广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1337号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘园园，男，1991年1月18日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为河南省商丘市睢阳区*****************，公民身份号码:411************411。因本案于2019年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人崔雪，广东森盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张培容，女，1982年4月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为东莞市********丰泰东海城堡一区6栋2单元201房，公民身份号码：511************242。因本案于2019年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人罗杰成，广东星啸律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘园园、张培容犯集资诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）粤1972刑初640号刑事判决。原审被告人刘园园、张培容对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审法院认定，2019年4月至5月,被告人刘园园、张培容通过微信聊天达成在博彩平台上对赌刷流水赚佣金的合意后，由张培容在东莞市虎门镇创建了一个名为“蓉蓉LS总群”的微信群，公开宣传刷类似淘宝平台流水赚佣金的投资项目，承诺一定期限内返本并给予高额回报，非法集得各被害人资金后，再将该资金交给刘园园用于“无极娱乐集团”、“正乾投资博彩”平台上进行赌博。刘园园将上述赌博平台的返利抽佣后返利给张培容,由张培容统一抽佣后再返利给被害人。至案发时，张培容先后非法集资了鲍宜国等32名被害人资金共约244万元，返利约36万元、返本金3万元。具体情况如下：1.2019年4月6日起，被害人鲍宜国先后转账10万元，收到返利15750元；2.2019年4月6日起，被害人周敏凤先后转账18万元，收到返利35850元；3.2019年4月6日起，被害人管红梅先后转账12万元，收到返利29425元；4.2019年4月6日起，被害人姜莲花先后转账9万元，收到返利20750元；5.2019年4月6日起，被害人刘爱英先后转账9万元，收到返利20850元；6.2019年4月6日起，被害人耿恩杰起先后转账7万元，收到返利15575元；7.2019年4月6日起，被害人鲍雪娟先后转账20万元，收到返利30620元；8.2019年4月6日起，被害人黄秋女先后转账9万元，收到返利17000元；9.2019年4月7日起，被害人吴惠萍先后转账5万元，收到返利9725元；10.2019年4月7日起，被害人吴惠霞先后转账6万元，后收回本金3万元，收到返利12225元；11.2019年4月8日起，被害人李宏贵先后转账8万元，收到返利13225元；12.2019年4月8日起，被害人管香梅先后转账2万元，收到返利3800元；13.2019年4月8日起，被害人刘利娟先后转账2万元，收到返利6500元；14.2019年4月9日起，被害人欧芳萍先后转账2万元，收到返利3125元；15.2019年4月9日起，被害人王朵先后转账10万元，收到返利8750元；16.2019年4月9日起，被害人王奕腾先后转账10万元，收到返利1万元；17.2019年4月10日起，被害人郑宝玉先后转账9万元，收到返利16850元；18.2019年4月15日起，被害人汪凤明先后转账18万元，收到返利18000元；19.2019年4月15日起，被害人蔡美花先后转账7万元，收到返利10500元；20.2019年4月15日起，被害人陆洁芝先后转账3万元，收到返利5286元；21.2019年4月15日起，被害人聂依涵先后转账10万元，收到返利9625元；22.2019年4月15日起，被害人张连萍先后转账3万元，收到返利5750元；23.2019年4月25日起，被害人甘肖琴先后转账6万元，收到返利7500元；24.2019年4月25日起，被害人于文峰先后转账9万元，收到返利7700元；25.2019年4月25日起，被害人李贻萌先后转账17万元，收到返利16650元；26.2019年5月4日，被害人侯彩云转账1万元，收到返利875元；27.2019年5月4日起，被害人鲍彩娟先后转账10万元，收到返利5375元；28.2019年5月12日，被害人李晓春转账4万元，收到返利1000元；29.2019年5月13日起，被害人李苹先后转账3万元，收到返利625元；30.2019年5月13日起，被害人赵艳红先后转账3万元，收到返利500元；31.2019年5月14日，被害人曾凡玉转账1万元，收到返利125元；32.2019年5月15日，被害人何艳转账1万元，未收到返利。2019年5月17日22时许,因赌博平台的钱被冻结,被告人刘园园、张培容与各被害人协商未果而主动到派出所投案。破案后，非法集资的资金无法起回。被害人刘利娟、聂依涵对被告人张培容的行为予以谅解。