云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终668号 上诉人（原审原告）：柳思春，男，1984年1月20日出生，住云南省牟定县。 委托诉讼代理人：王林，云南楚国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘朝伟，男，1987年5月15日出生，住云南省楚雄市。 被上诉人（原审被告）：云南建投第九建设有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区兰城路传媒大厦**楼****。 统一社会信用代码：915300002165234762。 法定代表人：滕付旭，职务：董事长。 委托诉讼代理人：刘政位，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宁云，女，该公司员工。 上诉人柳思春与被上诉人刘朝伟、云南建投第九建设有限公司（以下简称云南建投九建司）承揽合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳思春特别授权的委托诉讼代理人王林，被上诉人云南建投九建司特别授权的委托诉讼代理人刘政位、宁云到庭参加诉讼，被上诉人刘朝伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳思春上诉请求：撤销一审判决，改判支付其全部诉讼请求，一、二审诉讼费由刘朝伟、云南建投九建司承担。二审庭审过程中柳思春将上诉请求变更为：请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判由云南建投九建司承担连带责任。事实和理由：1.一审判决认定“刘朝伟系刘朝斗委派的工作人员”认定错误，并且遗漏了刘朝伟还是刘朝斗亲弟弟，刘朝伟实际是该工程的负责人，不只是工作人员，其有权对该工程进行分包。2.一审判决认定“合同签订以后，刘朝伟支付了3万元定金”，认定错误，事实是柳思春支付了3万元定金，而不是刘朝伟支付，刘朝伟作为转包人无需支付定金。3.一审判决认定“但刘朝伟至今未向柳思春支付工程”认定错误，事实是刘朝伟未向柳思春支付工程款；4.一审判决遗漏认定在开庭审理结束后，经云南建投九建司出庭人员和代理人与柳思春一同前往施工现场对柳思春施工的工程事项及内容进行现场确认，云南建投九建司对柳思春施工的事项及内容认可；5.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决云南建投九建司在未支付的工程款范围内对柳思春承担责任，属于适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定判决云南建投九建司与刘朝伟承担连带责任；6.一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决刘朝伟支付自2019年5月6日起至款项付清之日止的逾期利息，属于适用法律错误，本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决刘朝伟从该工程交付之日即2017年8月1日至款项付清之日止的逾期利息；7.一审判决第二项“云南省第九建设公司在未支付的工程款范围内对柳思春承担责任”，属于严重的判决错误，本案一审的当事人有柳思春、刘朝伟、云南建投第九建设有限公司，没有云南省第九建设公司。 刘朝伟未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。 云南建投九建司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：柳思春上诉认为刘朝伟对案涉工程有实际分包的权利，云南建投九建司不认可。案涉工程是云南建投九建司与刘朝斗的安宁瑞发门窗厂签的合同，云南建投九建司对刘朝伟与柳思春签订的那两份合同不认可，因为签订合同的是刘朝伟，与云南建投九建司没有合同关系，且合同中没有手印，刘朝伟又未到庭，无法核实真实性。云南建投九建司对刘朝斗的所有结算款已付清且已超付，云南建投九建司在本案不应承担责任。 柳思春向一审法院起诉请求：1.判令刘朝伟立即向柳思春支付工程款61314.56元，及向柳思春支付逾期利息6453.50元（自2017年8月1日至2019年5月2日以61341.56元为基数，以年利率6%计算），并判令刘朝伟支付自2019年5月3日至以上款项实际付清为止以年利率6%计算的逾期利息；2.判令云南建投九建司对上述款项与刘朝伟承担连带责任；3.本案诉讼费由刘朝伟、云南建投九建司承担。 一审法院认定事实：楚雄市开发区建设局将楚雄市保障性住房阳光花园小区发包给云南建投九建司，后云南建投九建司将部分工程分包给刘朝斗施工。刘朝伟系刘朝斗委派的工作人员。2017年2月20日，柳思春和刘朝伟签订《安装合同》，合同约定刘朝伟将阳光花园小区的不锈钢护栏制作安装工程承包给柳思春施工，数量以最终实际安装的为准，单价为80元/米。2017年2月24日，柳思春和刘朝伟签订《安装合同》，约定刘朝伟将阳光花园小区的铁护栏制作安装工程承包给柳思春施工，数量以最终实际安装的为准，单价：2.05米高的为246元/米；1.1米高的为140元/米；80厘米高的为80元/米。合同签订以后，刘朝伟支付了3万元定金，柳思春按约定进行了施工。2017年8月，楚雄市开发区建设局对阳光花园小区进行验收，柳思春所做的护栏工程已经验收合格。但刘朝伟至今未向柳思春支付工程。