河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2441号上诉人（原审原告）：李俊波，男，汉族，1972年5月20日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：毛九灵，男，汉族，1975年8月24日，由漯河市郾城区孟庙镇坡陈村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：河南鸿安祥建筑工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区天韵街**实验楼**。法定代表人：罗旭，执行董事。委托诉讼代理人：齐文明，系河南鸿安祥建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。上诉人李俊波因与被上诉人河南鸿安祥建筑工程有限公司（以下简称鸿安祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。李俊波上诉请求：1、撤销(2020)豫1104民初1095号民事判决,改判河南鸿安祥建筑工程有限公司给付李俊波工程款917052元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于已给付工程款的数额认定错误。关于已给付工程款的数额,因起诉前,双方多次核算,李俊波庭审时提出已给付3030400元,河南鸿安祥建筑工程有限公司(以下简称鸿安祥公司)认可已给付3040400元,双方仅1万元的差距,李俊波主张系因,有1万元实际没有汇款到账。当庭,合议庭让鸿安祥公司三日内提交该1万元支付凭证,但在时隔一个半月后,一审法院再次通知质证时,依据鸿安祥公司提交的38张凭条复印件,在李俊波不认可真实性的情况下,认定已付工程款3097800元,属于认定事实错误。二、一审判决不支持斜坡层工程款,判决错误。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的斜坡,指的是不足1.2米的斜坡,而不是斜坡层。一审判决以双方合同约定斜坡不计算建筑面积,不支持关于斜坡层的工程款,属于对案件事实分析认定错误。三,认定主体收尾工程未施工并扣除334925.21元不合理。主体工程施工完毕后,经鸿安祥公司验收,准许李俊波施工人员离场,外搭架没有拆除,系因为鸿安祥公司将二次结构又承包给他人施工,不让李俊波施工,二次施工仍需要外搭架,如果李俊波施工人员将外搭架拆除,二次结构的施工人员需要重新搭建,费工费时,所以,鸿安祥公司不让李俊波施工人员拆除外搭架,让李俊波施工人员离场。李俊波离场时,无论鸿安样公司还是监理公司,均未对外搭架等提出没有施工,要扣除工程款的提议,该工程2018年9月已投入使用,2019年6月,因拖欠工程款,李俊波向召陵区法院提起民事诉讼,在2019年9月份,一审法院第一次组织检材质证时,鸿安祥公司诉讼代理人认可李俊波施工完毕,2019年10月11日又组织一次检材质证,在案件已经进入鉴定程序后,在工程已交付使用一年多之后,2019年11月28日监理公司出具一份“情况说明”,以整体工程结尾未施工,扣除工程款33425.21元,很显然,这是鸿安祥公司与监理公司刻意制作的一份“情况说明”,目的是少付工程款,侵害李俊波应当得到的利益,如果因未完成施工,监理公司应在当时就出具因未完成工程扣除工程款的通知并送达李俊波,在工程已交付使用一年多之后,因双方发生纠纷已诉至法院的情况下,再制作扣款的文书,既不符合有关监理工作的规定,也明显显示是为了损害实际施工人的权益而恶意为之。另外,扣除的数额,系监理公司单方制作，334925.21元扣款数额是怎样计算出来的?有何依据?显然,监理公司出具的该份无依据又不合规的“情况说明”是不应当采信的。综上,一审判决认定事实错误,判决错误,请求二审法院依法予以改判。鸿安祥公司辩称，一、关于已付款数额认定问题,李俊波虽仅认可已收到3030400元工程款,但并未提出对鸿安祥公司提交的38份付款凭证(共计3097800元)中具体哪一张付款凭证有异议,且上述付款凭证中均有李俊波的签字,因此,一审法院认定鸿安祥公司已付款3097800元的事实清楚。