新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院 民 事 判 决 书  （2020）新4202民初2408号 原告（反诉被告）：陈有余，男，1966年9月9日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：杨琴，新疆园方律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆润泰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市。 法定代表人：帅立松，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。 原告陈有余与被告新疆润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月19日公开开庭进行了审理，原告陈有余的委托诉讼代理人杨琴、被告润泰公司的委托诉讼代理人王忠安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈有余向本院提出如下诉讼请求：1，判令被告支付拖欠劳务费101405.50元，利息损失22309.21元（2016年12月至2020年10月共计44个月，月息5‰），鉴定费10000元。合计133714.71元。2,本案诉讼费及投递费由被告承担。事实和理由：2016年4月25日，原告与被告签订了《外墙文化石施工协议》，约定将其开发建设的乌苏市××区别墅楼的外墙文化石贴砖工程发包给原告施工，承包方式为包工包辅料，施工面积每平方米45元（清包工价，不含税价），面积以实际上墙面积计算。协议签订后，原、被告口头将20栋楼的工程量变更为9栋楼，其他内容不变。后原告组织工人按期完工，被告陆续支付65000元，剩余工程款101405.95元至今未付。 被告润泰公司辩称：依法驳回原告的诉讼请求，1，涉案工程质量不合格，没有竣工验收。原告未按照施工图纸施工，原告应当赔偿未按图纸造成的损失，我方提出反诉，反诉请求如下：1.判令被反诉人赔偿未按图纸施工造成的损失96576.20元（1379.66平方米×70元/平方米）；2.本案反诉费由被反诉人承担。 原告陈有余辩称：本案不是建设施工合同纠纷，本案是劳务合同纠纷，原告方只提供劳务，属于清包工。合同中也约定已实际上墙面积计算劳务费。要求驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，2016年4月25日，原告与被告签订了《外墙文化石施工协议》，约定将其开发建设的乌苏市××区别墅楼的外墙文化石贴砖工程发包给原告施工，承包方式为包工包辅料，施工面积每平方米45元（清包工价，不含税价），面积以实际上墙面积计算。协议签订后，原、被告口头将20栋楼的工程量变更为9栋楼，其他内容不变。后原告组织工人进行施工。被告除向原告支付65000元外，剩余款项未支付。后因工程款支付问题发生争议，原告于2018年7月3日向本院起诉，要求被告支付拖欠工程款101405.95元，利息损失15413.70元（2016年12月至2018年7月共计19个月，月息8‰）合计126819.66元。该案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对其已完工的工程量进行评估鉴定，被告亦同意，但要求对图纸以外的工程量也进行鉴定。本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告已完工的工程量（包括图纸内外）进行鉴定，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司经过鉴定，鉴定结论为：原告陈有余已完工的位于乌苏市××区外墙文化石工程量为3697.91平方米，其中：图纸内实际完成工程量2318.25平方米，图纸外实际完成工程量1379.66平方米。原告为此支付鉴定费10000元。本院在该案中还查明：1.原告承包被告的外墙文化石工程未经竣工验收；2.原告未提供外墙文化石施工资质；3.原告系个人与被告签订了《外墙文化石施工协议》。本院在该案审理后认为，根据有关法律规定：1.建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当认定为无效合同；2.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；3.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原告承包被告的外墙文化石工程未经竣工验收、且原告未提供外墙文化石施工资质，原告系个人与被告签订了《外墙文化石施工协议》。故原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。该案裁定于2019年1月25日下发后双方均未上诉。现原告再次以新疆玖一建设项目管理咨询有限公司所做的鉴定结论为依据，向本院提起诉讼，向被告索要劳务费。被告亦以新疆玖一建设项目管理咨询有限公司所做的鉴定结论为依据提出反诉。 本案在审理过程中，原、被告均对新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告已完工的工程量（包括图纸内外）的鉴定结论无异议。 另查明，1、原告实际完成乌苏市阳光绿景小区9栋楼外墙文化石工程量为3697.91平方米，其中：图纸内实际完成工程量2318.25平方米，图纸外实际完成工程量1379.66平方米。劳务费总计166405.95元（3697.91平方米×45元/平方米），扣除被告已支付65000元，剩余劳务费101405.95元未付。2.被告欠原告劳务费101405.95元未付，应承担的利息为10647.62元（2019年2月至2020年10月共计21个月，月息5‰）。 本院认为，一、本案争议焦点之一为涉案合同是《建设工程施工合同》还是《劳务合同》？根据2016年4月25日原告与被告签订的《外墙文化石施工协议》约定，承包方式：包工包辅料。施工价格：每平方米45元（清包工价，不含税价）及其他条款显示，涉案合同系劳务合同，不是《建设工程施工合同》。二、被告是否应当向原告支付劳务费101405.50元、鉴定费10000元？本案中，双方在合同中约定面积以实际上墙面积计算，按照双方无异议的由新疆玖一建设项目管理咨询有限公司所做的鉴定结论为依据计算，被告将剩余劳务费101405.95元未向原告支付，因此对原告要求被告支付劳务费101405.50元、鉴定费10000元的诉讼请求本院予以支持。三、被告是否应当向原告支付利息损失22309.21元？本案中，被告将工程发包给无资质的施工人员进行施工，被告存在过错，应当承担利息损失，但原、被告之间的劳务工程量于2019年1月才确定，利息损失应当自2019年2月起算，因此对原告要求被告支付利息损失22309.21元中支持10647.62元，对其他利息诉求本院不予支持。四、原告是否未按图纸施工给被告造成损失，原告是否应当向被告赔偿损失96576.20元？本案中，原告按照被告的要求提供劳务，虽然有些劳务是原告在图纸外施工，但双方约定的是面积以实际上墙面积计算，未约定按图纸进行决算，被告仅凭无图纸施工就能证明原告给被告造成损失存在瑕疵，因此对被告要求原告赔偿损失96576.20元的反诉请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告新疆润泰房地产开发有限公司应当于本判决生效后十日内向原告陈有余支付劳务费、鉴定费及利息损失122053.12元（劳务费101405.50元+利息损失10647.62元+鉴定费10000元）； 三、驳回原告陈有余的其他诉讼请求和被告新疆润泰房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费2974元，减半收取1487元，投递费136元，反诉费1107元，合计2730元，由原告陈有余负担146元，被告新疆润泰房地产开发有限公司负担2584元（原告已交费用1623元，被告已交1107元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。 审判员 张新民 二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 一 日 书记员 库地拉提