北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13458号上诉人（原审原告）：国测地理信息科技产业园集团有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路******。法定代表人：王贵武，董事长。委托诉讼代理人：关健，女，国测地理信息科技产业园集团有限公司员工。委托诉讼代理人：周振红，女，国测地理信息科技产业园集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：北京弘扬一诺装饰设计有限公司，住所，住所地北京市密云区鼓楼东大街**山水大厦**313-438div>法定代表人：夏廷平，总经理。上诉人国测地理信息科技产业园集团有限公司（以下简称国测公司）因与被上诉人北京弘扬一诺装饰设计有限公司（以下简称弘扬公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国测公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判弘扬公司退还全部合同款891806.23元；2.撤销一审判决第三项，改判弘扬公司向国测公司支付违约金594537.49元；3.本案一、二审诉讼费由弘扬公司承担。事实和理由：1.一审法院判令国测公司退还部分合同款没有事实及法律依据。2.弘扬公司违约，应当赔偿合同总金额20%作为违约金。弘扬公司答辩称，同意一审判决，不同意国测公司的上诉请求及理由。国测公司向一审法院起诉请求：1．判令国测公司、弘扬公司签订的《国家地理信息科技产业园11B公寓窗帘、轨道、电机买卖安装合同》已解除；2．判令弘扬公司向国测公司退还国测公司已付款项891806.23元；3．判令弘扬公司向国测公司支付违约金594537.49元；4．判令案件受理费由弘扬公司负担。一审法院经审理认定事实：2018年3月20日，国测公司作为甲方与弘扬公司作为乙方签订《国家地理信息科技产业园11B公寓窗帘、轨道、电机买卖安装合同》约定：甲方从乙方处采购窗帘、电机、轨道。一、产品及价款说明（明细详见合同附件—产品报价单）。1.本合同中的数量为暂定数量，固定综合单价（含阻燃），合同暂定总价为2972687.44元。二、合同结算总金额。甲乙双方以甲方最后实际用量乘以固定综合单价作为结算总金额。三、付款条件。1.付款方式，合同签订后，甲方向乙方付至合同暂定总价的30%，即891806.23元，货到现场安装完毕，经甲方及监理验收合格后累计付至结算总金额的95%，剩余的5%作为本项目的质保金，质保期5年，质保期自乙方安装完毕并经甲方验收合格后起算，质保金于质保期满后无质量问题的情况下十个工作日内付清。四、交货条件。1.交货时间：合同生效后30日内全部安装完毕。2.交货地点：所有货物由乙方负责送往甲方指定地点（北京市顺义区临空经济核心区机场东路2号国家地理信息科技产业园南区11地块工地现场）并进行安装。涉诉11B窗帘、电机、轨道报价单载明：1.有光阳离子1#,215222.88元；2.办公室，78920元；3.有光阳离子2#,134927.52元；4.（绿）P35,199017.28元；5.有光阳离子2#,573605.76元；6.办公室，25520元；7.纱（白色），1142400元；8.杜亚电视（DT82TN-1.2/14）171810元；9.电动轨道（尚飞轨）355040元；10.轨道，76224元。总计2972687.44元。2018年5月25日，国测公司向弘扬公司支付合同款300000元；2019年5月10日，国测公司向弘扬公司支付合同款591806.23元双方确认涉诉合同于2019年9月18日解除。国测公司称：弘扬公司进行了部分报价单第10项轨道的安装，国测公司支付300000元后弘扬公司进场，零星工人工作几天后擅自离场，国测公司支付第二笔款项后多次催促后，弘扬公司仍未进场安装，故国测公司委托第三方进行了施工，施工中已经对弘扬公司已完成的工作量进行了拆除。弘扬公司称：已经安装完毕30%的合同工程量，国测公司也正常使用中，弘扬公司是2018年1、2月份进场的，不到2019年时撤场的，弘扬公司撤场是因为国测公司方人员明确告知弘扬公司不会支付合同款。一审法院认为，国测公司与弘扬公司签订的涉诉合同系双方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。至此，双方均应依约全面履行各自的权利、义务。涉诉合同约定“合同签订后，甲方向乙方付至合同暂定总价的30%，即人民币891806.23元”，“合同生效后30日内全部安装完毕”。本案中，涉诉合同签订并生效于2018年3月20日，但就上述约定的30%合同款，国测公司向弘扬公司第一次付款300000元的时间是2018年5月25日，国测公司向弘扬公司第二次付款591806.23元的时间是2019年5月10日。弘扬公司仅完成了部分工作量，并未全部安装完毕。国测公司未按照合同约定及时支付30%合同款，付款过分拖延，弘扬公司未在合同约定的期限内安装完毕，双方的行为均属违约，对涉诉合同的解除均负有过错。