河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4999号上诉人(原审被告)：沈丘县马吉志商砼有限公司，住所地：沈丘县李老庄乡李老庄东街。法定代表人：任志敏，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李金功，河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：麻培勇，男，1972年2月11日出生，汉族，住河南省驻马店市平舆县。委托代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师。原审被告：鞠金矿，男，1972年7月26日生，汉族，住河南省项城市。上诉人沈丘县马吉志商砼有限公司（以下简称马吉志商砼公司）因与被上诉人麻培勇，原审被告鞠金矿产品责任纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马吉志商砼公司的委托诉讼代理人李金功，被上诉人麻培勇及其委托诉讼代理人郭建领，原审被告鞠金矿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马吉志商砼公司上诉请求:一、依法撤销(2020）豫1681民初238号民事判决第二项,依法改判驳回对上诉人的诉讼请求(不服金额为173713元)或发回重审;二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用(包括鉴定人出庭费用)。事实与理由:一、一审对当事人间的法律关系认定错误,案由错误,导致适用法律错误和判决错误。产品质量侵权责任与产品质量违约责任的性质不同。产品质量侵权责任是因侵权损害的发生而产生的债权债务关系,它所侵犯的是财产权(不含产品本身)、人身权等绝对权利:而产品质量违约责任是以合同关系为前提的,违约人是因违反合同而承担责任,债权债务关系设立在前,违约行为发生在后,所侵犯的是合同双方的相对权利。而本案被上诉人从鞠金矿处购买预拌混凝土及使用时,没有侵权行为的发生,不存在侵权损害发生的债权债务关系,而是形成合同上的债权债务关系。即使其后发现交付的预拌混凝土质量不符合约定,仅是可能的合同违约行为，由销售方承担的是违约责任,而不是由预拌混凝土生产者承担的产品质量侵权责任。一审法院将由可能的合同违约形成的债权债务关系认定为侵权损害发生的债权债务关系,实属认定法律关系错误,案由错误。一审法院本案认为部分对法律关系的认定还存在前后矛盾,前面认为“关于麻培勇请求沈丘县马吉志商砼有限公司赔偿拆除在建工程损失的主张,因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。”后面又认为“其供应的混凝土质量未达到质量要求,构成违约,麻培勇要求马吉志商砼公司赔偿因混凝土不合格导致麻培勇拆除在建工程损失责任,于法有据,予以支持。”对于本案一审法院是按侵权责任,还是违约责任来进行判决存在矛盾,两种不同的法律关系对责任主体、举证责任及法律适用均是不同的,直接影响着本案的判决结果。上诉人认为一审法院以结构混凝土强度未达到要求,构成合同违约责任才是其本意,一审法院明知应依据《合同法》来判决本案,为强行让上诉人承担责任,故意错误的依据《侵权责任法》和《产品质量法》来判决本案,明显存在适用法律错误。另外,对于鞠金矿为上诉人与被上诉人的买卖合同中间人的认定,即没有证据佐证,也不符合客观实际。上诉人与被上诉人不存在买卖合意,上诉人与鞠金矿发生的交易,按鞠金矿的要求将预拌混凝土交到指定地点,交易标的的质量约定、单价、运输、货款的给付均是与鞠金矿协商进行,一审法院查明的李俊岗给付给鞠金矿的预拌混凝土的单价及合同总价与上诉人和鞠金矿交易的预拌混凝土的单价及合同总价均存在明显不同,是李俊岗或麻培勇与鞠金矿间和鞠金矿与上诉人间的两个买卖合同关系,认定成李俊岗或麻培勇和上诉人间的买卖合同关系。一审法院偏向被上诉人,为了达到让上诉人承担责任,故意违背事实作出错误的认定,有违司法公正。