四川省广元市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川08执复19号 复议申请人：四川亿赛建设工程有限公司，住所地四川省成都市，现联系地址成都市。 法定代表人：潘正海，公司董事长。 委托诉讼代理人：曾凡林，该公司职工。 被执行人：母锦洲，男，生于1974年7月7日，汉族，住四川省广元市利州区。 被执行人：仲春蓉，女，生于1971年10月11日，汉族，住四川省广元市利州区。 第三人：叶斌，男，生于1981年4月5日，汉族，四川省梓潼县人，住四川省绵阳市梓潼县。 第三人：李广南，男，生于1961年10月4日，汉族，四川省剑阁县人，住四川省广元市利州区。 复议申请人四川亿赛建设工程有限公司（以下简称亿赛公司）不服广元市利州区人民法院（以下简称利州区法院）（2020）川0802执异62号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 利州区法院在执行母锦洲、仲春蓉与叶斌、李广南、亿赛公司民间借贷纠纷一案过程中，亿赛公司以申请执行人身份向该院提出执行回转申请，该院以（2018）川0802执1821号执行裁定书裁定不予受理执行回转申请，亿赛公司对执行裁定不服向该院提出书面执行异议。该院受理后于2019年3月28日作出（2019）川0802执异9号执行裁定书，裁定：“驳回异议人（申请执行人）亿赛公司的异议请求”，异议人（申请执行人）亿赛公司收到该执行裁定书不服向四川省广元市中级人民法院申请复议，四川省广元市中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）川08执复16号执行裁定书，裁定：“撤销广元市利州区人民法院（2019）川0802执异9号执行裁定书，发回广元市利州区人民法院重新审查”。利州区法院重新立案受理后，追加利害关系人叶斌、李广南为第三人。 亿赛公司提出异议称，请求依法撤销利州区法院（2018）川0802执1821号执行裁定书，裁定立案执行回转。事实和理由：一、亿赛公司承包广元市实验中学灾后重建项目运动场及附属工程的合作对象是李广南，亿赛公司从不知晓叶斌是李广南的合伙人，叶斌所负债务应当由叶斌偿还。二、李广南是否是实际施工人，应当在建设工程施工合同案件以司法裁判文书进行认定，而不应当在母锦州、仲春蓉所诉的借款案件中进行认定。三、即使李广南是实际施工人，在工程中也仅仅享有按照内部合同约定的应收债权，李广南已经超额领取了工程款项，不但无应收债权，反而还欠亿赛公司50余万元。 被执行人母锦洲、仲春蓉称，李广南挂靠亿赛公司违法承包实验中学工程，但工程实际是李广南和叶斌在做，亿赛公司未投资还收取了管理费。该借款用于实验中学工程，用实验中学工程尾款偿还借款符合事实，所以亿赛公司的执行异议应该驳回。 第三人叶斌称，此借款是本人与李广南共同借母锦洲、仲春蓉的，是用于工程项目支付保证金，工程完工一直未归还，执行工程款没有异议。 第三人李广南称，其挂靠亿赛公司进行投标，然后中标实验中学工程，但是是以亿赛公司的名义，中标后财务结算是通过亿赛公司。亿赛公司没有任何投入，只是收取管理费，各种税费也是本人承担。《竣工工程财务结算表》证明所有应收款都是李广南个人收取，不属于公司所有。亿赛公司的执行异议应该驳回。 利州区法院查明：原告仲春蓉、母锦洲与被告叶斌、李广南及第三人亿赛公司民间借贷纠纷一案，2014年3月14日，四川省广元市中级人民法院作出（2014）广民再终字第2号民事判决，判决：“一、撤销本院（2013）广民终字第65号民事判决、广元市利州区人民法院（2012）广利州民初字第1545号民事判决。二、一审被告叶斌在30日内返还二审被上诉人母锦洲借款350000.00元，……已返还的50000.00元在本息中予以扣除。三、原审上诉人李广南、一审第三人亿赛公司在2012年4月1日起算的广元市实验中学灾后重建项目运动场及附属工程尾款范围内承担连带偿还责任。四、驳回原审原告母锦洲、仲春蓉的其他诉讼请求”。 2014年4月28日，母锦洲、仲春蓉依据四川省广元市中级人民法院（2014）广民再终字第2号民事判决书，向利州区法院申请强制执行，利州区法院于2014年5月12日作出（2014）广利州执字第654号执行裁定书，裁定：“冻结、划拨被执行人叶斌、李广南、亿赛公司银行存款520432元……”。2014年5月14日，利州区法院向广元市实验中学发出协助执行通知书，要求协助扣留亿赛公司在广元市实验中学灾后重建项目应收工程款520432元。之后母锦洲、仲春蓉领取了执行款项496255元。 亿赛公司对（2014）广民再终字第2号民事判决不服，提起申诉。2015年12月28日，四川省高级人民法院作出（2015）川民提字第179号民事判决，判决：“一、撤销四川省广元市中级人民法院（2014）广民再终字第2号民事判决、（2013）广民终字第65号民事判决和广元市利州区人民法院（2012）广利州民初字第1545号民事判决。