四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0802刑初492号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人腾佳胜，男，生于1980年5月,汉族，初中文化，黑龙江省克山县人，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市克山县，捕前住四川省广元市利州区，无业。2009年1月22日因犯诈骗罪、敲诈勒索罪被吉林省长春市朝阳区人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；2011年8月16日因犯诈骗罪被吉林省长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千六百元；2015年7月8日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2017年1月19日因犯盗窃罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2017年3月19日刑满释放；2017年11月3日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，2019年5月31日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2020年7月18日被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年7月30日广元市利州区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人（指定）李娟，四川博誉律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检一部刑诉〔2020〕393号起诉书指控被告人腾佳胜犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察官李建军出庭支持公诉，被告人腾佳胜及其辩护人李娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，2020年5月，被告人腾佳胜化名杨光，将自己伪装成富商，谎称自己在成都、绵阳、西安等地经营药品、化妆品、木材加工、水果等生意，拥有众多房产、汽车、有专职司机等，骗取张某的信任，并与其确定恋爱关系。 2020年6月21日8时许，被告人腾佳胜虚构其专职司机的父亲去世，以奔丧写礼无钱为由，骗取张某的农村信用社储蓄卡和取款密码。当日10时许，腾佳胜通过微信向“佳乐通讯”店工作人员孟某了解使用手机支付宝套现的费用信息。14时30分许，被告人腾佳胜返回广元市利州区利州东路二段“廊桥咖啡”店内，趁被害人张某不备之机，将张某的一部蓝色小米8ＳＥ手机（经鉴定价值人民币280元）盗走。后通过拨打张某同事的微信语音通话找到张某，骗取手机支付密码，并在广元市利州区××路××号“佳乐通讯”店内使用张某手机支付宝花呗套现人民币17000元。随后在广元市利州区××街农村信用社营业部ＡＴＭ机上使用张某的农村信用社储蓄卡取走人民币5500元，在广元市利州区××路××段烟酒店使用张某的支付宝余额支付人民币440元购买细枝荷花香烟一条。而后断绝与被害人张某的一切联系并逃离广元，至2020年7月18日被抓获。破案后追回赃款人民币5000元，已发还被害人张某。 公诉机关认定被告人腾佳胜的行为已构成盗窃罪、诈骗罪，应当实行数罪并罚，其中被告人腾佳胜犯诈骗罪的犯罪金额是5500元，犯盗窃罪的犯罪金额是17720元，同时被告人具有累犯情节，建议对其数罪并罚，判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。