北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终549号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）庄孔云，男，1963年3月3日出生于北京市，汉族，中专文化，务工，户籍地北京市丰台区；因犯故意伤害罪于2012年9月18日被判处拘役五个月，缓刑六个月；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月6日被羁押，同年6月12日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。指定辩护人霍薇，北京市致诚律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人庄孔云犯合同诈骗罪一案，于二Ο二Ο年九月二十七日作出（2020）京0115刑初319号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人庄孔云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人庄孔云，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：被告人庄孔云于2017年间，以分包拆除中车北京南口机械有限公司部分厂房及办公用房拆除项目为名，使用北京中宇建设工程有限公司名义与被害人吕某1、王某1签订协议书、施工合同，骗取吕某1人民币15万元，骗取王某1人民币26.2万元，当王某1要求其退款后，其主动退还王某1人民币1万元。被告人庄孔云于2019年5月6日被抓获到案，到案后未如实供述上述事实。一审法院认定上述事实的证据有:被害人吕某1、王某1的陈述及辨认笔录，证人刘某1、张某1、杨某1、靳某、刘某2、张某2、邵某、杨某2的证言，银行卡复印件、银行转账记录、借记卡账户历史明细清单，收据，借条、担保承诺书、协议书，施工合同及进场通知书，公安机关出具的工作说明，营业执照，印章章模，租房合同，银行业务申请书，收条，合作意向书、立项申请报告，解除合作意向协议书，受案登记表、到案经过，刑事判决书，身份信息等证据。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人庄孔云以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人借款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人庄孔云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十七万元。二、责令被告人庄孔云退赔违法所得人民币四十一万二千元，发还被害人吕某1人民币十五万元，发还被害人王某1人民币二十六万二千元。庄孔云上诉提出：原判认定事实不清，其给王某1出具的18万元借条系受胁迫所写，未真实发生该笔款项；其未收取吕某1人民币15万元，刘某1没有将钱给其，其账户中也没有收到吕某1转款。庄孔云辩护人的辩护意见是：庄孔云在收取吕某1、王某1钱款时，不具有实施合同诈骗的预谋；从吕某1的陈述看，庄孔云将15万元转交给了王某2，不应认定庄孔云诈骗该笔款项；王某1证言前后矛盾，无法提供18万元资金来源，认定该笔数额证据不足。建议二审法院依法改判。经审理查明：2017年间，被告人庄孔云于以分包拆除中车北京南口机械有限公司（以下简称中车南口公司）部分厂房及办公用房拆除项目为名，使用北京中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）名义与被害人吕某1、王某1签订协议书、施工合同，在北京市大兴区旧宫镇旧宫工业区南区甲21号等地，骗取吕某1人民币15万元，骗取王某1人民币9.2万元，当王某1要求其退款后，其主动退还王某1人民币1万元。2019年5月6日，被告人庄孔云被抓获到案，到案后未如实供述上述事实。上述事实，有下列证据证实：1.被害人吕某1的陈述及辨认笔录证明：2016年11月，刘某1说中宇公司有一个拆迁中车南口公司部分厂房车间的项目，可以挣到100多万，2017年开春开工。