山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4505号 上诉人（原审被告）：河北省宁晋县锦华食品厂，住所地河北省邢台市宁晋县河渠镇河渠村。 代表人：郑京全。 委托诉讼代理人：赵福琳，河北三言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区弟兄购物广场，住所地山东省菏泽市定陶区冉黄线陶中大药房冉堌店附近。 被上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴航，山东全悦律师事务所律师。 上诉人河北省宁晋县锦华食品厂（以下简称锦华食品厂）、山东省菏泽市定陶区弟兄购物广场（以下简称弟兄购物广场）因与被上诉人曹娟著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人锦华食品厂上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽市经济开发区人民法院作出的(2020)鲁1791民初2189号民事判决书中第一项判决，发回重审或依法改判；2.请求依法改判上诉人无需立即停止生产、销售涉案“唇缘”百果酥饼干的行为，无需赔偿被上诉人曹娟经济损失及合理开支；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人所使用的漫画形象与被上诉人曹娟的涉案美术作品显然不具有相似性。被上诉人曹娟的涉案美术作品采用了大量公共元素创作，且其作品核心内容为讲述小希与阿树的爱情故事及日常生活。人物形象大眼睛及下方有红晕、小身等，与传统熟知的美少女战士、蜡笔小新等有相似之处。且上诉人所使用的漫画发饰、衣服等明显与被上诉人涉案美术作品不一致。即使上诉人所使用漫画形象构成侵权，一审法院酌定赔偿数额过高。被上诉人的涉案作品没有太大的知名度，若非本案，上诉人根本不知道自己所使用的漫画侵权了，上诉人并无侵权的故意。上诉人涉案产品是食品，上诉人有自己的商标(唇缘)及产品名称(百果酥)，漫画并非上诉人产品的主要内容及标识。上诉人仅为一个人独资企业，销售量较小，且销售价格较低，本案涉案商品售价仅为6.8元/斤。综上，一审法院认定侵权事实错误。退一步讲，即使上诉人构成侵权，但一审法院酌定判决上诉人赔偿经济损失及合理开支45000元，数额过高，请求二审法院依法予以调整。 上诉人弟兄购物广场上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽市经济开发区人民法院作出的(2020)鲁1791民初2189号民事判决书中第二项判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人使用的漫画形象与被上诉人曹娟涉案美术作品显然不具有相似性，被上诉人曹娟的涉案美术作品采用了大量公共元素创作，且其作品核心内容为讲述小希与阿树的爱情故事及日常生活，人物形象大眼睛及下方有红晕、小身等，与传统熟知的美少女战士、蜡笔小新等有相似之处。且上诉人所使用的漫画发饰、衣服等明显与被上诉人涉案美术作品不一致。即使上诉人所使用漫画形象构成侵权，一审法院酌定赔偿数额不合理。被上诉人的涉案作品没有太大的知名度，并非家喻户晓，若非此案，上诉人以及厂家都不知道此图片涉及到侵权的问题，上诉人并无侵权的故意。上诉人只是销售商，并非生产厂家，销售量较小，进货量只一箱(6斤)且销售价格较低，本案涉案商品售价仅为6.8元/斤。综上，请求法院撤销对弟兄购物广场赔偿5000元的判定。 上诉人锦华食品厂对弟兄购物广场的上诉状没有意见。 上诉人弟兄购物广场对锦华食品厂的上诉状没有意见。 被上诉人曹娟辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求依法予以维持。 曹娟向一审法院起诉请求：1.判令锦华食品厂、弟兄购物广场立即停止侵犯著作权的行为；2.判令锦华食品厂、弟兄购物广场赔偿曹娟经济损失及合理支出10万元；3.判令锦华食品厂、弟兄购物广场在《菏泽日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令锦华食品厂、弟兄购物广场依法承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年以来，曹娟陆续完成了小希与阿树浪漫小希系列、小希与阿树爱系列、小希与阿树十一月可爱系列、小希与阿树可爱情侣系列、小希与阿树十二月可爱系列、小希与阿树甜蜜系列、小希与阿树头像系列等美术作品并进行了著作权登记，重庆市版权局根据《作品自愿登记试行办法》为其颁发了作品登记证书。