并出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、现场勘验、检查、辨认笔录等证据支持其指控。 被告人腾佳胜对指控的事实及罪名均有异议，其辩解，我与张某是恋爱关系，现金是张某在保管，银行卡是张某主动给我的，她保管银行卡或者我保管银行卡都是一样的，所以我不构成诈骗罪；我没有偷张某的手机，我和张某在包间分开的时候我是拿着手机走了，后我是给张某打了电话的，张某还告诉了我她的支付宝密码，用张某的手机进行花呗套现也是她同意的，一般手机被偷，偷手机的人不会联系失主让失主告诉其支付宝密码；我与张某在恋爱时，她办的贷款，包括其女儿上学、回老家、跟同事聚会的费用都是我在付，大概有三至四万左右；我因没有认盗刷支付宝部分而没有签认罪认罚，为此，公诉机关才找了证人王某来证明我构成盗窃。 辩护人对指控被告人腾佳胜犯诈骗罪的事实及罪名有异议，辩护称，机器不能被骗，故诈骗罪不成立。 经审理查明，2020年5月，被告人腾佳胜化名杨光，将自己伪装成富商，谎称自己在成都、绵阳、西安等地经营药品、化妆品、木材加工、水果等生意，拥有众多房产、汽车，有专职司机等，骗取张某的信任，并与其确定恋爱关系。 2020年6月21日8时许，被告人腾佳胜虚构其专职司机的父亲去世，以奔丧写礼无钱为由，骗取张某的农村信用社储蓄卡和取款密码。14时30分许，被告人腾佳胜返回广元市利州区利州东路二段“廊桥咖啡”店内，趁被害人张某不备之机，将张某的一部蓝色小米8ＳＥ手机（经鉴定价值人民币280元）盗走。后通过拨打张某同事易某的微信语音通话找到张某，骗取张某的手机支付密码，并在广元市利州区××路××号“佳乐通讯”店内使用张某手机支付宝花呗套现人民币17000元。随后在广元市利州区××街农村信用社营业部ＡＴＭ机上使用张某的农村信用社储蓄卡取走人民币5500元，在广元市利州区××路××段烟酒店使用张某的支付宝余额支付人民币440元购买细枝荷花香烟一条。而后断绝与被害人张某的一切联系并逃离广元，至2020年7月18日被抓获。破案后追回赃款人民币5000元，已发还被害人张某。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书。证实本案来源合法，启动侦查程序合法。 2.拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证等采取强制措施资料。证实被告人被采取强制措施的种类、时间以及程序合法。 3.被告人的户籍证明。证实被告人系成年人，具有完全刑事责任能力。 4.被告人归案情况说明。证实被告人系抓获归案。 5.价格认定结论书及鉴定意见通知书。证实认定被害人张某手机小米8ＳＥ的价值为280元，该结论已告知了被告人腾佳胜和被害人张某。 6.扣押决定书及清单。证实侦查机关在被告人腾佳胜处扣押其随身的1部白色华为手机（串号86252204192××××）、1部黑色华为手机（串号86713104572××××）、1部粉色ＶＩＶＯ牌手机（串号86268903733××××）、1部蓝色小米手机（串号86912004424××××）、1张移动手机号卡、1张名为李某的身份证和现金人民币5000元 7.发还清单及领条。证实被害人张某在东坝派出所领取了扣押的被告人腾佳胜人民币5000元。 8.被害人张某的四川省农村信用社卡号6214××××0547的交易明细。证实2019年6月21日，该卡通过ＡＴＭ机取款的方式分两次被取5500元。 9.滕晓娟的中国邮政银行账户交易明细。被告人腾佳胜供述该账户系其使用，其与被害人张某谈恋爱期间所用资金来源于此卡。该账户明细显示2019年3月21日至2020年6月21日，该账户并无资金往来，仅有余额57.75元。 10.刑事判决书、释放证明复印件。