广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0103行初249号 原告苏登根，男，1982年3月6日出生，壮族，住广西钦州市钦**。 委托代理人韦德光，广西同望律师事务所律师。 被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局，地址：南宁市厢竹大道**。 负责人莫军宁，该局局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 委托代理人张小玲，广西桂胜律师事务所实习律师。 原告苏登根不服被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）作出的行政处罚决定一案，于2019年6月28日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月23日立案后，于2019年8月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。原告苏登根的委托代理人韦德光，被告兴宁区城管局的副局长杨志国及委托代理人王新安、张小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告兴宁区城管局于2019年5月9日作出南兴执法规监罚决字［2019］第［164］号《行政处罚决定书》，主要内容为：被处罚人：18Ｌ64户建设相对人，，地址：南宁市经查明，被处罚人未经南宁市规划管理局批准，在南宁市建设的房屋，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，构成违法建设，以上事实有现场勘察笔录、现场照片等证据予以证实，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，本机关作出以下处罚决定：限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市的房屋。 原告苏登根诉称，其与家人于1986年在南宁市兴宁区附近建起了瓦房一间。2002年左右，原告及家人将该房屋改为一楼平房、二楼瓦房结构。几年后，原告将二楼房顶改为平房。该土地及地上房屋由原告及家人自1986年开始居住使用至今，系原告合法财产，也是原告家人目前唯一的住房。2019年5月9日，被告在原告上述房屋（编号18Ｌ64）张贴南兴执法规监罚决字［2019］第［164］号《行政处罚决定书》，认定原告房屋属于违法建设，并依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，向原告作出“限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市的房屋”的处罚决定。原告认为被告作出的行政处罚不当，存在以下错误，依法应予以撤销。（一）作出行政处罚的证据不足，无充分事实依据。原告及家人使用该土地作为居住用途30多年，现存房屋于2002年前后就建好，完全属于合法建筑，从未有政府相关部门提出异议。被告在作出涉诉行政行为时，没有依法向原告出示其作出行政处罚所依据的照片、勘察笔录等证据。而且，退而言之，处罚决定书中提到的证据也不足以认定原告房屋属于违法建筑。（二）行政处罚适用的法律法规不当。被告作出行政处罚的主要法律法规依据是城乡规划法第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定。城乡规划法第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行。……”这表明城乡规划法于2008年才生效实施，而原告及家人早在2002年就建好案涉房屋，几年后对二楼进行少量升级翻盖，根据法不溯及既往的基本原则，被告适用在房屋建好之后制定的法律，显然属于适用法律错误。更何况，案涉房屋不属于违法建筑，不应受到行政处罚。另外，被告认定该房屋“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”没有事实和法律依据。（三）案涉行政行为属于法定应撤销情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”被告对原告所作出的行政处罚符合“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“明显不当”的情形，依法应当予以撤销。综上所述，原告所建房屋主体已经17年，属于合法建筑，目前原告家人尚住在其中，若被告无理非法拆除，将使原告家人无家可归。为维护原告合法财产权益、居住权利，特诉至法院，请求法院依法判决撤销被告于2019年5月9日作出的南兴执法规监罚决字［2019］第［164］号《行政处罚决定书》。 原告苏登根向本院提供了以下证据： 1、苏登根的居民身份证，证明原告主体信息； 2、南兴执法规监罚决字[2019]第[167]号《行政处罚决定书》，证明被告作出的行政有关内容，仅是编号不同； 3、南兴执法规监强执催告字[2019]第[107]号《行政强制执行催告书》，证明被告作出的行政有关内容； 4、案涉房屋照片，证明案涉房子属于老房子，主要建于2002年前后，属于合法建筑，不是违建，房子上喷印有“18L64”字样，证明原告属于行政相对人，被告处罚错误。 被告兴宁区城管局辩称，一、被告是行政执法主体，有权对18L64户行政相对人作出相应的具体行政行为，包括本案被诉的具体行政行为。依据《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项规定：“城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权：（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；”南宁市人民政府南府发〔2016〕21号文件规定“对城市规划区范围内未取得规划审批或未按照建设工程规划许可证内容进行建设行为的行政处罚权”由被告行使。