湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1845号上诉人（原审原告）:湖南福鑫投资有限公司，住所地湘潭市雨湖区万楼街道莲城大道**。法定代表人：孙福，总经理。委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司，，住所地湖南省长沙市陡岭支路**法定代表人：王立，总经理。委托诉讼代理人：田聪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓梁，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。上诉人湖南福鑫投资有限公司（以下简称福鑫公司）与上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2285号民事判决，向本院提起上诉。2020年11月26日本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福鑫公司上诉请求：1、改判被上诉人向上诉人返还超付款项2,148,111.33元；2、改判被上诉人向上诉人支付违约金4,410,563元；3、判令被上诉人向上诉人赔偿逾期交房损失184,749.32元；4、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决依据的《测绘结论》与《建筑工程建筑面积计算规范》的规定相违背，且福鑫公司对于长沙建安公司超过合同工期没有过错。因此，应依法对一审判决予以部分改判。一、《测绘报告》认定涉案工程地上建筑面积为30,446.84㎡错误，实际地上建筑面积不应计算装饰斜屋面积的1751.2㎡。一审判决认定福鑫公司还需支付长沙建安公司1,523,53.35元的事实基础错误。1、根据《测绘报告》结论，涉案工程的总建筑面积为30,446.84㎡，其中包括3、4、5、6栋顶层均设计了隔热层，高度1.2米，根据《建筑工程建筑面积计算规范》的要求，该部分不应计算建筑面积。《测绘报告》仅考虑高度未考虑该部分的实际功能为隔热层不应计算面积的规定，故涉案工程的测绘建筑面积应为28,695.64㎡。2、涉案工程±0以上部分以1200元/㎡包干价的方式进行计算的前提是长沙建安公司已完成合同约定的全部工程内容，但实际上，长沙建安公司并未完成合同约定的全部工程内容，剩余的零星工程部分是由福鑫公司自行或委托第三方完成，福鑫公司为此支付了1,571,339.08元的费用，该部分费用应由长沙建安公司承担，并从前述工程款中扣除，原审判决未支持该部分款项从工程款中扣除不当。此外，因长沙建安公司未安装门窗需从工程款中扣除168,000元，且需扣除工程总价款1%的质保金441,056.36元，又因福鑫公司需退还长沙建安公司1,000,000元保证金，长沙建安公司可得款项应为42,925,240.67元（工程款44,105,636.11元-零星工程款1,571,339.08元-未安装门窗168,000元-质保金441,056.36元+保证金1,000,000元）。福鑫公司已付款45,073,352元，福鑫公司实际超付了2,148,111.33元（工程款44,1056,36.11元-长沙建安公司可得款项42,925,240.67元）。原审判决认定福鑫公司还需支付长沙建安公司1,523,653.35元是错误的。二、本案工期逾期的责任均在长沙建安公司，福鑫公司没有违约行为，因此，应改判长沙建安公司按合同总价的10%支付违约金。依双方工程承包协议书的约定第5条约定，工期为369天，开工日期以实际开工日期为准，竣工日期为工程验收合格并取得《建设工程竣工验收备案表》之日。本案的开工日期在长沙建安公司无法拿出有效证据的情况下，应当采信福鑫公司提供的《富鑫源小区3?4?5?6#栋工程竣工验收备案表》，即开工日是期为2013年12月3日。即便采信长沙建安公司主张的5?6#栋开工日期为2014年3月25日，3?4#栋为2014年10月24日，但取得《建设工程竣工验收备案表》的日期显然是2017年12月21日。涉案工程的工期都超过了3年，逾期时间均超过2年多。长沙建安公司多次无故停工，后期擅自离场。在其严重违约的情况下，福鑫公司曾多次催告履约，如在2016年1月13日、2016年8月3日、2016年8月24日先后三次发函，直至2016年9月29日通知解除合同。本案福鑫公司并无任何违约行为，长沙建安公司也未提供福鑫公司存在任何违约行为的证据。因此，一审判决认为福鑫公司对工期逾期也有过错不符合客观事实。且因长沙建安公司的逾期时间较长，主观恶意较大，本案应当严格按照合同约定判决其承担违约责任，即改判长沙建安公司按工程总价款的10%（4,410,563.6元）支付违约金。三、涉案工程逾期交房原因在于长沙建安公司逾期竣工，长沙建安公司应承担逾期交房损失。一审判决认为福鑫公司应在签订预售合同时预留充足时间避免违约行为发生，因此不予支持福鑫公司主张的逾期交房损失不当。实际上，福鑫公司在签订售房合同时已预留了充足的时间。根据双方签订的《施工协议》约定工期，涉案工程应于2015年竣工，而福鑫公司签订的售房合同均约定于2016年交房，福鑫公司正是根据长沙建安公司的预期竣工时间且已预留了充足时间的前提下签订的售房合同，并依此约定交房时间。但因长沙建安公司延误工期过长，导致福鑫公司延期交房，从而赔偿业主逾期交房违约金共计184,749.32元，对此，长沙建安公司应予赔偿。综上，请求支持福鑫公司的全部上诉请求。