广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂10刑终400号 原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆贵胆，男，1996年11月16日出生，籍贯广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，小学文化，无业，现住地隆林各族自治县。2016年8月31日因犯盗窃罪被福建省武平县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千五百元，刑期至2016年11月12日止；2017年6月30日因犯盗窃罪被浙江省云和县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千五百元。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年3月28日被刑事拘留；同年4月30日被逮捕。现羁押于乐业县看守所。 原审被告人常玉矿，男，1988年10月5日出生，籍贯广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，初中文化，农民，现住地隆林各族自治县。2016年8月3日因犯开设赌场罪被判处拘役四个月，并处罚金一万元，同年10月2日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年6月8日被逮捕。现羁押于乐业县看守所。 广西壮族自治区乐业县人民法院审理乐业县人民检察院指控原审被告人陆贵胆、常玉矿犯盗窃罪一案，于2020年10月19日作出（2020）桂1028刑初76号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，乐业县人民检察院未提出抗诉，原审被告人陆贵胆提出上诉，本院于2020年11月5日立案受理，于2020年12月2日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员杨林出庭履行职务，上诉人陆贵胆到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年10月25日，被告人陆贵胆、常玉矿伙同农永春、何委驾驶桂Ｌ×××××黑色轿车携带开锁工具从隆林县途经百色市、凌云县来到乐业县城伺机盗窃。傍晚20时许，由陆贵胆、何委、农永春负责到县城范围内进行踩点，常玉矿负责驾驶车辆在同乐镇平寨村平寨屯附近等候接应。农永春、何委、陆贵胆在雅斯特酒店附近购买一把绿色雨伞后搭乘三马仔到乐业县农贸市场，欲在农贸市场居民小区实施盗窃，陆贵胆让农永春、何委在居民区望风放哨，由其上楼观察踩点，后因屋主均在家无法实施盗窃而撤离。由于在农贸市场陆贵胆发现何委放哨胆小怕事而嫌弃，便让何委返回与常玉矿会合并在车上等候。陆贵胆与农永春继续寻找盗窃目标，并使用雨伞遮住面部避开摄像头，当二人窜到乐业县人民银行附近时，观察发现乐业县人民银行住宿楼501室无人在家。20时50分许，二人通过老年人手机保持通话状态后，由农永春在楼梯口和楼顶望风放哨，陆贵胆开锁入室后实施盗窃，约10分钟后陆贵胆拿出一个白色口袋，二人即搭乘三马仔离开现场，到常玉矿会合，之后四人连夜驾车返回隆林县并共同分赃。陆贵胆在乐业县人民银行住宿楼501室共盗走被害人王某1家现金138000元（共14沓，其中13沓，每沓1万元；1沓8000元）、黄金项链（含黄金吊坠）一条（经质检部门检验含金量999‰，质量157.95克；经物价部门认定价值63180元）及黄金手镯一支（足金10克，销售价格3800元）。陆贵胆拿出8沓现金共78000元进行分赃，其余赃款赃物据为己有，从中常玉矿分得现金20000元，农永春分得现金20000元；何委分得现金18000元。 另查明，1.2020年4月16日公安机关从陈某处扣押赃物黄金项链（含黄金吊坠）一条，并于同年5月25日发还给被害人王某1；2020年6月8日公安机关依法扣押常玉矿所分得赃款贰万元，并当日发还给王某1。2．案发后，农永春亲属代为退还赃款贰万元给王某1。3.2020年5月25日本院作出 （2020）桂1028刑初28号刑事判决，对罪犯农永春、何委分别判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元刑罚，责令何委退赔赃款壹万捌仟元给王某1。4.2019年11月6日公安机关从何委身上搜查出作案通信工具手机一部并予以扣押。5.2020年3月28日6时许，公安机关在隆林县将陆贵胆抓获归案；2020年6月8日常玉矿到乐业县公安局自动投案。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证予以确认的1．物证：扣押决定书及扣押清单、照片，发还清单；2.书证：受案登记表，立案决定书，传唤证，搜查证，拘留证，批准逮捕决定书，逮捕证，老庙黄金专卖店保证单，到案经过及情况说明，犯罪嫌疑人前科查询说明，人身安全检查笔录，户籍证明，（2013）百刑终字第114号、（2014）隆刑初字第115号、（2016）桂1031刑初132号、（2017）浙1125刑初71号、（2016）闽0824刑初225号、（2020）桂1028刑初28号刑事判决书，刑满释放证明书，认罪认罚具结书、立功情况说明；3．被害人王某1的陈述；4．证人黄某1、农某、黄某2、杨某、王某2、陈某的证言；5．同案犯农永春、何委的供述；6．被告人陆贵胆、常玉矿的供述与辩解；7．现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、示意图及照片，现场辨认笔录及照片，身份辨认笔录，抵押黄金项链现场指认照片，搜查笔录及照片；8．鉴定聘请书，广西产品质量检验研究院编号Ｚ20-000205检验报告，乐业县价格认证中心乐价认〔2020〕24号价格认定结论书，鉴定意见通知书；9．监控视频资料等证据证实。 原判认为，被告人陆贵胆、常玉矿以非法占有为目的，伙同农永春、何委秘密窃取他人财物总价值人民币204980元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，提请依法判处的理由成立，予以采纳。