安徽省池州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖17行终64号 上诉人（一审原告）邓正辉，男，汉族，1972年12月13日出生，住安徽省池州市青阳县。 被上诉人青阳县城市管理行政执法局（一审被告），住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇东河路和平港交汇处，统一社会信用代码113418235914485354。 法定代表人黄亮，该局局长。 委托代理人徐良峰，安徽典司律师事务所律师。 上诉人邓正辉诉被上诉人青阳县城市管理行政执法局（以下简称城管局）其他（城建）行政处罚一案，不服安徽省池州市青阳县人民法院作出的（2020）皖1723行初10号行政判决，于2020年11月23日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 邓正辉向一审法院起诉称，2019年12月18日，被告以原告非法经营燃气的行为违反了国务院《城镇燃气管理条例》第十六条第二款和《安徽省城镇燃气管理条例》第四十五条第一款的规定，对原告处以人民币伍万元的罚款，被告作出的行政处罚行为无事实和法律依据。一、运输车辆行驶证所有人××为××市德亿液化气有限公司（以下简称德亿公司），该公司依法办理了液化气经营许可证和危险物品运输货物许可证等，依法经营，无任何过错，现被告无证据证明车辆系原告所驾驶，即使是原告驾驶该车辆，原告也系代表公司的职务行为，不应当成为被处罚主体。二、原告具有驾驶证和危险物品运输从业资格证。被告认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法撤销被告作出的青城管行罚（2019）50号行政处罚决定书，本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，原告邓正辉于2018年11月15日与德亿公司签订了《车辆挂靠协议书》，约定将邓正辉购买的车牌号为皖Ｒ×××××车辆挂靠在德亿公司名下。邓正辉使用该车进行瓶装液化气运输配送服务。2019年7月11日，邓正辉在青阳县市场监管局注册成立了青阳县源航液化气服务中心，但未办理燃气经营许可证。2019年8月，经举报，青阳县城市管理行政执法局组织工作人员调查核实发现邓正辉在配送燃气的过程中产生了利润，存在违法经营燃气的行为，遂于2019年8月30日对邓正辉下发《停止违法行为通知书》，要求邓正辉立即停止违法经营液化气的行为，邓正辉收到通知后并未进行整改，仍继续从事违法行为。2019年12月18日，青阳县城市管理行政执法局依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在查清事实的基础上，根据国务院《城镇燃气管理条例》第四十五条第一款对邓正辉非法经营燃气的行为处以罚款人民币伍万元的行政处罚。邓正辉不服该行政处罚决定，遂提起行政诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原告邓正辉运送燃气的行为是否属于为德亿公司执行工作任务的职务行为。本案中，邓正辉与德亿公司签订的《车辆挂靠协议书》约定：皖Ｒ×××××车辆挂靠德亿公司，邓正辉系该车的实际车主，对该车享有管理和收益的权利。邓正辉使用该车进行燃气配送服务，并从用户处收取费用，赚取差价，属于个人经营行为，与德亿公司无关。其次，德亿公司负责人的《谈话笔录》及其提供的《工资表》也证明邓正辉并非德亿公司员工，不受德亿公司安排工作和管理，德亿公司也未向其支付工资。因此，邓正辉运送燃气的行为不属于职务行为，其在未取得燃气经营许可证的情况下进行燃气运送、收取费用，该行为违反了国务院《城镇燃气管理条例》第十六条第二款和《安徽省城镇燃气管理条例》第二十二条第二款之规定，属于非法经营燃气的的行为，邓正辉所诉无事实和法律依据，一审法院不予支持。青阳县城市管理行政执法局作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第六十九条的规定，判决驳回原告邓正辉的诉讼请求。 邓正辉不服该判决，向本院上诉，请求撤销安徽省青阳县人民法院（2020）皖1723行初10号行政判决，撤销被上诉人作出的青城管行罚（2019）50号行政处罚决定书并由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、被上诉人的现有证据充其量仅能证明上诉人在本案中从事了危险物品的运输，而上诉人具有驾驶证和危险物品运输的从业资格证，其运输行为不具有违法性，法院认定上诉人有经营燃气行为，证据不足。