山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0323民初2836号 原告：临沂市联力机械设备安装有限公司，住所地山东省临沂市高新区双月湖路与广场路交汇西南处，统一社会信用代码913713110579222924。 法定代表人：李佐席，执行董事。 委托诉讼代理人：刘海利，男，1986年9月22日出生，汉族，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：卢克宝，临沂兰山半程法律服务所法律工作者。 被告：沂源裕丰果品有限公司，住所地山东省淄博市沂源县东里镇东安村，统一社会信用代码91370323694445775R。 法定代表人：杜兴伟，董事兼经理。 被告：杜兴伟，男，1983年8月8日出生，汉族，沂源裕丰果品公司经营者，住山东省沂源县。 被告；谭辉，女，1979年10月13日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县，系杜兴伟之妻。 被告：张明连，女，1963年6月24日出生，汉族，农民，住山东省沂源县，系杜兴伟姨母。 四被告共同委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。 第三人：刘伟，男，1985年10月10日出生，汉族，住山东省沂源县。 原告临沂市联力机械设备安装有限公司（以下简称联力机械）与被告沂源裕丰果品有限公司（以下简称裕丰果品）、杜兴伟、谭辉、张明连，第三人刘伟承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案并于2019年8月13日作出（2018）鲁0323民初3659号民事判决，联力机械不服该判决提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2019年12月6日裁定撤销该判决，发回本院重审。本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告联力机械的委托诉讼代理人刘海利、卢克宝，被告裕丰果品、谭辉、杜兴伟、张明连的共同委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼，第三人刘伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 联力机械向本院提出诉讼请求：1、依法调解或判令被告支付原告制冷设备安装工程款448765元及利息（利息按年息6%计算，自2017年11月24日起算至付清之日止）；2、被告向原告支付合同违约金34800元；3、本案的受理费、保全费、诉讼担保保险费等均由被告承担。事实和理由：被告裕丰果品于2017年8月2日将本公司的冷库制冷系统改造工程承包给原告方组织人员施工，承包方式为包工包料，工程内容为拆除原有制冷机房的制冷设备及附属管道，对新制冷系统设备、材料进行采购、安装等，双方不仅对工程款的支付时间及结算方式进行了明确约定，还对双方的权利义务，安装、调试及验收，违约责任等其他事项进行了约定。双方又于2017年10月11日对合同部分内容进行了变更。 合同签订后，原告依照被告的工程要求进行了施工，至2017年11月24日原告已完成全部工程并经山东省特种设备检验研究院淄博分院、淄博京博星特种设备检测有限公司对设备进行检测，检测结果均合格，符合技术要求。工程完工后，被告并未按照双方约定时间履行付款义务，反而擅自开工生产。至2018年5月4日被告方已支付原告工程款72.9万元，根据合同约定还应支付余款448765元，该款经原告多次催要无果，并于2017年11月29日、12月6日就支付工程款问题向被告发出两份催办函、报告单，但被告均拒收。鉴于被告的行为已严重侵害原告的合法权益，为此，特依据民事诉讼法的相关规定诉至贵院请求依法裁决，支持原告的诉讼请求。 裕丰果品辩称，一、原审原告起诉依据的主要证据2017年8月2日的《制冷工程承包合同》经司法鉴定存在变造情形，应为无效合同。原告提交的该合同为了逃避延期交工的法律责任，将双方约定的施工时间删除，私自将工程价款进行修改提高，严重侵害了答辩人的合法权益。