安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1074号 上诉人（一审原告、反诉被告）：中煤第七十一工程处有限责任公司,住所地安徽省宿州市建设北路**。 法定代表人：叶景辉,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王浩，北京市俊望律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽众安房地产开发有限公司,住所地安徽省淮北市人民路**温哥华城锦华苑**。 法定代表人：施中华,该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许方舟，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤七十一处）与上诉人安徽众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市中级人民法院于2019年8月26日作出（2018）皖06民初4号民事判决,众安公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）皖民终1053号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安徽省淮北市中级人民法院重审后作出（2020）皖06民初9号民事判决，中煤七十一处及众安公司均不服该判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭于2020年11月17日公开开庭审理了本案，中煤七十一处的委托诉讼代理人王浩，众安公司的委托诉讼代理人翟敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中煤七十一处上诉请求：1、撤销原判决第一项,改判众安公司支付给中煤七十一处拖欠的工程款13767608.17元及利息(自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止);2、撤销原判决第二项,改判众安公司支付给中煤七十一处各项工程延期损失29010671.33元(包括《鉴定意见书》12497261.33元及《补充说明》16513410)及利息(自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)；3、撤销原判决第三项,改判众安公司支付中煤七十一处工程履约保证金160万元及利息(自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止);4、本案一、二审、重审诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼相关费用由众安公司承担。事实及理由：一、一审法院关于工期延误违约责任的认定事实不清。1、中煤七十一处提交的工程联系单明确记载了因众安公司设计变更、图纸问题延误的项目和时间,《鉴定意见书》据此对工期延误事实、时间做出认定有事实依据，但一审判决却以施工期间的正常整改为由酌定中煤七十一处承担40%的责任,依据不足。首先，中煤七十一处所提交证据均经众安公司和监理单位签字确认,而众安公司提交的监理通知单并无中煤七十一处签章或接收记录,不能被采信。其次,即便监理通知单属实,通知单上体现的施工整改均是在正常施工时间范围内,并没有拖延工期。2、中煤七十一处申请鉴定的第19项工人窝工费用包括土建工人窝工费和水电工人窝工费,但《鉴定意见书》仅对20140826工程联系单中部分土建工人窝工费进行了审计,对于该工程联系单之外的工人窝工费及所有水电工人窝工费未审计。鉴定单位对水电窝工损失出具的《补充说明》是错误的。首先,《补充说明》表示水电工人窝工费仅有史卫猛等8张收条,无法进行判断和审核是错误的,中煤七十一处提供的证据完全可以对该项窝工进行鉴定。其次,中信公司作为专业鉴定机构只需要从专业角度对委托审计内容做出专业鉴定即可，至于史卫猛等人收条仅仅是中煤七十一处用以证明已经支付了水电窝工费用给工人,其是否已实际支付与本案的窝工损失鉴定并没有关联。另外,《补充说明》对于20140826工程联系单之外的土建窝工损失未予说明。