江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再203号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州市金艺置业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区渭塘镇205省道西侧（渭塘桥西北侧）。法定代表人：邵玉玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建林，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张范文，江苏瀛元律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林省富锦建设工程有限公司,住所地吉林省长春市朝阳区普庆路**（天庭大厦**）。法定代表人：樊祥杰，该公司董事长。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司,住所地江,住所地江苏省苏州高新区狮山路****v>负责人：张勇，该分公司总经理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：汪菊华，男，1981年8月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：张晓丹，女，1981年5月23日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。再审申请人苏州市金艺置业有限公司（以下简称金艺公司）因与被申请人吉林省富锦建设工程有限公司（以下简称富锦公司）、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司（以下简称富锦苏州分公司）、汪菊华、张晓丹建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终8746号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月28日作出（2018）苏民申2763号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金艺公司的委托诉讼代理人张建林及被申请人汪菊华到庭参加诉讼，被申请人富锦公司、富锦苏州分公司、张晓丹经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金艺公司申请再审称，二审判决认定金艺公司已付富锦公司、富锦苏州分公司工程款合计人民币2733085.73元[已包括向江苏中安工程设备安装有限公司（以下简称中安公司）支付的2380000元]中漏算了金艺公司于2012年6月15日支付的148000元工程款，二审判决主文第二项金艺公司尚应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币364439.27元也应作相应扣减，即应付工程款为216439.27元。综上，二审判决对工程款计算存在错误，请求依法改判。被申请人汪菊华提交意见称，金艺公司支付给富锦公司、富锦苏州分公司的款项与汪菊华没有关联，汪菊华也未收到该款项，对此亦不需要承担责任，以汪菊华名义购买案涉商铺是应公司要求，汪菊华本人不愿意购买该商铺。被申请人富锦公司、富锦苏州分公司、张晓丹未提交书面答辩意见。富锦公司、富锦苏州分公司向一审法院起诉请求：金艺公司支付工程款2625000元及该款从2012年11月1日至判决确定的给付期限的最后一日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期利息；本案诉讼费由金艺公司承担。一审法院认定事实：2010年10月18日，金艺公司（甲方）与中安公司（乙方）签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》1份，约定，工程名称：可分割公寓式酒店工程；工程地点：位于苏州市相城区中国邮政对面，编号为苏地2003-G-XX号地块（可分割公寓式酒店）；工程内容：消防工程、水电暖安装工程；承包范围：施工图所示全部工作内容；合同工期：自发包人工地指令进场开始至发包人组织的工程竣工验收并协助发包人取得工程竣工备案证为止总计400天；质量标准：质量符合验收规范；合同价款，图纸内容包干为人民币5250000元；双方约定的工程款支付方式为：按照工程形象进度按月支付，工程款额中50%为现金，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，由甲方根据实际施工进度、允许房屋预售证的取得等，再按照双方签订的拿房细则分配房屋，作价的房屋的单价为本楼盘分批分期开盘当时的对外市场销售价优惠200元/平方米；质量保修期：电气管线、给排水设施、设备安装工程为2年；区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限约定：消防工程质保期2年；竣工验收结算完毕并出示结算报告后的10个工作日内支付至结算总价的95%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满一年后一个月内支付合同结算总价的2.5%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满二年后一个月内支付合同结算总价的5%。