安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8989号 上诉人（原审原告）：张莹莹，女，1989年10月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：刘丽，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长岛县长山海珍品有限责任公司，住山东省长岛县乐园大街**，统一社会信用代码913706347687081021。 法定代表人：张巧英，执行董事。 委托诉讼代理人：巴本刚，山东文康（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双全，山东文康（烟台）律师事务所律师。 上诉人张莹莹因与被上诉人长岛县长山海珍品有限责任公司（以下简称长岛海珍公司）网络购物合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初2876号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张莹莹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，支持张莹莹的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由长岛海珍公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。一审法院认定张莹莹送检样品和庭审提交涉案商品不足以证明是长岛海珍公司所售海参没有任何事实和法律依据。一审法院一方面认定双方之间网络购物合同有效，另一方面又认为张莹莹送检的样品和庭审提交的涉案商品不足以证明是长岛海珍公司所售，相互矛盾。开庭时张莹莹向法庭提交两盒海参实物，张莹莹代理人要求对方代理人当庭认真检查，并请对方提交涉案海参不是其公司生产销售的证据，长岛海珍公司并没有提交任何证据，甚至没有提出对实物海参包装或者外观细节的异议。张莹莹送检的第三方潍坊海润华辰检测技术有限公司具有合法的检测资质。检测报告中明确载明样品状态良好，生产日期、生产商名称等与张莹莹购买的涉案海参产品实物完全一致，并附有所检测样品包装图片，张莹莹也向法院提交了检测机构合法的资质证书。一审法院仅凭主观臆断认定张莹莹送检样品和庭审提交涉案商品不足以证明是长岛海珍公司所售明显错误。2.涉案食品经检测多项指标均不符合食品安全标准。2016年11月实施的GB31602-2015《食品安全国家标准干海参》以及卫生部发文明确干海参除添加食盐外禁止添加任何食品添加剂。国家强制性食品安全标准GB20941-2016水产制品生产卫生规范明确水产制品的食品添加剂的使用应符合GB2760的要求。GB2760中唯一合法的含铝食品添加剂硫酸铝钾（又名钾明矾）、硫酸铝铵（又名铵明矾）（简称含铝食品添加剂）在GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》允许使用的范围食品名称包括棘皮类干海参，最大使用量计算方式以铝的残留量≤100mg/kg（干样品，以Al计）计算。修订后的2015年5月24日实施GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》于2015年5月24日实施，与GB2760-2011相比，修改了附录A“食品添加剂的使用规定”。其中修改后的含铝食品添加剂允许使用的食品名称不包括棘皮类干海参产品，即干海参不得使用和残留含铝食品添加剂，GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定食品添加剂的使用应符合附录A的规定，附录A所附表A.1规定了食品添加剂的允许使用品种、使用范围以及最大使用量和残留量，“最大残留量”系GB2760-2014标准术语，在该标准2.3条明确释义是指食品添加剂或其分解产物在最终食品中的允许残留水平。其释义为：某些食品添加剂在食品生产加工过程中不稳定，容易分解，而且发挥功能作用的往往是其分解产物，对这类添加剂制定最大使用量不能够有效地评估其功能和安全性，因此标准中仅规定了这类食品添加剂或其分解产物的最大残留量，而没有规定最大使用量。