广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1526号 上诉人（原审原告）：张艺，男，2000年11月24日出生，汉族，住昭平县。 上诉人（原审原告）：张振，男，1976年5月4日出生，汉族，住昭平县，系张艺的父亲，也系张艺的委托诉讼代理人。 被上诉人(原审被告)：南宁市金通小额贷款有限公司；住所地：南宁市青秀区东葛路**天筑鑫城******房，文书送达地址确认为：贺州市建设东路186号天利花园办公楼3楼。 法定代表人：吴开勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高绍钦，公司员工。 委托诉讼代理人：江鹏，公司员工。 原审第三人：广西贺州市广建房地产开发有限公司；住所地：贺州市八步区太兴街**。 法定代表人：胡艳荣，该公司总经理。 原审第三人：贺州市金泰粮油集团有限公司；；住所地：贺州市新兴北路**文书送达地；住所地：贺州市新兴北路**大厦5楼。 法定代表人：胡艳荣，该公司总经理。 原审第三人：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，住，住贺州市/div> 原审第三人：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：黄永绍，男，1964年1月20日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 上诉人张艺、张振与被上诉人南宁市金通小额贷款有限公司（以下简称金通公司）、原审第三人广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建公司）、贺州市金泰粮油集团有限公司（以下简称金泰粮油公司）、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水案外人执行异议之诉一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人张振、被上诉人金通公司的委托诉讼代理人高绍钦到庭参加诉讼。原审第三人广建公司、金泰粮油公司、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张艺、张振上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人张艺、张振不服贺州市八步区人民法院（2020)桂1102民初1666号民事判决书，现提起上诉，具体上诉事实和理由如下：2011年11月31日，张振在向阳路恒基地产购买了XX花园XX号商品房,前业主交了购房款3万，转让费3.7万（有恒基地产开的收据），加上改名费一共交了7万多。在2013年1月22日交了5万（亲戚代交有转帐凭证）。2015年初房子起了过半，开发商要求交首付款30%(当时叫亲戚交了3万），2015年9月份售楼部说上诉人首付款还欠8413元，于是在2015年9月18日便交了8413元，有转帐凭证。（之前交购房款3万+5万+3万+8413元=118413元）。之后，把张振改名为其儿子张艺,写了一张总额收据。2016年3月份售楼部叫张振去签购房合同，去了售楼部说定期存款到期后全款购房，并要求开发商先给其签购房合同。当时上诉人已经交完了首付，但却遭到了开发商的拒绝，开发商称要全款交完之后才能签合同。上诉人称其定期存款要在2016年10月份才到期，售楼部工作人员让写申请（当时写了申请给售楼部），并且申请得到了同意，但几个月之后房子烂尾，工地停工了。2019年10月份，新开发商通知上诉人交首付，如今要按照现价购买，先前2800多一个平方，现价己到5千之多，之前交的钱还不能作为购房款抵押。还有许多情况与上诉人类似的业主，都是在房地中介购买的，有的转让费要8.5万，最少也3万以上，他们当中有的已交50%,有的已全款交完，由于第三人的不合理、不合法要求，耽搁甚至妨碍合同的签约，造成了如今业主拿不出有效的合同的僵局，第三人甚至刻意隐瞒涉案房屋是抵押物的事实，房屋买卖过程中有预售证的，达到首付款30%的是要签正规合同的，第三人没有履行自己的义务责任。贺州市XX工程这个项目（XX花园）在工地上有大型规划图，在贺州恒基房地产各房地产有转手，百姓网、赶集网58同城等各个网站都有销售因为是内部职工认购。即使在一审法院和北海法院查封前，上诉人未在定房基础上签订正式书面买卖合同，但是根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：当事人未采用书面形式订立合同，但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，原告已经支付30%首付款，写有申请在约定时间内交完全款。有转账凭证，已经履行了房屋买卖合同的主要义务，因此上诉人与广建公司己经形成房屋买卖合同关系，以上所有证据证明上诉人对涉案房屋拥有正当权益。希望二审法院为交了首付款到全款未签购房合同的业主拿出一套比较好的方案，解决业主的合理诉求。 被上诉人金通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人广建公司、金泰粮油公司、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 张艺、张振向一审法院起诉请求：1.停止对位于贺州市XX工程（XX花园）项目XX号商品房的强制执行；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告张艺、张振的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1666号民事判决书。 二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1.广西贺州市广建房地产开发有限公司“XX花园”项目商品房资金共管协议，拟证明2015年3月17日抵押权人与第三人广建公司、金泰粮油公司以及施工方签订了资金共管协议对XX花园项目销售的房款进行共管的事实；2.2015年4月14日金通公司向贺州市房产管理局出具的《同意商品房销售证明》，拟证明抵押权人同意广建公司销售案涉商品房的事实，金通公司不再享有优先受偿权；3.贺州市XX工程商品房买卖合同模板，拟证明广建公司要求将房款转入指定的银行账户（户名：何凌，账号：62×××80，开户行：中国银行贺州分行）。经质证，被上诉人认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，由法庭核实；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据1是XX花园项目施工过程中出现问题后，各方当事人经协商一致后自愿达成的共管协议，亦符合该项目实际情况，本院予以采信；证据2是案涉房产办理《商品房预售许可证》的必要材料，对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但其证明内容应综合全案情况再予以认定；证据3合同模板内容不完整，且不符合法律关于商品房预售资金管理及公司财产独立的规定，本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2015年2月至7月，案涉贺州市侧贺州市XX工程XX＃、XX＃住宅楼上共设立了6笔抵押权，抵押权人为广西中小企业信用担保有限公司和南宁市金通小额贷款有限公司，并办理了他项权证。2015年3月16日，案涉贺州市侧贺州市XX工程XX＃、XX＃住宅楼被法院依法查封。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”由此可知，在案涉房地产已设立抵押权的情况下，上诉人对执行标的提出的异议应同时符合上述三项条件且其权利能够排除执行的，才能依法得到支持；而签订合法有效的书面买卖合同是物权能够合法变动的前提和基础，也是案外人享有排除强制执行民事权益的必要条件。本案中，上诉人在一、二审过程中均陈述由于各种原因未与被执行的房地产开发企业签订书面买卖合同，不符合房屋消费者物权期待权的保护条件。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，上诉人应就其诉讼主张承担举证证明责任，现上诉人未能提交其与被执行的房地产开发企业签订的书面买卖合同以证实其诉讼主张，应依法承担举证不能的不利后果。故上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人张艺、张振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人张艺、张振负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 吕小莉 审 判 员 周成才 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