四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终165号 原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）仲春梅，女，生于1981年7月4日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省苍溪县，住苍溪县。因涉嫌赌博罪，于2020年4月23日被苍溪县公安局决定取保候审，同年7月22日经四川省苍溪县人民检察院决定由四川省苍溪县公安局执行取保候审。2020年11月6日经四川省苍溪县人民法院决定由四川省苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人王烨冰，四川广府律师事务所律师。 辩护人张力三，四川广府律师事务所律师。 四川省苍溪县人民法院审理的四川省苍溪县人民检察院指控被告人仲春梅犯开设赌场罪一案，于2020年11月9日作出（2020）川0824刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人仲春梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人仲春梅、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2019年3月14日开始，被告人仲春梅通过手机使用“闲聊”软件建立了“手手清耿直”群，在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人进入所购买的网络房间内进行赌博，并通过“闲聊”群收发红包的方式进行赌资交易。被告人仲春梅每局从大赢家处抽取房费人民币5元，直至2019年12月“闲聊”APP被公安机关查封，被告人仲春梅收取房费共计人民币410430元。2020年4月20日，被告人仲春梅经电话通知到案后，如实供述了自己的犯罪事实。同年4月23日，被告人仲春梅退缴违法所得人民币10万元。诉讼中，被告人仲春梅退缴违法所得人民币8万元，预交罚金人民币三万元。 认定上述事实，有经当庭举证、质证，原审法院予以认定的如下证据证实： 1.案件来源说明、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案时间等。 2.取保候审决定书、逮捕决定书等，证实对仲春梅采取强制措施的情况。 3.归案情况说明，证实仲春梅系公安机关电话通知到案。 4.户籍证明、前科查询，证实仲春梅犯罪时具有完全刑事责任能力，经查询仲春梅没有犯罪前科。 5.扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书等，证实公安机关扣押仲春梅iphoneXsMax金色手机一部、iphoneX银色手机一部、现金人民币十万元，向苍溪县财政局账号缴款100000元。 6.“闲聊”ID90000951658的数据，证实仲春梅使用的闲聊账号的相关数据信息。 7.证人马某1证言，证实其妻子仲春梅在手机上安装了一个“闲聊”ＡＰＰ，并在马某1手机上以马某1名义安装注册了一个闲聊ＩＤ，仲春梅在闲聊建群后，把马某1和平时喜欢打麻将的人员组织进入她建的闲聊群中，并将马某1设为管理员。这个群主要是组织人员打麻将或者“跑得快”，群成员根据自己情况选择，在群里相互约赌，之后再通过“熊猫麻将”ＡＰＰ进行赌博，然后在闲聊群中按照战绩积分结算赌资。马某1在闲聊群中主要是参与赌博没有参与抽取房费，直到2019年12月闲聊被封。闲聊群大概有近二百人，参与赌博大约输了八九千元。2019年仲春梅住院期间，马某1帮仲春梅收了一两次房费。 8.证人向某证言，证实2019年初，一个叫“梅子”的加了自己的微信，并让下载闲聊，拉向某进赌博群，然后在手机上下载熊猫ＡＰＰ，梅子让向某把熊猫麻将的ＩＤ发给她，她通过ＩＤ加了向某，之后向某就可以在“梅子”创的亲友圈里打麻将。麻将打一局八把，跑得快打一局十二把。打完后就统计分数，然后在赌博群发红包。2019年12月闲聊就不能发红包了，向某在网上打牌输了大约一万多元。 9.证人李某1证言，证实2019年6月，李某1叫妻子秦某拉自己进赌博群，群主是仲春梅，之后李某1下载熊猫麻将，仲春梅让李某1加入麻将亲友圈，在熊猫麻将上打麻将，在闲聊群收发红包。