北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终676号原公诉机关北京市顺义区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵力海，男，1982年9月3日出生于北京市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地北京市顺义区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被北京市公安局顺义分局取保候审，于2019年8月6日被北京市顺义区人民检察院取保候审，于2020年1月22日被北京市顺义区人民法院取保候审，于2020年9月24日被逮捕。现羁押于北京市顺义区看守所。辩护人王虹锟，北京市大都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李丹，女，1982年6月1日出生于北京市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地北京市顺义区，现住北京市顺义区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月16日被羁押，同日被北京市公安局顺义分局取保候审，于2019年8月6日被北京市顺义区人民检察院取保候审，于2020年1月22日被北京市顺义区人民法院取保候审。辩护人李雁领，北京美辰律师事务所律师。北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控原审被告人赵力海、李丹犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月30日作出（2020）京0113刑初105号刑事判决。原审被告人赵力海、李丹不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵力海、李丹及听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市顺义区人民法院审理查明：北京某投资管理有限公司成立于2014年10月22日，法定代表人系杨某（未在案），住所地位于北京市密云县。被告人赵力海与杨某原系同事关系。2014年年底至2015年，赵力海在其微信朋友圈发布北京某投资管理有限公司理财项目的利率为半年期14%、一年期18%、二年期20%等信息。自2015年至2018年7月期间，赵力海、李丹夫妇在北京市顺义区后沙峪地区、天竺地区等地以北京某投资管理有限公司的名义向冯某等19人承诺该公司理财项目半年期14%、一年期18%、二年期20%的高额利率回报，并通过签订《出借咨询与服务协议》的方式非法吸收资金。现查明，被告人赵力海、李丹共向冯某等投资人吸收资金2000余万元，杨某、赵力海、李丹共向投资人返款300余万元。2018年9月10日投资人报案，被告人李丹于2018年11月16日被民警查获，被告人赵力海于同日经民警电话传唤自动到案。公安机关依法查封赵力海位于顺义区某路房产一套。北京市顺义区人民法院认定上述事实所依据的证据有：集资参与人冯某等人的陈述，证人李某1、李某2、于某的证言，被告人赵力海、李丹的供述，扣押决定书与扣押笔录，司法鉴定意见书，出借咨询与服务协议、银行账户交易明细与转账记录，专项审计报告，查封决定书与协助查封通知书，北京某投资管理有限公司与北京某物业管理有限公司的企业工商登记材料，受案登记表与到案经过，常住人口信息查询表等。根据上述事实及证据，北京市顺义区人民法院认为：被告人赵力海、李丹伙同他人违反国家金融管理法律法规，向不特定社会公众公开宣传理财产品并承诺保本付息，非法吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融管理秩序，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，均应予惩处。被告人赵力海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其经民警电话传唤自动到案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，故依法对其减轻处罚。被告人李丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述主要犯罪事实，故依法对其减轻处罚并宣告缓刑。据此判决：一、被告人赵力海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币三万元；三、在案查封被告人赵力海名下北京市顺义区某路房产一套依法予以处理；四、继续追缴被告人赵力海的违法所得人民币一百一十万元、被告人李丹的违法所得人民币四十二万一千元，用于发还各集资参与人。赵力海的主要上诉理由及请求是：其对原判认定的事实没有意见，但其在该案中作用较小，原判对其量刑过重，认定其违法所得过高；其家人也有投资，其本人也是受害者等。请求对其从轻处罚。辩护人主要辩护意见是：首先，本案原判认定的关键证据《审计报告》（一）中，对赵力海涉案金额的起止日期、赵力海的银行流水统计存在问题，进而导致原判认定犯罪数额有误。具体为：1、审计报告推断的第一笔业务款发生时间为2015年9月28日，系被害人张某所付人民币50万元，证据材料上有张某向公安机关提交的其投资合同、尾号51523号交通银行卡流水，但是该证据及审计报告未显示对方信息，且张某在公安机关作证时明确表示其第一笔投资是发生在2016年3月18日，经与其提交的银行流水比较，该日其通过尾号51523号交通银行卡向廊坊香河某商贸中心分两次打款40万元、50万元，共计90万元。另，被害人焦某在2015年11月25日向北京某投资管理有限公司投资第一笔钱，数额为20万元。如果排除此前张某2015年9月28日付款50万元，应认为本案最初收取投资人钱款的时间是2015年11月25日。