浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初1168号 原告：刘冬保，男，1973年11月14日出生，汉族，住江西省九江市湖口县均桥镇××号，现住岱山县。 被告：陈小敏，男，1971年3月18日出生，汉族，住江西省九江市湖口县，现住江西省九江市湖口县。 原告刘冬保与被告陈小敏合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序。在本案审理期间，原告刘冬保于2020年9月28日申请对被告陈小敏在本院可得的执行款54724元进行保全，本院于同日裁定予以保全。在答辩期间内，被告陈小敏提出管辖权异议，本院于2020年9月29日裁定予以驳回。后因发现本案有不宜适用简易程序的情形，经批准转换为普通程序进行审理，由审判员张行担任审判长，与审判员程园园、人民陪审员王和平组成合议庭。于2020年11月9日、2020年12月24日两次公开开庭进行了审理。原告刘冬保到庭参加第一、二次庭审，被告陈小敏到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告刘冬保向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程项目利润款54724元；2.本案诉讼费由被告陈小敏承担。在本案审理期间，被告变更第一项诉讼请求为被告支付原告工程项目利润款65450元。事实与理由：原、被告系同乡关系，2019年8月份原、被告合伙承揽南通祥茂安装工程有限公司（以下简称祥茂公司）中广核岱山4#风电一期陆上电缆沟支架安装工程，双方口头约定，利润各半分成，由被告出面签订该工程的项目合同，并负责现场施工管理，原告负责提供加工场地与工具设备。该工程项目于2019年11月22日完工，2020年1月8日，原、被告与祥茂公司负责人顾小铁进行结算，确认该工程款总金额为321940元（包括零工款5800元），扣除部分费用及被告借支，工程款余额为25万元。2020年1月22日祥茂公司支付了原告工程款151466元并垫付了工人工资98534元。在施工期间原告支付工人工资68253元，被告支付工人工资3875元及支付工程支出为25302元。2020年4月份被告起诉祥茂公司要求祥茂公司支付工程款164188元，后岱山法院作出（2020）浙0921民初370号民事判决，判决祥茂公司支付被告工程款74824元。该判决生效后，祥茂公司于2020年12月份又补缴了8389元，原告因此需要向祥茂公司退还工程款83213元，而上述款项中有原告应得的款项65450元。综上，原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。 被告陈小敏辩称，原、被告合伙承包涉案工程，利润是对半分的，但被告在（2020）浙0921民初370号案件已放弃原告应得的利润68253元，原告应向祥茂公司主张涉案工程可得的利润，370号判决书中确定的款项均属被告所有。另，原告在整个施工过程中并未出面参与施工，被告在合伙期间还参与施工，原、被告曾协商给予被告每日500元的工资，经核算被告应得的工资约为25000元。原告的诉讼请求不成立，应予以驳回。 本院经审理认定事实如下： 2019年8月至2019年11月份，原、被告合伙承揽了祥茂公司中广核岱山4#海上风电一期陆上电缆沟支架安装工程。2020年10月17日，关于该工程祥茂公司与被告陈小敏签订了合同。2020年1月8日，被告陈小敏与祥茂公司进行结算，确认涉案工程款总额为316140元（不包括点工费用5800元），扣除已支付给被告陈小敏的费用61465元及4675元费用，尚余工程款25万元。结算后，祥茂公司扣除垫付的工人工资98534元，将剩余工程款151466元支付给原告刘冬保。在原、被告合伙期间，祥茂公司曾支付陈小敏点工费用5800元，即被告陈小敏共收到67265元。被告陈小敏及案外人祥茂公司曾在《鱼山岛电缆支架安装项目2019年8、9、10、11、12月份工资表》中签字及盖章，该表载明工资总额为170662元，刘冬保支付68253元、祥茂公司支付106923元、陈小敏支付3875元。 2020年4月2日，本院立案受理被告陈小敏诉祥茂公司承揽合同纠纷一案（案号为（2020）浙0921民初370号，以下简称370号案件），在该案中，被告陈小敏要求祥茂公司支付工程款164188元，后陈小敏变更诉讼请求为要求祥茂公司支付工程款74824元。2020年5月13日，本院作出判决，判决祥茂公司支付被告陈小敏工程款74824元。该判决书中载明：“陈小敏对外欠付的170662元工人工资已付清，其中顾小铁代表被告祥茂公司支付106923元，刘冬保支付68253元，原告陈小敏支付3875元”及“庭审中陈小敏将诉讼标的调整为被告祥茂公司尚未汇入原告账户内的工程款金额。