盘锦市双台子区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1102刑初120号公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。被告人卢赞胜，男，1984年3月11日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：湖南省新邵县，捕前住湖南省新邵县，无犯罪前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月26日至9月28日临时羁押于湖南省株洲市公安局第一看守所，同年9月30日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于大洼区看守所。辩护人夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。盘锦市双台子区人民检察院以双检公诉刑诉（2019）100号起诉书指控被告人卢赞胜犯非法经营罪，于2019年6月20日向本院提起公诉。本院依据辽宁省高级人民法院案件指定管辖函，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，盘锦市双台子区人民检察院指派检察官徐莉丽、阎妍、检察官助理王维维出庭支持公诉，被告人卢赞胜及其辩护人夏丽芙到庭参加诉讼，现已审理终结。盘锦市双台子区人民检察院指控：2016年至2018年间，被告人卢赞胜在未取得《烟草专卖批发许可证》或《烟草专卖零售许可证》的情况下，从湖南省、贵州省购进烟草，在位于鞍山市铁西区出租房屋内进行加工制成烟末，后销售至鞍山市、铁岭市。2018年7月4日，盘锦市烟草稽查支队在上述地点查获16400千克烟末及切割烟叶机械、搅拌机械等。经盘锦世辅会计师事务所审计：卢赞胜涉嫌非法经营的数额为136175元，销售数量为10107斤。经盘锦市烟草专卖局评估：查获烟末的价值为1200184.80元。对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了案件来源及抓捕经过、户籍证明、银行交易明细，证人唐某、李某1、张某等人的证言，被告人卢赞胜的供述与辩解，专项审计报告、电子数据检验报告、检验报告、涉案烟草专卖品核价表，勘验、检查、辨认笔录及指认现场照片等证据。公诉机关认为，被告人卢赞胜未取得经营许可，从事非法经营活动，情节严重，其行为侵犯了国家经营许可证的市场管理制度，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人卢赞胜对公诉机关指控的罪名无异议，认为审计的扣押烟末价值过高。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出认定的非法经营数额过高。审计报告部分内容缺失证据支持，故审计结果不客观。另外，扣押的烟末作价过高。案发后，被告人自愿认罪，无任何前科劣迹，悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年至2018年间，被告人卢赞胜在未取得《烟草专卖批发许可证》或《烟草专卖零售许可证》的情况下，从湖南省、贵州省购进烟草对外进行销售，后于2016年8月在位于鞍山市铁西区出租房屋内自行加工并销往鞍山、铁岭等多个城市。2018年7月4日，盘锦市烟草支队在其加工地点查获烟末16400公斤及切割烟叶机械、搅拌机械等。经盘锦世辅会计师事务所有限责任公司审计，被告人卢赞胜共销售烟末4353.5公斤，销售额共计人民币108425元；扣押烟末价值人民币408360元。被告人卢赞胜的近亲属在案件审理过程中代缴罚金人民币五万元。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.案件移送函及盘锦市烟草专卖局行政处罚卷宗材料证明：本案系盘锦市烟草专卖局移交盘锦市公安局食品药品犯罪侦查大队及相关的行政处理情况。2.案件来源及抓捕经过证明：本案立案、破案及被告人到案的过程。3.户籍证明证实：被告人卢赞胜犯罪时已达到刑事责任年龄。4.盘公（电鉴）检字[2018]J0109电子数据检验报告证明：公安机关对扣押的卢赞胜所持有的OPPOA37m手机一部，发现并提取、固定与恢复了与案件相关的电子证据，并计算了检出数据的MD5值，存入数据盘中。5.行政处罚卷宗证明：盘锦市烟草稽查支队对鞍山市铁西区一住户进行检查并查获烟末16400千克，因该案涉嫌非法经营，依法向司法机关移送及对微型面包车、烟丝及烟机先行登记保存等情况。6.盘锦市烟草专卖局出具的检验报告证明：经辽宁省烟草质量监督检验中心证明，从辽宁省鞍山市千山区旧堡镇提取的被扣押烟末经检验为烤烟烟末。7.随案移送清单证明：盘锦市公安局食品药品犯罪侦查支队扣押的物品情况。8.扣押清单证明：涉案的烟末、制烟机械等被依法扣押的情况。9.银行交易明细查询证明：被告人卢赞胜及相关人员的的银行卡资金交易情况。10.辨认笔录证明：证人唐某、王某1、孙某1辨认卢赞胜及其家人的情况。11.辨认、指认笔录及照片证明：卢赞胜对生产制作烟草制品的地点及生产器械的指认情况。12.烟草价格管理办法证明：涉案烟草专卖品价格证明适用于无法查清实际销售或者购买价格的真品卷烟、无法查清实际销售价格的伪劣卷烟，以及无法查清实际销售价格或者购买价格的其他烟草专卖品。