福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0902民再3号 抗诉机关：福建省宁德市人民检察院。 申诉人（原审被告、反诉原告）：宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇马山村委楼，统一社会信用代码543509025831171970。 法定代表人：孙桂发，该村委会主任。 委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。 被申诉人（原审原告、反诉被告）：宁德宏业房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路**东城水岸****1118，统一社会信用代码913509020774373825。 法定代表人：吴起坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：颜洪经，福建黎民友律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会，，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇官井村委楼统一社会信用代码54350902699023416G。 法定代表人：彭思飞，该村委会主任。 申诉人（原审被告、反诉原告）宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会（以下简称马山村委会）与被申诉人（原审原告、反诉被告）宁德宏业房地产有限公司（以下简称宏业公司）及原审被告（反诉原告）宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会（以下简称官井村委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初1419号民事判决，向宁德市蕉城区人民检察院申请监督。宁德市蕉城区人民检察院提请宁德市人民检察院抗诉。宁德市人民检察院作出宁检民（行）监【2019】35090000097号民事抗诉书，向宁德市中级人民法院提出抗诉。宁德市中级人民法院作出（2020）闽09民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员张静、陈贻坤出庭。申诉人（原审被告、反诉原告）马山村委会的委托诉讼代理人石福宁、被申诉人（原审原告、反诉被告）宏业公司的委托诉讼代理人颜洪经、原审被告（反诉原告）官井村委会法定代表人彭思飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁德市人民检察院提出抗诉意见，1.马山村委会已经履行了向相关部门表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌的合同义务，不存在违约。本案《合作协议》第二条第五点约定涉案预留地在政府组织“招、拍、挂”时，马山村委会、官井村委会需要向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌。东侨经济开发区管理委员会向宁德市国土资源局提交的东侨委函（2016）110号《关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧用地拍卖意见的函》提及“恳请贵局给予支持，上报该宗地挂牌出让方案”。漳湾镇人民政府《关于予以支付合作保证金的通知》中亦阐明“宁德宏业房地产有限公司原拟意向和马山村合作开发马山村预留地……多年来因各种原因，合作无法实现”。以上可认定马山村委会履行了向相关部门表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌的合同义务。另根据马山村委会提供且宏业公司无异议的录音及文字说明，可以证实宏业公司的法定代表人吴起坚承认东侨国土局前期知道宏业公司跟马山村委会合作开发土地。综上，可以认定马山村已经履行了相关义务，至于最终政府采用何种方式出让土地是政府的行政行为，并非本案合同双方当事人意志可以决定，政府最后未采取挂牌出让的方式不能认为是马山村委会应当承担主要责任。2.宏业公司明显违约。《合作协议》第五条第三项约定“乙方（宏业公司）基于合作的前提，对该宗合作地块‘积极响应’‘志在必得’,如果宏业公司不参与投标或者流标,甲方有权终止合同……”。而宏业公司在政府组织土地出让拍卖时，未交报名费，不参与竞拍，显然违背了其对该宗合作地块“积极响应”“志在必得”的合同约定，造成该宗土地被他人拍得，宏业公司的行为直接导致双方丧失了合作开发房地产的前提，是《合作协议》无法继续履行的直接原因，系根本性违约。3.原审法院判决马山村承担损失责任时未以实际损失为依据。双方《合作协议》是2014年4月12日签订的，宁德市国土资源局公告土地竞拍的时间是2017年1月4日，宏业公司不交报名费、竞拍。