江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民再118号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：年士波，男，1966年10月5日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑广春，江苏龙蟠律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄运路**。法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。一审被告：朱坚，男，1968年12月1日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。一审被告：杨政军，男，1969年2月12日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。再审申请人年士波因与被申请人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）及一审被告朱坚、杨政军保证合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终2707号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月19日作出（2019）苏民申2246号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人年士波及其委托诉讼代理人李华东、郑广春，被申请人兴邦公司的法定代表人王百乐及该公司委托诉讼代理人张志勇，一审被告朱坚、杨政军的委托诉讼代理人杨启东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。年士波申请再审称，年士波不应承担涉案工程款债权保证责任，理由包括：1.兴邦公司向年士波主张权利已经超过保证期间。年士波2012年5月10日签订的担保协议中未约定保证期间，则保证期间应为六个月。（2015）宿中民初字第0011号民事调解书明确工程款履行届满之日为2014年10月31日，兴邦公司于2015年8月12日起诉要求年士波承担保证责任，已经超过保证期间。2.一、二审判决对年士波担保的工程款债权范围认定错误。年士波仅对江苏辉盛公司有限公司（以下简称辉盛公司）与兴邦公司于2012年5月10日、2012年12月12日签订的两份建设工程施工合同提供担保。（2015）宿中民初字第0011号民事调解书涉及的工程款债权1.18亿元除包括上述两份合同外，还包括了年士波并未提供担保的辉盛公司与兴邦公司于2013年1月25日签订的建设工程施工合同，该合同涉及的工程款债权非年士波的担保范围。3.兴邦公司应先就物的担保主张权利。辉盛公司与兴邦公司于2012年5月10日、2012年12月12日、2014年11月7日、2015年6月17日签订的四份协议就工程款债权提供了物的担保，这些物的担保足以保证债务履行。根据担保法第二十八条第一项规定，同一债权既有物的担保又有保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此兴邦公司应先排除物的担保对应的债务后再向年士波主张承担保证责任。综上，请求撤销一、二审法院判决，改判驳回兴邦公司对年士波的诉讼请求。兴邦公司辩称，1.兴邦公司向年士波主张还款并未超过保证期间。本案施工合同约定工程暂定价为8042万元，竣工验收合格备案并审计结束后付95%价款，辉盛公司未按合同约定支付工程款，根据担保法的规定，在最后一笔主债务没有到期的情况下，保证人应当对所有担保款项承担保证责任。2.因考虑到年士波的实际偿还能力，兴邦公司仅主张了500万元的连带保证责任，远小于其担保范围，因此也没有必要对三份保证合同对应的主债权进行划分。3.年士波承担的是连带责任保证，其主张先实现物的担保再实现保证应当是执行环节考虑的因素，不影响保证责任的承担。兴邦公司已经在穷尽各种办法将辉盛公司的财产用于偿还工程款债务，并未怠于行使权利或放弃物的担保，相关房屋执行过程中因各种因素处置情况不理想。综上，请求驳回年士波的再审申请。朱坚、杨政军述称，其同意年士波的再审申请意见。兴邦公司向一审法院起诉请求：判令年士波、朱坚、杨政军连带给付兴邦公司工程款500万元。一审法院认定事实：辉盛公司将泗洪县“星河上城”小区二期、三期工程（不含二期多层）发包给兴邦公司。2012年5月10日、12月12日，辉盛公司及其股东朱坚、年士波与兴邦公司就星河上城项目签订两份担保协议书，约定辉盛公司提供该期未销售的住宅作为发包方的担保，如以上担保不能实现，股东朱坚、年士波以自然人身份为辉盛公司担保。2014年11月7日，辉盛公司与兴邦公司就工程款支付达成补充协议，辉盛公司应于2014年11月10日前支付兴邦公司2000万元等，并明确如辉盛公司不按约履行，兴邦公司有权即时终止合同，并要求辉盛公司即时结算付清全部已完成的工程款及违约金，原合同、协议与本补充协议抵触的，以本协议为准，无抵触的仍生效。股东朱坚、杨政军签字确认对辉盛公司欠工程款本息担保至还清为止。