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同签订后，柳思春按照合同约定进行了施工，工程完工后，柳思春将工程交给刘朝伟，但刘朝伟未履行支付工程款的义务，对柳思春要求刘朝伟支付工程款的诉讼请求予以支持。对于柳思春要求刘朝伟支付逾期利息的诉讼请求，双方在合同中约定不支付款项则按银行利息结算，但因双方未结算，故从起诉之日起开始计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故云南建投九建司应在欠付工程价款范围内对柳思春承担责任。刘朝伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交相应证据，应承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由刘朝伟于判决生效之日起十日内支付柳思春工程款61314.56元，并支付自2019年5月6日起至款项付清之日止的逾期利息；二、云南建投九建司在未支付的工程款范围内对柳思春承担责任。案件受理费1494元，由刘朝伟负担1352元，由柳思春负担142元；公告费600元，由刘朝伟负担。 二审中，上诉人柳思春对一审认定“刘朝伟系刘朝斗委派的工作人员”“刘朝伟支付了3万元定金”的事实有异议，认为刘朝斗与刘朝伟是亲兄弟，刘朝伟系刘朝斗委派全权负责工地的工作人员，3万元定金是柳思春支付的；认为一审认定“刘朝伟至今未向柳思春支付工程”应该是笔误，少了一个“款”字。柳思春认为一审遗漏认定一审庭审结束后，柳思春和云南建投九建司的工作人员到施工现场确认工程量，云南建投九建司对柳思春施工的事项和内容均认可。被上诉人云南建投九建司对一审认定“2017年2月20日，柳思春与刘朝伟签订《安装合同》……柳思春按约定进行施工”“刘朝伟至今未向柳思春支付工程”的事实有异议，认为云南建投九建司并不清楚签订合同事宜以及刘朝伟是否支付工程款；云南建投九建司认为遗漏认定云南建投九建司向刘朝斗支付了工程款181322元。对一审认定的其他案件事实本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上述请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，云南建投九建司向本院提交结算单1份、工程任务书2份、付款凭证及收条共6份、刘朝斗作为经营者的安宁瑞发门窗厂的营业执照、税务登记证各1份，欲证明云南建投九建司已经将款项全部结清给刘朝斗，并且已超付了2万多元。经质证，柳思春对结算单、工程任务书、付款凭证及收条的真实性、合法性不发表意见，但对关联性不认可；对刘朝斗作为经营者的安宁瑞发门窗厂的营业执照、税务登记证的真实性、合法性认可，但对关联性不认可。本院认为，云南建投九建司提交的上述证据即使真实也不足以证实案涉工程款已全部与刘朝斗结算清楚并支付完毕，故对上述证据的真实性、合法性在本案中不作评判。 对当事人二审争议的事实，本院认为，柳思春、云南建投九建司均认为刘朝伟是刘朝斗的亲兄弟，但该事实对二审判处结果不产生影响，在本案中不作认定；柳思春未提交证据证实3万元定金是由其交纳及一审庭审结束后柳思春、云南建投九建司代理人一起查看施工现场并认可工程内容，对该事实不予确认。刘朝伟未到庭答辩及对柳思春一审中提交的合同发表质证意见，刘朝伟放弃答辩及质证视为认可其未向柳思春支付过工程款并认可证据的真实性，故柳思春与刘朝伟签订的合同内容有证据可以证实；云南建投九建司提交的证据不足以证实案涉工程款已全部与刘朝斗结算清楚并支付完毕。综上，柳思春、云南建投九建司对一审认定事实提出的异议均不能成立。柳思春、云南建投九建司均认可一审认定“刘朝伟至今未向柳思春支付工程”是笔误，少了一个“款”字，对此本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：云南建投九建司在本案中是否应该承担连带责任？ 本院认为，柳思春认为云南建投九建司应该承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，但该条司法解释并无分包人需承担连带责任的规定，云南建投九建司与柳思春之间也没有云南建投九建司承担连带责任的约定，故柳思春的主张不能成立。云南建投九建司未提出上诉，视为认可由云南建投九建司在未支付的工程款范围内对柳思春承担责任。 综上所述，柳思春的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决第一项未明确逾期利息的利率标准，第二项将“云南建投第九建设有限公司”误写成“云南省第九建设公司”，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1617号民事判决； 二、由刘朝伟于本判决生效之日起十日内支付柳思春工程款61314.56元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准（LPR）向柳思春支付自2019年5月6日起至款项付清之日止的逾期利息； 三、云南建投第九建设有限公司在未支付的工程款范围内对柳思春承担责任； 四、驳回柳思春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1494元，由刘朝伟负担1352元，由柳思春负担142元；公告费600元，由刘朝伟负担；二审案件受理费50元，由柳思春负担。 本判决为终审判决。 审判长  何永丽 审判员  马春梅 审判员  李 梅 二〇二〇年十二月四日 书记员  王贻佳