文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1454号上诉人（原审原告）：李愉，男，1986年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：石颖，重庆云佳越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江**建新北路二支路**，统一社会信用代码91500102576592546XY。法定代表人：刘驰，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘智，重庆翰墨律师事务所律师。上诉人李愉与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）劳动合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李愉的委托诉讼代理人石颖，被上诉人永辉超市的委托诉讼代理人潘智到庭接受询问。本案现已审理终结。李愉上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人永辉超市支付违法解除劳动合同的赔偿金36237.3元、加班工资70392.83元；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人调整上诉人工作岗位的真实原因系上诉人反映被上诉人销售的肉馅存在质量问题，一审庭审中举示的光盘可以证明；2.上诉人5月3日收到岗位调整通知后，直至5月7日解除劳动关系时，一直在正常上班给被上诉人提供劳动，不是旷工；3.被上诉人5月7日向工会发出《终止劳动合同知会函》，在工会同意前当天即作出《解除（终止）劳动合同通知书》，违反了劳动合同法43条规定，解除程序违法；4.从被上诉人举示的《工作调整通知书》5月排班表看，上诉人每天的工作时间明显超过8小时，存在加班情况，应补发上诉人加班工资。永辉超市辩称，上诉人系因工作中与他人发生纠纷有过错而被调岗，调岗后的薪资标准未发生变化，上诉人拒不到新岗位，被上诉人依据公司管理制度依法与之解除劳动关系，不应该支付赔偿金；上诉人已经履行了告知工会程序，虽然《解除（终止）劳动合同通知书》系5月7日作出，但寄出时间在工会复函后，该程序不会导致解除行为无效；李愉并无证据证明有加班事实，且其适用不定时工作制，被上诉人不需支付加班工资。李愉向一审法院起诉请求：1.永辉超市支付违法解除劳动合同的赔偿金36237.3元，加班工资70392.83元，失业保险赔偿金8640元，共计115270.13元；2.本案件费由永辉超市承担。庭审中李愉申请撤回要求支付失业保险赔偿金的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年11月7日，李愉到永辉超市从事全职员工工作，双方签订了书面劳动合同。合同约定：“合同期限从2017年11月7日起至2020年11月6日止，同意为了经营管理需要，公司可结合工作能力、工作表现，调整员工具体工作岗位…工作制度以经劳动行政部门批准的工作制度为准…建立奖惩考核机制，公司有权根据员工的工作表现给予奖惩…有下列情形之一，公司可以单方解除劳动合同，不支付经济补偿金，严重违反劳动纪律和规章制度，符合规章制度中规定的单方解除劳动合同情形的。”2017年11月7日，李愉签订了永辉超市员工入职守则，承诺愿意按照该守则执行。永辉超市员工入职守则载明“员工如有上班期间赌博、睡觉、打架、酗酒行为的，将予以无偿解聘，并赔偿公司的损失移交司法部门追究刑事责任”。2018年10月23日，永辉超市组织李愉等人学习了奖惩管理制度，李愉在学习签到表上签字确认。奖惩管理制度载明“未履行请假手续或请假未获批准，工作时间单次不在岗超过60分钟(不含本数)的定为旷工，包括下列行为无正当理由，单次不在岗超过60分钟不服从工作调动和工作分配，未按时到工作岗位报到的。连续三个月累计旷工3天或连续旷工2天，除一次性扣薪外，并给予解除劳动关系。在公司的经营管理场所，无理取闹，进行辱骂或者打斗者未造成不良影响的给予通报批评，造成不良影响者给予严重警告，造成恶劣影响者给予解除劳动关系”。2018年4月1日，李愉签订合伙人团队人才决议表，其工作岗位由全职员工变更为肉禽小店合伙人。全职员工岗位实行以年为周期的综合计算工时制，合伙人岗位实行不定时工作制。李愉入职后，工资实行月薪制，平均每月工资6352元，通过中国银行转账支付，永辉超市为李愉购买了社保并参加了失业保险。2020年4月12日，李愉在工作期间因纠纷与同事发生争执和打斗。2020年4月30日，永辉超市对李愉作出工作调整通知书，将李愉从肉禽小店合伙人调整为蔬菜小店合伙人，2020年5月1日，永辉超市将处理结果进行了内部通报，2020年5月2日，李愉收到该工作调整通知书后未到蔬菜小店合伙人岗位上班。2020年5月5日，永辉超市作出限期返岗通知书，要求李愉到蔬菜小店合伙人岗位上班，并通过邮政快递的方式向李愉邮寄了该限期返岗通知书，次日，李愉收到该限期返岗通知书后仍未到蔬菜小店合伙人岗位上班。2020年5月7日，永辉超市给工会提交了终止劳动合同知会函，载明“经公司研究决定于2020年5月7日终止与李愉的劳动合同事宜”。2020年5月8日，工会作出关于同意终止与李愉劳动关系的复函。2020年5月7日，永辉超市作出解除(终止)劳动合同通知书，以李愉2020年5月1日至2020年5月5日未到调动后的岗位上班，2020年5月5日已寄送《限期返岗通知》要求返岗，至今亦未到岗，已严重违反公司规章制度为由解除与李愉的劳动关系，并通过邮政快递的方式邮寄了该解除(终止)劳动合同通知书。