江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9516号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京拓锦物流有限公司，住所地在南京市栖霞区八卦洲街道东江路**办公楼5-774。法定代表人：汪林芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢志祥，男，1968年10月7日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：陈文巧，江苏金协和律师事务所律师。上诉人南京拓锦物流有限公司（简称拓锦公司）因与被上诉人谢志祥挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。拓锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢志祥的诉讼请求，支持拓锦公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由谢志祥负担。事实和理由：一、一审判决对于违约金的认定与事实不符。1.案涉《车辆挂靠经营合同》约定挂靠期限为十年，每年应支付1万元打包费用，其中包含了挂靠管理费。一审判决酌情认定2020年度挂靠管理费为500元，因谢志祥根本违约导致合同解除，至少造成拓锦公司损失挂靠管理费4500元（500元×9年未履行合同期限），实际上拓锦公司每年应收取的挂靠管理费为1000-2000元。2.《车辆挂靠经营合同》约定车辆保险费用由拓锦公司收取，不退给谢志祥，现该挂靠合同因谢志祥违约解除，保险返点费应当作为拓锦公司的损失予以考虑。3.《车辆挂靠经营合同》第十条约定“因乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方全部损失，包括但不限于甲方的可得利益，甲方律师的代理费用等。”前述挂靠管理费、保险返点费均为拓锦公司的可得利益，拓锦公司为主张权利的律师费、诉讼费依合同约定均系拓锦公司的损失，应当纳入违约金支付的考虑范围。二、从拓锦公司实际所列损失情况可以看出，约定的违约金数额并未过分高于损失。一审庭审中，谢志祥未对违约金是否过高提出异议，亦未举证证明约定违约金过分高于拓锦公司的损失，一审法院自行下调违约金属于适用法律错误。谢志祥辩称，1.双方签订《车辆挂靠经营合同》并不是以营利为目的，该合同的签订背景是基于谢志祥与案外人南京捷顺物流有限公司（简称捷顺公司）签订的《公路运输合同》，捷顺公司指定谢志祥将车辆挂靠在拓锦公司处，因此谢志祥是否将车辆挂靠在拓锦公司均不会对拓锦公司产生任何损失或者增加任何收益。2.谢志祥与捷顺公司运输合同纠纷一案庭审后，拓锦公司负责诉讼的谢总曾同意配合谢志祥办理车辆过户，后因疫情以及拓锦公司与捷顺公司间的矛盾，拓锦公司反悔、不予配合，谢志祥才提起本案诉讼。3.拓锦公司截至今日，仍然没有为谢志祥购买保险，谢志祥在起诉前曾多次与拓锦公司沟通，要求自行购买保险，拓锦公司均未同意。因此，拓锦公司违约在先，谢志祥出于减少损失提起本案诉讼，要求解除合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢志祥向一审法院起诉请求：1.判令与拓锦公司解除挂靠关系；2.拓锦公司配合其办理车辆过户手续；3.判令拓锦公司赔偿停运损失2万元；4.由拓锦公司负担本案诉讼费用。拓锦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除《车辆挂靠经营合同》，由谢志祥向其缴纳2020年度挂靠费用1万元；2.判令谢志祥支付违约金3万元；3.由谢志祥负担反诉诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月2日，拓锦公司（甲方）与谢志祥（乙方）签订《车辆挂靠经营合同》1份，与本案相关约定：乙方将自购符合营运条件的江淮1.495吨车牌号为苏Ａ×××**车辆挂靠甲方经营，挂靠期限为十年；乙方在挂靠期间每年应向甲方交纳挂靠管理费，三者100万保险费、审车费（黄牌以上收取二维审营运证费、北斗费）每年打包价1万元整，作为甲方为乙方办各种事项以及甲方各项管理的劳务费用，管理费每年交纳一次，先交后行；乙方应将工商费、税、年检费、保险费（保险费返点费由甲方收取不退给乙方）及时交付甲方代为办理；若因乙方原因致使无法及时缴纳有关规税费用的，乙方承担由此引起的全部责任，负责赔偿由此给甲方带来的全部损失及主张权利的费用；合同履行过程中，乙方有下列情形之一的视为乙方违约：（1）乙方不按时交清本合同第三条约定费用的行为；（2）乙方擅自提前终止本合同……乙方在挂靠期内如有违反以上条款之一的，甲方有权直接终止本合同的履行并留置、扣押车辆，甲方有权直接收回甲方提供的有关营运证照，并向乙方主张违约金3万元。