安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3424号 上诉人（原审被告）：芜湖永辉汽车紧固件有限公司，住所地安徽省芜湖县新芜经济开发区。 法定代表人：戴送福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴长根，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱静，男，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：王庆，安徽振宏律师事务所律师。 原审被告：芜湖县合力铆焊加工厂，住所地安徽省芜湖县开发区。 经营者：刘邦才。 委托诉讼代理人：俞璐，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 上诉人芜湖永辉汽车紧固件有限公司（以下简称“永辉公司”）因与被上诉人钱静、原审被告芜湖县合力铆焊加工厂（以下简称“铆焊加工厂”）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钱静对其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由钱静承担。事实及理由：1.其与钱静之间不存在雇佣关系，钱静在完成工作过程中造成自身损害，其不应当承担赔偿责任。其与钱静之间不存在人身依附关系，其将钢结构工作平台交由钱静等人承揽，其只需要钱静将平台搭建后交付，不可能也无需对钱静的工作进行干预、指示，钱静作为专业的焊接工作人员、焊枪等劳动工具均为其自备，更为关键的是，在雇佣关系当中，雇工不能将自己的劳动义务转移给他人，而承揽关系中，承揽人可以将部分工作交给第三人完成，其在一审中向法庭提交了一份《调查笔录》，在该调查笔录中证人程某称“是钱静叫我去工作的”，表明钱静将部分工作交给程某完成，完全符合承揽关系的特征。2.本案现有证据能够证明其与钱静之间是承揽关系，铆焊加工厂向法庭移交《协议书》一份，证明钱静等四人共同承揽其交付的搭建钢结构平台工作，报酬合计4万元，其也提交了支付4万元计件报酬的转账凭证，该两份证据可以相互印证，可以证明其与钱静之间是承揽关系，一审法院对此未予认定，但也未就双方关系以及报酬支付等事项进行调查取证，即认定双方系雇佣关系，明显错误。3.钱静在一审中提交《特种作业操作证》一份，证明钱静系具有焊接与热切割作用资格证的专业人员，而其交付的钢结构平台搭建工作正属于焊接工作，因此其将该工作交由钱静承揽，在定做、指示、选任各方面均无过失。4.依据一审法院的认定，即便存在雇佣关系，其雇主也不是其公司。一审法院认定其搭建钢结构平台，将该工作交付给铆焊加工厂焊接，后铆焊加工厂的经营者刘邦才邀请钱静等人进行施工，依据该事实，其与铆焊加工厂之间形成承揽关系，而钱静是受承揽人铆焊加工厂邀请来参加焊接工作，不属于承揽合同的当事人，钱静的雇主应当是铆焊加工厂。 钱静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 铆焊加工厂述称，其与本案没有关联，一审法院判决其承担30%责任不当。 钱静向一审法院提出诉讼请求：1.判令铆焊加工厂赔偿其各项损失236425.32元；2.永辉公司承担连带赔偿责任；3.铆焊加工厂、永辉公司承担该案全部诉讼费用。 一审法院认定事实:芜湖永辉汽车紧固件有限公司在其生产车间内搭建高度为3米、宽度为6米的钢结构工作平台。为此将该工程交付给铆焊加工厂焊接。之后，铆焊加工厂经营者刘邦才邀请钱静等人进行焊接施工。2019年12月13日，钱静在平台顶部进行焊接过程中，不慎从顶部摔下受伤，被送往芜湖市弋矶山医院住院治疗，经诊断：左股骨骨折，右桡骨骨折，月骨骨折伴脱位，右正中精神损害。于2019年12月19日行“左股骨远端粉碎性骨折切开复位内固定+右桡骨远端骨折切开复位内固定+右月骨周围脱位复位克氏针内固定术”，于2020年1月1日出院。2020年3月23日再次住院进行右腕部正中神经、肌腱松懈术，于4月2日出院。经安徽广济司法鉴定所鉴定：1.上述伤势的伤残等级分布评定为十级、十级、十级；2.二次手术拆除内固定物治疗费用约需人民币13000元；3.误工期为270+30日，护理期150+15日，营养期90+15日。事故发生后，钱静在住院期间，铆焊加工厂垫付医疗费用90523.3元，其他赔偿费用，经钱静多次与铆焊加工厂、永辉公司协商未果。