广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初24221号原告（双方起诉）：左强。委托诉讼代理人：易石云，广东晟典律师事务所律师。被告（双方起诉）：深圳市辉腾创新科技有限公司。法定代表人：张玉辉。委托诉讼代理人：肖红亮，广东深明德律师事务所律师。左强与深圳市辉腾创新科技有限公司（以下简称辉腾公司）劳动争议与不当得利纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。左强及其委托诉讼代理人易石云和辉腾公司委托诉讼代理人肖红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2018年7月17日；二：工资构成：左强主张为30000元（不包含加班费）+绩效工资（实际发放过程中在2018年12月31日前绩效工资固定为10000元，在2019年1月1日后固定为14000元，），辉腾公司主张月薪工资14846.48元+绩效奖金14000元（包含加班费，不固定天数）。辉腾公司提交的劳动合同显示，自2018年7月17日生效，合同期限自2018年7月17日至2020年7月16日，试用期三个月，自2018年7月17日至2018年10月16日或通过试用期考核日止，试用期待遇为基础工资的100%；每日7.5小时制，周六补4小时工作时间，平均每周工作不超过四十小时；工资构成为基本工资6000元每月+绩效奖金。左强提交的劳动合同显示，合同自2018年7月生效，合同期限自2018年7月25日至2020年7月25日，试用期为一至三个月，以实际通过试用期考核日止；试用期待遇为基础工资的85%，每日7.5小时制，周六补4小时工作时间，平均每周工作不超过四十小时，需在上述工作时间外加班，经辉腾公司认定后可申请调休或计算加班费（按照辉腾公司发布的《考勤管理制度》执行）；工资构成为基本工资30000元每月+绩效奖金（以实际负责开发的产品销售额的0.5%计提）。辉腾公司辩称，左强提交的劳动合同无生效时间，应以其提交的劳动合同为准。本院认为，左强提交的劳动合同未确定自哪一日生效，故无法确认与辉腾公司提交的劳动合同签订时间顺序或生效日期顺序，但双方已签字盖章，应为有效合同，辉腾公司提交的合同亦为有效合同；辉腾公司作为用人单位，其举证能力强于劳动者，故依据公平原则，本院认定，2018年7月25日前按照辉腾公司提交的合同执行2018年7月25日之后按照左强提交的合同执行，试用期因不可约定两次，故按照双方认可的入职时间及辉腾公司提交的劳动合同约定的试用期自2018年7月17日计算至2018年9月16日。左强提交的劳动合同显示加班费在约定的工作时间之外另算，故本院对左强主张的基本工资30000元不包含加班费予以认定。双方均认可的银行对账单显示，辉腾公司发放左强的绩效奖金情况为：2018年8月31日发放4838.71元、2018年9月30日至2019年1月31日之前为每月10000元、2019年1月31日后为每月14000元。辉腾公司辩称，绩效奖金根据左强的工作成绩、公司经营利润酌情发放，本院认为，辉腾公司发放2019年1月至2019年11月期间的绩效奖金均为14000元，故可以证明辉腾公司发放左强的为固定绩效资金，本院对左强主张的工资构成予以认定，其中试用期工资按照合同约定为基本工资的85%+绩效奖金；三、2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资差额：2018年7月17日至2018年7月24日期间的工资计算为4413.8元（16000÷21.75×6）；2018年7月25日至2018年7月31日期间的工资计算为8160.92元（30000×0.85÷21.75×5+10000÷21.75×5），故2018年7月工资总计为12574.72元，少发工资622.95元。2018年8月1日至2018年9月16日期间的基本工资应发为51821.84元（30000×0.85÷21.75×10+30000×0.85+10000÷21.75×10+10000），2018年9月17日至2019年9月30日期间的工资应发为19195.4元（30000÷21.75×10+10000－10000÷21.75×10），2018年10月1至2018年12月31日期间应发工资为120000元。辉腾公司已发左强2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资134167.19元，对左强请求的2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资差额33569元本院予以支持；四、2018年7月17日至2020年3月15日平时加班工资、2018年7月17日至2020年3月15日周末加班工资、2018年7月17日至2020年3月15日节假日加班工资：左强提交辉腾公司于仲裁阶段提交的考勤记录，辉腾公司对此予以认可，左强提交2019年5月至2020年3月期间的考勤记录，辉腾公司亦认可，故按照辉腾公司认可的考勤记录显示的加班时间予以统计计算。