北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7077号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华夏建设发展有限公司，住所地北京市延庆区经济技术开发区管委会办公楼**。法定代表人：陈立国，总经理。委托诉讼代理人：甄岳蓬，男，北京华夏建设发展有限公司项目经理。委托诉讼代理人：白斌，北京理真律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京房地集团有限公司，住，住所地北京市朝阳区小营路**楼**/div>法定代表人：刘军，董事长。委托诉讼代理人：殷超，广东华商（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍俊青，广东华商（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京房地集团有限公司一项目部，营业场所北京市东城区南湾子胡同3号。负责人：王金才，经理。委托诉讼代理人：殷超，广东华商（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍俊青，广东华商（北京）律师事务所律师。上诉人北京华夏建设发展有限公司（以下简称华夏公司）、上诉人北京房地集团有限公司（以下简称房地公司）因与被上诉人北京房地集团有限公司一项目（以下简称房地公司一项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初8336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持华夏公司的一审全部诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费、保全费由房地公司、房地公司一项目部承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，一审法院作出判决所参考的2020年3月24日《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论存在重大瑕疵。该鉴定结论存在下列瑕疵：工程造价鉴定范围的差异；对工程造价鉴定过程的不同理解；工程造价鉴定依据不同；工程造价鉴定说明中工程量及价格不准确。2.一审判决程序不当。鉴定结论存在瑕疵，应通过补充鉴定或者其他可行方式完善，而不是被动的、简单的用存在瑕疵的鉴定结论否认华夏公司提供的英咨字（2015）第029号《结算审核报告》。华夏公司向一审法院提出要求鉴定人出庭支持质询，一审法院未对华夏公司该申请作出任何回应，系程序不当。房地公司、房地公司一项目部针对华夏公司的上诉请求辩称，2015年的审核报告并不是双方明确约定的结算依据，2016年12月审核报告合法有效，法院应依法采纳。补充鉴定不具备鉴定条件，本案是固定价款，实际不需要进去就可以做出鉴定，一审鉴定合法性和公正性不应获得质疑，没有任何证据显示鉴定报告有任何瑕疵。一审应该根据司法鉴定报告进行裁判，但是一审没这么做，我方对此提出异议。我方证据足以证明足额支付了工程款，对方应返还不当获利部分。房地公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判华夏公司返还房地公司工程款3024742.87元及占用资金的利息损失（以3024742.87元为基数，自2016年12月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费用由华夏公司承担。二审庭审过程中，房地公司变更请求为判令华夏公司返还工程款146万元。事实与理由：原一审的司法鉴定数额与2016年12月19日竣工结算审核报告趋同，反映了工程造价实际情况。华夏公司没有相关证据证明在原一审鉴定中存在遗漏工程量的情况，本案没有补充鉴定或重新鉴定的理由及事实依据。涉案工程属于涉密工程，华夏公司现以无法进入涉案项目，鉴定结论存在瑕疵作为上诉理由，明显属于为了达到自己商业目的而实施的不恰当行为。基于司法效力及资金占用成本考量，我公司认可一审所作的司法鉴定报告，不需要再补充鉴定。我公司愿意按照一审法院委托鉴定机关出具的鉴定报告由华夏公司返还工程款146万元。华夏公司针对房地公司的上诉请求辩称，不同意房地公司的上诉请求及理由。一审中的鉴定报告具有明显瑕疵，工程施工范围明显不全面，本来已经施工的项目，但一审鉴定并没有体现出来。不能进入现场这个理由很牵强，应该通过多种方式解决困难，可以通过补充鉴定。如果不能鉴定，对华夏公司利益有重大影响。房地公司一项目部答辩意见与房地公司一致。华夏公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令房地公司、房地公司一项目部支付华夏公司工程款11672413.64元；2.