山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2146号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某1，住太原市。委托诉讼代理人：张某2，系原告女儿，。委托诉讼代理人：滑某，山西恒一律师事务所律师被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某3，。再审申请人张某1因与被申请人张某3不当得利纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终1010号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。张某1再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民终1010号民事判决；2.依法改判被申请人向再审申请人返还不当得利；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院置一审法院的认定事实不清而不顾，错误认定事实，判决与现实情况完全不符，一审法院在审理过程中存在许多错误。1.在一审开庭时再审申请人提供证据时，一审法院法官只让出示了证据并没让把证据交给法庭，再审申请人认为，一审判决中对事实认定不清，裁定认定的基本事实缺乏证据证明。2.二审时，二审法官未全面仔细审查再审申请人提交的证据，未弄明白本案的实际情况，从再审申请人提供的证据、还有被申请人的取款签字上，足以证明再审申请人存款被张某3占有的事实，二审法院对再审申请人提供的证据未予采纳，被申请人未出示任何证据证明其取款的去向，二审法院照搬原审法院的判决。再审申请人张某1与被申请人张某3系父子关系，再审申请人2010年1月至2018年10月的活期存款收入共计1640036.15元，另有定期存款15万元。张某3在管理家庭账务期间，利用管理账务之便，私自将再审申请人的定期存款与活期存款占为己用。再审申请人与家人多次让被申请人公布账目，张某3自知账目有问题，想尽各种办法迟迟不予公布。2018年11月再审申请人将银行存折挂失，经查账核对再审申请人的工资存折上仅剩余27246元，定期存款仅剩余25万元。除了家庭正常开支及保姆费等744930元以外，再审申请人的存款、利息、补贴合计为838969.99元，由被申请人占为己有。(1)原审法院称2018年11月再审申请人工资余额为27246元。是因为张某3在保管再审申请人的工资存折期间，因为个人原因连续支取大额存款，导致再审申请人工资余额仅剩下27246元。再审申请人发现情况不对，才停止其继续管理家庭账务，工资余额不是再审申请人的实际余款。(2)二审判决书中第7页倒数第6-7行写到，“由于时间较长，相关费用支出庞杂且可能包含上诉人的子女的在照顾上诉人过程中自身所花费的一些费用”，倒数第4行写到“依生活常理在日常生活中也难以将上诉人每年的开支明确逐项记录计算”，此判决书凭主观想象来代替客观事实，不以客观事实为依据。根据银行出具的凭证及家庭支出的证据，完全可以计算出再审申请人每年的正常家庭支出。(3)二审判决书中第7页最后一行写到“故上诉人仅凭现有证据要求被上诉人返还其工资及利息838969.99元证据不足”。再审申请人请求返还的不仅是工资及利息，还包含定期存款及其它补贴，有证据详细记载，而不是证据不足，判决中的内容与事实相违背。一审法院没有审清还款的主要项目，二审时二审法院对再审申请人的证据也未作全面认真的审查，所以二审判决存在错误。二、原判决适用法律确有错误。在一、二审判决中，被申请人从未举证证明存款的去向和花费情况，只是口头表示全部用于家庭支出，但未出具证据证明。再审申请人家中水、电、暖费都从再审申请人工资中扣除（工资表为证），，老伴也有医保（有医院证明），所有的开销家中都有记录。被申请人用再审申请人的存款在外租房、为其儿子操办婚事、儿媳住院生孩子等事件的时间段前后，每一笔大额的开支，在再审申请人的存折流水账上均能体现。而其自称为再审申请人家庭开销而使用的存款，又提供不出任何证据证明其用在再审申请人的家庭开支上，无法自圆其说。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被申请人负有证明不是不当得利的举证责任。被申请人不能举证证明获得利益的合法性，因此就应依法返还不当利益。根据《民法通则》92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。《民法总则》第122条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返回不当利益”。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还不当得利，应当包括原物及原物所生的孽息。利用不当得利取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。故被申请人应返还再审申请人本金加利息及补贴共计838969.99元。三、原判决遗漏诉讼请求。再审申请人除了活期存款外，还有定期存款。判决书中只提到2010年再审申请人的活期存款余额6万余元，再审申请人还有定期存款15万元却被遗漏（有银行凭证），在一、二审判决书中均未审理。张某3辩称：再审申请人系被申请人的父亲，大哥早年去世，二哥常年在外地不回。由于家中两位老人身体状况不太好，再审申请人的退休金需要有人保管并作日常生活、看病支出。