北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14520号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：王伟娟，女，1994年3月28日出生，汉族，广东合创工程总承包有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，住所地，住所地北京市丰台区丰台路口东里**平房**iv>法定代表人：韩海庆，总经理。委托诉讼代理人：庄洪勇，北京群拓律师事务所律师。原审被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，现羁押于重庆市万州区三峡监狱。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司（以下简称国泰建筑公司）及原审被告谭本仁建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初41371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东合创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由谭本仁给付国泰建筑公司工程款；2.一、二审诉费由谭本仁、国泰建筑公司承担。事实和理由：一、程序上，一审判决剥夺了谭本仁参与诉讼的权利。二、实体上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审对广东合创公司已向谭本仁超额结算的事实未予认定，且违背类案裁判原则的统一性。2.一审法院认定事实错误，对总包合同约定的下浮点比例适用错误。3.一审判决适用法律错误。《承诺函》应视为国泰建筑公司自愿处分权利，应为合法有效，一审判决排除《承诺函》的效力，依法应予纠正。广东合创公司在本项目中的实际地位非常类似于发包人，应当参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。国泰建筑公司辩称，同意一审判决，不同意广东合创公司的上诉请求及事实与理由。谭本仁未答辩。国泰建筑公司向一审法院起诉请求：1.广东合创公司、谭本仁给付拖欠工程款5490441.03元，退还保证金3000000元，并给付逾期支付工程款利息（以8490441.03元为基数，自2016年6月1日即工程交付之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由广东合创公司、谭本仁承担。一审法院认定事实如下：一、总包合同签订情况广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同1）、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同2），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付。总包合同1第八条“计价方式”第一款第9项约定：指定或独立发包项目，乙方按如下方式计取配合费、管理费：（1）独立发包工程的工程总承包配合费按如下原则计：可以计算建筑面积的建筑物、构筑物，则按建筑面积*4元/㎡计……第11项约定：（1）本工程按毛坯交楼工程但含公共部位精装修工程（适用于因乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）：土建（含毛坯）、安装（含配套工程）综合税前总价下浮14%后的工程造价作为乙方工程款，其余涉及到的相关结算按此下浮率计算……（2）本工程按精装修交楼工程：土建（含毛坯）、安装、二次装修工程（含配套工程）综合税前总价下浮10%后的工程造价作为乙方工程款，其余涉及到的相关结算按此下浮率计算……合同第十一条“税金”约定，乙方工程款包括该项工程的各种税费，乙方税费及工程发票按如下方式3办理：……3.乙方无需提供施工所在地有效工程发票，乙方工程款（不含A材）应承担的各项税费由甲方代扣代缴，代扣代缴税率为：5.89%，其中，A类材料税金代扣缴纳费率按现行定额标准计取。合同另就工程管理等进行了明确约定。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。二、谭本仁转包情况2013年8月31日，谭本仁（甲方）与案外人韩文中（乙方）签订《合作协议》，双方就通州滨江帝景水电安装项目（含消防、通风）合作方式达成如下协议：1.乙方承诺向甲方交纳该项目保证金300万元；2.甲方承诺该项目给予乙方的工程总面积不得少于13万平米（包含精装修工程）否则乙方有权要求甲方退还此保证金；3.保证金退还时间：主体结构封顶退还100万元整，余款在竣工交楼并验收合格后退还；4.乙方承诺以所做工程量总价的14%（其中A类材料按2%计算）作为项目管理费；5.其他条款均按甲方与建设方签订的大合同执行。《合作协议》下方谭平代谭本仁注明已收韩文中保证金300万元整，其中现金200万元、温泉城工程款100万元。