山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3661号上诉人（原审原告、反诉被告）：张立贵，男，汉族，1988年9月18日出生，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：王**，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华美信息工程有限公司齐河分公司，住所地山东省齐河县国道308以北迎宾北路以西。法定代表人：张丙金，经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华美信息工程有限公司，住所地济南市市中区万寿路******。法定代表人：项峰，董事长。委托诉讼代理人：赵秋宇，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东昌奥置业有限公司，住所地山东，住所地山东省德州市齐河县城齐鲁大街**>法定代表人：程延春，董事长。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人张立贵因与被上诉人山东华美信息工程有限公司齐河分公司（以下简称华美齐河分公司）、山东华美信息工程有限公司（以下简称华美公司）、山东昌奥置业有限公司（以下简称昌奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张立贵上诉请求：一、撤销一审错误判决，将此案发回重审或改判支持上诉人的起诉请求，驳回被上诉人的反诉；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审于2019年5月29日受理，2020年4月8日作出判决，已经审理长达11个月，应当适用普通程序审理。2.一审法院在庭审中对于上诉人利息诉讼请求未予审理，遗漏诉讼请求。上诉人与华美齐河分公司签订的协议第九条约定逾期付款违约金。一审法院未就案件的利息请求进行审理，也未要求上诉人明确诉讼请求，便判决不予受理，遗漏诉讼请求。3.华美公司代理人有代理权限，一审法院以没有代理权限为由认定其撤诉行为无效，程序错误。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人只是使用第一被上诉人的名义进行施工，上诉人与第一被上诉人签订的《工程合作协议》第一条明确约定“上诉人是以第一被上诉人的名义进行合同签署、施工，维修、回款等各项工作。”说明了是上诉人借用第一被上诉人资质进行施工的，是没有争议的挂靠施工关系。在此前提下，一审法院判决导致第三被上诉人昌奥公司还未支付的1461349.9元的工程款不用再支付，上诉人施工的1461349.4元的工程款就成了上诉人的直接损失。因此，华美齐河分公司应向上诉人支付剩余工程款2025917.9元，同时昌奥公司应当在欠付工程款1461349.9元范围内向上诉人承担责任。2.华美齐河分公司、华美公司不具备反诉主体资格，一审法院受理被上诉人的反诉没有法律依据。昌奥公司系涉案工程的发包方，昌奥公司才系反诉的适格原告。3.上诉人是借用第一被上诉人资质对涉案工程进行的施工，双方是挂靠施工关系，工程也已经验收合格并交付昌奥公司使用。此后，上诉人的义务是在保修期之内对涉案工程的保修义务。一审法院在接受被上诉人的反诉状后，没有开庭调查确认第一被上诉人是否是反诉诉讼主体和是否已经给第一被上诉人造成损失的情况下，就直接委托相关部门对第一被上诉人提出的要求赔偿内容进行鉴定，很明显就是以鉴代审。4.本案鉴定程序违法，瀚景项目管理有限公司作出的鉴定意见不能作为本案定案依据。瀚景公司并未作出最终的鉴定报告，其出具仅系报告征求意见函，且其对委托事项不具备鉴定资质，鉴定检材依据亦不充分。另送达给上诉人的第一被上诉人申请鉴定内容与送给鉴定部门的申请鉴定内容完全不一样。5.根据一审法院对被上诉人的反诉请求，不按其提起反诉时主张的190万元的标的收诉讼费，而对上诉人在本诉中主张的利息却认为没交诉讼费而不审理，很明显是存在审理不公正的行为。