因此合作运营费用计算应起于2014年4月12日，止于2017年1月4日。但福建海峡会计师事务所的《审计报告》时从2014年1月1日起至2017年2月28日，审计运营损失范围扩大，不能作为本案事实的依据，原审法院以《审计报告》为依据，判决不当。 马山村委会称，1.《合作协议》无法履行是宏业公司单方违约所致。宏业公司未取得土地使用权，丧失了双方合作开发房地产的前提条件，构成严重违约。马山村委会提供了土地，并在政府对该宗土地组织“招、拍、挂”时向政府明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌，马山村委会已经履行了合同义务。原审法院在没有认定马山村委会未履行向政府表明该宗地块须以合作建房的模式挂牌的合同义务情况下，却毫无根据地认定马山村委会和官井村委会构成违约，存在重在过错。2.宏业公司故意放弃土地竞拍，违反了《合作协议》第三条第四项，第五条第3项的约定，导致《合作协议》无法继续履行，应当承担全部违约责任。按协议约定马山村有权终止合同并没收200万元的保证金。3.原审法院所认定的事实缺乏法律依据。马山村委会原法定代表人未经村民会议讨论决定，私自参与纠纷协调，并在《宏业公司与马山村官井村预留地合作开发项目相关事宜协调纪要》上签字，其行为违背了民主议定原则，显然不具有法律效力；马山村原法定代表人未经村民会议讨论决定，擅自决定并委托福建海峡会计师事务所有限公司对被申请人所谓的前期费用进行审计，该委托明显无效。福建海峡会计师事务所有限责任公司作出的《审计报告》超出《合作协议》约定的期限，不具有合法性、真实性，不能作为认定案件事实的依据。马山村委会原法定代表人未经村民会议讨论决定将200万元合同保证金返还给宏业公司，损害了全体村民的共同利益。 宏业公司辩称，1.检察机关认为本案判决在事实认定和适用法律上存在错误，没有任何的事实和法律依据，其所陈述的三点抗诉理由完全不能成立。首先，东侨经济开发区管理委员会向宁德市国土资源局提交的东侨委函(2016)110号《关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧用地拍卖意见的函》，出具时间是在2016年7月25日，而马山村委会出具给东侨国土分局的要求“该宗地公开出让”的函是在2016年7月18日，即东侨经济开发区管理委员会向宁德市国土资源局提交的东侨委函(2016)110号函之前，马山村委会已经违约。况且，东侨委函(2016)110号《关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧用地拍卖意见的函》的第一句即开宗明义的表明：为加快东侨开发区项目建设，我委拟将东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧地块进行“公开拍卖出让”。而检察机关对此视而不见，胡乱推断，认为“申诉人履行了向相关部门表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌的合同义务”是完全错误的。漳湾镇人民政府《关于予以支付合作保证金的通知》是在2017年6月16日，是在该宗地已被公开拍卖成功后作出的，也恰能证明马山村委会违约，自愿履行《宏业公司与马山村官井村预留地合作开发项目相关事项协调纪要》，退还宏业公司200万元保证金的事实。检察机关以此通知胡乱推断“申诉人履行了向相关部门表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌的合同义务”是完全错误的。录音文字说明中，宏业公司的法定代表人吴起坚明确表示应当以合同约定的挂牌方式出让，以合作建房为条件，否则，就属于被告违约。其次，合资合作开发房地产合同无法继续履行的责任在于马山村委会，马山村委会应承担全部责任，宏业公司没有过错，不应承担责任。《合作协议》约定是以设条件的挂牌方式出让土地，而马山村委会是以不设条件的拍卖方式出让土地，违约责任显然在马山村委会一方。针对马山村委会与官井村委会将该宗地以无附加条件的公开拍卖方式出让土地的违约行为，宏业公司作为无过错方，有权不予参与和理会，宏业公司没有违反合同约定，不应当认定为存在过错。而检察机关撇开“积极响应”“志在必得”的前提条件，即“在合作建房的前提下政府组织该宗地挂牌时”，宏业公司才积极响应，“志在必得”。检察机关认为宏业公司明显违约没有依据。再次，《审计报告》有两个时间段，即2014年1月1日至2014年4月12日双方签订《合作协议》之前和2017年1月4日宁德市国土资源局公告土地竞拍的时间至2017年2月28日。双方在签订《合作协议》之前，早在2013年10月8日就与马山村委会签订了《合作建房意向书》，宏业公司成立项目公司的目的也是为了与马山村委会、官井村委会合作开发建房，在签订《合作协议》之前，宏业公司对于该宗土地从原始红线图运作至达到净地出让条件，耗费了大量的时间，同时投入了大量的人力物力和财力，前期运营费用成本包括以下内容：填方、平整、砖厂理赔、围墙、勘探、宗地勘界，引渠水利方案设计、电力设计、展览馆、业务费、办公费、水电费、设备、工资、公司运营、财务费用、利息等。