北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终11798号上诉人（原审被告，反诉原告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路******。法定代表人：汪瑞英，经理。委托诉讼代理人：于成涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：于瑞凤，女，该公司职工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京城乡建设集团有限责任公司，住，住所地北京市丰台区草桥东路**院**楼/div>法定代表人：李国祥，董事长。委托诉讼代理人：李飒，女，该公司员工。上诉人建元建设发展有限公司（以下简称建元建设公司）因与被上诉人北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初26079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建元建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第四项，改判城乡建设公司支付建元建设公司工程款410169.18元；2.一、二审诉讼费由城乡建设公司负担。事实和理由：1.建元建设公司撤场的原因为城乡建设公司拖欠工程进度款，施工现场配套设施跟进不及时，建元建设公司不存在违约情形；2.建元建设公司为顺利施工自行提供的临水临电设施费用34300元，应由城乡建设公司负担。城乡建设公司辩称，同意一审判决，不同意建元建设公司上诉请求。城乡建设公司与建元建设公司订立施工合同后，建元建设公司于2018年11月6日入场施工，从入场到撤场不到2个月，其申请进度款、申报工程量的时间为2018年12月20日，2019年1月才核对完已完成工程量，建元建设公司存在违约行为。城乡建设公司向一审法院起诉请求：1．判令建元建设公司支付城乡建设公司工程延误违约金113316.12元（扣除应付工程款后的违约金额）；2．判令建元建设公司支付城乡建设公司活动板房租赁费、水、电等费用共计8022元；3．判令建元建设公司承担本案诉讼费用。建元建设公司向一审法院反诉请求：1．判决城乡建设公司支付410169.18元；2．城乡建设公司自2018年12月25日起以410169.18元为基数按照同期银行贷款利率支付利息损失。一审法院认定事实：城乡建设公司（发包方、甲方）与建元建设公司（分包方、乙方）签订《精装修施工合同》，载明：第1条工程概况，1.1工程名称：办公楼A座等11项（丰台区丽泽金融商务区D-10地块F3其他类多功能用地项目）地）地下室堂、裙房及D塔楼范围精装修工程；1.2工程地点：北京市丰台金融商务区；1.4承包范围：地：地下室堂、裙房及D塔楼范围精装修工程，如乙方进度质量达不到甲方要求时且经监理认可，甲方有权随时缩减乙方工作量，直至清出现场。1.4.2甲方出于工期、进度方面的考虑，有权利在任何时候对工程进行标段划分，（乙方如有任何异议和索赔，需甲方签字认可）。第3条合同工期，3.1开工日期：2018年9月28日；3.2竣工日期：2019年3月31日，总日历天数为185天；3.3工期延误：3.3.1除不可抗力因素外乙方不得由于施工组织、人力、机具设备、资金、农忙、天气等原因延误工期，否则甲方有权要求乙方在指定时间内无条件撤离人员、机具、材料或甲方引进新的劳务公司来确保工期，且如退场则对已完的合格工程量按60％结算，余款作为违约金不予支付，并追究乙方违约责任，由乙方承担由此给甲方造成的所有经济损失。3.3.2以下情况造成工期延误，经甲方确认后可以顺延：①不可抗力：指天灾、国家有重大事件发生，或者业主有明确的证明文件；②设计变更且直接连续影响施工工期三天以上；非乙方原因的变更洽商，导致工期顺延。甲方有明确的证明文件；③经监理书面同意的其他工期顺延；3.4工程延误处罚：3.4.1乙方需在开工前应申报施工进度计划，经甲方、监理共同审批后按施工进度计划组织施工。由于乙方原因造成工期每延误一日，应向甲方支付合同承包价2‰的违约金，最高不超过合同总金额的5％，并承担因乙方工期延误给甲方造成的所有损失。第4条合同价款，4.1固定单价合同：采用清单计价包括所有费用和10％税金。（清单后附）结算方式：工程量按实结算。