贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1610号 上诉人（原审被告）：贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司，住所地贵州省德江县玉溪路。 法定代表人：李清秀，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉梅，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵乃莉，女，1984年10月8日出生，汉族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张易才，贵州邦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田霞光，贵州毅力律师事务所律师。 上诉人贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司（以下简称吉兴德江分公司）因与被上诉人赵乃莉劳动争议纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉兴德江分公司的委托诉讼代理人吴正彦、杨玉梅，被上诉人赵乃莉及其委托诉讼代理人张易才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉兴德江分公司上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定被上诉人的实际商业销售时间为二年认定错误，实际应当为三年。l、《聘用合同》第三条第2款第（1）项、第3款第（2）项以及合同附件均约定商业销售时间为三年，且住房结算奖金以及工资发放时间均严格按照合同约定的三年执行。2、被上诉人提交的销售表以及上诉人提交的时代上层《商业已售清单》载明，2016年5月14日至2017年4月21日期间，商业门面已开始销售。并且上诉人在2015年8月11日就已经取得《商品房预售许可证》，证明商业部分已经正式预售，因此从2016年5月1日开始计算商业销售时间完全符合合同约定的销售时间起算点。原审法院认定上诉人方最先取得预售许可证的时间为2017年4月22日，此时才真正具备销售的条件认定事实错误。（二）原审法院认定被上诉人的销售任务为175144384元，无事实依据。1、原审法院认定根据双方约定，销售总任务等于可销售面积乘以6162.0654元/㎡系错误的认定。《聘用合同》约定的销售总任务为三年2.4亿，每年8000万，未约定商业销售单价为6162.0654元/㎡。并且由德江县住房和城乡建设局提供的《时代上层商业已售清单》证明，被上诉人的商业门面的销售单价均价在一万元以上。2、由德江县住房和城乡建设局提供的《时代上层商业已售清单》与《时代上层商业未售清单》总计实际销售面积已超过4万㎡，远远高于原审法院认定28423.05㎡。3、上诉人提交了被上诉人制作的2016年5月至2018年5月的《业绩和奖金》，明确记载2016年5月起原告已进行商业销售，销售任务为每季2001万元，即三年销售为2.4亿元。（三）原审判决被上诉人的佣金为280万，无事实依据。1、《聘用合同》第三条第2款第（1）项、第3款及附件2商业销售目标的约定，被上诉人需要在2019年4月30日前完成2.4亿目标的70%即1.68亿元方能计算进度奖。2、根据《聘用合同》第三条第4款第（2）项、第（3）项的约定，对于商业部分，双方约定系按照实际支付购房款计算提成和进度奖，而并非按照合同约定总价计算提成和进度奖。2019年5月20日，被上诉人自认的商业部分实际到账金额仅为86554988元，仅为约定销售目标的36.06%，不具备计算进度奖的条件。3、《聘用合同》未约定将租金收入计算销售提成及进度奖。原审法院将租金收入计算销售提成及进度奖缺乏事实依据。原审法院认为合同约定了所有交易均作为上诉人的业绩，门面的出租也应包括在内。《聘用合同》第三条第2款第（3）项约定，“双方同意合同期限内所有交易均定位乙方业绩，并按下述第三条规定支付乙方销售提成。但《聘用合同》的下述并未约定租金可以作为商业销售，按照完成比例支付进度奖。并且合同第三条第4款第（2）项约定累计缴交房款即视为全额计算销售业绩，但房租不属于房款，因此根据《聘用合同》全文，门面招租属于被上诉人的工作范围，并不能在获得基础工资的同时获得奖金提成。二、原审法院法律适用错误，本案为劳动争议纠纷，应当适用劳动法及相关法律规定。上诉人与被上诉人建立劳动关系，被上诉人应当服从上诉人的工作安排，双方并不是合作关系。