河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终3907号上诉人（原审原告）：杨凯，男，汉族，1978年10月18日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李欣、王忠齐，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘建永（潘永），男，汉族，1972年3月17日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张道威，河南正剑律师事务所律师。原审第三人：谢乐，男，汉族，1973年6月29日出生，住河南省永城市新城永馨园**。上诉人杨凯因与上诉人潘建永、原审第三人谢乐合伙协议纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨凯的委托诉讼代理人李欣、王忠齐，上诉人潘建永及其委托诉讼代理人张道威，第三人谢乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨凯上诉请求：请求上级法院撤销（2020）豫1481民初2705号民事判决书，在判决潘建永支付杨凯投资款和利润的基础上，增加判决潘建永向杨凯支付利息自2013年4月1日计算至清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率6.55％计算，至一审起诉之日为89万元。事实和理由：一、潘建永侵占杨凯投资款和利润具有主观恶意。二、按照三方协议约定，三人应当共同出资，也唯有如此方能构成利益共享或均分。三方协议约定工程款必须拨付至三方指定账户，目的就是防范潘建永利用与甲方的关系，单独领款并擅自占有和使用。但在协议履行过程中，潘建永还是沟通甲方，将本应拨付至三方指定账户的工程款，1186万余元打入其个人账户，为掩饰其未出资并进而占有合伙收入创造条件。杨凯、谢乐发现后，一再找潘建永和甲方，坚决要求将工程款打入指定账户。在停工的情况下，潘建永才不得不答应以后的工程款进入公共账户。但此时，潘建永已经以个人账户收取了工程款1186.6546万，潘建永再以收取谢乐的出资款和领取的工程款部分用于购买建材，部分据为己有直到现在。这就是潘建永所谓“出资”的全部事实真相。三、三方协议签订于2012年3月6日，协议第三条约定：工程款汇入指定账户后，三方按照出资先后顺序及比例扣除出资本金及利息（利息按三分计算）。至2012年12月14日，潘建永收到的工程款就已经达到670万元，且其从2012年7月25日收到第一笔50万元后，加上谢乐的238万元出资在此之前就已经在潘建永处，潘建永持续保持着不低于100万元的资金余额。本案工程于2014年底完工，潘建永最迟应当在这之前将占有的款项交给三方聘请的会计作为共同收入，或者直接返还投资并分配利润，但潘建永却长期占有该款，并不断加入虚假的支付凭据。一审中，潘建永以《清算备忘录》作为证据，但《清算备忘录》指向的“支付凭据”却拒不提交给法庭。尽管法官多次催促，我方也做好了质证的准备，但潘建永最终还是不予提交。无论如何，自工程完工交付使用的最晚日期计算利息，都应当得到支持。上诉人潘建永辩称，对上诉人杨凯的上诉，在案件提起之后，潘建永申请了对涉案工程各方的投资进行鉴定。潘建永认为应当先启动鉴定程序，然后再根据鉴定的情况进行审理。案涉的工程，杨凯主张投资款数额是各方认可的总收入，基本上有会计账目与法院的判决也能认定，已建成的办公楼现状是已经完工的状态，而仅仅是潘建永这一方，因为谢乐与杨凯双方是一致口径，对潘建永的投资予以否认。但是根据现有的现状能评估认定判决中的投资额，我们在原审法院也已经立案起诉了对三方的合伙资产进行清算的诉讼。而本案的审理应当建立在清算完结的基础上，上诉人潘建永的意见是该案应当中止审理。原审第三人谢乐陈述同意上诉人杨凯的意见。