内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4448号上诉人（原审原告）：内蒙古东冉电力工程有限责任公司，住所地：赤峰市环城高速三道井子出口对过。法定代表人：陈金星，执行董事。委托代理人：邵海山，男，1982年3月24日出生，汉族，住赤峰市。委托代理人：姚牧，内蒙古松川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰市盛能新能源有限公司，住所地：赤峰市克什克腾旗新开地乡新开地村。法定代表人：付德林，总经理。委托代理人：李航兴，男，1986年7月29日出生，汉族，住赤峰市。委托代理人：孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人内蒙古东冉电力工程有限责任公司（以下简称东冉公司）、赤峰市盛能新能源有限公司（以下简称盛能公司）因建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古东冉电力工程有限责任公司的委托代理人邵海山、姚牧，上诉人赤峰市盛能新能源有限公司的委托代理人李航兴、孙立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东冉公司上诉请求：1.依法撤销（2020）内0425民初1455号民事判决书；2.依法改判支持东冉公司的全部诉讼请求；3.一二审诉讼费用由盛能公司承担。事实和理由：一、一审法院计算涉案合同的工程款错误。一审法院在认定案涉工程的土建部分工程款时，认定在合同约定的工期内完成的一台风机基础应当按着合同约定的固定单价512075.00计算并不合理。因为，在双方签订合同时，仅约定了固定综合单价，而实际施工量是需要依据施工中的施工图纸来计算的。所以，东冉公司主张在2016年完工的一台风机基础的价格为542318.47元是应当得到法律的支持的。二、一审法院认定涉案合同的经济损失数额有误。首先，一审法院认定2018年2月11日至2018年3月5日期间系双方协商春节撤场，此时间段不应计算损失是错误的。如果按着合同约定工期，案涉工程早就应该在2016年底完工，是因为盛能公司的一再违约，致使案涉工程一再延期，才导致2018年还没有完工，所以才有了2月11日的春节撤场，所以，此时间段的损失盛能公司应当承担。其次，一审法院认定案涉工程安装部分损失仅100天是也是不合理的。因为，依据案涉投标文件及双方签订的案涉合同约定，东冉公司投入合同工作的主要项目管理人员是不能离开施工工地且人员也是不能更换的。所以，在安装工程施工的386天里，东冉公司的5名项目管理人员一直在岗位，所以，一审法院仅支持了100天的损失不正确。另外，一审法院没有支持吊车（100t）的误工损失。东冉公司当时是两台吊车在现场施工，这在双方签订的安装合同中有明确约定，且东冉公司一审提交的工程签证单里也有明确记录。一审法院仅支持了一台主的误工损失，而没有支持这辆辅吊的误工损失。综上，一审判决部分错误。判决第一项工程款少判505381.63元，经济损失少判1576058.62元，合计2081140.25元。一审法院认定事实部分错误，请二审法院在查清事实的基础上，撤销一审法院判决，改判支持东冉公司的全部诉讼请求。盛能公司辩称，一审判决确实存在问题，但东冉公司的上诉理由不能成立。一审判决不仅没少保护东冉公司的利益，反而多保护了部分无理主张，故盛能公司也提出了上诉。针对东冉公司的上诉请求，盛能公司的答辩意见同上诉意见。盛能公司上诉请求：一、请求二审人民法院查明事实，撤销一审错误判决，改判或发回重审；二、一二审案件受理费由东冉公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，致使判决改变了双方约定的结算方式。盛能公司与东冉公司分别于2015年12月、2016年3月签订《内蒙古赤峰天润鑫能新开地示范风电场50MW风电项目风机安装工程合同》（以下称安装合同）和《内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MW示范风电场项目风机基础及附属工程合同》（以下称土建合同）各一份。《安装合同》约定合同价款为固定总价合同，合同总价为5750000.00元，《土建合同》约定合同价款为固定综合单价合同，即风机基础按固定综合单价512075.00元/台，基础C15混凝土换填按固定综合单价407.85元/立方米，基础砂石换填按固定综合单价157.58元/立方米，并约定固定综合单价包括怠工费、窝工费等风险、责任等各项费用（合同约定的结算方式为固定价，工程材料变动亦按照固定价结算）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”可见，合同约定固定结算方式不能变更。本案两份合同均约定了固定价结算方式，该事实在原审判决第14页中也予以认定。然而，原审法院引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，将该条约定予以变更，从而改变了双方合同约定结算方式，属于适用法律错误。1.该26条只适用于施工合同履行过程中，而东冉公司提起诉讼时，涉案工程已实际完成，根本不存在该法条所列的适用情形。并且在合同履行过程中，双方也对因合同延迟涉及到的问题做了相应的工程签证，但固定价结算并未形成签证或补充意见。2.涉案工程合同明确约定了误工窝工的情形如何处理，说明合同签订时已经预见了误工窝工，实践中误工窝工也是施工合同实践中常见的情形，并不属于不可预见的情形，故此，该法条所适用的“订立合同时无法预见”的情形根本不适用本案。3.该条所涉的变更或解除合同的主张属于单独的诉，不能在本案审理过程中一并处理。另外，该诉需当事人提出，法庭不能主动适用。更何况，本案审理时根本未提及，而是判决时直接适用。二、原审判决认定工程延误原因系盛能公司原因所致，没有证据支持。《土建合同》，原审判决认为系盛能公司未完成现场征占地原因及附近村民阻工所致工程延期，但东冉公司没有详细、明确的证据支持，村民阻工是因东冉公司运输设备碾压村民土地等原因所致，除此之外的村民无故阻工应属于第三方侵权与盛能公司无关，总之，东冉公司应对自己的主张提供有力的证据支持。实际上，致使工期延误的主要原因是东冉公司施工设备不达标等原因所致。盛能公司无任何违约行为，工期延误完全是因为东冉公司施工设备不达标而无法正常作业等原因所致。