安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终884号 上诉人（一审原告）:丁冰冰,女,1986年1月30日出生,汉族,住黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：汪敏，安徽久安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:黄山市新徽投资有限公司,住所地安徽省黄山市屯溪区花山路**新徽天地办公楼,统一社会信用码91341000754870248A。 诉讼代表人：北京德恒（合肥）律师事务所，黄山市新徽投资有限公司破产管理人。 负责人：胡正安，黄山市新徽投资有限公司破产管理人组长。 委托诉讼代理人：吴仝美子，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁琦俐，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人丁冰冰与被上诉人黄山市新徽投资有限公司（以下简称新徽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2020）皖10民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。丁冰冰及其委托诉讼代理人汪敏，新徽公司的委托诉讼代理人吴仝美子、丁琦俐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁冰冰上诉请求:一、依法撤销安徽省黄山市中级人民法院（2020）皖10民初11号民事判决;二、判决确认丁冰冰与新徽公司签订的《商品房买卖合同》合法有效:三、判决新徽公司在本判决生效后五日内将将屯溪区书香云端温泉山居5号房交付给丁冰冰,并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》;四、判决新徽公司在判决生效后五日内协助丁冰冰将坐落于将屯溪区书香云端温泉山居5号房办理产权转移登记手续；五、本案一二审案件受理费由新徽公司承担。事实与理由:一审判决适用法律错误,具体体现在以下几方面:一、一审判决认为因案涉房屋仍登记于新徽公司名下,依法属于新徽公司的破产财产错误。丁冰冰已交付大部分购房款,就所购商品房对新徽公司享有的债权,是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权,在受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权,建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权;因其具有特定性和优先性,故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，破产管理人无权解除合同。（一）诉争的房屋不属破产财产。1、新徽公司已出售的房屋,符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《审理破产案件规定》）的情形的,不属于破产财产。《审理破产案件规定》第七十一条第五项、第六项规定,即“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。本案中,丁冰冰所购商品房的位置、房号、面积均具体明确,与其他房屋相区别,系特定物;且已交付了房屋价款的绝大部分,符合第五项的规定。同时,该房屋已由丁冰冰管理使用,只是尚未办理过户手续,因此,也符合第六项的规定。故,诉争房屋已不属于破产财产。2、从诉争房屋的抵押来看,该财产也不属破产财产。根据《审理破产案件规定》第七十一条第二项“抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外”的规定来看,诉争的房屋不属破产财产。同时,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”规定,担保财产只有在担保物权消灭或实现担保物权后有剩余部分才是破产财产。（二）丁冰冰已交付大部分购房款,就所购商品房对新徽公司所享有的债权,是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权,在受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权。最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）的规定:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（三）已交付全部或大部分购房款的债权,具有特定性和优先性,该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害,不构成个别清偿行为,故丁冰冰与新徽公司签订的《商品房买卖合同》,破产管理人不能选择予以解除。根据《企业破产法》第十八条的规定,在一般的情况下,破产管理人有权对未履行的合同进行选择,但是对于法律或司法解释有特别优先予以保护的财产,则无权选择解除。而交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利,因其具有特定性和优先性,故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此,出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务,并非《企业破产法》第十六条所称无效的个别清偿行为。