青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终156号 上诉人（原审原告）：海东海驿小额贷款有限公司。住所地青海省海东市平安区平安镇湟中路**。 法定代表人：刘海义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李晓丽，青海德坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建文，青海德坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海东市平安区司法局，，住所地青海省海东市平安区平安路** 负责人：刘祖禄，该局局长。 委托诉讼代理人：冯文福，男，该局干部。 委托诉讼代理人：周小春，青海河湟律师事务所律师。 原审第三人：西宁闽德房地产开发有限公司。住所：西宁市城中区南关街**。 法定代表人：黎刚，该公司总经理，现羁押于青海省东川监狱。 上诉人海东海驿小额贷款有限公司（以下简称海驿公司）与上诉人海东市平安区司法局（以下简称平安司法局）、原审第三人西宁闽德房地产开发有限公司（以下简称闽德公司）抵押合同纠纷一案，青海省海东市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）青02民初1号民事判决，驳回原告海驿公司的诉讼请求。海驿公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月7日作出（2019）青民终122号民事裁定，撤销（2019）青02民初1号民事判决，本案发回青海省海东市中级人民法院重审。青海省海东市中级人民法院于2020年4月30日作出（2019）青02民初53号民事判决，海驿公司、平安司法局不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人海驿公司法定代表人刘海义及委托诉讼代理人李晓丽、李建文，上诉人平安司法局委托诉讼代理人周小春与原审第三人闽德公司法定代表人黎刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海驿公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由平安司法局承担。事实与理由：（一）担保法司法解释第三条规定国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同才无效。《担保法》第八条只规定国家机关不得为保证人，《物权法》第一百八十四条没有规定国家机关财产不得抵押，双方当事人签订的《抵押合同》并不违反法律禁止性规定，属于有效合同。原审认定合同无效，适用法律错误。（二）即使《抵押合同》无效，海驿公司也不存在过错，平安司法局应当赔偿海驿公司的全部损失。双方当事人签订《抵押合同》时，平安司法局提供的《房地产开发合同》显示抵押物是商品房，对于权属没有明确细分，平安司法局和闽德公司存在欺骗的故意，且法律不禁止国家的财产不得抵押，海驿公司不存在任何过错。（三）原审遗漏了海驿公司关于平安司法局承担利息及违约金至本息实际付清之日的诉讼请求。 平安司法局辩称，1.案涉抵押物是行政机关办公楼，《抵押合同》因违反法律规定无效，青海省高级人民法院已经发生法律效力的（2018）青执复21号执行裁定书也确认合同无效。2.海驿公司明知平安司法局有国家机关的身份，对抵押房产属于公产也是明知的，其过错显而易见。3.关于遗漏诉求的部分请二审法院查明。 平安司法局上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回海驿公司的诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由海驿公司承担。事实和理由：（一）本案已经超过保证期间，平安司法局应当免除保证责任。1.案涉《抵押合同》无效，无效合同自始无效，对各方当事人没有约束力。2.本案中，双方当事人对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。保证期间届满未主张权利的，保证人责任当然免除。原审查明主债务履行届满时间为2015年5月2日，平安司法局保证期间应为2015年5月2日。海驿公司于2018年5月15日才向海东市中级人民法院申请执行主张权利，已经超过法律规定的担保期限，平安司法局可以免除保证责任。