北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14737号上诉人（原审原告）：林远军，男，1971年1月2日出生，住浙江省临海市。上诉人（原审原告）：蔡品勇，男，1969年7月31日出生，住北京市通州区。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹春林，北京市天正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁建，男，1990年1月19日出生，住北京市通州区。上诉人林远军、蔡品勇因与被上诉人梁建承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，适用独任制开庭进行了审理。上诉人蔡品勇，上诉人林远军、蔡品勇的共同委托诉讼代理人曹春林，被上诉人梁建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林远军、蔡品勇上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持林远军、蔡品勇一审诉讼请求，一、二审案件受理费由梁建负担。主要事实和理由：一审程序上存在严重错误，孙某不是本案当事人，一审法院让孙某全程参加诉讼。一审法院认定孙某具有表见代理林远军、蔡品勇的身份不当。孙某只是林远军、蔡品勇的雇员，虽然偶然因素让孙某代签林远军的名字，但从未授权孙某处理任何工地款项的事宜。孙某私自收款150万元，且一直隐瞒收款，在蔡品勇多次催问下，孙某才将150万元转至蔡品勇。孙某无权减少工程款，让梁建少付90万元。林远军、蔡品勇一审提交的录音证据可以证明梁建与孙某恶意串通，林远军与梁建之前就认识，不可能将孙某错认成林远军，孙某无权沟通涉案合同的履行问题。梁建辩称，同意一审判决，不同意林远军、蔡品勇的上诉请求。林远军、蔡品勇向一审法院起诉请求：1．判令梁建给付林远军、蔡品勇临建厂房施工款230万元；2．判令梁建给付林远军、蔡品勇以230万元为基数，以年利率15％为计算标准，自2017年10月1日起至实际给付之日止的欠款利息；3．本案诉讼费用由梁建承担。一审法院认定事实：2016年，孙某以林远军名义与梁建签订《临建厂房承包书》，承包书中约定林远军为梁建位于北京市通州区潞城镇孙各庄的承包地进行厂房临建施工；工程承包方式为包工包料，每平米220元，工程结算按实际发生的工程量投影面积结算；结算方式为工程结束后，梁建向林远军就总工程款出具欠条一张，一年内付清，如超过一年则按总额15%递增，梁建一次性付清欠条的金额。《临建厂房承包书》签订时，林远军并未在场，孙某亦未表明其本人并非林远军。合同履行完毕后，孙某多次与梁建联系并催要工程款。催要过程中，梁建得知孙某并非林远军本人。2018年9月19日，梁建出具欠条一张，内容载明“今欠林远军孙各庄建房款（??3800000元）叁佰捌拾万元整。”此后，孙某与蔡品勇均向梁建催要过欠款。2019年7月24日，梁建通过其父梁艳忠账户向孙某账户转账270万元。同日，孙某出具收条，认可收到工程款270万元且至2019年7月24日以前的所有手续全部作废。此外，孙某还出具收条一张，内容载明“孙某收到梁艳忠支付的孙各庄工程款20万元整”一审。庭审中，孙某认可收到梁建工程款290万元，双方债权债务已清结。蔡品勇认可收到孙某涉案工程款150万元。林远军、蔡品勇称二人系合伙关系，孙某为林远军、蔡品勇的员工，负责涉案房屋施工工作，林远军认可孙某以林远军名义签订承包合同。孙某到庭称，其与林远军、蔡品勇系合伙关系，但本案所涉工程系孙某借用林远军的名义与梁建签订合同，并由孙某独立履行，与林远军等无关。对三人关系，三方均未进一步举证。一审庭审中，林远军称其向梁建催要过欠款，梁建对此予以否认。经法庭充分释明后，林远军、蔡品勇并未向法庭提交林远军与梁建联系并催款的证据。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，涉案工程已完工，梁建亦认可工程已经完成且就工程款出具欠条，但梁建认为本案工程款应当给付孙某而非林远军、蔡品勇。故本案争议焦点主要在于孙某代林远军签订《临建厂房承包书》以及与梁建就工程款进行协商的行为也即孙某的代理行为是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理权行为有效。本条规定的是表见代理，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为。本案中，首先，本案孙某签订承包合同的行为具有代理权但其存在超越代理权的行为。虽然林远军、蔡品勇与孙某就三人之间的合伙关系各持一词，但可以肯定三人之间存在密切的利益关联。林远军认可孙某以其名义与梁建签订承包合同，故孙某有代理权。但本案中孙某未经林远军同意，自行向梁建做出扣减工程款承诺的行为明显超越了其代理权限。其次，梁建在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。