长沙建安公司答辩称：一、一审认定的本案涉案工程造价46,207,076.11元，和上诉人认为本案工程造价44,105,636.11元均是错误的。1、本案工程经过招投标程序，答辩人就合同内中标价为48,494,248.34元。在一审中，上诉人向法庭提交的付款明细中具名了招投标费用5万余元，也可以看出本案工程经过了招投标程序，业经主管部门备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持的规定，答辩人如果仅以中标通知书48,494,248.34元中标价且不含合同外工程结算本案工程款，也不是上诉人自认的工程款44,105,636.11元，更加不存在答辩人再返还超付款项2,148,111.33元。2、《测绘报告》对本案工程正负零建筑面积的认定是正确的。该《测绘报告》系双方在一审法院司法技术室主持下共同委托鉴定部门进行的鉴定，除法定事由不应否定该份鉴定报告。虽然上诉人对于3、4、5、6栋顶层设计为隔热层，但上诉人在施工过程中变更设计、改变用途，顶层加高了0.6米，答辩人按上诉人的要求进行了施工，现该部分顶层已由上诉人作为复式楼出卖给了小区业主并使用。因此，《测绘报告》结论将1751.2㎡计算至建筑面积是正确的。3、1,571,39.08元不是答辩人与上诉人签订施工合同约定的施工主体及配套工程款，未完工清单中约定的内容与上诉人提供的该157万元清单的内容不一致，且未整改清单的费用在一审中进行了认定，16.8万元的推拉门费用和27万元的维修费。从该157万元清单明显可以看出系绿化款、电缆款、围挡款、高压变电款、供应水材料款等，一审对该笔费用不予支持是正确的。4、孙德勇、叶秀兰与陈佑华系多年朋友关系，两方之间及与陈佑华女儿间的债务往来与本案没有关系。陈佑华不是本案工程的项目经理，仅为现场施工负责人，孙德勇、叶秀兰支付给陈佑华的2,431,200元与本案没有关联性，不应纳入至本案工程款结算。该笔2,431,200元系孙德勇、叶秀兰与陈佑华双方之间债务往来，从陈佑华的出具的借条上可以看出系个人借贷，支付方式也是孙德勇、叶秀兰个人账户转账至陈佑华及其女儿的账户。陈佑华作为答辩人的现场施工负责人，仅是一名员工，并不是本案工程的项目负责人，并且2016年以后陈佑华就未在该工程上进行施工，陈佑华的个人债务与答辩人无关。且一审过程中，孙德勇、叶秀兰、陈佑华均未出庭作证，也未对2,431,200元的往来进行说明，仅凭个人之间的借条和转账凭证就认定为本案的工程款是错误的。二、答辩人在合同约定的工期内完成了施工并将本案工程交付给了上诉人使用，无法通过竣工验收备案的原因在于上诉人自身，不存在答辩人再支付解除合同的10%的违约金及逾期交房的损失。1、答辩人对5、6栋2014年3月25日进行开工,2014年8月1日完成基础验收，2015年1月29日进行主体验收，对3、4栋2014年10月24日进行开工，2015年4月28日完成基础验收，2015年11月13日进行主体验收，答辩人按合同约定工期内完成了施工，但由于上诉人变更设计，违规增加隔热层高度且改变用途，在主体验收时质监站于2015年1月29日和2015年11月13日向上诉人和答辩人发出整改通知，同时上诉人在招标和设计时未对楼面做保温规划，致使上诉人无法通过竣工验收备案。3、4、5、6栋是一个整体的建设工程项目，但从5、6栋2014年3月25日开工后，合同工期为369天的情况下，上诉人迟至2014年10月24日才与答辩人签订《建筑工程承包协议书》，答辩人是在369天内完成3、4、5、6栋工程建设项目并整体通过竣工验收完成备案手续。《建筑工程承包协议书》中对于工期的约定明显严重违背生活常理，违反法律法规的规定，该约定为无效条款。答辩人在合同工期内按时完成建设项目，无法通过竣工验收并取得《建设工程竣工验收备案表》的过错在于上诉人。2、上诉人与答辩人签订的《建筑工程承包协议书》约定只有在合同解除才存在违约金，并支付协议价款10%的违约金。本案根据一审认定的竣工验收日期为2016年5月1日，答辩人于2016年9月29日向上诉人发出解除合同的通知，2016年11月2日就扫尾事项达成协议，在工程已经竣工且上诉人交付给被上诉人实际使用的情况下，上诉人履行完自身施工义务合同履行完毕，不存在解除合同的情形，更加不存在上诉人支付解除合同的违约金。该支付违约金的条款，只有在合同解除情况下才能触发，答辩人不存在与上诉人合同解除的情形，答辩人不应向上诉人支付10%的违约金。3、逾期交房的原因在于上诉人自身。上诉人应根据工程施工情形和房屋配套设施施工状况与小区业主约定交房时间，答辩人在合同约定工期内完成了主体工程，但上诉人与第三方房屋配套设施合同出现问题不能如期交付房屋的责任不在于答辩人。答辩人在一审中提供了一份上诉人与湖南恒电电力公司的电力配套设施的施工合同纠纷判决书，从该份判决书可以看出答辩人在2015年11月底完成了工程主体的施工，具备电力配套设施入场施工的条件，但上诉人与湖南恒电电力公司工程问题产生纠纷乃至诉讼直至2017年该小区的电力配套设施还没有完成。逾期交房的责任在于上诉人自身与答辩人无关。长沙建安公司上诉请求：一、请求判令撤销湘潭市雨湖区人民法院作出的（2019）湘0302民初2285号民事判决书，请求改判驳回被上诉人的反诉请求或者发回重审；二、请求判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，涉案工程价款计算错误，严重违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。