内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内04刑终357号原公诉机关内蒙古自治区喀喇沁旗人民检察院。上诉人（原审被告人）于笠，男，1958年8月18日出生于吉林省延边朝鲜族自治州，汉族，高中文化，无职业，捕前住吉林省延边朝鲜族自治州。因犯非法经营罪于2009年10月30日被黑龙江省桦川县公安局刑事拘留，2009年12月4日被执行逮捕，2010年2月4日被桦川县人民法院取保候审，2010年2月9日被桦川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月18日被喀喇沁旗公安局取保候审，2017年5月22日经喀喇沁旗法院决定逮捕，2019年10月17日被珲春市公安局靖和派出所民警在辽宁省西丰县抓获，临时羁押于珲春市看守所，2019年10月22日由喀喇沁旗公安局执行逮捕。现羁押于喀喇沁旗看守所。指定辩护人程慧伟，内蒙古兴合律师事务所律师。喀喇沁旗人民法院审理喀喇沁旗人民检察院指控原审被告人于笠犯非法经营罪一案，于二〇二〇年九月十六日作出(2019)内0428刑初302号刑事判决，被告人于笠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定： 2012年6月份，喀喇沁旗乃林镇刘文义（已判刑）让被告人于笠在黑龙江省东宁县帮其联系收购烤烟叶，并由朱学明（已判刑）出资2万元支付给于笠。刘文义派李某（另案处理）、张国辉（已判刑）先后对于笠联系的烤烟叶进行质检。后经于笠联系，由徐东传（已判刑）出资18.5万元，收购了黑龙江省东宁县于某2等三家货主贩卖的烟叶253担计25000余斤，雇用货车运往喀喇沁旗。朱学明负责接货后将烟叶存放在喀喇沁旗乃林镇福胜村毛爱友家中，后被喀喇沁旗烟草专卖局执法人员查获。所查获的烟叶由喀喇沁旗烟草专卖局移交给喀喇沁旗公安局。2012年7月6日，喀喇沁旗公安局将烟叶交由赤峰市烟草公司喀喇沁旗分公司收购，被依法处理。涉案烟叶价值人民币197410元。另查明，2012年6月26日，喀喇沁旗公安局对刘文义、朱学明非法经营案立案侦查，将被告人于笠列为网上逃犯，2015年12月18日于笠投案，并被喀喇沁旗公安局取保候审，后被告人于笠逃跑，2019年10月17日被珲春市公安局靖和派出所民警抓获。再查明，被告人于笠因犯非法经营罪于2009年10月30日被黑龙江省桦川县公安局刑事拘留，2009年12月4日被执行逮捕，2010年2月4日被桦川县人民法院取保候审，2010年2月9日被桦川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。同案犯刘文义因犯非法经营罪于2013年4月2日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；朱学明因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币八万元；徐东传因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；张国辉因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。上述事实，有接受刑事案件登记表、归案情况说明，抓获经过，证人李某、周某、冯某、于某2等人证言，喀喇沁旗烟草专卖局关于刘文义、朱学明无烟草专卖准运证运输烟叶涉嫌犯罪案件情况的调查报告、喀喇沁旗烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、喀喇沁旗公安局罚没烟草专卖品移交单及缴款书，刑事判决书，户籍信息，同案犯刘文义、张国辉、徐东传的供述及被告人供述及辩解，予以证实。喀喇沁旗法院认为，被告人于笠伙同他人违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。其二人以上共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人于笠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。辩护人关于被告人于笠系自首的辩护意见，无事实根据及法律依据，本院不予采纳。