安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民终1878号上诉人（原审被告）：徐碧野，男，1970年11月26日出生，汉族，建筑业从业者，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：黄棋锋，浙江天晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁山明，男，1967年2月2日出生，汉族，建筑业从业者，户籍地安徽省含山县，经常居住地安徽省宁国市。委托诉讼代理人：吕世辉，安徽地益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中欧国际建工集团有限公司，住所地四川省眉山市东坡区一环西路**。法定代表人：王永存，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祖武，男，该公司员工。上诉人徐碧野因与被上诉人刁山明、中欧国际建工集团有限公司（以下简称中欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐碧野上诉请求：撤销原判决，改判驳回刁山明对其的一审诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实与理由：案争保证金应由中欧公司返还。其一，刁山明交纳的35万元保证金，实际由中欧公司设立的案涉工程项目部负责人王福柱代为中欧公司收取，原审应追加王福柱作为第三人参与诉讼，以查清争议事实。其二，刁山明系与中欧公司结算工程款，由此印证与刁山明形成劳务工程分包关系的相对方是中欧公司而非徐碧野。其三，刁山明出具《结算承诺函》放弃向中欧公司主张返还保证金的权利，并非真实意思表示，其系为取得工程款受到中欧公司胁迫情形下出具，依法应为无效。且刁山明承诺放弃向中欧公司主张保证金，徐碧野在履行完毕相关退还保证金义务后，需再行向中欧公司主张，由此造成循环诉讼，浪费司法资源。同时，亦可能导致徐碧野将来难以向中欧公司主张权利救济。其四，徐碧野与刁山明之间的协议未约定逾期返还保证金需承担利息损失，故即使认定徐碧野应返还保证金，亦不应当承担利息。刁山明辩称，1.依据合同相对性原则，与其形成合同关系及收取保证金的相对方均系徐碧野，故徐碧野系返还保证金的责任主体。2.刁山明被要求中止施工中途退场之时劳务关系终止，徐碧野应立即返还保证金。双方虽未约定保证金利息，但基于该35万元保证金被徐碧野占.用的客观事实，刁山明主张利息损失，于法于理有据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中欧公司辩称，1.其公司从未授权徐碧野、王福柱代收案涉工程保证金，王福柱亦非该公司案涉工程项目部负责人，该二人收取案涉保证金的行为均与中欧公司无关。2.中欧公司已按案涉《结算承诺函》履行付款义务，双方债权债务业已清结，其不应承担退还保证金义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刁山明向一审法院起诉请求：1.判令徐碧野、中欧公司共同退还工程保证金35万元，并按月利率0.5%支付自2019年6月10日起至付清之日止的利息；2.判令徐碧野、中欧公司赔偿预期利益及材料搬运、堆放等各项损失计30万元。原审法院认定事实：案涉广德绿地城一期工程（GT6-01-0201地块）总承包方为中欧公司。2019年6月刁山明与徐碧野签订了《内部劳务承包协议书》（木工清包），约定由刁山明承包绿地香港广德高铁城际空间站13#地块项目木工劳务，并对承包内容、承包方式、协议造价及结算方式等进行了约定。2019年6月10日，刁山明向徐碧野支付保证金35万元。嗣后，刁山明组织工人进场施工，后因故未能继续施工，中欧公司与刁山明班组在相关部门组织下进行了结算，确定最终结算金额为1177550元，已付100000元，余欠1077550元。刁山明于2019年12月6日出具《结算承诺函》，其中记载：“……本人承诺中欧公司按我方提供的收款方式付清上述款项后本人将及时妥善处理由本人应承担的一切责任（包含民工工资、材料等所有费用），本人及所属班组成员不再因承建以上项目向中欧公司主张任何权利（包括但不限于所有劳务费用、工伤赔偿、工程材料费、向第三方支付的保证金、居间费等一切费用）……。”此后中欧公司通过广德市劳动监察大队将双方结算确认的金额全部支付完毕。刁山明认为关于案涉项目实际已终止施工，徐碧野、中欧公司继续占有其35万元资金无合法依据，且因徐碧野、中欧公司终止合同履行及施工，给刁山明造成了上百万的损失，应赔偿其相应损失30万元。故于2020年6月5日诉至一审法院，请求判如所请。一审审理期间，刁山明申请要求对两被告终止合同给原告造成的预期利益损失及材料搬运、堆放等损失进行司法鉴定，后于2020年8月13申请撤回鉴定申请。原审法院认为，一、刁山明与徐碧野签订的内部劳务承包协议书，因双方均无相应资质，故应认定为无效协议，徐碧野应返还刁山明交纳的35万元保证金。刁山明认为中欧公司占有该35万元保证金但未提供任何证据，中欧公司亦不予认可，且从刁山明出具的结算承诺函中，其承诺不向中欧公司主张包括向第三方支付的保证金，故对刁山明要求中欧公司共同承担返还该35万元保证金的诉讼请求不予支持。关于利息问题，依法调整为中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。二、关于刁山明诉请要求徐碧野、中欧公司赔偿损失30万元的问题。