湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12926号上诉人（原审被告）：左新林，女，1981年9月14日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王城墙，男，1993年11月24日出生，汉族，住湖南省邵东县牛马司煤矿二工区。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。原审第三人：陈霞，女，1987年3月15日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：谭法根，湖南如金律师事务所律师。上诉人左新林因与被上诉人王城墙、原审第三人陈霞合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左新林上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2317号民事判决，并依法改判驳回被上诉人王城墙的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人王城墙承担。事实和理由：一、左新林与王城墙共同投资的培英幼儿园属于非营利性民办幼儿园，王城墙对该类学校的出资在本质上属于向社会的捐赠，王城墙对学校财产不具有财产权益。根据原审查明的事实可知，本案涉及的培英幼儿园属于非营利性民办幼儿园，结合《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定及《最高人民法院公报》2016年第9期总结，左新林认为，王城墙对该类学校的出资在本质上属于向社会的捐赠，对学校财产不具有财产权益，王城墙对左新林的诉讼请求没有法律上的权利。二、单从左新林与王城墙2016年10月28日签订的《培英幼儿园合作协议》（以下简称“合作协议”）来看，左新林认为，本案不应当认定合作协议第二十一条约定的变更失败，原审认定事实和适用法律错误。1、左新林已完成合作协议第二十一条约定的新园证件地址变更。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十五条及第十八条的规定可知，业务主管单位核发的办学许可证系前置行政许可，经左新林提交申请并于2018年1月10日获得审核批准的长沙市芙蓉区民政局《民办非企业单位登记证书》内容，并结合2018年3月26日提交的《芙蓉区民办教育非行政审批事项审查表》《民办非企业单位章程核准表》载明业务主管单位已审核同意，即可证明左新林已完成合作协议第二十一条约定的新园证件地址变更。原审存在认定事实错误。2、合作协议第二十一条的约定左新林除了需要办理证件地址变更，还需要办理法人代表变更事项。在幼儿园经营过程中，由于王城墙提起诉讼，带走账本对幼儿园不闻不问，幼儿园急需资金周转，左新林也无法继续筹集资金经营幼儿园，于是告知王城墙将幼儿园暂停营业。左新林认为不应当认定为合作协议第二十一条约定的变更失败。三、原审判决判令左新林向王城墙返还投资款项的金额及适用法律均存在错误。根据法律关于合伙的相关规定可知，合伙的本质特征为：共同投资、共同经营、共担风险、共享盈余。本案中，王城墙负责财务管理。在开办过程中，如房屋装修、物品购置等开支左新林均有以个人账户支出，左新林也从个人账户向王城墙账户转款。虽最终因资金不足而导致无法继续进行，但合伙过程中的账册由王城墙保管，所有收支情况有据可查。况且，王城墙诉请退还合伙投资，其他合伙人均同意散伙。在此情形下，应依法进行清算后，方能确定盈亏，从而确定合伙人的盈余分配及支出承担金额。而原审判决既不顾对该类幼儿园的出资在本质上属于向社会的捐赠的规定，亦不顾法律关于合伙、入伙、退伙、散伙的规定，枉法径直作出判决，显然属于适用法律错误。综上所述，原审判决认足事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的请求。四、王城墙的诉讼请求没有要求解除合作协议，在没有解除合作协议的情况下，原审判决左新林承担相应责任没有法律依据。五、幼儿园可以根据新地址实际办学，应视为完成了变更。根据行政许可法的规定，并不一定要芙蓉区行政审批局颁发许可证，事实上幼儿园是符合申请许可证条件的，因为行政审批局滥用职权导致许可证没有颁发，加上经营发生困难，王城墙起诉，责任不在上诉人。王城墙辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，左新林提出的上诉理由均与客观事实不相符，请二审法院依法驳回上诉请求。有关原审判决未与认定的11万2千元，我们将以不当得利为由另案提起诉讼。陈霞述称，本案纠纷与第三人陈霞无关。