山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12793号 上诉人（原审被告）：青岛亿联建设集团股份有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区山川路**。 法定代表人：李海涛，总经理。 委托诉讼代理人：刘杰，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张磊，山东尚航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏钧茂，男，1970年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘海亮，山东问文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李哲，山东问文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区民政局，住所，住所地山东省青岛市黄岛区月亮湾路**div> 法定代表人：王宝东，局长。 委托诉讼代理人：韩军，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：于臻，山东光浩律师事务所律师。 上诉人青岛亿联建设集团股份有限公司（以下简称亿联公司）因与被上诉人魏钧茂、青岛市黄岛区民政局（以下简称黄岛区民政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初7447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿联公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，依法改判驳回魏钧茂的一审所有诉讼请求；2.诉讼费用由魏钧茂承担。事实与理由：一、魏钧茂并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人，故应驳回其起诉。魏钧茂与亿联公司是挂靠关系，魏钧茂参与了涉案工程的施工合同的签订，且该合同是在魏钧茂施工完成涉案工程后为应付工程结算审计而以亿联公司的名义与黄岛区民政局所签订。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的十条“办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，足以认定魏钧茂是挂靠亿联公司施工。按照我国《建筑法》第26-29条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条、15条的规定，挂靠与分包、转包有着本质区别，挂靠是挂靠人负承揽、签订合同，是真实的合同缔约人，也是工程真实的实际承包人，而被挂靠人并不实际参与合同的履行，仅为出借资质而已。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，魏钧茂不能以实际施工人的名义起诉。二、一审法院判决亿联公司应向魏钧茂承担付款责任的事实及依据不足。1、魏钧茂要求亿联公司及黄岛区民政局承担法律责任以及承担的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，魏钧茂根据规定起诉亿联公司和黄岛区民政局明显属于适用法律错误。在黄岛区民政局对魏钧茂无须承担付款责任的情形下，则本案的法律基础关系只能是亿联公司与魏钧茂之间基于挂靠关系产生的债权债务关系。2、本案中，虽然亿联公司与黄岛区民政局就涉案7号楼主体工程和室外配套工程分别签订了合同，但室外配套工程的合同是完工后补签合同，室外配套工程实际系主体工程的追加部分，因追加变更数额过大，为应付工程结算审计而以亿联公司的名义与黄岛区民政局补签合同。虽然双方签订了两个合同，但7号楼主体工程和室外配套工程是一个整体工程，无法分割，审计结算、竣工验收也均作为一个整体工程一并进行。故单纯以两个合同为由不予一并审理不符合常理。3、亿联公司因为7号楼主体工程质量问题代魏钧茂支出了修复费用共计3,084,309.94元，因该工程为魏钧茂挂靠亿联公司施工，魏钧茂为该工程上的权利义务直接承受者，该费用应由魏钧茂承担。因魏钧茂与亿联公司之间互负债务，应互相抵销，如不能抵销，法院也应支持亿联公司在一审中提起的反诉。故亿联公司无须就该案承担向魏钧茂付款的责任。 魏钧茂辩称，一、魏钧茂是涉案建设工程施工合同中权利与义务的实际承受者，是涉案工程的实际施工人，有权利就工程款提出主张。黄岛区民政局与亿联公司签订《老年公寓7号楼室外配套工程建设工程施工合同》(合同编号：ELINK014黄5503)，将涉案工程发包给亿联公司，亿联公司与魏钧茂就该工程签订了施工协议，约定由魏钧茂负责工程的实际施工。协议签订后，魏钧茂按照合同约定保质保量如期完成工程施工，工程经验收为合格，但黄岛区民政局与亿联公司却一直拖欠工程款。因此，无论魏钧茂属于何种形式的实际施工人，都无法否定其是涉案建设施工合同的实际履行人，也是合同权利与义务的实际承受者，在魏钧茂施工质量合格的情况下，有权利就欠付的工程款提出主张。