湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1902号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湘潭中港建设有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇贵竹北路东侧金霞华庭****。法定代表人：赵莎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟江，男，1963年12月15日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：王辅全，湖南众擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南九华石油科技有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区响水乡兴隆村。法定代表人：谢荣光，该公司总经理。委托诉讼代理人：林运，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少辉，女，1973年10月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。湘潭中港建设有限公司（以下简称“中港公司”）与湖南九华石油科技有限公司（以下简称“九华石油公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2019年6月24日作出（2017）湘0302民初2521号民事判决，中港公司及九华石油公司均不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日作出（2019）湘03民终1816号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审后，于2020年8月18日作出（2020）湘0302民初591号民事判决。中港公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并依法改判；二、一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，依法应当作为工程结算依据。被上诉人出示的《招标书》仅是一种形式，实际是采取直接发包的方式，直接发包的合同本身就属于中标合同。2014年11月4日签订的980万元的《建筑工程承包合同书》，违反了《湖南省建设工程施工合同审查备案办法》规定的应当使用统一示范合同文本的强制性管理规定，没有约定税收和劳保基金，合同金额比工程控制价下浮26.26%，明显低于成本，因不合法而不能办理备案和施工许可手续。2014年11月15日双方签订的《湖南省建设工程施工合同》进行了备案，建设行政主管部门根据该合同颁发了建设工程施工许可手续，且该合同签订在后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应当以该备案合同作为结算工程价款的根据。二、将《建设工程合同工程款支付的变更及相关事宜的调解协议》（以下称调解协议）认定为最终结算，明显违背客观事实。《调解协议》系为平息堵门风波而签订，《调解协议》第三条的内容能证实涉案工程并未进行结算，只是工程款支付协议。三、一审判决自相矛盾。一审判决认定《调解协议》属于结算协议，却又根据《工程造价鉴定意见书》判决中港公司退还九华石油公司92915.39元。根据司法解释规定，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。同时，《工程造价鉴定意见书》存在以下错误：1.鉴定未计算劳保基金。2.全部工程结算价款调整取费中劳保基金3.5%不应包含。3.第6.1.4条其他变更部分库房屋面防水二道SBS13290304.95元控制价中综合单价为38.71元/㎡，现扣减一道SBS综合单价为59.39元/㎡，扣减错误，国众联2019年5月21日回复单价19.2021元/㎡。另增加一布二油防水未计，国众联2019年5月21日回复单价12.9499元/㎡。4.第6.2.3条其他变更部分（安装）库房其他变更部分：热镀锌管DN100、热镀锌管DN65、闸阀DN100、止回阀DN100、室内消火栓此部分工程量多扣，多扣金额为8.2万。《工程造价鉴定意见书》不符合客观事实，存在严重错误，不能作为结算依据。四、一审判决上诉人向被上诉人交付工程所需资料并配合完成工程竣工验收，明显不符合客观事实。被上诉人早已将建设工程擅自投入使用，依法视为工程已经竣工验收合格，上诉人不存在再配合完成竣工验收。被上诉人变更设计图纸，图纸外增加的工程量，上诉人将这部分工程量报送了一个360万的预结算给被上诉人，被上诉人至今一直没有明确答复。图纸外增加的工程量尚未进行工程结算，上诉人无法将工程所需资料交付被上诉人。