江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6315号上诉人（原审被告）：南京海峡城开发建设有限公司，住所地南京市建邺区双闸路**海峡城云科技园****。法定代表人：孙岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李功成，北京市康达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常莎莎，北京市康达（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市六合区储信阀门经营部，住所，住所地南京市沿江工业开发区旭西路**div>经营者：黄泗文，该公司负责人。委托诉讼代理人：李**，江苏天哲律师事务所律师。原审第三人：江苏苏中设备安装集团有限公司，住所地江，住所地江苏省如皋市搬经镇人民中路**v>法定代表人：章亚武。上诉人南京海峡城开发建设有限公司（以下简称海峡城公司）因与被上诉人南京市六合区储信阀门经营部（以下简称储信阀门经营部）及原审第三人江苏苏中设备安装集团有限公司（以下简称苏中设备公司）债权人代位权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人海峡城公司的委托诉讼代理人李功成、被上诉人储信阀门经营部的委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。原审第三人苏中设备公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。海峡城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审法院仅凭《竣工验收单》就认定原审第三人不存在施工质量问题存在错误。1、上诉人己有证据足以证明涉案空调系统存在质量问题。上诉人在一审提供的2016年3月25日的律师函、同年6月22日的诉求函、4月7日、10月27日的工程联系函，都能证明在保修期内涉案空调系统无法达到正常使用效果存在质量问题。2、涉案空调系统出现问题系苏中公司未按图施工导致。首先，现有证据排除了设计原因、设备原因和不当使用的原因。空调系统无法达到正常使用效果有以下四方面原因：设计原因、施工原因、设备原因、不当使用原因。从江苏省工业设备安装集团有限公司和上海建工一建集团有限公司（以下统称“第三方公司”）整改过程可以看出，两公司在没有改变原有设计、没有更换主体设备（费用清单可以证明）的情况下，仅是对苏中公司未按图纸和规范施工的内容进行整改，整改后达到了使用效果。最终修复的结果和修复的过程排除了设计、设备、不当使用三方面原因。其次，原审第三人确实未按照规范及图纸施工。例如，图纸要求散流器尺寸为300*300，但原审第三人擅自将尺寸变更为600*600，此部分也已由第三方按照图纸恢复。另外，规范及施工图纸要求空调风管材料使用镀锌钢板，但原审第三人实际使用铝箔加筋保温软管作为风管材料。第三方公司按照规范及图纸要求整改后己完全能达到使用效果。第三方公司的施工日志、费用清单等都表明整改措施就是按照规范及图纸要求恢复风管。仅上述两项整改所涉及的费用己达83万。3、竣工验收为政府部门对整体建筑工程进行的监督验收，空调系统管道等为隐蔽工程，政府颁发竣工合格证并不能证明原审第三人按规范及图纸施工。《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》中，明确承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。本案中空调系统存在质量问题属客观存在并己经经过确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。二、一审法院程序违法，剥夺当事人举证质证权利。一审2019年11月11日开庭时，一审法院要求上诉人在庭后十五日内提交相应证据，上诉人于2019年11月23日寄出涉案的图纸及证人出庭作证申请书，但一审法院后续未安排任何质证程序，进而作出错误判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。储信阀门经营部辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人苏中设备公司未到庭陈述意见。储信阀门经营部向一审法院提出诉讼请求：海峡城公司向储信阀门经营部支付450000元。一审法院认定事实：2013年4月，海峡城公司将南京海峡城A1地块3#、4#空调工程发包给苏中设备公司，双方签订《承包合同》，合同价款8768668.87元，工期310天，工期以发包人书面发出的开工令确定的日期起计，若无开工令，则以中标通知书签发之日起计。承包范围主要为根据空调系统图纸进行深化设计、供应、安装调试中央空调系统及配套设备以及与空调系统相关的配套设备等的供应安装；燃气计量表后与锅炉之间的燃气管线连接与安装；主机设备房设备终端的接线；空调系统工程的调试、验收及交付等。其中物资供应方式中约定，海峡城公司提供锅炉、冷却塔、水冷机组、水泵等主要设备，苏中设备公司提供阀门、钢管及管件等辅助设备。