鉴于该合同系原告提交，合同内容偏袒于原告且没有加盖答辩人的骑缝章，足以认定该合同系原告利用真实合同进行的变造，答辩人原审提交的2017年6月11日签订的《制冷工程承包合同》双方对真实性均没有异议，为有效合同，应当以答辩人提交的合同约定的条款作为认定案件事实的依据。 二、原告提交的2017年10月11日《沂源裕丰果品制冷系统改造工程》的补充协议一份不能作为认定案件事实的依据。首先，该补充协议依附于主合同成立，而该补充协议依据的2017年8月2日的《制冷工程承包合同》真实性存在严重瑕疵不能作为有效证据，该补充协议的效力有待结合其他证据相互结合予以认定。其次，该补充协议中加盖的答辩人处的公章经鉴定并非答辩人使用的公章，原告没有证据证实其主张的答辩人使用两枚以上的公章，更不存在原告主张的该公章系答辩人法定代表人加盖的问题，假如按照原告陈述，既然答辩人法定代表人能够加盖公章就能够签字确认，为什么没有让答辩人法定代表人签字？这显然有违常识。该补充协议中答辩人处的印章不仅模糊不清，还很明显带有双层外圈，与答辩人使用的与原告签订承包合同的真实公章在外观上存在明显差异，原告作为专业从事制冷工程的公司，多年从事该业务，其对此不可能没有一点常识性判断。再次，第三人刘伟在答辩人处从事的是闲杂工作，负责装车卸货等，其从来没有参与过涉案工程任何文件的起草和谈判，根本不知道所谓的补充协议，更没有权利签订任何与涉案工程有关的协议。原告主张第三人刘伟系职务行为，在上诉状中又主张其为表见代理，由此可见，原告自己都不确定刘伟的身份和职责，如果原告认为第三人刘伟有权代表答辩人签署文件，又为何要加盖答辩人印章？这显然是自相矛盾，所以，刘伟的签字行为不能认定为其代表答辩人处的认可行为。最后，涉案工程施工地点位于沂源县，沂源县作为苹果生产基地。根据苹果行业季节性特点，每年的10月1日左右相差不超过十天是苹果集中入库的季节，超过该时间，答辩人经营的冷库便储存不到苹果，这也是为什么在《制冷工程承包合同》中约定完工时间为9月30日的原因。所以答辩人不可能在已经超过苹果集中入库时间的10月11日再签订补充协议，再延长工期，这显然与答辩人经营的行业特点不相符。 三、原告主张的微信、邮寄、录音等材料均系其单方证据，并没有答辩人明确表示认可的任何回复。事实上因为原告违约导致答辩人经营的冷库不能正常经营，答辩人也不可能认可原告的单方变更行为。 四、本案的实际情况是原告在合同约定期限内不能按约提供“烟台冰轮”品牌的冷凝器，其单方变更为“济南神华”品牌冷凝器、但对于工程价款双方并没有商定。答辩人并不否认原审原告承揽了答辩人处制冷工程，更不否认原告安装了“济南神华”品牌冷凝器，但答辩人认为根据本案事实应当依据双方于2017年6月11日签订的《制冷工程承包合同》约定固定价款100万元为基础，对上诉人未施工部分及工程变更部分差价进行审计定案，扣减该部分价款后确定原告的施工价款。 综上所述，请求人民法院依法查清本案事实，支持答辩人的答辩意见。 杜兴伟辩称，同裕丰果品的答辩意见。 谭辉辩称，谭辉在本案中不应当承担付款责任。一、案涉合同系裕丰果品公司与原告签订的合同，谭辉未参与公司的任何经营合同。二、案涉债务非基于家庭共同生活所产生，谭辉也没有对原告与裕丰果品公司任何文件的签署、款项的支付等内容进行认可或追认。 张明连辩称，张明连在本案中不应当承担付款责任。一、张明连与裕丰果品公司之间没有任何关系，既不是公司的股东，也不是实际投资人，更没有参与过该公司的任何经营。二、张明连与裕丰果品公司及杜兴伟之间系民间借贷关系，与本案并不是同一法律关系。原告主张借用账户与事实不符。 刘伟未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告联力机械曾为被告裕丰果品的制冷系统进行改造施工，双方为此签订书面工程承包合同。联力机械和裕丰果品均提交制冷工程承包合同，裕丰果品提交的合同签署日期为2017年6月11日，合同价款为100万元，联力机械提交的合同签日期为2017年8月2日，合同价款为116万元，两份合同均为打印好的合同文本，合同文本由联力机械提供，两份合同内容基本一致，裕丰果品提交的合同及附件加盖双方公司骑缝章，联力机械提交的合同仅加盖联力机械骑缝章，根据合同约定，该合同一式三份，裕丰果品执一份，联力机械执二份，现联力机械只能提交一份合同文本。