湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12282号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南天顺建设有限公司临澧分公司，住所地湖南省常德市临澧县安福镇朝阳街社区居委会建设路**。法定代表人：裴泽清，系分公司负责人。委托诉讼代理人：林新，湖南良思律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙龙一建筑涂装工程有限公司，住，住所地湖南省长沙县安沙镇龙华岭村**办公楼**/div>法定代表人：龙长青，系公司董事长。委托诉讼代理人：李艳娟，湖南为君律师事务所律师。上诉人湖南天顺建设有限公司临澧分公司（以下简称天顺分公司）因与被上诉人长沙龙一建筑涂装工程有限公司（以下简称龙一公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0121民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天顺分公司上诉请求：1、撤销一审法院民事判决；2、改判驳回龙一公司的诉讼请求；3、判决龙一公司向天顺分公司赔偿返工损失59620.8元；4、判决由龙一公司承担本案（本诉、反诉）的诉讼费用。事实和理由：一、本案系产品质量纠纷，产品出现了严重褪色现象，依据举证责任倒置原则，应该由生产厂家（龙一公司）证明自己的产品合格，一审判决法律定性错误、法律适用错误，人为拔高了天顺分公司（买家）的举证责任。本案的冲突焦点是购买的商品是否有质量问题，是否应该核减缺陷产品的货款并赔偿损失。虽然是基于买卖合同引发了纠纷，但是凸显的问题是产品质量问题：总货款66106元没有争议，买方（天顺分公司）按约定支付了50000元，缺陷产品货值16350元，买家主张核减缺陷产品货款并赔偿返工损失，就其本质应定为产品质量纠纷，应适用举证责任倒置的原则。而一审判决写明，由于天顺分公司对争议事实负有举证责任，故由其承担举证不能的后果，一审法院此举有明显的地方保护主义之嫌。二、即便是抛开举证责任倒置原则不考虑，根据高度盖然性原则，也足以认定龙一公司销售的产品有严重的质量问题。1、龙一公司自认其销售的产品有“局部褪色”的现象和“配色错误”，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，已经对产品出现缺陷构成了自认。在龙一公司的民事起诉状事实与理由部分第二段，明确了以下事实：天顺分公司向龙一公司反映产品有局部褪色现象，经龙一公司派人勘查，对褪色现象予以了确认，但是对于产品有质量问题不予认可。即便如此，也对产品褪色构成了自认。作为生产厂家，根据举证责任倒置原则，应该举证证明产品褪色问题不是产品质量问题，但是生产厂家没有就此列举任何有效证据。在（2020）湘0121民初2605号案件中，龙一公司作为原告也在诉状中自认销售给临澧县安福房地产开发有限责任公司的产品有褪色现象，且其中的20桶出现了明显的配色错误。2、常德德诚建设监理有限公司于2019年2月17日给天顺分公司出具了监理通知单，要求对“严重褪色”的外墙予以整改。该监理通知单明确：“你单位承建的临澧尚东漫城4#外墙漆颜色，存在下列问题：北立面和东立面外墙漆施工完后发现外墙漆严重褪色，影响外墙美观。要求：以上问题现要求你单位整改，在五天内完成。”至此可以明显看出，龙一公司陈述的“局部褪色”，就是避重就轻。3、龙一公司没有履行《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定的法定义务，至今未能提供相关单证。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。