广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1388号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏茂淼，男，汉族，1981年3月17日出生，初中文化，户籍地重庆市合川区。因本案于2019年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人黄青松，广东道慧律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人魏茂淼犯故意杀人罪一案，于2020年9月17日作出（2020）粤13刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人魏茂淼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2011年4月18日0时30分许，被告人魏茂淼与谌波（已判刑）、“小孩子”（另案处理）在惠州市仲恺高新区鸿志酒店乘坐电梯时，因琐事与被害人张某、陈某1发生口角，魏茂淼、谌波和“小孩子”一起殴打张某，谌波还用随身携带的尖刀将张某头部划伤，后在鸿志酒店经理陈某2劝说下离开鸿志酒店。陈某1发现张某头部受伤，要求陈某2联系对方交涉解决此事，陈某2打电话联系魏茂淼，让其回酒店商量解决该事，魏茂淼遂与谌波、“小孩子”一同回到鸿志酒店，在该酒店停车场看到陈某2、陈某1及张某，双方进行交涉。张某的同事即被害人叶某1来到停车场，叶某1质问魏茂淼等人是何人打伤张某，魏茂淼称是其打，遂双方发生口角，叶某1用脚踢了魏茂淼，被陈某2等人劝开。后叶某1又用脚踢向魏茂淼腹部，魏遂喊叫“杀死他。”谌波便用随身携带的尖刀捅刺叶某1的胸部两刀，并刺陈某1的腹部一刀，魏茂淼等人参与殴打，后魏茂淼、谌波、“小孩子”一同逃离现场。被害人叶某1经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，叶某1符合生前被他人使用锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂，心包堵塞而死亡；陈某1、张某的损伤程度属轻微伤。上述事实，有一审查证属实的作案工具单刃刀、被害人张某和陈某1的陈述、现场勘查笔录、尸体检验鉴定书、法医学物证检验鉴定书、证人陈某2等人证言、同案人谌波及被告人魏茂淼的供述等证据证实。原判认为，被告人魏茂淼无视国家法律，结伙持刀故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，二人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。鉴于被害人叶某1在与魏茂淼一方解决纷争过程中，用脚踢魏茂淼激化双方矛盾，可酌情对魏茂淼从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人魏茂淼犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。上诉人魏茂淼上诉及其辩护人辩护提出：1、魏茂淼在现场没有跟同案人谌波说“杀死他”这样的话，魏茂淼是从犯，不是主犯；2、魏茂淼主动到派出所投案，应认定为自首。请求从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人魏茂淼因琐事伙同同案人持刀捅刺被害人叶某1等人身体，致一人死亡、两人轻微伤的事实清楚，本院予以确认。上述事实,有经原审庭审查证属实的下列证据证实：1、被害人陈某1供述称：2011年4月17日21时多，我和同事张某、温云翔、叶某1入住陈江xx酒店，次日凌晨1时多，我和张某先从酒店三楼坐电梯下楼时看到“钟钟”（经辨认是魏茂淼）和两名男子在电梯里面，当电梯到二楼时就开门了，当时我以为到了一楼，但看了才知道是二楼，我就说了一句“这才到了二楼。”