证实被告人腾佳胜2009年1月22日因犯诈骗罪、敲诈勒索罪被吉林省长春市朝阳区人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；2011年8月16日因犯诈骗罪被吉林省长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6600元；2015年7月8日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；2017年1月19日因犯盗窃罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2017年3月19日刑满释放；2017年11月3日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，2019年5月31日刑满释放。 11.民事调解书复印件。证实被告人腾佳胜与其前妻于2017年离婚，其前妻系广元市朝天区人。 12.接受证据材料清单及被害人张某提供的发票复印件和价格证明。证实被害人张某于2018年8月7日购买小米8ＳＥ手机的价格。 13.视听资料制作说明。证实对被告人腾佳胜白色华为手机探探应用程序、粉色ＶＩＶＯ手机微信应用程序内容以摄像方式进行了提取，反映了被告人腾佳胜以自己做股东生意、离婚人士的身份与其他网络人员聊天的内容；对被害人张某于2020年7月2日辨认自称杨光的男子的过程进行了录音录像。 14.领条、委托书复印件。证实被告人腾佳胜委托其前妻唐玫到侦查机关领取了其黄金戒指1个、手链1个（黄金饰品2个）、白色手表1只、皮带1根以及衣服、鞋、包包等个人物品。 15.证人曹某的证言。证实其通过陌陌认识了杨光，其与杨光、张冬梅、张某一起在廊桥咖啡喝茶时张某与杨光就认识了。杨光介绍自己名字就是杨光，黑龙江齐齐哈尔市克山县的人，离异，有一个5岁的儿子；他是一个孤儿，在四川很多年；他是做生意的，在绵阳、西安、成都都有店铺，有一家药店、一家母婴店、一家化妆品店，还有一辆宝马车、七座商务车、大众汽车，还准备换一辆玛莎拉蒂。后面张某与杨光耍了朋友。杨光的微信昵称是如果爱、请深爱。 16.证人易某的证言。其与被害人张某均是廊桥咖啡的员工。证实，张某经朋友介绍在廊桥咖啡与杨光认识，5月开始耍朋友，杨光的微信是×××22，昵称是如果爱、请深爱。2020年6月21日上午8点半左右，杨光就来廊桥咖啡里面转了一圈。下午三点左右，易某在冰箱那个位置正好跟老杨打了一个照面。到了3点55分，老杨就用微信给易某打了一个微信电话找张某，易某让老杨自己给张某打电话，老杨说张某的电话在他那里。易某就叫了张某接电话。打完电话张某把手机还给易某时，还问其手机呢，易某称自己没有看到。下班回家之前，张某还用易某的手机给老杨打了一个语音电话，但老杨没接。后易某到家隔一短时间，张某跑来找易某说老杨放在宿舍房间里的东西全部不见了，张某自己银行卡也不见了，老杨一直没有回来，张某手机也在老杨那里。张某说老杨晓得她的微信支付密码，她所有支付工具的密码都是那个。后张某用易某的手机登陆支付宝后发现，其支付宝花呗支出了17000元，还有一笔什么400多元。杨光就老杨。杨光说自己是个孤儿，没有亲属，说自己是做生意的，有一个木材加工厂，绵阳有一个化妆品店铺等等，还说西安有房有车，而且是几辆车，房子是300多个平方的大房子。 17.证人孟某的证言。证人孟某系开通讯服务店的，其证实2020年7月19日，警察带一个到其店子上辨认现场的男子曾在店子上用花呗套现了17000元。其最初在陌陌上认识该男子。2020年6月21日下午3点多，这个男子到其店子上称要帮朋友用支付宝花呗套现15000元，问可不可以套现，手续费是多少。孟某问过几个朋友后告知其套现15000元手续费收500元，这个男子称手续费太高，孟某就表示总共收其200元的手续费。这个男子表示需要现金，让孟某先取现金。后孟某去附近农行取了15000元。随后这个男子到孟某店用支付宝扫描孟某店子上的收款码支付了17000元，孟某给了这个男子现金15000元，扣除了200元的手续费，通过微信给这个男子发了9个200元的微信红包；孟某还称当时这个男子来其店上套现时，说的是帮朋友支付宝花呗套现，其当时还问支付宝花呗套现需要支付密码，朋友呢？他说支付密码问朋友就是，但其在扫码支付时就自己输入了支付密码，之前并没有当着孟某的面给谁打过电话问支付密码。