浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7552号 上诉人（一审原告）：杭州佰城实业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道丰岭路****楼**。统一社会信用代码：91330110MA280M7R3F。 法定代表人：程开娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何建强，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：江西新金源置业有限公司。住所。住所地：江西省德兴市银城镇吴园小区**社会信用代码：91361181092904284F。 法定代表人：陈志军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶林光，江西三清律师事务所律师。 上诉人杭州佰城实业有限公司（以下简称佰城公司）为与被上诉人江西新金源置业有限公司（以下新金源公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年10月20日进行公开开庭审理，上诉人佰城公司的委托诉讼代理人何建强和李庆、被上诉人新金源公司的委托诉讼代理人叶林光到庭参加开庭。本案现已审理终结。 佰城公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持佰城公司的一审全部诉讼请求；二、判令二审诉讼费用由新金源公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在几处错误。1.关于《万象新城全案营销策划及销售总代理合同》的邮件往来。除了面谈之外，双方基本上是通过电子邮件对合作细节进行沟通交流。在2017年5月时，双方已经对合作内容进行了沟通交流，随着工作的深入，双方对合作模式，分工进行了明确。佰城公司的工作任务主要为《万象新城全案营销策划及销售总代理合同》第三条（二）乙方责任与义务。佰城公司负责人李庆与新金源公司销售总监谭某一直通过电子邮件方式对该份合同进行交流。2017年11月21日，李庆最后一次将《万象新城全案营销商务合同》的电子合同通过电子邮箱发送至谭某的工作邮箱，而谭某在与陈志军充分沟通以后，按照陈志军的意思修改后于2017年12月5日将最终定稿的版本修改后通过电子邮件方式发送给李庆。（修改的主要内容为关于溢价佣金的计算标准，其余内容不变，该事实可通过佰城公司提交的一审证据5予以证实，且新金源公司当庭认可该证据的真实性）。一审法院仅认定2017年11月21日李庆将《万象新城全案营销策划及销售总代理合同》发送至谭某，但因一审法院未仔细查看12月5日电子邮件证据，故而未认定2017年12月5日新金源公司将前述合同修改后经谭某工作电子邮箱发送至李庆邮箱。2.关于佰城公司提交的一审证据2《万象新城2017年11月份工资表》的真实性问题。该份表格并非佰城公司自行制作，而是在2017年11月30日由谭某通过电子邮件发送给李庆，发送该表格的目的在于双方存在合作，佰城公司对新金源公司案涉楼盘的销售人员具有管理权限，自2017年6月－11月，谭某均通过其邮箱将工资表按月发送给李庆。二、一审法院适用错误。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，虽然佰城公司无法提交已经签章的书面合同，但根据李庆与谭某关于《万象新城全案营销策划及营销总代理合同》电子邮件的往来记录，结合佰城公司在一审时提交的证据五，可以证明佰城公司已经履行了《万象新城全案营销策划及营销总代理合同》第三条第（二）项中约定的乙方（即佰城公司）的责任与义务。而佰城公司在2017年6月份起即根据合同约定提供营销方案、户型方案、楼书广告、户外广告画面设计、活动方案、案场包装画面设计、围墙广告面设计、人员招聘及管理等营销策划及销售管理服务，新金源公司接受并自2017年6月份开始将一直上述工作成果使用在该项目营销策划与销售过程中。一审法院已认定佰城公司提交的一审证据5符证据合采信规则，具有证明力。新金源公司在一审时提交的证人谭某的证言可以证实佰城公司参与了整个项目的策划与营销工作，新金源公司使用了佰城公司制作的楼书等工作成果。结合《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，一审法院可以径直认定双方之间合同关系已经成立，并同时认定佰城公司已履行了《万象新城全案营销策划及营销总代理合同》中约定的相关义务。