河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2948号上诉人(原审被告)：肖承治，男，1948年10月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张改仲，男，1956年2月17日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张少景，男，1983年1月18日出生，住址同上。系张改仲之子。原审被告：高先英，女，1969年8月24日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：肖永甫，男，1969年5月26日出生，汉族，住址同上。系高先英丈夫。上诉人肖承治因与被上诉人张改仲、原审被告高先英财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖承治上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判驳回张改仲的诉讼请求。2.一二审案件受理费由张改仲承担。事实和理由：1.张改仲所主张的权益并非合法权益,不应当得到支持。本案中张改仲诉称所谓的“张新祖坟地”经濮阳市中级人民法院作出(2019)豫09民终2909号民事判决,判令张改仲停止对涉案土地的占有、使用,清除在涉案土地上种植的作物，判决书已提交一审法院。该事实足以证实张改仲多年来一直侵占村集体的土地,因此张改仲诉称利益并非合法利益不应保护。2.河南远东资产评估有限公司出具的(豫远东司评字)【2020】第91号评估报告,程序违法,不能作为本案的定案依据。《司法鉴定程序通则》第十二条、第十五条、第二十四条之规定，本案中,张改仲申请鉴定时提交的鉴定鉴材有几张来源不明的照片(没有出处没有时间),肖承治质证时提出了明确的异议,一审法院无视肖承治异议，也没有对鉴定材料真实性、完整性进行核实,鉴定程序违法。鉴定材料有几张出处不明的照片,依法是不应当予以受理的,故鉴定机构受理程序违法。评估报告中虽然现场测量,但委托人和肖承治均不知道测量过程,故其测量结果程序违法,不能作为本案的定案依据。价格的评估,鉴定机构并没有进行市场调查出具鉴定结果没有事实根据。3.客观上张改仲并没有损失事实和相关证据,应承担举证不能的责任。张改仲并不能证明其诉称的金银花客观存在,且张改仲侵犯村集体利益在先。金银花是可以移植的,就算有拔除行为,张改仲本来就在集体土地上栽植属于侵权行为,张改仲在拔除后及时移植到自己的承包地上,不会造成任何损失,就算有损失也应由张改仲自担。张改仲辩称，濮阳市中级人民法院作出(2019)豫09民终2909号民事判决只能证明张改仲在涉案土地上种植了金银花，肖承治毁坏金银花的时间是2018年10月16日，肖承治毁坏金银花时间在前，上述判决书在后。虽然涉案地块属于村集体所有，但肖承治不能代表村集体来毁坏张改仲私有财产。高先英述称，涉案土地属于村集体第七小组所有，张改仲是第四小组的村民，张改仲无权继续耕种。张改仲向一审法院起诉请求：请求判令肖承治、高先英赔偿张改仲财产损失（金银花）16131元，诉讼费用由肖承治、高先英承担。一审法院认定事实：濮阳县清河头乡东刘贯寨村民委员会在该村村东、路南拥有集体土地一处。张改仲未经濮阳县清河头乡东刘贯寨村委会允许，在不享有使用权的情况下，在该处土地上的坟地空隙处种植金银花。2018年10月16日下午，肖承治以要求张改仲归还土地、帮助移栽种植为由，将张改仲栽种的金银花予以拔除，张改仲予以报警。濮阳县清河头乡派出所于2019年1月26日对肖承治予以调查询问，肖承治陈述荒地被张改仲及张少景一直霸占不还，肖承治与该村第七生产队村民商量，既然张改仲、张少景拒绝移栽种植，就去帮助他们父子移栽种植。在快移栽完毕的事后，张改仲之子张少景到现场，并与肖承治及其他村民发生争吵。濮阳县清河头乡派出所调处未果，张改仲诉讼来院。张改仲向法院提出评估申请要求对被拔除金银花市场价值进行评估。经当事人协商法院依法委托河南远东资产评估有限公司对被拔除金银花市场价值进行评估。河南远东资产评估有限公司接受委托后，到现场测量被拔除金银花的种植面积为0.46亩。2020年7月28日，河南远东资产评估有限公司出具《张改仲被铲除金银花市场价值评估报告》（豫远东司评字【2020】第91号），认为按照张改仲主张的种植面积0.6亩，被拔除的金银花市场价值为17，388元，按照实际测量的种植面积0.46亩，被拔除的金银花市场价值为13，331元。张改仲支付河南远东资产评估有限公司评估费用2，800元。一审法院认为，张改仲提起财产损害赔偿诉讼，主张肖承治、高先英铲除其种植的金银花，请求判令肖承治、高先英赔偿财产损失16，131元（含评估费用2，800元）。肖承治、高先英对张改仲主张的事实不予认可，否认铲除金银花，对评估报告认定的评估损失不予认可。