辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民再29号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司。住所地：辽宁省辽阳市宏伟区兰家镇先得月家园****。法定代表人：张波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十九局集团第二工程有限公司。。住所地：辽宁省辽阳市白塔区和平路**法定代表人：解佳飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张倩，系该公司员工。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。再审申请人辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司（以下简称“佳兴泰公司”）因与被申请人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称“第二工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）辽10民终508号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年7月20日作出（2020）辽民申2179号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人佳兴泰公司的委托诉讼代理人陈双春、被申请人第二工程公司的委托诉讼代理人张倩、吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兴泰公司申请再审称：一、原审法院认定“佳兴泰公司对《合同外工程附加协议委托单》形成过程进行了说明，即合同外工程‘先施工，后形成委托单，每月第二工程公司的相关技术人员提交’，这与《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的‘先定价、补充合同、后施工’的原则相违背”从而未予支持佳兴泰公司合同外工程价款的诉求是认定事实和适用法律错误。(1)双方对合同外工程已经达成了合意。虽然，施工合同第五条第6项约定：合同外工程项目，对于新增项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则。但是由于施工现场的特殊性，并不都是按照原则性规定进行。佳兴泰公司是根据第二工程公司现场负责人要求对合同外工程先进行了施工，然后双方现场人员根据第二工程公司提供的《合同外工程附加协议委托单》对工程量进行了签字确认，作为补充合同形式。并佳兴泰公司根据第二工程公司要求，将委托单原件交予该公司走付款流程。至此，双方代表以签字确认已完合同外工程委托单的方式对合同外工程已经达成了合意。至于委托单中第二工程公司应履行的人员签字程序，属于内部程序，不影响合同外工程的合意。(2)佳兴泰公司已经实际完成了合同外工程，但第二工程公司在2017年6月的计价单中并没有包括合同外工程。佳兴泰公司主张的合同外工程，均是按照第二工程公司要求实际完成，并经该公司相关负责人员签字确认的，对此佳兴泰公司在一审时已经举证书面报告、委托单、结算书等证据。第二工程公司主张2017年6月验工计价单已经包含了所有工程量结算，与事实完全相悖。验工计价单中的汇总表中载明清单内总计22940962元，根本没有包含清单外合同计价。二、原审法院认定“佳兴泰公司不能证明关于质量保证金返还的约定条件已经成就”并据此不予支持申请人请求返还质量保证金的诉讼请求属于认定事实错误。根据《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第七条第5款的约定“工程保修：工程竣工移交业主后，保修期为1年。在保修期内发生的工程质量问题，甲方书面通知乙方并约定时间及时进行处理;如业主指定他人维修或在保修期内乙方拒不执行时，甲方有权动用乙方保修金进行处理，乙方必须接受处理的全部费用。保修期满，甲乙双方结清费用。”案涉总包工程哈佳铁路于2018年9月正式开通投入使用，一年质保期已经于2019年9月期满，在质保期内第二工程公司从未通知佳兴泰公司因工程质量问题进行维修，故不存在质量问题也不存在扣除质保金的情形，第二工程公司应向佳兴泰公司支付质保金及利息。至于业主是否返还给第二工程公司质保金，不能成为其逾期支付的合法正当理由,而且第二工程公司也没有举证业主没有返还全部总包工程的质保金。故请求撤销一、二判决，依法改判支持佳兴泰公司的诉讼请求。三、因案涉的租赁费和运输费1346951元已经由辽阳市亿达运输公司和牡丹江市东安区红泰机械设备租赁处另案诉讼，故再审申请人在本案中不再主张。被申请人第二工程公司辩称：一、申请人诉请答辩人支付工程款3698795元及利息，没有事实和法律依据。1、答辩人与申请人已经就已完成工程进行结算，答辩人不拖欠申请人工程款。答辩人于2014年8月25日与申请人签订《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定：答辩人将承建的哈佳铁路VI标段路基工程劳务分包给申请人施工。工程完工后，双方于2016年5月25日确认申请人已完工程总价款11033531元，答辩人已经全额支付，不拖欠申请人工程款。