广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民初1524号原告：梁玉玲，女，汉族，1982年5月14日出生，住广东省惠来县。原告：林锡葵，男，汉族，1975年10月23日出生，住广东省惠来县。两原告共同委托诉讼代理人：余雅琳，广东执正律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：严辰，广东执正律师事务所律师。被告：林佳侠，男，汉族，1968年7月15日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：田龙华，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：关慧雅，广东晟晨律师事务所实习律师。第三人：中信银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区天河北路**中信广场右侧裙楼首层**及写字楼**。负责人：金喜年，职务：行长。委托诉讼代理人：姚军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焱，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。第三人：中国民生银行股份有限公司广州分行，住所地：广，住所地：广东省广州市天河区猎德大道**广州民生大厦>负责人：黄红日，职务：行长。委托诉讼代理人：林雁桂，该行员工。委托诉讼代理人：李敬葵，该行员工。第三人：广州市添锡美纺织有限公司，住所地：广东，住所地：广东省广州市番禺区大龙街富怡路傍江西村段****502（602）法定代表人：林锡葵，职务：总经理。关于原告梁玉玲、林锡葵与被告林佳侠、第三人中信银行股份有限公司广州分行（下简称中信银行广州分行）、中国民生银行股份有限公司广州分行（下简称民生银行广州分行）、广州市添锡美纺织有限公司（下简称添锡美公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林锡葵及两原告的共同委托诉讼代理人严辰，被告的委托诉讼代理人田龙华，第三人民生银行广州分行的委托诉讼代理人林雁桂及添锡美公司的法定代表人林锡葵均到庭参加诉讼。第三人中信银行广州分行经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。两原告梁玉玲、林锡葵共同诉请判令：l.撤销(2019)粤01执6729号执行财产分配方案的第二、三项；2.确认林佳侠在(2019)粤01执6729号案中不具有参与分配的主体资格，确认其无权参与分配1759556.78元，并将拍卖涉案广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房所得价款在偿还两原告应支付给中信银行广州分行、民生银行广州分行的债务后，将剩余款项直接返还给两原告；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：一、被告至今未经生效法律文书确定对两原告享有债权，故被告不具有参与分配的主体资格。被告仅向执行法院提交《借款合同》、《房地产抵押合同》、《同意抵押担保声明书》、不动产登记证明、两张中国工商银行转账凭证、案外人林漫虹于2020年出具的书面证明及身份证复印件，以证明其对两原告享有本金130万元及相应利息的债权，并无生效法律文书作为执行依据。而且，案外人林漫虹曾就前述债权在广州市番禺区人民法院以原告身份提起民间借贷纠纷之诉，要求两原告及添锡美公司、惠州市来兴纺织有限公司偿还借款，后林漫虹撤诉。以上事实可证实，被告及林漫虹就同一笔款项在不同的法院作出不同陈述，两原告与被告之间的债权是否存在、债权数额为多少、双方签订合同后实际出借的金额、已偿还借款金额以及被告是否为职业放贷人、所涉借款是否存在“套路贷”等并未经法院实体审理查明并作出生效法律文书予以确定，仅凭被告的陈述及提交的材料无法证明其对两原告享有债权。况且，被告与案外人林漫虹就同一事实在不同法院的主张存在冲突。因此，被告未举证证明其在本案中具备参与分配的事实依据及主体资格；二、广东神朗律师事务所何伟基律师在执行过程中代两原告确认与被告之间的债权数额并向法院书面回复同意被告主张债权数额的行为，是无权代理的非法行为。在两原告对该无权代理行为不予追认的情况下，何伟基律师的无权代理行为对两原告不发生效力。在(2019)粤01执6729号执行案中，两原告及添锡美公司共同委托广东神朗律师事务所何伟基律师作为代理人，委托事项仅限于两原告及添锡美公司与中信银行执行国内非涉外仲裁裁决一案，两原告从未就与被告之间的债权债务纠纷、诉讼以及执行委托何伟基律师作为代理人处理事务。