黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0113民初2133号原告：王媛，女，1983年4月27日出生，满族，哈尔滨市市场监督管理局公务员，现住哈尔滨市南岗区。委托代理人：赵玉磊（与原告夫妻关系），男，1983年4月27日出生，汉族，黑龙江扶贫办公务员，现住哈尔滨市南岗区。被告：韩立文，男，1967年3月6日出生，满族，哈尔滨市双城区人，现住哈尔滨市双城区。委托代理人：宋香娟，黑龙江宋香娟律师事务所执业律师。被告：哈尔滨市双城区园林管理处，所在地哈尔滨市双城区东门外承旭公园内。法定代表人：王**，职务：主任第三人：胡志国，男，1976年5月10日出生，汉族，工人，现住哈尔滨市双城区。第三人：崔丽君，女，1979年12月9日出生，汉族，工人，现住哈尔滨市双城区。原告王媛与被告韩立文、哈尔滨市双城区园林管理处、第三人胡志国、崔丽君服务合同纠纷一案，经哈尔滨市中级人民法院发回重审，本院于2020年9月8日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王媛及其委托诉讼代理人赵玉磊、被告韩立文委托诉讼代理人宋香娟到庭参加了诉讼。被告哈尔滨市双城区园林管理处、第三人胡志国、崔丽君经本院依法传唤后，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告在第一次起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、二次手术费共计131,007.65元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年1月30日10时50分左右，原告夫妇带领2名儿童到双城区人工湖景区冰雪时代游乐园（以下简称人工湖游乐园）购票入园游玩，在玩雪圈过程中致伤。经双城区急救中心和哈尔滨市第五医院诊断原告左上臂肱骨处骨折。共计住院7天，进行手术1次。因此次事故，原告经哈尔滨市中级人民法院摇号确定哈尔滨市民强司法鉴定中心做伤残鉴定，被定级为9级伤残，现在及今后生活能力大大降低，蒙受了极大的精神痛苦和经济损失。该游乐园未按照国际有关规定设置安全保护说明和警示标志，未安排安全保障人员进行游客安全防护检查确认，导致原告受伤。事故发生后，游乐园方面竟然无人出面询问或提供紧急救助，致使原告未得到有效的及时治疗。原告购买服务后，享有人身安全不受损害的权利。被告韩立文和双城区园林管理处作为人工湖景区冰雪时代游乐园经营者和管理者未保障其经营服务场所内的原告人身安全，应当承担违约责任。故原告诉至法院，要求判处被告承担违约赔偿责任。在本次庭审中，王媛对诉讼请求作如下变更：1.立案是写的是侵权纠纷，但现在我们是按服务合同立案的，是立案庭立错了。我在本案中起诉的数额已经扣除了第三人赔偿我的43,000.00元钱;2.本案经第一次审理提起上诉后，经哈尔滨市中级人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定，司法鉴定意见书评定原告伤残等级为十级，因伤残等级由九级变更为十级伤残，所以降低残疾赔偿金数额。被告韩立文辩称，1.王媛无权就本案以服务合同纠纷再提起诉讼。因王媛在人工湖游乐园游玩时，因第三人崔丽君的侵权行为造成身体受伤，根据现行法律规定，本案存在侵权之债与合同之债竞合，王媛应择一主张权利。2017年王媛以健康权受到侵犯为由提起诉讼，并与崔丽君达成和解，而申请撤回起诉。又以合同之债再次起诉，这次诉讼没有法律依据，不应得到法律保护。2.韩立文作为人工湖游乐园实际经营者，在提供娱乐服务中，没有任何违约行为，不应承担责任。3.王媛选择冰上运动，这个运动本身就具有一定风险，其作为公务人员应当有一定的见识，即使发生碰撞自己也要承担一定责任。即使不被第三人碰撞自己滑倒受伤的可能性也非常大。所以王媛对损害后果的发生应承担一定责任。4.残疾赔偿金以十级计算，并按第一审辩论终结前上一年度数据计算。被告哈尔滨市双城区园林管理处、第三人胡志国、崔丽君经本院依法传唤后，未出庭、未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告哈尔滨市双城区园林管理处、第三人胡志国、崔丽君经本院依法传唤后未出庭，是对自己诉讼权利的放弃。对出庭双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。故对原告举示证据一原告及代理人身份证复印件各1份、证据二哈尔滨市第五医院住院病历复印件1份、证据三黑龙江省医疗住院费票据复印件2份、证据四黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定补充意见书原件（中院委托鉴定）1份的证明效力予以确认。