一直到庭审结束，龙一公司都一致未能提供产品合格证、质量保证书（卡）、产品使用说明书等证明产品合法来源和质量的文件。4、天顺分公司证据形成了完整的证据链，根据高度盖然性原则，完全可以证明该产品有质量问题。龙一公司在诉状中对产品有褪色现象经现场查勘予以了自认。另案中，龙一公司自认产品有褪色现象，亦自认其中有20桶系配色错误。监理公司发出了监理通知书要求整改。油漆工人到庭证明。天顺分公司出示了反映产品严重褪色的彩信照片，龙一公司代表陈湖芹收到以后没有回复。天顺分公司出示了2019年1月22日的单据，该单据可以证明天顺分公司代表段子军与龙一公司代表陈湖芹就已发现的部分缺陷产品货款扣减的问题进行了协商，陈湖芹让段子军把部分缺陷产品的数量在清单上予以注明，然后上报公司处理。庭审过程中，龙一公司没有对该事实进行明确否认。龙一公司没有履行法定义务和合同义务，至今未提供相关单证。以上事实和证据形成了严密的逻辑体系，已经足以证明龙一公司的产品有质量问题。根据举证责任倒置原则，龙一公司应当举证证明褪色现象并非是质量问题引发。然龙一公司没有为此提供任何有说服力的证据。提供的产品检验报告根本就与本案涉案产品的生产日期相云甚远，达不到其证明目的。三、天顺分公司与龙一公司一直没有办理结算，龙一公司也未履行合同约定的在先义务和法定义务，天顺分公司不构成违约。1、未办理结算，龙一公司给尚东漫城、滨河家园等多处工地供货，段子军代表天顺分公司支付了货款5万元，但在龙一公司出具的清单上，段子军代表买方支付了10万元，各方并未区分是支付的哪一个工地的货款，也一直未办理结算。直至庭审时双方才一致确认：天顺分公司支付了5万元货款。天顺分公司为此临时变更诉讼请求，从要求支付66106元变更为16106元。2、根据合同约定和合同法的规定，龙一公司提交单证（含发票）的在先义务应先履行而未履行，尾款的支付条件没有达成。因此，龙一公司应依法先行提供产品合格证、质量保证书等证明产品合法来源和质量合格的文件，再根据结算确认的金额开具发票给天顺分公司，天顺分公司再支付剩余的尾款。但是，经天顺分公司多次催讨，龙一公司也一直没有提供。提交单证、办理结算并出具发票是龙一公司应该先履行的法定和合同约定义务，是龙一公司构成了违约，而非天顺分公司违约。四、在龙一公司出卖的产品存在缺陷的前提下，天顺分公司要求赔偿返工损失具有事实和法律依据。天顺分公司得到监理通知单要求整改后，已经使用其他品牌产品予以返工，现已交付验收。另有油漆工班组根据行业惯例和计价标准提供的返工损失计价清单，并对此进行了明确的返工工程量以及计价项目和标准，若龙一公司和人民法院不予认可，可以组织司法鉴定。五、本案的诉讼主体是否正确，一审判决书未予以说明。经庭审查明，本案涉及的买卖行为存在着阴阳合同，龙一公司作为证据使用的合同系双方为了备案而使用，实际履行的是另外一份合同。在一审审判长反复追问下，龙一公司代理人拿出了实际履行的合同，但是该合同存在着一些问题，上面没有龙一公司盖章加以确认，其中一方不是天顺分公司，而是第三人段子军。因此天顺分公司作为诉讼主体是否适格这个问题存疑，一审判决书也未对此进行说理认定。综上，一审法院罔顾事实与法律，作出了不公的判决，恳请二审法院依法予以改判。龙一公司辩称：一、根据谁主张谁举证的原则，产品质量问题举证责任应由天顺分公司承担。天顺分公司主张本案产品质量问题适用举证责任倒置的原则，属适用法律错误。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通的；（二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。此条规定的是产品造成人身、财产损害的时方适用举证责任倒置。故举证责任倒置适用的范围为产品缺陷造成的人身、财产损害案件中维权案件中，并不适用于买卖合同纠纷。二、一审过程中，天顺分公司未提供充分证据证明龙一公司所交付的产品存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。