裕丰果品提交的2017年6月11日签订的制冷工程承包合同（裕丰果品为发包方、甲方，联力机械为承包方、乙方）具体内容如下： 一、工程概况1、工程名称：沂源裕丰果品有限公司冷库制冷系统改造工程2、工程内容（改造内容）：（1）、拆除原有制冷机房内的制冷设备及附属管道，库房管道拆除重新焊接（库房蒸发器不动）；（2）、根据合同内容对新制冷系统的设备、材料进行采购、安装（具体设备、材料品牌、数量见合同附件）；（3）、制冷系统的电气、消费通风、监控检测系统的材料及安装（具体设数量、要求见合同附件）；（4）、制冷系统的设计出图、监检及安装调试。 二、承包方式：包工包料1、采取包工包料的承包方式（交钥匙工程，明细见合同附件1）；2、本工程设备材料由乙方负责采购运输，费用由乙方承担。材料均是符合法律、法规规定的合格产品，还必须符合本合同约定的标准和设计的要求；3、乙方负责购买合同附件包含的设备、材料，并负责运输，运费由乙方承担，购买的材料均需出具合格证明及材质单；4、本工程施工所需水、电、费用由甲方承担。 三、工程期限：本工程按照期限为30天，自2017年9月1日至2017年9月30日。甲方在工程现场具备施工条件时提前10日以书面形式通知乙方，乙方接到甲方通知后3日内安装人员进入工地。双方还对施工过程中需顺延工期的情形作出了明确约定。 四、质量标准和技术要求：施工中必须遵循由双方认可的氨制冷系统安装及验收标准。 五、工程拨款及结算方式：本工程合同含税总价为人民币1000000元（大写壹佰万元整）。付款方式：合同签订付5%计50000元；拆除作业前付10%作为设备、阀门订金计100000元；设备、阀门到场后付清设备、阀门款；安装进度完成一半付至合同总额的75%；安装完成调试合同后付15%计150000元；留10%质保金计100000元；工程质保金在工程验收合格交付乙方半年后甲方根据资金情况允许的情况下付5%，剩余5%在满一年期后无质量问题时一次无息结清。甲方无正当理由延期支付质保金时，按照同期银行贷款利率支付给乙方违约金。 六、安装、调试及验收：乙方负责按合同所规定的内容及甲方安装说明进行安装、调试工作并交付验收。1、系统安装调试验收按本合同及设计图纸、技术资料及国家有关规范进行验收。2、本工程由施工方联系国家认可的检验单位负责验收并出具验收证明；所有证件办理齐全交与甲方，若甲方未经验收使用该工程，即视为该工程已自动验收合格，并承担由此产生的相关责任和费用。项目正常验收费用由乙方承担。 七、甲、乙双方责任与义务：双方对施工过程中施工条件和环境以及对方应负的义务作出了明确约定。 八、工程负责人。甲方派____同志为驻现场负责人，乙方派于清华同志为现场负责人，共同履行本合同的各项规定，对工程进度，工程质量进行监督，工程事项协调，办理中间交工工程验收手续及其他事宜。 九、违约责任：1、工程在合同规定的时间内完工，并达到验收标准，工期每拖延一天，乙方应向甲方支付总价款（万分之三）的违约金（双方签署同意延期的除外），并承担因此给甲方造成的一切损失。2、乙方安装不符合合同规定的，负责无偿返工，工期不顺延，因返工造成逾期交付的，每拖延一天，乙方需要承担总价款万分之三的逾期违约金。3、任何一方不按合同履行责任与义务，须承担工程总价款3%的违约金。 十、保修期和售后服务。 十一、解决纠纷的方式。 十二、其他事宜……6、工程变更或工程量追加部分双方协商据实结算。7、本合同未尽事宜，可签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。8、本合同自双方盖章后生效，在全部工程竣工办理完交工验收手续及相关款项结算后自动失效，其中保修与服务条款除外。9、本合同一式叁份，甲方执壹份，乙方执贰份。 该合同附件部分对预算价格作出了约定：一、制冷设备468256元（含卧式冷凝器2台共95000元）；二、制冷系统阀门77327元；三、制冷系统钢材、管件、型材71710元；四、管道保温及外防护96300元；五、其他（氨泵控制柜、水泵控制柜、联动控制柜、库温监控系统、呼救报警系统、漏氨检测系统、喷淋系统、机房通风系统、设备电气安装等）103900元；六、辅材、运输费20000元；七、拆除人工费15000元；八、安装人工费80000元；九、图纸设计、探伤、报检费60000元；十、安全管理费、利润50000元，合计1042493元，优惠价100万元。 