四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终922号 上诉人（原审原告）：林支评，女，1977年7月1日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：林文喻，四川永炽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾祥集，四川永炽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路**。 法定代表人：肖海珊，执行董事。 委托诉讼代理人：李群，女，该公司员工。 上诉人林支评因与蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林支评上诉请求：1.撤销四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1303号民事判决；2.依法改判支持林支评在一审中的诉讼请求；3.判决本案一、二审诉讼费用由蓝月亮公司负担。庭审中，林支评放弃了一审中的第三项诉讼请求。事实与理由：1.林支评与蓝月亮公司建立的是全日制劳动关系。2018年11月27日签订的《非全日制劳动合同》不是林支评签名，林支评也没有委托同事代签，该合同不具有真实性。蓝月亮公司提供的《非全日制劳动合同》违反劳动合同法第六十八条规定，不具有合法性。林支评在一审中提供的考勤表和证人证言均能证明林支评的工作情况，一审法院对此不予采信属于认定事实错误，且一审判决对证人证言并未有任何体现。2.一审法院认定用工关系终止时间错误，终止时间应为2020年3月13日。3.一审判决遗漏了微信聊天记录这个重要证据，该证据能够证明林支评的工作时间每天7小时以上，是全日制用工。4.一审法院适用法律错误。 被上诉人蓝月亮公司答辩称，1.林支评与蓝月亮公司之间建立的是非全日制劳动关系，这个事实是非常清楚的。2.林支评的考勤时长以及实际工作天数应以蓝月亮公司提供的证据为准，林支评所提供的证据无法证明其诉讼请求。蓝月亮公司提供的证据已经形成了证据链，足以证明双方建立非全日制用工关系的事实，林支评虽然对该事实提出抗辩，却不能提供相应证据加以证实，应承担举证不能的后果，故请求依法驳回上诉，维持原判。 林支评向一审法院诉讼请求：1.判决确认林支评与蓝月亮公司于2020年3月13日解除劳动关系；2.判决蓝月亮公司支付林支评自3月1日至12日的工资1523元；3.判决蓝月亮公司支付林支评经济补偿金8281.71元；4.判决蓝月亮公司支付林支评赔偿金16,563.42元；5.判决蓝月亮公司支付林支评失业保险金6930元；6.判决蓝月亮公司赔偿未为林支评购买社会保险造成的损失。 一审法院认定事实：林支评于2017年6月起在蓝月亮公司处上班，双方签订有全日制劳动合同，林支评先后在摩尔超市隆昌市竹市街××隆昌市金鹅生活超市上班，从事蓝月亮公司产品促销工作，工资按月发放，蓝月亮公司为林支评缴纳社会保险至2018年11月。2018年11月27日，林支评通过同事的手机登录蓝月亮公司管理系统，并在手机管理系统上完成与蓝月亮公司签订非全日制劳动合同。此后，林支评按蓝月亮公司要求完成每日考勤打卡，每日打卡时间未超过4小时。蓝月亮公司每月分三次向林支评发放工资，自2018年12月起蓝月亮公司未再为林支评购买社保，林支评自行个体参保，蓝月亮公司为林支评缴纳工伤保险至2020年2月。自2020年3月1日起，林支评未再完成考勤打卡工作，蓝月亮公司向林支评支付工资至2020年2月29日。林支评认为，双方实际建立全日制劳动关系，蓝月亮公司此行为严重损害了林支评的合法权益，林支评于2020年3月24日向隆昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认终止双方劳动关系，由蓝月亮公司支付工资720元、经济补偿金4950元、赔偿金4950元和失业保险金6930元，并承担未为林支评购买社会保险造成的损失。隆昌市劳动争议仲裁委员会于2020年5月7日作出隆劳人仲案［2020］41号仲裁裁决书，裁决双方已于2020年3月1日终止用工，并驳回林支评其他仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是，自2018年11月27日，林支评与蓝月亮公司形成的用工关系是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系。该院认为，林支评与蓝月亮公司自2018年11月27日起双方实际形成非全日制劳动关系，理由：一、双方于2018年11月27日签订的《非全日制劳动合同》具有真实性，虽然林支评否认合同是其本人签名，但是从林支评的陈述可以看出，林支评对签订该合同一事是知晓的，只是因为自己不善于操作手机，而让其他同事代劳，如此签订的合同权利义务应由林支评自行承担；二、《非全日制劳动合同》约定的内容以及自签订《非全日制劳动合同》后的工资发放、缴纳社保和工伤保险等形式均符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的相关规定，林支评也在双方签订合同后自行购买了养老保险，并在之后长达一年多的时间内未提出异议；三、林支评与蓝月亮公司之间长期通过手机固定系统进行考勤打卡，林支评接受蓝月亮公司的管理，蓝月亮公司提供的考勤打卡记录显示林支评每日工作时间未超过四小时，每周未超过二十四小时，至于林支评提供所在超市的考勤记录拟证明其每日工作八小时左右，对此考勤记录蓝月亮公司不予认可，且林支评也未能证明蓝月亮公司有委托或授权超市对员工进行考勤管理的事实以及其在工作期间对手机打卡时间提出了异议。林支评、蓝月亮公司签订的《非全日制劳动合同》应作为确认双方权利义务的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知双方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，林支评自2020年3月1日起未再完成考勤打卡工作，应视为双方劳动关系终止，该院确认林支评与蓝月亮公司双方用工关系于2020年3月1日终止。对林支评主张蓝月亮公司支付2020年3月1日至12日的工资1523元，没有事实依据，该院不予支持。对林支评主张的经济补偿金2760.57元和赔偿金16,563.42元，没有法律依据，该院不予支持。