二、一审认定事实不清,判决没有事实依据及证据证明,判决错误。上诉人生产的是预拌混凝土,而不是结构混凝土。从预拌混凝土到结构混凝土需要经过水化过程,历时至少28天。河南省万诚工程质量检测有限公司检测的一层的梁板混凝土强度等级未达到C30要求,检测的是预拌混凝土经过水化后形成的结构混凝土的强度,鉴定人出庭作证对此向法庭说的非常清楚明白,该鉴定结果仅能证明结构混凝土强度不合格,不能证明上诉人生产的该批次预拌混凝土质量不合格,因为结构混凝土的强度除与预拌混凝土质量相关之外,对预拌混凝土的使用期限、使用方法、施工工艺、养护、顶板支撑时间等多种因素均能对结构混凝土强度产生直接影响,即使预拌混凝土质量没有任何问题,由于上述原因使用不当,仍然能造成结构混凝土强度不合格。根据《河南省预拌混凝土质量管理办法》(豫建[2013]22号)第十七条的规定,预拌混凝土的使用单位应对混凝土工程的浇注质量及养护质量负责。因此被上诉人应对梁板的浇注质量和养护质量达到国家或行业标准承担举证责任,否则不能证明结构混凝土强度不达标与上诉人生产的预拌混凝土存在因果关系,被上诉人应依法承担举证不能的法律后果。对评定预拌混凝土强度状况依据的是对标准养护条件和同条件养护的混凝土试块进行强度抗压实验作为依据。《河南省预拌混凝土质量管理办法》第十三条规定的交货检验的要求,被上诉人对预拌混凝土的取样、制作和养护试块承担义务,只有被上诉人向法庭提供符合《混凝土物理力学性能试验方法标准》（GBT5008I-2019)的标准检材(试块),并委托有资质的鉴定机构对检材的强度进行检测,才能确认预拌混凝土强度是否达标,所以被上诉人应对其使用的预拌混凝土强度不达标承担举证责任。一审法院没有分清上诉人生产的是预拌混凝土还是结构混凝土,就依据结构混凝土强度不合格的鉴定结论,在没有任何证据支撑的情况下,主观认定上诉人生产的预拌混凝土质量不合格,认定事实不清,判决无依据,最终判决错误。一审法院认为“导致构件现龄期混凝土抗压强度推定值不合格不但存在沈丘县马吉志商砼有限公司供应混凝土质量的因素,还可能存在施工单位的施工不规范等多种因素,经综合考量沈丘县马吉志商砼有限公司供应混凝土质量和施工单位的浇筑、振捣、养护的因素,酌定沈丘县马吉志商砼有限公司对混凝土不达标给麻培勇丁集供销社改造工程南端房屋在建工程拆除损失及鉴定费承担50%的责任较为适宜。”足以说明结构混凝土强度不达标的原因一审法院也无法认定,没有证据证实上诉人生产的预拌混凝土质量不合格的情况下,一审法院主观上让上诉人承担拆除损失及鉴定费50%的责任,无事实依据,依法应予纠正。另外,对结构混凝土强度不达标的部分是否使用上诉人生产的预拌混凝土事实不清。丁集供销社改造工程使用的有多家的预拌混凝土及自制混凝土,其所需的预拌混凝土的量远超从鞠金矿手中购买的374.55立方米,被上诉人没有向法庭提交施工日志,仅通过与其存在利害关系的证人作证,不能证明强度不合格的结构混凝土就是上诉人生产的预拌混凝土经水化而成,证据明显不足。三、一审法院对被上诉人偏听偏信,违背公正司法。被上诉人施工工程就在承办案件法庭所在地,第一次起诉主体是项城市丁集供销合作服务社,本次又以麻赔勇的名义起诉,但庭审的参与人及旁听人员均是丁集当地人,且这些人员通过语言攻击、道德绑架等行为向上诉人施压,一审法院应当对该工程是否为麻培勇包工包料进行实际施工作为争议的焦点进行调查,审核丁集供销合作服务社与麻培勇间是否存在真实的工程款结算、给付凭证及银行交易流水,排除虚假诉讼的可能性,不能仅以被上诉人提供的一份合同予以认定。从鞠金矿的当庭陈述来看,是李俊岗向其购买的预拌混凝土,货款也是由李俊岗给付,实质上麻培勇也不是施工工程的承包主体,这些都是诉讼参与人明知的事实。但一审法院偏听偏信,故意坦护被上诉人一方，让连诉讼主体资格都没有的人也可以判决让其获得利益。既然一审法院及被上诉人认可鞠金矿为买卖合同的中间人,而且本案是以产品责任案由立案,鞠金矿即不是预拌混凝土的生产者,也不是产品的使用者,很明显鞠金矿就不应当是诉讼参与人,为什么被上诉人还要将鞠金矿列为被告,明显是在选择管辖法院。