江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终894号上诉人（原审被告）：余干县自然资源局。住所地：江西省上饶市余干县竹山路**，统一社会信用代码：113609290147902773。法定代表人：秦俊青，该局局长。委托诉讼代理人：李晓兰，江西蓝声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西泰阳实业有限公司。住所地：江西省九江市经济技术开发区长江大道**柴桑春天**第**，统一社会信用代码：913604005840476614。法定代表人：王志勋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭珂袆，江西宏正律师事务所律师。上诉人余干县自然资源局因与被上诉人江西泰阳实业有限公司（以下简称泰阳公司）合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人余干县自然资源局的委托诉讼代理人李晓兰，被上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人俞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余干县自然资源局上诉请求：1．请求撤销一审判决第一项，驳回被上诉人诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、双方签订的《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》（以下简称投资合同）属于行政协议，双方争议应当通过行政诉讼解决。行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，双方签订的《投资合同》，就出资土地开发项目、权利与义务、投资及回报、违约责任及其他事项作了明确约定。从合同主体上看，合同一方为行政机关。从合同内容上看，政府为了履行土地开发复垦的行政管理职责，双方围绕土地开发及返还投资等相关事宜进行约定，具有行政法上的权利义务内容，属于行政协议，并非民事协议。二、双方签订的《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》为无效的协议。1．余干县自然资源局不具有签订《投资合同》的主体资格。（1）《投资合同》涉及的余干县土地开发项目合同立项是以余干县人民政府的名义进行，余干县自然资源局并不是该项目的申请人。上级批复也是批复给县人民政府。（2）合同履行及合同变更均是余干县人民政府决议，余干县自然资源局并没有相应权限。（3）支付给被上诉人的款项均是以政府抄告单形式，由县财政支付，资金来源并不是余干县自然资源局。（4）根据《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》（赣国土资发【2015】1号）：“明确同签订主体。通过公开招投标确定的社会投资人应当与项目所在地县（市、区）人民政府签订项目投资合同，明确双方的权利与义务，约定投资回报与风险责任及违约责任等”。本案投资合同由余干县自然资源局签订显然与文件要求不符。证明当时余干县自然资源局签订合同是超越了权限，余干县人民政府并没有授权的法定依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，被上诉人申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；”本案余干县自然资源局并不具有行政主体资格，合同无效。2．《投资合同》未经过招投标程序，在两次公开招标流标后采取谈判方式确定中标人没有法律依据，违反了法律、行政法规的强制性规定，损害了国家利益，属于无效的协议。江西省审计厅对我县土地整治项目审计下达的《审计调查报告征求意见书》（赣审资环征【2014】4号），指出“目前我国耕地后备资源的稀缺性和国家属性，造成土地开发补充耕地项目的用地指标转让收益回报率远高出一般市场投资项目的收益回报率。余干县政府未通过公开招投标等市场化运作方式引进社会投资，无合法依据允许社会投资方参与用地指标转让分成，不符合国土资源部《关于进一步加强土地整理复垦开发工作的通知》（国土资发［2008］176号）第七条中关于‘积极探索市场化运作模式，引导公司、企业等社会资金参与土地整理复垦开发项目。增加的耕地可在省级国土资源部门统筹安排下有偿使用’的有关规定，余干县政府应作出说明并予以纠正，移送省有关部门进一步调查处理”。根据此意见书，确认了《投资合同》未通过公开招标等市场化运作方式引进社会投资的事实。（2）一审判决认为：《投资合同》是在两次流标的情况下依余干县人民政府相关文件，采用谈判方式双方签订投资合同。未违反了法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为项目招投标是法律的强制性规定，余干县人民政府文件不能超越上位法的规定。（3）根据《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》（赣国土资发【2015】1号）：“二、合理确定社会投资回报：明确社会投资新增耕地指标归属。社会投资项目产生的补充耕地指标所有权归属项目所在地县（市、区）政府，不得通过任何形式将补充耕地指标的分成作为社会投资人的投资回报。补充耕地指标的使用安排与社会投资人无关；合理确定投资回报。社会投资项目的投资回报由项目所在地县（市、区）人民政府参照当地一般市场投资项目的平均收益回报率，结合当地土地开发复垦补充耕地项目特点，合理确定。社会投资人应当在完成项目各项工程建设任务、达到工程建设质量要求、经验收合格并完成项目报部备案后获取投资回报”。《投资合同》违反了此规定，属于无效的协议。3．