浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3773号 上诉人（原审原告、合并审理被告）：兰溪市百城养老产业投资建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道洪施村西洪自然村**。 法定代表人：张建红，执行董事。 委托诉讼代理人：叶春敬，男，系公司员工。 上诉人（原审被告、合并审理原告）：刘进兵，男，1974年5月15日出生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：童燕龙，浙江九联律师事务所律师。 上诉人兰溪市百城养老产业投资建设有限公司（以下简称百城公司）因与上诉人刘进兵劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 百城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、仲裁委及一审认定事实均有错误。1、刘进兵在2020年1月份有二次旷工行为，第一次是1月1日至6日旷工（不请假回上海老家），在1月7日刘进兵回公司，公司领导对刘进兵违纪行为进行批评教育，刘进兵不思悔改，产生抗拒闹情绪和离职决心，于1月20日6：39不辞而别。刘进兵不辞而别后，公司责成工程部资料员兼文员徐晓桐微信联系刘进兵，刘进兵谎称休年休假、调休等谎话。年休假、调休都是应按照公司规定需要填写请假单，更需要批准的，但刘进兵没有履行请假手续。假设春节放假前刘进兵提前不请假回上海老家，是休年休假调休等（只是没有履行请假手续），那刘进兵春节假后是应当按时归公司上班的，公司春节放假是2020年1月24日--30日结束的（外省员工照顾可22日可以走），而刘进兵直到2月9日也未归公司，也无电信方式联系公司。事实证明，这足以认定刘进兵是自动离职行为，自动离职时间应是2020年1月20日，即刘进兵以自身行为表明与公司解除劳动关系是2020年1月21日（自动离职次日算），而仲裁委与一审都认定以百城公司发的《解除劳动合同通知书》之日（2月9日）为解除劳动关系之日，完全是认定事实错误。公司之所以到2月9日发《解除劳动合同通知书》（实际上是确认解除劳动关系通知书），是因为等待刘进兵归公司，等了10天（1月31日至2月9日），这么长时间未归确定刘进兵真的自动离职了，才发通知，而仲裁委、一审认定以公司发通知之日解除劳动关系是错误的。《通知》中是写明解除日期是2020年1月21日，同时要求刘2020年2月17日前归公司办理交接手续，但一直未来，也违反劳动合同法规定应办理交接手续。2、仲裁委和一审认定“固定工资”不妥。民办企业不存在“固定工资”，只有国家机关、事业单位才有。根据百城公司提供的《考勤记录表》、《刘进兵工资明细》可以看出，刘进兵报酬约定有几项组成，即：基本工资、岗位津贴、绩效奖金、通讯费、交通费、工服补洗费、加班工资等组成，在仲裁庭和法庭上百城公司多次强调之，而仲裁委和一审都认定刘进兵固定工资是三万元（民办企业没有大锅钣），民办企业是干一天有一天钱，多劳多得，符合社会主义分配原则，不出勤无薪；本企业是按照月26天工作制（单休，周六出勤双倍工资），上述两表中“加班工资”就是周六工资，企业按照三万元日比例计算，即星期六上班按照双倍计算的。如果刘进兵每月出勤26天，他才能领到三万元（从中扣除个税、社保、公积金、物业费等），具体计算方法是：30000元月除以【22天（月满勤天数）+4（一个月4个周六日）×2倍】=1000元天。所以一审2月1-9日（除去周日、周六×2）共6天，6896.55元是计算错误，且此6天中刘进兵是应当出勤的，但其没有出勤，那就是旷工，旷工按照公司规定旷一罚一，即这六天没有报酬的且倒罚6000元。而仲裁委和一审判决公司要支付刘进兵6896.55元，没有依据，不符合“奖勤罚懒”原则，仲裁委和一审不应当支持员工违纪行为和错误行为。