广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1374号 上诉人（原审被告）：富川瑶族自治县妇幼保健院，住所地：富川瑶族自治县富阳镇马鞍山路**。 法定代表人：周炳科，该院院长。 委托诉讼代理人：柳真强，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉兰，该院医务科主任。 被上诉人（原审原告）：潘玉见，男，1985年8月19日出生，汉族，住富川瑶族自治县。 被上诉人（原审原告）：黎正萍，女，1988年5月25日出生，汉族，住富川瑶族自治县。 上诉人富川瑶族自治县妇幼保健院因与被上诉人黎正萍、潘玉见医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求撤销富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初249号民事判决（75447.54元），改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审的受理费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在漏诊，不应当承担赔偿责任。一审根据广西公明司法鉴定中心的鉴定意见，在第五页最后一段认定上诉人存在漏诊，判决承担35%责任，是错误的。因为，在广西中和病历材料中，能确定上诉人于2018年3月3日初步诊断患者“1.重症肺炎…”。据此，上诉人明显不存在该鉴定机构所作出 2 的“医方未考虑到肺部感染、肺炎的可能，出现漏诊”的事实。故，一审认定上诉人存在漏诊，判决承担35%责任，是错误的。二、一审在损失确定问题上存在适用法律和计算标准的错误。1、一审既适用《侵权责任法》，又适用《医疗事故处理条例》，是错误的。(1)本案无证据证实属于医疗事故，既然一审适用《医疗事故处理条例》审理本案，则根据《医疗事故处理条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，一审判决上诉人承担赔偿责任且按《医疗事故处理条例》计算赔偿数额，显然违反上述法律条款。(2)根据最高法关于《侵权责任法》的解读、《最高法民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》以及最高法相关案例，只有医疗事故赔偿纠纷才适用《医疗事故处理条例》，非医疗事故赔偿纠纷不应适用该条例。因此，若一审将本案定为医疗事故赔偿纠纷进行审理的，则应当根据《医疗事故处理条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，判决上诉人不承担赔偿责任。若一审将本案定为非医疗事故赔偿纠纷的，则不能再适用《医疗事故处理条例》，故：(1)即使一审认定上诉人存在一定过失，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，并结合贺州市的司法实践(死亡最高支持5万元），本案的精神损害赔偿金也应当5万×35%=1.75万。(2)《侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中均无“办理丧葬事宜合理费用”赔偿项目的规定，一审应当支持该项赔偿项目明显错误。2、本案适用《2020年广西壮族自治区道路交通事故人事损害赔偿项目计算标准》错误。本案已于2018年10月22日经一审法院开庭辩论终结后，于2019年12月23日作出“驳回起诉”的裁定。因此，本案的一审辩论终结时间是2018年10月22日。故不应适用《2020年广西壮族自治区道路交通事故人事损害赔偿项目计算标准》来确定本案的各项赔偿数额，而应当适用《2018 3 年广西壮族自治区道路交通事故人事损害赔偿项目计算标准》。三、一审在确定赔偿项目上存在如下错误：1、本案的医疗费593.96元是治疗患者疾病必需的费用，不是过错导致的损失，故应当由被上诉人承担。2、16000元尸检费是由上诉人垫付给广西梧州市中正司法鉴定所的鉴定费，且该鉴定是由上诉人与被上诉人共同委托的，故该费用应当按双方过错比例分担，而不应当由上诉人承担。3、3986元停尸费应当包含在丧葬费项目中，故该费用应当在上诉人承担的数额中扣减。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，一、首先，答辩人本身是认为上诉人保徤院应当承担更大的赔偿责任，但最终还是放弃了上诉，原因是本案损害事件发生于2018年2月，2018年8月提起诉讼，但一直到2020年8月才获得一审判决，旷日持久，答辩人虽有不服，但还是希望早日了结官司，尽早地从伤痛中走出来，所以没有上诉。但令人想不到的是，上诉人竟然提起上诉，完全否认客观存在的过错责任，虽然上诉是其法定权利，但也体现出了上诉人在面对错误的问题上，缺乏责任担当，被上诉人对此非常失望。二、上诉人的行为明显存在误诊、漏诊的错误。上诉人对于患儿的接诊，从始至终均是以消化不良进行诊断和治疗，乃至在3月3日17：30患儿被宣布死亡后的晚上20:10的最后诊断中仍未诊断出是心脏方面的疾病。而根据尸检报告，患儿的死亡原因是心脏方面的疾病（急性左心衰竭死亡），因此足以证实上诉人误诊、漏诊过错是客观存在的。