河北省隆化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0825民初1855号 原告：殷志学，男，1961年5月9日出生，蒙古族，户籍地围场满族蒙古族自治县，现住承德市。 原告：王玉凤，女，1959年3月12日出生，蒙古族，户籍地围场满族蒙古族自治县，住围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：栾春奇，河北法璋律师事务所专职律师。执业证号：11301200510733501。 被告：郑守生，男，1960年5月26日出生，汉族，农民，户籍地住承德市承德县。 委托诉讼代理人：钟玉清，河北华川律师事务所兼职律师。执业证号：11308200420992041。 第三人：承德富丽建筑安装有限公司，住承德市双桥区石洞子沟塔沟西市社家属楼1-3-108.109。统一社会信用代码：91130802784079027L。 法定代表人：刘宝东，执行董事。 委托诉讼代理人：马杰，河北骥腾律师事务所专职律师。执业证号：11308201711324454。 原告殷志学、王玉凤与被告郑守生、第三人承德富丽建筑安装有限公司（以下简称富丽公司）执行异议之诉一案，本院于2020年3月26日作出（2019）冀0825民初3204号民事判决。原告殷志学、王玉凤不服该判决，向河北省承德市中级人民法院提起上诉。河北省承德市中级人民法院于2020年7月14日作出（2020）冀08民终1615号裁定，撤销本院（2019）冀0825民初3204号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2020年8月21日重新立案后，依法另行组成合议庭，分别于2020年10月12日、2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告殷志学、王玉凤委托诉讼代理人栾春奇、被告郑守生及其委托代理人钟玉清、第三人委托诉讼代理人马杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷志学、王玉凤向本院提出诉讼请求：1．判决驳回被告申请追加二原告为被执行人的请求，不得追加二原告为（2017）冀0825执634号案件被执行人；2．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：1．被告申请追加二原告为被执行人无事实和法律依据。虽然近年来房地产及其他建筑相关行业不景气，但第三人仍在正常开展经营业务，被告无证据证明对第三人已经穷尽执行措施仍不能执行的事实，也无证据证明第三人资产不足以清偿对其所负债务等问题，故此，执行案件在没有终结本次执行或第三人被宣告破产前，被告申请追加二原告为被执行人缺乏事实和法律依据。2．原告殷志学、王玉凤不存在未全面履行出资行为的情形，不符合在未缴纳出资限额内承担责任的法定条件。第三人在2008年第三次增资以前的注册资本为700万元，而公司所承揽的中标工程总工程造价高达数千万元，其差额部分就是原始出资人即二原告的实际出资，二原告超额完成了最初的500万元出资。2019年第三人在进行会计审查时，已将二原告由房屋、土地使用权出资方式转变为资本公积金方式，即将二原告原始出资时未全面履行部分进行了补缴。据此能够证明二原告已经以其他方式补足了原始出资。3．原告殷志学不存在抽逃出资的行为。2012年10月31日、11月1日第三人分两次，每次通过转账转入增资款500万元，共转1000万元，后又于2012年10月31日、11月1日分别向案外人承德市乐高商贸有限公司（以下简称乐高商贸公司）及刘文军支付货款500万元及500万元，仅依此隆化县法院就认为原告殷志学在履行出资义务后随即将出资款转出，资金流动在极短时间内发生，缺乏正常经营活动的合理性，明显属于主观臆断，缺乏事实依据。二原告认为建筑行业属于资金密集型行业，资金往来频繁且往来数额较大，第三人转账行为符合建筑行业的特点，增资的两笔500万元是从殷志学账户以增资款的形式存入了第三人账户，而第三人转出款项时并未转入到殷志学的账户，而是转入乐高商贸公司和刘文军个人账户各500万元，且转出资金用途中为“货款”，所以原告殷志学不存在抽逃出资的行为。4．隆化县法院的（2019）冀0825执异35、36号执行裁定书不是确定被告和第三人存在债权债务关系的法律文书，无权以此认定二原告为被执行人。 被告郑守生辩称，请求依法追加二原告为（2017）冀0825执634号案件的被执行人，由殷志学在瑕疵出资1100万元的范围内、由王玉凤在瑕疵出资100万元的范围内，就第三人对被告所负债务承担连带清偿责任。