湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘05刑终240号 原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。 上诉人（再审申请人、原审被告人）唐某1，男，1968年6月11日出生于湖南省武冈市，汉族，大学文化，中共党员，武冈市特色产业开发办公室，户籍所在地为武冈市，住武冈市步行街****。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2010年6月11日被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，2010年11月19日被湖南省武冈市人民法院以贪污罪、受贿罪数罪并罚判处有期徒刑二年。现在家。 辩护人陈旭，湖南人海律师事务所律师。 上诉人唐某1贪污罪、受贿罪一案，前由湖南省武冈市人民检察院于2010年9月10日以武检公诉字（2010）第213号起诉书，向湖南省武冈市人民法院提起公诉。湖南省武冈市人民法院于2010年11月19日作出（2004）武法刑初字第163号刑事判决。宣判后，湖南省邵阳市人民检察院提起抗诉，唐某1提起上诉，后均提出撤回，本院于二○一一年二月二十日作出（2011）邵中刑二终字第10号刑事裁定，予以准许。判决发生法律效力后，交付执行。原审被告人唐某1服刑完毕后，向湖南省武冈市人民法院申诉。湖南省武冈市人民法院于二○一八年四月二十三日作出（2018）湘0581刑监字第01号再审决定书，决定对本案另行组成合议庭进行再审。湖南省武冈市人民法院于二○一九年三月十八日作出（2018）湘0581刑再1号裁定。原审被告人唐某1仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原审被告人唐某1及其辩护人陈旭到庭参加诉讼，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务。本案现已审理终结。 原审法院再审查明：唐某1在担任湖南武冈卤菜产业发展有限公司总经理、武冈市特色产业开发办公室主任期间，利用职务便利非法占有公共财物或非法收受他人财物： 一、贪污 1、武冈市特色产业开发办公室（以下简称特色办）主任唐某1及戴某1、张某、邱某各出资20万元，陈某1没有出资，共同成立了材料供应分公司。2008年年底，在分配上半年湘西开发投资贴息款时，分配给原材料供应分公司贴息款60000元，实际领到59000元。唐某1、戴某1、张某、邱某各分得14500元，陈某1分得500元，剩下500元。2010年1月，2008年下半年贴息款下来后，材料供应分公司分得贴息款47500元，加上剩下的500元，共计48000元，唐某1、戴某1、张某、邱某各分得12000元。 原审法院再审采纳证人戴某1、邱某、张某、陈某1、雷某、陆某、毛某、刘某1、杨某、夏某1、刘某2、兰某、周某1的证言，唐某1的供述与辩解，唐某1的工作记录，中共武冈市委常委会关于加快卤菜产业发展的会议纪要，《湘西地区开发产业发展专项资金管理暂行办法》，证帐凭证，武冈市特色产业办请求审批贴息资金分配方案的报告，原材料供应分公司申请贴息材料，武冈原材料供应分公司虚报借款合同，资金到位证明，贷款计息清单等证据，认定以上事实。 2、2009年2月16日，卤菜公司与朱长荣签订武冈铜鹅销售承包合同，承包两个月后，朱长荣、唐江楠退出，邱某自愿接替朱长荣履行原合同。2009年7月17日邱某在特色办报销开支45098.5元，除去实际开支，邱某、唐某1各分得8000元。2010年1月29日主任会议决定终止合同，赔偿违约金1万元，补助销售业务费10万元。唐某1提议扣留3万元用于特色办的开支。2010年2月3日，邱某打领条领取业务款5万元、违约金1万元、合同押金利息5500元，除去特色办扣留的3万元，实领35500元，邱某分给唐某1、兰某各12000元。 原审法院再审采纳证人邱某、兰某、戴某1、陆某、王某、刘某1、刘某2、赵某的证言，被告人唐某1的供述与辩解，唐某1的工作记录，记帐凭证，汇总单，汇款通知单，邱某的领条及记帐凭证等，《2009年市特色产业开发办岗位目标责任收》《武冈铜鹅销售合同书》，2009年铜鹅销售考核会议纪要，铜鹅销售情况汇报资料等证据，认定以上事实。 3、2009年12月，唐某1将其胞妹唐某2烟酒店装修款4063元放在特色办报帐，侵吞公款4063元。 原审法院再审采纳证人邓某1、唐某2、兰某、邓某2的证言，被告人唐某1的供述、邓某1在特色办报销安装布置费用的清单、指认说明及发票等证据，认定以上事实。 4、2009年11月左右，特色办主任会议决定给每个班子成员每年解决8000元的公用经费，给每个副主任每年解决1200元的电话费。2010年1月20日，唐某1通过虚开发票报帐得到8000元。 原审法院再审采纳证人王某的、戴某1、雷某、陆某、刘某1的证言，被告人唐某1的供述、证账凭证、发票及辨认说明等证据，认定以上事实。 5、2010年春节前，武冈市特色办重报福元卤菜公司的卤菜款28000元，导致单位溢款28000元。2010年4月，唐某1向刘某1提出将此款处理算了，并要刘某1从银行卡打14000元钱给唐某1。 