中华人民共和国江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终831号上诉人（原审原告）：毛枫，男，汉族，1973年11月8日出生，住址：江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：张毅，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱启凡，江西柴桑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：蚁春萌，男，汉族，1977年3月27日出生，住址：广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：谢雄文，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡岱侬，女，汉族，1949年5月2日出生，住址：广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：洪一涛，广东盈信律师事务所律师。委托诉讼代理人：金敏，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡奕萌，男，汉族，1977年3月27日出生，住址：广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：洪一涛，广东盈信律师事务所律师。原审被告：孙文亚，男，汉族，1975年4月9日出生，住址：江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。原审被告：张艺，女，1978年6月26日出生，新加坡共和国居民，住新加坡共和国。上诉人毛枫、上诉人蚁春萌因与被上诉人蔡岱侬、蔡奕萌、原审被告孙文亚、张艺民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人毛枫及其委托诉讼代理人张毅、朱启凡，上诉人蚁春萌的委托诉讼代理人谢雄文，被上诉人蔡岱侬的委托诉讼代理人金敏，被上诉人蔡岱侬、蔡奕萌的共同委托诉讼代理人洪一涛，原审被告孙文亚的委托诉讼代理人徐英鹏到庭参加了诉讼。原审被告张艺经本院依法公开传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人毛枫上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌对上述债务承担连带清偿责任。２.判决蔡岱侬、蔡奕萌承担相关上诉费用。事实与理由：一、蔡岱侬、蔡奕萌对孙文亚所欠毛枫借款及利息应承担保证责任。岱侬、蔡奕萌均于2013年6月27日签署了《不可撤销的担保函》，对孙文亚所欠毛枫借款及利息承担担保责任，担保期限为主债务履行期限届满之日起两年。担保函第四条还特别约定：“你与被担保人协议修改、补充主合同的，无须征得本人同意，本人在本担保函项下所承担的义务不变”。毛枫与孙文亚于2015年8月12日将2013年8月2日签订的《借款合同》的还款期限书面变更为2016年8月12日，于2015年9月15日将2013年7月25日签订的《借款合同》的还款期限书面变更为2016年9月15日。依据担保函的约定，蔡岱侬、蔡奕萌对两笔借款的担保期限应分别至2018年8月12日和2018年9月15日。二、一审判决对担保法第二十四条的规定断章取义，判决驳回了上诉人对被上诉人蔡岱侬、蔡奕萌的诉请，是错误的。首先，依据合同法司法解释（二）第十四条规定，担保法第二十四条不属于合同法第五十二条第（五）项所规定的“法律、行政法规的强制性规定。”其次，一审判决引用担保法第二十四条认为担保函第四条的约定与担保法第二十四条的规定相抵触，违发法律强制性规定属于无效，属于断章取义。担保法第二十四条的后半部分明确规定“保证合同另有约定的，按照约定。”，担保函第四条的约定不违反法律强制禁止性规定，合法有效。综上所述，蔡岱侬、蔡奕萌承担连带清偿责任有事实和法律依据。被上诉人蔡岱侬辩称：一、答辩人同意蚁春萌关于毛枫是职业放贷人、案涉《借款协议书》无效的意见。请求二审法院根据担保法第五条认定作为主合同《借款协议书》无效，从合同《不可撤销的担保函》无效。二、即便案涉《借款协议书》及《不可撤销的担保函》有效，毛枫对答辩人的要求已超过保证期间及诉讼时效，答辩人免除保证责任。《不可撤销的担保函》第三条第（一）款约定保证期间为“主合同项下的主债务履行期限届满之日起两年”，案涉2013年8月2日《借款协议书》约定的借款期限为2013年8月2日至2013年8月12日，保证人的保证期间为2013年8月12日起至2015年8月11日止。保证期间内，毛枫从未要求保证人承担保证责任，则答辩人免除保证责任。同理，2013年7月25日《借款协议书》中的保证人亦免除保证责任。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第三十条第二款已明确规定只有在取得保证人书面同意的情况下，主合同履行期限变更才对保证人产生法律约束力。孙文亚分别于2015年8月12日和2015年9月15日在上述《借款协议书》上手写承诺变更还款期限的行为没有告知保证人，更没有征得保证人书面同意，故保证人应免除保证责任，且毛枫于2017年11月15日起诉要求答辩人承担保证责任早已超过诉讼时效。综上所述，请求二审法院依法驳回毛枫的上诉请求。