海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终2136号   上诉人（原审被告，并案原告）：陈坚冰。   被上诉人（原审原告，并案被告）：国寿（三亚）健康投资有限公司。   法定代表人：陶为。   委托诉讼代理人：胡青。   委托诉讼代理人：李忠山。   上诉人陈坚冰因与被上诉人国寿（三亚）健康投资有限公司（以下简称国寿公司）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈坚冰上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判国寿公司向陈坚冰支付2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资268,752元[（44,792元×12÷70%×30%）+（44,792元÷70%×30%×2]、国寿公司向陈坚冰支付违法解除劳动合同赔偿金383,931.43元（44,792元÷70%×3×2）。   事实和理由：一、关于绩效工资的问题。一审判决违反了基本的公平合理原则以及《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的相关规定。一审法院认定陈坚冰诉求2018年度绩效工资的条件是完成2018年度绩效考核，国寿公司2018年度绩效考核结果在2019年5月20日作出，陈坚冰于2019年3月1日离职，因此以陈坚冰未完成绩效考核为由，不支绩效工资。一审判决忽视了国寿公司应当在合理期限内完成绩效考核的义务，即2018年的绩效考核应当在2018年内完成。如果按照一审法院的理解，执行《劳动合同书》关于绩效工资约定的内容，只要国寿公司不进行或者拖延办理绩效考核，陈坚冰为了拿到绩效工资，将不能离职。在本案，如果陈坚冰要离职必须等到2019年5月20日之后，而此时又会产生2019年1月至5月的绩效工资无法结算的事实，周而复始，陈坚冰将永远无法拿到全额绩效工资。因此《劳动合同书》此条款约定并不完整，一审法院的认定显然违反了法律最基本的公平合理原则以及《劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。因此基于上述规定，国寿公司应当向陈坚冰支付年度绩效工资。   二、关于违法解除劳动合同的问题，一审法院认定事实错误。一审法院对陈坚冰提交的15组证据的真实性、合法性、关联性以及证明内容均予以认可，其中第10组证据是国寿公司的劳动人事争议仲裁答辩状，清楚的阐述了陈坚冰被离职的真实原因是“因陈坚冰未到海南万通健康产业投资有限公司（以下简称海南万通公司）办理入职手续近三个月，对无任何理由未入职的，视为自动离职”。陈坚冰提交的第8组证据和国寿公司提交的第6组证据是相同的证据，即员工离职交接表。一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明内容予以认可，该组证据清晰的证明陈坚冰离职事项是“调离”。最后,国寿公司提交的第6组证据中的《辞职申请书》的内容“由于海南万通公司调我去担任总经理的原因”。这三份证据形成了证据链，都证明陈坚冰自愿离职的真实原因是被调离。一审法院在证据认定时，认可陈坚冰被调离的事实。但是，一审法院在事实认定时，却只关注陈坚冰自愿提交离职申请，而忽视陈坚冰自愿离职的真实原因是被调离至关联方公司工作。因此一审法院的证据认定和事实认定是相互矛盾的。按照国寿投资公司（上级公司）的惯例，被调离至其他关联公司，首先要先从原公司自愿辞职，然后才能在新岗位工作，否则就面临违反不能在其他公司兼职的公司管理规定。被调离原岗位，新的关联公司又不发入职通知，陈坚冰就这样被自愿离职。一审法院在认定事实时，没有认识到陈坚冰必须同意“调离”岗位，是被诱骗写了《辞职申请书》的事实。因此，国寿公司存在违法解除劳动合同的情形，应当向陈坚冰支付违法解除劳动合同赔偿金。   综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，维护陈坚冰的合法权益。   国寿公司辩称：一、一审判决不支持陈坚冰2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资，认定事实清楚，适用法律正确。陈坚冰并未完成绩效考核，不应发放其绩效工资。根据国寿嘉园发〔2019〕94号《关于国寿（三亚）健康投资有限公司2018年度绩效考评结果相关意见的通知》（以下简称94号通知）可知，国寿公司2018年度的绩效考评结果的时间是2019年5月20日，根据《劳动合同书》第五条第二款“乙方绩效工资是甲方根据年度绩效完成情况而支付的浮动现金收入。乙方未完成年度绩效考核，将不得获得此收入”的规定，陈坚冰于2019年3月1日离职，因此，陈坚冰离职时，并未完成国寿公司年度绩效考核。绩效考核是公司内部的审查流程，公司根据自身需要决定考核时间并不违反法律法规，双方合同明确约定了绩效考核工资的领取条件，系双方真实意思表示，陈坚冰应当知晓并清楚双方合同约定及公司正式文件，陈坚冰主张违反公平合理原则并不能成立，双方都应遵守合同约定，并对其承担责任，陈坚冰未完成年度绩效考核，无权主张绩效工资，应当依法驳回。   