对被告举示证据一双城市承旭公园内部人工湖区域承包经营协议书1份的真实性予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告举示证据五王媛诉韩立文侵权案法庭相关笔录一份及冰雪游乐园部分照片及视频（原审证据七），在原卷宗里未找到该组证据中包括的照片及视频，原告当庭陈述视频在手机里，并表示没带手机，不能当庭播放。被告抗辩其尽到安全保障义务的照片亦在原卷宗里，经查找，原卷宗没有照片，并当庭表示不能提供其他证据对自己已尽到安全保障义务予以佐证。故本庭对原告方主张被告韩立文未尽到安全保障义务、被告韩立文抗辩已尽到安全保障义务的主张，所举示的照片或视频，均不予采信。经审理查明，本院可确认以下事实：1.2017年1月30日，王媛与赵玉磊夫妻到韩立文经营的人工湖游乐园购票后入院游玩，在玩雪圈过程中造成王媛受伤入住院治疗。经黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见书确认为九级伤残，后该司法鉴定中心作出司法鉴定补充意见书，确认为十级伤残。2.王媛曾作为原告于2017年3月9日，以崔丽君、胡志国、韩立文、哈尔滨市双城区园林管理处作为共同被告，起诉至哈尔滨市双城区人民法院法院，并以崔丽君给付王媛4.3万元钱后，王媛申请撤回起诉结案。3.王媛又于2018年5月4日以韩立文、哈尔滨市双城区园林管理处作为共同被告，提起服务合同之诉。一审审结后，一方当事人提起上诉，经哈尔滨市中级人民法院发回重审。为查明案件事实，本院依法追加胡志国、崔丽君为第三人参加诉讼，并另行组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。4.本次庭审中，王媛自认其在2017年提起健康权纠纷一案中，主张崔丽君一家将其撞倒致伤，并以收取崔丽君4.3万元精神补偿后撤回起诉。经询问，王媛表示其与胡志国、崔丽君之间的金钱往来只此一次。5.王媛与韩立文对本案涉及的医疗费24,113.50元、二次手术费10,082.15元、十级伤残赔偿金54,892.00元均予以认可，仅对责任划分存在争议。王媛主张其造成的损失应由韩立文赔偿50%，由哈尔滨市双城区园林管理处赔偿25%，第三人胡志国、崔丽君精神补偿25%。韩立文抗辩在提供服务过程中不存在违约行为，故不同意承担赔偿责任。上述事实，有王媛陈述、韩立文答辩及双方的举证、质证予以证实。综上，本院认为，王媛在人工湖游乐园进行雪上项目游玩时，造成身体伤害，存在侵权及违约竞合，王媛以违约请求权向本院提起诉讼，本院应根据其主张进行审理。首先，王媛作为完全民事行为能力人，应当能够预见到冰雪游玩项目具有一定程度的危险性，其对损害的发生存在一定过错，应自行承担相应责任。其次，在王媛第一次对所受损害提起健康权纠纷一案中，虽该案件未进行实体判决，未对案件事实进行确认，但崔丽君自愿给付王媛4.3万元系对造成王媛损害的一种自认，且王媛主张其与崔丽君在此之前及以后均未有其他经济往来，因崔丽君经本院通知追加为第三人后，拒绝出庭，是对自己民事权利的放弃，应承担拒绝出庭的法律后果，并承担造成王媛身体受到损害的相应赔偿责任。第三，韩立文经营人工湖游乐园，作为提供服务者，应对游客的人身安全负有保障责任，因其庭审中未能举示有效证据，以证明其尽到安全保障义务，即使其并非造成王媛人身损害的实际侵权人，但其与游客具有合同关系，应当保障好游客人身安全，因其未能及时提示风险以及发现王媛受伤后没有及时采取救助措施，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。以上规定表明，“未尽到安全保障义务”的经营者应当承担民事赔偿责任。根据过错大小及原因力比例，综合本案能够确认的案件事实，本院认定韩立文承担30%的责任。第四，哈尔滨市双城区园林管理处作为行政部门，其依法履行行政管理职责，与王媛造成身体损害不具有关联性，故在此次事故中不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十九条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告韩立文于判决生效之日起十日内赔偿原告王媛医疗费、手术费、伤残赔偿金共计人民币26,726.30元；二、驳回原告王媛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,460.00元，由被告韩立文承担468.00元，由原告王媛承担992.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费。上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  曲国玲人民陪审员  陈 凯人民陪审员  于莉莉二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  于丽新