福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1096号 上诉人（原审原告）：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇三山街****。 法定代表人：魏福强，董事长。 委托诉讼代理人:周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐星星，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路**。 法定代表人：郑伟，总经理。 委托诉讼代理人：秦静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁高华，男，该公司员工。 上诉人福建长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）因与被上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2018）闽0783民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 长鸿公司上诉请求：变更一审判决第一项为“中外建公司应于判决生效之日起十五日向长鸿公司支付1252055.33元，并承担该款自2012年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际清偿日止的利息”。事实和理由：一、长鸿公司应得的“500章”工程款应为223939元，而非一审认定的162222.5元。除长鸿公司向一审法院提供的《结算汇总表》外，双方在原一审最后一次开庭前已对该款项进行核对，应按中外建公司在庭上自认的金额223939元进行认定。二、业主奖励金应为1205000元，而非812500元。2012年12月7日中外建公司出具的《A5合同段桥梁工程量盘点情况汇总表》（以下简称《情况汇总表》）可证实，长鸿公司应得业主奖励金应为1175000元，该数据与长鸿公司主张的金额虽有误差，但也并非812500元。长鸿公司的主张有业主提供的相关文件及其他相应证据能够佐证，中外建公司对此不享有分成。三、一审法院认定长鸿公司应承担90700元罚款金额，存在错误。四、长鸿公司应承担1145347.67元税金，而非1343090.7元。中外建公司出具的《情况汇总表》第18项可证实奖金、奖励、误工补偿等费用不应扣税金这一事实。此外，中外建公司也没有证据证明业主要求其提供上述奖金、奖励、误工补偿的税票。故一审将奖金、奖励、误工补偿等也列入税金范围内没有依据。诉讼中，长鸿公司放弃其上诉理由中的第三点主张，并变更其上诉请求为：变更一审判决第一项为“中外建公司应于判决生效之日起十五日向长鸿公司支付1231355.33元，并承担该款自2012年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际清偿日止的利息”。 中外建公司辩称，一、500章不属于案涉《桥梁工程施工分包合同》约定的施工范围，本案双方也未对该部分工程造价进行结算。长鸿公司提供的《结算汇总表》系其单方制作，未经中外建公司确认，中外建公司在原一审第一次及第三次开庭均明确表示不认可长鸿公司报送的223939元工程造价。在长鸿公司未提供其他证据证明其主张的情况下，“500章”项目工程款应以中外建公司自认的162222.5元为准。二、一审法院认定长鸿公司应得的奖励金为812500元，并无不当。1.《桥梁工程施工分包合同》第7.5条已明确约定，业主给桥梁的节点奖励金由双方对半分成。结合中外建公司提交的业主、监理方对松建高速公路A5合同段的奖励及罚款明细等证据可以证明，长鸿公司应得的奖励金为812500元。2.长鸿公司提供的《情况汇总表》没有原件，该证据即便是真实的，也仅是中外建公司的内部盘点，且当中关于甲供材料等内容长鸿公司亦没有确认，故该汇总表并非是双方正式确认的结算文件。3.《情况汇总表》第5项的文件依据是南松高司松代（2012）158号文，从该文内容来看，给予桥梁队的奖励金额为11万元，但依据双方对半分成的分配原则，该笔奖励也不应全部归长鸿公司所有。第6项奖励金一栏备注“节点已定已完成未考核”，说明该项奖励未经业主考核，金额是不确定的。4.长鸿公司主张奖励金中有6项是业主单独奖励给长鸿公司，与事实不符，在业主下发的6份对应文件中并没有类似表述。三、《桥梁工程施工分包合同》第11.3条中已对税金的承担进行了约定，明确了工程款就应扣除相应税金，而奖金、奖励、误工补偿属于工程款的一部分。