被上诉人单方提出终止合同，上诉人被迫提前退场，被上诉人自行完成工程后，并未通知上诉人到场竣工验收，也未将自行完成的工程竣工验收资料交给上诉人。综上，上诉人无法向被上诉人交付工程所需资料及配合完成工程竣工验收。九华石油公司辩称，一、合同金额为980万元的《建筑工程承包合同书》系双方真实意思表示，也是实际履行的合同。1.于2015年8月1日的《补充协议》，对工期、图纸变更等事项进行了补充约定。2017年1月21日，双方就工程量、工程款的支付、工程结算等问题达成了《建设工程合同工程款支付的变更及相关事宜调解的协议》。项目负责人当庭陈述是诉讼中查询得知备案合同的存在，很明显，合同金额为1329万的《湖南省建设工程施工合同》并非双方的真实意思表示,1329万的合同并非中标的备案合同。2.本案不适用湘建价【2009】406号《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第71条的规定，980万《建设工程承包合同书》不存在违反该条导致无效的情形。该合同确定的价格并非通过招投标程序确定，亦不属于《招投标法》规定的必须进行招投标的范围。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。3.本案中1329万的合同并未经过招投标程序，系通过直接发包的方式发包。实际履行的980万合同签订的日期为2014年11月4日，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。二、原审法院认定《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》系对案涉工程价款除增减量部分外的结算，并无不妥。三、通过《工程造价鉴定意见书》附件二《E.5单项工程竣工结算汇总表》可知，《工程造价鉴定意见书》中已将劳保基金计算在内。就上诉人提出的问题，鉴定机构已经向原审法院和上诉人给出了答复，对理由充分的部分进行了相应的调整和修正。四、上诉人交付工程所需资料并配合完成工程竣工验收，是建设单位的法定义务，也是《建筑工程承包合同书》及《调解协议》约定的义务，并不因发包人未经验收擅自使用工程而免除。九华石油公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还原告多支付的工程款1274260.85元；2.判令被告立即向原告支付延期竣工的违约金776000元（自2015年12月30日起至2017年1月21日止，按2000元/天计算）；3.判令被告立即向原告支付违约款100000元；4.判令被告立即向原告交付工程竣工验收所需资料，并配合原告完成工程竣工验收；5.判令被告立即赔偿原告直接经济损失（监理费、施工人员工资290000元）；6.判令被告承担本案全部诉讼费用。中港公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告的工程款6524285.44元；2.反诉费、审计鉴定费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年11月27日原告九华石油公司发出《湖南九华石油科技有限公司建设工程项目招标书》，招标项目为库房、办公楼、综合楼建设项目，共计8924.87平方米，其中：库房建筑面积6338.45方米、办公楼建筑面积1792.54平方米、综合楼建筑面积793.88平方米；《招标书》第7.4条规定：投标书必须在2013年12月2日以前密封送达招标方，并在封口处加盖印章；《招标书》第8.1条规定：中标方接到《中标通知书》后，按规定的时间和地点与我公司签订合同；在《招标书》第8.2条规定：招标文件和中标方的投标文件均作为签订合同的依据。2013年12月1日中港公司向九华石油公司出具了一份《投标承诺书》及《报价函》，其中在《报价函》中记载：“库房6338.45㎡，1088元/㎡，报价6896233.6元；办公楼1792.54㎡，1120元/㎡，报价2007644.8元；综合楼793.88㎡，1129元/㎡，报价896289.92元；合计9800168.92元”。2014年11月4日九华石油公司（甲方）与中港公司（乙方）签订了一份《建设工程承包合同书》，约定：工程造价为总造价包干计人民币玖佰捌拾万元整（9800000.00元），无论市场的材料、人工工价等如何涨跌，总造价不变；工程质量及技术要求约定：工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范中“合格”标准的要求；关于工程工期约定：日历工期240天，自甲方通知开工之日起计算。竣工日期为日历工期的最后日；第五条工程款支付和计算方式约定：（一）厂房工程的付款方式：1.基础至±0.00完工，付项目合同总造价的8%；2.主体屋面砼完工，付项目合同总造价的8%；3.做完屋面砌完围墙，付项目合同总造价10%；4.内外装饰窗户安装完毕，付项目合同总造价12%；5.工程全部竣工，各主管职能部门验收合格后付项目合同总造价12%。（二）办公楼、综合楼的付款方式：1.