江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终2730号上诉人（原审被告）：蒋金元，男，汉族，1978年10月23日生，住溧阳市。上诉人（原审被告）：钟云娟，女，汉族，1980年12月27日生，住溧阳市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：沃小贤，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地溧阳经济开发区北山工业园光武路**。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤婷，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉瑜，江苏泽群律师事务所律师。上诉人蒋金元、钟云娟因与被上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称建设公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋金元、钟云娟共同上诉请求：撤销原判，依法改判蒋金元无需承担三分之一的清偿责任，依法改判钟云娟无须承担全部还款义务。事实和理由：一、虽然钟云娟作为名义上的借款人与江南银行签订借款合同，但本案的实际借款人和借款使用人应当是建设公司，实际借款人和担保人为同一人，所以建设公司没有追偿权。本案的经过为：450万元贷款最早从2016年1月28日左右开始的，然后每年到期就过桥，循环至今。当时钟云娟父亲钟国新挂靠建设公司承建安徽宿州天鹅湾国际滨水社区工程（以下简称天鹅湾工程）。钟国新当时要支付农民工工资，甲方工程款迟迟不到位，钟国新不愿再垫资继续做下去，吕永武表示工程还要继续做下去，资金问题建设公司来解决，算作公司借给钟国新的钱，这笔450万元钟国新也写了借条给建设公司。江南银行那边的手续由吕永武来安排，但是需要由钟国新的女儿钟云娟出面借款，建设公司和吕永武出面担保，实际用款人是建设公司。钟云娟在江南银行与溧阳云杰建材经营部签了买卖合同，但合同并未有实物交付，在2016年1月28日左右，450万元借款先汇到溧阳市别桥云杰建材经营部，经营部的实际经营者叫吕云杰，吕云杰是吕永武的亲戚，后来溧阳市别桥云杰建材经营部又将款项汇给了钟国新宿州分公司财务陈洁的账上，钟国新也打了借条给建设公司，到了2017年借款到期，在钟云娟收到江南银行450万元贷款后，又按吕永武的要求汇给了沁园春经营部，沁园春经营部又按吕永武的要求汇款到王丽娟处。到了2018年借款到期，沁园春经营部在收到450万元款项后按吕永武要求又汇给了钟耀俊，钟耀俊在收到款项后按吕永武要求汇给了史晓晨，史晓晨应该是建设公司财务工作人员。首先钟耀俊和史晓晨个人之间没有债权债务关系，钟耀俊和建设公司之间也不存在450万元的债权债务关系。钟云娟与建材经营部也没有任何有实际货物交付的买卖关系存在。建设公司或吕永武才是实际借款人。二、蒋金元不应承担债务中三分之一的清偿义务，连带保证责任人只有在明确约定的情况下可以相互追偿，《九民纪要》第56条混合担保中担保人之间的追偿问题就有体现。建设公司辩称：一、案涉贷款属于经营性贷款，贷款经过了一次放贷和三次转贷（或借新还旧），通过钟云娟提供的流水可以反映案涉贷款最终完整地流转至陈洁账户，至此并未如钟云娟所述贷款是汇至建设公司账户，同样根据陈洁的流水反映，陈洁确实对部分款项进行了处分，但无法证明是用于天鹅湾工程。其次，退一步讲，即便案涉贷款用于天鹅湾工程建设，也不影响建设公司依据贷款合同及担保合同向钟云娟、蒋金元行使追偿权，案外人钟国新系案涉天鹅湾工程的实际施工人，负责项目工程的施工建设、资金投入，经营模式为自负盈亏，钟云娟系钟国新的女儿，上述基本事实是钟云娟进行贷款行为的根本原因，钟云娟在无任何法律事实的情况下，以个人名义签署借款合同，建设公司提供担保，贷款资金由建设公司使用，这一说法违背了钟云娟所强调的逻辑上的硬伤。再次，如果钟云娟认为其不是贷款人（或贷款的实际使用人），钟云娟完全可以通过民事（例如确认合同无效）等或刑事（合同诈骗）等手段来处理。但钟云娟非但没有采取任何措施，反而就案涉贷款进行了转贷。二、钟云娟根据建设公司为案涉贷款提供担保进而推断出建设公司为案涉贷款的实际使用人，忽略了案涉贷款发生的背景，钟云娟以建设公司积极履行还款义务，自身权利保护的方面来论证建设公司为贷款实际使用人，忽略了建设公司为担保人的事实，建设公司仅仅履行的是担保责任。建设公司向一审法院起诉请求：1、判令蒋金元、钟云娟向建设公司归还代偿款4510462.5元及利息（以4510462.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至实际付清之日止）；2、判令蒋金元、钟云娟向建设公司支付保险费13500元及利息（以13500元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：钟云娟与蒋金元是夫妻关系。钟云娟父亲与建设公司有工程业务关系。