内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4504号上诉人（原审被告）：毛玉辉，男，1971年11月13日出生，蒙古族，农民。委托诉讼代理人：徐艳辉，内蒙古罕山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟振华，男，1964年11月11日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）:凌学建，男，1979年4月16日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：王海彬，男，1976年6月16日，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：凌国志，男，1967年5月16日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：崔福德，男，1971年9月8日出生，蒙古族，农民。被上诉人（原审原告）：胡文彬，男，1970年7月7日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：张春山，男，1969年3月4日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：崔福友，男，1967年11月22日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：付广德，男，1958年8月27日出生，汉族。农民。被上诉人（原审原告）：崔国忠，男，1967年9月18日出生，蒙古族，农民。被上诉人（原审原告）：付广友，男，1960年9月3日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：王井武，男，1963年9月1日出生，汉族，农民。被上诉人诉讼代表人：崔福德，男，1971年9月8日出生，蒙古族，农民。被上诉人诉讼代表人：崔国忠，男，1967年9月18日出生，蒙古族，农民。以上各被上诉人委托诉讼代理人：谢广欣，内蒙古富河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李浩宇，男，1984年2月19日出生，蒙古族，城镇居民。上诉人毛玉辉因与被上诉人牟振华等十二人、李浩宇财产损害赔偿纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。毛玉辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的案件事实：本案的上诉人是否有侵权的事实存在？上诉人在2019年7月2日将农田喷洒农药的工程承包给了李浩宇，李浩宇有无人机，又是专业驾驶无人机为他人的农用地喷洒农药的专业技术人士。经刘艳春介绍，李浩宇与毛玉辉协商，承揽了毛玉辉175.71亩农田喷洒农作物农药的工程，承揽费用每亩为7元，总价款为1229.97元，但是李浩宇实际测量的亩数是177亩，承揽的总价款为1239元。在喷洒农药的过程中，是李浩宇使用自己的无人机，又是李浩宇亲自操控无人机喷洒的农药，毛玉辉与李浩宇在本案之中，毛玉辉要的是农田喷洒农药的结果，不是喷洒的过程，在喷洒之前，毛玉辉还叮嘱李浩宇注意临界的农田不要受喷洒农药的影响，从这里面分析，毛玉辉和李浩宇之间只成立承揽合同关系。承揽结束后，在2019年7月2日，毛玉辉少给了李浩宇9元钱，随即将1230元承揽费用通过手机微信转账的方式给了被上诉人李浩宇。2019年7月4日，被上诉人等人发现幼苗枯死并报案，但是幼苗到底是怎样死的，是不是与喷洒农药有关，是不是李浩宇在驾驶无人机喷洒农药的过程中导致被上诉人的农作物遭受损失，根据一审庭审中的证据来看，根本没有相关的证据佐证。