山西省长治市上党区人民法院   刑事判决书   （2020）晋0404刑初192号   公诉机关山西省长治市上党区人民检察院。   被告人刘雄安，男，1973年8月29日出生，汉族，高中文化程度，山西潞安集团司马煤业有限公司职工，住长治市，2020年8月22日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局刑事拘留，2020年9月27日经长治市人民检察院批准，当日由长治市公安局执行逮捕，现羁押于长治市上党区看守所。   辩护人和燕，山西光耀律师事务所律师。   山西省长治市上党区人民检察院以上党检一部刑诉（2020）187号起诉书指控被告人刘雄安犯非法经营罪，于2020年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。山西省长治市上党区人民检察院指派检察员张**萍出庭支持公诉，被告人刘雄安及其辩护人和燕到庭参加诉讼。现已审理终结。   长治市上党区人民检察院指控，2017年10月至2020年8月，被告人刘雄安在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信和银行转账方式从张某处购买中华、芙蓉王、南京炫赫门、云烟等卷烟后，通过其微信号×××昵称“免税烟”向王某、龙某等人销售，金额共计90767元，案发后从其住处查获的尚未销售的假冒伪劣卷烟按实际售价计13912元，综上，被告人刘雄安的非法经营数额为104679元。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，查获卷烟均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证受案登记表、抓获经过、常住人口登记表、被告人刘雄安微信注册信息、王某、龙某向被告人刘雄安购买假冒伪劣卷烟微信转账记录及聊天记录、山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、长治市烟草专卖局专卖监督管理科证明；证人张某、王某、龙某的证言；搜查证、搜查笔录、扣押清单；被告人刘雄安指认现场照片；光盘等视听资料；被告人刘雄安的供述等证据。   公诉机关认为，被告人刘雄安未经许可在网上销售假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人刘雄安自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可对被告人从宽处罚，建议判处被告人刘雄安有期徒刑一年，并处罚金，可适用缓刑。   被告人刘雄安对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见1、被告人刘雄安能如实供述犯罪事实，并自愿签署认罪认罚具结书，当庭自愿认罪悔罪，依法应予从轻、减轻处罚；2、被告人刘雄安有积极退赃的表现，予以减轻处罚；3、被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹，也应从轻、减轻处罚。   经审理查明，2017年10月至2020年8月，被告人刘雄安在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信和银行转账方式从张某处购买中华、芙蓉王、南京炫赫门、云烟等卷烟后，通过其微信号×××昵称“免税烟”向王某、龙某等人销售，金额共计90767元，案发后从其住处查获的尚未销售的假冒伪劣卷烟按实际售价计13912元，综上，被告人刘雄安的非法经营数额为104679元。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，查获卷烟均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。庭审后，被告人刘雄安主动退缴违法所得30000元。   上述事实有经庭审质证、确认的书证受案登记表、抓获经过、常住人口登记表、被告人刘雄安微信注册信息、王某、龙某向被告人刘雄安购买假冒伪劣卷烟微信转账记录及聊天记录、山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、长治市烟草专卖局专卖监督管理科证明；证人张某、王某、龙某的证言；搜查证、搜查笔录、扣押清单；被告人刘雄安指认现场照片；光盘等视听资料；被告人刘雄安的供述等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人刘雄安未经许可在网上销售假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人的辩护意见予以采纳。被告人刘雄安到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人刘雄安积极主动退缴违法所得，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人刘雄安有悔罪表现，且对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，根据被告人刘雄安犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人刘雄安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金被告人刘雄安已预缴。）   二、被告人刘雄安违法所得30000元，予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒伪劣卷烟、华为手机一部、中国建设银行银行卡一张予以没收，由扣押机关长治市公安局依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 谭清和   人民陪审员 王鹏浩   人民陪审员 白易洋     二〇二〇年十二月二十四日   书记员 李媛媛   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   (二)有悔罪表现；   (三)没有再犯罪的危险；   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：   （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在两万元以上的；   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。