山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终183号原公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）许延才，男，1986年7月8日出生，汉族，中专文化，原日照同力洁净能源有限公司员工，户籍所在地山东省日照市莒县，住山东省日照市东港区。因犯盗窃罪，于2011年8月25日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。因涉嫌职务侵占罪，于2019年3月6日被刑事拘留，2019年4月11日被逮捕，2019年5月2日、2020年4月22日被取保候审。辩护人牛海军、解伟，山东德衡（日照）律师事务所律师。山东省日照经济技术开发区人民法院审理日照经济技术开发区人民检察院指控原审被告人许延才犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2020年10月15日作出(2020)鲁1191刑初165号刑事判决。原审被告人许延才不服，提出上诉。本院于2020年12月14日立案，依法组成合议庭进行审查，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占的事实被告人许延才系日照同力洁净能源有限公司职工。2018年6月，被告人许延才利用负责销售本公司煤炭并收取货款的职务便利，侵吞单位货款据为己有，具体犯罪事实如下：（一）2018年6月30日，被告人许延才将本公司无烟煤80余吨销售给郑某，收取货款58240元后据为己有。（二）2018年6月中旬，被告人许延才将本公司无烟煤和型煤45吨运输至莒县存放，销售后将货款20000元据为己有。案发后，被告人许延才退还日照同力洁净能源有限公司货款50000元。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）日照市同力洁净能源有限公司关于许延才交回货款说明等材料一宗，证实日照市同力洁净能源有限公司接受被告人许延才交回货款10万元，开具收据是179871.04元，79871.04元抵顶郑某劳务费。2019年1月25日，退回侵占煤款5万元，其中五莲仓库尾款约1万元，开发区仓库无烟煤款3.9万元。（2）日照同力洁净能源有限公司提供的书证，包括公司开发区仓库内型煤、无烟煤存货盘点情况、煤炭出入库明细表，无烟煤采购合同，无烟煤情况说明，银行汇款凭证等材料。（3）被告人许延才与王某、郑某等人微信转账往来情况，中国农业银行交易明细清单等，证实被告人许延才与王某、宋某1等人资金往来情况。（4）日照同力洁净能源有限公司会议纪要、发放被告人许延才工资和生活费转账记录、销售出库管理流程等材料一宗，证实日照同力洁净能源有限公司对许延才等人工作身份处理、工资发放等情况。（5）被告人许延才提供的型煤、无烟煤出入库明细表一宗，证实被告人许延才开列的出售型煤、无烟煤情况。（6）中国农业银行、中国工商银行、日照银行协查案件材料一宗，证明被告人许延才个人资金往来情况。（7）日照同力洁净能源有限公司提供的开发区库房库存煤炭成本情况说明、运输合同、物资采购合同、煤炭销售合同、货物销售发票等书证。2.证人证言（1）证人陈某的证言，证实陈某是日照同力洁净能源有限公司的财务部副部长。2018年11月，公司在清点时发现公司位于开发区的仓库内型煤短缺300余吨（每吨1192元），无烟煤短缺130吨（每吨1188.2元），损失价值52万余元，怀疑被许延才等人私自变卖。后来听别人说许延才、许某1等人私自向外转卖库存煤炭，短缺的型煤、无烟煤被私自变卖时没有详细的出入库清单，存在违法私自出售的问题。日照同力洁净能源有限公司与许延才等人雇佣劳动合同合法，不存有拖欠工资等情况，同时因许某2等人违反公司规章制度等行为，对有关人员作出停职停薪处理，之后因劳动合同到期，日照同力洁净能源有限公司与许某2等人解除劳动关系。（2）证人雷某的证言，证实雷某是日照同力洁净能源有限公司市场部业务员。2018年8月，雷某听王某说许延才曾转卖80多吨无烟煤给王某，该笔转卖事实在公司的出库中没有记录。2018年10月，雷某听人说2018年四五月份夜间有人拉煤出库，但公司未有煤炭出库的记录。