上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1307号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王安素，曾用名王安树，男，1968年3月15日生，汉族，小学文化，户籍地安徽省寿县，暂住本市松江区。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人叶剑，上海市华荣律师事务所律师。辩护人余倩，上海金茂凯德律师事务所律师。原审被告人宋学利，女，1978年10月13日生，汉族，小学文化，户籍地安徽省寿县，暂住本市松江区。因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现取保候审。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人王安素犯诈骗罪、虚开发票罪，原审被告人宋学利犯诈骗罪一案，于二○二○年七月二十八日作出（2019）沪0116刑初1017号刑事判决。原审被告人王安素不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）王安素，听取了辩护人的意见。现已审理终结。上海市金山区人民法院判决认定如下事实：一、诈骗事实2015年3月至2018年8月期间，被害人钟某、陈某分别向被告人王安素进行高利贷借贷，期间，被告人王安素、宋学利向被害人虚构出借人及款项来源，肆意提高借款利息，恶意垒高债务，以多种方式虚增借款，从中骗取钱款。1、2015年3月，被害人钟某因朱行XX工程向被告人王安素借款50万元，为期3个月，双方口头约定月息10%，被害人钟某实际到手共计50万元。被告人王安素、宋学利谎称上述借款来源赌场，赌场人员“毛子”“刚子”参与共同出资，在钟某无力归还本金之际，编造理由强行提高借款利息，恶意垒高债务，诱骗钟某持续支付高额利息。2016年底，被告人王安素以钟某通过上述借款做工程赚钱为由，向钟某索要10万元好处费，因钟某无力支付，王安素、宋学利遂谎称向赌场人员“毛子”处代借此款，诱骗钟某对此款支付高额利息，在后续催债中以书写借条等方式虚增、垒高债务，并对钟某采用电话谩骂、恐吓、上门滋扰等方式进行催债。2015年10月至2018年2月，被告人王安素、宋学利共骗取钟某钱款820,800元。2018年7月，被告人王安素、宋学利以上述钱款依旧未还清为由，要求钟某签订了33万元借条，但钟某未就此借条支付钱款。原审法院查证属实的证据有被害人钟某的陈述，证人沈某1、朱某、沈某2的证言，证人汤某的证言及结算单、支付清单，证人王某的证言及工程款结算单，证人阮某证言及工程承揽合同、银行账单，公安机关调取的王安素、宋学利的银行卡交易明细及被害人钟某、证人沈某1的银行卡转账明细、转账凭证、微信往来截图，公安机关出具的调取证据通知书、调取证据清单、视听资料说明书，被告人王安素、宋学利的以往供述，被害人钟某出具的字据及谅解书等。2、2015年12月至2018年3月，被害人陈某陆续向被告人王安素借款共计33万元，口头约定月息10%至15%，被害人陈某实际到手共计29万余元。被告人王安素、宋学利谎称上述借款来源赌场，赌场人员“毛子”“刚子”参与共同出资，并以“赌场规矩”等为由肆意提高借款利息，恶意垒高债务，采用言语威胁等方式进行催债。2018年7月，王安素、宋学利以陈某欠尚33万元本金、利息22万元为由，要求陈某出具55万元借条一份。至2018年8月，被告人王安素、宋学利共骗取被害人陈某钱款696,000元。案发后，二被告人通过家属向被害人陈某赔礼道歉，取得陈某谅解。本案审理期间，二被告人通过家属向被害人钟某赔礼道歉并退赔12万元，取得钟某谅解。同时，二被告人家属向法院退缴赃款12万元。原审法院查证属实的证据有被害人陈某的陈述，被害人陈某的银行卡交易明细、转账凭证,公安机关出具的调取证据通知书、调取证据清单、视听资料说明书，被告人王安素、宋学利的以往供述，被害人陈某出具的谅解书等。二、虚开发票事实2016年至2018年期间，被告人王安素在承接金山区XX工程防水项目施工的过程中，因个人无开票资质，通过他人介绍，以支付开票费的方式，让上海XX有限公司等六家公司为自己虚开增值税普通发票共9张，累计价税合计741,000元。被告人王安素、宋学利分别于2019年6月9日、11日向公安机关主动投案。被告人宋学利到案后如实供述了参与诈骗的主要事实;被告人王安素到案后对于上述诈骗事实未作如实供述，后在被羁押期间主动、如实供述了上述虚开发票的事实。原审法院查证属实的证据有被告人王安素、宋学利的供述，证人汤某、陆某、杨某的证言，证人汤某提供的涉案增值税普通发票复印件、上海农商银行付款通知，上海市金山区市场监督管理局出具的档案机读材料，被告人王安素的以往供述，公安机关出具的侦破经过及调取的户籍资料等。原审法院据此认为，被告人王安素、宋学利的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人王安素行为还构成虚开发票罪。