陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕07刑终175号原公诉机关陕西省汉中市汉台区人民检察院。上诉人(原审被告人)樊亮，男，1993年2月3日出生于汉中市汉台区，汉族，中专文化，户籍地汉中市汉台区，现住汉台区，原系汉中市公安局汉台分局监所管理大队工作人员（工勤身份），2019年7月19日因涉嫌犯运输毒品罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕，现羁押于汉中市南郑区看守所。辩护人简万钧，陕西锐博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小东，男，1978年11月8日出生于汉中市汉台区，汉族，初中文化，住汉中市汉台区，2015年4月因吸毒被汉中市公安局汉台分局行政拘留10日，2015年8月因犯非法持有毒品罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年11月7日刑满释放，2019年7月19日被汉中市公安局汉台分局抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人李旻，陕西迪杰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)高成，男，1989年3月8日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，住城固县，2014年12月因犯非法持有毒品罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年2月15日减刑释放，2018年因吸毒被城固县公安局社区戒毒三年，2019年7月19日被汉中市公安局汉台分局抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人刘宝泉，陕西盛卓律师事务所律师。指定辩护人王方，陕西盛卓律师事务所实习律师。上诉人(原审被告人)杨阳，男，1991年9月25日出生于汉中市汉台区，汉族，中专文化，住汉中市汉台区，2019年7月19日因涉嫌犯运输毒品罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人屈发亮，陕西迪杰律师事务所律师。指定辩护人赵晶，陕西迪杰律师事务所（实习）律师。原审被告人林凤，女，1979年11月7日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，户籍地金堂县，住四川省金堂县，2019年6月13日因吸食毒品被金堂县公安局行政拘留14日，2019年7月19日被汉中市公安局汉台分局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人范婷婷，陕西索平律师事务所律师。原审被告人罗云，女，1998年8月15日出生于汉中市汉台区，汉族，初中文化，住汉台区，2019年7月19日被汉中市公安局汉台分局抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人樊亮、林凤、陈小东、杨阳、高成、罗云犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年八月二十四日作出(2020)陕0702刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人樊亮、陈小东、高成、杨阳不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人樊亮、陈小东、高成、杨阳，听取上诉人及原审被告人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年7月8日，被告人樊亮和被告人陈小东、罗云在陕西理工大学东门口商议欲通过陈小东介绍购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）进行贩卖，同时承诺事成之后给陈小东5000元报酬。被告人陈小东答应，并联系被告人林凤。2019年7月12日被告人樊亮在筹集到8万余元毒资后，使用自己未婚妻的长安银行卡，在莲湖路长安银行取现6万元。当日14时许，被告人樊亮伙同被告人杨阳驾驶车牌号为陕FXXX**的别克越野车，在汉台区新桥十字兴汉加油站附近同被告人陈小东、罗云见面，并给被告人陈小东1500元钱作为路费。后被告人陈小东、罗云驾驶车牌号为陕FXXX**的金杯牌面包车，从汉中出发在7月13日早上9时许同被告人樊亮、杨阳在四川省成都市如家商旅酒店汇合。当日13时许，被告人陈小东、罗云、樊亮、杨阳在成都十陵立交附近同被告人林凤及其男朋友罗某某（另案处理）见面，双方约定以8.5万元购买甲基苯丙胺400克。被告人樊亮支付现金6万元，通过陈小东微信转账给被告人林凤1万元，后使用自己的微信给被告人林凤共转账1.5万元。被告人林凤将6万元交给罗某某，并通过微信给罗某某转账2万元。被告人林凤从中获利5000元。罗某某收到毒资后向他人购买毒品，但支付毒资后未购买到毒品。2019年7月14日被告人樊亮、陈小东、杨阳、罗云、林凤等人返回到林凤位于四川省金堂县家中继续等待毒品。