在分配方案中，对于何伟基律师代两原告确认与被告之间的债权数额本金为130万元并书面回复法院同意被告主张债权数额的行为，两原告不予追认。在此情况下，何伟基律师的行为已构成无权代理，对两原告不发生效力。执行法院在未审查何伟基律师是否具有代理两原告同意被告所主张债权的权限的情况下，作出被告作为第二顺位抵押权人可分配1759556.78元的执行分配方案，严重损害两原告及民生银行广州分行的权益。被告林佳侠答辩称：一、执行财产分配方案系依照法律和事实作出的，被告有权参与分配。被告己通过《借款合同》、《房地产抵押合同》、《同意抵押担保声明书》、《不动产登记证明》等一系列证据证明其是第二顺位的抵押权人。被告向原告提供的借款人民币130万元有支出凭证，双方在合同中约定的利息合法，原告自收到借款后从未向被告偿还过任何款项。被告与原告之间的民间借贷关系合法有效，且数额简单明了。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，被告有权直接参与房屋变价款的分配，并享有第二顺位的优先受偿权；二、原告称其代理人就分配方案为无权代理，与事实不符。执行法院在审查各方当事人的授权，并于2020年6月12日召开债权人会议后根据事实与法律作出了分配方案，方案明确写明两原告的代理人经与两原告核实后，书面回复同意被告主张的债权数额。由此可见，在分配方案作出前，原告对分配方案的内容是予以确认的，但在分配方案作出后又以其代理人无权代理为由否认分配方案的内容，明显是故意拖延时间而不向被告支付欠款。第三人中信银行广州分行在庭前向本院提交书面意见称：中信银行广州分行系登记在原告梁玉玲名下的广州市番禺区石基镇城区大道******的抵押权人，对该房产拍卖、变卖所得价款在抵押担保的范围内享有优先受偿权，抵押担保的范围包括贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、补偿金以及为实现债权、抵押权而发生的一切费用和其他所有应付费用，中国广州仲裁委员会（2019）穗仲案字第7197号生效裁决已对此予以确认，各方当事人均无异议。第三人民生银行广州分行述称：原告的诉请是否应予支持，由法院认定。第三人添锡美公司述称：同意原告的诉讼请求。经审理查明:广州市房地产档案馆提供的广州市不动产登记查册表显示，广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房(建筑面积92.38平方米)的第一顺位抵押权人是中信银行广州分行，抵押登记时间为2015年10月22日，债权数额为102万元；第二顺位抵押权人是被告，抵押登记时间为2017年10月1日，债权数额为300万元。根据中国广州仲裁委员会作出的(2018)穗仲案字第30384号仲裁裁决，梁玉玲应于裁决送达之日起5日内向民生银行广州分行偿还剩余借款本金176661.42元、支付利息、逾期利息及复利并补偿财产保全费1483元、仲裁费10827元，林锡葵对梁玉玲应支付的上述款项以夫妻共同财产承担共同清偿责任。该裁决于2019年2月27日送达梁玉玲，于2019年3月1日送达林锡葵。民生银行广州分行在该案仲裁期间申请财产保全，广州市番禺区人民法院于2018年12月10日以(2018)粤0113财保530号案【执行案号：(2019)粤01执1696号】在先查封了上述房屋。因两原告未履行前述裁决书确定的义务，根据民生银行广州分行的申请，本院以(2019)粤01执1696号执行案立案执行。根据中国广州仲裁委员会作出的(2019)穗仲案字第7197号仲裁裁决，两原告应向中信银行广州分行偿还借款本金580833.46元及利息、逾期利息、复利并补偿财产保全费9936元、律师费8000元，中信银行广州分行对梁玉玲名下的位于广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房拍卖、变卖所得价款在最高额102万元的债权范围内优先受偿，添锡美公司对两原告应付的上述款项在最高额102万元的限度内承担连带清偿责任，等等。该裁决于2019年10月23日送达两原告及添锡美公司。因两原告及添锡美公司未履行上述仲裁裁决确定的义务，根据中信银行广州分行的申请，本院以(2019)粤01执6729号执行案立案执行。在执行上述两案过程中，本院拍卖了原告梁玉玲名下的广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房，拍卖所得款为2507157元。被告与民生银行广州分行均申请参与该拍卖所得款的分配。本院于2020年6月12日召开债权人听证会，听取了两原告的债权人对财产分配的意见。