四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终340号 上诉人（原审原告）：广元市林森木业有限公司。住所地，广元市皇泽寺社区盟桥路**。 法定代表人：祝人战，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾伟，四川汇达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大足森地物业发展有限公司。住。住所地，重庆市大足区宏声广场**西面****3E24、3E37/div> 法定代表人：曾平，系该公司董事长。 上诉人（原审被告）：大足森地物业发展有限公司广元分公司。住。住所地，广元上西利州区政协办公室**/div> 负责人：邓义均。 二上诉人共同委托诉讼代理人：宋琳平，四川同方正（广元）律师事务所律师。 上诉人广元市林森木业有限公司（以下简称林森木业公司）、大足森地物业发展有限公司（以下简称大足森地公司）、上诉人大足森地物业发展有限公司广元分公司（以下简称大足森地广元分公司）因合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月6日开庭公开进行了审理。上诉人林森木业公司委托诉讼代理人曾伟、上诉人大足森地公司法定代表人曾平及其与大足森地广元分公司共同委托诉讼代理人宋琳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林森木业公司上诉请求：1、撤销原判第三项，改判在一审判决确认其应分得利润的基础上，增加其应分得的收益8455504元，总计确认林森木业公司在本案中应分得利润13101013元；2、在分配品迭中将剩余房产划归林森木业公司，品迭后余额由大足森地公司及其广元分公司向林森木业公司支付。事实和理由，一审中双方对未处置资产的价值已议价确认，其余案件基本事实也查证属实。但一审判决分配标准计算不当，主要体现在：根据一审证据“财务情况说明”，案涉项目收入应将大足森地公司投入的420万元纳入总收入。一审未将该笔资金计入收入，实质是支持了大足森地公司收回垫付款的要求。大足森地公司主张应收回垫付款，并按合同约定计算方式分配利润，则林森木业公司投资的实物资产亦应属于项目成本，其价值也应对等扣除，扣除方式可按资产价值扣除或按资产面积返还给林森木业公司。剩余部分再按合同约定方式分配利润。 双方合同约定以林森木业公司出地、大足森地公司出资的方式合作。根据一审查明，大足公司出资仅420万元，应依据最高人民法院关于合资合同开发房地产相关解释意见，按双方实际出资比例确定双方的权利义务和分配计算标准。如不改变双方约定的项目股份比例，则应按林森木业公司出地、大足森地公司出资的合同目的和本意，按合同约定的“项目资金垫付”均为大足森地公司的出资义务，即项目支出不应作为成本在收入中扣除（此时大足森地公司投入的420万元不计入总收入）。亦或考虑，因合同未直接约定大足森地公司出资具体金额，此属合同约定不明，按相关司法解释规定的按约定分配或股份比例确认，则项目实际支出3164万余元亦应当由大足森地公司承担51%的出资义务，从项目成本中扣除（此时大足森地公司支付的420万元亦不计入收入）后再分配利润。按一审裁判结果，大足森地公司不仅没付出成本，还实际获利800余万元，而林森木业公司分配后还亏损近1100万元，显失公平。 一审不支持林森木业公司主张的赔偿损失理由不能成立，本案因大足森地公司原因导致项目降价销售、承担违约责任等事实已经一审查明。因涉诉被人民法院查封房产的价值，上诉人主张按查封时市场销售价4751547元确认损失，但一审以执行评估价确认该部分房产价值，属事实认定错误。 林森木业公司出资的土地2072.85㎡，修建营业用房3500㎡，在合作开发前评估房屋价值1385万余元，之后林森木业公司还对营业用房进行了改建加固。为保证案涉项目实施，林森木业公司以借支名义向大足森地公司借支380万元支付了改建的工程款，现仅出资中的房屋资产价值就为1765万余元。若大足森地公司不认可房产价值，则林森木业公司要求大足森地公司按房地产开发惯例，以1:1.2的面积补偿方式还房，面积不足部分按市场价格作价补偿，项目由大足森地公司独立开发。 大足森地及其广元分公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实后重新计算、分配利润，并在未解决案涉项目未缴税款及未收回的共同债权债务情况下，不终止双方所签的联营合同，或将本案发回重审。