本案中,丁冰冰已支付了87%的购房款,根据《批复》的规定,继续履行不构成个别清偿行为。所以,破产管理人不能也无权选择予以解除合同。二、一审判决认为:“至于丁冰冰已经支付的房款及其债权性质,可通过依法向管理人申报债权的方式维护自身权益”错误。（一）丁冰冰的消费者权利优先于抵押权,应优先得到保护,且优先保护的是房屋已建成情况下的房屋交付请求权。依据《批复》规定,权利保护顺位是,建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,商品房买受人的权利又优先权建设工程价款优先受偿权。二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神,对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权,也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”本案中,丁冰冰已交付购房款3530000元,已达全部房款的87%,在房屋已建成的情况下,要求继续履行合同,按物权保护的方式保护丁冰冰的权益,完全合法。故,丁冰冰有权请求交付房屋并要求新徽公司协助办理房屋转移登记手续。三、一审法院认为:“根据查明的事实,案涉房产上设定多重抵押,目前未见全部抵押权人均同意放弃抵押权并解除抵押登记,也未见上述抵押登记均被依法撤销,故丁冰冰要求将案涉房产转移登记至其名下存在法律障碍,对丁冰冰的相关诉讼请求,本院无法支持。”丁冰冰认为,正是由于在同一房屋或工程上,存在消费者购买商品房的权利和抵押权以及建设工程款受偿权的冲突,才会出现优先权的问题,需要法院根据法律法规和司法解释的规定,通过比对相关各方优先权,进行处理。（一）对消费者权利优先的保护,不仅体现在建工程抵押方面,而且也体现在已建成房屋抵押上,但必须是第一手的房屋买卖。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】规定:根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是,此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此,这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者,而是一般的房屋买卖合同的买受人,不适用上述处理规则。在这里,规定了消费者权利优先于抵押权,不仅仅是在建工程,还包括已建成房屋的抵押权,但必须是开发商作为第一手出售的房屋,目的是因存在商品房预售不规范现象而保护消费者的生存权。而根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定,符合下列情形的,应当支持商品房消费者的诉讼请求:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时,可参照适用此条款。在这里,明确了需要特殊保护的商品房消费者的条件。本案中,丁冰冰是直接从房地产开发企业购买的一手房屋,且符合纪要第125条规定的商品房消费者,即丁冰冰已与新徽公司签订合法有效的书面买卖合同;且丁冰冰名下无其他用于居住的房屋;同时,已支付的房款超过了50%以上。因此,对于屯溪农商行和胡炳贤的抵押权而言,应优先保护丁冰冰作为消费者的权利。（二）在破产期间,作为破产管理人有义务协助办理过户手续。诉争的房产,虽然抵押给屯溪农商行和胡炳贤,但仍然是登记在新徽公司的名下。因丁冰冰对诉争房屋的优先权大于抵押权,只要作出生效的判决,判令新徽公司协助丁冰冰办理诉争房屋的转移登记手续,完全可以办理。 新徽公司答辩称，一、本案案涉房屋销售时存在抵押，丁冰冰知情，且到目前为止抵押权人未同意销售房屋，故案涉房屋不能交付和过户给丁冰冰。案涉房屋已于2014年7月和2016年1月分别抵押给黄山屯溪农村商业银行股份有限公司和胡炳贤。本案双方签署《商品房买卖合同》时，抵押权已经登记设立，并且新徽公司也将抵押事实告知了丁冰冰。根据《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。案涉合同签订时并未取得抵押权人的同意，且丁冰冰也不可能代为清偿债务，因此抵押权无法消灭，故案涉合同无法履行，新徽公司要求确认《商品房买卖合同》有效的主张没有实质意义。二、案涉合同属于双方均未履行完毕的合同，根据《破产法》18条规定，管理人有权解除合同，案涉房屋属于债务人财产。本案所涉商品房买卖合同，丁冰冰作为买受人没有支付完毕全部购房款，新徽公司作为出售人没有交付房屋也没有办理的案涉房屋的过户手续，故双方当事人均没有履行完毕该合同。根据《破产法》18条规定，管理人有权解除该类合同。且自破产受理之日起二个月内，管理人没有通知对方当事人是否履行的，视为解除。因此，案涉商品房买卖合同跟据法律规定已经解除。同时，《最高人民法院关于适用的法律问题（二）》第三条明确规定应当将已经设置抵押的财产认定属于债务人财产。丁冰冰所主张的《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第71条，第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”以及第六项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，不适用本案的情形。