山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2801号上诉人（一审原告）：侯武，男，1972年10月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李洁，山东辰静（日照）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东省冶金地质水文勘察公司，住所地济南市历城区烈士山北路**，统一社会信用代码913700001630454739。法定代表人：齐志新，总经理。委托诉讼代理人：曹纾语，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：傅晓锐，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。一审被告：山东钢铁集团日照有限公司，住所地日照市东港区临钢路**，统一社会信用代码91370000685900369J。法定代表人：吕铭，董事长。委托诉讼代理人：刘纯星，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：李贤伟，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。一审第三人：山东莱芜建设集团有限公司，住所地莱芜市凤城西大街**，统一社会信用代码913712001695600382。法定代表人：吕其军，总经理。委托诉讼代理人：和西胜，男，1977年9月15日出生，汉族，该公司职工，住济南市钢城区。委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。上诉人侯武、山东省冶金地质公司水文勘察公司（以下简称冶金地质公司）因与一审被告山东钢铁集团日照有限公司（以下简称山钢日照公司）、一审第三人山东莱芜建设集团有限公司（以下简称莱建集团）建筑设备租赁合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。侯武上诉请求：1.改判冶金地质公司支付其翻斗车和抽水机费用合计28100元；2.上诉费由冶金地质公司承担。事实和理由：一审未认定翻斗车和抽水机费用错误。一、侯武提交的日工程量清单对翻斗车和抽水机台班数的记载明确“9月23日翻斗4台”，王珂和钱金元签字确认；“9月24日翻斗4台”，王珂签字确认；“9月25日大翻斗车4台”，王珂和钱金元签字确认；“两台抽水泵每小时250方，从9月29日至10月11号共计壹拾叁天”，张磊签字确认，并注明冶金地质公司。充分说明侯武提供翻斗车和抽水机的施工作业服务。二、汇总的用车明细单中，翻斗车和抽水机两项被划掉，是冶金地质公司工作人员钱金元单方行为，侯武不认可，对侯武不发生法律效力。一审已经查明，钱金元、王珂、张磊均是冶金地质公司员工，其签字系履行职务行为，冶金地质公司应支付翻斗车和抽水机的费用。冶金地质公司答辩称：未收到一审判决书，一审依据的证据材料未经质证，基于此产生的鉴定报告、相关数据也不是合法有效的判决依据，冶金地质公司并非适格主体，一审程序严重违法，侯武的上诉没有事实和法律依据，请求驳回侯武的上诉，并对其虚假诉讼进行处罚。山钢日照公司述称：山钢日照公司非租赁合同相对人，不清楚款项发生的依据。莱建集团述称：莱建集团非租赁合同相对人，请求二审法院在查明事实的基础上依法认定。冶金地质公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回侯武的诉讼请求；2.对侯武按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条、一百一十五条进行处罚；3.一、二审受理费和鉴定费由侯武负担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。(一)一审将建设工程施工合同关系错误认定为建筑设备租赁合同关系。一审判决书第14页“对于本案案由，因原告侯武并未进行施工，侯武本人亦无施工资质，仅将其所有的机械出租给他人使用并记录使用时长，故原告侯武并未对涉案工程进行承包或承揽，本案不属于建设工程合同纠纷或承揽合同纠纷，本案案由应系建筑设备租赁合同纠纷”的表述，荒诞至极。