新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3537号 上诉人（原审原告）：新疆天山玻璃有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：钱天童，该公司董事长 委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆百商投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：李萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：骆峰，男，系该公司法务。 上诉人新疆天山玻璃有限责任公司（以下简称天山玻璃公司）、新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商投资公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 天山玻璃公司上诉请求：变更一审判决第一、二项，改判一审判决第四、五、六项。事实和理由：1.门窗工程是房屋建筑的附属工程，施工资质工艺质量受施工质量验收规范管理，故应属于建设工程施工合同性质；2.百商投资公司擅自将别墅一标段交由他人施工出现的质量责任与我公司无关，且截至目前该标段质保期已过，一审法院扣除1%的质保金依据不足；3.我公司按照施工标段依据验收时间分段主张工程款的利息合法有据应予支持；4.运输费损失是百商投资公司违约导致，应由百商投资工程承担；5.玻璃损失系针对涉案工程别墅洞口定制加工，因百商投资公司违约行为导致损失，故应由百商投资公司承担。综上一审认定事实不清，请求二审法院查明事实依法判决。 百商投资公司辩称，关于工程款方面，我公司认为没有事实和法律依据，一审法院没有考虑到所安装玻璃的质量问题，根据鉴定意见，可以认定涉案工程有许多问题，并且有逾期完工的情况。关于利息方面，在合同履行当中，我方一直在发函和公证书,要求对方保质保量的完成合同。一审当中新疆光明证据科学研究所的鉴定可以认定，涉案工程存在质量问题，高层有11项质量问题且玻璃不符合合同约定使用钢化玻璃的要求。因此不具备支付工程款的条件，也不具备支付利息的条件。关于对方主张运输损失和律师费等，一审认定是正确的，天山玻璃的上诉没有事实依据。 百商投资公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项并依法改判。事实与理由：1.一审认定原新疆北新天玻门窗工程有限公司与新疆天山玻璃有限责任公司合并吸收是错误的，天山玻璃公司主体不适格；2.一审判决我方支付5,856,796.99元无事实和法律依据，我方已按照合同约定支付工程款并无违约行为。一审法院所依据的新司鉴所司鉴字[2018]第180号《鉴定意见书》证明天山玻璃公司门窗安装存在诸多质量问题或不符合国家规范标准，我方在一审中举证多份《公证书》《工程通知单》我方多次催告天山玻璃公司在施工中存在诸多“未完工项”及“质量问题”。一审法院按照窗洞口面积23515平方米计算工程量是错误的，应以实际安装总面积22175平方米计算，且一审认定工程竣工情况错误，因涉案工程未进行验收结算，因此质保期还未开始起算。因天山玻璃公司未提供工程发票，违反合同约定，按照合同约定由此造成的损失由天山玻璃公司承担。因天山玻璃公司违反合同约定，我公司按照50%结算是符合合同约定的。3.一审程序错误，一审法院判决解除承揽合同，超出诉讼请求范围。4.合同不具备继续付款的条件，我公司不应当支付工程款，一审法院违背事实判决支付利息有误。5.关于履约保证金，因涉案工程存在诸多质量问题，双方未进行验收结算，故不符合退还保证金的前提。6.本案中《鉴定意见书》大部分内容是对质量问题进行的鉴定，质量问题在一审判决书中明确说明是另案处理，因此本案中对该鉴定费用作出处理是错误的。 天山玻璃公司辩称，1.我公司根据上级要求将独资子公司原北新天波门窗工程有限公司吸收合并后主张本债权，因此属于适格主体，百商投资公司有关主体不适格的上诉理由无法律依据；2.一审认定按实际工程量扣减已付款后确定应付款及利息符合法律规定，百商投资公司针对应付工程款及利息的上诉理由无事实依据，且其以质量违约等争议拒绝付款的理由不在本案审理范围内；3.工程量面积鉴定是百商投资公司的申请，鉴定费用应由百商投资公司自行承担。 天山玻璃公司向一审法院起诉请求：1．判令百商投资公司支付工程款5,939,032.99元：2．判令百商投资公司支付截止2019年11月1日应付工程款利息1,608,505.25元，并以应付工程款为基数继续按日利率0.167‰支付2019年11月2日期至实际给付工程款之日止的利息；3．