中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1554号上诉人（原审原告）：雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔1800。法定代表人：白兰德·麦克·康莱尔·厄苏拉，单独签字人。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海一统实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市金湾区红旗镇小林金华路**之**厂房。法定代表人：王志海，执行董事。被上诉人（原审被告）：施普乐科贸（北京）有限公司，住所地中华人民共和国北京市石景山区。法定代表人：于悦，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李鸿枫，广东朗乾律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈雅诗，广东朗乾律师事务所律师。上诉人雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）因与被上诉人珠海一统实业有限公司（以下简称一统公司）、施普乐科贸（北京）有限公司（以下简称施普乐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雀巢公司之委托诉讼代理人付振坤，被上诉人一统公司、施普乐公司之委托诉讼代理人李鸿枫、陈雅诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雀巢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持雀巢公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审中，雀巢公司所要求保护的商品装潢是指由棕色方形瓶、瓶盖、标贴、标贴的设计、标贴空间位置以及颜色组合等构成的整体形象，而一审判决并未以雀巢公司主张的“美极鲜味汁”商品整体装潢作为保护对象，而是将其拆分成部分单一要素及部分要素的组合进行分析，因此构成了漏审。二、一审判决以装潢的构成元素代替整体装潢本身，以通过分析构成要素的不具区分性来否定装潢整体的显著性，在认定事实和适用法律上存在错误。三、一审判决混淆了商标权和一定影响商品装潢权益，以基于商标的分析来直接代替对有一定影响商品装潢的分析和认定,存在适用法律上的错误。注册商标和商品装潢分别依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）予以保护，在法律意义上均有其特殊的含义和构成要件。体现在近似性的认定标准上，商标主要通过音、形、义等方面的考量进行判断，文字的内容及含义是重点考察因素；而有一定影响的商品装潢多以该装潢的整体结果和形象的特征为基础，文字在包装、装潢中通常发挥结构性的美感设计作用，其内容的变化不影响整体形象和构架识别性。本案中，一方面，一审判决将“美极鲜味汁”正面标贴部分装潢作为雀巢公司要保护的对象并进行分析，且该部分的分析也是通过对各构成要素本身是否具有特有性来代替整体上是否近似性的分析，存在错误；另一方面，一审判决直接以对商标的分析和认定直接代替装潢部分的分析和认定，亦存在错误；此外，雀巢公司在本案中主张的商标和商品装潢存在较大区别，并非同一客体和对象，且商标与商品装潢亦为不同权利或权益，故既不存在优先适用《商标法》情形，更不应以商标的分析直接替代商品装潢的分析。四、一审判决在认定被诉侵权商品上使用的装潢是否会造成相关公众混淆误认时并未考虑“美极鲜味汁”商品的较高知名度，以及一统公司、施普乐公司的主观故意，对其他影响混淆误认的因素亦未作评价。（一）有一定影响的商品装潢之所以受保护，是因为其经过使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是其知名度而产生的。本案中，雀巢公司的“美极鲜味汁”商品在中国有着二十多年的生产、销售历史，其商品上的包装装潢的整体风格一直保持不变，且经过雀巢公司的持续使用和广告宣传，“美极鲜味汁”商品已获得了较高的市场知名度，同雀巢公司之间形成密切的联系，一审判决对此也有明确认定，但在认定是否易造成混淆误认时，却完全抛开“美极鲜味汁”知名度因素，通过对商品装潢单个构成元素或部分元素组合特有性的判定基础上，得出不易混淆误认的结论，在适用法律上存在错误。（二）在侵权案件中，主观是否存在攀附、摹仿的故意是判定是否侵权以及侵权责任大小的重要因素。本案中，被诉侵权商品采用的规格并非国内企业常见的750毫升或760毫升、380毫升或360毫升，而是选择了并不常见的但却与“美极鲜味汁”商品相同的100毫升和800毫升的规格，此为摹仿一；在同类商品上，国内企业常用“味极鲜”来作为商品名称，除了雀巢公司，鲜有其他企业以“鲜味汁”作为商品名称，此为摹仿二；被诉侵权商品上的瓶盖样式、设计均相同，此为摹仿三；被诉侵权商品瓶身标贴正面视图，其所使用的元素、各元素的组合方式，颜色及颜色的组合方式均相同，此为摹仿四；雀巢公司100毫升“美极鲜味汁”商品的瓶盖有独特的设计，被诉侵权商品（100毫升）以做相同设计，此为摹仿五；被诉侵权商品各元素或元素组合的空间位置、搭配方式完全相同，此为摹仿六；以上被诉侵权商品的全面摹仿导致的结果是，除了商品上的文字商标不同，其他的全部相同，其商品装潢整体上几乎无差别。