文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1604号上诉人（原审原告）：中海外开发建设集团有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道**，统一社会信用代码91500235736553687A。法定代表人：张乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李茂华，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人：段小红，男，1968年4月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷梦，重庆万忠律师事务所律师。上诉人中海外开发建设集团有限公司（以下简称中海外建设公司）与被上诉人段小红工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中海外建设公司的委托诉讼代理人李茂华，被上诉人段小红的委托诉讼代理人雷梦到庭接受庭询。本案现已审理终结。中海外建设公司上诉请求：撤销原判，改判我公司不支付段小红工伤保险待遇。事实和理由：1.本案劳动仲裁机构中止审理后未通知恢复审理就径直裁决，程序违法；2.建设项目分包给其他施工队具体施工，其雇佣的段小红，不是我公司员工，不存在劳动关系，段小红的工伤保险待遇不应由我公司支付；3.段小红的工资计算标准应为4550元/月。段小红辩称，一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中海外建设公司向一审法院起诉请求：依法判令中海外建设公司不支付段小红工伤保险待遇。一审法院认定事实：段小红在中海外建设公司承建的“重庆市武隆区望仙崖景区建设项目”工地上班，工作内容为提供劳务。2019年6月3日，段小红在该项目46号楼与48号楼之间廊道处攀爬脚手架时不慎坠落地面受伤。次日，段小红被送往重庆市武隆区中山医院和重庆市武隆区福康医院进行检查，检查结果为右侧第11肋骨骨折。段小红垫付检查费1238.76元。嗣后，段小红回家休养。2019年6月6日，段小红再次前往重庆市武隆区福康医院进行入院治疗。经诊断，确诊：1.右侧第11肋骨骨折；2.左侧胸背部软组织损伤。段小红住院19天后好转出院。中海外建设公司支付了医疗费13022.43元，并另支付段小红1750元。2019年7月8日，重庆市武隆区人力资源和社会保障局作出武隆人社伤险认字[2019]115号《认定工伤决定书》，对段小红于2019年6月3日受到的伤害认定为工伤。2019年9月29日，重庆市武隆区劳动能力鉴定委员会以武隆劳初鉴字[2019]91号《初次鉴定结论书》评定段小红为伤残十级，无生活自理障碍。段小红垫付了劳动能力鉴定费400元、检查费212.37元，共计612.37元。2019年11月18日，段小红向中海外建设公司邮寄了解除劳动关系告知书。2019年11月21日，段小红向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决段小红支付工伤保险待遇，合计152718.17元。2019年12月11日，因中海外建设公司对武隆人社伤险认字[2019]115号《认定工伤决定书》不服，向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，故重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出渝武劳人仲决字[2019]第50号仲裁决定书，裁定工伤待遇争议仲裁一案中止审理。2020年3月2日，重庆市南川区人民法院经审理作出（2019）渝0119行初151号行政判决书，判决驳回中海外建设公司的诉讼请求。中海外建设公司不服一审判决，提起上诉。2020年5月22日，重庆市第三中级人民法院作出（2020）渝03行终59号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年6月11日，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会恢复审理并作出渝武劳人仲案字[2019]第193号仲裁裁决书，裁决中海外建设公司支付段小红各项工伤保险待遇共计52947.2元。中海外建设公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，中海外建设公司原名为重庆市圣奇建设（集团）有限公司，2019年11月22日变更登记为现在的名称。中海外建设公司为重庆市武隆区望仙崖景区建设项目参加了工伤保险，且其覆盖人员包含了段小红。段小红受伤后，中海外建设公司通过银行转账方式于2019年7月5日向段小红支付工资4550元。2019年8月28日，段小红产生交通费28元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、中海外建设公司是否应当承担段小红的工伤保险待遇赔付责任；二、段小红在工作期间的工资标准如何确定；三、段小红工伤保险待遇的计算标准和具体金额。争议焦点一，庭审中，中海外建设公司诉称段小红工作是受分包人雇请，双方之间未建立劳动关系。一审法院认为，即使段小红不是中海外建设公司直接雇请的工人，而是分包人雇请的工人，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担。中海外建设公司未举示证据其分包人具备相应的资质，中海外建设公司应当承担，支付段小红的工伤保险待遇。同时，因段小红受伤已被有权机关认定为工伤，作为该行政决定确认的用工主体，无论中海外建设公司是否与段小红存在劳动关系，均应依法承担支付工伤保险待遇的责任。争议焦点二，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”以及《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条第十项规定：“被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险事实办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。”本案中，虽中海外建设公司向段小红支付了工资4550元，但该工资是以月份计算还是按照工天计算，双方均无法明确，至此，双方未举示证据证明段小红的工资计算标准，段小红工资应当按照段小红受伤时的上年度重庆市职工月平均工资标准计算。因段小红于2019年6月受伤，其工资标准应当以2018年度的重庆市职工月平均工资6814元标准计算。