（二）闽德公司既是本案债务人也是抵押人，《物权法》规定抵押权人放弃债务人以自己的财产设定的抵押，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。原审法院对海驿公司放弃对债务人的抵押权的事实未审理，加重了平安司法局的责任。（三）原审认定借款金额为440万元，认定事实错误。440万元借款中，有两笔共140万元收款人是闽德公司法定代表人黎刚及其子黎怀宝，无证据证明用于案涉工程，属于个人借款，与本案无关。（四）平安司法局不存在导致《抵押合同》无效的过错，原审判决平安司法局按债务人不能清偿部分的二分之一承担民事责任，没有事实依据。海驿公司对国家机关不能为保证人的规定明知，具有明显过错。双方签订《抵押合同》时，抵押物清单中产别一栏显示是公产，海驿公司对此也明知。办理公证时，公证处工作人员也已将案涉抵押物不能办理抵押的事实告知海驿公司，双方在《抵押承诺书》约定“抵押合同进行法律公证后生效”，在《抵押合同》没有进行公证的情况下，闽德公司仍然能取得贷款，说明《抵押合同》对海驿公司放贷不产生影响，也不能排除海驿公司与闽德公司恶意串通，损害平安司法局利益的情形。 海驿公司辩称，1.关于保证期间的问题，双方当事人签订的是《抵押合同》，对保证期间不认可，抵押权的行使期间是主债权诉讼时效存续的期间，海驿公司一审举证证明诉讼时效没有超过，不存在平安司法局不承担担保责任的问题。2.本案起诉之前，海驿公司已经向原审法院申请执行与闽德公司签订的抵押合同，不存在放弃抵押权，或者怠于向抵押权人主张权利的情况。3.借款本金440万元的问题，海驿公司每年都发出催告函，闽德公司确认440万元全部支付给了闽德公司。4.关于海驿公司和平安司法局的过错问题，同上诉意见。 闽德公司庭审时未陈述意见。 海驿公司向原审法院起诉请求：1.判令被告在抵押物担保范围内，连带承担闽德公司欠付原告的本金440万元，及相应的利息、违约金（5332333.34元+946000元）6278333.34元，以上共计10678333.34元（以上利息及违约金计算至2018年12月3日）；2.判令被告在抵押物担保范围内，连带承担利息及违约金至欠款实际付清之日止；3.如果认定抵押合同无效，平安司法局对主合同债务人海驿公司的经济损失即案涉本金、利息、违约金合计10678333.34元承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2014年11月4日，闽德公司因经营周转需要，作为借款人和抵押人与海驿公司签订《借款合同》，约定：借款金额为500万元（实际借款数额为440万元），还款期限为半年（2014年11月3日至2015年5月2日）、月利率为2.5%，平安司法局作为抵押人在合同上签字盖章；同日，平安司法局、闽德公司就其双方共有的在建工程作为抵押物与海驿公司就上述借款签订了《抵押合同》并出具《抵押承诺书》，约定：担保的主债权金额为500万元，月利率2.5%，抵押人的抵押范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。《抵押物清单》明确列明了抵押物为东侧综合楼2-4层、西侧办公楼1-4层，评估价分别为600万元及480万元；平安司法局承诺在借款期限内及贷款到期不能偿还贷款本息债务时愿意承担连带责任直到贷款本息还清为止。同日，闽德公司与海驿公司向平安区公证处（原平安县公证处）申请对《借款合同》进行公证，平安区公证处经审查作出（2014）青平安证经字第610号（具有强制执行效力的债权文书）公证书。借款、抵押合同签订后，海驿公司分别于2014年11月7日、12月1日向闽德公司打款200万元、100万元，于2014年11月13日向闽德公司法定代表人黎刚打款100万元，于2014年12月31日向黎怀宝（黎刚）打款40万元。借款到期后，海驿公司分别于2016年1月7日、2017年1月12日、2018年1月8日向闽德公司发贷款及利息催收通知书，闽德公司法定代表人黎刚均有签字确认。2015年5月20日，闽德公司向海驿公司支付利息20万元。 2018年5月11日海驿公司依据（2014）青平安证经字第610号公证书向原审法院申请强制执行。2018年5月28日，原审法院作出（2018）青02执45号执行裁定，冻结、扣划闽德公司、平安司法局的银行存款9,830,505.34元及利息或查封其同等价值的财产。平安司法局不服，于2018年5月30日，向原审法院提出异议。原审法院经审理于2018年9月28日作出（2018）青02执异4号执行裁定，变更原审法院作出的（2018）青02执45号执行裁定；冻结、扣划闽德公司的银行存款9,830,505.34元及利息或查封其同等价值的财产。