对于考勤记录中出现的休息并打卡应认定为出勤，因左强同时主张辉腾公司于仲裁时提交的考勤存在错误，故对该考勤中的记载的迟到、请假等本院酌情考虑。通过考勤记录记录的出勤天数、工作时长等可以推算出左强的具体出勤情况为：2018年7月无平时加班、周末加班24小时；2018年8月周末加班28小时、2018年9月周末加班32小时、中秋节未出勤（左强未提交证据证明法定节假日加班）、2018年10月周末加班48小时、2018年11月周末加班32小时、2018年12月周末加班32小时（有元旦假期调休）、2019年1月周末加班32小时、2019年2月周末加班32小时、2019年3月周末加班40小时、2019年4月周末加班31小时（有调休一天）、清明节加班1天。四、依据左强提交的钉钉记录显示，2019年5月至2020年1月31日期间周末加班共计297.5小时；2019年4月6日至7日不为法定节假日加班，已计算入周末加班中；2019年6月8日至9日为周末加班15小时（左强主张的夜间连续加班不符合生活常理，本院不予认定）、端午节加班7.5小时；2019年9月14日至15日为周末加班16小时、中秋节加班8小时；2019年10月1日加班10小时；2019年6月至2020年1月31日期间，钉钉记录显示，左强在出差地、辉腾公司处均有打卡，考虑出差打卡的不确定因素和结合左强的打卡情况，本院酌定左强平均工作日加班为2.5小时每天，共计210个小时（左强自认2020年2月、3月无加班）。左强提交的防疫证明显示其于2020年1月22日进入乌拉特前旗大佘太镇，而隔离自2020年2月19日开始为期14天，左强未能说明隔离期为何延自2020年2月19日才开始的原因，且左强认可，用此前的加班时间进行了调休，结合左强2020年1月－3月出勤情况，本院认定对2020年2月10日至2020年2月29日期间共计16天（128个小时）、2020年1月21日、22日调休16小时、2020年2月3日至2020年2月9日调休40小时（依据《广东省高级人民法院广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第3条，可调休），应当于周末加班小时数中扣除。辉腾公司未发放左强2019年1月至2020年1月期间的加班工资，应当以基本工资30000元为计算加班费基数，补发2018年7月17日至2020年1月31日期间平时加班工资54310.34元、2018年7月17日至2020年1月31日周末加班工资47414元（本院核算为155690元，视为左强放弃部分诉讼请求）、2018年7月17日至2020年1月31日节假日加班工资17327.59元；五、报销款：报销款并非劳动争议案件审理范围，该诉讼请求经本案增加“不当得利纠纷”案由后可一并审理，但左强未提交相关的报销手续证明材料，对此诉讼请求本院不予支持；六、2019年12月1日至2020年3月15日期间工资差额：辉腾公司已发左强2019年12月至2020年3月工资57474.73元。因2019年12月1日至2020年1月31日期间的加班工资已于上述第四项予以核算，而2020年2月、3月左强亦无加班，故本项审理的2019年12月1日至2020年3月15日期间工资差额为正常工作时间内的工资差额，该期间左强的平时出勤情况（依据辉腾公司认可的考勤记录）为2019年12月满勤；2020年1月工作至20日、21与22日为调休（即可用周末加班时间予以抵扣），2020年1月24日至2020年2月2日期间为法定节假日未出勤、2020年2月3日至2020年2月29日双方协商调休；2020年3月9日至2020年3月13日出勤5天，左强提交的防疫证明，其于2020年3月3日解除因疫情的隔离措施，而2020年3月7日、8日为周末，故2020年3月4日自2020年3月6日为合理返途时间，依据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，左强因实施隔离措施不能提供正常劳动，辉腾公司应当支付此期间的劳动报酬；综上，本院认定左强2020年1月、2月平时工作日满勤，2020年3月按照出勤10天计。辉腾公司辩称，左强拒不交付公司具有高度商业机密源代码，导致公司面临商业泄密的风险，左强的客户对其做“不满意”评价及拒不按时返工，给公司造成经济损失，故不予发放绩效奖金，本院认为，辉强公司并未证明商业泄密的事实；其提交的证据无左强的签名确认，仅凭单方证据不足以说明不予发放绩效奖金的理由；左强提交防疫证明证明其未复工的客观原因，辉强公司以此为由不予发放绩效奖金于法无据，综上，辉强公司主张于2019年12月之后不应发放绩效奖金无事实和法律依据，本院不予认定。