湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11050号上诉人（原审原告）：徐斌，男，汉族，1986年4月2日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：庞亚，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金耳勺文化发展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路**开福万达广场****写字楼**。法定代表人：严金莲，执行董事。被上诉人（原审被告）：杨波，男，汉族，1975年2月13日出生，住湖北省石首市。上诉人徐斌因与被上诉人杨波、湖南金耳勺文化发展有限公司（以下简称金耳勺公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。徐斌上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持徐斌一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由金耳勺公司、杨波承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，金耳勺公司、杨波侵犯了商标所有权人的相关权益，合同目的无法实现，应当解除，金耳勺公司、杨波应当返还特许经营加盟费和保证金。“金耳勺”商标被案外人李灿注册，金耳勺公司虽然注册了“金耳勺采耳”商标，但类别是“园林景观设计、人事资讯管理、为推销优化搜索引擎、饮食营养指导”等，和“医疗保健、理疗、按摩”等合同约定的采耳项目毫无相关。金耳勺公司、杨波无权许可徐斌使用该注册商标，更无权收取徐斌的特许经营加盟费和保证金。因金耳勺公司、杨波的原因导致双方签订的合同目的无法实现，其应当返还特许经营加盟费和保证金。二、金耳勺公司、杨波违反合同约定，违规销售采耳工具及药品，应当赔偿徐斌违约金两万元。徐斌提供的聊天记录是金耳勺公司员工王琴和案外人梁某关于采购采耳工具及药品的聊天记录，同时也有发货的快递单号。两个快递单号及聊天记录均可以证实金耳勺公司、杨波两次违规销售采耳工具及药品的事实。三、金耳勺公司、杨波应当赔偿因合同违约导致徐斌的所有经济损失。徐斌和金耳勺公司、杨波签订特许经营合同，支付了加盟费及保证金，租赁了商铺并按照金耳勺公司要求进行了装修；为了做大做强商丘市场，租赁了办公室用于开展培训班及活动；采购了经营所需的采耳沙发及相关产品，且支付了大量广告费。现因金耳勺公司、杨波没有“金耳勺采耳”注册商标的相关合法权利，徐斌无法继续经营，否则面临被工商部门罚款及赔偿商标所有权人，和金耳勺公司、杨波协商未果，才诉至法院。一审法院以“尚不易直接认定合同目的无法实现”驳回诉请实在错误，徐斌不可能明知侵权而继续经营，更不应该等待被处罚和被起诉后才能认定合同目的无法实现。金耳勺公司辩称：一、王琴是金耳勺公司派出给徐斌的老师，负责徐斌的门店，至于王琴是否向他人出售工具，公司不清楚。二、本人严金莲是在2019年11月28日才接手金耳勺公司，付了30万元转让费，本人接手后根本就没有使用金耳勺的商标，只是给公司员工发了工资和遣散费，现在金耳勺公司已经没开了。杨波未发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩状。徐斌向一审法院提出诉讼请求：一、判令金耳勺公司、杨波返还徐斌加盟费70,000元及利息、保证金20,000元及利息；二、判令金耳勺公司、杨波向徐斌支付违规销售工具及药品的罚金20,000元；三、判令金耳勺公司、杨波向徐斌赔偿房屋租赁费、装修费、购买设备款、广告费、体验卡损失等共计481,925元；四、本案诉讼费由金耳勺公司、杨波承担。本案在审理过程中，徐斌增加一项诉讼请求：判令解除徐斌与金耳勺公司、杨波之间签订的《湖南金耳勺文化发展有限公司地区代理特许经营合同》。一审法院认定事实：2019年8月1日，徐斌（乙方）与金耳勺公司（甲方）签订一份《湖南金耳勺文化发展有限公司地区代理特许经营合同》，双方约定：甲方拥有湖南“金耳勺采耳”系列物料及特许经营体系，依照本合同的约定，正式授予乙方在河南省商丘地区开设“金耳勺采耳”品牌运营店及“金耳勺”品牌运营中心，授权乙方为商丘地区“金耳勺采耳”独家代理权，同时授权乙方商丘地区内采耳工具及药品、培训等的一切经营权，商丘地区相关加盟商甲方负责协助开发，甲方并负责相关产品物流运输等协助工作。