山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3412号上诉人（原审原告）：张海燕，女，1964年2月21日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人（原审被告）：枣庄矿业（集团）有限责任公司，住所地枣庄市薛城区泰山中路**，统一社会信用代码91370000164446404W。法定代表人：杨尊献，董事长。委托诉讼代理人：褚晨曦，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李俊，男，系该公司员工。上诉人张海燕、枣庄矿业（集团）有限责任公司(以下简称枣矿集团)劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭行了审理。本案现已审理终结。张海燕上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2020)鲁0403民初2829号判决，改判枣矿集团支付张海燕2017年11月至2019年2月劳动报酬差额250,836元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、应用法律条款不当。一、一审判决对张海燕工资差额的支付是按“任卫生高级师之前就近的管理级别岗位正常的月工资收入标准补发的”即按在岗科级标准补发的，张海燕提交的证据3工资统计册为枣矿社保部统计存档，是原单位人员2018年度收入，其中董龙、宋洪、刘金铸、王雪萍、吴婷为同处室科级(高级职称)人员，年度工资收入分别为218,862元、207,427元、280,665元、199,731元、206,452元，其平均收入为222,627元(见原一审证据3，原件存单位社保部，可要求枣矿集团提供)，判决书第5页认定的张海燕2018年1月至12月应发工资为每月13,852元(全年166,224元)与证据3中5名科级人员的收入数明显不符。二、一审判决枣矿集团支付张海燕2017年11月至2019年2月的劳动报酬差额155,432.48元，是按照审理张海燕2016年10月-2017年10月时间段出具的2017年7月新岗效工资待遇及2016年11月至2019年2月补发工资情况统计表进行判决的，一审法院认定“该统计表已经本院及枣庄市中级人民法院确认认可，本院对该统计表予以采信。”事实是(2019)鲁0403民初331号及(2019)鲁04民终3504号判决只对张海燕2016年10月-2017年10月期间补发工资差额数进行了开庭审理，未涉及2017年11月以后的工资差额补发审理(见新证据1，庭审笔录第4-5页)，在一审审理时张海燕也一直坚持该统计表只证明2018年与2017年岗位工资和绩效工资的变化，不能作为2017年11月至2019年2月在岗科级人员的工资收入的依据(证据6与证据3不符)，2017年7月后机关工资发放变化很大，涨幅明显，而一审法院却没有对此进行全面法庭调查。三、张海燕一审提供的证据4、证据5、证据8科级人员工资单微信截图等，是2017年7月后新的工资标准，与(2019)鲁0403民初331号案无关，新工资的发放有文件依据(见原一审5-2)、有同事发放的工资单及微信截图做证据，除枣矿集团统计的工资数以外，2017年11月22日发放4,000元，12月考核兑现增加约2,000元，2018年1月30日发放4,000元+4,000元、2018年3、6、9、12月增加考核兑现约2,000*4=8,000元、2018年11月27日发放了2017年效益工资25,000元(2018年数据均包含在证据3中，因张海燕没领取过科级待遇的工资，不知道应获得工资收入的准确数，只能出具同类人员工资证明，请求按其平均数计算工资差额，这样更公平公正)；2019年1月29日发放4,000+4,000+2019年12月12日发放2018年效益工资25,000元。以上是一审未认定的科级人员工资，2017年7月后机关科级待遇人人均享有的工资(见新证据2，注：产假人员工资由生育保险费替代，工资部门不再放任何工资，也没有4,000、25,000，而不是枣矿庭审时认为的只没有,4000及25,000)。四、一审法院认为：“没有为原告恢复工作的责任虽然在被告，但原告在这期间未向被告单位提供相应劳动的事实亦客观存在”，鲁高法(2010)84号文件第四款第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得的工资计算。”2019年6月10日山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，张海燕不在“确实无法履行劳动合同”的七条情形中，故不因任何理由不安排张海燕工作都是错误的(事实是为安排领导子女)，多年来张海燕一直坚持要求恢复劳动的权利，要求提供劳动、安排上班，因门禁系统张海燕根本无法去上班，其根源是枣矿集团不履行生效判决造成的，枣矿集团应承担不利后果而不应成为违法行为的受益者。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因减少劳动报酬发生劳动人事争议的，由用人单位负举证责任(枣庄市薛城区人民法院举证通知书第十六条亦告知)。用人单位掌握管理的有关证据，用人单位不提供的，应当承担不利后果，一审庭审时枣矿集团未提交2017年11月-2019年2月关于张海燕劳动报酬的相关数据，张海燕提交的14条证据一审法院未能做到全面调查审理，只沿用原案件数据中的证据(原案件中只涉及一个月考核工资、无25,000元发放也未增加年度4,000元)。