事实和理由，一审超出当事人请求范围审理案件，林森木业公司一审诉讼请求是解决盈余分配、违约责任和确认合同部分条款无效，以及终止合同履行的问题，并未主张大足森地公司履行联营义务的问题，双方合同并未约定出资额，联建项目也已完成，并未因资金短缺导致失败，一审认定大足森地公司未履行出资义务构成违约无事实依据，也违反当事人意思自治。 一审适用公平原则处理本案属法律适用不当。因双方所签合同合法有效已得到一审确认，则双方合同中约定的投资方式符合关于审理联营合同纠纷司法解释第十四条之规定，上诉人出资方式包括自己融资，也包括与建筑公司协议按进度付款或延后付款的方式。同时，双方约定了利润分配比例，根据合同法第六十一条之规定，亦能确定风险分担的比例，故双方联营合同第三条第2款并不违反公平原则。大足森地公司已履行联营合同第八条第4款约定的借支义务；大足森地公司具有开发房地产资质而林森木业公司不具备；大足公司进行项目投资和运作，组织资金420万元用于联营开发（包括调整土地容积率）；且大足森地公司向林森木业公司借支款亦会产生相应利息成本。基于此，林森木业公司才自愿用土地使用价值与大足森地公司联营，并协议在分配利润时不作成本扣除，此是当事人真实意思表示，也符合公平原则。联营合同履行过程中，哪些费用应计入成本系双方当事人的商业行为，符合商业活动中的意思自治，并非属法官的自由裁量范围。 一审盈余分配计算不当，不应将补交的土地出让金1795764元从支出成本中扣减。双方确认的总收入中包括双方共同的未收回债权部分（应收账款），包括1、林森木业公司收取的16-3号房屋价值45万余中的30万元，2、周炳坤购房款635549元之间尚在诉讼中（1335549元-70万元），杨雷和唐春燕的房款中分别有部分款项未收回，3、林森木业公司及公司法定代表人之子在案涉项目销售款中借款65万元和10万元均未收回。上述款项计1965549元应从总收入中扣除，一审将该部分未收账款和共同债务全部由大足森地公司承担不当。另外，联营双方共同确认的债务（包括未核实的土地增值税、仲裁案件产生的1万元费用以及未纳入双方对账但客观产生的40万元支出）均应扣减。林森木业公司借支的380万元应当在其分配的利润中予以扣减。 大足森地公司已按联营合同履行了义务（包括垫资义务和借支款项），一审判决大足森地公司承担违约责任无事实依据。 一审过程中大足森地公司要求林森木业公司核实土地增值税，此系其合同义务，但林森木业公司未履行该义务，现这部分税款也未缴纳，故一审判决终止合同不当。 林森木业公司向一审法院起诉请求：一、依法确认其与大足森地公司及大足森地公司广元分公司2011年6月30日签订的《房地产项目联合开发协议书》第三条关于收入分配条款无效；二、依法确认合作开发的“雍江皇庭”房地产项目未销售的2336.17㎡房产面积（具体化为房屋1-10、1-12、2-1、2-3、1-16-3，以及地下车位32个）由林森木业公司所有，并要求大足森地公司及大足森地公司广元分公司立即办理不动产登记过户手续；三、判令大足森地公司及大足森地公司广元分公司共同连带承担违约金50万元并赔偿造成的经济损失5348706元；四、请求终止合作开发房地产合同。 一审法院经审理查明：2011年6月30日，林森木业公司作为甲方与作为乙方的大足森地公司法定代表人曾平签订《房地产项目联合开发协议书》，该协议第二条约定的合作方式为：“1、甲方提供土地及与本地块有关的所有文件、资料、批文和已交费的票据等，该地块位于广元市上西开发区××小区，土地证编号为广国用（2002）字第0058号；2、乙方负责提供本房地产开发项目所需的资金垫付，该资金将用于支付相关税收、建筑工程款、营销费用、土地转让产生的费用、本项目管理人员工资和其他管理费、手续费用等；3、甲方提供该项目开发用地，保证该开发用地无任何债权债务和经济纠纷，本项目开发用地不计算成本，甲方占该项目49%的股份，乙方占该项目51%的股份。”该协议第三条约定的收入及利润为“1、收入来源：本项目的住宅、门市和营业用房的销售所得；2、利润计算：由总收入减去乙方的所有垫付资金；3、利润分配：甲方分配利润的49%，乙方分配利润的51%；4、该项目的销售收入首先支付乙方在开发和建设过程中的所有垫付资金和税费及所有费用；……。”该协议第四条约定甲方的权利义务为：“1、甲方承诺本联合开发的土地系出让取得，无任何抵押或其他担保，不受其他权利人干扰和追究；2、甲方全力协助乙方办理房地产开发的各种证照、手续及房地产开发所需的各种行政审批事宜等；3、甲方对本项目的开发享有建议权；4、甲方对本项目的财务享有知情权和监管权。”