这种程度的摹仿以及造成的效果体现了一统公司明显的主观恶意，一审判决对此认定错误。（三）被诉侵权商品上所体现的其他方面也会增加相关公众混淆误认的可能性。1．在中国大陆酱油等调味品市场上，方形瓶虽非雀巢公司所独家使用，但其使用较早，并一直使用在“美极鲜味汁”商品上，并且在整个酱油市场上，以方形瓶为容器的商品绝对数量很少，因此该装潢元素仍具有一定范围上的识别性；2．“鲜味汁”这一商品名称，在中国大陆的主要酱油企业，如海天、厨邦、东古、加加、味事达等，其使用方形瓶的商品名称为“味极鲜”，所以，虽然“鲜味汁”并非商标，但作为“美极鲜味汁”商品的名称，能够在一定程度上与其他同类商品有所区分；3．关于“麦穗图案”，虽一统公司提交了几份商标注册证，但并没有证据证明商标已经实际使用；且从海天、厨邦、东古、加加、味事达等主要酱油企业的同类商品装潢看，均未包含“麦穗图案”，因此该装潢元素仍具有相当程度的区分性；4．在同行业企业中，或许在瓶型、标贴颜色等某一方面存在相同或相似之处，但该种相似性均在可区分范围内，而唯独一统公司的被诉侵权商品及装潢对雀巢公司的“美极鲜味汁”商品进行了全面的摹仿，在除了商标外，整体视觉效果上几乎完全相同的情形下，容易造成相关消费者的混淆误认。五、一审判决对部分证据的认定和采信上存在错误。一审判决认定一统公司、施普乐公司提交的证据可以证明“一统原创、KINGZEST、天禾”等商标具有一定知名度，但一统公司、施普乐公司提交的证据或为第三方报道的网络打印件，或为自制证据，不能据此认定涉案侵权商标具有一定知名度，且被诉侵权商品上使用的商标标志是否知名与本案无关，不应被考虑；此外，对于雀巢公司提交的调查费、行政查处中发生的费用等证据，一审判决以未提供原件为由不予采信，但对于被诉侵权商品的调查和行政查处已实际发生，一统公司、施普乐公司对此予以认可，雀巢公司亦为此支付了维权的合理费用，且考虑到涉外企业在支付上不同于国内企业的实际情况，在雀巢公司提供了相关账单、发票的情况下，对于其主张的维权合理费用应予采信。六、一审判决存在事实认定错误。首先，关于瓶盖及开口处的设计是否具有特有性的问题，雀巢公司已经初步举证证明该种设计为雀巢公司最早使用、独家使用，已尽到证明义务，一审法院在一统公司、施普乐公司未能举证证明前述设计为行业通用设计的情况下认定该设计并非雀巢公司所特有属于事实认定错误；其次，一审判决认定第11549719号图文商标在被诉侵权商品上有实际使用的认定有误，在去除第1411593号“KINGZEST及图”商标和第6201306号“一统原创”商标后，单纯的麦穗图形与第11549719号商标差异明显，不具有对应性，不宜认定为对上述商标的使用；再次，关于被诉侵权商品装潢与雀巢公司的商品装潢在整体视觉效果上是否构成近似使用的问题，一审通过分析各构成元素的特有性进而认定二者在视觉效果上存在较大差异属于事实认定错误，近似使用的认定应当综合考虑商标标志构成要素及整体的近似程度、在先使用情况、商品的关联性、显著性及知名度等因素。“美极鲜味汁”商品经雀巢公司的长期使用及宣传已具有较高的市场知名度，被诉侵权商品对其存在全面摹仿，明显具有攀附的故意，构成近似使用行为。综上所述，一统公司、施普乐公司对被诉侵权商品的使用行为不仅侵犯了雀巢公司享有的商标权，而且侵犯了雀巢公司具有一定影响的商品装潢权益，构成不正当竞争行为。一统公司、施普乐公司同意一审判决并共同答辩称，一、一审法院不存在“漏审”，一审判决中已经雀巢公司主张的商品整体装潢是否涉嫌侵权归纳为争议焦点二，并加以分析，认定一统公司、施普乐公司不存在违反《反不正当竞争法》的行为。二、一审判决通过对《反不正当竞争法》中“包装”“装潢”的概念进行总结并通过分析涉案商品包装、装潢中的显著特征，对是否具有区分性进行认定，并无不当。三、一统公司标贴正面无论是对涉案“KINGZEST”“一统原创”注册商标的使用，还是将其视为商品上的装潢，均不会引起相关公众的混淆误认，不构成商标侵权，一审判决对此认定并无不当。四、雀巢公司商品在包装、装潢上使用的是该种类商品的通用包装、装潢，雀巢公司商品的包装、装潢并具有商品来源识别意义，一审判决已对影响混淆误认的因素进行相应评价，一统公司的商品均未对雀巢公司商品构成侵权。五、一统公司注册商标与雀巢公司的注册商标具有显著区别，在包装、装潢上存在明显差异，且雀巢公司的引证商品并非独有及不具有显著性，一统公司、施普乐公司销售、宣传涉案商品并未侵害雀巢公司的权益，不存在不正当竞争的行为。六、国家知识产权局已经作出裁定，认定一统公司商标主要识别部分、整体视觉效果等方面与雀巢公司商标差异明显，不构成近似商标，不易造成相关公众混淆误认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一统公司商品使用的包装、装潢为行业通用设计，在瓶身标贴、瓶颈标贴、标贴空间位置和颜色及其组合方式上能与雀巢公司商品存在明显区别，不存在攀附雀巢公司商品商誉、通过造成混淆误认谋取不正当竞争优势的意图，雀巢公司的上诉主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回雀巢公司的上诉请求。雀巢公司向一审法院起诉请求：判令：1．一统公司在生产中立即停止在涉案商品上使用同雀巢公司在先注册商标和有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的标识行为，并立即停止销售、宣传上述涉嫌侵害雀巢公司商标和有一定影响包装、装潢权利/权益的商品行为；2．施普乐公司立即停止销售、宣传上述涉嫌侵害雀巢公司商标和有一定影响包装、装潢权利/权益的商品行为；3．