一方面，丁冰冰未完全支付对价，不符合第五项的规定，且所涉特定物已经被抵押；另一方面，新徽公司并未向丁冰冰实际交付房屋，因此也并不符合第六项的规定。该条规定因与修订的破产法不完全一致，司法实践中也有观点认为已经废止。三、丁冰冰不享有优先于工程款的消费者优先权，更不享有优先于案涉房屋已经设置的抵押权。根据2019《最高人民法院关于印发的通知》（以下简称“九民纪要”）126条的规定，“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。这里的商品房消费者应当仅限于本纪要第125条规定的商品房消费者，一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”125条是这样规定的，“商品房消费者应当仅限于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定”，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从以上两条规定看，首先，《九民纪要》的规定是针对商品房预售中的不规范现象，而本案中案涉房屋已经登记在新徽公司名下，是现房即存量房买卖，抵押登记手续已经办理且对外公示可以查询，不符合该条款适用的前提。其次，本案中案涉房屋系别墅，并非普通住宅，并不符合消费者基本生存权的情形。最后，该房产在购买时已经设定多重抵押权，丁冰冰在购买时系知情，而抵押权人并不知情，如果认定购房者优先权优先于抵押权，则违背了抵押权具有优先性的基本原则，对抵押权人是极大的不公平。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉请求，维持原判。 丁冰冰向一审法院提出诉讼请求：1.确认丁冰冰与新徽公司签订的《商品房买卖合同》合法有效;2.新徽公司将屯溪区书香云端温泉山居5号房交付给丁冰冰,并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；3.新徽公司协助丁冰冰将坐落于屯溪区书香云端温泉山居5号房办理产权转移登记手续；4.新徽公司从2019年7月1日起每日按房款3530000元的万分之三支付违约金至交房之日止；5.本案受理费由新徽公司负担。 一审查明：2016年10月24日，新徽公司作为出卖人，丁冰冰作为买受人签订《新徽天地“书香云端”认购书》。同日，双方又签订《商品房买卖合同》。合同约定丁冰冰购买新徽公司建设开发的坐落于屯溪区书香云端温泉山居5号楼，房屋建筑面积408.06平方米，总房款为4080600元；丁冰冰于2016年12月31日前支付3530000元，余款550600元于办理房产证当日支付；新徽公司应当在2019年6月30日前将合同约定的商品房交付丁冰冰使用。上述合同签订后，丁冰冰当日支付了定金100000元，后又陆续支付房款3430000元，具体如下：2016年11月30日支付700000元；2016年12月21日支付400000元；2016年12月23日支付150000元；2018年6月7日支付600000元；2018年7月5日分别支付150000元和850000元；2018年7月6日支付580000元。 另查明：2014年1月29日，新徽公司将屯溪区书香云端温泉山居5号楼与其他七套房产共同作为抵押物以最高额抵押方式向黄山屯溪农村商业银行股份有限公司提供抵押，担保债权为1000万元，并办理抵押登记。2018年10月12日，黄山屯溪农村商业银行股份有限公司向新徽公司管理人申报债权称，新徽公司尚欠债权额为5670725.71元，其中本金4785664.36元，利息834141.35元，抵押物为书香云端5号楼等4套房产。2016年1月14日，新徽公司将屯溪区书香云端温泉山居5号楼与其他三套房产共同作为抵押物以一般抵押方式向胡炳贤提供抵押，担保债权为1600万元，并办理抵押登记。2019年12月18日，胡炳贤向新徽公司管理人申报债权称，新徽公司尚欠债权额为24266700元，其中本金1600万元，利息8266700元。 再查明：2018年8月15日，安徽省黄山市中级人民法院作出（2018）皖10破申3号民事裁定，受理对新徽公司的破产重整申请。2019年12月16日，丁冰冰向新徽公司管理人申报债权，要求进行房屋房产过户登记。2019年12月17日，新徽公司管理人向丁冰冰出具《申报债权初审通知书》【（2018）新破管债字第833号】，认为双方签订的《商品房买卖合同》不能继续履行，抵押状态下也无法办理过户手续，对丁冰冰申报债权不予确认。 一审法院认为，根据查明的事实，案涉房产上设定有多重抵押，目前未见全部抵押权人均同意放弃抵押权并解除抵押登记，也未见上述抵押登记均被依法撤销，故丁冰冰要求将案涉房产转移登记至其名下存在法律障碍，对丁冰冰的相关诉讼请求，无法支持。此外，因案涉房产仍登记于新徽公司名下，依法应属于新徽公司的破产财产，对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保障债权人能够公平受偿。同时，案涉《商品房买卖合同》属于双方均未履行完毕的合同，依照企业破产法第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。现管理人已向丁冰冰出具《申报债权初审通知书》，告知双方签订的《商品房买卖合同》不能继续履行。