西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终118号上诉人（原审被告）：金火生,男,1980年12月1日出生,汉族,现住江西省乐平市。委托诉讼代理人：向仕军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川博汇建设工程有限公司，住所地成都市武侯区。统一社会信用代码91510000309348443P。法定代表人：罗锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：向仕军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张进平，男，汉族，1981年4月27日出生，现住甘肃省平凉市。被上诉人（原审原告）：井军虎，男，汉族，1985年5月15日出生，汉族，现住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：荆伟，甘肃太统律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱四海，男，汉族，1982年5月25日出生，现住甘肃省平凉市。上诉人金火生、四川博汇建设工程有限公司（以下至判决主文前简称博汇公司）、张进平因与被上诉人井军虎、朱四海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区比如县人民法院（2018）藏2423民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金火生和博汇公司的共同委托诉讼代理人向仕军，上诉人张进平、被上诉人朱四海到庭参加诉讼，被上诉人井军虎及其委托诉讼代理人荆伟通过互联网庭审系统参加诉讼。本案现已审理终结。金火生与博汇公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判。2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.关于金火生与朱四海之间的法律关系认定错误。金火生将案涉工程劳务分包给了朱四海，金火生与朱四海之间系劳务分包关系，而非一审所认定的朱四海为金火生的雇员；2.井军虎与张进平之间的法律关系认定错误。据张进平与朱四海当庭陈述，以及××商贸的营业执照、工地现场的货车×××照片、商品照片，证人证言可以相互印证井军虎是到工地上做生意的事实。且井军虎与张进平微信聊天记录中“在那曲呢来帮我装2天玻璃”，张进平指的是让井军虎的堂哥（井某）来帮忙，而并非指让井军虎过来干活。井军虎实为开车送堂哥（井某）去工地干活，顺便在工地兜售自己所经营的货物。井军虎在工地上干活实为博得包工头张进平的好感而在工地上进行帮忙。另外，对于一审法院判决里认定的井军虎与张进平之间存在劳务关系主要证据即工伤情况说明书，该工伤情况说明书内的确载明了井军虎到工地进行帮忙（存在劳务关系），但对《工伤情况说明书》需要说明以下几点，第一，《工伤情况说明书》上签字的双方是朱四海和崔某（音译），但两方并非都是实际帮工的双方，实际帮工的双方为张进平和井军虎。试问一下，如果不是帮工的双方如何去证明是否存在帮工的事实以及存在劳务的事实。第二，调解委员的工作人员次某后面对《工伤情况说明书》做了情况说明，并认为证明效力比较低。综上，井军虎与张进平是帮工关系，而并非一审判决里所认定的双方存在劳务关系也即雇佣关系。3.井军虎与张进平的责任比例认定错误。首先，井军虎作为完全民事行为能力人，其本人从事食品、百货批发及零售，其本人并未从事过建筑施工工作。其次，张进平承包的工程项目为高空安装玻璃作业，具有高度危险性，张进平为施工作业已提供了必要的安全防护设备，采取了必要的安全防护措施。只是井军虎本人没有佩戴相关设施。再者，井军虎作为完全民事行为能力人，应当意识到自己并不具备相关的施工资质也应当意识到施工过程中的高度危险性，但井军虎未尽到安全注意义务，是造成此次事故的重要原因。因此，对于井军虎的经济损失，井军虎本人应当承担相应的责任，一审判决认定张进平承担全部100%的责任，实属错误。4.井军虎的部分损失认定错误。首先，事故发生于2018年，理应适用2018年度的相关标准。其次，一审判决认定的部分损失存在错误.医疗费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，井军虎实际发生的医疗费为52,191.6元，按照上述法律规定，医疗费应当核算为52,191.6元。