河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5508号 上诉人（原审被告）：岳根动，男，汉族，1975年9月25日生，住肃宁县。 委托诉讼代理人：苏方方，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肃宁县凯华小额贷款有限公司，住所地：肃宁县光华街西侧。 法定代表人：崔连杰，经理。 委托诉讼代理人：闫晓丹，河北清音律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔宏如，男，汉族，1976年10月15日生，住肃宁县。 上诉人岳根动因与被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司（以下简称凯华公司）、崔宏如民间借贷纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 岳根动上诉请求：1、撤销肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1027号民事判决，依法改判上诉人不承担连带责任保证。2、本案的一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案借款事实不存在，凯华公司未将50万借款出借给崔宏如。一审判决认定借款事实不清，证据不足，也未査明上诉人的保证责任是否真实有效存在以及保证责任的范围是多少。一审判决明显故意偏袒被上诉人，损害上诉人的合法权益。1、凯华公司没有提供充分证据证明将涉 2 案借款交付给崔宏如，对此应承担举证不利的后果。庭审中，凯华公司提供的证据“借款合同”时间为2013年3月4日，“借款合同”中约定的放贷人为凯华公司，借款人为崔宏如，但在凯华公司提供的证据“转账记录”里却显示：2013年3月5日，倪某向崔宏如转账26万，崔连杰向崔宏如转账24万。凯华公司以此上述二人向崔宏如的转账记录作为自己将借款交付给崔宏如的证据，并要求上诉人对其承担保证责任。但是上诉人不知倪某、崔连杰二人是否是凯华公司授权向崔宏如发放贷款，也不确定倪某、崔连杰二人与崔宏如之间是否存在其他的法律关系。因此，在开庭前及庭审中上诉人都向一审法院提出申请，要求倪某、崔连杰出庭作证，以查明本案借贷真实情况。但倪某、崔连杰拒绝出庭，凯华公司也未提交其它证据证明是其授权倪某、崔连杰向崔宏如转账。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”，民间借贷案件中借贷事实不清楚的，负有举证证明责任的原告应出庭说明情况，承担举证责任。本案凯华公司虽然与崔宏如签订了借款合同，但实际上没有实际履行借款的交付义务，凯华公司应继续举证，承担证明其履行了借款交付义务的责任，但凯华公司法定代表人崔连杰拒绝出庭说明本案借贷情况，倪某也据不出庭作证，二人做法不符合常理。实际上倪某与崔宏如之间是其他法律关系，与本案无关；崔连杰虽然为凯华公司法定代表人，但其个人转账行为不能代表凯 3 华公司，且该转账记录不完整，只显示了2013年一笔记录，实际上崔连杰个人与崔宏如之间账务往来众多。从一审法院调取的2017年11月29日及2018年6月3日崔连杰与崔宏如之间的银行流水也可看出二人之间可能存在其他法律关系。因此凯华公司未能提供充足的证据证明其是通过崔连杰、倪某二人向崔宏如交付借款，对此应承担不利后果。2、上诉人认为本案是凯华公司与崔宏如之间恶意串通，目的是骗取上诉人的保证，一审判决内容过于草率，没有查明该事实。本案“借款合同”显示借款始于2013年，至今己经过去六年时间，崔宏如与凯华公司之间有没有其他借贷法律关系，崔宏如与倪某、崔连杰之间有无其他法律关系，上诉人对此不知情，因此申请法院予以调查取证，以查清本案借贷情况。但是凯华公司及证人倪某、法定代表人崔连杰拒不配合查明事实，有悖于常理；崔宏如本人也负债累累，无偿还任何贷款能力。根据《担保法》第三十条规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”上诉人认为本案是凯华公司与崔宏如之间恶意串通，目的是骗取上诉人的保证，让上诉人代其偿还凯华公司所谓的“50万借款”，一审法院的判决先入为主，没有充分查明案件事实，排除合理怀疑。3、退一步讲即便存在本案借款事实，上诉人的保证责任已早经过保证时效。本案借款合同没有约定借款期限，凯华公司没有提供证据说明崔宏如所还款项是利息，崔宏如本人在第一次庭审中也称“自2013年一直在还钱，在庭审中也没有称所还的是利息。”根据《合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷 4 款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因此上诉人认为从2013年凯华公司要求崔宏如还款那一刻起应计算保证时效，则本案保证时效早己经过了，保证人不再承担保证责任。4、本案一审没有查明上诉人的保证责任的具体范围。崔宏如在后来庭审中多次称“一直在还钱，不确定还了多少，也不知道按多少利息还的，如果按利息是每几个月还一次，且还的利息高于约定的2分”。若本案借款事实存在，则崔宏如这么多年还钱的数额决定了上诉人承担保证责任的范围，因此上诉人一直要求法院调取崔宏如向凯华公司还款的银行流水。