甘肃省武威市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）甘06行赔终3号 上诉人（原审原告）葛正利，男，1971年11月2日出生，汉族，住址甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）凉州区住房和城乡建设局，住所地甘肃省武威市凉州区西大街城建大厦。 法定代表人赵玉年，该局局长。 出庭应诉负责人朱文宝，该局副局长。 委托诉讼代理人潘拥军，该局干部。 委托诉讼代理人梁军山，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人葛正利因诉凉州区住房和城乡建设局（以下简称凉州区住建局）行政赔偿一案，不服武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，凉州区住建局对原告房屋强制拆除的行为已经被人民法院生效判决确认违法，原告认为其合法权益受到侵害，有要求行政赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。”由于原告房屋已被拆除，且房屋所在区域已被纳入武威职业学院东侧规划道路拓建项目范围，已不具备恢复原状的可能，故对原告要求在原住址区域内就地恢复住宅原状的诉讼请求不予支持。根据上述规定及原告的诉讼请求，被告应当就违法拆除房屋给原告造成的财产损失以支付赔偿金的方式进行赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因原告对涉案房屋受到的损失未提供证据，但其受到的损失系被告违法强制拆除造成的，应当由被告承担举证责任。被告经公证机关现场监督选定甘肃天勤房地产评估咨询有限责任公司对涉案房屋进行评估，并无不当。甘肃天勤房地产评估咨询有限责任公司于2019年6月25日对涉案房屋作出的甘天勤拆评字［2019]011号房地产估价报告客观真实，且案件受理时未超过有效期限，因此，对该估价报告的评估结果本院予以采纳。本案本应通过征收补偿程序予以补偿，但因被告的违法拆除，转变为行政赔偿程序予以解决，赔偿项目及数额参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《武威市凉州区人民政府关于对武威职业学院东侧规划道路拓建项目国有土地上居民房屋实施征收的决定》、《武威市凉州区人民政府关于武威职业学院东侧规划道路拓建项目国有土地上居民房屋征收补偿的方案》及2019年6月25日所作的房地产评估报告进行确定，但赔偿数额不能低于合法拆除原告房屋给予的补偿数额。本案具体赔偿项目、数额如下：1-2层砖混楼房价值为302157元，砖木结构自建房价值为38590.85元，彩钢房价值为56644元，门道价值为11163.10元，征收房屋补助为90288元（102.60平方米×880元/平方米），征收房屋奖励为102600元（102.60平方米×1000元/平方米），搬迁费1539元（102.60平方米×15元/平方米），数字电视补偿700元，固定电话补偿100元。综上，被告应支付原告房屋赔偿款合计603781.95元。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。”被告在未补偿情况下先行拆除原告房屋，应当从拆除之日起按银行同期存款利率支付利息。原告要求被告赔偿的居住租费、误工费无法律依据，本院不予支持。原告要求支付因强拆导致未能搬出的物品损失的诉讼请求，无证据证实，本院不予支持。除上列赔偿项目外，原告认为尚有未赔偿的其他项目，可另行主张。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（三）、（四）项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，判决：一、凉州区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付葛正利楼房、自建房等赔偿款603781.95元及利息（利息自2019年9月3日起按中国人民银行一年期整存整取定期存款基准利率计算至赔偿款付清之日止）；二、驳回葛正利的其他诉讼请求。 宣判后，葛正利不服，向本院上诉称，原审法院未按照其的诉讼请求判决凉州区住建局恢复其住宅原状，也未作出全面赔偿的判决错误。理由主要为：1.