上诉人已提供充分的销售条件，未阻碍上诉人的销售任务，也未违反劳动法及相关法律规定，被上诉人未获得商业销售进度奖的原因仅仅系被上诉人未达成销售任务。故被上诉人并未完成双方约定的支付商业销售进度奖的条件，原审法院判决上诉人支付280万元的佣金，无事实依据，法律适用错误，应当予以驳回或发回重审。 被上诉人赵乃莉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 赵乃莉向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付商业用房销售提成10.6797万元、商业用房任务销售奖金95万元、商业用房超额奖金583.16万元及住宅销售提成22.8513万元，合计7414000元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，被告吉兴德江分公司与原告赵乃莉签订《聘用合同》，被告聘用赵乃莉为公司员工，从事商品房销售工作，工资实行基础工资加提成。第一条第1款约定：合同有效期自2016年5月1日至2019年4月30日，期满聘用关系自然终止；第二条第4款：被告吉兴德江分公司确保于2016年9月30日前项目1号地、4号地、6号地全面动工，于2018年12月30日前全面完成；第三条第2款、第3款、第4款对原告的销售任务、薪酬、进度奖和销售提成的计算方式等进行了约定，其中规定商业用房三年销售2.4亿元的目标，业绩考核以三年销售金额总结算。合同签订后，原告赵乃莉组建营销队伍开展营销，被告在此间向原告支付了部分奖金及提成，其中，住宅类商品房的奖金、提成已支付完毕，双方在2019年7月16日就商业用房进行结算时，为原告的奖金及提成发生纠纷，原告赵乃莉于2019年8月12日向德江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年8月25日作出不予受理的处理。原告赵乃莉销售房屋的具体情况：一、计算销售时间：合同约定时间为三年，实际销售时间为两年：2017年4月22日至2019年4月30日共计2年。2017年4月22日为待售房屋最先取得预售许可证的时间，即符合销售条件的时间。二、销售任务：根据双方约定，销售总任务等于可销售面积乘以6162.0654元/平方米。实际可销售面积为商业总面积38947.98平方米减去未建面积8512.64平方米，再减去售楼部部分面积2012.29平方米（被告要求暂不出售），即为28423.05平方米，实际完成的销售任务为28423.05平方米乘以6162.0654元/平方米，即175144384元，年销售任务175144384元除以三年，即58381416元。三、赵乃莉实际完成各部分销售金额：一楼首付款高于总房款50%销售额为105097992元，一楼首付款低于总房款50%销售额为5117696元。二楼销售金额为5096288元，加上被告股东折抵门面金额14270714元，实际销售金额为19367002元；门面租赁合同金额为25316520元，实际第一年租金为5310001元，以两年租金计算作为赵乃莉销售任务即10621602元。赵乃莉的实际销售金额为105097992元+5117696元+19367002元+10621602元=140204292元。即年销售70102146元。原告完成销售比例为120%（实际年销售金额70102146元+年销售任务58381416元）。 原审法院认为，关于销售的时间问题，合同约定时间为三年，因待售房屋最先取得预售许可证的时间是2017年4月22日，此时才真正具备销售的条件，销售时间应以两年计算，即2017年4月22日至2019年4月30日。对被告提出原告应满足三年才能计付销售提成、进度奖等的主张不予支持。关于销售任务，根据双方约定，销售总任务等于可销售面积乘以单价6162.0654元/平方米；实际可销售面积为商业总面积38947.98平方米减去未建面积8512.64平方米，再减去预售楼部分面积2012.29平方米（被告要求暂不出售），即为28423.05平方米，而原告实际完成的销售任务为175144384元（28423.05平方米×6162.0654元/平方米），年销售任务为58381416元（175144384元÷3年）。关于原告实际完成各部分销售金额及绩效比例：一楼首付款高于总房款50%销售额为105097992元，一楼首付款低于总房款50%销售额为5117696元；二楼销售金额为5096288元，加上被告股东折抵门面金额14270714元，实际销售金额为19367002元；合同约定了所有交易均作为原告的业绩，门面的出租也应包括在内，门面租赁合同金额为25316520元，实际第一年租金为5310001元，因租赁合同通常约定了多年的租赁期，以两年租金计算赵乃莉销售任务即10621602元较为适宜。