江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终2022号上诉人（原审被告）：江西太平洋建设集团有限公司，住所地江西省新余市城北沿江路**暨阳尚品国际****。法定代表人：黄小秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小凡，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江永晟建设工程有限公司，住，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道不分单元**东方俊园不分单元23A3/div>法定代表人：李世欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王如飞，江西顺合律师事务所律师。原审被告：曹茂红，男，1977年5月18日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：李子安，江西擎天律师事务所律师。原审被告：九江学院，住所地，住所地江西省九江市iv>法定代表人：刘晓东，该院校长。委托诉讼代理人：田雯，江西柴桑律师事务所律师。上诉人江西太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人九江永晟建设工程有限公司（以下简称永晟公司）、原审被告曹茂红、原审被告九江学院建设工程合同纠纷一案，不服江西省濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1964号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：撤销原审法院民事判决第二项，改判太平洋公司不承担任何责任或发回重审。另要求一、二审案件受理费由永晟公司承担。事实和理由：1、永晟公司要求太平洋公司承担付款义务而非连带责任。永晟公司与太平洋公司没有合同关系，原审认定太平洋公司与曹茂红系挂靠关系，但承担连带责任没有法律规定。原审判决没有事实依据，适用法律错误；2、原审认定按月息2分计算利息，没有事实和法律依据。永晟公司辩称：太平洋公司上诉无理，请求维持原判。曹茂红述称：同意太平洋公司上诉意见，本案工程款违约金利息计算过高，请求二审法院予以降低。永晟公司向一审法院起诉请求：1、被告太平洋公司、曹茂红共同一次性支付原告工程款人民币386730元，并支付逾期付款利息61876.8元（按年利率24%暂从2019年12月1日计算至2020年7月31日，8个月），合计448606.8元，及至被告支付完全部工程款之日止的逾期付款利息（利息按年利率24%计算）；2、被告九江学院在欠付工程款范围内对原告的诉讼请求承担支付责任。另要求本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：太平洋公司（承包人）经招投标中标九江学院（发包方）艺术学院一期工程建设项目室外附属工程，双方于2016年7月10日签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称、工程范围、工程内容、工程地点等及双方的各项权利义务。同月27日，太平洋公司（甲方）与曹茂红（乙方）签订了《工程项目内部经济责任承包合同》一份，约定：甲方同意将上述工程建设项目室外配套及附属工程（主校区北片区新建校园景观工程）一标段以内经济责任承包方式由乙方负责并承担施工，承包方式乙方实行个人全风险责任包工包料承包，实行项目内部独立核算，乙方自担风险、自负盈亏。乙方应按本工程合同总造价的1.5%标准上缴甲方管理费和利润等等。此后在实际施工过程中，曹茂红（甲方）于2016年8月22日与原告（乙方）签订了《工程施工合作协议》一份，约定：工程名称九江学院艺术楼，工程内容施工图范围内沥青砼路面工程，工程面积约12000㎡，工程数量约1100立方米，工程造价约91万元。付款方式本工程开工，……，工程全部完工，甲方需支付乙方全部工程款50%，验收后支付20%，质保金5%2年。以上支付方式若到期不支付，违约方按总工程量的5%计算违约金，同时未支付部分按月息2%计算支付给乙方。该协议签订后，原告实际进行了沥青砼路面的施工，曹茂红亦向原告支付了部分工程款。后经双方结算，曹茂红于2019年11月4日向原告出具《承诺书》一份，载明：本人曹茂红（身份证号：3604211977********）于2016年8月22日与九江永晟建设工程有限公司就九江学院艺术楼沥青砼路面工程签订了《工程施工合作协议》，现该工程已竣工验收并交付使用，经双方结算，该工程已支付工程款人民币叁拾壹万伍仟贰佰柒拾元整，剩余叁拾捌万陆仟柒佰叁拾元（￥386730），本人承诺于2019年11月30日前一次性付清。另该合作协议所涉工程的发票已全部开具。特此承诺。承诺人曹茂红2019年11月4日。曹茂红在该承诺书的承诺人处签名并捺手印四处。此后因未按约付款而诉至法院。另查，1、涉案沥青砼路面工程所属九江学院艺术楼项目工程已验收并交付使用，该项目工程总审计价款是10598634.84元，截至2020年元月13日已支付工程款9401200元，尚欠工程款1197434.84元，太平洋公司于2020年1月13日向九江学院申请支付剩余1197434.84元工程款，后经九江学院及太平洋公司核算后又扣除了6687.31元，剩余1190747.53元，九江学院于2020年1月16日、5月21日分别支付1100747.53元、90000元给太平洋公司。2、曹茂红在庭审中对原告提供的《承诺书》中曹茂红的签名真实性提出鉴定申请，但在法院通知其到庭选定鉴定机构时未到庭，故按其撤回鉴定申请处理。原审法院认为，原告与曹荗红签订《工程施工合作协议》是事实，双方对此均无异议，双方争议的焦点：1、原告与被告之间的施工合同是否已经实际履行，2、如果实际履行曹茂红所欠的工程款及数额，3、太平洋公司是否应当与曹茂红共同承担付款责任，4、九江学院是否尚欠太平洋公司工程款，5、本案是否已过诉讼时效、逾期付款违约金标准。