湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11495号上诉人（原审原告）：湖南德思勤商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区迎新路**德思勤城市广场**701。法定代表人：龙固新，董事长。委托诉讼代理人：宋寅虎，湖南言顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢思思，女，1984年1月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：曾辉，湖南同湘律师事务所律师。原审第三人：湖南德思勤投资有限公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子中意路**div>法定代表人：龙固新，董事长。委托诉讼代理人：宋寅虎，湖南言顺律师事务所律师。上诉人湖南德思勤商业管理有限公司（以下简称德思勤商管公司）因与上诉人谢思思、原审第三人湖南德思勤投资有限公司（以下简称德思勤投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德思勤商管公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判谢思思向德思勤商管公司支付拖欠经营管理费95863.23元、物业管理费43574.19元及该二项违约金2509.88元（暂计一个月，后续违约金仍以前述拖欠经营管理费95863.23元、物业管理费43574.19元为基数，按照日万分之六的标准计至谢思思实际付清之日止），装修期经营管理费14520元，恢复毛坯费用22880元；以上费用合计179347.3元（不含诉讼费及后续违约金）；2.一、二审诉讼费用由谢思思承担。事实与理由：1、物业服务费保证金13200元不应抵扣欠付的经营管理费和物业管理费。租赁合同是因为谢思思违约而提前终止，根据合同第六条约定，不满足退还物业服务费保证金的前提条件即“不存在本合同第22条规定情形且乙方按照24条规定履行了相应义务”，并且以履约保证金中抵扣欠费是上诉人的权利而非义务。根据在租赁合同第22.7条约定，上诉人有权不予退还物业服务费保证金。租赁合同第6条和第22.7条是并列存在，两条均明确约定抵扣或没收保证金不免除其他违约责任。2、谢思思应当支付装修期经营管理费14520元。不论谢思思于2018年10月28日提前终止租赁合同是因经营不善而单方撤场，而是因其长期拖欠各项费用被商场断电，均不能掩盖本案的起因是谢思思长期欠费严重违约的客观事实，均构成租赁合同第22.7条约定的“因乙方原因导致本合同提前终止”。谢思思拖欠经营管理费长达十个月之久，根据租赁合同第22.4条约定，德思勤商管公司有权暂停能源供应。3、谢思思应当支付恢复毛坯费用22880元。租赁合同第24.1条明确约定了谢思思的恢复毛坯义务，因谢思思未履行，导致德思勤商管公司代为履行并实际支出22880元，该费用应由被上诉人承担。4、违约金应维持上诉人在一审法院的类案判决标准日万分之六。本案一审判决将日万分之六改为日万分之二，违反了同案同判原则，也使得违约当事人心存侥幸，降低了法律威慑力，不利于维护法律的严肃性。谢思思辩称：对于一审原告方提出的上诉理由，违约问题一审认定非常合理，德思勤在商户没有缴纳租金，这么长的时间段没有发出邀请函和按照合同解约，主要的原因是德思勤当时的管理混乱，导致商户的经营惨淡，部分商户已经提前退出，而对于剩下的商户，德思勤采取哄骗的方式要求其留下来经营，并且承诺不收取租金，等到德思勤找到接手商户之后，才解除合同。谢思思提出上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0111民初5476号民事判决，发回重审；2、一、二审案件受理费由德思勤商管公司承担。事实和理由：1、一审法院未能查明谢思思与德思勤投资公司的租金起算时间事实的前提下，对于德思勤商管公司的经营管理费、物业服务费认定错误。2、一审法院适用法律错误。基于上述事实认定错误，谢思思并未构成违约。德思勤商管公司、德思勤投资公司在未取得与谢思思协商一致的前提下，通过停水、断电的行为逼迫谢思思无法正常经营，导致谢思思提前退出亏损严重，理应对上诉人承担赔偿责任。