一统公司在《中国知识产权报》刊登声明，以消除影响；4．一统公司赔偿雀巢公司经济损失2854823元及合理费用支出145177元，共计300万元，施普乐公司在20万元范围内同一统公司承担连带责任。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无异议的证据，即雀巢公司提交的第6938717号商标档案打印件、2006年12月份贝太厨房杂志及烹饪艺术家杂志，一审法院予以确认并在卷佐证。对于雀巢公司提交的（2019）京长安内经证字第5405号公证书，（2019）京长安内经证字第5406号公证书，（2019）京长安内经证字第6642号公证书，（2019）京长安内经证字第4594号公证书，全国重点商标保护名录（2000年6月调整）复印件，（2014）一中知行初字第541号行政判决书复印件，（2017）京行终4458号行政判决书复印件，美极（Maggi）品牌及商品《烹饪艺术家》、《餐饮经理人》广告合同复印件，美极（Maggi）品牌及商品《餐饮界》微信公众号广告合同，美极（Maggi）品牌及商品广告宣传票据，美极（Maggi）品牌及商品广告宣传的期刊样刊58份，2015年至2017年东莞雀巢有限公司年度审计报告，美极（Maggi）品牌商品经销合同、经销票据、出口报关单，美极（Maggi）品牌行政维权材料，雀巢公司商品手册，美极商品广告宣传票据，公证费发票，美极鲜味汁实物，律师费记账单打印件，中国大陆市场主要酱油品牌的相关商品如海天味极鲜750毫升、380毫升、厨邦味极鲜360毫升、760毫升、味事达味极鲜760毫升、加加味极鲜380毫升、东古味极鲜750毫升的图片及实物，一统公司、施普乐公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据的关联性或证明目的。对于雀巢公司提交的调查费及两次行政查处费用，一统公司、施普乐公司不认可上述证据的真实性、合法性和关联性。对于一统公司和施普乐公司提交的三份商标注册证，商标授权使用证明，不同公司酱油商品的网页打印件及实物6瓶，“搜狐网”关于一统公司被认定为粤港澳大湾区“国家高新技术企业的报道”，一统公司商品图片、包装截图以及第15232451号注册商标信息打印件，雀巢公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据的关联性及证明目的。对于一统公司、施普乐公司共同提交的案外人多枚注册商标网页打印件，一统公司其他商品装潢照片打印件，一统公司商品在全国的广告宣传材料，雀巢公司不认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。对于一统公司、施普乐公司提交的荣誉证书打印件，雀巢公司对于政府部门授予荣誉的真实性认可，对于其他主体授予荣誉的真实性不予认可，对所有荣誉的关联性、证明目的均不认可。对于一统公司、施普乐公司提交的第三方评选的“2017年中国芥末酱十大品牌评选”优秀企业排行榜网页打印件，“315货源网”“搜狐网”“腾讯网”网站打印件、关于一统公司商品的活动报道网页打印件，雀巢公司不认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。对于施普乐公司提交的2019版销售代理协议，雀巢公司认可该证据的真实性和关联性，但不认可该证据的证明目的。对于双方当事人提交的上述证据，一审法院认证意见如下：对于当事人对真实性无异议的证据，一审法院经核对原件对相关证据的真实性予以确认，其关联性及证明目的将在事实认定或一审法院认为部分予以明确；对于雀巢公司提交的调查费及两次行政查处费用，雀巢公司未提交原件，在一统公司、施普乐公司提出异议的情况下，一审法院不予确认。对于一统公司和施普乐公司提交的案外人注册商标网页打印件，第三方评选的“2017年中国芥末酱十大品牌评选”优秀企业排行榜网页打印件，“315货源网”“搜狐网”“腾讯网”网站打印件，关于一统公司商品的活动报道网页打印件，一审法院经审核，认为上述证据真实、合法且与本案具有关联性，故予以确认；对于一统公司、施普乐公司提交的一统公司其他商品的装潢照片打印件，非政府部门颁发的荣誉证书打印件，一统公司商品在全国的广告宣传材料，因系打印件或一统公司、施普乐公司单方自制证据，在雀巢公司提出异议的情况下，一审法院无法核实上述证据的真实性，且上述证据与本案缺乏关联性，故不予确认。根据双方当事人各自的举证、质证意见和一审法院认证意见以及双方当事人的当庭陈述，一审法院确认如下事实：一、雀巢公司主体、取得注册商标及品牌知名度的情况雀巢公司成立于十九世纪，于1936年12月15日在瑞士沃维注册，20世纪九十年代初进入中国，在中国主要经营范围是咖啡、饮料、婴幼儿食品和调味品。雀巢公司于1993年在中国成立东莞美极有限公司，主要从事美极鲜味汁及美极品牌其他调味、烹调商品的生产、销售，同年美极鲜味汁商品进入中国。东莞美极有限公司于1999年被成立于1988年的东莞雀巢有限公司吸收合并，合并后的东莞雀巢有限公司主要从事咖啡、调味品及其他烹调食品的生产和销售。经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，雀巢公司获准注册第6938717号“美极鲜味汁MAGGISEASONING”图文组合商标（以下称涉案商标一，详见附图一），核定使用商品为：第30类醋；调味酱油；酱油；调味品等，专用权期限自2010年10月7日起至2020年10月6日止。