广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3884号上诉人（原审被告）：江门泰达房地产开发有限公司，住所地广东省江门市******。法定代表人：陈某2。诉讼代表人：江门泰达房地产开发有限公司管理人。负责人：董硕。委托诉讼代理人：揭利，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄锴涛，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海市中熙房地产代理有限公司，住所地广东省珠海市香洲区***********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：曾珊，广东铭建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思瀚，广东铭建律师事务所律师。上诉人江门泰达房地产开发有限公司（以下简称泰达公司）因与被上诉人珠海市中熙房地产代理有限公司（以下简称中熙公司）破产债权确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中熙公司全部诉讼请求；3.判令中熙公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案是债权确认纠纷，人民法院应该审查：1.涉案的1900000元保证金是否应予退回，中熙公司的违约行为是否能成为泰达公司罚没保证金的理由，是否符合合同约定；2.泰达公司是否逾期退还保证金，逾期滞纳金是否过高。并结合法律规定和合同约定判断中熙公司是否对泰达公司享有247万元的普通债权。但是，一审判决混同泰达公司与泰达公司管理人的人格，将泰达公司管理人的审查意见作为泰达公司的自认，以泰达公司管理人对中熙公司的债权审核意见作为定案依据，对泰达公司代理人在庭审提出的不同于泰达公司管理人债权审查意见的抗辩、对中熙公司私下以房款名义收取消费者大量资金让泰达公司额外承担巨额损失的严重违约行为以及合同对发生此违约行为可以罚没保证金的约定视而不见，一审判决无一提及。泰达公司认为，泰达公司管理人不能等同于泰达公司，其对债权审查的初步审核意见或复核意见不能作为泰达公司对债务的承认，不能作为定案依据。本案的审理还是应该以中熙公司履行合同的行为和合同约定为事实依据作出判决。中熙公司的违约私自收取数千万房款，造成了泰达公司尤其是广大购房消费者的巨额损失，按照合同约定和法律规定泰达公司都不应退还履约保证金。中熙公司辩称，一、一审法院查明本案事实正确，中熙公司已在一审中举证证明完成合同约定的销售任务，且泰达公司管理人出具的《债权初步审核函》认定中熙公司已履行合同约定的代理销售义务。泰达公司辩称泰达公司管理人出具的初步审核意见或者复核意见不能作为泰达公司对债务的自认，该主张无事实和法律依据。泰达公司管理人作为专业的破产管理人，应当依法履行职责，认真审核材料对中熙公司的债权进行认定。泰达公司管理人经过核实后出具《债权初步审核函》，该函件载明已查询销售资料、核对购房人信息记录，并认定中熙公司已履行合同约定的代理销售义务，确认中熙公司享有债权2470000元。该函件真实、有效，可以认定中熙公司已履行完毕合同约定的代理销售义务，且中熙公司在一审中提供了所代理销售的房号，泰达公司在一审庭审中对该证据材料予以确认，仅仅是提出有几套房已退房。泰达公司后续出具的《债权审核符合复核函》，该函件在未调查、审核的基础上推翻了《债权初步审核函》的内容，且在一审中未提交相应的证据证明其推翻之前的《债权初步审核函》的理由。二、中熙公司诉请退回保证金有合同及法律依据支持。泰达公司辩称中熙公司违约私自收取房款，该主张未提交任何证据证明，也不符合事实。在中熙公司与泰达公司的整个合同履行过程中，中熙公司不存在违约行为，且委托销售合同已到期。一审法院根据合同法第四百零五条的规定，认定泰达公司与中熙公司签订的两份委托销售合同期限均已届满，且中熙公司已完成合同约定的销售义务，泰达公司应承担退还保证金及支付滞纳金的责任。该认定是正确的。委托销售合同期限届满后，泰达公司因擅自挪用售房款、无法办理房产证、无法按时交楼等事由，导致大量业主起诉退房退款，其进入破产程序。中熙公司已按照要求进行债权申报，请求泰达公司退还保证金。因此，中熙公司对泰达公司享有债权2470000元。中熙公司向一审法院起诉请求：请求确认中熙公司对泰达公司享有2470000元债权(保证金1900000元及滞纳金570000元)。事实和理由：中熙公司为泰达公司光博汇项目的公寓及商铺的代理销售商，中熙公司支付了共1900000元保证金。之后中熙公司参与了项目代理，出售了部分公寓和商铺。后泰达公司自身原因资金链断裂，项目工程停滞，无法按时向业主交楼导致业主纷纷起诉，退房退款的原因不在中熙公司，中熙公司已完成销售任务。