海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终2037号   上诉人（原审原告）：上海声林雕塑工艺品有限公司。   法定代表人：田士林。   委托诉讼代理人：杨燕。   委托诉讼代理人：谢南怡。   被上诉人（原审被告）：于桐。   上诉人上海声林雕塑工艺品有限公司（以下简称上海声林公司）因与被上诉人于桐劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初7552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   上海声林公司上诉请求：1.改判上海声林公司不向于桐支付销售提成工资164,016元；2.一、二审的诉讼费用由于桐承担。   事实与理由：首先，于桐未完成《业务提成协议书》约定的工作内容，其无权主张提成。双方2015年7月15日签署《业务提成协议书》约定：于桐的工作内容为前期跟进、投标、议标、承接下来项目以及在项目工程施工过程中的业务；若于桐没有履行完全部义务的，上海声林公司不予支付提成。于桐完成全部工作后，其提成按照红树林项目总价款的2%计算。但于桐并没有实际完成《业务提成协议书》中约定的工作内容。在实际履行协议过程中，对于红树林项目有关的工作，于桐一再拖延且拒绝到项目所在地与发包方对接材料、处理相关业务。上海声林公司无奈之下才指派案外人谷德坡和李资料员对接相关工作。   其次，即使最终法院认定上海声林公司应向于桐支付提成，那么按照合同约定，该笔款项还应扣除他人走账的款项（由他人实际施工，仅通过上海声林公司结算）、税金、质保金。   另外，上海声林公司聘请他人兼职或全职完成了于桐未完成的剩余工作，为此支付了大量工资，相应人员的费用扣除后已无剩余可支付给于桐的费用。   最后，于桐离职的时间为2015年10月30日，而向上海声林公司主张提成的时间为2019年11月25日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的，劳动者也应当在劳动关系终止后的一年内提出仲裁申请，于桐申请劳动争议仲裁时已过仲裁时效。且根据《工资支付暂行规定》的规定，上海声林公司对于桐的用工资料保管时间为两年，于桐时隔四年才向仲裁机构申请仲裁，其主观上具有极大恶意。   综上，一审法院事实认定错误，导致判决结果错误，故请求二审法院依法改判。   于桐辩称，一审判决认定事实正确，应驳回上海声林公司的上诉请求，维持一审判决。于桐在完成工作之后于2015年10月离职，离职后一直向上海声林公司追讨提成工资。双方签订的《业务提成协议书》里约定在上海声林公司结算后再向于桐支付提成工资，上海声林公司也承诺拿到结算款后立即支付给于桐。2019年6月16日，上海声林公司完成结算后称要扣除于桐的提成工资，故于桐才申请劳动仲裁。   上海声林公司向一审法院起诉请求：1.上海声林公司不向于桐支付提成工资164,016元。2.本案的诉讼费用由于桐承担。   一审法院对当事人有争议的事实认定如下：关于税金。上海声林公司主张涉案建设工程应缴税款为1,183,239.7元，未提交纳税发票等相关证据证明，证据不足，不予采信。根据上海声林公司提交的上海增值税专用发票、电子缴款凭证，认定涉案建设工程上海声林公司实际缴纳税金为181,07.63元（909元+17,198.63元）。关于置石工程。上海声林公司主张涉案建设工程中的置石工程201,432元为第三方承接，系上海声林公司为第三方走账，应从涉案建设工程款中扣除。上海声林公司提交的微信聊天记录截图不足以证明，证据不足，不予采信。   一审法院认定其他事实如下：2013年9月14日，于桐入职上海声林公司，工作岗位为销售，月工资为底薪3,000元加提成，双方签订了劳动合同。2015年10月30日，于桐离职。因于桐促成上海声林公司承建三亚红树林旅游文化地产开发有限公司（以下简称红树林公司）的三亚湾红树林度假世界水乐园假山塑石工程项目，2015年7月15日，上海声林公司与于桐签订《业务提成协议书》，约定于桐为上海声林公司从事三亚湾红树林度假酒店标段施工投标文件、签订合同和处理有关事务的代理人，从事前期跟进、投标、议标、承接下来项目、项目中工程在施工过程中的业务事务（第二条）；约定暂定按照上海声林公司签订合同总价款（按照上海声林公司与红树林公司实际结算工程款为准，扣除别人走账付款、税金、质保金后）的2%支付于桐提成费（第三条）。该工程项目的质保金为结算总价款的5%，上海声林公司实际缴纳税金为18,107.63元。经结算该工程项目总价款为10,756,724.4元。上海声林公司已于2015年2月向于桐支付该工程项目提成费4万元。于桐经多次追讨提成费未果，遂向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求上海声林公司支付提成费274,088元。