北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终3040号上诉人（原审被告）：山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人：李秋喜，董事长。委托诉讼代理人：薛军福，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧杰，北京市金德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京盛扬国际贸易有限公司，住所地北京市朝阳区北苑东路**院**楼**1302。法定代表人：刘茂生，董事长。委托诉讼代理人：王琛，女，北京盛扬国际贸易有限公司员工。被上诉人（原审原告）：吉林省大椅山酿酒有限公司，住，住所地吉林省通化市辉南县样子哨镇大椅山村/div>法定代表人：王暖波，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张旭，辽宁宁大律师事务所律师。原审被告：山西杏花村汾杏酒厂股份有限公司，住，住所地山西省汾阳市杏花西堡村/div>法定代表人：侯长天，董事长。委托诉讼代理人：薛军福，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧杰，北京市金德律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********/div>法定代表人：刘强东，执行董事。委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工。上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（以下简称汾酒集团）、北京盛扬国际贸易有限公司（以下简称盛扬公司）因与被上诉人吉林省大椅山酿酒有限公司（以下简称大椅山公司）、原审被告山西杏花村汾杏酒厂股份有限公司（以下简称汾杏酒厂）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院作出的（2019）京0102民初37981号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月24日，上诉人汾酒集团的委托诉讼代理人薛军福、陈慧杰，上诉人盛扬公司的委托诉讼代理人王琛，被上诉人大椅山公司的委托诉讼代理人张旭，y原审被告汾杏酒厂的委托诉讼代理人薛军福、陈慧杰，原审被告京东公司的委托诉讼代理人杨曼青到庭接受了询问。本案现已审理终结。汾酒集团上诉请求：撤销一审判决中的第一、二、三项；改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定涉案产品上的“贵宾老酒”属商标性使用是事实认定不清，法律适用错误，“贵宾”本身显著性较弱，涉案产品上“贵宾老酒”中对“贵宾”的使用系第一含义的使用并非商标性使用，且上诉人名称“汾酒集团”具有很高知名度，“杏花村”“牧童牛”具有很强显著性，均能起到区分商品来源的作用；即使涉案产品上“贵宾老酒”构成商标性使用，该标识与被上诉人“贵宾”系列商标差别显著，不构成近似商标，且“贵宾”系列商标知名度低、固有显著性不强，对其保护强度和范围应当与其显著性和知名度相符。盛扬公司上诉请求：撤销一审判决中的第三项，发回重审或改判盛扬公司无需承担合理费用4329元；改判盛扬公司无需和汾酒集团、汾杏酒厂承担一审案件受理费4000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：盛扬公司销售含“贵宾”字样白酒并未构成侵权，不应承担侵权责任；一审判决认定盛扬公司不承担侵权赔偿责任，但又判令盛扬公司承担被上诉人合理开支及诉讼费用，前后矛盾。大椅山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回汾酒集团、盛扬公司的上诉，维持原判。汾杏酒厂述称，同意汾酒集团的主张。京东公司述称，同意一审判决针对京东公司的判决事项和理由，请求维持关于京东公司的判项。大椅山公司向一审法院起诉请求：1.依法判决汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司、京东公司立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权行为和不正当竞争行为；2.依法判决汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司、京东公司赔偿大椅山公司经济损失260000元和维权支出4329元；3.汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司、京东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、商标注册及知名度事实（一）注册商标情况1987年1月10日，山东省海阳县葡萄酒厂获准注册第274311号“”商标，核准使用类别为第33类商品：酒。2004年12月28日，王暖波受让该商标并进行变更登记，该商标经多次续展，有效期至2027年1月9日。2008年3月21日，王暖波获准注册第4728184号“”商标，核准使用类别为第33类，包含白酒；烧酒；鸡尾酒等，该商标经续展，有效期至2028年3月20日。2010年2月14日，王暖波获准注册第6361389号“”商标，核准使用类别为第33类，包含白酒；烧酒；杜松子酒等，该商标经续展，有效期至2030年2月13日。2008年10月21日，王暖波获准注册第5036796号“”商标，核准使用类别为第33类，包含白酒；烧酒等，该商标经续展，有效期至2028年10月20日。2014年10月21日，王暖波获准注册第12641356号“”商标，核准使用类别为第33类，包含烧酒；鸡尾酒；白兰地等，该商标有效期至2024年10月20日。（二）商标许可情况王暖波将第274311号“”商标许可大椅山公司使用，许可期限为2003年7月5日至2004年7月5日、2004年8月1日至2006年7月31日、2007年1月10日至2016年1月7日、2017年1月11日至2027年1月9日。王暖波就上述商标许可进行了备案登记。2018年8月16日，王暖波与大椅山公司签署《商标普通许可使用及授权书》，其中约定王暖波将其名下所有注册商标许可大椅山公司使用，包括但不限于：第274311号、第4728184号、第6361389号、第11013565号等十二个商标，许可方式为普通许可，许可区域为中华人民共和国境内，具体许可使用和授权内容包括就中国境内生产、销售关乎王暖波商标的产品出具真伪鉴定报告之权利、对侵权行为进行调查取证和固定证据、向行政部门进行举报投诉、向公证机构申请公证、向司法机关起诉和申诉、转委托等权利。授权期限为2018年8月16日至2022年12月31日。王暖波将第274311号“”商标许可宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称宿迁市贵宾公司）使用，许可期限为2012年5月10日至2017年5月10日、2017年5月10日至2022年5月10日。王暖波将第6361389号“”商标许可宿迁市贵宾公司使用，许可期限为2012年5月10日至2017年5月10日、2017年5月10日至2020年2月13日。王暖波就上述商标许可与宿迁市贵宾公司签订许可合同，并进行了备案登记。2008年4月15日，王暖波向大椅山公司出具《白酒商品名称使用授权书》，其中载明王暖波将名下的注册商标相近似的标志授权大椅山公司作为生产白酒的包装商品名称使用，期限为注册商标有效期内。同日，王暖波亦向宿迁市贵宾公司出具类似《白酒商品名称使用授权书》。（三）商标知名度情况2006年2月6日，吉林省工商行政管理局向大椅山公司颁发《吉林省著名商标证书》，其上载明：“依据《吉林省著名商标认定和保护办法》（吉林省人民政府令[2003]第149号）认定核定并使用在酒商品上的贵宾注册商标（证号第274311号）为吉林省著名商标，有效期自2006年1月26日至2009年1月25日止。”2008年12月30日，吉林省工商行政管理局向大椅山公司颁发《吉林省著名商标证书》，其上载明：“依据《吉林省著名商标认定和保护条例》认定使用在第33类白酒商品上的贵宾注册商标（证号第274311号）为吉林省著名商标。”2017年1月22日，吉林省工商行政管理局商标监督管理局向大椅山公司出具《证明》，其上载明：“大椅山公司使用在第33类白酒商品上的‘贵宾及图’商标（注册证第274311号），于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标，目前仍为有效的吉林省著名商标。”2018年5月3日，吉林省工商行政管理局商标监督管理局向大椅山公司出具《证明》，其上载明：“大椅山公司使用在第33类白酒商品上的‘贵宾及图’商标（注册证第274311号），于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标，目前仍为有效的吉林省著名商标。”此外，大椅山公司曾被吉林省商务厅认定为“吉林老字号”，大椅山公司将该证据进行了公证，公证时间为2017年9月14日。大椅山公司提交的公证书显示如下关于商标知名度的内容：1.