原审法院再审采纳证人刘某1、邹某的证言，被告人唐某1的供述和辩解，解决春节慰问卤菜费用的报告，记帐凭证，发票，2009年12月10日福元卤菜公司的收据，福元公司出具的发票，唐某1的存折复印件等证据，认定以上事实。 6、2008年12月15日，唐某1、雷某与刘某3商量后从市财政批得邵阳市重点项目（武冈市特色产业开发项目）经费2万元。2009年3月，用虚假发票报帐的方式，唐某1从中侵吞该项目经费3500元。 原审法院采纳证人刘某3、刘某1的证言，被告人唐某1的供述证明，经费报告及记账凭证、原始凭证粘贴单、石油公司货物销售发票、货物销售裁剪发票等证据，认定以上事实。 7、2010年元月，陆某提出明年不再由其分管财务了，他打算弄一些发票来报账。唐某1表示同意。陆某与刘某1商量后虚开了16300元的发票，经唐某1审核后由陆某到财务室报账，唐某1从中获得7000元。 原审法院再审采纳证人陆某的、陈某2、刘某1的证言，被告人唐某1的供述、刘某1关于发票用款情况的说明、记账凭证、原始凭证粘贴单及发票等证据，认定以上事实。 二、受贿 1、2007年8月，在武冈市特色办委托湘潭大学科技开发公司研制卤菜保鲜设备过程中，湘潭大学田某送给唐某1现金2万元，唐某1从中收受1万元。 原审法院再审采纳证人田某、刘某1的证言，被告人唐某1的供述、《技术开发合同书》及记账凭证、发票等证据，认定以上事实。 2、2009年4月，在武冈市特色办与湖南农业大学关于武冈市铜鹅产业化养殖生产配套技术合作过程中，湖南农业大学曲某送给唐某1现金2万元，唐某1从中收受1万元。 原审法院再审采纳证人曲某、戴某2、刘某1的证言、被告人唐某1的供述、《武冈铜鹅产业化养殖生产配套技术合作协议》《“武冈铜鹅产业化生产配套关键技术应用研究”合作协议》及发票等证据，认定以上事实。 3、2009年春节前，福元卤菜公司老板陈某3为感谢唐某1对福元卤菜公司的关照，送给唐某1现金5000元。 原审法院再审采纳证人陈某3、陆某的证言，被告人唐某1的供述等证据，认定以上事实。 原审法院再审另查明，唐某1在“两规”期间主动交代了组织未掌握的贪污、受贿事实，并检举揭发他人犯罪，经查证属实。原审法院依据武冈市纪律检查委员会出具的《情况说明》及立案决定书、《纪检机关使用“两规”措施呈批表》、证人夏某2的证言等证据，认定以上事实。原审法院还采纳《武冈市人民政府关于曾昭训等同志职务任免的通知》、《关于设置武冈市特色产业开发办公室（武冈市卤菜产业发展公司）的通知》、《关于加快卤菜产业发展的会议纪要》、户籍资料等证据，认定其他基本事实。 原审法院再审认为，原审被告人唐某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，在自己所在单位报销个人装修费用4063元，私分邵阳市重点项目经费3500元，以解决班子成员的待遇为名私分公款8000元，虚开发票骗取公款7000元，共计非法占有公共财物22563元，其行为已构成贪污罪。唐某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物25000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控唐某1犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。唐某1一人犯数罪，予以数罪并罚。唐某1在“两规”期间主动交代组织尚未掌握的贪污、受贿事实，具有自首情节，予以从轻处罚。唐某1到案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，予以从轻处罚。原审认定唐某1与他人以原材料供应分公司名义分占湘西开发项目投资贴息款的行为及在参与承包铜鹅销售时取得销售补助费、违约金、报销相关费用的行为不属于贪污行为；指控唐某1贪污财务溢款14000元的证据不足，不予认定。判决后，公诉机关和唐某1均不持异议，应予维持。 关于唐某1及其辩护人提出的邓某1报销相关费用在前，唐某1胞妹烟酒店装修在后，时间前后矛盾，两者毫无关系，原一审判决认定唐某1贪污该项费用4063元的事实不存在的意见。经查，邓某1证明唐某1请其装修烟酒店的时间是“2009年阴历11月份左右”，相关人员在发票上签“属实”“同意开支”及加盖会审专用章的时间分别是2009年12月7号和8号，对应的阴历分别是10月21日和22日，离阴历十一月不到10天。证人在记忆模糊的时候将10月表述成“11月份左右”或者将“11月份左右”理解成包含了10月，符合人的表述习惯或理解习惯，符合生活常理。况且，证人对半年前发生的事情，对时间的回忆即便有近一个月的误差，也是符合人的记忆规律的。证人兰某在第一次接受询问时也将2009年12月初记成了2010年年初。故唐某1及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。此外，唐某1提供了证人邓某1、邓某2的自书证明及写有“湖南武冈卤菜产业发展有限公司”的直牌照片，意图证明卤制品厂的直牌真实存在，证人邓某1原来的证言关于卤制品厂直牌是假的证言不真实，原判因采信了这一不真实的证据而认定了相关事实是错误的。经查，邓某2证明特色办转承租其厂房用于开办卤制品厂的时间是2007年或2008年，而邓某1在报销费用清单上注明的结算时间段是2009年的4月至12月；其次，邓某1证明其给特色办共制作了3块直牌，是一次性做的，每块的价格300元左右。