河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2662号上诉人（原审被告）：胡建坤，男，1983年7月5日出生，汉族，住河南省范县。被上诉人（原审原告）：代高领，男，1975年6月4日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审原告）：冯永威，男，1978年11月20日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审原告）：方玉鑫，男，1976年12月27日出生，汉族，住河南省淮阳县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张凤英，河南英博律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘永霞，河南英博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市博地房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市峰峰矿区临水镇陶瓷建材市场****。法定代表人：田照希，该公司董事长。委托诉讼代理人：李进孝，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南贤坤实业有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口南100米路东电子商务产业园。法定代表人：许保山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王厚达，男，该公司法务。委托诉讼代理人：路文顺，河南逐鹿律师事务所律师。上诉人胡建坤因与被上诉人代高领、冯永威、方玉鑫（以下简称代高领等三人）、邯郸市博地房地产开发有限公司（以下简称博地房地产公司）、河南贤坤实业有限公司（以下简称贤坤实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡建坤、被上诉人代高领等三人共同委托诉讼代理人刘永霞、贤坤实业公司委托诉讼代理人王厚达、路文顺到庭参加诉讼。被上诉人博地房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡建坤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回代高领等三人对胡建坤的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。贤坤实业公司明确表示其与胡某某签订建设工程施工合同。根据合同相对性，依法应当由胡某某承担相应法律责任。胡建坤系受胡某某的委托办理现场施工手续,履行的是职务行为。博地房地产公司及贤坤实业公司均知晓胡建坤与胡某某的委托代理合同关系。胡建坤不应承担责任。代高领等三人曾向一审法院多次起诉并撤诉，代高领等三人的民事起诉状及庭审陈述中承认胡建坤系受委托人。另胡某某诉胡建坤委托代理合同纠纷一案，在一审审理中，也能证明胡建坤系胡某某的委托代理人。二、一审法院未查明胡建坤受委托人身份的事实，适用法律错误，判决错误。三、一审法院程序违法。贤坤实业公司陈述其与胡某某签订建设工程施工合同，一审法院未进行调查取证，必要的当事人胡某某亦未参加庭审，未能查明案件事实。代高领等三人辩称，代高领等三人与胡建坤签订合同，合同具有相对性，一审判决胡建坤承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。贤坤实业公司辩称，代高领等三人与胡建坤签订合同，贤坤实业公司对此不知情。故该合同所产生的债权债务应当由双方共同承担。案涉有关房屋建设的所有款项已全部拨付至胡某某和胡建坤兄弟二人，贤坤实业公司不应当承担任何责任。请求维持原判。博地房地产公司庭后辩称，案涉工程基本完成，工程款基本支付完毕。博地房地产公司因缺少诉讼费未提起上诉。一审判决其在欠付工程款范围内承担支付责任错误。因前期管理混乱，博地房地产公司与贤坤实业公司之间账目未清算，可能存在超付。贤坤实业公司存在违法分包、转包，但未承担责任，一审判决不公正。因博地房地产公司只对贤坤实业公司核账支付，请求改判博地房地产公司不承担支付责任。代高领等三人向一审法院起诉请求：胡建坤、贤坤实业公司、博地房地产公司连带支付代高领等三人剩余工程款115687元及利息1000元。一审法院认定事实：2015年,胡建坤将其承包的濮阳市梧桐树商住宅小区5、6、7号楼的防水工程发包给代高领等三人，双方签订一份《濮阳梧桐树小区防水施工协议书》,主要内容:代高领等三人包工包料、包质量、包管理、包安全、包进度,防水每平方45元,结算时按实际面积结算,付款方式为胡建坤按代高领等三人进度支付进度款,按月施工进度80%拨付,待工程全部完工验收优良标准后胡建坤付至全部工程款的95%,留5%的工程款作保修金,五年保修期满后代高领等三人无质量问题,胡建坤支付余款。上述协议签订后,代高领等三人即开始施工。2015年6月3日,胡建坤对代高领等三人施工的防水面积进行了确认,共计3057平方,根据协议约定每平方45元计算，该工程款应为137565元(45元/每平方米×3057平方米)。另查明,胡建坤于2015年6月2日、2015年12月7日现金支付给代高领防水款20800元、8000元,以及2015年6月4日,通过手机银行给代高领转账15000元,共计支付工程款43800元。