福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终6865号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省建融工程建设有限公司，住所地福建省福州市福清市龙江街道正达大厦（原星信制衣厂）**，统一社会信用代码91350426772911955Y。 法定代表人：俞礽埔，执行董事。 委托诉讼代理人：孙传恒，福建娲石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长乐航建混凝土有限公司，住所地福建省福州市长乐区文武砂三站（长乐市恒申合纤科技有限公司内），统一社会信用代码91350182315325563L。 法定代表人：李桂全，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张琪，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑晨辉，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省建融工程建设有限公司（以下简称建融公司）因与被上诉人长乐航建混凝土有限公司（以下简称航建公司）买卖合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人建融公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，改判驳回航建公司诉讼请求，并判令航建公司返还多收的混凝土货款123024.3元，履行提供增值税专用发票的合同义务；2.一、二审诉讼费用由航建公司承担。事实和理由：1.依照法律规定和案涉合同约定，案涉商品砼价格均需要双方平等协商确定方可变更，否则应当按照原合同约定价格执行。从本案证据可见，案涉商品砼价格变动多达数十次，但航建公司从未与建融公司协商过，货款单价有时候按照合同约定，有时候任意调整，甚至同一天同一种标号的混凝土都有不同价格，航建公司任意单方变更合同单价，严重违背了自愿平等的合同原则。此外，合同约定单价调整的前提条件是出现“市面水泥价格波动±10元/吨或当市面商砼原材料价格有变动”的情形，但航建公司未举证证明水泥或原材料价格波动对商品砼价格的影响，应视为没有出现足以让双方启动对商品砼价格进行协商定价的情形。2.航建公司未提交2017年12月及2018年1月的月对账单，应视为举证不能，请求法院对该两个月的商品砼数量不予认定，确认实际供货总量为13514.5立方。3.《混凝土有限公司商品砼购销合同》明确约定王章凑的职责是“在现场完成现场车单签单”，可见王章凑只是在案涉工地负责收货、核对数量的人员，无权对商品价格进行修改或确认。且案涉商品砼的“浇捣部位”、“标号（强度等级）”、“数量”、“供货日期”、“单价”、“金额”、“水泥含量”、“水泥用量”、“强度等级”等均在《混凝土有限公司商品砼购销合同》有明确约定，不属于王章凑的职责范围。月对账单系航建公司提供的格式文本，仅于航建公司内部使用，王章凑的签字只是对数量进行确认，并非双方的结算文件。4.案涉合同以及《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单可以证明航建公司对陈球光仅系合同经办人的身份是明知，且陈球光于2019年6月已从建融公司离职，其无权代表建融公司对订购商品价格进行修改或确认，本案并不构成表见代理。5.根据案涉合同约定，航建公司负有提供增值税专用发票的义务。根据《合同法》第一百三十六条及《发票管理办法》第二十条的规定，航建公司亦有开具发票的法定义务。参照最高人民法院（2019）最高法民再166号民事判决书，该判决认为提供发票属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。本案中，提供发票、交付合格证等资料均属于合同约定内容，属于民事合同义务范围。一审判决混淆了“开具发票”和“提供发票”二者概念的区别，请求二审法院予以纠正。6.一审法院认定违约金按照月利率2%的标准过高。即便存在欠款，也应综合考量航建公司存在违反合同协商程序任意调价的过错，认定从判决生效之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。 被上诉人航建公司辩称，1.王章凑、陈球光分别是建融公司指派的现场签单人员、项目经理，且在2017年8月21日签订的《补充协议》中，陈球光更是在“委托代理人”处签字。因此，两人的行为即代表建融公司。2.根据《混凝土有限公司商品砼购销合同》约定，双方约定的货物价格并不是固定不变的，可以根据市场行情进行调整。