云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初5946号原告缪尤和，男，1975年1月15日生，汉族，宣威市人，住昆明市五华区。委托代理人胡天成，云南洪兴律师事务所律师。（特别授权）被告曲靖明鉴司法鉴定中心。住所:曲靖市麒麟西路**曲靖市第二人民医院门诊**。法定代表人张勇，该鉴定中心主任。委托代理人高世本，云南精茂律师事务所律师。（特别授权）原告缪尤和诉被告曲靖明鉴司法鉴定中心委托合同纠纷一案，本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告缪尤和及其委托代理人胡天成，被告曲靖明鉴司法鉴定中心的委托代理人高世本均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告于2015年与李祥东签订了建筑工程施工合同，由原告为李祥东建盖楼房，包工不包料，工程竣工验收后，李祥东一直拖欠应按双方合同约定支付给原告的建房工程款陆拾多万元，原告多次催讨，李祥东均未支付。原告于2017年1月17日委托曲靖明鉴司法鉴定中心对本案李祥东住宅楼建筑工程施工承包费用进行司法鉴定。曲靖明鉴司法鉴定中心于2017年1月17日出具了《李祥东家住宅楼施工承包费费用评估司法鉴定意见书》，庭审过程中李祥东不服上述司法鉴定意见书，向法庭申请重新鉴定，法庭仍然委托指定曲靖明鉴司法鉴定中心对已经鉴定一次的同一工程重新鉴定。曲靖明鉴司法鉴定中心两次鉴定的错误如下：1、曲靖明鉴司法鉴定中心于2017年1月17日出具的《司法鉴定意见书》上所列司法鉴定人陈某、刘某均无法定鉴定人资质，其鉴定不具法律效力。宣威市人民法院、曲靖市中级人民法院均不予采信，致使原告的合法权益遭受损失。2、曲靖明鉴司法鉴定中心两次对同一工程进行鉴定对增高部份工程量的鉴定前后矛盾，第一次多第二次少。因被告对本案工程所做的违法无效鉴定未被法院采信，导致原告应当获得的工程款利息和工程增加部份未能得到法院支持，合法权益遭受损失。被告于2019年7月29日出具的《宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼增高部份的工程量以双方合同的约定及增高部份是否增加劳务费价款く司法鉴定意见书＞》。原告向被告两次交付的鉴定费、现场勘验费收据;原告向宣威市人民法院交纳的诉讼费14351元;委托律师代理的代理费（一审二审）12000元。原告同李祥东签订的施工合同、宣威市人民法院（2019）云0381民初6号《民事判决书》以及曲靖市中级人民法院（2020）云03民终117号《民事判决书》等证据可充分予以证实根据上述事实和证据。为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求依法判令：1、被告赔偿原告各项经济损失共计169726元（其中：1、曲靖市司法局2019年12月6日《复函》责令要求被告退还原告12000元;2、错误鉴定所产生的工程款的工程款利息自2017年1月17日至2019年1月2日期间的同期银行贷款利息共计96169元；3、违规错误鉴定产生的曲靖市中级人民法院2020云03民终117号判决书判令原告缴纳的诉讼费14351元及律师代理费8000元；4、车旅费、误工费、通信费10000元;5、被告鉴定违法无效未被法院采信，原告增加的工程量未获得法院支持造成损失人民币29206元）；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、本案涉及的鉴定费12000元，根据最高人民法院的相关规定应当退还，答辩人愿意退还，且多次电话通知被答辩人到司法鉴定中心办理退费手续，但被答辩人拒不办理。对该项诉讼请求没有异议。二、其它诉讼请求无事实依据和法律依据，应依法驳回。1、工款欠款利息问题。理由是：工程款利息产生的根本原因是发包人没有支付工程款，如果支付了工程款就不存在争议，更不存在工程款利息的问题；本案被答辩人与发包人之间的争议案件，已经二审法院判决生效，生效判决法律文书没有支持被答辩人利息的原因判决文书已经作了说明，系因为被答辩人与发包人之间签订的承包合同因承包人无相应的建筑资质被认定无效，合同无效，则其利息主张无相应的事实依据和法律依据；答辩人没有对被答辩人与发包人之间争议的工款欠款利息问题进行过鉴定，故利息的问题与鉴定人之间没有任何法律层面的联系；根据民事诉讼法及相关法律规定，如果被答辩人认为原审生效判决错误，可以通过申诉程序申请再审解决。该项诉请无事实依据和法律依据应依法驳回。2、被答辩人主张的诉讼费14351元、律师代理费8000元亦无事实依据和法律依据。诉讼费如何负担，是由人民法院裁定的问题，鉴定与不鉴定均要发生，只要诉讼就会产生诉讼费（除特殊情况），这是当事人参与诉讼行为而应当承担的费用，与鉴定没有任何的关联。没有任何法律规定鉴定机构鉴定错误就要承担当事人的鉴定费。律师费不是诉讼必然产生的费用，当事人可以委托律师也可以不委托，可以8000元委托，也可以800元委托，故律师费更是与鉴定事项无任何的关联，被答辩人的主张无任何道理，无任何法律依据。3、被答辩人主张的车旅费、误工费、通信费10000元，以及29206元的所谓工程款主张亦无事实依据和法律依据。