首先，盛能公司与东冉公司《安装合同》约定“开工日期：以实际开工日期为准，竣工日期：以实际开工日期相应顺延，合同工期总日历天数81天，”按此条约定，盛能公司可以按任何日期要求东冉公司履行合同，并无时间节点限制，该安装合同与土建合同是两个独立的不同的合同，该合同签订在先，土建合同签订在后，故此，安装合同签订时对土建的完工时间没有预见性，更何况安装合同中根本没有开工时间及条件约定，原审判决将土建合同延期推延到安装合同延期而认定施工费用提高没有任何道理及依据。另外，在安装合同施工期间，无任何村民阻工等外界干扰因素，该安装合同也不涉及冬季因气温降低停止施工的情形，更不存在原审判决所说的“风机设备供应不足（原审第18页上方）”的违约情形，对此，原审判决认定的盛能公司违约导致东冉公司安装工期延长而费用增加没有任何证据支持。另外，原审判决认定盛能公司是导致工期延误的主要原因，那么东冉公司工程款增加及损失应当承担次要责任，不应全部判由盛能公司承担。三、原审判决认定东冉公司工程价款增加、经济损失的理由不正确。四、一审判决认定事实错误，采信东冉公司单方提供的结算价款及确定的损失不正确。1.东冉公司单方提交的结算报告不但未按合同约定价款固定价编制，更无事实依据支持，无法说明怎样作出报告单，东冉公司代理人庭审时只解释为按照定额采用广联达电脑软件套算的，采用该证据不合理。在本案诉讼前，盛能公司与东冉公司双方共同委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程施工过程中的涉及到的实际增减量进行审核，盛能公司单方编纂的结算报告与鑫正公司出具的审核结论差距二千余万元，原审法院未加分析而直接驳回。2.一审判决直接认定东冉公司单方确定造价报告，属采信证据错误。法律规定，涉及到专门性问题应当委托具备资质的鉴定机构予以鉴定，即使本案涉及到工程量增减或误工怠工的损失需要计算也只能由相关的鉴定机构予以鉴定。五、一审判决支持东冉公司主张的窝工怠工损失请求违法合同约定，对该合同条款的撤销适用法律错误。盛能公司与东冉公司签订的《土建合同》中明确约定窝工费、怠工费等已包括在固定综合单价中，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二项规定明显错误，混淆了《合同》无效与撤销的基本法律概念。按一审判决认定（原审判决第18页），盛能公司与东冉公司签订的《土建合同》第6.5条约定属显失公平，按法律规定，当事人应行使撤销权，而一审判决却认定为无效而应予撤销，违背《合同法》对无效合同与可撤销合同的最基本的规定。并且直接由人民法院代替了一方当事人行使了撤销权利，违背基本法律规定。六、一审判决给付利息违反合同约定。盛能公司与东冉公司《土建合同》《安装合同》均附条件约定给付工程款，即东冉公司先向盛能公司开具建安增值税发票，盛能公司支付工程价款，但一审判决认定给付工程款为主要义务，开具增值税发票不是合同主要业务，违背双方合同中的附条件约定，即先票后款。这属于合同约定的附条件条款，与主要义务还是不是主要义务无关。原审判决该认定缺乏法律依据。七、原审判决程序违法。1.适用简易程序一人独任审理，不符合法律规定。2.盛能公司对东冉公司提交的证据“工程联系单”中“衣成岩”的签字申请笔迹鉴定，该联系单涉及到本案重要的事实认定问题，原审法院在闭庭后立即将盛能公司召回送达了不同意鉴定的书面决定，程序违法。从一审判决上看，第一项判决给付工程款，第二项赔偿损失。第一项判决改变了原合同签订的结算标准，由固定价款和单价改变为定额预结算。第二项判决赔偿损失。造成赔偿损失和结算方式重复计算，按照当时的日期进行工程款结算时，没有损失，但一审判决又计算的经济损失，造成了重复计算。按照东冉公司自己计算的结算报告判决，不符合公平公正原则。综上，一审判决缺乏认定事实的基本证据、多处适用法律错误、程序明显违法。请二审人民法院查明事实，撒销一审错误判决，改判或发回重审。东冉公司辩称：一、原审法院适用情势变更及公平原则对案涉工程价款进行调整，完全符合法律规定，没有任何不妥。1.虽然双方签订的风机安装合同中约定了固定总价的条款，但是因为盛能公司没有在风机基础施工时及时征得施工用地的违约行为，而导致案涉工程工期一再延长，使得东冉公司施工成本大幅度增加，如仍按原合同固定价款结算，对东冉公司显失公平。案涉合同约定固定价款的前提是工程工期固定，而案涉工程的实际施工工期因盛能公司的违约行为早已突破了合同约定期，合同签订时与实施时的情势发生了重大变更。案涉土建合同约定工期为2016年4月5日到2016年9月25日，总计174天，安装工程工期81天。而实际施工时，由于盛能公司征占地不及时，没有工程作业点位，当地农民也反复阻工，致使东冉公司机械设备及人员一次次停工，不能连续多点同时作业，致使施工缓慢，其中2016年冬季及2017年夏季进行土建工程施工时，因现场没有可以继续施工的风机点位作业面，还不得已两次撤出了施工场地，在具备施工条件后才二次进场进行施工。2018年3月，由于没有风机安装工作面和风机设备，东冉公司主吊也撤出过施工现场，后来进行了二次进场。这使原本5个多月就能完成的土建工程，实际工期跨度却长达2年多，而安装工程实际工期跨度也长达1年多。又加之2017年和2018年，国家提高了建筑行业建筑材料的环保要求，使整个工程用料采购单价均不同程度上浮，其中钢筋价格涨幅达到原采购单价的2倍以上，沙子、碎石、水泥等采购单价也大幅度上涨，而2017年及2018年的人工费、机械费等相比签订合同时也有较大幅度的上涨，这些致使案涉工程成本增加。基于此，东冉公司、盛能公司签订施工合同时赖以成立的基础和环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按着合同约定的固定价款结算对东冉公司明显不公。所以，原审法院依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条对案涉工程款适当调整，并无不妥。2.双方签订的土建合同约定的是固定综合单价，但工程量需据实结算，原审法院并没有改变双方约定的结算方式。双方签订的《土建合同》第54条，明确规定，招标图纸中的工程内容不能作为乙方履行合同中应予完成的工程量，工程实际工作量应以设计院的最终竣工图纸为依据，当工程没有设计变更时，施工图纸即做为最终结算依据。