新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书 （2020）新2701民初1904号  原告：四川路胜建筑工程有限公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区。法定代表人：熊万林，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。被告：博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州赛里木湖镇精河路**房。法定代表人：沙煦桐，该公司总经理。被告：太平洋建设集团有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**/div>法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娇娇，女，1993年12月3日出生，汉族，系太平洋建设集团有限公司法务，住贵州省贵阳市。被告：任志帮，男，1984年11月8日出生，汉族，无固定职业，住江苏省淮安市。被告：博尔塔拉蒙古自治州赛里木湖风景名胜管理委员会，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市文化南路**综合楼v>法定代表人：刘庆，该委员会主任。委托诉讼代理人：张文洁，新疆爱博律师事务所律师。被告：新疆赛里木湖旅游投资有限责任公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市青得里大街**v>法定代表人：王健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张纪委，男，1987年10月4日出生，汉族，系新疆赛里木湖旅游投资有限责任公司财务经理，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：王杰，新疆爱博律师事务所律师。原告四川路胜建筑工程有限公司（以下简称四川路胜公司）与被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司（以下简称博州华洋公司）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、任志帮、新疆赛里木湖旅游投资有限责任公司（以下简称新疆赛里木湖投资公司）、博尔塔拉蒙古自治州赛里木湖风景名胜管理委员会（以下简称博州赛管委）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告四川路胜公司的委托诉讼代理人熊长辉、被告博州华洋公司的法定代表人沙煦桐、被告太平洋公司的委托诉讼代理人李娇娇、被告任志帮、被告博州赛管委的委托诉讼代理人张文洁、被告新疆赛里木湖投资公司的委托诉讼代理人张纪委及王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川路胜建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告博州华洋公司支付工程款6660494元并支付违约金（以未付工程款3000000元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年3月31日起至2020年6月30日止计算违约金为90000元；以未付工程款6660494元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年7月1日起至付清全部工程款为止），暂计违约金90000元；2.判决被告博州华洋公司按约定支付（2019）新27民初36号案件已产生的诉讼受理费74426元、财产保全费5000元、担保费72000元，共计151426元；3.判决被告太平洋公司、任志帮对被告博州华洋公司上述未付工程款及违约金承担连带保证责任；4.判决被告博州赛管委、新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内向原告承担支付工程款连带责任；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年7月原告与被告博州华洋公司签订了《分包合作合同》，合同约定被告博州华洋公司将赛里木湖风景名胜区基础设施建设项目中的彩色沥青混凝土摊铺碾压所需的人工、机械（小型）、辅材、水电、措施费（含无色沥青、颜料采购）、食宿、工具、施工水电等施工设施由原告自行解决并承担相关费用，被告博州华洋公司予以协助，工期50天，自2017年8月1日至2017年9月21日，原告应按照被告博州华洋公司安排的工作计划进场和退场，进退场费用由原告承担。分包单价绿色沥青12**元/吨，暂定工程数量10000吨，红色沥青12**元/吨，暂定工程数量10000吨，暂定含税总价24800000元，实际价款以最终结算总价为准，支付方式为合同生效后，原告每完成500万的工程量，被告向原告支付完成工程量的70%，工程完工三个月内付至已完工程量的90%，剩余10%的工程款待工程完工且通过验收合格签字确认后（甲方保证在完工后一年内完成验收，否则按合格工程结算）一个月付清，合同还约定了材料供应、工程质量验收、双方责任和义务等相关内容，合同签订后原被告按照合同履行权利义务。