河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1180号上诉人（原审原告）：河南鸿鑫置业有限公司，住所地：济源市学苑路长基**楼。法定代表人：许定涛，总经理。委托诉讼代理人：刘红升，该公司员工。委托诉讼代理人：周合新，河南凌峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济源市祥和置业有限公司，住所地：济水大街中段**。法定代表人：韩阳阳，经理。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。上诉人河南鸿鑫置业有限公司（以下简称鸿鑫公司）与上诉人济源市祥和置业有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服济源市人民法院（2019）豫9001民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人刘红升和周合新、祥和公司的委托诉讼代理人吴秋栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥和公司上诉请求：1、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初10490号民事判决，改判祥和公司支付鸿鑫公司1688848.63元。2、本案一二审案件受理费由鸿鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在判决书中关于“在（2018）豫9001民初3406号民事案件中，被告陈述其是将8号楼1502室按每平方3600元出售给赵巧丽。按照每平方3600元价格计算，该套房屋面积为134.18平方米，房款应为483048元，被告少收的143048元应计入被告收取的总售房款…”的认定是错误的。虽然祥和公司在（2018）豫9001民初3406号民事案件中陈述8号楼1502室房屋当时和赵巧丽商谈按每平方3600元出售，但法院并没有对该价格予以认定，只是将房屋判决归赵巧丽所有，时至今日该房屋价格仍是34万，所以，对房款的认定应按实际出售的价格为准。2、一审法院认定配套费共计9007245.2元是错误的。售楼明细中6号楼东单元实际面积为5433.44平方，8号面积为5747.84平方，合计11181.28平方，按约定单价835元／平方，应为：9336368.8元，少计算329132.6元，该部分款项鸿鑫公司应当支付给祥和公司。二、一审法院对银行扣留的保证金以双方在建设协议书中未约定为由不予认定是错误的。一审时，祥和公司向法庭提交的证据目录中，明确提起银行扣留保证金952522.77元应当减下，因为鸿鑫公司计算的是全部房款，而其中包含有银行按揭贷款，而按揭银行是按贷款的5％扣留作为保证金，该部分款项目前仍在银行，并且，鸿鑫公司另案被执行时济源中院还查封了祥和公司108万，如果按一审法院的观点，祥和公司要多支付近200万元，明显不公，因此，对该部分应当减去。三、一审法院没有将鸿鑫公司应当承担的桩基款认定是错误的。《祥和景花园建设协议书》第一条第三项：桩基的费用及招标后的费用由乙方承担。祥和公司在一审时也主张了该部分费用，但一审法院在判决书中没有认定。四、鸿鑫公司逾期交房，导致祥和公司支付业主的逾期交房违约金鸿鑫公司应当支付。一审时，祥和公司提交了（2018）豫9001民初7437号民事判决，证明因鸿鑫公司延期交工，导致业主起诉祥和公司逾期交房，祥和公司被判承担的逾期交房违约金228391元，该部分款项鸿鑫公司也应当承担。综上，一审法院认定事实错误，应当撤销一审判决，改判支持祥和公司的上诉请求。鸿鑫公司辩称，一、关于赵巧丽的房款，系祥和公司私自低价出售鸿鑫公司的房屋所导致的，在双方会计对账时，鸿鑫公司已提出并且载明得很清楚。二、祥和公司称面积应当按11181.28平米计算是错误的。祥和公司称的面积是商品房的销售面积，适用的是《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000），该规范适用范围为房产产权产籍管理，房地产开发，利用交易征收税费，以及为村镇规划建设提供数据及资料。