江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再556号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陆文龙，男，1966年3月8日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁荣方，男，1968年7月18日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汉捷机械部件（常州）有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区菊香路**。法定代表人：唐尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁贤锋，男，该公司人事主管。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘华光，男，1974年4月28日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。再审申请人陆文龙因与被申请人丁荣方、汉捷机械部件（常州）有限公司（以下简称汉捷公司）、刘华光生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终1430号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月12日作出（2019）苏民申3292号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陆文龙、被申请人丁荣方、被申请人汉捷公司的委托诉讼代理人袁贤锋、被申请人刘华光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆文龙申请再审称，请求撤销一、二审判决，依法认定陆文龙应当承担的责任。事实和理由：丁荣方在本案中是承包者（包工头），而非陆文龙的雇员。理由有：（一）案涉《施工协议》的结算是以向定作人交付劳动成果为依据，符合典型的承揽关系的特征，而非雇佣关系，否则应约定一天或一个月多少工资。（二）本案再审申请审查期间，丁荣方和刘华光都承认本次施工中由其自带各种劳动工具和生产消耗品等。如果是陆文龙雇佣了丁荣方等人，劳动工具和生产消耗品等则应由陆文龙提供。（三）丁荣方在本次施工中有较为丰厚的利润，如果其是雇员，则仅应得到工资，不应有利润。（四）丁荣方虽一直声称与其他木工平均分钱，但并无证据证明。相反其提供的证人木工张某,4陈述其工钱按天算，且向丁荣方要工钱。可见丁荣方雇佣了其他木工为其工作，并进而从其雇佣的木工身上赚取利润。综上，丁荣方在本案中是承揽者，并非受雇于陆文龙。丁荣方辩称，一、二审判决正确合理。木工虽是丁荣方叫来的，但大家平均分配工资，丁荣方只拿工资没有赚取利润，并非包工头。丁荣方为陆文龙干的活是按人工核出来的总价。汉捷公司辩称，汉捷公司认可一、二审判决。刘华光辩称，同意一、二审判决。丁荣方等人是按照人工计算工资，并无利润。刘华光仅是介绍人，陆文龙不应将刘华光拉入本案诉讼。丁荣方向常州市天宁区人民法院起诉请求：1．判令陆文龙、汉捷公司赔偿丁荣方医疗费、住院伙食补助费合计2153元；2．本案诉讼费由陆文龙、汉捷公司承担。一审审理中，丁荣方变更诉讼请求为：1．判令陆文龙、汉捷公司赔偿丁荣方240274.99元；2．本案诉讼费用由陆文龙、汉捷公司承担。根据陆文龙的申请，一审法院依法追加刘华光作为本案被告参加诉讼。一审法院认定事实：2011年9月，汉捷公司将房屋装修工程发包给陆文龙施工，但未签订书面合同。同月16日，陆文龙向汉捷公司立《切结书》一份，承诺施工人员的行为即视为陆文龙所为，施工中发生任何意外及伤亡，概由陆文龙自行负责，与公司无涉。次日，陆文龙找到油漆工刘华光，又让刘华光联系木工和水电工。刘华光代陆文龙联系了木工丁荣方、电工张汉其，共同协商上述装修工程施工事宜。陆文龙拟写《施工协议》一份，委托刘华光等对汉捷公司的隔断、水电等项目施工，刘华光在协议上签字，而陆文龙、丁荣方均未签字。协议约定：一、隔断施工包工包料，每平方米55元，按实际施工面积结算，门框用木材由陆文龙购买；二、油漆施工包工包料，每平方米13元，面积按完工后实测结算；三、其他工程共计8项，由陆文龙购置材料，其中第1项为二楼隔板开空（孔）做门，做好门框，以便装门。第2–7项为水电工程，第8项为业主（汉捷公司）9月16日当面交代的事及其他零星琐事。施工时要听取陆文龙和汉捷公司有关人员的意见，1–8项费用是8000元。施工中，隔断工程由丁荣方负责，包工包料；油漆工程由刘华光承包，包工包料。2011年9月23日，丁荣方在做上述其他工程中的二楼隔板开孔做门框时，因未采取有效的防护措施，在打枪钉时被反弹的枪钉将左眼弹伤，丁荣方以为影响不大，继续施工。在同一施工工地的油漆工刘华光、木工张某,4等知晓丁荣方上述受伤情况。次日，丁荣方到武进人民医院就医，病历记载“左眼被弹起铁钉打伤二天”，诊断结论为左眼角膜深层划伤，医嘱复诊。