判令百商投资公司赔偿运费损失7,200元；4．判令赔偿定型加工完毕的玻璃损失191,148.63元；5．判令百商投资公司返还履约保证金100,000元；6．判令百商投资公司赔偿我公司已支付的律师费100,000元（剩余律师费在本案审结后另行主张），上述合计7,945,886.87元。 一审法院认定事实：2012年10月23日，原新疆北新天波门窗工程有限公司依法成立。2013年8月9日，原新疆北新天波门窗工程有限公司与新疆百商公司（甲方）签订《门窗安装协议》，约定百商投资公司投资建设的百商·托斯卡纳小城工程项目中住宅、商业、别墅、地下车库及公建项目中施工图纸内的成品塑钢及铝合金断桥隔热门窗和玻璃（含异型门窗）的制作安装，制作安装内容包括：塑钢及铝合金断桥隔热门窗、安全玻璃制作和安装，材质分存样品包括原材料（压花塑钢型材、铝合金断桥隔热型材、安全玻璃、五金配件、胶条、铝隔条等）的采购、加工制作、运输装卸、现场保管、验收、缴纳2％现场配合费（甲方）、因质量问题引起的维修和更换、技术指导、培训、现场安装及成品保护等全部内容。合同第四条对门窗品牌、类型、规格及数量进行了约定。合同第五条约定塑钢窗综合平米单价为345元／㎡，塑钢门连窗综合平米单价为345元／㎡，铝合金断桥隔热窗综合平米单价为550元／㎡，铝合金断桥隔热门综合平米单价为700元／㎡。最终以实际安装面积为准，单价不变。综合单价包含：设计费、塑钢及铝合金断桥隔热门窗型材、玻璃、五金件、辅材的材料费、制作费、安装费、运输装卸费、二次搬运费、保险费、机械费、管理费、利润、成品及半成品保护费、因质量问题引起的维修费和更换、税金、资料费、安全防护措施费、配合费（结算总价款的2％）、垂直运输费、施工用水用电费及设计制作安装完成并通过竣工备案验收的一切费用，无论任何情况综合平米单价不再做任何调整。工程结算：以甲方任务通知书中制定项目实际安装面积×综合平米单价计算。合同第六条约定工期要求：合同生效当日工期生效、竣工日期以甲方书面通知单时间为准。合同生效当日乙方向甲方支付10万元履约保证金，待百商·托斯卡纳小城项目整体工程竣工验收合格结算完后七日内全部无息返还。合同第七条对门窗质量及安装验收要求进行了约定。甲方责任义务为负责提供乙方施工图纸及变更通知，按照协议约定支付乙方工程费用。乙方责任义务为按国家标准及甲方要求设计、制作、安装塑钢窗，在生产过程中认真进行质量检验，做好记录，承担工程结算总价款的2％的工程总包配合费，乙方同意由甲方从工程款中代为扣除。按甲方和总包方的要求满足施工进度。免费提供验收所需工程资料等。乙方必须至乌鲁木齐市建设工程移交中心办理门窗交易手续，一切费用由乙方支付，并及时向甲方及现场监理单位提供相关资料，工程完工后及时清运垃圾，做到完工场清，垃圾堆放到指定地点。负责由安装质量问题造成的二次检验的整改和验收费用。垂直运输费、施工用水用电费，乙方与土建施工单位自行协商据实结算。合同第八条约定付款方式及结算：合同签订后甲方支付乙方任务通知书内图纸中门窗量总造价20％定金；塑钢及铝合金断桥隔热门窗的框、扇安装完毕后经甲方及监理初验合格后，暂按甲方任务通知书内图纸中门窗工程量的40％支付乙方工程款（包括民工工资）；塑钢及铝合金断桥隔热门窗玻璃安装完毕后经甲方及监理初验合格后，暂按任务通知书内图纸中门窗工程量的25％支付乙方工程款（包括民工工资）；工程全部施工完毕，经甲方及监理验收合格并提交全部竣工资料交甲方使用后，竣工结算完毕后支付至结算总价的95％的工程款（包括民工工资），预留结算总价5％的质量保证金，待质保期满一年无遗留质量问题无息支付50％的质保金，保期满两年无遗留质量问题无息支付剩余质保金。在以下情况下，甲方有权停止支付工程款，直至问题解决，工期不予顺延：乙方实际工程进度落后甲方要求的工程进度5天；乙方工程质量未能达到国家、行业规范及本协议规定标准；乙方拒绝或拖延执行甲方即施工总包单位的合理指示；乙方现场未达到文明施工及安全施工要求；乙方未按协议履行义务；乙方无故停工3天。在以上情况出现后，甲方有权单方终止本协议更换施工企业，乙方人员、机械必须立即清场后甲方予以结算，按结算价的50％支付，并承担甲方任务通知书中图纸范围内工程量总造价的30％的违约金，及由此造成的甲方的全部损失和连带责任。合同第九条约定质量保证条款：协议质保期二年（按工程竣工验收合格之日起计算）在质保期内，因乙方工程质量原因，乙方应在接到甲方维修通知后12小时内进场维修，如乙方在12小时内未到场维修，甲方将安排第三方进行维修，所发生的费用甲方有权直接从质保金中双倍扣除，并承担每次人民币伍仟元整的违约金，如已无质保金可扣除时，仍由乙方承担由此造成甲方的全部损失及连带责任，如甲方委托的施工单位经维修后再次出现质量问题仍由乙方按本条款执行。