吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再90号再审上诉人（原审被告）：吉林省隆田农业科技有限公司，住所地德惠市朱城子镇汇商健康产业园区内。法定代表人：陈鹏，经理。委托诉讼代理人：郑双权，该公司职工。委托诉讼代理人：陈长远，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地长春市朝阳区大兴路**。法定代表人：孙学峰，总经理。委托诉讼代理人：左伍，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。再审上诉人吉林省隆田农业科技有限公司（以下简称隆田公司）与被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）建设工程合同纠纷一案，吉林省德惠市人民法院（下称一审法院）于2016年3月17日作出（2015）德民初字第3502号民事调解书，已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2018年10月25日作出（2018）吉0183民监9号民事裁定，再审本案。并于2020年5月28日作出（2018）吉0183民再7号民事判决。宣判后，隆田公司不服，向本院提出上诉，本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审上诉人隆田公司的委托诉讼代理人郑双权、陈长远，被上诉人新金山公司的委托代理人左伍、孙殿庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆田公司上诉请求1.撤销一审法院（2018）吉0183民再7号民事判决及民事裁定书。2.上诉费由新金山公司承担。事实及理由：（一）一审法院（2018）吉0183民再7号民事判决程序违法。本案于2016年3月17日，经一审法院调解作出（2015）德民初字第3502号民事调解书，该调解书作出前，隆田公司全部股权已完成转让，法定代表人也已变更为郑鑫，隆田公司以调解书违反自愿原则向一审法院提出再审。一审法院作出（2018）吉0183民监9号民事裁定，再审本案。但在再审审查期间，原调解书仍具有法律效力的情况下，一审法院仍对新金山公司的原一审诉讼主张及再审审查期间新增加的诉讼主张进行实体审理作出（2018）吉0183民再7号民事判决。隆田公司认为一审法院应当先针对调解书是否违反自愿原则，是否应当撤销进行审理，经过审理后，认为调解书符合再审条件违反自愿原则，应依法撤销调解书并向各方当事人送达。不应直接对新金山公司的诉讼主张进行实体审理和作出判决。（二）一审法院作出调解书后，隆田公司并没有按照调解书部分履行给付义务，支付的1554615万元是在当地政府及一审法院执行部门的要求下支付的，隆田公司在支付该笔款项时就已向一审法院提出调解书违法的请求。（三）按照新金山公司主张的工程款数额及原隆田公司支付的数额及一审法院扣划隆田公司的资金，未偿还部分1470515元未付，但隆田公司对该数额有异议，并且原隆田公司也提出反诉请求。隆田公司不支付工程款是因为调解书违法。所以，一审判决按照2016年3月17日作为起始时间计算利息属适用法律错误。（四）一审法院针对反诉部分直接按照撤诉处理不当，本案是针对调解书的再审程序，一审法院应对调解书是否合法作出裁决，不应对隆田公司的反诉主张，新金山公司的原诉讼主张作出裁决，故一审法院（2018）吉0183民再7号民事裁定缺乏法律依据。（五）新金山公司没有向隆田公司主张过工程款，直接以违法的调解书申请人民法院强制执行，隆田公司申诉后引起本案的再审，故案件受理费18034元，邮寄费72元不应由新金山公司承担。新金山公司答辩称，原再审判决程序合法，事实清楚。1.关于本案再审程序中将实体问题进行审理具有法律依据。本案是法院依职权提起再审，进入再审就应该进入实体审理；2.关于反诉部分，再审过程中审判人员询问是否坚持原一审反诉意见，隆田公司坚持反诉意见，但代理人称没有反诉授权。后法庭向隆田公司送达了开庭通知，但隆田公司又没有出庭。故一审法院裁定按撤诉处理，依法有据；3.关于利息计算及各项费用的负担是合法合理的；4.调解书生效前后自动履行了1554615元，法院强制执行扣划55万元，合计为2104615元。根据调解书双方确定的数额3575130元，减去已付的2104615元，就是判决书剩下的1470515元。新金山公司在再审中的再审请求：1.要求隆田公司给付尚欠工程款1518515元，违约金367261.75元，律师代理费220000元及利息（以1518515元为本金，并自2016年3月17日起至给付完毕时止按银行同期贷款利率计算利息）。事实和理由：2013年8月，新金山公司、隆田公司签订合同和建筑工程施工总协议书各一份，由新金山公司为隆田公司新建工程（包括一车间、生活楼、宿舍楼、门卫、大门、消防水池、锅炉房等），开竣工时间为2013年8月29日到2014年11月30日，工程施工过程中双方协商延期。工程结算方式为预算加签证，因隆田公司未按约定支付工程款，隆田公司违约，新金山公司于2015年4月份停工，截止2015年4月，隆田公司已付工人工资669870元，尚欠7427652元工程款未付。双方约定一方违约，还应赔偿因此支付的律师费、诉讼费、交通费、差旅费。新金山公司现要求给付剩余工程款，并给付违约金及相关费用。隆田公司辩称，工程款与我现在公司无关，不同意给这笔钱。我公司请求：1.立即依法撤销（2015）德民初第3502号民事调解书。2.