四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1322民初2519号 原告：蒋鹏程，男，1977年11月20日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：周成，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚彬，四川品贤律师事务所律师。 被告：陈伟，男，1984年11月9日出生，汉族，住四川省营山县。 第三人：肖贵年，男，1972年12月31日出生，汉族，住四川省营山县。 原告蒋鹏程与被告陈伟、第三人肖贵年合伙协议纠纷一案，本院立案受理后,依法适用简易程序，于2020年9月3日、2020年12月21日、2020年12月25日公开开庭进行了审理。原告蒋鹏程到庭参加了第一次、第三次庭审；原告的委托诉讼代理人龚彬到庭参加了第一次庭审，原告的委托诉讼代理人周成到庭参加了第一、二、三次庭审；被告陈伟到庭参加了第一、二次庭审；第三人肖贵年到庭参加了第一、二、三次庭审。被告陈伟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告蒋鹏程提起诉讼请求：1.调解或判决被告赔偿原告投资款3310800元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，经双方当事人对开支结算后，原告重新明确要求被告赔偿投资款3251628元，应赔偿的利息损失待被告与四川瑞洋房地产开发有限公司结算后另行主张。事实与理由：2013年9月25日，原、被告及第三人签订《出资合伙协议》，约定三人合伙出资承建由香港瑞阳控股集团及其相关子公司在巴中市开发的相关签约建筑施工项目，该项目每人出资331.08万元，其中项目保证金710万元，材料订购金240万元，前期费用43.24万元，出资资金转入被告开设的银行账户，项目负责人为被告陈伟。合伙资金到位后，被告陈伟作为项目负责人挂靠在湖南中格建设集团有限公司名下，并以湖南中格建设集团有限公司名义与四川瑞洋房地产开发有限公司签订了《巴中瑞阳.汇龙湾项目建设工程施工承包合同》以及修正补充协议，并将工程保证金950万元转入四川瑞洋房地产开发有限公司法定代表人夏瑞阳的个人账户。合同签订后，四川瑞洋房地产开发有限公司未按照约定让湖南中格建设集团有限公司进场施工。在原告及第三人的要求下，被告作为湖南中格建设集团有限公司特别授权的委托诉讼代理人起诉四川瑞洋房地产开发有限公司及其法定代表人夏瑞阳，要求其返还保证金950万元及资金利息。该案经审理，四川省巴中市巴州区人民法院于2015年8月15日作出（2015）巴州民初字第1748号民事判决书，判决四川瑞洋房地产开发有限公司返还湖南中格建设集团有限公司保证金950万元及利息。该判决生效后，被告作为湖南中格建设集团有限公司的特别授权委托诉讼代理人一直未就该案申请执行。因被告的重大过错，导致该判决申请执行时效已过，由此给原告造成重大经济损失。原告为维护其合法权益，遂诉至法院，请求作出诉讼请求之判决。 被告陈伟辩称，现其与原告、第三人未解除合伙关系，因此三人风险共担，其不可能因执行不力从而损害合伙人权益。2015年底至2016年的时候，我们三人在成都等地办理合伙事宜，原告私下收四川瑞洋房地产开发有限公司的钱将合伙财产出售给夏瑞阳，导致合伙投资承建的工程没有起色。巴中市巴州区人民法院作出（2015）巴州民初字第1748号民事判决书后，其于2016年与李发明一同从南充出发至巴州区人民法院申请执行。申请执行过程中，因被执行人没有可执行财产，仅有的涉案土地使用权没有权属证书，所以没有执行到位，这个情况不是以我的意志为转移。对此，原、被告及第三人均在巴中，原告为何不督促执行。法院给出的答复意见是正在执行中，被告也在努力启动涉案工程项目，从而收回应收回的债权。2017年初，我们三人商议后还为四川瑞洋房地产开发有限公司案涉工程搭设了板房。在2016-2018年期间，关于合伙项目的事宜，三人均是知情的，因此应当驳回原告主张被告执行不力承担赔偿责任的诉讼请求。 第三人肖贵年辩称，其与原、被告确实是合伙关系。