宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁04行终130号 上诉人（原审被告）固原市原州区卫生健康局。 法定代表人王某。 委托代理人索某。代理权限为特别授权。 委托代理人柏某，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）刘某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。公民身份号码××× 委托代理人路某，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为一般授权。 原审被告固原市原州区人民政府。 法定代表人房某。 委托代理人李某，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 固原市原州区卫生健康局(以下简称原州区卫健局)因与刘某、固原市原州区人民政府(以下简称原州区政府)卫生管理行政处罚一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402行初35号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2019年8月2日，刘某在其经营的百盛药店超市三楼住处为毛丽萍输液。输液过程中，毛丽萍感觉身体极度不适，刘某遂立即停止输液并采取抗过敏措施，后将毛丽萍送往固原市原州区人民医院、固原市人民医院抢救治疗。2019年8月5日，毛丽萍向原州区卫健局投诉举报称刘某为其输液导致其出现过敏反应，原州区卫健局遂于当日决定立案调查，刘某对其为毛丽萍输液一事并导致毛丽萍出现身体不适不表异议，且不能提供《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《医师执业证》。2019年10月16日，原州区卫健局向刘某进行了行政处罚事先告知，以刘某非医师行医，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，拟对刘某作出罚款20000元的行政处罚。刘某提出听证申请后，原州区卫健局依法举行了听证会后，对刘某的陈述申辩未予采纳，于2019年11月1日作出原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》。刘某对该处罚决定不服，向原州区政府提出行政复议。原州区政府经审查维持了原州区卫健局作出的行政处罚。 原审认为，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、机械，并处十万元以下罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我国实行医师注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。刘某未取得《医师执业证》，为他人提供输液的治疗行为，属于上述法律规范中规定的非医师行医行为,原州区卫健局作为县级以上卫生行政部门对刘某予以行政处罚，具有事实依据，也有法定职权。但是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，在对行政相对人予以处罚时，应当先行“没收其违法所得及其药品、机械”，然后并处罚款，因此，原州区卫健局适用上述法律规范对刘某作出的原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》，仅对刘某单处罚款，明显错误，原州区政府的复议决定也对该错误未予纠正，均应予以撤销。综上。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、七十九条的规定，判决：一、撤销原州区政府作出的原政复决字（2020）1号《行政复议决定书》；二、撤销原州区卫健局作出的原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》，并由原州区卫健局重新作出行政行为。案件受理费50元，由原州区卫健局承担。 原州区卫健局上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2020)宁0402行初35号行政判决，发回重审或改判驳回刘某一审诉讼请求；2.本案诉讼费由刘某承担。上诉理由：一审认定事实不全面、适用法律错误。一、一审认定依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，在对行政相对人予以处罚时，应当先行没收其违法所得及其药品、器械，然后并处罚款，因此，原州区卫健局适用上述法律规定对刘某作出的原卫医罚[2019]37号《行政处罚决定书》，仅对刘某单处罚款，明显错误。涉案药物、器械(一次性输液器、注射器)已经使用，原州区卫健局调查取证时已经被作为医疗废物处理，对涉案药物(药品)没有没收可能。依据《医疗废物管理条例》第二条“本条例所称医疗废物，是指医疗卫生机构在医疗、预防、保健以及其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、毒性以及其他危害性的废物。