安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民终1873号上诉人（原审被告）：蒋协成，男，1957年10月10日出生，汉族，农村居民，住安徽省旌德县。被上诉人（原审原告）：姚桂宝，男，1970年10月17日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省旌德县。原审被告：蒋协云，男，1964年3月28日出生，汉族，公务员，住安徽省旌德县。上诉人蒋协成因与被上诉人姚桂宝以及原审被告蒋协云承揽合同纠纷一案,不服安徽省旌德县人民法院（2019）皖1825民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。蒋协成上诉请求：撤销原判，改判驳回姚桂宝一审全部诉讼请求。事实与理由:1.案涉房屋维修工程不存在合同外新增项目。其一，双方合同约定的维修内容为整体房屋维修,其中合同第5条约定,姚桂宝对不符合质量要求的部分应予复工,案涉施工内容均系双方合同约定工程,不存在新增项目工程；其二，姚桂宝一审提举的合同附件项目清单及新增工程项目清单均无蒋协成签名,且合同附件清单存在多处涂改,系姚桂宝单方制作的维修房屋工程预算草稿，蒋协成不予认可。原判决认定其在(2018)皖1825民初242号案件庭审中对该合同附件清单真实性无异议,系断章取义,其明确质证中为“清单中的只是维修的大概要求”，并非认可该清单。其三，姚桂宝主张的新增工程量与事实不符。所谓新增工程实际为对合同内工程项目的调整；姚桂宝提交的新增工程决算书中的1-4项工程实际是合同内项目,第五项厨房扣板工程款过高,所涉面积应按合同约定计算,不应重复计算；决算单的第13-15项中的粉刷与第三项重复；第20、21项的垃圾处理属于姚桂宝的施工成本,不应另外收费,且姚桂宝未进行垃圾处理。即便存在所谓新增工程，姚桂宝未经蒋协成同意擅自施工，亦不应支付工程款。2.一审委托鉴定程序违法，鉴定意见不能作为认定工程造价的依据。其一，鉴定人并未到讼争房屋现场勘查,违反鉴定评估规则。其二，鉴定机构针对案涉工程分别于2020年6月18日和8月14日出具两份不同结果的造价鉴定意见书,原判决以后者认定案涉工程价款，违反法律规定。3.其实际已支付维修费为11万元，原判决认定已付款数额为8万元错误。其通过蒋协云银行账户分别于2017年5月、8月向姚桂宝转账3万元和2万元，姚桂宝2017年6月29日出具了金额6万元的收条，上述合计11万元。案涉房屋维修于2017年6月完工后，双方于8月份进行结算，款项已经给付清结。4.姚桂宝维修房屋施工使用水、电产生的水电费计5000元，应由其自行负担。姚桂宝辩称，1.案涉工程存在新增工程量的事实清楚。其一，维修房屋过程中，蒋协成、蒋协云二人口头要求增加屋后棚子和地面等项目，其遂按照要求施工，蒋协成兄弟不居住在案涉房屋内，且增项工程系分几次增加，该二人交代后即离开现场，双方未对增项工程签订书面合同，亦未明确约定价格，应按市场价计算费用。其二，案涉新增项目清单列明的工程量与合同附件清单施工内容不同，案涉合同附有施工清单，该清单一式两份，蒋协成亦持有一份。新增项目清单中的1-4项不在原合同附件列明的项目之内，不存在重复部分，合同附件所载施工项目包括垃圾处理等均施工完毕。其三，案涉工程是老房维修，其根据天气情况先翻修屋顶再进行屋内施工，符合施工实际需要；书面合同中不包括东西墙洞及柱子，决算单13-15项与原合同附件13项房屋隔断墙不是同一项工程。2.一审鉴定程序合法。恒升公司于2020年6月18日作出鉴定意见初稿，因遗漏了部分鉴定项目其提出异议，恒升公司于8月14日出具了正式的鉴定意见书，原判决依据该鉴定意见认定维修费数额正确。3.其实际收到工程款总数为8万元，均系通过蒋协云支付，其于2017年6月29日在蒋协云家出具收条的6万元包含现金和银行转账付款，此后又收到2万元，其对该2万元未出具条据。4.因案涉房屋维施工系产生水电应由蒋协成提供，双方对此进行口头约定；其施工时间约四五十天，每天用电不超过2度电，所用水系由村饮水工程提供，无需付费，蒋协成所称的水电费5000元，显不属实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋协云未作述称意见。