黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7009号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙金刚，男，1959年12月2日出生，满族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：刘妍，黑龙江龙洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张霄鹏，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：松雷实业集团有限公司松雷国际商厦，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街**。法定代表人：曾庆荣，经理。委托诉讼代理人：张冰燕，黑龙江衡奥律师事务所律师。上诉人孙金刚因与被上诉人松雷实业集团有限公司松雷国际商厦（以下简称松雷商厦）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。孙金刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令松雷商厦立即给付剩余雕塑款3.6万元及相应利息，自2019年6月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息；3.驳回松雷商厦的一审反诉请求。事实和理由：一、关于本诉部分：1.孙金刚与松雷商厦的工程老总赵宜群之间的口头雕塑加工承揽合同是双方真实意思表示，合法有效。松雷商厦中央大街店要搞文化旅游产业，需在外墙体安装一批欧式雕塑，其负责工程的赵宜群亲自去沈阳和长春，让雕塑厂家报价（包括孙金刚的工作室)，当时各家报的含税价格均在70万-100万之间，松雷商厦认为价格高，赵宜群就和孙金刚商量，让孙金刚以个人名义制作，不用孙金刚出具发票，发票由松雷商厦自己解决，最后双方达成一致:17件雕塑作品，制作费40万，孙金刚不出发票，松雷商厦自己解决；工期一个月，2019年6月15日松雷商厦重新开业之前交工，不能影响松雷商厦重新开始业。2019年5月15日，松雷商厦工程老总赵宜群给付孙金刚现金定金5万元，孙金刚就组织人力物力开始制作，在制作过程中松雷商厦又增加了6幅作品，孙金刚按时按质量要求完成制作任务，并亲自指挥帮助松雷商厦将欧式浮雕安装在中央大街店的墙体上。经最后验收结算，总制作款44.6万元，已付41万，尚欠3.6万，松雷商厦的工程老总赵宜群给孙金刚出具欠条一张，欠条上明确说明价格低，孙金刚不出发票。2.松雷商厦的工程老总赵宜群的行为对孙金刚形成表见代理，并且是得到了松雷商厦的确认和认可的，是职务行为。从本案的欧式雕塑加工项目谈价、制作、监工、验收、安装、结算都是松雷商厦工程老总赵宜群一人负责，是其亲自与孙金刚对接、确定的，松雷商厦至今也没有派第二个人与孙金刚接洽过欧式雕塑制作事宜。自从松雷商厦工程老总赵宜群与孙金刚商定好相关事宜后，松雷商厦工程老总赵宜群于2019年5月15日给孙金刚交了现金定金5万元，这笔款在松雷商厦的账上均有记载。2019年5月31日，孙金刚向赵宜群老总请款，松雷商厦用对公账户汇款8万元给孙金。2019年6月5日，孙金刚向赵宜群老总请款，松雷商厦用对公账户汇款10万给孙金刚。2019年6月13日，孙金刚向赵宜群老总请款，松雷商厦用对公账户汇款10万给孙金刚。2019年6月14日，孙金刚向赵宜群老总请款，松雷商厦用对公账户汇款8万给孙金刚。在孙金刚将雕塑作品制作完成，经赵宜群验收合格，并安装在松雷商厦中央大街店墙面上至今，松雷商厦没提出任何异议，这一系列事实均证明了赵宜群的行为是职务行为，松雷商厦对赵宜群与孙金刚商定的松雷商厦中央大街店墙体上欧式雕塑加工承揽事宜是授过权的也是认可的，否则松雷商厦是不可能按赵宜群的安排给孙金刚支付了40余万元雕塑款，也不可能让孙金刚将雕塑作品往其墙体上安装。虽然孙金刚没有松雷商厦给赵宜群授权的书面证据，但孙金刚有理由相信赵宜群是能够代表松雷商厦的，已经形成表见代理，赵宜群给孙金刚出具尾款3.6万的欠条是职务行为。3.一审开庭时，松雷商厦已经自认且其出示的证据记账凭证也证实了赵宜群是松雷商厦单位领导，赵宜群的行为是经过授权的职务行为。在一审开庭时，松雷商厦答辩时已经自认孙金刚给松雷商厦制作雕塑作品是赵宜群负责联系的。