河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18145号上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金。法定代表人：邓玉坤，董事长。委托诉讼代理人：朱进杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尤华丽，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张武强，男，1977年5月6日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：汪恒真，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑梦菲，河南通参律师事务所实习律师。原审被告：王新旺，男，1973年5月20日出生，汉族，住河南省汝南县。原审被告：郑州碧御置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区。法定代表人：杨海波，执行董事。委托诉讼代理人：路俊海，男，该公司员工。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人张武强及原审被告王新旺、郑州碧御置业有限公司（以下简称碧御公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人朱进杰、尤华丽，被上诉人张武强的委托诉讼代理人汪恒真、郑梦菲，碧御公司的委托诉讼代理人路俊海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判二建公司不承担责任。2.本案的诉讼费由张武强承担。事实和理由：一、张武强属于重复起诉，依法应当予以驳回起诉。张武强于2019年10月起诉之后，郑州高新技术开发区人民法院作出了（2019）豫0191民初27610号民事裁定书，驳回其起诉，张武强在第一次起诉后既没有在法定期间上诉，也没有申请再审，其已经放弃上诉和再审的权利。后张武强又于2020年1月以相同事实、同一理由再次起诉，属于重复起诉，依法应予以驳回。二、根据《河南省直第三人民医院司法鉴定中心终止鉴定意见书》、《××司法鉴定所司法鉴定意见书》，张武强既不构成身体伤残，也不构成精神伤残，因此，原审法院判决二建公司对张武强支付误工费、护理费、营养费等费用没有依据。且王新旺已经将张武强住院期间的医疗费、护理费、营养费、伙食费等费用付清，张武强提供的交通费票据也不能证明与住院有关（甚至还有事故发生之前的票据），故二建公司不应承担任何费用。三、二建公司已经将涉案工程的劳务分包给劳务公司，王新旺受雇于劳务公司，张武强因向王新旺提供劳务受到损害，应由负有安全管理责任的劳务公司和王新旺共同承担，原审法院判决二建公司承担连带责任没有任何依据。张武强辩称，一、关于二建公司第一项上诉请求，没有事实和法律依据。本案经过两次起诉，二建公司都没有在审理中都没有提供任何合法证据证明二建公司将涉案工程合法分包给他人，是二建公司自己组织招聘工人施工，没有任何劳务公司参与。碧御公司把涉案工程合法分包给王新旺一定的劳务，根据有关法律规定，二建公司和个人承包经营者王新旺应当承担连带赔偿责任。该判决于法有据。二、本案不属于重复起诉，属于依法再次起诉的情形。根据法律规定，裁定不予受理驳回起诉的案件，再次起诉符合起诉条件的，人民法院应予受理本案，故本案不属于重复起诉。三、关于判决赔偿项目中误工费、护理费、营养费、伙食费等费用，目前鉴定结果张武强尚不够成身体伤残等级。经咨询专家，因现代医学科学条件对实际鉴定还不够发达，还不能准确进行鉴定，但通过大量的证据认定他确实失忆。张武强一直处于失业状态，生活不能完全自理，完全不能独立进行生产劳动，还需要加强营养等进行康复。四、关于鉴定意见书中张武强对检查明显不合理的意见，属于医学术语，张武强目前不构成精神伤残等级。五、关于张武强后期医疗费和再次申请鉴定的保留诉权。碧御公司述称，一审法院判决碧御公司不承担责任的判决认定正确。王新旺未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。张武强向一审法院起诉请求：1.判令二建公司、王新旺、碧御公司按精神损害抚慰金2万元、误工费106326元、护理费44314元、住院伙食补助费2050元、营养费18250元、交通费5000元、鉴定费6313.8元的标准赔偿张武强202253.8元。2.本案的诉讼费用由二建公司、王新旺、碧御公司承担。一审法院认定事实：2018年6月16日，张武强在郑州经开第一大街东、经北二路北二建公司承建的碧御公司碧桂园天玺苑1#楼23层作业时电动车翻车受伤，后被送至郑州市第七人民医院救治，诊断为颅内损伤，住院2天。后转院至郑州大学第一附属医院，住院39天。诊断为颅脑外伤。经原审法院委托，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2020年7月15日出具终止鉴定告知书，载明原审法院委托其中心对张武强伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度鉴定一案，其中心于2020年5月13日对张武强作法医临床活体检查及客观仪器检查；张武强目前无法交流，言语困难，对家人无法认出，存在认知障碍。经会诊及专家讨论认为：张武强目前存在认知障碍及精神智力障碍，超出其中心能力范围，该中心决定终止此次鉴定，并建议进一步申请法医精神病鉴定。