中信公司对于涉案工程工期延误事实与天数已经予以认可,并依据各项凭证出具《鉴定意见书》,水电工人窝工以及其他土建工人窝工必然是同时存在的,中信公司应当做出完整的鉴定意见。二、案涉工程质量保证金不应当扣除。首先,合同无效,且涉案工程已经由众安公司使用,众安公司主张质保不应得到支持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，并非扣除质保金事项，因此，一审法院据此扣除质量保证金，于法无据。三、本案中,只有中煤七十一处提交的材料能够证明涉案工程延误的原因和时间,《鉴定意见书》也是依据中煤七十一处提交的证据而做出。众安公司未能提供客观有效的证据证明其观点,应当承担不利的法律后果，但一审法院仍然判决中煤七十一处承担40%工期延误违约责任，缺乏依据。四、关于利息责任。本案立案时间及工程款欠付时间均发生在2019年8月20日之前，故本案利率计算标准应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，而非依据《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号关于借款合同利息的规定。 众安公司辩称，一、一审庭审中，众安公司已经举证了完整的工程监理资料，证明案涉工程施工过程中，不存在因众安公司原因所导致的工期延误，不应承担工程延期损失赔偿责任。中煤七十一工程处一审举证的证据11也没有任何内容涉及到工期顺延或者是工期延误。众安公司认为本案判定工程延误责任应当以包括工程监理资料在内的原始施工资料为准。二、鉴定结论在没有原始施工资料证明众安公司存在工期延误责任的前提下，认定工程延期损失1249万余元，缺乏依据。鉴定不存在漏项少算的问题，一审法院不予补充鉴定是正确的。三、案涉工程未经竣工交付使用，并不免除施工方应当承担的质量维修义务。一审法院扣除未到期的工程质保金，于法有据。四、众安公司已经举证了完整的工程监理资料，证明中煤七十一处因违规施工及施工质量缺陷影响工程施工进度的事实，中煤七十一工程处认为众安公司未完成举证责任显然与事实不符。五、一审法院关于利息计算标准的判决内容适用法律正确，不存在计算标准错误的问题。 众安公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项,改判驳回中煤七十一处要求众安公司赔偿工程延期损失的诉讼请求；2、撤销一审判决第五项,改判支持众安公司的一审反诉请求;3、本案一、二审诉讼费用由中煤七十一处承担。一、一审法院判决众安公司承担749万余元的工程延期损失的赔偿责任与事实不符，理由如下：第一，一审证据材料已经充分证明案涉工程施工过程中并不存在因众安公司原因导致停工窝工的事实。第二，中煤七十一处也没有举出任何证据证明其在施工过程中按照合同约定或工程规范提出过工期顺延的索赔要求。第三，没有任何合法的证据材料证明有关经济损失已实际发生。第四，一审判决据以定案的司法鉴定结论不具有客观性、专业性，该鉴定报告没有任何原始资料证明案涉工程存在停窝工事实，不能作为认定案件事实的法定依据。第五，一审判决认定众安公司未取得建设用地规划许可证及存在设计变更等问题导致工程延误，缺乏事实依据。一审法院据此判决众安公司承担60%的责任明显依据不足。二、一审法院以酒店经营预期损失不属于双方订立合同时所能预见或者应当预见因逾期竣工可能造成的损失范围为由，驳回众安公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据。三、一审判决以超审费约定无效为由，驳回众安公司要求中煤七十一处承担超审费用的反诉请求，显失公正。 中煤七十一处辩称，众安公司依据监理公司出具的监理资料，但在施工过程中，中煤七十一处未见到该监理资料，七十一处也未签字，属于众安公司后补材料。现实中，监理单位多数是建设单位聘用，其证据真实性、证明力存疑。第二，中煤七十一处在公证书的邮件中明确提出过索赔内容，因此，众安公司认为中煤七十一处在施工过程中未提出索赔，与事实不符。 