……第8条工程进度款的支付，8.1甲方不向乙方支付工程预付款；8.2每月5日前发包方支付上月已完结工程量60％的工程款；竣工验收合格后，所有资料齐全，无拖欠农民工工资及材料款现象，一个月内支付至合同价款的80％；竣工结算后10天内支付至结算总价的95％；5％的保修款在保修期满后无任何质量问题一周内支付。8.3每次付款前分包人需足额提供税率为10％符合财务规定的增值税专用发票，甲方在收到发票并确认无误后通过网银转账的方式支付工程款。第9条工程质量及进度，9.1工程质量双方约定为合格；9.5无论何时，如果甲方认为分包工程的实际进度已明显滞后于甲方已批准的进度计划时，甲方可以发出书面的通知要求乙方加快分包工程的施工进度，乙方应立即调整施工力量满足甲方的要求如果乙方在接到甲方的通知后2天内未采取任何措施，或在接到通知后五天内仍不能满足甲方的要求，甲方可以另请其他的分包商进场工作，所发生的费用将从乙方付款中扣除，或甲方可以决定解除分包合同，并视为乙方违约。乙方不得在未收到甲方撤场通知的情况下私自撤场，否则，视为乙方违约。……第15条临时设施建设及费用，生活区水电费挂表按实计算外，水费每吨额外加0.5元耗损，电费每度额外加0.5元耗损。活动板房每间（3m×6m）400元／月。乙方必须每月按时交纳水费、电费，并对损坏物品进行维修。第17条违约责任，17.1乙方不能按合同工期竣工按3.3条执行。施工质量达不到合同、规范的要求按第9条、第10条相关内容执行。17.2在乙方工期存在严重滞后、质量存在重大质量事故时，经过改进、调整，仍不能达到甲方满意，甲方有权利另外选择分包单位，乙方接到甲方撤场通知后，3天内无条件撤场，并赔偿因此给甲方带来的各方面损失。17.3除非双方协议将合同解除，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行本合同。双方还就工作、责任、权利和义务、安全生产和文明施工、新工艺的应用、甲方其他分包商的配合、特别条款、合同履约保证金、保修、保险、退场、争议的解决、合同的生效与终止等进行了约定。精装修清单综合单价汇总就子项目名称、计量单位、项目特征、工程量、综合单价、合价进行了约定，最后一页处载明：1.详见施工图纸和施工规范要求；2.如乙方未全部完成施工或选择部分施工，则已完成工程的综合单价均下浮20％结算；3.工具.脚手架、设备、短途运输、税费等均由乙方负担。城乡建设公司称，合同签订后建元建设公司于2018年10月16日进场施工，于2018年12月11日撤场。建元建设公司称系因城乡建设公司不付钱才撤场的，并提交工作联系单、收发文记录予以佐证。上述工作联系单载明：致城乡建设公司，关于D座工程进度款及一标段施工事宜，现我司已进场两月之久，按合同要求贵司应于每月5日之前支付上月工程进度款，但贵司现还未支付，导致本项目材料款许多未支付，材料不能按时进场，劳务人工工资部分未发，已严重影响了我司的施工进度。如贵司工程进度款2018年12月10日还未支付到位，我司将停止施工，且因停工造成的一切责任及损失我司不负任何责任，一切后果及责任由贵司负责。D座一标段从我司10月8日进场到至今还未交付我司，如一标段由我司施工，施工工期应顺延，顺延时间应按进场日期至交付日期计算。如因延期造成的一切责任及损失我司不予承担。抄送：北京兴电国际工程管理有限公司。上述收发文记录显示城乡建设公司并未签收，城乡建设公司当庭表示前段时间刚在邮箱中看到，不认可证明目的，反而证明对方10月份才进场。关于已完结工程量及工程款查明事实如下：第一，双方各提交2018年形象进度申报表一份均为证明建元建设公司已完成的工程量。上述两份形象进度申报表显示：工程名称：办公楼A座等11项（丰台区丽泽金融商务区D-10地块F3其他类多功能用地项目）-D座；施工单位：建元建设发展有限公司；形象部位内容一致；施工单位（分包商）意见处有项目经理霍春生签字，日期为2018年12月20日；生产部意见：2018年12月11日开始停工，部门负责人刘帅签字；对比两份形象进度申报表仅有技术部意见不一致。城乡建设公司提交的2018年形象进度申报表技术部意见处有手写确认工程量部分，内容如下：1．公共区域走道隔墙轻钢龙骨5-21层完成85％（但未校验验收，14层以上天地龙骨未加固）；2．公共区域走道轻钢龙骨隔墙单面双层石膏板6-10层完成95％；3．公共区域走道玻璃隔断吊墙6-16层完成70％（未校验平整度）；4．公共区域走道玻璃隔断吊墙单面封双层石膏板6-10层完成50％；5．