江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2860号上诉人（原审原告）：朱兴宏，男，1975年10月3日出生，汉族，住东海县。上诉人（原审被告）：王怀新，男，1969年9月10日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：胡彬，江苏道忠律师事务所律师。上诉人朱兴宏、王怀新因建设工程施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院(2020)苏0722民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱兴宏向本院上诉请求:1.撤销一审电表箱造价判决，依法改判，并支持朱兴宏的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王怀新承担。事实与理由：《平某清华苑住宅小区6-2、7楼工程造价鉴定意见书》中的电表箱的造价不能作为本案电表箱的造价。大公公司鉴定意见书中关于电表箱的造价，并不是现场安装的电表箱，鉴定物与现场标的物并不是同一物品。此前案件中，大公鉴定出于业务的需要，需得出整个水电项目，大公公司当时是依据施工图纸中电表箱尺寸进行鉴定造价，并不是对现场安装的电表箱进行鉴定造价；鉴定过程中，也没有参照现场电表箱的规格、材质、型号、厂家、购买渠道等众多信息。而现场安装的电表箱，是通过连云港市供电公司连供体在招标采购平台进行公开招标的，其程序符合国家法律、法规。连云港东能公司按中标价向电表箱厂家支付价款，建设单位东海县汇博房地产开发有限公司也是按中标价向连云港东能公司支付价款，中间并无利润情况，所以上诉人要求被上诉人按中标价进行赔付是客观的。被上诉人答辩称：一审法院对配电箱的造价以的鉴定造价为准没有问题，但我方认为在双方签订的工程承包协议及补充协议中对配电箱的采购没有约定指定的厂家，也没有约定产品的标准，我方采购和安装的配电箱均为合格产品，符合双方的协议约定。朱兴宏认为我方安装的配电箱不合格，在没有就整改方案与我方予以确认、并在我方不知情的情况下将安装的配电箱予以更换，也没有就更换下来的配电箱质量存在问题进行专业的鉴定，以此来推翻我方提供的产品合格证检验报告，一审判决认定事实不清。王怀新上诉请求：王怀新安装的电表箱为合格产品，一审法院将其认定为不合格产品存在错误。2016年8月1日，双方就涉案工程签订《工程承包协议》，约定王怀新包工包料、自信组织施工。王怀新按照协议的约定完成电表箱安装后，朱兴宏称安装的电表箱存在质量问题，自行将电表箱进行了更换，并诉至东海法院要求王怀新承担更换电表箱支出的相关费用。一审法院认为王怀新没有充分举证证明电表箱是经验收合格的电表箱，从而认定王怀新安装的电表箱质量不合格是错误的。王怀新安装的编标性已经被朱兴宏拆卸更换，根据谁主张谁举证的原则，朱兴宏应就王怀新按照的电表箱不合格承担举证责任，但一审中朱兴宏没有提交更换下来的电表箱实物也没有提交质量不合格的相关鉴定，一审仅根据监理部门、电力部门出具的意见整改单和整改记录该就认定王怀新安装的电表箱不合格没有事实和法律依据。朱兴宏答辩称：我和王怀新约定涉案工程是质检工程，是需要通过东海县质监站及相关专项验收部门来进行专项验收的，标准就是通过验收就是合格的。东海县供电公司已经对电表箱现场验收开出了整改项，整改内容写得很清楚，关于电表箱是否存在质量问题，经专项部门验收应该没有争议。朱兴宏向一审法院起诉请求：1.王怀新承担更换电表箱费用51362.4元；2.承担拆除、安装电表箱的人工费、材料费共计38364.18元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年5月18日，东海县力达建设工程有限公司（2018年10月12日变更为江苏力达建设工程有限公司）与东海县汇博房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，东海县汇博房地产开发有限公司将其开发的平某清华苑小区6#-2及7#商住楼的土建及水电安装工程发包给东海县力达建设工程有限公司施工。2016年6月20日，东海县力达建设工程有限公司（甲方）与朱兴宏（乙方）签订《协议》一份，将其承建的平某清华苑小区的水电安装工程承包给朱兴宏施工，协议约定本工程为质检工程，因乙方施工原因造成验收不合格，一切损失由乙方承担。单价按建筑面积每平方70元计算，面积以大户型总工办核定单为准。2016年8月1日，朱兴宏(甲方)与王怀新（乙方）就平某清华苑6#-2、7#商住楼水电安装施工工程签订《工程承包协议》一份，内容为：“一、承包方式：乙方包工包料，自行组织施工。二、1、承包范围与内容：6#-2、7#水电工程（包括材料、阁楼图纸上未配水电，实际施工正常按标准层配置）弱电部分由甲方负责，甲方提供管材，乙方负责将管道安装到位，表位向上部分，水表向前部分由乙方安装到位。2、防雷避雷设施由乙方负责。3、图纸上的开关位置影响使用的，乙方按照使用方便原则进行移位调整。4、乙方所用材料均为合格产品，材料送检由甲方承担。