文书内容中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终738号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区雅利文食品厂，住所地中华人民共和国广东省潮州市潮安区庵埠梅溪梅东路。投资人：洪传文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丽惠，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽铨，广东铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：索尔马代克有限公司（SOREMARTECS.A.），住所地卢森堡芬德尔特雷维斯路芬德尔商业中心B座。法定代表人：丹尼尔•林卡（DANIELELINGUA）/佐丹奴•卡尔迪尼（GIORDANOCARDINI），授权代表人。被上诉人（原审原告）：费列罗有限公司（FERREROS.P.A.），住所地意大利库内奥省阿尔巴彼得罗费列罗广场1号。法定代表人：丹尼尔•林卡（DANIELELINGUA）/佐丹奴•卡尔迪尼（GIORDANOCARDINI），授权代表人。被上诉人（原审原告）：费列罗贸易（上海）有限公司，住所地中华人民共和国（上海）自由贸易试验区张杨路828-838号26B02室。法定代表人：马如城（MAURODEFELIP）,该公司总经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。原审被告：汕头市雅尚食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市澄海区莲下镇南湾村莲南路段片工业区。法定代表人：许惠超，该公司总经理。原审被告：相城区元和好美多超市店,住所地中华人民共和国江苏省苏州市相城区元和街道采莲路1808号。经营者：杨炳霞，女，1983年7月24日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省丽水市莲都区。上诉人潮州市潮安区雅利文食品厂（以下简称雅利文厂）因与被上诉人索尔马代克有限公司（以下简称索尔马代克公司）、费列罗有限公司（以下简称费列罗公司）、费列罗贸易（上海）有限公司（以下简称费列罗贸易公司）及原审被告汕头市雅尚食品有限公司（以下简称雅尚公司）、相城区元和好美多超市店（以下简称好美多超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。雅利文厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由上述三公司承担。事实和理由：(一)本案系索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司因雅利文厂、雅尚公司及好美多超市共同侵权而提起的商标侵权及不正当竞争之诉，但根据一审法院认定事实，涉案七款商品中仅有KiudorEGG惊喜蛋、SurpriseEGG惊喜蛋两款商品涉及共同侵权，其余五款商品均系雅利文厂单独生产、销售，且该五款商品还存在四个不同的委托方，侵权行为地与侵权主体住所地并非一审法院管辖范围，根据民事诉讼法的相关规定，本案不应当合并审理。（二）费列罗贸易公司不是涉案注册商标专用权人，也并未提供证据证明其获得索尔马代克公司、费列罗公司的合法授权，故其并非本案适格原告。（三）一审法院认定雅利文厂构成商标侵权及不正当竞争缺乏事实和法律依据。1.在潮州市××××区工商行政管理局（以下简称潮安工商局）将其生产所需的模具、半成品、成品均予以没收和销毁之后，雅利文厂便不再实施生产、销售被控侵权商品行为，并积极采取措施召回已投入市场的商品。好美多超市销售的被控侵权商品来源于苏州乐梵食品有限公司，与雅利文厂无关。对于市面上假冒其名义流通的侵权商品，其也已向有关侵权单位发送《律师函》并向有关政府部门投诉进行维权。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司并未提供充分证据证明被控侵权商品系雅利文厂生产，应当自行承担举证不能的后果。2.雅利文厂依法享有“雅达奇奇蛋”和“YDQQEGG”注册商标，核定使用商品第三十类，故即使被控侵权商品系雅利文厂在被行政处罚前所生产的商品，雅利文厂对该部分商品标识的使用也系合法使用。3.涉案“健达奇趣蛋”商品包装、装潢相对于其他同类商品而言，并不具有特有性与显著性，反而具有普遍性，并不能发挥出区分商品来源的功能，一审法院并未适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对涉案“健达奇趣蛋”商品是否系知名商品进行评判，而依据《中华人民共和国商标法》认定“健达奇趣蛋”商品包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢属于适用法律错误，应予纠正。事实上，雅利文厂不存在不正当竞争的主观故意，也并未实施相应行为，并不构成反不正当竞争。（四）一审判决的赔偿额过高。1.涉案公证商品并非雅利文厂所生产，且其中部分公证内容与本案并无关联，同时索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司并未提供公证的发票，该部分内容不应认定系其维权损失。2.索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司本案中提供的经销协议、审计报告等证明材料涉及到与本案无关的其他商品，亦不应当认定为计算本案赔偿额的依据。3.雅利文厂不具有侵权的主观恶意且在被行政处罚后早已停止生产被控侵权商品，并积极采取措施予以补救，一审法院未综合考虑上述因素遂判令雅利文厂赔偿70万元，明显过高。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)雅利文厂在一审未提出过本案应否合并审理问题，且涉案七款商品中有两款商品涉及共同侵权，雅利文厂主张其余涉案商品是否存在委托方与本案并无关联，一审程序并不违法。（二）一审中索尔马代克公司、费列罗公司已经提交了确认函，确认费列罗贸易公司的诉讼主体资格，且费列罗贸易公司系健达品牌在中华人民共和国大陆区域的总经销商，负责健达品牌在大陆市场的经营和销售，应依法享有涉案商品包装装潢的权利，有权作为原告提起本案诉讼。（三）被控侵权商品均系雅利文厂生产销售，其行为构成商标侵权及不正当竞争。1.潮安工商局对雅利文厂侵权行为作出的行政处罚已经生效，其所涉的侵权事实在本案中应予以认定。2.根据现有证据可以证明雅利文厂在被行政处罚后仍在生产、销售多款侵权商品，雅利文厂称其在被行政处罚后已经停止生产被控侵权商品，与事实不符。3.根据涉案公证书中侵权商品的照片显示，好美多超市销售的“KiudorEGG惊喜蛋”侵权商品的相关信息均明确显示雅利文厂系生产者，雅利文厂称该侵权商品来源于苏州乐梵食品有限公司并无事实依据。4.雅利文厂称2018年6月7日以后市面上流通的被控侵权商品系假冒其名义进行生产销售的，并未提供证据予以证明，不应予以采信。