另外，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第六条：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用”以及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十二条：“所称价外费用，包括收取的……返还利润、奖励费……及其他各种性质的价外收费……”的规定，一审认定长鸿公司应承担税金1343090.7元，是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 长鸿公司向一审起诉请求：中外建公司支付长鸿公司拖欠的工程款1559340元，并承担该款自2012年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际清偿日止的利息（暂计至2014年4月20日为151841元）。 中外建公司向一审提出反诉请求：1.长鸿公司返还中外建公司超付的8118061.82元工程款等款项；2.长鸿公司承担向中外建公司为追偿本案债权支付的律师费15万元 一审法院认定事实：中外建公司系福建省南平松建高速公路Ａ5合同段工程的承包人。为能按时完成该标段桥梁施工，2011年９月９日，以中外建公司为“甲方”，长鸿公司为“乙方”，签订《桥梁工程施工分包合同》，约定：工程内容为按施工图纸所示的龙池大桥、慈口分离式中桥、垱阳溪大桥；承包范围为三座桥梁的剩余工程量（桩基除外），包工包料，甲方不提取管理费用，也不承担除项目部建设管理及实验室建设检测外的任何费用；合同价款按投标工程量清单价……；工期为梁片预制2012年３月底完成，梁片架设2012年4月15日完成，竣工时间为2012年6月30日；出现下列情况，工期顺延：人力不可抗拒原因造成停工。甲方原因造成停工。混凝土供应不上造成停工。桩基延误墩柱施工；按期完成施工任务甲方奖励乙方200万元。分三期支付，完成Ｔ梁预制付100万元，完成Ｔ梁架设付50万元，桥面铺装全部完成１个月内付50万元……；业主给桥梁的节点奖金（本合同签订之前的发生额除外），双方对半分成；计价依据按甲方与业主方签订的总合同清单单价为分包合同价；工程款支付的方式和时间为每月按照实际完成并且符合业主计量规则工程量乘以分包合同价加上安全生产费再乘以95%减去甲供材料、罚款及营业税金及附加后，全额支付给乙方。合同尚约定其他事项。合同签订后，长鸿公司即进场施工。工程于2012年9月25日完工。施工期间，非长鸿公司原因施工受阻137天。2012年12月11日，中外建公司与业主间就Ａ5合同段工程进行交工验收。中外建公司就分包合同的工程及合同外零星工程项目应付长鸿公司各类款项为：属“300章”项目工程款381782元，垱阳溪大桥路灯基础工程款23162元，兹口分离式桥防撞护栏工程款28402元，安全费用316866元，自购材料价差调整金额440995元，合同约定的桥面铺装增加费用15万元，合同约定的Ｔ梁模版改装费用60万元，零星款项351552元，属“400章”项目工程款31029348元，属“500章”项目工程款162222.5元，业主奖励812500元，误工补偿80万元，合同约定奖金200万元，以上合计为37096829.5元；中外建公司已支付和代付款以及其他应扣款部分为：项目部已支付和代付款20299118元，质保金323835元，中外建公司提供的材料款12521443元，业主代付农民工工资1991487元，隧道电费17760元，业主罚款90700元，税金1343090.７元，以上合计为36587433.7元。两项相抵，中外建公司尚欠长鸿公司509395.8元。 一审法院认为：2011年９月，中外建公司与长鸿公司间签订的《桥梁工程施工分包合同》系当事人的真实意愿，内容形式合法，长鸿公司具有承建桥梁资质，合同具有法律效力。对于双方争议的问题分析如下：第一，因双方对属“300章”项目工程款381782元，垱阳溪大桥路灯基础工程款23162元，兹口分离式桥防撞护栏工程款28402元，安全费用316866元，自购材料价差调整金额440995元，合同约定的桥面铺装增加费用15万元，合同约定的Ｔ梁模版改装费用60万元，零星款项351552元无异议，予以确认。双方对案涉工程“400章”项目工程款总计为31029348元并无争议，但中外建公司认为应扣除垱阳西大桥右幅左侧锥坡工程298266元，前任施工队已计量的589294元。对此，中外建公司认可垱阳西大桥右幅左侧锥坡工程属《桥梁工程施工分包合同》内的工程，且业主已将此部分工程款实际支付给了中外建公司，另业主对扫尾工程节点考核及公路工程交工验收证书中均未体现上述锥坡工程未完成的说明，应作为业主已认可上述工程验收完毕，故中外建公司主张的长鸿公司未实际施工，应扣除该工程款298266元，证据不足，不予采纳。中外建公司主张前任桥梁施工队重复计量工程款589294元，因未提供证据证实，不予采纳。