二、双方签订的“建筑工程施工劳务分包合同”第五条明确约定“基础和斜坡屋面不计算建筑面积”,因此,一审判决未支持斜坡部分的工程款属于认定事实清楚,李俊波将斜坡解读为不足一米的斜坡没有任何事实和法律依据。三、双方签订的“建筑工程施工劳务分包合同“第二条第1项明确约定承办范围包含模板的制作,安装和拆除,工完场清,外架搭设和拆除,监理单位出具的情况说明清楚反映了李俊波施工班组离场时的主体结构收尾工程项目未施工的事实,因此,主体结构收尾工程项目部分的工程款共计334925.21元应当从应付李俊波的工程款中扣除。一审法院认定事实，1、2018年5月15日李俊波与鸿安祥公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》合同约定：工程名称：河南省实验学校漯河学校建设施工项目。一、承包方式：劳务小清包，包人工费，包钢筋施工机械，包辅材，包施工技术。质量管理包安全，包安全文明施工，扬尘治理，各种机械防护及各自施工区域零星用工，质量和工期达到甲方与建筑单位所建总包合同及补充协议的要求，配合甲方对现场材料进行取样检测以及工程质量的验收。二、承包范围：按施工图纸、招标文件规定、图纸会审纪要、设计变更等范围内的全部土建工程施工的人工费、辅材费、赶工费等。包括以下内容：1、主体工程：基础局部和30cm内土方开挖、清理和基础土方回填，分层夯实（甲方负责把土运到楼内）；施工现场材料的转运，进来周转材料卸车、整齐堆放；钢筋的卸车、提料单、制作、绑扎、余料的再次利用：模板的制作、安装和拆除；混凝土浇筑、振捣、养护、清理和余料的利用，工完场清，整齐堆放等全过程；外架塔设和拆除。2、二次结构、内、外墙抹灰（毛墙）、楼地面施工（毛地）、屋面施工（不含防水层和屋面瓦）、止水带施工、后浇带施工、室外台阶砌筑和抹灰、散水施工、坡道施工等全部内容，包括配合水、电、暖、消防、空调洞口等的预留和抹灰。4、施工机械：包括钢筋制安的所有机械，混凝土浇筑的所有机械，木工制安的所有机械设备，二次结构、内外粉刷、排水等施工现场的所有机械（不含土方开挖回填的大型机械）。不包过塔吊、泵车、施工电梯。5、施工中的小五金（铁丝、绑丝、焊条、铁丝、钢筋垫块、钉、移动照明等）等所有辅材。6、施工技术管理：测量放线、技术管理，配合材料试验及现场检测。五、结算依据及承包单价：合同单价320元/㎡（叁佰贰拾元每平方），税后价（乙方必须提供90%的工资表）。合同总价：320元/㎡乘以建筑面积（按2016版建筑面积计算规范计算建筑面积，扣除保温层面积，基础和斜坡屋面不计算建筑面积）=合同总价。食堂风雨操场按五层计算建筑面积，钢结构制作安装包裹在内，乙方必须提供安装资质，操作人员证件。六、付款方式：1、主体结构施工阶段按220元/㎡为支付基数。砌体及二次结构砌体粉刷按100元/㎡为支付基数等条款。合同签订后李俊波进场施工，工程未按照合同施工完毕，李俊波撤场。2、2019年11月28日监理单位河南荣泰管理工程有限公司出具情况说明，内容为李俊波承包的案涉工程3#、4#楼的主体结构及二次结构及砌体粉刷工程，承包方式为小清包，经最终测量3#楼实际建筑面积为5542.87㎡，4#楼实际建筑面积为10661.44㎡，在施工过程中李俊波主体结构工程中收尾项目的工程（如外架子拆除、垃圾清运等）未施工完毕就停工撤场，砌体二次结构砌体粉刷工程未施工，李俊波班组3#、4#楼主体结构未施工的收尾工程项目及费用合计334925.21元。3、经李俊波申请一审法院委托河南正源工程管理有限公司对案涉4#楼斜坡层的建筑面积进行鉴定。2019年12月30日鉴定机构出具鉴定意见书，案涉4#楼斜坡层建筑面积为1602.29㎡，李俊波支付鉴定费10000元。4、李俊波提出增加工程量的工程款为20000元，但只提供了一份签证单，该单显示工程价款3900元。5、鸿安祥公司提供的38份合计3097800元，由李俊波签字的支付工人工资的收到条、收条、借条等凭证复印件。该38份条上有李俊波及收款人的签字，部分由鸿安祥公司签名同意支付。6、案涉工程，被监理方罚款的通知书及鸿安祥公司交纳10000元罚款的收条。一审法院认为：鸿安祥公司将案涉工程劳务小清包发包给李俊波，因李俊波没有资质，所以双方签订的建筑工程施工劳务分包合同无效，但李俊波要求已施工完成的部分工程按照合同约定支付工程价款的请求，一审法院予以准许。李俊波诉请中要求支付已完成的案涉工程工程量，按监理单位于2019年11月28日出具的情况说明中的3#楼（食堂风雨操场）建筑面积为5542.87㎡。