云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1456号上诉人（原审被告）：郎天宝，男，1973年8月8日出生，汉族，身份证登记住址重庆市万州区，现住云南省。委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹忠诚，男，1967年12月13日出生，汉族，身份证登记住址湖南省祁东县，现住云南省勐腊县。上诉人郎天宝因与被上诉人邹忠诚承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院(2020)云2823民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理，上诉人郎天宝及委托诉讼代理人李红芳，被上诉人邹忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郎天宝上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2020）云2823民初953号民事判决第一项；2.改判驳回邹忠诚一审的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由邹忠诚负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。勐腊铭城1幢7单元302号房是勐腊铭城房地产开发有限公司(以下简称铭城公司)抵工程款给郎天宝，抵扣工程款为454196元，抵扣工程款后，该套房屋归郎天宝所有，郎天宝又将该套住房以同样价款454196元抵工程款给邹忠诚。因邹忠诚要办理相关产权，经铭城公司同意后，由邹忠诚与铭城公司签订《商品房购销合同》，并虚开具购房发票，用于办理备案、不动产权证等手续。邹忠诚虽持有商品房购销合同及发票等手续，并不等于该购房款就是邹忠诚支付。二、一审判决不采信《铭城公司与西双版纳鼎鑫建筑装饰工程公司就铭城项目预收工程款对账清单》及铭城公司出具的《情况说明》不当，与客观事实不符。对账清单中备注款“抵房款”字样，能证明抵给邹忠诚的房屋价款为454196元，且该款是直接从应付郎天宝的工程款中扣除。《情况说明》与《铭城公司与西双版纳鼎鑫建筑装饰工程公司就铭城项目预收工程款对账清单》相互印证，能证实工程款抵扣房款的事实。三、一审判决不在应支付给邹忠诚工程款中扣除5000元保险费与法律规定相悖。保险费属于规费，已包含在合同工包干费中，应由邹忠诚承担。邹忠诚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，望二审法院驳回上诉，维持原判。邹忠诚向一审法院起诉请求：1.判令郎天宝支付工程款540000元；2.判令郎天宝承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郎天宝承包铭城公司的建房工程后将该工程的屋面钢结构工程分包给邹忠诚施工。2016年8月31日，郎天宝（甲方）与邹忠诚（乙方）签订《屋面钢结构施工协议书》，约定甲方将“勐腊铭城”建设项目屋面钢结构工程承包给乙方施工，工程以总价包干的方式发包，总包干价为590000元。工程验收合格后，在建设方支付甲方工程款后扣除工程质量保修金5%，剩余工程款尾款5个工作日内一次性结清，保修金在工程竣工验收之日起质保期满两年后，若无质量问题并办理完相关手续后15日内，由甲方一次性退还给乙方。合同还约定了其他权利义务。郎天宝、邹忠诚分别在合同甲方、乙方处签字、按印。另查明，2016年10月25日，邹忠诚向铭城公司购买勐腊铭城1幢7单元302号房，价款为454196元，双方签订的《商品房购销合同》于2017年2月21日登记备案。签订《屋面钢结构施工协议书》后，郎天宝为邹忠诚购买保险支付5000元；邹忠诚所做的屋面钢结构工程于2017年3月施工完毕，2017年3月6日郎天宝向邹忠诚支付50000元，2017年3月13日铭城公司向邹忠诚拨付工程款50000元。郎天宝陈述整体建房工程于2018年10月13日验收合格，质保期于2020年10月13日届满。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，邹忠诚按照与郎天宝的约定完成了“勐腊铭城”建设项目屋面钢结构工程施工工作，郎天宝作为定作人应履行支付报酬的义务。根据双方约定，郎天宝应在工程验收合格及建设方支付郎天宝工程款后,在扣除工程质量保修金5%的5个工作日内结清剩余工程款尾款。而质量保修金在工程竣工验收之日起质保期满两年后无质量问题并办理完相关手续后15日内退还邹忠诚。