2、审计报告附件7《赵力海、李丹收款明细表》中载明：2015年1月25日，杨某从其尾号7488的银行账户向赵力海之尾号1987银行账户中转款1.56万元，以及2015年10月6日，杨某从其尾号7488的银行账户向赵力海之尾号1987银行账户中转款10.9万元，以上两笔转账情况与赵力海尾号为1987的银行卡流水不符，赵力海并未收到以上两笔共计12.46万元钱款。其二，应慎重处理赵力海名下查封房产的处置，该房产系多人共同出资购买登记在赵力海名下，并非赵力海用本案违法所得钱款购买等。综上，请求查清事实，对上诉人赵力海改判从轻。李丹的主要上诉理由及请求是：原判没有明确本案集资参与人的集资数额，认定其非法吸收公众存款2000余万属数额计算有误；原判认定其违法所得41.2万元有误，未扣除其个人投资款，其实际并没有获利；原判查封处理的赵力海名下北京市顺义区某路房产，系其出售婚前个人房产及赵力海母亲出售其他房产后筹资购置，也有一部分贷款，并非赵力海个人财产，亦不是以违法所得钱款购买；该案应认定是北京某投资管理有限公司的单位犯罪行为，其作为赵力海的家属并非该公司负责人或高管，其与该公司没有任何关系等。请求撤销原审判决，改判其无罪，并确认赵力海名下的别墅与本案无关，应予解封等。辩护人主要辩护意见是：一是本案为北京某投资管理有限公司的单位犯罪，李丹不属于直接负责的单位主管人员和其他直接责任人员，不应定罪处罚。二是在案没有李丹向社会公开宣传的证据，所有集资参与人均为李丹的亲属、同学、朋友，其行为不属司法解释规定的非法吸收公众存款情形，不存在向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的事实。三是原判认定李丹的违法所得金额不准确，未对李丹母亲及赵力海母亲的相关投资款进行扣除，该部分钱款是两位母亲对李丹合法占有的默许，不应计为获利。且李丹曾向张某1、马某某、尹某某、何某某返还投资款项，但未在审计报告中体现，未从其违法所得中扣除。四是原判查封处理的赵力海名下房产不是本案非法获利钱款购买，而是基于李丹与赵力海协议离婚后，其公婆对李丹心有愧疚，在李丹没有购房资格的情况下，由李丹出售自己房产和婆婆出售其他房产，并申请部分贷款后，以赵力海的名义购得，且购房时赵力海即向李丹出具了该房产实属李丹的声明，故该房产不是赵力海的个人财产，亦不是违法所得购买，实际产权人为李丹。五是本案系因杨某不再向投资人返款而发，李丹、赵力海也找不到杨某，后李丹曾带出资人主动到公安机关报案，公安机关立案后，李丹未逃避侦查，接受调查控制，有自首情节，没有前科等。综上，请求查清事实，作出公正裁判。另，上诉人李丹及辩护人于二审期间提交其名下相关银行卡明细清单、投资参与人列表（名单）、其与赵力海离婚协议书、其作为出卖人与苏令亚所签房屋买卖合同、被拆迁人赵某某拆迁补偿协议、张某2签字之港馨家园小区优惠商品房认购协议、张某2作为出卖人与张某3签署的北京市存量房屋买卖合同及房屋附属清单、孟某某作为出卖人与赵力海签署的北京市存量房屋买卖合同、赵力海名下不动产权证书、签有赵力海名字及时间并约定相关别墅为李丹出资购买等内容的手写材料一页，用以证明原判第三判项所涉房屋为李丹所有、系合法购买，与赃款无关等。还提交了李丹名下相关银行卡曾分别向张某1、马某某、尹某某、何某某转账钱款的单据、当事人在公安机关的证言及投资合同材料等，用以证明原判认定李丹获利数额不正确，李丹并未获利等。依据在案证据，本院对上诉人的辩解及辩护人辩护意见综合评判回应如下：首先，关于原判认定的非法吸收公众存款数额。由在案多名集资人陈述及其名下银行账户流水明细、证人证言、审计报告等证据材料可知，原判认定的“2014年年底至2015年赵力海在其微信朋友圈发布相关理财信息”“2015年至2018年7月期间赵力海、李丹共向冯某等投资人吸收资金”等事实均属实。二审期间赵力海辩护人提交的“张某名下银行卡钱款走向”等证据材料，确能证实有部分钱款不应予计入，但该部分款项在整个非法吸收公众存款总额中占比较小，不至影响原判认定的主要事实，亦不影响原判对赵力海、李丹的定罪、量刑等判处结果。其次，对于赵力海辩护人所提“审计报告附件7中杨某向赵力海名下相关银行账户转出两笔钱款，赵力海并未收到”之辩护意见。经查，由在案公安机关调取的杨某名下相关银行卡交易明细可知，该两笔钱款走向及额度属实。第三，对于李丹及辩护人所提“李丹并未实际获利”“李丹名下相关银行卡向张某1、马某某、尹某某、何某某转账之钱款应从原判认定李丹的违法所得中扣除”等辩解和辩护意见。经查，由在案多名集资人陈述及其名下银行账户交易明细、出借咨询与服务协议、审计报告等证据可知，赵力海、李丹伙同他人非法吸收资金数额巨大之事实属实，且赵力海、李丹均从杨某处获利。还可知，虽现李丹相关银行账户有向张某1等人转款的记录入案，但鉴于本案存在张某1等人不属本案原判认定的集资人，主要犯罪嫌疑人未到案，张某1等人与李丹间的钱款往来性质未予查实、不能直接并入本案处理等情况，故对上诉人李丹及辩护人此节辩解和辩护意见，本院不予采纳。第四，对于李丹及辩护人所提“赵力海名下别墅实为李丹之房产，原判查封处理有误”的辩解和辩护意见，经查，原判针对本案存在的“主要犯罪嫌疑人未到案”“多名集资人钱款现未得到退赔”等情况，对赵力海名下查封的相关房产处理并无不妥。本院认为，赵力海、李丹伙同他人向不特定社会公众公开宣传理财产品并承诺保本付息，非法吸收资金数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。鉴于赵力海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其经民警电话传唤后自动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。李丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述主要犯罪事实，依法对其减轻处罚，并予宣告缓刑。原审法院根据赵力海、李丹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，继续追缴二人违法所得发还集资参与人及对赵力海名下被查封相关房产依法处理，均无不妥，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范爱礼审 判 员 袁 冰审 判 员 方 玉二〇二〇年十二月三十日法官助理 杨隽男书 记 员 张 倩