吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1497号 上诉人(原审原告)：杜晓峰，男，1970年9月4日生，汉族，现住洮南市。 委托诉讼代理人：张文东，系吉林创领律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：洮南市明秀房地产开发有限公司。 法定代表人：齐海峰，系公司经理。 委托诉讼代理人：孙海英，系吉林刘浩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张伟，男，1971年3月19日生，汉族，现住洮南市。 委托诉讼代理人：孙骋，吉林常春律师事务所律师。 上诉人杜晓峰因与被上诉人张伟、洮南市明秀房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 杜晓峰上诉请求：1、撤销（2020）吉0881民初2558号民事判决;2、解除上诉人与被上诉人张伟于2016年2月4日签订的四份《房屋买卖（预售)协议书》及盐业小区二期3号楼（11层)院里东侧4号、5号、6号车库的买卖合同;3、判决二被上诉人连带返还购楼款包括三户车库款共计人民币2814500元及利息，利息自2016年6月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2814500元付清之日止。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定案涉《房屋买卖（预售）协议书》有效是错误的。本案中，上诉人杜晓峰与二被上诉人进行楼房交易是客观事实,只是存在购楼款交付是现金支付还是用工程款抵顶的问题,但这并不影响双方之间存在买卖合同法律关系的性质。一审庭审中,被上诉人并不否认双方楼房买卖合同这一法律关系的存在,而且被上诉人洮南市明秀房地产开发公司向法庭提供了2020年11月4日洮南市城建局为其颁发的案涉楼房《商品房预售许可证》。也就是说，二被上诉人出售或抵顶给上诉人的楼房系商品房。那么，如果案涉《房屋买卖（预售)协议书》合法有效，协议中约定的标的物必须符合法定的交易条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号)第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据上述事实和法律规定，上诉人起诉被上诉人的时间是2020年9月，那么一审判决认定案涉协议有效显然是违法的，是错误的。2、假设案涉协议合法有效，那么一审判决认定不存在解除合同的法定情形也是错误的。假设案涉协议有效，也没有具体的交房时间，但是根据2020年7月29日，上诉人杜晓峰与被上诉人张伟的通话录音，足可证明在协议签订后的4年多时间里，上诉人多次催促被上诉人交付楼房，而被上诉人一直拒不交付。根据一审庭审可知，案涉楼房涉及的《商品房预售许可证》是被上诉人在一审开庭（延期20天）前一天才办理完，且被上诉人当庭自认案涉楼房至今未竣工验收,至于何时竣工验收也是遥遥无期。目前,案涉楼房基本的使用功能都不具备。没有水、电、不供热，商品房门前没有硬化，围墙倒塌，垃圾遍地等等，无法使用。虽然一审判决认定“庭审中张伟明确可立即向杜晓峰交付案涉房屋钥匙，杜晓峰拒绝受领，坚持要求解除合同。”但是上诉人认为,一审判决显然不清楚商品房交付所应具备的法定条件。简单讲，商品房未竣工验收合格，或者具体到案涉楼房，基本的使用功能都不具备(现楼房没水没电)，交付是不合法的。如按一审判决的观点，商品房自设计到竣工验收合格之前，出卖人随时都可以交付给买受人，不接受就是拒收。这一观点显然是错误的。另外，作为人民法院，应当知晓，在我们当地，上诉人支付近300万元购买的楼房，或者说上诉人近300万元的工程款，在签订协议后虽未约定具体交付期限,那么就可以无限期不交付口头催促也不可以上诉人希望法院能够依据事实,根据法律规定去保护当事人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的，应予支持......。”及《合同法》的相关规定，上诉人在四年多的期限里，多次请求被上诉人交付房屋而未能实现，符合法定解除合同的情形。所以上诉人请求解除案涉协议应当予以支持。但是，一审判决未依法认定事实，导致错误认定不具备解除合同的法定情形。3、一审判决认定“洮南市明秀房地产开发有限公司并非合同主体,原告要求洮南市明秀房地产开发有限公司返还购房款缺乏依据。”是错误的。第一、根据一审双方当事人的举证及陈述，可知:上诉人的购房款来源于二被上诉人欠付的工程款。因为，一审判决认定事实部分清楚写明“2016年2月4日，张伟与杜晓峰协商张伟用洮南市明秀房地产开发有限公司抵账给张伟的盐业小区3号楼四户楼房及三个车库抵顶杜晓峰工程款2814500元。”这里，非常清楚的事实是，洮南市盐业小区一期是洮南市明秀房地产开发有限公司开发建设,张伟挂靠其它公司建筑,将工程发包给上诉人杜晓峰实际施工。经结算,张伟欠杜晓峰工程款,是因洮南市明秀房地产开发有限公司未足额给付张伟工程款导致的,其实际也是洮南市明秀房地产开发有限公司欠付杜晓峰工程款。这一事实在上诉人杜晓峰与被上诉人张伟的通话录音中也能够证明。这就是二被上诉人欠付上诉人工程款的具体原因。第二、2014年，洮南市明秀房地产开发有限公司立项开发洮南市盐业小区二期商品房，即案涉楼房的开发建设。2016年2月,被上诉人张伟与上诉人杜晓峰签订案涉楼房的《房屋买卖（预售）协议书》。众所周知，该《房屋买卖（预售）协议书》签订的主体必须是房地产开发商作为出卖人。庭审中,洮南市明秀房地产开发有限公司对张伟签订的合同予以追认。所以,洮南市明秀房地产开发有限公司系案涉合同的相对方，是房屋的出卖人。这涉及到洮南市明秀房地产开发有限公司必须履行商品房买卖合同的诸多义务,才能使案涉合同目的得以实现。如果一审判决如此矛盾的认定事实，那么上诉人作为案涉楼房的买受人,其与楼房相关的证照手续均无法办理,将彻底无法实现合同目的。