2011年9月30日、10月9日，丁荣方又至常州市第三人民医院就诊，病历记载“左眼枪钉溅伤半月余”。2011年10月10日，丁荣方在该院住院治疗，并行左眼白内障pHaco＋Iol术。出院诊断左眼角膜穿孔伤、左眼外伤性白内障，2011年10月16日出院。丁荣方的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定构成人体损伤十级残疾，误工期180日、护理期60日、营养期60日。在丁荣方接受治疗期间，共支付了医疗费11105.87元。因双方对赔偿事宜协商未果，丁荣方向常州市武进区人民法院提起诉讼。常州市武进区人民法院经审理后综合考量，确定陆文龙承担60%的赔偿责任，汉捷公司承担15%的赔偿责任，其余损失由丁荣方自负。丁荣方在为陆文龙提供劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，汉捷公司作为发包人，应当知道接受发包的陆文龙没有相应资质或者安全生产条件，应当与陆文龙承担连带赔偿责任。常州市武进区人民法院于2012年9月5日作出（2012）武民初字第1151号民事判决：一、陆文龙于判决发生法律效力之日起三十日内支付给丁荣方赔偿款55035元；二、汉捷公司于判决发生法律效力之日起三十日内支付给丁荣方赔偿款13759元；三、汉捷公司对陆文龙的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回丁荣方的其余诉讼请求。陆文龙、汉捷公司均不服该判决，提起上诉。江苏省常州市中级人民法院在二审审理过程中，经调解作出（2012）常民终字第1188号民事调解书，调解协议内容：一、陆文龙于2012年12月15日前一次性支付丁荣方赔偿款45000元，该款支付完毕后陆文龙与丁荣方、刘华光等之间的工程款项及损害赔偿款项全部了结，双方之间再无任何纠纷；二、汉捷公司于2012年12月15日前一次性支付丁荣方赔偿款13759元，该款支付完毕后，汉捷公司与丁荣方、刘华光等再无其他任何纠纷；三、陆文龙如不按上述期限履行付款义务，则陆文龙应向丁荣方支付工程款及损害赔偿款项共计90000元，丁荣方可据此申请执行；四、汉捷公司如不按上述期限履行付款义务，则汉捷公司应向丁荣方支付赔偿款30000元，丁荣方可据此申请执行；五、一审案件受理费460元，由丁荣方负担，二审案件受理费460元（已减半收取），由汉捷公司负担。陆文龙、汉捷公司已履行该民事调解书的支付义务。2015年6月9日，丁荣方经医院诊断为左眼葡萄膜炎，左眼青光眼。2015年8月26日，丁荣方以其左眼伤势出现新情况为由，再次向常州市天宁区人民法院提起诉讼。2015年11月6日，常州市天宁区人民法院作出（2015）天民初字第2305号民事判决：驳回丁荣方的诉讼请求。丁荣方不服该判决，提起上诉。2016年7月5日，江苏省常州市中级人民法院经审理后作出（2016）苏04民终827号民事裁定：一、撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2305号民事判决；二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。一审法院另查明，2015年6月8日，丁荣方在常州市第三人民医院住院治疗，入院诊断为左眼玻璃体切割术后，左眼葡萄膜炎、左眼青光眼。2015年6月13日，丁荣方出院。在该次住院治疗中，丁荣方以其哥哥丁荣春名义住院治疗，发生医疗费，该部分医疗费用已由常州市第三人民医院出具情况说明予以证明。之后，丁荣方在常州市第三人民医院门诊治疗，检查后左眼VOS无光感。2017年3月14日，丁荣方在常州市第三人民医院住院治疗，入院检查左眼无光感，诊断为左眼继发性青光眼，行左眼睫状体冷冻术。2017年3月28日，丁荣方出院。医院建议丁荣方休息2个月。2017年7月21日，无锡中诚司法鉴定所作出司法鉴定意见，该鉴定意见为丁荣方左眼球穿通伤继发青光眼、葡萄膜炎，长期眼内炎、高眼压导致左眼视神经萎缩，引起视力下降，与本次外伤之间存在因果关系难以排除，其损伤评为八级伤残。丁荣方支出鉴定费3000元。上述鉴定意见经庭审质证后，一审法院向无锡中诚司法鉴定所发函，要求对该外伤行为与目前丁荣方左眼己瞎是否存在因果关系，该外伤行为与目前丁荣方左眼己瞎的原因力大小为多少予以明确。2018年1月3日，无锡中诚司法鉴定所回函，该函载明经该所审阅送检材料，未发现被鉴定人存在本次外伤后左眼二次外伤史之相关证据材料，故认为本次外伤行为与目前丁荣方左眼视力情况存在直接因果关系，参与度拟为96%–100%。2017年12月5日，无锡中诚司法鉴定所作出司法鉴定意见，该鉴定意见为丁荣方（2013年之后）误工期180日、护理期90日、营养期90日为宜。丁荣方支出鉴定费1860元。丁金松系丁荣方的父亲，丁金松与妻生育包括丁荣方在内三个子女。丁金松享受农村老年补贴，现每月领取280元。一审法院再查明，刘华光提供在常州市武进区人民法院审理丁荣方诉陆文龙、汉捷公司、刘华光提供劳务者受害责任纠纷一案中原提交的一份入厂申请单、一张由陆文龙出具的欠条。