呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4026号上诉人（原审被告）：毕俊峰，男，住辽宁省。被上诉人（原审原告）：天骄航空有限公司。法定代表人：郝玉涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈阵芳，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：菅美燕，经世律师事务所律师。上诉人毕俊峰与被上诉人天骄航空有限公司（以下简称天骄公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人毕俊峰，被上诉人天骄公司的委托诉讼代理人陈阵芳、菅美燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕俊峰上诉请求：一、撤销一审法院（2020）内0105民初522号民事判决，依法改判：1.毕俊峰与天骄公司在劳动合同签订到解除期间存在劳动关系；2.驳回天骄公司其他诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼等费用由天骄公司负担。事实理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当，作出的判决必然错误。首先需要向二审法院陈述的是双方签订《天骄航空有限公司劳动合同书》及《天骄公司航空公司劳动合同补充协议》（以下简称劳动合同和补充协议）的背景：毕俊峰为专职飞行员，天骄公司筹建航空公司需要具有符合民用航空的专业飞行人员为必备条件，毕俊峰即为天骄公司需要的专业飞行人员。而毕俊峰于2014年2月28日同原单位--成都航空有限公司（以下简称成都航空）解除了劳动合同，毕俊峰具备天骄公司所有要件，遂双方于2017年3月30日签订了劳动合同及补充协议。而彼时天骄公司尚未取得民航总局批准筹建的许可批准，还不具备为毕俊峰提供“岗位”的资格。由此看出，天骄公司同毕俊峰签订劳动合同及补充协议，不仅是“用工”，还要利用毕俊峰的飞行资质达到筹建航空公司的目的。因此，天骄公司对毕俊峰没有岗位还要为其提供补贴、工资、缴纳社会保险、公积金及支付引进费不仅明知，而且认可，本着约定大于法定的原则，天骄公司就应当依约履行。一、自2017年3月30日起至2018年8月31日止双方存在劳动关系，在此期间天骄公司不能为毕俊峰提供“岗位”。1.2017年3月30日，天骄公司同毕俊峰签订劳动合同及补充协议，到2018年7月31日毕俊峰提出解除劳动合同，天骄公司仍然处于“筹建状态”，由于天骄公司的原因，为毕俊峰提供“岗位”的条件尚未成就，在毕俊峰无“工”而就，无“岗”可上的情况下，一审法院没有综合考虑飞行行业及本案的特殊性，简单认为双方没有发生实际“用工”而否认双方的劳动关系有违客观事实。2.天骄公司违约在先，毕俊峰依据补充协议约定及法律规定随时可与天骄公司解除劳动合同。根据补充协议第四条第5项第（1）、（3）之规定，毕俊峰并未收到天骄公司给付的工资，且已超过九十天；同时天骄公司未按照约定为毕俊峰交纳社会保险及公积金，天骄公司构成违约。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，天骄公司“未及时足额支付劳动报酬的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险的”，劳动者可以随时解除劳动合同，而解除权是一种形成权，只需劳动者一方作出解除的意思表示并通知对方即发生解除劳动合同的法律效力，而无论用人单位同意与否。劳动合同解除后，劳动合同及补充协议对毕俊峰不再有约束力，因此，天骄公司在2018年8月31日之后的行为与毕俊峰无关。故双方劳动关系存续期间为17个月（2017年3月30日起至2018年8月31日），一审法院应当予以确认，不应当一并否认。综上，一审法院判决双方不存在劳动关系是认定事实严重错误。二、毕俊峰飞行执照关系没有调转，责任完全在天骄公司。飞行员执照关系的转移工作应由天骄公司来操作，根据民航局《运输飞行员注册、记录和运行管理》第4.4项规定：“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内079容的副本（副本包括原件的复印件、影印件、扫描件等复制品......），并进行评估，将结果报局方审核，且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内于该飞行员有雇佣关系的运营人。”