青海省都兰县人民法院   民事判决书   （2020）青2822民初1089号   原告：海西雅丹部落生态文化公园有限公司，统一社会信用代码91632822310981086H，住所地都兰县察汗乌苏镇解放街。   法定代表人：安生辉，男，藏族，公民身份号码×××，青海省德令哈市长江路**楼****102居民，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：安守功，男，1962年1月20日出生，藏族，公民身份号码×××，青，青海省德令哈市居民，公司股东。   委托诉讼代理人：刘成春，男，1971年11月23日出生，汉族，公民身份号码×××，河，河南省淮滨县居民，该公司员工。   被告：海西海龙新型建筑材料有限公司，统一社会信用代码916328006791875872，住所地德令哈市格尔木西路**新世纪花苑**楼****。   法定代表人：杨华霞，女，汉族，公民身份号码×××，西，西宁市城**居民，公司总经理。   委托诉讼代理人：桑向东，男，1969年3月19日出生，汉族，公民身份号码×××，江，江苏省苏州市居民，公司职员。   原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司（以下简称“海西雅丹公司”）与被告海西海龙新型建筑材料有限公司（以下简称“海西海龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2020年4月20日我院作出（2020）青2822民初122号民事判决，海西海龙公司不服提出上诉。2020年9月21日青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2020）青28民终378号民事裁定，撤销本院（2020）青2822民初122号民事判决，发回本院重审。本院于2020年11月6日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海西雅丹公司委托诉讼代理人安守功、刘成春，被告海西海龙公司委托诉讼代理人桑向东均到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告海西雅丹公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告签订的《钢构施工合同》，被告返还原告已支付工程款372200元；二、判令被告赔偿原告430000元；三、判令被告拆除《钢构施工合同》所涉施工不合格建筑，将该地貌恢复原状；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年5月11日经协商一致，就原告东部雅丹景区彩钢房建设项目签订了《钢构施工合同》，合同对施工内容、工期、工程价款等作了明确约定。原告于2019年5月17日至8月14日，先后以微信转账和银行卡转账方式分11次向被告支付工程款372200元。在该项目施工期间由于被告仅是一个建筑材料销售公司，不具有建筑施工资质，所以被告在施工过程中存在工程质量达不到约定要求、存在众多安全隐患、不按国家建设标准施工、未按约定时限完成施工竣工验收并向我方交付等行为。原告于2019年9月2日与被告交涉并书面发出通知，对该合同标的物交付时间及存在问题和被告需承担的违约责任向被告明示，被告公司桑向东签字认可。被告于2019年9月2日收到原告向其下达责令整改告知书后，被告却对该工程项目存在的问题置若罔闻，未整改并且失联。2019年11月10日，原告再次下达书面告知：要求拆除危险建筑、追缴已付工程款和赔偿损失的通知，被告向《通知》转发人回复确认收到。至今，被告对以上《通知》未提出异议并表示认可，但未按照该《通知》要求如期向原告交付符合要求的建筑物，理应承担不利法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的规定，望判如所请。   被告海西海龙公司辩称：372200元工程款我方认可，已收到；对原告的第二、三、四项诉讼请求不同意，工程于2019年11月1日已经交付原告使用，不存在质量问题，不承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。   一、原告海西雅丹公司为支持其诉讼请求，向法庭提交下列证据：   证据一、《钢构施工合同》一份，拟证实原、被告签订合同后双方签字盖章，工程造价为430000元，后增加了50000元，工程造价共计480000元。   证据二、《通知书》一份，拟证实通知中原告给被告说明2019年9月2日前必须完工，工程质量须达到国家标准并提交交工资料，由第三方进行竣工验收。对被告施工不规范的工程也提出来了，要求被告整改，但是被告未予整改。   证据三、《通知书》一份、《微信截图》一张，拟证实2019年11月10日原告通知被告于同年11月20日前拆除所建建筑并终止合同，赔偿原告的经济损失及帮助被告返工、维修项目等费用。该通知已通过微信方式向被告送达。   证据四、《照片》15张，拟证实被告施工的工程有不合格的地方。   证据五、《支付通知》《旅游推广商务合作协议》各一份，拟证实原告为支持营业与旅游公司签订合同，后因被告推迟交工造成旅游公司向原告追讨违约金的事实。   证据六、《钢构工程施工质量验收规范》《雅丹部落景区开工建设申请》各一份，拟证实验收的标准及被告所建工程质量不合格。   