虽然案涉《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，但鉴于管理人已明确告知该合同不能继续履行，应视为解除合同，丁冰冰要求确认案涉《商品房买卖合同》有效的主张已无实质意义，故该院在判决主文中无需再进行确认，丁冰冰要求继续履行合同，交付房屋、办理产权登记及支付逾期交房违约金等诉请亦缺乏法律依据，依法予以驳回。至于丁冰冰已经支付的房款及其债权性质，可通过依法向管理人申报债权的方式维护自身权益。综上所述，丁冰冰的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回丁冰冰的诉讼请求。案件受理费39602元，由丁冰冰负担。 二审中丁冰冰新提供以下证据：证据1、黄山市不动产登记资料查询结果证明,证明经查询,在2020年10月30日丁冰冰、汪远名下没有不动产登记信息；证据2、黄房（昱）预合字第××号商品房买卖合同、发票及房产证拍照打印件,证明丁冰冰在2012年12月2日购买黄山玉屏府小区38幢1单元603室房屋一套；证据3、丁冰冰、汪远身份证复印件及结婚证复印件,证明丁冰冰与汪远系夫妻关系；证据2-3共同证明,黄山玉屏府小区38幢1单元603室房屋一套系丁冰冰婚前个人财产，证据4、安徽省黄山市屯溪区阳湖镇柏山社区居民委员会证明,证明丁冰冰与丈夫汪远、儿子汪润森、小姑汪雷,平时一起共同居住生活在黄山玉屏府小区38幢1单元603室；证据5、存量房买卖合同,证明丁冰冰根据以前约定,将黄山玉屏府小区38幢1单元603室的房屋以20万元低价出售给小姑汪雷,并办理了过户手续,以供其结婚使用；证据6、关于房屋情况的说明,证明丁冰冰将房屋低价出售给小姑汪雷的理由；证据7、支付购房款的ＰＯＳ刷卡记录单37份、转账信息截屏2张、收款收据8张,证明丁冰冰支付房款总金额3530000元,其中,刷卡3359300元、转账150000元、现金20700元。（注:因部分票据复印后不清楚,根据原件核对后,进行描述;转帐尚差一张50000元凭证）。 新徽公司质证意见：1、对证据1的三性无异议，但只能证明丁冰冰及其家人在查询时没有现房登记在名下，不能反映其曾经是否有住房以及是否有其他预告登记的商品房；2、对证据2、3的真实性无异议，恰恰能证明在丁冰冰在购买案涉房产时并不是没有其他住房，所以她不符合消费者购买优先权的适用条款；3、对证据4、5、6的三性均有异议，丁冰冰与其小姑之间发生的房屋转移交易是在2020年1月份，在本案诉讼中。证明其签署商品房买卖合同的目的是为了规避法律适用的条件；对证据7的三性无异议，丁冰冰陈述的金额与新徽公司开具的收据金额一致。 本院认证意见：1、新徽公司对证据1、2、3的真实性没有异议，本院予以认定。证明在2020年10月30日查询黄山市不动产登记情况时,丁冰冰、汪远名下没有不动产登记信息，但在2012年12月丁冰冰已购买一套建筑面积82.44平方米房屋；2、新徽公司对证据4的三性均有异议，且安徽省黄山市屯溪区阳湖镇柏山社区居民委员会证明没有经办人签字，对证明内容不予认可；3、证据6系丁冰冰自己作出的说明，不属证据；4、新徽公司对证据5虽有异议，但结合上述相关证据，仅证明在2020年1月份丁冰冰将其名下房产转让给与其小姑子，与本案不具有关联性。5、证据7中有37张pos消费凭证和2张转账凭证，消费凭证无法分辨时间，转款人。丁冰冰称大部分款由其丈夫汪远的银行卡转的，部分转款人系汪远公司招聘民工的账户，因汪远代发了民工工资，所以民工的卡在汪远那里。所有的收款人均为黄山市醉悦旅居投资管理公司和黄山市悦众健康管理有限公司。可见，虽然新徽公司开具了3430000元收据，但丁冰冰支付房款方式不符合正常房屋交易习惯。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：2016年10月24日，丁冰冰与新徽公司签订的《商品房买卖合同》时丁冰冰名下有一套建筑面积82.44平方米房屋。 案涉《商品房买卖合同》第五条第1款第2项约定双方确认该房在签订合同前处于抵押状态。丁冰冰在庭审中自认为了房屋装修借出房屋钥匙，房屋没有实际交付。 本院认为，丁冰冰虽与新徽公司签订了《商品房买卖合同》，但案涉房产没有办理过户手续，且案涉房产设定有多重抵押，现仍登记于新徽公司名下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产”规定，案涉房产属于新徽公司的破产财产。丁冰冰认为案涉房产不属新徽公司破产财产的上诉理由不予采纳。从丁冰冰提供的付款证据看，丁冰冰（汪远）未直接向新徽公司支付购房款，而是向第三方支付，且采用多笔消费的方式支付，明显不符合正常房屋交易习惯，即使丁冰冰支付了3430000元购房款，也未全额支付购房款，房屋也没有实际交付。因此一审认定案涉《商品房买卖合同》属于双方均未履行完毕的合同，依照企业破产法第十八条之规定，管理人可以解除合同，并无不当。丁冰冰在购买建筑面积408.06平方米别墅房时明知房屋处于抵押状态而购买，且其名下有一套80多平方米的住房。所以不足以认定其为消费者购房。丁冰冰要求其作为房屋买受人的权利优先于抵押权的请求没有事实和法律依据，故，一审判决驳回丁冰冰要求继续履行合同等诉讼请求，并无不当。综上，丁冰冰的上述请求不能成立，依法应当予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39602元，由丁冰冰负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月十日 法官助理唐婷 书记员徐珍妮