山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终395号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李斌，男，1985年12月25日出生，汉族，初中文化。2019年5月22日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审。2020年9月3日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。上诉人（原审被告人）张振华，男，1979年12月29日出生，山西省临汾市尧都区人，汉族，大专文化。2019年6月5日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局取保候审。上诉人（原审被告人）王海刚，男，1974年8月25日出生，山西省临汾市尧都区人，汉族，高中文化，中共党员。2019年5月22日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年5月23日被取保候审。2020年9月3日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。上诉人（原审被告人）王玉娟，女，1983年12月23日出生，汉族，初中文化。2019年5月22日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审。2020年9月3日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人乔庆，山西瀛明律师事务所律师。原审被告人徐睿君，男，1991年11月8日出生，山西省忻州市定襄县人，汉族，初中文化。2019年5月22日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2020年5月26日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。原审被告人刘志明，男，1990年4月21日出生，汉族，初中文化。2019年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审。2020年6月9日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。原审被告人张宝林，男，1972年2月24日出生，山西省临汾市尧都区人，汉族，高中文化。2019年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局取保候审。2020年5月21日经临汾市尧都区人民法院决定被取保候审。原审被告人宋建军，男，1978年10月18日出生，汉族，高中文化。2019年6月14日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局取保候审。2020年5月21日经临汾市尧都区人民院决定被取保候审。原审被告人卫朋飞，男，1988年9月19日出生，山西省临汾市尧都区人，汉族，初中文化。2003年7月11日因犯强奸罪被临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑二年；2005年8月1日因犯猥亵儿童罪被临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑二年，2007年3月20日刑满释放；2019年6月24日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局取保候审。2020年5月26日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。原审被告人赵鹏鹏，男，1989年5月29日出生，汉族，初中文化。2009年2月23日因犯非法侵入住宅罪被山西省洪洞县人民法院判处有期徒刑一年，2009年7月31日刑满释放；2019年9月2日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市尧都区公安局取保候审。2020年5月26日经临汾市尧都区人民法院决定被执行逮捕。山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人徐睿君、刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏犯职务侵占罪一案，于2020年9月27日作出（2020）晋1002刑初203号刑事判决，判后原审被告人李斌、张振华、王海刚、王玉娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、职务侵占罪1、2019年3月19日，被告人徐睿君伙同被告人刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军利用职务之便，将山西临汾西山生辉煤业有限公司的288吨原煤从该公司拉出，以每吨215元的价格卖给冀某一(另案处理)，后该冀支付给被告人刘志明6.2万元煤款（应付61920元）。其中，被告人徐睿君分得1.2万元、被告人刘志明分得3500元、被告人张振华分得7000元、被告人王海刚分得7000元、被告人王玉娟分得7000元、被告人张宝林分得7000元、被告人宋建军分得5000元；被告人刘志明给被告人李斌转账1.35万元，其中，被告人李斌给其找的拉煤车辆支付9车次运费9000元，自己实得4500元。2、2019年4月24日，被告人徐睿君伙同被告人刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、张宝林、卫朋飞利用职务之便，将山西临汾西山生辉煤业有限公司的352吨原煤从该公司拉出。以每吨215元的价格卖给冀某一(另案处理)，后该冀实际支付给被告人刘志明7.6万元煤款(应支付7.61万元)。其中，被告人徐睿君分得7000元、被告人张振华分得1.21万元、被告人王海刚分得8500元、被告人王玉娟分得8500元、被告人张宝林分得7500元、被告人卫朋飞分得7500元；被告人刘志明给其找的拉煤车辆支付6车次运费7800元，自己实得6100元；刘志明给被告人李斌转账1.1万元，李斌给其找的拉煤车辆支付5车次运费5000元，自己实得6000元。3、2019年4月29日，被告人徐睿君伙同被告人刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、赵鹏鹏利用职务之便，将山西临汾西山生辉煤业有限公司的448吨原煤从该公司拉出。以每吨240元的价格卖给冀某一(另案处理)，后该冀实际支付给被告人刘志明10.8万元煤款(应支付10.752万元)。其中，被告人徐睿君分得4000元、被告人赵鹏鹏分得7000元；被告人刘志明给其找的拉煤车辆支付2车次运费2600元，自己实得7.64万元；刘志明给被告人李斌转账1.8万元，李斌给其找的拉煤车辆支付12车次运费1.35万元，自己实得4500元；刘志明转给被告人张振华1万元，张振华分别转给被告人王海刚、王玉娟3333元。案发后，王海刚退还张振华3350元、王玉娟退还张振华3500元、张振华退还3150元，补齐1万元由张振华退还给刘志明。经临汾市尧都区价格认证中心价格认定结论书认定意见：涉案1088吨原煤价值250240元。