江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1994号上诉人（原审原告）：葛远爱，女，1965年12月13日出生，汉族，住江西省九江市开发区。被上诉人（原审被告）：陈杨，男，1981年10月21日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人葛远爱因与被上诉人陈杨民间借贷纠纷一案，不服江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛远爱到庭参加了诉讼。被上诉人陈杨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。葛远爱上诉请求：一、撤销一审判决，改判决被上诉人偿还上诉人剩余借款及利息106万元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认事实不清，错判、冤判、适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用第一百七十条第二、三、四款之规定，违法缺席判决，严重违反法定程序。2、经一审认定5419尾号银行卡发生现存、转存金额47883805元全部系上诉人存入，上诉人卖出租车存10万元，借8万现金、4万元现金给被上诉人，都是在被上诉人没有开户5419尾号银行卡之前，借现金数目在一审庭审中记录被上诉人认可。上诉人前夫离婚时补偿了6万元，上诉人在海南用手机转账122000元，以上合计780600元。3、上诉人从2007年做钟点工月工资5000—6000元，从2007年开始至2015年底这8年在合法维权中得到了补偿款和赔偿金约有30多万，已提交2007年至2015年底维权收入依据给一审法官。4、被上诉人在一审庭审意见中认可2017年8月31日共收到110万元，截止2018年3月10日上诉人用手机转账10万元给被上诉人到账查收后，其在微信回复收到属实，证明被上诉人所写的借条上的金额是没有计算利息。5、被上诉人庭审中说在没开户5419尾号银行卡前借了上诉人4万元现金后，无中生有上诉人按月息4分收息，被上诉人未提供任何证据证明。6、一审被上诉人缺席开庭，称其父亲脑溢血不到庭，但经上诉人与被上诉人哥哥和弟弟核实，其所述是谎言。一审判决并没有依法判决被上诉人承担不利后果，判决书称原、被告均到庭有损法律尊严。7、经双方约定5419尾号银行卡专给上诉人借钱到账给被上诉人用，上诉人从未取该卡里的钱，被上诉人亦在笔录中认可。8、上诉人在一审判决前提交陈杨2017年4月5日借款102万元、2019年1月8日借现金130万借条二份。上诉人2019年6月查出癌症后被上诉人才转了4万元利息，之前从来没有还过钱，有微信依据。被上诉人陈杨未答辩。葛远爱向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金1300000元及利息364000元（利息以借款本金1300000元为基数、按月利率2%的标准、自2019年1月8日计算至2020年2月25日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1、原告与被告的母亲系同胞姐妹，被告的父亲系入赘女婿，原告称呼被告为侄子。2008年9月17日，被告以其本人的名义在中国农业银行股份有限公司九江八里湖支行开立5419银行卡，该卡自开卡后不久至本案庭审时均由原告持有。庭审中，原、被告对于5419银行卡由原告持有的解释分别为：原告称大概在2007年左右，原告向被告借第一笔款项的时候，被告办理好银行卡后，在银行门口将银行卡交给原告；被告则称其在原告家住的时候，衣服、望远镜、帽子等留在原告家中，5419银行卡在衣服中，因原告享受低保待遇，其本人的银行卡不能存很多钱，担心政府发现而取消其低保待遇，于是被告便同意原告使用5419银行卡。2、原告持有5419银行卡后，曾往该卡存款或转账。原告在本案中提交的全部存款和转账凭证为：（1）2013年11月5日的800元现金存款凭条；（2）原告于2016年3月19日通过其本人名下的账号为62×××49的银行卡（以下简称3349银行卡）向5419银行卡转账22000元的手机转账截屏；（3）原告于2018年3月10日通过3349银行卡向5419银行卡汇款100000元的汇款凭证。庭审中，原告称其向被告借款均是通过向5419银行卡存入现金或银行转账的方式进行，再无其他方式；被告称5419银行卡开卡前，其曾向原告现金借款40000元，前两年月利率4%，两年后月利率2%，计算至2019年1月8日，本息共计1300000元，期间被告向原告还款30余万元。3、5419银行卡虽为原告持有，但被告知晓该卡账号和密码，被告可通过网上银行或手机银行使用该卡中的款项。庭审中，原告称5419银行卡自开卡至2015年12月，其是通过银行ＡＴＭ机或银行柜台将现金存入该卡，自2016年开始至2019年1月8日，款项是通过手机银行或银行柜台转账及在柜台或ＡＴＭ机现金存入该卡，另，原告称其未使用过5419银行卡中的款项，其于2015年左右对该卡重置了密码，并将重置的密码告知了被告；被告称原告自持有5419银行卡时便重置了密码，并将密码告知了被告，被告经常会用5419银行卡存取款。