李某1总共打了二千把左右，输了近1万元。 10.证人周某证言，证实2019年5月，周某被仲春梅拉进她在熊猫麻将建立的亲友圈，在上面打麻将和跑的快，到2019年12月底闲聊不能收发红包。周某打了四五千把，发出红包三十万元左右，收到红包三十六万元左右。 11.证人唐某1证言，证实2018年底，仲春梅拉唐某1进闲聊ＡＰＰ群，并通过闲聊群联系其他人在网络上打牌，联系好后下载熊猫麻将，群名叫“耿直麻将群”，群里有一百多人，唐某12019年4月就没打了，期间输了一万多元。 12.证人唐某2证言，证实2019年三四月，朋友拉我进“手手清耿直群”打麻将，同年6月退群，输了约3000元。 13.证人淳敏证言，证实2019年11月淳敏进闲聊群在网上参与赌博，同年12月闲聊群被封，淳敏就退出了，输了近2万元。 14.证人文某证言，证实2019年4月，仲春梅拉文某进熊猫麻将亲友圈，并下载闲聊群，群名叫“手手清耿直群”，群里有一百多人。文某打了二千把左右，发出红包十九万元，收到红包十八万元，输一万多元。 15.证人樊某证言，证实2019年11月，朋友给自己推了一个麻将群，后樊某加了群主，群主叫“晴天”，群主叫樊某下载闲聊，并拉其进熊猫麻将亲友圈，之后樊某就在熊猫麻将上打麻将，在闲聊群发红包。樊某进群时，群里有近二百人，打了约五百把，输了两三千元。 16.证人戚某、马某2、董某、罗某、李某2、赵某、秦某、孟某、白某证言，分别证实各自在仲春梅建的“手手清耿直群”参与打麻将的事实。 17.被告人仲春梅供述，供称2019年三四月开始，仲春梅使用闲聊软件建了个“手手清耿直群”，开始只拉朋友进群，后来朋友的朋友拉人进群，群里有近200人，仲春梅在群里发送其在“熊猫麻将”建立的亲友圈ID,群里人通过输入仲春梅发的“熊猫麻将”ID申请加入其亲友圈，仲春梅通过“熊猫麻将”客服充值购买房卡，直接充值在其建的亲友圈里，只要是加入仲春梅亲友圈的人就可使用仲春梅充值的房卡建房打牌，参赌人员打完一把后，仲春梅会收房费。仲春梅建立的“闲聊”群里有打3元1分的“跑的快”，5元1分的“四川麻将”。打3元1分的房间，每把结束后仲春梅收取17分以上的大赢家5元房费；打5元1分的，仲春梅收取赢10分以上的大赢家5元房费。因打的比较大，有些人会“跑包”，仲春梅会先赔钱给赢了的人，然后将输了不给钱的人踢出去。仲春梅一直通过“闲聊”软件组织他人在网上赌博，直到2019年12月“闲聊”被封，仲春梅便将群里的人转移至“默往”。仲春梅在建群时发布群公告，制定群规，如不遵守，将会被踢出。仲春梅用300元买2000张房卡充值到亲友圈，平均每天能收1000元左右的房费，收取房费约40万元，除去购房卡和支付跑包的钱，盈利约18万元。 18.检查笔录及照片，证实2010年4月20日，苍溪县公安局民警对被告人仲春梅使用的手机进行检查的情况。 19.四川恒正会计事务所有限责任公司川恒会事（2020）会鉴字250号《鉴定意见书》，证实经鉴定，仲春梅、马某1等人“闲聊”群ＩＤ（不包括目标用户ＩＤ）账户共196个，涉及总人数173人，其中仲春梅收5元房费总金额为409960元，马某1收5元房费总金额为470元。 20.视听资料光盘三张，包括对仲春梅的讯问同步录音录像、ID账号数据信息、仲春梅赌博群数据信息与公安机关所作的讯问笔录及调取的书面数据材料相一致。 原审法院认为，被告人仲春梅以营利为目的，利用网络平台开设赌场，抽头渔利人民币410430元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任。被告人仲春梅经电话通知到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。其归案后退缴了部分违法所得的赃款，并自愿预交了罚金，可酌定从轻处罚。 辩护人关于被告人仲春梅的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人仲春梅使用“闲聊”软件建立“手手清耿直群”后，长期在该群组织他人赌博，并在赌博群内发布游戏规则和奖惩制度、收取房费，组织参与赌博的人数众多，具有一定的开放性、组织性，在时间上具有持续性、稳定性及参赌人员的不特定性等表现形式，符合开设赌场罪的犯罪特征，应当以开设赌场罪定罪处罚。