所以，根据案涉协议的特定性，二被上诉人欠付上诉人杜晓峰的客观事实,洮南市明秀房地产开发有限公司依法必然是案涉协议的相对方。因此,根据上述事实和法律规定,洮南市明秀房地产开发有限公司系案涉合同的相对方,其依法应与被上诉人张伟承担连带返还购房款的义务。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 洮南市明秀房地产开发有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第一点，合同具有相对性，合同签订双方与我公司无关联性，合同协议上也未盖章且不是建设施工合同，开发商不承担责任。第二点，不存在挂靠关系，张伟是建筑商，洮南市明秀房地产开发有限公司是开发商，不成立挂靠关系，故不承担责任。 张伟辩称：第一点，张伟与上诉人签订的合同合法有效，不具有约定解除和法定解除的情形；第二点，合同并没有约定具体的交付时间；第三点，被上诉人张伟、上诉人作为盐业小区项目的清包，非常知悉该项目的进展情况，项目节点上诉人与被上诉人是在综合考虑以上多种因素的情况下签订的协议，作价处理案涉房屋该协议真实有效；第四点，买卖合同司法解释对本案并不具有适用性，因为该法律约定的主体是作为开发单位的开发商与普通社会购楼者，本案中上诉人与被上诉人实则是以物抵债，不存在开发商与普通购楼者这一买卖主体的特别情形；第五点，买卖合同司法解释不适用考虑到合同法司法解释一第九条规定的情形，在一审辩论终结前被上诉人已经取得预售许可证，买卖合同应当认定为有效；第六点，张伟与明秀房地产并不存在上诉人所声称的挂靠关系，因明秀房地产为开发商，在建筑施工领域只能是挂靠有资质的建筑商，故上诉人所主张的挂靠不成立。 杜晓峰向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告张伟于2016年2月4日签订的四份《房屋买卖（预售）协议书》及盐业小区二期3号楼（11层）院里东侧4号、5号、6号车库的买卖合同；2、判决二被告连带返还购楼款包括三户车库款共计人民币2,814,500.00元及利息，利息自2016年6月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2,814,500.00元付清之日止。 一审法院认定事实：被告张伟承建盐业小区一期D级危房改造回迁工程2#、4#、5#楼工程，并将工程的大清工发包给原告杜晓峰。2016年1月19日，原告杜晓峰与被告张伟进行结算，张伟向杜晓峰出具结算单。2016年2月4日，张伟与杜晓峰协商张伟用洮南市明秀房地产开发有限公司抵账给张伟的盐业小区3号楼四户楼房及三个车库抵顶杜晓峰工程款2,814,500.00元。现原告杜晓峰要求解除四户楼房及三个车库的买卖合同，并要求张伟与洮南市明秀房地产开发有限公司共同向其返还购房款。庭审中张伟明确可立即向杜晓峰交付案涉房屋钥匙，杜晓峰拒绝受领，坚持要求解除合同。 一审法院认为，原告杜晓峰与被告张伟于2016年1月19日对工程款结算，债权数额得以确定。2016年2月4日杜晓峰与张伟双方签订房屋买卖协议书。协议中房屋位置、面积、单价具体明确。杜晓峰在签订协议同时向张伟出具收到工程款的收据。双方协议发生在债务履行期届满后，实为以房抵债协议，该协议系当事人真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为有效。原告要求解除合同，但合同中并未约定房屋的交付时间，也未约定其他合同解除条款，亦不存在《中华人民共和国合同法》规定的法定解除的情形，故原告要求解除合同的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。因原告主张解除合同不成立，要求张伟返还购房款缺乏依据，法院不予支持。因案涉协议双方当事人为杜晓峰与张伟，洮南市明秀房地产开发有限公司并非合同主体，原告要求洮南市明秀房地产开发有限公司返还购房款缺乏依据，法院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费29,316.00元，减半收取计14,658.00元，由杜晓峰负担。 二审中杜晓峰出示照片12张，证明案涉的楼房未竣工验收，不具备交付的法定条件。 洮南市明秀房地产开发有限公司质证后称，照片的真实性无异议，对证明的问题不具有关联性。 张伟质证后称，对证据的第一页、第二页，照片的真实性没有异议。其他真实性存在异议。后面的几张照片并不能证明，所拍摄的楼房是属于张伟建设的盐业小区。且该楼房正在办理竣工验收手续，仅欠缺质检站签字盖章。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，所谓商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而本案诉争的四份《房屋买卖（预售）协议书》及盐业小区二期3号楼（11层）院里东侧4号、5号、6号车库的买卖合同，系杜晓峰与张伟之间因工程款结算，张伟以楼房抵顶所欠杜晓峰工程款而形成。故所产生的纠纷并不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定。杜晓峰主张因没有将案涉房屋及车库交付使用而要求解除合同，从所签订的合同约定看，对于房屋交付并没有明确履行期限。杜晓峰应举证证明迟延履行后，合同继续履行对其没有任何利益，或者继续履行只会使其蒙受更大损失。张伟迟延履行或者其他违约行为，严重影响杜晓峰订立合同期望的经济利益方可导致合同的解除。经查，杜晓峰实际参与案涉小区的建设，在签订合同时对该小区实际情况应非常了解，且该小区主体已施工完毕，办理了商品房预售许可证，所以本案不存在合同目的不能实现的情形，原审判决认定正确，应予维持。 综上所述，杜晓峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29316元，由杜晓峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  燕 秋