立即返还德惠市人民法院作出的违法调解后，强制划扣我公司55万元资金。3.要求赔偿我公司三年以来因违法调解给我公司造成的经济损失500万元。4.强烈要求法院依法追究原调解法官的法律责任。新金山公司原一审起诉请求：1.要求隆田公司给付新金山公司拖欠的工程款520万元，现已付工程款67万元，尚欠工程款453万元及中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并给总工程款5%的违约金，约26万元。2.由隆田公司承担本案诉讼费、律师费、交通费等。原一审认定事实：2013年8月新金山公司、隆田公司签订合同和建筑工程施工总承包协议，新金山公司为隆田公司承包该公司建筑工程，隆田公司未按约定时间支付工程款。经原一审法院主持调解，双方达成如下协议：一、2016年5月15日前给付57.513万元；2016年6月30日前给付100万元；2016年9月30日前给付100万元；2016年12月31日前给付100万元。以上工程款均汇入新金山公司账户，开户行长春农村商业银行朝阳支行，帐号×××。二、其他无争议。案件受理费35400元，减半收取17200元及邮寄费72元，由隆田公司承担。原再审认定事实：2013年6月1日，新金山公司（于二〇一三年十月十日在工商部门变更登记名称为吉林省新金山建筑工程有限公司）与隆田公司签订建筑工程施工合同，同年10月28日双方签订建筑工程施工总承包协议书，该协议书约定：甲方隆田公司将隆田公司新建工程，一至三车间（不含钢结构）、生活楼、工人宿舍、办公楼、围墙一部分、门卫及大门、消防水池及泵房、变压器台、控制室、深水井开坑等工程承包给新金山公司建设，开竣工日期为：2013年8月29日开工至2014年11月30日竣工。2014年6月1日，双方签订了一份补充协议书，约定：根据工程特点，结合本工程实际情况，建设单位根据生产需要调整此项工程进度，经双方协商同意，本工程竣工日期延至2015年5月31日。2015年10月30日，涉案工程结束后，经双方决算，并确认工程款总金额为7342535.52元。双方协商最终确定：建设单位隆田公司欠施工单位新金山公司工程款共计520万元整，已付67万元，尚欠453万元。2015年7月2日，新金山公司向法院起诉，请求隆田公司给付工程款7427652元，并给付违约金约40万元。2016年3月15日，新金山公司变更诉讼请求为：要求隆田公司给付尚欠的工程款453万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，并给付违约金26万元。2016年3月17日庭审中，新金山公司变更诉讼请求为，请求隆田公司给付工程款453万元。新金山公司委托诉讼代理人左伍与隆田公司未经公司授权的出庭人员马景平达成调解协议：由隆田公司分四次共计给付新金山公司3575130元，当日一审法院作出（2015）德民初字第3502号调解书。调解生效后，隆田公司分别于2016年9月7日付工程款90万元，于2016年10月11日付工程款35万元，于2016年11月15日付工程款22万元，于2016年12月26日付工程款33615元，于2017年4月20日付工程款4万元，于2017年4月28日付工程款3000元，共计付工程款1546615元。一审法院于2017年10月10日执行5000元，于2017年11月10日执行3000元，于2018年7月13日执行55万元，共计2104615元。据调解书确定的3575130元，尚欠1470515元未付。（2015）德民初字第3502号民事调解书生效后，新金山公司向一审法院申请强制执行，一审法院扣划隆田公司工程款55万元，后隆田公司以调解时未授权马景平，原调解程序违法为由，向一审法院申诉。一审法院作出（2018）吉0183民监9号裁定，裁定本案另行组成合议庭再审。再审期间中止原调解书的执行。一审法院再审认为，马景平既不是隆田公司的法定代表人，也不是委托诉讼代理人，其无权代表隆田公司出庭调解。原一审作出的（2015）德民初字第3502号调解书，属程序违法，依法应予撤销。新金山公司与隆田公司签订的建设工程合同、建筑工程施工总协议书及补充协议书是双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定真实有效。新金山公司为隆田公司施工建设，隆田公司理应按合同约定，工程决算书及双方约定履行给付新金山公司工程款的义务。原调解书虽在程序上有违法之处，但调解书生效后，隆田公司已按调解书部分履行给付新金山工程款的义务。故新金山要求隆田公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求，依法应予支持。对于新金山公司要求隆田公司给付违约金及律师代理费的请求，虽然该两项在双方签订的建设工程施工总承包协议书有约定，但在工程决算时，双方又达成新的给付款协议，加之在原一审庭审时，新金山变更诉讼请求为要求隆田公司给付工程款453万元，并未要求违约金，新金山公司再审请求违约金及律师费，属再审增加的诉讼请求，故对新金山的该两项诉讼请求，依法不予支持。隆田公司在原一审调解后，已向新金山公司协议履行给付工程款1554615元，法院扣划的55万元工程款，视为履行给付工程款义务。在再审审理中提出的请求赔偿经济损失500万元及追究违法调解审判人员法律责任的诉讼请求，不属于本案审理范围，故不予处理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条的规定，一审判决：一、撤销一审法院（2015）德民初字第3502号民事调解书；二、隆田公司于本判决生效后立即给付新金山公司工程款1470515.00元，并自2016年3月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至欠款付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算利息；三、驳回新金山公司的其他诉讼请求。