广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终691号上诉人（原审被告）：刘小军，男，1978年9月26日出生，汉族，住江西省宜春市万载县************。委托诉讼代理人：徐炳正，侯月君，广东历恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司，住所地：广东省潮州市***云梯段瓷艺综合楼第4-5号铺面。法定代表人：杨素波，总经理。委托诉讼代理人：蔡韶煌，系该公司股东、监事。委托诉讼代理人：林峋，广东欣轩律师事务所律师。上诉人刘小军因与被上诉人潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司（下简称“金凤城公司”）劳动争议纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小军的委托诉讼代理人徐炳正，被上诉人金凤城公司的委托诉讼代理人蔡韶煌、林峋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小军上诉请求：1.撤销(2020)粤5102民初284号民事判决，改判被上诉人支付上诉人未订立书面劳动合同两倍工资差额49000元；2.改判被上诉人支付上诉人经济补偿金9800元。事实和理由:一、一审法院认定上诉人工资数额的事实有误。上诉人在一审提供了多组证据相互印证，可以证实上诉人离职前月平均工资为9800元，而不是一审法院采用2018年广东省城镇私营单位就业人员月平均工资4854.83元来计算，况且该工资与开长途的大客车司机的工资客观事实不相符亦不公平。1.上诉人在一审法院提交的证据第9页微信转账截图上:(被上诉人也确认)明确了2018年10月份的工资是7100元，只是被扣了预支的工资2000元后，转进银行卡的工资就是最终的5100元而已。2.上诉人在一审法院提交的证据第16页银行转账交易详情上显示2018年12月29日，被上诉人的员工之一也是其法定代表人的儿子杨驰通过工商银行转账5100元给上诉人刘小军。与前面证据第9页可以相互印证。3.上诉人在一审法院提交的证据第20页2018年10月份《工作记录及工资计算发放表》可以计算出上诉人2018年10月份的工资收入是7100元。4.上诉人在一审法院提交的证据第21页2018年11月份《工作记录及工资计算发放表》和证据第15页相互印证2018年11月份的工资收入是6200元。上述四组证据相互印证，可以证实上诉人提供的这些打印自被上诉人财务处的《工作记录及工资计算发放表》是真实合法有效的。只不过这些发放工资的凭证掌握在被上诉人手中，被上诉人隐瞒不提供而已，依据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而一审法院的判决不但不让拒不提供工资支付凭证的被上诉人承担不利后果，反而获利，实属违法的错误判决，依法应当予以改判。依据上诉人在一审法院提供的2018年9月1日至2019年3月1日期间共6个月的《工作记录及工资计算发放表》，可以计算出上诉人的月平均工资应该是9800元，劳动仲裁委的裁决认定是正确无误的。二、作为劳动者的上诉人提供的证据能相互印证形成证据链来支撑自己的主张，上诉人的工资发放记录是保存在被上诉人处，由被上诉人财务人员进行微信转账或银行转账，举证责任明确是在被上诉人一方，但是被上诉人作为用人单位拒绝提供有关工资支付凭证等证据材料，应当承担不利的后果，而不是让其获利。被上诉人依法应该保存并提供工资台账及工资发放记录等，有条件提供而不提供可以依法推断对其不利，应该按照《广东省工资支付条例》第48条有利于劳动者的原则来确定，支持劳动者的主张。刘小军一方庭后向本院提交的书面意见表示：其一审提供的证据第15页微信截图显示2018年11月8日金凤城公司法定代表人的儿子杨驰转账6200元不是刘小军2018年11月的工资，而大概率是2018年9月份的工资。金凤城公司辩称：首先，一审法院作出的判决事实不清，我方不予认可。第一，上诉人所依据的劳动争议纠纷的理由仅仅是两张所谓的证明，这两张证明在一审中，我方都给予声明，依据这两张证明不足以认定存在劳动争议纠纷的问题。其次，道路交通运输是特殊的行业，必须有准入的资格，还必须在交通运输管理部门备案，一审法院没有查明这些事实，对我方申请对所谓的2019年3月4日潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司出具的授权委托书一份进行鉴定没有准许。这份授权委托书是虚假的，车牌号是晋A*****的车辆是车的所有人所有，金凤城公司没有权利出具委托手续处理这种交通违法事项，授权委托书是伪造的，金凤城公司从未出具这种文本的授权委托书。原审法院事实认定有瑕疵，造成对本案法律适用出现重大差错。为此金凤城公司提交上诉状，但因客观原因，公司人员出差在外未及时缴纳上诉费，请求二审法院予以纠正。金凤城公司向一审法院起诉请求：1.撤销潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会湘劳人仲案字(2019)14号仲裁裁决书裁决；2.驳回刘小军的仲裁请求；3.诉讼费由刘小军承担。