二、叶斌、李广南于本判决生效后三十日内连带偿还母锦洲借款本金35万元及利息……，已返还的5万元在本息中予以扣除。三、亿赛公司在本案中不承担责任。四、驳回母锦洲、仲春蓉的其他诉讼请求”。 亿赛公司依据（2015）川民提字第179号终审民事判决书向利州区法院申请对母锦洲、仲春蓉执行回转496255.00元及利息，该院裁定不予受理。亿赛公司向利州区法院提出执行异议，该院以“不属于《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定的在执行过程中的执行行为范畴”为由裁定驳回亿赛公司的异议请求。亿赛公司不服，向四川省广元市中级人民法院申请复议，四川省广元市中级人民法院以“……原审法院认为不符合异议审查范围，未进行审查，驳回异议请求，属于事实不清、适用法律错误，依法应予撤销”为由裁定“撤销（2019）川0802执异9号执行裁定书，发回利州区法院重新审查”。 另查明，2011年6月，广元实验中学与亿赛公司签订《合同协议书》，约定广元实验中学接受亿赛公司对该校灾后重建项目运动场及附属工程的投标，亿赛公司按约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，工期90天。该协议广元实验中学于6月1日签章，亿赛公司于6月13日签章。叶斌联系该工程后，邀约李广南合伙承包，二人于6月初开始介入工程承揽事宜。 2011年6月5日,叶斌向母锦洲出具借条,内容为“今借到母锦洲现金450000.00元(肆拾伍万元整),用于做实验中学运动场工程”。 2011年7月4日,亿赛公司出具两份委托书,授权亿赛公司广元实验中学灾后重建项目运动场工程项目部、李广南启用“四川亿赛建设工程有限公司广元实验中学灾后重建项目运动场工程项目部资料专用章(非合同印章)”,启用时间为工程开工进场至竣工验收。2011年7月9日,亿赛公司与李广南签订《工程项目管理合同》,约定李广南以自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏的方式承建广元实验中学灾后重建项目运动场及附属工程,工期2011年6月3日至2011年9月1日。李广南按工程结算总价向亿赛公司包干缴纳8万元的管理服务费,按合同金额的10%向亿赛公司缴纳履约保证金。 2012年4月1日,叶斌与李广南签订《协议》,约定“叶斌工程投资35万元,已还5万元,利息费用15万元,合计为45万元(肆拾伍万元整),双方协商,同意在实验中学工程尾款中支付”。同日,叶斌(甲方)与母锦洲(乙方)签订《还款协议》,约定“一、2011.6.5甲方从乙方借走现金350000.00元,当时甲方承诺此工程无论营利还是亏损都付给乙方红利100000.00元,共计450000.00元,于实验中学运动场及附属工程。必须在2011.9.30前付清,因甲方至今未履行承诺,经双方多次协商,甲方承诺在李广南承建广元实验中学运动场工程结算支付的尾款时,由李广南转拨给甲方450000.00元,再由甲方将450000.00元归还给乙方。此前,李广南已替甲方归还了50000.00给乙方,待甲方按上面的约定,还应归还本金加利息共计450000.00元,归还给乙方完毕后,还款协议才能结束……”。 还查明，四川省高级人民法院再审认为部分记载：本案系借款合同纠纷，根据本案查明的事实，本案借款合同当事人双方分别为叶斌和母锦洲，本案系叶斌与母锦洲、仲春蓉之间发生的借款关系，该借款实际投入到叶斌、李广南合伙承包的工程中成为合伙财产，因此成为合伙债务，李广南应对叶斌借款承担连带责任，而亿赛公司并非本案借款合同的当事人，亿赛公司也未授权李广南对外借款，根据合同相对性原则，亿赛公司不应当承担本案偿还借款的责任，原判认定亿赛公司对叶斌借款承担连带责任不当，应予纠正。《竣工工程财务结算表》中记载：项目名称广元市实验中学灾后重建项目运动场及附属工程，甲方为四川亿赛建设工程有限公司，乙方联系人为李广南，合同规模2323554.00元，终审金额2546399.00元，扣减项目：已付工程款1880000.00元、自交营业税费87855.01元、企业所得税7669.20元、印花税766.92元、已扣管理费80000.00元，合计1968436.12元。应付工程款68683.08元及收尾款后应支付款509279.80元。该《竣工工程财务结算表》由甲方的财务部经办人、财务负责人、单位负责人、行政部、审计经办人分别签名，签名时间2013年5月2日，乙方经办人李广南签名。 利州区法院认为，本案争议的主要焦点为：一、亿赛公司与第三人（即原案被执行人）李广南形成的是否是挂靠关系;二、亿赛公司出借资质后未投入资金对实际施工人（即原案被执行人）李广南承建该工程的工程款结余是否享有权利；三、没有生效裁判法律文书认定相关事实是否影响执行中对事实的审查。 