乙方组织进场的各种材料、成品半成品，因乙方原因造成不符合设计、质量及本协议要求，由乙方无条件更换并施工至规定标准，由此发生的费用均由乙方承担，工期不予顺延。如因此造成任何第三方的安全隐患和安全事故均由乙方承担。在工程质量保修期内，乙方对正常使用情况下出现的各类故障提供及时的免费维修服务。合同第十条约定违约条款为：施工质量标准必须达到国家施工验收规范标准、环保施工验收规范标准及甲方要求，乙方如未达到验收标准应在规定时间内进行整改。施工材料质量需达到国家验收标准。施工进度计划经甲方确认后应严格执行，在承诺工期内未完成施工图纸和协议规定的内容，每延误一天，乙方承担伍仟元每天的违约金。施工中工期严重偏离总进度计划达到5天或工程质量不达标，甲方有权单方终止协议，乙方必须立即清场，按结算价的50％支付，并承担任务通知书中图纸范围内公告拆掉总造价的30％的违约金，及由此造成的甲方的全部损失和连带责任……工程竣工验收合格后需同时交付（即交钥匙工程）甲方使用，否则视为违约未交工。乙方必须严格按照整体工程进度及总包方资料要求完成制作安装，如影响工程总进度视为违约，应承担甲方任务通知书中图纸范围内工程量总造价的30％的违约金，及由此造成甲方的全部损失和连带责任。合同第十一条其他约定对于施工期间农民工工资的发放、文明施工等内容作出约定，约定乙方负责工程中所有对外协调工作，并承担相应费用。合同第十三条约定合同解除的内容。当日，新疆北新天波门窗工程有限公司通过其母公司天山玻璃公司向百商投资公司支付10万元履约保证金，百商投资公司同日开具《收据》。2013年9月3日，原新疆北新天波门窗工程有限公司和百商投资公司签订《补充协议》，针对2013年8月9日双方签订的《门窗安装协议》内容进行补充、变更：原合同塑钢门窗、铝合金断桥隔热门窗及窗玻璃、五金的型材品牌、规格进行调整；原合同铝合金断桥隔热窗综合平米单价由550元／㎡调整为530元／㎡。2013年12月10日，双方签订《补充协议》2，针对2013年8月9日、2013年9月3日双方签订的《门窗安装协议》及《补充协议》内容再次进行补充、变更：原合同塑钢窗单价345元／㎡，优惠调整为333.3元／㎡；《补充协议》铝合金窗单价530元／㎡调整为512.03元／㎡；原合同铝合金门单价700元／㎡，优惠调整为676.27元／㎡。塑钢窗材料费266.64元／㎡、安装费为66.66元／㎡；铝合金窗材料费为409.62元／㎡、安装费为102.406元／㎡；铝合金门材料费为541.016元／㎡、安装费为1,335.254元／㎡。付款方式、材料及设备按照原合同、补充协议1执行。 2013年8月9日，百商投资公司向原新疆北新天波门窗工程有限公司发出《工程通知单》中，载明双方签订《门窗安装协议》，原新疆北新天波门窗工程有限公司需完成百商·托斯卡纳小城项目高层1-5号楼塑钢制作安装时间为合同签订后30个日历日内完成；联排别墅14-26号、28-29号楼制作安装时间为合同签订后45个日历日内完成；高层6-12号楼、商住楼13-14、15-16、17-18号具体安装日期待确认后按通知单执行。2013年8月27日百商投资公司向原新疆北新天波门窗工程有限公司发出《工程通知单》，提出对联排别墅14至26号楼、28、29号楼断桥隔热窗型材经双方协商改为75型，具体事宜双方另行确定。原新疆北新天波门窗工程有限公司上报的高层1至5号楼窗型图正在确认，高层6-12号楼需在接到本通知单后2日内报门窗大样图，经甲方确认后按合同及通知书的内容根据现场施工进度生产安装。2013年9月2日百商投资公司向原新疆北新天波门窗工程有限公司发出《工程通知单》中对高层1至12号楼及商住楼住宅部分的塑钢窗的型材选用做出要求。2014年8月28日，《验收记录》确认高层6号楼（同一标段为6-12号）门窗验收合格。2014年9月5日及2014年10月25日《验收记录》分别显示5号楼（同一标段为1-5号楼）玻璃安装、验收合格。2014年10月21日，涉诉工程项目建立机构上海建浩工程顾问有限公司出具《监理通知》，载明经监理部现场巡视检查发现1-5号楼窗户玻璃安装后，窗框边仍没有清理干净。监理部要求单位重新进行清理，自检合格后报监理验收，不清理不予验收。2014年7月23日，百商投资公司向原新疆北新天波门窗工程有限公司发出《工程通知单》中对一期联排别墅1-13号、27号楼铝合金断桥隔热门窗进行生产安装。2014年12月2日，原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司出具《百商托斯卡纳项目安装进度计划》，载明百商托斯卡纳小区1-5号楼高层窗户维修于2014年12月7日完成；6-12号楼高层玻璃于2014年12月12日安装完成；1-13号楼别墅窗户于2015年3月10日前安装完成；14-29号别墅玻璃在12月20日前安装完成。