山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1776号上诉人（一审被告）：山西融伍高新技术产业园开发有限公司，地址：原平崞阳镇循环经济示范区。法定代表人：伍某1，任经理。委托诉讼代理人：王某1，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍某2，该公司负责人。被上诉人（一审原告）：闫某，男，1968年3月2日出生，汉族，原平市人，现住原平市。委托诉讼代理人：申某，山西弘光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：原平市天宇钢结构有限公司，地址：山西省忻州市原平市城南大运路西。法定代表人：李某，任执行董事。委托诉讼代理人：王某2，山西原源律师事务所律师。上诉人山西融伍高新技术产业园开发有限公司（以下简称“融伍公司”）因与被上诉人闫某、原平市天宇钢结构有限公司（以下简称“天宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2020）晋0981民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西融伍高新技术产业园开发有限公司的委托诉讼代理人王某1、伍某2，被上诉人闫某的委托诉讼代理人申某，原平市天宇钢结构有限公司的法定代表人李某及委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人融伍公司的上诉请求：1、请求依法撤销山西省原平市人民法院作出的(2020)晋0981民初49号民事判决书,在查明真相后,依法改判。2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院并未查清《钢结构工程施工承包合同》的签订主体,认为“闫某与融伍公司之间发生了建设工程施工合同关系”属于认定错误。1.《钢结构工程施工承包合同》的签订主体是融伍公司和天宇公司,融伍公司从未将工程承包给闫某。本案事实清楚,根据双方提供盖有融伍公司与天宇公司印章的《钢结构工程施工承包合同》可以得知合同主体是融伍公司与天宇公司,融伍公司看中天宇公司的做工质量及口碑,认可的也只是天宇公司,遂与天宇公司签订合同,融伍公司不可能与天宇公司签订合同后,又将工程委托给其他公司,更不可能将如此重要工程委托给完全不熟悉且没有质量保障的闫某个人。另外,融伍公司的工业园区内,所建厂房较多,已形成一定规模,均委托有资质或口碑较好的正规公司完成,唯独涉案厂房委托完全不相识,无资质的个人建设施工,不符合常理。换句话说,若真要委托闫某个人施工建设,为什么不与闫某签合同,而专门要与天宇公司签合同呢!一审法院对合同事实视而不见,违背合同内容,肆意曲解合同主体,将原本合同主体天宇公司想当然的更换为闫某个人,严重与事实不符。2.闫某为天宇公司工作人员及涉案项目负责人和对接人,其行为应视为天宇公司的行为,其法律后果也应由天宇公司承担。一审法院以实际施工人及收款人为闫某为由作出“闫某为合同主体,与融伍公司具有合同关系”的认定,严重背离事实,实属错误。在庭审中,闫某和天宇公司均声称,闫某已从天宇公司离职,但该离职行为天宇公司从未通知过融伍公司,融伍公司自始至终并不知晓。事实上,在融伍公司与天宇公司的合同盖章生效后,此时的闫某为天宇公司项目负责人及对接人,当融伍公司将款项按照闫某的要求打入指定账户后,闫某在出具收据时,会在落款处专门注明“天宇公司”字样。另外,据融伍公司负责人回忆，在涉案工程施工过程中,因安置预埋件需要在铁板上打孔,天宇公司无打孔机床,遂由天宇公司工作人员赵贵成,借用融伍公司两台机床进行打孔,使用后机床并未归还,赵贵成为涉案工程的实际施工人之一,且至今仍为天宇公司工作人员。基于上述事实,很明显融伍公司是在与天宇公司进行合作,并相互履行合同义务。退一步讲,即使闫某为取得项目欺诈融伍公司,代理天宇公司与融伍公司对接,并收取工程款,也应当根据天宇公司的过错及表见代理规则,其行为应视为天宇公司的行为,并应由天宇公司承担所有法律后果。更何况,现有证据更多的证明闫某仅为天宇公司工作人员,受天宇公司指派到融伍公司园区进行施工作业。