北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终356号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨静斋，男，1990年8月1日出生于青海省西宁市，回族，高中文化，原系北京某某某1能源科技有限公司副总经理，暂住北京市丰台区；2009年10月12日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元；2015年11月17日因犯寻衅滋事罪被判处拘役五个月，缓刑一年；因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月28日被羁押，同年11月2日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人王延辉，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。辩护人王转，青海延辉律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人杨静斋犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年四月三十日作出（2019）京0106刑初907号刑事判决。宣判后，原审被告人杨静斋不服，提出上诉。本院立案并受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨静斋，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见及杨静斋辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2018年4月，被告人杨静斋以购买设备为由，骗取被害人张某1在本市丰台区某1财富大厦B座1207等地多次向马某的账户转账，后杨静斋从中共计获取人民币335万元。被告人杨静斋于2018年9月28日被北京市公安局丰台分局科技园区派出所查获。一审判决认定上述事实的证据有：被害人张某1的陈述，证人马某、张某2、吴某1、赵某、陈某1、殷某、吴某2、徐某、夏某、卜某、张某3、张某4、陈某2、陈某3、王某、杨某、张某5等人的证言及辨认笔录，胡某的当庭证言，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，银行卡交易明细、转账明细、电子银行回单，工商银行转账凭证，张某1提供的电子承兑汇票，某1项目工程分包合同、工业产品买卖合同，泰州市某2发电项目总承包合同、购销合同，汝阳某某3风电项目施工合同，建筑业企业资质证书、合同协议、免责声明、股权代持协议，马某在职证明、劳动合同，二人合伙经营协议，视听资料，司法鉴定意见书，刑事判决书、刑事附带民事判决书、执行通知书、社区矫正登记表，身份信息，破案报告、到案经过，被告人杨静斋的供述。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人杨静斋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。故判决：一、被告人杨静斋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人杨静斋退赔被害人张某1经济损失人民币三百三十五万元。杨静斋的上诉理由是：1.张某1在打款前已明知某1项目不需要预付设备款，我在事后多次告诉张某1打给马某的钱我先用了，两人也曾商讨过这笔钱款该如何处理，我不存在向张某1虚构事实、隐瞒真相的行为。2.我与张某1系合作关系，两人分工不同，张某1负责出资及公司账务管理，我负责找项目，公司账户与张某1的个人账户混同，从张某1账户出来的钱款并不能说就是张某1个人的钱款。3.我被关押后的2019年1月，张某1在未经我同意、未进行清算的情况下，将两人合作的四川某2公司的股权转至他妻舅史某名下，严重侵害了我的股东权益，印证了他告我是有预谋、有目的的。综上，我不构成诈骗罪，希望二审法院查明事实，宣告我无罪。辩护人的辩护意见是：1.被告人杨静斋虽向马某传递不真实信息挪用涉案设备款，但购买设备真实存在，钱款也间接用于公司项目，未影响公司项目进程，并非要达到骗取钱款不归还的目的，即使有欺诈成分也是民事意义上的欺诈，达不到诈骗犯罪的程度。杨静斋不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，张某1并未因认识错误而转款。2.杨静斋与张某1系合作经营关系，两人约定共同承担债务，收益平分。涉案资金系公司所有，并非张某1个人所有，杨静斋已告知张某1先用一下该笔设备款，张也表示同意；且二人合作项目进展顺利，马上可以回款，杨静斋具有偿还能力，并承认债务、积极协商履行方式，表示可以从公司项目所产生的利润其个人分得部分中扣除，可见其不具有非法占有的故意。综上，杨静斋的行为不构成诈骗罪，请求二审对杨静斋宣告无罪。同时，辩护人提交证人陈某4、毛某的手书材料，并申请该二人出庭作证，以证明张某1与杨静斋系合作关系，张的个人账户一直供公司资金往来使用，涉案资金系公司所有，并非张个人所有；杨静斋在挪用涉案款前后均有告知张某1，且张是同意的事实。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：1.在案证据不足以证明原审被告人杨静斋虚构了使张某1陷入错误认识的事实。杨静斋当庭辩解张某1在2018年3月份公司电话会议商议合同条款时就知道某1项目不需要买设备，但张某1对此说法不一。