山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2020)鲁1091刑初195号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人威海火炬高技术产业开发区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告徐洋，女，1991年9月6日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，个体，住黑龙江省牡丹江市。2019年12月5日被抓获，同年12月10日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留；同年12月27日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。 辩护人姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告杨志，男，1987年2月6日出生于安徽省临泉县，汉族，大学本科文化，某医药公司医药代表，户籍地安徽省临泉县，捕前住安徽省合肥市。2019年11月26日被抓获，同年11月27日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留；同年12月27日被逮捕。现羁押于威海市看守所。 辩护人暨委托诉讼代理人梅林、唐亚飞，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告肖金洪，男，1966年8月2日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，中专文化，威海某大药房有限公司经理兼药剂师，户籍地内蒙古自治区牙克石市，住山东省威海市环翠区。2019年11月19日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留；同年12月27日被取保候审。 辩护人马丹洋、杨琳琳，山东卫海北洋律师事务所律师。 威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检刑诉〔2020〕194号起诉书指控被告人徐洋、杨志、肖金洪犯销售有毒、有害食品罪，于2020年7月27日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人威海火炬高技术产业开发区人民检察院于2020年8月5日向本院提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。案件审理过程中，经威海市中级人民法院批准，延期审理一次。威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人徐洋及其辩护人姜茂忠、被告人杨志及其辩护人暨公益诉讼委托诉讼代理人梅林、唐亚飞、被告人肖金洪及其辩护人马丹洋、杨琳琳到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2018年10月以来，被告人徐洋明知“袋鼠精”、“一炮到天亮”、“黄金5000”“黄金玛卡”等性保健品中含有“西地那非”等严禁添加的成分，仍然通过淘宝网店（某某雪商铺）、手机微信（微信昵称“某风”）等渠道销售，销售总额为300994元人民币，另有销售价格为58810元人民币的含有“西地那非”成分的性保健品销售未遂。其中徐洋通过微信销售给杨志“袋鼠精”、“黄金5000”等性保健品共计45057元人民币。杨志明知上述购自徐洋处的性保健品含有“西地那非”等严禁添加的成分，仍然通过淘宝网店和微信渠道予以销售，销售总额为85436.8元，获利40379.8元。其中杨志通过淘宝网店（某世家）销售给肖金洪“袋鼠精”共计1236元人民币。被告人肖金洪明知上述购自杨志处的“袋鼠精”含有“西地那非”等严禁添加的成分仍然在其经营的某大药房进行销售，销售总额为450元人民币，获利360元人民币，另有销售价格为3150元人民币的“袋鼠精”销售未遂。 公诉机关就指控的事实向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人徐洋销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额达到20万元以上；被告人杨志、肖金洪销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。鉴于被告人徐洋、肖金洪部分犯罪未遂，应当依法处罚；被告人徐洋、杨志、肖金洪均认罪认罚，均应当从宽处理。建议对被告人徐洋判处有期徒刑五年六个月至六年；建议对被告人杨志判处有期徒刑一年六个月至两年，并处罚金；建议对被告人肖金洪判处有期徒刑十个月以下，并处罚金。 附带民事公益诉讼起诉人威海火炬高技术产业开发区人民检察院向本院提出诉讼请求：1.判令徐洋、杨志、肖金洪分别支付销售有毒、有害食品价款十倍的惩罚性赔偿金人民币3009940元、854368元、4500元；2.判令徐洋、杨志在检察日报等国家级媒体上公开向社会公众赔礼道歉，肖金洪在威海日报等主流媒体上公开向社会公众赔礼道歉。事实和理由：徐洋、杨志、肖金洪明知所销售的保健品为国家不允许销售的有毒、有害食品仍予以销售，危及不特定消费者的生命健康权，其行为侵害了不特定消费者的合法权益和社会公共利益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，徐洋、杨志、肖金洪应当承担民事侵权责任，故诉至法院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告徐洋辩称，对公诉机关指控的事实、犯罪数额均无异议，自愿认罪认罚。对附带民事公益诉讼起诉人所提诉讼请求无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.徐洋主观恶性较小，认罪悔罪，态度诚恳，依法应从宽、从轻处罚；2.徐洋的销售行为没有造成严重后果，社会危害性较小；3.徐洋系初犯、偶犯，没有任何违法犯罪记录，请求依法从轻、减轻处罚。 