江苏省常熟市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0581刑初336号 公诉机关江苏省常熟市人民检察院。 被告人陈生金，男，1987年11月19日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体，住福建省平和县。被告人陈生金因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年11月10日被常熟市公安局刑事拘留（11月9日被羁押），同年12月17日经常熟市人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由常熟市公安局执行逮捕。现羁押于常熟市看守所。 辩护人贾玉伟，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。 常熟市人民检察院以常检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人陈生金犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员桑敏莺、韩立佳出庭支持公诉，被告人陈生金及辩护人贾玉伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 常熟市人民检察院指控：2018年至2019年11月期间，被告人陈生金违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在未取得专卖零售许可证等营运证照的情况下，以销售牟利为目的，多次至常熟市向他人销售卷烟，其中向刘某销售价值人民币41万余元的利群、南京、云烟等品牌卷烟。2019年11月8日，常熟市烟草局工作人员在常熟市环湖村南门入口停车场、昆山市巴城镇金湖银滩9号楼东面第八间车库共查获被告人陈生金持有的卷烟5286.6条，货值金额达人民币47万余元。经鉴定，上述被查获的5286.6条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 为证实上述指控的事实，公诉机关提交了相关的证据材料，据此认为，被告人陈生金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈生金对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪表示认罪，但辩解称销售给刘某卷烟共计十几万，没有指控的那么多；在其车库查获的卷烟，不是其的。 辩护人贾玉伟的主要辩护意见认为：1、对公诉机关指控被告人陈生金的销售金额有异议，是否有兑换现金等其他往来；2、对指控的查获部分的香烟，来源尚未查实。 经审理查明，2018年至2019年11月期间，被告人陈生金违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在未取得专卖零售许可证等营运证照的情况下，以销售牟利为目的，多次至常熟市向他人销售卷烟，其中向刘某销售价值人民币41万余元的利群、南京、云烟等品牌卷烟。 2019年11月8日晚，公安机关会同常熟市烟草专卖局工作人员在常熟市环湖村南门入口东边停车场内将正在交易的被告人陈生金抓获，同时在交易对方处查获卷烟100条，在被告人陈生金驾驶的车辆内查获卷烟265.6条。次日凌晨，执法人员至昆山市巴城镇金湖银滩9号楼东面第八间车库内查获卷烟4921条。上述卷烟共计1057320支，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、证人刘某的证言及辨认笔录，证明2018年3月，其认识陈生金，当时其在陈某的旭轩批发部做销售，知道陈生金向陈某提供香烟，其加了陈生金的微信。2018年7月其就不在旭轩批发部做了，开始自己做饮料。其和陈生金之间的转账，2018年大概有3、4万是烟款，2019年的41.6万都是烟款，没有其他经济往来，也没有现金退款、退货等情况。其一般按照进价加价5%出售，还有约5000元的货损，其获利2、3万，推算下来进货确实在40多万。同时，其对陈生金进行了辨认。 2、证人陈某的证言及辨认笔录，证明以前其经营的旭轩公司有申领烟草证，2018年5月，烟草局在其门市部查到几十条假烟，就把其烟草证注销了，之后其就不做烟草生意了。假烟是福建的小陈卖给其的，2018年1月，好多福建人来推销，其中包括小陈，其向他拿了第一批烟，是白利群，市场价128元，他给其120元，还能多带几条。其怀疑是假烟，问他，他说是真烟，福建大庄家从福建发来，出口免税烟，但其和他心照不宣，肯定是假烟。其说价格太高，他说其每次拿得太少，像白利群有两种价格，还有80元的，要是想拿价格低的也可以，必须现金付款，其答应了，后来拿的就是80元一条。基本每周给其送一次，直到其被查。要烟的时候其提前打电话给他，他用手机计算器把账单发给其，等没人的时候把烟给其，其把钱给他，偶尔其没现金，就给他转账。如果有需要退款，会在下一次的货款里把烟款扣除，他不退钱的。刘某曾担任其公司酒水、饮料的销售主管，其烟草证被注销后，发现他很久之前就私下找小陈并把香烟卖给其的饮料客户，其让他离开公司。小陈是私下给其送烟的，其不会介绍他和刘某认识，烟草证注销后其跟刘某也没有业务上往来了，三人之间不存在交叉资金往来。同时，其对小陈（陈生金）、刘某进行了辨认。 