黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终66号上诉人（一审被告）：黑龙江省金宁建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区胜利街金宁小区**楼**。法定代表人：陈国龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾立鹏，黑龙江吉相律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：叶凤国，男，1971年4月18日出生，汉族，住萝北县。一审被告：鹤岗市春祥房地产开发有限公司，住，住所地鹤岗市向阳区14委**红军街**楼**/div>法定代表人：谢春祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾立鹏，黑龙江吉相律师事务所律师。上诉人黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称金宁公司）因与被上诉人叶凤国，一审被告鹤岗市春祥房地产开发有限公司（以下简称春祥公司）建设工程施工合同一案，不服鹤岗市中级人民法院（2018）黑04民初157号民事判决后，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理本案。上诉人金宁公司的委托诉讼代理人艾立鹏，被上诉人叶凤国，一审被告春祥公司的委托诉讼代理人艾立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回叶凤国的诉讼请求；2.本案诉讼费用由叶凤国承担。事实和理由：1.案涉楼房一直未经竣工验收，属于未完工程，叶凤国交付工程时尚有未完工程，因此金宁公司又将其未完成工程交给其他公司继续施工，并支出了工程款，这部分额外支出的工程款，应由叶凤国承担。2.案涉建筑工程施工合同一直没有进行最终的核算，双方的工程款最终数额一直没有确定，金宁公司未给叶凤国出具任何结算文书，叶凤国也未举示相关证据证明欠付工程款的事实。3.金宁公司举示的证据一和证据三却可以证明叶凤国施工的工程存在质量问题，且尚未在双方工程款中结算。叶凤国辩称，坚持其在一审的起诉意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶凤国向一审法院起诉请求：1.金宁公司、春祥公司给付工程款13,250,097.85元；2.金宁公司、春祥公司给付违约金2,650,019.4元；3.金宁公司、春祥公司承担连带付款责任，共同给付工程款及违约金合计15,900,116.85元；4.本案诉讼费用由金宁公司、春祥公司承担。一审法院认定事实：春祥公司的法定代表人谢春祥以鹤岗市棚户区改造办公室南山福苑项目部（以下简称棚改办项目部）的名义开发建设鹤岗市南山区南山福苑小区，并将该工程发包给金宁公司进行施工。2015年6月20日，棚改办项目部及金宁公司与叶凤国签订《南山福苑小区工程建设承包合同》，合同约定：“鹤岗市棚户区改造办公室南山福苑项目为棚改办项目部、金宁公司投资开发建设、叶凤国总承建的项目工程。”金宁公司授权叶凤国以其名义进行施工建设，并为其出具授权委托书。“叶凤国毛坯房工程建设完工并经竣工验收合格达到使用标准后，棚改办项目部、金宁公司应在45日内，预留工程的5%的质量保证金后以现金形式与叶凤国结清工程款。”当日，叶凤国向谢春祥个人账户汇款100万元，棚改办项目部为叶凤国出具收据一份。2015年6月29日，金宁公司与叶凤国签订《协议书》一份，约定建设单位为春祥公司，另外约定：“双方按施工合同交工后45天给付叶凤国除保修5%以外的95%工程款，如金宁公司不按协议付款，应给付叶凤国20%的违约金。”2015年7月28日，棚改办项目部为叶凤国出具收据一份，收到叶凤国交纳农民工保证金20万元。2015年11月，案涉工程施工完毕。2015年12月10日，叶凤国将案涉工程交付给春祥公司。当日，棚改办项目部—谢春祥与施工总承包金宁公司—叶凤国签订《协议书》。