甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1045号 上诉人（原审原告）：张某。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某。 被上诉人（原审被告）：伍某。 委托诉讼代理人：樊某，甘肃焉支律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施某，甘肃德言盛律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人李某、伍某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人伍某的委托诉讼代理人樊某、施某到庭参加了诉讼。被上诉人李某经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 张某上诉请求：1.撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2020）甘0702民初3157号民事判决，将本案依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院将李某在(2020)甘0702民初960号案件中已扣除的工程款80000元在本案诉争工程款中再次扣除错误。本案中,张某诉讼要求李某、伍某支付工程款122980元(中国工商银行张掖分行2017年城市棚户区改(扩、翻)建西大街项目),因二人共同将该项目承包给了张某，在签订合同前,张某和李某就该工程谈好了价格,因李某就前述张掖市森林支队工程款还未向张某结清,张某要求先付预付款再开工,故李某的会计在2017年9月14日书写了收款收据,金额为50000元,张某在收款收据上面签了字。后李某在2017年9月19日通过银行给上诉人打款50000元,随后张某开始施工。在次日张某与李某、伍某签订合同时,因李某说其在兰州不能回来,合同便只有伍某签字。在工程完成后,李某又在2017年11月1日给张某支付了30000元工程款,但该工程在结算时是张某与李某、伍某共同结算的,其中结算单均有李某、伍某的签字。李某、伍某作为合伙人,共同将中国工商银行张掖分行2017年城市棚户区改(扩、翻)建西大街项目承包给了张某,而李某在2017年9月19日支付的50000元和2017年11月1日支付的30000元已在(2020)甘0702民初960号案件中从李某欠张某张掖市森林支队的工程款中予以扣除。在本案中,李某、伍某应欠张某工程款为129380元,扣除抵顶的20000元的火锅票,李某、伍某应支付张某工程款109380元,但一审法院却又将李某在2017年9月19日支付的50000元和2017年11月1日支付的30000元,合计80000元(即50000元+30000元)在本案中再次扣除,明显错误。(二）李某在本案中应承担付款责任。李某与伍某为合伙关系,二人在结算单上都签了字(一式两份,张某与李某各持一份),但在庭审中,李某提交的结算单在自己签字前加写了“证明人”并辩称自己是以证明人的身份在结算单签字，很显然李某是在伪造证据,逃避自己的付款责任。该结算单在结算时签署了两份,而张某持有的一份李某的签字前并没有“证明人”,如果是证明人，两份结算单都应备注清楚,该辩解明显不符合常理。其次,结算单对欠款项目及金额都清楚记载,并不需要证明人。而李某在其签字前加写“证明人”明显就是在弄虚作假。（三）关于保险费用承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,申请人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。因李某、伍某违约引起本案诉讼,张某为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系支出的合理必要费用,属于张某的损失部分,应由被上诉人承担。一审法院认为此费用并不是张某诉讼所产生的必要费用而不予支持实属不当。 伍某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张某的上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李某经本院依法送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 张某向一审法院起诉请求：1.要求李某、伍某支付工程款122980元，并承担利息18447元，合计141427元；2.要求李某、伍某承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年，庆阳容丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称容丰建筑公司）中标承建工商银行张掖分行2017年城市棚户区改（扩、翻）建西大街建设项目工程。后容丰建筑公司与伍某签订合同，将该工程中的室外排水工程及室内给水工程部分承包给伍某修建。2017年9月20日，张某与伍某签订施工合同，合同约定张某承包修建西大街工商银行家属楼棚户区改造工程项目，合同约定，开工前给张某付总造价30%的工程款，中途付总造价30%的工程款，工程完工后付总造价30%的工程款，验收完工后付清剩余10%的工程款，合同还对承包内容、工程造价等事宜进行了约定。合同签订后，张某组织人员进行施工，在施工过程中，双方对工程项目进行了变更。2018年8月，工程竣工交付。2019年12月30日，经张某与伍某结算，双方形成工程结算单一张，注明工程总价款为129380元，结算单左下方备注“预付80000＋20000（火锅票）＝100000元提供全额增值专用税票”的内容，李某在结算单右下方签署“李佳南”。 2020年3月5日，张某起诉李某要求其支付森林支队工程款133000元并支付工商银行工程款29380元，案号（2020）甘0702民初960号。审理中，张某撤回要求李某支付工商银行工程款的诉讼请求，双方达成协议，李某支付张某工程款（张掖市森林支队）41000元，于2020年4月6日前支付。 2020年4月16日，张某向本院申请财产保全，请求对伍某名下银行账户内资金140000元予以冻结，并以中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保。一审法院于2020年4月17日作出（2020）甘0702民初3157号民事裁定，裁定：冻结伍某名下银行账户内资金140000元，期限至2021年4月17日。为此，张某支付保险费501.2元、保全费1220元。 一审法院认为，张某与伍某签订合同将部分工程交由原告施工，现工程已完工交付使用，且双方进行了结算，伍某作为工程利益的实际享有者应承担偿付工程款的责任。庭审中，双方当事人对结算的工程款数额129380元均无异议，一审法院予以认定。