因毕俊峰与前雇主解除劳动关系超24个月，故在新雇主处注册无需4.1项内容的副本，有民航局函为证。其余天骄公司所需材料悉数交予天骄公司，完成了毕俊峰的义务。天骄公司从未依法向中国民航局华北局提出毕俊峰的执照关系转移申请。因此，毕俊峰飞行执照关系在劳动合同存续期间未能转移，天骄公司负有完全责任。一审法院将不能转移执照关系归责于毕俊峰没有事实、法律依据。三、飞行执照关系转移与否，不能否认劳动关系的存在。一审法院认为：“飞行执照关系未能转至原告处，被告未向原告提供实际劳动，故原告不存在实际用工，双发并未建立劳动关系”，毕俊峰认为飞行执照关系非人事关系档案，飞行执照关系的转移是在天骄公司成为毕俊峰新的用工单位时才涉及转移，即只有在双方建立劳动关系的前提下，飞行执照关系才有落处。因此，一审法院的此节“认为”并不成立。四、一审判决第二项、第三项违背补充协议约定有悖“约定大于法定”的合同原则。双方劳动合同存在，且双方约定不违反法律规定，对当时情形下天骄公司给付毕俊峰工资并无禁止性法律规定，天骄公司理应为毕俊峰支付工资。因天骄公司超过90天未支付工资及未缴纳社会保险，违约在先，毕俊峰才提出终止劳动合同，而根据补充协议第四条第5项约定，毕俊峰出现前述违约情形之一，即可解除劳动合同，且无需支付劳动合同补充协议中约定的所发生的引进费用。故一审法院第二项、第三项判决是变相支持天骄公司对毕俊峰合法权益的侵害，二审法院对天骄公司的上述两项请求应当驳回。综上所述，请二审法院支持毕俊峰的上诉请求，纠正一审判决错误，维护毕俊峰的合法权益。天骄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回毕俊峰的全部上诉请求，维持一审判决。具体如下：一、一审法院判决毕俊峰与天骄公司之间不存在劳动关系认定事实清楚、程序合法，应当予以维持。（一）一审法院判决天骄公司与毕俊峰之间不存在劳动关系程序合法。1.天骄公司与毕俊峰之间自签订劳动合同至解除劳动合同期间不存在劳动关系的仲裁裁决已经生效。一审阶段，毕俊峰未对呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的呼劳人仲字【2019】第409号仲裁裁决书第一项裁决“双方不存在劳动关系”提起诉讼，天骄公司也未对该项裁决提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的该项裁决已生效。2.一审法院直接判决双方不存在劳动关系程序合法。内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第27条规定：仲裁裁决作出后，当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。（二）天骄公司与毕俊峰事实上不存在劳动关系。1.天骄公司与毕俊峰之间的关系不符合劳动关系的构成要件。虽然双方于2017年3月30日签订了劳动合同及补充协议，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”签订书面劳动合同并非是判断劳动关系的绝对标准，劳动关系还应当从是否实际“用工”，是否符合劳动关系的各种实质要件进行判断。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，劳动关系的构成要件包括：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方从签订劳动合同、补充协议至2018年7月31日，毕俊峰送达《解除劳动合同通知书》之日，双方并未发生实际用工，即不存在劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬等建立劳动关系的实质要件，双方的关系属于仅有“订立劳动合同”之名，而无“用工”之实，因此，双方之间没有真正建立起劳动关系，进而，毕俊峰基于劳动关系而提出的各项上诉请求没有请求权基础，依法不应被支持。2.毕俊峰未向天骄公司提供劳动的原因是毕俊峰的飞行证照无法转移，导致其无法向天骄公司提供劳动。《运输飞行员注册、记录和运行管理》（AC-121-FS-2014-48）第4.1条规定，飞行员应提供“A.技术档案：包括飞行记录簿，各种训练和检查的记录，事故、事故征候结论，奖励和惩罚记录等。”