基础至+0.00完工，付项目合同总造价的8%；2.主体至三层顶砼完工，付项目合同总造价的8%；3.主体层面砼、外墙砖、墙完工，付项目合同总造价10%；4.内外粉刷、窗户安装完毕，付项目合同总造价12%；5.工程全部竣工，各职能部门验收合格后付项目合同总造价12%。（三）余款的支付：1.乙方负责的工程全部竣工，各职能部门全部验收合格起两年内或两年期满付清项目合同的余款（项目合同总造价工程款的47%）。余款支付的具体日期为：（1）2016年春节前支付壹佰伍拾万元（1500000.00）；（2）2016年7月份支付壹佰万元（1000000.00）；（3）2016年年底前付壹佰万元（1000000.00）；（4）2017年7月付壹佰壹拾万陆仟元（1106000.00）；（5）甲方支付乙方余款的资金来源为县石油公司的拆迁款或九华石油科技房屋贷款。拆迁款到位后，甲方会加大对乙方的付款力度；2.竣工验收合格的日期从最后一个验收的职能部门签字盖章的日期算起。3.以上工程总造价的3%即贰拾玖万肆仟元（294000.00）作为建筑工程保修金，其保险期限按国家《建筑工程保修条例》执行，保修期满后，且无质量问题，其保修金25天内返还给乙方。保修期内乙方不另计息收取。（四）变更部分结算方式约定：1.增加项目的结算：（1）增加项目由乙方造出预算，甲乙双方协商确定，或由甲方委托的造价所具有资质的造价员计算造价后甲乙双方协商而定，最终以双方的书面协议为准；（2）执行2014年《湖南省建设工程消耗量标准》及其统一解释；以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的计算工程量规范要求；（3）综合人工工日单价执行湘建价【2014】112号文，其中建筑、安装、人工工日为82元/工日，装饰人工工日为98元/工日；（4）材料价格调整：主要材料按《湘潭建设造价》同期建设工程造价信息调整价调整，《湘潭建设造价》无参考价的，参考同期市场价格，经甲方、乙方、监理三方共同签字确认；（5）完工后乙方凭双方签字认可的正规预算及正规建筑发票与甲方结算付款；2.减少项目的结算：（1）可套用建筑面积可计算的，按项目合同的单价乘以减少的面积核减工程款；（2）不可套用建筑面积可计算的，按本合同“增加项目的结算”第2至5款内容核减工程款；3.以上工程款支付，应由乙方填写《工程款支付申请》，由监理人和甲方驻工地行政负责人、技术负责人签字同意后支付。合同第九条违约责任约定：……因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方施工代表或工程师同意顺延的工期竣工，乙方承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，违约金为2000元/天。2014年11月20日九华石油公司签署了一份《直接发包项目备案通知书》，在该通知书中记载：中标人为湘潭建设工程总公司；标段名称为湖南九华石油科技有限公司办公楼、综合楼、库房工程；建设规模为8852平方米；招标方式为直接发包；中标价为13290277元。在备案的招标控制价的价格为13290304.95元。2014年11月15日九华石油公司与中港公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定：工程名称为办公楼、综合楼、库房；工程地点为湘潭市九华经济技术开发区传奇西路以南；工程内容按湘潭市规划审批核准的工程许可、由市规划建筑设计院设计的办公楼、综合楼、库房建筑工程设计的单项工程；承、发包范围为办公楼、综合楼、库房三单位工程的建筑施工、从开工至竣工交付给承包人建设的全部工程量（按图纸设计的主体工程）；合同工期约定：开工日期为2014年12月，竣工日期为2015年7月，合同工期总日历天数为240天；该份合同关于工程质量标准约定：按设计要求施工，达到国家现行建筑工程质量验收统一标准（GB50300-2013）中的合格标准；该份合同关于合同价款约定：13292300.00元，其中规费289809.7元；安全防护、文明施工措施费39.87万元；该份合同第11.5条约定：由于承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法：如推迟15天竣工承包人向发包人支付违约金壹万元，推迟竣工30天承包人向发包人支付叁万元违约金。该份合同第13.1.1条关于工程质量验收标准的约定：合格；该份合同第15.1条关于变更的范围和内容的约定：1.经发包方签字认可的工程变更；2.经发承包双方确认的索赔与现场签证；3.发包方提供的工程量清单的错项、漏项的调整；该份合同第15.4条关于变更计价原则的约定：建议参照省住房和城乡建设厅《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价【200】406号）第十八、十九和第一百条规定执行；该份合同第17.1.3条关于采用计价方式的约定：采用工程量清单计价；该份合同第17.2条关于计量约定：工程变更按增、减实际数量结算；该份合同第17.4条关于工程进度付款约定工程付款按工程完成情况分阶段付款：1.