侯武在2019年8月9日庭审笔录第5页陈述“有的地方有沟，勘探设备过不去，需要用挖掘机吊过去，有时需要修条路”及其提交的证据一中明确记载的是台班数，而非租赁费。一审未进一步调查，便错误认为本案是租赁合同纠纷，法律关系认定、法律适用均错误。根据侯武提交的证据一及2019年8月9日庭审笔录，侯武所诉内容为山钢日照宽厚板场平项目，按照台班计量工作量，该法律关系明显属于建设工程施工合同。退一步讲，假设该案属于建筑设备租赁合同，根据日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《山东省冶金地质水文勘查公司(侯武)机械费造价鉴定意见书》，其依据日照市建设工程标准定额管理站和日照市辰宇工程造价咨询事务所主办的《日照工程经济信息》来测算建设工程施工中的台班，即建设工程施工合同的工程量，再次印证本案案由属于建设工程施工合同。(二)侯武前后陈述矛盾，一审未作调查，致使认定事实不清。本案2019年8月9日庭审笔录第7页“审判员：到底莱芜建设这边有无与你联系租赁事宜。原告：因为莱芜建设没有直接给我开具每天的台班证明，我无法告莱芜建设，我与莱芜建设前期没有关系，后期我也给莱芜建设干了一部分活，莱芜建设也给我开了每天的单据，但也没有给我钱。审判员：莱芜建设给你开单据的活与本案有无关系。原告：可以说是一个活。因为前期是被告1给我记的台班，所以我向被告1要钱，具体他们之间什么关系我不清楚”及庭审录像中10点47分36秒至10点48分2秒、11点1分49秒至11点4分40秒中的内容，侯武明确冶金地质公司仅为其代记台班，跟随莱建集团工作，因自己手中无证据，无法起诉莱建集团。本案2019年11月29日庭审笔录第5页“原告：被告2以现场签字为准，我所提供的每日签字和每月合计签字数量，第三方监理还有钢厂现场管理人员签字，签字手续在第三方，第三方是第三人”及庭审录像中10点27分2秒至10点29分20秒、10点33分23秒至10点40分中内容，侯武一会说跟冶金地质公司工作，一会又说跟莱建集团工作，还明确单证在莱建集团手上，且莱建集团开庭还带来了单证，未提交。按照莱建集团所述，其仅为介绍人，为何带有监理和钢厂现场管理人员签字的单证和签证莱建集团手中，一审法院未予调查。冶金地质公司认为，侯武在庭审过程中已经针对其真实的合同关系主体进行陈述，陈述内容与李某录音内容完全一致，且无串通可能，侯武起诉冶金地质公司，仅是没有证据。而一审在此种情况下，不对案件事实进一步调查，仅凭借冶金地质公司工作人员签字的台班记录(未经法庭组织质证还只是复印件)即判决冶金地质公司承担法律责任，显然认定事实不清楚，证据不充分。(三)对冶金地质公司自认的认定，没有事实和证据支持，属于滥用法律概念，进而导致认定事实错误。冶金地质公司在本案中只是代记台班，使用自己的模板表格实属合情合理。第一，冶金地质公司与侯武没有合同或者其他证据证明存在案涉合同关系，而侯武证据一的存在又有存在多种法律关系的可能性。第二，一审断章取义的认定李某模糊的说辞、钱金元的身份及冶金地质公司对于明细表的辩解，却对冶金地质公司提交李某录音中清楚的陈述及侯武庭审中的自认置之不理。二、一审关键证据未经质证，程序违法，以此定案势必导致案情调查不清、侵害当事人合法的诉讼权利。(一)侯武提交的证据未经质证：一审判决书第5页关于冶金地质公司对证据一的质证意见，纯属无中生有。该内容来源于2019年11月29日庭审笔录第四页中“法庭出示原告上次庭审过程中提交的工程量清单，以及用车明细单，第三人发表质证意见”及冶金地质公司对莱建集团质证意见的异议。纵观一审的全部庭审笔录及庭审录像，侯武证据一未经一审法院组织冶金地质公司、山钢日照公司质证。不仅如此，一审法院在司法鉴定过程中，同样将未经质证的证据作为鉴材使用，在此基础上产生的《山东省冶金地质水文勘查公司(侯武)机械费造价鉴定意见书》，不仅严重剥夺冶金地质公司的诉讼权利，同时也严重违反司法程序和法律公平，不应具有证据效力。因为侯武手中根本不可能存在原件，2019年11月29日庭审录像中，侯武明确表示，其“干的活每天都有签字，钢厂领导有签字，监理也有签字，(第三人)都带来了”。