认可其承揽的本案工程与刘冬保存在合伙关系，刘冬保也放弃在本案中作为共同原告参加诉讼并主张工程款的权利。”该判决生效后，祥茂公司向法院账户交纳了74824元。在本案中查明祥茂公司支付的工人工资106923元，还包括祥茂公司为原告刘冬保垫付的其他工程的工人工资，涉案工程祥茂公司垫付的工人工资为98534元，故2020年12月2日祥茂公司就370号案件又补缴了8389元。该83213元（74824元+8389元）原告刘冬保需返还给祥茂公司。 另查明，2020年4月22日，原、被告在《电缆支架工程支出费用》中签字确认，该《电缆支架工程支出费用》主要内容为：陈小敏支出的所有费用金额为25302元，刘冬保支出的所有费用为9600元，以上费用仅为双方费用支出不包括支付工人工资。关于涉案工程，原告曾转给被告款项共计为34600元（不包括原告汇给被告的6800元，该6800元系原告支付给被告其他工程的工资及被告陈小敏代为支付的宋振新、宋学辉的工资后原告又还给被告的款项）。被告陈小敏支付给原告的款项共计为26250元。 又，被告陈小敏向本院提交《鱼山岛龙安集团管理安装项目2019年11月份工资表》，该工资表中载明被告工价为500元，出勤为79天，金额为39500元，在该表中工人的工价与《鱼山岛电缆支架安装项目2019年8、9、10、11、12月份工资表》基本一致。被告陈小敏陈述该份工资表实际是2019年8月至2019年11月份期间的工资，该79天中还包括合伙结束后陈小敏为刘冬保其他工程干活所计入的29.5天，涉案工程被告陈小敏的出勤天数应为49.5天。原告刘冬保曾手写一张关于被告陈小敏的计算清单（原告刘冬保未签名），该计算清单中载明：“陈小敏进账收入：61465元+5000元＝66465元。减支出32000元，减付工资：6425﹣2550＝3875元；66465-32000-3875＝30590元；1400+2000+2550＝5950+3900＝9850元；30590-9850＝20740元。陈小敏工资：39500元-20740元＝18760元；13.5+14.5+2.5＝30.5×500元＝15250” 上述事实有原、被告提供的（2020）浙0921民初370号民事判决书、《鱼山岛电缆支架安装项目2019年8、9、10、11、12月份工资表》等证据予以佐证。 本院认为，原告与被告约定合伙施工中广核岱山4#风电一期陆上电缆沟支架安装工程，均应按约履行各自的义务，并在合伙事务结束后按照约定分配利益。被告陈小敏辩称在370号案件的审理中已放弃原告方应享有的利润68253元，故变更了诉讼请求，原告应向案外人祥茂公司予以主张，但根据本案已查明的事实，该68253元系原告刘冬保支付的工人工资，不能据此就认为原告放弃了利润主张，被告该抗辩不成立。关于被告辩称原、被告合伙期间就涉案工程曾约定过被告在合伙期间有工资可拿，并提供了原告刘冬保曾手写一张关于被告的计算清单，该张计算清单中载明有被告的工资，工价为500元，本院认为据此可以推定原、被告曾就被告陈小敏有过工资的约定。则被告陈小敏在涉案工程中的工资应为49.5天×500元／天＝24750元。经本院核算，原、被告合伙期间的利润为：321940元（316140元+5800元）-170662元（支付的工人工资）-4675元（2020年1月8日被告陈小敏与祥茂公司结算时祥茂公司扣除的费用）-24750元（陈小敏工资）-25302元（陈小敏支出的费用）-9600元（刘冬保支出的费用）＝86951元，则原、被告分别可得的利润为43475.5元。则原告刘冬保可得的款项为：垫付的工人工资68253元，汇给陈小敏的费用34600元，支付的开支费用9600元，可得的利润为43475.5元，减去原告已得的26250元（被告陈小敏汇给原告的款项）及祥茂公司支付的68253元（151466元-83213元），则原告刘冬保可得的款项为61425.5元，现被告陈小敏多领取了61425.5元，被告陈小敏应支付给原告刘冬保。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陈小敏于本判决生效之日起十日内支付原告刘冬保61425.5元； 二、驳回原告刘冬保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1436元，由原告刘冬保负担236元，被告陈小敏负担1200元。保全费567元，由被告陈小敏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。 审 判 长  张 行 审 判 员  程园园 人民陪审员  王和平 二〇二〇年十二月三十一日 代书 记员  虞梦洁