湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4296号上诉人（原审被告）：戴励萍,女,汉族,1957年3月9日出生,住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：吴之成，湖南瀜泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗利英,女,汉族,1962年8月23日出生,住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人:陈开生,湖南钢维律师事务所律师。上诉人戴励萍因与被上诉人罗利英民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12057号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴励萍上诉请求：撤销一审判决第一项,依法驳回罗利英的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审法院经审理查明的事实认定与“本院认为”中的事实认定截然不同。一审判决中写道：“本院认定事实如下：……2017年2月开始，经被告介绍，原告陆续委托被告投资理财。对此，原被告双方没有进行书面约定，均通过手机微信沟通和联系。”一审判决在“本院认为”中写道：“本案中虽然原告委托被告理财，但被告对原告保本付息，本院依法认定为民间借贷关系，被告应当偿还原告借款本金及支付利息。”一审判决前后不一认定的地方。委托理财与民间借贷关系的本质区别在于资金使用的支配控制权是在于委托方，还是在借款方，而不是所谓的“保本付息”，“保本付息”是委托理财的方式之一。真正对罗利英承诺“保本付息”的是鲁雨丝而不是戴励萍。通过2018年8月9日罗利英回复戴励萍的微信语音可以看出来：……但是他后来鲁雨丝也跟我说了，答应就是说可以跟我退，所以我才全部投进去，但是你这个该用还是要用，没办法。所以只能把前面的就要退出来，后面的就是后面六月份的这么多吗，这暂时到时候用的时候再退了吗。二、一审判决硬要将一审原被告及其代理人认可的委托理财关系定性为民间借贷关系，一审法院枉法裁判。一审罗利英将款项汇至戴励萍处，再由戴励萍转汇至案外人鲁雨丝的行为，到底是委托理财关系还是民间借贷关系的问题。罗长华法官在第二次开庭辩论意见发表之前，其强调如果本案属于委托理财关系，则转汇至鲁雨丝处款项追不回来的风险由原审原告方承担。反之，属于民间借贷关系，则由原审被告方来承担。原审原告及其代理人当庭均表明这一行为系委托代理关系。三、本案一审原告罗利英与原审被告戴励萍及第三人鲁雨丝的交往情况亦表明本案属于委托理财关系。四、一审审理程序严重违法。罗利英辩称：一、对戴励萍第一点上诉理由，一审判决保本付息，是基于以下事实：1、戴励萍按照1%至3%的比例向罗利英支付利息，这从一审双方的银行流水可以证。2、戴励萍抗辩说已经退罗利英122万，虽然这个钱一直没有到罗利英账户，但这也充分证明戴励萍一直承认可以退还本金。3、双方的微信聊天记录中，戴励萍每次要罗利英汇款时都承诺说保本付息。4、2018年8月9日罗利英与戴励萍微信聊天记录，罗利英说这段话的前提是，在双方委托理财的最早的2016年，戴励萍就跟罗利英说有一个好的项目可以投资，并且保证保本付息，出于对戴励萍的信任，至2018年罗利英多次将资金转给戴励萍，戴励萍一直说可以退回本金，开始投资时戴励萍履行了承诺，退回了2016年的本金。2018年3月，罗利英应女儿国外读书需要用钱，所以向戴励萍请示退回全部投资本金，这时戴励萍告诉罗利英这个钱可以退，但是要走流程，需要一到三个月时间，在罗利英反复多次催促下，戴励萍告知罗利英已向鲁雨丝提出申请。罗利英经戴励萍、鲁雨丝核实，可以退回本金，罗利英再一次将6笔资金130万元汇入戴励萍的账户。罗利英讲这段话就是向鲁雨丝核实退本规则和向戴励萍再次投钱的确认。一审法院认定双方构成民间借贷关系，事实清楚，适用法律正确。