案件受理费18034元，邮寄费72元，由隆田公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提供新的及补充证据。本院二审查明事实除与原再审判决认定事实一致外，另查明，原吉林省金山建筑工程有限公司于2013年12月3日变更为新金山公司。本院认为，本案焦点：1.原再审是否存在程序违法情形以及隆田公司原一审反诉请求应否在原再审中一并审理；2.原一审调解书生效后隆田公司给付新金山公司的工程款及一审法院依据生效调解书执行隆田公司的款项应否视为隆田公司履行给付义务；3.原再审判决隆田公司给付新金山工程款及利息起算时间是否有事实及法律依据；4.原再审判决隆田公司承担案件受理费、邮寄费是否正确。一、关于原再审是否存在程序违法情形以及隆田公司原一审反诉请求应否在原再审中一并审理的问题。隆田公司上诉主张“再审审查期间，原调解书仍具有法律效力的情况下，一审法院仍对新金山公司的原一审诉讼主张及再审审查期间新增加的诉讼主张进行实体审理作出（2018）吉0183民再7号民事判决。隆田公司认为一审法院应当先针对调解书是否违反自愿原则，是否应当撤销进行审理，经过审理后，认为调解书符合再审条件违反自愿原则，应依法撤销调解书并向各方当事人送达。不应直接对新金山公司的诉讼主张进行实体审理和作出判决”。首先，再审程序是对已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误以及调解书违反自愿原则、调解内容违反法律规定，调解程序违法作出的调解书的一种救济途径。分为当事人申请再审及人民法院依职权提起再审的情况。对于当事人申请再审的，若符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应再审的情形的，案件进入再审后，应围绕当事人的再审请求进行审理。而本案系人民法院认为原调解书程序违法依职权提起再审的案件，若对原调解书撤销，本案即恢复了案件原始状态，人民法院应围绕原审原告的诉讼请求进行审理是否予以支持作出判决，若如隆田公司的主张，原调解书撤销后，直接送达不进行实体审理，那么原审原告的诉讼请求是否支持就不能作出判决结果。故原再审围绕新金山公司的原诉讼请求进行审理并无不当。对于原再审中新金山公司增加的诉讼请求部分，原再审亦进行了论述，并未予以支持。按照隆田公司所述，因隆田公司股权发生了变化，原一审中提出反诉请求非股权变更后的隆田公司，而是股权转让前的隆田公司提出的，但股权转让后的隆田公司认可反诉请求内容，故原再审应对反诉请求一并审理。原再审中，隆田公司的委托诉讼代理人在庭审中称没有反诉的代理权，而在庭审后，又没有及时补充该项代理权限，故原再审作出裁定驳回其反诉请求并无不当。二、关于原一审调解书生效后隆田公司给付新金山公司的工程款及一审法院依据生效调解书执行隆田公司的款项应否视为隆田公司履行给付义务问题。隆田公司上诉提出原调解书作出后给付新金山公司的工程款是按照政府要求及一审法院执行程序执行的，非自愿履行。隆田公司在工商部门登记的企业名称自成立至今没有变更，虽然称其公司股权存在变动，但变动前后对外仍以现企业名称进行业务往来，故隆田公司内部股权变动，不能对抗外部债权人。故无论系政府要求隆田公司给付新金山公司工程款还是一审法院执行款项，均应为隆田公司给付款项，即使原调解书因程序违法应予撤销，但在调解书作出后，隆田公司给付新金山公司的工程款应为其履行给付欠新金山公司工程款义务。故原再审在扣除新金山公司已给付隆田公司的工程款后，判决隆田公司给付新金山公司剩余工程款并无不当。若现隆田公司代替前公司控股人付款，可行使追偿权。三、关于原再审判决隆田公司给付新金山公司工程款是否有事实及法律依据的问题。新金山公司原一审诉讼请求隆田公司给付其工程款的数额是基于双方2015年10月30日结算书确定的隆田公司应给付其工程款为基础，扣除隆田公司已给付数额确定的。虽然隆田公司对该决算书上加盖的公章及决算书手写部分原再审庭审提出异议，但其在法庭规定的5个工作日内未提出鉴定申请，视为其放弃鉴定的申请。故原再审采用该证据作为定案依据判决隆田公司给付新金山公司工程款并无不当。关于隆田公司上诉提出“隆田公司不支付工程款是因为调解书违法。所以，一审判决按照2016年3月17日作为起始时间计算利息属适用法律错误”的问题，利息起算时间的确认属于事实认定的范畴，不属于法律适用问题。故隆田公司的主张不能成立。四、关于隆田公司上诉提出本案系隆田公司申诉后起动的再审，故不应承担案件受理费18034元，邮寄费72元的问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，故原再审判决由隆田公司负担案件诉讼费用并无不当。综上，隆田公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原再审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18034元由吉林省隆田农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史绍红审判员  吕玉玉审判员  魏 岚二〇二〇年十二月二十三日书记员  王艳秋