北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11708号上诉人（原审原告）：网元科技有限公司，住所地河北省怀来县东花园镇葡萄大道。法定代表人：杨娟娟，执行董事。委托诉讼代理人：惠公，男，网元科技有限公司员工。委托诉讼代理人：周岳，男，网元科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：刘长禹，男，1993年7月30日出生，汉族，住黑龙江省虎林市虎林镇西苑社区。上诉人网元科技有限公司（以下简称网元公司）因与被上诉人刘长禹劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初25813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。网元公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日工资27954.58元，无需支付刘长禹解除劳动关系的经济补偿金7500元，一、二审诉讼费由刘长禹承担。事实和理由：1.一审法院未查清刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日期间的出勤情况，我公司不应支付刘长禹上述期间内缺勤天数的工资；2.根据刘长禹的职务岗位、工作职责及其不履行《入股协议》的行为，我公司不应向刘长禹支付职务津贴和绩效奖金，一审法院未采纳《入职谈话备忘录》《乙方工作能力承诺书》等证据，仅依据微信等证据错误认定刘长禹的工资标准；3.双方争议的起因是刘长禹不履行承诺，未认缴剩余150000元的入股金所致，并非我公司拖欠刘长禹工资导致，我公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。刘长禹辩称，同意一审判决，不同意网元公司的上诉请求。网元公司向一审法院起诉请求：1.无需支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日工资27954.58元；2.无需支付刘长禹解除劳动关系的经济补偿金7500元；3.刘长禹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘长禹于2019年8月1日入职网元公司，岗位为推广部经理。2019年7月31日，双方签订了期限至2028年7月31日的劳动合同，约定试用期三个月（试用期自2019年8月1日至2019年10月31日）。劳动合同约定工资构成为综合薪酬（包含但不限于基本工资、法定最高占比保密费等。但是，不含职务津贴和绩效工资）人民币8500元（试用期内为人民币6800元／月）。同日，双方签订《职务聘任协议书》，第五条岗位酬金标准与发放办法约定，网元公司聘任刘长禹担任部门经理职务，在试岗期间刘长禹全面完成职责的，网元公司为刘长禹发放职务津贴2400元／月；刘长禹履职优秀，网元公司酌情另行为刘长禹发放绩效奖金2800元／月以下。试岗期满，网元公司为刘长禹发放职务津贴3000元／月；刘长禹履职优秀，网元公司酌情另行为刘长禹发放绩效奖金3500元／月以下。网元公司每月15日左右通过银行转账支付上自然月工资，网元公司为刘长禹发放工资至2019年10月，刘长禹提交了银行交易记录，显示2019年11月15日网元公司为刘长禹转账支付11685.60元。就此，双方均认可2019年8月、9月、10月的试用期实发工资数额都是该数，是按照15000元的80%为应发数额进行计算的。2019年11月1日起，网元公司停发刘长禹工资，庭审中，网元公司表示2019年11月1日至2019年12月22日期间的工资应当支付，只同意按照8500元的工资标准支付，数额为14362.07元。网元公司表示不同意支付职务津贴3000元的理由是刘长禹尚未试用期满；不同意支付绩效奖金的理由是履职不合格。刘长禹主张其在职期间工作合格，提交了与网元公司法定代表人的微信记录截屏，载“直到现在惠总，孙主任和我都是很认可你的，但是你的思想很受邢菲的影响，你们三个集体辞职对公司伤害很大知道吗？”刘长禹回答“工资一分没发，五险一金给我断了很多个月不告知”“如果不是这个原因我至于辞职吗”。关于劳动合同解除情况，网元公司主张双方劳动关系于2019年12月23日解除，就此，网元公司提交了公司代理人惠公与刘长禹2019年12月22日的微信截屏，网元公司代理人表示“你明天不能到宣武上班，继续去玩好了。”刘长禹询问“您是让我办离职吗？”答“我让你什么，你就听话吗？”刘长禹询问“您就直说是不是让我明天办理离职吧”答“离职不离职，是你自己的事儿，你少跟我耍花招”。