河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫09刑终242号原公诉机关河南省清丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯志飞，男，1985年10月10日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地及住址均为河南省濮阳市清丰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月13日被抓获，次日被清丰县公安局刑事拘留；同年8月20日经清丰县人民检察院批准逮捕，同日由清丰县公安局逮捕。指定辩护人鲁治波，河南依言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仲德，男，1989年12月10日出生，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地山东省菏泽市郓城县，住郓城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被抓获，次日被清丰县公安局刑事拘留；同年10月17日经清丰县人民检察院批准逮捕，同日由清丰县公安局逮捕。辩护人周皓，吴琼，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张耀江，男，1982年10月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址均为河南省濮阳市清丰县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年7月13日到案，次日被清丰县公安局刑事拘留；同年8月20日经清丰县人民检察院批准逮捕，同日由清丰县公安局逮捕。辩护人高建军，江苏宁昂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张峰，男，1971年12月23日出生，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地及住址均为河南省濮阳市华龙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月9日被清丰县公安局刑事拘留；同年8月20日经清丰县人民检察院批准逮捕，同日由清丰县公安局逮捕。辩护人孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。辩护人师鹏飞，河南长庚律师事务所实习律师。河南省清丰县人民法院审理河南省清丰县人民检察院指控原审被告人冯志飞、仲德、张耀江、张峰犯非法经营罪一案，于2020年10月10日作出（2020）豫0922刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人冯志飞、仲德、张耀江、张峰均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人冯志飞、仲德、张耀江、张峰，分别听取了辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：自2017年12月至2018年10月，被告人冯志飞、仲德在未办理印刷许可证的情况下，为逃避监管，冯志飞租用被告人张峰森业印刷厂的场地，在张峰印刷厂内放置两台印刷机负责印刷，对外宣称为一家印刷厂。被告人张耀江负责给冯志飞操作印刷机，张峰的森业印刷厂负责装订，张峰在明知冯志飞没有印刷许可证的情况下给其提供场地，并为冯志飞、仲德印刷、装订《万年历》、《莽法玄机》等非法出版物，从中获利。在张峰位于濮阳市华龙区科技创业园的森业印刷厂非法印刷、装订的图书达279600册，封面标注价值人民币990200元，其中17500册图书实物经河南省新闻出版局鉴定为图书类非法出版物。2018年4月1日，被告人冯志飞、仲德、张耀江签订合伙协议，以每人出资人民币198766.4元，共计人民币596299.2元，在清丰县韩村镇前冯家村成立清丰县韩村镇金星印务科技装订厂。在未取得装订、印刷许可证的情况下，2018年10月份，冯志飞、仲德将在张峰森业印刷厂处的印刷机搬运至清丰县韩村镇前冯家村北冯志飞家老院子创办印刷厂，雇佣工人印刷、装订图书。冯志飞负责提供场地、管理印刷厂、装订厂，负责联系印刷、装订业务。仲德负责资金的收支，联系印刷、装订业务。张耀江负责印刷及印刷、装订设备的维修，并将印刷好的出版物运送至该村东南侧的装订厂由雇佣的工人进行装订。2019年7月13日，濮阳市文化广电旅游体育局联合濮阳市公安局等部门在清丰县韩村镇前冯家村东南角装订厂及仓库内，当场查获图书11000余册，共计非法印刷、装订图书964329册。