山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4037号上诉人（原审原告）：山东沛东能源有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区金科财税大厦****。法定代表人：黄林，执行董事。委托诉讼代理人：朱秀芹，山东绪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆海，山东绪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东乐喜仕生物科技有限公司，住所地山东，住所地山东省德州市庆云县北三环以北以西。法定代表人：王忠山，总经理。委托诉讼代理人：董桂荣，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人山东沛东能源有限公司（以下简称沛东公司）因与被上诉人山东乐喜仕生物科技有限公司（以下简称乐喜仕公司）供用气合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沛东公司上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初1350号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审时，乐喜仕公司提供的拟证明涉案合同业已解除的证据系不连贯的，即节选的两张微信截图复印件，乐喜仕公司也未提交该微信截图的原始载体。此外，乐喜仕公司提交的该截图中并没有沛东公司同意解除涉案合同的任何内容，因此乐喜仕公司根本未提交任何证据可以证明涉案合同已经解除。而且乐喜仕公司当庭表示涉案合同可以继续履行，并要求沛东公司当庭明确是否要求继续履行涉案合同。更为重要的是，乐喜仕公司提交的拟证明涉案合同系因政府的要求进而无法履行的相关文件不仅无法证明与本案的关联性，而且该文件之间相互矛盾。此外，乐喜仕公司提交的鉴定书，系其自行委托，而且乐喜仕公司当庭多次表明，其提交的鉴定报告是对其整个工厂所有锅炉进行的检测，不仅是涉案合同约定的锅炉。乐喜仕公司已经当庭明确的了涉案锅炉燃烧的系全国推行的清洁能源天然气，而且涉案锅炉有明确的代码可以与其他锅炉明确区分。综上，乐喜仕公司提交的不符合所谓政府要求的鉴定报告与本案无关，但一审法院认定涉案合同因不可抗力不能履行且已解除，系认定事实错误。2.一审法院在计算人工损失中明显存在错误，沛东公司在一审诉状中请求的人工损失系部分损失而非全部，且提供了能够证明人工损失的一系列相互佐证的证据（包括：银行流水、证人证明等）。一审法院认为涉案合同早在2019年11月业已解除（且以此来认定沛东公司损失的时间为2个月），却无视其自行业已认定且据以判决的期限，将沛东公司的人工损失擅自除以8个月当做计算标准，属于计算错误。3.关于设备款，一审法院无视涉案合同约定的内容（最为重要的是合同的履行期限），擅自将设备款当做必须的投资，而驳回了沛东公司因为乐喜仕公司违约而实际造成的损失，系认定事实错误。4.一审法院认定20万元充气款转化为占有锅炉20/42份额的物权，属于明显的认定事实错误。虽然涉案合同约定以充气款的形式来折抵涉案锅炉的价值，但在庭审时乐喜仕公司业已明确所有权归乐喜仕公司所有，因此沛东公司要求乐喜仕公司返还20万元的充气款，不仅有事实依据，也符合司法的基本原则。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款和第一百一十八条的规定，乐喜仕公司在发生不可抗力时应通知沛东公司并在合理期限内提交证明。而乐喜仕公司不仅没有按涉案合同的约定及法律的规定通知沛东公司，且没有任何证据证明存在不可抗力时便于2019年9月停止了涉案合同的履行。此外，即便按一审法院认定的乐喜仕公司是2019年11月进行的不可抗力的通知，此时也早已属于迟延履行期间。因此一审法院无视涉案合同的约定和法律的规定判令驳回沛东公司的请求，属于适用法律错误。三、一审判决审判程序严重违法。一审法院向沛东公司送达开庭传票后，在开庭的前一天告知沛东公司，因为乐喜仕公司要求宽限时间以准备证据，要求另行安排开庭时间，沛东公司本着友好处理案件的态度，同意了乐喜仕公司的要求。