湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1843号上诉人（原审原告）：华融湘江银行股份有限公司湘潭分行，住所地湘潭市岳塘区河东大道**。负责人：曹毅，系该分行行长。委托诉讼代理人：欧阳思华，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙景泰来园林绿化工程有限公司，，住所地长沙市雨花区洞井镇桃花村花卉市场**12号场地。法定代表人：伍靓，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭新武，湖南惟明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭红文，男，汉族，1968年10月1日出生，湖南省娄底市人，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：胡铁牛，男，1957年1月30日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：肖立军，女，汉族，1967年7月17日出生，住湘潭市雨湖区。上诉人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行（以下简称“华融湘江银行”）、长沙景泰来园林绿化工程有限公司（以下简称“景泰来公司”）因与被上诉人彭红文、肖立军第三人撤销之诉一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华融湘江银行上诉请求：1、撤销一审判决，改判撤销湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书。2、诉讼费由被上诉人景泰来公司、彭红文、肖立军承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。工程款优先权系法定权利，且涉及到对抗第三人的权利，不属于当事人意思自治通过调解方式可以确定的范围。（2018）湘0302民初520号民事调解书对工程施工的真实性存在诸多不合常理的情况下，对事实予以确认，原审法院对此也并未进行详细调查却予以认定。该案未查明事实如下：一是对建设工程价款金额是否真实存疑。根据民事调解书的记载，“被上诉人彭红文、肖立军向被上诉人长沙景泰来园林绿化工程有限公司支付了60万元工程款”，但未提供转账凭证，且提供的工程竣工结算书制作粗糙，与该工程施工量与施工预算不符。二是《湘潭市三大桥彭都商贸城拆除、改扩建、装修工程承包合同》第七条工程价款及结算约定，施工过程中按照到货材料的60%支付进度款，工程验收后一个星期内支付80%工程款，商城开业后一个月内支付95%的工程款，被上诉人称仅“支付了60万元”，在拖欠工程款的情况下仍完成了工程；工程计划竣工期为2016年6月28日，但2018年3月才竣工结算；其工期及工程款项支付不符合常理。三是2018年3月5日竣工结算，履行期限未届满，被上诉人长沙景泰来园林绿化工程有限公司于2018年3月8人立案起诉，不符合法律逻辑。四是上诉人就该工程施工向被上诉人彭红文、肖立军发放1400万元贷款，该笔贷款受托支付至娄底市金房子装潢有限公司账户，即该项工程的施工方。假设被上诉人主张的工程存在，同一工程不可能存在两个施工方，娄底市金房子装潢有限公司未实施该工程应将款项退回，但该笔贷款并未归还，但也未用于支付长沙景泰来园林绿化工程有限公司工程款，其诉讼的真实目的存疑。原审法院在诸多存疑且未调查核实清楚的情况下，对其工程真实性予以认定，并对其装饰装修部份优先权予以确认，侵害了上诉人合法权益。二、被上诉人彭红文、长沙景泰来园林绿化工程有限公司之间涉嫌虚假诉讼，存在恶意阻碍执行程序嫌疑。一是被上诉人长沙景泰来园林绿化工程有限公司与被上诉人彭红文、肖立军等具有关联关系，彭红文、肖立军全资控股公司为被上诉人长沙景泰来园林绿化工程有限公司控股股东，彭红文与肖立军对长沙景泰来园林绿化工程有限公司具有支配作用。被上诉人提供的证据不能证实工程的真实性,反而明显存在阻碍执行或虚假诉讼的可能性。二是长沙景泰来园林绿化工程有限公司不具备建设施工资质，其签订的承包合同无效，也进一步证实了被上诉人之间存在虚假诉讼的可能性。三是被上诉人彭红文曾于2013年向分行申请1400万元贷款用于本案所涉门面装修，贷款合同显示资金用途为装修，贷款资料中提供了彭红文与娄底市金房子装潢有限公司签订的装修合同，该合同约定的装修地址与本案中的装修地址一样，合同内容基本一致。