山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3217号上诉人（原审原告）：刘临喜，男，汉族，1957年2月17日出生，现住临汾市.委托诉讼代理人：刘启宏，山西德辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市佳境房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区乡贤街五一东路。统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘金山。委托诉讼代理人：董军燕，山西华尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫莉莉，女，1986年6月28日出生，汉族，现住尧都区五一东路。该公司办公室主任。身份证号：×××.上诉人刘临喜因与被上诉人临汾市佳境房地产开发有限公司（以下简称“佳境房地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘临喜的委托诉讼代理人刘启宏，被上诉人佳境房地产公司的委托诉讼代理人董军燕、卫莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告签订的《房屋认购合同》；2、判令被告返还原告购房款20万元，同时判令被告承担违约责任并赔偿损失；3、判令原告的律师代理费10000元由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2015年6月15日原告刘临喜与被告佳境房地产公司签订《房屋认购合同》，约定：原告认购被告开发的××园号房屋，认购价款为20万元，按照建筑面积计算购房价款，更换正式《房屋买卖合同》时，被告按照对外公布市场价格给予原告每平米400元的优惠，并将优惠后的价款约定于正式的《商品房买卖合同》之中。合同第三条约定：“更换正式《商品房买卖合同》当日，原告将购房价款与认购价款的差价补足并汇至被告指定的账户。”第四条约定：“1、被告于2016年6月15日之前，按照临汾市房地产管理部门的要求，为原告办理更换、签订正式《商品房买卖合同》，双方权利义务以签订的正式《商品房买卖合同》为准。3、双方约定期限届满未更换正式《商品房买卖合同》的，原告可选择以下两种方式处理：（1）可以要求被告更合同期限届满之日一次性全额退还认购价款，本合同自被告全额退还认购价款之日解除；（2）与被告另行签订补充协议延长更换合同期限。”第五条约定：“被告应在2017年6月30日前交付房屋。”第六条约定：“2、被告通过双方共同选择的中介机构向原告支付保证金，且中介机构向被告出具保证金收据，视为被告完成保证金的支付；3、原告选择签订补充协议延长更换正式合同期限的，被告应另行支付保证金”。第七条约定：“2、被告将本合同项下房屋再次向第三方转让或向第三方进行抵押等任何形式的担保的，原告有权解除本合同，被告应自解除通知送达之日5日内退还认购价款，并按照认购价款的30%支付违约金。3、原告要求被告按照约定更换正式《商品房买卖合同》，被告无故拒绝的，原告有权要求被告继续履行合同更换正式《商品房买卖合同》，且每逾期一日，被告向原告支付认购价款千分之一的违约金，直至更换正式合同之日。违约金不足以赔偿原告损失的，被告还应承担赔偿责任。4、本合同原告损失，包括实际损失和可得利益损失，其中实际损失包括但不限于乙方支付的认购价款、利息、装饰装修费用、诉讼法、律师费等，可得利益损失包括但不限于本合同项下房屋随市场行情的升值部分等。”第八条约定：“2、双方共同选择的中介机构为临汾市尧元诚邦投资有限公司。”合同签订后，原告支付了20万元认购金。但被告未按照《认购合同》约定的时间与原告签订正式的《商品房买卖合同》。被告分别于2015年6月15日、2016年6月13日，两次向双方约定的中介临汾市尧元诚邦投资有限公司缴纳了保证金20000元。2019年1月26日被告下发《通知》，要求“梨园佳境”小区二期六号楼业主重新签订房屋买卖合同。由于原告与被告就房屋合同价款无法达成一致意见，双方迟迟未能签订正式的《商品房买卖合同》，被告于2020年将本案涉及的房屋出售给了他人。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋认购合同》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。对于20万元性质的认定，本案中双方争议较大的系20万元是房屋的价款还是该房屋的认购款，依据双方签订的《房屋认购合同》第二条第2项、第三条第2项约定，房屋的价款按照建筑面积计算，更换正式合同时将购房价款与认购价款的差价补足，依次约定该20万元应为认购金，而并非全部的购房价款。由于双方未签订正式的房屋买卖合同，被告已将房屋另行出售，故该《房屋认购合同》已无法继续履行，原告主张要求被告解除《房屋认购合同》并退还20万元认购金的主张，一审法院予以支持。对于被告是否应支付违约金及赔偿损失一节，双方在《房屋认购合同》中的第七条第2、4项约定了违约和赔偿责任，原告主张应按照该条款支付违约金。本案中，原告缴纳的20万元系房屋的认购金，并非房屋的全部购房款，原告应按照《房屋认购合同》第二条第2项和第三条第2项的约定，与被告签订正式的《商品房买卖合同》后，按照实际面积补足购房款项。被告在2016年6月15日未按照合同约定与原告签订《商品房买卖合同》，此后原告可以根据合同第四条第3项约定进行选择，但原告未按照合同第四条第3项第一种方式要求被告退还认购款，那么双方只能按照第二种方式延期更换合同，被告也按照合同第六条第2项的约定向双方约定的中介机构支付了保证金，该行为应视为双方都认可延期更换正式的合同。随后，被告要求原告按照合同第二条第2项之约定签订《商品房买卖合同》并支付本案涉案房屋的剩余购房款，但原告不同意按照市场价格支付购房款。在多次协商无果后，被告将涉案房屋出售给他人的行为，不能视为违约，故原告主张要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、临汾市佳境房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还刘临喜购房款20万元。二、驳回刘临喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元减半收取2225元，由原告刘临喜负担1000元，被告临汾市佳境房地产开发有限公司负担1225元。”