广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1955号上诉人（原审被告）：广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司。住所地：广东省翁源县********************。负责人：谢肇傑，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖德保，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：董福雄，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁源县翁江新城业主委员会。住所地：广东省翁源县**********************。负责人：郑天明，该业委会主任。委托诉讼代理人：刘仿皇，男，该业委会委员。委托诉讼代理人：陈子京，男，该业委会委员。上诉人广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司(以下简称德馨物业翁源分公司)因与被上诉人翁源县翁江新城业主委员会(以下简称翁江新城业委会)物业服务合同纠纷一案，不服翁源县人民法院(2020)粤0229民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人德馨物业翁源分公司的委托诉讼代理人肖德保、董福雄、被上诉人翁江新城业委会的委托诉讼代理人刘仿皇、陈子京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德馨物业翁源分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回翁江新城业委会的诉讼请求；2.判令翁江新城业委会负担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定，翁江新城业委会于2019年1月20日与广东虹景物业管理有限公司（以下简称虹景公司）签订《物业管理服务委托合同》，委托该公司对翁江新城实行物业管理。该决定是否有效问题，（2019）粤02民终1635号民事判决中已作出认定，即认定翁江新城业委会所作的决定，符合相关法律规定，该认定属于事实认定错误，导致判决错误，应当予以改判。一、一审法院认定翁江新城业委会委托虹景公司进行物业管理的决定有效，是基于（2019）粤02民终1635号案件民事判决中法院的认为部分，即法官基于对现有证据的推定论述，并非属于法律规定免证事实中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”中的“基本事实”。据此，一审法院应该根据原审案件中双方提交证据予以查明事实，并非直接引用另案判决中所得出的结论。二、在（2019）粤02民终1635号民事判决中，法院的认定部分存在错误，一审法院不能据此作出对本案的认定。1.（2019）粤02民终1635号案件中，法院在计算业主的专有部分面积时，仅仅是以建筑面积中的套内面积进行计算，剔除了建筑面积中的分摊面积，导致最终得出1-18栋共16栋楼专有部分面积之和为124191.5m²，该计算是错误的，因此，法院以此认定翁江新城业委会委托虹景公司进行物业管理的决定有效，也是错误的。2.建筑面积中除套内面积之外的分摊部分面积，亦属于业主行使专有权的部分，也应计算入业主专有部分面积中。在广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法行终字第529号民事判决中，已经就该部分问题作出论述：“关于专有部分面积的计算。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：……根据上述司法解释的规定，专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，即按照成套房屋的建筑面积计算，包括套内建筑面积和分摊面积。分摊面积部分为业主专有权行使必不可少的部分，与套内建筑面积共同记载于不动产登记簿内，被诉行政复议决定将专有部分面积仅认定为套内建筑面积，不符合最高人民法院上述司法解释的规定，原审判决予以纠正正确，本院予以支持”。三、一审中德馨物业翁源分公司已提交初步证据证明翁江新城业委会提交的《翁源县******业主大会决议》签名真实性有大量疑点，按理一审法院应再要求翁江新城业委会承担证明其签名真实性以及保证签名真实性所应采取的程序措施等证明责任，但一审法院对此置若罔闻。重大疑点体现在：1.连两名早年已故业主的签名（许庭玉、刘自兴）也出现签名表上。2.德馨物业翁源分公司签名抽查核实发现有44户业主表示其本人既未签名也从未授权任何人签名，但该44户业主的签名居然出现在签名表上。3.翁江新城各栋签名情况同与之配套的12页决议签名表无法形成一一对应关系，统计表中的签名户数基本对不上，乃伪造统计数据无疑。如在第9栋签名表中，统计表中显示签名户数为44户，但实际签名表中实际签名只有5户，其他各页签名表也有同样的情况，在此不一一列举。4.该12页决议签名表中每一页签名雷同化都很严重，即在字体力度、笔锋、风格特征等方面高度雷同，连普通人都会认为该等签名表中的多个签名是出自同一人所写。5.翁江新城业委会未经业主大会合法授权擅自与虹景公司签订物业服务合同在先(2019年1月20日)，业主大会决议签名在后(2019年4月5日-10日)，程序违法且不说，业委会成员钟超长期居住广州，而业委会选聘的虹景公司注册地在广州，该物业在翁源没有分公司，不得不让人联想到个人暗箱操作的极大可能性。四、一审法院未就翁江新城业委会形成《翁源县******业主大会决议》应采取的实体（即签名真实）举证义务及程序（即程序确保签名真实）举证义务予以审查，且仅对该决议进行形式审查就认定其法律效力是错误的。