河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4755号上诉人（原审被告）：房超杰，男，1996年5月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：房建良，男，1968年8月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：周慧峰,河南浩君律师事务所律师。上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司。住所地：河南省商丘市南京路中段。代表人：王向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：方统武,男,1982年3月20日出生,汉族.住湖北省阳新县。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋立攀，男，1988年9月20日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨阅侠,河南向东律师事务所律师。上诉人房超杰、房建良、中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司（以下简称人保财险商丘分公司）因与被上诉人蒋立攀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房超杰、房建良的共同委托诉讼代理人周慧峰、上诉人人保财险商丘分公司的委托诉讼代理人方统武、被上诉人蒋立攀的委托诉讼代理人杨阅侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房超杰、房建良上诉请求：1.撤销河南省商丘市睢阳区人民法院(2020)豫1403民初516号民事判决书,改判房超杰、房建良不承担73893元,或者发回原审人民法院重新审理。2.本案一切诉讼费用由蒋立攀承担。事实和理由：1.房建良购买涉案车辆后，将该车赠与房超杰，由房超杰实际经营使用，该车辆由房超杰实际控制，房建良与蒋立攀根本不认识，房建良与蒋立攀不存在雇佣关系。2.房超杰从网络平台认识蒋立攀，两人谈好后由蒋立攀为房超杰开车拉货，每拉一车货，由房超杰按照具体情况支付报酬，双方并不存在人身依附关系，房超杰与蒋立攀之间系承揽关系，而非雇佣关系。3.蒋立攀系在搭车篷过程中不慎摔伤，房超杰不具有过错或过失，不应当承担侵权责任，一审法院认定房超杰承担侵权责任错误。4.一审判决房超杰、房建良赔偿精神损害抚慰金4000元错误。5.蒋立攀系在搭车篷过程中又蹦又跳，不小心从车上掉下来，蒋立攀作为货车司机，自身没有尽到安全注意义务，其应当自行承担全部责任，一审判决认定房超杰、房建良承担70%的赔偿责任不当。6.根据涉案保险合同约定，在保险期间，被保险人及其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致保险车辆车上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿。据此，人保财险商丘分公司给付的保险金应是被保险人承担经济赔偿责任的替代。因此，涉案车辆车上人员责任保险金应从房建良、房超杰的赔偿责任中减掉，一审判决先扣减50000元保险金，再划分责任比例错误。人保财险商丘分公司上诉请求：1、依法撤销商丘市睢阳区人民法院(2020)豫1403民初516号民事判决,改判人保财险商丘分公司不承担赔偿责任(不服金额5万元)。2、本案上诉费由蒋立攀、房建良、房超杰承担。事实与理由：1.本次事故发生时,蒋立攀实习期内驾驶的机动车牵引挂车,根据保险合同的约定,车上人员责任险应当免赔。蒋立攀所提供的驾驶证显示,实习期至2019年7月26日,本次事故发生于2018年12月28日,存在实习期驾驶机动车牵引挂车的情形，根据法律规定,实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车,且保险合同约定:实习期内驾驶牵引挂车的机动车,车上人员险应当免赔。2.蒋立攀不属于车上人员,不应适用车上人员责任险。蒋立攀系从挂车(豫NK7**)车上摔下摔伤,而不是主车座位上摔下摔伤,在事故发生时并非处于被保险机动车(豫豫Ｎ×××**之上,既不属于被保险机动车的车上人员,也不属于第三者,依法不应适用车上人员责任险。蒋立攀辩称，1.蒋立攀与房超杰之间系雇佣关系，而非承揽关系。蒋立攀为房超杰开车，房超杰为蒋立攀支付工资，期间，蒋立攀接受房超杰安排的工作、任务，服从房超杰的管理，蒋立攀与房超杰之间有较强的人身依附关系，应当认定为房超杰与蒋立攀系雇佣关系，蒋立攀在为房超杰提供劳务的过程中受伤,作为雇主，房超杰应承担赔偿责任。房建良、房超杰主张蒋立攀存在蹦蹦跳跳的危险动作的行为,从车上摔下不是蒋立攀的个人原因造成，未提供相应证据证明，且蒋立攀在盖篷布过程中未进行任何蹦蹦跳跳等危险动作。