这个男子到孟某店子上来过三次，每次到店上来都要吹牛说他资产很雄厚，这个男子的陌陌号是789942040，昵称是有故事的男人，微信号是×××22，昵称是“如果爱、请深爱”，孟某备注的名称是×××50Ａ，×××50这个手机号是孟某卖给这个男子的，而这个手机号是没有登记身份证并实名认证的，所以其专门备注了一下。 18.证人王某的证言。证人王某系廊桥咖啡店长，其证实大概5月份，张某与老杨耍朋友了，老杨介绍自己姓杨，外地人，他说自己有一个工厂，价值500多万，因为有点事被银行收回去了，还有几辆车，有个化妆品公司等等。2020年6月21日下午在廊桥咖啡见到过老杨，老杨那天戴了一顶白色的帽子，戴了一个口罩，跟老杨打招呼的时候，老杨躬身在吧台放手机的地方拿张某的手机。老杨拿了手机以后停留了一下，把手机拿了起来，手机背面对着王某，王某看到手机壳就是张某的手机壳，张某手机壳上有写一句话：不慌不忙，做个女流氓，王某记得很清楚这句话。老杨拿了手机就转身从廊桥咖啡的后门离开了。廊桥咖啡有规定，上班时间不耍手机，但是可以接电话，手机都是固定放在吧台靠近茶叶的地方。 19.证人李某的证言。证实其认识腾佳胜，其身份证在2015年的时候更换过一次，更换以后就把自己一张旧身份证放在了其车上的卡包里面，一直没有管过。如果说是到了腾佳胜的手里，其就不知道是怎么回事了。但自己从来没有把身份证给腾佳胜使用。大概2018年，其曾用自己的身份证给腾佳胜开过一次房，几年以前，还帮腾佳胜买过一次车票。 20.被害人张某的陈述。陈述，张某于2020年5月经朋友曹某介绍认识杨光，5月20日左右与杨光确立男女朋友关系，6月初同居。6月13日，杨光说其一个朋友父亲住院，他要给他朋友一些钱，想在张某处借7000元钱。张某只给了杨光5000元，因为其没有给剩下的2000元，杨光就与其吵了一架，也没有拿给的5000元。杨光的微信账号是×××22，昵称是如果爱、请深爱，头像是雷佳音的照片。杨光介绍自己40岁，东北吉林人，是孤儿，没有亲人，有几辆车在西安，都是其专职司机在照管；耍朋友期间，杨光说自己是做生意的，在云南省开了一个木材加工厂，在绵阳市开了一个化妆品店，在贵阳市一家超市里面承包了一个水果区，在贵阳市开了一家药店，在西安和云南各有一套房子。云南省开的木材加工厂因为贷款还不上，被银行起诉到法院，法院把他的身份证拉黑，所以他不能使用自己的身份证，所有的银行卡都是朋友帮忙办的，自己不能去办银行卡。6月21日早上，杨光到廊桥咖啡找到张某，说其专职司机的爸爸去世，在巴中办酒，其要过去吃酒写礼，需要用钱。张某就将自己的农村信用社银行卡交给杨光并将密码告诉了杨光，当时卡里只有5600元，张某没有说取多少，取钱由杨光自己看着办，全部取完也行。下午三点左右，杨光到了张某工作的廊桥咖啡，张某问杨光取钱没有，杨光称取了，张某称其手机没有收到银行短信，杨光又改口他大哥给他拿了40000元就没用张某的钱。后面，杨光就不知什么时候离开，也把张某的手机拿走。隔了一段时间，杨光用其微信给张某同事易某打微信语音通话，让张某接了电话，问张某微信支付密码，张某就告知了杨光，张某也问了杨光为什么不直接给其打电话，还要同事转接，杨光说电话在他那里，他买个东西就回来。但后面杨光一直没有回来，下午5时左右就一直联系不上杨光，张某回家以后发现其两张银行卡和杨光放在家里的衣服都没见了。张某觉得事情不对，就马上找同事借了手机，登陆了其支付宝账户，发现支付宝被盗刷了17440元，其中一笔17000是支付给广元市利州区家乐通讯经营部的，一笔440元是支付给一个叫夏素丽的人。杨光一直没有说要用支付宝的钱，张某的微信、支付宝、银行卡都是一个密码，杨光也知道这个情况。后张某陈述在2020年6月21日，杨光与其在廊桥咖啡见过两次面，第一次是早上杨光送其上班，第二次是杨光从巴中吃完酒回来，杨光是去吃他司机爸爸去世的酒，但是具体到巴中什么地方吃酒并不知道。