德思勤商管公司辩称，发回重审完全没有必要，根据法律规定，完全可以查清事实后改判。1、谢思思提到的提前撤场的原因以及装修金这一块，以及德思勤管理混乱也没有提出证据证明，没有相反证据来证实。2、应从2017年10月1日来起算租金。3、虽然交接了房子，但实际上房屋交接确认合同是没有签订的。POS协议也没有履行。虽然谢思思签了POS协议，但是根据对方的陈述，他们是找了案外人的系统，并没有使用德思勤的收银系统。德思勤投资公司述称，同意德思勤商管公司的意见。德思勤商管公司向一审法院起诉请求：1、谢思思向德思勤商管公司支付拖欠经营管理费95863.23元、物业服务费43574.19元及该二项违约金2509.88元（暂计一个月，后续违约金仍以前述拖欠经营管理费95863.23元和物业费43574.19元为基数按照日万分之六的标准计至谢思思实际付清之日止），共计141947.3元；2、谢思思向德思勤商管公司支付装修期经营管理费14520元，POS机使用费200元、违约金600元，撤场垃圾清运费3520元，泔水费350元，二消费用14080元，恢复毛坯费用22880元，共计56150元；3、谢思思承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2017年8月10日，德思勤商管公司（丙方、管理方）与谢思思（乙方、承租方）、德思勤投资公司（甲方、出租方）签订《德思勤城市广场租赁合同》，约定：1、甲方是位于长沙德思勤城市广场内TASKINMALL的所有权人；2、甲方同意将德思勤城市广场中的TASKINMALL五层L5-01、02号商铺出租给乙方使用。乙方作为餐饮业态的专业经营商，同意承租该房屋；3、甲乙双方确认，本合同相关词语应按如下定义解释和执行：（1）租约年：计租日至次年当月当日的前一日为第一个租约年，其他租约年均依此类推；（2）物业服务公司、商业管理公司：接受甲方委托，对包括该房屋在内的德思勤城市广场提供统一物业管理服务、设施商业运营管理的企业，就本合同而言是指丙方；（3）进场日：甲方移交、乙方进入该房屋之日。甲乙双方应签署《房屋交接确认书》确定进场日；4、该房屋的套内建筑面积为176平方米。该面积即为本合同项下计租面积，计租面积为双方确认后的实测面积，不再调整；5、本合同项下租赁期限为5个租约年，自计租日开始计算，即自2017年10月1日起至2022年9月30日止；6、装修期为进场日起算45天。装修期内，乙方无需承担租金及经营管理费，但是应当承担装修管理费，以及该房屋发生的水、电、燃气、热力等公用事业费用；7、租金及经营管理费标准和支付方式：第一、二个租约年每月租金为21120元、经营管理费为9680元；第三个租约年每月的租金为22191.84元、经营管理费为10394.56元，第四个租约年每月租金为23338.71元、经营管理费为11159.14元，第五个租约年每月租金为24565.86元、经营管理费为11977.24元；8、合同项下的租金及经营管理费按月支付，首期为计租日起前一个月期间的租金及经营管理费。交纳第二期时截至日期调整至自然月度末。此后的租金及经营管理费均按每一个完整的自然月（即每月的第一日至最后一日）为一个交费期交纳。乙方应当在每个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）向甲方、丙方一次性足额支付下个月的租金及经营管理费；9、乙方在该房屋内经营品牌为炙德，经营项目为餐饮（烤肉）；10、本合同签署当日，乙方应当向甲方支付92400元作为履约保证金；同时向丙方支付13200元作为物业服务费保证金。合同终止后30日内，如不存在本合同第22条规定情形且乙方按照24条规定履行了相关义务的，履约保证金和物业服务费保证金无息退还，乙方应同时退还收据原件；11、乙方应当在装修期届满次日，即2017年10月1日开业经营并开始计租；12、作为该房屋的承租人，乙方应当自计租日起向丙方交纳该房屋的物业服务费；每月物业服务费计算标准为：物业服务费收费标准×计租面积；物业服务费收费标准为：每平方米每月25元，按月支付，首期物业服务费为计租日起前一个月期间的物业服务费。缴纳第二期物业服务费时截至日期调整至自然月度末。