其中，《红白喜事实用全书》等172种，经河南省新闻出版局对图书实物鉴定，认定为图书类非法出版物，共计689983册，封面标注价值共计人民币3068万余元。2019年8月9日，濮阳市文化广电旅游体育局联合清丰县公安局等部门在濮阳市华龙区科技创业园内张峰的森业印刷厂查获《梦想导师·小学低年级段》3900册。经查，该《梦想导师·小学低年级段》系张峰让郑州一天印刷厂代为印刷、装订，共计4200册，经河南省新闻出版局对图书实物鉴定，认定为图书类非法出版物，封面标注价值共计人民币116220元。另认定，在张峰的森业印刷厂内，发现尚未装订的《金瓶梅》散页、《红星照耀中国》散页等均无许可手续，其印刷被查获的高中复习资料等均被认定为违法违规行为。2019年7月13日，被告人张耀江经电话通知，在得知公安人员在家等候的情况下赶到家中，当即被公安民警带至清丰县公安局，后如实供述了自己及同案人的犯罪事实。被告人冯志飞、仲德、张耀江违法所得九万元。认定上述事实的主要证据有：扣押的冯志飞印刷机1台、切纸机1台、书刊11190份（附有书刊明细）、装订机器10台、文本7本、白纸24件、彩页80000张、记账本2册、U盘一个，扣押森业印刷有限公司的《红星照耀中国》1055册散页、《金瓶梅》散页5000张、《梦想导师》3900册、《梦想导师.小学低年级段》500册等物证；被告人户籍证明、受案登记表、受案回执、立案决定书、归案情况说明、关于冯志飞等三人印刷经营许可证信息情况的说明、代理记账委托合同、会计计账凭证及发票、胡某手机记录、王某3微信聊天记录，人文在线2017-2019年通过冯志飞印刷、装订的书目明细，李焕民提供的《尚武精神》、《论语》新学、《健康人生教育思考与实践》正版的图书封面，《尚武精神》印刷委托书，关于对《尚武精神》等3本出版物出版印刷有关事宜的回复，《我国快递物流体系规划建设》印刷委托书、吉林文史出版社有限责任公司鉴定回函，图书、期刊印刷委托书，长春东北师范大学出版社有限责任公司关于对《梦想导师.小学低年级段》一书出版发行有关事宜的回复、图书印刷委托书，河南一天智能定制印刷有限公司工艺单、营业执照、印刷许可证、创新物流发货单、充值记录，仲德入住宾馆记录，冯志飞尾号3685工行卡转款记录、张素峰尾号8702工行卡明细清单、霍某尾号2130工行卡账号明细，冯志飞等人合伙协议，冯志飞身份证复印件、花销明细、购销合同、出版物清单、考勤情况、工资表，记账本两本等书证；证人陈某、赵某、刘某1、库某、张某1、王某1、冯某、史某、马某1、霍某、胡某、于某、张某2、王某2、董某、于某、徐某、门某、杜某、潘某、王某3、刘某2、宋某、化某、孔某、刘某3、李某、王某4、马某2、马某3、宋某3等证言；被告人冯志飞、仲德、张耀江、张峰供述；河南省新闻出版局豫新出鉴（2019）133号、（2019）149号、（2019）150号、（2019）151号出版物鉴定书，清丰县公安局清公（治）搜查字（2019）10015号搜查证、搜查笔录、现场照片，扣押清单、决定书、查封清单，濮阳市文化广电旅游体育局（濮市）文检（勘）字（2019）第029号现场检查（勘验）笔录、现场照片9张，讯问冯志飞、仲德、张耀江、张峰同步录音录像光盘等。根据上述事实和证据，河南省清丰县人民法院认为，被告人冯志飞、仲德、张耀江、张峰未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。四被告人均系共同犯罪。张耀江主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，并自愿接受处罚，依法从轻处罚。张耀江在共同犯罪中相对于冯志飞、仲德作用较小，酌情从轻处罚。冯志飞、仲德当庭认罪，酌情从轻处罚。违法所得予以追缴，作案工具及违禁品予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人冯志飞犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；以被告人仲德犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；以被告人张耀江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币九万元；以被告人张峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；违法所得9万元，依法予以追缴；依法扣押的印刷机1台、切纸机1台、装订机器10台、文本7本、白纸24件、彩页80000张、记账本2册、U盘一个，依法予以没收；依法扣押的书刊11190份、《红星照耀中国》1055册散页、《金瓶梅》散页5000张、《梦想导师》3900册，由扣押机关依法处理。