张某称其在廊桥咖啡店上班本身不准玩手机，手机不准带在身上，所以手机都是放在吧台固定专门放手机的位置，其并没有主动把手机给杨光，也没有让杨光去拿手机；其收入仅有每个月工资3000元和正准备离婚的丈夫打给孩子的生活费11000元，每个月固定支出手机话费100元、孩子生活费1000元、自己生活费1000元、水电费100元，以及与朋友同事之间的娱乐、吃饭消费，大概每个月500元左右，其基本上没有存款，没有房产，也没有其他资产，唯一还算资产的是其农村信用社存的5000多元，杨光所套现的17000元不是其经济状况能够承担的起的。 21.被告人腾佳胜的供述与辩解。其供述，腾佳胜的联系方式是182××××9921、1651534000、×××50，微信号×××22（昵称：如果爱、请深爱）、ｗｘｉｄ_30ｃｊ6ｂｓｄａｔｋｔ22（昵称：一个有故事的男人）。腾佳胜于2020年5月通过仁和春茶的收银员曹某介绍认识张某，其向张某介绍自己叫杨光，做古董买卖生意，后其称自己实际上没有专门做古董生意，只是买卖过几个老物件。2020年6月21日早上，腾佳胜跟张某说要去巴中吃酒，其司机的父亲去世，没有钱写礼，让张某给其拿钱，张某把自己的农村信用卡交给腾佳胜，并告诉了腾佳胜卡的密码。下午两点多，腾佳胜到廊桥咖啡找张某，在该店包间中其因张某没有离婚的事情与张某发生了争吵，提出和张某分手，并提出和张某谈恋爱期间，张某用了其钱，让张某把钱还给他，张某就说她银行卡里有5000元钱，喊腾佳胜自己去取。腾佳胜给张某说不只用了5000元钱，张某当时就将自己的手机交给腾佳胜说手机支付宝可以套现。腾佳胜将张某的手机拿走，并于随后在南河波记酒店附近的一家卖手机的小店子使用张某的手机支付宝花呗套现。当时腾佳胜不知道张某支付宝支付密码就用微信给张某的同事打了视频还是语音电话，通过张某同事找到张某问了支付宝密码，张某问其要支付宝密码做什么，其称要用钱，张某没有多问，便把密码告知了腾佳胜。腾佳胜遂用张某的手机支付宝花呗在卖手机的小店子里套现了人民币17000元，扣除手续费200元，该店子老板实际给腾佳胜支付15000元，通过为微信发了9个红包。随后腾佳胜又去老城南街的农村信用社，用张某的银行卡取了5500元，后又往东坝走，过了平桥、琴台广场后沿着滨河路走过公共厕所往前一段左侧的小巷子里，在巷子里一个小超市用张某的支付宝余额买了一条荷花细支香烟。之后腾佳胜回到与张某的住处，期间发现张某手机不见，腾佳胜称应该落在了出租车上，回到住处后将其放在张某住处的衣服、裤子等物品全部收拾，离开张某的住处。此后，腾佳胜一直没有以任何方式主动和张某联系过，当天晚上，张某用同事的手机号码给腾佳胜打电话几次，腾佳胜均没有接听，并且随后就把手机号码拔出来扔掉，把张某的微信号也删除。有一次腾佳胜包了一辆车和张某回老家，当时张某问其会不会开车，其称不会，请的有司机，后张某一直错误的认为腾佳胜专门请的有司机。腾佳胜还供述其在认识张某后，一直跟张某说其叫杨光，是孤儿，没有亲人，做古董生意的，有专职司机，在西安市××南各有一套房子，除了做古董生意，还在云南省开了一家木材加工厂，在绵阳市开了一家化妆品店，在贵阳市的一家大超市承包了水果区在经营，在贵阳开了一家药店，但是这些都是腾佳胜故意编造的谎话来骗张某的；张某的手机是一个小米牌手机，套了一个黑色的手机壳子，壳子上有有白色的几个字，好像是“不慌不忙做一个女友”。 22.辨认笔录、现场辨认及照相。被告人腾佳胜辨认出被害人张某；被害人张某辨认出杨光，即被告人腾佳胜；证人曹某辨认出自称是杨光的人，即被告人腾佳胜；证人孟某辨认出在其店子上买三张电话卡并用支付宝花呗套现人民币17000元的东北口音男子，即被告人腾佳胜；证人王某辨认出张某的男朋友老杨，即被告人腾佳胜；被告人腾佳胜对其使用张某的支付宝进行套现、使用张某的银行卡取现、用张某的支付宝余额购买香烟的具体地点进行了辨认。 23.扣押笔录及照相。侦查机关将被告人腾佳胜抓获归案后，对其随身物品进行了检查清点，对于腾佳胜持有的1部白色华为手机（串号86252204192××××）、1部黑色华为手机（串号86713104572××××）、1部粉色ＶＩＶＯ牌手机（串号86268903733××××）、1部蓝色小米手机（串号86912004424××××）、1张移动手机号卡、1张名为李某的身份证以及现金人民币5000元依法予以了扣押，制作了扣押决定书和扣押清单。 