安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖01行终784号 上诉人（原审第三人）汪世能,男，1980年12月5日出生,汉族,住安徽省庐江县。 委托代理人罗振海,安徽神州行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）安徽省文物考古研究所,住所地安徽省合肥市经开区翠微路**,统一社会信用代码12340000485005220U。 法定代表人叶润清,所长。 委托代理人杨一平,该所工作人员。 委托代理人高林,安徽天德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥经济技术开发区人事劳动局,住,住所地合肥市经济技术开发区翡翠路**经开区管委会**/div> 法定代表人刘干,局长。 委托代理人陈祥武,安徽弘启律师事务所律师。 上诉人汪世能因被上诉人安徽省文物考古研究所诉被上诉人合肥经济技术开发区人事劳动局（以下简称经开人事局）社会保障行政确认一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，汪世能系死者孙业华的儿子，孙业华生前为庐江县柯坦镇陈埠社区农民。安徽省文物考古研究所自2018年3月起在庐江县万山××村××组进行考古发掘工作。因考古发掘工作需要清理土方，当地的农民在农忙之余到考古现场协助其清理土方。孙业华自2019年6月经人介绍开始到考古现场挖土方。2019年6月，孙业华干了4天；2019年7月份，孙业华干了15天；2019年8月份，孙业华到工地干了1.5天。2019年8月6日早上5时许,孙业华在庐柯公路××线附近××马路时被一辆小轿车当场撞死。庐江县交通警察部门认定，孙业华不承担本次交通事故的责任。汪世能于2019年10月17日向经开人事局提交工伤认定申请，请求认定孙业华发生交通事故死亡为工伤。经开人事局受理后，经调查核实，于2019年10月22日作出经开工认〔2019〕0985号认定工伤决定书，认定孙业华死亡的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应认定为工伤。安徽省文物考古研究所不服，诉至法院，请求：1.判决撤销被告作出的〔2019〕0985号《认定工伤决定书》;2.判决经开人事局承担本案诉讼费用。 原审法院认为，本案争议的焦点是：孙业华是否是在去考古发掘点途中发生的交通事故伤害？《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。本案中，孙业华生前系庐江县柯坦镇陈埠社区居民。自2019年6月起孙业华断断续续到安徽省文物考古研究所的考古发掘点工地协助清理土方，其中6月、7月、8月份别工作了4天、15天、1.5天。2019年8月6日早上5时许,孙业华在庐柯公路线附近横穿道路时被一辆汽车撞死。交通警察部门认定，孙业华不承担本次交通事故的责任。孙业华是否是在去考古发掘点的路上被撞身亡是本案的关键。经开人事局根据汪世能的申请以及证人余某、陈某的证词，认定孙业华的死亡属于工伤。但余某系孙业华胞妹，且余某的工作是在安徽省文物考古研究所驻地为其工作人员做饭，其并不与孙业华同行去工地，故该院对余某证词的不予采信；陈某与孙业华不是同村居民，陈某系搭乘同村村民葛从法的车子到考古工地，孙业华搭乘万某的车子到考古工地，陈某与孙业华不是同一方向同行去工地干活，且陈某系到工地后听说孙业华出车祸死亡，孙业华当天是否是去考古工地干活，陈某不可能知道，其证言系传来证据，该院对该证言不予采信。万某系与孙业华同路到考古××××柯坦镇村民，其有时顺路开车搭载孙业华到考古工地，万某证实孙业华如搭乘其车去工地都是提前打电话给他，但2019年8月5日晚，孙业华没有给他打电话说去工地。万某和葛从法证实到工地干活的村民需自带工具铁锹、洋镐，交警部门拍摄的2019年8月6日车祸现场并没有工具，万某也予以证实。