审计时间从2014年1月1日开始完全符合客观事实。对2017年1月4日宁德市国士资源局公告土地竞拍的时间至2017年2月28日这一时段，双方合同并未解除，且开支项目都是双方合作期间的开支。主要是根据有关合同未结算的款项，包括土方、勘探、变压器及安装、设计费、施工设计费、景观设计费等等。检察机关认为这一时段的损失为审计运营损失范围扩大没有依据。《审计报告》在漳湾镇政府协调主持下，是由被告方指定选择了福建海峡会计师事务所有限责任公司，然后再由双方共同委托就合作项目前期费用进行专项审计，双方共同委托审计的时间段是在2014年1月1日至2017年2月28日，审计费用3万元也是双方各出一半。2017年5月21日福建海峡会计师事务所有限责任公司作出了闽海财审字（2017）第317号《审计报告》，认定合作项目前期费用总支出19711362.09元，审计过程独立合法，审计结论客观公正。《审计报告》结论在2017年5月23日《宏业公司与马山村官井村预留地合作开发项目相关事项协调纪要》中得到双方的确认。2.检察机关对本案提出抗诉法律依据不足，程序明显违法。检察机关在明知“申请人马山村委会与官井村委会不服蕉城区人民法院(2017)闽0902民初1419号民事判决，向宁德市中级人民法院提起上诉。该院于2018年3月19日作出(2018)闽09民终465号民事裁定书，上诉人马山村民委员会，官井村民委员会未在指定期限内缴纳上诉费，按自动撒回上诉处理。”的情况下，对申请人马山村委会与官井村委会抗诉申请予以受理并提出抗诉，明显违反了《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十二条的规定：“对人民法院作出的一审民事判决、裁定，当事人依法可以上诉但未提出上诉，而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第一项、第二项的规定向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理。”其次，检察机关认为“本案有关土地出让金的问题涉及公共利益，根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第四十一条的规定，检察机关可以依职权进行监督”这也是完全错误的。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第四十一条规定：“具有下列情形之一的民事案件，人民检察院应当依职权进行监督：（一）损害国家利益或者社会公共利益的；”该条款明确规定的是“损害”国家利益或者社会公共利益的，而并非“涉及”公共利益。第三，检察机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项规定提出抗诉也是没有任何依据的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项的规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。在本案中检察机关没有提供任何“足以推翻原判决、裁定的新的证据”，检察机关抗诉的事实和理由与申诉人马山村委会在原审中所言的事实和理由以及提供的证据别无二致，检察机关除了对原证据断章取义外，无任何有效的新证据支持其抗诉主张，因此是非常错误的。 官井村委会述称，同意马山村委会的意见。 宏业公司向本院起诉请求：判令马山村委会、官井村委会共同向宏业公司支付前期运营费损失19711362.09元及利息损失（以19711362.09元为基数，自2017年2月25日起至实际还款之日止，按月息2%计算利息损失）。 马山村委会、官井村委会反诉请求：1.判令解除马山村委会、官井村委会与宏业公司签订的合作协议，并判令宏业公司将200万元保证金支付给马山村委会、官井村委会；2.判令宏业公司支付马山村委会、官井村委会被扣减的代垫费用2460.0234万元，并从反诉日起按银行同期贷款利率计付利息至结清为止。 本院原审认定事实：1.2014年4月12日，马山村委会、官井村委会（甲方，下同）与宏业公司（乙方，下同）签订《合作协议》约定，甲方提供所享有的金马北路西侧，规划石湖路南侧预留地（该宗预留地面积约57.0441亩，其中蒋澳自然村和官井自然村合计约占40.0441亩）的全部权益，作为本开发建设项目的条件，但不参与建设、营销运作管理；乙方提供开发建设的全部资金，实施建设、营销运作管理，作为本开发建设项目的条件。上述预留地在政府组织“招、拍、挂”时，甲方需要向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌。不论乙方以何价格摘取该合作地块，乙方支付的土地出让金在扣除应缴税费后将转入甲方账户，作为合作的前提，甲方不得对摘牌后合法返还的土地款进行截留或者分配，必须将到账的款数即时如数转入乙方银行账户，纳入乙方的开发成本核算。若甲方滞留该款项，甲方应向乙方支付每日万分之十的违约金。乙方负责筹集并提供合作开发本项目的全部资金和相关费用，直至合作项目全面完成。甲方除按成果分成比例相应户主承担14%的综合税、交纳购房水费以外，提供上述预留地权益作为合作条件后不再承担任何额外费用。无论乙方以何种价格摘取该合作地块、投入开发建设资金多少，甲、乙双方均按总住宅及商业面积4:6进行产权分配。本合作项目自签订正式合同之日起乙方向甲方所属的马山自然村村民委员会缴纳保证金60万元（双控），此保证金待地下室动工建设时退还；本合作协议签订后，若需缴纳农用地转建设用地的土地报批费用，由乙方承担。在合作建房的前提下政府组织该宗地挂牌时，乙方应积极响应。乙方基于合作的前提，对该宗合作地块“志在必得”，如果乙方不参与投标或者流标，甲方有权终止合同并没收60万元保证金。2014年5月10日，马山村委会（甲方）与宏业公司（乙方）签订《合作协议》，除约定本合作项目自签订正式合同之日起乙方向甲方交保证金140万（双控）外，其余同上。 2.2014年4月12日，马山村委会、官井村委会（甲方）与宏业公司（乙方）签订《合作协议（补充一）》约定关于甲方须委托乙方按乙方确定的价格代为销售事项，该事项的利益成果属于甲方受益，并就甲方受益的计算方式和实现该利益步骤事宜进行约定。2014年5月10日，马山村委会（甲方）与宏业公司（乙方）签订《合作协议（一）》，约定内容同上。 3.2014年10月15日，马山村委会与宏业公司签订《合作协议（补充二）》约定，马山村预留地在通过东侨开发区土地储备中心农转用报批过程中因涉及报批税费和土地增减挂钩指标使用费用（含原被征用土地的下凡村民委员会下属村民的社会保障款项），此款项按《合作协议》约定由乙方承担，因该款项在报批阶段就需进行支付，但目前乙方尚未取得该项土地的《国有土地使用权证》，不宜即行支付该款项，经乙方协调，甲方与东侨经济技术开发区土地储备中心签订《马山村预留地报批资金代垫协议》，现该款项由东侨经济技术开发区土地储备中心先行垫付。该《马山村预留地报批资金代垫协议》所述内容及代垫资金均按甲乙双方签订的《合作协议》由乙方全部承担。 4.2014年11月10日，东侨经济技术开发区土地储备中心与马山村委会签订《马山村预留地报批资金代垫协议》约定，该地块的报批税费和土地增减挂钩指标使用费用由甲方垫付（其中耕地3.2814公顷，应缴纳社保预留资金147.663万元；土地增减挂钩指标按现阶段交易价格42万元/亩计价），报批税费以实际发生额按商业银行同期贷款利率计息。在该地块出让后，出让金入东侨财政，在扣除已垫付的各项报批总税费、利息及土地出让金入库后按规定提留后，剩余出让金全部及时返还给乙方用于被征地村民的安置补偿。 5.2015年1月21日，宏业公司通过转账方式向马山村委会支付案涉预留地合作保证金200万元。 6.2016年7月18日，马山村委会向东侨国土分局发函，同意其委托评估的位于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧的宗地评估价，请其依法组织该宗地公开出让。 7.2016年7月25日，东侨经济技术开发区管理委员会向宁德市国土资源局提交东侨委函[2016]110号《关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧用地拍卖意见的函》，其拟将该地块进行公开拍卖出让，报请宁德市国土资源局给予支持，上报该宗地挂牌出让方案，并同意土地出让金缴入东侨财政。 8.2016年9月22日上午，宁德市用地联席会暨地价委员会（[2016]3号,该纪要于2016年9月29日印发）议定，同意东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧宗地采用拍卖方式出让，起拍价为16400万元，竞买保证金3300万元，不设保留底价；……该宗地拍卖出让方案报经市政府批准后，由市国土局组织拍卖出让活动。 9.2016年10月12日，宁德市国土资源局以宁政土资[2016]540号文件方式请示宁德市人民政府是否按市用地联席会暨地价委员会（[2016]3号）议定的出让意见组织拍卖活动。 10.2016年10月18日，宁德市人民政府作出宁政地[2016]126号关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧宗地国有建设用地使用权公开拍卖出让方案的批复，同意宁德市国土资源局报送的公开拍卖出让方案，采用增价拍卖的方式。 11.2017年1月4日，宁德市国土资源局在闽东日报发布关于东兰组团金马北路西侧石湖路南侧国有土地使用权拍卖出让公告，宗地面积3.7701公顷，保证金为3300万元，起始价为16400万元。2017年1月24日，林宝有参加上述拍卖活动，并以总价19050万元的价格竞得上述案涉地块国有土地使用权。 