完成±0时付款合同总额12%；2.完成工程主体结构时付款20%；3.完成框架工程时付款20%；4.完成屋面工程时付款15%；5.完成装饰工程时付款20%；6.完成竣工验收付款10%。在合同附件一《工程项目一览表》中记载：“1.办公楼1744㎡，投资额2831636.00元；2.综合楼770㎡，投资额1365247.00元；3.库房6338㎡投资额9093394.00元”。2015年8月1日原、被告签订了一份《补充协议》，在《补充协议》中记载：由湘潭建设工程总公司承包的湖南九华石油科技有限公司新建项目建筑工程，至目前未能按照合同工期如期竣工，其主要原因为：1.部分地基超深，导致图纸变更量较大，增加了较大的工程量；2.今年上半年雨水较往年增大，致使有效工作日减少；3.施工项目部的施工管理经验和准备工作不足。经友好协商，建设单位和施工项目部达成谅解，对于前段工期延误造成的责任互不追究，因工期造成的经济损失各自承担。为保证工程顺利完工，施工单位和建设单位就后段的完工工期及相关事项达成如下协议：1.从2015年8月1日计算起，在一百五十天日历工期内，施工单位保证全部达到办公楼、综合楼、库房竣工，即工程全部完工；2.施工项目部请求将原图纸中的库房梁、板后浇带改为膨胀加强带，并负责做好膨胀加强带的专项施工方案，保证施工措施和施工质量，建设单位同意此请求；3.在施工过程中，建设单位如出现较大的图纸变更（工程造价在壹拾万以上或增加施工面积壹佰平方米以上），建设单位则另行考虑增加相应工期；4.本协议为双方2014年11月4日签订的“建筑工程承包合同书”的补充协议，本协议与“建筑工程承包合同书”具有同等的法律效力，在执行本协议的过程中如出现违约，违约方按“建筑工程承包合同书”的条款承担违约责任。原、被告于2014年12月14日对案涉合同进行了备案，在《湘潭市建设工程施工合同备案表》中记载：合同备案编号为ＳＧ2014-154；工程名称为湖南九华石油科技有限公司办公楼、库房；建筑面积（㎡）为8852㎡；承包范围为办公楼、综合楼、库房三项目的主体工程建设；中标价为13290300元；合同价款为13290300元；开工日期：2014年12月；竣工日期：2015年7月；合同工期：240天；建设单位：湖南九华石油科技有限公司；施工单位：湘潭建设工程总公司。2017年1月21日，原告九华石油公司（甲方）与被告中港公司（乙方）签订了一份《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》，在协议前言部分记载：“甲方工程项目自开工以来已进行了两年多的时间，至今未完工”。2017年1月21日，甲、乙双方在湘潭九华经济开发区××人力资源和社会保障局等三部门的调解下，就工程项目支付的变更、工程中未完工项目的处理、增减项的结算、民工工资的支付及责任划定、材料款的支付及责任划分等相关事项达成如下协议……一、甲、乙双方原签订的合同总价为玖佰捌拾万元整，今甲乙双方均同意按玖佰零伍万元整作为双方最后结算（仅不包括工程联系单已确认的增减项目）；乙方减免工程款柒拾伍万元，甲方减免乙方以下几项未完成的合同义务，转由甲方负责完成：1.捌佰捌拾万元工程税务发票的税款（乙方原来已开发票壹佰万元整，剩余部分不需要乙方开具；如甲方后期需要以乙方名义开具剩余发票，乙方有配合开具的义务，但税款由甲方承担）；2.库房2100平方米的混凝土商砼；3.库房6300平方米的电线电路电灯；4.工程项目中的库房消防设备及设施的配置和安装；5.通风设备的安装及库房2100平方米的粉刷。二、经双方核对，至2017年1月19日止，甲方已向乙方支付工程款柒佰肆拾陆万肆仟捌佰零陆元叁角肆分整（7464806.34）。本协议签订生效后，甲方再向乙方支付壹佰壹拾捌万陆仟肆佰玖拾叁元陆角陆分整（1186493.66），另外原由甲方代乙方支付的安全文明措施费叁拾玖万捌仟柒佰元整（398700）作抵工程款，由甲方签字盖章后由乙方自行到建设局领取。至此，工程款玖佰零伍万元整全部支付结清。三、关于工程量的增加部分各自造出预算书，双方进行对审（2017年3月15日前对审完毕）。增减部分的工程款项，双方经过对审，不能达成一致的，则走司法程序解决。四、工程竣工验收应由甲方负责的费用由甲方承担，应由乙方负责的费用由乙方承担。……七、本协议签订后，乙方同意即准备竣工验收的资料。甲方在2017年4月30日前完成上述乙方未完工的主体工程，完成后即通知乙方竣工验收。乙方应在收到甲方通知15日内备齐竣工验收的全部资料送至相关部门。如乙方拖延资料不交，导致甲方迟迟不能竣工验收，视为乙方违约，因此所造成的损失全部由乙方承担，并承担违约责任。八、违约责任：违约方向另一方支付违约款壹拾万元整，并承担因此造成的一切损失。另查明：根据工商登记显示：2016年8月19日被告（反诉原告）的企业名称由湘潭建设工程总公司变更湘潭中港建设有限公司。案涉工程原告九华石油公司已实际进行了投入使用。原告九华石油公司共计向被告中港公司支付工程款905万元。