广东省饶平县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5122民初1684号原告：余平和，男，汉族，x年x月x日出生出生，住饶平县***********，公民身份号码：440************217。委托诉讼代理人：吴建生，广东建升律师事务所专职律师。被告：余德才，男，汉族，x年x月x日出生出生，住饶平县**************，公民身份号码：440************21X。第三人：饶平县******民委员会，住所地系饶平县******，法定代表人：余耀专。委托诉讼代理人：余耀林，村支委委员和村委委员，属村两委干部，公民身份号码：440************235。原告余平和诉被告余德才、第三人饶平县******民委员会恢复原状纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余平和及其委托诉讼代理人吴建升、被告余德才、第三人饶平县******民委员会（下称豪光村民委员会）村干部余耀林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余平和向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即对位于饶平县*******桥段面积为352平方米地块上种植的林木进行清理，并把腾空的地块返还原告，由原告占有、使用；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1995年3月，由于原告承包的位于饶平县*********口、省道中间的三角点地块不符合土地规划、无法全部用于建设石板材加工场，饶平县******民委员会经饶平县新圩镇人民政府批准后，将位于饶平县******桥段面积为352平方米的地块置换给原告建设平和石板材加工场。1997年8月，原告向饶平县国土局申请办理报建手续，饶平县国土局在《饶平县***建设用地审批表》批复“同意给予办理有关手续”。1999年9月2日，原告缴纳报建费人民币1050元后，取得《建筑许可证》（证号列村镇建字【1999】第9号），证件明确案涉地块的建设单位为“豪光管理区余平和”。综上所述，案涉地块的使用权归属于原告，应由原告占有、使用。原告、被告系同村村民。2010年前后，被告擅自在案涉地块种植树木。原告前往阻止，要求恢复土地原状。被告置之不理，至今仍占有、使用案涉地块。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任……”、第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”以及第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍……（五）恢复原状”，被告的行为侵害了原告对案涉地块的占有、使用权，原告有权要求被告对案涉地块进行清理、返还。因此，原告向本院起诉，请求判如所请。被告余德才答辩称，被告余德才享有使用权的土地不论是土地面积还是土地位置都和原告余平和起诉主张的涉案土地不一致，被告余德才认为余平和起诉的内容和余德才无关。第三人豪光村民委员会答辩称，原告起诉陈述的过程不符合事实。余平和只租了0.4亩，没有证据证明余平和谈及的置换土地的事实。余平和应该为其主张的事实提供证据，第三人豪光村民委员会不可能把0.4亩拿给余平和置换0.53亩并另外给余平和78平方米土地。原告向本院提交如下证据：证据1.原告居民身份证，拟证明原告的户籍登记情况；证据2.现金收入凭证等4页材料，拟证明原告向饶平县******委会承包位于饶平县*********口、省道中间的三角点地块，并缴纳该地块承包款人民币4800.00元的事实；证据3.关于补办新圩镇平和石板材加工场用地手续的请示、饶平县***建设用地审批表，拟证明“由于原告承包的位于饶平县*********口、省道中间的三角点地块不符合土地规划、无法全部用于建设石板材加工场，饶平县******委会将该地块置换给原告建设平和石板材加工场，并由原告向饶平县国土局申请办理报建手续”的事实；证据4.建筑许可证、收款收据，拟证明原告于1999年8月2日缴纳报建费1050.00元后取得《建筑许可证》（证号列村镇建字【1999】第9号）的事实；证据5.现场照片，拟证明被告侵占案涉土地并种植树木的事实；证据6.《证实》，拟证明“平和石板厂”所占用的地原是余海涛在办汽修厂用的，豪光村委会于1997年叫余海涛腾退拆除，然后交给余平和去办理“平和石板厂”，也证明涉案地块在余德才现圈占种竹的范围内；证据7.村镇建字【2000】第05号建筑许可证，拟证明现在余平和建筑房的地方当时报建是78平方米，对应这个许可证的是78平方米。