北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11990号上诉人（原审原告）：彭小平，男，1961年4月27日出生，汉族，北京市彭天艺品有限公司总经理，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：徐岩，男，1963年10月24日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张威，北京市永浩律师事务所律师。原审第三人：北京市东城区南锣鼓巷商会，住所地北京市东城区菊儿胡同**旁。法定代表人：徐岩，会长。委托诉讼代理人：张威，北京市永浩律师事务所律师。上诉人彭小平因与被上诉人徐岩、原审第三人北京市东城区南锣鼓巷商会（以下简称南锣鼓巷商会）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初10668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭小平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持彭小平一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由徐岩、南锣鼓巷商会负担。事实和理由：彭小平与徐岩及南锣鼓巷商会所签订的《合作经营协议》《补充协议》《合解协议》因违反《无证无照经营查处办法》第二条等规定，应为无效。徐岩及南锣鼓巷商会应该返还彭小平风险抵押金30万元。徐岩辩称，不同意彭小平上诉请求和理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，《合作经营协议》与《补充协议》均是彭小平与徐岩签订，合法有效；其次，由于彭小平违约在先，故应以风险抵押金进行折抵，实际上彭小平还拖欠款项。南锣鼓巷商会述称，不同意彭小平上诉请求和理由。同意一审判决。南锣鼓巷商会于2017年注册，协议都是2015年徐岩与彭小平签订的，与南锣鼓巷商会无关。彭小平向一审法院起诉请求：1.判决彭小平与徐岩及南锣鼓巷商会签订的《合作经营协议》及《补充协议》《合解协议》、承诺全部无效；2.判决徐岩及南锣鼓巷商会退还彭小平风险抵押金30万元；3.判决徐岩及南锣鼓巷商会向彭小平公开道歉；4.本案诉讼费由徐岩及南锣鼓巷商会承担。一审法院认定事实：2015年7月6日，彭小平（乙方）与徐岩（甲方）签订《合作经营协议》，约定：双方在平等自愿的基础上，经过友好协商，就在南锣鼓巷合作经营北京财神和中华“非遗”产品一事达成如下协议：一、甲方将位于东城区南锣鼓巷雨儿胡同2号一层、二层、、地下共700平米场地用于同乙方合作经营包括预增加顶层露台）。二、双方合作经营期为7年，自2015年7月6日至2022年7月5日。乙方交30万元风险抵押金，合同签定后三日内交与甲方，合作期满日甲方全部退还乙方。三、甲方负担装修装饰，负担非遗工艺项目部分的水、电、供热及销售人员费用。产品由乙方提供（甲乙双方商定并不排斥其他非遗传人和其他供应商提供优质价廉产品）。产品销售价格按成本加一倍以上定价，销售价格减去各种费用再减去成本及税金后，双方按各占50%比例分配。销售人员任免由双方确定，乙方确保产品质量，乙方保证产品成本最低化，如甲方发现乙方产品成本定价过高，有权责令其调整定价或拒绝进店。四、甲方承诺在本项目范围内甲方与非遗传承人合作（包括小吃），在南锣鼓巷地区落地只同乙方签定，维护乙方利益。乙方承诺在本项目范围内所有乙方参与者不得在南锣地区开店和经营同类产品。五、由乙方承担老北京传统小吃部分经营的水电气暖及人员、成本等一切费用，采取流水倒扣形式双方以3：7比例，甲方占30%，乙方占70%。双方指定第三方采购，由乙方确保食品安全。六、乙方承诺独家知识产权“北京财神”刘海戏金蟾系列产品只在南锣鼓巷一地销售、只同甲方独家签定，维护甲方利益。七、乙方有义务保证本项目的经济效益，如乙方未能保证甲方的基本经济效益，以致出现甲方亏损，甲方有权终止合作。八、在协议期，如乙方提出终止协议或乙方实际放弃经营，甲方有权全部或部分扣除乙方抵押金。2015年8月8日，彭小平（乙方）与徐岩（甲方）签订《补充协议》，约定：一、一楼小吃经营全由徐会长方经营，如果盈利成立非遗基金。二、二楼非遗经营由非遗人自己经营，和徐会长方采取流水倒扣的合作方式，分配比例为三七开（会长方三成，非遗方七成）。所有经营所产生的费用全部由非遗人承担，收银工作由徐会长方负责。保底约定：非遗每天平均的销售额不低于5000元。2015年9月24日，彭小平、李志刚、吴中凤、姚晓静、施常华等人签订《合解协议》，约定：一、以会计清算为准，9月1号前按大家出资比例分担损失。9月1号以后的损失由彭小平先生承担。二、投入、清算之后的投入由股东自愿承担如其他股东不愿投入由彭小平先生负担。三、大家一致同意四位出资者转股。他们分别是吴中凤、李志刚、姚晓静、施常华。所有股东帮助上述四位股东在半年之内实现转股。四、一二层实现统一经营，一层经营部分（中间部）与二层统一安排，实行科学民主化管理。