宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4525号 上诉人（原审原告）:胡某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张某，北京市泽元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陈某，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人胡某因与被上诉人陈某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杜欣独任审理，于2020年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人胡某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡某上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初5994号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：2018年4月9日，上诉人胡某（乙方）与被上诉人（甲方）签订了合伙经营协议，一审法院未查明相关的事实，1.上诉人与被上诉人的真实意思是设立公司从事母婴生活馆的经营活动，上诉人出资现金25万元，陈某以价值25万元的实物进行出资，共同组成总股本50万元的公司。2.协议签订后，上诉人按约定把15万元出资，以及流动资金如约支付给被上诉人，但被上诉人没有按约定办理相应的工商注册，继续以银川市兴庆区萌动部落母婴生活馆（以下简称萌动部落）名义进行经营，其系个体工商，且注册时间为2017年8月25日，一直延续至今。3.上诉人与被上诉人在签订《合伙经营合同》后，被上诉人未对萌动部落进行清算注销，也未对公司设立进行工商登记，被上诉人实际上没有履行合同上的约定义务，上诉人也没有参与到经营活动，合同目的也没有实现。而一审法院认为：“……为店铺采购燃料、组织参与店铺宣传、立军令状等事实，可以证实原告实际参与了店铺的经营，故对原告称其并未参与实际经营的陈述本院不予采信”。一方面，公司未经成立，也未经注册，另一方面，在公司、企业中，股东的经营权限应是决策类，而一审法院将协助被上诉人购买、销售行为认定为参与经营行为是错误的。4.被上诉人在收到上诉人支付价款17万余元后，用于自身个体经营活动，而没有用于公司设立和公司的运营，现上诉人合同目的无法实现，故请求解除合同，返还出资的要求应得到支持。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，处理结果显失公平，原审判决应依法予以撤销。 被上诉人陈某辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，所判结果没有问题，上诉人以一审没有查明事实为由上诉，其上诉理由不能成立。上诉人在上诉状上称，双方约定上诉人应当投资25万元，实际上上诉人仅出资了179712.61元，上诉人并未按合伙协议的约定按时按金额履行出资的义务，故上诉人先存在违约行为。并且在合同签订之前，店面经营已存续大半年之久，上诉人从店面开始经营初期就经常到店，很了解店面性质，签订合同之时，双方也并未约定要由个人工商户转为公司性质，所以上诉人所上诉的第一点，纯属虚假。(在签订合同之前，被上诉人也与上诉人说清楚，因了解个体工商户政府有相应扶持政策，不需要缴纳税款，注册公司需要上税什么得，所以还是不改变经营性质，本就是小本经营，也觉得只是合伙开一个店面，并不是公司，故根本没有约定也没有变更工商注册的必要)。并且，被上诉人与上诉人在合伙经营合同二-1约定了出资不得撤回，合同五-1约定亏损按实际出资比例承担，合同六-2约定，一方退股，必须经另一方同意。该合伙经营合同中对于出资有明确的约定，因此上诉人要求返还出资，理由不能立。上诉人作为一个具有完全民事行为能力的人，在与被上诉人签订合伙经营合同时，一定认真仔细的阅读了合伙经营合同，并经过慎重的思考后，在合同上签字是上诉人的真实意思表示，所以被上诉人有理由相信，上诉人完全理解合同的内容，对合同内容没有任何异议。上诉人称，一审法院对上诉人是否实际参加店铺营的事实认定错误，但在一审庭审的过程中，被上诉人出示了军令状等证据，以及上诉人自己的陈述均证明上诉人实际参加了店铺的经营。并且在参与经营得过程中，上诉人因怠于履行权利义务，所做的工作都需被上诉人去监督，以至后期直接消失不见，不接电话不回信息，因他个人原因(占据大部分)最终导致店面经营不善从而倒闭。二、二审人民法院应依法驳回上诉人的上诉，维持审判决。基于被上诉人与上诉人签订的《合伙经营合同》对于亏损承担的约定，店铺出现了亏损，双方应当按照各自的出资比例承担亏损。在双方共同经营的店铺不能继续经营时，被上诉人通知上诉人，并且告知上诉人退还店铺钥匙，上诉人从退还店铺钥匙时至今一直未向被上诉人提出对共同经营店铺的剩余价值进行清算。在一审庭审过程中，一审法院建议被上诉人与上诉人进行清算，双方根据清算结果进行亏损承担或盈利分配，但是上诉人不同意清算，该行为导致上诉人自己的诉讼请求即不符合双方签订的合伙经营合同的约定，也没有应当退还合伙出资的事实依据，上诉人自己的行为让法院无法查明合伙盈亏。故二审人民法院应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。并且因上诉人的主要原因造成店铺关闭，亏损严重的事实，给被上诉人也造成了严重的损失，上诉人应当承担对被上诉人损失的赔偿责任，被上诉人要求对此保留最终诉权。 胡某向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2018年4月9日签订的《合伙经营合同》；2.被告退还原告投资款179712.61元；3.被告赔付相当于原告投资款利息的违约金16321元，暂计算至2020年4月21日，并主张至被告实际付清之日止，截止起诉之日两项合计196033.61元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：银川市兴庆区萌动部落母婴生活馆注册日期为2017年8月25日，登记的经营者为被告。2018年4月9日，原、被告签订《合伙经营合同》，约定：原、被告共同投资设立银川市兴庆区萌动部落母婴生活馆，店面由被告投资设立，总投资额为55万元；原告出资25万元购买50%的股份，资金主要用于店面前期运营开支，包括租赁、装修、购买办公设备，开业维护等；原告应于本协议签订之日起7日内将应支付的股权金15万元转入被告账户，剩余10万元于1个月内转入被告账户结清；原、被告各以现金1万元作为出资，作为店面维护流动资金，于店面账户开立之日起5日内将上述资金存入店面账户；被告为店面主管，负责店面的日常运营和管理，具体职责包括办理店面设立登记手续、负责店面正常运营维护，员工管理、客户管理，审批日常事项（涉及店面发展的重大事项及1000元以上财务审批须原、被告协商一致）……；原告负责外部渠道拓展，对运营管理进行必要协助，检查店面财务，监督被告执行店面职务的行为，拓展外部客源渠道；原告的工资报酬为1500元/月，被告工资报酬2500元/月；店面不设股东会，遇到如下重大事项，须经原、被告达成一致决议后方可进行：拟由店面为股东、其他企业、个人提供担保的。