广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7076号上诉人（原审原告）：施宝莲，女，1972年6月8日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东壹加壹商业连锁有限公司竹苑商场，住所地中山市东区******。主要负责人：廖皓炫，该商场董事。被上诉人（原审被告）：广东壹加壹商业连锁有限公司，住所地中山市石岐区******。法定代表人：何宇昕，该公司财务副总经理。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：陈炜炫，男，广东壹加壹商业连锁有限公司公司工作人员。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：童天慧，女，广东壹加壹商业连锁有限公司工作人员。上诉人施宝莲因与被上诉人广东壹加壹商业连锁有限公司（以下简称壹加壹公司）、广东壹加壹商业连锁有限公司竹苑商场（以下简称壹加壹公司竹苑商场）劳动合同关系纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初21542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。施宝莲上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场支付施宝莲：1.2013年11月9日至2019年9月8日期间的法定节假日加班工资21724.14元。2.2013年11月9日至2019年9月8日期间休息日加班工资68965.52元。3.违法终止劳动合同赔偿金49105.15元。4.2013年11月9日至2019年12月31日期间的应休未休带薪年休假工资21149.43元。事实与理由：一、双方均确认施宝莲离职前12个月剔除加班工资后的平均工资为2987.24元/月以及施宝莲存在加班事实，原审判决核算施宝莲的经济补偿金时以离职前12个月剔除加班费后的月平均工资2987.24元为基数，违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款“应发工资包含加班工资”的规定。二、双方已连续订立两次固定期限劳动合同且施宝莲要求续签合同，壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场不与施宝莲续签无固定期限劳动合同而直接终止合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十四条规定，属于违法终止，应支付赔偿金。三、壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场在医疗期内终止合同属于违法终止。施宝莲依法享有6个月医疗期，三份病休建议书足以证明2020年1月12日仍在法定医疗期内。即使壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场只收到病休三个月的证明而没有收到三份病休建议书，但其应当预见或明知道在剩余三个月医疗期内，施宝莲随时可能有手术复查等再休假需要的可能，壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场仍执意终止劳动关系，属于在法定的医疗期限内违法终止劳动合同。四、在签订离职结算表前，壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场尚未支付三个月的病假工资，施宝莲须签订了离职结算表才能一次性领取三个月病假工资，施宝莲迫于生活压力才签订该结算表。离职结算表中“本人签名确认在职期间的所有工资福利待遇劳动报酬全部结清”属于壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场反复使用订立的格式条款，并且排除劳动者的主要权利，免除用人单位主要义务，应属无效。壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场亦自认施宝莲在法定节假日加班后被安排补休后就不予支付法定节假日的加班工资，显然违反法律规定，也与该格式文本自相矛盾。五、原审判决并没有查实壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场在2019年1月1日前是否安排施宝莲休带薪年休假及是否支付带薪年休假工资。