《中华人民共和国物权法》第七十六条关于选聘和解聘物业服务企业要求“两个过半”的法律规定，不仅有实体要求，即应切实尊重多数业主的意见；同时也有隐含的程序要求，即应采取透明的民主程序保证征求的就是大多数人意见，且采取的民主程序应足以排除暗箱操作的可能。本案中，翁江新城业委会未就该决议的形成程序进行任何举证。证明采用了一定程序保证签名的真实性的举证责任应该在翁江新城业委会，举证不利的后果由翁江新城业委会承担。一审法院认定“2018年11月10日，翁江新城业委会对小区业主发放《翁江新城首次竞选物业选票》，征求业主意见；同年11月15日发出《翁江新城首次竞选物业选票开票结果公告》，决定选聘广东虹景物业管理有限公司为该小区全体业主服务。”缺乏足够的证据支持，是错误的。首先，没有足够证据证明征求业主意见达到了“两个过半”法定要求；其次，没有程序证据证明其采取了程序保证了“两个过半”的真实性及足以排除暗箱操作的可能。六、根据翁江新城业委会一审提交备案资料的《翁江新城业主委员会管理规约》第四章第十三条约定：“业主大会选聘物业服务企业，应当按照本小区业主大会议事规则召开业主大会，对选聘方式、物业服务合同的主要内容等进行表决。”《翁源县******业主大会决议》并未就“物业服务合同的主要内容”进行表决，属于重大漏项，因此其选聘虹景公司违反了管理规约的强制性约定，应为无效。《翁源县******业主大会决议》并未就“物业服务合同的主要内容”进行表决，该重大漏项导致业主在签名之时对其即将要选聘的物业公司服务方式、费用、服务质量、特色一无所知，既违反了管理规约的约定，也与法律规定的“两个过半”立法精神相悖。七、虽然德馨物业翁源分公司没有对《翁源县******业主大会决议》签名真实性负举证责任，但一审中德馨物业翁源分公司申请对46户业主的签名进行笔迹鉴定，以证明翁源县******业主大会决议部分投票无效，一审法院不予批准，也直接影响了业主的有效投票及业主专有部分面积的计算，未查明本案的关键事实。若二审法院将该举证责任分配给德馨物业翁源分公司，德馨物业翁源分公司将继续申请笔迹鉴定。八、翁江新城业委会的郑天明、钟超等成员自德馨物业翁源分公司入驻提供物业服务以来，其从未缴纳过一分钱物业费，委员钟超长期居住广州，且业委会本次选聘的虹景公司注册地在广州，该物业在翁源没有分公司，请二审法院充分运用法官心证对此予以考量。九、最后，再次强调（2020）粤0229民初184号民事判决书全部判项错误，特别是其中的一个判项子项出现了更加严重的错误，即第三判项：……交还物业……包括但不限于……（2）已收取的物业费……。粤高法发【2011】49号《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第7点：物业服务企业与业主委员会或者业主虽未签订书面物业服务合同，但业主事实上已接受了物业服务，物业服务企业请求业主支付相应的物业费的，可予支持。该意见已对德馨物业翁源分公司收取物业费提供了充分的依据。综上，请求二审法院查明事实，依法判决驳回翁江新城业委会的诉讼请求。翁江新城业委会辩称，翁江新城业委会认为一审认定事实清楚，适用法律正确，不予认可德馨物业翁源分公司的上诉意见，望二审法院驳回德馨物业翁源分公司的上诉请求，维持原判。翁江新城业委会向一审法院起诉请求：1.判令德馨物业翁源分公司退出翁源县翁江新城物业服务区域。2.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备。3.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：(1)物业专项维修资金；(2)已收取的物业服务费;（3）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（4）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（5）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（6）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（7）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（8）物业及配套设施的产权清单；（9）物业服务用房的清单。4.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还出租/出借业主共有部分产生的收益25000元;5.判令德馨物业翁源分公司负担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：翁江新城小区坐落在翁源县***********。该小区占地面积为38887.70平方米，住宅建筑面积为143911平方米，户数总共1194户。该小区由翁源县翁江房地产开发有限公司投资开发的高层电梯住宅及商业小区。2013年3月29日，开发商翁源县翁江房地产开发有限公司与翁源县翁江物业服务有限公司签订《前期物业服务合同》，选聘翁源县翁江物业服务有限公司对小区实施前期物业管理服务事宜。该物业服务有限公司于2017年6月25日向翁源县住房和城乡规划建设局提交《关于退出翁江新城物业管理的申请》。2017年7月1日，开发商翁源县翁江房地产开发有限公司与德馨物业翁源分公司签订《前期物业服务合同》，由德馨物业翁源分公司对该小区实施前期物业管理服务事宜。合同第三十七条约定：“本合同自2017年7月1日起至业主委员会依法代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时止，本合同自行终止。”