湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申2669号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：谢铁光，男，汉族，1955年8月14日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：颜智毅，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：龙晴初，男，汉族，1957年9月4日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：黄玉春，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晨，湖南泰涟律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**企业发展部。法定代表人：李永迪，系该公司董事长。再审申请人谢铁光因与被申请人龙晴初、二审被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称“第二工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2020）湘13民终201号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谢铁光申请再审称：一、关于天和轩外墙内保温项目劳务工资30303.72元。娄底市世纪龙司法鉴定所出具的世纪龙司鉴所[2017]司造鉴字第4号《司法鉴定意见书》对此项进行了核减，在《司法鉴定意见书》已经对此项进行了核减的前提下，举证责任应当分配给主张该项劳务工资的被申请人龙晴初，不应当由申请人谢铁光承担举证不能的法律责任。二、关于天和轩应急照明预埋管劳务工资15875.61元。原审认为根据第二工程公司与湖南省九耳置业有限公司的结算资料，该部分劳务工资为15875.61元，第二工程公司与湖南省九耳置业有限公司对于该笔劳务工资的结算系整个天和轩应急照明预埋的费用结算，而非通过司法鉴定按实结算的增加部分，该项费用应按照双方签订的《劳务承包合同》处理，而不应当通过司法鉴定处理。《劳务承包合同》第二项第2条明确管线预埋包含在总承包价中，不应当再额外计算。三、关于商品砼的泵送费用应当由谁承担的问题。根据《劳务承包合同》约定，承包工地使用的是自拌混泥土，外购商品砼应相应扣减泵送费用，应扣减的泵送费用但原审却未在判决认定的应付款中予以核减。四、关于施工期间水电费的问题。1、施工期间水电费应当由龙晴初承担。被申请人龙晴初关于承包总价的分解表中明确包含了10元/㎡水电费，即再审申请人谢铁光已经将水电费算进总承包价支付给了被申请人龙晴初。司法鉴定对水电费的承担有31项明确记载，用水用电已经列入鉴定范围的辩解不成立。该鉴定仅仅是对增加的日和轩幼儿园标志牌部分水电费，不包含全部水电费。2、重一审法院认可水电费应由被申请人龙晴初承担的情况下，再审申请人谢铁光已经提供了与业主结算的水电费，如果被申请人龙晴初认为该水电费不准确，也应当由被申请人龙晴初承担举证责任。因涉诉双方对此发生了严重分歧，才造成了水电费无法结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。在本案中，重审一审、二审法院都认可水电费应当由被申请人龙晴初承担，在双方进行实地结算已经根本上不可能性实现的情况下，对水电费进行鉴定已经是解决该纠纷的唯一途径，水电费应当属于“人民法院认为需要鉴定”"的范围，人民法院具有释明义务。五、关于管理费的问题。鉴定意见中所谓的管理费用其实并非管理费用。而是申请人谢铁光为被申请人龙晴初垫付的报建费用、保险费、税金等。根据湖南第二工程有限公司南苑·上和团购指挥部关于南苑上和团购区各标段安监费用分摊费用比例和2009年8月1日前各标段费用明细表，申请人谢铁光已经为了被申请人龙晴初垫付各项费用110375.62元。被申请人龙晴初应当支付给申请人谢铁光。六、谢铁光已提交业主方交付的设计图纸，地，地下室墙面柱、顶棚须粉刷加仿瓷涂料施工，已完成举证义务，而龙晴初并未施工完成地下室粉刷及仿瓷涂料施工，现谢铁光要求核减其中未进行粉刷工序的劳务工资的依据事实和理由充分，应扣减劳务工资10013m×6.5元/m=65084.5元。七、原审判决申请人自2012年7月1日起按照同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止是错误的。八、关于安全责任事故费用及罚款。1、《劳务承包合同》第四条1款第①项的约定，如乙方在施工中发生的大小安全事故一次在一万元之内，其责任和费用均由乙方承担，超过以上费用时，由双方按承包价比例分担。原审判决已认定谢铁光为曾令贞工商赔偿36000元。为石文龙工伤赔偿40000元，为刘冬兵工伤赔偿43000元，但却未依法判决龙晴初按合同约定承担相应责任。在施工期间，共发生安全事故五起，支付赔偿款46万余元，除保险赔付的款项外，谢铁光共垫付311277元，根据合同约定龙晴初应当承担137092元。2、《劳务承担合同》第三条约定工程提前完成业主方所设奖金归乙方所有，如延期完成乙方必须承担业主方所要求的罚款。第四条第1款第④、第⑤项及第2款第①约定，乙方应承担违反安全和质量管理的罚款及质量问题整改费用。诉讼中谢铁光已提交施工期间业主共计对龙晴初作出罚款56200元的事实依据及谢铁光支付质量问题维修费用47000元的事实依据，不存在证据不足。综上所述，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一、二审法院人民法院均未履行释明义务。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请求依法再审，支持再审申请人的再审请求。龙晴初提交意见称，一、原判决未扣减龙晴初未施工天和轩内保湿项目的劳务工资30303.72元是正确的。二、原判决认定谢铁光支付龙晴初天和轩应急照明安装劳务工资15875.61元是正确的。三、原判决认定因日和轩（商铺）幼儿园和小区标志是按泵送商铺砼予以施工，应扣减的泵送费用为16675元，但却未在判决认定的应付款323495.79元中予以核减的问题，事实上按照劳务承包合同的约定，龙晴初只包工，不包料，而日和轩、幼儿园的混凝土均没有计算劳务工资给龙晴初，原审也没有计算明显这是损害了龙晴初的利益的，而这些费用申请人是从发包方处结算了的。四、关于施工期间的水电费用。龙晴初的用电、用水已列入了鉴定范围，司法鉴定对水电费用承担列明31项有明确记载，并核减了18462.78元，且双方对司法鉴定书无异议，应以司法鉴定书为准。五、关于管理费用，因双方在合同中没有约定，龙晴初只包工，不应承担管理费。至于申请人与其他人的约定与龙晴初无关。六、关于地下室的仿瓷涂料。在鉴定时申请人提出了该项，鉴定机构要其提供证据，因申请人没有提供证据无法证明团购区其他标段地下室做了仿瓷涂料，故未能鉴定。劳务承包合同所指的公共部分的仿瓷涂料是指楼梯间、过道等。申请人并未提供证据，对原审对此未予支持是正确的。七、原判决认定自2012年7月1日起按照同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止是正确的。八、关于安全责任事故费用及罚款。1、彭用华并非发生于工作岗位或上下班期间，李冬彭的受伤原因是交通肇事，对该二人申请人基于同情心愿意出钱赔偿与龙晴初无关。刘冬兵的工伤是因申请人和第二工程公司没有及时申报工伤，应由申请人和第二工程公司承担责任。曾令贞的工伤已由工作保险认定并赔付。石文龙的受伤没有任何证据证明。2、关于违反安全和质量管理的罚款及质量问题的整改费用问题。该二笔费纯属虚假，是申请人为扣减龙晴初的劳务工资而杜撰。综上，请求依法驳回再审申请。本院经审查认为，申请人谢铁光的再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令娄底市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  曾英煌审判员  王典良审判员  罗 斌二〇二〇年十二月八日法官助理罗婷玉书记员陶止戈