合同另约定双方权利义务、违约责任等其他相关事宜。2012年4月9日，中安公司、富锦公司、富锦苏州分公司、金艺公司签订了《合同转让协议》1份，约定就中安公司概括转让中安公司与金艺公司签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》的合同权利义务予富锦公司、富锦苏州分公司事宜达成一致，合同安装工程包括图纸内容总价为5250000元；中安公司已完成工程量的工程款，各方确认为2380000元，且该款项金艺公司已全部支付给中安公司，金艺公司对中安公司再无任何义务；剩余工程由富锦公司、富锦苏州分公司继续完成，剩余工程款为2870000元（含水量质保金262500元）由金艺公司按与中安公司原先合同约定的方式支付给富锦公司、富锦苏州分公司；金艺公司同意中安公司将其在合同中的权利义务概括转让予富锦公司、富锦苏州分公司，富锦公司、富锦苏州分公司同意概括承受金艺公司、中安公司双方所签合同中中安公司方的全部权利义务；如转让后，工程有变更，则变更部分的工程款归富锦公司、富锦苏州分公司承受，中安公司不再有任何权利义务。合同另约定了其他相应事宜。2012年4月25日，金艺公司（甲方）、富锦公司（乙方）、张勇（丙方，同时为富锦公司的项目经理）签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，约定“甲、乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经双方协商一致，就以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充50%工程款事宜，特订立细化协议：第一条：根据《协议书》的17.3.5条款内容，工程总价的50%为货币，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充。该项目工程合同总价为人民币525万元整，故以该项的公寓式酒店或商铺作价抵充金额为人民币262.5万元整。第二条：按照工程进度款支付同步通过抓阄方式确定的房源为101室商铺，面积为98.51㎡，按协议办法（折后22500元×98.51㎡）该商品的作价金额为人民币221.6475万元整，乙方开具给甲方正式发票。第三条：101室商铺作价抵充工程款后，剩余以房抵工程款金额为40.8525万元，待水、电、消防工程经政府验收合格再行分配。第四条：本协议为本项目《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》的组成部分，等同合同正本，且本协议如与《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》有矛盾的地方均以本协议为准，本协议一式六份，三方各执贰份，三方签字之日即为生效日”。2012年4月9日，中安公司（作为甲方）、富锦公司（作为乙方）、金艺公司（作为丙方）、张勇（作为丁方）签订《合同转让协议》1份，约定“甲、丙双方于2010年10月18日签订了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》（以下简称“合同”），约定由甲方完成丙方开发的可分割公寓式酒店工程的消防、水电暖安装工程。现三方就甲方概括转让合同权利义务予乙方相关事宜，经友好协商，达成如下一致：1、甲、丙双方签订的合同安装工程包括图纸内容总价包干为（大写）：人民币伍佰贰拾伍万元整，小写：￥5250000.00元。2、甲方已完成工程量的工程款，甲、丙确认为287万元，且该款项丙方已全部支付给甲方，丙方对甲方再无任何义务。3、剩余工程由乙方继续完成，剩余工程的工程款为287万元（含质保金26.25万元）由丙方按与甲方原先合同约定的支付方式支付给乙方。4、丙方同意甲方将其在合同中的权利义务概括转让给予乙方，乙方同意概括承受甲、丙双方所签合同中甲方的全部权利及义务。5、如转让后，工程有变更，则变更部分的工程款归乙方承受，甲方不再有任何权利义务。……”2012年4月25日，金艺公司（作为甲方）、富锦公司（作为乙方）、汪菊华（系乙方副总，作为丙方），签订《101商铺所涉事项的协议》，载明“一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，甲方用101商铺抵乙方工程款221.6475万元。乙方提出该房以甲方名义直接卖给丙方。据此甲方与丙方签订了《房屋买卖合同》。上述行为产生的法律效力三方确认为：1、乙方将101商铺的所有权转让给了丙方，甲方对乙方不再负有交房义务。甲方已按约履行了支付乙方工程款221.6475万元的义务。2、乙方与丙方房屋转让款如何结算与甲方无关，甲方对乙、丙双方的转让行为无任何义务。3、丙方无需向甲方支付房款，甲方对丙方负有交房和提交办证所需材料的义务。但甲方对丙方的义务不以双方的《房屋买卖合同》作为依据，而以乙方满足本协议第二条和第三条约定的条件作为履行对丙方义务的依据。二、甲方向丙方交房和办证的前提条件是：乙方按约履行了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》，且乙方所承包的可分割公寓式酒店消防、水电暖安装工程（苏地2003-G-21）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为丙方办理房产权属证。