山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6130号上诉人（原审原告）：乔某，住山西省绛县。委托诉讼代理人：郭某，山西泰一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某（系上诉人乔某爱人），住山西省绛县。被上诉人（原审被告）：中某，太原市并州西街167号，统一社会信用代码91140100790215064M。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：孔某，山西中吕律师事务所律师。委托诉讼代理人：余某，中某副总，住太原市。上诉人乔某因与被上诉人中某旅游合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项的内容，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计1527877元（按70%主张）（不服一审判决金额为1347877元）。2.请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未尽到安全保障义务及即时救助义务，造成上诉人伤情加重，应承担主要赔偿责任，一审法院认定被上诉人只承担20%的责任，属于认定事实不清；二、一审判决将意外险的赔偿金从上诉人的损失中扣除是错误的；三、一审法院未支持上诉人定残后的后期护理费、住宿费不符合法律规定；被上诉人中某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判，理由如下：一、上诉人系因自身过失摔落，未遵守双方合同约定以及警示规定，对本起意外负有重大过错，且一审判决在责任划分时考虑了上诉人受伤后的实际情况，给予了相应同情，否则被上诉人不应承担赔偿责任。二、被上诉人在上诉人受伤之后进行了积极抢救，并未对上诉人造成二次伤害，尽到了及时救助义务。三、旅游意外险是被上诉人购买而非上诉人购买，上诉人所得赔款理应扣除。四、一审判决中关于护理费、住宿费的认定合理合法。乔某向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费435621.44元，住院伙食补助费27200元，残疾赔偿金620700元、精神损害抚慰金50000元，鉴定费2500元、护理费213792元，后期护理费933860元、交通费19303元、住宿费93862.83元、残疾辅助器具费5391元，合计2432230.27元。2、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月25日，旅行者代表李娟与被告中某签订合同编号为E-041902-16024-01号《团队出境旅行合同》，载明：出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于旅游目的地国家或者地区的相关法律法规和风俗习惯、文化传统和宗教禁忌，旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施，旅游者不适合参加旅游活动的情形、应急联络方式（包括我驻外使领馆及出境社境内境外应急联系人及联系方式等；旅行者的义务：在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责。我社已为游客赠送江泰平安行个人旅游意外险团险产品出境方案三级，如需升级可另行付费升级。出境旅游人员：李娟、乔某、侯伟红。2019年3月13日，被告出具《旅游安全告知书》，载明：夜间或自由活动时间自行外出，请告知全陪导游或团友，应特别注意安全；自由活动时，切记导游号码，切记司机号码，切记酒店位置和总台号码，便于遇突发事件时及时联系。游客签字栏中有旅行人员李娟、乔某、侯伟红签字。2019年于3月13日原告到达日本名古屋后入住当地酒店，3月14日早晨，原告与随行李娟、侯伟红在酒店后方的海边拍照，不慎摔伤，后送往半田市立半田医院救治。庭审中，李娟、侯伟红出庭作证，李娟证言：入住酒店时，领队没有给我们安全提示，《旅游安全告知书》也不是我签的，我也没让侯伟红代签。侯伟红证言：当时三人的签字均由其代签。出事后，我们给领队打电话，一直占线，最后是谁叫的救护车不知道，后来领队来了，拿上房卡回去退房，救护车来了将乔某送至日本医院。2019年3月27日，日本半田市立半田病院出具《诊断情报提供书》，诊断：1、颈椎第六、七骨折脱位，2、颈椎脊髓损伤。2019年3月29日，原告乔某入住中国人民解放军总医院，至2019年8月12日共四次入住中国人民解放军总医院，最后一次入院，中国人民解放军总医院出具《出院介绍信》，载明：最后诊断为：1、颈脊髓损伤（ASIAB级，神经平面C7）；2、颈椎骨折术后；3、心律失常窦性心动过缓房性早搏。2019年8月13日至2019年9月5日入住山西省医科大学第一医院，诊断为：1、四肢瘫痪2、膀胱功能障碍3、直肠功能障碍4、颈脊髓损伤5、颈椎骨折术后6、心律失常窦性心动过缓7、双手腱鞘炎8、粘连性右肩关节囊炎。2019年9月5日至2019年12月27日，原告乔某三次入住山西省中医院，最后一次入住山西省中医院后该医院出具的《疾病诊断书》载明病情：四肢瘫，颈脊髓损伤，颈椎骨折术后，心律失常（窦性心动过缓房性早搏）。原告乔某先后九次住院的住院费（第一次住院住院费为2192540日元，折合人民币140000元；第二次住院住院费为100169.59元；第三次住院住院费为56386.77元；第四次住院住院费为39951.9元；第五次住院住院费为48752.05元；第六次住院住院费为13918.92元；第七次住院住院费为15385.48元；第八次住院住院费为18875元；第九次住院住院费为14080.48元），另在中国人民解放军总医院和山西医科大学第一医院各花费门诊费2362.08元和3478.2元。