二、亿联公司在本案中主张就老年公寓7号楼主体工程“质量问题”提起反诉，不符合法律规定的受理条件，不能和本案合并审理。魏钧茂负责的是老年公寓7号楼室外配套工程的实际施工，该工程并不存在任何质量问。而亿联公司在本案中提起反诉是基于老年公寓7号楼的主体工程，该工程与本案所涉工程是两个独立的工程项目，独立施工独立核算，签订的也是两份独立的施工合同。亿联公司主张的是老年公寓7号楼主体工程存在所谓“质量问题”，与本案的室外配套工程不存在任何牵连。另外，亿联公司所谓的老年公寓7号楼主体工程“质量问题”并不存在。亿联公司所提及的工程修复实际是其与黄岛区民政局之间就老年公寓7号楼改造升级而重新签订的装修合同，是另外独立的法律关系。并且，亿联公司主张的所谓的“修复费用”并不真实确定，双方的债权债务关系并不明确，因此不符合法定的抵销条件，不能进行相互抵销。综上，亿联公司提起反诉所基于的法律关系与本案并不相同，诉讼请求之间也不存在因果关系，并且两者之间也非基于相同的法律事实，因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，亿联公司提出的反诉不应受理，不能和本案合并审理。另外，亿联公司在本案中提出上诉之后，又于2020年10月9日就老年公寓7号楼主体工程的“质量修复”问题向黄岛区人民法院提起诉讼，鉴于亿联公司已经按照一审判决书的认定另案起诉，故其上诉理由已经不存在。应依法驳回上诉，维持原判。 黄岛区民政局辩称，一、2013年9月25日签订的《青岛市建设工程施工合同》约定的合同双方系黄岛区民政局与亿联公司，魏钧茂不是该合同的任何一方主体，根据合同的相对性原则，魏钧茂无权按照该合同的约定向黄岛区民政局主张任何权利。二、根据亿联公司与魏钧茂之间签的《协议书》可以看出，魏钧茂是以亿联公司的名义进行涉案工程的施工，系借用资质的实际施工人，属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，只有魏钧茂与亿联公司之间存在违法转包或者分包关系的前提下，魏钧茂作为实际施工人才可起诉，因此，魏钧茂无权直接起诉黄岛区民政局。三、退一步讲，即使魏钧茂与亿联公司之间存在违法转包或者分包关系，黄岛区民政局作为发包人也仅需在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但黄岛区民政局已经将全部工程款支付完毕，不存在欠付，因此，魏钧茂要求黄岛区民政局支付工程款、利息及违约金没有事实和法律依据。四、涉案《青岛市建设工程施工合同》中并未约定发包人需赔偿承包人律师费相关事宜，魏钧茂亦无证据证明其可要求黄岛区民政局及亿联公司向其支付律师费。综上，魏钧茂在一审中要求黄岛区民政局向其支付工程款、利息、违约金及律师费，无事实和法律依据，一审法院作出无需黄岛区民政局承担付款责任的判决正确，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。 魏钧茂向一审法院提出起诉请求：1.判令亿联公司、黄岛区民政局支付魏钧茂工程款1,110,681.9元及至实际支付之日止的利息（暂计算至2020年3月19日为365,415.89元；自2020年3月20日至实际履行之日期间的逾期付款利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令亿联公司、黄岛区民政局支付因迟延支付魏钧茂部分工程款的逾期付款利息199,964.51元。（以745,047.38元为基数，自2014年1月12日计算至2018年12月27日）；3.魏钧茂就本案支付的律师费150,000元由亿联公司、黄岛区民政局承担；4.案件受理费、财产保全费等诉讼费用由亿联公司、黄岛区民政局承担。事实和理由：2013年9月25日，亿联公司与黄岛区民政局签订了《青岛市建设工程施工合同》。合同签订之后，亿联公司即与魏钧茂签订了协议书，将该《青岛市建设工程施工合同》项下的工程转发包给了魏钧茂。魏钧茂即按照亿联公司与黄岛区民政局所签订的合同内容和要求，保质保量的进行施工，并在该合同期内完成了全部工程量，后经审计工程价款总数为1,855,729.29元。在魏钧茂完成工程并交付给亿联公司、黄岛区民政局之后，即投入了使用。但是，亿联公司、黄岛区民政局却迟迟不给魏钧茂结算工程款。在魏钧茂不断地催要的情况下，亿联公司于2018年12月27日支付给魏钧茂工程款745,047.38元，尚欠工程款1,110,681.9元未付。 一审法院认定事实：1、魏钧茂提交《青岛市建设工程施工合同》，证明黄岛区民政局与亿联公司签订合同，由亿联公司就涉案老年公寓7#楼室外配套工程进行承包施工。亿联公司、黄岛区民政局提交《青岛市建设工程施工合同》，认为魏钧茂提交的该证据与其手上的合同手写部分存在不一致，应当以亿联公司、黄岛区民政局的合同为准。