5.索尔马代克公司在第30类核定使用商品类别上享有第1546489号、G720813号、G1288269号、G728472号、G1117555号注册商标专用权，费列罗公司在第30类核定使用商品类别上享有第719519号、G858042号、G857928号注册商标专用权以及在第28类、29类核定使用商品类别上享有第G1034912号注册商标专用权。本案中，雅利文厂生产销售的“TaoQu淘趣跳跳蛋”“KiudorEGG惊喜蛋”“SurpriseEGG惊喜蛋”“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋”“TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋”“DlightsFUN聪明乐趣蛋”侵权商品与上述注册商标相似且使用于同种商品，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。6.索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司在2001年推出了健达奇趣蛋商品，该商品自2007年正式进入中国市场后经过数年持续的推广和营销，其特有的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男孩版为蓝色渐变色、女孩版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部桔红色含白色奶滴的波浪图案装潢，相对于其他巧克力产品包装来说，已具有区别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装、装潢。雅利文厂生产销售的“KiudorEGG惊喜蛋”、“SurpriseEGG惊喜蛋”“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋”、“TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋”、“DlightsFUN聪明乐趣蛋”侵权商品从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，构成不正当竞争。7.“雅达奇奇蛋”商标已经被宣告无效，故雅利文厂对该标识并不享有注册商标专用权，而“YDQQEGG雅达奇奇蛋”与第G1288269号、第G728472号注册商标相似，且使用于同种商品，容易导致混淆，构成商标近似，且“YDQQEGG雅达奇奇蛋”商品名称和包装、装潢均在模仿“健达奇趣蛋”商品，故雅利文厂生产销售“YDQQEGG雅达奇奇蛋”商品亦构成商标侵权及不正当竞争。（四）一审根据案件具体情况适用法定赔偿方式确定的赔偿数额，并无不当。1.雅利文厂生产销售的侵权商品种类多、数量大、销售范围广、持续时间长，给索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司造成的侵权损害极其严重。2.在多次受到行政机关的行政处罚并收到警告函后，雅利文厂仍继续侵权，情节严重，性质恶劣。3.“健达奇趣蛋”商品名称、包装、装潢及相关注册商标在中国大陆市场具有极高知名度，应给予更多保护。雅尚公司、好美多超市未陈述意见。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司向一审法院起诉，请求判令：1.好美多超市立即停止销售带有与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品，和与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司知名商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；2.雅利文厂和雅尚公司立即停止生产、销售带有与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果等产品，和与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司知名商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；3.好美多超市、雅利文厂、雅尚公司在《苏州日报》中缝以外显著位置发布声明，消除侵权影响，该声明应保留不少于60天；4.好美多超市、雅利文厂、雅尚公司连带向索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司赔偿100万元。一审法院认定事实：一、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司的权利状况索尔马代克公司于2015年11月25日在第30类糕点及糖果、巧克力和巧克力制品等商品上获准注册第G1288269号商标；于2010年1月24日在第30类糕点和糖果、巧克力、巧克力蛋等商品上获准注册第G728472号商标；于2011年3月28日在第30类可可、糖果等商品上获准注册第1546489号商标；于2009年8月3日在第30类糕点及糖果、巧克力、巧克力蛋等商品上获准注册第G720813号商标，经续展注册有效期至2029年8月3日；于2012年4月3日在第30类糕点及糖果等商品上获准注册第G1117555号商标。费列罗公司于2015年6月6日在第30类糕点及糖果、巧克力等商品上获准注册第G858042号商标；于2015年6月6日在第30类糕点及糖果、巧克力等商品上获准注册第G857928号商标；于2014年12月14日在第30类巧克力、巧克力制品、糕点、糖果等商品上获准注册第719519号商标；于2010年2月25日在第28类娱乐品及玩具以及第29类蛋、奶及乳制品等商品上获准注册第G1034912号商标。2012年起，费列罗贸易公司持续多年向全国各地多家公司销售健达奇趣蛋产品，并通过持续不断的广告宣传健达奇趣蛋产品。2018年4月19日北京市国立公证处公证人员与申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人王苏娅来到北京市西城区××大街××院××楼××7-11便利店监督王苏娅购买了健达奇趣蛋男孩版3只，健达奇趣蛋女孩版3只，德芙丝滑牛奶巧克力一条，妙卡旋妙杯一个，并取得购物明细小票一张，返回公证处后，在公证人员监督下王苏娅对购买物品分别拍照并将健达奇趣蛋男孩版2只，健达奇趣蛋女孩版2只，德芙丝滑牛奶巧克力一条，妙卡旋妙杯一个装入纸箱，由公证人员封某1交由王苏娅收存。该公证处就此出具了(2018)京国立内经证字第1193号公证书。公证购买的“健达奇趣蛋男孩版”、“健达奇趣蛋女孩版”外观如下图：庭审中索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司陈述，三公司是关联公司，均属于费列罗集团，索尔马代克公司和费列罗公司分别是健达奇趣蛋系列产品的商标持有人，费列罗贸易公司是费列罗健达奇趣蛋产品在中国大陆的总经销商。