新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终397号 上诉人（原审被告）：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒市香梨大道**圣果名苑后门市政公司办公楼**。 法定代表人：陈杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨建新，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱学明，男，1960年12月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 被上诉人（原审原告）：杜大勇，男，1973年9月6日出生，汉族，无固定职业，高中文化程度，住新疆维吾尔自治区于田县。 委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。 原审被告：墨玉县交通运输局，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县依甫巴扎路** 主要负责人：刘登科，该局局长。 委托诉讼代理人：图尔荪江图如普，男，墨玉县交通运输局干部，住新疆维吾尔自治区墨玉县。 原审第三人：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，住所地新疆维吾，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒市香梨大道**圣果名苑后门市政公司办公楼** 负责人：张磊，该公司经理。 上诉人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司（以下简称顺通路桥公司）、朱学明因与被上诉人杜大勇、原审被告墨玉县交通运输局、原审第三人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司（以下简称顺通路桥墨玉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人顺通路桥公司的委托诉讼代理人杨建新，上诉人朱学明，被上诉人杜大勇及其委托诉讼代理人李德宣，原审被告墨玉县交通运输局的委托诉讼代理人图尔荪江图如普到庭参加诉讼，原审第三人顺通路桥墨玉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 顺通路桥公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初772号民事判决书第一项判决，将本案发回重审或改判驳回起诉。事实和理由：1．一审判决认定事实不清，判决不当。我公司没有与杜大勇签订任何协议，也未向其支付过与本案有关的任何工程款，我公司与朱学明之间具有建设工程施工合同，因此本案中我公司不是适格当事人。在工程款支付上，我公司支付给朱学明，而且不拖欠任何农民工工资。本案系杜大勇与朱学明自行结算，我公司没有参与。我公司供应沥青、油料等材料，相关款项应予以扣除。杜大勇与朱学明之间的结算，应以杜大勇实际施工工程价款结算，不能按照与墨玉县交通局审计的价格为结算结算价款。故一审法院在未查明工程价款中是否包含我公司供应的沥青、油料等费用，是否扣除等问题，就认定应付工程款为824,318.43元是错误的。另外，我公司若承担付款责任，杜大勇应当提供相应的增值税发票。在我公司与朱学明的施工合同履行过程中，按建养一体化合同约定履行，但因朱学明原因，该工程至今没有完成验收，故我公司未与朱学明进行结算。2020年4月25日，朱学明与杜大勇共同签字确认的墨玉县建养一体化项目工程款及支付清单载明，应付工程款数额为1,098,198.3元。一审中杜大勇提供的证据中应付工程款是1,158,198.3元。一审法院对上述证据不予确认，但是杜大勇伪造证据的事实应当其进行处罚；2．一审程序违法。上诉人收到2020年4月9日的开庭传票，但之后两次庭审均未收到通知，一审法院缺席审理违反法律规定。公司至今也未收到判决书。 杜大勇辩称，本案中顺通路桥公司是承建方，将涉案工程让朱学明转包给杜大勇，事实清楚，一审中将诉求发生变化，我们只对本案所说的其中一个项目的工程进行了诉讼。根据涉案工程审计价款减去朱学明已付的工程款就是应付工程款，对于其他的材料与原料分摊在另一个案子中，本案中不能再扣减。作为本案的实际施工人，我完成了全部的工程，应依法取得工程款。对顺通路桥公司所说的材料，按照“谁主张、谁举证”原则，上诉人没有举证，其应当承担不利后果。