西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1374号 上诉人（原审被告）陕西省市场监督管理局，住所地陕西省西安市。 法定代表人张小宁，局长。 委托代理人张建，该单位工作人员。 委托代理人雍秦权，陕西宝伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）郑均善，男，1947年8月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省彬州市。 原审第三人亿诚建设项目管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人李妮，总经理。 委托代理人李健康，陕西勤博律师事务所律师。 上诉人陕西省市场监管局（以下简称省监管局）与被上诉人郑均善、原审第三人亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿诚公司）其他行政管理其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年9月5日，原告向被告（时称陕西省工商行政管理局）提交《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》。其举报主要内容为：“侵害人纪亚利非法强占我承包果园2.5亩，偷砍我盛果期梨树397棵，推倒护林房1大间……后法院办案法官故意委托无鉴定资质黑鉴定机构弄虚作假，90%故意遗漏、并缩小面积……我多次提出其无资质、无许可证，经营范围非法未经批准，不在省鉴定名录内，无名称、无鉴定专用章，无批准执业司法鉴定人和业务范围和固定经营地址，所以多次申请变换、重鉴，办案法官……理由是省工商局已经核定是合法的……省工商局违反公司法第6条等规定，给受害人造成125万元的损失，应当承担赔偿责任。该事经中纪委、监委多次督办，因经营范围是否合法无定论，但监管、年检不审查难逃其责”。被告接到后以陕工商信访[2018]第135号陕西省工商行政管理局信访转办单将该举报作为群众来信转办至其企业处。被告经调查后认为第三人公司住所发生变更但未按规定依法申请变更登记，遂于2018年9月29日向第三人发出责令改正通知书，责令第三人在30日内改正违法行为。同年10月12日被告前往第三人所在地就其整改情况进行实地核查，第三人于10月15日完成了住所变更。2018年10月30日，被告作出案涉答复，其答复具体内容为：“一、你举报的该公司涉嫌‘超范围经营’问题。依据《陕西省司法鉴定管理条例》第三条第二款规定……你举报亿诚建设项目管理有限公司涉嫌无证非法经营情况，请向行业主管部门举报。二、你举报的该公司‘不在登记住所办公’问题。你举报该公司不在登记住所办公，我局已向该企业发出责令通知书，该公司于2018年10月15日已完成了住所变更……三、你举报的‘民事赔偿和司法鉴定异议问题’。建议你到相关主管部门或通过司法程序维护自己合法权益”。原告不服，诉至一审法院。另查明，第三人亿诚公司成立于2007年1月16日。登记机关为陕西省工商行政管理局，其经营范围包括：“……接受司法机关与仲裁机关委托对工程经济纠纷进行鉴定及工程造价业务有关的其他业务……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。被上诉人郑均善的一审诉讼请求为：1.判令撤销被告作出的答复;2.判令被告依法履行法定职责，依法撤销第三人作出的亿诚鉴字2017（002）号《鉴定意见书》；3.判令被告履行法定职责，根据原告投诉申请注销第三人的非法经营范围；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：……（二）住所”，第二十八条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”第六十八条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记”；《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定：“企业未经批准、登记从事经营活动的，依照有关法律、法规的规定予以查处。”由上述规定可知，原告向被告递交的《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》所反映的第三人住所地、经营范围问题均系被告的法定职责，被告负有对上述问题进行查处的职权。对于原告反映问题，被告理应依据前引规定，适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行查处，但被告据以作出案涉答复的程序系依据《信访条例》的有关规定，其程序显然不当。就案涉答复的内容方面，对于被告答复的第一项，即“你举报亿诚建设项目管理有限公司涉嫌无证非法经营情况，请向行业主管部门举报”，原告认为第三人显然不具备相关资质，被告并未履行其法定职责。此节也系双方诉争之一。本院认为，第三人本系经被告批准设立的市场主体，已经于2007年取得了营业执照，其经营范围已经过被告核准登记。就公司登记角度而言，第三人并不存在无证经营、超出范围经营的问题。至于原告所质疑的“无证”，实为第三人的司法鉴定资质问题。