山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11446号 上诉人（原审被告）：东莞徐记食品有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道天河路**。 负责人：田金生，分公司区总经理。 委托诉讼代理人：秦婷婷，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高峰，山东照岳（龙里）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金耀工贸有限公司，，住所地山东省青岛市市**哈尔滨路**丙 法定代表人：苏金耀，总经理。 委托诉讼代理人：孔姣，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申加奇，山东诚功律师事务所律师。 原审被告：东莞徐记食品有限公司，，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区 法定代表人：罗士德，董事长。 委托诉讼代理人：秦婷婷，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高峰，山东照岳（龙里）律师事务所律师。 上诉人东莞徐记食品有限公司青岛分公司（以下简称徐记青岛公司）因与被上诉人青岛金耀工贸有限公司（以下简称金耀公司）、原审被告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 徐记青岛公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担给付义务或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人自始至终依照合同约定和交易习惯履行合同并巳经全面履行义务。被上诉人违反合同约定，与上诉人业务员于小龙私下进行不正当交易，被上诉人理应知道上诉人业务员存在严重的诚信问题，故2018年3月以后不存在被上诉人金耀公司以于小龙作为上诉人业务员所从事的业务有表见代理的客观表象。被上诉人对上诉人隐瞒相关情况，且在合同履行存在长期异常和疑虑的情况下，完全违背交易习惯进行操作，也未向上诉人其他人员提出，不构成善意，属于故意和严重过错，由此导致被上诉人自身的损失，应由被上诉人自行承担。一、于小龙侵占公司财物一案，经城阳区人民法院审理，依法作出（2020）鲁0214刑初279号刑事判决书，该判决认定于小龙假借被上诉人金耀公司的名义提取货物、被上诉人未收到货物的实际金额，假借销售低价徐福记货物收取被上诉人款项，最终认定于小龙侵占上诉人货物3117075.13元。由此可以证明上诉人不存在任何违约情形，上诉人已经完全依据合同约定和交易习惯全面履行合同（包括但不限于对账、出货等），被上诉人金耀公司未收到货物并非上诉人导致。（一）双方对应收款项对账单的真实性均无异议，且该对账单明确记载了上诉人的发货数量，上诉人已向被上诉人超额发货，该对账单是合同约定的双方进行往来账款核对的凭证，应当作为认定本案基本事实的证据。1、根据上诉人提交的经被上诉人盖章签字确认的对账单中记载的发货数量，上诉人已超额发货。从2017年9月至2019年6月，上诉人共向被上诉人发出价值7937870.71元的货物，已超出被上诉人的付款金额，且被上诉人每个月均在应收账款对账单上加盖公章并由负责人签字确认，上诉人不存在未足额发货的情况。2、根据《销售代理主合同》的约定，双方均确认应收账款对账单是双方所有往来账款的凭证，应当以该对账单上载明的金额确定账款往来情况。依据双方签订的《销售代理主合同》第九条第4.1项约定，上诉人在每月五日前将双方上月的应收账款对账单知会被上诉人，所有的往来账款以应收账款对账单为准。上诉人每个月按时将应收账款对账单寄往被上诉人指定的地址，被上诉人核对无误后加盖公章并由负责人签字后寄回。根据上诉人提交的自2018年6月起向被上诉人处邮寄送达的快递单，上诉人已按照《销售代理主合同》的约定，根据被上诉人提供的地址，每月向被上诉人邮寄对账单。因此，对账单是双方进行往来账款核对的唯一凭证。