福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3329号 上诉人（原审被告）：陈庆盼，男，1968年7月11日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄新群，福建壶兰（仙游）律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：林靖，福建壶兰（仙游）律师事务所实习律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈裕军，男，1990年4月18日出生，汉族，住广东省揭西县。 委托诉讼代理人：翁龙也，福建名仕律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：黄建峰，福建名仕律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 原审被告：郑阿平，女，1965年10月9日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：林丽仙，女，1987年10月18日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：郭清国，男，1969年3月10日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人陈庆盼因与被上诉人陈裕军、原审被告郑阿平、林丽仙、郭清国合伙协议纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈庆盼上诉请求：撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1162号民事判决，将本案发回重审或改判驳回陈裕军对陈庆盼的诉讼请求。事实和理由：一、陈庆盼与陈裕军、郑阿平、林丽仙、郭清国等人之间根本不存在合伙关系。1、陈裕军未能提供任何证据证明其与陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国等人之间就合伙经营五金店的合伙人份额占比、出资比例、出资办法及管理模式等进行协商并达成协议，其提供的微信聊天记录、结算单、银行卡交易明细也不能证明与陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国等人之间成立合伙关系。2、陈庆盼并没有与陈裕军、郑阿平、林丽仙、郭清国等人之间达成合伙合意，也没有签订任何合伙协议，没有汇过或收过任何款项，也未确认过股权份额，更不知晓五金店的运营情况。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”合伙的定义是共同出资，共同劳动，而本案中陈庆盼并未参与任何经营活动，合伙相关事项也并没有订立相关书面协议。本案形式上根本不符合法律所定义的合伙关系。3、没有合法的合伙体。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”第十四条“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第十八条“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”第十九条“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”本案根本没有五金店合伙事实，没有合伙企业五金店，甚至连合伙协议都没有。4、没有合伙事实。陈裕军在原审诉称在柬埔寨合伙经营一家五金店，其股份占30%，其余人占70%。但陈裕军对合伙名称、合伙主体各方是谁、股权比例各占多少、投资总额200万元体现在哪、各被告出资情况及是否到位、合伙人如何分工都无法合理描述。所有事实都是陈裕军单方面陈述。所谓的“合伙人”之间既没有真实的合伙意思表示，也不具备合伙的法定要素。总之，原审法院认定陈庆盼与陈裕军、郑阿平、林丽仙、郭清国等人之间存在合伙关系属于事实认定错误。二、陈庆盼并未与陈裕军、郑阿平、林丽仙、郭清国等人达成债权债务清算，本案尚未达到起诉条件，应当驳回陈裕军的诉讼请求。原审法院以陈裕军单方面在微信群的陈述，以及单方面在聊天群发布所谓的结算单，就认定陈庆盼与郑阿平、林丽仙、郭清国等人达成债权债务清算属于事实认定错误。陈庆盼并不认可陈裕军结算单，而其他人也未明确认可陈裕军的结算单。判决书主文第六页第16行载“其他人员未发表意见”，陈裕军的结算单只载最后的结果清算，对其经营过程中明细账务根本没有与其他进行核对，属于单方面陈述，原审法院以其他人员未发表意见就默示其他人员对其结算单的认可属于严重的事实认定错误。