关于工程款支付，合同专用条款第1.1条约定：工程全部完成，工程竣工验收合格，结算审核后，工程款支付至结算总价的95%；系统质保期2年，质保期结束后支付全部工程款。关于保修期限，合同附表约定保修期自《完工通知书》签发日期之次日起计，关于保修期延长，合同通用条款第24.2条约定在保修期内出现以下情况的保修期应当适当延长：合同工程质量出现系统性缺陷，即同类缺陷出现5次及以上；单个或多个缺陷项目价值达合同工程结算总价的5%以上；修复的项目总技术上需要时间验证其使用功能。关于保修责任，合同通用条款第24.3.1条约定因材料或操作工艺不符合本合同的规定而在附表中指定的缺陷保修期内出现的任何缺陷，发包人、设计单位将在不超过上述缺陷保修期届满前通知承包人，而承包人应在收到通知后的合理期限内自费修复该项缺陷；若承包人在上述指定时间内未能完成缺陷项目的修复工作，或经发包人书面证实为无故拖延，则发包人有权雇佣其他机构或人士进行修复和完成剩余工程，承包人将负责补偿所有发包人因此而蒙受的工期和经济损失。2013年4月22日，海峡城公司向苏中设备公司发出《中标通知书》。2014年12月20日，工程施工完成并经竣工验收合格，《竣工验收单》中载明“按图纸和变更文件施工，已完成合同约定的工程量，满足设计图纸及相关规范标准及强制性条文的要求”。2015年4月8日苏中设备公司向海峡城公司申请工程结算，工程结算申请单中载明，合同开、竣工日期2013.4.22-2014.3.4，实际开、竣工日期为2013.5.28-2014.12.20，合同金额8768668.87元，申请结算金额9636087.29元。庭审中，海峡城公司确认实际结算金额9255841元，质保金462792元。施工过程中，海峡城公司向苏中设备公司支付工程款，于2013年11月14日支付1293966.13元、2014年1月17日支付862644.1元、2014年7月28日支付3981457元、2015年10月13日支付362570.82元、2015年10月30日支付901247.44元，另于2015年支付1315300元，合计支付8717185.49元。2015年12月1日，如皋市人民法院对储信阀门经营部与苏中设备公司买卖合同纠纷一案作出（2015）皋商初字第1623号民事判决书，判决苏中设备公司给付储信阀门经营部货款1010207.34元及逾期付款利息。判决生效后，因苏中设备公司未履行付款义务，储信阀门经营部向如皋市人民法院申请强制执行[案号为（2016）苏0682执401号]。执行中，如皋市人民法院于2016年1月21日向海峡城公司发出《执行裁定书》及《协助执行通知书》，扣留苏中设备公司的质保金45万元。2017年1月17日，如皋市人民法院发出（2016）苏0682执401号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，提取被执行人在海峡城公司的质保金433816.09元，并冻结海峡城公司账户。海峡城公司对如皋市人民法院的执行行为提出异议[案号（2017）苏0682执异27号]，2017年4月14日，如皋市人民法院裁定撤销（2016）苏0682执401号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，并解除对海峡城公司账户的冻结。储信阀门经营部对上述裁定不服，向南通市中级人民法院提出复议，南通市中院裁定驳回储信阀门经营部的复议申请，维持原裁定。庭审中，海峡城公司提交1、2016年3月25日的律师函、2016年6月22日的诉求函以及2016年4月7日、2016年10月27日向苏中设备公司发出的工程联系函及EMS邮寄回单，律师函和诉求函内容反映海峡城海峡云谷科技园3号楼存在空调制冷、制暖效果不理想，无法达到正常使用效果的情况。工程联系函内容认为苏中设备公司未按照原有施工图纸进行施工，私自将风管、风口下接管尺寸扩大，并要求苏中设备公司按照施工图纸进行整改。储信阀门经营部质证称，对上述函件的真实性无法确认。2、南京世茂海峡城A1地块3#楼一层、3#楼二～五层、4#楼一至五层空调系统改造工程合同协议书、图纸目录、合同报价清单、招标图纸及相应的工程结算申请单、竣工验收单、工程结算汇总表、付款凭证。储信阀门经营部质证称，确认上述证据中付款凭证的真实性，但认为与本案无关联性，对上述证据中除付款凭证之外的其他证据，因载明时间存在疏漏，对其真实性均不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.海峡城公司与苏中设备公司之间的空调安装工程在质保期内是否存在施工质量问题？2.苏中设备公司对海峡城公司是否享有债权？数额多少？储信阀门经营部主张是否能够支持？关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程于2014年12月20日竣工验收，工程质保期自2014年12月21日至2016年12月20日。