山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终404号 上诉人（原审原告）丁焕平。 被上诉人（原审被告）诸城市人力资源和社会保障局。 法定代表人藏波，该局局长。 委托代理人高洪明，山东法恩律师事务所律师。 委托代理人郭金辉，男，1979年3月28日生，汉族，该局工作人员，住诸城市。 被上诉人（原审第三人）吴培海。 委托代理人陈仲美，女，1954年8月29日生，汉族，住诸城市，系吴培海之妻。 上诉人丁焕平因与被上诉人诸城市人力资源和社会保障局（以下简称诸城市人社局）、吴培海工伤行政确认一案，不服诸城市人民法院（2020）鲁0782行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁焕平向一审法院起诉请求：依法撤销诸城市人社局作出的诸人社工伤认字[2019]N075号认定工伤决定书，并重新作出认定，诉讼费由诸城市人社局承担。 原审法院认定事实：丁焕平系，经营范围为废木材加工。2019年6月1日上午，吴培海在山东大源建设集团有限公司橡树湾工地加工木头梁子时被机器割伤右手。医院诊断结论为：右手挤压伤、示指毁损伤、拇指皮肤挫裂伤伸肌腱断裂并断端部分缺损、中指皮肤裂伤。2019年8月30日，吴培海之妻陈仲美向诸城市人社局提出工伤认定申请，工伤认定申请表载明工作单位为“诸城市鲁旺木材加工部”，诸城市人社局于2019年9月2日受理后，于2019年10月14日向诸城市鲁旺木材加工部送达工伤认定举证通知书，要求诸城市鲁旺木材加工部收到举证通知书之日起7日内提供相关证据，诸城市鲁旺木材加工部在规定的期限内未提供不能认定工伤的证据。诸城市人社局根据吴培海提供的证据，经调查，于2019年10月25日作出诸人社工伤认字［2019］Ｎ075号认定工伤决定书，认定吴培海受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。丁焕平不服，向一审法院提起本案诉讼。 另查明，诸城市鲁旺木材加工部于2018年12月12日核准成立，于2019年10月14日注销。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，诸城市人社局具有履行辖区内工伤行政确认工作的法定职权。《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该规定明确有用人资格的个体工商户的雇工，应当纳入工伤保险法规调整范围。 《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；…。”丁焕平认为吴培海并非因工受伤的理由主要是吴培海系丁焕平个人雇佣，吴培海并非工作时间受伤，吴培海受伤属于自残，不应认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”及《工伤认定办法》第十七条“用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”之规定，丁焕平不认为是工伤，应对其主张承担举证责任。本案丁焕平经营的诸城市鲁旺木材加工部在工伤认定程序中未举证证明吴培海并非因工受伤，应承担举证不能的责任。丁焕平庭审中提供的证人李某、臧某等人的当庭证言，均证实虽然大源工地规定的上班时间为7时30分，但工人可以提前到工地干活。2019年6月1日上午吴培海受伤时，证人李某等人均在工地，虽然证人李某等人证明的吴培海受伤的时间与吴培海陈述的受伤时间存在差异，但并不影响吴培海提前上班是为了履行工作职责，故应视同为工作时间。丁焕平主张吴培海是自残，但未提供有效证据证明。诸城市鲁旺木材加工部系丁焕平成立的个体工商户，丁焕平系经营者，故丁焕平与诸城市鲁旺木材加工部实际处于混同状态，原诸城市鲁旺木材加工部具有用工主体资格，吴培海从事该加工部经营范围内的木材加工时受伤，丁焕平主张吴培海系其个人雇佣，不应认定工伤的证据不足。对于丁焕平的主张，一审法院不予支持。在原诸城市鲁旺木材加工部未提供有效证据证明吴培海不是因工受伤的情况下，诸城市人社局经调查核实，认定吴培海所受伤害为工伤，并无不当。综上，丁焕平要求撤销诸人社工伤认字［2019］Ｎ075号认定工伤决定书的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回丁焕平的诉讼请求。