北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5341号上诉人（原审原告）：沈阳广生堂药业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：王桂艳，董事长。委托诉讼代理人：唐碧遥，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司（简称广生堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7220号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：广生堂公司。2.申请号：28150107。3.申请日期：2017年12月18日。4.标志：5.指定使用服务：（第35类）兽药零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务，卫生制剂零售或批发服务，特许经营的商业管理，药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，通过网站提供商业信息。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：福建广生堂药业股份有限公司。2.注册号：17905041。3.申请日期：2015年9月15日。4.专用期限至2027年1月20日。5.标志：6.核定使用服务：（第35类）药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，兽医用制剂零售或批发服务，兽药零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务，卫生制剂零售或批发服务，药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，广告，商业信息，为零售目的在通讯媒体上展示商品。（二）引证商标三1.注册人：荆州市广生堂医药保健品有限公司。2.注册号：8049421。3.申请日期：2010年2月3日。4.专用期限至2021年6月20日。5.标志：6.核定使用服务：（第35类）商业行情代理，贸易业务的专业咨询，饭店商业管理，样品散发，组织技术展览，投标报价，成本价格分析。（三）引证商标四1.注册人：北京金座投资管理有限公司。2.注册号：3439469。3.申请日期：2003年1月17日。4.专用期限至2024年10月20日。5.标志：6.核定使用服务：（第35类）广告，市场分析，人事管理咨询，商业场所搬迁，办公室用机器和设备的租赁，自动售货机出租。（四）引证商标五1.注册人：福建广生堂药业股份有限公司。2.注册号：11988466。3.申请日期：2013年1月4日。4.专用期限至2026年9月27日。5.标志：6.核定使用服务：第35类“药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务”。三、被诉决定：商评字[2019]第91470号《关于第28150107号“广生堂”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月29日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原审庭审中，广生堂公司明确表示对诉争商标指定使用服务与涉案引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务无异议。2017年12月13日，引证商标一、五分别被提起宣告注册商标无效。原国家工商行政管理总局商标评审委员会分别于2018年11月26日、2018年11月27日作出裁定，维持引证商标一、五注册商标。现有关当事人不服上述裁定，已向北京知识产权法院提起诉讼，上述案件仍在审理中。2018年9月26日，引证商标三、四分别被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现上述案件均在审理中。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。广生堂公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标与涉案引证商标已构成2013年商标法第三十条所指的情形，故被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广生堂公司的诉讼请求。广生堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标一、五侵犯了广生堂公司的在先权利，属于恶意抢注的商标，现处于无效宣告诉讼阶段，极有可能被予以无效，相关商标权利状态不稳定。二、引证商标二已于2019年3月27日在第1641期中被无效公告，该商标不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。三、引证商标三、四均存在无正当理由连续三年未使用的情形，应当予以撤销。待上述商标被撤销后，将不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，广生堂公司补充提交了以下主要证据：证据1为引证商标二第25655220号“广生”无效公告；证据2为商标撤三字[2019]第W025099号《关于第8049421号第35类“左广生堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》；证据3为商标撤三字[2019]第W025336号《关于第3439469号第35类“广生行”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》；证据4为北京市高级人民法院（2020）京行终2869号行政判决书；证据5为（2020）商标异字第29131号《关于第25655220号“广生”商标在部分服务上不予注册的决定书》；证据6为刊登于第1669期商标公告的《注册商标撤销公告》；证据7为刊登于第1663期商标公告的《注册商标撤销公告》；证据8为北京市高级人民法院（2020）京行终2882号行政判决书；证据9为中国网财经的新闻报道；证据10为北京市高级人民法院（2020）京行终1994号行政判决书。上述事实有《注册商标撤销公告》及当事人提交的证据等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。鉴于广生堂公司对诉争商标指定使用的服务与涉案引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，经审查并无不当，本院予以确认。本案中，广生堂公司对于原审判决认定诉争商标与涉案引证商标构成近似商标并无异议，本院对此不再予以评述。本案中，引证商标三在“商业行情代理、饭店商业管理、投标报价”等服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标三在前述服务上已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标四在“市场分析”等服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标四在前述服务上已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，引证商标一已经被生效的（2020）京行终2869号行政判决予以无效，引证商标五已经被生效的（2020）京行终2882号行政判决予以无效，上述事实足以影响引证商标一、五是否仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍的判断，故被诉决定的相关认定结论虽无不妥，但根据已经变化的事实，国家知识产权局应就诉争商标的注册申请重新进行审查。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由广生堂公司负担。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。广生堂公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7220号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第91470号《关于第28150107号“广生堂”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就沈阳广生堂药业有限责任公司针对第28150107号“广生堂”商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由沈阳广生堂药业有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月二十四日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