江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣04行终113号上诉人（原审原告）许红波，女，汉族，1977年2月5日生，住江西省九江市武宁县。委托代理人易明锋，男，1972年6月22日生，汉族，住江西省宜春市靖安县，系原告丈夫。委托代理人罗放，江西一博律师事务所律师。上诉人（原审被告）靖安县公安局。住所地：江西省靖安县双溪镇建设社区北大街**。法定代表人黄任平，该局局长委托代理人郭秀国，该局法制大队教导员。上诉人许红波因与上诉人靖安县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服永修县人民法院（2019）赣0425行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2019年4月29日11时50分许，在靖安县危房拆迁工地上，原告许红波在现场围观并进行手机拍照，遭工作人员制止，原告许红波遂与拆迁工作人员钟福斌发生争执。靖安县公安局双溪派出所接到报案后，经多方调查询问后，于4月30日零时59分对许红波作了行政处罚告知笔录，告知：“你的行为已经构成寻衅滋事。公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第一款第四项的规定对你进行行政拘留十日处罚。”并告知原告有提出陈述、申辩的权利。该告知笔录载明“嫌疑人拒绝签字，2019年4月30日0时59分”，办案民警刘学良、舒敏豫在告知笔录上签名。2019年4月30日，被告靖安县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第一款第四项之规定，对许红波作出靖公（双）决字【2019】0186号行政处罚决定，查明许红波于2019年4月29日11时50分许，在靖安县危房拆迁工地上对现场维护秩序的工作人员钟福斌的劝导不理会，同时对钟福斌进行殴打，大声辱骂、污蔑钟福斌，扰乱拆迁工地秩序。决定对许红波处以拘留十日的处罚（自2019年4月30日至2019年5月10日）。被告称于2019年4月30日1时30分向原告送达该行政处罚决定书，原告拒绝签字。原告于庭审中否认收到行政处罚告知及行政处罚决定书。此后，靖安县公安局作出靖公（双）行拘通字【2019】第0186号行政拘留家属通知书，通知许红波家属熊爱东，告知许红波被拘留的事实。原告在庭审中亦承认于2019年5月4日收到了该行政拘留家属通知书。2020年4月30日上午5时15分，被告将原告送至宜春市拘留所执行拘留。2019年5月10日，宜春市拘留所作出宜市拘解（2019）659号解除拘留证明书，对被拘留人许红波解除拘留。庭审中，被告称送达行政处罚告知书及行政处罚决定书时的监控视频因保存期限超50天，已被自动覆盖，无法向法院提供。原审认为，本案争议的焦点是被告的行政拘留行为是否合法。根据《治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核”之规定，公安机关应当向当事人告知作出处罚决定的事实、理由和依据，听取当事人陈述、申辩，否则，构成违反治安管理处罚的法定程序。行政处罚告知笔录是否向当事人送达，或者说当事人是否知道笔录的内容，关系到拟作出处罚决定的事实、理由和依据是否被依法告知，关系到当事人的陈述权和申辩权是否得到保障。参照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条的规定，送达法律文书应当首先采用直接送达方式，交给受送达人本人，受送达人拒绝签名和捺手印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒绝情况进行录音录像，把文书留在受送达人处。本案中，行政处罚告知笔录的告知环节只注明“嫌疑人拒绝签字”和办案民警的签名，没有其他见证人在场见证，也没有对拒绝情况进行录音录像或者提供其他能够证明原告知道告知内容的相关证据，显然不足以证明被告作出行政处罚决定向被处罚人许红波充分履行了告知程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中被告在庭审中陈述其向原告制作了行政处罚告知笔录，并告知原告有陈述申辩的权利，原告当场拒绝签字，但是没有提供相应的音视频资料及其他证据予以佐证，且原告对此予以否认，被告不能证明其向原告履行了告知义务，故被告行政处罚的程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。《最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释》第六条规定，赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度。