被上诉人蔡奕萌的答辩意见与蔡岱侬的答辩意见一致。原审被告孙文亚辩称：一审判决认定事实及适用法律错误。第一、一审判决错误的认定孙文亚于2013年8月2日与毛枫签订《借款协议书》收到2000万元借款后，尚欠13920518.23元及利息2988525.5元；一审判决错误的认定孙文亚于2013年7月25日签订《借款协议书》实际收到毛枫借款2000万元，尚欠本金1000万元、利息115万元。请求二审法依法查明并改判。具体理由：一审判决没有依法认定孙汶焰及孙文丽向毛枫转账的金额均应列为孙文亚向毛枫支付的款项。一审判决没有依法认定上述二份《借款协议书》末尾手写部分“已付金额以银行流水为准”所代表的客观事实。孙文亚与毛枫之间资金往来频繁且存在以多人名义代汇款的情形，加之毛枫约定的高利贷利息孙文亚不予认可，双方对结欠金额存在歧义，在此情形下孙文亚手写“已付金额以银行流水为准”才是代表着双方真实债务的表现形式。第二、毛枫的出借资金不是其合法收入的自有资金，而是吸收他人资金用于借贷。1、2013年7月25日《借款协议书》后毛枫汇给孙汶焰的600万元来自翁木玲汇至毛枫的四笔款，合计700万元。2、2013年8月2日《借款协议书》，毛枫汇给孙文亚的四笔合计2000万元，蚁春萌一审证据四中第3至第4页中载明：自2013年7月31日至8月2日他共吸收周诗蒙资金70万、吸收杨琨资金51万元、吸收陈国勤资金500万元、吸收毛笛资金15万元、吸收林啸资金二笔共551.725万元、吸收宋显节资金450万元、吸收曾令华资金500万元，合计共吸收他人资金用于借贷2137.725万元之后向孙文亚出借2000万元。虽然上述资料显示从2013年7月31日至8月2日毛枫尾号为5515的账号中有收到尾号为7717（即账号为62×××17）账户的款项共六笔合计735万元，但该款项即使用于出借，也并非毛枫的自有资金。从蚁春萌一审证据四中第25页的内容可以看出：毛枫尾号为7717的银行账户从2013年7月25日至8月2日共吸收李开平资金四笔合计365.6万元、吸收万贤娥资金四笔合计220万元、吸收单思伟资金35万元，合计620.6万元。3、2013年9月18日所涉款项900万元是通过吸收他人资金用于借贷。从蚁春萌一审证据四中的第6至7页中载明着：2013年9月18日毛枫尾号5515银行账户吸收余国辉二笔资金共48.65万元、吸收王剑锋70万元、吸收林啸200万元，合共318.65万元，其中300万元汇付给孙文亚；蚁春萌一审证据四第26页载明着：毛枫尾号为7717银行账户吸收李开平二笔资金分别为350万元、150万元合计500万元，后分别直接汇至孙文亚银行账户；从毛枫一审补充提交的证据显示2013年9月18日其6222081507000759621账户汇付孙文亚6222081507000266551账户的一笔100万元则是同日先从杨琨的6222081507000211573账户吸收而来的。以上事实表明，毛枫所有出借款项并非自有资金，而是吸收他人资金用于发放贷款，显然系以借贷为业，合同无效，孙文亚所支付的所有款项均应直接认定为偿还本金，不存在任何所谓利息。实际上毛枫已经收取高额违约金，自2013年8月26日起至今毛枫已合计收取孙文亚7765.34万元，金额远超本金及合法利息。综上所述，孙文亚不存在尚欠毛枫借款的事实，请求二审法院改判驳回毛枫的诉讼请求。上诉人蚁春萌未向本院陈述答辩意见，原审被告张艺未向本院提交答辩意见。上诉人蚁春萌上诉请求：一、撤销（2017）赣04民初255号《民事判决书》第一、第二项判决及受理费257425元中由蚁春萌与孙文亚共同负担169900元的判决。二、依法改判蚁春萌对孙文亚尚欠毛枫的借款本金及利息免予承担连带清偿责任、蚁春萌无需承担一审受理费。三、依法确认蚁春萌及孙汶焰、孙文丽付至毛枫银行账户的款项均是代孙文亚付还毛枫的事实，并重新实事求是地确认孙文亚在本案中实际已付还毛枫的本金和利息数额。四、本案二审诉讼费由毛枫承担。事实和理由：原审法院认定事实适用法律错误。一、毛枫是职业放贷人，案涉《借款协议书》无效，而依据担保合同的从属性，主合同《借款协议书》无效，作为从合同的案涉《不可撤销的担保函》无效。经查询中国裁判文书网，其中涉及毛枫作为原告向九江市中级人民法院起诉的纠纷4宗，加上本案共5宗；作为被告或案外人的有4宗。毛枫完全符合“职业放贷人”的特征。从（2014）九中民三初字第154号《民事判决书》、（2015）九中民三初字第166号《民事调解书》、（2015）九中民二初字第58号《民事判决书》、本案三份《借款协议书》、（2018）赣04民初278号之一《民事裁定书》中可知，毛枫在2013年至2014年期间采用借款协议书的格式合同向不同借款人（包括黄敏、李春华、黄平、孙文亚、孙汶焰等）多次反复提供短期借款并约定月利息或年利率为180%的高额逾期资金占用费，并且要求借款人的亲属作为保证人在其提供格式版本的《不可撤销的担保函》上签字。可见毛枫在2013年至2014年期间多次反复从事有偿民间借贷行为，完全符合“职业放贷人”的定义。通过检阅中国裁判文书网可以发现毛枫所出借资金并非其自有资金，而是向多人筹集资金后用于短期放贷以赚取利息或资金占用费。（2015）浔诉前保字第34号、（2015）九中民三初字第95号、（2016）赣民终134号、（2017）赣民申14号、（2019）最高法民申5202号等案中，反映出毛枫的资金往来非常繁复，毛枫不仅作为被告被周勇起诉要求偿还借款60万元，且刘亚斌、余国徽等人也多次将借款汇至毛枫账户，可见毛枫所称出借资金为其自有资金是不符合事实的。