经开人事局在未经调查核实的情况下即作出经开工认〔2019〕0985号认定工伤决定书，认定孙业华死亡属于工伤，该工伤认定决定认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销合肥经济技术开发区人事劳动局作出的经开工认〔2019〕0985号认定工伤决定书；二、责令合肥经济技术开发区人事劳动局在本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。 上诉人汪世能上诉称，1.死者孙业华2019年8月6日早晨5时5分许,系前安徽省文物考古研究所处上班途中发生交通事故,事发时间与上班出发时间一致,事发地点与上班路线一致,应当认定为上班途中发生事故；一审法院仅挑选对安徽省文物考古研究所有利的证言予以认定,对于证人证言能够证实孙业华在上班途中及互相能够印证上班途中的证言,一概排除,不予认可,明显有违公正,一审法院事实认定明显错误。2.万国峰多次证言,基本一致,最关键的一个地方是2019年10月15日万国峰证言描述“到达与孙业华约定的上车地点后发现发生了事故”;后续安徽省文物考古研究所找到万国峰出证言时,万国峰出具的证言变为“孙业华要提前给他打电话”,而通过2020年7月27日当庭询问及万国峰回答可以看出,万国峰所称的“孙业华会提前给他打电话,是不符合事实的”。因此可以得出的结论是,孙业华不会提前给万国峰打电话,而是万国峰路过孙业华家门口直接带着孙业华。3.陈某、余某为上诉人汪世能提供的证人,前后描述均一致,且与万国峰证言也能完全对应,应当予以认定。刘克胜、葛从法、万国峰三人均为安徽省文物考古研究所提供的证人,这三人证言各种矛盾,万国峰向安徽省文物考古研究所提供的证言及由一审法院所做的庭审笔录,所陈述的“孙业华要提前给他打电话”在2020年7月27日当庭询问时因无法自圆其说,又变更说法,变为“有时候不是孙业华给他打电话,是由余某转达”，前后存在矛盾。4.工人到安徽省文物考古研究所上班时并不需要每天往返均携带工具,一审法院认为每天往返必须携带工具,明显错误。安徽省文物考古研究所向经开人事局提供《关于对汪世能申请认定孙业华工伤的答辩》及多份调查笔录中从头至尾,均未提到上下班需随身携带工具。从陈全明及葛从法的证言中也可以证明工具不需要每天携带。5.依据安徽省文物考古研究所描述,“工人8月份开始包工,包工的工资远高于平时工资,孙业华听讲后8月4号又来上班了,且8月4号、5号均在上班”，8月6日孙业华完全没有不去工作的理由。6.2019年8月份工作时间为5点30分,出发时间5点至5点10分左右,万国峰接送死者孙业华,且万国峰驾车出发至工作地,必须经过孙业华死亡地点。孙业华事发时间为上班时间,事发地点为万国峰车辆必经路线,且只有万国峰接送孙业华,足以证明孙华业是上班途中。7.依据《工伤保险条例》第十八条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条、第十六条规定,以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定,证人证言并非工伤认定时必须提供的,上下班途中发生交通事故,需要查明的是时间、地点、路线是、地点,而不是证人是否与死者有亲属关系,也不是证人是否属于旁证或传来证据,且正常上下班的人,也不可能广而告之的讲,要求孙业华必须生前跟别人讲,第二天要去上班,明显违反常识,也违反法律规定。8.依据《工伤保险条例》第十九条第二款、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条之规定,职工或近亲属认为属于工伤,单位认为不属于工伤的,由单位承担举证责任;据此规定,应当是由诉安徽省文物考古研究所举证证明死者孙业华事发当天不属于上班途中,而非上诉人汪世能证明孙业华死亡当天属于上班途中;安徽省文物考古研究所至今没有任何证据反映孙业华事发当天不是上班途中,依法应当认定为工伤。