文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1629号上诉人（原审被告）：刘小华，男，汉族，1965年3月20日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：肖翔溢，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德芬，女，汉族，1974年10月27日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周磊，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）申红，女，汉族，1964年1月13日出生，住安徽省铜陵市官山区。上诉人刘小华因与被上诉人陈德芬、申红民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小华及其委托诉讼代理人肖翔溢，被上诉人陈德芬的委托诉讼代理人周磊参加了诉讼，被上诉人申红未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小华的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈德芬的诉讼请求。事实和理由：1.刘小华于2017年5月25日出具的《申明》和2018年5月20日出具的《协议》没有陈德芬的签字和同意，并不具有合同性质，是陈德芬向刘小华主张担保债权后刘小华的单方承诺。根据《担保法》第二十六条规定，债权人主动向保证人在保证期间主动主张权利，而保证人在保证期间内向债权人发出关于保证履行的相关信息并不发生债权人主张保证人承担保证责任的法律效力。2.一审确定的保证期间为2017年5月13日至2017年11月12日，而本案起诉于2019年10月27日，陈德芬在收到2017年5月25日出具的《申明》和2018年5月20日出具的《协议》后并没有作出要求保证人承担保证责任的意思表示，刘小华在《申明》中提出愿意用自己的房产做抵押而陈德芬也未对该《申明》作出任何的表示，应视为陈德芬放弃或者未在法定保证责任除斥期间内提出要求保证人承担责任的意思表示。同时，在申红与陈德芬于2018年10月6日签订的《续借约定》中，陈德芬明确要求申红提供新的保证人，也可证明陈德芬未要求过刘小华承担保证责任的事实，故刘小华获得了保证期间经过的抗辩权，刘小华不应承担保证责任。被上诉人陈德芬辩称，案涉借款到期后，陈德芬向刘小华主张了权利，刘小华才出具的《申明》。2018年5月20日的《协议》也表明陈德芬向刘小华主张了权利，但不认可该协议内容。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人申红未作答辩。陈德芬向一审法院起诉请求：判决申红、刘小华连带偿还借款本金50万元及利息7万元，并支付以50万元为基数从2016年5月13日起按月利率2%计算至付清之日止的利息。一审法院认定事实：申红以做生意差资金为由向陈德芬借款，陈德芬于2015年5月12日通过中国农业银行向申红转账50万元。同日，申红出具《借条》约定，借款期限一年，每月利息1万元（即月利率2%），按月支付，如不归还房产作抵押。刘小华作为担保人在《借条》中签字。借款到期后，陈德芬与申红于2016年5月12日签订《续借证明》，并对以上借款进行结算，申红尚欠原告借款本金50万元，利息7万元，共计本息57万元，续借期限为一年，借款利息以本金50万元仍按月利率2%计算，到期还款本息为69万元，刘小华作为担保人签字。借款到期后申红未还款，刘小华于2017年5月25日给陈德芬出具《申明》承诺“…申红于2017年8月30日前还清全部款项，若到期不还，由担保人刘小华将其重庆XX城4幢XX住房产权转为陈德芬所有，并在两周内在相关所属公证处公证生效（待69万元款项还完后归还该住房给刘小华）。”。后刘小华在2018年5月20日给陈德芬出具《协议》载明“…若借款人申红在五年内不履行还款协议中的相关条款，其申红向陈德芬所借的伍拾万本金由刘小华在2023年5月20日前偿还给陈德芬…”等内容，该《协议》陈德芬并未签名。庭审中，陈德芬针对刘小华的答辩补充陈述意见如下:1.本案未约定明确的保证方式，推定为连带责任担保方式。刘小华2017年5月25日的《申明》和2018年5月20日的《协议》只是证明陈德芬向其主张过权利，没有经过债权人和债务人同意，不能认定为对保证方式的变更。