4、5419银行卡于2019年12月19日经被告挂失，账号变更为62×××71（以下简称0170银行卡）；5419银行卡自开卡至2019年1月8日银行流水中“现存”总金额为356830.05元；自2016年1月至2019年1月8日期间，3349银行卡向5419银行卡转账反映在银行流水中的“转存”和“银行转账”总金额为122000元；5419银行卡自开卡至2019年12月19日挂失期间银行流水中“现支”总金额为151140元。5、2019年1月8日，被告向原告出具借据，借据载明：被告借原告现金1300000元，利息按年利率20%结算，以前的借据作废，以此借据为准。现原告持该借据诉诸一审法院，请求如前述。庭审中，对于上述借据，原告的解释是：被告是家里人，原告是主动帮助被告，利率是被告自己说的，借据也是被告自己写的，借款本金的金额约80余万元；被告的解释是：原告经常找被告要钱，被告又没有偿还能力，又怕麻烦，无奈向原告出具了借据，按照国家法律规定，被告不欠原告的钱，但是从亲情上讲，被告会还钱给原告。6、被告系通过5419银行卡向原告的3349银行卡转账还款，截止至本案庭审前，被告累计向原告还款322300元，剔除被告在庭审中自认的1000元或1000元以下的还款金额作为礼尚往来的费用后，被告累计还款319000元。7、庭审中，原告陈述：（1）其自16岁开始从事修理钟表的个体经营，自2006年起从事出租车个体经营，于2007年将出租车的股份卖与他人，在家带婚生子读书；（2）2007年后，在九江市做钟点工，月工资约3000-4000元；（3）自2015年下半年起，在海口市陪婚生子读书，在海口市也继续做钟点工，月工资约5000-6000元；（4）2007年，出租车的股份卖与他人后，原告当时的存款约100000元；（5）原告于2012年申请了低保，低保补贴费用1200元／月；（6）2002年，婚生子1岁时，原告的配偶离家出走，原告与婚生子两人共同生活；（7）2013年，原告与其配偶离婚，离婚时，其配偶支付原告60000元。一审法院认为：根据原告提供的借据、存款凭证和转账凭证，并结合双方在庭审中的相关陈述，原、被告间依法成立民间借贷法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，原告以被告出具的1300000元借据主张被告还款，被告对此不予认可，考虑到借款金额较大，原告还应提供证据佐证已发生1300000元的借贷事实。而原告仅能提供金额为122800元的存款凭证和转账凭证，对于超过122800元的部分，原告不能提供相应的凭证。因被告已通过5419银行卡向原告的3349银行卡累计转账还款319000元，即便考虑借款利息，被告的还款金额也超过能够确认的原告的借款本金122800元和相应的利息。因此，原告提供的1300000元借据在无其他证据辅佐的情况下，一审法院无法确认原、被告间实际的借贷金额。也因此，原告诉请被告偿还1300000元借款及相应利息，因缺乏证据支撑，一审法院不予支持。一审法院不支持原告的诉请，还考虑了以下因素：1、原告在起诉状中称，拿到5419银行卡后，第一笔款项是将100000元现金存入该卡。经审查，5419银行卡的银行流水仅在2018年3月10日的“转存”发生额为100000元，再无其他同金额的款项发生，故原告所诉不实。又，原告于2016年3月19日通过3349银行卡向5419银行卡转账22000元，原告提供手机转账截屏拟证明转账44000元。经审查，该日原告曾转账两次，其中成功一次，实际转账金额为22000元。原告称转账金额为44000元与事实不符，一审法院对原告的诚信存疑。2、原告在庭审中陈述，5419银行卡在2019年1月8日前的银行流水中“现存”的金额为其向被告的借款。经审查，5419银行卡自开卡至2019年1月8日的银行流水中“现存”总金额为356830.05元。鉴于5419银行卡的开户名为被告，被告知晓该银行卡卡号和密码，且被告称其也往该卡中存款（无卡存款），若原告往该卡中存入现金，其应保存凭证，以便与被告的存现进行区别，但原告仅提供了金额为800元的现金存款凭证。“现存”金额为356830.05元，原告能保留800元的凭证，而放弃其他绝大部分存现凭证，一审法院对此难以理解。同时，银行流水中“现存”的金额存在原、被告均有存现的可能，一审法院对此无法区分。3、根据银行交易规则，“现支”是指现金交易，即从网点柜面现金取款行为或者自助设备发生的现金取款行为，取款人需持银行卡且在输入密码的前提下才能取款。经审查，5419银行卡自2009年8月7日起便发生频繁的取款事实，反映在银行流水中为“现支”，“现支”总金额为151140元。本案原告持有5419银行卡，被告不持有该卡，故银行流水中“现支”应为原告取款。而原告称其于2015年左右才知晓5419银行卡的密码，显然与事实不符。4、根据原告在庭审中的陈述，原告于2007年卖出出租车股份后存款约100000元，其于2013年离婚时从配偶处得到60000元，原告从事钟点工行业自2007年起月工资约3000-5000元、自2015年下半年起月工资约5000-6000元，自2012年起原告的低保补贴费用1200元/月，而原告自2002年起携子共同生活，在考虑生活费和教育费等支出的情况下，本院对原告的出借能力存疑。5、退一步说，即便5419银行卡“现存”、“转存”和“银行转账”的发生额全部系原告所为，“现存”、“转存”和“银行转账”的发生额为478830.05元（356830.05元+122000元），减去“现支”的金额151140元后为327690.05元，该金额与被告累计向原告还款322300元相当。