安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1605号 上诉人（原审被告）：董小兵，男，1974年1月10日出生，汉族，住芜湖县。 被上诉人（原审原告）：孙静静，男，1978年10月3日出生，汉族，住芜湖县。 委托诉讼代理人：许磊，安徽青弋江律师事务所律师。 原审被告：安徽建工集团有限公司，所住地安徽省蚌埠市东海大道5183号，现办公地址安徽省合肥市蜀山区黄山路459号安建国际大厦。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张玉林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄亚飞，男，该公司员工。 原审被告：马鞍山嘉善投资有限责任公司，所住地马鞍山承接产业转移示范园黄山大道南段1168号。 法定代表人：周伟，该公司董事长。 董小兵因与孙静静及原审安徽建工集团有限公司（以下简称安徽建工）、马鞍山嘉善投资有限责任公司（以下简称马鞍山嘉善公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初641号民事判决，向提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董小兵上诉请求：撤销（2020）皖0521民初641号民事判决，改判董小兵给付孙静静137000元。事实与理由：孙静静从董小兵处购买了188000元的方木料有足够的证据予以证明：1.案涉木料来源于董小兵与案外人俞天赐和县乌江合作的工地结束后剩余的方木料；2.从和县乌江工地运输到当涂年陡案涉工地的供货过程，三个证人能够证明；3.董小兵出售给孙静静方木料的价值为188000元,并非为董小兵单方提供的证据。董小兵和俞天赐合作的和县乌江工地将完工之际,董小兵在当涂年陡接到的案涉工程用到方木料,在将涉案工程分包给孙静静时,协商将和县乌江工地完工后的方木料出售给孙静静,以用于董小兵分包给孙静静在当涂年陡工地的木工工程,孙静静也表示同意。董小兵与俞天赐结算时涉案方木料为188000元。由送货人、收货人予以签字确认。综上,董小兵应当扣减188000元的货款,最终支付给孙静静木工工程款137000元。 孙静静辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的施工日记、送货清单、证人证言不足以证实被上诉人收取了上诉人的方木料，更不能证实其价值188000元。一、施工日记和送货清单均是上诉人单方制作，没有被上诉人签名确认，证人证言不能相互印证。二、施工日记记载的信息为木料运马鞍山，没有收货和送货人签名，没有木料数量和规格型号，事后被上诉人也没有认可收到上诉人的木料数量，对本案没有证明价值，不能印证上诉人主张的事实。三、送货清单虽有朱上礼、芮道喜、俞天赐签名，但运送方木料俞天赐不在现场，其签名显然不具有真实性；朱上礼证实其数量价值是董小兵说的，他自己不清楚具体的数量和价格；而芮道喜也证实木板的价格自己搞不清楚。既然签字人员都不清楚木板的具体的数量和价值，那么清单的内容显然不具有客观性和真实性。四、三位证人均受雇于上诉人，从上诉人去领取工资报酬，芮道喜还与上诉人存在法定利害关系，均没有证实被上诉人使用上诉人方木料的具体数量，更不清楚其价值。 安徽建工辩称，安徽建工非本案被上诉人，本案与安徽建工无关。 马鞍山嘉善公司未作答辩。 孙静静向一审法院起诉请求：1.判令董小兵和安徽建工连带给付孙静静工程款325000元及逾期利息约16859元（利息以325000元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%为标准，自2018年12月1日暂计算到2020年3月1日，以后利息仍按此标准计算到实际给付日止），合计341859元；2.马鞍山嘉善公司在欠付安徽建工工程款范围内承担给付责任；3.案件诉讼费、保全费、保险费由孙静静、安徽建工、马鞍山嘉善公司共同承担。 一审法院认定事实，2016年6月26日，董小兵（甲方）与孙静静（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将马鞍山示范园区二期北京大道北侧地块（现名马鞍山示范园区嘉善科技园）厂房工程5＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14项目中瓦工工程由乙方承揽施工。合同约定的承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏（甲方提供钢板）。同时对合同价款、付款方式、支付时间等进行约定。合同签订后，孙静静按照合同约定履行其义务。2017年11月案涉项目工程通过竣工验收。2019年2月31日，孙静静与董小兵进行结算，董小兵出具欠条给孙静静，载明：“今欠到孙静静叁拾伍万元整￥350000.00元，事由北京大道厂房木工班组包工包料工程款2019年中秋节甲方来钱付清，以前至此日期所有欠条单据全部作废。具条人董小兵2019年2月31日”。之后，董小兵支付25000元给孙静静。2016年4月22日，马鞍山嘉善公司与安徽建工签订《建设工程施工合同》，合同约定示范园区北京大道北侧地块厂房工程由安徽建工承包。2017年11月该工程经竣工验收。2017年1月，安徽建工与马鞍山瑞建劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同补充条款约定，本次分包以大清包方式，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包管理人员及工人食宿、包小型机械设备及辅料等。2017年6月，安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工，2019年8月安徽水利开发股份有限公司变更为安徽建工集团股份有限公司。 一审法院认为，一、关于承担责任的主体。1、董小兵与孙静静签订《承包合同》，出具欠条，孙静静诉请董小兵给付工程款，应予支持。2、合同相对性原则属合同法的基本原则，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，安徽建工将案涉工程瓦工、木工、钢筋工、油漆工等劳务分包给马鞍山瑞建劳务有限公司，签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定，分包以大清包方式，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包管理人员及工人食宿、包小型机械设备及辅料等。安徽建工与孙静静之间未就工程施工签订任何合同，亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体；孙静静亦不能证明马鞍山嘉善公司尚欠工程款。故对孙静静诉请马鞍山嘉善公司在欠付工程款范围内承担给付责任，不予支持。二、关于利息计算。1、孙静静诉称2019年2月底双方结算，故应自2019年3月1日起计算支付利息，对其主张自2018年12月1日起计息，不予支持。2、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日公布，故自2019年3月1日起至2019年8月19日止，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其主张按4.15％年利率计算利息属于权利处分，予以采纳。对其主张的利息，以325000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。三、对董小兵提出以价值188000元方料、模板抵偿孙静静工程款的抗辩意见，因现有证据不足，如日后收集证据后，可另行主张。对董小兵已经支付的25000元，应予扣减。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、董小兵于判决生效之日起十日内给付孙静静工程款325000元；并以325000元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日止，按4.15%年利率计算支付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回孙静静的其他诉讼请求。案件受理费3214元、保全费2320元及保全保险费800元，由董小兵负担。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。 二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：董小兵主张在欠付孙静静的工程款中抵销188000元方木料款,是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案为孙静静依据双方之间签订的《承包合同》向董小兵主张欠付的工程款，并提交了董小兵出具的325000元工程款欠条予以证明。董小兵在本案诉讼前并未向孙静静作出过抵销的意思表示，在本案审理过程中虽提出抵销188000元方木料款的抗辩，但孙静静对其主张的债权债务关系不予认可。在本案诉讼过程中，董小兵并未就自己的主张提起反诉，其与孙静静之间的方木料买卖合同关系是否成立以及合同价款是否应为188000元，均属未决事实，即董小兵主张的该笔债权债务不明确，不具备关于债务抵销的规定要件。因此，董小兵关于188000元方木料款与其欠付孙静静相应数额工程款相互抵销的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院告知其可另行主张并无不当。董小兵的上诉请求及理由，本院不予支持。 综上所述，董小兵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6428元，由董小兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理葛正英 书记员王慧