而本案发生在房屋建设过程中，其面积计算只能适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），该规范适用的范围是“工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算，统一计算方法”。该两个国家标准的计算规则有些部分不同，从而会造成同一栋房屋房产测量中房屋建筑面积与建筑施工中的房屋建筑面积结果不一致。双方签订的《祥和花园建设协议书》也特别约定了特殊的面积计算方法，该协议第二条第1款约定，坡屋面不计算面积，阳台半面积计算，地下，地下室不算面积定不违反法律法规的效力性强制性规定，是合法有效的。三、银行扣留的保证金系按揭贷款阶段性担保，与祥和公司无关。四、关于桩基费用。祥和公司施工的桩基费用为24万元，鸿鑫公司以自己所建的本案中的一套价值30多万元的房屋折抵了该桩基费用，祥和公司因此仍欠鸿鑫公司6万多元一直没有给付，双方在会议上多次商讨决定，祥和公司的李争光每次均参与，可以询问李争光。五、鸿鑫公司没有迟延竣工，而是提前竣工交房，购房人也是提前入住。鸿鑫公司上诉请求：撤销济源市人民法院（2019)豫9001民初10490号民事判决,改判驳回祥和公司要求扣除的费用2870015元。事实与理由:一审判决认为“对于被告主张的其他应扣除项目:1.电梯包扣款,因全部由被告组织施工,故应扣除全部费用41580元;。3.地下室清理垃圾费1400元;4.张战斗工资4500元;5.地下室配套房大电施工费用30354元;6.防火门窗费145828元;7.用户水表费3840元;8.楼宇对讲费79110元;9.热计量表费211200元;10.管道井内暖气管道保温费14400元;11.地下室顶板保温费42000元;12.室内环境检测费22362.25元;13.消防费97680元;14.电子对讲门费8216元;15.地下室管道井防火门费3762元;3-15项原告作为施工方应当承担,被告也提供了会议记录和录音证据予以证明,故该部分费用应予扣除;16.竣工资料及图纸鉴定费156537.92元因原告未向被告交付竣工资料及图纸,被告需要鉴定和制作,故该部分费用由原告承担;以上应扣除的费用共计2870015元”是错误的。1.判决书称“原告作为施工方应当承担”是错误的,鸿鑫公司不是施工方，双方的纠纷也不是建设工程施工合同纠纷。2.上述费用,祥和公司首先应当提供证据证明应当由鸿鑫公司承担,其次,祥和公司必须有证据证明其确实支付了相应的款项。综上所述,望二审法院能够支持鸿鑫公司的上诉请求和理由。祥和公司辩称，鸿鑫公司的上诉请求不能成立，理由如下：1、鸿鑫公司向祥和公司主张款项的依据是祥和公司与许定涛于2010年9月9日签订祥和花园建设协议书，而该协议书第一条第一项表述充分证明了双方是建设工程施工合同关系；2、一审法院扣除费用2870015元是正确的，一审时祥和公司提供的会议记录已经证明张战斗工资、防火门窗、地下、地下垃圾清理费、地下打桩等费用应由鸿鑫公司承担时祥和公司提供的李争光与刘红升的通话录音可以证明大电施工费用应由鸿鑫公司承担；3、电梯包口费用户水表费、楼宇对讲费、热计量表费、管道井内暖气管道保温费、地下、地下室顶板保温费环境监测费、消防费、电子对讲门费、地下、地下室管道井防火门费是双方协议约定的**楼东三分之一楼的工程，是鸿鑫公司应当施工并应当承担对方费用，因为鸿鑫公司承包的工程包括上述全部内容，但鸿鑫公司未施工安装，祥和公司施工安装并支付了相关费用，因此一审法院判决扣除该部分费用是正确的；4、协议书第二条第五项约定了鸿鑫公司应按规定提交工程竣工资料和图纸，说明该项是鸿鑫公司应当承担的义务，在鸿鑫公司未提交约定资料的情形下祥和公司是需要制作相关资料的，所以扣除该费用符合双方的约定，也是合情合理的。综上，在鸿鑫公司没有提供证据证明其不应当承担或已支付上述费用的情形下，一审法院依据双方约定及相关证据扣除上述综合费用2870015元是正确的，应当驳回鸿鑫公司的上诉请求。鸿鑫公司向一审法院起诉请求：判令祥和公司支付4610722.3元，并赔偿损失415212.9元（按中国人民银行同期银行贷款利率从2016年6月16日计算至2018年6月16日），2018年6月16日之后的损失按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本金给付完毕之日。一审法院认定事实：许定涛系鸿鑫公司的法定代表人，2010年9月9日祥和公司（甲方）与许定涛（乙方）签订《祥和花园建设协议书》，约定：经甲乙双方共同协商，甲方愿将8号楼、6号楼东三分之一楼以收取配套费的形式给乙方，具体协商如下条款，愿双方共同遵守。