一审认定毛玉辉侵权的证据，只是这样论述“现无证据证明被上诉人青苗死亡是其他原因，因此本院认定被上诉人牟振华等人的庄稼青苗死亡是由于毛玉辉喷洒农药造成，毛玉辉侵权的客观事实存在”。那么没有证据证明是否是毛玉辉侵权，就笼统的认定就是毛玉辉侵权，在证据没有达到高度盖然性的情况下，在幼苗能鉴定的情况下，被上诉人放弃鉴定权利，导致本案案件事实不清，一审据此认定，不是依据证据和案件事实作出的论述。十二位被上诉人作为共同的被上诉人起诉上诉人，上诉人不能说主体地位不适格，只是认为作为共同的被上诉人起诉，在程序上存在问题，十二位被上诉人作为十二个家庭，土地的亩数不一致，土地的地类不一致，所耕种的作物不一致，每一户农田的面积不一致、青苗长势不一致，每一户对经营、管理土地的方式方法也不一致可能也导致青苗的状况不一致，假如李浩宇已经作为赔偿义务的主体，每一户应得的赔偿款也不一致。为此，十二位被上诉人作为共同的被上诉人提起诉讼，因十二位被上诉人不存在普通共同诉讼的特征。为此，十二位被上诉人作为一个共同体起诉上诉人，上诉人认为在程序上存在一定问题。假如，十二位被上诉人的诉讼请求只是确认上诉人或李浩宇的侵权行为，作为共同的被上诉人起诉毛玉辉或李浩宇，主体就不会存在问题。现在，上诉人不同意十二位被上诉人的诉讼合并审理。二、关于被上诉人的主体问题。关于承揽与雇佣关系的区别：《合同法》第251条第1款对承揽合同做如下定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利、义务关系，雇主需要的是劳务过程。从理论上分析，雇佣合同知承揽合同的主要区别在于：第一、雇佣合同中的雇工签订合同的目的在于提供劳务，而承揽合同的标的是劳动成果，并不是劳务本身。从上诉人与李浩宇的通话录音中，可以看出，上诉人要的就是劳动成果，不是劳动过程，并不是劳动本身。第二、雇佣合同中雇工必须接受雇主的监督和管理，服从雇主的安排，劳动工具也是由雇主提供，双方之间有一种人身上的隶属关系，而在承揽合同中的承揽人不受定作人的监督和管理，是独立完成工作，双方之间没有人身上的隶属关系。李浩宇在工作的时候，不需要接受毛玉辉的监督和管理，只是独立完成工作，双方没有隶属关系。第三、雇佣合同中的雇工一般是定期领取报酬，而且无论有无工作成果，均能取得报酬；承揽合同一般是承揽人在交付工作成果时领取报酬。李浩宇在完成喷洒农药的成果后，毛玉辉当即将价款转入李浩宇的微信账户，这种行为符合承揽的特征。第四、在雇佣合同中，雇工在执行职务时造成他人损害或者自身遭受损害的，不论雇主有无过错均应承担责任，而在承揽合同中，承揽人造成他人损害或自身遭受损害的，只能自行承担责任。具体到本案，毛玉辉对李浩宇不存在控制、支配和从属关系，双方之间所形成的合同关系符合承揽的特性，应为承揽关系并非雇佣关系，承揽人造成他人损害，只能自行承担责任。另外，毛玉辉在自己承包的农作物地中喷洒农药的行为并不为法律所限制和禁止，是合法民事行为，这不是过错。在喷洒的过程中又是李浩宇承揽后专业操控无人机喷洒，为此，毛玉辉作为定作人看不出有过错，喷洒的过程中都是李浩宇在独立完成承揽工作，如果有过错，与定作人毛玉辉之间也没有关联性。三、关于案件事实。上诉人在一审提供了2019年秋收之前涉案耕地的现场录像的青苗情况，发现被上诉人的农田是南北垄大约300米左右，上诉人的耕地是东西垄，十二位被上诉人的耕地是连片的土地，被上诉人和上诉人毛玉辉的耕地走向是南北，中间隔着一条历史上形成的道。但是从李浩宇喷洒农药的现场视频来看，无人机真的没有越界，而且飞的非常低，喷洒农药的当天天气非常好，没有风。这种情况下，绝对没有可能将被上诉人300多米长垄的农作物全部杀死，如果是李浩宇喷洒农药将农作物杀死，农作物一定是有干枯的，但是没有看见干枯的农作物的痕迹，且从毛玉辉在2019年9月14日、9月15日在涉案土地录制的视频来看，也没有看见农作物干枯的痕迹，地里只有一些茂密的荒草，如果除草剂杀尖叶的植物，草为什么没有杀死。