新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终357号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山开滦建设（集团）有限责任公司。住所地河北省唐山市。 法定代表人：王学俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李长玉，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：国投哈密能源开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭长云，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。 上诉人唐山开滦建设（集团）有限责任公司（以下简称唐山开滦公司）因与上诉人国投哈密能源开发有限责任公司（以下简称国投能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，在征得双方当事人同意后，于2020年11月9日对本案进行网络开庭审理。唐山开滦公司委托诉讼代理人李长玉、姚震，国投能源公司委托诉讼代理人郭长云、王晓琳参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山开滦公司上诉请求：1.变更新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第一项，依法改判国投能源公司向唐山开滦公司支付一审漏算工程款6,846,563元；2.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第三项、第四项，依法改判驳回国投能源公司的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费及鉴定费由国投能源公司承担。事实与理由：一、一审认定工程款数额存在错误。首先，双方签订施工合同12.16.3条明确约定：“在收到最终付款申请报告书和书面结算清单后28天内，业主将按监理单位的审查意见向承包商支付最后的尚未支付的款项（不包括质量保证金）。”在唐山开滦公司已经按照合同约定向国投能源公司及监理方上报了工程量及对应的工程造价为62,947,703元的情况下，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定确定工程造价。其次，国投能源公司在合同终止后，超出合同约定委托第三方对已完成工程量进行审计，其向中大信（北京）工程造价咨询有限公司报审的造价为56,698,373.27元，中大信（北京）工程造价咨询有限公司于2014年12月30日出具的工程结算审核报告确定结算造价为53,810,044.75元，唐山开滦公司未曾想到国投能源公司无故漏报6,846,563元工程造价，故其虽然在该结算审核报告中签字，但不能因此确定该结算审核报告结论的正确性。二、一审对案涉工程质量缺陷的审查及认定缺乏事实和法律依据。1.案涉工程不存在质量问题，一审鉴定缺乏事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，案涉工程已经双方竣工验收，并由国投能源公司实际使用，故国投能源公司所提工程质量问题的反诉请求不符合提出工程质量问题的法定前提。且依据《建设工程质量保证金管理办法》有关条款规定，涉案工程早已过了缺陷责任期，因国投能源公司进行了全面的接收和使用且没有在责任期内提出工程质量缺陷的主张，故即便工程有部分瑕疵和缺陷也不应由唐山开滦公司承担责任。另外，涉案工程在建设工程中，由建设单位、监理单位、质量监督行政执法部门进行了严格的质量监控，工程质量经验收合格，鉴定机构的结论不足以推翻质量监督部门的验收结果。而根据矿井建设规范的强制性要求，矿井建设一期工程不验收，二期工程不许开工。现案涉矿井的建设已经进行二期施工，说明一期工程质量符合要求。2.案涉两家鉴定机构主体不适格，其出具的鉴定报告不能作为定案依据，依法不应采信。根据《司法鉴定程序规则》第十四条、第十六条、第十八条、第二十五条、第三十五条之规定可知，新疆建设工程质量安全监测中心不具备鉴定资质，其鉴定人员也无法定资质，其所出具的鉴定报告加盖的并非司法鉴定专用章，因此该鉴定报告形式不合法，不应作为定案依据。而以该报告为基础的由煤炭工业太原设计研究院集团有限公司针对修复所做设计及预算亦因缺乏事实依据而不应予以采信。3.案涉鉴定报告内容存在错误，不应作为定案依据。涉案工程为煤矿井巷工程，其设计、施工、验收及质量监督均应依据《煤矿井巷工程施工规范》和《煤矿井巷工程质量验收规范》（以下简称《规范》）进行，该《规范》中要求对于一些隐蔽工程的检查验收应当检查、抽查施工过程中的现场写实记录，而一审鉴定中，鉴定机构未按照上述规范进行操作，导致其鉴定结果缺乏客观性。例如，第一，对井壁混凝土强度的鉴定中，鉴定机构未查阅《井筒混凝土试件强度评定报告》而对井筒混凝土所做的界定结论缺乏客观中立性。第二，对进风立井井壁缺陷、壁厚的鉴定，鉴定机构未采取《规范》规定的检验方法进行，而是采取其他方法，属于违法鉴定，其结论不具有合法性。三、国投能源公司针对工程质量问题所提反诉已超过法定诉讼时效，应当予以驳回。 针对唐山开滦公司的上诉理由，国投能源公司辩称，一、唐山开滦公司认为国投能源公司故意漏报工程造价6,846,563元的上诉理由不能成立，理由如下：双方当事人在合同中明确约定涉案工程造价需经审计机构进行审计，并以审计工程造价结果为准。唐山开滦公司在向国投能源公司报送了工程造价后，经国投能源公司初审，唐山开滦公司造价人员陈东确认，报送审计机构进行审计，经审计机构终审后确定工程造价为56,698,373.27元。唐山开滦公司工作人员亦在审计机构出具的工程造价报告上签字予以认可，表明其对工程造价结果认可。经国投能源公司核对，该审计报告不存在遗漏工程项目、工程量等影响工程价款审计的项目。二、唐山开滦公司针对本案鉴定所提上诉理由没有法律依据，应当予以驳回。1.案涉工程存在质量问题，其证据充分，鉴定结论合法。本案审理过程中，国投能源公司提交了双方之间的会议纪要及往来函件共5份，上述证据内容均能证明案涉工程存在质量问题，且双方一直在对此问题进行协商，因协商未果国投能源公司提起本案诉讼。且井筒工程属于主体工程，按照《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定，国投能源公司有权向唐山开滦公司主张质量问题。2.一审所做工程质量鉴定，程序合法，结果正确，应当作为认定案件事实的依据。根据新司通[2018]99号文件规定，工程质量鉴定不属于国家统一管理的四类鉴定事项范畴。故按照该文件要求，鉴定机构的司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证及印章应当于2018年12月31日注销，因此该鉴定报告不再加盖“司法鉴定专用章”，而是用“检测检验专用章”；鉴定人员具备行业内部管理上岗证即试验检测员证书即可开展司法鉴定。3.经鉴定机构对案涉工程进行鉴定，确认案涉工程存在工程质量问题，理应由唐山开滦公司承担全部工程质量赔偿责任。而国投能源公司对此并无过错，一审判令国投能源公司承担部分工程质量责任错误。 国投能源公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第一项，依法改判驳回唐山开滦公司要求国投能源公司支付安全保证金1,240,824元、罚款478,850元的请求；2.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第二项，依法改判驳回唐山开滦公司要求国投能源公司支付律师费80,000元的请求；3.撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第三项、第四项、第六项，依法改判支持国投能源公司一审全部反诉请求。4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由唐山开滦公司承担。事实与理由：一、关于本诉部分，一审法院认定工程款及利息存在错误。1.根据双方于2011年8月9日签订的《施工合同》第12.7条约定，在履行合同时国投能源公司按照合同总价的2%预留安全保证金，在合同履行完毕，且没有发生安全事故的情况下，国投能源公司向唐山开滦公司支付预留安全保证金0.5倍的奖励。但因唐山开滦公司并未完全履行案涉合同，且在施工过程中出现安全事故，故国投能源公司无需向其支付合同约定的0.5倍安全保证金奖励。2.2013年12月唐山开滦公司向国投能源公司报送的工程结算书中明确列明工程罚款478,850元，该罚款是唐山开滦公司履行合同时因其违约行为而支付的违约金，且唐山开滦公司在送审时已认可该罚款。基于该事实，中大信（北京）工程造价咨询有限公司在《工程结算审核报告书》中对该款项进行了扣除，未将该款项计入应支付工程款范围，对此双方已经通过协议的方式进行处理，且不违反法律法规，一审法院不应当予以调整。