1、一审过程中龙一公司虽然确认油漆施工完成后出现局部褪色的情况，但经过龙一公司相关人员确认该褪色现象是由于下雨时间过长，施工工人不到位的情况造成的，并非龙一公司提供的产品本身存在质量问题而造成褪色，故天顺分公司主张的龙一公司自认产品存在质量问题与事实严重不符。2、天顺分公司一审过程中提交的监理通知单上仅描述了外墙严重褪色的问题，但并未明确褪色产品的原因，且该监理通知单并未经龙一公司书面确认，不能作为龙一公司产品存在质量问题的证据。3、天顺分公司主张龙一公司未提供相关单证，但天顺分公司未提供证据予以证明，天顺分公司从未向龙一公司主张要求提供上述资料，天顺分公司所述情况与事实严重不符，实际上龙一公司所供产品均会在外包装上明示产品名称、厂名厂址、合格证信息。另外龙一公司已提供相关产品的检验报告，证明龙一公司供货产品无质量问题，符合国家规定标准。4、天顺分公司未能提供直接、有效证据证明龙一公司提供的产品存在质量问题。（1）龙一公司起诉状所述内容为存在褪色情况，但该褪色是由于施工工人不到位所造成的，并非龙一公司提供的产品存在质量问题。（2）（2020)湘0121民初2605号案件与本案无关，不能作为证据使用。且龙一公司在（2020）湘0121民初2605号案件中并未自认产品质量问题。（3）天顺分公司提交的监理通知书并未明确产品质量问题产生的原因且未经龙一公司书面确认，与本案无关。（4）天顺分公司提交的彩信照片，系天顺分公司单方提供，且无法核实是否为该工程项目现场照片，真实性、关联性均存在异议，不能作为认定龙一公司产品存在质量问题的证据。（5)天顺分公司油漆工人出庭的证人证言因与天顺分公司具有利害关系，不能作为认定事实的证据。（6）天顺分公司提交的2019年1月22日的单据恰好证明龙一公司所交付产品数量及金额，龙一公司在本案诉讼过程中才看到该单据，龙一公司在诉讼过程中已就天顺分公司提出需扣除的款项提出异议，龙一公司从始至终并未对该单据中段子军要求扣除的款项进行确认。天顺分公司主张龙一公司未进行明确否认，系其单方错误认识。天顺分公司提供的证据并未形成完整证据链且无任何直接关联性证据证明龙一公司提供的产品存在质量问题。三、天顺分公司主张双方未办理结算，龙一公司未履行在先义务的主张，不成立。1、龙一公司与天顺分公司签署的买卖合同已就货款支付时同作出了明确约定，且龙一公司提交的送货单据已证明龙一公司已交付的产品数量及金额，双方于合同中明确约定了履行期限的，应按照履行届满的次日起至清偿日止计算逾期期间，一审法院接月利率2%的标准从2019年2月19日算至实际付款之日止计算违约金事实认定清楚，适用法律正确。2、买卖合同中，出卖人一方的主要合同义务是交付货物，买受人一方的主要合同义务是支付货款。如果出卖人已经向买受人交了货物的情况下，买受人依法依约按照合同约定支付货款。而开具发票、提交保险单、使用说明书等仅仅是附属义务，并非主要合同义务，未履行附属义务不能成为拒付货款（主义务）的理由，且双方合同中并未约定应先提供发票再付款。故天顺分公司应按照合同约定时间向龙一公司支付货款。四、天顺分公司主张的返工损失无事实和法律依据。天顺分公司未提供证据证明龙一公司交付的产品存在质量问题，其返工损失系单方制作无法证明由产品质量问题原因造成，另该损失清单系天顺分公司利害关系人施工队队长制作，并未提供相关票据以证明返工损失已实际支出，不能作为认定案件事实的证据。五、龙一公司主张主体不适格的问题，属事实认识错误。龙一公司在庭审过程中提交的第二份合同是龙一公司与天顺分公司代理人段子军签署，仅对合同单价进行了变更，双方供货、结算价格均按照该合同的单价执行，天顺分公司并未提出异议，日庭审中天顺分公司已确认段子军为其代理人，段子军的行为应认定为天顺分公司的公司行为，应由天顺分公司承担相应的法律责任。故天顺分公司的诉讼主体适格。综上所述。一审人民法院认定事实清楚，判决合法。