文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1665号上诉人（原审原告）：高建芳，女，1966年10月23日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆垫江县澄溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王龙飞，重庆垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市垫江县中医院，住所地重庆市垫江县工农路**，统一社会信用代码12500231451994147Q。法定代表人：龚昌奇，该医院院长。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓梅，重庆玉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆长城医院有限责任公司，住，住所地重庆市九龙坡区渝州路**后工星座商业综合楼************２层****一社会信用代码91500107065697179B。法定代表人：陈捷。委托诉讼代理人：崔留超，男，汉族，1982年6月16日出生，该院医生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘昱伶，重庆炜林律师事务所律师。上诉人高建芳因与被上诉人重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人高建芳及其委托诉讼代理人王泽明、王龙飞，被上诉人重庆市垫江县中医院的委托诉讼代理人余向驰、杨晓梅，被上诉人重庆长城医院有限责任公司的委托诉讼代理人崔留超、刘昱伶均到庭参加了诉讼(询问）。本案现已审理终结。高建芳上诉请求：1、撤销重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初659号民事判决，改判由被上诉人重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司赔偿因医疗过错行为造成的各项经济损失共计663501元；2、请求二审法院准许其申请重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定人“葛力”、“赵一鸣”出庭接受法庭质询；3、该案一、二审受理费由二被上诉人重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司承担。主要的事实和理由是：1、重庆市垫江县中医院应承担本案的主要或全部赔偿责任，一审法院酌情认定重庆市垫江县中医院承担本案赔偿责任比例30%不合理。其损害后果是重庆市垫江县中医院疏忽大意、玩忽职守所致，存在漏诊、误治，严重违反医疗手术规范造成的。（1）重庆市垫江县中医院骨科医生在手术时明知其明确存在血管损伤，并未对血管损伤进行血管造影。出现血管损伤必须应当先采取血管造影，便于检查、辨认血管壁损伤的程度和范围，重庆市垫江县中医院以“机器坏了”为由推脱责任，延误血管损伤最佳治疗时间。（2）重庆市垫江县中医院骨科手术医生应当邀请而没有邀请血管外科医生进行会诊。如果邀请血管外科医生进行会诊极大可能避免其左小腿术后形成血栓，更不会缺血坏死直至被截肢的严重损害后果。（3）重庆市垫江县中医院骨科手术医生在行吻合血管手术时，在明知血管已经破裂、血肉迷糊情形下，没有使用显微镜进行检查，仅凭肉眼观察，严重违反医疗制度。2、一审法院认定重庆长城医院有限责任公司不应承担赔偿责任，既无事实根据，亦无法律依据。重庆长城医院有限责任公司在行截肢手术前，没有尽到再次需要截肢的告知义务，更未形成术前讨论或记录，故重庆长城医院有限责任公司的行为存在过错，应当承担与其过错相应的责任。一审法院以鉴定意见直接作出认定，属于以鉴代判；3、重庆市法医学会司法鉴定所接受一审法院委托出具的医疗损害鉴定不应作为本案医患过错程度、因果关系以及原因力大小的事实认定。同时，为切实充分保障其在本案中行使诉讼权利，尽可能还原案件客观事实，在二审中其特提出申请鉴定人“葛力”、“赵一鸣”出庭接受法庭质询，以便于二审法院查明案件事实；4、一审法院没有对重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司的医疗过错行为进行客观公正认定，草率以司法鉴定作为本案过错责任裁判依据，有失公平。一审法院基本上照搬照抄鉴定意见来认定医方的过错行为、因果关系、原因力大小，而没有从事实角度进行客观评价。被上诉人重庆市垫江县中医院辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、高建芳在一审时对重庆市法医学会司法鉴定所作出的司法鉴定意见的证据三性均无异议，一审法院依据该司法鉴定意见作为认定高建芳伤残等级和医疗损害责任承担份额的依据，合理、合法，并无不公；2、因在一审中各方当事人对司法鉴定意见均无异议，高建芳也未要求司法鉴定人员在一审中出庭接受质询，一审程序并无不当；3、至于高建芳认为重庆长城医院有限责任公司在本案中是否应承担责任，由人民法院依据本案事实，依法确定。被上诉人重庆长城医院有限责任公司辩称：1、一审法院认定其医院的诊疗行为与高建芳截肢后果之间无因果关系，依据充分，证据确凿；2、一审判决程序合法。