辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8360号上诉人（原审原告）：王贺利，男，1971年1月2日生，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：马桂芳，沈阳市大东区北大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连成安伟业建筑劳务有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区西甸街********。法定代表人：肖成安，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖明月，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：何小鹿，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼**/div>法定代表人：石雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪萍，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵玥，女，该公司工作人员。上诉人王贺利因与被上诉人大连成安伟业建筑劳务有限公司（以下简称成安伟业公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王贺利上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；3.判令被上诉人给付上诉人因公负伤后的工伤伤残赔偿金、工伤医疗补助金、工伤再就业补助金、工伤住院期间的住院伙食补助费、护理费、误工费；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律确有错误。1.在一审庭审中被上诉人对上诉人在被上诉人所承建的工地《沈阳富力院士廷》项目Ａ地块施工过程中，上诉人在工地受伤的事实予以确认。2.被上诉人承认沈阳院士庭工地是被上诉人承建的工程。在原审诉讼中，被上诉人承认马洪亮是被上诉人在沈阳院士廷工地的负责人，同时认可上诉人是马洪亮招聘的。因此上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。二、上诉人在被上诉人承建的施工工地工作是不可否认的事实，上诉人在施工单位工作期间因公受伤是不可否认的事实。但上诉人与被上诉人在工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也未签订劳务合同。从上述事实证明，根据《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位工作期间，既未签订劳动合同。也未签订劳务合同，劳动者实际为用人单位工作的，应当认定劳动者与用人单位存在事实劳动关系，一审判决认定事实违反法律规定。三、上诉人与被上诉人未签订劳动合同不是上诉人的过错所致。因此，上诉人与被上诉人已经形成事实劳动关系。四、上诉人为被上诉人工作期间因公受伤。根据工伤管理条例之规定，被上诉人有义务给付上诉人因工伤造成的工伤伤残赔偿金、医疗补助金、工伤就业补助金，被上诉人应当给付上诉人工伤住院期间的住院伙食补助费、误工费、护理费，一审法院在一审中非但没有确定上诉人与被上诉人的事实劳动关系，还驳回上诉人对因工伤提出的各项赔偿金，应予改判。成安伟业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要答辩意见为：一、成安伟业公司与上诉人没有成立劳动关系的合意，不符合《劳动合同法》关于劳动关系签订的基本原则。《劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。马洪亮是负责分包工程木工等项目的实际施工人，是案涉项目的管理人员，与成安伟业公司之间不存在劳动关系，上诉人由马洪亮临时雇佣至案涉工程提供劳务并一直由马洪亮实际管理和发放工资，成安伟业公司并不知情，故成安伟业公司与上诉人没有成立劳动关系的合意，故不能认定上诉人与成安伟业公司之间存在劳动关系。二、上诉人与成安伟业公司之间不具备稳定的劳动内容的权利义务，不具备劳动关系的实质要件，故双方之间不存在劳动关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在稳定的人身隶属关系。根据证人证言可知，被上诉人与证人由马洪亮临时雇佣，并一直由马洪亮实际管理和发放工资，工资以随时结清（最短为日结日清）的方式支付。另外，上诉人也自认，其辗转于多个工地干活，哪儿有活在哪儿干，上诉人与证人等务工人员来去自由，没有稳定的强烈的人身隶属关系，所以上诉人与雇佣者之间是一种非常不稳定的雇佣关系，其与成安伟业公司之间不具备劳动关系的实质要件。三、根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条以及最高人民法院对该59条的进一步答复明确规定，根据本案事实上诉人与成安伟业公司不存在劳动关系。中建二局辩称，不同意上诉人的上诉请求。其主要答辩观点为：一、涉案项目主体劳务作业已合法分包给成安伟业公司，成安伟业公司为中建二局合法分包商。根据《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。中建二局与成安伟业公司签订的《沈阳富力院士廷项目A地块总承包工程主体劳务一标段工程分包合同》，约定成安伟业公司负责将涉案工程主体工程的劳务作业，成安伟业公司资质证件齐全，为中建二局合法分包商。二、上诉人与成安伟业公司间属雇佣关系，上诉人受伤由成安伟业公司承担雇主责任。上诉人为成安伟业公司临时雇佣工人，非中建二局所雇佣，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇主责任为无过错责任。三、上诉人受伤中建二局不存在侵权行为。中建二局虽然为涉案项目总承包商，但实际仅对施工进度予以把控，且上诉人受伤原因与施工现场的安全监督并无关联，因此上诉人认定中建二局予以赔偿，乃无稽之谈。综上，上诉人主张与中建二局存在事实劳动关系并予以赔偿经济损失无事实及法律依据，应依法驳回上诉人相关诉请。王贺利向一审法院起诉请求：1.确认原、被告存在事实劳动关系；2.二被告赔偿原告因工伤造成的工伤伤残赔偿金、工伤医疗补助金、再就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费。一审法院认定事实：2018年11月12日，被告成安伟业公司与被告中建二局之间签订《沈阳富力院士廷项目A地块总承包工程主体劳务一标段工程分包合同》，约定由被告成安伟业公司分包沈阳富力院士廷项目A地块总承包工程主体劳务一标段工程，计划施工日期自2018年11月15日至2020年7月30日。2019年5月9日，原告经同乡介绍到案涉工地从事木工工作。