江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9763号上诉人（原审原告）：王明喜，男，1962年4月15日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘欢，江苏恩格律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢欣欣，江苏恩格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京大旺食品有限公司分公司，住所地南京市秦淮区海福巷****楼（410、411、412、413）及B号楼209-1。负责人：郑文琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨金鑫，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岚，北京市兰台（南京）律师事务所律师。上诉人王明喜因与被上诉人南京大旺食品有限公司分公司（以下简称大旺分公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人王明喜上诉请求：依法改判大旺分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金153746.75元、加班费13252.50元及2018年年终奖4000元。事实和理由：王明喜自2006年至南京旺旺食品有限公司工作，2015年与大旺分公司签订了无固定期限劳动合同，工作地点在江宁区。2019年2月3日，大旺分公司无正当理由违法解除劳动合同，且不支付任何经济补偿。王明喜在大旺分公司工作已达12年4个月，距法定退休年龄只有3年，难以寻找新工作。大旺分公司丢失货物，已经由南京市公安局江宁分局立案侦查，该案属于刑事案件，在案件尚未侦破、犯罪嫌疑人也未确定的情况下，一审法院认定王明喜存在严重失职，大旺分公司与其解除劳动合同合法，没有事实和法律依据，明显错误。综上，请求支持王明喜的上诉请求。被上诉人大旺分公司辩称，案涉劳动合同及奖惩管理办法均明确规定，员工违反约定或者规定失职给公司造成损失的，公司有权解除劳动合同。王明喜在大旺分公司从事叉车司机工作，主要负责仓库货物保管，其上级岗位直接主管是仓储组主管陈刚，而陈刚系王明喜姐夫。《奖惩管理办法》5.5.2.1条规定，新进岗位异动、婚姻关系变动等，导致亲属关系变更，而未及时主动申报或虚报亲属关系者，公司可以与其解除劳动关系。该奖惩管理办法已经民主程序公示，王明喜亦已签收。同时劳动合同第一条第五款第二项也明确规定，王明喜遵守劳动纪律和职业道德，王明喜有违反劳动纪律或者公司规章制度严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害或者依法追究刑事责任等行为的，公司有权予以辞退。大旺分公司依据合同约定、规章制度与王明喜解除劳动关系，不存在违法解除的情形，不应向其支付赔偿金。王明喜向一审法院提出诉讼请求：1.大旺分公司支付违法解除劳动合同赔偿金153746.75元；2.大旺分公司支付加班费13252.5元、2018年年终奖4000元。一审法院认定事实：2006年10月，王明喜入职大旺分公司。双方签订的最后一期劳动合同为自2015年11月1日起的无固定期限劳动合同，约定岗位为行政，实行标准工时工作制，月薪1680元。双方又签订《补充约定（内勤）》，约定加班费计算基数为基本工资，基本工资为最低工资标准。王明喜任职大旺分公司储运课仓储组叉车司机，工作职责为按照物流SOP规范作业、完成装卸等日常工作，维护保养叉车，协助仓管员确保每日进出货物及时处理，合理存放货物，对仓库作业中遇到的问题与主管沟通协调解决。2018年7月底，大旺分公司对当月库存进行盘点，发现7个品项的旺仔牛奶存在不同程度的短少，市场价值达85万元，遂向公安机关报案。之后，南京市公安局江宁分局陶吴派出所约谈了涉案部分人员。2019年2月1日，大旺分公司在通知旺旺集团南京地区工会后向王明喜送达《合同解除通知函》，声明王明喜的行为符合劳动合同法第三十九条过失性解除情形，决定自2019年2月3日起解除劳动关系。王明喜离职前的岗位基本工资为3010元，大旺分公司已按照约定的标准计发了加班费。2019年2月25日，公安机关立案侦查大旺分公司货物被职务侵占一案，但因需要进一步调查取证，一直未结案。2019年3月4日，王明喜申请仲裁，仲裁委员会决定终结审理后，王明喜提起诉讼。一审审理中，王明喜陈述，其是仓库保管员，不知道2018年7月份为什么会短少货物，其在本案中主张的加班费是2018年1月1日至12月31日期间250个工作日中每天12时至13时的延时加班费。