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发〔2016〕13号）的规定，被上诉人向雨湖区法院提起的建设工程合同纠纷案完全符合虚假诉讼的要素及情形。根据该指导意见，对涉嫌虚假诉讼的，法院应加大证据审查力度，并适当加大依职权调查取证力度，避免损害案外人的合法权益，本案一审过程中，被上诉人并未提供强有力的证据佐证其原审案件法律关系的真实性，一审并未查清案件的真实情况，并不能排除虚假诉讼的嫌疑。三、即便被上诉人所称的“装饰装修工程”真实存在，（2018）湘0302民初520号民事调解书第一项“调解确认的工程382万元”也侵害了上诉人利益，应当一并撤销。被上诉人彭红文、长沙景泰来园林绿化工程有限公司作为关联方在上述诸多疑点，且在没有事实依据的前提下，通过调解确认工程款金额382万元。而被上诉人彭红文在上诉人处欠款上千万，抵押物价值极有可能无法覆盖上诉人的债权金额，若认定被上诉人长沙景泰来园林绿化工程有限公司对装饰装修部份有优先受偿权，其受偿金额大小是否属实势必对上诉人权益有所侵害。故原审法院应撤销（2018）湘0302民初520号民事调解书第一项，并对工程真实性以及工程款金额予以查明。四、上诉人对被上诉人彭红文名下位于湘潭市雨湖区韶山××路××号门面及房屋享有合法抵押权，不容恶意侵犯。上诉人与被上诉人彭红文、肖立军发生金融借贷，被上诉人彭红文以其名下房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。双方因发生金融借款合同纠纷向法院起诉，法院已作出生效判决，确认了上诉人对上述房屋的抵押权，上诉人对该抵押物的优先受偿权依法受到法律保护。我国法律不应容许关联方利用虚假诉讼肆意侵害。综上，一审判决事实认定不清，侵害了上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，恳请对一审判决予以改判。景泰来公司答辩称：一、答辩人于2013年9月26日与彭红文所签“湘潭市三大桥彭都商贸城拆除、改扩建、装修工程承包合同书”真实，已竣工结算，并不被法律所禁止，依法有效。二、“承包合同”虽然述名是答辩人，但是实施和完成的是自然人周凯旋和彭雄文，是他们两人为首垫资完成。答辩人对此不承担风险也不获利，只给二人提供所必要的平台。1、答辩人所接洽的工程（彭都商贸城改造工程）在施工过程中因为垫资了，所以在被上诉人没有按合同付款的前提下也将其完成，实是出于私人感情，以及被上诉人彭红文固定资产大，故此，仍予完工。但是结算后被上诉人并未依约付款，答辩人为维护自己的合法权益而诉至人民法院，合理合法。2、在本案的“彭都商贸城”负一、一、二楼改造工程中，答辩人只提供了一个所必要的平台，其实际施工到完成是自然人周凯旋和彭雄文，答辩人不承担风险也不获利。3、在“合同”签订时，双方对所涉工程所需的资质有无均已知晓，且该工程也已实际完成，更重要的是改造方（彭红文）是个体，故此其结果并不被法律所禁止。三、答辩人对于被答辩人与彭红文之间借贷关系及“金房子的合同”并不知情。1、答辩人的“合同”签订时间是2013年9月26日，此时“金房子公司”的施工地早已是“护潭乡（现为万楼街道）繁城村的繁城大楼”，对于被上诉人与被答辩人的借贷事项及“金房子的合同”概不知情，也无须知晓。四、被上诉人（彭红文）在答辩人的工程中已支付60万元款项是事实。1、答辩人施工是垫资的，因为双方都是个体，所以在记账和财会上并不规范，这是事实。在与被上诉人彭红文的催款上是：有时材料款直接兑付，年节时民工工资的直接现金支付，这一些条据在双方对账结算时，为免除不必要的麻烦，经双方认可结算后即销毁了，这是事实。五、本诉标的物“彭都商贸城”如没有答辩人的工程投入，其价值将大打折扣（特别是负一楼、一楼、二楼及六楼职工宿舍和办公室等），是答辩人的工程投入才使得彭都商贸城的面积增加，其价值整体提升。答辩人是垫资进场，442万元的工程（按结算价）至今只支付了60万元，拖欠工程款项达382万元，且其中一部分是民工工资，故此，答辩人依法应当享有优先受偿权。综上，答辩人的诉讼、调解没有虚假，真实、合法。特请求二审人民法院根据事实，依法支持答辩人的上诉请求。彭红文答辩称：一、答辩人是娄底籍人，2012年左右有人提议办一个娄底商务会所，作为商务洽谈和联谊之所，要求档次上“五星级”。推荐答辩人策划并筹办。于是，答辩人拟将当时的彭都洗浴休闲中心（现为彭都商贸城，停业未出租的一、二楼及附一楼）改名“金山酒楼”，成为娄底商会商务会所，计划投资几千万，改造工程为两千多万。2013年2月26日答辩人就此与娄底市的金房子装潢有限公司签订“工程合同书”，总价为2156万元。同时向华融湘江银行专项申贷借款1400万元，借贷约定此款专项直接拨付施工单位（娄底市金房子装潢有限公司）。