在土建合同签订时暂定的固定综合单价，并非是依据设计院提供的施工图纸完成的工程量所对应的价款，在结算时，应该是以设计院提供的施工图纸为准计算工程量及施工过程中形成的签证单据为依据，所以，东冉公司以设计院提供的施工蓝图及工程签证单确定的工程量为基础，以国家发行的工程概算定额和市场价格为依据，从而结算出的案涉工程价款得到原审法院的支持，合理合法。3.盛能公司主张案涉误工窝工情形并不属于不可预见的情形是错误的。首先，因盛能公司没有征得施工用地而引起的一系列误工窝工情形是东冉公司签订合同时无法预见的。一个普通的从事工程施工的作业者，可以预见正常施工过程中普遍存在的一些误工窝工风险，如实际施工地形原因需进行施工设计图纸变更，如风雨雷暴等自然灾害需停工等等，但法律不能强人所难，让施工人去预知对方违约，致使合同基础环境发生变异。所以，合同中约定的误工和窝工情形并不能照搬适用本案。其次原审法院认为案涉合同约定的窝工误工损失条款属于显失公正的无效条款也并未违反法律规定。从双方签认的合同及庭审时双方提交的证据能确定案涉工程用地的征占工作是由盛能公司完成，虽然盛能公司不认可，但如果建设用地需施工方征地也不符合法律常识。本案中土建合同的窝工、停工是因盛能公司未能及时完成施工用地的征占工作，以及后续引起的村民阻工行为所导致，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供场地的，施工人有权要求赔偿停工、窝工等损失和实际发生的费用。但案涉《土建合同》6.5条却约定“合同固定综合单价包含且不限于人工、材料、怠工、窝工等费用及合同包含的所有责任应有费用”，这个条款就包含了由盛能公司的原因而致使东冉公司发生各种误工等损失也能免除责任，明显是不公平条款，也违反了《中华人民共和国合同法》第五十条。所以，原审法院结合本案实际情况，综合考虑之后，没有适用双方约定的该合同条款是法官正常行使其审判职权的体现，盛能公司此主张不能成立。二、东冉公司主张的工程款计取依据充分，完全符合法律及行业标准，应当得到法律的支持。本案工程款及经济损失的金额计算并非东冉公司单方主观臆想或估算而得来，而是严格按照国家及行业规定，结合双方签订的《内蒙古赤峰天润鑫能新开地示范风电场项目风机安装工程合同》《内蒙古赤峰天润鑫能新开地示范风电场项目风机基础及附属工程合同》，以设计院提供的施工蓝图，并经过图纸会审的工程量及实际施工过程中发生的停工、误工等现场签证确认单、工程联系单为计算基础，以盛能公司提供的风机设备作参数，按着国家能源局发布的能源行业标准《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》及赤峰市住建委根据建筑材料市场价格行情变化，定期发布的建设工程各类材料的当期市场含税平均价格《赤峰市区建筑材料市场信息价格》精确计算而得出。三、原审判决认定工程延误原因系盛能公司所致，证据确凿充分，而盛能公司抗辩却没有证据证明。东冉公司一审提交的证据中，土建工程2016年停工误工的现场签证单、撤场说明，2017年的停工误工的现场签证单、撤场说明以及在2018年的停工误工的现场签证单中，都详细说明了现场的工程延误的原因，盛能公司及监理单位已确认，上述一系列证据，可以清楚地证明，本案工程延误的具体原因就是由于盛能公司原因所致。而风机安装工程是以土建基础工程的全部完工为前提，因为风机安装的必要条件之一就是风机基础的混凝土浇筑完成必须在28天以后，才能进行风机设备的安装工作。正是由于土建基础工程的延误，造成风机安装工程只能呈断点、单台风机设备安装，无法形成多点、连续作业的安装作业局面，从东冉公司一审提交的风机基础及风机吊装完成时间表中，可以证实，施工时间跨度大，施工周期长，大部分施工时间作业面只有一个。而盛能公司称工程延期系东冉公司运输设备碾压村民土地及施工设备无法正常作业而导致，原审庭审时却没有提交任何证据。四、东冉公司对逾期支付工程款利息的主张完全符合法律规定。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程于2018年11月30日全部风机并网发电，进行商业运营，所以，利息起算日为2018年11月30日，起算利率为2018年中国人民银行同期同类贷款利率4.35%。2.盛能公司主张的开具增值税发票的事宜，根本不可能实现。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）款和《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》（国家税务总局公告2016年第17号）第三条规定，涉案建筑工程是老项目，即征收3%增值税，且已在税务机关备案，而盛能公司却要求开具17%增值税，税务机关不可能按此税率出具税票。3.盛能公司主张案涉合同约定了开具发票后为支付工程款的说法不能成立。首先，建设工程施工合同中双方和权利义务为交付建筑成果与给付工程款，是否开具发票并不属于与给付工程款对等的合同义务；其次，是盛能公司未按照合同约定给付工程进度款在先，在盛能公司未善意履行先义务的情况下，其对合同的履行构成了足够的恶意，如果东冉公司继续为其开具发票则可能造成更大的损失，从公平和诚信角度出发，盛能公司主张的先履行抗辩权应不能成立。五、原审法院审判程序正当，并无违法情形。1.虽然本案的标的额达到约2千多万，但本案事实清楚，权利义务关系明确，依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的相关规定，本案也并未在禁止适用简易程序的范围，所以原审法院为了节约司法资源，尽快解决当事人纠纷适用简易程序审理是法院的职能。2.盛能公司对衣成岩的笔迹鉴定申请对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适的解释》第一百二十一条的规定，法院有权力驳回其申请，并不属于程序违法。综上，因盛能公司违约，致使案涉工程工期延长，东冉公司施工成本增加，东冉公司依据相关法律及国家、地方行业标准而主张的工程款及损失均符合法律规定，原审法院除部分没有支持东冉公司的主张外，均判决合理合法，适用法律正确，程序正当，请二审法院在查清事实的基础上，驳回盛能公司的上诉主张。东冉公司向一审法院起诉请求：1.请求盛能公司给付东冉公司工程款21,804,388.80元；2.请求盛能公司赔偿因其违约给东冉公司造成的各项损失6,563,133.62元；3.请求盛能公司给付逾期付款利息1,281,112.38元；4.