山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2101号 上诉人（原审原告）：孙涛，男，1985年4月14日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田白云饭店有限责任公司，住所地东营市东营区北一路西段。 负责人：卜范军，经理。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地东营市东营区南一路******。 法定代表人：高贤东，总经理。 委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人孙涛因与被上诉人胜利油田白云饭店有限责任公司（以下简称白云饭店）、东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙涛的委托诉讼代理人曲冯、被上诉人白云饭店的委托诉讼代理人玄志磊、被上诉人宏运公司的委托诉讼代理人王敬龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙涛上诉请求：1.改判白云饭店支付经济补偿109865.41元；2.本案诉讼费由白云饭店承担。事实和理由：一、一审判决认定孙涛与宏运公司之间存在劳动关系错误。首先，《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”在本案仲裁及一审阶段，孙涛与宏运公司均认可双方不存在劳动关系，双方签订劳动合同、宏运公司与白云饭店签订《劳务派遣协议》，目的是通过虚构劳务派遣，以宏运公司的名义缴纳社会保险，并不是建立真实的劳动关系。孙涛作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对其虚构劳务派遣缴纳社保的事实予以认可，完全符合《民法总则》第一百四十六条关于虚假意思表示的构成要件，故本案劳务派遣关系无效。一审判决在双方均承认不存在劳动关系且双方不满足任何劳动关系构成要件的情况下，认定双方存在劳动关系，显属错误。其次，孙涛与白云饭店之间符合认定劳动关系的全部要件。孙涛自进入白云饭店工作到离职，工作地点和工作内容从未改变，一直受白云饭店管理，从事的是白云饭店有报酬的工作，工资也是由白云饭店发放，双方之间存在人格、经济、身份上的依附性以及主体上的不平等性，符合劳动关系的全部要件。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”孙涛一直在白云饭店主岗位上工作，并非“三性”岗位，该虚假派遣违反法律关于“三性”岗位的强制性规定。最后，本案是系列案件，申请劳动仲裁的人数多达七十余人。在这七十余人中，缴纳社保的都是老员工且为“劳务派遣”，没有缴纳社保的都是新员工且为直接用工，这一反常现象可以看出劳务派遣的目的是缴纳社保，而非建立真正的劳动关系。二、一审判决认定孙涛与宏运公司之间存在劳动关系，却论证白云饭店是否拖欠工资，认定劳务派遣成立却按照直接用工支持工资，显属错误。与谁存在劳动关系，谁就是工资和社会保险的责任主体。一审判决认定孙涛与宏运公司之间存在劳动关系，应该就宏运公司是否依法缴纳社会保险、依法足额及时发放工资进行论证。一审判决认定宏运公司依法缴纳社保，白云饭店依法发放工资，据此不予支持经济补偿金，显属错误。在工资标准问题上，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣工在没有工作期间应按最低工资标准发放报酬”，而一审判决却按照最低工资标准的70%即直接用工的标准支持工资。综上，虽然一审判决认定孙涛与劳务派遣公司之间存在劳动关系，但却按照白云饭店直接用工处理，这明显错误。三、一审判决认定白云饭店为孙涛依法缴纳社会保险，及时足额发放工资，显属错误。（一）白云饭店未为孙涛缴纳社会保险。《社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”；第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”；第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费”。白云饭店作为胜利油田三产单位，应当依法开立社保账户，为其职工缴纳社会保险，但其却一直怠于履行自己的义务，自始没有开立账户，更没有缴纳社会保险费。省高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定：“关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题规定，因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持”，故本案应当支持经济补偿金。（二）白云饭店没有依法足额及时发放工资。1.依法足额及时发放工资的判据，包括正常期间发放工资的判据和疫情期间发放工资的判据。根据相关法律规定，正常期间工资应当按月发放，超过一个工资支付周期发放即为拖欠工资；疫情期间应当按照“一个工资支付周期内照常发放，超过一个工资支付周期的按照最低工资标准的70%发放”，低于该标准或超过一个工资支付周期发放的均为拖欠工资。故审查是否依法足额发放工资，就应当分别就“正常情况”和“疫情期间”这两个时期内是否超过一个工资支付周期、是否按照劳动合同约定或者法定标准发放工资进行严格审查。2.白云饭店存在不依法足额支付工资的情况。白云饭店在2019年疫情开始前就存在长期拖欠职工工资的情况，且是在受到劳动部门监督后才陆续发放工资，孙涛的银行流水可以证实这一点。疫情发生后，白云饭店变本加厉，拖欠工资情况更加严重。人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》【人社部发(2020)8号)】第五条规定：“对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力”。本案中，白云饭店根本没有与孙涛协商，就延期支付达成一致，而是强行不予支付，这显属没有依法足额支付工资。3.白云饭店应当依法支付经济补偿金。白云饭店在正常情况下没有依法及时足额发放工资，在疫情期间亦没有依法及时足额发放工资，劳动者以此为理由提出解除劳动合同，其应当依法支付经济补偿。4.白云饭店在疫情期间未依法发放工资，是因其现金流管理失误所致，后果不应由劳动者买单。 