事实和理由：第三人是2005年10月26日由二原告申请设立的有限责任公司，注册资本为500万元，其中殷志学出资400万元，该400万元中包括实物出资300万元，无形资产--土地使用权出资100万元，王玉凤出资100万元，出资形式是无形资产--土地使用权。二人对土地使用权做了资产评估并由有关机构出具了验资报告，该验资报告明确记载二原告应当将该无形资产--土地使用权在第三人成立后的六个月内过户到第三人名下，但时至今日该土地使用权仍然没有过户到第三人名下，二原告的行为构成了虚假出资，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》及（法释【1998】第15号）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第18条的相关规定，应追加二原告为被执行人。2012年，第三人增加注册资本3000万元，该增资全部由殷志学出资，其中货币出资1000万元，殷志学在2012年10月31日、11月1日分两次将各500万元增资款汇入第三人在承德银行中天支行开立的临时账户，但是该两笔增资款在汇入后即分别于当日以货款的名义转出，收款人分别为刘文军和乐高商贸公司，但是二原告及第三人并无证据证明第三人与收款人之间存在真实交易，所以，殷志学在本次增资过程中涉嫌抽逃出资1000万元。综合上述，殷志学虚假出资100万元，抽逃出资1000万元，瑕疵出资合计1100万元，王玉凤瑕疵出资100万元，二人应当在各自的瑕疵出资范围内就第三人对被告所负债务承担连带责任。原告主张第三人财产尚能清偿到期债务，即应提供证据证明尚有能够清偿债务的财产，否则空口无凭。第三人一方面主张自有财产能清偿债务，一方面却在法院穷尽了各种执行手段后，对判决书确定义务仍不能执行终结，显然自相矛盾。 第三人富丽公司述称：1．第三人认可原告起诉的事实与理由，对被告的陈述不予认可。2．被告申请追加二原告为（2017）冀0825执634号案件被执行人在程序上违法，被告无证据证明第三人财产不足以清偿债务。3．原告王玉凤在原始出资中100万元实际上是以实物形式完成出资的，包括铝合金型材77万元和机器设备78.29万元，并不是以无形资产--土地使用权的形式完成的出资，这一点在隆会办验字（2005）第48号验资报告中的注册资本实收情况明细表中已经体现。4．第三人在2008年第三次增资以前，第三人的注册资本是700万元，公司承揽了大量的建筑工程，工程所需工程款大部分由殷志学、王玉凤实际出资，证明了殷志学、王玉凤以工程款形式（1400万余元）超额完成了原始出资。5.2019年第三人在进行会计审查时，以将二原告的出资方式由房屋、土地使用权方式转变为资本公积金方式，实际上已经将殷志学未全面履行出资的部分（100万元）进行了补缴。6．原告殷志学不存在抽逃出资的行为，2012年殷志学在向第三人增资过程中，现金增资1000万元，殷志学账户直接向第三人转账增资后，因第三人与乐高商贸公司及刘文军有正常的经营活动（购买原材料、钢筋、水泥等），第三人将1000万元分两次分别打给乐高商贸公司及刘文军。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告向本院提交证据如下： 证据一：2005年及2012年验资报告和资产评估报告各两份（在原审卷宗中），拟证明二原告作为原始股东在2005年10月26日设立第三人时，王玉凤以实物包括机械设备和建筑资料出资100万元；殷志学出资400万元，其中包括实物出资300万元，无形资产--土地使用权出资100万元；2012年殷志学增资3000万元，其中货币出资1000万元，实物出资2000万元，完成了所有出资。 证据二：银行流水一份（在原审卷宗中），拟证明殷志学已将2012年货币增资款1000万元分别于2012年10月31日、11月1日汇入第三人承德银行中天支行账户各500万元。 证据三：中标通知书、建设工程施工合同各三份（在原审卷宗中），拟证明殷志学在向第三人原始出资中除以房屋和土地出资的部分外，在第三人经营过程中以投入施工费的方式于2006年6月在内蒙古多伦县大北沟镇移民小区工程完成了出资165.176万元，2006年9月在围场县工程完成了出资395万元，2007年8月在围场镇承建民政小区住宅楼工程中完成了出资898.188万元。上述施工投入均是殷志学个人投资的，替代了原始出资报告中规定的土地使用权100万元和房屋253万元的出资。 被告对原告提交证据的质证意见如下： 对原告提交的证据一、证据二的真实性认可，但对证明目的不认可，理由是：1.（2005）第48号验资报告恰恰证明二原告没有全面履行各自的出资义务。