案件受理费50元，由丁焕平负担。 上诉人丁焕平不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误、证据不足。1、吴培海与诸城市鲁旺本材加工部不存在劳动关系，其是上诉人个人雇佣。吴培海于2017年就受雇于丁焕平，工资由上诉人发放，而当时木材加工部还没有成立，木材加工部在2018年12月12日成立后，吴培海的工资发放及工作模式与此前没有发生变化，吴培海也没有与木材加工部建立任何的劳动关系。上诉人之所以成立木材加工部，只是因有一次一个业务需要开具增值税发票，便应对方单位的要求成立了木材加工部，但仅仅就是开具了那次发票，其他时间根本就没有运行，所有工人都是受雇于上诉人，与木材加工部无关，一审庭审中上诉人提供的证人证言也印证了此事实。而一审判决对此不予认可，并认为木材加工部与上诉人存在着主体混同，没有任何依据。法律认定的事实必须是明确的、具体的，而不能模棱两可，一审判决以“主体混同”为由而想当然的认为吴培海受雇于诸城市鲁旺本材加工部是错误的。吴培海的受伤不符合认定为工伤或视同工伤的条件，其与木材加工部之间没有任何的劳动关系，吴培海受伤完全是自己的过错造成的，应当自行承担全部责任。2、吴培海受伤并非因工作原因受伤。通过上诉人一审提供的开齿机照片可以看出，涉案开齿机的开齿刀是固定的，开齿刀距离工作台很远，外有牢固的铁防护罩，任何人不得打开、靠近开齿刀片，只要正常操作，是不可能碰到开齿刀片的，甚至可以说，如果不是故意，三面有保护罩，无保护罩的那一面间隙很小，是不可能将手伸进去割伤的。吴培海之所以受伤，是因其离开开齿机工作台后，转到开齿刀的刀片处，故意将手伸进开齿刀片处被割伤的。吴培海明知开齿刀有风险还故意将右手伸进开齿刀中去的行为属严重违反操作程序的行为，是故意自残，与工作无关。3、吴培海不是在工作时间受伤。上诉人处工作时间为上午7：30-11：30，下年1：00-6：30，任何人不能在此时间之外工作。因为工地有严格要求，一旦发现工作人员不在上述时间内操作，便会受到处罚。对此，上诉人已经明确告知吴培海。而吴培海的受伤时间为2019年6月1日上年6：30，并非是在工作时间，很显然，吴培海是在非工作时间、非工作原因私自操作开齿机，将手伸进开齿机，导致右手受伤，由此造成责任理应由吴培海本人承担。4、被上诉人认定吴培海的受伤系工伤，证据不足。被上诉人认定吴培海右手受伤系工伤所依据的证据，仅是二个证人的证词，而该二人的证词内容雷同，显然是受吴培海的指使，相互间恶意串通后书写的，内容是不真实的，且证人与吴培海具有亲属利害关系，故该二人的证词不可信，不能作为证据使用。5、被上诉人作出工伤认定决定书的程序严重违法，一审判决对此未予认定，是错误的。本案中，被上诉人声称的工伤认定举证通知书，上诉人根本不知情。在本案被上诉人受理吴培海的工伤认定申请到其作出工伤认定决定书，上诉人并未接到任何的通知，只是在工伤认定决定书作出后，被上诉人通知上诉人过去，在上诉人到被上诉人处后，被上诉人的工作人员（据称是刘副科长）强行让上诉人在两份送到材料上签字。所以，被上诉人提供的工伤认定举证通知书送达回执上的签字时间并非是该材料中填写的时间，而是2019年10月25日。被上诉人弄虚作假，欺骗、胁迫上诉人在两份送达回执上签字的行为，上诉人向诸城市纪委、市长服务热线12345以及省生活帮进行了举报。所以，被上诉人作出工伤认定决定书的程序违法，依法应予以撤销，而一审判决对此事实未予认定，是错误的。二、一审判决适用法律错误。1、吴培海是受雇于上诉人个人，而非受雇于诸城市鲁旺木材加工部，一审判决依据《工伤保险条例》第二条之规定，认为被上诉人作出的工伤认定决定书正确，适用法律错误。2、吴培海在非工作时间、且并非是为了工作原因，而是故意将手伸到开齿刀上导致右手受伤，其不属于工伤，而一审判决依据《工伤保险条例》第十四条之规定，认为《工伤保险条例》适用法律错误。鉴于上述事实和理由，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律错误。故请求二审法院：1.依法查清事实，撤销原判，发回重审或改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人诸城市人社局二审期间未答辩。 被上诉人吴培海答辩称：1.吴培海受伤是工作原因受伤。