第4.4条规定“新雇主应要求雇佣的飞行人员提供前雇主的4.1A项内容的副本（本文所述副本包括原件的复印件、影印件、扫描件等复制品，非指证件的副本），并进行评估，将结果报局方审核且在局方的系统注册成功后方可实施运行。前雇主是指过去24个月内与该飞行员有雇佣关系的运营人”。根据以上规定，毕俊峰应当向天骄公司提供飞行技术档案并在民航局注册后方能飞行，但因毕俊峰与原用人单位成都航空就离职赔偿金未达成一致，西南航空及其关联单位民航局西南分局不配合转移证照，进而致使毕俊峰无法按照与天骄公司签订的劳动合同及补充协议的约定办理相关档案及手续交接工作，因此也就一直不具备履行双方约定的飞行员工作岗位职责的劳动资格，无法提供实际劳动，即执行飞行任务。3.天骄公司不存在毕俊峰所述的“无法提供岗位”的情况。天骄公司在筹建阶段虽然不能为注册飞行员提供本公司的飞行工作安排，但是根据航空运输业的行业惯例，新成立的航空公司可以将具备执飞资格的飞行员安排到第三方航空公司实施劳务输出。因毕俊峰无法转移飞行证照手续，导致天骄公司无法为其安排第三方劳务输出任务。而且，根据补充协议第四条第5项（4）中约定，“甲方（天骄公司）在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方（毕俊峰）有权解除劳动合同。”毕俊峰在签订劳动合同时对于天骄公司正在筹建的事实是知情的，因此，天骄公司只要在约定时间内取得筹建许可、运营许可、实现首飞就不违反补充协议的约定。事实上，民航总局于2018年2月13日批准筹建天骄公司，天骄公司于2018年3月30日获得《同意筹建天骄航空有限公司的批复》；2019年1月4日取得公共航空运输企业经营许可证；2019年7月26日实现首飞。即完全地按照补充协议约定的期限履行了合同义务。4.毕俊峰认为天骄公司利用其专业飞行员资质进行筹建审批的理由没有事实依据。《公共航空运输企业经营许可规定》第二章第七条（三）规定“设立公共航空运输企业应当具有符合民用航空规章要求的专业技术人员”；《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对此进一步明确“M章，机组成员和其他航空人员的要求第121.381条航空人员的条件及限制（a）合格证持有人不得使用，任何人员也不得作为按照本规则运行的航空人员被使用，除非该人员符合下列条件（1）持有局方颁发的相应的现行有效航空人员执照或证件；（2）在按照本规则运行时，按照要求携带现行有效的航空人员执照、体检合格证和其他必需的证件；（3）合格于所从事的工作；（b）按照要求携带证件的每个航空人员，应当在局方检查时出示证件……等条件。”天骄公司按照以上要求向民航局提交了相应的材料。2018年2月13日，民航局运输司在《关于拟批准天骄航空有限公司筹建的公示》中对于专业技术人员来源记载如下：“公司组建初期，拟筹建公司的飞行、机务、签派、运输等专业技术人员主要从社会招聘或从各航空公司正常流转。已与8名机长和3名飞行员签订了劳动合同，与孙学智等2名签派人员签订了劳动合同。后续的飞行、机务、签派、乘务、空保等专业技术人员仍采取招聘方式解决。”毕俊峰不具备民航局要求的飞行员的条件，批筹的时候并不包含在其中。二、一审法院判决毕俊峰返还天骄公司支付的引进费680元及工资254321.13元有事实和法律依据，应当予以维持。首先，天骄公司在2017年4月6日、2017年4月27日、2017年6月5日、2017年6月6日分四次共计支付给毕俊峰引进费680万元，毕俊峰对此不持异议；对于天骄公司支付的2017年3、4、5月的工资共计254321.13元，工资卡重然在天骄公司处保管，但天骄公司无权支取所有权实际已经转移给了毕俊峰。基于毕俊峰与天骄公司之间不存在劳动关系，天骄公司向毕俊峰支付的引进费及工资已无支付的事实基础，因此，毕俊峰应向天骄公司返还基于劳动关系而获取的引进费680万元及工资254321.13元。综上，天骄公司认为毕俊峰的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回；一审法院的判决应当予以维持。天骄公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令毕俊峰返还工资398115.45元，引进费680万元；2.诉讼费用由毕俊峰负担。一审法院认定事实：毕俊峰曾系成都航空飞行员，其与成都航空就解除劳动关系事宜未能达成一致意见，后经过仲裁及诉讼解除了劳动合同关系.2014年11月3日成都航空人力资源部向毕俊峰出具解除劳动关系证明，载明“毕俊峰系我公司飞行部飞行员，性别男，身份证号码×××，最近一次合同期限：2011年11月22日至（无固定期限劳动合同）。