湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11632号上诉人（原审被告）：徐佑军，男，1970年10月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：阳冬梅，湖南益云律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘静，湖南益云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南立德绿建房地产有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区兰溪镇长庆街。法定代表人：欧阳政华，总经理。被上诉人（原审原告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**企业发展部。法定代表人：刘屹颀，董事长。委托诉讼代理人：颜宏，湖南英萃律师事务所律师。原审第三人：郑书伟，男，1970年3月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：颜宏，湖南英萃律师事务所律师。上诉人徐佑军、湖南立德绿建房地产有限公司（以下简称立德公司）因与被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）、原审第三人郑书伟合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初9934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人徐佑军、立德公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回第二工程公司的全部诉讼请求；2、判决由第二工程公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定徐佑军和郑书伟之间债务抵销属认定事实不清。2016年4月29日，第二工程公司益阳碧桂园项目部与湖南科麦龙新型材料有限公司（以下简称科麦龙公司）签订《外墙保温工程承包合同》，根据该合同第二工程公司应向科麦龙公司支付外墙保温工程款，徐佑军在该合同中为科麦龙公司的代理人。科麦龙公司系徐佑军个人出资设立的一人公司，且徐佑军系科麦龙公司的法定代表人、唯一股东，根据公司法相关规定，徐佑军有权代表科麦龙公司处分其财产。2017年3月2日结算后，第二工程公司应付科麦龙公司保温工程款506732.4元，该债权属于科麦龙公司所有，徐佑军享有处分权。第二工程公司代表出具的收条载明“收徐佑军3＃、6＃保温结算单据506732.4元（伍零陆柒叁贰元）”，足见第二工程公司对徐佑军为该债权的实际权利人并无异议。2017年5月23日，立德公司与第二工程公司签订《协议书》明确，立德公司应付郑书伟工程款1034983.15元。立德公司分别于2017年7月13日付30万元，于10月13日付30万元。2018年2月12日，第二工程公司代徐佑军付郑书伟10万元，附言徐佑军保温材料款。第二工程公司之所以将应付徐佑军的保温材料款直接支付给郑书伟，应当具备以下条件：（1）徐佑军与郑书伟就款项如何支付达成了一致意见；（2）徐佑军已明确要求第二工程公司将保温材料款支付给郑书伟；（3）第二工程公司同意按徐佑军与郑书伟的意见支付该款项。第二工程公司在一审中也自认代徐佑军付款给郑书伟的事实，足以表明第二工程公司对徐佑军与郑书伟债权债务处理的情况是明知的。证人曹某证明，郑书伟、徐佑军、曹某三人当面达成口头协议，以徐佑军在第二工程公司的余款抵销其应付郑书伟的尾款，且第二工程公司也实际履行了部分付款义务。郑书伟作为第二工程公司湘北分公司的董事长，曹某作为第二工程公司益阳项目项目经理，徐佑军作为第二工程公司益阳项目的债权人，三方就债权债务的转移和抵销达成的协议已经公司实际代为履行。因此，上诉人徐佑军已将其所在第二工程公司的保温工程款债权转让给郑书伟用于抵销所欠郑书伟的欠款。二、一审法院判决立德公司和徐佑军按年利率24%的标准向第二工程公司支付违约金属于法律适用错误。两上诉人并未违约，应无需承担违约罚则；即使债务抵销无法确定导致逾期付款的情形，也系郑书伟、第二工程公司违背诚实信用原则所致，过错程度小。