同时，井军虎没有遵照医嘱擅自多次转院，存在扩大经济损失的嫌疑，对于这份医疗费的金额，请求法院酌定。另外，比如县安监局接警表调解方案中载明的医疗费30,000元，该费用并未实际发生，不应当计算为医疗费，且这30,000元的费用是事故发生后金火生和井军虎双方在调解时金火生答应的，但是事后井军虎并未遵守双方调解约定，后续向法院提起了诉讼。既然井军虎不在遵守调解内容，金火生也不应当再遵守调解内容承担支付责任。营养费方面，井军虎先后在多个医院进行治疗，但是各大医院出院医嘱均无“加强营养”等表述，井军虎受伤并不必然意味着其需要额外单独加强营养补充，在没有相关证据证明需要产生营养费的情况下，不应当支持任何营养费。误工费方面，张进平与井军虎从未约定一天400元的劳务报酬，一审判决只是认定了是井军虎单方要求张进平承诺报酬每天400元，但从各个录音证据来看，张进平当时并未明确认可，且证人崔某（音译）和井某与井军虎有利害关系，其证人证言不应当被采信。一审中井军虎提供了营业执照完全可以证实，井军虎本人是从事食品、百货批发及零售。在本案中，如果要核算井军虎误工费，按照《关于印发2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》第四条规定，批发和零售业的年均收入是46,253元，按照这个标准计算，核算金额是18,629.68元。残疾赔偿金方面，事故发生在2018年，理应适用2018年的相关标准，同时井军虎存在九级和十级的伤残等级，综合赔偿系数应当是0.21，而并非一审法院认定的0.22，一审法院对系数认定有错.精神损害抚慰金方面，本案中，事故并未造成井军虎毁容等影响井军虎外在形象的情形，目前井军虎恢复的跟正常人是没有任何差别，此次事故并没有对井军虎造成精神上的伤害，因此精神损害抚慰金不应当被支持。对于一审法院判决认定的护理费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费无异议，委托代理人的住宿费、复印费是无任何法律依据的。最后，井军虎受伤住院以后，朱四海垫付的各项费用也应当结算为是井军虎的经济损失，金额是115,592.56元。5.张进平应承担费用的计算方式错误。根据陈述内容，井军虎各项损失的总额是308,925.02元，井军虎没有尽到安全注意义务应当承担相应的责任，双方责任比例三七划分后，张进平应当支付的费用为100,654.95元。6.诉讼费的承担方式认定错误。本案中，井军虎虽然聘请有专业律师代理案件，但是井军虎和代理律师均未充分考虑到其诉讼主张是否具备事实和法律依据，证据材料是否存在瑕疵等问题，诉讼请求高达100余万元，并因此导致缴纳诉讼费高达13,000余元，诉讼费损失，完全是由于井军虎自身原因所导致，井军虎全部高额的诉讼费分摊给了对方。7.博汇公司和金火生不应当承担任何责任。本案中，张进平根本没有雇佣井军虎到工地干活，井军虎在一审当中提供的大量证据都是事故发生之后，刻意收集并保存，井军虎在给张进平帮工过程中受伤，只应当由张进平承担帮工者受伤所带来的法律后果，而不应当由博汇公司和金火生承担任何责任。二、一审法院适用法律错误。本案中，基于事实认定错误，从而导致适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法改判。井军虎辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。本案所提交证据之间形成了完整的证据链，全面反映了侵权事件发生经过，上诉人及朱四海承认井军虎为自己做工，答应积极承担医疗费，后上诉人及朱四海有意推责扯皮，造成井军虎后续康复治疗不及时留有后遗症等情况。博汇公司将工程违法分包给金火生，金火生复又找朱四海具体负责施工，施工中朱四海再次将部分分项工程外包。因张进平找不到工人向井军虎几个老乡求助到工地帮忙，一审认定上诉人张进平与被上诉人井军虎存在劳务关系正确，金火生作为施工个人，并不具有建筑施工资质，本案存在博汇公司将工程转包，金火生将工程再转包、分包的事实，一审判令金火生承担连带赔偿责任，符合法律规定。二、博汇公司将工程交由没有施工资质的金火生，安全责任流于形式，安全防护措施不到位，是导致安全事故发生的根本原因。一是博汇公司及本起事件责任人既未对施工中已安装过的透明玻璃作标注，亦未给干活的工人配发安全绳、提供安全帽，或是在3米高的钢架下方安装防护网或者铺设防护垫；二是施工现场未有任何安全警示标语，安全防护措施严重缺失。