然而，在施工过程中却发现彭都洗浴休闲中心达不到金山酒楼商务会所的原设计要求，且房屋结构不能按计划施改。在此情况下，不得已将金山酒楼移址繁城大楼，改造装修后开业，因市场不景气，不久后关闭。这是娄底金房子装修合同和1400万贷款的始末。而此时的彭都洗浴休闲中心已动工拆除却不能继续，房子既不能作会所，又无法使用，如修复其耗资也巨大，答辩人进入了两难境地。苦思后，只能寻找合适人垫资，改造成门面和仓库出租。二、支付60万元工程款是事实。但不是一次性支付，答辩人的资金紧张，只能是有时支付一点材料款，逢年节付一点民工工资，因为都是个体对个人，就没有正式做账。整个工程从开工到竣工都没有按约付款，施工方完全是因为垫资进来，出于无奈加之私交感情和较大的固定资产摆在这里的缘故，施工方并不知晓答辩人的贷款与抵押。三、拖欠华融湘江银行的贷款和拖欠景泰来公司的工程款，是答辩人经营出现严重亏损所致。1400万元贷款已用于支付金房子公司工程款。四、涉案两个合同是完全不同的合同，也是完全不同的工程：一个是要装修成高档会所，一个则是改造成普通门面和仓库。具体区别如下：1、合同签订的时间不同；2、工程造价不同；3、景泰来公司垫资进场，金房子公司没有垫资。4、工程的施工地点和建设目的不同，景泰来公司施工地点是现彭都商贸城的附一楼、一楼和二楼，改造后的要求是商业门面和仓库，金房子公司的施工地点是繁城大楼，要求是商务会所。五、景泰来公司虽是答辩人控股公司（彭都酒店投资管理有限公司占股60%），但是项目实际实施责任人是周凯旋、彭雄文，景泰来公司既不负责，也不获利，且不被法律禁止。该工程真实存在，工程所必需的设计图及施工、竣工、结算均真实合法有效。景泰来公司虽不完全具备承接房屋装修改造工程资质，但是已完全履行了合同所约定的事项，并竣工结算，双方无异议。六、答辩人所欠景泰来公司的是工程款，且部分是农民工工资（答辩人已于2019年至2020年12月通过法院执行账号支付了景泰来公司工程款437394元，现欠3382606元），依法应当优先偿付。综上，请求二审人民法院根据事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。肖立军未答辩。景泰来公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判为：景泰来公司对彭都商贸城（景泰来公司所涉拆除、改扩建、装修等工程的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权。2、被上诉人华融湘江银行、彭红文、肖立军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、彭洪文与华融湘江银行之间的借贷关系，景泰来公司并不知情。2、景泰来公司的工程已全部竣工并结算。3、景泰来公司是垫资进场，442万元的工程至今只支付了60万元，拖欠工程款项达382万元，且其中有很大一部分是民工工资，于理于法都应当优先受偿。4、彭都商贸城如没有景泰来公司的工程投入，其价值将大打折扣（特别是负一楼、一楼、二楼及六楼职工宿舍和办公室等），是景泰来公司的工程投入才使得彭都商贸城的面积增加，其价值整体提升。故此，景泰来公司依法应当享有优先受偿权。华融湘江银行答辩称：与华融湘江银行的上诉意见一致。彭红文的答辩意见与之前一致。肖立军未答辩。华融湘江银行一审诉讼请求：1、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年9月26日，景泰来公司与彭红文签订了《湘潭市三大桥彭都商贸城拆除、扩改建、装修工程承包合同》，合同约定：工程地点彭都大厦负一楼、一楼、二楼，本工程装修使用面积约4200㎡（含六楼职工宿舍和办公室的室内工程）；工期2013年10月6日至2016年6月28日；合同价款总造价466万元，优惠造价为398万元。景泰来公司于2013年10月组织施工力量进场，按照甲方指令组织进行施工，于2016年6月完工。后又因市场要求进行部分改造，最终于2017年9月全部竣工，并于2017年10月双方现场验收并办理了竣工签证手续，竣工结算总金额4421762.10元。施工期间被告总共已支付了60万元工程款，剩余工程款3821762.10一直未予支付。肖立军在彭红文与景泰来公司签订上述合同时是夫妻关系。景泰来公司于2018年3月8日诉至法院，请求：1、判令被告彭红文按合同约定向原告偿还工程欠款及违约金共计392万元；2、判令被告肖立军对被告彭红文上述欠款偿还责任承担连带清偿义务；3、判令原告对本承包项目标的物（即所拆除扩建装修改造的门面）的处置（拍卖所得）价款享有优先受偿权，对此门面的租金享有优先受偿权；4、判令二被告承担本案全部诉讼费。