关于焦点一，亿赛公司与第三人（即原案被执行人）李广南形成的是挂靠关系，亿赛公司只收取管理费，不承担盈亏风险，其出借资质所形成的挂靠关系和未投入资金的客观事实依法不能对抗执行。利州区法院扣划的509279.80元为实际施工人李广南自负盈亏后的结余，亿赛公司在本工程中已收取8万元的管理服务费后不应当享有该结余款项，故利州区法院在执行中实际扣划的实际施工人李广南的结余财产，用于清偿叶斌、李广南的合伙债务，与四川省高级人民法院作出（2015）川民提字第179号民事判决的实体裁决并不冲突。 关于焦点二，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的司法意图与《中华人民共和国建筑法》的立法本意一致，但最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中否认其借用资质承揽工程的合同效力的同时，又赋予借用资质形成事实上的挂靠关系的实际施工人可依法主张下欠工程款的权利。而在广元市实验中学工程中第三人（即原案被执行人）李广南已与亿赛公司结算形成《竣工工程财务结算表》明确实际施工人李广南应收工程款509279.80元，亿赛公司和第三人李广南之间的上述结算行为，亦与亿赛公司于2011年7月9日与李广南签订的《工程项目管理合同》中约定赋予李广南的权利义务一致。因此亿赛公司违反法律规定出借资质结算后仍以名义上合同的签订主体要求享有工程价款的理由不成立，亦不能阻断执行实际施工人的款项。 关于焦点三，在执行过程中法院有权查控、调查被执行人的财产信息，一经查实被执行人实际具有的真实财产，有关单位和个人应当依法协助办理，若有关单位和个人存在故意隐瞒、拒绝或妨碍财产查控的，人民法院有权按妨害民事诉讼的规定处理。故本案是否有生效法律文书不影响执行中对有关财产事实的审查，异议人亦不得以此为由对抗执行。 综上所述，亿赛公司请求依法撤销利州区法院（2018）川0802执1821号执行裁定书，裁定立案执行回转的请求，不符合上述有关法律规定及其价值取向，其理由不成立，依法驳回亿赛公司的异议请求。 亿赛公司不服上述裁定，向本院申请复议。 亿赛公司复议称，一、申请人承包广元市实验中学灾后重建项目运动场及附属工程的合作对象是李广南，李广南是与申请人签订内部合同的签约主体，该工程所有款项的收支均由李广南办理。申请人从不知晓叶斌是李广南的合伙人，叶斌所负债务应当由叶斌偿还；二、李广南是否是实际施工人，应当在建设工程施工合同案件以司法裁判文书进行认定，而不应当在母锦洲、仲春蓉所诉的借款案件中进行认定；三、即使李广南是实际施工人，在工程中也仅仅享有按照内部合同约定的应收债权，事实上，至今没有生效法律文书确认李广南就广元市实验中学灾后重建项目运动场及附属工程享有对申请人的到期债权，李广南没有突破合同相对性的事实基础，母锦洲、仲春蓉领取的申请人的工程款应当立即退还申请人。四、如母锦洲、仲春蓉坚持李广南、叶斌在申请人处享有到期债权，且李广南、叶斌又怠于主张债权，其可以通过代位权诉讼申请人，对李广南、叶斌享有债权的金额予以确认，以保护其合法权益。五、《竣工工程账务结算表》中所记载的收尾款后应支付款509279.80元，实为申请人收到广元市实验中学的灾后重建项目运动场及附属工程尾款，应当用于支付工程自身成本509279.80元，而非申请人应当支付给李广南的债权金额或者工程结余。 本院经审查，对利州区法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：亿赛公司申请执行回转的请求是否符合法律规定。 执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或者变更的，原执行机构应根据民事诉讼法第233条的规定，依当事人的申请或依职权，依据新的法律文书，作出执行回转的裁定，责令申请执行人返还已取得的财产及孳息，拒不返还的，强制执行。依据上述规定，返还财产的主体应是原执行依据中的申请执行人。本案中，作为原执行依据的本院（2014）广民再终字第2号民事判决被新的执行依据，即四川省高级人民法院（2015）川民提字第179号民事判决撤销，亿赛公司对叶斌向母锦州的借款不承担责任，故复议申请人亿赛公司申请执行回转的请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2020）川0802执异62号执行裁定。 二、四川亿赛建设工程有限公司申请执行回转一案由广元市利州区人民法院立案受理。 本裁定为终审裁定。 审判长 何 伟 审判员 杨晋晖 审判员 苟 宇 二〇二〇年十二月十六日 书记员 刘雪松 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十三条执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。 2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。