四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1159号 上诉人（原审被告）：何莉萍，女，1973年5月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：骆永立，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谌俊英，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川联兴建筑工程有限公司，住所地：仁寿县文林镇书院路一段陵阳巷**********。 法定代表人：黎彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：辜帅，四川红地律师事务所律师。 上诉人何莉萍因与被上诉人四川联兴建筑工程有限公司（以下简称：联兴公司）追偿权纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何莉萍上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、上诉人系涉案项目受托人，该项目付款责任不应由上诉人承担，应由委托人四川美家好房地产开发有限公司（以下简称：美家好公司）承担。上诉人与被上诉人之间从未就涉案项目进行过协商，双方签订的《建设工程施工内部承担协议书》，系美家好公司借用被上诉人资质并委托上诉人负责相关文件签字，系上诉人的职务行为。2、涉案项目所有材料款、劳务费的支付均由美家好公司进行审批，上诉人并非涉案项目实际施工人。本案事实是美家好公司借用被上诉人资质承建自己开发的“美家好.花园城二期”项目，美家好与被上诉人开设共管账户，并按美家好公司审批金额支付涉案项目材料款、劳务费。本案付款责任应由美家好承担。 联兴公司答辩称，1、本案中上诉人与答辩人签订了内部承包协议，签订了用章申请书，并与一圣公司进行结算，其购买预拌砂浆的行为系个人行为，应由其承担责任。2、美家好公司出具委托书系上诉人单方提交，上诉人与美好家公司双方的行为不影响其以个人行为与答辩人之间形成的法律关系。答辩人不认可上诉人行为代表美家好公司，答辩人一审中也没有认可其职务行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 联兴公司一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付代付款93万元；2.判令被告承担本案案件受理费、保全费、律师费等为实现债权的费用。 一审认定事实如下：2017年7月11日，联兴公司中标美家好公司开发的美家好花园城二期（1#—3#楼、6#楼、8#楼、11#楼、大门、、地下室工程。同年7月27日,联兴公司与美家好公司签订《建设工程施工合同》（CF-1999-0205），王晓虎在美家好公司委托代理人处签名，合同约定的工程名称为四川美家好花园城二期工程（1#、2#、3#、6#、8#、11#楼及所属地下室），开工日期为2017年8月25日，竣工日期为2019年1月10日。 2018年3月13日，何莉萍与美家好公司签订了《劳动合同》，入职部门为美家好公司工程部，岗位为采购，同年4月3日，彭泽文审批同意录用，试用期为2个月，同年5月18日何莉萍转正，何莉萍的主要工作内容为采购施工现场所需大型仪器设备、采购售楼部大件用品等。 何丽萍提交的授权委托书载明“授权委托书委托人：四川美家好房地产开发有限公司受托人：何莉萍，身份证号码511121197305××××，工作单位：四川美家好房地产开发有限公司，岗位：公司聘用采购员工兹因：委托人挂靠四川联兴建筑工程有限公司，借用其资质承建委托人《美家好.花园城2期》项目，工作中含接需要，特委托受托人担任其项目相关文件、资料签字人。委托事项及权限：一、委托受托人代为签署该项目相关文件、资料的签字，二、委托人对受托人代为签署的该项目相关文件、资料的签字均是本项目的享有者和义务承担者，三、受托人不享有、承担该项目权力、义务，其法律经济责任均由委托人承担，受托人仅为委托人签名。委托人：四川美家好房地产开发有限公司受托人：何莉萍2018年3月26日”，四川美家好房地产开发有限公司加盖印章，彭某加盖个人印章，何莉萍本人签名。 2018年3月28日，何莉萍签名《美家好.