钱静提起诉讼，要求铆焊加工厂、永辉公司赔偿医药费19077.32元+26000元（二次手术费）=45077.32元，住院伙食补助费（20+12）天*30元/天=960元，营养费105天*30元/天=3150元，残疾赔偿金37540元/年*20年*12%=90096元，护理费165天*120元/天=19800元，误工费300天*180.84元/天=54252元，精神抚慰金20000元，交通费1000元，鉴定费2090元，合计236425.32元。 一审法院认为，该案是雇员因工受伤引发的损害赔偿纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。钱静作为一个专业电焊工，作业时没有佩戴安全设备，未尽到一个专业人员合理的注意义务，应承担一定责任，该院酌情认定为20%。铆焊加工厂作为钢结构平台的实施者，施工过程中安全教育、防范措施不到位，按照其收益情况及平衡原则，其应承担30%责任，永辉公司作为雇主单位，是受益方，安全监管不到位。按照利益平衡原则，应承担50%责任。钱静诉请于法有据，依法应予支持，但相应数额应予调整。关于钱静诉请清单数额：二次手术费以鉴定建议为13000元，护理费住院期间每天120元，出院后应为80元/天，精神抚慰金以8000元为宜，加上铆焊加工厂已付90523.3元。钱静上述各项损失计296628.6元，钱静自己负担59325.72元，铆焊加工厂承担88988.58元，给付时应扣除已垫付的90523.30元，永辉公司承担148314.3元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条规定，判决：一、芜湖县合力铆焊加工厂于该判决生效后十五日内赔偿钱静各项损失1534.72元；二、芜湖永辉汽车紧固件有限公司于该判决生效后十五日内赔偿钱静各项损失148314.3元；三、驳回钱静其余诉请。案件受理费2423元由芜湖县合力铆焊加工厂负担423元，芜湖永辉汽车紧固件有限公司负担2000元。 二审期间，铆焊加工厂申请毕大虎出庭作证，毕大虎称其和钱静、钱程、程某四个人一起搭建钢结构平台，是钱静喊其去的，程某也是经钱静同意加入的，电焊等工具由钱静提供，工资也由钱静发放，300元一天。钱静、永辉公司对毕大虎证言未持异议。本院依法通知沈显华出庭作证，沈显华称其与刘邦才一起经营铆焊加工厂，因铆焊加工厂为永辉公司提供漏斗，为了固定漏斗需要安装钢结构平台，永辉公司将该工作交给铆焊加工厂做，出价4万元，其与刘邦才、钱静、钱程于2019年12月2日签订了一个协议，约定共同做这个钢结构平台，协议上钱静的名字是钱程代签的。他和刘邦才没有实际参与搭建钢结构平台，因为生产漏斗没有时间，他们具体交给钱静、钱程两兄弟做了，之所以签订这个协议是准备有时间帮着做。搭建钢结构平台所需要的钢板、钢材、油漆等都是永辉公司提供，工具都是钱静带的，对工期没有要求，有一块钢板需要铆焊加工厂加工。钢结构平台规格都是永辉公司与钱程、钱静协商的。钱静质证称，是刘邦才喊他去做钢结构平台的，具体多少钱是钱程对接的，大概3万多块钱，2019年12月1日签订的协议不真实，是其受伤后刘邦才、沈显华为了推卸责任让他们补签的。永辉公司称，其将钢结构平台以4万元交给铆焊加工厂并与之结算，与钱静不是雇佣关系。本院认证认为，各方对毕大虎证言均无异议，结合一审中程某出庭作证情况，足以证明案涉钢结构平台是钱静雇佣工人施工，依法予以采信。沈显华证言中关于永辉公司以4万元将案涉钢结构平台交给铆焊加工厂，铆焊加工厂又交给钱程、钱静施工的事实得到各方当事人认可，依法予以采信，沈显华证言中关于其与刘邦才、钱程、钱静2019年12月2日签订协议，约定共同搭建钢结构平台部分，未得到钱静认可，依据现有证据不足以判断该协议的真实性，本院依法不予采信。 经查阅原审卷宗、询问当事人、证人，本院查明事实如下：永辉公司需要在生产车间搭建高度为3米、宽度为6米的钢结构工作平台，以4万元交给铆焊加工厂，铆焊加工厂又将该项工作交给钱程、钱静，后钱静雇佣毕大虎、程某，与钱程四人共同施工。对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。本案争议焦点为钱静与铆焊加工厂、永辉公司是雇佣关系还是承揽关系，各方当事人对钱静损失是否承担相应赔偿责任，如何承担。 