河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3802号上诉人（原审被告）：河南省盛必达建筑安装工程有限公司，住所地：河南省焦作市山阳路**。法定代表人：孟凡钧，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建设，男，该公司工程部职员。委托诉讼代理人：郭树彬，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟州市河雍街道办事处，住所，住所地：河南省孟州市河雍大道西段**div>法定代表人：和红霞，该办事处主任。委托诉讼代理人：耿红力，男，该办事处职工。委托诉讼代理人：谢春红，河南诤研律师事务所律师。上诉人河南省盛必达建筑安装工程有限公司（以下简称盛必达公司）因与被上诉人孟州市河雍街道办事处（以下简称河雍办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人盛必达公司的委托诉讼代理人杨建设、郭树彬，被上诉人河雍办事处的委托诉讼代理人耿红力、谢春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛必达公司上诉请求：维持原审判决第一、四项，撤销第二、三项，改判驳回河雍办事处要求该公司返还工程款、支付违约金的原审诉讼请求。事实与理由：一、本案系案外人赵红卫、赵占先借用公司名义参与招投标并施工，并交纳保证金，与河雍办事处进行施工对接，河雍办事处明知本案实际施工人案外人。赵红卫、赵占先与本案裁判结果有利害关系，是适格诉讼当事人，原审应当通知赵红卫、赵占先参加诉讼而没有通知，程序违法。二、本案工程已经进行了部分施工，原审判决亦予以了事实认定，但简单地判决盛必达公司返还工程预付款，全然不考虑盛必达公司的投入，有违公平原则；本案应当全面恢复、双方返还，对盛必达公司的工程投入一并考虑处理，判决结果严重损害施工人利益。本案工程系边设计边施工的工程，河雍办事处一直未提供有效的施工图纸，从而导致工程无法正常施工，不能按照合同期限完工，该结果并非盛必达公司违约导致，原审认定盛必达公司违约属于认定事实错误；本案合同实际已经无法履行，合同目的已经不能实现，盛必达公司亦同意解除，但合同解除原因是河雍办事处不提供施工图纸的违约行为所致，原审判决认定事实和判决错误。河雍办事处辩称，一、该办事处并不明知案外人借用资质、实际施工的事实，合同履行人是河雍办事处和盛必达公司，而非赵红卫、赵占先；盛必达公司并未告知河雍办事处将工程转包给他人；赵红卫曾当庭陈述他是盛必达公司的职员。因此，盛必达公司是本案合同相对方和实际施工人，原审不应追加赵红卫、赵占先为当事人。盛必达公司主张追加赵红卫、赵占先为当事人没有法律依据。二、盛必达公司未就本案提出反诉，没有要求河雍办事处赔偿其工程投入损失，原审没有依据和理由审理对方没有提出的诉讼请求，其可以另案主张权利。盛必达公司隐瞒案外人没有规范施工能力的重要事实，存在重大过错；河雍办事处提供了图纸，只是施工当中出现某些问题而需要对图纸进行完善，证据显示盛必达公司同意按照河雍办事处的要求出具图纸并施工。盛必达公司不按照已有图纸和合同约定施工构成违约；而且违反合同约定不向施工现场派驻项目经理，存在多处违约行为。原审认定事实和判决并无错误。三、盛必达公司明确同意解除合同，并认可其完成的部分工程不符合合同要求和法律规定，质量不合格，且未提起反诉，原审判决其返还预付款、承担违约责任完全正确。盛必达公司的上诉不能成立。孟州市河雍街道办事处向一审法院起诉请求：1、确认双方就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除；2、盛必达公司返还河雍办事处向其支付的预付工程款323,022.55元及利息（利息自起诉之日起按照年6％计算至付清之日止）；3、盛必达公司支付违约金57,000元（违约金自2020年4月2日起至2020年5月29日，每天1,000元）；4、盛必达公司将“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”土地恢复到原耕种状态或承担恢复到原耕种状态的费用；5、盛必达公司赔偿“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”所占用土地的承包金损失（自2020年5月29日至恢复耕种之日止）；6、案件受理费等由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月7日河雍办事处将“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”在孟州市公共资源交易中心进行公开招标，此后盛必达公司以1,076,741.86元中标。2020年3月，双方签订了《建设工程施工合同》，约定河雍办事处将位于孟州市河雍街道办事处钱庄村的“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”发包给盛必达公司进行施工。