广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4866号上诉人（原审被告）：中山原进建筑设计有限公司，住所地广东省中山市东区**************20卡之三，统一社会信用代码91442000MA53EAM53U。法定代表人：郑启华,该司经理。委托诉讼代理人：陆晓莲，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建清，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡冠生（HUGUANSHENG），男，1992年5月19日出生，澳门特别行政区居民，内地住址广东省中山市西区*********。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭俊，广东永隆律师事务所律师。原审被告：郑启华，男，1998年2月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区*********。委托诉讼代理人：陆晓莲，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建清，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。上诉人中山原进建筑设计有限公司（以下简称原进公司）因与被上诉人胡冠生（HUGUANSHENG）及原审被告郑启华装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原进公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回胡冠生的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉装修工程合同书应为有效合同，胡冠生未按照合同支付工程进度款并私自委托第三方施工已属违约；二、一审判决对案涉工程量、评估费用、公证费用的认定有违公平及诚实信用原则。对于设计费用、拆墙费用，胡冠生是认可的所以才支付了80000元、89765元，且255200元是第一期工程款。而根据双方合同约定，在基础工程完工、木工进场应支付第二期工程款，根据房地产评估报告原进公司已经进行了第二期工程，按照约定胡冠生应支付第二期工程款，但其并未支付应属违约。工程量无法确定的原因在于胡冠生，且其单方委托评估，原进公司不予认可，且导致了原工程量无法确定，原进公司的权利无法得到救济。胡冠生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原进公司不具备施工资质是导致合同解除或无法履行的主要原因；二、由于原进公司没有对案涉工程做好报建以及做好现场管理被住建部门责令停工；三、原进公司没有按照合同约定履行合同，存在拆错墙，不按时交付设计图纸，不按时施工等违约行为；四、胡冠生对案涉工程进行了评估和公证，工程量及造价评估公平公正。郑启生未作陈述。胡冠生向一审法院起诉请求：1.解除胡冠生与原进公司分别于2019年10月20日和2019年11月9日签订的《室内设计、服务委托合同》《装修工程合同书》；2.原进公司、郑启华立即向胡冠生连带返还设计费80000元、工程款115184元；3.原进公司、郑启华立即向胡冠生支付评估费8000元、公证费1600元。一审法院认定事实：2019年10月20日，胡冠生（委托方、甲方）与原进公司（承接方、乙方）签订一份《室内设计、服务委托合同》，约定：甲方委托乙方对位于沙溪宝珠东路123号的工装进行室内、室外装饰设计及施工期间的相关服务；设计周期15天；甲方委托乙方负责室内设计，收取设计费共计82938元；甲方在设计作品初稿完成前终止合同，其预付的费用无权要求退回；甲方在乙方作品初稿完成后终止合同的，应当支付全额的设计费用。合同还约定了其他事项。胡冠生在甲方处签名，原进公司在乙方处盖章。2019年10月21日，胡冠生通过银行转账80000元设计费至郑启华的银行账户内。2019年11月9日，胡冠生（发包方、甲方）与原进公司（承包方、乙方）签订一份《装修工程合同书》，约定：工程名称为中山沙溪宝珠东路123号1Ninth酒吧装修工程；工程地点为沙溪宝珠东路123号；承包方式为半包；工期45个工作日；工程总价款638000元；甲方于签订协议当天支付255200元，基础工程完工、木工进场支付191400元，木工完工油漆进场支付191400元；合同还约定了其他事项。胡冠生在甲方处签名，原进公司在乙方处盖章。上述合同签订后，原进公司开始派员进场施工。胡冠生分别于2019年10月24日、2019年11月9日支付工程款89765元、255200元，合计344965元。2019年11月29日，中山市沙溪镇住房和城乡建设局对涉案工程进行安全检查后发出一份《停工通知书》，内容为：你单位经营/承建的宝珠路乐歌KTV改造工程，经安全检查发现存在下列重大安全隐患：一、未能提供规划许可证和施工许可证，擅自施工，责令你单位立即停止施工，完善施工报建报监手续；二、现场存在较大扬尘，停工期间须做好沙土覆盖和防水扬尘措施；三、全部工人未佩戴安全帽，存在较大安全隐患，须立即停止生产；四、施工现场存在高处作业情况，楼下一切经营须立即停止，确保人员安全。涉案工程停工后，胡冠生另行委托了第三方装修公司完成了装修。