上诉人潘建永的上诉人请求：1、请求二审法院依法撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初2705号民事判决书，依法改判驳回杨凯的诉讼请求。2、杨凯承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、当事人三方合伙期间的投资款账目未经清算，三方的权利义务不明确，一审法院在此基础上进行利润分配是没有事实依据的。当事人三方对工程建设期间各方的支出情况进行了列明并据此签订了备忘录，但从备忘录的内容看仅是对清算过程的记录，对于各方的投资款以及投资利润并没有达成最终意见。在各方工程的总投资额、总的成本支出等均不明晰，且在各方对袁玉新20**年3月8号出具的说明及清算备忘录中部分项目均有异议的情况下，一审法院据此作出判决，明显缺乏足够的事实与证据支持。二、涉案工程的投资款总额可以经评估鉴定得来，一审法院在杨凯没有证据能够证明总投资款中不含有上诉人投资的情况下就认定上诉人没有投资，认定事实证据不足。案涉工程的投资总款由合伙三方投资加上发包方拨款构成。杨凯对自己的投资数额、原审第三人的投资数额是明确认可的，发包方的拨款有发包方的记录及三方共同委托的会计的记录，杨凯不能据此证明上诉人没有投资。杨凯诉请计算的前提应当是合伙三方已进行清算，各方支出及投资明确清晰，杨凯既然主张上诉人没有投资就应当证明总投资款中不含上诉人的投资，在没有证据能够不含上诉人投资的情况下就假定上诉人没有投资来认定上诉人占用资金超过应得利润，据此作出一审判决明显缺乏证据支持。三、原审判决程序违法。杨凯起诉要求返还合伙的利润及投资款，其应当举证证明合伙已进行清算、工程的总投资、总支出、各方投资、支出、各方最终占有的资金数额以及上诉人最终占有资金超出其应当分得的利润，以上事实的举证责任在杨凯一方，对于工程投资总额的鉴定也应当由杨凯申请。上诉人在一审中明确提出如法院认为上述事实的举证责任在上诉人一方，上诉人同意对工程的投资总额、建设成本、支出成本申请鉴定，但是原审法院对于上述事实的举证是原审法院在回避本案的基本事实，诉讼程序不合法。四、上诉人将向法院起诉杨凯清算投资账目，现案件正在收集证据准备诉讼，杨凯以授权书为权利的依据起诉河南万都置业有限公司并将上诉人应得的投资利润控制在自己手中，反而向法院诉讼要求上诉人支付其投资款195万元，属于恶意诉讼。上诉人杨凯辩称，合伙人尚未清算，法院不应受理起诉更不应作出判决，潘建永的这一观点不能成立。目前本案中工程款总收入已经固定，总收入的数字在历次诉讼中均被三方认可，开发商万都公司的会计谷秀芳出具了书面的拨款明细，加盖了万都公司印章，三方认可，终审判决书予以确认。总支出中，杨凯方和谢乐的支出数字已经固定，潘建永签字入账，潘建永在历次诉讼中，对杨凯和谢乐的支出的真实性予以认可。目前，唯一不固定的数字就是潘建永的支出数额，只要执异数字固定，则本案利润就可以被精确计算。但潘建永拒不出示其支出凭证，在法院释明后，也拒不提交。鉴定机构仅仅能根据已经存在的六号楼评估出它的“工程造价”，但投资额需要根据投资人的出资凭证体现，它可能高于也可能低于工程造价。综合以上事实，可以认定潘建永没有出资的事实。原审第三人谢乐陈述的意见同杨凯的意见。杨凯向一审法院起诉请求：1、判决潘建永支付杨凯投资和利润款共计195万元及利息（利息自2015年2月1日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率6.55%计算）；2、潘建永承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月6日,潘建永以南阳建工集团的名义与万都公司签订《永城市书苑名家工程施工合同补充协议书》一份，协议约定潘建永承包万都公司建设的书苑名家6号楼工程。2012年3月6日，潘建永作为甲方、第三人谢乐作为乙方、杨凯作为丙方签订合作协议书一份，协议约定：“一、发包方把位于永城市新城区书苑名家6号楼发包给潘建永承包，该6号楼实际投资系甲乙丙三方联合承包。