工程内容：建设日光温室大棚一个；建设单体薄膜拱棚6个（以工程量清单为准）。工程承包范围：本项目招标文件、工程量清单及设计施工图范围内所有内容的施工、竣工验收及保修。资金来源：专项资金。计划开工日期：2020年4月2日，计划竣工日期：2020年6月2日，工期总日历天数：60日工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同为固定总价合同，总金额为1,076,741.86元。付款方式为：完成工程进度的60％后支付合同价的50％，完工验收后支付合同价的80％，决算评审后支付合同价的97％，剩余3％为质保金使用一年后无质量问题付清，有质量问题待解决后支付。合同约定：承包人项目经理为侯琪琪。2020年4月2日双方就上述协议内容又签订了一份“孟州市扶贫项目补充协议”，协议约定：经监理单位确认乙方进场开工后，预付合同价款的30％等。其他本补充协议未涉及的条款按原合同执行。2020年4月8日，河雍办事处将涉案工程预付款323,022.55元通过孟州市财政国库支付中心账户支付到了盛必达公司。2020年3月14日，双方及监理代表讨论了关于钱庄村温室蔬菜大棚施工图纸有关问题。2020年4月16日，双方及监理代表讨论了关于盛必达公司提供的钱庄村温室蔬菜大棚施工图纸有关问题。2020年4月25、26日，涉案工程监理公司河南泰安工程管理有限公司分别向盛必达公司下发监理工程师通知书。2020年4月30日，河雍办事处向盛必达公司送达关于河雍办事处钱庄村温室大棚种植项目目前工程质量等问题的函。2020年5月1日，盛必达公司接监理公司通知，拟定了钱庄温室大棚工程整改方案。2020年5月3日，河雍办事处向盛必达公司送达整改通知。2020年5月4日，河雍办事处向盛必达公司送达关于河雍办钱庄村蔬菜大棚项目建设中有关事项的函。当日，盛必达公司出具委托书，委托金其军为涉案工程项目经理。2020年5月5日，盛必达公司向河雍办事处提交钱庄温室大棚工程整改方案（2）。2020年5月29日，河雍办事处致盛必达公司函告，书面通知要求依法解除双方签订的建设工程施工合同，并要求盛必达公司承担违约责任等。2020年7月8日，盛必达公司致河雍办事处函，表示对单方解除合同的行为不认同。盛必达公司在与河雍办事处签订《建设工程施工合同》后，就涉案工程与项目负责人赵红卫签订承包合同，实行企业经济责任承包制。庭审中，盛必达公司否认赵红卫系该公司员工的身份。经法院组织双方现场勘验，双方确认钱庄村蔬菜大棚种植项目位于钱庄××××组耕地界内；项目设计占地17亩。现场已施工项目为日光温室大棚基础开挖（设计长197米、宽13米），南侧地梁浇筑结束，现场目测高低不平、有部分坍塌现象；单体薄膜拱棚已施工拱棚立杆基础墩浇筑（现场查看部分浇筑）。一审法院认为，河雍办与盛必达公司签订的《建设工程施工合同》及《孟州市扶贫项目补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，因盛必达公司不能按照合同约定进行施工，施工中出现管理混乱、质量问题等，最终导致河雍办事处提出要求解除合同。该合同约定工期为2020年4月2日至2020年6月2日，河雍办事处在2020年5月29日向被告通知解除合同；从查明的事实可见，盛必达公司在2020年6月2日前不能完成合同约定的施工内容。依照法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。综上，依法确认双方就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除。关于盛必达公司辩称该不是实际施工人，请求追加案外人作为被告参加诉讼的问题。首先，河雍办事处不同意追加案外人作为本案被告；另外，根据合同相对性原则，涉案建筑工程施工合同是双方签订；而盛必达公司提交的与案外人签订的承包合同显示为该公司内部承包合同，不具备对抗本案双方签订的合同之效力。因此，对盛必达公司要求追加案外人参加诉讼的请求，不予支持。从双方提交的证据综合判断，存在盛必达公司违反合同承诺将工程转包他人情况；涉案工程进行施工时，该工程图纸尚未确定，致使施工中对施工内容产生分歧，双方也为此进行了相关沟通，该工程存在边施工、边设计现象。据此认为涉案工程没有按计划竣工，没有实现合同目的，盛必达公司转包给不具备资质的施工人员参与施工是主要原因，但也与河雍办事处疏忽对施工参与人的资质审查等因素有关。基于上述原因，并根据合同履行情况，对河雍办事处要求退回预付工程款323,022.55元及利息的诉讼请求，予以支持。关于河雍办事处要求自2020年4月2日起至2020年5月29日，按照每天1,000元计算，共计支付违约金57,000元的问题。因涉案合同签订时约定涉案项目经理为侯琪琪，而盛必达公司直到2020年5月4日才委托金其军为该工程项目经理。按照涉案合同约定，项目经理未经批准，擅自离开施工现场时，发包人有权要求承包人承担每天1,000元的违约金，累计达到10天，发包人有权解除合同等。因被告在合同约定的开工日2020年4月2日起10日内未安排项目经理，依照合同约定违约金应按10天计算，故河雍办事处支付的违约金应为10,000元。