广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1162号上诉人（一审原告）：张晓凤，女，2000年10月16日出生，汉族，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：曾璇珏，广东华商（三亚）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柏瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市天河区庆亿街******整层。负责人：黄俊平，总经理。委托诉讼代理人：里曼，广东瀛真律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝慧，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：三亚金中海国际置业投资集团有限公司。住所地：海。住所地：海南省三亚市三亚湾中海路**金中海·××小区**别墅>法定代表人：祝军。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马圣菊，北京恒都（南京）律师事务所律师。一审第三人：南京泰发物资贸易有限公司。住所地：江苏。住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路**金山大厦******法定代表人：祝军，总经理。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马圣菊，北京恒都（南京）律师事务所律师。一审第三人：祝金龙，男，1953年1月13日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。上诉人张晓凤因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融公司）、三亚金中海国际置业投资集团有限公司（以下简称金中海公司）、一审第三人南京泰发物资贸易有限公司（以下简称泰发公司）、祝金龙案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张晓凤、被上诉人华融公司、金中海公司、一审第三人泰发公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓凤上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判停止对案涉房产的强制执行并解除查封，确认张晓凤购买案涉房产的权利优于华融公司对案涉房产的抵押权，华融公司、金中海公司法院解除案涉房产查封之日起三日内消除案涉房产的抵押登记，金中海公司在法院解除案涉房产查封之日起十日内协助张晓凤对案涉房产的合同进行书面备案并协助张晓凤办理案涉房产的不动产登记，一、二审诉讼费由华融公司、金中海公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审遗漏以下事实：1、华融公司知悉并同意案涉房产对外销售。2、张晓凤以1800万元购买案涉房产符合市场价格。3、张晓凤通过POS机刷卡和银行转账方式支付了《商品房认购协议书》约定的全部购房款。4、张晓凤向金中海公司支付的1800万元购房款，金中海公司已作为还款支付给华融公司。二、一审本院认为部分认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定案涉房产位于海南省三亚市，且张晓凤常住地与案涉房产不一致，现有证据无法证明张晓凤购买案涉房产是为了满足其基本的居住需求，故张晓凤并不属于可优先于其他债权人、抵押权人及建设工程承包人获得保护的消费者，其以普通购房人的债权主张对抗华融公司的抵押权，缺乏依据，属于认定事实错误，适用法律错误。张晓凤在案涉房产被查封前与金中海公司签订合法有效的《商品房认购协议书》，案涉房产经政府主管部门规划批准的使用性质为居住用房，张晓凤只能用于居住，张晓凤在三亚市无房产登记信息，张晓凤向金中海公司支付的1800万元购房款，金中海公司已作为还款支付给华融公司，张晓凤符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用条件，是符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定的商品房消费者，对案涉房产享有的权利足以排除强制执行。其次，张晓凤对案涉房产的购买权优先于华融公司的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条，均明确在抵押权、其他债权与支付了全部或大部分购房款的购房者的权利发生冲突时，应当优先保护作为消费者的购房人的权利。因此，应确认张晓凤对案涉房产的购买权优先于华融公司的抵押权。2、一审认定，张晓凤以华融公司同意金中海公司出售案涉房产为由主张对抗华融公司的抵押权亦无充分事实根据和法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误。张晓凤提交的证据以证明华融公司知悉并同意金中海公司销售案涉房产。张晓凤已支付全部购房款1800万元，华融公司已从金中海公司处收取了案涉房产全额购房款，案涉房产的款项已缴清，华融公司应解除对案涉房产的抵押。根据《物权法》第一百九十一条第一款的规定，应消灭华融公司对案涉房产的抵押权。华融公司答辩称：一、案涉房产在张晓凤与金中海公司签订《认购协议书》之前已于2014年10月17日抵押给了华融公司，并且办理了抵押登记，抵押登记对外具有公示效力。生效法律文书已依法确认华融公司对案涉房产享有抵押权。张晓凤目前对于案涉房产仅享有合同债权，不能对抗华融公司的抵押担保物权。