被告人樊亮7月14日22时许驾车返回汉中。被告人陈小东、杨阳、罗云留在林凤家中等待。2019年7月16日晚22时许，被告人樊亮约被告人高成前往四川索要毒资或毒品，次日早5时许二人到达林凤家中。后被告人高成、林凤和罗某某三人驾驶车辆在成都市城南立交附近取到甲基苯丙胺一包。三人将毒品带回林凤家中后，被告人林凤、陈小东、高成、杨阳、罗云对取到的甲基苯丙胺进行称重，并吸食确认毒品真伪，后高成、陈小东二人将毒品藏匿在一个辣条食品袋中。2019年7月18日凌晨5时许，樊亮、杨阳携装有甲基苯丙胺的辣条食品袋返回汉中途中，在陕西南郑喜神坝省界收费站被汉中市公安局汉台分局禁毒大队民警抓获，现场在其驾驶的陕FXXX**别克昂科威越野车副驾驶车门储物盒位置下方地面上发现卫龙牌辣条食品袋一个（打开车门后从车内掉出），在食品袋内发现辣条、一个透明塑料袋和用卫生纸包裹的透明自封袋包装的甲基苯丙胺疑似物一袋，后将二人带至汉台分局执法办案中心，在办案区内民警对查获的甲基苯丙胺疑似物进行精确称重、取样，经精确称重甲基苯丙胺疑似物净重91.977克。经陕西省汉中市XX中心鉴定，汉台公安分局送检的“20190718”运输毒品案检材LH2019-848-1中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为75.63%。另查明，被告人林凤、陈小东、高成、罗云于2019年7月19日被公安机关抓获。据此，原审法院认为，被告人樊亮以贩卖为目的，与被告人陈小东商议由樊亮出钱，陈小东负责介绍上家购买毒品并负责出售，并许诺购买毒品到手后给陈小东报酬5000元，后通过陈小东介绍从被告人林凤手中购买到甲基苯丙胺91.977克，被告人杨阳、高成、罗云积极参与，为樊亮等人购买毒品提供帮助，六被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人樊亮、林凤、陈小东、杨阳、高成、罗云犯贩卖毒品罪事实及罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人樊亮起主要作用，系主犯；被告人陈小东、林凤居中介绍，促成贩卖行为完成，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；被告人杨阳、高成、罗云起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人樊亮、林凤到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚；均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人陈小东于2015年8月5日因非法持有毒品被判处有期徒刑一年六个月，2016年11月7日释放，被告人高成于2014年12月因非法持有毒品被判处有期徒刑二年六个月，2017年2月15日释放，该二被告人均于刑罚执行完毕后五年内再本罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。被告人杨阳、高成、罗云庭审中虽有辩解，但对主要犯罪事实并无异议，庭前均签署认罪认罚具结书，对该三被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人樊亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币100000元；被告人林凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元（限判决生效后十日内缴纳）；被告人陈小东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币80000元（限判决生效后十日内缴纳）；被告人杨阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元（限判决生效后十日内缴纳）；被告人高成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元（限判决生效后十日内缴纳）；被告人罗云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元（限判决生效后十日内缴纳）；随案移送的樊亮等六被告人的手机（共6部）、透明塑料袋1个、卫生纸1团、透明自封袋1个、辣条食品袋1个、中国建设银行银行卡1张（樊亮所有、卡号为XXXXXXXXXXX********）依法予以没收。上诉人樊亮上诉提出，他自愿认罪认罚并签署具结书，公诉机关建议判处十二年有期徒刑，一审判决未采纳该建议，对他量刑过重；他系初犯、偶犯，无犯罪前科，主观恶性较小，未造成实质性危害，构成坦白，应从轻处罚。请求二审法院对其从轻判处。其辩护人提出，上诉人樊亮没有犯罪前科，本次系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己和同案犯的全部犯罪事实，构成坦白，樊亮自愿认罪；上诉人贩卖毒品的行为尚未完成，社会危害性小、毒品并未流入社会，可以从轻处罚。请求二审法院对上诉人从轻判处。