北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12551号上诉人（原审原告）：杨传高，男，1981年1月12日出生，汉族，住福建省厦门思明区。委托诉讼代理人：高战胜，北京京宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京牧澜文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区光华路****楼**。法定代表人：匡澜，董事长。委托诉讼代理人：欧阳霞，北京至瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雪飞，北京至瑾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王牧笛，男，1983年3月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：欧阳霞，北京至瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雪飞，北京至瑾律师事务所实习律师。上诉人杨传高因与被上诉人北京牧澜文化传播有限公司（以下简称牧澜文化公司）、王牧笛侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初36898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法由审判员邓青菁独任审判，公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨传高的委托诉讼代理人高战胜，被上诉人王牧笛、牧澜文化公司的委托诉讼代理人欧阳霞、彭雪飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨传高上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持杨传高要求赔偿损失966521.9元，2.诉讼费由牧澜文化公司、王牧笛负担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。第一，王牧笛是为万国置地代言人，不仅有大量的视频宣传材料可以证明，而且有北京市东城区人民法院在（2017）京0101民初10020号民事判决中查明万国置地作为甲方聘请乙方王牧笛夫妇二人为甲方广告代言人，为甲方品牌宣传及项目推广作代言，一审法院无法认定王牧笛为万国置地代言人属于认定错误。第二，关于牧澜文化公司官方公众号“功夫财经”对休斯顿金橡树别墅项目的宣传是否为广告及虚假广告。一审法院认为功夫财经中不算做广告，但根据《广告法》的规定，功夫财经官方微信上不仅介绍了金橡树的距离德州医疗中心、星巴克、附近学区等具体位置、建筑面积与套内面积（文中配有大量图片），杨传高据此已与万国置地及其美国公司签订房屋买卖合同，因此应当属于广告法中规定的广告。根据该法第26条规定，一审判决结果与广告法相悖。牧澜文化公司、王牧笛发布或代言了虚假房源信息，对广告主万国置地的权威、专业、可信赖形象进行宣传但缺乏事实依据。二、一审判决在认定过错方面适用法律错误。一审判决只认定杨传高存在过错，但没有认定牧澜文化公司、王牧笛存在过错。第一，一审判决中未提到牧澜文化公司、王牧笛未审查广告主合法性问题。住建部《房地产经纪管理办法》第11条规定是对房地产经纪机构硬性要求，《关于加强北京市房地产经纪机构备案管理的通知》要求营业场所内与工商执照一同悬挂，广告发布者未查验广告主证明文件。而在本案中，杨传高未审查万国置地从事国内房地产经纪业务的合法资格。事实上，从北京市东城区住建委市场科核实，万国置地从未向相关政府部门备案，从未取得国内房地产经纪业务的合法资格。第二，一审判决未提到牧澜文化公司、王牧笛未审查万国置地从事美国相关房地产业务的合法资格，及其经纪的美国相关房地产项目合法性资料。尽管美国与中国的法律制度不同，但在美国从事房地产经纪业务同样要取得合法资格，预售的房地产项目也要具有相关项目真实合法的资料，如地契、政府审批规划等。在本案中，牧澜文化公司、王牧笛并未提供万国置地在美国合法从事房地产业务的相关合法性证据。第三，一审判决认定杨传高未尽到充分审查的责任，杨传高表示同意，但是一审判决认定购买国外房产作为重大投资决策在付款前均应当实地考察等义务要求过于严苛。