一审法院判决支持年24%的违约金违反了“补偿性为主，惩罚性为辅”的违约责任原则，违约金计算过高，明显不符合司法政策和相关法律规定。本案为合同纠纷而非民间借贷纠纷，不能按照民间借贷纠纷利率保护的上限作为违约金支付标准。三、第三人郑书伟系本案极为重要的当事人，对于涉案的债权债务转移、债务抵销等事实，既是当事人又是关键证人，理应通知其本人到庭接受法庭询问，以确定徐佑军、曹某所陈述的关键事实是否真实。一审法院未履行相应的法定职责，导致本案事实认定出现重大错误，请二审法院予以纠正。四、上诉人徐佑军承担的保证责任的保证期间已过，故徐佑军无需承担连带保证责任。被上诉人第二工程公司、原审第三人答辩称：1、本案不存在债务抵销。如果存在，那么债务抵销应该是各方有一个协议，但是本案中没有任何书面证据证明互负债务的双方达成了债务抵销的合意；2、关于24%违约金是否过高的问题，第二工程公司认为并未过高。第一是符合合同约定，第二是符合法律规定，并没有超过法律的强制性规定；3、徐佑军的保证期间并未过，徐佑军主张第二份协议没有签字，事实上是签字了的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法维持一审判决。被上诉人第二工程公司向一审法院起诉请求：1、判令立德公司和徐佑军向第二工程公司支付截止2019年9月25日的欠款人民币334983元及按年利率24%计算的违约金人民币225814元，两项合计560797元；2、判令立德公司和徐佑军以334983元为基数，按年利率24%标准支付2019年9月26日起至实际付清之日止的违约金；3、判令立德公司和徐佑军承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年12月9日，第二工程公司（乙方）与立德公司（甲方）签订《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》，该协议约定：一、由甲方支付给乙方工程前期投入费用为人民币伍佰伍拾捌万元整，分三次支付。1.在本协议签订后3日内甲方支付给乙方人民币壹佰捌拾陆万元整；2.于2017年1月18日前甲方支付给乙方人民币壹佰捌拾陆万元整；3.于2017年4月1日前甲方支付完余款人民币壹佰捌拾陆万元整。二、上述第一笔款项支付到位后，该项目原施工合同终止，如第二笔款项未按时支付，乙方将依法追究甲方违约责任，并由担保人徐佑军用个人名下所有财产及家庭共有财产承担连带保证责任及代为支付义务，并且按未付部分金额款按每日千分之一向乙方支付违约金。徐佑军在协议尾部作为担保人签字。2017年5月23日，第二工程公司（乙方）与立德公司（甲方）签订《协议书》，称前述补充协议签订后，立德公司仅支付了第一笔款项186万元，暂时未支付余款。现就余款支付事宜达成一致意见，特订立如下补充协议，该协议约定：工程前期款余款属于郑书伟的部分应于2017年6月23日前支付到位，属于徐佑军的部分由徐佑军与立德公司自行协商支付方案，该项债权债务从第二工程公司剥离出来，今后立德公司的付款也无须通过第二工程公司账户结算。双方约定徐佑军先生工程前期款2685016.85元全部由立德公司直接支付给徐佑军本人，郑书伟先生工程前期款2894983.15元，除立德公司已支付至第二工程公司账户1860000元并且已由第二工程公司全部转付给郑书伟以外，余款1034983.15元支付至以下账户：账户名：郑书伟，账号6217********，开户行：建行长沙芙蓉支行。郑书伟先生工程前期款余款1034983.15元到账后，因工程施工产生的相关债权债务问题按原补充协议执行，工程公司不再追究立德公司及徐佑军先生的违约责任。郑书伟先生工程前期款余款到账后，立德公司与第二工程公司2016年12月9日所签订的《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》及该项目原施工合同解除，该项目立德公司与第二工程公司不再存在任何债权债务关系。若郑书伟剩余款项未按本协议约定时间到账，仍继续履行原补充协议，第二工程公司保留法律诉讼的权利。徐佑军也在该协议上签字表示知情。2017年7月13日，立德公司向第三人郑书伟支付300000元。2017年10月13日，被告立德公司向第三人郑书伟支付300000元。2018年2月12日，第二工程公司向第三人郑书伟支付100000元，附言：徐佑军保温材料款，第二工程公司认可该100000元系徐佑军支付给第三人郑书伟的款项。