浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2295号 上诉人（原审被告）：崔回桂，男，1961年4月7日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：方荣文，男，1942年9月21日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：吴勇杰，男，1971年7月23日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：赵建国，男，1963年8月25日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：李卫明，男，1966年4月21日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：方海荣，男，1957年9月11日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：郑永福，男，1962年12月11日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：郭建明，男，1969年10月3日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：项水华，男，1956年2月20日出生，汉族，住仙居县。 九上诉人共同委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴建海，男，1965年1月30日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：邵荣华，仙居县城关法律服务所法律工作者。 原审被告：吴淑红，女，1970年1月25日出生，汉族，住仙居县。 上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华因与被上诉人吴建海、原审被告吴淑红合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华上诉请求：撤销仙居县人民法院（2020）浙1024民初566民事判决，改判各上诉人支付127449元。事实和理由：一、在被上诉人吴建海在原审法院（2017）浙1024民初6433号案件委托鉴定时，没有对申请鉴定的范围进行明确，其提供承包协议书中所指四至均不清楚。二、原审法院在审理（2017）浙1024民初6433号案件过程中，也没有对鉴定范围及被上诉人所主张的承包协议中四至进行现场勘查确定。三、依据鉴定报告中“附图20永安溪主流河道采制砂平面布置图（10/18）”内容及现场勘查，图内所示手写吴桥下河段桩号28+679至29+108区块在原图内容为“永安砂场”名称显然错误。同时依据原审被告吴淑红所述，其所主张的西井砂场与吴建海所主张的吴桥下砂场相邻的内容，该图所示东溪砂场（图内桩号28+679以西区块）才是吴建海所主张的区块，其河道中心线以北的区块系吴建海承包已开采的区块。被上诉人吴建海在原审法院委托鉴定及鉴定过程中的指界均错误。四、本案原审法院未对案涉砂场的四至范围进行勘查。综上，原审判决认定吴建海主张的溪滩四至范围、面积均有误，上诉人认为至少相差五分之一以上，鉴定结论错误，上诉人每人应支付的金额为127449元（159311.57/5×4）以下。为此，上诉人请求依法予以改判。 吴建海辩称，赵建国、崔回桂、郑永福的砂场开采完了但证件还在，吴勇杰和郭建明各自是一半、两个合起来是一个砂场的量。仙居县人民政府为了规范，把有证的和在水利局有备案的砂场统一起来，十三个砂场组成合伙体，中途有两个退出了。郭岩村有吴建海的一部分。2006年4月，吴建海向吴桥下村承包了溪滩地，共约计150亩。2011年11月26日，仙居县人民政府仙政发（2011）136号《仙居县河道采制砂管理实施意见》第三条第一项规定“新审批的制砂场，原则上向已备案的制砂场进行公开有偿出让”。