安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终788号 上诉人（一审原告）：黄山市华润轩古建筑装饰有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：胡东胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。 委托诉讼代理人：洪徽，安徽。 上诉人（一审被告）：安徽省民用建筑设计研究院有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。 法定代表人：王坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安徽省徽州古典园林建设有限公司，住所地安徽省黄山市歙县。 法定代表人：程忠平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴鹏，安徽地平律师事务所律师。 上诉人黄山市华润轩古建筑装饰有限公司（以下简称华润轩公司）、安徽省民用建筑设计研究院有限公司（以下简称民用建筑设计院）、安徽省徽州古典园林建设有限公司（以下简称古典园林公司）因著作权权属、侵权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华润轩公司委托诉讼代理人唐春飞、洪徽，上诉人民用建筑设计院委托诉讼代理人汪磊，上诉人古典园林公司委托诉讼代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华润轩公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判古典园林公司、民用建筑设计院赔偿300万元;2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由民用建筑设计院、古典园林公司负担。事实和理由：一审法院判赔数额明显偏低。从华润轩的实际损失角度看，如果民用建筑设计院、古典园林公司未侵权，华润轩公司有资格、有能力、有把握中标××工程，可以盈利一千多万元。华润轩公司主张的经济损失合理合法。根据华润轩公司在一审中提交的《城隍庙仿古建筑提升改造设计施工一体化工程建设工程施工合同》《合肥市城隍庙提升改造设计施工一体化增补工程建设工程施工合同》及《城隍庙特色街区二期工程（城隍庙立面景观综合整治提升设计施工）框架协议》可知，城隍庙仿古建筑提升改造设计施工一体化工程及增补工程总合同价为28193405.11元，根据业内惯例设计费占总价7%计算，设计费应为1973538.36元;城隍庙特色街区二期工程总投资为6400万元，根据业内惯例设计费占总价7%计算设计费应为448万元，施工纯利润按15%计算应为960万元，侵权人因侵权非法获利一千多万元，故华润轩公司主张损失按“就低不就高”的原则确定为300万元远低于侵权人的非法获利金额。 古典园林公司辩称，1.华润轩公司提供的仅仅是一个概念性的设计方案和效果图，不属于著作权法实施条例所规定的图形作品，其设计是一个未完工的作品，仅仅处于思想范畴。2.华润轩公司的损失赔偿请求无事实依据。合肥市城隍庙仿古建筑提升改造设计施工一体化工程只进行了一次招投标，其施工分为一期与二期。客观上华润轩公司根本不可能参与二期的施工投标。合肥市城隍庙一体化工程的签约价一期总额为20307440元，古典园林公司与华润轩公司所签订的协议书约定的设计费仅为25万元，可见设计费的收取标准并非按照合同造价的7%进行收取。3.双方所签订的协议书明确约定不能将图纸分解或套用到其他项目，××工程仍属于提升改造工程，故古典园林公司并未侵权。 民用建筑设计院辩称，同意古典园林公司的答辩意见。华润轩公司对二期工程中标之后所可能产生的一些利润的分析都是基于一个虚设的前提，同时其所称的行业惯例等一系列的主张没有任何证据，其上诉请求不能成立。 民用建筑设计院、古典园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华润轩公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由华润轩公司负担。事实和理由：1.合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程的方案设计不具有独创性，不属于著作权法的作品范畴。华润轩公司不享有著作权。合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程的方案设计采用了传统的徽派建筑元素和手法，这些设计和工艺在徽州地区时常可见，并不具有独创性。华润轩公司也没有提供证据证明在本案设计之前，案涉的方案设计及工艺从未有人采用过。2.合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程的方案设计表达方式唯一，不在著作权保护范围内，二期设计不构成侵权。案涉合肥市城隍庙外立面改造提升工程虽然分为一期和二期，但其是一个完整统一的工程，必须保证统一的设计风格。因此二期设计单位想要表达与一期工程相统一的徽派风格，其只能采用与华润轩公司相同或基本相同的传统徽派元素和工艺。3.一期设计所涉及的素材属于公有领域，不能作为著作权给予华润轩公司专有。4.著作权是法定权，而不是约定权。虽然华润轩公司与古典园林公司签订的协议约定设计图的著作权属于华润轩公司，但该设计是否享有著作权，是根据法律的规定，而不是双方的约定。5.一审严重超过法定审理期限，程序违法。 华润轩公司辩称，相关法律明确规定工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品均属于该法所称的作品。