二、对戴励萍第二点上诉理由，本案双方口头约定由戴励萍代罗利英投资理财，并承诺确保本金安全并保证固定利息，因为没有书面约定，只是通过手机微信及电话沟通和联系，加之戴励萍一直拒绝与罗利英沟通。罗利英当初立案由于信息缺乏，就以委托理财立案，但开庭后逐渐查明事实，本案系“名为委托理财，实为借贷关系。”双方即使不构成借贷关系也构成了委托理财，因戴励萍的重大过错应承担损失。戴励萍称一审判决枉法裁判纯属污蔑。三、对戴励萍第三点上诉理由，戴励萍称其汇款到鲁雨丝账户上的款项，罗利英不但知情，而且对这些款项的处理，包括怎么投资、退不退本，何时退本，均在罗利英的掌控之中，而罗利英不经请示不经戴励萍的同意，径自与鲁雨丝对接退单的事情，足可以说明罗利英通过戴励萍转汇至鲁雨丝的款项，自始至终处于罗利英的控制之下，罗利英不认可。罗利英将款项交给戴励萍后，就已经失去对款项的控制，戴励萍将款项部分据为己有。四、对戴励萍第四点上诉理由，本案并未涉嫌非法集资，罗利英与戴励萍是民间借贷关系，人民法院应当继续审理。五、本案即使认定为委托理财关系，戴励萍也应该赔偿全部损失。罗利英向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令戴励萍向罗利英归还投资款本金2,536,000元，并支付资金占用费；2、请求判令戴励萍承担本案全部案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：罗利英与戴励萍系亲戚关系，相识多年。2017年2月开始，经戴励萍介绍，罗利英陆续委托戴励萍投资理财。对此，双方没有进行书面约定，均通过手机微信沟通和联系。通过罗利英提交的招商银行账户交易记录显示，自2017年2月27日至2018年7月8日止，罗利英累计向戴励萍银行账户转账253万元（其中2018年4月29日实际转账8,956元），罗利英收到戴励萍支付的部分利息。通过戴励萍提交的银行账户交易记录显示，自2017年2月27日至2018年7月8日止，戴励萍将罗利英汇入的资金在按照一定比例扣留及返还罗利英利息,然后将剩余的资金汇入案外人鲁雨丝银行账户。关于戴励萍辩称的,罗利英与本案第三人鲁雨丝对接并已直接找鲁雨丝退单122万元；罗利英与戴励萍的手机微信聊天记录显示,罗利英自己表述为：“第一笔,2017年2月27日汇款5+5+5+2=17万元,这笔于7月27日转一期短线后于8月8日退本”“第二笔,2017年12月11日到12月12日共汇款给你13万元,于2018年5月5日退本1万，另12万元转短线。这笔12万短线于2018年7月28日退单转一期短线后于8月9日退本了”“第三笔,2018年5月23日汇款20万元到你工商银行账户,这笔于8月1日退单转一期短线后于8月13日已退本给我。”“第四笔,2017年3月13日转3万+2017年7月13日转7万共10万的长线单,于2018年8月13日退单转一期短线后今天退本”“第五笔,2017年6月16日转账9万+2017年6月19日转账12万，共21万长线,于2018年6月16日退单转了一期短线，8月28日应该退本给我”“第六笔,2018年4月29日由我和候蓉易物点转的，当时差额8,956元也已经当天转到你的账户，这笔于8月20日退单已转一期短线。”以上六笔金额共计91万元。一审法院认为：通过查明的事实及双方的陈述及辩论意见，本案争议的焦点为：一、本案的法律关系为民间借贷还是委托理财关系；二、戴励萍是否已退还原告122万元；三、原告2018年4月29日投资款的金额为10万元还是8,956元；四、本案是否应当中止审理。对此，分别评述如下：焦点一、本案的法律关系为民间借贷还是委托理财关系；在借贷合同中，出资人将交付资金交付即完成义务，所有权一并转移，出资人取得债权请求权，利息是用资人使用资金的对价；委托理财合同中，受托人不直接以自己的名义使用资金，资金的所有权没有转移给受托人，委托人对资金使用权有一定的控制权，受托人通过运用投资资金后所取的财产应当转交给委托人，委托人取得的不是资金的法定或者约定孳息，而是受托人运用资金的期望结果。因此，出借人或委托人是否主张“不确定的盈利分成”，是判断借贷关系还是委托理财关系的关键因素。