江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4390号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市荣嘉电器有限公司，住所地常州市新**孟河镇小河环镇北路**。法定代表人：汤鹏云，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁益强，江苏律邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中辰建设工程有限公司，，住所地溧阳市溧城镇东升路**法定代表人：王兆龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：方同利，江苏益同盛律师事务所律师。上诉人常州市荣嘉电器有限公司（以下简称荣嘉公司）因与被上诉人江苏中辰建设工程有限公司（以下简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.中辰公司承包的荣嘉公司车间三在施工过程中有些项目没有实际施工，应当扣除相对应的工程款。根据被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》第23.3条“双方约定合同价款的其他调整因素：（1）因发包人对设计图纸变更，工程量因变更增加或减少，结算价按工程造价预算书相应子目录内的综合单价同比例下浮15%结算”，对于没有实际施工的项目应当按照预算书相应子目录内的综合单价下浮15%作扣除。上诉人和被上诉人于2017年12月2日签字的车间三土建工程结算单，该结算单的第12项为车间三未做工程量扣除665328元。而扣除的665328元由哪些未施工项目的工程量组成，结算单的附件有明确的记载，屋面排水管15486元、卫生间地坪12237元、8488元（块料楼地面）、卫生间墙面贴砖93188元，内墙涂料594961元，合计739254元×0.9=665328元。实际有下列项目未施工：（1）本质门，对应的工程价款为6029.48元，对应分部分项工程量清单序号为31;（2）屋面排水，对应的工程价款为15486.74元，对应分部分项工程量清单序号为33;（3）块料楼地面（卫生间地面），对应的工程价款为12237.70元，对应分部分项工程量清单序号为40;（4）细石混凝土楼地面（除卫生间以外的楼面），对应的工程价款为224246.76元，对应分部分项工程量清单序号为41;（5）块料楼地面（卫生间楼面），对应的工程价款为8488.15元，对应分部分项工程量清单序号为42;（6）散水、坡道，对应的工程价款为14894.44元，对应分部分项工程量清单序号为46；（7）柱、梁面一般抹灰，对应的工程价款为67011.90元，对应分部分项工程量清单序号为49;（8）块料墙面（卫生间内墙），对应的工程价款为93188.69元，对应分部分项工程量清单序号为51;（9）天棚抹灰，对应的工程价款为295847.51元，对应分部分项工程量清单序号为L52;（10）墙面喷刷涂料（内墙面），对应的工程价款为5949688元，对应分部分项工程量清单序号为53;（11）临时设施，对应的工程价款为191799.34元，对应总价项目措施项目清单与计价表序号为7;（12）原设计图纸变更，1号楼梯取消减少价款款42686.80元；（13）通道地坪（建设工程施工合同第9页第3条)。上述实际未施工的项目，其中第（2）、（3）、（5）、（6）、（8）、（10）项合计6项的工程款已扣除，即为结算清单附件中扣除的665328元（按照每个项目精确到元相加之和乘以0.9)。第（4）项细石混凝土楼地面（除卫生间以外的楼面），对应的工程价款为224246.76元，上诉人的情况说明中同意不作扣除；（12）一审判决已作扣除，那么第（1）、（7）、（9）、（11）四个项目合计的工程价款560688.23元，及（13）项的工程价款应当从总的工程款项中扣除。被上诉人称所有的项目己经作了扣除，没有事实依据。首先，结算单附件有明确的扣除项目；其次，每个项目在分部分项工程量清单中都有对应的工程价款，中辰公司在2019年12月19日的听证中明确了卫生间、梁柱一般抹灰、天棚抹灰没有施工，却声称梁柱一般抹灰、天棚抹灰对应的工程款项在墙面喷刷涂料总的施工项目中统一扣除了，这完全背离了事实，在车间三结算单附件中，墙面喷刷涂料工程款为594961元，对应分部分项工程量清单序号为53,对应的工程价款为594961.88元（结算单附件精确到元)。