刘进兵应是旷工。3、同样，刘进兵是2020年1月20日自动离职，其已不是公司员工，而仲裁委和一审认定刘进兵还享受员工待遇，享受春节期间带薪工资这是错误的（而且还多算三天）。就算一审错误认定的2020年1月份“超过法定的21.75天”，也只21.75天×1000元日=21570元，减去已发12692.25元，应得是8877.75元，绝对不是17307.75元。如果按照一审计算方法，那刘进兵月资远远超出30000元月（这违反当初约定，当初约定已将周六综合加班工纳入，不然不可能这么高报酬）。只要刘进兵月出勤满26天内才能得30000元（扣除个税等项目），其报酬月不能超30000元，这是事先约定的，周六是综合加班工资。如果刘进兵周六不上班（缺勤），缺一天少1000元日×2倍=2000元。4、法庭上刘进兵主张是因新冠状疫情影响，那么刘进兵要示出被隔离证据（没有举出证据），上海没有被封城（众所周知），上海至浙江任何地方交通一直畅通，一审庭审时刘进兵谎称受疫情影响，又是一个不诚实陈述（从仲裁庭到一审法庭上，多次发表不诚实陈述）。公司要求对于被隔离或封城的员工可以线上办公，刘进兵不存在此情况。其他员工都正常在1月31日前归公司上班（被隔离、封城电话告之除外），唯独刘进兵不来，也无电信方式知之，事实证明走了之日就是自动离职。5、刘进兵专业不对口（矿井建设专业与本公司需要的工民建专业不对口，见其毕业证），且无任何职称（连个技术员职称都没有），且平时上班时间常蹭办公室干私活学习“二建”教材，其要报考“二建”职称证书。刘进兵是工程总监，按照职责应一周三至四天在工地到工程现场进行监督施工、指导工作的，但其没有，实属不敬业表现。二、仲裁委与一审适用法律错误，仲裁委本来是以同情心错误认定事实（什么刘进兵报酬高、请了律师有诉讼成本），一审按照仲裁委错误思路走下去，还为仲裁委找出“合理理由”，不是纠正错误，而是维护错误，一个员工自动离职，还认定其在职，旷工还判令公司给工资，没有法律依据，错误计算报酬！仲裁委和一审在一定程度上是支持违纪行为的员工，本案已不再是几个钱问题，会造成公司不好管理影响经济建设。综上所述，请求支持百城公司的上诉请求。 刘进兵辩称，一、刘进兵在百城公司上班期间并不存在连续旷工3日的情形，刘进兵出示的在工程部微信群微信聊天记录中的元旦排班表可以体现元旦1月1日-1月6日期间是刘进兵的调休，并不存在旷工。该排班表是公司安排在工程部的专门负责发布通知的工作人员徐晓桐发布，说明公司是认可刘进兵元旦放假调休安排的，而且在一审庭审中百城公司也是认可该排班表是提前公司已经进行安排了，这个在判决书中百城公司质证排班表的时候已经进行了明确的陈述，所以2020年1月20日、21日刘进兵离开公司回上海是有向公司人事提前告知并经过同意的，这个在微信群中徐晓桐公布一月份考勤表之后，刘进兵就明确提出异议，2月7日的下午15：10微信群中的回复1、我12、18号都是上班。2、20日、21日人事不是说不算的吗。3、2号、3号年假。从当时刘进兵的反应可以体现上述3句话内容的真实性，并不存在旷工及未请假离开公司。二、公司的请假制度，百城公司一审时提供空白的请假条以证明公司存在书面的请假制度。一审时刘进兵根据请假条的内容发现该请假条中有一项需要工程部负责人签字，刘进兵提出在公司期间并不知道存在书面的请假制度，所以刘进兵要求百城公司一审时提供相应的有工程部相关工作人员请假的一些请假单据，但是这些单据必须有刘进兵签字，以证明有书面请假制度存在。但至今百城公司未予以提供，所以所谓的书面请假制度在百城公司不存在。三、至2018年2月刘进兵被高薪聘用到百城公司上班，一直担任工程部的负责人，为公司做出了巨大贡献，并没有百城公司上诉状所述的不具备相应的工作能力。至于刘进兵是否具备符合公司要求的工作能力，刘进兵在公司工作的时间是最好的证明，如果能力不行公司应该早就辞退刘进兵，但刘进兵在公司工作2多年期间，公司从未对刘进兵的能力提出过质疑和不满，相反在诉讼过程中百城公司还说过刘进兵曾经想要辞职被公司挽留，说明公司对刘进兵的工作能力是认可的。