医疗废物分类目录，由国务院卫生行政主管部门和环境保护行政主管部门共同制定、公布。”的规定已属医疗废物，应按照《医疗废物管理条例》的相关规定交医疗废物集中处置单位处置，涉案一次性输液器、注射器已无没收可能。结合本案违法行为人没有违法所得，原州区卫健局已无法采取“没收其违法所得及其药品、器械”的行政处罚，不能据此认定原州区卫健局行政处罚错误。二、一审法院对《中华人民共和国执业医师法》第三十九条理解和适用不当。按照一审法院理解“没收其违法所得及其药品、器械”为行政罚款的前置和先行条件，在罚款时必须先行没收其违法所得及其药品、器械，才能进行罚款处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定：“没收其违法所得及其药品、器械”与“罚款”是不同种类的处罚方式，没收违法所得、没收非法财物与罚款没有必然联系，不是进行行政罚款的前置或先行条件。该案在处罚时，刘某没有违法所得、涉案药品已经使用没有没收可能、涉案医疗器械已经使用，属于医疗废物，应依法集中处置，亦没有没收可能的情况下，原州区卫健局只能对刘某单处行政罚款措施，符合中华人民共和国执业医师法第三十九的规定，处罚并无不当。假设本案违法行为人有可供罚没的违法所得，有可供罚没的药品、器械，原州区卫健局没有处罚，依据执业医师法第三十九的规定，属履行职责不全，也不属于应当撤销的行政处罚。一审法院对执业医师法第三十九的理解和适用错误，导致判决认定错误。 刘某辩称：执业医师法第三十九条规定，在对相对人予以处罚时，应没收其违法所得及药品器械并处罚款，而本案中原州区卫健局与原州区政府均认可并无违法所得也无药品器械，原州区卫健局就应该考虑适用该条法律规定进行处罚的合法性，并且本案刘某并没有任何违法所得，对其处罚2万元，应考虑其公平性与合理性。 原州区政府辩称：对刘某处罚应该并罚，但是本案中，原医疗器械已经使用转化为医疗废物，医疗废物让行政部门进行没收既无可能也没有必要，请法庭根据实际情况依法裁判。 原州区卫健局向一审法院提交了以下证据：一、《情况说明》、《询问笔录)。二、《投诉举报案件处理通知单》，《案件受理记录》。三、《现场笔录》、现场证据粘贴单。四、刘某《询问笔录》。五、刘某身份证，执业药师资格证，毕业证。六、《立案报告》，《案件调查终结报告》。七、原州区人民医院院前急救病例，宁夏医科大学总医院住院病历。八、《合议记录》。九、《卫生行政执法事项审批表》、《行政处罚事先告知书》。十、刘某《陈述申辩书》。 十一、《卫生行政执法事项审批表》、《行政处罚听证通知书》、《当事人在听证中的权力告知书》、《听证笔录》、刘某《陈述申辩书》、《卫医罚告[2019]37号行政处罚案件听证报告》、《行政处罚决定书》、《合议记录》。十二、《卫生行政执法事项审批表》、《行政处罚决定书》、《送达回执》。十三、《固原市原州区人民政府行政复议决定书》。十四、《催告书》，《现场证据粘贴单》。十五、卫生健康行政执法委托书。 刘某向一审法院提交的证据有：原卫医罚【2019】37号《行政处罚决定书》。 原州区政府向一审法院提交的证据有：固原市原州区人民政府行政复议决定书。 一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。二审中双方当事人没有向法院提交新的证据。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。……”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，刘某在未取得《医师执业证》，即从事为他人输液的治疗行为，属非医师行医行为,原州区卫健局作为县级以上卫生行政部门依法进行调查核实后对刘某予以行政处罚，具有事实依据，也有法定职权。但是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，在对行政相对人予以处罚时，应当先行“没收其违法所得及其药品、器械”，然后并处罚款。原州区卫健局在适用上述法律规范对刘某作出的原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》，对违法所得及其药品、器械未进行说明和处理，仅对刘某单处罚款，属于处理错误，原州区政府的原政复决字（2020）1号《行政复议决定书》对该错误未予纠正，亦属处理错误，故对原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》和原政复决字（2020）1号《行政复议决定书》均予以撤销。一审法院依法判决撤销原州区卫健局作出的原卫医罚（2019）37号《行政处罚决定书》和原州区政府作出的原政复决字（2020）1号《行政复议决定书》，并责令原州区卫健局重新作出作出行政行为并无不当。 综上，原州区卫健局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人原州区卫健局负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 磊 审判员 王 伟 审判员 柳 林 二〇二〇年十二月十五日 书记员 张晓敏 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；