广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14515号上诉人（原审被告）：关铁良，男，1970年5月12日出生，满族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张炳杰，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵永东，男，1958年10月22日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人关铁良因与被上诉人赵永东委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初45156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。关铁良上诉请求:1.撤销广东省深圳市福田区人民法院做出的(2019)粤0304民初45156号民事判决。2.驳回赵永东一审全部诉讼请求。3.赵永东承担一审以及二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由:一、一审查明事实存在重大遗漏，影响亏损因果关系认定。(一)一审认定事实。2015年5月13日关铁良与赵永东签订《委托理财合同》，2016年10月2日，关铁良与赵永东签订《委托理财合同补充协议》约定盈利则按照二八分成，其中关铁良分20%，赵永东80%；如亏损，亏损20%以内由赵永东承担，超出亏损部分则由关铁良承担。2018年12月26日，关铁良与赵永东签订《委托理财再续合同》，盈亏分配按照《委托理财合同》与《委托理财合同补充协议》相同，另外确认亏损事实和关铁良给于赵永东补偿方案以及违约责任等。(二)关铁良认为一审法院已认定事实正确，但存在事实遗漏，影响定性。遗漏事实包括:1、股票投资属于高风险投资，赵永东开设融资融券账户，放大风险；2、赵永东违反《委托理财再续合同》约定，未到期更改股票账号密码，导致关铁良失去账号控制权；3、关铁良和赵永东共同控制账号和密码，赵永东没有及时止损，导致亏损扩大；4、大盘系统风险属于股票市场固有风险，大盘指数下跌幅度。二、一审法院认定委托代理关系正确，但认定合同效力错误、认定关铁良过错以及损失因果关系错误。(一)一审法院认为《委托理财合同》、《委托理财合同补充协议》以及《委托理财再续合同》合法有效，属于合同效力认定错误。一审法院认为，关铁良与赵永东之间是有偿的委托代理关系，关铁良与赵永东签订的《委托理财合同》、《委托理财合同补充协议》以及《委托理财再续合同》是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方具有约束力。关铁良认为，双方属于委托代理关系正确，根据委托代理法律关系的基本原理，代理人的代理行为产生的后果应当归属于委托人(被代理人)。本案当中，关铁良是代理人，赵永东是委托人(被代理人)，代理事项为委托理财炒股，股票亏损应当归于被代理人。双方约定盈利按照二八分成亏损20%以内由赵永东承担，超出部分由关铁良承担，实际上是约定，关铁良承担主要损失风险，属于委托理财当中的“保底条款”，应当认定该条款无效(合同部分无效)。从公平角度出发分享盈利与承担亏损比例相同才符合权利义务对等原则，关铁良也不应当分享20%收益，但承担80%亏损风险，因此，从法律最基本的公平理念出发，也应当认定双方约定无效。(二)一审认定关铁良存在过错，认定过错事实依据不足。一审认为，因关铁良存在受托人过错，造成损失，应当予以赔偿损失，并按照双方过错比例分担损失，酌定判令关铁良承担损失150万元。一审庭审中，赵永东并未主张关铁良存在过错，也未提供相应证据证明关铁良存在过错。股票投资也不可能稳赚不赔，导致亏损包含市场宏观因素、个股因素和赵永东融资融券等多种原因，均不是关铁良过错导致，一审法院认定关铁良存在过错没有事实依据。关于赵永东实际亏损金额也并非200万，而是不到100万元，具体金额要通过赵永东提供详细的股票交易记录来认定。理由:赵永东将股票账户交给关铁良代理交易时，总计可用资金为180万，其中包含自有资金90万元和融资资金90万元，关铁良管理账户时，直接满仓购买股票美丽云(股票代码000815，深交所上市)。因大盘持续下跌，导致股票下跌，跌至平仓线，赵永东名下的股票账户被证券公司强行平仓，并扣除融资额，扣除融资额后的金额为35万元，后来继续下跌剩余资金为14万余元。从账户初始资金额和最后资金了解差额来看，赵永东实际损失为不到56万元(实际投资90万+追加投资20万-最终剩余金额14万元-分的利润40万=56万元)，赵永东主张240万元明显不符合事实法院判决赔偿150万元也违背损失补偿原则。(三)亏损结果与关铁良之间的代理行为，并没有直接的因果关系。赵永东股票亏损确实发生，但炒股亏损是综合性因素导致的，并非单一因素，发生亏损的原因包括但不限于以下因素:1、市场系统风险，即大盘持续大幅下跌，导致个股普跌;2、赵永东开通融资融券账户，放大盈亏，导致亏损放大;3、赵永东更改股票账号交易密码，导致关铁良失去对账号的控制，无法及时止损。