一审法院查明事实：中熙公司、泰达公司签订《关于光博汇C区公寓的销售服务合同》，约定泰达公司委托中熙公司销售光博汇C幢公寓，委托期限自2016年5月22日至2016年11月21日；销售任务为4个月内销售160套以上，保证金900000元，若中熙公司未能完成销售任务扣减保证金；泰达公司不得延误支付中熙公司相关费用，否则按每天0.5%支付滞纳金。中熙公司、泰达公司签订《关于光博汇商铺的代理合同》，约定泰达公司委托中熙公司销售光博汇商铺，委托期限自2016年6月14日至2017年6月14日；销售任务为12个月内销售总量70%以上，保证金1000000元，若中熙公司未能完成销售任务扣减保证金；泰达公司不得延误支付中熙公司相关费用，否则按每天0.5%支付滞纳金。2019年1月6日，泰达公司向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2019年4月23日作出（2019）粤0704破申1号民事裁定，裁定受理泰达公司破产重整申请。中熙公司向破产管理人申报原始债权73110000元及孳息债权43860000元。2019年12月6日，破产管理人出具《债权初步审核函》，载明：经查询销售资料，核对由中熙公司代理的购房人信息记录，中熙公司已履行合同约定的代理销售义务，保证金1900000元应予退回；滞纳金属违约金性质，每日0.5%标准过高，滞纳金应调整为570000元（1900000元×30%）。2019年12月20日，破产管理人出具《债权审核符合复核函》，载明：代理合同约定的保证金返还条件未达成，中熙公司要求返还保证金不予支持，对中熙公司申报的上述债权全部不予确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：确认中熙公司对泰达公司享有债权2470000元。案件受理费26560元，由泰达公司负担。中熙公司预交的诉讼费用一审法院予以退回26560元，泰达公司应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳26560元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是破产债权确认纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕泰达公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：中熙公司所主张的对泰达公司享有2470000元债权(保证金1900000元及滞纳金570000元)应否被确认为普通破产债权？本院具体分析如下：中熙公司与泰达公司签订《关于光博汇C区公寓的销售服务合同》以及《关于光博汇商铺的代理合同》，约定由泰达公司委托中熙公司代理销售公寓及商铺。本案中，中熙公司提交了《中熙公司代理“光博会”房产销售统计表》等证据以证实其代理销售的公寓及商铺共744套，依约履行了合同约定的代理销售义务；泰达公司对此予以确认，但认为其中有4套的房屋已经退房并解除合同。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，中熙公司已依约履行了合同约定的代理销售义务，合同所约定的销售期限均已届满，且实际上中熙公司因泰达公司的原因约在2017年底已停止对涉案房产的销售，故泰达公司依约应及时将中熙公司的保证金1900000元予以退还。由于泰达公司逾期退还涉案保证金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，涉案委托合同虽约定违约金按每天0.5%支付，但中熙公司诉请确认的违约金570000元并未超过合同约定或者法律规定的范围。进而，一审法院认定中熙公司对泰达公司享有债权2470000元，并无不当，本院予以维持。泰达公司虽上诉认为中熙公司私下以房款名义收取购房者大量资金的行为严重违约，但其提供的证据并不足以证明中熙公司存在违约事实或者合同欺诈行为，更未能举证证明其因中熙公司的销售方案或不合法收费行为而需承担替代退款或被罚款等约定可扣减保证金的情形，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由泰达公司承担举证不能的法律后果。因此，泰达公司主张其对中熙公司不负有退回保证金及支付滞纳金的债务，依据不足，本院不予支持。综上所述，泰达公司的上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26560元（已由江门泰达房地产开发有限公司预交），由上诉人江门泰达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年十二月二十九日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