理由是：第一、发生这些费用的根本原因是被答辩人与发包人之间的工程施工合同纠纷，不是因为鉴定行为才发生;第二、这些费用本身是被答辩人依法应当承担的费用，没有任何理由、任何法律规定要由鉴定人为委托人承担这些费用。第三、工程款如果判少了，说明二审判决错误了，应当通过申诉程序解决。三、事实是：答辩人在被答辩人与案外人李祥东建设工程合同纠纷一案中。针对不同的鉴定事项及不同的委托事项，先后根据被答辩人的委托出具了曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书，根据宣威市人民法院的委托出具了曲明鉴司字（2019）第05号、曲明鉴司字（2019）第06号等三份司法鉴定意见书。三份鉴定的内容分别是“施工承包费用”、“未完成工程量”、“增高部分劳务费价款”，三份鉴定文书的鉴定意见实际均被人民法院采信作为定案的依据。需要澄清的是，鉴定内容本身没有任何错误。人民法院判决虽然认为该鉴定意见不能作为定案证据使用，但其根本原因和理由是该鉴定意见是被答辩人单方委托，而鉴定人员陈某、刘某的执业类别与鉴定事项不符，认为鉴定人员资质存在瑕疵，虽然该份证据不作为定案证据使用，但该份鉴定意见书的鉴定意见是没有问题的，曲靖市中级人民法院作出的（2020）去03民终117号判决作出的事实认定与（2017）第02号司法鉴定意见书的内容是一致的，说明鉴定书给出的意见是客观公正的。四、司法鉴定意见书存在瑕疵、没有被司法机关采信在司法实践中不是个案，也不是孤例，该种情况较为普遍，出现类似情况如何处理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定人不具备相应资格的;（三）鉴定意见明显依据不足的;（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十ー条第二款的规定处理。”的规定，鉴定存在“鉴定人不具备相应资格的鉴定人不具备相应资格的、鉴定意见明显依据不足”等情形的，鉴定机构应当承担的责任是退还收取的鉴定费。综上，被答辩人的诉讼请求除退还鉴定费的主张有事实依据和法律依据，其它的诉讼主张无事实依据，亦无法律依据，应依法驳回。原告针对其诉求,向本院提交如下证据：第1组、施工合同、明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书、明鉴司法鉴定意见书、宣威市人民法院一审判决书、曲靖市中级人民法院民事判决书各一份，用于证明双方之间委托鉴定关系的存在，被告指定无资质的鉴定人员，导致法院未采信鉴定报告，也导致利息计算的起算时间没有得到法院采纳，以及工程欠款利息未得到支持。第2组、收据二张，用于证明被告收取原告鉴定费的事实。第3组、宣威市人民法院诉讼费收据一张，用于证明原告向宣威市人民法院交纳的一审诉讼费的事实。第4组、律师费发票二张，用于证明原告一审、二审委托律师支付律师代理费的事实。第5组、曲靖市司法局复函，用于证明被告应当退还原告12000元的事实。上述证据经庭审质证，被告对第1组证据的真实性没有意见，对证明目的有意见，认为发生委托鉴定关系，鉴定意见书没有得到法院采信的原因是由于原告单方委托，鉴定人员资质是有建筑工程鉴定资质，不是造价资质，原告主张的利息起算时间与证据没有逻辑性关系；对第2、5组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第3组证据的真实性没有意见，认为与本案无关；对第4组证据的真实性没有意见，认为鉴定时间是发生在2017年，代理费是2019年出具的，双方之间没有关联性。本院认为，上述第1、2组证据来源合法，能客观真实地证明没有取得从事建筑活动执业资格证书的原告与案外人李祥东签订《建设工程施工合同》，该合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同，且建设工程施工合同纠纷已经经二审法院终审裁决，及双方因工程款问题发生纠纷后，原告在起诉前单方面委托被告对“宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用进行评估鉴定”，及原告在起诉后，被告根据宣威市人民法院的委托对“宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼增高部份的工程量以双方合同的约定及增高部份是否增加劳务费价款进行评估鉴定”及对“增高部份的工程量以双方合同的约定及增高部份是否增加劳务费价款进行评估鉴定”方面作出了鉴定意见，以及被告向原告收取两次的鉴定费、勘验费的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。作为第3、4组证据其来源合法，客观真实地证明原告提起诉讼向宣威市人民法院交纳案件受理费，及原告委托代理人进行诉讼所支付的律师代理费用的事实，且是在原告提起诉讼后，委托代理人进行诉讼所产生的费用，与本案之间没有必然的因果关系存在，与本案无关联性，本院不予采信。作为第5组证据其来源合法，客观真实地证明云南省曲靖市司法局根据原告的反映和举报，经过调查核实，通过行政手段对被告鉴定中心所存在的相关问题进行处理，并向原告作出的复函，与本案的裁判之间并不发生直接的矛盾冲突，且与本案无关联性，本院不予采信。被告针对其辩解，未向本院提交证据。