根据《诉讼费用交纳办法》第6条:“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(1)案件受理费;(2)申请费;(3)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。该办法第29条:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上诉人向法庭预交了鉴定人出庭费用,法庭及鉴定人不仅未向上诉人出具相关费用发票,而且就按一审判决结果,该费用也应当由上诉人与被上诉人共同分担,不应当由上诉人单独承担,存在明显不公。综上,一审法院认定法律关系错误、事实错误、事实不清,请求二审法院查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。麻培勇辩称一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,依法应驳回上诉人的上诉请求;二、一审、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由如下:一、一审判决对当事人间的法律关系认定正确,案由正确。本案是产品责任纠纷,是因上诉人提供的产品给麻培勇造成了重大财产损失,才产生的此次纠纷,上诉人一直在混淆是非。二、一审认定事实清楚,判决有充分的事实依据。关于上诉人产品质量不合格的事实,一审法院委托的程序合法的产品质检报告足以证明,关于造成的财产损失问题有法院委托的程序合法的《房屋工程不满足安全要求损失评估意见书》,在一审中充分支持了麻培勇的诉请,事实充分,于法有据。上诉人在上诉状中称是由麻培勇使用不当造成的,但马吉志商砼公司并没有提供任何证据加以证实,纯属胡搅蛮缠。三、上诉人在上诉中称“一审法院对麻培勇偏听偏信,违背公正司法”,纯属上诉人没有事实依据的污蔑诽谤一审法庭的行为,请求法院查明事实依法处理。最后,一审法院没有保护麻培勇购买不合格的产品购买款206002.5元,因为麻培勇没有上诉费所以没有上诉;本来在诉前、诉中上诉人和鞠金矿商量愿意给麻培勇三、五万元作为赔偿,只因为麻培勇认为太少没有同意,现在上诉人又混淆是非无理上诉,并故意混淆视听,纯属恶意缠诉,浪更司法资源。综上,请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。另补充，1、本案系明显的产品质量纠纷，上诉人是产品的生产者，双方提供的证据均可以证明，应无异议。根据产品质量法相关规定，其作为产品的生产者，应该承担赔偿责任，于法有据，而上诉人的上诉理由以合同纠纷为案由来否认一审判决的正确性，明显是在混淆是非，根本不能成立。2、上诉人至今不能提供其生产的商品混凝土是合格的，比如应当提供相关合格证明，预留试块及自己的生产资质证明，一味强调本来根本不存在的施工方的责任，也就是说上诉人至今没有举证证明自己产品的合格性，推测施工方的责任，只是猜测，明显不能成立。3、一审法院认为不能查明施工过程中是否存在不规范的因素，故而让双方各承担50%的责任，我方认为应该全部由上诉人方承担，但基于没有上诉费所以没有上诉。而上诉人却称，其不应承担50%的责任，明显不能令人信服。4、上诉人提供的混凝土370多方，但用于案涉五间房屋的混凝土相对集中，在一层及一层以上，有双方证据予以支持。对于用于其他部分的混凝土，我方未予主张。5、一审判决我方购买上诉人不合格混凝土的货款20余万元，应当赔偿给我方，以及让我方也承担50%的责任，证明一审不但没有偏向我方，还对对方退换的货款等损失就没有支持。所以不存在偏袒我方的问题。判决的17万余元，连我们向上诉人支付的购买不合格的水泥款就没有全部予以挽回损失。所以，不像上诉人所称的偏袒了我方。综上，上诉人的上诉纯属无理缠诉、混淆是非，请法庭依法驳回上诉人上诉请求。鞠金矿述称，对于上诉人认为被上诉人从我处购买预拌混凝土，这是错误的。实际销售方就是上诉人方。