对此，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”，依照上述规定，对鉴定机构和鉴定人实行的是登记制而不是审批制，对于申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，符合决定规定条件的，应当由司法行政部门予以登记，其登记的主体并非本案被告，也即，第三人是否具有司法鉴定资质，是否在未取得司法鉴定资质的前提下即开展司法鉴定业务是否符合相关规定并非被告的职责范围。且《司法执业活动投诉处理办法》第十条对司法鉴定机构或司法鉴定人违法违规情形以及投诉机关作出明确规定，被告并不负有上述职权。对于被告答复内容的第二项，被告在接到原告举报后，针对原告在举报中反映的第三人经营场所变动问题，被告结合其调查情况作出了责令改正通知书，第三人亦在规定期限内完成了住所变更登记行为，被告答复内容并无不当。至于被告答复内容的第三项，也即原告在其与纪亚利财产损害赔偿纠纷案的审理中作出的鉴定意见书并不能如实反映其损失，鉴定意见书存在诸多问题亦造成其巨大损失，本院认为，鉴定意见属于民事证据的一种，证据采信与否，取决于审理该民事案件的人民法院，被告对此并不负有撤销甚至赔偿的相关职责。且如前述，原告诉讼请求的第二项缺乏法律依据。就原告主张要求被告注销第三人的经营范围一节，本院认为，第三人具有接受司法鉴定委托的经营范围属于《公司登记管理条例》、《企业经营范围登记管理规定》所规范的事项，也即其拥有上述经营范围，才有可能在司法行政管理机关登记相关资质并接受有关委托进而作出鉴定意见，但第三人是否具备司法鉴定资质、是否接受有关委托进而作出何种鉴定意见，并不是否定第三人经营范围的事由。至于原告认为司法鉴定系所谓前置审批项目，其提交的《陕西省工商登记前置、后置行政审批事项目录汇编》对此并未作出要求，且《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条对于司法鉴定机构、司法鉴定人资质的获得已经进行了明确规定，其该项诉讼请求亦没有事实以及法律的依据。综上，被告按照原告的举报履行了相应职责，对其调查中发现的问题责令第三人进行了整改，就其他问题也向原告进行了回复，其作出的案涉答复认定事实准确，内容亦无不当，但其适用程序错误，该答复应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告陕西省市场监督管理局于2018年10月30日作出的《关于郑均善反映问题的答复》违法。二、驳回原告郑均善的其他诉讼请求。 上诉人省监管局上诉称，一审法院事实认定错误、法律适用错误。1.对于上诉人作出的答复,一审法院认为对于被上诉人的举报事项应当适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行查处。完全属于事实认定错误、法律适用错误。根据《信访条例》第二条第一款规定:“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”根据上述规定,被上诉人提出的举报投诉亦符合《信访条例》对信访行为的界定,上诉人当然可以根据《信访条例》的相关程序进行处理。2.一审法院认定是否属于信访案件,依据的是投诉举报事项是否为上诉人的法定职责。首先,对于投诉举报和信访案件的界定,并没有明确的法律规定进行划分;其次,被上诉人是对司法鉴定机构资质、经营范围的内容进行举报,根据《陕西省司法鉴定管理条例》第四十八条:“未经登记的机构从事司法鉴定活动的,由省、设区的市司法行政部门责令停止违法活动,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。”,以及国务院《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”之规定,被上诉人举报事项应由司法部门进行查处,依照一审法院的认定标准,对于被上诉人的举报处理不属于上诉人的职责范围,不能根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行查处。上诉人按照《信访条例》的相关程序规定处理本案投诉举报,没有任何错误。上诉人对涉案答复,完全合法合规,不存在一审法院认为的程序明显不当。为维护上诉人合法权益,请求：1.请求依法撤销(2020)陕7102行初110号判决书；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人郑均善二审答辩称：本案属于法规明确的上诉人省监管局的原则性工作，因此上诉人未履行法定职责，给被上诉人带来巨大损失。被上诉人不履行监管职责，违反法律规定和程序，使原审第三人违法经营活动处于无人监管，致其违法经营活动长达十几年。被上诉人多次进行行政诉讼，并申请法院对上诉人的行政行为合法性进行审查，上诉人不理睬一审判决，也不承担不利后果，多次偏袒原审第三人。上诉人非法为原审第三人核准司法鉴定经营范围后，第二年通过年检程序就应发现注销经营手续或责令补批许可手续，但上诉人未采取相应措施，致使被上诉人损失170万元。同时，一审判决认定事实不清、适用法律错误，对被上诉人的损失完全不加以审查和评判。原审第三人为牟自利，依据错误证据，以偷换记录，故意遗漏95%申请委托的鉴定项目，通过多种手段满足侵害人3万元的非法赔偿要求。负有举证责任的上诉人至今不能提交2007年核准第三人经营范围和12年不监管非法不实虚假鉴定评估活动的经营活动，司法鉴定评估的法律规定证据。综上请求：1.依据国家对上诉人规定的职责判令上诉人赔偿不履行法定职责给被上诉人造成的损失50万元，并支付差旅费3.5万元；2.判令原审第三人赔偿鉴定评估虚假不实范围内三分之一损失50万元，退还鉴定费3000元。 原审第三人亿诚公司二审陈述称：一审判决认定事实错误,适用法律错误。