12.2017年5月23日，马山村委会书记陈智金，村主任林克云、宏业公司总经理吴起坚等人参加关于宏业公司与马山村官井村预留地合作项目相关事项协调会议，并达成如下意见：一、双方意向解除2014年5月10日宏业公司与马山村委会及官井村委会签订的《合作协议》及相关的补充协议。二、经福建海峡会计事务所审计，双方合作项目宏业公司垫付的前期合作费用1971.14万元，经协商马山村及官井村按1460万元偿还宏业公司垫付的前期费用。三、双方同意由宏业公司为主向政府有关部门申请减免相关费用，所减免的费用所得按马山村及官井村60%、宏业公司40%分成。四、对本协议纪要马山村、官井村应于五天内召开村民代表大会决议通过。马山村、官井村民代表大会通过上述内容后3天内双方正式签订解除2014年5月10日宏业公司与马山村及官井村签订的合作协议自己处理善后事宜的协议。 13.经宏业公司、马山村委会、官井村委会共同委托对宏业公司与马山村委会、官井村委会预留地合作建房项目的经营结果进行专项审计（审计时间2014年1月1日至2017年2月28日），福建海峡会计事务所有限责任公司于2017年5月21日出具闽海财审[2017]第317号专项审计报告，其意见为：（一）截止2017年2月28日止，该案涉项目账面体现前期费用总支出16140020.09元，其中经营费用支出2687095.03元、开发成本支出12851885.50元、待摊费用支出601039.56元。需要委托方共同核对协商认定的有开发成本支出一开发间接费支出所体现的应付卓登贵借款利息3150000元，计提资金运行利息2619473.50元；分配高层管理人员工资2778000元共计8547473.5元。（二）预付账款期余额3811865.60元，需要委托方认定的属于款项已付、发票未到、而且截止2017年2月28日未进入费用、成本支出核算的金额3571342元。（三）其他应收款——马山村委会预留地合作保证金200万元。以上合计支出21711362.09元。其中前期费用总支出合计19711362.09元。 14.2017年6月19日，马山村委会通过转账方式向宏业公司返还案涉预留地合作保证金200万元。 15.2017年6月23日，东侨经济技术开发区土地储备中心向东侨经济技术开发区管委会反馈建议东侨财政局先予扣回其因诉争地块为马山村委会代垫的费用2460.0234万元。 16.2017年10月13日，马山村委会出具收款收据，收到东侨经济技术开发区管理委员会预留地拍卖款（即土地出让金含地方留成部分）16012.5366万元。 17.2017年10月30日，东侨技术开发区财政局出具证明，其内容为“漳湾镇马山村预留地56.5512亩于2017年1月24日公开竞价出让，土地出让金为19050万元，扣除：1.开发区代垫该地块的各项税费、利息，合计2460.0234万元；2.土地出让基金3067.79万元（其中地方留成2490.35万元已返还马山村，用于发展经济，上缴上级577.44万元），实扣除577.44万元。扣除以上各种税费、利息及上级基金外，余下16012.5366万元土地出让及已全额拨付马山村委会账户”。 本院原审认为，宏业公司与马山村委会、官井村委会签订的《合作协议》、《合作协议（补充一）》、《合作协议（补充二）》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按合同约定全面正确履行义务。案涉预留地已通过拍卖的形式由案外人林宝有竞得，宏业公司与马山村委会、官井村委会对案涉预留地即再无合作开发建设之可能，合同根本目的无法实现，马山村委会、官井村委会反诉要求解除上述协议，予以支持。“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故其既已主张解除合同且自行返还了宏业公司保证金200万元，现再行主张要求宏业公司支付200万元保证金无依据，不予支持。其反诉主张要求宏业公司支付被扣减的2460.0234万元费用，亦无依据，且上述费用本系该俩村委会应缴纳之案涉土地农转用报批税费和土地增减挂钩指标使用费等，亦不予支持。本案《合作协议》中明确约定案涉预留地在政府组织“招、拍、挂”时，马山村委会、官井村委会需要向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌。而虽马山村委会、官井村委会抗辩称土地管理部门知道存在双方合作开发的情况，但并不能据此免除其向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌之合同义务，故该俩村委会构成违约，且对最终致本案《合作协议》无法继续履行，存在重大过错。而宏业公司在宁德市国土资源局发布公告并组织拍卖时，其并未积极交纳保证金、报名参加竞买，与其对该宗合作地块“积极响应”、“志在必得”之初心相违背，亦存在一定的过错。