在共同犯罪中，根据所处的犯罪地位、参与程度及情节，陆贵胆实施犯罪积极并担当主角，起主要作用，所犯罪行较重，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；常玉矿直接参与实施犯罪，起辅助作用，罪行较轻，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。两被告人以流窜方式入户盗窃，数额巨大，属于严重情节，应当根据盗窃数额、手段增加相应刑罚量。陆贵胆系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前后罪为同种犯罪，又有犯罪前科，应当从重处罚。综上，决定对陆贵胆从重处罚，庭审中其虽表示认罪，但没有如实供述足以影响量刑的犯罪情节，依法不能认定为坦白，但当庭自愿认罪部分，可以予以相应从轻处罚。常玉矿犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，是自首，可以从轻或者减轻处罚；其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对常玉矿减轻处罚，常玉矿退回所分得的赃款，应按其悔罪表现酌减相应刑罚量；其具有犯罪前科，亦应按前科的性质、时间间隔长短、处罚轻重酌增相应刑罚量；其认罪认罚且自愿签署认罪认罚具结书，应当予以从宽处理。二被告人盗窃公私财物数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。公诉机关提出的量刑建议，对陆贵胆在法定刑幅度内已予以从重处罚；对常玉矿已予以减轻处罚，并在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内从轻处罚，均无明显不当，予以采纳。尚未退赃退赔而使被害人遭受经济损失的，按照已经查明的赃款赃物去向，进行追缴并责令退赔。为维护社会治安管理秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，综合考虑两被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第五十六条、第二百零一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款第一项、第十四条之规定，判决：一、被告人陆贵胆犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币伍万元；二、被告人常玉矿犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币壹万元；三、责令被告人陆贵胆退赔赃款人民币捌万叁仟捌佰元给被害人王某1。四、对公安机关依法扣押的作案通信工具手机一部，予以没收，由扣押机关依法处置后，上缴国库。 5 上诉人陆贵胆上诉提出：1.农永春叫其翻供，其才翻供，四人分78000元后，其和农永春再各分3万元，一审判决将农永春多得的3万元认定为其犯罪数额有误。2.四人在作案前已经商量好，不是其安排车辆、接应、踩点等，其不是主犯，农永春才是主犯。3.其需要照顾年迈多病的母亲和年幼的女儿。综上，请求二审法院从轻改判。 百色市人民检察院检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本案证据证实常玉矿只知道盗得78000元，一审认定常玉矿的涉案数额为204980元不当，应予以纠正，但仍属于数额巨大，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陆贵胆、原审被告人常玉矿以非法占有为目的，伙同农永春、何委秘密窃取他人财物总价值人民币204980元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，陆贵胆起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；常玉矿起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。陆贵胆系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前后罪为同种犯罪，依法应当从重处罚。陆贵胆在一审庭审中其虽表示认罪，但没有如实供述足以影响量刑的犯罪情节，依法不能认定为坦白，但当庭自愿认罪部分，可以予以相应从轻处罚。常玉矿犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。常玉矿认罪认罚，依法可以从宽处理。常玉矿协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。常玉矿退回所分得的赃款，依法可以酌情从轻处罚。常玉矿有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。对于上诉人陆贵胆提出的上诉理由，经查，作案前，陆贵胆安排踩点、放风、车辆的等候、接应，其凭借开锁技术一人入户盗窃，盗窃后主导分赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。一审判决认定的事实清楚，且有确实、充分的证据证实，仅有陆贵胆提出其和农永春平分6万元，没有其他的证据佐证，且陆贵胆是主犯，依法应对其参与的全部犯罪处罚，一审判决认定陆贵胆的犯罪数额无误。陆贵胆需要照顾家人不是法定或酌定的从轻处罚情节。陆贵胆提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。对于检察员提出本案证据证实常玉矿仅知道陆贵胆盗得78000元现金，一审认定常玉矿的盗窃数额为204980元不当，应予以纠正的意见，经查，常玉矿与陆贵胆之间属于共同犯罪，基于共同的盗窃故意共同实施盗窃，各自分工不同，应对一个犯罪故意下的犯罪后果承担责任，一审判决认定常玉矿的犯罪数额无误，该检察意见不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卢荣旗 审 判 员 王小强 审 判 员 黄丽研 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 黄媛郡 书 记 员 吴 玉