山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4314号上诉人（原审原告）：玲珑集团德州科贸有限公司，住所地武城县开发区德商路西侧。法定代表人：迟少波，经理。委托诉讼代理人：黄法元，男，系公司法务。委托诉讼代理人：李兴兵，山东玲珑兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地德州市德城区德兴北路乾城办公楼。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白连峰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人玲珑集团德州科贸有限公司（以下简称玲珑德州科贸公司）因与被上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称山东地鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玲珑德州科贸公司上诉请求：依法改判（2020）鲁1428民初975号民事判决第一项：判决被上诉人支付给上诉人980433.79元。事实和理由：一审法院对涉案工程质量问题事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。上诉人已经提交维修费用明细，诉讼请求已经扣除防水费用，且鉴定报告中明确表示，被上诉人坡屋面建筑做法不满足上诉人的设计要求，其中施工的架杆、屋面瓦剔凿、砂浆找平、铁网施工等做法并非全部防水施工的辅助工作，特申请对防水以外的维修工程进行鉴定。山东地鑫公司辩称，一、原审判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人于2014年3月5日签订建筑建设工程施工合同，被上诉人承包上诉人2#职工公寓宿舍。承包范围：土建、水、电、暖、消防等施工图包含的内容。不包含门窗、防水及高耐磨地面。合同工期2014年3月15日开工，2015年3月31日交付使用。被告施工完毕后，2015年3月25日和2015年10月1日上诉人（建设单位）、被上诉人（施工单位）及涉案工程的设计人、监理单位等组成验收组，对涉案工程进行了验收，验收结论合格。上诉人接受并实际入住使用，以上事实充分证明了被上诉人已经按照合同约定履行了自己的义务，合同关系随之终止，当事人之间的权利义务关系也归于消灭。因被上诉人在另案中起诉上诉人偿还涉案工程欠款且得到法院的支持和认可而提起的恶意诉讼。交房时间已经长达五年之久，若是真有质量问题为何迟迟没有起诉，而是等到上诉人索要欠款时才提起诉讼，上诉人目的就是为了是阻碍被上诉人实现自己的合法债权。二、上诉人称被上诉人屋面建筑做法不满足上诉人的设计要求的说法没有事实及法律依据。首先，房屋的建筑设计不是被上诉人（施工单位）设计，上诉人所述存在坡屋面未做防水层,坡屋面建筑做法不满足设计要求问题没有任何事实及法律依据，被上诉人所有施工是完全按照双方签订的合同履行，并且涉案工程已全部验收合格，证明被上诉人没有任何责任。其次，上诉人所述存在的坡屋面未做防水层更是强词夺理无理取闹，根据合同约定被上诉人不负责防水施工,上诉人在一审庭审中对此也予以认可,因此该问题的责任应当由上诉人自行承担。再次，上诉人上诉状中所称的费用是因为上诉人自己的行为产生的，与被上诉人无关，该笔费用当然由上诉人自己承担。为了做防水，上诉人把验收合格的屋顶全部重新拆除，拆除屋顶需要进行架杆、铁网等施工，且大部分费用用在铁网、架杆等施工项目上，防水项目本身也不在被上诉人的合同约定施工范围之内，因其产生的费用当然与被上诉人无关，被上诉人不应承担任何合同责任，验收合格也证明了被上诉人的主张。最后，关于上诉人对外观质量缺陷需要进行维修,承担维修费用的问题,从上诉人提交的照片及鉴定报告等相关证据分析,涉案工程存在的麻面、漏筋等外观质量缺陷一是只存在局部,二是无需全面剔凿等深层次施工,被告只需进行合理的必要的局部维修即可。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。玲珑德州科贸公司向一审法院起诉请求：1.