3、双方均在庭审中提交应收账款对账单作为证据，两份对账单在内容、形式、数额上完全相同，详细载明了上诉人每月的发货金额和总发货数额。该证据是完整的、不可割裂的整体，不可能出现对被上诉人有利的部分均为真、对其不利的部分均为假的情况。（二）有新的证据足以证实史某等人向于小龙转账的1796250元并非是向上诉人支付的货款，且上诉人收到的POS机刷卡支付的1629300元系于小龙用自己的钱为了平账目亏空返还的款项，与货款无关，且进一步证实被上诉人金耀公司违反合同约定与于小龙进行私下交易，存在违反合同故意和严重的过错。1、从于小龙的供述及史某的陈述看，已经证实史某等人向于小龙转账的1796250元系史某与于小龙之间的私下交易，与货款无关。（1）根据于小龙在公安机关的供述，于小龙假借金耀公司名义提取货物，导致金耀公司账目亏空，为了不让被上诉人发现，并保证自己的业绩，其陆续使用销售货物取得的赃款通过POS机刷卡支付的方式向金耀公司户头打款1629300元。该笔款项系于小龙用来弥补金耀公司账目的亏空，并非被上诉人支付的货款。（2）根据被上诉人公司负责人史某的陈述，自2018年3月开始，于小龙声称有低价徐福记食品的进货渠道，被上诉人私下给于小龙个人打款260万元向其购买低价徐福记货物，至今于小龙尚欠被上诉人价值150万元的货物。由此可见，一审民事案件中，被上诉人在庭审中提交的其向于小龙转账的1796250元系被上诉人与于小龙之间买卖货物，与上诉人无关。（3）根据史某的陈述，自2017年被上诉人打给上诉人公司货款共计539万元，还有100万元左右的返利，账上现有220万元的货款和100万元的返利。由此可见，被上诉人仅认可其向上诉人支付的货款539万元。二、虽然刑事判决认定于小龙职务侵占，但是根据刑事调查的证据，在2018年3月以后于小龙巳经丧失作为上诉人业务员从事业务表见代理的客观表象，被上诉人金耀公司对于小龙行为导致的损害结果存在违反合同和交易习惯的故意和严重过错，因此被上诉人金耀公司应当自行承担由此产生的损失。（一）2018年3月以后不存在被上诉人金耀公司以于小龙作为上诉人业务员所从事的业务有表见代理的客观表象。1、根据双方签订的《销售代理主合同》的约定，于小龙作为上诉人公司的业务人员，也仅能在合同约定的范围内进行业务沟通。且根据合同第九条第2款付款方式明确约定：被上诉人金耀公司货款应直接汇入上诉人指定账号，否则后果由被上诉人金耀公司自行承担。本案中，被上诉人主张其向于小龙转账的1796250元均是向上诉人支付的货款，但从于小龙的供述和史某的陈述来看，被上诉人故意违反合同约定，故由此产生的货物损失应当由被上诉人自行承担。2、为了避免出现职务侵占风险，规范员工的行为规范和保证客户的权益，被上诉人应上诉人要求出具的《合规销售承诺书》明确载明：被上诉人承诺不与上诉人的员工进行私下交易。被上诉人金耀公司在明知情形下主动违反承诺，其应当预见因此可能造成的后果，故被上诉人应自行承担由此产生的损失和责任。3、2018年3月以后，从付款方式、打款出货方式、缺货情况、对账方式、发票认证抵扣等方面来看，被上诉人金耀公司早巳知道并应该知道和上诉人之间业务往来完全不符合双方的交易习惯，因被上诉人违反合同约定与于小龙存在私下交易，故被上诉人始终未向于小龙之外的上诉人员工提出异议，因此被上诉人对损害结果存在故意和严重过错。反观上诉人，上诉人在对被上诉人违反合同与于小龙进行私下交易不知情的情况下，一直严格按照合同约定和交易习惯进行发货、对账和结算等，故应视为上诉人巳严格按照合同和交易习惯交付全部货物给被上诉人。具体可以通过上诉人提供的分析表单进行查看。（二）被上诉人金耀公司并未尽到应有的审慎义务和注意义务，缺乏表见代理中“善意且过失”的主观要件，应当承担因其自身过错产生的责任和损失。（1）被上诉人金耀公司违反合同约定与于小龙进行不当私下交易，存在主观故意，且全程参与其中，应当预见可能存在的损害后果。（2）被上诉人金耀公司应当知道与于小龙进行私下交易，违反合同约定，却继续与于小龙进行不正当交易，且应当知道于小龙的此种行为并非代表上诉人公司履行业务。上诉人对此是一无所知的，仍然按照双方的交易习惯执行。因此，被上诉人金耀公司违反合同存在明显过错，使得造成严重损失，被上诉人应当承担相应的责任。