二、投资款中乙方谢乐、丙方杨凯二方投资合计＿＿元，等乙、丙投资款在没用完之前，甲潘建永注入投资款＿＿元，等到甲方潘建永的投资款即用完时，甲乙丙方不论前后顺序，共同投资至6号楼整体完工。三、甲乙丙三方共同设置账户（甲方持卡，乙方身份证办卡，卡号为62×××19，丙方保存密码），由发包方把工程款直接汇入该账户，在不影响工程进度的情况下，甲、乙、丙三方按照投资的先后顺序及投资比例扣除投资本金及利息（注：注入资本金月息均按三分计算，利息计算至六层拨款截止），扣除三方本金及利息后，产生的利润按出资比例分配，第一次拨款后增减投资均按第一次拨款前的投资比例计算，否则只承担本金和约定利息，不承担其他费用。四、乙丙的投资款由甲方潘建永出具证明，潘建永的投资款由乙丙签字后认可。五、大事件（发生费用超过200元以上，除招待费以外）需三方商定认可签字后方可实施，否则其他两方有权拒绝入账。六、在合作期间的债权债务约定：七、⑴合同期限：本合同自双方签字盖章后生效，工程财务结算后结束，保修期满后失效，如双方再次合作施工，另行协商签订；⑵上述条款经甲乙丙三方共同认可而定，如一方不履行合同而造成对方的经济损失，一律由违约方承担责任和经济损失。⑶本合同未尽事宜，经三方友好协商，可作为合同的补充部分。八、本合同附财务制度、材料采购、出入库制度、债权债务协议等可作为补充协议。”杨凯、潘建永及第三人在该协议上签名认可。2017年2月23日，潘建永为杨凯出具授权书一份，内容为：“因本人欠杨凯书苑名家6号楼投资款，本人自愿将书苑名家所剩的所有款项除去约50万元的工人工资、工程的维修费用、保证金及交工所需的各项费用，剩余款项由杨凯直接向发包方领取，质保金到期后也直接拨付给杨凯，无需授权人再签字，杨凯即可领取，本授权书自签字签订之日起生效。”潘建永向杨凯出具授权书之后，杨凯持该授权书向万都公司索要工程款，万都公司会计谷秀芳向杨凯出具了书苑名家6号楼预算情况证明一份。因杨凯向万都公司索要工程款未果，2019年8月19日，杨凯向一审法院提起诉讼，要求万都公司向杨凯支付工程款2990888元并返还工程押金100万元。2019年11月18日，一审法院作出（2019）豫1481民初7478号民事判决书，判决：一、万都公司支付杨凯工程款2375051元；二、万都公司返还杨凯工程押金1000000元。杨凯及万都公司均不服该判决，提起上诉，2020年3月18日，本院作出（2019）豫14民终6771号民事判决书，判决：一，维持永城市人民法院（2019）豫1481民初7478号民事判决第二项，即万都公司返还杨凯工程押金1000000元；二、变更永城市人民法院（2019）豫1481民初7478号民事判决第一项为万都公司支付杨凯工程款2605134元；三、驳回杨凯在原审中的其他诉讼请求。二审判决生效后，万都公司没有履行义务，杨凯向一审法院申请强制执行，案件正在执行过程中。潘建永与万都公司施工合同签订后，在前期施工期间，合伙账目的收支均有潘建永负责，直至2013年3月15日，三方共同聘用会计袁玉新负责管理账目。2018年3月8日，袁玉新出具《说明》一份，内容为：“①截止2016年9月6日，甲方（开发商）共拨付书苑名家6号楼承建方工程款46171038元；②我帮承建方整理账目期间，甲方（开发商）拨入工程款34304492元，前期拨入金额11866546元，为2013年3月14日前甲方拨付给承建方工程款，我未经手，因为我是2013年3月15日后开始帮他们整理账目的，此款为潘永经手。③潘永转来前期经手费用凭据金额11647917.5元。④杨凯转来前期经手费用凭据金额4503704元。⑤杨凯抽回资金116000元。⑥潘永抽回甲方以房屋4套1528000元抵承建方工程款资金，其中有356000元存在争议，潘永说该款为付给蒋进步的方木款。⑦我整理账目期间，甲方拨付的工程款34304492元，其中有甲方（开发商）代扣代付各项费用6563023元，后期甲方转来付款凭据，我未经手。还有2015年8月3日甲方拨入的工程款100000元，收付款凭证均未在我处。