鉴于上述规定，为规范制砂经营，避免恶性竞争，吴建海与崔回桂等十人于2011年12月30日共同签订了砂场合伙协议，同时签订了附加协议，拟将现有砂场整合成一个企业进行经营，合伙成立“仙居县永安同心制砂场”（后因各种原因未起字号，也没有经工商登记，以下称简称合伙体）。上述两份协议对各原有砂场的财产及溪滩地的收购和原材料单价（原滩料11元/立方米、废石料8元/立方米）、计算方法（集体收购的滩地如3年内不能开采或开采不完的，第3年10月份前按实际丈量的方量按原方法由集体结算付款给原滩主）等均作了明确约定。2012年1月15日，吴建海与合伙体及崔回桂等十人签订了“溪滩转让书”。由于各种原因，合伙体仅开采了部分滩主的溪滩，对收购的吴建海的溪滩没有及时进行开采，加上目前政府原因，吴建海转让给合伙体的溪滩已经无法开采，可是吴建海溪滩的原滩料、废石料款，合伙体内的各合伙人却没有支付给吴建海，为此吴建海要求给付原滩料、废石料款，并结算合伙人账目。经协商无法与被告等达成一致意见。崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华等九人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吴淑红述称，法院要依法判决，公平公正解决争议。 吴建海向一审法院起诉请求：判令十被告立即支付原告溪滩原滩料、废石料款1874253.8元。 一审法院查明，2006年4月8日，原告吴建海与仙居县田市镇吴桥下村（下简称吴桥下村）签订溪滩承包协议书，约定在2007年1月1日至2014年12月30日期间（到期续包的，每年承包费7000元），吴桥下村将永安溪溪滩以50000元承包给原告吴建海取砂。四至：东至大溪陈溪滩界，南至吴桥上村溪界量出（后此处筑坝，以坝为界），西至谷（郭）岩溪滩界，北至谷（郭）岩溪滩界（本处溪滩下称吴桥下河段）。2010年9月24日，原告吴建海与仙居县白塔镇郭岩上宅村签订溪滩承包合同，约定在2011年1月1日起至2016年12月30日止，郭岩上宅村将中央溪溪滩石子包括三村溪上宅股份段在内（三村溪另两村为郭岩街里村、郭岩街外村，原告承包两村所涉股份段溪滩，承包费每村6万元，合同期到2016年12月30日止），以400100元承包给原告吴建海取砂。四至：东至介（街）外村为界，南至后项小溪港为界，西至西井村为界，北至郭岩大坝为界（本处溪滩下称郭岩河段）。原告作为上述两河段砂场业主，以仙居县田市东溪砂场（加入合伙体称吴桥砂场）名义办理砂场营业执照、仙居县采（制）砂场登记卡等手续，采购设备，开展采（制）砂业务经营活动。 2011年11月26日，仙居县人民政府发布仙政发（2011）136号《仙居县河道采制砂管理实施意见》，规范采制砂管理，坚持生态优先、科学规划，实行总量控制、合理布点、分年分期分批实施，对河道砂石资源开采权一律实行公开拍卖。文件规定：“……三、规范措施1、新审批的制砂场，原则上向已备案的制砂场进行公开有偿出让。在本实施意见出台后，已备案的制砂场有非法采制砂行为的，取消其竞投资格。……开采期限原则上为1-3年，最长不得超过3年”。2011年12月30日，何泽喜、朱火云、崔回桂、方荣文、吴勇杰、方海荣、郑永福、郭建明、项水华、吴建海等十名砂场业主共同订立砂场合伙协议书，成立永安同心制砂场，约定股份各人均占1股。协议第八条（二）溪滩砂石资源处理：因考虑各砂场所承包的溪滩地有多有少，承包时间有长有短，取料难度有大有小，运输距离有远有近。所以经集体讨论决定如下：1、各砂场与村里签订的溪滩承包合同均要转户给集体；2、以后对外投资的费用（包括资源费等）由集体支付；3、集体砂场制砂所用的砂石原材料要从现有各砂场溪滩取：原滩料11元/立方米；废石料8元/立方米，该单价以制成砂、石子后方量为准，如堆在场地的原料则以实测方量的85%计算；4、从现有各砂场溪滩取料不管时间前后（有可能差几年）均采用以上单价；5、现有各砂场承包的溪滩地经集体讨论认可的，可作为集体资产，经集体讨论不认可的溪滩地各砂场可自行处理；也可自己取料卖给集体砂场，原料单价与运费同集体砂场一样；6、现有各砂场承包的溪滩地有多有少，集体根据各砂场承包合同经实地测量得出各砂场滩地亩数，所有参股的砂场滩地总数除以参股砂场只数得出每只砂场所应承担滩地平均亩数。