而邓某1报销费用清单上的直牌只有1块，价格128元。也就是说，邓某1在报销费用清单上所列的“直牌”与在邓某2鹅场所找到的“直牌”，在制作时间、数量、价格方面完全不一致，说明控辩双方的证据所指向的“直牌”不具有同一性，在邓某2鹅场找到的“直牌”是邓某1所制作的3块直牌中的1块，没有证据证明邓某1在2009年4月至12月制作过直牌。另外，再审期间，唐某1提供了电汇凭证及进货发票，以证明其胞妹烟酒店的开业时间为2010年1月。一审法院再审认为，作为一家经销店，进货是个持续的过程，某一次的进货时间，并不能证明经销店的开业时间，且开业时间也不能证明经销店的装修时间。唐某1提供的上述证据，无证据的关联性，不予采信。 关于唐某1提出的分得的邵阳市重点项目活动经费3500元及领取班子成员待遇8000元是工作经费，是唐某1应得的收入和应有的开支的意见及其辩护人提出的对单位的招待费实行定额包干制符合法律规定的辩护意见，经查，唐某1、陆某均证明，特色办当年的岗位目标责任书已对该单位的工作经费进行了明确的规定和安排，唐某1在已经享受合法的经费之外，用虚假发票先后套取单位工作经费3500元、8000元，是一种为满足个人私欲而以骗取的手段非法占有公共财物的行为。唐某1及其辩护人的上述意见无视唐某1所得的上述“经费”系超出其应当享受的经费的事实，故不能成立，不予采纳。 关于唐某1提出的原判认定其虚开发票骗取公款7000元，证人证言十分矛盾，证据不确实、不充分的意见及其辩护人提出的唐某1同意报销是因为陆某被人打伤没有报销医疗费，想关照陆某，唐某1接受6000元没有占有的意思的辩护意见，经查，证明该事实的证据有证人陆某、陈某2、刘某1的证言，唐某1的供述和辩解，刘某1的指认说明，记账凭证、原始凭证粘贴单及发票。这一系列证据形成了完整的证据链，达到了证据确实、充分的法定证明标准，该事实可以认定。关于具体金额，唐某1供述自己得了6000元或7000元，虽然没有确定，但申明以陆某的证明为准。而陆某证明唐某1分得了7000元，且陆某的证言得到了刘某1证言的印证。唐某1在明知陆某所报发票系虚假发票时仍同意报销，并参与分配陆某用虚假发票骗得的现金，两人的行为符合贪污罪的构成要件，系共同犯罪。没有合法依据报销个人医疗费，即便真是医疗费，也不妨碍犯罪的构成。唐某1参与赃款的分配，也与照顾陆某的初衷相违背。唐某1及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。 关于唐某1提出的收受他人2万元是因工作需要和便于报账，按领导安排和集体研究意见办事，没有占有的主观故意的意见，经查，唐某1在与湘潭大学及湖南农业大学的业务交往中，非法收受对方财物，即无证据证明是因工作需要和便于报账，也无证据证明是按领导安排和集体研究意见办事。故该意见无事实依据，不能成立。关于辩护人提出的唐某1按副市长的指示向田某借款2万元，在合同结算时退还给田某，不存在受贿的事实的辩护意见，经查，唐某1收受田某现金2万元的事实，有证人田某、刘某1的证言和唐某1的供述、记账凭证、发票等证据证明，这些证据互相印证，可以采信。原审判决后，田某出具证明及在本院申诉审查时证明其给唐某1的2万元是唐某1借的而不是其给唐的贿赂款，交付地是湘潭，对该借款特色办在支付设备款时以报销发票的形式偿还了。经查，特色办与田某所签合同的标的款为30万元，田某在特色办报销的发票也为30万元。如果田某在原审判决后出具的证明和在接受申诉审查时的证言属实，则其报销的发票应为32万元，而不是事实上的30万元。况且2万元的交付地点也不同，唐某1的供述与田某原来的证言证明交付地点是在武冈田某的车上，田某后来的证明却是在湘潭。由此可知，田某后来的证明及证言要么不属实，要么其所称借的2万元与原审判决查明的2万元不是同一笔款项。对辩护人的该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出的曲向勇领取第二笔款项的时间是2010年5月15日以后，此前唐某1已被留置，曲某给唐某1贿赂款的事实无法发生的辩护意见，经查，没有证据证明唐某1有2010年5月15日前已经被留置。辩护人的该辩护意见无证据证明，不能成立。 关于唐某1及其辩护人提出的唐某1与陈某3是好友，唐某1收受陈某35000元是人情往来，不应认定为受贿的意见，经查，陈某3与唐某1在唐某1任特色办主任之前除工作上有过交往外，并无以红包等财物为表现形式的人情往来。且陈某3的证言及唐某1的供述一致证明陈某3送红包是为了感谢唐某1等正副主任在湘西贴息分配等方面帮了忙。该辩护意见与事实不符，不予采纳。 关于辩护人提出的侦查机关在讯问唐某1时有威胁、诱供及将唐某1提出看守所审讯的行为，因此所获证据应予排除的辩护意见，经查，本案现有证据不能证明侦查机关在讯问时有威胁、诱供行为，辩护人也没有提供涉嫌非法取证的相关线索或者材料，当时的法律也没有侦查人员对被送交看守所羁押的犯罪嫌疑人应当在看守所内进行讯问的规定。辩护人的该辩护意见无事实依据或法律依据，不能成立。 再审时，唐某1还提供了下列证据：周某2清、兰某出具的证明，拟证明唐某1到新宁某领导家拜年时支付了1万元；陪某领导去长沙办事时支付了1万元。刘某1出具的说明及发票复印件证明，唐某1于2012年初在特色办报销了2万元。因这些证据与本案无证据的关联性，均不予认定。 