另外松雷商厦在一审提交的证据一记账凭证上，其中有一个领导签字栏，签字人就是赵宜群，这一证据也反证了赵宜群不仅是松雷商厦单位的人，还证明了赵宜群是松雷商厦单位领导,赵宜群的行为是职务行为，后果应由松雷商厦承担。综上，一审法院以赵宜群的行为未经松雷商厦授权，松雷商厦不认可为由，驳回孙金刚的诉讼请求没有依据，更显失公平、公正，请二审予以依法改判。二、关于松雷商厦反诉部分：1.应松雷商厦的要求，孙金刚给松雷商厦的欧式雕塑作品制作报价是不含税价格，孙金刚不给松雷商厦出具发票，松雷商厦是认可的，并已按约履行。本案17件欧式雕塑作品孙金刚报给松雷商厦的工程老总赵宜群的含税报价在80万元左右，但松雷商厦认为价格过高，赵宜群要求孙金刚以个人名义制作，价格别太高，作品挂在在中央大街上也是给孙金刚做了一个名片广告，不用孙金刚出具发票，发票由松雷商厦自己负担。长远考虑，孙金刚就报了一个17件雕塑作品，不含税的成本价40万元，孙金刚不出发票。这是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，也没有偷税漏税，该口头约定受法律保护。松雷商厦也是按此口头约定，给孙金刚的个人账户打款，松雷商厦是知名大公司，财务制度健全，明知作为自然人的孙金刚开不出来发票,还给孙金刚打款，这证明松雷商厦是认可的，发票由其承担。2.一审法院直接判令孙金刚开具13%的增值税发票给松雷商厦，是严重侵权行为和违法行为。孙金刚的行为应不应当上税，是由税务机关认定的，交什么税、税率是多少，由税务局机关根据孙金刚的单位性质、规模、年收入等综合认定执行税率的多少，发票税率分为核定税率，小规模企业发票税率（80人以下，500万以下年收入）3%，一般纳税人企业发票税率（100人以上，500万以上年收入）6%、9%、13%不等。孙金刚是自然人，一审法院认定孙金刚给松雷商厦开具13%的增值税发票，这是为松雷商厦获取非法利益。3.开具发票属税务范围，由税务机关管辖，不是合同内容，不是人民法院的受案范围，应驳回松雷商厦的反诉请求。松雷商厦的一审反诉请求要求孙金刚开具13%的增值税发票，是税务行政机关的管辖范畴，双方口头协议中没有约定孙金刚开具发票的义务，这不是孙金刚口头协议约定的内容，不是人民法院的受案范围。松雷商厦的反诉请求应当予以驳回。松雷商厦辩称，孙金刚的上诉理由根本不成立。孙金刚称一审开庭时松雷商厦已经自认是歪曲事实。松雷商厦无论在一审答辩时还是在一审庭审时，均已明确赵宜群不是松雷商厦负责人，也未取得授权及追认，其签字行为对松雷商厦不发生法律效力。虽然在报销单上有赵宜群签字，但是在报销单上也有孙金刚与赵宜群在报销人处的同一位置签字，赵宜群与上诉人孙金刚同为报销人，据此松雷商厦有理由相信赵宜群与孙金刚存在不正当利害关系或利益勾结，孙金刚以此报销单并不能证明赵宜群是松雷商厦人员，并且结合记账凭证显示客商为赵宜群，更加证实赵宜群非松雷商厦人员。孙金刚一直声称赵宜群是松雷商厦领导与事实不符，松雷商厦与所有员工包括普通员工及领导岗位均签订劳动合同，缴纳社会保险，但并未与赵宜群签订劳动合同，更未给其缴纳社会保险，这也证实赵宜群并非我公司人员，更非领导职务。退一步讲，即便孙金刚出具的欠条是赵宜群所签，其行为既不是职务行为，松雷商厦也未给其出具任何授权，更未事后追认，其签字也属于其个人行为，与松雷商厦无关。另外，孙金刚向松雷商厦销售商品、提供服务，松雷商厦向孙金刚共计支付41万元款项。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”孙金刚应当向松雷商厦开具41万元的发票。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。孙金刚向一审法院起诉请求：判令松雷商厦立即给付孙金刚雕塑款3.6万元及利息0.2565万元（按中国人民银行同期贷款基准利率年4.75%，上浮50%计算，从2019年6月15日开始计算至2020年6月14日，2019年6月15日后继续按此标准计算至付清之日止）。松雷商厦向一审法院反诉请求：孙金刚为松雷商厦开具金额41万元、税率13%的增值税专用发票。一审法院认定事实：孙金刚为松雷商厦制作楼体外墙雕塑，现已完工。松雷商厦于2019年5月31日至2019年6月14日期间分五次支付孙金刚雕塑款41万元，孙金刚未为松雷商厦出具发票。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。