浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初2366号 原告：王卫东，男，1970年8月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李雪婷、熊巍，浙江泰杭律师事务所律师。 被告：浙江公共安全技术研究院有限公司，住所地杭州市滨江区江陵路******，统一社会信用代码913300000873635674。 法定代表人：王士元，董事长。 委托诉讼代理人：王建萍，浙江君安世纪律师事务所律师。 原告王卫东与被告浙江公共安全技术研究院有限公司劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月11日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》于2020年9月21日裁定转为普通程序独任审理。原告王卫东委托诉讼代理人李雪婷、熊巍、被告浙江公共安全技术研究院有限公司委托诉讼代理人王建萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王卫东向本院提起诉讼请求：1.被告支付2020年2月工资差额11462.06元；2.被告支付非法解除劳动合同赔偿金177201.96元（14766.83元*6年*2）；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年5月8日，原告入职被告单位，双方签订劳动合同，担任技术工程师职位。2018年4月11日，因原告工作能力突出，升职为技术部副总经理，全面主持工程实施运营管理工作，同时兼任项目经理，直接向院长汇报工作。因该职位属于高级管理人员，被告对原告开始不做考勤打卡要求，并取消加班工资申请资格，践行不定时工作制，自此原被告双方事实上变更了劳动合同约定。此后，原告80%的工作时间均需奔赴在浙江省内数百个项目现场与客户面对面交流，提供技术支持，所以原告的工作时间根本无法按照标准工时衡量。事实上被告对原告也只考核工作量，原告每月到办公室打卡上班的时间一般只有5天左右（2月份新冠肺炎疫情期间除外），被告从未对原告提出考勤考核要求，也从不曾有任何警告与处罚记录。多年来，原告在为被告工作期间，对企业的忠诚度非常高，而且兢兢业业，为工作全力以赴，几乎所有项目工程的落地与实施都由原告亲自带领团队完成，为被告创造了巨大的经济效益。2020年1月，原告因长期加班加点奔波各地工作，在公司开会期间，因工负伤的腰疾复发，经院长允可后在家远程办公几天，但未曾耽误任何工作，所以被告2月像往常一样全额计发1月份工资。2020年3月2日，被告因主管领导换届，新任管理人员排除异己，伪造考勤制度的民主程序证据，单方面以莫须有的理由非法解除和原告的劳动关系。原告认为被告的上述行为，不但违背企业正当、诚信经营的宗旨，并且对具有突出贡献老员工的合法权益造成极大损害。基于以上事实，原告向法院提起诉讼。 被告浙江公共安全技术研究院有限公司答辩称，第一，被告就原告2月份的工资已经足额发放，并无拖欠。2020年1月份原告存在旷工的情况，累计旷工达13天，按公司的制度，旷工期间的工资不能发放，被告将发放1月份工资时未扣除原告旷工的天数在2月份进行了扣除，故2月份工资并未少发。第二，原告要求被告支付非法解除劳动合同的赔偿金没有依据。因原告存在严重违反规章制度的行为，故被告解除与其劳动合同，属于合法解除。首先，无论公司是考勤制度A1还是考勤制度A2都要求员工上下班打卡请假，需要有审批手续，旷工两日以上，视为严重违反规章制度。原告作为公司的老员工也应清楚公司制度。原告在2020年1月14日对公司发送的考勤制度A2进行了签收并查阅，应当知晓公司的考勤制度内容并按时履行。原告从收到被告送达的制度后至双方劳动合同解除，从未对执行这个制度提出过异议。其次，原告旷工的事实非常明确。根据双方劳动合同约定，原告从事技术类岗位，工作地点是在杭州，工作时间是实行标准工时制，双方实际也是按此履行。所以原告所说的不定时工时制没有依据。原告仅为公司的中层，并非公司的高层，需按照公司的考勤制度在工作日每天到公司打卡出勤，原告岗位有时确需要出差，但需要向公司汇报，通过公司的办公系统提交相应的出差审批单。被告发现原告2020年1月份的工作考勤均是缺勤，再查找相关的出差记录，被告只找到了原告在2020年1月8日提交过一份出差记录，出差时间是两天半，其他均无在岗证明。被告联系原告要求说明缺勤原因，原告对2020年1月19日至1月22日缺勤的理由是前几天在宁波出差，因疫情爆发后在家自我隔离。被告认为这个理由明显不成立。原告提交的宁波出差申请是2020年1月8日至1月10日，距离1月19号相差甚远；浙江省在2020年1月23日才启动重大公共突发卫生事件一级响应。原告对此段时间内工作不打卡的原因没有提交相关的书面材料也没有按照规章制度履行请假手续或者补办请假手续，旷工的事实非常明显。