三是博汇公司在使用雇工的过程中，未审慎选择用工，既未采取正规的劳务派遣公司、中介服务公司、装修公司等法人单位途径使用雇工，亦未给提供劳务用工的劳动者传授专业技能和安全教育培训，也未给全部提供劳务者购买保险化解风险、预防责任。因此，博汇公司未对承包工程提供安全保障义务，是导致本次事故发生的根本原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合本案，博汇公司明知金火生作为自然人没有相应资质或者安全生产条件，仍然将那曲市比如县夏曲镇诺美尼村村委建设工程施工项目转包由金火生实施，而金火生复又将涉案施工内容整体交由朱四海实施。井军虎看似是经张进平联系进入工地，但实则是为夏曲卡镇诺美尼村村委建设工程提供服务，并且用工方与井军虎约定了按天400元的酬劳，井军虎负责村委办公大楼阳光棚外墙玻璃安装及打胶等工作。在施工过程中，从事工作受朱四海安排，朱四海、张进平从事工作内容受金火生指挥和监督，井军虎与上诉人及朱四海之间形成了相互隶属、控制的用工关系，上诉人及朱四海对工作内容计时、计量向井军虎给付劳动报酬，工作内容具备持续性，因此井军虎与上诉人及朱四海之间属于劳务合同关系。另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”如上所述，博汇公司工程中标后存在分包和转包事实，井军虎作为提供劳务一方与上诉人及朱四海接受劳务一方之间具有清晰的劳务关系，博汇公司通过支付一定报酬获取工作量，井军虎通过提供劳务获取劳务报酬。井军虎提供的劳务是博汇公司工程内容的组成部分，显然，接受劳务者需要承担提供劳务者所受人身损害的赔偿责任。井军虎的具体工作虽由张进平安排，但井军虎完成的工作质量仍受到博汇公司、金火生、朱四海的监督管理，并且博汇公司作为受益方，作为具备用工主体资格的责任主体，理应承担最终赔付责任。由此，一审判由张进平承担部分责任，金火生、博汇公司承担连带赔偿责任符合法律规定。三、金火生仅以井军虎属完全民事行为能力人就认为井军虎对受伤害负有过错，明显属于推责甩锅的表现。本案发生在自然条件最为严酷的西藏四类区、自然条件恶劣的仅有几户牧民的夏曲卡镇的诺美尼村，这对第一次踏上藏区土地的井军虎完全不可预料，也不可能想到。当井军虎说自己路途有过高反时，张进平根本不顾他人安危，利欲熏心只顾自己早日交工，在井军虎到达工地当天，短暂跟工地负责人朱四海打过招呼后即让井军虎帮自己干阳光棚铺设及打胶等工作。人为的功利，加上海拔四千多近五千米的青藏高原那曲严酷的自然环境，且金火生还没有为井军虎提供任何的安全防护措施，包括未给施工人员提供绳索或防护服、安全帽，对已铺设好的阳光棚玻璃做上标记，金火生作为承包人，博汇公司一手工程转包人，明显对工地情况了如指掌，也对高空作业的工人负有安全保障义务。而且金火生在比如县承包了多处村委建设工程，其对工地环境，怎么提供工地安全防护具有一定的经验。金火生追及井军虎过错，完全是颠倒黑白，脱责甩锅的表现。四、至于提出的各项计费标准问题，井军虎完全有理由解释清楚，从井军虎提供的22组关联证据来看，张进平、朱四海与井军虎约定了按天400元的劳务报酬，并且一审当庭予以认可，对于井军虎从事商贸批发工作，各方都无异议，并且井军虎也提供了多年来城区生活的证据材料，根据法律规定，按照2019年甘肃省城镇人均可支配收入标准计算伤残赔偿金符合规定。另外根据法律规定，案件判决生效前，新标准公布的，可以从有利于受害人的角度出发，按照最新20**年甘肃省城镇居民人均可支配收入32,323.4元/年计算,被扶养人生活费可参照2020年甘肃省城镇居民人均生活消费支出24,453.9元/年计算。对于通过比如县安监局联席会议达成的金火生为康复治疗按月支付30,000元医疗费，后金火生单方毁约，未履行约定义务，造成井军虎神经系统受限，身体残疾的惨状。因联席会议达成的该部分康复医疗费均属于实实在在已发生费用，且由井军虎垫付，一审酌情按照协议约定判令金火生负担30,000元医疗费，符合法律规定。五、侵害事件发生至今，上诉人及朱四海屡屡缺位，始终未尽到事故责任人义务，严重缺乏诚信，拖延支付井军虎康复费，延误治疗，给井军虎造成难以预估的人身损失。井军虎自从2018年8月26日在涉案阳光棚屋面踩空头部着地跌落地面至今，前后经西藏自治区军区医院、兰大二院、平凉市第二人民医院医治，除事故发生初期被告朱四海垫付医疗费11万元之外，后到代理人前往案发地找寻上诉人及朱四海协商，双方经比如县安监局、发改委、人社局、组织部等多部门联席处理达成一致意见，即金火生同意按月支付3万元康复费至井军虎伤愈复出，但后上诉人及朱四海复又出尔反尔，用于保障井军虎康复所需的费用分文未付，将身负重伤的井军虎抛之不顾，使其错过最佳治疗期。