江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10743号上诉人（原审原告）：李燕，女，1984年7月30日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：江苏卧牛山建筑节能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道秣周东路**。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟令坤，男，该公司员工。上诉人李燕因与被上诉人江苏卧牛山建筑节能科技有限公司（以下简称卧牛山公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院(2019)苏0191民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李燕的委托诉讼代理人张丰、被上诉人卧牛山公司的委托诉讼代理人孟令坤参加诉讼。本案现已审理终结。李燕上诉请求：撤销一审判决，改判卧牛山公司支付违法解除劳动合同赔偿金78000元、2017年11月3日至2019年1月3日期间工资损失189000元（按13000元/月计算）。事实与理由：1.已生效的（2020)苏01民终1528号民事判决确认卧牛山公司应向李燕支付项目提成62042.3元。《工资支付暂行规定》第三条规定:“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。项目提成属于工资的一部分，应当计入李燕离职前12个月的平均工资。2.李燕与卧牛山公司签订的劳动合同应于2019年1月3日到期，因卧牛山公司在李燕怀孕期间违法解除劳动合同，致使李燕丧失再就业的能力，应赔偿李燕在孕期、产期、哺乳期的工资损失。3.（2020）苏01民终1528号生效判决并未确定双方劳动合同于2017年11月1日解除。在双方诉讼期间，原劳动合同期满，故李燕不再要求继续履行，双方的劳动合同于期满之日2019年1月3日解除，卧牛山公司应赔偿李燕2017年11月3日至2019年1月3日期间的工资损失。卧牛山公司辩称：1.李燕存在未结清项款、无故旷工等行为，严重违反规章制度，卧牛山公司系合法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金，但对一审判决不提出上诉。2.（2020）苏01民终1528号民事判决认定双方劳动关系已经于2017年11月1日解除，卧牛山公司已经履行了判决确定的支付义务，李燕主张的工资损失没有依据。3.李燕与卧牛山公司解除劳动关系后，通过上海市其他单位参加了社会保险，并领取了相应的生育津贴。请求驳回李燕的上诉请求。李燕向一审法院起诉请求：1.卧牛山公司支付违法解除劳动合同赔偿金78000元；2.卧牛山公司赔偿2017年11月3日至2019年1月3日期间工资损失182000元。一审法院认定事实：2016年1月4日，李燕入职江苏卧牛山保温防水技术有限公司（后更名为本案被告，以下统称卧牛山公司），任战略合作部（后调整为大客户部）大客户经理。双方签订劳动合同，约定期限自2016年1月4日至2019年1月3日，试用期6个月，实行不定时工作制。2016年1月起，李燕的月薪标准为12000元，每月发放70%，另外30%每季度考核后发放。2017年1月起，李燕的月薪标准上调为13000元，7:3发放比例不变。2017年7月起，李燕的月薪标准下调为10400元，7:3发放比例不变。2017年9月7日，卧牛山公司以李燕在清理借款方面不能达成共识、无法满足集团督导组要求为由，将李燕由大客户部调至人力资源部。2017年9月9日，李燕明确答复已怀孕，拒绝调岗，并要求一揽子解决借支和提成问题。2017年10月19日，卧牛山公司告知李燕已在9月连续旷工16天，严重违反规章制度。2017年11月1日，卧牛山公司以李燕旷工为由解除劳动合同。之后，李燕在上海市通过其他单位参加了社会保险，领取了生育津贴。2017年11月3日，李燕向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求恢复劳动关系，由卧牛山公司支付2017年7月至9月工资39000元。仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同，由卧牛山公司支付李燕2017年7月至9月工资33051.87元。卧牛山公司不服裁决，向南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）提起诉讼。2018年5月，李燕生育一子。2019年1月3日，劳动合同在诉讼中到期。经江宁法院释明，李燕不再要求继续履行劳动合同。2019年3月16日，江宁法院作出（2018）苏0115民初1636号民事判决，认定卧牛山公司解除劳动合同违法，李燕不再要求继续履行劳动合同，可另行主张违法解除劳动合同造成的损失，判决卧牛山公司支付李燕2017年7月至9月工资25921.01元，驳回卧牛山公司的其他请求。卧牛山公司不服判决，提起上诉。2019年9月6日，南京市中级人民法院（以下简称南京中院）作出（2019）苏01民终4338号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年1月，李燕又申请仲裁，要求卧牛山公司支付2017年3月、10月、11月、12月工资合计52000元、差旅费5080.5元、项目提成1131885.3元。