江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3890号上诉人（原审被告）：宿城区丽景渔港大酒店，住所地江苏省宿迁市宿城区丽景湾华庭**楼****及**部分。经营者：宋鹏，男，1979年4月7日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：仲佳，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部，住所，住所地江苏省宿迁市义务国际商贸城九街**div>经营者：张亮，男，1985年10月28日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：朱牧远，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人宿城区丽景渔港大酒店（以下简称丽景大酒店）因与被上诉人宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部（以下简称飞达音响）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年11月11日组织双方当事人公开进行听证。上诉人丽景大酒店的委托诉讼代理人仲佳、被上诉人飞达音响的经营者张亮及其委托诉讼代理人朱牧远到庭参加了听证。本案现已审理终结。丽景大酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回飞达音响一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由飞达音响负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.丽景大酒店与飞达音响签订的产品销售合同中已经明确约定，涉案款项以购买丽景大酒店的股份形式入股丽景大酒店，该入股行为是飞达音响对丽景大酒店的入伙行为。飞达音响已经作出入伙的意思表示，并履行了出资义务，且经丽景大酒店的其他股东同意，飞达音响已经入伙丽景大酒店，涉案款项已经转化为入伙的出资款。2.产品销售合同签订后，飞达音响经营者张亮已经以丽景大酒店合伙人的身份参与经营，具体表现为：加入丽景大酒店的合伙人微信群，并在群中安排经营活动；参加丽景大酒店的合伙人会议；在丽景大酒店的现金日记账上签字。丽景大酒店认为，认定合伙关系的关键在于是否有共同出资、共同经营行为，现飞达音响已经履行出资义务，并参与经营，符合合伙特征，双方已经形成事实上的合伙关系。二、一审判决适用法律错误。1.现行法律并未规定签订书面的合伙协议是认定合伙关系成立的必要构成要件。2.《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。据此，飞达音响履行了对丽景大酒店的出资义务，并参与到实际经营中，其行为完全符合合伙关系特征，一审判决仅以双方未签订书面合伙协议认定入股行为不成立，属于适用法律错误。综上，双方为合伙关系，飞达音响以买卖合同关系要求丽景大酒店支付货款没有事实和法律依据。飞达音响二审辩称：1.丽景大酒店是个体工商户，并非公司，产品销售合同中约定以购买丽景大酒店股权入驻丽景大酒店不能实现。2.产品销售合同中约定双方应当另行签订股权协议书，并以定金到账为准，双方截止目前并未签订任何股权协议书。同时，双方对于合伙的主要内容，即盈余分配、出资比例也未明确约定，能够认定双方并非合伙关系。丽景大酒店主张其他合伙人同意飞达音响入伙也没有事实和法律依据。3.《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。飞达音响与丽景大酒店对于盈余分配以及合同的其他构成均未明确约定，可以认定合伙关系并未成立。4.虽然丽景大酒店将飞达音响经营者张亮拉入微信群，但该群并非股东群，群中除了丽景大酒店的工作人员，还有丽景大酒店的债权人。一审诉讼过程中，丽景大酒店的合伙人赵某曾联系要求分期还款，也能说明双方并非合伙关系，而是买卖合同关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。飞达音响一审法院起诉请求判令：1.丽景大酒店支付飞达音响货款200000元及利息（以200000元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由丽景大酒店承担。一审法院认定事实：2018年10月2日，飞达音响（乙方）与丽景大酒店（甲方）签订《合同书》，约定乙方为甲方提供舞台灯光设备一批，并按照优质样板工程的施工方式为甲方实施安装、调试；本批设备优惠后的总造价为人民币348000元，该造价包含运输费、安装调试费、质保期内的售后服务费；合同经双方代表签字后立即生效，合同签订当日甲方即支付乙方合同定金百分之三十，即100000元；甲方应按照合同付款方式足额支付合同款项。2018年10月23日，飞达音响与丽景大酒店经结算达成《产品销售合同》，约定结算方式为首付定金壹拾肆万捌仟元整，余款贰拾万元整以购买甲方股份形式入驻甲方。注：（另签股权协议书）以定金到账为准。本合同一式两份，未尽事宜，双方协商解决。一审法院认为：飞达音响与丽景大酒店签订的《合同书》系双方真实意思表示，依法成立且合法有效，对双方当事人均具有拘束力。飞达音响按照合同约定内容履行后，丽景大酒店应按照合同约定支付对价。关于剩余款项是否可以按照《产品销售合同》约定的以购买丽景大酒店股份形式结清。一审法院认为，个体工商户不具备所谓的“公司股份”，并不存在以股东身份入股的问题，该约定构成事实上的履行不能。即便该入股行为认定为合伙，根据法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出书面约定，而双方当事人未对合伙的主要事项进行约定，也未按照合同约定另行订立协议书，故双方就入股协议的约定不成立，剩余款项应向飞达音响返还。关于利息，丽景大酒店未及时返还该款项确给飞达音响造成损失。