上诉人冯志飞上诉辩称：原判认定事实不清，适用法律错误，量刑处罚过重；认定其非法经营数额证据不足，其主观恶性不大，系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实、自愿认罪，请求二审予以从轻、减轻处罚。其辩护人辩护提出：原判认定部分事实错误，冯志飞印刷的非法出版物数量与事实不符；原判认定冯志飞非法经营数额证据不足，其系初犯、无前科、当庭认罪，量刑过重。上诉人仲德上诉辩称：原判认定其非法印刷、装订图书的册数证据不足，不属情节特别严重的情形；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，原判对其量刑畸重，请求二审宽大处理，适用缓刑。其辩护人辩护提出：原判认定仲德联系印刷、装订非法出版物业务缺乏证据；冯志飞、仲德、张耀江在本案中所起作用明显存在主次区分，冯志飞系主犯，仲德、张耀江应为从犯，依法应当从轻、减轻处罚；原判认定非法印刷、装订的图书数量达1243929册，证据未达到确实、充分的标准；本案非法印刷、装订的图书去向、是否流入市场销售未查清，本案非法经营数额未查清，原判认定冯志飞、仲德、张耀江违法所得九万元错误；仲德主观恶性小，请求对仲德从轻或者减轻处罚。上诉人张耀江上诉辩称及其辩护人提出：原判未认定张耀江在共同犯罪中系从犯，其所起作用较小；原判认定张耀江具有自首情节，但与检察机关量刑建议相比，在量刑时未体现从轻或者减轻处罚；张耀江具有初犯、偶犯情节，无犯罪前科，主观恶性不深，原判量刑畸重，请求改判并适用缓刑。其辩护人另辩护提出：应当区分张耀江与其他人非法出版物的册数及经营数额。上诉人张峰上诉辩称：原判认定其与冯志飞等三人构成共同犯罪的证据不足；其印刷的《梦想导师·小学低年级段》是根据主编要求，印刷和办理委印证同时进行，主观上无犯罪故意；应当调取其举报冯志飞非法印刷的证据，核实其行为是否属立功，原判量刑不当。其辩护人辩护提出：原判作为定案依据的主要证据系违法取得，从张峰办公室搜查的账本《学生量化积分册》和《学校安全工作日志》来源不清，河南省新闻出版局出版物鉴定书豫新出鉴（2019）179号不具有合法性，均不应作为定案证据；原判认定张峰与冯志飞等人构成共同犯罪系事实错误；张峰印刷的《梦想导师·小学低年级段》是依主编要求，印刷和办委印证同时进行，主观上无犯罪故意；张峰向全国打黄打非办公室举报非法印刷厂才得以侦破此案，应当认定张峰属有立功表现；张峰具有坦白、初犯、偶犯、从犯等减轻处罚情节，原判量刑过重。经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于本案各上诉人参与的非法经营犯罪数额认定问题。经查，原判认定本案非法经营犯罪数额的证据有，办案人员现场从张峰的森业印刷厂查获的生产记录本及从冯志飞处查获的记录经营情况的U盘，分别从中统计出非法印刷的图书名称、数量及标注金额等，前述证据材料均经相关当事人确认属实，并结合冯志飞、仲德、张耀江、张峰供述的各自参与情况，相应确定其犯罪数额，合法有据。关于上诉人冯志飞上诉及其辩护人辩护所提其他相关意见。经查，冯志飞在租用的张峰森业印刷厂以及伙同他人在其老家成立的装订厂、印刷厂内，未办理印刷许可证等手续，非法印制图书，违反法律、行政法规规定从事专营物品经营，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。冯志飞在整个犯罪过程中起主导作用，原判根据其具有的犯罪情节，所处量刑并无不当。上诉人冯志飞上诉及其辩护人辩护所提量刑重的意见不能成立。关于上诉人仲德上诉及其辩护人辩护所提其他相关意见。经查，仲德与冯志飞共同参与非法印刷行为，并与冯志飞、张耀江合伙投资装订厂，负责资金收支等工作，其应当对在此期间的非法经营犯罪行为负责；办案人员根据现场从张峰森业印刷厂查获的生产记录本及从冯志飞处查获的记录经营情况的U盘，统计出非法印刷的图书名称、数量及标注金额等，且前述证据材料均经相关当事人确认属实，原判据此认定仲德参与的非法经营数额合法有据。仲德作为投资人，负责企业资金收支，并联系了宋晨星的非法印刷业务，行为积极，在共同犯罪中不属从犯。但综观整个案件，仲德作为合伙人未直接参与企业非法经营的生产管理，在共同犯罪中作用小于冯志飞，原判对二人量刑未加区别不当，对仲德的量刑予以从轻改判，上诉人仲德上诉及其辩护人辩护所提应对仲德从轻处罚的意见成立。原判审理查明的事实部分认定“冯志飞、仲德、张耀江违法所得九万元”表述不当，应为“非法收入九万元”。故对上诉人仲德上诉及其辩护人辩护所提部分意见予以采纳。关于上诉人张耀江上诉及其辩护人辩护所提其他相关意见。经查，张耀江与冯志飞、仲德合伙投资装订厂，并负责印刷及设备维修，其在共同犯罪中不属从犯。