黑龙江省佳木斯市郊区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0811刑初117号公诉机关佳木斯市郊区人民检察院。被告人刘冰，男，1983年6月25日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，高中文化，系黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司董事兼总经理，住黑龙江省佳木斯市郊区（户籍地：黑龙江省佳木斯市向阳区）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2019年10月10日被监视居住。2019年11月15日被本院决定逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。辩护人王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。佳木斯市郊区人民检察院以佳郊检诉刑诉[2019]202号起诉书指控被告人刘冰犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院于2019年11月15日受理后，于2019年12月11日作出（2019）黑0811刑初194号刑事判决，被告人刘冰提出上诉，同时佳木斯市郊区人民检察院提出抗诉。佳木斯市中级人民法院于2020年8月4日作出（2020）黑08刑终34号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。佳木斯市郊区人民检察院指派检察员杨敬娟出庭支持公诉，被告人刘冰及其辩护人王俊全到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。佳木斯市郊区人民检察院指控，2017年9月，被告人刘冰得知其朋友周某2的哥哥被害人周某1欲购买住房后联系周某2，称其在佳木斯市郊区万象府小区有一套住房可以便宜出售，周某1决定购买该房屋后于2017年9月21日通过中国农业银行将购房款人民币470000元转入刘冰提供的银行卡账号，后刘冰将周某1购房款用于偿还债务。经查询，刘冰在佳木斯市郊区万象府小区并无住房。案发后，全部赃款已返还被害人。经侦查，被告人刘冰于2018年9月27日主动到佳木斯市公安局郊区公安分局投案。被告人刘冰对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证户籍证明、到案经过、转账凭证、收条、谅解书等；证人周某2证言；被害人周某1陈述；被告人刘冰供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘冰诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；其具有自首、立功、自愿认罪认罚的情节，全部赃款已返还被害人并取得谅解，建议对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。被告人刘冰对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均无异议，亦无辩解理由。其辩护人提出的辩护意见是，佳木斯市三江商贸城物流有限公司是万象府小区所在项目的建设单位，刘冰作为该公司的副总经理，具备取得万象府小区房屋的职务条件和实质条件，此外刘冰为规避公司内部管理规定，与腾继业约定以佳木斯鑫宇运输有限公司的名义承包万象府小区所在项目的土方工程，工程款结算后由佳木斯鑫宇运输有限公司向某冰支付介绍费，而佳木斯鑫宇运输有限公司在2017年9月28日取得该土方工程后，又约定全部工程款用万象府小区所在项目房屋抵顶，故刘冰在收取被害人购房款时具备获得万象府小区房屋的期待可能性，其实施诈骗的主观恶性极其轻微。刘冰作为作为黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司的董事兼经理，个人财力雄厚，其在向被害人返还了购房款后，又向被害人提供了黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司开发的小区房屋，兑现了其收取被害人房款时的承诺，未给被告人造成任何经济损失，没有非法占有被害人财物的主观故意；提出因本案系在履行房屋买卖合同时产生犯罪，故应将刘冰的行为定性为合同诈骗，并适用合同诈骗犯罪相关的量刑规定；又提出，刘冰一贯表现良好，系初犯、偶犯，作为企业家对地方经济发展有积极贡献，且具有自首、自愿认罪认罚、立功的情节，已退还了全部赃款并取得了被害人谅解，悔罪态度诚恳，请求对其减轻处罚并适用非监禁刑。经审理查明，2017年9月，被告人刘冰（系黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司董事兼总经理）得知其朋友周某2的哥哥被害人周某1欲购买住房后联系周某2，称其在佳木斯市郊区万象府小区有一套住房可以便宜出售，周某2将此信息告诉周某1后，周某1决定购买该房屋。2017年9月21日，周某1通过中国农业银行将购房款人民币470000元转入刘冰提供的银行卡账号，刘冰将此款用于偿还债务。经查，刘冰在佳木斯市郊区万象府小区并无住房，案发后，刘冰已将全部赃款返还被害人。被告人刘冰于2018年9月27日主动到公安机关投案，其如实供述了自己的罪行，于2020年1月2日揭发了他人的犯罪行为，并经查证属实。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定：1.书证农业银行转款凭证、交易明细清单证实：周某1于2017年9月21日向某冰转款470000元，刘冰于当日向夏国强账户转款423450元。2.书证收条、谅解书证实：2018年9月28日，周某1收到刘冰返还赃款470000元，并表示对刘冰予以谅解。3.证人周某2证言证实：2017年9月，三江商贸城经理刘冰给我打电话说伟业地产的万象府开盘了，如果需要买房子联系他，能给我便宜。我就问我哥刘树仁买不买，刘树仁说买，我就联系刘冰，他问我买多大的，我说100平方米左右的，他就让我先给他打470000元，并把农行卡号发过来了，我给我哥发过去了，我哥第二天就把470000元打过去了，刘冰告诉我钱收到了。