北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12670号上诉人（原审被告）：董鑫，男，1978年11月6日出生，汉族，住深圳市前海深港合作区。委托诉讼代理人：仇臻，北京智嵩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金玉森，男，1962年8月31日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：章敏，北京声驰律师事务所律师。原审第三人：北京国信融大文化发展有限公司，住所地北京市门头沟区雁翅镇田庄办事处院内**。法定代表人：王永才，经理。委托诉讼代理人：齐国红，北京市显杨律师事务所律师。上诉人董鑫因与被上诉人金玉森、原审第三人北京国信融大文化发展有限公司（以下简称国信公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初26892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。董鑫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金玉森的诉讼请求，依法没收金玉森的非法所得。事实与理由：本案的原始债权人是本案第三人国信公司。董鑫向国信公司借款，第三人指定该公司员工王磊担任名义出借人向董鑫放款。对于以上事实所有涉案当事人均予以认可。这一事实是不容置疑的。第三人名义是一个文化公司。按照相关法律法规规定，第三人没有金融服务资质和牌照。不得吸收公众存款，也不得经营放贷业务。第三人作为职业放贷人与董鑫之间的民间借贷行为违反相关法律法规的禁止性规定，双方的合同属于无效民事合同。原审法院认定董鑫与第三人的民事行为合法有效是根本性的认定错误。无效民事行为和有效民事行为在相关的处理上有着根本性的不同。无效民事合同只能适用返还原则。相关当事人不能因无效民事行为而获利。董鑫超出借款本金之外的还款应作为非法收入予以没收。原审判决无论是对事实的认定还是法律的适用都是错误的。请二审法院查明事实，依法改判。金玉森答辩称，同意一审判决，不同意董鑫的上诉请求，要求维持原判。国信公司陈述称，认可一审判决。金玉森向一审法院提出诉讼请求：1.董鑫偿还借款本金270万元；2.董鑫支付借款利息，以270万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍，自2017年2月28日计算至实际给付之日止。一审法院认定事实如下：金玉森系国信公司的股东，案外人王磊原系国信公司的员工，工作内容是作为出借人将国信公司资金出借给用款人并负责催收还款。2014年7月20日，国信公司授权王磊与董鑫签订《借款合同》，约定董鑫向王磊借款900万元，借款期限自2014年7月20日至2015年1月20日。2014年7月22日，金玉森通过个人账户将人民币900万元转给王磊，当日王磊转给董鑫。后董鑫陆续归还本息至王磊账户，王磊收到还款后归还给国信公司。2016年4月27日，王磊告知董鑫一次性偿还500万元即可结清借款，后该500万元被王磊个人侵占，未归还给国信公司。案发后，北京市朝阳区人民检察院以职务侵占罪将王磊公诉至一审法院。2017年4月18日，一审法院经审理作出（2016）京0105刑初2199号刑事判决书，认定王磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年并责令王磊退赔五百万元，发还国信公司。在该案审理中认定如下事实：2014年7月，董鑫向国信公司借款人民币900万元，该笔款由金玉森出资，作为公司运营资金，收益归公司所有。国信公司决定由王磊作为出借人将该笔款借给董鑫，并负责催收。2016年3月，王磊要求董鑫还款人民币500万元。4月1日、4月2日董鑫委托他人向王磊还款人民币9.5万元。4月15日王磊从国信公司离职。4月27日，董鑫按照王磊的要求，向王磊还款人民币490.5万元。王磊收到上述款项后未归还给国信公司，通过倒账的方式占为己有，购买房屋、车辆，私自挥霍。金玉森在其证言证明部分自述：“2014年7月20日，董鑫来办理借款手续，公司指派王磊作为出借人与董鑫签订了借款合同，约定董鑫借款900万元，期限6个月，每月利息22.5万元，签合同时，员工基本都在场。”董鑫在其证言证明部分自述：“2014年7月，陈丁带我到国信融大公司，与刘奔见面，刘奔和我谈的，我用海南的5套房产作抵押（没有做抵押登记），借款期限自2014年7月20日至2015年1月20日，月息2.5%，借款到期但一直延期。借款合同是在国信融大公司办公室签的，刘奔给我拿的合同一式两份，我签字为甲方，乙方是空的，合同我也没拿走。钱是从王磊5077农业银行卡汇给我的，他是我借款公司的业务员，负责催收利息和本金，我和他就是业务关系，最初借钱的时候，我不认识他，平时没有什么联系……我和国信融大公司是借贷关系，金玉森是公司老板，王磊是催收人。我欠陈丁的钱，陈丁就介绍国信融大公司给我，2014年7、8月，我向公司借了900万元，拿了房产做了形式上的抵押，当天就还给陈丁了”。