显然，侯武提交的证据一原件实际在莱建集团手中。因此，谁持有该证据的原件，谁即为与侯武存在合同关系的法律主体。(二)冶金地质公司提交的主要证据未经质证：纵观一审的全部庭审笔录及开庭录像，冶金地质公司提交的主要证据，即与山钢日照公司的建设工程勘察合同(一)及结算情况、山东钢铁集团日照钢铁精品基地项目岩土工程详细勘察(一标段)合同补充协议(三)及履行结算情况、与泰安市聚恒地质钻探有限公司的建设工程勘察合同(一)及结算手续等，未经一审组织进行质证，而一审判决中却直接载明“无关联”。冶金地质公司认为，对证据的认定应该是建立在举证、质证的基础上，法庭应当充分听取各方当事人意见之后做出的司法判断。冶金地质公司提交的证据是冶金地质公司在山钢日照公司承接及转包的全部内容。同时《建设工程勘察合同》5.1.3中明确约定“发包人应及时为勘察人提供并解决勘察现场的工作条件和出现的问题(如……拆除地上地下障碍物……，并承担其费用。结合2019年8月9日庭审笔录第4、5页中，侯武对勘察现场的描述，无论是山钢日照公司直接租赁还是承包给莱建集团再进行租赁，符合《建设工程勘察合同》的约定。而且在冶金地质公司提交的主要证据中，涉及《建设工程勘察合同》结算的内容均不包含案涉内容。该部分证据与本案有直接的利害关系，但一审未组织质证，仅凭主观推断就认为与案件无关联，严重违反证据规则。三、一审对冶金地质公司申请调取本案关键性证据未予调取，造成严重判决错误。一审中，冶金地质公司为更清楚准确的查明案件事实，按照法律规定向一审法院申请调取关键性证据，包括山钢日照公司工作人员李某出庭核实情况，以及莱建集团关于宽厚板轧机搬迁工地场平合同及履行情况。然而，一审判决书第15页中记载“仅在10月26日记录单的上方有挖机挖水沟李某的标注，故不能认定李某与涉案工程存在联系；且山钢日照公司和冶金地质公司均系山东钢铁集团下属的子公司，故其工作人员本质上均为山钢集团内部人员，其相互佐证产生的证言证明效力和可信度较低…故李某并无出庭作证的价值和必要……本院不予准许”及“对冶金地质公司调取山钢日照公司与莱建集团宽厚板轧机搬迁工程场平合同及履行材料的请求，其他当事人均主张上述合同与本案无关……本院不予准许”。冶金地质公司认为，一审认定事实错误。(一)冶金地质公司与山钢日照公司虽同属于山钢集团，但各自为独立法人主体。且从本案整个庭审过程中可以看出，冶金地质公司与山钢日照公司不存在共同的法律利益，更不存在相互佐证。山钢日照公司工作人员李某出庭作证的价值和必要性就是查清案件事实、查明真实的法律关系与法律主体。(二)冶金地质公司提交的山钢日照公司工作人员李某的电话录音明确表述“莱芜建设负责厚板区域的场平，莱芜建设雇了侯武，因上下班时间问题，让冶金地质公司代记台班”。几次庭审笔录、庭审录像中，侯武陈述内容也印证这一事实，如2019年8月9日庭审笔录中侯武陈述“因为莱芜建设没有直接给我开具每天的台班证明，我无法告莱芜建设，被告1给我记的台班，所以我向被告1要钱”，2019年11月29日庭审录像中，侯武明确表示，其“干的活每天都有签字，钢厂领导有签字，监理也有签字，(第三人)都带来了”。因此，冶金地质公司申请一审法院要求关键证人李某出庭作证及调取山钢日照公司与莱建集团关于宽厚板轧机搬迁工程场平合同及履行材料，属于法院应当调取的证据，而一审法院置之不理，主观认为无关联不予调查，导致案件事实不清，证据不充分，造成严重判决错误。四、本案是一起典型的虚假诉讼，要求对侯武进行处罚。根据本案的庭审笔录、庭审录像及冶金地质公司提交的证据，充分证明本案是一起典型的虚假诉讼，侯武明知冶金地质公司仅为其代记台班，其实际上跟随莱建集团工作，却因自己手中无证据，无法起诉莱建集团，却诬告冶金地质公司，性质极为恶劣，严重损害司法权威，动摇司法的公信力，要求对其进行处罚。侯武答辩称：一审已查明冶金地质公司租赁侯武机械在山钢日照基地施工，并有多份机械记录单和汇总的用车明细单予以证明，冶金地质公司的经理张磊在一审两次庭审中均认可。一审除未认定价值28100元的16台翻斗车和两台抽水泵的机械费用之外，对其他事实的认定以及法律适用均正确。冶金地质公司的上诉请求无法律依据，请求驳回上诉。山钢日照公司述称：山钢日照公司非租赁合同当事人，涉案项目岩土工程详勘合同履行完毕，款项已付清。