案涉内部劳务承包协议无效，在合同无效的情形下，一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应当赔偿受害人的损失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的损失应以实际发生的损失为限，不应赔偿期待利益。该案中刁山明亦无法举证系因对方过错导致其发生损失，应承担举证不能的后果。三、徐碧野辩称其系代中欧公司项目部收取并要求追加王福柱为第三人。经审查认为，刁山明与徐碧野签订的内部劳务承包协议书未经中欧公司或该公司工程项目部盖章确认，且刁山明的保证金亦直接汇入徐碧野个人账户，刁山明无任何证据证明王福柱为中欧公司项目负责人，其王福柱或中欧公司之间属于另一法律关系，应另行解决，故对该节辩称意见不予支持，对其追加王福柱为第三人的申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告徐碧野于判决生效之日起十日内返还原告刁山明保证金35万元及利息(以35万元为基数，自2019年6月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行期间届满之日止)；二、驳回原告刁山明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12400元，保全费3770元，合计16170元，由刁山明负担7500元，由徐碧野负担8670元。本院二审期间，徐碧野围绕上诉请求提举证据如下：《承诺书》复印件1份，拟证明：（1）刁山明承诺按施工进度施工，否则承担10万元/天的罚款；（2）明确约定保证金退还事宜；（3）刁山明施工班组因未按进度施工致工程逾期退场。其他当事人未提举新证据。针对上述证据，刁山明质证认为，《承诺书》上签名属实，但系徐碧野向中欧公司对工程进度的承诺，与各施工班组无关，故与本案无涉，达不到其证明目的。中欧公司质证认为，其公司未要求各施工班组出具承诺书，对承诺书内容不知情，对该证据“三性”及证明目的均有异议。本院经审查认为，刁山明虽认可其签署过承诺书，但该承诺书内容系徐碧野与中欧公司之间的有关权利义务，因无证据原件比对，中欧公司亦不予认可，故对该证据的“三性”不予认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：2019年5月29日，徐碧野以案外人浙江富阳中同建筑劳务分包有限公司（以下简称中同劳务分包公司）名义作为乙方，与作为发包方的甲方中欧国际建工集团有限公司广德工程项目部签订施工协议，王福柱在发包方项目负责人处签名，双方公司印章均未加盖。2019年6月，徐碧野以中同劳务分包公司名义与刁山明签订案涉《内部劳务承包协议书》，该协议亦未加盖中同劳务分包公司印章。中欧公司陈述称，其与王福柱系劳务分包关系，其未授权王福柱收取保证金，亦对上述两份协议不知情。2019年底，为解决案涉工程农民工工资问题，在广德市劳动监察部门的组织协调下，中欧公司与刁山明等施工班组进行结算后，刁山明出具案涉《结算承诺函》。本院认为，案涉35万元保证金应由徐碧野返还。其一，刁山明签订案涉的《内部劳务承包协议书》，对方合同当事人为徐碧野；且合同签订后，刁山明依据该合同约定支付35万元履约保证金，亦由徐碧野出具收据实际收取。据此，应予认定徐碧野系该内部劳务分包合同的相对人。刁山明基于合同相对性，向徐碧野主张返还保证金，具有事实根据和法律依据。其二，中欧公司与刁山明进行结算并支付工程款，系为解决农民工工资问题，中欧公司作为总承包方代为徐碧野支付劳务工资，是建设工程施工过程中的常见做法，且对徐碧野并无不利，中欧公司不因该付款行为取代徐碧野成为该劳务分包合同的相对方。徐碧野认为中欧公司系返还案涉保证金的责任主体，于法于理无据。其三，徐碧野辩称其收取本案保证金后交给了王福柱或中欧公司，该节系其与王福柱或中欧公司等相关当事人之间的争议，原判决认定应另行解决并无不当。徐碧野此节上诉理由亦不能成立。其四，本案中，刁山明未施工完毕而被要求中途退场，并于2019年12月16日出具《结算承诺函》。至此，徐碧野与刁山明之间的劳务分包合同关系终止，案争履约保证金具备返还条件。鉴于双方未明确约定保证金返还支付利息，故应自刁山明向徐碧野主张权利之日起算利息，结合刁山明实际主张权利的时间，本院确定保证金利息自刁山明起诉之日即2020年6月5日起算。原判决认定该保证金利息自刁山明交付保证金之日起算，无合同根据，有欠妥当。综上，徐碧野的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，但对保证金利息起算时点认定不当，二审依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2255号民事判决第二项，即“驳回原告刁山明的其他诉讼请求”；二、变更安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2255号民事判决第一项为：上诉人徐碧野于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刁山明保证金35万元及利息损失（自2020年6月5日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费6550元，由上诉人徐碧野负担。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈前香审判员 包 娟二〇二〇年十二月二十一日法官助理王连杰书记员肖忞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……