具体体现为：每人虚假出资100万元，该验资报告第2页记载“截至2005年10月24日止，以房屋及无形资产--土地使用权出资的殷志学、王玉凤二位股东尚未与贵公司办妥房屋产权及土地使用权过户手续，但殷志学、王玉凤二位股东与贵公司（筹）承诺按照有关规定在公司成立后六个月内办妥房屋产权及土地使用权过户手续”，但时至今日二人仍未将房屋和土地权属过户到第三人名下，已构成虚假出资；关于虚假出资的金额在该报告第4页记载“根据有关协议章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币500万元。由全体股东于2005年10月24日前缴足，其中：殷志学出资400万元（其中：实物出资300万元，无形资产--土地使用权出资100万元），占注册资本的80%、王玉凤出资100万元占注册资本的20%，出资方式为实物及无形资产--土地使用权”，这表明二原告实际虚假出资的金额为每人100万元；关于原告所述王玉凤已经以实物方式完成出资，但并无证据证明出资人已将有关实物所有权移交第三人；关于原告所述殷志学已经以投入有关工程款的方式完成出资，这显然是在混淆“股东出资”和第三人“经营使用资金”两个概念，即第三人在经营过程中使用资金的来源与股东的出资是两回事，彼此不能混淆，如果认为可以混淆，就证明股东和公司之间的财产严重混同，将会导致股东和公司要连带对外共同承担债务，所以被告仍然可以据此要求二原告对第三人的债务承担连带清偿责任。2.2012年的验资报告只体现了殷志学在2012年10月31日、11月1日分两次将各自的500万元汇入第三人账户，但没有体现在上述款项汇入后，即分别转给刘文军和乐高商贸公司的事实，故该证据不能证明原告殷志学没有抽逃出资。对证据三有异议，认为与本案无关，第三人在经营过程中签署的建设施工合同与原告是否虚假出资、抽逃出资不存在法律上的因果关系，股东出资要履行相关的法定程序和手续。 第三人对原告所提交的证据均无异议。 被告向本院提交证据如下： 证据一：2005年及2012年验资报告和资产评估报告各两份（同原告证据一）。 证据二：银行流水一份（同原告证据二）。 证据一、证据二拟证明二原告在原始出资过程中存在虚假出资，房屋及土地权属未变更至第三人名下，二原告在2012年增资过程中存在抽逃出资1000万元的事实。 证据三：隆化县人民法院协助查询存款的通知书回执及查询明细一份（在原审卷宗中），拟证明殷志学在2012年10月31日、11月1日分两次将各500万元的增资款汇入第三人在承德银行中天支行开立的账户后，分别于当日以货款的名义转给刘文军和乐高商贸公司，但原告和第三人均未能提供买卖合同、货物品种数量及明细、出库单、发货单、运输证据、买方的收货单、入库单、卖方开具的商业发票、完税证明等证据证明该两笔转账是基于客观真实的交易，故殷志学在向第三人增资过程中存在抽逃出资1000万元的事实。 证据四：财产分割协议一份（在原审卷宗中），内容为“因组建围场满族蒙古族自治县富丽建筑安装有限公司投资500万元，因此公司二位股东将其夫妻共同财产500万元分割为：殷志学为400万元，王玉凤为100万元。作为向富丽建筑安装有限公司的投资，以其出资额对公司承担责任经双方协商同意为据，殷志学、王玉凤签字按手印。2005年10月20日”，拟证明二原告在2005年10月设立富丽公司时财产混同，作为富丽公司的股东在出资过程中构成了虚假出资。 证据五：（2017）冀0825执634号之二执行裁定书一份，拟证明在（2019）冀0825执异35、36号执行裁定书作出之前，第三人无可供执行财产。 原告对被告提交证据的质证意见如下： 对被告提交的证据一、证据二的真实性认可，但对证明目的不认可，认为2005年原始出资时验资报告和资产评估报告证实王玉凤已经以实物形式完成了100万元的出资，总实物评估价值为176.998万元，扣除王玉凤100万元的出资，其余的76.998万元，是用殷志学实物出资，殷志学应出资数额为400万元，减去实物76.998万元，尚有以土地和房屋出资的差额是323.002万元，再减去车间121.296万元，只有201.706万元没有完成出资任务，但是在后期殷志学以投入施工费的形式替代了这部分出资。对证据三的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为银行流水证实两笔500万元的转出款，是支付的货款，并没有进入殷志学的账户，证明殷志学不存在抽逃出资行为，如果被告认为该两笔款项属于抽逃出资应承担举证责任。