上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10445号上诉人(原审原告)：李杏，女，1978年9月19日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。委托诉讼代理人：李炜，上海市百良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈跃聪，上海市百良律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：号百信息服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：王玮，总经理。委托诉讼代理人：于海红，上海保华律师事务所律师。上诉人李杏因与被上诉人号百信息服务有限公司(以下简称“号百公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初12715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李杏上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判号百公司向李杏支付终止劳动合同经济补偿金人民币(币种下同)216，656.5元；本案一审、二审诉讼费由号百公司承担。事实与理由：一审计算经济补偿金的基数错误，李杏的病假工资远低于正常工作期间工资，李杏在病假期间被终止劳动合同，如果法院刻板认定计算经济补偿金的基数为李杏合同终止前12个月的平均工资，既不符合劳动合同法立法初衷，也无法保护劳动者合法权益。关于经济补偿金的工资计算标准问题，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。上述条款中“工资”的范围，按照《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给予本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故恳请法院考虑李杏的特殊情况，按照李杏正常工作时的工资收入计算经济补偿金，而非仅以号百公司刻意降低的离职前十二个月的平均月工资进行计算。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。号百公司辩称，不同意李杏的上诉请求，李杏的诉请不符合相关法律规定，《劳动合同法》明确规定经济补偿金的计算基数是以离职前十二个月的平均工资为标准，并未规定该期间应扣除病假时间。司法实践中，相关生效判决在计算经济补偿金计算基数时亦不支持扣除病假时间段。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李杏向一审法院提出诉讼请求：要求号百公司支付：1．2016年1月1日至2019年12月31日工资差额632，353元；2．终止劳动合同经济补偿金216，656.50元。一审法院经审理认定事实如下：2012年3月5日，李杏与上海派遣人才有限公司签订劳动合同，被派遣至号百公司，担任电子商务专员。2014年5月1日，李杏与号百公司签订3年期劳动合同约定：号百公司按月按时以货币形式足额支付李杏工资，具体标准按号百公司薪酬制度执行；号百公司认可李杏自2012年3月5日起由派遣公司派往号百公司或相关联企业的工作年限并入本单位工作年限计算。双方最后一份劳动合同期限为2017年4月1日至2020年3月31日，约定李杏月工资4100元。李杏正常工作至2016年8月18日。因患病，2016年8月19日李杏入院进行治疗，之后长期病假未再出勤。2020年3月2日，李杏所属媒体与行业应用信息服务部领导杨翔翔电话告知李杏，终止劳动合同。2020年3月23日，号百公司邮件正式通知李杏劳动合同至2020年3月31日终止，并将依法支付经济补偿金。还查明，2019年起，李杏邮件王玮(原所属部门供应链业务部经理)、杨翔翔，要求恢复工作，但要求号百公司根据李杏的身体状况安排至四川北路上班。2020年3月2日，杨翔翔邮件李杏：经过核实，你于2016年8月起因大病请长病假，连续休假至今，最后一次病假申请期限为2019年9月24日至2020年3月23日，目前仍处于病假期间，当前疫情情况下，从保障员工身体健康出发，建议你遵从医嘱继续安心休养。如你认为已恢复可以提前返岗工作，你需要提供相应医学诊断证明经公司审核通过后，我司在3个工作日内通知你可以返回媒体与行业应用信息服务部工作，并从事与原业务销售工作岗位性质相同的工作，工作地点为中国电信信息园区B13B二楼。2020年3月10日，李杏邮件杨翔翔，对恢复工作需要提供医学诊断证明、复工承诺书等提出异议。次日，杨翔翔邮件李杏：1．因您现正处于病假期间，如需要在病假期间提前复工，请提供相应的医学诊断证明供公司审核，如您不能提供，您原申请并获批的病假继续有效；2．您病假期满后如需复工，需要提供医院诊断证明供公司审核；为保障您的身体健康，建议您和医生充分沟通确认是否可以恢复正常工作；如医生认为您可以恢复正常工作但因医院程序原因无法提供书面确认材料，请您届时在复工承诺书中予以说明，公司将根据您提供的诊断材料和复工承诺书予以审核，安排您后续的复工事宜及相应待遇。又查明，2016年9月至12月李杏工资收入8，327.76元至12，008.30元，年终奖36，105元。2017年2，330.16元至10，357.92元，年终奖4850元。2018年1月至12月李杏月工资4100元由基本工资1700元＋能力工资2300元＋保留工资100元组成。在李杏工资明细考勤扣款一栏中，1月-809.20元、2月772.41元，6月、9月扣款0，其余月份-404.60元至-312.64元。在绩效工资一栏中1月至3月6396元，4月至12月6496元，与此相对应的部门调整一栏中，1月1200元，2月、3月各-1998元，4月至12月各-3198元。2018年李杏每月实发工资3，387.20元至10，537.81元，年终奖4850元。2019年1月李杏月工资4100元由基本工资1700元＋能力工资2300元组成，2019年2月至12月李杏月工资4600元由基本工资2100元＋能力工资2500元组成。在考勤扣款一栏中，1月-386.21元，2月、3月各-422.99元，4月0元，5月至8月各-444.14元，9月0元，10月-465.29元，11月、12月各0元。在绩效工资一栏中1月6496元，2月至12月各6596元，与此相对应的部门调整一栏中，1月至9月各-3198元，10月0元，11月、12月各-6596元。2019年李杏每月实发工资3，063.35元至9，194.06元。2020年1月至3月李杏月工资4600元由基本工资2100元＋能力工资2500元组成。