原审法院再审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定：维持该院（2010）武法刑初字第163号刑事判决。 上诉人唐某1上诉及其辩护人辩护提出：1、4063元的装修费是特色办实际发生的广告宣传费，不是唐某1妹妹唐某2的店子装修费，一审法院原判及再审裁定定性为贪污，明显与客观事实不符，确实错误；2、经手田某的2万元钱，不是受贿，是领导安排、工作需要，毫无占有意愿，一审判决受贿1万元，再审维持原判属认定事实不清，证据明显不足；3、收受农业大学曲某的1万元，属于劳务费，而且这1万元在年初就用于公务开支，由于原判认定为受贿，政府领导认为不妥，同意开发票报销，所以不构成受贿；4、收受陈某35000元属人情往来，与陈某3很早认识的朋友，过年过节都有人情往来；5、3500元钱的补助经费和8000元的班子成员接待费包干经费属定性不准，当时全市这种现象很普遍，不应作为犯罪打击，明显不公；6、虚开发票骗取公款7000元属定性错误，证据单一；7、本案被告人审讯时存在刑讯逼供，请求依法排除。 经二审审理，查明事实如下： 2007年3月，武冈市人民政府成立湖南武冈卤菜产业发展有限公司（以下简称卤菜公司），任命唐某1为总经理。同年4月，同年4月，武冈市人民政府设立武冈市特色产业开发办公室（以下简称特色办），唐某1任主任。唐某1在担任卤菜公司总经理、特色办主任期间，利用职务便利非法占有公共财物及非法收受他人财物。具体事实如下： 一、贪污 1、2009年12月，唐某1将其胞妹唐某2烟酒店装修款4063元放在特色办报帐，侵吞公款4063元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人邓某1的证言证明，2009年阴历11月份左右，唐某1喊他帮忙装修唐某1妹妹的店子，大约一个星期就搞好了，工程款4000多元。唐某1跟他讲把装修费用开到特色办广告布置费用里，所以他把特色办未结的广告布置费用，与这次唐某1店子装修4000多元一起开票，加上税金开了张6279元的发票放到特色办报账。为符合报账的财务手续，还写了一个安装布置费用明细清单，这个单子的1、2、3、4、6项是不存在，是他虚造的。票开好后，找兰某签了个经手人，然后找唐某1盖了财务会审专用章，之后把这张发票放到财务刘某1手里，过了半个月把6279元领了。 ②证人兰某的证言证明，2009年12月份，邓某1拿着两张发票，一共有6000多元，其中只有2000多元是特色办的真实开支，其余的就是邓某1为唐某1的店子搞装修的费用，他问了唐某1后就在发票上把字签了。 ③证人唐某2的证言证明，“衡水老白干烟酒店”开张的具体日子记不得了，反正开张没有几天就快过年。店子的装修是哥哥唐某1喊起人搞的，装修包括门、货柜、腻子墙、水电安装等一共9000多元钱，全部付给了哥哥唐某1。没有要发票，因两人是兄妹，他讲用了多少都相信。 ④上诉人唐某1供述证明，2009年底，在装修好店子后，邓某1和他算装修费用，可能邓某1认为他要去卤菜办报账的，就算了9000多元钱，价格明显偏高，他就说这个私人出钱，要少点。邓讲要得。后来少到6000多元钱，邓又讲这个钱放到单位去报账。他听后觉得可行，公家的便宜不占白不占，就同意邓某1去开票。邓某1开票后，他安排兰某签了个经手人，自己在上面签了字，邓某1就到财务去报账了。 ⑤结算清单证明，清单共有16单项，含税总价6279元。邓某1在清单手书说明指出其中第1、2、3、4、6项共计4063元是虚造的。 ⑥发票两张，证明票据共6279元在特色办已报账，兰某在发票上签名并证明属实。 2、2009年11月左右，特色办主任会议决定给每个班子成员每年解决8000元的公用经费，给每个副主任每年解决1200元的电话费。2010年1月20日，唐某1通过虚开发票报账得到8000元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人王某的证言证明，2009年11月份左右，特色办班子成员开会专门讨论班子成员的待遇问题。最后决定仿效煤税办的做法，给每个班子成员每年解决8000元的待遇，年底一次性报销。王某和雷某因为调进调出，共同报账8000元，他开了1500多元的虚假发票。 ②证人戴某1的证言证明，经唐某1拍板，特色办主任会议一致同意，2009年正副主任每人解决待遇8000元，用虚开的发票报账。 ③证人雷某的证言证明，2009年，他和调进特色办的王某一同在特色办报了8000元的发票。 ④证人陆某的证言证明，根据2009年岗位目标责任书的规定，每个组定基本工作经费2万元，用于对口接待费用、中餐费、差旅费、交通费等业务费用。2009年，特色办正副主任在讨论副主任待遇时，唐某1提出参照其他单位办理。最后确定正副主任每人解决8000元，刘某1是报账员，也考虑一份，年底用虚假发票报账兑付。 ⑤证人刘某1的证言证明，2010年元月份，唐某1和陆某告诉刘某1，说为单位的正副主任解决待遇，为刘也解决一些。此后，戴某1、陆某、王某及已调离的雷某先后报了一批发票，加上电话费，共报了4万多元。 ⑥上诉人唐某1的供述证明：根据2009年特色办岗位目标责任书的规定，每个组基本工作经费2万元，用于支付对口招待费用、中餐费、差旅费、交通费等工作业务费用。外出出差由办公室负责住宿费。这2万元能够保证每个组4个人的正常运转。2009年10月前后，几个副主任提出他们的待遇太低，要求仿效煤税办的做法。