而柱、梁面一般抹灰、天棚抹灰在分部分项工程量清单中都单独计价：柱、梁面一般抹灰，对应的工程价款为67011.90元，对应分部分项工程量清单序号为49;天棚抹灰，对应的工程价款为295847.51元，对应分部分项工程量清单序号为52。对于临时设施，被上诉人并没有搭建，而是由上诉人提供临时设施供被上诉人使用，所以上述没有扣除的工程价款，应当扣除。上诉人认为，虽然双方于2017年12月2日签了结算清单，但是其附件中也明确载明了结算清单中扣除部分的组成。而对于没有实际施工的细石混凝土楼地面（除卫生间以外的楼面），对应的工程价款为224246.76元，对应分部分项工程量清单序号为41，上诉人在情况说明中明确该部分对应的工程款不作扣除。被上诉人所谓的没有实际施工的项目所对应的工程款项己经全部作了扣除，完全背离事实。结算清单附件之所以载明了扣除工程款的组成，恰恰说明结算单中扣除的665328元仅仅是对附件上载明的6个未做项目的扣除，其它未施工的项目还未扣除，如果说，所有的未施工项目都作了扣除，就没必要对扣除项目的组成进行列项明确了。因此，对于没有实际施工，在结算清单中还没作扣除的工程款项，除非上诉人明确作出不作扣除的表示，否则都应当予以扣除。2.一审判决认定工程质保期己届满与事实不符，中辰公司应当对荣嘉公司车间三承担保修责任，并且支付荣嘉公司己经实际发生的维修费。（1）虽然工程质量保修书约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏保修期为3年，但该约定低于《防屋建筑工程质量保修办法》的规定，该办法规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。因此，约定的保修期低于该办法规定的期限的，应当以该办法规定的期限为准。现车间三工程保修期限尚未届满，但却存在屋面漏水、外墙裂缝渗水、楼面开裂等质量问题，上诉人已多次要求被上诉人保修，并且在本案中，也提起反诉要求被上诉人保修，但被上诉人至今未对上诉人的车间三进行保修。因此，保修金的支付条件尚未成就，被上诉人应当就上诉人车间三存在的质量问题全面保修合格，并在质保期届满后再向上诉人主张保修金。（2）车间三在竣工当年便发生了屋面渗水、外墙面裂缝渗水、楼面裂缝等质量问题，上诉人多次电话通知被上诉人的徐国良要求被上诉人承担保修责任，在多次通知无果的情况下，便通过监理公司通知被上诉人来维修，然被上诉人对于上诉人的合理要求置之不理。徐国良更是在电话中让上诉人自己修理。屋面渗水会导整个六层楼都造成损失为了防止损失扩大，上诉人无奈只能采取应急措施，委托第三方对屋面渗漏进行维修，发生维修费39202.22元。因此，对于已经实际发生的维修费用，被上诉人应当承担。另，2019年10月下旬，上诉人便提出反诉，要求被上诉人对车间三的质量问题进行保修，而被上诉人竟声称上诉人在保修期内从未提出过维修的要求，现保修期已过，不再承担保修责任。3.一审法院应当同意对涉案工程的窗户是否符合合同约定的设计要求进行鉴定。被上诉人在车间三的施工中所用的窗户与设计要求不符，型材壁厚规格不符合合同要求。根据工程造价预算书，车间三的铝合金推拉窗应使用断桥隔热铝型材，铝合金窗的造价为1301387.98元（见工程造价预算书分部分项工程量清单序号28)。而被上诉人在施工中实际使用的是普通的铝型材，只要是从事建筑行业的人一眼便能看出来。一审中，上诉人向法院提出了对车间三的窗户是否符合合同约定及设计要求进行鉴定，但一审法院以工程已经通过竣工验收为由不同意上诉人的鉴定申请。却又以上诉人没有证据证明窗户不符合设计要求，对上诉人的该项请求不予采纳。众所周知，在建设工程领域，对于工程质量问题产生争议，在争议双方不能达成一致的情形下，对工程是否存在不按照设计施工问题的辨别，唯一的办法就是进行司法鉴定。而一审法院仅以工程已经通过了竣工验收为由对上诉人的这一合理、合法的鉴定请求不予准许，违反了相关法律的规定。现实中，经过竣工验收合格的工程发生质量问题诉诸法院的比比皆是，因此，上诉人认为，竣工验收合格并不是绝对合格，只是一种法律上的推定合格，工程客观上存在偷工减料等质量问题，即使竣工验收合格，也不能对抗客观存在的质量问题。因此，一审法院不同意上诉人的鉴定申请违反了相关的规定，应当对工程是否符合设计要求进行司法鉴定。4.中辰公司存在多项违约，荣嘉公司以拒付工程款的方式进行抗辩不是违约，而是行使先履行抗辩权和不安抗辩权，无需向中辰公司承担违约责任。（1）上诉人已经支付工程款项10534763.88元，而被上诉人却未开具任何的增值税发票，而案涉工程的工程造价为含税价。按照合同约定，被上诉人理应在收到开票所需的税金后就向荣嘉公司开具增值税发票，而被上诉人在收到10534763.88元工程款项，在上诉人多次要求其开具增值税发票的情形下，至今未开具任何的增值税发票。