三、丙方表示认可且同意按《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》履行。四、三方对本协议条款充分理解并全属自愿，任一方如有违约，除应继续履行本协议的义务外，还应承担违约金伍拾万元。五、本协议一式叁份，三方各执一份，具同等效力。六、本协议自三方签字、盖章之日起生效。”当日，金艺公司与汪菊华、张晓丹签订编号：苏相合同20120XXXX043的《商品房买卖合同》1份，约定“……第一条：项目建设依据1、出卖方以[出让]方式取得位于苏州市相城区XX路XX号、地号为苏地20、地号为苏地**的地块的国有土地使用权……土地用途为第三条：买受方购商品房的基本情况1、买受方购买的商品房（以下简称该商品房）公安门牌号为相城区渭塘镇XX路XX号101室（该商品房平面图详见本合同附件一）。2、该商品房用途为其他，……第四条：计价方式与价款……[1]按建筑面积计算，该商品房总价款计人民币（￥2216475元）……第六条：付款方式及期限……[3]贷款方式支付1、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾壹万陆仟肆佰柒拾伍元整（1116475元）。2、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾万元整（1100000）元，即办清银行按揭手续。……”该合同中附件一：房屋平面图上还载明为“商铺一层平面图”，汪菊华、张晓丹及金艺公司在该平面图上签字、盖章确认。一审另查明，金艺公司以出让方式取得苏地2003-G-XX号地块，并在该地块上建造公寓式酒店项目，酒店名称为苏州市金艺大酒店，地类（用途）为餐饮旅游业用地。，地类苏州分公司承建了该公寓式酒店项目的消防工程、水电暖安装工程。该工程于2012年9月21日经消防机构验收合格。该公寓式酒店现已全部经验收竣工。一审又查明，汪菊华、张晓丹与金艺公司签订《商品房买卖合同》后，汪菊华与中国银行股份有限公司苏州金阊支行签订贷款合同号为2012年苏中金商贷借字第XX号个人商业用房贷款合同一份，向该行借款110万元用于支付XX路XX号101室商业用房购房款，产品类型为“CNY一手商铺P：PBC：5Y-”，金艺公司为该笔贷款提供担保。一审审理中，富锦公司、富锦苏州分公司明确，该101商铺房款2216475元由公司该项目的工程款进行支付，其公司与汪菊华、张晓丹间债权债务自行解决，与金艺公司无关。汪菊华、张晓丹向一审法院提起诉讼，要求解除与金艺公司签订的《商品房买卖合同》，金艺公司返还汪菊华、张晓丹购房款人民币2216475元，诉讼费由金艺公司负担。一审法院在审理该案中至苏州市国土资源局相城分局进行调查，该局土地利用管理科科长李晓华明确答复：本案诉争房屋属商服用地中的住宿、餐饮用地，至于规划图上的客房是否与常说的商铺是同一概念或具有包容性，从我局角度出发，并无所谓的商铺用地。另至苏州市规划局相城分局进行调查，该局用地科科长刘永健明确答复：金艺公司在相城区XX项目用地性质为宾馆用地，在设计中，宾馆主要分为客房及配套用房二部分，本案诉争房屋在建设工程规划许可证附件图纸中用途为客房，不得擅自变更用途。苏地2003-G-XX号地块可分割公寓式酒店的规划图纸一份，在该图纸中标明101室房屋为客房。一审法院作出（2014）相民初字第02169号民事判决书，判决：一、解除汪菊华、张晓丹与金艺公司签订的《商品房买卖合同》；二、金艺公司于判决生效之日起十日内返还汪菊华、张晓丹购房款人民币2216475元，并支付该款自2012年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至金艺公司实际付款之日止的利息。案件受理费人民币24532元，由金艺公司负担。金艺公司不服该判决，提起上诉。二审法院经审理查明金艺公司、富锦公司、汪菊华签订的《101商铺所涉事项的协议》确认：一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》……二、甲方（金艺公司）向丙方（汪菊华）交房和办证的前提条件是：乙方（富锦公司）按约履行了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》，且乙方（富锦公司）所承包的可分割公寓式酒店消防、水电暖安装工程（苏地2003-G-XX）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为丙方（汪菊华）办理房产权属证。三、丙方（汪菊华）表示认可且同意按《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》履行。二审经审理查明的其他事实与一审一致。二审法院认为《商品房买卖合同》仅是双方为履行三方协议而签订，不存在商品房买卖的真实意思表示，欠缺合同的成立要件而未成立。二审法院于2016年1月18日作出（2015）苏中民终字第05012号民事判决书，判决：一、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第02169号民事判决；二、驳回汪菊华、张晓丹的诉讼请求。一审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担；二审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担。