广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8134号上诉人（原审原告）：惠州奥斯特实验室系统工程有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区***********。法定代表人：邓某1。委托诉讼代理人：刘声平，广东科明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄斌浩，广东科明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市宇鸿实业有限公司，住所地：惠州市桥东东东平林岗头光耀荷兰水乡花园****团巧克力****房。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈纳新，广东谨然（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，广东谨然（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司因与被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司的委托诉讼代理人刘声平、被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司的委托诉讼代理人陈纳新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定不清。第一，涉案的惠州市惠阳区防疫站“现代实验室装修及实验室家具”工程项目，是一个工程整体。在《现代实验室装修合同》第二条、第五条、第六条、第十二条、第十三条第1款、第4款等条款中有明确约定：预算价23万元不含合同预算外延伸产生费用，工程量发生增变可作为结算依据，工程造价按工程增减进行调整和结算，以有关变更增减的书面文件为依据按报价清单进行验收。由上可知，工程的增变量的发生，是工程合同双方预先明知并作有相应约定的合同履行情形，本项工程发生无论是预算范围内23万元的工程款，还是施工过程中发生增变的（即上诉人诉求的）39939元的工程量，都属于《现代实验室装修合同》的组成工程量和工程款的部分。一审判决将一个工程整个，割裂表述成似无关联的两个工程项目及其价款，显然是错误的，不符合涉案建设工程基本事实。第二、涉案建设工程，在预算工程量范围之外，确实有新增工程量。这是被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司所明确承认的。对于新增工程项目及其规格、单位、数量、单价、合价等，上诉人已经提交明确的新增部分报价和结算表单，被上诉人对部分项目提出了明确和有效的相反证据的，可以对其计算和扣除。但是上诉人主张的新增工程量和新增工程价款的总体事实，被上诉人在一审中是予以承认的。第三、整个工程建设施工过程中，被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司法定代表人陈某1本人极少在施工现场，陈某1安排亲属人员陈某、陈某2在现场实际负责各项工程甲方事务。鉴于陈某、陈某2参与工程项目业务施工和款项支付的实际情况和陈某、陈某2与陈某1的近亲属关系，上诉人有理由认为陈某、陈某2实际代表惠州市宇鸿实业有限公司负责工程项目事物。而且，在预算范围内23万元的工程量施工及工程支付中是陈某、陈某2实际负责的，对于工程施工增变工程量及其价款，陈某、陈某2同样参与行为符合表见代理的法律规定情形，惠州市宇鸿实业有限公司应承担其行为法律后果。二、一审判决法律适用不当，证据采信不当，举证责任归责不当。在上诉人已经作出新增工程量及价款的举证，被上诉人已经承认“确实有新增工程量”只是不认可结算借款的情况下，被上诉人依法负担有对于明确的新增工程量及价款的对抗性举证责任。一审法院无视已经查明的涉案工程发生了新增工程量的基本事实，一味将“陈某、陈某2是被告方人员”的举证责任完全归于上诉人，是不恰当的，因为陈某、陈某2是不是惠州市宇鸿实业有限公司法定代表人陈某1的近亲属和工程甲方人员，是可以直接被上诉人陈述查明的，当事人陈述是民事诉讼证据形式之一，虚假陈述是要承担法律责任的。被告方人员一味将“新增工程量及其价款”的举证责任完全归于上诉人，也是不恰当的。特别是对于新增工程量工程项目造价鉴定，根据民事诉讼证据规则第30条，应当释明案件事实需要鉴定证明，而且被上诉人承认新增工程量事实应当由被上诉人对承认的新增工程项目及其价款发起鉴定。