贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2556号上诉人（原审被告）：贵州鸿筑建设工程有限公司，住所地:贵州省六盘水市六枝特区南环路嘉年华**楼**，统一社会信用代码:91520203MA6DRQMB87。法定代表人：陈绍云，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：白晶，六枝特区郎岱镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：六枝特区岩脚镇人民政府，，住所地:贵州省六盘水市六枝特区岩脚镇发展街统一社会信用代码:115202030094700848。法定代表人：兰钰涛，系该镇镇长。特别授权委托诉讼代理人：郭维，贵州济元（水城）律师事务所执业律师。原审原告：王**，男，1973年10月17日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。特别授权委托诉讼代理人：覃丰，贵州挈山律师事务所律师。原审被告：贵州吉发建筑劳务有限公司，，住所地:贵州省六盘水市六枝特区南环路嘉年华**楼****统一社会信用代码:91520203MA6H5HF10Y。法定代表人：魏宁，系该公司总经理。原审被告：陈仕友，男，1965年10月15日生，彝族，住六枝特区南环路嘉年华**楼。上诉人贵州鸿筑建设工程有限公司（以下简称鸿筑公司）因与被上诉人六枝特区岩脚镇人民政府（以下简称岩脚镇政府）、原审原告王**、原审被告贵州吉发建筑劳务有限公司（以下简称吉发公司）、原审被告陈仕友装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿筑公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人在未付工程款范围内承担连带责任或发回重审。事实及理由：上诉人一审提供的《中标通知》主要证明上诉人的中标价是2065.3022万元；《岩脚服务中心装修工程投资协议》主要证明工程款在工程竣工后两年之内付清，本项工程的竣工结算由乙方编制，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后30日内申请工程所在地国家审计机关审计……。并不仅仅证明“岩脚镇政府将岩脚镇服务中心装修工程以合作的方式，由鸿筑公司全垫资建设。”案涉工程于2017年底竣工并交付被上诉人使用，依照《岩脚服务中心装修工程投资协议》约定，被上诉人应当在2019年底以前支付上诉人工程款。时至今日，上诉人仅仅收到工程款600万元，且因被上诉人原因一直未申请审计，导致审计工作在进行中。案涉工程中标价是20653022元，上诉人送审金额是2000万元左右，被上诉人已经支付600万元，再如何审计，被上诉人尚欠上诉人工程款不低于1000多万元是绝对的事实。关于被上诉人是否尚欠上诉人工程款的举证责任问题。在当事人所举证据不足以证明所主张的事实的情况下，应当结合我国建筑市场以及建筑施工企业内部管理和运作的实际状况、双方当事人的举证能力等因素公平合理地分配举证责任，才能体现司法的实质公平与正义。本案上诉人提供了《中标通知》、《岩脚服务中心装修工程投资协议》，鉴于被上诉人未能举证证明本案所涉的工程款项具体的支付情况，举证责任应当在于被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人作为本案发包人，应当在欠付上诉人工程款范围内对一审原告承担支付义务。综上所述，一审判决认定基本事实不清，请求二审人民法院依法裁判。岩脚镇政府辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本案中针对一审原告王**的诉请进行一审审理，并依法做出了判决，而在一审判决中一审原告王**并未对一审判决提出异议，也就是说王**对不判决被上诉人承担支付责任是予以认可的，而上诉人一审中也未提出任何反诉，所以上诉人的上诉理由及事实并不成立；2、上诉人认为被上诉人尚差欠工程款，并不是本案上诉的事实和理由，其应当与被上诉人进行审计核算后明确差欠工程款的金额另案提起诉讼，而不是以上诉的法律程序来拖延支付一审原告的款项；3、对于本案的工程进行施工建设虽为上诉人，但是在实施本工程之前作为上诉人的法定代表人的儿子所有的贵州山林实业有限公司以及贵州六枝经济开发区管委会与被上诉人签订了三方投资协议，所以如上诉人另案诉讼工程款，实际支付款项的付款方并不只有被上诉人且在一审中被上诉人也认为一审原告王**与上诉人之间系承揽关系，其并不适用最高院审理建设施工合同的规定；4、本案工程并未进行实际结算审计，是否差欠上诉人工程款并没有最终的证据予以核实，且该工程在审计过程中是否能够经得过验收合格或者工程质量是否出现问题，本案中将无法解决，所以被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当得到维持。