2018年1月22日，钟云娟与江南银行签订《最高额借款（信用）合同》一份，合同约定：甲方（即江南银行）同意在2018年1月22日起至2020年1月19日的期间内向乙方（即钟云娟）发放最高额度为450万元的借款。同日，蒋金元与江南银行订立《最高额保证合同》一份、建设公司及其法定代表人吕永武与江南银行订立《最高额保证合同》一份，蒋金元、吕永武及建设公司分别为钟云娟上述向江南银行的借款450万元承担连带责任担保。2019年1月14日，江南银行向钟云娟的银行帐户发放贷款450万元（贷款发放凭证中载明：借款到期日为2020年1月5日，借款年利率9.3％）。嗣后，钟云娟未及时还款，建设公司作为保证人于2019年12月30日代偿借款本金450万元及利息10462.5元，合计4510462.5元。一审中，建设公司就其要求蒋金元、钟云娟承担保险费及利息的主张，提供了保险单及保险费发票各一份，以证明其为钟云娟购买一份《安心贷人身意外伤害综合保险》，支付保险费13500元并要求蒋金元、钟云娟承担，但建设公司未能提供蒋金元、钟云娟同意承担的相关证据。对此，蒋金元、钟云娟均不予认可。关于涉案贷款的原因，蒋金元、钟云娟陈述：最早450万元贷款是在2016年1月开始的，当时钟云娟父亲钟国新承接了天鹅湾工程，由于发包方工程款迟迟未到位，钟国新不愿继续垫资做下去，发包方老板带着钟国新找到吕永武，吕永武表示工程还要继续做下去，资金由建设公司来解决，算是建设公司借钱给钟国新，当时钟国新也向建设公司出具了450万元的借条，所有银行的贷款手续由吕永武安排，但要钟国新女儿出面借款，建设公司及吕永武担保。该笔贷款每次到期后过桥循环至今形成了案涉借款，所以该笔贷款的实际使用人是建设公司或吕永武。而建设公司则认为，涉案贷款的发放凭证上载明为其它经营性贷款，且借款人钟云娟丈夫也进行了担保，故可证明蒋金元、钟云娟有共同借款的合意，应为蒋金元、钟云娟的共同债务，即使不能认定为共同债务，建设公司作为保证人承担全部保证责任后，有权向其他保证人（即蒋金元）追偿。原审法院认为：钟云娟向江南银行借款450万元以及建设公司承担代偿借款本息4510462.5元的事实有建设公司提供的《最高额借款合同》、《最高额保证合同》、贷款发放凭证、代偿证明等证据证明，对该事实予以确认。根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。至于建设公司要求蒋金元、钟云娟承担保险费及利息的主张，其未能提供有效的证据，不予支持。本案中，双方主要争议焦点为：一是建设公司是否为实际借款使用人；二是涉案借款是否为蒋金元、钟云娟夫妻共同债务。对于第一个争议焦点，钟云娟父亲与建设公司有工程业务关系，钟云娟借款是为其父亲解决工程施工资金，至于借款后资金的流向并不能改变钟云娟借款的性质，故蒋金元、钟云娟提出借款应由建设公司承担责任的抗辩意见，没有事实与法律依据，不予支持。对于第二个争议焦点，钟云娟借款虽发生在其与蒋金元夫妻关系存续期间，但首先，建设公司不能提供证据证明借款用于夫妻共同生活或共同经营；其次蒋金元仅是该借款的保证人，否定了其作为共同借款人的合意，故建设公司主张上述借款为蒋金元、钟云娟的夫妻共同债务，不予支持。涉案借款有三个保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，建设公司作为已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额，故钟云娟不能履行部分的三分之一，建设公司有权要求由蒋金元承担。据此判决：1、钟云娟应于本判决生效之日起十日内向建设公司支付代偿款人民币4510462.5元及以该款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至实际付清之日止的利息。钟云娟不能履行部分的三分之一由蒋金元承担清偿责任；2、驳回建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21511元，诉讼保全费5000，合计26511元，由建设公司负担69元，钟云娟负担26442元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，蒋金元、钟云娟为证明涉案借款用于支付钟国新以建设公司宿州分公司名义承接的天鹅湾工程材料款、工程还款以及施工人员工资；钟国新已于2017年4月向建设公司移交宿州分公司印章、网银U盾并退出天鹅湾工程施工活动；涉案借款已由钟国新向建设公司出具借条等事实，提供了用于宿州分公司天鹅湾工程开支的陈洁建设银行个人活期账户交易明细、天鹅湾工程水电、包清工、瓦工施工人员的证人证言、建设公司印章领用审批表、天鹅湾签证资料原件移交公司清单、借条等证据材料。其中，天鹅湾签证资料原件移交公司清单记载移交时间为2019年4月9日，借条记载钟国新三次共向建设公司借款577万元多，对于涉案450万元，借条中未有记载。蒋金元、钟云娟依据上述证据材料，称：当时建设公司涉诉案件较多，为了防止收到的工程款被查封，所以将涉案借款转到陈洁账户，也说明陈洁该账户是专门用于天鹅湾工程并由建设公司使用，在2019年4月9日，钟国新将结算资料也已经移交给了建设公司，有交接清单，建设公司既然已经接管了工程，且与甲方进行结算，结算的工程余款由建设公司全部收取，案涉工程所负债务也应由建设公司承担。