房建良、房超杰此项主张不能成立。2.蒋立攀系房超杰雇佣的司机,货车司机所从事的工作包括装卸货及盖篷布,而且去车上盖篷布属于货车司机必不可少的一项工作，蒋立攀在盖篷布时发生事故受伤应当被包含在车上人员发生的事故范围内，属于保险合同约定的保险事故,根据车上人员责任险保单约定及法律规定，蒋立攀不存在交通违章违法行为，也不存在使用车辆上的过错行为，车上人员险应当在限额内全部赔偿。3.保险合同对“实习期内驾驶的机动车牵引挂车、车上人员责任险免赔”未尽到明确说明以及解释的义务,且免责条款中的实习期不包括增驾A2车型实习期，因此，人保财险商丘分公司主张免责不能成立，人保财险商丘分公司应在车上人员险限额内承担责任。4.车上人员险虽是被保险人所购买,但该险种保障的是车上人员的权益，车上人员受到事故伤害且符合保险合同约定的情形，车上人员险就应当全额赔偿给受伤害人,该保险并不是按照过错程度赔付,因此，应当先由人保财险商丘分公司承担50000元赔偿款后对下余数额划分责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋立攀向一审法院起诉请求：判决房建良、房超杰、人保财险商丘分公司赔偿蒋立攀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等各项损失共计182821.85元;诉讼费用由房建良、房超杰、人保财险商丘分公司承担。一审法院认定事实：房建良出资购买豫豫Ｎ×××**、豫豫K7**车交由房超杰经营运输,蒋立攀受雇于房超杰为房超杰驾驶车辆,2018年12月28日,蒋立攀为房超杰在山东省平邑县装砂石料,在石都大道与××国道交汇处北第一个路口附近,蒋立攀去车上盖篷布时从车上坠下造成右足跟粉碎性骨折,蒋立攀于2018年12月29日至2019年1月24日商丘市第四人民医院住院治疗,花费医疗费用21591.95元,房超杰为蒋立攀垫付医疗费21000元。蒋立攀的伤情经商丘木兰法医临床司法鉴定所鉴定作出商丘木兰司鉴所(2020)临鉴字第03号鉴定意见书,鉴定意为:蒋立攀外伤致右跟骨粉碎性骨折、Sanders分型4型切开复位植骨内固定术后伴畸形愈合,构成十级伤残;二次手术费及药费参考意见约需5000元,损伤约需护理60日。蒋立攀支出鉴定费用1900元。房建良在人保财险商丘分公司处为案涉豫Ｎ豫Ｎ×××**豫K豫K7**投保,其中车上人员责任险(司机)的保险金额为50000元,蒋立攀受伤事故发生在保险期间。蒋立攀1988年9月20日出生,住河南省××市××区平台镇××号,系非农业家庭户口。蒋立攀育有两女,女儿蒋正娣出生于2009年1月30日,女儿蒋一依出生于2011年9月30日。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入,造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿;被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案中,房建良将实际所有的车辆交由房超杰经营,蒋立攀受雇于房超杰驾驶车辆,之间形成事实上的劳务关系,蒋立攀在从事运输过程中受伤致残,房建良、房超杰作为雇主应当承担赔偿责任;蒋立攀作为成年人,对自己从事的运输驾驶工作应有一定的安全防范意识和义务,其对自身从车上坠落受伤的损害发生也有一定的过错,其应自担30%的责任;房建良在人保财险商丘分公司投保车上人员责任险(司机)，人保财险商丘分公司应在保险限额内承担保险责任。蒋立攀主张的误工费,结合本案案情,按120天计算误工期间。蒋立攀的损失有:医疗费用21591.95元(房超杰垫付21000元)、后续治疗费5000元、残疾赔偿金68402元(34200.97元/年×20年×10%)、被抚养人生活费21971元(蒋正娣21971.57元/年×9年×10%÷2人;蒋一依21971.57元/年×11年×10%÷2人);护理费5622元(34200.97元/年÷365天/年×60天)、误工费23471元(71392元/年÷365天/年×120天)、住院伙食补助费1350元(27天×50元)、营养费540元(27天×20元)、鉴定费1900元,共计149847元;蒋立攀受伤致残,蒋立攀主张的精神损害抚慰金，酌情支持4000元。蒋立攀上述损失,由人保财险商丘分公司赔付给蒋立攀50000元;由房建良、房超杰赔偿给蒋立攀73893元(99847元×70%+4000元),房超杰已垫付的21000元在执行中应予抵扣;下余部分损失,由蒋立攀自担。