安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终149号 原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄林峰，男，汉族，1971年3月9日出生于江西省九江市，小学文化，上海旭善保洁服务有限公司职工，户籍地江西省九江市,居住地上海市普陀区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年11月29日被旌德县公安局刑事拘留，同年12月27日经旌德县人民检察院批准逮捕。2020年1月23日被旌德县公安局取保候审。2020年9月4日被旌德县人民法院取保候审。 辩护人胡志泽，安徽胡志泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方顶平，男，汉族，1975年6月2日出生于安徽省广德市，小学文化，住安徽省广德市。因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2007年7月18日被安徽省广德县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币五万元；因犯交通肇事罪于2008年12月19日被广德县人民法院判处有期徒刑两年，合并执行有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年12月11日被旌德县公安局刑事拘留，同年12月27日经旌德县人民检察院批准逮捕。2020年1月9日被旌德县公安局监视居住。2020年7月8日被旌德县检察院取保候审。2020年9月3日被旌德县人民法院取保候审。 安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控被告人黄林峰、方顶平犯非法采矿罪一案，于2020年10月14日作出（2020）皖1825刑初54号刑事判决。宣判后，黄林峰、方顶平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：1.2014年5月1日，黄林峰、方顶平、程某1（另案处理）三人合伙以120万元价格从徐某1、郭某手中购买位于旌德县的泾川砂场，三人商定各占股30%，方某2、邵某占股10%（干股）。同年5月1日至12月13日，该砂场在未办理采砂许可证的情况下，私自在旌德县徽水河河道内采砂，砂石销售金额达2807839元。2.2015年9月至11月、2015年底至2016年初，黄林峰在未办理采砂许可证的情况下，私自在旌德县徽水河河道内采砂。为便于销售，黄林峰另购买1500方矿砂尾砂（经安徽同盛资产评估有限公司评估，该1500方矿砂尾砂价值104200元）掺入其开采的河砂中。2016年3月三河贸易有限公司从黄林峰处购买河砂1850方。经安徽同盛资产评估有限公司评估，销售至三河贸易有限公司的1850方河砂价值214400元，未销售河砂价值708300元。在该笔事实中，黄林峰非法采砂价值达818500元。案发后，被告人黄林峰、方顶平被公安机关抓获归案。黄林峰退缴违法所得500000元、方顶平退缴违法所得40000元。 另查明，2020年5月12日，经公开拍卖，堆放于旌德县坑口砂场内，由黄林峰非法开采的2300方河砂及其购买的1500方矿砂尾砂共拍得人民币57万元。 认定上述事实的证据有书证受案登记表、立案决定书，常住人口信息，抓获经过，前科查询记录、刑事判决书，调取证据通知书、调取证据清单，关于旌德县三溪坑口砂场的转让协议、记账本复印件、坑口砂场财务报表复印件、财务账移交表复印件、收条复印件，河道采砂许可证（期限为2010年9月1日至2011年5月31日、2011年9月1日至2012年5月31日）、转让合同、股份转让协议，扣押决定书，涉案砂石拍卖材料；证人江某、倪某、郭某、徐某1、孙某1、何某、黄某、徐某2、宋某、张某1、方某1、张某2、方某2、邵某、廖某、金某、程某1、张某3、张某4、曹某、方某3、孙某2、张某5、汪某、程某2、董某、周某、李某的证言；被告人黄林峰、方顶平的供述与辩解；安徽同盛资产评估有限公司同盛评报字2019第44号、2020第1号报告书；指认、查封笔录等。方顶平的病历及照片、广德市人民医院2020年6月30日的诊断证明书及出院记录，证明方顶平患有左臀部及左大腿脓肿、二型糖尿病，不适合羁押。 原审法院认为：被告人黄林峰、方顶平违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下擅自从事采砂作业，合伙与程某1无证开采矿产品价值2807839元,情节特别严重；黄林峰独自无证开采矿产品价值818500元，情节特别严重，两被告人的行为均已构成非法采矿罪。第一起事实，黄林峰、程某1、方顶平系共同犯罪，因三人在共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯。被告人黄林峰到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚；主动退缴大部分违法所得，自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。被告人方顶平具有犯罪前科，酌情从重处罚；坦白、退缴部分违法所得、自愿认罪认罚，依法予以酌情从轻处罚。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第四条、第十二条、第十三条、第十四条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄林峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人方顶平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人黄林峰违法所得1660851.7元依法予以追缴（2807839元×30%＋818500元），上缴国库（已追缴1070000元）。四、被告人方顶平违法所得842351.7元依法予以追缴（2807839元×30%），上缴国库（已追缴40000元）。 黄林峰上诉称：其通过合法方式取得砂厂股权，在经营过程中没有破坏自然资源，没有对社会造成危害后果。其未参与经营，案发后积极退赃，自愿认罪认罚，无前科劣迹，一审判决量刑过重，请求二审法院改判三年有期徒刑并适用缓刑。 辩护人意见：黄林峰如实供述犯罪事实，认罪态度好，非法获利数额不大，已全部退赃，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，原审判决量刑过重，建议对黄林峰判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 方顶平上诉称：1、砂厂的采砂许可证有效期至2012年5月31日，此后徐某1、郭某等一直继续开采却未被追究法律责任。而方顶平等是2014年5月1日从徐某1、郭某处转让获得的泾川砂场却被追究非法采矿罪显然不公平。2、方顶平等购买泾川砂场的120万元来自于本案非法采砂的销售所得，公安机关应当将该120万元予以追缴。3、方顶平亲属交纳的4万元是取保候审的保证金，不是退赃，一审判决认定错误。4、程某1、黄林峰、方顶平在泾川砂场中虽各占30%的股份，但砂厂的经营是程某1负责，黄林峰、方顶平不参与经营管理，没有获得收益反而亏本，一审判决不区分主、从犯是错误的。综上，公安机关在侦查中明显不公，其已向有关部门举报，请求二审法院根据本案事实及方顶平在本案中作用较小从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明：原判的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人、辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人黄林峰、方顶平违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下擅自从事采砂作业，与程某1合伙无证开采矿产品价值2807839元,情节特别严重；黄林峰独自无证开采矿产品价值818500元，情节特别严重，两上诉人的行为均已构成非法采矿罪。对方顶平提出其是2014年5月1日从徐某1、郭某处转让获得的泾川砂场，公安机关应当追究徐某1、郭某非法开采刑事责任并追缴120万元转让款的上诉理由，审理认为，上述问题不属于本案的审理范围，且方顶平称已就该问题向有关部门反映、举报，应由相关部门依法处理。对方顶平提出其亲属交纳4万元是取保候审的保证金，不是退赃的上诉理由，审理认为，在卷扣押笔录和徽商银行现金缴款书载明2020年1月9日方顶平的亲属方顶林到旌德县公安局为方顶平退出违法所得4万元，方顶林已在扣押笔录上签字确认系退出违法所得。对方顶平提出砂厂由程某1负责，其不参与经营管理，应当认定为从犯的上诉理由，审理认为，黄林峰、程某1、方顶平在共同犯罪过程中，各占股30%，且作用、地位相当，一审判决未区分主、从犯并无不当。黄林峰、方顶平在一审期间自愿认罪认罚并签署具结书，对公诉机关认定的案件事实和提出的量刑建议予以认可，一审法院按照法律规定对两原审被告人从宽处罚并按照量刑建议判处刑罚，现两人上诉认为一审判决量刑过重，要求从轻处罚并适用缓刑，不符合法律规定，本院不予采纳。黄林峰及其辩护人提出黄林峰具有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃等量刑情节，一审法院已在量刑时考虑，本院不再重复评价。一审判决综合两被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，量刑适当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 马林海 审判员 潘成鹏 二〇二〇年十二月八日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……