24.电子数据提取笔录及照相。对被告人腾佳胜处查获的粉色ＶＩＶＯＸ7ＰＬＵＳ手机、蓝色小米手机、黑色华为手机的相关电子数据进行了提取，其中黑色华为手机短信信息，显示＋86187××××7977向该手机发送信息5条，其中有内容“到底为什么”、“为什么要这样对我”、“我已经报案了”、“我相信就算你再厉害应该也逃不过警察办案”，蓝色小米手机号码×××50；对被害人张某使用的华为Ｐ40手机（手机号码：187××××7977）的相关电子数据进行了提取，提取了张某的支付宝花呗套现17000元及余额宝440元的支出账单，证实其中17000元转给了广元市利州区佳乐通讯经营部，440元付款给了夏素丽；对证人孟某所使用的墨绿色华为手机ＭＡＴＥ20的相关电子数据进行了提取，提取孟某的微信中与备注名为×××50Ａ，昵称为“如果爱、请深爱”微信号的聊天记录、取款15000元和收款17005元的信息和在陌陌应用中，和陌陌号789942040（昵称有故事的男人）的聊天记录，显示2020年6月21日10时01分，其与微信昵称为“如果爱、请深爱”的微信好友语音聊天时长1分47秒，10时04分后其向“如果爱、请深爱”发送“一万六手续费500元直接在我店里办”信息，“如果爱、请深爱”回复“好需要我就去你那里”，2020年6月21日15时孟某从其尾号8079的银行卡取现15000元，同日15时57分03秒其支付宝收款17000元，与其证言互相印证，证实被告人腾佳胜在其处用花呗套现的事实。 25.视听资料。证实被害人张某辨认被告人腾佳胜的过程；被告人腾佳胜白色华为手机探探应用程序、粉色ＶＩＶＯ手机微信应用程序、黑色华为手机短信等内容。 本院认为，被告人腾佳胜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。 关于被告人腾佳胜辩解其不构成诈骗罪、盗窃罪的意见及理由。在案证据显示，本案系被告人腾佳胜在同日基于不同犯意连续实施的不同犯罪事实，虽性质不同，但每个节点环环相扣，应作整体梳理。第一，被告人腾佳胜从被害人张某处拿走被害人张某的银行卡并从中取款的行为应认定为诈骗。被告人腾佳胜虽与张某系恋爱关系，但其虚构、隐瞒了其真实身份、资产等情况，骗取了被害人张某的信任；2020年6月21日早上，其再次谎称其司机父亲去世，以要写礼为由，向被害人张某索要钱款，被害人张某基于信任，交予了其银行卡，并任由被告人腾佳胜支取钱款，由此可知，被害人张某系基于被骗而主动交付银行卡，并处分银行卡内资金的，而被告人腾佳胜的取款行为最终导致被害人张某客观上遭受了损失；故被告人腾佳胜的行为符合诈骗罪客观行为构造，应认定为诈骗。第二，被告人腾佳胜拿走被害人张某手机的行为应认定为盗窃。被害人张某在腾佳胜通过证人易某的微信联系她时已经知晓手机去向，其之所以不持异议仍在于被告人腾佳胜谎称买个东西马上回来这一欺骗行为；在被告人腾佳胜客观上并未返回这一情节已经证实其该欺骗行为仅仅是掩饰、拖延被害人张某发现其盗窃的事实和为后续套取支付宝花呗、使用支付宝余额做准备，被害人张某先前对手机去向的知情并不意味着其对被告人腾佳胜真实意图的知情，亦不能否定被告人腾佳胜违反被害人张某意志占有其手机的事实。第三，被告人腾佳胜用被害人张某的手机进行花呗套现以及使用支付宝的行为应认定为盗窃。从整个案件发展的过程来看，被告人腾佳胜于2020年6月21日上午通过诈骗行为获取了被害人张某的银行卡和取款密码，同日15时许在窃取了被害人的手机后，通过证人易某联系被害人张某进而骗取了微信支付密码，此时，被告人腾佳胜应已明知被害人张某的银行卡取款密码和微信支付密码一致，进而推测并测试出被害人张某所有支付工具支付密码完全一致，而事实上被害人张某的银行卡取款密码、微信和支付宝取款密码确为同一密码，关键是被害人张某的手机掌握在被告人腾佳胜处，这一情况即为被告人腾佳胜实施套取支付宝花呗和使用支付宝余额提供了条件，被告人腾佳胜进行任何支付操作被害人张某均不可能知情；即便正如被告人腾佳胜所辩解，被害人张某告知其的是支付宝支付密码，根据被害人张某的收入水平和生活负担，被害人张某也根本不可能同意被告人腾佳胜使用支付宝花呗套现17000元，从而增加远超自己收入和消费水平的债务。