贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2405号上诉人（原审被告）：陈孝江，男，1988年4月10日出生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：王沛生，证号：32409091100162。被上诉人（原审原告）：中山市嘉康建筑工程有限公司，住所地中山市**翠虹路**熙龙居****，统一社会信用代码：91442000MA4UMBBK5W。法定代表人：罗冬云，系该公司董事。委托诉讼代理人：韦天相，系广西香桥律师事务所律师，执业证号：14502201310718409。上诉人陈孝江因与被上诉人中山市嘉康建筑工程有限公司（以下简称“嘉康建筑公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈孝江上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初708号民事判决并依法改判或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清适用法律错误，上诉人于2019年2月11日开始到被上诉人位于贵州省毕节至都格××××合同段的深沟坡面弃土场从事地面杂工工作，就按照被上诉人的管理从事有劳动报酬的劳动，且上诉人从事的工作是被上诉人工作的业务组成部分，被上诉人属于具有用工主体资格的用人单位，对其单位所招用劳动者应当依法规范管理，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定被上诉人与上诉人之间已建立劳动关系。不能因为没有书面劳动合同，就简单地认为上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。《关于确认劳动关系有关事项的通知》的第四条的规定，建筑企业将工程发包给不具备施工资质及个人，对该组织的自然人和劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；该发包行为属于违法行为，应属无效，但是上诉人实为施工单位的利益而劳动，施工单位即本案被上诉人是实际利益的获得者；上诉人与被上诉人之间签订的赔偿协议书中的赔偿主体是被上诉人。上述三点从有利保护劳动者出发，可以看出上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。嘉康建筑公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人不存在劳动关系。劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系，应当以劳动关系基本构成要素为判断标准，即劳动者与用人单位之间具有建立劳动关系的意思表示，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性是基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是重要标志。本案中，被上诉人与案外人康绍章签订有《劳务协作协议》，被上诉人将贵州省毕节至都格××××合同段深沟坡面弃土场浆砌片石与混凝土水沟承包给康绍章施工，该协作协议已经实际履行，康绍章承接被上诉人该工程后，雇请上诉人为其工作，上诉人的日常工作由康绍章进行管理，并由康绍章发放工资，被上诉人与上诉人没有签订劳动合同，被上诉人没有招用上诉人为其成员的意思表示，而且上诉人为康绍章从事的是临时工作，工作完成就不再有用工关系。《建筑工地员工受伤赔偿协议书》是自愿调解达成，不能作为对被上诉人不利的定案依据，现有证据可以证明该协议书与事实不符合，不能作为证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。被上诉人与上诉人不存在任何关系。嘉康建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间自2019年2月11日起不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月11日，陈孝江经康绍章介绍到嘉康建筑公司位于贵州省毕节至都格××××合同段深沟坡面弃土场从事地面杂工工作，陈孝江与嘉康建筑公司未签订劳动合同。旷文中与康绍章签订《劳务协作协议》，约定将砌墙、搅拌混凝土等工序承包给康绍章施工，每米400元，动工七天后正常施工人数不少于7人；平台混凝土每平方米20元，工期为一个月。旷文中与康绍章因工程款问题发生纠纷，于2019年4月19日在水城县人民调解委员会达成协议，旷文中支付康绍章工程款21517元。陈孝江在工作期间，日常工作由康绍章进行管理，工资报酬由康绍章支付，每天180元。陈孝江于2019年3月13日17时许在贵州省毕节至都格××××合同段深沟坡面弃土场上班时，因打泵被地泵打伤右手，2019年3月18日至4月9日在六盘水安居医院住院治疗。2019年4月20日，陈孝江与嘉康建筑公司就此事达成赔偿协议，签订的《建筑工地员工受伤赔偿协议书》载明：嘉康建筑公司赔偿陈孝江医疗费39800元，误工费4500元，后续治疗费等10000元。2020年2月25日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字【2019】第277号）确认陈孝江与嘉康建筑公司之间自2019年2月11日起存在劳动关系。一审法院认为：确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，本案中，康绍章承接嘉康建筑公司位于贵州省毕节至都格××××合同段深沟坡面弃土场工程，陈孝江为其搅拌混凝土等工作，并由康绍章发放工资，双方未签订劳动合同，说明原告并没有将被告招用为其成员的意思表示，陈孝江被康绍章招用在嘉康建筑公司从事临时工作，按时考勤，完成安排的工作，享受劳动报酬，在临时工作完成后双方就不再有用工关系，因此，被告对原告不具有身份上的依附性，双方具有平等的主体地位，说明被告与原告之间存在的是劳务关系，并非劳动关系。综上所述，陈孝江与嘉康建筑公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告中山市嘉康建筑工程有限公司与被告陈孝江之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告中山市嘉康建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审经审理查明事实：康绍章承包嘉康建筑公司位于贵州毕节至都格××××合同段工地砌墙、搅拌混泥土等工序，并于2019年2月11日招用陈孝江到工地从事地面杂工工作。陈孝江于2019年3月13日17时许在贵州省毕节至都格××××合同段深沟坡面弃土场上班时，因打泵被地泵打伤右手，2019年3月18日至4月9日在六盘水安居医院住院治疗。2019年4月20日，陈孝江与嘉康建筑公司就此事达成赔偿协议，签订的《建筑工地员工受伤赔偿协议书》载明：嘉康建筑公司赔偿陈孝江医疗费39800元，误工费4500元，后续治疗费等10000元。2020年2月25日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字〔2019〕第277号）确认陈孝江与嘉康建筑公司之间自2019年2月11日起存在劳动关系。嘉康建筑公司对该仲裁裁决不服，起诉至法院。本院认为，本案的争议焦点为陈孝江与嘉康建筑公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人具有建立劳动关系的主体资格，上诉人从事的工作是被上诉人工作的业务组成部分，被上诉人虽然其将部分劳务分包给了康绍章，但不能因为工程转包或分包后就免除其对工程各环节及工程质量、安全等事项的管理责任，其对在其工地从事工作的劳动者应当依法规范管理，综合以上情况可以看出，上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的认定条件，且在上诉人受伤后，被上诉人也与上诉人就上诉人所受伤害达成了赔偿协议，约定劳动关系就此了结，从该项约定可以看出，被上诉人对与上诉人之间事实劳动关系是认可的。现被上诉人主张该赔偿协议不是其真实意思表示，但并未提交证据证实，应该承担举证不力的后果。因此本院对于上诉人要求确认与被上诉人自2019年2月11日起存在劳动关系的上诉请求予以支持。综上所述，陈孝江的上诉请求成立，予以支持。一审法院判决适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初708号民事判决；二、确认陈孝江与中山市嘉康建筑工程有限公司之间自2019年2月11日起存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由中山市嘉康建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十二月二十八日法官助理潘妍书记员黄鑫