后经主任会议决定，主任副主任每年享有8000元的公用经费，副主任每年可报销1200元电话费。到年底大家用虚假发票来报，唐某1的发票是陆某帮弄的。这些待遇其他人员是不知道的，只有财务那里的刘某1知道，也给她解决了2000元。 ⑦证账凭证、发票及辨认说明证明，唐某1等用虚假发票套取“待遇”的事实。 3、2008年12月15日，唐某1、雷某与武冈市人民政府办公室副主任刘某3商量，通过武冈市财政批得邵阳市重点项目即武冈市特色产业开发项目工作经费20000元。2009年3月，唐某1采取用虚假发票报账的方式，从中获得3500元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人刘某3的证言证明，2008年，唐某1以邵阳市重点项目名义批到了几万元经费。当年底，唐某1给了刘某3一个红包。 ②证人刘某1的证言证明，2008年12月份，雷某拿了一份由杨宽生签了字的要求解决邵阳市重点建设项目活动经费的报告给刘某1，要其去财政局将钱弄回来。2万元钱拔来后，雷某报了发票将这2万元钱领走了。 ③上诉人唐某1的供述证明，武冈卤菜特色产业开发项目是邵阳市重点项目。2008年底，特色办按政府办分管特色办的刘副主任的意见递交了争取经费的报告，结果批到了2万元钱。雷某到开了发票将这钱领了出来，除去税金后，分给杨副市长、刘副主任各5000元，唐某1、雷某各3500元，刘某11000元。 ④《请求解决邵阳市重点建设项目-武冈卤菜特色产业工作组活动经费的报告》及记账凭证、原始凭证粘贴单、石油公司货物销售发票、货物销售裁剪发票等证据证明，特色办以解决特色产业工作组活动经费名义从市财政局批得2万元及油料烟酒发票报账2万。 4、2010年元月，陆某提出明年不再由其分管财务了，他打算弄些发票来报账。唐某1表示同意。此后陆某跟刘某1商量，除他和刘某1两人之外，为唐某1多考虑一些。陆某到武冈福元卤菜公司虚开了16300元的发票，经唐某1审核由陆某到财务室报账后，唐某1从中获得7000元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人刘某1的证言证明，2010年春节前的一天，副主任陆某跟她讲，要她去开16000元钱的发票来，给唐某1主任、陆和她三人考虑些补助，她说钱太多，不肯去开。过了几天陆某拿来金额16300元的卤菜发票，说他已开好发票了，其中300元是税金，并要她在发票上签了经手人，陆某签了同意支付。此后她将16300元给了陆某，陆给了她2000元。第二天，陆某告诉她，唐某1只要了7000元，还有7000元陆某只要6000元，还有1000元给她，她不肯要，陆某就丢起1000元钱在她办公桌上，她只好将1000元钱收下。 ②证人陈某2的证言证明（详见检察侦查卷六Ｐ86-88）： 他是福元卤菜公司总经理。今年春节前（注：作证时间2010年7月26日），武冈市特色办的陆某打他的电话，讲过年了有些开支不好报，要他给开些发票，陆出税金。他见陆是特色办的领导，就给陆开了三张发票送去，总计16300元，象征性收了他300元税金。经辨认检察机关提取的发票，确认就是他2010年春节前公司门市部开给陆某的，不是特色办的真实开支。 ③同案人陆某的供述证明，2010年春节前，唐某1提出要开6000元的发票放单位报账，他和唐某1加上刘某1每人分2000元。他就和刘某1商量多开1万元给唐某1，他要福元卤菜公司陈某3开16000元的发票加税，陈某3开了3张票共计金额16300元，发票是由陈某3的儿子陈某2送来的；刘某1报账后，她自己留下2000元，剩余的14300元交给了他，他留下了2300元（含税），剩下的12000元他给了唐某1，但唐某1先只拿7000元，另外5000元他给了刘某11000多元。 ④上诉人唐某1的供述证明，2010年元月份，快过年了，特色办副主任陆某跟他讲，明年陆不管财务了，拿些发票来报，他表示同意。后来陆某拿来了大约15000元到16000元的发票到他办公室，他在发票上签了个“核”字，陆某就报账去了。陆某报到钱后，又来到他办公室，开始讲要分给他10000元，他不肯要这么多，最后留下了6000或7000元，其余的钱就由陆某去处理了。 ⑤陈某3卤菜有限公司发票三张，证明2010年2月2日至3日，福元卤菜机控税票3张，金额分别为5200元、6300元、4800元。刘某1用途注明领导使用卤菜开支，陆某签“同意开支2010.2、3”。 ⑥刘某1手书“2010年2月4日5＃2／216300元发票用款情况的说明”，证明经过与刘某1陈述的证言基本一致，刘某1辨认此3张发票，确认是陆某拿来的3张卤菜发票16300元，报账的钱是交税用了300元，唐某17000元，陆某6000元，她自己得了3000元。 二、受贿 1、2007年8月，在武冈市特色办委托湘潭大学科技开发公司研制卤菜保鲜设备过程中，湘潭大学田某送给唐某1现金2万元，唐某1从中收受1万元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人田某的证言证明，2007年下半年的时候，与武冈特色办签订了卤菜保质保鲜设备研制合同。他报价是17万元，但签合同时，唐某1向他提出来单位想买台车，不好出账，要求签合同时将价格提高至30万元，但付钱时不会付给他30万元，他同意了。