结合涉案工程施工的实际情况，关于河雍办事处的其他诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、确认原告孟州市河雍街道办事处和被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除；二、被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于判决生效后十日内返还原告孟州市河雍街道办事处预付工程款323,022.55元；三、被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于判决生效后十日内向原告孟州市河雍街道办事处支付违约金10,000元；四、驳回原告孟州市河雍街道办事处的其他诉讼请求。案件受理费7,000元，由被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司承担。本院二审期间，双方围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛必达公司提交了七组证据：一是监理部出具的《2020年孟州市河雍办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目工程进度报告》，以证明工程经施工单位申请、监理单位及业主项目负责人现场确认，已开工建设。二是监理单位出具的《2020年孟州市河雍办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目工程进度报告》，以证明经施工单位申请，监理单位及业主项目负责人现场确认，工程进度已达60%以上。三是盛必达公司出具的《钱庄温室大棚工程整改方案（2）》，以证明该公司提交整改方案，将重新拟订的方案提交给业主。四是盛必达公司出具的《钱庄温室大棚工程整改方案（3）》，以证明二次向河雍办事处提交整改方案未得到回复，该公司再次重申整改方案，以免延误工期。五是发票、收据、发货单、证明等，以证明盛必达公司为实施合同施工支出费用773,915元，六是监理人员苏生福证明2份，以证明河雍办事处会议记录不实，河雍办事处在没有图纸的情况下要求开挖土方。七是保证金结算票据，以证明盛必达公司交纳保证金107,000元。河雍办事处质证称，证据一、二没有该办事处项目负责人的签字确认，不认可其真实性，对该两份证明不知情。进度报告明显与事实不符，总工程量是6座工棚而非7座，实际工程进度连10%都不到。监理人员有与盛必达公司恶意串通的情形。认可证据三的真实性，显示对方认可存在质量问题，施工质量未达到要求。对证据四的真实性不认可，对方未向河雍办事处送达到整改方案（3），证据五没有原件，不具有真实性，与本案缺乏关联性，对证据六的真实性不予认可，苏生福没有出庭，其证言不符合法律规定。认可证据七的真实性，河雍办事处收到了盛必达公司交纳的保证金，而非赵红卫、赵占先交纳的保证金，相反该证据证明对方将工程转包给他人，造成工程质量严重不合格，存在严重过错。对上述证据本院认证如下：证据一所证明的开工事实是双方均予认可的事实，对其证明指向应予采信。证据二载明已完成进度60%，虽然系监理方出具的报告，但是该进度比例显然与盛必达公司自认的已完工工程价值占合同价款的比例差距悬殊，不能采信。证据三内容显示盛必达公司针对河雍办事处指出的问题提出了整改方案，同时申辩责任原因，并提出因对方原因造成工程量增加的后果应由对方负担、要求对方提供必要的施工条件。河雍办事处认可该证据的真实性，盛必达公司的证明指向成立。证据四不显示是否送达河雍办事处，该办事处不予认可，故对方该证据不予采信。证据五没有原件予以核对，虽然盛必达公司为实施工程必然会支出各项费用，但上述证据无法具体核对，不能直接采信。证据六系证人证言的证据种类，因证人未出庭接受质证，故依法不能采信。双方均认可证据七，盛必达公司据以主张向河雍办事处交纳了保证金107,000元的事实成立。河雍办事处提交了2组证据，一是招标文件：《廉政承诺书》以证明河雍办事处一直相信盛必达公司亲自施工，没有想到对方派出的施工人员赵红卫没有施工能力。二是赵占先设计的图纸一套，以证明河雍办事处有图纸，是盛必达公司设计的。盛必达公司质证称，证据一仅能证明该公司出具过承诺书，不能证明对方的其他观点。对于证据二，河雍办事处的证明指向与原审陈述矛盾，不能成立。对上述证据本院认证如下：对证据一的真实性予以采信，盛必达公司存在着出借资质进行施工的情形。对证据二的真实性予以采信，河雍办事处为本案施工准备了图纸。但本案双方相关事实的争议在于，实际施工使用的图纸由谁提供，故该证据与双方争议事实缺乏充分的关联性。本院二审经审理认定的案件事实与原审认定的案件事实相同。另查明，基于双方建设工程合同关系，河雍办事处收取了以盛必达公司名义交纳的质量保证金107,000元，盛必达公司主张其已完成工程部分价款为101878.23元。本院认为，第一，本案双方均认可合同解除，争议焦点在于合同解除的原因，以及合同解除的责任及后果。