中煤七十一处向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决众安公司立即支付中煤七十一处已决算部分中的拖欠工程款13767608.17元；二、依法判决众安公司立即返还下欠中煤七十一处160万元履约工程保证金；三、依法判决众安公司支付中煤七十一处因设计变更、部分签证所拖欠的工程款（补充工程项目、清单漏项、材料调差、人工费调差）1734468.03元（以审计结果为准）；四、依法判决众安公司因设计变更、规划、土地等手续不完善导致停工、窝工、延误工期、不能竣工验收之违约行为给中煤七十一处造成经济损失（含窝工、停工人员工资、设备租赁增加费用、财务成本增加费用）41695650.9元（以审计结果为准）；五、依法判决众安公司支付中煤七十一处总包服务费30万元；六、申请人为实现债权所产生的损失共计约60万元（包含受理费、鉴定费、现场勘验费、律师费等，以票据为准），依法应由众安公司全部承担。中煤七十一处在一审法院第一次开庭时增加本诉诉讼请求为：依法确认众安公司因土地规划导致本案工程延期、窝工、停工的违约行为。本案重审立案后，中煤七十一处于2020年3月21日再次增加一项本诉诉讼请求为：依法判令众安公司支付逾期返还履约保证金的利息189369.86元（暂计，从2017年9月28日至2020年3月31日，按照全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算，具体以实际支付日为准）。 众安公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令中煤七十一处赔偿众安公司因工期延误所造成经济损失2000万元（具体以评估鉴定为准）；二、依法判令中煤七十一处承担工程造价审计费用1601064元；三、本案全部诉讼费用由中煤七十一处承担。 一审法院经审理查明：2013年1月20日，众安公司与中煤七十一处签订的《建设工程施工合同》约定：众安公司将其开发的酒店工程发包给中煤七十一处施工。工程地点：位于淮北市。工程承包范围：施工图范围内土建、装饰、安装工程全部内容，其中桩基工程、基坑底部0.2米厚以上的土方开挖工程、门窗和栏杆工程、幕墙工程、电梯工程、消防通风工程、室内精装修工程、智能化工程由发包人指定专业分包，造价不计入合同价，除室内精装修工程外，其余分包工程全部纳入总包管理范围。开工时间：2012年12月22日，竣工时间：2014年1月26日，合同工程总日历天数400天。合同价款：118878382.03元（中标价，价款可调部分见合同专用条款第六条，其余不作调整）。合同还对工程各施工节点的完成期限、工程质量标准、工程价款计价方式及工程期限等作出约定。其中，合同第47.18.2条质量保修金支付约定：本工程的质量保修金为结算造价的3%，竣工验收满一年后无质量问题三十日内返还质量保修金的50%，满二年无质量问题三十日内返还质量保修金的40%，剩余质量保修金竣工满五年后无质量问题三十日内全部返还，质量保修金不计利息。施工过程中，双方分别于2015年9月23日、2016年6月27日、2016年10月30日、2016年11月22日签订补充合同（一）（二）（三）（四），在原合同基础上增加施工范围和工程量,合同总价款变更为131562612.03元。 2016年12月5日，中煤七十一处制作酒店工程决算汇总表一份，内容为：1.合同价部分118878382.03元；2.补充合同价12684230元；3.合同可调材差部分-1108981.002元；4.暂定材料调整1771937.56元；5.原清单未做部分-1806756.67元；6.清单增加部分7394739.1元；7.工程量调整2615853.77元；8.签证联系单1661354.2元；无9项和10项；11.安装部分决算价扣除原合同价后27955703.12元；12.安全检查奖励1600000元；13.总包服务费310617元；14.安全文明施工增加费3344242.74元；15黄山杯4467598.43元；16.人工调整883421.67元；17.塔吊脚手架损失费5976355元；18管理人员工资损失费9632000元；19.工人窝工费用18763500元；20.财务费用200741.99元；21.工期推迟影响竣工验收完成时间2993200元。合计218218138.94元。经协商，2017年3月21日，双方对该结算汇总表1-15项无争议部分179768920.28元，委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行审计，审核确认涉案工程的造价金额为149065595.22元。众安公司、中煤七十一处均签字确认。结算汇总表中16-21项争议部分38449218.66元未计入审计。 2017年9月26日，双方经淮北市相山区人民政府协调签订备忘录一份。