河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫9001民初4687号原告：济源泰宏置业有限公司，住所地：济源市愚公路**。法定代表人：聂小丽，公司总经理。委托诉讼代理人：吴小飞，公司员工。委托诉讼代理人：于艳芹，河南九威律师事务所律师。被告：河南星迈体育场地设施工程有限公司，，住所地：郑州市新郑市龙湖镇107国道与双湖大道向南200米路西百合花园**楼**902法定代表人：马志会，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马留忠，该公司项目负责人。原告济源泰宏置业有限公司与被告河南星迈体育场地设施工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴小飞和被告委托诉讼代理人马留忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济源泰宏置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还超付工程款7.8万元，并支付不履行合同违约金4.4万元，共计12.2万元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2020年6月，原告与被告签订一份《工程承包合同》，合同约定原告将其开发的济源市泰宏.天安广场地下车库环氧平涂施工工程发包给被告施工，合同总价款88万元，合同工期40天。合同签订后被告于2020年6月7日进场施工，原告根据工程进度预付给被告8.8万元工程款，但被告于2020年6月19日突然无故停止施工，经原告多次联系均表示不愿意继续履行合同。经原告初步评估，被告已施工部分仅价值1万元左右，超领工程款7.8万元。另根据双方签订的合同第四条第六项约定，如因被告原因不履行合同的，需向原告支付总共5%（4.4万元）的违约金，故诉至法院。河南星迈体育场地设施工程有限公司辩称，其不应返还工程款，因为原告违约在先，1、双方签订合同后原告增加了工程量但是不计算费用，按合同约定中第一笔进场的费用，原告没有按约定及时付款；2、在施工中间原告提出要把合同中质保时间从一年延长到五年，质保金期限改为两年，并要求重签合同，如果不同意不支付工程款，在此期间原告支付了8.8万元工程款，因其公司不同意延长质保期，双方多次协商未果。公司往济源工地运了十几万的材料，已经使用的材料和施工工资大概有6-7万多元，还有6-7万元材料放在工地。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2020年6月4日，原告与被告签订一份《工程承包合同》，合同约定，1、工程名称：环氧平涂；2、工程地点：济源市泰宏.天安广场地下车库；3、合同总价款88万元，合同工期自进场后40天；如因乙方原因不履行合同，则乙方需支付合同总工程款的5%作为违约金给甲方；4、付款方法，工人及材料进场甲方需付乙方总工程款的10%；上面漆之前，验收合格后三个工作日内，甲方须支付乙方已完成工程量的50%；工程完工，验收合格后三个工作日内，付至已完成工程量的97%；剩余3%作为质保金质，质保期为一年，质保期满后无质量问题一次性结清（无息）；5、产品交付使用后，保修期为一年等内容。原告加盖了公司合同专用章，被告加盖了公司公章，被告公司代表马留忠签字。合同签订后，被告于2020年6月6日进场施工，但原告未按合同约定支付第一批工程款。此后原告又提出将合同约定的质保期改为两年，保修期改为五年，原告法定代表人聂小丽在自己持有的合同原件上批注“此合同作废，聂小丽，2020年6月16日”，又草拟了一份合同，一同交给被告施工现场负责人马留忠，让马留忠将更改后的合同加盖被告公司印章后返给原告。2020年6月16日原告支付被告8.8万元。此后，被告未在原告草拟的新合同上盖章，也未再进行施工。庭审中马留忠表示，2020年6月16日，因担心如果其不同意原告不付款，就表示其个人可以同意，但是回去需要公司研究，其将新合同带回去以后公司没同意，此后双方没有就重新签订合同及已施工部分价款达成一致意见。原告表示，双方在2020年6月16日协商变更合同，6月16日原告就向被告支付了8.8万元工程款，6月17日被告即撤场不履行合同，此后原告多次催促，被告不予理睬，说明涉案工程不履行合同的主要原因在被告，被告构成主要违约。即便其法定代表人在合同上签字作废，那么也是合同解除，被告应当返还工程款，恢复原状，赔偿损失，支付违约金。