一、原审认定本案工程总造价金额错误，被反诉人给付工程款金额错误。1、原审法院认定工程总造价为46,207,076.11元，依据的是地上建筑面积30,446.84m2×1200元/㎡,加上被反诉人单方委托制作的《工程造价咨询报告书》中9,670,868.11元。但本案工程经招标程序，上诉人中标的金额为4849.42万元，上诉人不仅完成了合同内的工程项目，还应被反诉人的请求完成了大量合同外的工程项目，本案工程总造价远远超过46207076.11元。2、一审法院鉴定程序严重违反法定程序，致使上诉人未能预交鉴定费用。一审法院未对地下室和合同外项目工程作出鉴定结论，以上诉人未交纳相应鉴定费用为理由驳回上诉人的请求。一审法院在审理过程中委托湖南新融达规划测绘有限公司对本案工程正负零以上建筑面积测绘，及委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对地下室及附属工程进行工程造价鉴定，发出缴纳测绘费的限期缴费通知书，该通知书上仅有湖南新融达规划测绘有限公司的银行账户和开户银行，从未通知过并向上诉人发出对中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司的限期缴费通知书，中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司的工作人员也从未与上诉人联系过交费事宜，上诉人至今仍不知道中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司的交费银行账户和开户行以及预交鉴定金额。上诉人并不是不缴纳鉴定费，未交纳鉴定费的原因在原审法院严重违反鉴定程序。3、建筑工程劳保基金是建设单位在施工许可证手续的时候付给建设主管部门，待工程完工后在转付给施工单位，农民工工资保障金是施工单位在准备施工时向建筑主管部分交的一笔款，其主要目的是为了保证农民工工资的发放如果出现问题则由此款项拨付，如果没有问题则退还给施工单位。劳保基金891,452元和农民工工资保障金100万元由被上诉人交纳，交费收据和银行转账凭证都由被上诉人保存和控制，工程完结后上诉人是无法向有关部门申请返还该款项的。现本案工程早已竣工验收并备案，收费有关部门应早已退还该两笔费用，但在被上诉人未将有关机关返还的劳保基金和农民工工资保障金支付给上诉人。原审法院认为已交纳给上级部门的劳保基金和农民工工资保障金1,891,452元构成被上诉人支付的费用是错误的。4、孙德勇、叶秀兰支付给陈佑华的2,431,200元与本案没有关联性，不应纳入至本案工程款结算。该笔2,431,200元系孙德勇、叶秀兰与陈佑华双方之间债务往来，从陈佑华的出具的借条上可以看出系个人借贷，支付方式也是孙德勇、叶秀兰个人账户转账至陈佑华及其女儿的账户。陈佑华作为上诉人福鑫源小区承建工程的现场施工负责人，仅是建设工程项目上团队的一名员工，陈佑华不是本案工程的项目负责人，并且2016年以后陈佑华就未在该工程上进行施工，陈佑华的个人债务与上诉人无关。并且原审过程中，孙德勇、叶秀兰、陈佑华未出庭作证，也未对2,431,200元的往来进行说明，仅凭个人之间的借条和转账凭证就认定为本案的工程款是错误的。二、原审法院超越自身职权判决上诉人支付总价款5%计2,310,353.8元的违约金是错误的。1、被上诉人的反诉请求的是解除合同支付工程总价款的10%违约金4,287,592.4元。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包协议书》约定只有在合同解除才存在违约金，并支付协议价款10%的违约金。本案中根据原审判决中认定的竣工验收日期为2016年5月1日，被上诉人于2016年9月29日向上诉人发出解除合同的通知，2016年11月2日就扫尾事项达成协议，在工程已经竣工且交付给实际使用的情况下，上诉人已履行完毕施工义务并合同履行完毕，不存在解除合同的情形，更加不存在上诉人支付解除合同的违约金。该违约金的条款只有在合同解除情况下才能触发。原审法院不能超越职权范围，在存在违约情形下随意适用该条款，并随意调整该条款中的约定。2、上诉人对富鑫源小区5、6栋2014年3月25日进行开工，2014年8月1日完成基础验收，2015年1月29日进行主体验收，对富鑫源小区3、4栋2014年10月24日进行开工，2015年4月28日完成基础验收，2015年11月13日进行主体验收，上诉人按合同约定工期内完成了施工，但由于被上诉人变更设计，违规增加隔热层高度且改变用途，在主体验收时质监站于2015年1月29日和2015年11月13日向上诉人和被上诉人发出整改通知，同时被上诉人在招标和设计时未对楼面做保温规划，致使上诉人无法通过竣工验收备案。富鑫源小区3、4、5、6栋是一个整体的建设工程项目，但从富鑫源小区5、6栋2014年3月25日开工后，合同工期为369天的情况下，被上诉人迟至2014年10月24日才与上诉人签订《建筑工程承包协议书》，上诉人是不可能做的到369天内完成富鑫源小区3、4、5、6栋工程建设项目并整体通过竣工验收完成备案手续，更何况还存在被上诉人变更设计和招标设计缺少楼面保温。《建筑工程承包协议书》中对于工期的约定明显严重违背生活常理，违反法律法规的规定，该约定为无效条款。上诉人在合同工期内按时完成建设项目，无法通过竣工验收并取得《建设工程竣工验收备案表》的过错在于被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，涉案工程价款计算错误，法定程序错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，驳回被上诉人的反诉请求。