北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终14453号上诉人（原审被告）：北京易才博普奥管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区下甸**院**楼**A101。法定代表人：程虎，副总经理。委托诉讼代理人：桑迪，男，北京易才博普奥管理顾问有限公司职员。被上诉人(原审原告)：肖大芳，女，1980年5月14日出生，汉族，无业，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：耿晨旭，黑龙江天志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：婷美保健科技股份公司，，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛北一街****厂房法定代表人：周枫，董事长。委托诉讼代理人：李萌，女，婷美保健科技股份公司职员。上诉人北京易才博普奥管理顾问有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人肖大芳、婷美保健科技股份有限公司（以下简称婷美公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初41276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人易才公司之委托诉讼代理人桑迪，被上诉人肖大芳之委托诉讼代理人耿晨旭及被上诉人婷美公司之委托诉讼代理人李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易才公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回肖大芳的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由肖大芳承担。事实和理由：1.一审判决在易才公司已提交2019年9月份工资支付凭证等证据且肖大芳已确认收到相应工资的情况下，仍判决易才公司再次支付工资，存在严重错误；2.肖大芳提交的社保权益记录显示其在北京易科赛斯信息技术有限公司的社保缴费起止时间为2019年3月至2019年8月，建立劳动关系以及工作时间尚未满一年，不应享有当年年休假。肖大芳辩称，不同意易才公司的上诉请求及理由，服从一审判决。婷美公司辩称，同意易才公司的上诉请求及理由。肖大芳向一审法院起诉请求：1．肖大芳与易才公司于2010年4月28日至2019年10月10日期间存在劳动关系；2．易才公司、婷美公司支付肖大芳解除劳动关系经济补偿金44000元；3．易才公司、婷美公司支付肖大芳2019年9月1日至2019年10月10日期间拖欠的工资10822元；4．易才公司、婷美公司支付肖大芳2017年1月1日至2019年10月10日未休年休假工资33379.31元；5．易才公司、婷美公司支付肖大芳2018年10月10日至2019年10月10日休息日加班工资21039.08元；6．易才公司、婷美公司支付肖大芳2018年10月10日至2019年10月10日延时加班工资9482.75元。一审法院认定事实：肖大芳主张其于2010年4月28日入职。2019年2月28日，易才公司与肖大芳签订期限自2019年3月1日至2021年2月28日的劳动合同，合同约定：肖大芳同意根据工作需要，在婷美公司担任工人工作，工资标准为不低于实际工作地最低工资，工资与工作表现和绩效挂钩浮动；肖大芳连续旷工3天、或者累计旷工达到4天的，易才公司可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。2019年9月15日，北京嘉通信瑞科技有限公司向婷美公司出具《腾退通知》，载：“由于我司对产权地（通州区马驹桥景盛北一街1号厂院）将进行爆破施工进场，特通知贵司，请于2019年12月15日前完成搬出手续，并与我司物业部门进行厂区交接。如在该日期内未能腾退，我司将向贵司主张由此带来的相关经济损失。”肖大芳正常出勤至2019年9月27日，婷美公司主张肖大芳因公司搬迁，要求向其出具安置方案，因其公司当时具体的搬迁及安置方案还未制定，故无法给肖大芳准确的回复，肖大芳因此未再出勤。2019年9月30日，婷美公司向肖大芳发送短信，载：“……公司清理库存和库房搬迁属于正常的经营需要，你以此为由要求公司向你支付经济补偿的诉求既不合法亦不合理，于法无据。从2019年9月27日起，你纠集多名同事罢工、拒不履行工作义务，至今已有两个工作日。在此期间，公司已安排相关领导与你们沟通，但你们仍然拒绝提供正常工作劳动，并仍然纠集多人罢工与公司对峙，已造成严重的不良影响及经济损失。你们的行为已属严重违反劳动纪律、严重失职，拒不履行正常工作的劳动义务。在此，公司郑重通知：请你们立即返岗工作，如仍不返岗工作，公司将对你们拒不履行工作义务的行为按照严重违反劳动纪律、严重失职处理。”