河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0183民初5363号原告：郭书彬，男，1964年9月17日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王卫华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少晓，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被告：郑州致远服饰有限公司，住所地河南省新密市曲梁镇蒋坡村。统一社会信用代码：91410183790643296C。法定代表人：山富献，该公司经理。委托诉讼代理人：田梦舒，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董子慧，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被告：山勇，男，1976年7月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张敬佩，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。原告郭书彬诉被告郑州致远服饰有限公司（以下简称“致远服饰”）、山勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。原告郭书彬及其委托诉讼代理人王卫华、张少晓，被告郑州致远服饰有限公司委托诉讼代理人田梦舒、董子慧，被告山勇的委托诉讼代理人张敬佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭书彬向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告郑州致远服饰有限公司向原告支付工程款5869410元及利息（利息以欠款本金5869410元为基数，按照银行同业拆借中心公布的利率，自2019年6月4日起计算至被告清偿全部债务之日止）2.依法判令被告山勇对原告的上述债务承担连带清偿责任；3依法判令原告对被告郑州致远服饰开发的鑫川花园（现金桂花园）项目房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.依法判令被告赔偿原告为实现债权支出的诉讼保全保险费；5.被告负担本案案件受理费、保全费。事实与理由：原告自2017年至2019年6月4日为被告郑州致远服饰有限公司建设其开发的“鑫川花园”项目施工建设。2020年7月12日，原告与被告郑州致远服饰有限公司实际控制人山勇进行结算，被告尚欠工程款5869410元未付。后经原告多次催促，被告均以各种理由推诿，拒不支付剩余款项。庭审中，原告郭书彬将诉讼请求第一项变更为：依法判令被告郑州致远服饰有限公司向原告支付欠款5761410元及利息（利息以欠款本金5761410元为基数，按照银行同业拆借中心公布的利率，自2019年6月4日起计算至被告清偿全部债务之日止）。原告当庭补充事实与理由：原告起诉的工程款，既包含鑫川花园项目拖欠的工程款，也包含致远服饰自愿负担郑州欧普伦置业有限公司拖欠原告的债务3365056元。被告致远服饰辩称，第一，《建设工程施工合同》明确约定了工程款支付的条件，在致远服饰已超额支付进度款，且工程尚未竣工验收的情况下，郭书彬无权要求致远服饰再向其支付任何款项。施工合同第六条“工程款支付”中明确约定“工程竣工验收合格交钥匙后，甲方向乙方支付工程总价的27%，剩余3%作为保修金，保修期满后，无质量问题，发包人无息付给承包人”。根据郭书彬在庭前质证时的自认，案涉工程的总面积为28068.58平方米，根据《建设工程施工合同》中约定的固定单价1400元每平方计算，在工程全部竣工验收合格的情况下，总工程款为39296012元。即便加上原告提供的证据（现场签证单）中所涉及的314106元工程款，总工程款数额也仅为39610118元。根据致远服饰提供的证据显示，致远服饰已向原告支付37333764元工程款，仅剩2276354元未支付。目前郭书彬所承包的案涉工程尚未竣工验收，且郭书彬也并未按照合同约定向致远服饰移交任何工程施工资料，甚至从其仅提供了工程最初的设计图纸而未提交竣工图纸也可以看出，因工程并未竣工，其并未制作也未向作为发包人的致远服饰提交竣工图，更没有提供竣工验收报告及制作任何工程决算文件，导致致远服饰根本无法如期向业主方交付房屋，更无法在五方（建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、总承包单位）验收合格的基础上，办理相应产权证件。截止目前，案涉工程8号楼的防水工程、纱窗及部分水电工程均未完工。第二，郭书彬起诉时主张的5761410元与事实严重不符。郭书彬将山勇作为担保人向其出具的《欠条》作为涉案工程结算的依据，起诉要求致远服饰向其支付5761410元工程款，缺乏事实与法律依据。根据该份欠条可知，山勇在出具该欠条时的身份仅仅系担保人，并非作为欠款人出具的，而担保合同具有从属性，其成立和存在必须以一定的合同关系存在为前提。