上诉人陈小东上诉提出，他只帮助樊亮购买毒品，没有贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪；樊亮购买的毒品是帮他人代购的，是用于吸食的，应当认定樊亮和他构成非法持有毒品共同犯罪；他在本案中应当起辅助作用的从犯，毒品未流入社会，一审判决量刑失衡，请求二审予以改判。其辩护人提出，原公诉机关对上诉人陈小东犯贩卖毒品罪的指控不能成立，应当以非法持有毒品罪追究上诉人的刑事责任；樊亮之后取得的毒品与上诉人陈小东之前介绍毒品的行为没有因果关系；上诉人陈小东具有坦白情节，系从犯，主观恶性较小，其犯罪行为未造成实质性危害，应从轻处罚。请求二审法院对上诉人陈小东判处七年有期徒刑。上诉人高成提出，筹集毒资、联系毒品及去四川购买毒品上诉人并不知情，也未参与，没有从中获利，上诉人是在中途被樊亮叫去帮忙看人要钱的，之前对本起犯罪并不知情，毒品是在南郑被查获的；他跟林凤及林的男友是去取钱的，回去之后才知道取的是毒品；归案后他积极配合公安机关调查，如实供述犯罪事实，一审判决量刑中并未考虑到他具有的法定、酌定从轻处罚情节，量刑畸重。请求二审对其从轻判处。其辩护人提出，一审判处过重，罚金过高，主从犯量刑不分，罪责刑不相适应；上诉人具有坦白情节，系从犯，归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。请求二审法院对上诉人从轻判处。上诉人杨阳上诉提出，本案涉案毒品没有向他人贩卖，不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑；樊亮是涉案毒品的买主，其他被告人均没有共同贩卖毒品的犯意，仅仅是起帮助作用，一审判决量刑不当；一审判决认定他与林凤同属从犯，但林凤的犯罪作用比他大，一审判决量刑不符合罪责刑相适应原则；一审判决对上诉人量刑时未充分考虑上诉人具有的法定、酌定从轻情节，对上诉人量刑过重。请求二审法院对上诉人从轻判处。其辩护人意见与上诉意见一致。经二审审理查明，一审判决认定上诉人樊亮、陈小东、高成、杨阳及原审被告人林凤、罗云犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的。有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：1.现场检查笔录、现场提取笔录、现场扣押笔录及扣押物品清单、查获毒品（现场）封存笔录、毒品称重笔录、取样笔录及毒品取样后称重笔录及相关照片、扣押物品清单证明，2019年7月18日5时许，汉中市公安局汉台分局缉毒民警在汉中市南郑区喜神坝省界收费站抓获上诉人樊亮、杨阳，在二人所驾乘的陕FXXX**别克昂科威越野车副驾驶车门储物盒位置下方地面上发现卫龙牌辣条食品袋一个（打开车门后从车内掉出），在食品袋内发现辣条、一个透明塑料袋和用卫生纸包裹的透明自封袋包装的甲基苯丙胺疑似物一袋，公安机关依法对上述物品进行提取并依法扣押，后依法对所查扣的毒品疑似物进行称重、取样、封存。经称量，甲基苯丙胺疑似物净重91.977克。公安机关同时扣押樊亮、杨阳手机各一部、樊亮建设银行卡（尾号4149）、长安银行卡(尾号9537)及身份证复印件一份等物品。2.陕西省汉中市XX中心（陕）公（汉）鉴（理化）字[2019]848号毒品检验报告、毒品收据证明，经鉴定，汉中市公安局汉台分局2019年7月18日从樊亮、杨阳处查扣的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为75.63%。除抽样1.665克,剩余90.312克已上缴。3.抓获经过、扣押物品清单证明,上诉人樊亮、杨阳于2019年7月18日9时许在汉中市南郑区喜神坝省界收费站被公安民警现场抓获到案；上诉人陈小东、高成与原审被告人林凤、罗云于2019年7月19日凌晨1时许在四川省成都市金堂县XX镇XX小区XX号楼XX单元林凤家中被抓获，同时扣押上述人员随身携带的手机四部。4.现场检测报告书证明，经尿液检测，上诉人樊亮的尿检结果呈阴性；杨阳、陈小东、林凤、高成、罗云的尿检结果呈阳性。5.户籍证明证实本案上诉人及原审被告人身份及年龄情况，具有完全刑事责任能力。6.汉中市公安局汉台分局网安大队电子证据检查工作记录（微信聊天记录）及聊天记录截图照片证明,对樊亮、陈小东、罗云、高成、林凤持有的手机进行电子证据检查，发现樊亮与林凤的聊天记录显示购买货（甲基苯丙胺）及催交毒品或退钱的相关内容。其中，樊亮与陈小东聊天记录中有“没把事情处理好，在要钱，接电话跟前有人不方便，事情没办好，没法交代，再等一天”等内容；陈小东与林凤聊天记录中有催林凤交付毒品信息，及“汉中又接了个单，半个11，叫回话，看你能办吗；确定能办，才敢让人明天过来，钱确定没问题，随人带来”等内容。7.樊亮、林凤、陈小东、高成、杨阳、罗云的微信账单信息、樊亮的尾号为4419建设银行卡交易流水信息证明,樊亮2019年7月13日13时07分给陈小东微信转款1万元，13时09分陈小东向林凤微信转账1万元，13时25分樊亮分二次微信转账给林凤1.4万元，17时23分转给林凤1000元，共计微信给付林凤2.5万元；7月15日16时樊亮微信转给高成1000元；7月17日樊亮给陈小东微信转款1000元。8.四川省成都如家商旅酒店（商旅成都动物园店）登记入住单及监控视频截图照片证明，2019年7月13日1时36分樊亮与杨阳登记入住该酒店；2019年7月13日9时许陈小东、罗云到该酒店。