3.因唐山开滦公司施工工程存在严重质量问题，且拒绝进行修复，故国投能源公司未向其支付剩余工程款系履行合同抗辩权的合法行为，不应当支付欠付工程款利息。另，唐山开滦公司于2015年11月6日向国投能源公司出具的《关于尽快支付结算欠款的督促函》中明确承诺，同意国投能源公司暂扣7,000,000元用于井筒修复。截至目前案涉井筒尚未修复，因此该笔7,000,000元不具备支付条件，不应支付利息。4.一审在判令国投能源公司向唐山开滦公司支付的工程欠款中，存在重复计算的3,057,271.9元，该笔款项应当予以扣除。5.根据双方之间所签《结算协议一》和《结算协议二》仅约定对国投能源公司有逾期付款的行为需承担唐山开滦公司的律师代理费。如国投能源公司前述主张，国投能源公司并不存在逾期支付工程款的行为，因此一审判令其承担律师费错误。二、关于反诉部分，一审未支持国投能源公司所提反诉请求，其判决存在事实认定错误。1.一审对工程质量问题的责任划分没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第55条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由总承包方承担责任，发包人仅在法律规定的情形下才承担相应的工程质量责任。本案中，案涉工程确实存在工程质量问题，且国投能源公司并不存在任何需要承担责任的情形，故一审以该工程质量问题“未影响工程投入使用”为由采取过错划分确定损失承担比例缺乏事实和法律依据。2.一审对国投能源公司所提反诉请求未予支持的部分认定存在错误。第一，一审未支持回风立井修复期间的井架租赁费1,208,008.98元错误，该费用系用于回风立井的修复而建造的，并非用于工程的复工复产，且回风立井修复完即拆除了井架，因此该笔费用应当由唐山开滦公司予以赔偿；第二，一审未支持进风立井检测、修复设计方案等鉴定产生的设备租赁费3,600,720元错误。首先，该笔费用系为了鉴定而产生的必需的、合理的费用；其次国投能源公司在计算该费用的起始时间2019年8月10日时，已经扣除了国投能源公司自己使用周期内的各项费用，一审对此认定事实不清。第三，一审对案涉关键性证据未组织双方当事人进行质证，致使对进风立井井架拆除与搭设费用1,854,706元未予支持错误。2020年6月28日煤炭工业太原设计研究院集团有限公司向哈密市中级人民法院出具的《异议回复书》，针对进风立井后期修复井架的拆除及搭建提出建议，根据其鉴定意见，针对进风立井后期修复需搭设井架，其费用1,854,706元属于因唐山开滦公司施工不合格导致的必然产生的费用，应由其承担。一审未对该证据进行质证，其认定事实错误。3.一审驳回国投能源公司对逾期完工违约责任的请求错误。案涉工程未能如期完工系由于唐山开滦公司严重拖延工期造成的，并非是由于国投能源公司未取得项目核准和安全设施设计审查批复，应由唐山开滦公司按照合同约定承担违约责任。4.根据合同约定，唐山开滦公司应向国投能源公司交付完整的工程资料，但其未能履行上述合同义务，其所移交的资料不符合合同约定，故国投能源公司在资料交接单中注明“暂为保管”，不能证明唐山开滦公司已经履行了合同义务。5.虽然双方当事人在《结算协议二》中约定了需开具工程发票，但该约定违反了税法等相关法律，属于无效约定。唐山开滦公司据此开具的发票不符合《中华人民共和国增值税暂行条例》等规定，理应更换为合格发票。 针对国投能源公司的上诉，唐山开滦公司辩称，国投能源公司的上诉理由均不能成立，理由如下：根据双方当事人在一审对账，一致确认国投能源公司尚欠唐山开滦公司工程款9,439,151.45元，双方对此均无异议。一、关于本诉部分。1.关于安全保证金问题。案涉工程因工期拖延严重，经双方协商并签订了一系列结算善后协议对合同解除的后果进行协商。在此过程中，国投能源公司并未提出因唐山开滦公司存在违反安全协议行为拒绝支付合同约定款项的问题。同时，由于“安全事故”需要由县级以上人民政府安全行政管理部门予以认定，并非由国投能源公司进行认定，故本案中不存在其主张的“安全事故”，国投能源公司无权拒绝依据合同约定向唐山开滦公司返还1.5倍的安全保证金。2.关于罚款问题。案涉工程施工过程中，国投能源公司单方认定唐山开滦公司存在违反安全操作、文明施工等行为，单方对唐山开滦公司进行处罚。考虑到双方合作及后期结款顺利，唐山开滦公司在报送工程款时未将罚款计算在内，但因国投能源公司恶意诉讼，故唐山开滦公司重新主张返还该款项。国投能源公司并非国家行政机关，并无处罚权，其应当对扣除的罚款予以返还。3.关于重复计算工程造价问题。双方针对工程造价在一审中已进行了核对确认，国投能源公司主张存在重复计价没有事实依据。4.关于律师费问题。双方在《结算协议一》第八条第三款及《结算协议二》第三条第二款均对律师费的承担予以明确约定，一审判令由国投能源公司承担律师费正确。5.关于利息问题。根据唐山开滦公司提交的2013年3月21日双方签订的《会议纪要》显示案涉工程已于2013年3月21日进行了交接验收，唐山开滦公司主张自2014年11月28日计算利息是对自身权利的处置，该起算日期合法有效。二、关于反诉部分。1.正如唐山开滦公司在其上诉状中所提意见，本案所涉工程并不存在工程质量问题，国投能源公司仅以双方针对工程结算所达成的《会议纪要》内容作为存在工程质量问题的依据不足。且一审委托的鉴定机构主体不适格，其所作鉴定结论缺乏客观有效性，不应作为本案定案依据。2.关于井架租赁费问题。虽然唐山开滦公司在2014年10月31日《会议纪要》中同意承担修复回风立井相关费用，但该费用应为合理的、必要的费用。而国投能源公司主张的租赁井架等设施并非鉴定所必需，且数额过高，既不合理也非必要，故唐山开滦公司不应承担。3.关于工期拖延违约金问题。本案工程之所以存在拖延是因为国投能源公司开工前未完成“四通一平”及“水电供应”，责任不在唐山开滦公司，不应由其承担赔偿责任。4.关于更换发票及交付资料问题。唐山开滦公司已经依约履行了开具发票和交付资料的合同义务，国投能源公司的该项反诉请求不能成立。请求依法驳回国投能源公司的上诉请求。 唐山开滦公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方之间2011年8月9日、2011年10月10日、2012年5月8日、2013年12月、2015年7月30日签订的五份施工合同为无效合同；2.请求依法判令国投能源公司支付唐山开滦公司工程欠款10,948,764.51元及利息；3.请求依法判令国投能源公司支付唐山开滦公司漏报审计的工程款6,846,563元及利息；4.请求判令国投能源公司返还唐山开滦公司施工期间对唐山开滦公司的违法罚款478,850元及利息；5.本案诉讼费、律师费及其他费用均由国投能源公司负担。一审法庭调查前，唐山开滦公司申请撤回第一项“确认合同无效”的诉讼请求。 国投能源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令唐山开滦公司赔偿修复回风立井检测费454,509.95元、修复设计费600,000元、修复施工费1,585,495.22元、回风立井修复期间的租赁费1,208,008.98元，共计3,848,014.15元；2.判令唐山开滦公司赔偿进风立井检测、设计修复鉴定产生的设备租赁费3,600,720元、主斜井、进风立井质量检测费543,010.4元、修复设计费598,000元，共计4,741,730.4元；3.判令唐山开滦公司支付进风立井修复工程施工预算1,989,791元；4.判令唐山开滦公司支付工程逾期违约金3,600,000元；5.判令唐山开滦公司返还《结算协议二》中重复计算应当扣回的3,057,271.9元；6.判令唐山开滦公司更换不合格发票及开具合同的剩余发票及移交施工资料。 一审法院审理查明如下事实：2011年8月9日唐山开滦公司与国投能源公司签订《施工合同书》约定：鉴于业主拟建造国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室工程施工，接受了承包商对工程施工的投标。为此，双方以人民币124,082,400元的合同价格达成协议。2011年10月10日，双方签订《工程施工合同书》约定：鉴于业主拟建造国投哈密一矿机修车间、器材库、材料库、综采设备周转库（无轨胶轮车库）及附属设施工程，接受了承包商对工程施工的投标。为此，双方以人民币22,260,000元的合同价格达成协议。2013年11月23日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具中信京工字（2013）第11487号工程结算审核报告，确认国投哈密能源有限责任公司国投哈密一矿机修车间、器材库、材料库、综采设备库（无轨胶轮车库）及附属设施工程结算造价为22,260,000元。2012年5月8日，双方签订《工程施工合同书》，约定：鉴于业主拟建造国投哈密一矿地面110kv变电站工程（土建），接受了承包商对工程施工的投标。为此，双方以人民币3,700,000元的合同价格达成协议。