本案中，双方对此没有进行书面约定，均通过手机微信沟通和联系，现双方各持一词，本案直接关键证据为双方提供的各自银行账户交易明细。通过银行账户交易明细，一审法院查明：1、从资金的流向来看，罗利英诉请的资金全部通过银行转账到被告戴励萍账户，戴励萍按照5%-3%的比例扣除费用，然后将剩余资金汇入案外人鲁雨丝账户，因此，罗利英并没有直接与案外人鲁雨丝发生资金往来；2、从资金的控制及支配来看，罗利英将资金转账到戴励萍账户，罗利英失去对资金的控制，由戴励萍实际支配。戴励萍按照5%-3%的比例扣除费用，应当是其与案外人鲁雨丝协商的结果，戴励萍在其扣除的费用中然后再按照3%-1.5%的比例支付罗利英利息。3、从风险承担及盈利分成来看，双方的银行交易明细显示，戴励萍收取5%-3%的费用是相对固定的，戴励萍按照3%-1.5%的比例支付罗利英利息也是相对固定的，从戴励萍抗辩的已退罗利英122万元来看，也是退还罗利英本金。双方没有就风险承担及盈利分成进行过约定，实际履行过程中也没有进行过风险承担及盈利分成。因此，本案中虽然罗利英委托戴励萍理财，但戴励萍对罗利英保本付息，一审法院依法认定为民间借贷关系，戴励萍应当偿还罗利英借款本金及支付利息。焦点二、戴励萍是否已退还罗利英122万元；戴励萍辩称已退还罗利英122万元，罗利英认为其已申请退本，但是没有收到相应退款。戴励萍提交的微信聊天记录，显示罗利英多次自认已退本六笔，一审法院认为，罗利英在与戴励萍的微信聊天过程中，多次明确表明戴励萍已退本六笔，从证据规则来看，戴励萍尽到了证明责任，一审法院认可戴励萍已退本罗利英自认的六笔，经计算，该六笔金额为91万元。焦点三、罗利英2018年4月29日投资款金额为10万元还是8,956元。该笔投资款一审法院已认可戴励萍已退还，因此，该焦点问题，一审法院没有必要进行处理。焦点四、本案是否应当中止审理。本案系民间借贷关系,与案外人鲁雨丝没有法律上的直接利害关系,因此,不需要中止审理。综上，双方系民间借贷关系，经计算，戴励萍还应偿还罗利英借款162万元及利息。罗利英诉请按照年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持；已支付的利息，罗利英提交了银行交易明细，一审法院予以确认，对此一审法院不再进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、戴励萍于判决生效之日起十日内偿还罗利英借款本金162万元及其利息（利息按年利率6%的标准计算，至借款实际清偿之日止，具体日期见附件）；二、驳回罗利英的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28,222元，财产保全费5,000元，共计33,222元，由罗利英负担10,160元，由戴励萍负担23,062元。本院二审期间，戴励萍向本院提交下列证据：第一组证据：证据:1、罗利英2019年7月25日向法院出具的民事起诉状（先向戴励萍转账17万元“委托其理财”）；证据2、罗利英2019年8月8日向法院出具的《缓缴诉讼费申请书》（罗利英……将家中全部资金交由戴励萍，“委托其投资理财”，同时，罗利英还从银行借贷了大量资金委托上诉人理财）；证据3、罗利英2019年9月24日向法院出具的授权委托书；证据4、芙蓉区人民法院2019年9月24日民事审判笔录；证据5、芙蓉区人民法院2019年10月24日民事审判笔录；证据6、罗利英2019年10月5日向法院出具的《原告罗利英诉被告民间委托代理合同纠纷案补充意见》；证据7、罗利英2019年10月10日向法院出具《原告罗利英诉被告民间委托代理合同纠纷案补充意见》；证据8、《原告罗利英诉被告民间委托代理合同纠纷案补充意见》2019年10月31日向法院出具的《罗利英诉戴励萍委托理财合同纠纷案第二次开庭补充证据》；证据9、罗利英的代理人2019年9月24日向法庭陈述：罗利英确实将２５３万余元“委托理财款”汇入戴励萍账户；证据10、罗利英的代理人2019年10月24日向法院提交的代理词；证据11、罗利英的代理人章忠厚2019年9月24日向法院提交的一审代理词；证据12、证人王某2019年10月24日向法庭证实：他几年前就知道他姑姑罗利英委托他妈妈戴励萍理财的事情，2018年，罗利英跟他说，她委托他妈妈理财的事情出示了，罗利英还跟她说她已经跟鲁雨丝对接了。