酒水食品招商网（www.jiushui.tv）上载有洋河贵宾酒业有限公司的招商信息，其中包括企业简介、产品展示、市场支持等板块，代理意项一栏显示2010年有多家代理商申请代理。产品展示一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片。在搜酒网（so.jiushui.tv）上搜索洋河贵宾酒业有限公司，可见多个搜索结果和白酒产品图片。2.好妞妞好酒网（www.9919.tv）上载有宿迁市贵宾公司的招商信息，其中包括公司简介、招商产品、招商政策等板块，招商产品一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片、产品分类、意项加盟次数等信息，其中贵宾典藏（蓝宝石）意项加盟46次，蓝色典藏礼盒意项加盟38次、蓝色贵宾（绵柔经典）意项加盟66次、蓝色贵宾V9（绵柔淡雅）意项加盟73次等等。浏览者可在该网站填写代理申请。3.赶酒会网（GANJIUHUI.COM）上载有江苏洋河贵宾酒业有限公司的招商信息，其中包括公司介绍、单品展示、联系洽谈等板块，单品展示一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片。4.糖酒网（TangJiu.com）上载有大椅山公司的招商信息，其中包括公司介绍、产品展厅、招商政策等板块，产品展厅一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片。其中贵宾19产品显示浏览量为4062，加盟为申请1；贵宾喜酒产品浏览量为4102，加盟申请为1；贵宾酒14产品显示浏览量为4109，加盟申请为1等等。浏览者可在该网站填写代理申请。此外，该网站上亦有宿迁市贵宾公司的类似招商信息，其中亦显示关于“贵宾”酒的产品图片和加盟申请、浏览量等信息。5.好酒代理网（www.9918.TV）上载有大椅山公司的招商信息，其中包括公司介绍、产品展示等板块，产品展厅一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片、产品规格、供应商、产品说明等信息。此外，该网站上亦有江苏洋河贵宾酒业有限公司关于“贵宾”酒的类似招商信息。6.万酒招商网（www.9111.TV）上载有大椅山公司的招商信息，其中包括公司简介、产品展示、代理政策等板块，产品展示一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片、产品规格、酒精含量、产品详情等信息。其中，代理意项一栏中显示自2014年至2016年6月期间有多个代理商进行了代理咨询。7.好酒招商网（www.9998.TV）上载有大椅山公司的招商信息，其中包括公司介绍、产品展示等板块，产品展示一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片。此外，该网站上亦有江苏洋河贵宾酒业有限公司关于“贵宾”酒的类似招商信息。8.名酒招商网（www.7999.TV）上载有大椅山公司的招商信息，其中包括公司简介、产品展示等板块，产品展示一栏中显示多款“贵宾”酒产品图片。此外，该网站上亦有江苏洋河贵宾酒业有限公司关于“贵宾”酒的类似招商信息。9.酒水招商网（www.u4321.com）上载有洋河贵宾酒的招商信息，其中包括“贵宾”酒产品图片、项目介绍、公司名称和地址等信息。10.酒水招商网（www.JS118.COM.CN）上载有大椅山公司的招商信息，通过在该网页搜索大椅山公司名称，能够跳转至大椅山公司网站页面，可见其网站上载明公司介绍、产品展示等板块，产品展示一栏中展示多款“贵宾”酒产品图片。11.美酒招商网（www.9928.TV）上载有大椅山公司的招商信息，通过在该网页搜索“大椅山”，能够看到六个搜索结果，点击进入可见大椅山公司介绍、产品展示等板块，产品展示一栏中展示多款“贵宾”酒产品图片。12.好酒招商网（WWW.9978.TV）上载有大椅山原浆酒的招商信息，点击进入可见大椅山公司介绍和全部产品，产品展示一栏中展示多款“贵宾”酒产品图片。以上事实有大椅山公司提交的（2018）吉通辉南证内民字第801号公证书、（2017）吉辉证民字第1146号公证书、（2017）吉辉证民字第156号公证书等证据在案佐证。二、被控侵权行为2018年7月4日，江苏省宿迁市宿迁公证处出具（2018)宿证民内字第3407号公证书，该公证书对申请人宿迁市贵宾公司委托代理人要泓鸿申请公证员在“京东”电子商务平台浏览相关网页、购买被控侵权产品的过程进行公证。公证书内容显示，在“京东”网站“茂盛酒城官方旗舰店”网店内销售：1.名称为“贵州茅台集团技开出品贵州特醇贵宾老酒A9052度500ml*4瓶浓香型白酒整箱装”的商品，售价为698元，该款产品的宣传页面上包含“贵宾精酿品味老酒”的宣传语。