六、施宝莲在壹加壹公司竹苑商场工作和参加社会保险，并由其出具终止劳动关系证明，壹加壹公司竹苑商场应承担施宝莲的用工主体责任。七、壹加壹公司成立了工会，公司在终止劳动合同时未征求工会意见。壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场辩称，一、壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场已足额支付施宝莲所有劳动报酬，包括加班工资，且施宝莲已签字确认。二、施宝莲主张的加班工资及计算方式有误，并且施宝莲的部分请求超过仲裁时效。三、壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场与施宝莲合法终止劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。施宝莲主张的赔偿金计算有误，施宝莲已领取部分经济补偿金。四、施宝莲已休完应休的带薪年休假，不存在应休未休带薪年休假工资。五、壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场对施宝莲主张的计算经济补偿金的工资标准应包含加班费在内不予认可。施宝莲向一审法院起诉请求：判令壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场向施宝莲支付：1.2013年11月9日至2019年9月8日期间的法定节假日加班工资21724.14元[2500元/月÷21.75天×（11天/年×5年+8天）×300%];2.2013年11月9日至2019年9月8日期间休息日的加班工资68965.52元[2500元/月÷21.75天×（52天/年×5年+40天）×200%];3.违法终止劳动合同的赔偿金49105.15元{[（21724.14+68965.52）/71个月+2500]元/月×6.5月×2};4.2013年11月9日至2019年12月31日期间的应休未休的带薪年休假工资21149.43元[2500元/月÷21.75天×(15天×6年+2天)×（300%-100%）]。一审法院认定事实：施宝莲于2013年11月9日入职壹加壹公司，并被安排在壹加壹公司竹苑商场处工作。施宝莲与壹加壹公司签订了期限分别为2013年11月9日至2015年11月9日、2015年11月9日至2018年11月9日及2018年11月9日至2019年11月9日的书面劳动合同；劳动合同约定施宝莲工作岗位为营业员，为标准工时制，且正常工作时间工资不低于同期中山市最低工资标准。施宝莲在壹加壹公司竹苑商场处最后工作至2019年9月8日。此后施宝莲以治疗自身疾病为由请假。2019年12月30日，壹加壹公司以合同期满为由与施宝莲办理离职结算，施宝莲办理了工作交接，退还工衣、工牌等手续。施宝莲在离职结算表上“领回证件健康证”处签名，并在备注“本人签名确认在职期间的所有工资福利待遇劳动报酬全部结清”处签名，该表下方注明必须于1月14日携带身份证原件到总公司人力资源中心办理离职手续。2020年3月30日，壹加壹公司竹苑商场向施宝莲出具终止（解除）劳动合同证明，载明入职日期为2013年11月9日，终止（解除）日期为2020年1月12日，终止原因为劳动合同期满或工作任务完成。2020年4月14日，施宝莲出具签订无固定期限劳动合同申请书，载明不同意壹加壹公司单方终止劳动合同，请求继续回壹加壹公司上班，与壹加壹公司签订无固定期限劳动合同。施宝莲于同日将该申请书邮寄给壹加壹公司，壹加壹公司于次日收到该申请书。2020年4月17日，施宝莲向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁请求同本案诉求。该会于同年4月23日立案受理施宝莲的仲裁请求。同年6月28日，该会作出中劳人仲案字[2020]2198号仲裁裁决（终局），裁决壹加壹公司须于裁决生效后即支付施宝莲终止劳动合同经济补偿金差额13567.06元，并驳回施宝莲其余的仲裁请求。施宝莲于2020年7月6日签收该仲裁裁决书。壹加壹公司竹苑商场、壹加壹公司于法定期限内未向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2020年7月17日，施宝莲向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2020年8月3日正式立案），提出前述诉讼请求。施宝莲提交的证明载明，施宝莲1994年11月调入襄阳商城股份有限公司，从事收银员工作。出院诊断证明书反映，施宝莲于2019年9月8日入院，于同年9月25日出院，治疗建议有全休叁月。