广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终163号 抗诉机关（原公诉机关）钟山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘丹丹，女，1988年4月26日出生于湖北省宜昌市，汉族，小学文化，居民，户籍所在地宜昌市秭归县，住荆门市东宝区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被荆门市公安局东宝分局泉口派出所民警抓获。2020年1月15日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人莫映雪，广西卓秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢芳兰，女，1977年12月5日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，居民，住南昌市西湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被南昌市公安局西湖分局桃花派出所民警抓获，并临时羁押于南昌市第一看守所。2020年1月16日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕，2020年3月27日被钟山县公安局取保候审，2020年7月22日，钟山县人民法院继续对其取保候审。2020年10月13日被逮捕，现羁押在贺州市看守所。 辩护人邓飞，广西南港律师事务所律师。 辩护人卢文德，广西佰纳律师事务所律师。 原审被告人刘胜法，男，1989年1月20日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，居民，住赣州市兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月30日被赣州市公安局章贡分局民警抓获。2020年3月31日被钟山县公安局刑事拘留，2020年4月15日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人胡木根，男，1976年1月30日出生于江西省南昌市，汉族，本科文化，居民，户籍所在地南昌市新建县，现住南昌市西湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被南昌市公安局西湖分局桃花派出所民警抓获，并被临时羁押于南昌市第二看守所。2020年1月16日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人姚孝熊，男，1977年8月28日出生于湖北省荆门市，汉族，小学文化，居民，住荆门市钟祥市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被钟祥市公安局刑事侦查大队民警抓获。2020年1月15日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人廖森林（曾用名廖重宝），男，1995年2月15日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，居民，住赣州市兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日经公安民警电话通知后主动到兴国县公安局古龙岗派出所投案。2020年1月15日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人雷亮亮，男，1993年1月20日出生于江西省赣州市，畲族，初中文化，居民，住赣州市兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被兴国县公安局刑事侦查大队民警抓获。2020年1月15日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人罗云，女，1990年5月20日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，居民，住荆门市钟祥市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被荆门市公安局高新区﹒掇刀分局民警抓获。2020年1月15日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人李明，男，1990年9月27日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，居民，住仙桃市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月14日被钟山县公安局刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人刘胜法、胡木根、刘丹丹、廖森林、雷亮亮、罗云、李明犯开设赌场罪，原审被告人姚孝熊、卢芳兰犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月8日作出（2020）桂1122刑初126号刑事判决。原审被告人刘丹丹、卢芳兰不服，提出上诉。原公诉机关钟山县人民检察院针对刘丹丹、卢芳兰的上诉，提出抗诉，贺州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员唐燕出庭履行职务。