四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1191号 上诉人（原审被告）：陇南市武都区建筑安装工程总公司五公司，住所地甘肃省陇南市武都区南桥路下教场。 法定代表人：任谢全，经理。 委托诉讼代理人：王昊，甘肃阶州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鼎逸石油设备制造有限责任公司，住所地四川省成都市新都工业**龙虎大道**。 法定代表人：翟海润，总经理。 委托诉讼代理人：胡建宝。 委托诉讼代理人：徐珏茹,四川开山律师事务所律师。 原审被告：广元市骏凯实业有限公司，住，住所地四川省广元市昭化区元坝镇渔泉路**/div> 法定代表人：余成军，总经理。 委托诉讼代理人：谭伟。 上诉人陇南市武都区建筑安装工程总公司五公司（以下简称“陇南安装五公司”）因与被上诉人四川鼎逸石油设备制造有限责任公司（以下简称“鼎逸公司”）、及原审被告广元市骏凯实业有限公司（以下简称“骏凯公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2020）川0811民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陇南安装五公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回鼎逸公司对陇南安装五公司的所有诉讼请求；2、由鼎逸公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对付款责任划分错误。陇南市武都区建筑安装工程总公司（以下简称“陇南安装总公司”）承包骏凯公司发包的加油站及汽车城4S店项目。陇南安装五公司受陇南安装总公司的指派进行施工。该工程是陇南安装五公司与鼎逸公司共同承包，前者负责土建工程，后者负责钢结构工程。土建工程完工后，钢结构工程才投入建设。案涉工程已经完工并投入使用，应当由骏凯公司向陇南安装五公司及鼎逸公司承担付款责任。同时，鼎逸公司及骏凯公司均认可工程款拨付方式是由骏凯公司直接向鼎逸公司支付，陇南五公司只负责部分款项拨付中签字，对大部分款项如何支付并不知情。一审法院直接将付款责任划给陇南五公司有悖常理。二、根据陇南五公司与骏凯公司签订的《汽车4S配套服务建设项目总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）及《广元市昭化区4S城配套服务设施补充协议》（以下简称“《补充协议》”），上述合同约定工程总价款为2847612.5元，骏凯公司实际支付2042090元，尚欠付陇南安装五公司工程款805522.5元及工程质保金20000.00元，骏凯公司应当直接向鼎逸公司承担付款责任。 鼎逸公司辩称，陇南安装五公司将承包工程中的钢结构工程违法分包给鼎逸公司，虽因违反法律强制性规定致使合同无效，但鼎逸公司已实际履行了合同义务，投入资金、材料及劳力进行工程施工，依法有权请求陇南安装五公司承担付款责任。陇南安装五公司提出工程款是由骏凯公司支付给鼎逸公司，其主张无论真实与否，均是陇南安装五公司与骏凯公司之间的内部约定，与鼎逸公司无关。同时，鼎逸公司虽未与发包人骏凯公司建立合同关系，但可以实际施工人身份请求骏凯公司在欠付陇南安装五公司工程款范围内承担给付义务。 骏凯公司述称：一、上诉人主体资格不适格。案涉《总承包合同》是骏凯公司与陇南安装总公司所签，陇南安装五公司主体不适格。二、上诉人要求骏凯公司向鼎逸公司支付工程款条件不成就。1、骏凯公司与鼎逸公司并未签订任何合同，其是受陇南安装五公司的委托将工程款直接支付给鼎逸公司，支付总金额为820000元。2、陇南安装总公司、陇南安装五公司与骏凯公司已就建筑工程款提起诉讼，骏凯公司是否支付陇南安装总公司工程款及支付多少，需等诉讼判决生效后才能确定。 鼎逸公司向一审法院起诉请求：1.请求判令陇南安装五公司及骏凯公司共同向鼎逸公司支付工程款共计250000.00元；2.请求判令陇南安装五公司及骏凯公司共同向鼎逸公司支付逾期付款利息（该利息计算至实际付清工程款为止，现暂计算为25000.00元）；3.