邹忠诚未提交证据证实整体建房工程验收合格的时间，其也不清楚整体建房工程的具体验收合格时间，故一审法院以郎天宝庭审中的陈述确认该工程于2018年10月13日验收合格，工程2年的质量保修期于2020年10月13日届满，且郎天宝自认铭城公司已向其付清工程款，故一审法院认为郎天宝向邹忠诚支付工程款的条件已成就，但因邹忠诚、郎天宝约定的工程质保期未届满，郎天宝在扣除29500元质保金（590000元×5%）后应向邹忠诚支付的工程款为560500元。又因邹忠诚、郎天宝均认可郎天宝于2017年3月6日向邹忠诚支付了工程款50000元，故抵扣该款项后，郎天宝还需向邹忠诚支付的工程款为510500元（560500元-50000元）。对于2017年3月13日铭城公司向邹忠诚支付的50000元是否应抵扣郎天宝需支付给邹忠诚的工程款中的问题。一审法院认为，从《铭城公司拨付工程款清单》上列明了分别应拨付外墙漆、钢结构、防水、泥工、施工方等班组的工程款，且郎天宝在该清单备注栏上签字确认，可证实该清单中列明的款项为铭城公司代郎天宝支付的从邹忠诚处分包的班组的工程款，其中包括邹忠诚分包的屋面钢结构工程款50000元，故一审法院确认该款项为铭城公司代郎天宝支付给邹忠诚的工程款。综上，扣减2017年3月13日铭城公司代郎天宝支付的工程款50000元后，郎天宝还应向邹忠诚支付的工程款为460500元（510500元-50000元）。对郎天宝提出的其以勐腊铭城1幢7单元302号房抵扣其应支付给邹忠诚的工程款454196元的答辩意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院认为，第一，从《商品房购销合同》的签订时间2016年10月25日及《商品房买卖合同登记备案表》的登记备案时间2017年2月21日均可以看出，该住房是在邹忠诚2017年3月完工之前就已获取，郎天宝在双方系第一次合作并无任何稳固信任基础及在邹忠诚未完工的情况下就将该住房抵给邹忠诚用于支付工程款，且双方未签订任何书面协议确认该抵扣事实的行为，明显有悖常理；第二，郎天宝提交的证据均为其与铭城公司制作的材料，该材料并无邹忠诚的签字确认，同时郎天宝也未提交其他有效证据证实勐腊铭城1幢7单元302号房系邹忠诚从郎天宝处以房抵工程款得来的事实，综上所述，对郎天宝的该答辩意见不予采纳。对郎天宝提出的应在工程款中扣除其代邹忠诚支付保险费5000元的答辩意见。参照《安全生产责任保险实施办法》第五条“安全生产责任保险的保费由生产经营单位缴纳，不得以任何方式摊派给从业人员个人。”及第六条第一款“煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹、交通运输、建筑施工、民用爆炸物品、金属冶炼、渔业生产等高危行业领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险。鼓励其他行业领域生产经营单位投保安全生产责任保险。各地区可针对本地区安全生产特点，明确应当投保的生产经营单位。”的规定，邹忠诚从郎天宝处分包的工程属高危建筑施工工作，郎天宝作为工程转包人有为邹忠诚购买保险的义务，且从购买保险的目的来看，也是为了未来减轻郎天宝的责任，故该保险费应由郎天宝负担，不应由邹忠诚承担，对郎天宝的该答辩意见不予采纳。对邹忠诚主张郎天宝支付工程款540000元的诉请，一审法院予以支持郎天宝向邹忠诚支付工程款460500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、郎天宝于判决生效之日起10日内支付邹忠诚工程款460500元；二、驳回邹忠诚的其他诉讼请求。本院二审期间，郎天宝向本院提交如下证据：1.铭城公司出具《情况说明》1份，欲证明：⑴勐腊铭城小区1幢7单元302号房是铭城公司以454196元工程款抵给郎天宝的房源，郎天宝又以同样的价款抵给邹忠诚；⑵铭城公司声明未收到过邹忠诚及其共有人支付的任何房款，也未收到过以现金方式支付的房款，与邹忠诚签订购房合同、开具发票完全是为了配合办理产权需要；⑶应郎天宝要求铭城公司还代郎天宝向邹忠诚尾号为50798的账户支付过5万元工程款，手续是由郎天宝出具给铭城公司的事实；2.《商品房购销合同》2份、《收据》2份、《购房发票》4份，欲证明铭城小区1幢1层72号和73号2间门面房也是铭城公司抵付给郎天宝的工程款房源，郎天宝又将此房抵砂石款给陈某，铭城公司应郎天宝要求及为了配合陈某办理产权，铭城公司与陈某签订购房合同并开具购买发票，但实际陈某并未支付房款给铭城公司，该抵款与本案是相同性质以房抵工程款的事实；3.