北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14264号上诉人（原审原告）：王镇柱，女，1963年3月11日，汉族，户籍地山东省莘县，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李道修（王镇柱之夫），1963年1月3日出生，汉族，户籍地山东省莘县，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王国锋，北京市天科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵作强，男，1982年12月27日出生，汉族，户籍地山东省莘县，住北京市通州区。委托诉讼代理人：宋东京，北京双秀律师事务所律师。上诉人王镇柱因与被上诉人赵作强合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王镇柱上诉请求：1.撤销一审判决；2.赵作强支付承包费138000元（自2016年8月1日确认的欠付额至2019年11月30日期间产生的欠付额共计138000元）；3.一、二审诉讼费由赵作强承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1.王镇柱与赵作强的承包关系开始于2011年6月1日双方签订的《调漆店承包合同》之日，合同内容明确约定的是承包调漆店业务，说明合同当事人双方所指向的调漆业务的承包是明确的，非一审认定的“业务”指向不明。2.在签订承包合同之后，赵作强向王镇柱陆续支付了几年的承包费，双方对已经支付承包费的事实认可，也说明双方所指向的承包调漆业务是明确的。一审认定业务指向不明，明显错误。3.一审认定《调漆店承包合同》中“汇杰伟业汽车修理厂”指向不明。王镇柱在一审已经说明双方在《调漆店承包合同》合同中将“汇杰”误写成了“慧杰”。双方是为了简化，将“北京汇杰伟业汽车销售服务有限责任公司（以下简称汇杰公司）”简称为：汇杰伟业汽车修理厂，因为社会上绝大部分汽车销售公司在销售汽车的同时，也承担修理汽车业务，而且将维修车间通称为“汽车修理厂”，王镇柱和赵作强在签订《调漆店承包合同》都是明知的，所以用了简称，不能因此认定指向不明。试想，若双方没有与该公司的合作，哪能签订《调漆店承包合同》、若没有与该公司合作，合同中约定的“汇杰伟业汽车修理厂”又是指的什么？王镇柱去现场进行了调查、拍照也能说明其事实。4.双方签订了承包合同，该承包合同合法有效。王镇柱与赵作强至今并未洽谈解除《调漆店承包合同》事宜，所以该合同一直还在有效履行中。赵作强在录音汇中自称将业务转给了其“二哥”，赵作强并未认可其转让行为的真实性，即使赵作强真实的转让了该调漆店业务，根据合同的相对性原则，赵作强也应当继续向王镇柱负责，应当继续向王镇柱支付承包费，因为业务本身包含着经营利益。5.一审中汇杰伟业公司虽然出具了回复函，但是并不能说明王镇柱与赵作强之间的承包关系，也未就实质问题进行回答。不能由此认定双方的承包关系就不存在了，理由是：因为双方的承包合同并未向其备案；合同中的慧杰伟业是用的简称，且有一个错字；王镇柱已经将其业务承包给赵作强，赵作强与汇杰伟业经常在业务上联系沟通，所以该函的作出自然倾向于对赵作强有利。6.在王镇柱向赵作强讨要承包欠款的2019年7月3日的通话中，王镇柱和赵作强有6次提到“汇杰伟业”，此汇杰伟业指向的就是“北京汇杰伟业汽车销售服务有限责任公司”，双方所指向是明确的、具体的，而非一审判决认定的“指向不明”。王镇柱去现场拍摄的多张现场彩色照片，也证明就是这家公司。现场就是调漆库房的现场，请问，如果指向的不是这家公司，那又是什么？7、双方在2019年7月3日的通话中，赵作强自己说将业务转了出去，还归赵作强管理，见通话文字整理：“李：你意思是汇杰伟业，现在转你二哥干去啦是吧？赵：对，归我管，挣的钱不归我，投的多，我投不起，现在我两年投二三拾万啦，三十多万，我也没钱。”从上述双方的谈话可以认定，该店业务还由其本人管理，赵作强说转给了“二哥”只是拒绝支付承包费的借口。无论是赵作强自己管理还是转让给了他人，至今双方并未解除合同，承包合同还在履行中，赵作强是实际受益人，应当继续支付承包费用。以上事实说明，一审法院认定事实错误，所以导致错误裁判。