北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10066号上诉人（原审被告）：北京维城仓储有限责任公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**。法定代表人：王秀玲，总经理。委托诉讼代理人：陈晋，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市优普实业发展有限公司，住所地，住所地北京市东城区东直门北大街**iv>法定代表人：朱洪波，总经理。委托诉讼代理人：李业平，男，1980年7月18日出生，汉族，北京市优普实业发展有限公司项目经理，户籍地安徽省金寨县。委托诉讼代理人：闫召，北京市中盾律师事务所律师。上诉人北京维城仓储有限责任公司（以下简称维城公司）因与被上诉人北京市优普实业发展有限公司（以下简称优普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初38075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。维城公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：被上诉人是二级资质企业，无施工案涉工程的资质，且存在合同订立欺诈之行为，故本案合同应属无效。根据预算书及被上诉人提交的材料，天然气锅炉应当由被上诉人采购、安装、调试，被上诉人负责让上诉人能够按期使用到合格、安全的天然气，这才是本案合同订立的目的。一审法院认为根据《验收合格单》及上诉人已经实际使用涉案工程的已完工部分，进而认定了全部已完工部分工程质量合格，该认定有误。因上诉人管理公章存在混乱现象，被吴志军盖章确认，吴志军根本就代表不了上诉人，盖章签字的行为不能充分体现上诉人的意思表示。燃气设备验收不以上诉人认为是否合格而认定，而应当由专业的燃气公司进行验收。在燃气公司验收前，工程不能认定合格，不得交付使用，连天然气都没有，谈何认定上诉人使用了设备。上诉人认为应当根据谁主张谁举证的原则分配举证责任，即谁施工应由谁举证证明施工证据。但一审法院却依据没有任何实践基础的所谓日常经验法则进行了举证责任倒置，导致出现因为上诉人举证不出来别人施工的证据，就推定是被上诉人施工，这明显是错误的。诸如监理费、技术服务费等既没有预算，也没有花费，甚至还包括一些走关系，请客送礼的钱，这些费用违反法律规定的约定即合同无效。本案合同并未约定是固定总价合同，从约定的存在工程款变更的空间来看，本案合同属于固定单价合同。被上诉人起诉内容已过诉讼时效，因此应当判决驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人延期施工的理由是修路，但是直到本案合同约定的施工期限届满之日，还没有修路，说明修路对本案合同的履行不存在障碍。被上诉人迟迟不施工，明显根本违约，而一审法院却认为上诉人对于被上诉人延期施工的违约行为未明示即视为同意，并视为变更合同履行期限，该认定明显是错误，从来就不存在未明示即放弃权利的这种逻辑。优普公司辩称，我们认为施工条件是上诉人应该承担的举证责任，对此分配没有问题。参与项目已经对外营业，已经完成了管道工程，依据此可以认定工程质量合格。不认可举证责任倒置，是正常举证责任。根据合同约定的施工范围，生态园所有燃气项目都属于被上诉人的承包范围。现在上诉人主张另外找第三方完成，另外找人施工完成属于缩减工程项目基础上，按照正常来说也成该由上诉人承担举证责任。工程款是按照比例这算，如果没有变更调价索赔，估价就是全部工程完成的价格，故只能申请鉴定，放弃了合同约定的计算方式，按照合同总价去计算。通气后付款，没有完工就没有通气，付款条件没有成就，上诉人称已过诉讼时效理由不成立。综上，一审判决认定事实正确，应该驳回上诉人的上诉请求。优普公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2012年2月15日签订的《建设工程施工合同》；2.请求法院判令维城公司向优普公司支付已完工的工程款1175011.94元；3.请求法院判令维城公司向优普公司支付设计费112918元、监理费24500元、技术服务费19856元；4.请求法院判令维城公司支付第2、3项诉讼请求的利息，从起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；5.诉讼费用维城公司承担。一审法院认定事实：2012年2月15日，维城公司（发包人）与优普公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，工程地点：丰台区长辛店长兴路9号；工程内容：燃气设计图纸以内天然气安装；承包范围：生态园餐厅燃气安装锅炉房天然气安装；开工日期：交底日期，竣工日期：2012年4月15日；合同价款：2200000元；双方约定工程款（进度款）的支付的方式和时间：合同签订付总金额的30%，工程完工并通气付总额的65%，通气后一年付总金额的5%；承包人采购材料设备的约定：工程所用材料由燃气集团物资公司提供；承包细则：从燃气主管线接到灶具，大棚前厅大锅灶25台、后厨炒锅灶30台及锅炉房与锅炉连接，以上全部工程直到使用有效的费用全部包括在220万元费用之内。