第一次是付了他8万元的预付款，第二次是在设备安装调试好后，但这次没有领走22万元，武冈特色办拿走10万元作为买车的钱，他拿了12万元，但根据唐某1的意思，又在12万元里封了一些红包，他们特色办每个工作人员2000元，两个临时工每个1000元，还给市里一个领导2000元，一共是16000元。第二次付款之后，在他车上，他给唐某1送了2万元，唐某1当时就收下了这2万元钱。唐某1从来没有讲过要将这2万元退给他，因为这2万元是他出于感谢送给唐某1的，不是借给他的。虽然这次赚钱不多，但他想通过这次将他的保鲜设备做大做强，唐某1肯定是能给他帮助的。所以他出于感谢和以后需要帮助，送给唐某12万元钱。唐某1没有向他讲过要向他借钱，只是同他提到过家里困难，他是想感谢他才送给唐某12万元。当时武冈特色办还想借他的手给工作人员发红包，他没有损失，17万元是得到了的，税金也拿回来了，就给他们单位的人员发了红包。因为他的发票是出了税金的，超出他设备款之外的肯定要收回税金，税率是5.5%，30万元他交了16500元的税，他只算1.4万元的税，减去税金1.4万元，实际上还是17万元的货款。并对检察机关提取的单位名称“湖南宏程工贸有限公司”四张发票，金额分别为8万、9万、9万、4万总额30万元发票辨认，是由他提供的发票。 ②证人刘某1的证言证明，研制保鲜保质杀菌机的田某博士在领取杀菌机余款时，给她们单位的工作人员每人发放了2000元的红包，临时工每人发放了1000元，钱是在她们办公室给的。合同价格是30万元，但实际价格是多少她不清楚，签订合同付了8万元的定金，安装调试成功之后付了22万元，但根据唐某1的安排，她又从田某手里领回2万元作为单位的小车维修及保险费用，听说单位买了周某2清私人一台小车，周某2清从田某手里领了7、8万元现金，具体金额她不清楚。 ③上诉人唐某1的供述证明：2007年6、7月份，为了解决卤菜的保质保鲜问题，与湘潭大学教授田某签订了“武冈市卤菜食品低温杀菌（保质保鲜）工艺与设备研究、开发与制作的合作协议”，合同价格是30万元，实际价格是17万元，套取13万元，用于特色办购买小车；到年底，设备调试好后，田某领走了剩余的设备款。田某从这20万元中给特色办的9个人，每人发了一个2000元的红包，他也有一个，另外田某还送了一个2000元的红包给了市领导。中午吃了饭后，在田某的车子上，田某给了他2万元现金，他收受2万元后，送给分管市领导1万元，另1万元自己用了。 ④《技术开发合同书》及记账凭证、发票等证明：2007年8月特色办与湘潭大学科技开发公司签订合同及支付相关费用的情况。 2、2009年4月，在武冈市特色办与湖南农业大学关于武冈市铜鹅产业化养殖生产配套技术合作过程中，湖南农业大学曲某送给唐某1现金2万元，唐某1从中收受1万元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人曲某的证言证明：合同签订后，唐某1没有按照合同支付经费。曲某打电话催。唐某1提出他跑长沙也很辛苦，要向他表示点意思。于是曲某到武冈拿到第一笔经费后给了唐某11万元。下半年的经费一直拖着，没办法，如果不给唐某1表示点意思，唐某1就不会按合同支付经费，并且也不是太高，所以在2010年5月领到第二笔经费时又给了唐某11万元。 ②证人戴某2的证言证明，他去特色办主持工作的时间是2010年5月，端午节前的四五天。 ③证人刘某1的证言证明，2010年时，唐某1想调离特色办，单位的一些开支唐某1就不愿审核了，在这种情况下就出现了用储备金先支付开支，发票寄压在出纳手中的现象。曲某的钱是唐某1要刘红艳付的，戴某2的字是后来补签的。 ④上诉人唐某1的供述证明，2009年4月，为解决武冈铜鹅发展中的问题，唐某1出面与湖南农业大学及该校的曲某签订了两份合同。在协商时，曲某讲要返回经费2万元给唐某1等表示意思。曲某两次在领到武冈支付的经费后，每次拿出1万元送给了他。他将第一次收受的1万元给了分管市领导，第二次收受的1万元自己存入了银行。 ⑤《武冈铜鹅产业化养殖生产配套技术合作协议》《“武冈铜鹅产业化生产配套关键技术应用研究”合作协议》及发票证明：特色办与湖南农业大学、曲某签订协议及支付相关费用的情况。 ⑥曲某报销的发票，证明曲某报销发票的时间分别为2009年4月28日、2010年5月15日，建议支付签字人为戴某2。 3、2009年春节前，福元卤菜公司老板陈某3为感谢唐某1对福元卤菜公司的关照，送给唐某1现金5000元。 以上事实，有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①证人陈某3的证言证明：2008年7月份，陈某3在特色办领取湘西贴息款后，雷某提出要陈某3表示点意思。陈某3考虑到特色办的正副主任为其公司申请分配贴息、扩大生产经营做了很多事，便答应了。2009年春节前，陈某3拿了15000元现金，用3个信封装好，每个信封里装了5000元。首先送了雷某、陆某各5000元。第二天，陈某3到唐某1办公室送给唐某15000元。 ②证人陆某的证言证明：陈某3为了感谢特色办拆借资金给他及贴息资金给他全部到位，2009年春节前，在陆某住处门口给陆某送了一盒卤菜、两瓶酒及5000元的红包。当时陈某3说他去的地方还很多，就不进屋了。 ③上诉人唐某1的供述证明：唐某1在工业经济局工作时，陈某3只送过唐一二盒卤菜。特色办在分配第一期湘西贴息款时帮了陈某3的忙，陈某3为了表示感谢给各班子成员均送了礼。2008年三四月份的一天上午，陈某3到唐某1办公室递给唐某11个信封，内有现金5000元。