关于焦点1、2和5，根据曹茂红2019年11月4日向原告出具的《承诺书》可以认定原告已按曹茂红的要求进行了施工，双方之间的施工合同已实际履行，曹茂红也应按约定向原告支付工程款，因双方最后结算时间是2019年11月4日，故本案未过诉讼时效，同时，曹茂红在该承诺书中亦已明确确认尚欠原告工程款386730元。曹茂红辩解双方之间签订的合同未实际履行的意见及该承诺书并非曹茂红所签名的意见由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，无事实和法律依据，对曹茂红的辩解意见依法不予采纳。关于焦点3，因涉案工程系太平洋公司从九江学院承建的，而曹茂红与太平洋公司之间明为内部承包关系，实为挂靠关系，故太平洋公司作为被挂靠方，对挂靠方即曹茂红所欠原告的款项应承担连带清偿责任，太平洋公司辩解其不应承担付款责任的意见于法无据，依法不予采纳。关于焦点4，根据九江学院在庭审中提供的证据，可以确认涉案项目工程总审计价款是10598634.84元，九江学院已支付了剩余工程款。至于九江学院与太平洋公司在总审计价款10598634.84元基础上同意共同核减的6687.31元，不宜认定九江学院就涉案工程项目尚欠太平洋公司工程款，九江学院辩解其工程款已付清的意见有事实和法律依据，依法予以采纳。关于焦点6,逾期付款违约金标准。因为原告与曹茂红在《工程施工合作协议》有明确约定逾期付款按月息2分支付逾期付款违约金，逾期付款违约金可按月息2分计算；至于逾期付款违约金起算时间问题，因双方在进行最后结算后约定的付款时间为2019年11月30日，故逾期付款违约金可从2019年12月1日起开始计算，曹茂红辩解逾期付款违约金不应按月息2分计算的意见于法无据，依法不予采纳。综上所述，因原告与曹茂红之间签订的《工程施工合作协议》系违约分包和转包，属无效合同，但在合同已实际履行的情况下仍应按有效合同处理，曹茂红仍应按合同约定向原告支付工程款，现被告曹茂红尚欠原告工程款386730元及逾期付款违约金79592.21元（386730元÷365天×24%×313天，违约金算至2020年10月9日止，剩余违约金以未支付工程款为基数按月息2分从2020年10月10日起计算至全部工程款付清之日止），事实清楚，证据确凿充分，依法应予以支付，故原告起诉要求曹茂红支付工程款386730元及逾期付款违约金79592.21元（剩余违约金以未支付工程款数额为基数按月息2分从2020年10月10日起计算至全部工程款付清之日止）的诉讼请求均有事实和法律依据，依法均予以支持。太平洋公司应对曹茂红的上述付款义务承担连带清偿责任。原告起诉要求九江学院在欠付工程款范围内对原告的诉讼请求承担支付责任，因九江学院已付清了涉案工程项目工程款，故该诉求于法无据，不予支持。据此判决：一、被告曹茂红所欠原告九江永晟建设工程有限公司工程款386730元及逾期付款违约金79592.21元（剩余违约金以未支付工程款数额为基数按月息2分从2020年10月10日起计算至全部工程款付清之日止），共计466322.21元，限被告曹茂红于本判决生效之日起三十日内支付给原告九江永晟建设工程有限公司；二、被告江西太平洋建设集团有限公司对被告曹茂红的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告九江永晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8030元，减半收取4015元，财产保全费2920元，共计6935元，由被告曹茂红、江西太平洋建设集团有限公司共同承担。本院二审中，太平洋公司承认曹茂红以其公司名义中标九江学院的案涉工程并签订施工合同。本院二审查明其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，原审法院认定1.永晟公司与曹茂红签订的《工程施工合作协议》系无效合同、2.因已实际履行且相应工程竣工交付使用而按有效处理、3.曹茂红仍应按合同约定向原告支付工程款386730元，有事实和法律依据，本案当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、太平洋公司是否对曹茂红本案的付款义务承担连带清偿责任？二、本案工程款利息计算和法律适用是否得当？关于焦点一，曹茂红借用太平洋公司名义参加九江学院工程招投标，并以太平洋公司名义与九江学院签订施工合同，而太平洋公司作为九江学院的工程承包人，不履行合同义务，未经发包方同意，以营利为目的，以内部承包的名义将全部工程转给没有资质的曹茂红个人组织施工，曹茂红再次将其中的案涉工程违法分包给永晟公司，均违反了法律禁止性规定，合同均无效，应承担法律责任。鉴于案涉工程竣工验收合格和交付使用，原审按有效合同处理，认定太平洋公司对曹茂红因本案工程对永晟公司付款义务承担连带责任并无不当，故太平洋公司上诉称不承担连带责任，与事实法律不符，不予采纳。关于焦点二，永晟公司与曹茂红签订的《工程施工合作协议》无效，但案涉工程竣工验收合格，已交付使用。建设方九江学院已付清案涉全部工程款，故该协议按有效处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原审查明建设方九江学院已将案涉工程款全部付清，曹茂红存在恶意拖欠永晟公司工程款的事实，应承担相应责任，故原审参照协议违约条款判决逾期付款利息并无不当，太平洋公司关于工程款逾期支付利息按月利率2%计算过高的上诉请求，不予采纳。综上，太平洋公司上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8419元，由上诉人江西太平洋建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈 昊