双方对已付工程款各执一词，张某称2019年12月30日双方形成的结算单上虽然备注了“预付80000元＋火锅票20000元”，但是预付80000元在（2020）甘0702民初960号案件中已经抵扣了，在本案中不应再次抵扣，现扣减20000元火锅票后，实际拖欠工程款为109380元。伍某认为结算单中的所写的预付80000与（2020）甘0702民初960号案件中的80000元不是同一笔款项，应在本案中予以扣除，结算单中的所写的预付80000元是其分批给张某支付的。一审法院认为，本案施工合同系由张某与伍某签订，支付工程款的主体应为伍某，现张某主张以李某为其转账的80000元抵扣案涉工程款与双方签订的合同约定不符。再次，即使在（2020）甘0702民初960号案件中将原本在其他工程中应下账的款项在该案件中予以抵扣，张某作为债权人有义务要求伍某在没有下账的工程结算单中对结算时备注的“预付80000＋火锅票20000”内容进行修改或者重新备注，但是张某并未提供与此相对应的证据，其应承担因其未尽到谨慎义务而引起的相应法律后果。同时，张某再未提交其他证据证明结算单上备注的预付80000元在（2020）甘0702民初960号案件中已抵扣。现张某提交的证据无法充分证明结算单中的预付80000元，与（2020）甘0702民初960号案件中抵扣的80000元系同一笔款项，此举证不能的法律后果应由张某承担，故对张某上述主张不予采信。按照张某与伍某形成的工程结算单，扣减预付款80000元及火锅票20000元后，伍某应向张某支付工程款29380元。 对伍某提出扣减税金的问题，双方当事人在施工合同中所列的工程分项价格中不包含税金，在施工合同中将税金单列计算，并计入工程总价。在庭审中，伍某亦明确认可，在结算时所依据的单价及结算总价款中均不包含税金，故对伍某关于扣减税金的辩解不予支持。 关于李某在本案中应否承担责任的问题，因施工合同是张某与伍某签订，根据合同的相对性原则，李某并非施工合同的相对方，李某虽在工程结算单上签字，但李某是以何种身份签字，结算单上并无反映，不能必然推导出李某在结算单上是以实际施工人的身份签字。张某诉称李某系案涉工程的实际施工人，但李某对此不予认可，对此主张张某亦未提供证据予以证明，此举证不能的法律后果应由张某承担，故对张某要求李某承担责任的诉讼请求不予支持。 关于张某主张的利息，双方签订的施工合同中约定，验收完工后付清剩余工程款。张某与伍某一致认可，案涉工程于2018年8月竣工交付，按照双方在施工合同中的约定，2018年8月应为伍某偿付工程款之日。张某与伍某在施工合同中未约定利息标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。按照上述法律规定，伍某应以欠付工程款29380元为基数，按照年利率6%，承担自2018年9月至张某起诉之日即2020年4月的利息2791元（29380元×6%÷12月×19月）。 关于张某主张的保全费1220元，因系张某为主张其权利支出的合理必要费用，一审法院予以支持。关于张某主张的保险费501元，系张某为取得保险保障，自愿按合同约定向保险人支出的费用，并非张某诉讼所产生的必要的损失，应由张某自行承担，对张某的该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、伍某欠张某工程款29380元，承担利息2791元，合计32171元限于判决生效之日起十日内付清；二、李某在本案中不承担责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费3162元，减半收取1581元，保全费1220元，由张某负担1212元，被告伍某负担1589元。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。张某庭后向本院提交调取证据申请书一份，申请本院向甘州区西大街工商银行调查、了解李某参与涉案项目的相关情况。经审查，张某调取证据的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》申请调取证据的相关情形，且已超过法律规定的举证期限，故对该申请，本院不予准许。 李某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，但其在接收传票时陈述，（2020）甘0702民初960号调解笔录中涉及的80000元与本案中认定的80000元不是一回事，李某也不是甘州区工商银行棚户区改造工程的当事人，其仅是证明人。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……。根据一审中伍某提交的与庆阳荣丰建筑安装工程有限责任公司签订的《工商银行张掖分行2017年城市棚户区改（扩、翻）建西大街建设项目室外排水工程及室内给水工程施工合同》以及伍某与张某签订的《施工合同》来看，案涉工程的合同当事人是伍某与张某，李某并未参与案涉合同的签订，并非合同相对人，李某虽然在《工程结算单》内“工程主管审核栏”下方以“李佳南”签名，但该结算单中有“现场负责人”、“施工单位”、“工程主管审核”三栏，伍某、张某分别在“现场负责人”、“施工单位”栏内签名，李某并未在“工程主管审核”栏内签名，其签字时的身份无法确定，无法认定其参与施工管理。另外，张某提交50000元的收据，虽然注明系“工商银行2017年西大街棚户区改造工程款”，但条据并非李某书写，也无李某签名，同时，收据上备注了收款银行帐号，张某也无相关证据证实该帐号收到此笔款项，而因为张某与李某之间还存在其他债务关系，故收据与李某转帐支付的款项不能证明李某参与涉案工程，所以张某提交的证据不足以认定李某与伍某在涉案工程改造上有合伙关系。 张某认为一审判决将在(2020)甘0702民初960号案件中已扣除的工程款80000元在本案中再次扣除错误。经审查，(2020)甘0702民初960号案件中扣除的80000元由李某2017年9月9日转账50000元和2017年11月1日转帐30000元构成。在本案中，伍某称以现金支付80000元，后在结算单上进行了备注，张某在一审时也将此结算单作为证据提交。因结算单上已经注明预付80000元，而张某提交的证据无法证明李某参与甘州区工商银行棚户区改造工程，所以无法认定结算单上备注的80000元系李某转帐支付，一审认定伍某已支付80000元并无错误。 关于保险费501元应否由伍某承担的问题。本院认为，张某主张的保险费，系为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性购买保险支出的费用，该费用不属于因诉讼而产生的必要损失，应由张某自行承担，一审法院对张某的该项诉讼请求不予支持正确，应予维持。 综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3162元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二〇年十二月四日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。