张某1在2018年12月31日的陈述证明2018年4月杨静斋和其说某1项目的设备虽由中国某某采购，但因工期紧，着急使用支架，需要其先向设备厂支付备货款，等中国某某与燕山某3公司签订采购支架合同后，燕山某3公司就会把钱转过来，其就在4月2日用个人账户向杨静斋提供的燕山某3公司账户打款300万元。该证言能够与转款记录、燕山某3公司总经理殷某证言印证，能证明杨静斋在上海让张某1第一次（2018年4月9日）向马某转款前，张已经知道某1项目的设备都是由中国某某采购的，故张某1称杨静斋虚构某1项目需要购买设备而让张某1向马某转款这一事实是否能使其陷入错误认识存疑。另外，杨静斋让张某1转给马某上述360万元外的90万元，在案证据不能证明款项的具体用途，丰台检察院在对马某不批准逮捕理由说明书中也认为证明杨静斋骗取该两笔款项的事实不清、证据不足。2.杨静斋是否具有非法占有的目的存疑。鉴于杨静斋与张某1确实存在合作关系，且确有多个项目同时运行，至案发前仍未结算，因此，假设在案证据能够证明杨静斋实施了虚构事实让张某1打款的行为，也不能单凭此客观行为认定杨静斋具有非法占有之目的，还有可能只是挪用等行为，要结合事后二人对此款的处置等全案事实来综合认定。故现有证据不能证明杨静斋具有非法占有的目的。综上，本案事实不清，证据不足，建议二审发回重审。经审理查明：2017年12月，上诉人（原审被告人）杨静斋与张某1口头约定一起做光伏电站方面的工程，并商定由张某1出资，杨静斋负责联络项目，债权债务二人平摊，收益五五分成，并以张某1名下的北京某某某1能源科技有限公司（以下简称某某某1公司）作为二人的合作公司，张某1给杨静斋35%的股份。因为该公司没有电力工程的施工资质，杨静斋将其与陈某3共同收购的陕西某4建设工程有限公司（以下简称某4公司，杨静斋持股40%）推荐给张某1，张某1与陈某3于2018年5月24日签订了《股权代持协议书》及一份免责声明，约定陈某3代张某1持股60%，未变更法人登记，但陈某3不参与公司的实际经营和管理，不享有收益、不承担债务，公司的实际控制人为张某1和杨静斋。尔后，张、杨二人又用某某某1公司收购了四川某2电力工程有限公司（以下简称某2公司）。2018年5月，二人签署了《二人合伙经营协议》。期间，二人共合作了“河北某125MW光伏扶贫项目（以下简称某1项目）”等五个项目，均是以某4公司和某2公司的名义对外签订合同，所有项目均使用某4公司的账户和张某1个人账户打款。2018年3月底4月初，杨静斋代表某4公司与中国某某集团上海能源装备有限公司（以下简称中国某某上海公司）商谈并签订了某1项目的分包合同，约定由某4公司进行施工、竣工及质保，并特别约定：本工程的以下设备由发包商负责采购：组件，逆变器，箱变，汇流箱，支架，电缆。期间，杨静斋以某1项目等需要购买变压器等设备为由向张某1要钱，张某1分多笔将410万元从其个人账户转入马某账户（附言“变压器”或“货款”“设备定金”），钱款到账后，杨静斋让马某将其中的335万元转入了其本人账户归其个人使用，未用于购买设备。2018年7月，张某1发现上述钱款并未用于购买设备，且一直未予归还，遂于2018年9月向公安机关报案。2018年9月28日，杨静斋被查获归案。认定上述事实，有一审判决书所列各项证据予以证实，上述各项证据经一审庭审举证质证，本院审核属实，予以确认。杨静斋的辩护人所提交的陈某4、毛某的手书材料，因形式要件存疑，与案件事实缺乏直接的关联性，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）杨静斋利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。关于杨静斋所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，现有证据能够证明张某1与上诉人杨静斋之间确实存在合作关系，二人有明确的分工，张某1负责资金及公司事务，杨静斋负责项目；涉案款项虽然系从张某1个人账户转出，但系张某1按照协议支付用于项目设备，张某1陈述亦证明当时之所以用个人账户转账是因为某4公司的网银尚未交付，故现有证据能够证明涉案款项系某4公司所有。杨静斋自始至终认可拿了涉案款项用于个人事务，且证人胡某在一审开庭时证实涉案款项被记载于公司账上，杨静斋在与张某1合作期间一直在为公司争取和营运项目，至案发前均未结算，故认定杨静斋虚构购买设备的事实骗取张某1钱款后予以非法占有证据不足。但杨静斋利用负责公司项目的职务便利，将公司用于购买设备的钱款挪作用于个人事务的行为已构成挪用资金罪。杨静斋的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见成立，本院酌予采纳。其他上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院的审查意见部分成立，本院酌予采纳。原判审判程序合法，但认定事实有误，导致适用法律错误，本院查清事实后依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初907号刑事判决。二、上诉人杨静斋犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2023年9月27日止）。三、责令上诉人杨静斋退赔陕西某4建设工程有限公司人民币三百三十五万元。本判决为终审判决。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 周 耀二〇二〇年十二月三十一日法官助理 李 曼书 记 员 白乐平