河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终136号上诉人(原审原告)吴二军，男，1986年1月5日生，汉族，住河南省长葛市。委托代理人孟蝶，北京市京师律师事务所律师。委托代理人杨彬，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）长葛市自然资源和规划局。住所地河南省长葛市泰山路**楼。法定代表人刘金红，该局局长。委托代理人黄红亮，该局工作人员。委托代理人杨宪军，河南华灿律师事务所律师。上诉人吴二军诉被上诉人长葛市自然资源和规划局土地行政管理纠纷一案不服长葛市人民法院（2020）豫1082行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人吴帅军的委托代理人孟蝶、杨彬，被上诉人长葛市自然资源和规划局委托代理人黄红亮、杨宪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长葛市人民法院审理查明：原告吴二军是长葛市大周镇前吴村**村民。2016年2月14日，河南省保障性安居工程工作领导小组办公室作出豫保安居办（2016）66号《关于下达全省2017年城市棚户区改造项目计划（第二批）的通知》，大周镇后吴社区城中村改造项目一期被列入该计划内。2019年12月25日，被告受理原告提出的请求公开“长葛市大周慎后吴社区城中村改造项目”涉及的被征收土地的相关批准文件的申请。2020年1月3日，被告作出长自规公开告知(2020)2号《关于大周镇前吴村村民吴二军申请信息公开的回复》，该回复内容为：该宗地征收卷宗已上报河南省人民政府等待批复；该项目涉及的用地预审文件不在政府信息公开范围；该项目涉及的“一书两证”及申报材料、用地批准文件及申报材料、以划拨或出让方式取得项目用地的相关文件及申报材料暂不在政府信息公开范围，待河南省人民政府批准土地征收后依法予以公开。2020年1月15日，河南省人民政府作出豫政土（2020）64号《关于长葛市2019年度第二批乡镇建设征收土地的批复》，同意长葛市征收大周镇前吴村集体建设用地10.7966公顷，作为长葛市2019年度第二批乡镇建设用地。原告所在的大周镇前吴村村民房屋及宅基地（含原告房屋及宅基地）在该征收范围内。2020年2月，原告向被告申请对“大周镇后吴社区城中村改造”项目未取得征地批准文件而占用申请人房屋所在地的违法行为进行查处，并将查处结果书面告知申请人。被告于2020年2月24日受理后，于2020年2月25日作出长自规公开告知（2020）5号《关于大周镇前吴村村民吴二军申请信息公开的回复》，答复内容为：“我局工作人员经过走访和调查得知，大周镇人民政府根据省、市关于棚户区改造项目的文件规定，为推进我市棚户区改造项目进度，改善后吴、前吴村周边人居环境，提升城市品质，曾与有关群众进行房屋协议拆迁改造工作，未具体实施土地征收或占用土地进行建设的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》《国土资源行政处罚办法》和《国土资源违法行为查处规程》等相关规定，您所反映的违法占地行为不属实，不符合法律规定的立案条件，我局不予立案。”长葛市人民法院认为，根据《国土资源行政处罚办法》的相关规定,县级以上国土资源主管部门有对违反土地资源管理法律法规的行为进行处理的职责。国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的,应当及时核查,对符合立案条件的,予以立案处理。本案中，经本院释明，原告坚持其第一项诉请为“确认被告对原告《查处申请书》不予立案的不作为违法”，经审理查明，原告向被告提出查处申请,被告以大周镇人民政府曾与有关群众进行房屋协议拆迁和改造工作，但未具体实施土地征收或占用土地进行建设为由，决定不予立案，并将不予立案的处理结果告知原告,据此，被告对原告的申请已作出处理，原告所诉不作为并不成立，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告的第二项诉讼请求，因被告已经对其《查处申请书》作出处理，并将处理结果告知原告，在该处理结果未被撤销或者确认违法之前，原告请求判令“被告重新履行法定职责，对原告《查处申请书》中的内容予以立案调查”无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吴二军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴二军负担。上诉人吴二军不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清。根据河南省人民政府豫政土(2020)64号批复文件，河南省人民政府已批准征收长葛市大周镇前吴村民委员会集体建设用地，上诉人的房屋及承包地位于本次征收的范围之内，但是，在该批复取得之前，上诉人所在的集体经济组织内的房屋已经被大面积的拆除，并造成上诉人的房屋断水、断路、断网。