《投资合同》损害了国家利益、社会公共利益，为无效的协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”行政协议被纳入行政诉讼中，亦应对协议的合法性予以审查。行政机关在签订协议时应当依法行政，履行协议时不得违反法律、法规等强制性规定，且不能损害国家利益、社会公共利益。本案中，上诉人与被上诉人签订《投资合同》，主要内容为余干县自然资源局在余干有关乡镇进行土地开发，被上诉人负责投资。在项目验收批复的耕地指标出让收入按照60%比例作为被上诉人投资回报。双方已实际履行了一部分。按照被上诉人的结算方法，被上诉人方共计结算面积1973.61亩，结算收入9183.24万元，剔除亩均投资工程成本3800元及3800万元投标保证金、1000万元投资按银行同期贷款利率计算的财务成本预计不超过1000万元，预计亩均利润4.14万元，投资回报率达到8倍。《投资合同》无合法依据允许社会投资方参与用地指标转让分成，造成土地开发补充耕地项目的用地指标转让收益回报率远高出一般市场投资项目的收益回报率。《投资合同》显然损害了国家利益和社会公共利益，应属无效。上级部门正是发现了这一现象，才发文予以纠正。如果按照《投资合同》继续履行，则是错上加错，更加损害国家利益。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人投资回报款58195015.1元没有事实和法律依据。1．如前所述，双方签订的《投资合同》属于无效的协议，无效的协议自始至终无效，被上诉人要求履行合同没有依据。2．投资收益回报约定不符合有关文件、规定要求。合同约定投资回报“为该项目经验收批复的耕地指标的出让收入的60%”与相关文件精神不符。3．一审法院认为“余干县人民政府多次确认被告应按投资合同履行2630.57亩土地开发义务。”据此以此面积计算投资回报款无事实和法律依据。（1）关于开发面积变更的会议纪要的出台，是在江西省国土资源厅关于规范社会投资意见（赣国土资字发【2015】1号）下达后，予以规范的行政指导性意见。会议纪要适用于记载和传达会议情况和议定事项，其性质主要是针对会议进行情况及最后结论的记录，一般只具有指导意义，本身并不对外发生法律效力。因此会议纪要确认的面积不代表合同双方达成新的约定。合同双方应就此意见进一步协商，达成共识后签订补充协议。但是被上诉人并没有与上诉人就开发面积达成一致意见。因此会议纪要确认的面积不能作为投资款计算的依据。（2）《投资合同》第3.2.1条约定：在合同履行过程中，投资额度也存在变更。这说明《投资合同》约定的1万亩只是一个意向性的面积，并不代表实际的开发面积。被上诉人在签订合同后的第三天就撤回了2800万元投资也证明这一点。因此计算回报面积应当以已实际立项开发并验收的面积为准。（3）《投资合同》第3.2.3条约定，被上诉人有义务在寻找耕地后备资源、项目规划设计、项目申报立项等方面积极配合上诉人工作，确保项目顺利实施。从这条约定可以看出，寻找耕地后备资源、项目申报立项、验收不仅仅是上诉人的义务，应当属于双方的义务。一审法院认为上诉人没有证据证明被上诉人不配合及项目验收应当是上诉人义务，认定事实错误。被上诉人并没有证据证明其在寻找耕地后备资源、在项目验收上作出了何种努力和配合。（4）双方签订的《投资合同》约定的是2012年度土地开发项目，一审判决认定的后续2016、2017年间立项的土地开发项目与2012年度土地开发项目并没有直接的联系。被上诉人也没有证据证明这些项目使用了其投资资金。那么一审法院以尚未实施的项目要求上诉人支付投资回报款就没有事实依据。（5）一审判决认为“原告于2015年6月30日在《关于余干县枫港乡大淮村等四个乡镇四个村土地开发项目验收的请示》表示，为尽快验收缓解资金压力放弃该110亩。文中可读出原告并非永久放弃该地块，只是在此次项目整体验收时暂时性地放弃对该110亩的验收。”必须指出，被上诉人存在违规转包（自行）施工情况，正是由于被上诉人未按规划设计施工，导致110亩土壤质量不能满足耕种要求。况且该项目虽然申报验收，但被上诉人并没有提供证据或申请法院调取已经批复验收的证据。应当承担举证不能的责任，而不能将举证责任强加给上诉人。4．一审法院认为：“依据2019年7月26日被告向余干县人民政府提请的《关于江西泰阳实业公司投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算报告》市场交易价为165000元，本院认为未支付回报款的部分以该交易价计算更具合理性。”认定事实错误。（1）被上诉人提出的16.5万元/亩的单价，是上诉人2018年6月12日向南昌市青山湖区人民政府出让指标的合同价格。这里首先必须明确上诉人与青山湖区人民政府签订的合同指标并非由乙方选址而实施的面积，依此价计算显然不合理。（2）根据双方已结算的二批回报单价，第一批每亩13000元，第二批水田每亩8万元，旱地5万元（其结算时间2018年2月12日），说明被上诉人对上述价格是认可的。假如说面积无争议，以被上诉人出具的承诺结算单价更具合理性。（3）根据《江西省国土资源厅关于进一步规范土地开发复垦补充耕地工作的通知》（赣国土资字【2013】154号）、《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》（赣国土资发【2015】1号）均明确“合理确定社会投资回报：明确社会投资新增耕地指标归属。社会投资项目产生的补充耕地指标所有权归属项目所在地县（市、区）政府，不得通过任何形式将补充耕地指标的分成作为社会投资人的投资回报。补充耕地指标的使用安排与社会投资人无关；合理确定投资回报。社会投资项目的投资回报由项目所在地县（市、区）人民政府参照当地一般市场投资项目的平均收益回报率，结合当地土地开发复垦补充耕地项目特点，合理确定。”据此规定，正是由于投资回报率不合理，上级部门才出台文件予以调整。