福鑫公司答辩称，一、长沙建安公司上诉提出的本案工程总造价金额有误的理由不符合客观事实。1、根据双方签订的《施工协议》进行结算，长沙建安公司在完成全部工程量的前提下，可得的涉案工程的工程总价款应为44,105,636.11元。（1）涉案工程合同并非通过招投标程序确定，本案工程价款应根据双方签订的《湘潭市富鑫源小区第一期5、6#（3、4#）栋建筑工程承包协议书》（以下简称“《施工协议》”）约定进行确定。涉案工程富鑫源小区5、6#栋的《施工协议》签订日期为2013年11月，而长沙建安公司提供的《中标通知书》时间为2014年2月发出，中标通知书时间在《施工协议》签订之后。可以明显看出，《施工协议》系双方直接议定，《中标通知书》只是基于监管部门要求而出具，双方并不存在真实的招投标关系。因此，涉案工程的总价款应按照《施工协议》的约定进行结算，《中标通知书》中的金额对双方没有任何约束力。（2）涉案工程的斜屋面隔热层不应计算面积，原审对福鑫公司的这一意见未予采纳属认定事实错误。本案涉案工程富鑫源小区3-6#栋设计图纸将顶层斜屋面设计为不加利用的隔热层，且高度为1.2m。根据《建筑工程面积计算规范》第3.0.4“多层建筑坡屋顶和场馆看台下……当设计不利用时不应计算面积”之规定，隔热层除楼梯电梯计入建筑面积外，其余部分不计入该栋建筑面积。此外，根据鉴定机构作出的《测绘报告》的作业说明，3#-6#顶层斜屋面实际高度与设计图纸设计高度不相符，实际高度高于图纸设计高度，且达到了建筑面积计算要求。实际上，根据涉案工程的设计图纸施工，涉案房屋的顶层斜屋面不可能计算建筑面积。长沙建安公司在无变更申请、签证等前提下加高3-6#栋斜屋面高度，已经违反了《建设工程施工管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计”及双方合同按图纸施工的约定。因此，长沙建安公司擅自加高，从而增加面积的行为，不能得到法律支持。且根据建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及后期竣工验收设计院、自规局、住建局等测量总面积均为28,754.26㎡，斜屋面装饰隔热层均未计算面积。（3）涉案工程±0以下部分对应工程款仍应采纳福鑫公司委托湖南贝德工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，即9,670,868.11元。长沙建安公司不认可该《工程造价咨询报告书》，虽向法院申请对地下室进行造价测算，但未在规定期限内缴纳鉴定费用，其上诉理由依法不能成立。首先，本案无需再就地下部分工程（即长沙建安公司仅施工的地下室框架部分）再行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”之规定，因长沙建安公司并未提出足够证据及理由反驳《工程造价咨询报告书》，故不应对本案地下室工程部分再行鉴定。其次，长沙建安公司因未按时缴纳费用也应承担不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，长沙建安公司应当承担举证不能的不利后果。长沙建安公司所称法院的限期缴纳通知书上未载明地下室鉴定机构的银行账户和开户银行，致其未能在规定期限内缴纳鉴定费用。但实际上，原审法院于2020年6月24日组织长沙建安公司及福鑫公司双方启动富鑫源小区测绘项目，且在《富鑫源小区第3、4、5、6栋（地（地下室绘项目协调会》会议纪要中要求长沙建安公司需在2020年7月2日下午4：00前支付预付鉴定费用，且±0以上的测绘机构及地下室的造价鉴定机构系同一家，长沙建安公司已经缴纳了测绘的费用，其清楚知悉鉴定公司的开户银行、账户，其未缴纳鉴定费系因其怠于缴纳，应当承担举证不能的法律后果。因此，在长沙建安公司完成了全部施工内容的前提下，其应得的工程总价款仅为44,105,636.11元（28,695.64㎡×1200元/㎡+9,670,868.11元）。但事实上，长沙建安公司有部分工程量是没有完成的，该部分应从前述总工程款中扣除。2、福鑫公司委托第三方完成的工程属于长沙建安公司应完成的施工内容，应在工程款中予以扣除。长沙建安公司称其完成了大量合同外的工程项目毫无事实依据，且其合同内的工程项目都未完成，双方就其《施工协议》约定工程范围未完工部分专门签订了《富鑫源小区第一期工程未完成（未整改）工程清单》，一审法院认为该部分施工内容为附属工程，不属于涉案工程中应由长沙建安公司完成的主体工程属于事实认定错误。该部分由福鑫公司自行或委托第三方完工的部分工程，属于长沙建安公司在涉案工程未全部完工提前退场遗留的工程，也包含在双方签订的《施工协议》工程承包范围内，同时，双方于2016年11月签订的《富鑫源小区第一期工程未完成（未整改）工程清单》中对该部分未完工工程予以确定。一审法院按照鉴定公司制作的《测绘报告》结论计算涉案工程总工程价款的前提是长沙建安公司已按照《施工协议》约定完成了±0以上所有的施工内容，但实际上，长沙建安公司在未全部完工之前就提前退场，正是基于此，双方才会签订《富鑫源小区第一期工程未完成（未整改）工程清单》对该部分未完工工程予以确定。因此，福鑫公司为此支付的1,571,339.08元费用应由长沙建安公司承担，并从一审法院认定的工程总价款中予以扣除，原审判决未支持该部分款项从工程款中扣除不当。