毛枫多次反复从事有偿民间借贷的行为不仅构成“职业放贷人”，也符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法[2018]215号）中关于披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”扰乱金融市场秩序的情形。请求法院依法认定毛枫为职业放贷人。二、毛枫对蚁春萌的起诉已经超过诉讼时效。1、2013年7月25日《借款协议书》的保证期间是从2013年10月25日起计2年至2015年10月24日止期届，毛枫在2015年9月15日向孙文亚与蚁春萌主张还款权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十四条之规定，蚁春萌承担保证责任的期间计至2017年9月14日期届，毛枫于2017年11月15日起诉要求蚁春萌承担保证责任已超过诉讼时效期间。2、2013年8月2日《借款协议书》，参照最高人民法院（2018）最高法民终892号《民事判决书》，应当认定蚁春萌的保证期间是从2013年8月12日起至2015年8月11日止。根据《担保法司法解释》第三十一条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，毛枫在2013年8月12日起至2015年8月11日两年的保证期间从未要求保证人承担保证责任，则答辩人免除了对2013年8月2日《借款协议书》项下的保证责任。关于蚁春萌于2015年8月12日在该份《借款协议书》尾部孙文亚还款计划签注后面的担保人一栏签名的行为，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号）规定，应当视为形成了新的保证合同。由于在新的保证合同没有对保证期间、保证方式进行约定，依据担保法第十九条、第二十六条规定，蚁春萌的保证期间为该笔主债务履行届满之日起6个月，即保证期间计算至2017年2月10日止。毛枫于2017年11月15日才向法院提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。三、原审法院认定孙文亚于2013年7月25日签订《借款协议书》实际收到毛枫借款2000万元及尚欠本金1000万元、利息115万元明显错误；且认定孙文亚于2013年8月2日与被上诉人毛枫签订《借款协议书》收到2000万元借款之后，尚欠13920518.23元及利息2988525.5元的认定也是错误的，请求二审法依法予以纠正。（1）在2013年7月20日之前孙汶焰并未接受委托，毛枫起诉时提交给法庭作为证据的2013年5月24日、5月29日、7月3日从毛枫的银行账户汇付孙汶焰银行账户的5笔款不能成为2013年7月25日《借款协议书》所借款项范围之内。孙汶焰于2013年7月22日收取了毛枫800万元，而孙汶焰已在收取当天付还毛枫100万元，收取的第二天付还毛枫703.5万元，故孙文亚委托孙汶焰借款800万元而产生的债权债务纠纷已经结清。2013年7月25日《借款协议书》签订当日，孙文亚实际只收到毛枫600万元。原审法院仅凭分析在没有流水账明细的收款事实的情况下，确认依据2013年7月25日《借款协议书》孙文亚收到毛枫人民币2000万元毫无依据。（2）蚁春萌在诉讼中曾为孙文亚代付还毛枫款项8笔，合计146万元，孙文亚在诉讼中认同蚁春萌的这一说法，且毛枫质证认为“对其中蚁春萌转给原告的款项的真实性没有异议，该笔款项为蚁春萌代为孙文亚向原告支付的借款利息”。可见，案件三方当事人都一致认为蚁春萌是代孙文亚还款。（3）2016年5月24日，孙文亚回答九江市公安局的讯问笔录中承认“孙汶焰名下的农业银行卡是我在使用”，称“银行卡是我姐孙汶焰在农业银行办理好之后同时也办理了U盾，U盾和卡都是我在使用”。然而，当2019年6月17日开庭时，当毛枫提出孙文亚的还款部分的范围不包括孙汶焰汇入他（毛枫）户头的部分的意见被原审法院所采纳。因此少计孙文亚付还毛枫的借款本金18笔1953.24万元。（4）根据一审证据《审计报告》，毛枫汇与孙文丽之间，毛枫多收孙文丽806.9万元。（5）孙文亚、蚁春萌强调了应以银行流水为准，而原审法院却无视这一约定，而在只字不提蚁春萌、孙汶焰、孙文丽代孙文亚还款的前提下只提及孙文亚付还毛枫借款的银行流水，认定孙文亚收到2000万元借款之后，尚欠13020518.23元及利息2988525.5元。四、原审法院在审理过程存在诸多程序违法的情形。原审法院在第二次开庭时没有将开庭时间通知送达下落不明的一审被告参加庭审。原审原告在第一次开庭之后才变更诉讼请求违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，且一审判决书中毫无提及变更诉讼请求一事，显然原审法院虽然明知原审原告提出变更诉讼请求违反了法律规定但仍予以包庇，变更后的诉讼请求同样没有按照法律规定公告送达下落不明的被告。原审原告在2017年11月15日起诉之后，拖延举证时间至2019年6月13日的最后一次开庭下午。在上述情况下，法庭没有给予被告相应的质证期限，而是偏袒偏信原告的不实之词，并作出了有悖于事实的判决。综上，请求二审法院依法查明本案事实，判如上诉人所请。上诉人毛枫辩称：一、本案一审判决蚁春萌对借款本金23920518.23元及利息承担连带清偿责任，属于认定事实清楚、适用法律正确。