北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8749号上诉人（原审被告）：高亮，男，1981年10月9日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：张建壮，男，1968年6月17日出生，汉族，无业，住河北省保定市易县。委托诉讼代理人：田东来，男，住通州，张建壮所在北京中实强鞋业有限公司推荐。上诉人高亮因与被上诉人张建壮农村建房合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高亮上诉请求：1.撤销原审判决，驳回张建壮的诉讼请求；2.诉讼费用由张建壮承担。事实和理由：1.高亮共向张建壮支付工程款45万元，有收条，远超出张建壮实际应获得的工程款；2.一审法院认定未实际入账的7万元与张建壮的工程款毫无关系，该款项是张建壮为我所在公司办理其他事务相关资金。3.张建壮未履行双方协议内容，材料费是高亮垫付。张建壮辩称，同意原审法院判决，不同意高亮的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。2017年8月31日，高亮给我事先写好的10万元收条让我签字，我签字后，高亮当天下午给我4万元现金，第二天给了我一张7万元的支票，没有收到高亮说的6万元支票。因为高亮要发票，我无法提供，我就把支票返回去了。张建壮向一审法院起诉请求：请求法院依法判令高亮给付张建壮工程款140565.1元。诉讼过程中，于2020年1月15日变更为变更诉讼请求为：请求判令高亮给付张建壮工程款40565.1元。后于2020年10月15日开庭时变更为：1.请求判令高亮给付张建壮工程款110565.1元；2.本案诉讼费由高亮承担。一审法院认定事实：2017年8月10日，高亮与张建壮就位于北京市海淀区7号院南签订了《施工协议书》，2018年2月高亮将已完工房屋的一层对外出租，2018年10月高亮自行入住二层。关于工程总价款，张建壮主张应为56万元，高亮称现浇房顶改成楼板后价格会下降，每平米应该低200元，工程总价款应为466000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据以上查明的事实可知，双方就涉案建设房屋的工程总造价未有明确约定，且在施工过程中存在变更项，就变更项的具体造价亦未有明确约定。庭审中，张建壮虽申请对涉案建造房屋的工程造价进行鉴定，但未按约定交纳鉴定费，导致此次鉴定终止，不利后果应由张建壮自行承担。关于已付工程款45万元，虽张建壮给高亮签写了收条，但其中7万元支票部分并未实际入账，高亮虽主张该7万元非工程款，但就其主张未能做出合理解释，亦未向法院提交相应证据，故法院对其主张不予采信，故此部分款项，高亮应依约支付，剩余欠付工程款一节，鉴于张建壮原因导致无法进行鉴定，现法院在无法确定工程总造价的情形下，张建壮要求高亮支付欠付工程款40565.1元，无事实及法律依据，法院不予支持。判决：一、高亮于本判决生效后七日内支付张建壮工程款七万元；二、驳回张建壮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：2017年8月10日，高亮（甲方）与张建壮（乙方）签订了《施工协议书》，约定甲方将翻盖二层楼的工程大包给乙方，双方对施工要求、使用材料、门窗价位、付款方式等进行了约定。约定二层全部现浇顶板，造价每平方米1230元。实际施工时现浇顶板改为预制板。现房屋已经交付使用，双方认可建成房屋面积470平方米。关于工程总价款，张建壮主张应为56万元，高亮主张因施工时现浇顶板改为预制板，造价每平方米降低200元。因对工程总价款双方不能达到一致，张建壮在一审期间曾申请工程造价鉴定，因张建壮拒绝支付鉴定费用，鉴定公司终止了鉴定。张建壮表示因鉴定费用过高，自愿放弃鉴定，愿承担不利后果。施工过程中，高亮8次向张建壮支付工程款共计45万元。双方对前7次付款的时间及金额没有异议，分别是：2017年8月11日2笔共计10万元，2017年10月24日5万元，2017年11月8日5万元，2017年11月29日5万元，2018年1月1日5元，2018年2月1日5万元，共计35万元。2017年9月1日，高亮给了张建壮4万元现金及1张出票人为厦门市尚易科技有限公司北京分公司的金额为6万元转账支票（支票号×××493），同时拿出1张提前打印好的落款时间为2017年8月31日的收条，收条内容为：“今收到甲方（高亮）建房施工款100000.00元整（大写：拾万元整）。支票一张60000.00元整（大写：陆万元整），现金40000.00元整（大写：肆万元整）。注明：其中陆万元需要乙方（施工方）提供增值税普通发票。”张建壮在收条上签字，同时在6万元的支票存根上签字。因无法提供增值税发票，张建壮未将该6万元支票入账，高亮又给了张建壮6万元现金，高亮没有让张建壮就该6万元重新出具收条，亦没有让张建壮在前述10万元收条上作出注明。另外，2017年9月1日，张建壮还领取了1张出票人为厦门市尚易科技有限公司北京分公司的金额为7万元转账支票（支票号×××494），张建壮领取该支票时在支票存根上签字。张建壮领取该支票后曾将支票入账北京阳坊铭鑫泽商贸有限公司，后又将该款转回厦门市尚易科技有限公司北京分公司账户。张建壮称2017年9月1日只收到1张7万元的转账支票，否认收到过6万元的转账支票，也否认高亮事后又给过其6万元现金，但认可6万元和7万元的两张支票存根上收款人处的签字是其本人所签。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。高亮与张建壮签署的《施工协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于工程总价款，张建壮主张56万元，但未提交证据证明，应承担主张不能的法律后果。高亮主张因施工时现浇顶板改为预制板，每平方米造价由1230元降为1030元。因双方均认可建成房屋面积470平方米，故本院认定工程总价为484100元。高亮认可的工程总价款466000元系计算错误所致，本院不予采信。根据本院查明事实，高亮已经支付工程款45万元，高亮应向张建壮支付剩余工程款34100元。张建壮起诉要求高亮支付欠付工程款，对于有事实根据的部分，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。针对高亮2017年9月1日向张建壮支付10万元的事实，张建壮主张2017年9月1日只收到了1张7万元的支票，与事实不符，本院不予采信；张建壮主张只收到4万元现金，在转账支票款没有入账的情况下没有收到6万元现金，但其未要求在10万元的收条上作出注明，不合常理，本院不予采信。高亮主张在施工期间其支付了部分材料款，但未提供证据证明其支付材料款的行为应当减少张建壮相应的工程款，故对于高亮有关其已经足额支付工程款的主张，本院不予采信。综上所述，高亮的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予变更。《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初7012号民事判决第二项；二、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初7012号民事判决第一项为：高亮于本判决生效后七日内支付张建壮工程款34100元；三、驳回张建壮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1256元，由张建壮负担869元（已交纳）；由高亮负担387元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费1550元，由高亮负担755元（已交纳）；由张建壮负担795元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 刘国俊审 判 员 范 磊二〇二〇年十二月二十五日法官助理 李昊婷书 记 员 李佳星