四川瑞洋房地产开发有限公司未向湖南中格建设集团有限公司返还保证金，其与原、被告商讨过要向法院申请执行，但因被告陈伟系特别授权委托诉讼代理人，故其不清楚被告陈伟是否向法院申请了执行，以及执行情况。 原告针对其诉讼请求向本院提供了下列证据：出资合伙协议、庭审笔录、银行交易明细、（2015）巴州民初字第1748号民事判决书、专项受权委托书、授权委托书、签订合伙协议后垫付开支费用的明细表。被告针对其答辩意见向本院提交了下列证据：发票3张、执行申请书、李发明的证人证言以及签订合伙协议后办理合伙事务垫支的相关费用汇总情况。第三人肖贵年也向本院提交垫付开支的费用汇总表。本院依法调取了（2015）巴州民初字第1748号民事判决书及执行情况说明、涉案工地图片3张。本院组织当事人进行了证据交换并进行质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月25日，原告蒋鹏程、被告陈伟及第三人肖贵年签订了《出资合伙协议》，约定：三方共同出资合伙承建由香港瑞阳控股集团及其相关子公司在巴中市开发的相关签约建筑施工项目；工程地点：以在巴中市正式实施的项目所在地为准；待进场前由出资人三方根据各自优势、科学分工、各司其长、相互配合的原则进行分工并确定负责人为陈伟；该承建工程项目保证金710万元，材料订购金240万元，前期费用43.24万元，合计993.24万元，三合伙人分别出资331.08万元；利益分配：陈伟占工程净利润的34%、蒋鹏程和肖贵年各占工程净利润的33%……。 被告陈伟依据出资合伙协议，遂与湖南中格建设集团有限公司（以下简称：中格公司）达成一致意见。中格公司于2013年12月14日，出具授权委托书一份，委托陈伟代为办理巴中瑞阳.汇龙湾项目建设工程签订施工承包合同预交履约保证金和处理相关事宜。同日，中格公司与四川瑞洋房地产开发有限公司（以下简称：瑞洋房地产公司）签订了《巴中瑞阳.汇龙湾项目建筑工程总承包补充合同》及《关于对的修正补充协议》。合同签订后，中格公司向瑞洋房地产公司交纳了保证金950万元，因瑞洋房地产公司不履行合同，中格公司遂向巴中市巴州区人民法院提起诉讼，请求瑞洋房地产公司返还保证金950万元及利息，继续履行《巴中瑞阳.汇龙湾项目建筑工程总承包补充合同》及《关于对的修正补充协议》，并承担诉讼费、律师费、差旅费等。经审理，该院于2015年8月15日作出（2015）巴州民初字第1748号民事判决书，判决书中确认案涉项目未取得合法建设手续，《巴中瑞阳.汇龙湾项目建筑工程总承包补充合同》及《关于对的修正补充协议》属无效合同，无法继续履行，故判决：一、由被告四川瑞洋房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告湖南中格建设集团有限公司保证金950万元及利息（2013年12月1日至2015年3月31日未付利息1183361.68元，2015年3月31日之后的利息计算方法为：以本金950万为基数，从2015年4月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算。）若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。该民事判决书已发生法律效力。 2015年12月7日，中格公司又签署《专项受权委托书》一份，载明：委托陈伟为（2015）巴州民初字第1748号民事判决书的全权执行代理人，凡是执行回的货币部分案款全部转入经陈伟确认指定的账户后，我公司即视为收到确认（收款人：陈伟；开户行：中国建设银行营山县支行；帐／卡号：4340××××1089）；凡是执行回的财物抵折案款部分，全部经陈伟签收确认后，我公司即视为收到确认；凡是陈伟于法院或被告方所签署的一切与本案执行有关的文书，我公司全部即予确认其效力……。上述民事判决书生效后，原告蒋鹏程认为被告陈伟未尽到特别授权委托代理人的义务，怠于向法院申请强制执行，从而损害了合伙人的权益，于2018年6月25日提起诉讼，后原告自愿申请撤回起诉，本院予以了准许。现因被告陈伟未弥补原告的损失，原告遂再次提起诉讼。 