山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4467号上诉人（原审被告）：德州驰达机械设备有限公司，住所地山东省德州市武城县郝王庄镇工业园**。法定代表人：崔汉春。委托诉讼代理人：刁呈亮，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禹城市方正建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市禹城市禹石商贸街。法定代表人：张俊勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪，山东思昂律师事务所（实习）律师。上诉人德州驰达机械设备有限公司（以下简称驰达公司）因与被上诉人禹城市方正建筑安装工程有限公司（以下简称方正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。驰达公司的法定代表人崔汉春，委托诉讼代理人刁呈亮，方正公司的委托诉讼代理人郭冬善、赵雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰达公司上诉请求：1.撤销武城县人民法院作出的(2020)鲁1428民初1303号民事判决书，发回重审或依法改判驰达公司不向方正公司支付953642元工程款及利息。2.一审诉讼费及本案上诉费由方正公司承担。事实和理由：一、工程施工范围包含行车施工，而方正公司没有对行车进行施工属于明显的工程漏项，相应行车部分工程款603000元应当在总工程款中予以扣除，一审判决认定事实错误。1.双方签订的《建筑工程施工合同》明确约定工程内容为“1#厂房按图纸要求施工，不包含行车梁”，工程施工图纸明确载明图纸施工范围内包含行车，并且在图纸中多处描述了行车，仅仅行车部分单项工程就有两张图纸从平面图、剖面图等多个角度在图纸中体现，详细描绘了行车的正面施工安装位置、侧面安装位置，并在图纸中详细载明了行车的规格型号为“单梁起重机、10T单梁吊车”。一审判决中认定未在合同中约定行车的规格型号属于明显认定事实错误，双方《建筑工程施工合同》约定的施工范围为图纸范围施工，图纸中明确包含行车施工，一审法院仅仅凭借主观猜测“不包含行车梁，就不包含行车”从而认定行车不属于施工范围，甚至排除了工程图纸和合同明确约定，属于明显认定事实错误。工程图纸为工程施工的主要依据，具备严谨性，图纸施工范围的确定应遵循客观性而不能仅凭借主管猜想，在合同明确工程施工内容依图纸确定，且施工图纸内容中明确包含行车的情况下，没有任何依据将行车在施工内容中刨除，没有任何事实依据。2.特别注意一点，《建筑工程施工合同》施工内容“1#厂房按图纸要求施工，不包含行车梁”，其中为双方在合同签订后又另行添加的内容。在合同订立之初，是不包含“不包含行车梁”这一条款的，之所以合同签订后后加上“不包含行车梁”这一条款，为合同双方在合同签订后对合同价款进行调整中加上。不包含行车梁的约定的初衷是对施工方调高了合同价款，而非对工程施工方式的调整，通过由发包人承担行车梁价款(原属于施工方承担)的方式变相调高施工方的工程总造价。因此，一审判决中施工范围不含行车梁则必然不包含行车的思维逻辑明显站不住脚。综上所述：工程施工范围明显是包含行车施工的，而方正公司没有对行车进行施工属于明显的工程漏项，相应行车部分工程款603000元应当在总工程款中予以扣除。二、方正公司恶意拖延工期和拒不提交验收申请导致工程不能迟迟不能验收，是存在明显恶意的，工程不能验收的责任在方正公司，并且《建筑工程施工合同》明确约定的付款条件是验收完成付至95%，方正公司所主张的工程款尚未达到付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条“擅自使用”相关规定主要为规制的发包人恶意拖延验收并据此拖延工程款的现象。但本案中，结合案情可明确看出，在工程竣工验收前，发包人从未有过拖延付款的情况，甚至超前付款，但反观施工方一直在无理由的拖延工期，经常无理由停工，并在撤场后拒不提交竣工验收申请，扣留验收材料，导致工程一直不能正常验收。在发包人没有任何拖欠工程款的前提下，施工方恶意拖延工期并且恶意扣留工程验收资料导致工程不能正常验收，导致发包人预定的机器设备无处存放，为避免损失扩大无奈将设备进入车间，构成“擅自使用”，施工方恶意利用司法解释关于“擅自使用”的条款，逃避质量责任和验收责任，可以看出施工方是存在明显恶意的。