新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新27刑终83号 原公诉机关阿拉山口市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭金池，男，1954年7月出生，汉族，户籍地河北省沧州市，大学本科文化，原系阿拉山口市华油钢管制造有限公司总经理，住阿拉山口市。2019年12月15日，因涉嫌犯职务侵占罪被阿拉山口市公安局刑事拘留；2020年1月20日，经阿拉山口市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。辩护人梁洪灏，新疆卓翰律师事务所律师。原审被告人刘菊元，女，1974年5月出生，汉族，中专文化，原系阿拉山口市华油钢管制造有限公司办公室主任，住阿拉山口市。2019年11月11日，因涉嫌犯职务侵占罪被阿拉山口市公安局刑事拘留；同年12月11日，被阿拉山口市公安局监视居住；同年12月16日，被阿拉山市公安局取保候审；2020年4月19日，因涉嫌犯虚开发票罪被阿拉山口市人民检察院取保候审；同年5月26日，被阿拉山口市人民法院取保候审；同年11月21日，被本院取保候审。原审被告人周洪平，男，1974年8月出生，汉族，初中文化，个体，住阿拉山口市。2020年5月13日，因涉嫌犯职务侵占罪被阿拉山口市人民检察院取保候审；2020年5月26日，被阿拉山口市人民法院取保候审；同年11月21日，被本院取保候审。阿拉山口市人民法院审理阿拉山口市人民检察院指控被告人郭金池、刘菊元、周洪平犯职务侵占罪、虚开发票罪一案，于2020年9月23日作出（2020）新2702刑初5号刑事判决。被告人郭金池不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员刘青出庭履行职务。上诉人郭金池及其辩护人梁洪灏，原审被告人刘菊元、周洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，一、职务侵占罪：2017年7月至2019年10月被告人郭金池作为阿拉山口华油钢管有限公司实际控制人利用管理经营公司的便利，伙同周洪平等人在工程施工、采购物资过程中，以提高合同价款，套取资金侵占公司财产。其中被告人郭金池参与10起，侵占资金1,651,566.41元，被告人周洪平参与1起，侵占资金690,000.00元。1、被告人郭金池、周洪平共同侵占690,000.00元的犯罪事实。2017年，被告人周洪平挂靠某某建安公司承建华油钢管公司车间设备地面基础工程，被告人郭金池与被告人周洪平协商，华油钢管公司向某某建筑公司支付工程款150,000.00元，其中实际施工成本600,000.00元、开票费210,000.00元，要求周洪平将多支付的690,000.00元返转给郭金池，周洪平为了争取到华油钢管公司后期的建筑工程，同意郭金池的要求。2018年1月30日经被告人郭金池审批，华油钢管公司通过农商银行835XX9对公账户从阿拉山口市财政扶持资金中向九州建安公司支付1,500,000.00元，次日，某某建安公司将该款转至被告人周洪平建设银行436XX7账户，周洪平向某某公司建安交纳管理费15,000.00元、交税金9,585.00元，2018年2月2日从其工商银行621XX2账户向郭金池提供的刘菊元农业银行622XX6账户转款690,000.00元，被告人周洪平非法占有99,150.00元。2018年2月5日，被告人刘菊元按照被告人郭金池的要求将该690,000.00元以及郭金池向其借款10,000.00元合计700,000.00元转入郭金池儿子郭某某农业银行621XX8账户，为被告人郭金池偿还银行贷款。2019年10月，被告人郭金池向被告人周洪平出具借690,000.00元借条一份，两被告人约定对外称该款为被告人郭金池个人借款。2、郭金池利用与某某隆公司签订购买自动焊接设备合同，侵占250,000.00元的犯罪事实。2017年郭金池与刘某某联系购买自动焊接设备，2017年7月25日刘晓东代表辽阳某某隆工控科技有限公司与某某强管业签订工矿产品购销合同，郭金池与刘某某商议将实际设备17万元合同价款提高至270,000.00元，2017年7月26日通过某某强管业向刘某某支付预付款50,000.00元，后该设备用于华油钢管。2018年6月华油钢管公司购买价值11,300.00元自动焊接设备附件，刘某某代表某某隆公司与华油钢管公司签订工矿产品购销合同，2018年7月6日，华油钢管公司向刘某某622XX2农业银行账户支付设备预付款111,300.00元，于2018年9月13日向刘某某农业银行上述账户支付设备款120,000.00元，刘某某收到货款后，于2018年7月11日、2018年9月13日分2笔、每笔50,000.00元向郭金池提供的刘菊元农业银行622XX6账户转款共计100,000.00元。被告人郭金池将该笔100,000.00元用于偿还2016年所欠刘菊元个人欠款。2018年8月18日，华油钢管公司采购自动焊接设备附件，刘某某以某某隆公司与华油钢管公司签订工矿产品购销合同，郭金池与刘某某商议将实际设备合同价款7,710.00元提高至157,710.00元。2018年9月18日，华油钢管公司以支付设备款名义向刘某某支付157,710.00元，同日刘某某将合同中多增加的150,000.00元转至郭金池提供的郭某某农业银行622XX7账户，用于偿还郭金池欠款。