9.陕FXXX**别克越野车、陕FXXX**金杯牌面包车的车辆登记信息、行驶证复印件、通行记录及图像截图照片证明，陕FXXX**别克越野车车主为魏某某，陕FXXX**金杯牌面包车车主为陈小东；陕FXXX**别克车2019年7月12日15时58分巴陕四川站入，19时44分成德南赵家站出，同日23时45分成南淮口站入，次日0时24分绕东天府站出，7月14日22时19分成德南赵家站入，次日1时33分巴陕四川站出，7月16日23时37分巴陕四川站入，次日0时9分巴陕南江南站出，同日0时11分巴陕南江南站入，3时10分成德南赵家站出，7月18日1时13分成南淮口站入，4时44分巴陕四川站出；陕FXXX**金杯面包车2019年7月12日22时16分广陕棋盘关站入，次日成南成都站出。10.长安银行视频监控截图证明，2019年7月12日樊亮在长安银行取款。11.辨认笔录及照片证明，经樊亮、陈小东、杨阳、罗云、高成、林凤6人分别相互混杂辨认，确认上述人员均为本案涉案人员。12.证人曹某某证明，2019年6月份，樊亮问他是否认识卖毒品的人、是否认识打牌打的大的有钱人，他说不认识。2019年7月14日凌晨3时至8时、7月12日22时到次日凌晨3时、2019年7月16日22时到次日凌晨3时他替樊亮值班。他的手机支付宝里2019年7月12日有一笔给樊亮1万元的转账是樊亮让他帮忙套现的钱。13.行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明材料证明，陈小东因犯非法持有毒品罪于2015年8月5日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；2016年11月7日释放。高成因2014年2月21日吸食冰毒被安徽省砀山县公安局行政拘留15日；2014年9月16日因犯非法持有毒品罪于2014年12月4日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；2017年2月15日刑满释放；2018年1月9日因吸食毒品被汉中市汉台区公安局责令社区戒毒三年(至2021年1月8日止)。2019年6月12日林凤在其家中因吸食毒品被四川省金堂县公安局行政拘留14日。罗云20**年12月2日因吸食毒品被汉中市公安局汉台分局行政拘留15日，并处罚金500元，责令社区戒毒二年。14.上诉人（原审被告人）樊亮供述，2019年7月8日下午，他和陈小东、罗云在汉大（陕西理工大学）东门见面商量购买甲基苯丙胺的事情，当时计划买500克左右的甲基苯丙胺，他负责钱，陈小东主要负责联系货源，毒品买到以后由陈小东负责出售。7月12日14点左右，他和杨阳在新桥十字兴汉加油站附近和陈小东、罗云见面，再次商量购买毒品的事情，并说准备马上出发，让陈小东和四川上家联系。因陈小东说没钱，他给了陈小东1500元，对陈小东说事成之后给5000元钱作为酬谢。走到高速路上他才给杨阳说要去四川买甲基苯丙胺，让杨阳帮忙确认甲基苯丙胺质量和真假。到达四川后他和杨阳在成都市动物园附近入住了如家酒店。7月13日早上8点多，陈小东和罗云到酒店找到了他们，陈小东联系好上家后他们就出发了，12点前后到了上家要求的十陵立交的地方。陈小东、罗云先和林凤见了面，他带上6万元现金到了林凤的车里，当时车里面有他、林凤、陈小东、罗云四人。陈小东说8.8万元买400克甲基苯丙胺，他表示同意。他先给了陈小东6万元。大概过了10分钟林凤的男友也过来了，陈小东将6万元给了林凤的男朋友，然后他又给陈小东手机微信转账1万元，陈小东随即转给了林凤，后他又直接给林凤转了1万元，之后还有一笔4000元，都是微信转账。林凤收到这8.4万元后给她男朋友微信转账。之后林凤的男朋友就带了6万元现金还有林凤转账的钱去取甲基苯丙胺了。他们在十陵立交附近一直等着。大概是17点多他给林凤转了1000元，林凤说这个钱也算到毒资里面，也就是他一共给林凤8.5万元毒资。陈小东给的6万元是他问他大姨借的钱。大概是晚上9点左右林凤的男朋友回来了，说钱给了别人但别人把钱拿跑了。林凤男朋友提议他们派一个人跟其一起去找这个拿钱的要钱某某甲基苯丙胺，然后杨阳就和林凤男朋友去了。一直到14日的凌晨3点多，他和陈小东、罗云、林凤一起到了林凤家里。14日中午12点他睡醒后发现杨阳和林凤的男朋友回来了，他们回来还是没有拿到毒品，也没有找到拿钱跑路的人。之后他们去了林凤家里一直等。晚上9点多他先回汉中了，走前说有消息了给他通知，林凤的意思是她负责给解决，要么给退钱要么给“货”。7月16日22点左右，他约高成在汉大东门见面后，给高成把事情的大概经过说了下，他让高成过去了帮忙要钱或要“货”。次日5点左右他们到达林凤家，林凤没在家，陈小东给林凤打电话后林凤才回来。林凤说刚才去取甲基苯丙胺了，对方给说的是有200-300克，但是她并没有拿到，等会她男朋友还要过来，过来后继续去拿，她们负责给甲基苯丙胺。高成见到林凤后就让其给钱某某给甲基苯丙胺，把事情解决了。之后他就去睡觉了，起来后就见到一包巴掌大小透明自封袋包装的甲基苯丙胺。陈小东说大概是96克，并取了几克留着自己耍，他看见陈小东、罗云、杨阳、林凤、高成几个人陆续都吸食了甲基苯丙胺。他问陈小东等人“货”怎么样，这些人说里面加了辅料，质量一般。2019年7月18日凌晨1点多他和杨阳带着毒品驾驶别克车出发。