4#楼建筑面积为10661.44㎡，每平方按合同约定220元计算工程价款，一审法院予以支持，所以3#、4#楼工程价格为3564948.2元〔220元×（5542.87㎡+10661.44㎡）〕。2、李俊波诉请中要求鸿安祥公司支付4#楼斜坡层建筑面积1602.29㎡，每平方米按220元计算建筑工程价款352503.8元的问题，因双方签订的合同中约定基础和斜坡层面不计算建筑面积，李俊波又没有提供4#楼斜坡层计算建筑面积由鸿安祥公司支付工程款的证据。故对李俊波该项诉请一审法院不予支持。3、关于李俊波主体结构工程中收尾项目工程是否施工完毕问题，由于双方签订的合同中主体工程部分含有模板的制作安装拆除，工完清场，外架塔设和拆除。结合监理单位于2019年11月28日出具的情况说明，应认定李俊波主体收尾工程未施工。该笔收尾工程项目费合计334925.21元，应从李俊波所施工的工程款中扣除。4、关于已支付的工程款问题。李俊波提出已支付工程款3030400元，鸿安祥公司提供了38份支付凭证(收条、收到条、借条)共计3097800元，虽然鸿安祥公司提交的是复印件，但是该凭证上都有李俊波和领款人签字，部分有鸿安祥公司方同意支付的签名，李俊波并没有提出对哪张凭证不认可，综合考虑认定鸿安祥公司已支付李俊波工程款3097800元。5、关于合同外工程的认定问题，李俊波提出合同外工程款20000元，但只提供了一份签证单，该单上显示3900元，其他合同外工程款李俊波没有提供证据，鸿安祥公司不认可，故认定合同外鸿安祥公司欠李俊波工程款3900元。6、关于监理单位对案涉工程罚款问题，由于该罚款通知书鸿安祥公司没有提供证据通知了李俊波且交纳罚款，李俊波不认可，所以该10000元罚款，鸿安祥公司提出让李俊波承担的辩称一审法院不予采信。7、关于10000元鉴定费问题。由于合同上约定4#楼斜坡屋面不计算建筑面积，李俊波提出鉴定申请并交纳了鉴定费用，该费用由李俊波自行承担。8、鸿安祥公司提出由于砌体二次结构、粉刷，李俊波没做。鸿安祥公司将二次结构、粉刷发包出去，造成了工程价款增加了130482.1元，该损失应由李俊波承担，因双方已认可李俊波不再做二次结构粉刷工程，故对鸿安祥公司该辩称一审法院不予采信。综上鸿安祥公司应支付李俊波的工程款为136122.99元（3564948.2元-334925.21元-3097800元+3900元）。9、关于鸿安祥公司拖欠工程款利息问题，由于李俊波撤场时工程未竣工验收，又没有对工程进行结算，所以利息应从监理单位出具情况说明的次日起即2019年10月29日计算，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、河南鸿安祥建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付李俊波工程款136122.99元及利息（利息从2019年11月29日起至履行完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、驳回李俊波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6290元，由李俊波承担5340元，河南鸿安祥建设工程有限公司承担950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李俊波申请证人出庭作证：证人张付张某，证言如下：2018年5月份，李俊波联系我，让我找人为其搭设河南省教育集团漯河实验小学项目3#、4#楼主体外架脚手架。经双方协商，价格为建筑面积每平方8元，外架包括搭设与拆除。我就找了几名工人为李俊波搭设外架，搭起外架后，李俊波先后支付了9万元工钱。主体结束后，李俊波通知我拆除3#、4#楼外架，当时我说，工钱没结算，工人要工资，工资没给，工人安排不来，我不干。经过项目部赵宇，现场负责人陈经理协调，李俊波先支付工人生活费壹万元，工人拿到生活费后我组织工人将外架拆除。至今，李俊波还未将下余工人工资给付。针对案涉工程的监理单位河南荣泰管理工程有限公司在2019年10月11日出具的“情况说明”双方争议较大，遂本庭组织当事人对情况说明中的14项内容进行了逐一举证质证：第一项，扣除钢结构制作安装费。