河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8256号上诉人（原审被告）：洛阳市中心医院（郑州大学附属洛阳中心医院），住所地：河南省洛阳市西工区中州中路**。法定代表人：李树龙，系该医院院长。委托书诉讼代理人：李莹莹，该医院医师。委托诉讼代理人：李婷，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨爱云，女，1971年6月14日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳市中心医院与被上诉人杨爱云医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。洛阳市中心医院上诉请求：1．撤销河南省洛阳市西工区人民法院作出的（2020）豫0303民初4035号民事判决书第一项；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人杨爱云承担。事实与理由：一、北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》缺乏客观依据，一审法院依据该鉴定意见判令上诉人承担60%的赔偿责任，明显过高。1．上诉人在术前向被上诉人充分告知了手术风险。术前上诉人已与被上诉人及其家属签订了手术知情同意书并履行了告知和病情××明义务，手术知情同意书第19条也明确记载术后因部分人解刨变异导致神经损伤的可能。术后出现腓总神经损伤属并发症，该并发症出现的几率非常低，属于手术自身医疗风险。被上诉人术后出现腓总神经损伤与上诉人的诊疗行为之间无因果关系。2．上诉人未延误治疗。被上诉人术后出现右下肢乏力、麻木、右足背屈不能情形之后，上诉人立即联系神经内科、骨科、康复科进行会诊，并积极采取相应的治疗措施。鉴定报告所述的2天后才给予局部针灸、理疗等治疗措施，系因术后第一天上诉人给予其甲钴胺、牛痘疫苗接种家兔炎注射液、维生素Bl片营养神经等对症治疗治疗措施效果不明显，术后第二天与被上诉人沟通后，其不同意进行腰椎MRI检查，才决定对其进行针灸理疗，该诊疗措施符合医学诊疗规范，被上诉人病情也出现明显好转，不存在治疗不及时的情形。3．上诉人在术中对被上诉人下肢血管采取了保护措施。妇科所有截石位手术上诉人都会安排助手、××患者左右，密切观察病情变化及体位是否得当、正确，肢体、神经、大血管是否受压，并按时按压活动肢体。手术记录系对所做手术部位的步骤和过程的记录，膝部神经血管的观察并非本次手术记录的内容。二、一审法院认定被上诉人的医疗费中包含被上诉人为治疗原发性疾病的费用，上诉人于一审庭审中已明确提出异议并提供了相应的证据，一审法院却遗漏该部分事实，属于事实认定错误，应予以改判。被上诉人于2019年3月13日至2019年4月8日患者在上诉人处治疗妇科疾病花费的总费用为32765.98元（其中医保报销15756.37元，自费17009.61元，自费比例52%），其中25498.98元（自费部分为13230.61元）是用于治疗其原发妇科疾病，7267元用于有腓总神经损伤治疗。被上诉人用于治疗自身原发妇科疾病的13230.61元应由被上诉人自己承担，不应计算在赔偿数额中。上诉人仅应在治疗腓总神经的费用3779元中按52%的比例承担。三、河南金剑司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不具有客观性，不应以此作为认定事实的依据。1．《司法鉴定意见书》程序违法，鉴定机构在鉴定时应通知双方当事人到场，听取双方意见，但本案中鉴定机构却未通知上诉人、也未听取上诉人意见。2．对被上诉人治疗自身原发性妇科疾病出院后的误工期和营养期应予以扣除。河南金剑司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定意见认定“被鉴定人杨爱云出院后误工期为120日，营养期为30日，无需护理。”其中的误工期和营养期包含被上诉人治疗自身妇科疾病“腹腔镜下全子宫＋双侧输卵管切除术＋盐腔粘连松解术＋左卵巢囊肿剥除术＋腹壁子宫内膜异位病灶切除术”的误工期和营养期，上诉人认为这部分不属于被上诉人的损失，属于被上诉人自身必要的支出。四、被上诉人系农村中老年女性，且无固定工作，其也未举证证明其存在误工损失，一审法院按居民服务、修理和其他服务业年平均工资45677元标准计算误工费明显错误。五、被上诉人投有新农合医保，其在正骨医院住院期间的医药费可以报销，但其却按自费支付，该部分损失不应由被上诉人承担。杨爱云辩称，一、一审法院认定上诉人承担60%的责任明显过低，应当改判其全部责任。1．上诉人严重侵犯了患者的知情同意权。术前风险告知书中，院方并未告知该手术有腿部神经损害的风险，上诉人辩称风险告知书中第19条已告知，实际上是在偷换概念，19条指的是手术操作部位附近所产生的损害，而答辩人出现的神经损伤是在腿部，距离手术部位较远，且是术中体位不当，未尽到注意义务所造成的直接损伤，属于未尽告知义务，侵害了法律赋予患者的知情权。同时上诉人也未向患者提供替代方案，××患者的选择权，院方病历中替代方案仅一句话带过：“也可开腹手术，也可行子宫肌瘤剥除术”。并未能对两种替代方案有何优点，有何缺点进行阐述，更不可能和拟行手术方式进行优缺点比较。