合同签订后，德馨物业翁源分公司于2017年8月1日翁源县住房和城乡规划建设局申请前期物业管理备案，翁源县住房和城乡规划建设局于2017年9月12作出翁物备【2017】第003号日《前期物业管理服务合同备案证明》，对该合同予以备案，备案有效期2年。德馨物业翁源分公司对该小区实施前期物业管理服务至今。德馨物业翁源分公司对该小区的物业进行管理服务后，翁江新城业委会曾于2017年9月10日出具《关于小区物业问题回复德馨物业公司的函》，对德馨物业翁源分公司在物业管理的专业性予以认可，同时就前物业管理存在的问题，表示先搁置争议，全力配合德馨物业翁源分公司提升小区物业服务水平。翁江新城小区业主大会于2016年7月23日成立，首届业主委员会于2016年8月23在翁源县住房和城乡规划建设局登记备案。2018年6月4日，翁江新城业委会出具《告知函》给德馨物业翁源分公司，内容为“广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司：我会通过翁江物业服务有限公司（下称‘翁江物业’）在（2018）粤0229民初381号等系列案中的举证得知，翁江物业于2017年6月30日与你们办理了翁江新城小区（下称小区）物业管理交接手续，翁江物业声称其于2017年6月30日退出小区、你们于2017年7月1号接管小区物业服务。我会于2016年7月23日成立以来，从未聘任你们为小区物业服务企业、未与你们签订物业服务合同，我会不认可你们为小区物业服务企业资格，因此你们无权向小区业主收取物业管理费，更无权收取逾期违约金。特此函告。”同年11月27日，该业委会再次出具《关于通知贵司撤出翁江新城并做好物业工作移交的函》，要求德馨物业翁源分公司在2018年12月31日前移交并撤场。德馨物业翁源分公司对此于2018年12月25日作出《关于贵会通知我司撤出翁江新城工作函的复函》，认为该业委会未依法依规选聘物业企业签订物业服务合同，而其公司则是依法依规通过选聘与开发商签订前期物业服务合同，对翁江新城的服务管理是合法的。翁江新城业委会便于2019年4月18日诉请一审法院判令如其上述诉求。一审法院立案受理后，经审查认为，翁江新城业委会主体不适格，并于2019年9月25日作出（2019）粤0229民初1067号民事裁定，裁定：驳回翁源县翁江新城业主委员会的起诉。翁江新城业委会不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）粤02民终2083号民事裁定，裁定：一、撤销广东省翁源县人民法院（2019）粤0229民初1067号民事裁定；二、本案指令广东省翁源县人民法院审理。一审法院于2020年2月13日对该案立案后，另行组成合议庭对本案进行重新审理。在一审庭审时，双方对原庭审时所述事实予以确认【即双方认可在（2019）粤0229民初1067号庭审时所述的事实】。在一审庭审调解时，因翁江新城业委会不同意调解，故就庭审调解工作未再进行。一审法院另查明，2018年11月10日，翁江新城业委会对小区业主发放《翁江新城首次竞选物业选票》，征求业主意见；同年11月15日发出《翁江新城小区首次选聘物业开票结果公告》，决定选聘虹景公司为该小区全体业主服务。后于2019年1月10日发出《关于与虹景物业公司签订物业服务合同及相关问题的公告》，将拟与该公司签订的《物业管理服务委托合同》的合同全文向小区业主进行公示，并于2019年1月20日与虹景公司签订《物业管理服务委托合同》，委托该公司对翁江新实行物业管理。由于德馨物业翁源分公司未退出，造成该合同双方暂未实际履行。一审法院又查明，翁江新城业委会决定选聘虹景公司为该小区服务企业后，该小区的业主李璟州以“2018年11月期间，被告（本院注：翁江新城业委会）在没有依法召开翁江新城小区业主大会且没有获得经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况下，擅自作出选聘广东虹景物业管理有限公司作为小区的服务企业的决定，违反法定程序、违反法律规定，侵害了其作为小区业主的合法权益”为由，诉请一审法院确认业委会选聘虹景公司的决定违法并依法予以撤销。该案一审法院于2019年1月9日立案审理，案号为（2019）粤0229民初63号。案经一审法院审理后，于2019年7月4日作出（2019）粤0229民初63号民事判决，判决：驳回李璟州的诉讼请求。李璟州不服该判决，上诉于韶关市中级人民法院。韶关市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）粤02民终1635号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案双方争议的焦点为：一、翁江新城业委会是否具备提起本案诉讼的主体资格，即诉讼主体资格是否适格？二、翁江新城业委会所诉请求应否支持？对此，该院作如下论述。一、翁江新城业委会诉讼主体资格是否适格问题。就本案，德馨物业翁源分公司以“翁江新城业委会的成立程序严重违法，其不具有合法性和正当性”、“翁江新城业委会提起的诉讼没有得到过半数业主有效授权，业主专有部分面积占建筑物总面积的比例也未超过半数，不符合法定‘双过半数’要求”为由，认为翁江新城业委会主体不适格。就此问题，韶关市中级人民法院于2019年12月25日作出的（2019）粤02民终1635号民事判决中已作出认定，该判决就此所确认的事实与本案需进行论述的事实基本相同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明”中第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款“下列事实，当事人无须举证证明”中第六项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”规定可知，（2019）粤02民终1635号民事判决已发生法律效力，其确认翁江新城业委会的诉讼主体资格适格的事实，当事人无须举证证明；加之德馨物业翁源分公司并未提供证据推翻该判决所认定的事实。