此次的解除只不过是百城公司工程部所负责的工程已经完毕，不再需要该岗位，实际是卸磨杀驴之举，并借新冠病毒之机解除劳动合同，本意就是不愿意承担刘进兵的高薪，又不愿协商解除劳动合同还要支付劳动补偿金所采取的单方解除。根据了解之前在微信群聊天中徐晓桐从未在群中公布过考勤表，突然在2月初公布一月份考勤表，实际是专门为刘进兵所做的行为，之后发出解除合同通知书。种种行为反映出公司实际是专门为解除刘进兵劳动合同所做的一系列行为。 刘进兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审认定事实错误导致裁判错误，刘进兵不存在连续旷工三日情形，百城公司解除劳动合同行为应认定为违法，理应承担双倍赔偿责任。从现有证据“元旦排班表（工程部）”排班安排来看，刘进兵1月1日为休息日，1月2日、3日为年休假，5日为休息日，6日为调休日，并不存在连续旷工三日的情形。一审庭审过程中，百城公司陈述该排班表系公司提前安排的，说明公司是知情并认可该排班安排的。该排班表系公司工作人员徐晓桐履行工作职责，根据公司安排下发至工作群内，该下发行为系代表公司的行为，直接对元旦排班表（工程部）表内的人员发生效力，而且实际上排班表内的人员也是遵照该排班执行的。从常理上来讲，徐晓桐作为公司普通员工，如果未经上报得到公司同意，其个人是不会也不敢下发该通知的，从这一点也可以说明公司实际是同意该“元旦排班表（工程部）”的安排的。而且如果公司当时就不同意该元旦排班安排，徐晓桐必然会第一时间告知刘进兵，但从双方的聊天内容来看，并没有相关内容。包括刘进兵休假回公司上班，公司从来都没有提出过任何异议，足以说明公司是认可“元旦排班表（工程部）”排班安排的。假设刘进兵构成连续旷工三日，根据刘进兵的行为表现及实际影响，也够不上情节严重，百城公司也不应直接解除劳动合同，一审法院也已注意到《员工手册》关于连续旷工三日情形，公司可以采取措施的不同规定，有一条规定为公司可以立即解除劳动关系，另一条规定则是留公司查看（情节严重者解除劳动合同）。刘进兵认为这并不是赋予百城公司选择权，相反是在限制百城公司在该情形下立即解除劳动关系的权利。如果是给百城公司选择权是没必要的，多此一举，从留公司察看括号备注情节严重者解除劳动合同条文内容来看，说明情节严重者方可解除合同。在员工手册意思表示明确的情况下，如果任意赋予百城公司选择权，显然不利于员工合法权益的保护，势必导致员工遭到不公平对待。本案一审及劳动仲裁过程中，百城公司并未说明何为“情节严重”，《员工手册》也没有对“情节严重”进行详细说明。百城公司也未举证证明刘进兵的行为导致严重后果的发生，相反刘进兵则在元旦休假过程中，仍尽心尽力为公司工作并垫付空调修理费（本案一审及劳动仲裁刘进兵都提供了相应的电话通讯记录、微信聊天记录及付款记录），并未导致公司因刘进兵休假而发生严重后果。所以即使一审法院认定旷工正确，百城公司也不应立即解除劳动合同，而是根据实际并非构成“情节严重”，应对刘进兵采取留公司察看的处理方式。本案实际系百城公司不愿负担刘进兵高额工资且刘进兵对公司已无使用价值（刘进兵负责的工程已经完工）而选择的一种并不合适的方式解除双方劳动合同，导致刘进兵不得不使用法律武器维护自身合法权益。综上，请求依法认定百城公司违法解除劳动合同并支付刘进兵违法解除劳动合同赔偿金。 百城公司辩称，一、刘进兵离开公司并不是公司解除劳动关系，虽然当时公司出具解除劳动合同通知书是由于人事部门不懂劳动法律，应当是确认解除劳动关系的确认书，不是解除书。1、刘进兵在元旦期间有6天旷工，百城公司将1号、5号剔除，计算旷工4天。因为旷工回到公司上班被领导批评，产生闹情绪，顶撞领导。到7号上班，8、9号的年会也没有参加，到1月20日早上6：30指纹打卡，然后就不辞而别。百城公司的放假是1月24日-1月31日，刘进兵是1月20日打卡之后就不辞而别。