该协议第五条约定乙方的权利义务为：“1、提供本项目所需资金的垫付；2、本协议签订后，由乙方为法定代表人的大足森地物业发展有限责任公司为本项目联合开发公司，其股权、表决权不低于51%，并行使整个公司的经营、管理的决策权；3、乙方确保该房地产开发公司注册真实、合法、有效，符合该项目开发要求；4、乙方负责垫资办理房地产开发的各种证照、手续及房地产开发所需的各种行政审批事项；5、在本项目开发过程中，乙方全部负责开发、营销等工作，行使最终的决策权。”该协议第九条约定的违约责任为：“（一）违约行为包括但不限于下列情形：1、任何一方中途反悔或故意拖延、阻扰致使本项目无法开发下去；2、乙方提供的垫资无法到位，致使本项目无法开发下去；3、甲方提供的土地有瑕疵造成本项目无法开发下去；4、甲方提供的土地被其他权利人干扰或追究；5、因甲方或甲方法定代表人及股东对外产生的债务而影响本项目的开发，导致项目停工；6、一方私自与第三方签订合作开发协议；7、未按本协议的约定履行相关义务；8、其他可认定违约的情形。（二）本协议甲乙双方签字或盖章后生效，协议生效后，若一方违约，违约方应向守约方支付违约金50万元人民币，并支付守约方的一切经济损失，同时，违约方必须继续履行合同。”该协议第十条约定协议期限为自本协议签订之日起至项目竣工结算、甲乙双方履行完各自权利、义务后终止。该协议还对财务管理、建筑成本单价和计算标准等其他事宜进行了约定。 协议签订后，大足森地公司于2011年10月8日召开股东会，决议：1、在四川省广元市设立“大足森地物业发展有限公司广元分公司”；2、广元分公司经营场所：广元市利州区上西坝政协办公室三楼；3、经营范围：房地产开发、物业管理、市场开发、市场经营；4、任命闫廷开为大足森地广元分公司负责人。同年10月，大足森地广元分公司在广元市利州区食品药品和工商局登记设立，公司类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围为：房地产开发，物业管理，市场开发、市场经营，建材（不含危化品）、五金、家电销售。 2012年9月，林森木业公司将其坐落在广元市利州区××路面积2072.85平方米的国有出让土地使用权办理在林森木业公司和大足森地公司名下。同时，林森木业公司和大足森地公司双方以联建的名义向相关行政管理部门共同申办了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。并以自己和大足森地广元分公司的名义办理了《建筑工程施工许可证》，大足森地广元分公司于2013年10月办理了《商品房预售许可证》。至此，双方合作开发的房地产项目全面实施，大足森地广元分公司对外以自己的名义签订《商品房买卖合同》，合作联建的房地产项目开发由大足森地广元分公司实际负责实施。 同时查明，大足森地广元分公司于2013年1月与案外人四川省威羽建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，雍江皇庭小区工程于2015年竣工验收并交付使用。 另查明，林森木业公司合作开发本项目出资的实物资产位于广元市利州区××路，属于国有出让土地，总面积2072.85平方米，并附有地上建筑营业用房3500平方米。在合作开发的雍江皇庭项目中，林森木业公司未参与利益分配。 还查明，1、大足森地公司实际出资情况： 现金投入60万元，其中2011年10月19日投入5万元，2011年10月31日投入5万元，2011年12月1日投入10万元，2012年1月11日投入15万元，2012年1月28日投入15万元，2012年4月1日投入10万元； 银行转账投入320万元，其中2012年5月29日转账50万元，2012年7月30日转账160万元，2012年8月28日转账50万元，2012年10月29日转账5万元，2012年11月30日转账10万元，2012年12月11日转账5万元，2012年12月31日转账5万元，2013年2月13日转账5万元，2015年1月15日转账30万元； 2015年2月15日被告大足森地公司法定代表人曾平对外借入资金40万元。 以上共计420万元。 2、林森木业公司出资情况：按照合同约定，其以实物资产出资。其出让土地2072.85㎡（3.11亩）、地上建筑物3500㎡营业用房（占地面积约1670㎡）。在合作开发之前即2009年12月，评估机构仅就房屋价值评估13857641元；在项目开发前，该营业房正改建加固，向大足森地公司借支380万元支付工程款，在合作协议中专门约定。该土地以联建名义报批，并过户变更为其与大足森地公司共有，办理了共有土地使用权证。 3、开发经营方式：合作联建相关手续办理完后，大足森地公司设立了大足森地广元分公司具体实施开发经营，以大足森地广元分公司名义办理商品房预售许可证，对外销售并签订房屋买卖合同，以及开发经营中的建筑施工、安装等合同；案涉项目开发的房屋所有权和土地使用权均办理在大足森地广元分公司名下。 