2017年3月5日，刘某1约我去了中宇公司和公司法人庄孔云谈项目细节，庄孔云提出需要我缴纳20万元安全保证金，当天我没签合同。同年3月8日10时许，我和刘某1到中宇公司找庄孔云谈施工合同的事，施工合同注明每拆除一平方米的费用是40元，共需拆除20万平方米，庄孔云让我缴纳20万元安全保证金，我说现在拿不出这么多钱，刘某1给我打了保证书，担保书上保证这项目如果不能成功，刘某1赔偿我缴纳的安全保证金。当时我在中宇公司给了庄孔云5万元现金，又去大兴区南小街的工商银行给庄孔云转账10万元。当时庄孔云说把钱交给中安众达（北京）房地产开发有限公司（以下简称中安众达公司），然后让我等电话。2017年6月1日11时许，庄孔云让我去中宇公司拿进场通知书，进场通知书上写于2017年6月12日进场，后我们带着工人准备进场拆迁，但当天庄孔云说现在拆不了，我让庄孔云退15万元，庄说在中安众达公司手里，于是我就去找中安众达公司法人王某2，王某2承认他来退钱，但让我等些日子。2017年9月24日以后，我打庄孔云电话无人接听，后报案。我当面给庄孔云5万元现金，刘某1也在场，2017年3月8日用我儿子吕某2的工商银行卡给庄孔云转10万元。经辨认，吕某1指认出被告人庄孔云就是当时在北京市大兴区旧宫镇工业园区南区甲21号内对其诈骗的男子。2.银行卡复印件及银行转账记录、北京市公安局大兴分局红星派出所出具的工作说明证明：2017年3月8日，吕某2的银行卡（卡号：×××）向庄孔云的银行卡（卡号：×××）转账人民10万元。2017年3月9日，庄孔云的银行卡（卡号：×××）向庄某的银行卡（×××）转账人民币5万元。经民警向庄某的母亲了解情况，庄某名下银行卡（卡号：×××）是庄孔云使用庄某身份信息办理，该卡在庄孔云手里。3.借记卡账户历史明细清单证明：吕某2名下的中国工商银行卡（卡号：×××）于2017年3月7日通过ATM支出4笔钱款，每笔5000元，于2017年3月8日通过柜面交易支出人民币3万元。共计支出人民币5万元。4.收据证明：加盖中宇公司财务专用章的收据载明，2017年3月8日收到拆除工程安全保证金人民币15万元，收款人为刘某1，交款人为吕某1。5.担保承诺书证明：刘某1在2017年3月8日书写担保承诺书，内容为南口机车车辆厂内20万平方米拆除工程由吕某1与中宇公司于2017年3月8日签订施工协议书。吕某1交给中宇公司定金15万元，由刘某1担保吕某1在4月5日内进驻施工现场。如4月5日内无进驻现场施工，由刘某1负责在5天内收回所交定金或由刘某1负责偿还。6.协议书证明：2017年1月19日，甲方中安众达公司与乙方中宇公司签订中车南口公司部分厂房及办公用房拆除工程的协议书。7.施工合同及进场通知书证明：2017年3月8日，甲方中宇公司（法人或委托代理人处有庄孔云签字）与乙方四川鑫兴茂建筑劳务有限公司（法人或委托代理人处有吕某1签字）签订施工合同，工程名称为中车南口公司部分厂房车间及办公用房拆除工程。2017年5月25日，中宇公司出具进场通知书，通知四川鑫兴茂建筑劳务有限公司，于2017年6月12日进驻中安众达公司开发的中车南口公司拆除工程项目。8.被害人王某1的证言及辨认笔录证明：2016年12月，庄孔云打电话介绍了昌平区南口镇拆除工程。几天后我去了现场，庄孔云说这个厂子已经被中安众达公司买了，也已经和中安众达公司签了合同，并说拆除手续正在办，进场时候会给我看，让我踏实等着。2017年3月3日，庄孔云打电话让我去签合同，我去了大兴区旧宫镇旧宫工业区南区甲21号中宇公司，庄孔云拿出四份合同让我签。后我先给庄孔云3万元现金，微信给庄孔云转了2万元。之后联系，庄孔云说手续马上办下来。2017年4月24日，庄孔云说这几天请客吃饭花钱多手里没有钱了，让我给他拿点过去，我就取了4.2万元拿到中宇公司，庄孔云说差点手续，这两天正在和甲方公司领导吃饭，手续齐了就可开始施工。我把4.2万元给他，庄说这是保证金，等挣钱了双倍返还，还给我打了一个欠条，上面写到2017年5月10日可以进场施工。2017年5月20日左右，庄孔云打电话说工程已经下来了，6月10日可进场施工，让我把保证金交了，他给上面领导送点礼。2017年5月26日，我去丰台区长辛店一出租房的路边给庄孔云18万元现金，庄孔云给我开了进场施工通知书，并打了借款条。2017年6月15日，我们去南口镇准备进场施工，保安说没有这事。2017年7月初，我去庄孔云家找到他，庄说退钱，7月20日左右庄孔云给我卡上打了1万元。