安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9989号 上诉人（原审原告）:秦磊磊，女，1983年9月21日出生，汉族，无业，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：王旭，河南天纲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省红十字会医院，住所地安徽省合肥市西七里塘十里庙路**，统一社会信用代码52340100485002927L。 法定代表人：许守廉，该医院负责人。 委托诉讼代理人：刘林，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。 上诉人秦磊磊、安徽省红十字会医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3898号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦磊磊上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持秦磊磊的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由安徽省红十字会医院承担。事实与理由：1.一审判决结果对秦磊磊不公平。一审判决依据北京盛唐司法鉴定所出具的[2019]临鉴字第4237号《司法鉴定意见书》确定安徽省红十字会医院对本案的过错参与度为50%。但医疗鉴定仅仅从医学角度判断了医疗机构过错行为对损害结果的过错参与度，司法鉴定意见中的过错参与度不应直接作为医疗机构承担民事赔偿责任比例。司法审判应从侵权法的角度判断医疗机构需要承担的过错责任比例，不能把鉴定意见中的责任比例当作赔偿责任比例，将审判权让渡给鉴定机构。法院作为审判机关，应从法律公平、公正的角度综合考虑患者病情、医疗过错行为的程度和性质、原因力的大小等多种因素，确定医疗机构应当承担的责任比例。在司法实践中，患者和医疗机构的地位并不平等，患者往往处于弱势地位，其前往医疗机构就医没有选择的余地，尤其是一些有一定风险的手术。医疗机构作为专业的医疗服务主体，往往利用自己的优势地位，逼迫患者有所为或者有所不为。正是基于这样的不平等地位，司法机关在处理医患纠纷时一般都会尽量照顾弱势群体一方。例如安徽省淮北市中级人民法院(2020)皖06民终808号民事判决、安徽省池州市中级人民法院(2015)池民一终字第00383号民事判决、安徽省马鞍山市中级人民法院(2014)马民一终字第00433号民事判决、河南省新乡市中级人民法院(2012)新中民再字第93号民事判决、安徽省高级人民法院(2015)皖民提字第00028号民事判决、安徽省阜阳市中级人民法院(2015)阜民一终字第00824号民事判决等等均酌情考虑医院过错对患者造成的损害，判处医疗机构承担超过鉴定书认定的责任。2.一审审判程序违法。首先，秦磊磊认为安徽省红十字会医院负责给秦磊磊手术的主治医生王冬梅在手术时没有该医院的行医资格。秦磊磊查阅相关资料显示，2014年4月27日该医生对秦磊磊进行清宫手术时为安徽九龙男科医院的医生，并非安徽省红十字会医院的医生。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，医方应当就王冬梅医生在对秦磊磊做手术时是否属于该院医生承担举证责任，如其违法违规、隐匿、销毁或拒绝提供相关医疗资料，应采用过错推定责任。庭审中，关于王冬梅医生的行医资格问题，安徽省红十字会医院并没有提供证据，故应当依法认定王冬梅不具有行医资格。为查明案件事实，秦磊磊当庭提交书面申请，请求法院依职权调取王冬梅的履历及相关档案材料，但法庭以该案件耗费时间太长为由予以拒绝，并拒绝收取秦磊磊的调查取证申请书。其次，安徽省红十字会医院的医疗行为给秦磊磊的身体造成了伤残的后果，秦磊磊在一审开庭时当庭提出鉴定申请，法庭以同样理由拒绝，并说要秦磊磊另案起诉。申请鉴定和调取证据是当事人的法定权利，一审法院剥夺了秦磊磊的上述权利，属于严重的程序违法。综上，一审判决严重不公，且程序违法，请求二审法院撤销一审判决，改判支持秦磊磊的诉讼请求。 安徽省红十字会医院答辩称：本案一审程序违法，具体同己方上诉理由。秦磊磊在其上诉状中也认可其存在损害结果，未经司法确认，根据《侵权责任法》第五十四条、第五十七条规定，患者在诊疗活动中受到损害，应提供相应证据予以证明。