新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4030号 上诉人（原审原告）：戴仁义，男，1957年5月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：韩雪，上海市锦天城（乌鲁木齐市）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李阿鹏，男，1982年4月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：马丽娜，新疆新勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶信，女，1989年4月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 上诉人戴仁义、李阿鹏因与被上诉人陶信民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴仁义及委托诉讼代理人韩雪，上诉人李阿鹏委托诉讼代理人马丽娜到庭参加诉讼，被上诉人陶信经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 戴仁义上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人李阿鹏向上诉人戴仁义偿还借款本金350,000元；2、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人李阿鹏向上诉人戴仁义支付利息182,000元（自2017年11月1日至2019年12月31日，以350,000元为基数，按月息2%计算）；3、依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人李阿鹏向上诉人戴仁义支付自2020年1月1日起至实际清偿之曰止的全部利息（以350,000元为基数，按月息2%计算）；4、依法撤原审判决第四项，改判被上诉人陶信对上述债务承担共同还款责任。5、依法判令由二被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于本案剩余本金的认定；本案被上诉人共向上诉人借款35万元，自2015年6月第一次借款后，被上诉人共分27次向上诉人还款，对于该27次还款，双方均未约定是归还的利息还是本金，且第一次还款的时间是2015年12月5日，据第一次借款时间已过半年之久。另，被上诉人出具的借条中仅明确约定借款的利息是按照月息2%计算，双方并未明确约定支付利息的具体时间，且被上诉人27笔还款的时间并不能形成一定的规律，在被上诉人还款并不是逐月归还的情况下，原审法院按照逐月扣除利息的做法缺乏法律依据。上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第21条之规定以及《中华人民共和国合同法》第205条“借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付”之规定，该27笔借款应当按照四张借条的时间，以一年期为计算标准，一次性扣除李阿鹏的还款利息。以2015年6月27日15万元的借款为例，应当按照每届满一年计算一次利息，并从被上诉人的还款中扣除，直至利息扣除完毕。原审法院关于借款利息的约定事实认定有误；根据一审庭审中李阿鹏关于借款事实的陈述，李阿鹏自2013年以来经常性从上诉人处借款，因此双方之间在一段时间内是存在连续性的借款行为的。而本案四张借条中，其中三张借条都是发生在2015年，相隔时间仅一个月，其中10万元没有约定借款利息的借条距离上次借款仅有27天的时间，而且是在被上诉人没有归还借款本金的情况下再次出借，故上诉人与被上诉人虽然对于2015年7月29日的10万元借款没有约定利息，但基于双方存在频繁借款事实且借款时间相距很近的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第61条之规定应当依照双方的交易习惯认定该笔借款应按月息2%支付利息，并且自借款第二日开始按照10万元本金计算该借款的利息。对于2017年3月4日的5万元借款，因为借期短，在李阿鹏一再承诺按期还款的情况下，上诉人才向其出借，但李阿鹏并未遵守还款义务，对于该笔借款，上诉人认为亦应当根据《中华人民共和国合同法》第61条之规定参照双方之间的交易习惯以月息2%计算逾期还款期间的利息。原审法院未查实二被上诉人系同居关系且共同经营案涉店铺；首先，被上诉人陶信与被上诉人李阿鹏系同居关系，该事实不仅已由李阿鹏自认，而且原审法院向陶信当面送达开庭传票时，陶信与李阿鹏正是共同生活在一起，且陶信与李阿鹏以夫妻名义共同生活之事实在其生活居住的小区人尽皆知。被上诉人陶信经原审法院依法送达传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第241条之规定，应视为对其自身诉讼权利的放弃。而李阿鹏在原审对双方系同居关系并共同抚育两子的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定，可以构成对被上诉人李阿鹏、陶信的不利证据，在陶信放弃诉讼权利的情况下，应当采纳对其不利的证据，但原审法院并未采纳。其次，上诉人起诉时主张李阿鹏与陶信系夫妻关系，但对于该证据系由李阿鹏自己掌握的对其不利的证据，上诉人无法获取。