因长沙建安公司未安装推拉门需从工程款中扣除款项等，福鑫公司实际超付了2,148,111.33元（工程款44,105,636.11元-长沙建安公司可得款项42,925,240.67元=2,148,111.33元）。原审判决认定福鑫公司还需支付长沙建安公司1,523,653.35元是错误的。3、福鑫公司支付给陈佑华的款项共计2,431,200元明显应属于向长沙建安公司支付的工程款。陈佑华作为涉案工程的项目负责人，其一直代表长沙建安公司行使权利、履行义务，包括现场负责、工程款请款等，其中，在长沙建安公司提供的证据中，有十余笔款项共计2580万元均由陈佑华在借据上签字申请支付，由此可见，陈佑华完全有权代表长沙建安公司领取工程款。原审判决对这一事实的认定有充足的依据。二、长沙建安公司诉称双方未解除合同因此也不应支付违约金毫无事实及法律依据。根据双方签订的《施工协议》5.7条“因乙方原因造成工程累计停工超过一个月，本协议自动终止，因此造成的甲方所有直接和间接损失由乙方进行赔偿”，及第16.6条“凡因乙方原因引起的协议解除，乙方负责承担赔偿甲方所有的损失外，还须向甲方支付协议价款10%的违约金”之约定。长沙建安公司在施工期间屡次无故停工，累计时间远远超过一个月，福鑫公司享有《施工协议》约定的解除权。依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，福鑫公司已于2016年9月29日依合同约定向长沙建安公司发出解除合同通知，无须长沙建安公司同意，双方的协议已于2016年9月29日解除。2016年11月双方达成的《扫尾协议》是在双方合同解除后对工程遗留问题进行协商另行签订的协议，不影响前述合同解除行为的效力，也正是因为《施工协议》已解除，双方才会共同协商签定《扫尾协议》。同时，本案中福鑫公司对工期延长并无任何责任。涉案工程签订的《施工协议》为长沙建安公司提供，且长沙建安公司作为一家有着丰富的建设工程施工经验的企业，应当知晓其正常施工进度及工期需求，但涉案工程施工过程中，其不仅多次无故停工，且在后期擅自离场。正是因为长沙建安公司拖延工期致使涉案工程逾期竣工，长沙建安公司称双方签订的《施工协议》中工期约定严重违背生活常理毫无事实根据，且因长沙建安公司的逾期时间较长，主观恶意较大，本案应当严格按照合同约定判决其承担违约责任，即改判长沙建安公司按工程总价款的10%（4,410,563.6元）支付违约金。综上所述，请求法院依法驳回长沙建安公司的所有上诉请求。一审中长沙建安公司申请撤诉，一审法院准予长沙建安公司撤回起诉。福鑫公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人返还超付款项4,672,514.85元；2、判令被反诉人赔偿反诉人维修费用损失3,433,645.31元；3、判令被反诉人赔偿反诉人逾期交房损失4,095,468.06元；4、判令被反诉人向反诉人支付违约金4,287,592.4元；5、由被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年11月22日、2014年10月26日，福鑫公司（甲方）与长沙建安公司（乙方）签订了《湘潭市富鑫源小区第一期5、6栋建筑工程承包协议书》及《湘潭市富鑫源小区第3、4栋建筑工程承包协议书》，合同约定：由长沙建安公司承包由福鑫公司开发的位于湘潭市步步高大道湘潭商务核心区富洲路小区地块的湘潭市××小区××栋的施工工程。工程承包范围：根据4栋房屋的设计施工图、图纸会审，设计变更，技术核定单、设计文件补充说明等文件规定的工程内容。主要包括但不限于：土石方工程（由第三方施工）基坑支护、基础工程、主体工程、一次装修（包括外墙装饰）、电水安装（水电进户管线预留至室外明沟散水1.5米）；除以下施工内容不包含在承包范围内，其它所有施工内容都包含在此协议内：电梯工程、消防工程、弱电工程、二次装修、智能化系统、二次供水、入户防盗门。协议价款：协议工程承包范围内±0.000以上（无地下室时包含首层楼面）房屋建筑采取每平方米包干总价法结算。协议价款每平方米包干造价为人民币1200元。建筑面积以实际竣工面积为准。协议工程±0.000以下（含地下室顶板）部分，采用按实结算。结算由乙方上报，经甲方审核。总造价税前下浮4%。价格的调整办法与范围：工程施工过程中的岩土、桩基、室内环境检测三项检测费用由甲方承担，其余各项检测费用以及竣工资料等费用由乙方承担。劳保基金由甲方按相关的优惠政策统一缴纳。之后，乙方应按甲方所垫付缴纳的劳保基金总额返还给甲方或者冲抵乙方的工程款。保证金及工程款支付方式：协议签订前乙方必须向甲方支付保证金。房屋竣工验收后，留5%余款作为工程质量保证金，保证金不计利息。工程质量保证金按两次支付，二年内支付结算总价的4%，五年后支付结算总价的1%。协议工期：协议工期总日历天数为369天。开工日期以乙方实际开工日期开始计算。竣工日期是指乙方完成协议内约定的所有工作内容，工程质量合格，经政府有关部门进行竣工验收合格，并取得《建设工程竣工验收备案表》之日止。协议解除：甲乙双方协商一致，可以解除本协议。因乙方原因引起的协议解除，乙方负责承担赔偿甲方的所有损失外，还须向甲方支付协议价款10%的违约金。合同签订后，由反诉被告长沙建安公司承建的富鑫源小区第一期工程5、6栋工程，于2014年3月25日开工，3、4栋工程，于2014年10月24日开工。2017年12月21日上述四项工程取得工程竣工验收备案表。在施工期间，双方因工程进度、工程扫尾、工程验收、设计变更等事宜多次发生争执，2016年9月29日，福鑫公司向长沙建安公司发出解除合同的通知函。