3、郭金池利用与某某通公司签订购买钢材卷板合同，侵占64,774.00元的犯罪事实。2019年6月19日，华油钢管公司与新疆某某通实业有限公司签订工矿产品供销合同，采购钢材卷板700吨，被告人郭金池与某某通公司乔某某商定，每吨多增加80.00元作为返利，将合同单价提高至4,060.00元。华油公司实际收到钢材卷板1012.1吨。华油钢管公司向某某通公司支付货款后，某某通公司扣除税金分别于2019年8月2日，2019年8月8日，通过出纳马某某招商银行621XX8账户向郭金池指定的陶某某工商银行622XX4账户转款64,000.00元、774.00元，合计64,774.00元，用于偿还郭金池欠陶某某。4、郭金池利用与某某泰公司、某某华公司签订购买卷板合同，侵占194,572.42元的犯罪事实。2019年8月8日，华油钢管公司与新疆某某泰钢铁有限公司签订钢材供销合同，被告人郭金池与某某泰公司业务员何某某商议，在合同中采取加价返款方式在实际单价基础上每吨增加120元作为返利。华油钢管公司实际收到钢材卷板1687.49吨后，通过建行账户向某某泰公司支付了货款。2019年9月3日、2019年9月12日某某泰公司业务员何某某某以某华钢铁有限公司名义与华油钢管公司签订钢材供销合同二份，被告人郭金池与何某某商议，在合同中采取加价返款方式在实际单价基础上每吨增加200.00元作为返利。华油钢管公司实际收到钢材卷板1006.1吨。华油钢管公司通过建行账户分别于2019年9月4日支付货款1,208,672.00元，9月12日支付货款1,460,000.00元，9月25日支付货款2,000,000.00元，10月12日支付货款350,000.00元，共向某某泰公司支付货款5,018,672.00元。2019年12月26日某某华公司向华油钢管公司退款893,624.17元，实际收货款4,125,047.83元。某某泰、某某华两公司共同出纳姜某某通过其农行62284908980********账号向郭金池指定的陶某某工商银行622XX户转款，以某某泰公司名义于2019年8月9日转款125,671.00元，9月25日转款27,451.06元，合计转款153,122.06元；以某某华公司名义于9月4日转款41,450.36元，合计194,572.42元用于偿还郭金池欠陶连立欠款。5、郭金池利用向员工发奖金，侵占50,680.00元的犯罪事实。2019年10月15日，华油钢管公司因职工李某某、王某某因帮助公司取得美国石油学会API认证证书下发文件对郭金池奖励100,000.00元、对李某某奖励100,000.00元、对王某某奖励60,000.00元，被告人郭金池告知李某某公司实际奖金为45,000元，告知王某某公司实际奖金为30,000元，并要求李某某将多余奖金返还给郭金池。同日公司向李某某发放奖金100,000.00元，向王某某发放奖金60,000.00元，未向郭金池发放奖金。后被告人郭金池让刘菊元联系李某某、王某某支付其在乌鲁木齐市以刘菊元名义开设的粮油店运费，李某某通过微信分别支付运费6,230.00元、16,150.00元，共计22,380.00元；2019年10月23日王某某通过微信支付19,500.00元，2019年10月24日通过微信支付8,800.00元；两人共支付运费50,680.00元。6、郭金池利用与华油顺通公司签订涂塑加工合同，侵占191,540.00元的犯罪事实。2019年6月23日，华油钢管公司与乌鲁木齐市某某通防腐有限公司签订涂塑加工合同，被告人郭金池与该公司业务员闫某某商议，采取提高合同单价，加价返款方式在实际价格每平方米78.00元上加价10.00元，将合同单价定为每平方米88.00元。2019年8月5日至2019年9月19日，华油钢管公司共向新疆乌鲁木齐市某某通防腐有限公司支付防腐加工费2,602,274.40元，闫某某分别于2019年8月5日、9月19日向郭金池提供的刘丰元银行62155804080000074964账户转款68,405.00元、123,135.00元，合计191,540.00元。郭金池将其中123,135.00元用于偿还欠刘菊元借款，68,405.00元用于支付某某道粮油店货款。7、郭金池利用与某某奥公司签订购买检测设备合同，侵占210,000.00元的犯罪事实。2018年3月31日，华油钢管公司与辽宁省鞍山某某奥检测有限公司签订承揽合同，被告人郭金池与该公司负责人刘某某商议，提高合同单价加价返款方式，将购买的检测设备实际价格770,000.00元提高到880,000.00元，加价的货款110,000.00元返款给郭金池。2018年4月-2019年8月，华油公司分三笔向鞍山某某奥检测有限公司支付货款836,000.00元，扣留44,000.00元作为设备配件质保金未支付。2019年8月21日，新奥公司通过鞍山银行7200000000915946账号向郭金池提供的刘丰元62155804080000074964账户转款110,000.00元，该款郭金池用于支付某某道粮油店货款。2019年5月25日，华油公司又与某某奥公司签订承揽合同，被告人郭金池仍与该公司负责人刘维斌商议，以同样方式，将设备实际价格50,000.00元提高到150,000.00元，合同价款含税运费为162,500.00元，加价货款100,000.00元返款给郭金池。2019年8月22日，华油公司向某某奥公司账户支付合同价款162,500.00元。