一审判决将股票亏损归于关铁良和赵永东的混合过错，将全部亏损额由关铁良和赵永东划分比例承担，因果关系认定不正确，没有剔除股票本身固有的系统风险因素，请求二审法院剔除不可归责于任何一方的系统风险因素，计算实际损失(参照证券虚假陈述赔偿规则)。另外，关铁良和赵永东约定亏损超过20%以上部分由关铁良承担，但没有约定开设融资融券账号。赵永东恶意利用这一约定，开设融资融券账户，放大收益，却转嫁亏损风险给关铁良，不仅违背公平原则，也存在明显主观恶意，开设融资融券账号是放大亏损风险的主要原因。一审法院并未查明赵永东开设融资融券账户导致亏损放大的风险系数，没有剔除开设融券账号放大系统风险这一关键因素，认定因果关系属于主观臆断没有事实根据。总之，赵永东亏损是市场系统性风险与赵永东开设融资融券账户放大亏损综合导致，与关铁良无关，股票盈亏属于该类金融产品的固有属性，不可归责于关铁良。综上，关铁良认为，一审法院庭审调查遗漏重要事实，且对合同效力认定错误，亏损与关铁良代理行为之间因果关系认定缺乏依据，没有审理查明系统风险以及赵永东恶意利用保底条款放大风险导致的亏损，也没有查清实际损失金额，一审判决错误。恳请二审法院，补充查明事实，予以改判。赵永东答辩意见如下：赵永东认为关铁良的上诉请求不具有事实和法律依据，请求法院予以驳回，维持原判。主要有以下几点：第一，双方签署的系列理财合同均属于双方的真实意思表示，合同约定的交易方案系由关铁良提议，赵永东同意后签署，盈亏分配的约定不属于保底条款，也不存在双方权利失衡等不公平情形。第二，赵永东始终依约履行合同项下的义务，关铁良在上诉意见中所陈述的账号密码、账户控制、融资融券账号开设等均与客观事实不符。关铁良在上诉状第2页明确，其认为一审法院已认定的事实正确，根据判决所认定，账号均由关铁良所操作。第三，因为关铁良没有依约履行合同约定的义务，在2018年所签署的《委托理财再续合同》中约定了关铁良应当保证账户总资产日均不低于50万元，并且在2019年4月30日、5月30日、6月30日前要向赵永东每月支付10万元，还仍然要保持账户资产在50万元以上，如果说一方违约，另一方有权终止继续合作并向其索赔，若关铁良违约的话，需要向赵永东承担双倍即240万元的赔偿。关铁良既未按照约定补足账户资金并维持资产总额，也没有向赵永东支付5月、6月的应付款项，严重违背了合同约定。第四，关铁良的上诉意见是为了推卸自身应承担的责任所寻找的托词，严重违背了诚实信用的基本商业原则和道德。关铁良一审起诉请求人民法院判令：1.关铁良赔偿赵永东损失240万元；2.关铁良承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年5月13日，赵永东、关铁良签署了《委托理财合同》。根据合同约定，赵永东将其在兴业证券营业部开设的账户17×××35交由关铁良操作，合作期限为一年，在一年期内赵永东不得提取资金。利润分配为二八分账，即关铁良拿走利润部分的20%，赵永东拿利润部分的80%。合作期内如果亏损20%时，在可以卖出的情况下关铁良将清空账户股票，产生的损失由赵永东承担。合同签署后，赵永东将该账户交由关铁良操作买卖股票，2015年5月14日赵永东该账户内资金余额为180万。协议约定产生纠纷协商不成的话，通过深圳市中级人民法院或福田区人民法院诉讼解决。2016年10月2日，赵永东、关铁良签署了《委托理财合同补充协议》。根据协议约定，赵永东于2016年7月2日再次注入了本金20万元，与账户原有本金180万含计为200万元整。合作期限至2017年5月13日止。盈利分配与原合同分配原则相同，并作出了补充约定。亏损分担与原合同约定相同，即本合同到期时，本金亏损20%以内，由赵永东承担；亏损超过20%以上的部分，由关铁良承担。2018年12月26日，赵永东、关铁良再次签署了《委托理财再续合同》。该合同约定，（1）按照前述二合同约定，赵永东将兴业证券的账户自有资金200万元委托关铁良代理操作，利润“二八分账”（赵永东80%、关铁良20%）；本金亏损20%以内由赵永东承担，亏损20%以上的部分则由关铁良承担。（2）2015年11月19日、11月26日双方分两次共提取了50万元盈利进行了分配，赵永东分得40万元。此后，该账户一直处于亏损状态。（3）2018年9月6日，赵永东在平安证券商报路营业部开设了账户，并按约定将兴业证券账户17×××35的剩余资金91507.95元及利息255.12元合计91763.07元转入平安证券账户30×××83。该合同还约定了以下主要事项：（1）赵永东继续委托关铁良代理操作该平安证券账户。合作期限至2019年12月13日。（2）关铁良应在2019年1月10日前将该平安证券账户保证金追加补足到50万，并在其后的20个交易日内维持总资产日均不低于50万元，以满足证券融资账户的开户要求，以及约定了关铁良追加保证金的其他情形。（3）关铁良承诺在2019年4月30日前、5月30日前及6月30日前以自有资金或该平安证券账户中各提取10万元（共30万元）给与赵永东，提取后该平安证券账户净资产仍需保持在50万元以上。赵永东收到付款后，结算时须从本金中减出相应数额。（4）合作到期后，进行账户结算。