联力机械提交的2017年8月2日签订的承包合同约定安装工期为30天，具体日期处空白，第五项工程拨款及结算方式：工程合同含税总价为人民币1160000元（大写壹佰壹拾陆万元整）。付款方式：合同签订付5%计58000元；拆除作业前付10%作为设备、阀门订金计116000元；设备、阀门到场后付清设备、阀门款；安装进度完成一半付至合同总额的75%；安装完成调试合同后付15%计174000元；留10%质保金计116000元；工程质保金在工程验收合格交付乙方半年后甲方根据资金情况允许的情况下付5%，剩余5%在满一年期后无质量问题时一次无息结清。甲方无正当理由延期支付质保金时，按照同期银行贷款利率支付给乙方违约金。其他内容和裕丰果品提交2017年6月11日合同内容相同。联力机械提交合同附件部分各项价款为一、制冷设备730700元（含蒸发式冷凝器2台3060**元）；二、制冷系统阀门760525元；三、制冷系统钢材、管件、型材73240元；四、管道保温及外防护105300元；五、其他（喷淋系统）0元；六、辅材、运输费20000元；七、拆除人工费15000元；八、安装人工费80000元；九、图纸设计、探伤、报检费60000元；十、安全管理费、利润50000元，合计1160765元，优惠价116万元。 本案原一审期间，裕丰果品认为联力机械提交的承包合同和补充协议系其伪造或者变造，申请对联力机械提交的合同的真实性进行鉴定，经双方共同挑选的鉴定机构鉴定，联力机械提交的签署日期为2017年8月2日的制冷工程承包合同（共10页）中第1-6页、8-10页与第7页（盖章页）不是同一机具一次性打印制作形成，2017年10月11日的《沂源裕丰果品制冷系统改造工程合同》补充协议中盖印的“沂源裕丰果品有限公司”印文与样本《制冷工程承包合同》中“沂源裕丰果品有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。 制冷系统改造工程实际施工过程中，冷凝器由烟台产“冰轮”卧式冷凝器变更为济南产“神华”蒸发式冷凝器，2台冷凝器由联力机械自济南神华制冷设备有限公司购置，购置价为228000元，2017年10月11日自济南运抵裕丰果品。联力机械和裕丰果品合同附件部分第五项喷淋系统、机房通风系统等部分联力机械未实际施工，其余工程已经施工完毕并于2017年11月24日竣工。裕丰果品累计支付联力机械施工费729000元。 裕丰果品是于2009年登记设立的一人有限责任公司，有一名自然人股东杜兴伟，杜兴伟未提交证据证明公司财产独立于其个人财产。 本院认为，本案争议的焦点是：一、如何认定联力机械和裕丰果品签订的工程承包合同效力？二、如何认定联力机械施工价款？三、施工费支付义务主体是谁？四、违约金及利息如何确定？ 关于焦点一、联力机械和裕丰果品各提交一份合同，两份合同均为打印好的合同文本，合同文本由联力机械提供，两份合同内容基本一致，但约定的价款及附件有重大差异，裕丰果品提交的合同及附件加盖双方公司骑缝章，联力机械提交的合同仅加盖联力机械骑缝章，根据合同约定，该合同一式三份，裕丰果品执一份，联力机械执二份，现联力机械只能提交一份合同文本，同时联力机械提交的合同经鉴定盖章页与其他页码不是同一机具一次性打印制作形成，综合双方的举证，本院认定裕丰果品提交的承包合同的真实性，双方应当按照该合同约定行使权利履行义务。对于联力机械提交的2017年10月11日签订的补充协议，是基于对2017年8月2日承包合同的补充，根据联力机械陈述，签署该补充协议时裕丰果品法定代表人杜兴伟在场，因该补充协议涉及原先合同重大内容变更而不让杜兴伟签字确认有悖常理，结合鉴定意见补充协议中盖印的“沂源裕丰果品有限公司”印文与样本《制冷工程承包合同》中“沂源裕丰果品有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成，故对于联力机械主张该补充协议是双方签订的事实，本院不予认定。 关于焦点二、如何认定联力机械施工价款？联力机械和裕丰果品签订的工程承包合同对合同价款及付款进度作出了明确约定，合同附件部分对施工具体项目和单价也予以明确，虽然名称为预算款，双方未进一步明确结算价款，且双方依据该价款确定总价款和付款进度，应当认定为固定价款结算，应当以此为准结算施工费。