河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16216号上诉人（原审被告）:张俊川，男，1970年10月7日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人（原审被告）:孟金岭，男，1978年10月15日出生，汉族，住河南省中牟县。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹清平，河南官渡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张云飞，男，1990年4月20日出生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：李云飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思媛，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：席伟强，男，1989年9月11日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张乐园，河南洺水律师事务所律师。原审被告：河南一建商品混凝土有限公司，住所地郑州经济技术开发区第二十五大街与经南六路交叉口西北角。法定代表人：苏富金，总经理。委托诉讼代理人：李金龙，河南颂邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘高阳，河南颂邦律师事务所律师。上诉人张俊川、孟金岭因与被上诉人张云飞、席伟强、原审被告河南一建商品混凝土有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人张俊川、孟金岭的委托诉讼代理人曹清平，被上诉人张云飞的委托诉讼代理人李云飞，被上诉人席伟强的委托诉讼代理人张乐园，原审被告河南一建商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊川、孟金岭上诉请求：1、原判认责有误。原审原告主张赔偿主体为四被告，结合本案实际，原告所受伤害为司机操作失误，过错为司机一人，虽然其为雇佣关系之外的第三人，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员受雇佣关系外的第三人的损害既可以主张雇主赔偿，也可主张过错第三人赔偿，若雇主承担责任，可向过错第三人追偿，本案中第三人已经参加诉讼，原审法院应当就原告的损失做出最终责任人承担责任的裁决。同时原判称被上诉人庭审后主张上诉人承担赔偿责任，上诉人既不知情，又不符合法律程序，原告应当在原审庭审结束前确定诉讼主张。2、原判认定事实有误，导致裁判结果错误。被上诉人系农村居民，并未转归城镇居民范畴，原判以城镇居民对待均无合法凭据。3、原判认定的后续治疗费处置不当。根据现实司法裁判，对当事人主张的后续治疗费，难以依法确定，为避免损害双方当事人利益，应当以受害人产生的合理费用为准，故后续治疗的诉请不应支持。被上诉人张云飞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人席伟强辩称，本案是提供劳务者受害责任纠纷。一审法院判决并无不当。受害者主张权利是选择性条款，既可以向雇主主张，也可以向有过错的第三人主张。请求二审法院依法维持。原审被告河南一建商品混凝土有限公司辩称：1、一审法院认定事实不清，并没有明确责任的赔偿主体及相应的责任比例。2、席伟强和张云飞均有过错，均应承担相应的责任。3、被上诉人张云飞一审证据并不能证明其符合城镇居民认定的法定条件，一审法院认定事实错误。张云飞向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、康复器具费等共计173751.66元；2.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求明确为：1.判令四被告赔偿原告住院伙食补助费1800元、营养费1500元、护理费5777.1元、误工费18073.2元、交通费720元、被扶养人生活费60055.62元、残疾赔偿金68401.94元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元、鉴定复查费523.8元，共计173751.66元；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2019年11月，孟金岭承接一建混凝土公司位于郑州市××区××大街与金秋路交叉口西北角商品混凝土搅拌楼外墙喷涂改造项目。2019年11月18日，张云飞在涉案工地从吊车上坠落。事故发生后，吊车司机席伟强及张某1、张某2于2019年11月21日到郑州市公安局经济技术开发区分局治安管理服务大队接受询问，席伟强称其于2019年11月18日下午16时50分许，在一建混凝土公司搅拌站内驾驶吊车，因吊车的大钩勾住了小钩的绳子，导致吊车在下落过程中，钢丝绳脱落，吊车内的两名男子坠落地面，两名男子在作业时均固定有安全绳。张某1称事发时其在现场，看见张云飞、张钢旦在起重机吊篮上进行高空作业，在起重机上升过程中，因起重机的吊带在起重机副钩运行时挂到主钩上，致使起重机无法进行升降，起重机司机将起重机的伸缩臂往下平放过程中，张云飞、张钢旦从吊篮上掉下，两人均佩戴有安全带。另，其是张俊川叫到工地干活的。张某2称事故发生当日其赶到现场见张云飞、张钢旦受伤，其与两人系同事关系。