因当事人均认可该合同上手写部分系魏钧茂的工作人员填写，其后双方各持一份，故对亿联公司、黄岛区民政局提交的该证据予以采纳，并认定事实：2013年9月25日，黄岛区民政局与亿联公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由亿联公司就涉案老年公寓7#楼室外配套工程进行承包施工，其中载明“27.3办理期中结算与支付的时间间隔和要求：工程竣工验收后15日内付至合同总价的85%，工程结算完成后15日付至工程结算总造价的95%，余款5%做工程质量保证金；31.1工程竣工验收合格后14天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整结算资料；31.2工程结算审核时限约定：收到结算资料之日起28天审核完毕；31.6发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：结算完毕后14日内付至结算完结（按财政拨款支付）。”2、后亿联公司与魏钧茂签订《工程施工合作协议书》，其上载明：“甲方（亿联公司）中标的老年公寓7#楼室外配套工程，现由乙方（魏钧茂）采取大包干的方式以甲方的名义进行施工……甲方根据发包方的最终结算值对乙方进行结算，但甲方将扣除该结算总价的2%作为甲方的施工责任管理费；另外，该工程所发生的各类税、费由甲方按结算总价的5.42%（包括营业税3%、城市建设维护税0.21%、教育费附加0.09%、水利建设基金0.03%、印花税0.03%、地方教育、地方教育费附加0企业所得税2%）代扣代缴（如政府调整相关税、费标准，该扣除比例相应调整）……如该工程质量不符合设计要求或质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，由此造成的材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿……付款方法：1）甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据发包方给甲方拨付的工程款到甲方账户后，扣除管理费和相关税费后支付给乙方，乙方应按甲方的要求提供相应的发票，否则，甲方有权拒付乙方任何款项。”2014年4月19日，亿联公司出具《合作项目施工合同评审记录》，其上载明：“合作单位：魏钧茂工程项目名称：老年公寓7#楼室外配套工程挂靠费比例：2%”，魏钧茂在该评审记录“项目经理意见”处签名。3、涉案工程施工完毕后，亿联公司及黄岛区民政局在施工平面图和工程签证单上盖章确认。2015年，涉案老年公寓7#室外配套工程经审计后，确定审计值为1,855,729.29元。4、亿联公司提交《中标通知书》、《协议书》、《施工合同评审记录》、《青岛市建设工程施工合同》，证明亿联公司与魏钧茂就老年公寓7#楼主体工程签订了挂靠合同，合同约定了魏钧茂施工的质量要求。因老年公寓7#楼主体工程与本案不具有关联性，故对以上证据，不作认定。5、2018年8月12日，涉案老年公寓7#室外配套工程通过消防验收。2018年12月，亿联公司在扣收管理费55,282.52元后，向魏钧茂支付工程款689,764.86元（以上共计745,047.38元），剩余款项1,110,681.91元至今未付。审理过程中，2020年6月3日，黄岛区民政局向亿联公司支付涉案剩余工程款1,110,681.91元。6、亿联公司提交电话录音、《公证书》、《鉴定意见书》、《工程材料确认单》《老年公寓7#楼维修工程结算签署表》，证明2019年，在双方均在场的情况下，对老年公寓7#楼工程进行了鉴定，鉴定结果内墙轻质空心条板存在质量缺陷，内墙施工不符合规定，其后亿联公司对老年公寓7#楼进行维修，并花费3,084,309.94元。魏钧茂对此不予认可，认为涉及系主体工程与本案无关。因亿联公司提交的证据不能证明涉案老年公寓7#配套工程中存在质量问题并进行了维修，故该证据与本案不具有关联性，对此不作认定。7、魏钧茂提交《委托代理合同》、律师费用发票、电子回单，证明魏钧茂为了实现债权委托律师，为此花费律师费15万元，应当由亿联公司、黄岛区民政局承担。亿联公司、黄岛区民政局对委托代理合同的真实性不予认可，认为律师费用发票和电子回单超过举证期不予质证。经审查，魏钧茂提交的委托代理合同真实，予以采纳，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五十一条第三款规定：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。”魏钧茂针对亿联公司、黄岛区民政局的质证补充提交证据，符合法律规定，予以采纳，并认定事实如下：2020年3月26日，魏钧茂与山东问文律师事务所就本案签订委托代理合同，魏钧茂先期实际支付律师费2万元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：1、魏钧茂与亿联公司是否系挂靠关系，亿联公司是否承担向魏钧茂支付工程款及利息、律师费的义务？2、黄岛区民政局是否应向魏钧茂承担连带清偿责任？关于第一个焦点问题，魏钧茂没有施工资质，为借用资质与亿联公司签订的《工程施工合作协议书》属于挂靠合同，挂靠合同应属无效。魏钧茂对此虽然不予认可，认为其与亿联公司之间是转包关系，但是亿联公司出具的《合作项目施工合同评审记录》上明确载明挂靠费2%，魏钧茂在其上进行签字，应当视为其对挂靠关系的认可。虽然魏钧茂与亿联公司之间签订的合同无效，但是魏钧茂作为涉案工程的实际施工人，涉案工程已经通过验收并完成审计，亿联公司应当向魏钧茂支付相应的工程款，计为（1855729.29﹣745047.38）×（1﹣2%﹣5.42%）=1,028,269.31元。