关于本案是否违法的问题，由于被上诉人收到相关文书，没有及时诉讼，其法律后果应当自己承担。因此，一审法院判决事实清楚，证据充分，应予以维持。 朱学明辩称，一审法院认定我向杜大勇支付670,000元是错误的，我实际已经支付了720,000元。对于顺通公司的上诉，我不发表意见，我只对一审判决认定的付款670,000元有异议，对于一审判决确认的其他事实无异议。 墨玉县交通运输局述称，涉案项目是我们进行招标之后，顺通路桥公司中标。我们与顺通路桥公司签的合同，他们按照日期开工了。但是朱学明和杜大勇与顺通什么关系，签订什么合同，和我方无关。我们去现场的时候，见过这两个人，我们认为他们是顺通路桥公司的项目经理，他们之间什么关系我方不清楚。 顺通路桥墨玉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证质证的权利。 朱学明上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区墨玉县法院（2019）新3222民初772号民事判决书第一项判决，对上诉人已付工程款予以改判为720,000元。事实和理由：2020年4月25日，朱学明与杜大勇共同签字确认的墨玉县建养一体化项目工程款及支付清单载明，应付工程款数额为1,098,198.3元，但是一审中杜大勇提供的证据中，应付工程款是1,158,198.3元。一审法院对上述证据不予确认，杜大勇伪造证据的事实应当其进行处罚；一审法院认定的应付工程款824,318.43元中，未扣除顺通路桥公司垫付的沥青款、油料款等费用，故一审认定的应付工程款是错误的。另外，我向杜大勇支付了720,000元，杜大勇所施工的七个合同段没有进行第三方质量检测认证，若有质量问题还需要进行返工补做或者扣除相应工程款，因此七个合同段不具备结算条件。 顺通路桥公司辩称，以实际查明为准。 杜大勇辩称，如果朱学明能拿出关于720,000元的付款凭证，予以认可。但是对朱学明上诉要求改判为720,000元不予认可，在原判决认定的基础上减去50,000元。 墨玉县交通运输局述称，涉案项目我们进行招标之后，顺通路桥公司中标。我们与顺通路桥公司签的合同，他们按照日期开工了。但是朱学明和杜大勇与顺通什么关系，签订什么合同，和我方无关。我们去现场的时候，见过这两个人，我们认为他们是顺通路桥公司的项目经理，他们之间什么关系我方不清楚。 顺通路桥墨玉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证质证的权利。 杜大勇向一审法院起诉请求：判令三名被告和第三人连带给付工程款1,200,000元。 一审法院认定事实：2017年4月17日，顺通路桥公司中标墨玉交通局（业主单位）的《墨玉县公路“建养一体化”服务项目第MY-3标段》工程，顺通路桥公司将该工程交由第三人顺通路桥墨玉公司承建，顺通路桥公司与第三人顺通路桥墨玉公司之间是总公司与分公司关系。第三人顺通路桥墨玉公司又将涉案工程墨玉县加汗巴格乡达拉斯喀力村道路工程项目转包给朱学明，朱学明将该项目再次转包给杜大勇具体施工，该工程项目已竣工验收。后经竣工结算审定，涉案工程项目价款为1，494，318.43元；杜大勇承认朱学明向其支付工程款67万元，朱学明尚欠杜大勇工程款1，494，318.43元-670，000元=824，318.43元未给付。墨玉交通局于2020年6月11日将涉案工程款1，494，318.43元支付给了第三人顺通路桥墨玉公司。 一审法院认为，杜大勇与朱学明之间形成了事实建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第三人路桥分公司将涉案工程项目转包给不具备建筑施工企业资质的被告朱学明，该转包行为无效，朱学明将涉案工程项目再次转包给不具备施工资质的杜大勇施工，杜大勇与朱学明之间的事实建设施工合同也无效。顺通路桥公司将涉案工程项目交由第三人顺通路桥墨玉公司承建，两公司之间是总公司与分公司关系，第三人顺通路桥墨玉公司以顺通路桥公司名义对涉案工程项目进行施工，但第三人顺通路桥墨玉公司明知朱学明不具备施工企业资质，为了达到利益最大化目的，仍将涉案工程转包给朱学明，致使朱学明再次将涉案工程转包给杜大勇，引起拖欠杜大勇工程款纠纷，第三人顺通路桥墨玉公司存在过错，第三人顺通路桥墨玉公司的行为对外代表顺通路桥公司，且顺通路桥公司是利益的最终获得者，故由此产生的法律后，理应由顺通路桥公司承担，此外，顺通路桥公司和第三人顺通路桥墨玉公司无正当理由未到庭，朱学明也未提供第三人顺通路桥墨玉公司或顺通路桥公司向其支付多少涉案工程款及尚欠多少工程款未支付的证据，依据民法公平责任原则，顺通路桥公司应当承担给付杜大勇工程款的责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告杜大勇与被告朱学明形成的事实建设工程施工合同虽无效，但涉案道路项目已竣工验收，涉案工程项目的《竣工结算审定签署表》是墨玉交通局、顺通路桥公司、巴州博略工程造价咨询有限公司三方共同对杜大勇施工现场勘测审定后作出的结算价格，杜大勇做为实际施工人请求参照《竣工结算审定签署表》支付工程款，符合客观实际，予以支持，朱学明是涉案工程项目直接责任人，理应对拖欠杜大勇工程款承担给付责任。