二、被控侵权事实2018年11月7日江苏省苏州市相城公证处公证人员与申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人许智懿一同来到位于苏州市相城区××号好美多生活超市购得“惊喜蛋（男孩版）”14件、“惊喜蛋（女孩版）”16件“健达奇趣蛋（男孩版）”1件、健达奇趣蛋（女孩版）”1件，取得购物票据一张，公证人员将所购物品带回公证处拍照封某1由当事人保管。该公证处就此出具了（2018）苏相证经内字第452号公证书。上述购物票据显示，雅尚惊喜蛋（男女款）195元，健奇趣蛋女孩版、男孩版各8元。公证购买的被控侵权“KiudorEGG惊喜蛋（男孩版）”“KiudorEGG惊喜蛋（女孩版）”产品背面标注“出品商：汕头市雅尚食品有限公司”“生产商：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/09/10”，产品外观如下图：索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司诉讼中提交了收银小票及产品照片，称系其代理人于2019年1月22日在好美多生活超市欧风店购得侵权产品的照片及收银小票，收银小票显示金额为26元。照片中的其中两个产品背面标注“出品商：汕头市雅尚食品有限公司”“生产商：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/12/12”，被控侵权“SurpriseEGG惊喜蛋（男生版）”“SurpriseEGG惊喜蛋（女生版）”“KiudorEGG惊喜蛋（男孩版）”“KiudorEGG惊喜蛋（女孩版）”外观如下图：2018年12月14日北京市国立公证处公证人员与申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人王苏娅在该处由王苏娅使用该处计算机登录https://www.taobao,com，在“宅货栈食品批发商城”购买“包邮玩明糖22g*32个等惊喜愿望趣奇蛋促销童智力玩具巧克力”男女混合22g*128个，2018年12月19日王苏娅在公证人员的监督下在北京市西城区××大街××号院北京国立公证处接收包裹，内有名为玩明糖惊喜蛋的包装盒四个（蓝色粉色各两盒），共含名为惊喜蛋的产品128个，取出其中的蓝色粉色各一盒，然后将剩余两盒由公证人员封某2照后交由王苏娅收存。之后王苏娅操作该处计算机登录https://www.taobao,com确认收货。该公证处就此出具了（2018）京国立内经证字第3059号公证书。公证书附件页面截屏显示金额为310元。公证购买的被控侵权“SurpriseEGG惊喜蛋（男生版）”“SurpriseEGG惊喜蛋（女生版）”产品背面标注“出品商：汕头市雅尚食品有限公司”、“生产商：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/10/25”，产品外观如下图：2018年3月30日北京市长安公证处公证人员以及申请人北京市君合律师事务所的委托代理人王海嘉一起来到位于广东省汕头市澄海区南湾工业区（705乡道）附近的场所由王海嘉购买取得了标示有“惊喜蛋”“汕头市雅尚食品有限公司”等字样的货物20箱并自上述场所内工作人员处取得了加盖“汕头市雅尚食品有限公司”印章的《雅尚食品有限公司（发货单）》一张。离开后由公证人员自上述购买取得的“惊喜蛋”20箱中随机取出一箱拆开，内有男孩版女孩版惊喜蛋各两小箱，公证人员拍照封某1将取出的四个小箱均放回原装存箱子中并封存，将其余十九个未取出物品的箱子均直接整箱封存。该公证处就此出具了(2018)京长安内经证字第54017号公证书。公证书附件发货单显示金额为4352元。公证购买的被控侵权“KiudorEGG惊喜蛋（男孩版）”“KiudorEGG惊喜蛋（女孩版）”产品背面标注“委托方：汕头市雅尚食品有限公司”“被委托方：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/03/20”，产品外观如下图：2018年3月30日北京市长安公证处公证人员以及申请人北京市君合律师事务所的委托代理人王海嘉一起来到位于广东省××潮××区庵埠镇××号附近的场所由王海嘉购买取得了标示有“雅达奇奇蛋”等字样的货物30箱并自上述场所内工作人员处取得了加盖“潮州市××××区雅利文食品厂”印章的《雅达食品有限公司出货单》一张。离开后由公证人员自上述购买取得的“雅达奇奇蛋”30箱中随机取出一箱拆开，内有男孩版女孩版雅达奇奇蛋各两小箱，公证人员拍照封某1将取出的四个小箱均放回原装存箱子中并封存，将其余二十九个未取出物品的箱子均直接整箱封存。该公证处就此出具了(2018)京长安内经证字第54018号公证书。公证书附件产品出货单显示金额为5760元。公证购买的被控侵权“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋（男孩版）”“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋（女孩版）”产品背面标注“委托方：香港雅达食品有限公司”“被委托方：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/03/20”，产品外观如下图：2018年8月2日北京市长安公证处公证人员会同申请人北京市君合律师事务所的委托代理人张传磊在该处使用该处计算机进入www.taobao.com页面在搜索栏中输入“雅达奇奇蛋”点击搜索进入相应页面进行浏览拷屏，进入www.ule.com页面在搜索栏中输入“雅达”点击搜索进入相应页面进行浏览拷屏。该公证处就此出具了(2018)京长安内经证字第34194号公证书。公证书拷屏文档显示，在www.taobao.com的“火鱼零食”“美雅奇营销店”“美食特搜队”“明楷食品商行”“foodlove”“霞儿厂家直销玩具批发店”店铺及www.ule.com的“斯纽母婴专卖店”“斯纽乐氏福专营店”页面上有“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋（男孩版）”“YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋（女孩版）”产品图片，且部分产品或包装箱图片上标注生产商为雅利文厂。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司诉讼中提交了购买记录及产品照片，称系其代理人从淘宝网及1688.com购买记录及购得“雅达奇奇蛋”的产品照片。照片中的其中两个产品背面标注“委托方：香港雅达食品有限公司”“被委托方：潮州市××××区雅利文食品厂”，日期分别标注“2018/10/03”“2018/10/25”，被控侵权“YDQQEGG雅达奇奇蛋（男生版）”“YDQQEGG雅达奇奇蛋（女生版）”外观如下图：2018年8月31日北京市国立公证处公证人员及申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人陆佳佳在该处由陆佳佳使用该处计算机登录https://www.1688.com/在“福安市佳佳旺食品有限公司”购买商品。