一个月后，一审法院再次向沛东公司邮寄传票，沛东公司按规定参加庭审。一审法院告知沛东公司将另行安排时间再次开庭，理由是乐喜仕公司没有预料到沛东公司会针对其答辩意见和证据进行反答辩和质证，也没有想到开庭需要准备的证据包括其自行主张的不可抗力的证据，因此其要求一审法院再次安排开庭的时间。一月余沛东公司再次按要求参与庭审，但乐喜仕公司无视法庭纪律和沛东公司的抗议，多次在庭审中以电话的形式核实案件情况和要求其职工准备证据送到法院。一审法院认定事实、适用法律错误，审判程序违法，严重损害了沛东公司的合法权益。乐喜仕公司辩称，尽管一审法院判决乐喜仕公司承担了26354元，但实际上，沛东公司并未产生该损失，且该损失没有事实依据。一审法院出于利益平衡的原则判决支持了26354元，乐喜仕公司本着息事宁人的原则，没有提出上诉。一审中，沛东公司已经认可了解除合同的微信聊天记录，并且其也强调曾经提出了与乐喜仕公司进行协调，二审中又提出对该证据不认可，显然违反了禁止反言原则。政府下发文件之后，有一个执行的过程，并且存在经过检测之后再更改的过程，该检测报告并非为本案而做，但能够证明乐喜仕公司已经为履行合同付出了努力。但沛东公司对于自己提供的天然气认为是清洁能源、无任何污染，但众所周知的是，其不可能达到零污染、零排放，但是沛东公司经过多次检测均无法达到庆云县政府要求，并且在一审中提出可以进行鉴定以确定是否能够达标排放，但沛东公司始终未置可否。沛东公司向一审法院起诉请求：1.判令乐喜仕公司返还沛东公司充液款、赔偿沛东公司损失共计441021元及利息（以441021元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由乐喜仕公司承担。一审法院认定事实：一、供气合同签订情况。2017年5月18日，双方签订《工业用户天然气供用气合同书》（合同编号：SDPD201705-17001），该合同第5.2投资方式及设备所有权约定：（1）用气方购买6吨蒸气锅炉含安装费合计42万元，供气方以抵气款形式返还用气方。（2）合同期为5年总用气量达到1050万/方为合同期满，低于1050万/方合同延期。（3）供气方按由用气方提供购买锅炉投资实际金额分次转为气款，用气量累计达到20万/方时，由供气方返还给用气方2万元用气款，用气投资实际费用返完为止（供气方对锅炉的所有权随着返还比例的增加而增加），合同未满期间用气方供气所有设备归供气方所有权，（含总用气量1050万/方）。（4）用气方达到1050万/方总数量：供气方所投汽化及减压设备归用气方所有权，供气方撬车归供气方所有权。该合同9.2用气方违约责任，（1）用气方未达到合同用气量，设备还是归供气方所有，未按照合同约定使用天然气，应承担违约责任，给供气方造成损失的，还应当依法赔偿供气方的直接经济损失。该合同10.3条，（2）因经营环境变化或其他原因，由任何一方以书面方式提出终止合同的要求，合同另一方以书面方式表示同意的，或者合同另一方未以书面方式表示同意但已超过提出终止合同书面通知要求的答复期限的，本合同书即终止。二、沛东公司的损失情况。沛东公司主张损失计算方法：1.沛东公司向乐喜仕公司折抵的20万元充气款，该事实乐喜仕公司也认可。2.因乐喜仕公司从2019年10月未按合同履行使用天然气，造成沛东公司罐租损失64000元及人工损失41421元。3.沛东公司为履行合同购买设备总额为271200元，因设备已使用2.5年，故其主张五年平均折旧，剩余135600元为其设备损失，以上共计441021元。对于折抵的20万元充液款，双方均无异议，根据《工业用户天然气供用气合同书》约定，供气方对锅炉的所有权随着返还比利的增加而增加，这20万元为供气方对锅炉的所有权的占有比例的投资，锅炉总价格为42万元，现沛东公司对锅炉占有的比例为20/42。合同租赁期限为自2019年5月1日至2020年4月30号止的《LNG槽车租赁合同》载明槽车每月租金8000元。招商银行转账明细显示沛东公司罐租费用的支付也是按8000元/月支付，2019年12月20日的最后一期转账备注为沛东公司付庆云用灌租12.08-1.07。沛东公司诉求的损失是2019年10月起至起诉之日8个月的时间，其所主张的人工损失为41421元，据此计算每月为41421÷8=5177元。