2、申请人诉称合同外工程未结算，所诉不实。（1）申请人再审称“对合同外工程是先施工、后答辩人双方人员根据答辩人提供的《合同外工程附加协议委托单》对工程量进行签字确认，作为补充合同形式。”没有事实依据。其一、根据答辩人与申请人签订的《建筑安装工程劳务作业施工合同》第五条第6项的约定，对于合同外新增项目应遵循“先定价、补充合同、后施工的原则”。在原审中，答辩人向法庭提供了六份补充协议和所有相关人员签字的委托单，证明在合同履行过程中，对于合同外工程是按照合同约定执行的。其二、申请人提交的《合同外工程附加协议委托单》已经注明“此单由经办人主办，在委托项目施工前填制完毕”。但是，该委托单并没有答辩人其他相关工作人员签字，证明并没有发生委托单所列合同外委托项目施工的事实。其三、申请人施工部分在2016年5月25日工程完工后即已经结算完毕，申请人后续工程转包给了其实际控制的辽阳亿达运输有限公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处进行了工程结算，在此期间申请人从未向答辩人提出尚有合同外工程未结算一事。（2）申请人在原审中所述的合同外工程，均是双方约定的施工内容。其一、申请人所述的晨光AB组取料场土方剥离费用、AB组取料场复耕回填费用、5号AB组取料场土方剥离费用、调用推土机平整弃土场费用属于《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第三附表1《工序劳务作业项目及单价表》中约定的包括清表、挖、装、运、卸、弃土场推平、边坡修整等工作内容以及技术、安全措施、环保工作等，不属于合同外工程；其二、申请人诉称路基表层顶面清理费用属于因申请人施工质量不符合验收标准，进行清理施工，所发生的费用，应由申请人自行承担；其三、申请人所诉调用机械设备费用，是为了节约成本自行决定施工装载机和破碎锤。因为根据双方签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》附表1《工序劳务作业项目及单价表》关于石方工作内容的约定，包括火工用品、转眼、装药、爆破等，单价构成中包括爆破费用，答辩人在结算时是按照约定单价结算的，虽然申请人在施工中为了节约成本，使用破碎锤作业，但是答辩人并没有进行扣减，所以该笔费用属于申请人应当自行承担的费用。二、申请人诉答辩人返还质保金没有事实依据。申请人承包工程劳务施工内容中，申请人将部分土石方工程交辽阳亿达运输有限公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处施工，按照答辩人与申请人的约定，是由答辩人直接与前述两家施工单位进行结算。其中：1、答辩人在2016年10月20日与牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处进行了工程结算，确认已完工程总价款为3568174元，已付款3417481元，余款150693元为质保金；2、答辩人在2017年6月24日与辽阳亿达运输有限公司进行了工程结算，确认已完工程总价款为8339258元，已付款7350000元，余额989258元为质保金；3、业主方提留牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司质保金合计1139951元，该笔质保金在业主返还答辩人后，由答辩人返还两家施工单位，申请人无权要求返还。综上，申请人诉请答辩人支付工程款没有事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求，是认定事实清楚、适用法律正确。佳兴泰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告第二工程公司立即向佳兴泰公司支付合同工程款3698795元及利息386524.08元(按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，自2017年6月30日(即交付之日)暂计至2019年8月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算)及自2019年9月1日起至十九局二公司实际给付之日止的利息，合计4085319.08元；2、判决第二工程公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月25日，原告佳兴泰公司与被告第二工程公司签订《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，工程名称：中铁十九局哈佳铁路项目三分部路基区间站场土石方及相关路基附属工程。合同第五条第6项约定：合同外工程项目，对于新增项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则。上述合同内工程已完工，被告第二工程公司已支付合同内工程款项。一审法院判决：当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。原告佳兴泰公司主张对合同外工程进行施工并主张被告第二工程公司支付拖欠的工程款，但被告对该事实明确予以否认；且双方在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》中明确约定，对于合同外工程的项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则，原告对于主张的合同外工程并未提供相应的定价后补充合同。