江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11338号上诉人（原审原告）：康素琴，女，1954年7月6日出生，汉族，住南京市秦淮区，现住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：倪云龙，男，1964年3月2日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：董小红，女，1964年8月14日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人康素琴因与被上诉人倪云龙、原审被告董小红合伙协议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》进行独任审理。本案现已审理终结。康素琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人原以为案涉棋牌室除房产外的资产都是倪云龙的，但通过被上诉人倪云龙与案外人的诉讼，上诉人才知道并非如此。2.各方在合伙时约定，康素琴工资按照员工平均工资计算，该工资按照季度结算并支付。但因案外人对案涉棋牌室封门停业原因，至今未支付该工资。倪云龙辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董小红述称，上诉人康素琴与被上诉人倪云龙签订合伙协议在先，董小红与倪云龙签订协议在后。董小红在签协议时并不知道案涉棋牌室实际上是归案外人所有，也不知道倪云龙改变了案涉棋牌室的格局。康素琴向一审法院提起诉讼请求：1.倪云龙、董小红返还入伙资金50000元，并支付三个半月工资10000元，利息自2017年11月25日起至2018年3月16日按银行同期贷款利率计算；2.倪云龙、董小红承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月5日，倪云龙（甲方）与康素琴（乙方）签订《入伙协议书》一份，约定：合伙名称、主要经营地位于南京市建邺区乐门棋牌；合伙期限自2017年12月5日起至2018年3月4日止，共1季度；乙方以现金方式缴纳50000元给甲方作为入伙费用；乙方将入伙费用交给甲方后，即获得合伙人资格，占本项目15%的经营权股份，入伙费用于2018年12月3日前交齐；合伙各方通力合作，共担风险，共负盈亏；乙方在分红日获得合伙项目盈余的15%，乙方需承担合伙债务的15%；合伙协议约定或全体合伙人决定，委托倪云龙为合伙负责人。2017年12月1日，倪云龙向康素琴出具《收条》一份，称今收到康素琴现金50000元（百乐门棋牌入伙15%股份）经营合伙。同日，倪云龙（甲方）与董小红（乙方）也签订《入伙协议书》一份，约定：合伙期限自2017年12月5日起，入伙费用于2017年12月5日前交齐。其他合同条款同倪云龙与康素琴签订的《入伙协议书》。2018年9月17日，法院立案受理康素琴起诉倪云龙合伙协议纠纷一案，后康素琴于2018年11月8日申请撤诉。另查明，江苏省南京市建邺区人民法院于2018年7月6日立案受理倪云龙诉王大荣合同纠纷一案，倪云龙诉请：1.王大荣退还家家乐棋牌室承包押金38500元；2.王大荣赔偿棋牌室新装修设备及物品损失等15万元。该院经审理查明，2017年9月15日，倪云龙、王大荣签订《棋牌室承包协议》，约定：王大荣将坐落于南京市建邺所街棋牌室(面积400平方米)承包予倪云龙经营，倪云龙不得擅自改变现有格局，并不得擅自改变其功能(出于经营需要改变格局或增加设施需经王大荣同意，费用倪云龙自负)，王大荣配置在棋牌室内的财产详见清单；承包时间暂定三年(自2017年9月20日起至2020年9月19日止)，自承包之日起，此前各项费用王大荣承担，此后所有费用及发出的票务福利等由倪云龙承担，小卖部货品按进货价算给倪云龙；倪云龙需一次性交纳承包押金5万元，于合同签订后一次性支付，承包期满扣除倪云龙应支付的有关费用后归还；倪云龙交纳承包款第一年300000元按月支付，后半年按半年支付)，第二年360000元支付一次，第三年43.2万元按半年支付一次，每月1日支付当月承包款，倪云龙逾期支付，应向王大荣承担每日百分之二的违约金(前半年约500元/天)；承包期内棋牌室水电费，由倪云龙按实独立结算，王大荣按月按实收取；管理部门所收费用由倪云龙承担、王大荣代缴；棋牌室内财产如有损坏，视损坏程度由倪云龙修复或照价赔偿；倪云龙不得以王大荣名义单独对外开展非本业务范畴的经营活动，事先需征得王大荣同意认可；倪云龙需遵守当地公安派出所治安要求，合法经营，否则自行承担一切法律责任；如倪云龙违法经营、擅自改变棋牌室格局或擅自改变棋牌室功能、超过两个月未支付承包金，王大荣有权提前解除合同；任何一方提前解除合同须提前一个月通知对方，并承担相应的违约责任，各方违约金均约定为15万元。签约当日，倪云龙按约向王大荣一次性支付承包押金5万元。2017年11月26日，王大荣收取倪云龙2017年11月25日至2017年12月25日期间承包款25000元。2017年12月29日，王大荣向倪云龙出具收条载明：已收2017年12月至2018年1月租金费。2018年1月28日，王大荣向倪云龙出具收条载明：2018年1月25日至2018年2月24日房租费已收。此后房租倪云龙至今未交纳。2018年5月20日，王大荣将案涉房屋转租他人。2018年3月16日，王大荣使用车辆将案涉房屋门口封堵。