这时和“钟钟”一起的身穿橘红色衣服的男子（经辨认是谌波）就说：“你妈个Ｂ。”接着又用四川话来骂我们，这时张某就劝他们，“钟钟”不服气，用手抓住张某的头往电梯上敲，争执中张某就被橘红色衣服的男子（谌波）用刀刮了一下头顶，到一楼后酒店的总经理陈某2劝我们，我看到张某的头后面流血了，后面的衣服也有一大片血迹，当时“钟钟”等人已离开鸿志酒店了，我跟总经理陈某2说“钟钟”他们应该有个交代，后陈某2就打电话叫“钟钟”回来。在门口站了不久，我的同事温云翔和叶某1就从楼上下来了并看到张某受伤了，这时“钟钟”他们回来后双方再次发生争执，期间“钟钟”就说了“杀了，杀死他们。”然后我看到身穿橘红色的男子又把弹簧刀拿出来了并捅了叶某1的右胸部，我的肚子也被该男子捅了一刀，后叶某1经抢救无效死亡。陈某1辨认出谌波、魏茂淼。2、被害人张某陈述：2011年4月17日晚上21时左右，我、陈某1、叶某1、温志翔等人到陈江xx酒店喝酒，直到23时45分左右，我和陈某1乘电梯下楼时，陈某1看错了楼层，这时电梯中那个穿黄色衣服的男子（经辨认是谌波）就骂我们，另一个叫“忠哥”的男子（经辨认是魏茂淼）对我说是不是不服气，一说完那两个男子就开始打我和陈某1，我们两个都没有还手，到了一楼后，我发现我头流血了，我们在沟通过程中再次发生争执，那三个男子就一直骂我们，骂的太难听了，叶某1就冲过去，他们也跑过来，那个“忠哥”就一边跑过来连说几句“杀死他们”，当时我们几个还站在马路边，他们三个就在打叶某1，于是，他们就跑过去想拉开他们，但是，酒店的保安已经在劝并拉开，一下子，叶某1左手掌按着右侧胸口往后退了几步，我就看到他身上流了很多血，那三个男子看到叶某1流血就往陈江白云山方向跑了，陈某1也被捅伤了腹部，我们就打电话报警了。张某辨认出魏茂淼、谌波。3、受案件登记表、现场勘验检查笔录、惠州市中级人民法院（2012）惠中法刑一初字第17号刑事附带民事判决书、在逃人员信息登记表、到案经过证实：2011年4月18日0时50分许，惠州市公安局仲恺高新区公安分局刑警大队接陈某3报案，称在陈江xx酒店门口停车场发生打架，后叶某1经抢救无效死亡。经现场勘查，现场位于西侧，中心现场位于鸿志酒店东侧停车场，停车场东侧、南侧、北侧建有花坛，在停车场地面上距鸿志酒店630厘米、距北侧花坛1360厘米处的120厘米×150厘米的范围内有擦拭踩踏状血迹；在距停车场东侧花坛500厘米处在130厘米×190厘米范围内有擦拭踩踏状血迹血泊；在停车场内血迹与血迹一趟长1760厘米、宽300厘米的行进间滴落踩踏状血迹，方向朝东；在停车场距北侧花坛440厘米、距东侧花坛10厘米的地面上有一把折叠单刃尖刀，刀长14厘米，柄长7.5厘米，柄上有“Ｒ”字样，刀身最宽处为1.6厘米，刀身上沾附有血迹。公安人员从现场地面提取血迹3份，从停车场内提取单刃尖刀一把。经侦查，谌波、魏茂淼有作案嫌疑并对两嫌疑人网上追逃，同年6月22日谌波被抓获。惠州市中级人民法院以犯故意杀人罪判处谌波死刑，缓期二年执行。2019年10月18日22时许，魏茂淼到四川省武胜县公安局刑事侦查大队，称2011年4月18日在惠州市陈江和他人发生打架，其朋友谌波将人杀了。经民警核实，发现魏茂淼正是该案的在逃犯，当即对其刑事拘留。4、广东省惠州市公安局司法鉴定中心惠市公（司）鉴（法物）字［2011］199号法医学物证检验鉴定书证实：（1）在鸿志酒店东侧6.3米处、东侧19米处以及东侧25米处提取的可疑斑迹擦拭棉签上均检见人血，其ＳＴＲ分型与死者叶某1血的ＳＴＲ分型一致；（2）现场提取的单刃尖刀（刃长6ｃｍ、刀面宽1.5ｃｍ、铁柄长8ｃｍ）上检见人血，其ＳＴＲ分型与死者叶某1血的ＳＴＲ分型一致。5、广东省惠州市公安局司法鉴定中心惠市公（司）鉴（法尸检）字［2011］119号法医学尸体检验报告、照片证实，死者叶某1身上二处创口，右胸部锁关节下缘有一1.5×1ｃｍ的创口，右胸部平乳头，前正中线右旁开3.5ｃｍ处有一1.5×0.7ｃｍ的创口。