当时陈某3说：其他副主任也给了的，你放心，我不会乱讲的。唐某1将这钱作了平常的开销。 另经原一审、再审查明有原公诉机关指控涉嫌贪污，但原一审、再审均未认定属贪污性质的两起违纪事实： 1、2007年3月，武冈市人民政府成立湖南武冈卤菜产业发展有限公司（以下简称为卤菜公司），任命唐某1为总经理。同年4月，武冈市人民政府设立武冈市特色产业开发办公室（以下简称特色办），唐某1任主任。2007年下半年，卤菜公司被省发改委纳入湘西贴息项目，享受贷款贴息。2008年5月，唐某1向武冈市副市长建议成立卤菜公司原材料供应分公司，在经得副市长同意后，即以特色办全体职工可以入股的形式成立材料供应分公司。最后，唐某1、戴某1、张某、邱某各出资20万元，陈某1没有出资，共同成立了材料供应分公司。因缺少资金，该公司一直没有办理注册手续。2009年5月前后，武冈市纪委下文规定国家公职人员及其亲属不得经营与本人工作相关的业务，唐某1、戴某1遂退出了经营，但资金没有全部抽出。2008年年底，在分配该年上半年湘西开发投资贴息款时，特色办制订了分配方案，经主任会议研究通过，市发改委审核并报副市长同意，分配给原材料供应分公司贴息款60000元，实际领到59000元。唐某1、戴某1、张某、邱某各分得14500元，陈某1分得500元，剩下500元。2010年1月，2008年下半年贴息款下来后，特色办要求享受贴息的单位提交相关资料，唐某1、戴某1授意邱某去弄假资料。特色办制订的贴息款分配方案经武冈市市长签字后得以执行。材料供应分公司分得贴息款47500元，加上上次剩下的500元，共计48000元，唐某1、戴某1、张某、邱某各分得12000元。 2、2009年2月16日，卤菜公司与朱长荣签订武冈铜鹅销售承包合同，约定朱长荣在完成约定的铜鹅销售任务时由卤菜公司补助一定金额的业务费；合同期限为两年。合同签订后，唐某1、兰某及唐某1侄儿唐江楠在承包方入了伙。承包两个月后，朱长荣、唐江楠退出，邱某自愿接替朱长荣履行原合同。2009年7月17日邱某在特色办报销开支45098.5元，除去实际开支，邱某、唐某1各分得8000元。后因多方原因，由戴某1提出并经2010年1月18日主任会议通过，特色办决定提前终止合同。邱某不同意提前解除合同并要求赔偿损失。经考核，邱某并未完成合同约定的铜鹅销售任务。2010年1月29日主任会议决定终止合同，赔偿违约金1万元，补助销售业务费10万元。唐某1提议扣留3万元用于特色办的开支。2010年2月3日，邱某打领条领取业务款5万元、违约金1万元、合同押金利息5500元，除去特色办扣留的3万元，实领35500元，邱某分给唐某1、兰某各12000元。 另还查明，唐某1在“两规”期间主动交代了组织未掌握的贪污、受贿事实，并检举揭发他人犯罪，经查证属实。本案其他的事实，还有下列经一审、再审庭审查证属实的证据予以证明： ①《武冈市人民政府关于曾昭训等同志职务任免的通知》证明，2007年2月5日，唐某1被任命为武冈市特色产业发展办公室主任，免去其武冈市工业经济局副局长职务。 ②《关于设置武冈市特色产业开发办公室（武冈市卤菜产业发展公司）的通知》《关于加快卤菜产业发展的会议纪要》等证明：武冈市特色产业开发办公室为正科级事业单位，及其工作职责、内设机构、与武冈市卤菜产业发展股份有限公司的关系等情况。 ③武冈市纪律检查委员会出具的《情况说明》及立案决定书证明：唐某1主动交代了组织上尚未掌握的部分违纪问题。 ④《纪检机关使用“两规”措施呈批表》证明：对唐某1使用“两规”的建议时间是2010年5月23日，规定到达时间是24日。 ⑤证人夏某2的证言证明：唐某1检举揭发了他人犯罪的事实。 ⑥户籍资料证明，唐某1的出生时间等基本情况。 本院认为，上诉人唐某1身为国家工作人员，利用职务上便利，在所在单位报销应由个人承担的装修费用4063元，伙同他人私分邵阳市重点项目经费3500元，以解决班子成员的待遇为名采用虚假发票报账的方式侵占单位公款8000元，伙同他人虚开发票骗取并占有单位公款7000元，共计非法占有公共财物22563元，其行为已构成贪污罪。唐某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，还非法收受他人财物25000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控唐某1犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实及罪名成立。唐某1一人犯数罪，应予以数罪并罚。一审判决查明唐某1在“两规”期间主动交代组织尚未掌握的贪污、受贿事实，具有自首情节，予以从轻处罚。唐某1到案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，予以从轻处罚。 关于唐某1上诉辩称4063元的装修费是特色办实际发生的广告宣传费，不是唐某1妹妹唐某2的烟酒店装修费的辩解意见。经查，此事实有唐某1在侦查阶段的多次供述交代，并有证人邓某1、兰某的证言及结算清单共同证明，邓某1帮助唐某1将烟酒店装修费用虚构项目，与武冈市特色办在邓某1广告公司的实际开支共同拟造清单，开出票据在武冈市特色办财会人员手中报账，对唐某1个人本应自行承担的装修费掩盖实情由单位支付，应认定唐某1从中获取的利益为贪污数额。