请求盛能公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月29日、2016年3月25日东冉公司与盛能公司分别签订了《内蒙古赤峰天润鑫能新天地示范风电场50MW风电项目风机安装工程合同》（安装合同）、《内蒙古赤峰天润鑫能新天地示范风电场50MW风电项目风机基础及附属工程合同》（土建合同），合同约定由东冉公司承建涉案风电场项目的风机安装和风机基础工程、箱变基础工程、必备土建工作的施工。风机安装工期81天，合同固定总价575万元；风机基础及附属工程工期自2016年4月5日至2016年9月25日，合同固定总价13,475,000.00元。2016年4月5日东冉公司申请开工，经批准入场施工，因盛能公司未能按合同约定完成施工现场土地征占工作。直至2016年7月3日才开始工程第一基43#风机基础开挖。2016年9月26日完成主体浇筑。2016年10月28日因施工现场土地征占问题及冬季不能施工原因东冉公司被告知要求撤场，东冉公司安排两名看护人员看护部分设施及现场搅拌站后撤场。2017年4月8日盛能公司通知东冉公司进场，东冉公司进场后被告知因土地征占问题需等待，至2017年4月26日开始施工，在完成五基风机基础后，2017年6月8日被告知因未完成剩余风机位置的土地征占问题要求东冉公司撤场。东冉公司安排两名看护人员看护部分设施及现场搅拌站后撤场。2018年3月5日盛能公司通知东冉公司进场，由于当时不具备土建施工条件，东冉公司于2018年4月10日进场施工至2018年9月8日完成剩余19基风机基础主体浇筑，至2018年10月5日完成25基箱变基础施工，至2018年10月23日完成其他相关土建工程施工。土建合同施工期间产生停、窝工主要原因是盛能公司未能按合同约定完成施工现场土地征占工作及附近村民阻工。土建合同2016年完成施工工程款（1基），执行合同固定价512,075.00元。2017、2018年完成施工工程款（5基、19基），执行当时市场价3,894,911.00元、15,716,908.68元。另有工程量签证工程款3,230,637.15元。合计土建工程的工程款为23,354,531.83元。以上土建工程至2018年10月23日盛能公司共向东冉公司支付工程款850万元。因盛能公司未全面履行合同义务给东冉公司造成经济损失2,555,473.00元。主要事项包括机械设备，材料，项目部管理人员工资，留守人员工资，搅拌站折旧损失，二次人工，复工二次进出场费用。2017年11月5日东冉公司申请开始风机安装工作，2017年12月17日开工。2018年2月11日春节撤场，期间完成3座风机的安装。2018年3月5日复工，2018年3月31日由于不具备风机安装条件（风机设备供应不足），部分撤场，2018年4月13日由于不具备风机安装条件，全部撤场，期间完成3座风机的安装。2018年7月10日东冉公司二次进场至2018年10月3日完成其余19座风机的安装。安装合同期内（2017年12月17日开工顺延81天至2018年3月8日）完成4基风机安装，工程款（4基）920,000.00元（固定单价230,000.00元）。合同期外完成21基风机安装，工程款（21基）7,324,475.34元（单价348,784.54元），安装工程工程款合计：8,244,475.34元。期间盛能公司支付工程款180万元。因盛能公司未全面履行合同义务给东冉公司造成经济损失2,431,602.00元。主要事项包括复工主吊二次进出场费，FJ3#基础养护期误工，机械设备，项目部管理人员工资。因盛能公司拖欠东冉公司工程款给东冉公司造成利息损失1,362,867.00元（2018年11月30日-诉讼之日止，利率4.35%）。2018年11月30日前涉案25台机组全部实现并网发电。一审法院认为：一、涉案合同的签订及履行：东冉公司与盛能公司于2015年12月29日签订《安装合同》。于2016年3月25日签订《土建合同》。从土建工程开始（2016年4月5日）到安装工程结束（2018年10月3日），东冉公司完成了涉案合同内约定的所有施工任务。本涉案工程于2018年11月30日前陆续交付盛能公司投入使用，实现25台风力发电机组全部并网发电。盛能公司在涉案合同履行期间共向东冉公司支付工程款1030万元。以上内容双方当事人在庭审中陈述一致。一审法院予以确认。盛能公司辩称：涉案合同因东冉公司未出具发票，致使相应工程款未支付。按合同约定，东冉公司垫付工程款施工，在出具全额施工发票和材料增值税专用发票及全部资料后，盛能公司仅支付90%工程款。而本案中东冉公司未按约定提供发票及全部资料，盛能公司有先履行抗辩权。盛能公司已经支付的合同价款1030万元，也是东冉公司提供了发票为前提。对此一审法院认为：就先履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”只有在双务合同中才有先履行抗辩权之说，而依据双务合同的本质，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，故合同抗辩的范围仅限于对价义务。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩。本案中，盛能公司向东冉公司支付工程款的义务与东冉公司向盛能公司开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务（随附义务），二者不具有对等关系。盛能公司先履行抗辩权的抗辩理由不能成立。盛能公司亦认可尚尾欠东冉公司部分工程款。所以东冉公司要求盛能公司给付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。盛能公司辩称涉案合同东冉公司向盛能公司主张误工、窝工等损失无事实和法律依据：1.东冉公司的土建工程窝工主要原因系东冉公司施工设备与投标文件不符而无法正常作业、施工项目班子人员不及时到位等自身原因所致。2.安装合同施工时，因东冉公司未履行设备卸车、倒运、看护义务导致盛能公司货物丢失、安装过程中风机设备损坏、主要设备不及时到场、施工项目班子人员不及时到位及其因履行土建合同时怠于履行施工义务等原因导致工程误工。3.本案在土建合同施工时，虽确有部分附近村民阻工，此行为与盛能公司无关，属第三方直接侵权，应向相关侵权人主张。而有部分阻工原因属东冉公司在施工时超范围占地及车辆超出道路碾压村民耕地所致，东冉公司应自负其责。