2015年1月8日、2015年1月23日，原新疆北新天波门窗工程有限公司因天气等原因申请停工，《停工报告》载明：高层6-12号楼于2014年12月20日基本完成，部分楼栋窗户已安装完毕，部分玻璃未安装，百商投资公司员工徐乐确认对上述情况予以确认；百商托斯卡纳小城别墅铝合金窗制作与安装工程于2015年1月23日已完成了窗户与玻璃的安装，请安排检查，因天气原因玻璃无法打胶，来年开工后进行打胶。申请停工。报告下方处有百商工作人员熊伟、袁杰的书写确认截止2015年1月23日别墅14-26号楼、28、29号楼安装玻璃完毕，同意停工。2015年7月11日，施工总包方、监理方在《门窗工程进度确认单》确认别墅1-13号门窗工程进度为：托斯卡纳小城1-13号（7号楼除外），附框已全部安装完毕，圆弧正窗全部安装完毕，方窗正窗与所有玻璃未安装。2015年7月28日，原新疆北新天波门窗工程有限公司针对百商投资公司向其发出函件进行回函，《回函》载明：高层1-5号楼已完成工程量，具备交工条件；高层6-12号楼塑钢窗1-18层基本完成；别墅14-29号楼具备安装条件的已基本完成；别墅1-13号楼（7号楼不具备条件除外），2015年7月10日前附框已安装完毕，圆弧正窗安装完毕，方窗正窗制作完毕。2014年5月开始办理2112618.71元进度款，但百商投资公司拒付，导致无法保证正常的施工进度。请尽快办理进度款事宜。2015年7月30日，原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司发出《关于催要百商托斯卡纳项目工程款的函》，要求百商投资公司按照项目工期进度应支付款项金额为5267171.7元，百商投资公司仅支付2020125.61元。2015年10月10日《验收记录》载明别墅15栋（15-29为同一标段）对玻璃安装验收合格。高层1-13别墅1-13号至今尚未进行竣工验收或分项验收。 另查明，2015年11月20日，原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司发送《催告函》，要求百商投资公司尽快履行支付进度款。2015年12月3日，原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司发出《解除合同通知书》，载明因百商投资公司未按约定支付预付款，致使合同目的不能实现，于即日解除双方于2013年8月9日签订的《门窗安装协议》、2013年9月3日签订的《补充协议》、2013年12月10日签订的《补充协议》。 2018年11月10日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出鉴定意见：通过现场勘验百商托斯卡纳小城高层区安装的窗户为塑钢窗、别墅区安装的窗户为铝合金断桥隔热窗。门窗工程开工时间2014年8月，停工时间2015年7月。原新疆北新天波门窗工程有限公司安装高层区（塑钢窗）存在问题11项；别墅区（铝合金断桥隔热窗）存在问题18项。窗户安装面积分别以两种计算方式：以图纸洞口面积计算窗户总安装面积为23515㎡（其中高层区面积18827㎡、别墅区面积4687㎡）；以窗户窗框外边进行计算窗户总安装面积为22175㎡（其中高层区面积18074㎡、别墅区面积4101㎡）。鉴定费用为153,500元。 2018年10月12日，原新疆北新天波门窗工程有限公司在《晨报》进行登报公示，公示内容为：“新疆北新天波门窗工程有限公司成立于2012年10月23日，公司按照国企改制要求，依法清算注销，债权、债务均由母公司承接继续履行，公司股东新疆天山玻璃有限责任公司于2018年10月8日召开股东会决定公司依法清算后注销解散，公司成立清算组，清算组成员……。请相关债权人自本公告之日起45日内向我公司清算组申报债权”。后原新疆北新天波门窗工程有限公司因被新疆天山玻璃合并吸收后，于2018年11月27日依法注销。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”的规定，原新疆北新天波门窗工程有限公司因被天山玻璃公司吸收合并后，依法予以注销，由天山玻璃公司继承其债权债务，由天山玻璃公司向百商投资公司主张其权利。涉案《门窗安装协议》系双方约定的真实意思表示。由原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司履行安装门窗及玻璃的义务，百商投资公司按约支付定金、进度款，双方间存在承揽合同关系。