从雀巢公司提交的《烹饪艺术家》等广告合同、广告宣传票据、《中国烹饪》《东方美食》等多份广告宣传期刊、雀巢公司2012年商品手册等证据可证实，其通过与相关公司签订广告合同、在相关期刊杂志上刊登商品广告、在相关微信公众号发布宣传文章、印制发放商品手册等方式，对美极品牌系列注册商标及鲜味汁等调味品商品进行了长期的、大量的宣传与推广。在商标局编制的全国重点商标保护名录（2000年6月调整）中包括雀巢公司主要使用商品为酱油等调味品的“美极Maggi”商标。雀巢公司的第313830号“美极”商标和第1590756号“MAGGI”商标分别于2015年和2018年在法院行政判决中被认定为在酱油商品上具有高知名度或在调味品商品上达到了驰名程度。根据东莞雀巢有限公司年度审计报告，该公司2015-2017年营业收入均在27亿元以上，宣传费分别为2．19亿元、3．23亿元和2．97亿元。从雀巢公司提交的东莞雀巢有限公司年度审计报告、经销合同及出口报关单等，可证实雀巢公司及其授权的公司在中国大陆地区长期、持续地销售美极品牌调味品等商品。此外，根据雀巢公司提交的多份行政维权材料可证实，雀巢公司就他人假冒其美极鲜味汁商品在全国积极开展维权活动。同时，一审法院认定：1．雀巢公司经营的美极鲜味汁商品包括100毫升和800毫升两种规格，并于1997年开始在上述800毫升商品上使用涉案方形瓶、以黄色和红色为主要颜色的“MAGGISeasoning美极鲜味汁”包装、装潢。2002年，雀巢公司在该包装、装潢的瓶身标贴上增添小麦图案，并在瓶身标贴上方增加了凸起的Maggi标志。2．通过经营及长期、大量的宣传推广，雀巢公司的美极品牌系列注册商标及其上述鲜味汁商品获得了较高的知名度。二、雀巢公司主张一统公司、施普乐公司实施的商标侵权及不正当竞争行为2019年1月30日，雀巢公司委托北京康隆律师事务所向北京市长安公证处（以下简称长安公证处）申请保全证据公证。主要公证过程如下：启动公证处计算机，清空InternetExplorer浏览器历史记录后，在地址栏输入www．天禾．com，进入相关界面。界面显示有“珠海一统实业有限公司”字样，依次点击“关于一统”“营销网络”，相关页面显示营销网络遍布全国，并销往韩国、俄罗斯、英国、澳大利亚、加拿大等。依次点击“商品展示”“中式调料系列”，显示有“一统原创”鲜味汁100ml和“一统原创”鲜味汁800ml商品。在地址栏中输入www．kingzest．com，进入相关界面，显示有“KINGZEST天禾”字样，点击“商品介绍”“下一页”“一统原创100ml鲜味汁”“一统原创800ml鲜味汁”，分别显示有商品名称、所属分类、预约订购等字样。依次在地址栏输入天猫、淘宝、京东、一号店、1688等网上销售平台网址并进入相关页面，均显示有品名为天禾鲜味汁的一统原创800ml或100ml鲜味汁商品销售。针对上述内容，长安公证处出具了（2019）京长安内经证字第4594号公证书。2019年2月12日，雀巢公司委托北京康隆律师事务所向长安公证处申请保全证据公证。主要公证过程如下：启动公证处计算机，清空InternetExplorer浏览器历史记录后，在地址栏输入https：//item．jd．com/34807037442．html，进入相应页面后点击“你好，请登录”，北京康隆律师事务所委托代理人项春晖使用其手机“京东”软件扫描二维码并确认后登录，页面中显示“京东施普乐食品专营店食品饮料粮油调味调味品一统原创一统原创本味鲜鱼生首席豆捞酱油本味鲜鲜味汁芥末油寿司味醋食材料理鲜味汁800ml/瓶”，分别将“鲜味汁800ml/瓶”“鲜味汁100ml/瓶”各两瓶加入购物车后提交订单，显示收货人为项春晖，收货地址为北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦地下一层并使用微信支付。点击登录后依次点击显示页面中的“联系客服”“进店逛逛”，将鼠标置于页面中的“施普乐食品专营店”后显示有“店铺名称：施普乐食品专营店”字样。点击证照信息右侧图标，输入验证码后京东商城网店经营者营业执照信息显示“企业名称：施普乐科贸（北京）有限公司法定代表人：于悦公司地址：北京石景山区石景山城区北京市石景山区海特花园57号楼1层2-A号商业”，并附有该企业食品经营许可证及营业执照副本。公证订购后，2019年2月19日下午，公证处工作人员会同项春晖一同来到位于北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦地下一层，一名女士将一件贴有“韵达”的密封完好无损的包裹箱交给项春晖。包裹内装有如下物品：外包盒标有“鲜味汁”“复合调味汁”“净含量：100毫升（ml）”等字样的商品（瓶装，共计18瓶）。公证人员对拆封前的包裹及包裹内所装物品情况拍照并再次封存拍照。2019年2月19日，因收到物品与订购商品不同，项春晖在公证人员的公证下使用其手机与客服联系并询问，得到答复称因其订单所订购800ml鲜味汁2瓶无货，故替换为100ml鲜味汁16瓶发货。针对上述内容，长安公证处分别出具了（2019）京长安内经证字第5405号、（2019）京长安内经证字第5406号、（2019）京长安内经证字第6642号三份公证书。庭审中，经询问，一统公司认可被诉侵权商品系由其生产，施普乐公司亦认可被诉侵权商品系由其销售。针对本案诉讼，雀巢公司主张其支付了调查费15788元、行政查处费用71115元、公证费8276元及律师费49998元，维权合理支出共计145177元，并提交了公证费、律师费的有效票据加以证明。