山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3817号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博大华铭科环保科技有限公司，住所地：山东省淄博高新技术产业开发区青龙山路与民祥路路口西南角国印机械院内，统一社会信用代码91370303313033364N。 法定代表人：李庆彪，总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大华铭科环保科技有限公司，住所地：北京市顺义区龙湾屯镇府前街******，统一社会信用代码91110113560404871J。 法定代表人：李庆彪，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘国鹏，山东联亨律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：段培迪，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博日臻自动化科技有限公司，住所，住所地：山东省淄博市张店区鲁泰大道**金德科技院内社会信用代码91370303334534950R。 法定代表人：丁秀震，总经理。 委托诉讼代理人：陈川，山东沂川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王科研，山东沂川律师事务所律师。 上诉人淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司因与被上诉人淄博日臻自动化科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司的共同委托诉讼代理人刘国鹏、段培迪，被上诉人淄博日臻自动化科技有限公司的委托诉讼代理人陈川、王科研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。2、涉诉一审本诉及反诉诉讼费用、保全费用、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：第一部分：本诉部分，一、真实性问题，是否应该申请鉴定的问题，一审法院并未向上诉人询问，也未释明不申请鉴定的法律后果，而直接将涉案证据认定证据真实并作为定案依据，显然属于基本事实认定不清的情形。1、且先不论马俊东签字真实性问题，涉案的马俊东是上诉人2北京大华的员工，并非上诉人1淄博大华的员工，其也无权代理淄博大华对外签订合同。2、再者，关于马俊东签字真实性问题，一审法院在未询问当事人是否鉴定，也未向上诉人释明不申请鉴定后果的情况下直接认定证据真实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019)19号第三十条之规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”在最高院(2018)最高法民终608号民事裁定中，也认定了对于专门性问题法院应当向当事人释明不申请鉴定的法律后果，否则属于基本事实认定不清的情形。本案中，被上诉人提交的复印件材料2017年6月10日合同内容为玻璃钢材料追加的订货合同及工程完工验收单、2018年2月10日内容为电葫芦及平台楼梯订货合同及工程完工验收单、对2018年2月10日内容为五征一期控制系统订货合同及工程完工验收单、对2017年7月20日客户设备维护记录单中，均涉及了马俊东签字。上诉人1对真实性均提出了异议，一审法院在未询问是否需要鉴定，也未释明不申请鉴定的法律后果的情况下，仅以马俊东为北京大华公司员工为由，确认了该组证据的真实性，且作为定案重要依据。显然属于基本事实认定不清。3、一审法院也确认上述证据材料均为复印件，在上诉人对真实性均提出异议的情况下，仍然直接确认证据材料的真实性。显然一审法院并未全面核实涉案证据材料，同样属于基本事实认定不清。4、关于涉案证据的真实性问题，也应当由被上诉人承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019)19号第九十二条之规定“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人提交涉案证据材料，欲证明双方的合同关系，因此也应当由被上诉人对涉案证据材料真实性，继续承担举证责任。二、关于长虹控制合同的合同履行情况，一审法院判决认定基本事实不清。依据该合同约定，被上诉人承担发货义务，对发货情况应当承担举证责任。首先在一审庭审中，上诉人提出“原告针对该份合同未按合同约定完成发货，也未开具全额和增值税税票，也不具备付款条件”两个理由之间并不冲突，都是抗辩被上诉人的付款请求。一审法院曲解上诉人的抗辩理由，所做“被告陈述相互矛盾”的推测，不符合逻辑，更没有事实依据；再者，涉及到马俊东签字的问题，经上诉人1核实该签字是复印件也并非马俊东本人签字，也不存在不真实陈述的情形。