依法裁判被告向原告支付工程施工损失。第一项维修费用980433.79元。第二项迟缓交付工程损失，按违约金计算219566.21元。2.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，原告与被告签订建筑建设工程施工合同，原告承包被告2#职工公寓工程。承包范围：土建、水、电、暖、消防等施工图包含的工程内容。不包含门窗、防水及高耐磨地面。合同工期2014年3月15日开工，2015年年3月31日交付使用。原、被告在该合同组成文件工程质量保修书中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定，质量保修期如下：1、地基基础工程主体工程为设计使用年限，房间和外墙面、卫生间的防渗漏为5年。4、其他约定，除地基基础、主体结构外的其他土建工程为5年。质量保修金的支付为：本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的10%。保修金分五年按比例予以返还。被告施工完毕后，2015年3月25日和2015年10月1日，原告（建设单位）、被告（施工单位）及涉案工程的设计单位、监理单位等组成的验收组，对涉案工程质量进行了验收，验收报告结论为合格。原告已接收并实际入住使用。2020年本案山东地鑫公司向一审法院提起诉讼，要求本案玲珑德州科贸公司支付所欠工程款1,279,570.61元，经审理一审法院做出了（2020年）鲁1428民初34号民事判决书，认定玲珑德州科贸公司尚欠山东地鑫公司工程款1,279,570.61元，其中有206,737.49元质保金尚未到期，判令玲珑德州科贸公司支付山东地鑫公司工程款1,072,833.12元及利息。关于玲珑德州科贸公司主张的2#楼公寓楼工程质量问题另行主张。玲珑德州科贸公司上诉后，德州市中级人民法院在（2020）鲁14民终2644号案件中驳回上诉，维持原判。原告遂提起本案诉讼。2019年8月28日原告给被告发函，告知玲珑剑桥名都2#楼（原名为玲珑集团2#公寓宿舍楼）工程在质保期内出现屋面面板麻面、漏筋、孔洞、裂缝、漏水及屋面瓦脱落等质量问题，要求限期维修。8月29日被告回复函，答复为屋面漏雨是原告没有做防水，屋面偶有漏筋、麻面是坡度太陡，施工难度太大，屋面瓦脱落是因为斜屋面太高，容易受大风的冲击而掀碎瓦片等原因。由于双方对造成工程质量问题的责任划分及解决方式有分歧，在未有达成一致的情况下，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对相关内容进行了鉴定，2019年7月24日出具了鉴定报告，鉴定结论为：职工公寓2#公寓楼屋面板板底存在麻面、漏筋、孔洞、裂缝等外观质量缺陷，坡屋面未做防水层，坡屋面建筑做法不满足设计要求。2019年9月份，原告自行委托第三方山东程傲建筑工程有限公司对涉案工程斜屋面进行了全面维修，重点进行了防水施工。原告提供的工程预（结）算书载明工程造价1,206,137.79元。一审法院认为，根据原告的诉讼请求，本案有两个争议焦点：一个是原告要求被告支付涉案工程维修费用980,433.79元是否有事实和法律依据。根据山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的鉴定报告，涉案工程存在两方面的质量问题，一是楼屋面板板底存在麻面、漏筋、孔洞、裂缝等外观质量缺陷，二是坡屋面未做防水层，坡屋面建筑做法不满足设计要求。对存在的麻面、漏筋等外观质量缺陷，虽然被告陈述了造成缺陷的客观原因，但工程尚在维保期内，被告应依照合同约定进行合理必要的维修保养。对存在的坡屋面未做防水层，坡屋面建筑做法不满足设计要求问题。根据合同约定，被告不负责防水施工，原告对此也予以认可，因此该问题的责任应当有原告自行承担。原告在双方对如何维修及维修费用承担协商不一致的情况下，自行委托第三方进行了维修。从第三方山东程傲建筑工程有限公司施工的内容和施工费用计算来看，是进行的全面坡屋顶施工。维修的主要目的是做防水。因不做防水满足不了设计要求，不能从根本上改变屋顶漏雨的缺陷。因此施工做法中所进行的架杆、屋面瓦剔凿，砂浆找平、防水施工、铁网施工等深层次的施工，是为了防水施工所做的辅助工程。