湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1300号上诉人（原审原告）：天津乐佑商贸有限公司，住所地天津市红桥区西于庄后大道****，统一社会信用代码为911201060552626149。法定代表人：易红，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵强，北京德颐律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭富集锰业有限公司，住所，住所地湖南省湘潭市雨湖区鹤岭镇锰业集团有限公司内），统一社会信用代码为91430300763261380W。法定代表人：王淑文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文波、曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张巍，男，1957年12月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：文波、曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人天津乐佑商贸有限公司（以下简称乐佑公司）与被上诉人湘潭富集锰业有限公司（以下简称富集锰业）、张巍合同纠纷一案，一审法院于2019年5月13日作出（2019）湘0302民初661号民事判决。乐佑公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年9月6日作出（2019）湘03民终1325号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。一审法院于2020年5月11日作出（2019）湘0302民初3900号民事判决，乐佑公司仍不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案，上诉人乐佑公司的委托诉讼代理人赵强、彭依涵，被上诉人张巍及被上诉人富集锰业和张巍的共同委托诉讼代理人文波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐佑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持乐佑公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决采信证据标准不统一，明显偏颇，有失公允，说理不充分，认定事实观点存在严重错误，导致认定事实严重失实，甚至自相矛盾。二、一审判决认定事实不清，存在诸多错误。（一）被上诉人张巍在案涉交易发生时，是被上诉人富集锰业的法定代表人，且是公司唯一股东和实际控制人，一审判决却认定张巍为富集锰业的股东。（二）一审判决对上诉人与被上诉人之间合作模式的认定严重失实，且自相矛盾。上诉人与被上诉人之间的买卖行为以被上诉人收货验货测算后，直接记载为欠付款，与精铟的再销售没有任何关联，也从未有上诉人向被上诉人支付加工费的客观事实的记载，被上诉人保证上诉人在进价的基础上有50元/公斤的利润，该形式就是买卖合同的特征。（三）一审判决在认定张巍与侯成群发生交易时，殷江娥请示了上诉人的法定代表人易红，该事实的认定没有证据支持。根据以往的交易记录，货物出售易红从未参与，也未委托他人参与，侯成群也不认识易红。从未有过张巍、或者案外人将货款支付殷江娥的情况，也从未有过业务员收付货款的情况。一审判决中有关于侯成群向殷江娥支付佣金的认定，可见殷江娥与侯成群之间的交易并非职务行为，殷江娥采购行为与易红及乐佑公司无关。故张巍与侯成群之间的交易与乐佑公司无关，易红并不知情更谈不上主导。三、一审判决对本案的争议焦点认定错误。（一）一审判决将本案上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系认定为采购、加工、代销售合作错误。（二）一审判决推论殷江娥与侯成群之间的交易构成表见代理错误。（三）一审判决认定粗铟进货价格为4040.5元/公斤错误，该认定没有事实依据。四、一审判决结果显失公平。本案非常明显的损失方是上诉人，一审法院在事实证据如此清晰明了的情况下，不顾事实，采信虚假论述，多用推论和内心判断，得出相反结论，严重偏信偏裁，毫无公正可言。请求二审人民法院，查明事实，依法予以改判。富集锰业答辩称，一审判决审理事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持。上诉人乐佑公司对本案法律关系故意曲解，如果买卖关系属实，那么双方就是简单的你卖多少货，我付多少钱，还剩多少货款未付，你交付的货物所有权是属于对方，如果用买卖合同纠纷处理本案，那么备忘录后半部分达成的共识如何理解。