王城墙向一审法院起诉请求：1、判令左新林返还王城墙本金434500元及2016年12月8日起至2019年8月19日止的利息176289.32元，此后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、诉讼费由左新林承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，王城墙（乙方）与左新林（甲方）就共同合作开办长沙市芙蓉区培英幼儿园项目签订《培英幼儿园合作协议》，约定：合作期限自2016年10月28日起至停转办学或转制之日止；合作方经友好协商一致，可提前解除合作关系；乙方出资21万元人民币作价入股培英幼儿园项目，占幼儿园总股份的50%，共同参与培英幼儿园的管理经营；甲方以原有幼儿园所有资产（包括无形资产）作价入股培英幼儿园项目，占幼儿园总股份的50%，共同参与培英幼儿园的管理经营；合作人在幼儿园经营过程中利润分配、亏损分担的权利责任按照各合作人占股比例进行承担；幼儿园经营过程中，按学期进行利润换算与分配，每学期税后利润的80%由合作方按股份比例享有，剩余20%利润用于资金积累，幼儿园发展，提高福利待遇；幼儿园支出收入须通过双方约定的唯一账户进行，户名由王城墙开户，印章、密码由左新林保管，存折由左新林保管；甲方需将培英幼儿园老园的生源、师资及相关部门的所有现有资源全部转新园；甲方承担新园的证件地址变更、法人代表变更的一切费用，变更过程中产生的任何问题将由甲方承担全部责任，如出现变更失败，甲方需退还乙方所有资金，并承担该部分资金同等银行利率的三倍利息补偿；幼儿园《消防意见书》中牵涉到消防证件的办理、园所相关工作开展需要用到消防证所产生的一切责任及经济损失由甲方承担；双方合作期间，单方提出解除合作关系，对方不同意的，解约方必须向对方赔偿违约金5万元；单方违反本协议的任意一条，处违约金1万元，并赔偿由此造成的损失，非过错方有权终止合同。协议第十三条约定，除非出现下列情形，股东在合作期不得退股：1、股东人死亡，由死亡股东人的继承人继承该股份的，可以由该继承人作为新股东人而加入，否则，按退股处理；2、股东人丧失偿责能力或被人民法院强制执行其在幼儿园的全部财产份额，严重影响幼儿园运作的前提下，按退股处理。协议第十七条约定，幼儿园因下列情形解散：1、本协议约定办园期届满；2、股东人退股或死亡，其余股东人不愿意继续办园的；3、因国家政策变化不让办园或其他不可抗拒的因素；4、经全体股东一致同意解散合作。该协议载明法定代表人（或负责人）为向某。2016年10月22日，王城墙向左新林支付宝账户（帐号×××＠77.ｃｏｍ）转账2万元，于2016年10月28日转账15000元。同日，王城墙通过建设银行账户向左新林转账175000元。2016年11月7日，王城墙、左新林各向两人商议确定的公用账户内转账出资款10万元。王城墙分别于2017年10月16日、2018年1月18日支付股东补款7500元、5000元。在后续培英幼儿园的管理过程中，王城墙、左新林之间还有多次资金往来。长沙市芙蓉区培英幼儿园（以下简称培英幼儿园）原获得的民办学校办学许可证载明：校长陈霞，地址长沙市芙蓉区马王堆商贸城**，主管部门长沙市芙蓉区教育局，有效期限自2015年1月27日至2018年1月26日。2018年1月10日，长沙市芙蓉区民政局向培英幼儿园颁发了民办非企业单位登记证书，住所为长沙市芙蓉区马王堆商贸城，法定代表人为陈霞，有效期限自2018年1月10日至2022年1月10日。王城墙遂于2018年1月26日诉至湖南省邵东县人民法院，要求左新林返还王城墙本金439500元并承担相应利息。左新林提出管辖异议，湖南省邵东县人民法院于2018年3月14日裁定移送该院处理。另查明，2018年3月26日，培英幼儿园作出理事会决议：1、同意将幼儿园地址由马王堆商贸城4栋301号变更为马王堆商贸城3栋105号；2、任命李结琼为该园园长；3、解散该园理事会，并由陈霞、左新林、李结琼、彭滕、雷秋华担任新一届理事会成员；4、定性该园为非营利性幼儿园。同日，培英幼儿园向长沙市芙蓉区教育局递交《芙蓉区民办教育非行政审批事项审查表》，申请变更办学地址，申请变更幼儿园地址，由原地址芙蓉区马王堆商贸城4栋301号变更为芙蓉区马王堆商贸城3栋105号，长沙市芙蓉区教育局出具意见：“同意”，并加盖长沙市芙蓉区教育局公章。2018年4月18日，长沙市芙蓉区教育局民办幼教科核准培英幼儿园的民办非企业单位章程。同日，培英幼儿园向长沙市芙蓉区行政审批局递交《民办学校变更申请书》。2018年5月7日，李结琼撤销了申请。由于培英幼儿园未能取得办学许可证，培英幼儿园在2018年10月停止经营至今。上述事实，由当事人陈述、《民办学校办学许可证》《培英幼儿园合作协议》、支付宝转账电子回单、银行交易明细、《民办非企业单位登记证书》《长沙市芙蓉区培英幼儿园章程》《长沙市芙蓉区培英幼儿园理事会决议》《芙蓉区民办教育非行政审批事项审查表》《民办非企业单位章程核准表》《民办学校变更申请书》等证据在卷佐证，并经当事人质证，予以认定。一审法院认为，王城墙与左新林签订的《培英幼儿园合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。本案争议的焦点一是是否存在协议第二十一条约定的变更失败，二是如果变更失败的事实成立，应由哪方承担责任。关于焦点一，一审法院认为，变更失败的事实应予认定。理由：1、根据协议第二十一条的约定，双方应有开办新园的意思表示，而且需要办理证件地址变更、法人代表变更事项。在双方签订协议时，培英幼儿园持有的是《民办学校办学许可证》，双方约定的证件地址变更和法人代表变更应是指办学许可证的上述事项变更。2、左新林提交《民办非企业单位登记证书》系2018年1月10日取得，该登记证书中列明的培英幼儿园的住所为“长沙市芙蓉区马王堆商贸城”，而根据左新林提交的相关证据表明，登记证书取得时办学地址尚未提交变更申请，即该证书所列明的地址并非变更后的地址。