但一审法院认为崔宏如通过多个银行卡向不特定人还款，难以调取证据，而这确实关系到上诉人要承担责任的范围，但一审法院居然在判决书中称调取该证据没有意义！一审法院的做法简直是罔顾事实，枉法裁判，导致没有调查清楚还款情况和上诉人承担保证责任范围，严重侵犯上诉人合法权益。庭审中一审法院仅调取了崔连杰和崔宏如之间在2017年11月29日及2018年6月3日的两份银行转账记录，且在第三次庭审中凯华公司代理人明确称凯华公司早已不实际经营，对上述两笔转账记录情况不清楚，但一审法院居然比凯华公司还要清楚上述两笔转账记录的情况，并据此简单的推定为崔宏如的还款利息标准，这显然是认定事实不清,完全没有査清楚上诉人应承担的具体保证责任的范围是多少。且证明上诉人保证责任范围的举证责任应由凯华公司承担，但凯华公司未能提供证据来证明上诉人的保证责任范围，对此应承担不利后果。二、一审法院在审理过程中严重违反法定程序、枉法裁判，导致一审判决认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。1、一审法院不予调查取证的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事 5 实认定错误。在本案审理期间，凯华公司作为本案原告，其有义务亦有能力向一审法院提供其与崔宏如之间的账务往来明细，但其拒不提供，其法定代表人崔连杰也有能力说明本案事实但据不出庭说明情况，明显有悖于常理。在上诉人已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据的原因且申请法院调取的情况下，该证据是否真实已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。但一审法院无正当理由拒不调取凯华公司与崔宏如之间的银行流水明细，也不通知崔连杰、倪某作为本案证人出庭作证说明本案借贷情况，只是根据崔连杰与崔宏如两人之间的两笔简单的银行转账记录来认定本案借款事实及还款情况，明显是草草结案，偏袒被上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。因此，一审法院的做法明显是违法了法定程序，侵害了上诉人的合法权益。2、上诉人鉴于一审法官在庭审中的明显倾向于凯华公司的态度，在2019年12月4日特书面申请一审法官回避。但是，一审法院未就此申请作出处理。根据《民事诉讼法》第四十五条：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”及第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。”但一审法官未暂停参与本案的审理工作，也未对此申请予以处理，这明显违法了法定程序，导致本案认定事实错误，损害了上诉人的利益。三、退一步讲，即便本案借款事 6 实存在，凯华公司涉嫌为了掩盖其“逃税、漏税”非法目的而签订借款合同，其行为损害了社会公共利益，导致本案借款合同无效。借款合同无效，则保证合同也无效，保证人不再承担保证责任。凯华公司作为小额贷款公司，主营业务是对外发放贷款。退一步讲，即便本案借款确实是凯华公司通过倪某及崔连杰转账给崔宏如的，但凯华公司作为小额贷款公司，不通过公司账户发放贷款，反而通过个人账户放贷，同时庭审中崔宏如也称大部分钱还到崔连生、崔连杰等个人账户上。凯华公司这种经营行为有悖于常理，有悖于公司经营目的，存在偷税漏税、职务侵占等犯罪的可能性。据中国裁判文书网查明，凯华公司在一审法院有多起民间借贷案件，其中也有很多是通过个人账户发放贷款、收取还款。根据《合同法》第五十二条：“（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”因此，本案凯华公司涉嫌为了掩盖其非法目的而签订借款合同，其行为损害了社会公共利益，导致本案借款合同无效。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。本案借款合同无效，则保证合同也无效，保证人不再承担保证责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，且审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国 7 民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。因此，一审法院未将此涉嫌犯罪的线索移送有关机关，中止审理本案，违反了法律规定，不利于更好的查明本案事实，维护各方当事人的合法权益。综上所述，凯华公司提供的证据不足以证明上诉人需要承担保证责任及保证责任的具体范围是多少。一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道！ 被上诉人凯华公司答辩称，一、一审法院认定凯华公司与崔宏如存在借款合同关系，与上诉人存在保证合同关系，凯华公司已实际出借款项，认定事实清楚，并有充分的证据予以证实。凯华公司提供的《借款合同》、《保证合同》、《借款借据》及银行转账记录可以证实凯华公司按照借款合同约定履行了出借义务，《保证合同》对保证范围已经进行明确约定，一审法院判令借款人偿还借款、上诉人承担保证责任并无任何不当。上诉人主张借款事实不清，证据不足，理由不能成立。上诉人依据的《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条并不适用于本案。