山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1322民初7676号 原告：山东坤都建工集团有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区解放路109号。 法定代表人：韩金成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苑承胥，山东正格律师事务所律师。 被告：郯城县城市国有资产运营有限公司，住所地：山东省郯城县经济开发区，统一社会信用代码：91371322792478239F。 法定代表人：彭建伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈延杰，山东图文律师事务所律师。 原告山东坤都建工集团有限公司（下称坤都公司）与被告郯城县城市国有资产运营有限公司（下称郯城国资运营公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告坤都公司的委托诉讼代理人苑承胥，被告郯城国资运营公司的委托诉讼代理人沈延杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坤都公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告及时支付拖欠的工程款2183892.09元及逾期付款的违约损失；2.承担诉讼及保全费用。事实和理由：原告原名称为“临沂华港建筑工程有限公司”，2011年11月10日，原、被告签订“建设工程施工合同”，约定：原告对被告的郯城县福泉社区农村住房建设工程进行施工，被告按约定支付工程款，逾期付款被告承担违约责任。合同签订后，原告及时施工，按时竣工。2015年9月15日，山东海诚建设项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，工程款审定值为10883892.09元。至2019年9月24日，被告支付工程款为870万元，下欠2183892.09元，被告拒付至今。为此，原告具状起诉，请求法院及时立案审理，判如所请。 被告郯城国资运营公司辩称，1.原被告之间存在建设工程施工合同，工程总价款为10883892.09元，被告除了已经支付870万元外还向该项目实际施工人唐金刚、杜培勇支付工程款179.7万元，唐金刚、杜培勇是该工程项目的直接经办人，原告主张的工程款应扣除已经支付的179.7万元。2、被告之所以没有结清工程款关键原因是原告始终未向被告开具工程款施工发票，被告多次要求原告开具发票，但原告自始至终一张发票也没有向被告提供，被告至今无法办理国有资产入库手续，因原告未提供相关发票，致使被告无法办理固有资产入库流程，给被告造成损失，被告保留向原告进一步主张的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实与证据，本院认定如下：1.案涉工程的实际施工人是谁。被告主张案涉工程的实际施工人为杜培勇和唐金刚，原告认可杜培勇为实际施工人，但认为唐金刚是跟着杜培勇干活的，其不是实际施工人。被告提交工程造价咨询报告书、李庄镇人民政府证明、临沂大众工程监理有限公司证明及被告向杜培勇、唐金刚支付工程款支款条、银行转账支票一宗，证明案涉工程由杜培勇、唐金刚组织实际施工，是案涉工程的实际施工人。本院经审查认为，原告虽对被告提交的证据提出异议，但在其认可的2015年9月15日工程造价咨询报告书中，在工程结算审核定单“施工单位”处，盖有山东坤都建工集团有限公司公章，“经办人”处有杜培勇、唐金刚两人的签名，对此原告坤都公司并未提出异议，视为对“杜培勇、唐金刚”作为经办人的认可，在被告提交的工程款支款条中多处存在唐金刚作为“经手人”、“支款人”签名，综合李庄镇人民政府证明、临沂大众工程监理有限公司证明，杜培勇、唐金刚作为案涉工程实际施工人的身份可以认定。2.被告郯城国资运营公司支付实际施工人工程款数额。庭审中，被告提交向唐金刚、杜培勇支付工程款支款条、银行转账支票一组，拟证实被告于2014年4月10日向杜培勇支付工程款20万元，2014年4月11日唐金刚支取工程款20万元，2014年4月19日杜培勇支取工程款10万元，2014年6月19日唐金刚支取工程款10万元，2016年2月4日唐金刚、杜培勇共支取工程款100万元，其中唐金刚支取55万元，杜培勇支取45万元，2016年2月6日唐金刚从被告处支取197000元。以上证据证实被告向工程实际施工人共支付工程款179.7万元。被告经质证，被告对该组证据的“三性”均有异议，认为唐金刚不是实际施工人，他仅是由杜培勇聘用人员。从单据来看是借条，支款方式是借款，因此与本案工程款无关联性，同时杜培勇、唐金刚并不是合同相对人，无权个人支取工程款。同时案涉工程是27号楼、28号、29号楼，从杜培勇在2014年4月10日借条标注的楼号是10号和17号和27号楼，这说明杜培勇实际在该工地还对其他楼进行施工，支取到款项也不一定与本案涉及的三栋楼有直接关系。根据财务制度，作为财政局下属公司对这种对外付款方式应当是违反财务制度的，也是不允许的，被告在为杜培勇、唐金刚支取179.7万元款项时候涉嫌严重违规，存在过失，该过失应由被告自行承担。同时2016年2月4日由唐金刚出具的保证书，该保证书也能证实他支取了100万所谓的工程款没有经过原告授权，事后也没有得到原告的追认。不论是55万元还是45万元都知道是案涉工程的一期工程，无法证明与案涉的三栋楼有关联性。同时向法庭申明在此之前原告从没有见到过被告提供的这一组证据，也不知道两人支取了这么多款项，因此，对于这些款项原告不予认可。本院经审查认为，被告提交的该组支款条和银行转账支票存根，可以证实自2014年至2016年间共计向杜培勇、唐金刚两实际施工人支付工程款179.7万元。被告提交的该组证据，内容真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。 