此后的物业服务费均按每个完整的自然月（即每月第一日至最后一日）为一个缴费期交纳。乙方应当在每个交费期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）向丙方一次性足额支付下个交费期费用。首期物业服务费应于本合同签订后5个工作日内支付，应交物业服务费4400元；13、乙方应在该房屋开业前向丙方支付1万元，作为其销售商品或提供服务的质量保证金。合同终止、各项费用结清且乙方按照24条规定履行了相应义务的365日后，丙方应将质量保证金余额（如有）无息退还给乙方；14、乙方延迟缴纳租金及经营管理费、物业服务费、公共事业费或其他费用，每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金1‰的延迟履行违约金；延迟5日仍未足额交纳的，甲方或丙方可以对该房屋暂停能源供应、商业管理或物业服务，且无需因此向乙方或第三方承担任何责任（合同第22.4条）；15、本合同因乙方违约而提前终止的，甲方及丙方有权没收本合同项下之履约保证金、物业服务费保证金，乙方自行承担合同提前终止产生的全部损失，且乙方应承担的其他违约金责任（包括迟延履行违约金等）并不免除；如乙方原因导致本合同提前终止，乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金及经营管理费标准补交装修期的全部租金及经营管理费。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金；16、如乙方未办理交还手续而撤离该房屋，甲方对乙方撤场后该房屋进行清理、整改或对有关设施设备进行维修、更换等使之符合约定交还条件的，因此发生的费用应由乙方承担（合同24.4条）。该合同附件八《POS专用收银系统使用服务协议》载明如下内容：1、谢思思同意使用德思勤商管公司收银系统，服务期限自2017年10月1日至2022年9月30日止；2、谢思思应在德思勤商管公司提供收银系统之日（下称计费日）支付一次性收银系统押金1万元/台，用于保证谢思思妥善履行本协议项下各项义务；3、谢思思应自计费日起向德思勤商管公司支付收银系统使用服务费，标准为200元/台/月，本协议项下收银系统使用服务费仅为谢思思使用系统而需向德思勤商管公司支付的费用，不包括更换打印耗材等费用；4、服务费按月支付，于每月15日前支付；如超过15天，该月按一个月计费，为扶持谢思思经营，德思勤投资公司同意免除谢思思在第一个租约年的收银系统使用服务费；5、谢思思逾期支付服务费，每逾期一天，应按逾期支付款项的0.3%向德思勤商管公司支付逾期违约金，逾期超过15日仍未支付时，德思勤商管公司有权解除本协议。德思勤商管公司未解除本协议的，谢思思仍应履行支付义务，自德思勤商管公司有权解除本协议之日起，每逾期一日，违约金按前述标准的两倍执行；6、收银系统的安装时间以德思勤商管公司安排为准。德思勤商管公司将提前通知谢思思具体时间，谢思思应为安装提供全面协助，并承担该商铺安装收银系统设计费用（如有）；7、谢思思违约导致本协议提前终止（包括德思勤商管公司按照约定解除本协议的情况），德思勤商管公司有权不退还押金，谢思思应向德思勤商管公司一次性支付相当于3个月使用费的违约金，且商铺出租人有权解除该商铺租赁合同，谢思思对此不得异议，并按该商铺租赁合同约定承担导致租赁合同提前终止的违约责任。德思勤商管公司和德思勤投资公司于同日将诉争房屋交付给谢思思。谢思思于2018年10月28日从诉争房屋撤场。德思勤商管公司诉称谢思思自2018年1月起未按约支付其经营管理费等费用，诉至法院，请求依法裁决。德思勤投资公司诉称谢思思未按照约定向其支付租金，于2020年6月11日诉至法院，一审法院于同日立案受理【案号：（2020）湘0111民初5477号】。本案在审理过程，德思勤商管公司和德思勤投资公司确认谢思思向其缴纳了履约保证金92400元、物业服务费保证金13200元，质量保证金10000元、POS机保证金10000元。德思勤商管公司和德思勤投资公司在本案审理过程中为证明谢思思单方申请撤场，诉争合同于2018年10月28日终止，德思勤商管公司向谢思思催缴诉争欠费并要求谢思思将房屋恢复至毛坯，提供了《撤柜申请书》、《关于合同终止及费用追缴函》和邮寄底单。