上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9521号上诉人(原审原告)：何秀生，男，1965年12月10日出生，汉族，户籍地江西省瑞昌市。被上诉人(原审被告)：上海中裕人力资源有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：董海，总经理。委托诉讼代理人：李艳茹，上海锦坤律师事务所律师。原审第三人：上海阳广物业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张建国，总经理。委托诉讼代理人：曹晶晶，上海振顺律师事务所律师。上诉人何秀生因与被上诉人上海中裕人力资源有限公司(以下简称“中裕公司”)及原审第三人上海阳广物业管理有限公司(以下简称“阳广公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何秀生上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判中裕公司支付何秀生经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)41，421元，中裕公司支付何秀生2018年4月1日至2020年2月29日期间双休日加班工资28，315元。事实和理由：1.2015年5月至2016年1月，案外人上海高境物业管理有限公司(以下简称“高境公司”)支付经济补偿4600元实为支付4000元，而该期间高境公司为何秀生缴纳的社会保险费已被社保中心全额退回，其中应退回给何秀生的部分，高境公司已全部抵扣已支付的经济补偿金，何秀生实际并未取得经济补偿金。一审计算工资的基数有误，应为每月4，158.8元(4，555.8-4764／12=4，158.8)。2．中裕公司、阳广公司长期安排何秀生双休日加班，何秀生已提供充分证据证明，一审认定系何秀生自行安排加班不符常理。故上诉如请。中裕公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。阳广公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何秀生向一审法院起诉请求：1．中裕公司支付经济补偿金差额46，185元；2．中裕公司支付2018年4月1日至2020年2月29日期间双休日加班工资28，315元；3．中裕公司支付2018年至2019年年休假工资5540元。一审法院认定事实：1.2018年5月9日，何秀生向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2008年7月10日至2018年4月1日期间与阳广公司存在劳动关系并由阳广公司支付该期间双休日加班工资。仲裁委于2018年7月13日出具杨劳人仲(2018)办字第370号裁决书，不支持何秀生请求。何秀生不服起诉至法院。后经一审法院审理，于2019年3月26日出具(2018)沪0110民初13640号民事判决书，对于上述期间何秀生劳动关系进行确认并驳回了何秀生2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资请求。嗣后，阳广公司提起上诉，本院于2019年11月5日出具(2019)沪02民终4672号民事判决书，维持原判。2．据(2018)沪0110民初13640号民事判决书内容，归纳如下：(1)自2008年7月10日起，何秀生一直在阳广公司服务的小区内(主要涉及三门路358弄、三门路480弄小区)从事物业维修工作。2008年7月10日至2013年6月30日期间何秀生与上海中智科创服务外包有限公司存在劳动关系(劳务派遣至阳广公司工作)、2013年7月1日至2018年2月28日期间何秀生与阳广公司存在劳动关系、2018年3月1日至2018年4月1日期间何秀生与中裕公司存在劳动关系(劳务派遣至阳广公司工作)，上述劳动关系期间连续，上海中智科创服务外包有限公司、中裕公司均未曾就劳动关系解除支付经济补偿金。(2)2015年5月至2016年1月期间，曾有案外人高境公司为何秀生缴纳本市社保。据何秀生表示，2015年三门路358弄部分房屋系由阳广公司提供物业服务，部分房屋由高境公司提供物业服务，自2015年5月1日起何秀生与高境公司签有劳动合同，岗位是物业维修。故该期间同时为高境公司及阳广公司服务小区提供物业维修服务。期间高境公司支付何秀生工资并为其缴纳社保。