而在原审庭审中李阿鹏自认与陶信是同居关系不是夫妻关系，上诉人也予以认可，应当视为上诉人对诉讼事实理由的变更，但原审法院在此情况下仍以上诉人未举证证明李阿鹏与陶信系夫妻关系为由驳回上诉人要求陶信承担责任的诉讼请求，属于适用法律错误、认定事实不清。再次，陶信与李阿鹏共同经营店铺之事实，李阿鹏在原审庭审中已明确自认。李阿鹏与陶信系同居关系，并且共同经营该店铺，根据《最高人民法院＜关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见＞》第11条之规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务，可按共同债权债务处理。李阿鹏在同居期间作为借款人，其借款是为了同居双方的共同生产生活、是为了让双方共同经营的店铺得以存续，且借款数额并没有超过日常生活所需，因此该债务应视为李阿鹏与陶信的共同之债。最后，退一步讲，即使李阿鹏与陶信不是夫妻也不是同居关系，但从双方共同经营案涉店铺的事实出发，陶信已然构成该店铺的实际经营者，系与李阿鹏共同受益，因此由该店铺产生的债务亦应当由二人共同偿还。综上，上诉人认为，原审法院在本案审理过程中，认定事实不清，适用法律有误，请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 李阿鹏辩称，不认可对方的全部上诉请求，理由如下，出借人向法院提起民间借贷诉讼时，对方应当提供借据借条等，存在故意不出具及隐瞒出借数额的行为，依据民诉法谁主张谁举证的原则，对方应当出具所有的出借依据，但对方的4张借条也没有，对方没有出借35万元的能力，所以孙寨虚假诉讼的嫌疑，借条2015年到2017年之间，与2013年没有任何关系，因为双方都是老乡借款是双方之间没有约定利息，即使计算利息也应当事实的借款为依据，而不是按所谓的借条上的约定，在说2014年的两张借条上并没有约定利息，2014年的借条没有约定利息，但约定的归还期限，应当承担违约责任，但原审戴仁义并未属违约责任，关于李阿鹏、陶信承担责任，李阿鹏、陶信并未办理结婚登记，李阿鹏、陶信一直是同居关系，且原审戴仁义提供的借陶信的任何签字，也不是共同生活的所用。 陶信未参加本案诉讼亦未递交书面答辩意见。 李阿鹏上诉请求：依法撤销新疆自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初3002号民事判决书，发回重审或依法改判为：李阿鹏向戴仁义偿还借款17,900元。依法判令被上诉人戴仁义承担本案相关诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、导致一审判决结果错误，二审法院应依法进行撤销，并予以发回重审，或者查清事实后改判为“上诉人李阿鹏向被上诉人戴仁义偿还借款17,900元”。在案件事实上，虽然上诉人李阿鹏在2015年6月27日、2015年7月2日、2015年7月29日、2017年3月4日，分别向被上诉人戴仁义出具15万、5万、10万、5万借据（或借条），共计35万元，但，被上诉人戴仁义并无证据印证“向上诉人李阿鹏转入35万元”的事实，而上诉人李阿鹏有证据证明“被上诉人戴仁义从2015年6月27日至2017年3月4日止，通过双方老乡赵国开及上诉人李阿鹏账户，间接或直接转入上诉人李阿鹏账户20万元，而非35万元”，而一审法院，仅凭被上诉人戴仁义出具的“上诉人李阿鹏向被上诉人，就认定：被上诉人戴仁义向上诉人李阿鹏出借35万元”，缺乏严谨性，违反举证规则，导致认定事实错误，最终致使判决错误。上诉人李阿鹏，从2015年12月5日起，至2017年12月14日（或至今）向被上诉人戴仁义账户，共还款27笔，共计182,100元，因此，上诉人李阿鹏实际欠被上诉人戴仁义借款数为17,900元（20万元“实际借款数”-182,100元“实际还款数”），且上诉人李阿鹏与被上诉人戴仁义，是多年关系较好的老乡，互有生意介绍，口头与实际并未收取过借款利息。由上述可见：被上诉人戴仁义所诉及事实理由，与真实的事实不符，上诉人李阿鹏只欠被上诉人戴仁义借款17,900元，且，并无“借款利息”，被上诉人戴仁义所诉借款数额及利息数额，无事实及法律依据，理应不予支持。而一审法院仅凭“借据或借条”，不落实“实际借款数额”与《中华人民共和国民诉法》及相关司法解释“关于举证的规定”（“谁主张，谁举证”），致使“重要事实不清”，导致判决错误。综上所述，上诉人恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求，维护法律尊严与当事人的合法权益。 戴仁义辩称认为对方的上诉理由不能成立。一审发言关于本案借款本金为35万元认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。借款利息每月2%是双方真实意思表示，李阿鹏主张没有利息与事实不符。 陶信未参加本案诉讼亦未递交书面答辩意见。 戴仁义向一审法院起诉请求：1、判令李阿鹏、陶信向戴仁义偿还借款本金350,000元，利息182,000元（自2017年11月1日至2019年12月31日，以350,000元为基数，按月息2％计算）；2、判令李阿鹏、陶信向戴仁义支付自2020年1月1日起至实际清偿之日止的全部利息（以350,000元为基数，按月息2％计算）；3、判令本案诉讼费、送达费由李阿鹏、陶信承担。 一审法院认定事实：2015年6月27日，李阿鹏向戴仁义出具借条一张，载明：“今本人向戴仁义借款150,000元整，用于店面经营，月息2％，店面位于××区。”