当时我去上诉人处的时候带的有工地负责人鞠金亮，谈价钱的时候，包括要求混凝土标号都是有鞠金亮代表工地要求的，当时鞠金亮都在场，当时是和混凝土站的会计谈的价格，实际供应商就是上诉人方。对于上诉人所说的鞠金矿为上诉人被上诉人中的中间人没有证据佐证这一观点，我带的有证据，稍后提供给法院。上诉人认为一审法院查明的关于合同单价问题不符也是错误的，当时李峻岗是为麻培勇代付的混凝土款，当时是用的我的账户转的款。上诉人说我在一审中是李峻岗向我购买的混凝土是错误的，是由我和鞠金亮一起，到上诉人处购买的混凝土，李峻岗是麻培勇的亲戚，我只是代付货款。混凝土款是李峻岗转给我的，由我转给上诉人的混凝土站。麻培勇向一审法院提出诉请：1、判令鞠金矿、马吉志商砼公司赔偿麻培勇商品砼货款206002.5元；2、判令鞠金矿、马吉志商砼公司赔偿麻培勇建筑工程损失80万元（庭审中变更为321426元）；3、判令鞠金矿、马吉志商砼公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：项城市丁集供销合作社的危房改造扩建工程承包给李峻岗，李峻岗又把该项城市丁集供销合作社的危房改造扩建工程交给麻培勇承建，包工包料。2019年5月份该工程共使用鞠金矿介绍的马吉志商砼公司生产的商砼374.55立方，共支付鞠金矿货款206002.5元。鞠金矿把货款转给马吉志商砼公司。混凝土浇筑使用后发现大部分的大梁、板均出现开裂，出现危险，麻培勇项城市通用建设工程质量检测有限公司检测，发现马吉志商砼公司的商品砼严重不合格。麻培勇诉至法院，委托河南省万诚工程质量检测有限公司进行检测，经河南省万诚工程质量检测有限公司检测，1、丁集镇供销社改造工程南端房屋一层的梁板混凝土强度等级均值为17.3MPa,未达到C30的要求，且低于《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条的混凝土强度最低设计强度C20的要求，一层框架梁侧面和底面出现贯通裂缝与混凝土强度大小存在因果关系。2、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015以及相关规范、规程的规定，通过对该工程的勘查，构件的检测，对丁集镇供销社改造工程南端房屋主体结构进行评定：该幢建筑上部结构承重安全性等级鉴定结果为Du级，房屋结构整体性不满足安全使用要求，建议拆除。2020年5月7日郑州宏信价格评估咨询有限公司作出郑宏价估字（2020）3034号评估报告书，经评估核算，河南省万诚工程质量检测有限公司作出的项城市丁集镇供销社改造工程南端房屋现浇混凝土梁板质量鉴定报告建议拆除的不合格工程拆除重建损失价格为人民币321426元，鉴定费26000元，鉴定人出庭费500元。一审法院认为，关于麻培勇请求马吉志商砼公司赔偿拆除在建工程损失的主张，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，双方争议的焦点即马吉志商砼公司供应的混凝土是否合格及麻培勇在施工中是否存在过错。诉讼中，麻培勇提供河南省万诚工程质量检测有限公司检测，丁集镇供销社改造工程南端房屋一层的梁板混凝土强度等级均值为17.3MPa,未达到C30的要求，且低于《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条的混凝土强度最低设计强度C20的要求，一层框架梁侧面和底面出现贯通裂缝与混凝土强度大小存在因果关系，麻培勇其主张，于法有据，予以采纳。马吉志商砼公司不能提供该批混凝土试验“试块”进行检测结合检测马吉志商砼公司分析认定，其供应的混凝土质量未达到质量要求，构成违约，麻培勇要求马吉志商砼公司赔偿因混凝土不合格导致麻培勇拆除在建工程损失责任，于法有据，予以支持。但是鉴于本案中，马吉志商砼公司辩称“因为混凝土强度达不到设计要求的原因很多，既有预拌混凝土质量之可能，也有施工工艺中的浇筑、养护、振捣等不符合施工规范的因素之可能及混凝土养护的原因等，无论哪个环节的问题，均可能造成混凝土的强度达不到要求”。