被上诉人仍却以上诉人未支付开票税金来狡辩。根据合同第9页第（6）条约定，本工程为开票价，在国家税务部门通知开票时，甲方（荣嘉公司）应先将开票税金支付给乙方（中辰公司），从这一条约定很明确，上诉人付款和被上诉人开票是有先后顺序的，在没有收到发票前，上诉人仅需支付开票税金，上诉人支付开票税金后，被上诉人应当向上诉人开具发票，上诉人收到发票后再向被上诉人支付剩余的工程款。在没有发票的情况下，支出款项本身就是违反财务会计的相关规定的，何况是在如此巨额的款项支出后没有发票。上诉人向被上诉人支付的款项己经远远超过了开具全额发票所需的税金，被上诉人却一再违约，不向上诉人开具发票。在被上诉人向上诉人全额开具发票前，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒付后续的工程款项。（2）根据施工合同32.1条的约定，被上诉人应在竣工验收后一个月内提供2套竣工图给上诉人，车间三工程于2017年1月10日竣工，被上诉人应于2017年2月10日前向上诉人提供竣工图，而直至今日，被上诉人仍未向上诉人提供竣工图，致使上诉人车间三至今未能办理不动产权证。综上，被上诉人存在多项违约，上诉人有理由以拒付工程款的方式进行抗辩而非违约，无需承担违约贵任。5.中辰公司工期延误应当赔偿荣嘉公司违约金及损失。根据建设工程施工合同的约定，开工日期：2016年1月8日，竣工日期：以开工日为准推算10月30日前，合同工期总日历天数实际工作日300天。建筑工程施工许可证中记载的合同工期：总日历天数366天（2016年01月8日-2017年01月07日），备注注明该施工许可证为补办。需着重声明的是，施工许可证虽然记载的合同工期为总日历天数366天，并不是本案涉案工程的合同工期为366天，而是建设主管部门允许车间三施工的期间，这是行政管理的范畴。从合同约定的开工日至竣工日期计算，总日历天数为296天，再结合施工许可证记载的合同工期为总日历天数，以及建筑行业的惯例也是总日历天数，上诉人想说明一点，作为建筑行业有其特殊性，每一个建筑施工合同的实施过程中都会存在赶工期，有些工序在施工过程中不可能停下了，如混凝土浇铸；建筑行业的特殊性还在于，施工时间多一天会无形中增加很多成本，如塔吊、升降机、脚手架的租赁费用，农民工工资支出等；因此，建筑行业没有用工作日来计算合同工期的。如果用工作日来计算合同工期，那么本案的涉案工程，被上诉人将会亏的血本无归。因此，可以认定，双方对工期的约定为总日历天数。况且该合同是由被上诉人提供，发生两种以上的理解时，应当作出对合同提供方不利的解释。反诉中，上诉人提供了建筑工程施工许可证，该许可证明确记载合同工期从2016年1月8日开始，虽然该许可证的发证日期为2016年3月1日，但许可证的备注栏记载该许可证是补办的，这点充分说明许可证发证之前，工程已经实际施工了。上诉人提供的电气工程概况表载明开工日期为2016年1月8日，该电气工程概况表于2016年1月19日提交给监理公司；防雷接地系统布置简图、重复接也（防雷接地）工程隐蔽验收记录、工程质量报验单记载该隐蔽工程于2016年1月21日验收合格，如果按被上诉人所说，开工日期为2016年3月1日，那么怎么会有隐蔽工程在2016年1月21日验收合格。单位工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录均记载工程开工日期为2016年1月8日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定，承包人经发包人同意己经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。上述证据可以充分证明，被上诉人于2016年1月8日已经实际进场施工。因此，该工程的开工日期应当为2016年1月8日，该工程的工期为总日历天数300天，应当于2016年11月3日竣工，被上诉人延误工期68天，应当向上诉人承担违约金及赔偿损失。根据建设工程施工合同第9页第（7）条的规定，若该工程按期完工则甲方（荣嘉公司）额外奖励给乙方（中辰公司）6万元整，如延误工期处罚10万元整，另每天按工程总价款的0.5%赔偿发包方损失。按照该条约定，被上诉人对延误工期所承担的责任是明知的，不存在不可预见的情形，理应按约承担责任。一审法院认为，实际施工中，上诉人增加了零星工程，合同约定的工程也因地基原因导致工程量增加，客观上增加了工期，上诉人不能认同，零星工程不属于车间三工程，不属于双方签订的《建设工程施工合同》约定的范围，不能与该合同所涉工程混为一谈。另外，车间三工程有13个项目没有施工，对应的工程款达到100多万元，那么，减少了这么多工程量工期应当相应减少。