被告人于笠在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的罪数罪并罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，第四条之规定，判决：一、撤销黑龙江省桦川县人民法院（2010）桦刑初字第11号刑事判决于笠犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。二、被告人于笠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币九万元。与前罪并罚，决定执行有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币十一万元。   宣判后，于笠不服，其上诉理由为，这次烟叶交易是刘文义事先联系的，是在刘文义请求下帮助他的，没有得到好处费。包运者徐东传和卖家的老板，不是上诉人联系的。上诉人有自首情节，2015年12月18日，上诉人到公安机关投案自首，被公安机关取保候审。因此一审判决量刑过重。辩护人的辩护意见为，上诉人于笠在共同犯罪中起次要作用，系从犯。没有获得非法利益。上诉人具有主动投案，并如实供述自己犯罪事实的情节，构成自首。一审法院量刑偏重，建议对上诉人适用缓刑。经二审审理查明：2012年6月份，喀喇沁旗乃林镇刘文义（已判刑）让上诉人于笠在黑龙江省东宁县帮其联系收购烤烟叶，并由朱学明（已判刑）出资2万元支付给于笠。刘文义派李某（另案处理）、张国辉（已判刑）先后对于笠联系的烤烟叶进行质检。后经于笠联系，由徐东传（已判刑）出资18.5万元，收购了黑龙江省东宁县于某2等三家货主贩卖的烟叶253担计25000余斤，雇用货车运往喀喇沁旗。朱学明负责接货后将烟叶存放在喀喇沁旗乃林镇福胜村毛爱友家中，后被喀喇沁旗烟草专卖局执法人员查获。所查获的烟叶由喀喇沁旗烟草专卖局移交给喀喇沁旗公安局。2012年7月6日，喀喇沁旗公安局将烟叶交由赤峰市烟草公司喀喇沁旗分公司收购，被依法处理。涉案烟叶价值人民币197410元。另查明，2012年6月26日，喀喇沁旗公安局对刘文义、朱学明非法经营案立案侦查，将于笠列为网上逃犯，2015年12月18日于笠投案，并被喀喇沁旗公安局取保候审，后于笠逃跑，2019年10月17日被珲春市公安局靖和派出所民警抓获。再查明，上诉人于笠因犯非法经营罪于2009年10月30日被黑龙江省桦川县公安局刑事拘留，2009年12月4日被执行逮捕，2010年2月4日被桦川县人民法院取保候审，2010年2月9日被桦川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。同案犯刘文义因犯非法经营罪于2013年4月2日被喀喇沁旗法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；朱学明因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币八万元；徐东传因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；张国辉因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实。1.接受刑事案件登记表、归案情况说明、取保候审决定书证实，2012年6月26日，喀喇沁旗烟草专卖局将刘文义、朱学明等人非法贩卖烟叶一案线索移交喀喇沁旗公安局。同日，喀喇沁旗公安局对该案立案侦查。2012年7月4日，喀喇沁旗公安局将于笠列为网上逃犯。2015年12月18日于笠投案，并被喀喇沁旗公安局取保候审，后于笠逃跑。2.抓获经过、羁押证明、逮捕决定书及逮捕证证实，2017年5月22日经喀喇沁旗法院决定逮捕，2019年10月17日珲春市公安局靖和派出所民警在辽宁省西丰县将网上逃犯于笠抓获，临时羁押于珲春市看守所。3.证人李某的证言证实，2012年5月份，刘文义说于笠帮其在黑龙江省东宁县联系了一些烤烟叶，刘文义让他帮忙去东宁县检质，他按照刘文义提供的电话联系上了于笠，于笠带领他到东宁县看了约2万斤烤烟，于笠问他能否做这单生意，他说他只是负责看看烟叶的质量，别的不管，于笠便联系刘文义让其派人过来，刘文义给于笠转了2万元好处费，让于笠相信他，于笠又联系了包运的徐东传，由徐东传先垫付收购烟款，再把收购的烤烟运到内蒙古，货到后刘文义再将烟款汇过来。