因此在对自2015年1月28日以后实施的项目投资回报，应由余干县人民政府参照当地一般市场投资项目的平均收益回报率合理确定后，再由双方进行商定。一审法院认定的价格显然不合理且极大损害国家的利益，违反上级文件的规定。综上所述，一审判决确有错误，请查明事实，支持上诉人上诉请求。二审庭审中，余干县自然资源局当庭补充上诉理由称：一审法院计算的案涉投资项目均没有立项也没有验收，上诉人无需支付投资回报。泰阳公司答辩称：一、余干县自然资源局以案涉合同系行政协议，主张应循行政诉讼，并主张行政行为违法而致合同无效，于法无据。行政协议和民事协议的两个重要区分：行政主体在合同中是否具备行政优益权，即行政主体在行政协议中是否具备监督权、指挥权、单方变更权和解除权；合同目的是否为了实现公共利益或者行政管理目标。但是，案涉投资合同在上述两方面均不符合行政协议要件。根据案涉投资合同约定，足以体现出泰阳公司和余干县自然资源局完全处于平等主体地位，并不存在行政优益权。案涉投资合同第三条、第六条中足以证明，合同对双方权利义务约定对等，且对违约责任、合同解除等约定也均是平等的。在合同目的方面，案涉投资合同直接目的就是余干县自然资源局为土地开发项目引入社会资本，其合同目的就在于确定社会资本投入和回报，并不与公共利益或行政管理目标直接相关。余干县自然资源局抛开直接合同目的，认为投资最终用于行政土地开发，所以是公共利益，这一观点严重错误。按照余干县自然资源局的错误逻辑，政府及相关部门对外签订的合同就不可能存在民事合同，因为政府所有行为归根到底都是为了更好地服务社会，这一逻辑显然是违背常理的。所以说，案涉投资合同系基于泰阳公司、余干县自然资源局平等协商签订的民事合同，余干县自然资源局上诉主张其为行政协议，于法无据。二、关于案涉投资合同效力，系合法有效的，余干县自然资源局上诉主张合同无效的理由均不成立，具体分述如下：（一）余干县自然资源局系合法的合同签订主体，且系适格被告，该项上诉理由不成立。根据余干县自然资源局一审提供的案涉项目招投标材料，及泰阳公司提供的余干县自然资源局2012年12月13日向余干县人民政府的申请报告，已经足以证明余干县自然资源局系案涉投资合同的有权签订主体。同时，结合余干县人民政府常务会议纪要及政府履约付款行为，进一步证明余干县人民政府对于案涉投资合同签订生效事实的认可，也足以证明余干县人民政府对于余干县自然资源局签订合同行为系充分认可的。所以说，余干县自然资源局签订案涉投资合同的行为效力，不存在任何争议。针对上诉状提及的江西省国土资源厅《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》，以证明合同签订主体不适格，也是不成立的。该文件出台于2015年，而本案案涉投资合同签订于2013年1月21日，不在其规范范畴。而且，该文件仅是上下级机关内部文件，并不能作为对抗外部合同行为的依据。（二）余干县自然资源局以案涉投资合同违背招投标程序而应认定为无效，于法无据。本案案涉投资合同其确定的仅系社会资本投入方，泰阳公司的义务即为提供充足的开发资金，与土地开发项目具体实施没有关系。根据投资合同3.1.3条约定，对于项目的勘查、设计、施工、监理等均是由余干县自然资源局另行选择。所以说，案涉投资合同并非是建设工程或是政府采购，并不属于强制招投标情形。即便如此，合同签订时，为保证公开公平公正，余干县人民政府、余干县自然资源局仍然是进行了两次公开招投标，但是均只有泰阳公司投标而流标。之后余干县自然资源局认为该情形符合干府法【2010】第16号文件之规定，可以通过谈判方式直接确定泰阳公司为项目投资人，并于2012年12月13日向政府提出申请报告，经政府批准后确定泰阳公司为案涉项目投资人。上述一系列过程，足以证明案涉合同签订已经履行合法程序，不存在任何瑕疵。余干县自然资源局一审庭审及上诉状中以审计报告（征求意见稿）、江西省国土厅《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》主张未履行招投标程序致合同无效，是错误的。该两份文件并非法律或行政法规，其并不能作为认定合同无效的依据。而且，该两份文件通篇也没有提到任何有关合同无效的认定。（三）余干县自然资源局以收益回报率过高为由主张案涉投资合同无效，更是没有法律依据，更加充分证明其毫无诚实信用需要明确的是，是否侵害国家利益、公共利益，应从合同约定权利义务是否平等来看，而不是从最终收益率来看。因为最终收益率完全是市场行情的结果，收益率过高就主张合同无效，那如果收益率过低甚至是亏损，泰阳公司是否也可以主张合同无效而要求返还投资款，这显然违背诚实信用原则。更何况，案涉项目两次招投标均流标，足以证明当时市场普遍不看好，泰阳公司竞标成为投资人完全是承担着巨额亏损的风险。根据案涉投资合同约定，对于泰阳公司也是诸多限制，例如：“如亩均投资低于3800元，则结余部分归余干政府所有”；又如：“乙方必须无条件相应变更建设投资，安排资金投入”等。所以说，泰阳公司实现高收益率，系其先期承担着巨大投资风险而产生的商业利益，余干县自然资源局以此作为其主张合同无效的理由，完全是无视诚实信用原则，企图逃避合同义务。综上三点，余干县自然资源局上诉状中主张合同无效的理由均不成立，案涉投资合同合法有效，余干县自然资源局应依约履行。三、一审判决认定上诉人应向泰阳公司支付土地回报款的事实认定及金额认定，均有事实依据，且计算正确，应予维持。针对上诉人剩余应付土地投资收益的面积问题，事实清楚，案涉投资合同最终开发土地面积就是2630.57亩，对于该事实有充分证据予以证明。而且，对于该2630.57亩的面积，完全是上诉人单方进行合同变更，泰阳公司原本对此不予认可，泰阳公司原就主张应以合同签订的一万亩作为履约面积。按照上诉状主张，余干县自然资源局先是在合同履约时单方将一万亩变更为2630.57亩，现在诉讼中，对于其自行变更确认的2630.57亩再次出尔反尔，毫无诚信。但是，在上述2630.57亩的开发面积已经确定的情况下，上诉人向泰阳公司支付的土地回报款仅涉及1193.4555亩。