江西省横峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1125刑初102号公诉机关江西省横峰县人民检察院。被告人王士杰，男，1988年11月13日出生，汉族，专科毕业，个体工商户，河南省新乡市原阳县人，住河南省新乡市原阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月3日被横峰县公安局刑事拘留，同年7月8日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。辩护人谢良忠，江西廉诚律师事务所律师。辩护人仝方瑞，河南黄池律师事务所律师。江西省横峰县人民检察院以横检一部刑诉（2020）90号起诉书指控被告人王士杰犯开设赌场罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。江西省横峰县人民检察院指派检察官何宜键出庭支持公诉，被告人王士杰及其辩护人谢良忠、仝方瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省横峰县人民检察院指控：2016年9月，王士杰在境外赌博网站“聚星”（网络IP地址在中国香港地区）注册会员参与赌博，从2017年4月开始，为该赌博网站做代理，并进行推广、发展会员，参与网站利润分成。截至2020年6月，王士杰共发展下线账号6000余个。“聚星”赌博平台根据王士杰推广发展的会员参与赌博的金额按照一定比例返利到王士杰的会员账号。王士杰通过推广、发展会员，获得网站返利12万余元，另外王士杰将平台账号上的返利参与该网站赌博活动。2020年8月5日，经上饶华信联合会计事务所审计，王士杰共从该赌博网站通过发展会员及参与赌博的违法所得的金额为26221131元。据此公诉机关指控被告人王士杰以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，参与赌博网站利润分成，违法所得12万余元,情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人王士杰认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。王士杰为境外赌博网站担任代理，并参与赌博网站利润分成，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条之情节，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。庭审中公诉机关认定被告人王士杰具有立功、自首量刑情节，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，庭审中提请本院对被告人王士杰判处有期徒刑八个月,并处罚金四万元。另查明：2020年6月2日，横峰县公安局扣押被告人王士杰现金20000元；同年7月27日、8月10日扣押被告人王士杰现金13000000元、13380000元，总计现金26400000元。上述事实，被告人王士杰在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪认罚，且有归案情况说明；常住人口信息；扣押清单；银行流水；鉴定意见；证人赵某、杨某的证言；电子数据勘验、远程勘验报告；被告人王士杰的供述与辩解证据证实，足以认定。被告人王士杰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议；辩护人提出被告人王士杰具有坦白、认罪认罚、立功、自首、从犯、全部退赃等法定或酌定从轻处罚情节。针对本案涉案资金和公诉机关及被告人提出:1.关于被告人王士杰是否为从犯；2.被告人王士杰是否构成自首；３．被告人王士杰是否具有立功表现。本院现综合评判如下：1.关于横峰县公安局扣押被告人26221131元款项处置。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知[公通字（2020）14号]第五条…….赌博违法所得、赌博工具以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的财物等，应当依法予以追缴、没收。”2020年11月30日本院建议公诉机关对涉案资金26221131元补充侦查，公诉机关向本院提交了股权协议、营业执照三份、股权证明二份，公诉机关结合被告人王士杰的供述，以被告人王士杰开设赌场违法所得12万元指控，针对该项指控，被告人王士杰当庭不持异议，对此，被告人王士杰开设赌场抽头渔利12万元，系违法所得，依法应予没收。其余扣押款项是否涉及漏罪，本院建议公诉机关核实后以便起诉本院合并审理，公诉机关未向本院指控被告人王士杰其它漏罪，遵循不告不理原则，本院审理以公诉机关指控的犯罪事实和罪名予以核实。现公诉机关仅就被告人王士杰违法所得12万元款项向本院指控，该项犯罪事实清楚，证据充分，本院予以支持。余款26101131元因被告人王士杰侦查期间供述系赌博赚取，该余款26101131元因系违法所得，故由横峰县公安局依法处置。2．关于被告人王士杰在共同犯罪中是否为从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知[公通字（2020）14号]第三条第（三）项“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处”本案被告人王士杰参与“聚星”网站代理，发展会员、下线，符合该规定，构成开设赌场罪共犯。