第一组证据拟证明：罗利英与其委托的两位律师以及证人均说罗利英与戴励萍之间的往来属于委托理财关系。第二组证据：证据13、罗利英2019年1月9日写的《报案书》；证据14、罗利英2019年1月16日写的《说明》；证据15、罗利英提交的部分招商银行的交易记录（因罗湖区法院复印机处理故障，还有部分银行交易记录没有复印）。第二组证据拟证明：1、罗利英2016年8月即与鲁雨丝认识，罗利英在一审庭审时辩称她之前与鲁雨丝没有打过交道，不认识鲁雨丝的说法不能成立；2、从2018年4月起，罗利英即与鲁雨丝全面对接，她通过戴励萍转汇至鲁雨丝的全部款项（罗利英在报案书中自认“鲁雨丝在2018年4月至2018年10月27日共骗取我本人人民币437.9392万元”。但从罗利英提供的招商银行流水来看，2018年4月至2018年7月29日罗利英全部都是通过戴励萍转给鲁雨丝，她本人没有转一分钱给鲁雨丝，罗利英直接给鲁雨丝转前的时间是2018年8月3日至10月29日）；3、罗利英也讲到鲁雨丝要把她资金投入到鲁雨丝的公司做“干股”，保本返利，领取固定利息，并保证本金，这是戴励萍如实向罗利英反映其受罗利英的委托将资金投入到鲁雨丝处的有关投资理财的情况。4、罗利英在说明中自认她从鲁雨丝退回本金43万元，这与她跟戴励萍在微信中讲到她已从鲁雨丝退回部分本金的事实相吻合。第三组证据：证据16、鲁雨丝2019年4月27日询问笔录；证据17、2019年4月28日询问笔录；证据18、熊钟琴2019年3月13日询问笔录；证据19、王燕2019年7月26日询问笔录；拟证明：鲁雨丝、熊钟琴、王燕等三人均讲到鲁雨丝要熊钟琴等受害人以“干股”的形式投资，投资人按照投资金额及周期确定的利息固定收取回报，保本且固定收取利息。罗利英质证称：对上述第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。其中证据８中证明了罗利英坚持认为本案名为委托理财实为民间借贷，至于具体的案由由法官决定，且案由法院有依据。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到其证明目的。其中证据15说没有罗利英的银行交易记录不完整，其就是证明罗利英在鲁雨丝那被骗433万元，该份证据罗利英庭后可以提交证据433万元中不包含本案的200多万。双方不是直接认识的，罗利英是通过戴励萍在舞会上认识的鲁雨丝，戴励萍提交的证据无法达到其的证明目的。戴励萍2018年8月之后的认可和前面保本付息的认可是不一样的，2018年8月之前没有在鲁雨丝那投过资。第三组证据与本案无关，相反自证了其保本付息收取利息。本院审查认定，对戴励萍提交的第一组、第二组证据的真实性予以认可，但是不能到达其证明目的。对第三组证据，因鲁雨丝、熊钟琴、王燕未出庭，本院无法核实其内容真实性。罗利英向本院提交：罗利英转鲁雨丝资金汇总，拟证明：罗利英与鲁雨丝发生资金来往是2018年8月以后，与2017年2月至2018年7月本案发生的资金来往无关，且戴励萍的二审证据也确认了这一点。她的证据提供的第三页，罗丽英直接转钱鲁雨丝的钱时间是2018年8月3日至10月25日。最后一点戴励萍说罗利英承认2018年4月至10月被案外人骗400多万是一个口误，她自己写的笔误。戴励萍是说4月被骗需要证据证明。相反戴励萍要证明罗利英和鲁雨丝直接发生联系，戴励萍要把本案的200多万怎么交给鲁雨丝之类的证据清单交给法院，还有对该200多万元有无报案。戴励萍质证称：一、对于银行流水的真实性不认可，由于罗利英提交的银行流水不全，根据银行流水上面显示的序列号应当有125页，但只提供了48页，另该银行流水看不出持卡人是罗利英。二、关于关联性的问题。罗利英提供的两张招商银行的银行卡的银行交易记录，恰好证明2018年4月到8月之间相互之间有过对接，以下三个方面的事实可以证实。1、2018年8月8日鲁雨丝分三笔给罗利英转账11万。