二、1月31日整个公司上班，刘进兵到2月9日还没有到公司上班。三、请假要履行书面请假程序，1月1日-1月6日没有履行请假程序，无论是什么假种都需要书面请假，包括事假、病假、年休假、调休假，1月20日刘进兵没有请假回上海，同样没有履行请假程序。1月31日应该回公司上班，刘进兵到2月9日仍然没有回到公司上班，也没有以任何形式通知公司是否有不可抗力。旷工3次将近半个月，从以上事实证明刘进兵的陈述、仲裁庭的认定、一审法院的认定是公司解除刘进兵劳动关系是错误的，应该是刘进兵不辞而别以自身行为与用人单位解除劳动关系。至于刘进兵陈述的一系列关于请假、关于解除劳动关系方式以及工作能力的都不足以证明是公司非法解除劳动关系，而是刘进兵不辞而别自动解除劳动合同。公司发出劳动合同解除通知书用词不当，应该是劳动合同关系解除确认书，这是笔误。刘进兵陈述刘进兵工作能力强给公司做出巨大贡献，不符合事实。刘进兵是工程部技术总监，负责的工程项目由于失职监督，不履行职责造成了很大的工程质量问题，公司正在与对方交涉。刘进兵在入职时说自己是工程师，实际上连职称连技术员都没有，专业不对口，刘进兵在工作期间按照职责应该每个星期三次下工地现场监督，但是其经常坐在自己办公室学习二建资料，准备考二建资格证，这种利用上班时间做其他事情的员工，不是合格的员工。刘进兵说公司卸磨杀驴这是诬陷，用词偏激，实际上百城公司在武义新建第二批工程需要大量技术工作人员，刘进兵之所以不辞而别是由于其个性太强，平时不服从领导，经常顶撞领导，不遵守纪律，经常迟到早退，不参加业务会议，目无直接领导，和同事们关系僵化，这是刘进兵自动离职的主要原因。至于考勤刘进兵的陈述是其理解错误，算旷工。曾经刘进兵闹情绪口头要辞职被公司执行董事挽留，说明公司没有解除劳动关系的意图，是刘进兵个性造成的。 百城公司向一审法院起诉请求：1.对兰溪市劳动人事争议仲裁委员会【浙兰溪劳人仲案（2020）66号】仲裁裁决书“确认解除劳动关系时间”和“工资问题”认定的错误予以纠正；2.百城公司不承担支付义务；3.诉讼费由刘进兵承担。 刘进兵向一审法院起诉请求：1.百城公司支付刘进兵违法解除劳动合同赔偿金15万元；2.百城公司支付刘进兵工资3万元。 一审认定的事实：百城公司与刘进兵于2018年2月1日签订书面劳动合同，百城公司聘用刘进兵，从事管理工作，约定自2018年2月1日至2021年1月31日的固定劳动期限，基本工资1660元，并结算相应岗位津贴、通讯津贴、奖金、加班酬金及绩效考核薪资等，刘进兵连续旷工达三日或一年内累计达十日，百城公司有权解除劳动合同，劳动关系自行终止，百城公司不承担任何经济补偿责任。百城公司实际按每月固定工资3万元发放给刘进兵。后，百城公司制订了员工手册，其中规定，应在上班前15分钟指纹打卡，下班离开时也须打卡。因出差或工作原因不能打卡者，事后须填写未打卡说明，提交部门主管或部门负责人签字，交人力资源部审核存档。工作期间没有直接上司许可，员工擅自缺勤或者超过规定上班时间未到岗位达2小时及以上，即认为是旷工。旷工时间按员工实际旷工时间计算并扣除相应的工资。如果连续旷工达三个工作日及以上，将被视为特别重大违纪，公司将立即解除和员工的劳动关系，并不支付任何经济补偿金。同时，在留公司查看的情形中亦规定有无故旷工连续三天（情节严重者解除劳动合同处理）。2019年9月5日，刘进兵向百城公司出具《员工手册确认函》，载明：“我已仔细阅读和全面了解公司的《员工手册》内容，并同意遵守《员工手册》全部条款。”2020年1月2日-4日，刘进兵未经办理请假手续擅自离岗。百城公司安排2020年1月24日-1月30日为春节放假期，2020年1月21日，刘进兵未经办理请假手续擅自离岗。2020年2月9日，百城公司以刘进兵连续旷工，严重违反公司规章缺席为由，决定单方解除劳动关系，向刘进兵邮寄发出解除劳动合同通知书，刘进兵于同年次日收到该通知书。