山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申3156号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西华丰强商贸有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：张某，山西晋英律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西云飞凡建筑装饰工程有限公司。   法定代表人：李某。   再审申请人山西华丰强商贸有限公司（以下简称为华丰强公司）与被申请人山西云飞凡建筑装饰工程有限公司（以下简称为云飞凡公司）买卖合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）晋01民终3408号民事判决，己经发生法律效力。华丰强公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人华丰强公司请求：1.撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民终3048号民事判决；2．依法改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被   主要事实与理由：一、本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案被申请人的诉求缺乏证据支持。二审判决的认定严重背离“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则。需要特别强调的是，本案一审曾于2018年在太原市万柏林区人民法院作出一审判决，案号（2018）晋0109民初字2844号。申请人不服该判决上诉至太原市中级人民法院。中院于2019年2月19日作出（2019）晋01民终124号民事裁定书，明确认定“对已完工程的结算必须按照实际完成部分产生的材料、人工等费用据实进行结算。原判处理本案价款的依据为双方合同第五条第一款D方式中的45%，该约定是合同履行过程中的中间节点付款比例，且具有明确的前提件，不能作为工程施工过程中已完工程量的确定依据，故原判认定事实和适用法律有误，应发回重审。”中院裁定书最后特别释明“重审时对被上诉人的已完工程量组织双方核算或进行评估后依法作出处理。”以此作出撤销原判发回重审的裁定。在发回重审后，一审法院理应依据谁主张谁举证的原则要求被申请人提供已完工程量材料价格和人工费用以重新支撑其诉求，但是，一审法官在整个重审过程中自始至终既未要求被申请人就相关资料举证，也没有释明对已完工程量进行核算和评估的必要性，更没有组织双方对已完工程量进行核算或评估。被申请人没有提供新证据。但是，一审重审（2019）晋0109民初字1296号民事判决竟然完全置事实于不顾，对中院裁定书中的正确认定置若罔闻，依然顽固坚持原审一审判决的错误认定，依然执意作出与原审一审一致的判决，损害申请人的合法权益。在第二次二审过程中，中院的同一位法官却背离其第一次做出的正确的裁定，片面认定“上诉人一直认为应当据实结算，但在重审时并没有对此申请司法鉴定，也没有提供证据证明已完工程量的价值构成，没有完成反驳举证义务。”2、本案一、二审判决错误认定结算方式与违约责任。本案合同第五条第1.D款完整的合同条款是：“中间付款按每月所完窗框安装工程量进行支付，窗框安装完成经验收合格，以每栋楼窗框全部安装完成安装为支付依据，按每栋楼塑钢窗合同总价的45%进行支付，窗扇及玻璃安装完成后，经验收合格，按每栋楼塑钢窗合同总价的45%进行支付，支付总额不超过合同总价的90%，工程完工经竣工验收合格，办理完工结算并办理完其他手续后付至结算造价的97%，留3%的质保金，如无质量问题，保修期满余额全部付清。”合同条款约定非常明确，中间付款以整栋楼窗框的完成安装和验收才到达支付节点，根本不是判决当中“符合合同约定和公平原则”的结算方式，更与申请人主张违约金的计算方式无关。申请人主张违约金的计算方式与被申请人已完安装窗框的工程量结算完全是两个概念，不能混为一谈。在一审重审过程中，申请人当庭撤回了反诉，但是一审重审以及第二次二审判决依然执意要错误地援引申请人已经撤回的反诉，严重违背工程结算中客观真实、实事求是的原则，与事实不符，于法律无据，严重偏离了公正客观。另外，两次一审和本次二审判决片面以未按月支付为由认定申请人违约，是对合同条款的严重歪曲。从本案合同签订角度来看，如果是单纯按月支付，合同当中就会约定每月报量的时间节点和每月支付的时间节点，本案合同文本根本没有这方面的约定；从合同履行角度看，被申请人于2017年10月8日进场施工，被申请人在实际供货安装的10、11、12月，没有向申请人正式报过量，因此被申请人是明确知道本案合同履行中其没有完整完成任何一栋楼的窗框安装，根本没有达到支付节点。本案中唯一的报量单发生在2018年2月3日，是在被申请人工人闹事的特殊情况下产生的，距离被申请人进场安装已经过去4个多月，恰恰说明合同支付并非按月支付。   二、本案审理过程违反正常民事诉讼程序，损害申请人的合法权益。本案发回重审一审于2019年7月15日在万柏林法院第四法庭开庭，太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初字1296号民事判决书落款日期为“二○一九年八月二十三日”，送达日期为O二O年一月十八日”。根据《民事诉讼法》第一百四十八条之规定，民事诉讼“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。”本案一审判决在2019年8月23日就已经确定，却无任何理由拖延近半年之久于2020年1月18日才送达，明显违反民事诉讼法相关规定。由于申请人的银行账户被保全，不合理的拖延送达严重影响到申请人的正常经营。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，本案经过原一、二审法院四次审理，已经查明基本事实。被申请人于2017年10月8日进场进行加工安装窗框，双方2018年2月3日签字确认的《工程施工劳务单》记载，被申请人完成14#楼塑钢窗加工安装面积3203.56㎡、15#楼完成面积2608.74㎡、17#楼完成面积1279.26㎡，总计已完成安装面积7091.56㎡。2018年2月在施工当地政府协调下，申请人于当月13日向被申请人支付部分窗框安装款700000元。后因安装款支付、安装工程进度、是否符合安装条件以及安装价格调整等原因双方发生争执未能协商解决，2018年6月被申请人退场。上述事实申请人于原审时已经予以确认。原审判决认定被申请人付出劳动已完成合同中约定的部分工作量，申请人应当按照约定据实结算费用是正确的。   申请人向本院申诉的主要事实及理由仍然是对于已完成工作量的结算方式如何认定，该问题涉及工程款及违约金的计算。因双方在原审中未能形成一致意见，原审判决依据双方合同第五条第1款D方式计算，以合同约定单价的45%应作为安装窗框款的计算依据，结合双方确认被申请人已完成工程量7091.56㎡，认定申请人应支付被申请人安装款1005228.63元（7091.56㎡×315元/㎡×45%），核减已付款，剩余货款为305228.63元符合客观事实。被申请人起诉时主张因申请人违约给其造成的77457.8元的损失，经原审法院审理认为，根据合同第五条货款结算及付款约定“中间付款按每月所完窗框安装工程量进行支付……”，被申请人于2017年10月8日进场施工，但申请人直至2018年2月13日才支付第一笔安装款，违约在先，根据合同第九条违约责任约定，判决申请人按照银行同期存款利率向被申请人支付违约金符合合同约定，亦不违反法律规定。同时认定申请人主张的77457.8元的损失因其提供计算依据不充分，不予支持公平合理。申请人未提供足以推翻原审判决的新证据，请求再审本案依据不充分，不予采纳。   另，申请人所提本案一审判决在2019年8月23日作出，但2020年1月18日才送达，不符合定期宣判的，宣判后立即发给判决书的相关规定。经本院认为，人民法院在作出判决后应按照民诉法的相关规定立即送达当事人。本案一审判决迟延送达，但未影响申请人上诉的权利，申请人亦未证明严重影响到其正常经营，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。   综上，再审申请人山西华丰强商贸有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回山西华丰强商贸有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 马云跃     二〇二〇年十二月二十九日   书记员 程晓美