综上，请求依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191行初54号行政判决，依法改判或发回重审，案件受理费由安徽省文物考古研究所承担。 被上诉人安徽省文物考古研究所辩称，一、孙业华受到交通事故伤害时，并无证据证明是去文物考古所考古点上工的途中。1.交通事故的事发地点离孙业华家仅150米左右的距离，在其正常生活，以及从事农业生产的活动范围内。在该区域内发生的交通事故，不能就直接认定为是去文物考古所考古现场的途中。2.孙业华6、7、8月上工的记录可以反映，其每天是否上工不需要请假，去考古点上工时间不具有确定性和规律性，孙业华发生交通事故时无法判断是去考古点上工途中。且孙业华同一时期还有在文物考古所考古点附近的引江济淮工地工作的经历，因此即使其早上出门打工，也不能确定就是去文物考古所工地上工。3.交通事故的事发现场勘察、犯罪嫌疑人笔录等材料反映，孙业华发生交通事故时没有携带任何去考古点工作所必须的挖土所需劳动工具。4.根据文物考古所负责给农民工每天安排工作内容的管工王喜奎证词，交通事故发生前一天，即8月5日下午散工时，孙业华明确向其说说“明天不来了，家里有九亩地庄稼等着干”，可见，其发生交通事故时，不是去考古现场的路上。5.文物考古所无接送农民工上下班的班车，因此，证人余某和陈某所作出的证词不应采信。承担文物考古所案涉考古点仅一位司机和一辆车，刘克胜作为庐江考古点唯一的司机，主要负责接送文物考古所单位的专家、技术人员和考古学生从青龙山考古驻地到考古现场，并不负责接送农民工上下班。6.通过一审庭审调查，万某等证人证言充分反映交通事故发生当天，孙业华并非前往考古点工作的途中。二、孙业华与安徽省文物考古研究所之间不构成劳动关系，仅为临时性劳务关系。1.在庭审过程中，经开人事局也认可文物考古所与孙业华之间不存在劳动关系，双方是劳务关系。2.文物考古所与孙业华双方地位平等，孙业华不受文物考古所单位的管理和约束，双方不存在行政隶属关系。文物考古所考古现场临时用工是依赖考古现场附近的农民工主体，而并不是依赖于某一农民工个体。开展探方清理的报酬通常按劳务时间或劳务量计算，具体由考古项目负责人在村民当天到达工地后根据任务需要统筹安排，无固定模式。村民根据自身意愿确定是否至文物考古所工地上工，上工只需要对文物考古所明确的探方清理内容负责，不受文物考古所的内部管理制度或纪律约束，无对应的奖惩措施，上工村民与文物考古所仅体现财产关系。其中包括孙业华在内的附近村民根据自己意愿到文物考古所庐江考古工地从事探方清理工作，按日计酬。工孙业华六、七、八月份上工地干活的事实，证明双方无具有隶属性质的劳动关系。孙业华已经超过法定退休年龄，依据法律规定与文物考古所关系为劳务关系。三、孙业华因交通事故受到的伤害，不应当适用《工伤保险条例》，其应当按照民事侵权法律关系主张权利。1.孙业华不具有劳动关系，不能以“与单位具有劳动关系为前提，按照《工伤保险条例》认定工伤”。2.孙业华不属于“达到或超过法定退休年龄人员，按照《工伤保险条例》认定工伤”的范围。故原审法院作出的撤销判决事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人经开人事局辩称，1.死者孙业华自2019年6月开始在工地上工作，一直到死亡前两天，也在工地工作，其有继续工作的动机和理由。2.在事故发生当天五时许，死者孙业华横穿马路，到平常上下班等车的地点，完全有其合理性。3.即使余某系死者孙业华的胞妹，也并不当然排除其证词的有效性和可行性，可信度。4.陈某虽不与孙业华为同村村民，但是他和孙业华是工友同事，他应当了解孙业华最近的动向。5.万国峰证言中说是去工地要提前打电话，以及需要每天自带工具，并没有完全落实，仍有相反证言予以推翻，如陈某的证言。因此一审认定事实不清，工伤认定应予以维持。 