2013年12月23日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具中信京工字（2013）第11491号结算审核报告，确认国投哈密能源有限责任公司国投哈密一矿地面110kv变电站工程（土建）结算造价为4,390,127.39元。2013年2月27日，双方签订《终止国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工合同书的框架协议书》，甲方：国投能源公司，乙方：唐山开滦公司，协议第一条：双方协商同意自2013年2月2日起终止《施工合同书》及合同履行过程中形成的补充协议。自2013年2月2日起，乙方停止工程继续施工，乙方承担生产系统的维护，此期间发生的设备闲置、人工费用等，甲方予以签证。第二条：双方应在协议签订后10天内对已施工工程量进行认定，并将依据认定的工程量和参照《施工合同书》进行工程结算。第七条：在工程全部移交后10日内，解除合同履约保函，按原《施工合同书》第12.7条约定返还安全保证金。第八条：工程质量保证金按已完成工程价款的5%扣留。工程质量保修期为2年，保修期从工程移交次日计起。2013年12月8日，双方签订《国投哈密能源开发有限责任公司协议书》，约定工程范围，零星工程范围：箱变基础、食堂油库、临时厕所、彩板修复、锅炉房配电及照明、四库房及综合服务部外电铺设、配电外网工程、水泵房外墙粉刷、宣传牌、门架。合同价款为1,077,408.42元。2014年5月16日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具中信京工字（2014）第11197号结算审核报告，确认国投哈密能源有限责任公司国投哈密一矿零星工程（1）结算造价为1,077,408.42元。2014年11月28日，双方签订《国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工合同结算协议（一）》，协议约定，甲方：唐山开滦公司，乙方：国投能源公司。第一条约定了租赁设备名称、规格型号、月租赁价格：按双方2013年4月8日《设备租赁汇总表》执行。第二条约定了租赁期限：租赁期限自2013年1月31日始，至乙方承租（只限用于哈密一矿现有合同段工程）结束并按甲方指定地点（即：河北唐山开滦建设（集团）设备库）将设备退还为止。第三条租金及支付：1.租金：单价298,000元/月。计算至2014年10月31日租金为6,258,000元。2.租金支付：乙方须2014年11月30日前支付人民币2,503,200元，2014年12月31日前支付1,877,400元，2015年1月31日前支付1,877,400元。3.乙方中途退设备时，办理完退库手续后，租金依据租赁明细表中所列价格与2014年10月31日在国投能源公司1909会议室签订会议纪要约定价格比例相应调整剩余租赁设备价格。4.2014年11月1日以后继续租赁的设备按双方《关于设备材料受让、租赁费用核算及说明》的附加说明第3条执行。2014年11月28日，双方签订《国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工合同结算协议（二）》，协议约定，甲方：唐山开滦公司，乙方：国投能源公司。第一条约定了材料、设备、生活办公设施让售价格：乙方让售给甲方的生活设施数量明细以2013年2月27日签订的让售协议为准，即1,490,000元；乙方让售给甲方的材料、设备以2013年5月18日清点签字的范围价格明细为准，即材料折价后为5,946,509元；设备折价后为1,337,314元（以上折价考虑了甲方付款承诺）。总计为人民币8,773,823元。第二条约定了款项的支付：材料、设备让售款、生活办公设施款项2014年11月30日前支付人民币3,509,529元，2014年12月31日前支付人民币2,632,147元，2015年1月31日之前支付人民币2,632,147元，支付日期及数额以电汇到乙方账户到账为止。2014年12月30日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具结算报告一份，名称为：《国投哈密能源开发有限责任公司一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道硐室工程结算审核报告》中信京工字（2014）第11554号，载明，建设单位名称：国投哈密能源开发有限责任公司；施工单位：唐山开滦建设（集团）有限责任公司；建设工程名称：国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室工程；建设时间：2011年9月-2013年1月；审核结论：哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室工程结算总价为53,810,044.75元。2015年7月24日，双方签订《国投哈密能源有限责任公司唐山开滦建设（集团）有限责任公司设备租费费用确认表》，确认金额为1,639,037.92元，租赁期限为2014年11月1日至2015年6月30日。2016年3月18日，双方签订《国投哈密能源开发有限责任公司唐山开滦建设（集团）有限责任公司退库设备维修费用确认表》，确认金额为140,000元整。2015年7月30日，双方签订《国投哈密能源开发有限责任公司施工合同》，约定工程名称：国投哈密一矿器材库、机修车间、综采设备库周转无轨胶轮车库消防施工，计划开工时间2015年7月30日，竣工时间2015年9月30日，签约价为人民币266,750.93元。2016年3月18日，唐山开滦建设集团、国投哈密一矿、基建管理部与计划经营部四方签订《退库设备维修费用确认表》一份，四方签字盖章确认金额为140,000元整。2016年3月18日，唐山开滦建设集团、国投哈密一矿、基建管理部与计划经营部四方签订《设备租赁费用确认表》一份，确认租赁费金额为566,536.35元，租赁期限为2015年7月1日至2016年3月31日。根据以上合同及协议签订内容，唐山开滦公司进行了施工，其认为国投能源公司欠付工程款、设备租赁费未付，诉至一审法院。本次诉讼中，国投能源公司提出申请：1.对回风立井井壁质量检测及修复发生的费用合理性进行鉴定；2.对主斜井、腰线质量问题造成的后续安装所产生的费用进行鉴定；3.对进风立井井筒质量鉴定、设计修复费用进行鉴定。一审法院根据国投能源公司的申请，分别委托新疆建设工程质量安全检测中心和煤炭工业太原设计研究院集团有限公司对案涉工程质量及修复工程结算、预算作出了相应的鉴定结论。《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》（2019新建质（司鉴）第017J号）鉴定意见：1.该工程立井井壁内部混凝土局部存在混凝土不密实、空洞、壁厚偏薄等浇筑缺陷，井壁内侧表面存在混凝疏松、孔洞、不密实、麻面、裂缝等浇筑缺陷，局部不满足设计及验收规范要求，并有钢筋生锈、渗漏水等现象，地下水中硫酸盐对井壁混凝土已造成腐蚀，局部较严重，应请原设计单位或者有资质的设计单位根据监测情况提出处理意见。2.该工程井壁部位所抽测混凝土强度满足设计图纸要求。3.该工程井壁钢筋保护层厚度经抽查不符合设计图纸及施工质量验收规范要求，局部钢筋保护层偏薄部位已存在锈蚀现象，影响井壁的耐久性及受力，应请原设计单位或者有资质的设计单位根据检测情况提出处理意见。该工程井壁所抽测部位局部位置钢筋间距符合设计图纸及施工质量验收规范要求。《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》（2019新建质（司鉴）第018J号）鉴定意见：1.经检测、该斜井K120～K698米段腰线质量（底板标高）多数部位不符合设计图纸及施工质量验收规范要求。2.经检测，该斜井K120～K698米段中线质量（净宽）符合设计图纸及施工质量验收规范要求。煤炭工业太原设计研究院集团有限公司出具的《原国投哈密一矿回风立井井壁及+400马头门质量缺陷修复工程结算书》审定结算金额1,571,215.04元、《原国投哈密一矿进风立井井壁修复加固工程施工图预算》预算金额1,989,791元；煤炭工业太原设计研究院集团有限公司出具的《关于国投哈密一矿主斜井工程现状对设备安装影响的评估意见》的建议：1.由于主斜井施工至K120M处时坡度发生偏差，设计单位需对原主胶带机的设计图纸进行局部调整，设备厂家依据现状需对主胶带机可靠性问题进行校验，所发生费用，由建设单位与设备厂家、设计单位协商确定。2.井口至680M已完成铺底，原设计主皮带机支腿安装采用地脚螺栓固定需改用锚固螺栓固定，所发生费用，由设备厂家或安装队伍依据设计图纸及目前现状核实确定。再查，唐山开滦公司为追回工程款产生律师费77,669.90元。法庭调查前，唐山开滦公司向一审法院提出撤回第一项诉讼请求，即确认合同无效的诉求。 