因此，被告有对18L64户行政相对人作出相应行政处罚的权利。二、被告对18L64户行政相对人作出的涉诉具体行政行为有事实和法律依据，程序合法，是依职权作出的具体行政行为，合法有效。（一）18L64户行政相对人存在违法行政行为，且属于不能采取措施消除对规划影响的情形，被告作出相应的具体行政行为有事实依据和法律依据。被告接到举报，指出18L64户行政相对人在细鸡村1队东南面建造的房屋涉嫌违法。被告到现场调查，涉案房屋为一栋二层砖混房屋，占地面积约为50平方米，建筑面积约为100平方米。被告于2018年11月26日向18L64户行政相对人送达了《调查通知书》，要求当事人接受调查并提交该房屋的合法建设手续。至被告作出被诉的具体行政行为之时，18L64户行政相对人未能提供涉案建筑物的审批手续，未能消除对规划的影响，依据城乡规划法第四十条的规定，18L64户行政相对人在未取得行政审批手续的前提下建造的房屋，属于违法建筑。18L64户行政相对人事后亦未就涉案建筑物补办相关审批手续，依据城乡规划法第六十四条的规定，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，涉案建筑物属于无法采取措施消除影响且可以拆除的情形，因此，被告作出的被诉具体行政行为有事实与法律依据，是合法的行为。（二）被告作出的被诉具体行政行为程序合法。发现18L64户行政相对人违规建房的行为后，被告的工作人员根据相关规定，在有证人见证的情况下，采取留置送达的方式于2018年11月26日对其送达了《调查通知书》，并于同日对涉案房屋的现场进行勘察。2019年1月17日，被告作出《关于责令工程建设单位（所有人、管理人）限期接受处理的公告》。被告于2019年2月26日作出《行政处罚告知书》，于5月9日作出《行政处罚决定书》，于6月25日作出《行政强制执行催告书》，于7月4日作出《行政强制执行决定书》，同日作出《强制拆除公告》。前述相关文书均在见证人的见证下以留置送达的方式送达给18L64户行政相对人。因此，被告作出的被诉具体行政行为有事实与法律依据，程序合法。三、苏登根不是涉案房屋的所有者或使用者，因此不是本案的适格原告。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告兴宁区城管局向本院提交了以下证据及依据： 依据有： 1、城乡规划法； 2、《中华人民共和国行政强制法》； 3、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》； 4、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2017〕24号）； 5、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》； 6、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》； 7、《中华人民共和国行政处罚法》； 8、《中华人民共和国民事诉讼法》； 9、《广西壮族自治区行政执法程序规定》。 证据有： 1、南兴执法规监查通字〔2018〕第〔0000740〕号《调查通知书》； 2、现场勘察笔录、违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制线示意图； 3、南兴执法规监公告字〔2019〕第〔0007149〕号《关于责令工程建设单位（所有人、管理人）限期接受处理的公告》； 4、南兴执法规监罚告字〔2019〕第〔0000507〕号《行政处罚告知书》； 5、南兴执法规监罚决字[2019]第[164]号《行政处罚决定书》； 6、南兴执法规监强执催告字[2019]第[107]号《行政强制执行催告书》； 7、南兴执法规监强执决字[2019]第[109]号《行政强制执行决定书》； 8、南兴执法规监强拆公告字[2019]第[109]号《强制拆除公告》； 证据1-8证明被告作出的具体行政行为有事实和法律依据； 9、立案登记表； 10、案件处理审批表； 11、送达回证、现场取证照片； 证据9-11证明被告作出的具体行政行为程序合法。 经庭审质证： 一、被告对原告提供的证据1无异议，但认为不能证明原告的主体资格；对证据2认为与本案无关；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，照片与涉案建筑物一致，但认为不能证明原告是该建筑物的合法所有者或使用者。 二、原告对被告提供的证据1、4的真实性、合法性、关联性无异议，但认为被告庭前提交的复印件并无盖章，说明原件是事后补盖章的；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，认为勘察人、见证人的签名笔迹雷同，明显是一个人所签，且案件处理审批表记载是田露、林娜巡查发现违法建设，勘察人又是农建华、庞俊杨，相互矛盾，原告也未见过该份勘察笔录；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但原告未见过该公告；对证据5的真实性无异议，对合法性有异议，认为被告适用法律错误；对证据6的真实性无异议，对合法性有异议，认为《行政处罚决定书》不合法，故之后作出的《行政强制执行催告书》也是不合法的，对适用的法律依据有异议；对证据7、8的真实性无异议，但认为事实和法律依据不足，故对合法性不予认可；对证据9的真实性、合法性、关联性不予认可，认为立案登记表记载的案件来源是上级交办，案情及立案依据又载明是田露、林娜巡查发现的，答辩状陈述案件来源是收到群众举报，这三者是自相矛盾的，表明该证据极有可能是伪造的或事后补办的；对证据10的真实性、合法性、关联性不予以认可，认为其内容可以验证案件来源是田露、林娜巡查发现的，且田露、林娜的签字也是雷同的，对法律依据的适用也是不恰当的；对证据11中送达回证的真实性、合法性、关联性不予认可，认为签名笔迹雷同，对照片的真实性予以认可，但认为照片不足以证明涉案房屋是违法建筑。