最后，被上诉人在一审中提交的增值税专用发票，看不出与该合同有任何的关联性；《订货合同》也为复印件，与该合同看不出有任何关联性；《工矿产品购销合同》为被上诉人与他人所签订，更看不出与本案合同履行有任何关联性；长虹公司项目会议纪要(电子版)为被上诉人单方制作；以及钢材销货清单、费用报销单、民事调解书等其他材料，均看不出与本案任何的关联性。以上意见，上诉人1在庭审中均向一审法院提出。一审法院仍采信上述证据，认定被上诉人履行了合同义务，显然属于基本事实认定不清。三、被上诉人负责的五征集团合同存在质量问题，也未开具全额增值税全额发票，不具备付款条件。而一审法院判决认定的基本事实不清。该合同项下被上诉人的施工有质量问题，按照合同约定未达到付款条件。根据上诉人1与被上诉人签订的《山东五征集团一期废气治理项目-工程委托合同》约定，被上诉人负责山东五征集团一期废气治理项目中的设备安装、管道安装及喷漆车间废气收集系统，委托方式为被上诉人包工、料、机械安装等大包干方式。后经《宁夏欣项产品质量司法鉴定意见书》鉴定涉案的设备管道本身对液体类物质无密封效果，导致漏油现象。显然被上诉人的施工有质量问题。按照该合同第九条之约定，“被上诉人材料全部进场经上诉人1检验合格后支付合同总价的30%，项目建设完成经验收通过后，上诉人1向乙方支付合同签订后合同总价的30%，留10%作为质保金，在收到总货款前被上诉人开出合同全额的增值税专用发票；质保期为壹年，自上诉人1及山东五征集团验收合格之日起计算”。本案中，被上诉人负责的施工质量有问题，并且也没有开具全额增值税专用发票，显然不具备付款条件。四、涉案的大部分合同约定了在被上诉人在收到总货款之前，均应开具全额增值税专用发票。该付款条件是双方约定的具有法律效力的条款，且并不违反法律、行政法规禁止性规定。根据《民法总则》及《合同法》之规定，民事主体从事民事活动，应当恪守承诺，不得随意变更约定事项。一审法院不应改变本案上诉人1与被上诉人双方的约定条款。五、涉案的大部分合同约定了，被上诉人负责施工的项目尾款在经过上诉人及业主验收通过后，才应支付。被上诉人如果不能举证证明其负责施工的项目经过验收，上诉人有权以此抗辩被上诉人的付款请求。六、关于人格混同问题，一审法院基本事实认定不清。首先，上诉人1与上诉人2之间并没有相互持有股份，二者经营场所、高级管理人员、业务人员并不一致，组织机构之间相互独立二者财产相互独立，二者之间存在《委托付款协议》，是二者之间形成的债权债务关系，更能说明二者之间财产是相互独立，而不是不区分彼此财产权的混同状态。再者，一审法院认定涉案的玻璃钢材追加合同、电葫芦及平台楼梯合同、五征一期控制柜合同的真实性，本身就是错误的，对此上诉人也在上文中充分的论述。一审再次以此为依据认定上诉人1与上诉人2之间人员混同，显然没有说服力。综上，在上诉人与被上诉人的本诉审理中，一审法院基本事实认定不清。第二部分反诉部分。被上诉人的施工质量有问题，导致上诉人2的整个五征项目剩余工程款248万元无法收回，证据充分，事实明确。上诉人2与山东五征集团有限公司签订废气治理项目合同。2016年8月24日上诉人1与被上诉人签订了本案中涉及的《工程委托合同》按照合同约定，上诉人1委托被上诉人负责五征废气治理项目中设备安装、管道及收集系统，质保期为壹年，自上诉人1、业主验收合格之日起算。所涉及施工项目应该符合国家标准。根据《宁夏欣项产品质量司法鉴定意见书》鉴定涉案安装的设备管道本身对液体类物质无密封效果，导致漏油现象。山东五征集团以此为由提起诉讼，拒绝支付剩余工程款。上述事实明确，证据充分。被上诉人在关于五征集团《工程委托》合同履行中，显然构成违约，并给上诉人造成了248万元的实际损失。因此，应当支持上诉人的反诉讼请求。综上，一审法院在本诉与反诉审理中，对基本事实的认定不清，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；或者发回重审。 淄博日臻自动化科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。被答辩人上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。理由如下，一、根据答辩人提供的证据，北京大华与淄博大华存在严重的人格混同。马俊东虽然通过北京大华缴纳社保，但其也是淄博大华的项目负责人，马俊东作为淄博大华和北京大华的工程代表或负责人分别与原告签订过合同。因此马俊东代表淄博大华在涉案合同中的签字真实有效，且其签字的合同答辩人均已履行完毕。一审法院对此已作出已作充分调查，认定事实清楚，无需通过鉴定确认马俊东的身份，被答辩人上诉理由不成立。