在出发前，陈小东和高成两人用几张卫生纸包裹着毒品，用一个透明的塑料袋子又包装了一遍，将包裹好的毒品装进了一个卫龙辣条的食品袋中，在袋子上面放了几根辣条做掩饰，并一直由杨阳保管。2019年7月18日5时许，当行驶至陕西南郑喜神坝省界收费站的时候被民警拦下，开门时包装有毒品的卫龙辣条掉了下来，民警对车辆进行检查，发现了掉在地上的卫龙辣条，并在里面找到了毒品，民警对掉在地上的毒品进行了提取和扣押。他给林凤的毒资中有1万元是曹某某刷信用卡取现给他转账的。曹某某并不知道他用这1万块钱干啥。去成都购买毒品期间，他给曹某某打电话说有事在外，让帮他顶下班，曹某某就同意了。15.上诉人（原审被告人）陈小东供述，2019年6月份，他通过田某某认识了樊亮。2019年7月8日前后樊亮联系他说让给联系购买毒品，事成之后给他5000元。之后他就联系了林凤，林凤当时说有。7月12日14点左右，他和罗云在新桥兴汉加油站附近，樊亮开尾号为265的别克越野车找到他，说准备和兄弟上四川，让他和四川的上家联系，然后樊亮给了他1500元做为路费。当晚8点左右他和罗云驾驶他的陕FXXX**金杯面包车从汉中出发前往四川。去的时候和林某某系说要去四川找她。到四川后他、樊亮、杨阳在成都市一个动物园附近的宾馆见面，见面后他就联系林凤约定见面地点。2019年7月13日13点左右他们在成都市十陵立交附近见到了林凤。见面后林凤问钱在啥地方，他说钱在客户那里，他问要不要和客户见一下，林凤说可以。之后他叫上樊亮到了林凤的车内，樊亮给了他6万元，他上车就把钱放在了车上。他、罗云、林凤、樊亮四个人在林凤车里，林凤说400“个”（克）要8.8万元。过了几分钟林凤的男朋友也过来了，林凤把钱给了她男朋友，她男朋友带着钱就走了。樊亮说现金不够，剩下的钱转账。林凤让樊亮把钱转给他，然后他再转给林凤。之后樊亮就给他微信转了1万元，他随即就转给了林凤。到17点多樊亮再给林凤转了1000元。给钱后一直没有拿到毒品，他、罗云、樊亮、林凤就一起在林凤家等消息。14号的晚上，樊亮因为要上班就连夜开车回汉中了，走前安排他、罗云、杨阳三人在林凤家里等结果（要么退钱要么给“货”）。2019年7月16日林凤将有货的消息给大家都说了，当晚樊亮就驾车连夜赶到林凤家中，和樊亮一起的有高成。大概是11点多他被叫起来说“货”回来了，然后他、杨阳、高成、罗云、林凤几个人就一起用电子秤称重，这袋甲基苯丙胺重90多克。他、杨阳、高成、林凤、罗云几人用林凤家中的一个“冰壶”进行了“试货”，“试”后他觉得差不多。晚上12点左右樊亮和杨阳开车带着毒品走了。走前樊亮让他们继续留着等，想办法要钱某某让林凤补差的毒品。之后他们就一直在林凤家里等结果，直至被民警抓获。16.上诉人（原审被告人）杨阳供述，2019年7月11日晚上10点左右，樊亮让他一起跟着去一趟成都。次日12点左右樊亮在莲湖东路接上他，然后一起去莲湖路长安银行取了6万元，接着他们去了新桥十字铺镇方向的加油站，樊亮说要在这里见陈小东，20分钟左右后他们回到车上就去了四川，去的路上樊亮说要去四川成都买点甲基苯丙胺。他和樊亮从小就认识，樊亮知道他吸毒，带他去四川是让他“试货”，另外路上有个伴。樊亮驾驶陕FXXX**棕色别克昂科威越野车带着他从汉台区出发沿京昆高速到成都市金堂县淮口，樊亮当晚在成都动物园附近开了一间房休息。第二天樊亮的两个朋友从汉中也来到成都，他们带他和樊亮去了十陵接上卖甲基苯丙胺的人，先是陈小东和上家见面，之后陈小东来叫樊亮，樊亮下车把钱拿在手上，后和陈小东一起坐上上家的车。他后来得知一共给对方了8.5万元，买了400克甲基苯丙胺。那个女人（林凤）拿了樊亮的钱，林凤男友带钱去买毒品，但到晚上都没有拿到毒品。当晚他和林凤的男友去要毒品，到九眼桥附近一个茶馆见到一个叫“波哥”的人，“波哥”说去给处理这事，等到7月14日早上也没有拿到毒品，他和林凤男友就回到林凤家，他们督某某林凤赶紧想办法，他们一直在成都市金堂县林凤的家中待了几天。7月14日晚上樊亮先回汉中，回之前给他、陈小东、罗云说自己要回去上班，让他们继续在这里等，过两天其再过来，这件事能退钱就把钱退了，不能退就拿甲基苯丙胺。7月16日林凤说有甲基苯丙胺了，7月17日早上5点左右，樊亮和高成到了林凤家中，高成过去是因他家中有事替换他的，过去了就催林凤赶紧把事情给解决了，林凤和其男友让高成一起去取货，当晚带回来一个黑色袋子包装的甲基苯丙胺，他和陈小东、高成、林凤、罗云、林凤对带回来的毒品进行了称重，还“试了货”，用一个方形的电子秤称重，毒品是90多克，陈小东和高成取了一点出来，他、林凤、高成、罗云、陈小东都吸食了，试货时樊亮在睡觉，试货后陈小东、高成说辅料加得太多了，陈小东劝说樊亮先拿着，剩下的有陈小东在那里，没有货就有钱。樊亮同意了。当时樊亮和林凤商量没有毒品就会给钱，保证钱和“货”一样，差的毒品林凤还在凑，陈小东等几人还在林凤家中等着。樊亮回汉中出发前陈小东和高成把毒品放在辣条袋子里。樊亮给陈小东、罗云、高成说把林凤看着，让林凤想办法，实在找不到毒品，就把钱退了。2019年7月18日凌晨1时许，他和樊亮从林凤家中出发，毒品保管在他这里。早上6时许，他和樊亮行驶至陕西南郑收费站时被民警查获，现场查获了毒品。这次购买毒品中陈小东负责牵线、介绍，参与毒品称重、试货，还和高成留了一点毒品，督某某林凤解决毒品的事。他和樊亮一起到四川称重、试货，并把毒品运回汉中。