各砂场滩地亩数与每只砂场所应承担滩地平均亩数相比，少于平均亩数的砂场以8000元/亩的单价先预付给集体，多于平均亩数的砂场，集体以8000元/亩的单价先预付给砂场。等取料制砂时再调整差价。 2012年1月初，后（厚）仁砂场（业主为被告吴淑红）、马坎头砂场（业主为被告李卫明）、阜（埠）头砂场（业主为被告赵建国）加入合伙体，十三家砂场签订附加协议。协议第三条约定：集体所收购的滩地如三年内不能开采或开采不完的，第3年10月份前由集体按实际丈量的方量按原计算方法由集体结算付款给原滩主。同时将原协议第八条第二款第5点修改为：不认可的溪滩地由原滩主自己承担责任开采原石料，按第三章第八条第二款第5点规定的价格卖给集体，不得外卖，对外卖料由集体统一出售。2012年1月5日，十三家合伙成员签署承诺书：我代表本砂场承诺自从合股入伙后不私自开机生产，如私自开机生产愿退出股份溪滩归集体所有，上级主管部门处罚和由此所造成的一切经济损失我砂场自己负责。2012年1月15日，十三家合伙成员签署溪滩转让书：为规范制砂行业规范化，保护合伙后合伙人的合法权益，严格执行上级主管部门规定的要求，我愿将与村签订的溪滩筛砂（或采石制砂、溪滩承包）承包协议转让给合伙后集体。法人代表崔回桂，四至坐落见各原砂场承包协议或合同。各砂场原协议或合同复印件附后。合伙体成立后，合伙体事务统一管理。2012年2月3日、11月15日，被告方荣文、郭建明、吴勇杰、李卫明为业主的所属砂场采砂采矿权前后公开拍卖出让，合伙体成员竞拍取得后实施采制砂作业，营业收入扣除加工费、砂石料费（即原滩料11元/立方米、废石料8元/立方米归业主）后即为合伙体利润收入，在合伙体成员间分红。 2013年2月14日，各合伙人对2012年至2013年2月6日间结存库存清账，并在“结算清单”上签字。在此前后，朱火云、何泽喜退出合伙。合伙体部分成员的砂场因重点工程填方等需要得到不同程度的开采。2014年6月11日，原告吴建海经过公开拍卖取得郭岩河段（桩号28+156至28+679，计523米）国有溪滩河道疏浚采砂采矿权。原告竞拍的标的依约应由合伙体集体开采，2014年11月23日，合伙体将该标的承包给原告开采，形成会议纪要并与2015年3月19日订立承包协议书，由原告在经营期内一次性上交（合伙体）承包款400万元。原告因资金困难，向合伙体借款100万元、押金20万元。原、被告订立砂场合伙协议和附加协议后，未对各合伙人的砂场进行面积丈量及找补。原告的吴桥下河段采砂采矿权一直未被安排拍卖出让，原告也没有自行开采。2016年年底，合伙体所属各砂场均停止经营至今。2017年6月26日，十被告向一审法院提出诉讼，要求原告吴建海归还借款120万元及利息。一审法院作出（2017）浙1024民初3122号民事判决书，判决原告吴建海夫妻归还十被告借款本金100万及利息损失。本案审理中，经原告申请一审法院委托慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对涉案吴桥下河段的可开挖方量进行评估，结论为可挖土方量187425.38立方米。 一审法院认为，本案原、被告在履行合伙协议和附加协议过程中发生纠纷，法律关系明确，事实清楚。原告向永安溪沿岸所在村承包溪滩后，办理了相关采（制）砂登记、备案手续，添置生产设备，开展采（制）砂生产经营。原告的吴桥砂场（备案名东溪砂场）作为已备案砂场符合仙居县人民政府文件精神、有资格参与拍卖出让、成为“新审批的制砂场”。原、被告签署承诺书、溪滩转让书后，原告即停止吴桥砂场的生产经营，享受合伙体利润分红，应当认定原告吴桥砂场已经转给合伙体并纳入合伙体统一支配管理。取得溪滩承包权、没有纠纷或协调妥当各方面纠纷是参与竞拍的条件，相关拍卖资料显示：拍卖采砂采矿权涉及的纠纷由买受人自行协调解决。