（3）证人郑某的证言，证实郑某从事日照同力洁净能源有限公司的劳务工作，负责煤炭装袋、装卸，与被告人许延才比较熟悉。2018年6月份，被告人许延才说日照同力洁净能源有限公司开发区仓库卖出一批无烟煤80多吨，郑某联系将煤炭卖给了王某，王某又将煤炭转卖给了他人，拉煤的车是王某联系的，郑某找人装卸煤炭，货款给了许延才，最后许延才给了郑某利润3200元、装卸费1750元。2018年6月20日左右，被告人许延才给郑某打电话说从公司开发区仓库发点货，让郑某联系一个货车司机，郑某将货运司机的联系方式告知了许延才，由许延才联系运输事宜。（4）证人王某的证言，证实2018年6月，王某通过郑某认识了被告人许延才，2018年6月21日，许延才联系王某出卖日照同力洁净能源有限公司开发区仓库内80余吨无烟煤，王某又于当日联系将该批80余吨无烟煤转卖给了宋某1，所得货款68060元，其中付给了许延才货款58240元，付给了郑某装卸费1750元。（5）证人宋某1的证言，证实2018年6月下旬，宋某2打电话说他的朋友王某有批煤炭要出售，宋某1到日照开发区奎山街道啤酒厂南面的一处库房内查看后，从王某处购买煤炭82吨左右，支付货款68060元。（6）证人宋某2的证言，证实2018年6月下旬，王某说要出售一批煤炭，问宋某2是否需要，宋某2查看样品觉得杂质较多，告诉王某不想购买，后将该笔煤炭业务介绍给宋某1，王某遂与宋某1联系购买。（7）证人张某1的证言，证实张某1在山东宋达旅游客运公司东侧的石子厂上班，石子厂的北侧是一处存放煤炭的库房。2018年五六月份，张某1夜间值班的时候，煤炭企业有人到石子厂使用地磅过磅称量煤炭，张某1收取了过磅费并转交石子厂财务。（8）证人张某2的证言及辨认笔录，证实张某2在山东宋达旅游客运公司东侧的石子厂上班，石子厂的北侧是一处存放煤炭的库房，煤炭公司的名称不清楚。2018年五六月间，张某2在值班的时候，煤炭公司的许延才父子从库房向外拉煤的时候用石子厂的地磅称重。（9）证人张某3录的证言，证实2018年6月18日前后，张某3录接到被告人许延才电话说，让他从日照同力洁净能源有限公司开发区仓库内运输煤炭到莒县，张某3录驾驶货车装载了大约48吨煤炭运输到莒县。（10）证人秦某的证言，证实秦某是被告人许延才的二姐夫。2018年6月，许延才给秦某打电话说他和朋友弄了点煤炭让秦某找地方存放，秦某说存放在秦家庄村北面的树林里，后来许延才开始向村里送煤炭，连续送了两三天，具体多少吨不清楚。许延才告诉秦某有买煤的可以出售，后秦某零散的卖了一些煤炭，将煤款2万元给了许延才，2019年3月，有个姓郑的青年去秦家庄把剩下的煤炭一次性都卖了。（11）证人施某的证言，证实施某在担任日照同力洁净能源有限公司执行董事期间，未曾同意被告人许延才转卖公司位于开发区仓库内煤炭，对许延才私自转卖煤炭的事实不知情，同时公司有规定，所有成品煤销售的货款需要由客户直接转到同力公司账户上，不能由业务员直接接收货款，据其了解，同力公司财务并没有收到许延才说的100吨左右无烟煤的货款。另外，同力公司开发区库房情况比较特殊，看门的库管某是许延才的父亲，许延才在市场一部并且负责同力公司的物流。（12）证人许某1的证言，证实2018年许某1在日照同力洁净能源有限公司开发区仓库干保安的时候，持有该仓库钥匙并负责仓库门开关事宜，其只负责同力公司煤炭出入库时开关库门，其他事宜不清楚，还证实仓库往外发煤时，从来没用过出库单。（13）证人许某2的证言，证实2017年8月至2018年7月在日照同力洁净能源有限公司担任财务部部长，2018年7月13日被同力公司停薪停职，2018年8月20日前后，被告人许延才电话联系其询问是否需要将自行转卖的煤款上交公司财务，许某2称其当时正在气头上，说了让许延才无需上交公司财务的情况，但对于许延才出售的哪个仓库的煤炭及所得的款项数额不清楚。（14）证人许某3的证言，证实2017年8月至2018年8月，许某3担任日照同力洁净能源有限公司总经理，并陈述了日照同力洁净能源有限公司煤炭库存出入库流程、销售人员出卖库存煤炭所得货款上交公司财务等流程事宜。许某3对于被告人许延才2018年6月期间私自转卖同力洁净能源有限公司开发区仓库内煤炭的详细情况不知情，只是许延才于2018年五六月份说有客户要购买煤炭，向其请示询问价格，其答复许延才的价格是与施某早有商定，合格的煤炭价格每吨620元至680元，不合格的煤炭价格不低于每吨450元。