结算规则为：当该平安证券账户资产净值在90万元或以下时，该部分净资产均属于赵永东所有，不足90万元的差额部分，由关铁良以自有资金进行补足；当该平安证券账户资产净值在90万元以上时，超出部分先归还关铁良所补资金，再由赵永东取走80万元；若再有盈余，则按“三七分账”原则进行分配。（5）一方违约，另一方有权中止继续合作，并向对方索偿。如果关铁良违约，须向赵永东双倍（即240万元）赔偿。赵永东在一审庭审中称赵永东总共打入200万元到开设的证券账户，并委托关铁良代为操作，关铁良在2015年操作赵永东证券账户时曾经产生盈利50万元，双方按照协议约定，赵永东分得40万元盈利，之后由于股票市场不景气，关铁良在操作赵永东证券账户屡屡产生亏损，截至2019年7月，赵永东的证券账户仅剩148319.5元。而且双方于2018年12月26日再次签署了《委托理财再续合同》后。关铁良未能按照约定补足账户50万元保证金并维持账户的日均总资产50万元以上，也未能按照约定向赵永东的证券账户支付5月、6月应付款项，也没有依照约定向赵永东赔偿损失，关铁良对此予以确认，但主张双方签订的上述委托理财合同违反法律规定，合同应当无效。且双方约定的违约金过高，对关铁良并不公平。以上事实，有赵永东提交的证据及庭审笔录予以证明。原审法院认为，赵永东与关铁良签订的《委托理财合同》、《委托理财合同补充协议》以及《委托理财再续合同》系双方真实的意思表示，且并未违反法律强制性规定，上述合同应属合法有效，对双方均有法律约束力。根据相关法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。在本案中，双方在上述合同中均约定了盈亏分担比例，关铁良作为委托理财的受托人，未能按照合同约定履行约定的义务，存在过错，应当赔偿赵永东相应的损失。关铁良在一审庭审中确认代赵永东操作证券账户，双方对投资的损失金额亦一致确认，但主张《委托理财再续合同》的违约金金额约定过高。经查明，双方在违约金条款约定关铁良需要赔偿赵永东双倍赔偿金即240万元，赵永东自2015年起向其证券账户投入总计200万元的资金，截至2019年7月，赵永东的证券账户仅剩148319.5元。一审法院考虑双方约定的亏损承担比例、关铁良对受托合同的具体履行情况以及双方的庭审陈述，参照公平原则，酌定关铁良应当支付赵永东违约金150万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、关铁良应在判决发生法律效力之日起十日内支付赵永东违约金150万元；二、驳回赵永东的其他诉讼请求。本案案件受理费26000元，保全费5000元（均已由赵永东预交），由赵永东负担9750元，由关铁良负担21250元。如果关铁良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为委托理财合同纠纷，二审争议的焦点为：关铁良上诉主张双方成立委托代理关系、签订的委托理财合同无效及上诉主张一审认定关铁良应支付赵永东违约金150万元认定不当是否成立。赵永东2015年5月13日起三次与关铁良签署了《委托理财合同》，双方依法成立委托理财合同关系，双方的权利、义务受合同约束。关铁良主张双方仅成立代理关系，代理的后果应由赵永东承担，据此主张不承担亏损责任理由不成立。根据赵永东2015年5月13日、2016年10月2日二次与关铁良签署的委托理财合同的约定：利润分配为二八分账，合作期内如果亏损20%时，在可以卖出的情况下关铁良将清空账户股票，产生的损失由赵永东承担。关铁良也确认证券帐户由其一人进行操作。根据该约定：关铁良完全可以在亏损20%前，清空账户股票，以排除自己应承担的赔偿责任，关铁良主张赵永东只承担20%的亏损属于保底条款理由不成立。关铁良不采取自保措施，在明知自己可能要承担亏损责任、也可能获取收益的情况下继续操作买卖股票，相应的后果应自行承担，本案并不存在不公或保底的情形。2018年12月26日赵永东、关铁良再次签署的《委托理财再续合同》也仅是要求保持其操作的帐户的资产日均不低于50万元。根据经营状况及关铁良按2015年5月13日、2016年10月2日二次签署的委托理财合同约定所应承担的赔偿责任，约定关铁良保持其操作的帐户的资产日均不低于50万元并无不合理之处。本案并不存在委托理财合同违反法律强制性规定的情形，关铁良主张签署的委托理财合同无效理由不成立。关铁良未按约定保持其操作的帐户的资产日均不低于50万元已构成违约，根据2018年12月26日赵永东、关铁良再次签署的《委托理财再续合同》，关铁良应支付赵永东违约金240万元。根据本案事实，即使扣除2015年赵永东的分红40万元，赵永东账户实际损失的本金也达135.2万元，一审根据本案实际及关铁良的违约情形，将违约金调降为150万元并无不当。综上所述，关铁良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币18300元（关铁良已预交），由关铁良负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年十二月八日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。