对证据四的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为在评估报告中的塑钢设备和塔吊设备就是夫妻共同财产，将其中的100万元分割给王玉凤，在后期收到实际出资明细表中，也确认了王玉凤以实物出资完成了原始出资100万元，王玉凤不存在以土地使用权出资100万元的情况。对证据五有异议，认为该裁定作出的时间是2020年10月15日，已经在二原告所提执行异议之诉的程序中。 第三人对被告提交证据的质证意见如下： 对被告提交的证据一、二真实性认可，但对证明目的不认可，认为王玉凤在原始出资中是以实物出资100万元，并不存在以土地使用权出资的情形，殷志学在2012年增资过程中以现金形式增资1000万元，后因经营需要，转入刘文军及乐高商贸公司账户，殷志学的行为不构成抽逃出资。对证据三的真实性认可，但对证明目的不认可，认为第三人收到殷志学现金增资1000万元后，将该笔资金汇给刘文军和乐高商贸公司系正常的经营活动，因建筑企业存在资金往来频繁、数额巨大的特点，第三人的行为符合建筑企业的一般特点，且第三人并没有将该笔1000万元的增资款又打回殷志学账户，故殷志学不存在抽逃出资的行为。对证据四的质证意见同原告的质证意见。对证据五不认可，认为达不到被告的证明目的。 第三人向本院提交证据如下： 证据一：2019年12月24日第三人出资说明一份（在原审卷宗中），拟证明围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司仍欠第三人工程款486.303994万元，足以清偿对被告所负的债务。 证据二：中标通知书、建设工程施工合同各三份（同原告证据3），拟证明原告殷志学以其他方式补足了原始出资中不足部分。 证据三：2005年及2012年验资报告和资产评估报告各两份（同原告证据1），拟证明王玉凤在2005年原始出资中不是以土地使用权出资的，而是以实物方式完成的出资，在隆会办验字（2005）第48号验资报告的注册资本实收情况明细表一页中明确显示：王玉凤的出资方式为实物100万元，殷志学的出资方式为实物300万元加无形资产100万元。在承德天元评报字（2005）第390号资产评估报告书中第四页第九项评估结论中土地使用权的评估值为103.88万元，不可能存在殷志学和王玉凤共同以200万元的土地使用权进行出资，真实情况是殷志学用该土地使用权进行了出资，而王玉凤是用实物（机器设备、存货）进行了出资。 证据四：银行流水一份（同原告证据2），拟证明2012年第三人收到了殷志学注册资本1000万元现金，实物2000万元，1000万元分别于2012年10月31日、11月1日汇入第三人账户各500万元，因第三人对外经营需要，分别于当日支付了刘文军及乐高商贸公司的货款。 证据五：四份合同，第一份河北省建设工程施工合同，第二份委托施工合同，第三份承德隆化肉牛场宿舍场项目施工总承包合同，第四份河北省建设工程施工合同，拟证明该四份合同的承包方均为富丽公司，是由实际施工人借用富丽公司的资质，对外签订的合同，富丽公司可以收取管理费。 证据六：第三人自制的工程款统计表，结合证据五拟证明第三人尚有应收账款约为394.5万元。 原告对第三人提交的证据均无异议。 被告对第三人提交证据的质证意见如下： 对第三人提交的证据一不认可，认为该证据不能证明第三人尚有履行相应债务的能力，因为隆化县人民法院执行局在此前已经采取了各种执行手段，仍然不能执行结案。对证据二不认可，认为该证据与本案无关，不能证明二原告已全部履行出资义务。对证据三的真实性认可，但对证明目的不认可，认为虽然2005年二原告设立第三人时委托评估的总资产为512.48万元，其中土地使用权103.88万元，其他出资为存货、房屋建筑物、机器设备，但在出资方式上二原告均有土地使用权，这一内容明确记载在2005年第48号验资报告中，如果第三人认为王玉凤的出资方式为实物，土地使用权属于殷志学的出资，那么根据评估结论的有关数据，就很难得出二原告的出资额已达500万元，所以被告认为验资报告和评估报告中所述的土地使用权出资系二原告的共同出资，而且二原告在设立公司过程中对夫妻共同财产进行了约定，主要就是对土地使用权进行分割，所以二原告均有义务将案涉土地使用权过户到第三人名下而未过户，二人均构成了虚假出资。对证据四的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为应由原告及第三人举证证明殷志学不存在抽逃1000万元出资的事实。对证据五不认可，认为四份合同均为复印件，真实性无法核实；合同载明的工程款给付情况是否与合同相对方存在争议，事实不清，且四份合同所载明的工程款是否具备履行条件不清，四份合同所载第三人所享有的权利未经法定程序和机构予以确定，故四份合同不能证明第三人的权益符合可供执行财产的条件。