根据庭审与质证，本院确认如下法律事实：2015年4月18日，原告与李祥东签订《建设工程施工合同》，约定：由原告对李祥东座落于宣威市东山镇马场村委会大村子的自建住房工程进行承建，工程以单包工形式发包（即包工不包料）；开工日期和竣工日期：自2015年4月15日起至2015年农历冬月30日完工；约定工程造价与发包方式：每平方米施工单价为350元，总面积约为3157.718㎡，基础部分按每平方米150元单独计算；工程概况及要求：采用筏板承载基础，一至五层为框架结构，六层为砖混结构等。2016年5月，原告缪尤和所承建的房屋基础部分及主体部分工程已完成，尚有屋内电梯井周围的墙体没有砌砖、第七楼瓷砖没有贴。之后，双方因交房及结算产生纠纷。2016年12月16日，原告缪尤和单方委托并与曲靖明鉴司法鉴定中心签订《建筑工程司法鉴定协议书》，委托曲靖明鉴司法鉴定中心对“李祥东住宅楼施工承包费”进行鉴定。2017年1月17日，曲靖明鉴司法鉴定中心作出曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用评估鉴定为1553107元，支付鉴定费合计人民币10000元。原告缪尤和于2019年1月2日向云南省宣威市人民法院起诉，要求“1、被告（李祥东）立即向原告支付建房施工承包费尾款696207元；2、被告支付延期付款的资金占用费（利息）按696207元×1.5%每月＝10443.11元×34个月＝355065.74元；3、被告承担本案鉴定费10000元；4、被告承担本案诉讼费”。经云南省宣威市人民法院委托，曲靖明鉴司法鉴定中心于2019年7月29日，作出曲明鉴司字（2019）第05号、第06号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼未完成工程量以双方合同约定劳务费价每平方米350元比照进行劳务费价款的价格评估鉴定为47942元、宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼增高部分工程量以双方合同约定及增高部分是否增加劳务费价款评估鉴定为88533元；各自用去鉴定费7000元。经（2019）云0381民初6号民事判决书判决：一、由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和（反诉被告）工程款649001元，鉴定费10000元，共计659001元；二、由原告缪尤和（反诉被告）在本判决生效后30日内返还被告李祥东（反诉原告）未完成工程款47942元；以上一、二项扣减后，由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和（反诉被告）工程款601059元，鉴定费10000元，共计611059元；三、由被告李祥东（反诉原告）给付原告缪尤和（反诉被告）自2019年1月2日起按照年利率6%计算至所欠工程款601059元还清之日止的利息；四、驳回原告缪尤和（反诉被告）、被告李祥东（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费14351元，由被告李祥东负担；反诉案件受理费2300元，由原告缪尤和负担。宣判后，李祥东不服，提起上诉。云南省云南省曲靖市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）云03民终117号民事判决书认定“曲靖明鉴司法鉴定中心于2017年1月17日作出的曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书的鉴定结论‘宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用评估鉴定1553106.88元’系被上诉人缪尤和单方委托作出，鉴定人员陈某、刘某的执业类别均为“建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定），并非工程造价类鉴定，鉴定资质存在瑕疵，曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均不能确认，且上诉人李祥东不予认可，不能作为本案证据使用，为此支出的鉴定费10000元应由被上诉人缪尤和自行承担。”并判决：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初6号民事判决；二、上诉人李祥东于本判决生效后30日内给付被上诉人缪尤和工程款649001元；三、被上诉人缪尤和于本判决生效后30日内返还上诉人李祥东未完成工程款47942元；以上二、三项扣减后，上诉人李祥东还应于本判决生效后30日内给付被上诉人缪尤和工程款601059元；四、上诉人李祥东给付被上诉人缪尤和自2019年1月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款601059元还清之日止的利息；五、驳回被上诉人缪尤和的其他本诉请求；六、驳回上诉人李祥东的反诉请求。原告遂以“被告对本案工程所做的违法无效鉴定，导致原告的合法权益未被法院采信，遭受损失”为由，诉至本院，提出前述诉求。