对林支评主张蓝月亮公司支付失业保险金6930元，没有法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”的规定，自2018年12月起，林支评即以个人身份参加社会保险，林支评主张蓝月亮公司未为其购买社保造成的损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、林支评与蓝月亮公司用工关系于2020年3月1日起终止；二、驳回林支评其他诉讼请求。案件受理费5元，由林支评负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审另查明，一审庭审中林支评陈述2018年11月27日《非全日制劳动合同》是在他人手机上操作的：“不是我的手机，具体哪个的我不知道的了。好像是内江的一个组长袁永碧。没有问我编号密码，当时我知道这个事情。当时是打的电话说的，然后我把编号和密码（给他），他给我签的”。 2020年3月12日晚上，林支评用微信聊天的方式与邹定波（注：蓝月亮公司认可其为公司业务主任）联系，表示当天被杨黄（注：蓝月亮公司认可其为公司业务代表）告知请假或者辞职，邹定波表示是接到通知第一时间通知的林支评等人。林支评随后问：“我们上了十多天的班的工资怎么办？”，邹定波回答：“只有看公司能不能开放一天打卡权限让你们提报那十天的销量，因为本身是无底薪的。”对此，蓝月亮公司认为并不能证明林支评3月上了十多天班，邹定波的回答只是在假设他们上了班的情况下的处理方式，邹定波并不能充分确定林支评是否上了十多天班，3月排班权限不在邹定波处。 从林支评与蓝月亮公司的相关人员的微信聊天记录可以看出，林支评上班需要按照排班计划的要求进行排班，并按照要求进行打卡和提报销量，公司对打卡时长有作要求和调整。 二审经审理查明的其余案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.林支评跟蓝月亮公司所形成的劳动关系是否是非全日制劳动关系；2.林支评与蓝月亮公司终止用工的时间；3.林支评的诉讼主张能否成立以及相应的金额。 关于焦点1，林支评主张2018年11月27日《非全日制劳动合同》不是其本人签字，该合同不具有真实性和合法性。从一审庭审中林支评自己的陈述来看，林支评对《非全日制劳动合同》的签订一事应当是知晓的，是自己让其他同事帮忙签字处理，那么相应的权利义务应当由其自行承担。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。该合同签订后，林支评的工资由原来的每月发放一次变为每月发三次，劳动报酬结算支付周期没超过15日，林支评也在签订该合同后自行购买了养老保险，工资的结算方式、发放以及养老保险的购买方式等都与之前的全日制劳动关系的处理完全不同，林支评在长达一年多的时间内未就此提出过任何异议，其表示不清楚合同变更的具体情况的主张不能成立。林支评认为其提交的证据可以证明其是全日制上班，本院认为，首先，林支评并没有提供证据证明蓝月亮公司有委托超市对其聘用的员工进行打卡管理，超市的打卡记录不能直接跟蓝月亮公司的考勤划等号。其次，微信记录只能反映公司的打卡有时会因系统等原因进行调整，但从微信记录看并不能反映出林支评有超过四个小时的工作时间。第三，证人证言能证明林支评在超市上班，超市有对林支评等人进行管理，但不能证明林支评在超市上班的时间均是按照蓝月亮公司的要求进行。故林支评主张其上班的实际时间已经符合全日制劳动关系时间不能成立，应认定林支评与蓝月亮公司于2018年11月27日之后形成的是非全日制劳动合同关系。 关于焦点2，从微信记录可以看出，蓝月亮的相关人员在2020年3月12日通知林支评请假或者辞职，作为蓝月亮公司认可的业务主任即邹定波表示是接到公司通知后第一时间通知的林支评。从该对话可以看出，3月12日公司才正式通知林支评不上班，因此，林支评与蓝月亮公司终止用工的时间应认定为2020年3月13日。林支评的该上诉主张成立，一审法院认为终止用工的时间为2020年3月1日起不当，本院依法应当予以纠正。 关于焦点3，关于2020年3月1日至3月12日的工资，根据《非全日制劳动合同》规定，林支评的工资实行全额提成工资制，蓝月亮公司可以根据实际状况、规章制度、林支评考核结果、奖惩记录、岗位变化等，调整林支评的小时工资水平，但调整后的工资不低于国家规定的最低工资标准。因为2020年3月林支评未提报销售情况，无法按照合同约定计算其工资的具体发放金额，林支评目前提交的证据也无法证明这期间其工资应为多少，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第一款“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”，参照《四川省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》（川府发[2018]19号）将全省非全日制用工小时最低工资标准调整为16.3元/小时、17.4元/小时、18.7元/小时的规定和内江市的相关规定，确定林支评每小时工资标准为17.4元/小时，按照平均每日工作时间4小时，每周工作时间不超过24小时的标准计算，林支评2020年3月1日至3月12日的工资为17.4元/小时×44小时=765.6元。关于林支评主张的双倍赔偿金、失业保险金等金额，由于林支评与蓝月亮公司形成的是非全日制劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”和《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”的规定，林支评主张的赔偿款、失业保险金和蓝月亮公司未为林支评购买社保造成的损失均不能成立。 综上，上诉人林支评的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1303号民事判决； 二、林支评与蓝月亮（中国）有限公司用工关系于2020年3月13日起终止； 三、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起三日内支付林支评2020年3月1日至2020年3月12日的工资765.6元； 四、驳回林支评的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由蓝月亮（中国）有限公司负担。二审案件受理费10元，由蓝月亮（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  侯 审 判 员 吴  敏 审 判 员 李  清 二〇二〇年十二月九日 法官助理 荔 杨 博 书 记 员 周杨静寒