湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11948号上诉人（原审原告）：钟友明，男，1971年4月1日出生，汉族，户籍地湖南省,现住宁乡市××云天××室。委托诉讼代理人：谢忠良，长沙市芙蓉区平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张鹏，长沙市芙蓉区平安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑煜，男，1974年12月4日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。原审第三人：雷海超，男，1977年10月4日出生，汉族，住湖南省。上诉人钟友明因与被上诉人郑煜、原审第三人雷海超合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4072号民事判决书向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟友明上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判，支持钟友明的诉讼请求；3.本案诉讼费，律师费由郑煜承担。事实与理由：一、根据调查结果，郑煜在白马桥派出所，一审法院仅提供一份结算书:宁乡市财政预决算(投资)评审中心工程造价审查定案通知书(结算)项目编号:J2019-0302，项目编码:定案单号:结2019-0610号审定金额(大写)玖佰陆拾捌万零叁佰零叁元捌角肆分。实际2016年2月7日还有一份结算书，郑煜已贪污领取，并未提供；二、一审认定事实不清。钟友明与郑煜、雷海超并未签订合伙协议，整个项目钟友明并未参与管理，收入与支出全部由郑煜煜其老婆刘清做账，亏损与否钟友明、雷海超全不知情，三人矛盾闹到公司和派出所，派出所调解协议明确亏损不由雷海超、钟友明负责，郑煜仅承认雷海超的协议，至于钟友明要求结算，而宁乡市人民法院支持他的观点，名下错误，钟友明于本案中所要的仅是他垫付的材料款和民工工资，不存在投资合伙关系。一审法院认定是合伙关系，认定事实错误；三、一审判决适用法律错误。由于一审判决在认定事实上为合伙关系，而所适用的法律以民法通则第三十条，若干意见47条、50条及调解协议的民事案件的若干规定第一条是错的，应当适用民间借贷的相关法律规定条款。郑煜辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，应予维持。第一、钟友明和郑煜是合作承包沩山工程项目，不存在民间借贷关系。钟友明在一审诉状中和庭审中，也是确认双方是合伙关系，其主张适用民间借贷，没有任何法律依据和事实依据。第二，钟友明与郑煜合伙的沩山工程项目，双方2019年2月份就已经对工程的收入和开支汇总进行了明细结算。该项目事实上是亏损了200余万。也就是说该工程项目不存在盈余分配的事实依据，但因为该项目主要投资人是郑煜，郑煜承诺亏损的部分，今后也不再要求其他合伙人钟友明，包括雷海超来负担。钟友明已经支付的民工工资工程款，这本身是投资的基本的投入，在亏损的情况下是不存在返还的。开支汇总是经过了钟友明、郑煜以及雷海超签字确认了的，而且有钟友明委派的现场施工人员于建等人签字见证。这个都在郑煜一审提交的证据四和证据六中有体现。钟友明向一审法院提出诉讼请求：一、判令郑煜向钟友明支付垫付的宁乡市沩山密印寺荷花池五标项目款526,200元及利息8,217.37元（以526,200元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基准，自2020年1月23日起暂计算至2020年5月22日，后续计算至实际清偿之日止；二、本案诉讼费由郑煜承担。一审法院认定事实：2012年7月，案外人湖南新浩建设有限公司中标宁乡县沩山密印寺寺庙园建设项目第五标段荷花池工程（以下简称沩山荷花池工程），郑煜作为实际施工人与湖南新浩建设有限公司签订承包合同，郑煜邀请钟友明、第三人雷海超共同投资，合伙共建。三人没有签订合伙协议，但对合伙事实一致确认，合伙财务由郑煜的妻子刘清负责。第三人雷海超投入了合伙资金50万元，郑煜、钟友明投入合伙资金未明确，合伙事务完成过程中郑煜、钟友明均以垫付应付款的形式出资，沩山荷花池工程于2013年10月竣工验收。2019年2月26日钟友明、雷海超、刘清及工地管理人余建就沩山荷花池工程收入、开支核算制作了汇总表，汇总表显示总收入7836500元，支出11173956.6元，钟友明在表后签名处注明：戏台、荷花池、游客服务中心广场、装饰广场、钟友明与郑煜私人往来另对账。2020年1月钟友明、雷海超听说湖南新浩建设有限公司与郑煜就沩山荷花池工程结算后应付郑煜2780303元，于1月12日向湖南新浩建设有限公司书面报告，要求在三人未算清账目前，不能将工程款支付给郑煜。2020年1月22日钟友明、雷海超与郑煜就沩山荷花池工程合伙账务纠纷在××乡××街道人民调解委员会主持下调解，关于雷海超投入的50万元，郑煜同意项目的亏损不由雷海超等人负责，所用的本钱一律退还，于2020年1月23日下午五点之前到位。郑煜与雷海超均在调解协议上签名。郑煜按调解协议向雷海超履行了返还余欠27万元投资款的付款义务。