山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再298号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西欧亚锦绣实业有限责任公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈某，上海段和段（太原）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西三建集团有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2。委托诉讼代理人：李某，北京德恒（太原）律师事务所律师。再审申请人山西欧亚锦绣实业有限责任公司（以下简称锦绣公司）因与被申请人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终730号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年8月31日作出（2020）最高法民申2931号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人锦绣实业公司的委托诉讼代理人沈某，被申请人三建集团公司的委托诉讼代理人王某2、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦绣公司申请再审称，再审请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初102号民事判决，山西省高级人民法院（2019）晋民终730号民事判决；2.依法改判驳回再审被申请人的诉讼请求；3.一二审诉讼费、鉴定费及再审诉讼费用等由被申请人承担。事实及理由：申请人与被申请人于2013年签订《山西省建设工程施工合同》约定：被申请人承包申请人锦绣国际商贸城（后改名“滨西商务中心（二期）工程”）的资金来源为自筹资金，被申请人垫付至地上二层后申请人支付已完成工程量80％的进度款，所有材料都由被申请人采购，因被申请人原因致所承揽的工程不能于2013年12月31日前封顶，无条件退场并承担违约责任。施工工程未达到施工合同约定的付款条件时，经被申请人多次催要，为更好履行合同，申请人已开始付款。至2015年9月28日共计付款4743万元，部分工程都未达到地上二层。施工过程中被申请人严重违约，既不施工也不退场，申请人被迫与其签订《补充协议》，该《补充协议》约定的钢材利息、塔吊罚款、零星工程、停窝工费等款项并未实际发生，被申请人无权依据《补充协议》要求申请人承担责任，原审判决申请人承担责任缺乏事实和法律依据，认定事实存在重大错误。（一）原一、二审中，被申请人未举证证明案件的关键事实，原两审法院也未予查明，径直作出判决，原判缺乏事实和法律依据。1.原审中申请人提交的证据证明案涉工程质量存在重大争议，原审法院未对该质量问题进行鉴定，直接认定酌情核减工程款的3%，毫无事实和法律依据，存在重大错误。申请人原审时提交的《滨西商务中心（二期）工程五处问题检测鉴定报告》中明确指出被申请人施工工程存在重大质量问题，而且均未竣工验收。原审判决却认定“考虑到涉案工程存在一定的质量问题，维修需要一定的费用，故本院酌情核减工程款的3％即2853685元，用于质量问题的维修加固”。被申请人施工部分工程造价经鉴定为95122847.03元，如此重大的工程，不能自由裁量予以核减。且申请人与被申请人对工程质量修复方案未协商一致，原审中也未对工程质量进行鉴定，法院酌情核减缺乏事实和法律依据，对申请人的利益造成重大损害。请求贵院裁定再审后对案涉工程质量进行鉴定以明确给申请人造成的损失。2.原两审认定申请人支付的15020719.49元钢材利息缺乏事实依据，被申请人对要求申请人承担钢材利息的举证责任并未完成。2015年9月28日《补充协议》（即使最终被认定为有效）第四条约定：被申请人所采购钢材不能及时支付采购款产生钢材利息，申请人应承担钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日），依据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。仅有《补充协议》和被申请人原审时提供的部分钢材采购协议无法证明钢材利息是否发生，被申请人对这部分事实举证证明责任没有完成，原审法院在未查明案件事实的情况下径直判决，认定事实不清。案涉工程造价为95122847.03元，申请人已向被申请人支付67453260.8元，未付工程款仅为24815901.23元，而原审判决申请人向被申请人支付的钢材利息就有15020719.49元，如此巨额的钢材利息实在违背常理。同时根据《施工合同》约定，第24条：本工程不支付预付款；第26条：乙方（被申请人）垫付至地上二层后甲方（申请人）支付乙方实际已完工程量的80%；28.1条：“本工程所有材料均由承包人（申请人）承担……”，《施工合同》明确被申请人提供、垫付包括钢材在内的所有材料，即使存在钢材利息也应当由被申请人支付，无权要求申请人承担。原审既判决申请人支付巨额的钢材利息，又判决申请人支付未付工程款年利率24％的利息，该判决是让申请人重复承担了赔偿责任。退一步讲，申请人未付工程款构成违约，承担的违约责任也仅以给被申请人造成的实际损失为限，即使《补充协议》有约定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条的规定，违约金也应当调整。原审中并未调整，未查清事实，重复要求申请人承担责任，存在重大错误。3.被申请人对周转材料费、停窝工费、合同外零星工程以及塔吊罚款的损失亦未尽到举证责任，原审法院认定申请人承担相关责任，属事实认定错误。