西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1290号 上诉人（原审原告）陈九翔，女，汉族，1969年11月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市未央区。 委托代理人张闯良，男，汉族，1966年9月26日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市未央区，系上诉人陈九翔之夫。 上诉人（原审原告）刘娜，女，汉族，1973年2月15日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市灞桥区。 被上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人陈吉利，局长。 委托代理人王巍，该局工作人员。 委托代理人王朔，陕西稼轩事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市。 法定代表人李明远，市长。 委托代理人燕海峰，该单位工作人员。 原审第三人西安鸿森农业生态科技股份有限公司，住所地西安市经开区XX路XX段市、D6。 法定代表人张卫东，董事长。 上诉人陈九翔、刘娜与被上诉人西安市市场监督管理局（以下简称市监管局）工商行政登记及西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院查明，被告市监管局分别于2015年7月1日、2016年7月13日以及2016年6月22日将鸿森公司列入经营异常名录，录入原因为鸿森公司未报送公示2013年至2015年度报告及通过登记的住所或者经营场所无法联系。2017年1月10日，被告市监管局在其官方网站及办公场所发布《西安市工商行政管理局清理长期停业未经营企业公告》，告知连续两年未报送年报企业尽快补报年报、进行企业变更或注销登记，否则将依据相关要求吊销其营业执照。鸿森公司在该公告所附企业名单中，但该公司在公告期内未补报年报或向被申请人提出变更、注销申请。2017年3月30日，西安市国税局函告被告市监管局，确定2014年至2015年连续两个年度未依法报送年度报告且未进行纳税申报的企业1986户，鸿森公司在1986户企业名单中，属于连续两个年度未依法报送年度报告且未进行纳税申报的企业。2017年3月28日，被告委托西安市监管局经开分局对鸿森公司登记住所进行现场检查，检查结果为该公司通过登记的住所或者经营场所无法取得联系。2017年5月31日，被告市监管局以公告形式发布《西安市工商行政管理局行政处罚听证公告》（西工商听告字[2017]2号），在其办公场所大厅张贴并在其官方网站政务公开行政公告栏进行公告。自听证公告之日起十五个日内鸿森公司未进行陈述、申辩，也未提出听证申请。2017年6月16日，被申请人作出西工商处字[2017]2号行政处罚决定，并发布了《西安市工商行政管理局行政处罚决定公告》，公告期限60日。2017年10月20日鸿森公司向被告市政府提出行政复议申请，2017年12月14日被告市政府作出市政复决字[2017]826号行政复议决定书：“维持西安市工商行政管理局作出的西工商处字[2017]第2号《行政处罚决定书》”。原告不服，诉至该院，诉请如上。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”以及《企业法人登记管理条例》第二十条、第二十二条、第三十条规定，企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业；企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止经营，应当向登记主管机关办理注销登记；不按照规定办理注销登记的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。被告具有对公司的长期停业未经营活动予以行政处罚的职权。本案争议焦点为被告市监管局所做行政处罚是否合法。首先，关于行政处罚事实认定，因鸿森公司通过登记的住所或者经营场所无法联系，被告根据《企业经营异常名录管理暂行办法》于2016年6月22日将鸿森公司列入异常名录并公示。后被告市监管局因鸿森公司未报送公示2013年至2015年度报告，被告市监管局根据《企业信息公示暂行条例》分别于2015年7月1日、2016年7月13日将鸿森公司列入经营异常名录并公示。2017年1月10日，被告市监管局在其官方网站及办公场所发布《西安市工商行政管理局清理长期停业未经营企业公告》，告知连续两年未报送年报企业尽快补报年报、进行企业变更或注销登记，否则将依据相关要求吊销其营业执照。鸿森公司在公告期限内未补报年报或提出变更、注销申请。2017年3月30日，西安市国税局函告被告市监管局，确定鸿森公司属于连续两个年度未依法报送年度报告且未进行纳税申报的企业。后被告市监管局委托西安市监管局经开分局对鸿森公司登记住所现场检查，经现场检查仍无法与该公司取得联系。根据以上调查结果，被告市监管局认定鸿森公司属于长期停业未经营企业，事实认定清楚，并无不当。关于行政处罚程序适用，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条之规定：“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。采取口头形式告知的，办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。前款规定的邮寄送达，如因不可抗力或者其他特殊情况，当事人在规定的期间没有收到的，应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”因鸿森公司无法联系，被告市监管局委托西安市监管局经开分局现场检查，结果仍无法联系，因此被告于2017年5月31日以公告形式发布《西安市工商行政管理局行政处罚听证公告》（西工商听告字[2017]2号），并在其办公场所大厅张贴并在其官方网站政务公开行政公告栏进行公告。因自听证公告之日起十五个日内鸿森公司未进行陈述、申辩，也未提出听证申请。