姚桂宝向一审法院起诉请求：判令蒋协成、蒋协云给付工程款35000元（或以法院委托评估价为准）。一审法院委托鉴定后，其变更诉讼请求为：判令蒋协成、蒋协云给付工程款32618.17元及该款逾期利息（自2017年7月1日起，按年利率6%计算至付清之日止）。原审法院认定事实：蒋协成、蒋协云系兄弟关系。经蒋协云介绍，蒋协成（甲方）与姚桂宝（乙方）于2017年4月13日签订一份《房屋维修合同》，约定：“一、甲方同意将旌德县俞村镇凫阳村一所建筑面积200平方米的老房屋维修委托乙方施工。二、维修时间2017年4月12日—5月31日。三、维修要求：见附件清单。四、总计维修费7.8万元。付款方式：开工时甲方预付2万元，余款5.8万元工程结束甲方验收合格后一次性付清。五、工程质量验收，发现某地方不符合质量要求，甲方要求复工做好，乙方需按甲方要求复工。六、乙方要做好安全防护措施，按照施工安全规范要求施工，乙方要为工人购买人身意外保险，维修施工期间若出现一切安全事故均由乙方自负，甲方概不承担任何责任。七、本合同经甲乙双方协商签字后生效，合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效”。该附件清单由姚桂宝书写。施工过程中，姚桂宝还对附件清单外的项目进行了施工。施工完成后，蒋协成已入住上述房屋。蒋协成共支付姚桂宝工程款80000元，其中包括蒋协成认可的水电工程款2000元。一审另查明，2018年3月7日，一审法院对姚桂宝诉蒋协成、蒋协云合同纠纷案立案受理，案号为（2018）皖1825民初242号，姚桂宝在该案中主张蒋协成、蒋协云支付维修案涉房屋的人工材料费等计37108.12元。该案庭审中，蒋协成、蒋协云对姚桂宝提交的合同清单的真实性无异议。2018年7月25日，姚桂宝向一审法院申请撤诉，一审裁定予以准许。2019年9月20日，姚桂宝再次向一审法院起诉，请求判如所请。一审诉讼中，姚桂宝申请对案争合同内项目造价及新增项目造价均进行评估。一审法院委托安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）进行工程造价鉴定。恒升公司于2020年8月14日出具《工程造价鉴定意见书》认为，合同内房屋维修费用为79333.4元。“合同内部分造价明细表”中的维修内容不少于《房屋维修合同》附件清单记载的内容；合同外房屋维修费用共计33284.77元，其中确定性造价为29052.77元（包含灶台水池260元），不确定性造价即电气安装部分、水池等费用为4232元。姚桂宝为此支付鉴定费6000元。原审法院认为，本案所涉维修工程系包工包料，而非单纯的提供劳务，本案案由应为承揽合同纠纷，而非劳务合同纠纷。本案争议焦点问题为是否存在新增项目即合同外的维修项目。蒋协成虽然在本案庭审中对姚桂宝提交的合同附件清单提出异议，但在（2018）皖1825民初242号案件开庭质证时对该清单的真实性无异议，蒋协成未对其反言提供证据予以证明；且蒋协成与姚桂宝签订的《房屋维修合同》为一式两份，双方各执一份，蒋协成亦未提交与该清单不一致的清单予以反驳；故蒋协成应承担举证不能的法律后果，对蒋协成认为姚桂宝提交的附件清单不属实的抗辩意见，依法不予采纳。该附件清单记载的项目经恒升公司鉴定均已实际施工，鉴定意见认为该部分造价为79333.4元，鉴于双方签订的《房屋维修合同》已确认该部分费用为78000元，系当事人意思自治，应以双方确认的78000元为准，蒋协成已付清该款。案涉附件清单以外的维修项目即为新增项目，经鉴定合同外项目的确定性造价为29052.77元（包含灶台水池260元），不确定性造价即电气安装部分、水池等费用为4232元。其中不确定的电气安装部分、水池等依据的是姚桂宝提交的销货清单，但姚桂宝未提供证据证明该销货清单中的材料用于案涉房屋，故对该4232元不确定性造价不予认定。对蒋协成认可的水电工程费用2000元予以确认。综上，姚桂宝实际施工的新增项目的维修费用为31052.77元（29052.77元+2000元），扣除蒋协成已支付的水电工程费用2000元，蒋协成尚应支付姚桂宝29052.77元。