他听樊亮说陈小东向樊亮要了5000元钱。17.上诉人（原审被告人）高成供述，2019年7月17日下午5点左右，樊亮打电话说有事让他帮忙。当晚10点多樊亮开车到了汉大东门小吃街路口，找到他后说有几万块钱被人“黑了”，让他过去把对方看着吓唬一下，让对方把钱还了。他问在啥地方，樊亮说在四川。之后他和樊亮连夜到了四川成都金堂区XX镇林凤家。路上樊亮对他说之前和陈小东到四川拿“货”（甲基苯丙胺）被四川人“黑”了，对方把钱拿上跑了，让他过去吓唬对方，让对方给“货”，如果对方给了，那就没事了，如果不给那就要想办法把钱要回来，他同意了。18号早上5点多到了林凤家，他看见杨阳、陈小东、罗云三人在林凤家，他问陈小东今天到底有没有货、这个事情怎么处理，陈小东说林凤在给办着。他说不管是怎么办反正这次要把钱要回来。等了大概1个多小时林凤回来了，说等会就把事情给办好。他对林凤说了事情要是办不成就必须把钱拿回来。之后他们等了1个小时左右，林凤说“货”找到了，但是要出去拿，要是不放心就和她一起。他说只跟林凤在一起，不接触别人。之后他就和林凤及其男朋友三个人一起开车去了成都的一个立交桥下，林凤的男朋友让他们下车，其一个人开车走了，大概过了40分钟左右，林凤男朋友回来说取到了，将一个黑色的塑料袋给了林凤，林凤让他看了一下，但是没有打开看，他就提着黑色的袋子。12点多他们回到林凤住的小区4楼的房子，林凤的男朋友没待几分钟就走了。他将黑色袋子直接给了陈小东，陈小东将黑色袋子里面的毒品取了出来，他看见黑色袋子里面装的毒品是用一个自封袋装的，大概有巴掌大小。然后陈小东将毒品放在了一个电子秤上，显示是90多克，其从自封袋里面取了一些冰毒出来放桌子上进行“试货”，陈小东的女朋友罗云、杨阳、他以及林凤也都分别进行了“试货”。试了以后都觉得取的毒品不行，有点卡嗓子，然后陈小东说咋办，林凤这会没钱。他说先把这些东西放着，林凤说想办法给弄钱。他和陈小东给樊亮把情况说了一下，樊亮不高兴，让赶紧把钱给弄回来，但是林凤一直没有把钱拿出来，林凤后来出去了。晚上樊亮急着要回去上班，杨阳也要回汉中，就决定先和杨阳把这90多克毒品带回来，让他留下来把钱要回来。大概晚上11点多樊亮和杨阳要走，陈小东就给出主意，把毒品包起来放在手旁边，如果有人查车，就随手扔了。当时桌子上刚好有一个拆开的辣条袋子，然后他和陈小东就用几张卫生纸、一个透明的塑料口袋包裹着这个90多克毒品，将包裹好的毒品放在了辣条袋的最下面，在上面放了几根辣条用来掩饰。樊亮和杨阳就带着这个包装有毒品的辣条走了。第二天早上林凤过来了，他和陈小东继续催林凤赶紧想办法还钱。林凤说在想办法，一直到晚上林凤也没有给钱某某毒品。晚上11点多的时候林凤说楼下有警察，让他们别吵，先删除手机聊天记录。之后过了一个小时左右，他们被警察抓获。18.原审被告人林凤供述，她和陈小东通过她爸林某某认识。2019年7月8日，陈小东和她联系让她给找点“东西”（指甲基苯丙胺），并说要500个（克），还问了价格。她当时回答说有，价格是10万元。7月12日陈小东给她发了一条微信说他要过来拿毒品。她回话说没有、找不到，陈小东又说有人已从汉中出发，快要到成都了，让她给想办法，先给到的人找点“吃的”（甲基苯丙胺）。之后陈小东再三让她给想办法、托关系弄上400克甲基苯丙胺，后来她联系了她男朋友，她男朋友又找了别人，最后有人给回话说可以，她也就答应了陈小东。7月13日大概13点左右，她和陈小东、罗云、樊亮三人在成都市十陵立交桥附近见面，陈小东从樊亮的棕色别克越野车上拿了6万元现金上了她和她男朋友的车上，把这些现金给了她男朋友，陈小东又用手机给她微信上转账1万元，樊亮通过扫她微信二维码给她第一次转账1万元，然后又转了4000元，后来在等毒品时还转了1000元，共给了8.5万元。她将收到的钱提现到了她的兴业银行卡内，然后给她男朋友转了2万元，自己留了5000元。她男朋友一共带了8万元找人去购买毒品。她和樊亮、陈小东等人就一直在十陵立交那里等着，期间樊亮还给她转了1000元。到晚上9点多她男友才回到十陵立交，说钱已经给别人了，但是没有拿到货，让再等2小时，还是拿不到货就给陈小东和樊亮退钱。又过了2小时，她男朋友说联系不上收钱的人了，也没有“货”。之后樊亮让杨阳和她男朋友一起去找拿走钱的人。当晚她和樊亮、陈小东及其女友罗云四人在十陵立交附近等了一晚上，第二天早上7点多才回到了她住的宝龙新城小区，回来以后过了很长时间她男朋友和杨阳也回来了。接下来樊亮、杨阳、陈小东、罗云等人一直在她家里等着问她要毒品和钱。她和男朋友一直没有给人家找到钱也没有找到毒品。14号晚上樊亮一个人走了，把杨阳、陈小东、罗云留下来看着她，让她继续找钱某某找毒品。7月16日她男朋友说联系到货了，让她给樊亮他们说。她就对樊亮和陈小东等人都说了，樊亮当天晚上就开车上来。7月17日早7点她回家的时候樊亮和一个叫高成的已经在她家了。但是后来还是没有拿到毒品，樊亮和陈小东等人就说：“今天不管想啥办法必须要把毒品或者8万多元钱给他们”。之后她男朋友又联系了别人，联系到了“货”，她和男朋友还有高成一起开车去了成都市区，在城南立交附近她男朋友一个人下车去了，过了大概半小时后回来，把一个黑色塑料袋给了高成。之后他们三人回了她家。到家后高成、杨阳、陈小东、罗云还有她5个人先称了一下，她记得大概是90多克，然后他们取了一点出来“试货”，试了以后感觉不行，陈小东几个人想换更好一点的，她说已经尽力，没有办法了，后面欠的钱她再想办法给还，他们也就同意了。