周转材料费用是被申请人未向建筑材料供应商及时支付材料款而产生的费用，根据《施工合同》的约定，工程所有材料均由被申请人承担，这部分费用也应当是被申请人承担。即使《补充协议》中约定了周转材料费用由申请人承担，被申请人并未举证证明该部分费用是否发生，对于案件事实的举证责任并未完成，不应认定由申请人承担。零星施工的工程量并无签章、双方的信函往来或者其他补充协议予以证明，原审法院认定缺乏依据。塔吊罚款被申请人也未提供证据证明已经支付，不应由申请人承担。（二）申请人与被申请人签订的《施工合同》及两份《补充协议》均系无效合同，原审认定事实存在错误。山西省人民政府办公厅根据《中华人民共和国招投标法》及《山西省工程建设项目招标投标条例》为了进一步确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，于2006年1月26日发布了《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称：《规定》）。该《规定》第三条第三款明确规定，办公建筑、公共建筑、商品住宅系必须进行招投标的工程建设项目；同时，该《规定》第七条规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”案涉工程系一家大型商场，即为公共建筑且工程估算价在人民币9000万以上，按照上述规定，属于必须进行招标的工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同无效。被申请人未经招投标程序与申请人签订了《施工合同》，该《施工合同》应当认定为无效。《施工合同》无效，作为履行施工合同的《补充协议》当然没有存在的基础，亦应该认定为无效。《补充协议》无效，被申请人无权按照《补充协议》中的约定向申请人主张按照月利率2％计算出来的工程款利息、钢材款利息、周转材料费、合同外零星工程施工费、停窝工费及塔吊罚款。原审将上述协议认定为有效，判决申请人自2017年1月1日起按照月利率2％支付工程款利息，属事实认定错误。（三）被申请人严重违约，给申请人造成损失11400万元。1.申请人未按照《施工合同》约定的期限封顶，严重违约。《施工合同》专用条款第35.2条约定“因承包人原因所承揽的工程不能于2013年12月31日前全部封顶，无条件退场并承担相应的违约责任”，案涉工程监理单位--北京方程建设监理有限公司出具的《滨西商务中心山西三建施工合同范围内工程形象进度时间节点汇总》载明，截止2013年12月被申请人施工部分仅为6-29/1A-1J轴部分至三层封顶，3-14/2A-2F轴、3-14/2G-2P轴、3-14/2Q-2V轴、15-29/2A-2F轴、15-29/2G-2P轴、15-29/2Q-2V轴部分均未开始施工，被申请人施工严重逾期，导致申请人商业建筑无法正常投入使用，造成巨大损失。2.被申请人施工最终未达到合同约定付款条件，申请人仍进行付款，后被申请人抢占工地10个月不施工、不退场，申请人被胁迫签订了《补充协议》，该协议显失公平。《施工合同》第26条约定被申请人垫付至地上二层后申请人支付乙方实际已完工程量的80%，但截止2014年11月合同约定施工部分6-29/1A-1J轴五层封底、3-14/2A-2F轴四层封顶、3-14/2G-2P轴未施工、3-14/2Q-2V轴五层封顶、15-29/2A-2F轴四层封顶、15-29/2G-2P轴未施工、15-29/2Q-2V轴五层封顶，未到达合同约定的付款条件，申请人积极向被申请人付款，至2015年9月28日前共计付款4743万元。相反，被申请人在2014年11月之后，既不施工、也不退场，强占工地逼迫申请人继续支付工程款，申请人被胁迫签订了《补充协议》，该协议中约定了巨额的钢材利息，违背了申请人真实的意思，显失公平，为无效协议。3.被申请人强占工地10个月，给申请人造成预期利益损失10800万元。按照《施工合同》约定被申请人应当2013年12月31日前封顶，被申请人2013年12月31日前远未封顶，被申请人2014年11月至2015年9月底强占工地、拒绝施工，导致合同约定工程至少晚十个月向申请人交付，被申请人订立合同时明知施工工程为商场，对于给申请人造成的损失是完全可以预见的。被申请人施工部分共计12万平米，按照每平米每天3元的商业建筑租赁价格，给申请人造成至少十个月（300天）无法租赁的预期利益损失为10800万元，被申请人应承担损失赔偿责任。4.被申请人未按照《补充协议》约定向申请人开具发票，应承担约定违约金600万元。根据《补充协议》第6条第2款的约定，申请人2015年9月30日支付2000万工程款后，被申请人应当于三日内开具发票，被申请人2019年10月9日才开具发票，应根据《补充协议》承担600万元的违约金。5.案涉工程目前未竣工验收，且存在重大质量问题，申请人不应支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款第2项规定：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。案涉工程未竣工验收，且存在重大质量问题，申请人有权拒绝支付工程款，更不应当支付由此产生的利息。综上，本案原审判决认定事实缺乏证据，最终判决严重损害了再审申请人的合法权益。现再审申请人依法向贵院提起再审，请贵院依法审查裁定再审本案。山西三建答辩称，（一）案涉《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》均为有效协议。首先，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定，锦绣实业公司主张合同无效的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》是地方性行政规章，不能作为认定合同无效的法律依据。