⑧前期有个通风退回款26500元在潘永处。”2019年10月28日，在该《说明》上潘建永签名并注明“第8项有待核实，以上属实”。谢乐签名并注明“除第6项方木款有异议，其他各项属实”。杨凯（谢雪莲代写）签名并注明“我认为第6项中叁拾伍万陆仟元在潘永身上”。2017年4月17日，潘建永出具收条一份，内容为：“收到谢乐书苑名家投资款贰佰叁拾捌万肆仟元整（票据及转账九张），注：此款由我本人在书苑名家工程开支。”2019年10月28日，杨凯、潘建永及第三人谢乐在河南旺达律师事务所经律师葛建平主持达成清算备忘录三份。对清算备忘录中潘建永提出的支出凭证，杨凯及第三人谢乐认可其中的1201358元，庭审中认可129万元。对清算备忘录中杨凯提出的支出凭证，潘建永认可24890元。2018年12月10日，杨凯以合伙协议纠纷向一审法院提起诉讼，要求潘建永、罗玲返还投资款420万元并承担经济损失300万元。一审法院经审理认为，杨凯、潘建永及第三人合伙承建万都公司发包的书苑名家6号楼建设工程，工程款尚未与万都公司结算完毕，且三方也未对合伙期间的投资款账目进行清算，故于2019年6月28日驳回了杨凯的诉讼请求。一审法院认为，杨凯、潘建永及第三人签订的合作协议系三方当事人的真实意思表示，各方当事人应按协议约定履行各自义务。协议约定，三人合伙承建万都公司发包的书苑名家6号楼建设工程，三方按照投资的先后顺序及投资比例扣除投资本金及利息，产生的利润按出资比例分配，杨凯与第三人的投资款潘建永出具证明，潘建永的投资款由杨凯和第三人签字后认可。发生费用超过200元以上（除招待费以外）需三方商定认可签字后方可实施，否则其他两方有权拒绝入账。但协议未对各自出资额进行约定。根据该协议以及三方共同聘用的会计袁玉新出具的《说明》，潘建永认可杨凯出资（前期经手支出费用）5503704元（含交付万都公司工程押金100万元），第三人谢乐出资2384000元，但潘建永出资没有杨凯和第三人证明，且自工程开始施工至聘用会计袁玉新期间，工程费用收入与支出均由潘建永负责，潘建永向袁玉新交付的账目显示，其在经手管理账目期间，收入开发商拨付工程款11866546元，支出费用11647917.5元，收支相抵剩余款项218628.5元。潘建永认可收到第三人谢乐投资款2384000元，收到开发商折抵工程款的房屋四套价值1528000元，收到2015年8月3日开发商拨付的工程款100000元（其认为已经开支），对于袁玉新《说明》中的通风退回款26500元，因潘建永认为有待核实，本案暂不作处理。以上潘建永总计收入4230628.5元。对于潘建永的支出，在清算备忘录中均予以列明，杨凯及第三人谢乐认可其中的1201358元，庭审中认可129万元，对其余开支不予认可。以上收支相抵，潘建永占有资金总额为2940628.5元。第三人谢乐收取开发商折抵工程款的房屋及工程款总价款为4241210元，支出投资款2384000元，收支相抵，谢乐占有资金总额为1857210元。杨凯收入工程款116000元，从潘建永处收取30000元，本院判决的工程款及工程押金3605134元，以上总计3751134元。杨凯支出袁玉新《说明》中的前期经手费用4503704元，工程押金1000000元，清算备忘录中潘建永认可的24890元，以上总计5528594元，以上收支相抵，杨凯占有资金总额为﹣1777460元。从杨凯、潘建永和第三人三方认可的清算记录来看，该工程利润为3020378.5元（2940628.5元＋1857210元－1777460元）。从本案查明的事实来看，杨凯出资额最多，按照三方合作协议约定，利润按出资比例分配，而本案杨凯提出利润三人平均分配，对于该项主张一审法院予以支持。总利润为3020378.5元，每人平均利润为1006792.8元，潘建永应返还杨凯投资款和利润1933835.7元，第三人谢乐应返还杨凯850417.2元。至于杨凯主张的潘建永签字的四张借条2700元、潘建永签字的五份收条8500元，因潘建永提出异议，杨凯可提供充分证据后另行主张。