西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1337号 上诉人（原审被告）西安市新城区住房和城市建设局。住所地西安市新城区。 法定代表人付强，局长。 委托代理人王大为，该单位工作人员。 委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）谢晓文，女，1955年3月19日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市新城区。 被上诉人（原审原告）鲜飞，女，1983年1月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市新城区。 被上诉人（原审原告）康凯，男，1980年12月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市新城区。 被上诉人（原审原告）康铭，男，1987年8月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市新城区。 上诉人西安市新城区住房和城市建设局(以下简称新城住建局)因与被上诉人谢晓文、鲜飞、康凯、康铭房屋行政强制一案，不服西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1997号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审审理查明，原告在西安市新城区XX号有宅基地房屋一处。2020年7月9日西安市新城区长乐中路街道办事处和西安市新城区城中村和棚户区XX中心作出房屋安全性鉴定通知书，通知内容为原告房屋存在安全隐患，应于2020年7月10日到房屋处配合开锁入户鉴定。2020年7月17日陕西中立检测鉴定有限公司出具《西安市新城区XX路谢晓文、康凯、康铭、鲜飞住房结构安全性鉴定》（报告编号：JG20-JY-0163-3R）。该报告中所载委托单位为西安市新城区城中村和棚户区XX中心。结论：西安市新城区XX路XX号谢晓文、康凯、康铭、鲜飞住房的结构安全性等级评定结果为Dsu级，安全性低于鉴定标准的要求，不满足结构安全性的下限水平，影响整体承载能力，必须立即采取措施。建议：考虑到适修性很差及加固费效比，建议对该住房进行拆除。2020年7月20日，西安市新城区城中村和棚户区XX中心作出《危房鉴定结论告知书》。同日，西安市新城区住房和城市建设局作出《危房治理通知书》，通知载：“谢晓文、康凯、康铭、鲜飞户：您户位于西安市新城区XX路XX号的房屋，……特通知您户于2020年7月22日前搬离该危房，避免因该幢Dsu级危房不及时拆除，而危及您及家人的人身安全。如您户对鉴定报告有异议，可以根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十三条之规定，于本通知送达之日起2日内依法申请复核。逾期未申请复核的，本单位视为您户放弃复核。”2020年7月23日，被告作出《危房拆除暨紧急避险决定书》，该决定书载：“谢晓文、康凯、康铭、鲜飞户您户位于西安市新城区XX路XX号的房屋,已被鉴定为Dsu级危房,如不及时拆除,不仅危及您及家人的人身安全,而且还可能危害公共安全,本单位根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条第一款第（四）项‘房屋使用安全责任人应当对危险房屋设置防止他人进入的围栏或者明显的警示标志，并按照下列情况处理：（四）整幢已无维修价值的，应当立即整体拆除’之规定，决定如下：请您在2020年7月24日前搬离并交付，逾期搬离交房的，相关单位将依法拆除。您不服本决定的,可以在本决定送达之日起60日内,向西安市新城区人民政府申请行政复议,也可以在本决定送达之日起6个月内,向西安铁路运输法院提起行政诉讼。逾期未拆除的,相关单位将依法拆除。复议诉讼期间不停止本决定的执行。”原告不服该决定书，诉至该院。同时查明，被告于案涉危房拆除暨紧急避险决定书作出后，于2020年7月26日作出新建执决字（2020）第66号执行决定书。原告房屋已于2020年7月28日被拆除。另查明，2011年11月2日，新城区人民政府下发新政告字（2011）2号《西安市新城区人民政府关于韩北村城中村改造项目拆迁工作的通告》，原告房屋在此拆迁范围内。至被告作出案涉决定书及原告房屋被拆除时，原告未与相关征迁部门达成拆迁安置协议。 一审法院认为，本案焦点为：1.案涉危房拆除暨紧急避险决定书是否可诉；2.案涉危房拆除暨紧急避险决定书应否撤销。关于焦点一，本案中，被告辩称案涉决定书已被后续行为吸收、覆盖，已对原告权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。对此该院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被告作出的案涉决定书对原告设定了义务，属于行政诉讼受案范围。关于焦点二，根据《城市危险房屋管理规定》第七条第一款“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。”第十二条第二款“房屋所有人和使用人都可以提出鉴定申请。”之规定，申请房屋鉴定的申请人是房屋所有人和使用人。本案中，被告依据《西安市城市房屋使用安全管理条例》作出案涉决定书。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条第一款规定：“业主为房屋使用安全责任人……”。第二十五条规定：“有下列情形之一，房屋使用安全责任人应当委托房屋安全鉴定：（一）房屋地基基础、墙体或者其他承重构件有明显下沉、裂缝、变形、腐蚀等危险症状的；（二）学校、医院、场馆、车站、商场等大中型公共建筑的使用年限达到设计使用年限三分之二的；（三）其他可能危及公共安全的情形。”第二十六条第一款规定：“进行管线开挖施工、地下设施施工、桩基施工和深基坑施工、爆破及降低地下水位等活动致使周边房屋出现裂缝、变形、不均匀沉降等异常现象的，建设单位应当委托房屋安全鉴定。”第二十八条规定：“镇人民政府、街道办事处发现辖区内房屋有本条例第二十五条、第二十六条第一款规定情形的，应当及时督促房屋使用安全责任人或者建设单位委托房屋安全鉴定，并告知区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会。”