刘长禹还主张其工作至2019年12月26日，2019年12月27日其以拖欠工资为由与网元公司解除劳动关系。就此，刘长禹提交了离职申请照片及微信记录截图打印件，离职申请落款时间为2019年12月27日，内容为“本人刘长禹于2019年12月27日向公司申请因公司拖欠工资，3个月未上交社保，未退股权资金，故被迫离职。”网元公司表示刘长禹将离职申请放在桌子上，网元公司未收到。刘长禹补充提交其在2019年12月27日与网元公司代理人惠公的微信记录，其中惠公询问刘长禹“刚才张永军微信给我发了你的辞职报告，这是你写的吗？”答“是”。惠公表示辞职报告需要用刘长禹的微信发来一份，刘长禹表示已经将辞职报告给了哈斯，由其转交。惠公问“今天这一天怎么算？是算你们已经离职了，还是算你们在上班。”刘长禹答“离职”。刘长禹以网元公司为被申请人申请劳动仲裁，要求网元公司支付2019年11月1日至2019年12月26日工资28013.44元；支付解除劳动关系经济补偿15000元。2020年7月6日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2010］第1252号裁决书，裁决网元公司支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日工资27954.58元；网元公司支付刘长禹解除劳动关系经济补偿7500元。另，在该案件的仲裁庭审调查中，网元公司自述刘长禹“2019年12月27日提交了离职申请，以拖欠工资、3个月未缴社保、未退股权资金为由单方提出的，我公司不予认可。”一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。双方对于2019年8月1日刘长禹入职网元公司并无争议，对于劳动关系解除时间，网元公司主张双方劳动关系于2019年12月23日解除，就此，网元公司提交了公司代理人惠公与刘长禹2019年12月22日的微信截屏，网元公司代理人表示“你明天不能到宣武上班，继续去玩好了。”仅凭该句话不能得出双方劳动合同解除的结论。此后，在2019年12月27日的微信沟通中，网元公司代理人明确表示收到了刘长禹的辞职报告，询问当日的工资如何结算。同时，网元公司自述刘长禹“2019年12月27日提交了离职申请，以拖欠工资、3个月未缴社保、未退股权资金为由单方提出的，我公司不予认可。”综上，法院认定双方劳动合同于2019年12月27日解除。刘长禹以网元公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，网元公司亦认可自2019年11月起未支付刘长禹工资，网元公司存在拖欠工资的情况，应支付刘长禹解除劳动合同的经济补偿金，具体数额由法院依法核算。关于对于刘长禹要求支付2019年11月1日至2019年12月26日工资28103.44元的请求。在法院认定双方在2019年12月27日解除劳动合同的情况下，网元公司应支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日期间的工资。关于工资标准，刘长禹主张其转正后的月工资构成为综合薪酬8500元、职务津贴3000元和绩效奖金3500元，网元公司只同意按照8500元的标准支付，不同意支付职务津贴及绩效奖金，理由是刘长禹没有升任为总监；绩效奖金不予发放的理由是刘长禹工作不合格，没有完成软件推广、股金未交齐。就职务津贴和绩效奖金是否应发放，逐一进行论述。双方签订的《职务聘任协议书》中约定试岗期满，网元公司为刘长禹发放职务津贴3000元／月，也就是说职务津贴3000元的发放条件为试岗期满，刘长禹的试用期至2019年11月1日届满，如刘长禹不符合录用条件，网元公司应在试用期届满之前明确告知是否转正、是否录用，网元公司未作出明确的意思表示，刘长禹在试用期满后仍正常工作，视为刘长禹试用期合格，网元公司应为刘长禹发放职务津贴3000元。《职务聘任协议书》中约定刘长禹履职优秀，网元公司酌情另行为刘长禹发放绩效奖金3500元／月以下，现网元公司主张刘长禹工作达不到发放绩效奖金的标准，但网元公司表示对于如何判定优秀没有明确的判断标准，刘长禹与网元公司法定代表人的微信记录中，网元公司法定代表人也对刘长禹的工作表示认可。另，试用期三个月网元公司按照15000元的80%为刘长禹发放工资，说明刘长禹转正后的工资构成确实为8500元、职务津贴3000元和绩效奖金3500元。综上，网元公司应按照15000元的标准为刘长禹发放2019年11月1日至2019年12月26日期间的工资，具体数额由法院依法核算。