在唐某1申诉期间出具的证明也没有注明实物制作生产时间，因其与武冈市特色办业务关系确实存在，不具有排他的证明效力。原一审判决主要证据在证明基本事实上没有矛盾。唐某1及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称从邵阳市重点项目经费中侵占3500元、以解决班子成员公用待遇为名采用虚假发票从单位报账非法获得8000元，不应作为犯罪认定的辩解意见。经查，唐某1及同案人陆某的供述、武冈市特色办当年岗位目标责任书均证实，年初已对特色办各小组办公经费进行明确规定并予以保障，虚列开支报假账明显违反财政纪律。唐某1采用虚假发票报领未实际开支的经费，侵吞单位公共财产据为私有，属贪污行为。一审法院原一审判决及再审裁定认定此两笔款项为贪污数额，与其他侵占公共财物数额叠加，侵吞方式及金额均符合贪污罪犯罪构成要件，应予追究其刑事责任。唐某1辩解不应作犯罪打击的理由不能成立，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称通过陆某虚开发票骗取公款7000元一审判决证据单一、定性不准的辩解意见。经查，唐某1与陆某虽然在采用虚假报账的原因的供述不完全相同，但在报账的时间、金额上基本供述一致，且有证人财务人员刘某1、证人陈某2的证言，已提取虚构开支的发票共同证明。唐某1还供述，陆某为报账事先跟他打了招呼，其事前是知情的。唐某1明知陆某要求报账的发票不符合实际开支，仍违反财会审批制度签字同意报账，事后私自将其中一部分款项据为己有，符合贪污犯罪构成要件。唐某1辩称“证据单一、定性不准”的理由均不能成立，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称收受田某2万元钱属借款，系领导安排、工作需要，已作公务开支，一审判决证据不足的辩解意见。经查，唐某1辩称此款系借款，与其本人在侦查阶段的供述、证人田某、刘某1的证言不相一致。唐某1供述及田某、刘某1证言共同证实，机器调试成功后，田某拿走的20万元中，借田某之名发放红包达16000元。田某另还证实其他超过机器价款的部分，主要用于弥补税款多出的开支。唐某1再审申诉阶段提交的证人周某2（又名周某2清）、田某的新证明，有违常情，该言辞证据的可靠性程度较低，不足以否定侦查阶段唐某1供述及各证人证言的综合证明力。唐某1就收受田某贿赂1万元的辩解理由不能成立，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称收受曲某1万元属于劳务费及主要证据存在重大瑕疵的辩解意见。经查，唐某1当时代表武冈市特色办与曲某技术团队签订合作协议，协议约定的主要是知识产权共享，唐某1代表单位履职而从提供技术服务的另一方获取“劳务费”，既不能得到曲某的证言或书面依据印证，也不合情理。而唐某1在再审申诉阶段提交证人周某2、兰某的证明，证人证明唐某1所称用于“公务”开支的时间发生于2009年的春节。因尚未与曲某团队开始合作，明显不能证明所谓开支与曲某给付的金钱有关，对该两份证明均不予采信。唐某1辩称证据存在重大瑕疵主要是认为曲某所报销的票据时间为2010年5月15日，唐某1当时已被“两规”，没有可能收受钱款。经查，本案再审期间，一审法院通过向证人刘某1核实，刘某1证实确系按唐某1的指示为曲某报账；同时也没有证据证明唐某1是在5月15日就被留置，现有证据表明唐某1被正式“双规”是从2010年5月24日开始，而第一次接受武冈市纪委谈话是2010年5月22日，唐某1收受曲某第二次1万元完全具备时间上的条件。唐某1提出主要证据存在重大瑕疵的理由不能成立，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称收受福元卤菜公司陈某35000元系人情往来的辩解意见。唐某1在侦查阶段的供述及证人陈某4的证言均证明，此款系陈某3为感谢唐某1等人在湘西贴息分配等方面的帮助，且金额明显超越一般人情往来。唐某1的此辩解理由明显与事实不符，本院不予采纳。 关于唐某1上诉辩称唐某1讯问阶段遭受变相刑讯逼供，所获证据因非法取得应予排除的辩解意见。经查，武冈市人民检察院在收到再审决定书后，依据唐某1的主要申诉理由已启动非法证据排除调查程序，未发现有任何违法取证行为；经核查讯问阶段的笔录，侦查人员讯问时都征询了唐某1的身体状况及精神状态，依法保障了唐某1的基本权利。唐某1诉称遭受刑讯逼供目前没有事实依据支撑，其上诉辩称应对其供述等证据予以排除的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审法院原判决及再审裁定认定本案基本事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持湖南省武冈市人民法院（2018）湘0581刑再1号刑事裁定和湖南省武冈市人民法院（2010）武法刑初字第163号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  罗俊辉 审 判 员  李习生 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理李超 代理书记员  黄筱婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。