一审法院只看到了地基部分增加了工程量，但没有看到13个项目没施工而减少的工程量远比地基部分增加的工程量要多的多，因此，被上诉人工期延误是个不争的事实。6.一审法院判决中辰公司仅需就荣嘉公司己经支付10534763.88元工程款向荣嘉公司开具增值税发票不符合法律规定，中辰公司应就车间三工程的所有工程款向荣嘉公司开具发票，还应就未及时开票给荣嘉公司造成的损失承担责任。根据合同第9页第（6）条约定，本工程为开票价，在国家税务部门通知开票时，甲方（荣嘉公司）应先将开票税金支付给乙方（中辰公司）。按照该条约定，被上诉人在收到开票所需的税金后就应当向上诉人开具工程款增值税发票。上诉人己经支付被上诉人工程款10534763.88元，该金额远远超过了车间三工程款总额开票所需的税金，因此，被上诉人应当就车间三工程的所有工程款向上诉人开具增值税发票，而不是一审法院认为的就已经支付的工程款开具增值税发票。一审法院认定，上诉人要求被上诉人承担未及时开票给期造成的抵扣损失不符合法律规定。上诉人认为，损害补偿合同法的基本原则之一，只要没有适当履行合同造成了相对人的损失，就应当对相对人的损失进行补偿。对于该项损失，上诉人认为，被上诉人未开具工程款发票，就可以认定损失存在，无需提交其他证据。增值税发票是用于税收抵扣的唯一凭据，被上诉人没有向上诉人开具增值税发票，自然就没法进行税收抵扣，无法进行抵扣自然会产生损失。由于没有发票，付出的工程款也不能进入成本，涉案工程不能进行固定资产折旧，从而使上诉人多交企业所得税，造成所得税的损失。这是基于《税法》及相关法律、法规的规定，无需提供证据来证明。综上，上诉人认为，一审判决事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。中辰公司辩称：1.上诉人所谓没有施工的项目涉及的工程款，有的实际施工，有的明确扣除，有的纳入整体工序中扣除。扣除金额是双方经过整体结算认可的，不应再从结算认可的工程款总额中扣除。所有未施工项目均是经荣嘉公司认可的，这有《验收证明》和《情况说明》为证。《情况说明》承诺未施工项目的细石混凝土楼面明确不扣款。结算明细中明确已扣除的大项中，其中卫生间木门因上诉人要自己装修，所以木门没有做。梁柱抹灰、天棚抹灰两项，已由上诉人汤文嘉、上诉人委托的监理人曹峰和实际施工人刘明福在2019年12月19日的听证中明确，因上诉人要另外装修，要求不做墙面喷刷涂料，从施工工艺上，梁柱和天棚抹灰就不需要做了。而这道工序相对容易，是整个施工中利润较高的，所以与涂料喷刷程序一起协商不计算扣除款项了。临时设施同样由实际施工人证明已施工，后因为上诉人的原因拆除部分，其他临时设施一直使用至工程结束。不存在未施工的情形。通道地坪在双方的结算单关于通道补价中明确金额，是双方对现状结算的认可，不存在未施工的情形。2.涉案工程合同约定的质保期已届满，质保金应该按合同约定支付。中辰公司虽有按约定期限承担维修责任的义务，但未通知中辰公司，未经中辰公司的认可，上诉人自行维修的费用与中辰公司无关。3.上诉人对窗户是否符合合同约定的设计要求进行鉴定的要求于法无据，自相矛盾。涉案工程经过包括上诉人、上诉人委托的监理单位、勘察、设计单位在内的五方验收，在竣工验收记录上，对分部工程中包括门窗部分的8个分部进行验收，验收结论为符合要求。即使施工中存在与设计不一致的地方，上诉人在最后验收时对不符合原设计的施工内容进行了认可。认可之后，在施工方索要工程款时又以不符合设计要求为由抗辩于法无据。4.上诉人在工程施工过程中未按合同约定付款，竣工后又未按2017年元月20日的《情况说明》付款，也未按2018年2月5《商谈纪要》承诺付款，违约状态持续至今，不履行合同义务在先，没有先履行抗辩权和不安抗辩权，按合同约定依法应当承担逾期付款的违约责任。5.中辰公司没有延误工期，无需承担延期赔偿责任。合同约定的工期是实际工作日300天，而非日历天数。后来的上诉人在补办施工许可证时，变更明确为总日历366天。而且注明了工期为（2016.1.8—2017.1.7)。而且，施工中基础加深等变更增加等因素影响了工期，中辰公司在2017年1月10日通过竣工验收，没有延误工期。6.上诉人要求中辰公司赔偿未及时开具发票造成损失的要求没有事实和法律依据。合同约定，中辰公司开具发票的前提是荣嘉公司先将开票税金支付至中辰公司，然后才能开具发票。荣嘉公司没有任何通知和备注其支付的款项中哪一笔款是税金。一审诉讼中上诉人确定其支付的都是工程款，没有支付过税金。而且，没有任何证据证明上诉人存在损失，损失金额是多少。中辰公司向一审法院起诉请求：1.判令荣嘉公司支付工程款3407326.12元，承担违约金106349.5元，合计3513675.62元；2.