谢思思质证认为，对《撤柜申请书》的真实性、合法性和关联性均有异议，不是谢思思的手印，也无谢思思的签名；对《关于合同终止及费用追缴函》系当庭第一次看到，未收到过；对邮寄底单有异议，去年谢思思一直在国外，未收到过该邮件。上述证据中《撤柜申请书》载有如下内容：德思勤商业广场领导好，本店炙德鲜烤宁乡花猪肉，于二期L521店铺，由于商场及自身原因经营不善，亏损严重，万般无奈只能撤柜，望领导理解，特此申请，望批准！落款时间为2018年10月29日，落款人为：谢思思。“谢思思”为打印字体，上面加盖了手印。邮寄底单未加盖邮局的印章。谢思思为证明其已向德思勤商管公司和德思勤投资公司交纳了截至2018年3月31日的租金、经营管理费、物业服务费，提供了费用报销单、增值税发票。德思勤商管公司和德思勤投资公司质证认为，对编号为05641403发票的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该发票系谢思思交纳的首期，即2017年10月1日至2017年10月31日期间的经营管理费和物业管理费；对编号为03218181发票的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该发票系谢思思交纳的2017年11月1日至2017年12月31日期间二个月的经营管理费及物业管理费28160元，发票备注栏已标明该期间为2017年11月至12月；对编号为05641404发票的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该电费发票与本案诉请无关联性；对招商银行账户历史交易明细表的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可；该明细中谢思思于2018年3月12日缴纳的两笔费用70400元，对应的即为2017年11月1日至2017年12月31日期间二个月的租金、经营管理费及物业管理费之和，于2018年4月11日缴纳的380元为2017年12月1日至2018年3月31日期间的泔水费用。除以上两项所有转账记录均为对方充值电费的记录，而且最后一次转账的时间为2018年10月6日，谢思思实际撤场的时间为2018年10月28日，以上电费均为谢思思履行合同期间实际消耗电费金额，与本案诉请无关;对费用报销单的真实性、合法性和关联性均不予认可，系谢思思单方制作，与本案诉请无关；对编号为12606434发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该发票系谢思思交纳的首期租金（2017年10月1日至2017年10月31日）；对编号为05668068发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该发票系谢思思交纳的2017年11月1日至2017年12月31日期间的租金，发票的规格型号栏中已经备注了交纳的期间为2017年11月和12月。一审法院认为，德思勤商管公司与谢思思、德思勤投资公司签订的《德思勤城市广场租赁合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格依约履行各自的权利义务。1、关于拖欠经营管理费、物业服务费和违约金。（1）经营管理费和物业服务费。德思勤商管公司诉称谢思思自2018年1月1日起未向其支付经营管理费和物业服务费，谢思思主张其已缴纳上述费用至2018年3月31日，为此提供了费用报销单、增值税发票，德思勤商管公司对此不予认可，因上述证据不能证明谢思思的主张。根据合同的约定，谢思思应向德思勤商管公司支付2018年1月1日至2018年10月28日的经营管理费96155元（9680元/月×9个月+9680元/月÷30天×28天）和物业服务费43707元（4400元/月×9个月+4400元/月÷30天×28天），德思勤商管公司主张谢思思向其支付该期间的经营管理费95863.23元和物业服务费43574.19元，符合法律规定，一审法院予以确认；（2）关于逾期支付经营管理费和物业服务费的违约金。