2.销售名称为“贵州汾杏酒厂技开贵宾老酒A15浓香型白酒500ml*652度整箱装”的商品，售价为538元，该款产品的网页宣传页面上包含较大字体“贵宾老酒”的宣传语。3.销售名称为“山西杏花村汾酒集团贵宾老酒A752度浓香型白酒500ml单瓶装”的商品，售价为39.9元，该款产品的网页宣传页面上包含较大字体“贵宾老酒·A7”的宣传语。4.销售名称为“汾酒集团杏花村53度贵宾封坛藏品清香型白酒475ml单瓶装”的商品，售价为99元，该款产品的网页宣传页面上包含较大字体“贵宾封坛·藏品”的宣传语。公证书中载明，第1款产品“贵州茅台集团技开出品贵州特醇贵宾老酒A9052度500ml*4瓶浓香型白酒整箱装”促销，实际支付价格为598元，使用10元优惠券，购买上述四款产品共计支出1264.90元。本案中大椅山公司针对第3款“山西杏花村汾酒集团贵宾老酒A752度浓香型白酒500ml单瓶装”商品主张权利。当庭拆封该公证书所附商品，商品包装上显示，商品包装盒正面、背面中间位置有“贵宾老酒”字样，拆开包装盒可见酒瓶瓶身正面中间位置有“贵宾老酒”字样，包装盒上载明生产方为汾杏酒厂，委托方为汾酒集团。此外，大椅山公司提交了标注生产日期为2017年至2018年期间的贵宾老窖等产品实物作为证据。以上事实，有大椅山公司提交的（2018)宿证民内字第3407号公证书等证据在案佐证。三、其他事实为证明存在律师费支出，大椅山公司提交了发票复印件一张，其上有辽宁宁大律师事务所盖章，服务名称为律师费，金额为30000元。汾杏酒厂、汾酒集团提交了多份注册商标证及商标知名度材料作为证据，用以证明汾杏酒厂、汾酒集团为被控侵权商品上使用的“杏花村”、“牧童牛”等商标的权利人。盛扬公司提交的发票显示，盛扬公司销售的被控侵权产品来源于百加迪公司。京东公司提交的商家信息公示、营业执照等证据显示，“茂盛酒城官方旗舰店”店铺经营者为盛扬公司，京东公司提交的下架截屏显示，被控侵权商品在“京东”网上的购买链接已经断开，盛扬公司和汾杏酒厂、汾酒集团对此均予认可。京东公司还提交了《京东开放平台规则》，用以证明其仅提供电子商务平台服务。大椅山公司还提交了（2019）内04民初12号民事判决书作为证据，四被告认为该证据与本案无关。一审法院认为，该案的裁判与本案侵权行为的判定并无必然关联，对该证据不予采纳。大椅山公司还提交了（2017）宿证经内字第59号公证书、（2018）宿证经内字第247号公证书、（2018）宿证经内字第248号公证书、（2018）宿证经内字第249号公证书作为证据，汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司、京东公司认为该证据与本案无关。一审法院认为，依据在案证据，不能得出公证书中的交易明细、客户回单等显示的收支双方与本案相关，故对上述证据不予采信。盛扬公司还提交了一份民事判决书作为证据，一审法院认为，该案件的裁判与本案侵权行为的判定并无必然关联，对该证据不予采纳。盛扬公司还提交了四份民事判决书作为证据，一审法院认为，上述案件的裁判与本案侵权行为的判定并无必然关联，对该证据不予采纳。以上事实有大椅山公司提交的律师费发票复印件等证据在案佐证。一审法院认为：无证据表明被控侵权行为在修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）生效（2019年11月1日）之前已经停止，故本案实体部分应当适用修改后的商标法的规定。根据当事人提交的证据可知，王暖波系第274311号、第4728184号、第6361389号、第12641356号和第5036796号注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权许可大椅山公司使用注册商标。王暖波与大椅山公司签订的《商标普通许可使用及授权书》中约定，王暖波将其名下所有注册商标许可大椅山公司使用，并授权大椅山公司就中国境内生产、销售关乎王暖波商标的产品，对侵权行为进行调查取证和固定证据、向司法机关起诉和申诉、转委托等权利，故大椅山公司有权提起本案诉讼。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，商标的作用主要在于识别商品或服务来源，使相关公众能够通过不同的商标而区别相应的商品或者服务，防止对商品及服务的来源产生混淆。因此，使用注册商标中直接表示商品、服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的行为，属于描述性使用，系一种正当使用，不构成对他人注册商标专用权的侵犯。但此种使用应对他人注册商标专用权进行合理避让。