2.2017年5月25日的《申明》，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期间应视为约定不明，应以两年计算。后陈德芬于2018年5月20日向刘小华主张权利，刘小华单方面承诺2023年5月20日还款，对该协议，陈德芬暂不予以认可。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第三十六条的规定，陈德芬在保证期间内向刘小华主张催收或提示过债权，应从2018年5月20日开始计算诉讼时效。另查明：一、庭审中刘小华提交了一份2018年10月6日陈德芬与申红签署的《续借约定》复印件，载明“因申红未按2016年5月12日签订的《续借约定》的相关条款还款…申红欠陈德芬借款金额总计60万元…从2018年11月起，申红每月向陈德芬支付贷款利息1%（月息一分）...其贷款本金60万元原则上3年内还清，其中在2018年春节前还20万元本金…”等内容。刘小华对此《续借约定》复印件的来历解释是：之前申红通过微信发《续借约定》复印件照片给刘小华，刘小华保存了该图片的，但因刘小华手机坏了，不能提供微信原始记录。陈德芬在庭上声称没有原件，称“应该是在一年国庆节和申红签的，但记不清是否约定的三年”等内容。2020年8月6日刘小华提出《文书提出命令申请书》，以“陈德芬当庭陈述，其认可与申红在2018年国庆节期间签订过续借约定”为由，要求陈德芬提交《续借约定》原件。一审法院于2020年8月10日发出（2019）渝0102民初8304号之一《民事裁定书》，裁定“被申请人陈德芬于2020年8月17日前提交与申红在2018年10月6日签订的《续借约定》原件。无正当理由拒不提交的，则认定申请人刘小华主张的书证内容为真实”。陈德芬到期未提交《续借约定》原件，并提出书面异议称：2018年10月6日陈德芬与申红确实写过这个书面约定，但是由于还款时间的约定过长陈德芬不同意，加之没有经过刘小华同意，因此双方当面对该份约定进行了销毁（在销毁过程中，有可能申红对其进行了照相），如果刘小华能够联系上申红，就应该让申红出庭进行说明，刘小华以此复印件为证据，只能说明刘小华与申红恶意串通。结合陈德芬与刘小华就《续借约定》复印件的陈述和本案事实，陈德芬承认与申红签订有该份协议，该协议曾形成原件是客观存在的。该争议证据系陈德芬与申红所签订，涉及利率调整、履行期限延迟等重大事项，这些重大事项既影响申红的实体权利，又影响刘小华的诉讼利益，在陈德芬认可曾签订有此协议的前提下，对该争议证据的否定需慎重对待。陈德芬称当场销毁了《续借约定》，但未提供证据证明销毁事实，其对要求提交原件的民事裁定提出的异议并无正当理由，异议不能成立，故认定刘小华主张的该《续借约定》复印件书证内容为真实，认定2018年10月6日，申红与陈德芬签订《续借约定》，协议约定：1.借款总计金额为60万元；2.将还款期限延至2021年10月6日，其中20万元本金在2018年春节前偿还；3.自2018年11月起，月利率为1%。二、陈德芬在本次诉讼中支付保全费5000元。陈德芬于2019年9月向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、陈德芬主张的债权是否到期债权；二、2017年5月25日刘小华出具《申明》后，刘小华的连带责任保证是否转为一般保证、刘小华的保证期间应该是六个月还是二年、刘小华能否免除保证责任；三、本案从何时开始计算诉讼时效。关于争议焦点一：如前所述，2018年10月6日，陈德芬与申红签订《续借约定》，协议约定将还款期限延至2021年10月6日，并将月利率自2018年11月起降至1%，其中20万元本金在2018年春节前偿还。该协议明确了全部借款的还款期限为2021年10月6日，其中20万元还款期为2018年春节前。2018年春节阳历是2018年2月16日，早于该协议签订前，此处时间表达显系合同双方因对“春节”理解有误产生了笔误（春节应为农历年之岁初而非岁末），双方原意应为2019年春节（2019年2月5日）。故陈德芬出借的本金50万元中，20万元为到期债权，到期日为2019年2月4日，其余30万元债权未到履行期限。至于刘小华于2017年5月25日给陈德芬出具《申明》承诺于2017年8月30日前还清全部款项，以及2018年5月20日刘小华给陈德芬出具《协议》，承诺在2023年5月20日前偿还，因无陈德芬签名或认可，并不具合同性质，只能说明系陈德芬向刘小华主张担保债权后刘小华的单方承诺，不能据此认定本案讼争债权的延期，刘小华在本案中提供并认可了2018年10月6日出借人陈德芬与借款人签订的《续借约定》，故本案认定该《续借约定》中所约定的还款期限为讼争债权的履行期限。