对原告提供的上述证据，被告的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2有异议，该《现金收入凭证》中收入说明的“缴纳后桥新圩路下三角点土地”和原告起诉的350多平方米地块不在同一位置；证据3和我无关系；证据4也和我无关系；对证据5的意见是，证据5照片中的地址都不是原告余平和的。对原告提供的上述证据，第三人的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2无意见，这个证据还有合同呢；对证据3的意见系，该资料时间是1997年，我村只认承包合同和土地租金，对证据真实性由法院认定；对证据4无异议；对证据5的意见是这些照片不能证明土地的归属。经审查，本院对原告的上述证据作出如下认定：对证据1、证据2、证据3、证据7本院予以采用，因为这些证据和本案争议事实有直接关系；对证据4本院不予采用，因为原告主张的是位于饶平县*******桥段面积为352平方米地块的相关权利，证据4拟证明的是原告取得位于零公里地块的建筑许可证的事实，拟证内容和诉求主张事实无关，所以该证据本院不予采用；对证据5本院不予采用，因为该证据是电子数据图片的打印件，原告表示该图片来源系手机拍摄，但是不能出示图片原始载体手机供法庭核对和供对方当事人质证，所以对该证据本院依法不予采用；对证据6本院不予采用，因为证据6只是证人出具书面证词，证人并没有亲自到庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，在质证阶段，本院允许证人延期作证，并通知本案全部当事人于2020年12月2日10时00分参加该证人证言的质证，但该证人经本院要求无正当理由拒不出庭作证，本案所有当事人当天也无正当理由拒不到庭参加证人证言质证，该证人以书面方式提供的证言依法不得作为认定本案事实的依据。被告向本院提交如下证据：证据1.村委会证明，拟证明“关于余平和上诉后桥352平方米用地，与余德才于2005年11月15日向豪光村集体承包的黄浮线路下建综合加工场用地2.2亩，不是同一块土地；”证据2.现金付出凭证、综合加工场建设用地平面图、《承包土地建综合加工场合同》，拟证明余德才向村委会租地的事实。对被告提供的上述证据，原告的质证意见如下：对证据1的意见，这份证实材料不符合客观事实，原告主张的352平方就是在这2.2亩的范围内；对证据2，原告认可该租地的事实，但是村委会是把原来发包给余平和办理石板厂的352平方都包含在这2.2亩里面去出租。对被告提供的上述证据，第三人的质证意见如下：无异议，这些都是事实。经审查，本院对被告的上述证据作出如下认定：对证据1本院不予采用。因为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”证据1系单位提出的证明材料，依法应当由村委会负责人及制作证据1的人员签名或盖章，并加盖村委会印章，而证据1仅加盖村委会印章，缺乏相关人员签名或盖章确认，不符合法律的相关规定，且原告对该证据证明内容的真实性有异议，因此，对证据1本院依法不予采用。证据2的真实性，当事人都无异议，本院予以采信，该证据证明了余德才向村委会租地的事实，也证明余德才所租赁土地位于豪光村后桥段的事实。第三人向本院提交如下证据：证据1.情况说明，拟证明《情况说明》的内容。对第三人提供的上述证据，原告的质证意见如下：第三人豪光村委会这份情况说明，内容不符合客观事实，因为如果按照第三人豪光村委会的说法，在1995年或1995年之前，第三人豪光村委会应该有一份合同涉及后桥段352平方米的土地承包合同，但实际上根本不存在一份这样的合同。客观事实是1995年，原告租赁新圩路下三角点的土地，但是这个土地后来由于不能用于办厂，大部分是用于开路，只剩下78平方米，这78平方米法庭可以去看现场，余平和建的房子占地78平方米。1998年9月30日完善土地承包相关手续时，按1995年承包土地的面积去签订，但是村委会实际交付的土地只有78平方米，所以才有后桥段352平方，由村委会打印请示报告，由新圩镇政府饶平县国土资源局审批，作为余平和石板厂可以去办证。按照村委会的说法，现在在三角点有0.4亩的地系余平和的，但是实际上没有，现在只有78平方是余平和的。对第三人提供的上述证据，被告的质证意见系没有异议。经审查，本院对第三人的上述证据不予采用，理由和认定被告提供的证据1的理由一致。经审理查明：原告余平和于1998年9月30日向饶平县新圩镇豪光经济联合社支付4800.00元，承包位于后桥新圩路下三角点土地。新圩镇豪光管理区研究后决定于1997年8月12日向饶平县新圩镇人民政府和饶平县国土局申报“在豪光村后桥建平和石板材加工场”，新圩镇人民政府于1997年8月13日同意该上报，饶平县国土局于1997年9月12日审查申报后认为该项目属违法用地，经处罚后，同意给予办理有关手续。余平和于1999年9月2日向饶平县****镇建设管理办公室交付1050.00元。