对此，建设公司质证认为，建设公司自始至终没有接管宿州分公司天鹅湾工程，只是收回了宿州分公司印章及网银U盾，对天鹅湾工程债权债务数额也没有进行明确，钟国新也没有对450万元借款向建设公司出具借条。二审中，钟国新陈述：天鹅湾工程是我以建设公司宿州分公司名义挂靠经营的，自负盈亏。2017年之前天鹅湾工程发包方支付的工程款全部打到了宿州分公司账上，然后由分公司再打到陈洁账上，2017年之后工程款都打到建设公司账户。2017年4月1日，我把宿州分公司财务印章、合同章等都交给了建设公司，以后天鹅湾工程就是建设公司在管理了，所有的钱也都打到建设公司，由建设公司安排。二审中，陈洁陈述：我是建设公司宿州分公司天鹅湾工程负责代管财务的，2017年4月1日，宿州分公司印章、财务章、合同章、网银U盾都交给了建设公司，还有另外一个网银U盾在我这里，宿州分公司有两个U盾，必须同时使用才能够把钱转出去。2017年4月1日之后，如果建设公司需要使用分公司的钱进行转账的话，先由我负责在电脑上进行操作，我做好之后建设公司再审核，确定后把钱转出去。交接当天宿州分公司财务账上没有钱。本院认为，归纳蒋金元、钟云娟提出的上诉理由，主要有：一、涉案借款钟云娟系名义借款人，建设公司系实际用款人，且该借款用于天鹅湾工程，建设公司接收该工程后，借款应由建设公司偿还，故建设公司无权行使追偿权。二、建设公司作为保证人，无权向蒋金元追偿。对于蒋金元、钟云娟提出的第一项上诉理由，即涉案借款钟云娟系名义借款人，建设公司系实际用款人，且该借款用于天鹅湾工程，建设公司接收该工程后，借款应由建设公司偿还，故建设公司无权行使追偿权的认定问题。首先，我国法律并未区分名义借款人与实际用款人的责任承担，更未对名义借款人作出应当免除其还款责任的相关规定。涉案借款钟云娟系借款人，负有偿还借款的义务，建设公司、蒋金元为涉案借款提供保证，负有清偿该借款的义务。同时，建设公司、蒋金元在承担担保人责任后，享有向债务人追偿的权利。其次，天鹅湾工程由钟国新以建设公司宿州分公司名义承接，并实行自负盈亏，后建设公司收回宿州分公司印章及网银U盾时，双方未对天鹅湾工程应收应付款情况进行结算，也未对该工程发生的债权债务的承担作出约定，故根据钟国新挂靠建设公司经营期间双方约定的自负盈亏经营模式，钟国新应对挂靠经营期间发生的债权债务承担清偿责任，建设公司应对收回宿州分公司印章及网银U盾后发生的债权债务承担清偿责任，在双方未对该工程进行结算之前，仅凭建设公司收回宿州分公司印章及网银U盾的行为，不能认定建设公司据此应对该工程全部债权债务承担责任。再次，钟国新对天鹅湾工程享有的权利和义务，效力并不当然及于钟云娟。根据钟云娟提供的证据材料，可以反映涉案借款汇入钟国新用于工程开支的银行卡账户，但鉴于钟国新与钟云娟系二个独立的民事主体，二人之间存在的父女身份关系并不能当然产生相互之间的权利混同的法律后果，钟云娟将借款汇入钟国新承接的天鹅湾工程，享有向钟国新主张还款的权利，但不能据此抗辩其应当承担的债务人责任。再，审理中，钟云娟虽然主张涉案借款已由钟国新向建设公司出具借条，但建设公司对该事实予以否认，且从钟国新提供的借条来看，也无该笔借款的内容记载。综合分析上述因素，蒋金元、钟云娟该项上诉理由无事实及法律依据，不应采信。对于蒋金元、钟云娟提出的第二项上诉理由，即建设公司作为保证人，无权向蒋金元追偿的认定问题。本案中，建设公司、蒋金元同为涉案借款担保人，对于第三人承担担保责任后是否享有要求其他担保人承担相应担保份额的认定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。因涉案《最高额保证合同》并未约定担保人之间可以相互追偿，建设公司要求蒋金元承担还款责任无依据，蒋金元该项上诉理由成立，应予采信。综上，蒋金元、钟云娟提出的关于蒋金元无需承担三分之一清偿责任的上诉请求成立，应予支持，其提出的钟云娟无须承担全部还款义务的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初566号民事判决第二项；二、变更江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初566号民事判决第一项为：钟云娟应于本判决生效之日起十日内向建设公司支付代偿款人民币4510462.5元及以该款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至实际付清之日止的利息；三、驳回建设公司的其余诉讼请求；四、驳回蒋金元、钟云娟的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21511元，诉讼保全费5000，合计26511元，按一审判决执行；二审案件受理费43022元，由钟云娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李银芬审 判 员 时 坚审 判 员 龙海阳二〇二〇年十二月二十五日法官助理 戴 强书 记 员 朱 云