合同签订后，维城公司向优普公司支付了工程款66万元。2012年7月25日，优普公司向维城公司呈报《说明》，载明：“我单位于2012年2月15日有幸与贵司签订了太子峪生态园天然气安装工程，合同签订通气日期为2012年4月15日，燃气公司设计由太子峪环岛接线向西从长兴路引入本项目。由于长兴路重修，原生态园南侧长兴路（旧路）废除。根据燃气集团及路政局规定燃气路由必须走新修建的长兴路，故燃气集团废除原规划方案，改为从新建长兴路引入本项目。目前新长兴路正在拆迁挖地基，我单位暂不具备户外部分施工条件，待条件满足后立即开始施工作业。户内部分燃气管线先行施工，以配合贵司食堂先行使用压缩天然气。望贵司顺延燃气通气时间，具体通气日期待我单位具备进场条件后，尽快为贵公司通气。”该说明呈报单位处有优普公司盖章，接收单位处有维城公司盖章。一审庭审中，优普公司提交《源恒益生态园天然气管道验收合格单》，载明：“我单位优普公司有幸与贵司签订了维城公司长辛店源恒益生态园锅炉煤改气工程。本工程我方已于2012年9月17日完成后厨部分的天然气安装，并做打压试验，无漏气现象出现。现由于长兴路重修，原生态园南侧长兴路（旧路）废除。根据燃气集团及路政局规定燃气路由必须走新修建的长兴路，故燃气集团废除原规划方案，改为从新建长兴路引入本项目。目前新长兴路正在拆迁挖地基，暂不具备外线接气工作，导致无法与主燃气线路连接通气。应贵方要求，暂时使用瓶库（压缩天然气）供后厨灶具使用。我单位现安装完成的燃气管道未经我单位允许不得擅自改动。现请贵方和压缩天然气方给予我方的后厨施工进行验收，验收合格后出现任何安全事故与我方无关。”该《源恒益生态园天然气管道验收合格单》下方验收单位处有维城公司盖章，验收情况“验收合格”，验收日期：2012年9月20日。维城公司不认可《源恒益生态园天然气管道验收合格单》上盖章的真实性，并就公章真伪申请进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定北京京安拓普文书司法鉴定中心作为本次鉴定的鉴定机构。2020年3月20日，北京京安拓普文书司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，载明：因缴费义务人维城公司未缴纳鉴定费用，故终止本次鉴定。一审案件审理中，优普公司申请对涉案工程的已完工部分进行造价鉴定，同时在同一取费标准下对涉案工程未完成工程进行造价鉴定并就整个合同约定工程总价款出具意见。经北京市高级人民法院随机确定北京双圆工程咨询监理有限公司作为本次鉴定的鉴定机构。2019年11月8日，北京双圆工程咨询监理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：确定项（已完工程）鉴定造价：699960.10元，待定项中不可见部分（已拆除部分）225827.32元、双方主张自行施工部分25722.96元。2019年12月10日，北京双圆工程咨询监理有限公司出具《补充造价鉴定说明》，载明：未施工工程69888.86元。上述鉴定意见的说明部分载明：1.确定项目，因被告不认可原告提供的本案项目图纸，但也未提供图纸等相关依据资料，鉴定机构根据2019年8月5日双方签字的现场已施工的可视部分勘验记录按约定原则计算，并列入确定项。针对在2019年8月8日双方同意针对原告已施工管道部分（共开挖4个点）进行开挖勘验形成的勘验记录结果，原告认可，被告不能确定（是燃气管）且不能提供其他依据资料；鉴定依据现场勘验记录内容按约定原则计算，并列为确定项。2.待定项目，（1）现场勘验过程中，在餐饮大锅灶位置有部分燃气管道，原告主张其为原告施工，被告主张是另行找第三方施工，双方均未提供相应依据资料。鉴定机构无法判断实际施工人，鉴定依据现场勘验记录单独计算，列为待定项，供法庭参考。（2）原告主张现场部分内容是在已施工完成后拆除的，并提供清单、相关照片及文字说明；被告不认可；鉴定无法判断实际施工人，暂按原告主张项、量并按约定的计价原则计算，列为待定项，供法庭参考。3.未完工部分，在原被告双方签订的施工合同中，共有三部分施工内容，即外线部分、餐厅部分及锅炉房部分。其中锅炉房部分原告未施工，根据原告提供的施工图纸及原告主张项、量，鉴定单位按约定的计价原则及合同约定的材料设备价格费用来源计入补充鉴定预算。4.其他说明，原告主张除了涉案本案工程燃气安装工程施工的部分，还包括设计费112918元，监理费24500元、技术服务费19856元，此部分费用不在鉴定范围。关于待定项目中双方主张自行施工部分，在一审法院主持的庭前鉴定谈话中，维城公司认可现存工程全部是原告施工，没有其他人施工部分。关于待定项目中施工后拆除部分，优普公司提交现场勘验拆除部分的照片、人材机汇总表、预算书，拟证明其实际施工了该部分工程，维城公司不认可上述证据。关于锅炉部分未施工原因，优普公司主张系因为维城公司未完成锅炉建设及锅炉的采购和安装，维城公司确有锅炉，但是是燃煤锅炉。庭审中，经一审法院询问维城公司表示其已经与锅炉厂家联系好了，随时可以把燃煤锅炉更换为天然气锅炉。一审庭审中，优普公司提交北京源恒益餐饮管理有限责任公司餐饮费发票、工商查询信息，拟证明北京源恒益餐饮管理责任有限公司注册地为丰台区长辛店镇长兴路9号，涉案餐厅已经在2014年7月22日开始对外营业。