一审法院认为，唐山开滦公司与国投能源公司分别于2011年8月9日、2011年10月10日、2012年5月8日签订的《施工合同书》，以及2013年2月27日签订的《终止国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工合同书》、2013年12月8日签订的《国投哈密能源开发有限责任公司协议书》、2014年11月28日签订的国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工合同《结算协议一》及《结算协议二》、2015年7月24日签订的《国投哈密能源有限责任公司唐山开滦建设（集团）有限责任公司设备租费费用确认表》，2015年7月30日签订的《国投哈密能源开发有限责任公司施工合同》，2016年3月18日四方确认的《退库设备维修费用确认表》，2016年3月18日四方确认的《设备租赁费用确认表》均系双方当事人的真实意思表示，未违背国家法律强制性规定，均合法有效。 本案双方争议的焦点问题是：一、国投能源公司欠付唐山开滦公司的工程款数额如何认定，应否支付；二、涉案工程是否存在质量问题，如有质量问题如何认定损失；三、唐山开滦公司应否承担工程逾期的违约责任；四、工程资料移交的问题；五、律师费和发票的问题。关于焦点一，国投能源公司欠付唐山开滦公司工程款数额认定问题。根据2011年8月9日国投能源公司与唐山开滦公司签订的《施工合同书》及2014年12月30日中大信工程造价咨询公司出具的工程结算审核报告，涉案工程审计价为53,810,044.75元，双方对此不持异议，一审法院予以确认。对于唐山开滦公司主张的设备租赁费，因国投能源公司对双方分别签订的《结算协议书（一）》《结算协议书（二）》《设备租赁费用确认表》《退库设备维修费用确认表》《设备租赁费用确认表》的真实性均予以认可，故该四项总计设备租赁费8,603,574.27元应予以支持。材料、设备、生活办公设施：8,773,823元。双方2011年10月10日签订的“四库工程施工合同书”确认的工程款为22,260,000元，2012年5月8日签订的“变电站工程施工合同书”确认的工程款为4,390,127.39元，2013年12月签订的“零星工程协议书”确认的工程款为1,077,408.42元，2015年7月30日签订的“消防合同”确认的工程款为266,750.93元，四个合同总金额为27,642,031.15元。上述对应付款的数额无异议，经法院组织对账确认后，无争议欠付工程款为9,439,151.45元。争议款项主要有四项：包括唐山开滦公司主张返还的安全保证金1,240,824元、罚款478,850元、国投能源公司主张扣除“结算协议一”中重复计算的3,057,271.9元、唐山开滦公司主张增加漏算的工程款6,846,563元。关于安全保证金是否应当返还，国投能源公司认为，唐山开滦公司在施工中曾出现一起姜广之轻伤的安全事故，因此1,240,824元的安全保证金应不予返还。“安全事故”是由县级以上人民政府安全行政管理部门认定的。依据双方合同15.1.2条第（5）款约定“发生轻伤事故，承包商向业主支付违约金5000元/人”及2013年2月27日双方终止《国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室工程施工合同书》的框架协议书第七条约定在全部工程移交后10日内，解除合同履约保函，按原《施工合同书》第12.7条约定返还安全保证金的内容，故国投能源公司要求扣除安全保证金亦不符合双方合同约定，唐山开滦公司主张返还安全保证金的请求成立，一审法院予以支持。关于罚款，国投能源公司提交的罚款单均系其单方做出，没有唐山开滦公司工作人员签字确认，且无合同依据和法律依据。作为平等的民事主体，国投能源公司不享有单方罚款的权利，故唐山开滦公司主张返还罚款的请求成立，一审法院予以支持。关于国投能源公司主张扣除“结算协议书一”中租赁费3,057,271.9元的问题。根据双方2014年10月31日《会议纪要》，2014年11月28日签订《结算协议书一》时，国投能源公司并没有提出核减此部分租赁费。且在2014年12月30日双方委托审计的工程总结算报告中，国投能源公司经过初审亦没有提出核减此项的要求，对此一审法院亦不予支持。关于唐山开滦公司主张增加漏算的工程款6,846,563元，如上所述，在2014年12月30日双方委托审计的工程总结算报告中，唐山开滦公司报审项目中并未提及该部分工程款，且在结算书上，唐山开滦公司代表陈东在尾号11554的审计报告中签字确认报审金额。至2017年1月向一审法院起诉时，亦未提出该项诉讼请求，现提出该项诉求并要求鉴定没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，唐山开滦公司主张的欠付工程款为9,439,151.45元、请求返还的安全保证金1,240,824元、罚款478,850元，共计11,158,825.45元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。唐山开滦公司认为涉案工程于2013年3月21日进行了交接验收，但国投能源公司不予认可。本次诉讼，唐山开滦公司主张利息自2013年3月22日起算，但一审法院认为唐山开滦公司第一次诉讼主张按照2014年11月28日作为利息起算点是在法律允许的范围内对自身权利的处置，在相关事实未发生变化的情况下，应遵循诚实信用原则，按照第一次诉讼主张为准。关于焦点二，涉案工程是否存在质量问题，如有质量问题损失如何认定。国投能源公司依据相关《会议纪要》、鉴定结论等证据反诉要求唐山开滦公司承担质量缺陷及相关费用。一审法院认为依据国投能源公司提交的2014年10月31日由双方签署的《会议纪要》、唐山开滦公司2015年11月6日向国投能源公司《关于尽快支付结算欠款的督促函》中的内容以及一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论均能反映出案涉工程存在质量缺陷。根据国投能源公司的申请，对案涉工程中已修复的回风立井井壁工程的结算造价、未修复的进风立井的预算造价、主斜井安装修复进行了鉴定，并得出了相关结论。唐山开滦公司质证对新疆建设工程质量安全检测中心鉴定程序、鉴定人员、鉴定公章提出异议，该机构对异议做出书面答复，唐山开滦公司未提供充分证据予以证明其主张，一审法院对该鉴定意见予以采信。国投能源公司据此提出的反诉质量损失费用主要包括修复施工费，工程鉴定费、修复设计费，井架设备等租赁费这三部分。关于修复施工费，虽然上述会议纪要及函件中双方就工程质量有过磋商，但并未达成最终意向。经过本次诉讼对工程质量的鉴定，对进风立井表述为“该工程立井井壁内部混凝土局部存在浇筑缺陷，井壁内侧表面存在局部不满足设计及验收规范要求，抽测混凝土强度满足设计图纸要求，该工程井壁所抽测部位局部位置钢筋间距符合设计图纸及施工质量验收规范要求……”案涉工程自双方2013年3月21日进行了交接验收，时隔6年后才启动鉴定程序，且鉴定结论表述存在局部缺陷未影响工程投入使用。鉴于以上事实，质量缺陷的损失应按比例承担较为适宜，国投能源公司应负有主要责任，一审法院确定由其自行承担工程质量损失的70%为宜，唐山开滦公司承担工程质量损失的30%，即3,561,006.04元（1,571,215.04元+1,989,791元）的30%，为1,068,301.81元。工程鉴定费、修复设计费亦应按此比例承担，唐山开滦公司应承担2,195,520.35元（454,509.95元+600,000元+543,010.4元+598,000元）的30%，为658,656.11元。关于井架设备等租赁费，因国投能源公司在庭审中明确表示搭设井架等设备的目的并非完全用于鉴定，其主要目的是为复工复产做准备，一审法院对此诉求不予支持。关于主斜井修复相关费用，鉴定机构未给予明确结论。煤炭工业太原设计研究院集团有限公司出具的建议，所发生费用由建设单位与设备厂家、设计单位协商确定。根据国投能源公司向法院提供的由中煤天津设计工程有限责任公司出具的《大南湖七号煤矿主斜井井筒底板偏移处理方案及相应投资增加情况说明》，皮带支架按非标件地面制作后再用于井下安装，相应的造价费用为200,659.51元。如上所述，一审法院依据30%的比例计算，此项费用唐山开滦公司应承担60,197.85元。关于焦点三，唐山开滦公司应否承担工程逾期的违约责任。对于国投能源公司主张唐山开滦公司延误工期360天，按每天10,000元计算支付违约金的反诉请求，本案工程未取得项目核准和安全设施设计审查批复，在未取得国家能源局同意的情况下，就开展前期组织施工，导致停工，至2018年12月26日取得恢复施工的事实客观存在。在双方工程交接前后的一系列会议纪要和框架协议中均未提出违约的请求，且本案中双方认可工程设计变更，唐山开滦公司举证证明有部分工程签证的情形，故一审法院对国投能源公司该项反诉请求不予支持。关于焦点四，移交工程资料的问题。唐山开滦公司向法庭提供了2014年3月28日由唐山开滦公司工作人员辛庆雨与国投能源公司工作人员吴晓军签署的资料交接单，可以证实涉案工程的施工资料已经向国投能源公司进行了移交。国投能源公司抗辩称移交的资料不符合档案标准，但未提供充分的事实和法律依据，一审法院对国投能源公司的该项反诉请求不予支持。关于焦点五，律师费和发票的问题。