荣嘉公司就涉案工程折价或拍卖、变卖所得优先向中辰公司清偿；3.诉讼费用由荣嘉公司承担。荣嘉公司向一审法院反诉请求：1.判令中辰公司承担因工期延误的违约金100000元及赔偿损失2244000元；2.中辰公司开具全额工程款增值税发票；3.中辰公司将车间三的铝合金窗户更换为符合设计要求的窗户并承担荣嘉公司修理房屋漏水的费用39202.22元；4.中辰公司交付办理产权证所需的土建手续及工程施工资料；5.诉讼费用由中辰公司承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，中辰公司、荣嘉公司签订建设工程施工合同一份，约定由中辰公司承建荣嘉公司的钢结构基础土建工程，合同总价为1280000元。合同签订后，中辰公司按约施工。后因荣嘉公司的原因，钢结构未能如期安装。经双方协商，确认中辰公司已完成部分工程款为1000000元。2016年1月1日，中辰公司、荣嘉公司再次签订建设工程施工合同一份，约定中辰公司包工包料承建荣嘉公司车间三工程，工程内容为图纸设计范围内的土建（建筑面积15636.7平方米）;开工日期2016年1月8日（具体开工时间以开工报告为准）；竣工日期以开工日为准推算10月30日前，合同工期总日历天数、实际工作日300天；工程质量标准为合格；合同价款12352900元。合同专用条款约定：1.本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围仅限于双方确认的图纸设计范围内的土建工程，采用一次性包定单价790元/平方米（含税），总价12352900元，一次性包定价以外的其他附属工程及专业工程按实际施工工程量计算，按实结算；2.风险费用的计算方法：风险范围以外合同价款调整方法，本合同价款与支付方式，依本合同的工程定价和结算方式为遵行（备案工程合同中的工程定价和支付方式不作为本次工程的结算方式）；3.合同价款的其他调整因素：因发包人对设计图纸变更、工程量因变更增加或减少，结算价按工程造价预算书相应子目录内的综合单价同比例下浮15%结算；4.工程量确认：每月25日承包人向发包人提供工程量月报表，发包人应在次月5日前将初审结果告知承包人；5、工程款（进度款）支付方式和时间：土建工程完工验收合格后一月内付到总价的50%，验收通过满一年后一周内付到总价的80%，满二年后一周内付到总价的95%，余下保修金5%，在竣工满三年时一周内支付；按实结算部分的工程价款，根据工程进度同步同比例支付；6.竣工验收与结算：中辰公司在竣工验收后一个月内提供2套竣工图；7.所有土建工程均按图施工，通道面积145平方米，按750元/平方米（不含税），门卫建筑结算价格按建筑面积950元/平方米（不含税）另行结算给中辰公司；如施工过程中有需要变更的项目，需荣嘉公司签字认可方可更改；8.合同履行过程中，若中辰公司完工后荣嘉公司不能按合同约定及时支付工程款，则按没有支付工程款的3%作为违约金支付给中辰公司，另中辰公司享有该工程从西到东十间三层总面积1980平方米门面房的抵押权，并享有使用、出租、出售及优先受偿权；9.若该工程按期完工，荣嘉公司额外奖励中辰公司60000元，如延误工期则处罚100000元，另每天按工程总价款的0.5%赔偿荣嘉公司损失；10.本工程约定总价仅包括土建部分工程造价，消防、水电安装及其他专业工程和附属工程均不包含在内。同日，双方又签订工程质量保修书一份，约定：：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限土建工程一年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏三年；装修工程六个月；电气管线、给排水管道、设备安装工程一年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理等。合同签订后，荣嘉公司即组织人员进场施工。2016年3月1日，荣嘉公司领取了编号为320411201603010201的建筑工程施工许可证，载明合同工期总日历天数366天，自2016年1月8日至2017年1月7日。施工过程中，荣嘉公司又增加部分零星工程，钢结构厂房周边的下水道、明沟、化粪池、污水管、钢结构部分灰土及配电房等。2016年3月25日，荣嘉公司下发设计变更通知单，取消1#楼梯，1#楼梯间二层中庭B轴和C轴处各扩大1500mm；在A轴和B轴之间增加中庭，中庭长6000mm，宽3500mm。2016年6月10日，因基础超深，中辰公司向荣嘉公司发送工程量签证单，监理及中辰公司、荣嘉公司均签字确认。