安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑终416号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周理，男，汉族，1970年11月5日出生于安徽省涡阳县，专科文化，涡阳县义门镇周营行政村原党总支书记，住涡阳县。因涉嫌犯贪污罪于2019年6月12日被取保候审，同年7月9日被逮捕，同年7月12日被取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人张柄尧，四川纵目律师事务所律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人周理犯贪污罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1621刑初374号刑事判决。周理不服，提出上诉。本院于2019年12月10日作出（2019）皖16刑终547号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院依法另行组成合议庭审理本案，并于2020年10月19日作出（2020）皖1621刑初60号刑事判决。周理仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取安徽省亳州市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定：2013年至2014年期间，被告人周理伙同他人利用其负责涡阳县义门镇周营行政村危房改造申请工作的职务之便，采用虚报的手段申报了周某4等12户危房改造资金16万元，并将其中的8万元占为己有。案发后，周理于2019年6月3日主动到涡阳县监察委员会投案，并如实供述自己的犯罪事实。2019年6月4日，周理将赃款8万元缴至涡阳县监察委员会。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的涡阳县人民政府办公室印发的涡阳县农村危房改造实施方案文件、涡阳县义门镇人民政府出具的证明、义门镇2012年、2013年农村危房改造补偿清册、2013年周营村危房改造补偿表、账户交易明细、中国邮政储蓄银行取款凭证、涡阳县农村危房改造农户档案卷宗、到案经过、户籍信息、涡阳县监察委暂扣款物登记表等书证、现场勘验、检查笔录及照片、证人周某1、周某2、李某、张某1、周某3、夏某、周某4、张某2、周某5、周某6、刘某1、周某7、刘某2等人证言及被告人周理供述与辩解、自书情况说明等证据证实。 一审法院认为，被告人周理在担任涡阳县义门镇人民政府周营村干部期间，利用协助人民政府从事危房改造补助发放的职务便利，伙同他人共同贪污危房改造资金，具有其他严重情节，其行为已构成贪污罪。周理有自首情节，积极退赃，可对其减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十九条第一款的规定，认定被告人周理犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。对扣押在案的赃款八万元予以没收，由扣押机关上缴国库。 周理上诉提出：原判认定周某4等12户村民均不符合危房改造条件有误，其没有利用职务之便，采用虚报手段为12户申报危房改造项目资金；其已将收取群众的8万元交给了刘某2，请求二审法院改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 安徽省亳州市人民检察院意见：周理的行为构成贪污罪事实清楚，证据确实、充分，但原判认定周理具有自首情节错误，导致量刑不当。根据上诉不加刑的原则，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，认定上诉人周理犯贪污罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，上诉人周理及辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 对上诉人周理所提上诉理由及辩护人的辩护意见，综合分析评判如下： 一、关于周怀成等12户是否符合危房改造补助条件的问题 周怀成等12户在危房改造对象、建房面积、申报程序等方面不符合申请危房改造的条件，不应享受国家危房改造惠农资金。周理作为村干部，通过向镇政府提供周怀成等12户村民身份证件、粮补本、户口本等材料，并在危房改造农合申请表上加盖村委会公章上报，正是利用其协助政府从事行政管理的职务便利，借以骗取国家危房改造资金。对周理所提原判认定周某4等12户村民均不符合危房改造条件有误，其没有利用职务之便，采用虚报手段为12户申报危房改造项目资金的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 二、关于周理收取群众8万元款项的去向问题 周理供述其先后两次共将周某1等12户群众给其的8万元交给了刘某2。一审期间，周理的辩护人申请证人周某6出庭作证，周某6证明知道周理送钱的事，但不知周理具体将钱送给了谁，送了多少钱及送的什么钱，也无法辨认出对方。刘某2虽因犯贪污罪被判刑，但并未供认收到周理8万元的事实。就目前证据而言，证明周理将该8万元交给刘某2的证据仅有周理个人供述，系孤证，无法证实刘某2收到该8万元。周某1等12名证人均证明他们将共计8万元交给了周理，周理对此予以供认。另外，周理还在侦查阶段供述其将该8万元用于个人开支，后又将该8万元款项缴至涡阳县监察委员会。结合现有证据情况，应认定周理占有该8万元的事实。对周理所提其已将收取群众的8万元交给了刘某2的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 三、关于周理的行为是否应认定为自首的问题 本案发回重审前，鉴于周理主动投案，并供述自己的罪行，在一审宣判前仍表示认罪，一审法院认定周理具有自首情节并无不当。本案发回重审后，周理翻供，对公诉机关指控的犯罪事实拒不供认，依法不应再认定其具有自首情节。 本院认为，上诉人周理作为村干部，利用其协助人民政府从事危房改造补助发放的职务便利，伙同他人共同贪污危房改造资金，其行为已构成贪污罪。且具有其他严重情节。周理积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。一审宣判前，周理不如实供述其罪行，原判认定其具有自首情节不当，应予纠正。周理虽不具有法定减轻处罚情节，但根据上诉不加刑的原则，不应再对其加重处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张秀远 审判员  杜 奇 审判员  罗 炜 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 第二条第二款贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。