河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终726号上诉人（一审原告）：郭士龙，男，出生于1983年9月8日，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：陈娟娟，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西平县口福热干面店，经营场所河南省西平县人和乡高桥村。经营者：郑言言，女，出生于1991年11月26日，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：丁永辉，漯河市郾城区阳光法律服务所法律工作者。上诉人郭士龙因与被上诉人西平县口福热干面店(以下简称口福热干面店)侵害商标权纠纷一案,不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫17知民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。郭士龙的委托诉讼代理人陈娟娟，口福热干面店的委托诉讼代理人丁永辉参加诉讼，本案现已审理终结。郭士龙向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；２．一、二审诉讼费由口福热干面店承担。事实与理由：1．一审认定事实错误。口福热干面店的行为侵害了郭士龙第14682377号、第28261801号、第28275528号、第28280615号商标专用权。郭士龙分别于2015年8月21日、2018年12月7日取得第14682377号、第28261801号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像的商标专用权。核定使用商品/服务项目为:第43类:咖啡馆;自助餐厅;餐馆;快餐馆;流动饮食供应等;第35类:广告;饭店商业管理;市场营销等;第29类:家禽(非活);半成品家禽肉;速冻鸡肉;腌制肉:冷藏的炸鸡肉等;第16类:包装用纸袋;包装用纸袋或者塑料袋(信封、小袋);纸质包装盒等。口福热干面店未经郭士龙许可,长期购买印有郭士龙商标的包装纸袋,并将该纸袋用于包装其经营的快餐店内食品进行出售获利,口福热干面店在同一种商品上使用与第14682377号、第28261801号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像的商标近似的商标,使公众误以为口福热干面店的产品与郭士龙的产品有特定的联系,其行为符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定,故口福热干面店侵犯了郭士龙所享有的“LOGO人脸”注册商标专用权。2．口福热干面店应当赔偿因其侵权行为给郭士龙造成的损失。郭士龙于2014年10月15日注册成立了河南鸿之润餐饮管理有限公司，拥有使用或授权他人使用上述商标专用权，经过近五年的运营管理，已授权“鸿之润”大脸鸡排300余家，已在河南省范围内得到公众的高度认可，加之郭士龙长期大量地推广、宣传、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。口福热干面店的行为使消费者对其销售的产品和郭士龙授权使用商标的同类产品产生了混淆和误认,给郭士龙造成了损失。口福热干面店答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。１．本案中口福热干面店使用的包装上的“LOGO人脸”与郭士龙的商标的图像构成存在多处不同：帽檐颜色、人脸的耳朵以及整体观感等。口福热干面店使用的“LOGO人脸”是一个成年男性的卡通图案，郭士龙的商标真题外观看起来像是一个儿童形象。口福热干面店使用的包装不会引起消费者与一般公众的混淆及误认。２．口福热干面店并未在店铺门头、店内装潢、商品价目表等显著位置使用涉案“LOGO人脸”头像。口福热干面店出售的鸡排产品在外包装塑料袋上显示“京大脸”字样以及卡通鸡形象，内包装纸袋上印有“LOGO人脸”头像“大脸鸡排BIG!FACE!”字样。产生标识意义的为“京大脸”和“大脸鸡排BIG!FACE!”字样，并非“LOGO人脸”头像。３．口福热干面店并未违反商标法第五十七条的规定，不应承担侵权责任。请求驳回郭士龙上诉请求，维持原判。郭士龙一审诉讼请求：1．判令口福热干面店立即停止侵害第14682377号、第28261801号、第28275528号、第28280615号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；2．判令口福热干面店赔偿郭士龙经济损失30000元；3．判令口福热干面店支付郭士龙为侵权所支付的合理费用3600元；4．本案诉讼费由口福热干面店承担。