患者作为无医疗知识背景的人员也就仅仅能选择本次治疗中医师所拟定的手术方式，医院的做法实质上是××患者的选择权，最终在上诉人一系列的过错中，不可避免的遭到了巨大的损害。本案鉴定意见也对以上事实予以确认。2．患者出现损害后延误治疗。2019年3月15日患者出现右下肢麻木，疼痛，等神经损伤症状。院方未能及时进行腰部核磁，肌电图等明确损伤原因及诊断，上诉人谎称是患者不同意。直到4月8日才为患者进行肌电图检查，腰部MRI检查甚至到了4月22日才进行，也就是××患者受到损害后有一个多月的时间未能明确诊断，错过了最宝贵的恢复时机，严重的影响了治疗进度。3．术中体位不当，且未尽到注意义务，未采取防护措施。根据手术护理记录，该手术采用了体位为截石位，手术时间为4小时。超过正常手术时间，必然是术中存在不当操作，导致手术时间延长。本次手术中未对体位不当可能造成的神经损害采取任何预防措施，操作不当，加之体位的不正确，直接导致了神经损害的发生。二、一审认定医疗费数额并无不当。因院方过错导致治疗无效而且还产生了其他损害，医疗费应当有院方承担。三、金剑司法鉴定意见书作为定案依据并无不当。1．该鉴定程序合法，鉴定依据充分依法应当作为定案依据。上诉人有异议可在一审期间提出，也可提出重新鉴定，但上诉人并无提出。2．答辩人出院后的误工期和营养期是由于神经损伤导致的。意见中被上诉人出院后的误工期和营养期是指从正骨医院治疗神经损伤后的期限，在此之前答辩人一直在中心医院和正骨医院连续治疗，中间并无出院（只有转院）。出院后的休息期和营养期是针对神经损伤所评定的。四、一审对答辩人误工费认定并无不当。答辩人虽然入住中心医院前并无固定工作，但并不代表其无劳动能力。上诉人是否有社保与本案并无关系。杨爱云向一审法院起诉请求：1．判令洛阳市中心医院承担因其医疗损害行为给杨爱云造成的各项损失共计161038.4元（包括医疗费67705.4元、误工费32537元、护理费17520元、住院伙食补助费14000元、营养费8500元、交通费3500元、住宿费1076元、鉴定费16200元）；2．判令洛阳市中心医院承担本案诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：2019年3月13日，杨爱云因“经量增多、发现子宫占位1年”为主诉至洛阳市中心医院检查治疗，门诊以“子宫肌瘤、异常子宫出血、贫血”收入院，初步诊断为：1．子宫占位性质待查：子宫肌瘤？子宫腺肌瘤？恶性待排；2．异常子宫出血；3．中度贫血；4．腹壁包块待查：腹壁子宫内膜异位症。杨爱云入院后医院指定诊疗计划：1．完善相关检查2．阴道清洁准备3．输血治疗，择期宫腔镜检查，待结果回示后择期行腹腔镜手术。完善相关辅助检查后，无手术禁忌症，2019年3月15日17：25分，杨爱云行腹腔镜下全子宫＋双侧输卵管切除术＋左卵巢囊肿剥离术＋盆腔粘连松解＋腹壁子宫内膜异位病灶切除术。2019年3月16日，患者术后第一天，诉右下肢乏力、麻木，右足背屈不能，考虑：右下肢乏力原因待查：××?给予营养神经等处理，予以甲钻胺、牛疽疫苗接种家兔炎注射液、维生素B1片营养神经等对症治疗。2019年3月17日，患者术后第2天，诉右下肢乏力，麻木较前未见明显好转，右足背屈不能。联系骨科会诊后考虑神经损伤，建议继续应用营养神经药物，必要时完善腰椎MRI，与患者沟通后决定暂不行腰椎MRI检查，联系康复科会诊行针灸理疗。2019年3月21日，患者术后第6天，诉右下肢乏力，麻木较前稍有好转，右足背屈不能。再次联系神经内科副主任医师会诊，建议继续针灸理疗及营养神经对症治疗，同时加鼠神经生长因子肌肉注射，共3周，予以应用。2019年3月30日，患者诉右下肢乏力、麻木较前明显好转，足稍能背屈，但无力。继续针灸理疗、营养神经对症治疗。2019年4月8日，患者诉右下肢乏力、麻木较前明显好转，右足稍能背屈，但无力。患者要求出院，到康复科继续治疗。出院诊断：1．多发子官肌瘤；2．异常子宫出血：子宫内膜单纯性增生、子官粘膜下肌瘤；3．中度贫血；4．腹壁子宫内膜异位症；5．左卵巢囊肿；6．盆腔粘连；7腓总神经损伤。2019年4月8日至25日，杨爱云在洛阳市中心医院康复科继续治疗，诊疗经过：患者入院后予以鼠神经生长因子针营养神经，地，地塞米松磷酸钠注射液消炎痘疫苗接种家兔炎注射液营养神经，川芎嗪针活血化瘀，甲钻胺胶囊营养神经，雷贝拉唑肠溶胶囊抑酸护胃，运动疗法，作业疗法扩大关节活动度、改善肢体功能，关节松动训练，中频脉冲电治疗促进神经肌肉功能恢复，针灸，红外线治疗，中药熏洗治疗等中医传统康复治疗。出院诊断为1．右腓总神经麻痹恢复期；2．右胫神经麻痹恢复期；3子官切除术后状态。出院情况：患者病情好转。右下肢活动障碍，右足下垂，足距屈不充分，足背屈，内外翻不能，伴右足背第1跖骨麻木较前好转。四肢肌张力正常，右下肢足背屈肌力1级，足距屈肌力Ⅲ级，腱反射对称，右足背第1跖骨麻木，双侧巴宾斯基阴性。Holden步行能力IV级，Rivermead指数评分14分；日常，生活自理能力轻度依赖。2019年4月24日至7月30日，杨爱云以主诉“右足趾及踝关节不能背伸1月余”入住河南省洛阳正骨医院，主要诊断为腓总神经损伤。