三份病休建议书编号分别为0083605、0083607、0083606，落款日期分别为2019年12月26日、2020年1月13日、2020年1月15日，分别建议休假5天、1天、4天。壹加壹公司竹苑商场、壹加壹公司称，只收到施宝莲病休三个月的证明，施宝莲未向其提交病休建议书，且该病休建议书编号为串联号，但就医时间间隔期长，故对上述病休建议书不予认可。施宝莲提交了其与壹加壹公司人事经理包金菊于2020年1月16日下午的谈话录音，录音内容反映施宝莲已全休三个月，坚称自身身体情况能胜任工作，没有反映其曾提出因患病需要休假。经济补偿金签收表反映，施宝莲收取了壹加壹公司发放的2014年经济补偿金1310元、2015年经济补偿金1510元、2017年经济补偿金1510元、2018年经济补偿金1720元。施宝莲已享受2019年度带薪年休假5天。壹加壹公司竹苑商场已为施宝莲参加社会保险至2020年1月。双方均确认施宝莲离职前12个月剔除加班费后的平均工资为2987.24元/月。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。施宝莲与壹加壹公司签订劳动合同，并受壹加壹公司的安排至壹加壹公司竹苑商场处工作，由壹加壹公司支付劳动报酬，接受壹加壹公司的管理，故与施宝莲建立劳动关系的是壹加壹公司。施宝莲要求壹加壹公司竹苑商场承担基于劳动关系为支付前提的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。施宝莲作为完全民事行为能力人，在离职结算表备注“本人签名确认在职期间的所有工资福利待遇劳动报酬全部结清”处签名，已明确表示其在职期间的劳动报酬、福利待遇等已全部结清，现施宝莲又要求壹加壹公司支付2013年11月9日至2019年9月8日期间的法定节假日加班工资、休息日加班工资、应休未休带薪年休假等诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于壹加壹公司应否向施宝莲支付违法终止劳动合同的赔偿金的问题。壹加壹公司竹苑商场出具的终止（解除）劳动合同证明已载明与施宝莲终止劳动合同关系的日期是2020年1月12日，壹加壹公司辩称该日期是笔误，但并无提供相关的证据予以佐证，故本院认定壹加壹公司与施宝莲于2020年1月12日解除劳动合同关系。施宝莲主张壹加壹公司在医疗期内违法解除劳动关系，并提交了证明拟证明其工作年限,提交出院诊断证明书、病休建议书拟证明其医疗期，壹加壹公司只确认收到施宝莲病休三个月的证明，对证明、病休建议书不予认可。上述证明是襄阳商城股份有限公司单方面出具的证明，不足以证明施宝莲曾为襄阳商城股份有限公司提供劳动，故一审法院对该证明不予采信。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳动部发[1994]479号）第三条的规定，一审法院认定施宝莲实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以上，医疗期为六个月。双方签订的劳动合同于2019年11月9日期满，壹加壹公司确认施宝莲提供了病休叁个月的证明，双方劳动关系顺延，但施宝莲提交的录音只是反映施宝莲已全休三个月，并没有反映其全休三个月后继续向壹加壹公司申请休病假治疗，故一审法院认定系双方劳动合同期满后，壹加壹公司不同意与施宝莲续订劳动合同，施宝莲要求壹加壹公司支付违法终止劳动合同的赔偿金的诉求没有事实与法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条以及第四十七条的规定，壹加壹公司应支付施宝莲终止劳动合同关系的经济补偿金19417.06元（2987.24元/月×6.5个月）。因施宝莲已收取了壹加壹公司发放的2014年、2015年、2017年、2018年经济补偿金合计6050元（1310元+1510元+1510元+1720元），上述款项应予以扣除，故壹加壹公司应支付施宝莲终止劳动合同关系的经济补偿金差额13367.06元（19417.06元-6050元）。鉴于壹加壹公司未向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，应视为接受仲裁裁决的结果，故壹加壹公司实际应支付施宝莲终止劳动合同关系的经济补偿金差额13567.06元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、壹加壹公司于判决生效之日起七日内向施宝莲支付终止劳动合同关系的经济补偿金差额13567.06元；二、驳回施宝莲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（施宝莲已预交），由施宝莲负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，除施宝莲离职前十二个月剔除加班费后的平均工资外，一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。