三、一统公司与施普乐公司主体及其抗辩涉及的事实一统公司成立于1997年9月，经营范围为调味料（液体、半固态、固态、调味油）的生产、销售。施普乐公司成立于2004年4月，经营范围是技术开发、货物进出口、预包装食品销售等。经商标局核准，一统公司获准注册第1411593号“KINGZEST”文字图形组合商标（以下称涉案商标二），核定使用商品为第30类调味品，注册有效期经续展自2000年6月21日起至2030年6月20日止。经商标局核准，一统公司获准注册第6201306号“一统原创”文字商标（以下称涉案商标三），核定使用商品为：第30类调味酱；调味品等，注册有效期经续展自2010年1月21日起至2030年1月20日止。经商标局核准，一统公司获准注册第11549719号“KINGZEST一统原创”文字图形组合商标（以下称涉案商标四，上述三枚商标详见附图一），核定使用商品为：第30类调味品；酱油等，注册有效期自2014年3月7日起至2024年3月6日止。后经商标局核准，上述三枚注册商标均转让至一统公司关联公司珠海天禾食品有限公司（以下简称天禾公司）。2019年6月12日，天禾公司出具授权书，载明：天禾公司是第1411593号“KINGZEST”文字图形组合注册商标、第6201306号“一统原创”文字注册商标、第**“KINGZEST一统原创”文字图形组合商标的所有人，其证明一统公司在中华人民共和国（港、澳、台除外）境内有权使用以上三枚授权商标。授权期限自2019年6月12日起。为证明雀巢公司涉案商标一中的“鲜味汁”三字因系表示商品的质量、原料、功能、用途等不具有显著特征的描述，故不享有专用权，一统公司、施普乐公司共同提交了相同或类似商品上含有“鲜味汁”字样的其他商标信息打印件。上述证据显示：经商标局核准，在第30类与调味品相同或类似的商品上分别由不同案外人注册有“大喜大金牌鲜味汁”“百味佳鲜味汁SEASONING”“劲霸鲜味汁”等含有“鲜味汁”字样的有效商标。庭审中，经询问，双方当事人均认可鲜味汁商品系酱油商品的一种。为证明涉案商标一中的麦穗图案为常用图案，在商标中仅起装饰、背景、外框等作用，且在与中英文字及其他图形组合成商标后显著性较弱，一统公司、施普乐公司共同提交了相同或类似商品上含有麦穗图案的其他商标信息打印件。上述证据显示：经商标局核准，在第30类与调味品相同或类似的商品上分别由不同案外人注册有多件含有麦穗图案的有效商标。为证明一统公司自身品牌具有较高知名度，其提交了荣誉证书打印件及一统公司及其商品、活动等的媒体报道打印件。上述证据显示：一统公司旗舰品牌为“天禾”，旗下同时拥有“一统原创”“世厨”等多个自主品牌，商品远销美国、俄罗斯、加拿大、德国等国家和地区。同时，一统公司通过参加“三同”购物节、组织各种参观交流活动、会议等对其品牌及包括涉案商品在内的商品进行宣传和推广。四、涉案注册商标和涉案商品包装、装潢情况雀巢公司享有权利的涉案商标一为图文组合商标，该商标以黄色为底色，从上至下依次为置于类似心形底图中的字母组合“Maggi”、英文单词“Seasoning”及带有近椭圆形外框的汉字组合“美极鲜味汁”，且两侧及底部环绕有麦穗图案。一统公司有权使用的涉案商标二为图文组合商标，由字母组合“KINGZEST”及其外围的多层椭圆形边框构成。一统公司有权使用的涉案商标三系文字商标，由汉字组合“一统原创”构成。一统公司有权使用的涉案商标四系图文组合商标，从上至下依次由字母组合“KINGZEST”（即涉案商标二）、汉字组合“一统原创”（即涉案商标三）、两侧由饰带装饰的圆形奖牌构成，外围两侧及底部环绕有麦穗图案。庭审中，雀巢公司认可置于被诉侵权商品标贴上的椭圆形底图中的“KINGZEST”“一统原创”标识系一统公司对于涉案商标二、三的使用，但不认可该标贴正面系对涉案商标四的规范性使用，且由于该使用不规范故相关公众不会将其识别为注册商标。雀巢公司还认为一统公司将涉案商标二、三、四组合在一起使用与雀巢公司在先注册的涉案商标一相比，两者在图形的构图及颜色、各要素的组合方式及整体视觉效果方面十分相近，已经构成近似商标。雀巢公司主张的包装、装潢系使用在800毫升和100毫升美极鲜味汁商品上的包装、装潢，是由方形瓶、标贴、标贴构成要素和组合方式、标贴空间位置、瓶盖形状、颜色及组合方式等构成的整体形象。雀巢公司主张一统公司擅自使用其具有一定影响的包装、装潢具体表现在以下几个方面：1．被诉侵权商品采用的规格并非国内企业常见的750毫升或者760毫升或者小瓶的380毫升、360毫升，而是选择了并不常见的但却同雀巢公司美极鲜味汁商品相同的100毫升和800毫升规格；2．被诉侵权商品采用了与雀巢公司相同的“鲜味汁”而不是国内企业通用的“味极鲜”文字；3．被诉侵权商品上的瓶盖样式、颜色、瓶贴样式及各种要素的位置安排均与雀巢公司美极鲜味汁商品相同；4．被诉侵权商品的瓶贴正面视图所使用的元素、各元素的组合方式、颜色及颜色组合方式基本相同；5．雀巢公司100毫升美极鲜味汁商品瓶盖处有凸起的独特设计，而被诉侵权商品在100毫升商品上做了相同的设计。综上，被诉侵权商品是对雀巢公司美极鲜味汁商品包装、装潢的全面模仿，两个商品在整体视觉效果上十分相近，容易造成相关公众混淆误认。根据雀巢公司提交的美极鲜味汁实物，该商品包装由瓶颈细长的方形玻璃瓶和塑料瓶盖共同组成，其中100毫升美极鲜味汁商品的瓶盖顶端中央带有突出的梯形圆点，开口处由半圆的条带连接，瓶盖采用一端掀开方式打开，而800毫升商品系采用旋转瓶盖方式打开。上述规格的商品装潢为环绕方形瓶身左、正、右三面的长方形标贴。