（3）被上诉人金耀公司违反合同约定和交易习惯操作，违反双方约定与于小龙存在不当私下交易，且在2018年3月发现异常依然违反交易习惯操作且未采取有效的措施防止损失，故依照《合同法》及相关司法解释，被上诉人金耀公司对于损失的产生存在故意和严重过错。综上所述，被上诉人金耀公司违反双方约定和交易习惯，对于损失发生存在故意和严重过错，应由被上诉人金耀公司自行承担由此产生的责任和损失。三、退一步说，即便法院认定上诉人应当承担给付货款的义务，上诉人也仅在最高不超过2504318.1元的范围内向被上诉人金耀公司承担给付货款的义务。而基于上诉人上述论述，被上诉人金耀公司在合同履行过程中存在违反合同的故意和严重过错，因此被上诉人应当承担相应的过错责任，自行承担由此产生的损失。（一）1、被上诉人通过上诉人系统中的应收款项对账单确认有4746375.13元价值的货物未收到，均由于小龙以开具订单不发货、少发货的方式把货款对应的货物发给别人。根据刑事卷宗中对于小龙的讯问笔录，证实于小龙利用职务便利，假借被上诉人金耀公司的名义下单，把货物通过自提的形式将货物送达被上诉人金耀公司以外的客户，或者在被上诉人金耀公司通过于小龙下单后，于小龙私自克扣部分订单，假借各种理由推脱不发货，直至案发。因此，被上诉人通过上诉人系统中的应收款项对账单已确认的4746375.13元价值的货物未收到，其中包含于小龙假借被上诉人金耀公司的名义下单送给别的客户，以及克扣被上诉人金耀公司的部分订单。2、被上诉人公司负责人史某已在公安机关承认在上诉人公司账上未发货的货物对应的货款达220万元、返利100万元左右。根据被上诉人公司负责人史某在公安机关所作的询问笔录，证实在2018年4、5月份，被上诉人发现被告人于小龙的发货开始不正常，经常缺货，经催促被告人于小龙向上诉人公司继续打款后，发货数量和打款订单数量一直对不上，在上诉人公司账上发现未发货的货物对应的货款有220万元、返利100万元，这与原判决认定的被上诉人直接付款余额2372960.52元（被上诉人直接付款5353000-被上诉人实际收货2980039.48）和总返利数额1024704.02基本相符，可以证明被上诉人向于小龙支付的1796250元款项与上诉人无关。综上所述，根据刑事案件查明认定的事实，被上诉人向于小龙支付款项与上诉人无关，一审认定上诉人向于小龙支付的1796250元属于表见代理是错误的。3、于小龙多次以金耀公司的名义提取货物卖给其他客户，导致被上诉人账面出现亏空，于小龙为了弥补亏空并保证自己的业绩，陆续通过POS机刷卡的方式向金耀公司户头存入1629300元，该笔款项并非被上诉人支付的货款。一审民事案件审查中，认定上诉人收到被上诉人通过刷卡支付的1629300元货款，有新的证据足以推翻上述意见，刑事案件中已经认定该笔1629300元并非于小龙代被上诉人支付货款，系于小龙为了弥补金耀公司户头的亏空，将该笔款项返还至金耀公司的户口，与货款无关。综上，被告人于小龙以金耀公司名义提取货物，致使被上诉人未收到货物的价值4746375.13元，在于小龙向金耀公司户头支付1629300元后，被上诉人金耀公司账户中被于小龙非法占有的款项为2504318.10元（被上诉人认可未收到货物数4746375.13×（1-一审推定返利比例12.91%）-于小龙自己付款1629300）。（二）被上诉人违反合同约定，与上诉人业务员于小龙私下进行不正当交易，被上诉人理应知道上诉人业务员存在严重的诚信问题，2018年3月以后不存在被上诉人金耀公司以于小龙作为上诉人员工所从事的业务有表见代理的客观表象。被上诉人对上诉人隐瞒相关情况，且在合同履行存在长期异常和疑虑的情况下，依然未向上诉人提出，由此导致自身损失，应由被上诉人自行承担因此产生的损失。四、上诉人不应对未返还款项支付利息。于小龙因犯罪向公安机关投案后，上诉人积极配合公安机关调查犯罪事实。根据于小龙及被上诉人负责人史某对上诉人的陈述，于小龙与被上诉人之间存在巨额私下交易，上诉人不能确认被上诉人账户中被于小龙非法占有的数额，应依据刑事案件查明的事实确定向金耀公司返还的数额。根据刑事案件中史某的陈述，被上诉人确与于小龙存在私下交易，被上诉人账户中款项并非均属被上诉人所有。