同日，某某奥公司员工倪渊通过其个人银行账户×××、×××分别向郭金池提供的刘某某（尾号4XX银行账户转款50,000.00元，合计转款100,000.00元，郭金池将该款用于偿还欠刘菊元债务。二、虚开发票罪：2018年9月，被告人刘菊元在与博乐市某某木门店仅有部分实际货物往来情况下，经被告人郭金池同意并授权后，通过尚品木门、博乐市某某木门店店主郭某某，博乐市新疆某某劳务派遣有限责任公司战某代开增值税普通发票24张，票面金额541,539.43元，其中虚开发票21张，票面金额512,404.95元。上述犯罪事实有受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、投资协议书、银行卡交易明细、证人董某等人的证言、被告人郭金池等人的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人郭金池以非法占有为目的，利用职务上的便利侵占单位财物1,651,566.41元，数额巨大，其中被告人周洪平协助被告人郭金池侵占单位财物690,000.00元，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘菊元因财务报账经被告人郭金池授意，让他人虚开增值税普通发票，票面金额499,111.30元，情节严重，二被告人的行为均已构成虚开发票罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，公诉机关指控的犯罪金额计算有误，予以纠正。关于被告人郭金池的辩护人提出的一、关于职务侵占罪：1.2018年8月6日前华油钢管公司实质上是郭金池的独资企业，没有侵害法人利益，只导致法人资产与个人资产的混同，是民营企业资金管理的不规范，期间行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，华油钢管公司支付合同款项资金来源为政府项目投资，该投资系对公司的投资，不存在个人资产与公司资产混同，均应当按照职务侵占罪定罪处罚，辩护人对此提出的辩护意见，不予采纳。2．辩护人认为郭金池作为公司的大股东和法定代表人，以公司文件形式作出的决定应当认定为合法有效。该奖金已发放，该资金已不是公司资产，是李晓君和王寒军的合法收入，被告人郭金池向两人索取奖金的情况完全是个人与个人之间的行为，没有侵占的事实，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，在公司向李某某和王某某发放奖金前，郭金池已明确告知李某某和王某某发放奖金的实际数额，郭金池有侵占的故意，且实际实施了该行为，辩护人对此提出的辩护意见，不予采纳。综上，辩护人认为被告人郭金池涉嫌职务侵占数额应当认定为600,907.42元，数额较大，建议按照有期徒刑二年确定基准刑的辩护意见，不予采纳，被告人郭金池职务侵占数额认定为1,651,566.41元。二、关于虚开发票罪：1、木门店开具29,134.48元发票，是基于真实货物交易开具，不应认定为虚开发票犯罪的辩护意见，经查，被告人刘菊元在某某木门实际购买了相关建材，虽未以购买实际物品清单开具发票，但开具该发票基于实际交易进行，对辩护人的辩护意见予以采纳。2、被告人郭金池仅仅同意补开劳务发票，目的仅仅是满足财务做账需要，未给国家税收造成损失，在开具发票方面郭金池不是提议者也不是实际经办人，将领导的财务签字审批责任按虚开发票罪进行追究，扩大了刑法打击范围，不符合罪刑法定原则，不应认定为犯罪的辩护意见，经查被告人郭金池明知被告人刘菊元为报账虚开发票仍同意其让他人虚开发票，主观上具有虚开发票的故意，被告人的行为构成虚开发票罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人郭金池、刘菊元虚开发票，票面金额认定为512,404.95元。被告人郭金池在与被告人周洪平在共同实施职务侵占罪过程中其主要作用，是主犯，被告人周洪平起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在被告人郭金池、刘菊元共同实施虚开发票罪犯罪中，两被告人作用相当，不区分主从犯；被告人郭金池、周洪平、刘菊元到案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。各辩护人对此提出的辩护意见，予以采纳。部分赃物已追缴发还被害公司，对被告人郭金池可酌情从轻处罚，其辩护人对此提出的辩护意见，予以采纳。被告人周洪平主动到案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可从轻处罚。被告人郭金池犯数罪，应当数罪并罚。综上，公诉机关指控被告人郭金池犯职务侵占罪、虚开发票罪，被告人周洪平犯职务侵占罪，被告人刘菊元犯虚开发票罪罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。庭审后被告人郭金池能主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人周洪平主动退缴违法所得，被告人刘菊元主动缴纳罚金，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人周洪平、刘菊元可适用缓刑。