一、甲方责任：1、甲方同意将8号楼、6号楼东三分之一楼由乙方自行建设、使用、销售，但必须按小区统一要求设计。2、同意负责该小区的主要配电箱变、消防、主干供水、燃气、所有绿化、主干道路、智能化工程施工并承担其他费用。3、负责工程图纸的设计，工程建设审批、设计、监理、地质、地质勘探的楼外电梯等费用由甲方承担。桩基的费用及招标后的费用由乙方承担（含招标代理费）。4、负责协商办理住户的产权手续，费用由乙方或乙方住户承担。5、承担乙方的住宅交工后的物业管理，乙方住户按小区物业管理规定缴纳物业管理费。6、甲方负责解决所有外界干扰关系，保证工程施工建设正常进行。7、以上建房责任必须保证小区工程正常施工和满足小区正常使用否则承担每项配套费用1％的违约金。8、土地方面的各种税费及土地使用税均由甲方承担。二、乙方责任：1、同意按照国家规定的标准计算建筑面积［坡屋面积不计算面积，阳台半面积计算，最后以实际面积决算，地下，地下室不算面积］，并向甲方缴纳**楼楼东三分之一楼总面积为约12646平方米，十六层按835元／平方米，共计配套费1056万元（壹仟零伍拾陆万元），配套费应在合同签订后当日内先预付10万元保证金，合同签订10日付总配套款的50％（含保证金），主体结束再付20％，竣工后付25％，剩余5％待甲方配套完毕时付清。2、乙方售楼的销售不动产税应由乙方承担。3、负责盖楼施工期间的施工管理、质量管理、安全管理，负责该楼前后道路硬化、排水、给水接至主排给水主管，并承担相应费用及责任，该楼交工必须达到国家建设工程验收规范规定的标准，不能影响小区争创群体优质工程。4、同意并严格执行小区的统一规划，外观的设计施工及管网的布置和小区的整体规划方案一致，并服从小区的统一管理不得有损小区的形象。5、负责必须承担制作、收集该楼的各种资料，并按规定提交工程竣工图纸，由小区统一存档备案。6、接受小区物业管理公司的统一管理，并按规定缴纳房屋维修基金和物业管理费用及其相关的其他费用。-一-此条属住户条款。7、必须执行国家规定的《房屋保修暂行规定》和《质量保修办法》。8、同意执行甲方规定的开工时间、竣工时间和施工质量标准及小区统一规定的各项规章条款，一旦违约承担相应的违约责任。保证按条款的规定实施。9、从开工之日起15个月内必须完成，最迟不能超过1.5年，否则推迟一天罚款总造价的万分之三。（按推迟的日历天数计算）。10、乙方非单位团购自己开发销售的，按小区的策划执行小区统一售房价，一旦发现销售价低于小区统一售房价，除交回售款并承担收售款的30％的违约金。11、配套费不能按时交纳且在催促多次仍不能缴纳的，甲方配合售房部扣除乙方售房款，至合同按合同标准执行。12、乙方所需车库（或配套房）和住房户的比例为1：1，甲方保证乙方的住户至少有一间配套房或者车库。13、乙方在建设过程中所使用的材料、成品、半成品必须是优质产品，保证小区统一效果，不得有损小区形象。三、其他事项：1、双方对各自应付责任的事项必须按期履行，因履行责任不当造成损失的应给予对方以加倍赔偿。2、本合同执行期间，对于一方提出的要求对方予以答复的事项，必须约定时间给予书面通知答复；逾期没有答复的，视为同意。3、合作双方约定各自负责的事项，必须制定工作计划，保证按期完成。协议签订后，双方按约开始建设和销售，所售房屋已入住使用。2016年6月16日，鸿鑫公司的会计与祥和公司的会计对账，祥和公司收取6号楼房款为18737428元，8号楼房款为19193599元，共计37931027元。其中注明8号楼1502号房屋为遗留问题，该房屋祥和公司收取的售房款为34万元，房屋尾款未收取。在（2018）豫9001民初3406号民事案件中，祥和公司陈述其是将8号楼1502号房屋按每平方米3600元出售给赵巧丽。按照每平方米3600元的价格计算，该套房屋面积为134.18平方米，房款应为483048元，祥和公司少收的143048元应计入祥和公司收取的总售房款，总售房款应为37931027元加上143048元即38074075元。鸿鑫公司认可上述应付房款已实际收到祥和公司转交房款12510724元，鸿鑫公司自收首付款8341701元，祥和公司以车位顶款240万元，以祥和公司开发的其他房屋6套顶款1726262元，祥和公司共计已付房款为24978687元。审理中，许定涛到庭认可上述《祥和花园建设协议书》系其代表鸿鑫公司与祥和公司签署。