争议焦点三，段小红遭受工伤，并被评定为十级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，应当享受如下待遇：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”，以及《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条：“建设项目工伤保险覆盖建设项目的总承包单位、专业承包单位、劳务分包单位、监理单位、建设单位及勘查涉及单位等项目建设各方在该施工项目的从业人员……被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》及其相关配套文件规定执行……”中海外建设公司按建设项目参加了工伤保险，故段小红一次性伤残补助金应从工伤保险基金中支付。2.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”因一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，中海外建设公司按建设项目参加了工伤保险，故段小红一次性医疗补助金应从工伤保险基金中支付。3.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：“……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%……”因中海外建设公司承担用工主体赔偿责任，故段小红一次性伤残就业补助金应以劳动能力鉴定作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数，即以2018年度职工月平均工资6814元为计发基数。同时，段小红为十级伤残，且受伤时已年满51岁，故中海外建设公司应当支付段小红一次性伤残就业补助金32707.2元（6814元/月×6个月×80%）。4.停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”结合医疗机构对原告的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，肋骨骨折的停工留薪期为3个月，因此，段小红停工留薪期待遇为20442元（6814元×3个月）。5.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，一审法院结合段小红遭受工伤的损伤部位、损伤程度及诊疗情况，认为护理费标准80元/天亦符合当地护工人员的工资标准，故对护理费确认为1520元（80元/天×19天）。6.住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金支付。中海外建设公司主张由段小红承担该费用的诉讼请求，一审法院不予支持。7.鉴定检查费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条及第二十四条规定，因中海外建设公司按建设项目参加了工伤保险，故段小红鉴定检查费应从工伤保险基金中支付。8.交通费。段小红因常住涪陵，因受伤事宜前往武隆符合实际情况，且段小红提供了相应的交通费发票予以佐证，故一审法院确认交通费28元。9.医疗费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……”，中海外建设公司按建设项目参加了工伤保险，故段小红医疗费从工伤保险基金中支付。10.续医费。段小红未提供相应证据予以佐证，一审法院不予支持。以上确认的各项工伤保险待遇，合计为54697.2元。综上所述，段小红在工作期间受伤，中海外建设公司作为用人单位，应当依照法律规定向段小红支付一次性伤残就业补助金32707.2元、停工留薪期待遇20442元、护理费1520元、交通费28元,合计54697.2元。经查明，中海外建设公司已向段小红支付1750元，故中海外建设公司还应支付52947.2元。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、中海外开发建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向段小红支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、交通费，合计52947.2元；二、驳回中海外开发建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由中海外开发建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，段小红在中海外建设公司承建的“重庆市武隆区望仙崖景区建设项目”工地上受伤，所受之伤已经武隆人社险认字【2019】115号《认定工伤决定书》认定为工伤，且经重庆市南川区人民法院（2019）渝0119行初151号行政判决书和本院（2020）渝03行终59号行政判决书予以确认。即便中海外建设公司与段小红双方不存在劳动关系，由于中海外建设公司系建设项目总承包单位并以该公司名义为段小红参加工伤保险，应当按照法律规定向段小红支付相应工伤保险待遇。中海外建设公司关于双方不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任的上诉理由不能成立。中海外建设公司关于将案涉劳务工程分包给了有资质的分包单位的上诉理由，因未举证证明，本院不予采纳。关于仲裁程序问题，《劳动争议调解仲裁法》并未规定中止审理事由消除后恢复审理要告知被申请人，且中海外建设公司作为本院（2020）渝03行终59号行政诉讼案件的当事人知晓仲裁中止审理事由的消除，仲裁庭未告知恢复审理事由并未侵害被申请人的程序性和实体性权利。关于段小红工资标准，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条规定，“针对建筑业工资收入分配特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”本案中，中海外建设公司举示的证据不足以证明4550元系段小红的全月工资，参照上述规定，一审法院以段小红受伤之日的上年度职工平均工资为计发基数（即2018年度职工月平均工资6814元）计算停工留薪期待遇并无不当，本院予以支持。综上所述，中海外开发建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中海外开发建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二〇年十二月二十一日法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕（院印）