赵乃莉的实际销售金额为140204292元（105097992元+5117696元+19367002元+10621602元），即年销售70102146元。原告完成销售比例则为120%（实际年销售金额70102146元÷年销售任务58381416元）。原告赵乃莉的佣金应为280万元（140万元×2年）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：由被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司支付原告赵乃莉销售房屋的报酬280万元。限本判决生效后三十日内兑现。案件受理费10元，由被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明，2016年4月26日，吉兴德江分公司（甲方）与赵乃莉（乙方）签订《聘用合同》，约定：甲方聘用乙方为时代上层销售总监，其主要工作是，贯彻落实股东会对营销工作的规划，目标，经营方针，年度销售计划招商引资，销售部机构设置，包装策划和日常经营等工作。合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日止，合同期满聘用关系自然终止。甲方确保该项目手续完整和合法，该项目工程建设无严重的质量问题和货不对版现象，承担该项目可售总额1.5%的营销推广费，确保2016年9月30日前对该项目1号地、4号地、6号地全面动工，于2018年12月30日前该项目全面完工。乙方在甲方完成前述工作基础上，三年住房销售1620套，一年销售540套，商业三年销售2.4亿，每年销售8000万元（详见附表）。从一号地块施工进度达到转换层，六号地块、四号地块正是动工（或商业正式开盘）开始计算销售时间起点，三年完成商铺销售的2.4亿元，平均每年8000万元。双方同意合同期内所有交易均为乙方业绩，并按下述第三条规定支付乙方销售提成。乙方月薪1.3万元+5000元油费补贴。进度奖：完成目标70%，每年20万元；完成目标80%，每年40万元；完成目标90%，每年50万元；完成目标100%，每年60万元；完成目标110%，每年100万元；完成目标120%，每年140万元。完成任务100%的基础上每提高5%销售额，奖金增加20万元。因商业销售的特殊性，按照三年销售2.4亿元的目标，对商业销售业绩考核以三年销售金额总结算。累计缴交房款（公司书面同意欠款金额视为已缴）的30%（商业客户累计缴交房款50%）即视为全额计算销售业绩。购买商业的客户在客户签订商品房买卖合同后，按所支付总房款比例结算销售提成比例，其剩余提成待客户补足尾款一次性结算。本合同终止前甲方应结清乙方应结算的提成工资及奖金。在该聘用合同的附表商业销售目标中双方约定：2016年5月至12月，销售金额5336万元；2017年销售金额8004万元；2018年销售金额8004万元；2019年1月至5月，销售金额2668万元。合同签订后，赵乃莉组建营销队伍开展营销。 2019年7月16日，赵乃莉与吉兴德江分公司对商业销售进行决算，双方一致认可的事实如下：1、时代上层商业面积一层商业14936.59㎡，二层21999.1㎡，售楼部独栋2012.29㎡，共计38947.98㎡。计算时扣除未建面积2号地一层商业面积2263.89㎡,2号地二层商业面积2322.8㎡，4号地2单元一层商业面积1947.17㎡,4号地单元二层商业面积1978.78㎡，共计8512.64㎡。2、将三年销售任务2.4亿元÷商业总面积38947.98㎡=6162.0654元/㎡。3、赵乃莉商业一层总计销售125563509元，其中到账86515233元，欠款额39048276元，到账金额每户低于50%的有21284745元。赵乃莉一层实际销售为：125563509元－低于50%的21284745元－漏销售819228元=105097992元。租金收入5310801元+二层已售商业收入5096288元+股东低门面作收入14270714元=24677803元。赵乃莉实际完成的销售任务为：105097992元+24677803元=129775795元。 另查明，对售楼部独栋2012.29㎡，吉兴德江分公司未准许赵乃莉销售。吉兴德江分公司在聘用赵乃莉的三年时间内按时支付了赵乃莉全部工资，且住宅类商品房的奖金、提成双方已按三年期限进行了结算，并支付完毕。赵乃莉组建的营销团队的工作人员均系吉兴德江分公司员工，由吉兴德江分公司支付工资，赵乃莉获取的进度奖金由其个人享有。 赵乃莉于2019年8月12日向德江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年8月25日作出不予受理的处理。