，共计453360.47元。另查明，在第一次住院期间，保险公司支付保险费6万元，原告实际支付医疗费用共计393360.47元。残疾辅助器具费5391元，以上费用均由票据加以证明，2019年11月23日，山西光大司法鉴定所出具《山西光大司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：乔某的颈脊髓损伤致四肢瘫痪达一级伤残；乔某的护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，事故发生后，太平洋财产保险向原告支付残疾赔偿保险金30万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告乔某与被告中某签订的《团队出境旅行合同》，各方在合同项下签字确认，在无相反证据下，均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故该合同真实有效，双方应积极按照合同约定全面履行各自的义务。根据《中华人民共和国旅游法》第七十九条、八十条的相关规定，旅游经营者应当就必要的安全防范和应急措施、可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示。双方签定的《团队出境旅行合同》也载明出境社的义务：出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于旅游目的地国家或者地区的相关法律法规和风俗习惯、文化传统和宗教禁忌，旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施，旅游者不适合参加旅游活动的情形、应急联络方式（包括我驻外使领馆及出境社境内境外应急联系人及联系方式等；故安全告知义务应为被告旅行社的合同义务。庭审中证人李娟、侯伟红在签署《证人如实陈述保证书》后出庭作证，“入住酒店时，领队没有给我们安全提示，”且被告出具的《旅游安全告知书》也为侯伟红代签，被告对原告乔某是否尽到告知义务，被告未提供其他相关证据加以证明，被告对此负有一定的违约责任。相对于旅游经营者来说，旅行者对旅行地的地点、环境、通讯、语言存在障碍，对摔伤后的抢救与救助分秒必争，因被告安全告知义务的履行缺失，使原告摔伤后的应急联络、及时就医等环节出现不畅等情形，原告乔某因此此事故造成的损失被告应承担相应违约责任。但原告乔某作为完全行为能力的成年人，对自身安全应具备审慎的注意义务，选择拍照地点，应当在自己能够控制风险的范围内选择，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责，其不慎摔伤自已应负主要责任。对原告在旅游过程中摔伤造成的合理损失本院综合认定原告乔某自负80%的责任，被告中某承担20%的责任。关于原告乔某合理损失的范围：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于医疗费：根据上述司法解释第十九条的规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告乔某先后九次住院的住院费（第一次住院住院费为2192540日元，折合人民币140000元；第二次住院住院费为100169.59元；第三次住院住院费为56386.77元；第四次住院住院费为39951.9元；第五次住院住院费为48752.05元；第六次住院住院费为13918.92元；第七次住院住院费为15385.48元；第八次住院住院费为18875元；第九次住院住院费为14080.48元），另在中国人民解放军总医院和山西医科大学第一医院各花费门诊费2362.08元和3478.2元。另查明，在第一次住院期间，保险公司支付保险费6万元，应从上述住院费中予以扣除。原告实际支付医疗费用共计393360.47元。原告关于外购医药费的诉求，因未提供医疗处方证明外购药物与摔伤治疗的实际关联，本院不予支出。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。原告请求住院伙食补助费27200元（100元*272天），计算并无不当，本院予以确认。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告经鉴定为一级伤残，本院参照医院医嘱建议，酌情支持27200元（100元*272天）。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告提交的《山西光大司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见为：完全护理依赖。但并未对护工人数给出明确意见，故护理人员原则上为一人，护理费为112470元（计算至2020年7月15日：230元*489天=112470元）。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。经查询，本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为31035元，原告乔某主张的620700元（31035元/天*20年*100%）计算无误，本院予以认可。关于鉴定费2500元的诉讼请求，本院予以支持。关于精神损害抚慰金的请求，因本案为合同纠纷，非侵权纠纷，关于精神损害赔偿的诉讼请求，本院不予支持。关于后期护理费因未实际发生本院不予以支持，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据原告提供的住院病历和开庭笔录，原告曾在日本、北京、太原三地就医。由日本到北京转院治疗所产生的交通费，被告在庭审中称已经支付，原告也未提出异议。国内交通费也为必要实际支出，故本院酌情认定国内交通费为10000元。