在这种情况下，一审法院机械适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“擅自使用”相关规定，认定工程已经竣工验收完成属于适用法律错误。该工程经发包人和监理方数次催促，方正公司一直拒不交付工程验收所必须的验收资料并且在庭审中一直拒绝交付验收资料，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。方正公司的拒不交付资料导致工程至今未能验收，《建筑工程施工合同》明确约定的付款条件是验收完成付至95%，方正公司所主张的工程款尚未达到付款条件。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，并且再次基础上做出错误判决，应当依法发回重审或依法改判，支持驰达公司的上诉请求。庭审中，驰达公司补充上诉理由为：经驰达公司对一号厂房主体结构使用钢材进行检测，发现一号厂房主体结构使用的钢材并非图纸要求的Q345B钢，而为Q235B钢，工程主体结构存在严重质量问题，达不到正常使用标准。在被上诉人没有交付合格的厂房之前，其主张支付工程款的诉请不应得到支持。方正公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审判决认定施工范围不包含行车梁，认定事实正确。图纸中虽然有行车梁的记载，但是只是图纸的记载，整个工程要有完整的图纸，双方在合同中约定不包含行车梁，且没有在合同中约定行车的规格型号以及价格，一审中驰达公司提交了大量的施工资料和监理通知，从工程施工至完工，驰达公司从未要求或催促方正公司承担行车梁的购买和安装，因此一审判决对于施工范围的认定结合了双方的证据以及合同的约定，是完全正确的。第二，一审判决认定案涉工程已经使用，认定事实正确。一审法院组织双方当事人到现场进行了勘验，法院形成了勘验笔录，案涉的工程已经使用。因此，一审判决认定案涉工程已经使用是完全正确的。方正公司向一审法院起诉请求：1.判令驰达公司向方正公司支付欠付工程款1599605元；2.判令驰达公司方正公司支付欠付工程价款利息（以1599605元为基数，自2019年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；3.判令由驰达公司承担诉讼全部费用。一审法院认定事实：2018年9月6日，方正公司与驰达公司签订建设工程施工合同，方正公司承包驰达公司位于山东省武城县四女寺镇驰达精密机械产业中心1#车间，计划开工日期为2018年9月6日，计划竣工日期为2018年12月1日，工期为80天。工程内容为1#厂房按图纸要求施工，不含行车梁，签约合同价为6609600元，合同自2018年9月11日生效。付款周期约定为预付5%，地基完成后付10%，钢架到场安装完毕付30%，钢板、地面、水电、消防全部完成后付35%，验收完成后付15%，剩余款留作质保金（增值税发票按甲方即驰达公司要求开具）。本案的争议焦点如下：一、驰达公司应付工程款的数额。（一）涉案工程数额问题。建设工程施工合同是当事人在协商一致的基础上达成的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据双方提交的证据及陈述涉案工程价款数额应按合同约定的数额6609600元确定。（二）关于工程的竣工日期。涉案工程虽未经竣工验收，但驰达公司已经实际占有使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中双方对方正公司施工人员在2019年9月30日从施工现场撤场无异议，结合驰达公司陈述：“2019年10月份为了迎接检查，我们进了两台设备运抵车间”这一事实，可以认定2019年10月份驰达公司已对涉案工程进行了使用，为涉案工程的转移占有之日即工程的竣工日期。（三）关于工程款的支付比例问题。双方在合同中约定“付款周期约定为：预付5%，地基完成后付10%，钢架到场安装完毕付30%，钢板、地面、水电、消防全部完成后付35%，验收完成后付15%，剩余款留作质保金”，该约定合法有效，结合一审法院认定2019年10月份为涉案工程的竣工日期，且双方未对工程质量保证金的返还期限作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“…（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”之规定，涉案工程质保期尚未到期，质保金不应支付，驰达公司应将工程款按合同约定付至95%。