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，网元科技有限公司支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日期间的工资27954.58元；二、判决生效之日起7日内，网元科技有限公司支付刘长禹解除劳动合同经济补偿金7500元；三、驳回网元科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，网元公司提交刘长禹作为另案原告的起诉状的第一页材料以及双方在2019年12月16日的微信记录，证明双方系因150000元入股金发生争议，以及刘长禹另案起诉要求网元公司返还已交纳的股金，网元公司亦有权主张刘长禹返还已支付的奖金。刘长禹对上述证据的真实性予以认可，称上述证据均是另案当中与股金相关的证据，与本案无关。关于刘长禹返还已支付的奖金，网元公司在其自行提交的一审书面起诉状及二审上诉状中均未提出该项主张，亦未在一审法院作出判决后的法定上诉期内提出该项上诉请求，本院在本案当中对此不予处理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为2019年11月1日以后刘长禹的月工资标准以及网元公司是否应当向刘长禹支付解除劳动合同的经济补偿金。关于刘长禹的工资标准，双方争议为网元公司是否应当向刘长禹按月支付职务津贴及绩效奖金。对于职务津贴，双方在《职务聘任协议书》的第五条约定，试岗期满，网元公司向刘长禹发放职务津贴3000元/月，虽然双方在该协议书的第八条约定，本合同所涉及的职务津贴系刘长禹被聘为部门总监职务的酬金，否则刘长禹无权享受职务津贴，网元公司据此拒绝向刘长禹发放该项津贴，但在2019年8月1日至10月31日期间，刘长禹的岗位并非总监，网元公司亦向刘长禹按月发放了职务津贴，故根据双方对工资发放的实际执行情况，职务津贴属于刘长禹月工资的组成部分，网元公司拒绝发放职务津贴，本院对此不予支持。关于绩效奖金，网元公司主张依据劳动合同和《职务聘任协议书》的约定，推广登录易属于刘长禹的工作职责，因刘长禹拒绝继续履行关于登录易公司的入股协议书，不同意认缴剩余的150000元入股金，故网元公司有权拒绝支付绩效奖金。刘长禹对此不予认可，主张其入职时双方已经约定工资为15000元。虽然双方约定推广登录易等事项属于刘长禹的工作职责，但入股协议书是刘长禹作为成立案外人公司时的发起人签订的合同，双方并未在劳动合同及《职务聘任协议书》中约定刘长禹需要认缴有关登录易公司的入股金，该项行为并非双方劳动关系中刘长禹需要履行的义务，并且依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故网元公司以刘长禹未交纳入股金为由拒绝支付工资于法无据，此外，依据刘长禹以往各月的工资发放情况，绩效奖金属于其月工资的固定组成部分，现网元公司亦未提交对于绩效奖金的考核制度及标准，一审法院采信刘长禹关于工资标准的主张并无不当，本院对此予以确认。双方签订的劳动合同及《职务聘任协议书》约定，刘长禹的试用期为3个月，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，依据双方劳动合同的约定刘长禹的试用期截止日为2019年10月31日，此后双方的劳动关系仍然继续履行并未解除，故双方约定的试用期已经届满，自2019年11月1日起，网元公司应当按月向刘长禹足额支付转正以后的各项工资。关于双方劳动关系的解除时间，根据双方均认可的微信对话记录，网元公司于2019年12月27日收到刘长禹提交的离职通知后，仍然在向刘长禹询问当天的工资应否结算，故本院对网元公司关于双方劳动关系已于2019年12月23日解除，此后刘长禹并未出勤的主张不予采信。综合上述情况，一审法院核算网元公司应当支付刘长禹2019年11月1日至2019年12月26日期间的工资27954.58元处理正确，本院对此予以确认。刘长禹向网元公司发出解除通知的理由包括拖欠其工资，刘长禹以此为由向该公司主张解除劳动合同的经济补偿金于法有据，本院应予支持，一审法院核算的该项经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。综上所述，网元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由网元科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  卜晓飞审判员  王丰伦审判员  庞 妍二〇二〇年十二月二十八日书记员  黄雅楠