18号早上樊亮和杨阳走了，陈小东、罗云、高成还继续留在她家里。7月18日晚上约11点多她男朋友给她发微信说：楼下有警察，让她删除所有的聊天记录和通话记录，别开门。之后他们几个人就在房子里将聊天记录进行删除。大概过了1个多小时，警察将她们的房门打开了，她和陈小东、罗云、高成四个人就一起被抓获了。这件事情陈小东负责和她联系，并帮樊亮转钱给她，陈小东的女朋友罗云对整个事情全知情，杨阳和高成是樊亮安排看着她的，陈小东、罗云、杨阳、高成和她一起试过货，确认取到的毒品质量和真假。18.原审被告人罗云供述，她和陈小东是男女朋友关系，2019年7月8号左右，她和陈小东与樊亮在汉大门口见面，樊亮和陈小东商量“绑锅”（就是合作）购买毒品的事情，樊亮负责出钱，陈小东负责联系毒品和进行贩卖，事成后给陈小东分5000元。2019年7月12日中午，她和陈小东在新桥十字兴汉加油站附近准备买饭吃，樊亮开车过来找陈小东，说是有事要商量，樊亮过来后就跟陈小东在水沟旁边说事情。当天下午6点多她和陈小东从汉中出发前往成都，次日早8时许到达成都。当时陈小东说是让她到成都耍，但走到路上陈小东和樊亮联系她，她才知道陈小东让她一起去是为了帮樊亮购买毒品。樊亮最后拿到了90多克甲基苯丙胺，现金和转账共支付了8.5万元。在整个事情中，她帮陈小东转述问樊亮相关路面安全问题，让他们不要在淮口开房，催促林凤尽快把毒品或钱给樊亮，毒品取回后他们几个人都进行了“试货”。毒品是高成、林凤及其男友带回来的，带回后称重90多克。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人樊亮为谋取非法利益，违反国家对毒品的管理法规，以贩卖为目的与上诉人陈小东商议购买毒品，陈小东居间介绍通过原审被告人林凤购买毒品，原审被告人罗云与上诉人杨阳、高成明知樊亮进行毒品交易，积极参与协助购买毒品、督某某毒品交付、检验毒品，涉案毒品甲基苯丙胺91.977克，毒品数量大，上诉人樊亮、陈小东、杨阳、高成及原审被告人林凤、罗云的行为均构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控上述上诉人及原审被告人的犯罪事实和罪名均成立。在共同犯罪中，上诉人樊亮提起贩卖毒品犯意，筹集毒资，策划购买毒品，约请其他上诉人及原审被告人参与毒品交易，并将毒品从四川省成都市运输至陕西省汉中市，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈小东、原审被告人林凤居中介绍，促成毒品买卖行为完成，系从犯，结合其犯罪性质和具体犯罪行为，依法应减轻处罚；上诉人杨阳、高成及原审被告人罗云明知上诉人樊亮进行毒品买卖，积极参与督某某毒品交付、检验毒品，樊亮、杨阳携带毒品返回汉中后，高成、罗云、陈小东仍在原审被告人林凤家里监督、督某某毒品交付或退还毒资，在本案中均起辅助作用，系作用较小的从犯，依法应减轻处罚。上诉人陈小东、高成均因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。对上诉人樊亮上诉提出的其认罪认罚、具结书上建议对其判处十二年有期徒刑、一审判决量刑过重的意见，经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，上诉人樊亮贩卖毒品甲基苯丙胺91.977克，依法应在有期徒刑十五年以上量刑，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条第二款规定，“减轻处罚、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定量刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；”上诉人樊亮没有法定减轻处罚情节，原公诉机关的量刑建议不符合法律规定，不应采纳，一审判决对上诉人樊亮的量刑适当，对该上诉意见不予支持。对上诉人樊亮及其辩护人提出上诉人樊亮没有犯罪前科，系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己和同案犯的全部犯罪事实，构成坦白，樊亮自愿认罪，贩卖毒品行为尚未完成，社会危害性小、毒品并未流入社会的意见，经查，一审判决在对上诉人樊亮量刑时已考虑其上述法定、酌定从轻处罚情节，故对请求二审改判并再次从轻处罚的意见不予采纳。对上诉人陈小东及其辩护人提出上诉人没有贩卖毒品的事实、其行为应当认定为非法持有毒品罪的意见，经查，樊亮、罗云的供述与杨阳的供述均相互印证，证明上诉人陈小东与樊某某贩卖毒品，樊亮承诺事成后给其5000元，原审被告人林凤的供述亦证明系陈小东与其联系购买毒品，陈小东明知樊亮不吸食毒品，其购买大量毒品明显具有贩卖的目的，还继续受其委托积极居中介绍，联系毒品上家，督某某毒品交付，称重、检验毒品，提议对毒品伪装后运输，陈小东对本案毒品交易起重要作用，应认定其构成贩卖毒品罪共同犯罪，其提出应构成非法持有毒品罪的上诉意见与查明事实不符，不能成立。