文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1763号上诉人（原审原告）：周桢武，男，1977年5月28日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁军，男，1969年11月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆市实力公路开发有限公司，住所地重庆市渝**红金街**索特大厦**3-，统一社会信用代码91500112202809369J。法定代表人：程万**。原审第三人：符灵，男，1999年5月19日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人周桢武因与被上诉人梁军、重庆市实力公路开发有限公司，原审第三人符灵建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周桢武上诉请求：撤销重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初7385号民事判决；改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对周桢武完成的工程量认定错误。根据一审法院总结的第一个争议焦点：“周桢武与梁军之间的工程量、工程价款如何计算？”一审法院认为：“周桢武对梁军审核后的工程量核对表中有异议的A1项、A2项、A26项即周桢武于2020年1月19日向梁军提交的工程量核对表中A1项、A2项、A26项，二者的工程量是一致的，周桢武对A1项、A2项、A26项提出异议，系否认自己之前自认的工程量，该异议不予采纳。”一审法院的该认定错误，事实上，周桢武提交的工程量的清单与梁军提交的工程量清单不一致，当时，周桢武与梁军都是处于协商处理阶段，双方提交的工程量并不是周桢武实际完成的工程量，周桢武并不存在自己提交又自己否认的情形，相反，梁军提供的工程量核对表是梁军自己单方制作的对梁军自己有利的表格，并不是周桢武实际完成的工程量。庭审中周桢武提交了证据现场收方记录，该收方记录有承包人雷晓华和监理罗某的签字，结合重庆市南川区昌达交通投资有限公司提供的证据《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程结算审核报告》，该报告也是根据周桢武提供的收方记录来作出的审计结论，因此，周桢武提供的证据完全能够证明周桢武完成的工程量，一审法院对该关键的案件事实和证据认定上发生错误，导致对周桢武完成的工程量计算错误。周桢武提出应该计算回填碎砾石土、机械凿打两项，并请求对该部分工程量进行鉴定，一审法院未予以采纳错误，因为，对于双方有争议的该部分工程量，完全可以根据审计结论来进行鉴定，才能准确计算周桢武实际完成的工程量。二、一审法院未考虑调整价差是错误的。鉴于周桢武在施工过程中，市场价格出现了双方均不可预见的市场价格波动，根据重庆市南川区昌达交通投资有限公司提供的证据《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程结算审核报告》，该报告也已经考虑市场因素，对价差进行了调整。根据公平原则，对周桢武完成的工程价格也应该考虑市场波动因素，对双方结算的价差进行调整，因此，一审法院未进行价差调整错误。三、一审法院对周桢武委托梁军向汪亿斌支付的300000元工程款梁军未向汪亿斌支付及部分材料款未予以抵扣错误。周桢武于2019年2月2日给汪亿斌出具了委托书，该委托书说明“现我下欠二标汪亿斌片石及运费等共欠311000元（大写：叁拾万壹仟元整）特委托项目部（峰鸣路）从我一标工程款中支付给汪亿斌，该委托系双方真实意思表示，应合法有效，因此，梁军应将该款项直接支付给汪亿斌，不应从梁军支付给周桢武的款项中予以抵扣。其次，周桢武购买水泥、砖、石粉的材料款5745元没有计入周桢武的工程量中。四、重庆实力公路开发有限公司应该承担连带支付责任。周桢武认为，实力公司为了逃避责任，不出庭参与诉讼，事实上，重庆实力公路开发有限公司也承认是工程的承包人，同时重庆实力公路开发有限公司也是发包人，梁军挂靠重庆实力公路开发有限公司，梁军又将工程发包给周桢武，一审法院未查明梁军和重庆实力公路开发有限公司之间的挂靠关系，因此，重庆实力公路开发有限公司应该对梁军的支付责任承担连带支付责任。综上所述，上诉人认为：一审判决事实认定错误，导致判决错误，应该予以纠正。被上诉人梁军辩称，一、关于工程量认定。