西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1395号 上诉人（原审被告）西安市长安区韦曲街道办事处，住所地西安市长安区。 法定代表人任卫东，街办主任。 委托代理人姚党校，该街办工作人员。 委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）解胜利，男，汉族，1956年10月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市长安区。 委托代理人解雪梅，女，汉族，1984年2月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市长安区，系被上诉人之女。 委托代理人李宝平，陕西泽诚律师事务所律师。 上诉人西安市长安区韦曲街道办事处（以下简称韦曲街办)与被上诉人解胜利行政强制一案，不服西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1632号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，原告解胜利是西安市长安区XX村XX组XX巷XX号户主。2020年4月24日，被告韦曲街办向原告解胜利作出《接受调查及现场勘验通知书》，认为原告户涉嫌在西安市长安区XX街道XX村违反规划规定修建房屋，要求原告于2020年4月27日18：00时前到原告户配合调查询问和勘验、检查。并于同日以彩信形式送达原告本人。2020年4月28日，被告向原告作出《责令限期改正通知书》，责令原告户停止建设，限接到本告知书之日起2日内改正，并于同日张贴原告门户。2020年5月7日，被告向原告作出《限期拆除决定告知书》，限原告户在接到该告知书之日起二日内自行拆除涉案建设住宅，并于同日张贴于原告门户。2020年5月9日，被告向原告作出《限期拆除决定书》，限原告户在接到该决定书之日起二日内自行拆除，并告知原告复议及诉讼的权利。2020年5月12日，XX街XX户涉案房屋予以拆除。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告韦曲街办是否实施了原告诉称的违法拆除行为。职权依据方面，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”、第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。……行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”之规定，行政强制措施应当由具有法律明确规定的行政机关及人民法院具体实施；实施强制拆除前，行政机关作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定，并予以公告；行政处罚决定指定的合理期限内，被处罚人不自行拆除的，在对限期拆除违法建筑行政处罚行为申请行政复议、提起行政诉讼的法定期限届满后，行政机关可以依法自行强制执行或者申请人民法院强制执行，但《行政强制法》并未授权街道办可以直接强制拆除违法建筑的法定职权，故该院对被告韦曲街办对原告房屋予以拆除的职权依据依法不予认可。另据该法第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”之规定，被告韦曲街办不能证明其在拆除涉案建筑时履行了上述规定的法定程序，故该院对其拆除程序的合法性亦依法不予认可，对原告要求确认被告拆除其房屋的行政行为违法的主张依法予以支持。因被告作出的涉案拆除行为不具有可撤销内容，故应当确认违法，综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认西安市长安区韦曲街道办事处于2020年5月12日拆除原告解胜利位于西安市长安区XX村XX组XX巷XX号房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由西安市长安区韦曲街道办事处负担。 上诉人韦曲街办上诉称，一、一审判决认定事实不清、证据不足。在征地执法过程中，上诉人韦曲街道办事处系本案中适格的执法主体，并且按照法定程序依法实施执法行为，上诉人不存在任何事实及程序违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。首先，本案中上诉人依照法定程序向被上诉人送达了相关行政文书。上诉人于2020年5月7日以及5月9日分别向被上诉人送达《限期拆除决定告知书》以及《限期拆除决定书》，要求被上诉人两日内自行拆除涉案房屋。以上文书的送达上诉人不仅通过直接送达方式送达还通过手机彩信进行送达。在一审中被上诉人也承认其通过上述送达方式收到相关文书。其次，对于涉案房屋的拆除，上诉人已经多次告知被上诉人责令其自行整改。但在上诉人按照法定程序送达上述文书后并未整改，也未向上诉人提出异议。为了维护公共安全以及被上诉人的生命健康和财产安全，上诉人于2020年5月12日对涉案房屋进行了强制拆除，行政程序符合法律规定。