没有解决备忘录所述的分歧问题，双方的权利义务、债权债务数额均不清晰，也无法确定偿还责任的主体，即到底谁欠谁的钱，双方并不清楚。双方争议的时间节点是2015年3月14日，之前是加工代销售，之后因为价格狂跌，销售权被上诉人收回。从“与天津往来情况”及备忘录第一、二、三条的数据看，其真实意思是如果双方按照2015年3月14日之前的模式计算，粗铟加工成精铟销售完成后，就有1200多万元的价值。但由于精铟销售不出，加上上诉人收回了销售权，上诉人为了盘底，由于时间久远，笔数太多，无法逐一核对，所以双方以金额和数额来代替即到底还存多少货，所以双方才有后面的数据结算方面的争议，实际上也是上诉人核算到底还有多少货在被上诉人富集锰业那里。被上诉人富集锰业在2015年3月14日之后出卖出借给侯成群的货物重量损失如何进行测算，备忘录其本质就是起到一个这样的作用。张巍答辩称，一审判决正确，请求二审人民法院予以维持。被上诉人张巍在整个涉案的合同中，包括之前的对账也好，均是代表公司，以法定代表人的身份，其所有签字及对账行为均是职务行为，与个人无关。乐佑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付款项12335744.45元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用期间的利息（利息自2018年6月16日起支付至款项全部支付完毕之日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：原告是一家经营金属材料、钢材、矿产品等物品的批发兼零售的企业。被告富集锰业是一家经营常用有色金属的冶炼、销售及矿产品销售的企业。被告张巍是被告富集锰业的股东。原告与被告富集锰业自2013年起开始进行金属铟的采购、提纯（加工）、销售等业务的合作。具体的合作模式是：原告派遣殷江娥在云南各地采购粗铟发往被告富集锰业，由被告富集锰业加工成精铟，再由被告富集锰业代售，代售后将货款转付给原告，被告富集锰业收取加工费，加工费由被告富集锰业与客户谈，同时，被告富集锰业保证原告在进货价的基础上有50元每公斤的利润。从2013年起至2015年3月14日止，原告共向被告富集锰业发送粗铟12875.394公斤，按均价4040.50元计算总价值为52023014.75元。2015年3月14日之前被告富集锰业共向原告支付40331040元。2015年5月，殷江娥介绍案外人侯成群购买精铟1500公斤。殷江娥通过电话请示了原告的法定代表人易红和被告富集锰业的代表张巍，易红与张巍均同意向侯成群出售1500公斤精铟（单价1800元）。侯成群买走1500公斤精铟后，于2015年5月27日向张巍指定的收款人张婧支付270万元（含加工费225000元）。同日，张婧向原告的出纳徐莹莹支付240万元。后来，殷江娥再次通过电话的方式请示易红和张巍，易红与张巍均同意向侯成群出借1831.154公斤精铟。侯成群借走1831.154公斤精铟后，将款项付给殷江娥，再由殷江娥从云南采购粗铟归还至被告富集锰业的仓库。后来，殷江娥先后从云南采购了粗铟618.705公斤、331.278公斤并发货至被告富集锰业。另外，殷江娥还向富集锰业发送了742.819公斤粗铟，这批粗铟尚未加工，仍在被告富集锰业的仓库。2017年11月1日，易红、张巍、殷江娥及侯成群至株洲李昊昱（云南粗铟的供货方）家，易红和侯成群协商，侯成群尚欠原告的935.017公斤粗铟，按1600元每公斤的价格折算成款1496027元，从李昊昱欠侯成群的粗铟账户中转过来，加上李昊昱原来尚欠原告的订货款，合计2703474元，由李昊昱向原告出具还款承诺书。2018年6月15日，原告和被告富集锰业签订《备忘录》。此《备忘录》分为两部分。第一部分第1、2、3条双方确认在2013年起至2015年3月14日期间，原告共向被告富集锰业发送粗铟12875.394公斤，按均价4040.50元计算总价值为52023014.75元。2015年3月14日之前被告富集锰业共向原告支付40331040元。第4至10条，记载了张巍在《与天津往来情况》中陈述的关于向侯成群出售1500公斤精铟并出借1831.154公斤精铟的经过，及被告富集锰业要求原告承担加工费、扣耗的要求。第11条记载了张巍在《与天津往来情况》中陈述的殷江娥向被告富集锰业发送742.819公斤精铟的事实。第12条至第14条中被告富集锰业要求原告支付运费、要求扣除因部分粗铟质量及数量不符而应扣除的款项，被告富集锰业同时要求原告核减增值税款。第二部分第a至e条，双方商议要落实向侯成群出售的、出借的铟的进货价及决定售价的责任人。第f条，双方协商同意，运输费、化验费等相关杂费总计25557.11元，双方各承担一半。