其行为视为天宇公司的行为,其法律后果也当然由天宇公司承担。另外,合同明确约定了融伍公司与天宇公司双方的权利义务,对于融伍公司来说只要天宇公司按照合同约定完成建造厂房的合同任务即可,至于是由天宇公司的闫某完成,还是天宇公司的其他人完成,又或者是天宇公司委托其他人施工完成,融伍公司并不关心,也无法一一查明。闫某作为天宇公司员工,工程项目对接人及负责人,融伍公司按照闫某要求向指定账户打款,合情合理,不能因此就认定融伍公司与闫某具有合同关系。即使存在因涉案工程关系,天宇公司未支付员工闫某承诺款项,也应当是闫某与天宇公司之间的劳动纠纷。闫某作为天宇公司工作人员,并非本案适格主体,无权向融伍公司提起诉讼。一审法院认定闫某为本案适格主体,背离事实,严重错误。3.一审法院认定“合同无效”,没有法律依据,严重与事实不符,损害了融伍公司的利益。在庭审中天宇公司对《钢结构工程施工承包合同》予以否认,并声称合同上的公章并非由自己公司所盖,涉嫌他人伪造自己公章,并声称将要申请鉴定,但天宇公司声称鉴定的行为仅仅停留在庭上的答辩技巧中,并未付诸于实际行动,至今为止仍未提交鉴定申请,而一审法院对此却不闻不问,使得《钢结构工程施工承包合同》是否由天宇公司盖章,天宇公司是否为合同签订主体等重大事实无法查清。但一审法院却认定“闫某作为实际施工人,以天宇公司名义与融伍公司签订的合同,应属无效”,严重违背了事实,偷换了合同签订主体,并将代表双方真实意思表示的合同,肆意错误的认定为无效合同。4.一审法院判决内容前后矛盾,无法自圆其说。一审法院认为“原告作为实际施工人,以被告天宇公司名义与被告融伍公司签订钢结构工程施工承包合同,应属无效”,“原告所承建的钢结构工程已经被告融伍公司使用,视为验收合格,发包方被告融伍公司应按合同约定给付原告工程价款。”既然认定合同无效,合同上的规定自然也是无效,但一审法院却在认定合同无效的同时又引用合同内容的工程款规定,前后矛盾。另外,一审法院对合同内容选择性适用,只选择对融伍公司的不利条款,有失公平,融伍公司无法接受。综上所述,根据《合同法》第32条、第44条之规定,上诉人融伍公司与被上诉人天宇公司签订的两份《钢结构工程施工承包合同》已于2017年8月1日成立并生效,该合同合法有效，并且经双方确认予以认可,因此,本案所涉工程项目合作主体为明确的双方即发包方融伍公司、承包方天宇公司,被上诉人闫某不具有本案的诉讼主体资格。一审法院认为“原告参与了合同的签订及履行,且被告融伍公司将工程款给付了原告个人,故原告为实际施工人,原告与被告融伍公司之间发生了建设工程施工合同关系”的认定严重背离事实,实属错误。二、一审法院认定“钢结构工程已经被融伍公司使用,视为验收合格,故闫某所建的钢结构工程视为无质量问题”,不仅严重与事实不符,也是对法律的适用、理解错误。1.涉案工程质量不合格,严重威胁到了厂房内工作人员的生命健康安全。融伍公司建造厂房目的在于出租,且早已与承租方签订合同,若无法按时交付出租,将承担违约责任。基于对天宇公司品牌的信任及交付时间的紧迫,融伍公司只能在依约出租的同时,进行厂房验收,并于2018年10月15日,出具《初步验收情况说明》,并提出“3轴大梁下弯变形,梁柱材质不合格,材质厚度不合格”等重大质量问题,其质量不仅不符合双方约定内容,甚至连国家要求的最低质量标准都无法达到,严重威胁到了厂房内工作人员的生命健康安全。2.一审法院适用法律错误,导致作出错误判决。一审法院仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定,但却对该条第二款“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”等相关规定内容视为不见,为施工质量不合格的承包方开脱。而实践中,对于工程质量不合格问题,承包方是永远无法逃脱责任的,一审法院仅以发包方实际使用为由,认定“工程质量合格及承包方不承担质量不合格责任”,是对法条的严重误读,工程质量问题是客观存在的事实,而不能靠推测得出结论。3.