西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1396号 上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。 法定代表人张水利，局长。 委托代理人吝亚峰，该单位工作人员。 委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李军鹏，男，汉族，1966年2月19日出生，住西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）因与被上诉人李军鹏城建行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，1993年8月16日，原西安市雁塔区XX乡XX街建成后将对外出售，并附带土地使用证。”1994年10月31日，原告与西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得位于XX路XX段（双水磨村北）商业房，其中建筑占地66.132㎡，用地面积132㎡。当日原告取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。后，原告在该两层建筑后又自行盖起三层砖混建筑物。2019年3月26日西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函【2019】95号《关于丈八北路王志民、沙小奇、赵永军等十一户违法建设认定的函》中认定“九、前排两层砖混结构房屋（业主为刘军鹏）建筑面积约160.98㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约为171.89㎡……未取得工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下：以上建筑物属于无法采取更正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附有现场照片。2019年3月28日，被告组织工作人员，对原告的涉案建筑物进行现场勘查确定了违建的位置、结构、长、宽及总面积，制作了现场勘验笔录、勘验图、照片。2019年3月29日，被告向原告送达了《行政该处罚预先告知书》，认为原告“在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北），存在十一处房屋其中（李军鹏）前排两层砖混结构房屋，后排三层砖混结构房屋的项目，未取得建设工程规划许可证。违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、我局拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、对你单位或者个人作出如下行政处罚：限你单位或者个人自本告知书送达之日起七日内自行拆除法建筑物。”并于当日向原告留置送达。原告收到后并未拆除房屋。2019年4月8日，被告向原告作出西城管执罚字高新01【2019】8458号《行政处罚决定书》内容为：“被处罚人李军鹏，经调查核实，你单位或者个人实施予以下违法行为：在位于丈八北路与科技四路交叉口（科技四路以北）存在十一处房屋（其中李军鹏）前两排两层砖混结构房屋，后三排砖混机构房屋，未取得建设工程规划许可证。以上行为有下列证据为证：西安市规划局高新分局《违法建设认定函》、现场勘验笔录、勘验照片。上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位或者个人作出如下行政处罚：限你单位（或个人）自本决定书送达之日起七日内自行拆除违法建筑物……又不履行本行政处罚决定的，我局将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。”该处罚决定于作出当日向原告送达。至本案开庭前，原告未自行拆除涉案建筑物。 一审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发【2017】50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】13号）和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函【2012】665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中诚实守信原则要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。行政机关违反法定程序或因非法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。结合本案，原告的房屋购买于1994年，且取得了西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。而《中华人民共和国XX乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。被告市城管局以颁布在后的法律规定评价法律颁布之前的行为。于法无据，该院不予支持。综上，被告西安市城市管理和综合行政执法局所作出行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销西安市城市管理和综合执法局于2019年4月8日作出的西城管执罚字高新01【2019】8458号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由西安市城市管理综合行政执法局负担。 上诉人市城管局上诉称：一、原审事实认定不清，以取得《集体土地建设用地使用证》即证明已取得规划审批手续的错误事实认定和推理。混淆合法使用和合法建设之间的关系，致使判决结果有误，应予纠正。本案被上诉人自始至终均未申请亦未获得相应的规划审批手续，所建设涉案建筑为违法建筑，原审法院仅凭集体土地建设用地使用证即对涉案项目违法建筑是否取得相应的规划审批径直确认，显然此认定是错误的，即便该证是合法有效的，也不能改变该房屋未取得规划审批手续的事实。故原审事实认定不清，应予纠正。二、本案所涉房屋自始至终未取得相关规划手续，为临时用地，不得修建永久性建筑，原审法院事实认定不清，应予纠正。根据上诉人查询到的【雁土地法用在字（1994）第51号】及【雁土地法用在字（1994）第86号】两个《批复》知悉，该街在市自规局批准丈八工业区范围内，用地为临时性质，不得修建永久性建筑，如遇国家征用，应无条件服从。且被上诉人亦未履行临时建设、临时用地期限的相关手续。因此，原审法院认定事实不清便撤销了西城管执罚字高新01【2019】8458号《行政处罚决定书》严重损害了上诉人的合法权益。三、原审法院适用法律错误，并据此以上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误为由，作出撤销判决明显错误。本案为上诉人接到案涉房屋违法建设认定的函后，因该房屋未依法取得建设工程规划许可证，违反了《XX乡规划法》之规定进行的规划执法。我国的《城市规划法》与2008年实施的《XX乡规划法》对于未取得建筑工程规划许可证进行建设的处理方式是一脉相承的。结合本案，涉案建筑始终未取得规划审批手续，应当予以查处。四、一审判决从认定事实到法律适用的整个裁判过程，严重偏离审查行政行为是否合法的基本路径。根据行政诉讼法第六十九条规定的内容可以看出，人民法院审查行政行为的合法性应当从两个方面进行。一是行政行为是否符合程序要件；二是要看行政行为是否符合实体要件。本案中争议焦点是上诉人出具的《行政处罚决定书》是否具有合法性，程序要件审查中，原审判决本院认为一节虽明确了上诉人的法定职权，但对上诉人提交的一系列用于支撑起行政行为作出的程序合法性的证据材料不予评价认定；在实体要件的审查中，则仅依据《集体土地建设用地证》作为主要裁判依据，而非违法建筑本身的认定上。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102行初3179号行政判决书;2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审中各方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，2008年1月1日《XX乡规划法》颁布之前，对于集体土地上违建房屋的认定并没有明确的规定。但是对于城市规划区内违法建筑却规定的很明确。因此，集体土地上建造的无证房，其建造时间在违章建筑的认定中起着关键的作用。究其原因，2008年之前的《城市规划法》只是对城市规划区XX房提供了处罚依据。根据“法不溯及既往”原则，2008年之前集体土地上建造的建筑物并不能适用《XX乡规划法》。本案中，被上诉人于1994年10月31日与西安市雁塔区丈八沟乡双水磨村第四村民小组签订《协议书》，购得位于XX路XX段（双水磨村北）的商业房，并于当日取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用证》。且另案查明涉案土地已被依法征为国有，则上诉人市城管局认为被上诉人李军鹏违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，并根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定对被上诉人李军鹏作出西城管执罚字高新01[2019]8458号《行政处罚决定书》，主要证据不足、适用法律错误，一审判决撤销涉案行政处罚决定书并无不当，本院予以确认。关于上诉人的上诉意见，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1