山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终397号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖红勇，男，1982年6月23日出生，汉族，初中，共产党员；2019年8月30日被临汾市尧都区公安局抓获，2019年9月1日因涉嫌诈骗罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年9月27日经尧都区检察院批准，次日被执行逮捕，现羁押于尧都区看守所。上诉人（原审被告人）曾小宾，男，1983年5月16日出生，汉族，大学文化，无业；2019年9月30日被景洪市公安局江北派出所抓获，临时羁押于景洪市看守所。2019年10月13日因涉嫌诈骗罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年11月7日经尧都区检察院批准，次日被执行逮捕，现羁押于尧都区看守所。山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人肖红勇、曾小宾犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）晋1002刑初406号刑事判决。判后原审被告人肖红勇、曾小宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月份左右,被告人肖红勇受“豹哥”(身份不详)指使,以被告人曾小宾和邓浩男(另案处理)、邓成(另案处理)等人的身份信息办理多家银行(建行、农行、工行、邮政银行)的信用卡,后将通过微信好友“星星”(身份不详)办理的绑定十张银行卡的商户P0S机于2019年4月交予“豹哥”使用。2019年5月至8月期间,被告人肖红勇伙同被告人曾小宾在云南省西双版纳州景洪市、普洱市澜沧拉祜族自治县等地银行多次取现约800万余元,非法获利共计一万余元。经公安部电信诈骗案件侦查平台查询:2019年4月至7月被告人肖红勇伙同他人累计取现1200余万元。2019年7月,被害人王某一报案称其在“网易理财”网站进行投资彩票理财时被诈骗资金35.7万元。经查,被害人王某一被诈骗资金中的6万元转入被告人曾小宾中国工商银行卡×××账号内,后被该二被告人取现。2019年7月15日,被害人荆某在江苏省南京市公安局玄武分局梅园派出所报案称其在一款富瑞国际APP上进行投注压钱时被诈骗资金7万元。经查,被害人荆某被诈骗资金中的59000元转入被告人曾小宾中国工商银行卡×××账号内,后被该二被告人取现。2019年7月26日,被害人刘某一在内蒙古自治区准格尔旗公安局报案称其在一款富瑞国际APP上进行投注压钱时被诈骗资金261037元。经查,被害人刘某一被诈骗资金中的20000元转入被告人曾小宾中国工商银行卡×××账号内,后被该二被告人取现。原判认定上述事实的证据有：肖红勇的讯问笔录；曾小宾的讯问笔录；邓昌武讯问笔录；邓成讯问笔录；王某一询问笔录；取款记录；资金流图；荆某报案材料；刘某一报案材料；刘某二、刘某一资金流向图；王某一提供证据；扣押决定书；扣押清单；调取证据通知书；中汇电子支付有限公司提供证据；调取证据通知书；建设银行景洪西路支行提供证据；王某一被诈骗涉案银行卡账号流水、肖红勇与“星星”微信聊天记录；肖红勇等人取款记录；肖红勇户籍证明；肖红勇吸毒现场检测报告；肖红勇抓获经过；前科劣迹调查表；曾小宾户籍证明；曾小宾吸毒现场检测报告书；曾小宾抓获经过；羁押证明；前科劣迹调查表；曾小宾在逃人员撤销表；补充侦查卷取保候审决定书；尧都区公安局出具的情况说明；补充侦查二卷王某一提供的聊天记录；诉讼文书卷；扣押决定书、扣押清单及回单；资金流向情况说明等。1.被告人肖红勇于2019年9月1日的讯问笔录：问:豹哥的手机号码是多少?答:每次打过来号码都不一样,我没有记住。问:你给豹哥提供了几张银行卡?答:提供了我的3张银行卡,分别是邮政银行卡、农业银行卡,开户行都在祁东县,建设银行卡,开户行是景洪市建设银行东路支行,我妻子是2张银行卡,开户行都在景洪市。问,每次取钱你是和谁一起去的?