山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申3529号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西莱美装饰有限公司。法定代表人：武某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某，山西戴德律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某，住湖北省洪湖市曹市。一审被告、二审被上诉人：太原市热嘉建筑节能科技有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区兴隆街**。法定代表人：吴某，该公司经理。再审申请人山西莱美装饰有限公司（以下简称莱美公司）因与被申请人杨某及一审被告、二审被上诉人太原市热嘉建筑节能科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终4552号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。莱美公司再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终4552号民事判决书；2.在查明事实的基础上依法改判或发还重审；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）本案有新的证据，足以推翻原判决。本案案涉门窗工程项目属于《太原市既有居住建筑节能改造工程》。根据太原市人民政府印发的《太原市既有居住建筑节能改造实施方案》，该工程项目属于政府招投标的项目，承包人完工后须经市领导组办公室组织牵头按照相关程序组织实施验收，工程价款应以政府审计部门审计的工程决算价款作为结算依据。现政府审计部门的审计报告已出具，作为新证据，可以确定实际完工工程量，应当作为双方的结算依据。（二）原判决认定事实不清，适用法律错误。1.申请人未与被申请人签订合同，二审以承揽合同纠纷作为案由，却突破了合同的相对性，属于适用法律错误。本案申请人是与案外人郑某签订的是《塑钢门窗采购合同》，且从未与被申请人杨某签订过任何门窗安装合同，故杨某不属于合同的当事方，不是本案适格的诉讼主体。2.被申请人杨某作为实际施工人存在争议，原审未追加郑某为本案第三人，未实质调查杨某诉讼主体地位，属于程序违法，认定事实不清。如果认定杨某为实际施工人，则非法分包合同无效。3.受胁迫签订的《付款协议》，不是申请人真实意思表示，同时也损害了政府利益，属于可撤销或无效合同，不应作为工程结算依据。杨某在工程未经竣工验收的情况下，于2016年国庆节后反复、多次纠集众人在工地闹事、到政府各部门非法上访，并采取跳楼、诬告等多种方式威逼胁迫申请人签订《付款协议》，这有申请人提供的视频光盘为证。4.《付款协议》使被申请人达到虚增工程量非法获利目的，违背了公平原则，不应作为工程结算依据，工程价款应以政府审计部门审计的工程决算价款作为结算依据。本案被申请人主张完工工程量为6380m，但根据发布的政府《审计报告》的审计结论实际工程量为6025.27m，证实了被申请人杨某虚增工程量354.73m；如果按合同价210元/平方米计算，被申请人杨某非法获利达74498.3元。申请人一直对工程结算价款提出异议，明确要求被申请人补充相应的结算资料，但被申请人一直拒不提供相应资料，故应当承担举证不能的责任。原审在未经竣工验收情况下，简单以《付款协议》作为结算依据，与客观事实不符。5.原审判决归还工程质量保证金的数额和时间错误，应当予以纠正。根据申请人与案外人郑某所签订合同第8条明确约定：完全按照热嘉付款进度与方式进行。其中工程总价的5%是质量保证金。第9条第1款明确约定：自竣工验收合格之日起计，质量保证期两年。6.原审认定申请人应付被申请人剩余工程款469882.7元，与事实不符。应当按照政府《审计报告》的结论确定实际工程量，并参照合同约定支付工程价款。根据合同约定，申请人提供的付款单据为证，申请人已按约定履行了支付义务，并未拖欠被申请人杨某工程款项。7.合同约定税金由乙方承担，但被申请人杨某只开具部分税费，其余的税费暂由申请人垫付。未开发票工程款为1265306.7-214854.47=1050452.23元。按照2016年的增值税税率17%计算，被申请人杨某应承担税费178576.88元。该笔税费应由被申请人杨某退还给申请人。8.原审判决对诉讼费分担存在错误，应当按照各方过错比例承担。杨某存在虚增工程量非法获利情形，进而导致诉讼费分担不公，本案一、二审诉讼费中申请人多承担的部分，被申请人杨某应当予以退还。（三）原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。杨某作为非法承包人利用“农民工”敏感话题、特殊政策讨要非法利益，多次纠集众人工地闹事、非法上访，给政府和法院造成维稳压力，给原审法官产生了不当影响。