关于焦点二：1.刘小华提出，其于2017年5月25日向陈德芬出具的《申明》载明“申红于2017.8.30前还清全部款项，若到期不还由担保人刘小华将其…房屋转为陈德芬所有”，依照《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，因此，刘小华承担的是一般担保责任。首先，该《申明》系刘小华单方出具的申明，陈德芬并未认可因该《申明》的出具刘小华的保证方式从连带责任保证转为一般保证；其次，《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。…”该条第一款表达的核心意思是，当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。这里面的“不能”是指债务人不具有偿还能力，而不是债务人不偿还。不偿还还可能包括不能偿还，不愿偿还，因其他原因阻却迟延偿还，“不”既含有主观也含有客观。而“不能”则只是指债务无法履行的客观状态，不包括主观上不履行；该条第二款是对“不能”的解释或说明，只有经过审判或仲裁，并经过强制执行主债务人仍不能履行债务的，才是“不能”。本案中的申红只是至今未还款，并未经过审判或仲裁并强制执行后不能还款，因此，刘小华对陈德芬与申红之间的民间借贷提供的担保始终是连带责任保证。2.关于刘小华的保证期间是六个月还是两年，陈德芬提出刘小华的保证期间应为两年，本案中，当事人三方于2015年5月12日约定借款期限一年，于2016年5月12日签订《续借证明》，约定续借期限为一年（即借款到期日2017年5月12日），均未约定保证人刘小华的保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定，此种情形下保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即刘小华的保证期间为2017年5月13日至2017年11月12日。3.关于刘小华的保证责任能否免除的问题，刘小华提出其保证责任应免除，其理由一是在保证期间内陈德芬未对其提起诉讼，二是申红在2015年5月12日出具的借条中明确，若到期不还，申红愿将其房产作为抵押，但陈德芬之后放弃了该担保，将房产证退还给申红，并未在申红名下房产上设立抵押登记，根据《物权法》之相关规定，刘小华应在该房产价值范围内免除保证责任，三是刘小华2017年5月25日申明若申红到期不还，愿将自己在重庆XX区XX路的房产转为陈德芬所有，已提供了陈德芬可供执行财产，但陈德芬怠于行使权利，并未对刘小华提起诉讼，刘小华应在该房产价值范围内免除保证责任。针对刘小华的上述理由，根据担保法之规定，对连带责任保证人主张权利，并不要求需对保证人提起诉讼，只要在保证期内向保证人主张过担保债权，保证人就不能据此免责，如前所述，刘小华的保证期间为2017年5月13日至2017年11月12日，在此期间内，刘小华于2017年5月25日给陈德芬出具《申明》“…申红于2017年8月30日前还清全部款项，若到期不还，由担保人刘小华将其重庆XX城4幢XX住房产权转为陈德芬所有，并在两周内在相关所属公证处公证生效”，该《申明》系保证人刘小华对履行保证责任做出的承诺，能够说明在保证期间内陈德芬向刘小华主张过债权；申红在2015年5月12日出具的借条中虽明确若到期不还，愿将自己的房产作为抵押，但之后并未就申红的房屋设立抵押办理抵押登记，借款到期后，当事人三方于2016年5月12日签订《续借证明》中也未约定申红提供抵押担保，刘小华在明知之前约定的申红提供房产抵押担保未落实、本次续借协议未约定以申红房产抵押担保的前提下，仍愿意继续提供保证担保，充分说明刘小华是同意并愿意在申红未提供抵押担保的情形下继续承担保证担保责任的；刘小华提出的“其在2017年5月25日申明若申红到期不还，愿将自己在重庆渝北区XX路的房产转为陈德芬所有，已提供可供执行财产，陈德芬怠于行使权利，并未对刘小华提起诉讼，刘小华应在该房产价值范围内免除保证责任”的理由于法无据，且客观上该房屋也未设立抵押担保，陈德芬也已经提起本案诉讼，刘小华的该抗辩理由不能成立。因此，刘小华的保证责任不能免除。关于焦点三：本案涉及对借款人申红的诉讼时效和对保证人刘小华的诉讼时效的分别起算。