甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘09刑终163号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）田某1，甘肃省通渭县人，捕前系协警，户籍地甘肃省定西市通渭县，暂住甘肃省酒泉市。2018年7月12日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局油田分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。指定辩护人李某1，酒泉长治律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人田某1犯诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）甘0902刑初133号刑事判决。原审被告人田某1不服提出上诉。本院于2019年9月27日以（2019）甘09刑终128号刑事裁定撤销原判，发回重审。肃州区人民法院依法另行组成合议庭重审后于2020年8月21日作出（2020）甘0902刑初51号刑事判决。原审被告人田某1仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，1.2016年11月，被告人田某1通过手机软件上的“陌陌”交友平台与酒泉市肃州区飞天路19号3单元102号居民陈某相识并加为好友，后两人发展成男女朋友关系。2017年2月，被告人田某1在手机上下载“公爵娱乐”赌博平台，并经常在该平台上进行赌博。2017年12月初，被告人田某1对被害人陈某编造其在敦煌的姐夫买车、买房急需用钱向其借款的事实，让被害人陈某给其姐夫借款80000元。被害人陈某即将自己的一张酒泉农商银行的定期存单作为抵押，在酒泉农商银行贷款80000元，后被告人田某1和陈某分别于2017年12月15日、12月16日通过中国农业银行以现金存款的方式，将该笔80000元贷款打给被告人田某1的姐夫韩某。韩某在不明真相的情况下收到该笔80000元后，又按照被告人田某1的要求于2017年12月16日至20日，通过微信、支付宝转账和现金存款的方式将该笔80000元现金转入被告人田某1的中国农业银行卡上。被告人田某1将骗取的80000元人民币全部投入到“公爵娱乐”赌博网站上用于赌博。2018年6月3日、6月5日，被告人田某1继续以偿还前面贷款及利息为由让被害人陈某再贷些款，被害人陈某同意后，被告人田某1就先后介绍凡普金科集团有限公司和广东鸿特普惠信息服务有限公司给陈某分别贷款55000元、70000元人民币。该两笔贷款到帐后，被告人田某1以暂用几天为由，骗取其中的120000元投入到“公爵娱乐”赌博网站上用于赌博。2018年6月中旬，被告人田某1以自己的父母能在精准扶贫项目上办理无息贷款，贷款后就偿还陈某的贷款及利息为由，骗取被害人陈某信任，让被害人陈某继续贷款。同年7月5日，被告人田某1介绍肃州区平安惠普公司为被害人陈某贷款20万元。之后，被告人田某1又谎称其在敦煌认识一名大姐愿为其贷款，来偿还他们的欠款，只是要先查看他账户上有没有余额，于是被害人陈某于2018年7月6日又通过支付宝和微信转账将120000元转入到了被告人田某1的个人账户上。后被告人田某1将骗取的120000元人民币再次投入到“公爵娱乐”赌博网站上赌博。以上田某1诈骗陈某人民币共计320000元。2.2017年12月底的一天，被告人田某1在酒泉市肃州区一彩票店内认识了被害人李某2后，相互加微信为好友。2018年6月，被告人田某1谎称其母亲得癌症急需钱款治疗，向被害人李某2借款，被害人李某2信以为真，于2018年6月16日从酒泉市肃州区平安惠普公司贷款200000后，分别于2018年6月17日至21日，先后通过自己的手机银行、支付宝、微信转账及现金支付等方式，给被告人田某1189400元人民币。同年6月22日，被害人李某2再次通过自己的中国建设银行卡、微信和支付宝给田某1转账100000元人民币。被告人田某1将骗取的289400元全部投入到“公爵娱乐”赌博网站上赌博。3.2018年6月21日，被告人田某1与酒泉市肃州区飞天路19号3单元101室居民周某结识后，相互加为微信好友，被告人田某1遂对被害人周某谎称自己投资的一个理财平台可以申请到“公爵”专用账号，在此账号上投资可获得高额利润，并对被害人承诺稳赚不赔。被害人周某信以为真后，于2018年6月24日通过其建设银行银行卡向田某1的建行卡上转款100000元，用其浦发银行的卡在田某1的POS机上刷款39000元，用其建设银行的卡在田某1的POS机上刷款10000元，微信转账1000元，共计给被告人田某1150000元。后被告人田某1将骗取的150000元全部投入“公爵娱乐”网络赌博平台上用于赌博。