截止目前，井军虎因康复治疗不及时，已经在肢体神经系统留有残疾，给其带来了难以抚平、弥补的伤害。综上所述，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用准确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张进平辩称，一审法院对其与朱四海之间的关系认定错误，其与朱四海之间属雇佣关系，朱四海承诺向其支付每天400元工资，故本案中其不应当承担责任。朱四海辩称，金火生将劳务承包予其，其将阳光棚和室内装修分包给张进平。井军虎来到工地时，其并不知井军虎的来意，以为井军虎是卖货的，也未看到井军虎在工地干活，因为不认识，其也未给井军虎安排过工作。张进平上诉请求：1.依法撤销（2018）藏2423民初189号民事判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.本案一二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定有误，张进平与井军虎之间并不存在劳务关系，其不应当承担相应责任。其一、井军虎在本案中仅仅是在案涉工地上销售日用品的个体户，其认为那曲县城里购买物品不方便存在商机，于是主动前往，并未与张进平形成劳务关系。至于井军虎在工地受伤，完全是因为自身安全意识淡薄，安全防护措施不到位等个人原因，与张进平没有任何关系，相当的责任由井军虎本人承担。其二，井军虎向一审法院提交的证据并不足以证明其与张进平之间存在劳务关系，但一审法院以微信聊天截图内容认定存在劳务关系，但微信聊天内容并不能真实反映案件事实，一审法院认定中的“在哪呢”、“来帮我装两天玻璃”以及“全都过来吧”等内容没有上下文，而且张进平让井军虎还是其他人过来安装玻璃，或是让井军虎与其他人一起全都过来提供劳务又或者是因为井军虎想到工地卖货，主观上想与其他人一同前往，张进平就说既然你要过来卖货，那就全都过来吧等存在诸多情形，一审法院在未查明案件事实的情况下，认定张进平与井军虎之间存在劳务关系，属事实认定不清。二、法院即便认定井军虎是其通过微信招来的劳务人员，井军虎在本案中也应当承担主要责任，根据《中华人民共和国安全生产法》第54条的规定，从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程、服从管理、正确佩戴和使用劳动防护用品。本案中井军虎在进入工地之前，并未佩戴安全帽等劳防用品，其从高处跌落致伤，完全是因为其过度自信，若井军虎正确佩戴劳防用品之后即便跌落造成的伤害会远远降低。综上所述，本案一审法院未能查清本案基本事实，对本案基本事实认定错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定上诉至贵院，请求贵院依法支持其全部诉讼请求。金火生与博汇公司辩称，不认可张进平关于金火生、朱四海、张进平三者之间关系的陈述，本案中，金火生将劳务分包给了朱四海，朱四海又将部分的劳务分包给了张进平。但认可张进平关于井军虎身份认定以及井军虎存在过错的陈述。井军虎辩称，据其与张进平的微信聊天记录可知，是张进平再三请求其去工地做工并承诺每天400元的工资，在工地上干活时，张进平本人也在玻璃钢屋顶做工，也未采取任何防护措施，同时未提醒其采取任何防护措施。其他的意见跟金火生的答辩意见一致。朱四海辩称，其与张进平是劳务分包关系。井军虎好像是张进平叫来帮忙的，其他不清楚。井军虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告连带赔偿井军虎人身损害赔偿各项损失929,825.4元,其中康复医疗费是300,000.00元;护理费20,835.00元;营养费是6,000.00元；误工费14,600.00元；被扶养人生活费123,956.00元；伤残赔偿金277,634.00元；伤残鉴定费3400元；交通费30,000.00元；住宿费2,000.00元；精神损失费20,000.00元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，原告井军虎受被告张进平的邀请来到被告金火生为实际施工人的夏曲镇诺美尼村委建设工程项目工地，帮助被告人张进平所负责的项目部分进行施工。