请求二审维持一审对山钢日照公司的判决。莱建集团述称：莱建集团非租赁设备合同的当事人，一审认定事实清楚。请求维持一审对莱建集团的判决。侯武向一审法院起诉请求：1.判决冶金地质公司支付侯武机械费325724元及利息；2.判决山钢日照公司在欠付冶金地质公司工程款范围承担连带清偿责任。事实和理由：2016年9月4日至11月18日期间，冶金地质公司租赁侯武机械用于山钢日照基地施工。后双方结算，冶金地质公司一直未履行支付机械费用义务。山钢日照公司投资建设该项目，根据相关法律规定，应在欠付冶金地质公司工程款范围内对侯武承担给付责任。冶金地质公司一审辩称：本案是虚假诉讼，要求侯武承担虚假陈述责任。山钢日照公司一审辩称：1.侯武起诉山钢日照公司无法律依据，山钢日照公司与侯武无直接或者间接的合同关系，其所称的租赁费产生的依据为租赁合同关系，向山钢日照公司主张不符合合同的相对性原理，无法律依据；2.本案事实不清，侯武起诉山钢日照公司无事实依据，侯武无法证明其提供的机械产生的租赁费与山钢日照公司相关工程项目的勘察及工程施工有关，起诉山钢日照公司无事实依据；3.侯武要求山钢日照公司在欠付该工程款的范围内承担连带清偿责任主张不成立，该案案由为建筑设备租赁合同纠纷，不属于侯武所主张的工程建设施工范畴。山钢日照公司与冶金地质公司的合同关系为工程勘察设计，属于服务合同，不属于工程建设施工合同，山钢日照公司不欠冶金地质公司工程款及勘察设计款在内的应付未付款。请求驳回侯武对山钢日照公司的诉讼请求。莱建集团一审述称：1.冶金地质公司主张侯武机械用于项目场平工作不属实，侯武设备是为冶金地质公司水文勘察服务提供辅助；2.冶金地质公司主张场平工作由莱建集团承包，莱建集团认为场平工作与本案无关。一审法院认定事实：2016年9月4日至2016年11月18日，侯武在山东钢铁集团日照精品钢基地使用挖掘机、推土机、装载机、翻斗车、抽水泵等机械进行施工，期间共产生机械工时记录单43张，其中39张带有钱金元的签字（其中9月23日、9月25日、9月26日的记录单由钱金元和王珂共同签字，10月5日、10月6日的记录单由钱金元和王珂共同签字）。另外4张中，9月21日的“证明使用推土机”签字人为张福年；9月24日的“北卡特、现代挖机2台、推土机1台、装载机1台、翻斗4台”签字人为王珂；10月12日的“抽水，两台抽水泵每小时250方从9月29号至10月11号共计壹拾叁天”签字人为张磊；11月11日的“日立挖、修路、拖车”签字人为范雨。上述43张记录单中有10张的签字处落款备注“冶金地质公司”。侯武提交的标题为《冶金地质公司用车明细单》的表格载明，最后合计为：日立209.5小时，卡特189.5小时，山推324小时，装载机137小时，大宇75小时，现代挖掘30小时，另两行“翻斗16台，两台泵抽水9月29日至10月11日”文字上用横线勾划，该表格下方均有钱金元签字。侯武主张钱金元系冶金地质公司的现场负责人，冶金地质公司未提出异议。冶金地质公司提交电话录音一份，对话双方为山钢日照公司的工作人员李某和冶金地质公司的工作人员张磊，李某在对话中称“莱芜建设负责场地场平，雇了侯武等人”，张磊在对话中称“因为老钱现在不是也退了吗，上边有老钱签的字，刚刚给老钱打电话，他说因为当时人员每天去的很早干到很晚，别的人也到不了，说是让水文这边帮着记录这个事”，冶金地质公司由此主张侯武是莱建集团下面的一个分包单位，冶金地质公司协助记录侯武工作的时长。侯武质证认为录音中并非侯武自认或有侯武的声音，但明确承认活是侯武干的。冶金地质公司认可承揽山钢日照公司的勘察设计工作，辩称该项工作已由山钢日照公司确认并且工程款结算完毕；山钢日照公司辩称其与冶金地质公司的合同关系为工程勘察设计，且不欠冶金地质公司工程款；莱建集团是介绍侯武为山钢日照公司发包的水文勘察工程提供机械及联系方式。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。冶金地质公司的工作人员钱金元、王珂、范雨等人签字的多份机械记录单和汇总的用车明细单中，均出现“冶金地质公司”字样，冶金地质公司提交的通话录音亦从侧面证实钱金元确为其工作人员，故钱金元以冶金地质公司名义作出的民事法律行为，应属职务代理行为，其法律后果应由冶金地质公司承担。