合理。请求二审人民法院依法驳回天顺分公司上诉请求，维持原判。龙一公司向一审法院起诉请求：1、请求判令天顺分公司立即支付龙一公司货款66106.00元；2、请求法院判令天顺分公司向龙一公司支付逾期付款违约金（以66106元为基数，按月百分之二的标准自2019年2月19日起计算至货款全部清偿之日止。暂至2019年2月19日计算至2020年7月7日为21859元。）庭审中，龙一公司将诉讼请求变更为：1、请求判决天顺分公司立即支付龙一公司货款16106.00元；2、请求法院判令天顺分公司向龙一公司支付逾期付款违约金（以16106元为基数，按月百分之二的标准自2019年2月19日起计算至货款全部清偿之日止.暂至2019年2月19日计算至2020年7月7日为5411元。）反诉原告天顺分公司提出反诉请求：判令龙一公司在免除问题产品货款的同时赔偿天顺分公司因返工带来的损失59620.8元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议事实。1．龙一公司与天顺分公司于2018年11月1日签订了《材料供应合同》，约定天顺公司向龙一公司购买安图丽品牌油漆，交货地点为湖南省常德市临澧县尚东漫城工地，双方每两个月结算一次，付清所有货款（周转困难可延期到3个月结算一次）。天顺分公司如拖欠货款应按所欠货款日1‰向龙一公司支付滞纳金。2．龙一公司共向天顺分公司交付了价值66106元的油漆产品。龙一公司最后一次供货时间为2018年12月19日。3．天顺分公司通过案外人段子军（天顺分公司签订案涉《材料供应合同》的代理人）向龙一公司支付了货款5万元。对此，段子军向一审法院出具了书面声明。二、双方当事人有争议的事实。龙一公司向天顺分公司交付的油漆产品是否存在质量问题。龙一公司主张不存在质量问题，并提交检验报告证明其主张；天顺分公司主张存在质量问题，并提交工程监理通知单、照片（返工后）、证人施某（现场施工的油漆工人）的证言作为证据证明其主张。本院对上述证据审查认为：龙一公司提交的检验报告有一定的证明力，但不能充分证明涉案油漆产品无质量问题。天顺分公司提交的工程监理通知单未明确油漆褪色的原因，故不能证明拟证事实；照片不足以证明待证事实；证人施某系在天顺分公司工地工作的油漆工，与天顺分公司有利害关系，且无油漆产品的鉴定资质，故其证言证明力较低。一审法院认为，案涉油漆产品是否存在质量是需要鉴定才能确认的专门性问题。由于天顺分公司已将案涉油漆产品全部投入使用，且不同意用龙一公司提供的不同批次油漆产品作为鉴定检材，故鉴定程序无法启动。由于天顺分公司对该争议事实负有举证责任，故由其承担举证不能的后果。一审法院对天顺分公司关于案涉油漆产品存在质量问题的主张不予采信。一审法院认为：一、龙一公司与天顺分公司签订的《材料供应合同》真实、合法、有效，对双方有约束力。二、截止2018年12月19日，龙一公司向天顺分公司交付了价值66106元的油漆产品，根据合同约定，即使天顺分公司资金周转存在困难，该公司亦应在三个月之内与龙一公司进行对账并支付货款。天顺分公司未能举证证明龙一公司交付的油漆产品存在质量问题，对天顺分公司要求减少货款的抗辩理由一审法院不予采纳，对天顺分公司要求龙一公司赔偿损失的反诉请求一审法院不予支持。天顺分公司辩称龙一公司应先交付发票、保修单、产品合格证、使用说明书等资料，天顺分公司之后才有付款义务。一审法院认为天顺分公司的该项抗辩理由无合同依据，故不能成立。三、天顺分公司未及时向龙一公司支付货款构成违约，依法应承担继续履行、支付违约金的违约责任。对龙一公司要求天顺分公司支付货款16106元及违约金的诉讼请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、限天顺分公司于本判决生效之日起五日内向龙一公司支付货款16106元及违约金，违约金以16106元为基数，按月利率2％的标准从2019年2月19日算至实际付款之日止。