内容为：1.众安公司在2017年9月28日之前把金水河畔80#-102室、104#-102室两套房源手续及400万元工程款办理完毕交给乙方；2.众安公司在2017年9月28日之前组织内部验收完毕，中煤七十一处在此期间配合办理验收所需盖章手续，验收结束后众安公司应在五个工作日内退还履约保证金160万元给中煤七十一处；3.决算争议部分3800万元，双方委托第三方进行决算，在2017年10月10日之后15个工作日完成；4.中煤七十一处原交认筹金的所有房源众安公司予以全部保留，待决算结束后七日内把所有房源的全部手续办理完毕交给中煤七十一处；5.中煤七十一处如需申报黄山杯，众安公司给予配合盖章；6.质保期以内部验收结束之日起计算。以上内容和2013年1月20日双方签订的合同有冲突部分，依据本备忘录执行，如果双方在决算中有争议可申请淮北建委定额站、仲裁委员会仲裁或人民法院解决争议。 另查明，涉案工程至今未取得建设用地规划许可证，亦未进行竣工验收，涉案工程于2017年9月28日交付众安公司使用。众安公司庭审中对中煤七十一处第一、二项诉讼请求，予以认可。 本案初审诉讼中，一审法院依法委托中信公司对备忘录中争议部分3800万元进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月31日、2019年7月8日分别出具皖中信工咨鉴字（2019）039号《鉴定意见书》及《补充说明》。内容如下：一、双方结算争议第20项，财务费用经鉴定为92328.7元。二、双方结算争议第17、18、19项，根据委托方提供的经监理公司盖章的编号为20140826号工程联系单，经计算，塔吊脚手架损失费造价为1024490元，管理人员工资损失费造价为1369440元，工人窝工费造价为3170000元，此三项合计为5563930元。三、工程联系单外的损失造价：1.双方结算争议第17、18项，除上述根据工程联系单计算的结论金额外，其余损失造价经计算，因工程延期造成的塔吊脚手架其余损失为844300.96元，因工程延期造成的管理人员工资费用其余损失为4276800元；2.双方结算争议第16项，人工费调整经鉴定，因工程延期造成人工费需调整的造价为883421.67元；3.双方结算争议第21项，工期推迟影响竣工验收完成时间损失费用经鉴定，造价为836480元。特别说明事项：双方争议第19项，因工程延期造成工人窝工费，除上述根据工程联系单计算的结论3170000元以外，由史卫猛等人按手印签署8张收条列示了涉案工程因图纸设计变更等原因造成的窝工工人数、窝工天数、窝工工人每天补偿单价及已收到的窝工补偿费用，合计16513410元，因无法对其进行判断和审核，仅对其进行单列说明。中煤七十一处支付鉴定费30万元。本次诉讼中，中煤七十一处申请补充鉴定，经函询原鉴定部门意见后，一审法院不予支持其申请。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.众安公司应支付中煤七十一处已决算部分工程款数额如何确定；2.众安公司应否支付中煤七十一处工程履约保证金及利息，如应支付数额如何确定；3.中煤七十一处诉讼请求的第三、四、五、六项,是否有事实和法律依据,应否予以支持；4.众安公司反诉主张的酒店经济损失及工程造价超审费用,是否有事实和法律依据,应否予以支持。 关于众安公司应支付中煤七十一处已决算部分工程款数额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称建设工程司法解释二）第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中,双方当事人庭审中均认可涉案工程至今未取得建设用地规划许可证。因建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件,未取得建设用地规划许可证,必然不可能取得建设工程规划许可证。根据上述法律规定,众安公司与中煤七十一处签订《建设工程施工合同》及《补充合同》(一）(二)(三)(四),违反法律强制性规定,依法应属无效。