2017年1月11日，车间三工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位共同进行竣工验收，结论为合格。验收记录确认开工日期2016年1月8日，竣工日期2017年1月10日。2017年1月20日，荣嘉公司向中辰公司出具情况说明一份，内容为：车间三土建工程已完工，由于业主方（荣嘉公司）资金紧张，经双方协商，由业主方在2017年1月20日先支付农民工工资2000000元整，在2017年1月23日前再支付农民工工资2000000元整，不足部分1500000元由业主方委托中辰公司劳务分包方代借支付，并由业主方承担该款的借款利息，按月息3%计算，该款2017年4月30日前归还，一次性还本付息。另车间三工程项目施工中所产生的电费由业主方承担，不予结算；1-6层地坪结面2公分，施工中没做该部分的工程款业主方不予扣除。以上款项支付完后，本工程农民工工资全部结清完毕。双方工程款结算和付款方式仍按原双方签订的施工合同中相应条款履行。荣嘉公司方代表汤文嘉在该情况说明上签名并加盖荣嘉公司公章，中辰公司方代表徐国良及劳务分包人员也分别签字确认。2017年12月2日，中辰公司、荣嘉公司签订车间三工程结算单，明确车间三合同价12352900元，车间三通道补价108750元，基础加深542494元，A、C区增加两间基础76174元，C区高支模补人工费、检测费、专家认证费31000元，门卫93100元，水电预算配套费10000元、借款利息135000元、钢结构消防预埋15000元、零星工程243000元、钢结构基础1000000元，车间三未做工程扣除665328元，工程结算总价为13942090元。该结算单左下方备注楼梯变更为空洞部分另行结算。中辰公司、荣嘉公司均在该结算单上签字并加盖公章。2018年2月5日，中辰公司与荣嘉公司签订商谈纪要一份，内容为：中辰公司在2018年3月15日前提供荣嘉公司办理房产证所需的土建手续及相关资料，确保无条件配合完毕（包括移送档案馆）；荣嘉公司在2018年2月11日前必须支付给中辰公司工程款1500000元，在2018年3月-5月再支付工程款2000000元。后荣嘉公司未按期支付上述款项，中辰公司也未将涉案土建资料交付荣嘉公司。2018年4月29日，中辰公司徐国良向荣嘉公司方汤文嘉移交钥匙，包括配电门钥匙18串，每串3把；防火门钥匙包括炮楼在内9串，每串5把；刘福明住宿房间购电卡1张、门钥匙1把，徐国良、汤文嘉在清单上签字。2019年5月26日，荣嘉公司与常州市鑫梦建筑工程有限公司（以下简称鑫梦公司）签订协议书一份，约定：荣嘉公司就车间三房屋渗水委托鑫梦公司修补。2019年6月17日，荣嘉公司通过原监理单位常州市东升建设工程项目管理有限公司向中辰公司发出监理通知单，内容为经检查发现屋面有多个部分漏水，要求整改。中辰公司没有收到该通知，荣嘉公司也没有提供向中辰公司寄送该监理通知单的证据。同年7月15日，鑫梦公司向荣嘉公司出具结算单一份，因修补房屋漏水产生维修费用39202.22元。一审诉讼中，荣嘉公司提出，2017年12月2日双方签订的结算单中扣除的未做工程项目有遗漏，尚有木质门、细石混凝土楼面、柱梁面一般抹灰、天棚抹灰、临时设施和通道地坪等未施工，该工程款应从工程总价中扣除。并主张2018年4月29日双方交接钥匙涉案工程才完成交付。因一号楼梯取消，导致工程款相应减少，双方对变更部分造价争议较大，荣嘉公司向法院申请该变更部分造价鉴定。法院依法委托江苏阳湖建设项目管理有限公司进行鉴定，该部分变更相应减少工程款42686.8元。荣嘉公司为此支出鉴定费10000元。一审庭审中，中辰公司、荣嘉公司一致确认涉案工程开工时间2016年1月8日，竣工时间2017年1月10日；涉案工程款总额13899403.2元；荣嘉公司已支付工程款10534763.88元。一审法院认为：中辰公司、荣嘉公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方均应全面履行合同义务。一、关于涉案工程迟延交付问题：中辰公司、荣嘉公司一致确认开工时间为2016年1月8日，竣工时间为2017年1月10日，但对施工工期存在争议。合同约定总日历天数、实际工作日300天，因总日历天数与实际工作日非同一概念，属约定不明，因此该约定无效。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。涉案工程的建筑工程施工许可证载明合同工期为总日历天数366天，可以认定涉案工程施工工期为366天。实际施工中，荣嘉公司不仅增加了部分零星工程，合同约定范围内的工程也因地基原因导致工程量增加，客观上增加了工期，因此，中辰公司不存在迟延交付涉案工程的情形。