安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9727号 上诉人（原审被告）:安徽三建工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人:左登宏,董事长。 委托诉讼代理人：唐永水，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄飞，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）:万其庆,男,1976年9月30日出生，汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。 原审被告:安徽金友建设工程有限公司,住,住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路**纺机厂****/div> 法定代表人:孙金锁，总经理。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人万其庆及原审被告安徽金友建设工程有限公司（以下简称金友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判驳回万其庆对三建公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院法律适用错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条不适用于挂靠情形,挂靠人无法突破合同的相对性。三建公司作为总承包人进行合法的专业分包,将工程分包给金友公司,对金友公司的违法分包情形并不知情,也不清楚万其庆是否是实际施工人。三建公司与万其庆并无合同关系,万其庆无权向非合同相对方的三建公司主张权利。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》,第二十四条规定中的实际施工人不包括挂靠人。(2017)最高法民终377号、(2017)最高法民申3613号亦体现了该裁判尺度。2.发包人应当仅指建设工程的业主方,三建公司系建设工程施工合同的承包人而非发包人，也不是违法分包人和转包人,万其庆突破合同相对性并无法律上的请求权基础。人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二、一审法院事实认定错误。根据三建公司与安徽金友建设工程有限公司签订的《专业分包工程施工合同书》第1.9支付方式1.9.1:竣工验收且建设单位支付节点支付至总结算量的80%,待建设单位决算审核完毕且建设单位支付节点支付工程款后1个月内支付至总结算量的95%,留5%作为质保金,质保金期满后一年内无息支付。三建公司已经支付437万元(占工程款总额4921137.24的89%),建设单位尚未决算审核,三建公司已按照合同约定支付工程款项,不存在欠付。 三、因包河区法院冻结金友公司对三建公司的预期债权在先,该预期债权现处于履行不能的状态。一审法院判决三建公司在欠付金友公司工程款551137.24元的范围内向万其庆承担连带责任,这与包河区法院协助执行冻结的款项重合且互相冲突。包河区法院下达协助执行通知要求从三建公司扣划1017682.3元,三建公司已经支付50万元,剩余款项仍处于被法院冻结的状态,现仍在协助执行中。 万其庆辩称，一、万其庆是案涉工程的实际施工人，有权要求三建公司在欠付金友公司工程款范围内承担责任。1.根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定:“实际施工人是指转包、违法发包以及借用资质的无效建立工程施工合同的承包人”，实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力物力财力等完成施工任务的单位或个人。本案中，万其庆挂靠在金友公司名下就案涉工程独立投资，独自施工并竣工验收合格，是案涉工程的实际施工人。三建公司主张上述法律条文中的实际施工人不包括挂靠情形下的实际施工人，不符合上述条文意旨。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实质上是为了保护实际施工人的权利，以间接保护农民工的利益。对于此类情况的处理可突破合同的相对性，将与实际施工人没有合同关系的发包人，也作为承担责任的主体，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人。现有法律并未限定“发包人是否仅指建设工程的业主方”，三建公司理解过于机械。从立法设计及本意而言，发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第二十六条第二款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。因此一审法院按照司法解释的规定判决三建公司在欠付工程款范围内承担连带责任适用法律正确。 二、三建公司称不存在欠付工程款无事实依据。三建公司欠付工程款，其应当对其已支付的工程款数额承担举证责任。本案中，各方已经就案涉工程达成结算报告，欠款数额确定，我方有权要求参照合同约定支付工程款。三建公司目前支付金友公司3870000元再加上包河法院划扣500000元，仍然下欠551137.4元，一审法院判决三建公司在欠付金友公司551137.24元范围内对万其庆承担支付责任适用法律正确。 金友公司述称，对一审判决无异议。 万其庆向一审法院起诉请求：1.金友公司立即支付所欠万其庆涉案工程款1580000元,并自2019年2月3日起,按年6%利率支付利息,款清息止；2.三建公司在欠付金友公司涉案工程款内承担连带给付义务。3.