公司决定于2014年2月28日解除与该员工的劳动合同，该员工在我公司的工作年限为2006年3月20日至2014年2月28日。从解除劳动关系之日起，该员工所持公司有关证件作废，在外从事的一切活动与本公司无关”。2016年6月17日，毕俊峰依据（2015）成民终字第9245号民事判决向成都航空支付47484.19元。2017年3月30日毕俊峰与天骄公司签订了劳动合同，双方在劳动合同第二条约定“甲方（天骄公司）安排乙方（毕俊峰）的工作岗位为飞行员，工作地点为甲方航线网络所覆盖的所有地区，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”。第五条约定“乙方基本工资为税后人民币5万元/月。其他待遇福利参见补充协议第三条”。第十六条约定“本合同有未尽事项或与补充协议有冲突之处，应参照补充协议并以补充协议为准”。同日，双方签订了补充协议，双方在补充协议第一条约定“乙方（毕俊峰）在甲方（天骄公司）的签约劳动合同期为十年，生效时间以甲乙双方签订的劳动合同之日起开始”。第二条第2项约定“乙方必须在甲乙双方签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装且获取相应资质，进行实际熟悉机型并在双方同意基础上实施劳务输出飞行”。第三条第1项约定“甲方向乙方支付的引进费用为税后人民币680万元整，其中包括支付乙方原单位的流动赔偿金和其相应的税费，以及个人安家费。（1）甲乙双方签订劳动合同后5日内，甲方需支付乙方引进费的50%，为税后人民币340万元整；签订劳动合同后30日内，甲方支付乙方剩余引进费的50%，为税后170万元整；签订劳动合同后60日内甲方支付乙方引进费余款税后人民币170万元整。（2）......”第三条第2项约定“甲乙双方签订劳动合同后，在未实施第三方劳务输出飞行期间，甲方向乙方支付人民币税后120000元/月的工资”。第四条约定了劳动合同的解除和终止情形，其中第5项约定“甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系，且无需支付劳动合同补充协议中约定的所发生的引进费用，自乙方提出解除劳动合同关系之日起一个月内甲方必须配合乙方办理完毕离职手续。（1）甲方未及时支付前述相关费用及薪酬，如拖欠期超过90天；（2）......（3）未依法为乙方及时缴纳社会保险费或未依法提供劳动保护或者必要工作条件的，或未履行本协议约定的其他条款；（4）甲方在2018年12月31日之前未获得民航总局的筹建许可批准，且在2020年12月31日之前未能实现正式飞行，乙方有权解除劳动合同关系；此前提下，如乙方与第三方公司签署转会协议，除向甲方退还乙方曾支付给原单位的流动补偿金外，其余费用均不予退还，甲方在一个月之内协助乙方办理辞职手续。（5）......”第6项约定“有下列情形之一的，甲乙双方签订劳动合同终止，且乙方无需向甲方支付引进费：（1）......（5）法律、法规及民航管理部门所规定的其他情形”。第7项辞职办理中约定“（1）......（5）乙方依照法律、行政法规规定和补充劳动合同约定向甲方承担赔偿责任的，甲方可以从其工资、奖金及津贴、补贴等中作相应的扣除。（6）甲乙双方签订劳动合同后，因乙方个人原因辞职流动的，应遵循以下赔偿原则，相关金额含税（A）1年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的100%。（B）2年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的90%。（C）3年内辞职流动的，需退还此期间生活借款部分（若有）、甲方已付乙方引进费的80%。（D）...”。2017年3月30日，天骄公司向毕俊峰出具“飞行员离职材料接收证明”，载明“今收到毕俊峰机长安保证明原件、离职证明原件、登机证回收证明原件，用于我公司办理相关入职事宜”。天骄公司依照合同约定向毕俊峰支付了引进费用680万元。天骄公司为毕俊峰办理了工资卡（现在天骄公司处），并于2017年5月12日至6月15日期间分3笔向天骄公司工资卡转账14321.13元、120000元、120000元。2018年7月31日毕俊峰向天骄公司发出《解除劳动合同通知书》，载明“天骄公司：我是飞行员毕俊峰。