三、付款方式：1、乙方进场后，甲方支付工程款1万元，主体封顶验收后付总造价的25%，砌墙结束付至50%，穿完电线后再付工程款70%，竣工验收后付总造价的90%，竣工验收后将材料归档后两周内一次性付清工程款（保修金除外）。2、工程保修金按1万元预留，保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行，工程质量保修金自取得竣工验收报告一年后七日内一次性付清。四、工程价款;单价按60元/平方计算，面积以东海县住建局总工办面积核定单为准。五、其他约定:1、电线价格待穿线后如价格上涨25%以上，上涨部分由双方协商解决，25%范围内由乙方承担。2、现场临时电由乙方负责维修。甲方：朱兴宏乙方：王怀新，2016年8月1日”。2017年3月23日，朱兴宏（甲方）与王怀新（乙方）签订《水电工程承包补充协议》，内容为：“一、乙方按图纸内容施工，乙方包工包料组织施工。二、主协议中保修金额及保修期限调整以国家建筑部门规定金额比例、期限为准。三、在实际施工中，和图纸内容不符，有变更的地方以实际施工为准，超出图纸内容，增减部分，以增减内容、工程量为准。四、对于增减部分的造价，双方协商为主，双方协商不成，以第三方见证人确定造价，双方均无异议。甲方：朱兴宏乙方：王怀新第三方见证人:陈某1陈某2日期：2017.3.23号”。2017年9月13日，王怀新出具《承诺》一份，承诺：“平某清华苑6#-2、7#楼电表箱应选用省电网公司指定厂家，如果出现问题，造成验收不合格，本人愿意赔偿人民币壹拾万元正承诺人：王怀新20**.9.13”。2018年4月3日，江苏天源电力建设监理咨询有限公司（监理单位）就平某清华苑小区配电工程向东海县汇博房地产开发有限公司出具《居住区配电工程检查意见整改单》，指出存在问题为：1.表箱不符合省居标准，表箱无信息采集功能，厚度不符合国网公司安装要求；2.表箱无生产厂家标识属三无产品。2018年5月18日，国网东海县供电公司对平某清华苑小区受电工程进行竣工验收，并作出《新建居住区受电工程中间检查整改记录卡》，检查发现问题为：计量表箱非304不锈钢，不符合居标要求，表箱无生产厂家标识，属三无产品，需更换。东海县汇博房地产开发有限公司接到监理单位及验收单位的整改通知后，即组织人员对案涉计量表箱进行拆除更换，所更换的13台计量表箱由连云港东能电力工程有限公司采购，采购价共计51362.40元。整改完成后，监理单位于2018年6月1日出具说明：“平某清华苑表箱，已经由东海县汇博房地产开发有限公司更换到位符合供电部门的要求，现场验收合格”。同时，监理部门还对案涉更换表箱用料及人工费出具清单，东海县汇博房地产开发有限公司据此编制了工程预算书，总造价为38364.18元，其中人工费为13881.38元、材料费为11133.46元、施工机具使用费为301.15元、企业管理费5269.93元、利润1925元、措施项目费1072.20元、规费980.58元、税金3801.86元。2020年5月12日，东海县汇博房地产开发有限公司、江苏力达建设工程有限公司及朱兴宏签订《平某清华苑水电整改费用三方协议》，协议约定由开发单位垫付的整改费用由朱兴宏单独向东海县汇博房地产开发有限公司支付。2020年5月22日，朱兴宏向东海县汇博房地产开发有限公司转账89700元。一审法院另查明，2016年6月21日，经东海县住建局总工办核定，6#-2楼、7#楼建筑面积分别为3849.46㎡、4245.88㎡，合计8095.34㎡。案涉两幢商住楼原图纸设计需要配电箱（计量表箱、电表箱）为11台，后因储藏间设计变更又增加2台配电箱。为此，朱兴宏与王怀新签订了《施工变更、增加工作量及材料》的协议一份，对增加的工作量及材料的价款进行了确认。一审法院还查明，因案涉工程，朱兴宏于2019年5月10日向一审法院提起诉讼，诉求王怀新承担水电整改及未完工部分费用。王怀新在该案中提出反诉，反诉要求朱兴宏给付剩余工程款。一审法院经审理后依法作出（2019）苏0722民初4562号民事判决书，朱兴宏不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院审理后依法作出了（2020）苏07民终681号民事判决书。在（2019）苏0722民初4562号案审理过程中，一审法院依法委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对案涉工程总造价、水电整改费用、未完工工程造价进行了鉴定，并作出了《关于平某清华苑住宅小区6#-2、7#楼工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见中表明6#-2号楼共计4台计量箱(配电箱)总造价11415.41元、7#楼共计7台计量箱（配电箱）总造价18718.27元。同时，该鉴定意见中对整改项目的费用鉴定中未支持企业管理费和规费，税费（税金）按整改费用的3.3%计算。一审法院认为，因朱兴宏与王怀新均不具备水电工程施工资质，故双方签订的《工程承包协议》和《水电工程承包补充协议》均系无效合同。同时，案涉由王怀新施工的6#-2、7#水电工程，无论是施工人员的组织还是材料的购买，均由王怀新负责，故案涉工程发生的质量问题应由王怀新承担相应的后果或责任。