因此，应认定中外建公司应向长鸿公司支付“400章”项目工程款31029348元；对于属“500章”项目工程款，由于该部份工程不属于《桥梁工程施工分包合同》内的工程，双方对该部份工程没有合同依据，在无其他证据证明下，长鸿公司实际完成的工程仅能以中外建公司认可为准，故确认该部份工程款为162222.5元；对于业主奖励，根据前述对中外建公司提供的证据11的认证，认定业主奖励为812500元；对于误工补偿80万元及合同约定奖金200万元，因前述对长鸿公司提供的证据3、4、5，结合补充证据９情况汇总表、补充证据14，及中外建公司提交的证据21，以及双方的对帐过程，可以认定确实存在合同内约定的原因导致工期延误，并存在误工补偿80万元的事实。也基于存在误工补偿，可认定误工137天是真实的，依照《桥梁工程施工分包合同》1.6.2约定，该误工天数即为工期顺延天数。结合证据６所记载的完工时间为2012年9月25日，可以认定长鸿公司系在合同约定的工期内完工。因此可确认中外建公司应当向长鸿公司支付合同约定的奖金200万元。以上，中外建公司应向长鸿公司支付上述各款项共计37096829.5元。第二，因双方对项目部已支付和代付款20299118元，质保金323835元，中外建公司提供的材料款12521443元，业主代付农民工工资1991487元，隧道电费17760元无争议，故予以确认。对于业主罚款，根据前述对中外建公司提供的证据11的认证，确认长鸿公司应承担的罚款金额为90700元；对于中外建公司认为的领用钢筋材料款计2260853元，代付钢筋网片655000元，拌合站使用材料334489元，模板回收476700元，固定资产139000元，分摊费用322746元，依前述对中外建公司所提供的证据认证，均因证据不足，不予认定。中外建公司认为应予扣除业主直接支付扫尾班组工资137110元，就此节，中外建公司应承担证明该项扫尾工程由案外人施工且该工程的工资已由业主直接支付的举证责任，但中外建公司仅提供一份南平松建高速公路Ｊ2总监理工程师办公室的证明，该证明并非业主出具，不具有证明力，且无其他证据佐证，故此项中外建公司证据不足，不予支持。综上，中外建公司已支付和代付款以及其他应扣款部份的总额为36587433.7元。第三、即税金问题，由于双方对税率3.6205%并无争议，仅是长鸿公司认为奖金、奖励、误工补偿等不应承担税金，中外建公司认为只要是收入，均应当承担税金。对此，一审法院认为，上述确认的各款项共计37096829.5元，均属长鸿公司的工程款收入，应按双方认可的税率计算并承担税金，即1343090.７元。第四、因双方未对律师费用进行约定，故不予支持。结合前述认定，中外建公司尚欠长鸿公司款项为509395.8元，该款项中外建公司应当支付。至于长鸿公司主张的利息问题，因合同没有约定，且长鸿公司应付款项中的业主奖金、进度资励、误工补偿达到3612500元，现尚欠部份远未达到该金额，长鸿公司因涉案工程所应得的人工费、材料费等实际费用早就获得，业主奖金、进度奖励、误工补偿等不应再产生利息。故长鸿公司主张欠款利息，依据不足，不予支持；中外建公司反诉要求长鸿公司支付超付款项8118061.82元，因没有依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中外建公司应于本判决生效之日起十五日内向长鸿公司支付款项509395.8元；二、驳回长鸿公司的其他诉讼请求；三、驳回中外建公司的反诉请求。一审本诉案件受理费20201元，由长鸿公司负担14187元，中外建公司负担6014元；反诉费用34838元，由中外建公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审中争议的事实，即长鸿公司应得的“500章”工程款、业主奖励金以及应当扣减的税金，本院将在裁判理由中一并予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方均无异议且有相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为：1.长鸿公司应得的“500章”工程款是多少？2.奖金、奖励、误工补偿应否纳入计税范围？3.长鸿公司应得的业主奖励金是多少？4.中外建公司应否向长鸿公司支付利息？ 关于争议焦点1：“500章”工程项目并非《桥梁工程施工分包合同》约定的施工范围，故不能简单将业主与中外建公司对该章的结算造价推定为长鸿公司完成的工程造价，长鸿公司应就其实际完成的工程量进行举证。但长鸿公司提交的《结算汇总表》系其单方制作，对中外建公司没有约束力，诉讼中也未见中外建公司对长鸿公司“500章”的工程款应为223939元的事实作出过自认，故一审法院对“500章”工程价款一节事实的认定，并无不当。 关于争议焦点2：长鸿公司提出，奖金、奖励金、误工补偿等费用不应纳入计算范围。但依照《中华人民共和国营业税暂行条例》第六条：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用”和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十二条：“所称价外费用，包括收取的……返还利润、奖励费……及其他各种性质的价外收费……”的规定，案涉工程项目项下的奖金、奖励、误工补偿等费用均应依法缴纳税费，除非有证据证明本案双方作出了该部分税费由中外建公司承担的约定。