4、合作开发房产项目的现状：雍江皇庭项目地上十六层，地下负**，建筑面积共11252.43㎡。（1）四至十六层商住房78套，建筑面积共7337.98㎡，因大足森地公司与案外人纠纷已被广元市中级人民法院执行查封一套79.01㎡住房，1-16-3号住房一套，面积109.87㎡未销售，其余商住房均已由被告大足森地广元分公司全部销售。（2）一层营业房十二间，建筑面积共590.46㎡，因大足森地公司与案外人纠纷已被广元市中级人民法院执行查封一层1-5、1-6、1-7、1-8号四间，面积199.1㎡；未销售1-10、1-11、1-12三间，建筑面积218.23㎡，其中1-11号营业房已由大足森地广元分公司向银行抵押担保；其余五间营业房均由大足森地广元分公司全部销售。（3）二至三层营业房二间，建筑面积1702.56㎡，均未销售。（4）负一楼为地下车库，共32个车位，车位套内面积393.52㎡，因林森木业公司与案外人纠纷，已被广元市利州区人民法院执行查封；负二楼为小区公用服务配套设施专用部分。 5、未销售资产状况：（1）地下车库32个、面积393.52㎡，因林森木业公司债务纠纷被利州区法院执行局于2014年12月查封，未办理产权证。（2）一层营业房共2间：1-10（61.16㎡）、1-12号（69.06㎡），总面积130.22㎡。（3）一层营业房1-11号一间，面积88.01㎡：因借款现抵押担保于广元贵商银行。（4）二、三层营业房，面积各851.28㎡，共1702.56㎡。（5）商住房16-3号一套，建筑面积109.87㎡，在本案诉讼中，大足森地公司销售45万元，林森木业公司收取30万元，余款15万元未付。 6、大足森地公司因与第三人债务纠纷案件被广元市中级人民法院执行房屋：（1）商住房1-16-2一套，建筑面积79.01㎡.（2）营业房：1-5号，面积42.98㎡；1-6号，面积65.91㎡；1-7号，面积58.76㎡；1-8号，面积31.45㎡，营业房总面积199.1㎡。广元市中级人民法院在2016年12月29日执行评估房产总价值317.2万元，2017年8月强制执行完毕。林森木业公司主张按当时市场销售价格计算，大足森地公司请求按法院执行抵债实际金额计算。 8、林森木业公司向大足森地公司借支380万元用于支付改建加固工程款；林森木业公司法定代表人个人借款65万元；林森木业公司派驻项目代表祝东云个人借支10万元。 9、现大足森地广元分公司账户余额1275100元，该款用于购房户办理不动产权证书资金。 诉讼中，经法庭组织双方对账，双方对案涉雍江皇庭项目现收支情况共同确认如下： 一、项目总收入： 1、已销售房产收入：34904309元（包括周炳坤13-5、16-4、16-6三套住房房款1335549元，唐春燕15-1号住房房屋尾款24万元，杨雷1-3号营业房尾款19万元）； 2、未销售房产价值：12754795元（其中车位32个，每个车位双方议价6万元，价值192万元；一楼1-10营业房，面积61.16平方米，每平方米双方议价为11000元，价值672760元；一楼1-11营业房，面积88.01平方米，每平方米双方议价为10500元，价值924105元；一楼1-12营业房，面积69.06平方米，每平方米双方议价为10500元，价值725130元；二楼营业房，面积851.28平方米，每平方米双方议价为5000元，价值4256400元；三楼营业房，面积851.28平方米，每平方米双方议价为5000元，价值4256400元）； 3、诉讼中大足森地广元分公司销售的16-3号住房价值，双方同意按照合同价款45万元确认（注：该房屋销售款30万元已被林森木业公司收取）； 4、因大足森地公司债务被广元市中级人民法院强制执行房产价值317.2万元； 5、大足森地公司对公账户银行存款利息收入20879.82元； 6、案涉项目一楼房屋租金及押金收入20082元； 7、建筑承包商威羽公司安全违章罚款收入1万元； 8、办公室搬迁补偿收入10903.03元； 9、样板房装修收入9000元。 以上合计51351968.85元。 二、项目总支出：31648408.31元 1、2013年11月13日至2016年1月6日止，支付工程款1685.5万元（房屋主体、附属设施建设、水电安装等）； 2、支付工资日杂费用3368357.67元（含大足森地公司2015年1月1日至2016年2月29日工资日杂费用）； 3、支付其他业务费用1051714.90元； 4、支付政府部门缴纳费用2563831元，（其中土地出让金1795764元）； 5、各种设计费用490234元； 6、缴纳税金3148035.74元； 7、电梯安装费用663000元； 8、天燃气安装费用188760元； 9、消防材料费用110057元； 10、基础设施费用1571507元； 11、公共基础配套设施费用1637911元。 