上诉人有充分的理由在刑事案件生效后再与被上诉人结算并返还相应款项。此外，双方合同未约定返还期限，即使计算逾期付款利息，起算期限也应自被上诉人主张之日起算。原判决上诉人自合同到期之日支付利息无事实和法律依据。 金耀公司辩称，一、于小龙作为上诉人徐记青岛公司业务主管，其在职权范围内，以徐记青岛公司名义与金耀公司实施的民事法律行为，对徐记青岛公司发生效力，因此徐记青岛公司应当根据双方之间实际的收款发货情况，对因于小龙的职务行为给金耀公司造成的经济损失承担全部赔偿责任。于小龙职务侵占罪一案生效的刑事判决书已经查明，于小龙系上诉人的业务主管，主要负责青岛地区的业务，其行为系职务行为，与表见代理无关。上诉人认为是表见代理（没有代理权，让人误认为有代理权）是对表见代理的曲解。况且刑事判决书认定于小龙为职务侵占罪，上诉人系职务侵占行为的受害人，并责令于小龙将相关款项退赔给上诉人，因此按照《民法总则》第一百七十条的规定，上诉人应当就其员工职务行为给金耀公司造成的损失进行赔偿。至于上诉人在上诉状中所称的私下交易问题系上诉人的曲解。首先，上诉人在一审庭审中自认收到过金耀公司通过POS机刷卡支付的1629300元货款（详见一审第一次法庭庭审笔录第六页第一、二行）。同时，无论是生效的刑事判决还是上诉人在庭审中提交的应收账款对账单均显示，徐记青岛公司已经实际收到该1629300元，并将该款项作为金耀公司支付的货款进行记账，因此于小龙与金耀公司之间就该1629300元不存在私下交易的问题。而上诉人所谓的新证据也不过是断章取义，无论是于小龙的供述还是史某的证人证言，最终均指向该1629300元系作为金耀公司的货款刷入上诉人的账户，基于此也足以认定，于小龙作为业务主管，收取货款并未超过其职权范围，金耀公司向于小龙支付的1796250元实际系支付给上诉人的货款。二、有关赔偿的金额，上诉人计算的2504318.10元没有任何依据。生效的刑事判决已经认定金耀公司未收货金额为4746375.13元，上诉人在上诉状中对该金额也反复予以确认，原判决认定的4586414.82元并未超过该数额，因此应当依法予以维持。首先，双方对于保证金、押金以及返利比例均无异议，至于返还货款的金额，上诉人认为的2504318.10元没有任何事实和法律依据。生效的刑事判决书中已经认定金耀公司未收货金额为4746375.13元，并根据该金额扣除于小龙在收取金耀公司货款后转入上诉人账户的1629300元，最终确认由于小龙向上诉人退赔3117075.13元。而之所以扣除于小龙转入上诉人账户的1629300元，系由于于小龙转账的该款项减少了上诉人1629300元的损失，但金耀公司的损失并未因此减少，金耀公司未收货的金额仍然为4746375.13元，一审判决认定的数额均有相应的证据予以证实，也没有超过该金额，因此一审有关未交付货物的货款认定无误，上诉人有关返还货款数额的上诉请求并不成立。如果按照上诉人的说法，其仅需向金耀公司返还2504318.10元，而生效的判决责令于小龙退赔上诉人3117075.13元，这样的话，上诉人反而因其管理不当引起的员工违法犯罪行为而获利，这显然是不合理的。至于上诉人所谓的应收帐款对账单，上诉人在整个合同期限内，从未将应收款项对账单邮寄给金耀公司，在2019年8月3日于小龙案发后，上诉人工作人员一次性将所有对账单发送给金耀公司之前，金耀公司对对账单的内容并不知情，该事实在于小龙刑事判决书中已经认定，上诉人在一审庭审中对此也予以认可，因此对账单并没有经过金耀公司确认，不代表金耀公司认可收到了应收账单中的货物，更不能反应实际的发货情况。有关利息问题，金耀公司与上诉人之间签订的合同已于2019年6月30日到期，上诉人继续占用金耀公司的款项没有法律依据，其应当将上述款项返还给金耀公司，由于其无故不返还给金耀公司造成的利息损失，其应当予以承担，因此，原判决适用法律正确，认定数额无误，应当依法予以维持。综上所述，本案系由于徐记青岛公司于小龙职务行为引起的，与表见代理无关，于小龙作为徐记青岛公司的员工在履行职务行为中给金耀公司造成的经济损失，按照《民法总则》第一百七十条有关职务行为的法律规定，应当由徐记青岛公司予以返还和赔偿，而徐记青岛公司为徐记公司的分支机构，徐记公司应对徐记青岛公司的债务承担补充清偿责任。