房地产交易属于法律事宜，对交易中相关法律文书真伪的把握需要专业人士才能判断，这才是法律对房地产经纪业务和房地产广告业务专业要求的原因所在。国家对涉及公众业务均进行了严格监管，如房地产相关业务由住建委负责管理，住建委对于从事房地产经纪业务要求等。本案中，牧澜文化公司、王牧笛显然均未履行其审查职责，其发布广告的行为显然具有重大过失。三、驳回杨传高诉讼请求，不让牧澜文化公司、王牧笛承担责任，不公平。在本案中，万国置地原本是一个不出名的房地产经纪公司，因为广东卫视主持人王牧笛作为代言人加持作宣传，使万国置地出名，且功夫财经作为万国置地的线下活动重要宣传渠道，如果没有牧澜文化公司、王牧笛作宣传，杨传高不会轻信万国置地，购买境外房产。综上，请求二审法院查明牧澜文化公司、王牧笛在万国置地虚假宣传的过程中，应知该项目宣传虚假而仍代理、推荐该项目，因其过错给杨传高造成损失，依法应承担责任。牧澜文化公司、王牧笛应该知晓是虚假广告，却对外发布广告，做广告行业应当具有专业性，涉案项目并未在北京市住建委备案，事实上不备案是不能做的。牧澜文化公司、王牧笛不具备涉外房地产行业销售知识，如果牧澜文化公司、王牧笛有一点专业性，他都会去核查的。牧澜文化公司、王牧笛共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意杨传高的上诉请求及理由，杨传高的上诉请求及事实理由均不能成立，请求驳回杨传高全部上诉请求，维持原判。针对专业性和项目的问题作一个回应，所谓项目合作并不是美国房产项目的代理人，当时只是做了一个经济国家的探讨，并没有直接做美国房产项目。和万国置地、腾讯等多家网站都有合作，但并没有介绍房产，而且有更多大的网站在牧澜之前就有过介绍，但只是经济领域的合作，并不涉及房产，故不存在杨传高所谓的要查美国房产的问题。涉刑的问题我了解过，他们是个人投资，并没有做宣传，也有股东受骗了。已经在东城法院申请执行了，当时没有限制出境，他逃到美国去了，我们没有去公安局报案。杨传高向一审法院起诉请求：判令牧澜文化公司、王牧笛连带赔偿杨传高购房款966521.9元。一审法院认定事实：2016年10月18日，杨传高作为买方，与卖方GHBGoldenOakleinLLC（德克萨斯州的一家有限责任公司）签订《购销协议》，约定：杨传高购买被告位于11611ChampionForestDrive，Houston，Texas77066街道的房屋一套。房屋的总买价为345708美元，首次存款$138283.2元，到期日期为2016年10月25日。2016年9月4日万国置地（北京）房地产经纪有限公司为杨传高出具收据一张，写明今收到杨传高交来休斯敦金橡树别墅排号费（转账）大写贰仟元整；2016年10月12日万国置地（北京）房地产经纪有限公司为杨传高出具收据一张，写明今收到杨传高交来休斯敦金橡树豪华别墅3-9选房定金大写肆万捌仟元整；2016年10月20日，金橡树酒店有限责任公司为杨传高出具托管电汇收据一张，金额为43.985美元；2016年10月21日，金橡树酒店有限责任公司为杨传高出具托管电汇收据一张，金额为US$48.985；2017年11月4日，金橡树酒店有限责任公司为杨传高出具收据一张，金额为37961.70美元。一审庭审中，杨传高提交上海市静安区人民法院出具的（2018）沪0106民初7420号民事裁定书，载明：经本院核实，被告万国置地（北京）商务咨询有限公司涉嫌合同诈骗，由北京市公安局东城分局于2108年正式立案侦查，故将该案有关材料移送至公安机关，并驳回了杨传高的起诉。（2017年9月13日，万国置地公司企业名称由万国置地（北京）房地产经纪有限公司变更为万国置地（北京）商务咨询有限公司）。一审庭审中，杨传高提交了北京市东城区人民法院出具的（2017）京0101民初10020号以及（2017）京0101民初10016号民事判决书，分别系被告王牧笛以及案外人唐璐作为共同杨传高，起诉万国置地（北京）房地产经纪有限公司要求给付广告款纠纷，以及本案被告牧澜文化公司作为杨传高，起诉万国置地（北京）房地产经纪有限公司要求给付广告款纠纷，后东城法院均支持了王牧笛、唐璐以及牧澜文化公司的全部诉讼请求。一审庭审中，杨传高提交了万国置地（北京）商务咨询有限公司（以下简称“万国置地公司”）以及GHBGoldenOakleinLLC公司相关注册信息，用以证明万国置地公司以及GHBGoldenOakleinLLC公司实际控制人均系史锐雪。