公证书附件页面截屏显示购买的商品为“佳佳旺儿童休闲零食玩具钓鱼高手15g*42版整件搭配好吃巧克力蛋”5件“超市特卖儿童玩具零食批发好吃又好玩机器人模型玩具厂家批发”红色和蓝色各3件、“迪霸巧克力豆儿童玩具零食淘趣跳跳蛋巧克力蛋整箱8盒一盒12个”1件，金额为224元。2018年9月5日陆佳佳来到北京市西城区××大街××号院北京国立公证处，在公证人员的监督下接收包裹，从中取出淘趣跳跳蛋产品3件（3种款式各1件）、钓鱼高手产品1件、澳特英雄产品1件，其余产品及外包装由公证处加贴封条后拍照并交由陆佳佳保管。之后陆佳佳操作该处计算机登录https://www.1688.com确认收货。该公证处就此出具了(2018)京国立内民证字第2329号公证书。公证购买的被控侵权“TaoQu淘趣跳跳蛋”背面标注“出品商：福安市佳佳旺食品有限公司”“食品生产者：潮州市××××区雅利文食品厂”“2018/09/01”，产品外观如下图：2019年1月8日北京市国立公证处公证人员及申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人王苏娅在该处由王苏娅使用该处计算机进入https://www.taobao.com页面在搜索框内输入“玩明糖惊喜蛋”点击搜索将显示页面复制粘贴，点击所显示页面图片“包邮玩明糖kiudor惊喜蛋110g好吃又好玩糖果男生女生版儿童食品”将显示页面复制粘贴，点击所显示页面右侧店铺标签“好再来2088”将显示页面复制粘贴，将鼠标放置在当前页面顶部“好再来2088”处将显示页面复制粘贴。该公证处就此出具了(2019)京国立内经证字第42号公证书。公证书附件文档显示，在https://www.taobao,com的“好再来2088”店铺页面上有如下产品图片：2019年4月12日广东省湛江市港城公证处公证人员以及申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人何柱强来到吴川市港丰购物广场并进入超市，何柱强购买了童趣超奇蛋二十四只，并索取了印有广东新港丰商贸有限公司印章的广东增值税电子普通发票一份、港丰购物广场民生超市小票一张，何柱强检验货物后，公证人员对货物、发票、小票封存交由何柱强自行保管。该公证处就此出具了（2019）粤湛港城第1700号公证书。上述发票和小票显示金额为172元。公证购买的被控侵权“TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋（男孩版）”“TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋（女孩版）”背面标注“委托方：广东童趣食品有限公司”“被委托方：潮州市××××区雅利文食品厂”，日期有标注“2018/11/10”或“2019/01/05”，产品外观如下图：2019年5月16日广东省广州市南粤公证处公证人员随申请人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人何柱强来到位于广州市白云区金沙洲沙凤富业大楼一楼门面标识有“壹家兴生活超市”字样的商铺，在公证人员监督下购买了商品十六件，并取得收据及电脑小票各一张。随后何柱强将上述物品交由公证人员保管并在返回该处后拍摄、封存并交何柱强收执。该公证处就此出具了（2019）粤广南粤第12545号公证书。上述收据和电脑小票显示金额为68元。公证购买的被控侵权“DlightsFUN聪明乐趣蛋（小帅哥）”“DlightsFUN聪明乐趣蛋（小美女）”背面标注“委托方：福安市尚佳食品有限公司”“被委托方：潮州市××××区雅利文食品厂”，日期有标注“2019/01/02”或“2019/01/18”产品外观如下图：2018年5月16日潮州市××××区工商行政管理局作出安工商处字[2018]137号行政处罚决定书，决定对雅利文厂处罚如下：（一）责令立即停止上述商标侵权违法行为；（二）没收、销毁在扣“雅达奇奇蛋”37件、“包装纸盒”30个、塑料包装30片、包装标识印制版模6套21张；（三）罚款10000元，上缴国库。2018年6月7日汕头市澄海区工商行政管理局作出澄工商经大处字[2018]216号行政处罚决定书，责令雅尚公司立即停止商标侵权行为，没收在封的侵犯注册商标专用权的糖果玩具产品13箱（1*4内盒*32粒），处罚款人民币18000元。2018年7月11日北京市君合律师事务所向雅利文厂邮寄律师函，称其受费列罗集团旗下的费列罗公司和索尔马代克公司委托，要求雅利文厂立即停止生产销售“YADAQIQIEGG雅达奇奇蛋”“KIUDOR惊喜蛋”等侵权产品及其他一切针对费列罗的商标侵权行为及不正当竞争行为，赔偿费列罗公司的损失及因制止其侵权行为而产生的法律费用，并保证今后不从事该等侵权行为或以其他任何方式侵犯费列罗的知识产权。该邮件被退回。同日北京市君合律师事务所向雅尚公司邮寄律师函，称其受费列罗集团旗下的费列罗公司和索尔马代克公司委托，要求雅利文厂立即停止生产销售“KIUDOR惊喜蛋”等侵权产品及其他一切针对费列罗的商标侵权行为及不正当竞争行为，赔偿费列罗公司的损失及因制止其侵权行为而产生的法律费用，并保证今后不从事该等侵权行为或以其他任何方式侵犯费列罗的知识产权。该邮件被退回。2018年12月28日北京费岚清律师事务所向雅利文厂邮寄律师函，要求其立即停止生产和销售带有与费列罗公司及索尔马代克公司系列注册商标相同即近似标识之巧克力及糖果产品包括但不限于“KIUDOREGG惊喜蛋”“YADAQIQIEGG雅达奇奇蛋”“TAOQU淘趣跳跳蛋”及“surpriseegg惊喜蛋”等产品、知名商品包装、装潢近似的产品、知名商品特有名称近似之名称之侵权产品，并要求其赔偿及签署承诺书。该邮件被退回。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司诉讼中提交了微信截屏，称系其代理人向雅利文厂相关代表通过微信发送律师函的截屏，雅利文厂主张在聊天记录中已表明并不存在任何侵权行为，也向有关部门举报了部分企业盗用假冒雅利文厂信息的行为。2018年12月28日北京费岚清律师事务所向雅尚公司邮寄律师函，要求其立即停止生产和销售带有与费列罗公司及索尔马代克公司系列注册商标相同即近似标识之巧克力及糖果产品包括但不限于KIUDOREGG惊喜蛋”及“surpriseegg惊喜蛋”等产品、知名商品包装、装潢近似的产品、知名商品特有名称近似之名称之侵权产品，并要求其赔偿及签署承诺书。该邮件妥投。