含铝食品添加剂在此标准中仅规定了最大残留量，属于在食品生产加工过程中不稳定、容易分解的一类添加剂，其分解产物为“铝”。国家食品安全国家标准食品中铝的测定方法G5009.182-2017第一法明确为“本标准第一法适用于检测使用含铝食品添加剂的食品中的铝”，因此检测本案海参是否超范围添加了含铝食品添加剂硫酸铝钾硫酸铝铵是以GB2760-2014规定的该含铝添加剂在添加后分解后铝的残留量为检测依据，而检测方法是以G5009.182-2017第一法检测商品是否超范围使用含铝食品添加剂后存在铝残留。因此使用该标准检测涉案食品只要检测出铝残留量就可以确定涉案食品超范围添加了含铝食品添加剂硫酸铝钾硫酸铝铵。张莹莹提供的检测报告可以确定涉案食品铝的残留量为188mg/kg，远远超过GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的标准（水产品及制品铝的残留量≤100mg/kg），并且GB2760-2014国家标准规定海参除食盐外不得添加任何的食品添加剂。张莹莹提交的湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初2339号民事判决书明确了干海参超范围添加含铝食品添加剂不符合食品安全标准，应认定为不符合食品安全标准。长岛海珍公司除了在海参中添加含铝食品添加剂外，海参蛋白质等含量也不符合国家食品安全标准。本案张莹莹提供的检测报告检测涉案海参蛋白质含量为每lOOg含量为35.8g，达不到国家标准GB31602-2015《食品安全国家标准干海参》第3.2理化指标规定。能量、脂肪、碳水化合物、钠均不符合食品安全国家标准预包装食品营养标签通则GB-28050-2011的要求，该标准规定能量、脂肪、碳水化合物、钠允许误差范围不得大于等于120%，经检测能量、脂肪、碳水化合物、钠实际数值超过允许误差范围。检测报告对不符合食品安全标准的项目均标识实测值，由于行业规则对不符合国家标准的项目未做直接评判以“／”判定，通过其标识的实测值依据张莹莹提交和陈述的上述国家强制食品安全标准可以确定涉案食品多项指标均不符合食品安全标准的要求。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规则第六条规定“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”，而长岛海珍公司并没有提供充分的证据证实其销售给张莹莹的海参符合法律规定。3.如二审法院不能依法审判纠正一审判决的错误将带来严重食品安全隐患。本案应从两方面考量长岛海珍公司的违法行为的严重程度，一是长岛海珍公司是否生产销售明知不符合食品安全标准的食品，二是长岛海珍公司是否长期生产销售明知不符合食品安全标准的食品。在2011年国家卫计委发文禁止干海参添加任何食品添加剂的文件[卫办监督函(2011)242号]，2012年央视对海参非法超范围添加食品添加剂进行曝光，2020年315晚会对干海参非法添加敌敌畏和超范围添加食品添加剂进行了曝光，也就是说这8年的时间内违法商家仍然一直在生产销售有毒有害不符合食品安全标准的干海参产品。经天眼查和裁判文书网查询长岛海珍公司自2016年至今每年均有多起网络购物合同纠纷案件并且法院对长岛海珍公司生产销售不符合食品安全标准的干海参做出惩罚性赔偿的民事判决。在4年的时间内无论是司法判决还是新闻媒体的曝光都没有阻止长岛海珍公司生产销售有毒有害不符合食品安全标准的食品。在长岛海珍公司被诉的(2017)川01民终15435号民事判决中长岛海珍公司的抗辩理由与本案基本一致，但四川省中院未采纳长岛海珍公司的抗辩理由，因此可以确定长岛海珍公司不但明知生产销售的涉案食品不符合食品安全标准，也可以确定长岛海珍公司长期生产销售不符合食品安全标准的干海参产品。长岛海珍公司侵害的消费者数量之大，非法获利金额之高无法想象。在这种情况如果纵容长岛海珍公司的违法行为，后果极其严重。公正的审判是让这样的食品生产经营企业不敢违法，从而促进食品生产经营健康发展，食品消费市场更加安全。