甲方如在乙方不知情的情况下，擅自在乙方地区开发加盟商、培训或贩卖采耳工具及药品等，乙方有权向甲方索要赔偿费1万元／次。本合同期限为5年，从2019年8月1日至2024年7月31日，合同期满后，本合同自动解除，如要续约，乙方拥有优先续签权。甲方授权乙方为地区代理，甲方一次性收取乙方地区加盟费8万元，且不予退还，甲方同意补助乙方设计费1万元。乙方须在本合同签订之日起三日内支付2万元作为保证金，以确保本合同的完全正当履行。在本合同有效期内，甲方应向乙方披露有关授予乙方使用的注册商标、商、专利或其他特许经营体系所发生的重大变化、所涉及的重大诉讼或仲裁及其他对乙方有重大影响的信息，乙方应及时向甲方披露所涉及的重大诉讼或仲裁及其他对甲方有重大影响的信息。甲方允许乙方将“金耳勺采耳”注册商标用作地区代理旗舰店商号使用。甲方根据本合同的规定进行目标市场的考察、协助乙方进行营业场地的选择及装修布置。乙方对作为加盟店面的房屋用于经营本协议所指的“金耳勺采耳”采耳行业乙方经营行为是否符合当地城市行政管理、环境保护管理等行政法律、法规、地方规定、地方规定定承担责任；乙方保证协调与当地城市行政管理部门、环境保护部门等各行政主管部门的关系，保证地区内加盟店面能够进行正常经营；由于当地城市行政管理部门、环境保护部门等各主管部门的原因导致加盟店面经营损失，由乙方承担，与甲方无涉。甲方按照本合同的规定，许可乙方使用“金耳勺采耳”注册商标，并提供书面授权书及相关资料。在本合同有效期内，甲方应确保乙方拥有“金耳勺采耳”注册商标的合法权利并有权许可乙方使用该注册商标，若出现甲方原因导致乙方无法使用“金耳勺采耳”商标，地区内的，地区内的直营店及所有加盟店的经营损失全部由甲方承担另有规定外，甲方不履行或不完全履行本合同项下的任何义务，乙方有权书面通知其更正，甲方应在接到通知后十日内更正，逾期未更正的，乙方有权解除本合同，乙方解除本合同的，不影响其向甲方要求赔偿损失的权利。徐斌为此向金耳勺公司指定的杨波的银行账户支付加盟费7万元及保证金2万元，金耳勺公司向徐斌出具了相应的收款收据。徐斌为履行涉案合同，承租并装修了一间门面，以“金耳勺采耳文化体验馆商丘旗舰店”的名称进行经营。后徐斌在经营过程中，被长沙市金耳勺采耳文化体验馆举报侵犯了其使用注册的“金耳勺”商标，徐斌自称于2020年6月21日停止经营，但无证据证明市场监督管理部门对其进行了相应处罚。徐斌与杨波、金耳勺公司就损失协商未果，故诉至一审法院。另查明，根据徐斌与金耳勺公司提交的金耳勺商标注册证、使用许可备案通知书、“金耳勺采耳”及“金耳勺”的商标详细内容显示：1、金耳勺公司于2019年3月17日申请注册国际分类为35和44的“金耳勺采耳”商标，注册公告日期为2020年2月7日，其中国际分类为35的许可使用商品／服务项目为“人事管理咨询；为推销优化搜索引擎”，国际分类为44的许可使用商品／服务项目为“康复中心；配镜服务；饮食营养指导；园林景观设计”。2、金耳勺公司于2019年3月17日还申请注册国际分类为3、5、41的“金耳勺”商标，注册公告日期分别为2020年1月7日、2019年11月14日，其中国际分类为3的许可使用商品／服务项目为“非药用足部洗液；清洁制剂；皮革膏；研磨材料；香精油；化妆品；牙齿清洁制剂；动物用化妆品；空气芳香剂；香”，国际分类为5的许可使用商品／服务项目为“医用香膏；医药制剂；卫生消毒剂；医用膏药；芥子膏药；医用营养食物；医用棉绒；敷料纱布；医用包足绷带布；医用保健袋”，国际分类为41的许可使用商品／服务项目为“安排和组织会议；俱乐部服务（娱乐或教育）；动物园服务；实际培训（示范）；出借书籍的图书馆；广播和电视节目制作；健身俱乐部（健身和体能训练）；学校（教育）；培训；书籍出版”。3、案外人李灿于2018年6月28日申请注册国际分类为35、44的“金耳勺”商标，注册公告日期为2019年3月21日，目前处于撤销／无效宣告申请审查中。其中国际分类为35的许可使用商品／服务项目为“广告宣传；户外广告；通过网站提供商业信息；特许经营的商业管理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；替他人推销；药品零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”，国际分类为44的许可使用商品／服务项目为“医疗保健；健康咨询；保健站；理疗；医疗辅助；由保健提供者根据合同通过网络提供的保健服务；健康顾问服务；按摩；按摩信息；卫生设备出租”。