我们施工员和上诉人的施工员、责任人在一起一共进行了3次对账计量，依据我们出具工程量核对表，进行逐项登记，2020年1月19日达成工程量核对的确认稿，提交了一审法院，一审在此基础上才作出对本案判决，不存在有利于被上诉人的表格所述的诉求，周桢武充分了解工程核对表的准确性后，才签字认可，递交到法院作为证据。二、关于工程调整价差。我们与周桢武签订施工责任书明确约定不调整价格，按照施工责任书上附件单价进行确认。周桢武要求调差没有依据，不应支持。原审第三人重庆市实力公路开发有限公司未作述称。原审第三人符灵未作述称。周桢武向一审法院起诉请求：1.判决梁军、重庆市实力公路开发有限公司对周桢武施工的部分工程进行结算，并在结算后依法判决梁军、重庆市实力公路开发有限公司向周桢武连带支付工程款1706094.74元（以结算为准）；2.梁军、重庆市实力公路开发有限公司退还周桢武保证金10000元。一审法院认定事实：2017年10月27日,周桢武与梁军签订《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》，主要约定：一、工程地点：南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程（桩号：K0+000-K1+000、ZK+000-ZK+800第一段）。二、工作内容及单价：1、挖淤换5填、M7.5浆砌片石砌体、人工、涵(洞)管、路基土石方挖、填等(达到施工水稳层要求的路基工程)分项工程。2、所有施工工程量的收方必须由责任单位、责任人双方在场签收，工程量以现场实际收方为准。责任单位必须两人以上，如果低于两人收方则所计工程量全部无效，3、单价:见附表，按照实际收方工程量结算(本责任书一经签订所有单价将不再变动，包括材料、人工及机械等所有价格的上涨或下降，本责任书所包括单价为结算单价)。三、工期：从2017年11月1日-2018年4月30日，共计180天。四、双方责任：1、责任单位.．．．．2、责任人在施工中，隐蔽工程在隐蔽前，应通知责任单位、监理到场收方计量，未通知责任单位、监理到场者，工程隐蔽后，责任人自行负责；一切收方计量都要责任人、责任单位、监理三方到场收方计量；责任人在进场前缴纳安全保证金10000元/段，缴纳之后签订责任书，工程完工后未出现安全事故则全部退还保证金，如有罚金，需扣除罚金后余额返还责任人。五、工程款的支付：本工程采取责任人先垫资施工，工程款在工程结算后根据责任单位当时的资金状况按比例支付，最后留5%作为质量保证金，保证金在工程竣工验收6个月后支付。六、处罚责任.．．．．．七、文明施工要求.．．．．．八、其他.．．．．．。该施工责任书尾部的责任单位代表人处有梁军的签名，责任人处有周桢武的签名捺印。2017年10月25日，周桢武交纳了安全保证金10000元，梁军向其出具收据一张。责任书签订后，周桢武进场施工。工程完工后，双方对工程量及其支付事宜协商未果。另查明，重庆市南川区昌达交通投资有限公司系南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程的发包方，重庆市实力公路开发有限公司系该工程承包人。工程完工时间为2018年10月25日，交工验收时间为2019年1月31日，缺陷责任期为交工日期起计算两年，质量保证金为最终审计金额的5%，质量保证金在缺陷责任期完毕并通过竣工验收后七日内无息返还。2020年2月25日，浙江省房地产管理咨询有限公司接受重庆市南川区昌达交通投资有限公司委托，对南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程进行结算审核，审定金额为32631346.47元，重庆市南川区昌达交通投资有限公司已支付30999779.15元，未付1631567.32元（审定金额的5%，系质量保证金）。审理中，周桢武与梁军对案涉工程量、工程价款进行了结算。周桢武于2020年1月19日向梁军提交了工程量核对表（共42项，金额3750673.71元）。梁军审核后出具了的工程量核对表（共37项，金额2845652.74元）并提交给周桢武。对梁军审核后提交的工程量核对表，周桢武提出：对A1项衡重式挡土墙(基础)、A2项衡重式挡土墙(墙身)、A26项清淤回填的方量有异议，还应当计算施工的回填碎砾石土（方量1563m³，单价86.4/m³，金额135120.96元，）、机械凿打（方量2000m³，单价55.8/m³，金额111600元）两项，其他均予以认可。审理中，周桢武、梁军均认可：梁军应付工程款为案涉工程总价款的95%，剩余5%的作为质量保证金在工程竣工验收六个月后支付；2020年6月18日，周桢武委托梁军向汪亿斌支付300000元。一审法院认为，本案的焦点是：一、周桢武与梁军之间的工程量、工程价款如何计算；二、梁军是否应当退还周桢武安全保证金10000元；三、重庆市实力公路开发有限公司是否对前述款项承担连带支付责任。