经法院组织双方进行调解，并于2018年4月10日作出（2018）湘0302民初520号民事调解书，该调解书确认：一、长沙景泰来园林绿化工程有限公司与彭红文共同确认，彭红文尚欠长沙景泰来园林绿化工程有限公司工程款382万元。彭红文自愿在2018年4月25日之前支付100万元，在2018年6月10日之前支付100万元，余款182万元在2018年7月10日之前全部付清；二、彭红文确认长沙景泰来园林绿化工程有限公司对彭都商贸城（原告承建的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权；三、彭红文自愿用彭都商贸城（原告承建的门面）的租金2.7万元每月偿还长沙景泰来园林绿化工程有限公司的工程款，长沙景泰来园林绿化工程有限公司对此租金享有优先受偿权；四、若彭红文未按照本协议第一、三条约定履行任一期给付义务，则长沙景泰来园林绿化工程有限公司可按彭红文实时尚欠全额立即申请强制执行；五、长沙景泰来园林绿化工程有限公司自愿放弃对肖立军的诉讼请求；六、长沙景泰来园林绿化工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求，与彭红文、肖立军在本案中再无其他争议；七、本案受理费38160元，减半收取计19080元，财产保全费5000元，合计24080元，彭红文自愿负担，本款已经由长沙景泰来园林绿化工程有限公司垫付，彭红文承诺在2018年4月25日前支付给长沙景泰来园林绿化工程有限公司。另查明：景泰来公司的经营范围为“园林景观设计、园林绿化工程施工；花卉苗木的种植、销售；园林装饰材料的销售”。华融湘江银行与彭红文、肖立军、湘潭市彭都酒店投资管理有限公司（以下简称湘潭彭都酒店公司）、湘乡市彭都大酒店有限公司（以下简称湘乡彭都酒店公司）、湘潭市彭都电子科技有限公司（以下简称湘潭彭都科技公司）、湘潭市彭都生态农业有限公司（以下简称湘潭彭都农业公司）金融借款合同纠纷一案，华融湘江银行于2018年6月14日诉至岳塘区人民法院。岳塘区人民法院作出（2018）湘0304民初1243号民事判决，该判决书查明：2013年4月15日，彭红文向华融湘江银行湘潭分行贷款1400万元用于酒店装修，双方签订个人贷款／担保合同（合同编号：华银湘潭板塘个贷担字（2013）年第0006号），合同对利率等进行了约定，彭红文作为借款人，肖立军作为共同借款人在合同中进行了签名。借款到期后，因彭红文未按时归还借款，彭红文、肖立军与华融湘江银行湘潭分行于2015年4月17日签订贷款展期协议，肖立军、湘乡彭都酒店公司同时作为担保人在贷款展期协议中进行了签名，约定原贷款合同项下贷款金额1400万元，已偿还150万元，展期金额1250万元，贷款展期期限至2016年4月16日止，并继续按原贷款合同约定的利率确定方式执行利率。担保人提供的担保为保证担保的，保证期间变更为贷款展期到期之日起两年。因上述借款展期到期后仍未归还，2016年4月15日，彭红文与华融湘江银行湘潭分行签订个人贷款合同，约定彭红文再次向华融湘江银行湘潭分行借款1250万元用于借新还旧，贷款期限2年，自2016年4月15日至2018年4月14日，贷款利率以发放贷款时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，在此基础上上浮20%，据此确定的利率以借据记载为准，贷款利率在贷款期限内不调整，约定了分期还款计划。2016年4月15日，华融湘江银行湘潭分行向彭红文指定账户放款1250万元用于借新还旧，借款借据中署明执行的利率为5.7%／年，最后还款日2018年4月14日。为担保上述债务的履行，2013年4月15日，彭红文作为抵押人、肖立军作为抵押物共有人与华融湘江银行湘潭分行签订最高额抵押合同，约定彭红文以其名下坐落于湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号××号××号××号××号××号××号门面（产权证号：潭房权证湘潭市字第2××**、2××**、1××**、1××**、1××**）及湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号****、2单元601号房屋（权证号为：潭房权证湘潭市字第1××7号、2××0号）作为最高额抵押物，为华融湘江银行湘潭分行自2013年4月15日至2018年4月14日期间，在人民币1400万元的最高余额内，华融湘江银行湘潭分行与彭红文签订的贷款合同而享有的对债务人的债权进行担保，担保的范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失及实现债权的费用等，并依法办理了抵押登记，房屋他项权利证号为潭房他证湘潭市字第Ｄ20130065**。