江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1810号上诉人（原审被告）：刘传金，男，1982年1月23日出生，住所地：九江市濂溪区南山路********。委托诉讼代理人：杨爱乐，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余继龙，男，1976年12月1日出生，地址：德安县。委托诉讼代理人：郭林，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西汇峰建筑劳务有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区九龙街和西一路交汇处安居商业中心**，企业注册号：360403210031192。上诉人刘传金因与被上诉人余继龙、江西汇峰建筑劳务有限公司（以下简称“汇峰公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服江西省德安县人民法院(2020）赣0426民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘传金上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人余继龙的诉讼请求，本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年被上诉人已经就涉案欠款向德安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请金额为228500元，申请人包括被上诉人，被申请人为江西汇峰建筑劳务有限公司。2018年4月10日，被上诉人与江西汇峰建筑劳务有限公司就涉案欠款达成调解，并当场支付被上诉人76000元，随后在仲裁委员的调解下就剩余劳务款江西汇峰建筑劳务有限公司与被上诉人达成152500元调解，调解书由被上诉人签字、江西汇峰建筑劳务有限公司盖章认可，该调解书已经生效。被上诉人已经向一审法院申请强制执行。根据《仲裁法》规定，仲裁庭进行调解达成协议的，应当根据协议内容制作调解书，调解书自兼而有之当事人之日起具有法律效力。当事人一方或双方对仲裁裁决在15日内不起诉，期满后裁决书即发生法律效力。当事人对具有法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定严格履行。一方当事人逾期不执行的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。该调解书充分说明欠款主体为江西汇峰建筑劳务有限公司而不是上诉人，且当场部分履行76000元，尚欠152500元。关于一审以劳动仲裁一案中，委托人签名不是法定代表人，而裁定不予执行。本案中，一审法院依据裁定不执行就主观推定上诉人系欠款人明显与客观事实不符，且违反法律规定。一审法院在处理劳动仲裁案件中全然不顾及公章即代表公司行为这一客观事实，仅仅以没有法定代表人签字而裁定不执行仲裁调解是错误的。二、本案中上诉人并没有代被上诉人领取过152500元。假设上诉人在出具欠条时如果真的欠被上诉人劳务款。2018年4月10日调解书达成的时候，也明显属于江西汇峰建筑劳务有限公司债务承担行为。欠款主体也明显转移。余继龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审法院的判决，驳回上诉人的上诉诉。理由：一、上诉人曲解了228500元的性质。228500元本质上属于被上诉人的泥工团队的劳务报酬而并非劳动报酬，在双方不存在劳动关系的前提下，被上诉人当初选择通过劳动仲裁的方式追索劳务报酬仅仅是被上诉人的维权方式，并没有否认上诉人与被上诉人之间的欠款关系。二、德安县劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书与本案无关，并且该调解书已经由一审法院下达了不予执行的裁定，已不具备法律约束力。三、本案不存在债务承担的情形。债务承担应当是三方主体针对债权债务转移而签订的协议，而在本案中调解书是两方主体签订，完全不符合债务承担的主体与形式，如果上诉人认为属于债务承担应当举证证明被上诉人放弃向上诉人主张权利的证据。余继龙向一审法院起诉请求：要求被告刘传金支付劳动报酬152500元。一审法院认定事实：2014年12月26日，原告余继龙与被告刘传金签订《工程小包合同》，甲方：刘传金，乙方：余继龙。甲方刘传金将帝景天城12#、13#楼的工程以小包形式给乙方余继龙，一、单价按图纸面积计算，从标层起一切泥工上的工作量由原告完成，每平方米78元整。二、付款方式按每个月工作量支付70%，倒外架后支付总工程量的90%。余款待房屋验收后，半个月付清。（注：每次工程款必须由管向东签字后支付）三、安全问题乙方在施工时间不可以酒后上岗、不可以用未成年、妇女上外架、打架斗殴。如有以上四点出了事故，一切费用将由乙方债权负责。四、工程进度乙方必须按照被告要求进度完成，如乙方未达成甲方有权终止合同。结算时按实际工作量70%结算，另外30%作为被告另请班组费用。五、工作质量乙方必须四角垂直，墙里浇水到位，墙面抹平必须拉毛。如有变更乙方必须经甲方同意后再行变更。因质量造成工期延误、材料浪费、一切费用由乙方承担。本协议一式两份；双方各持一份，双方自签字之日起生效，并具有法律效力。