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司庭审中提交侵权产品列表一份，主张公证购买的KiudorEGG惊喜蛋侵犯了第1546489号、第719519号、第G858042号、第G857928号、第G1288269号、第G728472号注册商标专用权，(2019)京国立内经证字第42号公证书公证网页上展示的KiudorEGG惊喜蛋侵犯了第G858042号、第G1288269号、第G728472号、第G1034912号、第719519号注册商标专用权，SurpriseEGG惊喜蛋侵犯了第G1288269号、第G728472号注册商标专用权，YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋侵犯了第1546489号、第G858042号、第G857928号、第G1288269号、第G728472号注册商标专用权，YDQQEGG雅达奇奇蛋侵犯了第G1288269号、第G728472号注册商标专用权，TaoQu淘趣跳跳蛋侵犯了第G1117555号注册商标专用权，TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋侵犯了第1546489号、第G858042号、第G857928号、第G1288269号、第G728472号注册商标专用权，DlightsFUN聪明乐趣蛋侵犯了第1546489号、第G858042号、第G857928号、第G1288269号、第G728472号注册商标专用权。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司庭审中明确，其主张保护的商品名称为“奇趣蛋”，包装装潢为蛋形的软塑料包装，在蛋形的表面由色彩和文字的组合构成，在色彩上分为顶部、中部和底部共三部分，顶部采用蓝色渐变色或者粉色渐变色，中部采用白色为底色并配以红色加黄色、黑色拉丁文文字，底部是桔红色底色，同时中部和底部有波浪形图案为间隔，波浪形图案含左大右小的牛奶泼溅奶滴图形。三、其他事实案外人钱海燕于2014年10月9日向国家知识产权局申请名称为“蛋形食品包装盒”的外观设计专利，于2015年4月15日获授权公告，专利号为ＺＬ20143037××××.1号。一审法院认为：索尔马代克公司系第G1288269号、第G728472号、第1546489号、第G1117555号、第G720813号注册商标的商标权人，费列罗公司系第G858042号、第G857928号、第719519号、第1034912号注册商标的商标权人，上述商标实际使用于健达奇趣蛋产品上。费列罗贸易公司作为前述产品中国大陆的总经销商，在中国大陆长期宣传、推广涉案系列商标并销售建达奇趣蛋产品，健达奇趣蛋品牌的知名度与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司密不可分。故费列罗贸易公司有权就健达奇趣蛋产品的相关商标侵权及不正当竞争行为与索尔马代克公司、费列罗公司一并共同提起诉讼。一、关于查明的被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成相同或近似的问题，一审法院分析如下：（一）KiudorEGG惊喜蛋上使用的“Kiudor”与第719519号注册商标字形、读音及字母相似，中下部使用的波浪线及奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式相似，蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，容易导致混淆，均构成商标近似。被控侵权产品上使用的“惊喜蛋”字样与第1546489号注册商标部分文字的读音、含义不同，不容易导致混淆，不构成商标近似。（二）SurpriseEGG惊喜蛋使用的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，容易导致混淆，均构成商标近似。（三）YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋中下部使用的波浪线及奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式相似，蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，“奇奇蛋”字样与第1546489号注册商标部分文字仅中间部分文字不同，且“奇奇”并无固有含义，两者文字的读音相似，容易导致混淆，构成商标近似。（四）YDQQEGG雅达奇奇蛋使用的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，容易导致混淆，均构成商标近似。（五）TaoQu淘趣跳跳蛋使用的卡通蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1117555号注册商标相似，容易导致混淆，构成商标近似。（六）TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋中下部使用的波浪线及奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式相似，蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，容易导致混淆，均构成商标近似。被控侵权产品上使用的“超奇蛋”与第1546489号注册商标部分文字的读音、含义不同，不容易导致混淆，不构成商标近似。（七）DlightsFUN聪明乐趣蛋中下部使用的波浪线及奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式相似，蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标相似，蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标相似，“乐趣蛋”与第1546489号注册商标后两个文字相同、含义类似，容易导致混淆，构成商标近似。二、关于健达奇趣蛋产品是否属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，以及上述查明的被控侵权产品上使用的标识是否与之相同或近似的问题，一审法院分析如下：索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司主张“奇趣蛋”知名商品名称的保护，因其已就“奇趣蛋”的名称注册了第1546489号商标，一审法院已依据《中华人民共和国商标法》进行处理，故不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》重复评判。健达奇趣蛋产品长期持续使用特有的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男孩版为蓝色渐变色、女孩版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部桔红色含白色奶滴的波浪图案装潢，相对于其他巧克力产品包装来说，蛋形的整体形状非常独特。现有证据表明，索尔马代克公司在2010年就已经在第30类商品上注册第G728472号蛋形商标，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司2012年就已经持续大量销售蛋形包装的健达奇趣蛋产品，且已具备了相当的知名度，雅利文厂、雅尚公司以案外人申请在后的蛋形外观设计专利主张蛋形为该商品领域的通用包装，该主张缺乏依据，一审法院依法认定涉案健达“奇趣蛋”产品包装装潢已具有区别商品来源的显著特征，构成有一定影响的商品包装、装潢。