2016年11月2日，双方经协商达成《关于湘潭富鑫源小区施工扫尾工程协议》，内容为：自本协议签订之日起，乙方所承建的富鑫源小区第一期3、4、5、6栋及地下室的工程扫尾施工交由甲方自行完成，具体扫尾施工项目见附件目录。乙方对由乙方完成的工程部分承担施工安全责任，质量责任及工程应承担的其他相关责任，甲方对甲方所施工的扫尾工程部分承担施工安全责任、质量责任及工程应承担的相关责任，工程竣工验收合格后，乙方对由乙方完成的工程部分按原合同承担质保期内的所有质保工作，质保期满后，甲方将质保金付清；如乙方未及时履行质保义务，甲方可代为完成，相关费用从质保金内扣除。2019年8月1日，反诉被告长沙建安公司以福鑫公司不向其支付工程款，不进行工程结算为由，诉至法院。另查明，合同签订后，长沙建安公司于2013年11月20、21日向福鑫公司支付100万元保证金。在施工期间，福鑫公司于2014年1月22日至2016年4月19日向长沙建安公司帐户支付工程款4025万元，2014年3月26日至2014年6月10日为长沙建安公司支付安全文明施工费、农民工工资保障金、劳保基金2,315,152元。2017年11月3日至2018年8月6日，福鑫公司垫付资料员工资57,000元。2014年5月至2015年9月期间，支付陈佑华2,431,200元。又查明：从本案受理的福鑫公司与业主因逾期交房所作出的判决书中可以确认，有部分业主于2016年5月份已拿到钥匙，进入房屋进行装修。2019年10月22日，福鑫公司就长沙建安公司承建的5、6栋地下室完工情况委托湖南贝德工程管理咨询有限公司出具富鑫源小区5、6栋地下室及3—6栋基础工程《工程造价咨询报告书》结算结论为：本次结算造价为9,670,868.11元。在法院审理期间，反诉被告长沙建安公司申请对涉案工程进行整体鉴定，根据本案合同的约定，经双方同意对正负零以上面积进行测绘鉴定，对地下室及附属外工程进行造价鉴定。本院先后委托湖南新融达规划测绘有限责任公司进行测绘和中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对地下室及附属工程的工程造价进行鉴定。2020年9月11日，湖南新融达规划测绘有限责任公司对湖南富鑫源小区一期3、4、5、6栋建筑面积进行测绘，测绘结论为面积合计30,446.84平方米。在作业说明中针对房屋顶层面积作出的说明为：根据建筑施工图纸，3、4、5、6楼顶层的实物高度与设计图纸设计高度不相符，顶层实际高度高于图纸设计高度，且达到建筑面积计算要求，且双方当事人未能提交设计变更资料及工程相关资料，故顶层建筑物的合法性我公司不予判断，本次测量为实地测量，以外墙起算。对地下室及附属工程的鉴定，因反诉被告长沙建安公司未按期交纳相关鉴定费用，未进行鉴定。一审法院认为，福鑫公司与长沙建安公司签订的《承包协议书》以及双方于2016年11月2日达成《扫尾工程协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应予全面履行。一、对反诉原告福鑫公司要求判令反诉被告长沙建安公司返还超付款项4,672,514.85元的诉讼请求。该院认为，1、本案的涉案工程双方在诉前没有对全部工程造价进行结算，本院根据反诉原、被告提交的证据，确认涉案工程的总造价为46,207,076.11元（30，446.84m2×1200元/m2+9,670,868.11元）。对反诉原告福鑫公司认为《测绘报告》中的顶层不应计算面积，因为依据涉案工程的设计图纸，顶层为隔热层，该部分不应计算建筑面积的意见。根据合同的约定，建筑面积按实际面积计算，且《测绘报告》中对顶层面积部分已确认为建筑面积，并在情况说明中对顶层面积计算为建筑面积的情况进行了说明，反诉原告出具的湘潭市规划设计局的情况说明，是对面积是否属于建筑面积的合法性进行说明，对于合法性不属本案审理范畴，对反诉原告的意见，该院不予采信。对反诉被告长沙建安公司提出鉴定机关未对地下室和合同外项目工程作出鉴定结论的意见。本案未对地下室和合同外项目工程作出鉴定结论的原因，是长沙建安公司未在规定时间交纳鉴定费用。同时，福鑫公司委托湖南贝德工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》系有资质机构作出的造价结论，对长沙建安公司的意见，该院不予采信。2、本案福鑫公司支付的费用为45,053,352元（直接向长沙建安公司支付的款项为40,250,000元+安全文明施工费、农民工工资保障金、劳保基金2,315,152元+垫付资料员工资57,000元+向长沙建安公司项目负责人陈佑华支付2,431,200元）。对反诉原告代长沙建安公司支付施工期间水费、电费76,320.04元的主张，福鑫公司仅提供了支付凭证，未提供其他能证实其系代长沙建安公司垫付的相关证据，同时，反诉被告提出该水电费用为福鑫公司销售展厅、办公楼所产生的费用。该院对该笔费用不予认定。对反诉被告长沙建安公司提出劳保基金891,452元和农民工工资保险金1,000,000元，共计1,891,452元已全部退还给福鑫公司的意见，因反诉被告长沙建安公司未提供相关证据，对其意见本院不予采信。对反诉被告长沙建安公司提出支付给陈佑华的款项系私人借款的意见。陈佑华系涉案工程的项目负责人，在福鑫公司支付长沙建安公司4025万元的工程款中有2580万元系陈佑华在借据上签字申请支付，该2,431,200元的借据上也有部分注明了系领取工程款的说明。对反诉被告长沙建安公司的意见，该院不予采信。3、本案根据协议约定应从工程款中扣除的金额为168,000元（安装室内推拉门费用）以及根据合同约定福鑫公司有权保留工程款的1%（462,070.76元）作为质量保证金。