因此，根据《审计报告》意见，宏业公司的前期运营费损失为19711362.09元，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素酌定马山村委会、官井村委会承担70%责任，即13797953.46元（19711362.09元×70%）。宏业公司要求马山村委会、官井村委会支付利息损失，但未提供相应证据证明，不予支持。经本院主持调解，宏业公司主张要求俩村委会支付前期运营费损失19711362.09元及利息，俩村委会同意给予最高赔付600万元，由于双方就赔偿数额相差较大，无法达成协议。 本院原审判决：一、解除宁德宏业房地产有限公司与宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会于2014年4月12日签订的《合作协议》、《合作协议（补充一）》及宁德宏业房地产有限公司与宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会分别于2014年5月10日、2014年10月15日签订的《合作协议》、《合作协议（补充一）》、《合作协议（补充二）》；二、宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会应于本判决生效之日向宁德宏业房地产有限公司支付前期运营费损失13797953.46元；三、驳回宁德宏业房地产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会的其他反诉诉讼请求。 当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实认定如下： 1.2014年4月12日，马山村委会、官井村委会（甲方）与宏业公司（乙方）签订《合作协议》。约定，甲方提供所享有的金马北路西侧，规划石湖路南侧预留地（该宗预留地面积约57.0441亩，其中蒋澳自然村和官井自然村合计约占40.0441亩）的全部权益，作为本开发建设项目的条件，但不参与建设、营销运作管理；乙方提供开发建设的全部资金，实施建设、营销运作管理，作为本开发建设项目的条件。上述预留地在政府组织“招、拍、挂”时，甲方需要向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌。不论乙方以何价格摘取该合作地块，乙方支付的土地出让金在扣除应缴税费后将转入甲方账户，作为合作的前提，甲方不得对摘牌后合法返还的土地款进行截留或者分配，必须将到账的款数即时如数转入乙方银行账户，纳入乙方的开发成本核算。若甲方滞留该款项，甲方应向乙方支付每日万分之十的违约金。乙方负责筹集并提供合作开发本项目的全部资金和相关费用，直至合作项目全面完成。甲方除按成果分成比例相应户主承担14%的综合税、交纳购房水费以外，提供上述预留地权益作为合作条件后不再承担任何额外费用。无论乙方以何种价格摘取该合作地块、投入开发建设资金多少，甲、乙双方均按总住宅及商业面积4:6进行产权分配。本合作项目自签订正式合同之日起乙方向甲方所属的马山自然村村民委员会缴纳保证金140万元（双控），此保证金待地下室动工建设时退还；本合作协议签订后，若需缴纳农用地转建设用地的土地报批费用，由乙方承担。在合作建房的前提下政府组织该宗地挂牌时，乙方应积极响应。乙方基于合作的前提，对该宗合作地块“志在必得”，如果乙方不参与投标或者流标，甲方有权终止合同并没收140万元保证金。2014年5月10日，马山村委会（甲方）与宏业公司（乙方）签订《合作协议》，除约定本合作项目自签订正式合同之日起乙方向甲方交保证金60万（双控）外，其余同上。 2.2017年6月16日，宁德市蕉城区漳湾镇人民政府《关于予以支付合作保证金的通知》中载明：宁德宏业房地产有限公司原拟意向和马山村合作开发马山村预留地，并按合作协议向村委会缴纳200万元合作双方共管的合作保证金，多年来，因各种原因，合作无法实现，成为马山村一件重大的遗留问题。 3.宏业公司、马山村委会、官井村委会（甲方）与福建海峡会计师事务所（乙方）签订《业务约定书》，载明“乙方接受甲方共同委托，对宏业公司与马山村委会、官井村委会预留地合作建房项目的经营结果进行专项审计。一、审计时间从2014年1月1日至2017年2月28日；二、审计收费金额为叁万元；三、审计费负担：宏业公司负担壹万伍仟无，马山村委会和官井村委会共同负担壹万伍仟元……” 4.2017年5月21日福建海峡会计师事务所作出闽海财审字（2017）第317号《审计报告》，载明“一、截止2017年2月28日止，该项目账面体现前期费用总支出共计16140020.09元，其中经营费用支出2687095.03元、开发成本支出12851885.5元、待摊费用支出601039.56元。该项目账面体现前期费用总支出16140020.09元，其中需要委托方共同核对协商认定的有：开发成本支出-开发间接费支出所体现的应付卓登贵借款利息3150000元；计提资金运行利息2619473.5元；分配高层管理人员工资2778000元，共计8547473.5元。