（一）KiudorEGG惊喜蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男孩版为蓝色渐变色、女孩版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色含白色奶滴的波浪图案装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。（二）SurpriseEGG惊喜蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男生版为蓝色渐变色、女生版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。（三）YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男孩版为蓝色渐变色、女孩版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色含白色奶滴的波浪图案装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。（四）YDQQEGG雅达奇奇蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男生版为蓝色渐变色、女生版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。（五）TaoQu淘趣跳跳蛋的卡通蛋形以及其上的图案均与健达奇趣蛋的包装装潢区别较大，整体视觉效果差异显著，不构成近似。（六）TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（男孩版为蓝色渐变色、女孩版为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色含白色奶滴的波浪图案装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。（七）DlightsFUN聪明乐趣蛋的蛋形包装以及顶部渐变色彩（小帅哥为蓝色渐变色、小美女为粉色渐变色）、中部白色底色配以字母、底部红色含白蓝色奶滴的波浪图案装潢，从整体视觉上看与健达奇趣蛋的包装装潢构成近似，文字、图案及颜色上的细节差别，不足以影响整体视觉效果近似的判断，易使相关公众对来源产生混淆。(2019)京国立内经证字第42号公证书公证的网页所涉产品图片并无证据指向雅利文厂、雅尚公司，故对于该网页上所涉产品的标识是否与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司注册商标以及商品名称、包装、装潢相同或近似，与本案无涉，不作评判。三、关于雅利文厂、雅尚公司、好美多超市实施的侵权行为类型以及应当承担的赔偿责任涉案KiudorEGG惊喜蛋、SurpriseEGG惊喜蛋产品上标注了雅利文厂、雅尚公司信息，(2018)京长安内经证字第54017号公证书公证购买的KiudorEGG惊喜蛋的发货单上还加盖了雅尚公司的印章，一审法院认定雅利文厂、雅尚公司共同生产、销售了上述两产品。涉案YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋、TaoQu淘趣跳跳蛋、TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋、DlightsFUN聪明乐趣蛋、YDQQEGG雅达奇奇蛋产品上标注了雅利文厂信息，(2018)京长安内经证字第54018号公证书公证购买的YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋的出货单上还加盖了雅利文厂的印章，一审法院认定雅利文厂生产、销售了上述五产品。雅利文厂及雅尚公司辩称其在被工商查处后未再生产、其已向相关部门投诉以其名义流通的侵权产品，然涉案部分产品上标注的生产日期在工商查处之后、雅利文厂及雅尚公司亦未提交证据证明他人冒用其名义生产销售涉案产品，故对其关于涉案产品并非其生产的主张不予采信。好美多超市对其销售KiudorEGG惊喜蛋、SurpriseEGG惊喜蛋不持异议，一审法院依法认定好美多超市销售了上述两产品。雅利文厂、雅尚公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标并销售侵犯注册商标专用权的商品，侵害了涉案注册商标专用权，好美多超市销售侵犯注册商标专用权的商品，其行为亦构成商标侵权。雅利文厂、雅尚公司擅自使用与涉案有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，足以引起相关公众误认，还构成了不正当竞争。因有一定影响的商品包装、装潢的认定系个案认定，在法院作出裁判之前，相关公众无法知晓产品是否构成有一定影响的商品包装、装潢以及其销售的产品是否构成近似包装、装潢并产生混淆，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司亦无证据证明好美多超市对雅利文厂、雅尚公司的不正当竞争行为存在明知，故好美多超市的行为不构成不正当竞争，但在雅利文厂、雅尚公司的涉案行为已被判定构成不正当竞争行为的情形下，为维护正常的市场竞争秩序和遵守基本的商业道德，好美多超市应当立即停止销售涉案被控产品。好美多超市、雅利文厂、雅尚公司侵害了涉案注册商标专用权，雅利文厂、雅尚公司的行为还构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，在实际损失和侵权获利均难以确定的情况下，因好美多超市、雅利文厂、雅尚公司的侵权行为类型、情节、侵权产品种类各有不同，即好美多超市销售两种侵权产品，雅利文厂、雅尚公司共同生产、销售两种侵权产品，雅利文厂另生产、销售五种侵权产品，且在案证据显示雅利文厂、雅尚公司生产、销售的产品地域覆盖度广，同时综合考虑涉案商标的知名度、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定好美多超市、雅利文厂、雅尚公司应承担的赔偿额。