张钢旦亦将张俊川、孟金岭、一建混凝土公司、席伟强另案诉至该院，在该案庭审中，张俊川申请证人张某1、张某2出庭作证，张某1称其老板系张俊川，工费每平方米5元，事故是吊篮脱钩导致的，机器设备操作时地面无人指挥；张某2称其老板是张俊川、孟金岭，施工是包工不包料的形式，工资由张俊川发放。另查明：（一）2019年11月18日至2019年11月23日（共5天），张云飞在河南省直第三人民医院住院治疗。2019年11月23日至2019年12月24日（共31天），张云飞在郑州大学第二附属医院住院治疗，该院出院诊断为：1.右侧锁骨骨折；2.胸外伤（多根多处肋骨骨折）；3.双侧胸腔积液；4.××。出院医嘱为：1.患肢制动3月，康复功能锻炼；2.注意休息，加强营养及护理；3.1月后来院复查，不适随诊。张云飞治疗期间共花费医疗费62871.83元。（二）长垣市方里镇后瓦屋村民委员会于2020年8月19日出具《证明》一份，载明：“因修荷宝高速，张云飞，男，410728199004205591家的耕地已被占用。”该村民委员会于2020年10月14日还出具《证明》一份，载明：“兹有我村村民张思锋，男，汉，410728195812275514，与其妻李娟，汉，410728196608205601，其二人共育3名子女：长女张丽娜，汉，410728198712015567；次女张悦，汉，410728198812015521；长子张云飞，汉，410728199004205591。除以上三名子女外，二人未育其它子女，现张思锋已年满61岁，无劳动能力，无其它经济来源。”（三）张云飞与张姣姣系夫妻关系，两人生育二子一女，儿子张奚郝、张奚搏均出生于2014年2月9日，女儿张子汐出生于2020年3月3日。诉讼过程中，张云飞申请司法鉴定，该院委托河南同一司法鉴定中心对张云飞的伤残等级、护理期、营养期、误工期及二次手术费进行鉴定，该司法鉴定中心于2020年7月7日出具豫同一司法鉴定中心[2020]临鉴字第0260号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：张云飞右侧多发肋骨骨折后构成十级伤残。评估意见载明：根据张云飞损伤及临床治疗情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关条款规定，其损伤后护理期45日、营养期75日、误工期120日。其二次手术骨折内固定物取出费用10000元左右。张云飞支出鉴定费1900元。另，张俊川称事故发生后，其支付张云飞生活费2800元、住宿费610元。医疗费62871.83元中其支付张云飞32291.31元，席伟强支付张云飞30580.52元。张云飞对收到张俊川支付的医疗费62871.83元及生活费2800元的事实予以认可，但对于住宿费不予认可。席伟强对向张云飞支付30580.52元的事实予以认可。一建混凝土公司提交《工程结算单》、广发银行个人活期对账单及《收据》。其中，《工程结算单》载明：工程名称为搅拌楼外墙喷涂改造，发包单位为一建混凝土公司，承包单位为孟金岭，孟金岭在该结算单上签字确认。《收据》载明：“今收到一建混凝土公司人民币壹拾伍万元整（￥150000），附注搅拌楼外墙喷涂款。收款人孟金岭。”一建混凝土公司称孟金岭与其公司之间系承揽关系，双方已进行结算。孟金岭、张俊川对此不予认可，称该工程系其两人合伙从一建混凝土公司处承包。庭审后，张云飞明确表示其请求的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，要求张俊川、孟金岭作为雇主承担赔偿责任。一审法院认为，关于赔偿责任的主体及责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”该案中,根据事故发生后公安机关的询问及庭审查明情况，该院对原告受雇于被告张俊川、孟金岭,在提供劳务过程中受伤的事实予以确认。原告在提供劳务时，已按照规程要求固定安全绳，尽到了安全注意义务，不存在过错，对此次事故的发生不应承担责任。被告张俊川、孟金岭作为接受劳务者,系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者,对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务,应当对此次事故承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”该案原告明确表示其请求的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，要求被告张俊川、孟金岭作为雇主承担赔偿责任,故在该案中被告席伟强不应承担责任。被告张俊川、孟金岭若认为原告受伤系由席伟强造成,其在承担赔偿责任后,可另行向席伟强追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合该案,被告一建混凝土公司将涉案工程分包给不具有安全生产条件、也不具备相应资质的个人即被告张俊川、孟金岭施工,违反相关法律规定，被告一建混凝土公司应对被告张俊川、孟金岭承担部分承担连带赔偿责任。被告一建混凝土公司辩称其与被告孟金岭系承揽关系，其提交的证据不能证明其主张，被告孟金岭、张俊川亦不予认可，故该院对其辩称意见不予采信。原告的损失包括：（1）住院伙食补助费。参照50元/天的标准计算住院治疗36天的费用为1800元（36天×50元）。（2）营养费。根据河南同一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，原告主张营养期为75天，该院予以采信，按照20元/天的标准计算为1500元（75天×20元）。（3）护理费。