综上，上诉人在实施的行政强制执法过程中行为符合法律规定，法律依据准确、程序合法。二、涉案房屋经第三方鉴定评估机构陕西中立检测鉴定有限公司进行评估鉴定，鉴定结论涉案房屋住房结构的安全性鉴定评估结果为dsu级，为保证被上诉人及人民群众的生命和财产安全，上诉人依照法定程序进行了强制拆除。被上诉人房屋未经任何部门审批建设并加盖至5层，违反了《农村住房建设技术政策（试行）》第十五条之规定。且经现场勘查被上诉人所建房屋的建筑材料也未达到建筑要求的合格标准。为了保证人民群众的生命健康及财产安全，经过第三方鉴定机构陕西中立检测鉴定有限公司对案涉房屋进行鉴定评估，鉴定结论为dsu级，严重影响整体承载，房屋整体出现险情，已经不可修复，必须立即采取措施。另，根据中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行申3154号《行政裁定书》裁判内容明确载明危房处置与房屋征收分属不同的法律调整，遵循不同的法律程序。房屋征收中并不排斥有关机关依法对危房进行处置。综上，上诉人的执法行为目的是接触涉案房屋对被上诉人的生命健康和财产的安全，依照法定程序予以拆除，被上诉人也可按照拆迁安置补偿政策领取补偿款，危房拆除与征收安置属于两个不同的行政行为，上诉人的执法行为完全不影响被上诉人依法申请安置补偿费。三、事实上，被上诉人在征地拆迁过程中也申请安置补偿费，但在申请过程中恶意将外来人口，骗取国家征地补偿款的行为。经上诉人调查被上诉人在征地拆迁期间，将其他不属于自己一户的他村村民通过不正当手段迁入本户内，且其子在东兆余村已经取得拆迁补偿款项，而被上诉人仍将其子及其他亲戚迁入。综上，上诉人严格按照法定程序履行职责，法律依据正确、程序合法，请求：依法撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1632号行政判决书；2.上诉费由被上诉人承担。 被上诉人解胜利答辩称，一、拆除案涉房屋系行政强制行为，但《行政强制法》并未授权街办可以直接实施强拆，故上诉人所实施的强拆行为没有职权依据，应确认违法。二、上诉人拆除案涉房屋时，未依法履行《行政强制法》规定的法定程序。三、案涉房屋已超过处罚时效，不应再被处罚。四、《农村住房建设技术政策（施行）》于2011年9月9日才正式颁布实施，然案涉房屋2007年以前已建设完成，故该技术政策对答辩人并不适用。五、被上诉人在征地过程中并未恶意将外来人口迁入本户。综上所述，上诉人没有拆除案涉房屋的职权依据，且拆除行为不符合法定程序，即使被上诉人有违法建设行为，也已超过两年追诉时效，依法不应被处罚，故请求依法驳回上诉，维持原判。 二审审理过程中，被上诉人解胜利向法庭提交了两份证据：1.报警回执，拟证明被上诉人的房屋是拆除邻居房屋时被撞坏的，不是危房；2.信息公开告知书，拟证明被上诉人不存在恶意骗取国家补偿款的行为。上诉人对被上诉人提交的两份证据的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不予认可。本院对上述证据的认证如下：关于证据1，因该证据形成于本案一审审理之前，但被上诉人没有合理理由未向一审法院提交，故不属于行政诉讼法中的新证据，本院不予接纳；关于证据2，因上诉人作出强制拆除行为的依据并非认为被上诉人存在恶意骗取国家补偿款的行为，该意见仅系上诉人在审理过程中提出的辩解性意见，故该证据与本案被诉行政行为无关，对其关联性不予认可。上诉人韦曲街办未提交新证据。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉拆除行为是否合法。首先，《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第十七条、第十八条规定了行政强制措施的实施单位以及法定程序，其中并未赋予街道办事处直接实施强制拆除违法建筑的权利，故本案中上诉人拆除案涉房屋并无职权依据，且经一、二审审查，上诉人在实施涉诉强制拆除行为之前，并未依据前述法律规定履行相应行政程序，故上诉人称其依法实施执法行为的上诉意见于法无据，本院不予支持。此外，上诉人辩解其强制拆除涉案房屋的行为是基于危房鉴定结论。关于危房鉴定，本院认为，《城市危险房屋管理规定》第二条规定：“本规定适用于城市（指直辖市、市、建制镇，下同）内各种所有制的房屋。”第十二条第二款规定：“房屋所有人和使用人都可以提出鉴定申请。”《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条第一款规定：“业主为房屋使用安全责任人……”根据前述法律规定可知，申请房屋鉴定的申请人应是房屋所有人和使用人，但本案中对被上诉人房屋进行鉴定的委托人为韦曲街办，其并不具有提起房屋安全鉴定的资格，故涉案危房鉴定的程序不具有合法性，则上诉人作出案涉拆除行为亦缺乏合法性依据。综上，上诉人实施涉案拆除行为依据不足且违反法定程序，一审法院判决确认拆除行为违法并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人西安市长安区韦曲街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1