六、上诉人被迫离岗，2016年法院判决生效后仍然无法工作，上诉人要求享受在岗科级(高级职称)人员工资待遇的请求于法有据，合理合法，应予支持。张海燕从2017年11月至2019年2月时间段按科级正常上班应获得的劳动报酬为309,775元(2017年26,428+2018年222,627.4+2019年60,720)，内退已发放的应发工资收入是：3,681.72*2+3,683.72*12+3,685.72*2=58,939(见一审证据10)，枣矿集团应补发张海燕工资差额为309,775-58,939=250,836元(附：工资差额计算方法)。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。一审判决对被上诉人的违法行为置之不理，反而以上诉人没有提供劳动为名降低上诉人应当享有的待遇，认定事实错误，请求查明事实后依法改判。枣矿集团辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、枣矿集团已按时足额为张海燕发放了工资，再补发工资没有事实和法律依据；三、枣矿集团针对张海燕2019年主张的工资补发诉讼已执行完毕，不存在不履行生效判决的行为；四、张海燕自2016年以来均未向枣矿集团提供劳动，但枣矿集团仍为其发放了相应的工资，若再为其补发工资既不符合公平公正原则，也违反了我国按劳分配的薪酬分配方式，请依法驳回张海燕的上诉请求。枣矿集团上诉请求：1.改判枣矿集团无需支付张海燕2017年11月至2019年2月的工资差额155,452.48元。2.诉讼费用由张海燕承担。事实和理由：一、判决枣矿集团补发张海燕2017年11月至2019年2月的工资差额155,452.48元没有法律依据。自内退之后该同志没有提供正常的劳动，按照《山东省企业工资支付规定》，要求补发薪酬差额没有法律和事实依据。二、枣矿集团已按时、足额为张海燕发放了工资，其也已经领取了工资，再补发工资没有法律和事实依据。综上所述，请求依法判决。张海燕辩称，枣矿集团认为张海燕内退是正确的，在多次法庭审理中已经给与纠正，即内退是违法的。枣矿集团认为原审2019年主张的工资已经补发完毕，自2016年判决内退无效，补发其差额工资后，张海燕就一直要求恢复劳动权利，枣矿集团一直未执行。判决后我多次找枣矿集团要求上班，被门卫阻止。内退前后工资每年收入为24万，枣矿集团不同意，我只能按照现有人员的工资取平均值。既然枣矿集团没有和我有新的工资合同，应按我相同类、同标准的人员工资收入来执行工资待遇，而不是按不上班的工资待遇执行。一审判决按片面、不真实的工资计算，要求二审法庭给与重新核实审理。张海燕向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告枣矿集团支付原告2017年11月至2019年2月的劳动报酬差额250，836元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张海燕系被告枣矿集团职工，2014年张海燕按照枣矿集团组字[2014]1号文件被聘为卫生高级师，聘期两年，自2014年4月1日起至2016年3月31日止，文件注明：同时解聘被告原任管理职务，保留原管理级别。2015年6月29日，枣矿集团为张海燕办理了内部退养手续，从2015年7月1日起执行内部退养待遇。2015年7月2日，枣矿集团下发枣矿集团人发[2015]8号文件“关于郝经文等人不再任职的通知”，通知张海燕不再担任卫生高级师职务。因张海燕对枣矿集团作出的内退决定不服，于2015年9月16日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月29日作出枣劳人仲案字[2015]第176号仲裁裁决，裁决枣矿集团对张海燕所作出的内退决定违反相关法律规定，予以撤销；自2015年7月支付张海燕因对其实行内退造成的工资差额13，000元。枣矿集团不服该仲裁裁决于2015年11月16日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年5月20日作出(2015)薛民初字第2134号民事判决书，判决枣矿集团对张海燕作出的内退行为无效；枣矿集团按照内退前的工资标准补发张海燕2015年7月1日起至一审判决生效之日的劳动报酬差额每月16，755元。枣矿集团不服该一审判决，提出上诉，枣庄市中级人民法院于2016年9月28日作出(2016)鲁04民终1213号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因枣矿集团未履行生效判决，张海燕于2016年11月28日向一审法院申请强制执行，枣矿集团补发了张海燕2015年7月1日至2016年9月30日的月工资差额。之后至2019年3月张海燕办理退休手续枣矿集团并未撤销无效的内退行为，也未安排张海燕回岗上班，仍对张海燕执行内退待遇。张海燕向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，该委于2017年10月31日作出枣劳人仲案字[2017]第86号仲裁裁决书，裁决枣矿集团支付张海燕自2016年10月至2017年10月的劳动报酬差额217，815元。枣矿集团不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院经审理依法作出(2019)鲁0403民初331号民事判决，判决枣矿集团支付张海燕自2016年10月至2017年10月期间的工资差额共计71，662.64元，驳回枣矿集团其他诉讼请求。