关于钟友明的投资款，钟友明在与郑煜结算所有往来的基础上要求郑煜返还526200元，最后在××乡××街道人民调解委员会形成如下协议：1、由郑煜负责退还本金41万元和另付民工工资2.5万元，共计43.5万元给钟友明。但通过郑煜核实账目后以实结算。结算时间定于2020年1月23日上午。如到期郑煜没有核实，视为认可本金43.5万元予以退还。2、项目的亏损不由钟友明等人负责，所用的本钱一律退还。3、此纠纷作为一次性调解，双方不再因此事引发纠纷。4、付款时间，核实后付清。郑煜及其妻子在协议上签名，钟友明认为返还金额不够，拒绝在协议上签名。1月23日上午郑煜就与钟友明在××乡××街道人民调解委员会的调解员，对调解协议中涉及的付款数额提出异议，没有履行调解协议。钟友明基于××乡××街道人民调解委员会的调解协议中明确了“项目的亏损不由钟友明等人负责，所用的本钱一律退还”提起本案诉讼。答辩中，郑煜确认钟友明合伙出资金额为182350元。一审法院认为：钟友明、郑煜及第三人雷海超就沩山荷花池工程承建形成合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙事务共享盈利、共担亏损。钟友明基于诉前郑煜在基层人民调解委员会表明的调解意向即“项目的亏损不由钟友明等人负责，所用的本钱一律退还”，要求郑煜返还合伙投资款，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。而本案原、郑煜双方在基层调解组织调解时并未形成双方当事人签名的，民事权利义务关系明确的调解协议，钟友明据此主张返还投资款没有事实和法律依据。且经一审法院释明后，钟友明仍坚持自己的诉讼主张。关于钟友明的合伙出资数额问题，当事人未能自行核算清楚，钟友明仅能提供证人证言证明，诉前及诉中郑煜几次自行核对钟友明的合伙出资数额，也存在矛盾，对钟友明合伙出资数额有争议的部分，一审法院认为应结合合伙结算，一并审查，本案不宜结论。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》47、50条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：驳回钟友明的全部诉讼请求。案件受理费4,572元（已减半），由钟友明负担。本院二审期间，钟友明方提交证据:宁乡县财政预决算(投资)评审中心工程造价审查定案通知书，证据内容:2016年2月8日，湖南万寿建设有限公司在宁乡城建投领取了1,987,125.71元，具体的项目是裴休广场建设工程，郑煜个人私自领取了该工程款，拟证明:2019年2月26日，郑煜与钟友明、雷海超共同结算工程项目款时均未提出该笔工程款。在2020年8月6日宁乡市人民法院(2020)湘0124民初4072号民事判决书所查明的事实均没有陈述郑煜领取该笔款项。郑煜领取该笔款项的行为已经触犯了刑法第270条规定，构成了侵占罪。郑煜质证称：对该证据的关联性和证明内容有异议。1、该笔款项198余万元在三人2019年2月26日结算的时候，备注的是裴休广场，这笔资金属于裴休广场的款项，该通知显示挂靠的是万寿公司施工建设，不是新浩建设公司。2、即便按照钟友明的陈述该笔钱属于其合伙投资的回款，该笔钱中郑煜也没有进行占有，因为双方已经确认其支出款项为11,173,956元，加上198万元，即实际回款仍旧是783万元加上198万元。该项目最终回款依旧是亏损了。如果钟友明有异议，可以启动双方的对账或清算，但钟友明在两次庭审中也均予以否认，而在二审中又提起诉讼，显然是增加了本案的诉累。该项目因为时间周期长，所以最终结算回款，比逾期应收款少了许多，所以整个项目这种是亏损的，在钟友明与郑煜双方的支出汇总表中是提到了裴休广场。3、该证据也不属于新证据，与一审查明的事实是不矛盾的。一审中查明中已经是阐述的是：钟友明在表后签名，备注戏台合伙之日，游客服务中心和装饰广场，钟友明往来对账，而这笔钱属于装饰广场。雷海超质证称：之前不清楚该198万元，不知道什么情况。本院审理认定，对钟友明提交的证据真实性予以认可，但是不能达到其证明目的。本院二审查明的事实于一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案二审的争议焦点：一、钟友明与郑煜之间系什么法律关系；二、郑煜是否应向钟友明偿还款项及利息。关于焦点一。经审查，钟友明、郑煜及雷海超一审庭审中均认可三人在沩山荷花池工程中系合伙关系。现钟友明主张其与郑煜之间构成借贷关系，钟友明未举证证明其与郑煜达成借贷合意以及其向郑煜提供了借款，故本院对其主张不予支持。关于焦点二。关于钟友明的合伙出资数额问题，当事人未能自行核算清楚，钟友明仅能提供证人证言证明，而诉前及诉中郑煜亦几次自行核对钟友明的合伙出资数额，也存在矛盾。现钟友明不同意对合伙项目进行清算，本院认为钟友明主张的垫付款、利息属于合伙事业的一部分，本院不宜处理。故本院对钟友明的诉请不予支持。综上所述，钟友明的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,144元，由钟友明承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月十二日法官助理谢莉莎书记员唐静