在上诉人漏诊的情况下，导致患儿的病情没有得到有效的对症下药，甚至上诉人还错误使用了有抑制心脏作用的药物——安定，从而使患儿错失了几天的治疗良机。虽然患儿存在有房间隔缺损，但是如果上诉人一开始就能够诊断正确，并对症下药，房间隔缺损是能够得到治疗，并不会导致死亡后果的。因此上诉人行为与死亡结果有因果关系。三、关于赔偿标准和赔偿项目。一审采用法庭辩论终结时(2020.7.21)上一年度的标准作为裁判依据符合法律规定。精神损害抚慰金确定为72270元具有法律依据和符合本案实际情况。首先，本案属于因医疗行为造成的医疗损害 4 责任纠纷，《医疗事故处理条例》是处理此类纠纷的特别规定，因此适用条例的规定并无不妥。其次，对于精神损害抚慰金的额度，我国法律并没有确定性的规定，应结合个案的具体情况考虑，再次，被上诉人两人是在经历4年多的时间，到处寻医、问药、调理、治疗，在十分艰难的情况下才怀孕到分娩，得之十分不易，如今痛失女儿对于被上诉人的精神打击是十分巨大的，无论多少金钱都是无法弥补被上诉人精神创伤的。综上，请求二审法院驳回上诉。 被上诉人一审诉讼请求：请求人民法院依法判令被告赔偿原告方354769.96元。 一审法院查明事实：原告之女潘梓晴在被告处医疗，因未及时住院治疗，患者病情出现恶化，因急性左心衰竭死亡，以及医疗过程中花费的费用以及院方支付相关费用。根据广西公明司法鉴定中心的司法鉴定意见，该鉴定结论为：建议医方的过失责任参与度为30%-35%之间。 该院认为，本案是一起因原告之女到被告处诊疗，因病情恶化导致患者死亡引起的医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点为：一、被告应否对原告之女潘梓晴在被告处诊疗并死亡的结果承担损害赔偿责任？责任比例应如何确定？二、原告方诉请的赔偿数额应如何确定？ 首先，关于被告应否对原告之女潘梓晴在被告处诊疗并死亡的结果承担损害赔偿责任？以及责任比例应如何确定的问题。广西公明司法鉴定中心的司法鉴定意见是：富川瑶族自治县妇幼保健院对患儿潘梓晴的诊疗过程中，存在一定的过失行为。因患儿潘梓晴自身存在先天性心脏病一房间隔缺损，合并肺炎极易诱发病情加重，且在患儿发病后，其亲属多次拒绝住院治疗，延误了最佳的治疗时机，是造成患儿最终死亡的主要原因。而医方对患儿病情认识考虑不足（出现漏诊）的过失行为，与患儿死亡的不良后果亦存在因果关系，是造成患儿最终死亡的另一方面原因。建议医方的过失责任参与度为30%-35%之间。本案中，虽然原、被告均认为患者死亡的原因在于对方，但均未能提供 5 充分的证据来否定上述鉴定结论。该鉴定结论客观反映了本案患者死亡的原因，因此，该院采纳该鉴定结论作为本案责任承担的主要依据。根据该鉴定分析意见，结合本案案情，该院确定本案患者死亡的赔偿责任由被告富川瑶族自治县妇幼保健院承担35%，原告自负65%为宜。 其次，对于本案原告诉请的各项损失如何确定的问题。庭审中，原、被告双方对赔偿是按照新的赔偿标准计算还是按照旧的赔偿标准计算产生争议。根据广西壮族自治区高级人民法院《关于适用〈开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知〉的指导意见（一）》的规定：适用城乡统一赔偿标准的案件是指2020年1月1日起人民法院首次受理的一审案件，之前受理后当事人撤诉又于2020年1月1日后重新起诉的，不适用该《通知》。本案是当事人于2018年10月22日首次受理后，经该院裁定驳回起诉，又被贺州市中级人民法院裁定指令审理的案件，不属于2020年1月1日后首次受理的案件，因此，不适用城乡统一赔偿标准的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第2款的规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案医疗损害发生时间为2018年3月4日，而本次法庭辩论终结时间为2020年7月21日。因此，应当参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》来确定本案的各项赔偿数额。该院核定原告的各项损失为：死亡赔偿金：13676元/年×20年=273520元；丧葬费6626元/月×6个月=39756元；医疗费：593.96元。根据《医疗事故处理条例》第五十条第一款第（十一）项“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年……”的规定，本案的精神损害抚慰金为：12045元/年×6年=72270元。原告诉请的精神损害抚慰金100000元过高，超出部分，该院不予支持。办理丧葬事宜合理费用：根据《医疗事故处理条例》第五十一条第二款“医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2 6 人。”结合本案实际，该院酌定为二人三天的误工费用：51891元÷365天×3天×2人=853元，原告诉请900元，对超出部分，该院不予支持。综上，原告的各项损失为：273520元+39756元+593.96元+72270元+853元=386992.96元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，上述费用由原被告按照各自的过错承担赔偿责任。