山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2590号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈露，女，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：常慧兵，山西省雷风律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹钟子，女，汉族，住长治市。原审被告（反诉原告）：长治市致景装饰工程有限公司。住所地：长治市西一环路市建家园潞泽小区**楼**商铺。法定代表人：宋志勇，该公司执行董事。上诉人陈露因与被上诉人尹钟子、原审被告长治市致景装饰工程有限公司（以下简称“致景装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2020）晋0404民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈露及其委托诉讼代理人常慧兵、被上诉人尹钟子、原审被告致景装饰公司法定代表人宋志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈露上诉请求：1.撤销上党区人民法院(2020)晋0404民初1005号民事判决书。2.改判上诉人不承担任何返还责任。3.一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，本案中上诉人与被上诉人签订的《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同》本身不违反法律规定，不存在合同无效的法律依据。其次，对于被上诉人所争议的工程质量，被上诉人自始至终没有提出过鉴定申请，作为被上诉人即一审的原告，如果提出存在质量异议，应当申请鉴定或者举出客观的证据予以证明。但是被上诉人没有提出，因此，按照法律规定以及合同约定，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。被上诉人致景装饰公司辩称，当时仅用了一下我公司的公章，具体事项我公司没有参与，款项我公司也没有收过。被上诉人尹钟子辩称，1.上诉人说我没有及时打款，我还没签订之前就交过2000元定金，随后交了52000元。后边又交了四五笔钱款，都是微信支付。到2019年12月10日我一共支付了85000元。最后这5000元我验收了工程才能给，可是一直拖着没有完工。2.上诉人刚开始装修，就没有按照要求质量完成，在装潢中间就把六楼七楼弄得漏水，也把我的电视墙淹了，上诉人没有规范安装，我的阳光房没有安装钢化玻璃，每次我和上诉人微信联系，他们都推诿，后面上诉人说我每次没有及时打款才导致工期拖延，我没有拖延过。3.我遵照一审法院判决不上诉，结果上诉人说我房屋质量有问题，但是上诉人装修把我的房子弄得面目全非，到去年12月10号八万五的工程款给了她，但是她一直拖延到今年7月份。被上诉人（原审原告）尹钟子向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告与二被告于2019年7月31日签订的《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.请求判令二被告立即返还原告已预付的工程款80000元，并赔偿因逾期完工违约金18000元；3.案件受理费由二被告承担。反诉原告致景装饰公司、陈露向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告尹钟子赔偿反诉原告经济损失21350元；2.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，原告（反诉被告）尹钟子与长治市龙海房地产开发有限公司签订了《房屋认购协议》，购买了位于长治市××区（西户）。2019年7月31日被告（反诉原告）陈露借用被告（反诉原告）致景装饰的资质与原告（反诉被告）签订了《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，约定，原告（反诉被告）将和美苑小区2号楼3单元802室的装饰装修工程发包给被告（反诉原告）陈露；承包方式为被告（反诉原告）陈露包工、包部分材料（具体为：水电改造、阳光房地暖、卫生间防水、阁楼楼梯、玻璃阳光房、墙面处理刮腻子、水泥黄沙石粉、缤丽瓷砖、立邦120乳胶漆、百易居橱柜、百易居衣柜、百易居鞋柜、楼梯扶手、影视墙、美加华卫浴花洒马桶、洗衣机浴室柜一体柜、阳光房防腐木、油烟灶具、窗台板、生态门/门套/垭口套/窗套/踢脚线、玻璃包阳台、上楼费、下楼费、全家灯具），原告（反诉被告）供应其余部分材料；工程期限为90日（2019年7月31日-2019年11月1日）；工程款为90000元，付款方式为签订合同当日支付工程总造价60%（54000元）、水电管线隐蔽工程验收通过3日内支付工程总造价20%（18000元）、中期工程验收通过3日内支付工程总造价15%(13500元)、竣工验收通过3日内支付工程总造价5%（4500元）；原告（反诉被告）无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向被告（反诉原告）按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%，原告（反诉被告）延迟支付超过3日的，被告（反诉原告）有权解除合同；由于被告（反诉原告）责任延误工期的，应当按日向原告（反诉被告）支付工程造价总金额2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%，被告（反诉原告）延误工期超过3日的，原告（反诉被告）有权解除合同。