山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3697号 上诉人：成武智联劳务有限公司，住所地成武县文亭街道办事处湖心路南段路东市场监督管理所北邻。 法定代表人：王伟华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟君，成武伸正法律服务所法律工作者。 上诉人：油国华，男，1976年3月13日出生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：沈国禄，山东思辩律师事务所律师。 原审被告：青岛新时代物业服务有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路****。 法定代表人：王增连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘统琦，男，1989年6月9日出生，汉族，该公司员工，住青岛市黄岛区。 上诉人成武智联劳务有限公司（以下简称成武智联）因与上诉人油国华及原审被告青岛新时代物业服务有限公司（青岛新时代）劳动争议一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成武智联劳务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回油国华的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由油国华承担。事实和理由：油国华2018年10月1日与成武智联签订劳动合同，期限为2018年10月1日至2020年9月30日。油国华工作期间严重违反公司规章制度，于2019年8月27日无故旷工，公司多次与其沟通联系，通知其到岗上班或说明情况办理离职手续，但其拒不到岗，也未说明情况办理离职手续，在公司内部造成恶劣影响。成武智联2019年10月14日通过快递方式书面通知油国华解除双方的劳动合同关系。油国华严重违反公司规章制度和劳动纪律，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，成武智联解除与油国华的劳动合同不存在违法行为，无需支付赔偿金。双方签订的劳动合同已对带薪年休假工资和高温补贴进行了明确约定，工资已经包含带薪年休假工资和高温补贴，该约定不违反法律规定，且是双方当事人的真实意思表示，成武智联无须再向油国华支付防暑降温费及带薪年休假工资，原审判决支付油国华降温费420元认定事实错误。 油国华辩称，其是在正常休假期间被成武智联通知开除，系违法解除，应当支付赔偿金，其他同上诉状事实和理由。 青岛新时代述称，同成武智联的上诉理由。 油国华上诉请求：1.改判成武智联和青岛新时代支付赔偿金66000元，支付带薪年休假和高温补贴19446.2元；2.上诉费由成武智联承担。事实和理由：一审法院认定事实不清同，适用法律错误。1.关于赔偿金问题。油国华2014年10月与青岛新时代签订一份空白劳动合同，在中石化LNG项目从事厨师长工作，青岛新时代2016年10月、2018年10月又让油国华签了两份空白劳动合同。2014年10月至2019年7月油国华账户均有银行代发工资入账，2017年7月至2018年10月显示系曹县山海源人力资源发展有限公司发放工资，2018年10月之后系成武智联发放工资。在油国华不知情的情况下，青岛新时代将油国华与其签订的空白劳动合同分别转移到曹县山海源人力资源发展有限公司、成武智联，油国华并不知情，直到成武智联通知解除劳动关系才知道。油国华自2014年6月至2019年8月，工作内容、工作场所一直未变。根据劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此成武智联应按照在原用人单位的工作年限支付油国华赔偿金66000元。青岛新时代所主张油国华系成武智联劳务派遣员工，严重违反法律强制性规定且与事实不符。2018年10月15日，成武智联全额发放1个月的工资，以及一审庭审中成武智联称其是代替青岛新时代发放的，也证明油国华名义上的劳动关系系由青岛新时代私自转移的。根据《劳动合同法》第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。油国华自2014年6月至2019年8月份，一直从事厨师长工作，工作内容、工作场所一直未变，很明显违反劳动法的强制性规定，不符合劳务派遣形式。《劳务派遣暂行规定》第二十条关于“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照《劳动合同法》第九十二条规定执行。”如劳务派遣单位、用工单位违反“三性”规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，依法处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此青岛新时代与成武智联对赔偿应当承担连带责任。2.关于带薪年休假与高温补贴问题。油国华与青岛新时代形成事实劳动关系已6年，侵害一直持续未中断，因此应当支付2014年度至2019年度带薪年休假工资16226.2元、高温补贴3220元。 成武智联辩称，成武智联依据公司规定对油国华进行处罚，有事实依据和法律根据，成武智联员工手册第2.11.3条规定，如果员工未经批准而擅离职守将被视为旷工，三天之后将给予解除劳动合同之处分，故成武智联对油国华的处分合情合理，不应承担油国华要求的各项赔偿责任。 青岛新时代述称，油国华从未与青岛新时代签订劳动合同，青岛新时代作为用工单位已将其派遣至青岛新时代期间的各项费用全部支付给成武智联，不存在侵害劳动者合法权益的行为，油国华是因其个人长期旷工，成武智联出于联系未果的情况下，向其发出的书面解除劳动合同通知书，过错在于油国华个人，其无权要求任何赔偿金。 成武智联向一审法院起诉请求：1.判决成武智联不支付油国华经济补偿金11742元；2.判决成武智联不支付油国华2019年未休带薪年休假工资1622.62元及2019年防暑降温费420元；3.本案诉讼费用由油国华承担。 一审法院经审理查明：成武智联与青岛新时代于2018年2月27日签订了劳务派遣协议书，双方约定乙方（成武智联）按照甲方（青岛新时代）的用工要求以劳务派遣的方式派往甲方工作。该协议的有效期为自2018年3月1日至2021年2月28日。2018年10月1日，成武智联与油国华签订了劳动合同。合同约定的期限为自2018年10月1日起至2020年9月30日止。工作岗位为厨师，工作地点为青岛。2019年8月份油国华的工资为5845元。2019年解除劳动合同前11个月平均工资为5873.36元。