花园城项目内部承包人确认书》，该确认书载明“四川联兴建筑工程有限公司：经上述申请，本人何莉萍（身份证号：511121197305××××）确认为美家好.花园城项目内部经济承包责任人，原王晓虎（身份证号：511121197310××××）所承担的所有责权从2018年3月28日开始由本人承担。” 2018年10月31日，何莉萍向联兴公司申请在与四川一圣建材有限公司的预拌砂浆采购合同盖章，申请载明“合同盖章申请书四川联兴建筑工程有限公司：本人作为美家好.花园城二期项目部的具体实施者，因项目实施需要，特向公司申请与四川一圣建材有限公司签订预拌砂浆采购合同（以下简称合同），本人向公司作出以下承诺：1.我本人对本次申请盖章的内容已全部知晓，并向公司申请盖章；2.该合同中公司承担的一切责任和风险（包括但不限于合同本金、违约金、诉讼费、律师费）均由本人承担；3.该合同中涉及的费用（包括但不限于工程款、材料款及民工工资）均由公司代为支付；4.公司有权根据公司内部的相关规定，对本人提供的该合同提出修改意见，本人均表示认可。请公司予以批准为谢。申请人：何莉萍2018年10月31日”，何莉萍本人在该《合同盖章申请书》上手书签名。 2018年10月31日，联兴公司作为甲方、一圣公司作为乙方签订了《建筑工程预拌砂浆采购合同》，合同约定:一圣公司向联兴公司的美家好花园城二期工程提供干混砌筑砂浆、干混抹灰砂浆、干湿地面砂浆等;供货时间为2018年10月5日至2019年6月30日；付款方式为按月付款，每月10日前支付上月货款的80%，尾款在供货完毕货款结算完成后4个月内付清；甲方逾期付款超过七日，应按逾期付款的万分之八支付违约金，逾期付款超过十五日的，乙方（即被告）可直接以未付本金向甲方主张权利，并以本金为基数按月息2%向甲方主张逾期付款利息。合同签订后，一圣公司如约履行了供货义务。 2019年10月23日，何莉萍与一圣公司之间进行结算，并在一圣公司的《美家好.花园城（二期）工程材料竣工结算单》中签名确认：材料款结算总价为1522568.15元，已支付631676.6元，尚未支付890891.55元。 因上述货款未支付，2020年4月22日，一圣公司向一审法院提起诉讼，诉请判令联兴公司支付货款890891.6元及利息与违约金、案件诉讼费、保全费、律师费等，并冻结了联兴公司的银行账户。经该院主持调解双方达成调解协议，并作出（2020）川1421民初1598号民事调解书确认：联兴公司向一圣公司支付货款890891.6元、诉讼费7862元、保全费5000元、律师费25000元、违约金及利息等共计930000元。调解协议达成后，联兴公司于2020年4月30日以银行转账方式向一圣公司付款230000元、于2020年5月7日以银行转账方式向一圣公司付款700000元。 另查明，美家好公司的法人代表为彭某，彭某为美家好公司的股东之一，彭某与案外人彭泽文、彭泽清系姐弟，何莉萍与美家好公司签订《劳动合同》时何莉萍为彭泽清之妻。彭泽文、何莉萍及案外人王晓虎均系美家好公司的员工。 庭审中，联兴公司自认：联兴公司中标美家好.花园城二期工程后，彭泽文和他的亲戚想借用联兴公司承建该工程，因美家好公司的股东除彭某外还有李成刚等人，故彭泽文找到联兴公司法人代表黎彬协商后决定由彭泽文确定人员与联兴公司签订施工合同以便借用联兴公司的资质对该工程实际施工，联兴公司只认可到联兴公司签字之人，之后先后由王晓虎、何莉萍到联兴公司签订了《施工合同》，具体施工过程由彭泽文等人具体实施；为监管该工程，防止工程资金未使用在该项目上，联兴公司与美家好公司共同设立了共管的专门账户，并通过该账户向借用公司资质的人员发放工资及支付工程款、劳务费等。对联兴公司的自认，何莉萍未予否认。何莉萍从2018年4月至2020年2月期间均通过该专户领取了工资。 一审认为，本案争议焦点为：何莉萍是否应当对联兴公司与一圣公司之间签订的预拌砂浆合同涉及的93万元承担付款义务。对争议焦点分析认定如下： 何莉萍提交的拟证明美家好公司挂靠联兴公司承建美家好公司开发的美家好.花园城二期房地产项目的证据中银行转账回单、请款申请表、结算单等也均无联兴公司的确认，而美家好公司出具的《承诺书》系美家好公司单方向联兴公司出具，无联兴公司的确认，系孤证，因此何莉萍未提交具有高度可能性的证据证实美好公司挂靠联兴公司修建美家好.花园城二期项目的，应承担举证不能的不利后果，对何莉萍的该辩解意见不予采纳。 