后来庄孔云说中安众达公司没退钱，他现在没钱。2017年11月15日左右，我们到中宇公司，发现也没有人了，庄孔云也不接电话，11月27日我们就报警了。我给庄孔云的18万元都是现金，没有取款凭证，这18万元有我自己的钱，也有我从别人手里借的钱。我给庄孔云钱时刘某1在场，庄孔云给我打的欠条是因为当时我怕这18万元是工程款我不好要，庄孔云说你要不信任我给你打个借条，他就给我写了18万元的借条。经辨认，王某1指认出被告人庄孔云就是当时在北京市大兴区旧宫镇工业园区南区甲21号内对其诈骗的男子。9.施工合同及进场通知书证明：2017年3月3日，甲方中宇公司（法人或委托代理人处有庄孔云签字）与乙方中隆机械化建设工程有限公司北京丰台分公司（法人或委托代理人处有王某1签字）签订施工合同，工程名称为中车南口公司部分厂房车间及办公用房拆除工程。2017年5月26日，中宇公司出具进场通知书，通知中隆机械化建设工程有限公司北京丰台分公司，于2017年6月15日进驻中车南口公司院内的部分拆除工程项目。10.借条证明：2017年4月24日庄孔云出具借条，内容为“今借王某1人民币玖万贰仟元整，如在5月10日进不了北京中车南口机械厂，本金翻倍”；2017年5月26日庄孔云出具借条，内容为“今借王某1人民币壹拾捌万元整，归还日期为2017年6月15日。（在此期间归还人民币后庄孔云与王某1签订的中车北京南口机械有限公司拆除工程的合同即行作废）到期如不能按期归还借款，利息按照百分之五付款王某1。”11.证人刘某1的证言证明：2016年11月10日10时左右，庄孔云说吕某4在中车南口公司有一个工程，后来我们去昌平看了现场，我和吕某3、吕某1三人一起开车去的，庄孔云和吕某4开一个车，当时庄孔云介绍吕某4是他大哥，是中安众达公司的顾问。后来几天我和庄孔云天天一起吃饭，我让他把设计图纸给我看看，他说等几天，但一直都没给我。吕某1签合同当天我给吕某1担保，到了2017年5月5日给吕某1开的进场通知，具体什么时候给王某1开的进场通知我忘记了，当天庄孔云有事让我把进场通知书给的王某1。2017年10月8日我找不到庄孔云了，2017年11月23日左右，我和吕某1、王某1去了大兴区旧宫镇旧宫工业区南甲21号，发现不是之前的公司，于是就报案了。我没有核实过中车南口公司是否有这个项目，因为吕某1是我介绍给庄孔云的，我就给吕某1做了担保。王某1给庄孔云钱的时候背着我，他们回来后当着我的面打了借条，我看到借条上写的是18万元，我不知道谁提出来要打借条，也不知道王某1是否强迫庄孔云写借条，不知道庄孔云是否自愿写。吕某1的钱给了庄孔云，一共给了15万元。12.证人张某1（中车南口公司资产管理部副部长）的证言证明：中车南口公司没有与中安众达公司签署过相关拆除厂房合同，我不认识中安众达公司的人，我公司在昌平就一个厂区，工厂没有拆除厂房的计划。中车南口公司的厂房车间及办公用房总占地面积约21万平米。13.证人杨某1（中宇公司法定代表人）的证言证明：庄孔云和我说过拆除中车南口公司部分厂房的项目，他想挂靠我公司去接这个项目，还给我看了相关的拆除合同。我给庄孔云开过挂靠我公司的委托书，和中安众达公司签署了一个拆除中车南口公司部分厂房的合同，这份合同我没留。民警向我出示的中安众达公司和中宇公司签署相关合同上的两个公章，尾号04的章是我公司的章，但这个章2017年年初丢过，我登报补过一次，所以和现在的章编号不一样，这个合同上的章是不是我盖记不住了。第二个合同章是我公司的章，也是我盖在这个合同上的，这就是我和中安众达公司签署的合同，这个合同专用章我也丢了，后来登报补了一个。我当时盖这个章就是把公司挂靠给庄孔云后盖的，但是这事后来没信了，庄孔云也再没和我联系过。两份进场通知书上的公章不是我公司的章，我没见过这个进场通知书，且这个合同上都没有编码，肯定不是我公司的。我没有授权他人复刻我公司公章。上次我来公安机关配合工作时，我才知道有人使用了一个我公司名字的公章。我公司的公章都有编号，民警给我看的公章没有编号，肯定不是我公司的。14.中宇公司的营业执照及三枚印章章模证明：中宇公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人杨某1，以及该公司的公章、发票专用章、财务专用章的情况。15.证人靳某的证言证明：我是北京市大兴区旧宫镇工业区南区甲21号的房东。