二、预付账款期末余额3811865.6元，需要委托方认定的属于款项已付、发票未到、而且截止2017年2月28日未进入费用、成本支出核算的金额3571342元。三、其他应收款-马山村村委会预留地合作保证金200万元。以上一、二、三项合计支出21711362.09元。其中前期费用总支出合计19711362.09元。” 对原审认定的其他事实双方没有争议，本院予以确认。 本院认为，本案再审的争议焦点为：（一）双方对案涉合同的解除是否存在过错；（二）宏业公司要求马山村委会与官井村委会支付前期运营费用19711362.09元的请求是否予以支持。对此本院分析认定如下： （一）关于双方对案涉合同的解除是否存在过错问题。案涉《合作协议》中对于马山村委会、官井村委会的义务已载明“上述预留地在政府组织‘招、拍、挂’时，甲方需要向相关部门明确表示该宗地块须以合作建房的模式挂牌”，由此可见，马山村委会与官井村委会仅需向相关部门表明案涉地块应以合作建房的模式挂牌即完成了合同约定的义务。从马山村委会提供的东侨经济技术开发区管理委员会向宁德市国土资源局提交的《关于东兰组团金马北路西侧、石湖路南侧用地拍卖意见的函》（东侨委函[2016]110号）中载明“恳请贵局给予支持，上报该宗地挂牌出让方案”可以认定马山村委会已履行向相关部门表示案涉地块以合作建房的模式挂牌的合同义务。同时，宁德市蕉城区漳湾镇人民政府向镇经管站发出的《关于予以支付合作保证金的通知》中亦载明：“宁德宏业房地产有限公司原拟意向和马山村合作开发马山村预留地，并按合作协议向村委会缴纳200万元合作双方共管的合作保证金，多年来，因各种原因，合作无法实现，成为马山村一件重大的遗留问题”，结合马山村委会提供的录音及文字说明能够证实东侨国土局在前期已知晓宏业公司与马山村委会、官井村委会合作开发土地的事实，并已经宏业公司法定代表人吴起坚的认可。因此，马山村委会、官井村委会提供的上述证据足以证明其已经履行了向相关部门告知的合同义务。然而采用何种方式出让土地系政府的行政行为，不由马山村委会、官井村委会所能决定。最终政府采取拍卖出让案涉地块不能归责于马山村会委、官井村委会。故马山村委会、官井村委会已履行了相关合同义务，对案涉合同的解除没有过错。根据《合作协议》及补充协议的约定，“在合作建房的前提下政府组织该宗地挂牌时，宏业公司应积极响应，宏业公司基于合作的前提，对该宗合作地块‘志在必得’，如果宏业公司不参与投标或者流标，马山村委会与官井村委会有权终止合同并没收保证金”。根据已查明的事实，案涉地块政府最终采用拍卖的方式出让直接导致宏业公司与马山村委会、官井村委会关于挂牌出让的约定无法实现，宏业公司未参与竞拍没有违反合同，对案涉合同的解除亦无过错。 （二）关于宏业公司要求马山村委会与官井村委会支付前期运营费用19711362.09元的请求是否予以支持问题。本院认为，宏业公司要求马山村委会与官井村委会支付前期运营费用19711362.09元，对此宏业公司应对其主张的费用是否有实际发生及是否具有合理性承担举证证明责任。在双方产生纠纷后，由蕉城区漳湾镇政府进行协调时，双方已同意共同委托海峡会计师事务所对宏业公司主张的前期费用进行了审计，该《审计报告》所列项目中合理有据支出部分可以作为认定宏业公司损失的依据。《审计报告》载明前期费用总支出为19711362.09元，系由四个大部分组成：1.经营费用支出2687095.03元；2.开发成本（存货）支出12851885.5元；3.待摊费用601039.56元；4.未进入费用、成本支出核算金额3571342元。对此，本院根据宏业公司的举证情况，逐项分析、认定如下：1.关于第一项“经营费用支出合计2687095.03元”问题。(1)对于该项经营费用中的“销售费用1044820.82元”问题。因该费用产生的时间为2014年至2016年，此时宏业公司尚未竞得案涉土地，即着手建设售楼部并招募销售人员而产生该笔1044820.82元费用，故属于不合理支出，不应由马山村委会、官井村委会承担。(2)关于该项经营费用中的“管理费用1642278.86元”问题。其中开办费40699元，属于2013年的支出，此时双方合同尚未签订，与本案无关；业务招待费高达108028.3元，显属不合理支出，对该两项费用亦不应支持。其他费用尚属合理，予以支持。故“经营费用支出”项目可支持的费用为1493546.91元（2687095.03元-1044820.82元-40699元-108028.3元=1493546.91元）。2.关于第二项“开发成本（存货）支出合计12851885.5元”问题。(1)对于该项开发成本（存货）费用中的“土地征用及拆迁赔偿款39960元、前期工程费3385100元”问题。该两项费用共计3425060元，系开发案涉地块所支出的必要费用，且马山村委会、官井村委会在案涉地块公开拍卖后已获得16012.5366万元的土地出让款，马山村委会、官井村委会属于该两项费用的受益方，故该两项费用应由其承担。(2)关于其中的“开发间接费用支出9426825.5元”问题。