一审法院认为，金艺公司与中安公司签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》、金艺公司与中安公司及富锦公司、富锦苏州分公司签订的《合同转让协议》，系各方真实意思表示，合法有效。本案富锦公司、富锦苏州分公司自2012年4月9日依《合同转让协议》约定，获得《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》中施工方的权利义务。现富锦公司、富锦苏州分公司所施工工程已于2012年9月经消防机构验收通过，故现金艺公司应按约支付合同内工程款人民币5250000元，扣除双方确认的金艺公司已付中安公司的2380000元，尚应支付工程款人民币2870000元。双方对增加合同外工程款64000元均无异议，一审法院予以认定，故金艺公司应付富锦公司、富锦苏州分公司的工程款共计为2934000元。富锦公司、富锦苏州分公司对金艺公司主张的增加工程部分工程款中由汪菊华收的20000元无异议，一审法院予以认定。另44000元，依金艺公司提供证据，可证明该部分增加工程的款项已由张兆中收取，富锦公司、富锦苏州分公司虽不认可该款其已收到，但认可张兆中系其施工人员，一审法院认为该44000元应认定富锦公司、富锦苏州分公司已收到，故增加工程部分工程款已全部付清。金艺公司尚应支付工程款2870000元。对金艺公司主张的其余已付工程款，富锦公司、富锦苏州分公司对2012年6月28日支付的53000元、同年8月23日支付的46500元、同年9月10日支付的80000元、2013年12月10日分两次支付的45000元、11585.73元,均无异议，一审法院予以认定。富锦公司、富锦苏州分公司虽认为金艺公司于2012年4月26日支付的53000元系过账，后即由富锦公司、富锦苏州分公司返还，但未提供相关证据证实，故不予采信，应认定该款已由金艺公司支付富锦公司、富锦苏州分公司。金艺公司提供了发给富锦公司、富锦苏州分公司的函件、由“陈刚”签名的收据及富锦公司、富锦苏州分公司出具的委托书、2013年11月1日金艺公司与南京市消防工程有限公司东吴分公司签订的《协议书》1份、发票3份，主张因本案所涉工程出现维修及整改，依合同约定应由富锦公司、富锦苏州分公司承担费用，故据此金艺公司垫付的维修材料费121840.7元、整改材料费86822元，另因富锦公司、富锦苏州分公司履行维保义务，而请第三方进行维保支付的维保费49000元均应由富锦公司、富锦苏州分公司承担，应在应付工程款中扣除。但富锦公司、富锦苏州分公司认为其所完成工程已经消防机构验收通过，无质量问题，且此后金艺公司对房屋进行两次装修，对富锦公司、富锦苏州分公司所完成工程作了改动，且委托书委托“陈刚”是在工程未验收前的整改、维修，故富锦公司、富锦苏州分公司对改动后的工程不再承担责任。陈岗也向一审法院陈述其只是分包了富锦公司、富锦苏州分公司承包金艺公司工程的人工劳务，在该工程经验收后，其与富锦公司、富锦苏州分公司即无关，后所做工作是金艺公司直接与其联系，并由金艺公司支付人工费，且后所做工作确为金艺公司进行两次装修时对所做好的消防、水电工程进行改动、整改等工作，金艺公司也认可之后进行了两次装修，故一审法院认为，依金艺公司提供的现有证据，不足以证明由“陈刚”签名的维修材料费、整改材料费收据上的费用系因富锦公司、富锦苏州分公司施工工程发生质量问题所产生的维修材料费、整改材料费，而对改动后的消防、水电工程，富锦公司、富锦苏州分公司也不应承担维保义务，故一审法院认为金艺公司要求富锦公司、富锦苏州分公司承担维修材料费121840.7元、整改材料费86822元、维保费49000元，依据不足，不予采纳。金艺公司与富锦公司、富锦苏州分公司于2012年4月25日签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、金艺公司与富锦公司及第三人签订的《101商铺所涉事项的协议》系各方真实意思表示，合法有效，该两份协议确定了金艺公司以101室商铺抵工程款人民币2216475元，且以第三人名义与金艺公司签订了101室商铺的《商品房买卖合同》，但至今未办理房屋权属证书过户至第三人名下的手续。金艺公司虽辩解富锦公司、富锦苏州分公司及第三人在签订协议时已知晓金艺公司所售房屋为客房，且商铺只是一种俗称，《商品房买卖合同》标的仍为商品房。但《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》中约定以公寓式酒店或商铺抵50%的工程款、《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》中约定以公寓式酒店或商铺抵工程款，并选定101室商铺抵2216475元工程款、《101商铺所涉事项的协议》明确约定以101室商铺抵付2216475元工程款、《商品房买卖合同》附件一平面图上明确标明101室为商铺，故一审法院认为在约定以房屋抵付工程款约定中，双方是明确以公寓式酒店或商铺抵付，说明双方也认可商铺与客房、商铺与公寓式酒店是不同的，有区别的，而《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》《101商铺所涉事项的协议》《商品房买卖合同》中的约定明确了双方约定以101室商铺抵付工程款2216475元，而非客房或公寓式酒店。