另查明，谢志祥与捷顺公司签订《公路运输合同》，由捷顺公司为谢志祥提供货物，谢志祥负责承运，谢志祥于该合同签订后15日内完成购车事宜，挂靠在捷顺公司指定的物流公司。后谢志祥购买车牌号为苏Ａ×××**的车辆，并将该车登记在拓锦公司名下。该车以拓锦公司名义于2019年5月20日购买了车辆保险，保险期限自2019年5月21日起至2020年5月20日止，商业险保费为7132.13元、交强险保费为1850元、车船税为29.92元。谢志祥支付了2019年度费用1万元。2019年8月，谢志祥就其与捷顺公司运输合同纠纷一案诉至南京市栖霞区人民法院。2019年9月27日，经该院主持调解，谢志祥与捷顺公司解除了《公路运输合同》。后谢志祥未向拓锦公司支付2020年度费用1万元，拓锦公司亦未为苏Ａ×××**的车辆购买2020年5月21日起的保险。2020年4月，谢志祥就本案诉至一审法院。本案审理中，拓锦公司于2020年6月7日短信通知谢志祥，因谢志祥未能依约缴纳挂靠管理费、保险费等费用，解除《车辆挂靠经营合同》。2020年6月8日拓锦公司提起反诉。审理中，拓锦公司未能就挂靠合同解除给其造成的损失提交证据。一审法院认为：合法的挂靠经营合同关系应予保护。《车辆挂靠经营合同》系谢志祥与拓锦公司的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该合同虽与《公路运输合同》相关，但系独立的合同，与《公路运输合同》不具有主从合同关系，对谢志祥主张的《公路运输合同》解除，《车辆挂靠经营合同》也应当解除的意见，一审法院不予采纳。谢志祥将其购买的车辆挂靠在拓锦公司，双方约定的挂靠期限为十年，谢志祥2020年4月提起诉讼要求提前解除《车辆挂靠经营合同》，构成违约。因谢志祥未能依约缴纳费用，拓锦公司于2020年6月7日通知谢志祥解除《车辆挂靠经营合同》，符合双方合同约定，故一审法院认定双方间《车辆挂靠经营合同》于2020年6月7日解除。合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。苏Ａ×××**车辆系谢志祥购买，并依据挂靠合同登记在拓锦公司名下。现合同解除，谢志祥主张拓锦公司配合车辆过户具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于谢志祥主张的赔偿损失，系谢志祥违约致合同解除，其无权向拓锦公司主张损失。关于拓锦公司主张的挂靠费用，现因双方合同已经解除，挂靠费用应计算至合同解除之日。虽然双方签订《车辆挂靠经营合同》的时间为2019年7月2日，未约定挂靠期限的起算时间，案涉车辆以拓锦公司名义于2019年5月20日购买了车辆保险，一审法院认定该日为挂靠期限的起算时间。双方在合同中约定的1万元既包含保险费、审车费又包括挂靠管理费，未明确各项费用的具体金额，拓锦公司未为案涉车辆购买2020年5月21日起的保险，案涉车辆2020年亦未进行年审，结合2019年度的保费数额、审车费数额，一审法院酌情认定2020年度的挂靠管理费用为500元。综上，谢志祥应向拓锦公司支付2020年5月21日至6月7日期间的挂靠管理费25元。关于拓锦公司主张的违约金，结合谢志祥的违约情形、剩余未履行的挂靠期限、挂靠费用标准、保险费返点因素，一审法院酌情认定为3000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、谢志祥与南京拓锦物流有限公司签订的《车辆挂靠经营合同》于2020年6月7日解除；二、南京拓锦物流有限公司于判决发生法律效力之日起十日内协助谢志祥将苏Ａ×××**车辆过户登记至谢志祥名下；三、谢志祥于判决发生法律效力之日起十日内向南京拓锦物流有限公司支付挂靠费25元以及违约金3000元；四、驳回谢志祥的其他诉讼请求；五、驳回南京拓锦物流有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取230元，由谢志祥负担；反诉案件受理费减半收取400元，由拓锦公司负担370元，由谢志祥负担30元。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审予以确认。二审中，拓锦公司提交律师费发票一张以及微信转账凭证，拟证明拓锦公司因谢志祥违约支出的律师费4000元。