本案一审判决时认定张耀江具有自首情节，但检察机关在张耀江认罪认罚基础上所提量刑建议不包括该情节，原判量刑对此未予体现不当，予以变更，故对上诉人张耀江上诉及其辩护人辩护所提此异议予以采纳。关于上诉人张峰上诉及其辩护人辩护所提其他相关意见。经查，冯志飞、仲德、张耀江的供述及相关物证、书证、证人证言证实，张峰明知冯志飞没有印刷许可证仍允许其租借厂房从事印刷业务，对外宣称系一家企业，并通过为其装订、印刷非法出版物从中获利；同时，张峰违规让郑州一天印刷厂代为印刷、装订图书《梦想导师·小学低年级段》，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，且与冯志飞等人系共同犯罪，不属从犯。办案机关现场从张峰办公室搜查出的记载印刷生产情况的账本《学生量化积分册》和《学校安全工作日志》，已经当事人确认属实，取证程序合法；河南省新闻出版局出版物鉴定书豫新出鉴（2019）179号，系受办案机关委托依法做出，鉴定程序合法，应作为证据采信。关于上诉人张峰是否具有立功表现的问题。经查，张峰供称其通过网络匿名向全国扫黄打非办公室网站举报了冯志飞在清丰县韩村乡冯家村老家开办黑印刷厂的事情，后来一个叫李清龙（音）的找到他说也在该网站举报了。本案线索确系全国扫黄打非办公室逐级转交而来，根据公安机关出具的《情况说明》和全国扫黄打非办公室举报材料转送单及所附“网上匿名举报”内容，与张峰供述的举报内容、举报时间、举报方式相近。但按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，立功表现是指犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪，经查证属实的行为。根据在卷证据材料，即使不能排除张峰存在举报冯志飞在清丰县韩村乡冯家村非法印刷的事实，因为张峰举报冯志飞该违法犯罪行为的时间发生于本案侦破前，当时张峰的身份不属犯罪分子，故其当时的举报行为不能认定为有立功表现。上诉人张峰上诉及其辩护人辩护所提此意见不予采信。本院认为，上诉人冯志飞、仲德、张耀江、张峰未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，部分系共同犯罪。根据查明的本案事实，仲德在共同犯罪中作用小于冯志飞，原判对二人量刑未加区别不当；原判审理查明的事实部分认定“冯志飞、仲德、张耀江违法所得九万元”表述不当。本案一审判决时认定张耀江具有自首情节，但在判决时相较于检察机关所提认罪认罚量刑建议，量刑对此未予体现不当。原判根据冯志飞、张峰的犯罪事实及情节已对其从轻处罚，量刑适当。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对仲德、张耀江量刑不当。审判程序合法。各上诉人上诉及其辩护人辩护相关意见采信情况前已述及，此不赘述。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省清丰县人民法院（2020）豫0922刑初112号刑事判决第一项、第四项、第六项，即被告人冯志飞犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；被告人张峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；依法扣押的印刷机1台、切纸机1台、装订机器10台、文本7本、白纸24件、彩页80000张、记账本2册、U盘一个，依法予以没收；依法扣押的书刊11190份、《红星照耀中国》1055册散页、《金瓶梅》散页5000张、《梦想导师》3900册，由扣押机关依法处理。二、撤销河南省清丰县人民法院（2020）豫0922刑初112号刑事判决第二项、第三项、第五项，即被告人仲德犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；被告人张耀江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币九万元；违法所得9万元，依法予以追缴。三、上诉人仲德犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年九月十日起至二〇二五年九月九日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴清。）四、上诉人张耀江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月十三日起至二〇二四年七月十二日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴清。）本判决为终审判决。审判长  马英杰审判员  杨庆安审判员  田庆伟二〇二〇年十二月十六日书记员  张丽敏