王章凑、陈球光与航建公司进行月对账、汇总对账，对账确认的单价视为对合同约定的单价进行调整。且月对账单与汇总对账单能够相互印证，王章凑、陈球光已代表建融公司对尚欠货款金额进行确认，相应的法律后果应由建融公司承担。3.根据相关规定，开具发票应由税务机关处理，该争议不属于民事争议。 航建公司向一审法院起诉请求：1.判令建融公司偿还航建公司货款645445元并支付违约金（违约金以645445元为基数，按月利率2%自2019年1月1日计算至实际清偿之日止）；2.建融公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，航建公司变更第一项诉讼请求为：判令建融公司偿还航建公司货款645445元并支付违约金（违约金以645445元为基数，按月利率2%自2019年1月21日计算至实际清偿之日止）。 建融公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.航建公司返还多收的混凝土货款123024.3元；2.航建公司在三天内向建融公司履行提供增值税专用发票的合同义务；逾期不提供的，建融公司可径行向税务主管机关申请开出等额增值税专用发票，因开票所产生的税费由航建公司负担；3.航建公司提供商品砼混凝土出厂合格证、复试报告、开盘鉴定；提供混凝土用砂、用石试验报告；提供水泥出厂检测报告；提供砂浆（度块）抗压强度度验报告、配合比；提供混凝土（试块）抗压强度试验报告及设计配合比、施工配合比试验报告；提供地基与基础、主体结构、屋面、地面的混凝土抗渗试验报告及设计配合比、施工配合比试验报告等内业材料；4.航建公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月5日，福建省三明市阳光工程建设有限公司（以下简称阳光公司，需方-甲方）因德成名郡工程与航建公司（供方-乙方）签订一份（航建）合同第20170511号的《混凝土有限公司商品砼购销合同》，合同约定：乙方向甲方提供型号规格为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50的混凝土，其中C15加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）265元/立方米；C20加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）275元/立方米；C25加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）295元/立方米；C30加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）315元/立方米；C35加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）335元/立方米；C40加工价175元/立方米、全砼价（含水泥）355元/立方米；C45加工价175元/立方米；C50加工价175元/立方米；商品砼加工费含：砂、石料、普通泵送剂泵送费，自卸减10元；计划工期：2017年-2018年；行期内，商砼价格原则上按合同定价表中各强度等级商砼所对应的单价进行结算，但当市面水泥价格波动+10元/吨或当市面商砼原材料价格有变动时，双方根据市场实情予以再次商定商砼价格后延续供应；商砼价格执行期外，商砼价格按届时市面商砼价格进行协商定价；补偿收缩抗渗砼：甲方或图纸有要求添加补偿收缩或防裂型特殊外加剂，并由甲方自供的，其抗渗砼单价按合同价中其强度等级所对应的单价。甲方自供的特殊外加剂无减水作用的，不能替代任何减水剂、或泵送剂或水泥。如有减水作用可替代部分减水剂或泵送剂的，具体替代多少由试验确定；补偿收缩抗渗砼：甲方或图纸要求添加补偿收缩或防裂型特殊外加剂，但无指定外加剂品牌，并委托乙方提供的，则在同强度等级普通商砼合同价基础上（抗渗等级P8的）增加10元/立方米，（抗渗等级P10的）增加20元/立方米，（抗渗等级P12的）增加40元/立方米；四、原材料的品种及供应方式：水泥台泥或海螺牌的P.O42.5#散泥，由乙方供应。5月水泥单价365元/吨（水泥价格随行就市，以厂家调价函为准）。经甲乙双方友好协商，甲乙双方每月5日前确认上月水泥使用量，每月10日前甲方付清上月水泥货款。若甲方未能按时向乙方支付水泥款，乙方有权拒绝供应，同时甲方应按迟延支付金额的日万分之七向乙方支付违约金，直至所拖欠水泥款全部还清为止；图纸或甲方要求采用外掺特殊外加剂，由甲方提供，并在砼浇捣前45天将样品送到乙方试验室作配合比实验，如试验结果符合使用要求，供货商在砼浇捣前三天将合格的特殊外加剂供足（运抵乙方仓库），并随车提供产品说明书、合格证、最近半年内的外检型式检验报告。