山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12166号 上诉人（原审原告）：五巷（昆山）资产管理有限公司，住所地江苏省昆山市花桥经济开发区商银路**国际金融大厦**。 法定代表人：王景立，总经理。 委托诉讼代理人：李玉珺，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：孙娜，女，系公司员工。 上诉人（原审被告）：青岛市北方实业总公司，住所地，住所地山东省青岛市市**人民一路**iv> 法定代表人：刘清溪,执行董事。 委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘立新，男，系该公司员工。 原审被告：青岛银北利达出租汽车公司，住所地山，住所地山东省青岛市市**人民一路**v> 法定代表人：刘清溪，总经理。 原审被告：青岛启家房地产开发有限公司，住所地山东，住所地山东省青岛市市**人民一路**> 法定代表人：刘清溪，总经理。 上诉人五巷（昆山）资产管理有限公司（以下简称五巷公司）、上诉人青岛市北方实业总公司（以下简称北方实业公司）及原审被告青岛银北利达出租汽车公司（以下简称银北利达公司）、青岛启家房地产开发有限公司（以下简称启家公司）借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五巷公司上诉请求：1.撤销一审判决书第六项，改判北方实业公司对本案债务承担连带清偿责任；2.上诉费由北方实业公司承担。事实与理由：一审法院举证责任分配错误，事实认定错误，法律适用错误。五巷公司已提供证据证明启家公司为一人有限责任公司，北方实业公司是其唯一股东，故五巷公司已经完成了举证责任。北方实业公司应就其财产独立于启家公司承担举证责任，但是北方实业公司未提交证据予以证明，其应对本案债务承担连带清偿责任。理由如下：1.启家公司名义上有北方实业公司与案外人青岛北方家具大世界（以下简称北方家具）两个股东，但北方家具系北方实业公司开办，且于2003年3月17日被北方实业公司以注销承债的方式注销。因此启家公司自2003年3月17日起实质为一人有限责任公司，其唯一股东是北方实业公司。北方实业公司与启家公司地址混同、人员混同、人事任免交叉，北方实业公司的大股东刘清溪、孙举令、李国仁、武建民等人在启家公司担任董事并负责启家公司的日常经营管理，刘清溪在两家公司同时担任法定代表人、董事；两公司的注册地址都在人民一路60号，启家公司无独立办公场所，长期空壳经营。2.《中华人民共和国公司法》(2005修订)第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十三条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，北方实业公司应举证证明其财产独立于启家公司，一审法院举证责任分配错误。 北方实业公司辩称，1.五巷公司上诉理由第二条引用法律错误。北方家具注销的时间是2003年3月17日，当时公司法没有规定一人有限责任公司，本案不应适用2005年修改的公司法。2.北方实业公司已完成公司增资的法定义务，并由会计师事务所审计确认。北方实业公司曾决定以房屋作为对启家公司的增资，但办理中发现过户手续繁琐，且启家公司持续向其借款，故将增资方式变更为现金。青岛华海有限责任会计师事务所出具的专项审计确认，北方实业公司自2000年6月23日至2003年12月31日累计投入启家公司3670102.1元。北方实业公司根据该审计报告于2009年10月13日作出股东会决议，同意将投入启家公司资金中的3000000元转为投资，已完成增资义务。 银北利达公司、启家公司未作陈述。 北方实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，驳回五巷公司对北方实业公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由五巷公司承担。事实与理由：1.北方实业公司对启家公司的增资自其实际投入资金并经董事会确认生效，北方实业公司已履行全部出资义务。北方实业公司成立于1956年，系由青岛木器三厂改制而成的股份合作制企业。2009年10月9日，青岛华海有限责任会计师事务所出具了对北方实业公司法定代表人刘清溪离任的经济责任审计报告，审计报告披露公司对外投资与实际出资不符。北方实业公司遂委托青岛华海有限责任会计师事务所就对外投资与实际出资不符问题作专项审计，专项审计报告确认北方实业公司自2000年6月23日至2003年12月31日共计投入启家公司3670102.10元。北方实业公司根据该审计报告的建议于2009年10月13日作出董事会决议，同意将投入到启家公司资金中的300万元转为增资，二者结合能够证明北方实业公司增资到位。2.中国工商银行青岛市四方区支行(以下简称四方工行)作为金融机构，有义务和能力审查启家公司注册资本是否到位，也有权利要求启家公司提供相应的证明文件。故四方工行和启家公司签订《保证合同》时知道或应当知道北方实业公司用于增资的房产不到位，应视为四方工行接受这种情况下的担保。五巷公司在一审庭审笔录中确认，原债权人四方工行基于对实物出资的信赖才向银北利达公司出借款项，现在其主张北方实业公司对启家公司实物出资不到位应承担责任，没有事实及法律依据。四方工行未尽审查义务或审查后接受了启家公司的担保，故五巷公司受让四方工行债权后无权主张北方实业公司增资不到位。3.五巷公司向启家公司主张权利超过了诉讼时效。