内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2673号上诉人（原审原告）：秦建钢，男，1965年12月5日出生，现住包头市。被上诉人（原审被告）：包头市九原区园林绿化市政设施管理站。法定代表人：德利格尔，站长。委托诉讼代理人：杨敏，男。委托诉讼代理人：李彬彬，内蒙古金矢律师事务所律师。上诉人秦建钢因与被上诉人包头市九原区园林绿化市政设施管理站（九原绿化管理站）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦建钢上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判被上诉人给付上诉人为其代垫的应当由被上诉人承担的社会保险费用114770.15元。事实与理由：上诉人从2015年7月1日起在被上诉人处从事特种车驾驶员工作。被上诉人未与上诉人签订过劳动合同，亦未依法为上诉人缴纳社会保险费。为此，上诉人多次与被上诉人交涉缴纳社会保险费事宜，均被推脱、拖延。故上诉人只得暂以灵活就业人员自行缴纳相关社会保险。上诉人垫缴应由被上诉人负责缴纳的基本医疗保险、大额医疗保险费、生育保险费、职工养老保险费，共计13类，合计117896.93元。综上所述，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法定义务，具有强制性，无任何理由推诿、转嫁。上诉人自行缴纳应属垫付行为，被上诉人理应返还。上诉人认为,一审法院判决第四项，驳回其他诉讼请求，应为认定事实不清，适用法律错误，故向二审法院提起上诉。九原绿化管理站辩称，社会保险并不属于人民法院受案范围。上诉人一、二审关于社会保险的诉讼请求不一致，二审法院审理范围不应超出一审诉讼请求。秦建钢向一审法院起诉请求：一、包头市九原区人民法院对包头市九原区劳动人事争议仲裁院的（2020）包九劳人仲案146号仲裁裁决的错误进行纠正，并依法支持原告下列诉讼请求：1.依法判决被告为原告补缴2015年7月至2020年6月的社会保险；2.依法判决被告赔偿未和原告签订劳动合同的双倍工资61600元（2800元/月×11个月×2）；3.依法判决被告支付原告经济补偿金28000元（2800元×5个月×2）；4.依法判决被告支付原告垫付的交通事故赔偿款800元；5.依法判决被告补发欠原告工资共计5600元（2019年1月、2月、12月3个月3600元，2019年10月、11月2个月2000元）；6.依法判决被告补发扣原告请假工资350元。二、判决被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告秦建钢自2015年7月1日到被告处从事特种车驾驶员，开大型水车浇树。每年3月至11月需要出车，每月工资2800元；每年12月至下一年度2月不出车在家呆着，发放补贴每月1200元。原告秦建钢于2018年5月31日上班时间驾驶浇水车与其他车辆发生剐蹭事故，原告秦建钢赔付对方800元后，交警队放车。2019年1月、2月及2019年12月至2020年3月取消了不出车每月1200元补贴。2020年3月5日，原告秦建钢询问被告处队长李勇是否开始出车，李勇回复没有、等电话的。2020年3月30日，原告秦建钢再次询问被告处队长李勇是否开始出车，李勇回复4月1日开始出车，但告诉原告秦建钢不用过来了，司机够了，等出开加气车再说。2020年4月16日，原告秦建钢最后一次询问被告处队长李勇说从2015年7月1日到今年3月干了5年了，把他辞退了，李勇说：“谁辞退你了”，原告秦建钢说：“30号给你打电话你说不用去了”，李勇说：“你太远了，东河路程太远”，原告秦建钢说：“路远也不误事”“你要辞退我，不用我，我好再找工作哇”，李勇说：“你要有营生就行个哇”。至双方解除劳动关系，被告未与原告签订劳动合同，被告未给原告秦建钢参加社会保险账户、未缴纳过社会保险。原告秦建钢自行按照灵活就业人员标准自行缴纳了2003年2月至2016年12月的养老保险81066.29元、2015年1月1日至2015年12月31日的医疗保险3699.04元、2015年1月1日至2015年12月31日的个人生育保险359.88元、2016年1月1日至2016年12月31日的医疗保险3912.4元、2016年1月1日至2016年12月31日的个人生育保险238.32元、2017年1月1日至2017年12月31日的养老保险7439.04元、2017年1月至2017年12月的医疗保险4195元、2017年1月至2017年12月的个人生育保险255.96元、2018年1月至2018年12月的养老保险8123.04元、2019年1月至2019年12月的养老保险8000.16元、2019年1月至2019年12月的医疗保险4398.24元、2019年1月至2019年12月的个人生育保险268.64元。一审法院认为，被告九原绿化管理站用工不规范，不与原告秦建钢签订劳动合同，不给参加社会保险、不缴纳社会保险费，解除劳动关系不依照法律规定办理，导致本案诉讼。针对原告秦建钢的各项诉讼请求，一审法院作出如下认定：一、关于原告秦建钢与被告九原绿化管理站劳动关系的起始与终止时间。双方对于起始时间均认可自2015年7月1日开始。