1、孙文亚分别于2015年8月12日、2015年9月15日在两份借款协议上签署还款承诺，注明欠款尚未还清，并计划在三个月内归还本金1000万元及利息，一年内还清所有欠款及利息，蚁春萌在承诺内容及借款人签名后面的担保人处亲笔签名。上述承诺系借款人对未还清的借款的偿还时间予以重新约定，蚁春萌继续承担保证责任系其真实意思表示。且蚁春萌出具的《不可撤销的担保函》约定，发生在2013年6月27日至2014年6月27日期间在最高债权额度人民币壹亿壹仟万元内签订的所有借款合同，蚁春萌承担保证责任且保证方式为无限连带责任担保，保证期间为主债务履行届满之日起两年。同时承诺，修改借款协议、补充合同的，无须征得蚁春萌同意，其在担保函项下所承担的义务不变。2、根据《中华人民共和国担保法》第十四条规定，《不可撤销的担保函》合法有效。二、蚁春萌主张一审判决认定的案涉本金及利息错误没有事实依据。1、孙文亚本人未提出上诉，对一审判决无异议。孙文亚在2012年至2013年期间与毛枫之间发生多笔借款，毛枫向孙文亚、孙汶焰、孙文丽账户转账出借款项共计达10104.775万元，孙文亚、孙汶焰、孙文丽账户向答辩人账户回款仅7056.44万元，往来账直接差额达3048.335万元，孙文亚所欠款项远远超过一审判决所认定金额。2、关于2013年7月25日《借款协议书》的借款，孙文亚于2015年9月15日在做出书面还款承诺说明孙文亚不但认可实际收取了该笔2000万元借款，而且确认在2015年9月15日止尚未还清，故而承诺三个月内还清1000万元及利息，一年内还清所有欠款及利息。毛枫不但于2013年7月25日当日向孙汶焰账户转账600万元，且自2013年4月7日至2013年7月22日期间即向孙文丽、孙汶焰账户出借款项达5143.5万元。双方于2013年7月25日通过签订《借款协议书》并出具《借款收据》的方式，结算确认当期（2013年7月25日）实际已发生2000万元借款，合情合理。3、关于蚁春萌的146万元转账问题，发生在2014年6月6日至2014年10月27日期间，而孙文亚做出结算性还款承诺的时间为2015年8月12日和2015年9月18日。该146万元转款如何认定，不影响本案一审判决的认定。4、根据银行流水可以明确，该共计1050万元的转账记录，是由毛枫转给孙文丽的，并非孙文丽转给毛枫。5、一审判决不存在“为偏袒毛枫，原审法院审判人员还采取同一内容及事实作出两种不同的怪现象”。三、一审法院的审理过程程序合法，不存在被答辩人所谓的“存在诸多程序违法情形”。原审被告张艺未向本院提交答辩意见。毛枫向一审法院提出的诉讼请求：1.判令.孙文亚归还毛枫本金2452.3万元及利息1860.2万元；2、判令.蚁春萌、张艺、蔡岱侬、蔡奕萌对.孙文亚上述借款本息承担连带清偿责任；3.判令一审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月20日，被告孙文亚向原告毛枫出具受托人为孙汶焰的《委托书》，载明：“本人因特殊原因，不能亲自到毛枫处办理签署借款借款合同，特委托孙汶焰作为我的代理人，全权代表我办理相关事宜，对被委托人孙汶焰在办理上述事项过程中签署的相关文件，我均予以认可，并承担相应的责任。”，7月25日，原告毛枫与孙汶焰签署《借款协议书》，《借款协议书》约定出借人为毛枫、借款人为孙汶焰、借款金额2000万元人民币、借款期限从2013年7月25日至2013年10月25日、还款付息方式为利息按天结算，到期归还清本金，并就担保方式、各方权利、义务、违约责任、争议解决等事项进行了约定，在《借款协议书》中，孙汶焰出具《借款收据》称收到该款项，同日，原告毛枫向孙汶焰转账600万元人民币，2015年9月15日，被告孙文亚在该《借款协议书》中写明：“截止2015年9月15日为止，以上欠款尚未还清，已付金额以银行流水为准，计划在三个月以内归还本金1000万元及利息，一年内还清所有欠款及利息。”被告孙文亚签署借款人并按印，被告蚁春萌签署担保人并按印。2013年8月2日，原告毛枫与被告孙文亚签署《借款协议书》，被告张艺在《借款协议书》中担保人处签名按印，《借款协议书》约定出借人为毛枫、借款人为孙汶焰、借款金额2000万元人民币、借款期限从2013年8月2日至2013年8月12日，其他约定事项同上述《借款协议书》，被告张艺在担保人处签名按印，在《借款协议书》中，孙文亚出具《借款收据》称收到该款项，同日，原告毛枫向孙文亚转账2000万元人民币，2015年8月12日，被告孙文亚在该《借款协议书》中写明：“截止2015年8月12日为止，以上欠款尚未还清，已付金额以银行流水为准，计划在三个月以内归还1000万元本金及利息，一年之内还清所有欠款及利息。”被告孙文亚签署借款人并按印，被告蚁春萌签署担保人并按印。2013年9月18日,原告毛枫与孙汶焰签署《借款协议书》，《借款协议书》约定出借人为毛枫、借款人为孙汶焰、借款金额900万元人民币、借款期限从2013年9月18日至2013年9月30日,其他约定事项同上述《借款协议书》,在《借款协议书》中，孙汶焰手写载明：“委托打入以下账号（孙文亚相关账号）”，并出具《借款收据》称收到该款项，同日，原告毛枫向孙文亚转账900万元人民币。2013年6月27日，被告蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌分别签署《不可撤销的担保函》，约定自愿为被担保人孙汶焰及孙文亚提供最高额担保，保证被担保人按约履行主合同义务，并就保证范围、保证方式、保证期间等进行了约定，被告蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌分别在担保人处签名按印。