被告于2月23日与原告联系了解1月份旷工的情况，原告只对1月19日至1月22日的旷工进行了回复且理由显然不成立，对1月19日之前的旷工也没有作出合理解释也没有提交任何相关证据来证明在岗，原告再次无视公司的管理制度，不服从公司管理。因为疫情被告按照国家政策对员工实行陆续复工。自2020年2月10日起，对不复工人员要求在家考勤，原告也实行了在家考勤，说明原告实际上是知道公司有考勤制度的，因在家考勤不费时费力，所以就做了相应的考勤。但是当原告被定为第二批复工人员时，原告却又以咳嗽身体不适为由不愿复工，又没有任何请假手续或者提供任何相关的材料证明身体不适。当时被告要求原告提供相应绿码，后被告又多次与原告联系，但原告既未提供证明也没有办理请假手续，更没有到公司报到，直到2020年3月2日，被告解除了与原告的劳动合同。最后，公司自2016年6月实行考勤管理制度，在2020年1月14日虽然进行了修订，但是对员工要求考勤却没有变过。原告明知要求而仍不履行考勤的情况下，实际旷工已经达到了6天，符合公司可以解除劳动合同的情形。综上，被告认为劳动仲裁的裁决是正确的，应驳回原告全部诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。 原告提交了证据1劳动合同、证据2社会保险参保证明、证据3收入纳税明细查询单、证据4公积金缴存信息、证据5银行收入明细、证据6关于公司各部门组织结构设置及人员任命的决定、证据7仲裁笔录、证据8打卡记录、证据9工作电话详单、证据10工作周报、证据11解除劳动合同通知、证据12霍庆明情况说明和参保人数查询记录、证据13仲裁裁决书、证据14民主程序会议纪要，被告质证后对原告上述证据10及12的真实性有异议，其他证据真实性均无异议。原告在庭审后补充提交了一份由时任被告副院长的丁军签字确认的情况说明，被告质证对其真实性不予认可。 被告提交了证据1《考勤管理制度（A2）》、证据2《考勤管理制度（A2）》、证据3制度签发邮件、证据4上下班打卡记录、证据5出差审批单、证据6一月、二月的工资单、证据7原告邮件、证据8原告二月份考勤记录、证据9企业微信聊天记录证明、证据10电子工资条。原告质证认后对被告上述证据1、2的真实性有异议，其他证据真实性均无异议。被告在庭审后补充提交了证据1董事会决议、证据2原告提供的“人事任命”中其他人员的考勤记录、证据3通知书、证据4考勤制度民主程序、证据5人事组织架构，原告补充质证认为该些证据三性均存异议。 对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据和事实，即原告是否存有旷工及严重违反公司规章制度的行为，将结合说理部分一并阐述。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 原告与被告于2014年5月8日签订《全日制劳动合同》，合同期限自2014年5月8日至2017年5月31日，原告的工作岗位为产品管理，并约定了工作时间、休息休假、劳动报酬等内容。双方即开始按照合同履行。2017年6月1日，双方续签劳动合同，约定劳动合同期限自2017年6月1日至2020年6月30日，原告从事技术类岗位工作；实行标准工时制；劳动报酬见公司薪酬发放单；工资发放日为每月15日；双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费；乙方缴纳部分，由甲方在乙方工资中代为扣缴；并约定了劳动合同变更、解除、终止等内容。 2018年4月11日，被告任命原告为技术部副总经理。 2020年3月2日，被告向原告发送《关于解除王卫东劳动合同的通知》称，因原告于2020年1月2日至1月17日缺勤9天，1月19日至22日缺勤4天，1月累计缺勤达13天。根据公司2016年6月21日发布的《考勤管理制度（A1）》中“员工连续旷工2天或月累计旷工3天或年累计旷工5天及以上者视为严重违纪，公司有权予以解除劳动合同，无任何经济补偿”和2020年1月14日发布的《考勤管理制度（A2）》中“每月旷工≥2天或每年旷工≥5天，公司有权按严重违反规章制度解除与其的劳动合同”规定，决定自2020年3月2日起解除双方劳动合同并不进行经济补偿。 2020年3月10日，被告向原告发放2月份工资3304.33元。 因不满被告解除劳动合同，原告申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金及少发工资。杭州市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2020年6月3日作出浙杭劳人仲案（2020）第117号仲裁裁决，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服遂向本院提起诉讼。 另查明，2018年5月至2020年2月，被告已为原告足额交纳期间社会保险费用及住房公积金，原告个人社会保险缴费基数为5000元，其中养老保险个人缴费400元、医疗保险个人缴费100元、失业保险个人缴费25元，共计525元；住房公积金月缴存额为2496元，其中个人缴费1248元。