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程既不属于使用国有资金投资或者国家融资，也不属于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；而对于必须招标的大型基础设施和公用事业的范围和规模的认定只能由国务院发改委制定，报国务院批准，并未授权各省自行制定。依据国家发改委2018年制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，案涉工程也不属于该条规定的必须招标的情形。因此，案涉工程不属于必须进行招标的工程项目，案涉《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》属于有效合同。（二）锦绣实业公司不能以工程质量问题为由拖欠工程款。锦绣实业公司提交的《滨西商务中心（二期）工程裂缝型钢混凝土柱检测鉴定》中所列的3-1二层29/2F、3-3二层15/2R、3-3二层29/2R、3-3三层29/2R不是三建集团公司施工。案涉《分项工程质量验收表》已表明三建集团公司所建部分均为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，锦绣实业公司已于2016年9月22日将该建筑物投入使用，其现在以工程质量为由拒不付款，不应得到人民法院支持。案涉《山西省建设工程施工合同》通用条款第15.2款约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，案涉三个检测鉴定都是锦绣实业公司单方委托检测机构作出的，不具有法律效力。案涉《山西省建设工程施工合同》通用条款第32.8款约定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。案涉工程已经于2015年10月27日转移给锦绣实业公司，这一日期就是竣工日期。因此，案涉工程发生的质量问题应当由锦绣实业公司承担责任。三建集团公司于2015年10月离场，当时锦绣实业公司并未对案涉工程质量提出异议。锦绣实业公司至今未就工程质量问题提起反诉或者进行另诉，只是提出抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，人民法院不应支持其抗辩。综上所述，由于锦绣实业公司未提起反诉，案涉工程质量问题不应当是本案审理的焦点，更不应当成为锦绣实业公司不支付工程款的理由。（三）三建集团公司已经就周转材料费用、停窝工费、合同外零星工程以及塔吊罚款尽到举证责任。关于周转材料费用，案涉《山西省建设工程施工合同》虽然约定“所有材料由承包人自行采购”，但这并不能证明采购费用由承包人承担。2015年9月28日，双方签订的《补充协议》第二条第6项明确写明“乙方为以上收回工程所准备的钢筋、砌块、钢结构构件（现场堆置以及钢结构厂家为本工程已加工好未到场的构件）等材料，由双方确认后甲方接收”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第十条“现场周转材料统计表”已经明确周转材料费是3030591.82元，此后锦绣实业公司支付150万元，尚欠1530591.82元。关于塔吊罚款，案涉《补充协议》第三条第1项明确约定此费用84万元由锦绣实业公司承担，扣除锦绣实业公司已付4万元，锦绣实业公司还应支付80万元。案涉《山西三建工程量完成情况说明》亦明确塔吊罚款为84万元。关于停窝工费，案涉《补充协议》第三条第2项已约定“由于现场其他因素干扰造成现场停窝工26天，从2014年12月27日至2015年1月22日，总计166244.24元，此项费用由甲方承担”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第八条第1项同样进行了说明。关于合同外零星工程，案涉《补充协议》第三条第3项约定“甲方安排乙方合同外工程：甲方办公区硬化及临建搭设；甲方一期市场内采暖井砌筑、路面硬化及商铺地面土方回填硬化；拆除原林州建总临建；红星美凯龙三层管道井砌筑；太原选煤厂供水管线改造；以上工程量为211763.2元，此项需甲方承担”。《山西三建工程量完成情况说明明细》第八条第2项亦明确了该费用。（四）原审法院对于钢材利息的认定有事实依据。案涉《山西省建设工程施工合同》专用条款第28.1条约定“本工程所有材料均由承包人自行采购”，并不是说采购费用由承包人承担。采购是指甲方供应材料还是乙方供应材料，但费用都是由甲方承担，锦绣实业公司没有按照约定支付钢材款，因此产生的钢材利息应当由锦绣实业公司承担。三建集团公司不仅提供了《补充协议》和部分钢材采购协议，而且还提供了钢材利息结算表说明钢材利息的计算方式和起止时间。在锦绣实业公司一直未向三建集团公司付款的情况下，三建集团公司也未能向钢材供应商全部付款，至今钢材利息仍在不断产生。截止2018年11月30日，三建集团公司需要支付的钢材利息为15020719.49元。（五）锦绣实业公司对其所提出的预期利益损失10800万元和违约金600万元应当另行起诉。锦绣实业公司申请再审称，由于三建集团公司未如期封顶，给锦绣实业公司造成无法出租的预期利益损失10800万元，和未按期开票的违约金600万元，但其在原审中从未提出这样的诉求，原审法院当然不予审理。案涉部分工程没有如期封顶的原因是锦绣实业公司不能如期付款，而不是三建集团公司的原因造成的。原审中，锦绣实业公司未举出任何证据证明三建集团公司强迫其签订《补充协议》，且该协议也早已经超过了法律规定的撤销期限。锦绣实业公司不承认《补充协议》效力，却又按照《补充协议》约定向三建集团公司主张未及时开票的违约金。