甲方应另付人工拆包添加费1.5元/立方米或由甲方自派人员拆包添加。如不满足使用要求，则要更换品种，否则一切质量问题由甲方和甲方要求外加剂供方负责；五、砼质量要求：乙方提供的砼应符合《预拌混凝土》GB/T14902-2012和《预拌混凝土生产施工基数规程》DBJ/T13-42-2012对砼的质量要求，乙方负责提供砼出厂合格证；商品砼的质量按福建省建设厅文件闽建建[2018]4号印发的《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》执行，取样检测由甲、乙双方质量检测人员共同在现场按规范抽检。抽检应在砼搅拌车到达现场后，按GB/T14902-2012规定在20分钟内取样完毕，在40分钟内完成成型，经甲、乙双方技术人员签字后送双方认可的检测机构检测，检测结果作为混凝土质量合格与否的评定依据；六、砼数量结算方式：以现场车单签单累计数量为准进行结算；七、付款方式：2017年10月1日前甲方付清加工款总款的80%，主体封顶后三个月内付清剩余的20%加工款；甲方需将商品砼对公转账方式付清，乙方提供增值税专用发票；甲方未能按时向乙方支付砼款，乙方有权拒绝供应，同时甲方应按迟延支付金额的日万分之七向乙方支付违约金，直至所拖欠砼款全部还清为止；八、双方的责任与义务：甲方应负责提供砼运输车安全通行的现场道路，并留有足够的停车、调车的场地及每座楼施工点需保证臂架泵和搅拌车安全通行，不陷车，否则乙方有权拒绝供应。提供充足的水泥、夜间照明和现场的联系方法，协助乙方泵机的就位与吊装输送管道。另派一名以上工人负责运输车的卸料、泵机出口处的清理及协助管道的装卸工作。泵送的管道安装由乙方负责，甲方派人配合，布管的具体位置由双方根据现场具体情况协商定位，但主管的固定由甲方搭架或预埋固定件加以固定，以确保泵送顺利及安全；甲方应提供月明细的商品砼供应计划（内容含浇捣部位、标号、数量、供货日期），并在实际浇捣前两天通知乙方生产部，乙方生产部根据此通知安排生产；甲方应按双方付款约定向乙方支付砼款（含水泥款），逾期视为违约，乙方有权拒绝供应，同时甲方应按迟延支付金额的日万分之八向乙方支付违约金，直至所拖欠砼款全部还清为止；工地若中途停工，甲方应在停工之日起20天内付清乙方已供砼款，若逾期视为违约，同时甲方应按迟延支付金额的日万分之八向乙方支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止；乙方应及时提供与其浇捣部位相关所需的内业资料，如原材料合格证、水泥出厂报告、开盘鉴定、砼配合比及砼抗渗抗压试块报告等；甲方指定王章凑为现场车单签单人员等内容。阳光公司在甲方处加盖阳光公司公章，其项目经理陈球光在经办人处签名，航建公司在该合同乙方处加盖航建公司公章。 2017年9月21日，阳光公司（甲方-需方）与航建公司（乙方-需方）签订一份《补充协议》，约定：经甲、乙双方友好协商，甲方就承建的德成名郡工程所使用部分商品混凝土采购合同（以下简称原合同），现就原合同中的部分条款经双方协商进行调整，达成如下协议，该协议与原合同具有相同法律效力，协议与原合同相矛盾之处，按该协议执行，协议未述及部分仍按原合同执行。乙方供应完成甲方所承建的“德成名郡”地下室顶板所需商品砼后一周内或不超过2017年11月20日前必须付清所有使用的商品砼加工货款的80%（水泥陆续付清）；标准层至6层或2018年1月20日前按合同约定乙方应付已使用商砼货款的80%，至少付清商砼货款的60%，逾期部分应向乙方支付日万分之七的违约金；6层至封顶按约累计结算商砼货款的90%。阳光公司项目经理陈球光在甲方处签字并加盖阳光公司公章，航建公司在乙方处加盖航建公司公章。 2017年7月21日至2019年4月1月，航建公司依约向建融公司提供商品砼。嗣后，截至2019年6月27日，王章凑共在16张《长乐航建混凝土有限公司》对账单上签字，长乐航建混凝土有限公司对账单载明浇灌日期、浇灌部位、强度等级、施工方式、实用量、单价、金额、水泥含量、水泥用量、上月欠款应收货款、本月付款、总欠款等内容。其中2017年7月《长乐航建混凝土有限公司》对账单载明方量215、截止7月30日应收货款35735元；2018年2月《长乐航建混凝土有限公司》对账单载明方量503.5、上月欠款929855元、截止2月30日应收货款1117895元、本月付款250000元、总欠款867895元；2019年4月《长乐航建混凝土有限公司》对账单载明方量24、上月欠款716135元，2019年4月1日浇灌部位1#、2#楼屋顶造型，本月合计金额9360元，截止04月30日应收货款725495元，总欠款725495元。 