决定店面的经营方针和投资计划……。对于上述重大事项的决策，原、被告意见不一致的，在不损害店面利益的原则下，按成功率最高的方式处理；合伙经营后，资金由开立的店面账户统一收支，由被告统一管理，原告监督检查。店面账目应做到日清月结，记录好店面流水，并及时提供相关报表交原、被告签字认可备案；利润和亏损由原、被告按照实缴的出资比例分享和承担。……；一方股东须先清偿其对店面的个人债务且征得另一方股东的书面同意后方可退股……。若店面有盈利，则店面总盈利部分的60%将按照股东实缴的出资比例分配，另40%作为店面的资产折旧费用，退股方不得要求分配。分红后，退股方方可将其原总投资额退回。若店面无盈利，则店面现有总资产的80%将按照股东出资比例进行分配，另外20%作为店面的资产折旧费，退股方不得要求分配。退股方不得再要求退回其原总投资。……；发生以下情况下，本协议终止：1.店面因客观原因未能设立。2.店面营业执照被依法吊销。3.店面被依法宣告破产。4.原、被告双方一致同意解除本协议；协议解除后，原、被告共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，原、被告须在店面清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对店面债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还；任一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在_日内补足，由此造成店面未能如期成立或给店面造成损失的，须向店面和守约方承担赔偿责任。上述协议签订后，原告自2018年4月25日至2018年5月4日期间陆续向被告转账支付投资款178000元。2018年5月17日及2018年6月10日，原告为店铺购买燃料支出1712.61元。2018年5月21日，原、被告签署《军令状》一份，约定：萌动部落水育早教全体成员庄重承诺，为了店面能更好的发展，为了团队的荣誉，为了个人的尊严，为了幸福的生活！我们郑重承诺！所有需做事项48小时之内必须完成（因其他特殊原因提前申请），如未完成，自愿乐捐500元，作为店内活动资金；拖延24小时还未完成自愿乐捐1000元；依此类推，直至完成为止！……。承诺人：陈某，胡某。期间，原、被告组织店员对店铺进行了宣传。后因经营不善，涉案店铺于2018年12月关门停止经营。现原告认为被告存在欺诈，导致合伙目的不能实现，故诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告明确不同意对涉案店铺的财产状况进行清算。 一审法院认为，原告所述被告在签订合同前隐瞒店铺实际经营状况，但其并未提交证据证实合同签订前被告存在隐瞒店铺实际经营状况的证据，故对其上述意见一审法院不予采信。原、被告签订的《合伙经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方合伙关系依法成立。现涉案店铺已经关闭，原、被告合伙经营的目的已经不能实现，故对原告解除《合伙经营合同》的请求予以支持。根据原、被告的陈述及原告为店铺经营采购燃料、组织参与店铺宣传、立军令状等事实，可以证实原告实际参与了店铺的经营，故对原告称其并未参与实际经营的陈述不予采信。按照双方合同的约定，原告要求退股退还投资款的，必须经另一股东同意，现被告明确表示不同意。根据合同约定，合同解除后，双方应当共同就合伙期间的债权债务、资产情况进行清算，然后按照合同约定分配剩余财产。庭审中，原告明确不同意进行清算，故原告要求被告退还投资款179712.61元并承担违约金，不符合双方的约定，也无事实依据，对上述请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告胡某与被告陈某于2018年4月9日签订的《合伙经营合同》；二、驳回原告胡某的其他诉讼请求。案件受理费4220元，减半收取2110元，由原告胡某负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人称,其与被上诉人的真实意思表示是设立公司,但与一审时的陈述不一致,且双方当事人签订的是《合伙经营合同》,一审法院结合双方当事人的陈述及合同履行情况,确定本案为合伙纠纷并适用相关法律规定,并无不当。合同解除后，依据合同约定应就合伙期间的债权债务、资产情况进行清算，然后按照合同约定分配剩余财产，因一审中，上诉人明确表示不同意清算，现向本院提出清算申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4220元，由上诉人胡某负担。 本判决为终审判决。 审判员 杜 欣 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 马利利 附：本案适用的相关法律条文 《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》 （2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过） 为进一步优化司法资源配置，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，深化民事诉讼制度改革，提升司法效能，促进司法公正，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定： 授权最高人民法院在北京、上海市辖区内中级人民法院、基层人民法院，南京、苏州、杭州、宁波、合肥、福州、厦门、济南、郑州、洛阳、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、昆明、西安、银川市中级人民法院及其辖区内基层人民法院，北京、上海、广州知识产权法院，上海金融法院，北京、杭州、广州互联网法院，就优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等，开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作。 试点期间，试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第八十七条第一款，第一百六十二条，第一百六十九条第一款，第一百九十四条。试点工作应当遵循民事诉讼法的基本原则，充分保障当事人诉讼权利，促进提升司法效率，确保司法公正。试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。 最高人民法院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点过程中，最高人民法院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。 本决定自2019年12月29日起施行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。