2015年11月，原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司发出催款函后，又于2015年12月3日向百商投资公司办公地点公证送达了《解除合同通知书》，针对双方签订的《门窗安装协议》是否解除，一审法院认为，双方在履行过程中均具有违约行为：原新疆北新天波门窗工程有限公司的主要违约行为系存在部分延期交工的情形及部分合同内容未履行。百商投资公司的主要违约行为系未按约定支付定金以及进度款。根据《鉴定意见书》确认的已完成工程量达800余万，百商投资公司仅支付了200余万支付款。因此在双方均具有违约的情形下，考虑原新疆北新天波门窗工程有限公司已履行了大部分合同义务，在原新疆北新天波门窗工程有限公司催告其支付工程款的情形下，百商投资公司既不支付款项，亦未对该款项金额提出异议或推进工程量结算工作，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款之规定，原新疆北新天波门窗工程有限公司催告后，百商投资公司仍未履行义务，自《解除合同通知书》到达百商投资公司处，即2015年12月3日双方承揽合同关系解除。天山玻璃公司实际安装的面积计算依据。双方签订的《门窗安装协议》约定工程结算按照甲方任务通知书中指定项目实际安装面积×综合平米单价计算，由于合同履行过程中双方未进行验收结算工作，双方对项目实际安装面积的计算方式产生争议。在双方未对实际安装面积的计算标准予以明确的情况下，根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》的内容门窗安装工程量的计算应按照门、窗洞口面积计算，百商投资公司未针对以上规定提出反驳意见，一审法院对天山玻璃公司主张的计算标准予以支持。天山玻璃公司主张别墅1-13号因窗户玻璃未安装，按照60％予以主张该部分工程款，百商投资公司对天山玻璃公司该比例亦予以认可，根据《鉴定意见书》中测量的洞口面积得出，项目实际安装总面积为23515㎡，高层与别墅面积分别为18827㎡、4687㎡。一审法院对未安装玻璃部分的工程面积采用以上比例进行计算即为2202.89㎡（4687㎡×47％）。涉案合同工程款总金额为8,223,631.2元［高层部分6,275,039.1元（333.3元×18827㎡）＋别墅已安装玻璃部分1,271,864.3元（512元×2484.11㎡）＋别墅未安装玻璃部分676,727.8元（512元×2202.89㎡×60％）］。质保金及配合费是否予以扣除。合同约定质保金在验收合格并提交全部竣工资料移交后，质保期满两年无遗留质量问题无息支付剩余质保金。根据查明的事实，高层门窗于2014年10月底前已分项验收结束，别墅14-29栋于2015年10月10日验收结束。现仅别墅1-13栋尚未分项验收及竣工验收，天山玻璃公司对该部分亦未提供相应证据，虽其主张该部分工程完成的时间为2015年7月，但根据合同及行业惯例，质保期应当自验收合格之日开始起算。因此对于别墅1-13栋部分因尚在质保期内，虽双方合同关系已解除，但仍应对已履行部分的质保金按比例预留。双方约定质保金按总价的5％，一审法院酌情调整为1％即82,236元。另，双方在合同中约定由原新疆北新天波门窗工程有限公司承担核算总价2％配合费，根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中关于配合费的规定，建设单位直接与专业承包施工企业发生合同关系，由于专业承包施工单位与主体施工单位施工同步，需要主体施工单位现场配合、交叉施工、造成人工机械降效、影响施工进度所发生的费用，因此配合费亦是履行合同过程中发生的，对于在合同解除前发生的费用应当予以扣除，工程款中应按2％比例即配合费164,472.6元予以扣除。双方均认可已付工程款为2,120,125.61元，扣除质保金及配合费后，百商投资公司应当支付工程款金额为5,856,796.99元［8,223,631.2元-已付工程款为2,120,125.61元-配合费164,472.6元-质保金82,236元］。天山玻璃公司要求百商投资公司偿付利息损失1,608,505.25元，并以应付工程款为基数继续按日利率0.167‰支付2019年11月2日期至实际给付工程款之日止的利息，是否合理。百商投资公司要求天山玻璃公司分别就高层、别墅的应付定金及进度款逾期支付行为导致的利息予以支付，一审法院认为其主张并不合理。鉴于天山玻璃公司未全面履行完毕合同内容，具有过失行为，因此对于天山玻璃公司要求百商投资公司对欠付工程款承担利息损失的主张，对其利息的起算时间一审法院予以酌情调整至天山玻璃公司自2015年7月30日催告百商投资公司支付工程款之日起算，百商投资公司应当偿付天山玻璃公司利息1,496,371.5元［5,856,796.99元×银行同期同类贷款年利率6％×4年（5,856,796.99元×6％×4年等于1,405,631.27元）＋3个月（5,856,796.99元×5‰×3个月等于87,851.95元）＋零3天（5,856,796.99元×日万分之0.00016×3天等于2,888.28元）（自2015年7月30日至2019年11月2日）］，并自2019年11月3日起，以5,856,796.99元结算款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。