对证据六不认可，认为该统计表是由第三人单方制作的，缺乏相应的事实基础和法律文书的确定。 本院对证据认定如下： 被告及第三人对原告提交的证据一暨第三人提交的证据三、证据二暨第三人提交的证据四的真实性无异议，且分别作为自己的证据一、证据二，本院对此予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的证据三暨第三人提交的证据二有异议，且该证据与本案不具有关联性，本院对此不予确认。原告及第三人对被告提交的证据三、证据四的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。因第三人提交的证据一与本案不具有关联性，本院在本案中没有认定的必要。原告及第三人对被告提交的证据五虽有异议，但该证据系人民法院的生效法律文书，具有真实性、合法性，该证据能够证明本院在执行被告申请执行原告的案件中，依法穷尽了强制执行措施，未查找到可供执行的财产，故该证据与本案事实相关，对此予以确认并在卷佐证。被告对第三人提交的证据五、证据六的异议成立，对此不予确认。 根据原、被告及第三人的当庭陈述及审查确认的上述证据，本院认定事实如下： 二原告于1981年11月12日结婚，于2014年9月1日离婚。殷越系二原告之子，于2009年9月9日与程年年结婚，于2014年8月12日离婚。 二原告于2005年10月26日在围场满族蒙古族自治县设立承德富丽建筑安装有限公司（即本案第三人），公司注册资本500万元。承德天元资产评估有限责任公司于2005年10月24日出具的部分资产评估报告证明公司流动资产77万元（塑料型材60万元、铝合金型材17万元），固定资产331.6万元（建筑物253.31万元，包括临街楼房132.01656万元、车间121.296万元；设备78.29万元，包括塑钢设备39.84万元、塔吊16.74万元、红旗轿车17.958万元、农用车3.75万元），无形资产103.88万元为位于围场镇木兰北路住宅土地使用权1648.82㎡。隆化县鑫正会计师事务所有限责任公司于2005年10月24日出具的验资报告证明“贵公司（筹）已收到殷志学、王玉凤二位股东缴纳的注册资本金伍佰万元整，出资方式为实物及无形资产--土地使用权。截至2005年10月24日止，以房屋及无形资产--土地使用权出资的殷志学、王玉凤尚未与贵公司（筹）办妥房屋及土地使用权过户手续，但殷志学、王玉凤二位股东与贵公司（筹）承诺按照有关规定在公司成立后6个月内办妥房屋产权及土地使用权过户手续”，该报告注册资本实收情况明细表中记载“殷志学出资300万元、无形资产100万元，王玉凤实物100万元”，而资产事项说明第二项申请的注册资本及出资规定“根据有关协议、章程规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为500万元，由全体股东于2005年10月24日之前缴足，其中：股东殷志学出资400万元（其中：以实物出资300万元，以无形资产--土地使用权出资100万元），占注册资本80%，王玉凤出资100万元，占注册资本的20%。出资方式为实物和无形资产--土地使用权”。 2012年11月1日，经二原告一致同意将第三人注册资本由2008年的2000万元增加至5000万元，3000万元均由殷志学出资（货币1000万元、实物2000万元），2012年的验资报告证明实缴到位，增资后股东殷志学出资4720万元，占股权94.4%，出资方式为货币1607万元、实物3013万元、无形资产（土地使用权）100万元；增资后股东王玉凤出资280万元，占股权5.6%，出资方式为实物。殷志学1000万元货币出资分别于2012年10月31日、2012年11月1日分两笔各500万元通过银行转账方式转入第三人账户，该两笔款项分别于转入第三人账户的同日即分别以货款名义以转账支票方式转给乐高商贸公司500万元，以银行转账方式转给刘志军500万元。 二原告在设立第三人时，于2005年10月20日签订了财产分割协议，将夫妻共同财产500万元分割为：殷志学为400万元，王玉凤为100万元。 2014年9月1日，二原告经围场县法院调解离婚，并将原始出资的房屋（位于围场镇木兰北路****楼房围政字第**530.4㎡）和土地（围国用2008第0530号1648.82㎡），其中楼房面积265.2㎡、土地面积824.41㎡归王玉凤所有，另一半归殷志学所有。 2016年10月9日，本院作出（2016）冀0825民初1733号民事判决书，判令第三人给付被告郑守生工程款281.2446万元，并按人民银行同期贷款利率计算支付自2016年1月25日起至实际付清之日止的利息。2017年3月28日，被告向本院申请强制执行，即（2017）冀0825执634号执行案件，该案承办法官高书博。