松雷商厦虽然对孙金刚为其制作楼体外墙雕塑予以认可，但对孙金刚主张的工程价款不予认可，因此，孙金刚应对松雷商厦尚欠其工程款予以证明，但其提供的用以证明松雷商厦欠付工程价款的欠条系案外人赵宜群出具，没有加盖松雷商厦印章，不能证明松雷商厦对欠条所载内容予以认可，同时，孙金刚未举示证据证明赵宜群的行为经过松雷商厦授权，孙金刚主张松雷商厦欠付工程款没有事实根据，不予支持。至于松雷商厦请求孙金刚开具发票的请求，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”及第二十条：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”的规定，孙金刚在取得松雷商厦给付的款项后有义务为松雷商厦出具发票，因此，松雷商厦请求孙金刚为其开具金额41万元、税率13%的增值税专用发票符合法律规定，予以支持。判决：一、驳回孙金刚的诉讼请求；二、孙金刚于判决生效之日起十日内为松雷商厦开具金额41万元、税率13%的增值税专用发票。如未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：松雷商厦与孙金刚达成口头协议，由孙金刚为松雷商厦制作安装外墙雕塑，现已制作安装完毕并投入使用。松雷商厦于2019年5月15日至2019年6月14日分五次支付孙金刚雕塑款41万元。松雷商厦负责此项工作的赵宜群于2019年7月10日出具《欠条》，载明外墙欧式人物雕塑现已安装验收，总价44.6万元，已付款41万元，还欠孙金刚雕塑款3.6万元，并注明孙金刚不向松雷商厦出发票。本院认为，本案争议焦点是赵宜群的行为能否认定为职务行为。2019年5月15日，松雷商厦以现金方式向孙金刚支付5万元预付款，该笔款项在松雷商厦的支出报销单及记账凭证上均有记载，赵宜群在支出报销单领导栏签字确认，自此孙金刚与松雷商厦之间建立加工承揽合同关系。此后四笔款项共计36万元均是由孙金刚向赵宜群请款，赵宜群在支出报销单签字批准，然后松雷商厦对公账户转账至孙金刚个人账户的方式付款。外墙雕塑制作完毕经松雷商厦验收后已经投入使用，松雷商厦对其质量并无提出异议。由此可见，从项目洽谈、制作、安装、验收、结算均是由赵宜群一人负责，亲自与孙金刚对接经过松雷商厦授权，其行为系职务行为。赵宜群2019年7月10日给孙金刚出具的《欠条》亦是代表松雷商厦，该欠条载明外墙欧式人物雕塑现已安装验收，总价44.6万元，已付款41万元，还欠孙金刚雕塑款3.6万元，并注明孙金刚不向松雷商厦出发票。因此，松雷商厦抗辩主张总价款为41万元理由不能成立。孙金刚诉请松雷商厦给付剩余雕塑款3.6万元具有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息起算点及标准问题，赵宜群2019年7月10日出具《欠条》载明尚欠孙金刚3.6万元，故应当以2019年7月10日作为利息起算点。按照《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因此利息自2019年7月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，本院予以支持。如前所述，因《欠条》注明孙金刚不向松雷商厦出发票，故松雷商厦反诉请求孙金刚为其出具增值税专用发票缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，孙金刚的上诉请求部分成立，部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初2758号民事判决；二、松雷实业集团有限公司松雷国际商厦自本判决生效之日起立即给付孙金刚剩余雕塑款36,000元，并以36,000元为基数，利息自2019年7月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；三、驳回孙金刚的其他诉讼请求；四、驳回松雷实业集团有限公司松雷国际商厦的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费764元，反诉案件受理费50元，由松雷实业集团有限公司松雷国际商厦负担；二审案件受理费元764元，由松雷实业集团有限公司松雷国际商厦负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年十二月二十一日法官助理孙志军书记员于文娟