关于天山玻璃公司要求百商投资公司赔偿损失的问题。天山玻璃公司主张的7,200元运费损失。根据合同约定运费应由天山玻璃公司承担，且其仅依据《工作联系函》无法客观证明该损失系百商投资公司导致。对其该主张，一审法院不予支持。天山玻璃公司主张的定型加工完毕的玻璃损失191,148.63元。天山玻璃公司提供公证书对已加工玻璃的面积进行核算，但无法印证该部分玻璃与本案的关联性，亦未经百商投资公司的确认，因此未就此项主张提供有效证据证实，一审法院不予支持。天山玻璃公司因主张权利而产生的律师费100,000元。虽根据双方约定因双方产生争议发生的律师费等费用由败诉方承担，但基于双方履行合同过程中均具有过失，故一审法院对其此项诉请，不予支持。关于被百商投资公司应否退还天山玻璃公司履约保证金100,000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此对于天山玻璃公司已向百商投资公司支付的履约保证金100,000元，现双方已解除合同关系，百商投资公司应当退还天山玻璃公司保证金100,000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十一条、第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条之规定，判决如下：一、被告新疆百商投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆天山玻璃有限责任公司工程款5,856,796.99元。二、被告新疆百商投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆天山玻璃有限责任公司支付利息1,496,371.5元［5,856,796.99元×银行同期同类贷款年利率6％×4年（5,856,796.99元×6％×4年等于1,405,631.27元）＋3个月（5,856,796.99元×5‰×3个月等于87,851.95元）＋零3天（5,856,796.99元×日万分之0.00016×3天等于2,888.28元）（自2015年7月30日至2019年11月2日）］，并自2019年11月3日起，以5,856,796.99元结算款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。三、被告新疆百商投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆天山玻璃有限责任公司返还履约保证金100,000元。四、驳回原告新疆天山玻璃有限责任公司要求被告新疆百商投资集团有限公司赔偿运费损失7,200元的诉讼请求。五、驳回原告新疆天山玻璃有限责任公司要求被告新疆百商投资集团有限公司赔偿定型加工完毕的玻璃损失191,148.63元的诉讼请求。六、驳回原告新疆天山玻璃有限责任公司要求被告新疆百商投资集团有限公司给付律师费100，000元的诉讼请求。如果被告新疆百商投资集团未按判决指定的期间向原告新疆天山玻璃履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67,421.21元（原告新疆天山玻璃已预交），由被告新疆百商投资集团负担63,241.09元，由原告新疆天山玻璃负担4,180.12元。鉴定费153,500元（被告已预交），由被告新疆百商投资集团负担143,983元，由原告新疆天山玻璃负担9,517元。 本院二审期间，上诉人天山玻璃公司围绕上诉请求依法提交一组证据：新疆北新天波门窗工程有限公司企业信息公示登记信息、天山玻璃企业信息公示登记信息、关于加快推进集团所属企业深化改革的通知、公司合并协议、（2019）新01民终1375号民事裁定书、（2017）新0105民初2037号民事判决书、（2019）新0105民初521号民事判决书用于证实，新疆北新天波门窗工程有限公司按照集团要求吸收合并，其债权债务由天山玻璃公司承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人百商投资公司对合并协议的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是内部文件不发生对外法律效力。