海驿公司不服，向本院提出复议申请，本院于2018年11月26日作出（2018）青执复21号执行裁定，驳回海驿公司的复议请求。 另，案涉抵押物系平安司法局和闽德公司联合开发的综合楼（包括住宅楼、商品楼、办公楼）其中双方在合同中特别约定办公楼无偿交付平安司法局使用。综合楼西侧1-4层为办公楼，东侧2-4楼为综合楼。在与海驿公司签订借款合同时，双方在合同中表明，在建工程2-4层（包括中间夹层）综合楼的抵押人为闽德公司、1-4层办公楼在建工程的抵押人为平安区司法局，抵押物没有办理抵押登记。 根据双方当事人的诉辩主张，原审法院总结本案的争议焦点为：1、抵押合同是否成立并生效？2、被告是否应当承担责任，应当承担什么责任？ 原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第八条明确规定“国家机关不得为保证人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条进一步规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。平安司法局为闽德公司的商业借贷行为以在建楼房中的办公场所提供抵押，并与海驿公司签订抵押合同，其实质是为闽德公司的借款行为提供担保。由于法律和司法解释都明确规定国家机关不得作为担保人，海驿公司与平安司法局签订抵押合同的行为违反了国家法律的强制性规定，故海驿公司与平安司法局签订的抵押合同无效，对海驿公司按有效抵押合同主张权利不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”。作为海驿公司在签订抵押合同时应谨慎审查担保主体资格，其存在审查不严的过错。平安司法局明知法律规定不得提供担保仍为之，与海驿公司存在缔约混合过错，对抵押合同无效导致的损害后果，平安司法局与海驿公司应按缔约过错责任原则各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。依照该规定，海驿公司一并主张的数额超过了年利率24%的限制性规定，对超过部分本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。海驿公司与平安司法局在抵押合同中没有约定保证期限，平安司法局在抵押承诺书中承诺“借款人在借款期限内及贷款到期不能偿还贷款本息债务时，本单位愿意承担连带责任，直到贷款本息还清为止”属约定不明。平安司法局担保的主债务履行届满时间为2015年5月2日，根据上述规定，平安司法局的保证期间应为2015年5月2日至2017年5月2日。该期间为平安司法局正常履行保证责任的时间，并不代表保证期间届满保证责任就可以免除。为此，平安司法局提出海驿公司2018年5月起诉超过了约定的保证期，保证义务应免除的辩解理由不能成立；平安司法局提出海驿公司提交的440万元支付凭证中，其中有两笔共140万元的收款人为闽德公司法定代表人黎刚本人及其子黎怀宝，不应计算在内的辩解理由，经核实在支付以上两笔款项时，黎刚本人及其子黎怀宝与海驿公司之间尚未发生过个人借贷关系，黎刚本人也承认支付给个人的两笔款项均由闽德公司使用，对闽德公司向海驿公司借款440万元的事实无异议，《借款催收通知书》《欠款对账表》也能印证证实闽德公司向海驿公司借款440万元的事实，应当认定海驿公司按借款合同向闽德公司放贷440万元的事实成立。至于闽德公司的民事责任，因海驿公司已经根据生效的具有强制执行效力的债权文书公证书向人民法院提出强制执行并已进入执行程序，本案中应不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下： 一、原告海东海驿小额贷款有限公司与被告海东市平安区司法局签订的抵押合同无效； 二、第三人西宁闽德房地产开发有限公司至本判决生效不能偿还原告海东海驿小额贷款有限公司借款本金人民币440万元及利息时，由被告海东市平安区司法局对不能清偿部分借款本金及利息承担50％的偿还责任（利息从借款之日起计算至2018年12月3日止，利息和逾期利息均按年利率24%执行，扣除已付利息20万元），限本判决生效之日起三十日内偿还； 三、被告海东市平安区司法局偿还第三人西宁闽德房地产开发有限公司的借款本金及利息后，对第三人西宁闽德房地产开发有限公司享有追偿权； 四、驳回原告海东海驿小额贷款有限公司对被告海东市平安区司法局的其他诉讼请求。 本院二审查明，海驿公司对原审查明的事实无异议，平安司法局对借款金额有异议，对其他事实无异。对双方当事人无异议的事实，本院二审予以确认。 