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提供的证据1、3、4来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据2与本案无关，本院不予确认。 二、被告提供的证据1、3-10来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据2来源合法，且原告亦认可案涉房屋的面积、结构与该现场勘察笔录及示意图所载一致，故对证据2的真实性本院依法予以确认；证据11中送达回证，上面“受送达人”处均记载为“18L64户建设相对人”，被告在未确定具体受送达人的情况下采取留置的方式送达文书，不符合有关留置送达的规定，故对送达回证本院依法不予确认；证据11中现场取证照片来源合法，原告亦认可案涉房屋外观与被告拍摄的照片房屋外观一致，故对照片的真实性本院依法予以确认。 经审理查明：2018年11月26日，被告兴宁区城管局针对“18Ｌ64户建设相对人”发出《调查通知书》，认为经初步调查，其在南宁市房屋建设行为，涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，要求其于2018年11月29日前携带相关资料到被告指定地点接受调查。当日，被告还制作了现场勘察笔录和示意图，其中笔录记载“18Ｌ64户建设相对人在未能取得规划审批的情况下，在南宁市建设了一栋二层砖混房屋，占地面积约50平方米，建筑面积约100平方米。”2019年1月17日，被告发出《关于责令工程建设单位（所有人、管理人）限期接受处理的公告》，要求细鸡村一队7-1号东南面18Ｌ64房屋的建设单位（所有人、管理人）自本公告发布之日起十五日内到被告处接受处理；逾期不接受处理的，将依法查处。2019年2月26日，被告针对“18Ｌ64户建设相对人”作出《行政处罚告知书》，拟对其作出限期拆除位于南宁市房屋的行政处罚，并告知其有陈述申辩的权利。2019年5月9日，被告针对“18Ｌ64户建设相对人”作出南兴执法规监罚决字［2019］第［164］号《行政处罚决定书》，限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市的房屋，具体内容如前述。上述行政执法文书，被告均于作出当日在案涉房屋上进行了张贴并拍照记录即视为送达。原告苏登根因不服被告作出的《行政处罚决定书》，遂向本院提起行政诉讼，并提出前述诉讼请求，被告则答辩如前。 本院认为：依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，被告兴宁区城管局作为城市管理综合行政执法机关，对其辖区范围内未经规划部门许可的违法建设行为具有行政处罚的法定职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，被告作出的南兴执法规监罚决字[2019]第[164]号《行政处罚决定书》，针对的被处罚人记载为“18L64户建设相对人”，显然，被告在执法时并未明确具体的处罚对象。现原告苏登根主张其系案涉房屋的建设人及使用人，并在本案中提供了被告作出的案涉相关行政执法文书，且提供的房屋照片亦与被告执法时拍摄的房屋照片相对应，可以初步判定原告与涉案房屋之间具有利害关系，故其认为被告作出的行政处罚决定侵犯其合法权益，有权提起本案行政诉讼，具备本案的原告主体资格。被告直至庭审时仍未能明确本案《行政处罚决定书》中处罚对象的具体指向，亦无相反证据证实苏登根与案涉房屋并无利害关系，其单纯否认苏登根原告主体资格的主张明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“限期拆除”的，应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，被告对于案涉房屋的建设人、建设时间、是否办理建设规划审批手续、是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等均未予调查核实，即决定限期被处罚人自行拆除案涉房屋，明显认定事实不清，证据不足。 《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”被告在作出本案行政处罚决定之前，虽然作出了《行政处罚告知书》，告知作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有陈述和申辩的权利。但该告知书并未明确具体的执法对象，也未依法送达被处罚人，原告在庭审中亦否认收到过该告知书。被告在作出处罚决定之前，未能依法保障被处罚人行使陈述、申辩的权利，故其处罚程序违法。 综上所述，被告作出本案《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局于2019年5月9日作出的南兴执法规监罚决字[2019]第[164]号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元（原告苏登根已预缴），由被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  梁金培 人民陪审员  赖泳燕 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  李素萍 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》 第五条第（五）项城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权：（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权； 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十五条第一款行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。