根据合同约定，谢思思应于每月28日前向德思勤商管公司支付租金，谢思思延迟缴纳租金及经营管理费、物业服务费、公共事业费或其他费用，每延迟一日，谢思思应当向德思勤商管公司支付相当于欠费金1‰的延迟履行违约金；延迟5日仍未足额交纳的，德思勤商管公司或德思勤投资公司可以对该房屋暂停能源供应、商业管理或物业服务，且无需因此向谢思思或第三方承担任何责任。因原、谢思思关于逾期支付租金的违约金计算标准约定过高，一审法院酌情调整为按照日万分之二计算其违约金，对德思勤商管公司超过部分的主张不予支持；谢思思自2018年1月1日起拖欠租金，并于2018年10月28日撤离诉争场地，德思勤商管公司在此期间未及时向谢思思主张诉争欠付费用，自身也存在一定过错，根据审理查明的事实并结合公平原则，一审法院对德思勤商管公司主张谢思思向其支付以尚欠经营管理费和物业服务费为基数自起诉之日起至实际清偿之日止按日万分之二计算的违约金予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持；2、关于装修期间的经营管理费、POS机使用费、违约金、撤场垃圾清运费、泔水费、二消费用、恢复毛坯费用。（1）装修期间的经营管理费。根据合同约定，因谢思思违约而提前终止的，德思勤商管公司和德思勤投资公司有权没收本合同项下之履约保证金、物业服务费保证金，谢思思自行承担合同提前终止产生的全部损失，且谢思思应承担的其他违约金责任（包括迟延履行违约金等）并不免除；如谢思思原因导致本合同提前终止，谢思思应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金及经营管理费标准补交装修期的全部租金及经营管理费。德思勤商管公司为证明系谢思思单方申请撤场，提供了《撤柜申请书》。谢思思不予认可，认为该申请书无谢思思签名，且手印亦不是谢思思所加印，且撤柜也经过了德思勤商管公司同意。一审法院认为该申请书上无谢思思的签名，仅有手印，根据申请书载明的内容可知，谢思思撤场基于商场和谢思思的原因，故德思勤商管公司据此主张系因谢思思的原因撤场而要求其支付装修期间的经营管理费，缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持；（2）POS机使用费和违约金。根据双方签订的《POS专用收银系统使用服务协议》，谢思思应按月向德思勤商管公司支付收银系统使用服务费200元/台，超过15天，按一个月计算。谢思思逾期支付服务费，每逾期一天，应按逾期支付款项的0.3%向德思勤商管公司支付逾期违约金，逾期超过15日仍未支付时，德思勤商管公司有权解除本协议。德思勤商管公司未解除本协议的，谢思思仍应履行支付义务，自德思勤商管公司有权解除本协议之日起，每逾期一日，违约金按前述标准的两倍执行。谢思思违约导致本协议提前终止（包括德思勤商管公司按照约定解除本协议的情况），德思勤商管公司有权不退还押金，谢思思应向德思勤商管公司一次性支付相当于3个月使用费的违约金。德思勤商管公司主张谢思思欠付其2018年10月1日至2018年10月28日期间的POS机使用费200元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。谢思思对德思勤商管公司的主张不予认可，认为德思勤商管公司未向其提供POS机，但根据合同的约定，谢思思在德思勤商管公司提供收银系统之日（下称计费日）支付一次性收银系统押金1万元/台，用于保证谢思思妥善履行本协议项下各项义务，谢思思已向德思勤商管公司交纳POS押金且在诉争场地营业数月，故一审法院认为谢思思的主张不符合日常交易习惯和合同约定，故一审法院对其主张不予采纳；德思勤商管公司主张谢思思未及时向其支付P0S机使用费用应支付其违约金600元，因非谢思思的原因导致本协议的提前终止，故一审法院对德思勤商管公司据此主张谢思思承担违约责任，不予支持，因谢思思未及时支付德思勤商管公司该费用，一审法院根据德思勤商管公司与谢思思关于逾期支付POS机费用的约定，酌情对德思勤商管公司要求谢思思向其支付以200元为基数自起诉之日起至实际清偿之日止按照日万分之二计算的违约金予以支持，对其超过部分诉讼请求不予支持；（3）撤场垃圾清运费。根据合同约定，如谢思思未办理交还手续而撤离该房屋，德思勤商管公司对谢思思撤场后该房屋进行清理、整改或对有关设施设备进行维修、更换等使之符合约定交还条件的，因此发生的费用应由谢思思承担。