贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终868号 上诉人（原审原告）：四川省盛厦建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县云锦镇。 法定代表人：张守贵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州闽昇资产管理发展有限公司，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道。 法定代表人：唐亲鸿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：荀娅，贵州高浩律师事务所律师。 原审第三人：中百利呈建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园大街花果园项目**第********。 法定代表人：刘海峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 原审第三人：贵州鸿兴信息咨询有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市国家高新技术开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**div> 法定代表人：姚富全，系该公司执行董事。 原审第三人：周汝宣，男，1973年4月21日生，汉族，住四川省合江县。 原审第三人：田希华，男，1967年11月6日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：吴勇均，男，1989年6月8日生，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：吴海，男，1987年1月29日生，汉族，住贵州省毕节市。 原审第三人：胥世明，男，1974年2月8日生，汉族，住四川省泸县。 上诉人四川省盛厦建筑工程有限公司（以下简称“盛厦公司”）因与被上诉人贵州闽昇资产管理发展有限公司（以下简称“闽昇公司”）及原审第三人中百利呈建设工程有限公司（以下简称“中百公司”）、贵州鸿兴信息咨询有限公司（以下简称“鸿兴公司”）、周汝宣、田希华、吴勇均、吴海、胥世明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盛厦公司上诉请求：1.撤销原判，判决闽昇公司赔偿盛夏公司损失2591160元；2.一、二审诉讼费用由闽昇公司承担。事实和理由：1.本案《会议纪要》是在闽昇公司总经理唐亲鸿主持下，盛厦公司与闽昇公司就误工补偿、施工图纸、前期停工损失、开工日期、条件、春节前农民工工资等达成一致意见，并由闽昇公司制作，加盖了盛厦公司的印章、闽昇公司在纪要骑缝处加盖了工程部专用章。但一审法院认定该纪要系单方制作，闽昇公司有异议、真实性无法考证为由，不予采信错误。2.案涉《会议纪要》中闽昇公司同意赔偿盛厦公司前期停工损失，闽昇公司副总经理蔡东桥在盛厦公司提交的认证清单上签字确认，故应当认定截止2015年8月21日前闽昇公司停工损失为1403160元，且之后又出现陆续停工、复工情况，停工损失应计算至2015年12月。盛厦公司与闽昇公司签订的施工合同虽约定，发包方违约造成停工超过30日的，承包人有权撤场，但只是对解除权行使期限的约定，不是必须解除，盛厦公司有选择继续履行的权力。闽昇公司要求盛厦公司不撤场，因撤场后难以组织施工人员复工，以及闽昇公司对盛厦公司留守人员工资损失和机械设备损失进行会商和签证，才导致盛厦公司未撤场。这是双方协商的结果，并非盛厦公司扩大损失。但一审法院仅支持30日的停工损失错误。 闽昇公司辩称，1.案涉《会议纪要》函头为闽昇公司，但文尾却盖盛厦公司公章，又抄送闽昇公司工程部存在矛盾。盛厦公司将《会议纪要》送到闽昇公司工程部，要求转交给唐亲鸿总经理，盛厦公司要求在骑缝盖章，表示该文件已送至闽昇公司。闽昇公司总经理唐亲鸿当时参加了与盛厦公司的会议，谈及到堵工问题的处理，但其他会议内容与《会议纪要》完全不一致，该纪要不是闽昇公司制作。2.因百利公司与盛厦公司之间的问题，以及盛厦公司未支付工人工资导致工人堵工，案涉工程出现停工状态时，盛厦公司就已撤场。2015年7月29日盛厦公司发出的签证单损失为27万多元，2015年10月份的签证单却变成140多万元，明显不合理。 中百公司、周汝宣、田希华、鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明未提交书面陈述意见。 盛厦公司向一审法院起诉请求：1.判令闽昇公司支付盛厦公司停工损失共计4117500元；2.本案诉讼费用由闽昇公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月11日，闽昇公司与中百公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由中百公司承包建设闽昇公司发包的位于贵州省兴仁市工程。合同签订后，中百公司组织了田希华、吴勇均、胥世明三个施工班组于2015年1月6日进场施工，后中百公司与闽昇公司于2015年6月10日签订《西南服装交易仓储物流园一期解除施工合同协议书》，终止双方于2014年12月11日签订的《建设工程施工合同》，同日盛厦公司与闽昇公司签订了《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》，由盛厦公司继续后续建设工程的施工，建设工程监理单位福建宏业建设监理有限公司于2015年6月16日向盛厦公司发出施工单位进场通知书及工程开工令，要求盛厦公司于2015年6月22日开工建设，盛厦公司继续沿用了田希华、吴勇均两个施工班组，因胥世明施工班组退场，其另行增加了周汝宣施工班组进行施工。 