贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2403号上诉人（原审被告）：贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥工业园区，统一社会信用代码：915202900760228204。法定代表人：何瞻，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：1520220141053179。被上诉人（原审原告）：魏连明，男，1968年6月8日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：卢爱芝，系北京德恒律师事务所律师，执业证号：11101201111486858。上诉人贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司（以下简称“水钢同鑫公司”）因与被上诉人魏连明追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司的委托诉讼代理人周克智、被上诉人魏连明的委托诉讼代理人卢爱芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水钢同鑫公司上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院做出的（2020）黔0201民初3124号民事判决；2、改判上诉人不支付被上诉人2018年1月至2020年3月工资369000元。3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在2018年1月至2020年3月期间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否存在建立劳动关系的合意，是否存在劳动关系看二者是否有管理与被管理，控制与被控制，监督与被监督的隶属关系。首先，在2018年1月以前，被上诉人与上诉人无劳动合同，仅是事实劳动关系。事实劳动关系存在的前提是提供“事实上”的劳动，被上诉人于2018年1月以后不再对上诉人提供事实上的劳动，即“事实上”的劳动关系已终止。在2018年1月以后上诉人与被上诉人就不存在劳动关系。其次，虽然上诉人是被上诉人的董事及经过董事会提名的总经理，但是2018年以后被上诉人没有对上诉人提供劳动，并且，2018年以后上诉人的各项劳动规章制度对被上诉人没有约束力，被上诉人不受上诉人的管理。被上诉人通过微信聊天的方式保持对工作情况的沟通根本没有任何依据，其有悖常理。被上诉人与上诉人董事长的微信聊天最多只能认定为是被上诉人作为董事向董事长了解情况，并不能认定其通过微信聊天就认为其向上诉人提供了劳动。二、假如被上诉人与上诉人在2018年1月至2020年3月期间存在劳动关系，一审法院判决上诉人支付被上诉人工资369000元也无任何依据。劳动部《工资支付暂行规定》（1994年12月）第十二条规定，如果劳动者没有提供正常劳动，是不能依据《工资支付暂行规定》要求用人单位支付工资的。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。从工资的定义看，既然工资是“劳动报酬”，没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。本案中，即使被上诉人与上诉人在2018年1月至2020年3月期间存在劳动关系，被上诉人获取工资的前提是被上诉人要向上诉人提供正常劳动。在2018年1月以后，被上诉人就未在上诉人处上过一天班，也未履行过作为总经理的职责。被上诉人作为总经理要向用人单位提供正常的“劳动”，首先要保证人要在岗位，也就是要保证要上班，这是最起码的要求。其次，作为总经理工作，不是只和董事长微信聊天，还要负责用人单位的生产、经营、安全、考核、负责组织实施等工作，只有履行了以上工作职责范围内的工作，才能认定是向用人单位提供了正常的劳动。第三、劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动。本案中，被上诉人在2018年1月以后的行为显然不符合在法定工作时间内履行了正常劳动的范畴。三、如果劳动者没有提供劳动或没有提供正常劳动，不能要求用人单位支付工资。“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。如果劳动者没有提供正常劳动，也不能要求用人单位支付最低工资。魏连明辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审审理中，上诉人并未提供任何新的证据和事实，其上诉请求应当予以驳回。上诉人的上诉无事实和法律依据，上诉人在2018年9月14日还向魏连明发放了2017年的绩效工资。2019年9月18日，魏连明向公司催发工资，公司在回复给魏连明的《关于催发工资函的回函》中也未提及过双方不存在劳动关系。2018年1月1日至今，魏连明与公司董事长、公司综合办公室负责人都正常进行工作沟通、交流，2018年、2019年均多次到公司，参加公司的各项会议，向公司提供经营管理意见和报告，一如既往地向公司履行工作职责。平时通过网络、电话履行约定的工作职责，就公司重要事项提供书面意见和报告，每日密切关注公司产品的市场动向、价格趋势，把控公司的投资计划、产量和产能调整。疫情期间魏连明和公司董事长何瞻通过微信、电话方式沟通公司经营、防疫状况，公司其他工作群里，魏连明密切关注公司新建项目开工情况。这些事实充分证明魏连明正常向公司提供劳动、履行总经理职责。因此，魏连明有权获得约定的劳动报酬。