根据《最高人民法院关于作出国家赔偿决定时适用2019年度全国职工日平均工资标准的通知》的规定，作出国家赔偿决定时，对侵犯公民人身自由的，每日赔偿金标准为346.75元。本案中，被告靖安县公安局对原告许红波作出拘留十日的行政处罚，对许红波的人身自由造成了侵犯。按照上述规定，原告许红波有获得国家赔偿的权利，许红波被拘留10日，应获得的赔偿金为3467.5元。因为执行拘留的时间以日为单位计算，从收拘当日到第2日为1日。本案行政拘留期限从2019年4月30日至2019年5月10日，拘留时间为十日，故原告称其被拘留11日之意见，本院不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因原告许红波没有提交因行政拘留致其精神损害及造成其严重后果的证据，按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求的规定，对原告许红波提出的要求靖安县公安局赔偿其精神损害抚慰金及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告靖安县公安局对原告许红波作出的拘留十日的行政处罚因不能证明其履行了处罚前的告知义务，属程序违法。因行政拘留已执行完毕，无撤销的内容，应确认行政处罚违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出判决如下：（一）确认被告靖安县公安局对原告许红波做出的十日的行政拘留行为违法；（二）判令被告靖安县公安局在本判决生效之日起的十日内，支付原告许红波人身自由赔偿金3467.5元；（三）驳回原告许红波的其他诉讼请求。诉讼费50元，由被告靖安县公安局负担。宣判后，上诉人许红波、靖安县公安局均不服，向本院提起上诉。上诉人许红波上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人没有扰乱公共秩序的寻衅滋事行为。2019年4月29日上午，上诉人路过强拆现场时用手机拍照并不违法，所谓的受害人钟福斌及杜必海呵斥上诉人并阻止上诉人拍照侵犯了上诉人的合法权益，上诉人与他们理论并无过错。之后，钟福斌前来抢夺上诉人的手机并推搡上诉人才导致事件进一步激化，上诉人在此时用手中雨伞抵挡钟福斌等人的推搡，之后在被欺侮后无人制止而出现坐地上激烈的喊叫是一种情绪发泄，这些行为并不构成寻衅滋事。一审法院没有对此事实作出公正认定是错误的。2、一审没有认定被上诉人将上诉人强制带至双溪派出所的行为属于非法传唤，并被非法限制人身自由是错误的。3、一审对被上诉人案件受理违法事实未作认定也是错误的。4、一审判决对被上诉人超过八小时询问之后的非法拘禁事实未作认定是错误的。被上诉人在对上诉人询问超过八小时后，没有办理相关的延长询问的审批手续，对于这种不严格遵照“公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释”报批而仍然强制将上诉人扣留在双溪派出所的行为已经属于非法拘禁行为，法庭应当对此违法事实依法作出认定。二、一审判决对于被上诉人非法证据不予以排除而是予以采信是导致错误认定事实的根本原因。1、关于所谓上诉人“打人”的1分34秒视频资料明显有剪辑痕迹且收集程序违反规定，即使这样也未见有上诉人“打人”影像，应当不能作为定案依据。2、被上诉人庭后多天提供并未当庭质证的对上诉人询问的所谓同步录音录像，不仅多处黑屏无音像，并且这是在询问结束之后让上诉人阅读笔录时的录像，录像中没有询问上诉人的内容，从录像中标明的时间亦显示与笔录标明时间不符（录像时间为2019年4月29日16时56分至17时26分）这种录像完全不能认定为对上诉人询问的同步录音录像而被采信。一审法院把它作为询问同步录像，并把时间写为与笔录一致的时间（2019年4月29日16时41分至17时13分）是明显错误的。3、被上诉人既然能在庭后提供经过剪辑的30分钟的问讯后的录音录像，为什么不依法提供全程同步录音录像和执法仪记录，这个怎么不被50天覆盖，何况被上诉早在2019年5月份就收到过法院的举证通知书。4、上诉人的代理人对办案人员身份存疑，在一审时多次书面申请，并把时间也要求承办警察和全部证人到庭质证，一审没有支持是明显的偏袒被上诉人，导致被上诉人提供的虚假证据无法在法庭被排除。三、一审对被上诉人行政处罚的程序违法未全面清楚认定。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”被上诉人对上诉人作出行政处罚决定之前应该由被上诉人靖安县公安局作出《行政处罚告知书》，而不是仅由其下属派出所两个办案人员作出一个告知笔录就可以的。何况连这笔录既没送达，且是事后补做的。一审法院未就被上诉人来依法制作出，并向上诉人送达《行政处罚告知书》的违法行为作出认定。