2013年7月30日，被告张艺签署《不可撤销的担保函》，约定自愿为被担保人孙汶焰提供最高额担保，保证被担保人按约履行主合同义务，并就保证范围、保证方式、保证期间等进行了约定，被告张艺在担保人处签名按印。另查明，被告孙文亚分别于以下日期向原告毛枫完成以下转账：2013年7月26日1000万元、7月28日200万元、7月29日200万元、8月26日138万元、8月27日192.6万元、9月9日90万元、9月27日100万元、2014年4月18日150万元。一审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、本案借款是否合法有效；二、原告毛枫与孙汶焰、孙文丽、蚁春萌之间的资金往来是否属于原告毛枫与被告孙文亚之间的经济往来；三、被告孙文亚出具的《委托书》是否及于原告毛枫与孙汶焰2013年9月18日所签的《借款协议书》；四、本案被告蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌、张艺所签的《不可撤销的担保函》是否合法有效。关于本案借款是否合法有效，一审法院认为，原被告之间签署《借款协议书》是双方真实意思表示，且借款已经完成实际交付，故本案借款系客观真实的，被告孙文亚、蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌均主张原告毛枫与被告孙文亚之间的借款，原告毛枫的出借款并非其自有资金，而是吸收他人资金用于借贷，且其出借行为是“套路贷”，但被告不能直接证明原告毛枫的出借资金系吸收他人资金用于借贷，亦不能证明原告使用了非法手段、获取了高额利润，《借款协议书》中虽然约定了高额的违约金，但原告并未收取亦未主张，故对被告该主张，一审法院不予支持，对本案借款的真实性、合法性，一审法院予以确认。关于原告毛枫与孙汶焰、孙文丽、蚁春萌之间的资金往来是否属于原告毛枫与被告孙文亚之间的经济往来，对于原告毛枫于2013年7月25日转账给孙汶焰的600万元，有当日孙汶焰与原告签订的《借款协议书》相印证，有被告孙文亚本人于2015年9月15日在《借款协议书》中书写确认，对该款项属于原告毛枫与被告孙文亚之间的借款，一审法院予以确认。对于原告毛枫与孙汶焰、孙文丽、蚁春萌之间的其他资金往来，原告不能证明系其与孙文亚之间的经济往来，被告亦不能证明系孙文亚向原告毛枫的还款，对此，一审法院不予审查，原被告之间亦可另行主张。关于被告孙文亚出具的《委托书》是否及于原告毛枫与孙汶焰2013年9月18日所签的《借款协议书》，经比较7月25日和9月18日的《借款协议书》，被告孙文亚在7月25日的《借款协议书》中通过手写部分，确认了其系该《借款协议书》的实际借款人，在9月18日《借款协议书》中被告孙文亚并没有相关确认，且9月18日《借款协议书》中孙汶焰通过手写部分明确将借款委托打入孙文亚相关账户，故原告毛枫当日向被告孙文亚转账900万元，系受孙汶焰委托打入，《委托书》虽然没有明确委托期间，从原告毛枫与被告孙文亚及原告毛枫与孙汶焰之间的资金往来可见，他们的资金往来频繁，原告毛枫不能证明9月18日的《借款协议书》实际借款人系孙文亚，且事后没有得到孙文亚的确认，故《委托书》不能及于2013年9月18日的《借款协议书》，该《借款协议书》实际借款人并非本案被告孙文亚。关于本案被告蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌、张艺所签的《不可撤销的担保函》是否合法有效，被告蚁春萌等签署《不可撤销的担保函》均系其自愿签署，对《不可撤销的担保函》中约定的事项，被告蚁春萌等应当清楚、知晓、理解，故《不可撤销的担保函》对签署人应当具有约束力。被告蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌主张独立保证在国内不能适用，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。被告张艺于2013年7月30日签署《不可撤销的担保函》，其中明确被担保人为孙汶焰，故该《不可撤销的担保函》与本案无关，一审法院不予审查。关于被告蔡岱侬、蔡奕萌、蚁春萌的保证期间，依据《不可撤销的担保函》第三条约定，如借贷双方达成展期协议的，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起两年。被告孙文亚在2013年7月25日和8月2日的《借款协议书》中均通过手写部分确认了欠款事实及还款计划，关于该确认是否构成展期，一审法院认为，依据法律规定，展期是对借款期限的约定，借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期，本案借款期限早已届满，被告孙文亚通过手写部分对借款事实的确认及对还款方式的确认，不能成立展期，故依据《不可撤销的担保函》第三条约定，被告蔡岱侬、蔡奕萌、蚁春萌的保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。关于主债务履行期限届满之日应如何确定，《不可撤销的担保函》第四条约定“你与被担保人协议修改、补充主合同的，无须征得本人同意，本人在本担保函项下所承担的义务不变。”