荣嘉公司主张中辰公司迟延交付涉案工程应承担违约金及赔偿损失的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。荣嘉公司主张涉案工程于双方交接钥匙时才竣工，因合同没有约定该竣工方式，应按建设工程竣工的一般方式认定，工程验收合格即为竣工。故荣嘉公司的主张没有事实依据，法院不予采纳。二、关于荣嘉公司欠付工程款数额及质保金返还问题：涉案工程经验收合格，中辰公司依法有权要求荣嘉公司支付工程款项。一审诉讼中，因工程质保期届满，中辰公司增加诉讼请求，要求5%质保金一并支付的请求不违反合同约定和法律规定。荣嘉公司提出中辰公司尚未对涉案工程进行质量保修，应在质量保修后才退还质保金，因涉案工程已过质保期，符合合同约定的退还质保金的条件，荣嘉公司的抗辩理由不符合法律规定和合同约定，法院不予采信。因此，荣嘉公司应当及时支付工程款3364639.32元。三、关于工程结算单的效力及工程质量问题：中辰公司、荣嘉公司于2017年12月2日就涉案工程进行结算，对增加工程及未施工工程的价款予以调整，最终确认工程结算总价，双方签字确认并加盖公章，应当认定该结算价格系双方真实意思表示。且结算时工程已完工十月有余，荣嘉公司对工程实际施工情况是清楚的，除双方在结算时明确的楼梯变更为空洞部分另行结算外，所有未施工项目应视为已在结算时一并扣除相应价款，现荣嘉公司主张尚有部分工程未实际施工，要求从工程总价款中扣除相应价款的理由不符合法律规定，法院不予采信。荣嘉公司对涉案工程的窗户质量提出异议，但没有提供相应证据，且涉案工程业经竣工验收合格，故法院对荣嘉公司要求更换车间三窗户的理由不予采纳。四、关于房屋渗水产生的维修费用承担问题：双方签订的合同约定涉案工程防水保修期为三年，在保修期内发生房屋漏水的，荣嘉公司应当及时通知中辰公司维修。现荣嘉公司没有证据证明曾就车间三渗水情况通知中辰公司维修，荣嘉公司通过原工程监理单位发出通知的时间也是荣嘉公司与他人签订修补协议书之后，且也没有证据证明曾向中辰公司寄送，荣嘉公司在未通知中辰公司维修的情况下、擅自委托他人进行维修的行为违反了合同约定，由此产生的维修费用由荣嘉公司自行承担。五、关于涉案工程资料交付与工程发票问题：中辰公司、荣嘉公司签订的建设工程合同明确约定，竣工验收后一个月内中辰公司应提供2套竣工图给荣嘉公司，因此，中辰公司应当履行交付工程竣工资料的合同义务。荣嘉公司未及时支付工程款，虽有过错，但不是中辰公司拒绝提供竣工资料的理由。中辰公司主张荣嘉公司未及时支付工程款，中辰公司可以行使后履行抗辩权的理由不符合法律规定，法院不予采信。开具工程款发票也是中辰公司应当履行的法定义务，中辰公司一直未开具已收到的工程款项发票，侵害了荣嘉公司的利益，中辰公司应当及时履行开票义务。荣嘉公司提出因中辰公司未及时开票造成其抵扣损失应从工程款中扣除的理由不符合法律规定，法院不予采纳。六、关于建设工程优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，建设工程行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。涉案工程于2017年12月2日进行结算，2018年2月5日，双方签订的商谈纪要明确了最后一笔工程款支付时间为2018年5月。因此，中辰公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2018年6月1日起至2018年11月30日止。中辰公司于2020年2月10日向法院申请变更诉讼请求时才主张建设工程价款优先受偿权，已超过了优先受偿权的行使期限。故中辰公司的该项请求法院不予支持。七、关于违约金承担问题。工程竣工验收后，中辰公司与荣嘉公司于2017年12月2日进行工程款结算，2018年2月5日，双方又签订商谈纪要，明确了工程款项支付时间，但荣嘉公司未按纪要确定的时间足额支付工程款，中辰公司主张荣嘉公司自2018年11月1日起按合同约定承担违约金106349.5元理由正当，法院予以支持。综上所述，中辰公司要求荣嘉公司支付工程款及承担违约金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。荣嘉公司反诉中辰公司交付涉案工程竣工资料并开具工程款发票的诉讼请求也符合法律规定，法院予以支持。荣嘉公司反诉中辰公司支付因迟延交付涉案工程的违约金、赔偿由此造成的损失及更换符合设计要求的窗户、支付房屋渗水产生的维修费39202.22元的诉讼请求，因没有事实依据，法院不予支持。