请求法院判令房地公司、房地公司一项目部赔偿华夏公司逾期支付工程款利息损失，以11672413.64元为基数，按照人民银行同期贷款利率标准自2015年12月1日起计算至实际付清所欠工程款之日止：3.本案诉讼费、保全费由房地公司、房地公司一项目部承担。房地公司向一审法院反诉请求：l、判令华夏公司返还房地公司一项目部工程款3024742.87元，并支付自应返还之日起至实际返还之日止，占用资金期间的利息损失（以3024742.87元为基数，自2016年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的基准利率计算）。2.判令反诉费由华夏公司承担。一审法院认定事实：冷泉项目工程建设单位为国家安全部行政管理局。该工程经邀请招标由房地公司作为工程总承包单位中标并负责施工，冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）是该工程内容之一。2013年7月17日，华夏公司以招投标方式中标房地公司发包的“冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）”工程。当天，房地公司（发包人）与华夏公司（承包人）签订了《冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）施工分包合同》，约定：工程名称为冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修），工程地点为北京市海淀区，工程规模为20839平米，资金来源为国拨资金。承包范围为“室内装修区域的地面、墙面、吊顶、门安装；卫生洁具、通风口的安装；灯具、开关、面板的安装。与外门、外窗连接的室内部分，属于室内装修范围。具体内容详见图纸及工程量清单。”合同价款为28823802.87元，采用固定单价合同方式。合同工期为152日历天，计划开工日期2013年7月18日，计划竣工日期为2013年12月16日。合同条款专用部分中约定工程进度款支付比例：每月按发包人确认的工程进度款在下个月的第20日左右支付90%，工程竣工验收合格后支付至合同额80%，待审计完成后支付至结算总价的95%，余款在保修期满后若无质量问题由承包人提出申请，发包人确认后1个月内支付。其他约定：工程竣工验收合格并交付使用，工程结算由审计对工程量的计量、计价等审核完毕后，支付至结算总价的95%。该施工分包合同落款处发包人处盖有房地公司一项目部公章，承包人处盖有华夏公司公章。上述施工分包合同签订后，华夏公司于2013年8月15日依约进场施工，施工过程中根据施工情况按照约定的程序对部分装修施工进行变更和洽商，2014年12月15日施工完工，2015年1月10日将工程交付给建设单位。2016年1月25日，冷泉工程-主楼办理工程质量竣工验收，验收合格。主楼装修施工完毕后华夏公司提出工程结算并于2015年5月送审了冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）结算书。工程监理单位北京英诺威建设工程管理有限公司接受建设单位的委托对该结算书进行了审核并于2015年10月21日出具了英咨字（2015）第029号《结算审核报告》（以下简称2015.10审核报告），审核结果为：施工单位送审结算金额为47064814元，经审核确认，核减11322135.03元，审定结算金额为35722678.97元。该审核报告最后一页中注有：以上为我司对本工程竣工结算的初步审核，仅供建设单位参考，工程造价最终以建设单位确定的审价机构进行的审计结果为准。该审核报告落款有分包单位华夏公司及监理单位北京英诺威建设工程管理有限公司签字盖章，施工单位房地公司未签字盖章。庭审中，房地公司、房地公司一项目部提交由北京三益兴安工程造价咨询有限责任公司、北京中天恒达工程咨询有限责任公司于2016年12月19日共同做出的《冷泉工程竣工结算审核报告》（以下简称“2016.12审核报告”），该审核报告是受建设方委托对冷泉工程结算进行的审核，其中包括对该工程的各个专业分包工程进行的结算审核。根据该审核报告，华夏公司分包的精装修工程（一标段）工程送审结算金额为44698212.96元，核减金额20842955.83元，结算金额为23855257.13元。核减主要原因包括：工程量及项目调整，洽商调整，暂估价材料单价调整，延误工期索赔及单价调整。根据该审核报告的附表1《基本建设工程预（结）算审核定案表》记载，冷泉工程送审金额666462033.17元，审定金额537500831.7元，核减金额128961201.47元，审核说明及意见为建议建设单位与施工单位按审定金额537500831.7元结算工程款。该审核定案表落款处有建设单位、施工单位及审核单位分别签章。本案审理过程中，经华夏公司申请，法院依法委托北京中燕通华工程咨询有限公司对华夏公司依据《施工分包合同》进行施工的“冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）”工程的工程造价进行鉴定。