一审庭审中，为证明牧澜文化公司、王牧笛为万国置地公司所做的一系列广告以及宣传活动，杨传高提交了：1.2016年9月9日牧澜文化公司在其微信公众号“功夫财经”上发布的文章一篇，题为《休斯敦最后的城市别墅——美国休斯敦金橡树豪华别墅社区》，在该篇文章中，并未具体提及本案杨传高所购买的涉案房屋，仅对德克萨斯州以及当地的相关政策优势，环境优势等做了简单说明；2.2016年3月30日，牧澜文化公司在其微博“功夫财经”上发表文章一篇，题为《做北上深房奴，不如当美利坚地主》，在该篇文章上，仅谈及了功夫财经与万国置地的战略合作在发布会上正式启动，以及功夫财经将为国内高净值人群海外资产配置决策，及该领域行业研究提供智库支持等。其中，该发布会由王牧笛主持。知名经济学家马光远、万国置地总裁史瑞雪均进行了发言。一审庭审中，牧澜文化公司、王牧笛提交了中国日报网、房天下、人民网、观点地产网等知名网站自2015年开始对万国置地集团的相关报道。同时，杨传高亦提交了央广网、搜狐网、人民网海外网、房天下、北京商报网等自2015年开始对万国置地在美国休斯敦金橡树豪华别墅以及万国置地棕榈泉项目的相关报道。用以证明并非仅牧澜文化公司、王牧笛对万国置地集团以及其宣传的项目进行了报道推广。庭审中，牧澜文化公司、王牧笛表示王牧笛配偶唐璐以及牧澜文化公司股东郭成配偶韩冰亦购买了万国置地集团的上述房屋，也均支付了部分购房款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨传高与案外人签订的《购销协议》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约定履行自己的义务。就本案争议焦点，即被告牧澜文化公司与被告王牧笛之行为，是否对杨传高进行了误导与欺骗，是否构成虚假广告宣传，一审法院逐条论述如下：首先，我国法律并不禁止公民在另一个主权国家投资，而公民选择自愿、自主地在另一个主权国家添置房产或其他资产系其个人决定。杨传高作为完全民事行为能力人，有判断与完全自主选择的权利，其在购买任何商品、接受任何服务、投资任何项目之前，均应自行充分考量、权衡利弊。结合本案，杨传高系在海外置业，购买海外房产，此投资行为明显具有商业投资属性，且金额巨大，杨传高应充分考察清楚，不论是对发布广告的真实性还是对海外房产的真实性、海外购房的资质审查、海外购房限制政策、购买房屋的手续等，杨传高在投资前均应进行实地考察，了解海外购房的相关政策，了解当地房地产市场的相关信息，这些都应是杨传高在交付房款前自行核实的信息，而在本案中，杨传高却仅通过几篇微博、微信公众号的宣传便投资购房，且投资金额不菲，该行为实属确属其自身缺乏调查；其次，就二被告对万国置地在海外房产进行的相关宣传行为，一审法院认为：（一）“功夫财经”作为被告牧澜文化公司注册的微信公众号与微博号，确起到了帮助广告发布者即被告牧澜文化公司进行相关内容宣传的作用；（二）一审法院综合考量杨传高提交的几篇文章，二被告对万国置地及其在海外房产的宣传并没有达到《中国人民共和国广告法》中所列明的房地产广告程度，且“功夫财经”所发布的文章，虽提到其与万国置地的战略合作以及海外置业，海外购房等关键词汇，却并未明确介绍万国置地在海外房源的相关具体信息，包括但不限于房屋具体位置、房屋建筑面积、房屋近期投资回报等。不论在微信公众号还是微博上，“功夫财经”所发布的文章，大多仅谈及北、上、广等地区房屋现调控政策等问题，并适当介绍了海外投资、海外居住环境、海外房产的大体情况，其中国内的很多著名经济学家均就此发表了海外置业的观点，但均未提及万国置地房产，更未提及本案中杨传高购买的海外房屋具体信息；（三）王牧笛仅是万国置地发布会的主持人，通过此行为无法认定其系万国置地公司的广告代言人，亦无法认定其为万国置地公司开发的海外房产起到了宣传、推广之作用。最后，根据杨传高现提交证据，确无法证明牧澜文化公司、王牧笛在明知或应知万国置地公司海外房源提供信息不准确的情况下，对其进行虚假、欺诈性宣传，亦无法证明牧澜文化公司、王牧笛对此存在侵权之主观过错。综合上述分析，杨传高现提交的证据未达到高度盖然性标准，杨传高之诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。