湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5215号上诉人（原审原告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路**联晟大厦****。法定代表人：张友贵，董事长。委托诉讼代理人：刘继虎，湖南二十一世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。上诉人（原审被告）：核工业长沙中南建设工程集团公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路**/div>法定代表人：彭定湘，董事长。委托诉讼代理人：蔡根深，湖南宇真律师事务所律师。原审第三人：曹根宿，男，1951年2月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：张涌，湖南路虎律师事务所律师。上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称“教建集团”）与上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称“核工业公司”）及原审第三人曹根宿合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。教建集团上诉请求：（1）撤销一审民事判决第二项；改判核工业公司向教建集团支付逾期支付投资回报款的利息1157.4万元（以600万元为基数，分段计息。从2008年8月1日起至2012年12月31日止按年息15％的标准计算利息为397.8万元；从2013年1月1日起暂时计至2019年5月1日即本案一审起诉之日止按年息20％的标准计算利息为759.6万元；两段合计利息1157.4万元）。从2019年5月1日起至投资回报款实际付清之日止的后续利息，以600万元为基数，按年息20％的标准继续计算。（2）本案诉讼费由核工业公司承担。事实和理由：一审法院不应无视核工业公司的书面承诺，依据与本案争议无关且未经举证证明的“若干事实因素”，酌情判定本案计息的期间与标准。2007年8月1日，核工业公司向教建集团出具的《标段变更情况以及现阶段工作进展情况汇报以及资金支付承诺》，明确承诺，在2008年7月底支付600万元管理费（后来明确为投资回报款），逾期按照年息15％支付资金占用费。2012年7月21日，核工业公司再次向教建集团出具《关于准兴高速公路项目情况说明和保证金及资金占用费归还的承诺》，又一次承诺，投资回报款在2013年12月底前偿还。逾期未归还，从2013年元月份起按年息20％支付资金占用费。根据核工业公司的承诺，逾期支付投资回报款的利息，应以600万元为基数，分段计算。第一段，从2008年8月1日至2012年12月31日，按年息15％计算，利息为3978000元；第二段，从2013年1月1日暂时计至2019年5月1日（教建集团起诉之日），按年息20％计算，利息为7596000元。以上两段利息合计11574000元。后续利息从2019年5月1日起计至投资回报款实际付清之日止，仍然按年息20％计算。双方在签订的《建筑工程分包合同》中，虽然没有关于核工业公司违约应该支付管理费（投资回报款）给教建集团的约定，但是，当核工业公司不履行合同原约定的义务（包括分包工程、支付工程款、退还保证金等）时，并不排除双方当事人经协商一致重新约定以核工业公司支付投资回报款的方式补偿教建集团遭受的利益损失，该约定系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应该遵照履行。核工业公司辩称，（1）核工业公司与教建集团是总分包的合同关系，并非投资关系，本案所涉的1000万元款项系教建集团根据自身分包工程的工程量向业主单位支付的履约保证金，非投资款，不存在有所谓的管理费或投资回报。（2）核工业公司从未向教建集团表示过有所谓的管理费，或投资回报，也未授权包括曹根宿在内的任何人作出上述意思表示，曹根宿并非核工业公司职工，也非核工业公司任命的项目经理，从本案提交的相应承诺也可以看出曹根宿的所有的承诺都是以个人名义作出，与核工业公司无关，因此，核工业公司不存在所谓的包括管理费以及相应投资回报的义务。（3）本案所涉的建设施工分包合同并未履行，核工业公司退还了教建集团的1000万保证金且支付了1200多万的资金占用费及利息，已经履行了全部的义务，不存在还要支付相应款项。核工业公司上诉请求：（1）撤销一审判决第一、二项，判决驳回教建集团一审全部诉讼请求；（2）由教建集团承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）双方签订的《建设工程分包合同》清楚的表明，核工业公司与教建集团是总分包关系，并非投资关系。