《外墙涂装工程项目协议书》1份、《商品房购销合同》1份、《购房发票》2份，欲证明郎天宝与杨某签订外墙涂装工程项目协议，将铭城小区外墙涂装工程项目分包给杨某，郎天宝将铭城公司抵的铭城小区1幢402室又以相同价款抵外墙涂装工程款给杨某，铭城公司应郎天宝要求及为了配合办理产权证，与杨某签订购房合同并开具发票给杨某，但铭城公司并未实际收到杨某购房款，该抵款与本案是相同性质的以房抵工程款的事实；4.企业活期明细查询清单1份、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账1份、岩温罕中国建设银行个人活期账户交易明细1份，欲证明铭城公司及公司财务人员岩温罕2016年10月14日至2017年3月31日均无大额现金入账，邹忠诚所谓涉付房款系以现金方式将房款454196元交付铭城公司财务岩温罕的观点是不成立的事实；5.证人许某出庭作证称，其是铭城公司项目经理，勐腊铭城小区1幢7单元302号房是铭城公司以房抵工程款给郎天宝，应郎天宝要求公司与邹忠诚签订了购房合同，邹忠诚及共有人未支付过购房款；6.证人岩温罕出庭作证称，其是铭城公司出纳，其未收到过邹忠诚的购房现金，勐腊铭城小区1幢7单元302号房是铭城公司以房抵工程款给郎天宝，应郎天宝要求公司与邹忠诚签订了购房合同，其未收到过邹忠诚支付的任何购房款；7.证人陈某、杨某出庭作证称，二人与铭城公司签订的购房合同都是铭城公司工抵房给郎天宝，郎天宝又以同样的价款抵给二人，二人未向铭城公司支付房款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，郎天宝提交的证据1、4能与证人许某、岩温罕的证言相互印证，本院予以采信；证据2、3及证人陈某、杨某无直接的关联性，本院不予采信。二审查明：郎天宝在一审中提交证据《西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司铭城项目预收工程款对账清单》第26项注明邹忠诚抵房款454196元。其余二审的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1.本案是否存在以房抵款的事实；2.邹忠诚是否应承担保险费5000元。本院认为，关于本案是否存在以房抵款事实的问题。2016年8月31日，郎天宝与邹忠诚签订《屋面钢结构施工协议书》，约定邹忠诚承包施工“勐腊铭城”建设项目屋面钢结构工程；2016年10月25日，邹忠诚与铭城公司签订《商品房购销合同》购买案涉房屋，价款为454196元，2017年2月21日对该房进行了登记备案。郎天宝主张该房系铭城公司以房抵工程款给其后，郎天宝又将该房抵工程款给邹忠诚，虽郎天宝未能提交其与邹忠诚书面的工程款抵房协议，但本案证据《西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司铭城项目预收工程款对账清单》、勐腊县公安局城镇派出对郎天宝《询问笔录》、铭城公司出具的《情况说明》及证人许某、岩温罕的证人证言已形成证据链，能相互印证，可证明案涉房屋系铭城公司以房抵工程款给郎天宝，郎天宝又将该房抵工程款给邹忠诚的事实。邹忠诚主张案涉房屋的购房款是其以现金方式一次性向铭城公司支付，但未提供证据证实，本院不予采纳。故本院确认本案存在以房抵款的事实，即购房价款454196元应当从郎天宝应支付给邹忠诚的工程款中扣减。关于邹忠诚是否应承担保险费5000元的问题。本案工程价款是总包干价，郎天宝与邹忠诚签订的《屋面钢结构施工协议书》对保险费的负担没有约定，故郎天宝为建设工程项目支出保险费用应由其自行承担。故本案应付工程款，在扣除质保金（29500元）及扣减已支付工程款部分（10万元）和以房抵款部分（454196元）后，即郎天宝还应支付邹忠诚工程款为6304元（590000元-29500元－100000元一454196元）。综上所述，上诉人郎天宝的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销勐腊县人民法院（2020）云2822民初953号民事判决第二项，即驳回邹忠诚的其他诉讼请求二、变更勐腊县人民法院（2020）云2822民初953号民事判决第一项为：郎天宝于本判决生效之日起10日内支付邹忠诚工程款6304元；三、驳回邹忠诚的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费9200元，由邹忠诚负担，郎天宝预交的案件受理费，本院不另行清退，由邹忠诚径付郎天宝。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  范志敏审判员  陈 芳二〇二〇年十二月十四日法官助理李丹书记员谭学