另查明，被告人徐睿君退赔非法所得23000元，被告人刘志明退赔非法所得90000元，被告人李斌退赔非法所得15000元，被告人张振华退赔非法所得15500元，被告人王海刚退赔非法所得16000元，被告人王玉娟退赔非法所得15500元，被告人张宝林退赔非法所得3000元，被告人赵鹏鹏退赔非法所得7000元，以上款项全部退赔给山西临汾西山生辉煤业有限公司，该公司对十被告人表示谅解。尧都区公安局扣押：张振华3600元，张宝林11500元，宋建军5000元，卫朋飞7500元，扣押总额47600元。2019年6月4日被告人刘志明到公安机关投案，2019年6月5日被告人张振华到公安机关投案，2019年6月11日被告人张宝林到公安机关投案，2019年6月14日被告人宋建军到公安机关投案，2019年6月24日被告人卫朋飞到公安机关投案，2019年9月2日被告人赵鹏鹏被公安机关抓获，2019年5月19被告人李斌、王海刚、王玉娟到公安机关投案。原判认定上述事实的证据有：被告人徐睿君、刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏供述，证人冀某一、张某一、姜某一、齐某一、郝某一、王某一、王某二、包某一、包某二、柴某一、李某一、李某二、申某一、李某三的证言，山西临汾西山生辉煤业有限公司营业执照，本院（2003）尧刑初字第183号刑事判决书，本院（2005）尧刑初字第225号刑事判决书，山西省洪洞县人民法院（2009）洪刑少初字第5号刑事判决书，临汾西山能源有限公司销售部结算通知单、煤炭购销合同，临汾市尧都区价格认证中心价格认定结论书、明细表，临汾市尧都区公安局在逃人员登记撤销表、到案经过、抓获经过、释放证明，关于徐睿君等人侵占原煤退赔情况，情况说明，前科劣迹调查表，被告人徐睿君、刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏身份信息等。二、危险驾驶罪2018年8月17日21时55分许，被告人刘志明醉酒后驾驶棕色大众牌小型汽车，从临汾市尧都区汾东路由东向西行驶至北外环冷库口路段时，被执勤民警当场查获。经临汾市公安局司法鉴定中心鉴定：刘志明血液中酒精含量为85.69mg/100ml，其酒精含量已达到国家醉酒驾驶标准含量。原判认定上述事实的证据有：被告人刘志明的供述及陈述材料，被告人刘志明驾驶证复印件、车辆行驶证复印件，强制措施凭证，呼气式酒精检测结果单，唾液式毒品检测报告书，吸毒检测资格证，当事人血样提取登记表，临汾市公安局司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字[2018]155号鉴定书，证人张某二证言，调查报告，查获经过，情况说明，吊销驾驶证决定书。被告人刘志明身份信息、嫌疑人员前科劣迹调查表等。原判认为，被告人徐睿君、刘志明、李斌、张振华伙同被告人王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中，被告人徐睿君、刘志明、李斌、张振华、王海刚、王玉娟侵占数额共计250240元，数额较大；被告人张宝林侵占数额共计147200元，数额较大；被告人宋建军侵占数额66240元，数额较大；被告人卫朋飞侵占数额80960元，数额较大；被告人赵鹏鹏侵占数额103040元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关的指控的罪名成立，予以确认。关于被告人徐睿君的辩护人提出：被告人徐睿君如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，建议对被告人依法从轻处罚的辩护意见。经查，属实，对其辩护人的辩护意见，予以采纳。关于被告人刘志明、李斌、张振华的辩护人提出，被告人案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，建议对被告人依法从轻处罚的辩护意见。经查，属实，对各辩护人的辩护意见，予以采纳。关于被告人王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏的辩护人提出，被告人王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏在共同犯罪所起的作用较小，系从犯，案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，建议对各被告人依法从轻处罚的辩护意见。经查，属实，对各辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人赵鹏鹏有前科，酌情从重处罚。被告人徐睿君如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，依法对被告人从轻处罚。被告人刘志明、李斌、张振华案发后主动投案，如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，依法可以对从轻处罚。被告人刘志明犯数罪，应当数罪并罚。被告人王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人王海刚、王玉娟、张宝林、宋建军、卫朋飞、赵鹏鹏在共同犯罪所起的作用较小，系从犯，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人赵鹏鹏在庭审中如实供述犯罪事实，积极退赃，取得谅解，认罪认罚，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。结合本案的犯罪事实、量刑情节及社会危害性。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第一百三十三条之一、第六十九条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人徐睿君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人刘志明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元。三、被告人李斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张振华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人王海刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。六、被告人王玉娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。七、被告人张宝林犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。八、被告人宋建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。九、被告人卫朋飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。十、被告人赵鹏鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。十一、扣押在案赃款47600元，由扣押单位依法处理。上诉人李斌的上诉理由：1、2019年3月19日，其没有犯罪的主观故意，不构成犯罪。2、原判量刑过重，应对其适用缓刑。上诉人张振华的上诉理由：其认罪悔罪、自首、积极退赃并取得谅解、其家庭情况特殊，请求二审法院对其适用缓刑。上诉人王海刚的上诉理由：其有从犯、自首、退赃取得谅解、认罪认罚等从轻情节，没有前科劣迹，主观恶性小，社会危险性小，应对其适用缓刑。