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”及第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”当事人之间根本不存在清算，也没有共同确认过任何单据，因此本案未达到起诉的条件，应当驳回陈裕军的诉求。三、原审法院认定存在合伙关系并依此作出判决存在严重程序违法。假使存在合伙关系，依据陈裕军提供的结算单，里面载有一人名为小张，小张也为合伙人。那么各合伙人属于必要的共同诉讼。本案遗漏了必要共同诉讼人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案应当发回重审。 陈裕军辩称：一、陈庆盼原审曾提交答辩状，却在经依法传唤后无正当理由不出庭应诉，原审据此作出不利于他的判决并无不当。二、陈裕军已经提供相应证据证明各方对于结算结果没有异议，原审据此认定陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国应当退还款项是有事实和法律依据，依法应当予以维持。微信聊天记录中关于结算单的记录很明确，足以反映陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国与陈裕军之间的民事合伙关系，且各方对于最终的财务结算在微信群中进行了确认。三、张海航就是微信群中的“小张”，其份额是在陈庆盼与三位原审被告的份额之下，其不应当作为必要共同诉讼参与人，一审法院程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 郑阿平、林丽仙、郭清国未作陈述。 陈裕军向一审法院起诉请求：判令郭清国、郑阿平、陈庆盼、林丽仙退还合伙投资款364234.2元。之后陈裕军变更诉讼请求为判令郭清国、郑阿平、陈庆盼、林丽仙退还合伙投资款242822.8元。 一审法院认定事实：2019年4月30日，陈裕军通过其尾号为7531的建设银行卡转账人民币10万元至郑阿平尾号为8898的建设银行账户上。同年5月6日，陈裕军又通过其上述建行卡转账人民币30万元至郑阿平的上述建行账户。本案诉讼期间，陈裕军提供一份其陈述系郑阿平雇请的财务华姐书写的结算单，该结算单载明：截止2019年10月31日，五金店账上现金余629777+584337＝1214114。（1）郑姐638459-需待付8682＝629777；（2）庆盼82301×7.1＝584337；阿国1500×7.1＝10650。待付（1）林义平回中国机票1800元；（2）阿连工资+往返机票9310+2000+1722＝13032；（3）华仔工资1500×3个月＝4500。备注：应付阿连13032-阿国借支10650＝2382；郑姐待付1800+2382+4500＝8682。亏损：总投资200万-账上余现金1214114＝785886；股份：小陈占30%，郑姐＋庆盼＋仙姐＋阿国+小张（10万）占70%。小陈亏损78586×30%＝235765.8，78586×70%＝550120。小张亏损39278.5元。郑姐、庆盼、仙姐、阿国亏损550120-39278＝510842÷4份127710。另一张结算单载明：总投资200万-余现金1214114＝785886（亏损），小陈：30%，郑姐+庆盼+仙姐+阿国+小张：70%。小陈亏损785886×30%＝235765.8；小张亏损550120×14分之一＝39295；郑姐+庆盼+仙姐+阿国亏损550120-39278＝510842÷4份＝127710。2019年10月30日，华仔（微信名）把上述结算单发在群名为世能财务群，成员有在水一方、华仔、林义平、盼盼缘森林、林丽仙、郭清国、眼镜萍、世能商贸156××××7840、风高云淡（海航哥）、世能陈裕军等10人的群里，并让大家对账。同年11月2日，海航哥表示没意见，并说明算清楚就可以。盼盼缘森林：“还有谁没意见、还是有意见都提出来？”“大家把亏钱原头找出来、谁惹的祸？”12月10日，盼盼缘森林：“来这什么解释、积压仓库处理货进回来、导致大家亏本。你答应我说一年能赚一千万、还有生意你会做、你等着分钱、现在你回国、大家都来找我退货、退款ＡＡ00世能陈裕军。”世能商贸：“陈总，账算好了，你扣我的钱就是你的不对了”，“你年纪比我大，做生意比我久，亏了你就怪我，扣我的钱”。盼盼缘森林：“我哪扣你钱、你害我亏了那么多钱、我还找你拿钱、还有你跑回国、你进垃圾货、客户都来找我退钱。”世能商贸：“亏，我亏的不比你少”。盼盼缘森林：“ＡＡ00世能陈裕军你进国内货来西港卖不出去、你推责任”。世能商贸：“陈总，你扣我的钱就是不对”、“账该怎么算就该怎么退”……其他人员未发表意见。本案庭审后，陈裕军提供福建省福州市闽江公证处于2020年8月4日作出的《公证书》一份。