但双方于2017年9月26日签订的《备忘录》,是在建设工程施工合同履行结束后形成,其内容不再涉及具体的建设工程施工合同履行情况,不是对原建设工程施工合同的补充或变更;目的是对发包人与承包人之间既存债权债务关系进行结算和清理,明确双方权利和义务,具有独立性,不依附于原建设工程施工合同而存在,故对该备忘录的效力,予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程至今未进行竣工验收，但已于2017年9月28日交付众安公司使用，故应认定2017年9月28日为涉案工程竣工日期。本案中,涉案建设工程施工合同虽属无效,但中煤七十一处已将涉案工程交付众安公司使用,双方就无争议部分工程款的数额、保证金返还等问题,在区政府的主持下达成一致意见,并签订备忘录。众安公司在庭审中认可尚欠中煤七十一处第一项诉讼请求主张的双方决算无争议部分工程款13767608.17元，只是抗辩尚有工程质保金447196.79元尚未到支付期限。故对中煤七十一处要求众安公司支付已决算部分中拖欠的工程款13767608.17元,予以支持。关于工程质保金应否扣除问题。《建设工程司法解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定并参照涉案建设工程施工合同关于保修条款约定，虽然众安公司存在工程未经验收合格及擅自使用情形，但中煤七十一处对地基基础工程和主体结构质量仍应承担民事责任，故自2017年9月28日起算的5年期保修金尚未届满前，中煤七十一处无权向众安公司主张返还剩余的10%质保金。该部分数额为447196.79元，应从未付工程款中扣除。故众安公司应支付中煤七十一处已决算部分工程款为13320411.38元。因众安公司于2017年9月28日已实际使用涉案工程,故对中煤七十一处在违约损失中主张拖欠工程款的利息,予以支持,利息自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 关于众安公司应否支付中煤七十一处工程履约保证金及利息，如应支付数额如何确定。对于中煤七十一处主张众安公司应于2017年9月28日退还尚欠160万元履约保证金的诉请，众安公司在庭审中予以认可，只是抗辩不支付利息。故对中煤七十一处要求众安公司返还履约保证金160万元,予以支持。关于工程履约保证金利息应否支付问题。根据已查明的事实，双方经淮北市相山区人民政府协调签订的备忘录约定，众安公司在2017年9月28日之前组织内部验收完毕，中煤七十一处在此期间配合办理验收所需盖章手续，验收结束后众安公司应在五个工作日内退还履约保证金160万元给中煤七十一处。众安公司在约定的履约保证期满后，未按照约定退还160万元履约保证金，其应当向中煤七十一处支付迟延返还履约保证金期间的利息。因众安公司在庭审中认可该160万元履约保证金应于2017年9月28日退还，故利息应自2017年9月29日起计算。参照《建设工程司法解释》第十七条规定，利息自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 关于中煤七十一处诉讼请求的第三、四、五、六项,是否有事实和法律依据,应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据双方签订备忘录确认的事实及本案查明的其他事实，针对中煤七十一处第三、四项诉讼请求,一审法院分析如下:2016年12月，中煤七十一处向众安公司提供决算汇总表一份。2017年3月21日，经协商，双方对该决算汇总表1-15项无争议部分17976768920.28元，委托安徽国华建设工程项目管理有限公司审核，确认涉案工程无争议部分的造价金额为149065595.22元。决算汇总表的16-21项争议部分38449218元未计入审计。2017年9月26日，双方在区政府协调下签订的备忘录第三条约定，双方对争议部分3800万元委托第三方进行决算。根据《建设工程司法解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。故一审法院依法委托中信公司对决算汇总表中16-21项（争议部分3800万元）进行鉴定。经审查，中煤七十一处第三项诉讼请求中的人工费调差，属于决算汇总表第16项，第四项诉请求中窝工、停工人员工资、设备租赁增加费用、财务成本增加费用属于决算汇总表17-21项,亦属于双方争议部分,应予审计。中煤七十一处第三项诉讼请求中的补充工程项目、清单漏项、材料调差,不属于双方争议部分,不予审计。关于中信公司出具《鉴定意见书》《补充说明》的认定。