湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11200号上诉人（原审被告）：长沙朋游网络科技有限公司，住所地：长沙高新开发区谷园路**加州阳光城**团**1008。法定代表人：刘晋。委托诉讼代理人：雷云根，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州糖果传媒有限责任公司，住，住所地湖南省永州市冷水滩区桐木井路与中兴路交汇处潇湘国际广场****20D/div>法定代表人：吴顺荣。委托诉讼代理人：李红青，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人长沙朋游网络科技有限公司（以下简称朋游网络公司）因与被上诉人永州糖果传媒有限责任公司（以下简称糖果传媒公司）特许经营合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭。经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朋游网络公司上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初3437号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定本案属于特许经营合同纠纷,属于认定事实错误。上诉人与被上诉人于2016年10月18日签订了一份《区域代理商合同》,根据合同约定及实际履行情况,双方之间本质应为买卖合同法律关系。上诉人为供货商,被上诉人为经销商。同时,双方存在一定的委托关系,上诉人委托被上诉人在永州地区开拓业务、管理用户。但双方并不存在特许经营关系,被上诉人也没有向上诉人支付特许经营费用。二、一审判决认定上诉人“无解除合同的事由”与事实不符。被上诉人为了获取更高额的利润,私下与其他游戏开发公司合作开发同类软件产品,扰乱市场价格,恶意抢夺销售市场,已严重违反了合同约定。三、一审判决认定上诉人“单方面的停止合同履行,即既未向糖果传媒公司提供代理商品,又未向糖果传媒公司按照该地区销售业绩返点利润,其行为明显违反合同约定”,属于事实认定错误。2017年5月后,被上诉人不仅违反合同约定破坏上诉人房卡销售,而且也未向上诉人支付任何购买房卡的费用,上诉人有权拒绝提供房卡。同时,被上诉人没有销售任何房卡,也当然没有销售返点利润。四、一审判决认定上诉人向被上诉人返利返利“59499元，即每张房卡返利0.1615元”,并按照该返利标准计算可得利益损失,属于事实认定错误。五、一审判决认定被上诉人可得利益损失391310元,属于事实认定及适用法律错误。当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任,不同于基于故意违约而应承担的民事责任,前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失,不包括对方的可得利益损失。并且,被上诉人违约在先,无权要求主张损失。综上所述,原判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。糖果传媒公司辩称：一、2016年10月18日至2019年10月18日期间,被上诉人是“同城跑胡子”在永州市地区范围内的独家区域代理商。2017年5月,上诉人单方面中止被上诉人代理资格、关闭代理后台并停止向被上诉人支付费用,上诉人的上述行为已经构成违约。一审判决认定上诉人违约认定事实正确。二、被上诉人代理销售每张房卡的利润为0.1615元,一审判决按照该标准计算可得利益损失正确。三、违约方赔偿损失的范围包括合同履行后可得利益损失,本案中,上诉人单方面取消被上诉人代理资格的行为,停止向被上诉人支付费用,造成被上诉人巨额损失,上诉人应承担被上诉人可得利益损失。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。糖果传媒公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判决朋游网络公司赔偿2017年5月至10月18日期间因违约给糖果传媒公司造成的损失200000元，诉讼过程中糖果传媒公司将诉讼请求变更为赔偿损失2393681.29元；2、由朋游网络公司负担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：糖果传媒公司、朋游科技公司于2016年10月18日通过邮件签章形式签订编号为20161018《区域代理商合同》。双方约定：糖果传媒公司作为朋游科技公司在永州市九县两区范围内的独家区域代理商，协助朋游科技公司在当地的业务运营、联盟商家以及会员的拓展和管理服务。朋游科技公司按照糖果传媒公司代理区域内房卡的销售量给予相应的优惠政策。代理期限为：从2016年10月18日起至2019年10月18日止。任何一方可在合作期届满前30天内，向另一方书面提议终止合同，经双方协商，终止合作关系，若不提出终止合同，则视为自动续约一年。糖果传媒公司向朋游网络公司一次性购买5,000元房卡，朋游网络公司配等额的房卡给糖果传媒公司作为启动房卡，如糖果传媒公司在三个月内未能完成朋游网络公司指定完成的业绩要求，朋游网络公司可单方取消糖果传媒公司的代理资格，糖果传媒公司可申请退还剩余房卡费。