关于焦点一，周桢武对梁军审核后的工程量核对表中有异议的A1项、A2项、A26项即周桢武于2020年1月19日向梁军提交的工程量核对表中A1项、A2项、A28项，二者的工程量一致，周桢武对A1项、A2项、A26项提出异议，系否认自己之前自认的工程量，该异议不予采纳；关于周桢武提出梁军的工程量核对表还应计算回填碎砾石土、机械凿打两项，并要求对该部分工程量进行鉴定的意见，根据双方签订的施工责任书，工程量的收方应当有双方在场签收的单据，周桢武没有提供该工程量签证，也没有提供梁军同意对回填碎砾石土、机械凿打进行施工以及可以对工程量进行鉴定的证据材料，该意见该院不予采纳。综上，该院对梁军审核后的工程量核对表中载明的工程量、工程价款予以确认，本案所涉工程总价款为2845652.74元。关于焦点二，施工责任书约定，周桢武缴纳的安全保证金10000元在工程完工后未出现安全事故则全部退还，如有罚金，需扣除罚金后余额返还责任人。梁军没有提供证据证明周桢武承包工程在施工中出现过安全事故，也没有提供证据证明就案涉工程已对周桢武处以罚金，故梁军应向周桢武退回安全保证金10000元。关于焦点三，周桢武与梁军签订的《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》，没有加盖重庆市实力公路开发有限公司印章，周桢武也没有提供证据证明重庆市实力公路开发有限公司委托或授权梁军签订该责任书。因此，周桢武与重庆市实力公路开发有限公司不存在合同关系，对周桢武要求重庆市实力公路开发有限公司承担连带责任不予支持。综上，案涉工程款共计2845652.74元，扣除周桢武自认梁军已支付的1856990元和未到付款期限的工程质量保证金142282.64元（2845652.74元×5%），梁军还应向周桢武支付工程款846380.1元；同时，梁军还应退回安全保证金10000元。关于周桢武委托梁军向汪亿斌支付300000元是否抵扣工程款的问题，因在法庭辩论终结前梁军没有实际支付该款项，周桢武和梁军均未提供证据证明该委托支付取得了债权人汪亿斌的同意，不予抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁军在判决生效后立即向周桢武支付工程款846380.1元；二、梁军在判决生效后立即向周桢武退回安全保证金10000元；三、驳回周桢武的其他诉讼请求。一审案件受理费20240元（周桢武已预交），由周桢武承担7876元，梁军承担12364元。本院二审期间，上诉人举示了以下证据：1.路基防护工程数量表1份、现场收方记录10份，拟证明上诉人实际施工的挡土墙工程量与表中A1、A2项记载数量不相同，A1、A2项记载数量不准确。2.现场收方记录1份，路基土石方数量计算表，证明上诉人采用机械凿打的方式进行施工的事实以及机械凿打的施工工程量。3.现场收方记录1份，衡重式挡墙工程量明细表1份，浸水挡墙方量计算对比表，拟证明上诉人施工的浸水挡墙工程量应为662.89平方米的事实。4.现场收方记录1份，3份出货单，微信聊天记录截屏，拟证明被上诉人应当向上诉人支付材料款5745元。5.4张照片，拟证明罗某在施工现场参与收方工作的事实。6.罗某到庭作证，拟证明收方工作的真实性，还证明现场收方记录来源合法。7.路基防护工程数量表，回填碎砾石土部分，拟证明上诉人回填碎砾石土的工程量，总共是1563.90立方米。8.通话录音、通话详单，上诉人与韦某的通话录音，时间是2020年11月20日，拟证明出庭作证的证人罗某系案涉工程施工现场的监理人员，罗某签字的收方记录真实有效，与该工程最终结算工程量一致。9.计算结果对比资料，是由上诉人根据现场收方记录等进行的制作，拟证明上诉人施工的实际工程量。被上诉人质证认为，除了3张出货单5745元的材料款，因有我方现场人员陈贵吉签字予以认可外，其余均不认可。上诉人提供证据从何得来我不清楚。我项目部施工员陈贵吉、被上诉人方夏均祥所签字的依据，是我计量的依据，上诉人提交这些证据不真实。本院审核认为，上诉人提交的证据1－9，除3份出货单被上诉人予以认可，并与本案有关联，本院予以采信。对其余证据，因上诉人未提交原件，证人罗某证言与周桢武与梁军签订的合同约定关于工程量计量的约定不符，本院不予采信。本院二审查明，二审庭审中，梁军认可周桢武5745元材料款应计入双方工程款。梁军还认可支付给周桢武的工程款数额为1720990元。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程工程量认定是否正确；案涉工程价款应否调差；被上诉人尚应支付上诉人工程款数额；重庆市实力公路开发有限公司就本案是否承担连带支付责任。