亿联公司抗辩魏钧茂施工的老年公寓7#楼主体工程存在质量问题，要求魏钧茂承担维修责任，属于另一法律关系，应当另行主张，不影响其对于本案责任的承担。至于魏钧茂主张的逾期利息，因魏钧茂与亿联公司签订的协议书，约定亿联公司对魏钧茂的付款义务期限以黄岛区民政局向亿联公司拨款为准，而魏钧茂未提交证据证明亿联公司在收到黄岛区民政局的拨款后恶意拖欠魏钧茂的工程款，因此魏钧茂主张从2014年开始计算逾期利息于法无据，应当从魏钧茂主张之日即本案诉讼之日起开始计算。此外，魏钧茂虽然主张黄岛区民政局未按照合同约定向亿联公司付款应产生逾期利息，但是魏钧茂不能突破合同相对性，代亿联公司向黄岛区民政局主张逾期利息，故对魏钧茂的该项主张，不予支持。至于魏钧茂主张的律师费用，魏钧茂与亿联公司签订的协议书并未就律师费用进行约定，故魏钧茂主张由亿联公司承担该费用，于法无据，不予支持。关于第二个焦点问题，一方面，黄岛区民政局已经就涉案工程将全部工程款向亿联公司支付完毕，不存在欠付工程款的行为；另一方面，魏钧茂与亿联公司属于挂靠合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就是说，只有在转包或者违法分包的情况下，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任，挂靠关系下的实际施工人无权主张。因此，对魏钧茂要求黄岛区民政局承担连带责任的主张，不予支持。判决：一、亿联公司于判决生效之日起十日内支付魏钧茂工程款1,028,269.31元及利息（以1,028,269.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月6日起计算至实际支付之日止）；二、驳回魏钧茂的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。亿联公司提交（2020）鲁0211民初20159号民事裁定书，证明就涉案主体修复费用问题另行起诉，一审法院以一事不再理为由裁驳，故应当在本案中一并解决上述问题。魏钧茂对该裁定书的真实性无异议，对关联性和证明事项不认可，认为该裁定书尚未生效，且涉及的不是本案的室外配套工程，之所以裁驳是因为亿联公司上诉中提到了7号楼主体工程质量问题，而不是因为一审法院认为两个案件应当合并审理才裁驳。黄岛区民政局质证称对该证据的三性及待证事实无异议。本院认为，对亿联公司提交的该裁定书真实性各方无异议，本院予以确认，但该裁定书不能证明老年公寓7号楼主体修复问题应当在本案中一并解决的事实，对亿联公司的该主张，本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点是魏钧茂是否有权向亿联公司主张涉案工程欠款。 本案中，黄岛区民政局与亿联公司就涉案工程签订《老年公寓7号楼室外配套工程建设工程施工合同》，魏钧茂与亿联公司签订《工程施工合作协议书》，约定由魏钧茂负责工程的实际施工。魏钧茂挂靠亿联公司实际施工了涉案工程，故魏钧茂为涉案工程的实际施工人。亿联公司在上诉状中也明确认可亿联公司与魏钧茂之间是挂靠关系。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。一审判决认定魏钧茂与亿联公司之间签订的《工程施工合作协议书》虽无效，但是魏钧茂作为涉案工程的实际施工人且涉案工程已经通过验收并完成审计，亿联公司应当向魏钧茂支付相应的工程款1,028,269.31元及利息，有事实和法律依据，并无不当。关于亿联公司提出魏钧茂并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人故应驳回其起诉的上诉理由，一审在判决说理部分已经论述挂靠关系下的实际施工人魏钧茂无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定向发包人黄岛区民政局主张权利，且黄岛区民政局已经就涉案工程将全部工程款向亿联公司支付完毕，故对魏钧茂要求发包人黄岛区民政局承担连带责任的主张不予支持，魏钧茂并未提起上诉，视为认可一审判决结果。综上，亿联公司上诉提出魏钧茂不能以实际施工人名义向其主张工程款的上诉理由不成立。关于亿联公司上诉提出涉案老年公寓7号楼主体工程质量问题应在本案中合并审理问题。本院认为，黄岛区民政局与亿联公司分别就老年公寓7号楼主体工程和室外配套工程分别签订建设工程施工合同，审计结算也是作为两个工程，故一审法院认定亿联公司就涉案老年公寓7号楼主体工程提出魏钧茂承担维修责任问题属于另一法律关系，可当另行主张，并无不当，亿联公司上诉以代魏钧茂支出7号楼主体修复费用3,084,309.94元为由要求抵扣涉案工程款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，亿联公司的上诉理由无事实和法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,946元，由上诉人青岛亿联建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  王 楷 审判员  李 丽 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员庞连捷