2019年10月8日，易才公司以邮件的形式向肖大芳发送《返岗上班通知》，载：“您于2019年9月30日起至今既未履行请假手续也未到公司上班。现公司通知您：请您于2019年10月9日前返回工作岗位上班，并在出勤记录上签到，同时就您自2019年9月30日起至今既不请假也不上班的缘由向公司作出书面说明并提供相关证据。如您逾期不返岗上班或不能对您自2019年10月10日至今既不请假也不上班的情况作出合理说明并提供相关证据的，公司将按旷工处理。”易才公司提供邮件投递跟踪记录，显示2019年10月9日签收。肖大芳不认可《返岗通知书》及邮件投递跟踪记录的真实性，主张未收到《返岗通知书》。但裁决书载肖大芳认可收到《返岗通知书》，本案庭前会议时肖大芳称其正在调取仲裁庭审笔录，本案开庭时其表示不再提交仲裁庭审笔录。2019年10月11日易才公司向婷美公司发送题为“关于婷美员工返岗通知反馈”，载：“我司已向旷工的13名员工发送返岗通知，其中刘文阁拒收返岗通知，其余人均已于2019年10月10日签收，请密切关注员工返岗情况”。同日，婷美公司回复称：“婷美储运部外包工人项目中，旷工的13名员工（……肖大芳……）在我们双方沟通其旷工事实后，至今（2019年10月11日）仍未到岗工作，其他人正常出勤。我方决定以上13名工人不再使用，请按照严重违纪旷工发放相关解除劳动合同通知。”2019年10月12日，易才公司回复称：“我司已与2019年10月9日向上述员工发送书面返岗通知书，除刘文阁以外均已签收，现征询贵司意见是否履行用人单位义务给上述员工发送书面解除劳动通知书（解除理由即为旷工）。”2019年10月14日，婷美公司向易才公司发送题为“关于同意婷美项目旷工人员发送解除通知的反馈”，载：“同意向旷工人员发放解除劳动合同通知书，截止今日该13名员工仍未分到岗工作。”肖大芳对以上邮件均不认可，主张无法核实。2019年10月15日，易才公司作出《解除劳动合同通知》，载：“因您自2019年9月30日起未到岗上班已旷工达到6天，于2019年10月9日以书面形式给您送达了《返岗通知书》，截止至2019年10月15日，您仍一直未能到岗报到。根据您与我公司签订的《劳动合同》及公司的规章制度，您的行为已达到严重违纪，我公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款，现通知您公司于2019年10月16日与您解除劳动关系。请您于2019年10月20日前依公司的规定办理相关离职手续。”易才公司提交邮件投递跟踪记录，显示2019年10月16日收件，2019年10月17日签收。肖大芳对《解除劳动合同通知》的真实性认可，但不认可解除理由，主张2019年9月27日，婷美公司告知其工作地点要拆迁，让其回家等通知，2019年10月10日，婷美公司电话通知其解除双方劳动关系。肖大芳未就其主张的解除情况提交证据。易才公司支付肖大芳工资至2019年9月30日。肖大芳提交上海浦东发展银行股份有限公司账户历史明细对手信息打印清单，显示2019年3月之前由“英得企业管理（北京）有限公司”向肖大芳支付工资，婷美公司称其公司与英得公司系业务外包关系，由英得公司提供劳动者，其公司支付英得公司费用，包含劳动者工资、社会保险费用以及代理服务费，代理服务费按照80元/月-100元/月计算。在与英得公司合作期间，肖大芳在其公司工作，未休过年休假。婷美公司称无法核实肖大芳何时开始在其公司工作。肖大芳主张英得公司与婷美公司属于劳务派遣关系。在本案审理过程中，一审法院曾联系英得公司，其公司表示与婷美公司之间属于劳务派遣关系，劳动者由婷美公司招录，劳动合同由其公司签订，其公司负责发放工资、缴纳社会保险费，婷美公司向其公司支付80元/人的服务费。婷美公司提交2019年1月至9月工资表，经核算肖大芳2019年1月至2019年9月工资合计34653.5元，平均为3850.39元/月。肖大芳对工资表的真实性认可。另，婷美公司称其公司无法提交肖大芳2017年、2018年的工资表，如经审理认为其公司需支付未休年休假工资，其公司同意以2019年的平均工资作为计算基数。庭审中，经一审法院询问，肖大芳称对其主张的延时加班、休息日加班，其没有证据提交。肖大芳向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2020年4月13日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第03671号裁决书，裁决：一、确认肖大芳与易才公司自2019年3月1日至2019年10月16日期间存在劳动关系；二、易才公司支付肖大芳2019年9月1日至2019年9月27日期间工资4197.7元，婷美公司承担连带责任；三、驳回肖大芳其他仲裁请求。肖大芳不服诉至一审法院。一审法院认为，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。肖大芳与易才公司签订的劳动合同起始日期为2019年3月1日，其未提交证据证明此前与易才公司存在劳动关系，故其要求确认2019年3月1日前与易才公司存在劳动关系，一审法院不予支持。