审理中，原告蒋鹏程、被告陈伟、第三人肖贵年均确认三人已足额出资，且中格公司向瑞洋房地产公司交纳的保证金950万元实际来源于原告蒋鹏程、被告陈伟、第三人肖贵年的合伙资金。在（2015）巴州民初字第1748号案件起诉前，瑞洋房地产公司时任法定代表人夏瑞阳已向被告陈伟支付利息190万元，且该款已按照原、被告及第三人的利益分配比例予以了分配。原、被告及第三人在合伙期间，为案涉项目工程的顺利进行，合伙人除支付了保证金950万、前期费用43.24万元外，在签订《出资合伙协议》后还涉及搭建板房、交通、住宿等费用开支。三方经结算确认：蒋鹏程经手垫支了48295元、陈伟经手垫支了139933元、肖贵年经手垫支了134173元。后期共计垫付开支322401元，其中蒋鹏程少开支59172元。 另查明，本院依法到巴中市巴州区人民法院核实（2015）巴州民初字第1748号案件执行情况，该院告知未在人民法院执行案件流程信息管理系统查询到该案申请执行的信息。 本院认为：原告与被告及第三人经协商共同投资建设工程施工项目，其协商共同投资的行为不违反法律禁止性规定，该行为合法有效。合伙人推选被告陈伟为合伙事务执行人，被告应当勤勉尽责，履行职责。在中格公司的授权范围内与瑞洋房地产公司签订相应承包合同的行为的合法性不是本案审理的范围，但在四川省巴中市巴州区（2015）巴州民初字第1748号民事判决书中，已确认相关联的承包合同及补充协议系无效合同，无法继续履行，瑞洋房地产公司应返还保证金和利息。合伙人的投入经依法判决确认瑞洋房地产公司应返还的保证金和原欠利息1183361.68元及2015年4月1日之后的利息，名义是中格公司的财产，但经中格公司专项特别授权释明后，该部分财产事实上应属合伙人依法取得的合伙财产，属合伙人按份共有。合伙人分别对自己应占份额享有所有权，受法律保护。同时瑞洋房地产公司至今没有破产注销，具有一定的履行能力。由于被告陈伟怠于行使权利，在中格公司特别授权后，虽然书写了执行申请书，但没有按法定程序申请执行，致使合伙的财产权益受到损害。被告陈伟是有过错的，应当承担赔偿责任。被告陈伟辩称已申请执行，但没有提供有效的证据证明，本院依法也未调取到相应的证据证明该生效判决的执行信息，被告陈伟应当承担举证不能的法律后果。合伙财产的损失，本身包括保证金950万元及利息（包括原欠和后期利息）。由于该案没有申请执行，穷尽执行措施，现暂无法确认利息的具体损失金额。经法官释明后，原告表示变更诉讼请求，暂不主张要求被告陈伟承担利息损失的赔偿责任，待今后涉案工程项目的具体情况和实际利息损失确认后，再另行主张权利。该行为系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。由于合伙事务不能再履行，因此，合伙事务已终结。在履行合伙事务中的开支322401元应由合伙人共同承担（前期已结算分担的除外）。原告少垫付的59712元应在退还的投资款中扣除，故原告现应收投资款为3251628元。 综上所述，由于被告陈伟的过错导致原告的财产受到损失，原告要求被告陈伟承担赔偿责任的理由成立。本院第三人肖贵年与被告陈伟的权利义务由其双方另行处理。被告陈伟承担赔偿责任后，原告在合伙事务中相应的权益归被告陈伟所有。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第七十五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告陈伟在本判决发生法律效力之日起九十日内赔偿原告蒋鹏程投资款本金3251628元（被告陈伟承担赔偿责任后，原告蒋鹏程在湖南中格建设集团有限公司在巴中瑞阳.汇龙湾项目建设工程中的投资权益归被告陈伟所有）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16643元，由原告蒋鹏程负担4993元，被告陈伟负担11650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  刘 苍 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  李林艳 书 记 员  张若馨