原告按照约定及被告要求进行施工完毕后，于2018年9月10日办理了工程中间计量清单，截止2018年7月12日原告实际完成工程量为：绿色沥青124**.4吨，每吨单价1240元，工程款为15416176元；红色沥青124**.6吨，每吨单价1240元，工程款为15380464元，共计30796640元。双方办理工程中间计量后，被告博州华洋公司要求原告对新增工程量进行施工，2018年9月26日双方办理工程计量单，原告在2018年9月11日至9月17日完成绿色沥青19**.56吨，按合同约定分包单价计算，工程款为2413734.4元，两项合计已完工程款33210374.4元。截止2019年2月3日被告博州华洋公司仅向原告支付工程款11800000元，尚欠工程款21410374.4元。后经原告多次催要，被告博州华洋公司拒不支付。原告四川路胜公司于2019年11月1日向新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起诉讼，该案审理期间原告四川路胜公司与被告博州华洋公司、太平洋公司、任志帮达成和解协议并签订了《和解协议书》，对双方之间的权利义务等相内容进行了约定。签订协议后，被告博州华洋公司当日向原告支付14000000元，原告也按约定向博州中级人民法院申请撤诉及撤销诉讼保全，后被告未按协议约定向原告支付剩余工程款及相关费用。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，要求被告博州赛管委、新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。被告博州华洋公司、太平洋公司、任志帮辩称，《和解协议》的相关约定不构成被告在诉讼过程中的自认。2019年12月原告向法院申请保全太平洋公司的基本户，因该基本户需要进行投标工作，在无奈之下签订《和解协议》，虽然协议约定“华洋公司未按约定向原告支付工程款，原告有权利再向人民法院起诉，并有权追究被告及担保人的连带责任”，但是该约定仅表明被告同意原告保留起诉担保责任的权利，并不意味着承认涉案建设工程合同纠纷的相关事实，故和解协议不适用自认。被告仅对三方签字确认的最终结算工程量所对应的工程价款承担连带责任。依据原告与博州华洋公司签订的合同约定：“本合同中的工程数量为暂定量，实际数量以甲方现场实际测定数量为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的结算工程量”，本案涉及部分项目目前仍未通过竣工验收程序，更不用说审计单位最终确定的结算工程量，因此在三方未签字确认部分项目最终工程量的情况下，被告仅对三方已签字确认的部分承担连带责任。被告博州赛管委辩称，原告四川路胜公司与被告博州赛管委之间没有法律利害关系，被告博州赛管委将含涉案工程在内的还湖生态绿道工程一期及二期发包给被告太平洋公司，与原告四川路胜公司之间没有法律关系，至于原告四川路胜公司与被告博州华洋公司、太平洋公司签订的《分包合作合同》以及原告四川路胜公司、被告博州华洋公司、太平洋公司、任志帮之间签订的《和解协议书》，被告博州赛管委均未参与，根据合同相对性原则，被告博州赛管委无需承担连带支付责任。被告博州赛管委发包的还湖生态绿道一期及二期项目工程的全部工程款，共计90954648.4元，被告博州赛管委已经全部支付完毕，不存在拖欠工程款的情形。因此被告博州赛管委没有过错，不应承担责任。被告新疆赛里木湖投资公司辩称，被告新疆赛里木湖投资公司与原告起诉的工程之间没有任何法律关系，原告起诉被告新疆赛里木湖投资公司没有依据，被告新疆赛里木湖投资公司不是本案适格被告。根据原告自述可知，原告四川路胜公司与被告博州华洋公司签订了《分包合作合同》，被告博州华洋公司将赛里木湖生态基础设施建设项目分包给原告，该项目是被告博州赛管委发包给被告太平洋公司，被告新疆赛里木湖投资公司既不是该工程的发包人，也不是该工程的管理人，原告与被告新疆赛里木湖投资公司之间没有任何法律关系。退一步说，原告四川路胜公司并非涉案工程实际施工人，无权主张被告新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内承担连带付款义务。依据法律规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业的分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案不存在实际施工人，且只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，因此原告既非实际施工人，又不是劳务分包，无权要求被告新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内承担支付，故应当驳回原告对被告新疆赛里木湖投资公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年7月原告四川路胜公司与博州华洋公司签订一份《分包合作协议》，合同约定：双方合作赛里木湖风景名胜区基础设施建设项目，工程地点位于赛里木湖风景区，合作范围为彩色沥青混凝土摊铺碾压（含无色沥青、颜料采购），提供活动内容为：1.