河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16572号上诉人（原审原告）：南宫中奇，男，1975年3月12日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。法定代表人：段利民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：高小兵，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人南宫中奇因与被上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人南宫中奇、被上诉人郑州一建公司的委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南宫中奇上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决书，发回重审或改判；2.请求判决郑州一建公司向南宫中奇支付应得劳动报酬114096.55元；3.请求判决郑州一建公司向南宫中奇支付双倍工资178025.22元；4.请求判决郑州一建公司向南宫中奇支付经济赔偿金20676元；5.请求判决郑州一建公司向南宫中奇支付精神抚慰金10000元；6.请求判决郑州一建公司承担由此案产生的相关损失暂定10000元。事实和理由：一、南宫中奇于2019年4月30日开始到郑州一建公司工作，于2020年7月22日离职，在职期间在郑州一建公司担任BIM土建建模技术员，郑州一建公司非法用工，多次拒绝南宫中奇签订劳动合同的用工请求。二、郑州一建公司违反劳动法，非法延长每日工作时间至8.5小时，平均每周工作时间均超过44小时，且未按《折算通知》足额支付。三、郑州一建公司未经南宫中奇同意协商，非法调岗和调动工作地点，非法擅自解除劳动关系，且未向南宫中奇支付补偿及赔偿，请求二审法院判如所请。郑州一建公司辩称，答辩人与上诉人不存在劳动合同关系，上诉人诉请无事实依据。虽然答辩人对一审判决未提出上诉请求，但仍需申明以下观点：1.上诉人在一审中未曾详尽举证与答辩人存在人身依附或隶属关系的证据，其所提交的考勤表真实性无法辨识，不具有证据能力，不足以证明本案事实。且根据答辩人向上诉人发放的工资记录，既不是答辩人公司对公账户所发放，每月发放的数额也不尽相同，上诉人与答辩人之间欠缺固定的、规律性的工资发放记录，无法证明双方之间存在劳动关系的合意。2.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，双方未签订劳动合同认定劳动关系应参照工资支付凭证或记录、用人单位发放的“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”等凭证，但上诉人在申请劳动仲裁时并未能向仲裁庭及一审法院提交任何具有真实性和关联性的书证、物证等证据材料，无法证明上诉人与答辩人存在劳动关系。郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会向上诉人出具的《不予受理通知书》也可证明上诉人认定劳动关系所依据的证据严重不足。因此，上诉人所主张的基于劳动关系存在前提下的双倍工资、经济赔偿金等均无事实支撑，不应得到法庭支持。二、虽然一审法院支持了上诉人双倍工资的诉请，但其他诉请无任何事实和法律依据，一审法院适用法律准确。1.上诉人自2020年1月5日起不服从公司管理规定，擅自旷工至今，不再考勤，双方用工关系即使存在也应自2020年1月5日起解除。根据答辩人一审提交的郑州一建第13项目部内部工作群聊天记录（1）及13部人事行政【2018】01号行政通知可知：“项目部全体员工当月连续2天或累计4天旷工的给予辞退处理”，上诉人亦在工作群中，在上诉人上岗时，答辩人已经明确向上诉人告知该规章制度。现，答辩人擅自离岗，旷工已达半年之久，已经严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第39条第二款之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的。因此，答辩人有权解除与上诉人的用工关系。2.答辩人已经向上诉人支付完毕其在岗期间的工资，不存在欠付，一审认定事实清楚。根据答辩人一审所提交的转账记录，已经向答辩人发放完毕截止至2020年1月份的工资45881元，自1月份之后因上诉人未再上岗，无权要求支付工资，一审对此也予以认定。此外，上诉人在诉状事实和理由部分明确承认答辩人已“发放45881元”，该数额与答辩人提交的发放数额一致，具有真实性。但上诉人却在认为答辩人仍欠付68215.55元的同时，向答辩人诉求主张114096.55元，自己主张且存在矛盾，明显存在恶意诉讼的嫌疑。另，我国法律并未禁止用工单位与劳动者约定加班工资的计算基数，根据民事法律“约定优于法定”的原则，如果双方存在对加班工资的约定，应当按照约定处理，对此不应强制适用法律规定。根据答辩人公司提交的加班、伙补规章制度规定：项目人员每月全勤为26天，每天伙补为15元，全勤即月薪5000元，若有项目人员自愿加班的，每月超出26天则每天按照150元给予补助。根据答辩人向上诉人发放的工资可知：每月向上诉人超出5000元的工资即为加班费、补助费，已经完全按照规定支付完毕全部工资、加班费。该超出全勤的加班天数均为员工自愿行为，答辩人公司从不强制和管理，系答辩人对员工的鼓励制度。上诉人也未能举证公司曾强制其加班，均属员工自愿安排，不属于劳动时间，属于非生产性责任加班，对此不应强制按照《劳动法》的规定计算加班费。上诉人一审所计算的加班费等均无依据，一审未予支持，认定事实准确。3.根据《劳动合同法》的规定，上诉人严重违反公司规章制度无故旷工达半年之久，答辩人有权解除与其用工关系，且不需支付经济补偿金。因此，因上诉人自身过错导致双方用工关系解除，答辩人不应向其支付经济补偿金，更不存在违法解除支付经济赔偿金的情形。况且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案上诉人在劳动仲裁时申请为经济补偿金，并未申请经济赔偿金，两者具有可分性，对于上诉人主张的经济赔偿金并未经过仲裁前置程序，不应得到法庭支持，一审法院适用法律准确。