分析意见：（1）死者项部右侧、右肩峰、左小指的损伤，均为皮下出血伴表皮剥脱，据其损伤程度及形态特征判断，符合与周围物体碰擦所致；（2）死者其右胸部两个创口均创缘整齐，创角一钝一锐，深达胸腔，据其损伤程度及形态特征判断，符合生前被他人使用锐器（类单刃尖刀）刺戳所致；（3）解剖检验：右胸部平乳头创口经4、5肋间入胸腔，深达右心房，相应处心包破裂，右心房破裂，心包内有50ＭＬ的积血及凝血块，右胸腔内有1500ＭＬ的积血及凝血块。结论：死者叶振声符合生前被他人使用锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂，心包堵塞而死亡。6、广东省惠州市公安局司法鉴定中心惠市公（司）鉴（法伤检）字［2011］186号、190号法医学人体损伤程度鉴定书证实：（1）伤者陈某1左上腹有一长1ＣＭ的疤痕，边缘整齐，据其损伤程度及形态特征判断，符合被他人使用锐器（类刀具）刺戳所致。其损伤程度尚未构成轻伤，属轻微伤；（2）伤者张某顶部有一1.5×0.1ＣＭ的粉红色疤痕，边缘整齐，据其损伤程度及形态特征判断，符合被他人使用锐器（类刀具）切划所致。其伤势程度尚未构成轻伤，属轻微伤。7、证人陈某2（酒店经理）证言：案发起因是我儿子一方在电梯里因看错楼层和另一方发生口角，对方的一名穿黄色衣服的男子（经辨认是谌波）在电梯里从身上掏出匕首往我儿子同事的头上划了一刀，然后他们就一直扭打在一楼大厅，后对方的“中中”（经辨认是魏茂淼）与我儿子这方的人继续对骂并引发打斗，我儿子这方的一个男子（叶某1）踢了“中中”一脚，“中中”就对他的马仔说杀死他，然后身穿黄色衣服的男子就用匕首在那名男子的胸口连通了几刀后逃离现场。陈某2辨认出魏茂淼、谌波。8、证人陈某3、韦某（酒店保安）证言证实：2011年4月18日0时30分许，酒店经理陈某2在大厅劝架，头部有受伤一方的男子叫来两男子下来，下来的其中一男子一脚踢向对方一男子（经辨认是魏茂淼）的肚子，双方互打起来，陈某3、韦某过去劝架，身穿黄色短袖上衣的男子（经辨认是谌波）就拿出一把弹簧匕首（外壳红色，长约10ｃｍ）往约27岁男子胸口捅。陈某3辨认出魏茂淼，韦某辨认出谌波。9、证人叶某2（被害人弟弟）证言：我听在现场的温云翔说我哥叶某1被人用刀捅死。辨认出被害人叶某1的尸体。10、调取的鸿志酒店视听资料证实：案发当时，在鸿志酒店的电梯内，魏茂淼、谌波等3人对张某进行殴打，谌波持刀朝张某头部方向划；在酒店一楼大厅，陈某2、陈某1与魏茂淼、谌波等3人一起往门口走，张某跟随在后，用手摸头部；在酒店门口停车场，魏茂淼、谌波等3人离开，陈某2、张某、陈某1在酒店门口，陈某2在打电话，随后魏茂淼、谌波等3人回到酒店门口，叶某1等2人从酒店下来，双方围在一起，叶某1被人劝开，随后用脚往魏茂淼踢，谌波对叶某1进行殴打，叶某1用手捂住其胸口走，谌波等人追打，期间有人拉住谌波的手。11、同案人谌波供述：2011年04月18日凌晨1时许，我和“忠忠”（经辨认是魏茂淼）、“小孩子”在鸿志酒店三楼乘坐电梯自三楼下到二楼时有两名男青年乘坐电梯，当时身着白色上衣的那名男青年和“忠忠”发生口角，然后“忠忠”就动手打对方该名身着白色上衣的男青年（张某），而我和“小孩子”就帮“忠忠”一起殴打该名男青年，在电梯里一直从二楼打到一楼，电梯到了一楼以后，我们才停止殴打该名男青年，打完该名男青年以后，我们走出鸿志酒店大门往金鑫酒店走，刚走到金鑫酒店门前时鸿志酒店ＫＴＶ部的陈某2打电话给“忠忠”，要我们回去鸿志酒店谈判，于是我们三人就从金鑫酒店走回去，刚刚走到鸿志酒店大门停车场时，“忠忠”就看见对方其中一名男青年在打电话，于是就问陈某2他们：“是不是要叫人来打架，是的话就叫过来，我们在这里等着。”