河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2465号上诉人(原审原告)：河南省特烁商贸有限公司，统一社会信用代码91410100MA44C27970，住所地河南自贸试验区郑州片区（港区）金水东路**雅宝东方国际广场**楼****。法定代表人：王国新，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小龙，该公司员工。委托诉讼代理人：唐华，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李自闯，男，1985年4月11日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：王树新，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。上诉人河南省特烁商贸有限公司（以下简称特烁公司）因与被上诉人李自闯民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2020）豫1103民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人特烁公司的委托诉讼代理人徐小龙、唐华、被上诉人李自闯的委托诉讼代理人王树新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特烁公司的上诉请求：1、请求依法发回重审或撤销漯河市郾城区人民法院(2020)豫1103民初字第3444号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人借款124000元及利息和违约金；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序违法，若认定李自闯代表漯河市兵锐汽车销售服务有限公司借款，其借款行为是职务行为，应当依法追加兵锐公司为本案的第三人参加诉讼。2018年11月23日，上诉人、被上诉人双方于漯河市兵锐汽车销售服务有限公司签订了借款合同，约定被上诉人向上诉人借款124000元（借款利率为6.8厘），借款日期为2018年11月23日至2018年11月27日，并约定被上诉人如逾期还款，应按日千分之五向原告支付违约金及还款利息，上诉人方于合同签订的当日即履行了合同约定的义务(其中118500元转入李自闯本人帐户，5500元受李自闯之委托给车辆LGBL2AE0XDS188129购买保险），上述事实已经一审法院审理确认。但一审法院称李自闯代表漯河市兵锐汽车销售服务有限公司借款，其借款行为是职务行为，若存在职务行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、132条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，一审法院应当依法追加兵锐公司为本案的第三人参加诉讼而未追加，此为诉讼主体遗漏,应当依法予以纠正。2、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,本案中，上诉人已充分举证了借款事实和出借合意，根据相关证据规则，李自闯若认为其接受借款的行为是职务行为就当由李自闯来进行举证，但一审法院在未经漯河市兵锐汽车销售服务有限公司认可或有劳动合同、社保等其他证据证明的情况下，仅仅通过对徐小龙和李自闯通话录音断章取义，对李自闯与未到庭参加质证的“曹炳忠”通话录音就认定原告在出借借款时明知道李自闯代表兵锐公司借款，借款用于曹炳忠购买车辆，涉案的借款与兵锐公司销售车辆行为密切相关，明显有违“谁主张，谁举证”的证据规则。3、一审判决事实不清，根据合同相对性的原理，上诉人与李自闯签订了借款合同，且李自闯已接受了借款，上诉人不向李自闯主张权利向谁主张，此均未查明。综上所述，一审判决驳回对上诉人的诉讼请求程序违法，事实不清且适用法律错误，应当依法予以纠正。李自闯辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，没有不当之处，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判，上诉费由上诉人承担。事实与理由：上诉人上诉状与事实相悖，理由不能成立。上诉人明知李自闯在兵锐公司签订的借款合同系公司与公司行为，因所涉案款项与兵锐公司销售车辆密切相关，系特烁车辆的垫资款，车、款一体，有直接利害关系，实际借款人与名义借款人不符的情形存在，并且原告多次与兵锐公司法人苏兵兵联系车辆上牌、还款等事宜并接受还款2万元并扣留抵押车辆至今。因此，原告起诉被告目的“车款两得”，也就是说，既得到车又得到钱，这种行为是违背法律规定的，这一事实在卷佐证。本案主要是诉讼主体错误，据此，原审法院的判决是正确的，上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判决。另外，在庭审中，被告己明确告知了原告，“原、被告不存在民间借贷关系，本案诉讼主体错误，应向己选定的兵锐公司主张权利。”但原告执意放弃权利，现上诉推责是不符合法律规定的，要承担不利自己的法律后果。望请二审法院支持答辩请求。特烁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告借款124000元及利息、违约金；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月23日被告李自闯与原告签订借款合同，约定借款金额为拾贰万肆仟元整，借款利率为6.8厘，借款期限为2018年11月23日至2018年11月27日。借款合同底部手写“备注：如2018年12月12日无法上牌抵押，当日退款至特烁商贸有限公司指定的账号”。