关于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司要求登报消除影响的诉请，因其未举证证明因涉案侵权行为致使其商誉遭受损害，故对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、相城区元和好美多超市店、潮州市××××区雅利文食品厂、汕头市雅尚食品有限公司立即停止涉案侵害第G858042号、第G857928号、第G1288269号、第G728472号、第719519号注册商标专用权的行为；二、潮州市××××区雅利文食品厂立即停止涉案侵害第G1117555号、第1546489号注册商标专用权的行为；三、潮州市××××区雅利文食品厂、汕头市雅尚食品有限公司立即停止使用与健达奇趣蛋产品外包装近似的包装、装潢的不正当竞争行为；四、相城区元和好美多超市店赔偿索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司1万元；五、潮州市××××区雅利文食品厂、汕头市雅尚食品有限公司因共同实施涉案商标侵权及不正当竞争行为共同赔偿索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司20万元；六、潮州市××××区雅利文食品厂因实施涉案商标侵权及不正当竞争行为赔偿索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司50万元；七、驳回索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由相城区元和好美多超市店负担3000元，潮州市××××区雅利文食品厂、汕头市雅尚食品有限公司共同负担10800元。雅利文厂二审提交了第20230632号、第30968704号商标注册证，用以证明其依法享有“雅达奇奇蛋”和“YDQQEGG”注册商标，其对该部分商品标识的使用系合法使用，不构成商标侵权。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司质证认为：对该证据真实性无异议，但“雅达奇奇蛋”注册商标已经被宣告无效，即便雅利文厂对“YDQQEGG”注册商标享有专用权，其也并非本案侵权指控的全部内容，而仅是其中部分元素，并不能证明雅利文厂生产销售涉案YDQQEGG雅达奇奇蛋的行为不构成商标侵权。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司二审提交了（2020）京海诚内民证字第22058号公证书，用以证明雅利文厂被控侵权行为至今仍在持续。雅利文厂质证认为：该证据真实性由法庭核查，对于其关联性和证明目的不予认可。本院确认上述双方二审提供证据的真实性。一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。本院另查明：自2011年起，费列罗贸易公司通过电视广告、路演、报纸等媒体对健达奇趣蛋（KINDERJOY）商品进行了广泛宣传，支出高额广告费用，该商品销售范围覆盖上海、北京、广东、浙江、四川等地区，销售数量较多、销售金额较大。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案是否应当分案处理；2.费列罗贸易公司能否作为原告提起本案诉讼；3.被控侵权商品是否系雅利文厂生产；4.雅利文厂是否构成商标侵权；5.涉案健达奇趣蛋商品包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；6.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、关于本案是否应当分案处理问题本案中，虽然被控侵权行为的实施主体、被控侵权商品的种类等有所差异，但主张权利（益）保护的主体同一，诉讼标的均涉及标注为雅利文厂生产的被控侵权商品是否构成商标侵权及不正当竞争问题，且雅利文厂在一审中从未主张本案应分案处理，故一审法院对各被控侵权人的相应行为表现进行分别认定，以及据此一并作出实体处理，并无不当。雅利文厂主张一审法院未将本案分案处理属程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。二、关于费列罗贸易公司能否作为原告提起本案诉讼问题首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同及排他许可使用合同的被许可人可以自行起诉；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，索尔马代克公司、费列罗公司一审已出具《确认函》，授权费列罗贸易公司使用涉案注册商标，并对于在我国领域内发生的侵害涉案注册商标权益的行为有权提起诉讼。该《确认函》约定内容系索尔马代克公司、费列罗公司的真实意思表示，故费列罗贸易公司作为涉案商标的被许可使用人，有权就涉嫌侵害涉案册商标专用权的行为与索尔马代克公司、费列罗公司一并提起诉讼。其次，费列罗贸易公司作为负责健达奇趣蛋品牌在大陆市场的经营和销售的总经销商，在销售中对商品进行了广告宣传，为健达奇趣蛋品牌的知名度作出了相应贡献，是销售竞争关系的直接利害关系人，且索尔马代克公司、费列罗公司二审中也明确表示愿意与费列罗贸易公司共享有关健达奇趣蛋商品的包装、装潢权益，故费列罗贸易公司亦有权与索尔马代克公司、费列罗公司就涉嫌侵犯健达奇趣蛋商品包装、装潢权益的不正当竞争行为，共同提起诉讼。三、关于被控侵权商品是否系雅利文厂生产问题首先，商品上标注有制造商信息的，如无足以推翻的相反证据，则应当认定该制造商即系商品的生产者。本案中，被控侵权商品上清晰标注的生产商名称、地址、生产许可证编号等信息均将被控侵权商品的生产者指向雅利文厂。故如无足以推翻的相反证据，则应当认定雅利文厂系被控侵权商品的生产者。其次，雅利文厂主张，其仅受他人委托生产被控侵权商品的蛋形外包装、而不负责生产食品及进行包装，且在潮安工商局将其生产所需的模具等予以没收和销毁后，其便不再具备实施生产行为的条件，被控侵权商品上标注的日期系委托方自行标注的食品生产日期，而非其受托生产蛋形外包装的时间，故不能以该标注日期即认定其在工商查处后仍进行生产；目前市场上流通的被控侵权商品系他人假冒其名义生产；好美多超市销售的被控侵权商品来源于苏州乐梵食品有限公司，与雅利文厂无关，故不能认定被控侵权商品系其生产。对此本院认为，第一，雅利文厂作为食品生产企业，只接受他人委托生产食品外包装而不生产食品及进行包装，不符合食品行业有关委托生产的一般惯例，且该主张也与被控侵权商品上明确标注其系该商品制造商的信息相矛盾，故对雅利文厂关于其仅受他人委托生产被控侵权商品的蛋形外包装、而不负责生产食品及进行包装的主张，不予采信。基于此，被控侵权商品上标注的日期也应认定系雅利文厂生产该商品的时间。第二，现有证据表明，部分被控侵权商品上标注的生产日期晚于潮安工商局作出行政处罚的时间，故雅利文厂关于因其生产模具被收缴即可证明其未再实施生产被控侵权商品的主张，不能成立。第三，企业对外公开的相关信息存在会被他人冒用的可能性，市场交易中也有仿冒他人名义生产侵权商品的情形，但这不等同于本案中即当然存在冒用事实。诉讼中，当事人对其主张的事实应当举证证明而不是仅停留在口头宣称的可能性上。本案中雅利文厂声称有人假冒其名义生产被控侵权商品，但对此未能提供充分证据予以证明，故本院不予支持。第四，经查苏州乐梵食品有限公司系食品批发、零售企业。该公司与好美多超市存在被控侵权商品的销售关系，并不违反商品流通的一般规律。换言之，销售者所销售的商品并非必然直接来源于该商品标示的制造商，不能因商品存在多重流通环节即否认该商品所明示的制造商信息，综上，应当认定雅利文厂系被控侵权商品的生产者。