讲完以后，“忠忠”也开始打电话叫人，具体叫了谁、叫了多少人则不详，对方的一名男青年（鸿志酒店ＫＴＶ老板的儿子）就和我们解释不是叫人来，于是我们双方就开始谈，后来我们两方人都说这事（指在电梯里打架的事情）就算了，然后我们双方就准备走，这时从鸿志酒店大厅冲出来一名男青年（上身着深色底白色碎花纹的衬衣，叶某1），他情绪很激动，还问我们：“是谁打伤我哥？”，“忠忠”就回应他说：“是我打的，怎么样？”当时我们就准备动手打他，但被陈某2和鸿志酒店的保安劝开，被劝开后我们就在停车场那里对峙着，期间，那名上身着深色底白色碎花纹的衬衣男青年突然冲过来往“忠忠”腹部踢了一脚，那时“忠忠”就对我们说：“杀死他！”于是我就拿出那把红色手柄的折叠小刀捅伤了这名男青年，“忠忠”和“小孩子”也开始动手打对方的人，在我捅了该名男青年以后，该名男青年就退出打斗，站到一边了，于是我就去帮“忠忠”殴打另一名男青年（鸿志酒店ＫＴＶ部老板的儿子），那时我用小刀将他腹部捅伤，打完以后，我们三人就往金鑫酒店方向逃跑，经过鸿志酒店停车场靠近花丛绿化时我就把该红色手柄的小刀扔到一辆小车的旁边，最后我们就逃离现场了。我用小刀捅了对方时没有什么想法，也没有考虑过后果。谌波指认了作案地点、作案工具、丢弃作案工具地点，辨认出酒店视频截图中的魏茂淼、张某、陈某1。12、上诉人魏茂淼供述：案发当晚，我、谌波等人在鸿志酒店喝酒，我们喝了很醉，走进三楼电梯遇到姓陈男子（合川老乡）及一名男子，谌波跟陈姓老乡打起来，我去拉架，谌波跟对方抓扯几下，出电梯后我和谌波去打麻将，陈姓老乡的父亲陈某2打电话叫我回来，我、谌波回到停车场，对方10多人冲出去打了我和谌波，我肚子被踢了几脚，谌波还手打对方，我去拉谌波发现他手上有一把小刀，我拉住他不要去。我不记得是否有人叫谌波把对方“杀了”之类的话。魏茂淼指认了案发现场、辨认出谌波、陈某2、陈某1。对于上诉人魏茂淼上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、关于魏茂淼行为定性。魏茂淼伙同谌波与被害人一方因琐事在电梯发生争执打斗，出电梯后双方继续打斗。被害人陈某1、张某的陈述及证人陈某2的证言证实魏茂淼在打斗中对同案人谌波说“杀死他”，后谌波持刀捅刺被害人叶某1致其死亡。同案人谌波的供述亦称系魏茂淼在现场叫其“杀死他”，其才持刀捅被害人，以上证据足以证实魏茂淼积极参与殴打并指使谌波杀害被害人的事实，在故意杀人共同犯罪中起主要作用，是主犯。原判认定准确，魏茂淼上诉及其辩护人所提魏茂淼在现场没有对同案人谌波说“杀死他”、魏茂淼是从犯的上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。2、关于魏茂淼能否认定自首的问题。魏茂淼主动到公安机关反映情况属实，但其只是向公安机关交代其朋友谌波持刀杀人的事实，并没有如实供述自己的犯罪事实，不具有投案的自愿性，依法不能认定为自首，魏茂淼及其辩护人所提应认定为自首的上诉理由及辩护意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人魏茂淼无视国家法律，伙同同案人持刀故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，二人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，魏茂淼积极参与殴打被害人并指使同案人持刀捅刺被害人，起主要作用，是主犯，依法应予严惩。鉴于被害人在与魏茂淼一方解决纷争过程中，用脚踢魏茂淼激化双方矛盾，可酌情对魏茂淼从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。魏茂淼上诉理由及其辩护人所提辩护意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪嘉忠审判员  孙玟生审判员  林铠芳二〇二〇年十二月十八日法官助理彭大财书记员曾铭豪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。