26日，原告在被告工地失足坠落受伤。先后在那曲地区人民医院、西藏军区总医院，兰大二院，平凉市第二人民医院进行治疗，以及购买兰州稳军矫形器有限公司的矫形器，平凉鑫鼎医药有限公司第一分店购买药品，共花费44,839.6元，经鉴定，原告井军虎颈7椎体骨折伤残等级评定为9级、肩部损伤伤残等级为10级，鉴定费用1,900.00元。原告及家属为治疗所产生的交通费用4,004.9元，原告委托诉讼代理人的费用，住宿费520元，交通费2062元，复印费195元。上述费用共计：53,521.5元。因原告受伤住院治疗，被告朱四海垫付共计115,592.56元。被告金火生承诺支付原告康复期医疗费用30,000元，未履行。井军虎及妻子、孩子、母亲共同生活在平凉市。井军虎之子井振江在平凉市倥侗区东大街小学上学。原告井军虎育有两名子女，经营有××商贸的店铺，以个体零售批发为经营内容.被告金火生挂靠博汇公司承建夏曲镇诺美尼村、布龙村村级文化组织建设工程项目，被告金火生为实际施工人，被告朱四海为工地负责人，被告张进平为上述项目分包人。一审法院认为，被告金火生挂靠博汇公司承建夏曲镇诺美尼村、布龙村村级文化组织建设工程项目，被告金火生为实际施工人，被告朱四海为工地负责人，被告张进平为上述项目分包人。在原告提交的井军虎与被告张进平的微信聊天截屏中被告张进平提到“在那曲呢来帮我装2天玻璃……”“全都过来吧…”的表述，以及《工伤情况说明》，可以认定被告张进平为接受原告井军虎劳务的一方,原告井军虎与被告张进平之间形成劳务关系;在庭审中，被告张进平自认“我负责修这个阳光棚”的表述，对被告朱四海与被告张进平签订的劳务分包合同应认定为工程分包合同，而不是劳务分包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定，对将项目分包给不具有资质的张进平个人，违反法律规定，其合同无效。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定,井军虎在为张进平提供劳务过程中受伤,应当由被告张进平承担相应的赔偿责任；被告博汇公司、被告金火生承担连带责任。被告朱四海为被告金火生雇员，负责项目管理，系履行职务行为,其责任应由被告金火生承担。被告金火生承诺支付原告康复期医疗费用30,000元，但未履行，按照约定，被告金火生应履行约定的义务，该院予以支持。原告损失的计算标准。本次事故造成井军虎受伤,原告请求损害赔偿合理合法,但其损失应该依法计算如下:1.医疗费:以实际产生为准，原告自费治疗共花费52,191.6元；被告金火生承诺的康复医疗费30,000.00元，共计82,191.6元。2.护理费:据原告与被告朱四海确认,原告井军虎在受伤后从夏曲到拉萨救护车费用5,800.00元，拉萨到兰州期间，按照《西藏军区总医院诊断证明书》要求，原告为其安排了医护人员护理费5,000.00元，其费用由被告朱四海承担。在兰大二院住院期间未安排护理,在平凉市第二人民医院住院期间，经原、被告确认，原告并未长期住院，而是进行治疗，该期间未安排护理，该院认为,护理费用应以实际产生为准,故对原告所称的护理费不予支持。3.营养费：结合案情,酌情支持2000元。4.误工费:按照崔某、井某的视频、录音证言,原告要求被告张进平承诺原告井军虎每天工资400元，原告从2018年8月26日事发到9月13日在兰州二院出院，共计住院18天,在平凉市第二人民医院住院127天,合计误工145天,按照400元/天的标准计算,故该项费用为400元/天×145天=58,000元。5.被抚养人生活费:原告的伤残等级尚未达到丧失劳动能力的程度,对此未予支持。6.对于残疾赔偿金，因原告已提交了相应的居住证明和水费收据证明其在城区居住多年,该院按照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准支持原告主张其残疾赔偿金为29957×20年×0.22=131,810.8元。7.鉴定费:1900元,有相应的票据予以佐证,该院予以支持。8.交通费:按照原告提供的票据，结合就医时间、地点、考虑家属陪同的因素，共支持4,004.9元。9.精神损害抚慰金:原告因事故受伤并构成伤残,对其精神确实造成了一定的伤害,酌情支持精神损害抚慰金5000元。10.原告委托代理人住宿费520元及其交通费2062元和复印诉讼文书195元，无法律依据，该院未予支持。以上费用合计284,907.3元,驳回原告超出上述计算标准的诉讼请求。