辩护人的该辩护意见，原审法院不予采纳。 辩护人关于应将被告人仲春梅与亲朋好友共同进入熊猫麻将房间娱乐所发的红包费用和由于部分参赌人员“跑包”被告人支出的费用从抽头渔利中扣减的意见。经查，被告人仲春梅在侦查阶段供述其2018年8月便在微信上建麻将群组织他人打麻将，2019年3月其通过手机使用“闲聊”软件建立“手手清耿直群”，并在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人在其所购买的网络房间进行赌博并抽取房费，公诉机关指控其开设赌场抽头渔利开始的时间是2019年3月，其与亲友之间利用熊猫麻将所发红包不是为了娱乐，而是用于赌博输赢的钱财，其在实施开设赌场犯罪行为过程中所支出的“跑包”等费用是为了维持赌场秩序的需要，属于犯罪过程中应当可以预见的犯罪支出成本，减扣上述费用没有事实依据和法律依据，故辩护人的该辩护意见不予采纳。 被告人及辩护人关于对被告人仲春梅适用缓刑的辩解辩护意见。经查，被告人仲春梅在网上开设赌场时间长，抽头渔利数额大，情节严重，且归案后仅退缴了部分赃款，不宜适用缓刑。被告人及辩护人的该辩解辩护意见不予采纳。但公诉机关建议对被告人判处有期徒刑三年的量刑建议，未充分考虑被告人具有自首和部分退赃、认罪悔罪等从轻、减轻处罚情节，明显不当，原审法院亦不予采纳。 根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人仲春梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已预交）；二、被告人仲春梅退缴的违法所得人民币180000元，予以没收；继续追缴被告人仲春梅违法所得人民币230430元，上缴国库；三、扣押在案的IphoneXsMax金色手机一部、IphoneX银色手机一部予以没收，上缴国库。 上诉人仲春梅上诉请求依法改判，其主要上诉理由是：1.一审法院事实认定不清，建群目的系娱乐，并非营利；2.抽取的房费由其暂为代管，用来弥补开支，虽收取41万元房费，但非法所得不超过18万元；3.系初犯，具自首情节，主动退赃，预交罚金，一审量刑过重。上诉人的辩护人以相同意见为其辩护。 一审审理查明的事实和证据经二审审核一致，予以确认。 针对上诉人及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见，结合在案证据，本院综合评判如下： 关于上诉人及其辩护人所提上诉人建群目的为娱乐，并非营利及抽取的房费由其暂为代管，用来弥补开支，虽收取41万元房费，但非法所得不超过18万元的上诉理由及辩护意见。经查，向某、周某、唐某1、文某等人证言均证实上诉人仲春梅拉其进入“闲聊”群及仲春梅的“熊猫麻将”亲友圈，且“闲聊”群中人数多达近200人，上诉人仲春梅用购买的房卡在“熊猫麻将”中开设房间并根据参赌人员在“熊猫麻将”中打牌积分每场向赢家抽取5元房间费，所抽取房间费用共计高达410430元。上诉人仲春梅拉人进赌博群及抽取房间费的行为充分表现出其所具有的营利目的性，故关于建群目的系娱乐的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。虽然上诉人仲春梅所抽取的房费中部分用于支付参赌人员“跑包”的费用，但该费用的支出系仲春梅维持赌场秩序的需要，系犯罪过程中应当预见的犯罪支出，不应予以减扣。 关于上诉人及其辩护人所提上诉人系初犯，具自首情节，主动退赃，预交罚金，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人仲春梅利用“熊猫麻将”APP及“闲聊”APP等网络平台，组织赌博、抽取房间费，应认定构成开设赌场罪且情节严重。原判决在审理查明事实的基础上，对上诉人所具有的法定、酌定量刑情节均作了准确认定并在量刑时予以体现，本院予以确认。 综上，本院认为，原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，上诉人仲春梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 敏 审 判 员  赵冬梅 审 判 员  马玉春 二〇二〇年十二月八日 法官助理  吴海霞 书 记 员  何燕殊