金友公司、三建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：万其庆与金友公司于2018年5月30日签订了一份《挂靠协议》，约定金友公司同意将位于肥东县交口“琥珀名郡香颂里项目”3＃／4＃／5＃9＃楼的外墙粉刷及外墙保温工程,以甲方（金友公司）名义承接，乙方（万其庆）挂靠期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2018年10月25日,金友公司与三建公司签订《专业分包工程施工合同书》,三建公司将位于肥东县交口“琥珀名郡香颂里项目”Ｃ-3＃／4＃／5＃9＃楼,Ｓ-1＃、2＃的外墙保温及相关图纸等所有内容工程，发包给金友公司施工。合同总价为6653293.59元。万其庆系涉案项目3＃／4＃／5＃9＃楼的外墙粉刷及外墙保温工程实际投资人及承包人，与金友公司签订内部《挂靠协议》。施工过程中，涉案工程的相关材料款均是由万其庆方垫付，三建公司按照《专业施工合同》约定，支付涉案工程进度款给金友公司，金友公司在收到工程款后，也第一时间汇入到万其庆指定账户。万其庆自认收到387万元工程款。万其庆于2020年10月13日提交加盖金友公司与三建公司印章及万其庆签字的《建筑安装工程决算单》，案涉万其庆挂靠施工的“琥珀名郡香颂里项目”3＃／4＃／5＃9＃楼的外墙粉刷及外墙保温工程造价为4921137.24元。 另查,万其庆于2020年5月4日提出造价鉴定申请,因双方达成结算报告,万其庆于2020年10月10日撤回鉴定申请。 再查，2020年元月23日，三建公司被包河区人民法院扣划50万元以支付金友公司欠案外人唐长飞款。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,根据《挂靠协议》、转账记录、《建筑安装工程决算单》，可以证明万其庆挂靠金友公司施工,万其庆为案涉工程的实际施工人。该工程已经交付使用,万其庆有权请求参照合同约定支付工程价款。本案案涉工程造价为4921137.24元。万其庆自认已收到387万元工程款。对于包河区人民法院已扣划的50万元,万其庆不认可,但包河区人民法院扣划时,案涉工程款的归属主体尚未明确,因此,该50万元应视为三建公司对金友公司付款,故三建公司只欠金友公司工程款4921137.24元－3870000元－500000元＝551137.24元。综上，金友公司应支付万其庆1051137.24元，关于利息，双方工程造价结算于诉讼期间，故应自起诉之日2020年元月3日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，款清息止；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，三建公司作为发包人，应在欠付金友公司551137.24元范围内对承担支付责任。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安徽金友建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付万其庆工程款1051137.24元，并自2020年元月3日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付万其庆利息，款清息止；二、安徽三建工程有限公司在欠付安徽金友建设工程有限公司工程款551137.24元范围内对万其庆承担支付责任；三、驳回万其庆的其他诉讼请求。案件受理费20000元，减半收取10000元，由万其庆承担2650元,由安徽金友建设工程有限公司承担7350元。保全费5000元,由安徽金友建设工程有限公司承担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。对一审法院查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，合同相对性为合同法的基本原理。本案中，金友公司与三建公司签订《专业分包工程施工合同书》，承包案涉项目，金友公司系该专业分包合同的签约主体，三建公司亦按专业分包合同的约定，向金友公司支付案涉工程进度款，万其庆并非《专业分包工程施工合同书》的合同相对方。万其庆主张其与金友公司之间系挂靠关系，双方签订了《挂靠协议》，万其庆实际投资并施工了案涉工程，但其与金友公司之间的挂靠关系属于内部关系，万其庆未提供证据证明三建公司在签订专业分包合同时对该挂靠关系明知，故万其庆主张三建公司向其支付案涉工程款，本院不予支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的发包人指建设单位或业主方，不包括总承包人，三建公司并非案涉工程的业主方或建设单位，一审法院判决三建公司在欠付金友公司工程款的范围内承担付款责任，系适用法律错误。 综上所述,三建公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初82号民事判决第一项，即：“安徽金友建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付万其庆工程款1051137.24元，并自2020年元月3日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付万其庆利息，款清息止”； 二、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初82号民事判决第二、三项； 三、驳回万其庆的其他诉讼请求。 一审案件受理费20000元，减半收取10000元，由万其庆负担2650元，由安徽金友建设工程有限公司负担7350元。保全费5000元，由安徽金友建设工程有限公司负担。二审案件受理费9311元，由万其庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理陈晓妹 书记员朱籽玉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。