，该约定中关于“无须征得本人同意”的约定与《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定相抵触，违反法律强制性规定，故关于“无须征得本人同意”的约定无效，被告孙文亚在2013年7月25日和8月2日的《借款协议书》中均通过手写部分确认了欠款事实及还款计划未取得保证人蔡岱侬、蔡奕萌的书面同意，被告孙文亚的确认对被告蔡岱侬、蔡奕萌不具有约束力，被告蔡岱侬、蔡奕萌的保证期间自《借款协议书》履行期限届满之日起两年。被告蚁春萌在被告孙文亚书写确认之后签署保证人，视为取得了保证人的书面同意，被告蚁春萌的保证期间自被告孙文亚书写确认的还款期限届满之日起两年。2013年7月25日和8月2日的《借款协议书》的债务履行期限届满之日分别为2013年10月25日和2013年8月12日，被告蔡岱侬、蔡奕萌的保证期间分别至2015年10月25日和2015年8月12日止，在被告蔡岱侬、蔡奕萌的保证期间，原告毛枫并没有向被告蔡岱侬、蔡奕萌主张担保责任，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，被告蔡岱侬、蔡奕萌主张免除保证责任，理由成立，一审法院予以支持。针对两份《借款协议书》被告孙文亚书写确认的还款履行期限届满之日分别为2016年9月15日和2016年8月12日，被告蚁春萌的保证期间分别至2018年9月15日和2018年8月12日止，被告蚁春萌主张保证期间已届满，保证人免除保证责任，理由不能成立，一审法院不予支持。关于2013年8月2日《借款协议书》剩余借款本金及利息应如何计算，一审法院认为，原告毛枫与被告孙文亚2013年8月2日签订《借款协议书》，真实有效，原告毛枫履行了出借义务，现借款已到期，被告孙文亚应当履行还款义务，被告张艺在该《借款协议书》担保人处签名，其对该借款承担连带保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起半年内，在保证期间，原告毛枫未要求保证人张艺承担保证责任，故保证人张艺免除保证责任。被告孙文亚分别于2013年8月26日归还138万元、8月27日归还192.6万元、9月9日归还90万元、9月27日归还100万元、2014年4月18日归还150万元。原告毛枫主张上述款项系被告孙文亚归还的利息，经查，《借款协议书》对借款利息约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，视为不支付利息；原告毛枫主张借款利息是按照每日千分之一口头约定的，没有事实依据，一审法院不予采信；依据法律规定，对逾期还款利息约定不明的，权利人主张逾期还款利息在年利率6%范围内的，应予支持，本案原告主张利息按月利率2%计算，对超出年利率6%的部分，一审法院不予支持。按照年利率6%计算至2017年11月15日，被告孙文亚尚欠原告毛枫借款本金13920518.23元、利息2988525.5元。（以借款本金2000万元为基数，按年利率6%计算，2013年8月13日至8月26日的利息42739.72元；8月26日归还138万元，先扣息后扣本剩余本金18662739.72元，8月27日利息3067.85元；8月27日归还192.6万元，先扣息后扣本剩余本金16739807.57元；9月9日归还90万元，8月28日至9月9日利息35772.74元，先扣息后扣本剩余本金15875580.31元；9月27日归还100万元，9月10日至9月27日利息46974.32元，先扣息后扣本剩余本金14922554.63元；2014年4月18日归还150万元，2013年9月28日至2014年4月18日共计203天利息497963.6元，先扣息后扣本剩余本金13920518.23元；以本金13920518.23为基数按年利率6%计算自2014年4月19日至2017年11月15日共计三年零211天的利息为2988525.5元。）原告自认2015年2月16日，被告孙文亚归还了50000元利息，应予以扣除。关于2013年7月25日《借款协议书》剩余借款本金及利息应如何计算，一审法院认为，该《借款协议书》签署借款人为孙汶焰，根据被告孙文亚出具的《委托书》及孙文亚在《借款协议书》中的书写内容可以确定实际借款人为被告孙文亚。该《借款协议书》签署当日仅有原告毛枫转给孙汶焰的600万元银行流水，结合《借款协议书》、银行流水、借款收据、被告孙文亚书写内容，一审法院认为，该借款的借款本金应当认定为2000万元，理由如下：一、虽然只有借款签署当日只有600万元的银行流水，但原告与被告孙文亚及该借款签署人孙汶焰之间在本《借款协议书》签署之前存在很多其他银行流水，且流水金额远超过2000万元，原告毛枫虽然不能证明哪些流水与本次借款有关，但借款签署人在借款当日出具了借款收据表明其已收到了出借人毛枫2000万元，且在被告孙文亚分别于2013年7月26日、7月28日、7月29日共计转账给原告毛枫1400万元之后，被告孙文亚仍然于2015年9月15日确认欠款尚未还清并计划在三个月以内归还本金1000万元及利息，被告孙文亚一方面确认了债务，一方面确认了还款计划及欠款金额在1000万元以上，故本案不能因为流水上存在瑕疵，而去否定借款收据、手写内容的真实性；二、借款签署人孙汶焰出具《借款收据》以及被告孙文亚书写确认债务，均是其真实意思表示，被告孙文亚辩称其是受胁迫书写的，没有事实依据，其抗辩理由不能成立。2015年9月15日，被告孙文亚确认欠款未还清并计划三个月内归还本金1000万元及利息，该确认系双方对该借款的最终结算，一审法院对被告孙文亚尚欠1000万元本金予以确认，原告如有证据证明仍存在其他欠款，可另行主张。