该鉴定机构在鉴定过程中发函要求提供本工程合法有效的全套竣工图纸及相关工程资料（包括洽商变更、现场签证）。经询问，被告称因涉案工程属涉密工程，故工程竣工图纸已被销毁。后，鉴定机构发函请求提交本工程合法有效的全套施工图纸及施工过程相关工程资料。经询问并质证，法院移送鉴定机构华夏公司其自行留存的施工图纸及施工过程相关工程资料。另，鉴定过程中，由于涉案工程为保密工程，鉴定机构未能进入现场进行勘验。最终，该鉴定机构于2020年3月24日出具《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定结论意见：本次鉴定包括两部分：一部分为确定部分，其鉴定金额为25416970.66元（包括施工图纸范围22981172.03元和变更洽商2435798.63元），另一部分为不确定部分，其鉴定金额为-907859.6元（包括材料调差-2124272.19元和其他不确定部分1216412.59元），鉴定合计金额为24509111.06元。不确定部分审核说明：（一）材料调差。1.对于原被告双方签订的合同中约定的暂估材料价格，因无法进入涉案工程地点进行现场勘察，无法进行确认使用材料的样式及档次，原被告双方之间对暂估材料价格无齐全的认价资料。被告称暂估材料价格按全过程审计确认的价格执行，原告不同意此价格，故暂估材料调差计入不确定部分中。2.暂估材料工程量的计算依据法院提供的施工图纸及变更洽商（复印件），暂估材料的单价依据法院提供资料中被告认为确认的单价（全过程审计过程中确认的材料单价），此项费用为：￥-2124272.19元，其中装饰工程为￥-2412971.04元，安装工程为￥288698.85元。（二）施工图不确定部分。1.大堂区超市商店、医务室、B区贮藏间、B区值班室、备用室墙面装饰施工图纸中无具体做法，原告申报金额为￥72067.97元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决。（三）变更洽商不确定部分。1.变更洽商117地下室、主楼、餐饮区增加专用配电箱，因变更洽商中仅有漏电开关型号和数量，无箱体的尺寸及其他元器件等内容，无法根据附表组价，原告申报金额为￥35995.18，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；2.变更洽商027、洽商039、洽商047、洽商061、洽商062、洽商064、洽商069、洽商078、洽商086、洽商087、洽商089、洽商094、洽商101、洽商116、洽商118、洽商140、洽商157、洽商161、洽商162无变更图纸及具体工程做法，此部分无法计算费用，原告申报金额为￥914039.62元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；3.因施工图纸中未设计开关、插座内容，故变更洽商076、洽商100、洽商145、洽商147中所涉及的洽商附图无法核实工程量，原告申报金额为￥77912.31元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；4.因施工图纸中无地下室部分内容，故变更洽商088、洽商093、洽商131、洽商132、洽商134无法进行计算，原告申报金额为￥33508.15元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；5.变更洽商097施工图纸中射灯变更为双排灯管，变更后未明确灯管的具体数量或安装间距无法计算费用，原告未上报此变更洽商费用；6.因施工图纸中未设计地漏，变更洽商108中地漏的数量又不确定，原告申报金额为￥14719.76元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；7.变更洽商049，因洽商与施工图纸不符费用无法计算，原告申报金额为￥68169.6元，本次列入不确定部分，最终请法庭裁决；（四）以上不确定部分费用合计￥907859.60元，最终请法庭裁决。华夏公司支付鉴定费243172.34元。双方当事人收到上述《工程造价鉴定意见书》后均提出书面意见，鉴定机构作出回复。华夏公司的意见及鉴定机构的回复意见主要为：一、工程造价鉴定范围的差异。l、合同中明确约定的施工范围为“具体内容详见图纸及工程量清单”；2.施工图001#设计说明第九条：此套图纸不包含设备间、管理用房等的设计；004#施工图图例中“画斜线部分”不在本次装修设计范围。以上可以说明两点：第一，施工范围不仅是施工图上的内容，还包括工程量清单里的内容。第二，负责本工程的设计公司未包含设备用房、管理用房及画斜线部分的设计，但这部分在合同预算中明确的标明是在工程施工范围内。所以，由于贵司忽略所有合同工程量清单涉及的内容是工程施工的全部内容这一重要方面，致使工程鉴定的施工范围出现较大差距。（注：此部分约为553.59万元）。