故对姚桂宝要求蒋协成支付维修费用29052.77元的诉讼请求，予以支持。姚桂宝主张过高的维修费用，证据不足，依法不予支持。姚桂宝未提供证据证明在本案鉴定前双方已对新增项目造价进行了确认，故其主张要求蒋协成支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求，不予支持。案涉《房屋维修合同》系姚桂宝与蒋协成签订，姚桂宝突破合同相对性要求蒋协云共同承担付款义务，亦未提供证据证明，对其该诉讼请求亦不予支持。蒋协云经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告蒋协成于判决生效之日起十日内支付原告姚桂宝维修费用29052.77元；二、驳回原告姚桂宝的其他诉讼请求；三、驳回原告姚桂宝要求被告蒋协云承担付款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费340元，由原告姚桂宝负担60元，被告蒋协成负担280元；鉴定费6000元，由原告姚桂宝负担4450元，被告蒋协成负担1550元。二审中，蒋协成为证明其上诉主张向本院提举以下证据：1.收条及银行流水明细单各1份，拟证明其已付工程款金额为11万元。2.恒升公司出具的恒升鉴字【2020】002号《工程造价初稿鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》各1份，拟证明同一机构对案涉工程出具两份不同结果的鉴定意见书，且因地域不同人工工资等而有差异，鉴定系对工程造价的估测，不具有科学性，案涉鉴定意见书不能作为依据。姚桂宝未提举新证据，针对上述证据质证认为，对证据1的“三性”无异议，但6万元收条已包含前期转账款项，实际共计收款8万元；对证据2的“三性”无异议，鉴定意见初稿因遗漏施工项目，其提出异议后，鉴定机构出具正式鉴定意见书，对证明目的有异议。蒋协云未提举新证据，亦未到庭发表质证意见。本院经审查认为，蒋协成提举的上述证据符合证据的“三性”，确认为认定案件事实的依据，对于其主张的待证事实在说理部分予以分析阐述。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。二审另查明:1.案涉合同第三条约定维修要求“见附件清单”，蒋协成陈述称，签合同时没有附件清单，其不清楚蒋协云是否持有附件清单；其与姚桂宝约定施工内容即为房屋维修合同约定内容，但不是该附件清单上的施工内容。（2018）皖1825民初242号案庭审笔录记载，对姚桂宝提举的该合同附件清单，蒋协成质证认为“对合同清单的真实性没有异议，对证明目的有异议，达不到原告的证明目的，清单中的只是维修的大概的要求”，蒋协云质证认为“对真实性没有异议，对证明目的有异议，达不到原告的证明目的。新增项目我们没有签字，不在原合同项目范围内，不予认可。”2.姚桂宝提举的合同附件清单记载有19项价款共计90635元，其中第10项“洁具龙头、水管材料、人工费、含热器=8200元”，添加“-热器1610元”文字内容，13项“房间间隔墙材料人工费=2800元”被双横线删划，后续序号相应调整；第18项“打窗子8个粉材料人工费=1800元”、第19项“铝合金窗8个×320元=2560元”，亦被双横线删划。经核算，90635元-1610元-2800元-1800元-2560元=81885元。姚桂宝陈述称，施工内容系与蒋协云商定，蒋协云将认为不需要做的三项删划，扣减第10项中的热水器1610元，其让利部分后，双方最终确定为7.8万元。再查明：1.本案二审庭审中，蒋协成拨打蒋协云电话核实工程款支付等情况，蒋协云陈述称：①案涉房屋维修款系其经手支付，其总共向姚桂宝支付8万元，其中2017年5月、8月分别转账3万元和2万元，其余为现金方式付款；2017年6月，姚桂宝出具的6万元收条包含了上述转账的3万元。②其受蒋协成委托联系姚桂宝施工，施工中途其偶尔去房屋查看，案涉工程有所调整但不存在新增项目。③其不清楚姚桂宝和蒋协成有关水电费承担问题的约定。