根据2014年11月28日签订的《结算协议书（一）》第八条违约责任第3款和《结算协议书（二）》第三条违约责任第2款约定，国投能源公司逾期付款应当承担律师费。按照新疆维吾尔自治区律师收费标准，唐山开滦公司主张的律师费符合合同约定，应予以支持。唐山开滦公司向法庭提供19份发票，证明唐山开滦公司按照合同约定出具发票，国投能源公司已经接受并进行了做账处理，故国投能源公司反诉要求重新开具发票的反诉请求不能成立。国投能源公司如认为唐山开滦公司开具发票的行为不符合相关法律规定，可另行通过其他途径解决处理。综上，遂判决：一、国投哈密能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向唐山开滦建设（集团）有限责任公司支付工程款9,439,151.45元、返还安全保证金1,240,824元、罚款478,850元，共计11,158,825.45元（利息自2014年11月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月19日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还款之日止）；二、国投哈密能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向唐山开滦建设（集团）有限责任公司支付律师代理费80,000元；三、唐山开滦建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿国投哈密能源开发有限责任公司质量损失1,128,499.66元；四、唐山开滦建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付国投哈密能源开发有限责任公司工程鉴定费、修复设计费658,656.11元；五、驳回唐山开滦建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回国投哈密能源开发有限责任公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 国投能源公司向本院提交如下证据：证据一，2020年6月28日煤炭工业太原设计研究院集团有限公司向哈密市中级人民法院出具的《异议回复书》，内容为：“针对2020年6月20日国投能源公司提出的异议，回复如下：一、进风立井已有井架拆除与后期修复时重新搭设井架不在贵院（一审法院）委托我公司鉴定内容以内。二、后期修复进风立井工程质量缺陷时，井架的搭设与施工方法、工艺、工序、劳动组织等密切相关，建议国投能源公司确定施工单位后，由施工单位编制相关施工组织设计、并根据施工组织设计编制预算。”该证据拟证明修复进风立井必须重新搭建井架，必然产生搭建、拆除等费用。进风立井后期修复工程质量缺陷时，井架搭设与施工方法、工艺等密切相关建议：国投能源公司确定施工单位后，由施工单位编制相关施工组织设计，并且根据施工组织编制预算。证据二，中煤建筑安装工程集团公司国投哈密项目部出具《大南湖七号矿进风立井井筒装备安装工程施工组织设计》，拟证明为配合工程质量检测、造价等工作是确定的施工单位编制的进风立井后期修复时施工设计及相关情况。唐山开滦公司对证据一的真实性认可，但对其合法性及与本案关联性不予认可，并认为该鉴定机构不具备鉴定资质，其无权对是否需要修复进行鉴定，且井架的是为了国投能源公司复工复产而搭设，并非为鉴定而搭设，其费用的产生与本案没有关联性。对证据二的真实性、合法性不予认可，因该合同签订的双方系关联公司，故对合同真实合法性无法确定，且合同约定的费用远超过正常费用标准，故对该合同的证明力不予认可。 本院认为，国投能源公司二审提交证据均为原件，其中证据一产生于本案一审诉讼之后，且并非因当事人原因未能提交，故该证据符合我国法律规定的“二审新证据”的要件，本院依法对其真实性、合法性予以确认。证据二产生于一审诉讼期间，从证据形式上讲并不符合“二审新证据”要件，鉴于国投能源公司提交的系合同原件，故本院对该份证据的真实性、合法性予以认可。对上述两份证据的证明力将结合其他在案证据及查明事实予以综合确认。 本院依法对一审查明事实中双方当事人均无异议部分依法予以确认。 针对本案工程款问题，本院另查事实如下：1.2011年8月9日，唐山开滦公司与国投能源公司就哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工签订《施工合同书》，该合同第9.1.3责任考核约定，承包商须严格遵守业主下发的各项安全管理规章制度，业主根据安全管理规章制度进行检查和考核，业主对承包商安全责任进行考核，其结果与安全保证金、工程价款挂钩。第12.7安全保证金约定，12.7.1承包商在开工前预交合同总价的2%作为安全保证金。12.7.2承包商若遵守安全规定，没有发生责任事故时，则工程竣工验收后30天内业主向承包商返还1.5倍的安全保证金；若违反安全规定或发生安全事故时，业主将按15.1.2条或双方签订的安全协议扣除安全保证金……15.1.2安全保证违约约定，……（5）发生轻伤事故，承包商向业主支付违约金5000元/人。 2.本案二审中，经双方当事人确认，根据案涉合同约定，工程安全保证金以合同价款的2%计算应为2,481,648元，双方均认可该笔款项已予以返还施工方唐山开滦公司。双方现存争议为唐山开滦公司是否应按照合同约定取得上述安全保证金数额0.5倍即为1,240,824元的返还款项。 3.2013年12月8日唐山开滦公司向国投能源公司报送《国投哈密一矿主斜井、进回风立井井筒及配套巷道、硐室施工工程结算书》，报送案涉工程结算金额为62,947,703元，该结算书中《国投哈密一矿结算表》记载唐山开滦公司在其报送工程结算款中扣除了罚款478,850元。该结算书经中大信（北京）工程造价咨询公司出具的《工程结算审核报告》【中信京工字2014第11554号】确认工程审定价格为53,810,044.75元。唐山开滦公司及国投能源公司均对该审定价格予以签字盖章确认。 针对本案工程质量问题，本院另查事实如下：1.2013年11月11日，唐山开滦公司与国投能源公司相关工作人员召开关于国投哈密一矿井巷工程量确认及其他有关事宜协调会，该会议书面文字记载：“……4.会议要求对不合格工程进行处理，主要不合格工程有：主斜井：①中、腰线问题；②基岩段工字钢架棚不合格段；③混凝土浇筑段未验收部分，需进行是否合格确认；④基岩段永久铺底段无振捣、淋水冲蚀不合格段；进回风立井：①马头门观感质量；②井筒模与模接茬处观感质量。会议同意对不合格工程由监理单位督促施工单位出具处理意见，由此产生的处理费用由施工单位承担。”该会议记录由双方当事人签字认可。 2.2013年11月27日，唐山开滦公司、国投能源公司及相关监理单位共同形成《国投哈密一矿回风立井现场见证问题会议纪要》，对回风立井需处理的相关问题，现场进行了确定工程量，并约定所确定的工程量，根据煤炭专业定额及相关规定进行计价，不足之处根据现场实际情况编制补充定额，其打磨修补费用由开滦矿建项目工程中扣除。会议参与人均在该会议纪要上签字确认。 3.2014年10月31日，唐山开滦公司与国投能源公司形成《会议纪要》，记载：“……七、井筒质量缺陷处理事宜双方约定如下：（一）回风立井质量缺陷处理由甲方（国投能源公司）委托专业检测、设计、施工单位实施，由乙方（唐山开滦公司）承担相关费用。（二）进风立井质量缺陷，甲方安排2015年进行处理。如果处理费用较高，由双方共同商议处理方式。（三）主斜井质量问题待皮带安装完成正式通过国家质量、安全等部门验收后，以确认不影响使用为原则。如果需要修复，乙方承诺全力配合，并承担修复费用。”该会议纪要由双方签字确认。 4.2015年11月6日，唐山开滦公司向国投能源公司发出《关于尽快支付结算欠款的督促函》，在该督促函中，唐山开滦公司同意暂扣7,000,000元用于井筒修复费用，多退少补。 5.2014年4月4日，国投能源公司与天地金草田（北京）科技有限公司签订的《技术咨询合同》及《补充合同》，对回风立井井壁结构的质量状况进行检测，并由其出具相关检测报告，该合同价款为454,509.95元。2014年7月，国投能源公司与山西约翰芬雷华能设计工程有限公司签订的《国投哈密一矿回风立井井筒井壁质量缺陷修复设计合同》，约定由该公司对回风立井井筒井壁质量缺陷进行修复设计，合同价款为600,000元。后天地金草田（北京）科技有限公司完成了对回风立井的修复工作，经中大信（北京）工程造价咨询公司出具的《工程结算审核报告》【中信京工字2015第11282号】确定工程造价为1,582,415.02元。本案一审中，鉴定机构煤炭工业太原设计研究院集团有限公司针对回风立井的修复工程进行了审核，并出具了《原国投哈密一矿回风立井井壁及+400马头门质量缺陷修复工程结算书》，审定结算金额为1,571,215.04元。 6.本案一审中，国投能源公司于2019年8月16日向一审法院提交《国投哈密一矿井筒质量鉴定明细》，明确要求对尚未进行修复的国投哈密一矿进风立井质量问题及主斜井中、腰线质量问题进行鉴定。一审委托鉴定机构新疆建设工程质量安全监测中心就上述鉴定内容分别出具了《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》【2019新建质（司鉴）第017J、018J号】，检测费用为543,010.4元。