二、案涉房产位于海南省三亚市旅游度假区，张晓凤经常居住地与案涉房产所在地不一致，且张晓凤购买案涉房产时还是未成年人，一般情况下与父母同住，案涉房产系352.67平方米的别墅，明显不是用于满足其基本居住需要，故张晓凤不属于可优先于抵押权人获得特别保护的消费者购房人，其为一般购房人，享有的债权不可对抗抵押担保物权。三、在金中海公司未清偿债务前，华融公司不同意金中海公司出售抵押房产。因金中海公司违约还款，华融公司已于2018年2月7日向人民法院起诉金中海公司要求还款并主张对案涉房产的抵押权。案涉房产已于2018年3月7日被法院依法查封，张晓凤主张2018年3月27日办理交房手续，明显晚于法院查封时间。四、张晓凤明知或应知案涉房产存在抵押登记的权利瑕疵，在明知或应知案涉房产存在因抵押登记导致无法过户风险的情况下，仍选择向金中海公司购买案涉房产，应承担相应的法律后果。在实际履行过程中，张晓凤也未行使涤除权，代为清偿债务消灭抵押权，华融公司对金中海公司的债权至今未获清偿，案涉房产也未进行涂销抵押手续，华融公司的抵押权一直合法有效存在。张晓凤未尽到注意义务，对案涉房产无法办理产权过户手续存在过错。五、《认购协议书》未对案涉房产交付条件及日期、产权登记、面积差异处理、违约责任等合同主要内容作出明确约定，还约定双方须订立正式的商品房买卖合同，故《认购协议书》不是正式的商品房买卖合同，即张晓凤在案涉房产被法院查封前未签订合法有效的书面买卖合同。六、物权优先于债权是一般原则，突破该原则仅是例外规定，必须有实体法依据，否则会对民法基本理论及交易秩序造成冲击。金中海公司对华融公司负有债务并以案涉房产作抵押担保以确保债务的履行。现金中海公司不履行到期债务，华融公司有权行使抵押权，通过处置案涉房产实现债权。张晓凤也可通过诉讼要求金中海公司返还购房款并承担赔偿责任的途径来维护自身合法权益。请求依法驳回上诉，维持原判。金中海公司答辩称：张晓凤系商品房消费者，依法享有排除华融公司强制执行的权利。第一，张晓凤属于商品房消费者。第二，张晓凤作为商品房消费者的权利优先于华融公司的抵押权。第三，华融公司知道并同意金中海公司对案涉抵押房产进行销售，故华融公司作为抵押权人，优先受偿权的对象由抵押财产转变为抵押财产变现的特定价款。应撤销一审判决，支持张晓凤的上诉请求。泰发公司表示同意金中海公司的意见。祝金龙未到庭，提交书面意见称，意见与金中海公司的意见一致。张晓凤向一审法院起诉请求：一、判令立即停止对张晓凤购买的案涉房产的强制执行并解除查封；二、确认张晓凤与金中海公司签订的《商品房认购协议》合法有效，并确认案涉房产归张晓凤所有；三、金中海公司立即协助和配合张晓凤办理案涉房产的产权过户登记；四、本案诉讼费用由华融公司、金中海公司承担。一审法院认定事实：案涉房产金中海?××9栋于2014年10月17日在湖南省三亚市住房和城乡建设局办理了抵押登记，抵押权人为华融公司。2018年3月1日，张晓凤与金中海公司签订《金中海·××商品房认购协议书》，约定张晓凤认购案涉房产，房产面积352.67平方米，总价27692706元，一次性付款优惠总价18000000元，购买人须在7日内与金中海公司签订《商品房买卖合同》。但双方并未签订《商品房买卖合同》。2018年3月27日，金中海公司出具交房通知书并为张晓凤办理了入住登记。2018年5月10日，金中海公司出具海南增值税普通发票，确认收取张晓凤房款18000000元。一审法院在审理华融公司与金中海公司、泰发公司、祝金龙金融借款合同纠纷一案过程中，华融公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年3月2日作出（2018）粤01民初99号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金中海公司所有的价值244610520元的财产，并于2018年3月7日作出（2018）粤01执保66号协助执行通知书，查封了金中海公司名下的案涉房产等财产。2018年9月20日，一审法院作出（2018）粤01民初99号民事调解书，确认各方当事人自愿达成如下协议：……三、金中海公司、泰发公司、祝金龙同意按照以下还款计划向华融公司归还重组债务本金及相应还款宽限补偿金。宽限期补偿金比率按12.5％年的比率计算，并以每年360天为基数，自2017年8月28日起，按照实际占用资金金额及天数计收。具体还款计划如下：……四、金中海公司、泰发公司、祝金龙未按本协议第三条履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的位于海南省三亚市三亚湾路海坡度假区金中海的房地产［土地使用权面积7769．33平方米，房屋建筑面积11142.1平方米，具体包括：……7.××9栋（独栋低层住宅），产权证号：三土房（2011）字第××号，他项权证号：琼（2017）三亚市不动产证明第××号；……］，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、本调解协议自双方当事人或委托诉讼代理人签字当日即2018年9月20日生效。因金中海公司未履行该调解书所确定的义务，华融公司于2019年1月22日向一审法院申请强制执行，一审法院以（2019）粤01执465号立案执行。张晓凤对执行案涉房产提出书面异议，一审法院于2019年8月30日作出（2019）粤01执异620号执行裁定书，裁定驳回张晓凤的异议请求。张晓凤遂提起本案诉讼。本案审理过程中，张晓凤为证明其主张，提交了以下证据：1、《金中海·××商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》、房款发票、汇款凭证、交房通知书及相关入住、装修费用收据等，拟证明其购买了案涉房产并支付了全部购房款且已合法占有入住；2、《信托贷款合同》、《债权转让协议》、《抵押协议》，拟证明华融公司同意金中海公司出售抵押物即案涉房产；3、三亚市不动产登记中心查询结果等，拟证明张晓凤在三亚市无土地、房产登记信息。