作品登记证书载明作者和著作权人为曹娟，作品类别美术，具体内容有：（1）登记号渝作登字-2014-F-00072238，作品/制品名称“小希与阿树浪漫小希系列”，作品首次出版/制作日期为2011年12月2日，首次发表时间为2012年1月12日，登记时间为2014年10月14日；（2）登记号渝作登字-2013-F-00044104，作品/制品名称“小希与阿树十一月可爱系列”，作品首次出版/制作日期为2012年7月22日，首次发表时间为2012年8月8日，登记时间为2013年11月14日；（3）登记号渝作登字-2014-F-00048406，作品/制品名称“小希与阿树爱系列”，作品首次出版/制作日期为2012年11月16日，首次发表时间为2012年11月19日，登记时间为2014年1月17日；（4）登记号渝作登字-2013-F-00046316，作品/制品名称“小希与阿树十二月可爱系列2”，作品首次出版/制作日期为2012年11月10日，首次发表时间为2013年6月24日，登记时间为2013年12月31日。莱芜高新区开物知识产权服务中心（经营者为刁义波）受曹娟委托对上述作品证书申请公证，2019年1月10日，山东省莱芜市钢都公证处根据申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心的申请，作出“兹证明前面副本(影印本)与原本相符”的(2018)鲁莱芜钢都证民字第3376号公证书。2014年12月8日，曹娟在新浪微博发表一副美术作品， 2019年11月19日，曹娟授权的聊城君隆知识产权代理有限公司（法定代表人为刁义波）向山东省聊城市鲁信公证处申请证据保全。2019年11月20日，公证处公证员任某与公证人员韩某跟随聊城君隆知识产权代理有限公司委托代理人刁义川，来到山东省菏泽市定陶区××镇冉黄线的一家营业网点（门头招牌有“兄弟购物”），该经营场所内展示的营业执照显示名称为“菏泽市定陶区弟兄购物广场”。刁义川在该经营场所内，以普通消费者名义购买了散装零食一袋（展示有“唇缘”等信息）及其他物品。刁义川通过手机微信付款方式支付19.5元并截屏保存，取得购物小票一张（该票据将展示有“唇缘”等信息的散装零食一袋记载为6.8元散称）。公证人员及时检查手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面拍照。购买结束后，公证人员任某、韩某对所购物品代为保管。回到公证处后，公证人员监督刁义川进行了拍照，并将上述所购物品加贴封条封存后交由刁义川保管，且对付款凭证进行了复印／打印，制作了《工作记录》。2020年4月23日，公证处出具了（2020）鲁聊城鲁信证民字第325号公证书，“兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》上刁义川的签名属实；与本公证书相粘连的文本复印件／打印件与原本内容相符，原本保存于本公证处；本公证书所附照片打印件系据实拍摄，与实际情况相符；所购物品封存后交申请人的委托代理人保管。” 经当庭查看，被控侵权商品封存完好无损，法院当庭组织双方当事人拆封查验，内有白色塑料袋，上有超市打印“6.8元散称5.60元”价签，内装有六小包带有“唇缘”商标、商品名称为百果酥的饼干，标注了生产日期2019年8月13日，生产商宁晋县锦华食品厂，产地河北省邢台市，地址宁晋县河渠镇河渠村，电话0319-578××××，手机132××××8188，生产许可证号××等信息。在饼干外包装正面右下方有一卡通女孩形象，大头小身，脸部较宽，长发，大眼睛，眼睛下方有红晕，圆耳朵，耳朵与脸部一笔而成。 经比对，曹娟认为，侵权物品上的图案与曹娟证据一中图案在很多设计细节方面相同，两只眼睛下面都有腮红，左眼下方有一个实心小圆点，眼睛上方的头发有几缕空隙，耳朵呈圆形，且与脸部为同一线条一笔而成，构成实质性近似。侵权产品的图案与曹娟提交的证据二中的作品完全相同。锦华食品厂、弟兄购物广场对图案是否相似有异议。 另查明，锦华食品厂系成立于2012年3月26日的个人独资企业，投资人郑京全以个人财产出资，经营范围为饼干生产、销售等。ＱＳ查询网显示，生产许可证号××的生产者为宁晋县锦华食品厂。国家知识产权局网站显示，第25294426号“唇缘”商标申请人为宁晋县锦华食品厂。国家企业信用信息公示系统显示，企业联系电话0319-578××××、132××××8188。弟兄购物广场系成立于2016年5月17日的个体工商户，经营范围为食品、烟、服装、日用百货零售等。 一审法院认为,曹娟提交的著作权登记证书载明,曹娟系案涉美术作品的著作权人，锦华食品厂、弟兄购物广场没有提供其他证据予以推翻，故应认定曹娟系案涉美术作品的著作权人。曹娟依法享有著作权，并可以许可他人行使复制、发行权而获得报酬，未经曹娟许可，他人不得复制、发行原告作品。