2019年9月21日，航建公司经与建融公司的项目经理陈球光经对账形成《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单，该对账单载明“2017年7月：方量215方、金额35735元、欠款35735元；……2018年1月：方量979方、金额369240元、付款350000元、欠款929855元；2018年2月：方量503.5方、金额188040元、付款250000元、欠款867895元……累计欠款725495元……”等内容，陈球光在《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单上签字，确认建融公司欠航建公司商品砼款725495元。嗣后，建融公司支付80050元后再无付款，航建公司未向建融公司交付案涉砼出厂合格证、水泥出厂报告、开盘鉴定、砼配合比及砼抗渗抗压试块报告等内业资料。 一审另查明，阳光公司于2017年12月2日更名为建融公司。 一审法院认为，航建公司与建融公司签订的《混凝土有限公司商品砼购销合同》和《补充协议》，系双方的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方成立买卖合同关系。 本案的争议焦点是：1.建融公司是否结欠航建公司货款？违约金如何计算；2.建融的反诉请求能否成立。 关于建融公司是否结欠航建公司货款的问题。2017年7月至2019年4月，航建公司向建融公司供应商品砼，建融公司指定的人员王章凑在多份《长乐航建混凝土有限公司》对账单上签字，对浇灌日期、浇灌部位、强度等级、施工方式、实用量、单价、金额、水泥含量、水泥用量、上月欠款应收货款、本月付款、总欠款等内容予以确认。2019年6月27日，王章凑在《长乐航建混凝土有限公司》对账单（2019年6月27日）签字确认欠款725495元。2019年9月21日，建融公司的项目经理陈球光与航建公司再次进行对账，确认建融公司结欠航建公司混凝土砼款725495元，形成案涉《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单。王章凑签字的《长乐航建混凝土有限公司》对账单中载明的浇灌日期、方量、上月欠款、本月合计金额、本月付款、总欠款与《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单载明的日期、方量、金额、付款、欠款等数据可以相互对应，可以确定陈球光签字的《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单系对王章凑签字的多份对账单进行最终的汇总。建融公司虽对《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单真实性有异议，但同时其陈述该对账单上“陈球光”的签名有点像陈球光的字迹，在建融公司没有明确否认陈球光的签名真实性并申请笔迹鉴定的情况下，结合陈球光签名的对账单上数据与王章凑签字确认的对账单的数据相对应的事实，一审法院对《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单予以采用。双方签订的《混凝土有限公司商品砼购销合同》约定“行期内当市面水泥价格波动或市面商砼原材料价格有变动，根据市场实情予以商定商砼价格后延续供应，商砼价格执行期外，商砼价格按届时市面商砼价格进行协商定价”，说明双方约定的货物价格并不是固定不变的,可以根据市场行情进行调整。王章凑、陈球光分别是建融公司指派的现场签单人员、项目经理，航建公司与王章凑、陈球光进行月对账、汇总对账，对账确认的单价视为对合同约定的单价进行调整，且在王章凑、陈球光进行对账后，建融公司有陆续还款。建融公司主张抗辩称建融公司存在超付888037.5元，不符合常理，王章凑、陈球光签订对账单的法律后果应由建融公司承担。航建公司确认对账后建融公司偿还货款80050元，构成自认，一审法院予以确认。航建公司主张要求建融公司偿还货款645445元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于违约金如何计算的问题。航建公司提交的王章凑签字对账单最后一次浇灌日期是2019年4月1日，航建公司主张从2019年1月21日开始计算违约金不符合常理，在航建公司未举证证明案涉浇灌项目主体封顶时间的情况下，结合2019年4月1日最后浇灌、2019年9月21日对账结算，一审法院酌定违约金从2019年9月21日开始计算，合同约定违约金按日万分之七计算，航建公司自愿调整为按月利率2%计算，属于处分自身权利，一审法院予以确认。 关于建融公司向一审法院提出的反诉。建融公司主张要求航建公司多支付的货款123024.3元，依据本案已认定的事实及上述分析，建融公司尚欠航建公司货款，建融公司该项主张无事实依据，一审法院不予支持。