辉强公司应当支付左强该期间工资差额63617.27元；七、解除劳动合同经济补偿金：辉腾公司于2019年3月19日发放左强2019年12月和2020年1月工资，左强于2019年3月14日向辉腾公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，理由为未发放2019年12月至2020年2月的工资，该邮件于2020年3月16日被拒收。本院认为，原告已于邮单上写明邮寄的为被迫解除劳动合同通知书，被告仍予以拒收，应于拒收之日产生妥投的法律效果，而辉强公司于拒收之日仍未发放2019年12月、2020年1月的工资，故双方的劳动合同于2020年3月16日解除。辉腾公司应当支付左强解除劳动合同经济补偿金63931.1元；八、2019年1月1日至2020年3月15日未休年休假工资：该期间左强可享有3天年休假，辉强公司应当支付其未休年休假工资11034.48元；九、律师费：8135元；十、申请仲裁时间：2020年4月9日；十一、仲裁请求：辉腾公司支付左强2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资差额33569元、2019年12月1日至2020年3月15日期间工资63617.27元、被迫解除劳动关系经济补偿金105000元、2018年7月17日至2020年3月15日平时加班工资98017元、2018年7月17日至2020年3月15日周末加班工资47414元、2018年7月17日至2020年3月15日节假日加班工资46810元、2020年1月1日至2020年3月15日未休年休假工资16552元、报销款18600元、律师费12000元，辉腾公司为左强开具离职证明；十二、仲裁结果：辉腾公司支付左强2019年12月1日至2020年3月15日期间工资差额63617.27元、解除劳动合同经济补偿金63931.1元、2019年1月1日至2020年3月15日未休年休假工资11757.44元和律师费3891.41元，并为左强开具离职证明，驳回左强的其他仲裁请求；十三、左强的诉讼请求：辉腾公司支付左强2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资差额33569元、2018年7月17日至2020年3月15日平时加班工资98017元、2018年7月17日至2020年3月15日周末加班工资47414元、2018年7月17日至2020年3月15日节假日加班工资46810元、报销款18600元和律师费12000元。十四、辉腾公司的诉讼请求：不予支付左强2019年12月1日至2020年3月15日期间工资差额63617.27元、解除劳动合同经济补偿金63931.1元、2019年1月1日至2020年3月15日未休年休假工资11757.44元和律师费3891.41元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条、第十五条、第十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十一条《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、深圳市辉腾创新科技有限公司于本判决书生效之日起十日内向左强支付2018年7月17日至2018年12月31日期间的工资差额33569元、2018年7月17日至2020年1月31日期间平时加班工资54310.34元、2018年7月17日至2020年1月31日周末加班工资47414元、2018年7月17日至2020年1月31日节假日加班工资17327.59元、2019年12月1日至2020年3月15日期间工资差额63617.27元、解除劳动合同经济补偿金63931.1元、2019年1月1日至2020年3月15日未休年休假工资11034.48元和律师费8135元；二、驳回左强的其他诉讼请求；三、驳回深圳市辉腾创新科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息义务。案件受理费10元，由深圳市辉腾创新科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 尚    静二〇二〇年十二月二十四日书记员 彭磊磊（兼）书记员 许  彧  燊附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳市员工工资支付条例》第十一条工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。第十二条用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。