就此段关系的履行，双方曾发生争议并申请仲裁，经上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会调解，确认何秀生与高境公司之间的劳动关系于2016年1月26日解除，高境公司支付解除劳动合同经济补偿金4600元。(3)自2008年入职初起，何秀生即实际居住于三门路XXX弄XXX号甲物业值班室，该房水电费、电话费、修理费等均由阳广公司承担。自2008年入职初起，何秀生每月收到300元值班费，后逐步上涨，到2018年系每月800元。(2018)沪0110民初13640号案件民事判决书中“本院认为”还具明：“关于双休日加班工资之争。劳动关系中的加班系指劳动者应用人单位要求超出法定工作时间从事用人单位安排的工作，且劳动争议过程中劳动者应首先就加班事实承担举证之责。……何秀生称每个双休日都加班，然就此提供的证人证言没有相应证人到庭作证，提供的报修记录无法证明报修当日即有维修行为，亦无法证明双休日系8小时如常上班，何秀生还自述双休日的维修系其自行进行并非阳广公司安排，故何秀生关于双休日加班的主张，没有证据支持。事实上，阳广公司安排何秀生在值班室居住，暂且不言未收取相应费用，还按月发放逐年上涨的值班费，就此要求24小时报修电话畅通、接听报修、定期检查设备，并无显著不妥，不代表此系安排何秀生加班，故阳广公司关于双休日系值班的主张，本院应予采纳。”一审庭审中，何秀生表示此判决书中言及的“双休日维修由其自行安排”是针对2018年4月之前，此后的双休日工作是公司硬性要求的，且中裕公司支付的值班费未达到双休日加班工资标准，其本案主张的双休日加班工资就是法定双休日加班工资与值班费间差额。3．何秀生与中裕公司于2018年5月10日签订《劳动合同》，合同期限自2018年3月1日至2020年2月29日，约定中裕公司安排何秀生从事维修岗位工作，何秀生岗位工资2，945.7元等内容。劳动关系期间，由中裕公司每月银行转账支付工资并为何秀生缴纳社保。2020年1月17日，中裕公司曾向何秀生出具劳动合同终止通知书，具明双方劳动关系2020年2月29日终止，何秀生离职前12个月平均工资为4556元，中裕公司应支付补偿金9112元。此后，2020年2月29日，中裕公司再次向何秀生出具劳动合同终止通知书，具明合同到期终止，并称“根据你合同终止前12个月的平均工资，扣除值班费与加班工资，经计算确定你的平均工资为3，012.37元，按此标准支付你劳动合同终止的经济补偿金”。何秀生确认收讫上述通知。此后，中裕公司按其第二份通知内容支付何秀生经济补偿金6024元。4.2019年4月至2020年3月期间，中裕公司经银行转账支付何秀生工资，并每月向何秀生提供工资条。据双方确认的工资条显示，何秀生离职前12个月平均应发工资为4，555.8元，该应发工资中包括岗位工资＋津贴及高温＋值班费(实际为每月800元值班费＋法定节假日加班费)。一审庭审中，中裕公司及阳广公司表示，根据与何秀生约定，要求其法定节假日一律照常工作，双休日休息，故法定节假日加班工资均足额支付。何秀生确认该值班费中包括中裕公司足额支付的法定节假日加班工资。一审庭审中，何秀生、中裕公司就经济补偿金计算基数各执一词，何秀生主张按照中裕公司发出的第一份终止通知书中的4556元／月计，中裕公司则要求根据其离职前12个月工资扣除每月800元值班费＋法定节假日加班费后，按照3012元／月计。5.2020年2月14日，阳广公司向何秀生发出书面通知，具明安排何秀生2020年2月17日至2月28日休2019年度10天年休假。一审庭审中，何秀生、中裕公司及阳广公司确认，当日由阳广公司向何秀生出示该通知，要求何秀生签收，何秀生在签收人一栏签字后表示不同意此时段休年假并当场撕毁该签字通知。一审庭审中，各方当事人确认何秀生2018年、2019年应享年休假10天／年，中裕公司并确认除上述2020年2月外，系争期间未安排何秀生休年假。6．庭审中，何秀生就其休息日加班费请求，提供了系争期间维修登记薄和居民报修凭证(用户联)等证据。中裕公司对上述证据真实性均不认可，并称即便材料真实，不代表报修当日何秀生遂进行维修工作。阳广公司则称，其处存在维修登记薄和居民报修凭证，但无法对何秀生证据一一核实，故对两份材料中日期内容可相互对应的材料予以认可，并表示双休日工作由何秀生自行安排，阳广公司及中裕公司从未要求其双休日工作，故不认可加班。7.2020年3月30日，何秀生向杨浦区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中裕公司支付经济补偿金差额、双休日加班工资差额、2018年及2019年休假工资。