该瓶身标贴以黄色为主要背景颜色，并辅以下方边缘的红橙渐变色，正面装潢元素从上至下依次为置于红色类心形底图中的黄色字母组合“Maggi”、中文含义为调味品的棕色英文单词“Seasoning”及带有近椭圆形外框的红色汉字组合“美极鲜味汁”及净含量信息，两侧及底部环绕有麦穗图案。标贴正面最下方印有“选品质选雀巢Nestle”白色文字及白色鸟和鸟巢图案。该标贴左侧由上至下依次印有英文和中文的“只需几滴味道美极”字样、商品介绍及营养成分表。该标贴右侧由上至下依次印有“配料：水，食用盐，小麦等”、条形码及商品生产情况等信息。此外，800毫升美极鲜味汁商品在瓶盖上印有美极商标，在瓶颈上部环绕标贴，该瓶颈标贴以黄色为底色，下方辅以红橙渐变色且正面印有“专业厨师之选”等字样，文字两侧和底部环绕有麦穗图案。一统公司鲜味汁商品的包装由瓶颈细长的方形玻璃瓶和塑料瓶盖共同组成，其中100毫升鲜味汁商品的瓶盖顶端中央带有突出的梯形圆点，开口处由半圆的条带连接，瓶盖采用一端掀开方式打开，而800毫升商品系采用旋转瓶盖方式打开。被诉侵权鲜味汁商品装潢为环绕方形瓶身左、正、右三面的长方形标贴。该瓶身标贴以黄色为主要背景颜色，并辅以中下部的红橙渐变色。标贴正面由上至下依次印有涉案商标二、三、中文含义为美味调味汁的棕色英文词汇“PalatableSauce”、带有绿色倒梯形边框的棕色有“鲜味汁”字样、棕色“复合调味汁”字样、两侧各有绿色装饰带并载有“特制”字样的圆形金牌及净含量信息，外围两侧及底部环绕有麦穗图案。标贴左侧印有营养成分表、条形码，且底部印有网址http://www．kingzest．com。标贴右侧依次印有“配料：酿造酱油（水、脱脂大豆、小麦、食用盐）”、制造商相关信息等。此外，800毫升被诉侵权鲜味汁商品在瓶盖上印有“KINGZEST天禾及图”标识，在瓶颈上部环绕标贴，该瓶颈标贴以黄色为底色，下方辅以红橙渐变色且正面印有“新配方”字样，文字两侧和底部环绕有麦穗图案。（以上商品包装、装潢详见附图二。）此外，雀巢公司提交的公证书中淘宝网“福香渝食品”店铺销售的被诉侵权的800毫升鲜味汁商品照片及一统公司提交的其800毫升鲜味汁商品实物均显示，该商品瓶身标贴左侧印有“天禾食品出口品质”，瓶身标贴右侧印有“认准商标谨防误购”字样。此外，雀巢公司提交了中国大陆市场其他酱油品牌如厨邦、海天、味事达、东古、加加等相关商品图片及实物，其欲证明：1．虽然行业内有一些企业的同类商品使用方形瓶，但在整体的装潢样式上均有突出特点，能够与美极鲜味汁商品有效区分；2．美极鲜味汁商品的包装、装潢同其他主要酱油企业使用的方形瓶包装、装潢有明显区分，应当认定为具有一定影响的商品包装、装潢。为证明同类酱油商品均多采用黄色、红色等近似颜色包装、装潢，雀巢公司涉案包装、装潢并非特有且缺乏显著性，一统公司、施普乐公司亦提交了百味佳、李锦记、劲霸、广味源等品牌同类酱油商品照片的网页打印件及实物。经当庭查看双方当事人提交的上述原物，显示：厨邦、海天、味事达、东古、百味佳、李锦记、劲霸、广味源等品牌酱油商品的包装均为瓶颈细长的方形玻璃瓶及塑料瓶盖，装潢的主体颜色均为黄色及红色。一审法院认为：根据雀巢公司提交的证据及查明的事实，雀巢公司是涉案商标一的专用权人，有权以自己的名义提起本案诉讼。根据各方当事人的诉讼主张，本案争议焦点为：一、被诉侵权商品上的标贴是否侵犯了雀巢公司享有的注册商标专用权；二、被诉侵权商品的包装、装潢是否仿冒了雀巢公司涉案商品的包装、装潢，构成不正当竞争。关于争议焦点一。《商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，雀巢公司主张一统公司生产的被诉侵权商品瓶身标贴与涉案商标一构成近似，施普乐公司销售上述商品，一统公司、施普乐公司侵害了雀巢公司对涉案商标一享有的专用权。对此一审法院认为，首先，被诉侵权商品上的标贴使用在酱油商品上，与雀巢公司享有专用权的涉案商标一核定使用的商品类别相同。其次，根据已查明的事实，一统公司在被诉侵权商品标贴正面使用的置于多层椭圆形中的“KINGZEST”字样、“一统原创”及被饰带装饰的圆形金牌和两侧及底部环绕的麦穗图案均系一统公司经授权合法享有使用权的有效注册商标，且“KINGZEST”“一统原创”字样右上角均带有??的注册商标标志。其正面标贴上与雀巢公司涉案商标一具有相同和近似的具体元素为“鲜味汁”三个汉字和底部环绕的麦穗图案，以及主体颜色和各元素排列组合方式。根据《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据一统公司的举证及双方当事人当庭对于“鲜味汁”是一种酱油名称的陈述，一审法院认为“鲜味汁”是一类酱油商品的通用名称，而麦穗图形用于酱油商品中亦有表示该商品主要原料的含义，因此雀巢公司无权禁止他人正当使用上述元素，一统公司的相关使用行为不构成侵权。被诉侵权商品标贴与涉案商标一均使用了以黄色为主要背景颜色，并主要辅之以红色的颜色搭配，主体颜色相似，但根据双方当事人提交的其他多家调味品企业在酱油商品上使用的颜色可以看出，上述颜色搭配方式普遍使用在酱油商品上，缺乏显著性，无法起到区分或识别商品来源的作用。一统公司标贴中使用的“PalatableSauce”与涉案商标一中“Seasoning”虽含义基本相同，但在字母构成、呼叫方面均有较大差别，亦无法起到识别商品来源的作用。第三，对被诉侵权商品标贴正面与涉案商标一进行整体比较后，一审法院认为被诉侵权商品标贴的显著识别部分，即涉案商标二、三，其与雀巢公司涉案商标一中的显著识别部分，即置于红色底图中的“Maggi”“美极”在文字构成、呼叫及含义方面均区别明显。