被告人暨附带民事公益诉讼被告杨志辩称，对公诉机关指控的事实均无异议，自愿认罪认罚，公诉机关认定的销售数额不准确。对附带民事公益诉讼起诉人所提诉讼请求亦无异议。其辩护人提出如下辩护及代理意见：1.杨志销售案涉货物时存在买二送一、买一送二、买三送二的情况，且为了提高淘宝店的活跃度，增加销量有少数刷单情况，应当在销售数额中予以扣减；2.杨志犯罪的主观恶性较小，系间接故意。他并不经手实际货物，起到的是作为上线和下线的串联作用；3.杨志系初犯，犯罪动机、手段、后果和主观状态在量刑过程中应酌情考虑；4.杨志认罪认罚，并愿意赔偿被害人损失和积极缴纳罚金，尽最大能力缴纳人民法院认定的公益诉讼赔偿金的数额，希望从轻处罚。对附带民事公益诉讼提出如下答辩意见：1.公益诉讼起诉人提出854368元惩罚性赔偿金欠缺法律依据，其并未有效地征求消费者的意见，系公权力和检察权对于民事权利的侵犯；公益诉讼惩罚性赔偿金去向问题，影响到消费者的权利保障，还可能造成两次罚金，增加被告人的经济负担，违反了一事不再罚的原则。2.要求被告人赔偿854368元数额过高。赔偿标准存在价款十倍和损失三倍两个标准，本案的价款偏高，明显超出了各被告人的接受能力，应该以损失三倍为标准进行赔偿，而主要损失即销售损失。肖金洪的货物是买自于杨志、杨志的货物是来自于徐洋，三被告人均按照销售额做出十倍赔偿就远远突破了十倍的标准。刑事附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿部分，在立法与司法上仍然没有明确，法庭应综合考虑作出判决。 被告人暨附带民事公益诉讼被告肖金洪辩称，对公诉机关指控的事实均无异议，自愿认罪认罚。对附带民事公益诉讼部分的诉讼请求无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人肖金洪获利360元，数额有误，被告人肖金洪获利数额应为280.53元。2.被告人肖金洪部分犯罪未遂，系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，能如实供述自己的罪行，对于自己销售袋鼠精的事实供认不讳，构成坦白，依法可以从轻处罚；被告人肖金洪表示愿意缴纳其销售有毒有害食品价款十倍的惩罚性赔偿金，也愿意在威海日报等主流媒体上公开向社会公众赔礼道歉，以弥补自己的犯罪行为。对不特定消费者合法权益的侵犯。建议对被告人肖金洪判处有期徒刑的最低刑期并适用缓刑。 经审理查明，自2018年10月以来，被告人徐洋通过其开设的淘宝网店“某某雪商铺”、手机微信（微信昵称“某风”）等渠道销售明知含有“西地那非”等严禁添加成分的“袋鼠精”、“一炮到天亮”“黄金5000”“黄金玛卡”等性保健品。2019年12月5日，徐洋被抓获，并被扣押如下保健品：“袋鼠精”182盒、25小盒，账本记录的最低销售价格每盒60元，每小盒20元；“美国特大号”31盒、5小盒，账本记录的最低销售价格每盒60元、每小盒6元；“黄金5000”97盒，记录的最低销售价格为每盒300元；“黑马”8盒，记录的最低销售价格每盒70元；“金枪不倒”153盒，记录的最低销售价格为每盒60元；“黄金玛卡”7盒，记录最低销售价格为每盒60元；“极品虎王”56盒，记录最低销售价格为每盒60元；“硬的快”44盒，记录的最低价格为每盒45元；“老中医”20盒，每盒45元。经鉴定，查获保健品中的“袋鼠精”、“黄金玛卡”等十六种保健品中含有“西地那非”成分。根据徐洋的纸质账本及微信记录进行统计，徐洋销售总额为300994元人民币，另有未销售的含有“西地那非”成分的性保健品价值为58810元。 徐洋通过微信销售给杨志“袋鼠精”、“黄金5000”等性保健品，销售总额为45057元人民币。被告人杨志明知上述购自徐洋处的性保健品含有“西地那非”等严禁添加的成分，仍然通过淘宝网店和微信渠道予以销售，销售总额为85436.8元，获利40379.8元。 杨志通过店名为“某世家”的淘宝网店销售给被告人肖金洪“袋鼠精”，销售价格共计1236元。肖金洪明知上述购自杨志处的“袋鼠精”含有“西地那非”等严禁添加的成分仍然在其经营的某大药房进行销售，销售总额为450元。另有销售价格为3150元的“袋鼠精”被公安机关扣押。 三被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，公安机关依法扣押了徐洋218318.9元；被告人杨志表示同意支付罚金及公益诉讼惩罚性赔偿金50万元。被告人肖金洪亦同意赔偿惩罚性赔偿金4500元。 另查明，威海火炬高技术产业开发区人民检察院于2020年3月30日在正义网网站上发布公告，督促本案适格主体提起民事诉讼，公告期为30日。公告期满后，仍无相关适格主体提起诉讼。威海火炬高技术产业开发区人民检察院遂提起刑事附带民事公益诉讼。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的物证照片、抓获经过、扣押清单、身份信息、销售记录、聊天记录、汇款记录、手机截图、收款记录、销售账本、淘宝记录截图、证人颜某某、肖某等人的证言，被告人徐洋、杨志、肖金洪的供述、鉴定意见等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐洋、杨志、肖金洪违反国家食品安全管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，均构成销售有毒、有害食品罪；其中，被告人徐洋销售金额达到20万元以上，情节严重，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐洋、肖金洪部分犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。 关于被告人杨志主观不明知的辩解及辩护意见，经查，被告人杨志在供述中称其知道他销售的壮阳产品含有国家禁止添加的“西地那非”成分，且在向肖某出售的过程中讲过“你一次要这么多，自己要小心一点”，结合其医药代表的工作性质，足以认定被告人杨志对其销售的保健品含有国家禁止添加的成分应当是明知的。