一审审理过程中，金凤城公司将其诉讼请求变更为：1.判决确认金凤城公司与刘小军不存在劳动关系；2.金凤城公司无需向刘小军支付未订立书面劳动合同二倍工资差额49000元及经济补偿金9800元。一审法院认定事实：金凤城公司于2002年3月19日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为市际包车客运，县际包车客运，县内包车客运。刘小军主张其自2018年4月中旬起至2019年4月3日期间到金凤城公司上班，任职司机，工资按驾车趟数计算，月平均工资为9800元，双方没有签订书面的劳动合同，金凤城公司也没有为其缴纳社保费，在法定举证期限内，刘小军对其主张提供金凤城公司出具的《证明》1份及微信聊天记录截图1份，该《证明》写明：“兹证明龙志兵、胡传晖、贾同兵、陶勇、林富强、寇福喜、李万青、刘小军是公司员工，任驾驶员职务，现居住公司宿舍”，微信聊天记录截图显示微信号wxidzgzu6a01zqjx22在2018年10月至2019年4月1日期间多次以工资名义向刘小军转账。金凤城公司承认上述证明系其于2018年4月15日出具，微信聊天记录截图中的微信转账系其向刘小军转账。同时金凤城公司主张上述证明系刘小军入职前出具给刘小军办理入职手续所用的，后来无法入职，双方成立了承包合同关系，微信聊天记录截图中的微信转账系支付给刘小军承包款，在法定举证期限内，金凤城公司对其主张，没有提供充分有效的证据予以证明。刘小军于2019年11月21日向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年1月17日作出湘劳人仲案字[2019]14号《仲裁裁决书》，裁定：一、金凤城公司应向刘小军支付未订立书面劳动合同两倍工资差额49000元；二、刘小军与金凤城公司劳动合同关系解除，金凤城公司应当支付刘小军经济补偿金9800元。金凤城公司于2020年2月15日收到该裁决书，后于2020年2月24日诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：刘小军主张其自2018年4月中旬起至2019年4月3日期间在金凤城公司上班，任职司机，并提供金凤城公司出具的《证明》1份及微信聊天记录截图1份予以证明，该《证明》已写明刘小军是金凤城公司的员工，金凤城公司也承认上述证明系其出具，同时金凤城公司又承认微信聊天记录截图中的微信转账系其向刘小军转账，即可认定该微信转账即是金凤城公司向刘小军支付工资的凭证，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，刘小军主张与金凤城公司存在事实劳动关系足以认定。金凤城公司主张上述证明系刘小军入职前出具给刘小军办理入职手续所用的，后来无法入职，双方成立了承包合同关系，微信聊天记录截图中的微信转账系支付给刘小军承包款，在法定举证期限内，金凤城公司对其主张，没有提供充分有效的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金凤城公司对自己提出的主张没有提供充分有效的证据加以证明,其请求缺乏依据，故对金凤城公司的诉讼请求，不予支持。根据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，因金凤城公司与刘小军没有对刘小军的工资数额进行举证，故刘小军的工资数额可参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定可知，用人单位作为劳动者的管理者，掌握和管理着如考勤记录、工资发放记录、缴纳社会保险费记录、福利待遇发放记录、工作年限计算等材料，应当由用人单位承担相应的举证责任，用人单位未能提供证据，应承担举证不能的不利后果。本案中，对于刘小军的工作年限，金凤城公司、刘小军均未举证，现刘小军主张在职时间为2018年4月中旬起至2019年4月3日，予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，金凤城公司没有为刘小军缴纳社保费，现刘小军与金凤城公司解除劳动合同，要求金凤城公司支付经济补偿金应予支持，金凤城公司应向刘小军支付经济补偿金4854.83元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效时间为一年，刘小军第一次主张权利的时间即是其向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁是2019年11月21日，往前倒推一年为2018年11月21日，因此金凤城公司应当支付刘小军2018年11月21日至2019年4月3日期间二倍工资差额即24274.15元（4854.83元/月×5个月=24274.15元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司应于判决生效之日起10日内支付刘小军经济补偿金4854.83元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额24274.15元。