在考勤扣款一栏中，1月、3月各0元，2月-465.29元。在绩效工资一栏中1月至3月各6596元，与此相对应的部门调整一栏中，1月至3月各-6596元。2020年1月李杏应发工资7730元、实发工资5，563.35元，2月应发工资4，264.71元、实发工资2，098.06元，3月应发工资4730元、实发工资2，563.35元。号百公司每月将李杏的工资单发送至其企业邮箱，2019年1月至10月号百公司每月将李杏的工资单发送至其私人邮箱，均注明“2019年＊月工资单(如有问题请回复wangminzhou＠besttone．com．cn)”。李杏未曾提出过异议。2019年2月26日，号百公司邮件李杏“2018年工资性收入确认”，李杏未曾提出异议。根据2019年4月至2020年3月李杏的工资单，终止劳动关系前12个月李杏月平均工资为7，544.74元。双方确认，号百公司将李杏在派遣公司的工作年限计入号百公司，即8.5年。2020年4月22日，李杏向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2020年4月26日依法受理，李杏要求号百公司支付：1.2016年1月至2019年12月31日工资差额478，737元；2．终止劳动合同经济补偿金189，454元；3．医疗补助费534，928元。审理中，李杏撤回要求号百公司支付医疗补助费534，928元的请求，获得准许。2020年6月9日，该会作出裁决：一、号百公司支付李杏终止劳动合同经济补偿64，130.29元；二、对李杏其余仲裁请求均不予支持。李杏不服，起诉至法院。一审审理中，李杏称，其属于年薪制，所有诉请以2015年度税前月平均工资25，489元计算，但对于年薪制没有证据可予提供。号百公司否认李杏的陈述，认为李杏2015年的工资与此后的工资完全无关。李杏还称，对工资单上标注的“如有问题请回复wangminzhou＠besttone．com．cn”，并没有联系过，只是跟原所属部门供应链业务部经理王玮口头说过，但现亦无证据可提供。号百公司否认李杏所述。一审审理中，李杏提供2016年8月22日至2019年9月25日三十余封邮件，证明2016年至2019年李杏在病假期间持续完成工作。号百公司认为，三十余封邮件根本无法证明李杏在3年半期间内提供了正常劳动。就邮件内容来看，(1)不是号百公司主动安排的工作，尤其是2017年4月5日李杏原所在部门供应链业务部被撤销后，根本不可能有人安排李杏工作。(2)只是一些李杏之前业务收尾的工作。(3)李杏病假期间仍属于号百公司员工，不可能因此与号百公司断绝一切关系，处理一些旧事的工作邮件也是员工应尽的义务。再查明，2020年7月7日，根据《上海市因病、非因工负伤丧失劳动能力程度鉴定标准(修订本)》，经上海市劳动能力鉴定中心鉴定，李杏为完全丧失劳动能力。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李杏主张其工资收入为年薪制，没有事实依据，一审法院不予采信。李杏主张病假期间为号百公司提供了正常工作，李杏仅仅提供了2016年8月22日至2019年9月25日三十余封邮件，平均一个月一封邮件的工作量根本无法证明李杏的主张，相信李杏也应有同感。故李杏以病假期间提供了正常工作为由主张号百公司应按照2015年的平均工资支付2016年1月1日至2019年12月31日工资差额，没有事实依据，一审法院不予采信。李杏主张2016年8月至2017年12月病假工资有差额，李杏未提供证据加以证明，一审法院不予采信。2018年1月至2020年3月，号百公司按照劳动合同约定的工资4100元和之后调整的4600元，扣发10％的考勤扣款以支付病假工资，符合法律规定。故李杏主张号百公司应按照2015年的标准支付2018年1月至2020年3月病假工资差额，没有事实依据，一审法院不予采信。虽然号百公司对李杏全年考勤扣款没有超过李杏工资4100元、4600元的10％，但对于2018年1月、2019年10月、2020年2月每月考勤扣款超过李杏工资的10％应予补发，对于2019年1月未支付李杏保留工资100元，号百公司亦应予以补发，(809.20元-410元)＋(465.29元-460元)＋(465.29元-460元)＋100元=509.78元。综上，号百公司应支付李杏2016年1月1日至2019年12月31日工资差额509.78元。双方对于2020年3月31日终止劳动关系无异议，但对于号百公司应该支付李杏终止劳动合同经济补偿金的前12个月李杏月平均工资有异议。根据号百公司支付李杏前12个月的工资，及号百公司应补发李杏的考勤扣款5.29元×2个月=10.58元，李杏前12个月的平均工资应为7，544.74元＋10.58元÷12个月=7，545.62元，因此号百公司应支付李杏终止劳动合同的经济补偿金7，545.62元×8.5个月=64，137.77元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第六项、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，号百信息服务有限公司支付李杏2016年1月1日至2019年12月31日工资差额509.78元；二、自本判决生效之日起三日内，号百信息服务有限公司支付李杏终止劳动合同经济补偿金64，137.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李杏负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，李杏主张按照其正常工作时的月平均工资计算经济补偿金。对此，本院认为，首先，双方确认，双方劳动关系于2020年3月31日终止，李杏在派遣公司的工作年限计入其在号百公司的工作年限，故而李杏在号百公司的工作年限为8.5年。其次，关于经济补偿金的计算基数，一审以李杏离职前12个月的实际应得月平均工资7，545.62元作为系争经济补偿金的计算基数，符合法律规定。李杏以其离职前12个月处于长期病假的特殊情况为由，要求按照其正常出勤时的月工资数额为标准作为系争经济补偿金的计算基数，缺乏法律依据，本院实难采纳。综上，一审法院认定号百公司应支付李杏终止劳动合同的经济补偿金64，137.77元正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李杏的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李杏负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十二月八日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……