王**述称，1、一审将岩脚镇政府列为被告，其主要目的是为了查明案件事实，避免鸿筑公司、吉发公司、陈仕友不承认原告王**实施装饰装修工程，同时也是为了维护王**的权益，避免错告、漏告当事人，因此将岩脚镇政府列为被告；2、一审判决后我方认可一审法院判决上诉人承担工程款支付责任，同时上诉人也认可其应该承担装修工程款，并没有把原审原告王**列为被上诉人；3、一审判决认定由于上诉人与岩脚镇政府工程款尚在审计过程中，并且今天当庭岩脚镇政府提出了工程款不应单纯由岩脚镇政府支付，还涉及到山林公司等；4、我方认为上诉人与岩脚镇是否欠多少工程款应另案解决，本案解决的是王**工程款的问题，因此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，吉发公司、陈仕友未向本院提交书面答辩意见。王**向一审法院起诉请求：一、判令被告鸿筑公司、吉发公司、陈仕友向原告支付欠付装修款465386.14元；二、判令被告岩脚镇政府在欠付装修款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2016年12月27日，岩脚镇政府与鸿筑公司签订《岩脚服务中心装修工程投资协议》，约定：岩脚镇政府将岩脚镇社会管理服务中心装修工程以合作的方式发包给鸿筑公司，由鸿筑公司全额垫资建设，工程款在工程竣工后两年内付清，工程最终决算由项目所在地的国家审计机关审计，本工程在交工验收合格后移交岩脚镇政府管理，并对其他事项作了约定。事后，被告陈仕友作为鸿筑公司的项目负责人，于2020年6月5日与原告结算，认可结算总金额为1930386.14元，鸿筑公司已付原告装修劳务费1495000元，尚欠原告435386.14元。另查明，六枝特区岩脚镇社会服务管理中心装修工程尚在审计中。一审法院认为，本案争议焦点是：1、原告与三被告之间是何种关系；2、原告所主张的装修工程款由谁承担。根据本案认定的事实，首先，涉案工程是岩脚镇政府与鸿筑公司合作建设，由鸿筑公司全额垫资，被告陈仕友是鸿筑公司的项目负责人，原告在施工中的一切事务均与陈仕友接洽，原告未能举证证明其与岩脚镇政府和吉发公司存在任何关系，故认定原告与岩脚镇政府、吉发公司无任何法律关系；其次，鸿筑公司认可原告系其施工班组，并认可所欠款项。故原告诉请应由鸿筑公司负担。综上所述，因涉案工程尚在审计中，岩脚镇政府是否欠付鸿筑公司工程款尚不确定，由岩脚镇政府在所欠工程款中支付的条件尚未成就，且该工程系由鸿筑公司全额垫资建设，故原告诉请的装修劳务费应由鸿筑公司支付。诉请岩脚镇政府和吉发公司承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告贵州鸿筑建设工程有限公司在判决生效后，三十日内支付原告王**装修工程款435386.14元；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。案件受理费4140元，由原告王**负担266元，被告贵州鸿筑建设工程有限公司负担3874元。二审中，鸿筑公司向本院提交以下证据：1、竣工结算汇总表复印件一份，拟证明汇总表所指向的工程是本案涉及的工程，送审金额是21693443元，日期是2018年3月29日，被上诉人签收日期是2018年4月3日。根据双方签订的框架协议，被上诉人应当于2018年5月3日前申请审计，但是至今未申请，责任在被上诉人一方。岩脚镇政府质证认为该证据为复印件，不予认可，也达不到证明目的。王**质证意见与岩脚镇政府一致。结合岩脚镇政府庭审中认可该证据原件在其单位处的事实，该组证据可以证明案涉工程完工后，上诉人于2018年3月29日向被上诉人报送竣工结算资料的事实，对该组证据的三性本院予以确认。