第2条约定：“叶凤国按照施工图，施工合同及法律法规要求，经项目部及自检合格，以达到竣工验收条件。由于春祥公司手续未能办理齐全，外网没能达到入户标准，竣工验收只能由棚改办项目部组织，叶凤国配合保修阶段的后续工作。”第3条约定：“叶凤国南山福苑小区8号楼、11号楼、12号楼及二层商服在2015年11月18日由总监组织初步验收并进行整改至2015年11月23日整改完成。到2015年12月10日正式移交给棚改办（谢春祥），移交详细内容为：（1）自2015年12月10日南山福苑小区8号楼、11号楼、12号楼及二层商服由棚改办项目部全部管理（同时更夫由棚改办项目部管理及工资）叶凤国撤出全部管理人员，不再负责因冬季防护、防盗等一切事宜；（2）棚改办项目部承担由于施工完成的地面冻胀、下沉、排水管线断裂变形及维修的总费用；（3）叶凤国承担施工中的整改不到位及保修范围内的事宜。”第4条约定：“甲、乙双方按施工合同交工后45天内付给叶凤国除保修5%以外的95%工程款。”2016年2月3日，春祥公司注册成立，法定代表人为叶春祥。2016年7月8日，叶凤国与金宁公司对叶凤国施工工程面积及工程款进行了确认，工程总价款为13,250,097.85元，谢春祥签名同意，并加盖春祥公司公章。但春祥公司并未与金宁公司就案涉工程进行结算，也未将工程款支付给金宁公司。2019年1月24日，谢春祥与叶凤国再次签订《协议书》，约定：“因棚改中心给春祥公司拨付农民工工资款，该款春祥公司给叶凤国拨付450万元用于支付农民工工资，叶凤国也同意。故双方同意以上款项由棚改中心将该款拨付春祥公司农民工账户，由春祥公司从该账户中支取450万元给叶凤国。”截至此时，叶凤国共收到工程款6,893,396元。一审审理过程中，叶凤国提出如不支持违约金，要求金宁公司、春祥公司从起诉时起按照法律规定支付其工程款利息。一审法院认为，叶凤国没有施工资质，其作为实际施工人向金宁公司、春祥公司主张工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，双方签订的工程建设承包合同应为无效合同。合同虽无效，但叶凤国按合同约定已完成施工内容并交付工程，其主张工程款的诉讼请求，应予支持。叶凤国按照合同约定主张违约金的请求，因合同无效不予支持，但其从起诉时主张逾期给付工程款的利息不违反法律规定，应予支持。案涉工程款13,250,097.85元，叶凤国另支付春祥公司工程质量保证金及农民工工资保证金120万元。金宁公司在庭审中举证证实已给付叶凤国工程款7,043,396元,叶凤国对其中的一笔15万元欠据不予认可，认为该欠据上没有叶凤国的签名，虽然金宁公司在该日的确给付叶凤国15万元，但叶凤国提出在其位金宁公司出具的一张25万元的欠据中已包括了该15万元，并要求金宁公司提供25万元欠据形成的具体汇款明细，但金宁公司未能提供，故金宁公司主张叶凤国收到该笔15万元的主张，因证据不足，不能成立。金宁公司尚欠叶凤国工程款6,356,701.85元。判决：一、金宁公司在判决生效后的15日内给付叶凤国工程款6,356,701.85元，返还质量保证金337,495.11元，共计6,694,196.96元。并以6,694,196.96元为本金从2018年9月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，直至全部给付完毕时止；二、春祥公司对上述款项承担连带责任；三、驳回叶凤国的其他诉讼请求。案件受理费117,200.70元，叶凤国负担67,857.38元，金宁公司负担49,343.32元。保全费5000元，由金宁公司负担。本院二审期间，金宁公司向本院举示如下证据：证据一，叶凤国向开发公司和建筑公司缴纳的工程保证金、农民工工资保证金、水电费押金138多万元，还借给其他施工队钢筋款6900元。证据二，开发公司和建筑公司给叶凤国垫付材料款125.4万元、塔吊租赁费7.1万元，配电设备款6.3万元，管道门井和门3000元，合计139.2万元。证据三，开发公司和建筑公司给叶凤国人工费537万元，合计602万元。