根据我与天骄公司签订的劳动合同约定，天骄公司应按月发放我工资12万元人民币，但是自从2017年3月签订劳动合同至今，已经拖欠16个月工资未曾发放，并且也未缴纳本人的社保等保障。本人多次与天骄公司领导沟通协商未果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四章和《劳动合同》约定，天骄公司的做法已经严重违反劳动合同法和劳动合同。因此我与天骄公司劳动合同已经失效，本人已按照法律规定，履行告知义务。一个月后，我与天骄公司再无任何关系，特此通知”。天骄公司认为天骄公司、毕俊峰双方不存在劳动关系，天骄公司没有义务支付毕俊峰劳动报酬，天骄公司已支付的引进费用应当予以返还，并于2019年向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“1.确认申请人（天骄公司）与被申请人（毕俊峰）之间不存在劳动关系；2.裁决被申请人返还工资398115.45元，引进费680万元”。2019年11月25日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字[2019]第409号仲裁裁决书，裁决：“-、双方不存在劳动关系。二、驳回申请人的全部仲裁请求”。另查明，2018年3月30日中国民用航空局作出了“同意天骄航空有限公司开展公共航空运输企业筹建工作”的批复，并载明“天骄航空有限公司筹建期限自2018年3月30日至2020年3月29日”。2019年7月18日天骄公司取得航空承运人运行合格证。2019年1月22日天骄公司取得公共航空运输企业经营许可证，2019年7月26日上午天骄公司首航成功。以上事实双方无争议，一审法院予以确认。天骄公司提交的成都航空出具的《解除劳动关系证明》、天骄公司出具的《飞行员离职材料接收证明》、毕俊峰向成都航空转账凭证、成都航空向毕俊峰出具的收据、聊天记录、公共航空运输企业经营许可规定（2018年修正）；毕俊峰提交的毕俊峰向天骄公司出具的《解除劳动合同通知书》（以上均为复印件），附卷佐证。双方有争议的事实为：是否存在毕俊峰应当向天骄公司返还已支付的工资及引进费的情形。对该项争议事实，天骄公司提交证据：1.劳动合同、补充协议，拟证明毕俊峰必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，因毕俊峰证照无法转移，毕俊峰未向天骄公司提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。2.内蒙古银行电汇凭证、工资支付的银行流水、电子缴税付款凭证，拟证明天骄公司支付了毕俊峰680万元引进费及2017年3、4、5月的工资并代交了个税，双方不存在劳动关系，天骄公司没有义务向毕俊峰支付上述费用。已支付的费用毕俊峰应返还。3.关于筹建天骄公司的批复、关于为天骄公司（筹）颁发公共航空运输企业经营许可证的公示、经营许可证，航空承运人运行合格证、天骄公司实现首航新闻报道，拟证明天骄公司在约定时间内取得了筹建批复，如期进行了首飞，履行了双方签订的劳动合同的约定，而毕俊峰飞行档案无法转移是造成双方无法实现合同目的的根本原因。4.成都市龙泉驿区人民法院作出的（2019）川0112行初122号行政判决、临云行·飞行社区公众号发表“两飞行员辞职遭索赔千万元官司赢了还是不能飞”的文章，拟证明毕俊峰书面通知天骄公司解除劳动合同后，于2018年10月和北京双悦通用航空公司签订了《劳动合同》，也因证照无法转移而不能提供飞行员的工作。天骄公司、毕俊峰之间不存在劳动关系，否则按照飞行员这个行业的特殊要求，飞行员和上家公司没解除劳动关系之前是无法和下家公司形成新的劳动关系的，而造成飞行档案无法转移的根本原因是毕俊峰没有和成都航空就赔偿金达成一致意见，西南航空管理局据此不配合转移证照，因此毕俊峰证照无法转移的责任不在天骄公司。以上证据经毕俊峰质证，毕俊峰对上述证据的真实性均认可，对拟证明的内容均不认可，并认为成都市龙泉驿区人民法院作出的（2019）川0112行初122号行政判决、临云行·飞行社区公众号发表“两飞行员辞职遭索赔千万元官司赢了还是不能飞”的文章与本案没有关联性。毕俊峰提交：劳动合同、补充协议、天骄公司于2017年3月30日向毕俊峰出具的飞行员离职材料接收证明、毕俊峰与天骄公司董事长郝玉涛的微信聊天记录，拟证明毕俊峰与成都航空解除劳动关系，并向成都航空足额支付了赔偿金后，天骄公司、毕俊峰依法签订了劳动合同，天骄公司接收了毕俊峰入职的相关手续。根据民航的相关规定办理飞行员执照关系转移是天骄公司的义务，毕俊峰没有工作是因为天骄公司未提供工作条件。