入厂申请单内容记载车牌号苏Ｄ×××**，人员姓名陆文龙、刘华光、丁荣方、张汉其、陈国良。入厂事由：一般工程；厂商：常州富洁思通保洁有限公司；负责人：陆文龙。欠条内容：“今欠刘华光质陆佰元，木工丁荣方壹仟元，共壹仟陆佰元整，丁荣方写给陆文龙的一张贰仟元欠条作废，质保金在2012.5.1前给付。陆文龙2012.1.15。”证明刘华光与木工活是分开的，质保金是两份。常州市武进区人民法院审理丁荣方诉陆文龙、汉捷公司、刘华光提供劳务者受害责任纠纷一案庭审部分内容：“审：施工协议中按陆文龙的说法水电工程也是由刘华光来承包的，最后是谁做的？刘华光：最后是由陆文龙另外找人做的。陆文龙：因为刘华光不能做，把我回绝了，我才找人做的。审：水电工程算多少钱？实际结给人家水电工程多少钱？陆文龙：我不记得了。审：有没有超过8000元？陆文龙：我也不记得了。审：有没有结账的依据呢？陆文龙：好像也没有了。”一审审理中，丁荣方表示不要求刘华光承担本案的赔偿责任。一审法院于2018年2月2日作出（2016）苏0402民初4819号民事判决：一、陆文龙于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给丁荣方131258.29元；二、汉捷公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给丁荣方32814.57元；三、汉捷公司对陆文龙的上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1602元，由丁荣方负担508元，陆文龙负担875元，汉捷公司负担219元。陆文龙不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁荣方的诉讼请求；一、二审诉讼费用由丁荣方支付。二审中，双方当事人均未提交新证据。陆文龙认为丁荣方对其受伤有多种陈述，一审法院对此并未查明。双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，二审法院依法予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为：一、陆文龙与丁荣方是否存在雇佣关系；二、丁荣方是否在涉案工地上眼睛受伤。一、关于陆文龙与丁荣方的关系。依据陆文龙与汉捷公司的陈述，涉案工程系由汉捷公司发包给陆文龙施工。陆文龙认为其承包工程后，又将工程转包给刘华光，但根据陆文龙提供的《施工协议》（仅有刘华光签字），内容为陆文龙委托他人对涉案工程进行施工，对施工要求分别作了详细说明，并注明施工时要听取陆文龙和汉捷公司的意见，故该《施工协议》具有雇佣合同性质，结合陆文龙分别结算油漆工、木工、水电工工程款等情形，故应确认陆文龙雇佣丁荣方进行涉案工程的施工。二、关于丁荣方如何受伤。丁荣方陈述其系在打枪钉时被反弹的枪钉将左眼弹伤，该陈述自始至终均没有变化。陆文龙作为涉案工程的承包人，对安全施工负有管理责任，但在丁荣方受伤时其并不在现场，其委托的现场管理人对丁荣方是否受伤也不能确认，结合丁荣方受伤时其他在场人的陈述，二审法院确认丁荣方主张的在涉案工程的工地上受伤的事实成立。综上，陆文龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2018年8月2日作出（2018）苏04民终1430号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1602元，由陆文龙负担。本院再审查明，各方当事人对一、二审判决查明的事实没有异议，本院再审予以确认。另查明：（一）本案再审申请审查期间，关于丁荣方日常以何为业，丁荣方陈述其当时跟着一个小公司在外干活，但小公司并不管理丁荣方，有活就干，没有活就不干，其叫来的工人平时经常跟着其做家庭装修。关于如何与陆文龙商谈价格，丁荣方陈述，有一半是半包，有一半按点工计算。半包谈的是包工包料的总工钱，按平方计算，买材料的钱其自己做主。所谓点工是根据其估算的工作量事先整个谈好价格，点工材料由陆文龙提供，并不是干一天算一天，干完按天数结算。被问及其一共叫了几个工人时，丁荣方陈述，多的时候叫三个，一般是两个，工人是否上班并不需要向陆文龙请示。关于做工所需要的工具，丁荣方陈述，其负责带大的工具如气泵、切割机、刨车等，工人也带一些小的工具如手枪钻、榔头、刨子、锯子、卷尺等。（二）在常州市武进区人民法院审理的（2012）武民初字第491号丁荣方诉陆文龙、汉捷公司、刘华光提供劳务者受害责任纠纷一案中，丁荣方申请的证人张某,4到庭陈述，其由丁荣方叫到工地干木工活，其向丁荣方要钱，按天数算。本院再审认为，本案再审争议焦点是陆文龙与丁荣方之间的法律关系如何认定。丁荣方主张其与陆文龙之间是劳务关系，陆文龙则认为其与丁荣方之间系承揽关系。对此，本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同则是指提供劳务一方在接受劳务一方的授权或指示范围内提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定给付报酬的合同。