综上所述，请二审法院依法撤销原判，将此案发回重审或改判支持上诉人的起诉请求，改判驳回被上诉人的反诉。华美齐河分公司辩称，第一，上诉人主张与答辩人是挂靠关系，否认转包关系明显缺乏事实依据。首先，转包和挂靠有明显区别，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，结合本案实际情况：1.答辩人与建设单位山东昌奥公司签订了施工合同，答辩人承揽了涉案全部消防工程。2.上诉人与答辩人签订的协议约定，答辩人仅将承揽的部分工程转包给了上诉人。如果是挂靠，应当是上诉人以答辩人名义与齐河昌奥公司签订合同。而现在合同主体是上诉人与答辩人，上诉人仅承揽部分工程，答辩人尚收取部分费用，工程质量也是上诉人对答辩人负责，工程款与答辩人结算。因此答辩人与上诉人之间属于转包关系，鉴于上诉人系一个自然人，严格说，属于非法转包施工合同关系。第二，一审法院判决上诉人承担返工重做的损失，事实清楚，上诉人的主张缺乏事实依据。上诉人对涉案工程施工不符合合同约定事实清楚，上诉人施工中偷工减料，不按图纸要求施工，不符合合同约定。其次，关于存在的质量问题，2019年8月10日山东德宁安全技术有限公司、齐河诚信物业有限公司向建设单位山东昌奥公司出具整改通知，昌奥公司第一时间通知答辩人整改，答辩人后又第一时间要求上诉人整改，上诉人接到通知后并没有提出异议，仅以已通过消防验收、业主入住为由不予整改。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，答辩人请求减少支付工程款，应予支持。第三，上诉人以山东安平消防科技有限公司检测报告作为抗辩事由明显不能成立。根据合同约定答辩人负责消防验收，但是上诉人的验收报告答辩人根本不知情，也未签字确认。同时，根据该鉴定报告载明的检测依据的文件并非合同的图纸，该鉴定报告的依据不符合双方的约定，所以结论明显是无效的，不能作为定案依据。此外，上诉人提出的其他主张同样证据不足，包括利息请求无论请求数额、计算标准都缺乏依据等，一审法院判决不支付利息是正确的。第四，一审法院程序不存在错误，上诉人并没有提出任何事实、法律根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。华美公司辩称，没有答辩意见。昌奥公司辩称，上诉人与我公司没有合同关系，上诉人只与第一、第二被上诉人之间存在一种非法转包关系。我公司与华美齐河分公司所签订工程合同至今华美齐河分公司有部分工程没完成，已完成的工程也存在未按照图纸施工的问题。因此我司没有与华美齐河分公司进行结算，如果结算，我司应该扣除多余的工程款。所以上诉人要求在工程款范围内承担责任，首先是工程完工质量合格为前提，我司要求第一、第二被上诉人尽快交付合格工程，请求依法公正判决。张立贵向一审法院起诉请求：1.判令第一、第二被告支付原告工程款2,025,917.9元及承担逾期付款的四倍银行贷款利息；2.判令第三被告在其欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；3.本案的诉讼费用全部由被告方承担。一审法院认定事实：2015年6月2日，华美齐河分公司与昌奥公司签订了消防工程施工合同，合同主要约定了：一、工程概括：齐河县昌奥国际1#，2#，3#，4#，5#，6#，8#，9#及地下车库的消防工程；二、1、工程内容：消防工程施工图纸中所涉及的消防设备，材料的供货及安装调试，包括：A、消防报警系统及管路预留工程（含消防控制室报警设备）；B、自动喷淋系统；C、消防水系统；D、弱电报警系统；E通风系统，F人防消防系统。等图纸内容包含项目，承包范围：所有施工图描述的各项内容、资料整编、报检、备案等全过程，包括所有材料、产品的检验实验费用……五、7、华美齐河分公司必须按照经昌奥公司提供的施工图纸和昌奥公司确认的安装方案、华美齐河分公司进行施工，不得擅自改动，如有变更以书面的变更通知单为准，若华美齐河分公司不按图纸施工责任由华美齐河分公司承担。