中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5460号上诉人（原审原告）：惠普慧与集团有限责任公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：罗伯特·D.沃森，授权签字人。委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗洋，北京市铸成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人惠普慧与集团有限责任公司（简称惠普慧与公司）、中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初15022号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：惠普慧与公司。2.申请号：29897748。3.申请日期：2018年3月29日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0907；0913）：监视器（计算机硬件）；与计算机连用的打印机；复印机；平板电脑；鼠标（计算机外围设备）；计算机外围设备；显示屏；计算机；电传真设备；复印传真一体机；传真机；笔记本电脑；电子笔记本；数据处理设备；计算机存储器；便携式电脑；智能手表（数据处理）；计算机硬件；视频显示器；扫描仪；智能手机；穿戴式行动追踪器。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：北京嘀嘀无限科技发展有限公司。2.申请号：27569105。3.申请日期：2017年11月20日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0916；0918-0924）：可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；预订出租车用手机应用软件；口述听写机；衡量器具；量具；集成电路；视频显示屏；电站自动化装置；电解装置；运载工具用蓄电池；电池极板；数据处理设备；计算机外围设备；办公室用打卡机；交通信号灯（信号装置）；测速仪（照相）；电源材料（电线、电缆）；电容器；报警器；运载工具用电池；原电池等。（二）引证商标二1.注册人：富士通株式会社。2.注册号：8777885。3.申请日期：2010年10月26日。4.专用期限至：2024年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907；0913）：电子信号发射成电路；计算机软件（已录制）；计算机；网络通讯设备。（三）引证商标三1.注册人：江苏中江网传媒股份有限公司。2.注册号：16237487。3.申请日期：2015年1月26日。4.专用期限至：2026年3月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0902；0907；0908；0912；0913；0923）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；计算机程序（可下载软件）；商品电子标签；网络通讯设备；便携式媒体播放器；电源材料（电线、电缆）；视频显示屏；曝光胶卷；可下载的计算机应用软件。（四）引证商标四1.注册人：珠海数字动力科技股份有限公司。2.注册号：10984106。3.申请日期：2012年5月28日。4.专用期限至：2023年10月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907；0908；0920）：监视器（计算机硬件）；电警铃；铃（报警装置）；防盗报警器；自动广告机；电子教学学习机；带有图书的电子发声装置；微处理机；电子防盗装置；网络通讯设备。三、被诉决定：商评字[2019]第171569号《关于第29897748号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月25日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条规定为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，惠普慧与公司提交商品宣传和销售网页截图、宣传报道文章、作品登记证书、商标驳回通知书、商标档案等证据，用于支持其诉讼请求。被诉决定载明，鉴于引证商标四的权利状态对本案不产生实质性影响，国家知识产权局不再将该商标列为比对对象。原审庭审中，惠普慧与公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一至三指定或核定使用的商品分别属于类似商品。截至原审判决前，引证商标一处于商标申请驳回复审行政程序中，引证商标三处于连续三年不使用撤销复审行政程序中，引证商标二是合法有效的注册商标。北京知识产权法院认为：被诉决定未对诉争商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行评述，对此亦不予认定；诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标与引证商标一标志具有较大差别，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定有误，依法予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就惠普慧与公司针对诉争商标提出的驳回复审申请重新作出决定。惠普慧与公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、原审判决认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，惠普慧与公司对此不持异议；二、诉争商标与引证商标二未构成近似商标，且引证商标二已被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；三、诉争商标与引证商标三区别明显，未构成近似商标，引证商标三目前正处于撤销复审行政程序中，申请法院中止审理本案。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标四的权利状态对本案不产生实质影响，故不再将其列为比对对象。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段证据材料、原审诉讼阶段证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，惠普慧与公司提交了以下证据用以支持其上诉请求：第1706期注册商标撤销公告，记载引证商标二因连续三年不使用，在全部商品上被撤销注册；关于引证商标三的撤销复审决定书、行政案件受理通知书、传票。国家知识产权局对此未发表质证意见。另查，根据国家知识产权局于12月13日发布的第1723期商标初步审定公告，引证商标一在除电池极板、变压器、电站自动化装置、整流用电力装置以外的指定商品上予以初步审定。国家知识产权局对此予以认可。以上事实，有惠普慧与公司提交的证据材料、第1723期商标初步审定公告、工作记录在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。引证商标二已在全部商品上被撤销注册并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。截止本案审理终结，引证商标三为有效注册商标，可以用于评判诉争商标能否核准注册。鉴于惠普慧与公司在原审诉讼阶段对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三指定或核定使用的商品属于类似商品不持异议，且在二审诉讼中对此未再争议，本院经审查予以确认。引证商标一经初审公告的核定使用商品仍与诉争商标指定使用的全部商品属于同一种或类似商品。诉争商标是由四条长短相间的斜线构成的图形商标。引证商标一由汉字“小桔充电”、英文“ORANGEENERGY”以及中间短、两边长的斜线构成。引证商标三由多条长短不一的斜线构成。诉争商标与引证商标一的图形部分、引证商标三分别在构成元素、设计手法、视觉效果、整体结构上较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、三若使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、三分别构成商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。被诉决定的结论正确，国家知识产权局相关上诉理由成立，本院予以支持。惠普慧与公司请求本案中止审理的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的情形，该上诉主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，依法应予撤销。惠普慧与公司的上诉理由没有事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。国家知识产权局的主要上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初15022号行政判决；二、驳回惠普慧与集团有限责任公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由惠普慧与集团有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十二月二十二日法官助理 杨 琦书 记 员 赵静怡