河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2540号上诉人(原审原告)：魏爱营，女，汉族，1987年3月7日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李悦，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁蒙，河南蓝标律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：漯河东方莱茵机械技术有限公司，住所地漯河经济技术开发区经三路。法定代表人：徐大明，公司总经理。委托诉讼代理人：王慧敏，河南可速律师事务所律师。上诉人魏爱营与被上诉人漯河东方莱茵机械技术有限公司（以下简称东方莱茵公司）劳动争议纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏爱营及其委托诉讼代理人李悦、袁蒙、被上诉人东方莱茵公司委托诉讼代理人王慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏爱营上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1102民初137号判决书，改判或发回重审；2.判令被上诉人向上诉人补发2019年4月至10月的工资共计33052.81元；3.判令被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金51940.13元。4.请求判令被上诉人支付拖欠的业务提成部分472134.38元。5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人的工资构成部分认定有误，与事实不符。上诉人在被上诉人处从事“业务销售”，工资主要构成为基本工资和业务提成。业务提成以销售利润的7%-35%比例计算，每年进行核算。工资具体发放方式为每月的基础工资，每年年底发放业务提成工资。根据一审庭审中上诉人提交的“聊天记录”“销售人员业务提成报告”“会议记录”可以证实。且2015年的提成被上诉人以现金的方式发放给上诉人。根据被上诉人处提成工资计算方式，结合上诉人完成的业务订单的合同，上诉人提成工资2016年为311421元，2017年为126554.15元，2018年34158.97元，共计472134元。但被上诉人一直拖欠至今，一审法院以劳动合同未约定业绩提成为由不认可上诉人的工资构成，与事实不符。二、上诉人产假结束后一直继续上班，产假结束后的工资应予发放。上诉人2018年12月生育二胎，并从2019年1月开始正式休产假，产假时间3个月。2019年4月漯河市医疗生育保险中心向上诉人支付生育医疗费和生育津贴。产假结束后，上诉人继续在被上诉人处工作，但被上诉人发布公告，因公司惨淡经营所有员工在家休息，有工作的在家处理，放假结束时间未定，因此，上诉人只好继续在家办公，直至2019年10月。一审法院以上诉人没有提交证据证明被上诉人的管理制度中允许职工在家办公为由，驳回上诉人的诉讼请求，与事实不符。三、被上诉人违法解除劳动合同事实清楚，证据充分，应当支付上诉人经济赔偿金。2019年1月，上诉人开始休产假，2019年4月，产假结束后，上诉人回到被上诉人处上班，服从公司决定在家办公。直至2019年8月份，被上诉人要求申请人签《离职证明》，在上诉人未签字的情况下，在该月停了上诉人的社保，无故解除了同上诉人之间的劳动关系，严重违反了《劳动合同法》第四十二条的规定。被上诉人违法解除劳动关系事实清楚，证据充分，而一审法院以双方说法不一致为由认为无从查实，属于认定有误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人东方莱茵公司答辩称：仲裁和一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。魏爱营向一审法院起诉称：1.要求东方莱茵公司向魏爱营补发2019年1月至10月的工资共计47218.3元；2.要求东方莱茵公司支付魏爱营违法解除劳动合同的经济赔偿金51940.13元；3.要求东方莱茵公司支付拖欠魏爱营的业务提成部分472134.38元。一审法院查明：2015年1月1日，魏爱营和东方莱茵公司签订了一份为期一年的劳动合同，合同约定魏爱营的岗位为销售，工资由基本工资、加班费、资金及国家规定的津贴构成。魏爱营在工作期间，东方莱茵公司以上打下打卡的形式为魏爱营支付工资。2016年1月1日双方续签了一年的劳动合同。合同到期后，双方又续签了三年的劳动合同，合同到期日是2019年12月31日。东方莱茵公司从2015年2月开始为魏爱营缴纳各项社会保险，2019年7月东方莱茵公司停止为魏爱营缴纳各项社会保险。魏爱营于2018年12月生育二胎，并从2019年1月开始正式休产假。2019年4月漯河市医疗生育保险中心向魏爱营支付生育医疗费1000元；支付生育津贴12000元。另查明，魏爱营自2019年1月起一直未去东方莱茵公司上班。其称是在家中办公，东方莱茵公司对此不予认可。2019年11月12日魏爱营向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月23日漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会驳回魏爱营的仲裁申请。一审法院认为：根据《社会保险法》第五十四条规定“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。”东方莱茵公司为魏爱营缴纳有职工生育保险费，在魏爱营产假期间，享受生育保险待遇。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”，魏爱营98天产假期间的生育津贴已经由漯河市医疗生育保险中心发放，东方莱茵公司无需再支付。魏爱营称产假结束后其虽然未到东方莱茵公司上班，但是一直在家中办公，东方莱茵公司应当为其发放工资。一审法院认为魏爱营未提供证据证明东方莱茵公司的管理制度中允许职工在家办公，且东方莱茵公司对魏爱营的说法也不予认可，所以对其请求的产假之后的工资本院不予支持。根据双方的劳动合同约定，魏爱营的工资由基本工资、加班费、奖金及国家规定的津贴构成。魏爱营请求东方莱茵公司支付拖欠其业务提成部分，不予支持。魏爱营与东方莱茵公司双方就解除劳动关系的原因主张不一致，本院亦无从查实，且魏爱营一直未去东方莱茵公司上班，所以魏爱营请求经济补偿金，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告魏爱营的诉讼请求。案件受理费10元，由原告魏爱营承担。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院予以确认。本案归纳争议焦点为：1.魏爱营业务提成应否发放；2.魏爱营产假后在家办公是否应发工资；3.被上诉人是否违法解除劳动合同，应否支付上诉人经济赔偿金。本院认为：上诉人魏爱营与东方莱茵公司之间签订的劳动合同显示，上诉人工资由基本工资、加班费、奖金及国家规定的津贴构成。劳动合同中未约定上诉人在家办公，上诉人虽提交东方莱茵公司钉钉公告及微信聊天记录，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提供其他证据证实其在家工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”上诉人魏爱营与被上诉人东方莱茵公司签订的劳动合同于2019年12月31日到期，关于解除劳动合同的时间及原因双方各执一词，上诉人亦没有足够的证据证明双方解除劳动合同的时间和原因，本院无法支持其上诉请求。综上，上诉人魏爱营的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏爱营负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘怡书记员张峰