该合同签订后，2015年8月7日，华美齐河分公司与张立贵签订了工程合作协议书，主要约定了：为了双方的共同发展，在以双赢为基础，经甲、乙双方协商，华美齐河分公司、张立贵双方就齐河昌奥国际1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#及地下车库的消防工程项目达成如下协议：一、华美齐河分公司同意张立贵以济南华美信息工程有限公司齐河分公司的名义就齐河昌奥国际地下车库的消防程项目进行合同签署、施工、维修、回款的各项工作……三、承包范围：张立贵负责齐河昌奥国际地下车库及地下商场内的消防报警系统、弱电报警系统、通风系统、消防水系统、喷淋系统、人防消防系统，不含人防战时设备系统。四、华美齐河分公司收取管理费数额：按张立贵施工内容最终与建设单位结算的面积进行收取，每平方20元，华美齐河分公司负责开发票、负责张立贵施工范围内工程的预留预埋、消防检测、验收手续工作。华美齐河分公司不再另行向张立贵收取材料发票、工程款所需的税金及工程管理费。消防检测所产生的费用由华美齐河分公司、张立贵双方自行承担（如：华美齐河分公司承担检测费各方不再承担）。五、管理费支付方式：确定管理费数目后，每次回款华美齐河分公司按比例扣除管理费，余款三日内汇至张立贵账户（与建设单位签订的施工合同单价为150元每平方，张立贵向华美齐河分公司支付的管理费为20元每平方，经测算管理费为13.34%）。六、2、张立贵责任：（2）必须按图纸施工。九、建设单位支付乙方施工内容的工程款，甲方需在收到款后三日内给与乙方。如甲方不按此约定支付乙方，除按银行贷款利息的四倍向乙方支付利息外，还需承担即可付款义务。山东安平消防科技有限公司分别于2018年1月2日、2018年4月4日出具山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告，检验报告中载明施工单位为华美齐河分公司，标准为“线芯截面积应符合设计要求，且穿敷设的绝缘导线线芯截面积不小于1.00mm2……”，标注的施工人为华美齐河分公司。2019年8月10日，山东德宁安全技术有限公司、齐河诚信物业管理有限公司向昌奥公司出具整改通知：“山东昌奥置业有限公司开发的地下车库和商场工程存在以下问题需要整改：1、功能：消防喷淋预作用系统功能不完善。（无气泵控制装置）2、CRT图形显示器加密狗错误。3、3#楼负2层2处蝶阀关闭状（位置过高，阀门下端管网状况不明）。4、车库消防控制器主机（7号主机）1-3回路共丢失器件13处，车库20区声光报警器故障。5、车库南入口3处喷淋管道三通破裂，造成整个车库没有压力。6、泵房预作用报警阀未安装气泵及系统测压力表无法判断是否漏。7、车库负3层防火卷帘门1处备电故障，1处主板损坏。8、防排烟系统设计说明设备及附件安装中第四项第四条离心玻璃棉绝热，外设PAP保护层未做，防火阀未安装支吊架。9、整个车库的弱电系统敷设的线路大部分不是耐火线，图纸要求线路用线为1.5mm2，施工大部分所用为1.0mm2，电话总线不是屏蔽线，图纸要求用屏蔽线。图纸要求报警总线为耐火RVS-2*2.5加耐火BV-2*4，未按要求铺设。”2019年8月12日，昌奥公司向华美齐河分公司出具整改通知除与以上相同的内容外，另行强调：“以上问题华美齐河分公司应自接到通知20个工作日内整改完毕，逾期按总工程款的每天千分之五罚款，此罚款在工程款中扣除”。华美齐河分公司邮寄告知了张立贵，张立贵于2019年8月31日向华美齐河分公司发出回复函：山东华美信息工程有限公司齐河分公司：针对贵司转邮寄的三份文件，本人现做如下回复：1、昌奥国际地下车库工程已验收合格，且取得消防验收报告，业主已正常入住，不存在文件所提及的“整改”。2、关于维修，在2019年8月26日已派人去到昌奥国际现场，现场未见到昌奥及贵司相关人员，也未发现所谓的问题，故回函告知，2019年9月4日将在派人员过去，望贵司有相关人员对接。2019年9月12日，张立贵？出具整改完毕回复：1、功能：消防喷淋预作用系统功能不完善。回复：与第六条重复，此系统无气泵装置，其他设备已齐全。2、CRT图形显示器加密狗错误。回复：经我方工程师现场核查，发现CRT中的加密锁丢失导致错误，本项目施工完成后，进行物业交接，我方完全配合物业进行了现场交接包含控制防火门的钥匙等，此次交接中也含概了CRT中的加密锁，因我方没看管义务，故加密锁丢失与我方无关。