黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终364号上诉人（一审原告）：高树君，男，1953年6月24日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：卢正康，黑龙江伯都律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：绿地集团牡丹江置业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆街南、穆棱河路东、海域-白桦原墅商业区9号。法定代表人：刘书健，总经理。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南四经街**。法定代表人：刘伯尧，董事长。委托诉讼代理人：王照宇，男，该公司员工。上诉人高树君因与被上诉人绿地集团牡丹江置业有限公司（以下简称绿地集团）、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人方式进行了审理。高树君及其委托诉讼代理人卢正康、绿地集团委托诉讼代理人王秋菊、辰宇公司委托诉讼代理人王照宇参加诉讼。本案现已审理终结。高树君向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.辰宇公司没有向高树君主张给付管理费，事实上高树君也不欠付辰宇公司管理费，一审判决认定的给付数额错误；2.高树君可以在绿地集团欠付工程款的范围内行使代位权诉讼，人民法院可以最终判决由绿地集团承担给付工程款的义务；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案工程竣工时间是2009年9月15日，并交付使用。而绿地集团恶意压低价款施延决算，截止2018年，在高树君让步的情况下才达成一致的结算意见。绿地集团拖延到2018年6月12日依据2009年合同约定的计费标准进行决算，而2018年决算后以房抵工程款和法院执行部分冲抵工程款共计给付工程款本金13,130,407元，一审法院对2009年至2018年期间产生的利息不予保护，尚欠的2,885,882.1元工程款本金利息在2018年的部分也未予支持。一审判决的计算利息的方法严重损害高树君的利益。绿地集团公司辩称，案涉工程是辰宇公司施工，高树君是辰宇公司副总经理，高树君诉讼主体不适格。绿地集团与辰宇公司约定争议方式为仲裁，高树君无权突破合同规避约定。即使高树君为实际施工人，绿地集团仅在欠付工程款范围内承担责任。案涉工程为牡丹江市政府工程，绿地集团为代建单位，牡丹江市政府应追加为诉讼当事人。2008年11月19日，绿地集团与辰宇公司签订补充协议约定，工程竣工验收，辰宇公司提供备案材料，支付工程造价（审计）的75%工程款，而辰宇公司与高树君均未提供上述附随义务的证据，高树君主张逾期付款起算点条件不成就。案涉工程为政府代建工程，需要政府财审中心审计作为结算依据，双方当事人明知，因施工单位未积极上报结算资料及竣工验收资料，导致未能及时结算，绿地集团不存在过错，双方结算时间为2018年6月13日，应当以结算日作为起算点。因此，高树君主张的逾期付款利息的请求不应支持。辰宇公司辩称，辰宇公司不欠高树君工程款，应由绿地集团支付高树君的请求数额，本案与辰宇公司无关。高树君向一审提出诉讼请求：1.辰宇公司、绿地集团给付工程欠款本金358.83万元；2.辰宇公司、绿地集团给付未按合同要求及时拨付进度款产生的利息145.44万元（按工程欠款同期商业银行贷款年利率6.94%计算）；3.辰宇公司、绿地集团给付竣工验收后未及时拨付工程款产生的利息1148.96万元（按工程欠款同期商业银行贷款年利率6.94%计算，共计1314.96万元，扣减消防工程款所产生的利息166万元后，应支付1148.96万元）；4.辰宇公司、绿地集团给付因决算误差少支付给高树君工程款42.51万元，以及安装工程鉴定费25万元，诉讼费4.6108万元；5.辰宇公司、绿地集团承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年9月5日，绿地集团与辰宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的发包人绿地集团，工程名称为牡丹江市城市规划展览馆工程，辰宇公司承建。承包范围为施工图范围内全部土建、采暖、给排水、电气照明安装工程。开工日期2007年9月8日，竣工日期2008年10月31日，总工期419天，合同价款为63,58,052.09元。合同中通用条款第65条约定“质量保证金为合同价款的5%，工程验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。”合同发包人处由绿地集团加盖公章，其法定代表人处由叶惕鸣加盖名章，承包人处由辰宇公司加盖公章，法定代表人处由孙长顺（现法定代表人刘伯尧）加盖名章。2007年9月10日，该合同在牡丹江市建设局备案。2008年2月25日，辰宇公司将案涉工程以企业内部经营承包合同形式发包给辰宇公司牡丹江分公司高树君项目部。合同约定，高树君必须将建设单位拨付的全部工程款进入辰宇公司银行账户，辰宇公司按高树君应缴税费及管理费比例，扣除应缴费用后全部拨给高树君，高树君按工程结算总造价1.5%上缴两级公司管理费，辰宇公司收取工程总价的1%管理费，另0.5%作为辰宇公司牡丹江分公司经费，辰宇公司与高树君共同按《建设工程施工合同》及补充协议中约定，向建设单位申请工程款及进行工程结算。