四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1336号 上诉人【原审原告(并案被告)】:谢华，女，汉族，四川省苍溪县人，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：王波，四川广府律师事务所律师。 被上诉人【原审被告(并案原告)】：广元鑫地源置业有限公司，住所地四川省广元市朝天区。 法定代表人：熊伟，执行董事。 委托诉讼代理人：熊昌盛，系公司总经理。 上诉人谢华因与被上诉人广元鑫地源置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2020）川0811民初878号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢华上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金25537.5元、失业保险损失19800元、并缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。上诉人2018年12月至2019年11月的销售提成是2464元，月平均工资应是3405元，一审认定上诉人销售提成1102元错误应当予以改正；一审关于上诉人从事粮油销售的事实认定不支持上诉人失业保险损失不当，因为经营销售是上诉人大家庭的行为，并非当然由上诉人单独经营，被上诉人为职工缴纳失业保险是其法定义务，不能以上诉人有从事粮油销售工作的可能而变相免除被上诉人的法定义务。二、一审判决适用法律错误。关于社会保险费的缴纳问题，属于劳动争议的审理范畴，应当予以支持。 被上诉人广元鑫地源置业有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢华向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的劳动关系自2019年12月12日解除；2.判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25537.5元；3.判决被告向原告支付失业保险损失19800元；4.判决被告为原告缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费；5.本案诉讼费由被告承担。 广元鑫地源置业有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会作出的广朝劳人仲案〔2020〕5号仲裁裁决第二、第三项裁决，判决鑫地源公司不向谢华支付劳动合同经济补偿金及失业保险损失；2.判决谢华赔偿2019年12月12日离岗后故意锁死办公室，拒绝办理购房人的按揭贷款手续，导致鑫地源公司损失3万元；3.判决谢华赔偿利用公司平台违法销售工程抵款房，从中非法收取好处费，给鑫地源公司造成商誉损失5万元；4.判决谢华利用职务之便非法收取佣金，中饱私囊，退还鑫地源公司1万元；5.判决谢华退还鑫地源公司销售提成款12329元；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：谢华2012年9月22日入职鑫地源公司从事销售工作。2015年7-月，鑫地源公司为谢华缴纳了社会保险。2015年10月，征得员工同意，适当拖欠工资并下浮工资15%，若不选择下浮，则改为员工自行购买社会保险。因鑫地源公司未及时足额支付谢华2018年8月至2019年7月、2019年9月至2019年11月工资，谢华于2019年12月12日向鑫地源公司提交了《解除劳动关系告知书》。2019年12月26日，鑫地源公司公司向谢华支付2018年8月至2019年7月、2019年9月至2019年11月15个月工资48000元和2019年12月1日至12月15日工资1600元。2018年12月至2019年11月谢华的销售提成为1102元。因解除合同后双方就经济补偿及缴纳社会保险等问题引发纠纷，谢华向广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广元市朝天区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日作出广朝劳人仲案〔2020〕5号仲裁裁决，裁决双方之间的劳动关系自2019年12月12日解除，鑫地源公司向谢华支付解除劳动合同经济补偿金24000元、失业保险损失19800元，对谢华的其他仲裁请求不予支持。双方不服，均向法院提起诉讼。 另查明，谢华于2017年7月15日承租了鑫地源公司位于朝天区朝天镇清风大道鑫地源首府7幢1楼16号门面，现从事粮油销售。 一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”的规定，鑫地源公司应当提交职工名册以证明谢华的入职时间而未提交，应当承担举证不能的后果，因此，确认谢华的入职时间为2012年9月22日。鑫地源公司提交的支付工资的银行流水及支付凭证单证实谢华每月固定工资为3200元以及鑫地源公司2018年8月开始未足额及时向谢华支付工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，鑫地源公司未及时足额向谢华支付劳动报酬，谢华可以解除劳动合同，用人单位鑫地源公司应当向劳动者谢华支付经济补偿；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，根据鑫地源公司提交的支付凭证单中载明鑫地源公司2019年12月26日支付了谢华2019年12月1日至15日工资，确认双方解除劳动合同的时间为2019年12月12日。谢华在鑫地源公司的工作年限为7年零2个多月，按7.5个月计算。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由以下六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）资金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，谢华的月工资总额包括固定工资和销售提成。因此，确认谢华在劳动合同解除前十二个月即2018年12月至2019年11月的月平均工资为3291.83元（3200元/月＋1102元/12月），鑫地源公司应当向谢华支付解除劳动合同经济补偿金为24688.63元（3291.83×7.5月）。 参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条第1款“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效”的规定，鑫地源公司与谢华关于工资中包括社保费的约定或承诺应认定无效。因鑫地源公司未足额缴纳谢华社保费用，致使谢华不能根据《失业保险条例》和《四川省失业保险条例》的规定享受失业保险待遇，鑫地源公司应当予以赔偿，但谢华未提交证据证明其处于失业状态，且现从事粮油销售。因此，对谢华要求鑫地源公司支付失业保险损失19800元的诉讼请求，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，社会保险费的征缴属于行政管理的范畴，谢华要求鑫地源公司为其缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。 鑫地源公司要求谢华赔偿损失、退还非法收取的佣金、退还销售提成款的诉讼请求不属于本劳动争议案件的审理范围，其可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告（并案被告）谢华与被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司的劳动关系自2019年12月12日解除；二、被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）谢华支付解除劳动合同经济补偿款24688.63元；三、驳回原告谢华的其他诉讼请求；四、驳回并案原告广元鑫地源置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，并案案件受理费5元，共计10元，由原告（并案被告）谢华负担5元，被告（并案原告）广元鑫地源置业有限公司负担5元。 经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人的月平均工资标准以及解除劳动合同经济补偿金计算是否正确问题。关于工资标准，上诉人所举证佣金明细表载明其2018年12月至2019年11月的销售提成金额共计1102元，上诉人主张其销售提成是2464元未提交相应证据证实，一审法院据此确认上诉人劳动合同解除前十二个月即2018年12月至2019年11月的月平均工资为3291.83元（3200元/月＋1102元/12月），并据此计算其经济补偿金24688.63元（3291.83×7.5月）并无不当，上诉人主张其月平均工资应是3405元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、被上诉人是否应当向上诉人支付失业保险损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。《失业保险条例》第十六条第二款规定“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算”。因此，办理失业登记是失业人员领取失业保险金的必经程序，有求职要求是享受失业保险待遇的前提之一。本案中，上诉人所举证据不能证明其存在失业状态以及已办理失业登记并有求职要求的情况，且被上诉人提交《声明书》等证据表明上诉人现从事粮油销售，故其请求上诉人赔偿失业保险待遇金损失缺乏事实依据其上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、缴纳社会保险费用是否属于劳动争议民事案件审理范围问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，人民法院受理因社保问题所产生的纠纷，仅限于上述司法解释规定的范围，上诉人主张被上诉人缴纳自2012年8月至2019年12月期间的社会保险费的诉讼请求,不属于人民法院民事案件的受案范围，其主张一审判决适用法律错误、社会保险费的缴纳问题属于劳动争议的审理范畴的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人缴纳社会保险费，可依法申请社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年十二月三日 书记员  刘凯莉