北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11811号上诉人（原审原告）：程堃，男，1986年4月30日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李中辉，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲良敏，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：智道网络科技（天津）有限公司北京分公司，住所地北京市东城区北三环东路****楼**B507。负责人：马坚，总裁。委托诉讼代理人：于国华，北京市农权律师事务所律师。原审第三人：北京易鑫信息科技有限公司，，住所地北京市海淀区安宁庄西三条********605法定代表人：毕建军，总经理。委托诉讼代理人：李岩，女，该公司高级法务经理。上诉人程堃、上诉人智道网络科技（天津）有限公司北京分公司（以下简称智道网络北京分公司）及原审第三人北京易鑫信息科技有限公司（以下简称易鑫科技公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程堃上诉请求：撤销一审判决第二项，判令智道网络北京分公司向我支付2019年3月6日至2019年6月6日期间的竞业限制补偿金68850元。事实和理由：智道网络北京分公司承继易鑫科技公司与我履行劳动合同及合同附件《竞业限制协议》所约定的所有权利义务，其中《竞业限制协议》约定了竞业限制期限和补偿金数额，且该协议尚在生效期内，我亦履行了竞业限制义务，故智道网络北京分公司应当按约定向我支付竞业限制补偿金。同时，智道网络北京分公司亦应承继易鑫科技公司支付我劳动报酬的方式向我支付季度绩效工资，故不同意智道网络北京分公司所称不支付季度绩效工资的上诉意见。智道网络北京分公司上诉请求：改判我公司无需支付程堃2018年10月至2019年1月25日期间绩效工资130732.76元。事实和理由：我公司与程堃之间未有关于绩效工资的约定，其要求我公司支付绩效工资没有依据。同时，我公司与程堃之间也没有关于竞业限制的约定，不同意程堃要求我公司支付竞业限制补偿金的上诉意见。易鑫科技公司述称，智道网络北京分公司与程堃在存续劳动关系期间发生的争议与我公司无关。程堃向一审法院起诉请求：判令智道网络北京分公司1.支付2017年7月4日至2018年12月30日期间的工作日延时加班工资214359元、休息日加班工资102233元；2.支付2018年7月1日至2019年1月25日期间的绩效工资101460元；3.支付2019年3月6日至2019年6月6日期间的竞业限制补偿金68850元。一审法院认定事实：2017年7月4日，程堃入职易鑫科技公司，双方之间签订有劳动合同，约定合同期限至2020年9月30日止，执行标准工时制度等。2018年6月26日，甲方易鑫科技公司、乙方程堃、丙方鑫泰智能汽车科技（天津）有限公司北京分公司（于2018年8月变更名称为智道网络北京分公司）签订《主体变更协议》，约定：一、自本协议生效之日起，甲方将其在主合同项下（包括但不限于《劳动合同》《薪酬保密协议》《竞业限制协议》）享受的权利和应履行的义务全部转让给丙方所有，丙方完全具备履行主合同的资质和能力，并接受该等转让，成为主合同的履约方，承诺按照约定履行主合同规定的权利义务。上述转让已取得乙方同意；二、签订后，甲方与乙方之间的原合同尚未履行部分（包括但不限于工资支付、社保公积金缴纳、工作进度），由丙方与乙方继续履行，直至完毕。甲方不因本协议向乙方支付经济补偿金。乙方应配合甲方完成工作交接及其他甲方要求的手续；三、本协议生效后，丙方与乙方形成正式劳动关系，双方按照主合同履行各自权利义务。丙方认可，在乙方与丙方解除劳动合同时，劳动服务年限按照乙方和甲方签署劳动合同之日起连续计算；……五、除本协议约定外，主合同其他内容保持不变；六、本协议为主合同的补充协议，本协议与主合同内容不一致的，以本协议为准；本协议未做约定的内容，以主合同为准。2019年1月26日，智道网络北京分公司作为甲方、程堃作为乙方，与丙方智道网联科技（北京）有限公司（以下简称智道网联公司）签订《工龄承接协议》，约定：“一、甲乙双方一致确认，甲方与乙方的劳动关系自2017年7月4日开始，并于2019年1月25日解除，劳动关系下各项权利义务甲乙双方均已履行完毕无异议，乙方在甲方的以上工作年限由丙方承接累计；二、乙方和丙方自2019年1月26日签订劳动合同并建立合法合规的劳动关系，丙方同意乙方在甲方的工作年限合并计入在丙方的工作年限，即乙方在丙方的工作年限自2017年7月4日开始计算；三、本协议签订后，甲方与乙方正式解除劳动合同，甲方无需向乙方支付任何经济补偿金……”后，程堃就智道网联公司于2019年3月6日与其解除劳动合同提起劳动争议仲裁及诉讼，要求智道网联公司支付解除劳动合同经济补偿金，支付2018年7月1日至2019年3月6日期间的绩效工资、2017年7月4日至2019年3月6日期间的加班工资等。该纠纷经诉讼审理认为，从《工龄承接协议书》内容来看，智道网联公司仅同意将程堃的工作年限连续计算，未涉及其他义务，程堃亦未向其劳动合同的相对方主张过权利，现直接要求智道网联公司支付2018年7月1日至2019年1月25日期间的绩效工资及加班工资没有依据，并据此作出（2019）京0101民初8871号民事判决书，判决驳回了程堃的上述相关诉讼请求，仅支持了程堃的其他诉讼请求。