饶平县****镇建设管理办公室于2000年6月30日向余平和颁发村镇建字【2000】第05号建筑许可证，该证批建地点为后桥，工程名称为住房。又查明，在审理过程中，原告称因当年政策规定1998年之前可以办证，1998年之后不可以办证，为了办证，事实上承包土地建办工厂合同书是在1998年9月30日签订的，后来村委会的请示报告和新圩镇人民政府和村委会、国土局盖章的饶平县*建设用地审批表的日期是倒签的。再查明，《承包土地建总合同加工场合同》中写“余德财”，而该合同的现金付出凭证上写“余德才”，当事人对该问题没有异议。考虑本案余德才的身份证明载明其名为“余德才”。以下内容统一使用“余德才”表述。余德才和饶平县******民委员会于2005年11月15日签订《承包土地建综合加工场合同》确认余德才（财）向饶平县******民委员会承包土地。承包范围四至：东至黄浮线公路下、南至本村田、西至排水沟、北至林惠玉（原陈俊峰转让的承包地界线距离1.5米），承包面积2亩2分，承包期限为2006年1月1日至2055年12月止，共50年。余德才于2005年11月15日向饶平县新圩镇豪光经济联合社支付17,600.00元，现金付出凭证上说明该款用于“购买”后桥土地2.2亩。另查明，豪光村民委员会表示原告主张的恢复原状的后桥路段352平方米地块和被告承包的后桥路段土地，并不在同一个位置。还查明，关于原告余平和申请证人余海涛出庭作证的情况，本院于2020年12月9日收到余平和寄来余海涛住院治疗的证明复印件，证明余海涛于2020年11月27日至2020年12月3日期间仍在住院，而余平和于2020年11月30日开庭审理当日向本院申请余海涛出庭作证，申请时余海涛已在住院，本院允许其于2020年12月2日出庭作证，并通知全部诉讼参与人准时参加证人证言质证，余平和当庭同意，但2020年12月2日全部当事人及证人都未到庭参加质证和出庭作证。余平和在余海涛住院期间同意2020年12月2日请余海涛出庭作证，但无正当理由没有到庭，事后才寄来余海涛住院的相关证明的复印件。余海涛作为证人，从程序上已经超过其作为证人的法定时间。本院认为：本案争议焦点系被告向第三人豪光村民委员会承包的土地（下称“被告的土地”）是否和原告向第三人豪光村民委员会承包的土地（下称“原告的土地”）在同一位置（部分重叠或全部被包含）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第三人豪光村民委员会作为原告和被告共同的基层自治组织，是村集体土地管理者，其管理的村集体系诉争集体土地的所有者，其经济联合社也是本案原告和被告承包土地的共同发包人，对发包土地的位置自然了解。第三人豪光村民委员会出具的若干证明文件虽因不符合法定格式而不可采用，但其当庭陈述的内容属于其管理的范围，其陈述原告的土地和被告的土地并不在同一位置的主张，原告没有相反证据足以推翻，对该主张本院予以采信。原告作为饶平县*******民、村集体社员，其依法享有的土地使用权受到法律的保护，他人侵占其土地应承担相应的侵权责任。但是原告主张其土地使用权被侵占的事实，证据不足，本院依法驳回其诉讼请求。退一步讲，如果被告的土地和原告的土地在同一位置，因为双方对土地的使用权利都是向村集体付款获得，所以本案争议实质上是村集体重复分配土地使用权的问题，而非一方合法占有，另一方非法侵占的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”如果原告和被告对土地使用权有争议，应先协商解决，协商不成，向有关人民政府申请处理，对有关人民政府的处理决定仍不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院提起行政诉讼。若出现这种情况，则案件不属于民事诉讼管辖范围，应予驳回原告起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定”。原告如有证据证明原告承包的土地确和被告的土地在同一位置，可依法另行向有关人民政府申请处理，对政府处理决定不服的，可在法定期限内向有关人民法院提起行政诉讼。关于余平和申请的证人作出的证言，因证人超过法定程序时间，本院对其证言不予采用，退一步讲，就是其证人作出的证言本院可以采用，也不影响本案的定性及处理结果。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、《人民法院关于适用解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：驳回原告余平和的诉讼请求。案件受理费25.00元，原告可予本判决生效之日起向本院申请退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潮州市中级人民法院。审判员  林耀文二〇二〇年十二月十日书记员  余晓炯