鉴定机构煤炭工业太原设计研究院集团有限公司根据进风立井存在的质量问题出具了《进风立井井壁修复加固工程方案设计》《原国投哈密一矿进风立井井壁修复加固工程施工图预算》，确定工程预算金额为1,989,791元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，唐山开滦公司与国投能源公司签订的数份《施工协议书》及结算协议等均系双方当事人真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同均合法有效，双方当事人应依约履行。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、针对唐山开滦公司所提本诉部分：（一）一审针对案涉工程欠款及利息的认定是否成立；（二）唐山开滦公司要求国投能源公司承担因本案产生的律师费用的诉讼请求能否成立。二、针对国投能源公司所提反诉部分：（一）国投能源公司主张案涉工程存在工程质量问题是否成立，如工程质量存在问题，国投能源公司主张由唐山开滦公司支付各项费用是否有事实与法律依据；（二）国投能源公司要求唐山开滦公司支付工程逾期违约金的请求能否成立；（三）国投能源公司要求唐山开滦公司更换发票及移交施工资料的反诉请求能否成立。 一、针对唐山开滦公司所提本诉部分： （一）关于工程欠款及利息问题 经本院二审核对，本案所涉工程造价由以下几部分构成：2014年12月30日经中大信工程造价咨询公司《工程结算审核报告》【中信京工字2014第11554号】确定工程款53,810,044.75元；经双方所签《结算协议书（一）》《结算协议书（二）》《设备租赁费用确认表》《退库设备维修费用确认表》《设备租赁费用确认表》确定案涉工程设备租赁费用8,603,574.27元；上述协议确定的工程材料、设备、生活办公设施受让款8,773,823元；经双方签订《四库工程施工合同书》《变电站工程施工合同书》《零星工程协议书》《消防合同》四份工程施工合同确定工程造价27,994,286.74元；上述四部分工程造价合计即为本案所涉工程双方当事人无争议部分造价。经一审组织双方当事人对国投能源公司已支付工程款进行核对后，双方共同确认尚欠工程款为9,439,151.45元。针对双方在二审提出的有关工程款争议部分，本院分述如下： 1.关于唐山开滦公司主张一审漏算工程款6,846,563元的问题。二审中，唐山开滦公司提出，其主张该笔款项的依据为其向国投能源公司报送的《国投哈密一矿主斜井、进回风立井筒及配套巷道、硐室施工工程结算书》（以下简称《工程结算书》）的送审工程造价数额与中大信（北京）工程造价咨询公司出具《工程结算审核报告》【中信京工字2014第11554号】审核数额的差值，其认为国投能源公司存在故意漏报工程造价，导致少计工程款。对此问题本院认为，首先，唐山开滦公司向国投能源公司出具《工程结算书》中确定的数额，是其及监理单位自行核算并报送国投能源公司，该数额并未经过国投能源公司确认，不能作为确定工程款的依据；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，唐山开滦公司既然主张国投能源公司存在漏报行为，就应当对此进行具体说明，如具体漏算项目及每项漏算金额，并对此予以举证，但唐山开滦公司未能说明具体漏算项目及金额，也未对此进行相应举证；且经本院核查，唐山开滦公司报送的《工程结算书》工程造价与中大信（北京）工程造价咨询公司出具《工程结算审核报告》【中信京工字2014第11554号】确定的工程造价之间的差额与唐山开滦公司主张的漏计工程款数额不符，对此唐山开滦公司未能提供合理解释；第三，根据一审查明事实，唐山开滦公司与国投能源公司均已在中大信（北京）工程造价咨询公司出具《工程结算审核报告》【中信京工字2014第11554号】上签字确认，表明双方对该报告所确定的工程造价并无异议，综上，唐山开滦公司的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 2.关于安全保证金1,240,824元是否应当支付的问题。二审中，国投能源公司主张，因施工过程中发生安全事故，根据合同约定，国投能源公司有权拒绝向唐山开滦公司支付预留安全保证金2,481,648元0.5倍的奖励金额。唐山开滦公司则辩称，所谓“安全事故”应当由相关行政单位进行认定，本案工程施工过程中虽然存在人员受伤的事件，但并不属于“安全事故”，故国投能源公司无权扣除合同约定的预留安全保证金数额0.5倍的款项。本院认为，本案中，双方当事人所签建设工程施工合同及其相关结算协议均为双方当事人的真实意思表示，对双方具备约束力。根据合同约定，在案涉工程未发生安全事故的情况下，国投能源公司在工程竣工验收后除返还双方约定预留的安全保证金外，还将向唐山开滦公司支付预留安全保证金数额0.5倍的款项，该款项的性质系对施工方唐山开滦公司的安全施工行为的奖励。但在实际履行过程中，双方当事人协议终止了案涉合同的履行，该工程并未实际完工并经过五方竣工验收程序，且双方均认可在唐山开滦公司在施工过程中曾发生一起人员轻伤事故，虽然该事故并未经县级以上人民政府安全行政管理部门依法予以认定为“安全事故”，但可以证明唐山开滦公司在案涉工程施工过程中存在违反安全施工规定的行为，属于双方合同约定的“违反安全规定”的情形，故唐山开滦公司在案涉工程并未完工且存在违反安全规定的情形下要求国投能源公司根据合同约定向其支付预留安全保证金0.5倍的奖励款项的条件尚未成就，其诉讼请求不能成立。国投能源公司关于扣除安全保证金奖励部分的上诉理由成立，本院予以支持。 3.针对罚款478,850元是否应当予以返还的问题。唐山开滦公司主张由于考虑到双方合作关系及后续结算工作能够顺利进行，其在向国投能源公司报送工程款中主动扣减了施工过程中的罚款项共计478,850元，其有权重新对该笔款项予以主张。国投能源公司辩称，该款项虽名为“罚款”，但实际是针对唐山开滦公司在施工过程中的不规范行为的违约金。对此问题，本院认为，根据二审查明事实，唐山开滦公司在向国投能源公司报送工程结算书中将478,850元列明为罚款，并在结算表中予以扣除，因此中大信工程造价咨询公司《工程结算审核报告》中并未涉及该笔款项，亦未对该款项的合理性进行审核。唐山开滦公司在其报送的结算书中对该款项进行扣减系基于对双方之间能够顺利结算的期待而对其自身权利的放弃，其放弃主张权利的行为带有明显的目的性和条件性，现双方之间因案涉工程纠纷提起本案诉讼，唐山开滦公司关于顺利结算的期待已经落空，故其有权重新主张对该笔款项的合理性进行审查。关于国投能源公司作为发包人是否有权对承包人唐山开滦公司进行“罚款”，本院认为，施工单位和建设单位作为平等的民事主体，一方无权对另一方进行罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，罚款属于行政处罚的一个种类，有权作出罚款的机关只能是行政执法部门。并且《中华人民共和国行政处罚法》对有权作出罚款处罚的机关及其罚款的限额和罚款的程序均进行了严格规定，因此不仅是行政职能部门不能随意罚款，作为平等民事关系的合同一方的发包人，更不能随意对施工企业进行罚款。同时，国投能源公司主张该“罚款”实为违约金的抗辩理由亦不能成立，理由如下：首先，双方当事人在案涉合同中并未明确约定罚款的适用情形与数额，国投能源公司主张“违约金”缺乏合同依据；其次，国投能源公司在本案审理过程中并未对其罚款的合理性予以举证证明，不能排除存在国投能源公司滥用发包人优势地位的情况，其主张“违约金”缺乏事实依据。据此，一审将该笔罚款478,850元计入案涉工程造价并由国投能源公司向唐山开滦公司进行支付的做法并无不当，本院依法予以维持。国投能源公司主张扣减该款项的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 4.针对是否应当扣除重复计算3,057,271.9元的问题。国投能源公司主张该笔系重复计算的凿井措施费，该费用已在《施工合同书》合同价款构成中予以计算在内，但在《结算协议书一》中再次计算，故属于重复计算工程费用，应当予以扣减。本院认为，经审理查明，案涉《施工合同书》中对工程合同价的构成并无明确约定，国投能源公司并无证据证明在该合同价中已包含3,057,271.9元凿井措施费，且《结算协议书一》系经双方签字确认的工程结算结果，在二审中双方均再次对其效力予以认可，现国投能源公司所提该项上诉理由本质上系否定该《结算协议书一》的效力，但因其未能提供证据对该协议效力予以否定，故本院对其该项上诉理由不予支持。 综上，国投能源公司欠付工程款项为9,918,001.45元（计算方式：双方无争议款项9,439,151.45元+罚款478,850元）。 5.关于欠付工程款利息问题。二审中，国投能源公司提出因案涉工程存在质量问题，且施工方拒绝进行维修，国投能源公司有权行使其先履行抗辩权拒绝支付工程款，故国投能源公司并不存在拖欠工程款的情况，无需支付欠付款利息。