上诉人刘丹丹、卢芳兰及其辩护人，原审被告人刘胜法、胡木根、姚孝熊、廖森林、雷亮亮、罗云、李明等到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原判认定的事实： （一）开设赌场的事实 2018年5月至2019年12月，被告人胡木根、刘胜法、黄文祥（另案处理）共同出资，跨境在柬埔寨租用他人服务器建立赌博游戏平台。期间，被告人刘丹丹负责管理客服人员、开支报账、盈亏结算、资金转移、联系平台出租方对游戏进行续租、维护、改名等工作。被告人廖森林、雷亮亮、罗云、李明等人作为客服人员，负责日常游戏平台正常运行，同时联系游戏玩家，利用“四件套”绑定的微信、支付宝的收支功能收付款，按照人民币与游戏分数1:1的比例，为游戏玩家上分、下分。其中，在开设赌场期间，被告人胡木根非法获利1948858元，刘胜法非法获利282万元，刘丹丹非法获利40万元，廖森林非法获利80000元，雷亮亮非法获利45000元，罗云非法获利30000元，李明非法获利20000元。经鉴定，该赌博平台20**年5月至2019年12月期间，注册会员账号数量为3398个。 另查明，2009年2月17日，被告人胡木根因犯非法经营罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2008年5月7日起至2010年5月6日止。被告人廖森林于2020年1月14日经公安机关电话通知后主动到兴国县公安局古龙岗派出所，并供述主要犯罪事实。卢芳兰代被告人胡木根退出赃款180万元和148858元至钟山县公安局及本院，刘胜法家属代被告人刘胜法退出赃款120万元和162万元至钟山县公安局及本院。 公安机关依法扣押了涉案的被告人雷亮亮持有的华硕笔记本电脑一台、U盘一个、硬盘两个、华为手机VOG-AL10一台、苹果6Plus手机一台，被告人胡木根持有的三星SM-G9608手机一台、苹果7Plus手机一台，被告人刘丹丹持有的小米RedmiK20手机一台、华为Mate30Pro5G手机一台、苹果X手机一台，上述物品已移送至本院。 认定上述事实的证据有，证人叶某、刘某1、刘某2的证言，网络在线提取笔录、电子数据提取固定清单，电子证据检查工作记录，网络赌博网站截图、手机微信截图，微信支付、账单充值及支付宝交易明细、记录，银行业务凭证，中国农业银行账户交易明细回单、中国银行汇款凭证、上海浦东发展银行业务凭证／回单及广西壮族自治区暂时扣留（或冻结）财物专用票据，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，辨认笔录及照片，抓获经过、犯罪嫌疑人情况登记表、情况说明，光碟及移动Ｕ盘、硬盘，（2009）杨刑初字第34号刑事判决书，户籍证明、人员信息表，胡木根、刘胜法、刘丹丹、廖森林、雷亮亮、罗云、李明的供述等证据。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得的事实 1.2019年3月至12月期间，被告人姚孝熊明知是刘丹丹等人开设网络赌博游戏平台所得赃款约人民币100万元，仍利用户名为姚某、胡某、刘某3等的银行账户对该赃款进行接收、取现，并存入卢芳兰名下的账户。期间，刘丹丹按照2%的比例支付给姚孝熊报酬人民币20000元。同时，被告人姚孝熊按照刘丹丹等人的要求帮办理了15套银行卡等材料给赌博网站使用，并从中获得赃款67500元。 另查明，被告人姚孝熊已将违法所得87500元退出至本院。 2.2019年3月至12月期间，被告人卢芳兰明知是胡木根、刘胜法等人在柬埔寨开设网络赌博游戏平台的违法所得，仍按照其丈夫胡木根的要求提供其名下五张银行卡（农业银行卡：62×××75、62×××68、62×××15，民生银行卡：62×××64，邮政银行卡：62×××75））用于接收赌博网站的赃款共计2048588元。 认定上述事实的证据有，银行卡明细查询及清单，现场勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录及照片，抓获经过、临时羁押证明，广西壮族自治区非税收入一般缴款书，户籍证明，胡木根、刘胜法、刘丹丹、姚孝熊、卢芳兰的供述等证据。 原判认为，被告人胡木根、刘胜法、刘丹丹、廖森林、雷亮亮、罗云、李明以盈利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人姚孝熊、卢芳兰明知是犯罪所得而予以转移，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人胡木根、刘胜法、刘丹丹、廖森林、雷亮亮、罗云、李明犯罪情节严重。被告人姚孝熊、卢芳兰掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，被告人胡木根、刘胜法、刘丹丹均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人刘丹丹系作用相对较小的主犯。被告人廖森林、雷亮亮、罗云、李明在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人廖森林同意认罪认罚，具有自首情节。被告人胡木根、刘胜法、刘丹丹、雷亮亮、罗云、李明、姚孝熊、卢芳兰到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，同意认罪认罚，本院将根据各被告人在不同阶段认罪认罚的具体情况依法从宽处罚。被告人刘胜法、胡木根、姚孝熊已将违法所得的赃款全部退出且缴纳了罚金及被告人卢芳兰缴纳了罚金，本院酌情从轻处罚。根据被告人的作用、主观恶性、悔罪表现等，本院决定对被告人廖森林、雷亮亮、罗云、李明减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人刘胜法犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年；并处罚金六十五万元（已缴纳）。