河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5639号上诉人（原审原告）：唐永县，男，1971年2月22日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：陈中江，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审原告）林祖发，男，1967年2月8日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：陈中江，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告）卢伟，男，1970年7月26日生，汉族，住河南省潢川县。上诉人唐永县、林祖发与上诉人卢伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐永县及其与林祖发的共同委托诉讼代理人陈中江，上诉人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐永县、林祖发上诉请求：一、原判决将应付工程款用以抵付房屋不予认定显失公正，敬请法院依法改判；二、原判决认定抵付的九楼东户128.75平方米、九楼中户125.75平方米（价值674425元）与事实不符，请予以纠正；三、原判决对上诉人申请重新鉴定或补充鉴定不予采信明显不当；四、本案因诉讼产生的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定已经抵付的房屋部分户型与实际交付的房屋户型有误，且对双方约定以工程款抵付房屋不予认定显失公正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人与被上诉人在合同中约定，被上诉人将应支付的工程款抵付房屋及车库，因房屋及车库价格上涨，被上诉人违反合同不按约定交付房屋及车库，违反诚实信用原则。原判决认定的已抵付的房屋与被上诉人实际交付的房屋部分（即九楼东户128.75平方米、九楼中户125.75平方米）明显不符。被上诉人将抵付给上诉人的房屋不予交付，存在明显过错，原判决判令被上诉人支付工程款与合同约定不符。抵付的房屋及车库已实际出售给第三人，第三人已装修入住，一审判决所认定的事实将产生多起诉讼。原判决认定给付工程款及已抵付的部分房屋属认定事实有误，且判决不交付十间车位也不符合合同约定，敬请二审依法改判。二、原审对上诉人申请补充鉴定不予采信明显不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定、《司法鉴定程序》第二十八条规定，信阳同创公司对涉案房屋工程造价的评估有遗漏的项目，通过质证并没有解决，上诉人有权申请补充鉴定或重新鉴定。原审法院未同意补充鉴定或重新鉴定，不仅影响了上诉人的实体权利，而且影响了上诉人程序利益，该行为违反法律规定，且给上诉人造成重大的诉累。三、由于被上诉人抵偿物不符合合同约定的标准，被上诉人应补偿差价。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，被上诉人抵付上诉人的工程款的房屋，应办理产权登记手续，由于被上诉人的过错，致使联建楼一直无法取得办理产杈登记全部手续。因上诉人将取得的房屋已出售给第三人，因无法办理产杈登记，导致第三人拒绝支付购房款，被上诉人应当向上诉人补偿因无法办理产杈登记的相关费用。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法，导致判决错误，请求二审法院依法改判。卢伟辩称，上诉人的上诉理由不能成立，案涉项目本身是小产权房，没有办理手续，上诉人也知道。对于房屋的楼层和面积，都是上诉人抵付出去的，其上诉理由也不能成立。对于鉴定问题，申请鉴定就是由上诉人提出的，第三方进行的鉴定，现在其姚推翻，不予认可。卢伟上诉请求：1、变更一审判决第一项，扣减407070.91元，即应改判支付工程款2624665.48元；2、变更一审判决第三项，将利息改判为年利率6%计算；3、变更一审判决第四项，扣减75000元，即改判应偿还款项为112000元。事实和理由：一、一审判决认对鉴定结论没有科学分析和鉴别，对鉴定结论单列的按合同可扣除费用及有争议的增加工程费用共计407070.91元没有扣除。1、工程税金198028.11元按双方承包合同第三条明确约定：工程决算总造价时扣除税金同时乙方让利6.5%后的数额作为甲方支付乙方承包工程决算的依据。鉴定报告将税金单列，事后鉴定机构也出具了书面说明，表示该部分应由法院依法认定。