3、证人位某的证言及辨认笔录，证明其开了个小店，隔壁老板娘给其一个小胖子的电话，说可以拿到假香烟，最近一次进货100条的时候被查获了。同时，其对小胖子（刘某）进行了辨认。 4、证人张某1的证言及辨认笔录，证明金湖银滩9号楼106自带车库，经常看到车子进出，记得七八月一天台风天半夜，他开着白色本田车领着一辆厢式货车要进小区，被门口保安拦下，双方吵了一架，其当天在班，看到就是他，最后还是让厢式货车进门了，过了一个多小时，货车才出来。烟草局工作人员来的前一天中午，这个男的开车回来一趟。同时，其对承租人暨车主（陈生金）进行了辨认。 5、证人张某2的证言及辨认笔录、聊天记录截图，证明其是中介，2019年6月17日，对方问有没有金湖银滩的车库出租，要方便车子进出。6月22日，其带他们俩先看了38号楼的车库，他嫌潮湿，说要放东西，就没要。之后看了9号楼106，他们问其能不能分开租，不要楼上的房间，只要车库，1200元一个月。其问了房东同意，后来签合同的时候就只有一个人过来了。同时，其对来看房的人（陈生金）进行了辨认，并提供了与对方的聊天记录。 6、证人王某的证言笔录、租房协议复印件，证明其是金湖银滩9号楼106的房东，车库在6月22日晚上租给了一名男子，楼上在8月13日租给了一家人。租车库的人说用来放东西，中介说放电子器件。同时，其提供了与对方签订的租房协议。 7、调查报告、现场检查（勘验）笔录及相关询问笔录、先行登记保存通知书、视听资料制作说明书、录像，证明常熟市烟草专卖局对本案进行调查，并移送常熟市公安局处理的情况。办案人员在车库现场询问陈生金，其称车库里的卷烟是其所有，是最近两天驾车运来的，进货价每箱3000余元。 8、扣押笔录及照片、扣押清单、情况说明，证明公安机关扣押卷烟及涉案人员的手机等物品的情况。 9、卷烟鉴别检验报告，证明江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站对涉案卷烟进行鉴别的情况。 10、电子证物检查工作记录，证明公安机关对涉案电子设备进行检查的情况。 11、聊天、转账记录截图，证明涉案相关人员之间的聊天记录情况。其中，2018年1月2日，“旭轩食品（酒业）饮料批发代理”（微信号×××）与“钟爱一生”（微信号×××）之间已经有关于买卖香烟的聊天、转账记录；2019年11月6日7时53分许，“A暖小满”（微信号×××）与他人聊天时称“还没睡”“接货刚刚回来”“一晚上来几车”。 12、调取证据清单、借记卡产品资料查询、交易明细，证明涉案资金往来情况。 13、卷烟价格证明、情况说明，证明相关品牌卷烟的零售指导价格。 14、烟草专卖局出具的证明，证明被告人陈生金在常熟市、昆山市无烟草专卖零售许可证；陈某于2017年11月25日在常熟市申领一张烟草专卖零售许可证，企业名称为常熟市旭轩食品贸易有限公司，2018年5月22日注销该许可证。 15、机动车信息、车辆轨迹信息、监控截图，证明被告人陈生金的车辆行驶轨迹情况。其中，2019年11月6日、7日、8日凌晨、下午及夜间，该车均多次进出车库。 16、到案经过、发破案经过，证明被告人陈生金的到案经过情况。 17、居民身份证复印件，证明被告人陈生金的自然身份情况。 对被告人陈生金关于销售金额的辩解及辩护人贾玉伟的第一点辩护意见，经查，公安机关调取的微信交易记录证实刘某于2019年间支付给被告人陈生金共计41万余元，证人刘某的证言笔录及被告人陈生金在侦查阶段的供述均承认二人在2019年间仅有销售卷烟的钱款往来，且刘某对具体的金额表示认可；被告人陈生金当庭称还有现金兑换2、3万元的辩解，与现有证据矛盾，亦无证据支撑。根据证人陈某、刘某的证言笔录，被告人陈生金从2018年初已开始销售假烟，公诉机关从有利于被告人的角度，就低指控2019年的交易金额为其销售金额，本院予以支持，对其辩解及辩护人的该辩护意见，均不予采纳。 对被告人陈生金关于车库内查获的卷烟的辩解及辩护人贾玉伟的第2点辩护意见，经查，该车库系被告人陈生金承租使用，车辆经常出入；在被告人陈生金车辆内查获的卷烟与车库内查获的卷烟品牌一致，被告人陈生金在刚被查获时亦承认车库内的卷烟系其趁低价大量囤积，并有其于11月6日的聊天记录及车辆进出车库的监控截图予以印证。被告人陈生金对于查获卷烟的来源供述反复，其当庭辩解与现有证据矛盾，且不符合常理，故对其辩解及辩护人的该辩护意见，均不予采纳。 本院认为，被告人陈生金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人陈生金当庭对部分事实认罪，本院在量刑时酌情予以考虑。公诉机关起诉指控被告人陈生金犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请的相关量刑情节成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈生金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月9日起至2025年11月8日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。） 二、扣押在案的卷烟，由常熟市烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  陈 洁 人民陪审员  张国兰 人民陪审员  苏丽芳 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  苏 敏