被告孙文亚在三个月内并未还款，原告毛枫主张按月息2分计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院以1000万元本金为基数按照年利率6%计算逾期付款利息，自2015年12月15日起至2017年11月15日止，被告孙文亚尚欠原告毛枫借款本金1000万元、利息115万元。综上所述，截止2017年11月15日，被告孙文亚尚欠原告毛枫借款本金总计23920518.23元、利息总计4088525.5元。依照《中华人民共和国合同法》第二百零九条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告孙文亚于本判决生效之日起十日内向原告毛枫支付借款本金23920518.23元及至2017年11月15日的利息4088525.5元（后期利息以本金23920518.23元为基数，按年利率6%计算直至借款本金付清之日止）；二、被告蚁春萌对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告毛枫的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费257425元，由被告孙文亚、蚁春萌共同负担169900元，由原告毛枫负担87525元。本院二审期间，上诉人蚁春萌向本院提交了2组证据。第一组：相关案例，即最高人民法院（2018）最高法民终892号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民申5202号民事裁定书、江西省高级人民法院（2017）赣民申14号民事裁定书、九江市中级人民法院（2015）九中民二初字第58号民事判决书、九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第95号民事判决书、九江市中级人民法院（2018）赣04民初278号之一民事裁定书、九江市浔阳区人民法院（2015）浔诉前保字第34号民事裁定书。证明目的：毛枫是职业放贷人，案涉借款协议书以及不可撤销担保函无效。第二组：《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》法释［2004］4号。证据目的：1、2013年8月2日的借款协议书中蚁春萌在担保人一栏签名应认定为新的保证合同。2、参照（2018）最高法民终892号案例，该借款协议的保证期间应为2013年8月12日至2015年8月11日期间届满，而并非到2015年8月12日届满。上诉人毛枫质证称：关于第一组证据，这些材料没有注明来源，没有加盖任何印章，对其真实性存疑。对其关联性也有异议，最高人民法院（2018）最高法民终892号民事判决书、九江市中级人民法院（2018）赣04民初278号之一民事裁定书、最高人民法院（2019）最高法民申5202号民事裁定书、江西省高级人民法院（2017）赣民申14号民事裁定书、九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第95号民事判决书等五份裁判文书，当事人均无本案当事人毛枫，与本案不具有关联性。关于第二组证据，最高法院批复不应当作为证据使用，不具有证据的效力。因此，以上证据均不能证明毛枫是职业放贷人。被上诉人蔡岱侬、蔡奕萌和原审被告孙文亚对上诉人蚁春萌提交的证据没有异议。关于上诉人蚁春萌提交的证据。经查，本案当事人毛枫不是（2018）最高法民终892号、（2018）赣04民初278号、（2019）最高法民申5202号、（2017）赣民申14号、（2015）九中民三初字第95号等五个案件的当事人，（2015）九中民二初字第58号案的案由也是股权转让纠纷，上诉人蚁春萌以毛枫是上述案件的当事人为由主张毛枫是职业放贷人与事实不符，本院不予采纳。对一审法院已经查明的事实，各方当事人均没有提出异议，本院对一审已经查明的事实予以确认。上诉人蚁春萌提出一审法院遗漏了孙汶焰、孙文丽、蚁春萌三人代孙文亚还款的事实查明。事实与理由：1、一审庭审过程中毛枫的质证意见明确承认蚁春萌支付的金额是替孙文亚的还款，只是认为该款项为利息性质而一审判决却以“因原告毛枫与蚁春萌之间存有其他经济往来”为由不予采信，没有将蚁春萌支付的款项作为孙文亚的还款进行抵扣。2、一审中蚁春萌所提交的证据二《审计报告》中认定孙文亚、孙汶焰、孙文丽共付还毛枫2895.5万元，该《审计报告》是九江市公安局委托九江**信会计司法鉴定所作出的《司法会计鉴定意见书》，其中的第25页至26页记载着“被害人收到孙文亚等人汇入明细”，第26页记载着毛枫收到孙文亚二项（含138万及1150.5万）、收到孙汶焰557万元、收到孙文丽1050万元。鉴于上述是司法鉴定的结论，因此，孙汶焰、孙文丽代孙文亚还款的真实性有确凿证据，而在毛枫没有相反证据推翻的情况下，一审判决对上述孙汶焰、孙文丽代孙文亚还款的事实不作查明，以“因原告毛枫与蚁春萌之间存有其他经济往来”为由不予采信也属查明事实错漏。而事实上，自2013年8月26日起至今毛枫已合计收取孙文亚7765.34万元，金额远超本金及合法利息。二、一审判决没有依法认定二份《借款协议书》末尾手写部分“已付金额以银行流水为准”所代表的客观事实，导致错误的认定孙文亚收到毛枫借款2000万元，而根据银行流水，该笔借款实际金额仅为600万元。