对此一审法院认为：盛能公司对其上述抗辩未提供相应证据证明，且东冉公司所提供的证据足以证明土建工程的停窝工主要原因是盛能公司未能按合同约定完成施工现场土地征占工作及附近村民阻工。安装工程的停窝工主要原因是盛能公司风机设备供应不足所致。因此，对盛能公司此抗辩理由一审法院不予支持。盛能公司辩称：土建合同的窝工、怠工费等已包含在固定价格内（土建合同6.5条），东冉公司无权主张该损失。对此一审法院认为：该条款内容未合理分配双方当事人之间的权益与风险，显失公平。涉案合同的窝工、停工主要原因是盛能公司未能在合同约定的施工期内完成施工场地土地的征占和附近村民的阻工行为导致。因涉案合同规定盛能公司负有工程施工用地的征地义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第一百零七条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”；“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依据上述条款可以知道，土建合同6.5条明显违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定，该条款中关于怠工费、窝工费的规定因显失公平无效而应予撤销。所以东冉公司要求盛能公司因未履行合同义务而给其造成的经济损失的诉讼请求一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案工程是在2018年11月30日前交付盛能公司的，这一时间节点东冉公司、盛能公司庭审时均认可，所以以此为利息起算时间，一审法院予以认可。2018年中国人民银行同期同类贷款利率与东冉公司要求的中国银行同期同类贷款利率相同（利率4.35%）。故东冉公司要求以尾欠工程款为基数，按2018年中国银行同期贷款利率4.35%计算至诉讼之日（2020年5月15日）时止的利息损失一审法院予以支持。二、涉案合同工程款的确定：1.土建合同，东冉公司主张：合同期内完成一基（40#风机）基础浇筑。合同期外完成其余24基风机基础浇筑、25基箱变基础施工及附属工程的所有施工任务（包括场平及回填土归方工作）。2017、2018年由于受国家环保政策的大环境影响，造成施工用原材料的采购单价与2016年合同签订之时对比，发生大幅度上涨，例如钢筋市场采购单价由2016年的2,200.00元/吨上涨到3,700.00元/吨以上、4,300.00元/吨以上。水泥市场采购单价（普硅42.5#）由2016年285.00元/吨上涨到325.00元/吨、415.00元/吨。玉皇砂子市场采购价格由2016年的90.00元/m（到场价）上涨到140.00元/m（到场价）。碎石市场采购价由2016年的70.00元/m（到场价）上涨到100.00元/m、120.00元/m。东冉公司本着公平公正的原则，统一采用2017、2018年第二季度的政府指导价格作为涉案工程2017年完成的5基、2018年完成的19基风机基础使用的各项原材料采购的价格依据，依据《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》能源行业标准。计算出2017、2018年度施工完成风机基础的各项施工完成量的综合单价。从而得出2017、2018年完成施工工程款（5基、19基）3,894,911.00元、15,716,908.68元。另有工程量签证工程款3,230,637.15元。四项合计土建工程工程款总金额为23,384,775.3元。以上计取土建工程工程款的原因是：第一，在合同履行过程之中，工程发生延误的首要因素就是由于盛能公司没有及时履行其应有的合同义务（办理风机点位的征占地手续），使涉案工程的工期一拖再拖，从2016年4月5日开始一直延续到2018年11月30日才结束。期间发生两次大型进出场。工期延长，人工费、机械费、管理费用大大增加。第二，在2017年、2018年两年的国家环保政策的影响下，致使涉案工程的各项材料的采购价格涨幅巨大，使东冉公司的施工成本剧增。土建工程工程款计算中，各项原材料的市场采购价格采用2017、2018年第二季度的赤峰地区的政府指导价，符合相关法律规定。2.安装工程。东冉公司主张安装工程工程款合计：8,719,613.5元。东冉公司计取安装工程工程款的原因是：1.由于盛能公司没有按照合同约定的内容及时履行征占地的义务，致使风机基础工程发生工期延误，风机安装工程也发生工期延误，东冉公司为本安装工程预留的主吊设备及人员花费了大量的时间和费用。致使本该在81天内完成的风机安装工程发生工期延误，实际工期为2017年11月5日开始，截止到2018年10月3日结束，经历了两个施工期才完成，中间发生了二次大型设备进出场，同时2017年、2018年风机安装市场价格大幅度上涨，致使东冉公司安装工程的施工成本大幅度上涨，工期的延长也加大了东冉公司的机械及人员的费用投入。2.劳动时间的改变，如果盛能公司按照合问约定及时履行自己的征占地义务，风机安装工程的施工期就是在2016年的9月25日-2016年12月15日之间，这段时间涉案工程所在地的每天的劳动时间很长，而且天气情况也有利于风机安装工作，但是实际的施工阶段内，每天的劳动时间很短，天气寒冷致使车辆燃油过高，人员劳动时间过短，安装效率急剧下降，造成东冉公司风机安装成本过高，资金压力加大。所以东冉公司重新计量安装工程的单台风机安装综合单价，具体方法是，风机设备参数依据盛能公司提供的风机设备参数，依据《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》能源行业标准计算出单台风机安装工程的综合单价。盛能公司认为双方当事人签订的涉案两份合同系固定价合同，且与东冉公司的投标文件价格完全一致。双方应按合同约定的固定价结算尾欠工程款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。该解释实质上是对合同固定价的突破或补充。其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果，进而平衡、协调双方当事人之间的利益，是公平原则在合同关系中的具体运用，但需以符合情势变更为前提。本案合同虽然为固定价格，但本案发生以下情形：1.情势已经变更，即合同赖以存在的基础有变。