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否属劳动争议纠纷。二、如何计算赵乃莉的商业销售时间，即赵乃莉销售时间是二年或是三年。三、赵乃莉的销售任务是多少，完成的商业部分销售金额是多少，是否达到双方约定的计算进度奖的条件，应获得的进度奖金如何计算。 本案是否属劳动争议纠纷的问题。吉兴德江分公司与赵乃莉签订的《聘用合同》是双方真实的意思表示，从该合同的主体来看，吉兴德江分公司系具有法人资格的单位，赵乃莉系具有劳动行为能力、达到法定劳动年龄的公民，双方主体合法。从该合同的内容来看，该合同约定了由吉兴德江分公司聘用赵乃莉为销售总监，赵乃莉的报酬由工资、进度奖及提成组成，合同期限为三年，即双方对合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险等事项进行约定，该合同属用人单位与劳动者签订的关于劳动权利义务的合同，属劳动合同关系。赵乃莉因履行《聘用合同》支付劳动报酬与吉兴德江分公司发生纠纷，应属劳动争议纠纷。双方签订的《聘用合同》合法有效，均应按此合同履行。 本案应按二年或是三年计算赵乃莉的商业部分销售时间的问题。双方签订的《聘用合同》中约定的合同期限为2016年5月1日至2019年4月30日共计三年，对商业完成目标的进度奖计算方式中亦约定“因商业销售的特殊性，按照三年销售2.4亿元的目标，对商业销售业绩考核以三年销售金额总结算”，《聘用合同》附表中约定的商业销售目标也是从2016年5月至2019年4月三年时间，且双方根据《聘用合同》约定对住宅部分结算时间亦是按三年计算的，故本案赵乃莉的商业销售时间应为三年。 本案赵乃莉的销售任务、实际完成销售金额是多少、其应获得的进度奖金如何计算的问题。根据2019年7月16日吉兴公司与赵乃莉的商业结算情况来看，双方均认可销售总任务应为：可销售面积×6162.0654元/㎡。本案实际可销售面积=商业总面积38947.98㎡－未建面积8512.64㎡－售楼部独栋面积2012.29㎡=28423.05㎡，即赵乃莉销售任务应为28423.05㎡×6162.0654元/㎡=175144384元。赵乃莉商业一层总计销售125563509元，其中到账86515233元，欠款额39048276元，到账金额每户低于50%的有21284745元。赵乃莉一层实际销售为：125563509元－低于50%的21284745元－漏销售819228元=105097992元。租金收入5310801元+二层已售商业收入5096288元+股东低门面作收入14270714元=24677803元。赵乃莉实际完成的销售任务为：105097992元+24677803元=129775795元。即赵乃莉完成的销售比例为：实际完成的销售金额129775795元÷销售任务175144384元=74.096%。根据《聘用合同》“完成目标70%，每年20万元；完成目标80%，每年40万元；”的约定，赵乃莉完成74.096%每年应获得的进度奖为28.192万元，其销售三年应获得总进度奖金应为：28.192万×3=84.576万元。 双方在《聘用合同》中约定的商业总销售任务为2.4亿元，因在双方实际履行过程中，吉兴德江分公司不能将合同约定的全部商业销售面积交付给赵乃莉销售，故对双方约定的销售任务已按实际销售面积予以扣减为175144384元。一审以该任务除以三年，确定每年的销售任务为58381416元，然后用赵乃莉总销售金额除以两年认定其每年完成的销售金额为70102146元，以此确认赵乃莉完成销售比例为120%的计算方法错误，本院应用纠正。 综上所述，贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省德江县人民法院(2019)黔0626民初2767号民事判决； 二、贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司自本判决生效之日起10日内支付赵乃莉商业用房销售部分劳动报酬845760元； 三、驳回赵乃莉的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，保全费5000元，由贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司负担；二审案件受理费10元，由贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月三日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