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 上诉人百商投资公司围绕上诉请求依法提交第一组证据：公司注销登记申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、股东决议、注销清算报告、备案通知书、清税证明、登报注销公告、营业执照、准予注销登记通知书用于证实天山玻璃公司不具有主体资格。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人天山玻璃公司对该组证据的真实性认可，其认为该组证据恰好能够证实北新公司是天山玻璃公司独资设立的一人公司，北新公司注销后债权债务由天山玻璃公司继续履行。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据仅能证实新疆北新天波门窗工程有限公司注销过程，不能够以此否定天山玻璃公司在本案中具有主体资格，故对该组证据的关联性不予确认。 第二组证据：七份工作书及新疆光明证据科学研究所出具的鉴定费的函，证实一审法院认定鉴定费用承担有误，不应由我公司全额承担，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人天山玻璃公司对该组证据的真实性认可，对合法性不认可，该鉴定内容与本案无关，因此鉴定费用一审判令对方承担并无不当。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 第三组证据：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初521号民事判决证实，在该案中确认了天山玻璃公司施工项目中有严重的质量问题，在原新疆北新天波门窗工程有限公司没有解决质量问题的前提下，不应当支付工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人天山玻璃公司对该组证据的真实性认可，对证明问题不予认可，在本案中所有上诉理由都是（2019）新0105民初521号民事判决的审理内容应当在另案处理。且我方在该案件中全案上诉，同时说明对方在该案中起诉我公司，要求我公司承担原新疆北新天波门窗工程有限公司的请求与本案上诉请求矛盾。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。关联性方面，该组证据虽然能够证实本案涉案工程存在质量问题，但该质量问题百商投资公司已经另案主张，因此不在本案审理范围内，本院对关联性不予确认。 本院对一审法院认定的事实及所依据的证据予以确认。 另查明，本案涉案高层竣工验收时间是2016年1月22日，别墅整体竣工验收时间是2019年1月28日。 本院认为，原新疆北新天波门窗工程有限公司与百商投资公司2013年8月9日签订的《门窗安装协议》、2013年9月3日、12月10日签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人涉案合同的性质、主体资格、合同是否解除，工程款是否应当支付等问题产生争议，本院分析如下： 一、关于本案法律关系问题 建设工程施工合同在性质上属于特殊的承揽合同，二者的区别在于：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同。建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。综上，本案的法律关系不符合建设施工合同纠纷应认定为承揽合同纠纷，一审认定并无不当，上诉人天山玻璃公司提出本案系建设工程施工合同的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于天山玻璃公司是否具备主体资格的问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”以及《中华人民共和国公司法》第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”的规定。本案中，原新疆北新天波门窗工程有限公司系天山玻璃公司的全资子公司，天山玻璃公司与原新疆北新天波门窗工程有限公司因合并重组，原新疆北新天波门窗工程有限公司的债权、债务由合并后存续的天山玻璃公司承继。故百商投资公司关于主体资格的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于涉案合同是否应当解除的问题 虽然本案中上诉人天山玻璃公司在一审起诉时并未请求法院判处解除合同，但现涉案工程已竣工涉案合同已无继续履行的必要，因此一审法院认定涉案合同解除并无不当。