一审法院依照法定程序选定鉴定机构，在鉴定时三方当事人均到达鉴定现场进行陈述，并接受专家询问，鉴定机构向一审法院送达鉴定意见书后三方当事人在庭审中对鉴定发表了质证意见，审判程序合法；3、其医院与高建芳的截肢后果之间无因果关系，不符合《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任的要件，一审判决认定其医院不承担赔偿责任恰当。主张驳回上诉，维持原判。高建芳2020年3月9日向一审法院起诉请求：判决重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾器具费、营养费、精神抚慰金、交通费等共计663501（其中医疗费63501元）。一审法院认定事实：2019年7月1日13时许，高建芳骑车回家与路边护栏相撞受伤，随后入住重庆市垫江县中医院住院治疗，入院初步诊断为:1、左侧胫腓骨上段开放性骨折；2、左侧胫前动脉挫伤；3、左侧腓总神经损伤；4、左侧小腿软组织挫裂伤。重庆市垫江县中医院随即进行手术治疗，在探查中已明确有血管损伤，但未对血管损伤进行处理。且漏诊了胫后动脉的损伤和未行血管损伤的修复处理，未按手术步骤实施手术。该院住院期间共产生医疗费33882.19元。高建芳在手术后发现术后存在血栓，遂于2019年7月6日转入重庆长城医院有限责任公司住院治疗，并于2019年7月8日8时办理出院手续，后于同日11时24分再次入院。2019年7月19日重庆长城医院有限责任公司对高建芳实行左小腿近端开放性截肢术，后于2019年8月16日出院，在重庆长城医院有限责任公司住院41天,累计住院46天，用去住院医疗费分别15563.25元、25589.88元。以上住院医疗费共计75035.32元。因高建芳认为重庆市垫江县中医院的漏诊行为造成其损害，高建芳遂诉至该院，请求依法判决支持其请求。诉讼中，根据高建芳的申请，经协商一致，该院依法委托了重庆市法医学会司法鉴定所对高建芳的伤残等级及重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司对高建芳的医疗行为是否存在过错、高建芳伤残等级等进行了司法鉴定。2020年7月21日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床G鉴字第49号鉴定意见：1、重庆市垫江县中医院在对高建芳的医疗行为中存在过错。2、其过错行为是致患者损害后果的次要原因。渝法医所[2020]临床G鉴字第913号鉴定意见第一项：1、高建芳的左小腿缺失属七级伤残。2、高建芳需残疾器具（小腿假肢）费肆万伍仟捌佰元人民币，每叁年更换一次。渝法医所[2020]临床G鉴字第117号鉴定意见：1、重庆长城医院有限责任公司在对高建芳的医疗行为中存在过错。2、其过错行为与患者左小腿被截肢无因果关系存在。另查明，高建芳之子吴虹霖在垫江县桂溪镇新华路38号（一品上城）X幢XX-3号购买住房一套，高建芳之子长期居住于此，重庆市全吉物业管理有限责任公司于2020年3月16日出具证明一份，载明“兹有我垫江县桂阳街道月阳社区一品上城XX-3业主高建芳居住在一品上城小区，情况属实，特此证明”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。高建芳受伤后，入住重庆市垫江县中医院住院治疗，双方形成医疗服务合同关系。重庆市垫江县中医院对高建芳的病情应当进行符合相关医疗规范标准的检查治疗，其未尽到血管损伤的注意义务，存在漏诊行为。根据司法鉴定意见，高建芳在重庆市垫江县中医院诊疗过程中，重庆市垫江县中医院在医疗行为中存在过错，且与患者损害后果之间具有因果关系，属于次要原因。该院对该鉴定意见予以采纳。同时，高建芳在受伤入院时伤情较重，已有严重的血管神经损伤，血管损伤存在血栓和肢体坏死的风险，重庆市垫江县中医院未尽血管损伤的注意义务，对血管损伤存在认识不足，对病情治疗有一定的延误，未按正规系统的血管吻合技术进行操作，从而增加了术后再次发生血栓的机率。综上所述，该院酌情认定重庆市垫江县中医院承担本案30%的赔偿责任较为合理。高建芳在重庆长城医院有限责任公司诊疗过程中，虽然重庆长城医院有限责任公司在诊疗过程中存在过错行为，但其过错行为与患者左小腿被截肢无因果关系。重庆长城医院有限责任公司在高建芳的医疗行为过程中虽未完全尽到告知义务，存在一定瑕疵，但高建芳入院时便失去了保肢条件，重庆长城医院有限责任公司的过错与高建芳损害结果之间无因果关系。综上，对高建芳要求重庆长城医院有限责任公司损害赔偿的诉讼请求，该院不予支持。高建芳请求重庆市垫江县中医院退还产生的医疗费，虽然重庆市垫江县中医院在诊疗过程中存在过错行为，但是高建芳其自身外伤和风险对损害结果有较高的参与度，且系主要原因。因此，该医疗费应予纳入本案损失由高建芳与重庆市垫江县中医院按责任分担。对于高建芳的损失，该院认定如下：1、医疗费：经该院查证，高建芳共计住院46天，共计产生医疗费75035.32元。2、住院伙食补助费：高建芳共计住院46天，高建芳请求2460元，符合法律规定，该院予以准许。3、营养费：高建芳请求2000元，结合病历资料及高建芳伤残等级，高建芳的请求符合法律规定，该院予以准许。4、精神抚慰金：高建芳左小腿截肢被重庆法医学会司法鉴定所鉴定为7级伤残，给高建芳及家人精神上带来了一定痛苦，且重庆市垫江县中医院的诊疗行为存在过错，故对高建芳请求10000元的精神抚慰金的请求，符合法律规定，该院予以支持。5、误工费：高建芳请求误工费从入院到定残前一日共计368天，按每天100元计算，共计36800元，符合法律规定，该院予以准许。6、护理费：护理费根据高建芳实际受伤住院天数46天计算，故护理费为120元/天×46元=5520元。