本案工程质量不合格是无法否认的事实,一审法院在未对工程质量鉴定人员贾存和及工程现场实地调查的情况下,就简单做出“因贾存和非专业的工程质量鉴定人员,故对其认为案涉工程存有的质量问题不予采信”,“工程合格,不存在质量问题”的认定,不仅极其草率,严重违背事实,甚至是对在厂房内工作的人员的生命健康不负责任的表现。三、闫某与天宇公司存在恶意串通损害融伍公司利益的嫌疑。针对厂房质量问题,融伍公司积极与天宇公司联系,随后,双方公司负责人经协商确定,用天宇公司的剩余未付工程款,作为修复款,以弥补厂房建设的质量不合格问题。但在庭审中,天宇公司一反常态,不仅对曾经约定内容矢口否认,不承认闫某为本公司员工,甚至连施工建设及签订合同的事实都予以否认。融伍公司认为天宇公司为不承担质量不合格责任,与闫某恶意串通,虚假诉讼,严重损害融伍公司利益。综上所述,针对本案事实一审法院并未查清,且适用法律错误,导致作出错误判决,严重侵害了上诉人的合法利益,现为保护上诉人的合法权益,故提起上诉，请依法查清基本事实后予以改判!闫某向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司给付工程欠款275760元。2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年8月1日，原告闫某以被告原平市天宇钢结构有限公司的名义与被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司订立了钢结构工程施工承包合同两份，约定由原告为被告承建钢结构厂房和外挂钢梯、内楼梯，合同总价格为2891520元，付款方式为完工后付清，合同签订后，原告为被告实际建成钢结构厂房一座，面积3696㎡及外挂钢梯、内楼梯，总价为1205760元，并在2017年12月交付被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司使用，但被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司陆续给付了原告830000元，余款275760元一直拖延不付，被告原平市天宇钢结构有限公司也不配合原告向被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司主张权利。鉴于上述事实，为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决。融伍公司在一审中辩称，根据原告提供的两份钢结构工程施工合同可以得知合同主体为融伍公司及天宇公司，而非原告闫某，融伍公司从未将工程发包给原告，也未雇佣原告从事任何工程建设活动，原告与融伍公司无任何关联，原告与融伍公司均不具有本案的诉讼主体资格，本案事实为融伍公司作为发包方将钢结构工程承包给天宇公司，在天宇公司完成一座机加工钢结构车间工程后，融伍公司向承包方天宇公司支付了85.5万元工程款，当融伍公司发现大梁下沉等问题时，及时组织质检人员对工程进行验收，并出具初步验收情况说明，根据该说明，工程存在严重质量问题及安全隐患，并提出整改意见，但天宇公司未进行整改，后融伍公司自行垫付资金进行修复，随后双方达成口头协议，融伍公司扣除了剩余工程款250760元，同时也不再追究天宇公司质量不合格的责任，此时双方就钢结构工程施工承包合同的权利义务均已履行完毕，如果天宇公司违反双方达成的口头协议，那么融伍公司将保留对天宇公司追究质量不合格的法律责任。原告将融伍公司列为被告，并要求向其支付工程款是没有法律依据的，综上请法庭驳回原告的诉讼请求。天宇公司一审中辩称，原告是一位长年从事钢结构工程的中介人，不是天宇公司的员工，天宇公司从未对原告授权，原告与融伍公司签订的两份合同是原告使用之前留存在自己手中的空白合同与融伍公司洽谈并签订的合同，合同签订后该合同的履行也是由原告与融伍公司双方相互履行义务，包括钢结构原材料的采购、加工制作、工作人员的雇佣及工资的发放都是由原告自己组织实施的，天宇公司没有参与任何生产经营活动。融伍公司在付款时也是将工程款支付给原告，没有支付给天宇公司。