中信公司具有相应的鉴定资格,其出具的《鉴定意见书》《补充说明》,是根据双方签订《建设工程施工合同》《补充合同》《备忘录》及工程联系单、监理日志等一系列施工资料作出,鉴定人员出庭接受当事人质询,对双方提出的异议,鉴定机构亦作出《补充说明》。该鉴定程序合法,依据充分,可以作为本案的裁判依据。本次诉讼中，中煤七十一处申请补充鉴定，经函询原鉴定部门意见后，不予支持其申请。经审核,双方争议部分第16项人工调整费用为883421.67元;第17项塔吊脚手架损失费为1868790.96元(1024490元+844300.96元);第18项管理人员工资损失费为5646240元(1369440元+4276800元);第19项工人窝工费为3170000元,第20项财务费用为92328.7元;第21项工期推迟影响竣工验收损失费用836480元。合计12497261.3元。众安公司认为中煤七十一处未按合同约定向众安公司提起索赔,鉴定意见缺乏合同依据。因涉案合同无效,众安公司该项理由不能成立。《建设工程司法解释二》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，众安公司一直未取得建设用地规划许可证及存在设计变更等问题,导致了涉案工程工期延误,对此众安公司应承担一定的责任。同时根据众安公司提交的工程监理通知单等证据，中煤七十一处亦存在施工行为不规范、用材不合格等导致返工整改的情况，从而拖延工程进度。结合双方提交的证据材料，综合考虑双方的过错程度等因素，一审法院酌定中煤七十一处对于工程延期造成的各项损失承担40％的责任，众安公司承担60％的责任。故众安公司应向中煤七十一处支付因工期延误造成的各项损失7498356.78元（12497261.3元×60%）。针对中煤七十一处第五项诉讼请求，因中煤七十一处主张总包服务费系决算汇总表的第13项，该项费用已纳入涉案工程实体工程量审计范围，包含在149065595.22元工程款内，不属于本案争议部分事项，不予支持。针对中煤七十一处第六项诉讼请求，申请人为实现债权所产生的律师代理费、案件受理费等损失，因《建设工程施工合同》及《备忘录》中均无明确约定，中煤七十一处主张由众安公司承担，缺乏依据，不予支持。保全费、鉴定费，结合本案诉讼过程中的实际情况，保全费、鉴定费由众安公司、中煤七十一处各负担一半。 关于众安公司反诉主张的酒店经济损失及工程造价超审费用,是否有事实和法律依据,应否予以支持。因众安公司与中煤七十一处签订的《建设工程施工合同》无效,一方当事人因此受到的损失应以实际发生为限,众安公司主张酒店经营预期损失2000万元,不属于双方订立合同时所能预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围,不予支持。同时,涉案合同无效,双方关于超审费用的约定亦属无效,众安公司的该项主张于法无据,亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、众安公司于判决生效之日起一个月内支付中煤七十一处工程款13320411.38元及利息（自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、众安公司于判决生效之日起一个月内支付中煤七十一处各项工程延期损失7498356.78元；三、众安公司于判决生效之日起一个月内返还中煤七十一处履约工程保证金160万元及利息（自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、驳回中煤七十一处其他诉讼请求；五、驳回众安公司的反诉请求。本诉案件受理费341236元，由中煤七十一处负担213494元，由众安公司负担127742元；反诉案件受理费149805元，由众安公司负担；财产保全费10000元，由中煤七十一处、众安公司各自负担5000元；鉴定费30万元，由中煤七十一处、众安公司各自负担15万元。 二审中，中煤七十一处向本院新提交了一份公证书，并申请郭勇、李从响两位证人出庭作证，证明：众安公司设计变更的事实及导致窝工的情形。 众安公司质证称：该公证书在形式上不属于新证据，也不能作为二审认定事实的依据。对于郭勇、李从响两位证人证言的证明目的不予认可。 本院认证意见：对于公证书，鉴于众安公司对于公证书的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。对于其证明目的，将结合其他证据予以认定。 