一审法院故意回避上述客观存在的事实和食品安全问题，在未查清上述事实的情况下，主观臆断作出草率判决，有失公平公正，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，损害了张莹莹的合法利益。这不仅是对全国广大消费者食品安全的忽视，更是对食品安全违法行为的一种放纵。一审法院对张莹莹主张的上述事实未进行调查，在长岛海珍公司没有提供证据证明涉案食品符合食品安全标准的情形下，就作出驳回张莹莹诉讼请求的判决，属于认定事实不清，证据不足。4.张莹莹作为普通消费者，只能初步证明案涉海参是长岛海参公司销售，长岛海参公司否认海参是其产品，应该举证证明并且提供足以推翻张莹莹主张的证据，不能仅凭网上有销售简易包装的设备，就推定张莹莹用该设备重新包装替换了案涉海参。原判决未合理分配举证责任，导致认定基本事实错误。一审判决以张莹莹不能证明案涉争议海参是长岛海珍公司销售为由驳回诉讼请求，视同认定张莹莹有意替换海参进行索赔，该结论严重背离常理和客观事实。长岛海珍公司对于其食品符合国家标准未提供充分证据证明，一审判决违反了举证责任倒置的证据规则。案涉海参属于食品，长岛海珍公司作为经营者，除承担履行交货义务外，还应对所交付的食品质量安全承担瑕疵担保责任。长岛海珍公司应当举证证明案涉海参符合质量标准。张莹莹提交了案涉海参不符合国家标准的检测报告，长岛海珍公司提交了符合国家标准的检测报告，两份检测报告截然相反，对于案涉海参是否符合国家标准这一事实，是一个真伪不明的状态，没有达到高度可能性的证明标准，长岛海珍公司未完全尽到举证证明责任。一审判决将证明海参不符合质量标准的责任分配给张莹莹，明显违反法定举证责任倒置的证据规则。虽然司法解释规定举证责任倒置，但是张莹莹为配合法院查明案件事实，在一审中向法院递交了质量鉴定申请，但一审法院拒绝接收，导致认定基本事实错误。 长岛海珍公司答辩称：1.一审判决除“认定双方网络购物合同合法有效”的认定存在争议外，其余事实认定基本清楚、适用法律正确，张莹莹的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回。本案存在虚假诉讼的高度可能性。张莹莹提交的证据已充分证明其起诉状及证据，从内容及形式上与(2019)京0491民初39502号案件存在雷同。另查，39502号案件的原告赵茹云及其代理人徐向新分别以原告身份在一审法院提起过多起类似诉讼。长岛海珍公司有理由相信张莹莹与39502号案件当事人存在共谋，本案有借他人名义进行欺诈性虚假诉讼的高度可能性。张莹莹并非一般消费者，其并无与长岛海珍公司订立买卖合同的真实意思表示，故本案中双方之间的买卖合同即使成立亦应为无效。经查，张莹莹在一审法院还有另一起网络购物合同纠纷案件，纵使其具备合同主体、诉讼主体资格，其与39502号案件当事人作为职业“打假”人，亦无权以“消费者”身份提起诉讼并主张“十倍赔偿”。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。本案中，张莹莹冒充消费者“购买”海参为虚伪表示，其并无真实的购买海参的意思表示，案涉合同应为无效。张莹莹没有提供充分证据证明其是否为案涉海参的实际购买人、是否具备本案的诉讼主体资格，不应认定双方成立了真实有效的买卖合同。张莹莹提供的“购买”海参的淘宝账号绑定的“支付宝账户截图”及“支付宝交易电子回单”。经核实，案涉支付宝账号在购买案涉海参时并未进行实名认证，且账号名称为“文娟”，现该账号名称又变更为“薛筠依”，并非张莹莹。另外，张莹莹提供的淘宝帐号亦为“薛筠依”，而淘宝账户的实际注册者才是买卖商品的合同主体，支付宝账号的实名认证与淘宝账户的注册者、实际使用者也没有必然联系。因此张莹莹提供的证据并不能证明案涉海参系其购买，不能证明双方成立了真实有效的买卖合同。2.张莹莹未提供证据证明其送检的检材为向长岛海珍公司所购，一审法院据此认定张莹莹承担举证不能的法律后果并无不当，应予维持。张莹莹未就其购买、送检过程进行公证，也没有对检材进行封存。张莹莹提交的检测报告的“声明”部分明确“样品信息由委托方声称，本公司不对其真实性负责”。同时，该检测报告的委托人系案外人“柳州市开肯商贸有限公司”，并非张莹莹，且系其单方委托而未通过司法鉴定程序，张莹莹对检材的真实性和关联性未提供任何证据加以证明。