同时查明，2007年7月25日，辰宇公司出具授权书将案涉工程的经营、施工、管理等一切活动授权于高树君进行操作。案涉工程于2009年9月15日竣工完成并交付使用。2018年6月12日，绿地集团与辰宇公司进行了结算，结算价款为76,324,113.6元。后经绿地集团与辰宇公司及高树君三方进行对账确认，三方均对已付金额73,438,231.5元以及未付金额2,885,882.86元予以认可。一审法院认为，绿地集团与辰宇公司签订《建设工程施工合同》，约定辰宇公司承建牡丹江市城市规划展览馆工程，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规等强制性规定，亦不存在导致合同无效的其他情形，依法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。关于高树君作为本案诉讼主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案中，辰宇公司与高树君签订了《企业内部经营承包合同》，将案涉工程转包给高树君进行施工，合同约定高树君必须将绿地集团拨付的全部工程款进入辰宇公司银行账户，辰宇公司按高树君应缴税费及管理费比例，扣除应缴费用后全部拨给高树君，高树君按工程结算总造价1.5%上缴两级公司管理费，辰宇公司收取工程总价的1%管理费，另0.5%作为辰宇公司牡丹江分公司经费，高树君与辰宇公司共同按《建设工程施工合同》及补充协议中约定，向绿地集团申请工程款及进行工程结算。现案涉工程已交付绿地集团使用，绿地集团已按有资质施工人计取费用与辰宇公司完成了工程造价结算，绿地集团尚欠2,885,882.86元工程款未给付辰宇公司，高树君对该欠付工程款金额予以认可。因辰宇公司怠于向绿地集团主张欠付工程款，致使辰宇公司未按照《企业内部经营承包合同》约定支付工程款给高树君，对高树君造成了损害，故高树君以自己名义起诉绿地集团，要求绿地集团在欠付建设工程价款范围内对其承担责任符合法律规定，予以支持。绿地集团抗辩称高树君为辰宇公司员工，双方签订的合同属于内部承包性质，但其未提供证据予以证明，故对该抗辩理由不予支持。关于高树君诉请辰宇公司与绿地集团给付其358.83万元工程款的问题。绿地集团与辰宇公司已对案涉工程款结算完毕，绿地集团尚欠2,885,882.86元工程款未给付辰宇公司，高树君对该欠付工程款金额予以认可。但根据高树君与辰宇公司签订的企业内部经营承包合同中第五条约定，高树君按工程结算总造价1.5%上缴两级公司管理费，辰宇公司收取工程总价的1%管理费，另0.5%作为绿地集团经费。第九条第二款约定“辰宇公司以建设单位每次拨付工程款额度为基数，按高树君应缴税费及管理费比例，扣除高树君应缴费用后全部拨给高树君。”据此，高树君应获得欠付工程款2,885,882.86元扣除管理费后的金额为1,741,021.16元（2,885,882.86-76,324,113.6×1.5%），故辰宇公司应当给付高树君1,741,021.16元工程款，在工程款2,885,882.86元范围内绿地集团承担支付责任。因此，一审法院对其请求超出的部分不予支持。关于高树君请求辰宇公司、绿地集团给付案涉工程竣工验收后未及时拨付工程款利息1148.96万元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，辰宇公司与绿地集团于2018年6月12日进行结算，故辰宇公司应当给付高树君自2018年6月12日至2019年8月19日止，以欠付工程款2,885,882.86元为本金，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算欠付工程款利息，利息为162,617.51元{（4.75%÷365）×433天×2,885,882.86元}，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基础利率标准已经取消，故自2019年8月20日至本判决确定的履行期内实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息。该欠付工程款利息绿地集团在其欠付工程款范围内承担给付责任。对高树君请求超出部分不予支持。关于高树君诉请辰宇公司与绿地集团给付其未按合同要求及时拨付进度款产生的利息145.44万元、因决算误差少支付给高树君工程款42.51万元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，高树君未提供有力证据证明辰宇公司与绿地集团存在上述违约的事实，故一审法院对其上述请求不予支持。关于高树君诉请案涉工程中安装工程产生的鉴定费25万元，诉讼费46,108元的问题。案涉工程中安装工程产生的鉴定费与诉讼费与本案争议没有关联，一审法院对其该项请求不予支持。关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。绿地集团抗辩称案涉工程的实际发包人为牡丹江市政府，其为代建方，应当追加牡丹江市政府为第三人。该抗辩理由与本案争议没有关联性，对其该项请求不予支持。判决：一、辰宇公司于判决生效后十日内支付高树君工程款1,741,021.16元及利息98,105.35元（自2018年6月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款年利率计算），合计为1,839,126.51元。