广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终999号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李海华，男，1982年6月28日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省周口市郸城县。2006年9月15日因犯敲诈勒索罪被原中山市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2007年5月18日刑满释放；2013年1月22日因犯故意伤害罪被中山市第一人民法院判处有期徒刑七个月，同年8月9日刑满释放；2014年7月7日因犯故意伤害罪被中山市第一人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年2月8日刑满释放。2018年12月20日因本案被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省中山市中级法院审理中山市人民检察院指控原审被告人李海华犯故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪，附带民事诉讼原告人张茂兰、胡春秀提起附带民事诉讼一案，于2020年6月29日作出（2019）粤20刑初120号刑事附带民事判决。宣判后，本案民事部分判决没有上诉，已发生法律效力。原审被告人李海华对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李海华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，李海华等人为了和湖南籍人员争夺赌场地盘，授意牛玉晓（另案处理）留意相关湖南籍人员的行踪。2005年2月5日下午4时许，被告人李海华接到牛玉晓电话称发现湖南籍人员的行踪后，纠集闫建鲁（已判刑）、“高手”、“小宝”（均另案处理）等人，闫建鲁又纠集闫红林（已判刑）等人乘坐摩托车来到中山市三乡镇白石村永昌五街一士多店内发现被害人张某，李海华在旁指挥，闫建鲁示意闫红林等人将被害人张某拉出店外，闫红林等人持凶器对张某围殴、捅刺，致张某受伤倒地死亡。李海华等人逃离现场。2011年至2014年3月期间，被告人李海华参加了中山市林永隆、林金权（已判刑）组织、领导的黑社会性质组织，听从林永隆的指挥，积极参加该组织实施的故意伤害等违法犯罪活动，成为该黑社会性质组织的积极参加者。其中，2011年9月19日晚上11时许，在中山市三乡镇雅居乐柏丽广场凝聚俱乐部，李海华等人受林永隆指使，殴打被害人冯某明。李海华将冯某明拉至该俱乐部门口，由该组织成员贾鹏生（已判刑）纠集的陈端（已判刑）持刀将冯某明及上前阻止的被害人李某华砍伤，致冯某明轻伤，李某华轻微伤。李海华及陈端等人逃离现场。后李海华因故意伤害罪被判处有期徒刑七个月。2018年12月20日李海华在中山市被抓获归案。原审判决认定上述事实有证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、伤情鉴定、视听资料、电子数据等证据证实。原审判决认为，被告人李海华的行为已构成故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪，应依法惩处，二罪并罚。李海华在故意伤害张某共同犯罪中是主犯。李海华的故意伤害犯罪行为给附带民事诉讼原告人张茂兰、胡春秀造成经济损失，依法应承担赔偿责任。李海华是累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：（一）被告人李海华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人李海华于判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张茂兰、胡春秀经济损失丧葬费人民币53289.5元，并与中山市中级人民法院（2019）粤20刑初107号、143号刑事附带民事判决中的被告人闫建鲁、牛玉晓就上述赔偿数额承担连带赔偿责任。（三）驳回附带民事诉讼原告人张茂兰、胡春秀的其他诉讼请求。李海华上诉提出没有参与伤害张某，到现场时已经打完架；没有参加林永隆黑社会性质组织，也不是其组织成员。没有参与伤害冯某明；不构成累犯。要求从轻处罚。辩护人提出提出现有证据不能证明李海华是伤害张某的召集人和现场指挥者，证人之间证词存在矛盾，李海华只是跟着同案人到现场，没有动手伤害张某，即使认定李海华参与，其所起作用较小，且有认罪、补偿被害人家属的意愿，依法应当从轻、减轻处罚。认定李海华参加林永隆黑社会性质组织的事实不清，证据不足。李海华因冯某明发生纠纷而故意伤害冯某明，与林永隆黑社会性质组织无关，更没有证据证明李海华是林永隆黑社会性质组织的积极参加者。且李海华因伤害冯某明已被判处罚，不应当追加认定李海华参加黑社会性质组织，重复评价。李海华不属于累犯，构成累犯的前提至少是被判处有期徒刑后5年内再犯罪的，而不应当追溯李海华当年发生的漏罪。