联兴公司提交的《建设工程施工内部承包协议书》只有何莉萍的签名，既无签名时间，又无联兴公司的签章，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，《建设工程施工内部承包协议书》不成立。且结合双方提交的证据可以确定何莉萍及案外人彭泽文、王晓虎均为美家好公司的员工，何莉萍于2018年3月28日承继了王晓虎在案涉工程中的权责，而王晓虎又为案涉《建设工程施工合同》的发包方美家好公司的签约代表，而案涉工程的付款签字人中均有彭泽文的签名，何莉萍在庭审中又自认何莉萍是彭泽文等人为承建案涉工程的签字人及实际由彭泽文及其亲戚具体施工，故联兴公司诉称何莉萍为“美家好.花园城2期”工程实际施工人的诉讼主张缺乏事实依据，对何莉萍关于其非案涉工程实际施工人的辩解意见一审予以采纳。 何莉萍以美家好公司出具的《授权委托书》及员工证明文件为凭主张自己在《合同盖章申请书》、《美家好花园城（二期）工程材料竣工结算单》签名系受美家好公司的委托，系职务行为，应由美家好公司承担付款义务。但依据何莉萍本人提交的证据可以确认何莉萍在美家好公司的工作岗位为采购，主要工作内容为采购施工现场所需大型仪器设备、采购售楼部大件用品等，且美家好公司的《授权委托书》明确载明“特委托受托人担任其项目相关文件、资料签字人”，故美家好公司并未明确授权何莉萍有代为签订合同的权利，何莉萍向联兴公司申请在签订预拌砂浆采购合同上签章明显超出其工作范围，即便美家好公司事后追认该权利也只与美家好公司与何莉萍有关，与联兴公司无关。何莉萍的申请联兴公司与一圣公司签订《预拌砂浆采购合同》，后又在一圣公司依约履行了供货义务后与一圣公司结算并在《美家好花园城（二期）工程材料竣工结算单》签名确认材料款总价、已付金额及未付金额，均是何莉萍的个人行为，而非基于其在美家好公司的采购职务行为，且均系何莉萍自愿完成，系其真实意思表示，其作为完全民事行为能力人，理应按期与联兴公司的约定对由此产生的法律后果承担民事责任。且案涉联兴公司中标的美家好.花园城二期工程并未完全交由联兴公司负责施工，由联兴公司施工的部分施工期间为2017年8月25日——2019年1月10日，而案涉《建筑工程预拌砂浆采购合同》的供货期间为2018年10月5日至2019年6月30日，因此案涉《建筑工程预拌砂浆采购合同》所涉及材料存在并未完全使用于由联兴公司施工的部分的可能，实际上美家好.花园城二期工程系案外人彭泽文为代表人员借用联兴公司的资质施工，而何莉萍系彭泽文弟媳，系代表彭泽文等人到联兴签字的人员，该身份与何莉萍系美家好公司员工的身份并不互相冲突，何莉萍虽非案涉工程实际施工人，但实际参与该项目的施工。因何莉萍未支付货款，联兴公司与一圣公司发生讼争，经一审法院调解后联兴公司向一圣公司支付了货款、诉讼费、保全费、律师费、违约金等共计93万元，该93万元未超过《预拌砂浆采购合同》的约定，对该笔本应由何莉萍承担付款义务的93万元，联兴公司向一圣公司支付后依法对何莉萍享有追偿权。 关于律师代理费。何莉萍在《合同盖章申请书》中明确承诺“该合同中公司承担的一切责任和风险（包括但不限于合同本金、违约金、诉讼费、律师费）均由本人承担”，即何莉萍仅对联兴公司与一圣公司之间的合同纠纷产生的律师费承担责任，但并未对双方之间的纠纷产生的律师费进行约定，且联兴公司聘请律师作为代理人非必要费用，故其诉请要求何莉萍承担律师费的诉讼请求不予支持。 同时，联兴公司将资质借用给不具有建筑施工资质的个人，违反法律规定，一审予以批评教育，责令限期改正，并责令联兴公司对由此可能产生的不利后果进行排查整改。 一审遂依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、第一百四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告何莉萍于本判决生效之日起十日内支付原告四川联兴建筑工程有限公司930000元；二、驳回原告四川联兴建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6550元，由被告何丽萍负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 何莉萍提交一组证据：两份抵押协议，协议系美家好公司作为甲方、联兴公司作为乙方、仁寿锦翔建筑劳务公司作为丙方、何有胜和杨为贵作为丁方，四方签订该协议，拟证明美家好公司借用联兴公司资质并由美家好公司对实际施工人何有胜和杨为贵的工程款承担支付责任的事实。 