青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终638号 上诉人（原审原告）：陈江，男，汉族，1977年6月21日生，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：马福存，青海泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省金达工程建设有限公司，住所：湖南省长沙市开福区中山路**开福万达广场****写字楼1907，统一社会信用代码：91430000707292107A。 法定代表人：刘华夏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴海成，西宁市城西区铮诚法律服务所律师。 委托诉讼代理人：解琛，西宁市城西区铮诚法律服务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海省高速公路运营管理有限公司（原青海省高等级公路建设管理局归属单位），住，住所：青海省西宁市城中区创业路**投资服务中心****一社会信用代码：91630000MA759NYP70。 法定代表人：杨培红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人陈江因与被上诉人湖南省金达工程建设有限公司（以下简称金达公司）、青海省高速公路运营管理有限公司建设工程合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈江及其委托诉讼代理人马福存、被上诉人金达公司的委托诉讼代理人吴海成及解琛、被上诉人海省高速公路运营管理有限公司的委托诉讼代理人张丙旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈江上诉请求：1.撤销德令哈市人民法院(2020)青2802民初383号民事判决,并依法改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误,错误的理解了质量保证金、质量保证期的概念,没有正确理解缺陷责任期概念。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定:建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。第十条规定:缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。从以上规定明确,质量保证金只跟缺陷责任期有关、与质量保证期无关,缺陷责任期满后发包人应向施工人退还质量保证金。根据上诉人、被上诉人青海省高等级公路建设管理局(以下简称省高管局)都提交的证据《交工验收证书》,本案案涉工程于2016年10月14日交工验收合格,缺陷责任期二年,从2016年10月14日计算缺陷责任期。根据前述证据及二被上诉人之间合同约定,缺陷责任期于2018年10月13日结束,从2018年10月14日开始发包人就应退还质量保证金。一审判决认定质量保证金不具备支付条件是肆意错误适用法律,也没有事实基础。因在缺陷责任期内被上诉人金达公司并没有通知上诉人进行缺陷修复,且根据双方合同约定缺陷责任期满后的维修费用由金达公司承担,因此金达公司应向上诉人全额退还扣留的质保金。一审判决对保证金认定还有一个逻辑错误,上诉人按照金达公司王喆指示将税款转付给其指定劳务公司,并提交证据证明在其他工程中也是将上诉人垫付的税款在结算时一并予以计算支付。一审判决对此事实认定错误。三、一审判决认定省高管局已付清工程款缺乏证据支持。被上诉人省高管局提交的证据并不能证明其已向金达公司付清了工程款,其提交的支付证书仅仅是申报的施工完成工程款进度情况,并不能证明实际支付了相应款项的工程款。 金达公司辩称：1.质保期期限基于双方在合同中的约定及一审法院认定均是5年，而非上诉人上诉状中陈述的2年时间，其质保期期限的约定符合法律约定，是双方真实意思表达，对此上诉人向法庭主张的与事实不符，请法庭予以核实；2.上诉人与被上诉人湖南省金达工程建设有限公司双方签字确认的结算单是对整个工程施工内容及价款的确认，同时包含增加的工程量，而上诉人单方面提出的零星工程量误工费的请求，并不符合结算确认单上5方确认签字的事实，在一审中没有其他证据来印证上诉人诉称事实，故案件事实认定确凿无误，不应当支持上诉人诉称所谓零星工程量及其他诉求；3.一审判决从事实、从证据、从法律依据均正确无误，鉴于客观事实及理由，请求驳回上诉人的上诉请求。 青海省高速公路运营管理有限公司辩称：1.青海省高速公路运营管理有限公司是否欠付金达公司工程款的举证责任在于上诉人；2.金达公司在一审中已经陈述青海省高速公路运营管理有限公司已经付清工程款，不存在欠付的事实；3.上诉人要求在欠付工程款范围内支付工程款，没有法律依据，青海省高速公路运营管理有限公司不认可上诉人为实际施工人。 陈江向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决第一被告向原告支付扣留的工程质保金450618.51元；2.依法判决第一被告向原告支付合同外零星施工工程款177028元；3.依法判决第一被告向原告支付误工费用305200元；4.依法判决第一被告向原告支付代为垫付的税金52850元。以上款项合计：985696.51元；5.