湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12545号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区书院南路**裕南大厦****。负责人：胡军，总经理。委托诉讼代理人：殷俊，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋涔，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1975年9月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：廖斌，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某，男，1957年10月27日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张某、吴某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初8685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判(不服上诉金额:残疾赔偿金86178元)；二、本案上诉费由张某、吴某承担。事实和理由：一、一审法院径行驳回保险公司重新鉴定申请不妥。首先，张某提交的鉴定报告非双方共同委托鉴定机构鉴定，保险公司和其他案件当事人均不在场，张某向鉴定机构提交的鉴定材料未经过质证，根据鉴定规则和证据规则，对于未经质证的鉴定材料不得作为鉴定依据，以效力存疑的材料作为鉴定依据得出的《司法鉴定意见书》效力亦存疑。故一审鉴定结论缺乏公正性、客观性、真实性。根据《人体损伤致残程度分级》总则4.1鉴定原则“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定”，鉴定机构评定伤残等级的依据应是损伤治疗后果或结论。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》也要求:评定意见应是评定人运用专门知识对人身损害误工期、护理期、营养期进行分析所得作出的综合性判断。综上，伤残等级以及三期的鉴定应以出院诊断作为相关依据。其次，本案张某于2019年6月6日出院，其出院诊断为:1.脑挫裂伤;2.心包腔少量积液;3.头皮挫伤;4.右侧骶骨翼、左侧耻骨上下支骨折;5.左侧第5、6前肋骨骨折;6.糖尿病。而该出院诊断与原鉴定意见书中作为定残依据的“湖南中医药大学第一附属医院CT片”结论存在明显差异。该CT片拍摄于2020年3月24日，与张某出院时间相隔甚远，且检查结论中存在原出院时未予诊断的新旧伤，如:新增L5双侧椎弓峡部裂、坐骨支陈旧性骨折、左侧肋骨由原先第5、6根变成第3、4、5、6根肋骨骨折。众所周知，出院诊断是对事故伤情治疗最具关联性的诊断，而湖南中医药大学第一附属医院CT片与事故发生之日相隔甚远，不能排除期间存在其他干扰因素。原鉴定报告依据真实性、关联性均存在异议的检查资料评定伤残，该鉴定结论的真实性与准确性亦存疑，其伤残的等级及三期评定并非为对被上诉人真实伤情的客观评定。最后，长沙城区范围内已经实行城乡统一，故一级伤残所对应的赔偿已经固定，伤残鉴定报告已经成为交通事故案件中至关重要的证据。张某在未通知保险公司到场参与鉴定的情况下进行鉴定并将此作为证据，而保险公司以该鉴定报告存在上述问题提出重新鉴定合理合法，也符合法律规定，行使合法权益，法院应当予以准许，以此来维护保险公司的合法权益。但一审法院却径行驳回保险公司的申请，直接采纳鉴定意见判决，这无疑是剥夺了保险公司的合法权益。该做法既不符合法律规定，也损害了保险公司的利益，更是树立了不良的司法实践，请求二审法院予以纠正，以维护保险公司的合法权益。二、一审法院未扣除非医保用药不妥。一审时，保险公司已经明确提出了非医保用药的扣除意见，而一审法院判决时未扣除，其理由为“保险公司关于扣除非医保用药问题属于保险公司与吴某的保险合同纠纷，与本案张某起诉的侵权纠纷不属同一法律关系，张某不承担事故责任和赔偿责任，该问题与张某无关，故该问题不在本案中一并处理”。该说法明显违背了法律规定，与司法实践不符，且损害了保险公司的合法利益。首先，既然一审法院认为保险公司与吴某之间的保险合同关系与本案张某的侵权纠纷不属于同一法律关系，不应在本案中一并处理，那么就应当判决由吴某独自承担对张某的赔偿，再由其与保险公司进行理赔，因为保险公司并非本案实际侵权人，与张某无任何法律关系。而一审法院却判决保险公司赔偿张某人身损害赔偿各项损失，这与其说理明显矛盾，且其说理与最高院的司法解释不符，更违背了客观的事实和常识。其次，一审法院的判决突破了侵权法律关系，依据保险合同要求保险公司承担赔偿责任，但却在审核保险公司依据保险合同而提出的“非医保用药扣除”请求时说这与本案法律关系不一致，故不予处理，这明显是“选择性”适用保险合同，枉顾保险公司的合法权益。这一说理即无法律依据，更不符合司法实践，也违背了法律的初衷目的，更破坏了保险合同的约定，故请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，以维护保险公司的合法权益。张某辩称：一、关于重新鉴定申请，已经依法进行审查，重新鉴定理由明显不能成立，也没有相关证据，一审法院驳回其重新鉴定申请并无不当。二、非医保用药应根据约定剔除，保险公司并没有提供其与吴某达成协议或提供鉴定，故不剔除非医保用药并无不当。综上，一审判决认定事实清楚。适用法律正确，请求维持原判。吴某未予答辩。张某向一审法院起诉请求：1、吴某赔偿张某因本次交通事故造成的各项损失共计177719.9元；2、保险公司在交强险、商业三者险范围内对张某的上述损失承担赔偿责任；3、诉讼费由保险公司、吴某承担。