贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2687号上诉人（原审被告）：六枝特区新窑兴旺矿业有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇建设南路，统一社会信用代码：91520000560913465K。法定代表人：蔡松青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白晶，六枝特区郎岱镇法律服务所法律工作者，证号：32409011100062。被上诉人（原审原告）：陈明国，男，1959年10月3日生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人六枝特区新窑兴旺矿业有限公司因与被上诉人陈明国劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六枝特区新窑兴旺矿业有限公司上诉请求：判决撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2655号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人系农村居民，根据国家相关政策，被上诉人已经享受农村基本养老待遇。二、一审判决适用法律错误，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述规定，劳动者被解除劳动关系后获得经济补偿的情形必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。被上诉人已经超过法定退休年龄，上诉人依法不能继续聘用被上诉人，按规定终止劳动关系，上诉人解聘被上诉人的情形显然不在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿情形之列。其次，被上诉人出生于1959年10月3日，截止2019年10月2日即达到法定退休年龄，上诉人依法不能继续聘用已达法定退休年龄的被上诉人。实践中，存在大量用人单位没有为劳动者办理社会保险，导致劳动者超过法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇的现象，如果要求用人单位不能终止与此类劳动者的劳动关系，则用人单位将不得不与劳动者一直保持劳动关系，显然对用人单位是不公平的。上诉人于2020年1月支付完毕被上诉人的报酬后即告知因年龄问题，不能继续在上诉人处工作的具体情况。故，上诉人依法终止与被上诉人之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。陈明国向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告于2008年5月至2020年1月与被告存在事实劳动关系；2、判令解除原、被告至今的事实劳动关系；3、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金54000元（4,500元/月×12个月）。一审法院认定事实：原告生于1959年10月3日，原告于2008年6月到被告公司上班，工种为钳工。原告上班期间，双方签订有书面劳动合同。此前原告的工资是以现金方式发放，近几年以来，被告将原告的工资打到原告的银行卡发放给原告。2016年12月至2019年10月期间，被告为原告购买有工伤保险。2020年1月被告给原告发放工资后，就口头通知原告不用再来去上班了，但被告未给予原告经济补偿。原告为维护自身的合法权益，向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告已超过法定退休年龄为由，于2020年8月3日作出不予受理通知书并送达原告。一审法院认为，本案在庭审中，原、被告均认可双方签订有书面劳动合同，因此，原、被告之间存在劳动关系。原、被告均认可双方的劳动关系已于2020年1月经被告口头通知解除，原告也至此未到被告处上班。因此，双方的劳动关系已实际解除，对于原告要求解除双方事实劳动关系的诉请，一审法院不予支持。被告根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以原告已超过法定退休年龄为由，终止了双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”被告没有为原告办理养老保险手续，原告至今未享受基本养老保险待遇，因此，原告要求被告给予经济补偿的请求，符合相关规定，一审法院予以支持。原告自2008年6月到被告公司上班，至2020年1月，工龄为十一年零七个月，原、被告解除劳动关系前12个月（2019年度），原告的月平均工资为：（4200＋4500＋3484+1429+1800+4050+4350+4350+4161+4500+4500+4065）÷12=3782.42元，因此，原告应得的经济补偿金为45389元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、依法确认原告陈明国于2008年6月至2020年1月与被告六枝特区新窑兴旺矿业有限公司存在劳动关系。二、限本判决生效之日起十日内，由被告六枝特区新窑兴旺矿业有限公司支付原告陈明国经济补偿金45389元。三、驳回原告陈明国的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告六枝特区新窑兴旺矿业有限公司负担（于本判决生效之日起十日内给付原告陈明国）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人兴旺公司应否支付被上诉人陈明国经济补偿金45389元？《最高人民法院（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，被上诉人虽然达到法定退休年龄，由于上诉人未给被上诉人缴纳养老保险，被上诉人没有依法享受基本养老保险待遇，其享受的农村养老保险待遇不是《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》中所规定的养老保险待遇，其仍为《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者。根据双方当事人的陈述、被上诉人陈明国提供的社会保险参保缴费证明、证人袁某、关某应的证言，能够证实被上诉人与上诉人在2008年6月至2020年1月期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，上诉人主张解除与被上诉人的劳动合同关系系因为被上诉人已经达到法定退休年龄，上诉人单方口头通知其解除。但是该理由并不符合解除劳动合同的法律规定，且上诉人也未按照法律规定的程序解除与上诉人劳动合同关系，故被上诉人单方解除劳动合同的行为违法，其应向上诉人支付经济赔偿金。根据法律规定经济赔偿金是经济补偿金的两倍，现上诉人要求支付经济补偿金，不违反法律规定。故一审判决上诉人按照被上诉人2019年月平均工资3782.42元支付被上诉人经济补偿金45389元并无不当。综上，六枝特区新窑兴旺矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六枝特区新窑兴旺矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  敖 江审判员  邓少旭二〇二〇年十二月二十八日法官助理潘妍书记员徐鑫