一是工期有变，土建合同计划6个月完工，但实际施工工期二年零七个月，安装合同计划81天完工，但实际施工工期九个月零十五天，导致工期延长的原因为盛能公司未按合同约定完成涉案工程场地的土地征收、当地村民的持续阻工、风机设备准备不足。并且由于工期的延长导致在2017年、2018年两年的国家环保政策的影响下，使得涉案工程的各项材料的采购价格涨幅巨大，使东冉公司的施工成本剧增。2.情势变更具有不可预见性。本案中，工期的延长和材料价格的显著增加虽然当事人在缔约时可以有一定预见，但本案中该风险已经超出了正常合理预期，超出了市场固有的风险。3.如继续按原合同履行，对承包人显失公平。综上所述，本案符合情势变更的要件，东冉公司依据该规定主张对涉案合同约定的固定工程款予以适当调整。其请求有事实和法律依据。其依据的《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》，系国家能源局发布的能源行业标准；《赤峰市区建筑材料市场信息价格》系赤峰市住建委根据建筑材料市场价格行情变化，定期发布的建设工程各类材料的当期市场含税平均价格。以上作为编制建设工程概预算及结算的计价参考，反映建设工程价格信息变化具有客观及时准确和可查性，东冉公司此主张与法有据。一审法院予以支持。即在合同期内执行固定单价，在合同期外以双方当事人均认可的设计蓝图确定工程量，以概算定额和市场信息价格确定工程单价，从而确定涉案工程造价。但东冉公司在计算工程造价时部分合同期内工程量却以较高的合同期外单价计算，对此一审法院不予支持。综上，土建合同：合同工期是2016年4月5日-2016年9月25日，完成一基（43#风机）基础浇筑（9月26日完成）。固定单价512,075.00元。合同期外：2017年5月15日-2017年5月28日完成5基基础浇筑。工程款（5基）3,894,911.00元（单价778982.2元）。2018年5月19日-2018年9月8日完成19基基础浇筑。工程款（19基）15,716,908.68元（单价827205.72元）。工程量签证工程款：3,230,637.15元。合计土建工程的工程款总金额为23,354,531.83元。安装工程：2018年1月6日-2018年3月28日完成6基风机安装工作。2018年7月22日-2018年10月3日完成19台风机安装工作。其中合同期内（2017年12月17日开工顺延81天至2018年3月8日）完成4基风机安装，工程款（4基）920,000.00元（固定单价230,000.00元）。合同期外完成21基风机安装，工程款（21基）7,324,475.34元（单价348,784.54元），安装工程工程款合计：8,244,475.34元。以上涉案工程工程款合计31,599,007.17元（23,354,531.83+8,244,475.34）。减去工给付部分1030万元，尚尾欠21,299,007.17元。对此尾欠款盛能公司应予给付。三、涉案合同经济损失的确定：东冉公司就经济损失的请求提供充分证据予以证明客观事实，单价计量依据《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》，主要事项包括机械设备，材料，项目部管理人员工资，留守人员工资，搅拌站折旧损失，二次人工，二次复工进出场费用。其中土建部分2,555,473.00元。对此一审法院予以确认。安装部分经济损失4,007,660.62元。其中2018年2月11日--2018年3月5日期间系双方协商春节撤场，此时间段不应计算损失。2018年3月31日--2018年7月10日（100天）期间撤场系因盛能公司风机设备准备不足，此时间段盛能公司应承担损失赔偿。其余时间东冉公司均在正常施工状态，不存在经济损失。即安装部分经济损失为2,431,602.00元[复工主吊二次进出场费500,000.00元、FJ3#基础养护期误工240,000.00元、项目管理人员（5人）136,986.00元（1,369.86×100）、履带式起重机1,406,144.00元（14,061.44×100）、吊车118,472.00元（1,184.72×100）、项目部调度车30,000.00元（300×100）]。对此一审法院予以确认。以上一审法院确认之损失4,987,075.00元盛能公司应予赔付。利息损失依据相关法律规定从工程交付之日（2018年11月30日）起计息，以尾欠工程款21,299,007.17元为基数，按2018年中国银行同期贷款利率4.35%计算至诉讼之日止的请求一审法院予以支持。经计算期间利息为1,362,867.00元，故东冉公司要求1,281,112.38元的利息损失一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，第五十四条（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古东冉电力工程有限责任公司工程款21,299,007.17元。二、赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古东冉电力工程有限责任公司各项损失4,987,075.00元。三、赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古东冉电力工程有限责任公司逾期付款利息1,281,112.38元。四、驳回内蒙古东冉电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，盛能公司提交以下证据，以证明其主张成立：民事裁定书。证明：一审卷中没有该裁定书，一审应全案报送，一审程序违法。本案先在克旗法院立案，发现超标的后，移送到中院做过一次保全，但后来更改诉讼请求后，又撤诉回到克旗法院立案。且如果院长审理此案，属于重大案件，应组成合议庭。东冉公司对该证据进行质证认为：对真实性无异议，但程序正当。该财产保全是在立案的同时申请的财产保全，程序合法。本院对以上证据结合本案其他证据综合认证，除此，双方均没有提交其他新的证据。二审经审理查明的事实，二审期间，东冉公司认可仅完成了6个风机防水工程，其他剩余防水工程并未完成，根据东冉公司提供的报告显示防水工程材料费204554元，施工费12500元（每个施工费500元），合计217054元。