之后许延才从开发区仓库卖了一部分煤炭，具体销售情况许某3不清楚，许延才出库煤炭的时候没有通知许某3，也没有跟其汇报过销售煤炭的具体数量。3.被告人供述被告人许延才的供述，证实被告人许延才于2017年9月入职日照同力洁净能源有限公司，先后负责仓库管理、物流、市场销售工作，2018年6月被公司停职停薪。出库后的煤炭货款有的直接打到公司的财务账户，有的是业务员代收，然后交到公司财务。2018年6月30日，许延才将公司开发区仓库内80吨无烟煤卖给了在公司干劳务的郑某，郑某又卖给了王某，王某又进行了转卖，该笔交易是经施某和许某3批准同意的，该批煤炭货款在58000元左右，因为公司拖欠其工资、养老保险，所以许延才将该笔货款私自留下未上交公司财务。2018年6月20日前后，被告人许延才联系郑某将公司开发区仓库的无烟煤20吨、型煤25吨运输至莒县存放并销售，所得货款20000元（当庭供述）没有上交公司财务。二、诈骗的事实2018年6月下旬，被告人许延才与郑某合伙以郑某的名义从公司五莲仓库购买兰炭、兰炭沫合计376.92吨。被告人许延才隐瞒公司的实际销售价格，骗取被害人郑某多支付货款9615.6元。上述事实，有下列证据证实：1.书证出入库明细表，证实被告人2018年6月22日至6月28日被告人许延才与郑某合伙购买日照同力洁净能源有限公司煤炭376.92吨。2.被害人郑某的陈述，证实2018年6月，郑某与被告人许延才商量合伙购买同力公司五莲仓库的兰炭300多吨，以郑某的名义购买，货款二人均担、利润二人均分，后许延才向郑某出示了购买煤炭的数量、价格，购买成品兰炭290.59吨，每吨620元，合计180165.8元；兰炭煤末86.33吨，每吨480元，合计41438.4元，货款共计221604.2元，当时同力公司还欠郑某劳务费79871.04元，郑某给许延才转账40000元，共计支付货款119871.04元。3.被告人许延才的供述，证实2018年6月，被告人许延才和郑某合伙以郑某的名义购买同力公司五莲仓库的兰炭370多吨，其中192.7吨煤炭，每吨620元，合计119474元；另外184.22吨煤炭，每吨450元，合计82899元，货款共计202373元。另认定，2019年3月6日，被告人许延才被侦查机关抓获归案。上述事实，有下列综合书证证据证实：（1）受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书及相关附属文书，证实2018年12月13日12时许，日照同力洁净能源有限公司职工陈某报案称：单位位于日照仓库内的型煤和无烟煤缺失，价值52万元。日照市公安局日照经济技术开发区分局经过审查，于2018年12月13日立案侦查，被告人许延才于2019年3月6日被传唤归案并于当日被刑事拘留，于2019年4月11日由日照经济技术开发区人民检察院决定批准逮捕，同日被日照市公安局日照经济技术开发区分局执行逮捕。2019年4月29日因日照经济技术开发区人民检察院建议变更强制措施，2019年5月2日被依法取保候审。（2）发破案经过、抓获经过，证实2018年12月13日，日照同力洁净能源有限公司到日照市公安局日照经济技术开发区分局报案称：单位位于日照经济技术开发区仓库内的型煤和无烟煤缺失，价值52万元左右。日照市公安局日照经济技术开发区分局经过审查，于2018年12月13日立案侦查。在侦查中发现，被告人许延才（原日照同力洁净能源有限公司销售人员）有职务侵占的重大嫌疑。2019年3月6日，日照市公安局日照经济技术开发区分局以传唤方式在该局将被告人许延才抓获。被告人许延才对侵占日照同力洁净能源有限公司货款的犯罪事实供认不讳。（3）日照市东港区人民法院刑事判决书一份，证实被告人许延才2011年8月25日因犯盗窃罪被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金五千元。（4）侦查机关调取出具的户籍信息一份，证实案发时被告人许延才达到法定刑事责任年龄。原审判决认为，被告人许延才利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；以虚构事实、隐瞒真相的方式，非法占有他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，均应追究刑事责任。