13.审计报告及补充说明证实：被告人卢赞胜销售烟末4353.5公斤，金额108425元；被扣押烤烟烟末价值为408360元。14.证人唐某的证言证明：2016年8月，有个姓卢的一家三口人租用过其家在千山的房屋做仓库存烟，丈夫和妻子平时就在仓库，儿子有一辆面包车，经常开车到仓库取货出去卖。2018年7月5日，公安机关联合烟草专卖局的工作人员到租用的房屋内将他们的相关物品进行查封。2018年6月份左右，其看到三口人中的丈夫来把东西都整理好了，其问他怎么把电线撤了，他说买卖不好，准备不在这干了，之后就没来过，东西也没拉走。15.证人卢某的证言证明：其是卢赞胜的父亲。卢赞胜在2014年至2016年在辽宁省鞍山市售烟叶，2016年8月在鞍山市铁区雪花啤酒厂附近租了一间库房自己加工销售烟末，其当时定的租期是2年。其与家人是2018年5月回湖南的，原因是买卖不好做。其与家人走的时候没有将烟末带走，因为带回湖南没人买，这种烟末只有东北才有人买。16.证人张某的证言证明：其每月的3、6、9日在盘山县坝墙子的集市上卖旱烟。2017年至2018分两次从一个湖南姓卢的男子手中以6元/斤的价格购买过500斤旱烟末，价值共计3000多元。17.证人赵某的证言证明：其家里在铁岭贸易市场有个卖烟的摊位。于2018年6月和8月时在鞍山一个人（口音不是东北人）手里买过两次烟末，分别以49500元的价格购买60多袋烟末，其是通过邮政银行卡号为62×××01汇款给卢赞胜，这张卡是其母亲李某2的名字。18.证人李某2的证言证明：其在铁岭市贸易城经营永兴黄烟批发。其分别于2018年6月、8月从卢赞胜手中购买烟末2次，金额为49500元。19.证人孙某2的证言证明：其以前在鞍山市铁西六中早市卖烟末。其于2017年11月以35000元1000斤、12月以9500元300斤的价格向一个姓卢的人购买，两次都是使用其丈夫尚德伟的邮政银行卡给他结账。20.证人王某2的证言证明：其在2017年年底之前在鞍山市市场卖旱烟。其于2016年从姓卢的人手中以500元的价格购进过100斤旱烟末，是现金结账。21.证人靳某1的证言证明：其父亲靳某2平时在鞍山市立山区沙河市场集市上卖烟末。2018年8月，其帮父亲通过微信给一个姓卢的转账3950元，以每斤6.5元的价格购买600多斤烟末。22.证人吴某的证言证明：其在沈阳市法库县中贸市场卖烟叶。2017年至2018年期间，其从一个叫小卢的人手里分3次购进烟末1000斤，共计7000元。23.证人王某3的证言证明：其在大石桥市南楼早市卖烟叶。2018年8月份，其以1000元的价格从一个叫小卢的人手中购买100斤烟末。24.证人杨某的证言证明：其以前在四平市北山市场卖烟叶。2017年年底，其从鞍山一个湖南小伙手里以975元的价格购买烟末150斤。25.证人王某1的证言证明：其在海城市析木大集卖烟叶。2016年至2018年，从一个叫小卢的人手里分三次以每斤4元的价格购进500斤烟末。26.被告人卢赞胜的供述与辩解证明：其于2014年至2016年9月是从其他地方购进后倒手卖，2016年9月开始在鞍山市铁西区里租房子自己加工制造烟末并销售及其具体的销售情况。本院认为，被告人卢赞胜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经有关部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已侵犯了正常的市场秩序，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人卢赞胜犯非法经营罪的罪名成立。从被告人卢赞胜租用的厂房处扣押的烟末系在销售前被查获，系犯罪未遂，可对其减轻处罚。关于辩护人提出“指控数额有误、审计报告不客观”的辩护意见。经查，审计报告中列明的被告人销售情况，系根据被告人供述、证人证言及相关汇款转账记录作出，结论客观真实，对辩护人的该辩护意见不予采纳，对公诉机关指控的犯罪数额不予认定。关于辩护人提出“扣押的烟末估价过高”的辩护意见。经查，扣押烟末的价值系根据被告人已销售的数额、金额计算出的平均价值，可以客观反应扣押烟末价值，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的“被告人认罪较好、无前科劣迹”的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：一、被告人卢赞胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月30日起至2021年3月25日止）二、依法没收作案工具烟机、搅拌机各一台，上缴国库；未随案移送的扣押涉案烟末及车辆由扣押单位依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份副本两份。审 判 长  李智琼人民陪审员  李 华人民陪审员  于 铁二〇二〇年十二月十七日书 记 员  吕铭琪附：相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条第二款销售金额和未销售货值金额分虽达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。