山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6957号上诉人（原审原告）:李某1，山西省大同市广灵县人，现住太原市。委托诉讼代理人：牛某，山西军秉律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李某2,住山西省洪洞县。上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司。负责人:马某。委托诉讼代理人：赵某，住太原市。上诉人李某1与上诉人李某2、中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司（以下简称中国人保杏花岭公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李某1的上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人在原有误工费基础上再赔偿上诉人误工费30040元;2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,判决少赔偿上诉人误工费30040元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中上诉人因本次交通事故构成十级伤残,对其日常的生活收入造成严重影响，其影响是持续性的，按照法律规定，误工费应当计算至定残前一日。上诉人在起诉中已经考虑到实际情况酌情主张至出院后300天的误工费，这一诉请低于计算至定残前一日。在本次事故发生前,上诉人有固定收入,原审一审酌情认定按照150天计算误工天数，已经与客观实际不符,但是在发回重审后原审法院仅仅认定100天,且按照80元/天标准进行认定，这一认定严重损害了上诉人的合法权益,且该案属于发回重审案件,不应当适用山西省高院下发的《关于人身损害赔偿标准的办案指引》的通知的相关精神。综上,按照最高院相关司法解释，本案误工费应当按照300天X128元/天-38400元计算，一审法院判决少支持30040元，请求二审法院查明事实后依法予以改判。李某2辩称，同上诉状意见。中国人保杏花岭公司辩称，同上诉状意见。上诉人李某2的上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人不承担鉴定费1500元及诉讼费2292元，并判决被上诉人返还上诉人垫付的医药费20000元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据《中华人民共和国保险法》第64条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。保险公司关于依据商业三者险保险合同约定，其不应承担鉴定费的主张，有违上述法律规定，人民法院不应予以支持。2、交强险是国家以法律形式强制投保人向保险公司投保而设立的合同，并非保险人与被保险人自愿、平等协商而设立的合同，合同的内容都是保险公司单方制定的，属于格式合同的性质，故该约定对当事人不产生约束力，而保险公司在诉讼中作为赔偿义务人，败诉一方理应承担全部或部分诉讼费用及因诉讼中鉴定而导致的鉴定费用。3、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权利，而保险人超越司法权,利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为有违法律规定。另外，由于投保人在保险人处购买了保险，对于道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件，保险人理应在保险额度范围内承担相应的诉讼费用。4、在本次事故发生后，上诉人为原审被告垫付医药费20000元,为减少诉累，一审法院应当在判决中一并解决，以维护上诉人的合法权益。综上，请求二审法院在依法查明事实后依法改判,维护上诉人的合法权益。李某1辩称，没有异议，请求法院依法裁判。中国人保杏花岭公司辩称，同上诉状意见。上诉人中国人保杏花岭公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人商业三者险范围内不承担责任(金额5980元)。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人李某2为出租车司机,事故发生时没有从业资格证,按照法律规定及保险合同约定,上诉人在商业三者险内拒赔。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险示范条款》第二十四条第二款第六项的约定:“在上述保险责任范围内,下列情况下,不论任何原因造成的人身伤亡,财产损失和魏永,保险人均不负责赔偿:......(二)驾驶人有下列情形之一者:6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”结合《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害,当事人起诉侵权人和保险公司的,人们法院应当按照下列规则确定赔偿责任:......(二)不足部分，有承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”,就李某2的情形,属于三者险保险免责情形,上诉人根据司法解释第十六条和合同约定在商业三者险限额内不应承担赔偿责任。原审判决损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实,重新作出公正判决,以保护上诉人的合法权益和维护法律的严肃性。李某1辩称，针对保险公司的上诉状，我方认为该上诉理由不应当支持，李某2有驾驶证，可以驾驶出租车，从业资格证仅仅是理论方面的考核，不涉及驾驶资质的考核，且该从业证是客运办的内部规定，不能对抗法律。李某2辩称，同上诉状意见。李某1向一审法院起诉请求：2018年7月1日1时10分许，被告李某2驾驶田鸣所有的×××号出租车，在小店区沿昌盛街由东向西行驶至真武路东路段，由西向东倒车时，与在机动车道由东向西行驶原告李某1驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告李某1受伤，车辆受损的交通事故。经太原市公安局交通警察支队小店一大队出具道路交通事故认定书认定：李某2负事故主要责任，原告李某1负事故次要责任。事发后，原告被送往中铁三局集团中心医院、山西医科大学第二医院住院治疗14天，花费医疗费36733.91元。经核实，被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司系×××出租车交强险、不计免赔商业三者险（限额50万元)的承保公司，根据相关法律规定，保险公司应当对原告的损失进行赔偿，但被告一直不积极理赔，就赔偿事宜达不成一致意见，故原告提起诉讼。诉请：1、判令各被告赔付原告李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、抚慰金、鉴定费、交通费、电动车损失等合计：131684.2元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年7月1日1时10分许，被告李某2驾驶×××号比亚迪牌小型客车，在小店区沿昌盛街由东向西行驶至真武路东路段，由西向东倒车时，与在机动车道由东向西行驶的原告李某1驾驶的电动自行车发生碰撞，造成李某1受伤，车俩受损的交通事故。