2019年5月20日，原告在工作过程中被吊车撞倒，从3楼跌落2楼致伤。原告受伤后，被告成安伟业公司垫付了部分医疗费，并通过微信向原告转账25500元。庭审中，原告自述：2019年5月9日，原告经同乡介绍到马经理（马洪亮）处工作，未签订劳动合同；马洪亮跟原告商定，原告会看图纸，让原告当木工班班长，带领整个木工班工作，日工资400元，工资月结；由马洪亮安排日常工作，工地现场有时由刘大鹏负责监督管理；2017年1月，原告在中建一局嘉星中心干木工活，在案涉项目之前在内蒙通辽的一个工地干木工活。庭审中，被告成安伟业公司自述：马洪亮是本公司在案涉项目的管理人员，刘大鹏是木工班的一个班长，原告由刘大鹏、马洪亮雇佣，在案涉工地受伤，但与本公司不存在劳务、劳动关系。庭审中，原告申请工友孙殿右作为证人出庭作证，孙殿右称：与原告是同乡，经人介绍与原告一起到案涉工地给马老板（马洪亮）干活，均未签订劳动合同；孙殿右一天拿380元，原告拿的钱比孙殿右多，具体金额不清楚，工资月结；日常工作由马洪亮交代给原告，原告安排孙殿右进行工作。庭审中，原告申请工孙某喜作为证人出庭作证孙某喜称：与原告相识4、5年时间，经人介绍与原告一起到案涉工地给马洪亮干活，由马洪亮给原告孙某喜发工资，工资日结；原告在工地给木工班组看图纸，并安孙某喜进行工作，原告的工作由马洪亮安排。2019年11月21日，原告向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁定原、被告存在事实劳动关系；2.裁定二被告依法赔偿原告因工伤造成的工伤伤残赔偿金、工伤医疗补助金、再就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费。该仲裁委员会于2019年11月21日作出不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。原告不服，诉至沈阳市沈北新区人民法院。一审法院认为，劳动关系不同于劳务关系，劳动关系中劳动者与单位之间具有较强的依附性，主要包括经济和人身两个方面。经济方面表现为，单位需向劳动者支付相应的劳动报酬，以及各种法律规定和双方约定的经济性福利，包括缴纳社会保险、公积金、奖金等；人身方面主要表现为劳动者需接受用人单位的管理，遵守单位各项规章制度等。而劳务关系中双方的权利义务主要由双方协商确定，主体间仅存在经济关系，缺少人身依附性。本案中，原告与被告成安伟业公司之间未签订书面劳动合同或劳务合同，被告认可原告在位沈北新区路富力院士廷建筑工地上从事木工工作，但被告既不认可原告系该公司员工，亦不认可原告系受被告公司雇佣，而是由被告公司员工马洪亮、刘大鹏雇佣原告。虽然被告未举证证明将案涉工程或劳务部分承包给案外人马洪亮、刘大鹏，但原告仍应就其主张的与被告间存在劳动关系负有举证证明的责任。现原告未能提供证据证明其工资由被告发放，而依据原告自认及原告的两名证人陈述，原告经人介绍到案涉工地工作，与马洪亮商定工资标准、工作内容，日常接受马洪亮和刘大鹏管理；在案涉工地工作前，原告在中建一局承建的某工程项目、内蒙通辽的某工程项目从事木工工作；其中一名证孙某喜陈述原告的工资日结。根据上述内容，可以认定，原告仅系受雇从事案涉项目木工这一短期工作，该工作并不具备长期性、稳定性，因此，无论原告系由被告雇佣还是由被告公司其他员工雇佣，双方之间并不存在稳定的依附性，原告所提供的证据不足以证明双方间已建立劳动关系。经一审法院多次释明，原告仍坚持与被告之间系劳动关系，故对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告王贺利的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，鉴于二审庭审中上诉人明确其系诉请确认与被上诉人成安伟业公司之间存在事实劳动关系，故本案焦点问题首先就是对上诉人与成安伟业公司之间是否存在事实劳动关系的认定。根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，关于事实劳动关系的认定，应结合用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的意思表示、是否存在身份上的从属和依附关系，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素，并参照“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录，考勤记录及其他劳动者的证言等进行综合审查判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，该司法解释第一百零八条还规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，对于上诉人与成安伟业公司诉争的双方之间是否存在事实劳动关系的问题，双方主张不一且分别进行了举证、质证。一审法院经审核各方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，认定上诉人“所提供的证据不足以证明双方间已建立劳动关系”，一审法院对此所作认定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当。根据现有证据，本院对上诉人主张的其与成安伟业公司之间存在事实劳动关系的待证事实亦不予认定。关于上诉人诉请被上诉人给付其因公负伤后的工伤伤残赔偿金、工伤医疗补助金、工伤再就业补助金、工伤住院期间的住院伙食补助费、护理费、误工费一节。上诉人此节诉请是基于其与被上诉人之间存在事实劳动关系且上诉人应认定为工伤及存在劳动功能障碍为前提，但如前所述，现有证据不足以证明上诉人与成安伟业公司之间存在事实劳动关系，且是否构成工伤的认定是行政部门的职责，劳动能力鉴定需设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，况且上诉人虽基于工伤主张相关赔偿，但各赔偿项目涉及的计算标准均未明确，亦未有明确的金额，则现有证据情况下，一审法院对其该节诉请予以驳回并无不当，本院予以确认。至于成安伟业公司将承包业务进行分包是否属于“违反法律、行政法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人”一节，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，仅涉及确认具备用工主体资格的承包单位是否应承担用人单位依法承担的工伤保险责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。综上，王贺利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王贺利负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月二十三日书记员  钟梓瑞