经营管理由彭小平负责，吴中凤代表其他股东进行监督，有最终决定权。徐岩在《合解协议》上签字。徐岩称，其是以见证人的名义签字。2016年3月8日，徐岩向彭小平发出通知，写明，乙方交的30万元风险抵押金已抵押完毕，如乙方欲继续合作，需交下一期30万风险抵押金，如不欲继续合作，应在7日内将乙方所在二层移交甲方等。2016年5月22日，彭小平退出南锣鼓巷雨儿胡同2号北京财神店二层。南锣鼓巷商会成立于2017年9月。徐岩称，根据双方协议的约定，其按照流水倒扣，彭小平交纳的风险抵押金已经抵扣完毕，彭小平尚欠其费用。一审法院认为，彭小平与徐岩签订的《合作经营协议》及《补充协议》，约定了双方在南锣鼓巷合作经营以及双方各自的权利义务。彭小平称徐岩实为无照非法经营，存在欺诈，徐岩对此提出异议，而彭小平与徐岩合作经营了近1年时间，彭小平并未提供相关证据，以证明徐岩为无照非法经营，且因此影响了其实际经营。此外，彭小平亦未提供其他证据以证明《合作经营协议》及《补充协议》存在法定的无效情形，故对其主张《合作经营协议》及《补充协议》无效的诉讼请求，该院不予支持。《合解协议》系彭小平与其他案外人签订，涉及彭小平与其他案外人的利益，其效力问题不属于本案处理范围。徐岩称彭小平交纳的风险抵押金已经抵扣完毕，结合双方提供的证据，该院对徐岩的该项意见，予以采信，故对彭小平要求退还风险抵押金的诉讼请求，该院不予支持。彭小平要求徐岩公开道歉的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。因南锣鼓巷商会并未与彭小平签订《合作经营协议》《补充协议》及《合解协议》等，故彭小平因此起诉南锣鼓巷商会缺乏依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：驳回彭小平的诉讼请求。二审中，彭小平向法院提交以下证据：证据1.经营场所一层视频；证据2.艺术品照片一张；证据3.北京商报总第154期报道文章复印件；证据4.经营场所一层、二层照片各1张。以上证据欲证明：首先，徐岩及南锣鼓巷商会在对外宣传中均表示是彭小平免费进入该场所经营，但实际却收取风险抵押金。其次，徐岩将协议约定的由二层经营的产品在一层经营，导致二层经营困难。徐岩及南锣鼓巷商会对证据1、证据2、证据4的真实性不予认可，认为视频与照片中没有拍摄时间，且拍摄于彭小平退出经营之后，对关联性与证明目的亦不予认可。关于证据3，认可徐岩曾接受过采访，但据徐岩回忆，其在接受采访时表述先不收租金，采用合作模式经营。且新闻报道并不能客观反映合同订立时的意思表示，故不认可证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，彭小平与徐岩签订的《合作经营协议》及《补充协议》等文件，约定了双方在南锣鼓巷合作经营以及双方各自的权利义务。彭小平称因徐岩为无照经营故以上协议无效，并据此请求徐岩、南锣鼓巷商会退还彭小平风险抵押金30万元。故本案的争议焦点为以上协议的效力问题。首先，合同是当事人参与民事活动的重要手段，也是实现民事主体意思自治的重要工具。为了体现法律对民事主体真实意思的尊重，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对于认定合同无效采取了非常严格的标准。一般情况下，只有符合《合同法》第五十二条所列的五种情形，才可认定合同的无效。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，彭小平主张徐岩违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，依据不足；其次，彭小平与徐岩签订的《合作经营协议》及《补充协议》等文件并未就营业执照的问题进行约定，亦未就相关证照的办理义务主体进行约定，故彭小平与徐岩的合作经营是否符合相关行政法规的要求，属于合同履行问题，双方应友好协商解决；再次，判断合同效力不仅要考虑法律法规，还应从法益衡量角度出发，综合考虑合同履行的情况。本案中，彭小平与徐岩的相关协议已经实际履行，合作经营近一年时间，彭小平亦并未举证证明证照问题影响了实际经营。以上，一审法院对彭小平主张《合作经营协议》及《补充协议》等文件无效的诉讼请求，未予支持，并无不当。由此，彭小平以合同无效为由主张返还风险抵押金，依据不足，一审法院未予支持，本院不持异议。《合解协议》从内容和签署主体综合来看，系彭小平与其他案外人签订，涉及彭小平与其他案外人的利益，其效力问题不属于本案处理范围，一审法院未予处理，并无不当。南锣鼓巷商会并未与彭小平签订《合作经营协议》等协议，故一审法院认为彭小平因此起诉南锣鼓巷商会缺乏依据，应予驳回，有事实依据。综上，彭小平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由彭小平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石磊审 判 员 李丽审 判 员 罗珊二〇二〇年十二月二十八日法官助理 李爽书 记 员 李雪