以上证据经天骄公司质证，天骄公司对上述证据的真实性认可，双方签订了劳动合同，毕俊峰虽向成都航空支付了赔偿金，但远低于行业惯例，一直未与成都航空达成一致意见，故毕俊峰的飞行员执照关系一直没法转移。天骄公司依照约定向毕俊峰支付了引进费税后680万元，根据双方签订的补充协议约定，毕俊峰必须在签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装，且获得相应资质，进行实际熟悉机型，因毕俊峰的证照无法转移，毕俊峰未向天骄公司提供劳动、履行合同义务，双方未建立劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。天骄公司、毕俊峰于2017年3月30日签订了劳动合同及补充协议，但毕俊峰的飞行员执照关系未能转至天骄公司处，毕俊峰未向天骄公司提供实际劳动，故天骄公司不存在实际用工，双方并未建立劳动关系，天骄公司有权要求毕俊峰返还因基于劳动合同关系而向毕俊峰支付的引进费680万元。关于天骄公司要求毕俊峰返还工资360170.7元的请求，天骄公司提交的银行流水中显示天骄公司向毕俊峰转账支付工资共计254321.13元（14321.13元+12万元+12万元），天骄公司提交的电子缴税付款凭证中未显示天骄公司代毕俊峰缴纳的税款数额，故一审法院对天骄公司向毕俊峰支付的工资数额在254321.13元的范围内予以确认。虽然毕俊峰的“工资卡”现在提交公司，但天骄公司仅持有毕俊峰的“工资卡”无法支取上述款项；而毕俊峰虽未持有“工资卡”，但可以通过“挂失补办”等方式支取上述款项，故毕俊峰应向天骄公司返还天骄公司已向其支付的工资254321.13元。天骄公司、毕俊峰双方均未对呼劳人仲字[2019]第409号仲裁裁决第一项“双方不存在劳动关系”提出诉讼请求，对此予以确认。综上所述，天骄公司、毕俊峰不存在劳动关系。毕俊峰应向天骄公司返还工资254321.13元、引进费680万元。天骄公司的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第十条第三款、第十七条、第九十条、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告天骄航空有限公司与被告毕俊峰不存在劳动关系；二、被告毕俊峰于本判决生效后三十日内向原告天骄航空有限公司返还工资254321.13元；三、被告毕俊峰于本判决生效后三十日内向原告天骄航空有限公司返还引进费680万元；四、驳回原告天骄航空有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告毕俊峰负担。二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会呼劳人仲字[2019]第409号仲裁裁决书裁决双方不存在劳动关系。毕俊峰、天骄公司均未对此提起诉讼，视为对“双方不存在劳动关系”的认可，故一审法院判决“天骄公司与毕俊峰不存在劳动关系”并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，是否建立劳动关系不能单纯以是否订立劳动合同来判断，而应当以是否实际用工来确定。本案中，毕俊峰认为天骄公司未向毕俊峰提供“工作岗位”而无法提供劳动，鉴于飞行员是特殊行业，根据民航总局的相关规定，其入职新的航空公司涉及多项证照、手续的移转和交接，需要由飞行员向新的航空公司提交的证照和手续。除了毕俊峰主张因其退出成都航空运行时间已超过24个日历月而无需提供的技术档案外，还有飞行记录本、飞行执照和体检合格证。而在毕俊峰与中国民用航空西南地区管理局行政诉讼一案中，毕俊峰主张中国民用航空西南地区管理局不履行法定职责而导致毕俊峰不能办理执照关系的转移，且根据毕俊峰与天骄公司签订的补充协议中关于引进费的约定，天骄公司向毕俊峰支付的引进费中包括支付毕俊峰原单位的流动赔偿金，可知毕俊峰应当承担与成都航空协调移转相关证照、手续的义务，故毕俊峰不能入职的责任不应归责于天骄公司，毕俊峰与天骄公司不存在劳动关系，故天骄公司请求毕俊峰应向天骄公司返还工资254321.13元、引进费680万元的诉讼请求成立。综上所述，毕俊峰的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由毕俊峰负担。本判决为终审判决。审判长 杨蔚堃审判员 马学英审判员 蔡世杰二〇二〇年十二月二十八日法官助理 乌日汗书记员 解海波