律师费三笔，7万、3,000元和3.7万元。因为2018年8月8日罗利英第一次给鲁雨丝汇款5万块钱，只相差5天。如果就是说罗利英和鲁雨丝2018年8月3日之前没有对接，2018年8月8日鲁雨丝不可能给罗利英份三笔汇11万元，而且这肯定不是罗利英向鲁雨丝借的钱。因为在2018年8月8日罗利英又给鲁雨丝打了3.7万元。所以说对于8月8日311万，也就是罗利英把戴励萍代转给鲁雨丝的这一笔理财款已经全部接手过来了3、也是从银行流水里面发现的问题。2、罗利英自己统计的从2018年8月3日到2018年10月30日，罗利英总计向鲁雨丝汇款有420多万元。本代理人经统计，鲁雨丝在此期间转款给罗利英的款项陆续达120万元，如果鲁雨丝与罗利英之间仅仅只在两个月之内发生了120多万的理财款的话，罗利英不可能有高达120万元的理财收益，同时证明了罗利英把戴励萍转给罗利英的这笔理财款转到了罗利英的名下去的。3、从2018年8月3日到10月3日。鲁雨丝是汇给罗利应的银行流水，可以看出，存在多笔1万元以上的这一个汇款，特别是8月8日7万元、3.7万元、8月24日和8月31日5万元、1万元、6万元、9月5日2万元、9月28号2万元、10月3日6万元等等。鲁雨丝转给罗利英的钱不是所谓的理财收益，按照鲁雨丝与罗丽英之间的这一个交往。上述说明了罗丽英与戴励萍转就全部款项进行了对接。本院审查认定，对罗利英提供的证据真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案二审的争议焦点：一、本案是民间借贷关系还是委托理财关系；二、戴励萍应退还罗利英多少借款。关于焦点一。经审查，第一，一般而言，借贷关系意味着出资人将资金交付即完成义务，所有权一并转移给债务人，出资人取得债权请求权，利息是借款人使用资金的对价；委托理财关系中受托人受托人不直接以自己的名义使用资金，资金的使用权没有转移给受托人，委托人对资金使用权有一定的控制权，受托人通过运用投资资金后所取得的财产应当转交给委托人，委托人取得的不是资金的法定或约定孳息，而是受托人运用资金的期望结果。故借贷关系与委托理财关系的关键区别为出借人或委托人是否主张“不确定的盈利分成”。本案中，双方未进行书面约定，结合双方的微信和银行账户交易明细可知：罗利英本案诉请的2017年2月27日至2018年7月29日253.36万元资金全部通过银行转账到戴励萍账户，罗利英失去对资金的控制，由戴励萍实际支配。罗利英并没有与案外人鲁雨丝发生资金往来。戴励萍按照3%-5%的比例扣除费用，然后将剩余资金汇入案外人鲁雨丝账户，应是其与案外人鲁雨丝协商的结果，戴励萍在扣除的费用中然后再按照1.5%-3%的比例支付罗利英利息。戴励萍收取3%-5%的费用是相对固定的，戴励萍按照1.5%-3%的比例支付罗利英利息也是相对固定的。双方没有就风险承担及盈利分成进行过约定，实际履行过程中也没有进行过风险承担及盈利分成。故一审法院认为罗利英与戴励萍系民间借贷关系并无不当，本院予以确认。第二，罗利英在本案中主张的是2017年2月27日至2018年7月29日期间支付给戴励萍的款项，案外人鲁雨丝涉嫌非法吸收公众存款罗利英在深圳市公安局罗湖分局报案的款项与本案无关，戴励萍提供的证据中亦认可罗利英从2018年8月3日起才直接给案外人鲁雨丝支付款项。戴励萍主张罗利英已将戴励萍转给案外人鲁雨丝的款项全部对接，现有证据不足以证明，本院不予支持。关于焦点二。经审查，戴励萍主张已经退还罗利英123万元，罗利英认为其已申请退本，但是没有收到相应退款。戴励萍提交的微信聊天记录，显示罗利英多次自认退本六笔。一审法院认为戴励萍仅退还罗利英该六笔款项91万元并无不当。戴励萍主张偿还123万元，现证据不足以证明，本院不予支持。另戴励萍主张一审法院违反法律程序，于法无据，本院不予支持。综上所述，戴励萍的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,380元，由戴励萍承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年十二月七日法官助理谢莉莎书记员唐静