一审法院认定事实：1、2019年5月4日，吴某驾驶其所有的湘Ａ6××**号小型轿车，与步行的张某相撞，造成张某受伤，车辆受损。交警队认定吴某承担本次事故的全部责任，张某不承担事故责任。2、张某因伤住院治疗33天，用去医疗费17597.9元（不含保险公司不认可的事发当天张某在住院的联勤保障部队921医院急诊科产生的1445.8元＋出院后张某去长沙县北山镇中心卫生院、湖南中医药大学第一附属医院检查的门诊费用914.7元）。保险公司垫付了张某8000元。张某支付了鉴定费2400元。3、湘Ａ6××**号小型轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。一审法院认为：吴某经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实进行答辩和对张某、到庭被告提供的证据进行质证的权利，一审法院依据张某、到庭被告提供的合法、有效的证据作为定案依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ6××**号小型轿车交强险的保险人，张某的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。吴某承担本次事故的全部责任，张某不承担事故责任。故交强险赔偿后的不足部分由吴某赔偿。张某损失的认定。有争议的鉴定意见：张某伤情构成十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费3000元。保险公司提出异议并申请重新鉴定，其认为：1、张某单方委托鉴定，鉴定检材未质证，鉴定结论缺乏公正性、客观性、真实性；2、伤残等级及“三期”的评定不符合客观伤情，伤残等级和“三期”鉴定应以出院诊断作为相关依据，张某于2019年6月6日出院，出院诊断为：4、右侧骶骨翼、左侧耻骨上下支骨折；5、左侧第5、6前肋骨骨折。该出院诊断与原鉴定意见中作为定残依据的“湖南省中医药大学第一附属医院ＣＴ片”结论存在明显差异，该ＣＴ片拍摄于2020年3月24日，与张某住院时间相隔甚远，且检查结论中存在出院时未诊断的新旧伤，如：新增Ｌ5双侧椎弓峡部裂、坐骨支陈旧性骨折、左侧肋骨由原先第5、6根变成第3、4、5、6根肋骨骨折。出院诊断是对张某伤情治疗最具关联性的诊断，而湖南中医药大学第一附属医院ＣＴ片与事故发生之日相隔甚远，不能排除期间存在其他干扰因素；3、原鉴定之日与张某出院之日已有11月有余，张某未产生任何后续康复费用，故后续治疗费鉴定结果无依据；张某不同意重新鉴定，理由如下：1、根据联勤保障部队第九二一医院ＳＣＴ诊断报告单（2019年5月4日）诊断为左侧4-6前肋局部形态欠规整，该医院2019年5月17日检查报告单检查为左侧第5、6前肋、右侧骶骨翼、左侧耻骨上下支骨折，建议伤后20天复查，排除隐匿性骨折和湖南中医药大学第一附属医院的检查报告单显示，张某肋骨骨折在事发时其骨折的表象不明显，检查时没有发现部分肋骨骨折的情况，湖南中医药大学第一附属医院根据骨痂线的形成明确肋骨骨折为3-6根，该诊断不存在新旧伤和关联性的问题，肋骨骨折非定残的依据，定残系因左耻骨上支、坐骨支骨折致骨盆畸形愈合；依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.4条（骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合）而评定为十级伤残；2、根据髋骨内侧面图可以看出，耻骨下支骨折和坐骨支骨折，虽然其表述不一样，实际系同一部位的骨折，不存在新旧伤的问题；3、“Ｌ5峡部裂与Ｌ5峡部不连”系两家医院的不同表述，实际系同一疾病诊断，不存在新旧伤和关联性的问题；4、张某存在多处骨折，必然产生后续治疗费，综上，保险公司申请重新鉴定没有事实和法律依据。一审法院认为：1、单方委托鉴定不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；2、张某的上述陈述合情合理具有依据，一审法院予以采信；3、保险公司除口头抗辩外，未提供其他的充分证据予以证实其重新鉴定理由，原鉴定意见由具备相关的鉴定资格的鉴定机构、人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有依据，根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费3000元（后续定期复查、康复治疗）并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，张某主张后续治疗费3000元符合法律规定，一审法院对上述鉴定意见予以采纳并认定该项费用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许。一审法院对上述鉴定意见予以采纳。一审法院认为，张某的损失应作如下认定：1、医疗费，保险公司对17597.9元无异议，一审法院予以确认；保险公司对事发当天急诊产生的1445.8元与出院后张某去长沙县北山镇中心卫生院、湖南中医药大学第一附属医院检查的门诊费用共计914.7元有异议。一审法院认为，张某在事发当天产生的门诊费用1445.8元有入院病历等佐证，且出院医嘱载明：不适随诊。提供了发票并合理陈述，一审法院予以采纳确认该1445.8元、914.7元，故医疗费为19958.4元。