2013年12月28日，谭本仁作为甲方与国泰建筑公司作为乙方签订《北京通州永顺住宅项目二期一区/二区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称涉案合同），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司”，合同就“承包范围”约定：甲方将北京通州永顺住宅项目二期一区/二区项目中C5#/C6#/C7#/C8#楼及C4#车库处A-13轴与A-14轴间后浇带到15轴与16轴间后浇带至15轴与16轴间后浇带到A-15轴与A-16轴间后浇带以南的水电安装工程交由乙方承包，以施工图纸、图纸会审、技术交底、设计变更、甲方的工程指令等范围内的所有水电安装内容为准，包括但不限于给排水、供暖、通风、防雷、强弱电安装等全部工作内容，具体以甲方与建设方签订的总包合同中约定的水电安装工程承包范围为准。合同第四条第1款约定：1.1本协议计价原则按甲方与建设方签订的总包合同1中约定的定额及取费标准执行，本原则不因生产要素、市场行情等因素的变化做任何的调整；1.2乙方承包单价按甲方与建设方签订的总包合同1约定的工程量确认办法及计价原则为前提，乙方工程结算价款约定为乙方实际完成工程结算总价扣除：a、建设方下浮：合同约定为税前下浮10%；b、税金：合同暂定为5.69%（具体按建设方对总包方扣减的税金为准）；c、甲方管理费：甲方收取的管理费为乙方工程结算总价款税前下浮4%，且按工程总价款的0.5%扣除线槽线盒封堵辅助材料（砂石料、水泥）及安全文明措施费用……结算总价款以甲方与建设方最终确认的结算数据为准。合同第四条第3款约定：工程款支付原则：本合同工程款支付原则按照甲方与建设方签订的总包合同中约定的付款方式执行，乙方应收工程款每次以建设方批复产值总金额税前下浮甲方管理费4%且扣减建设方下浮点10%、代扣代缴税金5.69%及其它所有扣减罚款后为甲方对乙方的进度款支付标准，付款时间以建设方实际付款时间为准。合同第十条第7款载明本合同所有条款均参照甲方与建设方签订的总包合同1为准。合同第十三条载明以总包合同1作为合同附件。合同附件3为《承诺书》，载明国泰建筑公司在签署本合同前向甲方交纳300万元作为承接涉案工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金，同意在本工程合同的工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工、劳资纠纷等各方面、各个阶段都遵照本合同各项条款及承担责任，保证遵守甲方项目部管理制度规定，并同意将按照合同约定全面履行职责；若国泰建筑公司履行承诺，则甲方项目部承诺，主体结构验收合格并办理完善结算手续后30天内，且无劳资纠纷后退返100%工程履约保证金300万元，且该履约保证金不计取利息。合同另就联营方式等进行了明确约定。谭本仁授权代表在协议上签字确认；国泰建筑公司的委托授权人韩文中在协议上签字确认。三、涉案合同履行（工程款支付）情况涉案合同签订后，国泰建筑公司于2013年12月进场施工。国泰建筑公司称其在2016年6月初完工撤场。广东合创公司对此予以否认，称国泰建筑公司于2015年1月未完工撤场，与广东合创公司重签合同后再次进场施工，并于2016年6月完工。2014年1月至2014年8月，谭本仁陆续向韩文中支付进度款及扣款共计2060925.80元。2014年10月、2015年1月，广东合创公司代谭本仁向韩文中支付进度款320万元。2015年2月，广东合创公司向韩文中支付工程款200万元，国泰建筑公司主张该200万元计入了其与广东合创公司的后续工程款，故不应计算在涉案工程的已付工程款内。经查，2015年4月，广东合创公司作为甲方、国泰建筑公司作为乙方签订了《永顺二期项目C5、6、7、8、12#楼及5#商业水、电、通风安装工程劳务分包合同》，合同价款约定为合同固定总价款42641279.03元（2015年春节前支付金额2000000元计入本合同价款）。2015年2月，谭本仁向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括国泰建筑公司在内的数十家分包单位名称、负责人姓名、欠付工程款金额及本次付款金额，其中，载明欠付分包单位国泰建筑公司的工程款为14677988.39元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”一审法院曾于2015年9月21日就永顺项目涉案情况到重庆市开县看守所会见谭本仁，其称于2014年8月出现资金困难，部分债权人使用违法手段到工地上寻衅滋事，广东合创公司为此扣留了工程款，为向广东合创公司索要工程款，谭本仁在2015年2月向广东合创公司出具了《支付明细》等文件。四、《承诺函》出具情况国泰建筑公司曾向广东合创公司出具《承诺函》，载明：“我司与贵司签订了合同编号为SC20150004GC0000的《永顺二期项目C4#车库水、电、通风安装工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）。该工程双方已经完成结算，我司对最终结算金额无异议。现就与该工程相关的情况承诺如下：1.贵司在进行结算时，完全按照双方合同约定的承包范围（详见承包范围、结算清单）进行了结算，双方对该结算结果已经达成一致意见。2.由于我司与谭本仁就该项目签订过相关合同、协议（简称涉谭合同），双方合同范围与涉谭合同范围如有重合的，双方均已将该重合部分计算在双方合同结算范围内。3.涉谭合同与贵司无关，该部分争议由我司与谭本仁单独解决，同时承诺：因涉谭争议引起纠纷的，不将贵司列入被告，不向贵司主张任何权利，否则发生的一切损失均由我司承担。4.