根据了解，造成农作物损失的原因有很多种：有天气原因、土壤的原因、虫灾的原因、头一年喷洒的农药的残留对第二年的农作物造成损害的原因、无人经营管理的原因等，但是被上诉人要证明就是李浩宇的无人机在喷洒农药的时候对农作物造成损害，必须有确实、充分的证据佐证才行，否则应依法承担举证不能的法律后果。五、关于被上诉人和李浩宇举证不能的法律后果。如果被上诉人有证据证明是喷洒农药对其作物造成损害，李浩宇才是本案适格的当事人，根据庭审中的所有证据证实，上诉人与李浩宇之间只成立承揽合同关系，特别是上诉人毛玉辉与李浩宇、刘艳春的录音中，李浩宇与刘艳春也自认是承揽关系，《民法》中关于“自认”有明确的规定，即自认的法律后果表现在，承认对方主张的当事人要受自己承认行为的约束，法院也要受该承认行为的约束，在对方已经自认的情况下，法院要依据该自认作为裁判的依据。庭审过程中，被上诉人和李浩宇并未提交确实、充分的证据佐证毛玉辉依法应当承担民事责任，被上诉人也没有证据佐证损害与喷洒农药之间具有因果关系，应依法承担举证不能的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规足：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条还规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。上述法律是举证分配原则的强制性规定，依据上述司法解释及《民法》举证分配原则的规定，被上诉人是本案主张权利的主体，就依法应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人李浩宇是抗辩的主体，但是庭审至今，被上诉人李浩宇并没有提交确实、充分的证据佐证自己所抗辩的事实，本案又不适用举证责任倒置原则。据此，被上诉人和李浩宇理应依法承担对举证不能的法律后果。上诉人认为，被上诉人的诉请欠缺证据支持。第一、被上诉人没有证据佐证农作物与李浩宇喷洒农药之间具有因果关系。第二、侵权适用过错原则，被上诉人没有证据佐证毛玉辉在本案中具有过错，也没有证据佐证上诉人与李浩宇之间不具有承揽合同关系。第三、被上诉人李浩宇没有证据佐证与毛玉辉之间不具有承揽合同关系。第四、勾兑农药是李浩宇勾兑的，一审认定是上诉人勾兑的没有证据佐证。第五、李浩宇陈述的农药里要添加控制农药悬浮的添加剂，只是一种说法，没有相关证据佐证。据此，被上诉人的诉请疑点太多，被上诉人提交的所有证据不能达到高度盖然性，关键性的因果关系也无法确定，但是毛玉辉提交的证据能佐证与李浩宇之间成立承揽合同关系，其在庭审中的抗辩具有事实及法律依据。为此，依据证据规则，毛玉辉在本案中不产生权利、义务关系，应依法驳回被上诉人对毛玉辉的诉请。牟振华等人向一审法院起诉请求：1、要求被告毛玉辉赔偿损失10万元（暂定，待评估后按实际损失变更诉讼请求）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告等人的土地与被告毛玉辉的土地相邻，原告等人的土地在东面，被告毛玉辉的土地在西面，中间为一条南北方向的乡间道路。原告等人种植的是谷子和高粱，被告毛玉辉种植的是绿豆。2019年7月2日下午，被告毛玉辉经人介绍用被告李浩宇的无人机喷洒除草剂。被告毛玉辉自己购买农药并自行配置药品，被告李浩宇负责将农药装入无人机并按被告毛玉辉指定的土地四至喷洒。喷洒农药结束后，被告毛玉辉给被告李浩宇1230元费用。2019年7月4日，原告等人发现青苗枯死，与被告毛玉辉协商未果。2019年7月5日，原告向巴林左旗公安局城郊派出所电话报警。2019年7月8日，原告向本院提起诉讼，要求被告毛玉辉承担赔偿责任。被告毛玉辉应诉后以其与被告李浩宇为承揽关系，假使原告的青苗与喷洒农药有因果关系，赔偿责任也应由被告李浩宇承担。被告李浩宇在应诉后称：“其与被告毛玉辉为雇佣关系，无人机每亩服务费为7元。