2015年7月13日，盛厦公司向建设工程监理单位福建宏业建设监理有限公司、建设单位闽昇公司发出工程联系单，要求提供建设工程现场坐标点及高程点，并完善《办理质量监督手续需提交的资料》，监理单位于2015年7月14日回复确认该事实，闽昇公司于2015年7月14日回复意见为：“坐标点详见通知”，《办理质量监督手续需提交的资料》中需其提供的资料于8月中旬完善。2015年7月21日，盛厦公司向建设工程监理单位福建宏业建设监理有限公司、建设单位闽昇公司发出工程联系单，要求提供建设工程图纸中建筑物的坐标及桩基标高，监理单位、闽昇公司均于2015年7月22日回复确认该事实，并要求设计单位予以回复。2015年8月2日，盛厦公司向建设工程监理单位福建宏业建设监理有限公司、建设单位闽昇公司发出工程联系单，告知闽昇公司2015年8月2日建设工程因原施工队阻挠施工致使盛厦公司停工的情况及C-1-1、2两栋由于电杆及电线的阻挡导致无法施工，并要求协调解决此事，监理单位于2015年8月3日回复确认该事实并报请闽昇公司协调，闽昇公司于2015年8月7日回复原施工队阻挠施工问题已于2015年8月6日解决完毕，C-1-1、2两栋由于电杆及电线的阻挡致使无法施工问题于本月底解决。2015年8月31日，盛厦公司向建设工程监理单位福建宏业建设监理有限公司、建设单位闽昇公司发出工程联系单，告知其建设工程旋挖机钻孔桩XWZ1（6交D轴）、XWZ1（5交D轴）、XWZ1（4交D轴）已终孔并经验收合格，因工地入口被一辆小汽车堵住，导致无法进入浇筑混泥土，若过后产生跨孔，望闽昇公司给予签证工程量，监理单位、闽昇公司均于2015年8月31日回复确认该事实。2015年12月起，三个施工班组陆续退出施工现场，现该建设工程停工至今。 2015年7月29日，盛厦公司向闽昇公司发出认证清单，要求闽昇公司确认因其原因导致停工，造成盛厦公司及三个班组管理人员工资、工人生活保障费合计297000元，闽昇公司回复确认情况属实，但认为实际金额应经审核后确定。2015年8月中旬，盛厦公司再次向闽昇公司发出认证清单，要求闽昇公司予以确认盛厦公司自停工以来截止2015年8月中旬已产生的管理费用合计1403160元，闽昇公司回复工资情况属实，但需公司领导审批。2017年1月25日，盛厦公司的施工班组田希华、周汝宣等领取到案涉工程实际工程量部分工程款520240.85元。 综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：一、盛厦公司与闽昇公司签订的《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》是否合法有效，闽昇公司是否承担违约赔偿责任？二、盛厦公司的损失如何认定？ 一审法院认为，关于争议焦点一，盛厦公司与闽昇公司签订的《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。闽昇公司辩解案涉工程必须进行招标而未招标导致案涉工程合同无效，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的规定，案涉建设工程资金来源系企业自筹，且不涉及基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，非必须进行招标建设工程，故对其关于案涉建设工程应当进行招标而未招标致使合同无效的辩解，不予采纳。闽昇公司未能按合同约定就案涉工程提供基本施工条件，系案涉工程停工的根本原因，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，盛厦公司因此遭受的损失，其依法应当承担违约赔偿责任。 关于争议焦点二，盛厦公司于2015年7月29日向闽昇公司发出的认证清单中载明每月应产生的损失额为297000元（含项目公司损失、三个班组工资和生活费、劳务工人生活保障费），闽昇公司签收后对该停工事实予以确认，对每月停工损失，一审法院以盛厦公司向闽昇公司提交的该份认证清单以及工资表予以综合认定为297000元，对与盛厦公司同年8月中旬向闽昇公司发出的载明截止8月中旬损失金额为1403160元的认证清单，与同年7月29日其向闽昇公司发出的认证清单以及其提交的工资表相互矛盾，且未加盖公章，闽昇公司对损失金额亦不予认可，故对其提交的该份认证清单载明的金额不予认定。关于停工时间的计算，盛厦公司于2015年6月22日进场后至同年8月31日期间仍存在陆续停工、复工情况，故停工时间自2015年8月31日起计算，盛厦公司于2015年12月后陆续退场，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，建设工程停工一段时间后，在双方不能达成一致意见的情形下，盛厦公司应当对建设工程的前景有合理的预见，对风险有较为理性的把握，应积极采取适当措施防止损失扩大，对未采取适当措施而产生的扩大损失，应由其自行承担。 双方以《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》15.6.4条款第五项约定“发包人违约造成工程停工超过30日的，承包人有权撤场，发包人必须结算已完成的工程量，足额退还保证金并承担承包方的所有损失。”，盛厦公司在停工达30日起未采取适当措施造成的损失系扩大损失，应由其自行承担，对其主张的30日内的损失，符合双方签订的合同约定，应予支持。对盛厦公司主张的旋挖机、小挖机、吊车的损失，不能查证属实，对其该部分诉讼请求，不予支持。第三人鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明经法院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”规定，决定对本案缺席判决。 