对反诉原告福鑫公司提出的部分零星工程、附属工程等由福鑫公司自行或委托第三方完成，涉及费用为1,771,339.08元应从应付工程款中予以抵扣的主张。本案确定的工程总造价，是根据双方提供的证据，由涉案工程3、4、5、6栋主体工程的金额和地下室部分由长沙建安公司承建的部分的金额组成。对附属工程和其他工程的金额，因双方未提供证据，故未包含在本院确认的总金额的范畴内，反诉原告提出的该部分价款不在总价款范畴内，不应从总价款中予以抵扣，对其主张，该院不予支持。4、反诉被告长沙建安公司支付给反诉原告福鑫公司的1,000,000元保证金应予退还。综上，反诉原告福鑫公司还应支付反诉被告长沙建安公司工程款1,523,653.35元。本案反诉被告长沙建安公司已就本诉提出撤诉。对反诉原告福鑫公司要求反诉被告长沙建安公司返还超付款项的诉讼请求，该院不予支持。二、对反诉原告要求判令反诉被告赔偿维修费用损失3,433,645.31元。该院认为，对福鑫公司委托第三人维修支付的维修费用275,245元，系在《未完工未整改清单》中确定的费用，根据扫尾协议的约定，扫尾工程由甲方（福鑫公司）自行完成，且该费用已实际发生，对该笔费用该院予以认定。对反诉原告福鑫公司提出的因富鑫源小区5、6号楼地下室顶板渗水需进行维修而委托湖南贝德工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中维修费用3,158,400.31元应由反诉被告承担的主张。因该笔费用尚未发生，且渗水的原因未得出结论，可在维修后，就该实际产生的费用另行起诉。对反诉原告的该项诉讼请求，该院部分支持。三、对反诉原告要求判令反诉被告承担逾期交房损失4,095,468.06元的诉讼请求。该院认为，福鑫公司与业主签订售房销售合同系福鑫公司与业主之间签订的，交房期限系双方自行约定。福鑫公司作为房屋的开发商，应对工程的进度有正确的判断，在工程并未竣工验收的情况下签订合同时，应当预留充足的时间以避免违约情况的发生，因逾期交房所造成的损失，应自行承担，对要求反诉被告承担的逾期交房所造成的损失的诉讼请求，该院不予支持。四、对反诉原告要求判令反诉被告承担违约金4,287,592.4元的诉讼请求。该院认为，根据原、被告之间签订的《施工协议》中关于协议解除的约定：因乙方（长沙建安公司）原因引起的协议解除，乙方负责承担赔偿甲方（福鑫公司）的所有损失外，还须向甲方支付协议价款10%的违约金。本案中，双方均未提供有效证据证实开工的时间，根据双方在庭审中的陈述，结合本案证据，本院采信反诉被告长沙建安公司的陈述，其开工时间认定为：富鑫源小区5、6栋工程于2014年3月25日开工，3、4栋工程于2014年10月24日开工，竣工日期虽然合同中约定为，取得《建设工程竣工验收备案表》之日止。本案中，根据本案以前审理的福鑫公司与业主的关于逾期交房的诉讼案件中可以确定，在2016年5月有业主已入住该小区并进行装修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。竣工验收日期确定为2016年5月1日。由此，本案3、4栋的工期总日历天数确定为583天；5、6栋的工期总日历天数确定为737天。根据合同约定，本案工期为369天，反诉被告长沙建安公司施工工期已超过合同约定，应当承担违约责任。本案中工期的延长既有长沙建安公司的原因，也有部分福鑫公司的原因，对福鑫公司提出按协议价款支付10%的违约金的诉讼请求，该院部分支持。由长沙建安公司支付总价款5%的违约金2,310,353.80元，对反诉被告提出合同尚未解除的意见。反诉原告于2016年9月29日向长沙建安公司发出了解除合同的通知，并于2016年11月2日就扫尾事项达成了协议，合同已实际中止，对反诉被告的意见，该院不予支持。综上，对反诉原告福鑫公司的诉讼请求，该院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，遂判决：一、反诉被告长沙市建筑安装工程公司支付反诉原告湖南福鑫投资有限公司维修费用275,245元；二、反诉被告长沙市建筑安装工程公司支付反诉原告湖南福鑫投资有限公司违约金2,310,353.80元；以上二项合计2,585,598.80元，限反诉被告长沙市建筑安装工程公司在本判决生效后十日内一次性支付。三、驳回反诉原告湖南福鑫投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉费59440元（已减半收取），由反诉原告湖南福鑫投资有限公司负担41608元，由被反诉被告长沙市建筑安装工程公司负担17832元，鉴定费35000元，由反诉被告长沙市建筑安装工程公司负担。二审期间，福鑫公司提交一份证据：湘潭市勘测设计院出具的《湘潭市建设工程规划监督成果报告书》两份，拟证明勘测设计院做出的建筑面积为28,826.24平方米，顶层隔热层未计入建筑面积。长沙建安公司质证认为，该证据不是新证据，在一审过程中，福鑫公司已经提供了一份与之对应的说明，不能达到福鑫公司的证明目的。本院认证认为，该证据非新证据，对该证据不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为:一、案涉工程是否应当按照中标合同计算工程款。本案审理过程中，长沙建安公司向法院提交了2014年2月24日福鑫源小区3-6号楼的中标通知书，并未向法院提交备案中标合同，而是向法院提交分别于2013年11月19日、2014年10月26日双方签订的《湘潭市福鑫源小区第一期5、6#栋建筑工程承包协议书》《湘潭市福鑫源小区第一期3、4#栋建筑工程承包协议书》，来证明案涉工程的双方合同权利义务依据于工程承包协议书。