河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1336号上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡分行（原新乡银行股份有限公司），住所地：河南省新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：河南省新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩，行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：曲松萍，女，汉族，1970年6月23日出生，住河南省。委托诉讼代理人：左晓琳，河南悦言律师事务所律师，特别授权。上诉人中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“中原银行新乡分行”）、中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“金利支行”）因与被上诉人曲松萍用人单位责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中原银行新乡分行、金利支行的共同委托诉讼代理人邱梅、张灏博，被上诉人曲松萍及其委托诉讼代理人左晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原银行新乡分行、金利支行上诉请求：1、依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6955号民事判决书中第一项判决；2、依法改判驳回曲松萍一审诉讼请求；3、由曲松萍承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在曲松萍没有变更诉讼请求的前提下，径行改变曲松萍起诉所依据的基础法律关系，并以此法律关系进行审理并作出判决，程序存在严重错误，依法应当撤销一审判决，判决驳回曲松萍的诉讼请求。（一）本案通过历次案件审理均已查明涉案法律关系为合同纠纷，且双方当事人都不认为本案系侵权纠纷，一审合议庭在此前提下再次行使释明权，将此案按侵权裁决，程序存在严重错误。（二）一审合议庭向曲松萍释明法律关系变更后，应当告诉曲松萍可以变更诉请，曲松萍拒绝变更原诉请，人民法院应当直接驳回曲松萍诉讼请求，无权直接依据查明的法律关系进行案件审理。二、一审程序存在严重错误，此案不属于人民法院受案范围，本案借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实，本案应当通过刑事程序解决。法院应当依法驳回曲松萍民事起诉。（一）一审法院认为本案与张立、包凯刑事案件不属于同一事实，该认定错误。本案张立与曲松萍之间的借款与张立非法吸收公众存款刑事案件属于同一事实，人民法院应当依法予以驳回起诉。（二）包凯刑事判决书及司法鉴定书明确确认了曲松萍参与张立非吸犯罪的事实，并将本案曲松萍申报的债权纳入到张立非吸金额中去。一审法院应当依法判决驳回曲松萍的起诉。三、一审法院判定法律关系错误，说理错误，张立的行为是个人行为，不是执行银行的工作任务，法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。（一）一审法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第四十七条规定，并结合社会日常经营法则，张立向曲松萍借款并约定高息，明显不是银行的常规个人借款业务，明显超越了银行的经营范围。曲松萍无证据证明依约出借款项，即使出借其后果也是基于合同产生的违约行为，并非张立执行工作任务导致的。（二）一审法院说理矛盾错误。即使如一审法院所述曲松萍存在损失，其损失事实也与中原银行没有因果关系，银行不应当承担侵权赔偿责任。一审在本院认为部分认定“张立的行为不构成职务代理，曲松萍与金利支行之间不具有借款的合意。”在论述侵权责任承担问题时，又作出“张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的”陈述，判决中原银行新乡分行、金利支行承担大部分侵权责任，前后说理矛盾。（三）曲松萍与张立在本案中的行为均属于违法行为。即使如一审法院认定本案系侵权法律关系，曲松萍在本案中不存在合法利益，其参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护，法院应驳回其诉请。（四）金利支行在本案中不存在任何过错，金利支行已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为金利支行不应承担任何责任。四、本案张立的行为不是职务行为，张立在借条上加盖印章的行为更不是金利支行的真实意思表示，曲松萍对此也是明知的。因此，无论本案印章真假如何，张立在本案中所实施行为的后果都不能归属于上诉人，中原银行新乡分行、金利支行不应当为张立的行为承担任何责任。五、一审法院认定事实严重错误。本案曲松萍和张立之间的借款关系根本不成立，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。（一）巨中元司法鉴定意见书中对本案曲松萍申报的100万元债权鉴定结论为“该笔申报债权下的非法吸收公众存款金额为100万元”，该鉴定结论已经将本案曲松萍申报的债权纳入到了张立非吸违法所得之中，曲松萍的案涉债权也是包凯判决书中的一笔。根据曲松萍提供的2014年1月10日其丈夫焦勇向王桂荣账号转账100万元，可以看出案涉款项没有转入金利支行账户，也没有转入张立账户。（二）本案曲松萍的债权不具备真实性，曲松萍和张立之间不存在真实的借贷关系，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。（三）曲松萍即使履行了出借义务，根据公安机关调查曲松萍已非法获利1054100元，本案借款早已收回。六、本案属于重复起诉。曲松萍在已收回借款的前提下仍然恶意提起诉讼，已构成虚假诉讼，应依法予以驳回。本案中曲松萍提交的转款凭证与崔金燕在其案件中提交的转款凭证一致，二人对于同一转款凭证作为证据反复利用，足以证明本案借款已构成重复起诉。七、本案一审法院判决适用法律错误，中原银行新乡分行、金利支行不应当承担侵权法律责任，一审法院在侵权法律关系基础上判决上诉人承担资金占用损失更是没有任何法律依据。（一）一审法院判决适用法律错误。1、程序法律适用问题。一审法院不应再适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定。