对申红的诉讼时效，陈德芬未提供中断、中止证据，故应当从主债务履行期届满之日起算，即对到期债权20万元应从履行期限届满日2019年2月4日的次日2019年2月5日起算，陈德芬在诉讼时效期内对申红提起本案诉讼，并未超过诉讼时效；对刘小华的诉讼时效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，在保证期间内，刘小华于2017年5月25日给陈德芬出具的《申明》，能够说明在保证期间届满前陈德芬向刘小华主张了保证责任的承担，应从2017年5月26日起算对刘小华的诉讼时效，之后，在2018年5月20日刘小华给陈德芬出具《协议》一张，承诺若借款人申红在五年内不履行还款协议中的相关条款，申红向陈德芬所借的伍拾万本金由刘小华在2023年5月20日前偿还，能够说明在2018年5月20日，陈德芬又向刘小华主张过保证责任的承担，应依法使用诉讼时效中断，重新起算诉讼时效，故本案中陈德芬对刘小华的诉讼时效，应从2018年5月21日起算，陈德芬在诉讼时效期内对刘小华提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，陈德芬与申红的民间借贷合同依法成立，应受法律保护。申红未按照合同约定偿还借款本息，属违约，应当承担偿还到期债权20万元及其利息的违约责任，对陈德芬主张的尚未到期的30万元借款本金及其利息，不予支持。20万元到期债权的借款利息，应自2015年5月12日出借之日起按合同约定的月利率2%每月计息4000元计算至2018年10月5日止（计：4000元×40个月+133.33元×23天=163067元），自2018年10月6日签订《续借约定》变更月利率起，按变更后的月利率1%每月计息至付清之日止。刘小华为申红的借款债务向陈德芬提供连带责任保证，其与陈德芬之间的保证合同依法成立，刘小华应当按照保证合同的约定对申红之债承担连带偿还责任。虽然陈德芬与申红未经刘小华同意于2018年10月6日变更降低了借款利率，但该变更减轻了债务人的债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，保证人刘小华对变更后的债务仍按变更后的利率承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、申红在判决生效后10日内偿还陈德芬借款20万元，并支付以该20万元本金为基数自2015年5月12日起至2018年10月5日止的利息163067元及自2018年10月6日起至付清之日止按月利率1%计算的利息；二、刘小华对前述债务向陈德芬承担连带偿还责任；三、驳回陈德芬的其他诉讼请求。如果申红、刘小华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费5000元，共计14800元，由申红、刘小华负担8746元，陈德芬负担6054元。本院二审期间，双方当事人未举示新证据。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：刘小华是否应对申红向陈德芬借款的20万元本息承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2015年5月12日刘小华在申红向陈德芬出具的《借条》上作为担保人签字，2016年5月12日刘小华在申红向陈德芬出具的《续借证明》上作为担保人签字，各方对保证方式没有约定，故刘小华应对该笔借款按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。2016年5月12日的《续借证明》上约定借期为一年，2017年5月25日刘小华向陈德芬出具《申明》，承诺如果申红于2017年8月30日前未还款的话，刘小华将其房屋转为陈德芬所有，由此可以推定陈德芬在该期间向保证人刘小明主张过保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，应从2017年5月26日起算对刘小华的诉讼时效。本案起诉时间是2019年11月8日，并未超过三年的诉讼时效。虽然2018年10月6日申红与陈德芬重新签订了《续借约定》，但并没有免除刘小华的保证责任，故刘小华还应对该借款的本息承担连带保证责任。综上，上诉人刘小华的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元（刘小华已预交9800元），由上诉人刘小华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年十二月二日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