安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终3161号 上诉人（原审被告）：怀远县天宇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省怀远县荆山镇行政办公中心**，统一社会信用代码91340321553287670R。 法定代表人：陶延军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽拓源新型建材有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县新马桥镇蚌埠铜陵现代产业园硅谷大道东，统一社会信用代码913403000945836055。 法定代表人：安乐，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐越峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽拓业建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区解放北路**第********，统一社会信用代码91340300099500821H。 法定代表人：郑保国，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：郑锐，男，1983年10月17日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市淮上区。 被上诉人（原审被告）：蚌埠城建投资发展有限公司，住所地安徽省蚌，住所地安徽省蚌埠市涂山东路**金融中心****码91340300698961523L。 法定代表人：徐寅，该公司执行董事兼总经理。 上诉人怀远县天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人安徽拓源新型建材有限公司（以下简称拓源公司）、安徽拓业建筑工程有限公司（以下简称拓业公司）、郑锐、蚌埠城建投资发展有限公司（以下简称城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项。事实和理由：一、一审法院认定拓源公司与拓业公司之间系沥青路面施工合同关系错误，双方应为买卖合同关系。依据拓源公司提供的其与拓业公司之间的合同内容判断，双方之间系买卖合同关系并非建设工程施工合同关系。首先，双方结算依据是出厂磅单吨数与约定单价。其次，沥青的铺设技术参数由拓业公司控制、负责。再次，拓源公司提供摊铺工作与商品混凝土出卖方提供泵送浇筑工作性质相同，不能就此认定双方系建设工程施工关系，否则所有商品混凝土买卖合同也成了建设工程施工关系。二、即使拓源公司与拓业公司之间系建设工程施工合同关系，一审判决城建公司在欠付天宇公司工程款范围内向拓源公司承担给付工程款的责任也系法律适用错误。1.一审依据合同相对性原则，认定拓源公司与郑锐、天宇公司无合同关系，拓源公司无权向郑锐及天宇公司主张支付工程款，但判决城建公司在欠付天宇公司工程款范围内向拓源公司承担给付工程款的责任实质上是判决天宇公司向拓源公司支付工程款。因天宇公司将工程转包给郑锐后，郑锐未将已领取的工程款足额支付给农民工及材料供应商，同时因城建公司付款不及时，导致天宇公司作为承建单位垫付大量工程款(包括以郑锐借款的方式支付给第三方工程款)，也就是说天宇公司支付给郑锐的工程款远远超过城建公司支付给天宇公司的工程款(实际上天宇公司已超额支付郑锐工程价款)。即若按一审判决履行，天宇公司将重复支付工程款(支付给郑锐一次，还要支付给拓源公司一次）。既然一审认定拓源公司无权向天宇公司主张工程款，那么城建公司欠付天宇公司的工程款不应支付给拓源公司。2.根据一审查明事实，天宇公司将工程分包给郑锐，郑锐又将工程中的沥青路面转包给拓业公司，拓业公司再次将工程发包给拓源公司。也就是说，涉案工程存在层层转包，而不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的发包人、转包人、实际施工人三方，在此情况下必须查明层层转包的上下手之间的工程款支付情况后，才能正确适用该条规定。在未查清层层转包之间的付款情况，直接越过中间转包环节的付款情况，判决发包人城建公司在欠付承包人天宇公司工程款范围内对实际施工人拓源公司承担给付责任系法律适用错误，与立法本意相悖。综上，一审认定事实及法律适用错误，请求支持天宇公司上诉请求。 拓源公司答辩称：一、拓源公司与拓业公司之间签订的合同系建筑施工合同，而非买卖合同。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。本案中，拓源公司与拓业公司签订的合同名为《沥青路面施工合同》，双方在合同中明确约定了工程范围、内容、工期、质量、造价、付款、结算、维修等内容完全符合建设工程施工合同的内容要求，也符合国家相关部门发布的工程施工合同范本，并且拓源公司后期依约进行了工程建设。因此，拓源公司与拓业公司之间签订的合同应为建筑施工合同。拓源公司与拓业公司之间的合同关系与买卖合同完全不同，双方构成的也并非是买卖合同关系。二、一审判决城建公司在欠付天宇公司工程款的范围内向拓源公司承担给付工程款的责任符合法律规定，应予支持。城建公司作为项目发包方，在一审过程中也自认其尚欠天宇公司的工程款。一审法院对此也已查证核实，且在判决书中有了明确的表述。城建公司也没有提起上诉，在一定程度上是对此认可。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，城建公司应当在欠付天宇公司工程款项的范围内向拓源公司承担给付工程款的责任。一审法院判决符合法律规定，应予维持。 拓业公司、郑锐、城建公司未作答辩。 拓源公司向一审法院起诉请求：1.