广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22635号上诉人（原审原告）：江焯琰。委托诉讼代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔柏鸿，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州华建房屋安全检测鉴定有限公司。法定代表人：李泳葶，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱智锟，广东德比律师事务所律师。委托诉讼代理人：何俊豪，广东德比律师事务所律师。原审第三人：江炳照。原审第三人：姚伟龙。上诉人江焯琰因与被上诉人广州华建房屋安全检测鉴定有限公司（以下简称华建检测）及原审第三人江炳照、姚伟龙合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王丽华独任审理，上诉人江焯琰委托诉讼代理人黄桂芬，被上诉人华建检测委托诉讼代理人朱智锟、何俊豪，原审第三人江炳照、姚伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江焯琰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持江焯琰的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由华建检测承担。事实和理由：一审法院对本案合伙经营期间收支是否确定及合伙协议解除后财产处理是否已达成合意两个焦点事实查明不当，适用法律错误，对江焯琰多次提出的委托审计请求不予审查，导致判决错误。（一）一审法院认定合伙经营期间收支情况已经确定的依据是基于（2019）粤0112民初9679号《民事判决书》（以下简称前案）已确认上述内容。事实上，前案在审查与认定中，均没有确认合伙经营期间的收支具体情况。前案在关于合伙经营期间收支情况的审查事实部分，仅仅是引入江焯琰、华建检测的陈述，能确定的事实仅为广州华建房屋安全检测鉴定有限公司南沙分公司（以下简称华建南沙分公司）筹备过程中确有存在收支的事实，但收支具体数额并没查明，而在前案中，各方当事人对于支出数额均存在异议。江焯琰无论是在前案还是在本案中，均多次明确表示因华建检测在负责筹备华建南沙分公司的过程中，一直账目不清，其所提交的《实物出入账》由其单方制作，账目虚假，没经江焯琰核对过，不能作为定案的依据。无论是在前案还是本案中，江焯琰均多次明确要求清算核账，以便退还投资款，但一审法院已查明合伙期间有收支事实，在各方对于支出数目存在争议的情况下，竟然无视江焯琰关于审计的要求，导致事实无法查清。（二）一审认为本案当事人所签订的《华建南沙分公司股权协议》名为股权协议，但并非公司法意义上的股权，不应以《公司法》的相关规定处理，实属对相关法律理解错误。1.江焯琰、华建检测及江炳照、姚伟龙以设立有限责任公司为目的签订《华建南沙分公司股权协议》，符合当事人的真实意思及相关法律规定，对各方当事人均具有法律约束力。关于发起人出资的行为，应受《公司法》调整。拟设立的华建南沙分公司因故最终未能成立，各出资人在履行上述协议过程中产生的权利义务关系可以参照合伙关系予以处理。2.以非货币财产出资的，应当进行评估作价，核实财产价值。华建检测所谓的以资源、资质作价51万元出资并没有履行相应的法律程序，不能客观公正反映财产价值，损害到包括江焯琰在内的其他出资人的合法权益，是《公司法》中禁止出资的形式，华建检测应对江焯琰及江炳照、姚伟龙承担违约责任，应对认缴的金额补缴，本案应以100万元总投资作为清算依据。（三）本案对于合伙财产的清算应当委托有资质的机构进行审计处理，一审法院径行适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定，认定合伙协议解除后债权债务及财产处理已达成合意错误。本案为投资人拟设立的公司最终未能成立，各出资人在履行上述协议过程中产生的权利义务关系应参照合伙关系予以处理。既然解散协议已经损害到江焯琰作为合伙人的权益，对于合伙财产应该委托中间机构进行审计。华建检测辩称：1.合伙经营期间的收支已确定，因为前案已对合伙期间的支出、收入进行了质证并统计，已生效判决书所记载的事实应属于已证的事实，且对该数据重复进行审计确实增加双方的时间、诉累。已发生的事实是否再需要鉴定，由法庭审查决定。2.对于合伙清算的基数，应按剩余的财产进行计算，华建检测在合伙协议已明确约定是以资源资质技术占股51%，无需以现金出资，而合伙期间中确实使用了华建检测的技术、资源、管理技术，即华建检测已履行约定的占股51%的形式，如果要以100万元为基数计算的话则是不符合各方的意见。