估价报告所依据的测绘数据明显小于房屋实际面积，且遗漏了房屋檐口面积、地下室面积和房屋所在土地公摊面积等项目;2.估价报告确定的房屋价值偏低，不能反映房屋真实的市场价值；3.其享有涉案房屋所在土地的合法使用权，评估机构估价时未将该土地使用权价值予以评估；4.因强拆导致其屋内物品的损失，临时租住房屋的租费，误工损失费和精神损失费未予判赔。据此，葛正利请求二审法院撤销原审判决，支持其诉讼请求。 凉州区住建局辩称：一、涉案房屋征收属于为公共利益而实施的征收行为，葛正利房屋所在区域被纳入武威市职业学院东侧规划道路拓建项目，已不具备恢复原状的可能；二、拆除葛正利房屋时，已将其屋内物品搬出封存，并未毁损，可随时取回，其请求赔偿无事实依据；三、葛正利的房屋价值已经评估机构合法评估估价，原审法院参照该估价报告作出的判决合理合法。综上理由，凉州区住建局请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案涉及的主要问题是：一是涉案估价报告能否作为原审判决依据；二是原审法院是否给予葛正利全面赔偿。 对于涉案估价报告能否作为原审判决依据的问题。一、甘肃天勤房地产评估机构咨询有限公司（简称天勤评估公司）作出甘天勤拆评字[2019]011号房地产估价报告（以下简称011号估价报告）时采用武威太林房屋测绘有限公司（以下简称太林测绘公司）于2016年11月4日对葛正利房屋面积的测量数据，葛正利在二审时认为该测绘结果明显小于其房屋实际面积，且遗漏了房屋檐口面积、地下室面积和房屋所在土地公摊面积等项目，且在诉讼中，凉州区住建局亦未提供该测绘结果客观、合法的证据。故而，对天勤评估公司将该测绘数据作为估价依据是否合法需要在审判中予以认定。二、葛正利陈述在征收过程中房屋征收部门未向其送达告知估价报告的结果，凉州区住建局未提供证据证明向葛正利依法送达011号估价报告的事实，无法证明切实保障了葛正利对估价结果申请复核和对复核结果向价格评估专家委员会申请鉴定的权利。三、《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（[2012]行他字第16号）第二项规定：“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”对于葛正利依法享有的院落，天勤评估公司在对其房屋作出估价时，是否将其院落空地面积纳入评估范围。原审法院对上述问题均未予审查即作出判决属认定事实不清。 对于原审法院是否给予葛正利全面赔偿的问题。一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十二条的规定，涉及国有土地上的房屋补偿应当包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁费、临时安置费、停产停业损失的补偿等内容。在房屋征收强拆的赔偿案件中，赔偿金额应包括当事人因违法强拆行为造成的直接财产损失和其他必得利益。当事人在正常的征收补偿程序中依据安置补偿方案应得的利益，均应认定为其所受到的直接损失，一般包括房屋补偿、被征收房屋装饰装修、附属设施设备、选择货币补偿奖励、按期签订协议奖励、按期搬迁奖励、搬迁费和临时安置费。虽然葛正利并未按照约定搬离并腾空其房屋，但是由于凉州区住建局实施的强制拆除行为违法，葛正利房屋装饰装修价值、附属设施设备价值和临时安置费属于其直接损失，应当予以赔偿。二、行政赔偿范围通常还包括因强拆造成的屋内物品损失。葛正利诉请凉州区住建局赔偿其屋内物品损失，因凉州区住建局未提供其强拆时对葛正利屋内物品进行清点登记造册的证据，葛正利在二审中亦仅提供了其单方所列物品清单，对于原告屋内是否有或有哪些应予以赔偿的物品，应结合行政诉讼法举证责任的规定，运用逻辑推理和生产生活经验予以确定。原审法院认为葛正利请求恢复房屋原状已无可能的情况下，则应当告知葛正利变更或补充赔偿请求，原审法院未履行释明告知义务所作出的判决并未包含葛正利应得的全部赔偿内容。 综上所述，原审判决部分事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行赔初6号行政赔偿判决； 二、发回武威市凉州区人民法院重新审理。 案件受理费50元，退回上诉人葛正利。 审判长  刘清云 审判员  李明武 审判员  王天雄 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  李玉萍