建融公司主张要求航建公司提供增值税发票，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定,税务机关是发票的主管机关,未按规定开具发票的行为应由税务机关处理,建融公司可依法向税务机关投诉,由税务机关依照税收法律法规处理,开具发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不作处理。航建公司未开具发票给建融公司造成的具体损失金额，建融公司可另行主张。建融公司提出的航建公司交付砼出厂合格证、开盘鉴定、水泥出厂报告、砼配合比及砼抗渗抗压试块报告，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。对建融公司不合理的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、建融公司于判决生效之日起十日内偿还航建公司货款645445元，并支付违约金（按月利率2%从2019年9月21日起计至实际还清之日止）；二、航建公司于判决生效之日起三十日内向建融公司交付砼出厂合格证、开盘鉴定、水泥出厂报告、砼配合比及砼抗渗抗压试块报告；三、驳回航建公司的其他诉讼请求；四、驳回建融公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10254.4元，减半收取计5127.2元，由建融公司负担。反诉案件受理费1380.2元，由建融公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，航建公司与建融公司均确认，航建公司尚未向建融公司交付增值税专用发票。 本院认为，陈球光签署的《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单可以作为航建公司与建融公司结算的依据。理由如下：1.陈球光不仅系建融公司的项目经理，其与建融公司就案涉工程还存在工程挂靠关系，案涉《混凝土有限公司商品砼购销合同》及《补充协议》均是陈球光代表建融公司与航建公司签订的，且部分货款亦由陈球光或其指定账户支付。基于上述事实，航建公司有理由相信陈球光系建融公司的授权委托人2.根据《混凝土有限公司商品砼购销合同》约定，商品砼的价格是可以由双方根据市场行情予以协商调整。但基于工程材料供货的特殊性，以及案涉合同并无每次价格变动均需书面确认的约定，要求双方每次协商价格都签订书面文件过于苛刻。故航建公司虽未提交双方历次确认价格变动的书面凭证，但陈球光在《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单上签字，视为其认可该对账单上列明的商品砼价格。3.航建公司虽未提交2017年12月及2018年1月的月对账单，但陈球光已在《福建省三明市阳光工程建设有限公司（德成明郡项目）--陈球光》对账单上确认了该两个月的供货量，而且除该两个月外其他月份的供货量与对应的月对账单均相互吻合，而建融公司无证据证明该两个月处于停工状态，故本院采信陈球光签字确认的该两个月的供货量。综上所述，陈球光签署对账单的行为构成表见代理，相应的法律后果应由建融公司承担。 根据《混凝土有限公司商品砼购销合同》约定：“甲方需将商品砼对公转账方式付清，乙方提供增值税专用发票”，航建公司负有提供增值税专用发票的合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”故，建融公司要求航建公司提供增值税专用发票，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。 《混凝土有限公司商品砼购销合同》约定违约金按日万分之七的标准计算，航建公司已经将违约金标准调整为月利率2%，该违约金标准并无明显过高，一审予以确认并无不当，本院予以维持。 综上，建融公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1523号民事判决第一、二、三项； 二、撤销福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1523号民事判决第四项； 三、长乐航建混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向福建省建融工程建设有限公司交付等额的增值税专用发票； 四、驳回福建省建融工程建设有限公司其他一审的反诉请求。 二审案件受理费11634.6元，由福建省建融工程建设有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  徐 晶 审 判 员  陈 青 二〇二〇年十二月七日 法官助理  林晓莉 书 记 员  邵彩云