江炳照与姚伟龙共同述称：与华建检测的意见一致。江焯琰向一审法院起诉请求：1.解除江焯琰与华建检测、江炳照、姚伟龙签订的《华建南沙分公司股权协议》；2.判令华建检测返还江焯琰投资款暂计10万元（以清算审计数据为准）及支付利息（从起诉之日起，按年利率24%计算至付清之日止）；3.判令本案的全部诉讼费用由华建检测承担。一审法院认定事实：2018年11月期间，华建检测（系一人有限公司，于2010年1月11日成立）与江焯琰、江炳照、姚伟龙分别签订了一份《华建南沙分公司股权协议》，约定共同设立华建南沙分公司，总投资100万元，其中华建检测以资源、资质、技术及管理入股，占股51%，江焯琰投资24万元，占股24%，江炳照投资20万元，占股20%，姚伟龙投资5万元，占股5%；投资人按协议投资后，成为华建南沙分公司的股东，股东会由所有股东组成，对重大事项进行决策，股东按所持股对重大事项享有投票权，参与管理；股东按分公司的效益，以持股比例，享受收益；股东以持股比例承担风险，负担债务，当分公司存在非正常的经营亏损时，由股东会决定增资扩股；在经营中，有股东想退出时，必须在股东会中征得同意，表决通过，股权在股东会表决同意后股东内部认购，按协商的价格认购；分公司撤销的情况及处理：分公司出现重大亏损，由股东会决定分公司是否存续，分公司的经营策略出现重大战略调整，华建总公司经营战略重大调整，按实际资产进行清算，按占股分配债权、债务；本协议签定及入股后生效，严格按规定执行，实行公司化管理。协议签订后，江焯琰、江炳照、姚伟龙于同年11月至12月期间，分别向华建检测指定的财务范林有（华建检测原法定代表人、股东，2018年5月25日变更为其女儿李泳葶）名下银行账户汇入24万元、20万元、5万元。2019年5月30日，江炳照、姚伟龙与华建检测签订《关于解散华建南沙分公司协议》，约定：华建检测、江炳照、姚伟龙合计占股76%，一致投票决定解散华建南沙分公司；将投资华建南沙分公司剩余资金60742元，按比例移交江焯琰29751.18元、江炳照24792.66元、姚伟龙6198.16元；将南沙分公司办公室和宿舍阳光城丽景湾17栋2001房移交江焯琰、江炳照、姚伟龙三人；华建南沙分公司暂时没到账的业务收益，即南沙创意产业园（二个项目）和大学城投（一个项目）收益实现时另行决议；华建南沙分公司的代表李灿强、黄镜湖、江炳照、姚伟龙于5月30日共同落实解散决议，并响应与见证于5月21日下午当时所有股东口头决议精神，江炳照、姚伟龙出席本次撤股协议，是经江焯琰同意；将上述现金及办公室、宿舍及收益移交后，华建南沙分公司即时解散。同日，从范林有名下账户向江焯琰、江炳照、姚伟龙分别汇入29751.18元、24792.66元、6198.16元。同年8月19日，江焯琰分别以范林有、华建检测为被告、江炳照、姚伟龙为第三人以合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求范林有返还资金210248.82元及其利息及华建检测对上述债务承担连带清偿责任。一审法院于2020年3月17日作出（2019）粤0112民初9679号《民事判决书》，确认了上述事实，同时还确认2018年11月16日至2019年5月23日《实物出入账》记载的支出共计446886.49元、剩余资金60742.81元，范林有、江炳照、姚伟龙、黄镜湖均有签名确认，且对应的《支付证明单》《费用报销单》有江焯琰签字的金额共计216638.67元。自2018年12月至2019年7月，范林有及华建检测法定代表人李泳葶名下银行账户每月向江焯琰、江炳照、姚伟龙及案外人杨生政、黄镜湖转账发放工资，共计138208.76元。华建检测分别于2019年1月10日、3月20日、4月2日出具了编号为华建检测鉴字（2019）第0010号至第0021号的《危险房屋鉴定报告》。据此，认定范林有并非适格被告，华建南沙分公司尚未设立不存在以股东会表决的方式处理公司解散清算，《关于解散华建南沙分公司协议》因江焯琰未签名对其不发生效力，《华建南沙分公司股权协议》因此尚未实际解除，但华建检测已按协议履行，提供了资源、资质、技术及管理，且在华建南沙分公司筹建过程中发生了实际支出，江焯琰为此投入的24万元应有相应折损，其主张返还扣除其分得的29751.18元外的所有投资款没有依据，因而判决驳回江焯琰的所有诉讼请求。判决后，各方均未上诉，已发生法律效力。另查，2019年5月31日，因需交纳华建南沙分公司办公室租金及水电费，江焯琰、姚伟龙分别转账5821元、1213元给江炳照，江炳照则在6月1日补交了办公室1个月租金及水电费11887元（三人按出资额与49万元的占比交纳）给房东，2019年7月1日，江炳照、姚伟龙与黄镜湖签订《办公室转让协议》，约定将《关于解散华建南沙分公司协议》所约定的办公室按现状以9万元的价格转让给黄镜湖，其中江炳照得8万元、姚伟龙得1万元。