二、《调漆店承包合同》尚未解除，还在有效履行中，赵作强应当支付承包费：1.自签订《调漆店承包合同》之日起，赵作强至今未与王镇柱洽谈解除合同之事宜，未经双方一致认可解除合同的情况下，任何一方无权单方违约解除合同，所以该承包合同还在有效履行中。一审判决中未对该承包合同的解除予以认定，未解除的合同依然有效。一审法院认定该承包业务自2016年8月1日之后就不存在了，该认定显属违反法律的规定，在合同有效履行期间，无需由王镇柱证明其业务存在与否。2.赵作强自认将承包合同的业务转让给了其二哥，根据合同的相对性原则，王镇柱与赵作强的合同还在有效履行中，赵作强应当继续支付承包费。3.赵作强在2016年8月7日自书了欠条“2016年8月1日之前共计肆万柒仟捌佰元整”，承认在2016年8月1日之前共欠承包费47800元，需要特别注意的是该欠款额是对2016年8月1日之前欠付承包费的总结。自2016年8月1日之后，至2019年11月30日期间，赵作强向王镇柱陆续支付承包费29800元。需要注意的是赵作强该费用的给付，不是2016年8月7日自书欠条中的份额，而是自2016年8月1日之后，对持续履行承包合同的给付额。赵作强至今并未支付自书欠条额中的数额。所以赵作强欠付承包费138000元。赵作强辩称，同意一审判决，不同意王镇柱的上诉请求和上诉理由。双方签订合同真实有效。修理厂不是王镇柱本人的，也不是公司的，实际上是不经营、不存在的单位，也就是说双方的业务取决于第三方是否还在经营，是否还在将业务交给赵作强本人经营，所以原审法院发出了调查函，汇杰公司不认可在其名下有该修理厂，也证实了赵作强所称2016年8月1日之后没有这项业务，不必给王镇柱承包费。赵作强认可在2016年8月1日之前双方确实合作过并认可欠款，后续也陆续还款，也认可尚欠1.8万元。王镇柱向一审法院起诉请求：1．赵作强支付王镇柱承包费138000元；2．赵作强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月1日，王镇柱（甲方）与赵作强（乙方）签订《调漆店承包合同》，合同约定，一、承包形式。1.乙方自2011年6月1日起，经营慧杰伟业汽车修理厂调漆店的一切经营事项，甲方不在参与其中任何业务。2.乙方在与慧杰伟业汽车修理厂的业务往来中，乙方经营无论盈利和亏损，乙方均每月上缴给甲方的承包费为3000元，每次交纳2个月金额6000元，每次提前10天付款，以此日期顺延交费。3.在慧杰伟业汽车修理厂成立经营期间，乙方要一直保持慧杰伟业汽车修理厂有业务往来，如与慧杰伟业汽车修理厂经营业务经营期不到两年，或是丢失该此单位的业务，乙方自动赔偿甲方一年的承包费；另如果甲乙双方有一方单方向违约，均向对方赔偿年承包费的5倍予以补偿对方。二、乙方在调漆店的经营中，产生的各项费用由乙方负责。三、乙方承包的经营义务。1.乙方承诺在与慧杰伟业汽车修理厂经营中必须合法经营。2.乙方每两个月一次向甲方缴纳承包费。3.乙方的合法经营不受甲方干涉，乙方在经营中有自主权。4.乙方在承包经营期间的债权由乙方享有，债务由乙方承担。5.乙方与慧杰伟业汽车修理厂一直有业务往来，该合同一直有效，无期限限制。四、违约责任。1.乙方逾期向甲方上缴承包费，每月按应缴费额的2%向甲方支付违约金，逾期10天甲方有权单方终止承包经营合同，乙方并向甲方赔偿相应的经济损失。2.乙方如非法经营所引起的一切行政处罚均由乙方承担，甲方概不负责。注：乙方以前欠甲方的款项，以借条为准。日期为2016年8月7日的欠条载明：“今欠大姐47800元，2016年8月1号以前共计肆万柒仟捌佰元整，2016年8月7号，欠款人：赵作强。”王镇柱为证明涉诉合同一直在履行，涉诉合同中的“业务”一直存在，向一审法院提交李道修与赵作强在2019年6月26日、2019年7月3日的通话录音。在2019年6月26日的录音中，李道修说：“不是咱不说别的，你想好了给我说，是不是还要这个后期的咱先不说，就说来的那个2016年前的47800元什么时候给我。”赵作强说：“那个多少钱。”李道修说：“47800元。欠条那个什么时候给我，这个后期的再说。”赵作强说：“我给你多少啦？”李道修说：“啥时候给我啦。”赵作强说：“俺没给你啊是。”李道修说：“你给我两万多是那个上面的钱是吗，是那个意思吗。”赵作强说：“那肯定是那里面的。”李道修说：“你就是意思28000多算47800那里面的？”赵作强说：“对对，俺该给你多少钱。”