北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终489号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张帆，女，1975年3月27日出生于北京市，汉族，高中文化，原系北京市四合院房屋中介人员，户籍所在地北京市海淀区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月10日被羁押，同年8月9日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。辩护人王宝瑜，北京市帅和律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人张帆犯合同诈骗罪一案，于二Ο二Ο年七月三十一日作出（2020）京0102刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人张帆不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张帆，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见及张帆辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人张帆于2013年至2014年间，虚构从刘某1处购买北京市西城区某某胡同2号房产一处的事实，在本市西城区分别和被害人李某、金某签订《合作投资协议》，以购房投资款为名骗取被害人李某、金某共计人民币100万元。被告人张帆将涉案赃款用于偿还个人债务后逃匿。被告人张帆于2019年7月10日在广东省珠海市被抓获。立案后被告人张帆归还被害人李某、金某共计人民币4．3万元。一审判决认定上述事实的证据有：被害人的陈述及辨认笔录，证人王某1、刘某1、刘某2、刘某3、马某1、蔡某、王某2、王某3、马某2、王某4、钟某的证言及同步录音录像，房产平面图、房屋登记表、房屋产权登记书，不动产登记资料查询结果证明、不动产登记申请书、公证书、北京市非税收人一般缴款书、不动产登记受理凭证，合作投资协议，收条，银行交易明细清单、银行个人业务凭证，银行交易记录，微信转账截图，支付宝转账电子回单，行政处罚决定书，出入境记录，受案登记表、立案决定书，常住人口基本信息，到案经过等。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人张帆以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额特别巨大的行为，破坏了社会主义市场经济秩序，侵犯了公民的财产权利，已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人张帆犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人张帆退赔被害人部分的经济损失，可对其酌情从轻处罚。故作出如下判决：一、被告人张帆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十四万元。二、责令被告人张帆退赔违法所得人民币四十六万七千元发还被害人李某，退赔违法所得人民币四十九万元发还被害人金某。张帆的上诉理由是：事实不清，证据不足，量刑过重。辩护人的辩护意见是：一、本案程序违法。一审判决存在援引张帆未经质证的供述作为定案依据的情况；一审不予认定侦查机关移送的“与刘某2、刘某1电话联系视频”的真实性依据不足；一审未采纳辩护人要求证人刘某1、刘某3、李某出庭作证的申请属违法行为。并提出要求证人刘某1、李某、金某出庭作证的申请。二、一审判决认定张帆合同诈骗的事实不清，证据不足。理由是：1．张帆与刘某1之间达成过平房投资意向，才与二被害人签订合作投资协议，并未虚构事实，隐瞒真相。2．合作投资协议不是购房协议，李某、金某并未产生错误认识，不存在被诈骗的事实。3．所涉平房有三间，张帆分别与李某、金某签订合作投资协议并不会导致合同不能履行。4．张帆没有非法占有的目的。张帆在协议未约定分期付款的情况下，让李某先支付50万元，剩余40万元待过户后再会，足见其诚意；在金某的协议期限届满时，主动表示退款意愿，是金某坚持让张帆继续运作，张帆才未退款。5．金某的涉案款中，应将李某2出的20万元扣除。6．张帆去澳门只是躲避债务，并非骗取财物后逃匿的行为。综上，辩护人认为一审判决程序违法，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应当发回重审。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：一、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。第一，客观上张帆实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。张帆向被害人虚构了房主已同意将房屋出售给自己，房款共计151万余元的事实；谎称共同出资买房，自己也有相应出资；声称“房本正在办理中”或“认识房管所和派出所的人，可以办好相应手续”，骗取被害人信任，使被害人陷入错误认识。第二，主观上张帆具有非法占有的目的。