而对于其他款项，原告未提供证据证明其有权代替其他单位收取相关费用。原告提供的证据均系复印件，其主张该证据已交付被告，但被告对该事实予以否认，原告对已交付的事实应承担举证责任。且其提供的证据复印件中并无被告的完整签字，故原告的主张证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决驳回原告佳兴泰公司的诉讼请求。案件受理费39482元，减半收取19741元，保全费5000元，均由原告负担。佳兴泰公司上诉请求：一、请求撤销辽阳市白塔区人民法院作出的（2019)辽1002民初2860号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，本案审理的焦点为：（一）当事人是否就合同外工程达成合意，上诉人佳兴泰公司提交的证据能否证明具体工程量的问题;（二）第二工程公司是否应直接给付佳兴泰公司租赁费和运输费1346951元;（三）第二工程公司是否应立即返还佳兴泰公司质保金1139951元。关于争议焦点一，2014年8月25日佳兴泰公司与第二工程公司签订了《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，约定佳兴泰公司承建哈佳铁路二工区路土石方工程。佳兴泰公司诉讼主张在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的工程外，完成了合同外工程，《合同外工程附加协议委托单》记载的施工内容，即为双方约定的合同外工程。从《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的内容看，如果施工过程中发生有合同外工程，该工程实为施工中增加的工程量，系当事人合意对合同的变更，应遵循合同中关于合同外工程项目“先定价、补充合同、后施工”的原则。第二工程公司一审中已向法院提交了六份《补充协议》，用于证明双方在合同履行过程中，对于增加合同外工程项目，均有当事人签订补充协议，并提交了有9处人员签证确认的委托单，予以证明双方协商一致的合同外工程项目均有相关人员的签字确认。佳兴泰公司、第二工程公司提交法院的委托单（复印件）形式均一致，备注中均已注明“1、此单由经办人主办，在委托项目施工前填制完毕，各方签认后必须在3天内把原件送交计划部门；2、此单据签字齐全后方可作为合同外计价依据”，但佳兴泰公司提交的委托单中，仅有施工班组处签字，其余工区总工、工区经理、项目部副经理等8处签名栏目均空白，且为复印件。本院认为，经相关人员签证确认的《合同外工程附加协议委托单》，能够认定为施工过程中形成，具有证明当事人合意对工程量变更和施工单位实际已完成的工程量的证据效力。但本案佳兴泰公司提交的委托单，其上仅有施工班组处签字，无法确定为施工现场形成，不能证明当事人就合同外工程达成合意，也不能证明佳兴泰公司主张的合同外工程的具体工程量。二审庭审中，佳兴泰公司对《合同外工程附加协议委托单》形成过程进行了说明，即合同外工程“先施工，后形成委托单，每月向第二工程公司的相关技术人员提交”，这与《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的“先定价、补充合同、后施工”的原则相违背，且无其他合法有效证据予以证明，本院对佳兴泰公司主张的事实不予认定。佳兴泰公司上诉主张《合同外工程附加协议委托单》已经提交第二工程公司审核，但第二工程公司对此否认，佳兴泰公司亦无其他证据证明已签字完整的委托单在第二工程公司处保留，本案应由佳兴泰公司承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，第二工程公司一审中提交的有关租赁费、运输费的验工计价单及收据表明，第二工程公司直接与牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司结算相关租赁费和运输费。本案中，佳兴泰公司诉讼请求第二工程公司直接支付给佳兴泰公司剩余的运输费和租赁费，但佳兴泰公司提交的两份《情况说明》没有制作证明材料人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用解释》第一百一十五条的规定，证明内容为牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司同意租赁费、运输费由第二工程公司支付给佳兴泰公司，不足以证明第二工程公司应直接将运输费和租赁费支付给佳兴泰公司。佳兴泰公司、第二工程公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司之间有关租赁费和运输费的争议，可按合同相对性原则另行处理。关于争议焦点三，当事人在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》中，就质保金问题作出如下约定：第六条计量支付；2支付；（4）质量保修金支付：待工程保修期满，经甲乙双方按保修合同清理费用后，一次性清算，待业主返回甲方后再无息返给乙方。本案中，佳兴泰公司未向法院提交双方是否签订保修合同，是否就质量保证金已进行清算，以及业主是否已向甲方（第二工程公司）返还质量保证金的证据。