且，培英幼儿园在2018年3月的地址变更申请虽经相关部门审核同意，但培英幼儿园在2018年5月7日撤销了申请，即培英幼儿园的地址变更未最终完成。3、《民办非企业单位登记证书》列明的法定代表人为陈霞，培英幼儿园并没有向相关部门申请法人变更。综上，培英幼儿园证件地址和法定代表人至今均未变更，培英幼儿园的办学许可证逾期又未能取得新的办学许可证，且培英幼儿园自2018年10月停止经营至今，协议第二十一条约定的“变更失败”的事实成立。关于焦点二，一审法院认为，根据合作协议的约定，新园的证件地址变更、法人代表变更的一切费用由左新林承担，变更过程中产生的任何问题由左新林承担全部责任。左新林辩称双方在履行协议过程中，对协议约定的办理上述事项的义务人变更为了王城墙，但左新林未能提供充分有效证据予以证明，左新林该辩称事由不成立。即使王城墙在经营过程中就变更事项与相关部门有过衔接，也不能就此推定王城墙、左新林双方变更了合同约定、免除了左新林应负的该项合同义务。故，左新林应承担变更失败所产生的后果，依据协议约定退还王城墙所有资金并承担相应利息。关于应退还资金金额的确定，王城墙主张应退还所有出资款434500元，其中入股21万元，补款224500元。经审查后认为，1、王城墙分别于2016年10月22日、2016年10月28日分三次共计向左新林支付入股资金21万元属实，该笔款项应予归还。2、另224500元中10万元支付至以王城墙名义开户的公用账户内，左新林亦支付了10万元至该账户，根据双方协议中王城墙、左新林各占股份50%的约定，王城墙、左新林各自支付的10万元应为双方补缴的投资款。2017年10月16日支付的7500元电子回单中明确为“股东补款”。2018年1月18日微信转账5000元，有聊天记录可确认为股东补款。3、另112000元款项的支付虽提交了支付凭证，但根据王城墙提供的证据材料并不能确定款项性质，故该部分款项不能确认为投资款。综上，左新林应返还王城墙出资款322500元（21万元+10万元+7500元+5000元），其余部分不予支持。王城墙主张按银行同期贷款利率计付利息，具有合同依据，亦不违反法律规定，应予支持。经核算，截至2019年8月19日，左新林应付王城墙的利息为54780.7元，此后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。左新林辩称培英幼儿园的性质是非营利性民办幼儿园，且在未达到法定退伙、散伙条件的情况下，王城墙无权要求返还开办幼儿园投入的资金，因王城墙系依据双方协议第二十一条的约定向左新林主张返还投资款，且返还的条件已经成就，左新林的主张不予采信。判决：一、左新林于判决生效后十日内返还王城墙投资款322500元、支付至2019年8月19日的利息54780.7元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至投资款返还之日止的利息；二、驳回王城墙的其他诉讼请求。案件受理费8721元，由王城墙承担1970元，左新林承担6751元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。左新林提交了与王城墙的微信聊天记录一份，拟证明幼儿园发生经营困难暂停办学告知了王城墙，但微信记录只有截屏，没有原始微信记录，无法核实其真实性，故本院不予认定。左新林还申请证人向某出庭作证，但双方对证人的待证事实无异议，故本院不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王城墙（乙方）与左新林（甲方）就共同合作开办长沙市芙蓉区培英幼儿园项目签订的《培英幼儿园合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。双方当事人应全面如实履行各自的合同义务。根据协议约定，甲方需将培英幼儿园老园的生源、师资及相关部门的所有现有资源全部转新园。虽然协议未约定涉案幼儿园证件地址和法定代表人办理变更的时间，但左新林应在合理期限内履行该合同义务。目前，距离协议签订已过去4年的时间，涉案幼儿园证件地址和法定代表人至今均未变更，涉案幼儿园自2018年10月停止经营至今。一审判决认定变更失败并无不妥，本院予以支持。根据协议约定，甲方承担新园的证件地址变更、法人代表变更的一切费用，变更过程中产生的任何问题将由甲方承担全部责任，如出现变更失败，甲方需退还乙方所有资金，并承担该部分资金同等银行利率的三倍利息补偿。现变更失败事实已成立，左新林又未提交证据证明涉案幼儿园证件地址和法定代表人未变更系不可抗力因素，一审判决左新林依约返还王城墙投资及利息并无不妥，本院予以支持。综上所述，左新林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8721元，由上诉人左新林负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐珍枝审  判  员  邓 安审  判  员  欧阳宁二〇二〇年十二月二十四日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威