同年12月10日，江炳照、姚伟龙与黄镜湖又签订《债务处理协议》，确认已付姚伟龙1万元、江炳照25000元，江炳照剩余55000元由黄镜湖按折扣后4万元一次性付清。庭审中，各方确认华建检测指派黄镜湖负责并以华建检测名义出具检测报告，江焯琰、江炳照、姚伟龙联系业务，此外姚伟龙还负责华建南沙分公司账目收支的登记，但并没有设立华建南沙分公司的专门账户，也没有办理华建南沙分公司的营业执照。在履行协议过程中，因后续资金欠缺及协议参与各方发生矛盾等，导致各方无法合作而要求解散华建南沙分公司。一审法院认为，因案涉所谓华建南沙分公司并没有单独领取营业执照，实质是华建检测与江焯琰、江炳照、姚伟龙合伙经营的载体或项目名称，所签订的《华建南沙分公司股权协议》名为股权协议，但并非公司法意义上的股权，不应以公司法的相关规定处理，而应将本案定性为合伙经营过程中产生的合伙协议纠纷，按合伙的相关法律规定进行处理。华建检测与江焯琰、江炳照、姚伟龙签订的《华建南沙分公司股权协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，各方当事人应切实履行。本案的争议焦点有三：一是本案是否构成重复诉讼；二是合伙经营期间收入与支出（含债权债务）是否确定；三是合伙协议是否已实际解除及解除后的债权债务及财产处理是否已达成合意。关于焦点一，本案与（2019）粤0112民初9679号案当事人、诉讼标的、诉讼请求确实存在重合之处，但并非完全相同，前案确认《华建南沙分公司股权协议》尚未解除是因作为原告的江焯琰在《关于解散华建南沙分公司协议》未签名，并因此作出未解除协议情况下的处理结果，而本案是江焯琰主动要求解除《华建南沙分公司股权协议》，也非对（2019）粤0112民初9679号案裁判结果的完全否定，不足以构成重复起诉。关于焦点二，因案涉合伙体华建南沙分公司没有设立专门账户，收支由华建检测指定的财务范林有负责，合伙体的负责人是黄镜湖，姚伟龙负责合伙体账目收支的登记，而在（2019）粤0112民初9679号《民事判决书》中确认合伙期间即2018年11月16日至2019年5月23日的支出446886.49元、剩余资金60742.81元有范林有、黄镜湖、姚伟龙及江炳照签名，且对应的《支付证明单》《费用报销单》也有江焯琰签字，而江焯琰并没有提出相反证据推翻，其主张该数额有争议仅是其个人一面之词，故应认定合伙经营期间的收入与支出已经确定，但根据《关于解散华建南沙分公司协议》及江焯琰陈述应同时认定华建南沙分公司尚有2个南沙创意产业园项目和1个大学城投项目的业务收益未确定而未分配。关于焦点三，如前所述，合伙体华建南沙分公司并非公司法意义上的公司，华建检测、江炳照、姚伟龙签订《关于解散华建南沙分公司协议》实质是以解散公司为名的散伙，即便江焯琰没有签名认可，也无法改变整个合伙体散伙的结果，因此时合伙体仅剩江焯琰一人，无需再确认江焯琰主张的解除其与华建检测、江炳照、姚伟龙签订的《华建南沙分公司股权协议》。散伙后，应对合伙财产及债权债务进行处理，虽然江焯琰未在具有散伙协议性质的《关于解散华建南沙分公司协议》签名，但根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，而本案合伙体中四个合伙人有三个合伙人且占合伙份额达76%均予以认可，且江焯琰也是按其出资额与49万元占比交纳最后一期房租水电费和收取合伙体剩余款项的，以资源、资质、技术及管理入股的华建检测并未分配合伙体财产，没有侵害江焯琰的利益，故可以认定该协议对散伙后的财产及债权债务的处理，但江焯琰并没有获得该协议约定的合伙体所租赁的办公室、宿舍收益及2个南沙创意产业园项目和1个大学城投项目的业务收益。其中2个南沙创意产业园项目和1个大学城投项目因目前尚无证据证实已经实际取得收益，可以根据协议约定的“收益实现时另行决议”处理或由江焯琰收集相应证据后，另行主张权利；分配给江焯琰、江炳照、姚伟龙的合伙体租赁办公室、宿舍已由江炳照、姚伟龙转让并分得转让款，江焯琰应得的份额应由其向江炳照、姚伟龙另寻途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十二条，及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年8月24日判决：驳回江焯琰的所有诉讼请求。一审案件受理费1150元，由江焯琰负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。根据双方的辩诉意见，本案争议焦点为：合伙经营期间收入与支出的数额确定问题。