对于郭勇、李从响两位证人出庭作证的证言，该两位证人均明确表示不清楚工期延误系哪一方原因所致，其中郭勇记不清工期延误时间，李从响证明工期延误100多天，不能实现其证明目的。 二审期间，中煤七十一处向本院提交司法鉴定申请，申请对以下三份材料中所加盖众安公司或监理单位的印章的真实性予以鉴定：1、众安公司于2013年5月7日向中煤七十一处出具的《通知》，该通知载明因游泳池设计变更要求中煤七十一处暂停该区域施工。2、本案监理单位于2013年8月21日向中煤七十一处发出的“函件”，该“函件”载明因原设计结构与室内精装建筑图不符，要求中煤七十一处对“A、B区的管道夹层结构暂停施工”。3、中煤七十一处于2014年8月26日向众安公司及监理单位发出的《工程联系单》，该联系单载明因游泳池区域暂停施工、酒店6个楼梯上下跑图纸对不上等原因，影响工期347天，合计索赔费用597.6355万元，并载明：“以上问题请建设单位及监理单位及时解决”，监理单位在该联系单加盖印章，中煤七十一处未加盖印章。 众安公司对于中煤七十一处的司法鉴定申请的意见如下：在本案原一审及发回重审后的一、二审期间，众安公司对于该鉴定申请涉及的2014年8月26日《工程联系单》等三份材料上所加盖的众安公司或监理单位印章的真实性，均未持异议，仅对该三份材料记载内容及证明目的有异议。具体理由如下：1、众安公司于2013年5月7日向中煤七十一处出具的《通知》仅涉及附属设施游泳池，不影响施工方的交叉施工安排，更不影响工程整体的施工安排及施工进度，不能作为中煤七十一处主张工程停窝工的依据。2、监理单位于2013年8月21日向中煤七十一处发出的“函件”仅涉及部分区域的管道夹层结构暂停施工，并不影响施工方交叉施工，更不影响工程整体的施工安排及施工进度，不能作为中煤公司主张工程停窝工的依据。3、2014年8月26日《工程联系单》未经众安公司确认，该工程联系单的形成时间超出了合同通用条款36.2条所要求的期限，同时不符合合同专用条款第29.3条、合同附件5《联系单管理规定》所要求的必须经众安公司派驻人员签署并加盖众安公司印章后才能作为结算依据的形式要件，因此，该联系单不能作为认定案件事实的依据。此外，案涉《鉴定意见书》已经完整的将上述三份工程材料纳入鉴定范围，对双方所有争议均进行核查，并包含在了鉴定结论范围内。综上，众安公司对于印章的真实性并未持异议，且上述材料均已纳入鉴定范围，故本案不存在启动印章司法鉴定的必要。众工程造价认定层面，本案亦无须对印章启动司法鉴定。 本院对于该鉴定申请的处理意见：因众安公司对上述《通知》、“函件”以及2014年8月26日《工程联系单》中所加盖众安公司及监理单位印章的真实性不持异议，且2014年8月26日的《工程联系单》已经纳入本案鉴定范围，故对于中煤七十一处对于上述印章真实性的鉴定申请，本院不予准许。 双方所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。 本院认为，根据双方举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院对工期延误责任的认定是否正确；2、中煤七十一处主张不应扣除质量保证金应否得到支持；3、众安公司主张因工期延误造成的经济损失及超审费应由中煤七十一处承担是否有事实和法律依据；4、一审法院对于利息的认定是否正确。 一、关于一审法院对工期延误责任的认定是否正确。根据已经查明的事实，双方对工期延误的事实不持异议，但对工期延误损失金额、工期延误的原因及责任承担意见不一。本案双方争议的系决算汇总表中16-21项所涉款项，经一审法院依法委托中信公司对该争议部分进行鉴定，中信公司出具的《鉴定意见书》表名（表明？）决算汇总表中16-21项所涉款项合计12497261.3元。该《鉴定意见书》系人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，根据双方签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《备忘录》及工程联系单、监理日志等一系列施工资料作出,鉴定人员出庭接受双方当事人质询,并对双方所提异议出具《补充说明》，鉴定程序合法,该《鉴定意见书》及《补充说明》应当作为本案定案依据。众安公司虽认为该《鉴定意见书》及《补充说明》不能作为本案定案依据，但未提供证据佐证，不予采信。