根据上述规定，对危险房屋的鉴定针对不同情况应由房屋使用安全责任人或者建设单位进行委托。本案中对原告房屋进行鉴定的委托人为西安市新城区城中村和棚户区XX中心，该单位不具有对原告房屋申请安全鉴定的资格。同时，《城市危险房屋管理规定》第六条规定：“市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用‘房屋安全鉴定专用章’。”本案中，陕西中立检测鉴定有限公司出具的检验报告未加盖“房屋安全鉴定专用章”。综上，对案涉房屋安全性进行鉴定时的委托主体不符合法律规定，且鉴定公司非加盖房屋安全鉴定专用章作出鉴定，故其鉴定的启动及结论不具有合法性。此外，本案原告房屋被纳入征地拆迁范围，相关部门应依照法律规定实施征迁。在原告未与相关方达成补偿协议情况下，以被告下发紧急避险决定方式达到配合拆迁的目的，不具有行政行为目的的正当性。综上，被告作出的案涉决定书依据不足，违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销西安市新城区住房和城市建设局于2020年7月23日向谢晓文、康凯、康铭、鲜飞作出的新建避决字（2020）第66号危房拆除暨紧急避险决定书。案件受理费50元，由西安市新城区住房和城市建设局负担。 上诉人新城住建局上诉称，一、一审法院认定案涉决定对被上诉人设定义务，属于行政诉讼案件受理范围，系定性错误。本案被诉行政行为的法律效力已被后续行政行为所吸收、覆盖，对被上诉人已不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围，应裁定驳回被上诉人的起诉。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一条第二款第（十）项之规定，案涉《危房拆除暨紧急避险决定书》仅是上诉人在履行房屋使用安全管理职责中的一个阶段性行为，是行政机关作出最终行政处分之前的一个程序性行政行为，被后期的《拆除决定》所吸收、覆盖，已然时效，并不具有诉的利益，也不符合司法便捷的立法本意。被答辩人的相关诉求完全可以通过起诉对其权利义务产生实际影响的最终行为得以实现，而非对系列行政行为的每个环节都提起行政诉讼，浪费司法资源。故本案没有单独进行司法审查之必要，应依法裁定驳回起诉。一审法院依据《行政诉讼法》第六条之规定，难以自圆其说，及时错误的行政行为因其不产生实际影响且在诉讼前已经失效，不符合行政诉讼法之规定。二、一审法院适用法律错误。根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第二条“本市行政区域内国有土地上合法建造经竣工验收合格后投入使用的房屋安全管理适用本条例。”而本案所涉土地为集体土地，故此不直接适用，所以作出决定程序只要符合正当性即可，理由如下：首先，安设房屋位于西安市新城区城中村和棚户区XX中心征地范围内，西安市新城区城中村和棚户区XX中心有义务把保证拆迁范围内的房屋和人身财产安全，故委托主体合法。其次，因本案所涉土地为集体土地，我国对其危房鉴定无章可循，而陕西中立检测鉴定有限公司经营范围包括建筑物使用功能、安全可靠性检测与鉴定，具备鉴定资质，且其出具的检验报告加盖了“检验检测专用章”，故其鉴定的启动及结论具有合法性。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，故请求：1.依法撤销西安铁路运输法院(2020)陕7102行初1997号行政判决书，发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人鲜飞、谢晓文、康凯、康铭辩称，一审判决、认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，故请求驳回上诉请求，维持原判。 二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院在二审中经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉《危房拆除暨紧急避险决定书》是否应予撤销。首先，关于涉案《决定书》是否可诉的问题，经审查，该决定书载明，“……请您在2020年7月24日前搬离并交付，逾期搬离交房的，相关单位将依法拆除。”据此，本院认为，该决定书已向被上诉人设定了行为内容，并明确了不履行时将承担的后果，因此，该决定书已经对被上诉人设定了义务，影响到了当事人的房屋居住权及所有权等私权利，应当属于人民法院在行政诉讼中审查的范围。本案虽在该决定书作出之后又有拆除决定及强制拆除行为发生，但是该后续行为与本案行政行为并非同一行政行为，在当事人坚持就本案行政行为提起诉讼的情况下，人民法院应当对该行政行为的合法性进行全面审查并依法作出裁判。故对于上诉人的该部分上诉意见，因其于法无据，本院不予采纳。其次，关于涉案行政行为的合法性问题，本院认为，本案涉诉《决定书》作出的事实依据是涉案危房鉴定结论，关于危房鉴定，《城市危险房屋管理规定》第二条规定：“本规定适用于城市（指直辖市、市、建制镇，下同）内各种所有制的房屋。”第十二条第二款规定：“房屋所有人和使用人都可以提出鉴定申请。”《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条第一款规定：“业主为房屋使用安全责任人……”根据前述规定可知，申请房屋鉴定的申请人是房屋所有人和使用人，而本案中对被上诉人房屋进行鉴定的委托人为西安市新城区城中村和棚户区XX中心，该单位并不具有提起房屋安全鉴定程序的资格，故涉案危房鉴定程序不具有合法性，则以此作出的涉案《决定书》已然失去其合法性基础。同时考虑到本案涉案房屋先被纳入征地拆迁范围内，在未与当事人达成补偿协议情况下，再有了上诉人作出的被诉《危房拆除暨紧急避险决定书》，其执法目的亦属不当。因此，一审法院经全面审查被诉行政行为后，以上诉人作出的案涉决定书依据不足、违反法定程序为由判决撤销并无不妥，本院予以确认。关于上诉人的上诉意见，因缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元由上诉人西安市新城区住房和城市建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1