请求判令鼎逸公司对工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由陇南安装五公司及骏凯公司承担。 一审法院查明：被告陇南安装五公司借用陇南安装总公司的资质中标了广元市昭化区乐泉加油站项目，2017年10月27日，陇南安装总公司与业主方骏凯公司签订了《总承包合同》，合同约定骏凯公司（发包人）将昭化区汽车4S城配套服务建设项目发包给陇南安装总公司（承包人），合同约定“2.签约合同价：人民币（大写贰佰伍拾壹万元）2510000.00元，4.计划开工日期：2017年11月28日；计划竣工日期：2018年3月27日；工期152日历天。10.1.本工程发包人同意承包人分包的工程：无。10.1.1承包人项目经理姓名：任谢全职务：项目经理14.3工程进度款…本工程款分四次拨付，第一次在工程完成一半拨付合同金额的35%（见票付款），第二次在工程主体完工时支付至合同金额的70%（见票付款），第三次在整体工程验收合格时支付至合同金额的90%（见票付款）。14.4质量保证金…质量保证金在工程验收合格正常使用壹年内无问题，在工程质量保修期满后30个日历天付清（不计息）。14.5竣工结算甲方自收到乙方完整的竣工资料后办理工程结算…”，合同签署后，案涉工程中有钢结构等施工内容，陇南安装五公司无施工资质，于2018年1月1日，陇南安装五公司（甲方）与鼎逸公司（乙方）签署了《加油站油罐、钢网架、装饰工程加油机安装工程、管线施工工程总承包合同》，约定“一、（一）工程名称：广元市乐泉加油站（三）工程内容加油站油罐制造安装…五（五）、工程验收2、乙方除了保证合同项下工程完工验收合格外，还应参与该建设项目的整体工程验收（工程竣工后，甲方将根据该建设项目实际完成情况进行整体验收），以保证本合同下工程与总体工程的协调。六、工程价款结算和支付（一）…工程总价为1100000.00元…（三）付款方式1合同签订后甲方支付乙方330000.00《叁拾叁万》做为定金…5所有工程施工完成乙方提前三日通知甲方组织验收《15日内完成验收》如《甲方没有组织验收视为合格》甲方必须支付乙方50000.00《伍万元》如甲方不支付工程款乙方有权拆除…”,上述两份合同签署后，鼎逸公司入场施工，施工内容为钢结构、油罐罐体设备的安装、装修管道、加油设备安装、加油机室外装修，2019年6月完工，在施工过程中累计收到820000.00元工程款。 一审法院认为：（一）关于鼎逸公司与陇南安装五公司、骏凯公司的关系。案涉工程业主方是骏凯公司，陇南安装五公司因没有案涉工程承包资质，借用陇南安装总公司的资质参加招投标，因此，陇南安装总公司与骏凯公司签署的《总承包合同》无效。陇南安装五公司在施工过程中，再次将钢结构等部分工程进行违法分包，因此鼎逸公司与陇南安装五公司签署的施工合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但是该合同已经实际履行完毕。本案中标单位是陇南安装总公司（承包人），实际承包人系陇南安装五公司，鼎逸公司实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，而之后陇南安装五公司负责人任谢全又与骏凯公司进行工程结算，陇南安装总公司领取工程款后如数转付给陇南安装五公司，故陇南安装五公司系本案的实际施工人。鼎逸公司虽然未与发包人建立合同关系，但可以实际施工人的法律地位向发包人主张工程款，被告骏凯公司仅在欠付工程款的范围内承担给付义务。依据2019年3月5日《汽车4S店配套基础及加油站工程资金结算协议》，骏凯公司已付陇南安装五公司工程款70%即1596000.00元，尚欠30%未支付。 （二）关于欠付工程款金额的问题。虽然陇南安装五公司与鼎逸公司签署的《加油站油罐、钢网架、装饰工程加油机安装工程、管线施工工程总承包合同》无效，但是鼎逸公司已按照该合同约定履行义务，故其施工部分工程价款应认定为1100000.00元，庭审查明，鼎逸公司自认已收到骏凯公司支付的820000.00元工程款，陇南安装五公司、骏凯公司均未对已支付金额提出异议，因此，本案未付工程款认定为250000.00元（不含质保金）。 （三）关于鼎逸公司主张逾期付款利息问题。陇南安装五公司负责人任谢全与骏凯公司于2019年3月5日签订工程资金结算协议，该结算协议包括鼎逸公司施工部分，故双方结算之日视为工程实际交付使用之日，陇南安装五公司应从2019年3月5日起支付资金占用利息。 （四）关于鼎逸公司主张的优先权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，优先权主张的主体为合法承包人，并不包括借用资质、违法分包、非法转包的实际施工人，因此，鼎逸公司不享有优先受偿权。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，判决：一、陇南市武都区建筑安装工程总公司五公司在本判决生效后十日内向四川鼎逸石油设备制造有限责任公司支付工程款250000.00元并承担资金利息（自2019年3月5日起以本金250000.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；广元市骏凯实业有限公司在欠付陇南市武都区建筑安装工程总公司五公司的建设工程价款范围内向四川鼎逸石油设备制造有限责任公司承担给付责任。二、驳回四川鼎逸石油设备制造有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陇南安装五公司向本院提交了询问笔录一份。拟证明案涉钢结构工程系骏凯公司自己找的鼎逸公司施工。鼎逸公司质证认为，该笔录是陇南安装五公司单方制作的，对其合法性、真实性、关联性均有异议。骏凯公司质证认为，对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。同时，骏凯公司向本院提交下列证据：代收工程款说明、工程投标书、协议各一份。拟证明陇南安装五公司与骏凯公司存在合同关系，骏凯公司只是受陇南安装五公司的委托向鼎逸公司付款，并非直接向鼎逸公司付款。陇南安装五公司质证认为，对骏凯公司提交证据的关联性有异议。鼎逸公司质证认为，对骏凯公司提交证据的合法性、真实性、关联性均无异议。 对上述证据，本院审查认为，对陇南安装五公司提交的询问笔录，被询问人作为证人并未到庭接受质询，其证言的真实性无法确认，故本院不予采纳。对骏凯公司提交的协议及代收工程款说明在一审期间已经提交，因不属于二审新证据，故本院不作评述。对工程投标书的真实性各方均无异议，本院予以确认，该投标书亦与认定本案各方当事人的合同关系具有关联性，故对该份证据，本院予以采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为：陇南安装五公司对案涉工程欠款是否应当承担支付责任。 首先，根据已查明的事实，案涉工程系陇南安装总公司中标，并与业主方骏凯公司签订《总承包合同》，由陇南安装五公司实际施工。在施工过程中，陇南安装五公司又将案涉工程中的钢结构部分工程分包给鼎逸公司，有双方签订的《加油站油罐、钢网架、装饰工程加油机安装工程、管线施工工程总承包合同》为据。故陇南安装五公司称案涉工程系其与鼎逸公司共同承包，其缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。即就案涉钢结构工程的合同双方应为陇南安装五公司和鼎逸公司。其次，陇南安装五公司主张案涉工程欠款应由骏凯公司向鼎逸公司支付，其并无证据证实骏凯公司与鼎逸公司存在合同关系，骏凯公司向鼎逸公司支付工程款亦是基于陇南安装五公司的委托行为。综上，鼎逸公司已按照合同约定履行完合同义务，其依据合同相对性原则，向合同相对方即陇南安装五公司主张支付工程款，应当得到支持。另，骏凯公司称因另案正在诉讼过程中，案涉工程款的付款条件未成就，但其并未对一审判决提起上诉，故本院不作处理。 综上所述，陇南安装五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5426.00元，由陇南市武都区建筑安装工程总公司五公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 王 振 茂 审判员 熊 剑 洪 二〇二〇年十二月四日 书记员 赵宇星月