《竣工验收单》中明确载明了苏中设备公司是按图纸和变更文件施工，但在近质保期届满前海峡城公司单方认为苏中设备公司未按照原有施工图纸进行施工，私自将风管、风口下接管尺寸扩大，并要求按照施工图纸进行整改，前后所述相悖，故对海峡城公司辩称苏中设备公司施工存在质量问题并已花费超过质保金的意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，案涉工程实际结算金额9255841元，海峡城公司已支付工程款8717185.49元，尚欠苏中设备公司538655.51元未支付，其中包含质保金462792元。现质保期已经到期，上述费用均应向苏中设备公司支付。由于苏中设备公司怠于行使到期债权，储信阀门经营部代为主张债权有事实及法律依据。储信阀门经营部向一审法院主张要求海峡城公司支付450000元系对自身权益的自由处分，不违反相关法律、法规，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：南京海峡城开发建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京市六合区储信阀门经营部支付450000元。一审案件受理费8050元，由南京海峡城开发建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人申请证人朱某出庭作证。朱某陈述其2015年至2019年为海峡城公司的员工。苏中设备公司施工的海峡城项目Ａ地块3号楼和4号楼空调工程，换季过程中，空调效果非常差，业主投诉较多，其联系了苏中设备公司，但是苏中设备公司没有积极配合维修，只进行了一些简单的维修，比如局部的清洗，维修效果不好。后来其公司委托海峡城项目的其他空调施工单位（江苏省工业设备安装集团有限公司）进行排查，发现苏中设备公司所使用的风管材料没有按照合同和图纸的要求用镀锌钢板作为风管的材料，而是使用了铝箔的保温软管，经过一个换季之后，管道都瘪下去了。另一方面有关出风口的形式，苏中设备公司没有按照图纸要求做，全部用600的尺寸，导致空调效果不好。其公司先委托江苏省工业设备安装集团有限公司进行了3号楼一层的改造，后来改造的效果得到认可后，因为苏中设备公司的维修金已经不够维修成本，经过公司集团领导同意，进行招投标，剩下的楼层由上海建工一建集团有限公司进行了改造。目前空调的效果能够满足业主使用的需要。图纸中设计说明第一页载明了通风系统均采用镀锌钢板制作。第一层通风平面图2要求风口尺寸为300×300，小房间要求200×200，但苏中设备公司都是按照600×600安装的，没有按照图纸要求做。上诉人认为证人证言能够证明苏中设备公司施工的空调工程存在质量问题，且其拒绝维修。上诉人因此委托第三方进行了维修，相应的成本应当由苏中设备公司承担。因苏中设备公司的质保金已经全部使用完毕，故本案中上诉人不应当向被上诉人再支付任何款项。被上诉人质证认为，证人是上诉人公司员工，与上诉人存在利害关系。证人陈述苏中设备公司安装的空调系统存在问题，需要维修，但是上诉人一审中提交的证据是上诉人委托相关公司对空调系统进行了改造，改造与维修时两个不同的概念，不能证明苏中设备公司施工的空调系统存在质量问题。苏中设备公司施工的空调系统已经上诉人验收。导致空调系统出现问题可能是设备问题或设计缺陷所致，并不能证明系苏中设备公司的施工存在问题。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，被上诉人提交生效判决文书证明其对苏中设备公司享有1010207.34元债权，因苏中设备公司怠于行使其对海峡城公司的质保金债权，故被上诉人主张代位行使苏中设备公司对海峡城公司的质保金债权。但海峡城公司提出苏中设备公司施工的工程质量存在问题，其不应支付质保金。本院认为，根据海峡城公司和苏中设备公司签订的《承包合同》，因材料或操作工艺不符合该合同的约定而在附表中指定的缺陷保修期内出现的任何缺陷，苏中设备公司有义务进行维修。虽然苏中设备公司施工的涉案空调工程已于2014年12月20日竣工验收，但根据上诉人一审提交的其向苏中设备公司发送的《工程联系函》以及其后海峡城公司和江苏省工业设备安装集团有限公司、上海建工一建集团有限公司签订的空调系统改造工程合同协议书，相关施工日志、付款凭证等，足以证明苏中设备公司安装的空调存在风口尺寸、安装材料不符合图纸设计要求的质量问题，上诉人亦在保修期内发函要求苏中设备公司予以维修，因苏中设备公司未能完成维修，故上诉人另行委托其他机构进行维修并支付费用（已超过海峡城公司和苏中设备公司约定的质保金数额）。二审中，上诉人原工作人员亦结合图纸对苏中设备公司的施工不符合图纸之处予以了说明。综上，本院认定上诉人海峡城公司的抗辩能够成立。储信阀门经营部代位主张海峡城公司支付450000元，本院不予支持。被上诉人认为上诉人委托第三方进行的是空调改造而非空调维修，依据不足，本院不予采纳。综上所述，因二审中出现新事实，上诉人海峡城公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5691号民事判决；二、驳回南京市六合区储信阀门经营部的诉讼请求。一审案件受理费8050元，由南京市六合区储信阀门经营部负担。二审案件受理费8050元，由被上诉人南京市六合区储信阀门经营部负担。本判决为终审判决。审判长 马 帅审判员 张旭东审判员 郑 慧二〇二〇年十二月三十日法官助理高峥书记员戴苗