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人于2015年12月29日、2016年3月25日分别签订了《内蒙古赤峰天润鑫能新天地示范风电场50MW风电项目风机安装工程合同》（以下简称安装合同）、《内蒙古赤峰天润鑫能新天地示范风电场50MW风电项目风机基础及附属工程合同》（以下简称土建合同），合同约定由东冉公司承建涉案风电场项目的风机吊装和基础部分的施工，风机安装工期81天，合同采用固定综合单价，合同价款575万元；基础工程工期自2016年4月5日至2016年9月25日，合同采用固定综合单价，合同价款1347.5万元。但实际履行过程中未能按照合同约定工期内施工及完工，故本案应首先审查是哪一方存在违约，致使工程延期。东冉公司称工期延迟因盛能公司履约过程中征占土地问题、当地村民阻工、风机设备准备不足等原因造成的。而盛能公司称系因东冉公司履约过程中机器设备准备不足等原因，造成工期延迟。针对双方主张，本院结合双方当事人的举证质证综合认证认为，通过东冉公司提供的工程联系单及开工申请报告显示，工程延期主要因盛能公司履约过程中征占土地问题、当地村民阻工、风机设备准备不足等原因造成的，且工程联系单中有监理公司在联系单中签字及盛能公司项目负责人在部分联系单中签字确认。而通过盛能公司为东冉公司出具的联系单中显示，虽东冉公司存在施工准备不足造成材料缺失及部分工程未按图施工等需要整改项目，但上述情形并不必然导致工程停工而延期，且盛能公司提出的整改项在实际工程施工过程中均可进行相应整改，故原审认定工程延期的责任应在盛能公司一方并无不当。对盛能公司上诉称因东冉公司的原因造成工程停工延期的主张，本院不予支持。虽然双方签订的《安装合同》及《土建合同》对工程单价进行固定价格约定，并对于窝工费、怠工费进行约定。但固定价格的给付前提应是在合同约定的合理工期内完工的价格计算标准。但由于工程延期，致使全部工程直到2018年11月30日才结束，特别2017、2018年在国家环保政策的影响下，使得涉案工程的各项材料的采购价格涨幅巨大，施工成本剧增，而合同中对于窝工、怠工损失风险的约定，应是对合理期限的限定，本案中工期的延长及材料价格的显著增加已超出合理的预期，盛能公司主张按照合同约定的固定单价进行结算，对于东冉公司显失公平，故对于盛能公司上诉称应按固定单价结算的上诉主张，本院亦不予支持。对于计算工程款及各项损失的依据，东冉公司称其依据的《NB/T31010-2011陆上风电场工程概算定额》系国家能源局发布的能源行业标准、“赤峰市区建筑材料市场信息价格”系赤峰市住建委根据建筑材料市场价格行情变化，定期发布的建设工程各类材料的当期市场含税平均价格。以上作为编制建设工程概预算及结算的计价参考，符合行业计价标准和要求，亦能客观反映建设工程价格信息变化，具有客观、及时、准确和可查性。虽然盛能公司称不能依据东冉公司的单方提供的计价标准，但其未能举证反驳东冉公司参考的计算依据不具有真实性和客观性，且一、二审盛能公司均未申请对工程进行造价鉴定，而是始终坚持认为本案应该按照固定单价进行核算。故对盛能公司的该主张，本院不予支持。按照双方的《安装合同》及《土建合同》约定建设工程分土建工程及安装工程两部分。原审认为合同期内的按照合同约定的固定单价计价，合同期外的因材料价格有变化，根据公平原则，应按照实际市场价值进行计价，原审对此处理原则较为适当，东冉公司上诉称应全部按照2017-2018年的价格标准计价的上诉主张，显然不符合客观事实和法律要求，故其上诉称原审少判付工程款505381.63元的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”针对土建工程工程款，盛能公司上诉称，首先，工程延期系因东冉公司设备准备不足造成的，但经前述，因盛能公司原因造成工程停工、延期，对盛能公司的该主张，本院不予采信。其次，盛能公司对于东冉公司主张的工程量不予认可，而东冉公司抗辩称工程量均依据设计蓝图计算而来。盛能公司未能提供有效证据证明东冉公司计算的工程量存在超量问题，故对于盛能公司的该主张，本院亦不予支持。第三，盛能公司主张农民阻工系东冉公司不遵守作业操作，越界施工与农民发生冲突，且东冉公司应该向村民主张权利，而不是盛能公司承担。但通过盛能公司为东冉公司出具的联系单看，仅能体现在施工过程中盛能公司向东冉公司提出严格遵守作业操作的要求，但不能证明东冉公司存在违规操作的事实，而盛能公司亦未提举其他证据予以佐证。对于村民阻工的问题，因盛能公司系发包方，其有责任和义务就土地边界问题与村民进行界限明确，且发生村民阻工后始终由盛能公司在与村民协调解决，故通过现有证据不足以证明东冉公司越界施工，盛能公司的该主张，亦不能成立。对于搅拌站损失问题，虽然双方签订的合同中并未涉及搅拌站，但是因工程实际需要建设搅拌站，一方面降低施工成本，另一方面如水泥泥浆外购，因运输路程致使泥浆发生质变，故应确定搅拌站属工程确需的附属设施，因工程一再停工延误，致使搅拌站折旧损失亦应由违约方盛能公司负责赔偿。最后，土建工程中涉及的工程量签证工程款，东冉公司主张该工程属于施工过程中的增量。盛能公司辩称工程均是按图施工，根本不存在增加工程量的情况。根据东冉公司为盛能公司的工程联系单中显示，在工程施工过程中因工程受阻水泥过期被倒掉，及施工过程中存在风机基础浇筑量增加、增加垫层混凝土、毛石、换填土方等情形。且盛能公司亦认可确实存在施工过程中水泥被倒的事实，只是其辩称该笔费用已经计算在工程款过程中，东冉公司属于重复计算，但对该主张未能举证予以证实。故对盛能公司不给付该笔工程量签证工程款的上述主张，本院不予支持。综合上述分析，对于土建工程款，因盛能公司原因造成工程一再受阻、停工、延期，工期跨度大，施工材料上涨，造成工程价款增加，盛能公司对此应承担相应的责任，虽然盛能公司主张延期的责任系东冉公司造成的，不应由盛能工程承担赔偿责任，并对东冉公司主张的各项费用不予认可，但现有证据不足以证明其主张成立，故盛能公司的该上诉主张，本院不予支持。针对安装工程价款，虽然合同中对于安装期限并未进行明确约定，仅约定合同工期81天。但双方认可安装工程在土建工程完工后开始施工，故应理解为在土建工程完工后，合理期限内进行安装工程，工期为81天，根据双方土建合同完成工期约定，安装工程亦应在2016年进行开工。但由于工程延期，直至2017年12月17日才开始实际施工，2018年10月3日结束，期间长达近十个月，而且经历两个施工期，安装工程的基础系在土建工程基础上进行，由于前述盛能公司造成工程停工、延期，特别是土建工程的间断性作业，合同约定工期81天，但81天的合同工期内仅完成4基风机安装，其余21基均在合同期外完成，故合同期外因工程延期造成施工成本增加，该损失应亦由盛能公司承担。