该开发间接费用支出9426825.5元中包含了卓登贵借款利息3150000元、计提资金运行利息2619473.5元、高层管理人员工资2778000元、PVC双壁波纹管费用19090元、根据合同未结算款项860262元。《审计报告》认为“卓登贵借款利息3150000元、计提资金运行利息2619473.5元、高层管理人员工资2778000元”均需双方予以核对。但在马山村委会、官井村委会持有异议的情况下，宏业公司未能进一步举证上述三项费用有实际支出及必要性和合理性，故对该三项费用，不予支持。对于“PVC双壁波纹管费用19090元”问题，宏业公司主张系2014年产生的间接费用，但与《审计报告》中载明的2015年产生的费用时间不符，且宏业公司对于为何系间接费用未能合理性说明，故对该费用不予支持。关于“根据合同未结算款项860262元”问题，宏业公司对案涉土地尚未竞得，即开始工程造价咨询、聘请法律顾问、供电工程分包、广告设计及项目模型等工程而产生该费用，且未提交结算证据，亦不应认定为开发案涉土地的合理性费用，不予支持。故上述“开发成本（存货）支出”项目可支持的费用为3425060元（39960元+3385100元=3425060元）。3.关于第三项“待摊费用601039.56元”问题。该费用为未摊售楼部装修款。如前所述，宏业公司在未竞得案涉土地的情况下即建设售楼部，所产生的售楼部装修款，亦属不合理费用，不应由马山村委会、官井村委会承担。4.关于第四项“未进入费用、成本支出核算金额3571342元”问题。因该部分款项无相关票据佐证，且未经双方进行确认，故亦不予支持。 综上所述，本院认为，案涉合同所涉地块因被他人拍卖所得，致使双方的合同目的无法实现而解除合同。对于解除合同后，马山村委会、官井村委会是否应赔偿宏业公司主张的前期费用问题。经审查，宏业公司主张的“土地征用及拆迁赔偿款39960元、前期工程费3385100元”属于必要支出，且马山村委会、官井村委会属于受益者，应由马山村委会、官井村委会共同承担。宏业公司主张的“经营费用支出”1493546.91元尚属合理，根据本案情况及公平原则，可由马山村委会、官井村委会酌情补偿50%的损失即746773.45元。宏业公司要求马山村委会、官井村委会按月利率2%支付利息损失的标准过高，应调整为按年利率6%的标准支付利息损失，从2017年5月21日起（《审计报告》确定之日）至款项付清之日止。马山村委会、官井村委会已自行返还了宏业公司保证金200万元，且宏业公司对于案涉合同无法履行而解除没有过错，故其要求宏业公司退还200万元保证金的主张，于法无据，不予支持。原审判决认定部分事实错误，导致判决结果不当，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽0902民初1419号民事判决； 二、解除宁德宏业房地产有限公司与宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会于2014年4月12日签订的《合作协议》、《合作协议（补充一）》及宁德宏业房地产有限公司与宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会于2014年5月10日签订的《合作协议》、《合作协议（补充一）》、于2014年10月15日签订的《合作协议（补充二）》； 三、宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会应于本判决生效之日起十日内向宁德宏业房地产有限公司支付土地征用及拆迁赔偿款39960元、前期工程费用3385100元，共计3425060元及利息（利息从2017年5月21日起至款项付清之日止，按年利率6%的标准计算）； 四、宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委员会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会应于本判决生效之日起十日内补偿宁德宏业房地产有限公司经营费用损失746773.45元及利息（利息从2017年5月21日起至款项付清之日止，按年利率6%的标准计算）； 五、驳回宁德宏业房地产有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费154155元，由宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会共同负担32626元，由宁德宏业房地产有限公司负担121529元。反诉案件受理费87401元，由宁德市蕉城区漳湾镇马山村民委会、宁德市蕉城区漳湾镇官井村民委员会共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审判长  戴志雄 审判员  黄 芳 审判员  黄常凯 二〇二〇年十二月十九日 书记员  王 龙 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。