同年7月2日，在被害人周某多次向田某1催要欠款的情况下，田某1给周某退还32300元人民币，至案发田某1诈骗周某人民币117700元。认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：受案登记表、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、被害人周某、陈某、李某2陈述，证人韩某、刘某、方某、王某、李某3、雷某、田某2证言、接受证据材料清单、报案材料、借条、银行转账凭证、微信聊天及转账记录、信用卡交易记录、扣押决定书、物证照片、调取证据通知书、开户信息、交易明细，证明被告人田某1与被害人的银行卡转账记录及被告人向赌博平台转账的记录、调取证据通知书、交易明细、电子数据检查笔录、支付宝转账截图记录、现场检验报告书、情况说明、借条、转账截图、户籍信息、抓获经过、被告人田某1供述。针对本案被告人的辩解、辩护人所提的辩护观点，及全案争议焦点，根据本案的事实和证据，原审法院综合评判如下：1.关于被告人田某1诈骗陈某的数额，其中指控的2018年2月诈骗46000元、2018年4月4日至4月22日诈骗43000元、2018年5月10日至5月28日诈骗51800元的事实，因在该期间内田某1通过支付宝等方式向陈某转款10笔共计74990元，双方之间互有频繁转款，故此部分数额不应认定为诈骗金额；对于指控的2018年7月5日诈骗16200元的事实，因该16200元陈某转入田某1银行账户，田某1用于偿还信用卡，并不存在诈骗的事实，故该16200元也不应认定为诈骗金额。2.关于被告人田某1提出被害人对其在赌博是知情的，不构成诈骗罪的辩解意见，其辩护人提出对陈某、李某2不构成诈骗罪，认定被告人对陈某、李某2诈骗的金额证据不足的辩护观点。经查，通过被告人供述、被害人陈述、证人证言及转账记录等证据相互印证，可证实被告人为赌博获利，编造可将前期本金赚回、买房、给其母亲看病、偿还利息、贷款等事实骗取三被害人财物，非法占有目的明确，诈骗金额亦有以上证据相互印证，足以认定，故该辩解意见和辩护观点不予采信。3.关于被告人田某1提出与陈某存在财产混同的问题。经查，被害人陈某陈述，和田某1平时都是花自己的钱，没用田某1的钱买过贵重物品或者家电，被告人田某1的工资卡交易明细亦反映其工资均由其自己支配，故对该辩解意见不予采信。4.关于被告人田某1提出有自首情节和辩护人提出有坦白情节的辩解意见和辩护观点。经查，无证据证实被告人系主动投案，且被告人田某1庭审时未如实供述犯罪事实，不符合自首和坦白的构成要件，该辩解意见和辩护观点与事实不符，不予采信。5.关于田某1及其辩护人提出的主动给被害人还款的辩解意见及辩护观点。经查，被告人田某1在案发前向被害人周某偿还部分款项，该部分款项并未在犯罪数额中计算，故该辩解意见及辩护观点不予采信。6.关于田某1及其辩护人提出系初犯、偶犯的辩解意见和辩护观点。经查，与事实相符，予以采信。原审法院认为，被告人田某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金727100元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。控方指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控的诈骗数额有误，予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人田某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十八万元。二、违法所得727100元继续予以追缴。三、侦查机关移送的玫瑰金色VIVOXplay6手机1部、拉卡拉收款宝1个、通用K宝1个依法予以没收，随案存查。田某1上诉称，侦查机关没有调取关键证据，一审判决对上诉人的诈骗数额认定错误，导致对上诉人量刑畸重，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.侦查机关未调取其与陈某2017年至2018年7月之间的微信聊天记录、银行和支付宝、微信、QQ交易流水，可以证实陈某有自己独立的账号用于在公爵平台充值、提现，参与赌博。2.原判按照陈某的陈述认定其诈骗477000元，与事实不符。其与陈某财产混同，其也曾通过赌博平台账号打过400000元到陈某的账户，但原判未查清，未予认定。原判以工资卡交易明细认定其与陈某的财产没有混同与事实不符。结合陈某没有报案的事实，足以证实陈某与上诉人财产混同，共同参与赌博的事实，不能认定上诉人对陈某实施了诈骗。3.原判认定上诉人诈骗李某2289400元错误。其只是说过母亲生病，借点钱看病，并没有说过母亲得了癌症。