具体到本案，“贵宾”一词为固有词汇，将其作为商标使用在酒类上，依照社会通常观念，容易直接将其认知为对商品消费对象的一种描述，显著性不强，故王暖波作为该商标的权利人，不能阻止他人在同类产品上正当使用“贵宾”标志作为宣传。然而，当这种使用已经不仅仅是作为描述性使用而具有标明商品来源的作用时，就会进入他人的商标权保护范围，既然王暖波已获准注册“贵宾”商标，即应当对其商标专用权予以充分尊重。在无证据表明“贵宾”系某一类酒的通用名称的情况下，他人的使用行为应谦抑地停留在描述性使用的层面，即仅对消费对象进行说明，但本案中，被控侵权商品上的“贵宾老酒”已经起到了标明商品来源的作用，而不仅仅是为了说明商品的消费对象，故此种使用完全超出了正当使用的必要限度，应属于商标性使用，故对于汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司、京东公司认为大椅山公司主张权利的商标缺乏显著性、被控侵权产品系进行描述性使用的抗辩意见，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与涉案的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与王暖波注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，侵权商品上使用的“贵宾老酒”标志与大椅山公司主张权利的第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”、第12641356号“”注册商标相比，主要识别部分均为汉字“贵宾”，读音相近、外观相似、意义相近，按照国内公众的认读习惯，难以将大椅山公司主张权利的商标和被控侵权商标进行区分，故上述商标构成近似商标。被控侵权商品上使用的“贵宾老酒”标志与大椅山公司主张权利的第5036796号“”注册商标相比，前者为汉字商标，后者为字母组合的拼音商标，二者外观不相似，不构成近似商标，故一审法院对于大椅山公司关于被控行为侵犯第5036796号“”注册商标专用权的主张不予支持。商标法第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品范围中的“酒、白酒”属于同一种商品，在商标近似的情况下，被控侵权商标的使用方式已足以导致混淆，故汾杏酒厂、汾酒集团生产、销售，盛扬公司销售涉案商品的行为，属于在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，容易导致混淆，侵害了大椅山公司的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。鉴于京东平台上被控侵权商品链接已经断开，大椅山公司要求盛扬公司、京东公司停止侵权的主张已无处理必要，一审法院不再予以支持。对于汾杏酒厂、汾酒集团认为涉案商品上有其权利商标、不会造成混淆的意见，一审法院认为，商标法并未对同一商品上使用商标的数量予以限制，而是否能够造成混淆和误认，关键在于使用方式和位置，本案中涉案侵权商标系在显著位置的突出使用，容易导致混淆，故一审法院对汾杏酒厂、汾酒集团的上述意见不予采信。汾杏酒厂还认为，其系受汾酒集团委托而进行生产，已经进行了商标审核，对此，一审法院认为，汾杏酒厂作为专业生产酒类的厂商，应当对酒类产品商标有一定的认知能力，具有较高程度的注意义务，尤其当产品名称超出委托方商标范围时，更应当予以注意，但其并未提交证据证明其已经尽了注意义务或者进行了充分的实质审查，故一审法院对其该项意见不予采纳。关于赔偿损失的数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。具体到本案，对于赔偿损失的数额，鉴于大椅山公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明被告因侵权所获利益，故一审法院结合大椅山公司主张商标的知名度、商标使用情况、被控侵权行为商标使用方式、被控侵权商品的售价和商标对商品的贡献率等因素对赔偿金额予以酌定，大椅山公司主张的经济损失金额过高，一审法院不予全额支持。对于大椅山公司主张的维权费用，因其提交了律师费发票作为证据，且确实委托律师参加本案诉讼，律师费应属合理的维权支出，故一审法院对原告主张的合理开支予以支持。盛扬公司认为其能够提交合法来源，不应承担赔偿责任，对此，一审法院认为，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，盛扬公司能够提供发票等证据证明其产品来源于百加迪公司，结合关于被控侵权产品为汾杏酒厂生产的上述认定意见，在无证据表明盛扬公司的宣传行为超出商品宣传范围的情况下，一审法院认定盛扬公司的抗辩意见成立，其不应承担赔偿责任，但对于合理开支部分，因盛扬公司的销售行为确实使得侵权行为得以延伸，并引起本案诉讼，故盛扬公司仍应赔偿原告合理开支。