福建省龙岩市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽08行终176号 上诉人（原审原告）肖正华，男，1959年11月1日出生，汉族，住福建省上杭县。 上诉人（原审被告）上杭县社会劳动保险中心，住所地上杭县北环东路**，统一社会信用代码123508234908939472。 法定代表人郑贵彬，主任。 行政机关出庭负责人吴开勋，上杭县社会劳动保险中心副主任。 委托诉讼代理人黎华文，福建格汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上杭县人力资源和社会保障局，住，住所地上杭县北环东路**一社会信用代码113508230992505438。 法定代表人傅林增，局长。 行政机关出庭负责人林日泉，副局长。 委托诉讼代理人张新招。 上述两被告委托诉讼代理人黎华文，福建格汇律师事务所律师。 上诉人肖正华与上诉人上杭县社会劳动保险中心、被上诉人上杭县人力资源和社会保障局基本养老保险待遇一案，不服长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政裁定及行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，原告肖正华于1978年2月入伍，1980年12月退伍，1981年招工到县司法局。1991年11月9日，原告被确认为上杭县律师事务所四级律师。1996年2月25日，原告被上杭县司法局任命鄞川律师事务所（原第二律师事务所，1995年9月28日更名）主任。1996年3月4日，上杭县人事局向县司法局发送《关于肖正华同志离职的批复》，“同意肖正华离职，并一次性发给贰拾贰个月的离职补助费计陆仟陆佰元整，其补助费由原工资发放单位支付，从发文之日起执行。”原告离职后，在福建政华律师事务所做律师，2019年11月退休。福建政华律师事务所从2001年5月开始至2019年11月为原告缴交了基本养老保险费。2020年4月27日，被告上杭县社会劳动保险中心作出本案行政行为，认定原告累计缴费年限20年4月。被告上杭县社会劳动保险中心于2020年5月向原告一次性发放了六个月的养老金8767.14元，从2020年6月开始正常发放。原告起诉请求：一、依法判决撤销被告上杭县社会劳动保险中心、上杭县人力资源和社会保障局作出的《福建省参保人员基本养老金领取资格认定表》和《参保人员肖正华基本养老金计算表》；二、依法判决两被告按事业工作人员身份为原告办理退休手续并认定原告的基本养老金的计算年限为41年9个月即从1978年2月起至2019年11月止。在本审理过程中，原审法院对原告请求撤销的二个行政行为进行分案处理，原告肖正华申请撤回要求撤销《福建省参保人员基本养老金领取资格认定表》一案的起诉，原审法院已另案裁定准予原告撤诉。此外，原审法院另行以错列被告且拒绝变更为由裁定驳回了原告对被告上杭县人力资源和社会保障局的起诉。 原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”被告上杭县社会劳动保险中心是上杭县社会保险经办机构，具有作出基本养老金计算表的法定职权，是适格的被告。《福建省劳动和社会保障厅办公室关于参保职工缴费工资和视同缴费年限确认工作若干问题的处理意见》（闽劳社办[2004]48号）第五条规定“按照……闽劳险[1991]009号办理离职或辞职手续……未领取一次性补助费的，其离职或辞职前按国家和省有关规定可计算为连续工龄并可视为缴费年限的工作年限，可与实际缴费年限合并计算缴费年限。”。本案中，原告离职未领取一次性补助费，被告为原告作出《基本养老金计算表》却以原告领取了一次性补助费为基础。被告认定原告领取了一次性补助费主要证据不足。原告要求撤销被告作出的《参保人员肖正华基本养老金计算表》的诉请，原审法院予以支持。原告要求判决被告为原告办理退休并认定基本养老金的计算年限为41年9个月，因认定基本养老金的计算年限是被告的行政职权，不是人民法院司法权的范筹，司法权不能代替行政权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告上杭县社会劳动保险中心于2020年4月27日作出《参保人员肖正华基本养老金计算表》；二、被告上杭县社会劳动保险中心于本判决生效后六十日内对原告肖正华的基本养老金计算问题重新作出行政行为；三、驳回原告肖正华的其它诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告上杭县社会劳动保险中心负担30元，由原告肖正华承担20元。 宣判后，原审原告肖正华、原审被告上杭县社会劳动保险中心均不服，向本院提起上诉。 上诉人肖正华上诉称，一、长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政裁定书认定的部分事实不符合客观事实。没有被上诉人上杭县人力资源和社会保障局作出的审核批准就不可能有《参保人员肖正华基本养老金计算表》，况且，上诉人要求按照事业单位工作人员身份为上诉人办理退休手续，仍然应当取得被上诉人上杭县人力资源和社会保障局的审核批准，因此，一审法院以《参保人员肖正华基本养老金计算表》不是“被告上杭县人力资源和社会保障局共同作出”为由裁定驳回上诉人对上杭县人力资源和社会保障局的起诉不当，应予撤销。二、长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政判决书认定的部分事实不清。1、一审法院判决书对上诉人的工作身份不予确认不符合事实和法律规定。2、一审法院行政判决书认定原告离职未领取一次性补助费是正确的，但依据《福建省劳动和社会保障厅办公室关于参保职工缴费工资和视同缴费年限确认工作若干问题的处理意见》（闽劳社办【2004】48号）第五条的规定作出判决是错误的。三、一审法院行政判决书适用法律不全面。应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项的规定进行判决，却只适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定。