以上合计31648408.31元。 一审法院认为：一、关于本案中联合开发的主体问题。虽然2011年6月30日与林森木业公司签订《房地产项目联合开发协议》的合同相对方是曾平，但曾平系大足森地公司法定代表人，其签约行为应视为履行职务，且大足森地公司对其与林森木业公司共同对案涉项目合作开发无异议，故对案涉项目的联合开发主体为林森木业公司和大足森地公司本院予以确认。 二、关于本案双方签署的合作开发协议效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”的规定，被告大足森地公司具备房地产开发经营资质，该合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。对于林森木业公司认为合作开发协议第三条收入分配条款属于保底条款，应确认无效的问题。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)款规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方需向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。……”，而案涉合作开发协议第三条关于收入分配的条款并未约定大足森地公司不承担案涉项目合作开发的亏损责任以及亏损时仍要收回其出资和收取固定利润，故林森木业公司要求确认开发协议第三条关于利润分配条款无效的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于案涉项目联合开发双方的出资义务。1、根据协议第二条“合作方式”第3项：“甲方提供该项目开发用地，保证该开发用地无任何债权债务和经济纠纷，本项目开发用地不计算成本，甲方占该项目49%的股份，乙方占该项目51%的股份。”林森木业公司是以所有的土地资产作为出资义务，并占该项目49%的股份权利。从案件查明的事实，合同签订后，林森木业公司履行了其应提供合法土地用于房地产开发的主要义务，对此本院予以确认。 2、根据协议第二条“合作方式”第2项：“乙方负责提供本房地产开发项目所需的资金垫付，该资金将用于支付相关税收、建筑工程款、营销费用、土地转让产生的费用、本项目管理人员工资和其他管理费、手续费等。”大足森地公司是以项目开发所需的资金为出资义务，并占该项目51%的股份权利。体现了“原告出地，被告大足森地公司出资”的合作开发模式和联合开发的合同本意，是双方真实意思表示。大足森地公司约定的出资方式和比例，不违反法律规定，体现了责权利相一致的基本原则。大足森地公司出资的范围明确，包括项目开发的整个程序环节，都涵盖在大足森地公司的出资义务范围之内，大足森地公司的出资资金是一个动态的、贯穿整个开发过程。从案件审理查明来看，案涉项目实际成本为31648408.31元，而大足森地公司实际投入案涉项目修建的资金只有420万元，项目开发所需的资金缺口2700余万元全部是大足森地公司在案涉项目房屋销售款中支配，故大足森地公司并未如实履行出资垫付义务。 四、关于案涉项目联合开发后的利润及利润分配问题。根据双方签订的合作开发协议第三条关于收入及利润的分配条款的约定，双方对案涉项目进行利润分配的计算方式为案涉项目的总收入减去大足森地公司的所有垫付资金，而合作开发协议明确约定大足森地公司垫付资金的用途为支付相关税收、建筑工程款、营销费用、土地转让产生的费用、本项目管理人员工资和其他管理费、手续费等，大足森地公司在项目建设中投入的资金420万元系用于涉案房地产开发所产生的费用，属大足森地公司应履行的出资义务，且该费用已包含在项目建设成本31648408.31元中，若在不扣除林森木业公司土地成本的情况下仅将大足森地公司的出资成本扣除，必将违反合同双方权利义务的对等性以及公平合理的民法基本原则，故大足森地公司投入的420万元不应在项目总收入中予以扣除。另，因联合开发协议合作方式第3点约定案涉项目开发用地不计成本，林森木业公司为合作开发所投资的土地不作为成本在收入中扣减，那么大足森地公司因本项目开发所支付的土地出让金1795764元则亦不应作为其投入在本项目的支出中扣减。故双方确认的项目总支出金额31648408.31元应扣减本项目的土地出让金1795764元，即29852644.31元。经计算，案涉项目的利润应为项目总收入51351968.85元减去项目总支出29852644.31元=21499324.54元。根据联合开发协议约定的利润分配比例，原告应分配该利润的49％即10534669元。 