1、针对答辩人提出的2017年6月10日合同内容为玻璃钢材料追加的订货合同及工程完工验收单，该合同系湖北黄冈伊利乳业污水废气治理项目（1-1）的补充合同，且1-1合同第九条第二点约定施工工程中有双方认可的工程变更，双方补充价格及付款变更协议，该订货合同虽为复印件，但与主合同约定一致，且该项目施工完毕已三年有余，从未收到过被答辩人或业主的质量异议，因此答辩人施工符合主合同及订货合同约定，马俊东签字真实有效，能够代表淄博大华。针对2017年7月20日客户设备维护记录单，除马俊东签字外，还有淄博大华负责人徐海洋的签字，足以证明该工程已按约定施工完毕，并且已经进行了设备维护。2、针对答辩人提出的2018年2月10日内容为电葫芦及平台楼梯订货合同及工程完工验收单，该两份合同系山东五征集团一期废气治理项目（4）的补充合同，上述合同虽系答辩人与淄博大华签订，但均为履行北京大华与五征集团签订的合同内容。五征集团曾以质量问题为由起诉北京大华，但从未否认设备的安装及合同履行情况，答辩人均已按约定安装完毕，且五征集团与北京大华之间的纠纷最终调解结案，亦不存在质量问题，足以证明马俊东签字的效力。北京大华一方面不认可答辩人已履行上述合同，另一方面又以质量问题为由提起反诉，其本身就自相矛盾。其提起反诉的行为亦能证明答辩人已履行合同。3、在张店区人民法院审理的（2019）鲁0303民初3455号案件中，答辩人提供了由马俊东签字的合同及工程量确认书等证据（复印件），该证据被法院采纳并支持了答辩人的诉讼请求，北京大华未提出异议，也未提起上诉，且已经将判决款项支付给答辩人，上述事实足以证明被答辩人对于马俊东身份的认可。结合答辩人新提供的答辩人与北京大华签订的天津大沽化工施工合同及天津伊利康业污水处理臭味治理项目合同（该两份合同双方已履行完毕），能够证明工程完工后，由双方的项目经理或负责人签字确认总工程量系双方常用的合作方式，且履行过程中均未提出过异议。综上，马俊东作为二被答辩人的项目经理或负责人，曾多次代表二被答辩人在与答辩人的合作项目中签字，且合同履行过程中，二被答辩人予以认可马俊东身份，即使部分签字的合同为复印件，也未影响合同的实际履行，因此无需通过鉴定确认马俊东签字的真实性。二、长虹控制系统合同答辩人已按约定履行完毕，长虹公司已投入使用，一审法院认定事实清楚，被答辩人称答辩人未履行合同义务无事实依据。1、因长虹公司欠付设备款，淄博大华曾向沂南县人民法院提起诉讼，长虹公司对设备安装及运行情况未提出任何异议。该案已调解结案，长虹公司应当向淄博大华支付剩余全部设备款，证明该《工程合同》淄博大华已履行完毕。答辩人与淄博大华签订的长虹控制系统合同（3）系履行淄博大华与长虹公司签订《工程合同》的电气部分，结合答辩人提供的证据，能够证明涉案长虹控制系统系答辩人施工，且合同已履行完毕。2、答辩人一审中提交的（2017）鲁1428民初1302号民事判决中涉及到的德州铭城通风设备有限公司系《长虹公司项目会议纪要》的其中一方当事人，其与淄博大华的承揽合同纠纷已经一、二审法院审理，均确认涉及长虹项目的合同已履行完毕，且认可了双方对于项目负责人（张伟）在验收单签字确认的合作方式，亦能证明二被答辩人之间的人员混同。三，被答辩人对五征集团项目所提质量问题与答辩人无关，合同涉及到的设备并非答辩人提供，答辩人仅是对设备进行了安装工作，答辩人未给被答辩人造成任何损失，被答辩人拒绝付款及其反诉请求无事实及法律依据。1、五征公司曾因北京大华提供的设备存在质量问题，向五莲县人民法院提起诉讼，北京大华在诉讼过程中从未认可其提供的设备存在质量问题。为证明设备存在质量问题，五征公司申请了鉴定，鉴定报告作出后，北京大华对该鉴定报告涉及到的设备鉴定意见均提出异议，经质证后该鉴定报告未被法庭采纳，即五征公司没有证据证明北京大华公司提供的设备存在质量问题。现大华公司在本案中又称其提供的设备有质量问题，与其在五征诉讼案件中的答辩及陈述相矛盾，明显是为了逃避在本案中的应付款责任而做了虚假陈述。且鉴定报告中提及的设备并非系答辩人提供，答辩人只是按合同约定履行安装义务，即使设备存在质量问题，也与答辩人无关。2、北京大华与五征公司的诉讼已经法院调解结案，双方已签订调解协议，双方认可设备不存在质量问题，对该案已没有任何争议。在该案中北京大华系自愿调解，并没有任何损失。其自愿放弃剩余工程款，却要求答辩人承担无事实及法律依据。3、被答辩人拒绝付款及提起反诉的基础系北京大华与五征公司签订的合同，但该合同所涉金额为358万元，答辩人与淄博大华签订的合同涉及金额仅为36万元，因此答辩人与淄博大华签订的合同只是北京大华与五征公司业务的一小部分，且该合同仅涉及设备安装，被答辩人所提设备有质量问题，与答辩人无关。4、一审法院已对涉案合同关于开具发票的约定进行了详细认定，部分合同答辩人未向被答辩人开具发票系因其未按约定付款，答辩人同意根据合同约定及一审法院认定按时向被答辩人开具等额发票，被答辩人以答辩人未向其开具发票为由拒绝付款没有事实及法律依据。四、对于被告提到的验收问题，涉案合同至今近三年有余，涉案合同淄博大华均已投入使用，履行至今淄博大华未向答辩人提出过质量异议，且已过约定及法定的验收时间。五、对于二被答辩人的人格混同问题，一审法院认定事实清楚，判决正确。