一审法院认定事实如下：郭士龙于2015年8月21日取得第14682377号“LOGO人脸”头像的商标注册证，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；柜台出租；养老院；日间托儿所；动物寄养。郭士龙于2018年12月7日取得第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像的商标注册证，核定使用商品/服务项目分别为第29类：家禽（非活）；半成品家禽肉；速冻鸡肉；腌制肉；冷藏的炸鸡肉；蛋；奶茶；加工过的干果；干食用菌；豆腐制品。第16类：包装用纸袋；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；纸制包装盒；淀粉制包装材料；包装用塑料膜；纸制或塑料制食品包装用吸收纸；包装用塑料气泡膜；塑料制礼品包装纸；包装用粘胶纤维纸；包装纸。2019年5月20日，河南省西平县公证处出具（2019）豫驻西证内民字第417号公证书，公证书载明：2019年4月27日，河南省西平县公证处公证员赵某、康某与申请人郭士龙的委托代理人王征超、参加取证人郭某共同来到位于河南省西平县人和乡高桥村东西大街一家标牌为“口福热干面、补基站”字样的店铺，委托代理人对该家店铺门头进行了拍照。随后参加取证人、公证人员进入该店铺，参加取证人在该店铺购买了一份大脸鸡排、一份爱心鸡块，该店铺店员用印有“大脸鸡排BIG!FACE!”字样及（人脸）头像的纸质袋子将所购鸡排、鸡块进行了包装后放入一个外观印有“京大脸”的塑料袋内。参加取证人员通过支付宝扫码付款后，显示花呗付款给郑言言。王征超对所购买上述食品外包装进行了拍照。与本公证书所附照片5张系王征超现场所拍，与现场情况相符；所附光碟一张系根据王征超所拍照片刻录而成，与现场情况相符。一审另查明，西平县口福热干面店位于西平县人和乡高桥村，成立于2018年9月29日，为个体工商户，经营者郑言言，经营范围为热干面小吃服务,其在2019年4月27日出售的鸡排包装纸袋上印制的“LOGO人脸”头像与郭士龙主张的“LOGO人脸”头像商标构成近似。一审法院认为，本案的争议焦点是：口福热干面店是否对郭士龙构成商标侵权及民事责任应如何承担。本案中，商标注册人郭士龙拥有案涉“LOGO人脸”的商标注册证，故郭士龙有权提起本案诉讼，郭士龙的诉讼主体适格。关于是否构成侵权问题，根据商标法第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，口福热干面店在鸡排外包装袋上所使用的“LOGO人脸”头像与郭士龙注册商标的“LOGO人脸”在外观视觉上构成近似，应适用该条第二项的规定，即口福热干面店鸡排外包装袋上所使用的与郭士龙注册商标近似的“LOGO人脸”头像，是否会引起消费者与一般公众的混淆与误认，从而误认为该商品与郭士龙有特定的联系。一审审理查明，口福热干面店并未在店铺门头、店内装潢、商品价目表等显著位置使用案涉“LOGO人脸”头像，出售的鸡排产品在外包装塑料袋上显示“京大脸”字样及卡通鸡图形，内包装纸袋上印有“LOGO人脸”头像及“大脸鸡排BIG!FACE!”字样，对该商品产生标识意义的为“大脸鸡排”、“京大脸”字样，而非“LOGO人脸”头像，郭士龙并未提供证据证明其对“大脸鸡排”、“京大脸”享有商标权，口福热干面店在鸡排内包装纸袋上所使用的“LOGO人脸”头像不具有标识显著性，不足以引起消费者及一般公众产生对该商品来源的混淆和误认，郭士龙以此主张口福热干面店商标侵权依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回郭士龙的诉讼请求。一审案件受理费640元，由郭士龙负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：口福热干面店所使用的涉案包装是否侵犯了郭士龙的注册商标专用权，如果构成侵权，责任应如何承担。关于口福热干面店所使用的被控侵权商品包装是否侵犯了郭士龙的注册商标专用权的问题。将被控侵权商品包装上使用的人像标识与第14682377号、第28275528号、第28280615号、第28261801号“LOGO人脸”商标比对，两者虽然均为戴帽子的人脸形象，但帽子、人脸形象存在明显不同，从整体外观上不构成近似；且口福热干面店使用产品包装上起主要标识作用的是“大脸鸡排BIG!FACE!”字样，而不是卡通头像。因此，口福热干面店使用产品包装不足以导致消费者将其与使用涉案商标的产品产生误认或引起一般公众对被诉商品来源产生混淆。故一审法院认定口福热干面店在鸡排内包装纸袋上所使用的“LOGO人脸”头像未侵害郭士龙享有的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。综上所述，郭士龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由郭士龙负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十二月二十八日法官助理赵鹏博书记员彭锦涛