河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初21277号原告邢仁超，男，1970年4月7日出生，汉族，住河南省郑州市。委托代理人魏家勇，河南守专律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人陈群英，河南守专律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告龙平，男，1978年11月8日出生，汉族，住湖北省南漳县。被告南阳市康益建筑劳务分包有限公司，住所地河南省南阳市工农北路（万正小区），统一社会信用代码91411302789177427W。法定代表人季士印。原告邢仁超与被告龙平、南阳市康益建筑劳务分包有限公司（以下简称“康益公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案受理后，依法由审判员崔敏适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告邢仁超及其委托代理人陈群英、被告龙平到庭参加诉讼。被告康益公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢仁超诉称，2017年7月27日与2017年11月24日，二被告与原告分别签订《建设工程二次结构承包合同》，约定二被告将位于高新技术产业开发区××与××交叉口枣陈安置房项目的10#、11#楼二次结构及粉刷（地下车库砌体抹灰、地面）。2017年12月26日，原告与被告龙平补签《补充协议》，约定地下车库加气块砌筑价格定位185元/m3（包含物料的运输及工完场清的相应工作），结算以实际工程量为准。2018年4月1日，原告与被告龙平签订《10#、11#地下车库粗装修协议》，约定：地下车库粉刷14元/㎡，面积以实际完成工程量结算。同日，被告龙平向原告出具《中建七局枣陈地库工程量清单》，载明：砌体342m3，价格185元/m3；砼17m3，价格650元/m。2018年12月14日，被告龙平就上述10#、11#楼主楼工程量、地下车库、车库人行楼梯踏步三项与其进行结算，经结算：总工程款4340740元，扣除已支付工程款2851000元及罚款、凿灰池和砂浆罐基础等六项费用30200元，剩余工程款1459540元未支付。后被告龙平向其支付45万元，剩余工程款1009540元未支付。2019年12月19日，其与龙平签订《协议》一份，约定：1、2019年春节前支付609540元，由中建七局枣陈项目支付劳务公司后由劳务公司代龙平直接支付至其账户；2、剩余19万元在2020年7月1日前支付；3、剩余21万元在该项目竣工验收支付后立即支付；4、被告如在2020年7月1日前未支付上述余款19万元的，则按照每月2%向其支付违约金。现二被告尚欠40万元未支付，故请求法院判令：1、被告向其支付工程款40万元及违约金（19万元按照月2%从2020年7月1日起计算违约金，21万元从起诉之日起按年利率6%计算违约金至偿还所有款项之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。被告龙平自认其剩余40万元工程款未向原告支付，但辩称，一、其和中建七局约定按图纸结算分项工程价款605.878万元，后因工程量减少按实际施工结算工程价款443.634万元。七局总计付其工程款4436340元，其应该支付原告工程款4310540元，其赚差价125800元。二、税费及管理费在双方的合同中未约定由谁承担。其已经替原告劳务分包3%的增值税、2%企业所得税、管理费、印花税共计5.8%的税费255625元。三、七局还欠其质保金20多万未支付，故其未支付原告。其替原告支付的税费255625元应抵扣工程款。四、其借用南阳市康益公司的资质，与中建七局进行劳务分包，劳务公司收取0.05%的管理费。五、其同原告结算时，中建七局未统计出材料超用费用，应由原告承担该材料损失费30000元。被告康益公司未答辩。经审理查明：2017年7月27日，原告与二被告签订了《建设工程二次结构承包合同》一份，约定原告承包郑州高新技术开发区枣陈安置房项目10#楼二次结构及粉刷（地下车库砌体抹灰、地面，价格另议）。2017年11月24日，原告与二被告签订了《建设工程二次结构承包合同》，约定原告承包郑州高新技术开发区枣陈安置房11#楼二次结构及粉刷（地下车库砌体抹灰、地面，价格另议）。2017年12月26日，原告与被告龙平签订《补充协议》，约定地下车库加气块砌筑价格定位185元/m3（包含物料的运输及工完场清的相应工作），结算以实际工程量为准。2018年4月1日，被告龙平签署《10#、11#楼地下车库粗装修协议》，约定：地下车库粉刷14元/㎡，地坪122元/㎡，面积以实际完成工程量结算。