江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4693号上诉人（原审原告）：闻智华，男，1956年10月5日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：庄惠平，江苏常元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕桂福，男，1956年11月2日生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：毕正伟，男，1982年1月13日生，汉族，住常州市武进区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴生保，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏尧塘园林绿化集团有限公司，住所地常州市金坛区尧塘街道谢桥社区亿晶路**。法定代表人：周国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗云，男，该公司员工。原审被告：包头市中春房地产开发有限公司，，住所地内蒙古自治区包头市九原区世纪路**法定代表人：张朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢永钢，男，该公司员工。上诉人闻智华因与被上诉人毕桂福、毕正伟、江苏尧塘园林绿化集团有限公司（以下简称尧塘公司）、原审被告包头市中春房地产开发有限公司（以下简称中春公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019)苏0412民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闻智华上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判由尧塘公司支付闻智华苗木款及代垫运费合计754200元及逾期利息（自2018年6月30日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.改判由毕桂福、毕正伟对上述款项承担共同清偿责任；4.改判由尧塘公司、毕桂福、毕正伟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、闻智华有理由相信苗木买卖过程中的交易对象为尧塘公司，一审法院仅依据《对账结款协议》，即认定毕桂福与闻智华之间存在苗木买卖关系，系认定错误。2018年3月，毕桂福以其为尧塘公司包头项目现场负责人身份，聘请了闻智华之子闻超到包头工地从事资料员工作。闻智华通过其子了解到毕桂福确为尧塘公司项目现场负责人，故在毕桂福联系闻智华要求供应工地苗木时，闻智华一直认为是为尧塘公司供应苗木，且因闻智华之子在工地工作，故而基于信任双方未有任何的书面协议。苗木供应完毕后，毕桂福通知闻智华到包头工地，并制作了《对账结款协议》。闻智华做为普通人，只注意到了该份协议上的结款金额是否正确，并不知晓毕桂福故意将该份协议的一方书写为“毕桂福”的法律意义。因此，一审法院仅以一份事后的《对账结款协议》即将苗木买卖关系认定为闻智华与毕桂福之间，实属不当。二、本案应当认定闻智华与尧塘公司之间存在买卖关系。一审法院已认定毕正伟、毕桂福为共同挂靠尧塘公司承接了包头项目，即尧塘公司允许毕正伟、毕桂福以尧塘公司名义从事包头项目的人员聘请、苗木采购、现场管理、款项结算。那毕桂福与闻智华之间的苗木采购、款项结算，即为毕桂福的职务行为，该法律后果就应当由尧塘公司承担。一审法院以闻智华“不能证明毕桂福向闻智华采购苗木时是以尧塘公司名义购买”系举证责任分配错误。既然已认定了“挂靠”关系，那就应当由尧塘公司举证证明在向闻智华购买苗木时，明确告知了闻智华，该苗木为毕桂福个人购买与尧塘公司无关。退一步讲，即便是尧塘公司在出借资质的过程中，存在约定毕桂福、毕正伟不得以尧塘公司名义采购苗木等行为，毕桂福、毕正伟的行为仍构成表见代理。三、尧塘公司存在重大过错，应对欠付苗木款承担付款责任。我国相关的法律规定，明确禁止挂靠经营的形式存在。尧塘公司违反法律规定出借资质，让毕桂福、毕正伟以尧塘公司名义从事经营活动，从中收取管理费，却在本案中无需承担任何责任，与我国的相关法律规定及立法本意均不相符，严重侵害了闻智华的合法权益。综上，一审法院无视尧塘公司的违法行为，过分加重了闻智华的注意义务，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持闻智华的上诉请求。毕桂福辩称，一、对《对账结款协议》上面的金额没有异议，但是苗木的质量存在问题，在一审中也强调了这一点，本应供应当地的苗木，而闻智华收的是外地的苗木，导致苗木死亡了一百多棵，在结算过程中，有很大的损失。二、这次苗木是毕桂福本人购买闻智华的，与其他人没有任何关系，《对账结款协议》第三条：乙方确认，在上述苗木供应过程中乙方的具体收货人是毕桂福。也证明这次苗木跟其他人没有任何关系。