另，横峰县公安局出具的补充侦查情况，经查，被告人王士杰归案后，该“聚星”赌博网站仍然在继续经营，网站客服人员及王士杰上线人员仍在继续回应解答疑问，由此断定，该网站运维人员及老板仍未归案，但网站服务器置于香港，对网站老板的真实身份难以查实。现公诉机关指控被告人王士杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯的公诉意见，因现有证据无法证实“聚星”网站开设赌场人员、作用，故本案不宜区分主从犯，公诉机关该项指控不妥，本院不予支持。3．关于被告人王士杰的行为是否构成自首。2020年5月26日，横峰县公安局以被害人杨某诈骗罪一案立案侦查。横峰县公安局归案情况证明2020年6月2日，横峰县公安局将涉嫌诈骗罪的王士杰传唤接受进行讯问，被告人王士杰对诈骗事实予以否认，但主动交代了其于2017年开始注册“聚星”网站代理，并发展下线，从中赚取返利。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪属不同种罪行，以自首论。”本案中公安机关以诈骗罪立案侦查，侦查过程中，被告人王士杰主动交代了开设赌场犯罪事实，其行为符合上述规定，庭审中公诉机关认定被告人王士杰构成自首的公诉意见，本院予以采纳。4．关于被告人王士杰是否具有立功表现。本院审理期间，公诉机关向本院提交了：1.受案登记表、立案决定书，证明犯罪嫌疑人胡某某因涉案信用卡诈骗罪，于2017年5月24日被河南省辉县公安局立案侦查；2.拘留证，证明犯罪嫌疑人胡某某因涉嫌信用卡诈骗罪于2020年10月16日被刑事拘留；3.抓获经过，证明犯罪嫌疑人胡某某于2020年10月15日被河南省辉县公安局抓获；4.证明一份，证明河南省辉县公安局接到江西廉诚律师事务所律师谢良忠电话反映在押人员王士杰举报犯罪嫌疑人胡某某活动轨迹，将犯罪嫌疑人胡某某抓获；5.被告人王士杰2020年10月14日、10月15日询问笔录及书写便条，证明被告人王士杰羁押期间向横峰县看守所民警反映犯罪嫌疑人胡某某住址。针对上述证据材料，公诉机关庭审中指控被告人王士杰构成立功。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现。”之规定，被告人王士杰提供犯罪嫌疑人胡某某活动轨迹，犯罪嫌疑人胡某某被公安机关抓获，被告人王士杰的行为构成一般立功，公诉机关庭审指控被告人王士杰构成立功的公诉意见，本院予以采纳。本院认为，被告人王士杰以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受赌注，并且发展下级代理接受投注，抽头渔利12万元，情节严重，被告人王士杰的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人王士杰提供线索，从而得以侦破其他案件，具有一般立功表现；被告人王士杰被公安机关传唤后，主动交代开设赌场犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚；本院审理期间，被告人王士杰主动交纳罚金，且在侦查期间已退缴全部违法所得，具有一定悔罪表现，依法酌情从轻处罚。被告人王士杰自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。辩护人提出被告人王士杰具有立功、自首、认罪认罚、积极退赃的辩护意见，与查明事实及法律规定相符，本院予以采纳；辩护人提出对被告人王士杰适用缓刑的辩护意见。经查，被告人王士杰作为赌博网站代理，发展会员众多，且抽头渔利12万元，属情节严重，故不宜适用缓刑。辩护人提出此项辩护意见，本院不予采纳。开庭过程中，公诉机关建议对被告人王士杰判处有期徒刑八个月，并处罚金四万元的量刑建议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条“对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”故对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王士杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月3日起至2021年2月2日止。）二、横峰县公安局扣押被告人王士杰违法所得人民币120000元，依法予以没收，上缴国库；其余违法所得人民币26101131元，由横峰县公安局依法处置；三、横峰县公安局扣押被告人王士杰现金178869元，依法返还被告人王士杰。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 甘 为 华人民陪审员 王 晓 红人民陪审员 王黎安年二〇二〇年十二月二十四日书 记 员 项  方法律附页：1．《中华人民共和国刑法》第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2．最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。3．《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪属不同种罪行，以自首论。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现。