河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3563号上诉人（原审原告）：孟州市建祥置业有限公司。住所地：河南省孟州市河雍街道东河雍大街**。法定代表人：崔明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人:姚云东,河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南朗道地产经纪有限公司。住。住所地：河南省郑州市金水区金水路南燕凤路西浦发国际金融中心******/div>法定代表人：尚方，该公司总经理。委托诉讼代理人:李腾飞,河南有道律师事务所律师。上诉人孟州市建祥置业有限公司（建祥置业公司）因与被上诉人河南朗道地产经纪有限公司（朗道经纪公司）广告合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建祥置业公司的委托诉讼代理人姚云东、被上诉人朗道经纪公司的委托诉讼代理人李腾飞参加诉讼。本案现已审理终结。孟州市建祥置业有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2020）豫0883民初1484号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误,双方签订的合同合法有效,但原审法院未根据合同约定对本案进行处理,判决严重违反民法中的意思自治原则。二、原审法院已经认定案涉广告方案系被上诉人设计,且也已认定被上诉人存在违约行为,却未判决其承担责任,明显不当。三、原审法院混淆行政责任主体和民事责任主体,承担行政责任并不能阻却本案原告合法有据的诉求被告承担损失的权利。综上,上诉人认为其诉求的所有损失及费用均在合同中有明确约定,原审法院已经认定双方合同效力，却未依据合同内容进行审判，违反意思自治原则,对法律的适用与理解也存在偏颇。朗道经纪公司辩称，一审法院适用法律正确，应当依法维持。一、被上诉人没有创造设计涉案广告，该涉案广告早在签订本案合同前已经被多次重复使用，该广告不可能是被上诉人设计创造。且被上诉人也从未向上诉人发送该涉案广告。二、本案所签订的合同第八条第五款为格式条款，为无效条款，该约定明显免除上诉人责任，加重被上诉人责任，不论过错只要存在损失均为被上诉人承担，是上诉人为反复使用所提供的格式条款，由一审提供的九份服务合同可知。三、本案所签订的合同第八条第五款目的违法，是无效条款。上诉人为了多次重复使用涉案广告，达到不法宣传的目的，架空行政处罚等法律，转移责任而签订该条款，存在以合法形式掩盖非法目的。四、本案所签订的合同第八条第五款损害了社会公共利益，是无效条款。上诉人在其出于签订合同优势的情况下，为了无成本宣传自己，逃避法律责任、肆意宣传。最终导致误导大众，坑害消费者，损害了社会公共利益及违反社会公序良俗原则。建祥置业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告朗道经纪公司立即赔偿给付80，000元；2、判令被告朗道经纪公司立即给付律师费5，000元；3、案件受理费1，926元，由被告朗道经纪公司承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，建祥置业公司与朗道经纪公司订立一份孟州建业春天里项目广告策划服务合同，载明：“甲方（委托方）建祥置业公司、乙方（受托方）朗道经纪公司，第一条服务内容：甲方委托乙方负责孟州建业春天里项目广告推广工作，对项目促销广告环境进行分析、对广告目标、广告对象、广告媒体、广告时间、广告空间、广告创意、广告策略等进行策划并进行广告设计，第三款第（3）项：售楼处、项目现场围挡的平面设计方案；第二条合同期限，自2019年5月22日起至2019年11月22日止；第五条乙方策略总监赵永强、客服王倩倩；第六条甲方有权对所有稿件提出修改意见，乙方按照合同约定完成并交付工作成果，确保广告策划工作成果的正确性、合法性；第八条第五款乙方对创作设计稿件中的图片、音像资料的合法性负全部责任．．．．．．，所有设计对外释放出街广告有任何违规使用房地产广告法禁忌词汇及相关说辞触犯房地产广告法的，造成的所有损失，乙方为该不合规事件的第一责任人，并承担所有损失，并须积极沟通相关部门并妥善处理该不合规事件；第八款甲方损失包括但不限于直接损失、经营损失、间接损失、对第三方的赔偿、补偿及甲方为此支出的交通、住宿、餐饮、律师费用等。”双方订立合同落款日期2019年5月24日。合同订立后，2019年5月28日，朗道经纪公司通过QQ邮箱发送文件将围挡设计方案包括“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”广告设计发送至建祥置业公司。建祥置业公司遂依此广告设计在自己开发的孟州“建业春天里”小区项目施工工地南侧围挡上设计发布户外广告，内容为：“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”。2020年6月12日，孟州市市场监督管理局以“2019年中国房地产开发区域运营10强第1名”未提供出相关资质证明书确认广告内容虚假、误导消费者为理由对建祥置业公司进行行政处罚：1．停止发布违法广告；2．在建筑行业范围内消除影响；3．没收广告费用20，000元；4．罚款人民币60，000元罚款。罚没款额合计80，000元。2020年6月24日，建祥置业公司按照行政处罚决定书向孟州市市场监督管理局缴纳罚没款80，000元，建祥置业公司于2020年7月2日为此案向河南凌峰律师事务所缴纳律师服务费5，000元，前述款项合计85，000元（计算标准、方式为80，000元＋5，000元）。一审法院认为，构成合法之债，方受法律保护。