2019年10月14日，成武智联向油国华发出通知，通知内容为：油国华你好，你于2019年8月27日起在未办理正式请假手续和辞职手续便缺勤离开岗位至今。对于你的旷工行为根据公司规章规定视为自动旷工离职处理。据此你与公司签订的劳动合同于2019年8月27日起正式解除，自旷工日起你的一切事项与本公司无关。 一审法院认为：一、关于旷工的问题。成武智联为支持其主张提供了邮寄旷工通知书的EMS邮寄单，公司单方制作的考勤表。一审法院认为，根据成武智联通知内容，其还应当提供公司依法制订的规章制度的内容，由此才能确认油国华是否存在旷工的事实。成武智联未能提供上述规章制度的规定，属于举证不能。成武智联不能证明其解除劳动合同的合法性，根据其与油国华签订的劳动合同第二十六条的规定，应当按照《劳动合同法》第八十七条规定的经济补偿标准的二倍向油国华支付赔偿金。油国华要求从2014年6月份计算经济补偿，但所举证据不足证明其主张。该主张不予采信。油国华与成武智联建立劳动关系不满一年，成武智联应当向油国华支付赔偿金11746.72元（5873.36元×1个月×2倍）。二、关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。油国华未提供加班事实存在的证据，故其要求支付加班费的请求，不予支持。三、关于带薪年休假工资的问题。油国华与成武智联劳动合同约定的合同期限自2018年10月1日至2020年9月30日，成武智联与油国华解除劳动合同的时间为2019年8月27日，油国华在成武智联工作不满一年。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，带薪年休假。油国华在成武智联连续工作不满1年，不享有带薪年休假。油国华要求带薪年休假工资，没有法律依据，不予支持。四、关于防暑降温费的问题。成武智联认为，其发放给油国华的工资中已经包含了高温补贴，但其证据不足以支持其主张。该主张不予采信。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]第45号）第一条规定：企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。成武智联应支付给油国华2019防暑降温费420元（140元×3个月）。五、关于拖欠工资的问题。成武智联应支付给油国华2019年8月份的工资5845元，青岛新时代承担连带责任。油国华要求成武智联支付2019年9月份的工资，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、成武智联劳务有限公司于判决生效后3日内支付给油国华赔偿金11746.72元；二、成武智联劳务有限公司于判决生效后3日内支付给油国华降温费420元；三、成武智联劳务有限公司于判决生效后3日内支付给油国华2019年8月份工资5845元，青岛新时代物业服务有限公司承担连带责任；四、驳回成武智联劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回油国华的其他诉讼请求。案件受理费共计20元，由成武智联劳务有限公司负担。 二审期间，成武智联提供员工手册一份，拟证明成武智联有规定，职工如擅离职守视为旷工，三天之后解除合同，说明成武智联对油国华的处罚具有事实根据和法律依据，员工手册已发放成武智联所有员工包括油国华，且成武智联在招收新员工时，已对新员工进行培训并宣读员工手册内容，油国华应知道成武智联上述规定。油国华质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，员工手册系成武智联单方制作，没有油国华的签字，不具有法律效力，并且在仲裁中也未提交。青岛新时代对该证据无异议。 庭后成武智联又提供员工培训记录一份，拟证明成武智联就员工手册对油国华进行过培训。油国华质证称，该培训记录系成武智联单方制作，没有油国华签字，不予以认可。青岛新时代对该证据未质证。 经本院审查认为，员工手册、员工培训记录均为成武智联单方制作，成武智联并未提交油国华已收到员工手册的证据，也未提交能够证明油国华参加了成武智联进行员工培训的证据，故对员工手册、员工培训记录拟证明的油国华了解员工手册内容的证明目的不予采信。 本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于赔偿金问题。二审成武智联虽提交了员工手册和员工培训记录，但其并未提交证据证明油国华收到该员工手册，也未提交其他证据证明油国华参加了该次员工培训，故成武智联所提交证据不足以证明其与油国华解除劳动合同为依法解除。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。油国华与成武智联签订有劳动合同，且油国华一二审均未提供证据证明为非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故对工作年限的计算不应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定。一审认为成武智联作为用人单位与油国华建立劳动关系不满一年，其应向油国华支付月工资5873.36元的2倍，即支付赔偿金11746.72元，并无不当。油国华、成武智联的该项上诉理由均不成立。 关于带薪年休假工资和防暑降温费问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。一审认为油国华在成武智联连续工作不满一年，不享有带薪年休假，对油国华请求的带薪年休假工资不予支持，并无不当。成武智联与油国华签订的劳动合同第二十九条虽载有乙方每月工资中包含国家法定各类假期、加班、职工福利，但这并不能证明油国华的工资中包括防暑降温费，故一审法院根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]第45号）的规定，判决成武智联支付油国华2019年防暑降温费420元，亦并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。油国华虽上诉称青岛新时代对其侵权并且一直持续未曾中断，但其并未提供证据支持主张，故对油国华请求青岛新时代对防暑降温费承担连带责不予支持。 综上所述，油国华、成武智联劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人油国华负担5元、成武智联劳务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵洪科 审 判 员 孙 岩 审 判 员 刘化忠 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王艳英 书 记 员 罗衍娜