对此问题，本院认为，双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同。双务合同中的抗辩权是在合同履行过程中产生的，在符合法定条件时，当事人一方得以对抗另一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行己方义务的作用。先履行抗辩权则发生于有先后履行顺序的双务合同中，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，案涉建设工程施工合同关系经双方协商一致予以终止，并对工程造价及其他事项进行了结算，据此，唐山开滦公司作为建设工程合同中的承包方，其在建设工程合同中承担的工程建设的先履行义务已经完成，而作为给付价款的发包方，此时不能再以先履行抗辩权为由，拒付剩余工程款，否则即构成违约。因国投能源公司在双方结算后未依约及时支付工程款，其理应向唐山开滦公司支付因欠付工程款而产生的法定孳息。一审判令由国投能源公司承担欠付工程款利息正确，本院依法予以维持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”如前所述，案涉工程款经双方结算予以确定，故国投能源公司应从双方结算完毕之日起支付欠付款利息。一审以双方签订结算协议即2014年11月28日作为应付工程款之日起计算利息并无不当，本院予以维持。国投能源公司主张以一审起诉之日起计算利息缺乏法律依据，本院不予支持。 另，针对国投能源公司主张唐山开滦公司同意扣除7,000,000元作为井筒维修费用，故该笔款项不应计取利息的上诉理由，本院认为，根据已查明事实，唐山开滦公司于2015年11月6日向国投能源公司发送函件中明确表示双方同意暂扣7,000,000元作为井筒维修费用，现案涉进风立井尚未进行修复，故该笔7,000,000元不属于国投能源公司欠付款项，其主张对该笔款项不计息的上诉理由成立，本院予以支持。双方之间因工程质量产生的纠纷经诉讼得以确认并解决，故国投能源公司应自本案生效之日起按照全部欠付工程款数额支付相应利息。故对本案中国投能源公司应支付的欠付工程款利息，本院做如下认定：自2014年11月28日起至2015年11月6日止，国投能源公司以欠付工程款9,918,001.45元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率向唐山开滦公司支付利息；自2015年11月7日起至2019年8月19日止，国投能源公司以欠付工程款2,918,001.45元（9,918,001.45元-7,000,000元）为基础，按照中国人民银行同期贷款利率向唐山开滦公司支付利息；自2019年8月20日起至本案判决生效之日，国投能源公司以欠付工程款2,918,001.45元（9,918,001.45元-7,000,000元）为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山开滦公司支付利息；此后，国投能源公司以欠付工程款9,918,001.45元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山开滦公司支付利息至实际清偿之日止。 （二）关于律师费问题 根据一审查明事实，唐山开滦公司与国投能源公司在所签《结算协议一》和《结算协议二》中均明确约定国投能源公司应承担因其逾期付款行为而导致唐山开滦公司产生的律师代理费。经查，本案国投能源公司确实存在欠付工程款的行为，故唐山开滦公司要求其承担因此而产生的律师费用具备事实和法律依据，本院予以支持。国投能源公司以其不存在逾期付款为由主张不应承担律师费用的上诉理由与双方协议约定不符，本院不予支持。 二、针对国投能源公司所提反诉部分： （一）关于案涉工程是否存在质量问题，以及国投能源公司针对工程质量问题所提各项赔偿请求能否成立的问题 1.二审中，唐山开滦公司主张案涉工程在建设工程中均经过各分项验收及竣工验收均为合格，国投能源公司主张工程质量问题缺乏事实依据。对此意见，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工过程中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”根据上述规定内容，并未将施工人应当承担的施工质量违约责任限定于竣工验收前。同时，由于施工工程质量关系到公众人身及财产安全，承包人应当承担保证建筑物安全性及正常使用的法定义务和最低义务，因此无论发包人对其工程施工质量是否认可，均不能免除施工人因工程质量瑕疵产生的违约责任；另一方面，由于发包人并不具有建筑工程行业的专业知识，在工程质量管理及监督方面处于弱势地位，如仅凭发包人工程验收即免除施工方应当承担的工程质量违约责任亦显失公平。故唐山开滦公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。而根据本院查明事实，双方当事人在对案涉工程进行结算时，曾就工程质量问题的处理进行了多次协商，该事实在双方于2013年11月11日、2013年11月27日、2014年10月31日的所达成的会议记录中均有明确反映，且唐山开滦公司在其向国投能源公司所发函件中亦对工程存在质量问题的事实予以认可，并同意扣减相应维修费用，上述证据足以证明案涉工程存在质量问题。正如本院前述分析，上述会议纪要等书面文件均系双方在工程结算过程中达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示。唐山开滦公司虽然在二审提出其在上述文件中对质量问题所做认可系基于国投能源公司的压力而做的无奈之举，并非其公司本意，但对此并无证据予以证明，故上述协议对唐山开滦公司具有约束力，双方应依照上述书面文件的内容对工程质量问题进行处理。 2.关于回风立井的修复问题。经查，本案审理期间，案涉工程回风立井部分已由国投能源公司自行进行修复，其主张对修复过程中产生的检测费、修复设计费、修复施工费及修复期间的租赁费应当由唐山开滦公司负担。对此本院认为，根据双方于2014年10月31日达成的《会议纪要》约定，案涉工程回风立井因质量缺陷所产生的相关费用应由唐山开滦公司负担。一审中，经鉴定机构的审核，确定对回风立井的修复造价为1,571,215.04元，该笔费用系修复工程实际发生费用，依据双方约定应由唐山开滦公司承担。国投能源公司所主张检测费及修复设计费，虽系其单方委托所做，但上述费用属于回风立井修复过程中产生的必要费用，国投能源公司亦举证证明上述费用已实际支出，唐山开滦公司并无证据证明上述费用畸高或存在其他不合理之处，且根据双方《会议纪要》约定，唐山开滦公司同意承担因修复回风立井产生的检测、设计等费用，故国投能源公司要求唐山开滦公司支付因修复回风立井所产生实际费用的请求具备合同依据和法律依据，本院予以支持。双方当事人于2014年对回风立井修复事项达成《会议纪要》，此后国投能源公司即依据会议纪要内容对回风立井进行了检测、设计及修复，并予本案第一次提起诉讼之时对其权利进行主张，其未存在怠于行使权利的事实，一审以国投能源公司怠于行使权利存在过错为由判令其自行承担70%修复相关费用的做法缺乏事实和法律依据，且与双方会议纪要约定不符，本院依法予以纠正。综上，唐山开滦公司应承担回风立井检测费454,509.95元、修复设计费600,000元、修复施工费1,571,215.04元，上述费用共计2,625,724.99元。 对于国投能源公司要求唐山开滦公司承担修复期间井架租赁费用的主张，因其在一审中明确表示该井架等设备的搭建并非完全用于工程质量鉴定，其亦可用做工程施工，故一审对该部分费用未予支持并无不当，本院依法予以维持。 3.关于进风立井的修复问题。正如本院前述分析，唐山开滦公司在案涉工程结算过程中，多次通过双方之间的来往文件及会议纪要内容对工程存在质量问题的事实予以认可，国投能源公司以此为依据主张对进风立井存在的质量问题及相关修复工程进行鉴定，其已经完成了针对工程质量问题的初步举证责任，一审法院据此对其鉴定申请予以准许并无不当，本案委托鉴定程序合法。 根据本院查明事实，一审法院根据国投能源公司申请对进风立井质量问题及主斜井中、腰线质量问题进行鉴定，分别委托新疆建设工程质量安全检测中心和煤炭工业太原设计研究院集团有限公司对案涉工程质量及修复工程结算、预算作出了相应的鉴定结论。唐山开滦公司主张鉴定机构不具备司法鉴定资质，其主体不适格，该鉴定结论不应采信。对此问题，本院认为，针对鉴定机构资质问题，本案鉴定机构新疆建设工程质量安全检测中心在2020年6月22日向一审法院出具了《关于对国投哈密能源大南湖七矿工程质量鉴定报告发文提纲部分问题的回复》中载明：根据新司通[2018]99号文件的规定，因工程质量鉴定不属于国家统一管理的四类鉴定事项范畴，故关于工程质量的司法鉴定报告不再加盖《司法鉴定专用章》，而使用《检测检验专用章》，鉴定人员取得行业试验检测员证书即可开展司法鉴定工作。本案中，一审法院经法定程序选定鉴定机构，经双方当事人确认后依法开展鉴定工作，其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员资质均符合国家有关规定，唐山开滦公司以鉴定机构主体不适格为由否定鉴定报告的上诉理由不能成立，本院不予支持。 