3、3#楼负2层2处蝶阀关闭状（位置过高，原因不明）。回复：位置为图纸设计，我方按照图纸施工；蝶阀关闭是因为此2处管道供水为主楼供水，主楼施工不在我方施工范围内，需主楼施工方确认主楼相关管道是否有问题，如无问题自行打开即可。4、车库消防控制器主机（7号主机）1-3回路丢失器件13处，车库20区声光报警器故障。回复：我方已积极安排人员处理，于2019年9月12日已处理完毕。5、车库南入口3处喷淋管道三通破裂，造成整个车库没有压力。回复：我方已积极安排人员处理，于2019年9月12日已处理完毕。6、同第一条。7、车库负3层防火卷帘1处备电故障，1处主板损坏。回复：卷帘施工不是我方范围，请联系卷帘厂家。8、防排烟系统设计说明设备及附件安装中第四项第四条离心玻璃棉绝热，外设PAP保护层未做，防火阀未安装支吊架。回复：我方已按照合同完成施工，消防验收为通过，业主正常入住；此项不属于维修内容。9、整个车库的弱电系统敷设的线路大部分不是耐火线，图纸要求1.5，施工大部分所用1.0，电话总线不是屏蔽线。图纸要求报警总线为耐火RVS2*2.5加耐火BV-2.4，未按要求铺设。回复：我方已按照合同完成施工，消防验收已通过，业主已入住，此项不属于维修内容。10、我方于2019年9月4日、2019年9月11日分别安排工程师在现场对接维修，因现场无人签字确认，故我方快递文件说明。11、随文件附带12张我方工程师现场维修及功能修复正常后的照片。2019年12月25日，昌奥公司出具说明，以涉案工程项目尚有部分设施未完成为由，要求施工方尽快施工完善工程，否则，未施工部分的工程款从工程款中扣除。经华美齐河分公司申请，一审法院通过技术室委托瀚景项目管理有限公司鉴定，鉴定结论为：华美齐河分公司与张立贵、昌奥公司建设工程施工合同纠纷中涉案消防工程返工、重做的工程造价为：1,497,192.55元。另查明，华美公司的名称于2014年10月9日由济南华美信息工程有限公司变更为山东华美信息工程有限公司，华美齐河分公司的名称于2015年8月24日由济南华美信息工程有限公司齐河分公司变更为山东华美信息工程有限公司齐河分公司。一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。昌奥公司将涉案消防工程发包给华美齐河分公司，华美齐河分公司又将消防工程非法转包给张立贵，该转包合同无效，但因涉案消防工程已实际使用，故以支持张立贵参照工程合作协议书约定向华美齐河分公司索要工程款为宜。根据张立贵反诉答辩时对自己本诉的请求内容的进一步说明：请求华美齐河分公司、华美公司将已经收取应当支付张立贵的款项支付给张立贵，对昌奥公司主张的权利是在欠款范围内承担付款责任，没有要求华美齐河分公司、华美公司承担昌奥公司还没有支付的工程款。一审法院认为，关于张立贵对华美齐河分公司、华美公司的请求，符合华美齐河分公司与张立贵工程合作协议书第九条、第五条约定，因此对张立贵请求华美齐河分公司、华美公司支付已收应付未付的工程款的主张应予支持。计算公式：[6555000*86.66%（即1-13.34%）-4921585]=757,667元。关于张立贵对昌奥公司的请求，一审法院认为，最高人民法院审判实践中相关观点认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人。据此，张立贵应为涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院于2015年12月24日发布《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的适用提到，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。虽然张立贵未提供证据证明其无法支付劳务分包关系中农民工工资，本不应支持张立贵该主张，但昌奥公司自愿在欠付工程款范围之内承担协助付款义务，是其对自己权利的处分，一审法院予以支持。华美公司作为华美齐河分公司的总公司应对华美齐河分公司的债务承担补充清偿责任。