刘文义让张国辉来到东宁县代为发货，他和于笠、张国辉及于笠联系的货主一起到东宁口岸处装的烤烟，后由货车运走了，共两万余斤，于笠和货主谈的价钱。货送到内蒙古赤峰后刘文义没有汇款，他给刘文义的妻子打电话后才知道刘文义接到货后被公安局和烟草专卖局的人抓住了，他将此事告诉了于笠等人，徐东传让张国辉给其打了一张20万元的欠条，他和于笠担保，后他就回家了。4.证人周某证言证实，2012年6月份的一天，徐东传给他打电话，说和一个叫于笠的朋友在黑龙江省牡丹江市××县做生意，于笠需要钱，让他跟着去一趟。他和徐东传开车到东宁县后，于笠跟徐东传说：“有一笔生意向你借20万元，有回报。明天刘文义派来一个人，把钱借给他。”第二天，刘文义派来的张国辉到了东宁县。当天夜间，于笠从徐东传处拿去18.5万元。第三天上午，他和徐东传、于笠、张国辉、李某到了黑龙江省宝清县，他们找一个宾馆住下了。徐东传与张国辉说话时，他知道是做烟叶的买卖。住了几天，徐东传跟张国辉要钱，张国辉说刘文义没汇过钱来。徐东传让张国辉打了一枚20万元的欠条，于笠和李某在欠条上签上了担保人的名字。几天后，张国辉的家人汇过来7万元，张国辉给了徐东传。5.证人冯某证言证实，2012年6月份的一天，徐东传打电话找他去黑龙江省宝清县天淼宾馆吃饭。他去后，看见徐东传、于笠、张国辉、李某、周某在宾馆。他听说张国辉欠徐东传的钱，徐东传让他陪着张国辉。几天后张国辉还了徐东传7万元。6.证人邹某证言证实，2012年6月份的一天晚上，刘文义和朱学明开车找他去赤峰市元宝山区平庄镇，吃完饭后，让他跟着去辽宁省××县办事。他们三人乘坐出租车到黑水镇的一个道口，等到一辆拉烟叶的大货车。他们三人坐出租车领着大货车到了朱学明弟弟朱学刚的岳父家，把大货车上的烟叶卸到门房里了。7.证人朱某证言证实，2012年6月下旬的一天晚上，朱学明给他打电话，让他找几个人帮着从大货车上往下卸烟叶。他找几个人把烟叶卸在乃林镇福胜村毛爱友家的门房里了。8.证人于某2证言证实，2011年12月份，他和张某、梁涛一起收购了21000多斤烟叶存放东宁县在黑龙江省互市××区库房内。2012年四五月份，他经营出租车时认识的一名姓于的男子带着五六个人到他存货的库房看货，挑出一些烂的后，姓于的男子让他把18000余斤烟叶拉到一陶院里，姓于的男子雇了一辆前四后八车，他将货送到时车上已经装了一多半了，他将他的烟叶装上车后，姓于的男子给付他烟叶款13.5万元，他离开时姓于的男子等人还在继续装车。他是将烟叶以每斤7元钱的价格卖给姓于的男子的。姓于的男子自己还收了一车烟，大约四五千斤，是用一辆吉林牌照的车拉来的。9.证人张某证言证实，2011年12月份，他和于某2、梁涛一起收购了2万多斤烟叶，于某2东宁县在黑龙江省互市××区租库房存放起来了。2012年5月份左右，于某2联系到姓于的买主，7元钱一斤，他们晚上将烟叶装到姓于的买主找的车上，装车时姓于的买主将一部分质量不好的烟叶甩下来了，最后他们卖了近19000斤烟叶，姓于的将货款13.5万元给了他们后，因为车不太满，姓于的等人说再收点烟叶。10.喀喇沁旗烟草专卖局关于刘文义、朱学明无烟草专卖准运证运输烟叶涉嫌犯罪案件情况的调查报告证实，2012年6月26日10时，烟草专卖局的执法人员在公安机关的配合下，按举报线索在喀喇沁旗乃林镇福胜村毛爱友家中将刘文义、朱学明非法收购贩卖的烟叶查获。11.喀喇沁旗烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书证实，2012年6月26日烟草专卖局的行政执法人员检查（勘验）将朱学明存放于毛爱友家中的烟叶及登记保存的情况。12.喀喇沁旗公安局罚没烟草专卖品移交单及缴款书证实，2012年7月6日，喀喇沁旗公安局将喀喇沁旗烟草专卖局从毛爱友家中查扣的刘文义等人非法收购贩卖的烟叶253担交由赤峰市烟草公司喀喇沁旗分公司收购，货款为人民币197410元。13.办案说明证实，因无法获取运输烤烟车辆的基本情况，故无法对运输烤烟车辆所有人、驾驶人调查取证。14.办案说明证实，2012年9月29日，喀喇沁旗公安局将刘文义、朱学明涉嫌非法经营案移送喀喇沁旗人民检察院审查起诉。2012年11月12日，喀喇沁旗人民检察院将此案退回补充侦查。