合同签订后，案涉装饰装修工程并未按合同约定于2019年11月1日竣工，至今水电改造开关、闸门未完工、玻璃阳光房未安装钢化玻璃、楼梯扶手未安装、影视墙开关面板还没有安装、洗衣机浴室柜一体柜没有安装、油烟灶具没有安装、生态门/门套/垭口套/窗套/踢脚线有两个门没有做、玻璃包阳台没有换钢化玻璃。合同签订后至2019年12月10日，原告（反诉被告）已经支付给被告（反诉原告）陈露装修工程款85000元。一审法院认为，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。就本案而言，被告陈露借用被告致景装饰的资质与原告签订了《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，该合同的性质属于建设工程施工合同。依照上述司法解释的规定，本院认定该合同无效。无效的合同自始无效，故原告请求解除《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》于法无据，本院不予支持。（二）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。就本案而言，被告陈露借用被告致景装饰的资质与原告签订了《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》为无效合同，原告要求被告陈露返还原告已经支付的装修工程款85000元符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告致景装饰对工程款的返还承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。为公平起见，还应考虑被告陈露已经对案涉房屋进行了部分装修，材料及人工费已经物化到了案涉房屋里，原告应当对被告陈露折价补偿。庭审中，被告陈露主张其物化到案涉房屋里的材料及人工费为85000元，而原告仅认可45000元，被告陈露未提供相关证据证明自己的主张成立，亦明确表示对物化到案涉房屋里的材料及人工费不申请司法鉴定，故本院只能以原告认可的45000元认定被告陈露物化到案涉房屋里的材料及人工费。扣除原告应折价补偿给被告陈露的45000元，被告陈露应返还给原告装修工程款40000元。因案涉《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》为无效合同，故原告要求二被告支付逾期完工违约金18000元于法无据，本院不予支持。（三）反诉原告致景装饰、陈露要求反诉被告尹钟子赔偿损失21350元。究其诉称的“事实和理由”，实际上是在追究反诉被告尹钟子逾期支付工程款的违约责任。因案涉《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》为无效合同，故反诉原告致景装饰、陈露要求反诉被告尹钟子赔偿损失21350元（即：支付逾期付款违约金21350元）于法无据，本院不予支持。据此，为维护民事主体的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条第一、二款之规定，判决如下：一、被告陈露于本判决生效后十五日内返还给原告尹钟子装修工程款40000元。二、驳回原告尹钟子的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告长治市致景装饰工程有限公司、陈露的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2250元，减半收取1125元，由原告负担725元，被告陈露负担400元；反诉案件受理费166.88元，由反诉原告长治市致景装饰工程有限公司与反诉原告陈露共同负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人陈露是否应当返还被上诉人尹钟子装修工程款40000元的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，上诉人陈露与被上诉人尹钟子签订的《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》系借用了原审被告致景装饰公司的资质，应当认定无效。鉴于上诉人陈露对案涉房屋进行了部分装修，该部分装修费用应当由被上诉人尹钟子进行补偿，上诉人陈露应当对补偿的具体数额承担举证责任，因被上诉人尹钟子自认装修费用45000元，根据《民事诉讼法》的规定上诉人陈露对该45000元无需举证证明，但对于其主张的超过45000元的数额仍应当承担举证责任。根据现有证据，无法认定实际的装修费用，上诉人陈露一审中也明确表示不申请司法鉴定，应视为对自己权利的放弃，二审中其又反悔，本院不予支持，其应当承担举证不能的不利后果，故被上诉人尹钟子应当补偿上诉人陈露45000元，基于被上诉人尹钟子已经支付给上诉人陈露的85000元装修费应由上诉人陈露予以返还，相互折抵，一审判令上诉人陈露返还被上诉人尹钟子装修工程款40000元并无不妥，本院予以维持，对上诉人陈露认为《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》有效以及被上诉人尹钟子应当承担举证责任的主张本院不予支持。上诉人陈露的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人陈露的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人陈露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人陈露负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 张建兵审判员 郝志芳二〇二〇年十二月二十九日（法官助理 郭荣蓉书记员 崔 男