上诉人刘临喜向本院上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人承担合同解除的违约责任并赔偿上诉人的各项损失。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.双方签订的《房屋认购合同》的性质应当属于法律规定的《房屋买卖合同》。双方2015年6月15日签订了《房屋认购合同》,合同约定了被上诉人向上诉人出售其开发的的位××路号房屋,认购价款按照一套房屋20万元计算,同时约定了交房时间及违约责任等事项。合同签订后,上诉人按照合同约定向被上诉人支付了20万元,被上诉人向上诉人出具了购房票据。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定,双方签订的《房屋认购合同》已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容,双方均应当按照约定履行各自义务,且上诉人也已经支付房屋价款,故被上诉人应当交付房屋。另根据相关法律规定,双方签订的《房屋认购合同》应当认定为商品房买卖合同,双方都应当承担各自的合同义务。所以一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条判决双方未签订正式房屋买卖合同错误。2.一审判决认定被上诉人将房屋另行出卖给他人的行为不构成违约错误。按照《房屋认购合同》约定,其行为已经构成违约,应当按照合同约定退还购房款及利息,承担违约责任并赔偿损失。双方签订的《房屋认购合同》条款中明确约定了被上诉人要在2016年6月15日与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》并于2017年6月30日前交付房屋。但是在上述两个期限内,被上诉人并没有签订《商品房买卖合同》,也没有交付房屋。反而将房屋出售给他人,被上诉人的行为属于根本违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定,被上诉人应当承担违约责任,赔偿损失及返还购房款及利息。综上,双方签订的《房屋认购合同》有效,上诉人已经履行了交付购房款的义务,而被上诉人在合同未解除情况下又将房屋出卖给第三人的行为构成违约。一审判决其未承担违约责任及赔偿损失明显认定事实错误,其结果直接导致上诉人的20万元资金无故被被上诉人占用长达5年之久。请求依法改判。被上诉人佳境房地产公司辩称：1.一审判决认定上诉人支付的20万元属于认购金，而非全部的购房价款，同时认定双方并未签订正式的房屋买卖合同是正确的。根据认购合同约定，双方约定按建筑面积计算购房价款。合同还约定，更换商品房买卖合同当日，上诉人将购房价款与认购价款的差价补足。上诉人也仅是支付了涉案房屋的认购款，并未按约定支付全部价款，故房屋认购合同属于预约合同，而非正式买卖合同。上诉人认为双方签订了正式的商品房买卖合同与事实不符，于法无据。2.上诉人交纳的20万元系房屋的认购金，并非全部价款。上诉人应当按照房屋认购合同的约定，签订正式的买卖合同，并补足购房价款。2016年6月15日，上诉人与被上诉人未按照合同约定签订正式的商品房买卖合同，上诉人可以根据合同第四条第三款进行选择。被上诉人以上诉人的要求，根据合同第六条第二款的约定，向双方约定的中介机构支付了保证金，说明双方都认可并同意延期更换正式合同。之后，被上诉人多次要求与上诉人签订正式的商品房买卖合同，并支付剩余购房款。上诉人要求被上诉人更换其他房屋，并要求用公积金贷款的方式支付剩余价款，但迟迟未递交相关的材料，也不签订正式合同，更不支付剩余价款，本案的违约方是上诉人。3.根据最高院审理买卖合同司法解释第八条规定，房地产开发企业赔偿责任是建立在其已与买受人订立了正式的商品房买卖合同之上，本案中并未签订正式的商品房买卖合同。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确。二审查明的事实与一审一致，本院在此予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否构成违约，双方签订认购合同的性质。根据已查明的事实，结合双方主张，本院综合评判如下，对于最终未能签订正式合同，佳境房地产公司未按约定时间2017年6月30日前交房，亦未按约定的2016年6月15日签订正式合同。《房屋认购合同》虽约定了延长更换正式合同的期限，但2016年6月15日延长至何时并无明确约定，导致刘临喜的20万元资金被长期占用。同时，房屋认购时与建好后面积、价格均有变化。刘临喜亦因不同意按市场价格支付购房款，致双方未协商一致，无法履行《房屋认购合同》，双方均有过错，因双方的过错导致未能签订正式购房合同，根据公平原则，佳境房地产公司除应返还刘临喜20万元购房款外，还应承担该20万元资金占用期间的损失，即自约定的2017年6月30日交房时起按照年利率6%，支付利息。另外，上诉人原审要求解除双方所签订的认购合同，被上诉人亦认可无法继续履行合同，故该合同应予以解除。综上，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初4522号民事判决第二项，即“二、驳回刘临喜的其他诉讼请求。”二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初4522号民事判决第一项，即“临汾市佳境房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还刘临喜购房款20万元。”三、临汾市佳境房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还刘临喜购房款20万元，并按年利率6%支付利息（自2017年6月30日起至实际付清之日止）。四、解除双方所签订的《房屋认购合同》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2225元（已减半），由上诉人刘临喜负担500元，被上诉人临汾市佳境房地产开发有限公司负担1725元；二审案件受理费50元，由被上诉人临汾市佳境房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吉 磐审判员 宋春红审判员 王永良二〇二〇年十二月二十一日书记员 杨舒晴