据金耀公司了解，上诉人在本案所涉于小龙职务侵占罪案发前，已经在全国各地发生过多起类似的案件，上诉人在此前发生的类似案件中均承担了全部赔偿责任，说明上诉人的公司内部管理存在严重的漏洞，由于上诉人的经营模式问题，包括金耀公司在内的合同相对方，根本没有机会接触到除于小龙之类的业务负责人以外的其他上诉人的工作人员，上诉人在已经出现了多例此类案件的情况下，没有加强对业务人员的管理，放任于小龙在没有金耀公司授权的情况下擅自将金耀公司的货物取出，这也是导致了此类案件重复发生的根本原因。 徐记公司述称，同意上诉人的上诉意见。 金耀公司向一审法院起诉请求：1.判令徐记青岛公司向金耀公司返还款项共计5442261.34元并支付逾期利息（以5078890.44元为基数，自2019年6月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令徐记公司对徐记青岛公司上述债务承担连带责任；3.诉讼费、保全费由徐记公司、徐记青岛公司共同承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，金耀公司与徐记青岛公司签订《销售代理主合同》1份，约定徐记青岛公司（甲方）授权金耀公司（乙方）在特定区域或特定系统内销售徐福记产品；双方根据商务条款中约定的销售折让条款予以执行；货款原则上实行先款后货制度，乙方须采用转账（含POS机刷卡）方式支付货款，货款须汇往甲方开户行的指定账号内；每月月底最后一日作为双方的结账日，甲方在每月五日前将双方上月的应收账款对账单和返利对账单通过传真（或电子邮件、快递、人工送达）的形式知会乙方，返利对账单为应收账款的补充资料，所有的往来账款以应收账款的对账单为准；产品价格见当年度徐福记产品报价单；乙方如需使用甲方专柜设备须向甲方提出书面申请并按甲方制度规定交纳相应的押金或办理欠款借用手续；如甲、乙双方合作终止后或乙方违反规定，应将设备退还甲方；乙方应根据甲方要求在本合同签订之时向甲方缴纳履约保证金，保证金收条作为退还保证金的唯一凭据；如乙方连续三个月未从甲方购入本合同双方确认的报价单中所列产品，视为双方终止合同，甲方将向乙方出具《终止合作申请函》，乙方应于收函后3个工作日内签字盖章确认；双方终止合同时，乙方须如数归还甲方所有的资材设备，如乙方有缴纳资材押金的，乙方可凭甲方加盖财务专用章的押金收据原件，要求甲方退还押金；本合同有效期限自2017年9月1日起至2019年6月30日止。合同还对其他事项作出约定。合同签订后，金耀公司于2017年9月14日至2019年6月27日期间，通过其对公账户向徐记青岛公司汇款22次，金额共计5385481.2元，其中保证金为30500元、货柜押金为1981.2元，其余5353000元均为货款。2018年4月24日至2019年5月31日期间，金耀公司的工作人员史某、秦萌萌、苏金耀、史玮、刘艳通过个人账户向徐记青岛公司的业务主管于小龙个人账户转账19笔，金额共计1796250元。于小龙收到上述款项后，于2018年11月19日至2019年6月28日期间，分6次通过POS机刷卡方式向徐记青岛公司支付货款1629300元。目前于小龙因涉嫌职务侵占罪，已被公诉至一审法院。于小龙刑事案件事发后，金耀公司与徐记青岛公司间的全部对账单原件均被公安机关调取。徐记青岛公司工作人员将徐记青岛公司处保存的徐记青岛公司与金耀公司间的全部应收账款对账单发给金耀公司，上述对账单显示，徐记青岛公司已向金耀公司提供了价值7937870.71元的货物，应付给金耀公司的返利、折让款共计1024704.02元。但根据金耀公司提交的有徐记青岛公司会计员、备货人、复点人签字的货品清单统计，截至2018年5月31日，徐记青岛公司实际向金耀公司提供了价值3099140.2元的货物。根据徐记青岛公司在质证过程中补充提交的金耀公司向其出具的收货明细表显示，截至2019年7月31日，金耀公司共收到徐记青岛公司价值3252086.2元货物。该收货明细表中，除了2018年8月21日的两批货物及2018年9月25日的一批货物无法与金耀公司提交货品清单相对应外，其他收货情况与金耀公司提交的货品清单均能一一对应。