至于终止时间，被告九原绿化管理站主张自2019年12月即明确第二年不再电话通知开始工作即解除了劳动关系，认为终止劳动关系的时间是2019年12月。但是被告九原绿化管理站在2019年12月并非明确通知原告秦建钢不再用工，而是存在第二年是否通知的状态，该状态不稳定，原告秦建钢在期待状态中。2020年3月5日原告秦建钢第一次询问被告九原绿化管理站队长李勇，李勇告知其没出开车、等通知的；2020年3月30日，李勇告知原告秦建钢不用再来了，车够了，等加气车出开再说；2020年4月16日，李勇明确2020年3月30日告知原告秦建钢不用再来的理由是原告秦建钢家在东河区、路程太远了，三次电话内容可知被告九原绿化管理站与原告秦建钢解除劳动关系的时间是2020年3月30日，这与原告秦建钢在起诉状中自认的双方解除劳动关系的时间也一致。二、关于补缴社会保险费的问题。原告秦建钢主张判决被告九原绿化管理站为原告秦建钢补缴2015年7月至2020年6月的社会保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位缴纳社会保险费是其法定义务，应当按时足额缴纳。本案中，被告九原绿化管理站确认其未给原告秦建钢参加社会保险、未缴纳社会保险，原告秦建钢以灵活就业人员身份已自行缴纳社会保险，无法再次补缴，故该项诉讼请求无法支持。三、关于未签劳动合同而要求双倍工资的问题。原告秦建钢主张被告九原绿化管理站赔偿未和原告秦建钢签订劳动合同的双倍工资61600元（2800元/月×11个月×2）。原告秦建钢主张二倍工资的支付依据来源于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。法律规定向劳动者每月支付二倍的工资，该二倍工资实际上由两部分构成，第一部分为劳动者的正常工资，第二部分为惩罚性赔偿金（不是基于劳动者提供的劳动,而是基于用人单位的违法行为,法律性质上属于惩罚性赔偿金），第一部分正常工资被告九原绿化管理站已经向原告秦建钢发放，故原告秦建钢不能再主张，对于第二部分惩罚性赔偿金应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，即双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算一年，本案中原告秦建钢的该项诉讼请求明显已超过法定一年的仲裁时效,对该项诉讼请求不应予以支持。四、关于经济补偿金的问题。原告秦建钢主张判决被告九原绿化管理站支付原告秦建钢经济补偿金28000元（2800元/月×5个月×2），该计算公式与劳动仲裁时一致，虽然在诉讼请求中写明为经济补偿金，但在举证阶段原告秦建钢明确为经济赔偿金，法律依据系《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。被告九原绿化管理站于2020年3月30日明确告知原告秦建钢不用再来了，并于2020年4月16日告知原告秦建钢解除劳动关系的理由系原告秦建钢家在东河区、路程太远了，被告九原绿化管理站并非与原告秦建钢协商一致解除，而系违法解除劳动关系，故原告秦建钢要求被告九原绿化管理站按照经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金应予支持。经济补偿金依法应按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案原告秦建钢自2015年7月1日至2020年3月30日在被告九原绿化管理站工作4年9个月，被告九原绿化管理站应给付原告秦建钢经济赔偿金（二倍5个月工资的经济补偿金）22742元（2019年3月2750元+2019年4月2700元+2019年5月3370元+2019年6月2955元+2019年7月2800元+2019年8月2800元+2019年9月2895元+2019年10月1520元+2019年11月1900元+2019年12月应发1200元+2020年1月应发1200元+2020年2月应发1200元）÷12个月×5个月×2）（后三月应发工资见下文六的论述）。五、关于原告秦建钢在工作时间内驾驶被告九原绿化管理站车辆从事被告九原绿化管理站安排工作造成的损失问题。原告秦建钢于2018年5月31日驾驶被告九原绿化管理站的蒙B09**号车辆工作期间，将其他车辆剐蹭，车辆被九原区交警大队扣留，2018年6月4日原告秦建钢给付对方赔款800元后被放行，原告秦建钢主张判决被告九原绿化管理站支付原告秦建钢垫付的交通事故赔偿款800元。对于用人单位要求劳动者赔偿其在履行劳动合同过程中给用人单位造成的经济损失，通常认为，除劳动者故意及重大过失外，用人单位要求劳动者赔偿其在履行劳动合同过程中给用人单位造成的经济损失，一般不予支持。理由在于：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条（法条附后）规定了劳动者向用人单位承担赔偿责任的三种情形，除此情形外，用人单位要求劳动者承担赔偿责任没有明确的法律依据。第二，劳动者在履行劳动合同过程中的行为属于职务行为，其本人是用人单位的组成部分。第三，用人单位享有劳动者的劳动成果，应承担因劳动者过失导致的经营风险。如果由劳动者赔偿其在履行劳动合同过程中给用人单位造成的经济损失，则将用人单位的经营风险转嫁给劳动者。