2020年5月9日，李愉收到该解除(终止)劳动合同通知书。2020年5月21日，李愉向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求永辉超市支付违法解除劳动合同赔偿金36237.3元，加班工资60753.98元，法定节假日加班工资9638.85元，支付失业保险赔偿金8640元。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月6日裁决驳回了李愉的仲裁请求。李愉不服裁决，遂诉至法院。一审法院认为，李愉在工作期间与同事发生争执和打斗，永辉超市根据劳动合同和奖惩管理制度调整其工作岗位符合法律规定，李愉应当履行相应的劳动义务。永辉超市的奖惩管理制度规定不服从工作调动和工作分配，未按时到工作岗位报到的定为旷工。李愉2020年5月2日收到工作调整通知书至2020年5月7日期间未到蔬菜小店合伙人工作岗位上班的行为应当按旷工处理。永辉超市的奖惩管理制度规定连续三个月累计旷工3天或连续旷工2天，除一次性扣薪分并给予解除劳动关系。李愉2020年5月2日至2020年5月7日期间未到岗工作的行为应当视为严重违反规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故永辉超市以李愉严重违反规章制度为由解除与李愉的劳动合同，符合事实和相关法律的规定，故对于李愉主张违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。李愉在法庭审理中出示光盘记录称是因发现了被告贩卖的猪肉馅系有猪毛、有瘤子，以及将没有进行清洗以及冰冻了很久的猪肉做成肉馅后售卖，李愉反映此事，永辉超市才调整李愉工作岗位的理由。经审查，该光盘的制作系2020年5月3日，永辉超市已经作出对李愉的工作调整，该调整工作与光盘记录的事实没有因果关系，李愉这一辩解理由不能成立，故对李愉提供光盘证据的证明目的不予采纳。关于加班工资，永辉超市的全职员工岗位实行以年为周期的综合计算工时制，合伙人岗位实行不定时工作制，公司已向重庆市江北区人力资源和社会保障局报批备案。李愉在庭审中没有举示证据证明自己的加班事实，也无其他证据证明用人单位安排加班的事实，李愉应承担举证不能的不利后果，故对于李愉主张支付加班工资的诉讼请求，不予支持。庭审中李愉申请撤回要求永辉超市支付失业保险赔偿金的诉讼请求，是对自己诉讼权利的合法处分，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回李愉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李愉负担。本院二审期间，被上诉人永辉超市提交了《合伙人团队人才决议表》和员工调动系统打印件，拟证明给李愉调岗后另行安排了余勇到李愉原岗位上班。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年5月1日，永辉超市将余勇由水果小店合伙人调整为肉禽小店合伙人，调整前后的薪资标准均为2800-3600元/月，随时效浮动+利润分红与3600元/月两者取其高。二审另补充查明：李愉任小店合伙人期间的工资组成为基本工资加提成和节假日加班工资，每月10日（遇法定节假日相应顺延）支付上月工资及福利待遇。2019年5月至2020年4月期间的应发工资分别为4784元、6230.5元、6128.02元、3851.5元、7322.3元、3600元、9600元、3950元、4176.25元、3760元、16232元、6600元，平均每月工资6352.88元。本院查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律平等保护，劳动者有请求按时足额支付工资的权利和自主择业的权利，用人单位有用工自主权和依法管理权。上诉人李愉因在工作中与他人发生纠纷，永辉超市根据劳动合同和奖惩管理制度调整其工作岗位符合法律规定，且调岗后李愉的薪资标准未发生明显降低，李愉应当服从公司的劳动管理。李愉2020年5月2日至2020年5月7日期间不到新岗位报道，根据永辉超市的奖惩管理制度规定不服从工作调动和工作分配，未按时到工作岗位报到的定为旷工。公司依据奖惩管理制度规定以严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合事实和相关法律的规定。李愉举示的光盘系通知调岗后录制，不能达到其证明目的，其关于被调整工作岗位的真实原因系反映永辉超市销售的肉馅存在质量问题的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”永辉超市虽在工会同意前即作出《解除（终止）劳动合同通知书》，但工会第二天即作出《关于同意终止与李愉劳动关系的复函》予以补正。李愉以此为由请求用人单位支付赔偿金的诉讼请求不应支持。关于加班工资，李愉的小店合伙人岗位实行不定时工作制，公司已向劳动社会保障部门报批备案；《工作调整通知书》中的5月排班表并未实际履行，该证据不能证据李愉有加班的事实，李愉也无其他证据证明用人单位安排了加班，应承担举证不能的不利后果，故其主张加班工资的上诉理由也不能成立。综上所述，李愉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李愉负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  蔡 伟审判员  王 利二〇二〇年十二月七日书记员  洪 燕