该仲裁委于2020年6月4日出具杨劳人仲(2020)办字第345号裁决书，裁决中裕公司支付经济补偿金差额2，460.6元、2019年度10天未休年休假工资3，900.97元。嗣后，何秀生不服，具状至法院，做本案请求。一审庭审中，中裕公司表示其已实际按仲裁裁决支付相应款项，何秀生确认收讫。一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。关于经济补偿金。双方就中裕公司应支付经济补偿无争议，但就具体计算各执一词。首先，何秀生于劳动仲裁时主张2个月经济补偿金，至诉讼时变更为主张12个月经济补偿金，此系对经济补偿金计算方式变更，并未超出仲裁申请范围，故属于一审法院审理范畴。何秀生2008年7月起在阳广公司工作，期间劳动关系相对方虽有变更，但劳动地点、劳动方式、劳动状态均无变化，符合法律规定的，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情形。此前，上海中智科创服务外包有限公司及阳广公司亦不曾就解除劳动关系支付过经济补偿金的，现何秀生要求中裕公司支付经济补偿金时应将工龄连续计算，此请求符合法律规定，予以支持。但需注意的是，2015年5月至2016年1月期间，何秀生曾与案外人高境物业公司建立劳动关系，并就该段劳动关系解除获得经济补偿金。而经济补偿金的立法目的，就是为了能够引导用人单位长期用工，谨慎使用解除权、终止权，同时缓解劳动者因终止劳动关系带来的情绪焦虑和生活困难。何秀生该期间一直在阳广公司从事物业维修工作，不存在终止劳动关系带来的情绪焦虑和生活困难，故就该时段的经济补偿不可重复主张。在核算中裕公司应支付的经济补偿金时，应将此时段予以扣减。关于补偿金计算基数，何秀生称中裕公司曾言及按照4556元／月标准支付经济补偿金，故当据此履行。然在案证据也显示，中裕公司在2020年1月17日的通知发出后，随即在2020年2月29日再次发出通知，对经济补偿金计算基数予以变更，并此后按此履行，故中裕公司并未承诺何秀生按4556元／月标准支付经济补偿金。且事实上，4556元中包含了法定节假日加班工资，而加班工资是不计入经济补偿金计算基数的，故何秀生主张不采信。至于中裕公司言及的扣除值班费，该值班费发放虽有考虑到何秀生需24小时接听报修电话之故，然毕竟不同于加班工资，并非按照加班工资标准计发，发放数额系每月固定，故仍应属于补贴性质，不当扣减。基此，根据双方确认的工资单应发工资数额扣除法定节假日加班费后，经核算，中裕公司应支付何秀生经济补偿金43，912元，扣除中裕公司已实际支付的8，484.6元，中裕公司仍应支付差额35，427.4元。关于双休日加班工资之争。在(2018)沪0110民初13640号案件中，何秀生曾主张**广公司支付2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资，提供证据与本案主张所据证据类似。在该案审理中，何秀生自述其双休日工作由其自行安排，本案中何秀生又称此系2018年4月前情况，此后工作模式有所变更，系公司硬性安排，然就此无证据提供的，对其主张不采信。基此，何秀生主张系争期间双休日加班，但一则其提供的报修记录无法证明报修当日即有维修行为，亦无法证明双休日系8小时如常上班；其次，即便存在维修工作，从中裕公司、阳广公司与何秀生约定法定节假日如常工作并足额支付法定节假日加班工资来看，一审法院采信中裕公司关于双休日不要求何秀生工作、安排何秀生休息的主张。结合此前案件中，何秀生亦自述双休日的维修系其自行进行并非阳广公司安排。故即便该期间何秀生存在工作行为，亦非中裕公司或阳广公司安排。再次，阳广公司安排何秀生在值班室居住，按月发放值班费，就此要求24小时报修电话畅通、接听报修、定期检查设备，并无显著不妥，不代表此系安排何秀生加班。综上，就何秀生双休日加班工资请求，不予支持。至于年休假工资。何秀生2018年年休假请求已过时效，一审法院采信中裕公司关于时效之抗辩。至于中裕公司主张其在2020年2月17日至2月28日期间曾安排何秀生休2019年年假，然根据规定，用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。本案中，何秀生不仅未同意该期间休年假，相反，在接到通知后，即当面表示拒绝并撕毁该通知。故就中裕公司此期间休2019年年休假主张不采信。基此，中裕公司当支付何秀生2019年休假工资，仲裁就此裁决金额为3，900.97元，经核算此金额未逾法定，中裕公司未就此提起诉讼并已实际履行的，一审法院照准。