一审法庭并未向上诉人清楚释明关于鉴定事项的认定情形和法律后果，新增工程项目在一审中没有进行造价鉴定的不利后果不当完全归责于上诉人。被上诉人自称工程没有达成最终结算同时对工程投入实际使用，依照相关法律和司法解释规定，被上诉人应当承担支付工程全部价款，包括预算内价款和项目、规格、单位、数量、单价、合价等清晰可查证的增量部分价款。综上所述，一审判决对本案工程基本事实认定有误，证据采信存在有误，举证责任归责和法律适用都不当，一审判决明显不当，对作出了实际工程施工的上诉人显失公平。为维护自身合法权益，特依法提出上诉，请求贵院依法予以改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司辩称，被答辩人提出的上诉请求，无事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。一、上诉人承揽被上诉人发包的涉案工程，存在多处偷工减料，不按照合同约定施工、擅自更换材料品牌的情况，具体情况如下：1、根据双方之间的合同约定，门窗工程中的实木单开门及双开门，上诉人根本就没有进行施工。2、其次，上诉人擅自将合同约定为东净品牌的净化灯更改为东莞锦绣，因东净净化灯为实验室指定的专用品牌，其防虫、防雾、耐用等各方面性能远超东莞锦绣，并且两者之间的市场价格也相差巨大，东莞锦绣的净化灯报价只有68元一套，而东净的净化灯合同约定的价格为230元一套；除净化灯之外，上诉人施工的紫外杀菌灯，也同样被其擅自更换为东莞锦绣品牌（详见原审证据2）。3、涉案工程所用的电线、电缆，上诉人也擅自更换为金龙羽品牌的电线、电缆，也没有按照合同约定使用珠江牌电线、电缆。4、、地面工程中的水泥自流平上诉人根本就没有进行施工，而是直接铺贴地板。二、正是基于上诉人偷工减料、更换品牌的情况，被上诉人一直无法与上诉人就涉案工程达成一致结算，上诉人所主张的新增工程，也并没有被上诉人的确认，并且该新增工程也存在高额报价、数量不实、项目多报的情况，具体理由如下：l、上诉人提交的新增报价表，没有被上诉人法定代表人或授权代表人签字、盖章，故对其主张的新增的项目、价格、数量，被上诉人均不予认可。2、除此之外，被上诉人根据上诉人提交的新增工程报价表，被上诉人也发现多处计算不合理之处。其中新增工程第2-5项的内容，根据双方之间的合同约定其是已经包含在50MM岩棉彩钢板内的价格，而在新增工程中，上诉人为了多要工程款，又再次重复计算。详细见主合同《装修报价》。3、上诉人主张的新增工程中，彩钢板、电缆、自流平、排水管均是按照1.2计算的损耗，但根据双方之间的合同约定，损耗是已经包含在报价中，并不再单独计算损耗，因此上诉人主张损耗没有事实依据。4、根据双方之间的合同约定，双方之间的合同是包工包料的方式进行施工，相关材料运费也是已经包含在合同价格之中的；故上诉人在新增工程中再行计算被上诉人运费，明显不合理。三、上诉人与被上诉人之间签订的是“一口价”23万元的总包合同，合同的材料、人工、机械的风险由被上诉人自行承担，并且合同第七条明确约定由被上诉人提供图纸，由上诉人按照图纸施工，上诉人也是按照双方事先确定的图纸进行报价。故对于新增报价表中的7-13项、20-22项均是上诉人因自身原因不按照图纸施工，导致多使用材料，该部分材料理应由上诉人自行承担。并不是被上诉人让上诉人多安装一盏灯，多增加一个排水口所导致的增加电线、电缆等材料。四、关于举证责任问题。根据谁主张、谁举证的举证责任分配，因上诉人向被上诉人主张工程款，故理应由上诉人承担证明新增工程工程量及价格的举证责任。综上所述，因涉案工程属于政府工程，上诉人偷工减料、擅自更换品牌、高额报价的行为，给被上诉人造成了重大的负面影响，严重影响被上诉人公司信誉，严重影响被上诉人公司后续对外承接工程，且双方之间一直未就涉案工程进行有效的结算，故请求贵院驳回上诉人的全部诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告履行工程施工协议规定的义务支付拖欠工程款：39939元。2、请求被告支付欠款期间所产生的利息及误工、差旅费￥8800.00元。3、本案相关诉讼费、取证费及可能产生的律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《现代实验室装修合同》，合同主要约定如下：“原告承包被告的实验室装修及实验室家具工程，建设地点为惠州市惠阳区防疫站，工程总承包价为人民币230000元。被告派马阿龙同志为驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，办理工程验收手续和各项技术资料，协调应由被告解决的事情。