上述事实，有到案经过、转账记录、被害人的陈述、被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘园园、张培容以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘园园、张培容有自首情节，对被告人刘园园依法可以从轻处罚，对被告人张培容依法可以减轻处罚；被告人刘园园、张培容是初犯，且认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，以集资诈骗罪判处被告人刘园园有期徒刑十年，并处罚金10万元，以集资诈骗罪判处张培容有期徒刑六年，并处罚金5万元，责令被告人刘园园、张培容共同退赔被害人的损失。上诉人刘园园提出：1、其对张培容以淘宝刷单名义建立微信群向被害人集资是不知情的；2、张培容在本案中起主要作用。辩护人提出：1、张培容在微信群内募集资金的行为与刘园园无关；2、本案没有证据证实涉案平台是非法博彩平台；3、刘园园没有非法占有被害人的资金的主观故意，刘园园的行为构成非法吸收公众存款罪；4、刘园园有自首情节，系从犯，原审量刑过重。上诉人张培容提出：其只是协助收款，所收到的款项均转给刘园园处理，其不知道刘园园将资金用于非法赌博，其系从犯。辩护人提出：1、上诉人张培容只负责募集资金，起次要作用，系从犯；2、张培容有自首情节，原审量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘园园及辩护人提出刘园园不知道张培容建立微信群向被害人集资，张培容的集资行为与刘园园无关的意见，经查，上诉人刘园园供述张培容曾告知其所投资的款项是从很多不认识的网友及朋友处筹集的，上诉人张培容也供述其将集资款转给刘园园时就告知刘园园款项是别人投资的情况，并且二人的微信聊天记录也能证实刘园园知道款项是集资而来的情况，因此，上诉人刘园园及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘园园及辩护人提出刘园园在本案中起次要作用的意见，经查，上诉人刘园园与张培容共同商量在赌博平台上对赌刷流水赚佣金，其中刘园园负责将集资款项用于赌博，在本案中起重要作用，不符合从犯的条件，因此，上诉人刘园园及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出本案没有证据证实涉案平台是非法博彩平台的意见，经查，根据上诉人刘园园供述的涉案平台的赌博方式及返佣情况，并结合涉案资金不能从平台转出的事实，可以证实涉案平台是非法博彩平台，因此，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人刘园园没有非法占有被害人的资金的主观故意，构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，使用诈骗方法非法集资，将集资款用于违法犯罪活动的，可以认定为以非法占有为目的，因此，上诉人刘园园将集资款用于网上赌博，可以认定其具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人刘园园有自首情节，原审量刑过重的意见，经查，上诉人刘园园负责将集资款用于网上赌博，上诉人张培容负责集资，两人在本案中作用基本相当，且两人均有自首情节，原审对张培容判处有期徒刑六年，但对刘园园判处有期徒刑十年，量刑过重，因此，辩护人所提该意见经查成立，本院予以采纳。关于上诉人张培容及辩护人提出张培容只负责收款，不知道刘园园将资金用于非法赌博，在本案中起次要作用的意见，经查，1、上诉人刘园园、张培容均供述二人在微信里商量在博彩平台上对赌刷流水赚佣金的事实，微信聊天记录也能印证该事实；2、上诉人张培容在本案中负责集资，起重要作用，不符合从犯的条件。综上，上诉人张培容及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人张培容有自首情节，原审量刑过重的意见，经查，上诉人张培容有自首情节，但原审判决已经根据其犯罪事实、情节及社会危害性，在法定量刑幅度内对其定罪处罚，量刑适当，因此，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘园园、张培容以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。上诉人刘园园、张培容主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法对刘园园、张培容减轻处罚。上诉人刘园园及辩护人提出原审量刑过重的意见经查成立，本院予以采纳；上诉人张培容及辩护人所提意见经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对上诉人刘园园量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初640号刑事判决的第二项、第三项及第一项中对上诉人刘园园的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初640号刑事判决的第一项中对上诉人刘园园的量刑部分。三、上诉人刘园园犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金6万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2026年5月16日止；罚金自本判决生效之日起30日内向广东省东莞市第二人民法院缴纳完毕，上缴国库）。本判决为终审判决。审 判 长 宋坤鹤审 判 员 黄泽思审 判 员 陈 雯二〇二〇年十二月二十九日法官助理 许书琴书 记 员 吕娉娴李晓静