安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1600号 上诉人（原审被告）：安徽诚兴置业有限公司，住所地安徽省当涂县阳光威尼斯营销中心。 法定代表人：陈结传，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文成，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏孝林，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市立信传媒广告有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西路**。 法定代表人：郑志刚，该公司总经理。 上诉人安徽诚兴置业有限公司（以下简称诚兴公司）因与被上诉人马鞍山市立信传媒广告有限公司（以下简称立信公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚兴公司上诉请求：1.撤销（2020）皖0504民初921号民事判决,改判驳回被上诉人关于支付违约金77560元的诉请；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决违约金77560元明显过高,已远远超过被上诉人的实际损失。根据一审查明的事实,双方在2019年7月10日和2019年12月19日签订的《广告发布合同》,合同发布期为6个月,根据合同约定只有在合同发布结束后且被上诉人交付相应的营销类增值税专用发票后,上诉人才有义务支付合同款。合同发布期到期时间在2020年1月和6月份,而上诉人收到发票时间则为2020年7月份,也是说上诉人在2020年7月份之后才有义务向被上诉人支付合同款,截止目前,上诉人也只是拖欠合同款三个月时间，如果按照一审认定的违约金77560元,相当于按照月息67%(年息80.4%)计算违约金，已远远超过了被上诉人的实际损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造损成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案一审中,被上诉人并未提供证据证明其损失达到77560元,其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。一审判决适用《合同法》第一百一十四条第一款的规定明显错误。 立信公司辩称，一、诚兴公司以未及时开具发票作为拒付合同款的抗辩理由不成立。合同款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的随附义务，二者不具有对等关系。广告安装完毕验收合格后，我方即提出开具发票，诚兴公司担心收到发票后，线上付款审批流程没有走完，让我们等他们通知再开具发票，2019年8月2日收到开具通知后就将发票送给诚兴公司，截止今日没有收到任何款项。二、关于违约和违约时间的问题，合同约定广告发布并验收合格付合同款50%，合同发布结束付合同款50%。第一次验收时间为2019年7月18日，第二次验收时间为2019年12月24日，分别违约了17个月和12个月。三、关于20%违约金的约定，我方认为不属于过高。合同价款20%的违约金是双方的约定，系合同双方真实意思表示，其内容和形式未违反我国相关法律法规的禁止性规定，属于合法有效。 立信公司向一审法院提出诉讼请求:1.诚兴公司支付合同款387800元；2.诚兴公司按照合同约定支付合同总额20%的违约金77560元；3.本案的全部诉讼费用、保全费用由诚兴公司承担。 一审法院认定事实：立信公司与诚兴公司分别于2019年7月10日、2019年12月19日签订了两份《广告发布合同》，2019年7月10日签订的总合同款为217800元,2019年12月19日签订的总合同款为170000元,两份合同金额总计387800元。两份《广告发布合同》均约定：立信公司为诚兴公司发布“当涂阳光威尼斯”楼盘广告宣传；发布时间为半年，实际发布日以广告安装完毕拍摄的照片时间为准；广告发布并验收合格支付合同款的50%，合同发布后支付合同款的50%，付款前立信公司提供3%营销类增值税专用发票，否则诚兴公司不付款视为不违约；如有违约，违约方按广告费总额的20%向守约方支付违约金。另查明，诚兴公司分别于2019年7月18日、2019年12月19日签字确认《广告发布验收报告》；立信公司开具了金额为387800元增值税专用发票，并交付诚兴公司。 一审法院认为,立信公司与诚兴公司签订的两份《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，也未违反法律、法规强制性规定，当属有效，双方均应恪守合同约定全面履行自己的义务。依据《广告发布合同》约定的内容，结合《广告发布验收报告》、微信聊天记录、增值税发票，能够证明立信公司合同约定发布了广告，两份合同约定的合同款付款条件均已成就，在诚兴公司无证据证明已给付部分或全部款项的情况下，诚兴公司应支付立信公司两份合同款387800元。诚信公司在庭审中主张减免违约金，但没有证据支持其主张减免违约金的法定或约定条件成就，且没有证据证明立信公司主张的违约金过高，故对立信公司主张诚信公司支付20%的违约金，予以支持。因此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：诚兴公司于判决生效之日起十日内给付立信公司合同款387800元、违约金77560元，合计465360元。案件受理费4140元、保全费2847元，合计6987元，由诚兴公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审中查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。同时查明，立信公司分别于2019年8月2日、2020年5月20日、2020年7月23日向诚兴公司开具了金额为108900元、108900元、170000元的增值税专用发票。 结合双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为诚兴公司关于77560元的违约金明显过高的抗辩能否成立。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。 本案中，双方签订的《广告发布合同》约定“广告发布并验收合格支付合同款的50%，合同发布后支付合同款的50%，付款前立信公司提供3%营销类增值税专用发票，否则诚兴公司不付款视为不违约。”诚兴公司分别于2019年7月18日、2019年12月19日签字确认《广告发布验收报告》。因此，在2019年8月2日立信公司开具108900元的增值税专用发票后，诚兴公司应当按合同约定的217800元的50%即108900元支付相应的款项，而诚兴公司未及时付款已构成违约。按照合同约定的验收方式和付款节点，诚兴公司后续付款应为2019年12月19日后支付85000元，2020年1月18日后支付108900元，2020年6月19日后支付85000元。而立信公司后续开具增值税专用发票时间为2020年5月20日的108900元、2020年7月23日的170000元。立信公司按照合同总价款387800元的20%主张违约金，诚兴公司抗辩其主张的违约金77560元远高于其实际损失，在立信公司未举证证明其因诚兴公司逾期付款而造成其他损失的情况下，本院认为立信公司所主张的逾期违约金,主要系因诚兴公司逾期付款使相应数额资金被占用所造成的利息损失。按同期商业银行贷款年利率6%计算，自应支付之日起至今约23000元，远低于其主张的违约金77560元。本院根据公平原则和诚实信用原则，结合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对违约金标准按年利率12%计算，自应支付之日起至今酌定为46000元。故诚兴公司的相关上诉主张,本院部分予以采纳。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。 综上所述，诚兴公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3276号民事判决； 二、安徽诚兴置业有限公司于本判决生效后十日内给付马鞍山市立信传媒广告有限公司合同款387800元、违约金46000元，合计433800元； 三、驳回马鞍山市立信传媒广告有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回安徽诚兴置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4140元、保全费2847元，合计6987元，由马鞍山市立信传媒广告有限公司负担1487元；安徽诚兴置业有限公司负担5500元；二审案件受理费1739元，由安徽诚兴置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理葛正英 书记员纪震