五、关于林森木业公司要求确认合作开发的“雍江皇庭”房地产项目未销售的2336.17㎡房产面积（具体化为房屋1-10、1-12、2-1、2-3、1-16-3，以及地下车位32个）归其所有的诉讼请求是否应当得到支持的问题。合资、合作开发房地产合同是合作各方之间的一种共同合作开发行为,当事人的利益目标一致,对合作标的物具有共有性质,因此,在合作合同终止后的处理上,不同于一般的当事人利益相对的合同,不仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题,而是涉及对合作的标的物不动产如何分割、利润如何分配等诸多问题,对这些问题应在综合考量的基础上作出处理。本案中，根据联合开发协议的约定，林森木业公司应分得案涉项目合作开发的利润为10534669元，而其要求确认归其所有的房屋总价值为13174795元，超过了其在该项目应分配的利润范围，且双方在合作协议中并未对案涉项目房地产开发后的房屋如何分割进行约定，但因案涉项目系双方联合开发，项目的资产是双方共同共有的，林森木业公司的该项诉请实质是要求对合资、合作开发利润进行分配，加之双方对案涉项目未销售房屋的楼层、房号、面积、单价及合同金额均无异议,故在双方对利润分配存在争议的情况下,根据未销售房屋情况，本院酌定案涉项目负一楼1-16号车位（每个车位双方议价6万元，价值96万元）、1-10营业房（面积61.16平方米，每平方米双方议价11000元，价值672760元）、二楼营业房（面积851.28平方米，每平方米双方议价5000元，价值4256400元）归林森木业公司所有。另因前述分配给林森木业公司的未销售房产价值共计5889160元，对其剩余利润4645509元由大足森地公司以现金方式补差。 关于林森木业公司要求大足森地公司及其广元分公司为其办理前述归其所有的房屋不动产权过户登记问题。因案涉项目的32个地下车位因林森木业公司的债务纠纷被法院进行司法查封，且该32个车位至今未办理产权登记，故对其要求立即为其办理地下车位不动产权登记的诉讼请求，本院不予支持。其可待办证条件成就后与大足森地公司及其广元分公司协商处理或另案主张。对归林森木业公司所有的1-10营业房（面积61.16平方米，每平方米双方议价11000元，价值672760元）和二楼营业房（面积851.28平方米，每平方米双方议价5000元，价值4256400元），大足森地公司及其分公司还应为林森木业公司办理不动产权登记。 六、关于林森木业公司要求大足森地公司支付违约金50万元并赔偿造成的经济损失的诉讼请求。根据合作开发协议约定，大足森地公司的出资义务为案涉项目所需资金，包括税收、工程款、营销费用、土地费用、管理人员工资和其他管理费、手续费。虽然协议中未明确大足森地公司具体出资金额，但根据协议约定的出资范围，涵盖了案涉整个项目开发所需的全部资金。经审理查明，林森木业公司已经依据合作开发协议以土地使用权足额出资，而大足森地公司实际投入到案涉项目的资金为420万元，项目开发所需的资金缺口2700余万元全部是大足森地公司在案涉项目房屋销售款中支配，并非大足森地公司实际出资垫付，大足森地公司未按照协议约定如实履行案涉项目所需费用的垫资义务，违反了合同双方权利义务的对等性以及公平合理的民法基本原则，其行为已构成违约，故对林森木业公司要求大足森地公司支付违约金50万元的诉讼请求，本院予以支持。 七、关于林森木业公司要求大足森地公司赔偿造成的经济损失5348706元的诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因其并未举证证明其遭受的具体损失，应当承担举证不能的法律后果，故对其该项诉请，本院不予支持。 八、关于林森木业公司要求终止与大足森地公司签订的联合开发协议的诉讼请求是否应当得到支持的问题。因案涉项目已开发完毕，双方签订的合作开发协议已没有继续履行的实际意义，故对其该项诉讼请求本院予以支持。 九、关于大足森地广元分公司的责任承担问题。首先，虽然案涉合作开发协议是林森木业公司与大足森地公司签订的，但从庭审查明的事实来看，大足森地广元分公司是由大足森地公司为案涉房地产项目开发专门申请成立的分公司，林森木业公司并非该分公司的股东；其次，案涉项目开发建设的房产均登记在大足森地广元分公司名下，且销售案涉项目房产的《商品房买卖合同》也是大足森地广元分公司以其名义对外签订；最后，大足森地广元分公司虽不是案涉项目的合作开发方，但却从案涉合作开发中获取利益。故大足森地广元分公司应当与大足森地公司共同就案涉项目应向林森木业公司分配的房产及支付的利润款、违约金承担过户和支付责任。 