四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终1099号 上诉人（原审原告）：黄永斌，男，1977年8月1日出生，汉族，高中文化，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：张开宇，四川慧济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭受波，男，1988年5月8日出生，汉族，初中文化，四川省德阳市人，现羁押于广元市看守所。 被上诉人（原审被告）：袁宏，男，1974年7月14日出生，汉族，高中文化，四川省德阳市人，现住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：广元市精锐车业有限责任公司，统一社会信用代码：91510802558232759P，住所地四川省广元市利州区××××××号。 法定代表人：袁和平，董事长。 委托诉讼代理人：华平，四川立韬律师事务所律师。 上诉人黄永斌与被上诉人彭受波、袁宏、广元市精锐车业有限责任公司（以下简称“广元精锐车业公司”）民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4853号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄永斌上诉请求:1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人广元市精锐车业有限责任公司对涉案借款承担连带偿还责任，或发回重审；2、一、二审诉讼费和保全费用由被上诉人承担。理由:一、一审法院认定上诉人与被上诉人广元市精锐车业有限责任公司之间的抵押合同未成立，被上诉人广元市精锐车业有限责任公司为诉争借款债务提供担保的方式是保证担保明显不当与事实不符，上诉人与被上诉人广元市精锐车业有限责任公司之间的抵押合同显然是成立并生效的。被上诉人广元市精锐车业有限责任公司以担保方的身份在诉争《借款合同》第七条“保证条款”中明确约定了自愿以其公司财产为被上诉人彭受波、袁宏的借款提供抵押担保，并且还约定了如到期不能偿还借款，上诉人可直接拍卖被上诉人广元市精锐车业有限责任公司名下的抵押物并就价款优先受偿。该条款中明确约定被上诉人广元市精锐车业有限责任公司提供担保的方式是抵押担保，一审法院认为该条款中没有设定抵押物，没有对抵押物登记，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条第一款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”认定抵押合同不成立，显然是妄断。从立法理念上来讲，抵押合同如果对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，担保法司法解释第56条规定，当事人可以根据主合同和抵押合同相关内容对抵押合同进行补正或者合理推定，比如担保法第46条规定抵押合同没有约定担保范围的，推定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，同理当抵押合同就抵押物未明确约定时可以根据主合同和抵押合同进行补正与推定，本案《借款合同》中的保证条款约定被上诉人广元市精锐车业有限责任公司自愿以“广元市精锐车业有限责任公司”提供抵押担保，可以明显看出该意思表示是被上诉人广元市精锐车业有限责任公司自愿以“广元市精锐车业有限责任公司”名下的所有财产为该笔借款提供抵押担保，而一审法院未在查明该约定不明是否可以补正与推定的情况下径行认定抵押合同不成立，认定系“保证担保”显然是错误的，上诉人与被上诉人广元市精锐车业有限责任公司之间的抵押合同显然是成立并生效的。二、上诉人与被上诉人广元市精锐车业有限责任公司虽然未对抵押抵押物进行登记，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，被上诉人仍然应在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。根据《物权法》第十五条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”也即，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。三、若免除被上诉人广元市精锐车业有限责任公司在本案中应当承担的责任，将会产生不良的社会效应。根据《民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”以及第七条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，可见公平、诚信原则是民事主体从事民事活动的基本原则，本案中若仅机械适用法律认定本案抵押因未成立、未登记就不发生任何法律效力，则免除被上诉人广元市精锐车业有限责任公司不承担任何责任的结果将会明显背离一般社会大众认知，显然有违公平合理和诚实信用原则。 被上诉人彭受波、袁宏未进行答辩。 