锦绣实业公司于2015年9月30日向三建集团公司支付2000万元，第二天开始就是国庆七天假期，税务机关放假，三建集团公司无法开出发票，故应当顺延七天。三建集团公司在10月9日开票，完全符合法律规定和实际情况。三建集团公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款27669586.23元及利息19368710.36元（截止2018年11月30日），钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日），共计62059016.08元及自2018年12月1日起至偿还完毕之日止的利息；2.判令被告支付原告周转材料费用1530591.82元、临时建筑移交费用289000元、合同外零星工程211763.2元、停窝工费166244.24元、塔吊罚款84万元，共计3037599.26元及自2015年10月1日起至偿还完毕之日止的利息；3.判令由被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年，发包方太原市锦绣家园投资管理有限公司（2015年9月16日名称变更为“山西欧亚锦绣实业有限责任公司”，以下简称“锦绣公司”）与承包方山西省第三建筑工程公司（2017年12月7日名称变更为“山西三建集团有限公司”，以下简称“山西三建”）签订编号为JF-2006-0001《山西省建设工程施工合同》，约定山西三建承包位于太原市××区北侧锦绣国际商贸城土建主体结构（不含土方工程），资金来源为自筹资金，承包范围为设计图纸平面图轴线1-21线，A-L轴之间范围，合同价款按实结算（包工包料）。专用条款第六条“合同价款与支付”中约定为可调价格合同，合同价款按照实际发生的工程量，按合同约定的省、市相关定额计取。第26项“工程款支付”约定，山西三建垫付至地上二层后锦绣公司支付山西三建已完成工程量的80%进度款；锦绣公司首次支付山西三建实际完成工程款后，每月按双方审定的实际进度款按80%支付进度款。专用条款第七条“材料设备供应”中承包人采购材料设备约定：本工程所有材料均由承包人自行采购，承包人采购的材料必须向发包人、监理单位提供出厂合格证。材料进厂后必须经发包人、监理单位、施工单位现场取样抽验，检验结果经发包人、监理单位确认合格后方可使用。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定：设计变更、现场签证，发包方与监理单位共同批准的施工组织设计及分项施工方案等调整价款及价差据实结算；工程竣工验收合格，锦绣公司支付山西三建实际已完工程量和按补充条款计算规则计算的工程结算款额，锦绣公司按总造价的95%支付给乙方，留5%的质量保证金，工程竣工验收期满一年工程无质量问题，锦绣公司返还山西三建预留5%质保金的3%，工程竣工验收期满2年工程无质量问题，锦绣公司返还山西三建剩余2%质量保证金，工程款全部付清。约定了因承包人原因所承揽的工程不能于2013年12月31日前全部封顶，无条件退场并承担相应的违约责任。因承包人原因造成的质量缺陷的，除承包人无偿返工直至合格外，另调减返工工程造价的30%。施工安全措施达不到国家有关标准要求的，以有关部门和建设单位检查为准每一次视情节轻重从工程造价中调减5000-10000元。2013年9月9日，锦绣公司与山西三建签订《补充协议》，约定工程名称变更为“滨西商务中心（二期）工程”，明确标段轴线位置为1-291A-2Y。2015年9月28日，双方又签订了编号为JXJY-BC-20150529《补充协议》，约定鉴于项目整体规划及甲、乙资金状况，承包给乙方的部分工程内容甲方收回。协议对乙方施工完成情况及甲方收回工程予以明确。约定乙方临建移交甲方，按市价50%转让。在费用部分约定：甲方承担太原市城乡管理行政执法局对现场塔吊进行处罚84万元整以及逾期不缴纳罚款加处罚款；2014年12月27日至2015年1月22日26天停窝工166244.24元费用；甲方安排乙方合同外工程部分211763.2元；乙方所采购钢材不能及时支付采购款产生钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日）。在“工程付款情况”中载明：已完成预算工程量约为9200万元（最终以第三方审计数为准）；塔吊、零星工程121.8万元；钢材利息1248万元；甲供钢材预算价实际128万元；钢结构已到场部分与厂家已加工部分预算价约45万元；2#楼2-1区五层、3#楼3-1区五层按已完钢筋、模版工程量预算价约282.3万元；二次结构已完成工程量预算价约10万元，合计11035.1万元。甲方已付款4615万元，甲供钢材合计128万元，合计4743万元。欠款约6292.1万元，按原合同约定，工程竣工验收合格后，甲方按总完成造价的95%支付给乙方，金额为约5977.5万元，本协议签订后，甲方再支付2000万元，剩余工程款约3977.5万元。未付工程款甲方以1号楼1层部分商铺按7000元/㎡折算担保给乙方，双方签订阶段性房屋担保协议，待甲方资金到位后，乙方同意甲方对担保房屋以同等价位进行回购，回购期限为10个月，甲方应在10个月内回购，乙方承担前三个月产生的利息，三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担。《补充协议》签订后，锦绣公司依约支付山西三建2000万元。2015年10月10日，锦绣公司与山西三建在《山西三建工程量完成情况说明》上签字盖章，内容显示：山西三建工程量暂定金额为11210.15918万元。备注：已付山西三建工程款6615万元，甲供材约128万元，合计6743万元，剩余约4467.15918万元。2015年10月28日收款人为“赵纪雷”的150万元进账单后附有《证明》一份，内容为：“山西省第三建筑工程公司建安一分公司同意将150万元周转材料转售费汇于赵纪雷”。锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对滨西商务中心（二期）工程五处问题检测鉴定，2016年10月山西省建筑科学研究院出具了编号主-2016-000-337《检测鉴定报告》。鉴定报告中载明，该工程1#楼、2#楼、3#楼3-3区由山西三建施工，8#楼由中色十二冶金建设有限公司施工。对涉及山西三建施工区域的内容有：5.11#楼地下一层顶20-22/1B-1E区域四根框架梁裂缝检测，综合分析：1#楼地下一层顶20-22/1B-1E区域四根框架的裂缝原因为结构受力超限所致。据向委托单位调查了解，施工期间曾有运输材料的货车通行等外加荷载发生，但由于该工程规模大，施工周期长，现已无法追溯具体的超限荷载。建议进行有效的加固措施。5.21#楼一层6-29/1A-1J区域顶板裂缝检测，综合分析：顶板的裂缝是由于混凝土材料失水干燥收缩导致的。建议对裂缝较少的楼板的裂缝进行封闭处理；裂缝较多且裂缝多数已贯通的楼板，楼板的整体性与使用功能受到影响，宜对其采取适当的加固措施；对挠度超出规范限值要求，经合理处理后可安全使用。5.33#楼3-3区基础筏板与8#楼8-2区防水板交接处（3A-3B/16-24）裂缝检测。综合分析，3#楼3-3区基础筏板与8#楼8-2区防水板交接处（16-24/3A-3B）裂缝的原因为两栋楼的沉降还未稳定，后浇带过早浇筑，两个区沉降存在差异，3-3区沉降大于8-2区沉降，致使该区域出现裂缝。5.42#楼2-3区四层顶8轴以西区域框架梁、板构件保护层厚度检测，综合分析：2#楼2-3区四层顶8轴以西区域框架梁主筋钢筋保护层厚度满足设计图纸与国家现行规范的相关限值要求；板构件钢筋保护层厚度偏大。梁、板构件底部存在锈迹的原因为钢筋绑扎后与混凝土浇筑前这段时间有降雨，导致钢筋网轻微锈蚀，锈渍落到模板，混凝土浇筑后粘到混凝土梁、板底面。锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对滨西商务中心（二期）工程裂缝型钢混凝土柱检测鉴定，2016年11月山西省建筑科学研究院出具了编号主-2017-000-003《检测鉴定报告》。鉴定报告中载明，该工程于2013年8月28日开工建设，目前除2#楼2-2区未开工，3#楼3-2区主体结构施工至二层顶外，其余主体结构已完工。山西三建为施工单位的有3-2地下一层29/2K、3-2地下一层29/2L、3-3一层29/2R。型钢柱裂缝情况：3-2地下一层29/2K北立面存在多条裂缝，混凝土保护层严重起鼓，箍筋外撑变形，最大高度约2700mm；南立面存在两条竖向裂缝，最大高度约2160mm；东立面混凝土保护层起鼓，箍筋外撑变形；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，中部存在一条竖向裂缝。裂缝最大宽度约为5mm。3-2地下一层29/2L北立面存在三条竖向裂缝，最大高度约2800mm；南立面存在四条竖向裂缝，最大高度约2800mm；东立面混凝土保护层严重起鼓，箍筋外撑变形；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，裂缝最大宽度约为12mm。3-3一层29/2R北立面存在四条竖向裂缝，距地高度约680mm，最大高度约4450mm；南立面存在三条竖向裂缝，距地高度约750mm，最大高度约4650mm；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，中部存在一条竖向裂缝。裂缝最大宽度约为15mm。结论为3-2地下一层29/2K、3-2地下一层29/2L、3-3一层29/2R存在裂缝的型钢混凝土柱的裂缝原因为浇筑型钢柱混凝土时，没有清除浇筑段底部存在的冰水混合物，从而造成型钢柱内形成了较大的空洞或不密实区段。型钢柱在此类区域内冰水混合物冻结体积膨胀，且因不密实或空洞等缺陷存在而造成应力突变，从而导致型钢柱向外膨胀变形，型钢外混凝土产生裂缝。建议对存在裂缝的型钢混凝土柱开孔排出积水，清除疏松混凝土后进行有效加固措施。2018年1月16日，锦绣公司预结算部与山西三建工程结算部门在《工程结算审核核定表》上签字盖章，合计金额为96406128.5元。锦绣公司委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算进行审核，2018年5月7日山西晋利工程造价咨询有限责任公司出具了《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》，审核内容为1#楼、2#楼、3#山西三建完成的工程量。审核结果：本项目送审结算96406128.5元，审定结算95122847.03元。一审法院认为本案争议的焦点：一是《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》等文件的效力问题；二是工程总造价和工程款支付问题；三是剩余工程款及其他费用的支付问题。（一）《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》等文件的效力问题。锦绣公司认为根据山西省人民政府办公厅发布的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程属于必须进行招标而未招标的工程建设项目，从而双方签订的《山西省建设工程施工合同》及补充协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，锦绣公司主张合同无效的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》不能作为人民法院确认合同无效的依据。