企业信用信息查询系统显示，启家公司处于在业状态没有下落不明，债权人四方工行及中国长城资产管理公司济南办事处(以下简称长城公司)不通知启家公司而直接在媒体上刊登具有主张权利内容的公告，依法不产生诉讼时效中断的效力。借款合同3.2约定的借款期限自2003年12月29日起至2004年12月22日止，启家公司与四方工行的保证合同6.1条约定的保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。五巷公司起诉的时间为2018年12月21日，已超过保证合同约定的保证期间和诉讼时效，启家公司无需承担保证责任。五巷公司不能提供长城公司曾要求启家公司承担保证责任的通知，其受让的是已经超过诉讼时效的债权，因超过诉讼时效而无权向启家公司主张权利。银北利达公司在借款期限届满半年内偿还全部利息及本金26万元，证明其当时有偿还能力，因工商银行总行将该贷款转让给长城公司的繁杂手续导致当时无法偿还。因工商银行、长城公司自2005年4月25日至2018年12月3日没有及时向银北利达公司主张权利，导致银北利达公司慢慢丧失了偿债能力。现五巷公司向启家公司主张担保债权，致使启家公司因债权人怠于行使权利而丧失了向债务人追偿的可能，对启家公司显失公平。4.2003年四方字第904号保证合同无效。《公司法》第十六条第二款规定，公司对外提供担保需经股东会或董事会决议，启家公司的保证合同未经过股东会决议或者董事会决议，四方工行未审查公司章程及相关股东会记录，保证合同无效。5.一审法院错误适用2010年12月6日实施的公司法司法解释三，并以该司法解释来判断2003年的实体问题。2003年的公司法没有一人有限责任公司的概念，北方实业公司不应承担任何责任。 五巷公司辩称：1.关于诉讼时效和保证期间问题。原债权人四方工行及长城公司通过公告催收的方式向银北利达公司、启家公司主张权利，催收连续，诉讼时效多次中断。根据《最高院关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关问题的函的回复》及涉案借款合同第7.2.3条的约定，可以通过公告催收的方式向银北利达公司和启家公司主张权利。2.出资方式的变更要结合股东会决议、公司章程和工商登记综合判断。从本案借款发生至今，启家公司工商登记中出资方式一直是实物出资，没有变更为现金出资，没有修改公司章程，也没有验资。另外，北方实业公司提交的两份审计报告不具备证明力，该两份审计报告是北方实业公司单方委托制作的，其与启家公司有利益关系，不能证明北方实业公司向启家公司注入资金。该两份审计报告内容和形式均有瑕疵，2009年审计报告应收帐款明细中载明了北方家具拖欠北方实业公司1717384元，但北方家具已于2003年3月份注销，北方实业公司未在财务上做呆坏账核销，仍然将其作为应收帐款，足以说明会计报告不能反映公司的财务状况。另外，出具两份审计报告的青岛华海有限责任会计师事务所的会计师因为违反会计审计程序，被山东省会计师协会给予行业内通报批评。3.涉案借款担保合同于2003年12月29日签订，但2005年修订的公司法才规定了公司对外担保应该经过股东会或董事会决议，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用2005年公司法。4.验资报告是反映股东履行出资义务、公司实收注册资本情况的证明材料，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第32条，公司变更实收资本的应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并且应当按照公司章程载明的出资方式和出资时间缴纳出资，公司应当至足额缴纳出资或者补款之日起30日内申请变更登记。根据《公司注册资本登记管理规定》第6条，公司设立时股东或发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本必须经依法设立的验资机构验资并出具验资报告。但北方实业公司并未经过法定验资程序，不能认为其变更出资方式。 银北利达公司、启家公司未作陈述。 五巷公司向一审法院起诉请求：1.银北利达公司、启家公司偿还借款本息1787278.58元；（其中本金89万元，截止2018年7月20日的利息897278.58元，之后的利息按照日万分之二点一计算至实际清偿之日止）；2.北方实业公司对上述债务承担连带清偿责任;3.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险的保险费3600元由银北利达公司、启家公司、北方实业公司承担。 一审法院查明事实：2003年12月29日，银北利达公司与四方工行签订2003年四方字第0904号《流动资金借款合同》，向四方工行借款115万元，借款期限自2003年12月29日至2004年12月22日。借款月利率为5.31‰，按月结息，结息日为每月20日，借款到期，利随本清。银北利达公司到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，四方工行有权限期清偿，对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，并对未支付利息计收复利。对银北利达公司拖欠借款本息或其他严重违约行为，四方工行有权通过新闻媒体实现公告催收。 2003年12月29日，启家公司与四方工行签订2003年四方字第0904号《保证合同》，为银北利达公司与四方工行签订的上述《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证。