本案所涉1000万元系教建公司分局自身分包工程的工项量向业主单位支付的履约保证金，非投资款，不存在有所谓“管理费”或投资回报。依照双方签订的《建设工程分包合同》第二条第（1）款的约定，作为分包方的教建集团应向发包方核工业公司支付管理费，不可能如曹根宿在个人承诺中所述向教建集团支付“管理费”。《建设工程分包合同》第二条第（3）（4）款及第三条明确约定了1000万元的性质为“保证金”及返还方式。（二）曹根宿并非核工业公司的职工，更非核工业公司任命的项目经理，在没有核工业公司正式授权情形下，其以个人名义作出的承诺不能代表核工业公司。即便认定其承诺代表公司，也只能在原双方达成的《建设施工分包合同》所约定的合同范围内，不能从根本上改变原合同的法律性质，形成新的合同关系，一审法院在曹根宿明确表示所作承诺核工业公司不知情的情况下，强行判定曹根宿代表公司作为显然荒谬。（三）《建设施工分包合同》所约定的分包合同并未履行，未履行的原因系因为政府规划调整所致，而非核工业公司违约，之后核工业公司与教建集团就“保证金”的返还及支付相应资金成本（利息）进行协商，2012年核工业公司退还了教建集团“保证金”1000万元，后又支付了1200多万元的资金占用费及利息，核工业公司履行了自己的全部义务。教建集团辩称，(1)争议合同是建设工程施工合同，该合同是总分包关系并非投资关系。（2）600万元投资回报款是对核工业公司没有履行分包合同给教建集团造成损失的违约补偿金，当事人在承诺中以投资回报款、管理费的名义提出来。（3）曹根宿是本项目的负责人，曹根宿对教建集团的承诺是职务行为，应该由核工业公司承担责任，并且有长沙仲裁委生效的裁决书和本案涉及的核工业公司对教建集团的三次承诺作为证明。（4）600万元的违约补偿款及其利息是曹根宿代表核工业公司与教建集团在磋商核工业公司违约不发包工程的情况下，协商一致给予教建集团损害的补偿的明确约定。分包合同没有履行不等于核工业公司不应该给教建集团损害补偿，核工业公司是否获得了工程受益不能作为他应当对教建集团承担分包合同违约责任的抗辩理由。（5）1000万元的保证金与600万元的损害赔偿金，没有关联关系，核工业公司退还了1000万元保证金及其资金占用费1200余万元是按当事人双方的约定和合同的规定来退还的，由于迟延退还理应按合同约定承担资金占用费，但他与本案争议无关，本案争议的是损害赔偿金600万元是否应该支付，是否应该承担违约支付的利息，应双方对于投资回报款及损害违约金有明确的书面承诺和约定。补充：曹根宿的身份既有生效且执行完毕的仲裁裁决书进行认定，曹根宿通过个人账户向教建集团归还510万元，核工业公司在2013年11月11日给教建公司的函件中明确了归还金额。该函充分表明曹根宿个人还款行为既是核工业公司的行为，且核工业公司在2014年10月27日和2017年10月23日的复函均能看出曹根宿是涉案项目负责人，尤其是出具2014年10月27日复函的时候，1000万保证金已经退还，由此可见核工业公司承诺的投资回报款有且只有一个就是本案的600万元，核工业公司项目部承诺的600万元投资回报款的时候同时还也承诺了600万元投资回报款的资金占用的计算方式。曹根宿述称：（1）本案一审判决以及长沙仲裁委的裁决对于本案的基本事实的认定是有偏差的。（2）曹根宿系内蒙准兴A22标段的实际施工人，曹根宿和公司之间是平等的主体，和公司之间有承包合同。（3）曹根宿作为工程承包人要交履约保证金，他不是核工业公司的职工，因为教建集团企业的和核工业公司的企业性质也是国有，账款没有办法打到私人账户上，所以才炮制了一份工程分包协议，把涉案款项打到核工业公司的公账上，工程分包协议客观上就是不履行的。在长沙仲裁裁决书和一审判决中认定曹根宿的行为是职务行为与事实严重不符。（4）本案诉争只有1000万元的借款，600万是曹根宿所称借1000万元的利息，因此出具了所谓承诺书，所有的承诺都是曹根宿个人行为与核工业公司无关。教建集团向一审法院起诉请求：1、判令核工业公司向教建集团支付投资回报管理费600万元，并支付从2008年8月1日起至2013年11月31日止以600万元为基数按照年息15％的标准计算资金占用费480万元，以及从2013年12月起至付清之日止以600万元为基数按照年息20％的标准计算资金占用费660万元（暂计算至2019年5月1日），共计1740万元；2、判令所有诉讼费用由核工业公司承担。一审法院认定事实：经第三人曹根宿运作，核工业公司中标内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工第A25标项目，需交纳1285.1万元履约保证金。