广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1634号原公诉机关广东省深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢志成，男，1990年10月24日出生，汉族，专科文化，户籍住址深圳市龙岗区。因涉嫌非法经营于2019年10月11日投案，同日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人陈良洲，广东众诚律师事务所律师。原审被告人吴耳特，男，1988年10月22日出生，汉族，小学文化，户籍住址广东省陆丰市。因涉嫌非法经营于2019年9月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现未在押。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人卢志成、吴耳特犯非法经营罪一案，于2020年7月7日作出（2020）粤0309刑初615号刑事判决。宣判后，原审被告人卢志成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人卢志成、吴耳特与吴耳勇（已判决）系姻亲关系，三人合伙经营走私烟生意。被告人吴耳特先后租下本市龙华区新田沙博小区55栋404房及腾龙工业区93号仓库，分别用作搬运工宿舍及存储走私烟的仓库。2018年11月2日22时许，吴耳勇接到卢志成指示来到新田尚品铂锐酒店旁的空地，将停在此处装有卷烟的粤Ｂ×××**白色宝骏牌汽车开至腾龙工业区93号仓库，后折返回新田尚品铂锐酒店将装有卷烟的粤Ｂ×××**黑色宝骏牌汽车开至仓库交由工人搬运。次日凌晨1时许，深圳市公安局福民派出所联合深圳市龙华区烟草专卖局在腾龙工业区93号仓库查获该走私烟窝点，现场控制参与搬运卷烟的证人陈某和张某。深圳市龙华区烟草专卖局在现场查获中南海品牌卷烟7362条、Ｅｓｓｅ品牌卷烟7450条。经鉴定，上述涉案卷烟均为真品，在基准日的总价值为人民币1483316元。经查，被告人卢志成、吴耳特及吴耳勇均未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证。2019年9月10日，公安民警在广东省陆丰市将被告人吴耳特抓获。2019年10月11日，被告人卢志成电话联系公安民警表明投案意愿。同日公安民警前往惠州市霞涌高速收费站将卢志成带回调查。原判认定上述事实，有公诉机关提交经原审质证、认证的相应证据予以证实。原判认为，被告人卢志成、吴耳特违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，卢志成起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。吴耳特起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。卢志成具有自首情节，可以对其减轻处罚。卢志成、吴耳特自愿认罪认罚，可以从宽处理。吴耳特犯罪情节较轻，缴纳财产刑保证金有悔罪表现，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人卢志成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人吴耳特犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人卢志成提出上诉意见和辩护人陈良洲提出的辩护意见是：1、卢志成具有自首情节，一审判决未予认定上，导致量刑偏重；2、涉案香烟均在仓库査获，未向外销售，应当认定为犯罪未遂。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，依法予以确认。本院认为，上诉人卢志成伙同原审被告人吴耳特违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪,应当予以定罪处罚。综合在案证据材料，关于本案非法经营烟草是否成立犯罪未遂的辩解，目前司法实务及理论界存在两种不同观点，一种观点认为非法经营属于行为犯，经营行为是复合行为，只要实施了生产或者流通环节（包括收购、储存、运输、包装、批发、零售）的任一活动，即已扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害，构成非法经营罪的既遂；第二种观点认为非法经营在主观上是以谋利为目的，生产、购买、储存、运输等一系列经营行为的最终落脚点都是为了销售并获得利益，只有进行了销售才是犯罪的完成，故应认定存在犯罪未遂情节。本院持第二种观点，补充理由一是根据罪刑相适应的刑法基本原则，尤其是对于非法经营假冒伪劣烟草犯罪，尚未销售的假冒伪劣烟草对社会造成的危害，与已出售、流入市场被消费者所购买和使用的假冒伪劣烟草所造成的危害相比，有着明显的差别；二是非法经营假冒伪劣烟草存在非法经营罪名与生产、销售伪劣产品罪名法条竞合的情形，若属适用生产、销售伪劣产品罪名，则当然存在成立犯罪未遂情形，而适用非法经营罪则不存在犯罪未遂，更何况本案两名上诉人所非法经营卷烟经鉴定均为真品。在此种情形下，仍不认定存在犯罪未遂情形，则明显不合理。故综合前述理由，上诉人和辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于自首情节部分，原审判决已予以认定并据此在量刑时予以减轻处罚，再次以该理由上诉请求从轻或减轻处罚，本院不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。惟认定是否存在犯罪未遂量刑情节错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条、第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条、第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309刑初615号刑事判决对被告人卢志成、吴耳特的定罪部分。二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309刑初615号刑事判决对被告人卢志成、吴耳特的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）卢志成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2023年10月10日止。罚金限于本判决生效后一个月内向一审法院一次性缴纳）。四、上诉人（原审被告人）吴耳特犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 吴    南审判员 赵    靓审判员 王  为  明二〇二〇年十二月七日书记员 刘争光(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。