《车辆挂靠经营合同》第十条第2款第8项约定，代理费用如因谢志祥违约导致，应当由谢志祥赔偿。该费用由拓锦公司负责人谢登锁通过微信转账支付给代理律师张慧。谢志祥质证意见：1.对于律师费发票，一审中，拓锦公司并未对此进行举证，违反证据规则。2.对于微信转账凭证的真实性不予认可，支付主体并不是拓锦公司，收费主体也不是北京市盈科（南京）律师事务所律师，与本案无关。本院认证意见：拓锦公司提供的律师费发票及微信转账凭证符合证据形式要件，故本院对上述证据的真实性依法予以确认，对于证明效力将在本案说理部分一并论述。本院二审查明：《车辆挂靠经营合同》第十条第2款第8项约定，因谢志祥的违约行为给拓锦公司造成损失的，谢志祥应赔偿拓锦公司的全部损失，包括但不限于拓锦公司的可得利益、律师代理费等。拓锦公司工作人员谢登锁于2020年6月8日支付拓锦公司代理人张慧4000元。同日，张慧律师所在的北京市盈科（南京）律师事务所向拓锦公司开具了律师费发票。二审中，拓锦公司述称：其因谢志祥的违约行为所受损失包含：1.直接损失：未履行挂靠期间的挂靠管理费用（每年1000-1200元）、律师费。2.可得利益损失：挂靠期间每年保险返点费（400元左右）。上述事实，有《车辆挂靠经营合同》、支付凭证、发票、当事人陈述在卷为证。经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：拓锦公司要求谢志祥支付2020年度挂靠管理费1万元及违约金3万元依据是否充分。本院认为，关于2020年度的管理费，拓锦公司主张谢志祥支付2020年度管理费1万元系因谢志祥的违约行为导致案涉车辆至今未交纳保险，处于脱保状态。如拓锦公司为车辆办理保险、年审等事宜，则谢志祥需要交纳该费用。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方当事人对于《车辆挂靠经营合同》于2020年6月7日解除不持异议，根据上述条款中“尚未履行的，终止履行”的规定，拓锦公司主张谢志祥应支付2020年6月7日之后的管理费缺乏依据，应不予支持。一审法院结合2019年度实际支出的保险费、审车费等费用，酌定2020年度挂靠管理费为500元，并得出2020年5月21日至6月7日的挂靠管理费为25元，并无不当。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述法律规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。《车辆挂靠经营合同》第十条第2款第8项约定，谢志祥擅自提前终止本合同……谢志祥在挂靠期内如有违反以上条款之一的，拓锦公司有权直接终止本合同的履行并留置、扣押车辆，拓锦公司有权直接收回其提供的有关营运证照，并向谢志祥主张违约金3万元；因谢志祥的违约行为给拓锦公司造成损失的，谢志祥应赔偿拓锦公司的全部损失，包括但不限于拓锦公司的可得利益、律师代理费等。一审中，拓锦公司主张3万元违约金，但并未提交相应损失的证据，一审法院据此根据谢志祥的违约情形、剩余未履行的挂靠期间、挂靠费标准、保险返点费等因素，酌定违约金3000元，并无明显失当。但二审中，拓锦公司提交了其支付的4000元律师费，故根据上述合同约定，该项费用应由违约方谢志祥承担。该律师费虽由拓锦公司员工支付给代理律师个人，但并不影响该款项的性质认定。据此，对于拓锦公司主张谢志祥支付7000元的违约金，本院依法予以支持。对于超出部分，依据不足，本院不予支持。综上所述，拓锦公司的上诉请求部分成立，应予支持；二审中因出现新的事实，导致一审认定事实及实体处理有误，本院二审予以纠正。因拓锦公司一审中怠于提交证据，导致二审改判，故一审相应的诉讼费用，仍应由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5333号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5333号民事判决第五项；三、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5333号民事判决第三项为：谢志祥于本判决发生法律效力之日起十日内向南京拓锦物流有限公司支付挂靠费25元以及违约金7000元；四、驳回南京拓锦物流有限公司其他反诉请求如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理724元，由谢志祥负担78元，拓锦公司负担646元。本判决为终审判决。审判员  陈宏军二〇二〇年十二月二十八日法官助理彭晓莉书记员唐姮鑫