河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4418号上诉人（一审原告）：汪德全，男，1952年4月9日出生，汉族，住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：汪安桥，男，1985年1月1日出生，汉族，住址，与上诉人汪德全系父子关系。上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司，营业场所信阳市京深路北段，统一社会信用代码91411500876885675N。负责人：赵春阳，公司经理。委托诉讼代理人：陶磊，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李小红，女，1969年6月17日出生，汉族，住址河南省息县。被上诉人（一审被告）：渤海财产保险股份有限公司安阳中心支公司，营业场所安阳市殷都区铁西路文源绿岛小区7号楼6单元201号，统一社会信用代码9141050069351517X5负责人：李惠娟，公司总经理。委托诉讼代理人：龙玉宫，公司员工。上诉人汪德全、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称人民财险信阳公司）因与被上诉人李小红、渤海财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称渤海财险安阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪德全的委托诉讼代理人汪安桥、上诉人人民财险信阳公司的委托诉讼代理人陶磊、被上诉人渤海财险安阳公司的委托诉讼代理人龙玉宫到庭参加诉讼。被上诉人李小红经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪德全上诉请求:1、判令被上诉人增加赔偿上诉人损失45820.43元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定护理费损失数额错误。上诉人及妻子邱云真因本案交通事故同时受伤住院治疗，儿子汪安桥、汪安华因陪护家人，从工作单位请假回到罗山县老家。为证明误工损失，上诉人一审提交了单位出具的误工证明、收入证明、纳税凭证等证据，充分证明上诉人两个儿子的误工损失。因此应当按照二人误工损失总额83736.6元计算护理费。一审按照行业标准计算护理费为50056.99元属于认定事实错误，差额相差33679.61元。二、一审认定误工费损失数额错误。一审认定上诉人劳动能力下降50%，没有任何事实依据，属于认定事实错误。上诉人系农村户口，在村民集体经济组织承包责任田，一直正常从事农业生产经营。农闲时，上诉人还在自家附近做建筑工等劳务工作。一审以上诉人受伤时年龄为67岁，认定上诉人劳动能力下降，按50%计算没有事实法律依据。一审错误地按劳动能力下降50%评定误工费，致使上诉人误工费少核算12140.82元。综上，一审认定事实错误，致使上诉人医疗费、误工费应当支持而未支持部分共计45820.43元。一审错误判决给上诉人造成了损失，为维护上诉人合法权益，要求二审支持上诉请求。上诉人人民财险信阳公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人在原判决第二项赔偿额的基础上减少赔付3718.14元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对上诉人的护理费和误工费认定错误。1、被上诉人出院证虽然记载“全休2月，陪护1人”，但是并未表明在出院后需要陪护1人，一审认定为出院后需护理2个月系主观推断。出院后的护理费不应当予以支持。2、事故发生时，被上诉人已经60岁，超过法定退休年龄，且在一审时被上诉人也未提供任何证据证明其有劳动能力，故不应当支持其误工费。综合以上，一审判决有误，要求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人渤海财险安阳公司答辩称，认同上诉人人民财险信阳公司的答辩意见。需要补充的意见是从汪德全的病历和就医的相关资料看，在事故发生前汪德全的身体状况已无劳动能力。汪德全在事故发生后，其中一次住院的主要原因是脑梗塞，与本起事故毫无关联性，该次住院的各项损失不应被支持。要求二审驳回汪德全该两项损失的诉讼请求。上诉人汪德全向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失286928.22元，诉讼中变更为291457.04元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月6日45分许，李小红驾驶豫Ｓ×××**号车，沿王罗337省道由北向南行驶至98KM时，未保持安全车速和降低车速与前方同向汪德全驾驶的电动三轮车相撞，至原告汪德全和电动三轮车乘坐人邱云真受伤，车辆受损。经罗山县公安交通警察大队事故认定，李小红承担事故全部责任，汪德全无责任。豫Ｓ×××**号车在渤海财险安阳公司投保了交强险，在人民财险信阳公司投保了商业第三者保险。事故发生在保险期内。原告受伤后先于2019年3月8日至21日在罗山县人民医院治疗，住院13天，后于3月21日转到信阳市中心医院救治67天，出院诊断：多发性骨盆骨折，左腓骨远端骨折，肋骨多发骨折等。出院医嘱:1、加强营养，全休四个月，陪护二人；2、定期复诊；3、届时可能二次手术，二期取内固定费用10000元；4、不适随诊。