2020年5月25日，市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2020〕第214号仲裁裁决（以下简称214号仲裁裁决），裁决上海声林公司于仲裁裁决发生法律效力之日起10日内向于桐支付提成费164,016元。上海声林公司不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。于桐对仲裁裁决无异议。   一审法院认为，销售提成工资系于桐劳动工资的组成部分。上海声林公司作为于桐的用人用工单位，及时支付于桐的劳动工资报酬，系其法定义务和合同义务。根据现有有效证据，于桐已按双方签订的《业务提成协议书》约定，完成了涉案工程项目应承担的义务，并且涉案工程项目已经结算完毕，上海声林公司向于桐支付销售提成工资的条件已成就，上海声林公司应依照约定向于桐支付销售提成工资。上海声林公司在于桐已正常付出劳动、多次追讨的情形下未予支付销售提成工资，已违反双方签订的合同约定和《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，上海声林公司请求不向于桐支付绩效奖金，没有事实根据和法律依据，不予支持。上海声林公司应依照法律规定和合同约定向于桐支付销售提成工资。涉案工程项目已经结算总价款为10,756,724.4元，质保金为结算总价款的5%，上海声林公司实际缴纳税金为18,107.63元，上海声林公司已支付于桐提成工资4万元，销售提成的比率为结算总价款的2%。涉案工程项目已经结算总价款扣除实际缴纳税金、质保金和上海声林公司已支付于桐提成工资后，上海声林公司实际应支付于桐涉案工程项目的提成工资为164,016元[（10,756,724.4元-18,107.63元-10,756,724.4元×5%）×2%-4万元]。上海声林公司主张涉案建设工程应缴税款为1,183,239.7元，置石工程201,432元为第三方承接应在涉案工程项目总价款予以扣除，以及判令上海声林公司不予支付提成工资164,016元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：上海声林公司于判决生效之日起十日内向于桐支付销售提成工资164,016元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（上海声林公司已预交纳），由上海声林公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上海声林公司提交如下证据：1.微信聊天记录，2.通话录音（五段），共同证明：于桐并没有完成《业务提成协议书》中约定的工作，工程施工过程中的业务由他人完成。3.转账记录（8万元），证明：因于桐未完成工作内容，上海声林公司聘请案外人谷德坡接手于桐的工作，上海声林公司因此向谷德坡支付了共计10万元费用。   于桐质证意见：对证据1的真实性没有异议，对关联性、证明内容不认可，上海声林公司存在套话的嫌疑。对证据2中涉及于桐的通话录音的“三性”认可，对其他的通话录音不予认可，上海声林公司提供以上录音作为证据，应当让录音里的当事人出庭作证，否则无法确认对方的身份，且于桐在上海声林公司工作满两年，如果其在工作当中失职或消极怠工，那么上海声林公司应按照流程出具书面说明，或直接辞退于桐。对证据3的真实性认可，对关联性和证明内容不予认可，根据《业务提成协议书》约定，涉案工程项目结算总价款扣除别人走账及税金和质保金后即为于桐提成工资的计提基数，而《业务提成协议书》是在2015年7月15日即项目完成后签订的，若于桐未完成工作内容，上海声林公司应在《业务提成协议书》中写明扣除支付给案外人谷德坡等人的相关费用。   本院认证意见：对上海声林公司提供的证据1予以采信，证据2中除于桐之外的通话录音无法确认接听电话人员的身份，故不予采信，证据1、2不足以证明于桐未完成涉案协议约定的工作内容；对证据3的真实性认可，但该四笔银行转账均发生在上海声林公司与于桐签订《业务提成协议书》之前，且只有8万元，故上海声林公司的证明内容不成立。   于桐没有提交新证据。   一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   二审查明：1.2019年11月28日，于桐向市劳动仲裁委申请劳动仲裁。在仲裁及一审阶段，上海声林公司均未主张于桐申请劳动仲裁时已超过仲裁时效，亦未主张于桐未完成《业务提成协议书》约定的工作内容。   2.谷德坡系上海声林公司在涉案项目中的项目经理。   