孙某以林远军的名义与梁建签订承包合同，林远军亦认可并未参与工程，工程施工期间，亦是由孙某负责施工并与梁建沟通协商施工事宜，且梁建并不认识林远军，林远军亦未举证证明其与梁建联系过并进行过催款。在此情况下，梁建作为自然人，在交易过程中已经尽到了应有的注意及审慎义务，不存在过错和过失行为，善意且无过失的信任孙某即合同相对方林远军。第三，林远军、蔡品勇对于孙某超越代理权行为采取放任态度。林远军允许孙某以其名义与梁建签订合同，且在工程施工及前期催款过程中既未采取积极措施告知梁建其为合同相对人及蔡品勇与林远军系合伙关系，亦未主动催款。林远军、蔡品勇在起诉状中称打听到梁建的拆迁款于2019年6月左右到账，但是林远军、蔡品勇仅收到工地工作人员孙某转付的150万元。由此可见，林远军、蔡品勇认可孙某有权代表其对本案所涉合同款项进行催要并收取，其放任行为易导致梁建信赖孙某即本案合同相对方，其后又信任孙某有权代表林远军做出减少工程款的承诺，并向其给付工程款。综上，孙某的行为构成表见代理。故本案孙某超越代理权与梁建对工程款进行协商并同意变更工程款金额的行为产生的后果及于被代理人即本案林远军。现梁建将协商一致的工程款给付孙某，双方就本案的债权债务关系已经清结。如林远军、蔡品勇认为孙某超越代理权产生的行为后果对其造成损失，可另行向孙某主张。综上，林远军、蔡品勇要求梁建给付房屋施工款及利息的诉讼请求，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。一审法院于2020年10月10日判决：驳回林远军、蔡品勇的诉讼请求。本院二审期间，林远军、蔡品勇围绕上诉请求向本院提交了调取证据申请，申请法院调取林远军XXXXXXXX在2016年1月1日至2017年12月31日期间的通话记录。以此证明如果如梁建所述之前不认识林远军，则不可能与林远军有通话记录，双方之间有通话记录，说明林远军与梁建之前认识，梁建不可能将孙某错认成林远军，进而证明梁建是和林远军签订的涉案合同，梁建应与林远军沟通涉案合同的履行问题，孙某无权沟通。梁建未向本院提交新的证据。本院经审查认为，即使存在通话记录，亦无法证明林远军、蔡品勇所主张的事实成立，故林远军、蔡品勇申请调查收集的证据与待证事实无法形成关联性，故并无调查收集的必要，本院不予准许。梁建未向本院提交证据。本院认为，各方均认可《临建厂房承包书》乙方林远军处签字系孙某所签。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于孙某的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据上述规定，构成表见代理须同时满足如下三个要件：一是行为人须为无权代理、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同；二是须相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人善意且无过失。对此，本院认为：首先，林远军、蔡品勇在庭审中陈述“因为上面需要填林远军身份证号，蔡品勇就去给林远军打电话了，在打电话的时候，正好孙某在边上……然后让孙某代替林远军签了字”，且林远军、蔡品勇认可《临建厂房承包书》所约定的权利义务，故林远军认可孙某以其名义与梁建签订承揽合同，孙某就签署《临建厂房承包书》而言具有代理权。但各方提交的现有证据不足以证明林远军授权孙某向梁建做出扣减工程款的承诺，故孙某承诺扣减工程款的行为超越了其代理权限。其次，孙某以林远军的名义与梁建签订了承包合同，各方均认可孙某实际参与了涉案工程，且林远军在一审中陈述没有找过梁建催过账，一直是蔡品勇去催账。在此情形下，梁建有理由相信孙某有代理权。且林远军、蔡品勇未提交证据证明其将签署《临建厂房承包书》并非林远军本人及林远军、蔡品勇系合伙身份的情况告知梁建，结合梁建向孙某支付工程款，林远军、蔡品勇认可收到孙某涉案工程款150万元的情形，梁建有理由相信孙某有权代表林远军做出减少工程款的承诺，并向其支付了工程款。林远军、蔡品勇提供的现有证据不足以证明梁建、孙某存在恶意串通的情形，故相对人梁建善意且无过失。基于以上论述，孙某的行为满足表见代理的构成要件，其代理行为有效，孙某所做出的对工程款进行协商并同意变更工程款金额的行为所产生的后果对林远军、蔡品勇发生效力。现孙某与梁建协商一致认可双方就本案的债权债务关系已经清结。故一审法院对林远军、蔡品勇要求梁建给付施工款及利息的诉讼请求不予支持，并无不当。林远军、蔡品勇如认为孙某的行为给其造成损失，可另行解决。经审查，孙某在一审时参加了庭审，后又作为证人出庭作证，将导致孙某的证人证言丧失证据效力的后果，一审法院虽程序存在瑕疵，但不足以构成严重违反法定程序应当发回重审的情形。综上所述，林远军、蔡品勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由林远军、蔡品勇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二〇年十二月三十日法官助理  张思齐