该1193.4555亩系验收面积，折算成立项开发面积应为1312.80105亩。换言之，上诉人一直逃避结算的开发土地面积为1317.77亩。而上诉人后续已经实际立项验收的土地高达数千亩，远超出上述未结算的土地面积，一审判决认定余干县自然资源局应予结算是正确的，否则完全是纵容上诉人无视合同一再违约。对于投资收益计算公式、转化率数据、结算单价等，余干县自然资源局在2019年7月26日形成的《关于江西泰阳实业投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算报告》中，都已经明确载明，泰阳公司一审主张的计算方式及最终一审法院采纳的计算方式，也均是按照上诉人自行出具的该份文件确定。因此，一审判决按照该种方式计算出的余干县自然资源局应支付的款项金额是完全正确的，应予维持。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院依法查明本案事实，驳回余干县自然资源局的上诉请求。针对上诉人余干县自然资源局当庭补充的理由，泰阳公司答辩称：1．根据案涉合同余干县自然资源局对于剩余未履行的面积去进行立项验收是其合同义务。2．一审泰阳公司提供证据证明余干县自然资源局后续立项验收的面积已经高达数千亩，包括立项报告、验收报告均提交到了法院。如果按照余干县自然资源局该逻辑其完全是一方面逃避合同义务，一方面又继续去立项验收，但是又主张该立项验收与泰阳公司无关，这完全是恶意违约。需要澄清的是，根据立项面积以及2019年7月26日余干县自然资源局报告中确定的耕地转换率0.9可得到的耕地指标近4000亩。一审庭审中余干县自然资源局对于此事实是认可的，只是认为后续的几千亩的立项验收与泰阳公司无关。泰阳公司向一审法院起诉请求：1．判令余干县自然资源局继续履行双方签订的《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》，即继续履行剩余7,370亩土地开发项目；2．判令余干县自然资源局向泰阳公司支付投资回报款60,855,136.1元；3．判令余干县自然资源局自起诉之日起，以第2项诉请金额按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延支付利息，直至清偿完毕之日止；4．判令余干县自然资源局承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：余干县国土资源局与余干县规划局等部门于2019年合并为余干县自然资源局，依合同法规定，余干县自然资源局因此承接了原余干县国土资源局的合同权利和义务。余干县自然资源局于2012年11月9日发布《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人招标公告》，向社会公布土地开发项目经余干县人民政府及相关部门批准公开招标，要求投标申请人须交纳诚信保证金人民币3,800万元至招标人指定账户。原告于2012年11月19日向指定账户打入3,800万元。因两次公开招标流标，余干县自然资源局于2012年12月13日向余干县人民政府书面申请，建议按照余干县人民政府干府发【2010】16号文件规定和招标公告要求与原告签订投资协议，经批准后，泰阳公司和余干县自然资源局作为乙、甲双方于2013年1月21日签订《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》，约定：乙方作为余干县国土资源局2012年度土地开发项目（壹万亩）的投资人，为项目提供3,800万元投资建设资金，供甲方余干县国土资源局2012年度土地开发项目（壹万亩）建设使用。乙方承诺提供该项目建设所需的全部资金。……目前，乙方为该项目提供投资保证金3,800万元。如亩均超过3,800元，超出部分乙方相应增加投资，如亩均投资低于3,800元，结余部分由甲方支配，不退还乙方。……乙方应为本项目的建设提供充足的资金，并应满足项目实施需要，在合同履行过程中，随着工程建设规模的调整，投资额度也存在变更，根据实际变更的情况，乙方必须无条件相应变更建设投资，安排资金投入。……依据余干县县政府第11次常务会议纪要的精神，项目开发出的经江西省国土厅验收批复的耕地指标，其中30%按照上饶市政府的土地开发调拨价给市、县政府，其余的70%照市场价进行出售。乙方的投资回报为该项目经验收批复的耕地指标的出让收入的60%。2013年1月24日，原告向余干县人民政府以及余干县自然资源局递交了《关于请求退还土地开发项目部分投资保证金的报告》载明：“因本项目地块尚未落实，暂时未立项，特恳请贵县先退回保证金2,800万元，待项目立项批复下达后根据立项的亩数，我公司保证在5个工作日内在原有的1,000万保证金基础上将本项目所需资金按每亩投资的规定汇到贵县指定的账户。如未能按时把项目资金汇入贵县指定账号，我公司承诺贵县可将1,000万元保证金没收，并终止合同。”同年1月31日，余干县自然资源局向余干县人民政府提交《申请报告》告知原告申请退回2,800万元保证金，同年2月1日，县主要领导在余干县自然资源局的报告上批复“同意县国土资源局的意见，请县财政暂退投资人2,800万元。待正式立项后，按立项亩数及规定将款补足投资保证金。”同日，余干县土地开发整理中心向原告汇款2,800万元，注明：退保证金。2014年4月3日江西省上饶市国土资源局下发饶国土资字【2014】24号文件，同意余干县枫港乡大淮村等四个乡（镇）四个村土地开发项目立项，建设规模为1,350.15亩。2015年9月15日经验收新增耕地710.34亩、388.55亩未实施、172.95亩因土壤问题暂缓验收。2014年9月28日，江西省上饶市国土资源局下发饶国土资字【2014】122号文件同意对余干县石口镇院前村等三个乡（镇）三个村土地开发项目立项，建设规模为702.75亩，并于2017年11月15日竣工验收新增耕地483.1155亩，另有219亩左右未实施开发。