综上所述,判决如下:一、被告张进平赔偿原告井军虎因伤造成的医疗费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计254,907.3元,于本判决生效之日起三十日内付清。二、被告金火生支付原告井军虎康复医疗费30,000.00元，于本判决生效之日起三十日内付清。三、被告四川博汇建设工程有限公司、被告金火生对上述（一）项应付款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告井军虎的其他诉讼请求。案件受理费13,098.25元（缓交），由被告张进平负担4500元,被告四川博汇建设工程有限公司负担4,298.25元，被告金火生负担4300元。本院二审期间，围绕上诉请求上诉人金火生与博汇公司未提交新证据，上诉人张进平、被上诉人井军虎、被上诉人朱四海提交了证据，本院当庭组织了证据交换并质证。上诉人张进平提交了证人刘某、戴某、王某的三份书面证词，证明其被朱四海骗到工地上，以承包的名义签订了劳务分包合同，后双方进行了二次协商，2018年8月21日朱四海与其解除劳务分包关系并清场。金火生与博汇公司对该组证据的三性和证明目的不予认可，认为证人未出庭无法核实证人的身份及证人是否清楚案涉工程项目的具体情况。朱四海对该组证据不予认可，认为三位证人均与张进平有利害关系，若双方解除了劳务分包合同，2019年1月19日就不会再签单子。井军虎认为该组证据的形式要件上不符合法律规定，证据三性不能成立，且待证事实与本案无关。本院认为，三份书面证言属证人证言，证人未出庭，也未向本院提交相关准予不出庭申请，故对该证据不予认可。被上诉人朱四海向本院提交了如下证据：1.《劳务分包合同》两页，结算单一页，两份《借条》，证明其与张进平是劳务分包关系，其将该工程承包给了张进平，张进平并未清场。金火生与博汇公司对该组证据的三性认可，对于朱四海与张进平之间存在劳务分包关系的证明目的予以认可，其他的不太清楚。张进平对该证据的三性及证明目的不予认可，并表示该结算单和借条上的签字并非其所签。井军虎认为《劳务分包合同》的真实性无法保障，故对该证据的三性不予认可。两份《借条》与本案无关，不具有关联性，也不予认定。本院认为，该组证据与本案其他的证据能够相互印证，证实朱四海与张进平之间属建设工程分包关系，故对该证据的三性予以确认。2.朱四海为井军虎所垫付的医疗费结算单，证明张进平在该单子上签字确认，张进平与井军虎发生事故脱不了关系。金火生和博汇公司对该组证据无异议。张进平认为该组证据证明不了其与事故有任何关系，事故发生前，其与朱四海已是雇佣关系。井军虎认为该单子上确认人为张进平，载明的金额与井军虎提到的部分金额不属实，总金额也无法合并，证明目的不能成立。本院认为，该组证据属朱四海与张进平就垫付医疗费情况的确认，与本案的诉争无关联，对该证据的关联性不予认可。3.2018年12月14日朱四海与张进平电话录音，证明井军虎是来给张进平帮忙的。金火生和博汇公司对该组证据的三性和证明目的予以认可。张进平对该组证据的真实性无异议，但表示井军虎是给朱四海来帮忙。井军虎对该组证据的三性及证明目的不予认可。本院认为，该证据与本案其他证据相互印证，证实井军虎是由张进平叫到工地帮工，故对该证据予以认可。4.朱四海与井军虎之间的谈话录音，证明井军虎是张进平叫过去，是给张进平帮忙的，井军虎自己也承认是给张进平过去帮忙。金火生与博汇公司认为该证据能与其他的录音相互印证，对该组证据予以认可。张进平认为该录音达不到证明的目的。井军虎表示这份录音是朱四海在井军虎家偷录的且内容不完整，对证明目的不予认可，但涉及到井军虎到朱四海工地为张进平干活的部分事实是客观存在的。本院认为，该段通话录音内容不具有完整性，故对该证据的三性不予认可。本院二审查明，朱四海将比如县夏曲卡镇诺美尼村村级文化组织建设工程项目中的阳光棚劳务分包给张进平，其他查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，经审查和从庭审情况，被上诉人井军虎前往事发地的主要原因是基于受到上诉人张进军的邀请，并承诺支付每天400元的工钱之利诱而为之，而帮工与雇佣关系最本质的区别就在于双方是否约定报酬，帮工关系具有无偿性，雇佣关系具有有偿性。本案中被上诉人井军虎与上诉人张进军明确约定了报酬，故应属于雇佣关系，故本院对上诉人博汇公司与金火生主张被上诉人井军虎与上诉人张进平属帮工关系，其不应对井军虎赔偿事宜承担责任的上诉请求不予支持。