因本案麻培勇没有建筑施工资质，马吉志商砼公司的该抗辩理由成立，导致构件现龄期混凝土抗压强度推定值不合格不但存在马吉志商砼公司供应混凝土质量的因素，还可能存在施工单位的施工不规范等多种因素。经综合考量马吉志商砼公司供应混凝土质量和施工单位的浇筑、振捣、养护的因素，酌定马吉志商砼公司对因混凝土不达标给麻培勇丁集镇供销社改造工程南端房屋在建工程拆除损失321426元及鉴定费26000元，承担50%的责任较为适宜。关于麻培勇主张返还已支付的不合格混凝土货款206002.5元的诉讼请求（再者麻培勇也未能提供证据证明该争议的房屋使用了206002.5元的混凝土），该项损失已经包含在其拆除损失，对于麻培勇要求马吉志商砼公司、鞠金矿返还已支付的不合格混凝土货款206002.5元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于马吉志商砼公司申请鉴定人出庭支付误工补贴、交通费、生活费500元，应有马吉志商砼公司负担。关于麻培勇主张鞠金矿承担赔偿责任的诉讼请求，因鞠金矿只是该争议的混凝土买卖的中间人，产品质量出现问题被告鞠金矿不应当承担责任，故麻培勇主张鞠金矿承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定，一审判决：一、麻培勇于判决生效之日起十日内拆除丁集镇供销社改造工程南端在建工程(五间三层房屋一层梁板及以上工程)。二、沈丘县马吉志商砼有限公司于判决生效之日起十日内赔偿麻培勇拆除在建工程损失、鉴定费173713元。三、驳回麻培勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13854元，退回麻培勇4779元，沈丘县马吉志商砼有限公司负担3775元，麻培勇负担5300元；鉴定人出庭误工补贴、交通费、生活费500元，由沈丘县马吉志商砼有限公司负担。本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织各方进行举证质证。马吉志商砼公司二审向法庭提交营业执照复印件一份，法定代表人身份证复印件，法定代表人身份证明一份，证明目的在二审上诉期，马吉志商砼公司法定代表人变更为任志敏。麻培勇质证称，对其真实性无异议，法定代表人的变更不影响双方当事人的主体权利义务关系的成立。鞠金矿质证称，法定代表人的变更不影响双方当事人的主体权利义务承担。本院认为，马吉志商砼公司提供的证据，双方均予以认可，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，关于本案案由应如何认定的问题。本案麻培勇一审所诉请的因在建工程质量问题造成拆除的损失赔偿，系因产品质量所引起的损害赔偿纠纷，一审认定为产品责任纠纷并无不当。关于麻培勇拆除房屋所受的损失，一审认定责任承担主体及承担责任比例是否适当的问题。涉案在建工程一层框架侧面和底面出现贯通裂缝，经鉴定系与混凝土强度不达标存在因果关系。马吉志商砼公司作为涉案在建工程出现裂缝处混凝土的供应方至今还未能提供生产混凝土相关资质合格证明，故而一审判决马吉志商砼公司承担50%的责任并无不当，本院对此予以维持。关于马吉志商砼公司申请鉴定人员出庭所支出的费用承担主体的问题。马吉志商砼公司因对鉴定意见有异议提出申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院认定异议未成立依法采信鉴定意见，故而一审认定马吉志商砼公司承担鉴定人员出庭费用500元并无不当。综上所述，马吉志商砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3774元，由沈丘县马吉志商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李廷军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年十二月十四日法官助理张昊书记员张文晶