依规划图纸及法院至规划局的调查，足以证明本案所涉的苏州市金艺大酒店101室规划系客房，金艺公司也未举证证明该规划已经变更，故一审法院认定该101室系酒店客房，与《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》《101商铺所涉事项的协议》中所载明的101室商铺并不一致，故应认定金艺公司未向富锦公司、富锦苏州分公司及第三人如实告知该101室房屋的性质，而是采用模糊概念的做法，致富锦公司、富锦苏州分公司及第三人认识错误，该行为有违诚实信用的交易原则。金艺公司要求富锦公司、富锦苏州分公司及第三人接受房屋，不符合各方签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》的约定，也不符合富锦公司与金艺公司及第三人签订的《101商铺所涉事项的协议》的约定，且第三人也同意解除《101商铺所涉事项的协议》，故富锦公司、富锦苏州分公司要求解除《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》中关于房屋抵付工程款的约定，并解除《101商铺所涉事项的协议》的主张，符合法律规定，应予准许。解除此以房抵付工程款的约定后，金艺公司理应向富锦公司、富锦苏州分公司支付此2216475元工程款。金艺公司与第三人间的关系，因第三人未在本案中主张，一审法院在本案中不予理涉。富锦公司、富锦苏州分公司与第三人间的关系，双方表示自行解决，故在本案中也不予理涉。综上，金艺公司共应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程款为人民币5314000元（包括合同外工程款64000元），金艺公司已付富锦公司、富锦苏州分公司工程款合计人民币2733085.73元(已包括向中安公司支付的2380000元),故金艺公司尚应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币2580914.27元。依《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》约定，一审法院认定本案所涉工程款中95%应于本案所涉工程经消防验收合格（2012年9月21日）后的十个工作日支付，另5%于应分别于2013年10月20日、2014年10月20日前各支付2.5%。故金艺公司应支付富锦公司、富锦苏州分公司以2318414.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。关于现101室由何人占有使用，金艺公司虽称由对方占有掌控，但未提供相应证据证实，且富锦公司、富锦苏州分公司否认，故一审法院对此辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2016年8月11日作出（2014）相民初字第0649号民事判决：金艺公司于判决生效之日起十日内给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币2580914.27元，并偿付以2318414.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。一审案件受理费人民币27800元，财产保全费5000元，合计人民币32800元，由富锦公司、富锦苏州分公司负担3247元，金艺公司负担29553元。金艺公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，上诉请求：撤销原判，改判驳回富锦公司、富锦苏州分公司的诉讼请求。事实和理由：富锦公司、富锦苏州分公司、汪菊华、张晓丹明知101室房屋的性质，金艺公司在房屋买卖合同中亦如实告知。金艺公司称101房屋土地性质是商铺完全错误。房屋的性质在商品房预售许可证中明确载明为非住宅，合同中载明了房屋的性质。苏州现行房地产登记用途只有居住和非居住两类，没有所谓的商铺用途。基于自愿和对价原则的以房抵债条款，非经撤销、宣告无效，对双方都具有约束力。以房抵工程款协议实际已经履行完毕，合同权利义务终止。富锦公司、富锦苏州分公司起诉状中并没有解除协议的诉讼请求，如果金艺公司构成欺诈，现在已经过了撤销权一年的行使期限。金艺公司之所以选择中安公司施工是打算以房抵工程款，即便101室不符合，法院也应主动释明是否可以以其他房屋抵工程款。富锦公司施工的是水电暖和消防工程，金艺公司的装修并不影响水电暖和消防。一审程序违法，遗漏张勇作为当事人。富锦公司、富锦苏州分公司二审辩称：我方作为施工方，对于房屋的性质不知晓，是在办理房产证和土地证时发现房屋是酒店用地。商铺属于商业用地，土地规划用途为非居住。因所有材料中均显示101室是商铺，我方才同意充抵工程款的。金艺公司在装修时已经把整体格局改变，对我方安装的设施也进行了拆除和更改，且更改时没有按照我方要求做到要有我方人员在场，故我方不能履行保修义务。汪菊华、张晓丹辩称：同意富锦公司、富锦苏州分公司意见。二审法院认为，《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》《合同转让协议》《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》成立生效。关于能否按照双方约定以案涉房屋抵工程款问题。二审法院认为，以房抵工程款协议已经实际履行完毕。理由如下：1.