除上述500万元外，董鑫还款情况如下：2014年9月15日偿还20万元，2014年9月18日偿还20万元，2014年11月14日偿还5万元，2014年11月29日偿还20万元，2014年12月3日偿还2.5万元，2015年1月6日偿还22.5万元，2015年1月27日偿还10万元，2015年2月11日偿还20万元，2015年2月6日偿还15万元，2015年3月30日偿还22.5万元，2015年4月28日偿还22.5万元，2015年5月8日偿还2.5万元，2015年6月8日偿还20万元，2015年7月8日偿还10万元，2015年7月10日偿还9万元，2015年9月23日偿还6万元，2015年12月7日偿还10万元，2016年1月11日偿还10万元，2016年1月22日偿还10万元，2016年1月28日偿还10万元，2016年1月29日偿还85万元，2016年2月5日偿还31.2万元，2016年2月11日偿还2500元，2016年3月11日偿还20万元，2016年8月16日偿还100万元，2016年11月4日偿还100万元，2016年12月13日偿还25万元，2017年1月23日偿还25万元，2017年2月27日偿还30万元。金玉森称双方约定的月利率为2.5%，故根据上述还款情况截至2017年2月尚余本金2913153元未偿还，现仅主张借款本金270万元。董鑫则称双方约定的月利率为1.5%，故根据上述还款情况截至2017年2月尚余本金89300元未偿还，但因董鑫与王磊就《借款合同》项下剩余借款本息清偿签订《协议书》，董鑫已按《协议书》的约定于2016年4月27日前还款500万元，故董鑫所欠款项已全部结清，不再负有还款义务。为此，董鑫提交《借款合同》《协议书》予以证明，其中《借款合同》中约定借款利率为每月1.5%，董鑫于借款发放前支付2个月利息共计27万元。关于（2016）京0105刑初2199号刑事判决书中董鑫证言部分所述“月息2.5%”，董鑫称此系融资成本，其中1.5%是《借款合同》项下利息，1%是另外合同项下的财务顾问费，与本案无关。另查，2016年4月28日，国信公司作出股东会决议：1.2014年7月公司出借给董鑫的人民币900万元（月息22.5万元），系金玉森个人出资给公司经营所用，该款项不作为金玉森的股东出资、作为公司向金玉森个人的借款；2.现公司未能及时收回董鑫的全部欠款，公司亦从未返还金玉森借款。公司将其对董鑫的全部债权（截止2016年4月28日尚有本金534万元、每月利息13.35万元）转让给金玉森，由金玉森向董鑫催收，金玉森实际从董鑫处取得的款项将冲抵公司对其的欠款。2017年12月25日，国信公司向董鑫发送《债权转让通知》，载明国信公司于2014年7月出借给董鑫人民币900万元，每月利息22.5万元。董鑫于2016年3月前还款361万、2016年4月还款500万，截止2016年4月28日董鑫尚欠国信公司本金534万元、每月利息13.35万元。国信公司将享有的上述债权转让给金玉森，金玉森同意受让上述债权，董鑫向金玉森还款即抵销其与国信公司之间的债务。董鑫对上述股东会决议、《债权转让通知》均不认可。诉讼中，一审法院调取了王磊职务侵占罪一案的电子卷宗，其中并未查找到董鑫所述月息为1.5%的《借款合同》，但在2017年3月13日法院的谈话笔录中，董鑫陈述系向国信公司借款且约定每个月利息为2.5%。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但以不超过年利率24%为限。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；债权人转让权利的，应当通知债务人。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。关于本案主体问题。根据（2016）京0105刑初2199号刑事案件中查明的事实可以认定国信公司系以王磊的名义向董鑫出借900万元，董鑫亦认可借款事实发生在其与国信公司之间，故本案所涉《借款合同》的主体是董鑫和国信公司，王磊仅是借款催收人。董鑫偿还部分款项后，国信公司作为实际出借人将其对董鑫未偿还借款本金及利息的债权全部转让给金玉森并于2017年12月25日向董鑫发送《债权转让通知》，故金玉森依法享有对董鑫的上述债权，可以作为原告起诉董鑫偿还款项。关于利息标准。金玉森主张董鑫与国信公司约定月息2.5%，此与董鑫在（2016）京0105刑初2199号案件中自认的利息标准一致。现董鑫抗辩月息为1.5%，但并未提交充分的证据予以证明。首先，董鑫在（2016）京0105刑初2199号案件中自述签订《借款合同》后没有将合同拿走，故现有证据不足以证明董鑫在本案中所提交的《借款合同》即是本案900万元借款的合同；其次，一审法院调取的（2016）京0105刑初2199号刑事案件电子卷宗中并未查询到国信公司与董鑫关于月息1.5%的《借款合同》；再次，董鑫没有充分理由推翻其在刑事案件中关于月息2.5%的自认。综上，根据本案现有证据及当事人陈述，一审法院对金玉森的主张予以采信，认定双方约定的利息标准为月息2.5%，但对于超过法律规定部分的利息一审法院不予支持。关于已还款数额。首先，国信公司授权王磊对所出借款项进行催收，故董鑫向王磊账户的所有还款均应视为对国信公司的还款。其次，国信公司并未授权王磊放弃利息及以500万元清偿董鑫所有债务，王磊以非法占有款项为目的利用职务之便与董鑫达成的《协议书》超越了国信公司的授权，也未得到国信公司的追认，故该《协议书》对国信公司不发生效力，董鑫仍应按照约定向国信公司履行还款义务。