2018年11月23日被告李自闯出具欠款条一份，载明“李自闯与2018年11月23日欠款共计人民币拾贰万肆仟元整，定于2018年11月27日偿还。特此为据！欠款事由及用途：买车LGBL2AE0XDS188129，欠款人李自闯身份证号：欠款人签字：李自闯日期：2018.11.23”。2018年11月23日徐小龙的中国建设银行账户向原告账户转账50000元、50000元、18500元，共计118500元。原告为证明徐小龙系代原告向被告转款，提交打款委托书一份，载明：“客户曹丙忠，身份证号码：，车架号LGBL2AE0XDS188129，贷款额124000元，此客户由徐小龙为司垫款，特委托贵公司将曹丙忠车款124000元直接转给徐小龙，账户：徐小龙，开户行：建设银行许昌魏文路支行，账号：62×××67。特此证明！2018年11月22日原告加盖原告印章”。一审法院认为，涉案款项118500元虽是由徐小龙转给被告，但原告出具的打款委托书中载明该款项系徐小龙为原告垫款；徐小龙作为原告的委托诉讼代理人参加本案审理，证明徐小龙也认可其打款行为系职务行为，故原告是本案的适格主体。虽原告拒不提交借款合同原件及欠款条原件，但被告认可其与原告签订了借款合同、出具欠款条并收到徐小龙转款118500元。本案中，原告提交的与被告签订的借款合同复印件载明“备注：如2018年12月12日无法上牌抵押，当日退款至特烁商贸有限公司指定的账号”；欠款条复印件中载明“李自闯于2018年11月23日欠款共计人民币拾贰万肆仟元整，定于2018年11月27日偿还。特此为据！欠款事由及用途：买车LGBL2AE0XDS188129”；徐小龙向被告打款时备注“特烁车辆垫资款”；原告提交的其出具的打款委托书载明“客户曹丙忠，车架号：LGBL2AE0XDS188129，贷款额124000元，此客户由徐小龙为司垫款”；被告提交的与徐小龙的通话录音中徐小龙说：“你想想，你那个时候你代表的就是你那个公司”；被告提交的与曹丙忠的通话录音中曹丙忠说：“怎么起诉你，怎么不找苏兵”“开庭就开庭，那明明是苏兵弄的事”“我接车的时候，是那家伙和苏兵一块开过来的”。从上述证据可知，虽然被告与原告签订了借款合同、118500元款项转入被告账户，但原告在出借借款的时候明知被告代表兵锐公司借款，借款用于曹丙忠购买车辆，涉案的借款与兵锐公司销售车辆行为密切相关。本案中，可能存在实际借款人与名义借款人不符的情形，不能仅从被告签订借款合同、接受转款就认定被告应该承担还款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原告提供的证据不足以证明被告应该承担本案的还款责任，对原告要求被告返还借款124000元并支付利息、违约金的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告河南省特烁商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告河南省特烁商贸有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，二审庭审中，李自闯代理人拨通其李自闯电话，李自闯称“本被郑州特烁公司扣了，车现在一直在那……2万元是苏兵兵还的”；徐小龙称“车现在在许昌，但不是我们扣的，是他们送的，让帮忙上牌。……2万元还款有这个事。”本院认为，根据庭审查明情况，双方对徐小龙向李自闯账户转账118500元的事实无异议，对已经偿还20000元事实亦无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”特烁公司为证明特烁公司与李自闯存在民间借贷合同关系，原审提交了与李自闯签订的借款合同复印件及李自闯出具的欠条复印件一份；李自闯为证明其与特烁公司不存在民间借贷关系，提交了银行交易明细，微信聊天记录及相关通话录音等。对此本院认为，本案的“欠款条”复印件载明“欠款事由及用途：买车LGBL2AE0XDS188129”，本案的打款委托书载明“客户曹丙忠，车架号：LGBL2AE0XDS188129，贷款额124000元，此客户由徐小龙为司垫款，特委托贵公司将曹丙忠车款124000元直接转给徐小龙……”，案涉三次汇款附言均是“特烁车辆垫资款”，再结合一审查明中提交的通话录音，原审法院认为特烁公司在出借借款的时候明知李自闯代表兵锐公司借款并无不当，本院予以为维持。二审中，特烁公司提交一份与案外人苏兵兵的通话录音，苏兵兵称李自闯不是其公司员工，钱也没有交到公司等；李自闯质证称“我们请求苏兵兵出庭作证，因为本案与苏兵兵有直接关系”，对此本院认为，苏兵兵与本案有直接的利害关系，结合本案的实际情况，本院在没有其他相关证据佐证的情况下无法采纳该通话录音。特烁公司为案涉车辆垫资，欲在案涉车辆上牌后办理贷款用以偿还垫资款，从双方提交的证据看，该车目前无法办理过户登记，故无法办理贷款，对上述事实，双方均认可。二审查明，车辆并非李自闯控制，原审法院综合本案实际情况，认为李自闯与特烁公司不存在真实的民间借贷关系并无不当，本院予以维持。特烁公司上诉称应由李自闯偿还借款，由于李自闯提交了充分证据证明双方并不存在真实的民间借贷关系，本院对特烁公司的该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人河南省特烁商贸有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本案经本院专业法官会议讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人河南省特烁商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年十二月十五日法官助理王曼倩书记员任淑一