关于钱静与铆焊加工厂、永辉公司之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指双方当事人约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果，并给付预定的报酬，二者的区别在于：前者以提供劳务为目的，雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员一般听从雇主的指示从事工作；后者以完成工作成果为目的，定作人与承揽人之间不存在人身依附关系，承揽人对于工作如何安排可自行决定；在报酬支付方式上，前者往往定期给付劳动报酬，后者一般一次性结算劳动报酬。本案中，永辉公司以4万元价格将钢结构平台的搭建工作交给铆焊加工厂，定好规格并提供所有材料，不限工期，只需要铆焊加工厂一次性交给符合条件的钢结构平台，双方之间系承揽关系。铆焊加工厂承接该项目后又将具体焊接工作交给了钱程、钱静，钱静自备工具、自己雇佣工人独立施工，亦只需要一次性交付劳动成果，不需要随时听从铆焊加工厂的指示，钱程、钱静与铆焊加工厂之间不存在人身依附关系，此外，根据钱静、沈显才的陈述可知，钱静、钱程以总工作量获取报酬，不是按天计价，与铆焊加工厂之间符合承揽关系特征，而非雇佣关系。 关于本案责任的承担。1.永辉公司的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，铆焊加工厂营业执照显示，其经营范围为机械、钣金加工，不包含钢结构平台搭建和焊接，永辉公司将钢结构平台搭建工作交给不具有资质的铆焊加工厂，铆焊加工厂又将该向工作转包给钱程、钱静，致使钱静受伤，永辉公司在承揽人的选任上存在过错，应当承担相应的赔偿责任。2.铆焊加工厂的责任。本案中，铆焊加工厂明知自身没有焊接资质仍承接案涉钢结构平台的搭建工作，后转包给钱程、钱静具体实施，完成承揽事项所需材料由定做人永辉公司提供，承揽事项具体由钱静、钱程完成，铆焊加工厂作为中间人，既未提供材料亦不需要直接完成承揽工作，虽然法律并未禁止此类行为，但铆焊加工厂在将承揽事项转包给钱程、钱静时，至少应当明确告知承揽事项内容、承揽作业风险，尽到一定的安全提示义务，不管其是否从中获利，本案并无证据证明铆焊加工厂实施了上述行为，存在工作指示过失，应当承担相应的赔偿责任。3.钱静本人的责任。高空焊接具有一定的危险性，钱静作为专业焊接人员，应当知道该危险性并对自身安全尽最大的安全注意义务，但其并未采取一定的安全防范措施，在焊接过程中从平台顶部摔下受伤，应对自身损伤负相应责任。本案钱静各项损失共计296628.6元，各方当事人均未提出异议，本院综合各当事人的过错程度，酌定永辉公司承担30%赔偿责任，即88988.58元，铆焊加工厂承担30%的赔偿责任，即88988.58元，钱静自身承担40%责任。铆焊加工厂已垫付90523.3元，超出应赔偿金额1534.72元，钱静应当返还，一审法院认定铆焊加工厂承担30%赔偿责任，仍判决铆焊加工厂支付钱静1534.72元错误，因铆焊加工厂未上诉，本院对该项予以维持。 综上，永辉公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实不清，法律适用错误，责任比例划分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初2610号民事判决第一项；（即，一、芜湖县合力铆焊加工厂于该判决生效后十五日内赔偿钱静各项损失1534.72元） 二、撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初2610号民事判决第二、三项；（即，二、芜湖永辉汽车紧固件有限公司于该判决生效后十五日内赔偿钱静各项损失148314.3元；三、驳回钱静其余诉请） 三、芜湖永辉汽车紧固件有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付钱静88988.58元； 四、驳回钱静一审中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2423元，由芜湖永辉汽车紧固件有限公司负担912元、芜湖县合力铆焊加工厂负担912元、钱静负担599元，二审案件受理费3266元，由芜湖永辉汽车紧固件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理江群 书记员冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。