在本案中，虽然山勇作为担保人在欠条中签了字，但致远服饰并未盖章，郭书彬依据该份欠条要求致远服饰向其支付5761410元工程款显然无任何依据，而在主债务尚未成立的情况下，依附于主债务的担保也是无效的。在庭前质证过程中，郭书彬已经自认案涉工程的总工程款数额为39610118元，且自认除2020年7月16日的12万元外，共收到致远服饰向其支付的工程款数额为37213764元，且不说该12万元系郭书彬儿子郭阳收取，即便不算该12万元，即便工程竣工验收合格，致远服饰也仅剩2396354元工程款未支付，完全不是郭书彬起诉时所称的5761410元。同时，在庭前质证过程中，郭书彬也已经自认致远服饰所提供的证据三收据中所涉的3365065元款项系鑫港花园的工程款，并非本案所涉工程的工程款，而其却在《欠条》中将该部分款项与本案所涉款项糅合在一起，并要求山勇作为担保人签字，而后起诉要求致远服饰支付与实际工程款数额完全不符的5761410元工程款，将与本案工程无关的款项计入致远服饰所欠其工程款中，显然并非善意。第三，原告在起诉时明确陈述5869410元均系案涉项目的工程款，并以此为依据诉至法院。但本次庭审，又修改对于事实认定造成实质影响的说法，其作为本案的原告，对于事实情况应当在起诉前就已经明知。但却故意隐瞒相应的证据和事实，这也导致其对于5869410元的款项的组成前后说法完全矛盾。综上，因欠条仅是山勇作为担保人进行的签字，且郭书彬明知签字时山勇并非致远公司的法定代表人，欠条所载数额也已经被证实有大部分款项与致远服饰无关，在此种情况下，郭书彬不可能是善意相对人，欠条也就根本不能作为致远服饰与郭书彬进行工程结算的依据，原告无权要求致远服饰向其支付工程款。被告山勇辩称，本案系原告与致远服饰之间的建设工程施工合同纠纷，山勇于2017年3月在施工合同中签字也仅作为法定代表人身份，原告应当依据合同约定据实向致远服饰主张权利。山勇从未以实际控制人的身份代表致远服饰与原告进行过结算工作。根据工商信息显示，山勇在2019年5月8日以后，已不再是致远服饰的法人及股东，原告称山勇在2020年7月12日以实际控制人身份向其进行工程结算没有事实依据与权力外观。此外该欠条中山勇仅以个人名义作为担保人进行签字，实际工程建设方致远服饰并未确认该欠条中载明的案涉工程款项。且根据致远服饰提供的证据显示，案涉工程款项并非欠条中载明的数额，因此欠条中山勇的担保行为因主债务未成立而无效，请依法驳回原告对山勇的所有诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月7日，被告致远服饰（作为甲方）与案外人林州市二建集团建设有限公司（作为乙方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：“工程名称：致远服饰有限公司；工程地点：新密市兴业路与地安街交叉口东南角；建筑结构：地下**地上**框剪结构；本合同价款采用建筑面积乘以双方约定建筑面积平方米单价方式确定。单平方米价格1400元。”在上述《建设工程施工合同》，被告山勇在甲方致远服饰“法定代表人”处签字，原告郭书彬在乙方林州市二建集团建设有限公司“法定代表人”处签字。2017年10月30日，施工单位和监理单位的签字确认《现场签证单》一份，该签证单显示：“工程名称：新密市曲梁工业园区鑫川花苑；施工单位：河南林州市第二建筑工程有限公司；预算价314106元；签证原因：1#、2#、7#外墙保温及外墙真石漆合同外增加部分工程量”。2018年9月21日，被告山勇（作为甲方）与原告郭书彬（作为乙方）签订《补充协议》一份，该《补充协议》主要约定：“根据甲乙双方签订的致远服饰有限公司鑫川花苑（注：现改为金桂花苑）1#、2#、7#、8#施工总承包合同。因甲方未有按合同约定准时付款，特签订以下补充条款：1#、2#、7#楼具备交工条件十日内甲方付完全部合同约定价款；8#楼外保温结束付合同总款的5%，外墙漆施工结束付合同总款的5%，公共部位地砖及涂料完成付合同总款的5%，上下水施工结束后付合同总款的5%，剩余工程款待交工十日内付完全部合同约定价款；不管致远服饰有限公司和小区变更任何名称，所有工程款均由山勇本人承担”。2020年7月12日，被告山勇出具《欠条》一张，该《欠条》主要载明：“今欠郭书彬工程款共计人民币5869410（大写：伍佰捌拾陆万玖仟肆佰壹拾元整）。欠款人：郑州致远服饰有限公司担保人：山勇（附所有债务连带责任）”。另查明，2019年1月14日，原告郭书彬出具《收据》一张，该收据载明：“兹收到致远服饰有限公司交来工程款（备注3号楼西单元西户3、4、5、6层）人民币贰佰肆拾柒万玖仟贰佰2479200.00元。抵鑫港花园工程款”。2019年1月15日，原告郭书彬出具《收据》三张，分别载明“兹收到致远服饰有限公司交来工程款277742元，8-908房欧普伦有限公司抵房款”；“兹收到致远服饰有限公司交来工程款208886元，8-1013房抵工程欧普伦有限公司”；“兹收到致远服饰有限公司交来工程款399228元，8-1021房抵鑫港花园工程款”。再查明，2019年5月8日之前，被告山勇系被告致远服饰的法定代表人。本院认为，原告郭书彬系案涉鑫川花苑项目1#、2#、7#、8#楼工程的实际施工人，系事实上承建案涉工程的相对方。原告郭书彬不具有施工资质而承建案涉工程的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形。