2016年4月15日，华融湘江银行湘潭分行分别与肖立军、湘乡彭都酒店公司、湘潭彭都科技公司、湘潭彭都农业公司、湘潭彭都酒店公司签订保证合同，约定肖立军、湘乡彭都酒店公司、湘潭彭都科技公司、湘潭彭都农业公司、湘潭彭都酒店公司为华融湘江银行湘潭分行依据其与彭红文于2016年4月15日签订的主合同而享有的债权承担连带责任保证。保证期间为自主合同项下的贷款期限届满之次日起两年，且约定华融湘江银行湘潭分行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，不论该担保何时成立，是否有效，无论华融湘江银行湘潭分行是否向其他担保人提出权利主张、是否放弃或部分放弃任何担保债权及是否有第三方同意承担主合同项下全部或部分债务等，担保人在本合同项下的担保责任均不因此减免，华融湘江银行湘潭分行有权要求担保人先承担保证责任。借款到期后，彭红文仍未归还任何借款本金，仅偿还利息1217390.59元，截至2018年5月30日，彭红文尚欠贷款本金1250万元、利息、罚息、复利合计365294.51元，且根据约定，贷款逾期执行的年利率为8.55%。该判决书判决：一、彭红文在本判决生效后10日内归还华融湘江银行股份有限公司湘潭分行贷款本金12500000元、利息、罚息365294.51元，合计12865294.51元；其中贷款本金12500000元从2018年5月31日开始按年利率8.55%计算逾期付款利息至款项还清时止；二、上述欠款华融湘江银行股份有限公司湘潭分行在14000000元最高限额内对彭红文名下肖立军共有的坐落于湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号××号××号××号××号××号××号门面（产权证号：潭房：潭房权证湘潭市字第2××**、2××**、1××**、1××**、1××**）及湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号****元601号房屋（权证号为：潭房权证湘潭市字第1××7号、2××0号）享有基于抵押行为而产生的优先受偿权；三、肖立军、湘潭市彭都酒店投资管理有限公司、湘乡市彭都大酒店有限公司、湘潭市彭都电子科技有限公司、湘潭市彭都生态农业有限公司对上述第一项彭红文的债务承担连带清偿责任；四、驳回华融湘江银行股份有限公司湘潭分行的其他诉讼请求。彭红文不服，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）湘03民终427号民事判决书，驳回了彭红文的上诉，维持原判。岳塘区人民法院作出的（2018）湘0304民初1243号民事判决书生效后，因被告未予履行，华融湘江银行于2019年7月4日向岳塘区人民法院申请强制执行。2019年10月17日，景泰来公司以其“对彭都商贸城（原告承建的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权”为由向岳塘区人民法院提出执行异议，要求中止对彭红文名下位于湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号房产执行。岳塘区人民法院于2019年11月8日作出了（2019）湘0304执异70号执行裁定书，驳回了景泰来公司的异议请求。景泰来公司不服，向岳塘区人民法院提起执行异议之诉，岳塘区人民法院作出（2020）湘0304民初20号民事裁定，驳回景泰来公司的起诉。景泰来公司不服，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院作出（2020）湘03民终776号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。华融湘江银行遂以“（2018）湘0302民初520号民事调解书系虚假诉讼、严重损害了原告方抵押权等合法权益”为由诉至法院。一审法院认为：民事主体的财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。根据岳塘区人民法院作出（2018）湘0304民初1243号的民事判决及湘潭市中级人民法院作出（2019）湘03民终427号的民事判决书所确认的事实，华融湘江银行在14000000元最高限额内对彭红文名下肖立军共有的坐落于湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号××号××号××号××号××号××号门面（产权证号：潭房权证湘：潭房权证湘潭市字第2××**、2××**、1××**、1××**、1××**）及湘潭市雨湖区护潭乡韶山××路××号****1号房屋（权证号为：潭房权证湘潭市字第1××7号、2××0号）享有基于抵押行为而产生的优先受偿权。