恳请二审法院考量上述意见，对李海华从轻处罚。二审审理查明，原审判决认定上诉人李海华纠集同案人闫建鲁（已判刑）、闫红林（已判刑）等人持刀伤害被害人张某，致张某死亡；李海华参加中山市林永隆、林金权（已判刑）组织、领导的黑社会性质组织，成为该黑社会性质组织的积极参加者及受林永隆指使故意伤害被害人冯某明，致冯某明轻伤、李某华轻微伤的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于李海华及其辩护人所提意见，综合评析如下：关于李海华及其辩护人提出李海华没有参与故意伤害张某的意见。经查，同案人牛玉晓、闫建鲁、闫红林的供述均证实因为争夺赌场地盘的事，李海华叫牛玉晓注意被害人一方的行踪，并和闫建鲁带队，指挥手下闫红林等人将被害人张某从士多店内拖出围殴、持刀捅刺致其死亡。证人柳某蒙证言证明其去到现场时看见李海华和闫某在一辆摩托车上，李海华大声喊“捅死他”。证人任某东、郭某好证言证明其听柳某蒙说那宗伤害案是李海华、闫建鲁带人过去指挥打人的。原审判决认定李海华组织、指挥伤害张某事实清楚，证据确实充分，足以认定。虽然李海华没有直接动手、持刀围殴被害人，但李海华是该起伤害案的组织、指挥者之一，起主要作用，是罪行严重的主犯，依法应对伤害致死被害人的后果承担刑事责任，李海华及其辩护人所提意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于李海华及其辩护人提出认定李海华参加林永隆等人黑社会性质组织事实不清，证据不足的意见。经查，该组织成员贾鹏生、郑福燕、魏键、陈端等人供述证实，李海华参加林永隆等人黑社会性质组织、手下有一批人、在林永隆的授意下故意伤害冯某明；证人李某章、杨某明证言证实林永隆是该组织“大哥”，手下有李海华等人，李海华手下还有一帮人；证人唐某证实她从2004年开始跟林永隆生活在一起，2011年到2014年林永隆的手下有李海华；证人赖某胜证言证实2006年他与李海华一起敲诈勒索被判刑，2007年李海华被释放后开始带着一帮小弟跟林永隆做事；证人任某东、郑某恒、蔡某清证言均证实李海华是帮林永隆做事的，林永隆是中山大布村的江湖大哥。一审判决认定李海华参加林永隆等人黑社会性质组织的事实清楚，证据确实、充分，李海华及其辩护人所提意见与查明的事实不符，不予采纳。关于李海华因伤害冯某明已被判处刑罚，不应当追加认定李海华参加黑社会性质组织而作重复评价的意见。经查，2013年李海华因故意伤害冯某明被判刑，并未涉及李海华参加林永隆黑社会性质组织罪。原审判决根据查明的事实和证据，认定李海华在伤害冯某明犯罪期间，还参加了林永隆组织、领导的黑社会性质组织，依法追究李海华参加黑社会性质组织罪并定罪处罚，符合“组织、领导、参加黑社会性质组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定定罪处罚”的规定，辩护人认为存在重复评价缺乏法律依据。关于李海华是否构成累犯问题。刑法设定累犯制度的目的是从重惩处刑满释放后5年内再次故意犯罪的犯罪分子，这些犯罪分子主观恶性深，人身危险性大。漏罪也是犯罪，相对前次犯罪也是再次犯罪，都一样表明犯罪分子主观恶性深、人身危险性大。无论是再次犯罪，还是后来发现的漏罪，只要犯罪时间间隔在5年内，均构成累犯。后罪是漏罪，并不影响累犯的成立。将漏罪排除在构成累犯的“再犯”之外，不符合刑法关于累犯的规定。李海华于2006年9月15日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年二个月，2007年5月18日刑满释放，2011年起又犯参加黑社会性质组织罪，李海华犯敲诈勒索罪刑满释放5年内又犯参加黑社会性质组织罪，符合累犯的构成条件，原审判决认定李海华构成累犯正确。辩护人认为李海华不构成累犯缺乏法律依据。李海华虽表示愿意适当赔偿被害人家属经济损失，但没有实际行为，也未得到被害人家属的谅解，以此为由要求从轻处罚，依据不充分，不予采纳。本院认为，上诉人李海华无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，并积极参加林永隆等人组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成故意伤害罪和参加黑社会性质组织罪，应依法惩处，二罪并罚。李海华在故意伤害张某共同犯罪中起组织、指挥作用，是罪责严重的主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。李海华积极参加林永隆等人组织、领导的黑社会性质组织，实施违法犯罪行为，应按照其参与的犯罪处罚。李海华在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李海华上诉及其辩护人辩护所提意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 兵审判员 陈志翔审判员 赵志春二〇二〇年十二月七日书记员 周慧玲附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。