张海燕不服该判决在法定期限内向枣庄市中级人民法院提起上诉，枣庄市中级人民法院依法作出(2019)鲁04民终3504号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年，张海燕向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求枣矿集团补发张海燕自2017年11月至2019年2月期间的劳动报酬差额，共计268,080元。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲字[2020]第158号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决书生效十日内支付申请人2017年11月至2019年2月的工资差额155，432.48元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。枣矿集团及张海燕均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，被告枣矿集团于2015年7月对原告张海燕作出的内部退养决定，经一审法院及枣庄市中级人民法院生效民事判决确认无效。在确认被告对原告所作出内退行为无效后，经原告多次向被告申请恢复工作的情况下，被告一直未予办理，被告枣矿集团应支付给原告张海燕相应的工资差额。关于原告张海燕内退后的工资收入差额问题，原告张海燕向一审法院提交的由被告枣矿集团出具的其2017年7月新岗效工资待遇及2016年11月至2019年2月补发工资情况统计表，该统计表已经一审法院及枣庄市中级人民法院确认认可，对该统计表予以采信。该统计表能够证明张海燕2017年11月、12月应发工资10，214元，每月差额6，532.28元，2018年1月至12月应发工资13，852元，每月差额10，168.28元，2019年1月、2月每月应发工资13，860元，每月差额10，174.28元(以上收入按照全额安全工资4，000元计算)，共计155，432.48元的事实。没有为原告恢复工作的责任虽然在被告，但原告在这期间未向被告单位提供相应劳动的事实亦客观存在，从公平合理的角度考虑，宜按2017年7月新岗效工资待遇及该统计表(应按安全浮动工资4，000元)月工资收入标准补发原告的收入差额为宜。被告将安全浮动工资减半计发、原告关于仍按原任高级职称岗位年全部收入标准及案外人滕勇等22人加权平均收入作为补发其本人工资差额标准的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持，原告申请调取案外人滕勇等22人的工资发放及银行工资流水，没有事实和法律依据，一审法院依法不予准予。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、参照《国有企业富余职工安置规定》第九条、原劳动部《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》第一条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十二条、第二百四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄矿业(集团)有限责任公司于判决生效后十日内支付原告张海燕自2017年11月至2019年2月期间工资差额共计155,452.48元；二、驳回原告张海燕的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由被告枣庄矿业(集团)有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张海燕提交两份证据：1.公司机关2019年度工资收入统计花名册复印件，2.2020年10月26日发放的2019年效益工资复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。枣矿集团未提交证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，在法院依法确认枣矿集团对张海燕所作出内退决定无效后，枣矿集团未安排张海燕返岗提供劳动，致使张海燕2017年11月至2019年2月期间实际领取的工资低于张海燕如果在岗工作期间能够领取的工资，对该两部分工资之间的差额枣矿集团应予支付。枣矿集团关于其无需支付张海燕2017年11月至2019年2月的工资差额的上诉请求不能成立，应予驳回。关于张海燕工资差额问题，一审法院结合本案案情，根据张海燕2017年7月新岗效工资待遇及2016年11月至2019年2月补发工资情况统计表，确定张海燕的工资收入差额共计155,432.48元，较为合理。在本案一、二审诉讼过程中，张海燕虽提交了用以证明其主张的工资差额的相关证据，但因证据无法达到法律规定的证明标准，依法不予采信。张海燕提供的证据不能证明其上诉主张，本院对其上诉请求依法以驳回。综上所述，张海燕、枣矿集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张海燕、枣庄矿业（集团）有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十二月三十日书记员  张晓宇