河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终1044号原公诉机关河南省唐河县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人林崇明，男，1985年7月1日出生，汉族，初中毕业，户籍地浙江省瑞安市，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月6日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人梁震，河南荣元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）兰华，男，1985年4月14日出生，汉族，本科毕业，户籍地重庆市九龙坡区，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月6日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人王熙，河南汉冶律师事务所律师。原审被告人徐照耀，男，1994年12月13日出生，汉族，本科毕业，务工，户籍地贵州省息烽县，案发时住广西壮族自治区南宁市青秀区联盟新城1幢1012室。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年8月6日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2018年8月7日被南阳市公安局龙升分局执行逮捕。原审被告人张润明，男，1990年5月8日出生，汉族，初中毕业，务工，户籍地广东省五华县，案发时住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年8月6日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2018年8月7日被南阳市公安局龙升分局执行逮捕。原审被告人许振祥，男，1998年8月6日出生，汉族，本科毕业，务工，户籍地浙江省杭州市富阳区，案发时住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年8月6日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2018年8月7日被南阳市公安局龙升分局执行逮捕，2019年7月29日被南阳市卧龙区人民法院取保候审，2020年8月21日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。现在家。原审被告人王进，男，1988年2月13日出生，汉族，本科毕业，务工，户籍地山东省章丘市，案发时住广西壮族自治区北海市蓝海名都5栋1403室。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月22日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年9月12日被南阳市公安局龙升分局取保候审，2019年1月18日被南阳市卧龙区人民法院取保候审，2020年8月21日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。现在家。原审被告人郭玉琢，女，1994年8月26日出生，汉族，本科毕业，务工，户籍地吉林省永吉县，案发时住广西壮族自治区南宁市青秀区汇东骊城3F2单元502室。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年8月7日被南阳市公安局龙升分局取保候审，2019年1月8日被南阳市卧龙区人民法院取保候审，2020年8月21日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。现在家。原审被告人吴瑶瑶，女，1996年6月25日出生，汉族，大专毕业，务工，户籍地浙江省温州市瓯海区，案发时住广西壮族自治区南宁市青秀区联盟新城1幢1012室。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月30日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，2018年8月7日被南阳市公安局龙升分局取保候审，2019年1月8日被南阳市卧龙区人民法院取保候审，2020年8月21日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。现在家。河南省南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人林崇明、兰华、徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶犯诈骗罪一案一案，于2019年7月18日作出（2019）豫1303刑初15号刑事判决。认定：一、被告人林崇明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人兰华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；三、被告人徐照耀犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；四、被告人张润明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；五、被告人许振祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；六、被告人王进犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；七、被告人郭玉琢犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年并处罚金人民币10000元；八、被告人吴瑶瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；九、本判决生效后十日内，被告人林崇明退赔被害人魏某334017元、被害人樊某119736元、被害人王某143006元、岳某28800元、被害人李某29542．4元、被害人张某60740.5元、被害人黄某129471元、被害人徐某15975元;十、本判决生效后十日内，被告人兰华退赔被害人王某224068元。