三、上诉人诉求的精神抚慰金、相关损失等不属于本案劳动争议的审理范围，且无事实根据，应予以驳回。首先，上诉人并未举证存在该损失且证明该损失与答辩人存在任何因果关系；其次，即使存在争议，该诉求也不属于本案劳动争议纠的审理范围，应直接予以驳回。四、上诉人明显存在恶意诉讼，意图从自己的违规行为中获取不当利益。1.上诉人在申请仲裁时请求事项为：“应付工资82711.59元、二倍薪资差额109648.09元、经济补偿10338元”，但在一审诉讼中却将数额过分提高至“应付工资114096.55元、2倍工资178025.22元、经济赔偿金20676元”，数额增加差异巨大，不符合常理，明显存在恶意诉讼。2.上诉人已经在一审诉状事实和理由中自认答辩人已经支付45881元，仍诉求主张114096.55元，企图侥幸获得不当利益。3.上诉人在仲裁程序中所主张的是“经济补偿金”已经明确承认原答辩人劳动合同关系已解除，且答辩人不存在违法解除情形。但在一审诉讼中却又变更为“经济赔偿金”。首先，仲裁和诉讼所处理的系不同事项，该诉求未经过仲裁审理，不应在诉讼阶段处理，应予以驳回。其次，既然上诉人已经在仲裁时认可答辩人不存在违法解除事由，一审诉讼中又提出存在违法解除主张，前后存在矛盾，由此明显借诉讼恶意获取不当利益。综上所述，任何人不得从其自身的不法行为中获取利益，上诉人严重违反公司规章制度在先，却向答辩人诉求超额无任何依据的经济赔偿金、精神损害抚慰金、损失等各种利益，不符合事实，有悖公平原则，无任何法律根据。南宫中奇向一审法院起诉请求：1、被告应支付原告工资114096.55元；2、被告支付原告双倍工资178025.22元；3、被告支付经济赔偿金20676元；4、被告赔偿精神抚慰金10000元；5、被告支付原告因此案产生的相关损失暂定6000元。一审法院认定事实：原告称其于2019年4月30日至被告公司上班，月工资5000元，日薪229.89元。银行电子回单显示被告公司人员张翠颖于2019年6月14日支付原告4月工资207.3元、2019年7月30日支付5月工资5967.5元、9月13日支付6月工资5967.5元、9月21日支付7月工资5137.7元、2020年1月15日支付8月工资6050元、9月工资6050元、10月工资6215元、11月工资5555元、12月工资4312.7元、1月工资418.3元。考勤表显示，原告于2019年1月2日、3日打卡上班、1月5日上班半天。原告自2019年1月6日起未到公司打卡上班。2020年7月20日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书载明，对南宫中奇于2020年7月20日送来的诉郑州一建集团有限公司的仲裁申请已经收悉，仲裁请求事项如下：1、被申请人支付申请人薪资82711.59元；2、被申请人支付申请人二倍薪资差额109648.09元；3、被申请人支付申请人经济补偿10338元；4、被申请人支付申请人身心精神损失费10000元；5、被申请人支付申请人损失6000元。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。以上事实由银行电子回单、考勤表、仲裁裁决书及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2019年4月30日至被告公司工作。对于工资，原告称月工资为5000元，银行电子回单显示原告每月发放工资均高于5000元，被告称已经足额发放完毕工资及补助，原告未提供其他证据予以反驳，本院予以认可，故原告诉请工资，证据不足，本院不予支持。对于双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告自2019年4月30日在被告公司工作，被告未与原告签订劳动合同，应支付原告2019年6月1日至2020年1月5日双倍工资差额计39706.2（5967.5+5137.7+6050+6050+6215+5555+4312.7+418.3）元。对于经济赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告在劳动仲裁中申请为经济补偿金，并未申请赔偿金，经济补偿金与赔偿金具有可分性，故对于原告诉请的赔偿金，未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理。对于精神抚慰金，无法律依据，本院不予支持。对于相关损失，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告南宫中奇双倍工资差额39706.2元；二、驳回原告南宫中奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州一建集团有限公司负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。郑州一建公司提供的银行电子回单显示南宫中奇每月发放工资均高于5000元，可以认定郑州一建公司已经足额发放完毕工资及补助，但郑州一建公司未与南宫中奇签订书面劳动合同，应当向其支付每月双倍工资。考勤表显示南宫中奇自2020年1月6日起至今未到郑州一建公司公司打卡，故本院认定南宫中奇与郑州一建公司自2018年4月30日至2019年1月6日存在劳动关系，郑州一建公司应当支付南宫中奇2019年6月1日至2020年1月5日双倍工资差额39706.2元。经济补偿金与赔偿金具有可分性，南宫中奇诉请的赔偿金未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理并无不当。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南宫中奇上诉均未提交有力证据证明，对其上诉理由本院不予支持。综上所述，南宫中奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由南宫中奇负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年十二月二十三日书记员  卫佳