另查明，2016年12月14日，原告缪尤和单方委托被告曲靖明鉴司法鉴定中心对“宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用”进行鉴定，支付鉴定费用10000元、现场勘验费2000元，合计人民币12000元。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止委托合同发生的权利义务纠纷。本案中的原、被告双方在平等、自愿的基础上所签订的《建筑工程司法鉴定协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反当事人的意思自治原则，也未违反法律的禁止性规定，合法有效。鉴于被告曲靖明鉴司法鉴定中心在鉴定过程中指派的鉴定人员陈某、刘某的执业类别均为建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定），并非工程造价类鉴定，鉴定资质存在瑕疵，导致其鉴定中心所作出的曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均不能确认，并不能作为定案依据。虽然被告曲靖明鉴司法鉴定中心所作出的曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书的鉴定存在瑕疵，但是，其鉴定结论所涉及的“宣威市东山镇老营村李祥东家住宅楼施工承包费用评估鉴定1553106.88元”均被一、二审法院所采信，故原告缪尤和此次鉴定所支付的鉴定费用10000元、现场勘验费2000元，合计人民币12000元应当由被告曲靖明鉴司法鉴定中心予以退还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第一百三十六条第一款“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”、第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”、第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”、第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（一）项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；”、第二款“存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”、第八十一条第二款“当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。”的规定，对于原告诉求“要求被告退还原告鉴定费用12000元”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。鉴于原告所主张的“工程款的工程款利息自2017年1月17日至2019年1月2日期间的同期银行贷款利息共计96169元；违规错误鉴定产生的曲靖市中级人民法院2020云03民终117号判决书判令原告缴纳的诉讼费14351元及律师代理费8000元；车旅费、误工费、通信费10000元；原告增加的工程量未获得法院支持的费用29206元”系处理《建设工程施工合同》案件的过程中，由所欠工程款产生的利息，及原告为诉讼，以及提起上诉所支付的案件受理费及律师代理费用，并不是由于被告曲靖明鉴司法鉴定中心所作出的存在瑕疵的司法鉴定意见书的鉴定结论所导致的必然结果，且原告所支付的上述费用及其认为的损失也不是与被告所作出的瑕疵鉴定意见书所造成的直接经济损失，以及原告也未能向本院提交其他相关的证据来印证其诉讼主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，对于原告的上述主张，于法无据，理由不能成立，本院依法不予支持。对于被告辩解“被答辩人的诉讼请求除退还鉴定费的主张有事实依据和法律依据，其它的诉讼主张无事实依据，亦无法律依据，应依法驳回诉讼请求”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百三十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二款、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零五条，，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款、第二款、第九十三条第一款第（五）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（一）项、第八十一条第二款之规定，判决如下：一、由被告曲靖明鉴司法鉴定中心退还给原告缪尤和司法鉴定费人民币12000元。二、驳回原告缪尤和的其他诉讼请求。案件受理费3694元，由原告缪尤和负担3644元，由被告曲靖明鉴司法鉴定中心承担50元。（原告已交纳，执行时由被告一并支付给原告）上述款项于判决生效后三十日内一次性履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  甘志国人民陪审员  戴向红人民陪审员  杨丽华二〇二〇年十二月二十日书 记 员  李梦琳