因佳兴泰公司不能证明关于质量保证金返还的约定条件已经成就，本院对佳兴泰公司此项诉讼请求不予支持，待约定的返还质保金条件成就时，当事人可另行解决争议。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39482元，由佳兴泰公司负担。本院再审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。再审期间，再审申请人提交2份新证据。第1份证据为设计说明复印件，与原审第二组证据（结算书及明细表）欲共同证明，根据被申请人提供的设计说明，路基挖出0.5米后，没有取得相应部位的填料，而导致申请人继续剥离挖土方而产生了额外费用，属于合同外工程。第2份证据为哈佳铁路通车的网络新闻报道2篇，欲证明案涉工程所涉的哈佳铁路已经于2018年9月30日通车使用，不存在任何质量问题且质保期已过，被申请人应当返还质保金。对于证据1仅为复印件且内容不完整，未提供完整的原件予以核对，真实性无法确认，本院不予采信。对于证据2与本案没有关联性，其证明不了本案质量保修金返还条件已经成就，故本院不予采信。本院再审认为，本案审理的焦点为：一、本案诉争的工程是属于另行达成合意的合同外工程还是已包含在主合同和补充协议中，该工程是否实际施工及结算完毕；二、被申请人第二工程公司是否应返还申请人佳兴泰公司质保金1139951元。关于争议焦点一，对于案涉工程是否实际施工，再审申请人佳兴泰公司与被申请人第二工程公司在庭审中均称述案涉工程已经实际施工，此部分现双方已无异议。但双方对于案涉工程是属于另行达成合意的合同外工程还是包含在已有的主合同和多份补充协议中以及工程是否结算完毕存有争议。根据双方于2014年8月25日签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第五条合同价款项下第6项合同外工程项目约定，对于新增项目，应遵循“先定价、补充合同，后施工”的原则。第二工程公司原审中已向法院提交了七份补充协议，用于证明双方在合同履行过程中，对于增加的合同外工程项目，均有当事人签订的补充协议，并提交了有双方负责人员共8人签订的9张《合同外工程附加协议委托单》，予以证明双方协商一致的合同外工程项目均有相关人员的签字确认。另，佳兴泰公司、第二工程公司提交法院的委托单形式均一致，备注中均已注明“1、此单由经办人主办，在委托项目施工前填制完毕，各方签认后必须在3天内把原件送交计划部门；2、此单据签字齐全后方可作为合同外计价依据”，但佳兴泰公司提交的委托单中，仅有施工班组王仕明签字，其余工区总工、工区经理、项目部副经理等8处签名栏目均空白，且为复印件并无法提供原件用以核对。本院认为，经相关负责人员签字盖章确认的《合同外工程附加协议委托单》及《补充协议》具有证据效力，其能够证明双方在施工过程中另行达成了合意，存在合同外工程。现第二工程公司明确陈述案涉的工程，均是双方在主合同和多份补充协议中已约定的施工内容，并非现场另行达成合意的合同外工程，且举证充分。而佳兴泰公司称“佳兴泰公司是根据第二工程公司现场负责人要求对合同外工程先进行了施工，然后双方现场人员根据第二工程公司提供的《合同外工程附加协议委托单》对工程量进行了签字确认，作为补充合同形式。”这与《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的“先定价、补充合同、后施工”的原则相违背，且未提供其他充分的合法有效的证据予以证明其主张。同时佳兴泰公司申诉称其原审时提交的《合同外工程附加协议委托单》已经提交第二工程公司审核，但第二工程公司对此否认，佳兴泰公司亦无其他证据证明已签字完整的委托单在第二工程公司处保留，故应由佳兴泰公司承担举证不能的不利后果。关于工程结算问题，佳兴泰公司提供的证据无法证明其与第二工程公司仍存在合同外工程尚未结算完毕，且同时第二工程公司原审中提供了双方负责人签字完整的多份《综合验工计价明细汇总表》等证据能证明主合同和补充协议中约定的工程量已经结算。故仍应由佳兴泰公司承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，根据被申请人甲方第二工程公司与再审申请人乙方佳兴泰公司之间签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第六条第2款第（4）项关于质量保修金支付的约定为：待工程保修期满，经甲乙双方按保修合同清理费用后，一次性清算，待业主返回甲方后再无息返给乙方。即质量保修金返还的前提是工程保修期满且甲乙双方签订保修合同，并对质量保修金已进行清算以及业主已向甲方返还质量保修金。但佳兴泰公司未向法院提交相关证据能证明质量保修金返还的条件已经成就，故其应承担举证不能的法律后果。但可待约定的返还质量保修金条件成就时，双方当事人可另行解决争议。故对佳兴泰公司的此项再审请求不予支持。综上，原一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2020）辽10民终508号民事判决。本判决为终审判决。审判长  倪红霞审判员  徐振刚审判员  李晗菲二〇二〇年十二月二十日法官助理马佳慧书记员丁哲附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实，适用法律，阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。