关于涉案合同解除的时间，根据涉案合同第八条的规定百商投资公司在合同履行过程中有按期支付工程进度款的义务，因其未按时支付。原新疆北新天波门窗工程有限公司于2015年7月30日、11月20日向百商投资公司发出了《关于催要百商托斯卡纳项目工程款的函》、《催告函》，百商投资公司仍未履行付款义务，2015年12月3日原新疆北新天波门窗工程有限公司向百商投资公司的《解除合同通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原新疆北新天波门窗工程有限公司享有法定的合同解除权，该通知书自送达百商投资公司起，涉案合同即解除，故一审法院认定涉案合同于2015年12月3日解除，并无不当，百商投资公司关于不应当判令解除合同的上诉理由，本院不予采纳。 四、关于工程款是否应当给付的问题 百商投资公司认为其已按照合同约定支付工程款并无违约行为。并提出天山玻璃公司在施工中存在诸多未完工项及质量问题，因此不应当支付工程款或者按照合同约定的50%进行结算。本院认为，百商投资公司因工程质量问题，提出不应当支付工程款，系旨在抵消或者吞并天山玻璃公司关于工程款的诉讼请求，该主张应通过另案诉讼来实现，不在本案审理范围。本案在合同履行过程中并未进行结算验收，因此一审法院根据《鉴定意见书》中测量的洞口面积得出项目实际安装总面积为23515㎡，高层与别墅面积分别为18827㎡、4687㎡。对未安装玻璃部分的工程面积计算为2202.89㎡。涉案合同工程款总金额为8,223,631.2元。因涉案别墅整体验收时间是2019年1月28日，二审审理期间仍在质保期内，双方约定质保金按总价的5％，因此，一审法院酌情调整为1％即82,236元。配合费是履行合同过程中发生的。因此，一审法院依据合同施工情况以2％的比例扣除合同解除前发生的费用，计算配合费为164,472.6元。据此，一审法院依据双方合同及在扣除质保金及配合费用后，确定百商投资公司应付工程款为5,856,796.99元，并无不当，天山玻璃公司关于工程款及质保金、配合费的上诉意见及百商投资公司提出不应支付工程款的上诉意见，本院不予采纳 五、关于是否应当支付利息的问题 迟延支付工程款利息与其对应的工程款本金之间具有附随性。现百商投资公司负有向天山玻璃公司支付工程款的义务，天山玻璃公司据此要求其支付未按期履行付款义务期间利息的请求合法有据，一审法院按照天山玻璃公司已施工项目计算工程款及相应利息，并无不当，天山玻璃公司、百商投资公司关于利息的上诉理由本院不予支持。 六、关于是否应当返还履约保证金的问题 本案中，因涉案合同已解除，基于履约保证金的从属性，履约保证金亦应予返还。百商投资公司关于不应当返还履约保证金的上诉理由，本院不予采纳。 七、关于运费损失是否应当赔付的问题 根据合同约定运费应由上诉人天山玻璃公司承担，但本案中天山玻璃公司在一审中提交的《工作联系函》无法客观证明该损失系百商投资公司导致，且天山玻璃公司并未提供其他证据证实损失是由百商投资公司造成，故应当由天山玻璃公司承担举证不能的法律后果。故天山玻璃公司关于运费损失的上诉请求本院不予支持。 八、关于其他费用的问题 1.加工完毕的玻璃损失191,148.63元，天山玻璃公司提供公证书对已加工玻璃的面积进行核算，仅仅能够证实其加工玻璃价值，但不能证实该部分玻璃系本案因合同无法继续履行造成的损失，因此天山玻璃公司应当承担举证不能的不利后果，故其关于加工玻璃损失的上诉意见本院不予采纳。 2.律师费用双方约定因产生争议发生的律师费等费用由败诉方承担，但本案中双方在履行合同过程中均存在一定过错，因此一审法院对律师费的诉讼请求不予支持并无不当，天山玻璃公司关于律师费的上诉理由，本院不予采纳。 3.鉴定费不属于案件受理费的内容，双方于一审中对此并未提出明确的诉讼请求，不应予以处理，双方可就此问题另行诉讼解决，一审将受理费部分予以分担不当，本院予以纠正。 综上所述，新疆天山玻璃有限责任公司、新疆百商投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费67,421.21元（新疆天山玻璃已预交），由新疆百商投资集团负担63，241.09元，由原告新疆天山玻璃负担4,180.12元。二审案件受理费72,662.96元，其中8,690.78元（新疆天山玻璃有限责任公司已预交）由新疆天山玻璃有限责任公司负担；其中63,972.18元（新疆百商投资集团有限公司已预交）由新疆百商投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 琛 审判员 马永惠 审判员 金志诚 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 苏 凯