1、二被答辩人存在股东混同，股东均为浙江大华铭科环保科技有限公司，持股比例100%。2、二被答辩人存在人员混同，法定代表人均为李庆彪，根据工商登记信息，李庆彪在二被答辩人公司均任高管参与公司经营。从答辩人与淄博大华、答辩人与北京大华签订的合同中可以看出，李明、徐海洋、马俊东等人曾多次分别二被答辩人指定为工程负责人，说明二被告存在人员混同。3、二被答辩人存在业务混同。答辩人与淄博大华签订的五征废气治理项目合同系履行北京大华与五征集团签订的合同内容。另一方面，本案系因答辩人与淄博大华之间合同关系产生的纠纷，但北京大华在本案中就其与五征集团签订的合同提起反诉，并未否认上述合同履行关系，说明被答辩人自认他们之间的业务混同关系。4、二被答辩人存在财务混同。答辩人与二被答辩人之间签订多份《委托付款协议》，由北京大华代淄博大华支付货款。除此之外，即使在没有约定的情况下，答辩人与淄博大华签订的合同也曾由北京大华支付，结合答辩人与二被答辩人的合同履行情况，二被告存在财务混同。5、淄博营新工贸有限公司与二被答辩人买卖合同纠纷一案，经淄博高新技术产业开发区人民法院审理案号为（2019）鲁0391民初2620号，高新区法院在本案中亦确认了二被答辩人之间存在人格混同，且二被答辩人均未上诉，本案现处于执行阶段，证明二被答辩人认可他们之间的人格混同。因此一审法院认定事实清楚，判决正确。二被答辩人之间存在人格混同情况，北京大华应当为淄博大华的债务承担连带责任。 淄博日臻自动化科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付剩余合同款项942126.9元；2、判令被告向原告支付至起诉之日即2020年1月10日的违约金及经济损失79277.73元(详见计算明细)及至实际清偿之日的经济损失；3、诉讼费、保全费由被告负担。 淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司向一审法院提起的反诉请求：1、依法判令淄博日臻自动化科技有限公司赔偿二反诉原告经济损失2480000元；2、反诉费、保全费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2016年至2018年间，原告与第一被告分别签订了《工程委托合同》、订货合同等共计二十三份。委托合同中对项目名称、委托范围、开工和竣工日期、合同价款、付款方式、质保期限(一年)、违约责任等进行了约定；订货合同中对货物的品名、数量、供货时间、交货地点、验收方式及提出异议期限、结算方式、发票开具(卖方在收到总货款前开具合同额100%的增值税发票)等进行了约定。庭审中，被告对涉及到山东吉路尔轮胎的订货合同真实性提出了异议(该合同涉及的合同标的为10713元)，原告称该合同虽为复印件，但双方均已履行，原告履行了安装义务，被告为此支付了90%的合同价款(合同约定安装调试完毕后付货款至90%)，共计9641.7元，并为此提供了小额支付系统专用凭证。被告对2017年6月10日合同内容为玻璃钢材料追加的订货合同及工程完工验收单、对2018年2月10日内容为电葫芦及平台楼梯订货合同及工程完工验收单、对2018年2月10日内容为五征一期控制系统订货合同及工程完工验收单、对2017年7月20日客户设备维护记录单的真实性均提出了异议。该组合同及验收单内容均为复印件，但上述合同和验收单上均有马俊东的签字(该马俊东系第二被告公司的工作人员)，曾分别代表二被告与原告签订过书面协议，被告对该马俊东的签名有异议，但并未提出鉴定申请。庭审中，被告称：1、2016年10月湖北黄冈伊利乳业的合同、2016年12月湖北黄冈伊利乳业的除臭项目、2016年12年14日天津威立雅除臭改造合同、2016年9月20日昌丰轮胎废弃治理合同、2017年2月22日北京董村垃圾除臭项目、2017年4月24日唐朝食品公司废弃治理技改项目均因未通过验收不具备付款条件。2、称2016年10月天津威立雅配电柜合同、2017年3月2日天津临川环境配电柜合同均因未开具全额发票，不符合付款条件(实际上2016年10月天津威立雅配电柜合同已开具全额增值税专用发票，证据为05591917号、05591918号增值税专用发票，因受单张发票最高金额限制，该合同开具2张发票，总金额与合同总价款一致；2017年3月2日天津临川环境配电柜合同未开具发票，金额为34000元)。3、称2016年12月22日灰霾处理设备控制柜合同、2017年1月10日长虹控制系统合同原告均未按合同约定完成发货，也未开具全额增值税票，不具备付款条件。关于灰霾处理合同，原告称被告已经按照合同进行了安装且被告已经投入使用，被告亦为此支付了合同标的50%也即5500元的货款。关于长虹控制合同，原告提供了增值税专用发票五份、《订货合同》和《工矿产品购销合同》各一份、长虹公司项目会议纪要一份(电子版)、钢材销货清单二份、费用报销单二份、《工程合同》一份、民事调解书一份，想要综合证实其已经根据其与被告签订的合同如约履行了对长虹公司的发货和安装等义务。