本案中秦磊磊没有证据证明损害后果，北京盛唐司法鉴定所的鉴定报告也未认定损害结果，该份鉴定报告在无损害结果的前提下做出了因果关系和参与度的鉴定结论，司法鉴定不具有客观性和合法性。一审法院以鉴代审，将审判权让给了鉴定机构，同时在院方对鉴定结论明确提出异议的情况下拒绝院方要求鉴定人出庭作出解释、说明或补充的合法要求，严重侵害了院方合法民事抗辩权以及要求重新鉴定的权利。故秦磊磊的上诉请求不能成立。 安徽省红十字会医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回秦磊磊全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由秦磊磊承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院在向当事人送达鉴定书副本时应当给当事人指定期间提出异议。本案中，安徽省红十字会医院于2020年8月17日收到北京盛唐司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》及开庭传票，传票载明开庭时间为2020年8月28日。人民法院未指定安徽省红十字会医院对该份《司法鉴意见书》的异议期。安徽省红十字会医院不得以于开庭当天发表质证意见，对该份《司法鉴定意见书》明确提出异议，并且要求鉴定人出庭接受法庭及安徽省红十字会医院询问，法庭均记录在卷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。但人民法院未予准许，径直作出判决，严重损害了安徽省红十字会医院合法的民事抗辩权利。2.一审法院依据有异议且未经合法质证程序的《司法鉴定意见书》判决安徽省红十字会医院承担责任，证据不足，认定事实错误。首先，确认承担侵权责任三要素是：存在侵权行为，发生损害结果，且二者间存在因果关系。然本案中，不论是秦磊磊还是司法鉴定机构均无法明确损害结果，但却在无任何损害结果的前提下，得出了安徽省红十字会医院医疗行为有过错且过错参与度为50%的鉴定结论。该份《司法鉴定意见书》有“因”无“果”，鉴定结论明显错误。其次，《司法鉴定意见书》依据的基础除了秦磊磊在安徽省红十字会医院就诊资料外，其他均为其前往全国各大中小医院进行诊疗的病案资料。资料摘要19载明：2015年3月6日诊断结果为焦虑症，建议神经内科诊治。资料摘要22载明：2015年11月3日诊断结果为癔病性疼痛，建议精神科就诊，建议运动医学科就诊。资料摘要27载明：不排除创伤性疼痛。28份病案资料中无任何一份鉴定基础资料显示秦磊磊因流产手术造成了身体器官××变或身体损害。同时，鉴定人亦未对秦磊磊进行临床医学检查，确认其是否存在身体器官××变或身体损害。据此，鉴定机构出具的鉴定意见明显依据不足。综上，本案一审程序违法，且一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上重新作出公允判决。 秦磊磊答辩称：鉴定书中已经明确了鉴定结果，秦磊磊每次的治疗情况均记录在内，故安徽省红十字会医院主张鉴定报告没有载明损害结果与事实不符。因本次治疗导致损害结果为秦磊磊出现子宫内粘连、附件炎、输卵管积水、盆腔炎、子宫内膜异位症、盆腔粘连、子宫形态失常、肠粘连、肌肉萎缩。对安徽省红十字会医院主张要求鉴定人出庭没有异议，也同意进行重新鉴定。 秦磊磊向一审法院起诉请求：1.依法判令安徽省红十字会医院因医疗过错给秦磊磊造成的各项损失(医疗费用、交通费、住宿费、律师代理费等)暂定44321.82元,另主张误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用待法院委托鉴定后确定;2.判令安徽省红十字会医院承担本案全部诉讼费用。庭审中，秦磊磊明确诉请如下：1.安徽省红十字会医院赔偿秦磊磊各项损失：医疗费56407.55元、交通费4436.5元、住宿费8295元、外地就医餐费10050元、鉴定费用7500元、住院伙食补助费1500元（15天每天100元）。伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费等另行诉讼；2.安徽省红十字会医院赔偿秦磊磊律师费35000元；3.诉讼费用由安徽省红十字会医院承担。 一审法院认定事实：2014年4月8日，秦磊磊至安徽省红十字会医院就诊，诊断为“早孕，右侧卵巢囊肿？”。同年4月17日，秦磊磊再次至该院就诊，诊断为“早孕，宫颈炎，阴道炎，轻度贫血，右卵巢囊肿？”，后行“药流术”。同年4月27日，秦磊磊至该院就诊，诊断为“药流残留，宫颈炎，盆腔积液”，同日行“清宫术”。此后，秦磊磊多次至该院复诊。 