2015年5月4日，原告余继龙与被告刘传金另签订《工程小包合同一份》，甲方：刘传金，乙方：余继龙。甲方将帝景天城20#的工程以小包形式给乙方。单价按图纸面积计算，从标层起一切泥工上的工作量由乙方完成，每平方83元整。(注：斜屋面超过2.2m，按一层计算，低于2.2m，按斜屋面面积的0.5计算。)合同其余有关付款方式、安全问题、工程进度、工作质量等约定内容同2014年12月26日签订的《工程小包合同》。合同签订后，原告组织人员进行了施工，被告支付了部分工程款。2015年12月21日，被告刘传金就欠原告余继龙做17#、18#、19#外批墙，18#做砖款260000元向原告出具欠条一张，2016年2月1日，被告刘传金就欠原告余继龙在帝景天城一期B区12#、13#、20#泥工工资款370000元向原告出具欠条一张。2016年4月25日，被告刘传金向原告出具借条一张，借条载明：今借景天城泥工班工程款220000元。2016年10月18日，被告刘传金按《余继龙帝景天城结算单》向原告出具证明一份，载明：今证明余继龙在帝景天城泥工班务工工资还欠贰拾贰万捌仟伍百元正（228500元）。2016年年底原告以被告出具的证明寻求德安县劳动管理部门解决工资拖欠问题，江西汇峰建筑劳务有限公司支付了300000元用于支付各个班组，其中支付了泥工班班组原告余继龙76000元，仍有152500元未得到支付。2018年1月24日，原告余继龙、被告刘传金等六人向德安县劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求依法裁决被申请人江西汇峰建筑劳务有限公司支付六位申请人工资814900元。2018年4月10日，德安县劳动人事争议仲裁委员会组织调解出具德劳仲案字（2018）16号调解书，余继龙、刘传金等六人在调解书申请人栏签名，被申请人栏由江西汇峰建筑劳务有限公司加盖公章，管向东签名。调解协议内容：被申请人江西汇峰建筑劳务有限公司依法向申请人余继龙、付光荣、李兵、方元涛、刘传金、江良军分别支付所拖欠的工资152500元、96800元、76800元、146800元、278000元、64000元。该调解书生效后，原告余继龙、被告刘传金等六人于2018年5月29日向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中发现，被执行人江西汇峰建筑劳务有限公司法定代表人于2015年8月5日由胡和峰变更为胡凯，胡凯占70%股权。而被执行人江西洪峰建筑劳务有限公司于2018年4月8日出具给江西省德安县劳动人事争议仲裁委员会的委托书在委托人处签名仍然是胡和峰。认为江西省德安县劳动人事争议仲裁委员会关于余继龙、刘传金等六人与江西汇峰建筑劳务有限公司一案作出仲裁的程序违反法定程序，于2018年6月28日作出（2018）赣0426执362号执行裁定书，裁定不予执行。本案开庭前，原告余继龙以其与江西汇峰建筑劳务有限公司并没有劳务关系，其只与被告刘传金有劳务关系为由申请追加江西汇峰建筑劳务有限公司为被告，为查明本案事实，本院追加江西汇峰建筑劳务有限公司为本案被告参加诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用解释》第四百七十八条规定，依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的人民法院不予受理，当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。2018年4月10日德安县劳动人事争议仲裁委员会出具德劳仲案字（2018）16号调解书，原告及其他申请人向本院申请执行该调解书，2018年6月28日一审法院作出（2018）赣0426执362号执行裁定书，以仲裁的程序违反法定程序为由，裁定不予执行。依照立法精神，不予执行仲裁调解书的裁定，实质上是对仲裁调解书所具有的执行力的否定，使仲裁所确定的内容无法通过司法手段得以实现，但双方当事人以选择仲裁为解决方式的纠纷并没有最终解决，在此情况下，法律赋予了当事人重新选择纠纷解决的方式，即就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。原告选择向人民法院起诉符合法律规定。故被告刘传金辩称该仲裁调解书依然有效，不应由其支付涉案劳动报酬的辩称意见有悖法律规定，一审法院不予采纳。本案中，原告与被告刘传金先后签订的两份《工程小包合同》约定了工程范围，质量，工程款计算方法及支付方式，同时约定了原告在施工期间不可以用未成年人、妇女上外架的内容，由此可见，双方之间成立的是建设工程施工劳务合同关系，本案争议的劳动报酬或工资实为合同约定的有关泥工劳务费用的工程价款，而并非劳动法意义上的工资或劳动报酬，故本案按建设工程施工合同纠纷审理。本案合同签订的主体均不具备劳务作业法定资质，也不具备用工主体资格，且存在着违法分包和非法转包的情形，故两份《工程小包合同》应认定无效。根据工程施工过程中和施工完成后，被告刘传金向原告出具的欠条、借条及证明，双方对原告完成的工作量进行了多次结算，对已付工程款和应付工程款予以了确认，虽然合同无效，但原告已按合同约定完成了工程施工，被告刘传金未对原告完成的工程提出异议，并对工程款进行了结算和确认，视为已竣工验收，被告刘传金应按双方结算确认的工程款向原告履行支付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告江西汇峰建筑劳务有限公司未到庭应诉，作为利害关系的相对人，被告刘传金亦未向本院提供证据证明其与被告江西汇峰建筑劳务有限公司尚有未结工程价款及数额，故由被告江西汇峰建筑劳务有限公司在欠付被告刘传金工程价款范围内对原告承担责任无证据予以佐证，一审法院不予支持。