彩色沥青混凝土摊铺碾压所需的人工、机械（小型）、辅材、水电、措施费等（含无色沥青、颜料的采购）；2.食宿、工具、施工水电等施工由原告自行解决并承担相关费用，被告博州华洋公司给予协助。工期为50日历天，自2017年8月1日止2017年9月20日，原告应当按照被告安排的工作计划进场和退场。合同暂定含税总价为24800000元，实际价款以提供发票后最终结算总价为准，费用采用约定分包单价（此单价含税，税率11%），按确认的工程量计算，其中红色沥青单价为1240元/吨，工程数量10000吨，合价12400000元，绿色沥青单价为1240元/吨，工程数量10000吨，合价12400000元，合计24800000元，工程数量实际数量以被告博州华洋公司现场实际测定数量为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的结算工程量。合同一经签订，不受市场价格变化影响，按合同约定标准进行结算。合同生效后，原告每完成5000000元的工程量被告博州华洋公司向原告支付施工完成工程量的70%，工程完工三个月内付至已完总工程值的90%，剩余10%工程款待工程完工且通过验收合格签字确认后（被告博州华洋公司保证在完工一年内完成验收，否则按合格工程结算）一个月内付清。原告要提供税率11%的建筑业增值税专用发票，工程完工办完结算后统一开票予被告博州华洋公司。工程质量标准为合格，合同加盖原告四川路胜公司及被告博州华洋公司印章。合同签订后，原告四川路胜公司对工程进行了施工。2018年9月10日原告四川路胜公司与被告博州华洋公司签订一份《工程中间计量清单》，经双方结算，原告施工绿色沥青数量12432.4吨，单价1240元，金额为15416176元，施工红色沥青数量12403.6元，单价1240元，金额为15380464元，合计金额为30796640元。2018年9月16日原告四川路胜公司与被告博州华洋公司签订一份结算清单，经核算，原告2018年9月11日至9月17日共计完成绿色沥青19**.56吨，结算单加盖原告四川路胜公司与被告博州华洋公司印章。2018年2月6日被告新疆赛里木湖投资公司与被告太平洋公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告新疆赛里木湖投资公司将赛里木湖景区道路工程施工采购项目发包给被告太平洋公司，开工日期为2018年2月8日，竣工日期为2018年2月28日，工期20天，合同总价款为32079527.7元，合同加盖被告新疆赛里木湖投资公司及太平洋公司公章。2018年10月8日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告博州赛管委将赛里木湖生态基础设施建设项目-环湖生态绿道工程（一期）发包给被告太平洋公司，开工日期为2018年10月10日，竣工日期为2019年5月30日，签约合同价为59731419.52元，合同价格形式为综合单价合同，合同加盖被告博州赛管委及太平洋公司公章。2018年10月8日被告博州华洋公司与被告太平洋公司签订一份《授权委托告知函》，约定被告太平洋公司委托被告博州华洋公司与被告博州赛管委进行工程结算与工程款受领，并负责办理与之相关的开票、缴税等事宜，告知函加盖被告博州华洋公司及太平洋公司公章。被告博州赛管委共计向被告博州华洋公司支付工程款90954648.4元。2019年8月19日被告博州赛管委与被告太平洋公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告博州赛管委将博州赛里木湖湖泊生态基础设施建设项目-环湖生态绿道工程发包给被告太平洋公司，开工日期为2019年8月25日，竣工日期为2019年11月2日。签约合同价为31223228.88元，合同加盖被告太平洋公司及博州赛管委公章。后因被告博州华洋公司未能按时支付工程款，原告四川路胜公司诉至博州中级人民法院，被告太平洋公司委托其法务黄河作为委托诉讼代理人，委托权限为特别授权。2019年12月16日原告四川路胜公司与被告博州华洋公司、太平洋公司及任志帮签订一份《和解协议书》，协议约定：工程总价款33210374.4元（含税金额），扣除柴油转让费151494.73元，税率差额598385.12元，现原告与被告博州华洋公司计算确认金额为32460494.2元（含税金），已付工程款11800000元，尚欠20660494元。协议签订之日被告博州华洋公司应当向原告支付工程款14000000元，2020年3月31日前被告博州华洋公司支付3000000元，余款3660494元于2020年6月30日前一次性付清，案件受理费在调解结束后法院减半收取，受理费实际缴纳74426元、财产保全费5000元、担保费72000元，原告已全部预交，以上费用由被告博州华洋公司承担，与最后一期工程款同时支付，于2020年6月30日前付清。被告按照协议付款，原告应当于2020年6月30日前按已付金额开具税务发票（税率9%），如被告博州华洋公司不按约定支付工程款，被告应当承担违约利息（从违约之日起付清全款为止，以未付款金额为基数，按照年利率12%计算违约利息），如被告博州华洋公司不能按协议支付任何一期工程款，由被告太平洋公司和担保人承担连带担保责任。