2015年7月2日，李阿鹏再次向戴仁义出具借条一张，载明：“今本人向戴仁义借款50,000元整，此款用于美居C座负一层1区0001-0002号店面经营，月息2％。”2015年7月29日，李阿鹏向戴仁义出具借条一张，载明：“今本人向戴仁义借款100,000元整，特立此据，以上款项用于美居C座负一层1区0001-0002号店面经营。”2017年3月4日，李阿鹏向戴仁义出具借条一张，载明：“今本人李阿鹏向戴仁义借款人民币50,000元，于2017年4月3日前归还。”2015年12月5日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年1月10日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年4月25日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年5月22日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2016年5月31日，李阿鹏向戴仁义还款7,000元；2016年6月27日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年7月15日，李阿鹏向戴仁义还款1,600元；2016年8月8日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年9月21日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2016年10月10日，李阿鹏向戴仁义还款6,000元；2016年10月27日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年1月1日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年1月20日，李阿鹏向戴仁义还款10,000元；2017年3月13日，李阿鹏向戴仁义还款6,000元；2017年3月25日，李阿鹏向戴仁义还款3,000元；2017年3月25日，李阿鹏向戴仁义还款2,000元；2017年3月28日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年4月17日，李阿鹏向戴仁义还款8,000元；2017年5月9日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年5月18日，李阿鹏向戴仁义还款3,500元；2017年6月5日，李阿鹏向戴仁义还款20,000元；2017年7月19日，李阿鹏向戴仁义还款7,500元；2017年8月1日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年9月2日，李阿鹏向戴仁义还款4,500元；2017年10月28日，李阿鹏向戴仁义还款3,000元；2017年11月16日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元；2017年12月14日，李阿鹏向戴仁义还款5,000元。 一审法院认为，依据戴仁义提交的借条以及李阿鹏持续向戴仁义还款的实际情况，可以证实李阿鹏四次向戴仁义借款的事实存在。因李阿鹏向戴仁义还款并无任何规律，戴仁义主张四笔借款李阿鹏均以月息2％向戴仁义还款的主张原审法院不予采纳。2015年6月27日150,000元借款及2015年7月2日50,000元借款应以当事人之约定按照月息2％计算利息。2015年7月29日100,000元借款及2017年3月4日借款，因当事人双方均系自然人，对利息未做约定，故应当视为不支付利息，但因2017年3月4日借款已约定还款期限，故应当按照月息5‰支付逾期利息。李阿鹏2015年12月5日至2017年3月28日还款，分阶段，按照月息2％计算，还款先折抵利息，超出部分折抵本金的计算方法，截止到2017年3月28日，李阿鹏应偿还戴仁义借款本金为169,819.02元，此前利息已结清。涉案四笔借款，李阿鹏还款共计27笔，时间及金额均无规例可循，27笔借款为那笔借款的还款当事人双方亦无做出任何约定，在此情况下，结合2015年6月27日150,000元借款及2015年7月2日50,000元借款未约定还款期限，而2017年3月4日借款已约定还款期限，且该笔债权已经到期的情况下，原审法院认为对于2017年4月17日至2017年9月2日期间还款共计53,500元应当优先折抵2017年3月4日到期借款50,000元及逾期利息，且应当分阶段，按照月息5‰计算，还款先折抵逾期利息，超出部分折抵本金的计算方法，截止到2017年9月2日，2017年3月4日借款本金及逾期利息均已结清，剩余2,947.82元应折抵2015年6月27日150,000元借款及2015年7月2日50,000元借款的利息。截止到2017年3月28日，2015年6月27日150,000元借款及2015年7月2日50,000元借款剩余本金为169,819.02元，此前利息已结清。故该笔借款2017年3月29日至2017年9月2日，李阿鹏应付戴仁义利息为17,774.39元（169,819.02元×2％÷30天×157天），该费用扣除2,947.82元及2017年10月28日还款3,000元；2017年11月16日还款5,000元；2017年12月14日还款5,000元后截止到2017年9月2日李阿鹏尚欠戴仁义利息1,826.57元，以及本金269,819.02元（169,819.02元＋100,000元）。