2018年3月21日，徐记青岛公司通知金耀公司冻结销售产品3304徐福记酥心糖芝麻味散糖喜铺专销系列、产品3320徐福记酥心糖落花生散糖喜铺专销系列。2018年3月31日，金耀公司将价值193800元的上述型号货物退还徐记青岛公司，徐记青岛公司签收人员为曲伟。2018年11月1日，曲伟又收到金耀公司退给徐记青岛公司的货物一宗，价值78246.72元。上述退货金额合计为272046.72元。2019年8月30日，徐记青岛公司向金耀公司发出沟通函，告知金耀公司该公司已于2019年8月29日解除了与于小龙的劳动合同。 一审法院认为，金耀公司与徐记青岛公司签订的代理合同不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。由于徐记青岛公司工作人员于小龙涉嫌职务侵占被提起公诉，相关对账单原件被公安机关调取，导致金耀公司、徐记青岛公司间无法核实双方真实的交易，因此本案争议的焦点是金耀公司付款金额的认定及徐记青岛公司供货价值的认定。关于金耀公司支付的货款金额，徐记青岛公司对金耀公司向徐记青岛公司汇款金额无异议，但该部分汇款中含有履约保证金为30500元、货柜押金为1981.2元，因此该部分货款金额应为5353000元；关于金耀公司工作人员向徐记青岛公司工作人员于小龙所汇的款项，金耀公司虽未按合同约定的付款方式向徐记青岛公司支付货款，但徐记青岛公司确实收到于小龙以POS刷卡方式代金耀公司交付的1629300元货款，且徐记青岛公司在履行合同过程中，并未就该付款方式提出异议，金耀公司有理由相信徐记青岛公司对该付款方式的认可，因此金耀公司向于小龙汇款，应认定已向徐记青岛公司履行支付货款义务，因此于小龙收取的1796250元款项，均应认定金耀公司向徐记青岛公司支付的货款。上述两项货款合计金额为7149250元。关于徐记青岛公司的供货情况，由于其公司员工于小龙涉嫌职务侵占罪，该公司保存的与金耀公司的对账单原件已被公安机关调取，该证据已成为于小龙涉嫌犯罪的定罪依据，不能体现出金耀公司与徐记青岛公司的真实交易，故不能作为本案供货依据；徐记青岛公司补充提交的货品清单中，客户签收人均填写曲伟，徐记青岛公司在无证据证明曲伟为金耀公司员工的情况下，该证据亦不能作为其供货依据。因此，本案供货情况，应以金耀公司最后确认的数量及金额为准。根据金耀公司向徐记青岛公司出具的供货明细显示，截至2019年7月31日，金耀公司共收到徐记青岛公司价值3252086.2元货物，该证据应作为徐记青岛公司向金耀公司交付货物的依据。由于金耀公司曾向徐记青岛公司退货，因此实际供货金额应从收货金额中扣除退货金额，认定2980039.48元（3252086.2－272046.72）。据此，金耀公司向徐记青岛公司多支付的货款应认定为4169210.52元（7149250－2980039.48）。关于金耀公司主张的折让或返利款，徐记青岛公司向金耀公司发送的对账单中体现了折让或返利款项，故该款项在双方交易过程中真实存在，由于合同中并未约定折让或返利标准，因此在确定计算标准时，应根据徐记青岛公司向金耀公司发送的全部对账单中，其认为已实际发生的向金耀公司供货总额及其确认的根据该供货额确定的折让或返利金额进行概括计算，认定12.91%（1024704.02÷7937870.71）。根据上述折让或返利比例，金耀公司主张的折让款，应以徐记青岛公司实际供货金额进行计算，认定384723.1元（2980039.48×12.91%）。金耀公司与徐记青岛公司所签订的合同已于2019年6月30日到期，因双方未再续约，合同也未约定相关款项返还期限，故徐记青岛公司应于合同到期日将拖欠金耀公司的全部款项返还金耀公司。由于徐记公司长期占用金耀公司款项，给金耀公司造成资金占用期间的利息损失，因此应赔偿金耀公司相应的损失。由于双方在合同中未应约定逾期付款违约金，该利息损失应自逾期付款之日起（2019年7月1日）至款项清偿之日止，按照中国人民银行发布同期贷款利率或银行业间同业拆借利率进行计算。关于徐记青岛公司申请对冻结通知所盖公章真伪进行鉴定及调取证据问题。