每次都是我一个人开车去取钱,我的车是一辆白色丰田雷凌,车辆所有人是我本人。问:你在银行取100万现金,豹哥不怕你跑了吗?答:我觉得豹哥会安排人暗地里跟着我,有一、两次,半路上豹哥让我停车,附近就会有人过来问我,是不是去找豹哥，我都回答是，问我话的人说没事了,我就可以走了。问：5月份你和邓成在银行一共取了多少钱？答，大概有500多万。问:豹哥给你多少好处费？答:大概有5000元左右。问：你说豹哥是搞建筑的,一个月让你取了500多万,这钱都是哪来的，你问过钱的来源吗？答:我问过,豹哥没有给我说。5月底的时候,我那次送了100万元,豹哥安排的他的兄弟过来拿钱,我们在孟连加油站旁见的面,我把钱给了他兄弟后,我听见那个人打电话给豹哥说钱收到了,豹哥说把钱送到厅里面，我才知道这钱是赌博的钱,因为那边人所说的厅就是指赌场。问:豹哥给你拿的手机号码换过吗?答:也是不停的给我换手机号码。5月份换过2个卡,并把之前我用的卡又拿回去了。问:既然你所说的豹哥是做建筑行业的,让你取钱,为什么豹哥不停的换手机号,而且也给你换手机号码?你作为一个成年人,这正常吗?答:不正常。但是我比较缺钱,为了挣钱我就这么干了。问:豹哥向你提供银行卡里转钱,然后再让你把钱取现,这样做的目的是干什么?答:豹哥为什么这么做我不清楚。问:你认为他这么做的目的是干什么?答:为了逃避风险。问:逃避什么风险?答:我认为豹哥怕钱有风险,出事了为逃避打击把责任推卸给我,因为那边有电信诈骗的,有贩毒的,我觉得这些钱应该不是合法来源,要是合法来源的话,豹哥不可能让我找这么多银行卡去倒钱然后让我去取现金。问：清楚你的这个行为是什么行为吗?答,我觉我这个行为是非法洗钱的行为,是违法犯罪行为。被告人肖红勇于2019年9月20日的讯问笔录：问：“豹哥”让你取了几次钱？答：次数太多，我记不清楚了。问：一共取了多少钱？答：2019年4月份取了大概300万，5月份取了大概500万元，一共800万左右。2．被告人曾小宾于2019年10月29日的讯问笔录：问：肖红勇为何要让你提供银行卡，而且把别人转到你银行卡里的钱取出来，交给他？答：我也不清楚。问：你问过肖红勇？答：第一次没有问过，之后我问过肖红勇，肖红勇原话怎么说的我记不起来了。意思是说我知道的越少越好，还说是借来的，是用来做工程使用。问：你不觉得奇怪吗？答：奇怪。问：你为何会觉得奇怪？答：就是因为他把借的钱不转到他银行卡里，而是转到我银行卡里，所以我觉得奇怪。问：你既然觉得奇怪，了解过这些钱的来源吗？答：没有。原判认为，一、关于被告人及其辩护人提出的被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本案的证据足以证明，本案被告人向实施诈骗的犯罪分子提供自己或自己亲友的私户在实施诈骗的同时配合诈骗的犯罪分子转款、提款的事实，从二被告人与上游犯罪分子的交易行为特征也足以能认定本案被告人应当知道诈骗分子诈骗而予以配合诈骗并使得诈骗行为完成，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处，本案二名被告人应认定为诈骗罪的共犯，因此该辩护意见，不予支持。二、关于被告人肖红勇的辩护人提出的被告人的行为在上游犯罪查清的情况下应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪行为，是上游犯罪既遂以后的下游犯罪，本案二被告人是为诈骗既遂提供费用结算的账户为诈骗分子转款提款的犯罪行为，是上游犯罪的一部分，因此该辩护意见，不予采信和支持。三、关于辩护人提出的本案被告人肖红勇、曾小宾能如实供述其犯罪事实的辩护意见，经查，本案被告人肖红勇、曾小宾基本能如实供述其犯罪事实，对此辩护意见予以采信和支持。四、关于被告人的辩护人提出的本案被告人肖红勇、曾小宾应当认定为从犯的辩护意见，本案二被告人相对于直接诈骗的犯罪分子，其是辅助作用，可认定为从犯，因此，辩护人的该辩护意见予以支持。五、关于被告人肖红勇的辩护人提出的被告人肖红勇有主动退交违法所得的量刑情节的辩护意见，经查，被告人肖红勇违法所得10000元系被告人肖红勇的辩护人张廷娇受被告人肖红勇家属的委托主动向公安机关交纳的，该辩护意见予以支持。