上述抵押物依法办理了潭房房他证湘潭市字第Ｄ20130065**屋他项权利证书，抵押合法有效，华融湘江银行对该抵押物的优先受偿权依法受法律保护。原告在执行岳塘区人民法院（2018）湘0304民初1243号民事判决书过程中因景泰来公司提出执行异议，才知其合法权益受到侵害，其提出本案撤销之诉没有过起诉期限。原告认为被告景泰来公司与被告彭红文、肖立军构成虚假诉讼，但原告未向法院提交充足的证据来否定景泰来公司对湘潭市三大桥彭都商贸城进行了扩改建及装饰装修，也无证据证实扩改建及装饰装修总价款没有382万元，亦无充足证据证明景泰来公司与彭红文、肖立军相互串通构成虚假诉讼。湘潭市三大桥彭都商贸城进行扩改建和装饰装修的事实客观存在，因被告景泰来公司不具备房屋装饰装修资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，其与彭红文所签《湘潭市三大桥彭都商贸城拆除、扩改建、装修工程承包合同》无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案装饰装修工程已经竣工验收合格，景泰来公司请求按合同约定支付工程价款，依法应予支持。经当事人双方确认彭红文、肖立军还应支付景泰来公司工程款382万元，是双方的真实意思表示，湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书予以支持并无不妥。被告景泰来公司在竣工结算后提出工程款优先权主张，没有超过六个月的起诉期限，但湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书在处理景泰来公司主张工程款优先权时没有考虑该系列房屋在扩改建及装饰装修前已设定抵押权这一客观事实，根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（2004）民一他字第14号“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”之规定，本案建筑项目为改扩建、装修项目，并没有拆除重新建造，没有改变产权证记载的图纸结构、面积等，原房屋仍客观存在而并未消失，也没有重新颁发房屋所有权证，对被告认为原抵押物已消失从而导致原抵押权已不存在的答辩意见法院不予采纳；因本案的改扩建及装修只是在原抵押物上进行的修葺和添附，故被告景泰来公司只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，双方在（2018）湘0302民初520号民事调解书中主文第二项确认“被告彭红文确认原告长沙景泰来园林绿化工程有限公司对彭都商贸城（原告承建的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权”，该优先权的约定扩大了其本身享有的优先权的范围，损害了抵押权人华融湘江银行在相关房产上已设定的抵押优先受偿权，故（2018）湘0302民初520号民事调解书中主文第二项依法应予撤销并予以更改。（2018）湘0302民初520号民事调解书的其他条款并未损害他人合法权益，没有违反法律的禁止性规定，是被告景泰来公司与彭红文的真实意思表示，（2018）湘0302民初520号民事调解书予以确认并无不当，原告要求予以撤销的理由依法不成立，法院不予支持。综上所述，原告认为景泰来公司与彭红文虚假诉讼达成（2018）湘0302民初520号民事调解书的事实依法不成立，但该民事调解书主文第二项损害了原告的合法权益，依法应予撤销。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、维持湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书的第一、三、四、五、六、七项；二、将湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书中主文第二项“彭红文确认长沙景泰来园林绿化工程有限公司对彭都商贸城（原告承建的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权”变更为“长沙景泰来园林绿化工程有限公司对彭都商贸城负一楼、一楼、二楼及六楼职工宿舍和办公室的装饰装修部分的变价款在价值382万元的范围内享有优先受偿权”；三、驳回原告华融湘江银行股份有限公司湘潭分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费37360元，由原告华融湘江银行股份有限公司湘潭分行负担11208元，被告长沙景泰来园林绿化工程有限公司负担11208元，被告彭红文负担14944元。