该承诺是双方合同的一部分，盖章后生效。”国泰建筑公司在《承诺函》上加盖了公章，但未标注日期。双方共同确认上述《劳务分包合同》系谭本仁于2014年涉刑事案件被羁押后由广东合创公司另行与国泰建筑公司签署。就上述《承诺函》出具的原因，广东合创公司解释称系因谭本仁涉案后其本可以将所涉剩余工程交付其他人施工，但其仍选择国泰建筑公司继续完成施工，且此时广东合创公司已与谭本仁就总包合同1、总包合同2完成结算和付款，国泰建筑公司已知晓应向谭本仁主张欠付工程款，故自愿出具了《承诺函》。国泰建筑公司对此予以否认，称《承诺函》是广东合创公司提供的格式文本，要求各施工方签署，否则不予办理结算，故《承诺函》并非其真实意思表示，应属无效。经核实，参与永顺项目工程施工的多家施工单位向广东合创公司出具了与上述内容一致的《承诺函》。五、工程造价鉴定情况2019年9月23日，国泰建筑公司申请就工程造价进行鉴定，经北京市高级人民法院随机选定北京国融兴华工程项目管理有限公司（以下简称国融公司）作为本案的鉴定机构。2020年2月6日、7月2日，国融公司出具工程造价鉴定意见书，载明：涉案工程按总包合同含税金3.41%且税前总价下浮14%计算造价，并扣除甲方管理及配合费4%、代缴税金5.89%及辅助材料费等后，总造价为10230713.63元；涉案工程按总包合同含税金3.41%且税前总价下浮10%计算造价，并扣除甲方管理及配合费4%、代缴税金5.89%及辅助材料费等后，总造价为10751366.83元。国泰建筑公司交纳了鉴定费108540元，并表示认可按税前总价下浮10%计算的结论，广东合创公司则认为应按税前总价下浮14%计算总造价。一审法院认为，本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《承诺函》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。其一，就双方法律关系及承担责任主体的问题。根据本案查明的事实，广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了总包合同1和总包合同2，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费。后谭本仁又以自己名义与国泰建筑公司签订了涉案合同，将其所承包部分工程转包给国泰建筑公司，该合同无广东合创公司的签章，故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与国泰建筑公司之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述总包合同1、总包合同2及涉案合同均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。国泰建筑公司已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于国泰建筑公司要求谭本仁支付工程款的诉求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。对于履约保证金部分，国泰建筑公司要求谭本仁退还，理由正当，应予支持，但该部分款项不属于工程款，其要求广东合创公司承担连带给付责任，依据不足，一审法院不予支持。就广东合创公司主张其作为发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任的辩解意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款明显对发包人与转包人、违法分包人作了区分，故对发包人的理解应作严格限制，发包人不含违法分包人和转包人。本案中，广东合创公司是违法转包人身份，而非发包人，故广东合创公司该项辩解意见依据不足，一审法院不予采信。其二，就广东合创公司能否依照《承诺函》的约定主张免责的问题。首先，从《承诺函》的具体内容来看，可以确定该《承诺函》是在国泰建筑公司就其与广东合创公司所签订的《劳务分包合同》进行结算时签署，从承包人的角度而言，其签署《承诺函》的本意应是获取工程款，而非免除付款人的付款义务。其二，从合同独立性角度而言，涉案合同与《劳务分包合同》应属各自独立的合同，两份合同发包人、施工范围均不相同，合同双方亦均独立发包或承接工程、独立结算与收付款。国泰建筑公司在就《劳务分包合同》与广东合创公司完成结算的情况下，绝无必要就涉案合同的付款问题一并向广东合创公司出具所谓的“免责声明”。结合双方对于国泰建筑公司出具《承诺函》原因的陈述和多家施工单位均在永顺项目工程施工过程中向广东合创公司出具了内容几乎完全一致的《承诺函》这一事实，一审法院认为，上述事实足以相互印证，证明《承诺函》为广东合创公司所统一提供并要求签署，而免除其付款义务并非《承诺函》出具人的真实意思表示，应属无效。故广东合创公司据此主张免除付款义务，于法无据，一审法院不予采信。其三，就应付工程款数额如何确定的问题。首先，就广东合创公司2015年2月向国泰建筑公司支付的200万元款项，国泰建筑公司所提供证据足以证明相应款项已作为双方后续合同所涉工程款在结算中扣除，故广东合创公司要求在本案中扣除，依据不足，一审法院不予支持。其次，工程款具体数额的计算。因涉案合同约定谭本仁应付工程款应按总包合同1约定的工程量确认办法及计价原则为前提计算，并以建设方核定价款扣减下浮比率、管理及配合费、税金计算，故在计算工程款时应参照涉案合同及总包合同1的约定。