鉴定回复意见：涉案工程造价鉴定范围依据2019年12月25日法院鉴定案件工作函中“按原告提供的施工图纸加变更洽商进行造价鉴定”，原告提供的图纸中无设备用房、管理用房及画斜线部分的设计内容，故无此部分费用。二、对工程造价鉴定过程的不同理解。1.由于该工程具有保密性的特点，未对现场勘查致使贵司对装修档次、用工用料、质量标准没有直观概念，致使鉴定价格偏低。但我司可以提供大量工程影视资料作为贵司的鉴定依据。鉴定回复意见：涉案工程造价鉴定中材料价格除了暂估价材料，其他材料依据原、被告双方签订的合同清单中材料价格计入，合同清单中没有的材料价，按2013年7月份《北京市工程造价信息》价格计入（莎安娜石材），暂估价材料因无原、被告双方签章齐全的认价资料，故本次鉴定暂估价材料暂按审计公司审核的价格考虑计入并列入不确认部分，最终请法庭裁决。2.没有进行现场勘查导致对图纸的理解存在不完整，造成缺项。鉴定回复意见：由于涉案工程为保密工程无法进入现场进行勘察，故本工程造价鉴定范围依据2019年12月25日法院鉴定案件工作函中“按原告提供的施工图纸加变更洽商进行造价鉴定”。3.贵司未参考工程中标清单和工程竣工图进行鉴定，导致计价范围不完整。所以，鉴定过程的不全面导致了鉴定价格存在较大的差距。鉴定回复意见：同上。三、工程造价鉴定依据不同导致参考市场价格不准确。未参照施工期间的材料、人工市场价格进行鉴定。鉴定回复意见：本涉案工程合同约定施工期间人工、材料价格变化幅度小于或等于±5%以内不予调整合同价款。现人工和材料价格变化幅度均小于±5%，故本次鉴定未调整人工、材料价差。2.未按照工程竣工图内容进行鉴定。鉴定回复意见：本涉案工程造价鉴定依据2019年12月25日法院鉴定案件工作函中“按原告提供的施工图纸加变更洽商进行造价鉴定”。四、工程造价鉴定说明中工程量及价格不准确。L、工程鉴定范围未参考施工图和合同实际发生的工程量清单，由此产生部分项目漏项及工程量的不准确。（注：此部分约为272.71+162.50=435.21万元）。鉴定回复意见：本涉案工程造价鉴定中工程量按照法院提供的施工图纸进行计算，关于原告提出的部分项目漏项及工程量的不准确，我司没有收到补充提供的相关证据及资料。……6、合同中约定的暂估材料价格，签字确认部分应按照表中价格计入，未签字部分由于本工程保密性的特点，未进行现场勘察，致使无法确认所用材料的样式及档次，应参考照片并结合市场价确认材料价格。（注：部分主材及暂估价调整费用约为169.93万元）。鉴定回复意见：(1)原告提供的《暂估材料表确认单》（复印件），只有监理单位签字且未盖章，由于签章不齐全，所以不能作为鉴定的依据性资料；(2)因无法进入涉案工程地点进行现场勘察，无法确认暂估材料的样式及档次，不能有效确定其市场价格，故本次鉴定暂估价材料价格暂按审计公司审核的价格考虑计入并列入不确认部分，最终请法庭裁决。房地公司的意见及鉴定机构的回复为：1.施工图纸与现场实际情况存在差异，根据2016年12月19日《冷泉工程竣工结算审核报告》以及法院谈话，原告也是认可现场实际与施工图纸存在差别，由于保密工程无法进入现场，但是《冷泉工程竣工结算审核报告》中有详细的现场确认和造价，因此差别部分应以《冷泉工程竣工结算审核报告》中的意见为准。例如：（1）主楼大堂区地面鉴定单位按莎安娜石材计入，实际现场地面为瓷砖地面。每平米差价639元，应予核减。鉴定回复意见：由于涉案工程为保密工程无法进入现场进行勘察，涉案工程造价鉴定依据2019年12月25日法院鉴定案件工作函中“按原告提供的施工图纸加变更洽商进行造价鉴定”，鉴定的施工图纸中地面设计为莎安娜石材。（2）主楼大堂区竹木地板为甲方安全部提供材料，原告仅提供人工，材料费，应核减137098元。此情况法院可与原告核实。鉴定回复意见：在造价鉴定过程中，无资料说明主楼大堂区竹木地板为甲方安全部提供材料，故认为按原告方采购。2.工程造价鉴定意见书的不确定部分中的“其他不确定部分”，是由于原告方原因造成无法审核，不应列为不确定部分，应核减，此部分金额为1216412.59元。鉴定回复意见：此部分费用最终由法院裁决。另查，房地公司一项目部至今支付华夏公司涉案工程款共计2688万元（包括代华夏公司支付的洁具费55万元）。另，本案审理过程中，原告华夏公司向法院申请财产保全，请求对房地公司名下的银行存款9700000元进行冻结。法院作出裁定书，裁定：冻结被申请人北京房地集团有限公司的银行存款人民币九百七十万元。之后，房地公司向法院提交申请书，提出更换查封账户的请求，申请对其账户中的存款9700000元予以解封，并申请提供房地公司一项目部名下账户内等额银行存款作为保全财产。法院经审查认为，北京房地集团有限公司的申请符合法律规定，作出裁定书，裁定：冻结房地公司一项目部名下银行存款人民币九百七十万元；在确定上述存款已被本裁定首次查封冻结的情况下，解除对房地公司名下账户存款人民币九百七十万元的冻结。