本案存在两个关键的争议焦点，第一争议焦点肖承治、高先英是否拔除张改仲种植的金银花实施了侵权行为，是否应承担赔偿责任；第二个争议焦点张改仲提供的财产评估报告是否应采信，侵权人应承担的赔偿数额。对第一个争议焦点肖承治、高先英是否拔除张改仲种植的金银花实施了侵权行为，是否应承担赔偿责任。张改仲提供的照片、视频、录音，均系金银花被拔除后的现场，未显示拔除金银花的过程及拔除人，且高先英不予认可、否认拔除，即便高先英在拔除后的现场，在张改仲未提供其他证据证明的情况下，法院无法认定高先英对张改仲种植的金银花予以了拔除，实施了侵权行为，对张改仲要求高先英承担赔偿责任的诉求不予支持。虽肖承治对张改仲主张的事实不予认可、予以否认，但根据濮阳县清河头乡派出所对肖承治的询问，肖承治陈述张改仲父子霸占荒地，二人拒绝移栽种植的金银花，肖承治就“帮助”移栽种植的金银花。根据肖承治的该陈述，肖承治本人对张改仲种植的金银花实施了拔除行为。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然张改仲未经村委会允许在集体土地上种植金银花属于侵占他人土地的行为，但是肖承治既不是涉案土地的合法权益人，也不是具有相关管理职权的国家机关，肖承治无权清除在张改仲他人土地上种植的金银花，其拔除行为侵害了张改仲的合法权益，应承担相应的赔偿责任。第二个争议焦点张改仲提供的财产评估报告是否应采信，侵权人应承担的赔偿数额。张改仲为支持其主张的损失提供河南远东资产评估有限公司出具的评估报告。法院依据张改仲申请，按照规定程序组织双方选择河南远东资产评估有限公司对损失价值进行评估，河南远东资产评估有限公司在对金银花实际种植面积进行测量后依法出具了评估报告。肖承治、高先英不予认可，并认为并未同意张改仲进行申请，且认为鉴定机构未予以通知。张改仲申请财产损失评估，系其诉讼权利，且为维护其合法权益、确定损失数额的必要程序，肖承治、高先英以其未同意为由应不予采信，没有法律依据。肖承治、高先英称鉴定机构未通知违法程序，应提供证据予以证明，在未提供相应证据情况下，对肖承治、高先英辩称意见不予采纳。法院认定张改仲提供的评估报告，来源真实合法、鉴定程序合法，评估结论应予以采信。该评估报告出具两个评估意见，但根据实际测量以及张改仲诉求主张，法院采信经实际测量种植面积而得出的价值结论13，331元。张改仲向评估机构支付的评估费用2，800元，系确定损失价值的合理、必要费用。法院认定肖承治拔除金银花造成张改仲的损失数额是16，131元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张改仲在不属于自己的土地上种植金银花，自身也存在一定过错，应当减轻肖承治的赔偿责任。根据双方过错程度，结合张改仲侵占集体土地，肖承治为集体成员的事实，按照公平、合理原则，肖承治应承担50％的赔偿责任，即肖承治因侵权行为赔偿张改仲财产损失数额为8，065.5元（16，131元×50％），超过部分不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、肖承治于判决生效之日起十日内赔偿张改仲财产损失共计8，065.5元。二、驳回张改仲对高先英的诉讼请求。三、驳回张改仲的其他诉讼请求。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102元，由张改仲负担51元，由肖承治负担51元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院将涉案评估报告作为定案依据是否适当；二、肖承治是否应赔偿张改仲财产损失。关于争议焦点一，双方当事人共同协商，经一审法院委托河南远东资产评估有限公司对涉案金银花市场价值进行评估，涉案鉴定机构的委托程序合法。鉴定机构经过现场测量、市场评估程序后出具涉案金银花市场价值评估报告，评估结果公平公正，一审法院依据涉案评估报告作为定案依据符合法律规定。关于争议焦点二，结合2019年1月26日濮阳县清河头乡派出所对肖承治的询问笔录，可知肖承治承认其对涉案金银花实施了拔除行为，本院已生效的(2019)豫09民终2909号民事判决认定涉案土地属于濮阳县清河头乡刘关寨村委会所有，虽然张改仲未经允许在集体土地上种植金银花，但肖承治亦非涉案土地合法权益人，其无权拔除涉案金银花。结合涉案土地性质、纠纷发生原因以及涉案金银花评估价值，一审法院结合双方过错程度，按照公平、合理原则，判决肖承治赔偿张改仲财产损失8065.5元符合法律规定。综上，肖承治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204元，由上诉人肖承治负担。本判决为终审判决。审判长 董会平审判员王利霞审判员张志启二〇二〇年十二月二十四日法官助理张娟娟书记员李恩辉