李道修说：“你给我那个钱就算47800里面的，这个后面这个哪。”赵作强说：“我想想。”在2019年7月3日的通话录音中，李道修说：“你给汇杰伟业的业务怎么样现在？”赵作强说：“从16年下半年那是几月份，我把我这个东西转出去啦。”李道修说：“啥时候转出去啦。”赵作强说：“从16年5、6月份吧，转出去啦，干着累。”李道修说：“转给谁啦？”赵作强说：“转给我二哥啦。”李道修说：“汇杰伟业转给你二哥啦。”赵作强说：“所有东西都转给他啦。”李道修说：“就意思汇杰伟业你又转出去啦呗。”赵作强说：“我所有都转出去啦，干着累，再说我没钱，支撑不起来。”对此赵作强辩称，1.王镇柱的录音来源不合法，其在录音时未经过赵作强的同意，亦未表明其在录音。2.录音中的内容由于指向不是很明确，故认为与本案的关联性不强。3.2018年6月19日的录音，赵作强本人认为双方的合同，并未明确是否是涉案合同，如果是，那么合同也已经终止了。2018年6月26日的录音中，赵作强承认欠条金额47800元，并已经支付了28000元。2018年7月3日的录音中，赵作强称业务早就于2016年5、6月转出去了。综上，不认可王镇柱的上述录音证据的证明目的。庭审中，赵作强称双方的承包合同不是实体店的承包，而是王镇柱将其承包的一家修理厂的调漆业务转让给赵作强经营。赵作强作为感谢每月向王镇柱支付3000元。双方合同期限取决于赵作强与修理厂的业务存续时间。如果赵作强与修理厂没有业务，则无需再向王镇柱支付费用。修理厂在2016年就已经不再经营了。赵作强认可2016年向王镇柱出具的涉诉欠条，并已经支付款项29800元，尚欠付金额为18000元。庭审中，王镇柱称涉诉合同上的慧杰伟业汽车修理厂就是汇杰公司，涉诉合同中所述的“业务”一直都在。赵作强将“业务”转出去，但是无论谁干，赵作强都应当向王镇柱支付每月3000元的承包费。一审法院于2020年8月4日向汇杰公司发出调查函，内容为：“关于一审法院受理的王镇柱诉赵作强合同纠纷一案，为查明案情，特向你方核实以下问题：1.王镇柱与赵作强签订的《调漆店承包合同》中慧杰伟业汽车修理厂是否指的是贵公司（后附合同复印件）；2.《调漆店承包合同》中王镇柱与赵作强双方约定的与慧杰伟业汽车修理厂的业务往来是否存在，业务内容是什么；3.上述业务现在是否还在持续，与贵公司对接的业务承包人是谁；4.就上述业务，贵公司是否签订过书面合同，能否提供。请于三日内函复一审法院。”汇杰公司于2020年8月6日向一审法院回函，回函内容为：“对于该院调查函中涉及到的北京慧杰伟业汽车修理厂，并非我公司，且我公司名下也无子公司存在。我司注册名称为：北京汇杰伟业汽车销售服务有限责任公司。因此，不存在任何关联，也就未存在任何业务上的来往。”庭审中，王镇柱对汇杰公司的回函的质证意见是真实性认可，但不认可关联性，理由如下：1.涉诉承包合同中的汽车修理厂指的就是汇杰公司，王镇柱提交的照片也是该公司。2.王镇柱与赵作强签订的涉诉合同，没有向汇杰公司备案，汇杰公司并不知情。3.涉诉合同是真实履行过几年，赵作强向王镇柱支付了几年承包费，合同实际已经履行了。王镇柱也不知道汇杰公司会不认可存在业务往来。4.王镇柱已经撤出与汇杰公司合作多年，但是赵作强一直与汇杰公司存在合作关系，其双方怎么沟通的王镇柱不清楚。5.欠条是真实存在的，也是双方真实意思表示，欠条上的“大姐”指的就是王镇柱。6.在王镇柱提交的录音中，赵作强承认其将承包合同转让给其二哥，不管“业务”转给谁，该承包关系依然存在，赵作强依旧应当向王镇柱支付承包费。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告赵作强经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了第二次庭审质证的权利。王镇柱与赵作强于2011年6月1日签订的《调漆店承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效，一审法院依法予以确认。依据双方当事人的当庭陈述及2016年8月7日的欠条，一审法院可以确认王镇柱及赵作强自2011年6月1日至2016年8月1日止实际履行了上述《调漆店承包合同》，并产生了47800元的欠款。本案的争议焦点为《调漆店承包合同》中约定的“乙方（即赵作强）与慧杰伟业汽车修理厂的业务”是否一直持续至今，王镇柱是否有权要求赵作强依据合同的约定向其支付自2016年8月1日至2019年11月30日的承包费。