依法判决第一被告支付以上工程款至付清之日按全国银行业贷款市场报价利率计算的利息；6.依法判决第二被告在欠付第一被告工程款范围内对前述款项承担连带支付责任；7.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月3日被告青海省高等级公路建设管理局通过招标的形式发布招标公告，对德令哈至香日德公路交通安全设施工程进行招标，招标公告中说明了招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、评标办法、招标文件的获取、招标文件的递交、发布公告的媒介、联系方式等，并在B.项目专用合同条款中对缺陷责任期及保修期进行了明确的约定，其中约定缺陷责任期自实际交工日期起算2年，保修期自实际交工日期起计算5年，质量保证金限额为5％签约合同价。被告湖南省金达工程建设有限公司中标并于2015年4月11日与被告青海省高等级公路建设管理局签订了《德令哈至香日德公路交通安全设施工程施工合同协议书》，后被告湖南省金达工程建设有限公司将工程分包给了原告陈江。 原告陈江与被告湖北省金达工程建筑有限公司于2015年9月22日和2016年5月13日分别签订了两份《分包合同》，分包合同中约定了总则、工程概况、合同文件及效力顺序、工作内容、工程量清单及报价、工期、计量、支付、结算、质量标准、验收、甲乙双方义务、违约责任、（转）分包、工程质量缺陷期及保修期、通知、合同变更和解除、合同附件、争议解决、合同的生效和终止等事项。其中在工作内容、工程量清单及报价项下第2项约定，工程量清单报价：见后附件单项工程量单价表及工程量清单汇总表，承包费用不包括任何人税费，税费由甲方负责承担；第3项约定，零星用工约定：合同内施工内容，甲方不签认零星用工。乙方配合甲方进行的有利于工程施工的辅助工作的零星用工，将有甲方根据现场实际情况结算支付。在计量、支付、结算项下第3.2项中约定中期计量时扣的20％，在工程完工经业主及监理检查验收合格取得业主的计量款后一个月内支付15％，剩余5％的工程款作为质保金，期间甲方与业主质保时间同步，并完善相关书面手续后支付（无息）。4.2约定完工结算时间：竣工验收完成后，甲乙方双方对完成工程量进行核实计算。在工程质量缺陷期及保修期项下第1条约定在业主组织对整个项目竣工接受合格，并取得竣工证书，且缺陷责任期满后，完善相关书面手续的情况，缺陷责任结束。第2条约定乙方承担缺陷责任期、保修期与本项目甲方与业主约定同步。第3条约定在缺陷责任期，如因工程质量问题，乙方应承担修复责任。第4条约定缺陷责任期内乙方工程发生质量缺陷，乙方应在接到甲方通知15日内进行缺陷修复，否则甲方自行修复，发生的费用由乙方承担。缺陷责任期满后在工程保修期内的工程修复和施工其费用由甲方承担。合同签订后，原告进行了施工，2016年10月14日该项目进行了交工验收。2016年12月22日原告与被告湖南省金达工程建设有限公司进行了工程结算，签订了结算确认单，结算单后另有结算说明及清单支付表（决算），结算说明中注明了增加的工程及减少的工程部分，结算单中显示合同金额为8724738元，变更价位287632元，实际结算价为9012370元，扣5％质保金450619元，应付工程款8561751元，已付4190000元，本期应付工程款4371751元，确认单签订后，被告湖南省金达工程建设有限公司扣除450619元质保金外，其余工程款已经支付给原告。 另查明，谢戈系被告湖南省金达工程建设有限公司原职员。 原告主张被告湖南省金达工程建设有限公司支付其质保金450618.51元的意见，被告湖南省金达工程建设有限公司认为在缺陷责任期内通知原告维修，原告未履行维修义务，故被告找其他施工队进行维修，该部分的钱款应该从质保金中予以扣除，故认为质保金的数额为359319元，但原告不予认可，原告认为被告并未履行通知的义务，并不知晓要进行维修的情况，对被告提供的整改工程量结算单及照片不予认可，庭审中被告也未提供证据证实其通知了原告要进行维修的证据。原告主张的零星施工工程款177028元，原告提供的标段桥梁搭板统计情况表、谢戈工作情况说明及身份证复印件、零星整改工程量清单、零星用工统计表用于证实存在零星用工情况及金额，被告湖南省金达工程建设有限公司对此不予认可，认为双方已经进行了最终的工程结算，原告提供的零星整改工程量清单中谢戈进行备注的时间为12.21日，零星用工统计表谢戈进行备注的时间为2016年6月17日，均在结算单出具之前，且均系原告自己制作。原告主张的误工费305200元，其提供误工费用清单、结算单、工人工资原始记账本均是原告自己制作，其提供的两份误工确认证明虽有谢戈签字但时间为2016年6月17日，并注明用工时间与人员请项目部核实，原告提供的证据中并无公司项目部或者公司的盖章，也无实际确认施工的人数及时间，被告对此也不予认可，认为已经进行了最终结算。原告主张垫付的税金52850元，原告提供转账凭证、收据、证明、短信截图、结算确认单，证实是被告湖南省金达工程建设有限公司人员让原告进行垫付税款，但被告不予认可，原告提供的证据也不足以证实是被告湖南省金达工程建设有限公司委托原告垫付税款。原告主张被告青海省高等级公路建设管理局在欠付工程款范围内承担连带给付责任，经查，被告青海省高等级公路建设管理局除扣除200000元质保金外，其余工程款已经支付给被告湖南省金达工程建设有限公司。 一审法院认为，原告陈江与被告湖南省金达工程建设有限公司签订两份《分包合同》违反法律法规强制性规定，系无效合同。