另外，需要说明的是，万国置地（北京）商务咨询有限公司作为广告主，应保证其发布广告的真实以及合法性，若杨传高认为，其发布的广告存在虚假宣传等情节，可另行向其主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国广告法》第二条、第三条、第四条、第二十六条、第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨传高的全部诉讼请求。本院二审期间，杨传高为证明其上诉意见提交以下证据：1.北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队受理通知书，证明万国置地（北京）房地产经纪有限公司因涉嫌非法集资已被北京市公安局东城分局受理；2.北京市公安局立案公示系统案件查询，证明北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队已经立案，目前仍在侦查中；3.美国加州联邦法院史锐雪涉嫌诈骗起诉状，证明史锐雪因涉嫌吸金诈骗案在美国洛杉矶联邦法院被起诉；4.世界日报2020年6月20日网络版吸金诈骗案史锐雪5万交保，证明史锐雪因涉嫌吸金诈骗案在美国洛杉矶联邦法院被起诉；5.王牧笛万国置地广告片，证明牧澜文化公司、王牧笛为万国置地虚假广告代言；6.北京住房和建设委员会官方网站查询信息结果，证明万国置地没有依法进行房地产经纪资格备案；7.中国驻洛杉矶总领馆申办认证须知照片，证明美国房地产项目在中国销售时需提交的法律文书应依法进行公证和临时认证等程序；8.宋海燕的证人证言，证明王国置地没有在住建委进行房地产经纪资格备案，相关文件依法需要进行公证、领事认证等法律手续。牧澜文化公司、王牧笛发表质证意见称，证据1真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据2真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据3无原件无法核实真实性、合法性，不认可关联性。证据4真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据5真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据6真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据7真实性、合法性认可，但与本案无关联性；证据8真实性、合法性、关联性均不认可。同时，其亦向本院提交以下证据证明其答辩意见，北京市东城区人民法院（2018）京0101民初2617号、（2019）京0101民初3571号两份民事判决，证明万国置地有多家合作企业，包括很多知名传媒，他们作的是更专业的房产项目，牧澜文化公司和万国置地之间只是经济合作。杨传高提交的证据都没有我方对美国房产项目的宣传。杨传高没有直接在牧澜文化公司平台上购买房产，无法证明杨传高受到了牧澜文化公司的影响。杨传高发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可，杨传高并没有关注到那些宣传，只关注到了牧澜文化公司及王牧笛。二审期间补充查明，杨传高庭审中称《购销协议》款项交给了万国置地，万国置地公司是代收款方，交了钱之后没拿到房，但未起诉万国置地公司，只选择起诉牧澜文化公司与王牧笛，现在找不到万国置地公司的人，如果起诉他们可能送达会很困难。万国置地公司因买卖房产非法集资被刑事立案了，因此我们没有起诉他。杨传高没报案。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案中杨传高的自述，其并未向《购销协议》的相对方GHBGoldenOakleinLLC以及销售过程的参与方万国置地（北京）房地产经纪有限公司提出诉请，故本案不宜在《购销协议》的当事人缺失的情况下，对《购销协议》的实际履行情况进行认定，故现杨传高以牧澜文化公司、王牧笛存在误导、欺诈和虚假广告宣传要求赔偿的上诉意见，亦缺乏依据，本院对此难以支持。综上所述，杨传高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6733元，由杨传高负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邓青菁二〇二〇年十二月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