2014年12月24日，兴邦公司提起诉讼，并保留对年士波、朱坚、杨政军的诉权，2015年6月17日，辉盛公司与兴邦公司达成调解协议，解除双方之间建设工程施工合同，辉盛公司欠付兴邦公司工程款1.18亿元，于2015年7月30日前付清等。期间，辉盛公司及其股东朱坚、杨政军于2015年4月28日为解除兴邦公司对案涉工程的保全，向兴邦公司出具承诺书，再次承诺以自然人名义（包括全部房产）对公司债务承担连带责任。2015年6月17日，朱坚、杨政军代表辉盛公司与兴邦公司签订协议，双方同意对调解书所载1.18亿元工程款重新审计，并以双方确认的审计结果作为结算价款。辉盛公司于签订此协议书7日内委托对工程造价进行审定，并确保审计单位在接受委托后，在150日内作出审计报告，该审计报告须得到双方共确认方可有效。在共同确认的审计结果未出来之前，依据调解书载明的工程款支付乙方工程款和利息。本案一审争议焦点为：1．年士波、朱坚、杨政军提供何种方式保证，应否承担保证责任，本案是否违反一事不再理；2．案涉工程价款是否确定，年士波、朱坚、杨政军在辉盛公司被查封的房屋未最终处分前应否承担担保责任。关于争议焦点1，一审法院认为，本案中，年士波、朱坚、杨政军与兴邦公司约定，在辉盛公司提供的物的担保不能实现时，其以自然人身份为辉盛公司担保，只是对债务人提供物的担保和第三人提供人的担保并存时，如何实现债权的顺位的特别约定，并非保证方式的约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，年士波、朱坚、杨政军应按照连带责任保证承担保证责任。由于有限公司具有较强的人合性，本案年士波、朱坚、杨政军又系股东为公司担保，本身就应有别于其他人提供的担保，且年士波、朱坚、杨政军还在担保协议中明确担保到工程款付清为止。而兴邦公司在辉盛公司未按补充协议约定，于2014年11月10日前给付工程款的次月24日，即已起诉要求辉盛公司给付工程款。故对年士波、朱坚、杨政军超过保证期间的辩解，不予采信。兴邦公司曾就案涉工程款以辉盛公司为被告提起诉讼，相关调解书已发生法律效力。另案中，兴邦公司虽未向年士波、朱坚、杨政军主张权利，但并未明确放弃对该担保债权，相反还明确表示对年士波、朱坚、杨政军保留诉权，不能视为兴邦公司放弃对年士波、朱坚、杨政军的保证债权。之后，兴邦公司就上述生效法律文书未得到履行部分债权，要求年士波、朱坚、杨政军承担保证责任，并不违反民事诉讼法的相关规定。故年士波、朱坚、杨政军主张债权人提起本案诉讼违反一事不再理原则，以及建设工程合同解除，保证合同亦一并解除，其应免除保证责任的辩称，缺乏法律依据，不能成立。关于争议焦点2，一审法院认为，虽兴邦公司与辉盛公司在法院调解之后又达成补充协议，约定另行委托鉴定机构审定工程造价，但辉盛公司至今近三年尚未拿出审计报告，且兴邦公司申请执行时，辉盛公司、年士波、朱坚、杨政军亦未提出异议。现于兴邦公司起诉，要求年士波、朱坚、杨政军承担保证责任时，却提出所谓工程价款未最终确定，显非有理由。又年士波、朱坚、杨政军所谓兴邦公司申请执行拍卖辉盛公司166套房屋等资产结果未确定，辉盛公司未履行部分的债务数额不确定。对此，因辉盛公司被查封的资产，何时以及最终能否全部处置，亦非重点，至少在本案法庭辩论终结前，上述财产无法处置完毕，并清偿对兴邦公司的全部债务，已可以视为辉盛公司清偿不能。因而，兴邦公司有权就辉盛公司清偿不能部分，要求年士波、朱坚、杨政军承担保证责任。否则，无异于无限期迟延，甚至变相的、实质的剥夺了兴邦公司对年士波、朱坚、杨政军的保证债权。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：朱坚、年士波、杨政军应于判决发生法律效力之日起十日内给付兴邦公司工程款500万元。案件受理费46800元，由朱坚、年士波、杨政军负担。年士波不服一审判决，上诉请求：改判驳回兴邦公司对年士波的诉讼请求。二审法院认为：根据本案担保协议的约定，应认定年士波承担的是连带责任保证，在兴邦公司的工程款债权无法实现的情况下，兴邦公司要求年士波承担500万元的担保责任并无不当，一审判决正确。年士波上诉提出其分别于2012年5月10日、12月12日签订两份担保协议后，兴邦公司与辉盛公司多次变更主合同，包括于2014年11月7日双方签订补充协议，又于2015年6月18日在法院达成民事调解协议，均未经年士波同意，加重了年士波的保证责任，年士波不应再承担保证责任。但根据补充协议的内容及调解协议的约定，并未加重年士波的保证责任，年士波仍应按照担保协议的约定承担保证责任。年士波上诉提出对于2012年5月10日的担保协议，保证期间已过，年士波不应对“星河上城”小区二期工程承担担保责任。理由是二期工程竣工日期是2013年10月25日，按照合同约定应在150天内审计完毕，加上150天的审计时间，在2014年3月25日即是支付95%工程款的时间，也就是工程款届满的时间，保证期间为6个月，兴邦公司应于2014年9月24日之前向年士波主张权利，年士波才应承担保证责任，但本案兴邦公司主张权利的时间是2015年8月12日，已经超过保证期间。但在合同约定的时间二期工程款的数额并未确定，工程款亦未审计完毕，故不能认定2014年3月25日为工程款付款期限届满的时间，年士波该上诉理由不能成立。年士波上诉提出一审认定年士波与朱坚、杨政军承担同等保证责任错误。“星河上城”小区三期工程后补充高层42、44、45号楼，年士波未提供担保，不应承担责任。