而被诉侵权商品标贴上使用的“鲜味汁”文字和麦穗图形亦被一审法院认定为不侵权，因此一统公司使用的标贴正面与雀巢公司涉案商标一整体视觉效果上亦存在较大差异，该标贴正面无论是对涉案商标二、三、四的使用，还是将其视为商品上的装潢，均不会引起相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”雀巢公司虽当庭主张被诉侵权商品标贴正面系对涉案商标四的不规范性使用，但一审法院经核查比对，认为一统公司在使用该商标时并未改变其识别特征，不存在不规范使用注册商标的行为，故对雀巢公司的相关意见，一审法院不予采信。综上，雀巢公司主张一统公司侵害其注册商标专用权的诉讼请求不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。施普乐公司销售未侵害他人注册商标专用权的商品，不构成商标侵权，一审法院对雀巢公司相关诉讼请求亦不予支持。关于争议焦点二。《反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。其中，“包装”是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装、容器，能够区分商品的来源；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其附加包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。雀巢公司美极鲜味汁商品的包装由玻璃方形瓶及塑料瓶盖构成，虽然根据雀巢公司提供的相关证据可证实其较早使用该包装，但根据双方当事人分别提交的其他企业同类商品实物和照片可证明，该包装材质、形状均为同类商品所通常使用的包装。而雀巢公司所主张的100毫升美极鲜味汁商品的瓶盖顶端中央有突出的梯形圆点，开口处由半圆条带连接且瓶盖采用一端掀开方式打开，根据现有证据亦无法判断该设计系雀巢公司特有，且该设计能够起到识别商品来源的作用。此外，雀巢公司美极鲜味汁商品100毫升和800毫升的包装规格为常见整数，不足以使相关消费者仅凭此识别出商品来源。因此，雀巢公司美极鲜味汁商品的包装不具有区别商品来源的显著性特征，不应认定为《反不正当竞争法》所规定的具有一定影响的包装。关于涉案商品的装潢。首先，《反不正当竞争法》调整范围虽然包括与知识产权相关的领域，但在与著作权法、商标法、专利法等知识产权专门法关系方面，其起到的是有限的补充作用，即对于《商标法》等专门立法已经予以保护的权利及领域，《反不正当竞争法》不再给予重复保护。根据本案查明的事实，雀巢公司所主张的美极鲜味汁商品的装潢正面主体部分即为涉案商标一，对该注册商标的保护应优先适用《商标法》，而一审法院已经在第一个争议焦点中对此问题进行了阐述，且根据本案具体情况，该商标标识不应再适用《反不正当竞争法》进行保护。其次，《反不正当竞争法》第六条所保护的装潢须为有一定影响且能够起到识别商品来源的特有装潢。除其享有的涉案商标一外，雀巢公司主张的装潢还包括瓶身标贴、瓶颈标贴、标贴空间位置和颜色及其组合方式。根据双方当事人提交的其他同类商品的照片及实物并结合前述分析，上述装潢元素及各装潢元素组合而成的整体装潢均为同类商品所通常使用的简单设计和简单颜色搭配，无法使相关公众将上述装潢要素及其组成的整体与雀巢公司形成对应关系，不能起到区分或识别商品来源的作用，不构成具有显著性的特有装潢。此外，通过一统公司的举证可以证实一统公司及相关“一统原创”“KINGZEST天禾”品牌亦具有一定知名度，且一统公司800毫升鲜味汁商品左侧标贴印有“天禾食品出口品质”、右侧标贴印有“认准商标谨防误购”字样，因此一统公司不具有攀附雀巢公司商品商誉、通过造成混淆误认谋取不正当竞争优势的主观故意。综上，雀巢公司主张一统公司擅自仿冒其有一定影响的包装、装潢，以及施普乐公司销售被诉侵权商品构成不正当竞争的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、《反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回雀巢产品有限公司全部诉讼请求。案件受理费30800元，由雀巢产品有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一统公司、施普乐公司向本院提交了中华人民共和国国家知识产权局作出的（2020）商标异字第33541号第26688190号“天禾鲜味汁KINGZESTPALATABLESAUCE及图”商标准予注册的决定及商评字[2020]121354号关于第11549719号“一统原创KINGZEST及图”商标无效宣告请求裁定，用以证明涉案商标一与涉案商标二至四之间存在明显区别，不构成近似商标。雀巢公司认可上述证据的真实性，但不认可关联性及证明目的，认为二者在整体视觉效果上具有近似性。本院对上述证据的真实性予以确认。庭审中，雀巢公司明确表示放弃一统公司和施普乐公司的被诉行为侵害了其注册商标专用权的相关主张。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一统公司、施普乐公司使用被诉侵权商品包装、装潢的行为是否构成不正当竞争；若构成，则一统公司、施普乐公司应承担何种民事责任。关于一统公司、施普乐公司使用的被诉侵权商品包装、装潢的行为是否构成不正当竞争的问题。根据《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。