至于潘建永提出的袁玉新《说明》中付给蒋进步的方木款356000元以及潘建永所列其他支出费用，根据三方合作协议约定，杨凯与第三人的投资款潘建永出具证明，潘建永的投资款由杨凯和第三人签字后认可，发生费用超过200元以上（除招待费以外）需三方商定认可签字后方可实施。潘建永的上述支出没有杨凯和第三人签字，且二人不予认可，因此，本案对潘建永上述费用不予采信。如潘建永所支出费用客观证实，可提供充分证据后另行向杨凯和第三人主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，对袁玉新出具的《说明》和三份清算备忘录，杨凯、潘建永及第三人均签字认可，对三方无异议的部分，一审法院可以先行判决。因此，潘建永认为三方没有清算以及杨凯再次基于相同的事实提起诉讼属重复起诉的观点不能成立。对于第三人应返还的利润，因杨凯没有主张，一审法院不予裁判。对于杨凯主张的利息，虽然合作协议书中对出资利息有约定，但杨凯没有举证证明出资的具体时间，利息无法计算，且三方在清算时没有约定利息，因此，杨凯要求潘建永支付利息一审法院不予支持，对于前期投资款的利息，杨凯可提供充分证据后按合作协议约定另行主张。一审判决：一、潘建永于本判决生效后十日内返还杨凯投资款和利润1933835.7元；二、驳回杨凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13360元，由潘建永负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人潘建永庭后向本院提交账单一份，因其未按照本院指定的期间提交，且该账单部分数额已在双方结算时扣除掉，其余部分无其他当事人签字认可，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，因上诉人杨凯没有举证证明其出资的具体时间，且当事人三方在清算时并未约定利息，故一审法院驳回其要求上诉人潘建永支付利息的诉请并无不当。其次，个人合伙纠纷中，如当事人各方能够举证证明其出资数额、支出情况及合伙总收入，人民法院可以对其进行合伙清算，并结合清算情况予以利润分配。如有一方当事人拒不配合或不能证明其投资或支出数额情况，应承担相应的不利后果。第三，本案中，上诉人杨凯及原审第三人谢乐的投资情况能够予以确认，根据清算备忘录及三人共同委托的会计袁玉新出具的说明，能够确认三方收到的工程款及上诉人杨凯和原审第三人谢乐的支出情况，现仅有上诉人潘建永未能提供有效证据证明其符合三方签订的《合作协议书》中约定的投资及支出款项和数额，应由其承担举证不能的不利后果，且一审法院亦向其释明可在提供充分证据后另行主张权利，故一审法院根据查明的事实分配相应的利润并无不当。第四，当事人三方签订《合作协议书》系各方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。《合作协议书》中对各方投资与支出方式及违约责任均作出明确约定，现上诉人潘建永主张按照鉴定工程造价确定其投资数额，既违反当事人意思自治原则，又无事实依据，故上诉人潘建永诉称一审程序违法的主张，本院不予支持。第五，因上诉人潘建永起诉上诉人杨凯与原审第三人谢乐的合伙纠纷，与本案系同一事实和法律关系，本案不符中止诉讼的法定情形，故关于上诉人潘建永申请本案中止审理的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人杨凯的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人潘建永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由杨凯负担。二审案件受理费22205元，由潘建永负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十二月五日法官助理朱文欣书记员李晗