西安铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 (2020)陕71行赔终148号 上诉人（原审原告）宋冬梅，女，1952年2月21日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市雁塔区。 委托代理人胡小青，陕西云德律师事务所律师。 委托代理人董伟，陕西云德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心，住所地西安市雁塔区。 法定代表人杨伟，主任。 委托代理人刘晶珂，工作人员。 委托代理人杨京，陕西仁和万国律师事务所律师。 上诉人宋冬梅因与被上诉人西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心（XX城XX中心）行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院(2019)陕7102行赔初222号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2016年11月2日，原告宋冬梅因其所有的位于西安市雁塔区XX街道办XX村XX号的房屋被强制拆除，向西安铁路运输中级法院提起行政诉讼。该案经过一审、二审和再审程序，生效裁判最终认定：原告家所在XX村XX房XX层七十七间，分属宋冬梅兄妹七人平均所有，其中宋冬梅拥有十一间，共计建筑面积321.79㎡。该户房屋所在土地性质为国有土地，土地使用权类型为“划拨”，原告分摊土地使用面积为64.9㎡。裁判认定原告房屋于2014年1月5日因城中村改造项目被西安市雁塔区城中村改造办公室拆除，该拆除行为被确认违法。并确定原告在被告不作出赔偿决定的情况下有权提起行政赔偿诉讼。后被告并未对原告作出赔偿决定，原告向本院提起赔偿诉讼，诉讼请求如上所述。另查明，原告宋冬梅于2019年7月以雁塔区城中村改造办公室为被告向该院提起行政赔偿诉讼，因雁塔区政府机构改革，被告名称变更为雁塔区城中村和棚户区XX中心，其相应职权亦发生改变。经法院释明，原告将被告变更为西安市雁塔区发展和改革委员会、西安市雁塔区住房和城乡建设局，同时提出对雁塔区城改办的撤诉申请，法院作出撤诉裁定。后为确定本案适格被告，该院向西安市雁塔区人民政府去函征询，雁塔区政府于2019年11月7日向本院回函，确定宋冬梅、宋晓梅行政赔偿案件的被告为雁塔区城中村和棚户区XX中心。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案应依据行政赔偿案件的法律规定，赔偿方式，标准来确定赔偿数额。一、关于本案法律依据及原则。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被告强制拆除原告房屋的行为已经人民法院判决确认违法，被告作为赔偿义务机关应当依法履行因其违法行为给原告造成的直接损失的赔偿义务。XX房XX城中村改造项目过程中被拆除。在土地征收过程中，因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，应参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿。因永佳信房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》系具有合法的评估资质的公司作出，所形成报告形式也符合法律的要求，可以作为本案的参考依据。二、关于本案的赔偿范围及数额的确定。1.关于请求赔偿权利人确定：原告宋冬梅所在户所有人员包括户主宋冬梅、户主丈夫张某甲、户主女儿张某乙、户主外孙张嘉楠四人。法院本拟追加除宋冬梅外的其余三人为赔偿案件的共同原告，因上述三人明确表示放弃申请赔偿权利，故本案赔偿请求权人即为原告宋冬梅一人。2.关于房屋的赔偿范围及数额的确定：根据案件查明的事实及原、被告提交的证据，对案涉房屋赔偿的范围应包括原告所有的共计面积为321.79㎡的十一间房屋及原告分摊的面积为64.9㎡的国有土地使用权。根据永佳信房地产评估有限公司作出的永佳信估字[2020]234号《房地产估价报告》，案涉房屋价值为24.84万元。另，根据原《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条“被征收人选择货币补偿的，按被征收房屋评估价值的20%给予补贴”的规定，对原告房屋赔偿数额应为29.81万元（24.84*（1+0.2））；案涉房屋分摊土地使用权价值110.04万元。3.关于房屋室内损失赔偿数额的确定：《国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。”《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被告并未对原告室内物品进行登记造册或采取其他方法进行证据保全，原告向该院提出物品损失清单，被告亦未作出反驳意见。故被告应对原告提出的室内物品进行赔偿。至于数额，根据评估机构作出的评估意见，原告室内物品价值2.25万元。4.关于搬迁补偿费：原《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条规定，“区房屋征收部门、开发区管委会应当按照下列规定向被征收人、公有房屋承租人支付搬迁补偿费：（一）搬迁补偿费2000元/户。”故本案被告应支付原告搬迁补偿费2000元。