承揽合同与劳务合同的区别主要在于：（一）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（二）是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；（三）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（四）是以提供劳务为目的还是以提交工作成果为目的。本案中，丁荣方经刘华光介绍，从陆文龙处承接了案涉木工工程。首先，丁荣方日常带着几个木工在外承接木工活，其有独立的业务和经营活动，通常不以向他人提供劳务为生。其次，丁荣方与陆文龙商谈的结算方式是部分工作由丁荣方包工包料，该部分工作按面积和单价结算，其他工作虽由陆文龙提供材料，但事先框定工作内容和总价，最终与包工包料的工程一并结算。可见丁荣方与陆文龙之间是一次性结算劳动报酬，且该劳动报酬的结算以完成一定的工作成果为条件，与劳务关系中单纯提供劳务，通常相对固定、定期领取劳动报酬的方式有别。第三，案涉木工工程价款的磋商、结算均由丁荣方一人与陆文龙协商确定，相关工作也系丁荣方自行组织人员进行，具体人员及上班与否无需征得陆文龙同意，陆文龙也不对丁荣方组织的人员考勤计工与发放报酬。丁荣方虽主张其与其叫来的工人平均分配工钱、盈亏共担，但据前案中丁荣方申请的证人张某,4陈述，其由丁荣方带到工地，按天向丁荣方结算工钱。丁荣方的主张与其提供的证人证言不一致，丁荣方也未能对其主张提供证据加以证明。因此，陆文龙与丁荣方及其组织的工人之间不存在控制、支配和从属关系。虽然陆文龙提供的《施工协议》中注明施工时要听取陆文龙和汉捷公司有关人员的意见，但在承揽关系中，定作人将工作交由承揽人完成，也并非不可以对承揽人工作作出具体指示和现场指挥等，承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督检验，故仅凭该条约定不足以认定双方之间存在人身依附性。第四，根据丁荣方陈述，案涉木工工程所需要的工具和设备均由其及其所带的工人自行准备，陆文龙未为其提供劳动工具和设备，与劳务关系中通常由接受劳务一方提供劳动工具和设备不同。最后，陆文龙在与刘华光、丁荣方结算时扣留了部分质保金，刘华光、丁荣方虽有异议，但最终与陆文龙就扣质保金一事达成了一致意见。综上，丁荣方与陆文龙之间符合承揽关系的法律特征，一、二审判决认定双方之间为劳务关系法律适用不当，应予纠正，本案案由亦相应调整为生命权、健康权、身体权纠纷。承揽是独立的合同行为，承揽合同履行过程中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，丁荣方在完成工作过程中，因缺乏安全意识，未采取有效的安全防护措施造成自身损害，首先应由其自负其责。陆文龙承接汉捷公司的房屋装修工程，但自身并无相应施工能力，故而又将主要工作交由缺乏安全知识与安全生产条件的丁荣方等人完成，存在定作人选任过失，亦应对丁荣方的损害承担相应的赔偿责任。汉捷公司明确表示认可一、二审判决，故本院对一、二审判决认定的其15%的赔偿责任及对陆文龙的赔偿责任承担连带责任予以确认。据此，综合考量本案实际情况，本院酌定陆文龙承担30%的赔偿责任，确认汉捷公司承担15%的赔偿责任，汉捷公司并对陆文龙的赔偿责任承担连带责任，其余损失则由丁荣方自行承担。鉴于各方当事人对一审判决认定的丁荣方因案涉外伤伤害所受现有损失为218763.81元（227878.97元×96%）均未表异议，本院对丁荣方在本案中现有损失为218763.81元亦予以确认，则应由陆文龙赔偿65629.14元，汉捷公司赔偿32814.57元，且汉捷公司对陆文龙的赔偿责任承担连带责任。综上所述，陆文龙与丁荣方之间系承揽关系而非劳务关系，其赔偿责任亦应作相应调整，陆文龙的再审请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终1430号民事判决及常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初4819号民事判决；二、陆文龙于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁荣方65629.14元；三、汉捷机械部件（常州）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁荣方32814.57元；四、汉捷机械部件（常州）有限公司对陆文龙的上述赔偿责任承担连带责任；五、驳回丁荣方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1602元，由丁荣方负担945元，陆文龙负担438元，汉捷机械部件（常州）有限公司负担219元；二审案件受理费1602元，由陆文龙负担801元，丁荣方负担801元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  蒋 蕾审判员  陈 皓二〇二〇年十二月三十日书记员  朱亚萍