甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1092号 上诉人（原审被告）：张掖市优冠食品有限责任公司。 法定代表人：孙某。 委托诉讼代理人：张某，甘肃朝蓬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏某，住甘州，公民身份号码×××。(公司董事长) 被上诉人（原审原告）：李某1，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某2，甘肃祁峰律师事务所律师。 上诉人张掖市优冠食品有限责任公司(以下简称优冠公司)因与被上诉人李某1劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人优冠公司的委托诉讼代理人张某、魏某，被上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优冠公司上诉请求：1.驳回李某1的诉讼请求，确认优冠公司与李某1之间原劳动关系已解除，不再存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由李某1负担。事实和理由：(一)一审判决认定事实错误。1.劳动关系的存在与否是一段时间的一种法律关系，它不可能永久存在，优冠公司之所以否认存在劳动关系，是因为李某1的离职，劳动关系早已解除，故而不存在劳动关系，这与原有的劳动关系并不相矛盾。2.一审判决以交警部门对田某的询问笔录认定2018年10月9日李某1上班这一情况错误。在一审中田某作为证人证明，办案的工作人员只是一人，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份”。在作笔录时李某1的父亲作为本案的利害关系人一直在场违法。再者，田某在出庭作证时也陈述那天他喝醉酒，意识状态模糊，大脑不清醒，没有看笔录内容就签了字。同样，在一审中，证人毛某1、毛某2出庭证实李某1在2018年10月4日以后再也没有上班，与2018年10月9日李某1还上班的情况截然相反，一审判决直接对存在疑点和程序严重违法的孤证(田某询问笔录)进行认定错误。3.劳动关系虽然是在2018年7月建立，但在2018年10月4日因李某1的离职而解除，一审判决只审查确定了劳动关系的起点，而不审查劳动关系的终点，最终作出错误的判决。 李某1辩称，优冠公司上诉请求不能成立，请求维持一审判决，驳回上诉。理由：1.优冠公司与李某1之间的法律关系从本案的劳动仲裁及一审、二审中，优冠公司始终存在数次不同陈述，仲裁时优冠公司认为李某1是外聘人员，与其不存在劳动关系。一审法庭辩论结束前认为与李某1之间仍不存在劳动关系，二次开庭时又提出优冠公司与李某1之间存在劳动关系，只不过是2018年7月2日建立，于2018年10月4日中止，前后陈述矛盾。2.优冠公司在上诉状中提到的李某1是在2018年10月4日以后再没有上班与客观事实不符。 李某1向一审法院起诉请求：请求确认李某1与优冠公司之间存在劳动关系，诉讼费由优冠公司承担。 一审法院认定的事实，2018年7月2日，李某1到优冠公司工作，双方建立劳动关系。工作期间，李某1按优冠公司要求参加公司晨会后，由优冠食品公司提供车辆与他人代销乳品，到优冠公司代销点配送货物。李某1的劳动报酬为底薪加提成。2018年10月9日上午7时50分，开完晨会后，优冠公司安排李某1与证人田某驾驶×××号厢式货车到明永镇各网点送货。下午18时40分，李某1与田某送完货后将车辆停放到优冠公司院内。19时许下班后，李某1驾驶二轮摩托车由东向西行驶至甘州区北三环路段500米湿地博物馆什字时，与案外人杨某驾驶的车牌号为×××号小型客车相撞肇事受伤。后甘州区公安局交通警察大队作出第622201420180001855号事故认定书，认定李某1负本起事故的次要责任。事故发生后，李某1再未到优冠公司上班。2018年12月11日，优冠公司通过工作人员毛某1微信支付及银行卡转账支付形式，给李某1支付工资9254元。 另查明，2018年12月18日，李某1向张掖市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因优冠公司否认与李某1存在劳动关系，该局于2019年1月30日作出工伤认定中止通知书。2019年2月27日，李某1作为申请人，将优冠公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2020年4月22日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第92号裁决书，裁决申请人与被申请人之间不存在劳动关系。 