被告人肖红勇、曾小宾以非法占有为目的，为诈骗的犯罪分子提供费用结算的账户转款、提款，骗取他人财物68.8037万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持；被告人肖红勇、曾小宾基本能如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人肖红勇、曾小宾系从犯，依法予以减轻处罚；被告人肖红勇的家属主动退赔一万元，依法予以从轻处罚；被告人肖红勇、曾小宾多次实施诈骗，依法予以从重处罚；根据被告人肖红勇、曾小宾的犯罪事实、量刑情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条第1款、第2款、第六十七条第3款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人肖红勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金十五万元。二、被告人曾小宾犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金十万元。三、责令被告人肖红勇、曾小宾向被害人王某一、荆某、刘某一分别退赔35.7万元、7万元、26.1037万元。四、本案未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。上诉人肖红勇的上诉理由：本案的证据不能证明其与诈骗分子通谋实施诈骗，而应以掩饰隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑。上诉人曾小宾的上诉理由：其不知这些钱是诈骗来的，取出钱后都给了肖红勇，其不是诈骗罪的共犯。原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人肖红勇认为本案的证据不能证明其与诈骗分子通谋实施诈骗，而应以掩饰隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑的上诉理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。确定“明知他人实施电信网络诈骗”应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案作案地位于云南省西双版纳傣族自治州景洪市，与缅甸接壤，当地电信网络诈骗猖獗。上诉人肖红勇在侦查阶段供述其认为豹哥怕钱有风险,出事了为逃避打击把责任推卸给其,因为那边有电信诈骗的,有贩毒的,其觉得这些钱应该不是合法来源,要是合法来源的话,豹哥不可能让其找这么多银行卡去倒钱，然后让其去取现金，其觉得这个行为是非法洗钱的行为,是违法犯罪行为。结合本案作案地点及上诉人肖红勇的供述、认知能力，既往经历等因素可认定其明知他人实施电信网络诈骗，而提供自己或自己亲友的银行卡在实施诈骗的同时配合诈骗犯罪分子转款、提款的事实，故对其应以诈骗罪定罪处罚。上诉人肖红勇的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曾小宾认为其不知这些钱是诈骗来的，取出钱后都给了肖红勇，其不是诈骗罪的共犯的上诉理由。经查，上诉人曾小宾对提供银行卡，配合犯罪分子转款、提款的事实不持异议。上诉人在侦查阶段供述其建设银行卡、工商银行卡在2019年8月左右被冻结，怀疑是与帮肖红勇取钱有关，其去工商银行问过，工作人员称其银行卡涉嫌网络诈骗，让我和公安机关联系。该供述能证实其知道是为电信网络诈骗犯罪分子提供银行卡与上诉人肖红勇共同套现、提款，该二人为诈骗犯罪的共犯。上诉人曾小宾在犯罪过程中所起作用相对于上诉人肖红勇较小，故原审判处其刑罚相对于上诉人肖红勇较轻。上诉人曾小宾的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人肖红勇、曾小宾的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十二月十六日书记员  朱丽琴