根据金艺公司与案外人中安工程签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》，双方约定工程款的50%以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，后金艺公司、中安公司、富锦公司、富锦苏州分公司签订了《合同转让协议》，约定就中安公司与金艺公司签订的补充施工合同权利义务进行概括转移，后金艺公司与富锦公司、富锦苏州分公司签订了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，补充协议、细化协议的名称抬头已经明确为可分割酒店式公寓，且案涉房屋的消防、水电暖安装均为富锦公司、富锦苏州分公司实际施工，二审法院据此可以认定富锦公司、富锦苏州分公司对于房屋性质应该明知，不存在不清楚的可能。2.《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》明确约定工程款的50%以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，案涉工程中并不存在富锦公司、富锦苏州分公司所要求的土地类型为批发零售的房屋，从房屋使用情况考虑，根据二审法院现场勘查，101房屋位于沿街位置，使用用途上可以与其所在楼层上面的客房房屋做明确区分。3.从双方履行以房抵工程款协议看，双方已经针对案涉房屋办理了银行按揭手续，且富锦公司、富锦苏州分公司认可以第三人名义贷款的110万元由富锦公司、富锦苏州分公司实际占有使用，案涉房屋内仍堆放富锦公司、富锦苏州分公司的物品。故二审法院认为，以房抵工程款协议已经履行完毕。一审法院对此事实认定有误，二审法院予以纠正。关于金艺公司主张的代为履行保修费用应从工程款中扣除的问题。二审法院认为，案涉房屋已经经过消防竣工验收，现有证据无法证明是因富锦公司、富锦苏州分公司施工产生的质量问题导致的维修，故金艺公司主张的代为履行保修费用应从工程款中扣除依据不足，二审法院不予支持。关于金艺公司尚欠付的工程款。二审法院认为，金艺公司共应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程款为人民币5314000元（包括合同外工程款64000元），金艺公司已付富锦公司、富锦苏州分公司工程款合计人民币2733085.73元(已包括向中安公司支付的2380000元)，扣除以101房屋抵掉的工程款2216475元，故金艺公司尚应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币364439.27元。依《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》约定，本案所涉工程款中95%应于本案所涉工程经消防验收合格（2012年9月21日）后的十个工作日支付，另5%应分别于2013年10月20日、2014年10月20日前各支付2.5%。故金艺公司应支付富锦公司、富锦苏州分公司应以101939.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2017年5月18日作出（2016）苏05民终8746号民事判决：一、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0649号民事判决；二、金艺公司于判决生效之日起十日内给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币364439.27元，并偿付以101939.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27800元，财产保全费5000元，合计32800元，由富锦公司、富锦苏州分公司负担28246元，由金艺公司负担4554元；二审案件受理费27800元，由富锦公司、富锦苏州分公司负担23940元，由金艺公司负担3860元。本院再审审查过程中，金艺公司提供了汪菊华作为借款人与贷款人中国银行股份有限公司苏州金阊支行签订的个人商业用房贷款合同及中国银行苏州分行借款借据，并称借款人汪菊华与贷款人中国银行股份有限公司苏州金阊支行签订的个人商业用房贷款合同约定贷款1100000元，借款人同意并授权贷款人将全部贷款划入借款人指定的售房人（单位或个人）结算账户（开户行：中行；账户名称：金艺公司；账号：********），金艺公司依约取得贷款后，分四次将该1100000元贷款作为工程款支付给富锦公司、富锦苏州分公司，且将101房款记载为1116475元，1100000元加上1116475元即为约定的101房抵工程款的总金额2216475元。本院认为，金艺公司的上述陈述与富锦公司、富锦苏州分公司庭审中陈述“当时房子拿到了汪菊华去做了贷款100多万元，银行贷款下来之后，被告拿到钱了之后作为工程款付给原告的”相吻合，且与汪菊华与中国银行股份有限公司苏州金阊支行签订的个人商业用房贷款合同载明的相应内容相吻合，故对金艺公司称其取得1100000元贷款后又将该贷款作为工程款支付给富锦公司、富锦苏州分公司的主张，本院予以采信。本院经审理，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，针对富锦公司、富锦苏州分公司要求金艺公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求，金艺公司一审辩称，截止富锦公司、富锦苏州分公司起诉之日，其已支付5189223.43元，差额6.07万元未付，属于未到期的质保金，请求驳回富锦公司、富锦苏州分公司的诉讼请求。