喀喇沁旗公安局根据补充侦查提纲要求，依法对犯罪嫌疑人于笠、李某上网追逃。2012年12月24日，李某被抓获归案并刑事拘留。2013年1月24日，依据喀喇沁旗人民检察院提前介入对李某是否涉嫌犯罪的意见，喀喇沁旗公安局将李某涉嫌非法经营撤销案件处理。15.喀喇沁旗法院（2013）喀刑初字第4号刑事判决书、黑龙江省桦川县人民法院（2010）桦刑初字第11号刑事判决书、取保候审决定书、释放证明书、非税收入专用收据证实，于笠因犯非法经营罪于2009年10月30日被黑龙江省桦川县公安局刑事拘留，2009年12月4日被执行逮捕，2010年2月4日被桦川县人民法院取保候审，2010年2月9日被桦川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。同案犯刘文义因犯非法经营罪于2013年4月2日被喀喇沁旗法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；朱学明因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币八万元；徐东传因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；张国辉因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。16.视听资料（光盘1张）证实，喀喇沁旗公安局侦查人员讯问于笠的经过。17.常住人口信息表证实，于笠的自然身份情况。       18.同案犯刘文义的供述证实，2012年6月份，他和朱学明合伙从黑龙江省宝清县收购烟叶贩卖挣钱。2012年6月10日左右，他给黑龙江省宝清县的李某打电话，让李某去黑龙江省东宁县看烟叶。他又给于笠打电话，让于笠在东宁县联系购买烟叶。李某看完烟叶后回电话说，烟叶已经看中了，平均价格每斤7.20元。此时张国辉正朝他索要原欠的烟叶款，于是他就给张国辉打电话，让张国辉去黑龙江省东宁县找李某和于笠给烟叶检质，等把烟叶拉回卖掉后就还其烟叶款。之后，朱学明出资2万元，他俩从赤峰市元宝山区平庄镇的一个银行汇给了于笠。2012年6月25日，张国辉从黑龙江省东宁县运回一货车烟叶，他和朱学明、邹某去辽宁省××县高速路口接货，朱学明找其弟弟朱学刚把这车烟叶存放在喀喇沁旗乃林镇福胜村毛爱友的家中。朱学明找人卸货后，支付给货车司机10500元运费。2012年6月26日上午，朱学明雇人对烟叶挑选捆把时，被喀喇沁旗烟草专卖局的工作人员查扣。他让于笠负责联系烟叶和找人押运，李某负责检质，于笠和李某就是帮忙的，没有得到好处费。19.同案犯朱学明供述证实，2012年6月份的一天，刘文义给他打电话说要从黑龙江省拉回25000多斤烟叶，让他找人卸车找地方存放，并让他找人挑选捆把。后来，他和刘文义到赤峰市××区，他从银行支取2万元，他俩给黑龙江省那边的一个人汇过去。2012年6月25日，他和刘文义、邹某乘出租车到辽宁省××县口接到运输烟叶的大货车后，他联系他弟弟朱学刚，把烟叶拉到朱学刚的岳父毛爱友家，他找人卸车后支付给货车司机运费10500元。第二天，他雇佣几个人在毛爱友家门房挑选烟叶捆把时，被喀喇沁旗烟草专卖局的执法人员查扣。20.同案犯张国辉供述及辨认笔录证实，2012年6月下旬，他到赤峰市××区找刘文义要烟叶款，刘文义说正在黑龙江省东宁县收购烟叶，让他去帮忙检质发货，卖了烟叶后就还钱。刘文义说已经给于笠汇了2万元。2012年6月21日，他坐车到黑龙江省东宁县，刘文义让他联系中间人于笠，于笠和李二子（李某）接的他。于笠说刘文义给的2万元是吃饭、住宿及车工钱，于笠说还拿出1万元给了包运的两个人，但他没看到给钱的过程。于笠将出钱购买烟叶的徐东传介绍给他。于笠联系了一个姓于的老板（于某2）。当天晚上，他和于笠、李某，还有二个司机到装烟叶的地点，他和李某负责检质，大约有2万多斤烟叶。装完车后，于笠让他和货主姓于的老板核算帐目。他们把货车开出5公里左右，进了一条胡同，于笠又联系两个卖烟叶的老板，这两个老板各送来一农用三轮车烟叶，二车约有5000多斤。大货车共装烟叶25000多斤。之后，姓于的老板押车开走了。他和于笠、李某回到宾馆。姓于的老板派一个人来取货款，于笠从徐东传手里拿钱后给了那个人。第二天，徐东传的朋友周某开车拉着他和徐东传、于笠、李某到黑龙江省宝清县的一个宾馆住下，等着刘文义汇款。