2016年10月17日江西省上饶市国土资源局下发饶国土资字【2016】287号文件，同意对余干县东塘乡东风村等二个乡镇三个村土地开发项目立项，建设规模为1,544.4亩，并于2018年10月15日竣工验收新增水田1,396.0845亩。2017年4月13日，余干县人民政府向江西省上饶市国土资源局出具《关于余干县枫港乡大淮村等四个乡镇四个村土地开发项目（第二期）验收函》，认为经两年耕种已达到耕种条件要求对该县于2015年9月15日完成的九龙镇杨家村片区面积为172.95亩项目进行验收。另外，2017年10月24日和2017年10月30日，江西省上饶市国土资源局分别同意余干县石口镇东湾村等3个乡（镇、场）4个村土地开发项目和余干县古埠镇水产场等3个村（社区、场）以及余干县九龙镇润溪村等2个村三个土地开发项目立项，三项目的建设规模分别为872.22亩、1,001.25亩和2,357.33亩，建设总规模达4,230.8亩。2015年12月22日余干县人民政府第67次常务会议研究了社会投资参与一万亩土地后备资源开始项目事宜，决定：根据省审计厅有关审计意见和县政府第37次政府常务会议精神，将与原告签订的投资合同中的开发亩数由10,000亩变更为2,630亩。2016年5月13日余干县人民政府第72次常务会议纪要载明：对江西泰阳实业有限公司投资开发的2,630.57亩耕地后备资源不足面积577.67亩，在县财政投资新立项实施项目中切一块同等面积土地予以解决；江西泰阳实业有限公司一期项目因同白马桥乡湖溪村片区权属问题以致无法实施，市国土局已批复核减的388.55亩耕地后备资源由县国土资源局重新选址实施，大溪乡、九龙镇、白马桥乡、枫港乡和县农业局、县林业局积极配合。两会议纪要内容未告知原告，余干县自然资源局也未贯彻落实。余干县人民政府办公室抄告单和审批单显示，县政府分别支付原告土地投资项目710.34亩和483.1155亩分成3,288.92万元以及577.67亩投资回报款2,500万元。此外，2019年7月26日余干县自然资源局呈报余干县人民政府《关于江西泰阳实业公司投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算报告》显示，就577.67亩投资回报结算尚应支付原告余款903.75371万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．合同的性质及余干县自然资源局主体是否适格；2．合同的效力；3．泰阳公司要求余干县自然资源局继续履行7,370亩合作土地开发项目的诉请是否有法律依据；4．泰阳公司要求余干县自然资源局支付已完成的投资回报款60,855,136.1元能否支持。关于余干县自然资源局主体的问题。国土资源局的主要职能包括：实施本辖区内土地利用总体规划和其他专项规划，参与报上级审批的总体规划的审核；贯彻执行耕地特殊保护和鼓励耕地开发政策，指导未利用土地开发、土地整理、土地复垦、基本农田的保护和耕地开发工作，确保耕地面积只增加不减少；负责土地市场和土地资产管理；承办政府交办的其他事项等。2012年11月9日，余干县国土资源局依职能向社会发布《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人招标公告》，泰阳公司参与竞标，后双方签订《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》。余干县自然资源局辩称，双方所订合同为行政协议，余干县自然资源局主体不适格。该院认为，原余干县国土资源局依职能在经余干县人民政府批准后与泰阳公司订立投资合同，并在合同履行过程中经政府决定向泰阳公司支付部分投资回报款，其承办的是政府交办的事项。因此，本案中余干县自然资源局的合同主体身份合法。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政诉讼法及《规定》对行政协议的受案范围进行了列举，主要包括政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、符合行政协议规定的政府与社会资本合作协议等。法律和司法解释表明，行政协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容，涉案投资合同不属于行政诉讼法和《规定》列举的行政协议类型，也不具有行政法上的管理与被管理等权利义务内容，因此不属于行政协议。本案不在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定调整范围。因余干县国土资源局与其他相关部门于2019年合并为余干县自然资源局，依《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，由余干县自然资源局承接原余干县国土资源局相关的合同权利与义务。余干县自然资源局依职能与泰阳公司签订投资合同，系平等的民事主体间在自愿的基础上就权利义务的约定，双方应严格履行各自义务，因此余干县自然资源局具有适格的民事主体身份。关于涉案合同的效力问题。余干县自然资源局辩称涉案合同违反了法律和行政法规强制性规定为无效协议。该院认为，国土资源部国土资发【2008】176号《关于进一步加强土地整理复垦开发工作的通知》为失效部门规章，江西省国土资源厅赣国土资发【2015】1号《关于进一步规范社会投资土地开发复垦补充耕地项目建设意见》和江西省审计厅赣审资环征【2014】4号《审计调查报告征求意见书》均非国家法律和行政法规，系政府相关部门对所辖领域工作和资金的监督管理，不影响当事人所签合同的效力。