对辩护人提出陈小东虽有帮助樊亮联系介绍贩毒者的行为，但支付毒资后并未购买到毒品，陈小东的行为并没有促成毒品交易行为的完成，后91.977克毒品是索要来的，与之前的介绍行为没有直接因果关系的意见，经查，上诉人陈小东积极联络贩毒者进行毒品买卖，毒资经陈小东给付林凤，并住在林凤家里等待并督某某交付毒品，本案所涉91.977克毒品是支付毒资后的毒品给付，明显具有连续性，毒资的给付、毒品的交付与陈小东的居间介绍及督某某具有直接因果关系，该辩护意见与查明事实不符且不符合共同犯罪的认定，不能成立。对辩护人提出的陈小东具有坦白情节，系从犯，应从轻处罚，建议对陈小东判处七年有期徒刑的意见，经查，上诉人陈小东在本案毒品交易中所起作用明显，且其系毒品再犯和累犯，具有法定从重处罚情节，本案涉案毒品数量大，一审认定其为从犯，对其已减轻处罚，对其量刑适当，故对该辩护意见不予采纳。对上诉人高成提出其之前并不知情去购买毒品，跟林凤及男友是去取钱的，之后才知道取的是毒品，对本起犯罪并不知情的意见，经查，樊亮供述在去四川成都途中告知上诉人高成购买毒品之事，在樊亮安排下高成跟林凤及其男友取回毒品，并参与毒品的称重、检验，在樊亮与杨阳返回汉中之时参与毒品的伪装，受樊亮安排继续在林凤家催要毒品或退还毒资，其提出的对樊亮等人实施毒品犯罪不知情的意见与查明事实不符，不能成立。对上诉人高成及其辩护人提出高成系作用相对较小的从犯，积极配合公安机关调查，如实供述坦白自己的行为，一审判决量刑畸重，罪责刑不相适应，请求二审予以改判的意见。经查，上诉人高成在上诉人樊亮第二次去四川成都取毒品时受约请参与本案，其实施了与林凤及其男友取毒品行为，对取回的毒品称重、“试货”、为毒品运输回汉中进行包装伪装，在本案中参与程度较低，所起作用小于樊亮、陈小东、林凤，但高成系毒品再犯及累犯，具有法定从重处罚情节，综合上诉人高成的犯罪事实、犯罪情节，一审判决对其量刑偏重，应予以纠正。对该辩护意见可予采纳。对上诉人杨阳及其辩护人提出的应以非法持有毒品罪定罪量刑的意见，经查，上诉人樊亮及杨阳的供述能够证明杨阳明知樊亮不吸食毒品而与樊亮一同到成都购买毒品，且购买毒品数量大，故应认定杨阳主观上明知樊亮购买大量毒品具有贩卖的目的，其仍积极参与督某某林凤交付毒品、对毒品称重、检验质量，并与樊亮从四川省成都市将毒品运输至陕西省汉中市，其与樊亮构成贩卖毒品罪的共同犯罪，一审判决认定其构成贩卖毒品罪的罪名正确，该上诉理由不能成立。对上诉人杨阳及其辩护人提出杨阳事先没有合谋，仅起帮助作用，一审法院在量刑上并没有拉开档次，其认罪认罚，应采纳具结书建议的刑期，一审量刑畸重的意见，经查，一审判决已认定杨阳系从犯，自愿认罪认罚，但综合全案各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和所起作用，一审判决对上诉人杨阳量刑过重，应予以纠正。该辩护意见可予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对上诉人樊亮、陈小东及原审被告人林凤、罗云的量刑适当。对上诉人杨阳、高成的量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702刑初45号刑事判决主文第一、二、三、六、七项及第四、五项对杨阳、高成的定罪部分，即“一、被告人樊亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币100000元”；“二、被告人林凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元”；“三、被告人陈小东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币80000元”；“四、被告人杨阳犯贩卖毒品罪”；“五、被告人高成犯贩卖毒品罪”；“六、被告人罗云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元”；“七、随案移送的樊亮等六被告人的手机（共6部）、透明塑料袋1个、卫生纸1团、透明自封袋1个、辣条食品袋1个、中国建设银行银行卡1张（樊亮所有、卡号为XXXXXXXXXXX********），依法予以没收。”二、撤销汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702刑初45号刑事判决主文第四、五项对上诉人杨阳、高成的量刑部分，即“被告人杨阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元”及“被告人高成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元。”三、上诉人（原审被告人）高成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2030年7月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）杨阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2029年7月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 范小朱审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二〇年十二月二十九日法官助理 郑刚峰书 记 员 张 钊1