担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年。 2003年12月29日，四方工行按约定向银北利达公司发放贷款115万元。银北利达公司于2004年2月17日偿还本金2万元，于2004年3月12日偿还本金4万元，于2004年6月15日偿还本金4万元，于2004年12月21日偿还本金5万元，于2005年4月25日偿还本金11万元，剩余借款本金89万元未还。 2005年7月22日，中国工商银行青岛市分行与长城公司签订《债权转让协议》，将前述银北利达公司所欠贷款本金及相应利息，但不包括银行已转让给华融资产管理公司的表内应收利息，转让给长城公司。截止2005年4月30日转让基准日，债权的账面价值为本金89万元及相应利息。 2005年10月31日，中国工商银行青岛市分行与长城公司在《大众日报》发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，将包括前述债权在内的债权转让告知借款人及担保人，并要求向长城公司履行还本付息义务或相应的担保责任。2007年9月17日、2009年9月2日、2011年8月29日、2013年8月26日、2015年8月20日、2017年8月14日，长城公司分别在《山东法制报》或《经济导报》刊登债权催收公告，要求包括银北利达公司、启家公司在内的借款人、担保人履行相应的合同义务。 2018年12月3日，长城公司与五巷公司签订《债权转让协议》，将本案的相关贷款债权转让给五巷公司，截止2018年7月20日基准日，贷款债权账面本金余额89万元，利息为897278.58元。2018年12月19日，长城公司与五巷公司在《山东法制报》发布《债权转让暨催收联合公告》，公告上述债权转让事宜，并要求银北利达公司、启家公司向五巷公司履行还本付息义务或相应的担保责任。 五巷公司在本案中申请财产保全，向安邦财产保险股份有限公司青岛分公司投保诉讼财产保全责任保险，保险费为3600元。 另查明，根据企业登记档案，青岛元正有限责任会计师事务所出具（2000）青元所内验字第610号验资报告，审验截至2000年6月30日，启家公司增加投入资本300万元，变更后的投入资本总额为5358611元，其中实收资本500万元，未分配利润358611元。验资报告所附验资事项说明载明，根据启家公司章程，本次变更前的启家公司注册资本200万元，其中北方实业公司占87.5%，北方家具占12.5%。变更后注册资本为500万元，由北方实业公司以位于青岛市四方区网点房一处建筑面积1459.8平方米，评估作价3937080元，增加实物出资300万元，投资财产超过投入资本部分937080元，应列入流动负债-其他应付款科目。北方实业公司作为实物出资的上述房屋，至今未办理房产过户手续至启家公司名下。 本案诉讼过程中，北方实业公司提交青岛华海有限责任会计师事务所2009年10月9日出具的青华会专审字（2009）第007号《关于对青岛市北方实业总公司法定代表人刘清溪离任的经济责任审计报告》，其中审计发现上述对启家公司增资300万元的房产实物投入因受限并未投入，但与启家公司的往来账中，截至2009年8月31日启家公司欠北方实业公司7942743.61元，应将部分转为货币出资并及时作账务处理。北方实业公司还提交青岛华海有限责任会计师事务所接受北方实业公司委托于2009年10月12日出具的青华会专审字（2009）第008号专项审计报告，其中审计确认北方实业公司自2000年6月23日至2003年12月末分37笔以借款、代付工程款、代付材料款及费用累计投入启家公司资金3670102.1元，并建议北方实业公司召开董事会确认审计结果，对本报告确认的资本投入金额及时调整实收资本账务处理。2009年10月13日，刘清溪、刘立新、陈环云作为北方实业公司的董事通过董事会决议，因2000年7月投入的人民一路60号网点房未能过户，根据青岛华海会计师事务所的专项审计报告，决定将2000年6月23日至2003年12月末转入启家公司的资金3670102.1元中的300万元转为对启家公司的注资。 还查明，根据企业登记档案，北方家具已于2003年3月17日注销工商登记。北方实业公司向登记机关出具《关于将“青岛北方家具大世界”予以注销的说明》，承诺下属企业青岛北方家具大世界注销后，其所有债权债务由北方实业公司承担。刘清溪、李国仁、孙举令、武建民等人为启家公司和北方实业公司的首届董事。 一审法院认为，四方工行与银北利达公司签订的2003年四方字第0904号《流动资金借款合同》、与启家公司签订2003年四方字第0904号《保证合同》系当事人的真实意思表示，不违反当时法律、行政法规的强制性规定，应依法确认合法有效。《流动资金借款合同》中明确约定可以通过新闻媒体公告催收，四方工行将上述贷款债权转让给长城公司，长城公司又转让给五巷公司，转让双方通过报纸公告的方式向银北利达公司、启家公司履行债权转让通知义务并进行催收，债权转让对银北利达公司、启家公司发生法律效力，受让人依法取得贷款债权及与贷款债权有关的从权利即担保债权，五巷公司有权向银北利达公司、启家公司主张相关权利。本案保证期间为借款到期日即2004年12月22日之次日起两年，四方工行与长城公司于2005年10月31日登报发布联合公告，要求银北利达公司、启家公司向长城公司履行还本付息义务或相应的担保责任，故北方实业公司关于本案已过保证期间的抗辩理由，一审法院不予采纳。