还查明：根据2016年7月9日的签证单显示，原、被告仍对案涉工程进行签证调整。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。本案中原、被告于2017年1月21日签订了《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》，在该协议中原、被告对工程款（除工程增减量部分）作出了最终结算：工程款为905万元，以及协议第一条确认的未完工五项工程的工程款为75万元。因原告已按照《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》向被告中港公司支付了工程款共计905万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”认定原、被告对案涉工程的工程款（除工程增减量部分）为905万元，以及协议第一条确认的未完工五项工程的工程款为75万元。对于增量部分与减量部分，因原、被告未达成结算协议，此部分具体适用原、被告双方于2014年11月4日签订的合同还是2014年11月15日签订的合同进行认定评析如下：根据2013年11月27日原告九华石油公司发出的《招标书》中的报价为9800168.92元。原、被告签订的《建设工程承包合同书》（合同总价款980万元）日期为2014年11月4日，原告进行备案的《湖南省建设工程施工合同》（合同总价款1329万元）则于2014年11月15日签订，根据合同金额及在建设局调取的档案资料显示该合同是通过直接发包的方式进行发包等情况可以看出2014年11月15日的合同并未进行招投标程序，而是原、被告为工程备案而签订的合同。而此后双方对涉案工程签订补充协议及在相关政府职能部门主持下签订的调解协议均是以2014年11月4日签订的合同为基础情况下形成。而此合同价款未严重背离原告九华石油公司发出的《招标书》。故法院在考虑到合同签订的时间、招标报价、实际履行情况以及庭审过程中被告中港公司的委托诉讼代理人张伟江（中港公司涉案工程项目负责人）当庭陈述，在2017年1月21日签订调解协议后方才得知备案合同等情况综合认定对双方有争议的增、减量部分以2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》约定的单价予以认定。原、被告于2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》虽然系备案合同，但并不等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定中的“中标合同”，故本案的结算单价认定不能适用此合同的约定。关于工程款的金额如何确认的问题，根据以上分析认定原、被告对案涉工程的工程款（除工程增减量部分）为905万元，为此法院予以确认；对于增减量部分存在争议，法院根据《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）中存争议增加为581511.78元，存争议减少为674427.17元，故被告中港公司应当退还原告九华石油公司92915.39元。对于原告主张被告存在迟延竣工的情形的问题，本案中根据2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》来看，工期为240日，原告虽举证了被告中港公司向原告提交的报告以及第一次工地、会议参加人员签到表，但原告在诉讼过程中未举出其向被告发出开工通知等证据，法院从双方于2015年8月1日签订的《补充协议》中“……经友好协商，建设单位和施工项目部达成谅解，对与前段工期延误造成的责任相不追究，因工期造成的经济损失各自承担。为保证工程顺利完工，施工单位和建设单位就后段的完工工期及相关事项达成如下协议：1、从2015年8月1日计算起，在一百五十天日历工期内，施工单位保证全部达到办公楼、综合楼、库房竣工，即工程全部完工……”可以看出双方对前期的工期延误互不追究，并约定2016年1月竣工。但因之后根据2016年7月9日的签证单显示，原、被告对案涉工程进行签证调整，故应视为施工的工期已发生了变更的事实，因双方对变更后的工期未予以明确，导致本案处于延长工期期限不明的特殊情形。现因原、被告对原告实际使用的时间存在争议的情形，故法院对工程延长工期后被告是否存在逾期完工的行为无法予以认定，为此对于原告请求被告支付迟延竣工违约金以及赔偿直接经济损失290000元的诉讼请求不予支持。对于原告请求被告立即向原告交付工程竣工验收所需资料，并配合原告完成工程竣工验收，以及支付违约金100000元的诉讼请求是否应当得到支持的问题。在本案审理过程中，原告对此诉讼请求进行了明确。从原告的主张所提交的证据来看，原告依据的是双方在《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》第七条的约定“本协议签订后，乙方同意即准备竣工验收的资料。