关于涉案工程是否属于必须招标的工程建设项目的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。案涉工程为商场，不在上述范围内，故不属于必须招标的工程建设项目。双方签订的《山西省建设工程施工合同》、2013年9月9日《补充协议》、2015年9月28日《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，为有效合同和有效协议。在此基础上双方经协商沟通后，确定签署的《山西三建工程量完成情况说明》以及由第三方形成的《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》等协议类文件和客观性报告文件均为有效文件。双方当事人均应按照合同、协议和相关文件内容行使权利和履行义务。锦绣公司答辩强调《补充协议》是在被答辩人非暴力手段威胁下迫于无奈而签订的不平等协议，并非答辩人真实的意思表示，此说法没有证据支持，本院无法采信。（二）工程总造价和工程款支付问题。涉案工程已交付。根据《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》，可以认定涉案工程总造价为95122847.03元。关于已支付工程款的问题。锦绣公司主张已向山西三建支付了68993260.8元，其中4万元为行政罚款。山西三建认可其中67453260.8元为工程款，150万元是周转材料费（直接打给包工队）。2015年10月10日《山西三建工程量完成情况说明》备注中载明：已付山西三建工程款6615万元，甲供材约128万元，合计6743万元，剩余约4467.15918万元。锦绣公司提交的付山西三建工程款明细中，2015年10月10日之后有2015年10月28日150万元、2017年9月15日100万元、2017年10月24日4万元、2018年2月28日30万元4笔付款，其中4万元显示为罚没款，该4万元应认定为山西三建主张的塔吊罚款中的4万元。其余款项标明为工程款，山西三建主张其中150万元为周转材料费。因锦绣公司提交的2015年10月28日收款人为“赵纪雷”的150万元进账单后附有内容为：“山西省第三建筑工程公司建安一分公司同意将150万元周转材料转售费汇于赵纪雷”的《证明》，故该150万款项可认定为周转材料款。故，本院认定锦绣公司已付工程款为67453260.8元（68993260.8元-40000元-1500000元），未付工程款为27669586.23元（95122847.03元-67453260.8元）。（三）剩余工程款及其他费用的支付问题。2016年10月山西省建筑科学研究院出具的编号主-2016-000-337、编号主-2017-000-003两份《检测鉴定报告》可以看出涉案工程存在框架梁裂缝、顶板裂缝、防水板交接处裂缝、型钢柱裂缝等质量问题，但均可通过修复、加固等手段予以解决。如前所述，锦绣公司应依照双方《补充协议》约定向山西三建支付未付工程款27669586.23元，但考虑到涉案工程存在一定的质量问题，维修需要一定的费用，故本院酌情核减工程款的3%即2853685元（95122847.03元×3%），用于质量问题的维修加固。此款从未付工程款27669586.23元中核减，核减后锦绣公司应向山西三建支付剩余工程款24815901.23元（27669586.23元-2853685元）。关于剩余工程款24815901.23元的利息问题。双方在《补充协议》约定签订阶段性房屋担保协议后三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担，可以认定双方利率约定为月息2%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方约定月息2%并未违反法律的强制性规范，本院予以支持。依照2015年9月28日《补充协议》的约定，双方应签订阶段性房屋担保协议，待锦绣公司资金到位后，山西三建同意锦绣公司对担保房屋以同等价位进行回购，回购期限为10个月，山西三建承担前三个月产生的利息。但锦绣公司未与山西三建签订阶段性房屋担保协议，且对涉案工程交付时间各执一词。本院根据《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》中确认该项目于2017年5月竣工，将2017年5月1日作为剩余工程款24815901.23元的利息起算时间。锦绣公司应按照《补充协议》的约定向山西三建支付塔吊罚款800000元（扣除已付40000元）、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日）。关于周转材料费用。《山西三建工程量完成情况说明》中周转材料工程量为303.059182万元。扣除山西三建已支付的150万元为1530591.82元，对该费用本院予以支持。关于山西三建主张的临时建筑移交费用289000元，双方虽在《补充协议》中约定山西三建临建移交锦绣公司，按市价50%转让。但山西三建并未提交其主张的临时建筑移交费用为289000元的相关证据，本院无法支持。此外，关于山西三建主张的自2018年12月1日起的钢材利息。因其未提交具体计算方法，本院亦无法支持。关于山西三建要求支付塔吊罚款、停窝工费、合同外零星工程、周转材料费用自2015年10月1日起至偿还完毕之日止的利息问题。锦绣公司应在2015年9月28日签订《补充协议》后支付塔吊罚款、停窝工费、合同外零星工程，因《补充协议》没有明确约定具体给付时间，本院酌情给予锦绣公司一定的履行时间，确定利息起算时间为2016年1月1日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于周转材料费用的利息。