3.2017年11月17日，红树林公司与上海声林公司就涉案项目进行结算，双方签订的《三亚湾红树林度假世界假山塑石工程结算汇总表（二标段）》（以下简称《结算汇总表》）载明：涉案项目包括钢结构工程、塑石工程、置石工程、签证工程及措施费五项，该五项的审核金额分别为：209,176.73元、9,672,442.77元、201,432元、413,672.9元、26万元，五项合计10,756,724.4元。案外人（微信昵称“读你-景观之石”）通过微信形式向上海声林公司法定代表人田士林转发了红树林公司出具的置石工程清单，田士林回复称：“因为你不是给我做的，你是直接给甲方做的，甲方给你多少……要看甲方给你算多少是多少……”。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、于桐申请劳动仲裁时是否已过仲裁时效；二、上海声林公司是否应向于桐支付提成工资及应支付的具体数额如何计算。   关于焦点一。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。上海声林公司在仲裁及一审阶段均未主张于桐申请仲裁时已过仲裁时效，因此对其二审中关于于桐申请仲裁时已超过一年的仲裁时效的主张，不予支持。   关于焦点二。（一）于桐作为上海声林公司的业务员，促成了该公司与红树林公司就涉案项目的合作，上海声林公司应依照双方签订的《业务提成协议书》向于桐支付该项目的提成。上海声林公司在二审中主张于桐未完成协议中约定的工作内容，其已另行安排谷德坡及一名资料员完成于桐的工作内容，并提交了其向谷德坡指定的银行账户进行转账的凭证。本院认为，双方签订上述协议的时间是2015年7月，上海声林公司提交的其向谷德坡指定人员进行的转账均发生在2015年4月之前。依照上海声林公司的主张，在于桐未完涉案项目工作内容的情况下，其仍与于桐签订了协议并承诺给予于桐项目提成，因此该主张不符合常理。上海声林公司向谷德坡转账的8万元与本案无关，此外上海声林公司也未提供证据证明还有另一名工作人员替代于桐工作。因此上海声林公司前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。   （二）依照双方在《业务提成协议书》中的约定，涉案项目提成应以实际结算工程款扣减税费、别人走账付款、工程保证金之后的数额为基数，按照2%的标准计提。1.本案中，上海声林公司主张应以总工程价款10,756,724.4元为基数、按建筑业11%的增值税率计算，总计扣除税费1,183,239.7元，但其提交的《增值纳税申报表》中载明的应征增值税税率标准为3%档次，此外其提交的缴纳税费凭证涉及的税种除增值税之外，还包括城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加、企业所得税，且其实缴金额仅有18,107.63元。因此，在上海声林公司未提交充分证据证明其应缴税款数额的情况下，对其上述主张不予采信。本案应按照其实际缴纳的数额进行扣减。2.关于别人走账付款的项目，上海声林公司提交了红树林公司的《结算汇总表》以及案外人向其主张置石工程款以及其向案外人回复的微信聊天记录，结合上海声林公司与于桐签订的《业务提成协议书》约定“扣除别人走账……”和上海声林公司仅主张了置石工程这一项系他人走账的事实，应认定涉案项目中的置石工程确系他人走账项目，故应在计算提成基数时将该项目的工程款201,432元扣减。3.涉案项目的质保金537,836.22元（10,756,724.4元×5%）亦应扣减。综上，于桐应获得的总提成费用为199,987元[（10,756,724.4元-18,107.63元-201,432元-537,836.22元）×2%）]，扣减上海声林公司已支付的4万元，上海声林公司还应向于桐支付159,987元（199,986.97元-4万元）。   综上所述，上海声林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：   变更三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初7552号民事判决为：上海声林雕塑工艺品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向于桐支付销售提成工资159,987元。   二审案件受理费10元（上海声林雕塑工艺品有限公司已预交），由上海声林雕塑工艺品有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十二月十九日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   最高人民法院关于审理   民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定   第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。   撰稿:杨冲冲