四、关于雅利文厂是否构成商标侵权问题根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称商标法）第五十七条的规定，侵害注册商标专用权的行为包括未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同商标的行为，以及未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的行为。首先，被控侵权商品与涉案健达奇趣蛋属于同种商品；其次，根据审理查明的事实，在隔离状态下将被控侵权标识与涉案商标标识进行比对：（一）KiudorEGG惊喜蛋上的“Kiudor”标识与第719519号kinder文字商标的读音、字形、字母组成近似，中下部的桔红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合与第G858042号注册商标、第G857928号注册商标的构图、颜色及要素的排列组合方式近似，左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。（二）SurpriseEGG惊喜蛋使用的左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。（三）YadaqiqiEGG雅达奇奇蛋的“奇奇蛋”字样与第1546489号文字商标相比，仅中间一字不同，且“奇奇”二字不具有固有含义，两者文字的字形、读音均近似，中下部的红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式近似，左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。（四）YDQQEGG雅达奇奇蛋使用的左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。（五）TaoQu淘趣跳跳蛋使用的卡通蛋形形状及其上的字母排列方式、构图、颜色及要素组合后的整体视觉效果与第G1117555号注册商标近似。（六）TongquchaoqiEGG童趣超奇蛋中下部的桔红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式近似，左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。（七）DlightsFUN聪明乐趣蛋“乐趣蛋”字样与第1546489号文字商标相比，仅第一个字不同，且“乐趣”与“奇趣”含义类似，两者文字的字形近似，中下部的桔红色波浪分隔线带有两滴不同形状的白色奶滴图案组合与第G858042号、第G857928号注册商标构图及要素的排列组合方式近似，左下角有突起的蛋形形状及其上的字母排列方式、构图组合后的整体视觉效果与第G1288269号注册商标近似，左下角有突起的蛋形形状的整体结构与第G728472号注册商标近似。综合考虑涉案注册商标的显著性与知名度，上述被控侵权标识的使用容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定构成商标侵权。雅利文厂上诉认为被控侵权标识与涉案商标不相同也不近似，缺乏理据，本院不予支持。关于雅利文厂主张其依法享有“雅达奇奇蛋”和“YDQQEGG”注册商标专用权的问题。本院认为，因“雅达奇奇蛋”商标已被宣告无效，而被宣告无效的商标自始即无效，故雅利文厂对该商标自始即不享有注册商标专用权。此外如上所述，“YDQQEGG雅达奇奇蛋”构成侵权系由于其蛋形形状及各要素组合后的整体结构与涉案注册商标构成近似，而非仅基于两者文字部分的比对结果，故雅利文厂是否对“YDQQEGG”享有注册商标专用权，并不影响本院对“YDQQEGG雅达奇奇蛋”构成商标侵权的认定。五、关于涉案健达奇趣蛋商品包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢问题由于被控侵权商品所标注的生产时间在2018年3月至2019年4月之间，故本案应当适用2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。根据该法第六条的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，首先，在案证据表明涉案健达奇趣蛋商品曾经多次被认定为知名商品受到保护。索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司主张保护的商品包装、装潢依据现有证据显示至少早在2011年已经投入市场，并且近年来，该商品除了在全国各大区域广泛销售之外，还投入巨额广告费进行了大量的推广和宣传，另外再结合其相关商品销售时间、销售额、宣传时间及程度，应当认为健达奇趣蛋商品在中国大陆市场具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，该商品包装、装潢在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，具有显著的区别性特征，客观上能够起到让消费者识别商品来源的作用。因此，健达奇趣蛋商品包装、装潢属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品包装、装潢。六、关于一审判决确定的赔偿额是否适当问题商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。同时反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。雅利文厂的相应行为侵害了涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及雅利文厂因涉案侵权行为所获得的利益，故一审法院参考涉案注册商标及健达奇趣蛋商品包装、装潢的知名度，侵权人的主观过错程度、侵权行为类型、侵权商品种类、侵权情节及后果以及权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定雅利文厂应当就其与雅尚公司共同实施的涉案商标侵权及不正当竞争行为共同赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司人民币20万元，并就其单独实施的涉案商标侵权及不正当竞争行为赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司人民币50万元，并无明显不当，本院予以维持。鉴于本案中律师费、公证费等合理费用系索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗贸易公司在维权过程中必然支出的费用，一审法院在认定法定赔偿额时将其纳入考虑符合本案实际情况，雅利文厂称本案公证费不应认定为合理费用于法无据，本院不予支持。综上所述，雅利文厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由潮州市潮安区雅利文食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 史 蕾审 判 员 刘 莉法官助理 冉子蘅二〇二〇年十二月二十八日书 记 员 袁雨田