具体如下：一、上诉人省监管局作出的《关于郑均善反映问题的答复》认定事实准确,内容适当,适用程序正确。原审第三人对一审判决就该答复内容的认定无异议,对程序适用错误的认定有异议。被上诉人共反映了“超范围经营”、“不在登记住所办公”以及“民事赔偿和司法鉴定异议”三项问题。其中“超范围经营”、“民事赔偿和司法鉴定异议”两项问题不属于上诉人的法定职责范围,上诉人在《答复》第一项、第三项分别就该两项问题依据《信访条例》的规定,按照信访程序进行了相应的答复,程序合法。“不在登记住所办公”虽系上诉人法定职权范围,但上诉人在接到被上诉人的举报后,针对该问题已根据调查情况向第三人作出了责令改正通知书,第三人亦在规定期限内完成了住所变更登记,故针对该项问题，上诉人已经依法履职完毕,《答复》第二项内容实质上系上诉人省监管局关于被上诉人郑均善反映的“不在登记住所办公”的问题查处结果的告知,对被上诉人郑均善的权利义务并不产生实际影响,所以上诉人将该项依职权作出的处理结果告知同其他两项依信访程序办理作出的信访答复合并制作为涉案《答复》并无不当,程序合法。二、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条的规定以及《司法执业活动投诉处理办法》第十条的规定，不适用于本案。1.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。”根据该条规定,除法医类、物证类、声像资料类以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项实行登记管理制度外,其他“四类外”鉴定机构不实行登记管理制度,也即《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定的“由省级人民政府司法行政部门审核登记”的对象仅为法定的四类鉴定人和鉴定机构,不适用于“四类外”鉴定机构。故原审第三人作为“四类外”鉴定机构,不适用《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条的规定。2.《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二条规定:“投诉人对司法行政机关审核登记的司法鉴定机构或者司法鉴定人执业活动进了投诉,以及司法行政机关开展司法鉴定执业活动投诉处理工作,适用本办法”。因原审第三人不是经司法行政机关审核登记的鉴定机构,故不适用《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条的规定。综上,原审第三人同意上诉人的上诉请求。 上诉人郑均善二审庭审中提交了以下证据： 陕市监函（2020）695号《陕西省市场监督管理局关于回复郑均善行政赔偿申请的函》。 以上证据证明，上诉人郑均善向上诉人省监管局提出索赔申请，但上诉人没有进行赔偿。 经庭审质证被上诉人省监管局、原审第三人亿诚公司对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：以上证据所显示内容，同本案被诉行政行为缺乏关联性，故本院对上述证据不予确认。 被上诉人省监管局、原审第三人亿诚公司二审中未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：……（二）住所”，第二十八条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”第六十八条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记”；《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定：“企业未经批准、登记从事经营活动的，依照有关法律、法规的规定予以查处。”本案中，被上诉人郑均善向上诉人所提交的《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》中所涉及的原审第三人住所地问题、经营范围问题均系上诉人的法定职责范围。因此，上诉人省监管局应当依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关程序，履行相应的法定职责。上诉人在上诉中认为，其作出的《关于郑均善反映问题的答复》依据信访条例的相关程序进行处理，并无不当。本院认为，基于被上诉人郑均善向上诉人所提交的《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》中，涉及上诉人省监管局履行法定职责的事项，因此被上诉人的部分举报内容，并非《信访条例》规定的信访事项范畴，而系要求上诉人对原审第三人住所地问题、经营范围问题依法进行查处。故上诉人省监管局对上诉人的举报事项界定为信访投诉，并依据《信访条例》的程序作出《关于郑均善反映问题的答复》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，认定上诉人省监管局作出《关于郑均善反映问题的答复》因适用程序错误，将《关于郑均善反映问题的答复》确认违法，符合法律规定。综上所述，一审判决事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审诉讼费50元，由上诉人陕西省市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1