中煤七十一处上诉称该《鉴定意见书》及《补充说明》对于其申请鉴定的第19项中20140826工程联系单之外的其他土建工人窝工费及所有水电工人窝工费均未进行鉴定，但案涉《鉴定报告》、《补充说明》载明：对20140826工程联系单以外，由史卫猛等人按手印签署的8张收条列示了涉案工程因图纸设计变更等原因造成的窝工工人数、窝工天数、窝工工人每天补偿单价及已收到的窝工补偿费用，合计14406910元，因已无法对其进行判断和审核，仅对其进行单列说明。《补充说明》将该合计金额14406910元调整为16513410元。二审庭审中，中煤七十一处申请上述八张收条中的两张收条的出具人郭勇、李从响作为证人出庭作证，证明众安公司设计变更的事实及导致窝工的具体情形，但该两位证人证言均不能实现其证明目的。中煤七十一处亦未在法定举证期限内提供其他证据证明除20140826工程联系单之外的土建工人窝工损失及水电工人窝工损失已实际发生及具体损失金额，故本院对于其该项主张不予支持。据上，一审法院认定案涉工期延误金额为12497261.3元，并无不当。 关于工期延误责任的承担。根据一审法院查明的事实，案涉工期延误既有众安公司设计变更等原因，也有中煤七十一处施工行为不规范、用材不合格等导致返工整改等原因。中煤七十一处认为返工属于正常施工程序，与工期延误无关的理由，依据不足，不予采信。鉴于中煤七十一处因工期延误产生的损失已实际发生，并被本院依法认定，且双方合同关于工期延误索赔程序的约定因该合同无效而无效，故众安公司仅以中煤七十一处未按合同约定向众安公司提起索赔程序为由主张不应承担工期延误责任，本院不予支持。鉴于双方对于工期延误均存在过错，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，根据双方过错大小并结合本案案情，酌定众安公司承担60%的工期延误责任，即7498356.78元（12497261.3元×60%），中煤七十一处承担40%的责任，并无明显不当，予以维持。 二、关于中煤七十一处主张不应扣除质量保证金应否得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等相关法律规定，案涉合同虽无效，但其中关于工程价款的结算条款仍应参照适用。因质量保证金属于工程价款的组成部分，故双方合同关于质量保证金的约定属于工程价款的结算条款，应参照适用。本案中，双方合同第47.18.2条约定：“本工程的质量保修金为结算造价的3%，竣工验收满一年后无质量问题三十日内返还质量保修金的50%，满二年无质量问题三十日内返还质量保修金的40%，剩余质量保修金竣工满五年后无质量问题三十日内全部返还，质量保修金不计利息。”案涉工程自竣工之日即2017年9月28日（亦即众安公司使用之日）起算至今虽满两年，但未满五年，故中煤七十一处主张返还剩余10%质量保修金447196.79元，与上述合同约定不符，不予支持。 三、众安公司主张因工期延误造成的经济损失及超审费应由中煤七十一处承担是否有事实和法律依据。本案中,众安公司作为建设方至今未取得建设工程规划许可证致使案涉合同无效，且因工程设计变更等原因对工期延误负有责任，在本案一、二审期间亦未提供证据证明因工期延误导致损失的具体数额，故本院对其该项主张，不予支持。至于超审费，因众安公司在本案一、二审期间均未举证证明超审费已经实际产生及产生的具体金额，且双方关于超审费的约定因案涉合同无效而无效，故本院对众安公司此项主张亦不予支持。 四、关于一审法院对于利息的认定是否正确。经查，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，中煤七十一处仅以本案纠纷发生在《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号生效之前为由，主张本案不适用关于贷款市场报价利率（LPR）的相关规定，依据不足，本院不予支持。 综上，中煤七十一处及众安公司的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费414443元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担264638元，由安徽众安房地产开发有限公司负担149805元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月十七日 法官助理杨福来 书记员徐珍妮