甲方在2017年4月30日前完成上述乙方未完工的主体工程，完成后即通知乙方竣工验收。乙方应在收到甲方通知15日内备齐竣工验收的全部资料送至相关部门。如乙方拖延资料不交，导致甲方迟迟不能竣工验收，视为乙方违约，因此所造成的损失全部由乙方承担，并承担违约责任。”从上述约定来看，被告负有移送竣工验收资料的义务，该义务也为被告作为施工人的法定义务，但因在诉讼过程中原告未能举证证实其向被告发出过移送竣工验收资料的通知，在庭审中双方也各执一词，为此在现有证据无法判定过错责任，故法院对于原告请求被告交付工程竣工验收所需资料以及支付违约金10万元的诉讼请求在本案中不予支持为宜，原告可在向被告发出通知后，被告仍拒绝交付之时另行主张权利。关于原告主张的“配合原告完成竣工验收”的这部分诉讼请求，涉案工程原告已实际进行了投入使用，故原告的此项诉讼请求于理不悖，应当得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、被告湘潭中港建设有限公司在本判决生效后十日内退还原告湖南九华石油科技有限公司工程款92915.39元；二、被告湘潭中港建设有限公司在本判决生效后立即向原告湖南九华石油科技有限公司交付工程竣工所需资料并配合原告湖南九华石油科技有限公司完成工程竣工验收；三、驳回原告湖南九华石油科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告湘潭中港建设有限公司的诉讼请求。案件受理费26322元，由原告湖南九华石油科技有限公司负担25000元，由被告湘潭中港建设有限公司负担1322元，本诉鉴定费用121000元，由原告湖南九华石油科技有限公司负担；反诉案件受理费28735元，由反诉原告湘潭中港建设有限公司负担，反诉鉴定费121000元，由反诉原告湘潭中港建设有限公司负担。二审期间，中港公司向本院提交两组新证据。证据一：鉴定机构在2019年6月25日出具的鉴定工程造价汇总表3张，项目清单计价表7张，分布分项计价表7张，拟证明：鉴定机构对同样的工程，同样的事实作出了两个不同的鉴定结果。证据二：对中港建设《工程造价鉴定意见书（正稿）存在明显错误》的回复，拟证明：因为国众联的失误有8.2万元未计入造价里面。九华石油公司质证称，两组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。两组证据均不属于二审的新证据，造价汇总表不能达到上诉人的证明目的，相反证明原审认定该鉴定意见是符合法律规定和客观事实的。对于上诉人提出的几点问题，鉴定机构也在2019年6月25日之前进行了多次的调整和修正，6月25日的汇总表是鉴定机构的最终意见。证据二可以证明上诉人在最终鉴定意见作出之前向鉴定机构提出过多次意见，鉴定机构均委托法院和上诉人给予了回复，对于理由充分的部分，鉴定机构给予了调整和修正，从而形成了工程造价汇总表。鉴定人出庭接受了询问，且就所存在的问题一审法院多次组织与鉴定机构面对面交流，最终结论是在充分听取了各方意见之后形成的专业意见。九华石油公司提交劳保基金的收款收据一份，拟证明：工程造价鉴定意见（980万元）中已经将劳保基金计算在内，但是案涉工程的劳保基金实际由被上诉人代上诉人支付了371910元。中港公司质证称，该证据不是劳保基金的收款收据，不属于劳保基金，是民工工资的保证金，合同也没有约定劳保基金。本院认证认为，对中港公司提交的两组证据的真实性予以认定，对不能达到中港公司证明目的。九华石油公司提交的证据与本案争议无关，不予审查。二审经审理查明，一审法院委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行了工程造价鉴定，2018年12月国众联建设工程管理顾问有限公司按九华石油公司及中港公司的申请分别出具了两份鉴定意见书：《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）、《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/02），双方对该两份《工程造价鉴定意见书》提出了异议，国众联建设工程管理顾问有限公司多次进行了复核，并进行了修正，最后一次修正时间为2019年6月25日。其中：《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）系依据九华石油公司及中港公司双方于2014年11月4日《建设工程承包合同书》（合同金额为980万元）的工程总造价为8687034.99元（按实际发生的增减工程），无争议部分实际发生的增减工程金额为-1112965.01元（增量488472.29元，减量-1601437.3元），存争议加账为581511.78元（签证部分建设方、施工方签字不全、签字内容不统一等），存争议减少为674427.17元（存争议部分主要为：图纸上有的施工内容，建设方提出施工方未做，施工方称已做，即建设方认为应扣减，施工方认为不应扣减的部分）。