在合同签订后的3个工作日内，被告预付合同款的30%作为工程备料款，待工程完成50%时甲方再支付合同款的50%，工程全部完成并验收合格后3天内甲方一次性支付剩余款的全部货款。被告不按期拨付工程款，从超过三天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向原告偿付逾期付款违约金。同时，乙方有权停止施工，直至付款之日，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。”庭审中，原告称：“《现代实验室装修合同》的工程价款230000元，被告已经支付完毕。”另查，原告向一审法院提交了一份《新增报价表》，工程项目合计金额为39939元。庭审中，原告称：“《新增报价表》中的新增工程价款39939元被告没有支付，增加的工程量是经被告同意的，被告法人的堂兄陈某在报价单(结算单)上有签名。”被告认为：“确实有新增工程量，但是并没有结算，原告提交的新增报价表上签字的不是我方公司员工，涉案工程并没有达成最终结算。”一审法院向原告释明庭后五天内提交陈某属于被告员工的证据以及是否对《新增报价表》的工程项目申请工程造价鉴定，原告在指定期限内并未提交相关证据，也明确表示不申请鉴定。一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。原告与被告签订的《现代实验室装修合同》系双方的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。本案中，原告在庭审中自认该份合同被告已按合同约定支付完230000元。关于新增工程量的问题，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告对其诉讼请求负有举证责任。由于原告未提供证据证明《新增工程表》的签名是被告员工的证据，据此无法认定新增工程量已结算且经一审法院释明后原告仍表示对《新增报价表》的工程项目不进行造价鉴定，对此，原告应承担“举证不能”的后果，故对原告诉请，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二的规定，判决如下：驳回原告惠州奥斯特实验室系统工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1018元(原告已预交509元),由原告惠州奥斯特实验室系统工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司向本院提交了如下新证据：陈某2在惠州市宇鸿实业有限公司的名片，证明增加部分实际上就是由宇鸿公司的两个工作人员签名确认的，一个叫陈某，一个叫陈某2，分别是被上诉人法定代表人的侄儿与父亲，整个工程是由这两个人负责签名确认的。一审中对这两个人的身份要求上诉人来举证证明，实际上上诉人是没有办法做出一个他们工作关系的举证的，是在庭后上诉人找到了陈某2曾经在工作中递交给上诉人的一个名片，也就是说在整个工程当中，陈某2和陈某都是以宇鸿公司的名义在主持工程项目。被上诉人惠州市宇鸿实业有限公司经质证认为，上诉人和被上诉人于2017年11月21日签订《现代实验室装修合同》，被上诉人是以惠州市宇鸿实业有限公司的名义签订的，是法人，而在上诉人提交的新增报价表以及新增项目结算单上面，所签署的陈某和陈某2均不是该公司的法人和负责人，而且在陈某2的签名下面有注明数量及项目，在核实再次能够证明双方之间的新增加的工程款并没有达成一致，不能作为结算的依据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人请求被上诉人支付新增项目部分工程款39939元的理由是否成立。经审理查明，虽上诉人施工的工程确有新增工程部分，但因上诉人提交以证明新增工程量的报价表中的签字人“陈某”是否系被上诉人员工并有权对上诉人施工的新增工程项目及新增工程量进行确认，上诉人并未提交证据证明，故上诉人提交的新增报价表不能作为确定新增工程量的依据。又因一审释明后，上诉人并不同意对《新增报价表》的工程项目进行造价鉴定，故，在上诉人不能提供证据证明新增工程的工程量的情况下，原审对上诉人请求被上诉人支付新增项目部分工程款39939元不予支持正确，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1018元，由上诉人惠州奥斯特实验室系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