二审期间，平安司法局提交《关于平安司法局办公楼房屋产权登记证办理进度的说明》《联合开发办公楼移交》和《建设工程竣工验收备案表》，证明涉案房产属于平安司法局办公楼，已移交平安司法局使用，但因部分房屋被法院轮候查封，无法办理产权证书。海驿公司质证认为，该三份证据不是原件，对真实性无法确认，签订合同时不存在涉案房产属于公产的事实，截止目前没有办法证明涉案项目是属于公产。本院认为，平安司法局二审期间提交的证据均为复印件，对方当事人对证据的真实性有异议，不能作为有效证据使用。关于案涉抵押物是否属于行政机关办公楼，及海驿公司在签订合同时是否知情，可结合其他证据予以认定。 根据双方当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点分析认定如下： 一、关于《抵押合同》的效力如何认定 本院认为，《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。该条虽然只规定国家机关不得为保证人，但立法本意是禁止以国家机关财产进行担保，保障国家机关的财产安全。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。本案中，平安司法局以办公楼为海驿公司和闽德公司之间的借款提供担保，违反法律规定，《抵押合同》中关于平安司法局以办公楼作为抵押的约定无效。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第六项规定不得抵押的财产包括“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，海驿公司关于《中华人民共和国物权法》第一百八十四条没有规定国家机关财产不得抵押，双方当事人签订的《抵押合同》并不违反法律禁止性规定，属于有效合同的上诉理由不符合法律规定。 二、关于平安司法局的担保责任应该如何认定 （一）关于担保权行使期限的问题。本案中，闽德公司、平安司法局与海驿公司签订的是《抵押合同》，应当适用《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的关于抵押担保的相关规定。平安司法局关于海驿公司在保证期间届满未主张权利，其保证责任应当免除的上诉理由不成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。根据上述规定，抵押权人行使抵押权的期间是主债权诉讼时效期间。本案中，《借款合同》约定的还款日期为2015年5月2日之前，海驿公司分别于2017年1月12日、2018年1月8日向闽德公司发出催款通知，闽德公司法定代表人签收了催款通知，存在诉讼时效中断的事由，本案主债权并未超过诉讼时效期间，平安司法局关于海驿公司行使抵押权已超过法律规定的期间的主张亦不成立。 （二）关于闽德公司抵押权顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。本案中，《抵押合同》系闽德公司、平安司法局与海驿公司共同签订，闽德公司也与海驿公司签有抵押协议，以自己的财产设定抵押。闽德公司作为债务人，海驿公司应当优先向债务人闽德公司主张抵押权，平安司法局在闽德公司抵押物未能清偿范围内承担担保责任；如果海驿公司放弃对债务人闽德公司抵押权的行使，平安司法局应当在海驿公司丧失优先受偿权益的范围内免除责任。经查，各方当事人在《抵押合同》第10.5条约定，在履行《借款合同》中若发生纠纷，或闽德公司、平安司法局未按主合同约定日期偿还贷款本息，海驿公司有权依据《借款合同》《抵押合同》及按照公证书赋予的强制执行效力直接对《抵押物清单》中所列的抵押物向人民法院申请强制执行，闽德公司、平安司法局愿意接受强制执行。2014年11月4日，闽德公司与海驿公司向青海省海东市平安区公证处（原平安县公证处）申请对《借款合同》进行公证，平安区公证处经审查作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》（[2014]青平安证经字第610号）。2018年5月11日，海驿公司向原审法院申请强制执行，原审法院认为青海省海东市平安区公证处作出的（2014）青平安证经字第610号公证书已发生法律效力，被执行人闽德公司未履行公证书确定的义务，作出（2018）青02执45号之二民事裁定，并于2018年5月11日立案执行。但因闽德公司抵押房产均已出售且买受方已居住，闽德公司亦无其他可供执行财产，裁定终结本次执行程序。