上述二份合同原告主张的欠款金额共计为116100元。4、称原告在履行2016年8月24日五征一期废弃治理合同过程中存在严重质量问题，一直没有验收合格，导致业主起诉第二被告，给第二被告造成2480000元的损失，对此被告提起反诉。2014年8月7日，第二被告与案外人山东五征集团有限公司签订购置合同一份，约定五征公司从第二被告处购置废气净化设备4套，总价款2400000元；2015年5月8日，上述二公司再次签订购置合同一份，约定五征公司从第二被告处购置电泳车间废气治理设备1套，价款1180000元。2016年8月24日，第一被告与原告签订《工程委托合同》一份，约定：原告受第一被告的委托，为山东五征集团进行施工；工程委托范围为：废气处理机4台、离心风机4台、设备平台底板、爬梯护栏的安装，喷漆车间内烟道制作和手动及电动风门的安装，喷漆车间废气收集改造等；工程日期为2016年8月20日至同年9月20日；合同价款360000元；第一被告提供工程所需4台离心风机及4台废气处理设备，原告负责合同中约定的材料采购及安装，原告进场材料需经第一被告验收合格后方可使用等。2018年3月6日，山东五征集团以第二被告提供的设备存在质量问题为由起诉第二被告，提起了买卖合同纠纷之诉，要求解除合同和退还设备预付款1100000元。后双方达成调解协议，内容为：双方的设备购置合同履行完毕，山东五征集团有限公司已付第二被告1100000元设备购置款不再要求返还，尚欠设备款2480000元第二被告不再追要；已安装的设备归五征集团所有，五征集团不再提质量问题也不再要求第二被告进行维修；双方因设备购置产生的纠纷一次性解决，任何一方不再就此提出任何主张等。在上述诉讼过程中，五征集团曾提出过司法鉴定申请，后五莲县人民法院委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出了司法鉴定意见书，结论为：1、涉案设备存在漏油现象，是管道本身对液体类物质无密封效果造成的，渗漏出的油类物质闭口闪点为145度，不属于易燃液体，没有较大的消防隐患。2、安装在车架电泳涂装车架的废气处理设备中型号“DH-30-30”处理罐因前过滤箱被防锈膜包裹，不具备对废气进行有效处理的功能；安装在总装厂电泳烘干车间的废气处理罐中过滤箱内未添加过滤吸附颗粒，不具备对废气进行有效处理的功能；安装在总装厂面漆烘干车间的废气处理设备因废气中含有的油漆物质粘接在过滤吸附颗粒表面，导致过滤箱过滤吸附效果差，会造成不能对废气进行有效处理。3、通过对其中1套废气处理设备的运转实验可知，该废气处理设备经处理后排放的废气中非甲烷总烃的含量及排放速率符合《北京市大气污染综合排放标准》的要求。以上原告主张的欠款涉及合同23份，金额共计942126.9元。关于未开发票情况，双方在多份合同中约定的开票时间不一，有一部分未约定开票的具体时间，有一小部分为阶段性开票，大部分是收到总货款之前开全额发票，其中湖北黄冈污水废气治理项目欠开发票金额为218060元，该合同约定验收通过开发票，但被告对该合同的发票问题没有提异议；天津唐朝废气治理项目涉及欠发票金额36000元、追加天津唐朝项目涉及欠发票金额9710元，两项共计45710元，该两个合同没有约定开票时间；其余未开发票合同约定收到总货款前开发票，涉及欠开发票金额为580818.6元(其中就包括前文审理查明中被告所提异议后被告本院确认的天津临川环境配电柜合同未开具的发票34000元)，以上共计涉及没有开具发票的金额为844588.6元(被告只是在庭审中提到了其中二笔业务提到了该项问题，其有一项与事实不符)。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题有五个：一是被告所提异议的涉及到山东吉路尔轮胎的订货合同、2017年6月10日合同内容为玻璃钢材料追加的订货合同及工程完工验收单、2018年2月10日内容为电葫芦及平台楼梯订货合同及工程完工验收单、2018年2月10日内容为五征一期控制系统订货合同及工程完工验收单、2017年7月20日客户设备维护记录单的真实性；二是被告所提的未开发票问题及未验收问题能否作为拒付货款的理由；三是被告所提的2016年12月22日灰霾处理设备控制柜合同、2017年1月10日长虹控制系统合同原告均未按合同约定完成发货，也未开具全额和增值税票，不具备付款条件；四是第二被告自愿放弃对五征公司追要的2480000元是否应当由原告来承担；五是第二被告是否应当对第一被告承担连带责任。就上述焦点问题在下文中逐一论述。关于第一个焦点问题，首先，对于涉及到山东吉路尔轮胎的订货合同合同虽为复印件，但根据合同约定，安装调试完毕后第一被告付款至90%，合同标的为10713元，就此算出90%的款项为9641.7元，而原告为此提供了第一被告给其付款的金额正好为9641.7元的小额系统专用凭证，该带有小数的款项的支付绝非偶然，结合被告并未提供还有其他合同应付上述金额款项的事实，确认这是在原告履行完安装调试合同义务后第一被告履行的支付进度款义务，由此也确认该合同的真实有效性；其次，关于被告所提的其他三个订货合同和完工验收单以及一份客户设备维护记录单的真实性问题，虽然该组材料也均为复印件，但有代表二被告公司的马俊东(根据社会保险缴纳情况，马俊东系被告二的工作人员，但从原告与二被告签订的合同内可以看出，马俊东均能代表二被告)签字，对该组材料的真实性均予以确认。