2017年6月16日，被告作出西工商处字[2017]2号行政处罚决定，并发布了《西安市工商行政管理局行政处罚决定公告》，公告期限60日。以上程序并未违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条之规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款，被告市政府作为被告市监管局的上一级行政机关，有受理原告对被告市监管局行政处罚决定不服所提起的行政复议的职权。原告于2017年10月20日向被告市政府提出行政复议申请，被告市政府受理后于2017年11月15日作出涉案《行政复议决定书》，适用法律正确，程序合法。综上，被告所做行政处罚事实认定清楚，程序合法，原告诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈九翔、刘娜的诉讼请求。案件受理费50元，由陈九翔、刘娜负担。 上诉人陈九翔、刘娜上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误。《行政处罚法》第四十条规定行政处罚决定书应当在宣告后当场交当事人，当事人不在场的，行政机关应当在7日内依《民事诉讼法》的有关规定将行政处罚决定书送达当事人。依据《民事诉讼法》第九十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》规定，只有该法条列举的几种方式无法送达的才能公告送达。被告监管局提供的证据无法证明其采取了除公告送达以外的方式送达法律文书，所以行政处罚程序违法，法院认定的程序事实错误，适用法律不当。被告作出处罚的依据是公司法第二百一十一条，但目前行政机关和法院对公司到底是否开过业、歇业并无监管记录也未从法律上做出认定，仅凭无法联系就吊销执照事实不清、证据不足、于法无据。根据庭审举证、质证看，被上诉人西安市工商行政管理局、市政府在举证期限内并未提供立案调查、调查笔录、协查函件、调查终结报告等任何证据，也未出具其他方式的送达回证，只是以概括公告的方式送达了一千多家的处罚决定，既无事实又违法公告送达，严重损害了上诉人的合法权益。二、根据《行政处罚法》第四十二条之规定行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额的罚款的行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。西安市工商行政管理局2017年5月31日以公告形式发布西工商处字[2017]第2号，并在6月16日作出行政处罚决定。既为公告送达，就应遵守公告送达的规定，以六十日为期限，不应只有十五日。三、根据行政处罚法第三十条、第三十八条之规定，西安鸿森农业生态科技股份有限公司是被上诉人西安市政府批准设立和立项的公司，曾连续三年荣获杨凌农高会“后稷特别奖”，西安市XX委、国家水土保持研究所（杨凌）、西安市财政局、西安市科技局都曾参与其中并给予支持。公司也理应在被上诉人监管之列，现法定代表人失联，资产转移、公司瘫痪、股东、利害关系人恐慌。而监管部门和审判机关在证据不足事实不清的情况下草草收场有悖法理。故请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初109号行政判决书；2.撤销被上诉人西安市工商行政管理局作出的西工商处字[2017]第2号《行政处罚决定书》和被上诉人西安市人民政府复决字[2017]826号《行政复议决定书》；3.诉讼费用由被上诉人共同承担。 被上诉人市监管局答辩称，被上诉人作出西工商字[2017]2号认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决事实认定清楚，适用法律、法规正确，应驳回上诉、维持原判。 被上诉人市政府答辩称，我机关作出复议决定书程序合法、适用法律正确。原审判决事实认定清楚，适用法律、法规正确，应驳回上诉、维持原判。 二审过程中各方当事人均未提交新证据。本院在二审中查明，依据《中共西安市委办公厅西安市人民政府办公厅关于印发的通知》，本案被上诉人西安市工商行政管理局于2019年4月23日更名为西安市市场监督管理局。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为市监管局所做的涉案吊销营业执照的行政处罚及市政府作出的涉案行政复议决定是否合法。本案中，因原审第三人鸿森公司连续三年未报送年度报告且无法取得联系，被被上诉人列入经营异常名录并公示，后，被上诉人市监管局在其官方网站及办公场所发布《西安市工商行政管理局清理长期停业未经营企业公告》，告知连续两年未报送年报企业尽快补报年报、进行企业变更或注销登记，因鸿森公司未在期限内补报或提出相应申请，被上诉人市监管局对其进行现场检查，仍无法与该公司取得联系。在此基础上，被上诉人认定鸿森公司属于长期停业未经营企业的事实，有市监管局向一审法院提交的西安市工商行政管理局发寄清单、西安市国家税务局函、经开分局对市局登记注册的企业经营住所核查情况统计等证据予以证明，故被上诉人作出涉案行政处罚决定之事实依据认定准确，本院予以确认。在查清事实的基础上，被上诉人市监管局依据《中华人民共和国公司法》、《企业法人登记管理条例》的相关规定，并根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条载明的程序性规定，以公告形式发布在案《西安市工商行政管理局行政处罚听证公告》，因鸿森公司未在规定期限内进行陈述、申辩，亦未提出听证申请，被上诉人作出涉案行政处罚决定并予以公告，其被诉行政行为的法律依据及行政程序亦符合法律规定，应予确认。关于上诉人提出撤销本案被诉行政行为的意见，因于法无据，本院不予支持。被上诉人市政府收到本案行政复议申请后，于2017年10月26日向市监管局送达了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，经审查后作出维持涉案行政处罚决定的复议决定并送达各方当事人，二审中上诉人对该行政复议程序不持异议，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人陈九翔、刘娜承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1