另张某主张购买日用品的费用161元，虽提交了收据，但该费用并非本次事故产生的直接损失，且保险公司、吴某不予认可，一审法院不予支持；2、住院伙食补助费1980元（33天＊60元）；3、护理费，经鉴定，张某护理期90天，其由家人护理，可按湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算，故护理费为15097元（61227／365×90）；4、营养费，张某主张6731元，根据张某伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定500元；5、误工费，经鉴定，张某误工时间为180天；张某构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日算至定残日前一日共计387天长于鉴定意见的180天；一审法院认定误工期为180天；张某未提供《劳动合同》、工资收入银行流水、领取工资的签字条据等充分证据证明其从事何种行业工作、近三年的平均收入情况，可按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资42012元计算，故误工费为20718.25元（42012元／365×180）；6、后续治疗费3000元（后续定期复查、康复治疗）；7、交通费，张某主张2000元，根据张某伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定800元；8、鉴定费2400元；9、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》［长中法（2019）73号］、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发［2020］29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元）张某应按城镇居民计算残疾赔偿金，该项费用为79684元（39842＊20年＊10％）；10、精神损害抚慰金5000元。以上损失共计149137.65元。张某的残疾赔偿金79684元、护理费15097元、误工费20718.25元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，合计121299.25元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向张某赔付110000元；张某的医疗费19958.4元、营养费500元、住院伙食补助费1980元、后续治疗费3000元，合计25438.4元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向张某赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向张某赔偿120000元（110000元＋10000元）。保险公司已垫付的8000元予以折抵后还应在交强险责任限额内向张某赔偿112000元（110000元＋10000元-8000元）。张某的其余损失即29137.65元［（149137.65元-120000元）］由吴某赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定，保险公司在商业三者险责任限额50万元内向张某赔偿26737.65元（29137.65元-2400元），吴某向张某赔偿2400元。保险公司关于“张某医疗费应扣除非医保用药费用”的问题属于保险公司与吴某的保险合同纠纷，与本案张某起诉的侵权纠纷不属同一法律关系，张某不承担事故责任和赔偿责任，该问题与张某无关，保险公司与吴某不能协商一致，故该问题不在本案中一并处理。双方根据保险法和保险合同另谋合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿张某因本次交通事故而造成的各项损失112000元；二、限中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿张某因本次交通事故而造成的各项损失26737.65元；三、限吴某在本判决生效后十日内赔偿张某因本次交通事故而造成的各项损失2400元；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1188元，减半收取594元，由张某负担4元，由吴某负担590元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、鉴定意见书的采信问题；2、非医保用药应否扣除的问题。关于鉴定意见书的采信问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，另一方当事人未参与鉴定过程，并不存在鉴定程序违法的问题，但是对当事人自行委托鉴定形成的意见，另一方当事人可以进行反驳。如果其反驳证据或者理由成立，则人民法院应准许其重新鉴定申请。本案中，涉案鉴定虽由张某单方自行委托，吴某和保险公司未参与鉴定过程，但鉴定意见系由有资格的鉴定机构及鉴定人员作出，程序合法，其鉴定所依据的病历资料来源合法，鉴定意见说理充分、鉴定时间及评定项目均符合鉴定规范。保险公司虽对此鉴定意见提出异议，但张某对其异议进行了详细说明，其说明具有合理性，因此，在保险公司未提供充分的反驳证据或者反驳理由的情况下，涉案鉴定意见书应予以采信。关于非医保用药应否扣除的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，保险公司主张应当扣除非医保用药部分费用，则其应当提供证据证明张某产生的医药费用中非医保用药费用的具体金额。现保险公司未提交证据证明非医保用药部分的金额，因此，一审法院对该部分未予处理并无不当，应予确认。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元，由中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十六日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。