又查明，濮阳市梧桐树商住宅小区项目由博地房地产公司投资建设,之后博地房地产公司将部分楼房建设分包给贤坤实业公司施工,期间，胡建坤将其承包的梧桐树商住宅小区5、6、7号楼的防水工程发包给代高领等三人施工。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。濮阳市梧桐树商住宅小区项目由博地房地产公司投资建设,后经贤坤实业公司承包、胡建坤转包,最终濮阳市梧桐树商住宅小区5、6、7号楼的防水工程由胡建坤又转包给了代高领等三人进行施工,胡建坤与代高领等三人签订了防水施工协议书,现该防水工程已施工完毕,并已交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定之精神以及合同的相对性原理,虽然涉案工程并未经竣工验收,但代高领等三人已将涉案工程施工完毕并转移占有了该涉案工程,胡建坤接收涉案工程视为其认可了该工程的验收合格,胡建坤理应支付相应的工程,即扣除5%的保修金和已支付的工程款后,应支付剩余工程款86886.75元(45元/每平方米×3057平方米×95%-20800元-8000元-15000元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即实际施工人可以发包人为被告起诉,本案中博地房地产公司作为总发包人,应在欠付工程款范围内支付实际施工人工程价款。关于本案代高领等三人主张的工程款利息1000元是否支持的问题,因胡建坤未按协议约定支付代高领等三人工程欠款,计付利息已超出1000元,现代高领等三人仅主张利息1000元,应予支持。关于胡建坤辩称其是胡某某的委托代理人,不应承担责任,现有证据不足以证明,不予采信。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第二十六条第二款,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定,一审判决:一、胡建坤向代高领等三人支付剩余工程款86886.75元及利息1000元,于判决生效后10日内履行完毕。二、博地房地产公司对上述款项在欠付工程款范围内承担责任。三、驳回代高领等三人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2633元，由代高领等三人承担656元,胡建坤承担1997元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡建坤提交证据：1.一审法院(2020)豫0902民初4015号民事裁定书和民事起诉状，证明胡建坤与胡某某之间存在委托代理合同关系,不应当承担支付工程款责任。2.胡建坤工行和建行银行账户明细单6页，证明胡建坤受胡某某委托管理工地，工程款是胡某某转给胡建坤，再由胡建坤转给各施工班组。3.工程进度款申请表1页，证明该工程是贤坤实业公司承包给胡某某的。代高领等三人质证意见：1.民事裁定书和民事起诉状与本案无关,胡某某提出撤诉，(2020)豫0902民初4015号民事裁定对双方关系未作认定。代高领等三人是与胡建坤签订施工合同,对胡建坤与胡某某的关系不知情。2.对银行账户明细真实性无异议，对证明目的有异议。胡建坤与胡某某之间的资金往来，不能证明胡建坤受托于胡某某代发工程款，与本案无关联性。3.对工程进度款申请表的真实性不知情，即使真实，也与本案无关联。该申请表系胡某某代表贤坤实业公司向博地房地产公司申请工程款，而代高领等三人系与胡建坤签订的施工协议，与胡某某无关。贤坤实业公司质证意见：1.对民事裁定书和民事起诉状无异议。2.对六张转账凭证无异议，贤坤实业公司对付款情况不知情，与贤坤实业公司无关。3.对拨付款项凭证无异议，该证据证实贤坤实业公司已向胡某某拨款。博地房地产公司质证意见：1.关于民事裁定书和民事起诉状，胡某某起诉后，未经法院审理即撤诉，法院未对双方关系作出有效认定，不能达到证明目的。2.关于银行账户明细单，博地房地产公司未向胡建坤、胡某某进行过支付，对此不知情，故不发表质证意见。3.工程进度款申请表可印证案涉工程是由博地房地产公司发包给贤坤实业公司的事实。按照合同相对性，贤坤实业公司承包后进行违法分包、转包引起的相关纠纷，博地房地产公司不应承担责任。本院认证意见，对上述证据的真实性予以认定。但上述证据的证明目的涉及本案争议焦点问题，在本院认为部分予以阐述。本院经审理对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为胡建坤应否支付代高领等三人剩余工程款86886.75元及利息1000元。代高领等三人依据《濮阳梧桐树小区防水施工协议书》向胡建坤主张欠付工程款和利息。胡建坤以其与胡某某系委托代理人为由进行抗辩。经审查，胡建坤系以其本人的名义与代高领等三人签订的《濮阳梧桐树小区防水施工协议书》，胡建坤在合同甲方签字处签字并捺印，并注明其本人的身份号码及联系电话。合同上并未显示胡建坤系胡某某的委托代理人身份，现亦无其他证据能够证实在签订合同时胡建坤已告知代高领等三人其系作为胡某某委托代理人签订的合同。故根据合同相对性原则，胡建坤应认定为合同相对人，应当履行合同约定义务。关于胡建坤与胡某某之间是否存在委托代理合同关系，属其二人内部约定，不能对抗第三人。故胡建坤关于其与胡某某之间存在委托代理合同关系的抗辩理由不能成立。关于博地房地产公司二审请求改判其不承担责任，因该公司未提出上诉，对其该项请求，本院不予审理。综上所述，胡建坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1997元，由胡建坤负担。本判决为终审判决。审判长 石文英审判员李彦敏审判员 马   艳   芳二〇二〇年十二月二十二日书记员 郭       瑞