且被上诉人实际未缴建筑施工税，未开具税务发票，“三违”罚款税费均是由上诉人自行承担，一审判决将税金198028.11元计入工程款总额是错误的。2、工程社保费149683.46元，鉴定报告也予以单列，上诉人认为，该费用，被上诉人并未实际缴纳，不能提供缴纳社会保险费用的票据，故而不应计入工程款造价。3、图纸之外增加工程款为59359.34元，没有上诉人的签字认可，鉴定报告也明确请法庭考虑是否采信。被上诉人提供的证明，不是现场签证，王瑞峰已经明确证明系事后碍于人情补签的，即是伪造的证据，但一审判决却错误采信。二、一审判决对50万质保金按月息2%计息违反规定。该质保金是施工承包人缴纳，发包人只用4个月就要退还，并不是作为完工后的质量保修使用，名为质保金实质是工程垫资。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定，在合同有效的情况下，约定利息的支持也不能超出同期银行贷款利息，本案承包合同无效，利息约定当然无效，充其量承担贷款利率标准的资金占用损失。一审判决却按月息2%支持垫资利息，比有效合同当事人的利益范围还要大，显然属于错判。三、一审判决认定应偿还被上诉人187000元垫资款及借款，但其中75000元是白条，没有上诉人签名认可，一审判决未扣除是错误的。该款项中有75000元的所谓图纸费无上诉人的签名，只是随便写的白条，既没有白条出具人的身份信息，又不能提供转账凭证，也没白条出具人到庭证实收款情况。图纸设计审查等都是有资质的单位才能提供服务和收款，白条收款显然是不符合实际的。综上所述，请求二审支持上诉人的上诉请求。唐永县、林祖发共同辩称，一、关于建设工程税金问题。工程款组成中包含税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人出面缴纳，也即事实上是由发包人支付的，即发包人应当依照鉴定意见完全支付税费。当事人约定不缴纳税费，企图偷逃国家税费，这一约定损害国家利益，应当无效，则继续按照国家规范由缴纳主体承担。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。关于唐永县、林祖发未缴纳建筑施工税，未开具税务发票不影响卢伟支付工程款。最高人民法院（2020）最高法民终158号民事判决认定：承包人应在发包人支付工程款的同时提供相一致税务发票，支付工程款与提供程款发票，二者不具有对等关系，未及时开具发票，作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。二、关于社保费的问题。劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的诉争的劳保统筹费数额是建设单位应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，双方在《建设工程承包合同》中没有明确约定，应当采信鉴定意见中计取的该部分造价，对此，河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）的通知“二、改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。三、建设劳保费属规费，是不可竞争费用。发、承包双方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时应单独列项，要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费”。建设劳保费属规费，是不可竞争费用，鉴定报告对劳保统筹费工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见中对劳保费用进行了计取，一审判决在劳保统筹费认定上不违反法律法规的强制性规定，应属有效，依法应得到保护。三、图纸之外增加工程款问题。王瑞峰系受雇于卢伟从事工程管理工作，其行为代表卢伟，且图纸之外增加的工程客观存在，也得到了现场管理人员签字确认，卢伟仅以与其有利害关系雇员且事后出具的未出庭质证的单方书面证言，该上诉主张缺乏事实依据。四、关于质保金50万元按月息2%计息符合双方约定。双方在合同中约定，唐永县、林祖发向卢伟交付质保金50万元，四个月内全部退还给唐永县、林祖发，超过四个月内未退还的则按月2.5%支付利息，该约定是双方当事人真实意思表示，应受法律保护。卢伟主张该款是垫资款，应按中国人民银行同期银行贷款利率计算损失与双方合同约定不符，且该主张无事实和法律依据。五、关于案涉白条的问题。案涉房屋的开发、设计均由卢伟负责，工程设计费、图审费应由卢伟支付，唐永县、林祖发代为支付的相关费用卢伟理应支付。