故对于国测公司要求弘扬公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。双方同意涉诉合同于2019年9月18日解除，一审法院对此予以确认。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，弘扬公司已经完成了一部分工作量，双方均未提交证据证明已经完成的工作量情况，但国测公司已经对弘扬公司完成的工作进行了拆除，并委托其他公司进行了施工，故对于弘扬公司已经完成的工作量无法通过鉴定评估方式确定。故一审法院以涉诉合同的约定及实际履行情况为基础，结合双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定由弘扬公司退还国测公司合同款445903元。据此，一审法院判决：一、确认国测公司与弘扬公司签订的《国家地理信息科技产业园11B公寓窗帘、轨道、电机买卖安装合同》于二〇一九年九月十八日解除；二、弘扬公司于判决生效之日起七日内退还国测公司合同款四十四万五千九百零三元；三、驳回国测公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国测公司提交证据：1.《国家地理信息科技产业园11B地块7号楼窗帘、轨道买卖安装合同》、《国家地理信息科技产业园11B地块8-14#楼窗帘供货安装合同》、《国家地理信息科技产业园11B地块15.16#楼窗帘供货安装合同》及付款凭证、发票。证明因弘扬公司退场，中止供货，导致国测公司被迫委托北京华宝业商贸有限公司（以下简称华宝业公司）完成相关工程，华宝业公司拆除了弘扬公司安装的轨道。2.《产业园11B地块1、2、46号楼窗帘买卖安装合同》及付款凭证、发票。证明因弘扬公司退场，中止供货，导致国测公司被迫委托江苏豫瑞纺织科技有限公司（以下简称豫瑞公司）完成相关工程，豫瑞公司拆除了弘扬公司安装的轨道。3.会展中心工商信息截图。证明北京国测国际会议会展中心有限公司是国测公司的全资子公司。4.现场工程量核定单。证明弘扬公司仅在8-14号楼、15号楼、16号楼安装了零星轨道。5.轨道照片。证明弘扬公司安装的轨道被拆除。6.监理《情况说明》。华宝业公司《说明》、豫瑞公司《说明》。弘扬公司对国测公司上述证据的质证意见：证据1.合同并非国测公司所签。华宝业公司与国测公司有明显的利益关系。对证据1不予认可。证据2.合同并非国测公司所签。豫瑞公司与国测公司有明显的利益关系。对证据2不予认可。证据3.国测公司故意拖欠工程款，导致弘扬公司退场。对证据3不予认可。证据4.核算数量不准。核算时弘扬公司未到场。对证据4不予认可。证据5.无法证明是弘扬公司的轨道。对证据5不予认可。证据6.质证意见同证据1。本院认为，弘扬公司仅完成了部分工作量，为一审法院查明的事实。国测公司的子公司另行与案外人签订合同的情况，不能直接证明弘扬公司的工作质量和工作数量。弘扬公司未参加现场核定工作，相关照片也不能证明系弘扬公司施工的轨道。对国测公司提交的证据，本院不予采信。弘扬公司提交如下证据：1.弘扬公司与涉案项目后续跟进厂家老板的聊天记录。证明国测公司长期扣款的事实。2.弘扬公司与国测公司纪检部门领导的微信聊天记录。证明共有十个以上的领导及现场管理人员让弘扬公司给他们家做窗帘或更换窗帘。国测公司对弘扬公司上述证据的质证意见：无法确认身份，对弘扬公司证据的真实性、证明目的均不予认可。本院认为，弘扬公司提交的证据不能证明微信聊天记录的相对方为其所称的主体。对弘扬公司提交的证据，本院亦不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。国测公司上诉称弘扬公司仅完成了部分轨道的安装，其对于弘扬公司已完成工程量的主张并未提供充分证据予以证明。弘扬公司撤场后，国测公司作为发包方，实际控制涉案施工现场，应及时与弘扬公司进行工程量确认，或保全现场证据资料。因国测公司原因，弘扬公司已经完成工程量及质量均无法在案件审理中予以确认。在国测公司不能举证充分证明的情况下，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定由弘扬公司退还国测公司合同款445903元并无不妥。对国测公司关于其不应退还合同款的上诉意见，本院不予采信。根据已查明的案件事实，弘扬公司未全部安装完毕。国测公司未按照合同约定及时支付合同款，双方的行为均属违约。一审法院根据双方均存在违约行为的事实，考虑各方过错程度，对于国测公司要求弘扬公司支付违约金的诉讼请求不予支持亦无不当。国测公司上诉主张弘扬公司向其支付违约金，与本案查明事实不符，本院不予支持。综上所述，国测公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18177元，由国测地理信息科技产业园集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张玉娜审 判 员 张丽新二〇二〇年十二月二十九日法官助理 杨 扬法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