据此可以认定，海驿公司依据《借款合同》《抵押合同》的约定，通过执行程序实际已向债务人闽德公司主张抵押权，但因闽德公司的抵押物已经出售，也无其他可供执行的财产，抵押权未能实现，平安司法局关于海驿公司放弃对闽德公司的抵押顺序，平安司法局应当免除责任的上诉理由不成立。 （三）关于赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。根据上述规定，案涉《抵押合同》虽然无效，但应根据双方过错确定赔偿责任。本案中，各方当事人对《借款合同》的效力无异议，该合同是当事人真实意思表示，并不违反法律规定，属于有效合同。在办理借款和抵押手续时，闽德公司、平安司法局提供给海驿公司的《房地产开发合同》（2013年4月20日签订）首部中明确记载房地产项目为“平安县司法局综合办公楼”，《抵押合同》所附的《抵押物清单》中也记载抵押物1－4层西侧为办公楼，海驿公司及平安司法局对此均明知，对《抵押合同》无效均存在过错，海驿公司与平安司法局关于自身不存在过错的上诉理由均不成立。原审据此判决平安区司法局承担二分之一的赔偿责任，并无不当。《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。《抵押合同》有效时，债权人在抵押物价值范围内优先受偿。《抵押合同》无效时，抵押人的赔偿责任也不应超过合同正常履行时债权人应获得的赔偿。故平安司法局对闽德公司未能清偿的债务，应当在抵押物价值范围内承担二分之一的赔偿责任。 三、关于借款金额和利息应当如何认定 平安司法局主张440万元借款中，有两笔共140万元的收款人是闽德公司法定代表人黎刚及其子黎怀宝，无证据证明用于案涉工程，属于个人借款，与本案无关。经查，该两笔借款的借据中的借款人虽然分别为黎刚和黎刚之子黎怀宝，但借款用途、借款种类和信贷部门的经办意见均与其余300万元借据记载内容一致，闽德公司法定代表人黎刚也认可该笔借款系用于案涉工程，其与海驿公司再无其他借款关系，应当认定借款本金数额为440万元。关于利息和逾期利息的计算标准，《借款合同》中约定月利率为25%，逾期利率上浮20%，违反了民间借贷年利率不得超过24%的规定，原审均以年利率24%计算正确。二审庭审时，海驿公司对其主张的利息和违约金总计超过年利率24%，原审仅以年利率24%计算利息无异议，但认为其一审时主张利息和违约金计算至实际清偿之日，原审将利息和逾期利息计算至2018年12月3日止，遗漏了其诉讼请求。经查，原审判决利息从借款之日起计算至2018年12月3日止，同时，驳回了海驿公司的对平安司法局的其他诉讼请求，是对海驿公司2018年12月3日之后的利息未予支持，虽不属于漏判，但对2018年12月3日之后利息和逾期利息未予支持明显不当，应予纠正。 综上，原审确认《抵押合同》无效，并判令平安司法局对闽德公司欠付借款本金440万元及利息不能清偿部分承担50%的责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但对2018年12月3日之后的利息和逾期利息未予支持，未将平安司法局赔偿责任限定在抵押物价值范围内，认定事实不清，应予纠正。原审其他判决内容，各方当事人均未提出上诉，已发生法律效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初53号民事判决第一项、第三项； 二、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初53号民事判决第四项； 三、变更青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初53号民事判决第二项为第三人西宁闽德房地产开发有限公司至本判决生效不能偿还原告海东海驿小额贷款有限公司借款本金人民币440万元及利息时，由被告海东市平安区司法局在抵押物价值范围内对不能清偿部分借款本金及利息承担50％的偿还责任（利息从借款之日起计算至实际付清之日止，利息和逾期利息均按年利率24%执行，扣除已付利息20万元），限本判决生效之日起三十日内偿还。 四、驳回海东海驿小额贷款有限公司对海东市平安区司法局的其他诉讼请求。 一审案件受理费85870元，照一审判决收取；二审案件受理费85870元，海东海驿小额贷款有限公司负担42935元（实收85870元），海东市平安区司法局负担42935元（实收85870元），多收部分予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  刘江静 审 判 员  周 蔚 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  师永佳 书 记 员  严曼舒