无论徐记青岛公司出具的冻结通知所加盖公章是否真实，系其内部管理问题，金耀公司有理由相信其公章的真实性，且徐记青岛公司补充提交的收货明细表复印件中自行注明了“小龙挪用变卖”字样，该标注部分的货物数量、金额与金耀公司根据冻结通知进行退货的数量、金额相一致，应认定徐记青岛公司已认可退货事项，故该公章的真伪与本案并无关联，考虑到当事人的诉讼成本，对其鉴定申请，不予准许。关于调取刑事案件问题，因该案尚未审结，相关证据不便调取，如徐记青岛公司在刑事案件审结后，发现有遗漏的款项，可另案主张权利。综上，金耀公司与徐记青岛公司所签的合同履行期间已届满，因双方未再签订新合同，故返还相关款项的条件已成就。根据金耀公司、徐记青岛公司提交的证据，足以认定徐记青岛公司拖欠金耀公司上述款项，徐记青岛公司的抗辩理由不成立，应按法律规定履行向金耀公司返还款项并支付利息的义务。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东莞徐记食品有限公司青岛分公司于本判决生效后十日内给付青岛金耀工贸有限公司预付货款4169210.52元、保证金30500元、押金1981.2元、折让款384723.1元，共计人民币4586414.82元；并承担以4201691.72元（货款、保证金、押金之和）为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；二、东莞徐记食品有限公司对东莞徐记食品有限公司青岛分公司的财产不足以清偿上述第一项债务的部分承担补充清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49896元（金耀公司预交47352元），因适用简易程序，减半收取24948元，由金耀公司负担3202.5元，由徐记公司、徐记青岛公司负担21745.5元；诉讼保全费5000元，由徐记公司、徐记青岛公司负担。 二审期间，上诉人提交如下证据： 证据一、（2020）鲁0214刑初279号刑事判决书一份。具体内容：1.该刑事判决书中第五页“证人史某的证言”，2018年4、5月份的时候，发现于小龙发货开始不正常，一直到未发货220万元且有100万元左右的返利。2018年3月开始，于小龙以低价销售徐福记食品的名义，让私下给他个人账户打款260万元左右。2.该刑事判决书第七页“被告人的供述与辩解”，我多次假借金耀公司名义从徐记青岛公司订购货物达423万元，私下低价卖给他人，通过打款回金耀工贸专属账户共计160万元，还剩300余万元没有平账。拟证明事项：（一）该刑事判决认定于小龙假借被上诉人金耀公司的名义提取货物，被上诉人未收到货物的实际金额为3117075.13元。本案原判决错误认定被上诉人支付货款总计7149250元，其中1796250元系被上诉人与于小龙之间的个人交易，于小龙通过个人账户将其中的1629300元刷卡至被上诉人的专属账户，是于小龙用自己的钱为平账户亏空返还的款项，与货款无关，原判决重复计算。（二）被上诉人在明知违约的情况下，与于小龙私下交易，违反《销售代理主合同》的约定，由此造成的损失应由其自行承担。（三）本案原判决是在该刑事判决尚未审结，相关证据无法调取的情况下作出的认定，无法完整地体现案件事实。本案原判决明确，如果该刑事判决作出后发现有遗漏款项，应当依法改判。 证据二、该刑事案件侦查卷第二卷史某证人证言和于小龙供述、第四卷史某、苏金耀向于小龙转账记录。拟证明事项：（一）本案原判决认定于小龙假借被上诉人金耀公司的名义提取货物，被上诉人未收到货物的实际金额为3117075.13元。本案原判决错误认定被上诉人支付货款总计7149250元，其中1796250元系被上诉人与于小龙之间的个人交易，于小龙通过个人账户将其中的1629300元刷卡至被上诉人的专属账户，是于小龙用自己的钱为平账户亏空返还的款项，与货款无关，原判决重复计算。（二）被上诉人负责人史某、苏金耀等人与于小龙存在大量、频繁的资金往来，其中明确载明资金用途是“货款”或“糖果”，与于小龙私下交易，违反《销售代理主合同》的约定，由此造成的损失应由其自行承担。 被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但是对证明事证有异议。