债是依照合同的约定或者法律的规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。结合本案，双方之间属于合同争议，所订立广告策划服务合同，系双方在平等自愿的基础上经协商一致达成的协议，系双方的真实意思表示，依法生效，对双方具有法律拘束力。建祥置业公司是广告主，朗道经纪公司是广告经营者。依照广告法规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。综合分析在案证据，在案证据能够充分证明“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”这一广告内容，没有事实根据，并先前已为建业集团（房地产）企业经营使用。建祥置业公司按照朗道经纪公司的广告（具体）设计“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”，仍然采用这一没有事实根据的虚假广告设计，制作、发布广告。孟州市市场监督管理局对建祥置业公司的这一行为确认为发布虚假广告行为，作出行政处罚，罚没款额80，000元。尽管朗道经纪公司明知或者应知这一广告内容没有事实根据应属虚假内容，仍然进行广告设计并向建祥置业公司予以提供，供建祥置业公司具体制作、发布，朗道经纪公司明显构成违约行为。但是，朗道经纪公司的违约行为与建祥置业公司的制作、发布虚假广告进而违犯行政法律法规的行为在法律上不存在必然的因果关系。理由在于：行政处罚本质上是由国家行政机关实施的因行政相对人违犯行政法规受到国家行政机关惩戒的具体行政行为。作为行政相对人，承担的是一种行政责任。建祥置业公司作为行政相对人，受到行政处罚，承担行政责任，其不因与朗道经纪公司已订立有效合同，而与朗道经纪公司构成合同之债。建祥置业公司依据双方生效合同，以朗道经纪公司构成违约为理由，请求朗道经纪公司承担合同（民事）赔偿责任，于法无据。建祥置业公司请求赔偿80，000元，一并请求因本案代理已经负担的律师代理费用5，000元，法院不予支持。朗道经纪公司的辩称理由，与在案证据相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款、《中华人民共和国广告法》第二条第二款、第三款、第四条第一款、第二款、第九条第（三）项、第二十八条第一款、第二款第（五）项之规定，判决如下：驳回原告孟州市建祥置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1，926元，由原告孟州市建祥置业有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的相同。本院认为，关于案涉合同第八条第五款效力的问题，经审查，双方签订的《孟州建业春天里项目广告策划服务合同》第八条第五款约定“乙方对创作设计稿件中的图片、音像资料的合法性负全部责任．．．．．．，所有设计对外释放出街广告有任何违规使用房地产广告法禁忌词汇及相关说辞触犯房地产广告法的，造成的所有损失，乙方为该不合规事件的第一责任人，并承担所有损失，并须积极沟通相关部门并妥善处理该不合规事件”。该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，且是双方当事人真实意思表示，应有效。被上诉人主张无效，于法无据，不予采纳。关于被上诉人为上诉人设计的围挡设计方案中是否包含有“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”内容的问题，本院经审查认为，被上诉人答辩时称其公司从未向上诉人发送该案涉广告语，后又称其员工已辞职、电脑已更换，其公司无法确认员工发给上诉人的广告设计方案中是否包含有案涉广告语。另被上诉人也未提供其员工发送给上诉人的围挡设计方案，故原审根据上诉人提供的QQ邮箱截图及证人证言等认定被上诉人为上诉人设计的围挡设计方案中包含有“2019年中国房地产开发企业区域运营10强第1名”广告内容并无不当。关于上诉人主张的罚款损失承担问题，首先，根据《中华人民共和国广告法》第四条规定，上诉人作为广告主应当对广告内容的真实性负责。其次，按照案涉合同第六条“甲方有权对所有稿件提出修改意见”的约定，被上诉人设计的广告采用与否的决定权在于上诉人。第三，设计广告的材料是上诉人提供的。基于此，上诉人孟州市建祥置业有限公司自身存在过错，应承担相应责任。被上诉人作为广告的设计方在应当知道这一广告内容没有事实根据应属虚假内容的情况下仍进行广告设计并向上诉人提供，根据涉案合同第七条“乙方按照合同约定完成并交付工作成果，确保广告策划工作成果的正确性、合法性”及第八条第五款“乙方对创作设计稿件中的图片、音像资料的合法性负全部责任”的约定，被上诉人明显构成违约，也应承担相应责任。本院酌定罚没款额80，000元由上诉人承担50%，计40，000元；被上诉人自行承担罚没款额80，000元的50%，计40，000元。一审判决被上诉人不承担责任不当，应予纠正。综上，孟州市建祥置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1484号民事判决；二、河南朗道地产经纪有限公司在本判决送达后赔偿孟州市建祥置业有限公司损失40,000元；三、驳回孟州市建祥置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,926元，由孟州市建祥置业有限公司负担1200元，河南朗道地产经纪有限公司负担726元；二审案件受理费1,926元，由孟州市建祥置业有限公司负担963元，河南朗道地产经纪有限公司负担963元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年十二月二十八日书记员 申 娇