在执行过程中，被告要求追加二原告为被执行人，承担民事责任。本院受理后，经审查认为，被告的申请符合法律规定，通知二原告为被执行人。二原告不服，向本院提出异议申请，本院依法由徐树宇担任审判长，与人民陪审员刘春华、谢兆平组成合议庭审查后，作出（2019）冀0825执异35、36号执行裁定，追加二原告为（2017）冀0825执634号案件被执行人。二原告不服，向本院提起诉讼，即本案。 另查明，二原告设立第三人后，殷志学于2013年2月17日将其所持有的94.4%股份转让给殷越和程年年，王玉凤将所持有的5.6%股份转让给程年年。殷越于2014年9月1日将其持有90%股份转让给王玉凤，至此第三人股东变更为王玉凤占90%的股份、程年年占10%的股份。 二原告的房屋所有权及土地使用权在出资后，围场法院在执行围场农村商业银行与殷志学一案时，于2014年9月3日将该房屋及土地使用权拍卖给案外人侯义、韩宝林二人，后因产权过户问题双方发生争议，王玉凤起诉到围场法院，围场法院于2016年8月4日出具调解书确定侯义及其妻子、韩宝林及其妻子于一年内协助王玉凤办理产权过户手续。现在房屋及土地产权仍还登记在殷志学名下。 2020年10月15日，本院针对（2017）冀0825执634号执行案件，以依法穷尽强制执行措施，未查找到可供执行的财产，申请执行人未能提供可供执行的财产线索，申请执行人书面同意终结本次执行程序为由，裁定终结本次执行程序。 本院认为，本案的争议焦点为：1．第三人有无可供清偿债务的财产？2．二原告在设立第三人时是否未依法履行了出资义务？3．被告殷志学在2012年增资1000万元后是否存在抽逃出资的行为？4．本院应否追加二原告为（2017）冀0825执634号案件的被执行人？ 关于第一个争议焦点。诚实信用是公民、法人或其他组织从事民商事活动的基本原则。第三人作为被执行人最清楚自己有无可供清偿债务的财产，如有，即应积极主动地履行人民法院作出的已经生效法律文书所确定的义务，故第三人有无可供执行财产的举证责任在于其自身。原审及重审中，第三人未向本院提供可供执行的资产，虽提供了四份合同复印件及自己单方制作的债权清单，但不足以证明其有到期债权可供执行。另外，即使其确与该四份合同的相对人签订过合同，但双方对合同义务是否已经履行，对第三人所述债权是否存在争议等均不得而知，被告对此亦不认可，故也应认定第三人有关其有到期债权可供执行的主张不能成立。况且，合同法虽规定了债权人的代位权，但代位权是法律赋予债权人的权利，而非赋予债权人和人民法院必须替债务人追讨债务的法定义务，第三人既然主张有到期债权，自己即应积极采取措施实现债权，以此早日履行已发生法律效力的民事判决所确定的义务，清偿自己所负债务，而不能以此作为自己不履行法定义务及免除股东出资不实及抽逃出资责任的理由和依据。被告提供的证据五能够证明第三人的财产不足以清偿（2006）冀0825民初1733号民事判决书确定的债务。 关于第二个争议焦点。2005年10月26日，二原告在设立第三人时，资产评估512.48万元，未对二人实物和无形资产进行区分，二人签订的财产分割协议也只是将夫妻共同财产500万元分割为：殷志学为400万元，王玉凤为100万元，亦未对实物和无形资产进行区分，验资报告中既注明“股东殷志学出资400万元（其中：以实物出资300万元，以无形资产--土地使用权出资100万元），占注册资本80%，王玉凤出资100万元，占注册资本的20%。出资方式为实物和无形资产--土地使用权”、“殷志学、王玉凤二位股东与贵公司（筹）承诺按照有关规定在公司成立后6个月内办妥房屋产权及土地使用权过户手续”，又注明“王玉凤出资100万元为实物”，前后不一致，该512.48万元财产仍应属于二原告共同财产，只是在第三人中所占的比例不同而已，而二原告又未按验资报告确定的“在公司成立后6个月内办妥房屋产权及土地使用权过户手续”，且二原告至今仍未办理。二原告在2014年9月1日离婚时又以围场法院调解书的形式将该房屋和土地使用权进行了分割，二原告各占二分之一，综合上述事实能够证明二原告在设立第三人原始出资中存在未全部出资的事实，应在房屋出资不实132.01656万元、土地出资不实100万元，合计232.01656万元的范围内对外承担债务。 关于第三个争议焦点。虽然本案原、被告及第三人共同提交的银行流水能够证明殷志学在2012年向第三人增资1000万元现金时，分两笔转入后随即转出至乐高商贸公司和刘志军账户，转出资金用途均注明为“货款”，被告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，认为属于抽逃出资，二原告作为当时第三人的股东及法定代表人有义务对上述转出款项不属于抽逃出资承担举证责任。