原告方自行承担65%，即251545.42元（386992.96元×65%=251545.42元）；被告富川瑶族自治县妇幼保健院承担35%，即135447.54元（386992.96元×35%=135447.54元），扣除被告之前支付的60000元，被告尚需支付原告赔偿款75447.54元。 综上所述，判决：被告富川瑶族自治县妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘玉见、黎正萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜合理费用共计人民币75447.54元。 当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，根据广西公明司法鉴定中心的司法鉴定意见，富川瑶族自治县妇幼保健院对患儿潘梓晴的诊疗过程中，对患儿病情认识考虑不足（出现漏诊）的过失行为，与患儿死亡的不良后果亦存在因果关系，建议医方的过失责任参与度为30%-35%之间。该司法鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员有相应的鉴定资质，一审法院采信该鉴定意见并确定上诉人承担35%的责任并无不当。上诉人主张2018年3月3日院方作出诊断患者“重症肺炎”，不存在漏诊行为。但此时是患者2018年3月3日在院方进行输液治疗后在院外呕吐又回医院二次就诊时院方作出的诊断，与《司法鉴定意见书》中分析“患儿2月28日首次就诊，至3月2日及3月3日两次就诊（门诊）时病情明显加重，医方仅按脱水及急性咽炎治疗……医方均未考虑到 7 ‘肺部感染’、‘肺炎’的可能，出现漏诊”一致，因此，对上诉人认为院方不存在漏诊的主张，本院不予采信。本案中上诉人与被上诉人均未向卫生部门申请医疗事故鉴定，本案尚未确定是否属于医疗事故，一审法院适用《医疗事故处理条例》有误，本院予以纠正。本案为医疗损害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行处理。 关于被上诉人各项损失的适用标准问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，对被上诉人主张的各种损失赔偿数额适用《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》正确，上诉人主张应当适用2018年的标准于法不符，本院不予支持。 关于医疗费、受害人亲属办理丧葬事宜的合理费用的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”以及第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，一审法院将医疗费593.96元、受害人亲属办理丧葬事宜的合理费用853元计入被上诉人的损失正确。 关于精神损害抚慰金、尸检费、停尸费的问题。一审法院依据《医疗事故处理条例》第五十条确定精神损害抚慰金数额不当，本院予以纠正。综合全案分析，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本院酌情确定上诉人应当赔偿被上诉人精神损害抚慰金20000元，该部分属于精神损害赔偿，一审法院将精神损害抚慰金计入被上诉人的损失错误，本院 8 予以纠正。尸检费以及停尸费当事人在一审中未主张，二审不予处理。 综上，被上诉人的各项损失为：273520元+39756元+593.96元+853元=314722.96元，上诉人应当赔偿被上诉人各项损失以及精神损害抚慰金共计：314722.96元×35%+20000元=130153.04元，扣除上诉人之前支付的60000元，上诉人尚需支付被上诉人赔偿款70153.04元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误；上诉人富川瑶族自治县妇幼保健院的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；对其无理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初249号民事判决； 二、上诉人富川瑶族自治县妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人潘玉见、黎正萍医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜合理费用共计人民币70153.04元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1873.85元（被上诉人已预交1606元），鉴定费6500元（被上诉人已预交），二审案件受理费354元（上诉人已预交），合计8727.85元，由上诉人富川瑶族自治县妇幼保健院负担3055元，被上诉人潘玉见、黎正萍负担5672.85元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 9 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