证据四，开发公司和建筑公司给叶凤国零散维修材料及人工费1.7万元，外墙涂料改色12.2万元。证据五，安装进户水电表41.7万元，施工期间水电费19.5万元，按照每平方米20元计算，工程税金238万元，管理费1%。上述证据意在证明叶凤国施工的工程总造价13,250,097.85元，加上上交款项1,387,566元，减去金宁公司、春祥公司垫付材料款1,392,796元、付人工费602万元、维修材料及人工费169,399.68元、进户水电表及人工费417,636.68元、施工期间水电费195,573.40元、税金2,385,680.12元、质保金662,504元、仓业管理费132,500元，故金宁公司、春祥公司应给付叶凤国款项3,261,573.97元。由于金宁公司当庭举示上述证据，本院释明叶凤国可在7日内向本院提交书面质证意见，但其未在本院释明的期限内提交质证意见。本院认证意见为：2018年12月4日，一审法院第二次庭审中，金宁公司举示了给付叶凤国工程款及各项费用的明细与凭证，证实其已支付工程款2,543,396元，并称还欠叶凤国工程款10,706,701.85元。在叶凤国不认可其中的15万元付款的情况下，金宁公司主张其应付工程款为2,393,396元。谢春祥与叶凤国于2019年1月24日（一审法院审理期间）签订《协议书》，涉及春祥公司给叶凤国拨付450万元，故一审法院认定金宁公司尚欠叶凤国工程款6,356,701.85元。金宁公司在该次庭审中还举示了金宁公司自行整改维修费的证据及未完工程、丢失材料的证据，叶凤国认为交付工程后基于保管不善、材料丢失产生的费用不应由其承担。故一审法院庭审之前的相关票据等证据，金宁公司再次向本院举示，本院不再重审作出认定。对于该次庭审之后金宁公司（春祥公司）向叶凤国付款的证据，即使已经实际发生，亦属于其履行未生效法律文书的付款，其可在判决生效后协商解决，或在执行中予以扣除。本院审理查明，2015年5月1日，金宁公司的法定代表人石存锐为谢春祥开具《授权委托书》，授权谢春祥全权代表金宁公司在案涉工程的施工中全权负责，施工期间发生的一切事宜均由谢春祥全权处理。授权时间自2015年5月1日至工程完工时止。2015年6月20日，棚改办项目部、金宁公司与叶凤国签订《南山福苑小区工程建设承包合同》，除一审法院认定的内容外，还包括：该甲方为棚改办项目部、金宁公司，首部乙方处空白，尾部乙方处叶凤国签字。确定平米单价为1355元。承包形式为包工包料。金宁公司授权叶凤国以其名义进行施工建设，金宁公司为叶凤国出具授权委托书。在叶凤国进行建筑施工过程中，因金宁公司相关资质及手续问题引发停工累计3日以上的，金宁公司应当按实际损失支付给也缝过相应价款。合同尾部棚改办项目部、金宁公司在甲方处加盖公章，谢春祥在甲方处签名、捺印；叶凤国在乙方处签名、捺印。2015年6月29日，金宁公司与叶凤国签订《协议书》，除一审法院认定的内容外，还包括：工程名称南山福苑小区8号楼、11号楼、12号楼及二层商服，建设单位为春祥公司。叶凤国按照施工图、施工合同及法律法规要求经项目部及自检合格，已达到竣工验收条件。由于金宁公司手续未能办理齐全，外网没能达到入户标准，竣工验收只能由金宁公司组织，叶凤国配合保修阶段的后续工作。南山福苑小区8号楼、11号楼、12号楼及二层商服在2015年11月18日由总监组织初步验收并进行整改至2015年11月23日整改完成。到2015年12月10日正式移交给金宁公司。具体内容如下：（1）自2015年12月10日南山福苑小区8号楼、11号楼、12号楼及二层商服由金宁公司全部管理（同时更夫由金宁公司管理及支付工资），叶凤国撤出全部管理人员，不再负责因冬季防护、防盗等一切事宜；（2）金宁公司承担由于施工完成的地面冻胀、下沉、排水管线断裂变形及维修的总费用；（3）叶凤国承担施工中的整改不到位及保修范围内的事宜。甲乙双方按施工合同交工后45天给付叶凤国除保修5%以外的95%工程款，如金宁公司不按协议付款，应给付叶凤国20%的违约金。该协议甲方处加盖金宁公司印章，谢春祥签字；乙方处叶凤国签字。2015年11月23日，8号楼、11号楼、12号楼及二层商服施工完毕，金宁公司提交竣工报告。