三、毕桂福暂时没有这么多钱支付，至今没有付钱是事实，以后会通过其他努力慢慢支付这笔钱。毕正伟辩称，我之前提交了上诉状，由于没有按照规定缴纳上诉费，法院裁定视为撤诉，但我还是应当把事实陈述清楚。一审法院既然认定了涉案苗木是毕桂福向闻智华购买，按照合同法就应判决毕桂福向闻智华履行付款的义务，其又因毕桂福、毕正伟是父子关系，认定双方共同承担偿付责任是错误的。毕正伟是挂靠尧塘公司做的工程，不应判决其与毕桂福共同承担责任。按照一审法院的推断逻辑，毕正伟因为挂靠尧塘公司，需共同承担偿付责任，那闻智华的苗木是种植在尧塘公司的工地上的，尧塘公司也应共同承担赔偿责任。毕正伟与尧塘公司是同一层次的法律关系，闻智华未能提供苗木买卖有毕正伟的任何书面委托，仅凭毕桂福与毕正伟是父子关系，就判决毕正伟在本案中承担共同偿付责任是错误的。尧塘公司辩称，闻智华以买卖合同提起诉讼，本案的争议焦点应是闻智华与尧塘公司之间是否存在买卖合同关系。一、《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”闻智华与尧塘公司之间无书面买卖合同的事实，也就不存在闻智华与尧塘公司之间存在买卖合同纠纷一说。闻智华提供的《对账结款协议》无尧塘公司签字盖章认可，是闻智华与毕桂福之间的买卖行为，充分证明闻智华与尧塘公司之间无事实买卖合同关系。根据合同相对性的原理，闻智华与尧塘公司不存在买卖合同法律关系。二、毕正伟、毕桂福与尧塘公司不存在资产产权关系，没有统一的财务管理，亦无符合规定要求的任免、调动和聘用手续，因此毕正伟、毕桂福不属于尧塘公司的内部职工，二者之间没有行政隶属关系，是平等的主体；该工程项目实行独立核算、自负盈亏，工程结算皆由毕正伟个人负责，尧塘公司从不参与。因此，毕正伟、毕桂福对外从事的民商事行为是非职务行为。本案中毕桂福是以个人名义与闻智华发生买卖合同关系，按照合同相对性原则，合同仅对当事人发生效力，而对合同以外的第三人不生效。尧塘公司对该买卖合同毫不知情，从未盖章确认或参与履行。闻智华只能依据买卖合同向毕桂福主张权利，而不能要求尧塘公司承担责任。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及有关省高院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》相关规定，闻智华对尧塘公司的诉求既无事实依据，又无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回闻智华的诉讼请求。中春公司述称，一审法院认定中春公司不是本案适格被告是正确的。闻智华向一审法院起诉请求：1.判令尧塘公司支付闻智华苗木款及代垫运费合计754200元及逾期利息（自2018年6月30日至实际付清之日按银行同期贷款利率计算）；2.毕桂福、毕正伟对上述款项承担连带偿付责任；3.中春公司在应付尧塘公司工程款余额的范围内对上述款项承担连带责任；4.案件诉讼费用由尧塘公司、毕桂福、毕正伟、中春公司承担。一审法院经审理查明，尧塘公司与中春公司签订明华学府园林绿化景观工程施工合同一份，约定中春公司将明华学府园林绿化硬化及景观工程发包给尧塘公司施工，工程地点为包头市新都市区沙河西街北侧，经二十一路西侧；开工日期为2016年4月28日，竣工日期为2018年5月30日；合同价款为13000000元（结算以审计价为准）；合同并就工程承包范围、工程质量标准等事项作为约定。2018年4月-5月期间，闻智华经毕桂福联系，向该工程工地供应苗木。2018年5月30日，闻智华（甲方）与毕桂福（乙方）签订对账结款协议一份，协议载明毕桂福就其2018年4月11日承接的案涉明华学府的园林绿化景观工程向闻智华采购苗木，确认了2018年4月11日至5月27日期间闻智华向毕桂福所供应的苗木的时间、品名、规格、数量、价款及闻智华垫付的运费,双方并确认闻智华供货总计754200元（包含垫付的运费），毕桂福承诺于2018年6月15日至6月30日全部结清，并由双方签订认可。在常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会审理的常金劳人仲案字[2019]第465号闻超与尧塘公司劳动争议案件的庭审中，尧塘公司认可毕桂福系挂靠单位的经理人，平时毕桂福自己接到工程，借用单位资质，对外承包。在该仲裁委员会对毕桂福的调查中，毕桂福认可案涉景观工程是由其接洽，后以尧塘公司名义承建，其与该公司系挂靠关系，用该公司资质接工程，该公司收取管理费。后在常州市金坛区人民法院受理的（2019）苏0413民初4703号闻超与尧塘公司劳动争议纠纷一案中，毕桂福作为证人陈述，案涉工程工地其儿子（毕正伟）的工地，其是去帮他干的，尧塘公司是其儿子挂靠的公司，案涉施工合同是其儿子签订，印章是尧塘公司盖的，施工合同是真实的，毕正伟与尧塘公司就案涉工程无书面挂靠协议，该工程工地平时是其在管理，毕正伟不懂这些，由他挂靠因工程是他联系来的。在该案庭审中，尧塘公司认可其公司与毕桂福、毕正伟是挂靠关系。本案一审的争议焦点为：一、闻智华就案涉工程供应苗木的价款及垫付运费实际数额；二、毕桂福、毕正伟、尧塘公司、中春公司与闻智华就案涉苗木是否存在买卖关系及毕桂福、毕正伟、尧塘公司、中春公司对闻智华是否承担付款责任。