维城公司认可餐厅2014年确实营业了，但认为北京源恒益餐饮管理有限公司不是涉案公司。维城公司提交现场照片一张，内容为一个燃气灶阀门生产日期为2012年11月，拟证明优普公司没有在合同约定的日期完工。优普公司不认可该证据真实性、证明目的，并认为至今没有完工的原因是长兴路修路和维城公司没有按时完成锅炉房的建造、锅炉设备购置。一审庭审中，优普公司称合同总价款220万元包含了安装工程费、设计费、监理费、技术服务费等，并提交设计费收费证明及相关票据、监理合同及相关票据、技术服务通知单。维城公司对此不予认可，并称其是通过他人介绍找到优普公司，不清楚上述费用是怎么来的，220万元包含了工程的全部费用。另查，优普公司要求解除双方所签《建设工程施工合同》的《增加、变更诉讼请求申请书》于2019年5月21日送达维城公司。优普公司于2018年9月7日向一审法院提交起诉状。二审中，维城公司提交了在一审审理中没有提交的《工程概预算书》，用以证明优普公司提交的概预算书是虚假的；一审法院没有查明事实，应当发回重审。优普公司对以上证据的证明目的均不予认可，表示：《工程概预算书》不属于二审新证据；鉴定得出的数额不是依据此《工程概预算书》，而是依据现场计量和定额项目计价或信息价为鉴定依据证据。本院查明的事实与一审无异。本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，维城公司与优普公司就北京市丰台区长辛店长兴路9号生态园餐厅燃气安装工程所签《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反国家的法律及行政法规的强制性规定，不侵害第三人的合法利益，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。现优普公司完成了部分施工内容，剩余锅炉房天然气安装工程因维城公司未提供施工条件未能予以完成，且维城公司未提供满足合同约定施工条件的行为已经构成违约。对此，优普公司有权就此要求解除双方所签《建设工程施工合同》。一审法院以其向维城公司送达《增加、变更诉讼请求申请书》之日即2019年5月21日确认合同解除，并无不当，本院予以支持。根据优普公司提交的营业执照等证明材料，优普公司具有二级资质，具有对案涉工程的施工资格。维城公司提交的关于二级资质承包范围问答等网页材料，不足以证明优普公司缺乏施工资质。故此，对维城公司关于本案合同应属无效的上诉主张，本院不予采信。优普公司提交《源恒益生态园天然气管道验收合格单》用以证明其已施工部分经验收合格，维城公司否认《源恒益生态园天然气管道验收合格单》上其印章的真实性并就此申请鉴定，但未在一审审理期间的合理期限内交纳鉴定费用，应视为其放弃了就印章真实性所提异议。一审法院对《源恒益生态园天然气管道验收合格单》的真实性予以确定，并无不当。结合双方的陈述及在案证据等情况，维城公司已实际使用涉案工程的已完工部分，在使用过程中亦未就工程质量问题提出异议，故应视为工程质量合格。由《建设工程施工合同》专用条款“47.补充条款”内容可知，优普公司仅负责完成锅炉房的连接，并不包括锅炉设备的购置。一审法院针对案涉工程委托鉴定机构进行的造价鉴定，程序合法、操作专业、内容全面并详实。一审法院依据鉴定内容并结合维城公司未提交证据证明其另行找第三人对餐厅大锅灶位置部分燃气管道施工、优普公司提交现场勘验拆除部分的照片、汇总表、预算书、照片能证明现场部分工程内容是在已施工完成后拆除的等情况，确认“涉案工程已完工部分鉴定造价为951510.38元，涉案工程整个合同约定工程总鉴定造价为1021399.24元，涉案工程已完工部分应付工程款为2049465.82元，扣除已支付的660000元，现维城公司还应向优普公司支付工程款1389465.82元”，并无不当。关于维城公司在二审审理期间提交《工程概预算书》一节。一审法院于2018年11月1日对本案立案受理，审理过程中历经管辖权异议审查、工程造价鉴定等内容，于2020年7月24日作出一审判决。在此期间，维城公司并未提交编制日期为2012年1月15日的《工程概预算书》。后维城公司在二审期间提交了该证据，由此可知，该证据不属于二审新证据。并且，《工程概预算书》载明的“工程造价”数额为2308906.96元，与《建设工程施工合同》载明的“合同价款”220万元相差不大。故此，本院对维城公司提交该证据的证明目的不予采信。关于本案诉讼时效一节。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“工程完工并通气付总额的65%，通气后一年付总金额的5%”。但该付款条件一直由于维城公司原因未成就，现优普公司以维城公司违约为由要求解除合同，并支付已完工程的工程款，付款条件自合同解除后生效，故优普公司要求维城公司支付工程款的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，维城公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16791元，由北京维城仓储有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 卫 华审 判 员 李 琴二〇二〇年十二月二十九日法官助理 赵 楚书 记 员 沈佳盟