自2017年9月2日至2020年1月1日期间的借款利息应以169,819.02元为基数按照月息2％计算为96,230.78元（169,819.02元×2％÷30天×850天=96,230.78元），2020年1月2日起至借款实际偿清之日止的利息，李阿鹏继续以169,819.02元为基数按照月息2％计算向戴仁义支付利息，2015年7月29日借款视为不支付利息。因戴仁义未提交证据证明李阿鹏、陶信系夫妻关系，故戴仁义要求案涉借款按照李阿鹏、陶信共同债务处理的主张无事实及法律依据，陶信在本案中不承担责任。一审判决：一、李阿鹏偿还戴仁义借款269,819.02元；二、李阿鹏向戴仁义支付截止到2020年1月1日的利息98,057.35元（96,230.78元＋1,826.57元）；三、自2020年1月2日起至借款还清之日止的利息，李阿鹏继续以169,819.02元为基数，按照月息2％计算向戴仁义支付；四、驳回戴仁义对陶信的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，戴仁义提交乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院询问笔录，被执行案件查询打印件以及限制消费令，用于证明李阿鹏与陶信构成同居，共同经营店铺，生活来源均是店铺所得，故陶信应当承担还款责任。李阿鹏对上述证据真实性认可，关联性不认可，认可李阿鹏与陶信系同居关系，但陶信不承担责任。戴仁义提交交通银行个人交易清单，用于证明戴仁义向李阿鹏转账的事实，李阿鹏对证据的三性不认可。李阿鹏提交赵国开账户交易明细及李阿鹏历史交易明细，用以证明实际收到借款金额为20万元，而非一审法院认定的35万元。戴仁义对上述证据的真实性认可，关联性不认可，认为一审法院查明金额正确，第一张借条中所载借款金额为十五万，其中有十万元系李阿鹏与戴仁义转让店铺时李阿鹏欠的10万元。之前有旧的借条，在李阿鹏出具新的借条后收回了旧借条以及转让协议。李阿鹏申请证人赵国开出庭作证，通过赵国开证人证言证明戴仁义通过赵国开的POS机刷卡方式给李阿鹏出借15万元的事实，戴仁义认可出借15万元的事实，认为通过证人证言可以确定戴仁义与李阿鹏转让店铺的事实，通过证人证言亦可认定在2016年8月3日戴仁义通过赵国开的POS机向李阿鹏刷卡5万元的事实，本院对上述证据的真实性，合法性予以确认，对上述证据与本案待证事实的关联性将结合案件的全部证据在本院认为部分予以综合阐述认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 李阿鹏向戴仁义出具的四张借条系双方真实意思表示，借条所载内容亦未违反相关法律规定，本院予以确认，双方当事人应当履行各自的义务。李阿鹏上诉认为其实际收到款项仅为20万元，并非35万元，并对2015年6月27日其向戴仁义出具第一张借条时借款金额包含之前店铺转让款10万元不认可，认为不存欠戴仁义10万元债务的事实，认为其出具了15万元借条但并未收到15万元借款，但在二审中并未提交其在未收到足额借款后主张索要未付借款金额的证据，并且在2015年7月2日、2015年7月29日、2017年3月4日又陆续三次向戴仁义借款并出具三张借条，故其上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人认为2015年7月29日出具借条金额为10万元，但实际只收到5万元，戴仁义提交的银行流水中可以显示2015年6月27日、2015年7月2日、2015年7月29日、2015年8月3日戴仁义分别向同一账户各转款50,000元、二审中当事人均认可2015年6月27日、2015年7月2日、2015年7月29日出具的三张借条资金出借方式均为戴仁义通过赵国开的POS机刷卡方式给李阿鹏出借，并且在二审中李阿鹏并未提交其在未收到足额借款后主张索要未付借款金额的证据，并且在2017年3月4日又向戴仁义借款并出具借条，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 戴仁义上诉主张一审法院本金计算错误，利息计算错误，认为四张借条均应当按照月息2%计算利息，但并未提交证据予以证明，并且在二审中亦未对还款数额的规律性进行说明，认为小额还款均应当认定为偿还利息。故一审法院认为因李阿鹏向戴仁义还款并无任何规律，故对戴仁义主张四笔借款李阿鹏均以月息2％向戴仁义还款的主张不予采纳并无不当，本院予以支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。戴仁义上诉认为阿鹏与陶信构成同居，共同经营店铺，生活来源均是店铺所得，故陶信应当承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。戴仁义在二审中提交的证据亦不足以证实陶信为本案共同债务人，故戴仁义的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，戴仁义、李阿鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费戴仁义预交3,582.47元，由戴仁义负担，李阿鹏预交247.5元，由李阿鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 李 聃 二〇二〇年十二月十九日 书记员 刘迎翠