二、驳回潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由潮州市金凤城旅游汽车服务有限公司负担。二审期间，金凤城公司向本院提供了下列证据:证据1.潮州市交通运输局2020年11月1日《情况说明》一份一页，拟证明刘小军没有从业资格的备案记录，即刘小军不具备从业资格；证据2.落款为“钟冬丽（打印体）2019年10月29日”的《声明》一份一页，拟证明金凤城公司财务人员在保管印章时从未盖过2019年3月4日处理晋A*****车违章事项的《授权委托书》。刘小军质证认为，证据1与本案没有关联性，因刘小军是否有从业资格备案记录与本案双方当事人是否建立劳动关系并没有关联性；证据2并不能表示上诉人没有去处理过该业务，正是因为被上诉人的授权、委托，刘小军才能去处理相关车子的罚单事项，且该声明确认钟冬丽是被上诉人的财务人员，也就是上诉人在微信提交的微信聊天记录中“魅丽”、“金凤城财务”。本院审查认为，金凤城公司提供的证据1，不具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的单位向人民法院出具证明的形式要件，其内容上也与本案当事人争议的事实即刘小军与金凤城公司是否存在劳动关系不具有关联性；对证据2，“钟冬丽”本人未到庭作证，对《声明》的真实性不予确认，且《声明》的内容与本案待证事实缺乏关联性。金凤城公司还向本院申请对刘小军一审提供的落款日期为2019年3月4日的《授权委托书》中填写文字的生成时间及是否为刘小军填写进行鉴定。经审查，金凤城公司在一审期间并未就该事项提出鉴定申请，其在二审中提出申请，已超过鉴定申请期限，且该鉴定事项对证明本案待证事实无意义，本院根据《最高人民法院关于适用经审理，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘小军与金凤城公司是否存在劳动关系；原审对刘小军的月工资数额认定是否正确。关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，金凤城公司经营市际包车、县际包车、县内包车客运业务，刘小军根据金凤城公司的工作安排担任汽车司机，其提供的劳动是金凤城公司业务的组成部分，双方虽没有签订书面劳动合同，但刘小军一审期间提供金凤城公司出具的《证明》、微信聊天及转账记录截图，该《证明》内容显示刘小军是金凤城公司的员工，金凤城公司承认该证明确系其出具，也承认确有向刘小军转账的事实，从微信聊天内容和转账记录分析，足以认定金凤城公司以转账形式向刘小军发放工资。金凤城公司主张其向刘小军的转账不是发放工资而是支付给案外人山西省捷泰旅游汽车有限公司的用车款，该说法与金凤城公司一方在一审的陈述不符，也与其在庭后向本院提交的书面《情况说明》所称“刘海东为山西汽车运输集团捷泰旅游汽车有限公司的负责人，也是我司与山西汽车运输集团捷泰旅游汽车有限公司业务合作的对接人，一切资金收入支出由刘海东负责”相矛盾。金凤城公司庭后还提供了4、5月份《山西车工资明细表》及杨驰向刘海东转账记录，而其中“司机”一栏并没有刘小军，可见，金凤城公司并未能提供有效证据对其向刘小军支付工资报酬的事实予以反驳。至于刘小军是否按交通运输部门规定进行相关的从业人员备案登记，并不能作为认定金凤城公司与刘小军是否存在劳动关系的依据。因此，金凤城公司辩称其与刘小军不存在劳动关系的理由不成立，一审法院认定金凤城公司与刘小军之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。关于刘小军的月工资数额应如何认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，刘小军主张其自2018年4月中旬起至2019年4月3日期间到金凤城公司上班，任职司机，工资按驾车趟数计算，月平均工资为9800元，但刘小军仅提供个别月份的工资转账记录，据刘小军一方的陈述，刘小军其他月份的工资大多数也是通过微信转账发放的，因此刘小军具备提供其他月份工资转账记录的条件，其称因手机上没有保存转账记录而无法提供，理由不能成立。而仅凭刘小军提供的个别月份的工资并不足以认定其在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资为9800元。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，一审法院参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算刘小军月工资数额为4854.83元，判令金凤城公司向刘小军支付经济补偿金4854.83元和未订立书面劳动合同二倍工资差额24274.15元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘小军的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘小军负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  刘创丰审 判 员  李照雄二〇二〇年十二月八日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