而一审法院在采信上述证据5的情况下，认为佰城公司未能对双方之间合同关系成立并履行合同义务进行举证，显然自相矛盾，是错误的。三、佰城公司向一审法院申请开具调查令前往江西省上饶市、德兴市房产管理局调取银城中路的万象新城在2017年6月1日起至2019年2月28日期间的房屋成交信息清单，以便查明案件事实，但一审法院置之不理。虽然本案案由在佰城公司起诉时定为居间合同纠纷，但实质上佰城公司向新金源公司主张的款项系营销策划服务与销售总代理两部分的服务佣金，只不过因新金源公司前期资金紧张，外有巨额外债，经营困难，在计算模式上双方采用以新金源公司项目楼盘成交总价款为基数来计算而已。综上，佰城公司提起本案上诉，望判如所请。 新金源公司答辩称：一、本案基本事实。新金源公司投资开发建设位于江西省德兴市××小区××地块万象新城;地块万象新城房地产开发项目人选组建销售团队。李庆多次与新金源公司法定代表人陈志军联系，有意承担这一任务。由于新金源公司对李庆的能力及人品并不了解，李庆同意先以销售部经理的名义开展一段时间工作，得到公司认可后再具体协商有关事宜并签订合同。李庆先后为新金源公司推荐、介绍了部分销售人员及广告人员（兼职）、兼职策划人员，销售人员的工资及提成均由新金源公司发放，兼职广告人员和兼职策划人员则由新金源公司按月支付兼职报酬。新金源公司与佰城公司之间从未有过业务洽谈联系，更未签订过任何合同。李庆通过微信曾经在2017年7月以“铭座？中国”的名义向陈志军发过《关于德兴万象新城项目营销合作方案》，但双方并未成功签订合同。李庆在新金源公司工作至2018年3月下旬，后因种种原因离开了公司。事实上李庆在2017年6月份开始与新金源公司联系商品房销售业务，至2018年3月离开新金源公司前后不到一年，其实际在新金源公司的时间累计不到半个月。新金源公司销售部的工作均由销售总监谭某负责，直至谭某于2018年7月离职。二、一审判决认定本案事实基本清楚。一审判决查明的事实中，有部分事实与客观事实不符。其中，李庆自2017年6月份开始与陈志军联系解决万象新城房地产项目营销策划事宜。2017年7月，以合作方“铭座？中国”的名义，通过微信向陈志军发过《关于德信万象新城项目营销合作方案》，陈志军并未收到过李庆通过微信发送的以佰城公司作为合同当事人的营销合同，李庆也从未以佰城公司代理人名义与陈志军洽谈过业务，陈志军也从未听说过佰城公司。新金源公司聘请的万象新城项目营销总监谭某是李庆为新金源公司推荐介绍的，此外，营销策划华开军（兼职）、设计周有富（兼职）也是李庆推荐介绍的，因此谭某、华开军、周有富在新金源公司万象新城项目营销策划设计的有关工作与李庆之间会有沟通，建立了微信群，有的设计、策划文稿会先发给李庆，李庆发给陈志军定稿。一审判决虽存在上述“查明事实”与客观事实有些不符，但并未对判决理由和判决结果造成影响。三、佰城公司的上诉理由不能成立。1.从佰城公司所提交的证据可以看出，李庆在与陈志军开始联系万象新城项目营销策划业务开始，全程采取了保存微信聊天内容、微信朋友圈消息、通话记录等措施，充分说明李庆对民事诉讼举证责任和收集证据是非常了解且很有经验的。这些证据能够证明李庆在万象新城项目的营销策划活动，对组建销售策划团队起了一定的帮助作用，新金源公司对此从未否认，这也充分说明了佰城公司与新金源公司之间不存在营销策划和销售代理业务关系。2.从本案事实上看，李庆帮忙推荐专职销售管理（谭某）、兼职策划（华开军）、兼职设计（周有富），这些人被聘用后，新金源公司由谭某组建培训销售团队开始销售活动。客观上新金源公司不存在需要佰城公司提供销售策划代理服务。3.关于2017年11月21日李庆给谭某发的ＱＱ邮件《万象新城全案营销商务合同》，经向谭某了解，李庆与谭某是朋友，且谭某到新金源公司售楼部工作是李庆介绍的，谭某自己也注册了一人房地产销售代理公司，从事房地产销售代理业务也有经验。李庆将《万象新城全案营销商务合同》发给她的意图是让她看看，以朋友的身份帮忙提出修改意见，并非基于她的职务。所以她作为李庆的朋友将李庆发给她的《万象新城全案营销商务合同》做了小量修改后，发回给李庆参考，并未将该邮件转发给陈志军。客观上李庆与陈志军之间完全可以直接通过ＱＱ邮箱、微信、短信、电话联系，而且相互联系顺畅。况且房地产营销策划合同涉及的内容纷繁复杂，需要约定的权利义务很多，李庆完全可以而且应当直接与陈志军沟通，李庆之所以没有将《万象新城全案营销商务合同》发给陈志军，说明李庆单方面有过这种想法，但其心里明白新金源公司不可能、客观上也不存在需要与其签订该合同，最终打消了念头，所以就没有与陈志军沟通这件事。