该司法解释中的“反不正当竞争法第五条第(二)项”是指1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，虽然现行的《反不正当竞争法》第六条第一项已将“知名商品的特有名称、包装、装潢”这一法律概念修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，但从立法本意和严格保护的角度出发，法律概念的修订并非意味着司法认定标准的降低，认定某类商品的包装、装潢可以纳入《反不正当竞争法》的保护范畴仍应以该类商品的知名度及其包装、装潢的特有性为要件。因此，雀巢公司涉案商品的包装、装潢是否属于“有一定影响的商品包装、装潢”，该类商品的包装、装潢是否构成《反不正当竞争法》所保护的权益，这是本案判断一统公司、施普乐公司使用被诉侵权商品的包装、装潢是否构成不正当竞争的前提。对此，本院作如下分析：第一，本案中，雀巢公司主张的包装、装潢系使用在800毫升和100毫升美极鲜味汁商品上的包装、装潢，是由方形瓶、标贴、标贴构成要素和组合方式、标贴空间位置、瓶盖形状、颜色及组合方式等构成的整体形象。雀巢公司提交的在案证据可以证明，上述800毫升和100毫升美极鲜味汁商品经过雀巢公司持续的生产、销售及宣传推广，在相关市场中已经具有了较高的知名度，属于“有一定影响的商品”。第二，雀巢公司涉案商品的包装、装潢是否具有特有性。首先，雀巢公司涉案商品系酱油，其所使用的包装是由玻璃方形瓶及塑料瓶盖构成，装潢由瓶身标贴、瓶颈标贴、标贴空间位置、颜色及其组合方式构成；其中装潢的正面主体部分系雀巢公司的注册商标即涉案商标一，而对于注册商标的保护应优先适用《商标法》，且雀巢公司一审时亦就此提出了商标侵权的诉讼主张，一审判决对此作出了相关认定，雀巢公司在二审期间亦明确放弃了商标侵权的相关主张，故本案对该商标标识的保护不应再适用《反不正当竞争法》进行保护。其次，按照一般消费者的认知习惯及同类商品的类似包装及设计方式，在100毫升美极鲜味汁商品的瓶盖顶端中央的突出梯形圆点、开口处由半圆条带连接且瓶盖采用一端掀开方式打开，以及100毫升和800毫升的包装规格，均不具备区分或识别商品来源的功能。最后，根据当事人陈述及在案证据，“鲜味汁”系酱油类商品的一种通用名称，且同类酱油商品均多采用黄色、红色等近似颜色包装、装潢，经查，厨邦、海天、味事达、东古、百味佳、李锦记、劲霸、广味源等品牌酱油商品装潢的主体颜色均为黄色及红色，雀巢公司涉案商品的上述包装、除涉案商标一之外的装潢元素及各装潢元素组合而成的整体装潢均为市场上同类企业在同类商品中所普遍使用的一种包装、装潢方式，且具有密封商品的功能性，装潢简单的设计和颜色搭配方式，相关公众不会将上述包装、装潢及其各组成元素组合而成的整体包装、装潢与雀巢公司之间形成唯一对应关系，不能起到区分或识别商品来源的作用，不构成具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢。此外，在案证据表明，一统公司及相关“一统原创”“KINGZEST天禾”品牌亦具有一定知名度，且一统公司800毫升鲜味汁商品左侧标贴印有“天禾食品出口品质”、右侧标贴印有“认准商标谨防误购”字样，故一审判决据此认定一统公司不具有攀附雀巢公司商品商誉、通过造成混淆误认谋取不正当竞争优势的主观故意，具有事实依据本院予以确认。因此，雀巢公司涉案商品的包装、装潢不属于《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“有一定影响商品的包装、装潢”，雀巢公司对涉案商品的包装、装潢不享有《反不正当竞争法》所保护的权益，雀巢公司的相关诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，关于雀巢公司上诉主张一审判决存在漏审的问题，雀巢公司主张的包装、装潢系使用在800毫升和100毫升美极鲜味汁商品上的包装、装潢，是由方形瓶、标贴、标贴构成要素和组合方式、标贴空间位置、瓶盖形状、颜色及组合方式等构成的整体形象。“包装”是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装、容器，能够区分商品的来源；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其附加包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。雀巢公司主张的涉案商品的包装、装潢系由各个构成要素组合组成，故一审法院在对其各个组成要素进行分析的基础上进而认定涉案商品的包装、装潢整体上亦不具有区分或识别商品来源的显著性特征，不属于《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品的包装、装潢”，并最终认定一统公司、施普乐公司的被诉行为不构成不正当竞争，并无不当。雀巢公司的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，雀巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30800元，由雀巢产品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇二〇年十二月三十日法官助理 刘珈彤书 记 员 隗傲雪附图一：1．雀巢公司注册商标涉案商标一2．一统公司注册商标涉案商标二涉案商标三涉案商标四附图二：1．雀巢公司商品包装、装潢图100毫升800毫升2．被诉侵权商品包装、装潢图100毫升800毫升