另外，鸿鑫公司认可还应扣除其本身应分担的开发税4134482元、土方款84000元、外墙保温款420066元、窗户款680410元、入户门款91200元、电梯款860000元、分摊演唱会费107871元，电梯包口款20790元，售楼人员工资73125元、售楼人员提成款32286元、配套费用应承担9007245.2元，扣除鸿鑫公司已交的7000000元，鸿鑫公司应再承担2007245.2元。上述鸿鑫公司应分担的费用总计为8511475.2元。祥和公司认为鸿鑫公司还应负担地下室垃圾清理费1400元、张战斗工资4500元、地下、地下室配套房大电施工费用30354元门窗费145828元、用户水表费3840元、楼宇对讲费79110元、热计量表费211200元、管道井内暖气管道保温费14400元、地下、地下室顶板保温费42000元环境监测费22362.25元、消防费97680元、电子对讲门费8216元、地下、地下室管道井防火门3762元资料及图纸鉴定费156537.92元等费用。一审法院认为，《祥和花园建设协议书》系鸿鑫公司的法定代表人许定涛和祥和公司签订，但鸿鑫公司认可许定涛与祥和公司签订协议系代表其公司的职务行为，许定涛也认可其是代表鸿鑫公司与祥和公司签订协议，故该建设协议系原祥和公司之间签订的协议，双方应当按照协议履行。因双方建设、销售的房屋已入住使用，鸿鑫公司现要求祥和公司按照协议支付其售房款，法院予以支持。总售房款为38074075元，扣除祥和公司已付房款24978687元和鸿鑫公司认可还应扣除的开发税4134482元、土方款84000元、外墙保温款420066元、窗户款680410元、入户门款91200元、电梯款860000元、分摊演唱会费107871元，售楼人员工资73125元、售楼人员提成款32286元，剩余6611948元。对于祥和公司主张的其他应扣除项目：1、电梯包口款，因全部由祥和公司组织施工，故应扣除全部费用41580元；2、配套费，因双方约定房屋的阳台按一半面积计算，故配套费的计算面积应以鸿鑫公司主张的10787.12平方米为准，配套费共计9007245.2元，扣除鸿鑫公司已交的7000000元，应再扣除2007245.2元；3、地下、地下室垃圾清理费1400元张战斗工资4500元；5、地下、地下室配套房大电施工费用30354元防火门窗费145828元；7、用户水表费3840元；8、楼宇对讲费79110元；9、热计量表费211200元；10、管道井内暖气管道保温费14400元；11、地下、地下室顶板保温费42000元、室内环境监测费22362.25元；13、消防费97680元；14、电子对讲门费8216元；15、地下、地下室管道井防火门费3762元15项鸿鑫公司作为施工方应当负担，祥和公司也提供了会议记录和录音证据予以证明，故该部分费用应予扣除；16、竣工资料及图纸鉴定费156537.92元，因鸿鑫公司未向祥和公司交付竣工资料及图纸，祥和公司需要鉴定和制作，故该部分费用应由鸿鑫公司负担；以上应扣除的费用共计2870015元。6611948元再减去2870015元，剩余3741933元，祥和公司应当向鸿鑫公司支付。对于祥和公司另主张扣除的银行贷款保证金和房屋质量保证金，鸿鑫公司不认可，因双方在建设协议中并无约定，故对该部分费用在本案中不予认定。对于祥和公司主张的桩基费用、航空指示灯未施工等其他扣除项目，因祥和公司未提供证据证明实际数额，在本案中不予认定。对于祥和公司要求鸿鑫公司承担的延迟交工罚款和未给业主办证导致的逾期违约金损失，因祥和公司未提出反诉，在本案中不予审理。对于鸿鑫公司要求祥和公司支付利息损失的诉讼请求，因双方在诉讼前并未进行结算，祥和公司应付的款项并不确定，故对鸿鑫公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、祥和公司于判决生效后十日内支付鸿鑫公司3741933元。二、驳回鸿鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46982元，由鸿鑫公司负担12003元，祥和公司负担34979元。本院二审期间，鸿鑫公司向本院提供证据如下：1、其他人在祥和公司购买配套的协议书一份，该协议书系鸿鑫公司向购买三号楼配套的业主赵小和（已故）的儿子借来的，该协议书与鸿鑫公司的协议书是一样的，证明本案中双方签订的祥和花园建设协议书是格式合同条款，且是祥和公司提供的，如果双方对协议中条款理解发生歧义的话，应当作出不利于祥和公司的解释；2、提供照片打印件13张，其中6号楼7张、8号楼6张，照片拍摄于一审时开庭后，证明电子门对讲、楼宇对讲、大电施工、地下、地下室楼顶保温设施祥和公司均未施工。