德思勤商管公司主张其因清理诉争场地支付撤场垃圾清运费3520元，提供了商户进场施工手续注意事项复印件予以佐证。谢思思对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，认为不是谢思思本人办理，无谢思思的签字确认。因该证据系复印件，谢思思对此提出异议后，德思勤商管公司未补充提供证据证明，故一审法院对其主张不予支持；（4）泔水费。德思勤商管公司主张谢思思支付其泔水费350元，提供了泔水桶数汇总表、进账单及发票。谢思思对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，因根据平时的习惯，德思勤商管公司运走泔水时会要求谢思思签字，德思勤商管公司未出示有谢思思签字的泔水清运材料。根据德思勤商管公司提供的上述证据，其中不仅包含谢思思所租赁场地的泔水费，而且还包括其他商户的泔水费，且无谢思思签字确认，故一审法院认为德思勤商管公司提供的上述证据不足以证明其主张，故对德思勤商管公司的该项诉讼请求不予支持；（5）二消费用。德思勤商管公司主张谢思思应支付代其支付的二消费用14080元，提供了二消费用付款记录及发票。谢思思质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，谢思思入场时根本未通过二消，原、谢思思未就二消费用进行过约定。德思勤商管公司未补充提供证据证明，且双方对此未进行约定，故一审法院对德思勤商管公司的该项诉讼请求不予支持；（6）恢复毛坯费用。德思勤商管公司主张谢思思应支付其恢复毛坯费用22880元，为此提供了《毛坯恢复工程施工合同》、付款进账单、发票予以佐证。谢思思对该证据的真实性、合法性和关联性均不清楚，对证明目的有异议，谢思思系被德思勤商管公司逼迫离场，德思勤商管公司在谢思思离场后恢复毛坯状态造成了谢思思的财产损失。因德思勤商管公司提供的上述《毛坯恢复工程施工合同》签订时间为2018年4月12日，发票的开票时间为2019年4月9日，进账单时间为2019年5月13日，与谢思思撤场的时间即2018年10月28日的关联性不具有一致性，且德思勤商管公司对此未做出合理的说明，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，谢思思应支付德思勤商管公司经营管理费、物业服务费和POS机使用费合计139637.42元，因谢思思已向德思勤商管公司支付物业服务费保证金13200元、质量保证金10000元和POS机保证金10000元，且谢思思已撤离诉争场地，上述已交纳款项应在欠付款项中予以扣减，故谢思思还应支付德思勤商管公司经营管理费和物业服务费106437.42元（139637.42元-13200元-20000元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、谢思思于本判决生效后7日内支付湖南德思勤商业管理有限公司经营管理费、物业服务费和POS机使用费106437.42元及违约金（以106437.42元为基数自2020年6月11日起至实际清偿之日止按日万分之二计算）；二、驳回湖南德思勤商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取2131元，由谢思思负担。二审中，谢思思提交了一份时时同云科技（成都）有限责任公司出具的2017年10月1日至2018年10月28日期间炙德德思勤店的电子结算单及客如云科技（北京）股份有限公司的说明函，拟证明案涉店铺2017年12月23日开始营业。德思勤商管公司、德思勤投资公司质证认为出具该证据的主体成立时间晚于结算单的统计期间，且电子数据易被篡改，无法确认其完整性，该证据不能单独作为认定事实的依据，其无法否认租赁合同2017年10月1日开始营业、计租的约定。本院认为，谢思思提交的新证据与本案诉争事实相关，予以采信，其证明力将综合全案予以考虑。德思勤商管公司、德思勤投资公司二审未提交新证据。对一审法院认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。