之后，长城公司自2007年9月至2017年8月期间，数次登报发布债权催收公告，每次间隔均未超过2年，2018年12月19日又与五巷公司联合发布《债权转让暨催收联合公告》，要求银北利达公司、启家公司履行还本付息义务或相应的担保责任，故诉讼时效发生数次中断，至五巷公司起诉之日，未超过诉讼时效期间。对北方实业公司关于本案已过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采纳。银北利达公司未能按照《借款合同》约定期限还清借款，应承担违约责任。五巷公司要求银北利达公司偿还借款89万元，合法有据，一审法院予以支持。以借款本金余额89万元为基数，自最后一次偿还本金之次日即2005年4月26日起按照合同约定逾期利率日万分之二点一计算至2018年7月20日的利息为903287.70元，故五巷公司主张截止2018年7月20日的利息897278.58元，未超过上述约定标准，一审法院予以支持。自2018年7月21日起至实际清偿之日止的利息，仍应以借款本金余额为基数，按照日万分之二点一计付。五巷公司主张的保险费3600元，系因银北利达公司违约造成五巷公司为追索债权支出的费用，应由银北利达公司负担。 启家公司为银北利达公司的上述借款提供连带责任保证，应依法承担保证责任，五巷公司要求启家公司对银北利达公司的本案债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。 五巷公司以启家公司实为一人有限责任公司，与北方实业公司存在住所、人员混同和人事任免交叉为由，要求确认两公司人格混同，证据不足，一审法院不予采纳，对五巷公司要求北方实业公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。但北方实业公司以位于青岛市四方区网点房向启家公司增加实物出资300万元,虽经验资，但至今未办理房产过户手续。青华会专审字（2009）第008号专项审计报告虽审计确认北方实业公司自2000年6月23日至2003年12月末分37笔以借款、代付工程款、代付材料款及费用累计投入启家公司资金3670102.1元，并建议北方实业公司将上述资金中的300万元转为出资，但北方实业公司未能举证证明与启家公司对此已作相应的账务调整或经法定验资机构验资证明，亦未在公司登记机关办理相应的变更登记，故北方实业公司不能证明已全面履行增资300万元的义务，应在300万元本息范围内对启家公司不能清偿本案债务的部分承担补充赔偿责任。 银北利达公司、启家公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为自行放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。 综上，五巷公司的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》（1999年修正版）第二十五条、第一百八十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、银北利达公司于判决生效后十日内偿还五巷公司借款本金89万元；二、银北利达公司于判决生效后十日内偿付五巷公司借款利息897278.58元；自2018年7月21日起至实际清偿之日止的利息，仍以借款本金89万元为基数，按照日万分之二点一计付；三、银北利达公司于判决生效后十日内偿付五巷公司保险费3600元；四、上述一至三项，启家公司向五巷公司承担连带清偿责任；五、北方实业公司在出资300万元的本息范围内对启家公司上述第四项的还款义务承担补充赔偿责任；六、驳回五巷公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20886元、财产保全费5000元，由银北利达公司、启家公司、北方实业公司共同负担；公告送达费1350元，由银北利达公司、启家公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：北方实业公司应否对启家公司的债务承担责任及应承担何种责任。 工商登记信息显示，北方实业公司以网点房向启家公司增加出资300万元,并已履行验资程序，但该房屋至今没有过户至启家公司。北方实业公司主张，根据专项审计报告以及北方实业公司的董事会决议，其已将增资方式由实物变更为300万元的资金，但北方实业公司没有提交证据证明该增资方式变更已通过法定验资机构验资，工商登记机构也没有办理相应的变更登记。故，北方实业公司提交的证据不足以证明其已履行增资义务，且其不履行增资义务的行为处于持续状态，故本案可以适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》。北方实业公司没有全面履行出资义务，其应在300万元本息范围内对启家公司不能清偿本案债务的部分承担补充赔偿责任。工商登记信息显示，启家公司有两个股东即北方实业公司与北方家具，不属于一人有限责任公司，且五巷公司亦未提交证据证明北方实业公司与启家公司人格混同，故五巷公司上诉主张北方实业公司应对启家公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，五巷公司、北方实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41772元，由五巷（昆山）资产管理有限公司负担20886元，青岛市北方实业总公司负担20886元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张雅彬 书记员 王越 书记员 张恬