2019年8月20日后至判决确定的履行期内实际给付之日止的利息，以1,741,021.16元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、绿地集团于判决生效后十日内在其欠付辰宇公司工程款范围内对2,885,882.86元及利息162,617.51元（自2018年6月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款年利率计算）合计为3,048,500.37元承担上述欠付工程款及利息的给付责任。2019年8月20日后至判决确定的履行期内实际给付之日止的利息，以2,885,882.86元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回高树君其他诉讼请求。一审案件受理费125,321元由高树君负担111,962.48元，由辰宇公司负担6679.26元，由绿地集团负担6679.26元。本院二审期间，本院组织当事人核对绿地公司已付工程款的时间节点及数额，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.至2010年9月15日已付款4901万元；2.至2011年末已付款5419万元；3.至2012年末已付款6030万元；4.自2013年1月至2017年末已付款6030元；5.至2018月10月29日已付款6704万元。6.至2019年3月27日，高树君、辰宇公司认可绿地公司已支付的工程款73,438,231.5元，辰宇公司并已扣除管理费。高树君认可案涉工程保修期5年，自2014年9月26日至2019年2月末止，计算利息。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，绿地集团与辰宇公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为有效。辰宇公司与高树君签订的《企业内部经营承包合同》，虽然名为内部承包，但实质上辰宇公司系将案涉工程的全部施工项目转包给高树君施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条对工程转包的界定，即“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”应认定辰宇公司与高树君为工程转包合同关系。又因高树君系不具备建设工程施工资质，根据《建设工程司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定《企业内部经营承包合同》无效。根据当事人的诉辩主张及在本院庭审中的陈述情况，本案应重点解决以下焦点问题：一、如何确定现欠付工程款数额。高树君并非辰宇公司职工，辰宇公司将案涉工程转包给高树君，高树君为案涉工程的实际施工人。高树君与辰宇公司签订的《企业内部经营承包合同》虽然无效，但根据《建设工程司法解释》第二条规定，辰宇公司具有参照合同约定支付工程价款的义务。而高树君自愿按照合同约定向辰宇公司给付1.5%的关联方，属对自身权利的处分。即绿地集团与辰宇公司按照《建设工程施工合同》的约定结算，辰宇公司与高树君按照《企业内部经营承包合同》的约定结算。由于至2019年3月27日绿地集团支付辰宇公司工程款73,438,231.5元，辰宇公司已经扣除了1.5%管理费。故绿地集团欠付案涉工程款2,885,882.86元，扣除辰宇公司管理费1.5%，辰宇公司欠付高树2,842,594.62（2,885,882.862×98.5%）元及利息（自2019年3月28日起算）。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，绿地集团欠付辰宇公司工程款2,885,882.862元及利息的数额已经超出高树君应取得工程款的数额，故绿地集团应对辰宇公司欠付高树君全部工程款的范围内承担责任。二、如何认定前期欠付工程款利息的起算时间。绿地集团与辰宇公司签订的《建设工程施工合同》第59.2条约定“如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款延迟款额支付之日止。该条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。《党政办公中心、附属楼补充协议合同》约定“完成竣工验收三个月内进行竣工结算，结算后十日内，支付至竣工结算（审计价）的85%工程款，如三个月内双方未结算完毕，支付至已完工程量经甲乙双方共同认可部分总价的85%工程款。（因乙方责任造成三个月内未完成结算审计，甲方不予支付当期工程款。）竣工结算之后的一年内，甲方分两次平均支付工程款至竣工结算总价的95%。余下的5%作为质保金，保修期满后十日内付清（不计利息）。2018年6月12日，绿地集团、辰宇公司、高树君签订《工程结算确认协议书》约定，工程结算价款76,324,113.6元,《工程结算确认协议书》中打印的文字载明：本结算协议书的签订仅代表甲乙双方就合同执行价款的最终核定，并不解除乙方按2007年9月与甲方签署的“党政中心附属楼工程合同”中所规定的所有责任及义务，除非该责任及义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕（包含保修期内的所有责任及义务）。