2、被上诉人未依法作出并向上诉人送达行政处罚决定书的违法行为一审法院未作出认定。四、一审驳回上诉人撤销被上诉人作出的靖公（双）决字[2019]0186号行政拘留处罚决定（书）的诉讼请求属适用法律错误。本案上诉人主张的撤销请求是一个由被上诉人做出的有具体文号的处罚决定（书），有明确、具体的撤销内容，且该种内容对上诉人将来的人品和声誉评价带来影响，只有撤销了该处罚决定（书）才能最终消除对上诉人的不利影响。五、被上诉人的违法行政行为给上诉人精神和名誉造成损害是客观存在的，一审法院不支持赔礼道歉、恢复名誉、精神损害赔偿等请求是错误的。综上所述，请求1、判决维持（2019）赣0425行初61号行政判决书第一、第二项判决。2、判决撤销（2019）赣0425行初61号行政判决书第三项判决，依法改判撤销被上诉人作出的靖公（双）决字[2019]0186号行政拘留处罚决定书，同时改判被上诉人向上诉人赔礼道歉、恢复名誉、消除影响（消除影响的方式：并在靖安县电视台的晚上八点以滚动字幕的方式发布声明，或在靖安发布或宜春发布、宜春日报上登载声明。）并支付精神损害抚慰金。3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉人靖安县公安局诉称，上诉人靖安县公安局事实上在对被上诉人许红波作出行政拘留决定前采用笔录形式告知其了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，被上诉人许红波拒绝签名。履行告知程序是在双溪派出所办案区候问室进行的，双溪派出所的监控设备不能自动刻录，监控视频只能保存50天，已被自动覆盖。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条第一款规定“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。”第二款之规定“适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知”。第七十七条第一款规定“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。被询问人拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”第三款规定“询问时，可以全程录音、录像。”以上规定规定了行政处罚告知笔录是一种笔录，不是行政处罚决定；作告知笔录时可以全程录音、录像，而不是必须录音、录像。所以，本案中上诉人进行处罚前告知的方式符合法律法规的规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条是对行政机关送达行政处罚决定书的专门规定，行政处罚告知笔录不是行政处罚决定书，而原审法院参照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条的规定，以上诉人不能证明向被上诉人许红波履行了告知程序判决确认行政处罚违法，显然是认定事实错误、适用法律错误。综上所述，上诉人对违反治安管理行为人许红波作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、程序规范合法，适用法律准确。原审判决认定事实错误、适用法律错误，上诉人对原审判决不服，特此上诉。请求依法撤销永修县人民法院（2019）赣0425行初61号行政判决。一、二审的诉讼费用由被上诉人许红波承担。上诉人许红波为支持其诉讼请求，在举证期限内向原审法院提交了以下证据、依据：证据一：视频、音频录像，拟证明许红波没有殴打他人。证据二：易明峰与郑正洲、张清余、徐智勇、双溪派出所民警刘学良等人的通话记录，拟证明：1.刘学良于2019年5月2日邮寄一份XA22759543136挂号信，邮寄内容是家属通知书，而不是2019年4月30日寄的；2.被告派出所对原告有逼供情形；3.张清余是靖安县棚改办第九网格负责人，不是负责当天拆迁现场的负责人。证据三：拆迁现场照片和现场图片，拟证明许红波没有破坏拆迁秩序。证据四：被告邮寄行政处罚决定书XA22759537436单号一份，拟证明被告的单号未寄出，原告方自始至终没有收到行政处罚决定书。证据五：2019年5月2日拘留通知书，拟证明被告4月30日邮寄的东西没有收到，2019年5月4日我们收到了拘留执行通知书。上诉人靖安县公安局为支持其行政行为，在举证期限内向原审法院提交了以下证据、依据：证据一：受案登记表、受案回执、处罚告知笔录、行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、送达回执，拟证明程序规范合法。证据二：许红波询问笔录、钟福斌询问笔录、周家宇询问笔录、杜必海询问笔录、张亮询问笔录、易明峰询问笔录、视频资料（周家宇提供）、身份证明、办案说明，拟证明被告认定事实清楚、证据确实充分。