故，应当认定被害人张某并未同意被告人腾佳胜使用支付宝花呗套现和余额，被告人腾佳胜的该行为系盗窃。第四，被告人腾佳胜主观上具有非法占有的目的。被告人腾佳胜在实施诈骗和盗窃的行为后，即弄丢被害人张某的手机和银行卡，并遂即返回其与被害人张某的住处，收拾衣物离开广元，无任何告别行为，并拒绝、逃避与被害人张某联系，该系列行为均可认定被告人腾佳胜主观上具有非法占有被害人张某财物的目的。综上，被告人腾佳胜主观上具有非法占有为目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人张某银行卡内的资金；且秘密窃取被害人手机，同时盗用被害人手机支付宝中的花呗套现资金和支付宝余额，其行为符合诈骗罪和盗窃罪构成要件。被告人腾佳胜的该项辩解及理由不成立，本院不予采纳，被告人腾佳胜与被害人张某恋爱期间的花销不影响被告人腾佳胜行为性质的认定。 关于被告人腾佳胜辩解其因没有认盗刷支付宝部分而没有签认罪认罚，为此，公诉机关才找了证人王某来证明其构成盗窃罪的意见。公诉机关指控被告人构成犯罪，系依据事实及证据认定，而非被告人是否签署认罪认罚具结书。且每一个知晓案件事实的人，均有作证的义务。被告人腾佳胜该项辩解无任何事实和法律依据，本院不予采纳。 关于辩护人提出被告人腾佳胜在ＡＴＭ机上取款的行为，因机器不能被骗，故，被告人腾佳胜不构成诈骗罪的辩护意见。本案中，被告人腾佳胜实施虚构事实、隐瞒真相诈骗的对象系被害人张某，而非ＡＴＭ机，被害人张某因此交付银行卡，处分了银行卡内的资金，并最终因腾佳胜的取款行为遭受了损失，具有同一性，符合诈骗罪的构成要件。故辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人腾佳胜在刑罚执行五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人腾佳胜一人犯数罪，应当实行数罪并罚。本案扣押的手机4部和1张手机移动号卡，无证据证明系被告人的犯罪工具或犯罪所得，应予发还；扣押的名为李某的身份证，返还于证人李某。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项、第十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人腾佳胜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年7月18日起至2022年9月18日止；罚金限在本判决生效之日起一个月之内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 二、责令被告人腾佳胜退赔被害人张某损失人民币18220元；扣押的1部白色华为手机（串号86252204192××××）、1部黑色华为手机（串号86713104572××××）、1部粉色ＶＩＶＯ牌手机（串号86268903733××××）、1部蓝色小米手机（串号86912004424××××）、1张移动手机号卡，发还于被告人腾佳胜；扣押的名为李某的身份证，返还于证人李某。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 敏 人民陪审员  王治平 人民陪审员  廖 萍 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  张 媛 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第二条第一款盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。