案外人李灿注册的“金耳勺”商标被许可人为长沙金耳勺采耳研究院有限公司。庭审中，徐斌为证明其损失等还向一审法院提交了以下证据：证据一、微信聊天记录及快递详情，证明金耳勺公司违规售卖采耳工具及药品，共计给梁某发货两次，根据合同约定，需要向徐斌赔偿2万元。杨波称其并不认识聊天记录中的人，杨波、金耳勺公司亦未向其销售过任何工具。金耳勺公司称即使聊天记录属实，但买受人说是和徐斌一起的，故杨波销售给买受人并不违法。证据二、徐斌加盟地区总代理后，产生的房屋租金和转让费、装修费用共计349000元（1、金耳勺店铺租赁协议书和收条，证明徐斌支付门店租金90000元和转让费12000元；2、装修合同、收据及装修照片，证明徐斌为装修店铺支付装修费195000元；3、金耳勺培训班及办公室租赁合同，证明徐斌支付金耳勺培训及办公用房租金40000元；4、金耳勺员工宿舍和租赁合同，徐斌支付员工宿舍租金12000元。）杨波发表质证意见称：1、租赁合同无法证明门面系加盟金耳勺使用，租金没有转账记录，徐斌提交的微信转账截图收款人与租赁方不是同一人，且无法证明该笔款项系租赁费；2、装修合同装修的房屋无法证明系徐斌加盟店使用，徐斌提供的付款凭证、微信截图不能证明装修款已经实际支付；3、办公室租赁合同，徐斌另行租赁房屋开办培训班，为员工提供住宿，属于徐斌为方便员工上班提供的便利条件，不属于徐斌经营加盟店所必须租用的房屋、设备，该笔费用不应当计入徐斌的经营成本，也不能作为损失认定。金耳勺公司称同意杨波的质证意见，并且金耳勺公司无违约行为，徐斌主张的损失与金耳勺公司无关，亦不属于合同约定的经营损失范畴。证据三、购货清单、收据及照片，证明徐斌因经营采耳而购买采耳沙发、沙发巾、办公桌椅等设备支付36000元。杨波称上述证据无法证明采购的产品为徐斌加盟店所用，且收据的抬头与徐斌亦不是同一人。金耳勺公司称同意杨波的质证意见。证据四、广告费用共计84613元（1、发票和支付凭证，证明徐斌支付美团广告费用3500元；2、户外广告制作发布合同、户外电子广告牌照片，证明徐斌支付商丘市远通广告有限公司3个月广告费用70200元；3、金耳勺广告制作项目（北苑店）、收据和照片，证明徐斌为经营支付体验卡、会员卡代金券等广告费用7473元；4、金耳勺广告制作项目（水木清华办公室）、收据和照片，证明徐斌支付讲课展架、形象墙及名片等广告费用1080元；5、义务华然销售清单、经营者身份证复印件和照片，证明徐斌定制金耳勺烟灰缸和抽纸盒等费用2360元。）杨波称徐斌提交的证据无法证明广告实际发布的时间、地点，亦、地点明该广告是否系徐斌所述的加盟店推广制作，其中办公室添置的形象墙等也无法证明系该加盟店经营产生。金耳勺称同意杨波的质证意见。证据五、体验卡使用明细及亏损清单、营业统计表，证明销售一张体验卡共计需要亏损19元，9月、10月、11月共计销售648张，亏损12312元。杨波称亏损明细的落款为金耳勺商丘地区旗舰店，经查询该店经营者不是徐斌，与徐斌无关，该组证据系徐斌单方制作，办卡的人是否存在，卡是否销售无法证明。金耳勺称同意杨波的质证意见。一审法院认为，徐斌与金耳勺公司签订的《湖南金耳勺文化发展有限公司地区代理特许经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，徐斌依约向金耳勺公司指定账户支付了加盟费70,000元及保证金20,000元，根据合同约定，金耳勺公司应当确保徐斌拥有“金耳勺采耳”注册商标的合法权利并有权使用该注册商标，并授权徐斌为商丘地区“金耳勺采耳”独家代理权，同时授权徐斌商丘地区内采耳工具及药品、培训等的一切经营权。本案中，金耳勺公司注册了“金耳勺采耳”、“金耳勺”商标，徐斌有权依据合同约定使用金耳勺公司注册的“金耳勺采耳”商标并在该商标许可使用商品/服务项目范围内进行经营。合同签订后，徐斌承租门面以“金耳勺采耳文化体验馆商丘旗舰店”的名称对外进行经营，现徐斌称在经营过程中被举报涉嫌侵犯案外人李灿申请注册的“金耳勺”商标，被责令停止经营，导致其合同目的无法实现，但徐斌并未提交相关证据证实其停业的原因，市场监督管理部门至今亦未认定徐斌经营的“金耳勺采耳文化体验馆商丘旗舰店”侵犯了案外人李灿注册的“金耳勺”商标权。