现胡冠生以原进公司违约为由，诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，涉案工程停工后，胡冠生委托深圳市国策房地产土地估价有限公司对涉案工程已施工部分进行装饰装修工程重置全价评估，并申请广东省中山市石岐公证处办理保全证据公证。2019年12月12日，广东省中山市石岐公证处出具《公证书》，内容为：广东省中山市石岐公证处根据申请人的申请，指派公证员张秋芬及本处工作人员周志鹏随申请人胡冠生，于2019年12月10日来到其所租用的位于中山市***************的物业，本处工作人员周志鹏在现场用手机定位并获取截屏图片1张。由深圳市国策房地产土地估价有限公司的房地产估价师梁振康、中山市穗元装饰工程有限公司的法定代表人梁敏龙对上述物业内部的装饰工程进行测量、清点，梁振康登记，本处工作人员周志鹏对上述清单、测量、登记过程进行拍照，共拍摄照片35张。上述全过程由本公证员、本处工作人员周志鹏在现场监督。拍摄完毕后，本工作人员周志鹏将上述所拍摄的照片及截屏图片刻录成光盘保存，由本处加贴封条密封。兹证明与本公证书相粘连的光盘内所储存的照片和截屏图片，截屏图片为现场手机定位，照片上的景物与实景、实物相符。同日，国策房地产土地估价有限公司出具一份《房地产估价报告》，估价结果为：估价对象在价值时点2019年12月10日的装饰装修工程重置全价（不含拆除工程）价值为147389元，装饰装修工程重置全价（含拆除工程）价值为229781元。胡冠生已支付公证费1600元、评估费8000元。经质证，原进公司认为上述评估报告为胡冠生单方委托，不同意该评估意见，称装修过程中出现胡冠生要求返工的情况，故存在多项返工的项目，该评估报告并未反映出整个装饰装修的价款。又查，原进公司称其按约定完成设计义务，并通过微信方式向胡冠生交付设计图，后续的装饰装修也是按照图纸进行。对其上述主张，原进公司提交了微信聊天记录予以证实。该微信聊天记录显示：2019年10月15日，原进公司向胡冠生发送图纸初稿；2019年10月16日，原进公司向胡冠生发送中山沙溪NinetyBar设计明细报价明细，该明细显示总费用为82938元；2019年11月14日，原进公司向胡冠生发送乐歌KTV.pdf及施工图.zip。胡冠生认为设计图纸的确认应以纸质版的由其签名确认的蓝图为准，但其至今未收到可用于报建的设计蓝图，故要求原进公司返还设计费80000元。再查：原进公司系有限责任公司，经营范围为建筑装饰和装修业；承接：水电安装工程、园林绿化工程施工；销售：建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料、家具（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。郑启华为原进公司自然人股东，担任原进公司执行董事、经理。原进公司未向一审法院提交其具有装饰装修资质的证明文件，胡冠生认为因原进公司不具有相关资质，故涉案合同应为无效合同。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案争议焦点在于：一、原进公司应否返还设计费80000元;二、原进公司应否返还工程款115184元；三、评估费8000元、公证费1600元由谁承担；四、郑启华应否对涉案债务承担连带责任。关于焦点一。胡冠生与原进公司签订的《室内设计、服务委托合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按照约定行使权利、履行义务。现胡冠生主张解除上述合同，原进公司亦同意解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，予以支持。另，该合同约定“甲方在乙方作品初稿完成后终止合同的，应当支付全额的设计费用”，现原进公司已按合同约定对涉案工程进行了设计并于2019年10月15日向胡冠生发送图纸初稿，故胡冠生主张原进公司返还设计费80000元，不予支持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，由于原进公司未提交证据证明其已取得装修资质，故胡冠生与原进公司签订的《装修工程合同书》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”关于原进公司应退还多少工程款的问题。胡冠生委托深圳市国策房地产土地估价有限公司对涉案工程已施工部分进行装饰装修工程重置全价评估，并在广东省中山市石岐公证处公证人员的工作下进行实地查勘，该公司作出房地产估价报告，鉴定结果为估价对象在价值时点2019年12月10日的装饰装修工程重置全价（含拆除工程）价值为229781元。该公司作出房地产估价报告不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述认定是该公司基于其工程造价专业知识作出的专业判断，虽然原进公司认为上述评估报告为胡冠生单方委托，不同意该评估意见，并称装修过程中出现胡冠生要求返工的情况，故存在多项返工的项目，该评估报告并未反映出整个装饰装修的价款，但原进公司对此未提交任何证据予以证实，且涉案工程现已由第三方施工完毕，已没有重新进行评估的可能性。故对原进公司该抗辩不予采信，并对房地产估价报告的评估结论予以采信。由于胡冠生已付工程款344965元，故原进公司应退还胡冠生工程款115184元（344965元-229781元）。