新疆建设工程质量安全检测中心在查阅了工程相关资料及在双方当事人在场的情况下对案涉工程进行了现场勘查，出具了《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》（2019新建质（司鉴）第017J号）及《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》（2019新建质（司鉴）第018J号）。唐山开滦公司虽主张鉴定机构的鉴定方式错误，但未能举证予以证实，且上述两份鉴定报告结论与双方当事人针对工程质量所达成的书面协议内容可以相互印证，故该鉴定报告可以作为本案定案依据。根据新疆建设工程质量安全检测中心的鉴定报告，煤炭工业太原设计研究院集团有限公司出具了《原国投哈密一矿进风立井井壁修复加固工程施工图预算》，确定对进风立井井壁进行修复预算金额为1,989,791元，上述费用共计3,130,801.4元（计算方式：检测费543,010.4元+修复设计费598,000元+修复预算费用1,989,791元）。关于费用的承担问题，根据双方当事人于2014年10月31日达成的《会议纪要》约定，国投能源公司应在2015年完成对该进风立井的修复工作，并就费用问题由双方协商解决。但国投能源公司未能按照约定及时处理质量问题，且对此拖延修复工作的事实未提供合理解释。考虑到因时间原因会使工程质量缺陷增大，从而导致修复成本及难度的增加，国投能源公司应对其怠于履行所导致的损失扩大部分自行承担责任，故本院确定由唐山开滦公司及国投能源公司各自负担一半进风立井相关费用，即1,565,400.7元（计算方式：3,130,801.4元×50%）。 关于进风立井检测、修复等鉴定产生的设备租赁费用3,600,720元，国投能源公司主张该费用系在修复过程中实际产生的费用，应当由唐山开滦公司负担。对此问题，本院认为，一审中国投能源公司为证明其主张，提交了《大南湖七号煤矿进风立井井筒、井下主变电所、+310水泵房及副斜井配套设施安装公工程施工合同》等证据，但从该证据内容来看，主要是为了大南湖七号煤矿进风立井的井筒井下主变电所、水泵房及副斜井相关配套设施的施工及安装，并非系因本案鉴定而产生的费用，且国投能源公司亦未提交该费用已实际支付的证据，故国投能源公司要求唐山开滦公司负担上述费用的请求不能成立，本院不予支持。 另，国投能源公司二审中主张因一审对案涉重要证据未予质证导致漏计修复进风立井所必然导致的井架搭建及拆除费用1,854,706元，并在二审中提交了由煤炭工业太原设计研究院集团有限公司向哈密市中级人民法院出具的《异议回复书》及中煤建筑安装工程集团公司国投哈密项目部出具《大南湖七号矿进风立井井筒装备安装工程施工组织设计》予以证明，但经本院核对其一审所提反诉请求内容后发现，国投能源公司在此次审理中提出的该项请求并未包含在其一审所提反诉请求中，故对其该项超过一审反诉范围的请求，本院不予审理，其可以另行主张。 4.关于主斜井的修复问题。根据双方所签《会议纪要》约定，对主斜井的修复费用承担以该工程质量瑕疵是否足以影响使用为依据。本案中，《新疆建设工程质量安全检测中心司法鉴定意见书》（2019新建质（司鉴）第018J号）虽确定主斜井存在部分工程不符合设计要求的问题，但并未做出该工程质量瑕疵足以影响使用的结论。且煤炭工业太原设计研究院集团有限公司出具的《关于国投哈密一矿主斜井工程现状对设备安装影响的评估意见》中对主斜井修复的建议也仅为“局部调整”，说明该质量缺陷未影响工程投入使用，故国投能源公司要求唐山开滦公司负担主斜井修相关造价费用200,659.51元的请求与双方约定不符，本院不予支持。 5.关于诉讼时效问题。唐山开滦公司主张国投能源公司针对工程质量的诉讼已超过法定诉讼请求，对此问题，本院认为，如前所述，双方当事人在对案涉工程质量曾有过一系列的协商，此后国投能源公司亦对部分工程进行了修复，并在双方产生诉讼时提出相应主张，故国投能源公司针对案涉工程质量所提诉讼并未超过法定诉讼时效，唐山开滦公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于逾期违约金的问题。国投能源公司主张唐山开滦公司存在严重拖延工期的行为，应承担合同约定的违约责任。对此问题，本院认为，根据一审查明事实，案涉工程因施工前未能取工程项目核准和安全设施设计审查批复，导致工程施工途中停工。工程施工过程中因设计变更导致工期延迟，唐山开滦公司亦提供了部分工程签证予以证实。故案涉工程存在工期拖延并非因唐山开滦公司过错导致，国投能源公司要求其依据合同约定承担逾期违约金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于更换发票及移交工程资料的问题。一审中，唐山开滦公司提交了其公司人员向国投能源公司进行资料交接的相关凭证，足以证明唐山开滦公司已履行了移交工程资料的义务。国投能源公司主张唐山开滦公司所移交的资料不符合规定，对此问题，本院认为，因双方合同及结算协议中均未约定资料移交方式及标准，国投能源公司主张唐山开滦公司应按照《中华人民共和国档案法》的相关规定移交相关工程资料缺乏事实和法律依据，对其上诉理由本院不予支持。 一审中，唐山开滦公司提交了其向国投能源公司开具的相关发票，其形式符合双方约定，国投能源公司亦予以接受。二审中国投能源公司要求唐山开滦公司更换发票的反诉请求不符合双方约定，一审对此未予支持正确。且对发票的开具和管理属于国家行政行为，不属于民事案件审查范围，故双方当事人可另行解决。 综上，一审认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第二项即“国投哈密能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向唐山开滦建设（集团）有限责任公司支付律师代理费80,000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初4号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 三、国投哈密能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向唐山开滦建设（集团）有限责任公司支付工程欠款共计9,918,001.45元及利息（自2014年11月28日起至2015年11月6日止，国投能源公司以欠付工程款9,918,001.45元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率向唐山开滦公司支付利息；自2015年11月7日起至2019年8月19日止，国投能源公司以欠付工程款2,918,001.45元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率向唐山开滦公司支付利息；自2019年8月20日起至本案判决生效之日，国投能源公司以欠付工程款2,918,001.45元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山开滦公司支付利息；此后，国投能源公司以欠付工程款9,918,001.45元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山开滦公司支付利息至实际清偿之日止）； 四、唐山开滦建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向国投哈密能源开发有限责任公司支付回风立井检测费、修复设计费、修复施工费共计2,625,724.99元； 五、唐山开滦建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向国投哈密能源开发有限责任公司支付检测费、修复设计费、修复预算费用共计1,565,400.7元； 六、驳回唐山开滦建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求； 七、驳回国投哈密能源开发有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费131,925元，由唐山开滦建设（集团）有限责任公司负担48,186.25元，由国投哈密能源开发有限责任公司83,738.75元；一审反诉案件受理费62,610元，由国投哈密能源开发有限责任公司负担45,120.94元，由唐山开滦建设（集团）有限责任公司负担17,489.06元。本案二审案件受理费238,529.75元，由唐山开滦建设（集团）有限责任公司负担124,006.18元，由国投哈密能源开发有限责任公司114,523.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  周亚卉 审 判 员  田忠顺 二〇二〇年十二月一日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静