原、被告等当事人转让给合伙体的是各自溪滩的承包权，并不是采砂采矿权，采砂采矿权的取得须经政府公开拍卖出让。原、被告根据仙居县人民政府文件规定精神，适应政策变化，为避免恶性竞争，促进有序开采，解决历史遗留问题，将各自符合条件、已经备案的砂场组成合伙体，进行统一管理，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间签订的砂场合伙协议和附加协议，合法有效，对各合伙人具有法律约束力。 原告吴建海与吴桥下村、郭岩三村均订立了溪滩承包协议，其吴桥砂场包括郭岩河段和吴桥下河段。根据仙居县永安溪郭岩河段河道疏浚取料砂石资源出让说明和坐标汇总表，已拍卖出让的郭岩河段的具体位置是：桩号28+156至28+679，计523米，而吴桥下河段的具体位置是：桩号28+679至29+623，计944米。两者是相邻的上下两个河段，并不重合或交叉，涉案吴桥下河段四至清楚。原、被告在附加协议上约定：“集体所收购的滩地如三年内不能开采或开采不完的，第3年10月份前由集体按实际丈量的方量按原计算方法由集体结算付款给原滩主”，该约定系各合伙人的真实意思表示，也与已开采砂场的利益享受相一致，是合伙人间利益平衡与补偿的重要约定，各方应当遵守。 由于受开发进度、安排时序等因素的影响，原告的吴桥下河段采砂采矿权未能在三年内得到拍卖出让，原告基于该砂场的砂石原料利益未能实现，原因不在原告。由于合伙体未在约定时间丈量原告吴桥下河段砂石方量并作出补偿，故一审法院根据原告的申请委托鉴定机构进行鉴定。本次的鉴定范围是：桩号28+679至29+361，计682米，明显少于原告关于吴桥下河段的承包范围。虽然区块二（测量场地分为2个区块，区块二位于区块一的下游，区块二桩号29+156至29+361）按照区块一（桩号28+679至29+156）的开挖最低高程计算，但均小于现状实测高程，鉴定机构结合该河段采制砂平面图等资料，经现场测量，确定原告吴桥下河段实际砂石可开挖总方量187425.38立方米。上述鉴定机构具有测绘资质证书，鉴定结论依法作出，应予确认。原告吴建海砂场未开采部分丈量的方量为187425.38立方米，按照协议约定11元/立方米，计算为2061679.18元。合伙协议中约定“单价以制成砂、石子的方量为准，如堆在场地的原料则以实测方量的85%计算”，故应以实测的可开挖方量的85%来确定最终砂石方量及价值，即187425.38×85%×11=1752427.30元。 因原、被告合伙体未经注册登记，合伙组织已经停止生产经营，为解决实际纠纷、减少讼累、利于执行，可由各合伙人按比例平均承担责任，故原、被告各自应承担的债务金额为159311.57元，原告吴建海自身比例予以扣除。综上，原告诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持；九被告相关辩解，理由和证据不足，一审法院不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、吴淑红、崔回桂、郑永福、郭建明、项水华在判决生效之日起十日内各给付原告吴建海159311.57元；二、驳回原告吴建海其他诉讼请求。案件受理费22800元，鉴定费55000元（原告吴建海已预付），共计77800元，由原告吴建海负担7000元，十被告各负担7080元。 本院二审期间，上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华向本院提交了其从国土局调取的航拍图一张和永安溪主流河道采制砂平面布置图（附图20，11/18）一张。拟证明：可采砂石部分是作了深色标注的，而原审鉴定报告里面是没有作相应区分的，确定的鉴定范围有错误。经质证，被上诉人吴建海认为航拍图不属于新证据且与本案无关，故不予质证；鉴定机构向水利部门调取的疏浚图纸是有清晰标注的；当事人双方共同选定鉴定机构、程序合法；上诉人对鉴定报告不服，但从来没有申请重新鉴定。原审被告吴淑红对该两份证据未发表质证意见。