2、情况说明复印件一份，拟证明被上诉人欠上诉人工程款未拨付是事实，而被上诉人至今未提供审计报告，却把责任推在审计公司，因此根据相关司法解释的规定，被上诉人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。岩脚镇政府对三性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的，因为上诉人是明知在审计中，并不是被上诉人不报审计，且其内容是差欠鸿筑公司工程款，并未明确差欠金额，所以在无法明确差欠金额的情况下，被上诉人不应当承担支付责任。王**质证认为这只是证明岩脚镇政府与上诉人之间的工程款问题，本案是解决王**的工程款问题，不能因为上诉人与岩脚镇政府有工程款未拨付问题损害王**的合法权益。该组证据可以证明被上诉人至今未完成审计的事实，对该组证据的三性本院予以确认。岩脚镇政府、王**、吉发公司、陈仕友均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。另查明，鸿筑公司通过投标方式取得案涉工程，中标价为20653022.96元。岩脚镇政府与鸿筑公司于2016年12月27日签订的《岩脚服务中心装修工程投资协议》中关于款项支付及审计的约定为：“九、工资款的支付1、甲方未支付工程款前，项目建设所需工程款由乙方垫资；2、工程款在工程竣工后两年之内付清，但在工程竣工后，甲方在有资金的情况下优先支付乙方工程款及融资利息。十、工程审计1、工程施工过程中，乙方完成的工程量应得到监理工程师审核签字认可，并得到甲方确认。本项工程的竣工结算有监理工程师审核签字认可并得到甲方确认，最终决算由项目所在地的国家审计机关审计。2、本项工程的竣工结算由乙方编制，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后30日内申请工程所在地国家审计机关审计，对审计部门出具的审计报告，甲乙双方双方达成一致认定意见后，以此作为最终工程建设费用的结算价款，对审计部门出具的工程项目结算书的审计报告甲乙双方若达不成一致意见，按合同文件约定条款及相关规定办理”。案涉工程完工后并交付岩脚镇政府使用后，鸿筑公司已于2018年3月29日将竣工结算资料移交岩脚镇政府，竣工结算汇总表显示竣工结算总价为21693443.99元。案涉工程，岩脚镇政府实际支付鸿筑公司600多万元的工程款。2020年11月23日，岩脚镇政府向鸿筑公司出具《情况说明》，说明主要载明：“我镇与贵公司之间关于装饰装修、建设工程等部分已经履行完毕，我镇尚欠贵公司工程款未拨付（具体数据以最终审计结果为准）。因审计公司原因，导致审计尚未结束，目前我镇重新联系审计机构进行审计”。本院认为，本案二审争议焦点主要是被上诉人应否承担在未支付工程款范围内向一审原告支付款项的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽案涉工程至今未完成项目审计，导致不能认定岩脚镇政府作为案涉工程的发包人实际欠付鸿筑公司工程款的具体金额，但结合鸿筑公司与岩脚镇政府认可的案涉工程的中标金额、送审金额及已支付金额来看，可以认定岩脚镇政府尚欠鸿筑公司的工程款足以支付鸿筑公司应支付王**的装修工程款435386.14元。岩脚镇政府作为案涉工程的发包人理应对鸿筑公司应支付王**的装修工程款435386.14元承担清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2520号民事判决第一项，即“由被告贵州鸿筑建设工程有限公司在判决生效后，三十日内支付原告王**装修工程款435386.14元”；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2520号民事判决第二项，即“驳回原告王**的其他诉讼请求”；三、被上诉人六枝特区岩脚镇人民政府在未支付工程款范围内对上诉人贵州鸿筑建设工程有限公司应支付原审原告王**的装修工程款承担清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4140元，由原审原告王**负担266元，上诉人贵州鸿筑建设工程有限公司、被上诉人六枝特区岩脚镇人民政府共同负担3874元；二审案件受理费7831元，由被上诉人六枝特区岩脚镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李学伟审判员  岑加祥审判员  蒙彩虹二〇二〇年十二月二十五日法官助理张冰书记员安梦薇