借贷金额凯华公司提供的证据足以证实，倪某与崔连杰也无需出庭作证。二、上诉人主张本案系凯华公司与崔宏如恶意串通骗取上诉人的保证与事实不符，上诉人并未提交证据证实，该上诉理由不能成立。在2013年凯华公司出借借款时，并没有发现崔宏如有负债累累没有偿还能力，上诉人也没有提供证据证实崔宏如在2013年就存在经济状况恶化的事实。而且根据崔宏如在一审中的陈述可知，是上诉人岳根动与借 8 款人联系好后，上诉人岳根动找到凯华公司要求凯华公司出借给崔宏如款项，其愿意提供担保，从借款情节上看，凯华公司与崔宏如也并不存在恶意串通的情节。三、上诉人主张保证合同的诉讼时效已过，理由不能成立。上述理由上诉人在一审时并未主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，上诉人在上诉过程中提出的已过保证时效依法应不予支持。本案的保证合同也未超过诉讼时效，根据《担保法解释》第三十四条的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，上诉人主张本案保证合同的诉讼时效从凯华公司要求崔宏如开始时偿还借款时开始计算不符合上述法律规定。四、一审法院认定借款人崔宏如和上诉人在本金50万元以及自2018年10月1日起的利息承担连带还款责任，认定事实清楚。本金数额50万元有借据予以证实。另外崔宏如还息到2018年9月份的事实凯华公司与崔宏如均认可，且通过法院调取的银行转账记录也显示利息偿还到了2018年9月份。五、本案的借款合同并不存在无效情形，上诉人主张借款合同无效没有法律依据。借款合同的签订目的是为了给借款人崔宏如缓解资金紧缺，且属于凯华公司的经营范围，借款合同并不存在无效情形。六、一审并不存在程序违法之处。本案的审判人员并不存在法律规定的回避事由，上诉人的回避申请被驳回，符合法律规定。上诉人申请调取的银行流水明细无关双方争议问题，一审法院不予调取，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上 9 诉人的上诉请求，维持原判。 肃宁县凯华小额贷款有限公司向一审法院起诉请求：1.要求判令被告崔宏如偿还原告借款50万元及利息（利息自2018年9月5日起至实际履行清之日止。按照月利率千分之二十计算）；2.诉讼费、保全费等由被告承担。3.被告岳根动对上述借款本金、利息及诉讼费、保全费承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年3月4日原告与崔宏如签订了借款合同，约定崔宏如向原告借款50万元，月利率千分之二十，未约定借款期限。还款方式为一次还本、分次付息。原告通过倪某、崔连杰向崔宏如银行转款50万元。同日原告与岳根动签订了保证合同，由岳根动为上述借款合同承担连带责任保证，保证范围本金利息，违约金、诉讼费、保全费等债权人实现债权的费用。原告主张利息还至2018年9月，被告崔宏如未予否认。原告提交的证据有：借款合同，保证合同，借款借据，转款记录，该证据客观真实合法，相互印证，一审法院予以认定。 为查明案情根据原告及崔宏如提供的线索，一审法院依法调取了中国建设银行肃宁支行崔宏如及其会计魏巧珍分别在2017年11月29日、2018年6月3日向崔连杰的转款记录，2017年11月29日转款65000元，2018年6月3日转款60000元。被告岳根动申请本院调取原告与崔宏如自2013年3月4日至今的银行流水记录，但从崔宏如的陈述（其在庭审中称还息是通过会计或自己，不确定的银行卡还息）及本案调取的以上转账记录看，调取原告公司与崔宏如自2013年3月4日至今的银行流水记录并无实际意义。崔宏如是通过不特定的人员、不特定的银行账户向原告还款，崔宏 10 如对于还款情况由于时间跨度较长已经记不清，一审法院无法通过调取全部银行流水方式查明还款情况。 一审法院认为，被告崔宏如向原告借款50万元，有借款合同、借款借据、转款记录等证据予以证实，证据之间相互印证，借款事实清楚，证据充分，被告崔宏如对借款事实无异议，其应按约定还本付息，双方约定的利息符合法律规定，从一审法院调取的2017年11月29日、2018年6月3日两个节点的还款记录看，实际履行中还息情况符合合同约定。原告与被告岳根动签订了保证合同，岳根动为上述债务承担保证责任，岳根动应按合同约定承担连带责任保证。原告主张借款利息还至2018年9月，崔宏如未予否认，崔宏如应偿还原告借款本金50万元及2018年10月1日后的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：被告崔宏如自本判决生效之日起十日内偿还原告肃宁县凯华小额贷款有限公司借款本金50万元及利息，利息自2018年10月1日起按年利率24%计算至付清之日，被告岳根动承担连带责任保证。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告崔宏如、岳根动负担。 本院二审期间，上诉人岳根动申请调取自2013年3月4日至今的崔宏如名下建设银行卡、农业银行卡、工商银行卡向倪某、崔连杰、肃宁县凯华小额贷款有限公司的银行转 11 账记录，以查明本案真实借贷及还款情况，以及崔宏如与倪某、崔连杰之间是否存在其他法律关系。经本案查询，上述三家银行向本院提交了被上诉人崔宏如自2013年3月4日至今的银行转账记录。 上诉人岳根动质证称，对转账记录的真实性认可。