关于原告提出的要求被告赔偿搬迁奖励费的主张，因本案原告房屋系被被告强制拆除，并非在被告选定期限内主动搬迁，故其不应获得相应搬迁奖励。关于原告提出电视、电话安置费，房屋装修费等主张，因评估机构在对案涉房屋进行评估时，已对房屋室内外装修、建筑物所配套的供水、排水、有线、网络、通讯、消防等设施设备的价值进行评估，评估价值包含在房屋评估价值内。故原告的该项主张该院不予支持。关于原告提出的返还室内物品的主张，因被告对是否拉走原告所列物品不置可否，其应承担举证不能的责任，应对原告物品予以返还。鉴于被告不知原告所列物品去向，返还原物已无可能，且评估机构在评估报告中已对上述物品进行了评估，原告的损失可通过取得了物品价值予以弥补，故对原告该项主张不予支持。关于原告向被告提出的律师费、交通费、房租损失等主张，因其所提供的证据不足以证实上述主张，且根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案原告提出的上述赔偿项目不属于因拆除房屋所造成的直接损失，故该院对上述赔偿请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心于本判决生效后三十日内赔偿原告房屋及室内物品损失共计142.1万元，并支付原告搬迁补偿费2000元；驳回原告宋冬梅的其他诉讼请求；本案房屋评估费13800元由被告西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心承担（原告已预交）。 上诉人宋冬梅向本院上诉称，一、一审法院在评估程序中违反法律规定，存在程序违法之情形，依法应发回重审。本案在一审中委托评估时，一审法院未按照申请人的评估申请，滥用司法裁判权对本案涉案房屋的评估方法及评估对象进行随意限制，破坏了评估机构本身对涉案房屋的价值判断和适用准则。上诉人在一审中提交评估申请时明确写明申请对涉案房屋的市场价值进行评估，但一审法院在司法鉴定委托书中“鉴定要求”处却以“对原告建造的321.79m房屋重置价值进行评估”这一违法要求限定评估机构，这将直接导致评估机构在评估时所适用的评估准则和评估方法将受到不合理限制。再者，一审法院作为中立的司法裁判机关，本身就不应对评估事项进行干预，其对于涉案房屋的周边类似房地产的交易情况是否展开过调查、是否有数据汇总、是否有走访记录，这些在评估卷宗中均无记载，可以确定的是一审法院完全是靠自身的主观臆断对评估事项进行限定。其次，在本案的一审评估机构出具评估报告后，上诉人依法提出了评估异议，但评估机构的异议回复内容完全是围绕一审法院的违法操作进行解释，还在回复函中称：“如果需要，愿补充情况说明。”上诉人难以信服其评估结果和异议回复。上诉人认为，作为司法机关依法委托的评估机构，应本着对事实负责的态度出具评估报告，但该评估报告略显随意。针对于此，上诉人向一审法院及贵院的司法鉴定技术室均提出申请将永佳信估字[2020]234号《房地产估价报告》依法提交该公司所属全国性评估行业协会组织进行专业技术评审。依据是《人民法院委托评估工作规范》第二十七条之规定。但一审法院在收到上诉人的申请书后，并未依据法定情节移交技术评审，径直判决结案。上诉人认为一审法院的行为违反了评估程序，在评估结果未进行最终定性前，援引至判决，其判决不具有客观性和合法性。因此，上诉人恳请二审法院将本案发回重审或将本案评估报告移交行业协会进行专业技术评审，待查明事实后进行判决。二、一审法院认定基本事实不清，对《国家赔偿法》第三十六条中的“直接损失”的理解过于狭隘，并不能有效确认赔偿请求人的实际损失，亦不能体现出对赔偿诉讼中为违法行政机关的惩戒和政府方违法成本的确认。1.一审判决中认为应依据《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条对上诉人进行赔偿。但该办法已于2020年3月被废止，由新的《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十七条进行适用。同时，一审法院在援引该条款时直接将评估报告中就房屋的单项残值部分作为参考依据，这明显违背该条规定，上诉人认为该条规定中的“房屋评估价值”应当是评估机构出具的整体房屋的市场价值，包括土地价值和房屋建造价值，因为从我国土地及房屋政策的基本国情出发，房屋和土地本身就不可能单独分离，无论是权属还是不动产的价值认定均不能剥离处分。2.关于本案上诉人主张的搬迁奖励费问题，一审法院在认定上未追根溯源。首先，是因为行政机关在违法拆除上诉人房屋的前提下，才致使上诉人未能如期享受征拆拆迁补偿状态产生的各项奖励费，而一审法院确认定“因本案原告房屋系被告强制拆除，并非在被告选定期限内主动搬迁，故其不应获得相应搬迁奖励”，属于认定事实错误。其次，根据新《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十条之规定，上诉人认为自身在一审中主张的奖励费完全合理合法。最后，参照（2018）最高法行赔再4号判决书对《国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应包括其作为被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等，如此才符合国家赔偿法的立法精神。”3.关于上诉人主张的逾期支付利息、律师费、房租损失一节，一审法院认定事实错误，对“直接损失”这一概念存在误解。