故侯武与冶金地质公司已形成事实上的建筑设备租赁合同关系，对用车明细单中最终载明的机械台班涉及的费用，侯武有权要求冶金地质公司给付。用车明细单最后两行文字“翻斗16台，两台泵抽水9月29日至10月11日”已经划掉，侯武对此无法作出合理解释，冶金地质公司亦对该两项不予认可，故划掉行为应视为钱金元在签字时的最终结算确认，对翻斗车和抽水机两项费用，一审法院不予支持。因双方未约定机械费单价，经一审法院委托专业鉴定机构鉴定，用车明细单中的机械费总价为334037.5元，其中包含翻斗车费用12500元、抽水机费用15600元，应予扣除，扣除后机械费为334037.5元-12500元-15600元=305937.5元，冶金地质公司应当给付侯武，一审法院予以确认。对侯武要求山钢日照公司在欠付冶金地质公司工程款范围内对侯武承担给付责任的诉讼请求，因侯武未能提交证据证明山钢日照公司欠付冶金地质公司工程款，且本案系租赁合同纠纷，不属建设工程合同纠纷，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。对于本案案由，因侯武并未进行施工，侯武本人亦无施工资质，仅将其所有的机械出租给他人使用并记录使用时长，故侯武并未对涉案工程进行承包或承揽，本案不属于建设工程合同纠纷或承揽合同纠纷，本案案由应系建筑设备租赁合同纠纷。对侯武要求的利息，因本案案由并非建设工程施工合同纠纷，无工程竣工日期、交付日期或结算日期，且双方亦无关于利息的约定，故冶金地质公司应自侯武起诉之日起按照相关银行利率支付侯武逾期付款利息。对冶金地质公司辩称鉴定依据的市场参考价时间为2017年1月至2017年2月数据、侯武所诉工程时间是2016年9月至2016年11月、该参考价格不足以作为评估参考依据，以及山钢日照公司辩称的鉴定意见书鉴定的机械型号证据不足等抗辩理由，一审法院认为，鉴定机构系专业的造价咨询机构，其对市场参考价的选择和机械型号的认定具有专业性较强的调查方法，应予采信，且鉴定机构所依据的市场参考价时间，与涉案工程时间间隔为半年内，属合理参考范围，故对该抗辩理由，一审法院不予采纳。冶金地质公司辩称涉案场平工作系由莱建集团承包，但未能提交证据予以证明，故对该抗辩理由，一审法院不予采纳。对冶金地质公司提交通话录音辩称侯武为莱建集团所雇佣的抗辩理由，因通话中的双方为山钢日照公司和冶金地质公司的工作人员，并无侯武本人认可，故对冶金地质公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。对冶金地质公司要求山钢日照公司工作人员李某出庭作证的请求，因侯武提交的记录单和明细单中所有落款处均无李某签字，仅在10月26日记录单的上方有“挖机挖水沟李某”的标注，故不能认定李某与涉案工程存在联系；且山钢日照公司和冶金地质公司均系山东钢铁集团下属的子公司，山钢日照公司和冶金地质公司工作人员本质上均为山钢集团内部人员，其相互佐证产生的证言证明效力和可信度较低，且经法庭电话调查李某，其陈述多为“记不清了、不清楚”，故李某并无出庭作证的价值和必要，而李某作为山钢集团工作人员，应由山钢日照公司带领李某到庭作证，不属于必须由法院通知证人出庭作证的情形，故对冶金地质公司要求法院通知李某出庭作证的请求，一审法院不予准许。对冶金地质公司申请调取山钢日照公司与莱建集团宽厚板轧机搬迁工程场平合同及履行材料的请求，其他当事人均主张上述合同与本案无关，本案现有证据亦不能证明上述合同与本案有关，且侯武提交的用车明细单标题名称为“冶金地质公司用车明细单”，落款处有冶金地质公司工作人员签字，首尾相互印证，足以证实冶金地质公司租赁机械的事实，冶金地质公司辩称该表格系用之前与另一公司的记录单改用的、只是一个模板，恰证实冶金地质公司承认该表格系其一直沿用的表格模板，并非其他人租赁侯武的机械，冶金地质公司对该事实已构成自认，故对冶金地质公司该请求，一审法院不予准许。对于冶金地质公司辩称的侯武曾陈述分不清给谁干的活、依照单据上的签名被迫选择起诉冶金地质公司、曾自认错误起诉等抗辩理由，一审法院认为，侯武的起诉状中诉讼请求明确、要求冶金地质公司承担付款责任的内容清晰、与冶金地质公司工作人员签字的证据相一致，前后呼应，侯武亦未申请变更诉讼请求，故对冶金地质公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。