原告魏连明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付2018年1月至2020年3月工资合计53.75万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司于2013年8月20日成立，股东为首钢水城钢铁（集团）有限责任公司、天津同鑫晟工贸有限公司。2013年7月13日，天津同鑫晟工贸有限公司向被告发函，内容为：“经天津同鑫晟工贸有限公司研究，提名魏连明同志为贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司总经理人选，请按相关规定履行程序。自此，原告在被告处担任总经理，双方未签订书面劳动合同，被告向原告支付了2018年1月之前的工资。后双方因工资发放发生纠纷，原告向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年5月22日，该仲裁委作出黔六市劳人仲案字［2020］第11号仲裁裁决书，原告魏连明不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另，被告制定《高级管理人员年薪制实施办法》，其中年新标准中规定：“1、基本年薪。公司董事长、总经理8万元，副总经理7万元，财务总监6万元，按月兑现；2、绩效年薪。公司董事长、总经理12万元，副总经理11万元，财务总监10万元。绩效年薪70%按月考核发放、绩效年薪30%部分在次年审计后按完成任务比例兑现；3、创效激励。超额完成公司年度利润目标，超出部分按15%奖励公司高级管理人员，分配比例为董事长、总经理各27%，副总经理24%，财务总监22%……”2018年1月起，原告与被告法定代表人何瞻通过微信聊天的方式保持对工作情况进行沟通，其中包括市场报价、市场建议、项目建议、公司诉讼等等，亦包含原告主张工资的内容，此过程中，被告法定代表人从未否定双方的劳动关系，以及陈述已经与原告解除劳动关系。被告单方面制作了落款时间为2018年1月19日的《终止魏连明事实劳动关系的通知》文件，但未送达给原告。2018年1月起，被告未向原告发放过工资。一审法院认为：原告从2013年公司成立起担任公司总经理的事实，双方不持异议，予以确认。从2018年1月之后，原告通过异地办公的方式向被告提供劳动，有原告与被告法定代表人的微信聊天记录在案为凭，期间，原告从未收到终止与其劳动关系的相关文件、通知，被告法定代表人从未否认双方劳动关系，在原告提出被告支付劳动报酬时，被告法定代表人未予以否认，被告提交的证据亦不能证明被告变更了该公司总经理。总经理职务作为被告公司的高层管理人员，公司对其本身的管理和约束与其他职工自然不同，不能因此否认双方之间的劳动关系，总经理亦是公司运营的重要管理角色，如进行了变更，公司应提供有真实有效的证据加以证明。故一审法院认为原告从2018年1月之后至2020年3月，仍然为被告提供劳动，双方存在事实劳动关系，被告应当支付相应工资报酬。对原告请求被告支付2018年1月至2020年3月工资合计537500元的诉请，根据被告制定的《高级管理人员年薪制实施办法》，原告总经理的年薪构成为基本年薪＋绩效年金+创效激励，其基本年薪为80000元，2018年1月至2020年3月期间基本工资应为180000元（80000元/年÷12个月×27个月）；其绩效年薪为120000元，其中70%按月考核发放，2018年1月至2020年3月期间为189000元（120000元/年÷12个月×27个月×70%），剩余30%因原告未举证证实次年审计后任务的情况，不能核实是否发放，发放多少的问题，不予支持。创效激励需按照公司年度目标任务完成情况计算，原告未举证证实应发放的情况，不予支持，故一审法院合计支持369000元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏连明支付2018年1月至2020年3月工资369000元；二、驳回原告魏连明的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明事实和一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应该支付被上诉人2018年1月至2020年3月的工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人与被上诉人都认可在2018年之前存在劳动关系，虽然被上诉人2018年1月至2020年3月期间并未在上诉人处实地办公，但被上诉人作为上诉人的高级管理人员，其提供的证据证明被上诉人和上诉人的董事长以及工作人员通过微信聊天安排工作，被上诉人也实际参与上诉人的会议，能够证明被上诉人是异地办公且处理相关公司事宜。现上诉人辩称已经解除与被上诉人的事实劳动关系，但由于被上诉人作为上诉人的高级管理人员，解除与其的劳动合同关系应经过相应的程序。上诉人未举证证明经过董事会决定或其他方式解聘被上诉人，被上诉人也未收到过上诉人的书面解聘通知或者告知被上诉人解除合同的通知，因此，上诉人并未证实双方在2018年1月之后已经解除了事实劳动关系，也未证明被上诉人未提供劳动或者提供的劳动不符合被上诉人的规定，不属于正常劳动，因此，其应承担举证不力的法律后果，故一审判决上诉人支付被上诉人2018年1月至2020年3月工资369000元并无不当。综上所述，贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州水钢同鑫晟金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十二月三十日法官助理潘妍书记员黄鑫