工程完工后双方进行结算也是原告与融伍公司进行的结算，原告向融伍公司索要工程款时也是原告自己组织的，当原告与融伍公司发生纠纷后，原告才请求天宇公司予以协助，但天宇公司因没有参与合同的签订和履行就拒绝了原告的请求，以上事实看出案涉两份合同的实际当事人是原告与融伍公司，融伍公司对实际施工人即原告这一点是清楚的，而且也是将工程款直接支付给原告，所以天宇公司不承担该两份合同的任何责任，原告的起诉状也没有要求天宇公司承担责任，根据民事诉讼法的规定，天宇公司的诉讼地位应该是第三人而不是被告，至于融伍公司所称的与天宇公司达成的口头协议，天宇公司明确否认，对此融伍公司应当举证证明，请法庭依法裁判。一审中，各方当事人提交的证据，已由一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审认定如下：对于原告提交的证据：1、钢结构工程施工承包合同2份，双方对其真实性无异议，予以认定；2、原告闫某与伍某2共同签字核减工程款100000元单据复印件1份，被告天宇公司对其真实性认可，但被告融伍公司对其真实性不认可，认可双方核减了工程款100000元，故认定双方核减了工程款100000元。对于融伍公司提交的证据：1、2017年11月9日收据1份、2017年9月17日闫某写的收据1份、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件1份，原告闫某对其真实性认可，以上证据符合客观实际，一审法院予以认定：被告融伍公司分别于2017年8月4日、9月17日、9月29日、11月9日给付原告工程款25万元、4万元（9月17日）、34万元（9月17日）、15万元、7万元；2、初步验收情况说明1份、贾存和证书复印件1份、建筑业企业资质证书复印件2份、金额为2000元收据1份，原告与被告天宇公司对其不认可，因贾存和非专业的工程质量鉴定人员，故对其认为案涉工程存有的质量问题不予采信；3、工程施工图纸1份、钢结构工程报价单2份，被告融伍公司欲证明以上材料为原告施工时提供给被告的，但原告与被告天宇公司对此不予认可，又以上证据内容无法证明与原告及被告天宇公司具有关联性，故不予认定；4、石某写的收据1份、情况说明1份、被告融伍公司的工作人员程俊鹏对石某录制的视听资料1份，被告融伍公司欲证明原告收到工程款5000元，原告对此证据无异议，故予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2017年8月1日，原告闫某以被告天宇公司的名义与被告融伍公司订立了钢结构工程施工承包合同两份，甲方为被告融伍公司，盖有公章，法人代表为伍某2签字，乙方为被告天宇公司，盖有公章，委托代理人为原告闫某签字，一份合同工程项目名称为钢结构厂房2座，金额为2291520元，另一份合同工程项目名称为外挂钢梯、内楼梯，金额为60000元。合同签订后，原告组织工人为被告融伍公司实际建成钢结构厂房一座及外挂钢梯、内楼梯，总价为1205760元，对于该总价被告融伍公司在诉讼中认可未提出异议。原告所建工程现已由被告融伍公司使用。2017年10月30日，原告与被告融伍公司的工作人员伍某2共同同意核减工程款100000元。被告融伍公司分别于2017年8月4日、9月17日、9月29日、11月9日给付原告工程款25万元、4万元（9月17日）、34万元（9月17日）、15万元、7万元，共计85万元。2017年9月5日，被告融伍公司代原告给付了案外人石某工程款5000元。一审审理中，融伍公司于2020年5月18日向法院提出鉴定申请，请求对原告施工的机加工车间钢结构工程项目是否有严重质量问题进行鉴定；对车间项目轴屋面大梁下弯变形、设计檩条、车间梁柱等是否符合规定材质、是否有严重质量问题、大梁下弯与设计檩条、车间梁柱等是否符合规定材质发生损害后果之间是否存在因果关系及原因力的大小进行鉴定。一审法院经忻州市中级人民法院依法委托太原市建筑工程质量检测站有限公司进行鉴定，该公司通知被告融伍公司按期缴纳鉴定费用，被告融伍公司至今未缴纳鉴定费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告融伍公司之间是否发生建设工程施工合同关系？2、本案诉争的钢结构工程是否有质量问题？