同时，唐永县、林祖发也是根据卢伟的安排，才支付工程设计费、图审费，支付上述费用也得到卢伟的认可，卢伟的该主张显然不能成立。六、关于违法建筑物是否抵付工程款的问题。双方在合同中约定，工程款的支付是用所建房屋（含十间车库）抵付，该约定是双方当事人真实意思表示，不反法律、法规强制性规定。唐永县、林祖发对于违法建筑的建设工程价款享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的主要保护目的在于因垫资、工人的工资而附加在建设工程的部分。因此，在该违法建设工程未被拆除之前，工程价款对该工程的优先受偿权应当是肯定的。虽然该违法建筑并不能拍卖，但是如果该违法建筑物基于合同关系占有、使用而存在价值的话，工程价款受偿权人可以基于合同的规定而获得建筑物用于清偿。另外，工程价款优先受偿权并不要求登记，因此在违法建筑上成立优先权同物权法要求的登记体系也并不违反，建造人对违法建筑的占有应当作为一种事实状态应受到法律保护，故用违法建筑物抵付工程款不违反法律规定，卢伟应履行合同约定的义务，交付房屋及十间车库。唐永县、林祖发向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告履行合同，依照约定向原告交付房屋；2、判令被告给付水沟、化粪池工程款38000元及利息；3、判令被告返还原告给付的垫资款及质保金387000元及利息；4、判令被告承担因本案产生的一切诉讼费用。一审法院认定事实：二原告唐永县、林祖发没有建设工程施工资质，2012年2月9日，原告唐永县、林祖发及案外人胡焕东与被告卢伟签订建设工程承包合同，主要内容为，原告为被告位于潢川县中成功家园北侧联建楼工程建设进行承包施工，承包方式为原告垫资包工包料，工程款的支付为结算后被告采用交付的工程主体东西走向最东头一个单元从下（含十间车库）往上抵付房屋，抵付的均价为每平方米2650元，合同签订后十日内原告向被告支付质量保证金50万元，其中二十万元被告向原告按月息一分五厘支付利息，50万元在四个月内退还给原告，超过四个月没有退还的，按照月息二分五厘计算利息等。后卢伟与唐永县签订《水沟及化粪池施工合同》，卢伟将五中北，以刘、王、李等地皮联建楼的一周排水管及北边的化粪池工程承包给唐永县施工，待化粪池完工时，卢伟付总工程款的50％，即贰万元给唐永县，待排水沟完工时，卢伟付总工程款的100％，即全部付清。2017年3月26日，唐永县、林祖发与案外人胡换东签订《补充协议》：三人于2012年2月9日与卢伟签订的位于成功家园北侧《刘、宋、王、胡、李联建楼》协议，在施工过程中，甲方胡换东自愿退出该工程，因该工程所产生的一切权利与义务均由唐永县、林祖发承担，所产生的一切纠纷概与甲方胡换东无关。2012年2月9日原告向被告交付质保金50万元，原告依约定为被告建筑房屋9层（含车库十间）。完工后，被告向原告抵付8套房屋折抵工程款，抵付的8套房屋为东单元七楼西户118.75平方米、九楼东户128.75平方米、九楼中户125.75平方米、西单元二楼中户125.75平方米、二楼东户107.75平方米、三楼东户107.75平方米、三楼中户125.75平方米、三楼西户132.75平方米，其余工程款未予抵付。合同约定的工程最东头一个单元的房屋，每层西户118.75平方米、东户128.75平方米、中户125.75平方米，每层房屋面积合计373.25平方米；十间车库的面积为220.59平方米。2012年3月26日、4月23日，原告为被告垫付工程设计费共105000元；2015年5月11日，原告为被告垫付图审费1万元。2011年11月23日，因工程建设被告向原告林祖发借款7.2万元。2012年10月9日，原告原合伙人胡焕东收到被告还款13万元；2012年8月10日，原告收到被告还款3万元；2013年1月22日，胡焕东收到卢伟还款3万元；2014年2月17日，原告收到被告还款17万元；2012年7月26日，胡焕东、唐永县收到卢伟还款10万元；2012年7月31日，胡焕东、唐永县收到卢伟还款4万元，卢伟共计还款50万元。依据《水沟及化粪池施工合同》，2018年原告为被告的联建楼修建了化粪池和排水管，工程款为38000元，但被告尚未向原告进行支付。应抵付工程款的房屋的价格，经法院委托信阳同创造价咨询有限责任公司评估，2018年11月26日出具鉴定报告，工程造价为5610186.39元（含税金）。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，原告唐永县、林祖发与被告卢伟签订建设工程承包合同，由原告为被告的联建楼工程进行承包施工，施工中，原告按约定履行了合同义务，虽然原告没有施工资质，合同无效，但原告要求按照合同约定结算工程价款的请求求，法院予以支持。