广元市精锐车业有限责任公司答辩称，一审法院判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，精锐车业对黄永斌的担保关系，此案为人的担保而不是物的担保，两者有着本质区别，一审庭审中法官询问黄永斌，到底是财产担保还是人的担保，黄永斌陈述为人的担保，故本案应当认定为人的担保。 黄永斌向一审法院提出诉讼请求：1、被告彭受波、袁宏偿还原告借款280万元及2017年2月25日至2017年10月25日期间的借款利息22.58万元；2、被告彭受波、袁宏偿付原告自2017年10月26日至2019年9月25日期间的违约金121万元，自2019年9月25日起按月利率2%支付违约金，直到借款本金付清为止；3、被告承担律师费30万元；4、被告广元精锐车业公司对以上费用承担连带支付责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月25日原告与被告彭受波、袁宏、广元精锐车业公司签订了《借款合同》，合同约定：被告彭受波、袁宏作为借款人向原告借款280万元，借款用于四川中润图胜建筑装饰工程有限公司承揽的“九黄湾温泉酒店”内、外装饰工程。原告按被告指定账户转账，借款期限为2017年2月25日至2017年10月25日，被告应于2017年10月25日前一次性返还借款本金和利息。利息以借款本金为基数，自被告收到转款当日起，按月利率1%计算。违约责任：逾期返还本息的，从逾期之日起，按月利率2%计算应返还部分的违约责任；被告广元精锐车业公司提供抵押担保，如被告不能还款，原告可直接拍卖抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权。同日，被告向原告出具借条，内容为“今借到黄永斌人民币2800000.00贰佰捌拾万元整，用于四川省松潘县九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”内外装饰工程，借款及其利息归还方式，借款方的权利义务，担保方的责任按三方签订的借款合同执行。借款人袁宏、彭受波，担保人广元市精锐车业有限责任公司。”2017年2月25日原告通过中国建设银行广元分行卡号6217××××4518向被告彭受波账户尾数8886卡号转账200万元。被告彭受波分别在老城取现金30万元和南河取现金50万元，将现金交付给原告存入其妻马卉账户，马卉再将80万元转账给被告彭受波账户尾数8886卡号。借款到期后，被告未履行偿还借款及利息。 2019年8月被告袁宏向原告转账支付20万元。原告在一审庭审中陈述借款本金为200万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于原告向被告提供了借款200万元的事实，双方当事人无异议，一审法院予以确认。 关于原告要求被告彭受波、袁宏支付借款200万元利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，由于原、被告在借款时约定借期内利息按月息1%计算，逾期利息按月利率2%计算，该约定符合法律规定，一审法院予以支持。 关于被告袁宏向原告转账20万元，是否应当扣减利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”之规定,应认定被告袁宏归还20万元为借款利息。 关于被告袁宏辩称原告未按合同约定将借款交付指定账户，其未使用借款不承担偿还责任。原告按照约定将借款转入借款人之一被告彭受波账户，该借款被告是否使用与原告无利害关系，原告已履行支付借款的义务，因此，被告辩称理由不成立不予采信。 关于被告广元精锐车业公司是否应承担连带支付责任。原告与被告广元精锐车业公司签订担保协议，载明内容“广元精锐车业公司提供抵押担保，如被告不能还款，原告可直接拍卖抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权”，该合同中并未设定抵押物，双方也未对抵押物登记，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立”，因此本案抵押不成立。但被告广元精锐车业公司为被告彭受波、袁宏提供担保是真实意思表示，双方对担保物约定不明，应认定为本案为保证担保。本案借款约定还款期限为2017年10月25日，而原告未在2018年4月25日前提起诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，对原告要求被告广元精锐车业公司承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告承担律师费30万元的问题。虽原告委托了律师出庭代为诉讼，但该费用没有约定，且原告也未提供证据证明，故其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限被告彭受波、袁宏在本判决生效后二十日内向原告黄永斌偿还借款本金200万元；二、除已支付利息20万元扣减后，从2017年11月26日起付清借款为止，以借款200万元为基数，按月息2%计算利息。三、驳回原告黄永斌要求被告广元市精锐车业有限责任公司承担连带支付责任的诉讼请求及其他诉讼请求。 