对于争议焦点1，关于双方签订的钢结构工程施工承包合同，被告天宇公司陈述未参与签订及履行，被告融伍公司陈述只认可被告天宇公司为合同承包方，但根据双方提交的证据，未能证明被告天宇公司参与了合同签订及履行，却能够证明原告参与了合同的签订及履行，且被告融伍公司将工程款给付了原告个人，故原告为实际施工人，原告与被告融伍公司之间发生了建设工程施工合同关系。对于争议焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告所建的钢结构工程虽未经竣工验收，但已由被告融伍公司使用，被告融伍公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。又被告融伍公司提出鉴定申请又拒绝缴纳鉴定费之行为，视为放弃申请，应当承担举证不能的法律后果。故原告所建的钢结构工程视为无质量问题。综上所述，原告作为实际施工人，以被告天宇公司名义与被告融伍公司签订钢结构工程施工承包合同，应属无效。但原告所承建的钢结构工程已经被告融伍公司使用，视为验收合格，发包方被告融伍公司应按合同约定给付原告工程价款。原告所承建工程总价为1205760元，减去给付的85万元、被告融伍公司代原告给付石某的工程款5000元及双方同意核减的10万元，被告融伍公司应给付原告剩余工程款250760元。对于被告融伍公司辩称与被告天宇公司双方达成了口头协议，将剩余工程款扣除作为工程质量修复之主张，因被告天宇公司不认可，被告融伍公司对此未提交证据予以证明，故不予支持。对于原告起诉被告天宇公司之主张，因根据双方提交的证据证明，被告天宇公司未收到被告融伍公司任何工程款，原告起诉被告天宇公司于法无据，故不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，一审法院判决为：被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司于本判决生效后十五日给付原告闫某工程款250760元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5436元，由原告闫某负担493元、被告山西融伍高新技术产业园开发有限公司负担4943元。二审审理期间，上诉人融伍公司提交了天宇公司赵贵成收条及相片各一张，拟证明赵贵成收到融伍公司转床两台及相关工具，本案承包合同及施工方为天宇公司。被上诉人闫某方质证意见，闫某没有委托赵贵成收过这两台转床，赵贵成也没有对涉案工程进行施工，赵贵成与闫某之间也没有合作施工。被上诉人天宇公司的质证意见，对上诉方在二审中提交的该证据不予认可，赵贵成虽是天宇公司的职工，但是天宇公司没有授权其向上诉人借用转床，是赵贵成个人的行为，与公司无关。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本案事实，案涉的施工合同主体虽为融伍公司和天宇公司，但天宇公司未参与签订和履行该合同，是闫某参与了合同的签订及履行，融伍公司将工程款支付了闫某本人，闫某系借用天宇公司资质和名义与融伍公司签订的合同，闫某是真正的缔约人，是涉案建设工程施工合同真实的承包人。双方所签涉案建设工程施工合同为无效合同，涉案合同虽为无效合同，由于实际施工人闫某所投入的材料人工已经物化于涉案工程，而涉案工程尚未竣工验收，却已经交付给发包人融伍公司投入使用。闫某和融伍公司之间就该合同的标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系可以产生债法上的请求权。融伍公司虽对工程质量提出异议，并在一审中提出工程质量鉴定申请，但未缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。闫某有权就涉案工程向融伍公司主张权利具有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持，一审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5062元，由上诉人山西融伍高新技术产业园开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭俊秀审判员  孙建新审判员  梁晓峰二〇二〇年十二月十七日书记员  兰 岚