故该院依法予以认定翁江新城业委会的诉讼主体资格适格。二、翁江新城业委会所诉请求应否支持的问题。对此，就翁江新城业委会在2018年11月15日根据业主大会决定选聘虹景公司为该小区服务企业后，于2019年1月20日与虹景公司签订《物业管理服务委托合同》，委托该公司对翁江新实行物业管理。该决定是否有效问题，（2019）粤02民终1635号民事判决中已作出认定，即认定翁江新城业委会所作的决定，符合相关法律规定。对此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”及《物业管理条例》第二十六条：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定可知，翁江新城业委会与虹景公司签订的《物业管理服务委托合同》约定了“本合同自签订之日起生效……”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定可知，现德馨物业翁源分公司并未提交证据证明此合同无效或被撤销，故翁江新城业委会与物业服务企业签订的《物业管理服务委托合同》生效，故德馨物业翁源分公司与开发商签订的前期物业服务合同终止。又根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“物业服务合同的权利义务终止后业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项资金的，人民法院应予支持。”的规定可知，翁江新城业委会所诉“1.判令德馨物业翁源分公司退出翁源县翁江新城物业服务区域。2.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备。3.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：(1)物业专项维修资金；(2)已收取的物业服务费;（3）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（4）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（5）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（6）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（7）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（8）物业及配套设施的产权清单；（9）物业服务用房的清单。”的请求，于法有据，故该院予以支持。至于翁江新城业委会所诉“判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还出租/出借业主共有部分产生的收益人民币25000元;”的诉求，德馨物业翁源分公司对此予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定可知，翁江新城业委会现提交的证据不足以证明德馨物业翁源分公司因出租或出借业主共有部分而收益25000元，故其该项诉求，该院不予支持。至于德馨物业翁源分公司在一审庭审后提交的《笔迹鉴定申请书》，要求对48户业主签名不是业主本人所签。其申请鉴定的目的是用以证明翁源县******业主大会决议属于无效决议。对此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定可知，就本案，该院已向德馨物业翁源分公司送达《举证通知书》，已明确举证期限为“应当于第一次开庭前向本院提交证据”，现德馨物业翁源分公司在第一次庭审结束后才提交，已超过举证期限，故其申请，该院不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项，《物业管理条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十三条第一款第五项、第一百二十一条第一款的规定，于2020年8月11日作出（2020）粤0229民初184号民事判决：一、广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司限在判决发生法律效力之日起三十日内退出翁源县翁江新城物业服务区域。二、广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司限在判决发生法律效力之日起三十日内向翁源县翁江新城业主委员会交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备。三、广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司限在判决发生法律效力之日起三十日内向翁源县翁江新城业主委员会交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：(1)物业专项维修资金；(2)已收取的物业服务费;（3）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（4）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（5）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（6）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（7）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（8）物业及配套设施的产权清单；（9）物业服务用房的清单。