因双方亦未明确约定支付时间，综合周转材料费用双方确定于2015年10月10日《山西三建工程量完成情况说明》，其中150万元支付于2015年10月28日，本院酌情确定原告主张1530591.82元周转费用的利息起算时间亦为2016年1月1日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司支付工程款24815901.23元及按月息2%自2017年5月1日起至实际付清之日止的利息；二、被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司支付塔吊罚款800000元、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日）、周转材料费用1530591.82元；三、被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起至实际付清之日止支付塔吊罚款800000元、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、周转材料费用1530591.82元的利息；四、驳回原告山西三建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费367284元，由原告山西三建集团有限公司负担67284元，被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担300000元。保全费5000元，由被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担。山西欧亚锦绣实业有限责任公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2019）晋01民初102号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼、保全费用均由被上诉人担。二审查明事实与一审一致。上诉人锦绣公司除原审提供的证据外，二审提交了一份新证据：滨西商务中心山西三建施工合同范围内工程形象进度时间节点汇总表及示意图，证明被上诉人山西三建在没有完成约定的工程量的情况下，上诉人开始向被上诉人付款。被上诉人山西三建未提交新证据。二审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发改委2018年制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和Al级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。本案锦绣国际商贸城建设工程不属于上述必须进行招标的工程项目，《施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，为有效合同。上诉人锦绣公司主张合同无效的依据不足，不予采纳。关于《工程结算审核核定表》及《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》的效力，《工程结算审核核定表》有上诉人预结算部与山西三建工程结算部签字盖章；《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》是上诉人锦绣公司委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对涉案工程量结算进行的审核，原审予以采纳，锦绣公司没有提供证据证明该审核报告不能作为认定被上诉人施工工程量及工程造价的依据，所提《工程结算审核核定表》及《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》对上诉人不发生法律效力的依据不充分，不予支持。关于钢材款利息、周转材料费用、停窝工费以及塔吊罚款的承担问题，2015年9月28日，本案双方签订了编号为JXJY-BC-20150529《补充协议》，对被上诉人山西三建施工完成情况及上诉人锦绣公司收回工程事项予以明确。其中在费用部分约定：甲方锦绣公司承担太原市城乡管理行政执法局对现场塔吊处罚84万元的罚款整以及逾期不缴纳罚款的加处罚款；2014年12月27日至2015年1月22日26天停窝工166244.24元费用；甲方锦绣公司安排乙方山西三建合同外工程部分211763.2元；乙方山西三建所采购钢材不能及时支付采购款产生钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日）。2017年10月24日锦绣公司交纳塔吊罚款4万元。双方签订的《施工合同》第28条约定：本工程所有材料均由承包人自行采购，并没有约定采购费用由承包人承担。《山西三建工程量完成情况说明》中明确周转材料费是303.059182万元，此后锦绣公司支付了150万元，尚欠1530591.82元。以上《施工合同》、《补充协议》、《山西三建工程量完成情况说明》对钢材款利息、周转材料费用、停窝工费以及塔吊罚款的承担均作出了明确约定，协议有效，双方应按照约定内容履行。上诉人锦绣公司主张原判认定其承担上述费用属认定事实错误的理由不成立，本院不予采信。上诉人锦绣公司认为涉案工程存在重大质量问题，被上诉人存在违约情形，应承担违约责任的请求，经查，锦绣公司于一审时未对山西三建违约造成的经济损失提出反诉请求，原审依据锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对本案工程五处问题检测后出具的《检测鉴定报告》，酌情核减工程款的3%作为维修费用，用于质量问题的维修加固，已经充分考虑了锦绣公司的抗辩理由，本院予以支持。