另外，余干县自然资源局分别于2012年11月10日和2012年11月29日发布招标公告，在两次流标的情况下依余干县人民政府的相关文件，采用谈判的方式双方签订投资合同，因此涉案投资合同的订立并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，合法有效。据此，余干县自然资源局辩称双方所签投资合同系无效协议的意见与事实法律不符，不予采纳。关于泰阳公司要求余干县自然资源局继续履行7,370亩土地开发项目的问题。投资合同注明建设规模约1万亩，但合同订立时余干县2012年土地开发项目并未立项，开发的土地面积属不确定状态，因此合同约定的是约1万亩，但至2015年实际立项为2千余亩，因此余干县人民政府第67次常务会经研究将双方合作开发一万亩项目变更为2,630亩，在当时泰阳公司未获利且未追加投资的情况下，系切合实际且不损害双方利益的措施，加之无证据证明余干县自然资源局在2,630亩之外，使用了泰阳公司的资金进行其他项目的开发。因此，泰阳公司要求余干县自然资源局继续履行7,370亩土地开发项目的请求，不予支持。关于泰阳公司要求余干县自然资源局支付2,630.57亩的投资回报款60,855,136.1元的问题。该院认为，涉案投资合同第三条“资金投入”中约定：“该项目所需资金由乙方全额投资。目前，乙方为该项目已提供投资保证金3,800万元。如亩均投资超过3,800元，超出部分乙方相应增加投资，如亩均投资低于3,800元，结余部分由甲方支配，不退还乙方。”因合同未就原投标保证金3,800万元外要求泰阳公司再投入开发资金，且按常规在招投标结束后保证金应退还给投标人的情况下，涉案的泰阳公司已缴纳的3,800万元在投资合同订立后，应视为泰阳公司的投资款。2015年12月22日余干县人民政府第67次常务会议决定，将原余干县自然资源局订立的投资合同中双方约定的开发亩数由10,000亩变更为2,630亩。2016年5月13日余干县人民政府第72次常务会议纪要确定了对泰阳公司投资开发的2,630.57亩耕地后备资源不足面积577.67亩的处理决定，由此可见余干县人民政府多次确认余干县自然资源局应按投资合同履行2,630.57亩土地开发义务。但余干县自然资源局自合同订立至今只实际支付泰阳公司面积仅为710.34亩＋483.1155亩=1,193.4555亩的投资回报款。因余干县自然资源局未提供已支付泰阳公司投资回报款的土地开发的折算比率，该院参照余干县自然资源局于2019年7月26日向余干县人民政府提交的报告折算率计算1,193.4555亩实际开发面积为1,193.4555＋119.34555=1,312.80105亩。双方依合同未结算的投资回报面积为2,630.57-1,312.80=1,317.77亩。余干县自然资源局于涉案合同订立后于2014年至2019年间陆续立项开发面积达7,828亩，已验收的耕地面积2,589.45亩，无证据证明后续立项且验收的耕地面积与泰阳公司无关，因此余干县自然资源局若按合同履行义务，系完全能够实现涉案合同的目的。因2014年4月3日立项的1,350.15亩，其中江西省上饶市农业局认为110亩土壤质量不满足耕种要求，未能取样检测，影响项目整体验收，泰阳公司于2015年6月30日在《关于余干县枫港乡大淮村等四个乡（镇）四个村土地开发项目验收的请示》表示，为尽快验收缓解资金压力放弃该110亩。文中可读出泰阳公司并非永久放弃该地块，只是在此次项目整体验收时暂时性地放弃对该110亩的验收。该地经两年种植后经余干县人民政府于2017年4月13日已申报验收。之后的2015年12月22日余干县人民政府第67次常务会议中确认将合同签订的开发面积变更为2,630亩，2016年4月24日的余干县人民政府第72次常务会纪要再次确认泰阳公司应投资开发的面积为2,630.57亩。若如余干县自然资源局所言，泰阳公司永久放弃了110亩，那么余干县人民政府就应确认泰阳公司的总开发面积应为2,630.57-110=2520.57亩。因此，余干县自然资源局辩称泰阳公司自行放弃了其中的110亩的意见与事实不符。余干县自然资源局认为即使未支付回报款的面积属实，也应按已支付的第一批和第二批回报单价计算，泰阳公司要求按2018年6月12日余干县自然资源局向南昌市青山湖区人民政府公开出让合同价16.5万元/亩计算不合理。本院认为，合同在持续履行过程中，余干县自然资源局对项目已实施和未实施的面积、出让的面积和出让的时间以及具体的出让价格等情况均未提供证据证明，也未举证证明泰阳公司具体实施了哪一地块的开发和未实施哪一地块的开发。依据2019年7月26日余干县自然资源局向余干县人民政府提请的《关于江西泰阳实业公司投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算报告》市场交易价为165,000元，该院认为未支付回报款的部分以该交易价计算更具合理性。此外，因向江西省上饶市国土资源局报送验收材料和立项材料均系余干县人民政府的义务，且余干县自然资源局对其辩称泰阳公司要求支付投资回报款的土地并未经验收批复的意见，未提供证据予以证明，因此对余干县自然资源局的上述意见不予支持。投资合同约定，泰阳公司有义务在寻找耕地后备资源、项目申报等方面积极配合余干县自然资源局确保项目顺利实施，但余干县自然资源局未能提供证据证明泰阳公司存在违约行为不配合余干县自然资源局履约，因此对余干县自然资源局重新选址和寻找耕地后备资源是泰阳公司的义务，泰阳公司不能坐享余干县自然资源局“后续2016、2017年间余干县自然资源局立项数千亩”成果的主张，亦不予支持。综上，余干县自然资源局应支付泰阳公司剩余款项（1,317.77亩-577.67亩）×转化率0.9×用于市场出让比例0.7×分成比例0.6×16.5万每亩＋（1,317.77亩-577.67亩）×转化率0.9×用于市县政府调剂比例0.3×分成比例0.6×2.5万每亩＋9,037,573.1元=58,195,015.1元。关于泰阳公司要求余干县自然资源局自起诉之日起支付迟延利息的问题。