江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0902刑初535号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人黄晓趁，男，1980年1月23日出生于福建省南安市，住江苏省连云港市海州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月9日被刑事拘留，同年10月9日经盐城市公安局直属分局决定被取保候审，2020年10月9日经江苏省盐城市亭湖区人民检察院决定被取保候审。辩护人项卫，北京大成（南京）律师事务所律师。江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑二刑诉〔2020〕307号起诉书指控被告人黄晓趁犯非法经营罪，于2020年10月27日向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄祥坤出庭支持公诉，被告人黄晓趁及其辩护人项卫到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控，2015年5月份以来，李某（已判决）应在澳门特别行政区经营“某某珠宝店”、“某某烟酒店”、“某某电讯店”、“某某珠宝”等门店为依托的，从事人民币与港币非法买卖、跨境汇兑的黄某某（另案处理）请托，让吴某某、李某某、左某、叶某某、张某某（均已判决）等人在境内向银行申请POS终端机，经李某某、左某加装截拔器、解码器改装成可在澳门特别行政区刷人民币借记卡的POS终端机。此后，黄某某安排被告人黄晓趁、黄某某、倪某、陈某某（均已判决）等人使用上述POS终端机在澳门特别行政区，为杨某、陈某某、郭某、马某、过某某、崔某某、刘某等人，通过虚构交易的方式让持卡人刷卡消费，以当日外汇牌价为参照向持卡人支付港币，提供人民币兑换港币非法买卖业务；或收到客户的港币或以港币计算的澳门境内赌场的筹码后，以当日外汇牌价为参照，将与POS机绑定的银行卡账户内的人民币通过网上银行转账支付至客户提供的银行卡账户内，从事港币对人民币的跨境汇兑业务。2015年初至2016年12月间，被告人黄晓趁与黄某某在澳门特别行政区受经营“某某珠宝”等门店的黄福兴雇用，使用吴某某、叶某某、张某某、李某某、左某等人提供的经改装POS机，为过某某、许某某、王某等人，通过虚构交易的方式直接向持卡人支付港币，提供人民币兑换港币非法买卖业务；或收到客户的港币后由黄福兴安排他人通过网上银行，将与POS机绑定的银行卡账户内的人民币转账支付至客户提供的银行卡账户内，从事港币对人民币跨境汇兑业务。被告人黄晓趁通过虚构交易累计将人民币5124000元兑换成港币6000000元，累计将港币2500000元兑换人民币2110000元，帮助他人从事变相买卖外汇提供支付结算业务累计人民币7234000元。期间，被告人黄晓趁累计从黄某某处获取报酬计人民币180000元。2019年9月9日，被告人黄晓趁主动向公安机关投案，后如实供述上述事实。案发后，被告人黄晓趁退出非法所得人民币180000元。为证明上述事实，公诉机关向法庭出示并宣读了被告人黄晓趁的供述，证人黄某某、李某、过某某等人的证言，盐城市公安局直属分局出具和制作的身份材料证明、发破案经过、国家外汇管理局盐城中心支局关于非法买卖外汇的认定函、家易通协议、电话支付业务商户版协议、乐收银业务申请登记表、银行流水书证，作案用的POS机、解码机、截拔器等物证照片等证据，认为被告人黄晓趁的行为构成非法经营罪，且属情节严重，被告人黄晓趁与他人共同实施非法经营犯罪，系共同犯罪中的从犯，有坦白情节，要求按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处。公诉人同时认为，被告人黄晓趁自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金。被告人黄晓趁及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人同时提出以下辩护意见：1.被告人黄晓趁在共同犯罪中起了次要作用，应当认定为从犯；2.被告人黄晓趁案发后如实供述自己的罪行，系坦白；3.被告人自愿认罪认罚；4.被告人黄晓趁平时表现良好，无前科劣迹。综上，建议对被告人黄晓趁适用缓刑。经审理查明，2015年5月份以来，李某应在澳门特别行政区经营“某某珠宝店”、“某某烟酒店”、“某某电讯店”、“某某珠宝”等门店为依托的，从事人民币与港币非法买卖、跨境汇兑的黄某某请托，让吴某某、李某某、左某、叶某某、张某某等人在境内向银行申请POS终端机，经李某某、左某加装截拔器、解码器改装成可在澳门特别行政区刷人民币借记卡的POS终端机。此后，黄某某安排被告人黄晓趁和黄某某、倪某、陈某某等人使用上述POS终端机在澳门特别行政区，为杨某、陈某某、郭某、马某、过某某、崔某某、刘某等人，通过虚构交易的方式让持卡人刷卡消费，以当日外汇牌价为参照向持卡人支付港币，提供人民币兑换港币非法买卖业务；或收到客户的港币或以港币计算的澳门境内赌场的筹码后，以当日外汇牌价为参照，将与POS机绑定的银行卡账户内的人民币通过网上银行转账支付至客户提供的银行卡账户内，从事港币对人民币的跨境汇兑业务。2015年初至2016年12月间，被告人黄晓趁与黄某某在澳门特别行政区受黄某某雇用，使用吴某某、叶某某、张某某、李某某、左某等人提供的经改装POS机，为过某某、许某某、王某等人，通过虚构交易的方式直接向持卡人支付港币，提供人民币兑换港币非法买卖业务；或收到客户的港币后由黄某某安排他人通过网上银行，将与POS机绑定的银行卡账户内的人民币转账支付至客户提供的银行卡账户内，从事港币对人民币跨境汇兑业务。被告人黄晓趁通过虚构交易累计将人民币5124000元兑换成港币6000000元，累计将港币2500000元兑换人民币2110000元，帮助他人从事变相买卖外汇提供支付结算业务累计人民币7234000元。期间，被告人黄晓趁累计从黄某某处获取报酬计人民币180000元。2019年9月9日，被告人黄晓趁主动向公安机关投案，但未如实供述，后经教育如实供述上述事实。案发后，被告人黄晓趁退出非法所得人民币180000元。认定上述事实的证据有：被告人黄晓趁的供述和辩解，证人黄某某、李某、倪某、过某某等人的证言，盐城市公安局直属分局出具和制作的户籍证明、发破案经过、辨认笔录、国家外汇管理局盐城中心支局关于非法买卖外汇的认定函、家易通协议、电话支付业务商户版协议、乐收银业务申请登记表、银行流水证据等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人黄晓趁违法国家规定，使用受理终端或网络支付接口，以虚构交易退款方式向指定付款方式支付货币现金，非法从事资金支付结算业务，同时在国家规定的交易场所以外，以资金跨境兑付方式变相买卖外汇，从事非法资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且属于共同犯罪。公诉机关指控被告人黄晓趁犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人黄晓趁在实施非法经营犯罪中起次要作用，且在共同犯罪中属从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。被告人黄晓趁归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚；关于被告人黄晓趁的辩护人提出的相关量刑方面辩护意见，符合客观事实，本院予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、公诉机关的意见综合考虑予以量刑，决定对被告人黄晓趁从轻处罚；同时宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人黄晓趁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人黄晓趁向公安机关退出的违法所得人民币十八万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  方飞权人民陪审员  江 勤人民陪审员  周冬琴二〇二〇年十二月十日法官 助理  纪栋和书 记 员  邵晓晨附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的