二审期间，被上诉人彭红文提交两组新证据：证据一，娄底市金房子装潢有限公司承包金山酒楼（商务会所）工程款支付明细表及付款凭证。拟证明：1、被上诉人彭红文支付给娄底市金房子装潢有限公司的工程款为2156万元；2、华融湘江银行贷款1400万元已经支付给了金房子公司。证据二，景泰来公司诉彭红文建设工程施工合同纠纷案执行回款流水统计表。拟证明：截止到2020年12月，在已付60万元的基础上，彭红文又向景泰来公司支付了437394元，另外还支付了法院的诉讼费、财保费、强制执行费。本院依法组织了华融湘江银行、景泰来公司进行质证。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定，是否能达到其证明目的，在本院认为部分阐述。其他各方当事人未向本院提交新证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人华融湘江银行请求撤销湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书，能否支持。1、上诉人华融湘江银行请求撤销上述调解书的理由是景泰来公司与彭红文就建设工程施工合同纠纷案诉讼至法院并达成调解协议涉嫌虚假诉讼，且侵害了华融湘江银行的利益。从景泰来公司与彭红文举证的情况看，景泰来公司与彭红文签订了工程承包合同，提交了工程竣工结算书，上述调解书确认的部分款项已经通过法院予以执行。华融湘江银行提出“景泰来公司的实际控制人为彭红文，景泰来公司没有建设施工资质，景泰来公司在彭红文未按时支付工程款的情况下垫资完成工程，发放贷款时彭红文明确了娄底市金房子装潢有限公司为工程施工人，同一工程存在两个施工方”等事实和理由主张景泰来公司与彭红文之间不存在真实的工程建设以及调解书确认的工程款不真实，景泰来公司与彭红文构成虚假诉讼。本院认为华融湘江银行提出的上述事实和理由，只能说明湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号调解书存有疑点，但不足以否定景泰来公司与彭红文之间存在真实的工程建设，也不足以证明调解书确认的工程款382万元不真实，华融湘江银行主张景泰来公司与彭红文构成虚假诉讼的证据不足，对该上诉意见，本院不予采纳。2、湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号调解书第二项确认的内容“彭红文确认长沙景泰来园林绿化工程有限公司对彭都商贸城（原告承建的门面）的变价款（包括转让、拍卖或其他处置）在382万元的范围内享有优先受偿权”扩大了景泰来公司享有的优先受偿权范围，景泰来公司只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，且损害了华融湘江银行在相应房产上设立的抵押优先受偿权，故该项内容应予以撤销。另外，华融湘江银行只请求撤销湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号调解书，没有请求变更，一审法院超出华融湘江银行请求范围变更调解书内容不当，并且法院主动变更调解书内容，违背了当事人自行处分和自愿原则。故一审法院变更湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号调解书第二项内容的处理不当，应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初767号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初767号民事判决第二、三项；三、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初520号民事调解书的第二项。本案一审案件受理费37360元，按一审判决负担；二审案件受理费22416元，由华融湘江银行股份有限公司湘潭分行负担5604元，长沙景泰来园林绿化工程有限公司负担11208元，彭红文负担5604元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  韩小平审判员  向兴礼二〇二〇年十二月二十四日法官助理周尧书记员胡佩佩附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。