因原被告对被告已施工工程量的价格无法达成一致意见，经原告申请，本院委托河南众慧工程咨询有限公司进行鉴定。2020年11月20日，该公司作出河南众慧【2020】建造鉴字第178号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、已完成工程无争议部分工程造价为人民币39032.74元。2、存在争议部分的工程做一遍工程造价为人民币1790.93元，做两遍工程造价为人民币2225.41元。原被告对该鉴定意见书提出异议，鉴定机构进行了书面答复，原告仍有异议，于2020年11月30日申请鉴定机构出庭作证。在2020年12月4日的庭审中，原告提出了以下问题：在2019年9月17日现场勘验时，原告向鉴定机构明确“被申请人未刷机部分均未清扫”，被申请人述“整个车库东北角与西北角位置未清扫，其他区域均清扫完成”。鉴定机构已在现场勘验时，将双方争议的部分在图纸上标明，且鉴定意见书第三页对此也有记录，这表明双方对清扫范围存在争议，但鉴定机构在出具鉴定意见时，却将双方有争议的即“只清理基层”部分列入无争议的部分工程，明显错误。对此，鉴定人作了答复和释明：1、原告所述只清理基层部分存在错误，在鉴定意见书第三页第2条和第3条，原告和被告所述部分只是他们双方所做的陈述，其公司做的记录；在第5条，被申请人施工区域在图纸中已经标注，除争议部分双方无异议，在该图纸中原被告均进行了签字确认，鉴定机构是根据双方签字所做的鉴定结论。2、根据其公司鉴定过程实时记录，第7条，“被申请人施工区域在图纸中已标注，除争议部分双方无异议”；第8条“询问双方当事人，均无其他需要补充的事项”，第7条和第8条就是其对上述情况再次征求双方意见时，双方最终的确认意见，最后他们才签字。3、地、地面做一遍两遍其判断不出来/div>本院认为，原、被告签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，被告进场施工后，原告先是未按合同约定支付第一批工程款，此后又提出延长合同约定的质保期和保修期，并在合同原件上批注“此合同作废”，原告以自己的行为表明不再履行该《工程承包合同》；同时被告在收到原告支付的8.8万元后，既未在原告草拟的新合同上盖章，也未再进行施工，说明被告也以自己的行为表明不再履行该《工程承包合同》。原被告的行为，符合合同法定解除的构成要件，该合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因原告和被告均已各自的行为表明不再履行该合同，双方应各自承担自己的责任，故原告要求被告支付不履行合同违约金4.4万元的理由不能成立，本院不予支持。因原被告对被告已施工工程量的价格无法达成一致意见，经原告申请，本院委托河南众慧工程咨询有限公司进行鉴定。原被告对鉴定意见书虽有异议，但鉴定机构均书面进行了答复，且原告申请鉴定人出庭时，鉴定人当庭对相关异议均作出了合理详实的解释说明，该鉴定机构和鉴定人员都具备相应的资格，鉴定意见书合法、客观、有效，本院对该鉴定意见书予以采信。其中双方无争议的工程造价为人民币39032.74元；存在争议部分的工程造价，因被告未提供其做两遍的签单，本院认定对有争议部分认定被告只做了一遍，工程造价为1790.93元，以上被告已施工工程造价为40823.67元。原告已付被告8.8万元，扣除被告已施工工程造价，被告应返还给原告47176.33元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告济源泰宏置业有限公司与被告河南星迈体育场地设施工程有限公司2020年6月4日签订的《工程承包合同》。二、被告河南星迈体育场地设施工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告济源泰宏置业有限公司47176.33元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2740元，由原告负担1761元，被告负担979元；保全费1130元，由原告负担639元，被告负担491元；鉴定费8000元，由原告负担3712元，被告负担4288元；鉴定人出庭费用2000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  程利明人民陪审员  牛 丽人民陪审员  周小和二〇二〇年十二月七日书 记 员  李豆豆