另，秦磊磊先后在合肥、南京、北京、上海等医院就诊，其中2018年5月21日，秦磊磊入住首都医科大学附属复兴医院，入院诊断：子宫内粘连、慢性盆腔痛：附件炎？输卵管积水？子宫内膜异位症？肠炎？同年5月23日，该院行腹腔镜下盆腔病损切除术+腹腔镜下肠粘连松解术+宫腔镜下子宫内膜粘连松解术，经过治疗，于同年6月4日出院，出院诊断：盆腔子宫内膜异位症、盆腔粘连、肠粘连、子宫内粘连，出院医嘱：全休一月等。 综上，自2014年4月至本案庭审前，秦磊磊因就医共支出医疗费39012.54元。秦磊磊至外地就医产生住宿费2170元。 案件审理中，一审法院依据当事人的申请委托北京盛唐司法鉴定所对下列事项进行鉴定：1.对安徽省红十字会医院的医疗行为是否存在过错进行鉴定；2.如果安徽省红十字会医院的医疗行为存在过错，则过错行为和损害后果之间是否存在因果关系，如有因果关系，则参与度为多少？ 2020年8月4日，北京盛唐司法鉴定所作出京盛唐司鉴所[2019]临鉴字第4237号司法鉴定意见书，该意见书载明： 五、分析说明 根据送鉴病历及相关材料,结合专家讨论意见,综合分析认为： 被鉴定人秦磊磊于2014年4月8日至安徽省红十字会医院就诊,诊断为“早孕,右侧卵巢囊肿?”；被鉴定人于2014年4月17日至医方处就诊,诊断为“早孕,宫颈炎,阴道炎,轻度贫血,右卵巢囊肿?”，同日行“药流术”；被鉴定人于2014年4月27日至医方处就诊,诊断为“药流残留,宫颈炎,盆腔积液”,同日行“清宫术”。 药物流产(米非司酮配伍前列腺素)应在具备抢救条件,如急诊刮宫、给氧、输液、输血(如无输血条件的单位必须有就近转院条件)的区、县级及以上医疗单位或计划生育服务机构进行。其适应症为:1.确诊为正常宫内妊娠,停经天数不超过49天,本人自愿要求使用药物终止妊娠的18～40岁健康妇女；2.手术流产的高危对象,如生殖器官畸形、严重骨盆畸形、子宫极度倾屈、宫颈发育不全或坚韧子宫、瘢痕子宫、产后哺乳期妊娠、多次人工流产等;3.对手术流产有顾虑或恐惧心理者。其禁忌症为:1.米非司酮禁忌证:肾上腺疾病、糖尿病、内分泌疾病、肝肾功能异常、妊娠期皮肤瘙痒史、血液疾病和血管栓塞病史、与甾体激素有关的肿瘤；2.前列腺素禁忌证:心血管系统疾病、高血压、低血压、青光眼、胃肠功能紊乱、哮喘、癫痫等;3.过敏体质；4.带器妊娠;5.异位妊娠或可疑异位妊娠;6.贫血;7.妊娠剧烈呕吐;8.长期服用利福平、异烟肼、抗癫痫药、抗抑郁药、西米替丁、前列腺素生物合成酶抑制剂、巴比妥类药物等;9.大量吸烟或酗酒;10.居住地远离医疗单位或计划生育服务机构而不能及时随访者。用药后随访:如胚囊排出后,至来诊时尚未止血,出血如月经样者,应做超声检查或HCG测定,诊断为不全流产者,应行清宫处理,刮宫组织物应送病理检查。如出血不多,根据临床情况,可继续观察。 可视无痛清宫术的禁忌症为:1.各种疾病的急性阶段;2.生殖器炎症,如阴道炎、急性或亚急性宫颈炎、急慢性盆腔炎、性传播疾病等,未经治疗者；3.全身健康状况不良不能耐受手术者。 医方根据被鉴定人的孕史及辅助检查结果,诊断为“早孕,宫颈炎,阴道炎,轻度贫血,右卵巢囊肿?”,上述诊断无误。被鉴定人具备药物流产的适应症,无绝对禁忌症,可以采取药物流产方案,但医方对药物流产的时机把握不当,理由如下:1.药物流产后,由于流血时间长,或用药前患者患有各种生殖道炎症,均可导致病菌的感染而发生生殖器官的炎症;故而在用药前应常规进行盆腔、阴道清洁度检查,如有炎症,应予有效对症治疗后方可进行药物流产。2.如药物流产后有残留,则需进一步行清宫术,而生殖道炎症为清宫术的禁忌症之一。医方在为被鉴定人行药物流产前已诊断其患有阴道炎,属于急性生殖道感染,在术前未予有效对症治疗的情况下不宜进行药物及人工流产,医方治疗时机把握不当,存在未尽到必要的注意义务的医疗过失(错)。 鉴于人工流产术可能会导致出血、感染、子宫穿孔等并发症,被鉴定人药物流产及清宫术后出现下腹部疼痛、慢性盆腔炎、输卵管积水、宫腔粘连等情况与手术并发症存在相关性。上述并发症的发生难以完全避免,但由于医方存在治疗时机把握不当的医疗过失(错),没有在术前对被鉴定人生殖道炎症进行有效治疗,未尽到损害结果的回避义务,导致并发症的损害扩大、后果加重，故医方的医疗过失(错)行为与被鉴定人的损害后果存在因果关系。有关医疗过错的评定问题目前国家尚无相关的法律规定,基于人民法院的委托要求,依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释[2017]20号)之有关规定,建议医方的医疗过失(错)行为与被鉴定人损害后果的原因力(过错程度)为同等原因(参与度可为50%)。 