首先《调漆店承包合同》中约定的“慧杰伟业汽车修理厂”及“业务”指向不明。其次赵作强对其与“慧杰伟业汽车修理厂”的“业务”持续存在的事实予以否认，并称“慧杰伟业汽车修理厂”于2016年已不再经营。最后王镇柱未向一审法院提交证据证明赵作强与“慧杰伟业汽车修理厂”的“业务”持续存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在王镇柱无法证明赵作强与“慧杰伟业汽车修理厂”的“业务”自2016年8月1日至2019年11月30日持续存在的情况下，无权依据《调漆店承包合同》的约定要求赵作强支付自2016年8月1日至2019年11月30日的承包费。双方一致确认自2016年8月7日后赵作强已付款29800元，一审法院对此不持异议，故本案赵作强尚欠王镇柱承包费18000元。王镇柱要求赵作强支付承包费的诉讼请求在18000元范围内，一审法院予以支持，超过部分没有合同及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵作强向王镇柱支付承包费18000元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回王镇柱的其他诉讼请求。如果赵作强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王镇柱向本院提交以下证据：证据1，袁保升的证人证言公证书复印件；证据2，袁保升的社保缴费记录和个人查询社保的缴费记录截图，用以证明袁保升系汇杰公司员工，赵作强于2018年6月袁保升离职时仍经营汇杰公司调漆业务。赵作强未向本院提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。赵作强针对王镇柱提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1，真实性认可，证明目的不认可，不属于新证据，证人无法到庭，无法接受当庭质询；对证据2，真实性认可，证明目的不认可，不能表明袁保升具体从事的工作，汇杰公司已经否认修理厂的存在，赵作强的业务针对的是修理厂，不是汇杰公司。对上述证据，本院认为，王镇柱虽提交袁保升证人证言，但袁保升无正当理由未出庭接受质询，其证人证言不得作为认定案件事实的根据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：赵作强是否应支付王镇柱2016年8月1日至2019年11月30日的承包费。王镇柱与赵作强于2011年6月1日签订的《调漆店承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均认可自2011年6月1日至2016年8月1日止实际履行了《调漆店承包合同》并产生了47800元的欠款，一审法院予以确认，本院亦不持异议。关于2016年8月1日至2019年11月30日的承包费，根据案涉合同约定，该费用支付的前提是“赵作强与慧杰伟业汽车修理厂一直有业务往来”。王镇柱上诉主张赵作强与汇杰公司一直有调漆业务往来，合同中将“汇杰”误写成了“慧杰”，且为了简化，将“北京汇杰伟业汽车销售服务有限责任公司”简称为“汇杰伟业汽车修理厂”。但在案证据无法证明汇杰公司即为双方合同约定的“慧杰伟业汽车修理厂”，且王镇柱未提交充分证据证明赵作强与“慧杰伟业汽车修理厂”的“业务”持续存在。因此，一审法院认为其无权依据《调漆店承包合同》的约定要求赵作强支付自2016年8月1日至2019年11月30日的承包费，本院认为并无不当，依法予以确认。王镇柱主张赵作强已支付的29800元系支付2016年8月1日之后的承包费，但未提交证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。综上所述，王镇柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由王镇柱负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二〇年十二月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