一审法院认为：关于李某1与优冠公司之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。”本案中，李某1和优冠公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其次，根据优冠公司委托诉讼代理人、办公室主任魏军的陈述，可证实优冠公司要求李某1每天早上出车前必须参加公司晨会，由公司给其指派车辆、提供派送物品、指定派送地点；派送工作完成后，李某1还需将驾驶车辆停放在优冠公司单位；优冠公司按照底薪加提成的工资制度给李某1发放工资的事实。李某1按照优冠公司的要求付出体力和智力劳动，完成工作，创造归优冠公司所有的劳动成果。同时，优冠公司对李某1进行劳动分工和工作安排，李某1接受优冠公司的管理监督并已经获得劳动报酬，双方从属关系已经形成，并非优冠公司辩称的临时聘用关系。李某1和优冠公司虽未签订劳动合同，但劳动关系的实质要件已经具备，可认定自2018年7月2日起李某1与优冠公司建立事实劳动关系。 关于李某1与优冠公司劳动关系是否解除的问题。优冠公司起初不认可与李某1存在劳动关系，后又认可双方存在劳动关系，但称劳动关系已经于2018年10月4日解除。对此，李某1申请一审法院依职权调取事故发生后甘州区交警队于2018年10月14日对田某所做的询问笔录，该笔录中，田某陈述“2018年10月9日早上七点五十分在公司开完晨会并装完货于早上九时许开始从公司出发，由李某1驾驶×××号箱式货车，先后到明永各个网店送货。至中午外面随便吃了些饭，直到当天晚上18时40分才开车回到公司，平时是六点三十分才下班。后来，我驾驶自己的车先回家，他在后面骑着自己的摩托车从公司出来也就回家去了，之后在回家的途中就发生了交通事故。”同时，优冠公司也申请证人田某出庭作证。虽然，甘州区交警队对田某所做的该份询问笔录中没有询问人和记录人的签名，但经证人田某当庭阅看笔录，其认可笔录中的签字是其本人签署的；对笔录记载的内容称“记不清楚了”，并未明确否认其陈述的内容。田某的证言可证实2018年10月9日优冠公司给李某1安排工作、李某1接受优冠公司安排并实际工作的事实。现优冠公司辩称自2018年10月4日即与李某1解除劳动关系，但未能提供有效证据证实。优冠公司申请出庭的证人毛某1、毛某3均系优冠公司员工，与优冠公司存在利害关系；二人的陈述与田某笔录中的陈述不一致。在既无李某1的请假条、又无审批手续的情况下，仅凭利害关系人的陈述，不能认定李某1在事故发生前请假且再不上班的事实，更不能证明双方劳动关系因此而解除。故对优冠公司认为和李某1的劳动关系于2018年10月4日即解除的辩解理由，不予认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：李某1与张掖市优冠食品有限责任公司自2018年7月2日起建立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由张掖市优冠食品有限责任公司负担。 本院二审审理期间，优冠公司申请证人马某出庭作证，拟证明2018年10月9日其与田某一同前往明永镇各网点送货，当天并未见李某1。李某1质证认为，马某作为优冠公司的员工陈述不实。经审查，马某二审期间所作的证言与田某的证言、李某1的陈述矛盾，其作为优冠公司的员工所作的证言可信度低，结合全案其他证据，对该证言不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，李某1起诉的请求是确认其与优冠公司之间存在劳动关系。在一审审理过程中，优冠公司认可李某1与其自2018年7月2日起建立事实劳动关系，只是辩解认为双方已于2018年10月4日解除了劳动关系。经查，根据双方的陈述，2018年“十一”期间，优冠公司的员工只休息了6日、7日两天，李某1在4日、5日两天确实请假。优冠公司陈述李某1于10月4日告知优冠公司的管理人员毛某1自己不干了，所以双方已解除了劳动合同。李某1否认该说法，并陈述自己于10月8日、9日正常上班。综观全案的证据，双方提交的证据中均没有李某1辞职的申请、也没有优冠公司解除合同的通知或辞退的函件，事实上是在李某1发生交通事故后，双方才产生争议。优冠公司上诉认为双方已经解除了劳动合同，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，其不能提供证据加以证明，双方的劳动关系已解除，上诉理由不能成立，对其上诉请求不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张掖市优冠食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二〇年十二月一日 书记员  郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。