完工后被告应按约定向原告完全交付抵付工程款的房屋。因没有完全抵付，涉案房屋工程造价经法院委托信阳同创造价公司评估，为5610186.39元（含税金），被告应按该价款向原告完全抵付房屋。已抵付的8套房屋由于交付完毕，原告又出售他人，应维护交易的稳定性，予以认可，对尚未交付的房屋，被告本身亦不同意，加之标的物系没有建筑手续的小产权房，且被告已将双方约定的要抵付工程款的部分房屋已出售他人，不再作为交易物抵付工程款，即东单元七楼西户118.75平方米、九楼东户128.75平方米、九楼中户125.75平方米、西单元二楼中户125.75平方米、二楼东户107.75平方米、三楼东户107.75平方米、三楼中户125.75平方米、三楼西户132.75平方米，抵付房屋面积共计973平方米，按每平方米2650元计算，抵付价款为2578450元。扣除抵付价款2578450元，余款5610186.39元－2578450元＝3031736.39元，该余款应由卢伟继续向原告进行给付。原告为被告修建化粪池和排水管的工程款38000元，被告亦应向原告给付，被告在庭审中亦同意向原告支付该38000元工程款。胡焕东自愿退出涉案工程的协议，法院认可。胡焕东收到卢伟的还款，因涉案合同原为胡焕东及原告和卢伟签订，胡焕东收取的还款，视为原告收取。原告于2012年3月26日、2012年4月23日支出的工程设计费共计105000元（65000元＋40000元=105000元）及2012年5月11日支出的图审费10000元，共计115000元（105000元＋10000元=115000元），因卢伟为涉案房屋的开发者，工程设计人员为卢伟联系，工程设计费及图审费应由被告卢伟支付，故原告为此支出的115000元，被告卢伟应向原告进行给付。2011年11月23日被告卢伟向原告林祖发借款72000元，被告亦应向原告予以偿还。综上，被告卢伟应向原告支付上述两笔款项共计187000元（115000元＋72000元=187000元）。卢伟2012年2月9日向原告收取的质保金50万元，因其没有在四个月内退还，应从2012年6月10日起，按月息2％计算利息，已付的款项折抵本息。被告认为房屋抵付工程款应在决算后六个月内完成的意见，因信阳同创造价公司已于2018年11月26日出具鉴定报告且已抵付8套房屋，意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百七十六条、第一百七十九条（四）、（八）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告卢伟于判决生效之日起十五日内向原告唐永县、林祖发支付工程款3031736.39元；二、限被告卢伟于判决生效之日起十五日内给付原告唐永县、林祖发修建排水沟、化粪池工程款38000元及利息（利息从2017年7月25日起至款清之日止，按年利率6％计算）；三、限被告卢伟于判决生效之日起十五日内退还原告唐永县、林祖发质保金500000元及利息（利息按月息2％计算，从2012年6月10日起至款清之日止，卢伟2012年7月26日还的100000元、7月31日还的40000元、8月10日还的30000元、10月9日还的130000元、2013年1月22日还的30000元、2014年2月17日还的170000元，分别从还款之日折抵本息）；四、限被告卢伟于判决生效之日起十五日内偿还原告唐永县、林祖发垫付款及借款187000元及利息（利息从2017年7月25日起至款清之日止，按年利率6％计算）；五、驳回原告的其它诉讼请求。本案诉讼费7675元，原告唐永县、林祖发负担300元，被告卢伟负担7375元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人唐永县、林祖发与上诉人卢伟签订的《建设工程承包合同》因唐永县、林祖发没有相应的资质无效，虽然合同约定以房屋抵付工程款，但由于合同无效，同时，案涉房屋既无法办理产权登记也未经竣工验收合格，因此唐永县、林祖发要求卢伟按照合同约定以房屋抵付工程款的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院依据信阳同创造价咨询有限责任公司的鉴定结论判令卢伟支付工程款并无不当。根据一、二审庭审查明事实，唐永县、林祖发自认已经抵付工程款的房屋二十余套，但卢伟仅认可其中的八套房屋（即一审认定事实所涉八套房屋），唐永县、林祖发也没有提交证据证明该八套房屋并非唐永县、林祖发所抵付，故唐永县、林祖发关于一审认定已经抵付房屋与实际交付的房屋不服的上诉理由没有证据证明，本院不予支持。