曹娟提交的（2020）鲁聊城鲁信证民字第325号公证书载明，案涉被控侵权产品系由弟兄购物广场出售，被控侵权产品包装上载明的生产商、商标、生产许可证号、企业联系电话等信息均指向锦华食品厂，故依据现有证据足以认定该被控侵权产品系锦华食品厂生产、销售。从曹娟作品与被控侵权产品包装上的卡通形象比对看，人物形象均为大头小身、脸部较宽、大眼睛、眼睛下方有红晕、圆耳朵，二者除发饰、衣服等不同以外，其他在线条、造型特征和整体视觉上基本相同，构成实质性相似。综上，锦华食品厂、弟兄购物广场侵犯了曹娟的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，曹娟未提供其因侵权造成的实际损失或者侵权人的违法所得，也未提供涉案作品享有很高的知名度、市场价值以及双方存在市场竞争关系的证据，综合考虑作品类型、知名度、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节及为曹娟制止侵权进行了公证及一系列的证据保全、委托代理诉讼等活动，酌定锦华食品厂赔偿曹娟经济损失及合理开支45000元，弟兄购物广场赔偿曹娟经济损失及合理开支5000元，曹娟要求锦华食品厂、弟兄购物广场承担过高责任依法不予支持。曹娟未提供证据证实因为锦华食品厂、弟兄购物广场的侵权行为导致其名誉权受损的情况，且本案裁判文书可以在中国裁判文书网上为大众所知晓，足以达到公开消除影响的目的，故对曹娟要求锦华食品厂、弟兄购物广场在《菏泽日报》消除影响的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、河北省宁晋县锦华食品厂立即停止生产、销售涉案“唇缘”百果酥饼干的行为，并于判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理开支45000元；二、山东省菏泽市定陶区弟兄购物广场立即停止销售涉案“唇缘”百果酥饼干的行为，并于判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理开支5000元；三、驳回曹娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由曹娟负担625元，河北省宁晋县锦华食品厂负担500元、山东省菏泽市定陶区弟兄购物广场负担25元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，关于锦华食品厂、弟兄购物广场是否侵犯了曹娟涉案美术作品著作权的问题。锦华食品厂、弟兄购物广场主张被诉侵权产品上的图案与涉案美术作品有显著区别。本院认为，将被诉侵权产品上的图案与涉案美术作品进行对比，被诉侵权产品上卡通人物的形象所采用的眼睛、耳朵、头身比例、头部等主要形象特征及身体各部位的大小比例均与涉案美术作品形象在整体视觉效果上构成近似，被诉侵权产品上的卡通人物形象与涉案美术作品虽然在面部表情、动作等方面存在细节差异，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响，足以认定被诉侵权产品使用了涉案美术作品形象。因此，一审法院认定锦华食品厂生产、销售被诉侵权产品的行为，弟兄购物广场销售被诉侵权产品的行为侵害了曹娟涉案美术作品的著作权，并无不当。 关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因曹娟未能举证证明其实际损失或锦华食品厂、弟兄购物广场的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度，锦华食品厂作为生产商、弟兄购物广场作为销售商的侵权行为性质、情节、规模、主观过错程度以及曹娟为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定锦华食品厂赔偿曹娟经济损失及合理开支共计45000元，弟兄购物广场赔偿曹娟经济损失及合理开支5000元，并无不当。锦华食品厂、弟兄购物广场主张其生产、销售被诉侵权产品时间较短、数量较少、销售价格低、获利较少，但并未提供相关证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人锦华食品厂、弟兄购物广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人锦华食品厂负担950元、弟兄购物广场负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏兆胜 审 判 员 潘宜英 审 判 员 王华栋 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 李慎可 书 记 员 刘娉溪