虽然盛能公司辩称，安装工程工期增加系因东冉公司的机械设备准备不足、工程未按照施工蓝图进行操作等原因造成的，故其不承担该赔偿责任。通过盛能公司提交的工程联系单看，盛能公司确实以东冉公司人员机械设备不足，施工准备不足导致施工缓慢为由，要求东冉公司进行整改。对此东冉公司辩称，因工程延期、间断性施工，无法进行多点同时作业，而工地现有工程设备已足够保证工程进度。结合本案客观事实，因盛能公司的自身原因致使工程停工、延期，造成材料价格上涨，对此增加成本损失理应由盛能公司承担，虽然东冉公司在施工中存在导致施工缓慢的情形，但主要系因土建工程未能及时全面、连续性施工，致使东冉公司无法组织大规模的人员和设备全面进行安装工程，否则将会造成施工成本的增加，且客观实际是即使东冉公司设备、人员充足的情况下，基于土建工程的客观情形，亦无法在合同约定的工程期内完成安装工程，故不足以免除盛能公司承担安装成本增加的赔偿义务。对盛能公司的该主张，本院亦不予支持。且在原审认定安装工程的损失过程中，虽然双方约定合同期81天，但实际持续近十个月，但原审充分考虑本案客观实际以及本着公平的原则，认定东冉公司在实际施工过程不应认定有除成本增加外的其他经济损失，实际已对东冉公司因自身存在问题导致工程延缓进行了相应的责任承担。故原审仅认定盛能公司赔偿2018年3月31日-2018年7月10日期间因盛能公司风机设备准备不足，导致东冉公司撤场100天内的经济损失，亦符合客观事实和法律规定，对此本院予以确认。故东冉公司称少计算其经济损失1576058.62元的上诉主张，本院亦不予支持。而盛能公司称在计算损失时不应将一辆宝马车计入调度车辆中，但东冉公司称该车系项目部车辆，属于现场调度用车，而盛能公司未能提供相反证据予以反驳，故对盛能公司的该主张，本院不予采信。盛能公司还主张东冉公司在实际施工过程中防水工程未完成。对此东冉公司称防水项目做了6个，其他的防水材料已购买，但是盛能公司却找其他公司完成剩余防水工程。因东冉公司仅完成了6个风机防水工程，其他剩余防水工程并未完成，故剩余工程的防水工程费用不应由盛能公司承担，对此应在东冉公司主张的工程款费用中予以剔除，根据东冉公司提供的报告显示防水工程材料费204554元，施工费12500元（每个施工费500元），合计217054元，故应扣除数额217054÷25×19=164961.04元。盛能公司还称东冉公司有部分未完成的消缺工程。通过盛能公司提供的联系单中能够体现有未完成消缺项目，但东冉公司二审时称消缺项目均已完成。因双方未能提举实质性证据证明消缺项目的完成情况，本案中无法确定消缺项目是否已完成及未完成情况，如果东冉公司确实存在未完成消缺工程，其应按照合同约定继续履行，如其不履行，盛能公司可依据合同约定向东冉公司另行主张权利。对于盛能公司主张排渣工程，东冉公司称应由盛能公司提供场地，否则无法进行排渣。因东冉公司在本案中主张的工程款并不包含此项内容，对此双方应按照合同约定履行或另案处理，本案中亦不作处理。关于利息损失问题，涉案25台机组2018年11月30日已全部实行并网发电，至此双方已完成工程交付，盛能公司应依约向东冉公司支付工程款。但盛能公司并未支付，其虽然称根据合同约定东冉公司应该先开发票。但双方签订的合同并未约定付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上的法定的先履行抗辩事项，因此，当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，故盛能公司以东冉公司未开具发票主张逾期付款不支付利息无合同依据也无法律依据。原审判令其支付逾期付款利息，并无不当，虽然本案给付工程款基数发生变化，但东冉公司主张的利息损失并未超出法律规定，故对盛能公司的该主张，本院不予支持。最后，盛能公司称原审程序违法，对于其一审申请的鉴定未予准许。但盛能公司申请鉴定的单位工程开工报告表中，除衣成岩的签字外，还有盛能公司聘用的监理公司签字盖章确认，故原审认定该鉴定与本案不具有必要联系性，未予准许鉴定申请，亦无不当。盛能公司的该主张，本院不予支持。综上，东冉公司的上诉主张，依法不能成立，本院不予支持。盛能公司的上诉主张，部分成立，本院予以支持，依法不能成立的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初1455号民事判决第二、三项，即：二、被告赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古东冉电力工程有限责任公司各项损失4,987,075.00元。三、被告赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古东冉电力工程有限责任公司逾期付款利息1,281,112.38元。二、撤销克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初1455号民事判决第一、四项，即：一、被告赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古东冉电力工程有限责任公司工程款21,299,007.17元。四、驳回原告内蒙古东冉电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、判令赤峰市盛能新能源有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古东冉电力工程有限责任公司工程款21,134,046.13元；四、驳回内蒙古东冉电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95022元，保全费5000元，合计100022元，由赤峰市盛能新能源有限公司负担92822元，由内蒙古东冉电力工程有限责任公司负担7200元；二审案件受理费203086元，由赤峰市盛能新能源有限公司负担178561元，由内蒙古东冉电力工程有限责任公司负担24525元，多收取的166595元予以退回内蒙古东冉电力工程有限责任公司。本判决为终审判决。审判长 李国辉审判员 陆广华审判员 赵 杰 二〇二〇年十二月七日法官助理 黄人达书记员 赵泓熙