年前的时候，我哥给我打电话问房子怎么还不下来，我就给刘冰打电话，刘冰说房子过几天就下来了，过了几天，刘冰还是推脱，我们就到万象府查询购买的房子，没有我哥的名字，刘冰也没有交房款，我们感觉被骗了，就来报案了。4.证人周某1证言证实：2017年7月，我想买一套住宅，就对家人说了这个想法。9月的时候，我弟弟周某2说他朋友伟业地产三江商贸城经理刘冰在万象府有一套房子，现在交钱便宜，我就说想要90到100平方米的。第二天，我弟弟给我一个农行户名是刘冰的账户，并告诉我给刘冰打款470000元就可以预留万象府一套住宅，我就给刘冰打款470000元，刘冰没有给我任何收据或者购房合同之类的手续，之后我就一直等房子，直到万象府开盘房子都被销售完了，我就联系我弟弟周某2，他找刘冰要房子，刘冰总是推脱，也不给我退钱。5.被告人刘冰供述证实：2017年7月，我听周某2说他哥哥周某1要买房子，我说我手里有房源可以卖给他房子，我当时在伟业售楼处销售房子，他要买万象府的房子，我收了他470000元购房款，我没有给周某1买房子，这笔钱让我还别人的欠款了，还郑某、孙某的钱，这笔钱都打到我的农行卡上了，我当时欠别人钱挺多的，我也记不清了，就是还别人的欠款了。我已经把骗取被害人周某1的470000元都还给他了。6.书证行政处罚决定书、张国斌贩毒一案的卷宗材料、佳木斯市公安局向阳公安分局禁毒大队的说明证实：2020年1月2日，刘冰在看守所羁押期间为争取立功表现，举报了“大斌”涉嫌贩卖毒品的犯罪线索。经查证，“大斌”的真实身份为张某斌，因其体内甲基苯丙胺检查结果为阳性，佳木斯市公安局向阳公安分局于2020年3月23日对张国斌处以行政拘留十五日的行政处罚，后于2020年5月25日对张某斌涉嫌贩卖毒品一案立案侦查，2020年10月17日，张某斌被刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审。7.书证腾继业出具的证明、佳木斯市公安局郊区公安分局经济犯罪侦查大队出具的说明证实：在刘冰的介绍下，佳木斯鑫宇运输有限公司（已更名为佳木斯鑫业工程机械运输有限公司）与佳木斯新第一建筑工程有限责任公司签订了承包三江城万象府的土方工程的合同，腾继业与刘冰口头约定在工程结束后给按每立方米5元给刘冰介绍费，但该工程结束后工程款尚未结清，腾继业与刘冰之间存在经济纠纷。8.书证企业档案资料、黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司出具的证明证实：2011年，同江市伟业房地产开发有限责任公司更名为佳木斯同江伟业房地产开发有限责任公司，法定代表人为刘冰；2017年，再次更名为黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司，刘冰作为公司股东，认缴出资额为14000000元，占该公司7.8%的股份。9.证人葛某证言证实：我是黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司的法人，我外甥刘冰在我公司有股份，根据项目情况分红，我公司出具过证实刘冰实际情况的证明。10.被告人刘冰的辩护人提交了出让合同补充协议及佳木斯三江贸易有限公司不动产权证一份，用以证明被害人购买的房屋系佳木斯三江贸易有限公司开发建设，刘冰系该公司核心高管，有能力获得相关房源的处置权；提交了黑龙江省同江伟业房地产开发股份有限公司、佳木斯市亿嘉广告传媒有限公司、佳木斯长安商业市场管理有限公司、佳木斯长安商业农业市场管理有限公司长安新城农贸市场、佳木斯巨荣建筑装饰工程有限公司的企业档案资料，用以证实以上企业的法定代表人或负责人均为刘冰。11.卷宗内另有户籍证明、现实表现、抓获经过、佳木斯市公安局郊区公安分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明等证据证实案件情况。本院认为，被告人刘冰以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关对其指控罪名成立。其辩护人提出的，被告人刘冰具有取得万象府小区房屋的职务条件和实质条件，具有获得万象府小区房屋的期待可能性，后又向被害人提供了其任职公司开发建设的其他小区房屋，兑现了收取被害人房款时的承诺，未给被害人造成任何经济损失，没有非法占有被害人财物的主观故意，且其行为应被认定为合同诈骗罪的辩护意见，经查，刘冰虽对多家企业具有管理权，但其职务身份并不必然导致其对万象府小区房屋取得所有权，虽因介绍佳木斯鑫宇运输有限公司取得万象府小区所在项目的土方工程应当获得介绍费，但该土方工程在案发时尚未结算，且双方未有介绍费用万象府小区房屋抵顶的约定，现有证据不足以证实刘冰在收取被害人购房款时对万象府小区的房屋具有处分权，且本案在卷的银行卡交易明细、证人证言、被害陈述及被告人供述可以相互佐证，形成完整的证据链条，证实刘冰因急于清偿个人债务，编造了低价出售房屋的事实，实施了骗取被害人购房款的行为，并非在签订、履行房屋买卖合同中实施了扰乱市场秩序的诈骗行为，故上述辩护意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采纳；提出的刘冰一贯表现良好，系初犯、偶犯，且具有自首、自愿认罪认罚、立功的情节，已退还全部赃款并取得了被害人谅解，悔罪态度诚恳的辩护意见，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳；又提出的应对刘冰减轻处罚的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告人刘冰能主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，其揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功情节，且愿意接受处罚，全部赃款在案发后已返还被害人，并取得谅解，可以对其从轻处罚。被告人刘冰具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：被告人刘冰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期从判决确定之日起执行。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 龙 隆人民陪审员 孙 萍人民陪审员 苏 丹二〇二〇年十二月二十九日书 记 员 栾翔宇