因此，驰达公司应付工程款的数额为6279120元。二、驰达公司已付工程款的数额。在本案的审理过程中双方均未提交双方共同确认的结算证据，方正公司主要对驰达公司提供的付款证据进行质证来证实驰达公司应付工程款的数额。（一）双方对于已支付的工程款5099455元、代为支付白灰款89460元、窗户款120000元，均无异议，一审法院予以确认。（二）关于驰达公司辩称方正公司未完成的配电箱工程由驰达公司代为完成，并支出工程款16563元，应在工程款中予以扣除的问题。驰达公司辩称方正公司未完成的配电箱工程由驰达公司代为完成，并提交了配电箱施工方出具的收款收据和施工明细表，方正公司对该证据的真实性及关联性均有异议，认为该证据无法得出这是1#车间的配电箱，配电箱方正公司已经施工，但方正公司未提交证据予以证实。经一审法院询问配电箱施工人员宗殿峰，可以认定驰达公司为完成配电箱后续施工支付的工程款16563元，应在工程款中予以扣除。（三）关于驰达公司辩称行车款603000元应在工程款中予以扣除的问题。驰达公司辩称行车款603000元应在工程款中予以扣除并提交了以下两份证据：一、施工图纸一份，证明行车在图纸范围内，属于《建筑工程施工合同》约定的工程内容，图纸内包含行车9架，规格为10吨。二、行车施工合同。证明10吨规格行车每架工程款为67000元（不包含行车梁材料款），9架行车对应工程款603000元。方正公司经质证认为:一、该图纸所记载的行车只是图纸记载的做法，但是该项目合同当中并没有约定，双方合同明确约定施工范围不包含行车梁，也必然不包含行车，行车不属于合同约定的施工范围。二、真实性及关联性均有异议，行车由驰达公司自行采购，本身就不包含在施工范围内，因此行车合同与本案无关。一审法院认为，本案双方当事人所签合同系驰达公司就1#厂房工程施工所签的建设工程施工合同，该建设工程施工合同中明确约定：“工程内容：1#厂房按图纸要求施工，不含行车梁。”该合同施工范围不包括行车梁，而行车作为一种起重设备，需要先在厂房中建好用于运行的轨道，即行车梁，双方当事人在合同中约定不含行车梁且也未在合同中约定行车的规格型号及价格，驰达公司亦未提交其他证据予以佐证行车应由方正公司进行购买并安装，故对驰达公司辩称行车款603000元应在工程款中予以扣除的观点，一审法院不予采纳。因此，一审法院依据查明的以上事实，驰达公司尚需支付的工程款数额为953642元。三、关于驰达公司辩称方正公司拖延施工，导致工期严重逾期，因工程工期延误违约金180万元，应当在工程款中予以扣除的问题。就该问题驰达公司已向一审法院另行提起诉讼，本案对此不再予以处理。四、关于利息支付问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付…”之规定，结合本院认定2019年10月份为涉案工程的竣工日期，驰达公司应按合同约定将工程款付至95%，驰达公司至迟应于2019年11月1日起对应付工程款承担利息至付清之日。一审法院认为，双方当事人之间建设工程施工合同合法有效，应当全面履行，驰达公司尚有工程款953642元应付而未支付，故驰达公司应按合同约定向方正公司支付工程款953642元并承担自2019年11月1日起至付清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。方正公司其他所诉未有相应依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条之规定，一审法院判决：一、驰达公司于判决生效之日起十日内支付方正公司工程款953642元及利息（自2019年11月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回方正公司的其他诉讼请求。案件受理费9598元，由方正公司负担3876元，驰达公司负担5722元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交图纸的真实性予以认可。驰达公司提交的检测报告是对送检样品进行的检测，无法证明与案涉工程的关联性，不能作为认定案件事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方正公司提交图纸为结构设计说明页，对于钢结构材料的说明中包括主钢架及吊车梁钢材采用Q345B钢，檩条、支撑等次结构钢材采用Q235B钢。