二、陈坚冰系自愿离职，一审不支持其主张违法解除劳动合同的赔偿金系认定事实清楚，适用法律正确。陈坚冰自己亲笔书写的落款时间为2019年2月28日的《辞职申请书》载明：“由于海南万通公司调我担任总经理的原因，我不得不向公司提出辞职申请，由此给公司造成不便深感抱歉，但同时也希望公司对我的申请予以考虑并批准为盼”。足以体现陈坚冰系自愿辞职，并请求国寿公司予以批准。国寿公司尊重陈坚冰的辞职并表示同意其在劳动合同到期前辞职，双方办理离职交接，不存在国寿公司违法解除劳动合同的情形。陈坚冰称调离首先要自愿辞职，然后再去新岗位工作，与事实完全不符。国寿公司从未要求陈坚冰申请离职，工作交接表也明确显示陈坚冰系调离，陈坚冰因不满公司调离安排自愿提出离职申请。其次，调离并不影响新的任职，因陈坚冰自愿离职，其无权主张违法解除劳动合同的赔偿金，应当依法驳回。   综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。   国寿公司向一审法院起诉请求：1.国寿公司不予支付陈坚冰2018年年假工资20,594元；2.陈坚冰承担本案全部诉讼费用。   陈坚冰向一审法院起诉请求：1.国寿公司向陈坚冰支付自2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资268,752元；2.国寿公司向陈坚冰支付违法解除劳动合同赔偿金383,931.43元；3.国寿公司向陈坚冰支付2018年共计10天应休未休年假工资88,260元；4.国寿公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实如下：陈坚冰于2015年12月1日入职国寿公司工作，任副总经理职位，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2018年12月1日至2020年12月1日止，合同约定陈坚冰的工资由“基本工资+绩效工资”，基本工资为44,792元/月，绩效工资是根据公司年度绩效完成情况而支付的浮动现金收入，未完成年度绩效考核的，将不能获得此收入。陈坚冰于2019年3月1日离职。之后陈坚冰以国寿公司为被申请人，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2019〕第778号仲裁裁决（以下简称778号仲裁裁决），裁决：1.国寿公司向陈坚冰支付2018年应休未休年休假工资20,594元；2.驳回陈坚冰要求国寿公司支付2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资的请求；3.驳回陈坚冰要求国寿公司支付违法解除劳动关系赔偿金447,920元的请求。陈坚冰及国寿公司对该裁决不服，双方均诉至一审法院。   一审法院认为：一、关于绩效工资问题。根据陈坚冰提交的94号通知可知，国寿公司2018年度绩效考评结果时间是2019年5月20日。根据双方劳动合同关于绩效工资的约定“未完成年底绩效考核，将不能获得此收入”。陈坚冰于2019年3月1日离职，国寿公司的2018年度绩效考核结果是2019年5月20日，陈坚冰在未完成年底绩效考核就已经离职，国寿公司不向其发放2018年度的绩效，符合双方劳动合同约定，未违反法律规定。陈坚冰亦未举证证明国寿公司在其离职前已向公司其他员工发放了2018年度绩效工资。故陈坚冰主张国寿公司支付2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资268,752元，没有事实和法律依据，不予支持。   二、关于未休年休假工资问题。陈坚冰主张国寿公司未安排其享受2018年度带薪年假。国寿公司提交的工作微信群截图，仅能证明国寿公司在工作微信群中发布过“2018年、2019年春节放假通知”的事实，但无法证实陈坚冰已经休了2018年度的年休假的事实，故其应承担举证不能的不利法律后果。陈坚冰提交《北京市社会保险个人权益记录》可以证实其从2008年开始缴纳社保，至2019年工龄已超过10年的事实，一审法院对该事实予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，陈坚冰应享受10天带薪年休假，陈坚冰的月基本工资为44,792元，故国寿公司应向陈坚冰支付2018年度应休未休年假工资为41,188元（44,792元/月÷21.75天×10天×200%）。   三、关于违法解除劳动合同的问题。陈坚冰提交《离职交接表》主张其系因国寿公司调动到案外人海南万通公司工作而提交离职申请，并非其自愿离职。国寿公司提交陈坚冰的《辞职申请表》抗辩陈坚冰系自愿辞职。根据该辞职申请表体现的“由于海南万通公司调我去担任总经理的原因，我不得不向公司提出辞职申请”内容，可知陈坚冰系自愿辞职。虽陈坚冰提交的《离职交接表》中体现“调离”字样，但离职是陈坚冰自愿提交申请，且陈坚冰未能举证证实该辞职申请书是被胁迫书写，故一审法院认定该申请书系陈坚冰的真实意思表示，陈坚冰应对其行为负责。