关于被告人许延才职务侵占的数额，公诉机关指控被告人许延才侵占本单位煤炭80余吨、45吨，应当对案发时被告人许延才侵占的同种类煤炭的市场价格进行鉴定，结合被告人许延才销售的价格，从而确定被告人许延才的犯罪数额，但公诉机关没有对此进行价格鉴定。根据在案证据，被告人许延才侵占本单位煤炭80余吨、45吨，销售后分别获得货款58240元、20000元，可以将上述货款数额78240元认定为被告人许延才职务侵占的犯罪数额。关于被告人许延才诈骗的犯罪数额，被告人许延才与被害人郑某合伙购买煤炭，应支付货款202373元，但被告人许延才向郑某的报价为221604.2元，虚增货款19231.2元，根据被告人许延才与被害人郑某的约定，二人均担货款，故被告人许延才骗取郑某财物的数额为9615.6元。被告人许延才经公安机关传唤到案后，能够供述自己的基本罪行，依法可以从轻处罚。被告人许延才退赔被害单位部分经济损失，酌情从轻处罚。被告人许延才一人犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人许延才犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人许延才对职务侵占的违法所得78240元、对诈骗的违法所得9615.6元予以退赔。一审宣判后，原审被告人许延才提出上诉，理由是：其没有非法占有的目的，没有骗取到被害人郑某的款项，不构成诈骗罪；职务侵占的第一笔事实上诉人支付给郑某3000元，应当从犯罪数额中予以扣除；认定其被抓获归案错误；应当对其适用缓刑。其辩护人提出诈骗事实中，许延才没有非法占有的目的，郑某对煤炭的市场价格是明知的，没有陷入错误认识，许延才不构成诈骗罪；许延才构成自首，可以适用缓刑的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人许延才利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；采取虚构事实、隐瞒真相的方式，非法占有他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人许延才提出“其没有非法占有的目的，没有骗取到被害人郑某的款项，不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护人提出“许延才没有非法占有的目的，郑某对煤炭的市场价格是明知的，没有陷入错误认识，许延才不构成诈骗罪”辩护意见，经查，许延才在与被害人郑某合伙进行煤炭交易的过程中，通过虚报价格，提高成本的方式，让郑某多支付了本应由许延才支付的费用，诈骗被害人的款项，从而实现其非法占有的目的；被害人郑某在涉案公司从事劳务工作，并不接触公司销售业务，其对涉案公司对外销售煤炭的价格并不明知，而是根据从事销售业务的许延才的报价获知煤炭价格，在许延才虚报煤炭价格的情况下，其基于错误认识多支付了货款，被许延才诈骗，综合整个交易过程，许延才的行为构成诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人许延才提出“职务侵占的第一笔事实上诉人支付给郑某3000元，应当从犯罪数额中予以扣除”的上诉理由，经查，上诉人为实现职务侵占的目的，通过郑某联系客户，并给予郑某一定的好处，该好处费系其犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人许延才提出“认定其被抓获归案错误”的上诉理由和辩护人提出“许延才构成自首”的辩护意见，经查，许延才经侦查机关电话传唤到案后，在前四次讯问中，均未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人许延才及其辩护人提出“对许延才可以适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决根据上诉人许延才的犯罪事实、认罪态度及其他量刑情节，依法对其判处有期徒刑一年，并处罚金，量刑适当，本院不再予以调整，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年十二月三十日法官助理周立晓书记员张永乐