在庭审过程中，为安抚被申请人情绪，原审剥夺了申请人陈述事实、举证质证、辩论等权利，在既没有结算文件、审计结果，被申请人也没有提供相应证据，又没有进行工程鉴定的情况下，根本无法确定实际工程量，造成了上述事实不清，严重损害了再审申请人的合法权益。再审审查期间，莱美公司提交的证据有：1.《塑钢门窗采购合同》；2.《太原市既有居住建筑节能改造实施方案》；3.《政府审计部门的审计报告》；4.视频光盘1张和微信聊天记录1份；5.《税务发票》2支。另外，莱美公司向本院提出调取证据申请两份，要求调取一二审案卷资料、庭审视频资料和案涉工程《审计报告》，欲以证明在原审过程中，剥夺了再审申请人陈述事实、举证质证、辩论等权利，在没有结算文件、审计结果、鉴定意见及被申请人没有提供证据的情况下，造成本案事实不清证据不足的现状。经本院核实，一审诉讼期间，莱美公司对原告杨某提交的十份证据进行了质证，其后莱美公司提交了七份证据，杨某对此证据也予以质证（一审卷第4、5、6页）。其后，法庭询问有无新证据，莱美公司称没有新证据，并发表了辩论意见（一审卷第8页）。二审庭审中，莱美公司提交了证据质证并发表辩论意见。本院经审查认为，本案系承揽合同纠纷。争议焦点问题为：一是莱美公司所提新证据是否足以推翻原判决；二是杨某是否为本案适格诉讼主体；三是《付款协议》应否作为工程结算依据；四是莱美公司应向杨某归还工程质保金的数额和时间；五是莱美公司还是否拖欠杨某工程款项；六是杨某应承担的税费应否向莱美公司返还；七是原审判决对诉讼费分担是否正确；八是原审是否剥夺当事人辩论权利。关于第一个焦点问题。再审审查中，莱美公司提出“现政府审计部门的审计报告已出具，作为新证据，可以确定实际完工工程量，应当作为双方的结算依据。”本院查明，2016年11月21日，莱美公司股东武玥出具一份付款计划书，其中约定12月31日支付完杨某所有工资。其后，于2016年12月27日，莱美公司武玥与郑某、杨远涛、杨某签订《莱美公司与郑某、杨某付款协议》，其中，约定工程总造价1339800元及支付计划。依据“合同相对性原则”，莱美公司应当依照上述协议足额履行付款义务，现其以政府审计部门的审计报告作为推翻原判决的新证据没有事实和法律依据，故对此主张本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。再审审查期间，莱美公司向本院提交了调取证据申请，请求本院调取一二审案卷资料、庭审视频资料和案涉工程《审计报告》。因提交该调取证据申请的时间不符合该条法律规定，故本院对此请求不予准许。其在再审审查中所提证据有的已经在原审中提交，其他证据亦不属于法定新证据的情形，其所提主张不能成立。关于第二个焦点问题。莱美公司与郑某签订《太原市既有居住建筑节能改造工程塑钢门窗采购合同》，但双方未实际履行，杨某与莱美公司虽未另行签订上述项目的合同，但通过莱美公司向杨某付款和莱美公司股东武玥与郑某、杨远涛、杨某签订《莱美公司与郑某、杨某付款协议》及武玥出具付款计划书等事实，能够证明杨某承继了郑某在《太原市既有居住建筑节能改造工程塑钢门窗采购合同》的权利义务，杨某负责加工门窗安装施工，莱美公司负责提供部分材料，双方形成了事实上的加工承揽合同关系。在莱美公司未按协议约定支付剩余工程款时，杨某作为本案诉讼主体主张权利，符合法律规定。关于第三个焦点问题。莱美公司称《付款协议》是受胁迫签订，不是其真实意思表示，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合到本案，莱美公司所提证据不足以证明该《付款协议》是在受胁迫而违背其真实意思表示的情况下所签订。关于第四个焦点问题。涉案工程项目杨某是2016年6月开始施工，莱美公司虽否认工程已完工，但实际涉案工程也再未进行，结合《付款计划书》《莱美公司与郑某、杨某付款协议》，可以确认杨某负责施工的工程已完工，莱美公司至今未对工程质量提出异议，故莱美公司应向杨某返还保证金。原审判决并无不当。关于第五个焦点问题。依据《付款计划书》《莱美公司与郑某、杨某付款协议》及查明的涉案工程总造价、支付、扣减垫付等事实，可以确认莱美公司还应支付杨某工程款469882.7元（1339800-542100-319299-8518.3=469882.7元）。关于第六个焦点问题。莱美公司称，按照2016年的增值税税率17%计算，杨某应承担税费178576.88元，该笔税费应由杨某退还给申请人。杨某称，在施工时所有辅料配件都严格按照业主方指定产品采购，同时供货商开具所有产品税票，完工之后全部补齐，怎有代缴税金。因莱美公司未能提供有效证据证明其主张，故本院无法支持。关于第七个焦点问题。再审审查中，莱美公司称原审庭审中一二审法院剥夺了其陈述事实、举证质证、辩论等权利，经本院核实一二审案卷材料，莱美公司所述不是事实，故其该再审理由不能成立。综上，再审申请人山西莱美装饰有限公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山西莱美装饰有限公司的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光二〇二〇年十二月三十日书记员 胡 静