从长沙建安公司提交的证据及其所认可案涉工程的合同权利义务来源于工程承包协议书的主张，且没有提交备案中标合同来证明其主张，长沙建安公司认为应依据招投标合同来确定工程结算金额的该上诉理由，本院不予支持。二、隔热层应否计算建筑面积。双方签订的是施工协议中没有对隔热层是否应计算建筑面积进行约定，只约定建筑面积以实际竣工面积为准。诉讼中法院委托湖南新融达规划测绘有限责任公司对案涉工程建筑面积进行测绘，测绘结论中针对房屋顶层面积作出的说明为：根据建筑施工图纸，3、4、5、6楼顶层的实物高度与设计图纸设计高度不相符，顶层实际高度高于图纸设计高度，且达到建筑面积计算要求，双方当事人未能提交设计变更资料及工程相关资料，故顶层建筑物的合法性我公司不予判断。因隔热层达到建筑面积计算要求，且依合同约定，建筑面积按实际面积计算，一审法院对隔热层计算建筑面积的认定，并无不当。三、关于双方争议费用的计算问题。（一）长沙建安公司应否支付扫尾零星工程的1,571,339.08元费用。2016年11月2日，双方对案涉扫尾剩余的零星工程部分达成协议，由福鑫公司自行或委托第三方完成，福鑫公司为此支付了相关费用。诉讼中，福鑫公司向法院提交了其为此支出的相关费用的证据，经审查，福鑫公司所发生的费用非长沙建安公司应在涉案工程施工范围内的支出，由福鑫公司承担举证不能的不利后果。（二）逾期交房损失。福鑫公司作为房屋的开发商，应对工程的进度有正确的判断，在工程并未竣工验收的情况下与业主签订售房合同，应当预留充足的时间以避免违约情况的发生，因逾期交房所造成的损失，应自行承担。一审法院未予支持福鑫公司逾期交房损失，并无不当。（三）劳保基金和农民工工资保障金1,891,452元。劳保基金和农民工工资保障金在工程是施工完毕后，由相关部门退还给施工单位，即长沙建安公司。福鑫公司已将劳保基金和农民工工资保障金予以缴纳，长沙建安公司应当予以支付。（四）孙德勇、叶秀兰支付给陈佑华的2,431,200元。陈佑华系涉案工程的项目负责人，在福鑫公司支付长沙建安公司4025万元的工程款中有2580万元系陈佑华在借据上签字申请支付，该2,431,200元的借据上也有部分注明了系领取工程款的说明。一审法院将其纳入至本案工程结算款，并无不当。四、关于违约金。双方签订的施工协议约定：若因长沙建安公司原因解除合同，支付协议价款10%的违约金。合同履行过程中，福鑫公司于2016年9月29日向长沙建安公司发出了解除合同的通知，又于2016年11月2日双方就扫尾事项达成了协议，合同已实际终止，福鑫公司认为合同已解除的主张不成立。由于工程工期的延长既有长沙建安公司的原因，也有部分福鑫公司的原因，一审法院根据双方的过错程度，由长沙建安公司支付福鑫公司工程总价款5%的违约金2,310,353.80元过高，本院酌情将违约金调整为工程总价款的3%，即1,386,212.28元。五、一审鉴定程序是否违法。长沙建安公司认为一审中委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对地下室及附属工程进行工程造价鉴定，从未告知中磊工程造价咨询有限责任公司银行账户和开户行以及预交鉴定金额，致其未能在规定期限内缴纳鉴定费用。经查明，一审法院于2020年6月24日组织长沙建安公司及福鑫公司、鉴定机构启动富鑫源小区测绘项目，并在《富鑫源小区第3、4、5、6栋（地（地下室绘项目协调会》会议纪要中要求长沙建安公司需在2020年7月2日下午4：00前支付预付鉴定费用，长沙建安公司代表未提异议。此外，在《测绘报告》作业说明八其他事项说明：1、…雨湖区人民法院委托书中委托事项为湘潭市雨湖区富鑫源小区第一期3、4、5、6号栋（地（地下室筑面积测绘项目，现场勘查时，经多方协商一致同意，地，地下室无需测绘…一审法院在鉴定程序中并未违反程序，影响长沙建安公司的权利，长沙建安公司的该上诉理由不能成立。综上，湖南福鑫投资有限公司的上诉不能成立，长沙市建筑安装工程公司的上诉部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2285号民事判决第一项，即长沙市建筑安装工程公司支付湖南福鑫投资有限公司维修费用275,245元；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2285号民事判决第三项；三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2285号民事判决第二项：长沙市建筑安装工程公司支付湖南福鑫投资有限公司违约金1,386,212.28元；以上二项合计1,661,457.28元，限长沙市建筑安装工程公司在本判决生效后十日内一次性支付。四、驳回湖南福鑫投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59,440元（已减半收取），由湖南福鑫投资有限公司负担41,608元，由长沙市建筑安装工程公司负担17,832元，鉴定费35,000元，由长沙市建筑安装工程公司负担，二审案件受理费118,800元，由湖南福鑫投资有限公司负担68,800元，长沙市建筑安装工程公司负担50,000元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 周 粤审判员 曾波毅二〇二〇年十二月二十八日法官助理张成东书记员刘欣