另查明，施宝莲提交的2020年1月16日的下午的谈话录音内容反映双方在此之前协商过续签劳动合同事宜，施宝莲在谈话中提及“已经签订三次劳动合同了，已经形成无固定期限劳动合同”。施宝莲未举证证明其在协商续签劳动合同过程中向壹加壹公司、壹加壹公司竹苑商场提出过要求续签无固定期限劳动合同。壹加壹公司主张于2019年12月30日终止与施宝莲的劳动合同，但未提供证据予以证明。双方确认根据壹加壹公司已支付的劳动报酬核算，施宝莲终止劳动合同前十二个月平均工资为2987.24元。本院认为，关于本案用工主体责任问题。施宝莲入职壹加壹公司，与壹加壹公司签订劳动合同，受壹加壹公司管理并被指派至壹加壹公司竹苑商场工作，由壹加壹公司支付劳动报酬，施宝莲与壹加壹公司存在劳动关系，壹加壹公司依法应对施宝莲承担用工主体责任。壹加壹公司竹苑商场作为壹加壹公司的分支机构以及施宝莲被指派的工作单位，代为对施宝莲尽基本管理义务，如代为参加社保、代为出具终止（解除）劳动合同证明，不能据此认定壹加壹公司竹苑商场与施宝莲亦存在劳动关系。因此，施宝莲请求壹加壹公司竹苑商场对其承担用工主体责任没有依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于加班工资以及未休年休假工资问题。离职结算表备注“在职期间的所有工资福利待遇劳动报酬全部结清”，该备注内容虽由壹加壹公司打印形成，但与格式条款的未经协商、预先制定、重复使用的基本特征相对比，该备注内容可以预先经双方协商形成，且因劳动者不同而不一定重复使用，因此该备注内容并不符合格式条款的基本特征。施宝莲主张该备注内容为排除其主要权利的格式条款没有依据，本院不予采信。施宝莲作为完全民事行为能力人，理应清楚在备注内容处签名确认的法律后果，在施宝莲未举证证明该备注内容存在可撤销情形的情况下，一审不再支持施宝莲请求的加班工资以及未休年休假工资并无不当，本院予以维持。关于终止劳动合同是否违法的问题。终止（解除）劳动合同证明显示壹加壹公司以劳动合同期满为由于2020年1月12日终止与施宝莲劳动合同，壹加壹公司主张实际终止日期为2019年12月30日，但未提供证据予以证明，本院对壹加壹公司的该主张不予采信，并根据终止（解除）劳动合同证明认定壹加壹公司以劳动合同期满为由于2020年1月12日终止与施宝莲的劳动合同。施宝莲主张壹加壹公司在其医疗期内终止劳动合同违法，依据为三份病休建议书，经审查，该三份病休建议书落款日期不同，但编号连号，并且还存在落款日期在后编号却在前的矛盾情形，因此该三份病休建议书存在事后刻意制作的高度可能，不能作为本案认定事实的依据。施宝莲依据该三份病休建议书主张壹加壹公司在其医疗期内终止劳动合同违法不能成立。施宝莲还主张壹加壹公司不与其续签无固定期限劳动合同违法，对此本院认为，施宝莲第三次固定期限劳动合同期满后（含医疗期顺延），依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，施宝莲对于续签无固定期限还是固定期限劳动合同享有选择权，但应在期满前续签协商过程中明确提出具体要求，而施宝莲未能举证证明其在期满前续签协商过程中已向壹加壹公司提出要求续签无固定期限劳动合同。在劳动合同期满终止后，施宝莲在谈话录音时提及无固定期限劳动合同，之后还邮寄通知要求签订无固定期限劳动合同，因此时双方已不存在劳动关系，施宝莲的上述意思表示无法产生要求续签无固定期限劳动合同的法律效果。因此，壹加壹公司以劳动合同期满为由终止劳动合同并不存在拒绝与施宝莲订立无固定期限的情形，施宝莲主张壹加壹公司不与其续签无固定期限劳动合同违法不能成立。综上，壹加壹公司终止与施宝莲的劳动合同不构成违法终止，施宝莲要求支付违法终止劳动合同的赔偿金没有依据，本院不予支持。另外，本院上述已认定壹加壹公司无须再向施宝莲支付加班工资，一审法院以2987.24元/月计算施宝莲的终止劳动合同经济补偿金正确，本院予以维持。综上，施宝莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由施宝莲负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年十二月十七日书记员 邹以颖