二、被告人胡木根犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年；并处罚金六十万元（已缴纳）。三、被告人刘丹丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月；并处罚金十万元。四、被告人卢芳兰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年；并处罚金三万元（已缴纳）。五、被告人姚孝熊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年；并处罚金三万元（已缴纳）。六、被告人廖森林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月；并处罚金四万元。七、被告人雷亮亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月；并处罚金三万元。八、被告人罗云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年；并处罚金二万元。九、被告人李明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年；并处罚金二万元。十、被告人胡木根退出的赃款1948858元，被告人刘胜法退出的赃款282万元，被告人姚孝熊退出的赃款87500元，依法没收，分别由钟山县公安局及本院上缴国库。十一、被告人刘丹丹非法所得40万元，被告人廖森林非法所得80000元，被告人雷亮亮非法所得45000元，被告人罗云非法所得30000元，被告人李明非法所得20000元，依法追缴，上缴国库。十二、作案工具：被告人雷亮亮持有的华硕笔记本电脑一台、U盘一个、硬盘两个、华为手机VOG-AL10一台、苹果6Plus手机一台，被告人胡木根持有的三星SM-G9608手机一台、苹果7Plus一台，被告人刘丹丹持有的小米RedmiK20手机一台、华为Mate30Pro5G手机一台、苹果X手机一台，由本院依法没收，存案备查；其他扣押的涉案财物由扣押机关依法处置。 上诉人刘丹丹及其辩护人提出原判量刑过重。 上诉人卢芳兰及其辩护人提出卢芳兰符合适用缓刑的条件。 原公诉机关钟山县人民检察院针对上诉人的上诉，提出了抗诉。抗诉认为刘丹丹、卢芳兰在获得认罪认罚从宽处理后又提出上诉，反悔《认罪认罚具结书》相关内容，因此已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，应当对刘丹丹、卢芳兰判处未适用认罪认罚从宽处理前的刑罚。 贺州市人民检察院支持抗诉的意见是认为刘丹丹、卢芳兰签署的《认罪认罚具结书》具有法律效力。上诉人刘丹丹、卢芳兰以量刑过重为由提出上诉，违反了《认罪认罚具结书》中认罚条款，量刑情节发生重大变化，一审法院对刘丹丹、卢芳兰的量刑宽待应当依法变更。建议二审取消刘丹丹、卢芳兰适用认罪认罚从宽制度所取得的从宽幅度，在一审判决的基础上每人分别增加二至四个月的刑期。 经开庭审理，二审查明的事实与一审判决书认定的事实基本一致。另查明，该赌博游戏平台靠后台操控等手段非法获利。钟山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经过质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本案在审理过程中，刘丹丹主动申请撤回上诉。 本院认为，原判认定原审被告人刘胜法、胡木根、刘丹丹、廖森林、雷亮亮、罗云、李明、犯开设赌场罪，原审被告人卢芳兰、姚孝熊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据充分。原判根据各原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪认罚情况，依法判处各原审被告人相应刑罚，原判量刑适当。案件审理期间，上诉人刘丹丹自愿申请撤回上诉，符合刑事诉讼法及其解释的相关规定，应当准许其撤回上诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉”。根据该规定，第一，检察院提出抗诉的对象是第一审人民法院的判决、裁定。第二，检察院提起抗诉的事由是“认为本级人民法院第一审判决确有错误”。本案中，首先，一审判决认定的事实清楚，证据充分，事实认定没有错误。其次，一审判决根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，采纳了检察机关的量刑建议，一审量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。因此，原公诉机关的抗诉和贺州市人民检察院支持抗诉的理由不能成立。原判根据卢芳兰的犯罪情节，不予宣告其缓刑，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定。故，卢芳兰及其辩护人提出卢芳兰符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘丹丹撤回上诉。 二、驳回抗诉，驳回卢芳兰的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄伟高 审 判 员 龚 建 审 判 员 叶 懂 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 罗鑫林 书 记 员 陈 清