除此之外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、一审判决认定的涉案工程价款是否正确；二、中港公司是否应当向九华石油公司交付工程竣工所需资料并配合竣工验收。具体评析如下：一、一审判决认定的涉案工程价款是否正确。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案双方当事人于2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》办理了备案手续，但建设行政主管部门的档案资料显示，该合同是通过直接发包的方式订立，并非在符合招标投标法规定的招投标程序和实质性内容的情况下签订的合同，不属于前述司法解释规定的“中标合同”。同时，就合同订立和履行情况来看，2013年11月九华石油公司发出《招标书》，2013年12月中港公司向九华石油公司出具《投标承诺书》及《报价函》，2014年11月4日双方签订《建设工程承包合同书》，《报价函》的报价与该合同约定的工程价款基本一致。后来双方签订的补充协议和《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》均以该合同为基础，双方还以该合同为依据确定按905万元作为双方最后结算（仅不包括工程联系单已确认的增减项目）。一审庭审时中港公司亦称其在签订调解协议后才得知备案合同。可见，2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》是双方的真实意思表示。综上，本案工程不是必须进行招投标，2014年11月15日签订的合同也不是进行实质意义上的招投标活动所形成，一审判决以反映当事人真实意思表示的2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》作为结算价款依据正确。其次，《调解协议》未对工程的增减部分结算，为确定增减部分工程价款，一审法院准予对增减量部分进行鉴定并无不当。中港公司就《工程造价鉴定意见书》提出的问题，鉴定机构给出了答复，并对理由充分的部分作了相应的调整，形成了最终鉴定意见，一审法院予以采信正确。但是，一审法院对鉴定意见中存争议加帐及存争议减少均予以认可，依据不足。存争议加账产生的原因是存在签证部分建设方、施工方签字不全、签字内容不统一、建设方认为不应当签证等情形，存争议减少部分主要为图纸上有的施工内容，建设方提出施工方未做，施工方称已做，即建设方认为应扣减，施工方认为不应扣减的部分，对于该争议增加项及减去项，上诉人与被上诉人均未能提交充足证据予以证实确属应当增加或减少项目，本院均不予支持。一审判决确认争议增加与争议减少相抵，由中港公司退还九华石油公司92915.39元错误，本院予以纠正。二、中港公司是否应当向九华石油公司交付工程竣工所需资料并配合竣工验收。首先，双方在《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》中约定中港公司负有移送竣工验收资料的义务。同时，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”表明移送竣工验收资料也是作为施工人的中港公司的法定义务。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”建设工程未经竣工验收无法实现合同目的，而竣工验收离不开施工人的配合，本案合同的性质要求必须有施工人的配合竣工验收，才能促使合同目的实现，中港公司配合竣工验收属于上述法律规定的协助义务范畴。中港公司应当配合九华石油公司竣工验收。再次，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，其法律后果是由发包人对其所使用部分工程承担质量风险责任，而非免除施工单位配合办理竣工验收及备案手续的义务。综上，一审判决上诉人在本判决生效后立即向被上诉人交付工程所需资料并配合被上诉人完成工程竣工验收，并无不当。综上所述，中港公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初591号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初591号民事判决第一项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26322元，由湖南九华石油科技有限公司负担25000元，由湘潭中港建设有限公司负担1322元，本诉鉴定费用121000元，由湖南九华石油科技有限公司负担；反诉案件受理费28735元，由湘潭中港建设有限公司负担，反诉鉴定费121000元，由湘潭中港建设有限公司负担。二审案件受理费28735元，由湘潭中港建设有限公司负担26613元，由湖南九华石油科技有限公司负担2122元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  韩小平审判员  向兴礼二〇二〇年十二月三十日法官助理刘娇琳书记员胡佩佩