原告等人向德安县劳动行政部门要求解决拖欠工资问题以及向德安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仅是原告等人维权的方式，不能以此来确认原、被告与江西汇峰建筑劳务有限公司存在着直接的劳务关系或劳动关系，被告刘传金出具的余继龙工资证明及2015年12月1日原告与黄振、胡和峰签订的补充协议，并不能够证明被告刘传金的债务已转移至江西汇峰建筑劳务有限公司，亦与一审法院查明的事实不符。故对被告刘传金辩称该给付工资款的欠款主体发生转移的意见一审法院不予采纳。综上，原告因其债权未得到实现要求被告刘传金按合同约定履行支付工程款（即本案原告主张的劳动报酬）义务，一审法院依法予以支持。被告刘传金辩称其是代江西汇峰建筑劳务有限公司对原告进行管理并代为支付工资，原告应向江西汇峰建筑劳务有限公司主张权利，被告刘传金提供的德安县劳动人事争议仲裁委员会德劳仲案字（2018）16号调解书不足以证明其主张，且该仲裁调解书已被法院否定执行力，也与本案查明的双方签订的《工程小包合同》的事实不符。被告刘传金在庭审中的关于其与原告一样同为江西汇峰建筑劳务有限公司的承包人，被告刘传金和原告是同样角色，都是做包工头的，不是在被告刘传金那里承包下来的，而是在江西洪峰建筑劳务有限公司承包的陈述，与被告刘传金关于其为江西汇建筑劳务有限公司管理人员的陈述相互矛盾，故一审法院对被告的上述辩称意见不予采信。判决：一、被告刘传金于本判决生效之日起七日内支付原告余继龙工程价款152500元。二、被告江西汇峰建筑劳务有限公司不承担责任。案件受理费3350元（原告已预交1675元），由被告刘传金负担，于本判决生效之日起七日内付给原告余继龙1675元，向一审法院交纳1675元。上诉人刘传金在二审中向本院提交2017年11月15日德安县帝景天成拖欠农民工工资表一份、用工单位发放工资表一份，证明目的：拖欠工资的主体为江西汇峰建筑劳务有限公司，并且于2017年元月24日已经支付泥工工资76000元给余继龙的事实。被上诉人余继龙对上诉人提交证据的质证意见：对该工资表三性均有异议，该表格当中金额并不相符，也没有被上诉人余继龙本人签字。我们当时在劳动局要工人工资，劳动局需要我们工资欠款的款项，这个工资表就是随便填的这张表格不严谨，不能作为定案依据，且存在代签字的情形，管理员、电工班、内墙砖以及泥工、点工都是由一人代签，相当于用工单位自己做表自己代签。并且76000元是我2016年拿的我们泥工班组的钱，并不是2017年的事，在人民法院否定了调解书强制执行效力的情况下，这两份证据不能作为定案依据。本院对该证据的认证意见：拖欠农民工工资表上面注明的欠泥工班组248000元，与案涉款项数额不一致，对其真实性无法确认。发放拖欠农民工工资上注明“拖欠泥工228500元、发放7.6万”字样，其数额与案涉款项一致，且有余继龙的签字，证明2017年1月24日，江西汇峰建筑劳务有限公司支付了泥工班班组原告余继龙76000元。被上诉人余继龙、江西汇峰建筑劳务有限公司在二审中未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人刘传金的上诉请求，双方二审争议焦点为：上诉人刘传金是否应向被上诉人余继龙承担案涉劳动报酬的支付责任？经查，本案中，上诉人刘传金与被上诉人余继龙先后签订了两份《工程小包合同》，约定刘传金将案涉的泥工事务分包给余继龙。本案合同签订的主体均不具备劳务作业法定资质，也不具备用工主体资格，且存在着违法分包和非法转包的情形，故两份《工程小包合同》应认定无效。虽然合同无效，但余继龙已按合同约定完成了工程施工，刘传金对工程款进行了结算和确认，视为已竣工验收，其应按双方结算确认的工程款向余继龙履行支付义务。在刘传金与余继龙结算之后，余继龙与刘传金等六人因案涉帝景天城的劳动报酬向德安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出调解书，由江西汇峰建筑劳务有限公司向申请人支付相应的工资。余继龙及其他申请人向一审法院申请执行该调解书，一审法院作出（2018）赣0426执362号执行裁定书，以仲裁的程序违反法定程序为由，裁定不予执行。《最高人民法院关于适用解释》第四百七十八条规定，依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的人民法院不予受理，当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。余继龙选择向人民法院起诉符合法律规定，故上诉人刘传金辩称该仲裁调解书依然有效，不应由其支付涉案劳动报酬的上诉意见，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，刘传金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由刘传金负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十二月五日书记员  李 美