双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议书签订之日其，互不向对方提出增减工程费用要求。”《工程结算确认协议书》中高树君手写的文字表述“该结算不包含安装工程诉讼产生的差价、利息等费用”。按照当事人之间签订的上述协议约定，绿地集团应当于2009年9月15日案涉工程竣工、验收后三个月内进行工程结算。绿地集团在诉讼中，以案涉工程是政府代建工程，需要通过政府的财政中心审计，辰宇公司提供结算资料，致使结算时间较长，并非一方原因造成的，主要是因为政府滞后为由进行抗辩。绿地集团并未提交相关证据予以证明其抗辩，至于政府审计的滞后，相对承包方辰宇公司及实际施工人高树君而言，不构成发包方绿地集团迟延结算、支付工程款的理由。2018年6月12日，绿地集团迟延结算、支付工程款。《建设工程司法解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日给付”。确定工程总造价，只是解决欠款数额的问题，而不是解决应付工程款时间的问题，因此在发包人具有付款义务之时，应付而未付即应给付欠付款项的法定孳息。一审法院仅按照结算之日2018年6月12日计算欠付工程款1,741,021.16元的利息不当，自2009年12月15日起，辰宇公司及绿地集团均应承担给付工程款利息的责任。高树君主张欠付工程款利息的计算方式为：按约阶段欠付的工程款×中国人民银行公布同期贷款利率×N月，符合当事人之间的合同约定，应予以支持。三、如何认定承担前期欠付工程款利息的范围。辰宇公司应支付高树君前期欠付工程款利息为：1.2009年12月15日起至2010年9月15日止，以15,627,514.11元[（76,324,113.6×85%-49,010,000）×98.5%]为基数的利息;2.2010年9月16日至2011年12月30日止，以18,043,139.3元[(76,324,113.6×95%-54,190,000)×98.5%]为基数的利息；3.2012年1月1日至2017年12月30日止，以12,018,795.58元[（76,324,113.6×95%-60,306,085)×98.5%]为基数的利息;4.2018年1月1日至2019年2月末止，以5,385,889.3元[（76,324,113.6×95%-66,704,000)×98.5%]为基数的利息;5.2014年9月26日起至2019年3月26日止，以质保金3,758,962.59元（76,324,113.6元×5%×98.5%）为基数的利息。绿地集团在欠付辰宇公司的工程款利息的数额已经超出高树君应取得工程款利息的数额，故绿地集团应对辰宇公司欠付高树君全部款项的范围内承担责任。综上所述，高树君的上诉请求部分成立。依照《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初204号民事判决第三项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初204号民事判决第一项为：沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付高树君工程款2,842,594.62元及利息（自2019年3月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算；2019年8月20日后至本判决确定的履行期内实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初204号民事判决第二项为：绿地集团牡丹江置业有限公司在本判决第二项全部工程款及利息范围内对高树君承担给付责任；四、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付高树君前期欠付工程款利息（2009年12月15日起至2010年9月15日止，以15,627,514.11元为基数;2010年9月16日至2011年12月30日止，以18,043,139.3元为基数；2012年1月1日至2017年12月30日止，以12,018,795.58元为基数;2018年1月1日至2019年2月末止，以5,385,889.3元为基数;2014年9月26日起至2019年3月26日止，以质保金3,758,962.59元为基数；上述利息均按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算）；五、绿地集团牡丹江置业有限公司在本判决第四项全部进度款利息范围内对高树君承担给付责任；六、驳回高树君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125,321元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司、绿地集团牡丹江置业有限公司共同负担74,800元，高树君负担50,521元；二审案件受理费120,063元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司、绿地集团牡丹江置业有限公司共同负担74,800元，高树君负担45,263元。本判决为终审判决。审判长  胡乃峰审判员  王晓兵审判员  王洪刚二〇二〇年十二月四日法官助理隋江书记员丁馨