2、实体法律适用问题。本案系合同纠纷，不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条等条款、《民法总则》第六十二条及《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款。（二）一审法院在本院认为部分中关于损害赔偿数额确定问题中支持了资金占用损失，该判决结果没有任何法律依据。曲松萍辩称，一、包凯案件审理的是包凯犯罪的相关事实及法律定性，而本案系曲松萍与中原银行新乡分行、金利支行之间的借款关系。两个案件在法律主体，法律关系法律责任的承担等方面，没有重合。本案款项不属于张立非法吸收公众存款犯罪所得，包凯刑事案件中的河南巨中元司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有法律效力。二、张立的行为是职务行为，中原银行新乡分行、金利支行依法应当承担责任。三、曲松萍与张立系同学关系，张立以中原银行名义向曲松萍揽储，要其帮忙完成任务提高业绩。中原银行新乡分行、金利支行无证据证明曲松萍系职业放贷人。四、张立的行为是职务行为，中原银行新乡分行、金利支行应依法承担责任。金利支行与委托代表签订的借款合同载明借款系因银行内部资金运作需要。张立承揽对象大多是其同学朋友，大家都知道张立是银行工作人员，其职务是行长，张立以其行长身份，以银行业务需要为由揽储；借款业务在其办公室洽商、借款用途是银行内部资金运作，在银行营业场所内从事业务活动，理应看做是代表银行从事的职务活动，且加盖有银行公章。出借人款项打入的账户虽不是银行，但指定账户系中原银行实际掌握、保管和使用的，支付利息的也是银行工作人员，并非张立个人行为，应由中原银行新乡分行、金利支行承担责任。五、曲松萍依约履行出借义务，中原银行收到款项并出具借据。指定账户虽不是银行，但系单位实际掌握保管并使用，其向曲松萍支付利息也印证双方借贷关系成立。六、关于重复起诉及虚假诉讼问题，曲松萍于2014年9月1日向法院提起诉讼，2015年5月拿回诉讼材料后，因经济困难无力支付诉讼费无法起诉，2016年9月在其他债权人诉前调解中，也进行了答辩。中原银行新乡分行、金利支行以曲松萍收到的利息作为本金，主张本案系重复诉讼、虚假诉讼无事实和法律依据。曲松萍是本案适格原告，其作为借贷关系的一方，依约完成了出借义务，收到张立及金利支行出具的借据，并依支付了利息。七、对于一审法律适用问题，我国司法制度遵循的是从旧兼从轻原则，无新法优于旧法，中原银行新乡分行、金利支行对于一审法律适用错误的上诉理由不能成立。综上，一审法院适用法律正确。上诉人中原银行新乡分行、金利支行上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。曲松萍向一审法院起诉请求：1、请求判令中原银行新乡分行、金利支行偿还曲松萍借款100万元及利息21.6万元（自2014年6月11日计算至2015年6月10日），并承担自2015年6月11日至判决确定的还款之日的利息；2、请求依法判令中原银行新乡分行、金利支行承担本案诉讼费等程序性费用。一审法院认定事实：2014年1月10日，曲松萍的丈夫焦勇向王桂荣的账号70×××34转账100万元。2014年2月11日，金利支行向曲松萍出具借条，载明借款金额100万元，期限一年。借条落款处加盖金利支行印章，并有张立本人签字。另查明之一，张立原为金利支行前身金利支行行长。2014年7月9日，张立服毒自杀身亡。张立死亡后，经公安机关侦查发现，张立在任期间，涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造票证罪等。另查明之二，包凯曾任金利支行办公室主任，其所涉非法吸收公众存款罪、伪造票证罪的（2017）豫0711刑初18号刑事案件裁判文书已经生效，文书载明曲松萍借给张立100万元，从金利支行收到过利息的事实。另查明之三，曲松萍支出的上述100万元，未得到清偿，2014年6月11日之后未再收到过利息。另查明之四，河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张鸿涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。另查明之五，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行（以下简称新元支行）。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意新元支行终止营业。中原银行新乡分行将新元支行业务并入金利支行。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案应否驳回曲松萍诉讼请求；2、本案性质及中原银行新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担。一、关于本案应否驳回曲松萍起诉的问题。中原银行新乡分行、金利支行关于驳回曲松萍起诉的抗辩理由不成立，本案应当继续审理。理由是：包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中曲松萍所诉由中原银行新乡分行、金利支行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。曲松萍诉请中原银行新乡分行、金利支行承担责任的事实依据是盖有金利支行公章的借条，而非张立借款行为，引起案件事实的主体不同。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”中原银行新乡分行、金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及中原银行新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于曲松萍与中原银行新乡分行、金利支行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任金利支行行长期间于2014年2月11日为曲松萍出具的借条，盖有金利支行的印章，指示曲松萍将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生涉案交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、合同签章、银行转账、办理场所等方面分析，涉案张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向曲松萍借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时曲松萍是否为善意相对人，是评判曲松萍与中原银行新乡分行、金利支行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”涉案交易中金利支行原行长张立向曲松萍借款，借条虽未约定利息，但实际以月息1.8%的标准付息，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立签约行为进行明确授权，张立与曲松萍签订借款合同超越了其职权范围。