根据驰达公司提交的图纸页，该图纸页说明为材料：未特殊注明的钢板及型钢为Q345B钢，焊条为E50XX系列焊条。一审中驰达公司提交其与河南省矿山起重机有限公司签订的《起重机械定作专用合同》，该合同编号为0005440，签约日期为2019年7月1日。2019年8月4日，山东嘉宇项目管理有限公司作为监理方发出监理通知单，内容包括方正公司施工的车间现已到竣工阶段，根据甲方和质监站的意见，现已主体准备验收，要求方正公司抓紧时间把没有完成的工程施工完，抓紧组织材料没有做检测的及时做检测，没有做的抓紧补齐，避免出现漏项事宜的发生，在五天内全部备齐送质监站查看。二审认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于案涉工程的施工范围是否包含行车。首先，双方签订的建设工程施工合同约定施工内容为“1#厂房按图纸要求施工，不含行车梁”。行车梁是支撑桥式起重机运行的梁结构，因本案建设工程施工为钢结构车间的施工，而行车梁亦多为钢制品，因此，双方签订的合同对施工范围不包含车间内的行车梁进行了明确。而行车是人们对起重机的俗称，是依靠起升机构、大、小车运行机构配合完成重物在一定的立方形空间内起升和搬运的机械，并非固定在车间内的钢结构工程，如双方约定行车由方正公司购买和安装，应在施工内容中另行予以明确，双方签订的合同明确了与行车配套的行车梁不是方正公司的施工范围，驰达公司亦未提交证据证明行车应由方正公司购买并安装，因此，行车不是方正公司应施工的内容。驰达公司还主张“不包含行车梁”这一条是另行添加的内容。本院认为，即便“不包含行车梁”是另行添加内容，仅能说明双方对行车梁是否为施工内容进行了明确，根据行车的性质及与行车梁的关系，仍不能证明行车属于施工范围。第二，驰达公司与河南省矿山起重机有限公司签订《起重机械定作专用合同》定作起重机械时案涉工程尚未竣工，但驰达公司未提交证据证明曾要求方正公司购买并安装行车即自行购买。山东嘉宇项目管理有限公司作为监理方，在2019年8月4日发出的监理通知单中描述，根据甲方和质监站的意见，现已主体准备验收，未对行车施工进行描述，亦可说明驰达公司认可方正公司施工范围中不包含行车。综上，一审法院对驰达公司主张行车款应在工程款中予以扣除的观点不予采纳并无不当。关于是否达到了支付工程款的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条款是对建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，竣工日期如何确定的规定。本案中，工程未经竣工验收，发包人擅自使用是客观事实，在该事实发生的情况下，适用上述条款确定竣工验收日期适用法律正确。对于工程逾期是否应承担责任，驰达公司已另行起诉，本案不予处理。关于驰达公司在二审调查时补充上诉理由即工程主体结构存在严重质量问题，达不到正常使用标准。对驰达公司的该主张，本院不予支持。理由如下：驰达公司提交的证据不能证明案涉工程主体结构存在质量问题。驰达公司提交的检测报告仅为驰达公司单方提交的书证，并非鉴定意见，且该检测报告是上海微谱化工技术服务有限公司对驰达公司送检材料进行的检测，无法证明送检材料与案涉工程的关联性，不能作为认定案件事实的依据。从检测报告内容看，上海微谱化工技术服务有限公司是按照GB/T700-2006中的Q235B规定对样品进行的检测，而根据方正公司二审提交的图纸可以看出，钢结构材料中檩条、支撑等次结构钢材采用Q235B钢，即使检测报告与本案有关，因检测报告未说明送检样品是檩条、支撑还是主钢架，亦无法证明涉案工程存在质量问题。驰达公司在二审庭审中陈述如方正公司对检测报告不认可，申请对工程质量进行鉴定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因驰达公司已经使用案涉工程，应当按照约定支付工程款。如认为工程主体结构存在质量问题，应在一审中提出反诉，或另行起诉主张。因驰达公司一审中未提出反诉，如认为方正公司应对主体结构质量承担民事责任，可另行主张。综上所述，德州驰达机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13337元，由上诉人德州驰达机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十二月三十日书记员  苗丽萍