证据三：法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、二十六条、八十二条、八十三条、九十一条、九十四条、一百零三条，拟证明被告适用法律正确。证据四：靖安县人民政府靖府字【2019】16号文件、靖安县委办公室靖办字【2018】32号文件，拟证明本案涉及的钟福斌同志为县住房和城乡建设局局长、钟福斌属于拆迁指挥部成员。证据五：宜春市拘留所出具的证明，拟证明2019年4月30日上午5点15分，被告将许红波送至宜春市拘留所。证据六：郑正洲警官证复印件和被告的证明，证明涂甜宇、晏元伟是合同制民警，拟证明民警身份。证据七：2019年4月29日晚上许红波在办案区接受询问的同步视频，即2019年4月29日16时41分至17时13分在靖安县公安局双溪派出所接受询问时的同步录音、录像视频，拟证明被告询问合法。本案双方当事人在举证期限内向一审法院提交的证据材料随卷宗移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，行政处罚程序中的告知程序是指行政主体在依法对行政相对人的违法行为作出相应的处罚决定时，根据法定的程序和方法将法律的各项内容告知当事人的一项法律制度。这其中的告知，就当事人而言，是其应该受到保护的法定权利，而对于行政机关而言，则是应该履行的法定义务。该项程序的设置是其他程序无法替代的，这样就能够促使行政机关在作出行政处罚决定时，就事实问题和法律问题进行认真考虑，慎重作出决定，避免出现任意性。本案中，行政处罚告知笔录的告知环节只注明“嫌疑人拒绝签字”和办案民警的签名，没有其他见证人在场见证，也没有对拒绝情况进行录音录像或者提供其他能够证明许红波知道告知内容的相关证据，显然不足以证明靖安县公安局作出行政处罚决定向被处罚人许红波充分履行了告知程序。靖安县公安局上诉主张认为作告知笔录时可以全程录音、录像，而不是必须录音、录像，本院认为，从告知笔录的作出时间、地点及许红波当时被控制的状态，仅凭注明“嫌疑人拒绝签字”和办案民警的签名无法体现完全履行了告知义务，该主张不能成立。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定认定“本案中被告在庭审中陈述其向原告制作了行政处罚告知笔录，并告知原告有陈述申辩的权利，原告当场拒绝签字，但是没有提供相应的音视频资料及其他证据予以佐证，且原告对此予以否认，被告不能证明其向原告履行了告知义务，故被告行政处罚的程序违法。”并无不妥。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向第三人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”据此，靖安县公安局未履行行政处罚告知义务而作出的行政处罚不能成立，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款之规定作出无效判决。一审法院作出确认违法判决，属适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五之规定，被诉行政行为确认无效的，给原告造成损失的，应予以行政赔偿。一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条、《最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释》第六条、《最高人民法院关于作出国家赔偿决定时适用2019年度全国职工日平均工资标准的通知》的规定，认定许红波有获得国家赔偿的权利，许红波被拘留10日，应获得的赔偿金为3467.5元，处理结果正确，本院予以支持。综上，一审法院评判行政处罚行为正确，本院予以部分维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、（二）之规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院（2020）赣0425行初61号行政判决第（一）项“确认被告靖安县公安局对原告许红波做出的十日的行政拘留行为违法”；二、确认靖安县公安局对许红波作出十日的行政拘留行为无效；三、维持江西省永修县人民法院（2020）赣0425行初61号行政判决第（二）项“判令被告靖安县公安局在本判决生效之日起的十日内，支付原告许红波人身自由赔偿金3467.5元；三、驳回上诉人靖安县公安局、上诉人许红波其他上诉请求。一、二审诉讼费共计150元，由上诉人靖安县公安局负担。本判决为终审判决。审判长  刘波审判员  张伟审判员  商宏二〇二〇年十二月五日法官助理蔡妃妃书记员肖鹏坤