2.2017年5月14日，蒋协云通过银行转账支付姚桂宝3万元；2017年6月29日，姚桂宝出具一份6万元的收条，其中含上述转账的3万元和现金付款。案涉借条出具后，蒋协云于2017年8月14日向姚桂宝转账2万元。又查明：恒升公司于2018年6月18日出具恒升鉴字【2020】002号《工程造价初稿鉴定意见书》认为，合同内与合同外房屋维修费共计101282.82元。蒋协成陈述称，其收到该初稿后，但认为其不同意对本维修费进行鉴定，故未对初稿发表意见。姚桂宝认为有漏项提出了异议。2018年8月，恒升公司出具恒升鉴字【2020】002号《工程造价鉴定意见书》。其中记载：合同外确定性工程量系依据现场测量、施工工艺结合市场价格对案涉房屋维修项目的造价进行鉴定。该鉴定意见的鉴定人为张迅，鉴定审核人谷琦，负责人为沈萍萍，案涉现场勘察记录有沈萍萍的签名。本院认为，案涉房屋维修完工后交付蒋协成居住的事实清楚，本案二审争议焦点问题之一为案涉工程价款应如何确定。双方关键争议在于姚桂宝是否进行了合同外新增项目施工。其一，关于合同内工程范围问题。双方合同约定的施工内容明确为“附件清单”，姚桂宝提举的案涉合同清单，对于工程价款的组成以及对修改内容所作的陈述，与该清单载明的金额能够相互吻合。蒋协成在另案诉讼中未否定该附件清单的真实性，并作出“清单中的只是维修的大概的要求”的陈述意见，表明附件清单系为双方约定的维修范围，蒋协成亦不能提举“真实”的清单等证据予以反驳，对于合同附件清单不清楚等含糊其词，故对该项上诉意见，依法不予采纳。因此，合同内工程量应以案涉清单为据。该清单所载工程量经司法鉴定确认的维修费高于双方商定的工程款78000元，说明案涉合同内工程价款合理，不损害蒋协成的权益。蒋协成上诉认为合同外工程含在78000元工程款之内，缺乏事实依据。其二，合同外新增工程款问题。首先，案涉工程存在新增工程项目的事实清楚，蒋协成依法应支付相应价款。姚桂宝关于双方口头约定增加工程符合日常生活经验，蒋协成以双方未就该新增部分签订书面协议为由拒付工程款，于法于理无据。其次，当事人对案涉房屋维修费存在争议不能协商一致，原判决依据姚桂宝的申请对维修费造价委托恒升公司进行司法鉴定，符合相关法律规定。恒升公司接受委托，依据本案相关资料及现场测量等出具的初稿后，送达给双方当事人，依法对当事人提出的异议部分进行审核后出具正式鉴定意见书，符合鉴定程序规则。蒋协成关于该案存在两份鉴定意见等相关上诉理由，系其对鉴定程序的误解，本院不予采信。其三，案涉《工程造价鉴定意见书》对合同外新增工程维修费的鉴定，系依据现场测量、施工工艺结合市场价等进行，且符合法定程序，原判决以案涉鉴定确定维修费，有理有据。蒋协成关于新增工程重复计算等上诉意见，与查明事实不符；其上诉认为双方已于2017年8月结算且款项已给付清结，对此其未能举证证实，本院亦不予采信。案争焦点之二为蒋协成已付工程款金额的认定问题。已查明，案涉工程款均系由蒋协云代为支付，蒋协云明确说明了8万元工程款的支付方式、出具条据等事实，与姚桂宝的陈述相互吻合，且各方当事人在一审中对此亦无异议。蒋协成于二审中上诉主张其实际付款11万元，未提举证据证明，本院不予采纳。案争焦点之三为姚桂宝应否负担施工产生水电费问题。本案中，姚桂宝为蒋协成维修房屋施工而产生水电费的负担问题，双方在合同中未予明确约定，水电费支出系施工必然发生的费用，属于工程施工成本，从案涉合同清单及增量工程款内容看，姚桂宝主张的维修费中不包含该项费用。根据案涉维修房屋的实际情况，姚桂宝陈述双方口头约定由蒋协成提供水电，于理相符，依法予以采信。另，蒋协成于二审中主张水电费5000元，未能举证证实，依法应承担举证不能的法律后果。蒋协成的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，蒋协成的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费526.32元，由上诉人蒋协成负担。本判决为终审判决。审判长  陈前香审判员  程 瑛审判员  包 娟二〇二〇年十二月十日法官助理王连杰书记员肖忞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……