再次，根据双方提交的还款明细表显示，双方对2014年7月至2017年2月期间每笔还款的时间及数额均陈述一致，仅是利息标准计算不一致。考虑到月息2.5%的标准过高，故一审法院调整为按照月息2%计算，对当月所还款项超过月息2%的部分应在其后的计算中抵扣本金。综上，经一审法院核算，截止2017年2月21日，董鑫尚欠借款本金1459752.6元未偿还，故金玉森主张的借款本金数额有误，一审法院予以调整。关于利息，对金玉森主张的中国人民银行同期贷款利率四倍中未超过年利率24%的部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、董鑫于判决生效后七日内偿还金玉森借款本金一百四十五万九千七百五十二元六角；二、董鑫于判决生效后七日内给付金玉森借款利息，以一百四十五万九千七百五十二元六角为基数，按照年利率百分之二十四，自二○一七年二月二十八日计算至实际给付之日止；三、驳回金玉森之其他诉讼请求。如果董鑫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，董鑫向本院提交了1.汇款单，载明深圳建隆基金管理有限公司于2020年10月13日向中国共产党北京市纪律检查委员会转账100万元，用途“董鑫退还陈丁赃款，上交十三室”。证明董鑫将相关款项汇至纪委指定账号；2.纪委账号；3.董鑫和纪委工作人员的微信聊天记录，证明董鑫退还陈丁赃款，涉案借款属于另案赃款，纪委正在追缴。金玉森发表质证意见称，对三份新证据真实性均不认可，本案虽然是民间借贷纠纷中间有债权转让，通过第三人国信公司转到了金玉森手里，董鑫提交的材料无法显示与国信公司、董鑫之间的借贷有关。国信公司发表质证意见称，对三份证据真实性、关联性均不认可。董鑫向本院提交调查取证申请，要求法院向北京市纪委十三室李浩调取涉案款项来源及性质情况。本院依法补充查明以下事实：（2016）京0105刑初2199号刑事判决事实认定部分载明“国信公司经营范围投资管理等，实际经营借款投资。2014年7月，董某向国信公司借款人民币900万元。该笔款由金玉森出资，作为公司运营资金，收益归公司所有。国信公司决定由王磊作为出借人将该笔款借给董某，并负责催收。2014年7月22日，金玉森通过个人账户将人民币900万元转给王磊，当日王磊转给董鑫。后董鑫陆续归还本息至王磊账户，王磊收到还款后归还给国信公司。”国信公司经营范围包括：组织文化艺术交流活动；投资管理；房地产信息咨询；影视策划；企业形象策划；技术咨询、推广、服务；文化信息咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据（2016）京0105刑初2199号刑事案件中查明的事实可以认定国信公司以王磊的名义向董鑫出借900万元，董鑫亦认可借款事实发生在其与国信公司之间，故本案所涉《借款合同》的实际主体是董鑫和国信公司，王磊仅是名义出借人和借款催收人。另外，国信公司作为实际出借人将其对董鑫未偿还借款本金及利息的债权全部转让给金玉森并于2017年12月25日向董鑫发送《债权转让通知》，故金玉森依法享有对董鑫的上述债权，可以作为原告起诉董鑫偿还款项。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，国信公司与董鑫之间借款关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案中，根据查明的事实，国信公司经营范围投资管理等，其不具备放贷资格，但实际经营借款投资，属于未经国务院银行业监督管理机构批准，从事银行业金融机构的业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定。《银行业监督管理法》该条规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定，涉案《借款合同》违反了该强制性规定，应属无效。2020年8月20日修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条亦明确规定未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，民间借贷合同无效。故本院认定涉案《借款合同》无效。一审法院对合同效力认定有误，本院予以纠正。董鑫向本院申请调查取证，已无必要，故本院不予准许。涉案《借款合同》无效后，鉴于借款实际发生，本院酌定支持本金和按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。据此核算，董鑫还款已超过借款总额，故对金玉森有关偿还剩余借款本息的主张，本院不予支持。综上所述，董鑫的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初26892号民事判决；二、驳回金玉森的全部诉讼请求。一审案件受理费28400元，由金玉森负担（已交纳）。二审案件受理费17938元，由金玉森负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  田 璐二〇二〇年十二月三十日法官助理  程惠炳书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