因为如果不进行屋面瓦剔凿施工，砂浆找平等施工，不可能进行防水施工。因此，对这些施工过程中产生的施工费用应由原告自己承担。关于被告对外观质量缺陷需要进行维修，承担维修费用的问题，从原、被告提交的照片及鉴定报告等相关证据分析，涉案工程存在的麻面、漏筋等外观质量缺陷一是只存在局部，二是无需全面剔凿等深层次施工，被告只需进行合理的必要的局部维修即可。对于此部分的维修费用计算，由于从双方提交的证据中体现不出，本案也不具备重新进行鉴定的客观条件，综合案情，一审法院酌定原告承担100,000元的维修费用为宜。原告所诉980,433.79元证据不足，一审法院不予支持。第二个争议焦点是原告主张的迟缓交付工程损失，按违约金计算219,566.21元是否有事实和法律依据。此主张原告是按照合同约定来计算的，工程交付日期为2015年3月31日，但实际交付日期为2015年11月，根据合同要求被告应承担违约金，共计651,223元，本次诉讼主张损失为219,566.21元。对此，被告不予认可，辩称认为：一、工程的迟延竣工是因为工程始终没有取得《建设工程施工许可证》，工程无法组织验收，延迟竣工的责任在于原告而非被告。并且《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条第一款之规定，因发包人原因造成工程延期，工期顺延，因此延迟竣工是原告造成的，被告不应当承担违约责任。其次，根据建设工程施工合同第三部分专用条款第六条，合同价款和支付第三款，发包人不付预付款，进度款按月付款，当月工程款进度于次月的10日前发包人支付给承包人，工程施工期间，付至工程总价的80%，但是截止至2014年的9月份，工程主体结构完工，原告仅支付了35万元工程款，仅为工程款的2.5%，很明显，原告一直未按期支付工程款，违约在先，根据合同法的规定，一方违约在先，另一方有权拒绝履行合同义务。三、因原告始终未取得建设工程施工许可证，工程延期，被告为此遭受巨额损失，该损失应当由原告承担。原告应当于工程施工前取得建设工程施工许可证，但是原告始终没有取得建设工程施工许可证，致使被告在2014年的9月份主体工程施工完成后，一直未能进行工程验收，无法进行外墙工程，导致被告不得不停工，为此额外支付了停工期间巨额的吊车等机械租赁费，架子等工具租赁费及人工费，以上损失暂估为120万，应当由原告承担。对第二个焦点一审法院认为，首先，在一审法院（2020）鲁1428民初34号民事判决书中，已查明认定原、被告双方对工程款已经进行了结算，对此双方均认可，原告已履行了绝大部分工程款，仅预留质保金未付。能够证明双方对有关违约已经自行了结。其次，被告的辩称具有合理性，造成涉案工程拖延验收原告自身负有责任，不能单纯归责于被告，对原告的该项诉讼请求原告证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告玲珑集团德州科贸有限公司工程维修费100,000元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费15,600元、财产保全费5000元，由原告玲珑集团德州科贸有限公司负担18,800元，被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担1,800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：山东地鑫公司是否应当支付给玲珑德州科贸公司980433.79元修复费用。玲珑德州科贸公司为防水施工所进行的架杆、屋面瓦剔凿、砂浆找平、铁网施工等，是防水施工的必要的工作程序，主要目的是做防水，而非修复部分存在的麻面、漏筋、孔洞、裂缝等外观质量缺陷，玲珑德州科贸公司对麻面、漏筋、孔洞、裂缝等外观质量缺陷的维修费没有提交充分证据证明，一审酌定为10万元并无不当。综上所述，玲珑德州科贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,604元，由上诉人玲珑集团德州科贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十二月二十五日法官助理刘立琛书记员李迎祥