上诉人锦绣公司以此认为原判认定事实不清、被上诉人应承担违约责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人锦绣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367284元，由山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担。再审中双方当事人均未提交新证据。本院再审对原二审查明的事实予以确认。本院再审庭审中查明，锦绣公司在委托山西省建筑科学研究院对案涉工程五处问题检测鉴定的前后不同时期，均未直接向山西三建提出过明确具体的修复主张，全部诉讼过程也未提出具体的修复费用。本院再审认为，锦绣公司与山西三建2013年签订的JF-2006-0001《山西省建设工程施工合同》、2013年9月9日签订的《补充协议》、2015年9月28日签订的JXJY-BC-20150529《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，为有效合同和有效协议。锦绣公司称《补充协议》是受胁迫签订的不平等协议，但没有证据支持，本院不予采信。本案双方于2015年9月28日双方签订了JXJY-BC-20150529《补充协议》；2015年10月10日双方签字盖章《山西三建工程量完成情况说明》；2016年10、11月山西省建筑科学研究院受锦绣公司委托就案涉工程五处问题出具两份《检测鉴定报告》；2018年1月16日，锦绣公司预结算部与山西三建工程结算部门在《工程结算审核核定表》上签字盖章；2018年5月7日，山西晋利工程造价咨询有限责任公司受锦绣公司委托对滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算进行审核后，出具了《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》。该报告在基本情况中说明：“项目由山西欧亚锦绣实业有限公司组织建设，2013年7月开工，2017年5月竣工。项目经建设单位组织验收合格。”该报告在审核依据部分说明：“审核依据（三）为建设单位报送的资料，包括：1.建设工程结算书；2.建筑工程资料1（其中包括施工合同、补充协议、山西省第三建筑工程公司工程量完成情况说明、钢材供料单、甲供材及材料移交清单）、2（其中包括结算资料明细等）、3（其中为1#楼、2#楼、3#的施工组织设计）；3.竣工图纸。”以上事实说明锦绣公司收回案涉工程后，虽然单方委托鉴定案涉工程存在一定的质量问题，但直至其委托晋利工程造价咨询公司竣工结算审核时，也未将上述质量问题纳入解决，故可以认定锦绣公司已经实际接收案涉工程并竣工验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”故锦绣公司应当支付山西三建相应的工程欠款。关于钢材利息、停窝工费、合同外零星工程、塔吊罚款及周转材料费的问题。2015年9月28日，本案双方签订编号为JXJY-BC-20150529《补充协议》就乙方施工完成情况、甲方收回工程、工程付款情况等多个方面予以明确。其中在费用部分明确了塔吊罚款、停窝工费、合同外工程以及钢材利息（截止到2015年8月31日）等的具体金额。双方签字盖章的《山西三建工程量完成情况说明》中明确周转材料费是303.059182万元，此后锦绣公司支付了150万元，尚欠1530591.82元周转材料费。《补充协议》、《山西三建工程量完成情况说明》对钢材款利息、周转材料费用、停窝工费以及塔吊罚款的承担均作出了明确约定，协议有效，双方应按照约定内容履行。锦绣公司主张原判认定其承担上述费用属认定事实错误的理由不成立。关于案涉工程质量原审直接认定酌情核减工程款的3%的问题。原判决在未查明案涉工程质量不合格部分修复费用的情况下，酌情核减3％工程款2853685元，缺乏事实依据。但锦绣公司未就上述问题提出反诉，也未就修复费用提出相应的证据，故可以另行诉讼。关于再审申请人锦绣公司主张被申请人山西三建严重违约造成损失11400万元的问题，因锦绣公司于一审时并未对山西三建提出反诉请求，该申请事由不在本案审理范围内。综上，本院对再审申请人支付工程款的数额及酌情核减工程款的3%即2853685元（95122847.03元×3%）用于质量问题的维修加固的部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：（一）撤销本院（2019）晋民终730号民事判决；（二）撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初102号民事判决第一项；（三）维持山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初102号民事判决第二、三、四项；（四）改判山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向山西三建集团有限公司支付工程款27669586.23元及按月息2%自2017年5月1日起至实际付清之日止的利息。一审案件受理费367284元，由再审申请人山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担300000元，由被申请人山西三建集团有限公司负担67284元，保全费5000元，由山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担。二审案件受理费367284元，由再审申请人山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永静审判员 樊文霞审判员 郭丽娟二○二○年十二月二十五日法官助理 郭晓庆书记员 冯雪青