从京东公司网站公示的经营者信息等内容可知，京东公司作为京东网平台的所有者，为买卖行为的双方提供了一个信息交流的公共平台，京东公司仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，亦无证据表明其对盛扬公司在其平台销售的侵权行为主观上明知或者应知，且商品链接已经断开，故京东公司不应承担赔偿责任。大椅山公司认为汾杏酒厂、汾酒集团使用了大椅山公司具有一定影响的商品名称而构成不正当竞争，对此，一审法院认为，大椅山公司提交的在案证据不能证明“贵宾酒”经过其使用已经具有一定影响，且被控侵权商标中已经包含了大椅山公司的“贵宾”商标，在一审法院已对该行为适用商标法进行评价的情况下，无须再适用反不正当竞争法进行重复评价，故大椅山公司的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，一审判决如下：一、被告汾杏酒厂、汾酒集团于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”、第12641356号“”注册商标专用权的侵权商品；二、被告汾杏酒厂、汾酒集团于本判决生效之日起十日内赔偿原告大椅山公司经济损失30000元；三、被告汾杏酒厂、汾酒集团、盛扬公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大椅山公司合理费用4329元；四、驳回原告大椅山公司的其他诉讼请求。二审程序中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：被控侵权行为是否侵犯了涉案注册商标专用权及一审法院认定的各方承担的赔偿金额是否适当。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。王暖波系涉案商标的权利人，大椅山公司经王暖波授权，有权对侵犯涉案商标专用权的行为提起诉讼。涉案商品包装盒正面、背面中间位置有“贵宾老酒”字样，包装盒内酒瓶瓶身正面中间位置有“贵宾老酒”字样，尽管商品包装上载明生产方为汾杏酒厂、委托方为汾酒集团等其他信息和“杏花村”等其他标识，但是本案中“贵宾”为第33类商品上获准注册的商标，依法受到注册商标专用权和禁用权的保护。从涉案商品对“贵宾”二字的使用方式、使用位置等方面来看，已明显超出描述性使用的范畴，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。该文字标识与大椅山公司主张权利的第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”、第12641356号“”注册商标相比，主要识别部分均为汉字“贵宾”，读音相近、外观相似、意义相近，已构成近似商标，涉案商品与大椅山公司主张权利商标核定的“白酒；烧酒”等商品属同一种或类似商品。上述使用方式易使相关公众认为上述商品来源于王暖波或者与之具有某种关联关系，进而导致混淆误认，亦会对王暖波享有权利的注册商标区分商品来源的功能造成影响。一审法院认定被控行为构成对涉案商标专用权的侵犯，结论正确。本案中，汾杏酒厂、汾酒集团生产、销售，盛扬公司销售涉案商品的行为侵害了权利人的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。一审法院综合考虑涉案商标的知名度以及被控侵权行为的侵权情节、性质、主观过错等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。对于盛扬公司不应承担赔偿责任的主张，本院认为，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，盛扬公司能够提供发票等证据证明其产品来源于案外人，其合法来源抗辩成立。对于合理开支部分，一审法院认定盛扬公司的销售行为确使侵权行为得以延伸、引发本案诉讼，在此基础上酌情判令盛扬公司承担相应合理开支，并无不当。汾酒集团、盛扬公司的相关上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，汾酒集团、盛扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由山西杏花村汾酒集团有限责任公司负担658元（已交纳），由北京盛扬国际贸易有限公司负担50元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  范米多审 判 员  刘仁婧二〇二〇年十二月二十五日法官助理  聂 菲书 记 员  陈 璐