故本案朱兴宏在王怀新退场的情况下，根据相关部门要求对案涉配电箱（计量表箱、电表箱）的质量问题进行施工整改和修复，由此产生的费用应由王怀新承担。据此，一审法院认为本案的争议焦点为：1.案涉工程中王怀新安装的配电箱是否存在质量问题；2.本案朱兴宏提起的诉讼是否属于重复起诉；3.案涉工程项目的整改费用如何认定。现分述如下：一、一审中，王怀新虽提交了山东青华易科电气有限公司生产的配电箱产品合格证和检验报告，但未能充分举证其在案涉工程项目中购买、安装的配电箱即是经检验合格的配电箱。相反，朱兴宏提交的监理部门、电力验收部门出具的《居住区配电工程检查意见整改单》和《新建居住区受电工程中间检查整改记录卡》及配电箱拆装照片可以证实案涉工程中安装使用的配电箱不合格。二、虽然朱兴宏在提起本案诉讼之前已向一审法院提起诉讼，诉求王怀新承担案涉工程整改费用及未完工部分工程费用［即一审法院（2019）苏0722民初4562号案］，但朱兴宏在该案中诉求的是东海县建设工程质量监督站出具的《工程质量监督抽查整改通知书》中所涉相关整改项目的费用，并未包含本案所涉整改项目。而且，江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司作出的《关于平某清华苑住宅小区6#-2、7#楼工程造价鉴定意见书》中也未包含配电箱（或称计量表箱、电表箱）的整改费用，故本案不属于重复起诉。三、关于本案配电箱（或称计量表箱、电表箱）整改费用的认定。1、朱兴宏虽在庭审中举证证明其所更换的13台计量表箱由连云港东能电力工程有限公司采购，采购价共计51362.40元，但根据朱兴宏、王怀新双方确认的江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司作出的《关于平某清华苑住宅小区6#-2、7#楼工程造价鉴定意见书》可以看出，案涉工程项目11台配电箱的鉴定造价为30133.68元。对此，一审法院认为该造价鉴定意见书中鉴定的配电箱的造价效力优于朱兴宏举证的采购价，应以鉴定造价确定的数额为准，至于新增的2台配电箱的造价一审法院依法参照朱兴宏举证的三项6表位的造价确定2台配电箱的造价为4277.40元，即13台配电箱的总造价为34411.08元；2、王怀新虽称图纸中表明配电箱仅有11台，但朱兴宏已举证证实因储藏室设计变更而增加2台配电箱，且已和王怀新签订《施工变更、增加工作量及材料》予以确认，故对王怀新的该辩解不予采信；3、对于更换配电箱的辅助材料及人工费用（13台配电箱的造价除外），朱兴宏举证《工程预算书》证明费用共计38364.18元，一审法院依据江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司作出的《关于平某清华苑住宅小区6#-2、7#楼工程造价鉴定意见书》中对整改费用的鉴定意见，依法对《工程预算书》中列明的企业管理费及规费不予支持，同时税金按3.3%计算，即更换费用计算方式为：（人工费+材料费+施工机具使用费+利润+措施项目费+税金），税金计算方式为：（人工费+材料费+施工机具使用费+利润+措施项目费）×3.3%。据此，案涉配电箱的更换费用为29247.53元，计算公式为：〔13881.38+11133.46+301.15+1925+1072.20+（13881.38+11133.46+301.15+1925+1072.20）×3.3%〕。综合上述分析，一审法院认定案涉配电箱整改项目的总费用为63658.61元（34411.08元+29247.53元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、王怀新与判决发生法律效力之日起十五日内给付朱兴宏配电箱（或计量表箱、电表箱）安装施工工程整改费用63658.61元；二、驳回朱兴宏其他诉讼请求。案件受理费减半收取1022元，由朱兴宏承担326元，王怀新承担696元（已由朱兴宏预交，王怀新于给付整改费用时一并给付朱兴宏）。二审期间，双方均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：工程验收是建设工程能否投入使用的前提条件，涉案电表箱质量是否合格只是电表箱验收的一个内容，而非全部内容，即使电表箱质量合格，也不能代表本案涉电工程能通过验收。在监理公司和专项验收单位均指出电表箱存在问题、要求工程整改的情况下，发包人对涉案工程的电表箱进行更换重新施工并无不当，朱兴宏对工程包工包料，应当承担表箱更换所产生的相关费用。关于电表箱的费用问题，其在另案中已经和王怀新均认可电表箱的价格，现又以实际支出费用与原认可价格不一致为由要求变更，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人朱兴宏和王怀新的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2044元（朱兴宏、王怀新已分别预交），由朱兴宏、王怀新各承担1022元，其余款项予以退回。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二〇年十二月二十七日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。