肖大芳认可其正常出勤至2019年9月27日，其虽主张婷美公司当日通知其待岗等通知，但未提交证据证明，一审法院对该主张不予采信。此外，婷美公司于2019年9月30日向肖大芳发送的短信及易才公司于2019年10月8日向肖大芳发送的《返岗通知书》均可以证明肖大芳旷工及易才公司、婷美公司通知肖大芳返岗的事实。在肖大芳未返岗的情况下，易才公司、婷美公司以旷工为由提出2019年10月16日解除双方劳动关系，符合法律规定，一审法院认定易才公司、婷美公司的解除行为合法。肖大芳主张婷美公司通知其2019年10月10日解除劳动关系，但未提交证据，一审法院对肖大芳该主张不予采信，肖大芳要求支付经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于肖大芳主张的2019年9月1日至2019年10月10日期间工资，肖大芳认可工资支付至2019年9月30日，但朝阳仲裁委裁决易才公司、婷美公司支付肖大芳2019年9月1日至2019年9月27日期间工资4197.7元，易才公司、婷美公司未起诉，视为其同意再次支付，属于对自己权利的放弃，一审法院无异议，因一审法院认定肖大芳2019年9月27日之后旷工，故其要求2019年9月27日之后的工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于肖大芳主张的2017年1月1日至2019年10月10日期间未休年休假工资，一审法院认为：1.肖大芳提交的《上海浦东发展银行股份有限公司账户历史明细对手信息打印清单》显示2019年3月之前由英得公司向肖大芳支付工资，婷美公司亦认可其公司与英得公司存在合作，其公司虽主张合作的性质系业务外包，但其当庭陈述的合作模式及一审法院向英得公司核实的情况可以看出双方实际形成劳务派遣关系，婷美公司认可肖大芳在其公司与英得公司合作期间在其公司工作且未休年休假，另婷美公司称不知道肖大芳具体何时开始为其公司提供劳动，故应承担不利后果，肖大芳要求2017年1月1日开始的未休年休假工资，一审法院予以支持；2.肖大芳2019年3月1日至2019年10月16日期间的未休年休假工资为1062.18元（3850.39元÷21.75天×3×200%）；3.肖大芳2017年1月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资，经核算为：3540.59元（3850.39元÷21.75天×10天×200%）。劳动者应对加班的事实承担举证责任，肖大芳要求支付延时加班费、休息日加班费，但其表示就该两项诉讼请求，没有证据提交，故一审法院对该两项诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认肖大芳与北京易才博普奥管理顾问有限公司自2019年3月1日至2019年10月16日期间存在劳动关系；二、北京易才博普奥管理顾问有限公司于判决生效后七日内支付肖大芳2019年9月1日至2019年9月27日期间工资4197.7元，婷美保健科技股份公司承担连带责任；三、北京易才博普奥管理顾问有限公司于判决生效后七日内支付肖大芳2019年3月1日至2019年10月16日期间未休年休假工资1062.18元，婷美保健科技股份公司承担连带责任；四、婷美保健科技股份公司于判决生效后七日内支付肖大芳2017年1月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资3540.59元；五、驳回肖大芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：易才公司应否支付肖大芳2019年9月份工资以及2019年3月1日至2019年10月16日期间未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。根据本案仲裁裁决书记载，如不服本裁决，可于本裁决书送达之日起十五日内，向有管辖权的人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决书自作出之日起发生法律效力。根据查明案件事实，本案仲裁裁决已认定易才公司应支付肖大芳2019年9月1日至2019年9月27日期间工资4197.7元以及2019年3月1日至2019年10月16日期间未休年休假工资1062.18元。前述仲裁裁决作出后，易才公司未依法向人民法院提起诉讼，一审法院据此认定应当视为易才公司认可仲裁裁决结果，符合法律规定，一审法院予以确认，易才公司关于其不应支付肖大芳2019年9月份工资及2019年3月1日至2019年10月16日期间未休年休假工资的上诉意见，缺乏充分依据，一审法院不予支持。综上所述，易才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京易才博普奥管理顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年十二月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