根据原卷材料及当事人陈述，本院二审查明案涉合同还约定：序言第三条第5点：装修期：自进场日起算的一定期间，如该房屋在前述期间内对外经营的，装修期截止到开业日的前一日；序言第三条第7点：计租日：装修期届满次日；3.1条：装修期为进场日起算45天，除非本合同另有特别明确的约定，装修期不因任何原因而延长；7.1条：本合同项下的进场日为2017年8月17日（甲方有权对该日期进行一次调整，并不因进场日的调整向乙方作出赔偿或补偿）。届时甲方按进场日现状向乙方交付该房屋。乙方同意，虽然甲方负责完成的上述交付标准存在一定瑕疵，但并不影响乙方进场开始装饰装修工程的，视为该房屋符合相关交付标准；第22.9条：经甲、乙双方协商一致，乙方可经提前90日书面通知甲方并足额交纳租金及经营管理费及相关费用后解除本合同；28.19条：本合同附件构成合同的一部分，与本合同正文具有同等法律效力；附件8《POS专用收银系统使用服务协议》第八条第1点约定：乙方将在服务期内使用甲方提供的POS专用收银系统，并且乙方在该商铺内的每一笔交易均如实即时通过该POS专用收银系统进行结算，不会以任何方式隐瞒销售额。二审另查明，谢思思、德思勤投资公司未就案涉房屋签署《房屋交接确认书》。一、关于欠付经营管理费及物业服务费、POS机使用费和违约金的计算。谢思思主张因德思勤商管公司、德思勤投资公司的原因，一直未与谢思思正式办理案涉房屋交接手续，致使其迟迟未能正式进场装修，后德思勤商管公司、德思勤投资公司口头承诺装修期延长2017年12月25日，案涉店面于2017年12月25日才正式开业，因此租金和经营管理费的起算时间应为2017年12月25日。本案中，各方当事人对涉案租赁合同真实、合法、有效性均未提出异议，本院经审查，该合同依法成立，不违反法律规定，对各方当事人具有法律约束力。根据涉案合同序言及第三条装修期部分的约定，计租日为装修期届满次日、装修期为进场日起算45天，进场日由双方签署《房屋交接确认书》确定。合同第七条进场及房屋交付部分约定了进场日为2017年8月17日，但同时约定甲方有权对该日期进行一次调整。合同第九条乙方开业日中约定乙方应当在装修期届满次日（就本合同而言，即2017年10月1日）开业经营并开始计租。因此，租金及经营管理费的起算时间即计租日的确定与进场日及装修期限有关，本院考虑到：1.本案中双方未签署《房屋交接确认书》对进场日进行确定；2.各方未提交证据证明实际进场的具体时间、各方对进场日的时间或装修期另有约定、德思勤投资公司对合同第七条约定的进场日2017年8月17日进行过调整；3.谢思思提供了案外人出具的案涉店铺经营结算单证明其实际开业时间为2017年12月23日，一方面该时间与谢思思上诉请求主张的2017年12月25日存在出入，另一方面该证据不是证明开业时间的直接证据且是单一证据；4.谢思思主张德思勤商管公司、德思勤投资公司口头承诺装修期延长至2017年12月25日，但无其他证据佐证，且德思勤投资公司予以否认。综上，本院认为，根据现有证据，谢思思主张的开业日期为2017年12月25日不具有高度可能性，同时没有相反证据否认合同第九条约定的2017年10月1日开业经营并开始计租。因此，本院认为一审以合同约定的时间点起算租金和经营管理费并无不当。谢思思提供的证据仅能证明其交纳了2017年10-12月共三个月的经营管理费和物业管理费，一审法院认定谢思思应向德思勤商管公司支付2018年1月1日至2018年10月28日的经营管理费96155元和物业管理费43707元，事实认定正确，本院予以维持。案涉租赁合同附件8中约定德思勤商管公司免除谢思思第一个租约年即2017年10月1日至2018年9月30日的收银系统使用服务费，服务费如超过15天，按一个月计费。一审法院认定谢思思向德思勤商管公司支付2018年10月1日至2018年10月28日期间的POS机使用费200元，事实认定正确，本院予以维持。德思勤商管公司主张一审认定的违约金标准过低，应当按照一审法院类案认定的日万分之六为标准。案涉合同约定的违约金标准为日千分之一。德思勤商管公司在一审中主张的违约金标准为日万分之六。一审法院认定的违约金标准为日万分之二。本院认为，案涉合同约定的违约金计算标准过高，一审法院结合个案情况酌情调整至日万分之二属于合理的自由裁量权范围，并无不当，本院依法予以维持。二、物业服务费保证金13200元是否应当抵扣欠付的经营管理费和物业管理费。