该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人杨志销售金额的计算，经查，被告人杨志供述其通过淘宝店和微信渠道销售含有“西地那非”成分的保健品，结合其淘宝及微信聊天记录，可以认定杨志淘宝店铺销售“袋鼠精”总额为71996.8元、微信销售含有“西地那非”成分的保健品的销售总额为13440元，二者合计85436.8元。被告人杨志在供述中对销售金额反复变更，其关于“存在刷单”的辩解与其所供述的“凡是留有地址或转账给我的都是销售行为已经完成的”相矛盾，本院不予采信。关于被告人杨志及其辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人杨志通过网络向公众出售有毒、有害保健品，社会危害性较大，不符合适用缓刑的法定条件，本院不予采纳。 被告人徐洋、杨志、肖金洪到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。三被告人均认罪认罚，可依法从宽处理。关于被告人杨志及其辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人杨志通过网络向公众出售有毒、有害保健品，社会危害性较大，不符合适用缓刑的法定条件，本院不予采纳。被告人肖金洪犯罪数额较少，犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑，同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事保健品销售相关活动。 附带民事公益诉讼被告人徐洋、杨志、肖金洪销售有毒、有害食品的行为，侵害了不特定消费者合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担民事赔偿责任。关于公益诉讼的惩罚性赔偿金数额问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”;《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，附带民事公益诉讼起诉人要求三被告人按照销售总额的十倍标准支付惩罚性赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。被告人的辩解及辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳；关于被告人杨志委托诉讼代理人提出的“三被告人的销售金额中包含上家的销售金额，不应重复计算”的问题，三被告人的惩罚性赔偿金是按照各自的销售金额计算，虽然对徐洋的销售金额中包含了杨志、肖金洪出售保健品的金额，但是三被告人均实施了销售有毒、有害食品的行为，不能因对徐洋的惩罚而免除杨志和肖金洪对该行为应当承担的惩罚性赔偿金，故该项答辩意见不当，本院不予采纳。 附带民事公益诉讼起诉人要求被告人按照销售总额的十倍承担民事赔偿责任、在主流媒体上发表赔礼道歉声明的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。即被告人徐洋需承担惩罚性赔偿金3009940元、被告人杨志需承担惩罚性赔偿金854368元、被告人肖金洪需承担惩罚性赔偿金4500元。根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他法律、行政法规和司法解释的有关规定，性质相同的金钱，即行政罚款和刑事罚金竞合时，一般采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。本案中，公益诉讼起诉人主张追缴的民事惩罚性赔偿金应上缴国库，与追缴违法所得、刑事罚金同属惩罚性债权，应当参照行政罚款与刑事罚金竞合时相同的处理原则裁断，即向各被告人追缴的违法所得、罚金均应当在惩罚性赔偿金中予以抵扣。若被告人财产不足以全部支付的，应当先承担民事赔偿责任。被告人徐洋主动配合退缴违法所得、被告人杨志家属主动向法庭缴纳部分惩罚性赔偿金、被告人肖金洪主动向法庭缴纳罚金及惩罚性赔偿金，可酌情从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十七条之一、第六十四条、第七十三条、第三十六条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条、第二百零一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第七项，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人徐洋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2025年6月4日止；罚金于本判决生效之日起向本院缴纳。） 被告人杨志犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2021年5月25日止；罚金于本判决生效之日起向本院缴纳。） 被告人肖金洪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已向本院缴纳。） 二、禁止被告人肖金洪在缓刑考验期内从事保健品销售及相关活动； 三、对公安机关已扣押的被告人徐洋违法所得218318.9元予以没收，上缴国库； 四、对公安机关已扣押的各被告人的保健品等予以没收，集中销毁； 五、被告人徐洋、杨志、肖金洪于本判决生效后十日内向附带民事公益诉讼起诉人威海火炬高技术产业开发区人民检察院分别支付扣减上述罚金、追缴的违法所得后的惩罚性赔偿金2171621.1元、674368元、3500元（其中被告人杨志已向本院缴纳惩罚性赔偿金5万元，被告人肖金洪已向附带民事公益诉讼起诉人缴纳惩罚性赔偿金3500元）； 六、被告人徐洋、杨志在检察日报等国家级媒体上公开向社会公众赔礼道歉，肖金洪在威海日报等主流媒体上公开向社会公众赔礼道歉。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  任怀钰 人民陪审员  吕廷展 人民陪审员  汪孝永 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  宋婉莹