广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4152号 上诉人（原审原告）：胡玉荣，女，1954年3月3日出生，汉族，户籍地广西兴安县，经常居住地：广西兴安县。 上诉人（原审原告）：陈柯任，男，1979年11月9日出生，汉族，住广西兴安县。 上诉人（原审原告）：陈丽娟，女，1981年12月24日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李福明，广西磊诚律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王先鹏，广西磊诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西盛丰建设集团有限公司，住所广西桂林市环城西二路**。统一社会信用代码：91450300198854748Y(15-14)。 法定代表人：张明，董事长。 委托诉讼代理人：黄志基，广西慧拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞旭文，广西慧拓律师事务所律师。 上诉人胡玉荣、陈柯任、陈丽娟因与被上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 胡玉荣、陈柯任、陈丽娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人胡玉荣、陈柯任、陈丽娟的一审诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人盛丰公司承担。事实和理由：一、陈忠章在接到开门接货通知后回工地途中遭遇车祸属于在从事雇佣活动中遭受人身损害的范畴。2020年3月28日晚21时30分许上诉人家属陈忠章完成工地当天日常工作任务后回到位于兴安县城区家家乐园的家里吃晚饭，当晚21时49分接到第三人蒋建林的电话，告知其有一车干混砂浆半小时左右送到工地，叫陈忠章做好开门接货的准备。陈忠章接电话讲正在家里吃晚饭，吃完晚饭就过去工地开门接货。陈忠章吃完晚饭后于22时10分许骑电动车离家去往位于兴安县城南新区的工地，于22时20分许途经兴安镇河滨××路××号门口路段时与一重型自卸货车发生刮碰致伤，后经抢救无效于2020年5月4日死亡。关于雇员上班途中的理解，应，应理解为雇员在合理的时间内从住所地到从事雇佣活动场所的合理路线上理解中包含两方面要素：一方面是时间要素，雇，雇员遭受事故损害是发生在从住所地出发至从事雇佣活动场所这段时间内一方面是路线要素，雇，雇员遭受事故损害是发生在从住所地出发至从事雇佣活动场所可能经过的路径忠章遭受人身伤害的时间是当日22时20分许，地点是在其接到开门接货指令后从其家里吃完晚饭返还工地的路途中。因此，本案具备上述两方面条件，应当认定陈忠章是在上班途中遭受到伤害的事实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”由此可见，雇员从事的行为只要从表面上可认定与履行职务有关，即属职务行为。另，在日常工作中，吃饭、喝水、上厕所或工间休息等是必要的、合理的生理需求，与正常工作密不可分，也应当受到法律保护。二、陈忠章与被上诉人盛丰公司形成雇佣法律关系，陈忠章因在提供劳务过程中受到第三人伤害，应适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的无过错归责原则的规定，而不应适用《侵权责任法》第三十五条的过错归责原则的规定处理本案，被上诉人盛丰公司应依法承担雇主赔偿责任。综上，一审判决认定陈忠章回家吃饭后按指示回工地开门接货与提供劳务无关，属陈忠章脱岗后的个人行为，并据此判决驳回上诉人的全部诉讼请求显属证据不足，法律适用错误，损害了上诉人的合法权益。请二审法院予以改判并支持上诉人的一审诉讼请求。 盛丰公司辩称，一、陈忠章并不是在提供劳务的过程中受到的伤害，他受到伤害的时间是晚上十点多，这个时间他应该在工作岗位上，但是他没有在岗，去干其他事情受到伤害，盛丰公司不知情；二、陈忠章在交通事故中承担主要责任，对方车主承担次要责任，盛丰公司不担责，因此，上诉人要求盛丰公司承担赔偿责任没有事实和法律依据；三、即使参照工伤条例，在上下班的时候发生交通事故，因为陈忠章承担事故主要责任了，也不能认定为是在上下班途中因提供劳务受到的伤害。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 胡玉荣、陈柯任、陈丽娟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因陈忠章死亡造成的各项经济损失600709.74元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月，陈忠章到被告建设工程施工工地受雇负责门卫工作，工作时间为昼夜值班制，原告负责住宿，中途生活时间为：7点半至9点半，12点至14点，18点至20点，每月休假4天，每月工资4000元。2020年3月28日22时13分许，陈忠章在兴安县门口路段骑电动车沿路由西往东，与由李永乐驾驶的货车发生道路交通事故。陈忠章受伤后被送往兴安县人民医院抢救治疗。2020年5月4日，陈忠章因抢救无效死亡，用去医疗费121222.64元。事故经兴安县公安局交通警察大队调查后认定：陈忠章夜间驾驶非机动车未降低行驶速度且对道路状况观察不力违规，是造成本次事故的主要原因，承担主要责任；李永乐违法停放车辆是造成本次事故的次要原因，承担次要责任。李永乐已经赔偿原告经济损失131000元。 陈忠章，男，1954年7月1日出生，汉族，住所地广西兴安县供销社**。原告胡玉荣为陈忠章妻子，原告陈柯任、陈丽娟为陈忠章儿女。 一审法院认为，被告对原告提出的诉讼请求的计算范围、赔偿标准无异议，本案的争议焦点为：一、陈忠章回被告工地上班是否属于在雇佣活动的行为；二、被告是否承担雇主的赔偿责任。 关于第一个争议焦点，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告主张陈忠章在回家吃饭后接到工地货运司机的要求开门卸货登记的电话，在回工地的路途中发生道路交通事故受伤致死，属于在雇佣活动中受伤致死，要求被告承担雇主赔偿责任。本案陈忠章在发生事故时（晚上22时13分许），本属于其上岗时间，其擅自脱岗回家吃饭，已经违反了被告施工工地门禁的工作规章，在回工地的路途中发生道路交通事故，原告未提交相关证据证实陈忠章的上述行为受到被告管理人员的指示或者委派，其行为为脱岗后的回工地的个人行为，与其主要岗位职责：开门、保安、看管材料、登记车辆等无关，不是雇佣中的活动，被告依法不应承担雇主责任。 关于第二个争议焦点，雇佣劳务法律关系中，雇主强调的是雇员与雇佣劳务有关的行为，支付劳务报酬需雇员为其提供劳务服务，与劳动法保护的劳动者在上下班路途中遭受伤害可以获得用人单位赔偿的规定不同。本案因雇员未在劳动时间、劳动地点为雇主提供劳务，亦未是受到雇主的委派、指示、授权等而完成一定与雇主相关的劳务，而是在回工地的路途中发生道路交通事故而遭受第三人的侵害，原告请求被告承担雇主的赔偿责任，证据不足，于法无据，该院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：驳回原告胡玉荣、陈柯任、陈丽娟的诉讼请求。一审案件受理费9807元，由三原告负担。 二审中,当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本案二审审理的争议焦点是:盛丰公司对陈忠章的死亡是否应承担赔偿责任。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错归责原则。实际上，本条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定的内容，不再采用无过错归责原则。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，本案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条，而应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，即应根据雇主和雇员的过错大小来确定责任的承担比例。本案中，盛丰公司对陈忠章的死亡显然不存在任何过错，而陈忠章擅自脱岗，应在岗时间而未在岗，且在交通事故中负主要责任，陈忠章则对自己的死亡存在重大过错，应免除雇主盛丰公司的赔偿责任。上诉人要求盛丰公司对陈忠章的死亡承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人胡玉荣、陈柯任、陈丽娟的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9807元（上诉人已预交），由上诉人胡玉荣、陈柯任、陈丽娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 唐国登 审 判 员 李文练 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