该院认为，在判决生效前，双方对投资开发的面积、出让价格等均存在争议，余干县自然资源局的应付款项不能确定。因此泰阳公司的此项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、余干县自然资源局在判决生效后十五日内向泰阳公司支付人民币58,195,015.1元。二、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346,076元，由余干县自然资源局负担332,811.60元，由泰阳公司负担13,264.4元。二审过程中，余干县自然资源局提交如下证据：1.2018年3月6日余干县人民政府第18次常务会议纪要；2.2018年2月12日泰阳公司出具的《承诺书》一份；3.2018年2月12日上诉人与被上诉人泰阳公司签订的《社会投资参与第二批土地开发项目县自用指标结算书一份》；以上证据证明：1．对于第二批余干县石口院前土地开发项目，批复新增耕地483.12亩，被上诉人已经同意按照此面积结算该批土地开发项目，视为对未批复的219.63亩的放弃。2．从以往双方结算的价格来说，是按照水田8万元/亩进行结算，被上诉人提出的16.5万元/亩价格显然没有事实依据。泰阳公司质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议．1．根据该三份证据内容，没有任何体现出泰阳公司存在放弃219.63亩的意思表示，完全是余干县自然资源局的主观臆测，无法达到该项证明目的。2.证据3承诺书中提到的结算单价，仅仅是2014年余干县石口院前土地开发项目，是有针对性地仅就该批次。而且，根据余干县自然资源局提供的证据1政府会议纪要中也明确确认，之所以同意该结算单价，是鉴于该批次指标是由余干县政府自用。该批次也已经结算支付完毕，不在本案诉请范围内，与本案诉请没有关联。3．根据一审提交的余干县自然资源局2019年7月26日向余干县政府出具的书面报告，已经明确自认计算单价是16.5万每亩。该份报告出具在后，应以该份报告中政府自认的单价为准，一审判决以该16.5万元每亩政府自认单价作为计算依据，合情合理，如按照目前市场行情更是远不止16.5万每亩。该份报告的出具，进一步证明二审证据3中所谓的泰阳公司承诺单价是因为考虑到政府自用的特殊情况而仅针对2014年余干县石口院前土地开发项目作出的让步。本院认为，被上诉人泰阳公司对上诉人余干县自然资源局提交的证据的真实性未提出异议，对证据的真实性本院予以确认。但以上证据的内容并无泰阳公司明确放弃219.63亩土地意思表示且《承诺书》及结算书中泰阳公司只对2014年余干县石口院前土地开发项目政府自用指标结算的单价作出承诺，无法达到余干县自然资源局的证明目的。泰阳公司二审未提供新证据。二审补充查明：2019年7月26日，上诉人余干县自然资源局向余干县人民政府提交《关于江西泰阳实业公司投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算报告》，主要内容为：接泰阳实业公司《关于申请拨付壹万亩土地开发项目投资收益款项报告》，根据2016年5月13日县政府常务会议纪要：对江西泰阳实业公司投资开发的2630.57亩耕地后备资源不足面积577.67亩在县财政投资新立项实施项目中切出一块同等面积土地予以解决的会议精神，我县于2016年10月17日经市国土局批准立项了余干县东塘乡东风村等二个乡镇三个村土地开发项目，该项目建设总规模1544.4亩，项目预算总投资564.14万元（不含乡镇奖励资金）。目前项目已验收报备，新增耕1396.19亩（全部为水田），新增耕地率为90%。该项目验收占补平衡指标已向南昌市青山湖区交易出1000亩，交易价16.5万元/亩。依据《2012年土地开发项目投资合同》及《2012年土地开发项目投资合同》补充协议等有关文件精神，现将投资人投资开发耕地后备资源不足面积577.67亩投资回报款结算如下：一、投资人回报概算。根据2018年2月12日补签的《2012年土地开发项目投资合同书》补充协议关于项目投资比例约定“依据余干县2012年第11次常务会议纪要精神，本项目开发出的经上级主管部门验收批复的耕地指标，其中30%上饶市政府的土地开发调拨价给市、县政府；其余70%按照市场价进行出售（如若省级需要调拨或甲方需要自用，指标收入则统一按省级调剂价水田8万元/亩，旱地5万元/亩的标准进行结算）。乙方投资回报为该项目经验收批复的耕地指标的总收入（包括市级调拨价款、市场出售价款、省级调拨价款和甲方自用折算价款）的60%”精神：1．市县留用指标回报款。577.67亩（后备资源）×90%（新增耕地率）×30%（市县留用指标率）×25000（水田市级调剂价）×60%（分成比例）=2339563.5元。2．市场交易指标回报款。577.67亩（后备资源）×90%（新增耕地率）×70%（交易指标率）×165000元（市场交易价）×60%（分成比例）=36029277.9元。投资人回报款为38368841.4元。二、投资人追加项目预算资金概算。根据《2012年土地开发项目投资合同书》关于资金投入约定“项目所需资金由乙方全额投资，如亩均投资超过3800元，超出部分乙方相应增加投资，如亩均投资低于3800元，结余部分由甲方支配，不退还乙方”的精神：1．……投资人需追加东塘东风土地开发项目建设资金3883704.29元。2．……投资人需追加石口院前土地开发项目建设资金447600元。投资人需追加项目建设资金共计4331304.29元。三、投资人最终回报款。38368841.4元-4331304.29元=34037537.1元，扣除两个项目建设追加资金，投资人最终回报款为34037537.1元。四、支付投资人回报余款。根据干府办抄字［2009］273号文件抄告单，已经支付投资人回报款2500万元，尚需支付投资人余款9037537.1元（34037537.1元-25000000元）。建议投资人回报余款直接由财政与投资人结算。