河雍办事处向对方发出通知称，因盛必达公司存在项目部经理不按约定到达施工现场指导施工、工程存在诸多质量隐患且不按要求整改的情形，以工程项目经理离开施工现场累计达到10天，符合约定的合同解除条件为由，通知解除合同。对此，盛必达公司出借资质给他人，由不具备施工资质的人员进行施工，施工当中出现一系列与合同约定不符的问题，严重违反了双方的合同约定，构成根本违约，河雍办事处虽然通知主张解除合同的理由不充分，但对其主张应予支持。原审判决确认双方合同解除并无错误。第二，合同解除，则双方依法应当互负返还财产、恢复原状的义务。但是，由于建设工程的特殊性，施工方的投入已经物化到建筑当中，无法返还，应予依据工程造价合理处分。河雍办事处要求返还全部预付工程价款，但实际上其向对方预付的工程款已经部分或者全部物化为建筑，其要求全部返还，没有事实和法律依据，对其请求不能全部支持。尽管盛必达公司没有提出反诉，但应予全面、公平处理，否则有违公平原则，严重损害施工人的合法利益。盛必达公司根据合同负担义务，同时也有权主张合同权利。盛必达公司提交的证据显示其交纳保证金107,000元，因合同已经履行，保证金应予退还；同时盛必达公司主张其已完成工程的价款计为101,878.23元（另有连续带状混凝土基础未计价），对此河雍办事处以质量不合格为理由不予认可，但是，既然在函件往来中，一方要求整改，另一方出具了整改报告，说明有关质量问题能够予以整改，不属于质量不合格问题；河雍办事处以质量不合格不认可对方主张的工程价款理由不充分，不能成立。盛必达公司提交了具体的核算依据，结合盛必达公司投标时提交的《响应文件》所反映的工程预算情况，本院酌以认定其已完成工程的价款为90,000元。以上保证金107,000元、已完工工程价款90,000元，应当从河雍办事处预付的工程款中扣除，从而，盛必达公司应返还的预付工程款为126,022.55元（323,022.55－10,7000-90,000）。盛必达公司依据合同入驻现场进行施工，河雍办事处也没有充分的证据证明盛必达公司进行的施工工程构成质量不合格而应当拆除，其要求将施工现场恢复到可耕种状态、赔偿土地承包金损失，没有事实和法律依据，不能成立。第三，本案工程存在边设计、边施工的现象，该情况系河雍办事处没有对工程做有效、全面准备，施工现场与计划不符，图纸不能正常使用而造成的。随后盛必达公司另行自已设计图纸，该事实不能据以认定河雍办事处已经履行了提供施工图纸的合同义务。但是，本案主要是由于盛必达公司的原因导致的合同解除，盛必达公司对于自己的违约行为应当依照合同承担责任。原审判决盛必达公司向河雍办事处支付违约金10,000元并无不当。第四，河雍办事处基于与盛必达公司签订的施工合同，要求对方承担民事责任，事实和法律依据充分。赵红卫、赵占先的具体施工活动，相对于河雍办事处而言，系代表盛必达公司进行的，原审不追加赵红卫、赵占先参加诉讼并无不当。盛必达公司认为本案责任应当由赵红卫、赵占先实际负担，系其和案外人之间的非法转分包工程关系，盛必达公司及案外人可以另行主张、解决，不影响本案的审理判决。原审程序并无不当。综上所述，河南省盛必达建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990号民事判决第一、三项，即：“确认原告孟州市河雍街道办事处和被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司就“2020年孟州市河雍街道办事处钱庄村蔬菜大棚种植项目”签订的《建设工程施工合同》已经解除”，“被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告孟州市河雍街道办事处支付违约金10,000元”。二、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990号民事判决第四项，即：“驳回原告孟州市河雍街道办事处的其他诉讼请求”；三、变更河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990号民事判决第二项“被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内返还原告孟州市河雍街道办事处预付工程款323,022.55元”为：被告河南省盛必达建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内返还原告孟州市河雍街道办事处预付工程款126,022.55元。四、驳回孟州市河雍街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,000元，由孟州市河雍街道办事处负担4,480元，由河南省盛必达建筑安装工程有限公司负担2,520元。二审案件受理费7,000元，由孟州市河雍街道办事处负担4,480元，由河南省盛必达建筑安装工程有限公司负担2,520元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘           颖