广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初3794号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人潘天铭，男，1997年5月23日出生，汉族，四川省泸县人，中专文化，住泸县***********。公民身份号码：510************578。辩护人黄萨出拉，广东星旭律师事务所律师。被告人李娴，女，1994年7月4日出生，汉族，广东省信宜市人，中专文化，住信宜市***********。公民身份号码：440************220。辩护人陈思敏、邓娜红，广东星旭律师事务所律师。被告人黄权，男，1990年8月29日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，小学文化，住博白县**************。公民身份号码：450************914。曾因犯盗窃罪于2011年9月6日被广西南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑八个月。被告人韩海伦，男，2000年10月1日出生，汉族，四川省泸县人，中专文化，住泸县************。公民身份号码：510************638。辩护人李始源、吴美婷，广东多吉律师事务所律师。被告人薛金城，男，1987年3月7日出生，汉族，广西壮族自治区兴业县人，初中文化，住兴业县***********。公民身份号码：450************616。以上五名被告人因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现均押于东莞市看守所。东莞市第二市区人民检察院以东二区检三部刑诉〔2020〕Z3462号起诉书指控被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城犯非法经营罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年11月26日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员杨路锦出庭支持公诉，被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城及辩护人黄萨出拉、邓娜红、李始源、吴美婷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控并经本院审理查明，被告人潘天铭于2018年7月1日在东莞市**********金汇大厦210注册成立恩亚贸易有限公司,在未经国家有关主管部门批准的情况下,先后聘请被告人李娴、黄权、薛金城、韩海伦入职参与经营,先后向客户推出BA平台、TI平台推广外汇伦敦金投资。期间,潘天铭利用微信软件建立多个微信群,吸引客户加入微信群,黄权、薛金城、韩海伦、李娴在微信群内充当“水军”,哄骗群内人参与投资,客户每交易一手金融项目(每手交易金额为1000美元)则潘天铭可以得到65-70美金佣金,潘天铭收取到佣金后再给黄权、薛金城、韩海伦等人支付15%的提成。直至案发，潘天铭从BA、Tl平台得到佣金约79万元人民币,其中，潘天铭共非法获利约45万元、李娴共非法获利约15万元、黄权共非法获利约8万多元、薛金城共非法获利约5万元,韩海伦共非法获利约6万元。2020年7月9日12时许,公安机关在上述恩亚贸易有限公司内抓获潘天铭、李娴、黄权、薛金城、韩海伦。案发后，潘天铭主动退回赃款5万元。以上事实，被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城在庭审过程中没有异议，且有公诉机关提供并经当庭举证质证的相关证据证实，足以认定。本院认为，被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城违反国家规定，未经许可非法经营外汇期货等交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。刑法规定，未经国家有关主管部门批准非法经营外汇期货，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。具体到本案，被告人黄权有故意犯罪前科，酌情从重处罚；被告人潘天铭、李娴、黄权、韩海伦、薛金城归案后基本能如实供述主要的罪行，认罪认罚，依法均可以从轻处罚；被告人李娴、黄权、韩海伦、薛金城在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法还均应当从轻处罚；被告人潘天铭家属代为退赔了5万元赃款，可在量刑时对潘天铭予以酌情考虑。公诉机关建议判处潘天铭一年九个月至二年九个月有期徒刑并处罚金、建议判处李娴一年三个月以下有期徒刑并处罚金、建议判处黄权、韩海伦、薛金城一年以下有期徒刑并处罚金，符合本案实际，合理有据，被告人亦无异议，本院予以采纳。辩护人黄萨出拉提出潘天铭系初犯、坦白悔罪、认罪认罚的辩护意见，予以采纳；提出主观恶性小、社会危害性不大并建议缓刑的辩护意见，不予采纳。辩护人邓娜红提出李娴系从犯、坦白供述、认罪认罚的辩护意见，予以采纳；提出主观恶性小、社会危害性不大的辩护意见，不予采纳。辩护人李始源、吴美婷提出韩海伦系初犯、从犯、坦白供述、认罪认罚的辩护意见，予以采纳；提出偶犯、社会危害性不大的辩护意见，不予采纳。关于涉案财物处理。随案移送的手机29部、平板电脑1台及暂扣于东莞市公安局横沥分局的电脑6台，系用于作案的工具，均予以没收，上缴国库；随案移送的人民币5万元，系被告人潘天铭家属代为退赔的赃款，应折抵被告人潘天铭的罚没款项。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人潘天铭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月9日起至2022年7月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人李娴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月9日起至2021年10月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人黄权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月9日起至2021年7月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、被告人韩海伦犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月9日起至2021年6月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）五、被告人薛金城犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月9日起至2021年5月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）六、追缴被告人潘天铭非法所得45万元、李娴非法所得15万元、黄权非法所得8万元、薛金城非法所得5万元,韩海伦非法所得6万元，均予以没收，上缴国库。七、随案移送的手机29部、平板电脑1台，均予以没收，上缴国库。八、暂扣于东莞市公安局横沥分局的电脑6台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。九、随案移送的人民币5万元，折抵被告人潘天铭罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陈灿钟二〇二〇年十一月三十日书记员  李 欢钟占芳（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。