本案曲松萍出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取高额利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，曲松萍对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。就涉案借款合同，张立的行为不构成职务代理，曲松萍与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案曲松萍与中原银行新乡分行、金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，中原银行新乡分行、金利支行不承担合同违约责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”1、依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任金利支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。2、金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在曲松萍与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，办理借款手续时张立称银行短期拆借资金，使用的是其管理的金利支行印章，出具了借据手续，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。中原银行新乡分行、金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3、张立办理涉案借款手续时，金利支行公章一直由支行管理，张立作为负责人有直接支配使用的权利，给张立实施侵权提供了直接机会，张立及金利支行工作人员在涉案借条上加盖金利支行公章，加大了受害人对张立错误信任的可能性，是造成曲松萍损失的直接原因。本案当事人之间业务发生时间持续时间长，中原银行新乡分行、金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4、曲松萍因对金利支行原行长张立代理借款合同行为存在信赖过失，不享有合同权益，但该过失不同于恶意串通，在中原银行新乡分行、金利支行不能提供张立与曲松萍恶意串通损害其利益相关证据的情况下，曲松萍因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5、《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，中原银行新乡分行、金利支行应对曲松萍不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”曲松萍经朋友介绍，为获取高息，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，曲松萍也有过失，对造成的损失亦有责任。对曲松萍不能获得清偿的损失，酌定由中原银行新乡分行、金利支行承担70%，曲松萍承担30%。（三）关于损害赔偿数额确定问题。本案中，曲松萍诉请的100万元有银行转账凭证佐证，该款项未能收回，应认定为损失。关于曲松萍要求支付利息的诉讼请求，曲松萍与中原银行新乡分行、金利支行之间不构成借款合同关系，曲松萍要求中原银行新乡分行、金利支行按照借款合同约定支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失于2019年8月20日前应按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于起算时间，应自曲松萍认可的未再收到利息的时间2014年6月11日为节点计算。（四）关于曲松萍起诉的法律关系与一审法院认定的法律关系之间的关系问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案曲松萍起诉的是借款合同关系，一审法院查明当事人之间为侵权法律关系，经公开释明，当事人同意按法院认定的法律关系审理，因此本案案由应为用人单位责任纠纷。综上所述，一审法院对曲松萍的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行于判决生效之日起十日内按100万元70%的比例赔偿曲松萍70万元及资金占用损失（该损失以70万元为基数自2014年6月11日计算至付清之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曲松萍的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行负担9660元，由曲松萍负担4140元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行(原新乡银行中原支行)行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，也系张立以金利支行行长的身份向曲松萍出具，张立为曲松萍出具的案涉借条，盖有金利支行的印章，所借款项均转入张立实际控制的账户，未转入单位账户。本案中张立向曲松萍借款的方式、使用的印章、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，曲松萍的起诉依法应予驳回。中原银行新乡分行、金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院(2019)豫0702民初6955号民事判决；二、驳回曲松萍的起诉。一审案件受理费13800元，退还曲松萍；上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费10800元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘林琦