过了几天，刘文义没有汇款，徐东传让他给打一枚20万元的欠条（其中有15000元的好处费），并让于笠和李某做担保。后来，于笠说刘文义在赤峰接货时出事了，烟叶款汇不过来了，徐东传便朝他要钱，并让周某和冯某看着他。几天后，他儿子张孝波给他汇过来7万元，他支出来交给徐东传，又给周某、冯某每人1000元买香烟的钱，他才回家了。经法定辨认程序，他辨认出徐东传是包运的人；辨认出于某2就是姓于的老板。21.同案犯徐东传的供述及辨认笔录证实，他和于笠是朋友，他知道于笠经常倒卖烟叶挣钱。有一天，他和于笠说：“以后有好买卖（指倒卖烟叶），也带着我，”于笠答应了。2012年6月下旬的一天，于笠给他打电话说在黑龙江省东宁县做烟叶生意，让他去包运或者合伙。他和朋友周某开车去了东宁县，在一个宾馆内见到于笠、李某和一个姓庄的人。于笠说和李某在东宁县联系了一车烟叶要卖到内蒙古，让他出钱，挣钱给他一半。张国辉来到东宁县后，和于笠、李某去联系烟叶并检质。回到宾馆后，张国辉说：“你借给我20万元收烟叶，三天后烟叶卖出去还你22万元。”他从银行支取20万元。晚上，于笠从他手里拿走18.5万元去收购烟叶，他在宾馆等着。烟叶运往内蒙古后，他和周某、李某、于笠、张国辉开车到黑龙江省宝清县找一个宾馆住下。几天后，还款时间到了，内蒙古赤峰市姓刘的（刘文义）没有给张国辉汇货款，他让张国辉给他打了一枚20万元的欠条（其中有15000元的利息），并让于笠和李某担保，在欠条上签了字。几天后，姓刘的仍未给张国辉汇烟叶款，他不让张国辉走，张国辉的家人汇来7万元给他了。他没有包运，只是出钱。经法定辨认程序，他辨认出冯某、周某。22.上诉人于笠供述与辩解，2012年6月份，刘文义让他给其联系烤烟，他联系好后，刘文义派李二（李某）找到他，他领着李二看了烤烟，但货主说拉烟的车上了高速就得收货款，李二没钱也做不了主，所以这单生意没做成。他准备回家时，刘文义又打电话说让他和李二到黑龙江省东宁县看烤烟，他不想去，刘文义说如果这次买卖能做成就给他一些好处费，他便同意了。后刘文义给他汇款2万元，他将这些钱作为前期费用花销了。在东宁县的货主是刘文义联系的，一个姓于、一个姓张，李二联系了包运的徐东传，由徐东传先垫付收购烟款，再把收购的烤烟运到刘文义指定的收货点，刘文义再将货款及运费一同支付给徐东传。后来，刘文义派张国辉来到东宁县，李二和张国辉负责检质，徐东传联系了一辆货车，他们一起装的烟叶，约2万斤，由货车拉走了，徐东传把货款给了货主。过了四、五天，他们得知货车在喀喇沁旗出事了，徐东传让张国辉给其打了一张欠条，他和李二作为担保人在欠条上签了字。本院认为，上诉人于笠伙同他人违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。且系共同犯罪。上诉人于笠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人于笠在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的罪数罪并罚。关于上诉人于笠提出这次烟叶交易是刘文义事先联系的，是在刘文义请求下帮助他的，没有得到好处费。包运者徐东传和卖家的老板，不是他联系的上诉理由，经审查认为，证人李某、周某、于某2证言、同案犯刘文义、张国辉、徐东传供述证实，于笠联系出资人徐东传及出售烟叶的于某2，将烟叶运往喀喇沁旗刘文义处。因此这次烟叶交易是刘文义事先联系的，包运者徐东传和卖家的老板，不是他联系的上诉理由不能成立。考虑于笠是在刘文义授意下为刘文义收购烟叶，及是否获利等情节，所以认定其为从犯。关于上诉人及辩护人提出于笠成立自首的上诉理由和辩护意见，经审查认为，虽于笠因涉嫌非法经营于2015年12月18日主动投案，但被喀喇沁旗公安局取保候审后逃跑，2017年5月22日经喀喇沁旗法院决定逮捕，2019年10月17日被珲春市公安局靖和派出所民警抓获，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原审法院量刑并无不当，故上诉人上诉理由和辩护人的辩护意见，均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审判长 杜秀云审判员 王金海审判员 吴英凡   二〇二〇年十二月十六日  书记员   魏云彤