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，根据案涉合同第22.7条中约定“本合同因乙方违约而提前终止的，甲方及丙方有权没收本合同项下之履约保证金、物业服务费保证金”，本院认为，案涉合同中约定的物业服务费保证金实际上起到担保合同履行的作用，属于定金性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，德思勤商管公司对约定的物业服务保证金和违约金只能择一适用，不能同时主张。本案一审中，德思勤商管公司主张了违约金填补其损失，其不能再同时主张适用定金条款没收物业服务保证金，谢思思交纳的物业服务保证金应当抵作物业服务费、经营管理费等费用。因此，一审关于物业服务保证金抵扣欠付物业服务费、经营管理费的认定并无不当，本院予以维持。三、谢思思是否应当支付装修期经营管理费14520元。德思勤商管公司主张因谢思思长期欠费的违约致使合同提前终止，其应按合同第22.7条约定补交装修期的经营管理费。谢思思主张因德思勤投资公司的原因，一直未办理房屋交接装修手续，致使其迟迟未能正式进场装修，合同终止是因德思勤商管公司、德思勤投资公司管理混乱导致，其不应补交装修期费用。合同第22.7条约定：如乙方原因导致本合同提前终止，乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金及经营管理费标准补交装修期的全部租金及经营管理费。根据涉案合同的性质、履行情况，本院考虑到：1.作为出租方及格式合同的提供方，德思勤投资公司未及时与谢思思签署《房屋交接确认书》确定进场日及装修期；2.各方均未提交证据证明实际的进场日及装修期间；3.本案证据不足以证明涉案合同提前终止完全系因谢思思的原因。故本院认为，德思勤商管公司要求谢思思补交装修期经营管理费的依据不足，本院不予支持。四、谢思思是否应当支付恢复毛坯费用22880元。德思勤商管公司（甲方）与湖南樟树装饰设计工程有限公司（乙方）提供了《毛坯恢复工程施工合同》，合同期限为2018年4月12日至2019年4月11日，付款方式为“乙方进场施工完工，经甲方工程部验收合格后，甲方向乙方出具结算书，乙方提供有效发票，甲方收到乙方结算付款申请书及发票后十个工作日内一次性支付工程款”，乙方开票时间在合同限期内，且最终结算金额与进账单金额具有一致性，发票备注栏与谢思思店铺一致，本院认为，双方已就谢思思店铺的毛坯恢复工程进行过结算。案涉租赁合同24.1约定，乙方应于交还日之前向甲方归还所有甲方向乙方提供的物业管理和工程资料的全部原件和复印件，并使该房屋符合交付时状况，经甲方验收确认符合约定后，交还给甲方；24.4条约定，如乙方未办理交还手续而撤离该房屋，甲方对乙方撤场后该房屋进行清理、整改或对有关设施设备进行维修、更换等使之符合约定交还条件的，因此发生的费用应由乙方承担。谢思思于2018年10月28日撤场后，未与德思勤投资公司办理交还手续，由此产生的毛坯恢复费用22880元应由谢思思承担。一审法院未将毛坯恢复费用计算在内，属事实认定错误，本院予以纠正。另关于谢思思要求德思勤投资公司承担赔偿责任的主张在一审中并未提出，不属于本案审理范围，本院不予审查。综上所述，谢思思的上诉请求不能成立，德思勤商管公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5476号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5476号民事判决第二项；三、谢思思于本判决生效后7日内支付湖南德思勤商业管理有限公司恢复毛坯费用22880元；四、驳回上诉人谢思思的上诉请求；五、驳回上诉人湖南德思勤商业管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2131元，由谢思思负担。二审案件受理费5885元，由上诉人湖南德思勤商业管理有限公司负担885元，由上诉人谢思思负担5000元。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  蔡 晓审判员  谢 晋二〇二〇年十二月十八日书记员  谢威源《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。