徐佑军陈述其与第三人郑书伟口头达成了债权转让和债务抵销协议，并在庭审中申请证人曹某出庭作证予以证实。一审法院另查明，2016年4月29日，第二工程有限公司益阳公司碧桂园项目部（甲方）与湖南科麦龙新型材料有限公司（乙方）签订了一份《外墙保温工程承包合同》，约定甲方将美岸三区高层工程中的3＃、5＃、6＃栋外墙内保温工程承包给乙方，徐佑军在乙方盖章处作为委托代理人签字。徐佑军提供一份收条，载明：徐佑军3＃、6＃保温结算单据506732.4元，证人曹某称其为工程公司益阳公司碧桂园项目部经理，该收条是项目部生产经理谭刚其与徐佑军结算后出具的。证人曹某陈述，2018年2月12日，第二工程公司支付给第三人郑书伟的100000元，是曹某按照第三人郑书伟的指示要项目上的财务会计人员支付给郑书伟的。一审法院认为，第二工程公司与立德公司订立的《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》及《协议书》均系双方当事人真实意思表示,合法、有效。立德公司应按照协议约定支付工程款，其拖欠支付工程款，构成违约，因立德公司违约,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,第二工程公司要求立德公司按照协议约定向其支付拖欠的工程款及违约金的诉讼请求，该院予以支持。关于立德公司和徐佑军应支付的工程款金额，根据第二工程公司与立德公司签订的《协议书》约定，立德公司应将余款1034983.15元支付至第三人郑书伟账户，现第二工程公司认可徐佑军已经支付700000元，故立德公司尚有334983元未支付，该院予以支持。关于违约金的问题，第二工程公司与立德公司在《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》中约定按未付部分金额款每日千分之一向工程公司支付违约金，现第二工程公司主张按照年利率24%的标准从2017年6月24日计算至被告立德公司还清款项之日止，不违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以支持。违约金按照年利率24%的标准自2017年6月24日开始计算，截至2017年7月13日，以应付工程款1034983元为基数，产生违约金13109元；2017年7月13日支付工程款300000元后，以剩余未付工程款734983元为基数，截至2017年10月13日，产生违约金45568元；2017年10月13日支付工程款300000元后，以剩余未付工程款434983元为基数，截至2018年2月12日，产生违约金35378元；2018年2月12日支付工程款100000元后，以剩余未付工程款334983元为基数，截至2019年9月25日，产生违约金131759元。故立德公司应支付自2017年6月24日开始暂计算至2019年9月25日止的违约金共计225814元。关于担保责任问题，徐佑军在《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》尾部作为担保人签字盖章，并约定承担连带保证责任,故徐佑军应对上述款项承担连带保证责任。关于徐佑军所提出的债务抵销、对立德公司应支付给第二工程公司的工程款作相应扣减的主张,根据法律规定,债务抵销的前提条件是双方互负债务,且须为双方所认可或为生效的法律文书所确认,不确定的债务不得抵销。该案中，第二工程公司与立德公司、徐佑军并无书面的债权转让及债务抵销协议，虽然徐佑军主张其与第三人郑书伟就涉案工程款口头约定了债务抵销，徐佑军将第二工程公司应付的保温工程款与立德公司应支付给第三人郑书伟的工程款互相抵销，并申请证人曹某作证，但徐佑军提供的《外墙保温工程承包合同》系承包方科麦龙公司签订，该承包工程的承包方不是徐佑军，因此第二工程公司与被告徐佑军并不互负债务，且第三人郑书伟对债务抵销的内容亦不予认可，故涉案工程款不发生抵销的效力，该院对徐佑军的辩解意见不予采纳。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限立德公司于本判决发生法律效力后十日内向第二工程公司支付拖欠工程款334983元，截至2019年9月25日止的违约金225814元，2019年9月26日起的违约金，以未付工程款为基数，按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止；二、徐佑军对立德公司的上述工程款334983元及违约金承担连带责任；三、徐佑军承担保证责任后,有权向立德公司进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9408元，减半收取4704元，由立德公司、徐佑军共同负担。