经杨爱云申请，该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就洛阳市中心医院对杨爱云的医疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与杨爱云的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，其鉴定意见书对医疗过错及因果关系的分析为：患者杨爱云罹患子宫肌瘤、子宫内膜异位症，具有接受手术治疗的指征，医院在对患者的诊疗过程中，术前未能按照规范要求对手术可能导致的神经损伤风险予以告知；术中对患者下肢神经血管的保护措施不明确；患者术后出现右侧腓总神经损伤症状后未能及时邀请会诊、完善检查并给予充分的药物及物理治疗，故医院的诊疗行为存在过错，与杨爱云的损害后果之间存在一定因果关系。因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议介于同等-主要程度作用范畴。经杨爱云申请，本院委托河南金剑司法鉴定中心对杨爱云出院后误工期、营养期、护理期及人数进行鉴定，鉴定意见为：杨爱云出院后误工期为120日，营养期为30日，无需护理。杨爱云提交的相关民事赔偿证据有：洛阳市中心医院住院收费票据两张共计21637.36元、17009.61元，河南省洛阳正骨医院住院收费票据46068.04元，交通费票据六份共计2871元，住宿费票据两份共计1076元，鉴定费票据两份共计16200元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杨爱云入住洛阳市中心医院，医院应当按照诊疗规范为杨爱云进行诊疗。洛阳市中心医院在对杨爱云的诊疗过程中，术前未能按照规范要求对手术可能导致的神经损伤风险予以告知；术中对患者下肢神经血管的保护措施不明确；患者术后出现右侧腓总神经损伤症状后未能及时邀请会诊、完善检查并给予充分的药物及物理治疗，据此，洛阳市中心医院的诊疗行为存在过错，与杨爱云腓总神经损伤的损害后果之间存在法律上的因果关系。故洛阳市中心医院应当承担相应的赔偿责任。结合鉴定机构出具的鉴定意见，综合考虑医疗手术客观存在的风险，确认洛阳市中心医院承担60%的民事赔偿责任。关于民事赔偿，医疗费67705.4元，予以确认；住院伙食补助费按照50元/天计算140天为7000元；营养费按照20元/天计算170天（140天＋30天）为3400元；误工费参照2019年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元计算260天（140天＋120天）为32537.04元；护理费参照2019年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元计算140天为17519.95元；交通费2871元、住宿费1076元、鉴定费16200元，系必要支出，合法有据，予以支持。上述费用共计148309.39元，由中心医院承担60%即88985.63元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、洛阳市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿杨爱云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费共计88985.63元；二、驳回杨爱云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为6582元，由杨爱云负担2962元，由洛阳市中心医院负担3620元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就上诉人洛阳市中心医院对杨爱云的医疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与杨爱云的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行了鉴定，该鉴定委托程序合法，鉴定单位具有相应的鉴定资质，该鉴定结论依法应予以采信。并且根据病历及现有证据不足以证实，术前上诉人已经按照规范要求对手术可能导致的神经损伤风险告知了被上诉人，也无法证实术中对患者下肢神经血管采取了相应的保护措施。上诉人称术后被上诉人不同意进行腰椎MRI检查，同样也没有相应的证据支持。上诉人的上述上诉理由，依据不足，本院不予支持。综合考虑上诉人诊疗行为中存在的过错，结合鉴定机构出具的鉴定意见，一审判决上诉人对杨爱云的损失承担60%的赔偿责任，合法有据。杨爱云虽然没有固定工作，但其并未丧失劳动能力，一审按照河南省居民服务业和其他服务业工资标准计算其误工费，符合法律规定，并无不当。上诉人未能提供充分有效的证据证明杨爱云治疗原发性疾病所花费的医疗费具体数额，而且在杨爱云治疗原发性疾病过程中，由于医疗过错对杨爱云造成了损害，上诉人也未能证明杨爱云是否已××疗目的，故上诉人要求扣除相关医疗费、护理费、误工费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，洛阳市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2025元，由上诉人洛阳市中心医院负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 睿二〇二〇年十二月二十八日代书记员  郭海涛