四、驳回翁源县翁江新城业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费425元，由翁源县翁江新城业主委员会负担125元，广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司负担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德馨物业翁源分公司向本院提交了以下证据：1.《关于翁江新城小区2019年4月5日-10日业主大会决议签名抽查核实汇总表》，拟证明翁江新城业委会一审提交的《翁源县******业主大会决议》签名真实性涉嫌伪造；2.《翁江新城业主委员会管理规约》及《翁江新城业主委员会议事规则》，拟证明涉案业主大会决议及业主大会就所聘物业的形式、程序都违背了管理规约第13、15条及议事规则第18、29条的规定，故应认定为无效召开会议；3.加盖翁源县住房和城乡建设管理局“同意延长备案两年”的翁物备（2017）第003号前期物业管理服务合同备案证明，德馨物业翁源分公司属于前期物业，在没有新的物业公司没有入驻前，可以在涉案小区服务物业并收取服务费用，拟证明德馨物业翁源分公司服务的合法性，该备案有效期至2021年9月11日。翁江新城业委会质证称：对证据1不予认可，是德馨物业翁源分公司利用在家老人不懂事宜的情况下，欺骗老人签订的；证据2是翁江新城业委会的内部管理文件，与本案无关；证据3是在政府办理的相关手续，与涉案小区的物业管理没有任何的关联性，全体小区的业主都不予认可其入驻涉案小区，德馨物业翁源分公司是非法进驻涉案小区提供物业服务。翁江新城业委会向本院提交了以下证据：1.调查证明；2.严正声明书，拟共同证明德馨物业翁源分公司其采取卑劣、欺骗的手段让涉案业主家中的老人写下的材料。德馨物业翁源分公司质证称，对翁江新城业委会提交的两组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，上述证据材料是在诉讼时才补办的，也是为了应诉才制作的，存在有伪造的嫌疑。关于证据1，翁江新城业委会是代表业主的，被调查人又是业主，即自己调查自己，该证据没有证明力，翁江新城业委会没有经办人的签名，不符合证据规则，应不予采信。该调查是虚假的，调查人及具体的操作人都没有写上。证据2的内容体现在，业主大会的签名选聘虹景公司的时间为2019年4月5日-10日，而与虹景公司签订合同的时间2019年1月20日，上述两个程序时间相反，即先签订合同，再进行表决，严重违反了规定，应不予采信。对上述证据，本院认定如下：德馨物业翁源分公司提交的证据1与翁江新城业委会提交的证据1、2，证明内容相反，且是同一业主作出相反意思表示，故在无其他证据进行佐证的情况下，无法确认其真实性和合法性，本院对此不予采信。关于德馨物业翁源分公司提交的证据2，业主委员会的规约为业主内部管理规定，而业主大会决议是否合法应依法予以确认，内部管理规约并不影响决议效力，故无法达成其证明目的。对德馨物业翁源分公司提交的证据3真实性予以确认，德馨物业翁源分公司经向主管部门备案，入驻涉案小区并实际提供物业服务，其主张实际提供服务期间的物业费合理，故对证据3予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，本院作出的（2019）粤02民终1635号民事判决中认定：“经计算（计算详情参见附表），1-18栋共16栋楼专有部分面积之和为：124191.5㎡，其中投票选择虹景公司为新物业公司的业主所占专有部分面积之和为：62372.61㎡，占比50.22%，已达面积过半的要求。故，李璟州请求确认涉案选聘虹景公司的决定违法并予以撤销，缺乏事实和法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。此外，结合翁江新城业委会在一审提交的证据材料，2019年4月7日至10日，翁江新城业委会曾以书面征求意见方式又召开过一次业主大会，征求的二项议题之一，即为‘自2018年11月12日开始选聘广东虹景物业管理有限公司为翁江新城小区提供物业服务，由业委会与其签署物业服务委托合同’，而该次大会决议共计取得710户业主签名，所占建筑面积83027.2㎡，同意该次决议的业主人数及所占建筑面积均远远超过总数的一半。根据《物业管理条例》第十二条：‘业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。’的规定，该次业主大会会议的决定同样有效。故，也可视为大部分业主再次确认以及追认涉案业主大会的决议”。本院认为,本案系物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕德馨物业翁源分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、德馨物业翁源分公司主张翁江新城业委会选聘虹景公司的决定无效是否成立；二、一审法院认定德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会返还已收取的物业费是否妥当。一、关于德馨物业翁源分公司主张翁江新城业委会选聘虹景公司的决定无效是否成立的问题。二审中，德馨物业翁源分公司以业主大会决议程序违法为由，主张翁江新城业委会选聘虹景公司的决定无效。对此，在本院审理的李璟州诉请撤销翁江新城业委会选聘虹景公司决定的（2019）粤02民终1635号案中，本院已对该小区业主大会选聘虹景公司符合“双过半”的法定条件进行了论述，本院不再赘述。