周桢武主张以有重庆市实力公路开发有限公司雷晓华和监理罗某的签字现场收方记录，结合重庆市南川区昌达交通投资有限公司提供的《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程结算审核报告》，计算周桢武完成的工程量。经查，按照周桢武与梁军的合同约定，应由双方认可的人员对周桢武完成工程量按照工程清单价进行结算。在一审诉讼中，一审法院根据周桢武与梁军的申请由双方进行自行结算。周桢武于2020年1月19日向梁军提交了工程量核对表（共42项，金额3750673.71元），拟证明其完成的工程价款为3750673.71元。梁军审核后出具了的工程量核对表（共37项，金额2845652.74元）并提交给周桢武，拟证明周桢武实际完成的工程价款为2845652.74元。周桢武对梁军审核后提交的工程量核对表提出：对A1项衡重式挡土墙(基础)、A2项衡重式挡土墙(墙身)、A26项清淤回填的方量有异议，还应当计算施工的回填碎砾石土（方量1563m³，单价86.4/m³，金额135120.96元，）、机械凿打（方量2000m³，单价55.8/m³，金额111600元）两项，其他均予以认可。经审核，双方提供的工程量核对表中衡重式挡土墙(基础)、衡重式挡土墙(墙身)、清淤回填的方量一致，故一审法院依据双方工程量核对表确认的金额2845652.74元作为双方结算依据并无不当。现二审中，周桢武称其在2020年1月19日向梁军提交了工程量核对表中对前述衡重式挡土墙(基础)、衡重式挡土墙(墙身)、清淤回填的方量及购原材料和浸水挡墙有异议，但并未提交有梁军认可的人员签署的工程量清单等相关证据予以证明，其提交雷晓华和监理罗某的签字现场收方记录并非双方合同约定的计量方式，无论该证据是否真实，均不能作为周桢武与梁军结算的依据。周桢武主张在其完成的工程量中还应该计算回填碎砾石土、机械凿打两项，并请求对该部分工程量进行鉴定的问题，因双方在合同中并无该项工程的约定，周桢武亦不能提交梁军在实际施工过程中达成了该项合意，也未能提交其完成前述工程的计量单，其请求鉴定无事实依据，故对其该项请求不予支持。诉讼中，被上诉人梁军对周桢武购原材料5745元予以认可，本院予以确认，该部分应计入周桢武的工程量计入工程价款，故周桢武完成的工程价款应为2851397.74元（2845652.74元+5745元）。关于案涉工程价款应否调差的问题。根据周桢武与梁军签订《南川区峰岩至鸣玉公路升级改造建设工程施工班(组)施工责任书》约定，案涉工程的单价依据附表，按照实际收方工程量结算(本责任书一经签订所有单价将不再变动，包括材料、人工及机械等所有价格的上涨或下降，本责任书所包括单价为结算单价)，即案涉工程不调价，故周桢武主张按照重庆市南川区昌达交通投资有限公司审定给重庆市实力公路开发有限公司工程款中调差予以结算没有依据，本院不予支持。关于被上诉人尚应支付上诉人工程款数额的问题。周桢武完成案涉工程价款为2851397.74元，按照合同约定扣除5%质量保证金即142569元（取整数），扣除梁军已实际支付周桢武工程款1720990元，被上诉人梁军尚应支付周桢武工程款为987838.74元（2851397.74元－142569元－1720990元）。关于重庆市实力公路开发有限公司就本案是否承担连带支付责任的问题。周桢武称重庆市实力公路开发有限公司应对梁军支付其工程款承担连带支付责任。经查，梁军与周桢武为案涉工程发承包的相对方，依据合同的相对性，应由梁军支付周桢武的工程款项，周桢武与重庆市实力公路开发有限公司无合同关系，其请求该公司就梁军与其的工程款承担连带支付责任无事实和法律依据。本院不予支持。综上所述，上诉人周桢武关于梁军已支付工程款金额有误及应增加所购材料款的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。因出现新证据，导致本案事实认定发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初7385号民事判决第二项；二、变更重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初7385号民事判决第一项为“梁军在本判决生效后立即向周桢武支付工程款987838.74元”；三、驳回周桢武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20240元，由周桢武承担6562元，梁军承担13678元。二审案件受理费16500元，由上诉人周桢武负担13365.1元，被上诉人梁军负担3134.9元。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年十二月十四日书记员  文 杰