本院以200000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：丽景大酒店于判决生效之日起十日内向飞达音响返还200000元及利息（以200000元为基数，自2020年6月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由丽景大酒店负担。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，丽景大酒店围绕其上诉请求提供以下证据：证据1.2018年10月23日，丽景大酒店作为甲方与乙方飞达音响签订的产品销售合同1份，合同结算方式载明：首付定金壹拾肆万捌仟元整，余款贰拾万元整以购买甲方（丽景大酒店）股份形式入驻甲方。注：（另签股权协议书）以定金到账为准。拟证明飞达音响同意将涉案200000元货款转作为入伙的出资款。证据2.2018年10月31日，丽景渔港红事会馆股东会议记录1份，张亮为该会议的记录人，会议记录的内容为：商务宴请、喜宴。拟证明飞达音响的经营者张亮作为合伙人参加会议，并对合伙事务进行安排。证据3.2018年12月9日，丽景渔港现金日记账1张，内容为2018年6月至12月份的进账、出账及余额明细，张亮在该表中签字。拟证明飞达音响经营者张亮作为合伙人在现金日记账中签字。证据4.微信聊天记录2页，飞达音响的经营者张亮在群中发言的内容为：“@宋鹏几点有空，我去找你”、“@宋鹏我想问一下，除了20万的入户，现在尚有货款7万元没有付，除去挂帐5月19号的1153元，23号的1061元，25的1554元，这三次总计3368元，现有货款66632元货款没有付，请核对后回复我，什么时候把余款给我接一下”、“酒店现在的负债多少？有数额吗”、“想问一下，宋某最近在哪里？为什么打电话几次每人接听，也不回？”、“在店的股东能回复一下吗？”。拟证明飞达音响经营者张亮加入丽景大酒店合伙人群，并在聊天中认可涉案款项已经转化为入伙的出资款，且对丽景大酒店的经营事物做出了安排。证据5.情况说明1份，主要内容为：丽景大酒店的所有股东对产品销售合同中约定的“余款贰拾万元以购买丽景大酒店股份形式入驻丽景大酒店”均知情，并同意飞达音响入股丽景大酒店。事实上，上述协议签订后，飞达音响负责人张亮便代表飞达音响加入丽景大酒店股东微信群、参加丽景大酒店的股东会、确认丽景大酒店的月收支报表；除飞达音响以外的其他合伙人在情况说明中签字。拟证明丽景大酒店的股东均同意飞达音响入伙。飞达音响对上述证据质证意见为：对证据1的真实性予以认可，但合同中约定的是以购买股份形式入股，而非入伙，且注明双方需要签订书面的合伙协议，但双方并未签订。对证据2的真实性予以认可，该会议记录载明张亮为记录人，而非合伙人，对关联性不予认可。对证据3的真实性予以认可，但张亮的签字仅能说明了解现金日记账的账目情况，不能证明其是合伙人。证据4仅是部分聊天记录，现已经退出该群，无法提供微信群的详细信息，事实上，该群并非合伙人群，群中除了主要经营者外，还有其他债权人。微信聊天记录仅能证明张亮对丽景大酒店的经营情况做了了解，张亮并未实际参与经营。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并未载明形成时间，且均表述为股东，而非合伙，故与合伙无关。本院对上述证据认证如下：对证据1的真实性予以认定，该证据能够证明飞达音响有投资的意思表示。对证据2、证据3、证据4的真实性予以认定，飞达音响对其作为记录人记录股东会记录、在现金日记账中签字以及微信聊天中的发言解释不符合常理，该证据能够证明张亮代表飞达音响参与丽景大酒店的经营活动。证据5为书面的证人证言，本院对在情况说明中签字人员的身份无法核实，且证人应当出庭接受质询，故本院对该证据不予认定。二审另查明，飞达音响的经营者张亮于2018年10月31日作为记录人记录丽景大酒店股东会会议内容，于2018年12月在丽景大酒店的现金日记账中签字，且在丽景大酒店的微信群中发言。经双方当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：飞达音响要求丽景大酒店支付200000元货款是否有事实和法律依据。本院认为：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，依据飞达音响与丽景大酒店签订的合同书，双方成立买卖合同关系，飞达音响可依据合同书的约定要求丽景大酒店支付货款，但在合同书签订后，双方另行签订了产品销售合同，重新确认了货款的结算方式，即首付定金148000元，余款200000元以购买丽景大酒店股份形式入驻丽景大酒店。飞达音响主张丽景大酒店系个体工商户，不存在股权，该合同客观上无法履行。丽景大酒店主张产品销售合同中约定购买股份实际为入伙。本院认为，飞达音响与丽景大酒店签订的产品销售合同，不违反法律、行政法规的规定，应属有效。依据该合同能够认定，双方对于将200000元货款转化为投资款达成一致意见，虽然合同中约定的是购买股份，但结合丽景大酒店系个体工商户，以及双方作为普通的民事主体，不具备系统的、专业的法律知识，不能对用词的规范性作出过于苛刻的要求。且飞达音响作为投资方，在签订合同前，理应了解丽景大酒店的组织形式，其称在签订合同时并不清楚丽景大酒店系个体工商户，不符合常理。故本院认为，丽景大酒店主张合同约定的购买股份实际为入伙更符合的双方真实意思表示。另，依据丽景大酒店提供的股东会议记录、现金日记账以及微信聊天记录能够证明飞达音响已经实际参与经营。综上，飞达音响对丽景大酒店享有的200000货款债权已经转化为对丽景大酒店的入伙出资款，现其要求丽景大酒店支付货款，本院不予支持。综上所述，上诉人丽景大酒店的上诉请求能够成立，应予支持；因二审出现新的证据，一审判决认定事实错误，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4285号民事判决；二、驳回宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2150元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘路路审 判 员 王 雷审 判 员 刘爱萍二〇二〇年十二月四日法官助理 殷 悦书 记 员 马 畅附录法律条文《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。