综合当事人陈述和本院依法认定的证据，本院认定事实如下：2011年11月10日，临沂华港建筑工程有限公司（原告坤都公司的前身）与被告郯城国资运营公司签订建设工程施工合同，被告作为发包人，原告作为承包人承包位于郯城县李庄镇于泉北郯城县福泉××区农村住房建设工程，合同约定工程内容为21-29号住宅楼约36000平方米土建安装工程（以实际发生工程量为准）；承包范围为土建及排水、电器、暖气安装；合同工期总日历天数210天。合同第35条约定了关于违约及违约责任承担问题。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4条款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。合同第三部分专用条款，第26条工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间每栋楼按完成至一层封顶，拨付每栋楼合同价20％，完成三层拨付合同总价的30％，主体完成后拨付至合同总价的70％，提交竣工申请验收七日内，拨付至合同总价的80％，余款（含决算调整差价）在验收之日起两年分四次付清不计算利息。实际施工人杜培勇在此条款下方签名、捺印。第三部分专用条款第47条补充条款第（5）向约定本合同一旦签字，具有法律效力，任何一方不得违约或终止合同，如违约或终止合同，违约方按招标合同总价的5％赔偿守约方，作为守约方的补偿。第（8）项工程竣工验收时，拨付工程款总价的80％，剩余20％（含增加、减少变更工程款）在两年内分四次付清，第一次5％，为竣工后6个月内，第二次拨总价5％为工程竣工后的12个月内，第三次付总价5％为工程竣工后18个月内，余款于竣工后24个月内，一次性付清，所垫付资金一律不计取利息。 后实际施工人杜培勇、唐金刚组织了实际施工，工程竣工后，原、被告双方于2015年9月15日委托山东海诚建设项目管理有限公司对案涉工程进行了审核并出具编号为鲁海诚咨字（2015）326号工程结算审核报告，该审核结果经承包发包方确认一致认可，审定涉案工程名称为“郯城县李庄福泉社区农村住房27-29号楼工程”，审定金额为10883892.09元，原、被告双方在工程结算审核定单中加盖公章，在施工单位山东坤都建工集团有限公司经办人处有“杜培勇、唐金刚”签名。 另查明，被告郯城国资运营公司于2011年11月已向原告坤都公司支付工程款870万元。向实际施工人支付工程款179.7万元。明细如下：分别于2013年4月19日向杜培勇支取工程款10万元，于2014年4月10日向杜培勇支付工程款20万元，于2014年4月11日向唐金刚支付工程款20万元，于2014年6月19日向唐金刚支付工程款10万元，于2016年2月4日向唐金刚、杜培勇支付工程款100万元，其中唐金刚支取55万元，杜培勇支取45万元，于2016年2月6日向唐金刚支付197000元，以上被告共计向两实际施工人杜培勇、唐金刚支取工程款179.7万元。 再查明，2014年6月10日，临沂华港建筑工程有限公司公司名称变更为山东坤都建工集团有限公司。 本院认为，本案的争议焦点：1.被告欠付原告的工程款是否应当扣除被告（发包人）已经支付给实际施工人的工程款179.7万元。2.原告主张的逾期付款违约金应否支持。 关于争议焦点1，被告郯城国资运营公司支付给实际施工人杜培勇、唐金刚的179.7万元工程款应当计入已付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释，实际施工人虽然与发包人不存在直接合同关系，但在特定情形下，其能够突破合同的相对性，可以直接向发包人主张工程款。本案中，原告坤都公司承包案涉郯城县福泉社区农村住房27-29号楼工程后，由实际施工人杜培勇、唐金刚组织施工建设，杜培勇在原、被告双方签订的建设工程施工合同中签名，原被告双方对于案涉工程由实际施工人杜培勇、唐金刚组织施工建设的事实明知或者应当明知，另外被告郯城国资运营公司提交的银行支款单回执中注明款项用途为福泉社区工程款，原告虽然主张“实际施工人杜培勇在该工地还对其他楼进行施工，支取款项不一定与本案涉及的三栋楼有直接关系”，但其没有提交证据予以证明。综合本案的实际情况，原告未能提交证据证明被告已付实际施工人的179.7万元系被告郯城国资运营公司基于其他理由支付给实际施工人。因此，该已付工程款179.7万元应当计入被告郯城国资运营公司已付工程款。该款项应当在被告应当支付原告的工程款额中予以扣除。 关于争议焦点2，原告主张的逾期付款违约金应予以调整。原被告双方在合同第三部分专用条款第47条补充条款第（5）对违约金有明确约定，即“违约方按招标合同总价的5％赔偿守约方”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人对于违约金的约定应当以填补实际损失为原则，以惩罚性为例外。综合本案的实际履行情况，原被告双方的过错等情况，本案中双方关于违约金“按招标合同总价的5％”的约定明显过高，有违公平原则。酌定本案违约金以扣除已经支付工程款后尚欠工程款数额的5％为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告郯城县城市国有资产运营有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东坤都建工集团有限公司工程款386892.09元及违约金19344.60元； 二、驳回原告山东坤都建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24271元，由原告山东坤都建工集团有限公司负担16878元，被告郯城县城市国有资产运营有限公司负担7393元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。 审 判 长  王祥开 审 判 员  田学栋 人民陪审员  陆佃平 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  张冰心