被上诉人经开人事局向原审法院提供以下证据：1、汪世能提交的孙业华工伤认定申请表；2、全国组织机构统一社会信用代码公示查询、身份证复印件、证明（孙业华与汪世能系母子关系）；3、常住人口登记卡、证明（孙业华系农业户口）、安徽省居民死亡医学证明、安徽省居民死亡殡葬证、死亡注销证明；4、银行账户交易明细（孙业华以及证人陈某、余某于被答辩人处工作）、证人证言及其身份证复印件；5、谈话笔录、路线图、道路交通事故认定书；6、被答辩人提交的事业单位法人证书、法定代表人身份证明书、孙业华身份证复印件、孙业华新农保专用存折照片、姚洁《情况说明》、律师调查笔录及复印件；7、相关认定工伤材料及其送达回证。 被上诉人安徽省文物考古研究所向原审法院提供以下证据：1、原告组织机构代码证复印件；2、交通事故认定；3、道路交通事故现场图；4、交警现场勘察摄影照片；5、现场三岔路口照片；6、孙业华身份证以及新农保专用存折照；7、现金存款凭证；8、三段通话录音；9、考古发掘项目考勤表；10、工资发放清单；11、情况说明；12、律师调查谈话笔录。 上诉人汪世能未向原审法院提供证据。 上述证据均已随案移送本院，二审期间各方均未提交新证据。 经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此答复是为了依法保护超过法定退休年龄务工人员的合法权益，给予其平等对待，针对的是用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，因此超过法定退休年龄的务工农民是否适用《工伤保险条例》，除劳动法及劳动合同法规定的年龄因素之外仍应符合的认定劳动关系的其他特征。本案中，孙业华系超过法定退休年龄的农民，经开人事局提供的证据中银行账户交易明细有一笔2019年8月7日安徽省文物考古研究所320元的汇款，工伤询问笔录中余某及陈某陈述孙业华从2019年6月开始在安徽省文物考古研究队从事挖地、推板车、洒水等杂工。安徽省文物考古研究所提供的律师调查笔录、一审中陈某、万某、葛从法开庭笔录及质证笔录中均陈述孙业华“想来就来，不想来就不来”，“来一天算一天工钱，不来上工也无需请假”。期间孙业华在工地上干活选择过按天计算酬劳的形式，也可以参与过包方作业。通过上述证据及证人证言，结合孙业华6月出工4天，7月出工15天，8月出工1.5天的情况可以看出安徽省文物考古研究所与孙业华之间人身依附性较弱，双方不存在隶属关系，孙业华不受安徽省文物考古研究所规章制度的约束。孙业华可以根据自身情况及报酬的多少，自由选择按天做工或包方作业，其从事的挖土、推板车、洒水工作无需与他人协同配合，仅需自己完成即可。综上，经开人事局提供的证据不足证明安徽省文物考古研究所与孙业华之间存在稳定的管理与被管理特征，亦无法证明孙业华与安徽省文物考古研究所之间符合除年龄因素之外认定劳动关系的其他特征。 对于孙业华是否在上班途中发生的非本人主要责任的交通事故问题。根据《工伤保险条例》第十四条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应认定为工伤。该“上下班途中”指在合理时间内往返于工作地与居住地的合理路线。反之，则不能认定为工伤。职工对此要承担相应的举证责任，对时间、路线、目的作出合理解释。人民法院应当结合当事人陈述及其他证据，并根据已发生的客观事实，进行综合判断。本案中，根据孙业华生前两个多月的上工情况，其并非每天都去安徽省文物考古研究所的工地干活，且每天是否上工均由自己决定。安徽省文物考古研究所提供的证人万某的证言亦证明孙业华并未联系或提前告知其当天乘车去上工。因此，基于孙业华上工不规律的特殊情况，经开人事局提供的证据不足以证明孙业华遭遇交通事故当天具备去安徽省文物考古研究所上工目的，即经开人事局提供的证据不足以证明孙业华系在上班途中发生的非本人主要责任的交通事故。 综上，经开区人社局作出的案涉工伤认定证据不足，一审判决结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用50元，由上诉人汪世能负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。