二、驳回天顺分公司的反诉请求。本案本诉受理费202.6元，减半收取101.3元，由天顺分公司负担。反诉受理费1290元，减半收取645元，由天顺分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、诉讼主体资格问题；2、涉案产品是否存在质量问题；3、天顺分公司应否向龙一公司支付剩余货款并承担违约责任。关于诉讼主体资格问题。本案中，龙一公司以天顺分公司为被告提起诉讼，天顺分公司在一审应诉答辩过程并未以其非本案适格被告进行抗辩，且其答辩的相关内容主要涉及产品质量问题等。另天顺分公司在答辩时主张段子军代表其公司向龙一公司支付5万元货款。亦即，天顺分公司在一审中对于其为合同相对方并无异议。现二审中，天顺分公司以双方实际履行的合同系段子军与龙一公司签订的合同为由主张天顺分公司诉讼主体资格存疑，明显与事实不符，故对天顺分公司的该上诉意见不予采纳。关于涉案产品是否存在质量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，天顺分公司主张龙一公司提供的油漆存在质量问题，则其应当就该主张提供证据加以证明。现龙一公司提交检验报告证明其油漆不存在质量问题，而天顺分公司提交的证据不足以证明油漆存在质量问题。一审法院释明油漆是否存在质量问题应由鉴定机关予以鉴定，天顺分公司无法提供涉案产品作为鉴定检材，亦不同意用龙一公司提供的不同批次的油漆产品作为鉴定检材进行鉴定，致鉴定无法启动。因此，一审法院认为天顺分公司未完成举证责任，未予采纳其关于涉案产品存在质量问题的主张，并无不当，应予确认。关于天顺分公司主张涉案产品是否存在质量问题的举证责任在于龙一公司的上诉意见。本院认为，本案并非因产品存在缺陷造成的人身、财产损害而引发的产品责任纠纷，而是买卖合同纠纷。买卖合同纠纷案件中，一般适用谁主张谁举证的举证原则，而不适用举证责任倒置原则，因此，对天顺分公司的该上诉意见不予采纳。关于天顺分公司主张涉案产品存在褪色问题，龙一公司已自认产品存在质量问题的上诉意见，本院认为，根据龙一公司的诉状及一审中的陈述，其并未自认产品存在质量问题。加之，油漆褪色的原因有可能是产品本身质量问题，也有可能是施工工艺问题，因此，在未进行鉴定的情况下不能以龙一公司认可油漆褪色即为认可产品存在质量问题。关于天顺分公司应否向龙一公司支付剩余货款并承担违约责任。本案中，龙一公司和天顺分公司对于剩余货款16106元并无争议。其争议焦点为天顺分公司认为龙一公司提供的产品存在质量问题，该部分货款应核减缺陷产品货款。现天顺分公司并未提供足够的证据证明涉案产品存在质量问题，其要求将剩余货款用于核减缺陷产品货款的主张缺乏事实依据，应不予支持。据此，一审法院支持龙一公司要求天顺分公司支付剩余货款的诉讼请求并无不当，应予确认。关于天顺分公司主张龙一公司负有交付产品合格证、使用说明书和交付已支付货款的发票的先履行义务，现龙一公司未履行该义务，故剩余货款未达支付条件的意见，本院认为，天顺分公司与龙一公司签订的合同并未对凭证交付加以明确约定。加之，交付凭证和发票是合同附随义务，天顺分公司据此拒付剩余货款于法无据，应不予支持。关于违约金，本院认为，双方签订的合同对于天顺分公司逾期支付货款的违约责任进行了明确约定。现龙一公司已交付货物，天顺分公司未支付剩余货款存在违约，一审法院根据合同履行情况酌情支持龙一公司主张的违约金，并无不当，应予确认。综上所述，天顺分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由湖南天顺建设有限公司临澧分公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十八日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。