江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8977号上诉人（原审被告）：南京鑫府新型建筑材料厂，住所地南京市江宁区江宁街道花塘村。投资人：钟信林，男，该厂厂长。委托诉讼代理人：丁艳，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王孝林，男，1965年12月19日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：余联刚，江苏磐笃律师事务所律师。上诉人南京鑫府新型建筑材料厂（以下简称鑫府建材厂）因与被上诉人王孝林确认劳动关系、追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法适用独任制审理。上诉人鑫府建材厂的委托诉讼代理人丁艳，被上诉人王孝林及其委托诉讼代理人余联刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫府建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王孝林对鑫府建材厂的全部诉讼请求。事实与理由：（一）鑫府建材厂与王孝林之间是劳务关系，非劳动关系，鑫府建材厂无需承担任何劳动关系项下用人单位的责任和义务。（二）即使双方之间存在劳动关系，依据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。鑫府建材厂只应承担2018年1月至2020年1月8日期间用人单位的义务。2013年3月，鑫府建材厂法定代表人钟信林与王孝林刚认识时，王孝林不是持续在厂里工作。王孝林主张2013年3月至2020年1月8日期间连续在鑫府建材厂劳动，应提交相应证据。一审中，王孝林没有针对劳动关系的存续期间提交任何证据，应承担举证不能的后果。一审法院认定双方在2013年3月至2020年1月8日期间全部存在劳动关系，没有法律依据。（三）2019年3-8月王孝林共计出勤149.5天，非179.5天。鑫府建材厂提交的2019年7月工资表，证明2019年7月鑫府建材厂放假，当月没有人提供劳务，但单位仍然支付每人3000元的工资。如法院最终判决双方之间存在劳动关系，应在支付王孝林的相应款项中扣除。综上，请求二审法院支持鑫府建材厂的上诉请求。王孝林辩称，王孝林受鑫府建材厂管理，遵守鑫府建材厂的各项规章制度，工资由鑫府建材厂按月支付。仲裁阶段，鑫府建材厂认可王孝林于2013年到单位上班，但其认为双方是劳务关系，故一审法院认定从2013年3月起双方存在劳动关系，符合法律规定。用人单位应当举证证明王孝林没有持续提供劳动，其不能举证，应承担不利的后果。综上，请求二审法院驳回鑫府建材厂的上诉，维持原判。王孝林向一审法院起诉请求：1.确认王孝林自2013年3月25日起与鑫府建材厂建立劳动关系；2.鑫府建材厂支付经济补偿金21000元（3000元/月×7个月）；3.鑫府建材厂支付2019年3-9月双休日加班工资9000元（100元/天×45天×200%）。诉讼过程中，王孝林变更第3项诉讼请求的数额为4500元。一审法院经审理查明：2013年3月，王孝林入职鑫府建材厂从事操作工工作，双方未签订劳动合同，鑫府建材厂亦未为王孝林缴纳社会保险。2019年9月26日，王孝林发生交通事故，鑫府建材厂于同年10月12日为王孝林出具证明，载明：“兹有我厂职工王孝林月工资3000元/月。”2020年1月8日，王孝林以鑫府建材厂未依法为其缴纳社会保险为由，向鑫府建材厂寄送解除劳动合同通知。同年1月10日，王孝林向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求鑫府建材厂支付经济补偿，后于3月10日追加申请，请求确认自2013年3月25日起与鑫府建材厂建立劳动关系，并要求鑫府建材厂支付休息日加班工资及年休假工资。同年4月20日，仲裁委以宁宁劳人仲案字（2020）第585号仲裁决定书终结审理该案。王孝林于法定期限内诉至一审法院。2019年3-8月,王孝林每月出勤天数自29.5天至30天不等。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王孝林与鑫府建材厂分别具备劳动者与用人单位的主体资格。鑫府建材厂辩称其与王孝林之间系不固定的劳务关系，王孝林偶尔到鑫府建材厂打零工赚钱，按天结算劳务费，但其提供的工资表中，王孝林2019年3-8月共6个月出勤179.5天，故对鑫府建材厂的主张，一审法院不予采信。可以认定自2013年3月起，王孝林即与鑫府建材厂建立劳动关系。鑫府建材厂一直未为王孝林缴纳社会保险费，故对王孝林被迫辞职后要求鑫府建材厂支付经济补偿的诉讼请求，一审法院予以支持。2019年3-9月，王孝林双休日加班48.25天，鑫府建材厂未支付王孝林双休日加班工资，故对于王孝林此项诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条第一款第三项规定，一审法院判决：一、确认王孝林与南京鑫府新型建筑材料厂自2013年3月至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、南京鑫府新型建筑材料厂于判决发生法律效力之日起十日内向王孝林支付经济补偿21000元、加班费4500元，合计25500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半应收5元，一审法院免予收取。二审审理中，鑫府建材厂对一审查明的“2013年3月，王孝林入职鑫府建材厂从事操作工工作”和“2019年3-8月，王孝林每月出勤天数自29.5天至30天不等”这二节事实持有异议，鑫府建材厂认为，1.一审法院遗漏了2013年3月至2020年1月8日期间鑫府建材厂与王孝林是否存在持续用工关系，对此没有进行审查；鑫府建材厂在一审时陈述，2013年3月王孝林和鑫府建材厂投资人钟信林经人介绍认识，认识后因王孝林家离鑫府建材厂很近，鑫府建材厂投资人就说，王孝林没有工作就到工厂里干零工，干一天给一天钱，故从2013年3月他们才认识。2.2019年7月鑫府建材厂放假，王孝林没有出勤。鑫府建材厂对一审法院查明的其他事实不持异议。王孝林对一审查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本院另查明，鑫府建材厂提交的2018年1月至2019年12月工资表，王孝林对工资表的真实性认可。2019年3月至9月工资表记载王孝林的工作日数为：2019年3月30天、4月30天、5月30天、6月29.5天、7月放假、8月30天，9月25天。以上事实有工资表及当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为，2013年3月至2020年1月8日期间双方之间是否存在劳动关系；如双方之间存在劳动关系，鑫府建材厂是否应支付王孝林经济补偿金及加班费。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王孝林从事的工作是鑫府建材厂的业务组成部分，鑫府建材厂提交的工资表反映其每月向王孝林发放工资，且鑫府建材厂出具的证明载明，兹有我厂职工王孝林月工资3000元/月，结合双方的陈述，一审法院认定鑫府建材厂与王孝林之间存在劳动关系正确，本院予以维持。鑫府建材厂主张双方之间系劳务关系，未提交有效证据予以证明，本院不予支持。经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，鑫府建材厂存在未为王孝林缴纳社会保险的事实，王孝林于2020年1月8日据此提出解除劳动关系，鑫府建材厂应当支付王孝林解除劳动关系经济补偿金。关于加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审中，鑫府建材厂提交的工资表反映，2019年3月至9月期间王孝林实际出勤174.5天，王孝林应当出勤144天，故此期间王孝林的加班时间为30.5天，经计算，鑫府建材厂应支付王孝林双休日加班费8413.79元；因王孝林主张鑫府建材厂支付加班费4500元，故一审法院判决鑫府建材厂支付王孝林加班费4500元，符合法律规定，本院予以维持。综上，鑫府建材厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  王晓燕二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 凤