关于购买的设备情况，根据沛东公司提交的购买合同及转账记录可以证明沛东公司为此项目购买设备花费271200元。三、其他情况。乐喜仕公司提供的政府相关文件可以证明庆云县对燃气锅炉氮氧化物含量要求一降再降。2019年11月6日，双方公司员工的微信聊天记录中，虽然没有明确表述合同解除，从聊天内容“因公司两台锅炉排放全部不合格，县政府要求停用拆除，由热力公司供热（蒸气）。望贵公司理解配合”，“侯经理，你们管道全部拉完了再跟我们公司发这个好像不妥当吧，怎么协调公司这两天会有人去工厂，是找你还是谁负责。”来看，乐喜仕公司表述了解除合同的意思表示，乐喜仕公司也知晓合同履行不能，只是双方就合同解除后的权利义务未达成一致意见。一审法院认为，双方签订的《工业用户天然气供用气合同书》是双方真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定履行义务。乐喜仕公司主张因政府相关文件要求，无法继续履行合同，并且自2019年10月未按合同约定履行义务，因此应按合同约定承担违约责任。沛东公司主张要求乐喜仕公司返还折抵的20万元充气款，根据《工业用户天然气供用气合同书》，该20万元为供气方对锅炉的所有权占有比例的投资，依照合同约定沛东公司返还20万元充气款已转化为占有锅炉20/42份额的物权，乐喜仕公司占有22/42的份额物权，沛东公司主张20万元债权不应得到保护。关于沛东公司主张的罐租损失64000元及人工损失41421元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条、第一百一十九条规定，2019年11月6日，乐喜仕公司员工通过微信聊天向沛东公司发出因政府原因的不可抗力解除合同的通知后，虽然双方没有具体就如何解除合同达成一致意见，但是沛东公司应作出相应的应对措施及时止损。乐喜仕公司未把不可抗力及时通知对方，应对未及时通知的损失承担责任。沛东公司在乐喜仕公司通知后，应采取必要措施防止损失扩大。根据双方的质证及庭审情况，2019年10月，乐喜仕公司用其实际行为表示不再履行合同，2019年11月6日，乐喜仕公司向沛东公司发出因政府原因的不可抗力解除合同的通知，故认定沛东公司的损失的时间应按自2019年10月至2019年11月月底止两个月的时间为宜，根据一审法院事实的认定情况沛东公司的罐租损失为16000元（根据沛东公司提供的《LNG槽车租赁合同》，槽车租赁损失应为8000元/月×2=16000元），人工损失按沛东公司主张**均5177元/月，在当地职工工资收入范围内，亦应按两个月的时间计算，即5177元×2=10354元，罐租损失与人工损失合计为26354元。关于沛东公司主张购买设备的损失，沛东公司主张其为此项目购买设备花费271200元，依据合同以上设备属于沛东公司所有，系其为履行合同的必要投资，设备已使用2.5年，沛东公司按五年平均折旧，要求乐喜仕公司赔偿135600元的设备损失，证据不足，不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十九条的规定，判决：一、乐喜仕公司在本判决生效之日起十日内赔偿沛东公司损失26354元；二、驳回沛东公司其他诉讼请求。案件受理费3958元，由乐喜仕公司负担237元，由沛东公司负担3721元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实基本予以确认。本院认为，根据乐喜仕公司在一审中的举证，庆云县环境保护局2017年10月21日《关于组织燃气锅炉及其他清洁燃料锅炉低氮燃烧改造的通知》以及庆云县大气污染防治行动领导小组2017年11月30日《关于大气污染防治重点工作的通知》，要求庆云县2蒸吨以上燃气锅炉及其他清洁燃料锅炉全部进行低氮改造，实现达标排放，并具备二氧化氮控制在80毫克/立方米以下的能力。庆云县大气污染防治行动领导小组办公室2018年8月21日《庆云县燃气锅炉超低氮燃烧改造工作方案》要求实现2蒸吨以上燃气锅炉实施超低氮燃烧改造，将氮氧化物排放浓度控制在30mg/m3以内；庆云县环境保护局2019年5月20日《关于开展燃气锅炉低氮改造工作的通知》要求改造后燃气锅炉氮氧化物排放浓度不高于50mg/m3，上述政府行为显然不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十七条所规定的不可抗力，一审认定因不可抗力解除合同错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。