在智道网联公司对该判决提起上诉后，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的处理。遂，程堃再次申请劳动争议仲裁，要求智道网络北京分公司支付2017年7月4日至2018年12月30日期间的加班工资、2018年7月1日至2019年1月25日期间的绩效工资、2019年3月6日至2019年6月6日期间的竞业限制补偿金等。北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2019]第2969号裁决书，裁决：驳回程堃的全部仲裁请求。程堃不服仲裁裁决，提起诉讼。诉讼中，程堃、智道网络北京分公司均认可双方履行劳动合同期间，程堃月工资为38255元，已如数发放。程堃另提交2017年7月4日《绩效基数确认书》，内容载有“转正后绩效基数33750元/季度”及程堃在员工签字处的签字确认，用以证实易鑫科技公司与其履行劳动合同期间按季度核算发放绩效工资。智道网络北京分公司主张其公司与程堃之间没有关于绩效工资的约定。程堃提交与易鑫科技公司作为劳动合同附件内容签订的《竞业限制协议》。该协议内容载有“……第三条不竞争期限，1.雇员与公司建立劳动关系期间及从公司离职之后的24个月内（‘离职后竞业限制期限’）有效；2.公司有权根据法律规定调整离职后竞业限制期限。第四条补偿金，作为雇员从公司离职后在本协议规定的期限内不从事与公司／关联公司相竞争活动，公司根据本协议约定的金额和方式向雇员支付竞业限制补偿金。1.补偿金数额，在雇员履行了竞业限制义务的情况下，双方同意补偿金的数额由公司根据相关规定，按照雇员离职之前十二个月在公司的月平均工资的30%计算，按月支付；2.竞业限制期限的调整，双方一致同意，公司可以根据雇员实际离职时的情况，对竞业限制期限进行调整，并做出如下规定：如果公司希望缩短本协议第三条约定的离职后竞业限制期限，则公司有权在雇员离职前或离职书面通知雇员缩短后的竞业限制期限，并有权按比例相应减少向雇员支付的补偿金数额；如果公司不要求雇员在离职后遵守本协议第二条中规定的‘竞业限制’，则公司可以书面通知对方，且有权不向雇员支付任何本协议项下的补偿金”。智道网络北京分公司对该《竞业限制协议》的真实性不予认可，主张双方之间没有约定过竞业限制，且该协议上易鑫科技公司的骑缝章不能吻合。为此，智道网络北京分公司申请对《竞业限制协议》中公章、骑缝章与样本是否具有同一性进行鉴定。经摇号随机选定北京京安拓普文书司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。后，该中心以智道网络北京分公司未按期缴纳鉴定费为由，终止案件鉴定，退案处理。程堃主张其在职期间存在工作日延时和休息日加班情形，并提交电子邮件形式的2018年7月、2018年9月至12月的日常费用报销单、2017年加班审批单、2018年4月至8月考勤记录、2018年6月26日至8月25日期间加班时间统计表。其中，日常费用报销单中2018年7月、9月显示为审批加班餐、加班餐（晚），10月至12月审批为餐费。智道网络北京分公司对上述证据不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，程堃自2018年6月26日起，依据三方签订的《主体变更协议》，开始为智道网络北京分公司提供劳动，履行工作义务。该《主体变更协议》明确约定易鑫科技公司将2017年7月4日签订的劳动合同，包括劳动合同、薪酬保密协议、竞业限制协议一并转让给智道网络北京分公司，由智道网络北京分公司继续按合同约定履行各自的权利义务，直至2019年1月26日。再根据程堃提交的《绩效基数确认书》来看，确曾确认过季度绩效33750元，故智道网络北京分公司应按三方签订的《主体变更协议》的约定履行合同义务。智道网络北京分公司不同意支付季度绩效工资的辩解，没有依据，不予支持。程堃主张2018年7月至9月发过三个月绩效，但称系发放的前一季度的绩效工资，未举证证明，不予采信。智道网络北京分公司应向程堃支付2018年10月至2019年1月25日期间绩效工资，具体数额以法院核算为准。关于加班工资，程堃提交的加班餐费报销记录证据不足以证明在智道网络北京分公司工作期间的加班内容、加班时长等细节问题，且考勤记录和加班时间统计表存在差异，故程堃主张的工作日延时加班工资、休息日加班工资，依据不足，不予支持。智道网络北京分公司虽已承继了程堃与易鑫科技公司签订的《竞业限制协议》的全部内容，但竞业限制补偿金的给付应在劳动关系解除后，劳动者履行了竞业限制义务的前提下。程堃、智道网络北京分公司于2019年1月26日与案外人智道网联公司签订《工龄承接协议》，协议确认程堃、智道网络北京分公司的劳动关系于2019年1月25日解除，程堃的工作年限由智道网联公司承接累计。同时，程堃自述智道网络北京分公司与智道网联公司系关联公司，其到智道网联公司继续工作属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，意味着程堃于2019年1月26日起在智道网联公司工作时，虽与智道网络北京分公司的劳动关系已经解除，但程堃到新的用人单位工作，其工作内容并未发生变化，程堃并未履行竞业限制义务。