吴培海工作用的床子(也叫电锯)是由多齿锯片和多层锯片组成，吴培海的右手指是其在正常工作的情况下被多层锯片割伤的，当时割掉的手指和手套一同被多层锯片割烂了，并缠绕在多层锯片上。吴培海右手受伤时同时工作的就有8个职工，而吴培海右手的受伤和上诉人提供的开齿机照片和对开齿机的描述没有丝毫的关系。2.吴培海是在工作时间受伤。上诉人丁焕平虽然带领自己的职工在山东大源集团橡树湾工地上给大源集团拼接盖楼用的木头梁子，但上诉人从来没有按照大源规定的上班时间上班.而是命令职工早上6点就干，下午干到6点半，因为职工接一方木头梁子，大源集团给丁焕平350元钱，一方木头梁子93根左右，每根3.6元钱，上诉人给职工每根1.2元钱。吴培海受伤的准确时间是2019年6月1号早上7：10以后，因为医院120出车时间是7：14，吴培海的妻子接到其受伤电话是7：16、综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，驳回上诉人丁焕平的行政诉讼请求。 各方当事人在一审中提交的证据均已随电子案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已质证，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定。二审中，上诉人申请证人出庭作证，以证明吴培海是故意将手伸进机器中。本院认为，上诉人申请出庭的证人不属于行政诉讼法规定的新证据范畴，不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，依据双方的诉辩主张，本案双方争议的焦点问题是被上诉人诸城市人社局做出的案涉认定工伤决定书，认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确。 关于认定事实及适用法律方面。上诉人主张吴培海是上诉人个人雇佣，与诸城市鲁旺木材加工部之间不存在劳动关系。对此，本院认为，一方面，上诉人在本案中陈述的成立诸城市鲁旺木材加工部仅是为了一次性业务开具发票使用，未提交证据印。且2018年12月12日诸城市鲁旺木材加工部注册资料显示从业人数是3人，也就是说诸城市鲁旺木材加工部成立时也雇佣有员工，即使上诉人的上述说法是真实的，在开具发票后上诉人也未将诸城市鲁旺木材加工部注销，而该加工部的业务范围与上诉人实际经营的业务是一致的。另一方面，个体工商户系非自然人，所有的工作安排及工资发放等也均需要通过自然人进行，也就是由作为经营者的丁焕平进行。在此情况下，丁焕平应当提交充分证据证明其与诸城市鲁旺木材加工部在法律上是独立的，进而再举证吴培海系其个人雇佣。但丁焕平未提交这方面的证据，应承担举证不能的法律后果。诸城市人社局认定吴培海受雇于上诉人经营的诸城市鲁旺木材加工部，并无不当。 上诉人主张吴培海受伤不是因工作原因，理由是吴培海是故意将手伸进开齿机中，是自残行为。这显然有悖常理，上诉人也未举证吴培海之前就存在自杀或自残倾向。吴培海将手伸向开齿机，即使存在违反操作规程的行为，也并不影响工伤认定结论的成立。 上诉人又主张吴培海不是在工作时间受伤。对此，诸城市人社局提交的臧云堂、马立祥的调查笔录以及上诉人申请出庭的刘静江、李某等人均证实，吴培海受伤时，上述人员已经到达工地开始工作，且李某明确陈述，存在提前开始工作的情况。综上，诸城市人社局依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；…。”的规定，认定吴培海所受伤害为工伤，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。 关于程序方面。上诉人称其未收到限期举证通知书，送达回证系诸城市人社局要求其后补的，对此，上诉人未提交证据证明，故不予支持。诸城市人社局提交的送达回证显示上诉人是2019年10月14日收到限期举证通知书，之后上诉人未在限定期限内提交相关证据，诸城市人社局依据查明事实，认定吴培海受伤属于工伤，程序合法。 综上，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁焕平负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  李长明 审判员  郭明明 二〇二〇年十二月十一日 书记员  王燕霞