在用无人机喷洒农药时曾建议被告毛玉辉在农药中加注飞防助剂，但被告毛玉辉拒绝；在喷洒农药时，无人机没有越界，飞行的高度为1.5米左右，符合作业高度，风力为1-2级，可以作业”。对于被告李浩宇所称的喷洒农药没有越界，可以从其提交的作业图纸可以确认。对于无人机的飞行高度、作业时的实时风力无法确定。对于是否在农药加注飞防助剂，被告毛玉辉虽然否认被告李浩宇曾建议加注飞防助剂，但被告毛玉辉没有提交购买飞防助剂的证据。本案在审理过程中，依原告的申请，一审法院委托赤峰松正资产评估有限公司对于原告谷子、高粱的损失进行评估，赤峰松正资产评估有限公司出具赤松正资评鉴字（2019）第95号资产评估报告，结论是：覆膜种植的谷子每亩损失为1300元、未覆膜种植的谷子每亩损失为925元、未覆膜种植的高粱每亩损失为500元。被告毛玉辉申请：1、对于原告种植的青苗的死因进行鉴定；2、对于枯死的青苗的实际亩数和长势良好的青苗亩数进行测绘；3、对于残值部分依法评定。一审法院委托内蒙古仁达不动产测绘规划有限责任公司进行鉴定。内蒙古仁达不动产测绘规划有限责任公司出具编号为RDC2019053的司法技术鉴定报告，结论是：一、测绘地块总面积为138.3676亩，其中1、枯死青苗（谷子）面积为89.6571亩；2、高粱地为14.5082亩（已收割）；3、已收割青苗（谷子）积为34.2023亩。二、对于青苗的死因无法进行鉴定。一审法院委托内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司对于谷子残值进行评估，内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司以无法对残值评估，退回鉴定。对于原告的青苗亩数经核对为：崔福德总计为40.642亩谷子（其中，1、枯死青苗中覆膜17.0313亩、未覆膜18.0845亩；2、已收割5.5262亩）、崔国忠枯死的谷子为9.27亩、王海彬枯死的谷子为16.4723亩、崔福有枯死的谷子为9亩、凌学建枯死的谷子为10.91亩、牟振华枯死的谷子为8.024亩、付广德10.1645亩谷子已经收割、付广有枯死的谷子为3.95072亩、凌国志枯死的谷子为6.16108亩、张春山5.4463亩谷子已经收割、胡文彬3.8185亩谷子已经收割、王井武14.5082亩高粱已经收割。一审法院认为：一、关于侵权事实是否存在？被告毛玉辉在2019年7月2日在其承包的土地喷洒农药，原告牟振华等人在2019年7月4日发现青苗枯死并报案。从时间上来看，被告毛玉辉喷洒农药在先，原告等人的庄稼青苗随后在短时间内枯死；从被告毛玉辉喷洒农药的药性来看，其喷洒的农药是除草剂，对于尖叶的农作物亦具有杀除作用，而原告种植的谷子、高粱均为尖叶。现无证据证明原告青苗死亡是其他原因，因此，认定原告牟振华等人的庄稼青苗死亡是由于被告毛玉辉喷洒农药造成，被告毛玉辉的侵权事实客观存在。二、关于责任赔偿主体。被告毛玉辉与被告李浩宇协商由被告李浩宇用无人机喷洒农药，被告毛玉辉自行配制农药，每亩支付给被告李浩宇工钱7元。被告李浩宇喷洒农药只是从过去人工喷洒，改为由无人机作业。在整个喷洒农药的过程中，被告毛玉辉全程在场。被告李浩宇按被告毛玉辉指定的边界喷洒农药，接受被告毛玉辉的指挥。从以上过程来看，二被告之间不具备承揽的构成要素，二者之间实际是一种雇佣关系。基于认定二被告之间的雇佣关系，本案的侵权赔偿责任应由雇主被告毛玉辉承担，被告李浩宇不负赔偿责任。三、赔偿金额的确定。对于原告枯死的青苗按鉴定损失金额确定；对于原告已经收割的青苗，因无法确定损失，不予赔偿。判决：一、被告毛玉辉在本判决生效后立即赔偿原告崔福德损失38868.85元、原告崔国忠损失8574.75元、原告王海彬15236.88元、原告崔福有损失8325元、原告凌学建损失10091.75元、原告牟振华损失7422.2元、原告付广有损失3654.42元、原告凌国志损失5698.99元；上述损失合计97872.84元。