本院认为，航拍图与河道采制砂平面布置图显示的内容与鉴定机构采用的采制砂平面布置图内容基本相同，鉴定机构就是依据相关图纸与实地踏勘后提出鉴定意见的，该两份证据涉及的内容在原审期间已经过质证，上诉人崔回桂等九人未就该两份证据提出具体、明确、新的举证意见，故本院对该两份证据不予采纳。 本院二审期间，被上诉人吴建海、原审被告吴淑红没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：《仙居县永安同心制砂场（吴建海永安采砂场）鉴定报告书》是否可以作为证据采信，上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华应分别向被上诉人吴建海给付溪滩原滩料、废石料款多少元（是159311.57元还是127449元以下）。上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华主张，原审判决认定吴建海主张的溪滩四至范围、面积均有误，鉴定结论错误。上诉人认为至少相差五分之一以上，每人应支付的金额为127449元（159311.57/5×4）以下。被上诉人吴建海则辩称，吴建海在2006年4月向吴桥下村承包了约150亩溪滩地，2011年仙居县人民政府发文后吴建海与崔回桂等九人及吴淑红共同签订了砂场合伙协议和附加协议，对各砂场原有财产及溪滩地原材料的估价方法作了约定。合伙体仅开采了部分滩主的溪滩而对吴建海的溪滩没有及时进行开采。对于吴建海溪滩的原滩料、废石料款，各合伙人应当按约支付给吴建海。本院认为，被上诉人吴建海承包了两个砂场，谷岩砂场（已开采）位于西面，吴桥下砂场（未开采）位于东面。案涉吴桥下砂场溪滩原滩料、废石料的方量和价款争议进入诉讼程序后，一审法院在审理（2017）浙1024民初6433号合伙协议纠纷案件过程中委托慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对案涉溪滩的原滩料、废石料的方量进行鉴定，对于慈溪市土地勘测规划设计院有限公司《仙居县永安同心制砂场（吴建海永安采砂场）鉴定报告书》，一审法院在审理该案和本案时经过质证，崔回桂等九人对鉴定报告中的计量方法没有提出实质性异议。一审法院在审理本案期间于2020年5月13日听取了仙居县水利局干部在座谈会上的意见，认为砂场开采要根据河道行洪、疏浚的实际需要进行，砂场划分为可采区、保留区和禁采区，管理部门一般在可采区里明确划出疏浚（开采）范围图，规划图上有相应河段的名称；疏浚规划、测量在前，随后逐步开采，确保河道行洪畅通。据此可知疏浚河道、确保河道畅通才是溪滩砂石开采的根本目的；而上诉人崔回桂等九人在本案上诉期间主观认定鉴定意见多算原滩料、废石料方量达五分之一以上，缺乏证据支持，本院不予采信。慈溪市土地勘测规划设计院有限公司根据一审法院委托要求框定鉴定标的物的范围为东至大溪陈溪滩界、南至吴桥上村溪界、西至谷岩溪滩界、北至谷岩溪滩界，鉴定范围与吴桥下村2006年4月8日《溪滩承包协议书》约定内容相一致。慈溪市土地勘测规划设计院有限公司已经在其出具的《仙居县永安同心制砂场（吴建海永安采砂场）鉴定报告书》中对一审法院委托鉴定事项给出了明确的鉴定意见，一审法院根据鉴定报告和审理后查明的事实对本案原滩料、废石料方量作出认定，基本得当。此次鉴定不存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形，故一审法院对慈溪市土地勘测规划设计院有限公司《仙居县永安同心制砂场（吴建海永安采砂场）鉴定报告书》的证明效力予以认定，确定由崔回桂等九人各给付吴建海159311.57元，并无不当。 综上所述，崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5601元，由上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈 茜 审 判 员 陈永领 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 张 跃