虽然唐永县、林祖发在一审中申请了重新鉴定，但由于其并未提交书面申请，且在一、二审中诉讼过程中也并未提交充分的证据证明信阳同创造价咨询有限责任公司出具的鉴定结论存在需要补充鉴定或者《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，因此一审未予准许唐永县、林祖发的重新或补充鉴定申请并无不当。唐永县、林祖发若有证据证明本案鉴定存在遗漏项目，可另行主张权利。关于唐永县、林祖发上诉要求卢伟补偿差价的上诉理由，由于该理由超出了其一审诉讼请求，不属于本案的审理范围，故本院不予支持。关于卢伟主张的税金不应计入工程款总额的问题，二审中，双方一致同意本案税金按198000元计算，由双方各承担一半，即卢伟先支付给唐永县、林祖发99000元，如需缴纳，另一方再补齐。该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。关于社保费是否应当计入工程款的问题，根据《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建[2012]76号）的通知》规定，社会保障费应当计取并由发包人直接支付给承包人，因此一审认定社保费应当计入工程造价并由卢伟支付并无不当。关于图纸外增加的工程款问题，一审根据唐永县、林祖发提交的证据并结合鉴定意见予以确认并无不当，卢伟称该证据系伪造但没有充分的证据证明，本院不予支持。本案中，由于唐永县、林祖发和卢伟明确约定唐永县、林祖发应当缴纳500000元保证金并约定了返还时间、逾期责任，因此一审法院根据双方约定按月息2%计算利息并无不当。卢伟上诉称该500000元质保金实际系工程垫资款的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于唐永县、林祖发提交的2012年3月26日的65000元项目设计费收条和2012年5月11日图审费10000元收条的问题，由于唐永县、林祖发没有证据证明该收条经卢伟认可垫付或者经卢伟授权委托，卢伟在本案中也不予认可，唐永县、卢伟也没有其他证据证明该款项系用于案涉工程的垫付费用，故一审认定该费用应当由卢伟支付没有充分的证据证明，本院予以纠正。唐永县、林祖发有新的证据后可就该两张收条另行主张权利。综上所述，唐永县、林祖发的上诉理由不能成立，卢伟的上诉理由部分成立。经计算，扣除税金、社保费后，卢伟应当支付唐永县、林祖发工程款2932708.28元（造价5610186.39元-税金198028.11元+税金99000元-房屋抵付款2578450元），应偿还垫付款及借款112000元（72000元+40000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决第二项，即“限被告卢伟于判决生效之日起十五日内给付原告唐永县、林祖发修建排水沟、化粪池工程款38000元及利息（利息从2017年7月25日起至款清之日止，按年利率6％计算）”；二、维持河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决第三项，即“限被告卢伟于判决生效之日起十五日内退还原告唐永县、林祖发质保金500000元及利息（利息按月息2％计算，从2012年6月10日起至款清之日止，卢伟2012年7月26日还的100000元、7月31日还的40000元、8月10日还的30000元、10月9日还的130000元、2013年1月22日还的30000元、2014年2月17日还的170000元，分别从还款之日折抵本息）”；三、维持河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决第五项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；四、变更河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决第一项为：现卢伟于本判决生效之日起十五日内向唐永县、林祖发支付工程款2932708.28元；五、变更河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初4847号民事判决第四项为：限卢伟于本判决生效之日起十五日内偿还唐永县、林祖发垫付款及借款112000元及利息（利息从2017年7月25日起至款清之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费唐永县、林祖发自愿负担，本院不再处理。二审案件受理费10544元，由唐永县、林祖发负担5272元，卢伟负担5272元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十二月二十二日书记员 余子龙