张立贵主张四倍银行贷款利息，因其未明确“银行贷款”类别及先后收取的数笔款项每笔款项逾期利息起算日，则该利息主张属于诉讼请求不明确，且其并未就该利息主张交纳案件受理费，一审法院不予审理。关于华美齐河分公司主张由张立贵承担其已交纳的税金248,808.66元、预计可能交纳的税金1,736,865元、验收期间的活动经费10万元（20万元÷2）、预算费4.125元（8.25万元÷2），因华美齐河分公司未交纳反诉费，一审法院不予审理。关于华美齐河分公司、华美公司否具有反诉主体资格，一审法院认为，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，华美公司作为合法登记的企业法人、华美齐河分公司作为依法登记领取营业执照的法人分支机构，二者均可以作为民事诉讼当事人。二、根据合同相对性原理，张立贵与华美齐河分公司、华美公司作为合同双方均有权根据同一合同向对方主张权利；根据民事诉讼原理，反诉原告须是本诉被告，华美齐河分公司、华美公司作为本诉被告提出反诉，符合民事诉讼程序规定。综上，华美齐河分公司及华美公司均系本案适格反诉原告。关于张立贵所辩称的华美齐河分公司、华美公司不是涉案消防工程的所有权人，不能对工程质量提出反诉的意见，一审法院认为，首先，民事诉讼原告不必然以所有权为前提。其次，根据建设工程施工合同的性质结合合同相对性原理，昌奥公司作为发包人有权就工程质量向承包人主张权利，华美齐河分公司、华美公司作为转包工程发包人同样有权就工程质量向转包工程的承包人主张权利。具体到本案，昌奥公司不反诉，却两次向华美齐河分公司发出整改通知，如果法院只允许昌奥公司有权向张立贵主张工程质量，则因昌奥公司不反诉而无人可以通过法律途径向张立贵主张工程质量，导致张立贵只享有权利而无对应义务，而华美公司只负有义务而无对应权利。这显然有违民法公平原则。综上分析，一审法院对张立贵该意见不予采纳。庭审中，华美公司委托诉讼代理人提出撤回反诉，因其未有撤诉的授权，其撤回反诉行为无效。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”具体到本案，华美齐河公司作为消防工程验收报告载明的施工单位未到验收现场、对验收不知情、未收到验收报告、对验收报告的程序及结论的真实性和合法性均不予认可，委托单位昌奥公司也曾表示验收报告无其公司公章、需要对验收报告的真实性进行核实，昌奥公司至今陈述尚有部分工程未完成。涉案工程事实上也不符合施工协议约定及图纸要求。综上，一审法院认为，涉案消防工程验收程序不符合规定，验收报告不具有免除张立贵合同义务的效力。张立贵以消防工程验收为由主张免除返修义务的意见一审法院不予采纳。涉案消防工程可能面临重大安全隐患，张立贵负有尽快有效返工或支付相应费用的责任。张立贵初始拒绝整改，又称未发现问题，此后虽自称整改，但未得到发包人认可，且从回复内容看其对工程存在的重要问题未处理。张立贵至今未能就工程的有效返工等问题与发包人达成合意，因此，对华美齐河分公司、华美公司现请求张立贵承担涉案消防工程返工、重做的工程造价（即张立贵未按图纸要求购买和敷设传输导线、未按图纸要求完成排烟系统施工、未安装防火阀支吊架的造成的损失）1,497,192.55元，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定予以支持。综上所述，依照以上法律规定及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：一、山东华美信息工程有限公司齐河分公司于本判决生效后七日内一次性支付张立贵工程款757,667元，山东华美信息工程有限公司对该笔付款义务承担补充清偿责任；二、张立贵于本判决生效后七日内一次性支付山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司因未按图纸要求购买和敷设传输导线、未按图纸要求完成排烟系统施工、未安装防火阀支吊架的造成的损失1,497,192.55元；三、山东昌奥置业有限公司对本判决第一项确定的付款义务在欠付工程款1,461,300元的范围内向张立贵承担责任；四、驳回张立贵、山