糖果传媒公司协助朋游科技公司在当地的经营、会员的拓展和管理服务，并对该区域内的同城跑胡子玩家统一管理，如有代理找到朋游科技公司，应该介绍给糖果传媒公司做代理。糖果传媒公司有权对朋游科技公司就产品建立永州整个市场的销售查询后台、销售对帐平台上相关数据的真实性进行核查，并以指定方式进入朋游科技公司数据统计进行监督。在代理区域内，朋游科技公司不再设立相同或者类似的代理商，否则糖果传媒公司有权要求赔偿相应的损失。如糖果传媒公司在规定考核期内未完成业绩要求，朋游网络公司可无条件取消糖果传媒公司的代理商资格。代理商不得在未经朋游网络公司同意的情况下私自破坏朋游网络公司的房卡售价，否则朋游网络公司有权取消糖果传媒公司代理资格并不退还房卡余款。本协议在履行过程中发生不可抗力因素致本合作协议不能履行或不能全部履行时，双方均可部分或全部免责。但应在不可抗力因素事件结束后10天内向对方说明理由并提供相关的证明文件。因协议发生争议的，交由合同签订地人民法院诉讼解决。合同签订后，糖果传媒公司通过网络、线下活动、发展代理商等形式推广棋牌游戏软件（同城跑胡子游戏软件）。在2017年4月前糖果传媒公司作为永州地区的代理商以0.5元的价格向朋游网络公司购进跑胡子房卡，再以0.7元不等的价格在该区域内进行销售。2017年4月后，因朋游网络公司的软件升级，其跑胡子房卡不需经代理商销售，直接销售到玩家。并关闭了糖果传媒公司的代理平台，并以根据永州地区的销售情况向糖果传媒公司返还利润，2017年5月朋游网络公司以糖果传媒公司另行开发同类软件、扰乱市场价格为由，停止向糖果传媒公司进行返利，但并未向糖果传媒公司发出解除合同通知书。再查明，糖果传媒公司2016年11月在永州地区销售卡数量285301张、12月销售房卡611439张、2017年1月销售房卡823771张、2017年4月11日至30日朋游网络公司在永州地区销售房卡368,400元，向糖果传媒公司返利59,499元。上述案件事实有《区域代理商合同》、推广文章、ＱＱ聊天记录、同城跑胡子销售数据、银行转账记录、微信聊天记录、同城跑胡子收支情况表，《朋友跑胡子联合运营协议》、证人谭某的证言、企业营业执照信息等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为：糖果传媒公司、朋游网络公司签订的《区域代理商合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制规定，应为合法有效，双方当事人应本着诚实信用原则，全面履行义务。本案中，合同签订后，糖果传媒公司按约对朋游网络公司开发的产品（跑胡子游戏软件）地其）地其指定的销售区域进行了宣传了该游戏软件在该区域的知名度，增加了销售量，并按约向朋游网络公司购买了该游戏软件在该区域进行销量。双方在2017年5月前都能按合同全面履行义务，但从2017年5月后，朋游网络公司既无解除合同事由，又未向糖果传媒公司发出解除合同通知书的情况，而是单方面的停止合同的履行，即既未向糖果传媒公司提供代理商品，又未向糖果传媒公司按照该地区销售业绩返点利润，其行为明显违反合同约定。其辩称系糖果传媒公司在指定区域开发同类软件并扰乱市场价格，庭审中朋游网络公司提供了《朋友跑胡子联合运营协议》用以证明，糖果传媒公司违反合作协议，另行与他人开发同类软件，根据《朋友跑胡子联合运营协议》来看，该运营协议，既未加盖糖果传媒公司的公章，又无其法定代表人的签字，不能证明其事实，且无其他证据充分证明，如：参与签订协议的现场照片，糖果传媒公司的法定代表人与他人谈判协议过程中的聊天记录等证据予以佐证，应承担举证不能的责任，故朋游网络公司的辩论理由不成立，一审法院不予以支持。关于糖果传媒公司主张可得利益损失2393681.29元如何确认问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百十三条关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时，预见到或者应当予以见到因违反合同可能造成的损失的规定。依该规定，现朋游网络公司在合同到期前，终止合同的履行，造成糖果传媒公司可得利益损失，应承担赔偿责任。庭审中糖果传媒公司提供了由朋游网络公司法定代表人刘晋通过QQ发给糖果传媒公司法定代表人吴顺荣跑胡子游戏软件的销售量及返利金额，2016年11月至2017年4月30日朋游网络公司在糖果传媒公司代理区域共计销售房卡2088911张，虽然2017年4月前的销售卡量无金额体现，无法确定其收入情况，但从2017年4月11日至30日销售房卡368400张，朋游网络公司向糖果传媒公司返利59499元，即每张房卡返利0.1615元（59499÷368400＝0.1615元）来看，符合合同的客观实际。据此，可以以每张卡返利金额×合同履行期间销售房卡总数÷合同履行期间天数224天（2016年10月18日至2017年5月30日）来确定糖果传媒公司在履行合同期间每天的收入情况，再×违约天数（2017年6月1日开始终止合同的履行至合同到期日2019年10月18日共计869天）从而可以确定糖果传媒公司在朋游网络公司违约期间的可得利益损失为1304369元。