长岛海珍公司在一审中已向法庭提交了相关证据，充分证明长岛海珍公司在天猫上销售的海参为初级农产品，仅作简易包装进行销售，依靠简易工具即可对案涉海参进行替换并恢复包装原状。即使张莹莹提供的检材真实，其对案涉海参的保存方法也严重不当，必然会导致海参变质，而在购买海参时后时隔将近一年后将已变质的海参进行质量鉴定，其鉴定结果必然是失实的，不能作为诉讼依据。张莹莹在其第一次就本案提起诉讼过程中，明确承认将海参保存在冰箱冷藏室中。而干海参的保存要求是：通风、干燥。冰箱冷藏室湿度太大，且不通风，在频繁开关的情况下，非常容易导致干海参吸潮、滋生细菌和真菌等微生物进而变质。即使按照张莹莹所述鉴定过程，其将海参在冰箱中存放将近一年之久后，再将变质的海参交由柳州市开肯商贸有限公司，柳州市开肯商贸有限公司再将海参发往潍坊的检测机构进行检测，由此得出的检测数据和结论一定是不准确的。事实上，张莹莹在一审庭审中展示的“未拆封”的海参，经查看，包装盒内的海参已出现变色长毛的变质情况。对此，长岛海珍公司在质证时已明确向法庭示明，张莹莹未提出异议。而庭后长岛海珍公司也将张莹莹提交的海参再次向法庭书记员做了展示，书记员也确认海参发生变色、变质情况。3.张莹莹提供的检测报告未有认定为“不符合”的项目，未对检材质量是否合格做出结论性意见，且检测依据存在重大错误，该报告无法证明长岛海珍公司销售的海参存在影响食品安全的质量问题。检测报告载明，11项检测项目中的“水分”、“盐分”、“复水后干重率”、“含砂量”、“水溶性总糖”五项的检测结论均为“符合”，剩余“铝”、“能量”、“蛋白质”、“脂肪”、“碳水化合物”、“钠”六个项目，既未标注限量或标准要求，也没有判定检测结论，该检验报告对此未作出任何说明。检验报告没有附加鉴定机构和鉴定人员的资质证明，张莹莹提供的资质证明的复印件未加盖任何印章，无法证明该检验报告的有效性。且检测机构在该检测报告中自认没有铝的资质认定技术能力，因此将该项目分包给诺安公司，但检测报告也没有诺安公司的印章及铝项目检测人员的签字，也无法看出诺安公司具备铝的检测资质与能力。检测报告的委托人是柳州市开肯商贸有限公司，该公司已于2019年7月11日被列入经营异常名录，其委托鉴定的两份检测报告与本案无关，不能用以证明张莹莹的主张。张莹莹称其所购海参的能量、脂肪、碳水化合物、钠等不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，而该标准实际上并不适用于案涉海参。长岛海珍公司销售的海参系在农业活动中获得，并经清洗、干燥、包装初级加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第20号）第五十七条及《商务部、财政部、国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知（商建发[2005]1号）》附件中对于水产农产品的定义，案涉海参为经盐渍处理的棘皮类水产动物初加工品，盐渍处理后即置于干燥、通风处保存，为便于销售、运输才在有订单后置于礼盒中，且外包装有通风孔并不密闭，因此属于食用农产品的范畴，并非预包装食品。长岛海珍公司销售的海参完全符合《农产品包装和标识管理办法》的规定，并不适用GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》。根据《食品安全法》的规定，标签瑕疵也不影响食品安全。张莹莹提供的检测报告涉及的两项检测质量标准GB31602-2015、GB2760-2014均未规定“铝Al"的限量要求。其中GB2760-2014《食品添加剂使用标准》，规定的是食品添加剂明矾的限制使用规定，而张莹莹提供的检测报告无法证明案涉海参中添加了明矾。4.根据相关规定，消费者可获得价款十倍赔偿金的条件有三，一是提起赔偿请求的主体是消费者，二是消费者受到损害——健康受到急性、亚急性或者慢性危害，三是生产不符合食品安全标准的食品或经营明知不符合食品安全标准的食品。张莹莹并非为生活消费需要购买、使用商品，不应认定为消费者。其没有提供证据证明其因购买海参受到损失，也没有证据证明涉案海参存在不符合食品安全的情形，张莹莹依据《食品安全法》的规定要求长岛海珍公司承担十倍赔偿金的责任，并没有事实和法律依据。