鸿安祥公司提供了钢结构制作安装合同一份和与赵油田的支付凭证，用以证明根据合同约定，案涉工程钢结构的制作和安装归入了建筑面积内，4#楼实际建筑面积是4652.93m2,但实际结算了5542.87m2,合同本身是调空，第五层无实际面积。钢结构的制作不是李俊波干的，是河南山江钢构公司的赵油田干的，工程款已经给他了，有付款凭证，本项扣除的只是安装费，已计入建筑面积，所以需要扣除。李俊波质证称，不认可对方说法，对方是对合同的错误理解，应按五层面积计算，是5542.78m2。李俊波没有制作钢结构的资质，只负责安装，所以工程款不应该扣除。对方提供的付款凭证是材料借据，不是工程款。李俊波为证明案涉工程的钢结构确系其安装，申请证人刘占刘某作证，证人刘占刘某，证言如下：诉称工程的钢结构是我安装，不是我制作，我跟李俊波干的。李俊波还没给我钱。第二、三项，扣除3#楼主体未做造型檐、挂板。鸿安祥公司提供了与于亮的工程施工结算单和付款凭证。证明该项给于亮干了，在工程款中应予扣除。李俊波质证称，钱确实给于亮了，但于亮干的是造型檐，是二次结构，不是主体工程。不应扣我们的钱，二次结构不包括在我方工程内。第四项，扣除3#楼外架子拆除；第八项，扣除4#楼A、B外架子拆除。鸿安祥公司提供了与张付张某程施工结算单，和张付张某的收条。证明这两项都是张付张某，两项共计三万余元，我们已经将工程款全部支付。李俊波质证称，张付张某庭作证，他的活是李俊波安排干的，对方支付的钱是张付张某其他活，情况说明的钱数与张付张某款条数额不一致。张付张某3#楼、4#楼，其中14928元工程款由李俊波签字，已计算在已付工程款内，不能重复扣除。第五项，3#楼砼涨摸凿砼。鸿安祥公司提供了与刘克辉的工程施工结算单和刘克辉出具的收条，证明该项是刘克辉干的，钱已给刘克辉。李俊波质证称，3#楼剔凿工程是李俊波安排干的，结算单是对方出具的，其内容已经显示该项是李俊波干的。第六项，3#楼杂工清理木方钢管。鸿安祥公司提供了劳务分包合同和部分与杂工的支付单据和结算单。证明该项是连勇干的，连勇找了杂工干。李俊波质证称，表是鸿安祥公司单方制作，我方不认可。如果当时扣款，监理当即就应出证明。第七项，扣除4#楼主体未做造型栏板。鸿安祥公司称，该项是给丁大行干的，钱已经给他。给丁大行的活很多，相关票据和38张单据一起才能提供过来。李俊波质证称，造型栏板是李俊波找人干的，我们的实际施工人今天也到了，丁大行干的是二次结构。第九、十项，扣除3#、4#楼基础用工（技工、普工）。鸿安祥公司提供了陈昌炎的劳务明细结算单和付款凭证。证明这两项工程是陈昌炎干的。李俊波质证称这两项在上诉人与被上诉人合同签订之前，就已经干了，合同不包括这两项，基础不算面积。我们在签订合同时并未约定这两项的钱从价款中扣。第十一、十二项，扣除项目部清理3、4#楼杂工。鸿安祥公司称，这两项是杂工干的，与第六项一样，都承包给了连勇，款项已经支付给杂工。李俊波同第六项质证意见。第十三项，扣除3个塔吊信号工司索工证件。鸿安祥公司称，该项所需证件李俊波没有，是我方找的证件，找了6个，每个800元。李俊波称，塔吊工本就是鸿安祥公司项目部的人，不应扣我们的钱。第十四项，扣仓库领工具未还。鸿安祥公司称，该项目前尚未查实具体丢失情况。李俊波称，对方无证据，我方不认可。对当事人二审中争议的河南荣泰管理工程有限公司出具的“情况说明”中的事实，本院认定如下：一、关于钢结构制作安装问题，双方合同约定仅指钢结构的安装，不包括制作。二、双方均认可3#楼主体造型檐、挂板由于亮施工，并支付了费用。本院对该事实予以确认。三、双方均认可3#楼外架子拆除、4#楼A、B外架子拆除由张付张某，并支付给张付张某928元。四、3#楼砼涨摸凿砼由刘克辉施工，并支付给刘克辉15579元。五、3#楼木方钢管清理、项目部清理3#4#楼杂工均由连勇负责，并向杂工支付了相应费用。六、鸿安祥公司称4#楼主体未做造型栏板由丁大行施工，但未提供证据加以证明，故对情况说明中的第七项款项不应扣除。七、3#4#楼基础（技工、普工）在李俊波与鸿安祥公司合同订立前已经完工。八、李俊波与鸿安祥公司订立的劳务分包合同承包范围中明确约定，施工机械不包括塔吊。九、鸿安祥公司未就仓库领工具未还事宜提供证据，故对情况说明中的第十四项，本院不予支持。本院认为，一、关于已付工程款数额问题。由于李俊波在质证中对鸿安祥公司提供的38份支付凭证予以认可，遂对鸿安祥公司支付给李俊波3097800元工程款的事实，本院予以确认。