中外建公司制作的《情况汇总表》（中外建公司诉讼中对该证据的真实性作出过确认）虽未扣减奖金、奖励、误工补偿等的税金，但该表并非双方最终结算文件，当中列明的应扣款并非最终确认的全部应扣款项，不能以此认定中外建公司放弃了该部分权利。故长鸿公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点3：中外建公司自认长鸿公司应分得的业主奖励金为812500元。从中外建公司提交的《松建高速公路A5合同段奖罚一览表》来看，其认为南松高司松代[2012]158号文项下长鸿公司应得的奖励金仅为32500元（总奖励金65000元÷2）。但是，根据南松高司松代[2012]158号文及其附件的记载，该次考核的奖励金具体细分为给项目部的奖励和给相应施工队、班组的奖励，其中给项目部的奖励金达17.5万元（与桥梁队有关的部分为4.5万元），给桥梁队及班组奖励为11万元。由此判断，该文中与桥梁施工节点相关的奖励金总额达15.5万元，而并非中外建公司自认的65000元。长鸿公司提出，前述文件中明确奖励给桥梁队及班组的11万元奖励金应全部归长鸿公司所有。中外建公司在《情况汇总表》中明确确认，松高司松代[2012]158号文项下应分给长鸿公司的奖励金为11万元，故应当认定双方已就该笔奖励金的分割达成了合意。另外，对于《情况汇总表》第6项40万元奖励金，该表中明确备注“节点已定已完成未考核”，即该金额仅系中外建公司对长鸿公司可能获得奖励金的预估，并非长鸿公司实际应得奖励金，故不能作为计算依据。长鸿公司还主张部分奖励金应单独归其所有，但未提交证据证实双方对此达成合意，故仍应按合同约定处理。换言之，长鸿公司其余部分应得的奖励金，应当以中外建公司自认的为准。综上，长鸿公司应分得的奖励金应当增加77500元（11万元-32500元），扣除该款对应的税金，长鸿公司实得金额应当增加74694.11元（77500元-77500元×3.6205%）。结合一审查明的事实，中外建公司欠付长鸿公司的款项总额应为584089.91元（509395.8元+74694.11元）。 关于争议焦点4：《桥梁工程施工分包合同》第十一条约定“……工程施工完毕经甲方（中外建公司）验收合格后1个月内甲方支付给乙方剩余的4%工程款作为最终结算……。”奖金、奖励、误工补偿等费用均系长鸿公司案涉合同项下的应得价款，中外建如逾期支付，也应承担赔偿对应的逾期付款利息损失。根据查明的事实，中外建公司与业主间于2012年12月11日对Ａ5合同段工程进行交工验收，应视为长鸿公司施工部分经中外建公司验收合格，故中外建公司的最后付款期限应为2013年1月11日，也即其应自2013年1月12日起承担逾期付款利息。至于利率标准，自2013年1月12日起至2019年8月19日止应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际清偿之日止的逾期利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院对该争议问题的认定，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，长鸿公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持福建省建瓯市人民法院（2018）闽0783民初650号民事判决第三项； 二、撤销福建省建瓯市人民法院（2018）闽0783民初650号民事判决第二项； 三、变更福建省建瓯市人民法院（2018）闽0783民初650号民事判决第一项为：中国对外建设有限公司应于本判决生效之日起10日内向福建省长鸿建筑工程有限公司支付584089.91元款项，并支付该款自2013年1月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息以及自2019年8月20日起至欠款实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息； 四、驳回福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20201元，由福建省长鸿建筑工程有限公司负担14187元，中国对外建设有限公司负担6014元；反诉费用34838元，由中国对外建设有限公司负担。二审案件受理费11019.6元，由中国对外建设有限公司负担1140.09元，由福建省长鸿建筑工程有限公司负担9879.51元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 金纪超 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。