听证过程中，中信银行广州分行认为：其分行是第一顺位抵押权人，主张优先受偿债权数额共计710128.22元，包括本金580833.46元、截止2019年3月13日的利息、逾期利息、复利6039.67元，自2019年3月14日起至2020年5月26日止的罚息57369.03元、复利6268.5元，律师费8000元、财产保全费9936元、仲裁费18849元，迟廷履行期间的加倍部分债务利息为22085.56元(以本金、律师费、财产保全费、仲裁费共计618618.46元为基数，按每日万分之1.75计算，从2019年10月29日起计至2020年5月26日止)。对于其他债权人申报的债权数额，中信银行广州分行表示由本院审查。被告认为：其是第二顺位抵押权人，主张优先受偿债权数额共计2184000元，包括本金130万元、利息884000元(以本金130万元为基数，按月利率2％计算，从2017年8月7日起暂计至2020年6月6日止)。被告对其主张的优先债权提供了以下证据：1.《借款合同》、《房地产抵押合同》，该两份合同也存于广州市规划和自然资源局不动产登记档案资料内；2．《同意抵押担保声明书》；3.不动产登记证明；4.两张中国工商银行转账凭证；5.林漫虹(1994年生)于2020年5月30日出具的书面证明及其身份证复印件。被告提交的上述证据显示：2017年8月7日，被告与两原告签订《借款合同》，约定被告向两原告借款300万元，借款利息为月息2‰，期限至2017年11月6日。同时，被告与原告梁玉玲签订《房地产抵押合同》，约定原告梁玉玲以其所有的广州市番禺区石基镇城区大道283号l栋304房作抵押，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。两原告并在《同意抵押担保声明书》签字并加盖手印。2017年8月7日，林漫虹通过工商银行分两笔转账130万元给原告林锡葵。林漫虹于2020年5月30日出具的书面证明称：林佳侠委托林漫虹于2017年8月7日向林锡葵共转款130万元。被告并表示对其他债权人主张的债权数额无异议。民生银行广州分行认为：其分行主张债权数额共计257606.15元，包括本金174681.89元、截止2019年1月24日的利息、逾期利息及复利共计11553.05元、2019年1月24日起至2020年5月26日的逾期罚息及复利共计46363.15元、仲裁费10827元、保全费1483元、迟延履行期间的债务利息13695.06元(以174681.89元为基数，按每日万分之1.75计算，从2019年3月5日起计至2020年5月26日)。民生银行广州分行表示对中信银行广州分行主张的债权数额无异议，并称对被告主张的欠款本金130万元的真实性不确认。原告委托何伟基作为其在（2019）粤01执6729号执行案的代理人，何伟基在听证过程中表示需庭后向两原告核实有关被告的债权情况。后何伟基向本院书面回复同意被告主张的债权数额。本院经审查后于2020年7月23日作出（2019）粤01执6729号执行财产分配方案认定，拍卖所得款2507157元扣除执行费27472元、拍卖辅助服务费10000元后的余款2469685元可用于清偿债务，中信银行广州分行主张的优先债权数额710128.22元应作为第一顺位优先受偿，被告主张的借款本金130万元及自2017年8月7日起计至2020年5月26日止按月利率2%计算的利息875309.59元合计债权数额2175309.59元应作为第二顺位优先受偿，并据此认定拍卖余款按如下方案进行分配：一、清偿第一顺位抵押权人中信银行股份有限公司广州分行债权710128.22元；二、清偿第二顺位抵押权人林佳侠债权1759556.78元；三、无剩余执行款可分配给普通债权人中信银行股份有限公司广州分行。后两原告对该分配方案提出异议，要求撤销该分配方案。被告对两原告提出的异议提出反对意见，两原告于2020年9月10日提起本案诉讼。另查明，林漫虹以原告身份就前述130万元借款向广州市番禺区人民法院提起(2020)粤0103民初7679号民事诉讼，后申请撤诉，广州市番禺区人民法院于2020年6月16日作出(2020)粤0103民初7679号民事裁定书，裁定准许林漫虹撤诉。庭审中，两原告与被告均确认，在本案所涉借款之外，双方之间还存在其他借贷关系，但被告称其他借贷关系已实际履行完毕。两原告确认有向被告借款130万元，但称其之后有归还部分款项。本案审理过程中，两原告提交《微信聊天记录》，以证明：何伟基律师确认其受托的事项仅限于两原告及添锡美公司与中信银行广州分行执行国内非涉外仲裁裁决一案，两原告从未就与被告之间的债权债务纠纷、诉讼以及执行委托何伟基律师作为代理人处理事务。被告对该证据发表如下质证意见：对其真实性无法确认，且聊天记录形成于执行财产分配方案作出之后，是原告故意拖延向被告支付欠款。