关于焦点三。由于胡冠生、原进公司未对涉案工程已施工工程部分的工程造价进行结算，胡冠生委托评估支出了评估费8000元、公证费1640元，结合本案实际情况及公平原则，酌定上述费用由胡冠生、原进公司各承担一半，故原进公司应返还胡冠生评估费4000元（8000元÷2）、公证费800元（1600元÷2）。关于焦点四。原进公司为有限责任公司，虽然郑启华系原进公司的股东之一，但由于有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故胡冠生主张郑启华对涉案债务直接承担连带清偿责任缺乏理据，不予支持。综上所述，胡冠生诉求合法部分，予以支持。原进公司、郑启华抗辩合理之处，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、解除胡冠生与原进公司签订的《室内设计、服务委托合同》；二、原进公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向胡冠生返还工程款115184元；三、原进公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向胡冠生返还评估费4000元及公证费800元；四、驳回胡冠生的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4372元，减半收取2186元，由胡冠生负担905元，原进公司负担1281元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，评估报告已鉴定了案涉剩余材料价值11940元，胡冠生亦确认处理了部分材料，其二审辩称不清楚是否实际使用该材料，对于该材料的损失原进公司可以另案主张。本院认为，本案系涉澳装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，本案装饰装修合同的签订地和履行地均为内地，故一审法院适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。围绕原进公司的上诉请求，本案的争议焦点为：一、案涉装修工程合同书的效力；二、原进公司是否应向胡冠生返还工程款。关于焦点一。胡冠生与原进公司签订的装修工程合同书并非家庭室内装修工程，原进公司并未提交施工资质证明，故双方签订的装修工程合同书违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点二。原进公司主张胡冠生未按合同约定支付第二期工程款存在违约行为，因此其不应返还工程款及负担评估费用、公证费用。而胡冠生已提交证据证明案涉工程因未经报建及存在在安全隐患被行政职能部门责令停工，而原进公司主张因胡冠生违约未支付工程款而停工并未能举证证明，其应承担举证不能的不利后果，对其该上诉理由本院不予采信。故一审法院酌定因此而产生的评估费用、公证费用由原进公司部分承担并无不当，本院予以维持。而对于是否应返还工程款，案涉工程已部分施工完毕，胡冠生委托鉴定的评估报告系由有资质的房地产评估公司作出，且经公证人员实地查勘，并不存在法律规定的不能作为证据的情形，一审法院采信该鉴定结论并无不当。而各方对89765元属于拆墙的费用亦无异议，且该拆除工程已实际履行并支付，该部分款项本院不再予以调整。故一审法院按评估报告中包含拆除工程的费用229781元进行工程量的计算与事实不符，工程款应以不含拆除工程的费用147389元作为工程量进行计算，故原进公司应返还的工程款为107811元（344965元-89765元-147389元）。至于原进公司主张的剩余工程材料未抵扣的问题，评估报告已鉴定该剩余材料价值11940元，胡冠生亦确认处理了部分材料，其二审辩称不清楚是否实际使用该材料，对于该材料的损失原进公司可以另案主张，但该材料既然已经评估鉴定，且已由胡冠生实际处理了部分，故为减少当事人的诉累，本院在本案中一并予以抵扣，故原进公司应返还的工程款为95871元（107811元-11940元）。综上所述，上诉人原进公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初233号民事判决第一、三、四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初233号民事判决第二项为上诉人中山原进建筑设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人胡冠生返还工程款95871元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4372元（被上诉人胡冠生已预交），减半收取2186元，由被上诉人胡冠生负担1111元，上诉人中山原进建筑设计有限公司负担1075元（上诉人中山原进建筑设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付被上诉人胡冠生）。二审案件受理费4372元（上诉人中山原进建筑设计有限公司已预交），由上诉人中山原进建筑设计有限公司负担3668元，被上诉人胡冠生负担704元（被上诉人胡冠生于本案判决发生法律效力之日起七日内迳付上诉人中山原进建筑设计有限公司）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年十二月二日书记员  杨子岳