被告人王安素在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人王安素在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人宋学利在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人宋学利犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王安素在被采取强制措施后，主动、如实供述了司法机关尚未掌握的本人虚开发票罪行，系自首，对该罪可以从轻处罚。综上，决定对被告人宋学利予以减轻处罚，对被告人王安素予以从轻处罚（虚开发票罪）。被告人王安素、宋学利有退赃表现，并取得被害人谅解，故对诈骗罪一节均可以酌情从轻处罚。被告人宋学利有悔罪表现，结合其犯罪情节及相关社区单位意见，可以适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人王安素犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元;犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人宋学利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。三、在案退赃款人民币12万元按比例发还被害人钟某、陈某;责令被告人王安素、宋学利于判决生效后一个月内继续退赔被害人钟某、陈某其余经济损失。上诉人王安素上诉称，其与钟某、陈某之间是借款关系，其行为不构成诈骗罪，其如实供述，系自首，且有立功情节。辩护人提出，上诉人王安素的行为不构成诈骗罪，即使认定上诉人王安素的行为构成诈骗罪，也不能将上诉人王安素从钟某、沈某1处收到的转账款都认定为借款本息的还款，该笔款项中有部分工程款。此外，上诉人王安素系自首，举报他人犯罪，具有立功情节，请求发回重审或改判。为此，辩护人向本院递交了视频刻录光盘一张及说明一份，用以证明王安素向钟某交付借款存在现金交付情况，该视频所记录交付金额未从本金中扣除，被害人钟某陈述不客观真实等。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人王安素犯诈骗罪、虚开发票罪，原审被告人宋学利犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本案二审期间，辩护人提供的刻录光盘非视频原件，无制作人、持有人签名或盖章，内容不完整，无法确认制作时间、地点，无法证明其来源合法、内容真实、与本案所涉事实具有关联，本院不予采信。本院认为，上诉人王安素、原审被告人宋学利以非法占有为目的，诈骗被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人王安素通过他人为自己虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。原审法院根据本案上诉人王安素犯诈骗罪、虚开发票罪，原审被告人宋学利犯诈骗罪的事实，同时结合上诉人王安素在判决宣告前一人犯数罪，在诈骗共同犯罪中系主犯，虚开发票罪行系自首，有退赃表现并取得谅解等情节，以及原审被告人宋学利在诈骗共同犯罪中系从犯，系自首，有退赃表现并取得谅解，有悔罪表现等情节，对上诉人王安素犯诈骗罪酌情从轻处罚，犯虚开发票罪依法从轻处罚，对原审被告人宋学利犯诈骗罪减轻处罚，并适用缓刑等，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人王安素及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，本案被告人王安素未作如实供述，故原审法院充分考量被害人钟某、陈某的陈述，结合原审被告人宋学利的供述，证人沈某1、朱某、沈某2、汤某、王某、阮某证言，银行卡交易明细，银行卡转账明细、转账凭证、微信往来截图等证据，认定上诉人王安素实施了向被害人钟某、陈某虚构出借人及款项来源，肆意提高借款利息，恶意垒高债务，以多种方式虚增借款，从中骗取钱款等行为，其行为构成诈骗罪，并无不当。原审法院根据本案现有证据，本着有利于被告人的原则，已将被害人钟某除借款本金外通过银行转账另从王安素处获取的钱款，一并从诈骗金额中扣除，上诉人王安素的辩护人提出钟某、沈某1转账的钱款中包含工程款，但未提供工程款具体项目、确切金额、付款时间，且无法得到本案其他证据的印证，故辩护人该辩护意见，查无实据。上诉人王安素虽系自动投案，但到案后未如实供述自己的诈骗罪行，不能认定其系自首。上诉人王安素及其辩护人关于上诉人王安素犯诈骗罪系自首的辩解和辩护意见，与法相悖。本案审理过程中，尚无证据证实上诉人王安素揭发他人犯罪行为查证属实或得以侦破其他案件，故上诉人王安素及其辩护人关于上诉人王安素具有立功表现的辩解和辩护意见，与事实不符。综上所述，上诉人王安素及其辩护人关于上诉人王安素的行为不构成诈骗罪，不能将上诉人王安素从钟某、沈某1处收到的转账款都认定为借款本息的还款，上诉人王安素犯诈骗罪具有自首情节，并有立功情节，请求发回重审或改判等辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，与法相悖，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十二月二日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……