该公证书载明操作显示手机号码137××××0777对应的微信使用人为眼镜萍；手机号码139××××1321对应的微信使用人为盼盼（缘）森林；显示手机号码138××××8620对应的微信使用人为林丽仙；显示手机号码139××××0328对应的微信使用人为郭清国。 一审法院认为，根据陈裕军提供的福建省福州市闽江公证处于2020年8月4日作出的《公证书》公证内容及一审法院按陈裕军提供的陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国的地址及手机号码送达本案的诉讼材料，各当事人均收到的情况，可以认定陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国分别为世能财务群里盼盼（缘）森林、眼镜萍、林丽仙、郭清国。从该微信群的聊天记录可以认定陈裕军确实有与陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国等人合伙经营五金店。因各方对发在世能财务群里的结算单均未提出异议，故一审法院依法认定各方已对合伙体的债权债务进行了结算。根据该结算结果，合伙体共投资200万元，陈裕军应承担的亏损额为785886×30%=235765.8元。但因陈裕军实际只投资了40万元，只占合伙体股份的20%，且根据结算结果，合伙体尚余现金1214114元，故其要求退还1214114元×20%=242822.8元有理，一审法院予以支持。因陈裕军的投资款40万元系转账给郑阿平的，且郭清国、郑阿平、陈庆盼、林丽仙均系福建省仙游县人，结算单也是把该四个人作为一个整体来算账的，加上陈裕军在世能财务群里跟陈庆盼说“陈总，你扣我的钱就是不对”、“账该怎么算就该怎么退”，此说明现剩余款项现应在陈庆盼方处，故现陈裕军要求陈庆盼、郭清国、郑阿平、林丽仙共同退款合法有据，依法予以支持。陈庆盼主张其与陈裕军不存在合伙关系，但又未能提供反驳证据，故一审法院不予采信。陈庆盼、林丽仙的其他辩解也缺乏依据，一审法院亦不予采纳。郭清国、郑阿平、陈庆盼、林丽仙均居住在临近一审法院辖区的莆田市仙游县，却经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不与陈裕军当面对质，应依法承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国应于判决生效之日起十日内退还给陈裕军投资款242822.8元。案件受理费4942.34元，由陈庆盼、郑阿平、林丽仙、郭清国负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，当事人没有提供新证据。 陈庆盼对原审认定的两份结算单有异议，认为微信群里其他人员身份没有查清，对原审认定的其他事实没有异议。陈裕军对原审认定的事实没有异议。两份结算单来自“世能财务群”微信聊天记录，陈庆盼对该聊天记录的真实性并无异议，微信群中其他人员不需要承担案涉纠纷的责任，原审未查明其身份并无不当，本院对陈庆盼的异议不予采纳。本院认定事实与原审一致。 本院认为，陈庆盼确认以139××××1321电话注册的昵称为“盼盼〈缘〉森林”的微信是陈庆盼使用，对“世能财务群”里的聊天记录的真实性没有异议，故该聊天记录可以作为本案的定案依据。该聊天记录中，“郑姐介绍财务”于2019年10月30日发送账单并“请老大们核对下”，陈庆盼即表示“这是支出的，还有收入的单呢？”，“郑姐介绍财务”回复“都在里面，我再拍照给你们”，陈庆盼表示“好的，好的”；2019年11月2日，“郑姐介绍财务”发送截止2019年10月31日的结算单，张海航表示“没意见，算清楚就可以”，陈庆盼问询“还有谁没意见、还是有意见都提出来？”，但没有人回复；2019年11月6日，“郑姐介绍财务”又发送了另一份结算单，没有人对该结算单表示意见；2019年12月10日，陈庆盼要求陈裕军解释亏本事宜，并表示“现在你回国，大家都来找我退货退款”。上述聊天内容清晰地反映出陈庆盼参与合伙经营并对结算单没有提出异议的事实。陈庆盼主张未参与合伙且合伙未结算与事实不符，本院不予采信。 合伙结算清楚后，陈裕军未对张海航主张权利，系对自身权利的处分，陈庆盼与其他原审被告也未主张追加张海航为共同诉讼参与人，原审未追加张海航参加诉讼并无不当。陈庆盼主张原审严重违反法定程序没有依据，本院不予采信。 综上所述，陈庆盼的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4942.34元，由陈庆盼负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈冰儿 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。