二、驳回原告付广德、张春山、胡文彬、王井武的诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案中，上诉人毛玉辉在其承包的土地喷洒除草剂，邻近其地的被上诉人牟振华等人两天后发现自己土地上的青苗枯死。上诉人喷洒农药行为在先，被上诉人牟振华等人的青苗在除草剂药效发挥的合理时间内枯死，且上诉人喷洒的农药是除草剂，对于被上诉人种植的谷子、高粱尖叶的农作物具有杀除作用，本案中没有证据证明青苗死亡是其他原因造成的情况下，从实施喷洒除草剂的行为与地上青苗枯死结果的发生存在时间上的顺序性及除草剂对涉案青苗具有的杀除功效上可以得出被上诉人牟振华等人的庄稼青苗死亡是由于上诉人喷洒农药造成的结论，故上诉人毛玉辉关于本案不存在侵权事实的主张，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人李浩宇之间法律关系及相应责任问题，本院认为，承揽合同关系中双方当事人地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人自行决定操作规程和劳动过程，完成工作具有独立性，其义务是向定作人交付工作成果。本案中，上诉人虽然在无人机操作过程中全程在场，但仅是对其土地边界进行指定，而无人机喷洒农药的整个作业过程是由被上诉人李浩宇利用无人机专业操作技术完成，完成作业过程具有独立性，故上诉人与被上诉人李浩宇的关系符合承揽合同法律关系特征，双方系承揽关系。承揽人在作业中造成他人损害的应当承担相应赔偿责任，上诉人就此部分的上诉主张本院予以支持。上诉人作为指示他人使用无人机对其农作物喷洒农药的定作人，在使用除草剂时应对该除草剂是否对邻地青苗造成损害的可能性进行评价，避免对无人机操作指定的边界离邻地过近对邻地青苗造成损害，而未尽到该义务，在指示上存在过错，上诉人对涉案青苗枯死亦应承担相应责任。另一审审理中上诉人要求对涉案枯死青苗残值进行评估，鉴定机关提出因无法确定谷子损坏程度，进而无法对其残值进行评估，但通过案件基本事实能够确定，受损农作物存在一定残值，故被上诉人牟振华等八人的损失数额应相应予以核减。综合案件实际，考虑被上诉人李浩宇作为承揽人应负的法律责任及上诉人作为定作人的过错程度，及牟振华等八人遭受损害程度，本院认为被上诉人牟振华等八人的损失核减20%，其余损失由被上诉人李浩宇承担50%，上诉人承担30%为宜。另上诉人提出被上诉人牟振华等人作为共同原告起诉存在程序错误，因本案是由同一主体的一个侵权行为造成不同主体相同损害后果发生的案件，各受害人作为共同原告起诉并无不当，故上诉人该主张本院不予支持。综上所述，毛玉辉的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。一审认定责任人之间的法律关系及赔偿义务主体存在偏差，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3594号民事判决第二项，撤销该判决第一项；二、被上诉人牟振华损失7422.20元、崔福德损失38868.85元、崔国忠损失8574.75元、王海彬15236.88元、崔福有损失8325元、凌学建损失10091.75元、付广有损失3654.42元、凌国志损失5698.99元；上述损失合计97872.84元，由被上诉人李浩宇赔偿48936.42元，上诉人毛玉辉赔偿29361.85元；三、驳回被上诉人牟振华等八人（二项所列的被上诉人）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，鉴定费35000元，二审案件受理费2300元，合计39600元，由上诉人毛玉辉负担11880元，被上诉人李浩宇负担19800元，被上诉人牟振华等十二人负担7920元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 润 涓审 判 员 雷  蕾审 判 员 张 淑 丽 二〇二〇年十二月九日书 记 员 召日格图