上诉人张进平虽主张其约定报酬的对象为井小虎而非被上诉人井军虎，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，同时，据本院查明事实，上诉人张进平与被上诉人朱四海属建设工程分包合同关系，而非上诉人张进平所主张其与被上诉人朱四海属雇佣关系，上诉人张进平应当对被上诉人井军虎受伤造成的损害承担赔偿责任，故上诉人张进平主张其不应承担任何责任的上诉请求不予支持。另，被上诉人朱四海作为案涉工程的承包人之一，应当对被上诉人井军虎的损害赔偿承担连带责任，但被上诉人朱四海已为被上诉人井军虎垫付各项费用115,592.56元，基于公平原则，被上诉人朱四海对被上诉人井军虎本次的一审诉求不承担连带责任。二、本次事故中被上诉人井军虎是否应承担责任问题，劳动者从事高空作业，工程施工方应当提供必要的安全防护设备，并采取必要的安全防护措施，本案中井军虎在从事高空作业时，博汇公司、金火生、朱四海、张进平作为案涉工程的层层承包人未提交证据证明其提供或配备了安全防护设备并采取安全防护措施的相关证据，在本次事故中井军虎也不存在故意或重大过失的情形下，一审法院判令由张进平承担全部责任，并无不妥，本院予以支持。反之，上诉人博汇公司、金火生、张进平主张被上诉人井军虎对本次事故存在过错应承担必要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、被上诉人井军虎所要求的人身损害赔偿各项损失是否合理问题。（一）对被上诉人井军虎实际发生的医疗费52,191.6元双方均无异议。但上诉人金火生对比如县安监局接警表调解方案中的30,000.00元有异议，本院认为该项费用并未实际产生，双方均未按照该调解内容执行，且调解阶段达成的一致协议，不应作为诉讼中的依据，故该款项依法不应得到支持，本院对此予以纠正。（二）关于被上诉人井军虎误工费的计算，一审法院以上诉人张进军承诺的400元/天标准计算，但从庭审了解的情况可知，被上诉人井军虎已多年未从事建筑行业，近年来的主要收入为食品、百货批发及零售，结合被上诉人井军虎受上诉人张进军邀请来事发工地属于临时起意，并非其固定职业，被上诉人井军虎的主要收益应认定为“批发和零售业”，即被上诉人井军虎误工费应当核算为：52574÷360天×145天＝21,175.64元，上诉人博汇公司与金火生的该项上诉请求予以成立，本院依法予以支持。（三）残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。结合本案，一审法院按照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准计算并无不妥，但赔偿系数存在错误，即残疾赔偿金应为29957×20年×0.21=125,819.4元。（四）精神损害抚慰金。被上诉人井军虎因本案受伤并构成伤残,对其精神确实造成了一定的伤害,一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元并无不妥，依法应予支持。（五）关于被上诉人井军虎主张的营养费2000元，鉴定费1900元，交通费4,004.9元，一审法院判决并无不当，本院予以维。综上所述，以上费用共计为212,091.54元。综上，上诉人金火生与博汇公司、张进军的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区比如县人民法院（2018）藏2423民初189号民事判决；二、上诉人张进平赔偿被上诉人井军虎因伤造成的医疗费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计212,091.54元,该款于本判决生效之日起三十日内付清。三、上诉人四川博汇建设工程有限公司与上诉人金火生对第二项判决所述费用212,091.54元承担连带赔偿责任。四、驳回上诉人四川博汇建设工程有限公司、金火生、张进平的其他上诉请求。本案一审案件受理费4,749.13元，由被上诉人井军虎负担3,224.54元，上诉人四川博汇建设工程有限公司、金火生、张进平分别负担508.20元，本案二审案件受理费1,524.59元，被上诉人井军虎负担328.16元，上诉人四川博汇建设工程有限公司、金火生、张进平分别负担398.81元。本判决为终审判决。审 判 长  次仁永西审 判 员  洛 次 仁审 判 员  顿珠旺姆二〇二〇年十二月二十日法官助理  朗  加书 记 员  索朗旦巴1