上述报告载明：“本工程按施工图纸规范要求施工。土建、水暖、电气等工程在监督单位、监理单位、建设单位的监督及指导下全面完工。已达到安全使用功能要求。全部符合国家有关验收标准和设计要求，自检合格。”2015年12月10日，春祥公司与叶凤国签订《协议书》，协议首部载明：甲方棚改办项目部—谢春祥，并加盖春祥公司公章；乙方施工总承包金宁公司—叶凤国。载明施工单位金宁公司（叶凤国），建设单位棚改办（谢春祥）。尾部甲方处签字并加盖春祥公司公章，叶凤国在《协议书》尾部乙方处签字。同时查明，2018年12月4日，一审法院第二次庭审中，金宁公司与叶凤国均认可叶凤国已收到金宁公司支付的工程款2,393,396元。一审法院庭审后，又多次询问各方当事人，2019年8月15日最后一次询问金宁公司、春祥公司，2019年8月22日最后一次询问叶凤国。各方当事人最终确定金宁公司又支付叶凤国450万元工程款。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，春祥公司设立前，其法定代表人谢春祥以棚改办项目部的名义与金宁公司、叶凤国签订合同，又以春祥公司的名义与叶凤国签订合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，春祥公司在设立过程中以公司的名义签订合同，叶凤国主张春祥公司承担给付工程款的责任后，春祥公司作为之后设立的公司参加本案诉讼，应为适格主体。2015年6月20日，棚改办项目部、金宁公司与叶凤国签订《南山福苑小区工程建设承包合同》，及2015年6月29日，金宁公司与叶凤国签订《协议书》，上述合同及协议均属于将建设工程发包给无建筑资质的自然人叶凤国施工，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。根据当事人的诉辩主张及在本院庭审中的陈述情况，解决本案的关键问题在于：如何认定应付工程款的数额。由于案涉工程已经竣工验收，春祥公司亦已接收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金宁公司及春祥公司应参照合同约定支付工程价款。本案中，棚改办项目部、金宁公司与叶凤国签订《南山福苑小区工程建设承包合同》时明知叶凤国无建设工程施工资质，还约定平方米单价为1355元，未约定该结算标准包含建筑企业的相应税费。叶凤国施工完毕后，春祥公司、金宁公司按照上述约定确认叶凤国施工的总价款13,250,097.85元，亦未说明扣除相应税费，故金宁公司上诉主张扣除叶凤国的相应税费，无合同及事实依据，本院不予支持。金宁公司还主张应扣除未完工程价款及维修费用，但金宁公司在其提交的竣工报告中已明确按施工图纸规范要求施工，全面完工，达到安全使用功能要求，属于其认可案涉工程施工完毕，故本院对金宁公司主张未完工程的款项不予支持。春祥公司在2015年12月10日的《协议书》中说明叶凤国“不再负责因冬季防护、防盗”“春祥公司承担由于施工完成的地面冻胀、下沉、排水管线断裂变形及维修的总费用”，叶凤国需“承担施工中的整改不到位及保修范围内的事宜”，因此，金宁公司所主张的维修问题即使属于约定由叶凤国承担的部分，亦应先通知叶凤国履行维修义务，在叶凤国明确拒绝维修的情况下，金宁公司方需自行维修，而由叶凤国承担拒绝维修所对应的款项，鉴于金宁公司未举示其要求叶凤国维修而被拒绝的证据，故其主张叶凤国给付维修费用，本院不予支持。至于金宁公司在一审法院庭审对账后继续支付叶凤国的款项，属于其履行未生效法律文书的付款，其可在判决生效后协商解决，或在执行中予以扣除。故一审法院判令金宁公司给付工程叶凤国尚欠工程款6,356,701.85元并无不当。综上所述，金宁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。金宁公司交纳的二审案件受理费58,659.38元，由金宁公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十二月二十二日法官助理秦楚齐书记员刘丹