依据该司法解释的规定，原告郭书彬事实上的承包合同因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告结束施工以后，工程已经转移占有给被告致远服饰。根据原告提交的案涉工程的现状视频，案涉住宅已经开始入住。被告致远服饰事实上接收并使用了原告承建的工程，可以视为案涉工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人主张支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，原告依法享有主张工程款的权利。关于原告承建的鑫川花苑项目剩余工程款数额问题，原告承建的鑫川花苑项目工程款总数额为39610118元（1400米/平方米×28068.58平方米+314106元（2017年10月30日的《现场签证单》增加的工程量）＝39610118元），对此原告郭书彬与被告致远服饰均予以认可，本院对该事实予以确认。原告郭书彬自认被告致远服饰已付工程款37213764元，被告致远服饰辩称已付工程款37333764元，中间相差的12万元系2020年7月16日，案外人李保慧代郭阳收取被告致远服饰12万元。案外人李保慧收取的该12万元已在《收据》中注明系代郭阳收取，不能认定系被告致远服饰支付给原告的工程款，故本院认定被告致远服饰实际向原告支付工程款37213764元。综上，原告承建的鑫川花苑项目实际剩余工程款为2396354元（39610118元-37213764元=2396354元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中,被告致远服饰作为鑫川花苑项目工程的发包方，应向原告支付欠付的工程款2396354元。关于原告诉讼请求中要求支付的欧普伦有限公司鑫港花园工程款3365056元的问题，被告致远服饰所出示的证据中，包含有2019年1月14日、2019年1月15日郭书彬出具《收据》4份，其主要内容为，郭书彬收到了致远服饰交来的工程款，用途分别为“抵鑫港花园工程款”、欧普伦有限公司抵房款”、“抵工程欧普伦有限公司”，4份收据总金额为3365056元；原告郭书彬所出示的证据中，包含有致远服饰与郭书彬及郭书彬指定的人就金桂花苑3号楼西单元3-4层复式、5-6层复式，8号楼9层908户、10层1013、1021户，共计5套房产所签订的《房屋买卖意向书》，约定总价款共计3365056元，并有致远服饰出具的房款收据，以上原被告双方各自的举证能够互相印证，证实就欧普伦有限公司所欠郭书彬鑫港花园工程款3365056元，被告致远服饰自愿承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。本案中,《房屋买卖意向书》、郭书彬出具的收据等表明了债权人郭书彬同意将欧普伦有限公司鑫港花园工程款的债务转移给致远服饰，债务转移有效。被告致远服饰与原告郭书彬就债务转移后的具体履行方式为以房抵债已经进行了明确约定，但截至本案法庭辩论终结前，被告致远服饰并未举证证明已经按照约定向原告交付了用以抵债的房屋，故被告致远服饰仍应对自愿承担的受让债务承担清偿责任。综上，被告致远服饰作为新的债务人应当支付原告郭书彬鑫港华园项目工程款3365056元。关于上述工程款的利息问题。工程价款利息属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案认定涉案工程欠付工程款利息应以工程实际交付之日起算。案涉鑫川花苑工程现已实际交付，但原告并未提供充分的证据证明案涉工程具体的交付时间。鑫港花园工程未交付，具体结算时间不明。原告主张自2019年6月4日开始计算工程款利息证据不足，本院不予支持。本院酌定以尚欠工程款5761410元（2396354元+3365056元=5761410）元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率的标准，自原告提起诉讼之日即2020年9月3日开始计算拖欠工程款的利息直至工程款付清之日止。被告山勇在其签字确认的《欠条》中明确表示愿意对所有债务承担连带责任，故对原告主张被告山勇对被告致远服饰欠付工程款5761410元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告郑州致远服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郭书彬工程款5761410元及利息（利息以尚欠工程款5761410元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率的标准，自2020年9月3日开始计算至工程款付清之日止）；二、被告山勇对被告郑州致远服饰有限公司上述欠付原告郭书彬的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告郭书彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52130元，由被告郑州致远服饰有限公司、山勇共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  张海涛二〇二〇年十二月四日书记员  刘朝辉