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司于判决生效后十日内赔付给原告蒋立攀损失共计50000元;二、被告房建良、房超杰于判决生效后十日内赔付给原告蒋立攀损失共计73893元(被告房超杰已垫付给原告蒋立攀的21000元,在执行中应予抵扣);三、驳回原告蒋立攀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3957元，由被告房建良、房超杰承担3000元，原告蒋立攀承担957元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案在审理过程中，经本院主持调解，房建良、房超杰与蒋立攀于2020年12月7日自愿达成调解协议，本院已另行制作民事调解书予以确认。协议具体内容为“一、房超杰、房建良于双方收到调解书之日起十五日内向蒋立攀履行支付35000元整，此款汇入蒋立攀指定银行账户，户名：杨娜，账号：62×××70，开户行：中国农业银行商丘市平台分理处；二、蒋立攀自签订本协议后不再追究房建良、房超杰的责任，上述款项履行完毕后，双方纠纷就此了结；三、一审案件受理费3957元，由蒋立攀负担，二审案件受理费1647元，减半取823.5元，由房超杰、房建良负担；四、本协议自双方当事人或代理人签字后生效”。本院认为，本案的争议焦点为：1.房建良、房超杰与蒋立攀是否存在雇佣关系，一审判决认定的责任比例及赔偿数额是否正确。2.人保财险商丘分公司应否承担案涉保险责任。因房建良、房超杰与蒋立攀就赔偿问题已自愿达成调解协议，且本院已另行制作民事调解书予以确认，因此，对于房建良、房超杰的上诉理由，本院不再予以评判。关于蒋立攀是否属于机动车车上人员的问题，《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第四条规定，本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间,在被保险机动车车体内或车体上的人员,包括正在下车的人员。本案中，蒋立攀系涉案车辆的司机，在发生事故时，其处于该车之上，属于发生意外事故的瞬间在被保险机动车上的人员，其从涉案挂车上跌落所致的损失，应属于涉案车上人员损失险的保险范围，上诉人人保财险商丘分公司关于蒋立攀不属于车上人员的主张不能成立，本院不予支持。关于人保财险商丘分公司应否免责的问题，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第二款规定“机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期”，《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十四条规定“机动车驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月为实习期”，即行政法规和部门规章对“实习期”存在不一致的规定，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条中所规定的“禁止性规定”，范围限于法律、行政法规。被保险车辆驾驶员蒋立攀在本案事故发生时处于增驾A2实习期内，人保财险商丘分公司在本案中所主张的“实习期”应为部门规章《机动车驾驶证申领和使用规定》中的规定，不符合上述司法解释关于“禁止性规定”的要求，因此保险人应当对保险条款中的“实习期”到底系何种含义向投保人或者被保险人作出明确说明，并就其履行了明确说明义务的事实负举证责任。本案中，人保财险商丘分公司并未提交投保单等证据证明其已就涉案免责条款向投保人履行了明确说明义务，且从案涉投保单内容看，涉案免责条款的内容并未附着在投保单上，也没有其他有效证据证明保险人向投保人或被保险人提供了免责条款，故现有证据不足以证明人保财险商丘分公司就案涉免责条款向投保人履行了明确说明义务，该免责条款不发生效力。人保财险商丘分公司主张商业三者险免赔的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人人保财险商丘分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决人保财险商丘分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初516号民事判决第一项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司于判决生效后十日内赔付给原告蒋立攀损失共计50000元”；第三项，即“驳回原告蒋立攀的其他诉讼请求”。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1050元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司负担；一审案件受理费3957元及房建良、房超杰预交的二审案件受理费1647元已在民事调解书中予以处理，不再重复处理。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十二月七日法官助理朱琳书记员过金秋