除二审补充查明的事实外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1．案涉《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》的性质是行政协议还是民事协议。2．案涉《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》的效力。3．一审判决上诉人向被上诉人支付投资回报款58195015.1元是否有事实和法律依据。一、关于案涉《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》性质是行政协议还是民事协议的问题行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。在行政合同之中，行政机关是以行政管理者的身份与行政相对人订立协议，以合同的方式达到维护和增进公共利益的目的，具有鲜明的为实现行政管理公益目的的特征，并且在合同签订与履行过程中行政机关具有优益权，为了实现行政管理目的需要行政机关有权单方改变、解除协议，甚至可以作出行政强制、行政处罚。从案涉协议的形式及内容来看，余干县自然资源局与泰阳公司是以平等民事主体身份对于土地开发项目投资人项目的相关内容进行约定，协议不具备典型行政协议的要素，故案涉合同的性质不属于行政协议，被上诉人与上诉人之间并未形成行政法意义上的权利义务关系，形成的是平等主体之间的民事权利义务关系。在合同履行过程中，泰阳公司认为合同相对方违约，依法提起民事诉讼符合法律规定，并无不当。上诉人余干县自然资源局认为本案双方签订的协议属于行政协议，应当通过行政诉讼解决的上诉主张不能成立。二、关于案涉《余干县国土资源局2012年度土地开发项目投资人投资合同》效力的问题2012年余干县国土资源局作为政府土地管理的职能部门，根据余干县政府常务会议纪要作出的决定，两次采用公开招标的方式对案涉土地开发项目投资人择优进行选定，但两次招标均由于报名单位少于三家的原因而失败。余干县国土资源局根据余干县政府干府发［2010］16号文件的规定，采用谈判的方式与泰阳公司签订案涉投资合同，约定泰阳公司应投入资金3800万元，项目开发出的经江西省国土资源厅验收批复的耕地指标，30%给予市县政府，70%按照市场价出售，投资回报为验收批复的耕地指标出让收入的60%。根据上述约定可知，泰阳公司最终的投资收益并不是固定金额，其收益率的高低是根据市场出售的价格即依据行情的结果来确定。合同签订后，泰阳公司作为投资人依据合同约定支付了投资款，余干县国土资源局经余干县政府的批准，根据合同约定的回报计算比例向泰阳公司支付了部分投资回报款。故，签订投资合同是双方真实意思的表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，该协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务……”的规定，2019年余干县国土资源局与余干县规划局等部门合并成立余干县自然资源局，余干县自然资源局承接原余干县国土资源局在案涉投资合同中的权利义务。上诉人余干县自然资源局关于因其不具有签订合同的主体资格、合同未经招投标程序及回报率高于一般市场回报率损害了国家利益、社会公共利益而投资合同为无效协议的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人余干县自然资源局是否应向被上诉人泰阳公司支付投资回报款58195015.1元的问题综上理由，投资合同对上诉人余干县自然资源局及被上诉人泰阳公司均具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。根据余干县人民政府常务会议纪要内容可以认定，政府将上诉人与被上诉人签订的投资合同中约定的投资开发的土地开发面积由10000亩变更为2630.57亩，政府办公室对纪要内容行文予以批复，上诉人余干县自然资源局对其实际已经向被上诉人泰阳公司支付1193.4555亩的投资回报的事实并未提出异议，其应根据合同约定的计算方式向泰阳公司支付剩余面积的投资收益。2019年7月26日，上诉人余干县自然资源局向余干县政府提交《关于江西泰阳实业公司投资开发耕地后备资源不足面积577.67为投资回报款结算报告》，确认泰阳公司投资开发的耕地亩数为2630.57亩，并根据县政府常务会议纪要的精神，对于后备资源不足面积577.67亩投资回报款的计算方式及市场交易价格作出了明确的说明，确认尚需支付泰阳公司不足面积577.67亩的回报余款为9037537.1元。一审法院参照上诉人报告中折算率计算出1193.4555亩实际开发面积为1312.80105亩，并得出双方未结算的投资回报面积为1317.77亩。除上诉人已经确认577.67亩投资回报款外，剩余740.1亩面积的投资回报款根据投资合同约定的比例，采用上诉人认可的市场交易价格作为计算依据并无不当，本院予以维持。二审中，上诉人还提出一审法院计算的案涉投资项目均没有立项也没有验收，不应支付投资收益的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，上诉人余干县自然资源局对此事实应承担举证责任，但其并未提交证据证明，对此上诉请求，本院不予支持。综上所述，余干县自然资源局的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334439.13元，由上诉人余干县自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  王冬审判员  周辉审判员  魏巍二〇二〇年十二月十日法官助理石前进书记员胡雪君附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……