因此，上诉人向被上诉人申请“未批先占”的查处请求，被上诉人在收到上诉人的查处申请后，决定不予立案，理由在于“本次是大周镇人民政府与有关群众进行房屋拆迁改造工作，未具体实施地征收”。可以看出，该答复不仅与本案实际情况相矛盾，更是违背集体地征收的法律法规要求。首先，涉案房屋的拆迁是因为河南省人民政府豫政(2020)64号批复文件导致的，其次，我国没有协议拆迁的适用空间，征收和搬迁是国家行为，政府主导并负责，城市和农村皆是如此。在此种情形下，征收房屋或者土地是为了社会公共利益的需要所必须实施的行为，没有“协议”拆还是不拆的空间。上诉人房屋建在集体土地上，集体土地上棚户区改造应该依据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定先完成征收。被上诉人依据上述观点，对上诉人提出的查处申请不予立案的做法严重违背事实和法律的要求。一审判决适用法律错误，应当责令被上诉人对非法占地的行为进行立案调查处理。依据《国土资源行政处罚办法》第二条的规定，县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚，也就是说，国土资源局具有查处违法用地的法定职责。第十ー条“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查”之规定，被上诉人在收到上诉人的查处申请后，应当及时核查。同时，根据《中华人民共和国地管理法》第六十七条规定，县级以上人民政府自然资源主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。涉案地块在未取得征地批复的前提下，进行房屋的拆迁和征收已严重违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律的规定，依法属于被上诉人的调查处理范围，应予立案。一审法院认同被上诉人不立案的判决违背上述法律法规的规定，应予撤销。综上，1、依法销河南省长葛市人民法院于2020年10月28日作出的(2020)豫1082行初17号《行政判决书》，发回原审人民法院重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人长葛市自然资源和规划局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。理由如下：一、被上诉人对上诉人的查处申请依法进行了处理，已经履行了职责，不构成行政不作为。二、拆除行为不在被上诉人查处的范围。上诉人申请查处的占地行为，经查未发现该行为和事实存在。三、大周镇政府拆迁行为的合法性不在被上诉人可以进行否定性评价的范围之内，更无权进行查处。案涉项目，经省政府于2020年1月15日同意征地，大周镇政府实施项目以协议的方式采取的拆迁行为是法律行为。根据国家权力分配规则，除相应的行政复议机关之外，行政机关无权对其他行政机关的法律行为的合法性进行否定性评价。因此，被上诉人无权对大周镇政府拆迁行为的合法性进行否定性评价，更无权进行查处，而有权进行否定性评价的机关只有行政复议机关和人民法院，因此，上诉人合法的途径是提起行政复议和行政诉讼，而不是申请上诉人进行查处。综上，被上诉人作出不予立案的处理决定，符合法律规定，一审判决正确，上诉请求应当被驳回，应维持一审判决。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，上诉人房屋现仍未拆除。本院认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员负有作为义务，但是在程序上拖延履行或者不予答复的行为。明示拒绝行为不属于行政不作为。本案中，上诉人向被上诉人提出查处申请，被上诉人对上诉人的查处申请进行了答复，在答复中明示不予立案，该答复不属于不予答复或者拖延履行的行为，故被上诉人的不予立案的行为不属于行政不作为。上诉人提出确认被上诉人对《查处申请书》不予立案的不作为违法的诉讼请求不能成立。上诉人的第二项诉讼请求是请求被上诉人针对《查处申请书》的内容进行立案调查。根据查明的事实可知，上诉人申请查处的是“大周镇后吴社区城中村改造”项目未取得征地批准文件而占用上诉人房屋所在地的违法行为，但在上诉人申请查处时，该项目的征地批复文件已经作出，且上诉人的房屋仍在，房屋所在地未被占用，被上诉人针对查处申请未立案的结果并无不当。且上诉人起诉的是被上诉人不予立案的不作为违法，在被上诉人针对查处申请已经作出处理，在该不予立案的行为未被撤销或者确认违法的情况下，上诉人要求被上诉人履行职责、重新立案于法无据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴二军负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇二〇年十二月二十二日法官助理段明明书记员宋佳附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；