以上因素能够使一审法院确信，原、被告之间的借贷金额远不到1300000元，但最终因素还是原告不能提供证据证明被告是否仍欠原告的借款及借款金额，原告对此应承担举证不能的法律后果，其诉请不能得到一审法院支持。判决驳回原告葛远爱的诉讼请求。案件受理费17490元，减半收取为8745元（原告葛远爱已交纳18786元，10041元予以退回），由原告葛远爱负担。上诉人葛远爱在二审向本院提交以下证据：证据一、上诉状补充材料，系我对我本人情况以及一审的情况的说明。证据二、九江银行彭浦支行交易流水（复印件），证明目的：2011年12月9日湘赣医院赔偿我22002.91元，我于12月10日取出来了，存到了陈杨的卡里。证据三、四，系我与陈杨的微信截图的打印件，均发生在2019年至2020年期间，这上面有显示陈杨说“每个月还我五千元，争取今年还十万元。给我时间慢慢还，年底我会给你打五万元，以后每年还十万以上。”证据五、系陈杨的答辩状，上有写“我说要承诺没有利息2%，第一笔借款8万元，有银行存款记录”陈杨承认了我借给他八万元。证据六、致九江市中级人民法院院长的救命信。证据七，农行流水清单记录，证明从2008年9月18日至2018年3月10日，我共计以现金形式存入尾号为5419的卡中共计578618.05元。本院对上诉人提交证据的认证意见：证据一、证据六系上诉人自己所写的书面材料，不属于证据。证据二，因上诉人未提交原件，无法核实该银行交易流水的真实性。证据三、四，上诉人陈述系与陈杨的微信截图，因陈杨未到庭，无法核实其真实性。证据五，上诉人陈述系陈杨的答辩状，经阅一审案卷未有陈杨提交答辩状的记录，对该真实性无法核实。证据七，系上诉人自制的尾号5419卡的流水清单，仅凭该清单无法证明上诉人所述其以现金形式存入该卡578618.05元。二审查明，2017年4月5日，被上诉人陈杨向葛远爱出具借条一张，注明：“今借到葛远爱现金人民币壹佰零贰万元整。利息每月2分，到期日为2018年4月6号还清”。2019年1月8日，被上诉人陈杨向葛远爱又出具借条一张，注明：“今借到葛远爱现金壹佰叁拾万元整。利息按年百分之二十给结算。注：以前的借条作废，以这张借条为准”。2017年8月31日陈杨发微信给葛远爱“110万借条，海口过年写给你”、“好的，110万元没错”。2018年3月10日，陈杨发微信给葛远爱“已到账查收。计120万”。陈杨在一审庭审质证时中对上述借条及微信记录的真实性予以确认。陈杨在一审庭审时对葛远爱诉请其归还130万元借款及利息的答辩意见为：“1、借款本金没有130万，原告未通过转账或者现金的方式支付给我的借款本金达130万；2、我在10年前向原告借款4万元，具体时间不清楚，开始2年约定月利率4%，2年后计算利息时发现利息过高，于是我和原告约定之后的利息按照月利率2%计算，到现在连本带息共计130万元。”另查明，陈杨在一审提交银行交易明细证明，在2015年9月1日至2020年3月21日期间，其通过银行账户（尾号为0170）向葛远爱账户（尾号3349）还款42笔共计353300元。经查，其中2016年3月19日的一笔金额为22000元的银行转账系从葛远爱账户（尾号3349）转款22000元到陈杨的账户（尾号为0170），以上陈杨转账给葛远爱的款项共计为331300元。葛远爱在二审中向法庭陈述其收到了陈杨271300元还款，但要扣掉礼尚往来的两万元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，合法的民间借贷受法律保护。葛远爱提起民间借贷之诉，已向法院提交借款人陈杨出具的借条，以及双方之间的微信记录予以证实。从原告提交的相关证据可以确认，双方之间从十多年前开始发生借贷关系，经双方对借款本金及按月利率2%的利息进行结算，确认到2019年1月8日，陈杨欠葛远爱借款及利息共计130万元。陈杨在一审庭审的答辩意见称130万是连本带息形成的、在质证中对其先后两次发给葛远爱的收到110万元、120万元的微信记录予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，别一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，应对陈杨自认的到2019年1月8日尚欠葛远爱借款本息130万元的事实予以确认。陈杨诉称其借款4万元的利息中曾有两年是按月利率4%计算的，未提供证据予以证实，且与其出具的借条上约定的月利率2%不一致，故本院对此不予确认。本院二审已查明，陈杨已向葛远爱归还331300元，则对陈杨尚欠葛远爱的借款本息应认为968700元（1300000元—331300元）。综上所述，葛远爱的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初174号民事判决；二、陈杨于本判决生效十日内向葛远爱支付借款本金及利息968700元；三、驳回葛远爱的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8745元，二审案件受理费14340元，共计23085元，由上诉人负担8695元，被上诉人陈杨负担14390元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十二月十一日书记员  李 美