陈坚冰自愿辞职，国寿公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应向陈坚冰支付违法解除劳动合同赔偿金，故对陈坚冰的主张，不予支持。   综上，一审法院依照《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、国寿公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈坚冰支付2018年度应休未休年假工资41,188元；二、国寿公司不应向陈坚冰支付2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资268,752元；三、国寿公司不应向陈坚冰支付违法解除劳动合同赔偿金383,931.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费共计20元（已预缴），均由国寿公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   二审查明：1.国寿公司与陈坚冰签订的《劳动合同书》第五条约定，陈坚冰基本工资权重为70%，绩效工资权重为30%。2.海南万通公司系国寿公司的股东，占股49%。2019年2月28日18时，陈坚冰将其手写的辞职申请书通过微信图片形式发送给了国寿公司总经理庄东辉，此时庄东辉同时担任海南万通公司的总经理。庄东辉收到图片后，对陈坚冰辞职申请的图片内容作了标注，并要求陈坚冰按照其标注的内容重新作修改。陈坚冰按照要求修改向国寿公司提交了涉案《辞职申请书》，该辞职申请载明：“……由于海南万通公司调我（陈坚冰）去担任总经理原因，我不得不向国寿公司提出辞职申请……”。3.2019年5月24日，国寿嘉园有限公司向国寿公司发出94号通知，载明：“经国寿投资公司2019年5月10日第12次党委会议批准：国寿公司2018年度绩效考核结果按视同完成处理，参考2017年度绩效评价方案，确定国寿公司及高管人员绩效薪金支付系数为1.0”。4.2019年6月5日，国寿公司作出陈坚冰《2018年度绩效目标考核表》，该表载明：考评周期自2018年1月1日至12月31日；考评人为国寿公司总经理庄东辉；陈坚冰考核总分为20分（满分100分）。该表仅有庄东辉签名，“自评人签字”为空。5.陈坚冰向市劳动仲裁委申请仲裁，请求：国寿公司向陈坚冰支付自2018年1月1日至2019年3月1日期间绩效工资268,752元；国寿公司支付2018年度共计10天的应休未休年休假工资105,912.12元；国寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金447,920元。陈坚冰、国寿公司均不服市劳动仲裁委作出的778号仲裁裁决，并分别起诉至一审法院。2020年3月5日，一审法院作出（2020）琼0271民初515号民事裁定，将陈坚冰诉国寿公司劳动争议一案并入本案进行审理。6.三亚市2018年度在岗职工月平均工资为6,638元。   二审中，国寿公司及陈坚冰均认可对于总经理、副总经理等公司高管的考核结果，要经过国寿公司上级央企党委会讨论。国寿公司认可陈坚冰关于绩效工资的计算方法，但认为其不应向陈坚冰支付2018年1月1日以后的绩效工资。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、国寿公司是否应向陈坚冰支付绩效工资及具体金额如何计算；二、国寿公司是否存在违法解除劳动合同的情形以及应向陈坚冰支付的补偿金额。   关于焦点一。（一）《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，国寿公司与陈坚冰签订的《劳动合同书》已约定，陈坚冰的工资由“基本工资+绩效工资”构成，绩效工资按照年度进行考核。因此，绩效工资属于陈坚冰的工资构成部分，国寿公司不得克扣或无故拖欠。陈坚冰自2018年1月起至12月，均在国寿公司任职，到2019年3月1日才离职，依照上述法律规定，国寿公司应向陈坚冰支付2018年度的绩效工资。因国寿公司是按年度进行考核的，故对于陈坚冰主张的2019年1月和2月的绩效工资，本院不予支持。   国寿公司主张依照双方在《劳动合同书》中的约定，陈坚冰未完成2018年度绩效考核，其不应向陈坚冰支付该年度30%的绩效工资。本院认为，国寿公司的上级公司已作出94号通知，确定国寿公司及高管人员绩效薪金支付系数为1.0；国寿公司在2019年6月也曾作出过关于陈坚冰的《2018年度绩效目标考核表》，与其关于陈坚冰未完成2018年度绩效考核的主张相互矛盾。因此，在国寿公司未提交其他证据证明不应向陈坚冰支付2018年度绩效工资的情况下，本院对其上述主张不予支持。   （二）陈坚冰的基本工资为44,792元/月，其基本工资权重为70%，绩效工资权重为30%。因此陈坚冰2018年度的绩效工资应为230,359元（44,792元/月×12月÷70%×30%）。如前所述，国寿公司不应向陈坚冰支付2019年1月至2月的绩效工资，故对于陈坚冰主张的超出部分数额本院不予支持。   关于焦点二。（一）陈坚冰主张国寿公司存在违法解除劳动关系的情形。