第g条，原告表示关于张巍提出的核减税款的要求，张巍应出具相关证据，否则原告不予认可。第i条，双方一致同意，合作期间所有往来以本备忘录为准，今后不再进行其它对账。双方签订《备忘录》时，以《湘潭付款、天津来货款（测）清算》、《与天津往来情况》为附件。一审法院认为，本案中，双方当事人存在如下争议焦点：一、原告与被告富集锰业之间是什么法律关系。原告主张其与被告富集锰业之间是买卖合同关系，而被告富集锰业主张双方之间是加工代售的合作关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方未签订买卖合同。原告在民事起诉状的事实与理由部分第一句就自认双方是合作关系（关于铟的采购、提纯、销售等业务开展合作）。根据双方签署的备忘录第二部分的内容，原告一直在要求被告去落实粗铟的进货价，同时要求被告去追回已经借给侯成群的精铟，还要求被告去调查向侯成群出售精铟时不计算损耗的责任人。原告于2018年9月10日向被告张巍发出的函中，原告委托的北京德颐律师事务所于2018年9月22日向被告富集锰业发出的律师函中，原告均明确地向被告富集锰业主张保管在被告处的铟的所有权，并要求被告富集锰业追回已经出借给侯成群的精铟。根据原告采购人员殷江娥的证词，原、被告之间是合作关系，并且殷江娥联系向侯成群出售、出借精铟时均征得了原告法定代表人易红的同意。根据以上事实，原告与被告富集锰业之间的法律关系完全不符合买卖合同关系的法律特征，应认定成立“原告负责采购粗铟、被告富集锰业负责加工成精铟并代为销售”的合作关系。二、殷江娥所联系的，向侯成群出售、出借精铟的业务的法律后果应由哪方承担。殷江娥系原告的员工，联系与侯成群之间的业务时已经征得了易红的同意，虽然现在原告不认可对其有授权，但是对于被告富集锰业来说，完全有理由相信殷江娥得到了原告的授权，即形成了表见代理。被告富集锰业基于殷江娥的介绍向侯成群出售、出借精铟并无任何过错。殷江娥的行为后果依法应由原告承担。另外，2017年11月1日，易红、张巍、殷江娥及侯成群都至株洲李昊昱家议事，易红当时并未对向侯成群出售精铟的价格及出借精铟的事实表示异议，可以推断易红对与侯成群之间的业务已经认可。三、原告依据《备忘录》的内容，要求被告富集锰业支付12335744.45元是否具有事实与法律依据。鉴于原告与被告富集锰业之间系加工代售的合作关系，现合作关系已经难以维系，要确定双方之间的债权债务情况，应当进行全面的结算。《备忘录》的第一部分第1、2、3条，双方只是对原告向被告富集锰业发货的数量及被告富集锰业已支付的款项进行了确认，虽然计算了总价款，但是按照4040.5元每公斤的单价计算的，明显与精铟的实际销售价格差距太大，所以从第一部分第4条至第14条，被告富集锰业提出了很多异议，要求原告承担亏损、核减价款。以第一部分为基础，双方在第二部分对被告富集锰业提出的问题约定了解决的方案。对于以1800元每公斤的价格向侯成群出售精铟的责任主体，对于精铟价格大幅度下降所导致的亏损由谁承担的问题，双方并无定论，而是商量进一步落实。根据《备忘录》的内容，双方对最终的结算价款、定价的责任主体、亏损的承担主体、亏损的承担比例、加工费与损耗的承担、库存粗铟的处理等重要事项均未达成一致结算意见。所以双方的债权债务尚不明确，原告要求被告富集锰业付款的条件尚未成就，即原告依据《备忘录》的内容，要求被告富集锰业支付12335744.45元缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，原告与被告富集锰业之间成立加工代售的合作关系，殷江娥行为的法律后果应由原告承担。原告对被告富集锰业的诉讼请求及要求被告张巍承担连带清偿责任的诉讼请求均缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告天津乐佑商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费95814元，财产保全费5000元，共计100814元，由原告天津乐佑商贸有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，根据上诉人乐佑公司及被上诉人富集锰业在一审中提交的备忘录附件（湘潭付款、天津来货款[测]清算）可知，2014年4月22日至2015年3月14日乐佑公司共交付富集锰业粗铟28笔。其中2014年4月22日至11月16日期间共发生25笔，粗铟进货价从3900元/公斤至4415元/公斤不等，绝大部分进价在4400元/公斤上下浮动；另外，2015年1月20日进货697.881公斤，进价2700元/公斤；2015年2月14日进货515.419公斤，进价2700元/公斤；2015年3月14日进货1174.495公斤，进价2650元/公斤。