白云饭店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 宏运公司辩称，同一审中宏运公司的相关意见，没有新的意见。 孙涛向一审法院起诉请求：1.判令白云饭店支付经济补偿金109865.41元；2.判令白云饭店承担本案诉讼费用。一审诉讼中，孙涛增加诉讼请求：判令白云饭店依法缴纳4月份、5月份社保或返还扣留的个人承担的社会保险费用1000元。 一审法院认定事实：2001年8月31日，孙涛入职白云饭店，工作岗位为工程部主管，工作至2014年1月1日。宏运公司自2008年10月起开始为孙涛缴纳社会保险，2014年1月1日，孙涛与东营市宏运职业介绍有限公司（现更名为宏运公司）签订劳动合同，由宏运公司为其缴纳社会保险并派遣到白云饭店工作，孙涛的工资由白云饭店直接发放。孙涛在白云饭店工作期间内，白云饭店未为其缴纳2008年10月份以前的社会保险。自2020年2月起白云饭店拖欠工资，2020年4月8日，孙涛向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请2020年4月8日起解除劳动合同，请求：1.裁定白云饭店一次性支付2020年1月1日至2020年4月7日拖欠工资17346元；2.裁定白云饭店一次性支付经济补偿金109865.41元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出东区劳人仲案字[2020]第0167号仲裁裁决书，裁决驳回孙涛的仲裁请求事项。孙涛对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家。2020年3月底，白云饭店被胜利油田防疫指挥部指定为疫情防控隔离人员定点饭店，按照胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》，承担起隔离点的工作。2020年5月14日，中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，约定白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日。孙涛2020年1月出勤28天，2月未出勤，3月出勤12天，4月出勤30天。白云饭店筹借资金于2020年4月15日发放1月份工资4449.19元，2020年6月1、2日发放了2020年2月份工资3631.03元、3月份工资1927.61元和生活费819元、4月份工资5841.61元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据孙涛提交的白云饭店20年店庆一卡通发放表、宏运公司提交的《劳动合同书》等证据，结合双方当事人当庭陈述，能够确认孙涛自2001年8月31日进入白云饭店工作，2014年1月1日起与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到白云饭店继续工作。宏运公司抗辩称其与孙涛之间不存在劳动关系，经查，宏运公司与白云饭店之间存在劳务派遣协议，宏运公司与孙涛之间的劳动合同亦需每两年签订一次，孙涛作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对该种劳务派遣用工的形式是清楚的、明知的。故认定孙涛自2001年8月31日至2013年12月31日期间与白云饭店存在劳动关系，自2014年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。山东省人力资源和社会保障厅关于发布《新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告相关内容“临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于不可抗力，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形”。山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。本案中，疫情期间，孙涛以白云饭店暂时拖欠2个月工资为由主张经济补偿金，符合上述相关规定；且自2014年1月1日后，白云饭店作为用工单位，亦没有支付经济补偿金的法定义务，孙涛主张白云饭店应支付经济补偿金，于法无据，不予支持。双方均认可白云饭店在仲裁期间已支付孙涛2020年1月至4月份的工资，予以确认。孙涛主张白云饭店为其缴纳2020年4、5月份的社会保险，不属于法院受理范围，不予处理。孙涛主张白云饭店返还扣留的2020年4、5月份个人承担的社保费用1000元，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回孙涛的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由孙涛负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：孙涛主张白云饭店支付经济补偿金109865.41元有无事实和法律依据。 本院认为，宏运公司作为经营范围含劳务派遣、劳务输出、人力资源信息咨询等内容的企业法人，与白云饭店之间签订劳务派遣协议，并与孙涛签订期限为两年的劳动合同，对劳务派遣是清楚且明知的。同时，孙涛作为完全民事行为能力人，在与宏运公司之间的劳动合同上签字，应承担相应法律后果，其自2014年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。根据孙涛申请仲裁时的主张，其主张解除合同、支付工资和经济补偿金的理由系“自2020年1月1日至今的工资仍未发放”，其虽主张“被申请人自2019年10月开始一直未按时给申请人发放工资，有时拖欠工资达三个月之久，2019年12月份的工资2020年4月3号才发放，申请人多次催要，被申请人都以公司没钱拒绝发放”，但截至孙涛申请仲裁时，除2020年1月1日之后的工资未发放，已经不存在其他工资拖欠。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业按照防疫要求停止营业，后被指定为疫情防控隔离人员定点饭店，承担隔离点工作。在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金,故对孙涛主张的经济补偿金不予支持。 综上所述,孙涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