至于楼梯取消导致工程价款变更所产生的鉴定费用，按照双方在诉讼中的约定由中辰公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常州市荣嘉电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏中辰建设工程有限公司工程款3364639.32元，承担逾期付款违约金106349.5元，合计3470988.82元。二、江苏中辰建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向交付涉案工程的全部竣工资料。三、江苏中辰建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州市荣嘉电器有限公司开具已支付工程款10534763.88元的增值税发票。四、驳回江苏中辰建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回常州市荣嘉电器有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34910元，诉讼保全费5000元，鉴定费10000元，合计49910元，由江苏中辰建设工程有限公司负担11135元，常州市荣嘉电器有限公司负担38775元。反诉案件受理费12933元，由江苏中辰建设工程有限公司负担2000元，常州市荣嘉电器有限公司负担10933元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明，双方签订的关于车间三的建设工程施工合同约定，本工程为开票价，在国家税务部门通知开票时，荣嘉公司应先将开票税金支付给中辰公司。本案在二审中的争议焦点为：1.未施工项目扣除问题。2.质保金支付条件问题。3.维修费用问题。4.窗户鉴定问题。5.违约责任问题。6.工期延误问题。7.未开发票损失问题。本院认为：1.关于未施工项目扣除问题，上诉人主张在结算单之外尚有遗漏未施工项目未作扣除，包括木质门、梁柱一般抹灰、天棚抹灰以及临时设施、通道地坪等，被上诉人认为，木质门、梁柱一般抹灰、天棚抹灰项目是因为上诉人变更设计要求而取消的，已经协商不扣除款项了；临时设施不存在未施工的情形，通道地坪是对现状进行结算，不存在未施工的情形。本院认为，2017年12月2日，双方在案涉工程竣工验收十个多月后对工程量进行结算，且已经明确“车间三未做工程量扣除”的数额，现上诉人再提出还有遗漏未作工程量需扣除，没有充分依据，本院不予采纳。2.关于质保金支付条件问题，合同中明确约定了质保金支付期限，因工程质保期届满，中辰公司要求支付5%质保金符合合同约定和法律规定。荣嘉公司提出保修期的问题，与质保金支付期限不是同一概念，本院不予采纳。3.关于维修费用的问题。上诉人发现案涉工程在质保期内存在质量问题，应当及时通知被上诉人进行维修，但其仅提供了向监理单位通知的依据，未能提供向被上诉人通知的依据，被上诉人亦不予认可。在未通知被上诉人的情况下，上诉人自行委托第三人进行维修的费用，无权向被上诉人进行主张。4.关于窗户鉴定问题，上诉人认为交付的窗户不符合设计要求，但同时提出只要是从事建筑行业的人一眼便能看出来；被上诉人提出安装的窗户规格业经监理公司确认。本院认为，案涉窗户是否符合设计要求，应当在安装过程和工程竣工验收过程即可验看，并非使用过后才能发现的质量问题，故上诉人在工程竣工验收使用过后，中辰公司向其主张工程款的诉讼期间再提出对窗户是否符合合同设计要求，本院不予采纳。5.关于违约责任问题。上诉人主张被上诉人未开具发票，未交付工程竣工图等，构成违约，其可以行使先履行抗辩权。本院认为，发票和工程竣工图均不是上诉人拒付工程款的合同依据和法定理由，本院不予采纳。6.关于工期延误问题。根据合同约定，总日历天数、实际工作日300天，该约定不明，因此一审法院以案涉工程的建筑工程施工许可证载明合同工期认定案涉工程施工工期为366天并无不当。7.关于未开具发票损失及应开具全额发票的问题。根据合同约定，上诉人向被上诉人支付税金，上诉人向被上诉人开具发票，由于上诉人向被上诉人支付的款项未明确哪一笔是税金，故上诉人以被上诉人未及时开票为由要求其承担抵扣损失并无合同依据和法律依据。因上诉人未全额支付工程款，一审法院仅支持已付工程款部分的发票并无不当。上诉人可在支付剩余工程款后，要求被上诉人再开具剩余部分工程款发票。综上，上诉人荣嘉公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34910元，由上诉人荣嘉公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二〇年十二月三十日法官助理 潘 军书 记 员 吴 洋