十、对于案涉项目涉及的尚未发生的应缴税费等其他费用或债务，由双方在相关费用实际发生后按照联合开发协议约定的利润分配比例（原告49％、被告51％）承担。若双方存在争议，可另循法律途径解决。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决：一、终止林森木业公司与大足森地公司在2011年6月30日签订的《房地产项目联合开发协议书》；二、林森木业公司与大足森地公司联合开发的“雍江皇庭”项目负一楼1至16号车位、1-10营业房、二楼营业房归林森木业公司所有，大足森地公司、大足森地广元分公司在本判决生效之日起三十日内将前述房屋不动产登记至林森木业公司名下；三、大足森地公司、大足森地广元分公司在本判决生效之日起三十日内共同向林森木业公司支付联合开发“雍江皇庭”项目利润4645509元及违约金50万元，合计5145509元；四、驳回林森木业公司的其他诉讼请求。 二审中，林森木业公司提交以下证据：1、建字第2010142号建设工程规划许可证，2、大足森地广元分公司与重庆爆破公司签订的房屋拆除协议，3、广府阅〔2011〕24号会议纪要，4、广元市拆迁管理办公室向市人防办出具的证明。拟证实其在诉讼中主张的案涉土地上存在3500余平米的建筑物客观真实，而且是大足森地公司广元分公司在负责拆除。 大足森地公司及其广元分公司质证认为：规划许可证与本案无关；拆除协议拆除地上建筑物是为了履行本案双方所签合同，实现林森木业公司提供土地使用权；对会议纪要三性无异议，但该纪要证明林森木业公司应当拆除地上建筑物，而且需要改变土地用途；对证明的真实性无异议，对其目的与会议纪要意见一致。 林森木业公司以一审中提交的广价认鉴〔2009〕字第53号价格鉴定结论，结合其二审补交证据拟证实案涉土地上有3500左右平米的建筑物，但该鉴定结论形成于双方合作之前，系其单方委托，大足公司一方也不认可，且其二审提交的证据均未明确认定案涉土地上有建筑物3500余㎡的事实，仅是明确规划建筑面积为5900余㎡。而其提交的《房屋拆除协议》载明，此协议是其与案外公司签订对“一栋是底层框架结构，三层砖混结构，另一栋是四层框架结构的两栋房屋，从屋顶拆除到地面。”的协议。 另查明，2011年6月30日，双方所签《房地产项目联合开发协议书》第八条特别约定部分，第4项约定：协议签订后，乙方（曾平）在甲方（林森木业公司）与原维修加固公司协商好退出事宜，并达成书面协议后，预借给甲方380万元，按退出协议约定分两次支付，第一次在甲方与维修加固方达成退场协议时支付150万元，第二次在维修加固方退场后5日内支付完余款。甲方必须确保乙方在支付完余款后7日内进场，超期视为甲方违约。该预借款在工程结算时乙方从甲方分配的利润中收回。 再查明，林森木业公司认可已收到含16-3号房屋价款30万元和借款共计105万元，本院予以确认。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在于案涉项目盈余分配方式及金额的确定。 首先，双方签订的《联合开发协议》是双方真实意思表示，且双方主体、约定的主要内容也不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议。对协议第三条关于收入及利润条款第4项约定，虽约定在双方分配利润时大足森地公司及其广元分公司有权预先收回其垫付的资金部分，但此约定是双方在合作开发的商业交易中结合各自资源优势、经营能力做出的商业安排，也并未排除大足森地公司及其广元分公司分担损失及风险，故对双方具有约束力。 其次，林森木业公司上诉称其投入即原编号“广国用（2002）字第0058号”的土地上有3500余平米的房屋，其价值超过1300万元，应作为其投入重新据实确定盈余分配比例，或者由联合开发体向其按比例返还房屋。但双方在《联合开发协议》中仅约定由林森木业公司提供土地，并约定土地投入不计入开发成本，而未明确该土地上有建筑物，以及对建筑物如何处理。现其主张应重新确定其提供土地上建筑物规模及价值，缺乏相应事实依据。但双方在合同中确约定曾平（即大足公司）预借380万元用于林森木业公司与原土地上维修加固公司的退场事宜，即该土地上确有部分建筑物。而协议约定林森木业公司的义务仅提供土地，其余所涉开发费用均由大足公司一方负责，则可认为，为顺利实现双方联合开发目的，大足公司一方也负有对地上建筑物的清除义务，而要达到此目的，其即应与原权利人林森木业公司协议如何处置该部分建筑物。在目前双方均缺失更客观证据前，宜将此380万元认定为大足公司一方为清除该地上建筑物支付给林森木业公司的对价，林森木业公司也勿需在最终分配利润时予以返还。 再次，《联合开发协议》对项目联合体的收入和利润分配比例进行了明确约定，对双方应具有约束力。