故合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程设计方案属于作品，华润轩公司对该设计方案享有著作权。华润轩司在原街区建筑现状基础上根据街区内不同功能业态的特点和布局要求，运用徽派建筑的元素和表现手法对合肥市城隍庙一区街区房屋外立面的设计，满足了建设方的提升改造要求，其外立面改造设计方案图、效果图体现了华润轩公司的设计思想，以及为实现其设计思想对徽派建筑元素和表现手法的创造性运用，达到了建设方案所提出的要求。因此该外立面改造设计方案效果图是华润轩公司独创性的智力劳动成果，同时华润轩公司与古典园林公司于2015年4月26日签订的协议书约定，作品的著作权属于华润轩公司。综上，案涉设计方案具有独创性，华润轩公司就该设计方案享有著作权，古典园林公司及民用建筑设计院构成著作权侵权。一审程序并无不当，古典园林公司、民用建筑设计院的上诉理由不能成立。 华润轩公司向一审法院起诉请求：判令古典园林公司、民用建筑设计院赔偿华润轩公司因其侵犯著作权行为所遭受的经济损失300万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：合肥市于2013年对该市城隍庙步行街进行整体提升改造，招标采用设计施工一体化的模式评选设计方案确定施工中标单位。古典园林公司作为参与投标单位之一接受了邀请投标，该公司随即委托华润轩公司参与设计投标。后华润轩公司提交的合肥市城隍庙沿安庆路方向主入口的概念性设计方案在评审会上获得认可，评审会确定古典园林公司为工程中标单位。古典园林公司遂与合肥市庐阳区城市管理局签订了《城隍庙仿古建筑提升改造设计施工一体化工程建设工程施工合同》及《合肥市城隍庙提升改造设计施工一体化增补工程建设工程施工合同》。《城隍庙仿古建筑提升改造设计施工一体化工程建设工程施工合同》约定的签订日期为2015年12月18日，约定的开工日期为2015年4月7日，合同价款为20307440.97元。《合肥市城隍庙提升改造设计施工一体化增补工程建设工程施工合同》约定的签订日期为2016年，无具体日期，合同价款为7885964.14元。2015年4月26日，华润轩公司与古典园林公司签订了城隍庙一期工程的方案设计协议书，约定：华润轩公司负责设计2015年12月18日古典园林公司与业主单位签订的设计施工一体化合同的工程范围内的外立面改造设计方案图、效果图，方案设计费按25万元总价包干。华润轩公司提供全套电子文档古典园林公司自行打印文本。并约定设计图纸的版权是华润轩公司的知识产权，未经华润轩公司同意，古典园林公司不得将图纸分解或套用至其他项目。该合同约定的25万元设计费用已全额支付。 古典园林公司与合肥市庐阳区城市管理局签订了《城隍庙特色街区二期工程（城隍庙立面景观综合整治提升设计施工）框架协议》，该合同无具体签订日期，但约定了：本工程计划于2016年3月1日开始实施，合同价款6400万元。该工程的设计方案由古典园林公司与民用建筑设计院共同设计完成，施工图纸由民用建筑设计院设计完成。华润轩公司认为古典园林公司与民用建筑设计院在××工程抄袭套用了其一期工程的设计方案，侵犯了其合法权益，遂起诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条第七项明确规定工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品属于该法所称的作品。故华润轩公司的合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程设计方案图、效果图依法可享有著作权。华润轩公司在原有街区建筑现状的基础上，根据街区内不同功能业态的特点和布局要求，运用徽派建筑的元素和表现手法对合肥市城隍庙一期街区房屋外立面所设计出的改造方案满足了建设方的提升改造要求，其外立面改造设计方案图、效果图体现了华润轩公司的设计思想以及为实现其设计思想对徽派建筑元素和表现手法的创造性运用，达到了建设方所提出具有历史记忆情怀的设计效果。因此，该外立面改造设计方案图、效果图是华润轩公司独创性的智力劳动成果。另根据华润轩公司与古典园林公司于2015年4月26日签订的《协议书》的约定，该作品的著作权属于华润轩公司。 经现场勘察，合肥市城隍庙特色街区二期街区房屋与一期街区房屋的外立面在改造后所展现出的总体风格高度一致，反映出整个合肥市城隍庙一、二期街区房屋的外立面改造出于同一设计思想。鉴于古典园林公司是合肥市城隍庙街区二期工程的施工方，且其掌握了华润轩公司设计完成的一期工程的全部设计图纸，依据高度盖然性原则，可以认定古典园林公司在对合肥市城隍庙街区二期房屋外立面改造中套用了华润轩公司的设计，侵犯了华润轩公司的著作权。由于民用建筑设计院与古典园林公司共同出具了合肥市城隍庙街区二期工程的设计方案，并独立出具了该工程的施工图纸，故民用建筑设计院亦构成侵权。 华润轩公司主张对设计费损失行业惯例为按工程总价7%计算，但未能提供证据证明。参照合肥市城隍庙外立面改造一、二期工程的造价比及一期工程设计费数额，并考虑对合肥市城隍庙外立面改造二期工程设计方案，古典园林公司与民用建筑设计院亦付出了实际劳动等因素，酌定古典园林公司与民用建筑设计院应赔偿华润轩公司因侵权造成的损失40万元。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项，第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、古典园林公司、民用建筑设计院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿华润轩公司因侵权造成的损失40万元；二、驳回华润轩公司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由华润轩公司26704元，古典园林公司、民用建筑设计院负担4096元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 华润轩公司提交一组证据:安徽皖都建筑设计有限公司内部合作协议，证明案涉项目的设计方是华润轩公司，华润轩公司与安徽皖都建筑设计有限公司是内部合作关系，根据该协议的第四条约定，案涉设计的版权归华润轩公司所有。 