二审中，上诉人徐佑军向本院提交1份证据：湖南建工集团官网打印件2份，拟证明郑书伟系湖南省二建公司湘北区域公司董事长，郑书伟有权代表湖南省二建公司达成债权转让及债务抵销协议。被上诉人第二工程公司和第三人郑书伟对上诉人徐佑军提交的证据的质证意见为：不能达到徐佑军的证明目的。被上诉人第二工程公司向本院提交1份证据：徐佑军与工程公司签订的《协议书》（2017年5月23日签订）1份，拟证明徐佑军队兰溪镇枫林广场项目补充协议的变更事宜知情，且表示认可。上诉人徐佑军对第二工程公司提交的证据的质证意见为：对该证据的证据三性均无异议，但不能达到第二工程公司的证明目的。该协议没有提及要求徐佑军承担连带保证责任的任何字眼，徐佑军虽然签字，但并不表示其认可。若法院认可该签字为徐佑军同意延长保证期间，根据该协议徐佑军的保证期限截止2017年12月23日，被上诉人第二工程公司亦未在保证期间内向徐佑军主张过承担连带保证责任。根据双方当事人的举证、质证，本院经审查认为：上诉人徐佑军提交的证据1不能达到拟证明的目的，本院不予采信；被上诉人第二工程公司提交的证据并非新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异。本院认为，债务抵销的前提是双方互负债务。本案中，第二工程公司与立德公司、徐佑军并无书面的债务抵销协议；上诉人徐佑军和立德公司主张其与第三人郑书伟就涉案工程款达成了债务抵销的口头协议，但徐佑军提交的《外墙保温工程承包合同》的承包方系科麦龙公司，并非徐佑军。据此，第二工程公司与徐佑军并不互负债务，且第三人郑书伟对债务抵抵销的内容并不认可，故涉案工程款不发生债务抵销的法律效力。上诉人徐佑军提出科麦龙公司系一人公司，由徐佑军个人投资，可以对其科麦龙对工程公司享有的债权转让给徐佑军，但徐佑军没有提交科麦龙公司系徐佑军投资的一人公司的有效证明，且该债权转让亦未通知债务人第二工程公司，本院对上诉人徐佑军的该上诉理由不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”徐佑军的担保义务来源为《益阳市兰溪枫林广场项目补充协议》(以下简称《补充协议》)的约定，该《补充协议》对担保人的保证期间没有约定，故担保人徐佑军的担保期间为主债务履行期限届满之日起六个月，按照《补充协议》第一条第3款，可知担保人徐佑军的担保期间截止至2017年10月31日。被上诉人第二工程公司未在保证期间内要求保证人徐佑军承担保证责任，本院对被上诉人第二工程公司提出的徐佑军承担保证责任的意见不予采纳。被上诉人第二工程公司主张徐佑军在立德公司与第二工程公司于2017年5月23日签订的《协议书》上签字，应视为其愿意继续承担保证责任。本院认为该《协议书》并未明确体现徐佑军为担保人，徐佑军本人亦不认可其是以担保人身份在《协议书》上签字，本院对被上诉人第二工程公司的该意见亦不予采纳。立德公司未依《协议书》的约定向郑书伟付款，已构成违约，应当承担违约责任，一审法院对违约金的计算并无不当，本院予以维持。一审诉讼过程中，一审法院依法追加第三人郑书伟参加诉讼，其委托诉讼代理人亦到庭参加了诉讼，且本案第三人郑书伟也并非必须的到庭的当事人，一审诉讼程序合法，本院对上诉人徐佑军和立德公司提出的一审法院未履行通知职责的上诉意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9934号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9934号民事判决第二项、第三项；三、驳回湖南省第二工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9408元，减半收取4704元，由湖南立德绿建房地产有限公司负担。二审案件受理费9408元，由湖南立德绿建房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十二月二十四日法官助理叶伟志书记员刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。