据此，程堃向智道网络北京分公司主张竞业限制补偿金，没有依据，不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，智道网络科技（天津）有限公司北京分公司支付程堃2018年10月至2019年1月25日期间绩效工资130732.76元；二、驳回程堃的其他诉讼请求。二审中，程堃提供易鑫科技公司向其发放各月工资的发放金额记载，以及其梳理的各月工资包括绩效工资的发放金额情况，并称易鑫科技公司系在每个季度结束后，根据考核情况确定绩效系数核算绩效工资金额，在下一季度逐月发放，其2018年7月、8月、9月发放的工资中，除有智道网络北京分公司发放的当月工资38255元外，余款为其2018年第二季度的绩效工资。易鑫科技公司认可程堃所述其公司发放季度绩效工资的发放规律，但称具体发放情况等资料其公司已无保存，2018年第二季度的绩效工资是交给智道网络北京分公司在下一季度代发给程堃的，具体发放情况等资料已全部交付智道网络北京分公司，其公司没有存留资料。智道网络北京分公司认可2018年7月、8月、9月实际发放程堃的工资中包含了代易鑫科技公司向程堃发放的2018年7月之前的绩效工资，但未提供具体核算发放数据，并称不清楚易鑫科技公司核算绩效工资的依据，其公司与程堃之间并未有关于发放绩效工资的约定，也未实际发放过绩效工资。此外，双方均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。智道网络北京分公司与程堃之间的劳动关系权利义务，系基于三方签订的《主体变更协议》约定按照易鑫科技公司与程堃之间所签劳动合同履行。易鑫科技公司认可其公司与程堃履行劳动合同期间存在关于绩效工资的约定并实际履行，且程堃亦提供有其原在易鑫科技公司签署的《绩效基数确认书》，以及易鑫科技公司发放其包括季度绩效工资在内的各月工资实发金额的记载情况，而智道网络北京分公司并未提供相关证据证实其公司取消了易鑫科技公司原发放的季度绩效工资，故对程堃要求智道网络北京分公司延续履行易鑫科技公司发放季度绩效工资做法的主张予以支持。关于绩效工资的发放方式及金额，因智道网络北京分公司坚持否认存在发放绩效工资的约定而未提供相应依据，故依据易鑫科技公司、程堃二方的陈述情况予以认定。易鑫科技公司虽称因相关资料均已移交给智道网络北京分公司，其公司无法提供，但易鑫科技公司认可绩效工资的发放方式是将经过核算后的上一季度绩效工资分三个月在下季度支付各月工资时一并发放，且2018年第二季度的绩效工资已交由智道网络北京分公司代发。易鑫科技公司的陈述与智道网络北京分公司发放程堃第三季度的各月工资中含有易鑫科技公司发放程堃2018年第二季度的绩效工资的情况相符，故据此对程堃要求智道网络北京分公司支付自2018年7月起各月绩效工资的请求予以支持。鉴于程堃所述绩效工资金额系以绩效工资基数及各季度核定的相应绩效系数计算确定，以及智道网络北京分公司未提供2018年下半年的绩效情况及具体核算数据，而程堃在智道网络北京分公司的工资标准不低于原在易鑫科技公司的工资标准，程堃现请求支付2018年7月1日至2019年1月25日期间绩效工资的金额亦不超过此前易鑫科技公司发放绩效工资金额，故本院对于程堃所主张应发季度绩效工资金额予以支持。一审判决支付程堃绩效工资的金额超出其诉讼请求，本院对此予以改判。智道网络北京分公司以其公司与程堃之间不存在关于支付绩效工资的约定为由，不同意向程堃支付季度绩效工资，理由不充分，本院不予支持。在智道网络北京分公司、程堃及智道网联公司签订的《工龄承接协议》中，三方均确认智道网络北京分公司与程堃之间的劳动合同关系解除，智道网联公司与程堃之间签订劳动合同建立劳动关系。同时，程堃亦认可智道网络北京分公司与智道网联公司系关联公司，其到智道网联公司继续工作的工作内容并未发生变化，由此可以确认智道网络北京分公司在双方劳动合同解除后已不再对程堃予以竞业限制，无需向程堃支付竞业限制补偿。现程堃就智道网联公司与其解除劳动合同后的期间，要求智道网络北京分公司支付竞业限制补偿，依据不足，本院不予支持。综上所述，程堃、智道网络北京分公司的上诉请求均不能成立。鉴于一审所判支付绩效工资的期间及金额有误，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20186号民事判决第二项；二、变更北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20186号民事判决第一项为：智道网络科技（天津）有限公司北京分公司于本判决生效之日起7日内支付程堃2018年7月1日至2019年1月25日期间绩效工资101460元；三、驳回程堃的其他诉讼请求。未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由程堃负担5元（已交纳），由智道网络科技（天津）有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由程堃、智道网络科技（天津）有限公司北京分公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月二十八日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