关于第二个焦点问题，本院认为，首先，被告所提的开具发票问题不能成为阻却其付款的法定理由，但原告确实应当根据合同约定就未开票的部分涉及844588.6元进行开票，双方在多份合同中约定的开票时间不一，有一部分未约定开票的具体时间，有一小部分为阶段性开票，大部分是收到总货款之前开全额发票，现在统一确认在被告向原告支付该部分欠款的同时原告向被告开具等额的发票；其次，关于被告所提到的未验收问题，涉案合同距今大都二年有余，早就超过了约定的验收日期，双方至今未验收均有过错，但被告对于原告安装的设备早已投入使用，且在此期间未提出质量异议，因此，其该主张亦不能成为阻却其不支付货款的理由。关于第三个焦点问题，对于被告对长虹控制合同所提的异议，首先，被告称“原告针对该份合同未按合同约定完成发货，也未开具全额和增值税票，不具备付款条件”，如果如被告所述原告确实没有通过发货履行合同，其就不应当把原告也没有开具发票也作为不具备付款的条件之一，被告的该陈述相互矛盾；其次，结合上述对第一个焦点的论述，被告存在不真实陈述事实的行为，自我降低了其语言的可信度；再次，关于该份合同的履行，原告为此提供了增值税专用发票、《订货合同》、《工矿产品购销合同》、长虹公司项目会议纪要一份(电子版)、钢材销货清单、费用报销单、《工程合同》以及民事调解书等，结合上述论述，该组综合证据可以原告如约履行了该份合同的义务。关于灰霾处理合同，原告没有提供相关的证据证实其确实履行了该份合同，本院对被告所陈述的事实予以确认。原告所称的被告已经履行了该合同中支付货款5500元，该款项应当从所起诉的欠款中予以扣除。关于第四个焦点问题，首先，在第一被告委托原告给五征集团进行安装工程的过程中，核心组件包括4台离心风机及4台废气处理设备均是由第一被告提供，其他原告采购的材料的进场亦需经第一被告验收合格后方可使用等，可见涉案材料的质量把控是由第一被告来负责；其次，在五征集团以第二被告提供的设备存在质量问题为由起诉第二被告的过程中，双方最后自愿达成了调解，第二被告自愿放弃了应向五征集团追偿的2480000元的设备款，放弃的理由没有明确说明是因为设备或者安装存在质量问题，且其放弃的幅度和金额系其自愿行为，该责任是否应当由原告来承担或者承担多少原告均未提供相关证据证实，且没有就此申请司法鉴定，因此其自愿放弃的权利导致形成的损失无法就此直接转移至原告来承担；其次，还是在上述案件审理过程中，五征集团曾提出过司法鉴定申请，后由有权机关作出了鉴定意见书，该鉴定意见书确认的鉴定结论中涉及的设备均由第一被告提供，没有任何认定原告在安装过程中存在过错或者应当承担过错责任的意见，无法就此确认原告应当对被告的反诉承担责任。另外，原告与第一被告签订的合同涉及金额仅为360000元，被告提起反诉依据的第二被告与五征集团的合同金额为3580000元，原告提供的只是第二被告与五征集团项目的一小部分，也无法确认该责任是否应当由原告承担或承担多少。关于第五个焦点问题，首先，二被告存在股东混同，二被告股东均为浙江大华铭科环保科技有限公司，持股比例100%。其次，二被告存在人员混同。二被告的法定代表人及其股东浙江大华铭科环保科技有限公司的法定代表人均为李庆彪，根据工商登记信息，李庆彪在二被告公司均任高管；在原告与第一被告签订的五征废气治理项目合同、伊利乳业除臭项目合同中，第一被告先后指定李明、徐海洋作为其公司的工程负责人；在唐朝食品废气治理项目合同、玻璃钢材追加合同、电葫芦及平台楼梯合同、五征一期控制柜合同中，马俊东均代表第一被告在合同中签字确认；从原告提交的与第二被告签订的5份合同中可以看出，上述三人也曾被第二被告指定为其公司的工程负责人。再次，二被告存在业务混同。原告与第一被告签订的五征废气治理项目合同中约定原告负责安装废气处理机4台、离心风机4台，从第二被告提交的其与五征集团的合同中可以看出，原告与第一被告签订的合同系履行第二被告与五征集团签订合同内容；本案因原告与第一被告之间合同关系产生的纠纷原告据此追究第一被告的合同责任，起诉第二被告是因为原告认为其与第一被告存在人格混同，但第二被告却在此也反诉了原告的合同责任，其与第一被告的业务不可分。最后，二被告存在财务混同。原告与二被告之间签订的多份《委托付款协议》，由第二被告代第一被告支付货款，结合原告与二被告的合同履行情况，二被告存在财务混同。综上，二被告的上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，第二被告应当对第一被告的付款责任承担连带责任。综合上述论述，在扣除在上述第三个焦点中论述的5500元后，第一被告欠付原告的货款共计936626.9元，第一被告对此应予支付。