张武强为此次鉴定支出鉴定费1900元。经原审法院委托，××司法鉴定所于2020年8月28日作出汴京司鉴所［2020］精鉴字第145号司法鉴定意见书，认定张武强目前患有脑外伤后神经症样综合征，存有部分躯体不适主诉，对检查明显不合作，××性症状，目前头部CT提示颅内未见明显异常，故按照《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人张武强目前精神状况不构成精神伤残。鉴定意见为：1、张武强目前患有脑外伤后神经症样综合征。2、张武强目前精神状况不构成精神伤残。张武强为此次鉴定支出检查费4413.8元。张武强自认王新旺已为其垫付医疗费，另外垫付费用包括护理费5200元，误工费6667元，生活费2500元，共计14367元。庭审中，王新旺称张武强跟其在二建公司承包的工地上打工，其是担保人，其从二建公司手里小包一定的劳务，由其给张武强发工资。二建公司称碧御公司把涉案工程发包给二建公司，其把劳务分包给劳务公司，与王新旺无直接关系。碧御公司称其为发包方，将涉案工程发包给二建公司。二建公司的经营范围为房屋建筑工程施工；建筑装饰装修工程施工；市政公用工程施工；钢结构工程施工；起重设备安装工程施工；土石方工程施工；防腐保温工程施工；地基与基础工程施工；外墙保温工程施工；建筑防水工程施工；体育场地设施工程施工；制冷工程施工；水电采暖安装工程施工；公路桥梁工程施工；机电安装工程施工等。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王新旺称张武强跟其在二建公司承包的工地上打工，其是担保人，其从二建公司手里小包一定的劳务，由其给张武强发工资，可以认定王新旺分包劳务工程，其为接受劳务者。张武强作为提供劳务的一方，其在工作过程中未尽到相应的安全注意义务，应对其自身损失承担10％的责任；王新旺作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，应当承担90％的赔偿责任。碧御公司将涉案工程分包给具有相应资质的被告二建公司，系合法分包，对于张武强主张碧御公司承担责任的请求，原审法院不予支持。二建公司未提供证据证明其将涉案工程合法分包给他人，应承担相应的不利后果，对于张武强要求二建公司承担连带责任的请求，原审法院予以支持。对于张武强主张的精神损害抚慰金2万元，根据鉴定意见，原审法院不予支持。对于张武强主张的误工费106326元，原审法院酌定误工期为一年，根据上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资标准45677元，计算为45677元。对于张武强主张的护理费44314元，原审法院酌定护理期限为180天，根据上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资标准45677元，原审法院支持22525.64元（45677÷365×180）。对于张武强主张的住院伙食补助费2050元，根据张武强的住院时间41天，原审法院予以支持。对于张武强主张的营养费18250元，原审法院酌定营养期为180天按每天20元的标准，原审法院支持3600元。对于张武强主张的交通费5000元，原审法院酌定支持1000元。对于张武强主张的鉴定费、检查费6313.8元，根据鉴定意见，原审法院不予支持。以上各项费用共计74852.64元，扣除王新旺垫付的14367元后，王新旺应当赔偿给张武强53000.38元（74852.64×0.9-14367）。综上，王新旺应赔偿张武强共计53000.38元，二建公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王新旺于判决生效后十日内赔偿张武强各项费用共计53000.38元；二、郑州市第二建筑工程有限责任公司对王新旺的上述债务承担连带责任；三、驳回张武强的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4334元减半收取计2167元，由张武强负担1604元，王新旺、郑州市第二建筑工程有限责任公司负担563元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二建公司上诉称其将涉案工程分包给有资质的劳务公司，其不应承担责任。经查，虽然二审中二建公司提供了其与该公司签订的《建设工程劳务分包合同》，但该《建设工程劳务分包合同》仅有郑州金钊建筑劳务有限公司一方签章，不能确定该合同是否真实生效，二建公司应当承担举证不能的后果，故一审法院判决二建公司承担连带责任并无不当，二建公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于二建公司述称其不应承担张武强的误工费、护理费、营养费等费用的主张，本案张武强的伤情虽未构成伤残等级,但确有误工等损失,故一审法院以相近行业上一年的平均工资为基础酌定支持误工费、护理费等费用，并无不当。故二建公司的该项上诉主张本院不予支持。另，关于二建公司上诉本案系重复起诉的主张。经查，原审驳回其起诉原因是起诉无事实依据，不符合起诉条件。根据法律规定，不存在重复起诉的问题。因此，对二建公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，郑州市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年十二月三十一日书记员  刘 佳