民用建筑设计院质证认为，对内部合作协议证明目的有异议。该协议的时间是2012年的12月18日到2013年的12月17日，而本案涉及城隍庙一期的设计是发生在2015年，不在合作期限内，不能证明是华润轩公司以安徽皖都建筑设计有限公司的名义进行的设计。即使认定华润轩公司是借用安徽皖都建筑设计有限公司的名义进行设计，根据该份协议的4.3条规定，设计成果的著作权归双方所有。 古典园林公司提交一组证据：城隍庙特色街区二期工程设计方案。证明一体化工程的设计单位是安徽皖都建筑设计有限公司和徽州文物工程勘察设计有限公司，案涉施工图并非华润轩公司设计。 华润轩公司质证认为，对真实性没有异议。对证明目的有异议，不能达到其证明目的。虽然竣工验收报告在施工单位当中注明设计单位是安徽皖都建筑设计有限公司，但华润轩公司已经向法庭提供了安徽皖都建筑设计有限公司与华润轩公司的合作协议，根据该协议，案涉设计方案、效果图均是华润轩公司来设计完成。 民用建筑设计院质证认为，对该证据的三性及证明目的没有异议。 本院经审查认为，对两组证据的真实性予以确认，能否达到相应的证明目的，将结合本案其他证据予以综合评定。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程的设计方案是否属于著作权法意义上的作品；2.合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程的设计方案著作权归属情况；3.古典园林公司、民用建筑设计院是否构成著作权侵权；4.如构成侵权，一审确定的赔偿数额是否适当；5.一审程序是否违法。 关于争议焦点一。著作权是基于文学、艺术和科学作品所依法产生的权利，作者及其他著作权人对其创作的作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第十二项进一步规定，“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”。本案中，诉争的作品是华润轩公司为合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程而设计的方案图，华润轩公司在原有街区建筑现状的基础上，根据街区内不同功能业态的特点和布局要求，创造性运用徽派建筑的元素和表现手法对合肥市城隍庙一期街区房屋外立面所设计出的方案图，既体现了设计者的独创性，具有一定的艺术美感，同时也达到了体现一定历史记忆情怀的设计效果，具有实用性及可复制性，属于著作权法保护的图形作品。 关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未做明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。2015年4月26日，华润轩公司与古典园林公司签订的城隍庙一期工程的方案设计协议书约定：华润轩公司负责设计2015年12月18日古典园林公司与业主单位签订的设计施工一体化合同的工程范围内的外立面改造设计方案图、效果图，方案设计费按25万元总价包干。华润轩公司提供全套电子文档，古典园林公司自行打印文本。并约定设计图纸的版权是华润轩公司的知识产权，未经华润轩公司同意，古典园林公司不得将图纸分解或套用至其他项目。故依据前述法律规定，华润轩公司对合肥市城隍庙外立面改造提升一期工程设计方案享有著作权。 关于争议焦点三。合肥市城隍庙一期街区房屋外立面改造工程系在不改变街区原有房屋现状的前提下使用徽派建筑元素进行的改造设计，华润轩公司虽然使用了传统的徽派建筑元素，但如何将这些建筑元素与街区现有建筑结合是设计的关键与创新之处。经一审法院现场勘验，合肥市城隍庙特色街区二期街区设计在具体部分均采取了与一期主要设计手法相同的设计，如外包木结构装饰、设计外部增建木结构廊轩以及走廊顶棚的轩梁设计等，虽然二期设计在门窗样式等细节方面与一期略有不同，但二者从整体视觉上观察，无明显差异，构成实质性相似。一审认定民用建筑设计院、古典园林公司套用了华润轩古建装公司的设计，构成侵权并无不当。 关于争议焦点四。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”就本案而言，因华润轩公司未就其实际损失和古典园林公司、民用建筑设计院的违法所得进行举证，一审法院参照合肥市城隍庙外立面改造一、二期工程的造价比及一期工程设计费数额，并考虑对合肥市城隍庙外立面改造二期工程设计方案，古典园林公司与民用建筑设计院亦付出了实际劳动等因素酌情确定本案的赔偿数额为400000元，并无不当。 关于争议焦点五。经查，本案一审立案后，案件历经当事人申请追加被告、申请鉴定、法院实地勘验等程序，一审法院依照审判管理相关规定进行了审限变更，民用建筑设计院、古典园林公司关于一审程序违法的上诉主张亦不能成立。 综上，华润轩公司、古典园林公司、民用建筑设计院的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34900元，由上诉人黄山市华润轩古建筑装饰有限公司负担27600元，上诉人安徽省徽州古典园林建设有限公司、安徽省民用建筑设计研究院有限公司负担7300元。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 二〇二〇年十二月十一日 法官助理任纪敏 书记员杨弯弯