过去数年来，再审申请人的工资存折由被申请人及小妹张文君保管。2018年5、6月份，被申请人的妹妹张某2提出要保管老人的工资存折，被申请人认为不妥。张某2随即于2018年11月挂失补办了工资存折。2019年3月，再审申请人与被申请人的母亲冯秀牌即以被申请人擅自占有其退休工资为由对被申请人提起诉讼。被申请人认为该诉讼状上再审申请人及冯秀牌的签名系伪造，遂向小店区人民法院申请笔迹鉴定，结果再审申请人很快撤回了起诉。2019年4月16日，被申请人的二哥张文田向小店区人民法院申请再审申请人张某1及冯秀牌为无民事行为能力人并要求指定张某2作为两位老人的监护人。由于无法鉴定，法院最终驳回了张文田的申请。2019年7月，再审申请人再次起诉，小店区人民法院经过审理作出（2019）晋0105民初6294号民事判决，驳回再审申请人的诉讼请求。再审申请人上诉后，太原市中级人民法院作出（2020）晋01民终1010号民事判决，驳回上诉、维持原判。再审申请人多次变更其诉讼请求，说明其对其诉求难以自圆其说。再审申请人与冯秀牌在2019年3月份第一次提起诉讼时，称2010年元月至2018年10月份，再审申请人的日常开支697930元。提出上诉时，再审申请人诉称这一期间“被申请人用再审申请人的工资用于家庭支出、定期转存、保姆费等费用支出972126.16元”。二审开庭前，再审申请人又变更上诉请求，称支出系733830元，诉请被申请人返还的数额也变成了811723.83元。再审申请人三易诉求，说明其对其诉求尚无定论，那么其所诉实无真实性可言。再审申请人诉称被申请人保管其工资存折的起止时间前后矛盾。一审阶段，再审申请人一口咬定被申请人自从2010年1月开始拿走工资存折拒不交出，但再审申请人在二审中又自认从2010年1月至2014年7月，张文君还经手了15笔共计41余万元的退休金，其中161000元用于生活开支。再审申请人二审中变更陈述，更能说明其诉求的随意性。而且，从再审申请人自认的事实很明显可以看出，不论是谁保管工资存折，其他家庭成员也可以支取存折上的现金。再审申请人所谓被申请人支取了100多万元的现金纯属其主观臆断。再审申请人及冯秀牌日常花费巨大，且不可能每笔花费均留下凭证。纵观全案，再审申请人矛头所指实际上就在被申请人支取其工资与花费无法吻合这一问题上。而事实上，再审申请人与冯秀牌由于身体状况较差，日常需要多人照顾，除了保姆之外，被申请人兄妹几人还需轮番照看。再审申请人及冯秀牌的日常用药、治疗，以及这一大家子人照看再审申请人期间的生活费，日常人情往来等等，花费日巨。再审申请人及被申请人本系一家人，谁也不可能将每笔花费保留凭证。但从以下几个方面就能说明花费巨大的问题。首先，按照再审申请人所诉，张文君在2010年将工资存折交给被申请人时，卡内余额不过仅有6万余元。2018年10月份，张某2将工资存折注销后，卡内余额有2万多元。这说明再审申请人的花费一直较大，不可能有数十万元的余额。其次，被申请人在一审阶段提供了三份收支表，证明自从2018年11月张某2掌管工资存折后，每月除保姆费之外尚需支出万余元。一审庭审中，审判员也曾询问再审申请人的代理人张某2每月花费多少，其称花费与日俱增，自2018年11月至2020年3月，被申请人自身为再审申请人支出的保姆费、日常花费就有53603.95元。再审申请人在二审阶段提交了一份王育华的证明，证称“张某2表态说，无论谁来管理老人的工资，都应该交代清楚收支情况，做到帐目清楚”。可惜的是，被申请人除了那三张收支明细表之外，再未见过张某2公布收支。但再审申请人花费巨大显然是个不争的事实。再次，再审申请人所统计的2010年1月至2018年10月支出，并不能真实反映支出情况，理由是：其一，再审申请人近年来并不掌管家庭收支，加之其年老体弱，精神状况并不太好，那么所谓的支出明细是如何统计的，每笔支出是否均有相应凭据？其二，被申请人一直聘请保健医师为再审申请人及母亲冯秀牌作日常护理治疗，这部分费用既无票据。此外，日常人情往来花费不少，再审申请人如何能将每笔支出记清？其三，被申请人一审就提交证据证明，家庭成员但有花费，常常从被申请人处支取，这部分支出既然不存在凭据，再审申请人如何保证将每笔支出准确记录？本院认为，亲情是维系家庭和谐关系的重要纽带，父慈子孝更是中华民族传统美德，再审申请人与被申请人作为父母子女本应血浓于水，万金难毁，今因支出混乱以至对簿公堂实属不该。本案中自被申请人保管再审申请人存折以来，基于再审申请人年岁渐长，加之衣食住行与人情往来，家庭生活支出不免日益递增，而被申请人保管存折年数较长，岁深日久，支出明细难免混乱，厘清账目实非易事。且经查再审申请人所供证据，家庭各项支出均有明细，但鉴于家庭生活事务庞杂，缺乏类似经济事务收入支出详尽记录机制，故以明细印证历年支出并反推被申请人占用资金数额难免有失客观。此外，再审申请人历次诉讼所称支出数额均存变动，从侧面反映出再审申请人家庭支出缺乏有力证据佐证。因此原审法院以证据不足判定再审申请人承担举证不利后果并无不当。涉案争议标的额虽不可谓不大，但金钱有价，而亲情无价。故被申请人作为人子不能因讼持见，理应秉持天伦至重，时刻践行孝道，以孝养亲。再审申请人年事已高，无经济大忧，理应保持平和心态，颐养天年。综上，张某1的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回张某1的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十二月十四日法官助理 张华峰书记员 高丽云