本案中没有证据证明上诉人有充气站和储存仓库，也没有证据证明上诉人从源头（何处）进气，销往何处，极少数送气行为是从用客户自备的液化气瓶到气站代为充气，是代为购买行为，收取的是车费，与经营燃气无关。为此，上诉人有无燃气经营行为是本案的最核心的争论焦点，而原审回避了这一客观事实。二、上诉人不应作为行政处罚的主体。2019年5月01日上诉人与池州市德亿液化气有限公司，青阳县久华液化气有限责任公司王建马、森源液化气站代表人李军（该液化气站股东）签订了《危险品运输车辆挂靠代为管理协议》，协议第一条约定了，三方系联合经营，既然是联合经营，上诉人当然不能成为本案的被处罚主体。三、适用法律错误。《城镇燃气管理条例》第十六条第二款规定，个人从事瓶装燃气经营活动的，应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定。顾名思义，对上诉人的个人处罚应当适用省、自治区、直辖市的相关规定，这里强调一下是“应当”，而不是可选择性的适用法律，可见被上诉人适用《城镇燃气管理条例》第四十五条规定，显属错位。 被上诉人城管局答辩称，一、被答辩人存在非法经营燃气行为，事实清楚，证据确实充分。二、被答辩人的处罚主体适格。三、答辩人作出的《青阳县城市管理行政执法局行政处罚决定书》适用法律准确。请求人民法院予以驳回上诉人诉讼请求。 邓正辉向一审法院提交以下证据：一、原告身份证、车辆行驶证复印件，证明原告诉讼主体的合法性和车辆系德亿公司所有；二、青阳县城市管理行政执法局作出的青城管行罚（2019）50号行政处罚决定书，证明被告选择性使用挂靠的内容，错误的对原告实施处罚，事实不清、证据不足。 城管局向一审法院提交以下证据：一、事实证据：1．举报材料四份、照片，证明经举报，原告邓正辉涉嫌无证经营瓶装液化气，扰乱液化气市场；2．危险品运输车辆挂靠代为管理协议、车辆挂靠协议书、车辆挂靠补充协议，证明原告运输车辆挂靠于德亿公司，其本人系实际车主，享有管理和收益的权利；3．原告运输车辆在青阳县××××山区方向的行车记录及照片，证明原告无证运输配送瓶装燃气，存在非法经营燃气行为。二、程序方面证据：1．《青阳县住房和城乡建设局函告》，证明青阳县住房和城乡建设局将原告邓正辉涉嫌违法经营燃气的行为移送至被告处处理；2．《立案登记表》、《关于查询相关车辆行车记录的函》、《现场勘验检查笔录》、《停止违法行为通知书》、《谈话通知书》、《调查询问笔录》、送达回证，证明被告执法人员对案件事实进行了全面、客观公正的调查；3．《调查终结报告》、《委员会会议记录》、《行政处罚审批表》、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《听证公告》、《听证笔录》《行政处罚决定书》、《送达回证》、照片，证明被告作出的行政处罚符合法律规定，程序合法。 一审证据均已移送本院，经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，一、本案中，邓正辉与德亿公司签订了《车辆挂靠协议书》，邓正辉系该车的实际车主，对该车享有管理和收益的权利。邓正辉不受德亿公司安排工作和管理，德亿公司也未向其支付工资，其并非德亿公司员工，邓正辉运送燃气的行为不属于履行职务行为。二、邓正辉自认其存在用客户自备的液化气瓶到气站代为充气、并收取一定费用的行为。《安徽省城镇燃气管理条例》第二十二条第二款规定，经营瓶装燃气应当设立企业并取得燃气经营许可证。瓶装燃气实行配送经营，只能由取得经营许可证的瓶装燃气经营企业直接向燃气用户配送。邓正辉在未取得燃气经营许可证的情况下进行燃气运送并收取费用，该行为违反了国务院《城镇燃气管理条例》第十六条第二款，属于非法经营燃气的的行为，城管局对其作出行政处罚并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邓正辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 桂 群 审判员 叶光氢 审判员 钱跟东 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理陈利华 书记员田玉