上诉人王玉娟的上诉理由与辩护人的辩护意见基本一致：1、原判计算其羁押期限有误。2、原判认定其退赔违法所得15500元属事实认定错误。3、其在案发后投案自首，签署认罪认罚具结书，在共同犯罪中起次要作用，社会危险性小，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2020年12月14日，临汾市尧都区公安局出具《关于王玉娟执行逮捕时间的情况说明》，证实王玉娟被执行逮捕的时间为2020年9月3日。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。关于原审被告人刘志明数罪并罚的刑期合并执行问题。原审被告人刘志明违反国家道路交通管理法规，醉酒驾驶机动车，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，应以危险驾驶罪追究其刑事责任，原公诉机关指控罪名成立，予以支持。《中华人民共和国刑法》第六十九条第二、三款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。原判以原审被告人刘志明犯职务侵占罪判处其有期徒刑一年六个月，犯危险驾驶罪判处其拘役二个月，并处罚金四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元与以上法律条款不符，本院予以纠正，对原审被告人刘志明应决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元。关于上诉人李斌认为2019年3月19日，其没有犯罪的主观故意，不构成犯罪的上诉理由。经查，同案犯徐睿君在侦查阶段和庭审时供述3月中旬，其和刘志明、李斌、张振华聊天，都说自己缺钱，四人商定从公司私拉原煤出售挣些钱；同案犯刘志明侦查阶段供述徐睿君让其联系李斌卖煤，说车是李斌找的，庭审时供述拉煤当天是其和徐睿君、李斌、张振华商量的；同案犯张宝林侦查阶段供述2019年3月19日，4月24日两起犯罪，有李斌、张振华、王海刚、王玉娟、刘志明参与；上诉人李斌侦查阶段供述2019年3月17日，徐睿君、刘志明找其联系车辆走生活用煤，庭审时其对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，3月19日是徐睿君让其找车，平时公司拉煤不是其找车，第一、三次其拿的是运费，第二次拿的是运费和手续费。综上，上诉人李斌供述与同案犯徐睿君、刘志明、张宝林的供述相互印证，证实上诉人李斌参与2019年3月19日的犯罪活动，并分赃4500元的事实。故上诉人李斌的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王玉娟认为原判计算其羁押期限有误的上诉理由。经查，上诉人王玉娟称一审9月2日庭审后，其与同案犯李斌、王海刚同时被拘留，强制隔离至9月16日，该期间限制其自由，应依法折抵刑期。二审审理期间，经原审法院与侦查机关核实，临汾市尧都区公安局出具了《关于王玉娟执行逮捕时间的情况说明》，证实2020年9月3日，尧都区公安局依尧都区人民法院的决定对上诉人王玉娟执行逮捕，因疫情王玉娟被隔离在黄河大酒店观察15日，同年9月16日，尧都区公安局对王玉娟执行逮捕并送至临汾市看守所，执行逮捕的开始时间为2020年9月3日。根据上诉人王玉娟的供述与该情况说明，可认定上诉人王玉娟被执行逮捕的时间为2020年9月3日，隔离时间依法应在刑期中扣除。关于上诉人王玉娟认为原判认定其退赔违法所得15500元属事实认定错误的上诉理由。经查，上诉人王玉娟分别于2019年5月29日、6月11日退赔山西临汾西山生辉煤业有限公司13500元、2000元，合计15500元。同时原审法院查明案发后，王海刚退还张振华3350元、王玉娟退还张振华3500元、张振华退还3150元，补齐1万元由张振华退还给刘志明。原判对上诉人王玉娟退还3500元已予认定，并考量其积极退赃并取得谅解的从轻情节，已对其从轻处罚。故上诉人王玉娟的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李斌、张振华、王海刚、王玉娟认为原判量刑过重，应对其四人适用缓刑的上诉理由。经查，原审查明上诉人李斌、张振华、王海刚、王玉娟四人均参与三起犯罪活动，侵占公司煤款共计250240元。原公诉机关的量刑建议是判处四上诉人有期徒刑一年六个月，庭审后，临汾市尧都区人民法院向原公诉机关发出调整量刑建议函，认为对除徐睿君外的九名被告人量刑建议不当，建议原公诉机关调整量刑建议，但原公诉机关未予回复调整。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度判处四上诉人相应的刑罚符合法律规定。故上诉人李斌、张振华、王海刚、王玉娟的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人刘志明数罪并罚的刑期合并执行有误，对上诉人王玉娟羁押期限计算有误，本院一并予以纠正。对上诉人李斌、张振华、王海刚的上诉理由，本院不予采纳，对上诉人王玉娟上诉合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002刑初203号刑事判决第一、三、四、五、七、八、九、十、十一项，即一、被告人徐睿君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人李斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张振华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人王海刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。七、被告人张宝林犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。八、被告人宋建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。九、被告人卫朋飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。十、被告人赵鹏鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。十一、扣押在案赃款47600元，由扣押单位依法处理。二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002刑初203号刑事判决第二、六项，即二、被告人刘志明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元。六、被告人王玉娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。三、原审被告人刘志明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月4日起至2021年11月30日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。罚金自判决生效后次日起十五日内缴纳。）四、上诉人(原审被告人)王玉娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。即自2019年5月22日起至2021年8月12日止。）本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年十二月十六日书记员  李佳宣