综上所述，对盛厦公司的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、限贵州闽昇资产管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省盛厦建筑工程有限公司停工损失297000元；二、驳回四川省盛厦建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费39740元，由四川省盛厦建筑工程有限公司负担34000元，贵州闽昇资产管理发展有限公司负担5740元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，盛厦公司一审主张2015年6月11日至12月10日的损失4117800元，具体为：1.管理人员工资：45000元/月×6.5个月=292500元；2.第一、二、三施工队工资：199000元/月×6个月×3=3582000元；3.旋挖机班组工资：6000元×3人×6个月=108000元；4.小挖机费用：15000元/月×3个月=45000元；5.吊车费用：30000×3个月=90000元。 再查明，盛厦公司提交的2015年8月13日的《会议纪要》，函头部分载明：会议纪要（首行居中）贵州闽昇资产管理发展有限公司（换行，最左端）；纪要页末盖有四川省盛厦建筑工程有限公司项目专用章，主送：总经理、盛厦公司；抄送：闽昇工程部、宏业监理公司等；纪要纸张右侧中骑缝处，盖有贵州闽昇资产管理发展有限公司项目专用章。该纪要其中记载：三、关于前期停工损失的确认事宜。1.闽昇公司确保在2015年8月18日，对盛厦公司所提交的关于前期停工损失（含中百利呈公司）的工程签认单给予审核确认；所确认的款项及支付双方另行协商。 2.根据盛厦公司和闽昇公司前期协商的决议，盛厦公司应在我闽昇公司提交本停工损失补偿签证单时将闽昇公司同中百利呈公司签认的所有签证单原件还给闽昇公司，并承诺闽昇公司前期于中百利呈公司所签认的停工补偿签证单失效作废，不作为西南服装交易仓储物流园一期项目的工程决算依据。 本院认为，根据双方的诉辩情况，归纳二审争议焦点为：案涉工程停工期损失如何认定。 首先，本案中，盛厦公司于2015年6月22日接到开工令及进场通知书，工程开工后，闽昇公司未按照合同约定，提供基本的施工条件，导致案涉工程未能顺利的施工，以致最终停工，闽昇公司应承担违约责任，赔偿盛厦公司因此遭受的损失。盛厦公司上诉主张2591160元的赔偿，其起算期间为2015年6月11日至12月10日。为此，盛厦公司提交了2015年8月13日的《会议纪要》，并称系闽昇公司制作，闽昇公司予以否认。经查，该纪要虽有闽昇公司项目部章，但该印章却盖在文件骑缝处，未落款于纪要的页末，与通常正式文件格式不符。即便该纪要为真，但对于停工损失，在纪要中约定的是“所确认的款项及支付方式双方另行协商”，即具体的损失金额尚处于待定状态，并非已在该纪要中予以明确，故依据该纪要不能得出具体损失赔偿金额。 其次，对于盛厦公司共向闽昇公司两次发出停工损失的《认证清单》，第一次载明时间为2015年7月29日，主张产生费用297000元/月；第二次未载明发出时间，闽昇公司回复时间为2015年8月21日。同时，盛厦公司分别于2015年7月13日、7月21日、8月2日、8月31日向闽昇公司发出《工程联系函》，因闽昇公司未能提供有关工程资料及他人阻工，要求闽昇公司及时处理。对于2015年8月31日的《工程联系单》记载，“工地入口被小汽车堵住，导致无法浇筑混凝土，若过后产生跨孔，望闽昇公司给予签证工程量。”即该阻工行为并未导致工程全部停工，工程仍在继续施工，且从该《工程联系单》中也不能体现小车后续持续阻工、后续进展等。2015年8月21日之后，盛厦公司未向法院提交有关盛厦公司向闽昇公司发出有关停工损失的《认证清单》《工程联系单》等，其之后是否存在其他持续停工事由等不得而知。盛厦公司在闽昇公司存在前述问题的情形下，也应当对后期工程前景有所判断，防止损失持续扩大，对于损失持续扩大部分，应自行承担。综合上诉情形，本院予以认定盛厦公司的停工损失为2个月，即2015年6月22日至8月21日。 再次，盛厦公司于2015年7月29日向闽昇公司发出的认证清单，载明盛厦公司产生损失费用297000元/月，一审法院认定盛厦公司一个月的损失为297000元，闽昇公司也未提出上诉，予以确认。对于盛厦公司于2015年8月中旬发出的管理人工资132万元/月，及此费用税收6.3%，即83160元，合计1403160元，与2015年7月29日认证清单存在矛盾之处，盛厦公司也未说明该1403160元产生的合理依据，不予认定。案涉《建设工程施工合同》中虽约定，因发包人违约造成工程停工30日的，盛厦公司有权撤场，但是否撤场选择权在于盛厦公司，一审以此认定盛厦公司的停工损失为30日，存在不当。故应以297000元/月为基数，计算2个月的损失为594000元，对于盛厦公司主张的其余部分的费用不予支持。 综上所述，盛厦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初2984号民事判决； 二、限贵州闽昇资产管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省盛厦建筑工程有限公司停工损失594000元； 三、驳回四川省盛厦建筑工程有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39740元，由四川省盛厦建筑工程有限公司负担30000元，贵州闽昇资产管理发展有限公司负担9740元。二审案件受理费27529.28元，由四川省盛厦建筑工程有限公司负担17789.28元，贵州闽昇资产管理发展有限公司负担9740元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十二月六日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