原告于2019年6月3日至10日又到信阳市中心医院住院治疗10天，出院诊断：主要诊断后循环缺血；其他诊断：多发性脑梗死，胆囊空肠吻含术后，骨盆骨折术后。原告伤情经其申请后一审委托安徽天正司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年10月22日作出鉴定，汪德全伤残评定为十级，支付鉴定费1000元。一审法院认为，公民的身体健康权和财产受法律保护。结合原告诉讼请求及提交证据，参照豫高法（2018）372号、（2019）338号文件，一审确认原告的合理经济损失为：1.医疗费100314.87元【罗山县人民医院22328.91元（30+780+732+20786.91）+信阳市中心医院67985.96元（310+70+67605.96）+后续治疗费10000元】，原告第三次住院从住院病历上没有体现与本次交通事故的关联性，故原告第三次住院相关损失无证据支持，被告也不予认可，故一审不予支持，其可以在取得证据后另行处置（下同）。其他原告提交了医疗费票据，后续治疗费有医嘱证明，本院认可；2.住院伙食补助费4000元【住院（13+67）天×50元/天】；3.营养费1600元【20元/天×住院（13+67）天）；4.护理费50056.99元（45677元／年÷365天×（住院13+67天+全休四个月120天）×医嘱2人护理】，原告没有提交汪安桥和汪安华收入减少的充分证据，故其要求按汪安桥和汪安华的工资计算护理费一审不予支持；5、残疾赔偿金44461.26元（34200.97元/年×13年×10%）；6、精神抚慰金5000元；7、住院及来往鉴定交通费等酌定为2000元；8、残疾辅助器具65元，原告提交了购买拐杖发票，一审认可；9、鉴定费1000元;10、误工费12140.82元（44314元/年÷365天×（13+67+120）天×50%），原告年龄受伤时67岁，劳动能力下降，按50%计算。财产损失费原告没有证据，一审不予支持。以上1-3医疗费用项为105914.87元，予留给本次事故另外一受伤人邱云真医疗费用项5000元后本案使用5000元，超出交强险医疗费用项限额100914.87元，4-10项为114724.07元（含精神抚慰金5000元），予留给本次事故另外一受伤人邱云真30000元后，超出交强险伤残项限额34724.07元。因被告李小红承担事故全部责任，其驾驶的豫Ｓ×××**号车在渤海财险安阳公司投保了交强险，在人民财险信阳公司投保了商业第三者保险。事故发生在保险期内。依据保险法规定，应先行在交强险限额内赔偿原告，超出部分再在商业第三者保险范围内赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司安阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告汪德全各项损失85000元（5000元+80000元-10000元）,扣除已经支付的10000元后,实际支付75000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于判决生效后十日内赔偿原告汪德全各项损失135638.94元（100914.87元+34724.07元）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取2802元,由被告李小红负担，扣除其已支付1500元后，李小红支付原告1302元。二审中，上诉人汪德全提供证据1.罗山县东铺镇烧盆村民委员会出具的证明、证据2.农村土地承包经营权证、证据3.上诉人汪德全的儿子汪安桥、汪安华所在工作单位出具的误工证明，以上证据用于证明上诉人汪德全在交通事故前，劳动能力没有降低；不能套用城市退休人员标准认定农村老人没有误工费；汪德全的儿子因陪护照顾父母，公司在此期间未支付其工资。上诉人人民财险信阳公司质证称，上诉人汪德全二审提供的证据不是新证据，其应当在一审期间根据其证明目的就是其诉讼请求，应当提供而未提供，应当承担举证不能的后果。这些证据我公司认为是上诉人汪德全后续为了达到其上诉要求以及针对我公司上诉请求补开的，因此我公司不予认可。被上诉人渤海财险安阳公司质证称，认同上诉人人民财险信阳公司的质证意见。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但是医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。上诉人汪德全因此次交通事故造成其人身损害，应当依法由承保负有全部责任的肇事机动车的上诉人人民财险信阳公司、被上诉人渤海财险安阳公司在保险理赔范围内代为承担赔偿责任。虽然医疗机构出具的病历及诊断证明、出院医嘱显示，上诉人汪德全此次交通事故需全休四个月，陪护二人，但是上诉人汪德全的陪护人员未能充分举证证明其最近三年的平均收入状况，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算二人护理费符合司法解释的有关规定，应予支持。一审结合上诉人汪德全的年龄、司法鉴定意见以及病历的记载，酌情确定按照50%的比例计算上诉人汪德全此次交通事故误工费损失数额，并无不当。综上所述，上诉人汪德全、人民财险信阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1121元，由上诉人汪德全承担945元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司承担176元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月十三日书记员  刘韫滔