河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6376号上诉人（原审被告）：马勤林，男，汉族，1997年2月3日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱卉，女，汉族，1968年1月20日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：贵晶晶、刁高杰，河南国豪律师事务所律师。上诉人马勤林与被上诉人朱卉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马勤林及委托诉讼代理人张沛与被上诉人朱卉及委托诉讼代理人刁高杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马勤林上诉请求：1、依法撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5979号民事判决，改判马勤林赔偿朱卉3,274.66元，上诉不服金额为96,050.5元；或者依法发回重审。2、本案诉讼费由朱卉承担。事实与理由：一、一审判决所依据的《河南国信司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》（简称《鉴定意见书》）存在重大瑕疵，不能作为本案的定案依据。1、《鉴定意见书》中的孙某不具备本案的鉴定资格。2020年4月1日，朱卉到解放军第三七一医院复查治疗。本次鉴定选择的鉴定机构河南国信司法鉴定中心不仅位于三七一医院，且其多名鉴定人系兼职鉴定人，同时任三七一医院的医生。本案中，司法鉴定人张福华、孙某、田西奎均是河南国信司法鉴定中心的兼职鉴定人，其中，张福华、孙某均是三七一医院的医生。马勤林在一审中已经提交证据证明鉴定人孙某并非从事骨科治疗，而是神经外科主任，而鉴定是专业性较强的工作，鉴定人孙某对本《鉴定意见书》的鉴定结果不能提出专业性的意见。因此，鉴定人孙某不具备本案的专业鉴定资格，且该《鉴定意见书》的鉴定人未依法回避，鉴定结论不客观、不真实。2、鉴定程序严重违法。首先，《鉴定意见书》缺少“承诺书”，仅有一份“声明”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第三十三条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”但是，本案的《鉴定意见书》中鉴定机构的声明并非承诺书，且不包含虚假鉴定应当承担的法律责任。其次，《鉴定意见书》所依据的鉴定材料未依法经过当事人的质证，违反《民事诉讼证据规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”一审庭审中被上诉人对该事实也予以认可，认为法院的鉴定程序存在瑕疵。鉴于本案的鉴定材料存在解放军第三七一中心（解放军陆军第83集团军医院）、新乡市中心医院两个医疗机构的诊断证明、检查报告等，且对第8根肋骨存在明显不同的检查结果，人民法院未组织双方对鉴定材料进行质证，径行让存在应当回避的鉴定机构进行鉴定，程序明显违法。3、鉴定结论明显不足，违背一般医学常识，且存在明显不符合客观事实的虚假记载。首先，案涉事故发生在2020年2月17日，朱卉受伤后到解放军陆军第83集团军医院（即：解放军第三七一医院，诊断：肋骨骨折）和新乡市中心医院就诊（CT片显示右侧第3-7前肋骨局部骨皮质皱褶，呈折角样改变，右侧第8后肋骨质连续性中断，断端未见明显错位）；2020年3月4日到新乡市中心医院复查（CT显示：右侧第3、4、5、6、7肋骨折角改变）；2020年4月1日到解放军第三七一中心复查（右侧第3-8肋骨骨折复查）。根据医学临床经验和日常生活常识，朱卉肋骨受伤后进行治疗，伤情应当逐渐恢复，且在2020年3月4日复查已经显示只有“右侧第3、4、5、6、7肋骨折角改变”，较2020年2月17日“第8后肋骨质连续性中段，段端未见明显错位”相比较，第8根肋骨已经恢复正常。但是在2020年4月1日以及本次鉴定均显示“右侧第3-8肋骨骨折”，明显违背一般医学经验和常识。其次，朱卉始终未住院治疗，但是《鉴定意见书》第3页却称“被鉴定人受伤至今已4月余，经住院积极治疗，临床情况已稳定，医疗已终结”，与基本事实明显不符。第三《鉴定意见书》对于评定时机不当，评残时间过早。根据《人体损伤致残程度分级》4.2规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”本案中，朱卉在2020年2月份受伤后，在5月仍处于吃药治疗期，但是在6月份就进行鉴定，治疗尚未终结，评残时间过早。第四，《鉴定意见书》未对朱卉肋骨是否曾经受到损伤进行鉴定，不能证明与本次交通事故存在关联性。且《鉴定意见书》以朱卉的检查报告所记载的“骨皮质皱褶”“骨皮质不连续”“未见明显错位”等检查结果，不能认定朱卉构成骨折，更不能证明朱卉构成伤残。二、一审审判程序违法，在马勤林提交证据证明《鉴定意见书》存在重大瑕疵而依法申请重新鉴定的情形下，原审法院却不予准许，程序严重违法。基于上述第一条已经论述了《鉴定意见书》存在的重大问题，依法不能作为本案的定案依据，马勤林在一审中根据《民事诉讼证据规定》第27条之规定申请重新鉴定。且马勤林本人曾到新乡市中心医院查看朱卉的检查报告等，朱卉第8根肋骨客观上并不存在骨折。一审法院明知《鉴定意见书》存在上述严重程序违法、虚假记载且鉴定结论明显不足的情形，仍然以该《鉴定意见书》为依据判决支持朱卉残疾赔偿金68,402元、精神损害抚慰金5,000元、误工费15,017.1元、护理费5,631.4元、鉴定费2,000元（以上合计96,050.5元），明显缺乏证据支持，严重侵害了马勤林的合法权利，包含申请重新鉴定的程序性权利以及财产权利。综上，一审判决以存在重大瑕疵的《鉴定意见书》作为定案依据，证据明显不足，且在具备重新鉴定的情形下不进行重新鉴定。请求二审法院依法查明案件事实，适用正确的法律依法对本案予以改判，或者发回重审。朱卉答辩称：马勤林不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5979号民事判决书，现答辩如下：一、孙某具有河南省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，其有权对鉴定意见的鉴定结果提出专业性的意见，马勤林无权对其鉴定能力做出判断。另根据《司法鉴定程序通则》及《最高人民法院司法鉴定工作暂行》规定：司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。