宣判后，原审被告人林崇明、兰华、徐照耀、张润明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日作出（2019）豫13刑终691号刑事裁定，撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303刑初15号刑事判决；发回河南省南阳市卧龙区人民法院重新审判。南阳市卧龙区人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，于2020年10月20日作出（2020）豫1303刑初98号刑事判决，宣判后，原审被告人林崇明、兰华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2017年7月，方锐龙、黄伟南、赖夏云（均另案处理）为谋取非法利益，联系他人先后制作了“金鸿源”、“利源国际”等投资交易平台，这些平合实质上是没有投资交易价值、具有封闭对赌性质的电子盘，涉案人员进而利用此平台对外进行直接诈骗或者通过代理加盟商实施诈骗。2018年3月，被告人兰华带领被告人徐照耀、郭玉琢、吴瑶瑶等人在南宁市加盟方锐龙、黄伟南、赖夏云等人经营的“金鸿源”、“利源国际”诈骗平台，通过各种社交软件发展投资客户，按照加盟双方的约定，在客户投入资金后，兰华团队的人员和黄伟南等人通过微信交流的方式，对投资客户使用“风控”手段故意使客户造成巨额亏损，然后按客户受损额的90％和客户手续费的90％返利给兰华团队。经查询“利源国际”于2018年5月的后台交易数据，兰华团队账户在该平台共诱骗客户5人进行投资，非法获利共计29939．6元。其中，骗取被害人王某224068元。2、被告人林崇明注册成立南宁市雅尼拉服装经营部，经营范围为：服装、衣帽类。为获取非法利益，2018年4月份，被告人林崇明在网络上通过百度搜索，注册成为网络外汇交易平台F**的代理商，在广西壹海品牌投资管理有限公司原办公地点租赁房屋办公，招募兰华团队加入，利用FFX平台进行诈骗活动，该交易平台为非法外汇交易平台，平台代理商按照预先与平台约定的客损额比例进行分成，同时平台规定如果客户只盈利而未造成亏损，客户盈利的钱由代理商承担支付给平台。2018年5月，该团伙在南宁市以FFX平台为工具对外进行诈骗活动。被告人林崇明伙同被告人兰华、张润明、徐照耀、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶等人以FFX外汇交易平台为工具，利用专门公司群发信息，先诱使客户添加微信，由被告人徐照耀、张润明、许振祥、王进充当带单老师，被告人郭玉琢、吴瑶瑶负责“引粉”、“导粉”并充当老师号助理，上述人员相互分工、协作配合，伪装成不同的身份，按照事先编排的话术跟客户接触，引诱客户进入平台直播间听课，进而引导客户投资。客户开始以小额投资均可以盈利，取得客户信任后，引诱客户频繁操作，并且在大盘趋势为跌的情况下故意引导客户买涨，最终使客户造成巨额亏损并产生交易手续费，其目的是骗取客户的手续费和亏损，从而获取非法利益。经查询FFX交易系统后台数据，被告人林崇明等人从FFX平台获取事先约定的总客损减去每手平台留存15美元后的90％，骗取被害人20名，共计147028．59美元，非法获利合人民币共计917458元，其中骗取本案八名被害人共计741287.9元。具体如下：被告人徐照耀骗取被害人魏某334017元；被告人张润明骗取被害人樊某119736元，骗取被害人王某143006元，骗取被害人岳某28800元；被告人许振祥骗取被害人李某29542．4元，骗取被害人张某60740.5元，骗取被害人黄某129471元；被告人王进骗取被害人徐某15975元；被告人吴瑶瑶、郭玉琢为诈骗各被害人提供了帮助。各被告人实施了上述诈骗行为，兰华获利约20000元，徐照耀、张润明、王进、郭玉琢获利约8400元，许振祥、吴瑶瑶获利约6400元。案发后，公安机关依法冻结了被告人林崇明交通银行内资金2565763.66元，审理期间，本院予以续冻。另查明，2018年6月29日，被告人兰华被公安机关抓获后，带领公安机关抓获被告人林崇明、张润明、许振祥，后协助公安机关在广西壮族自治区南宁市高铁站将被告人郭玉琢抓获；2018年6月29日，被告人郭玉琢被抓获后配合带领公安机关抓获被告人徐照耀、吴瑶瑶；2018年8月20日，被告人王进主动到广西壮族自治区北海市公安局投案。原判认定上述事实的证据有公安机关出具的抓获经过、扣押清单、搜查笔录、提取笔录，“广西壹海品牌投资管理有限公司”办公场所现场照片，被害人魏某、岳某、樊某、张某、王某1、李某2、徐某、黄某提供的银行交易明细、微信聊天记录截图及FFX平台充值记录，被害人王某2提供的银行交易明细、微信聊天记录截图，被告人林崇明、兰华、黄伟南、张润明等人使用的微信号清单及微信聊天记录，杨某电脑提取出的工资表、佣金明细表等，公安机关调取的被害人交易明细、涉案电脑提取数据、协助冻结通知书，被害人黄某的报案材料，证人韦玉珍、李某1、杨某等人的证言，被害人魏某、岳某、樊某等人的陈述，被告人林崇明、兰华、徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶的供述与辩解等。上述证据能够相互印证，足以认定。原审人民法院认为：1.关于本案定性问题。经查，被告人林崇明注册经营的服装公司与FFX平台无任何合作关系。其在互联网上代理经营所谓的FFX黄金交易平台，并与FFX平台约定按照客户的损失比例分成，如果客户盈利，林崇明作为代理商就要向平台承担客户盈利的费用。从主观上看，林崇明招募的兰华团队采取以虚假的“带单老师”身份诱导客户多次交易产生多次交易费，以及根据大盘趋势诱导客户进行反向操作而使客户进行亏损的方式以获取利益，在主观上具有非法占有的目的。从客观方面看，被告人虚构了“慕容杰西”这一专业的“带单老师”的身份，多名被告人同时使用该身份与客户进行沟通，实际上本案各被告人均无相关的资质和专业知识。同时，各被告人分工合作，有充当“带单老师”的，有充当“助理”的，伪装成不同身份，利用话术诱导客户投资。被告人利用“带单老师”身份诱导客户多次交易，并且根据大盘趋势故意反向诱导客户投资，在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，诱使被害人基于认识错误交付财物，也即骗取被害人财物的行为。从侵犯的客体上看，本案各被告人的行为侵犯的客体为被害人对于自己合法财物的所有权，而非国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度。本案被害人并不是自由地按照自己意志买涨买跌，而是在被告人的诱导下进行错误的购买，林崇明等人不仅仅收取的是平台交易手续费，更诱导客户频繁操作产生不必要的多次手续费以及反向操作致客户亏损从而从平台处获利，实际上未侵犯相关市场管理制度，而是骗取了被害人的合法财物。投资平台的真实性与否并不直接影响诈骗罪的构成。综上，本案八名被告人的行为均符合诈骗罪的构成要件，不符合非法经营罪的构成要件。