据此，判决：一、被告人郭金池犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币150,000.00元；犯虚开发票罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币20,000.00元，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币150,000.00元，罚金人民币20,000.00元。二、被告人周洪平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、被告人刘菊元犯虚开发票罪，判处拘役六个月缓刑一年，并处罚金人民币20,000.00元。四、责令被告人郭金池于判决生效起三十日内退赔阿拉山口华油钢管有限公司人民币1,473,320.63元。宣判后，郭金池提出上诉，上诉理由：1、一审认定其职务侵占数额1,651,566.41元错误，其中通过周洪平支取的69万元、通过刘晓东支取的10万元以及通过发放奖金的形式向李某某、王某某索取的50,680元不应认定为犯罪数额。2018年8月15日，上诉人与董某、张某某三方达成股权变更协议，三人成为华油公司的实际股东。上诉人通过周洪平支取的69万元及通过刘晓东支取的10万元的事实均发生在郭金池系华油公司唯一股东期间，即8月15日之前。华油公司明确奖励郭金池10万元，郭金池未领取，而是通过向李某某、王某某索要部分奖励款，达到分配奖励的目的。2、一审认定上诉人虚开发票512,404.95元，事实不清，证据不足，实际涉案票面数额不足50万元，不属于情节严重的情形，不应以虚开发票罪追究刑事责任。上诉人被采取强制措施后，企业一直处于停产状态，为避免政府利益受损，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，上诉人郭金池的上诉理由不能成立，责令退赔数额有误，建议二审法院依法改判。本院经审理查明，原判决认定上诉人郭金池与原审被告人刘菊元、周洪平的行为构成职务侵占罪、虚开发票罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。关于郭金池的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：2017年12月15日，阿拉山口综合保税区与新疆志强管业制造有限公司、阿拉山口瑞晨防腐有限公司签订投资协议书，约定由阿拉山口综合保税区向新疆志强管业制造有限公司给予扶持资金2000万元用于发展。之后，上述款项先后注入阿拉山口华油钢管有限公司。郭金池通过虚增合同价款及发放奖励金的形式套取政府扶持资金，其行为应认定为职务侵占罪，与其是否系公司唯一股东没有关联性。郭金池与刘菊元虚开发票的犯罪事实，郭金池曾在办案机关做过有罪供述，且有同案犯刘菊元的供述及证人郭某、战某的证言相互印证，应予认定；郭金池、刘菊元多次虚开，且票面金额达50余万元，属情节严重，对其应以虚开发票罪追究刑事责任。原判定性准确，因其犯罪情形不符合缓刑条件，原判量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人郭金池利用公司职务便利，将公司财物1,651,566.41元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；其中，原审被告人周洪平帮助郭金池参与侵占公司财物690,000元，周洪平的行为亦构成职务侵占罪，郭金池系犯意的提起，且资金被其占有，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，周洪平系从犯，应从轻处罚。郭金池与刘菊元多次虚开发票，票面金额512,404.95元，情节严重，二人行为均构成虚开发票罪。郭金池犯数罪，对其应数罪并罚。原判根据三被告人的犯罪情节、犯罪数额及社会危害性，所判刑罚适当，应予维持。郭金池侵占公司财物1,651,566.41元，扣除已退还物品价值171,289元，责令退赔数额应为1,480,227.41元，原审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）规定，判决如下：一、维持阿拉山口市人民法院（2020）新2702刑初5号刑事判决书的第一、二、三项（即：一、被告人郭金池犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产150,000.00元；犯虚开发票罪，判处拘役六个月，并处罚金20,000.00元，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产150,000.00元，罚金20,000.00元。二、被告人周洪平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、被告人刘菊元犯虚开发票罪，判处拘役六个月缓刑一年，并处罚金20,000.00元。）；二、撤销阿拉山口市人民法院（2020）新2702刑初5号刑事判决书的第四项（即：责令被告人郭金池于判决生效起三十日内退赔阿拉山口华油钢管有限公司人民币1,473,320.63元）；三、责令上诉人郭金池向阿拉山口华油钢管有限公司退赔1,480,227.41元。本判决为终审判决。                审判长 林静审判员 帕尔哈提吾甫尔审判员 莫俊华 二〇二〇年十二月十八日 书记员 孙利超1