河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再475号申诉人：（二审上诉人、一审被告）焦作龙鸣置业有限公司，住所地河南省焦作市山阳区塔南路**嘉隆国际中心**楼**。法定代表人：韩丹华，该公司总经理。原审被告：河南亿万置业有限公司，住所地河南，住所地河南省焦作市解放区民主中路**亿万饭店**>法定代表人：冷健美，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：苗永顺，河南昊广律师事务所律师。被申诉人：（二审被上诉人、一审原告）刘明，男，1982年7月15日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭彩凤，河南河阳律师事务所律师。焦作龙鸣置业有限公司（以下简称龙鸣公司）与刘明、河南亿万置业有限公司（以下简称亿万公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年12月26日作出（2014）豫法民一终字第265号民事判决，已经发生法律效力。龙鸣公司不服，向本院申请再审，本院于2020年11月3日作出（2019）豫民监42号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙鸣公司、亿万公司的共同委托诉讼代理人苗永顺，刘明及其委托代理人李俊理、郭彩凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。龙鸣公司、亿万公司申请再审称，一、原审程序违法。（一）龙鸣公司在原审中一再重申刘明伪造印鉴，并要求鉴定，原审在未指定提交书面鉴定申请的期间，也未询问龙鸣公司是否申请鉴定的情况下，认定龙鸣公司放弃申请鉴定的权利，违反法定程序。（二）涉案的原法定代表人王春红、程万鸣已被采取刑事强制措施，本案应当先刑事后民事，中止审理。二、原审认定事实错误。（一）原审认定借款合同和借据系2011年4月8日补签，而刘明提交的转款凭证显示，除两份100万元的款项系2011年5月份转款外，其余的款项均是2010年发生的，4000万元的巨款没有在转账时签订借款合同有悖常理；且龙鸣公司的成立时间为2011年3月，所谓的借款发生时龙鸣公司尚未成立，不存在成为借款人的主体资格，也没有证据证明为了龙鸣公司的设立而使用该笔款项，原审认定刘明与龙鸣公司之间存在借款关系错误。（二）原审认定龙鸣公司的法定代表人在还款协议上签字且加盖印章的行为即系龙鸣公司的行为缺乏法律依据，程万鸣当时已通缉在逃，不可能在还款协议上签字。请求撤销原审判决，改判驳回刘明的诉讼请求。刘明辩称，一、原审程序合法。还款协议是龙鸣公司和亿万公司的法定代表人王春红和程万鸣的亲历行为，有其亲笔签名，也是法人意志的体现，在此情况下，没有必要再对龙鸣公司的印章进行鉴定。二、王春红和程万鸣是否被批捕与本案无关，不影响本案的审理，本案不应中止审理。三、原审认定事实正确。2010年5月至2011年6月期间，龙鸣公司、亿万公司和亿万饭店均由程万鸣实际控制，期间程万鸣实际控制的公司接盘焦作市龙湖东北角的龙源生态大酒店未完工楼房及土地使用权缺乏资金，向刘明借款4000万元，该借款按照其要求转入了其财务总监闫辉的账户，上述工程及土地使用权在龙鸣公司成立后由龙鸣公司接盘，故龙鸣公司于2011年4月8日补签了借款合同，负责偿还该借款，原审认定双方之间存在借款关系正确。王春红和程万鸣在还款协议上的签名均是真实的，对外均代表公司行为。四、诉争借款的来源均系刘明及其亲属商业经营的自有资金，且资金的来源对借款关系是否成立也没有影响。龙鸣公司的再审请求均不能成立，请求驳回再审申请。焦作市中级人民法院一审查明，2010年至2011年期间，龙鸣公司、亿万公司、亿万饭店均由程万鸣实际控制。2010年5月至2011年6月期间，刘明令其公司员工杨治中将属刘明所有的4000万元款项分多次转入亿万公司财务总监闫辉的账户，该款分别被亿万公司、龙鸣公司、亿万饭店使用。2011年4月8日，刘明与龙鸣公司补签了借款合同，约定龙鸣公司向刘明借款4000万元，亿万公司的法定代表人程万鸣并给杨治中出具借据一份，载明借杨治中人民币肆仟万元整，但加盖的印章为龙鸣公司的印章。