其中，关于下浮比率部分，涉案合同约定的下浮比率为10%；从总包合同1的具体约定来看，下浮比率按“按毛坯交楼工程含公共部位精装修工程（适用于乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）”和“按精装修交楼工程”两种情况予以区分，前者下浮比率为14%，后者比率为10%。总包合同1这种区分情形的约定系为约束谭本仁施工的稳定性，对国泰建筑公司并不产生约束效力，与国泰建筑公司根据涉案合同所预期的收益亦不相吻合，故国泰建筑公司参照涉案合同及总包合同1的约定主张10%的下浮比率并无不妥，一审法院予以支持，相对应的，广东合创公司主张14%的下浮比率，依据不足，一审法院不予采纳；就管理及配合费部分，涉案合同约定按结算总价款税前下浮4%计算，鉴定结论亦采此比例，双方均未提出异议，一审法院亦不持异议；就税金部分，涉案合同约定为“暂定为5.69%（具体按建设方对总包方扣减的税金为准）”，而总包合同1明确约定代扣代缴税率为5.89%，故一审法院依法按总包合同1的约定核算。综上，依据鉴定情况与本案案情，工程款数额应为5490441.03元。对于国泰建筑公司要求支付逾期利息的请求，因谭本仁系因涉及刑事案件被羁押，并非无故拖欠工程款，且各方一直未就工程价款完成结算，故国泰建筑公司该项诉求依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司与谭本仁签订的《北京通州永顺住宅项目二期一区/二区建筑安装工程联营施工合同》无效；二、谭本仁给付北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司工程款5490441.03元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、谭本仁返还北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司履约保证金3000000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为广东合创公司是否应对谭本仁需向国泰建筑公司给付的工程款承担连带给付责任。本案中，广东合创公司上诉主张《承诺函》应视为国泰建筑公司自愿处分权利，应为合法有效，依照《承诺函》的约定广东合创公司无需承担责任。对此本院认为，首先，从《承诺函》的具体内容来看，可以确定该《承诺函》是在国泰建筑公司就其与广东合创公司所签订的《劳务分包合同》进行结算时签署，从承包人的角度而言，其签署《承诺函》的本意应是获取工程款，而非免除付款人的付款义务。其二，从合同独立性角度而言，涉案合同与《劳务分包合同》应属各自独立的合同，两份合同的合同主体、施工范围均不相同，且双方亦均独立发包或承接工程、独立结算与收付款。国泰建筑公司在已就《劳务分包合同》与广东合创公司完成结算的情况下，绝无必要就涉案合同的付款问题一并向广东合创公司出具所谓的“免责声明”。结合双方对于国泰建筑公司出具《承诺函》原因的陈述和多家施工单位均在永顺项目工程施工过程中向广东合创公司出具了内容几乎完全一致的《承诺函》这一事实，能够证明《承诺函》为广东合创公司所统一提供并要求签署，而免除其付款义务并非《承诺函》出具人的真实意思表示。综上以上分析，广东合创公司据《承诺函》主张免除付款义务，于法无据，一审法院不予采信并无不当。广东合创公司主张其在本项目中的实际地位非常类似于发包人，应当参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条款明显对发包人与转包人、违法分包人作了区分，故对发包人的理解应作严格限制，发包人不含违法分包人和转包人。本案中，广东合创公司是违法转包人身份，而非发包人，故广东合创公司该项上诉主张依据不足，本院不予采信。就下浮比率部分，涉案合同约定为税前下浮10%，广东合创公司虽辩称应按总包合同1的约定调整下浮比率为14%，但从总包合同1的具体约定来看，下浮比率按“按毛坯交楼工程含公共部位精装修工程（适用于乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）”和“按精装修交楼工程”两种情况予以区分，前者下浮比率为14%，后者比率为10%。总包合同1这种区分情形的约定系为约束谭本仁施工的稳定性，对国泰建筑公司并不产生约束效力，与国泰建筑公司根据涉案合同所预期的收益亦不相吻合，故国泰建筑公司参照涉案合同及总包合同1的约定主张10%的下浮比率并无不妥，广东合创公司要求调整比率为14%不妥，一审法院未予采信并无不当，本院予以维持。另关于广东合创公司主张的谭本仁在一审未到庭其诉讼权利被剥夺一项，本案一审法院已前往监狱对谭本仁进行了询问，故本院对广东合创公司就此提出的上诉意见不予采信。综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50233元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 张海洋审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十二月二十四日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