2018年3月19日，王大荣在案涉房屋张贴《催缴通知》及公告，要求倪云龙于2018年3月24日前一次性交清拖欠的房租、承包费共3万元、上半年租金15万元，否则将按违约将房屋转租他人，后果损失由倪云龙自负，并称因棋牌室承租人拖欠房租停业整顿。同日，王大荣支出棋牌室欠交电费881元、欠交水费1158元。2018年3月23日，王大荣向倪云龙发送微信，要求倪云龙于2018年3月24日前交清费用，否则自动收回房屋，并通知其将个人物品及服务员个人物品取走，否则后果概不负责。2018年3月25日，王大荣支出棋牌室麻将机维修、保养及配件费4000元。2018年4月11日，倪云龙就双方纠纷向南京市公安局建邺分局南苑派出所报警。法院经审理认为，王大荣于2018年3月19日封门后单方解除合同，并已将房屋转租他人，构成违约，倪云龙有权要求王大荣承担违约责任。法院于2019年6月26日作出(2018)苏0105民初5177号民事判决：一、王大荣于判决生效之日起十五日内向倪云龙返还押金18128元；二、王大荣于判决生效之日起十五日内向倪云龙支付违约金15000元；三、驳回倪云龙的其他诉讼请求。案件受理费4070元，由倪云龙负担3355元，王大荣负担715元。该判决现已生效。一审法院认为，本案中，倪云龙与康素琴、董小红分别签订书面《入伙协议书》，并按约在百乐门棋牌开展经营活动，双方已依法成立合伙关系。现棋牌室已停业，案涉个人合伙已实际解散。合伙解散时，应当对合伙财产、经营所得、负债等情况进行清算。关于合伙财产。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。庭审中，双方均未能提供合伙经营期间的完备账目及相关财务票据，致使双方合伙经营期间的盈亏状况及合伙终止后的资产状况在本案中无法通过财务审计最终加以确定，双方对此均应承担举证不能的责任。另依据(2018)苏0105民初5177号民事判决，案外人王大荣应返还倪云龙押金18128元，并支付违约金15000元。扣除该案中倪云龙应承担的诉讼费3355元，剩余债权共计29773元(18128元+15000元-3355元)，该债权应纳入合伙财产进行清算，倪云龙亦认可已拿到案外人王大荣给付的款项，并同意对上述债权按照《入伙协议书》约定进行清算。根据《入伙协议书》约定，康素琴应获得合伙盈余的15%，故康素琴应分得债权为4465.95元(29773元×15%)。关于康素琴要求返还其全部出资50000元的诉讼主张，证据不足，法院不予支持。康素琴主张3个半月工资10000元及利息的诉请，亦缺乏依据，法院亦不予支持。一审法院判决：一、倪云龙于判决发生法律效力之日起十日内返还康素琴4465.95元；二、驳回康素琴的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人康素琴提供了其单方制作的案涉棋牌室在2017年12月1至31日、2018年1月1日至1月31日、2018年2月1日至28日的柜台收支一览表，证明被上诉人倪云龙没有足额交付70%的合伙资金。被上诉人倪云龙质证称，该份证据没有其签字，不予认可。二审中，上诉人康素琴陈述，1.其是在报纸上看到倪云龙招募合伙人的广告后，经过实地观察该棋牌室的实际经营，几天后签订的合伙协议。2.入伙时其知道案涉棋牌室的营业执照和许可证不是倪云龙申请的，而是由案外人申请，但不知道该棋牌室的相关设施也不是倪云龙的。3.关于在案涉棋牌室做会计，其与倪云龙商定，有时候白天倪云龙没有空，白天的收支账本由康素琴记录，五点钟下班后的账目康素琴就不再管理，由棋牌室前台和倪云龙管理。倪云龙陈述，1.康素琴入伙的时候约定由其管理账目，倪云龙负责经营管理。当时商议确定合伙人都没有工资。因为棋牌室每月都要发给员工工资，如果康素琴有工资，肯定就会一起发放了。2.倪云龙对案涉棋牌室的投资有400000元，包括店面装修、改造及前期运营等费用支出。以上事实，有双方当事人陈述、合伙人协议书、汇款明细、收据、微信聊天记录截图、图片截图等证据予以证实。本案二审的争议焦点为，被上诉人倪云龙是否应当返还康素琴合伙投资款50000元、劳务工资款10000元及上述款项的相应利息。本院认为，康素琴系在看到倪云龙招募合伙人广告后，主动联系倪云龙并经实际考察后签署合伙协议，该合伙协议系其真实意思表示，应属合法有效。康素琴在签订合伙协议后，投入合伙资金并实际参加合伙经营。现因案涉棋牌室已停业，案涉个人合伙已实际解散。合伙解散时，应当对合伙财产、经营所得、负债等情况进行清算。因各合伙人对于合伙投资款返还并未作出明确约定，故在尚未对合伙财产作出清算的情况下，康素琴要求退还合伙投资款50000元，事实和法律依据不足，一审驳回康素琴的该项诉讼请求妥当。关于康素琴要求倪云龙支付劳务工资10000元，根据各方当事人陈述，康素琴系为合伙经营提供劳务，在合伙协议未就劳务工资作出明确约定的情况下，该费用亦应在进行合伙清算后予以处理。据此，一审对康素琴的该项请求不予支持也是妥当的。对于案外人就案涉棋牌室纠纷支付给倪云龙的29773元，倪云龙同意先就该笔款项按照合伙比例予以分配，康素琴、董小红亦无异议，一审对此予以确认妥当。各方当事人如对合伙财产存在其他争议，可在完成相关合伙清算后另行处理。综上，上诉人康素琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人康素琴负担。本判决为终审判决。审 判 员 贡永红二〇二〇年十二月二十八日法官助理 王 千书 记 员 周艺文