2018年4月1日，被告龙平出具《中建七局枣陈地库工程结算单》，载明：砌体342㎡，价格185元/㎡；砼17㎡，价格650元/㎡；以实际测量工程量为准。2018年12月14日，被告龙平与原告达成《枣陈工程量结算》，载明：主楼工程量、地下车库、车库人行楼梯踏步三项共计工程款4340740元，已支付工程款2851000元，罚款等六项费用扣款30200元，剩余工程款1459540元未支付。2019年12月19日，原告与被告龙平达成《协议》一份，约定：2019年春节前支付609540元，由中建七局枣陈项目支付劳务公司后由劳务公司代龙平直接支付至邢仁超账户中；剩余19万元在2020年7月1日前支付；剩余21万元在该项目竣工验收支付后立即支付；注7月1日之前未付款后果由被告龙平自负；被告龙平如在2020年7月1日前未支付上述余款19万元的，则按照每月2%向原告支付违约金。原告自认之间欠付工程款400000元。中国建筑第七工程局有限公司与康益公司签订《郑州高新技术开发区枣陈安置房项目二次结构工程施工劳务分包合同》，约定康益公司承包该工程项目。以上事实有《建设工程二次结构承包合同》两份、《补充协议》、《10#、11#楼地下车库粗装修协议》、《中建七局枣陈地库工程结算单》、《枣陈工程量结算》、《协议》、《郑州高新技术开发区枣陈安置房项目二次结构工程施工劳务分包合同》及庭审笔录予以佐证。本院认为，建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格,应当参照合同约定支付工程价款。根据原告与被告龙平的结算、协议及原告自认，被告龙平欠付工程款数额40000元，被告龙平对该数额予以确认。原告与被告龙平之间按双方约定达成结算，根据合同相对性，被告龙平不能以其与中建七局最终结算减少抗辩其对原告付款义务。关于被告辩称其替原告承担劳务分包有关税费、管理费总计255625元应用于抵扣工程款的主张，双方结算时未予扣减，也无事实依据及合同约定，本院不予支持。原告承包的工程从完工结算至今已两年有余,且被告康益公司与中国建筑第七工程局有限公司也已进行结算，已经过竣工验收的合理期间，被告抗辩未达到“剩余21万元在该项目竣工验收支付后立即支付”付款条件不能成立。被告抗辩其未收到质保金不是双方约定的付款条件，本院不予支持。故被告龙平应支付剩余400000元工程款。关于原告请求支付400000元违约金的主张，考虑原告损失，本院酌定被告龙平按年利率15.4%支付190000元自2020年7月2日起至实际清偿之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付210000元自起诉之日即2020年11月11日起至实际清偿之日止的利息损失。被告康益公司仅在转包合同中盖章，在后续达成的补偿协议及结算中未签章确认，且本案中未到庭答辩也未授权龙平代理其参加诉讼，本院认可被告龙平与康益公司为挂靠关系的主张。龙平挂靠康益公司承包工程,从合同形式上看,康益公司系案涉建设工程的承包人,在挂靠经营模式下,龙平并不能独立地将该建设工程转包给第三人。因此,康益公司与龙平存在事实上的共同转包行为。原告施工的工程亦系康益公司承包的工程,其施工行为实际上代康益公司履行了合同义务,应当认定康益公司与龙平共同从原告的施工行为中取得了法律上的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，被告康益公司应当参照合同约定支付工程价款。但对违约金部分，未经被告康益公司确认，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告龙平、南阳市康益建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内向原告邢仁超支付工程款400000元。二、被告龙平于本判决生效后十日内向原告邢仁超支付以190000元为基数，按照年利率15.4%计算自2020年7月2日起至实际支付完毕之日止的违约金。三、被告龙平于本判决生效后十日内向原告邢仁超支付以210000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年11月11日起至实际支付完毕之日止的利息损失。四、驳回原告邢仁超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7357元，减半收取3678.5元，由被告龙平、南阳市康益建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 崔 敏二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘安琪