联兴公司质证意见：对证据真实性认可，但借用资质不具有唯一性，我们认为上诉人与美家好公司是共同借用我公司资质。这两份抵押协议主要是解决该工程劳务工程款的支付问题。 何莉萍为证明向一圣公司采购砂浆和结算的行为均系职务行为，申请美家好公司法定代表人彭某出庭作证。彭某陈述：我是美家好公司法定代表人，公司实际控制人是彭泽文。我公司借用联兴公司资质承建自己开发的“美好家.花园城二期”项目，具体是彭泽文在负责。我公司于2018年3月26日向联兴公司出具授权委托书，委托何莉萍与联兴公司进行衔接并签署涉及借用资质的相关文件。何莉萍向联兴公司申请用章与一圣公司签订采购砂浆合同并进行结算均是受我公司安排，相应付款责任应由我公司承担。 联兴公司认为，何莉萍系彭某的前弟妹，双方有利害关系，对其证言三性均不认可。从证人陈述可知，她是美家好公司挂名法定代表人，公司事务由实际控制人彭泽文处理。何莉萍主张其行为系职务行为但其签订的合同没有加盖美家好公司印章，我公司也仅认可到我公司签字的个人，这与彭泽文和我公司法定代表人商议的情况是一致的。 本院审查认为：联兴公司对何莉萍提交的两份抵押协议真实性无异议，对该证据真实性可予确认。抵押协议首部载明，美家好公司借用联兴公司资质承建该公司自己开发的“美好家.花园城二期”项目，并对其将工程分包给仁寿锦翔公司、实际由何有胜、杨为贵施工的劳务工程款承担支付义务。彭某的证言能够与抵押协议载明内容以及一审中联兴公司的自认相印证，故对美家好公司法定代表人彭某证言予以确认。由此，何莉萍提交的美家好公司授权委托书的真实性也应予以确认。 二审查明，美好家公司借用联兴公司资质承建其自己开发的“美好家.花园城二期”项目，并委托公司员工何莉萍作为该项目的代表签字，相关法律经济责任均由美家好公司承担。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：何莉萍向联兴公司申请用章与一圣公司签订砂浆采购并结算的行为是否系职务行为，联兴公司向一圣公司支付的93万元是否应由何莉萍承担。 根据本案查明事实，美好家公司借用联兴公司资质承建其自己开发的“美好家.花园城二期”项目，并于2018年3月26日委托公司员工何莉萍作为该项目的代表签字，相关法律经济责任均由美家好公司承担。何莉萍于2018年10月31日向联兴公司申请用章，与一圣公司签订砂浆采购合同。美好家公司法定代表人二审中出庭作证对公司委托何莉萍作为项目衔接签字人无异议，并表示本案争议的93万元应由该公司承担。双方一审中提交的证据结合联兴公司陈述，已能够初步认定两个公司之间就案涉项目达成了借用资质的协议。虽然何莉萍在联兴公司签署了内部承包合同，但该合员仅有何莉萍个人签字，而何莉萍系美家好公司员工并非联兴公司员工，认定何莉萍个人承包也与双方认可的美家好公司借用联兴公司资质承建案涉项目的事实不符。事实上联兴公司和美家好公司针对该项目还设立了共管账户，案涉项目所有费用审批均由实际控制人彭泽文负责。虽然联兴公司是名义上的承建方，但二审中何莉萍提交的两份抵押协议中显示，对实际施工人的工程款付款义务由美家好公司负担。可见本案中并无何莉萍与美家好公司共同借用联兴公司资质的事实。何莉萍在2018年10月31日借用联兴公司公章与一圣公司签订砂浆采购合同时，共承诺的“该合同中公司承担的一切责任和风险均由本人承担”，结合美家好公司出具给何莉萍的授权委托书内容，该承诺实质系砂浆采购合同的责任由何莉萍所在公司承担的意思表示，而非其个人承担责任的表示。因此，何莉萍既不是案涉项目的实际施工人，也未与联兴公司建立借用资质的关系，联兴公司要求何莉萍对案涉93万元砂浆款承担支付责任依据不足，其请求应予驳回。 综上，何莉萍上诉理由成立，其请求应予支持。二审中因何莉萍提交新的证据，导致对一审认定事实和结果的改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2965号民事判决； 二、驳回四川联兴建筑工程有限公司对何莉萍的诉讼请求。 一审案件受理费6550元，二审案件受理费13100元，共计19650元，均由四川联兴建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 覃 棱 审判员 罗卫平 二〇二〇年十二月十八日 书记员 张 瑜