山西省太原市公安局交通警察支队小店一大队《道路交通事故认定书》认定，被告李某2负主要责任，原告李某1负次要责任。事故发生后，原告李某1被送往中铁三局集团中心医院住院治疗，诊断为右桡骨远端骨折。主要治疗：入院给予完善相关检查检验，积极术前准备，给予药物活血消肿、抬高患肢等治疗，拟定于明日上午行手术治疗。今日患者拒绝手术治疗，要求出院。出院医嘱：1、建议行手术治疗；2、进一步治疗；3、后期功能锻炼；4、避免外伤，骨折未愈前禁患肢负重；5、如有不适，随时就诊。于2018年7月4日出院。原告又于2018年7月5日前往山西医科大学第二医院住院治疗，主要诊断为右桡骨远端骨折。出院医嘱：1、注意休息，患肢支具固定；2、伤口换药处理（每2日），术后两周视情况拆线；3、必要时口服抗生素治疗；4、术后2周、1.5月、3月、半年、1年门诊复查，不适随诊。于2018年7月16日出院。经山西钧衡司法鉴定中心于2019年7月12日确认，原告李某1所受损伤构成为十级伤残。被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司为原告李某1垫付医药费10000元，被告李某2为原告李某1垫付医药费20000元。另查明，被告李某2驾驶×××号汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司投保交强险和50万元商业第三者责任险。本案事故发生在保险期间。上述事实有，原、被告身份信息、驾驶证、行驶证、保单、交通事故认定书、医疗费发票、病历、出院证、诊断证明、门诊费发票、120救护车费发票、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应对受害人合理的经济损失予以赔偿。公安交警认定，被告李某2负主要责任，原告李某1负次要责任。结合案情，本院酌定被告李某2承担事故70％的责任，原告李某1承担事故30％的责任。肇事车辆×××号汽车在中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司投保交强险和50万元商业三者险，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由被告李某2进行赔偿。原告李某1的各项损失如下：1、医疗费，凭票认定4742.86元。另，被告李某2垫付2万元，被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司垫付1万元。2、住院伙食补助费，住院14天，每天100元，为1400元。3、营养费，酌情48天，每天50元，为2400元。4、护理费，酌定支持60天，每天120元，为7200元。5、误工费，酌情认定100天，每天80元，为8000元；6、残疾赔偿金，根据山西省2019城镇居民人均可支配收入33262元，计算20年，乘以伤残等级系数10%，为66524元。7、精神损害抚慰金，认定5000元。8、交通费，酌情认定450元。9、电动车损失费，酌情认定300元。10、鉴定费，凭票认定1500元。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计8542.86元，按照责任比例70%计算为5980元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在商业险范围内赔偿。以上护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计87174元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在交强险范围内赔偿。电动车损失费300元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在交强险范围内赔偿。鉴定费1500元，由被告李某2赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、电动车损失费共计93454元。二、被告李某2于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李某1鉴定费1500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3274元，由原告负担982元，被告李某2负担2292元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为，山西省太原市公安局交通警察支队小店一大队出具《道路交通事故认定书》，认定涉案车辆司机李某2负主要责任，李某1负次要责任。涉案车辆×××号汽车在中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司投保交强险和50万元商业三者险，依据保险合同的有关约定和相关法律规定，原审法院确定了事故造成的损失项目包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失费、鉴定费等，并依法认定“先由中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由被告李某2进行赔偿”并无不当。上诉人中国人保杏花岭公司提出“其在商业三者险范围内免责，不应承担5980元赔偿责任”的上诉理由，证据不充分，本院不予支持。上诉人李某2提出其不应承担鉴定费及诉讼费的上诉理由，没有确实有效的证据予以证明，本院不予支持。本案的原审受理时间在2020年7月1日之前，故上诉人李某1提出的误工费的赔偿标准不应当适用《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》的上诉理由本院予以支持，对李某1提出误工期限不合理的上诉理由，本院结合实际情况，适当予以增加，酌情认定150天。故按照2018年度山西省居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元/年的标准,误工费计算150天为19188.90元。原审法院认定事实清楚，但关于误工费的赔偿标准和误工期限认定不当，本院予以部分改判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2462号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、电动车损失费共计104642.90元。维持太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2462号民事判决第二项即李某2于本判决生效之日起十五日内赔偿李某1鉴定费1500元。三、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费3274元，由原告负担982元，被告李某2负担2292元。二审案件受理费651元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杏花岭分公司负担601元，由上诉人李某2负担50元。本判决为终审判决。审判长 徐治国审判员 冯金林审判员 郭 强 二O二O年十二月二十八日法官助理 刘英斌书记员 邵 华