一审法院认为，关于争议焦点一，闻智华提供了对账结款协议。对此，毕桂福、毕正伟认为，毕桂福无权代表尧塘公司签字，协议第三条所载“在上述苗木供应过程中乙方的具体收货人为其父亲毕桂福”混淆了关系，对账结款协议是闻智华单方制作，应提供相应的交货单予以核对。该院认为，该对账结款协议明确载明了闻智华就案涉景观工程向毕桂福所供苗木的时间、品名、规格、数量、价款等，双方一致确认闻智华供货总计754200元（包含闻智华垫付的运费），并由闻智华与毕桂福分别签字确认，其中收货人表述虽有混淆，但不影响闻智华向毕桂福供应苗木及价款等双方争议的主要事实的认定。因此，毕桂福、毕正伟虽有异议，但未提供相反证据予以推翻该对账结款协议，故法院确认闻智华就案涉工程供应苗木的价款754200元（含闻智华垫付的运费）。关于争议焦点二，该院分析如下：1.如上所述，案涉对账结款协议明确载明了毕桂福承接了案涉工程而向闻智华采购苗木，本案庭审中，毕桂福也认可其与闻智华就案涉苗木存在买卖关系，故确认闻智华与毕桂福存在苗木买卖关系。毕正伟与毕桂福系父子，在闻超与尧塘公司劳动争议案件人事争议仲裁审理中，毕桂福和尧塘公司均认可双方就案涉工程系挂靠关系，而此后在该争议案件的法院审理中，毕桂福又作为证人陈述案涉工程是其儿子的工地，尧塘公司是其儿子挂靠的，案涉施工合同系其儿子签订。本案庭审中，毕正伟和尧塘公司均认可就案涉工程双方系挂靠关系。对于毕桂福、毕正伟二人谁是尧塘公司的挂靠人，毕桂福、毕正伟、尧塘公司说法先后不一。该院认为，虽对账结款协议系毕桂福一人签字，但毕桂福、毕正伟、尧塘公司未提供其他证据明确证明该三方之间具体挂靠关系情况，鉴于毕桂福与毕正伟系父子，该二人又均各自认可挂靠人系自己，故法院认定毕桂福、毕正伟系共同挂靠尧塘公司承包案涉工程，进而确认毕桂福、毕正伟共同与闻智华存在苗木买卖关系。因此毕桂福、毕正伟对闻智华欠款应共同承担偿付责任。2.根据对账结款协议，案涉苗木系毕桂福向闻智华购买，且庭审中闻智华也自行认可其是在催款后才得知毕桂福与尧塘公司系挂靠关系。闻智华提供的工程洽商记录、工程竣工验收单中虽有毕桂福代表尧塘公司的签字或作为案涉工程项目负责人签字，但不能证明毕桂福向闻智华采购苗木时是以尧塘公司名义购买或闻智华有理由认为其交易对象是尧塘公司，且闻智华也未提供其他证据对此予以证明。因此，该院认为，闻智华提供的证据不能证明其与尧塘公司存在苗木买卖合同关系，闻智华要求该公司承担货款给付义务没有依据。3.中春公司将案涉工程发包给尧塘公司施工，系案涉工程的发包人，但该公司并非案涉苗木购买人，该公司与闻智华不存在苗木买卖合同关系。本案系买卖合同法律关系，不论中春公司是否尚欠案涉工程的工程款，闻智华要求中春公司在欠付工程款余额范围内承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。综上所述，毕桂福、毕正伟作为案涉苗木购买人依法应支付闻智华苗木款及垫付的运费合计754200元。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院遂判决：一、毕桂福、毕正伟于判决发生法律效力之日起十日内支付闻智华754200元；二、驳回闻智华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590元，保全费4520元，合计16110元，由毕桂福、毕正伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：毕桂福的行为是否构成表见代理，尧塘公司是否应承担付款责任。本院认为，表见代理会导致无权代理人产生有权代理的法律效果，其适用有严格的限制,行为人应以被代理人名义与相对人为合同行为，客观上具有使相对人相信行为人具有代理权限的情况,主观上相对人应是善意的且无过失。本案中，闻智华向案涉工地供应苗木，就出售苗木事宜当事人虽未签订书面的买卖合同，但双方签字的《对账结款协议》对交易情况进行了明确说明，闻智华交易的对象为毕桂福个人，闻智华虽称毕桂福是以尧塘公司名义与其发生交易往来，但未提供证据证明，也与其签字确认的《对账结款协议》载明的事实不相符。毕桂福虽是案涉工程项目的实际管理人,但其也具有普通自然人身份，对案涉工程有个人实际利益，不能仅因苗木是工程所需就认定毕桂福是以尧塘公司名义与闻智华发生交易，且闻智华之子闻超就在案涉工程从事资料员工作，闻智华有能力了解案涉工程真实情况，负有对交易对象进行审慎判断的义务，其主观上并非善意无过失。本案中并没有形成主客观上使闻智华相信毕桂福有权代表尧塘公司向其购买苗木的情形,故表见代理不成立。闻智华上诉主张尧塘公司承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，闻智华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11590元，由闻智华负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二〇年十二月三十日书记员  张 倩