司法实践中支持“提起十倍赔偿应具备消费者身份”、“十倍赔偿应以存在损失为前提”以及根据《食品安全法》规定认为“食品标签存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导（指食品安全性误导）的，不适用十倍赔偿”观点，已成为普遍性的司法主流并渐趋统一。职业索赔浪费司法资源，扰乱市场秩序，张莹莹的牟利行为不应得到支持。若支持其诉求，无异于鼓励消费投机行为，影响消费者诚信消费，不利于维护社会诚信。长岛海珍公司在本案一审中提交了《有机产品认证证书》、2018年至2019年的《检验报告》原件四份，已充分证明长岛海珍公司销售的海参品质优良、质量合格，完全符合相关国家标准。除了包括张莹莹在内的几个专业索赔的圈内人恶意提起的诉讼外，长岛海珍公司在产品质量上从未有任何纠纷。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张莹莹向一审法院起诉请求：1.判令长岛海珍公司退回购物款29385元及十倍赔偿293850元,检测费910元，合计324145元；2.长岛海珍公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2004年7月6日，长岛海珍公司注册成立，经营范围包括海参、贝类、鱼类、藻类、蟹虾类水产品增养殖；水产品加工、批发、零售；常温保存食品零售；房屋出租；服装、鞋帽、布匹、水果蔬菜、日用品、化妆品、五金交电、旅游纪念品批发、零售；海洋文化传媒；海洋休闲旅游服务；健康养老服务；船舶租赁；冷链物流服务；电子商务服务。长岛海珍公司系淘宝平台上“庙岛旗舰店”的实际经营者。 2019年6月23日，张莹莹以淘宝会员名为“薛筠依”的淘宝账户向“庙岛旗舰店”支付29385元，购买大连海参干货500g,并于2019年6月26日签收。 2020年4月27日，潍坊海润华辰检测技术有限公司出具《检测报告》一份，载明样品名称为“庙岛干海参”，规格型号为500g/盒，委托单位为柳州市开肯商贸有限公司；到样日期2020年4月17日，检测日期2020年4月17日至2020年4月27日；检测结论为：“/”表示对该项目不予判定，其他所检项目均符合标准要求。其中，生产单位地址、铝、能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠均为“/”，其他均显示符合。 另查明，柳州开肯商贸有限公司出具情况说明，称因潍坊海润华辰检测技术有限公司不接受个人委托检测业务，张莹莹以其公司名义代为委托检测。 一审法院认为，张莹莹向长岛海珍公司开设并经营的淘宝店铺购买海参，双方成立网络购物合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案中，张莹莹虽称案涉海参不符合食品安全标准，但现有证据不能证明其送检样品为其购买的长岛海珍公司所出售，且该份检测报告并未有认定为不符合的项目，故对张莹莹要求退款并赔偿的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张莹莹的诉讼请求。案件受理费6162元，减半收取为3081元，由张莹莹负担。 双方当事人在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张莹莹据以主张长岛海珍公司销售不符合食品安全标准的海参的主要证据为其提供的潍坊海润华辰检测技术有限公司出具的检验报告，但该报告系委托人单方委托相关机构进行检验作出的，且委托人为柳州市开肯商贸有限公司，而非本案当事人张莹莹。另外，在送检样本未经本案双方当事人确认的情况下，亦无法认定送检样本系张莹莹从长岛海珍公司购买的事实。张莹莹就其主张未能提供充足的证据加以证明，应由其自行承担举证不能的后果。综上，张莹莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6162元，由张莹莹负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 钱 岚 审判员 王 雷 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。