华夏公司支付保全费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2013年7月17日，华夏公司以招投标方式中标房地公司发包的“冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）”工程，当天双方签订了《冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）施工分包合同》，该施工分包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格依约履行各自合同义务。现华夏公司已完成施工，涉案工程已办理工程质量竣工验收并验收合格，而房地公司一项目部已支付华夏公司工程款2688万元。就华夏公司的诉讼请求，该诉讼请求系依据工程监理方北京英诺威建设工程管理有限公司做出的《结算审核报告书》中审定结算金额35722678.97元而主张的，而该份审核报告仅是初步审核报告，不应作为认定工程价款的依据。同时，参考华夏公司申请的由鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书的鉴定意见，华夏公司的诉讼请求所依据的事实主张亦无法得到法院采信。综上，华夏公司要求被告支付工程款11672413.64元及相应利息的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。就房地公司及房地公司一项目部的反诉请求，法院分析如下。虽然鉴定机构作出的工程造价鉴定合计金额为24509111.06元，但根据鉴定机构未获取涉案工程竣工图纸及未能进入现场进行勘验的事实以及鉴定机构对双方当事人意见的回复可知，涉案工程鉴定过程中确实存在如下问题：华夏公司实际进行的施工内容因为图纸不完备等客观原因导致鉴定机构无法将其纳入工程造价鉴定范围，进而导致部分项目漏项及工程量不准确等情况；以及因鉴定机构无法进入涉案工程地点进行现场勘验的实际情况，鉴定机构无法确定暂估材料的样式及档次，不能有效确定其市场价格，从而导致材料计价范围不完整、价格不准确等情况。综合以上考虑，房地公司、房地公司一项目部要求华夏公司返还工程款3024742.87元并支付相应利息损失的反诉请求，缺乏充分的事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回北京华夏建设发展有限公司的全部诉讼请求；二、驳回北京房地集团有限公司及北京房地集团有限公司一项目部的全部反诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华夏公司提交了竣工照片65张，证明装修的档次和材质，鉴定机关可以按照照片进行补充鉴定。房地集团和房地集团一项目部不认可照片真实性。二审中，房地集团和房地集团一项目部没有提交新证据。本院认为，2013年7月17日，华夏公司以招投标方式中标房地公司发包的“冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）”工程，当天双方签订了《冷泉工程室内装修工程第一标段（主楼装修）施工分包合同》，该施工分包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格依约履行各自合同义务。现华夏公司已完成施工，涉案工程已办理工程质量竣工验收并验收合格，双方签订的合同关于工程款结算约定：工程结算由审计对工程量的计量、计价等审核完毕后，支付至结算总价的95%。华夏公司主张依据工程监理方北京英诺威建设工程管理有限公司作出的《结算审核报告》中审定结算金额35722678.97元支付工程款，该份审核报告注明：以上为我司对本工程竣工结算的初步审核，仅供建设单位参考，工程造价最终以建设单位确定的审价机构进行的审计结果为准。故华夏公司的主张依据不足。房地公司一项目部已支付华夏公司工程款2688万元。双方对审计主体及审计报告各执一词，房地公司主张2016.12审核报告即为审计报告，但未对此充分举证，且二审期间认可一审法院委托北京中燕通华工程咨询有限公司对涉案工程作出的《工程造价鉴定意见书》。一审法院参照鉴定机构作出的工程造价鉴定结论意见中确定的鉴定合计金额，并结合鉴定机构在鉴定过程中无法进入涉案工程地点进行现场勘验的实际情况，驳回房地公司、房地公司一项目部要求华夏公司返还工程款并支付利息的反诉请求，具有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，华夏公司、房地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109774元，由北京华夏建设发展有限公司负担91834元（已交纳），由北京房地集团有限公司负担17940（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘秋燕审 判 员  朱文君二〇二〇年十二月二十八日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