孙某显然不属于上述应当回避的情形，马勤林认为孙某不具有本案的鉴定资格没有事实和法律依据，不应获得支持。二、根据《民事诉讼法证据规定》第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本条制定的目的，是为了防止鉴定的材料的不具有真实性，导致鉴定结果不公正客观。而朱卉在一审中已经向法庭提交上述鉴定材料，马勤林也认可其材料的真实性，虽一审法院在诉前鉴定中为了审判的效率没有通知双方进行质证程序，但最后并没有影响其鉴定结果的公正性和客观性。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正，补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请，本案中所有鉴定材料已经在一审开庭中经过质证，马勤林且认可其真实性，一审法院未予准许重新鉴定的申请符合法律规定。二、经本人咨询骨科专家，得到的回复是，因影像科现有硬件条件的限制，发生事故初期可能会出现在影像材料无法呈现的现象，但随着身体修复的过程，骨痂会慢慢形成，这时候在影像材料的显示会更加明显。朱卉在2020年4月1日出现3-8肋骨骨折，比以前的影像材料多出一根，完全符合一般的医学常识。另外关于鉴定时机，现有法律并没有明确的规定，其应该由鉴定机构作出专业性判断，而马勤林以鉴定时间过早提出抗辩，没有法律依据。综上，马勤林要求撤销一审法院判决的理由不能成立，依法应当驳回其上诉请求，维持原判。朱卉向一审法院起诉请求：1、判决马勤林赔偿朱卉医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、营养费等各项损失104,005.56元；2、诉讼费由马勤林承担。一审法院认定事实：2020年2月17日11时50分，在人民路黄河口转盘西100米处，马勤林驾驶雅迪牌电动车因未确保安全与朱卉驾驶的同方向行驶的电动车相撞，造成朱卉受伤的道路交通事故。该事故经交警部门处理，认定马勤林负全部责任，朱卉无责任。事故发生后，朱卉到中国人民解放军陆军第八十三集团军医院治疗，经诊断为肋骨骨折。朱卉在该医院支出医疗费1,210.93元。2020年2月17日，朱卉在新乡市中心医院进行CT检查，2020年3月4日，朱卉在新乡市中心医院门诊治疗，经诊断为多处外伤。朱卉在该医院支出医疗费895.23元。朱卉另支出外购药1,889元。综上，朱卉支出的医疗费共计3,995.16元。法院委托河南国信司法鉴定中心对朱卉人体损伤后伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数进行法医学评定，该鉴定中心于2020年7月17日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱卉：1、胸部损伤后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为120日；3、护理期限拟定为60日，护理人数拟定为壹人。朱卉为此支出鉴定费2,000元。另查明，马勤林为朱卉垫付医疗费1,640.5元。法院确认朱卉的各项合理损失有：1、医疗费3,995.16元；2、根据（GA/T1193－2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定营养费按每天20元计算40天为800元；3、根据朱卉的就诊情况，交通费酌定按每天20元计算6天为120元；4、残疾赔偿金按2019年河南省人均可支配收入34,200.97元/年以十级伤残的赔偿标准计算20年，为34,200.97元/年×20年×10%=68,402元；5、根据朱卉的伤残情况，精神抚慰金支持5,000元；6、误工费按2019年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45,677元/年计算120天，为45,677元/年÷365天×120天=15,017.1元；7、根据鉴定意见以及朱卉的伤情，护理费按2019年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45,677元/年以一人护理计算30天，以一人部分护理计算30天，为45,677元/年÷365天×（30天＋30×50%）=5,631.4元；8、鉴定费2,000元。以上共计100,965.66元。一审法院认为，本案交通事故经交警部门处理，认定马勤林负全部责任，朱卉无责任。故对于朱卉的合理损失，马勤林应承担赔偿责任。故马勤林应赔偿朱卉医疗费3,995.16元、营养费800元、交通费120元、残疾赔偿金68,402元、精神抚慰金5,000元、误工费15,017.1元、护理费5,631.4元、鉴定费2,000元共计100,965.66元。因马勤林为朱卉垫付医疗费1,640.5元，应予扣除，扣除后，马勤林应赔偿朱卉99,325.16元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，马勤林要求重新鉴定，但其未提供证据证明案涉鉴定存在上述法律规定情形，故对马勤林要求重新鉴定的申请，法院不予准许。朱卉的其他诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、马勤林于本判决生效后十日内赔偿朱卉99,325.16元；二、驳回朱卉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,380元，减半收取1,190元，由朱卉负担54元，马勤林负担1,136元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，马勤林要求对朱卉人体损伤后伤残等级等重新鉴定，需向法院提交证据证明案涉鉴定存在上述规定的情形，但其并未提交该方面的证据。且朱卉对马勤林要求重新鉴定的申请也不予同意。另针对马勤林对案涉鉴定之异议，合议庭到河南国信司法鉴定中心进行调查，及电话联系一审办案人进行了解，得出马勤林对案涉鉴定的异议不成立，即其申请重新鉴定的条件不具备。因此马勤林上诉称一审应认定案涉鉴定存在重大瑕疵，及应准许其申请重新鉴定，及案涉鉴定不能作为定案依据的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,201元，由马勤林承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十二月三十日书记员  姜雪云