且“星河上城”小区二期工程的多层部分系施友辉借用兴邦公司资质施工，该施工合同无效，保证合同亦无效，年士波不应对二期多层20111平方承担担保责任。但本案兴邦公司主张的500万元系兴邦公司与辉盛公司于2015年6月18日在该院达成的民事调解书中约定的1.18亿元工程款中经强制执行未能执行到位金额的部分款项，而1.18亿元工程款中并未包括年士波上诉提出的三期工程后补充高层42、44、45号楼及施友辉施工的二期多层，故年士波应对500万元工程款承担担保责任。年士波上诉提出根据2014年11月7日兴邦公司与辉盛公司的补充协议的约定，辉盛公司提供6000万元的房产抵押给兴邦公司，但兴邦公司怠于行使权利，放弃取得6000万的抵押权，在兴邦公司放弃6000万抵押权的范围内，年士波不应承担担保责任。但年士波并无证据证明兴邦公司存在怠于行使权利的行为及在对未办理房产抵押的问题上存在过错，不能认定兴邦公司放弃6000万房产的抵押权，年士波仍应承担相应的担保责任。年士波上诉提出因兴邦公司的执行案件尚未终结，担保人承担担保责任的数额无法认定，年士波不应承担担保责任。因年士波承担的是连带责任保证，兴邦公司的执行案件尚未终结并不影响年士波担保责任的承担。年士波该上诉理由不能成立。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案再审庭审中，兴邦公司法定代表人陈述目前工程款案件仍在执行程序中，部分房屋因被购房户占有未执行。本院再审查明的其他事实与一、二审法院一致。本院再审认为，年士波的再审申请主张部分成立，具体分析如下：一、关于年士波主张其承担保证责任是否超过保证期间问题。2012年5月10日、12月12日，年士波作为辉盛公司股东分别签署担保协议书，约定辉盛公司以本期承建的未销售的高层住宅为发包方担保，如以上担保不能实现，辉盛公司的股东以自然人身份为发包人担保。上述担保协议并未约定债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任，因此并非一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。其中，2012年5月10日签署的担保协议未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。2012年12月12日签署的担保协议约定辉盛公司的股东以自然人身份为发包人担保到工程款付清为止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。两份担保协议担保的主债务标的均为建设工程价款，两份建设工程施工合同均约定竣工验收合格备案并审计结束后付至结算总价的95%，但此后一直未完成审计。2015年6月18日，兴邦公司与辉盛公司达成调解，约定欠付工程款于2015年6月30日前付5000万元，余款于2015年7月30日前付清，按照年士波认可的兴邦公司于2015年8月12日向年士波主张承担保证责任，未超过保证期间。年士波申请再审主张兴邦公司要求其承担保证责任已经超过保证期间依据不足，对其主张本院不予支持。二、关于兴邦公司是否应先就涉案工程行使优先受偿权问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0011号民事调解书确认兴邦公司就涉案工程享有优先受偿权。建设工程优先受偿权系为保障承包人工程款债权的实现而由法律设定的法定优先权，在性质和功能上与抵押权类似，并且优先于抵押权，具有担保工程款债权实现的功能。因此，当工程款债权既有建设工程优先受偿权又有人的担保的，在当事人没有约定的情况下，应当参照前述条文的规定，债权人先就优先受偿权实现债权，且本案中的工程款优先受偿权亦得到人民法院生效民事调解书的确认。因此，兴邦公司应当先就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿，不足部分再向保证人主张承担相应的保证责任。综上，兴邦公司应当先实现案涉工程优先受偿权，仍不能满足其债权的，再行向年士波主张承担保证责任。一审第三人朱坚、杨政军系为案涉全部欠付工程款提供保证，担保的主债权范围大于年士波，但在性质上仍然属于自然人提供的保证，兴邦公司也应先就建设工程优先受偿权实现债权，不足部分再向朱坚、杨政军主张承担保证责任。虽然朱坚、杨政军未申请再审，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第三款规定，本院对兴邦公司对朱坚、杨政军的诉讼请求一并审理并对二审判决相关判项予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第三款规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终2707号民事判决及江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初3238号民事判决；二、驳回江苏兴邦建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，均由江苏兴邦建工集团有限公司负担。审 判 长  高 洪审 判 员  杨 雷审 判 员  潘 宾法官助理  闫 朋二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  汪亚玲