华融公司在本案及张晓凤提出的前述执行异议中分别提交了《三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡》查册资料、《抵押物变动情况汇总表》、历次变更抵押登记查册资料、《三亚市房地产权属登记信息查询结果》、协助执行通知书、（2018）粤01民初99号民事调解书。一审法院认为：本案的争议焦点为张晓凤对案涉房产是否享有足以排除华融公司强制执行申请的实体权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，华融公司经一审法院（2018）粤01民初99号生效民事调解书确定对案涉房产享有抵押权，可就案涉房产的拍卖、变卖价款优先受偿。张晓凤以其已购买案涉房产并付清房款且实际占有，且华融公司同意金中海公司出售案涉房产为由，主张其可对抗华融公司的抵押权。对此，一审法院作如下分析：其一，张晓凤以其已付清房款并实际占有案涉房产为由，主张对抗华融公司的抵押权，缺乏事实根据与法律依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案中，案涉房产位于海南省三亚市，且张晓凤常住地与案涉房产并不一致。现有证据无法证明张晓凤购买案涉房产是为了满足其基本的居住需求，故张晓凤并不属于可优先于其他债权人、抵押权人及建设工程承包人获得保护的消费者，其以普通购房人的债权主张对抗华融公司的抵押权，缺乏依据。此外，案涉房产已于2018年3月7日被法院查封，而张晓凤于2018年3月27日办理交房手续明显晚于法院查封的时间。其二，张晓凤以华融公司同意金中海公司出售案涉房产为由，主张对抗华融公司的抵押权，亦无充分事实根据与法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。依据该条款，抵押权人同意抵押人出售抵押财产并不当然导致抵押权灭失，只有在抵押财产的转让所得款提前清偿了抵押权人的债务或已提存的情况下，抵押权才得以消灭。本案中，一方面，张晓凤并未就华融公司同意金中海公司出售案涉房产的事实主张充分举证证明。另一方面，即使张晓凤主张的华融公司同意金中海公司出售案涉房产的事实成立，张晓凤也无权主张排除华融公司的强制执行申请。依据已查明的事实，在张晓凤与金中海公司签订《金中海?××商品房认购协议书》之前，案涉房产已由金中海公司于2014年10月17日抵押给华融公司且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。张晓凤作为购买方，对其拟购买的房产是否存在明显的权利瑕疵负有必要的审慎注意义务，故张晓凤应当知晓案涉房产存在抵押登记的权利瑕疵的事实，亦应当合理预见该权利瑕疵可能影响其实现合同目的的风险的存在。在明知或应知案涉房产存在因抵押登记导致无法过户的风险的情况下，张晓凤仍选择向金中海公司购买案涉房产，故应当承担相应的法律后果。在实际履行合同过程中，张晓凤亦应当履行更高标准的注意义务，积极采取合理有效的措施避免前述风险的实际发生。但事实上，金中海公司并未依照其与华融公司之间的约定要求包括张晓凤在内的购房人将转让房屋所得款汇至监管账户用于清偿其所欠华融公司债务，而张晓凤作为购买方，在未签订正式买卖合同，且未核实付款方式是否有助于消除抵押登记的过户障碍的情况下，按照金中海公司的要求将所有购房款汇至非监管账户，最终导致华融公司以主债权未受清偿为由主张对案涉房产行使抵押权。因此，对造成华融公司在房屋过户至张晓凤之前主张行使抵押权的不利后果，张晓凤亦具有一定的过错。综上，张晓凤诉请停止对案涉房产的强制执行，缺乏充分依据，应予驳回。另，因该协议系双方的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故张晓凤诉请确认其与金中海公司签订的《金中海·××商品房认购协议书》有效，合法有据，予以支持。但案涉房产仍登记在金中海公司名下，且存在抵押登记未办理转移登记，张晓凤诉请确认案涉房产归其所有并办理产权过户登记，一审法院不予支持。判决：一、确认张晓凤与金中海公司于2018年3月1日签订的《金中海·××商品房认购协议书》有效；二、驳回张晓凤的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交与本案处理有关的新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据张晓凤的上诉请求和理由及华融公司、金中海公司的答辩意见，本案争议焦点为张晓凤对案涉房产享有的民事权益能否排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”案涉房产登记在金中海公司名下。张晓凤与金中海公司签订《认购协议书》购买案涉房产时，案涉房产已办理抵押登记，抵押权人为华融公司，抵押人为金中海公司。已生效民事调解书确认华融公司对案涉房产享有优先受偿权。在案涉房产抵押登记未办理涂销的情况下，华融公司对案涉房产仍享有抵押权，华融公司是否书面同意金中海公司对案涉房产进行销售不影响华融公司对案涉房产抵押权的行使。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件。张晓凤所购案涉房产位于海南省三亚市三亚湾，属于旅游度假区，与张晓凤常住地不一致，张晓凤对案涉房产的民事权益不属于消费者生存权保护范围。一审认定张晓凤对案涉房产享有的民事权益不足以排除强制执行，对张晓凤要求停止执行案涉房产及确认其为房产所有人的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，张晓凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800元,由张晓凤负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 刘涵平审判员 王 庆二〇二〇年十二月十日书记员 邹政文