本案中，2019年2月28日，陈坚冰手写了一份辞职申请并转发给了国寿公司总经理庄东辉。庄东辉收到陈坚冰发送的辞职申请图片后要求陈坚冰进行修改。陈坚冰按照庄东辉的要求作出修改后，重新向国寿公司提交涉案《辞职申请书》。结合陈坚冰的《辞职申请书》及离职交接表等内容可知，陈坚冰拟调离国寿公司到关联公司海南万通公司工作，但海南万通公司最终未任命陈坚冰担任总经理。因此，造成陈坚冰从国寿公司离职后不能顺利到海南万通公司就职的原因与国寿公司无关。国寿公司不存在违法解除与陈坚冰劳动关系的情形。综合全案事实来看，陈坚冰并非完全因个人原因离职，其离职申请也依照时任海南万通公司和国寿公司的总经理庄东辉的要求作了修改，应视为国寿公司与陈坚冰协商一致解除了劳动关系。   （二）依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协议一致解除劳动合同的，应按劳动者在该单位的工作年限支付经济补偿金，按每满一年支付一个月工资的标准支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈坚冰自2015年12月1日入职国寿公司，2019年3月1日离职，工作了三年三个月，每月基本工资为44,792元。本案中，因陈坚冰自劳动仲裁阶段开始便主张国寿公司系违法解除劳动合同，其一直主张的是违法解除劳动合同赔偿金，未主张过解除劳动合同经济补偿，而法律关于经济补偿标准低于违法解除劳动合同赔偿金标准。因此，为减少当事人诉累、节约诉讼资源，依照上述法律规定，国寿公司应按照3.5月的标准向陈坚冰支付解除劳动合同经济补偿。陈坚冰每月基本工资为44,792元，高于三亚市2018年度职工月平均工资6,638元三倍，因此，国寿公司应按19,914元/月（6,638元/月×3）的标准向陈坚冰支付69,699元（19,914元/月×3.5月）解除劳动合同经济补偿。   一审判决对陈坚冰的绩效工资和因解除劳动关系的赔偿均不予支持，适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。另外，因新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日已实施，一审判决引用旧的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条进行判决，适用法律错误，予以纠正。   综上所述，陈坚冰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初611号民事判决第一项；   二、撤销三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初611号民事判决第二项、第三项；   三、国寿（三亚）健康投资有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向陈坚冰支付2018年度的绩效工资230,359元；   四、国寿（三亚）健康投资有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向陈坚冰支付解除劳动合同经济补偿69,699元；   五、驳回陈坚冰其他诉讼请求。   一审案件受理费20元[国寿（三亚）健康投资有限公司与陈坚冰已分别预交10元]，由国寿（三亚）健康投资有限公司负担。二审案件受理费10元[国寿（三亚）健康投资有限公司已预交]，由国寿（三亚）健康投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十二月十八日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国劳动法   第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。   中华人民共和国劳动合同法   第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。   第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；   （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；   （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；   （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；   （七）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   中华人民共和国民事诉讼法   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   最高人民法院关于适用   《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   撰稿:杨冲冲