祥和公司质证意见：对证据1真实性及证明对象有异议，祥和公司与鸿鑫公司签订的协议书中加盖的公章是祥和公司的公章，公章上有编码，而该证据中加盖的公章不是祥和公司的公章，上面也没有编码；对证据2真实性无异议，对证明对象有异议，大电的照片上显示的程度可以证明祥和公司已经施工完毕，其他工程祥和公司已经实际施工，只是没有施工完，但费用是祥和公司针对施工单位直接结算，前期也是祥和公司直接联系的施工单位，费用结算了一部分。祥和公司未向本院提供证据。本院认证意见为：对于证据1，因系案外人与鸿鑫公司签订，且祥和公司对其真实性有异议，故本院对该证据的证明效力不予认定；对于证据2，祥和公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一，关于祥和公司的上诉请求。1、关于8号楼1502号房屋的价格问题。2016年6月16日，双方公司的会计对账明细表显示“遗留问题：8#-1502赵巧丽无单价”，在（2018）豫9001民初3406号案件，祥和公司自认：“该房屋并非按赵巧丽所述的每平方米2800元卖给赵巧丽，而是每平方米3600元，赵巧丽至今仍欠祥和公司房款168048元，应当偿还给祥和公司，且从2014年8月1日至付款完毕之日此按同期同类银行贷款利率支付利息”，而自认的事实无需对方提供证据予以证明，故一审法院根据祥和公司在该案中的自认，认定该房屋每平米3600元，并将祥和公司少收的房款计入总售房款，并无不当，祥和公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；2、关于配套费的问题。祥和公司上诉称，配套费应按实际面积11181.28平方计算，即6号楼东单元的实际面积为5433.44平方，8号楼实际面积为5747.84平方。双方签订的合同中明确约定，计算配套费的面积中，阳台面积按一半计算，且庭审中，关于祥和公司所主张的实际面积是否包含的是阳台的一半面积的问题，祥和公司称面积是否包含的是阳台的一半面积，其公司于庭后两日内核实，但祥和公司未向本院答复，故本院认定祥和公司所主张的面积中包含的是全阳台的面积，祥和公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持，一审认定配套费按10787.12平方计算并无不当；3、关于银行扣留的保证金是否应当扣除的问题，因双方在合同中并未约定，鸿鑫公司也不认可，且祥和公司陈述，该保证金在房屋交工后返还，故一审法院在本案不予认定，并无不当，祥和公司上诉称该保证金应当从其应支付给鸿鑫公司的款项中扣除，理由不能成立，本院不予支持；4、关于桩基费用是否应当扣除的问题，因祥和公司未提供证据证明其公司支出的实际数额，故一审法院不予认定并无不当；5、关于祥和公司主张的逾期交房违约金，因祥和公司在一审中未提出反诉，故一审法院不予审理，并无不当。综上，祥和公司的上诉请求，理由不能成立，应当予以驳回。第二、关于鸿鑫公司的上诉请求。因涉案工程系鸿鑫公司从祥和公司购买建设，鸿鑫公司应当对涉案工程的基础设施配备负责，且祥和公司也提供了会议记录和录音证据予以证明，故其中第3-15项的费用应当予以扣除；第十六项竣工资料及图纸鉴定费，因鸿鑫公司未向祥和公司交付竣工资料及图纸，祥和公司需要鉴定和制作，故该部分费用应当由鸿鑫公司负担；第一项电梯包口费，双方签订的合同中未约定，但均系施工图纸范围内的项目，虽鸿鑫公司称开会时说过电梯包口里的龙骨费用由其公司承担，其愿意承担一半费用，但鸿鑫公司没有证据证明其的主张，因该部分工程全部由祥和公司组织施工，故应当扣除该部分工程的全部费用。综上，鸿鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，鸿鑫公司和祥和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46982元，由河南鸿鑫置业有限公司负担12215元，济源市祥和置业有限公司负担34767元。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  林慧慧二〇二〇年十二月二十九日书记员  丁冉冉