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费减半收取计11,504元，由山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司、山东昌奥置业有限公司连带负担4,302元，张立贵负担7,202元；反诉案件受理费减半收取计9,137元，鉴定费30,000元，共计39,137元，由张立贵负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人提交证据如下：证据一、华美齐河分公司欠付张立贵利息统计表，证实截止至2019年5月29日，华美齐河分公司应向张立贵支付逾期付款违约利息167190元，剩余违约利息计算至实际给付之日；证据二、2018年8月30日德州市公安消防支队出具的德公消防字（2018）第0230号《建设工程消防验收意见书》，证实山东昌奥置业有限公司申报的昌奥国际地下车库工程消防验收申请经德州市消防支队资料验收、现场抽样检查及功能测试并经复验，评定涉案建设工程消防验收合格，涉案项目验收合格后已交付昌奥公司，昌奥公司已认定工程系合格的，因此华美齐河分公司主张消防工程不符合合同约定不能成立；证据三、齐河县法院技术室2019年11月21日出具的《司法鉴定委托书》；证据四、瀚景项目管理有限公司2019年12月25日出具的《司法鉴定现场勘查勘验记录》，以及2019年12月28日出具的《关于请求委托人确认的函》；证据五、齐河县法院2020年1月19日出具的《瀚景项目管理有限公司关于请求委托人确认函的回复》；证据三、四、五证实：一、一审法院委托的鉴定事项为：1.对张立贵所施工的涉案消防工程是否符合合同约定进行鉴定；2.如不符合合同约定，对涉案工程返工重做的工程造价进行鉴定。二、瀚景项目管理有限公司通过现场勘查，对于现场质量问题不具备鉴定资质，并建议由有专业资质的单位出具意见。三、在鉴定机构对于现场质量无法进行鉴定的情况下，一审法院便直接认定上诉人所施工的涉案消防工程不符合同约定，并直接依据《整改通知》进行鉴定。一审法院直接替代德州市消防支队、代替专业鉴定机构直接认定张立贵所施工的涉案消防工程不符合合同约定，明显缺乏事实依据，故应依法撤销原判，驳回齐河华美公司的反诉请求。华美齐河分公司质证意见为：关于证据一，我们认为不叫新证据，因为在一审当中是没有提出诉求的，没有数额、标准、诉求，这不属于证据的范畴。关于证据二，结合本案的实际情况，作为被上诉人方所提出的质量问题是上诉人在施工过程当中并没有按照施工图纸要求的型号规格和标准进行施工，这与消防验收通过是两个不同的概念。因为消防验收有法定的质量标准，但是双方合同约定的标准要高于设计规范的规定，所以消防工程意见与被上诉人的请求之间并无必然的关联。关于证据三、证据四、证据五，委托鉴定当中，这是同一个事实的不同方面处理的一个意见，我对这个意见的真实性本身没有意见。但是根据鉴定意见内容，一审判决和被上诉人的反诉请求不矛盾。如果说上诉人一方认为鉴定机构鉴定的依据不当，其应该提供相反的证据反驳，但是上诉人仅仅是反对和异议，并没有提供反驳证据，所以说我们认为虽然这三个证据只是表明了在鉴定过程当中出现这个问题，但并不能从根本上来否决鉴定机构的结论。另消防部门只验收工程的功能性，不验收工程是否按照图纸施工。华美公司质证意见为：没有意见发表，认可证据。昌奥公司质证意见为：上诉人提交的证据与昌奥公司支付工程款没有关系，我司不予质证。本院对上述证据认证如下：关于证据一，该证据系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，本院不予采信。关于证据二，经上诉人申请，本院向德州市公安消防支队调取涉案工程的《建设工程消防验收意见书》，与上诉人提交的证据二相一致，对该证据予以采信。关于证据三、四、五，经本院核实，该三份证据系一审证据，上诉人二审再次提交，本院不予重复认证。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，一、上诉人要求支付剩余全部工程款是否应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”昌奥公司将涉案消防工程发包给华美齐河分公司，华美齐河分公司将消防工程非法转包给张立贵，故该转包合同无效。