一审另查明，大旺分公司执行中国旺旺控股有限公司的规章制度。其中《奖惩管理办法》规定，严重失职或徇私舞弊，对公司利益造成重大损害达500元及以上者，给予过失性解除劳动关系。王明喜签收了《奖惩管理办法》。一审法院认为，本案所涉刑事案件处理的是当事人是否构成职务侵占的问题，与大旺分公司因劳动者失职作出的解雇行为之间，可以分别处理，故在中止诉讼后决定恢复审理。王明喜任职大旺分公司储运课仓储组仓库保管员，负有对库存商品的保管职责，其应当勤勉谨慎地履行劳动合同义务。大旺分公司经盘点后发现库存商品短少价值高达85万元，王明喜对其职责范围内的事项不能合理说明原因，存在严重失职，且已对大旺分公司造成重大损害，故大旺分公司经通知工会作出的解除劳动合同决定，并无违法之处，无需向王明喜支付违法解除劳动合同赔偿金。大旺分公司已经支付王明喜在职期间的加班费，王明喜也未提供证据证明其在本案中主张的加班事实存在，故一审法院对其加班费的请求不予支持。年终奖具有福利性质，大旺分公司对是否发放享有自主决定权，并无强制性的支付义务，故王明喜的该项诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院判决：驳回王明喜的诉讼请求。二审中，王明喜提交大旺分公司于2019年2月1日出具的《撤销行政程序通知函》，证明对于其在入职时未如实陈述与陈刚系亲属关系的事实，大旺分公司已经将对王明喜的处分予以撤销，在本案中不能再作为与王明喜解除劳动关系的合法理由。大旺分公司质证称，对该证据的关联性不予认可，认为大旺分公司系基于王明喜隐瞒亲属关系以及失职造成公司损失而与其解除劳动合同。大旺分公司未提交新的证据。因大旺分公司未对王明喜所举证据的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审审理中，大旺分公司认为其与王明喜自2007年11月1日起成立劳动关系，对一审法院查明的其他事实无异议；王明喜对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本院另查明，王明喜一审庭审中陈述自己系仓库管理员，其工作职责为货物出库时按照发货单数字发货，每天下班前都要对自己保管的货物进行清点。以上事实，有劳动合同、奖惩管理办法、回执单、岗位描述、盘点货品损失总览、工资支付明细、合同解除通知函、南京市社会保险缴费清单、交通银行个人客户交易清单、交货单、告示牌、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：大旺分公司是否应支付王明喜违法解除劳动合同赔偿金153746.75元、加班费13252.50元及2018年年终奖4000元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。经审查，王明喜在大旺分公司从事叉车司机工作，其岗位描述有按照物流SOP规范之操作流程、作业标准进行作业及协助仓管员确保每日进出货物等职责，且其在本案一审中陈述自己系仓库管理员，其工作职责为货物出库时按照发货单数字发货，每天下班前都要对自己保管的货物进行清点。现大旺分公司库存商品短少价值高达85万元，王明喜应对此负有重要责任。一审法院认为王明喜对其职责范围内的事项未能合理说明原因，存在严重失职，且对大旺分公司造成重大损害，并无不当。故大旺分公司根据双方劳动合同及公司规章制度与王明喜解除劳动合同合法，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王明喜上诉主张大旺分公司向其支付加班费，应就其加班事实提供证据予以证明，但本案一、二审中王明喜均未能举证证明其所主张的加班事实客观存在，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于年终奖问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王明喜并未提供证据证明双方之间关于年终奖有明确约定、年终奖是其工资的组成部分，依法应承担举证不能的不利后果。且根据上述分析，王明喜在2018年度存在严重失职情形。王明喜上诉主张大旺分公司支付其2018年度年终奖4000元，依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人王明喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王明喜负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 陆红霞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 武艳艳书 记 员 杨文艳