第二被告应当对上述第一被告的二项付款义务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，判决：一、被告(反诉原告)淄博大华铭科环保科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)淄博日臻自动化科技有限公司货款936626.9元。二、被告(反诉原告)北京大华铭科环保科技有限公司对上述被告(反诉原告)淄博大华铭科环保科技有限公司应付的付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告(反诉被告)淄博日臻自动化科技有限公司、被告(反诉原告)淄博大华铭科环保科技有限公司、被告(反诉原告)北京大华铭科环保科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6996.5元、保全费5000元，以上共计11966.5元，由原告(反诉被告)淄博日臻自动化科技有限公司负担990.5元，由被告(反诉原告)淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司负担10973元。反诉费13320元、保全费5000元，以上共计18320元，由被告(反诉原告)淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司提交案例一份，2018最高法民终608号，证明法院未释明鉴定问题，没有经过鉴定就直接推定了签字的真实性，最高院撤销了原审法院的认定，发回重审。被上诉人淄博日臻自动化科技有限公司质证称，对真实性没有异议，对关联性提出异议，该份裁定书所涉及的案情与本案没有任何关联性，不适用本案。淄博日臻自动化科技有限公司提交第一组证据民事判决书一份，产品买卖合同、工程完工验收单各一份，证明在张店区人民法院审理的2019鲁03**民初3455号案件中，被上诉人提供了由马俊东签字的合同及工程量确认书等证据，该证据被法院采纳，并支持了被上诉人的诉讼请求，北京大华未提出异议，也未提起上诉，且已经将判决款项支付给被上诉人，证明北京大华对于马俊东身份及签字的认可。第二组证据马俊东情况说明的视频及文字版整理一份，被上诉人代理人与马俊东微信聊天记录截图两张，证明马俊东曾系北京大华的副总经理，经马俊东本人确认，涉及其签名的合同及工程量确认单均由其本人签字，其中五征项目及其接手的其他项目认真施工完毕后，均未收到业主的质量异议，均已执行完毕，也证明淄博大华、北京大华在与被上诉人公司的合作过程中，多次存在合同原件日臻盖章，扫描传给淄博大华、北京大华，但其未盖章回传的情况，也证明了淄博大华和北京大华之间的混同关系。第三组证据，电气安装工程施工合同书一份、天津大沽化工施工合同一份，证明马俊东在北京大华与淄博日臻自动化科技有限公司的其他合作中也存在两种笔迹签名的情况，并且合同及工程量确认书，已经过北京大华盖章确认，足以证明马俊东签字的真实性。淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司对证据质证称，对判决书的真实性无异议，判决书中只体现了2014年7月21日签订的产品买卖合同,该合同不涉及马俊东的签字，其他证据判决书中均未体现，也未涉及。其是复印件，不存在上诉人认可的问题，所以该组证据没有证明力。在被上诉人提供的产品买卖合同以外的证据中，首先该证据也均为复印件中载明马俊东签字字样，有两种形式，因此可以看出该证据本身就不能证明马俊东的身份问题，更不能证明北京大华对马俊东身份问题的认可。对第二组证据视频中说的内容与实际情况也不符，明显的是五征的项目，因为被上诉人在履行过程中管道出现了漏油根本没有执行完毕，但视频中说是执行完好几年了，这明显不符合事实，五征设备因管道漏油，现在已经拆除，其他情况视频中的内容与实际相差很大，其说的两种字体不一致也明显不符合常理，视频中也说，有些没有合同回传，但被上诉人提供了一些复印件，明显与视频中的内容不一致，该证据属于证人证言，应当出庭作证接受庭审质证，特别是对马俊东的签字，因涉及14万多元的金额，数额较大，应当进行鉴定，而不是有马俊东说是或者不是，因为这是以前的事情，不是现在的情况。退一步讲，即使是马俊东的视频说明也没有证明力，只有经过司法鉴定，才具有证明力。对聊天记录无法确定是否为马俊东的微信，即使是他的微信，具体的内容也只能说他看一看，但对以前发生的签字问题也没有证明力，只是证人证言。在该案中因为未出庭作证，对真实性有异议，没有证明力。首先对视频中人员是否为马俊东不确定，其次，被上诉人主张的视频内容，形成时间是在二审过程中证据交换以后产生的，视频中人员所说的关于本案案情内容，正是上诉人在庭审交换过程中所发表的主要的意见，在证据交换以后，被上诉人与视频人员交流的过程不清楚，无法确定是否为视频人员的真实意思表示，法庭若采信视频中人员的证人证言需要经过开庭的质证。对第三组证据涉及到由马俊东签字的都是复印件，对真实性有异议，该证据没有证明力，无法核实真实性。