原告于2020年8月11日制作了2019年2月至2020年1月期间工资统计表，被告核对后无异议，本院对此亦予以确认，即2019年2月至2020年1月原告个人应发工资合计为177201.98元，期间应发平均月工资为14766.83元。 本院认为，原告及被告就双方签订《劳动合同》并实际履行、2020年3月2日被告向原告发送解除通知的事实均予以确认，现双方存在争议的是被告是否系违法解除劳动合同，即原告是否存有严重违反公司规章制度的行为。被告主张原告严重违反公司规章制度的表现为无故累计旷工达13天，分别为2020年1月2日至1月17日缺勤9天及2020年1月19日至1月22日缺勤4天，并根据公司规章制度履行合法解除手续。现就双方争议事实分别认定如下： 一、就被告主张原告2020年1月2日至1月17日期间缺勤情况的认定。根据原告及被告提交的打卡记录均可以证实，在2020年1月2日至15日期间，原告确实属“灵活考勤”人员类别；原告个人通话记录亦显示，在1月1日至26日期间，通话记录较为频繁显示单位虚拟网号码，可认定为与工作具有高度关联性。在1月8日至10日，原告的通信地点显示在宁波，亦与原告陈述其期间在宁波出差相吻合。被告提交的打卡记录虽显示原告人员类别自2020年1月16日变更为“普通员工”，但被告并未提交在此之前的打卡记录予以佐证。作为用人单位，具有提交劳动者相关考勤记录的便利，被告辩称2020年1月之前的考勤记录因系统升级原因无法提供，明显缺乏合理依据，本院不予采信。故原告主张其个人系灵活考勤人员，本院对该事实予以采信，故对被告主张原告该期间的缺勤事实不作认定。 二、就被告主张原告2020年1月19日至1月22日期间缺勤情况的认定。庭审中，原告认可该期间尚未打卡考勤，但主张期间个人身体不适并已口头向单位主要领导请假。原告在庭审后补充提交了时任被告副院长丁军签名确认的情况说明，本院对其已向单位主要领导口头请假的事实予以确认。另，因新型冠状病毒肺炎疫情，浙江省人民政府于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应，此时新冠肺炎疫情已初露端倪，原告基于健康安全考虑未到岗情有可原，即使未履行请假手续，也不应适用被告公司关于解除劳动合同的相关规章制度规定。故对被告主张原告该期间的缺勤事实不作认定。 三、关于被告解除程序中是否通知工会的事实认定。根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。故工会在劳动合同解除中具有监督作用。被告单位设有工会，其应在解除与原告的劳动合同前履行通知工会的手续。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。现被告在仲裁及庭审前均未提交其已履行通知工会的证据，在庭审后补充提交的通知，本院对其合法性不作认定，视为被告并未在解除与原告的劳动合同前履行通知工会的手续。故根据该规定，被告亦构成违法解除劳动合同。 综上，被告以原告无故旷工严重违反公司规章制度解除双方劳动合同依据不足，且被告未在解除与原告的劳动合同前履行通知工会的手续，属于违法解除，应依法向劳动者支付经济补偿金。就经济补偿金的计算标准：根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告自2014年5月进入被告工作，自2020年3月正式离职，实际工作近6年，故被告应当向原告支付月工资的12倍作为经济补偿金。因被告对原告2020年2月工资予以少发，故原告根据2019年2月至2020年1月其个人应发工资总收入计算月平均工资作为经济补偿金标准亦属合理，本院予以支持。故被告应支付原告经济补偿金为177201.96元（14766.83元/年*6年*2）。 同时，原告主张被告补足2020年2月工资，因1月19日至22日4天原告确实不在岗，故该部分工资应当予以扣减，且根据原告提交的社保参保证明，2月份被告已为原告缴纳相关社保费用，故被告应补足工资额为：2月应发工资-2月已发工资-1月缺勤工资-已缴社保金额即14766.83-3304.33-11888.19/17*4-525-1248=6892.28元。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江公共安全技术研究院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王卫东支付2020年2月工资差额6892.28元； 二、被告浙江公共安全技术研究院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王卫东支付赔偿金177201.96元； 三、驳回原告王卫东的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告浙江公共安全技术研究院有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员  周 静 二〇二〇年十二月二十八日 代书记员  王幼奇