综上，请求二审法院：1、依法维持长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政判决第一、二项；2、依法撤销长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政裁定和行政判决的第三项；3、依法判决两被上诉人按照事业单位工作人员身份为上诉人办理退休手续；4、一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 上诉人上杭县社会劳动保险中心上诉称，一、应认定肖正华已领取一次性离职补助费6600元。二、肖正华主张基本养老金的计算年限为41年9个月明显错误，肖正华辞职之后被上诉人没有缴纳社保的年限显然应予扣除不予计算缴费年限。三、一审法院（2020）闽0821行初43号行政裁定书裁定准许原告撤回对上杭县社会劳动保险中心、上杭县人力资源和社会保障局的起诉，并送达给上诉人，但随后又作出裁判，系前后矛盾。上杭县社会劳动保险中心作为上杭县人力资源和社会保障局的下属事业单位，执行上级文件即闽劳社办〔2004〕48号是基层单位的基本义务，既然文件都非常明确被上诉人是领取一次性离职补助费的情形，那么就不能将辞职之前（未实际缴纳的月份）的行为视同缴费年限，否则批复的内容就不会这样表述。另外，肖正华的退休事宜需经上杭县人社局审批后由上诉人执行，故一审同意肖正华撤回对上杭县人力资源和社会保障局的起诉不妥。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，驳回肖正华一审提出的各项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由肖正华负担。 针对上杭县社会劳动保险中心的上诉，肖正华答辩称，上杭县社会劳动保险中心对肖正华作出的《基本养老金计算表》程序违法、认定事实不清、适用法律法规错误，依法应当予以撤销，故一审判决上杭县社会劳动保险中心于判决生效后60日内对肖正华的基本养老金计算问题重新作出行政行为正确。请求二审法院驳回上杭县社会劳动保险中心的上诉。 被上诉人上杭县人力资源和社会保障局答辩称，上诉人1996年3月辞去公职后，未重新招录为机关事业单位工作人员，也未列入上杭县机构编制委员会编制管理，不属上杭县机关事业单位编制内工作人员，上诉人所在单位“福建政华律师事务所”及其职工按上述政策规定列入城镇企业职工基本养老保险范围。所以，上诉人不符合按事业单位工作人员办理退休的条件。上诉人肖正华的诉请缺乏事实和政策依据。同意上杭县社会劳动保险中心的上诉意见。请求依法驳回肖正华一审提出的各项诉讼请求。 本院二审查明认定的事实与原审一致。 本院认为，上诉人肖正华明确其一审提出的诉讼请求为：“一、依法判决撤销被告上杭县社会劳动保险中心作出的《参保人员肖正华基本养老金计算表》；二、依法判决被告上杭县人力资源和社会保障局按事业工作人员身份为原告肖正华办理退休手续并认定原告肖正华的基本养老金的计算年限为41年9个月即从1978年2月起至2019年11月止。” 针对肖正华的第一项诉讼请求，被诉《参保人员肖正华基本养老金计算表》仅体现对肖正华基本养老金的计算过程，客观记载相关内容，并未对肖正华设定新的权利义务内容，该计算表并未对肖正华产生实际影响，对肖正华产生实际影响的是上杭县人力资源和社会保障局对肖正华的基本养老金领取资格认定，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项的规定，肖正华请求撤销被诉的《参保人员肖正华基本养老金计算表》，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应依法裁定驳回该项起诉。 针对肖正华的第二项诉讼请求，实际上是请求上杭县人力资源和社会保障局履行退休审核审批职责，要求变更已对肖正华作出的《福建省参保人员基本养老金领取资格认定表》中的相关认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款关于“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，肖正华未对其请求事项先行向上杭县人力资源和社会保障局提出履职申请，应依法裁定驳回该项起诉。 原审未审查肖正华的起诉是否符合起诉条件，就作出实体判决，属于适用法律错误，本院予以纠正。原审未注意到肖正华的第二项诉讼请求系针对上杭县人力资源和社会保障局提出，原审以肖正华错列被告且拒绝变更为由裁定驳回肖正华对上杭县人力资源和社会保障局的起诉，属于适用法律错误，本院予以纠正。 需要说明的是，上诉人肖正华提出两项诉讼请求，分别针对两个行政机关的行政行为，不属于可以合并审理的共同诉讼，原审合并在一个案件中进行审理，不符合法定程序，但鉴于以上分析，结果均应依法裁定驳回肖正华的起诉，为避免诉累，节约诉讼资源，本案无必要以程序违法为由发回重审或指令继续审理的方式纠错，亦不会损害当事人的合法权益。 综上，原审判决以及原审裁定均存在适用法律错误，本院予以纠正。肖正华的起诉不符合法定起诉条件，应依法裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项、第九十三条第一款、第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销长汀县人民法院（2020）闽0821行初24号行政裁定及行政判决； 二、驳回上诉人肖正华的起诉。 本案不收取案件受理费。一、二审已经预缴的受理费予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卢宝报 审 判 员 黄智勇 审 判 员 丁建岩 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 严丽梅 书 记 员 谢冰燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。 第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。 人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。