灰泥涂料墙面龙骨打眼、上吊筋10-22层完成90％；6．卫生间墙面抹灰5-9层完成98％（抹灰高度2.7m）；7．卫生间粉刷前挂钢丝网10-13层完成70％（两种材质交界处漏挂）；8．地面垫层6层完成100％；9．过道踢脚线大芯板基层5-12层、14-22层完成90％；10．灰泥涂料墙面龙骨完成5-9层完成95％。建元建设公司提交的2018年形象进度申报表技术部意见为见手写备注为准，日期为2018年12月25日。第二，城乡建设公司提供精装修清单综合单价汇总，建元建设公司提供结算报价表均为证明已完结的工程价款。城乡建设公司表示已完结工程款为180591.42元，因质量不合格价格下浮20％，又因按合同约定工程款按60％支付，故工程价款为86683.88元。建元建设公司表示已完结工程款为410169.18元。上述精装修清单综合单价汇总、结算报价表中双方对于工程量的测算仅有两项不一致，其中灰泥涂料墙面龙骨完成5-9层一项中，城乡建设公司工程量测算373.72m??，建元建设公司工程量测算386.61m??；灰泥涂料墙面龙骨打眼、上吊筋10-22层完成90％一项中，城乡建设公司工程量测算892.36m??，建元建设公司工程量测算923.13m??。关于综合单价，双方计算已完工程的综合单价均下浮20％以上，且在公共区域走道玻璃隔断吊墙单面双层封板6-10层完成50％、过道踢脚线大芯板基层5-12、14-22F完成90％两项中，建元建设公司计算标准低于城乡建设公司。第三，建元建设公司提交合同履行情况会签表，载明分包／劳务单位名称：建元建设公司；工程名称：办公楼A座等11项（丰台区丽泽金融商务区D-10地块F3其他类多功能用地项目）-D座；分包／劳务单位项目经理：霍春生；我单位已按合同约定完成地面、墙面部位，工程安全、质量、进度符合合同约定，根据合同支付条款我单位特申请相关部门审核并批复意见；安保部负责人、安全部负责人、办公室负责人、技术部负责人、物资部负责人、机电部负责人、生产部门负责人分别签字同意按合同执行；注：会签表要表明个人真实意思，同意或不同意并签字，扣款、罚款、奖励项在本表签字格里填写相关金额。城乡建设公司表示是其公司同事所签，但是只是确认完成的工程量，同意办理工程款，不代表支付金额。庭审中，法院询问双方是否就已完结工程量及造价进行鉴定，双方均表示不申请。另，建元建设公司提交施工全部人员工资表、讨要工程款委托书、工人身份证复印件、锋翔建材销售单拟证明支付工人工资366550元、材料款303087.3元。城乡建设公司表示对上述证据真实性不予认可，工人与其公司无劳动合同，锋翔建材销售单采购日期不连贯，销售单号却相连，且无任何销售单位的签章，也未提供锋翔建材的资质证明。上述施工全部人员工资表载明龙潜等30人的工资情况，共计366550元，锋翔建材销售单共计19张，合计303087.3元，日期为2018年10月13日至2018年12月11日区间，销售单号为0000351、0000353-0000370，收货单位：城乡建设集团，地，地址电话台区丽泽金融商务区D-10地块**，收货人：薛×庆。城乡建设公司提交房租、水费、电费、垃圾清运费确认单3份、办公室房租、水电费确认单1份拟证明建元建设公司施工期间花费活动板房租赁费、水、电等费用共计8022元。建元建设公司对证据真实性认可，但其表示与城乡建设公司曾口头协商租赁费、水电费是免费的，应该城乡建设公司负担。一审法院认为，城乡建设公司与建元建设公司签订的《精装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方陈述及相关证据，法院对城乡建设公司主张建元建设公司未完工提前撤场的事实予以采信。根据双方签字的合同履行情况会签表，城乡建设公司并未对已完结工程质量提出异议，城乡建设公司应支付建元建设公司已完结工程款。建元建设公司未完工而撤场存在违约，应承担相应违约责任，对其主张系因城乡建设公司违约在先而撤场的辩称意见不予采纳。关于已完结工程量，法院以城乡建设公司提交的2018年形象进度申报表中技术部意见手写部分认定工程量，虽建元建设公司表示对手写部分不认可，但其提交的2018年形象进度申报表技术部意见为见手写备注为准，故对其主张不予采纳。工程量的测算以城乡建设公司测算为准。双方争议焦点主要为两点，一是已完结工程款的计算，二是违约金的计算。