以上28笔进货总计12875.394公斤，进货总价为52023014.75元，进货均价为4040.5元/公斤。另查明，在本案一、二审过程中，被上诉人张巍多次自认在案涉交易发生时，张巍为被上诉人富集锰业法定代表人。再查明，粗铟加工成精铟的损耗率约为3.5%。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有以下几个方面：一、两笔争议交易的损失应如何承担。从《备忘录》记载的内容看，本案当事人对双方合作期间最大的争议是如何处理案外人侯成群从被上诉人富集锰业处购买1500公斤精铟及借支1831.154公斤精铟的问题。除上述两笔业务外，双方的合作模式是上诉人乐佑公司收购精铟，被上诉人富集锰业负责把粗铟加工成精铟，然后再自行定价，自行销售，在粗铟进价的基础上每公斤增加50元利润将款项支付给上诉人乐佑公司。在上述交易过程中，乐佑公司不负责加工费用，亦不负责加工过程中所生产的损耗。2015年1月份开始，铟金属的价格严重下跌，上诉人乐佑公司的工作人员参与了两笔与案外人侯成群有关的交易，但被上诉人富集锰业作为交易主体也参与其中，因为第一笔1500公斤精铟的买卖交易中，其货款支付给了被上诉人富集锰业，第二笔1831.154公斤精铟出借交易中，殷江娥向被上诉人富集锰业归还了三笔共1692.802公斤粗铟。对上述两笔双方有争议的交易所造成的损失该如何承担责任的问题？上诉人乐佑公司认为，因本案所涉纠纷为买卖合同纠纷，货物的处理权归属被上诉人富集锰业公司，因此上述有关精铟出售和出借的两笔交易所造成的损失，应当由被上诉人富集锰业公司承担；被上诉人富集锰业公司和张巍则认为，上述两笔交易是上诉人乐佑公司的员工殷江娥作为交易一方参与其中，且上诉人乐佑公司的法定代表人易红亦同意该两笔交易，故其责任应当由上诉人乐佑公司承担。但双方当事人在本案一、二审均未提交充分的证据予以证明其自身的观点，对双方的观点本院均不予采信。在本案《备忘录》中虽对该事项的处理有约定，但没有明确的处理意见，导致争议的形成，根据本案实际，本院酌情按各自承担50%的责任处理。二、损失金额如何确定。第一笔交易中，在加工损耗为3.5%的条件下，生产1500公斤精铟所需要的粗铟重量为1554.404公斤，粗铟按平均进货价计算，该笔交易除去加工费30万元共计损失3880569.36元（1554.404公斤×4040.5元/公斤－2400000元）；第二笔交易中，生产1831.154公斤精铟所需的粗铟为1897.569公斤，该笔交易的损失为827361.06元[（1897.569公斤－1692.802公斤）×4040.5元/公斤]；上述二笔交易所生产的总损失为4707930.42元，双方各承担2353965.21元。三、被上诉人富集锰业应支付给上诉人乐佑公司的款项。在《备忘录》第3条确认富集锰业应支付乐佑公司12335744.45元的基础上，减去富集锰业已支付的2400000元，再减去乐佑公司应承担的损失2353965.21元，被上诉人富集锰业还应支付上诉人乐佑公司7581779.24元。四、被上诉人张巍是否应对本案所涉支付款项承担连带清偿责任。案涉交易发生时，被上诉人张巍是被上诉人富集锰业的法定代表人，其在案涉交易中的民事行为应当认定为职务行为，虽然上诉人乐佑公司认为张巍的个人财产与富集锰业公司的财产混同，但其未提交充分的证据予以证实，应当承担举证不能的后果，因此被上诉人张巍对被上诉人富集锰业向上诉人乐佑公司支付的款项不应承担连带清偿责任。被上诉人张巍要求易红偿还借款本金及利息的问题与本案无关，其可通过其他法律途径予以解决。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3900号民事判决；二、在本判决生效后十五日内湘潭富集锰业有限公司向天津乐佑商贸有限公司支付7581779.24元；三、驳回天津乐佑商贸有限公司对张巍的诉讼请求；四、驳回天津乐佑商贸有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限本判决指定的期间内给付完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95814元，由湘潭富集锰业有限公司承担60000元，由天津乐佑商贸有限公司承担35814元，财产保全费5000元，由湘潭富集锰业有限公司承担；二审案件受理费95814元，由湘潭富集锰业有限公司承担60000元，由天津乐佑商贸有限公司承担35814元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年十二月二十九日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。