综上，顺通路桥公司与朱学明应共同承担给付杜大勇工程款责任。由于被告墨玉交通局已将涉案工程款1，494，318.43元支付给第三人顺通路桥墨玉公司，墨玉交通局不承担连带给付责任。综上所述，对杜大勇诉讼请求中要求顺通路桥公司与朱学明承担给付工程款1，200，000元中的824，318.43元予以支持，对杜大勇的其他诉讼请求，不予支持。判决：一、被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、朱学明于判决生效之日起十日内向原告杜大勇支付工程款824，318.43元；二、驳回原告杜大勇的其他诉讼请求。一审案件受理费15，600元，由被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、被告朱学明承担10，716.14元，由原告杜大勇承担4，883.86元；诉前保全案件受理费5，000元，由被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、被告朱学明承担3，434.66元，原告杜大勇承担1，565.34元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，有一审法院经过质证以及作为定案依据的证据予以证实。 本院认为，关于顺通路桥公司上诉提出的一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院依法向顺通路桥公司通过法院邮政EMS特快专递的方式邮寄送达了包括开庭传票、判决书及上诉状等在内的本案一审的诉讼文书，并有在卷的送达回证予以佐证。因此一审法院程序并无违法情形。依据一、二审认定的事实，案涉工程系顺通路桥公司承建后，通过其分公司将工程违法分包给不具有施工资质的朱学明并使工程再次违法转包。其作为总公司，依法应当承担由此引发的工程款纠纷的付款责任。杜大勇与朱学明系涉案工程的合同相对方，双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但该工程现已竣工验收，朱学明依法理应向杜大勇支付所欠付的工程款。案涉工程款经竣工结算审定为1,494,318.43元，一审认定杜大勇已向朱学明支付670,000元，虽然朱学明上诉提出对此670,000元进行改判为720,000元，其称述已在670,000元的基础上又支付了50,000元，并在二审期间提交了50,000元的支付凭据，对此支付凭据和已支付50,000元的事实，朱学明在二审庭审中当庭予以认可收到，本院二审予以确认朱学明向杜大勇支付的工程款数额为720,000元，则朱学明尚欠杜大勇工程款为1,494,318.43元-720，000元=774,318.43元，且顺通路桥公司应对此笔欠付工程款承担连带责任。顺通路桥公司上诉称应扣除沥青费、油料款等费用，经当庭审查和各方陈述，已经在案涉的其余六个系列案件中进行了核减处理，形成了书面的确认单并经顺通路桥公司和杜大勇、朱学明三方共同签字确认。由于上述50,000元的付款凭据系一审中形成，故不属于二审中的新证据。该笔50,000元可在执行中予以说明并扣减，但一审判决顺通路桥公司、朱学明向杜大勇支付工程款824，318.43元并无不当。 综上所述，库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、朱学明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,086.36元，由库尔勒顺通路桥建设有限责任公司负担12,043.18元、朱学明负担12,043.18元。 本判决为终审判决。 审判长  黄   红   辉 审判员  辛   元   忠 审判员  热依汗古力吐尔洪 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  郭   泱   泱