补助金95396元（6814元/月×14个月）； 一次性生活护理费490608元（6814元/月×12个月×20年×30%）。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案当事人二审中主要争议焦点是：一审法院认定本案工伤保险待遇实行长期支付是否正确。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关工伤保险待遇。本案中冉建强被依法认定为工伤四级，本可以保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关工伤保险待遇，但其于2019年12月9日以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由向重庆市涪陵荔枝建筑公司邮寄了解除劳动关系的书面申请书，重庆市涪陵荔枝建筑公司于2019年12月10日签收。本院认为冉建强的解除通知符合法律规定，依法确认冉建强与重庆市涪陵荔枝建筑公司的劳动关系于2019年12月10日解除。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》渝人社办（2011）184号规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的，工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法，实行一次性支付的，需要由工伤职工本人或职工亲属本人，或者监护人提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险的书面协议。本案中被上诉人未为上诉人参加工伤保险，应当由未参加工伤保险的职工来选择工伤保险待遇实行一次性支付或长期支付，现冉建强选择实行一次性支付，上诉人提出由被上诉人一次性支付工伤保险待遇符合上述文件规定。被上诉人提出应采取长期支付冉建强工伤保险待遇的方式于法无据，且不利于保护工伤职工的合法权益。因此，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。故本案确认重庆市涪陵荔枝建筑公司应支付冉建强一次性伤残津贴1099080元、一次性工伤医疗补助金95396元、一次性生活护理费490608元。至于上诉人冉建强所提其他上诉理由，因缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人冉建强的上诉理由部分成立，对于成立部分应予支持，一审判决未确认解除双方劳动关系，判决按月支付伤残津贴和生活护理费属认定事实和适用法律不当，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初8709民事判决书第一项“重庆市涪陵荔枝建筑公司于本判决生效后十日内支付冉建强一次性伤残补助金128226元、停工留薪期待遇36636元、住院期间伙食补助费3112元、鉴定费800元、交通费1500元、残疾辅助器具费6110元、护理费38800元、医药费和鉴定检查费21864.85元，共计237048.85元（含已支付的75150元）”； 二、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初8709民事判决书第二项、第三项； 三、重庆市涪陵荔枝建筑公司于本判决生效后十日内一次性支付冉建强伤残津贴1099080元、一次性工伤医疗补助金95396元、一次性生活护理费490608元，合计1685084元； 四、驳回冉建强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵荔枝建筑公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市涪陵荔枝建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继雁 审 判 员 王 利 审 判 员 蔡 伟 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 南洪会 书 记 员 梅 玮