首先，行政机关的违法拆迁行为本身是不值得提倡的，根据最高院审理此类行政赔偿案件的指示精神“在确定赔偿数额时既要坚持全面赔偿和公平合理的理念，也体现对行政机关违法拆除行为的惩戒，更要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障”，从本案的一审结果来看，也就仅仅能体现出部分对被侵权人的权益保护，但就损失的综合确认和对违法行政行为的惩戒根本无从体现，如此将会造就区域内更多的行政违法行为产生。虽然现行法律并未对国家赔偿法中的直接损失进行详细列举和说明，但从最近几年最高院就同类案件的裁判观点来看，对直接损失这一概念的认定正在延伸扩大，参考（2018）最高法行赔再4号《行政赔偿判决书》中的裁判观点，上诉人在一审中提出的利息主张亦符合最高院对直接损失这一法定概念的解读；其次，旧房屋的租金损失，本身亦属于房屋被毁损、灭失致使房屋受益受损，在一审中，上诉人已提交了充足的证据予以证明，这一事实和主张应当予以认定。最后，就律师费一节，作为上诉人在侵权过程中产生的必要费用，该笔损失在行政机关依法拆迁补偿的状态下根本不可能产生，正因为其违法行为的产生和长时间的恶意拖延和不作为、不赔付等情形，才致使本案在长达六年的维权过程中使被侵权人迟迟未能取得赔付款，故选择委托律师维护自身权益，该笔费用亦属于直接损失的范畴，该费用的认定赔付亦能使行政机关的违法行为得到有效惩罚，以体现行政赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱和体恤，最大限度的发回国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。综上，请求：1.撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行赔初222号行政赔偿判决书，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人雁塔城改中心答辩称，一审法院评估程序不存在程序违法的情形；原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉请求及事实与理由，依法不应得到支持。 二审过程中宋冬梅向法庭提交了申请书、EMS邮寄记录单、EMS回执查询信息，证明：评估程序存在违法情形，不能作为定案依据。XX城XX中心XX组证据不属于新证据，是在一审开庭前针对评估报告已经掌握的，在开庭过程中也向法庭释明过，因此该组证据不属于新证据。本院对上述证据的认证如下：经审查，该申请书已经一审法院装订入卷并随案移送，且一审法院已就该申请事项与上诉人谈话并记录在案，因此，该组证据不属于行政诉讼中的新证据，本院不予接纳。XX城XX中心未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人违法强制拆除房屋的行为已被生效判决确认违法，故被上诉人应当承担相应的行政赔偿责任，根据上诉人诉请及被上诉人的答辩意见，本院确定本案的二审审理重点和争议焦点是：一审判决确定的涉诉违法强拆行为的赔偿内容及数额是否正确。 关于该争议焦点，本院认为，首先，本案中，上诉人提交了赔偿清单、房屋强拆前后照片及公证书、国有土地使用权证等证据以证明其因涉案违法强拆行为受到的损失内容，故上诉人已初步完成了举证责任亦穷尽了举证手段，但上述证据缺乏相应的票据、依据等证据印证，尚无法全面、客观的反映上诉人所主张的涉案房屋、屋内物品及其他损失的种类、数量、状态等情节，因此，在涉案房屋已被强制拆除、屋内物品已经灭失的情况下，经当事人申请，由人民法院委托具有专业评估鉴定资质的评估机构作出的在案《房地产估价报告》，其评估程序符合法律规定，且各方当事人对《报告》载明的房屋面积、结构、附属物及屋内物品的种类、数量等信息不持异议，故该《估价报告》可以作为认定本案行政赔偿内容和数额的参考依据。其次，关于上诉人提出的搬迁补偿费、律师费、交通费及房租损失等主张，本院认为，搬迁补偿费属于被征收人在房屋征收过程中应当得到的合法补偿内容，一审依据原《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》的有关规定，认定涉案搬迁补偿费为2000元，符合本案实际和相关规定，本院予以确认；上诉人虽在诉讼中提出律师费、交通费及房租损失等费用的赔偿主张，但未能在一、二审审理中提交充足、有效的证据以支持该主张，且律师费、交通费等不属于《国家赔偿法》规定的由本案违法行为造成的直接损失，亦不属于在房屋征收过程中被征收人应当得到补偿内容，故一审对该部分损失要求不予支持符合法律规定，本院亦予以确认。最后，经审查上诉人的诉讼请求，其在诉请中主张的赔偿内容还包括过渡补助费，而该项费用亦属原《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》的规定范围内，一审判决对上诉人的该部分诉请未予评判不当；同时，本案系被上诉人违法强拆引发的行政赔偿诉讼，在涉案强制拆除行为已被人民法院生效判决确认违法的情形下，在认定行政赔偿数额时，应当全面、客观的认定行政赔偿内容和具体数额并予以适当上浮，以体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫为宜。综上所述，一审判决未对上诉人提出的过渡补助费进行评判并作出认定意见，属遗漏诉讼请求，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初222号行政赔偿判决； 二、本案发回西安铁路运输法院重审。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1