证据七、《投资协议书》《海西州基本项目建设备案表》《都兰县旅游局函》各一份，拟证实景区建设合法。   证据八、《付款凭证》一份，拟证实原告向被告支付工程款377000元。   证据九、经营资质信息一份，拟证实被告不具有该工程施工资质，只有销售的资质，合同是无效合同。   证据十、通知一份，拟证实因被告迟延交付工程，给我方造成损失，第三方要求赔偿损失8万元。   证据十一、支付通知一份，拟证实因被告迟延交付工程，给我方造成损失，第三方要求赔偿损失5万元。   证据十二、证人赵某证言，拟证实因被告迟延交付工程后造成损失真实存在；被告没有按照要求进行整改和修补。   二、被告海西海龙公司为支持其辩解意见，向法庭提交以下证据：   证据一、《施工图纸》一份，拟证实原、被告在签订合同时约定560平方米施工面积使用0.4毫米压型板，在实际施工过程中原告将施工图纸变更并增加工程量的事实。   证据二、《海西州自驾车协会宣传照》4张，拟证实在2019年10月1日前被告将工程交付原告，原告使用被告建设的房子参与自驾游活动的事实。   证据三、都兰县国土资源局关于海西雅丹部落生态文化公园有限公司在都兰县县域内私自建房、打井、修路的问题的核查情况回复复印件一份，拟证实涉案建筑属违法建筑。   证据四、证明一份，拟证实原告要求被告方将焊接完成的大梁全部割完，加高到7.2米，重新制作7.2米高大梁的事实，即增加工程量。   三、本院依职权调取证据如下：   《责令停止违法行为通知书》（都自然资停字〔2020〕001号）、《法律文书送达回证》《询问笔录》《都兰县自然资源局关于对海西雅丹部落文化公园有限公司在都兰县县域内私自建房、打井、修路的问题的核查情况回复》各一份。   以上证据经双方质证，被告委托诉讼代理人对原告委托诉讼代理人提交的第一、二、八、九组证据未提出异议，本院予以采信。被告委托诉讼代理人对第六、七组证据不予认可，本院审查认为，原告提交证据六《雅丹部落景区开工建设申请》及证据七《投资协议书》《海西州基本项目建设备案表》《都兰县旅游局函》的目的在于以之作为论据，论证景区施工项目建设合法，上述证据客观真实，本院予以采信，但该组证据尚不能证实发包人已取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证等，所以该证据的证明方向本院不予采纳；证据六中的《钢构工程施工质量验收规范》，该证据材料虽不能直接证明涉案工程存在质量问题，但经综合判断考量，本院认为该证据与证据二、四已形成一个完整的证据链，足以证明被告建设的工程存在质量问题，故本院对上述证据予以采信。被告委托诉讼代理人对证据三的客观性、合法性和关联性均不予采信。本院审查认为，原告公司向被告公司桑向东通过微信发送通知后，桑向东虽未直接回复收悉，但其以回话方式可从侧面证明其本人已收到该通知，并且该证据与证据二、四可相互衔接印证，故本院对该证据予以采信。被告委托诉讼代理人对证据五的客观性、合法性和关联性也均不予认可。本院审查认为，证据五为间接证据，不能直接证明原告确实遭受了经济损失，所以在无其他证据佐证的情况下，本院对该组证据不予采信。证据十、十一、十二中关于赔偿损失的证明方向因无其他证据佐证确已承担，故本院不予采信。   原告委托诉讼代理人对被告委托诉讼代理人提交的四组证据的均提出异议，本院审查认为，原告提交的前三组证据客观真实，第三组证据与本院依职权调取的证据相一致，本院予以采信；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中证人无正当理由未出庭作证，故证据四本院不予采信。   海西雅丹公司对本院依职权调取的证据质证认为，1.对都兰县自然资源局于2020年1月17日做出的《答复》以及都兰县自然资源局对海西雅丹公司作出的《责令停止违法行为通知书》〔都自然资停字（2020）001号〕所载“立即停止上诉违法行为听候处理”的处理决定，其真实性、合法性认可，对关联性不认可。该行政处理决定对本案审判不具有影响力，海西雅丹公司已经按照该处理决定要求停止了违法行为，也一直在等候处理过程中。但都兰县自然资源局对海西雅丹公司并未做出新的《行政处罚决定》。2.都兰县自然资源局于2020年1月17日做出的《答复》以及对海西雅丹公司作出的《责令停止违法行为通知书》〔都自然资停字（2020）001号〕，对要求海西海龙公司解除合同、返还预付施工款项、将涉案地貌恢复原状、赔偿经济损失43万元没有任何不利影响。因为本案中海西雅丹公司早在2019年9月2日就已经向海西海龙公司因施工质量不符要求、未如期完成验收、交付等义务发送书面《通知》。庭审期间海西海龙公司未提供证据证明其对建筑物施工质量进行整改，未向海西雅丹公司提交验收所需手续材料，更未提供证据向海西雅丹公司进行交付，对涉案建筑物属于烂尾状态放任不管，其实际行动已经足够体现有解除合同的本意。故海西雅丹公司诉请具有法律与事实依据。3.本案并非海西海龙公司诉海西雅丹有限公司因涉案用地《审批手续》不全造成《合同》无法履行，追究海西雅丹公司的法律责任案。也不海西雅丹公司要求海西海龙公司继续履行《合同》，继续施工。因审批手续不全致使《合同》无法履行。该《处罚决定》《答复》对海西海龙公司提出的观点与诉求并没有任何有利帮助外，对本案的原告要求被告拆除涉案建筑物将涉案地貌恢复原状恰恰是对该《处罚决定》《答复》处理结果认真履行，法院更应该支持。4.