为证明其已付款合计5189223.43元，金艺公司提供了《金艺百汇广场付款明细—中安、富锦（水电、消防）》以及包含有金艺公司于2012年6月15日支付的148000元工程款所对应的《工程用款审核表》及银行存根在内的等相应30多张付款凭证。在该付款明细中，金艺公司将2012年6月15日付款148000元列入2012年5月15日至2012年6月15日以房抵款的工程款范围，即2012年5月15日付款90000元、2012年5月17日付款53208元、2012年5月18日付款200000元、2012年5月29日付款756792元（该四笔付款之和已达到1100000元）、2012年6月15日付款148000元。在一审法院2016年6月15日的开庭审理中，审判人员问：“被告提供的付款依据中2012年5月15日至2012年6月15日（原写为2015年应属笔误）之间的110万元是什么？房款是总共是多少钱？”被告（金艺公司）代理人回答：“房款其实是二百多万。2012年5月15日至2012年6月15日（原写为2015年应属笔误）之间的一百多万是张勇贷款的钱。走了下我们的账户，然后我们打过去的。不属于工程款。”本案再审的争议焦点是：原二审判决计算金艺公司给付富锦公司、富锦苏州分公司的工程款数额是否适当。本院再审认为，对于本案争议的2012年6月15日付款148000元，金艺公司提供了其支付该款项的《工程用款审核表》及银行存根，富锦公司、富锦苏州分公司在原审质证过程中亦认可金艺公司于2012年6月15日向其支付了148000元。由于金艺公司一审庭审中称其支付的该148000元不属于工程款，故一审法院没有将该款项计算在已支付的工程款之内。金艺公司在一审中主张不属于工程款的2012年5月15日至2012年6月15日贷款走账的1100000元，分别为2012年5月15日向富锦公司、富锦苏州分公司付款90000元、2012年5月17日付款53208元、2012年5月18日付款200000元、2012年5月29日付款756792元、2012年6月15日付款148000元。但是，该五笔付款中，前四笔付款之和已达到1100000元（90000元＋53208元＋200000元＋756792元﹦1100000元），最后一笔2012年6月15日付款148000元，不应再计算在收取贷款后又将贷款作为工程款支付的1100000元之内，且该148000元又未计算在一、二审法院认定的金艺公司已付富锦公司、富锦苏州分公司工程款合计人民币2733085.73元之内，故一、二审判决未将金艺公司2012年6月15日支付的148000元计算在已支付工程款之内不当，本院予以纠正，即将二审判决认定的应给付工程价款人民币364439.27元中扣减该148000元后，金艺公司尚应给付富锦公司、富锦苏州分公司工程价款人民币216439.27元（364439.27元－148000元＝216439.27元）。依《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》约定，本案所涉工程款中95%应于本案所涉工程经消防验收合格（2012年9月21日）后的十个工作日支付，另5%应分别于2013年10月20日、2014年10月20日前各支付2.5%。故金艺公司应向富锦公司、富锦苏州分公司支付以85189.27元为基数自2013年10月20日起、以131250元为基数自2014年10月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的逾期付款利息和分别以85189.27元、131250元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。综上所述，金艺公司申请再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终8746号、苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0649号民事判决；二、苏州市金艺置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司工程价款人民币216439.27元，并偿付以85189.27元为基数自2013年10月20日起、以131250元为基数自2014年10月20日起，以照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的逾期付款利息和分别以85189.27元、131250元为基数自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息；三、驳回吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27800元，财产保全费5000元，合计32800元，由吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负担30096元，由苏州市金艺置业有限公司负担2704元；二审案件受理费27800元，由吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负担25508元，由苏州市金艺置业有限公司负担2292元。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬审 判 员  陈志明审 判 员  杨志刚二〇二〇年十二月二十五日法官助理  费 行书 记 员  庆姝驿