对于劳动者在履行劳动合同过程中因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予适当赔偿。理由在于：第一，劳动者对用人单位负有忠实义务和注意义务，在履行劳动合同过程中应避免给用人单位造成损失。劳动者因过错给用人单位造成损失，属于《中华人民共和国侵权责任法》规范的侵权行为，劳动者应承担相应的损害赔偿责任。第二，考虑到劳动关系的特殊性，在确定损害赔偿责任时，应在用人单位和劳动者之间合理分配风险和损失。用人单位提供生产资料和劳动条件，享有劳动成果，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损害，在一定程度和范围内属于用人单位的经营风险，应由用人单位承担。劳动者因故意或重大过失给用人单位造成损失的，应由劳动者对用人单位进行适当赔偿，促使其认真履行劳动职责。第三，在确定赔偿数额时，应综合考虑劳动者过错程度、损害后果、劳动者收入水平、规章制度相关规定和劳动合同相关约定等因素酌情确定。第四，工资是劳动者的基本生活来源，在赔偿支付方式上，一般应按照《工资支付暂行规定》第十六条执行。在劳动者自愿或双方劳动关系已经解除或终止的情况下，可由劳动者向用人单位一次性支付赔偿。本案中原告秦建钢对于其他车辆的微小剐蹭，不属于故意或重大过失，该责任应由被告九原绿化管理站承担，被告九原绿化管理站应返还原告秦建钢垫付的赔偿款800元。六、关于是否欠发原告秦建钢工资的问题。原告秦建钢主张判决被告九原绿化管理站补发欠原告秦建钢工资共计5600元（2019年1月、2月、12月3个月3600元，2019年10月、11月2个月2000元）。对于2019年1月、2月、12月取消补贴的行为，劳动者虽然在冬闲时间放假三个月，但在其他月份未安排任何休息日（考勤表上显示出勤天数是按月的自然天数进行考核），如果取消补贴，则劳动者在短时间内不可能从事另一份稳定的工作，且被告九原绿化管理站未提供任何证据证实其取消补贴工资的合法性、合规性、合理性，故被告九原绿化管理站应给付原告秦建钢2019年1月、2月、12月三个月补贴工资3600元。至于原告秦建钢要求补发2019年10月、11月2个月2000元，因工资发放系根据出勤天数发放，原告秦建钢对于其出勤天数也记不清楚，认为按照惯例出勤2、3天都是2800元，原告秦建钢的该理由明显不合理，违反了按劳分配原则，明显不公平，故对原告秦建钢该项主张不予支持。七、关于请假、迟到是否应扣工资的问题。原告秦建钢主张2019年的4月、5月、6月请假两天扣200元、迟到7分钟扣150元，主张判决被告九原绿化管理站补发扣原告秦建钢请假工资350元。被告九原绿化管理站应法庭要求提供了相应的工资表，上述三个月的工资表显示：月份出勤天数加班天数出勤合计（天）基本工资加班费考核奖实发工资4月3030230040027005月311041230077030033706月3023223001555002955上述三个月的工资表反映不出请假及迟到的信息，出勤天数均满月，故对于原告秦建钢的该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告九原绿化管理站应给付原告秦建钢经济赔偿金（二倍5个月工资的经济补偿金）22742元，返还原告秦建钢垫付的交通事故赔偿款800元，补发原告秦建钢2019年1月、2月、12月三个月补贴工资3600元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告包头市九原区园林绿化市政设施管理站给付原告秦建钢经济赔偿金（二倍5个月工资的经济补偿金）22742元；二、被告包头市九原区园林绿化市政设施管理站返还原告秦建钢垫付的交通事故赔偿款800元；三、被告包头市九原区园林绿化市政设施管理站补发原告秦建钢2019年1月、2月、12月三个月补贴工资3600元；四、驳回原告秦建钢的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内履行。案件受理费10元，由被告包头市九原区园林绿化市政设施管理站负担。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人秦建钢主张被上诉人九原绿化管理站支付其代垫的应由被上诉人承担的社会保险费用114770.15元的诉讼请求，属于二审期间秦建钢增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第三百二十八条之规定，二审期间对于当事人增加的独立的诉讼请求，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，本案经本院主持调解双方未能达成调解协议，上诉人秦建钢对于该项诉讼请求可以另行起诉。综上所述，上诉人秦建钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人秦建钢负担。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 孙彩霞审判员 高阿韬 二Ｏ二Ｏ年十二月八日法官助理 何 欢书记员 刘 冰附：本判决所适用的法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。