判令拓业公司、天宇公司、城建公司、郑锐向拓源公司支付工程款1004636元及损失469615.78元（以完成施工时应付95%工程款951031.7元为基数，按年利率24%计算，从2014年9月30日计算至2019年9月30日；以补料3550元为基数，年利率24%，从2017年11月12日计算至2019年9月30日；以欠付质保金50054元为基数，年利率24%，自2018年10月15日至2019年9月30日为11519.27元；2019年10月1日至欠款清偿之日的利息损失以欠款总额为基数，按年息24%计算）。2.城建公司在欠付天宇公司工程款的范围内向拓源公司承担给付工程款的责任；3.本案诉讼费由拓业公司、天宇公司、城建公司、郑锐承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，天宇公司与城建公司签订一份建设工程施工合同，依据该合同天宇公司取得蚌埠市荆山路（朝阳路-工农路）道路、排水、交通、绿化、路灯照明等群体工程；2016年8月29日天宇公司与郑锐签订一份内部承包协议，依该协议天宇公司将从城建公司取得的工程全部分包给郑锐，郑锐取得该工程后，郑锐将该工程施工权交给其作为股东的拓业公司，2017年7月18日拓业公司与拓源公司签订一份沥青路面施工合同，合同约定：拓业公司将该工程中的道路沥青砼铺摊工程发包给拓源公司，单价为每吨355元，付款方式为施工完毕当日付95%，剩余5%在质保期满后7个工作日支付，质保期为1年。合同签订后拓源公司完成的工程量2819.96吨，价款为1001086元，该款拓业公司至今未支付，涉案工程至今未进行验收，但该工程中的道路已通车使用。另查明，城建公司已实际支付天宇公司工程款400余万元。天宇公司中标价644.621866万元。 一审法院认为，拓源公司在无道路施工资质的情况下与拓业公司签订沥青路面施工合同无效，因拓源公司施工部分已实际使用，故拓业公司应按合同支付拓源公司已完成的工程价款，故对于拓源公司要求拓业公司支付工程款的诉请，予以支持。拓源公司要求按年利率24%支付损失的请求，因合同无效，该请求没有法律依据，且拓源公司未提供计算证据，不予采纳；根据合同相对性原则，拓源公司与郑锐、天宇公司无合同关系，故拓源公司要求郑锐、天宇公司支付工程款的请求，无事实依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，城建公司作为发包人经查实现共支付工程款400余万元，工程中标价款为644.621866万元，发包人欠付工程款200余万元，故城建公司应在欠付天宇公司建设工程款范围内对拓源公司承担责任。综上，对于拓源公司的诉请部分予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽拓业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽拓源新型建材有限公司工程款1004636元；二、蚌埠城建投资发展有限公司在欠付怀远县天宇建筑安装工程有限公司工程款范围内向安徽拓源新型建材有限公司承担给付工程款的责任；三、驳回安徽拓源新型建材有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18068元，公告费290元，合计18358元，由安徽拓业建筑工程有限公司负担，于判决生效后七日内向一审法院交纳。 二审期间，当事人除一审举证外，均未向本院提供新的证据。经审查，除一审判决认定城建公司已支付天宇公司工程款400余万元的事实外，其余查明事实清楚，本院予以确认。关于城建公司欠付天宇公司的工程款数额，因其尚未进行结算，且依本案现有证据无法查明，一审法院认定城建公司欠付天宇公司200余万元依据不足，本院予以纠正。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：城建公司是否应在欠付天宇公司工程款范围内向拓源公司承担工程款给付责任？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，城建公司与天宇公司虽然均认可城建公司尚欠天宇公司工程款，但城建公司与天宇公司尚未就案涉工程进行最终结算，该欠付工程款的数额依本案现有证据无法查明。此外，本案存在多层施工合同关系，而拓源公司系与拓业公司签订沥青路面施工合同，根据合同相对性，拓源公司工程款请求权行使的对象应系拓业公司，而非天宇公司。故拓源公司突破合同相对性请求城建公司在欠付天宇公司工程款范围内承担工程款给付责任，与上述司法解释规定不符，本院不予支持。一审法院判决城建公司在欠付天宇公司工程款范围内向拓源公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。综上，天宇公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初278号民事判决第一项，即安徽拓业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽拓源新型建材有限公司工程款1004636元； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初278号民事判决第二、三项； 三、驳回安徽拓源新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18068元，公告费290元，合计18358元，由安徽拓业建筑工程有限公司负担。二审案件受理费13842元，由安徽拓业建筑工程有限公司负担（于判决生效后七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 耿 杰 审判员 罗正环 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理梅莹 书记员毛婉月 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。