4.关于广告页面右下方标注“全案整合、佰城地产”的问题。新金源公司接到佰城公司的起诉状后，原来使用过的广告页面已经找不到。仔细看佰城公司提供的一审证据，有一张广告页右下角印有“全案整合、佰城地产”字样，但这不是佰城公司的全称，并不能说明该字样就是佰城公司。更何况新金源公司从未听说过佰城公司。由于策划、设计人员都是李庆推荐介绍的，李庆为了宣传目的，要求他们将“全案整合、佰城地产”的字样设计在小量广告页右下角不显眼的地方，他们肯定会照做，新金源公司也不会注意，即使注意到也会认为是广告设计的需要，更何况新金源公司的万象新城项目确实与佰城公司没有任何关系。综上，一审判决认定事实基本清楚，判决理由充分，适用法律恰当，佰城公司的上诉理由不能成立。新金源公司请求驳回上诉，维持原判。 佰城公司向一审法院请求：一、判令新金源公司向佰城公司支付佣金1710977.263元，并支付此款自2019年3月8日起止付清之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率2倍为标准的滞纳金，暂算至具状之日滞纳金为46310.45元；二、判令新金源公司向佰城公司支付违约金20万元；三、判令新金源公司承担一审诉讼费用。 一审法院认定事实如下：位于江西省德兴市银城镇万象新城房地产项目系新金源公司投资开发建设。2017年上半年，佰城公司有意承接该项目营销策划和销售总代理，即委托由其法定代表人程开娥的丈夫李庆出面与新金源公司进行沟通协商。期间，李庆参与了新金源公司的前期策划、宣传推广等工作，并将相关策划文稿和营销合同通过微信发送给新金源公司的法定代表人陈志军。另外，李庆还推荐谭某等人进入新金源公司的销售部工作。2017年11月21日，李庆通过ＱＱ邮件将拟定的《万象新城全案营销商务合同》发送给已任新金源公司销售总监的谭某。但此后，双方间一直未能就此签署正式的书面或电子文本合同。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就一审案件而言，佰城公司应当就双方合同关系成立并生效的事实承担举证责任，同时还应当对其主张的履行义务事实承担举证责任。但佰城公司一审审理中所提交的现有证据材料，并不足以证明上述事实的成立，故佰城公司应承担举证不能的法律后果。佰城公司据此提出的诉讼请求，该院不予支持。据此，该院于2020年6月5日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回佰城公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取11208元，由佰城公司负担。 二审中，佰城公司向本院提交证据如下： 一、谢某证言。 二、陈战钢书面证言原件一份。 三、周孙军书面证言原件一份。 四、郑峰书面证言复印件一份。 上述证据一至证据四拟共同证明：佰城公司参与了新金源公司案涉楼盘销售等具体过程。 对上述证据，新金源公司质证认为：证据一中证人谢某与本案两方当事人均存在明显的利害关系，其证言内容与客观事实不符，其签署的书面证言反映的内容自己都不清楚，印证其陈述的证言是不诚实的，故谢某的证言没有证据效力；证据二、三和四均系书面证言，证人未到庭陈述证言内容，且这三个证人也与本案双方当事人均存在利害关系，该三份证据均无证据效力。 本院对佰城公司提交的证据认证认为：谢某在陈述证言时自认其与新金源公司之间曾就费用支付发生过纠纷，其与本案当事人存在利害关系，且其证言内容并无其他有效证据予以佐证，故本院对其证言不予采信；证据二、三、四中的证人未到庭陈述证言，该三份证人证言真实性无法确认，故本院对证据效力不予确认。 新金源公司未向本院提交证据。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，佰城公司以其与新金源公司之间存在居间代理合同为由诉请新金源公司支付佣金，对双方之间存在居间代理合同关系的事实负有举证责任。从佰城公司的举证情况来看，现有证据不足以证明上述事实，佰城公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此驳回佰城公司的诉讼请求，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22416元，由杭州佰城实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年十二月四日 书记员  潘丽妍