对于冶金地质公司于庭审后提交的三份证据，仅能证明冶金地质公司曾与山钢日照公司和案外人泰安市聚恒地质钻探有限公司签订过建设工程合同，其中并无侯武的参与或签字，不能看出与侯武有关，不能证明三份合同中的工程与租赁侯武机械使用的工程系同一工程或存在关联性，亦不能证明冶金地质公司未租赁过侯武的机械，故对冶金地质公司该三份证据的证明内容，一审法院不予采纳。对于鉴定费5000元，系鉴定机构的必要性收费，侯武已经预付，应当由本案当事人合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审判决：一、冶金地质公司于判决生效之日起五日内给付侯武机械费305937.5元；二、冶金地质公司于判决生效之日起五日内给付侯武逾期付款利息，利息以305937.5元为本金，自2019年7月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、驳回侯武对山钢日照公司的诉讼请求；四、驳回侯武其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6186元，由侯武负担376元，冶金地质公司负担5810元；鉴定费5000元，由侯武负担304元，冶金地质公司负担4696元。二审中，冶金地质公司提交一审庭审录像证明一审程序违法等事实。经审查一审庭审笔录，冶金地质公司在2020年8月24日一审法院庭前会议中，已要求一审法院当庭播放、出示前两次庭审录像及庭审笔录，其他当事人对庭审录像及庭审笔录发表质证意见，冶金地质公司依此主张侯武虚假陈述，涉嫌虚假诉讼，要求对其进行处罚。本院认为，一审庭审录像系一审审理过程中的视频记录，是一审案卷的组成部分，并非二审新证据，本院不予采纳。经审查一审庭审录像和一审庭审笔录，查明以下事实：（一）关于侯武一审提交证据的质证问题一审判决书第5页载明的侯武提交证据一工程量清单以及用车明细单，原件附一审卷宗，在2019年11月29日一审第二次庭审中，莱建集团、冶金地质公司、山钢日照公司均发表质证意见。（二）关于冶金地质公司提交证据的质证问题一审判决书第10页载明的冶金地质公司提交证据一建设工程勘察合同(一)及结算情况、证据二山东钢铁集团日照钢铁精品基地项目岩土工程详细勘察(一标段)合同补充协议(三)及履行结算情况、证据三（泰安市聚恒地质钻探有限公司）建设工程勘察合同(一)及结算手续，系冶金地质公司在庭审结束后提交，山钢日照公司于2020年8月25日发表质证意见，侯武、莱建集团通过微信方式进行质证，质证意见均附一审卷宗。（三）关于冶金地质公司对鉴定意见的质证情况一审法院在委托鉴定机构对涉案机械费进行鉴定时，提供侯武提交证据一工程量清单以及用车明细单作为鉴定依据，冶金地质公司对鉴定意见质证对其真实性、关联性有异议，且“真实性的异议主要在于该鉴定报告依据的市场参考价时间2017.1-2017.2数据，侯武所诉的工程时间是2016.9-2016.11，该参考价格不足以作为评估的参考依据”。（四）关于侯武提供机械具体工作情况根据侯武提供的证据及其2019年8月9日一审庭审中的陈述，其系由冶金地质公司的工作人员张磊（冶金地质公司一审委托诉讼代理人）联系，于2016年9月至11月期间，在山东钢铁集团日照精品钢基地，为冶金地质公司从事的勘探工作提供挖掘机、推土机、水泵、双桥车等机械施工服务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：1.本案是租赁合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.一审审理程序是否违法；3.冶金地质公司应否支付侯武机械费及利息，如需支付，应支付的具体数额是多少；4.本案是否为虚假诉讼，应否对侯武进行处罚。