关于住宿费的诉讼请求，受害人在外地治疗期间一直在医院接受治疗，故对于该笔费用，本院不予支持。残疾辅助器具费5391元的诉讼请求，有购买发票为证本院予以支持。事故发生后，因该意外伤害太平洋财产保险向原告支付保险金30万元，应从原告实际损失中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，的规定，判决：被告中某本判决生效之日起十日内赔偿原告乔某因本案产生的各项费用（医疗费393360.47元、住院伙食补助费27200元、营养费27200元、护理费为112470元、伤残赔偿金620700元、鉴定费2500元、交通费10000元、残疾辅助器具费5391元共计1198821.47元；太平洋保险公司支付的保险金30万元应予以扣除。）的20%，为179764.294元；驳回原告其他诉讼请求。本案二审中，上诉人在一审举证基础上，二审提供证据：证1、远程医疗影像会诊咨询诊断报告两份（术前一份术后一份），证明上诉人受伤时以及在日本做完第一次手术是c6c7椎间盘并未损坏只是突出。证2、上诉人在日本拍的核磁影像资料，证明上诉人c6c7椎间盘只是突出并没有受损，而且已经复位。椎间盘术后已经没有了压迫。证3、中国人民解放军总医院病案纸两张，这是上诉人的手术记录，证明二次手术发现c6c7椎间盘已经受损，与日本医院的治疗是不符的。上诉人在日本返还国内治疗因为被上诉人提供的返程服务行为不当造成上诉人的二次受伤。被上诉人质证意见：对证3、真实性没有异议，证明目的不予认可。病历第4页和病历15页，第4页诊断显示未见明显断裂未知可。结合一审判决书第10页记载，上诉人转院之前以及最后一次诊断都相似，上诉人认为脊椎断裂等应是其自行推断。对证1的三性不予认可，从诊断报告的上方和下方检查时间2019.3.14，落款时间2020.9.24,2019.3.14当时在日本，诊断报告是回国以后的，降低该证据的证明力。对证2、真实性认可但是合法性关联性不予认可。上面没有上诉人的名字，没有转院之后的对比，一般人员是没有对核磁辨识度，应由专业医护人员出具证明。被上诉人二审未提供证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本案二审的争议焦点为“本案确定的赔偿责任比例是否合理以及上诉人上诉请求中提出的另外主张应否得到支持”。上诉人乔某与被上诉人中某签订的《团队出境旅行合同》，各方在合同项下签字确认，均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故该合同真实有效，双方应积极按照合同约定全面履行各自的义务。关于本案赔偿责任比例的确定，从本案一、二审查明的客观事实以及结合相关法律规定，安全告知义务应为被上诉人中某的合同义务。因在本案一审庭审中，证人李娟、侯伟红在签署《证人如实陈述保证书》后出庭作证，“入住酒店时，领队没有给我们安全提示，”且被上诉人出具的《旅游安全告知书》也为侯伟红代签，被上诉人中某对上诉人乔某是否尽到告知义务，并未提供其他相关证据加以证明，被上诉人对此负有一定的违约责任。相对于旅游经营者来说，旅行者对旅行地的地点、环境、通讯、语言存在障碍，对摔伤后的抢救与救助分秒必争。本案中因被上诉人对上诉人本人确实尽到了安全告知义务的履行存在瑕疵，致使上诉人摔伤后的应急联络、及时就医等环节出现不畅等情形，故上诉人乔某因此次事故造成的损失被上诉人应承担相应违约责任。但上诉人乔某作为完全行为能力的成年人，对自身安全应具备审慎的注意义务，选择拍照的时间地点，应当在自己能够控制风险的范围内选择并遵守旅游活动中的安全警示规定及旅游服务合同的约定，对自己的安全负责。结合本案实际情况为3月14日早晨，上诉人乔某与随行李娟、侯伟红在酒店后方的海边拍照，不慎摔伤，自已应负主要责任。一审法院据此综合认定：“对上诉人在旅游过程中摔伤造成的合理损失，认定上诉人乔某自负80%的责任，被上诉人中某承担20%的责任”，该比例的认定合理，本院二审予以采纳。关于上诉人乔某合理损失的范围以及赔偿的各项费用的确定，一审的认定及计算于法有据，本院二审亦予以采纳。关于后期护理费、住宿费以及其他后续治疗费等，上诉人作为赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。另外，事故发生后，因该意外伤害太平洋财产保险向上诉人乔某支付的保险金30万元，本院认为与本案不属同一法律关系，不应当予以扣除，一审判决对此处理欠妥，本院二审予以调整。上诉人乔某的其他上诉理由及上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初2694号民事判决的第一项“被告中某本判决生效之日起十日内赔偿原告乔某因本案产生的各项费用（医疗费393360.47元、住院伙食补助费27200元、营养费27200元、护理费为112470元、伤残赔偿金620700元、鉴定费2500元、交通费10000元、残疾辅助器具费5391元共计1198821.47元；太平洋保险公司支付的保险金30万元应予以扣除。）的20%，为179764.294元”为“被上诉人中某本判决生效之日起十日内赔偿上诉人乔某因本案产生的各项费用（医疗费393360.47元、住院伙食补助费27200元、营养费27200元、护理费为112470元、伤残赔偿金620700元、鉴定费2500元、交通费10000元、残疾辅助器具费5391元共计1198821.47元）的20%，为239764.348元”；二、驳回上诉人乔某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一、二审案件受理费30060元，由被上诉人中某负担10060元，由上诉人乔某负担20000元。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 米青山审判员 关文静 二O二O年十二月二十三日书记员 连 娟