联力机械具体安装过程中将2台冷凝器的品牌及型号予以变更，裕丰果品认可接受且已经投入使用，增加的相应价款133000元（228000元-95000元）应由裕丰果品承担，故制冷设备部分价款为601256元；合同附件第二项内容制冷系统阀门77327元、合同附件第三项内容制冷系统钢材、管件、型材71710元、合同附件第四项内容管道保温及外防护96300元，均已实际投入使用或施工；合同附件第五项内容喷淋系统、自动报警系统等联力机械未实际施工，该部分相应价款103900元，联力机械无权主张；合同附件第六项内容辅材运输费20000元，根据合同约定应当由联力机械承担；合同附件第七项内容拆除人工费15000元，已经实际支出，根据合同约定应当由裕丰果品承担；合同附件第八项内容安装人工费80000元，因第五项喷淋系统、报警系统、机房通风系统等联力机械未施工，根据该部分施工内容及价款与总价款的占比，相应扣减10%计8000元，其余部分72000元由裕丰果品承担；合同附件第九项内容图纸设计、探伤、报检费60000元，工程施工完毕且已投入使用，对此，联力机械有权主张；合同附件第十项内容安全管理费、利润50000元，亦应当由裕丰果品承担，以上总计价款1043593元。 关于焦点三、施工费支付义务主体是谁？裕丰果品作为定作人，应当按照合同约定及时支付联力机械报酬，扣除被告方已经支付原告方的729000元，裕丰果品还应支付314593元。杜兴伟作为裕丰果品一人股东不能证明公司财产独立于其个人财产，应当对裕丰果品公司债务承担连带责任。联力机械要求谭辉承担责任的依据是家庭财产混同，要求张明连承担责任的依据是借用账户供裕丰果品使用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”规定，对此，联力机械提交的证据不足以证明其主张，同时根据合同的相对性原理，联力机械要求谭辉和张明连承担责任的依据不足，本院不予支持。 关于焦点四、违约金及利息如何确定？联力机械和裕丰果品签订的承包合同第五条最后一行和第九条第三项均约定了违约金条款，联力机械明确表示只主张3%部分34800元，即任何一方不按合同履行责任与义务，须承担工程总价款3%的违约金，该条适用的前提是一方违约构成根本违约，根据裕丰果品的付款金额和进度，裕丰果品不构成根本违约，故联力机械要求裕丰果品支付34800元违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于联力机械主张的利息，可自提起诉讼2018年11月9日起按照国家有关规定计算。 综上所述，联力机械已经按照承包合同约定对裕丰果品的制冷系统改造工程进行施工并交付使用，裕丰果品应当按照约定及时足额支付联力机械相应施工费，逾期支付，应当支付利息损失。杜兴伟不能证明裕丰果品公司财产独立于其个人财产，应当对裕丰果品公司债务承担连带责任。联力机械要求谭辉、张明连承担责任的依据不足，本院不予支持。对于联力机械主张的诉讼保全保险费，并非必要支出，亦无合同约定，对该费用应当由其自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告沂源裕丰果品有限公司支付原告临沂市联力机械设备安装有限公司施工费314593元，于本判决生效之日起十日内履行。 二、被告沂源裕丰果品有限公司支付原告临沂市联力机械设备安装有限公司利息（以314593元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项支付义务一并付清。 三、被告杜兴伟对上述第一、二项支付义务承担连带责任。 四、驳回原告临沂市联力机械设备安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8554.00元，由原告临沂市联力机械设备安装有限公司负担2535元，被告沂源裕丰果品有限公司、杜兴伟负担6019元。保全费3270.00元，由被告沂源裕丰果品有限公司、杜兴伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  齐吉禄 审 判 员  段彩虹 人民陪审员  刘维福 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  唐建华