二审中，上诉人出示一审法院【(2017）川0802民初2680号】民事判决和本院【（2018）川08民终1152号】民事判决，以证明根据最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制意见和最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，合同为抵押担保，法院虽然判决抵押担保不成立，但是担保公司也应该承担连带责任。被上诉人质证认为，不是新证据，也不符合证据的原则，对真实性无异议；与我们案子完全不同的，我们是人保而不是物保，该证据与本案不是同一法律关系。 二审查明，2017年2月25日上诉人与被上诉人彭受波、袁宏、广元精锐车业公司即签订《借款合同》第七条“保证条款1、被上诉人彭受波、袁宏自愿首先以在四川省松潘县九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”内外装饰工程的工程款保证金支付上诉人的借款。2、被上诉人彭受波、袁宏、广元精锐车业公司自愿以广元市精锐车业有限责任公司为上诉人提供抵押担保，如被上诉人彭受波、袁宏到期不能还款，上诉人可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权。”因被上诉人彭受波、袁宏未到庭，对其在四川省松潘县九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”内外装饰工程的工程款保证金的退还情况不清楚。 二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人广元市精锐车业有限责任公司是否应承担担保责任的问题。 上诉人与被上诉人彭受波、袁宏、广元精锐车业公司在《借款合同》中约定，彭受波、袁宏自愿首先以在四川省松潘县九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”内外装饰工程的工程款保证金支付上诉人的借款。同时约定，被上诉人彭受波、袁宏、广元精锐车业公司自愿以广元市精锐车业有限责任公司为上诉人提供抵押担保，如被上诉人彭受波、袁宏到期不能还款，上诉人可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权。在被上诉人彭受波、袁宏出具的借条中约定“借款及其利息归还方式，借款方的权利义务，担保方的责任按三方签订的借款合同执行”，广元精锐车业公司在借条上保证人处签字盖章，根据上述约定，广元精锐车业公司承担责任的方式依据案涉借款合同确认。而根据案涉借款合同，广元精锐车业公司是“以广元市精锐车业有限责任公司为上诉人提供抵押担保，如被上诉人彭受波、袁宏到期不能还款，上诉人可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权”，在借款合同签订后，双方并未明确抵押财产，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条关于“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立“的规定，广元市精锐车业有限责任公司不构成对上诉人出借款项的抵押担保。虽广元市精锐车业有限责任公司的抵押不成立，但其为彭受波、袁宏提供担保的意思表示是明确的，故根据诚实信用原则，广元市精锐车业有限责任公司也应承担一定的责任。在抵押不成立时，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，有过错一方约定赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能偿还部分的二分之一”的规定，上诉人作为债权人，对造成抵押担保不成立有一定过错，故广元市精锐车业有限责任公司承担损失不应超过“债务人不能偿还部分的二分之一”。 综上，一审法院认定事实清楚，但在认定抵押不成立时，认定担保人构成保证担保不当，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4853号民事判决第一、二项，即“限被告彭受波、袁宏在本判决生效后二十日内向原告黄永斌偿还借款本金200万元；二、除已支付利息20万元扣减后，从2017年11月26日起付清借款为止，以借款200万元为基数，按月息2%计算利息”； 二、撤销四川省广元市利州区（2020）川0802民初4853号民事判决第三项，即“驳回原告黄永斌要求被告广元市精锐车业有限责任公司承担连带支付责任的诉讼请求及其他诉讼请求。”； 三、被上诉人广元市精锐车业有限责任公司在在被上诉人彭受波、袁宏不能偿还上诉人黄永斌借款时，承担不能偿还借款本息部分二分之一的连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43086元，由上诉人黄永斌负担10000元，被上诉人彭受波、袁宏负担23086元，被上诉人广元市精锐车业有限责任公司负担10000元；二审案件受理费43086元，由上诉人黄永斌负担10000元，被上诉人彭受波、袁宏负担23086元，被上诉人广元市精锐车业有限责任公司负担10000元。（上诉人已预交，在执行中，由二被上诉人直接支付给上诉人） 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  吕 晶 审判员  徐小雁 二〇二〇年十二月七日 书记员  黄 琴