八被告人的行为均构成诈骗罪。2.关于本案管辖问题。经查，本案案发系南阳的被害人被诈骗后向南阳市公安局龙升分局报案，该分局侦查后发现方锐龙、黄伟南、赖夏云等人涉嫌诈骗罪。在对方锐龙、黄伟南的行为进行侦查的过程中，发现兰华等人也涉嫌诈骗，又发现林崇明涉嫌诈骗，后对本案进行侦查并起诉。本案侦查机关对本案具有管辖权。3.关于犯罪数额问题。本案公诉机关指控被告人林崇明等人骗取八名被害人的实际损失为741287.9元，本着有利于被告人的原则，确定林崇明的犯罪数额为741287.9元。兰华的犯罪数额除该八名被害人的741287.9元实际损失外，还有被害人王某2的24068元，共计765355.9元。被告人林崇明、兰华、徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶以非法占有为目的，采取伪造身份、借助事先编排的话术等手段，虚构事实，隐瞒真相，诱骗被害人在互联网平台上充值投资交易致被害人亏损，骗取被害人合法钱财，其中林崇明诈骗数额741287.9元，兰华诈骗数额765355.9元，均系数额特别巨大；徐照耀诈骗数额334017元，张润明诈骗数额191542元，许振祥诈骗数额199753.9元，均系数额巨大；被告人王进诈骗数额15975元，数额较大；被告人吴瑶瑶、郭玉琢在上述诈骗活动中提供了帮助。八名被告人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人郭玉琢、吴瑶瑶在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人兰华、郭玉琢到案后均协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人王进犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人兰华、徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶案发后认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。综合考虑八名被告人各自所具有的犯罪性质、犯罪数额、犯罪地位、社会危害性、认罪态度、自首、立功、缴纳罚金情况、退赔情况、上缴违法所得情况等量刑情节，判决：一、被告人林崇明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人兰华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐照耀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人张润明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人许振祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人王进犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人郭玉琢犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；八、被告人吴瑶瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；九、责令被告人林崇明、兰华于本判决生效后十日内共同退赔被害人魏某损失人民币334017元；退赔被害人樊某损失人民币119736元；退赔被害人王某1损失人民币43006元；退赔被害人岳某损失人民币28800元；退赔被害人李某2损失人民币9542.4元；退赔被害人张某损失人民币60740.5元；退赔被害人黄某损失人民币129471元；退赔被害人徐某损失人民币15975元。以上共计741287.9元；十、责令被告人兰华于本判决生效后十日内退赔被害人王某2损失人民币24068元；十一、追缴被告人兰华违法所得人民币20000元，追缴被告人徐照耀、张润明、王进、郭玉琢违法所得人民币8400元，追缴被告人许振祥、吴瑶瑶违法所得人民币6400元，上缴国库；十二、公安机关扣押的电脑、手机，作为作案工具予以没收，上缴国库；公安机关扣押的其他物品，由办理本案的公安机关依法处理。上诉人（原审被告人）林崇明的主要上诉理由为：原判认定事实不清，其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。辩护人的意见与之一致。上诉人（原审被告人）兰华的主要上诉理由为：其系从犯，原判量刑重。其辩护人的意见与之一致。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人林崇明、兰华、原审被告人徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中林崇明诈骗数额741287.9元，兰华诈骗数额765355.9元，均系诈骗数额特别巨大；徐照耀诈骗数额334017元，张润明诈骗数额191542元，许振祥诈骗数额199753.9元，均系诈骗数额巨大；王进诈骗数额15975元，系诈骗数额较大；郭玉琢、吴瑶瑶在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。兰华、郭玉琢到案后均协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。王进案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。兰华、徐照耀、张润明、许振祥、王进、郭玉琢、吴瑶瑶案发后认罪态度较好，依法可以酌定从轻处罚。关于林崇明及其辩护人所提原判认定事实不清，其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，林崇明在互联网上代理经营所谓的FFX黄金交易平台后，招募兰华团队，通过假冒各种身份的方式，营造出投资赚钱的假象，然后根据大盘趋势故意反向诱导客户投资从中获利。符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于兰华及其辩护人所提兰华系从犯，原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，兰华带领团队，积极参与实施犯罪，并非从犯，原判根据其在共同犯罪中所处的地位、作用，结合其立功、认罪悔罪等量刑情节，依法作出的刑罚并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹清红审判员  郑 峥审判员  刘 沛二〇二〇年十二月三十日书记员  郑智誉