经第三人曹根宿撮合，2006年11月3日，教建集团（原名长沙教育建筑工程有限公司，后来变更为现名）与核工业公司（的负责人陈**经手）签订《建筑工程分包合同》，约定核工业公司将该项目部分工程分包给教建集团，教建集团应向核工业公司支付1000万元保证金；双方设立共管账户，业主资金应支付至共管账户，且核工业公司收到资金后应立即支付至教建集团指定账户。教建集团按约定于2006年11月6日向核工业公司账户转账支付了1000万元，后来该款用于核工业公司支付内蒙古项目业主单位的履约保证金。后项目业主将A25标项目调整为A33标，2006年11月12日，项目业主向核工业公司发出A33标的进场通知书，要求核工业公司接到通知后进驻A33标项目。2006年12月25日，核工业公司与内蒙古业主签订了A33标的总承包合同，根据总承包合同约定，工程应于2008年6月25日竣工。但是至2007年3月15日，内蒙古业主发出A33标缓建通知，2007年5月23日，项目业主又将A33标调整为A2标。至2007年8月，项目仍然没有开工，2007年8月1日，第三人曹根宿以核工业公司项目经理部的名义，向教建集团出具《标段变更情况以及现阶段工作进展情况汇报以及资金支付承诺》，明确已经商定教建集团退出施工，核工业公司退还教建集团的资金。承诺最迟2007年12月底退还教建集团的1000万元投资款，在2008年7月底支付600万元管理费给教建集团，并承诺逾期按照年息15%支付资金占用费。此后核工业公司进场施工时，并未依照分包合同安排教建集团分包施工，业主的工程款从未支付至教建集团与核工业公司的共管账户，核工业公司收到款后也未按合同约定支付至教建集团指定账户。2011年8月12日，第三人曹根宿又向教建集团出具《承诺》，又一次承诺2011年9月底付款100万元，2011年12月底付500万元。2012年7月21日，第三人曹根宿再次向教建集团出具《关于准兴高速公路项目情况说明和保证金及资金占用费归还的承诺》，再次承诺在8月底付款300万元，至2012年12月底付完保证金1000万元及资金占用费，投资回报在2013年12月底前偿还。逾期未归还保证金，自2013年元月份按照年息20%支付资金占用费。2012年9月至2013年10月，第三人曹根宿从个人账户支付510万元给教建集团，2013年11月11日，核工业公司向教建集团确认该510万元系核工业公司归还的履约保证金，核工业公司另归还490万元给教建集团，至此1000万元履约保证金已退还给教建集团，但核工业公司没有支付有关资金占用费及投资回报600万元给教建集团。2014年9月9日，教建集团向核工业公司发送《询函》，要求核工业公司“督促内蒙准兴重载高速公路项目负责人履行对我司的承诺”。核工业公司于2014年10月27日作出《复函》，承诺“积极督促、协调和推动项目负责人曹根宿与贵公司商洽解决问题，积极督促、协调和推动内蒙准兴重载高速公路项目部履行对贵公司的承诺，项目部对贵公司承诺的投资回报款，我公司同意在该项目的后续工程款中优先支付”。2017年2月、10月教建集团发函给核工业公司要求结算有关资金，核工业公司也于2017年3月回函给教建集团，表示已经于2016年底将项目结算资料提交给项目业主单位，但是项目业主没有答复，与教建集团无法结算和付款。因此双方产生纠纷，教建集团于2017年11月向长沙仲裁委员会申请仲裁。长沙仲裁委员会于2018年11月15日作出（2017）长仲裁字第1069号《裁决书》，认定第三人曹根宿系核工业公司的涉案项目负责人，“曹根宿所作出的承诺及付款行为均是职务行为，其行为后果应当由被申请人（即核工业公司）承担”，确认核工业公司已经退还教建集团的1000万元保证金，裁决核工业公司应当支付（逾期退还1000万元保证金的）资金占用费及利息给教建集团，支付投资回报款600万元及利息给教建集团。后来该裁决中的核工业公司应当支付（逾期退还1000万元保证金的）资金占用费及利息部分，已经法院依法执行完毕。核工业公司对该裁决中的支付投资回报款600万元及利息部分不服，申请法院撤销，湖南省长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民特261号《民事裁定书》，认定（2017）长仲裁字第1069号《裁决书》中，关于核工业公司应当支付投资回报款600万元及利息的部分属于仲裁委员会超裁，依法撤销该部分裁决。教建集团遂就该600万元投资回报款及利息又向该院提起诉讼。一审法院认为，长沙仲裁委员会于2018年11月15日作出（2017）长仲裁字第1069号《裁决书》，认定第三人曹根宿系核工业公司的涉案项目负责人，“曹根宿所作出的承诺及付款行为均是职务行为，其行为后果应当由被申请人（即核工业公司）承担”，该裁决书已经生效，裁决书确认的事实依法可以直接作为证据认定；核工业公司在给教建集团的回函中也确认第三人曹根宿系公司涉案项目负责人，因此第三人曹根宿对教建集团作出的关于投资回报款的承诺，应当视为核工业公司的承诺，应当由核工业公司承担民事责任。