因本案系合同纠纷，与侵害商标权纠纷属于不同的法律关系，两种法律关系引发的纠纷应分别审理，故一审法院不宜直接认定本案中涉及的商标侵权纠纷是否构成侵权，而在认定徐斌经营的“金耳勺采耳文化体验馆商丘旗舰店”是否侵犯他人的商标权之前，亦不宜直接确定金耳勺公司授权徐斌使用的“金耳勺采耳”商标导致徐斌不能实现合同目的，故徐斌要求解除与金耳勺公司签订的《湖南金耳勺文化发展有限公司地区代理特许经营合同》的诉求一审法院不予支持。因合同尚未解除，徐斌要求杨波、金耳勺公司返还加盟费70,000元、保证金20,000元及资金占用利息的诉求一审法院亦不予支持。关于徐斌主张金耳勺公司违规销售工具及药品的罚金20,000元的诉求，因徐斌提交的微信聊天记录双方身份不明，不能够证实金耳勺公司违反合同约定向他人销售了采耳工具及药品，故徐斌该诉求一审法院不予支持。关于徐斌要求金耳勺公司赔偿房屋租赁费、装修费、购买设备款、广告费、体验卡损失等共计481,925元的诉求，如前所述，尚不宜直接认定金耳勺公司授权徐斌使用的“金耳勺采耳”商标导致徐斌不能实现合同目的，故徐斌要求赔偿相关损失的诉求一审法院不予支持。但对于徐斌的上述主张，徐斌可待相关部门对本案中涉嫌侵犯商标权的事宜进行处理后再另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：驳回徐斌的全部诉讼请求。本案一审受理费9,720元，因适用简易程序减半收取为4,860元，由徐斌承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐斌向本院提交了二组证据，证据一、微信记录，拟证明杨波是金耳勺公司的董事长，杨波现已删除徐斌的微信，徐斌打电话给杨波也没有回话，这是金耳勺公司单方不想继续履行合同，申请法院解除徐斌与金耳勺公司的代理合同。证据二、《关于金耳勺公司售卖给柘城加盟商的采耳药品和工具的情况说明》，拟证明金耳勺公司两次故意售卖药品，违反合同约定，合同明确约定了一次售卖违约罚款1万元，两次违约共计2万元。金耳勺公司发表质证意见称，对于证据一的三性都有异议，杨波并不是金耳勺公司的董事长，只是在金耳勺公司打工，一个月只拿1万元工资。对于证据二的三性都有异议，徐斌的公司和下面的加盟店是怎么搞的，本人不清楚，杨波也不知情。王琴是杨波的学生，徐斌找杨波拿采耳药品和工具也是代理价，而且金耳勺公司有5个老板，别人从别的老板那里拿货，杨波也管不了，也管不到。本院经审查认为，徐斌提交的证据一，不能达到其证明目的，故本院不予采信；徐斌提交的证据二，因证人梁某未出庭作证并接受询问，无法核实其真实性，故本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：金耳勺公司是否应当向徐斌承担违约责任。经审查，第一，徐斌与金耳勺公司签订的《湖南金耳勺文化发展有限公司地区代理特许经营合同》约定：金耳勺公司授权徐斌在河南省商丘地区开设“金耳勺采耳”品牌运营店及“金耳勺”品牌运营中心，金耳勺公司允许徐斌将“金耳勺采耳”注册商标用作地区代理旗舰店商号使用，现徐斌已将“金耳勺采耳”商标用作商号使用并开办“金耳勺采耳文化体验馆商丘旗舰店”，因此，上诉人徐斌提出的因金耳勺公司原因导致双方签订合同的目的无法实现的上诉意见，依据不足，本院不予支持。第二，因徐斌未提交充分证据证明金耳勺公司授权其使用的“金耳勺采耳”商标侵犯了案外人的商标权，亦未提交证据证明其停止经营系因金耳勺公司违约所致，因此，上诉人徐斌提出的金耳勺公司、杨波应当向其赔偿因合同违约导致所有经济损失的上诉意见，证据不足，本院不予支持。第三，因徐斌提交的微信聊天记录及证人证言主体身份不明，真实性存疑，不足以证明金耳勺公司存在合同约定的“擅自在乙方地区开发加盟商、培训或贩卖采耳工具及药品等”情形，因此，上诉人徐斌提出的金耳勺公司、杨波违反合同约定销售采耳工具及药品应予赔偿的上诉意见，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9,720元，由上诉人徐斌承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月二十五日法官助理何琪莎书记员于颖颖附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。