该行政处罚决定做出行政处理决定日期是在2020年的1月16日，晚于海西雅丹公司与海西海龙公司书面确认的2019年9月10日涉案工程整改达到要求，完成验收（交付验收手续）、已经交付（交接）。所以该行政处罚处理决定对原告诉被告解除合同，恢复原状返还预付工程款、将涉案地块地貌恢复原状、赔偿损失没有影响。   海西海龙公司对本院依职权调取的证据质证认为，对真实性认可，但海西雅丹公司的修路的事实未予认可。   以上对于当事人没有异议的证据和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2019年5月11日，原、被告双方经协商一致，就原告东部雅丹景区彩钢房建设项目签订了《钢构施工合同》，合同对施工内容、工程价款等进行了约定。工程施工过程中，应原告要求，被告增加建设机房、厕所、围栏等设施，工程造价在原来430000元的基础上增加了50000元，共计480000元。原告在2019年5月17日至8月14日间，先后分11次共向被告支付工程款377000元。2019年9月2日，原告因工程质量问题和工期等原因向被告发出通知，要求被告必须于2019年9月10日前完工并提供竣工验收材料，被告公司代表桑向东进行了签收。2019年11月10日，原告公司人员安守功再次通过微信方式告知被告公司桑向东，必须于2019年11月20日前拆除危险建筑、退还已付工程和赔偿损失等，但因双方未就上述事宜达成处理共识，故原告提起诉讼。   本院认为，结合本案原、被告双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为原告的诉讼请求应否支持。   一、《钢构施工合同》应否解除的问题   关于本案《钢构施工合同》的效力。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》相关规定，工程建设应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，发包人海西雅丹公司在明知其未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，与海西海龙公司签订施工合同；海西海龙公司明知自己无建筑施工企业资质仍承揽案涉工程，所以原、被告双方的行为均已违反合同的效力性强制规定，该合同应属无效合同。   故综上所述，本案《钢构施工合同》属无效合同，不存在解除情形。   二、关于无效合同所产生的法律后果及返还工程款并赔偿损失的问题   根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，本案原、被告双方之行为均属故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。关于无效合同所产生的法律后果以及工程款的范围，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程至今仍未竣工、验收、结算、交付使用，且涉案工程存在质量问题，所以不符合上述司法解释规定之情形。同时，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第32条第2款确定的裁判精神，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。本案中，根据庭审查明的事实，原告海西雅丹公司已支付被告海西海龙公司工程款377000元，被告质证过程中亦予以认可，但原告海西雅丹公司在诉讼请求中主张返还工程款372200元，本院认为该主张系当事人权利之自由处分，是民事诉讼处分原则的体现。   综合全案考量，本案所涉合同违反效力性强制规定而无效，对于该合同无效的双方当事人均有一定过错，对于双方当事人各自的过错大小，本院认为海西雅丹公司承担30%的责任、海西海龙公司承担70%的责任为宜。据此，被告海西海龙公司需返还原告海西雅丹公司工程款260540元，海西海龙公司拆除案涉建筑物。   原告海西雅丹公司请求被告海西海龙公司赔偿损失430000元的诉讼请求，因其并无证据证实该损失实际产生且已承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告海西雅丹公司对自己的主张未提供充分证据予以证实，则其应承担举证不能的不利后果，故对其诉求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告海西海龙新型建筑材料有限公司退还原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司工程款260540元，于本判决生效之日起三十日内付清；   二、驳回原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。   案件受理费11822元（原告已预交），由被告海西海龙新型建筑材料有限公司负担5208元，原告海西雅丹部落生态文化公园有限公司负担6614元，被告海西海龙新型建筑材料有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内交纳本院。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 尖 措   人民陪审员 田景洪   人民陪审员 何玉芬     二〇二〇年十二月三十日   书记员 沈丽莹