同时核工业公司在2013年已经退还了教建集团的1000万元保证金的前提下，仍然于2014年10月27日作出的《复函》中，确认“项目部对贵公司承诺的投资回报款，我公司同意在该项目的后续工程款中优先支付”，因此第三人曹根宿承诺的名为管理费、投资回报款的600万元，实际是第三人曹根宿代表核工业公司，对教建集团承诺支付的没有分包工程给教建集团施工营利的补偿款。核工业公司在2014年当时就完全明确同意支付该600万元投资回报款，因此现在核工业公司事后又不予认可投资回报款的辩护理由不能成立；教建集团要求核工业公司支付投资回报款的请求合理，一审法院予以支持。核工业公司于2016年底将项目结算资料提交给项目业主单位，可以视为涉案工程产生收益，核工业公司应于此时支付投资回报款给教建集团；第三人曹根宿、核工业公司对教建集团多次承诺支付该投资回报款却没有履行，应当对教建集团赔偿逾期付款的损失。考虑核工业公司在退还教建集团履约保证金之后还支付了资金占用费和利息、涉案项目业主长期没有结清工程款给核工业公司等因素，一审法院酌定核工业公司从2017年1月起，按照同期银行贷款市场报价利率的标准向教建集团赔偿逾期付款损失。第三人曹根宿辩称的教建集团与第三人曹根宿系借贷关系，缺少借款合同、借据等基本证据，而且与核工业公司的负责人参与签订的分包合同及之后核工业公司给教建集团回函、付款过程等证据矛盾，故一审法院不予采信。第三人曹根宿与核工业公司是否构成挂靠、承包等合同关系，该案双方当事人均未提供足够证据，均不予认定。判决如下：一、核工业公司应当在该判决生效之日起30日内，向教建集团支付投资回报款600万元；二、核工业公司应当在该判决生效之日起30日内，向教建集团支付逾期支付投资回报款的利息（以600万元为基数，从2017年1月1日起，按照同期银行贷款市场报价利率的标准计算至投资回报款付清之日止）；三、驳回教建集团的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126200元，因该案适用简易程序，依照诉讼费用交纳办法的规定，决定减半收取63100元；财产保全费5000元，共计68100元；由教建集团负担33000元，由核工业公司负担35100元。本院二审审理查明，长沙仲裁委员会作出（2017）长仲裁字第1069号裁决书确认核工业公司经退还教建集团1000万元为保证金，并裁决（1）核工业公司应向教建集团支付逾期退还1000万元保证金的产生资金占用费8725917元，以及从2014年1月1日至付请之日起以8725917元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加收50%标准计算的逾期付款违约金；（2）核工业公司应向教建集团支付投资回报款（管理费）600万元，以及以2017年1月1日起至付清之日止以600万元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。核工业公司认为该裁决书中的关于投资回报款600万元及利息的裁决没有仲裁条款或协议约定应认定无效以及该裁决变相支持了高利贷，申请法院撤销，长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民特261号民事裁定书，认定（2017）长仲裁字第1069号裁决书中第（2）项关于核工业公司应当支付投资回报款600万元及利息的部分属于超裁，依法撤销该部分裁决。另查明，（2017）长仲裁字第1069号裁决书第（1）项“裁决核工业公司应向教建集团支付逾期退还1000万元保证金的产生资金占用费8725917元，以及从2014年1月1日至付请之日起以8725917元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加收50%标准计算的逾期付款违约金”长沙市中级人民法院已执行完毕，教建集团于2019年5月14日已收到执行款项共计12298768元。另查明，关于曹根宿向教建集团退还1000万元保证金的时间为：2012年9月29日退还60万元，2012年12月18日退还100万元，2013年4月27日退还100万元，2013年5月31日退还50万元，2013年9月30日退还100万元，2013年10月14日退还100万元，于2013年11月11日支付490万元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：（一）关于曹根宿向教建集团承诺支付600万元的行为,核工业公司是否应承担还款责任。