（0.161元×2088911张÷224天=1,501元×869天＝1304369元）。因为糖果传媒公司提供该组证据后，朋游网络公司对转账无异议，但未对该59499元转账内容进行说明，故可以用来确定糖果传媒公司2017年4月12日至30日的利益收入。关于违约起算时间问题，糖果传媒公司未提出证据证明朋游网络公司何时起违，但从朋游网络公司5月11日还向糖果传媒公司的法定代理人进行转账来看，证明原、被告在2017年5月还在履行合同，故全面终止合同履行的起算时间应从6月1日起。一审法院认为，可得利益损失的计算和认定应当遵守以下规则：（1）可预见规则，即违约方在缔约时应当预见的违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预到的可得利益损失类型。（2）减损规则，即守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。采取减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。（3）损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。一般来说可以扣除的利益包括，标的物毁损的残余价值，本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用，守约方本应缴纳的税收等。依上述论述，糖果传媒公司的可得利益只是一个收益，上述费用，应适当予以扣出，综合考虑朋游网络公司违约情形、糖果传媒公司的损失情况，以朋游网络公司向糖果传媒公司承担30%的可得利益损失为宜，即391310元，（1304369元×30%），对糖果传媒公司多主张部分，一审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款之规定，一审判决如下：限长沙朋游网络科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿永州糖果传媒有限责任公司可得利益损失391310元；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14325元，由永州糖果传媒有限责任公司负担10028元，由长沙朋游网络科技有限公司负担4297元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据朋游网络公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点为：一、双方是否为特许经营法律关系；二、朋游网络公司是否有权解除合同；三、一审判决可得利益损失的计算标准是否合理。关于争议焦点一，本院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中,结合双方签订的《区域代理商合同》内容来看,糖果传媒公司经朋游网络公司许可，在合同期限内经营朋游网络公司开发的产品（跑胡子游戏软件）,朋游网络公司按约向糖果传媒公司提供相应的业务培训,糖果传媒公司通过一次性购买房卡的形式支付相应费用,上述内容符合特许经营的特征,涉案《区域代理商合同》具有特许经营合同的性质。故朋游网络公司该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。首先，朋游网络公司主张2017年5月10日与糖果传媒公司口头协商解除了《区域代理商合同》，并支付结算金额59499元，称该笔费用系前期宣发委托费用而非返利，但未提交证据予以证明；其次，朋游网络公司主张糖果传媒公司违反合同约定，破坏朋游网络公司房卡销售，另行与他人开发同类软件，但其提交的证据不足以证明上述事实。因此，朋游网络公司应承担举证不能的责任，其提前解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，根据《中国人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律的规定,可得利益应当是违约方在缔约时可以预见或者应当预见的因违约所造成的损失;且该损失是违约方的违约行为给守约方造成的预期纯利润损失。本案中，糖果传媒公司可得利益主要表现为合同终止后应收而未收的房卡销售返利。一审法院依据已发生的房卡销售数量、返利情况及违约天数推算出糖果传媒公司在朋游网络公司违约期间的可得利益损失为1304369元并综合考虑朋游网络公司违约情形、糖果传媒公司的损失情况，认定朋游网络公司向糖果传媒公司承担30%的可得利益损失，即391310元（1304369元×30%），并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人长沙朋游网络科技有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人长沙朋游网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 訸审判员 周平平审判员 孙一中二〇二〇年十二月三十日法官助理刘思明书记员杨丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。