关于一审法院是否遗漏了孙汶焰、孙文丽、蚁春萌三人代孙文亚还款的事实。二审庭审中，毛枫自认其与孙汶焰、孙文丽、蚁春萌之间没有经济往来，孙汶焰、孙文丽、蚁春萌均系代孙文亚与毛枫收付款。一审中，蚁春萌向法院提交了其向毛枫转账8笔共计146万元的证据，毛枫在一审中质证称：“对其真实性没有异议，该款项为蚁春萌代孙文亚向毛枫支付的借款利息，具体的要核实银行流水。”之后毛枫也未向法院提出对该款项的异议，结合二审中毛枫的自认，本院对蚁春萌代孙文亚向毛枫支付的借款利息146万元的事实予以确认。关于孙汶焰与毛枫之间的往来款项，因主债务人孙文亚仅承认孙汶焰代其向毛枫偿还了钱，不认可孙汶焰代收了毛枫出借的钱，故对孙文亚主张的第二项事实不予认定。本院认为，本案原审被告张艺为新加坡共和国居民，本案为涉外民事纠纷。本案为民间借贷纠纷，双方对争议适用的法律没有约定，债权人与主债务人均为我国居民，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，本案适用中华人民共和国法律。根据各方诉辩主张，本案争议焦点主要为：1.本案借款本金及利息是多少，蚁春萌、孙汶焰、孙文丽与毛枫之间的经济往来应否在涉案本息中扣除。2.蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌应否为孙文亚欠毛枫的借款承担连带保证责任。关于争议焦点一，案涉2013年7月20日《委托书》、2013年7月25日《借款协议书》、2013年8月2日《借款协议书》以及孙文亚之后在两份协议书上手写的需还款情况均为签字各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对各方具有约束力。上诉人蚁春萌主张2013年7月25日《借款协议书》项下实际仅转款600万元，认为该笔借款实际金额为600万元。但是，根据各方当事人在二审庭审中陈述，在本案借款前后，孙文亚与毛枫之间有多笔资金往来，远远超过2000万元。结合孙文亚于2013年9月15日在2013年7月25日的《借款协议书》上写的“计划在三个月以内归还本金1000万元及利息，一年内还清所有欠款及利息”，上诉人蚁春萌的该主张与事实不符，本院不予支持。孙文亚称孙汶焰、孙文丽向毛枫支付的款项系代其还款，而在二审期间，毛枫也自认其与孙汶焰、孙文丽之间没有其他经济往来，孙汶焰、孙文丽均系代孙文亚还款或者收款。但是孙文亚不认可毛枫向孙汶焰的转款为借款，却主张孙汶焰、孙文丽向毛枫的转款为还款，显然孙文亚的主张自相矛盾。一审对孙汶焰、孙文丽与毛枫之间的往来款不予查明符合公平原则。关于蚁春萌向毛枫转账8笔共计146万元能否认定为蚁春萌代孙文亚还款的事实。毛枫在一审庭审中认可蚁春萌代孙文亚偿还借款利息，二审中毛枫也自认与蚁春萌没有其他经济往来。故本院对蚁春萌向毛枫支付的146万元系代孙文亚偿还借款利息的事实予以确认。因此，一审法院根据孙文亚还款情况及签字确认情况认定孙文亚尚欠毛枫本金23920518.23元并无不当，一审法院认定孙文亚尚欠毛枫利息4088525.5元与事实不符，应予纠正，即利息部分应扣减蚁春萌偿还的146万元。关于争议焦点二，蚁春萌、蔡岱侬、蔡奕萌签订了《不可撤销的担保函》，系三人的真实意思表示，具有约束力。但是案涉两份《借款协议书》的债务履行期限届满之日分别为2013年10月25日和2013年8月12日，蔡岱侬、蔡奕萌的保证期间分别至2015年10月25日和2015年8月12日止。在上述保证期间，毛枫没有向蔡岱侬、蔡奕萌主张担保责任，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，认定蔡岱侬、蔡奕萌保证责任免除有事实和法律依据，本院予以支持。而蚁春萌分别于2015年8月12日、2015年9月15日在两份《借款协议书》上面孙文亚手写部分的担保人处签字，是对孙文亚手写承诺还款的担保。孙文亚手写部分承诺还款的期间届满之日为2016年8月12日、2016年9月15日，故蚁春萌的保证期间应当分别在2018年9月15日和2018年8月12日止。在该期间，毛枫已经向一审法院提起诉讼，一审法院认定蚁春萌对案涉欠款本息承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人毛枫的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人蚁春萌的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初255号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初255号民事判决第一项为：孙文亚于本判决生效之日起十日内向毛枫支付借款本金23920518.23元及至2017年11月15日的利息2628525.5元（后期利息以本金23920518.23元为基数，从2017年11月16日起，按年利率6%计算直至借款本金付清之日止）；三、蚁春萌对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回毛枫的其他诉讼请求。本案一审案件受理费257425元，二审案件受理费389666.31元，共647091.31元，由孙文亚、蚁春萌共同负担347217.9元，由毛枫负担299873.41元。本判决为终审判决。审判长  吕卫红审判员  徐清华审判员  何全伟二〇二〇年十二月二十一日法官助理赵宋良书记员熊云