原告请求退还质保金的意见，虽合同为无效合同，但是合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人陈江对涉案工程仍应承担维修义务。该工程2016年10月14日交工验收，约定保修期为5年，现质量保证期尚未届满，故对原告请求返还质保金的诉讼请求不予支持，待约定保修期限届满后，原告可另行主张；原告请求支付零星工程款及误工费的意见，虽原告与被告湖南省金达工程建设有限公司签订的合同无效，但双方对增加减少的工程量都进行了核算，形成了结算确认单，其另行主张该部分应当包含在确认单中，故其请求不予支持，故而对主张的利息部分也不予支持；原告请求给付垫付税款的意见，其提供的证据被告不予认可，且也未提供证据证实是由被告湖南省金达工程建设有限公司委托其垫付税款，故不予支持；原告主张被告青海省高等级公路建设管理局在未支付的工程款范围内承担连带责任的意见，因被告青海省高等级公路建设管理局剩余工程款已经支付完毕，不存在未欠付的工程款，故原告该请求不予支持。故一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈江的诉讼请求。案件受理费6828元，由原告陈江负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 经查，青海省人民政府于2019年8月14日下发青政函〔2019〕87号文件，青海省交通控股集团有限公司；青海省委机构编制委员会于2020年7月6日下发青编委发〔2020〕44号文件，撤销原青海省高等级公路建设管理局。青海省高等级公路建设管理局在本案中的相关权利义务已由青海省交通控股集团有限公司下属子公司即本案被上诉人青海省高速公路运营管理有限公司承继。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈江与被上诉人金达公司签订的两份《分包合同》有包工包料的内容，但陈江不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条规定，两份《分包合同》均为无效合同，双方约定的工程质保金返还条款也无效，金达公司扣留陈江的工程质保金450618.51元也应予以退还。一审此节认定不当，本院依法予以纠正。 关于上诉人陈江主张的合同外零星施工工程款及误工费应否支持的问题。第一，陈江提交的《青海省德香高速DXJA-1标段零星整改工程量清单》虽有金达公司项目负责人谢戈签字，但签字部分有“单价请公司领导审核”的内容，可见谢戈在签字当日并未对该清单所载明的133068元价款予以确认；第二，2016年12月22日的《结算确认单》有陈江、金达公司项目负责人谢戈、财务负责人及总经理签字，未载明合同外零星施工工程款及误工费用另行计算的内容，结算单附件《结算说明》部分具体载明了工程量与合同数量变更情况并有陈江签字，其在签字时有充分义务核实工程结算价款中是否包括其所述的合同外零星施工工程款及误工费用并及时向金达公司反馈，其在本案中再次主张上述款项不符合建筑市场基本行情；第三，2016年12月22日的《清单支付表（结算）》有“混凝土护栏”“活动护栏”“反光油漆”“匝道分隔器”等项目，与陈江提供的《青海省德香高速DXJA-1标段零星用工统计表》所载项目存在重合，不排除《清单支付表（结算）》中已经零星用工部分进行结算的可能性。据上，陈江提交的证据无法证明其与金达公司未就合同外零星施工工程款及误工费用进行结算的内容，故本院对其主张的上述款项均不予支持。 关于上诉人陈江主张的垫付税金52850元能否支持的问题。本案中，陈江与金达公司员工王喆之间的微信聊天记录中：2016年12月22日的聊天记录并未载明王喆按金达公司指示要求陈江支付税金并开具发票的内容，2016年12月31日的聊天记录显示王喆仅向陈江告知案外人四川塞鑫劳务余谦的联系方式，未显示金达公司委托陈江支付税金的内容；同时，四川塞鑫劳务有限公司出具的收据仅显示为收到陈江支付金达公司青海德香高速交安01标段转款，未显示税金内容。综上，陈江提交的证据无法证明其向四川塞鑫劳务有限公司支付的52850元款项系受金达公司委托支付的税金，故本院对该项主张不予支持。 关于青海省高速公路运营管理有限公司是否应承担责任的问题，前述已认定陈江主张的合同外零星施工工程款、误工费用及垫付税金均不予支持，金达公司扣留的质量保证金应由该公司返还给陈江，与原青海省高等级公路建设管理局无关，故本案不存在该局在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，作为青海省高等级公路建设管理局权利义务的继受方，青海省高速公路运营管理有限公司在本案中亦无需承担责任。 综上所述，上诉人陈江的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初383号民事判决； 二、被上诉人湖南省金达工程建设有限公司退还上诉人陈江质量保证金450618.51元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回上诉人陈江的其他上诉请求。 一审案件受理费6828元，二审案件受理费6828元，均由上诉人陈江负担2798.36元，由被上诉人湖南省金达工程建设有限公司负担4029.64元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  党雪仁 审 判 员  陈治冈 二〇二〇年十二月十日 法官助理  刘永龙 书 记 员  严学婷