但因涉案消防工程已实际使用，故上诉人请求按照合同约定价款支付工程款的主张，应予支持。根据涉案施工合同和上诉人一审提交的检验报告，结合各当事人关于工程款给付情况的说法，可以认定涉案工程面积为53,442.33平方米，按照华美齐河分公司与昌奥公司签订的合同约定每平米150元计算可知，涉案总工程款为8,016,349.5元；按照华美齐河分公司与上诉人签订的合同约定每平米130元计算可知，张立贵转包工程款为6,947,502.9元。昌奥公司已向华美齐河分公司支付涉案工程款6,555,000元，未付工程款为1,461,349.5元；华美齐河分公司已向张立贵支付涉案工程款4,921,585元，尚有2,025,917.9元工程款尚未支付给张立贵，故张立贵主张华美齐河分公司支付剩余全部工程款2,025,917.9元，予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华美公司作为华美齐河分公司的总公司，应对华美齐河分公司的债务承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因涉案工程已实际使用，昌奥公司尚有1461349.5元工程款未支付给华美齐河分公司，故昌奥公司应在该欠付华美齐河分公司的工程款范围内对实际施工人张立贵承担责任。二、上诉人主张的利息是否应予支持。一审时上诉人关于利息部分诉讼请求不明确，且其并未就该利息主张交纳案件受理费，一审法院不予审理并无不当。上诉人可就利息部分另行主张权利。三、上诉人是否应当承担华美齐河分公司主张的赔偿责任。华美齐河分公司根据昌奥公司发送的整改通知要求上诉人进行整改，后因整改问题双方发生争议，因此华美齐河分公司以上诉人施工的工程不符合合同约定为由主张上诉人承担损失赔偿责任或减少支付工程款。一审经过鉴定，结论为涉案工程不符合合同约定，对涉案工程返工、重做的造价为1497182元。该鉴定机构曾出具《关于请求委托人确认的函》，其明确载明对于当事人申请的鉴定事项超出其单位权限，故该鉴定结论系鉴定机构超出权限作出，不能作为定案依据，本院不予采纳。且本案中，昌奥公司未就涉案质量问题向华美齐河分公司要求赔偿，华美齐河分公司亦未就涉案工程质量问题进行维修整改，即华美齐河分公司未因涉案工程质量问题造成实际损失。综上，对本案涉及的质量问题，本院不予审理，后期若各方因质量问题产生纠纷，可再行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2103号民事判决；二、山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司于本判决生效后七日内一次性支付张立贵工程款2025917.9元；三、山东昌奥置业有限公司对上述付款义务在欠付工程款1461349.5元的范围内向张立贵承担责任；四、驳回山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司的反诉请求。五、驳回张立贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计11,504元，由山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司共同负担4,723元，山东昌奥置业有限公司负担6,781元；一审反诉案件受理费减半收取计9,137元，鉴定费30,000元，共计39,137元，由山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司负担。二审案件受理费28,923元，由山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司负担20,816元，由山东昌奥置业有限公司负担8,107元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月八日法官助理刘立琛书记员李迎祥