虽然在双方签订《建筑工程分包合同》中没有关于600万元投资回报款的书面约定，但曹根宿作为该项目的负责人在后续与教建集团协商退还1000万元保证金的过程中，多次对教建集团作出的关于投资回报款的承诺，且核工业公司在2014年10月27日向教建公司出具的《复函》中明确载明曹根宿系涉案项目负责人，该内容与（2017）长仲裁字第1069号裁决的认定亦可以互相认定，加之核工业公司在该《复函》中明确向教建集团表示“项目部对贵公司承诺的投资回报款，我公司同意在该项目的后续工程款中优先支付”，故，综上可以认定曹根宿向教建集团承诺支付600万元投资回报款的行为应为职务行为，核工业公司对该行为亦予以认可，相应的还款责任应由核工业公司承担。（二）核工业公司的还款金额应如何认定。曹根宿以核工业公司项目经理部的名义于2007年8月1日向教建集团出具《标段变更情况以及现阶段工作进展情况汇报以及资金支付承诺》，承诺最迟2007年12月底退还教建集团的1000万元投资款，在2008年7月底支付600万元管理费给教建集团，并承诺逾期按照年息15%支付资金占用费。核工业公司在2014年10月27日《复函》中向教建集团表示“项目部对贵公司承诺的投资回报款，我公司同意在该项目的后续工程款中优先支付”。根据上述函件内容、双方当事人在一审、二审中的举证质证、双方当事人的陈述，可以认定名为“管理费、投资回报款”的600万元实际上是双方就1000万元履约保证金另行约定的利息，鉴于核工业公司已向教建集团退还1000万元履约保证金，并且就该笔1000万元履约保证金已实际支付资金占用费及逾期利息共122987678元，故，在此基础上，双方另行关于600万元投资回报款及其利息的约定过高，本院酌情予以调整，具体计算方式如下：以1000万元投资款为本金，按照年利率24%的计算标准自2006年11月6日（支付之日）起计算至2012年9月29日，产生利息14360000元，扣减曹根宿退还本金60万元，尚欠本金940万元；以940万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2012年9月29日起计算至2012年12月18日，产生利息438666.67元，扣减曹根宿退还本金100万元，尚欠本金840万元；以840万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2012年12月18日起计算至2013年4月27日，产生利息784000元，扣减曹根宿退还本金100万元，尚欠本金740万元；以740万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2013年4月27日起计算至2013年5月31日，产生利息167733.33元，扣减曹根宿退还本金50万元，尚欠本金690万元；以690万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2013年5月31日起计算至2013年9月30日，产生利息561200元，扣减曹根宿退还本金100万元，尚欠本金590万元；以590万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2013年9月30日起计算至2013年10月14日，产生利息55066.67元，扣减曹根宿退还本金100万元，尚欠本金490万元；以490万元本金为基数，按照年利率24%的计算标准自2013年10月14日起计算至2013年11月11日，产生利息94733.33元，扣减曹根宿退还本金490万元，尚欠本金0元。故就1000万元履约保证金酌情按照年利率24%的计算标准自保证金支付之日起至本金全部退还之日止，共计利息16461400元，扣除核工业已付利息12298768元，尚欠利息4162632元，故核工业公司的上诉请求部分成立，对于教建集团向核工业公司主张支付600万元投资回报款并支付相应利息的诉讼请求，本院在4162632元范围内予以支持，对于该集团上诉主张核工业公司应支持相应利息的上诉请求，本院不予支持。综上，核工业公司的上诉请求部分成立、教建集团的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5061号民事判决；二、核工业长沙中南建设工程集团公司于本判决生效之日起十日内向湖南教建集团有限公司支付4162632元；三、驳回湖南教建集团有限公司的其他诉讼请求；本案一审案件受理费63100元，财产保全费5000元，共68100元，由上诉人湖南教建集团有限公司负担33000元，由上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司负担35100元；二审案件受理费126200元，由上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司负担66200元，由上诉人湖南教建集团有限公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年十二月十四日法官助理钟宇卓书记员张颖