六、鉴定意见 1.安徽省红十字会医院对被鉴定人秦磊磊的医疗行为存在医疗过失(错)。 2.安徽省红十字会医院的医疗过失(错)行为与被鉴定人秦磊磊的损害后果存在因果关系,建议医方的医疗过失(错)行为与被鉴定人秦磊磊损害后果的原因力(过错程度)为同等原因(参与度可为50%)。 秦磊磊、安徽省红十字会医院各支出鉴定费7500元。 一审法院认为，安徽省红十字会医院在为患者秦磊磊诊疗过程中，诊断无误，秦磊磊具备药物流产的适应症,无绝对禁忌症,可以采取药物流产方案。秦磊磊药物流产及清宫术后出现下腹部疼痛、慢性盆腔炎、输卵管积水、宫腔粘连等情况与手术并发症存在相关性，上述并发症的发生难以完全避免,但安徽省红十字会医院存在治疗时机把握不当的医疗过错，没有在术前对秦磊磊生殖道炎症进行有效治疗,未尽到损害结果的回避义务,导致并发症的损害扩大、后果加重，故安徽省红十字会医院的医疗过错行为与秦磊磊的损害后果存在因果关系。综合秦磊磊的病情及鉴定意见，一审法院确定安徽省红十字会医院的过错参与度为50%。 秦磊磊的各项损失为：医疗费39012.54元；鉴定费7500元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元，按住院15天计算，为750元；交通费,秦磊磊主张4436.5元，但只提供部分交通费票据，结合其提供的票据及其就医必然产生一定交通费的事实，确定为4000元;住宿费，秦磊磊主张8295元，其提供的盖有发票专用章的旅舍结账单共两张，合计为2170元，予以认定；外地就医餐费,秦磊磊主张10050元，虽未提供餐饮费发票，但鉴于其去外地就医必然产生一定餐饮费的事实，酌定4000元。上述损失合计49932.54元（未包含鉴定费7500元），综合案情，确定安徽省红十字会医院对秦磊磊的上述损失承担50%的赔偿责任。秦磊磊主张律师费35000元，无事实和法律依据，不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、秦磊磊因医疗损害造成的各项损失：医疗费39012.54元、住院伙食补助费750元、交通费4000元、外地就医住宿费2170元、外地就医餐饮费4000元，合计49932.54元，由安徽省红十字会医院赔偿24966.27元（49932.54元×50%），于本判决生效后十日内付清；二、驳回秦磊磊的其他诉讼请求。案件受理费2763.7元，由秦磊磊负担908元，安徽省红十字会医院负担1855.7元。本案鉴定费15000元，秦磊磊、安徽省红十字会医院各负担7500元。 二审中，安徽省红十字会医院提供王冬梅的执业医师证，证明为秦磊磊实施手术的医生王冬梅具有行医资格。秦磊磊对该证据的真实性没有异议，但对其中记载的变更注册登记的时间及记录持有异议。本院对安徽省红十字会医院二审提供的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以确认。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据现有证据显示，秦磊磊具备药物流产的适应症,无绝对禁忌症,可以采取药物流产方案。秦磊磊药物流产及清宫术后出现下腹部疼痛、慢性盆腔炎、输卵管积水、宫腔粘连等情况与手术并发症存在相关性，上述手术并发症难以完全避免。但安徽省红十字会医院在为秦磊磊手术前已诊断其患有阴道炎，院方没有在术前对秦磊磊予以有效对症治疗而进行药物流产及清宫术，治疗时间把握不当，未尽损害结果的回避义务，导致并发症的损害扩大、后果加重。故安徽省红十字会医院的医疗过错行为与秦磊磊的损害后果存在因果关系。一审法院综合秦磊磊的病情及鉴定意见，确定安徽省红十字会医院应对秦磊磊的各项损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。另查，一审程序并无明显违法之处，对秦磊磊与安徽省红十字会医院关于一审程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，秦磊磊及安徽省红十字会医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5527.4元，由秦磊磊负担2763.7元，由安徽省红十字会医院负担2763.7元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 钱 岚 审判员 王 雷 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。