天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2525号上诉人（原审被告）：天津信邦典当有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开六马路交口尚斓苑1-1-2302。法定代表人：徐庆有，总经理。委托诉讼代理人：杨X，该公司职员。委托诉讼代理人：张佳莹，天津津淦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛福存，男，1971年3月19日出生，汉族，住天津市西青区××镇××村××小区××号。委托诉讼代理人：刘伟，天津本源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天津益博置业发展集团有限公司，住所地天津市河**越秀路越秀大厦**601。法定代表人：张芝安，总经理。上诉人天津信邦典当有限公司（以下简称信邦典当）因与被上诉人牛福存、天津益博置业发展集团有限公司（以下简称益博置业）案外人执行异议之诉一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初10839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。信邦典当上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误认定涉案合同效力、错误认定涉案合同性质、错误认定合同付款情况、错误认定涉案房屋用于居住的事实，在分明是因买受人原因导致未办理过户登记，且买受人未满足《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条相关规定的情况下，判决上诉人承担不利后果。即一审判决是在用第三人的错误来惩罚享有合法抵押权的上诉人。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。牛福存辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。益博置业未到庭。牛福存向一审法院起诉请求：1.立即终止对坐落于天津市西青区××镇××村××小区××号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，天津XX典当有限公司与益博置业签订《房地产抵押典当合同》、《补充协议》，并经公证赋予强制执行效力（公证书编号：（2015）津和平证经字第XX号）。根据合同约定，益博置业向天津XX典当有限公司借款350万元，借款期限6个月，自2015年2月12日至2015年8月10日止。依据合同，益博置业将其所有的坐落于天津市西青区××镇××村××号房产及相应占用的土地使用权抵押给天津XX典当有限公司，作为借款350万元及相应利息按期归还及相关费用清偿的担保。双方还约定，合同经公证后具有强制执行效力，天津XX典当有限公司可向有管辖权的人民法院申请强制执行，益博置业自愿直接接受强制执行。2015年2月17日，天津市西青区××镇××村房屋办理了抵押权登记，抵押人为益博置业，抵押权人为天津XX典当有限公司。依据天津XX典当有限公司的申请，天津市和平公证处于2016年11月9日出具（2016）津和平证执字第X号公证书。该公证书中记载：天津XX典当有限公司可持本证书向天津市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为益博置业，执行标的为：本金2725000元，2016年8月6日至2016年11月3日利息24525元，2016年8月6日至2016年11月3日综合服务费196200元，2016年8月6日至2016年11月3日罚息12260元，以及为实现债权所支付的费用。2017年4月25日，本院出具（2016）津0103执4440号执行裁定书，载明：（2016）津和平证执字第6号公证书已发生法律效力，因被执行人益博置业未按规定履行法律文书确定的给付义务，权利人天津XX典当有限公司于2016年11月30日向本院申请执行，并裁定如下：查封被执行人益博置业名下所有的天津市西青区××镇××村房屋，查封期限为2017年4月25日至2020年4月24日。牛福存不服原审查封天津市西青区××镇××村房屋，于2019年6月10日向原审提出书面异议。2019年7月19日，原审作出（2019）津0103执异144号执行裁定，驳回牛福存的异议请求。2016年12月5日，天津XX典当有限公司的名称变更为天津信邦典当有限公司。经查，2015年5月1日，益博置业（甲方）与牛福存（乙方）签订《认购协议》，协议约定：乙方购买甲方销售的商品房坐落于X号楼X门X室，销售建筑面积104.11平方米，实际成交金额875000元，付款方式为一次性付款，乙方于2015年5月1日交纳定金2万元，于2015年6月1日交首付款855000元。乙方须持本协议于付款时间约定的期限内到指定地点缴纳首付款及相关税费，并签署《天津市商品房买卖合同》正式文本，所交定金自动转为房款。交付定金后，若乙方提出退房、未在甲方通知的日期内交款或逾期不办理上述手续，则视为乙方自愿放弃对以上房屋的购买权，甲方有权对该房屋另行出售，所收定金不予退还。如甲方在乙方履行上述协议约定后，拒绝向乙方出售房屋的，则双倍返还乙方定金。在签署《天津市商品房买卖合同》及办理完毕贷款手续后，本协议自动失效。