且其与李某2相识不足半年时间，没有任何特殊关系，李某2先后给其289400元，如果仅仅是出于同情借钱，不符合常理。李某2不配合公安机关调查，还以手机恢复出厂设置为由不提供证据，就是不愿意让公安机关发现参与赌博的证据。因此，李某2转款是为了让其在公爵平台投资赚钱，不能认定为诈骗。辩护人李某1除提出和田某1上诉理由相同的辩护意见外，还提出原判认定田某1没有如实供述犯罪事实没有法律依据，应当认定田某1具有坦白情节，从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人田某1诈骗周某117700元、诈骗李某2289400元、2016年11月诈骗陈某80000元、2018年6月诈骗陈某120000元的事实清楚，对陈某的诈骗金额应当根据现有证据认定为200000元，田某1共计诈骗上述三人607100元。据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的上述事实。本院认为，根据上诉人田某1的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案争议的焦点为上诉人田某1对被害人陈某、李某2的诈骗数额认定是否正确。关于田某1针对陈某被骗数额的认定。田某1及其辩护人提出田某1与陈某共同生活期间财产混同，共同参与赌博，不构成诈骗，一审判决认定骗取陈某320000元错误的上诉理由和辩护意见。经查，根据现有证据及被告人田某1的供述和被害人陈某的陈述，能够证实田某1曾以其姐夫需要用钱为由骗取陈某80000元和以给放贷款的人看余额为由骗取陈某120000元属于其虚构事实隐瞒真相，以欺诈手段获得的，故对田某1诈骗陈某的数额，应当认定为200000元。所提侦查机关未查明陈某自己有单独的公爵账号，参与赌博并多次提现，陈某给其多次转款都是要求其帮助陈某赌博赚钱的上诉理由和辩护意见，经查，因上述二笔钱款系田某1诈骗所得，陈某是否参与赌博与田某1诈骗该二笔钱款无必然关联，也不影响诈骗陈某200000元事实的认定。至于田某1于2018年6月3日、6月5日先后介绍陈某从凡普金科集团有限公司和广东鸿特普惠信息服务有限公司给陈某分别贷款55000元、70000元。然后以用几天为由，取得120000元后用于赌博是否构成诈骗的问题，经查，陈某对田某1赌博一事是明知的，也曾多次给田某1借款偿还赌债，填补亏空，田某1先介绍陈某贷款，后对陈某说先用几天，不排除陈某默许田某1将该款用于赌博的可能性，认定田某1在该笔借款中虚构事实或隐瞒真相的证据不足，按照疑罪从无的原则，该笔借款不应认定在诈骗数额中。关于田某1针对李某2被骗数额的认定。田某1称上诉称李某2未报案，且在公安机关侦查时拒不配合提供证据，借高利贷给其借钱不符合常理，李某2给上诉人289400元是为了让上诉人帮其投资赚钱，不能认定为诈骗。经查，李某2是否报案或配合提供证据与田某1是否构成诈骗并无必然关联，田某1在多次供述中均称其向李某2介绍“公爵平台”是高回报的投资理财平台，同时隐瞒了当时自己已经在该平台输了巨额钱款，负债累累的事实。田某1以虚构给其母亲看病需要借钱的理由，骗取李某2钱款，事实上田某1从未带母亲去看病，并在收到李某2的钱后立即将钱转入了赌博平台，其所提李某2给其转钱是让其帮助投资，但其又向李某2出具了欠条，与其所称投资的说法相互矛盾，且其没有偿还能力，具有非法占有的故意，属于虚构事实和隐瞒真相骗取钱财的行为，故原判认定田某1诈骗李某2289400元正确。关于田某1及其辩护人所提公安机关没有调取关键证据，其与陈某财产混同，陈某、李某2参与平台赌博等问题，经查，现有证据足以证实田某1所犯的罪行，其与陈某财产是否混同，不影响上述诈骗事实的认定，且现有证据不能证实财产有混同的情形。至于陈某、李某2是否参与赌博，也不影响诈骗数额的认定。关于辩护人所提田某1具有坦白情节未予认定的辩护意见，经查，田某1对诈骗犯罪的主要事实拒不认罪且关于其向陈某骗钱的理由供述前后矛盾，依法不构成坦白。综上所述，对田某1的诈骗数额，应当认定为607100元。原判认定的部分事实错误，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902刑初51号刑事判决第三项，撤销第一项和第二项。二、上诉人田某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金180000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2029年1月11日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）三、犯罪所得607100元继续追缴。本判决为终审判决。审判长 黄玉杰审判员 李富俊审判员 刘战玲二〇二〇年十二月十五日法官助理 茹丽霞书记员 刘 滢