郑州大学第二附属医院长期医嘱记录单显示留陪一人，护理费参照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资46858元的标准计算。根据河南同一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，原告的护理期为45天，经计算护理费为5777.01元（46858元/年÷365天×45天）。（4）误工费。结合原告伤情及鉴定意见书，原告主张120日并无不妥，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合该案当事人张云飞在发生涉案事故时所从事的具体工作状况，原告主张按照河南省建筑业上一年度年平均工资54972元的标准计算，并无不当，经计算误工费为18073元（54972元/年÷365天×120天）。（5）交通费。按照20元/天的标准计算原告住院期间36天的交通费，为720元。（6）被扶养人生活费。原告要求按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元/年的标准计算，并无不当。原告2020年7月7日评残时，其父亲张思锋61周岁，张思锋共有3个子女，故被扶养人张思锋生活费为13915.33元（21971.57元/年×19年×10%÷3人）。原告的两个儿子张奚郝、张奚搏均6周岁、女儿张子汐不满1周岁，故被扶养人张奚郝生活费为13182.94元（21971.57元/年×12年×10%÷2人），张奚博生活费为13182.94元（21971.57元/年×12年×10%÷2人），张子汐生活费为19774.41元（21971.57元/年×18年×10%÷2人），以上共计60055.62元。（7）残疾赔偿金。原告提交长垣市方里镇后瓦屋村民委员会出具的土地已被征用的《证明》，其已无法以农业为主要收入来源，且其受伤前从事建筑工作，应认定其主要生活收入来源为城镇，现原告要求按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准主张残疾赔偿金并无不当，共计68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）。（8）精神损害抚慰金。本次事故中原告构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元，该院予以支持。（9）后续治疗费。根据河南同一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，原告主张后续治疗费为10000元，该院予以支持。（10）鉴定费。原告主张1900元，提交有河南增值税普通发票，该院予以支持。（11）鉴定复查费，原告主张523.8元，提交有郑州大学第五附属医院门诊收费票据，该院予以支持。上述住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、鉴定复查费共计173751.37元，扣除被告张俊川垫付的生活费2800元，故被告张俊川、孟金岭应赔偿原告170951.37元，被告一建混凝土公司应对上述费用承担连带赔偿责任。被告张俊川称其支付原告住宿费610元，仅提交《收据》一份，不能证明其主张，原告亦不予认可，故该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张俊川、孟金岭于本判决生效之日起十日内赔偿原告张云飞住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、鉴定复查费，共计170951.37元；二、被告河南一建商品混凝土有限公司对本判决第一项确定的义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张云飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3775元，减半收取计1888元，由被告张俊川、孟金岭、河南一建商品混凝土有限公司负担。二审期间，上诉人张俊川、孟金岭提交后瓦屋村的村委会村干部经办书面证明一份，被上诉人张云飞提交社保卡复印件两张，张云飞缴纳社保费记录复印件一份。本院组织各方进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据支持，否则应当承担举证不力的法律后果。结合一审及本院查明的事实，张云飞受雇于张俊川、孟金岭,在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员受雇佣关系外的第三人的损害既可以主张雇主赔偿，也可主张过错第三人赔偿，若雇主承担责任，可向过错第三人追偿，本案中，张云飞明确表示其主张的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，要求张俊川、孟金岭作为雇主承担赔偿责任。因此，一审判决张俊川、孟金岭作为雇主承担相应的赔偿责任并无不当。关于相关损失金额的计算标准，结合长垣市方里镇后瓦屋村民委员会出具的《证明》，张云飞已无法以农业为主要收入来源，且其受伤前从事建筑相关工作，一审认定其主要生活收入来源为城镇并以此计算相关损失有法可依。关于后续治疗费，一审结合河南同一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以确认合法适当。因此，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3775元,由上诉人张俊川、孟金岭负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二〇年十二月三十一日法官助理靳姗姗书记员岳亚茹