2015年5月8日，益博置业出具收据一张，上载：今收到牛福存定金（6-1-301）2万元。2015年5月8日，牛福存通过天津农商银行向傅XX汇款855000元。同日，益博置业出具收据一张，上载：今收到牛福存交来房款＋税（6-1-301）855000元。上述收据均加盖有益博置业财务专用章。牛福存于2016年9月9日交纳了天津市西青区××镇××村房屋2015-2016年度个人采暖费，并与天津宝胜热能投资有限公司签订了《天津市居民住宅供用热合同》。另查，在天津市牛福存名下没有不动产登记记录。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点在于案外人对于执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。就本案的具体情况分析，牛福存向房地产开发企业益博置业认购商品房，现被执行的房产系登记于益博置业名下的商品房，该情形应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。第二十九条适用的前提是商品房消费者物权期待权保护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。因此，本案应审查牛福存关于排除强制执行的请求是否符合第二十九条规定的情形。（一）牛福存与益博置业是否存在商品房买卖合同关系。首先，牛福存与益博置业签订《认购协议》的日期为2015年5月1日，在本院作出查封裁定之前。其次，《认购协议》约定了商品房的基本情况、房屋价款、付款时间及方式等合同内容，且牛福存已依约向益博置业支付了购房款，益博置业也向牛福存交付了案涉房屋，双方已履行了商品房买卖合同的主要义务，应认定牛福存与益博置业之间的商品房买卖合同关系成立，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。至于案涉房屋是否存在未经抵押权人同意转让的问题，案涉房屋虽是先办理抵押，但商品房买卖合同也不因房屋转让未经抵押权人同意而无效，并不影响本案的审查认定。（二）牛福存所购商品房是否用于居住以及其名下有无其他用于居住的房屋。根据查明的案件事实可知，商品房消费者牛福存所购房屋用于居住，且其名下无其他用于居住的房屋。（三）牛福存是否已支付购房款。牛福存提交的证据能够证明其已向益博置业支付房款875000元，总额与《认购协议》约定的购房款一致，故能够认定牛福存支付了全部购房款。信邦典当虽对牛福存支付购房款的真实性存疑，但未提供相关证据证明，其答辩意见所称的购房发票亦不是佐证购房人支付购房款的必要证据，不能以牛福存未提供购房发票为由否定其支付购房款的事实。因此，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，牛福存享有对案涉房屋的物权期待权，据此也享有足以排除执行的民事权益，其关于本案的执行异议请求成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院判决如下：“在（2016）津0103执4440号执行案件中不得执行天津市西青区××镇××村房屋，并解除查封。案件受理费80元，由被告天津信邦典当有限公司负担。”二审期间，当事人均未提交新证据。依原审在案证据，本院另查明，原审期间，被上诉人益博置业认可傅XX为其公司工作人员。被上诉人牛福存通过天津农商银行向傅XX汇款855000元凭证上注明付款用途为房款。除上述事实外，本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人牛福存对涉案房屋是否具备排除法院强制执行的民事权利。《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，牛福存在涉案房屋被查封之前与益博置业签订了《认购协议》，该认购书约定了商品房的基本情况、房屋价款、付款时间及方式等合同内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，该认购协议具备商品房买卖合同主要内容，且牛福存已依约向益博置业支付了购房款，益博置业也向牛福存交付了案涉房屋，双方商品房买卖合同关系成立，且该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方的商品房买卖合同合法有效。根据一审查明事实，牛福存所购房屋用于居住，且其名下无其他用于居住的房屋。牛福存提交的证据能够证明其已向益博置业支付房款875000元，总额与《认购协议》约定的购房款一致，故能够认定牛福存支付了全部购房款。综上，牛福存的执行异议之诉，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，一审法院支持被上诉人牛福存的诉讼请求，并无不当。上诉人要求驳回被上诉人的诉讼请求，但其不能提供相应的证据证明其主张成立，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，天津信邦典当有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津信邦典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  王新审判员  刘刚二〇二〇年十二月二十二日法官助理郭晓悦书记员刘玉姣