被告提交《借款合同》、《房地产抵押合同》、《同意抵押担保声明书》及《不动产抵押证明》，以证明：原被告之间存在借贷关系，被告为享有担保物权的债权人，对涉案房产享有优先受偿权。原告对该组证据发表如下质证意见：对其真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。该组证据仅能证明原告签署过合同，但合同是否实际履行，两原告是否偿还过欠款，被告作为抵押权人是否已实现债权等，不能仅凭借合同进行确认。此外，《借款合同》记载的借款金额为300万元，而银行转账流水显示为130万元，结合林漫虹在广州市番禺区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼又撤诉等事实，银行转账流水所涉及的130万元是否系《借款合同》所涉及的借款仍存疑，被告申请参与分配的债权需经生效判决确认。本院认为：本案的争议焦点是被告对两原告是否享有130万元借款本金及相应利息的债权，是否可在原告梁玉玲名下广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房的剩余拍卖所得价款1759556.78元中优先受偿。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款及第五百零九条第一款分别规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据”。本案中，被告以债权人身份申请参与原告梁玉玲名下房屋的拍卖所得款的执行分配，则被告应提交证据证实其对原告享有债权及债权的具体金额。为证明其对两原告享有可直接申请参与分配的借款本金130万元及相应利息的债权，被告提交《借款合同》、《房地产抵押合同》、《同意抵押担保声明书》、不动产登记证明、转账凭证及案外人林漫虹出具的书面证明等证据予以证明。经审查，被告提交的上述证据显示，被告与两原告曾于2017年8月7日签订《借款合同》约定被告向两原告出借款项300万元及利息按月息2%计付，同时签订《房地产抵押合同》约定由原告梁玉玲提供位于广州市番禺区石基镇城区大道283号1栋304房作为抵押，被告并于同日通过林漫虹向两原告转账130万元，之后原告梁玉玲与被告到广州市国土资源和规划委员会办理了上述房屋的抵押登记手续。两原告对被告提交的上述证据的真实性无异议，据此可认定两原告向被告实际借款130万元且就原告梁玉玲名下的涉案房屋设定担保物权的事实。虽然如此，但在前述《借款合同》约定的借款期限届满后至被告向本院申请参与分配原告梁玉玲的财产时止，期间已历经一年多时间，对于两原告在此期间是否有清偿被告借款债务，双方存在争议。虽然何伟基曾以两原告委托代理人的名义在执行过程中向本院确认两原告对被告的债权金额，但两原告对该代理人作出确认该债权的权限提出异议。综上，在两原告与被告就债权是否已清偿及剩余债权金额等均存在争议的情况下，被告持有的证明债权设立的《借款合同》等资料不能作为被告申请直接参与分配执行财产的依据。被告对两原告实际享有的债权需经诉讼或仲裁等争议处理程序确定后，方能作为申请参与分配的依据。据此，本院直接依据被告提交的《借款合同》等资料确认被告对两原告享有130万元借款本金及按《借款合同》约定标准计付的利息，并据此作出（2019）粤01执6729号执行财产分配方案认定原告梁玉玲名下房屋剩余拍卖所得款1759556.78元应由被告优先受偿，有失妥当，故原告诉请撤销该财产分配方案第二、三项合法有据，应予支持。另，本案的审查对象仅是被告提供的《借款合同》等资料能否直接作为被告申请参与执行财产分配的执行依据，至于被告之后是否通过法定程序另行取得对原告享有债权的依据，该依据是否可作为确定被告参与分配执行财产资格及债权具体数额的执行依据，是否重新制定执行财产分配方案对此予以确认，应当通过执行程序进行审查及认定，故原告提出的确认被告不具有参与分配的主体资格，无权参与原告财产分配，拍卖款在清偿两原告所欠第三人中信银行广州分行及民生银行广州分行债务后退回原告的诉请应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零八条第一款、第五百零九条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院于2020年7月23日作出的（2019）粤01执6729号执行财产分配方案第二、三项；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告林佳侠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在交纳上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  邓 颖二〇二〇年十二月十日书记员  王文杰唐颖琪