关于《华建南沙分公司股权协议》解除问题，华建检测与江焯琰、江炳照、姚伟龙签订的《华建南沙分公司股权协议》约定共同设立华建南沙分公司，但由于华建南沙分公司没有办理工商登记和领取营业执照，其实质是华建检测与江焯琰、江炳照、姚伟龙合伙经营的载体或项目名称，所签订的《华建南沙分公司股权协议》实质为合伙协议，《华建南沙分公司股权协议》为合伙各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效，各方当事人应协议履行。协议签订后，江焯琰、江炳照、姚伟龙于同年11月至12月期间，分别向华建检测指定的财务范林有名下银行账户汇入24万元、20万元、5万元。2019年5月30日，江炳照、姚伟龙与华建检测签订《关于解散华建南沙分公司协议》，约定：华建检测、江炳照、姚伟龙合计占股76%，一致投票决定解散华建南沙分公司；将投资华建南沙分公司剩余资金60742元，按比例移交江焯琰29751.18元、江炳照24792.66元、姚伟龙6198.16元；将南沙分公司办公室和宿舍阳光城丽景湾17栋2001房移交江焯琰、江炳照、姚伟龙三人；华建南沙公司暂时没到账的业务收益，即南沙创意产业园（二个项目）和大学城投（一个项目）收益实现时另行决议；华建南沙分公司的代表李灿强、黄镜湖、江炳照、姚伟龙于5月30日共同落实解散决议，并响应与见证于5月21日下午当时所有股东口头决议精神，江炳照、姚伟龙出席本次撤股协议，是经江焯琰同意；将上述现金及办公室、宿舍及收益移交后，华建南沙分公司即时解散。同日，从范林有名下账户向江焯琰、江炳照、姚伟龙分别汇入29751.18元、24792.66元、6198.16元。《关于解散华建南沙分公司协议》有华建检测、江炳照、姚伟龙的签章，但没有江焯琰的签字，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，华建检测、江炳照、姚伟龙签订《关于解散华建南沙分公司协议》实质是以解散公司为名的散伙，即便江焯琰没有签名认可，也无法改变整个合伙体散伙的结果，因此时合伙体仅剩江焯琰一人，无需再确认江焯琰主张的解除其与华建检测、江炳照、姚伟龙签订的《华建南沙分公司股权协议》。对于合伙清算基数确定问题，由于华建南沙分公司没有办理工商登记和领取营业执照，其实质是华建检测与江焯琰、江炳照、姚伟龙合伙经营的载体或项目名称，其不能适用公司法有关禁止出资形式的规定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙可以以资金、技术等形式出资，因此四个合伙人共同约定，华建检测以资源、资质、技术及管理入股，并占比51%，符合合伙的形式要件，合法有效，且华建检测并未分配合伙体财产，没有侵害江焯琰的利益。从江焯琰按其出资额与49万元占比交纳最后一期房租水电费和收取合伙体剩余款项的证据可以认定，合伙清算基数应为49万元而非100万。因广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9679号民事判决中确认合伙期间即2018年11月16日至2019年5月23日的支出446886.49元、剩余资金60742.81元有范林有、黄镜湖、姚伟龙及江炳照签名，且对应的《支付证明单》《费用报销单》也有江焯琰签字。江焯琰没有上诉，该案已生效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（五）项及第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9679号民事判决已对合伙期间的支出、收入进行了质证并统计，该案判决书所记载的事实属于已证的事实，江焯琰在本案一、二审均没能提供相反的证据足以推翻已生效的民事判决，鉴于司法委托审计并非查明本案事实的必经程序，对已证事实的数据重复审计徒增双方的时间和诉累，故本院对江焯琰提出的重新审计申请不予准许。根据《华建南沙分公司股权协议》及江焯琰的陈述可以认定华建南沙分公司尚有2个南沙创意产业园项目和1个大学城投项目的业务收益未确定而未分配。该2个南沙创意产业园项目和1个大学城投项目如取得收益，可以根据协议约定的“收益实现时另行决议”处理或由江焯琰收集相应证据后，另行主张权利。分配给江焯琰、江炳照、姚伟龙的合伙体租赁办公室、宿舍已由江炳照、姚伟龙转让并分得转让款，江焯琰应得的份额应由其向江炳照、姚伟龙另寻途径解决。一审判决合法合理，本院予以维持。综上所述，江焯琰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由江焯琰负担。本判决为终审判决。审判员  王丽华二〇二〇年十二月三十一日书记员  尤志华蔡嘉瑜