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、上海中裕人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何秀生经济补偿金差额35，427.4元；二、上海中裕人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何秀生2019年度未休年休假工资3，900.97元(已履行)；三、何秀生要求上海中裕人力资源有限公司支付2018年4月1日至2020年2月29日期间双休日加班工资28，315元的诉讼请求，不予支持；四、何秀生要求上海中裕人力资源有限公司支付2018年年休假工资的诉讼请求，不予支持。二审中，何秀生提交三份证据材料，证据一为调解笔录，证明高境公司支付4000元经济补偿金；证据二为退回社保核定表，证明社保个人缴费已抵扣经济补偿金；证据三为2019年2月至2020年1月法定节假日加班费汇总表，证明应扣除的法定节假日加班费为4764元，经济补偿金的月工资基数应为4，158.8元。中裕公司认为证据一、二不属于新证据，在一审中未提交不具有证明效力，且无法证明何秀生的社保已抵扣经济补偿金，若高境公司无故克扣，何秀生应向高境公司追究。对证据三不予认可，由法院依法计算。本院另查明，1．双方在一审中认可的何秀生的工资单载明，2019年2月至2020年1月均列明了值班费金额，并有备注一栏注明春节、清明、五一等，其中2019年12月列明值班费2800元，备注为年底2000。2．一审法院2020年7月21日的证据交换笔录记载，中裕公司称：“按照仲裁的算法，我们把工资单上值班费数额扣除每月固定800元，12月总的差额是4764元，平均到每个月是397元，每月应为4，158.8元。”本院审理中，中裕公司表示，出于照顾，其愿意在一审判决的经济补偿金差额的基础上自愿增加补偿1840元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是中裕公司应支付何秀生的经济补偿金差额，二是中裕公司是否应当支付何秀生双休日加班工资。关于争议焦点一，何秀生主张高境公司将支付给其的经济补偿金抵扣了社保中心退回的社会保险费，故其就该段劳动关系未获得经济补偿金。对此，本院认为，何秀生已确认其获得了高境公司支付给其的经济补偿金，至于因双方另有其他债权债务关系，高境公司是否在执行中抵扣其他费用，与本案无关，一审法院认为本案核算经济补偿金时应扣减该时段并无不当，本院予以认同。中裕公司自愿在一审判决经济补偿金差额35，427.4元的基础上增加1840元，系其对自身权利的处分，与法不悖，本院予以准许。何秀生上诉要求按月基数4，158.8元的标准计算经济补偿金差额，经本院核算，该标准计算的经济补偿金差额并未超过中裕公司同意支付的经济补偿金差额，故本院确认中裕公司应支付何秀生经济补偿金差额37，267.4元。关于争议焦点二，何秀生在(2018)沪0110民初13640号案中主张**广公司支付2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资，在本案中主张中裕公司支付其2018年4月1日至2020年2月29日期间的双休日加班工资，前案及本案一审均对不予支持详细阐明了理由，本院予以认同，不再赘述。何秀生虽然对判决结果提出上诉，但未提出新的事实和证据，本院不予支持。综上，何秀生提出的上诉请求部分成立，可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10009号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10009号民事判决第一项；三、被上诉人上海中裕人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人何秀生经济补偿金差额人民币37，267.4元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由被上诉人上海中裕人力资源有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人何秀生与被上诉人上海中裕人力资源有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  陈 樱二〇二〇年十二月二十九日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；……