二、关于案涉工程斜坡层工程款问题。上诉人与被上诉人订立的《建筑工程劳务分包合同》第五部分，结算依据及承包单价中明确约定：“320元/m2*建筑面积（按2016版建筑面积计算规范计算建筑面积，扣除保温层面积，基础和斜坡屋面不计算建筑面积）=合同总价”。依据上述规定，斜坡的工程款不应计入合同总价，因此一审予以扣除，有合同依据，本院亦不予支持李俊波的该项上诉请求。三、关于主体收尾工程扣除款问题，即涉案工程监理单位河南荣泰管理工程有限公司在2019年10月11日出具的“情况说明”的十四项问题。第一项，钢结构制作安装。李俊波与鸿安祥公司订立的劳务分包合同中明确约定：“320元/m2*建筑面积（按2016版建筑面积计算规范计算建筑面积，扣除保温层面积，基础和斜坡屋面不计算建筑面积）=合同总价。食堂风雨操场按五层计算建筑面积，钢结构制作安装包裹在内。”钢结构制作安装费已经包括在建筑面积费用内，因此原审判决扣除钢结构制作安装费113682.6元，有合同依据，本院予以支持。第二、三项，3#楼主体造型檐和挂板。双方均认可该项工程由于亮施工，且由鸿安祥公司向其支付了费用。故对鸿安祥公司扣除3#楼主体造型檐和挂板费34643元，本院予以支持。第四、八项，3#楼外架子拆除和4#楼AB外架子拆除。双方均认可该项工程由张付张某，且鸿安祥公司支付给张付张某工程款14928元，故鸿安祥公司应当扣除3#楼外架子拆除费和4#楼AB外架子拆除费合计14928元。第五项，3#楼砼涨摸凿砼。该项工程由刘克辉施工，鸿安祥公司向刘克辉支付工程款工程款共计15579元，故鸿安祥公司应当扣除3#楼砼涨摸凿砼费合计15579元。第六、十一、十二项，3#楼木方钢管清理、3#、4#楼清理杂工费。该三项工程由连勇负责，并向杂工支付相应费用，因此3#楼木方钢管清理、3#4#楼清理杂工费共计71460元，应予扣除。第七项，4#楼主体造型栏板。鸿安祥公司称该项由丁大行施工，但未提供支付费用票据，故该项费用不应扣除。第九、十项，3#楼、4#楼基础用工（技工、普工）费。双方均认可3#楼、4#楼基础工程在双方合同订立前已经完工，且双方合同亦未约定对该项费用予以扣除，因此，扣除该项费用没有依据，本院不予支持。十三项，3个塔吊信号工司索工证件费。双方订立的劳务分包合同承包范围中明确约定：“施工机械不包括塔吊”。根据该合同条款，当然不包括塔吊信号工司索工证件费。故对鸿安祥公司扣除3个塔吊信号工司索工证件费4800元的请求，本院不予支持。第十四项，仓库领工具未还。就该项事宜，鸿安祥公司未提供证据予以证明，故对鸿安祥公司扣除仓库领工具未还407元，本院不予支持。综上所述，鸿安祥公司对主体收尾工程的扣除款项及数额具体是：钢结构制作安装费113682.6元、3#楼主体造型檐和挂板费34643元、3#楼外架子拆除和4#楼A、B外架子拆除费14928元、3#楼砼涨摸凿砼费15579元、3#楼杂工清理木方钢管费和3#4#楼杂工费71460元。上述款项共计250292.6元。一审法院对该项费用认定有误，应予纠正。因此，鸿安祥公司应支付李俊波的工程款为220755.6元（3564948.2元-3097800元-250292.6元+3900元）。综上所述，李俊波的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1095号民事判决第二项；二、变更河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1095号民事判决第一项为：被上诉人河南鸿安祥建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付上诉人李俊波工程款220755.6元及利息（利息从2019年11月29日起至履行完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6290元，由李俊波承担4717元，河南鸿安祥建设工程有限公司承担1573元。二审案件受理费11609元，由李俊波承担8707元，河南鸿安祥建设工程有限公司承担2902元。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  王三超审判员  李 冲二〇二〇年十二月二十三日书记员  赵 帅