2012年12月31日，刘明与龙鸣公司、亿万公司签订一份还款协议，其大致内容为：龙鸣公司因经营需要向刘明借款肆仟万元，当时双方约定借款利率按月息15‰，后因龙鸣公司的原因未能归还借款，双方达成还款协议如下：还款金额本金人民币肆仟万元整；还款期限2013年1月25日前归还借款本息；亿万公司为该笔借款的本金、顾问费用、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于公证费、见证费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、担保费等）承担连带保证责任，保证期限为还款到期之日起2年；本合同经三方当事人签字（盖章）后生效，至还款人付清本息违约金及其他费用之日终止；本合同执行期间，亿万公司不得为第三方提供担保，亿万公司违反此项规定，应向刘明支付主合同项下借款金额10%的违约金；任何一方违反本合同，须向守约方支付还款金额总计数10%的违约金，若违约金不足以弥补守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额……龙鸣公司、亿万公司在合同落款处盖章，刘明、龙鸣公司的法定代表人王春红、亿万公司的法定代表人程万鸣在合同落款处签名。还款协议约定的期限届满之后，龙鸣公司没有还款，亿万公司没有履行保证义务，导致本案诉讼。焦作市中级人民法院一审认为，一、刘明在第一次开庭时仅提供了一份还款协议以证明借款、担保事实的存在，因龙鸣公司、亿万公司对借款、担保的事实予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第一百二十九条之规定，原审法院决定第二次开庭，以查明案情，分清是非。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，但是，其后修改颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》并未如此规定，故上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定已经不能作为人民法院裁判的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》虽然规定当事人“应当及时提供证据”，但对逾期提供证据的，该法仅规定人民法院可以责令当事人说明理由，只有当事人拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但对当事人予以训诫、罚款（第六十五条）。本案第一次开庭时，因为龙鸣公司、亿万公司对双方当事人之间存在的借款、担保事实的否认，才引发了第二次开庭，第二次庭审，刘明以转账凭证等证据对原已提供的还款协议进行补强，并不违背法律的禁止性规定，程序并不违法。二、本案诉讼中，龙鸣公司对还款协议中龙鸣公司印章的真实性提出质疑，但其并未提交鉴定申请书，亦未提交其备案印章的证据以供比对，故原审法院对其关于还款协议中龙鸣公司印章为虚假印章的主张未予采信。退一步讲，即便还款协议中龙鸣公司加盖的印章与龙鸣公司现在使用的印章不一致，亦不足以否定该还款协议的真实性，因为，该还款协议中还有龙鸣公司当时的法定代表人王春红以及亿万公司当时的法定代表人程万鸣的亲笔签名。根据《中华人民共和国民法通则》规定：企业法人的法定代表人是代表法人行使职权的负责人（第三十八条）；企业法人对其法定代表人的经营活动承担民事责任（第四十三条）。因此，龙鸣公司欲否定还款协议的真实性，不但要否定印章的真实性，而且要否定龙鸣公司法定代表人签名的真实性，二者缺一不可。因龙鸣公司不能否定龙鸣公司当时的法定代表人王春红在还款协议上签名的真实性，又未提供证据证明还款协议上龙鸣公司印章系虚假印章，故该还款协议对龙鸣公司具有法律效力，龙鸣公司对该还款协议所持的质疑，未予采信。三、刘明与龙鸣公司签订的借款合同虽系事后补签，但不违背法律禁止性规定，原审法院对其效力予以认定。借款合同履行过程中，刘明与龙鸣公司、亿万公司又签订一份还款协议，对借款利率、违约责任、保证责任等重新进行了约定，应视为对借款合同的变更，该变更不违背法律禁止性规定，故应以此还款协议规范双方当事人之间的借贷及担保关系。龙鸣公司和亿万公司称本案为虚假诉讼，龙鸣公司的委托代理人在原审法院第二次庭审后提供的代理词中更指责刘明“诉讼欺诈”，但刘明在第二次开庭时提供的转账凭证证实本案存在真实的借贷关系；刘明提供的还款协议，是龙鸣公司、亿万公司对本案借贷、担保关系的确认；龙鸣公司和亿万公司在本案诉讼中所认可的原审法院调查闫辉的笔录，也证明4000万元借款真实存在，被龙鸣公司、亿万公司、亿万饭店所使用。转账凭证、闫辉的证言、还款协议，三者互相印证，形成了完整的证据链条，证明本案的借贷关系真实存在，龙鸣公司和亿万公司称本案为虚假诉讼，明显不符合事实。根据龙鸣公司和亿万公司认可的闫辉的证言，刘明令杨治中转给闫辉的4000万元，并非由龙鸣公司独自使用，但此并不能证明本案属于虚假诉讼。在龙鸣公司、亿万公司、亿万饭店当时实际由程万鸣一人所控制的情况下，由程万鸣出面，携龙鸣公司法定代表人王春红与刘明签订以龙鸣公司为借款人、亿万公司为担保人的还款协议，并不违背法律、法规的禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，应为有效。