而根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”的规定，其立法目的在于以专有面积判断业主表决权的表决能力，只需确定为同一标准即可，并未明确为套内建筑面积抑或是建筑面积，故（2019）粤02民终1635号案中对该小区业主大会选聘虹景公司符合“双过半”的法定条件的论述并无不当，本院予以认可。翁江新城业委会与虹景公司签订《物业管理服务委托合同》时间为2019年1月20日，但其后于2019年4月7日至10日，翁江新城业委会以书面征求意见方式又召开过一次业主大会，对选聘虹景公司并由业委会与其签订物业服务合同进行了决议，应视为业主大会对此进行了确认和追认。故德馨物业翁源分公司以决议在后，签订合同在前为由，主张翁江新城业委会选聘虹景公司的决定无效，理由不成立，本院不予支持。即使扣减德馨物业翁源分公司在本案中主张的已去世两位业主及其专有面积，则表决同意的业主户数为708户，专有部分面积依然过半，故不影响（2019）粤02民终1635号民事判决中的认定。关于德馨物业翁源分公司所述业主签名存疑的问题，翁江新城业委会认可确实存在部分业主代签的情形，并提供了微信聊天记录予以证实，房屋买受人与实际居住人不一致也符合常理，而德馨物业翁源分公司与翁江新城业委会提供的事后部分业主的说明，其内容相互矛盾，可信度极低，无法推翻业主原表决时签名所代表的意思表示。故德馨物业翁源分公司主张业主表决时的签名与房屋买卖合同上签名不一致，部分业主签名不真实的依据不充分，本院不予支持。鉴于存在代签情况，德馨物业翁源分公司也超出举证期限才申请笔迹鉴定，故一审法院未予准许其申请，并无不当，本院予以认同。德馨物业翁源分公司还主张，根据《翁江新城业主委员会管理规约》及《翁江新城业主委员会议事规则》的规定，应对物业服务合同主要内容进行表决。但上述规则及规约为业主大会内部管理规定，且在业主大会认可由虹景公司进行物业管理后，服务合同内容可根据双方意愿自行协商调整，并不影响选聘虹景公司为小区提供物业服务的决议效力，故对德馨物业翁源分公司的该主张，本院不予支持。至于德馨物业翁源分公司所述业主钟超长期居住广州，而虹景公司的注册地也在广州，因此存在“暗箱操作”的问题，因德馨物业翁源分公司仅是推测，并未提供任何证据予以证实翁江新城业委会选聘虹景公司存在“暗箱操作”的行为，本院对该主张不予支持。二、关于一审法院认定德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会返还已收取的物业费是否妥当的问题。翁江新城业委会虽不认可德馨物业翁源分公司继续为涉案小区提供物业服务，但在双方仍存在争议且德馨物业翁源分公司已实际提供物业服务，小区业主也已实际接受物业服务并缴交物业管理费的情况下，宜认定德馨物业翁源分公司与小区业主形成事实上的物业服务关系，由德馨物业翁源分公司收取相应服务费并无不妥，也未违背公平原则，因此，翁江新城业委会主张德馨物业翁源分公司退还已收取的物业费，理由不成立，应不予支持，一审法院认定德馨物业翁源分公司退还已收取的物业费不当，本院予以纠正。综上所述，德馨物业翁源分公司的上诉主张部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持翁源县人民法院(2020)粤0229民初184号民事判决第一项、第二项；二、撤销翁源县人民法院(2020)粤0229民初184号民事判决第四项；三、变更翁源县人民法院(2020)粤0229民初184号民事判决第三项为：广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司限在本判决发生法律效力之日起三十日内向翁源县翁江新城业主委员会交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：(1)物业专项维修资金；（2）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（3）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（4）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（5）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（6）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（7）物业及配套设施的产权清单；（8）物业服务用房的清单。四、驳回翁源县翁江新城业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由翁源县翁江新城业主委员会负担150元，广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司负担275元。广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司应向一审法院交纳案件受理费275元，翁源县翁江新城业主委员会多预交的275元，由一审法院予以清退。二审案件受理费425元，由翁源县翁江新城业主委员会负担150元，广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司负担275元。翁源县翁江新城业主委员会应向本院交纳案件受理费150元，广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司多预交的150元，本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年十二月二十一日书记员  江伟炜