刑事判决书中明确查明了经双方核算确认未收到的货物为4746375.13元，扣除于小龙汇入被上诉人在上诉人的户头1629300元，这就是于小龙赔偿上诉人300万余元的计算方式。且该刑事判决也证实了一审中金耀公司提交证据的真实性和被上诉人提交证实收货证据的系于小龙伪造的，证实了刑事案件的受害人是被上诉人，罪名是职务侵占罪，因此产生的民事法律行为应由上诉人承担。对证据二证人证言有异议，对摘抄的内容进行说明。史某年纪较大，其在刑事案件中陈述了除了跟上诉人的业务主管于小龙联系之外跟其他人根本无法联系，这也是导致徐记公司在全国爆发此类案件的原因，属于管理漏洞。对史某的询问笔录中的货款情况，因为史某不是财务人员，对具体数额应当以财务查帐为准。另外，其陈述与事实并不矛盾，其陈述220万元加上打款的260多万元合计470万元是与刑事判决认定的数额是一致的。被上诉人和史某等的转账也是受于小龙的指示进行的转账，而于小龙是上诉人的管理人员，与上诉人称的表见代理完全不同。上诉人的证据目录中也摘抄了资金的用途是“货款”或者是“糖果”，证实了不属于私下交易。其提到的销售代理主合同，是民事案件后对方提交的我们才看到了，也是上诉人单位自己制作的格式合同。 原审被告质证称，同意上诉人的意见。 本院认证认为，对上诉人二审提交的证据，各方对其真实性均无异议，本院予以确认。关于该证据的待证事实，本院将在裁判理由中予以论述。 二审期间，上诉人申请法院调取（2020）鲁0214刑初279号刑事案件卷宗，拟证明史某的陈述足以证实史某等人向于小龙转账的1796250元并非向上诉人支付的货款，且上诉人收到的POS机刷卡支付的1629300元系于小龙用自己的钱为了评账目亏空返还的款项，与货款无关，且进一步证实被上诉人金耀公司违反合同约定与于小龙私下交易，存在严重过错。 二审审理查明，在（2020）鲁0214刑初279号刑事判决认定，被告人于小龙利用在徐记青岛公司担任业务主管的职务之便，假借客户金耀公司名义下单、提货、对账，将3117075.13元货物低价变卖，部分获利用于个人还款、消费。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法成立并生效，双方均应依约履行。涉案纠纷的发生系因上诉人的业务主管于小龙利用职务之便，假借被上诉人名义下订单、提货、对账，将货物低价变卖，部分获利用于个人还款、消费，致被上诉人交付货款后，未依约取得相应货物。于小龙的行为系职务行为，相应的法律后果应当由上诉人承担，上诉人称其已依约全面履行合同义务且已超额发货的主张，与生效的刑事判决确认的事实相悖，亦与民法关于职务行为的规定相悖，本院不予支持；关于上诉人主张原判决责令其返还的货款数额有误，经查，依据（2020）鲁0214刑初279号刑事判决认定，于小龙使用金耀公司的名义提取货物共计4816251.52元，金耀公司核算确认未收到的货物共计4746375.13元，责令于小龙退赔公司3117075.13元系依据金耀公司核算确认未收到的货物4746375.13元扣减于小龙刷卡支付的1629300元。即3117075.13=（4746375.13-1629300）。上诉人主张其最多应向被上诉人支付2504318.1元，与生效的刑事判决确认的事实相悖，亦无其他证据佐证，本院不予支持。原判决确定的赔偿数额对上诉人并无不利。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人与其业务主管于小龙私下交易，与于小龙在刑事案件中的供述及其私刻被上诉人公章等行为相悖，与刑事判决认定的事实亦相悖，二审期间上诉人提交的证据亦不足以证实其该主张。被上诉人在涉案交易中虽然亦存在不当行为，但不能证明其与上诉人工作人员恶意串通，损害上诉人利益。因此，上诉人以私下交易为由主张其不应承担退款责任的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。 综上，上诉人徐记青岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43491元，由上诉人东莞徐记食品有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 任臻 书记员隋欣孜