对于争议焦点1，案由是人民法院对诉讼争议所包含法律关系进行的概括，反映案件所涉法律关系的性质，依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面的合同，冶金地质公司上诉主张本案应系建设工程施工合同纠纷，不但否认与侯武存在法律上的利害关系，也未举证侯武实施了建筑或安装行为；侯武主要依据冶金地质公司工作人员钱金元、王珂、范雨等人签字的机械记录单和汇总的用车明细单主张与冶金地质公司存在租赁合同关系要求支付租赁机械费。根据上述案由确定标准，一审确定本案案由为租赁合同纠纷并无不当，冶金地质公司上诉以“按照台班计量工作量”等为由主张本案案由应为建设工程施工合同纠纷，不能成立，本院不予支持。对于争议焦点2，对于侯武一审提交证据一工程量清单以及用车明细单，侯武在一审中提交了原件，当事人均发表质证意见，且对依据该证据等作出的鉴定意见亦进行了质证，一审未剥夺当事人诉讼权利；对于冶金地质公司提交证据一建设工程勘察合同(一)及结算情况、证据二山东钢铁集团日照钢铁精品基地项目岩土工程详细勘察(一标段)合同补充协议(三)及履行结算情况、证据三（泰安市聚恒地质钻探有限公司）建设工程勘察合同(一)及结算手续，虽系冶金地质公司在一审庭审结束后提交，当事人亦均发表质证意见。另外，对于冶金地质公司一审中关于证人李某出庭作证的申请，因李某的电话录音系由冶金地质公司提交，李某是否出庭作证属于冶金地质公司自行举证的范畴，且一审已经当庭以电话方式对李某进行核实，一审未予准许，并无不当；对于冶金地质公司一审中关于调取山钢日照公司与莱建集团关于宽厚板轧机搬迁工程场平合同及履行材料的申请，并非冶金地质公司因客观原因不能自行收集的证据，且山钢日照公司、莱建集团均系案件当事人，已经表示所要调取的证据与本案不具关联性，一审未予准许，并无不当。冶金地质公司上诉关于一审程序违法的主张，不能成立，本院不予支持。对于争议焦点3，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侯武主张与冶金地质公司存在租赁合同关系，提供了冶金地质公司的工作人员钱金元、王珂、范雨等人签字的机械记录单和汇总的用车明细单予以证明，应认定侯武与冶金地质公司租赁合同关系成立。冶金地质公司反驳其工作人员仅系代记台班，其提供的张磊与李某的通话录音内容不完整，莱建集团质证表示其所施工的粗场平工程已于2015年7月15日部分完成，且经一审承办人员当庭电话核实李某，李某陈述“侯武干的活是谁承包的我就不知道了，……，有可能是山东水文把那个工程包给这个叫侯武的了”，与冶金地质公司提供的通话录音中李某的陈述并不完全一致；冶金地质公司在一审庭审结束后提交的证据一建设工程勘察合同(一)及结算情况系复印件，从合同内容及结算时间上能反映出侯武主张的租赁期间发生在冶金地质公司实施勘察行为期间，证据二山东钢铁集团日照钢铁精品基地项目岩土工程详细勘察(一标段)合同补充协议(三)及履行结算情况亦系复印件，从内容上反映出冶金地质公司在承包勘察工作后还承包了场平工作，均与侯武主张为冶金地质公司提供机械服务不矛盾。也即，冶金地质公司提供的证据不足以证明其系接受他人委托对侯武施工的机械台班进行记录。退一步讲，即使冶金地质公司系受他人委托对侯武施工的机械台班进行记录，其已向侯武披露了委托人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，侯武仍有权选择向冶金地质公司主张权利。侯武上诉主张用车明细单中被划掉的内容系冶金地质公司工作人员钱金元单方行为，未提供证据证明，本院不予采纳。一审在鉴定意见的基础上，扣除翻斗车费用12500元、抽水机费用15600元，符合法律规定。对于争议焦点4，根据上述论述，侯武主张与冶金地质公司存在租赁合同关系成立，其有权要求冶金地质公司支付拖欠的租赁费并赔偿利息损失。冶金地质公司上诉主张本案为虚假诉讼、应对侯武进行处罚不能成立，本院不予支持。综上所述，侯武、冶金地质公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处分恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6392元，由上诉人侯武负担503元，上诉人山东省冶金地质水文勘察公司负担5889元。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵 鑫