仲裁委员会决定终结审理后，李燕向江宁法院提起诉讼。2019年12月9日，江宁法院作出（2018）苏0115民初6766号民事判决，认定违法解除劳动合同的过错在卧牛山公司，判决卧牛山公司支付李燕2017年3月工资5519.2元、10月至12月工资21840元、差旅费3988.5元、项目提成62042.3元，驳回李燕的其他请求。卧牛山公司不服判决，提起上诉。之后，南京中院作出（2020）苏01民终1528号民事判决，认定劳动合同于2017年11月1日解除，李燕在孕期未提供劳动，不能获得相应的劳动报酬，改判卧牛山公司支付李燕2017年3月工资5519.2元、10月工资7280元、差旅费3988.5元、项目提成62042.3元，驳回2017年11月和12月工资等其他请求。2019年11月7日，李燕再次申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，李燕向本院提起诉讼。一审法院认为，（2019）苏01民终4338号终审判决已经认定卧牛山公司解除李燕劳动合同行为违法，而（2020）苏01民终1528号终审判决认定双方之间的劳动合同于2017年11月1日解除，故李燕有权要求卧牛山公司支付违法解除劳动合同赔偿金。李燕在2016年11月至2017年10月期间的平均工资为10926.67元[（12000无/月×2月+13000元/月×6月+7280元/月×4月）÷12月]。李燕与卧牛山公司的劳动关系存续期间自2016年1月4日至2017年11月1日，工作年限为2年，赔偿金计43706.68元（10926.67元/月×2月×2倍）。李燕在劳动合同解除后的孕期、哺乳期内，未向卧牛山公司提供劳动，不能获得相应期间的工资，李燕也已领取了产假期间的生育津贴，故卧牛山公司无需再赔偿李燕劳动合同解除后的工资损失。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决：一、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付李燕赔偿金43706.68元；二、驳回李燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。一审中，李燕提交卧牛山公司向其发送的《2017年薪酬岗位通知单》，载明李燕2017年每月薪酬标准为13000元/月（税前，固定工资+考核工资），2017年考核模式为7：3（季）。李燕主张以此作为计算赔偿金的基数。在二审审理过程中，李燕认可于2017年11月1日收到卧牛山公司解除劳动合同的通知。双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，李燕与卧牛山公司签订的劳动合同合法有效，双方均应依照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。已生效的（2019）苏01民终4338号民事判决认定卧牛山公司违法解除李燕的劳动合同。已生效的（2020）苏01民终1528号民事判决认定李燕收到卧牛山公司的解除劳动合同通知时，劳动合同解除。李燕确认于2017年11月1日收到卧牛山公司解除劳动合同的通知，故双方劳动合同于2017年11月1日解除。李燕与卧牛山公司的劳动关系存续期间自2016年1月4日至2017年11月1日。鉴于卧牛山公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，卧牛山公司应当向李燕支付违法解除劳动合同赔偿金。李燕在一审中主张赔偿金的计算基数为2017年每月薪酬标准。经查明，李燕2016年11-12月应发工资为12000元/月，2017年1-6月应发工资为13000元/月；结合李燕的考核情况，2017年7-10月应发工资为7280元（10400元/月×70%），一审法院判决卧牛山公司支付李燕赔偿金43706.68元，在李燕的诉讼请求范围内，且符合双方的约定。李燕在二审中主张将提成62042.3元纳入赔偿金的计算基数，系变更一审的诉讼请求，本院不予支持。女职工欲在孕期、哺乳期获得工资报酬，需向用人单位提供劳动。卧牛山公司于2017年11月1日违法解除李燕的劳动合同后，李燕表示不要求继续履行劳动合同。李燕主张2017年11月1日后，因孕期、哺乳期丧失再就业的能力而导致工资损失，与卧牛山公司解除劳动合同的行为不具有因果关系，本院不予支持。李燕已领取了产假期间的生育津贴，其主张卧牛山公司支付产假期间的工资损失，没有法律依据，本院不予支持。李燕主张2017年11月、12月工资的诉讼请求已被（2020）苏01民终1528号生效判决驳回，李燕在本案中提出该项请求，属于重复诉讼，本院不予处理；李燕主张2018年1月1日至2019年1月3日期间的工资损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，李燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  冯 驰审 判 员  王 熠审 判 员  刘 懿二〇二〇年十二月二十八日法官助理  汪光骞书 记 员  汪海燕