根据乐喜仕公司在2019年10月之后未再履行合同的理由及提交的证据，其停止履行合同的出发点应当出于情势变更。案涉合同标的为天然气，在合同履行中，政府部门根据低氮排放的环保要求，对2蒸吨以上锅炉氮氧化物排放量进行了调整，客观情况发生了重大变化，这种变化并非无法实现合同目的，双方均可以通过改进技术、选择符合排放要求的清洁能源或增加成本继续履行合同。乐喜仕公司在一审中提交的山东标普检测技术有限公司的检测报告，对沛东公司所供天然气不符合排放要求进行了初步举证，且在一审第二次开庭中同意对剩余天然气是否符合排放标准进行鉴定，但沛东公司未予同意，至二审，剩余天然气已经不符合鉴定条件，亦无从鉴定，结合双方自2019年10月未再履行合同以及均认可现阶段合同无法履行的现实，可以认定案涉供气合同从2019年10月已经解除。关于一审法院计算的人工损失的问题。沛东公司向一审法院提交了自2019年5月至2020年1月的招商银行账户历史交易明细以及证人书写的证人证言，证明向黄兰、黄林（沛东公司法定代表人）、宋姣（沛东公司一审的委托诉讼代理人）、陈营、宋广军发放了2019年2月至2019年12月的工资。本院认为，首先，从证据形式上，该五位证人无正当理由未出庭作证，其以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据；第二，沛东公司在2020年7月16日庭审中明确人工损失为“2019年10月至今的损失”，为41421元，该数额与其所举证据载明的工资发放银行流水并不相符，在该种情况下，一审法院认定沛东公司所诉的人工费为2019年10月至起诉之日8个月共计41421元并无错误；第三，若黄兰、黄林、宋姣、陈营、宋广军为沛东公司的职工，沛东公司作为用人单位向其发放工资为法定义务，该义务不因公司经营情况以及公司与他人履约情况而免除，在案涉供气合同没有特别约定的情况下，或没有证据证明沛东公司为履行本案合同雇佣了该五名劳动者，沛东公司对劳动者的工资支出不是宜直接认定为公司的损失；第三，若由于乐喜仕公司原因，导致沛东公司履行案涉供气合同支出了如差旅费、饮食补贴等应付工资之外的额外支出，则属于损失，而沛东公司未能就此进行举证。故本院对该部分内容予以维持。关于一审法院对设备款的认定。为履行案涉合同，沛东公司与乐喜仕公司互有投入，根据合同约定，沛东公司投资气化设备及减压设备，该设备所有权在合同履行期间以及合同终止后均为沛东公司所有。现沛东公司要求按照5年平均折旧以剩余未履行期间（2.5年）计算设备损失，一方面该种计算方式未经鉴定部门进行鉴定，另一方面未考虑设备所有权归属的问题，故一审法院对此处理正确。关于20万元充气款是否应当返还。根据供气合同约定，沛东公司对锅炉的所有权随着返还比例的增加而增加，沛东公司现在占有20/42的比例，沛东公司应当对其所占比例进行作价分割，而不是直接要求返还20万元。关于一审是否存在严重违反法律程序的情形。根据本院查询一审卷宗，一审法院于2020年6月13日向乐喜仕公司邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，要求乐喜仕公司于2020年6月23日到庭参加诉讼。乐喜仕公司于2020年6月14日收到上述材料后，以举证期限过短为由向一审法院申请延期开庭，不违反法律规定。2020年7月16日第一次开庭审理中，在一审法院总结争议焦点问题并进行完毕举证和质证后，因沛东公司需补充提交证据或提交证据原件，一审法院在2020年8月23日进行第二次庭审亦不属于民事诉讼法及民事诉讼法的司法解释所规定的严重违反法定情形必须发还重审的情形。综上，沛东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7915元，由上诉人山东沛东能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  高晓敏二〇二〇年十二月三十一日法官助理苑占伟书记员孙传超