四、龙鸣公司和亿万公司答辩认为刘明请求的利息过高，没有事实依据，双方当事人约定的利率为月息15‰，并未超过银行贷款利率的4倍，原审法院对该抗辩理由未予支持。刘明的第一项诉讼请求要求按约定的月利率15%‰支付利息，其起算时间为2013年1月1日，并不包括2012年12月31日之前的利息，其第二项诉讼请求要求的利息200万元，系2012年12月31日之前所欠利息，龙鸣公司和亿万公司认为重复计息的抗辩理由不能成立，未予支持。龙鸣公司和亿万公司违反合同约定，未在约定的时间向刘明归还借款本金并支付利息，已经构成违约，理应承担违约责任。刘明起诉要求的违约金有明确的合同依据，龙鸣公司答辩认为刘明要求违约金于法无据，其抗辩理由不能成立，未予支持。亿万公司答辩认为刘明要求的违约金过高，但其并未提供证据证明其主张，亦未请求适当减少，故对亿万公司关于刘明请求的违约金过高的抗辩理由未予支持。一审法院作出（2013）焦民二初字第00017号民事判决：一、龙鸣公司应当自判决生效之日起10日内向刘明偿还借款本金4000万元并支付利息，利息自2013年1月1日起至判决确定的还款之日止，按月利率15%‰计算；二、龙鸣公司应当自判决生效之日起10日内向刘明支付违约金400万元和2012年12月31日之前所欠利息200万元；三、亿万公司对上述第一、二项判决承担连带清偿责任。案件受理费271800元，诉讼保全费5000元，由龙鸣公司承担。本院二审查明的事实与一审一致，另查明：焦作市公安局于2014年5月23日作出焦公（经）立字（2014）0016号立案决定书，决定对龙鸣公司被伪造公司印章案立案侦查。2014年6月3日，焦作市公安局经侦支队以涉嫌伪造、变造公文、证件、印章对王春红采取刑事强制措施，并在网上追逃。本院二审认为，一、关于一审程序是否违法的问题。龙鸣公司在一审中虽对还款协议上龙鸣公司印鉴的真实性提出质疑，但其并未提交该公司备案印鉴以供比对，亦未申请一审法院对该印鉴进行鉴定，故一审对其关于印鉴虚假的抗辩意见未予支持，符合证据规则的相关规定。龙鸣公司以原审未询问其是否申请鉴定，亦未指定提交申请的期间为由，主张一审程序违法的理由不能成立。二、关于一审认定龙鸣公司与刘明之间存在借款关系是否正确的问题。刘明主张龙鸣公司向其借款4000万元，并提交了借款合同、还款协议及支付借款的银行凭证等证据予以证明，从借款合同和还款协议的记载内容看，不仅加盖有龙鸣公司的印鉴，还分别有该公司时任法定代表人程万鸣和王春红的签字，一审鉴于程万鸣和王春红的签字系本人所签，龙鸣公司虽对其加盖的龙鸣公司印鉴的真实性有异议，但认为在法定代表人签名真实的情况下，即便其上加盖的印鉴与龙鸣公司现在使用的印鉴不一致，亦不足以否定借款合同和还款协议的效力，该认定符合法律规定，故原审对借款合同和还款协议予以认定并无不当。综上，龙鸣公司的上诉理由均不能成立，均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理并无不当，依法应予维持，二审法院作出（2014）豫法民一终字第265号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费271800元，由龙鸣公司负担。本院再审认为，原审认定的基本事实不清及遗漏必要的诉讼参加人，依法应当重新审理。一、涉案的《还款协议》《借款合同》均加盖有龙鸣公司公章，原审中，龙鸣公司对该公章提出异议认为系伪造而向公安机关报案，公安机关立案后现尚未就刑事侦查情况作出结论，也没有相应的未发现犯罪事实的侦查终结结论。再审中，龙鸣公司提交了公安机关对涉案公章的鉴定意见，载明送检公章与该借款合同上的公章不是同一枚。涉案公章的真实性以及加盖该印章的法律后果原审未予认定，该部分事实不清，应进一步查明。二、刘明主张出借款项的银行转账流水记录中，转账记录有7笔与杨治中诉龙鸣公司民间借贷一案的借款凭证重复，有4笔与岳宾申请强制执行龙鸣公司民间借贷一案的凭证重复。庭审中，刘明认可其提交的多笔银行转账记录与另案杨治中、岳宾两案的银行转款回执凭条重复，该部分款项是否存在虚假诉讼，应结合另案一并审查，原审对该部分事实未予审查，属基本事实不清。三、借款发生时龙鸣公司尚未成立，该借款行为是程万鸣个人行为还是其代表龙鸣公司的职务行为，应进一步查明；同时，程万鸣作为借款经办人和龙鸣公司原法定代表人，本案的裁判结果涉及偿还责任主体的认定，与其具有利害关系，应当追加其参加诉讼。综上，原审认定的基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2014）豫法民一终字第265号民事判决和焦作市中级人民法院（2013）焦民二初字第00017号民事判决；二、本案发回焦作市中级人民法院重新审理。审判长  刘太键审判员  吕 平审判员  段励刚二〇二〇年十二月二十二日书记员  唐雅琦