对上诉人与被上诉人提交的司法裁判文书的真实性予以确认，对被上诉人提交的第一组证据及第三组证据虽然是复印件，上诉人仅否认马俊东的签字，对合同中加盖的公章未提出异议，本院对上述证据予以确认。被上诉人提交的马俊东的录像及整理材料属于证人证言，证人未出庭接受质询，本院对该证据不予确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审法院未向上诉人淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司释明不申请鉴定的法律后果是否导致基本事实认定不清的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”从上述法律规定看，人民法院只有在认为对专门性问题需要鉴定而当事人未申请的情况下依职权启动鉴定程序，或者人民法院在认为待证事实需要通过鉴定意见证明的情形下才会向当事人释明。本案中，被上诉人淄博日臻自动化科技有限公司提交合同书、验收单、付款凭证、维护记录单等证据复印件证明被上诉人为上诉人安装施工工程的事实存在，合同书中均加盖上诉人单位公章，上诉人仅是对“马俊东”个人签名的工程量确认书及验收单提出异议，但对此并未提交反驳证据证明上述证据所证明的工作内容另由他人完成。一审法院结合生效裁决采信的证据与本案证据形式相同的事实、订购材料已经用于完工工程的事实、现行交易过程中传真形式签订合同的便捷性以及“马俊东”确系上诉人职工身份等客观事实，综合判断确认“马俊东”签字的证据效力认定本案事实并无不当。本案对“马俊东”的签字是否进行鉴定不属于法院应当向上诉人释明的情形，上诉人主张一审法院未向其释明不申请鉴定的法律后果，导致一审法院基本事实认定不清的上诉理由，本院依法不予支持。关于“长虹控制合同”是否履行的问题，“长虹控制合同”仅是淄博大华铭科环保科技有限公司与长虹公司签订的《工程合同》中的电气部分，该《工程合同》完工后，淄博大华铭科环保科技有限公司因长虹公司欠付工程款而形成诉讼，上述事实证明被上诉人承揽的电气部分工程已经完工，且被上诉人为此提交了增值税发票、《订货合同》、《工矿产品购销合同》、会议纪要、钢材销货清单、费用报销单等证据，证据形成完整的证据链条，足以证实“长虹控制合同”已经实际履行完毕。上诉人否认合同实际履行，但未提交证据证明该电气部分工程另由他人完成，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于五征集团项目质量问题与被上诉人负责施工的部分有无关系的问题，淄博大华铭科环保科技有限公司与被上诉人签订的《山东五征集团一期废气治理项目-工程委托合同》约定被上诉人的工程委托范围为：废气处理机、离心风机、设备平台底板、爬梯护栏的安装，喷漆车间内烟道制作和手动及电动风门的安装，喷漆车间废气收集改造等，核心设备的采购由淄博大华铭科环保科技有限公司负责。北京大华铭科环保科技有限公司与五征集团因该工程存在质量问题形成诉讼并达成调解意见，工程质量问题归责于谁并未确定。上诉人现将《宁夏欣项产品质量司法鉴定意见书》认定的“设备管道本身对液体类物质无密封效果导致漏油现象”的责任归责于被上诉人，并反诉要求被上诉人承担248万元损失无证据证实，本院对此不予采信。关于两上诉人是否存在人格混同的问题，生效判决已经确认两上诉人存在人格混同，且在上诉人与被上诉人的多次合作中，北京大华铭科环保科技有限公司代替淄博大华铭科环保科技有限公司对外支付货款，“马俊东”即以淄博大华铭科环保科技有限公司的名义对外履职，也以北京大华铭科环保科技有限公司的名义对外履职，因此，一审判决综合各方面的事实认定两上诉人存在人格混同正确。上诉人主张不存在人格混同事实的上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人未开具增值税发票是否系上诉人所主张的不具备付款条件的问题，涉案合同中并没有约定上诉人付款必须以被上诉人开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，上诉人以被上诉人未开具发票不具备付款条件的上诉理由无合同依据也无法律依据，本院不予支持。涉案最后一份合同履行完毕迄今也有三年之久，上诉人再行以施工项目未验收通过、项目尾款不具备支付条件的上诉理由，有失诚信与公允，本院对此不予采信。 综上所述，淄博大华铭科环保科技有限公司、北京大华铭科环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26332.00元，由上诉人淄博大华铭科环保科技有限公司负担13166.00元，北京大华铭科环保科技有限公司负担13166.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵绛帼 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 荆惠苒