河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再456号再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：张谦，男，1974年10月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：于万亮，河南豫龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘洪涛，男，1966年7月19日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：谢欣，河南荟智源策律师事务所律师。再审申请人张谦因与被申请人刘洪涛民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终16098号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2020年8月27日作出（2020）豫民申4566号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张谦及其委托诉讼代理人于万亮，被申请人刘洪涛及其委托诉讼代理人谢欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张谦申请再审称，1.张谦是2014年初到河南省恒盛粮业公司工作，任业务部经理，刘洪涛是总经理，法人。2014年5月河南省恒盛粮业公司牵头成立河南省禾之硕商贸有限公司，张谦任总经理，刘洪涛是实际控制人，公司经营粮食和农副产品贸易。2015年初，公司开始收购存储生姜，由张谦负责在山东开展该项工作，其也想筹集一些资金收购存储生姜，大概需要54万元，就向刘洪涛提出借款并说明是做生姜业务的，刘洪涛同意后，刘洪涛、张谦在刘洪涛办公室写了借条，并商定张谦去山东潍坊等地看好要买的货后，通知刘洪涛转账给张谦。张谦到山东潍坊等地后发现其存储生姜不具备盈利条件，计划取消了。张谦在电话里告诉刘洪涛这个业务不做了，不需要刘洪涛转钱了，刘洪涛回复说知道了。张谦在电话里说让刘洪涛把借条撕了，刘洪涛说可以。张谦从山东回来后也没有再和刘洪涛说过借条的事情；2.张谦有新的证据证明于跃彬、杨某出具的两份《证明》不属实，系伪证；3.二审法院没有通知证人出庭，也没有以其他任何形式对证人进行核实，径行采信上述《证明》，程序明显违法；4.本案借条只能证明双方可能存在借贷合意，但不能证明借款事实发生。刘洪涛并未向张谦实际交付借款，刘洪涛也未提供证据证明案涉借款的来源及向张谦转款的事实，因此本案的借贷关系是不成立的，双方不存在债权债务关系，二审法院仅凭刘洪涛提交的两份模糊的、不知真假、未经核实的证言，认定借款事实存在是错误的；5.原审法院对张谦以公告送达的方式送达诉讼文书不符合法律规定。张谦并非下落不明，刘洪涛有张谦的联系电话和微信，而其故意隐瞒张谦的联系方式，原审法院也没有对张谦的住址等信息进行调查核实，采用公告送达的方式，导致张谦没有参加诉讼，没有行使抗辩权利，这也是二审法院认定事实错误的一个很重要的原因。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。刘洪涛辩称，1.刘洪涛与张谦系同事关系、亲戚关系，自2007年春节至2009年底，两年多的时间分别多次以现金的方式出借给张谦做生意使用，均有借据。最后化零为整，于2015年3月20日出具54万元的《借条》。曾经主管人事和财务的两个证人分别出具证明并接受法庭询问调查，均负责任的证明张谦向刘洪涛借款的事实。故本案借款真实存在；2.刘洪涛担任国企老总多年，年收入在拾多万元左右，其妻从事保健品生意，高盈利并有现金，其有出借54万元的经济实力。在2007年至2009年期间，微信和支付宝未出现，商业活动支付现金补交普遍，本案交付现金合情合理。张谦做生意失败没有偿还能力，没有交易记录属正常。本案再审应尊重借款时期的社会背景、司法环境与交易习惯，刘洪涛既非职业放贷人，又是国家党员干部，没有弄虚作假虚拟债务；3.关于张谦称其在厦门和广州工作，提供的证明材料系复印件，只有名字没有身份证号，不能确定是本案的张谦。材料显示2004年张谦的工作岗位，不能排除张谦2007年至2009年在河南金地粮食集团在岗并向刘洪涛借款的事实。故张谦在借款之前在哪工作与借款时间和过程不冲突；4.关于张谦称2015年，公司派其前往山东收购生姜的同时，其顺便做生意，才在刘洪涛办公室写下借条，后生意没做，回来后不好意思取回借条。张谦作为职业经理人，向总经理提前借款，有整有零，借款没有交付而不取回借据，有违常理；5.本案是在张谦失去联系且即将超过诉讼时效的情况下提起诉讼的，张谦因失联错过庭审，其应承担不利后果。综上，请求维持二审判决。刘洪涛向一审法院起诉请求：1.判令张谦支付刘洪涛借款本金540000元，自2015年3月20日至2019年3月20日之利息216000元，共计756000元；2.