关于已完结工程款一节，双方计算已完工程的综合单价均下浮20％以上，且在公共区域走道玻璃隔断吊墙单面双层封板6-10层完成50％、过道踢脚线大芯板基层5-12、14-22F完成90％两项中，建元建设公司计算标准甚至低于城乡建设公司，法院根据双方陈述及证据，并考虑到建元建设公司已支付工人工资情况和购买材料的情况，对建元建设公司主张的综合单价予以采信。结合已完成工程量，法院确定已完结工程款为373619.87元。建元建设公司主张工程款利息，依据不足，法院不予支持。关于违约责任，城乡建设公司主张按照合同约定对已完工程的综合单价下浮20％结算后再按照60％结算，余款作为违约金不予支付，并支付因工期延误的违约金。建元建设公司主张违约金重复计算，既计算了工程延期违约金，又计算了提前退场的违约金，且违约金约定过高，请求减少。法院认为建元建设公司主张的单价已经在合同约定的综合单价基础上下浮20％以上，城乡建设公司仍主张在此基础之上将综合单价下浮20％依据不足，不予支持。合同3.3.1约定的“如退场则对已完的合格工程量按60％结算，余款作为违约金不予支付，并追究乙方违约责任，由乙方承担由此给甲方造成的所有经济损失”，即对提前退场的违约责任约定，关于工程延误处罚，城乡建设公司未提供相应证据证明因建元建设公司原因导致工期延误的证据，法院不予支持。法院根据双方合同约定确定违约金为149447.95元。上述已完结工程款与违约金冲抵后，城乡建设公司还应支付建元建设公司工程款224171.92元。关于城乡建设公司主张的活动板房租赁费、水、电费、垃圾清运费，因合同约定应由建元建设公司支付活动板房租赁费、水费电费，垃圾清运费系租房产生的必要费用，故法院对此予以支持，对建元建设公司辩称口头协商由城乡建设公司承担一节不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月判决，一、北京城乡建设集团有限责任公司于判决生效之日起七日内支付建元建设发展有限公司工程款224171.92元；二、建元建设发展有限公司于判决生效之日起七日内支付北京城乡建设集团有限责任公司活动板房租赁费、水费、电费、垃圾清运费8022元；三、驳回北京城乡建设集团有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回建元建设发展有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，城乡建设公司与建元建设公司签订的《精装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定应属有效，双方均应按合同履行。现建元公司提前撤场，城乡建设公司诉请建元建设公司支付违约金，建元建设公司反诉请求城乡建设公司支付工程款并主张其提前撤场的原因系城乡建设公司未依约支付工程进度款。因此本案的争议焦点为，建元建设公司是否存在违约情形。根据双方约定，城乡建设公司应于每月5日前向建元建设公司支付上月已完结工程量60%的工程款，但付款前建元建设公司负有向城乡建设公司提供足额的发票的义务。诉讼中，建元建设公司以城乡建设公司未支付工程款为由提前撤场，但双方提供的2018年形象进度申报表均显示，建元建设公司于2018年12月11日停工，双方于2018年12月20日方才确认已完工工程量。建元建设公司亦未提供相应证据证明其已向城乡建设公司提供了相应发票。因此，结合建元建设公司进场、撤场时间，工程量确认情况及发票开具情况，本院认为建元建设公司提前撤场构成违约。现城乡建设公司依约要求建元建设公司支付相应违约金，于法有据，应予支持。关于已完结工程款的计算问题。本案中，双方均未申请对已完结工程款量及造价进行鉴定。一审判决根据双方主张的工程量及综合单价并考虑到涉案装修合同的实际履行情况，酌情确定已完结工程款为373619.87元并无不当，本院予以确认。此外，建元建设公司关于临电设施费用34300元应由城乡建设公司负担的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另需指出，双方对一审判决的其他判项均无异议，本院在此予以确认。综上所述，建元建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7453元，由建元建设发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 高宝钟审 判 员 陈雨菡二〇二〇年十二月三十日法官助理 王一洲书 记 员 孙 涵