涉案房屋共有3间，张帆分别允诺二被害人各向其出售并过户其中2间，并收取二人共计100万元，反映出张帆以购买涉案房产为名骗取被害人钱款的目的；在收到钱款后，随即将大部分钱款用于偿还旧债，在近6年的时间里未实际履行或归还钱款，并不再与被害人联系前往澳门，属逃匿行为，亦证实其非法占有的主观故意；张帆所辩拥有大量债权，具有还款能力，不存在非法占有目的，而其有还款能力却不还款恰恰是其非法占有目的一种表现。二、辩护人所提“一审判决大量援引张帆未经质证和辩论程序的供述作为定案证据”，经核查一审庭审笔录，公诉人在举证质证阶段出示了张帆的供述，张帆及辩护人均进行了质证，但一审判决书中未予列明，应予补正。综上，建议裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张帆犯合同诈骗罪的事实是正确的。一审认定张帆合同诈骗的各项证据，均经一审法院庭审举证质证予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，张帆及其辩护人均未提交新的证据。另，一审庭审时，对张帆2016年5月30日、2019年7月17日、8月10日在侦查机关所作供述及2018年11月22日检察机关讯问时所作供述进行了举证质证，对该证据中与张帆当庭供述及在案其他证据能相互印证的部分，本院予以确认。关于张帆所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院根据查明的事实及在案证据，综合评判如下：第一，本案程序合法。1．一审判决书虽未将被告人张帆的供述列入认定事实的证据，但张帆的多次供述在一审庭审时，经公诉人举证，张帆及其辩护人均进行了质证，本院予以了确认，不存在辩护人所称“援引张帆未经质证的供述作为定案依据”的情况。2．一审判决书对不予确认“与刘某1、刘某2电话联系视频”的理由作了充分说明，退一步说，该视频反映的内容，也只能证明当年刘某1有办理房屋继承后出售的想法，但双方并未约定将房屋出售给张帆，不能达到辩护人的证明目的。3．一审审理期间，张帆及其辩护人并没有提出要求证人刘某1、刘某3、李某出庭作证的申请，仅张帆在庭审中提出让刘某3当庭对质；二审期间，辩护人申请刘某1、李某、金某出庭作证，经核查，刘某1、李某、金某均有多份证言在卷，其证言均系侦查机关依法定程序取得，来源合法，证言所涉案件事实部分的内容稳定一致，与其他证据能相互印证，具有真实性，且经一审庭审举证质证予以确认，无再出庭作证的必要。第二，张帆在与李某、金某签订、履行《投资合作协议》的过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。在案证据能够证明张帆虚构房主同意将房屋出售给自己，房款共计151万余元，事实上涉案房屋继承事宜尚未解决，何来出售，即使当时刘某1有将房屋出售给张帆的意向，张帆是否有可能购入房屋仍是待定，张帆却将购房一事虚构为确定之事，且谎称双方共同出资买房，自己也有相应出资，并以低价骗取被害人的信任，使被害人陷入错误认识而交付房款。在被害人询问进度时，张帆均以“房本正在办理中”或“认识房管所和派出所的人，可以办好相应手续”等继续哄骗被害人。第三，张帆主观上具有非法占有被害人钱款的目的。张帆与李某、金某所签《合作投资协议》明确约定，张帆承诺将涉案房产其中2间房屋分别过户至李某、金某名下。事实上涉案房屋共有3间，张帆分别允诺向二被害人各出售并过户其中的2间房，并向二人收取各50万元，客观上造成一房二卖、合同难以履行，主观上就是以购买涉案房产为由骗取被害人钱款。张帆在收到被害人钱款后，并未用于购买涉案房产，而是随即将大部分钱款用于偿还个人旧债；在协议约定合作期限到期后，因张帆未能履约，被害人要求退还钱款，张帆前往澳门与被害人长期失去联系，符合刑法关于收受对方当事人给付的预付款后逃匿的情形；一审庭审时，张帆辩称其有还款能力，但事实上从张帆与被害人签订协议到被抓获归案，在近6年的时间里，未按协议归还被害人钱款，仅在被立案后被害人多次催要的情况下归还4万余元，若其具有还款能力而不还款，更能说明其非法占有的主观故意。第四，张帆骗取金某的金额为50万元，其中李某2转款20万元不应扣除。在案《合作投资协议》、金某的陈述、银行交易记录等能够证明，金某与张帆签订协议，约定双方各出资50万元投资涉案房产，李某2代金某支付20万元投资款，故该20万元不应从张帆的诈骗金额中扣除。综上，认定张帆合同诈骗的事实清楚，证据确实充分，张帆的上诉理由及辩护人的辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）张帆以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，与被害人李某、金某签订合作投资协议，在履行合同的过程中，骗取被害人钱款共计100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于张帆退赔被害人部分经济损失，可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据上诉人张帆犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决责令退赔被害人损失亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人张帆的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 周 耀二〇二〇年十二月三十日法官助理 李 曼书 记 员 白乐平