但由于本案借款是崔宏如，还款人也是崔宏如本人，他本人对本案还款情况最清楚，且一审庭审中崔宏如本人也称有的是还给崔连杰，有的是通过其财务魏巧珍和妻子刘亚芹还款。我方对于其中哪些是崔宏如向凯华公司的还款不确定，需崔宏如本人对上述证据进行一一比对核实，方能确定其还款的具体数额，也才能确定我方承担还款的保证责任范围。凯华公司依然没有对倪某的转账记录作出充分说明，也没有进一步提供证据证明倪某的转账记录与本案借款有关，更不能要求我方对倪某与崔宏如之间的或有债权债务关系承担保证还款责任。倪某与崔宏如之间的转账记录多，更能证明崔宏如与倪某之间转账记录与凯华公司无关，凯华公司也没有证据证明上述两人的转账记录与本案借款有关。我方要求崔宏如本人对上述证据也进行质证，其作为还款人，经其确认才能更准确认定本案还款事实。 被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司质证称，对银行转账记录真实性无异议。法院调取的崔宏如银行卡交易记录中的几笔与被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司有关的几笔转账均是崔宏如偿还的借款利息，在本次起诉中我方已扣除，与崔宏如一审答辩及陈述内容一致，同时可证实并不存在高额计息情况，其他转账记录均与本案无关。 对一审法院经审理查明且双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 12 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。2013年3月4日，被上诉人（借款人）崔宏如与被上诉人（贷款人）肃宁县凯华小额贷款有限公司签订借款50万元的借款合同。同日，上诉人岳根动作为保证人与被上诉人（债权人）肃宁县凯华小额贷款有限公司签订保证合同，约定为借款承担连带保证责任。2013年3月5日，被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司的法定代表人崔连杰向崔宏如转账24万元，案外人倪某向崔宏如转账26万元。一审庭审中，被上诉人崔宏如对借款的事实予以认可，且陈述一直在偿还利息。上诉人岳根动对上述事实不予认可，称被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司与被上诉人崔宏如恶意串通，骗取其作为保证人为本案借款提供担保，但对其主张上诉人岳根动未提交证据予以证实，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人岳根动对崔连杰、案外人倪某向崔宏如的转款不予认可，辩称其二人与崔宏如之间存在其他法律关系，本案借款合同未实际履行，对其该主张上诉人未提交相关证据予以证实，亦与借款人崔宏如在一审庭审中的陈述意见不一致，故上诉人的辩称理据不足，本院不予采信。综上所述，本院认定涉案借款合同与保证合同合法有效，被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司已按借款合同约定履行了出借义务。就本案借款，因双方未明确约定还款期限，亦未明确约定保证人的保证期间，故，在借款人未按合同约定偿还借款时，被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司有权请求借款人偿还借款，保证人承担保证责任，上诉人岳根动以本案借款已超过其保证期间的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二审庭审中，上诉人岳根动申请调取被上诉人崔宏如的银行交易记录，以查清本案借款的还款情况。被上诉人肃宁县凯华小额贷款有限公司对本院调取的银行交易记录中与其相关的银行交易记录予以认可，诉称是被上诉人崔宏如偿还的利息，且在起诉时已予以扣除，其他转账记录与本案无关。上诉人岳根动对银行交易记录的真实性亦予以认可，但称崔宏如与案外人魏巧珍、刘亚芹之间的转款与本案相关，请求核实崔宏如与案外人魏巧珍、刘亚芹之间的转款中哪一笔系偿还的本案借款。上诉人岳根动未提交有效证据证实崔宏如与案外人魏巧珍、刘亚芹之间的转款与本案相关，亦不能证实其三人之间的转款系偿还的本案借款，故对其请求本院不予准许。综上所述，一审判决认定上诉人岳根动就本案借款承担的担保责任并无不当，本院予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送 14 礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避”。本案在一审审理期间，上诉人岳根动对审判人员提出回避申请，但对其回避申请未明确应该回避的事实和理由，故一审法院对其回避申请不予准许，并未严重违反法律程序。二审庭审中，上诉人岳根动申请证人倪某出庭作证，但其作为申请人其未明确证人的身份信息，法庭无法核实证人的身份并将其传唤到庭。另，上诉人岳根动在庭审中陈述崔连杰系证人倪某姐夫，二人之间存在利害关系，其证言不可信。故对上诉人岳根动的申请，本院不予准许。 综上所述，岳根动的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人岳根动负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  潘欢欢 书 记 员  于雪纯