但在庭审中二原告及第三人均未能提交证据证明第三人与乐高商贸公司和刘志军存在债权债务关系及转款行为是否经法定程序而为，所以第三人向乐高商贸公司和刘志军转出款项的行为应认定为殷志学抽逃出资行为，其应在1000万元抽逃出资的范围内对外承担债务。 关于第四个争议焦点。因二原告在设立第三人时存在未依法将出资的房屋所有权及土地使用权办理至第三人名下，且已经围场县法院执行，给公司债权人包括本案被告造成了损失；又因殷志学在2012年增资过程中存在抽逃出资行为，同样给公司债权人造成了损失，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条有关“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”的规定，本院在执行程序中追加二原告为（2017）冀0825执634号案件的被执行人符合法律规定，因此对二原告的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，原告殷志学、王玉凤共同在设立第三人时存在未完全出资的事实，殷志学在2012年向第三人增资时存在抽逃出资的行为，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条第一款、第十二条第（四）项、第二十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条，第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告殷志学、王玉凤的诉讼请求。 案件受理费29300元，由原告殷志学、王玉凤负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  钱宝莲 人民陪审员  白玉玺 人民陪审员  方玉春 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  包 爽 书 记 员  史宏杰 附页： 一、判决法律适用 1．《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 2．《中华人民共和国公司法》 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。 3．《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》 第十条出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。 出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。 第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第二十条当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任。 4．《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 80．被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。 5．《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。 第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 第十九条作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。 6．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 7．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉事项 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费按29300元交纳，如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。当事人可将上诉费直接交到本院城区法庭，亦可直接转账至承德市中级人民法院。转账提示如下： 户名：河北省承德市中级人民法院 开户行：建行承德市车站路支行 账号：13×××02 汇款附言中应注明：（2020）冀0825民初1855号案件及上诉人的姓名或全称 ——