双方对一审查明的项目总收入和总支出均无异议，虽大足森地公司实际现金出资的仅420万元，但大足森地公司以其房地产开发过程中的商业运营方式，确保了项目实际完工并绝大部分对外销售、交付。故对项目盈余的计算和利润分配应依然按双方合同约定的原则确定，即以总收入扣减总支出以确定项目利润。大足公司投入的420万元已含于双方对账确定的项目支出中，且该投入是双方联合开发协议约定的应由其负担的联营义务，故不应再次予以退还。对大足森地公司提出异议的土地出让金1795764元，因双方合同第二条中明确约定，大足森地公司垫付的资金用于支付相关税费、建筑工程款、土地转让产生的费用及其他费用，故该部分费用应当属于大足森地公司履行合作协议的合同义务，且也并非其除420万元外单独自付的资金，故也不应予以扣除。 林森木业公司对被人民法院强制执行的房屋价格提出异议，但未提交证据证实该部分房屋实际价格，一审依据人民法院执行价格作为相应价款，并无不当。大足森地公司及其广元分公司上诉认为，不应将周炳坤等人的未收房款作为项目收入。经查，该部分债权确属待收债权，但双方已对价款达成一致意见，将其作为项目收入并无不当。而整个项目的开发、营运、销售均系由大足公司一方负责，一审将该部分已售但未付清房款的房屋分配给大足公司，符合项目实际经营情况。 大足森地公司及其分公司上诉称应扣减未核实的土地增值税以及未纳入双方对账但客观产生的支出，但其未举证证实该部分费用的金额，一审判决待实际发生后由双方另行处理，并无不当。 综合以上事实，案涉项目利润为19703560.54元（51351968.85元-31648408.31元）。按双方约定利润分配比例，林森木业公司应当分配利润9654744.66元（19703560.54元×0.49）。实物按一审分配方式对应价款为5889160元，扣除林森木业公司已收到的105万元（含借款），对其剩余利润2715584.66元（9654744.66元-5889160元-105万元），由大足森地公司以现金方式补足。 需要注意的是，一审已查明并确认，案涉项目中分配给林森木业公司的负一楼1-16号车位因尚未取得初始登记，应由双方待办证条件成就后协商处理或另案主张相应权利，但却又在判决结果中要求大足公司一方办理过户登记手续，确有不当，应继续按原判决中要求，待办证条件成就后，双方另行协商处理或另行主张相关权利。 因林森木业公司与大足森地及其广元分公司之间尚有待付税款、待收债权及其他成本尚未分摊或收取，故林森木业公司请求终止协议时机尚不成就，待双方处理本案后续事宜后，所签合作协议自行终止。 大足公司一方通过自己投入及商业营运，项目已完工并进行了大部分销售，故林森木业公司要求其因为按约定承担项目建设成本的违约责任的请求，本院不予支持。 综上，一审基本事实认定清楚，但对利润的认定及处理有误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2251号民事判决第一项，即：终止广元市林森木业有限公司与大足森地物业发展有限公司在2011年6月30日签订的《房地产项目联合开发协议书》； 二、变更广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2251号民事判决第二项为：广元市林森木业有限公司与大足森地物业发展有限公司联合开发的“雍江皇庭”项目负一楼1-16号车位、1-10营业房、二楼营业房归林森木业公司所有，大足森地物业发展有限公司与大足森地物业发展有限公司广元分公司于本判决生效之日起三十日内将前述房屋除负一楼1-16号车位外的房屋登记至广元市林森木业有限公司名下； 三、变更广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2251号民事判决第三项为：大足森地物业发展有限公司与大足森地物业发展有限公司广元分公司于本判决生效之日起三十日内共同向广元市林森木业有限公司支付联合开发“雍江皇庭”项目利润2715584.66元； 四、驳回广元市林森木业有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费85008元，由大足森地物业发展有限公司与大足森地物业发展有限公司广元分公司负担38253元，广元市林森木业有限公司负担46755元。广元市林森木业有限公司预缴的二审案件受理费70989元，由其自行负担。大足森地物业发展有限公司与大足森地物业发展有限公司广元分公司预交的二审案件受理费47819元，由其自行负担25200元，广元市林森木业有限公司负担22619元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  黄 莉