原告在收到第一期付款14000000元后，应于收款之日5日内向法院申请办理撤销针对所有被告的保全措施等相关手续，被告博州华洋公司未按向原告支付工程款，原告有权再向人民法院提起诉讼的权利，协议加盖原告四川路胜公司及被告博州华洋公司公章，并有被告太平洋公司委托代理人黄河及担保人任志帮签字。2019年12月19日博州中级人民法院出具（2019）新27民初36号民事裁定书，裁定准许原告四川路胜公司撤回起诉，案件受理费148851.87元，减半收取74425.94元，由原告四川路胜公司负担，同时原告四川路胜公司申请撤销对被告博州华洋公司、太平洋公司账户的保全措施。本院认为，被告太平洋公司与被告新疆赛里木湖投资公司及博州赛管委签订《建设工程施工合同》，又将该工程转包给被告博州华洋公司，被告博州华洋公司将工程拆分后将沥青摊铺工程分包给原告四川路胜公司，并签订《分包合作合同》，属于违法分包行为，该合同应当认定为无效合同。原告四川路胜公司作为实际施工人，按照合同约定完成工程施工，且该工程已经投入使用，视为质量合格，现原告向转包人、违法分包人及发包人主张权利，符合法律规定。被告博州华洋公司拖欠原告工程款6660494元未支付的事实，提供了双方结算清单及和解协议证实，被告博州华洋公司对金额亦无异议，被告太平洋公司辩称协议系在胁迫下签订，且不构成自认，协议形式及内容均符合法律规定，且被告未能提供证据证实，本院对其辩称不予采信，对原告要求被告支付工程款6660494元的诉讼请求，本院予以支持。原告四川路胜公司要求被告博州华洋公司支付违约金（以未付工程款3000000元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年3月31日起至2020年6月30日止计算违约金为90000元；以未付工程款6660494元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年7月1日起至付清全部工程款为止），暂计违约金90000元，符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告博州华洋公司按约定支付（2019）新27民初36号案件已产生的诉讼受理费74426元、财产保全费5000元、担保费72000元，共计151426元，符合合同约定，本院予以支持。原告要求被告太平洋公司、任志帮对被告博州华洋公司上述未付工程款及违约金承担连带保证责任，在和解协议中被告太平洋公司及任志帮自愿承担连带担保责任，被告博州华洋公司未按时支付工程款，原告起诉在担保时效内，被告太平洋公司、任志帮应当承担担保责任，对原告要求被告太平洋公司、任志帮对被告博州华洋公司上述未付工程款及违约金承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告博州赛管委及新疆赛里木湖投资公司在未付工程款范围内承担责任，被告博州赛管委提供证据证实工程款已经全部支付完毕，被告博州华洋公司亦无异议，原告要求被告在欠付工程款范围承担连带支付责任没有依据，本院不予支持。原告要求被告新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内承担责任，和解协议系原告四川路胜公司与被告博州华洋公司、太平洋公司、任志帮签订，被告新疆赛里木湖投资公司并未参与结算，且该工程未经结算，原被告均未能提供证据证实被告新疆赛里木湖投资公司欠付工程款数额，故对原告要求被告新疆赛里木湖投资公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告四川路胜建筑工程有限公司支付工程款6660494元；二、被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告四川路胜建筑工程有限公司支付违约金（以未付工程款3000000元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年3月31日起至2020年6月30日止计算违约金为90000元；以未付工程款6660494元为基数，按照年利率12%计算违约金，从2020年7月1日起至付清全部工程款为止），暂计违约金90000元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告四川路胜建筑工程有限公司支付案件受理费74426元、财产保全费5000元、担保费72000元，共计151426元；四、被告太平洋建设集团有限公司、任志帮对被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司上述支付部分承担连带保证责任；五、驳回原告四川路胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29742元，由被告博尔塔拉蒙古自治州华洋工程建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审判员 孟明    二〇二〇年十二月十二日 书记员 谢月   注：申请执行期限为本判决书生效后履行期间届满之日起二年内