后，刘进兵向兰溪市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求百城公司支付，1.违法解除劳动合同的经济补偿金15万元；2.工资3万元。兰溪市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月9日做出浙兰溪劳人仲案（2020）66号仲裁裁决书，裁决，一、兰溪市百城养老产业投资建设有限公司应支付给刘进兵工资24204元，于仲裁裁决书生效之日起十日内给付；二、驳回刘进兵的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。双方在劳动合同中对旷工等出勤情形特别作了约定，刘进兵也出具了《员工手册确认函》，同意遵守单位的规章制度。刘进兵未经办理手续擅自离岗的行为达到了合同约定连续旷工达三日的违纪行为，虽然《员工手册》中对此情形，公司可以留公司察看，但也同时括号注明情节严重者解除劳动合同，显然公司对此有选择权。因此，百城公司有权依照公司规章制度直接解除劳动合同，而无须支付经济补偿金。刘进兵2020年1月份的正常上班天数加上节假日，已超过了法定的21.75天，因此该月份的工资3万元，百城公司应全额发放，扣除百城公司已支付的12692.25元，仍应支付17307.75元，同时百城公司应发放2月份解除劳动合同前的工资即2月1日-9日的工资6896.55元，两项合计24204元。综上，兰溪市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决内容依法有据，百城公司和合并审理另案刘进兵的诉讼请求，均不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回兰溪市百城养老产业投资建设有限公司的全部诉讼请求；二、驳回刘进兵的全部诉讼请求；三、兰溪市百城养老产业投资建设有限公司于判决生效后十日内支付刘进兵尚欠的劳动报酬24204元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于合同解除问题，案涉《劳动合同》中约定：乙方连续旷工达三日或一年内累计达十日，甲方有权解除劳动合同，劳动关系自行终止，甲方不承担任何经济补偿责任，百城公司制订的员工手册亦对旷工和解除合同进行了明确，刘进兵在《员工手册确认函》上签字，同意遵守单位的规章制度。根据在卷微信聊天内容、刘进兵2019年8月-2020年1月考勤表以及双方的陈述，结合刘进兵未提供书面请假手续等情形，可以认定2020年1月2日-1月4日刘进兵未经办理请假手续擅自离岗，故百城公司以刘进兵连续旷工，严重违反公司规章制度为由，单方解除与刘进兵的劳动关系，符合双方的约定及公司的规章制度，刘进兵要求百城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，本院不予采纳。百城公司主张刘进兵于2020年1月20日自动离职，该日为双方解除劳动关系之日，但无证据支持，本院不予采信。关于补发工资的问题。根据查明的事实，2020年1月，刘进兵正常的上班天数加上节假日，已经超过了法定的21.75天，一审认为百城公司应向刘进兵全额发放1月份的工资，并无不当，百城公司认为全额发放工资的条件是月上班26天，但未提供充分的证据证实，本院不予支持。2020年2月1日-2月9日，刘进兵所提因新冠病毒影响，百城公司未要求其正常上班的主张，与在卷微信聊天记录中百城公司的通知内容相吻合，结合百城公司出具解除劳动合同通知书的情况，一审认定百城公司应向刘进兵发放上述时间段内的工资，并无不妥，百城公司提出刘进兵在该时间段内没有正常上班，不应支付相应工资的主张，与其自行发布的通知内容相悖，本院不予采纳。 综上，百城公司、刘进兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年十二月十日 代书记员  吴晓雯