7、交通费：高建芳受伤后，先后前往重庆市垫江县中医院及重庆长城医院有限责任公司以及重庆法医学会司法鉴定所进行医疗及司法鉴定，需要产生交通费，该院酌情认定交通费1000元。8、鉴定费：高建芳受伤后需要对伤残等级进行司法鉴定，产生的鉴定费18430元纳入本案损失处理。9、残疾赔偿金：高建芳定残时54周岁，高建芳请求按城镇标准进行计算，虽高建芳在城镇不具有本人名下的房屋，但提交了其子的住房，加之有该房屋的所在地物业公司的证明，该院认定高建芳应按城镇标准计算残疾赔偿金。高建芳伤残等级为7级，其残疾赔偿金为37939元/年×20年×40%=303512元。10、残疾辅助器具费：根据重庆法医学会司法鉴定所鉴定意见，残疾辅助器具费用每次为45800元，每3年更换一次，该鉴定意见具有合理性，该院予以采纳。高建芳定残时年满54周岁，该院暂予以考虑残疾辅助器具年限为20年，若超过20年产生费用，可另案主张。故残疾辅助器具费为45800元×20年÷3（每3年更换一次）=305333.33元。以上赔偿费用共计760090.65元。根据重庆市垫江县中医院的过错责任，即应承担赔偿责任金额为：760090.65元×30%=228027.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由重庆市垫江县中医院在该判决生效后10日内支付给高建芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等共计228027.20元；2、驳回高建芳的其他诉讼请求。如果重庆市垫江县中医院未在该判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5214元，由高建芳负担3000元，由重庆垫江县中医院负担2214元。本院二审查明：二审中，本院根据上诉人高建芳的申请，通知重庆法医学会司法鉴定所在一审中对高建芳该案受伤的鉴定人葛力出庭接受质询，葛力在本院二审庭询时出庭接受了当事人对重庆法医学会司法鉴定所在一审中对高建芳作出鉴定意见的有关专业性问题进行了技术说明和解释。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点为：1、重庆市法医学会司法鉴定所出具的司法鉴定意见该不该作为本案医患过错程度、因果关系、原因力大小以及责任划分的依据；2、一审判决对高建芳该案受伤的责任确定和责任比例划分是否恰当。一审法院在审理该案中根据高建芳的申请，在双方当事人协商一致的情况下，依法委托了重庆市法医学会司法鉴定所对高建芳的伤残等级及重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司对高建芳的医疗行为是否存在过错等进行了司法鉴定，后又将重庆市法医学会司法鉴定所为此作出的鉴定结论在庭审中交给双方当事人依法进行了质证审查，尽管高建芳对该鉴定意见提出了异议，但并没有依法申请一审法院进行重新鉴定，且本院在二审中又根据上诉人高建芳的申请，通知重庆法医学会司法鉴定所对高建芳该案受伤的鉴定人葛力出庭接受质询，而葛力又在本院二审庭询时出庭接受了双方当事人对重庆法医学会司法鉴定所作出鉴定意见的有关专业性问题进行了技术说明和解释。因此，一审法院结合该案的具体情况，确定重庆市法医学会司法鉴定所对高建芳伤后作出的司法鉴定意见作为本案医患过错程度、因果关系、原因力大小以及责任划分的依据，符合该案的实际情况和相关法律的规定，是正确的，经审查，并无不当。鉴于重庆市法医学会司法鉴定所渝法医所[2020]临床G鉴字第117号鉴定意见明确载明了重庆长城医院有限责任公司在对高建芳的医疗行为中存在过错，其过错行为与患者高建芳左小腿被截肢的损害后果无因果关系；而高建芳在该案诉讼中又未举示重庆长城医院有限责任公司对其左小腿被截肢的损害结果应当承担赔偿责任的其他充分证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决对高建芳要求重庆长城医院有限责任公司承担该案赔偿责任的诉求不予支持合法、有据，亦无不当。因重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床G鉴字第49号鉴定意见明确载明重庆市垫江县中医院在对高建芳的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患者高建芳左小腿被截肢损害后果的次要原因（即重庆市垫江县中医院在处理高建芳病情时没有及时进行符合相关医疗规范标准的检查治疗，没有尽到血管损伤的注意义务，存在漏诊行为），并非主要原因。一审法院结合该案的实际情况，考虑到高建芳自身外伤和风险对其左小腿被截肢损害结果有较高的参与度，综合确定重庆市垫江县中医院承担高建芳本案受伤后30%的赔偿责任，从本案现有的证据来看，合法、合情、合理，仍然是正确的。高建芳上诉提出“要求重庆市垫江县中医院、重庆长城医院有限责任公司赔偿其各项经济损失共计663501元、一审判决划分责任比例不当”的理由，因无足够、充分的事实根据和法律依据，依法不能成立。一审判决认定该案其他无争议的事实，本院二审依法予以确认。综上，高建芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费10435元，由上诉人高建芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 张 斌审 判 员 陈胜友二〇二〇年十二月二十二日法官助理 杨丽彦书 记 员 尹 童