本案诉讼费用由张谦承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，张谦向刘洪涛出具《借条》一份，载明“今借刘洪涛人民币伍拾肆万元整，利息每年10%，期限一年”。一审法院认为，张谦经法院合法传唤，期限届满未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现刘洪涛仅提交张谦向其出具的《借条》，未提交证据证明其向张谦实际交付了借款且刘洪涛亦无证据证明之前曾多次向张谦出借款项和张谦向其偿还过借款本息，故刘洪涛诉请张谦偿还借款本息，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘洪涛的诉讼请求。案件受理费11360元，由刘洪涛负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洪涛提交证人杨某和于某的证人证言两份，并补充提交其任职证明文件两份及张谦工作证明一份，拟证明其有借款能力、该借款真实性及借据形成过程和双方身份关系。张谦未到庭发表质证意见。二审法院对证人杨某、于某分别进行询问并将其陈述记录在案。二审法院查明，刘洪涛于2005年8月29日任河南金地粮食集团总会计师，2016年11月18日任中原粮食集团党委委员、书记、总经理。张谦于1999年1月入职河南金地粮食集团下属企业河南国家粮食储备库工作，2004年调整至该集团下属河南嘉鑫国际贸易有限公司工作，2009年底自该公司辞职。二审法院认为，民间借贷纠纷中以现金形式交付的借贷如发生争议，应当根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在真实借贷关系。本案中，刘洪涛提供了借条这一民间借贷中的关键性证据，并主张现金交付的事实。从一、二审查明情况来看，刘洪涛具备提供案涉借款的经济实力，借条写法亦与民间交易习惯相符，其提交的《情况说明》对借款金额系由多次出借形成、当事人之间关系既为同事亦为世交以及交付细节等事实表述亦符合常理，且有证人杨某、于某对借款事实提供证言予以佐证；张谦经法院依法传唤不到庭，应视为其对相关诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果，故法院对刘洪涛上诉主张予以采信。综上所述，刘洪涛的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15541号民事判决；二、被上诉人张谦应于本判决生效后十日内偿还上诉人刘洪涛借款本金540000元，利息216000元（自2015年3月20日计至2019年3月20日），本息合计756000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11360元，二审案件受理费11360元，合计22720元，由张谦负担。本院再审经审理查明的事实除与原审一致外。另查明，2019年6月17日，刘洪涛向一审法院出具的情况说明载明：“…每次三五万元不等…每年换借条…”。其在二审庭审中陈述：“…借条每两年换一次…单笔最高出借金额没超过5万元…”。其在二审接受询问时陈述：“…集中在年底前后，就春节前后最高的一次大概是8万块钱，还有整有零的八万多点好像…”。其在再审庭审中陈述:“…每次到期都换条，有一年的，有半年的…单笔最高出借金额都不超10万…”。本院再审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘洪涛依据张谦出具的《借条》、证人杨某、于某出具的证言，请求张谦偿还其欠款及利息。另，刘洪涛称案涉《借条》系2015年换的总条，实际借款时间为2007年至2009年之间，期间多次出借，均为现金交付，每次借款张谦均出具借条。本院认为，刘洪涛作为出借人，在张谦多次借款未还的情况下仍继续出借，不符合常理，且其对案涉借款如何换条、单笔最高出借金额等情况前后陈述不一。证人杨某、于某虽出具了证言，但两证人并非案涉借款的见证人，其证言不能证明案涉借款已实际交付。因现有证据不足以证明刘洪涛向张谦交付了案涉借款，故刘洪涛诉请张谦偿还借款本息，本院不予支持。综上所述，张谦的再审理由成立，本院予以支持。原二审判决认定事实不清，裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫01民终16098号民事判决；二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15541号民事判决。一审案件受理费11360元，二审案件受理费11360元，合计22720元，由刘洪涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 元审判员 芦 祎审判员 赵志远二〇二〇年十二月十四日书记员 宋笑寒