2016年11月至2017年11月上述房产的租客是北京鼎盛润达建筑工程有限公司，法人许某，该公司经常没人，偶尔来一次。没听说北京鼎盛润达建筑工程有限公司将北京市大兴区旧宫镇工业区****转租给别人，合同上不允许转租。我不认识庄孔云。16.租房合同证明：甲方（出租方）北京交运通正运输有限责任公司与乙方（承租方）北京鼎盛润达建筑工程有限公司签订的租赁合同。租赁标的为北京市大兴区旧宫镇工业园区南区甲21号办公楼三层西侧房屋。17.证人刘某2（中安众达公司副经理）的证言证明：我公司与庄孔云签署过关于拆除中车南口公司的部分厂房车间的相关合同。我公司是和《共和国日记》编委会签署了合作协议，并和《共和国日记》编委会准备和中车南口公司一起筹备一个文创产业园，其中包括拆除中车南口公司的部分厂房的项目。但在2017年6月因成本过高，项目没有进行下去。我公司和庄孔云签署合同是在2017年1月，虽然文化创业园项目还未开始，但是已经准备了，所以就先把拆除方找好，但2017年6月项目停止，我们就把拆除中车南口公司的部分厂房的保证金退还了。我公司不知道庄孔云和吕某1、王某1签署拆除南口机械公司厂房项目的合同，后来吕某1和王某1来公司问这件事我们才知道的。庄孔云给我公司缴纳过20万元，这钱已退给一个叫杨某3的人，杨某3是后来和庄孔云又签署中车南口公司的部分厂房的乙方，他直接把保证金打到了中安众达公司的账上，我们是直接退回去的。18.中国农业银行业务申请书及收条复印件证明：杨某3向中安众达公司转账20万，以及杨某3于2017年10月收到中安众达公司转账款1万元，于2018年1月4日收到中安众达公司转账款19万元。19.证人张某2（中车南口公司党委书记）的证言证明：《共和国日记》编委会的邵某去过一次我们公司，是我接待的，邵某带了大概五六个人，当时邵某说《共和国日记》要建纪念馆，想借用我们部分厂房和办公场地，之后就没有联系了，我没有接触过中安众达公司的人。我公司没有拆除部分厂房和办公场地的计划，没有与《共和国日记》编委会及中安众达公司草拟过共和国日记文创园立项申请报告。20.证人邵某（《共和国日记》编委会公司法定代表人）的证言证明：《共和国日记》编委会没有与中安众达公司及中车南口公司计划过拆除中车南口公司部分厂房的相关项目，我们只是和中安众达公司、中车一起合作意向创建《共和国日记》文化创业园，我们和中安众达公司意向是中安众达公司给我们投资，然后我们再向上级申请用地，中车是我们想申请用地的一个单位。2016年6月27日我们和中安众达公司签署了一份合作意向书，但后来因中车公司的实际情况不适合创建产业园，而且中安众达公司没有给我们投资2000万元，于是2017年9月22日我们和中安众达公司签署了解除合作意向协议书，并且将中安众达公司之前给的200万元保证金退回去了。《共和国日记》编委会没有与中车南口公司沟通过拆除中车120万平方米部门厂房的相关项目，我们最开始是想在中车创建产业园，只是个想法，还没进行下一步就中止了。21.证人杨某2的证言证明：2016年我通过朋友知道中车南口公司要拆除厂房，后我就认识了中安众达公司的负责人，后来和对方谈我负责拆除部分厂房，但是要提前交20万元保证金，交给一个叫庄孔云的男子，因为这个项目是别人给庄孔云的，他再分包给我，我当时说必须打给公户，只能把钱给总包方。庄孔云告诉我总包方是中安众达公司，我就把20万元保证金打到了中安众达公司的公户上，后来这个项目一直都没开工，庄孔云一直拖着不给我退钱，再后来庄孔云就联系不上了。我给中安众达公司的老板王某2打电话，王后来把20万元退给我了。22.合作意向书及立项申请报告、解除合作意向协议书证明：甲方《共和国日记》编委会与乙方中安众达公司就共和国日记文化产业园于2016年6月27日签署合作意向书，达成合作意向，以及共和国日记文创产业园区立项申请报告的情况。立项申请报告中载明项目选址拟定北京市昌平区南口镇（中车南口公司原场址）。2017年9月22日，甲方北京中联祥和文化发展有限公司（法定代表人邵某）与乙方中安众达公司（法定代表人王某2）签署解除合作意向协议书，由甲方向乙方退还履约保证金人民币200万元。24.受案登记表及到案经过证明：2018年1月17日10时许，吕某1报警称，其与庄孔云在北京市大兴区旧宫镇工业区南区甲21号签署拆除中车南口公司部分厂房合同并交纳15万元保证金，后庄孔云失去联系。2019年5月6日，公安机关接到在逃人员庄孔云的暂住地线索，并于当日23时，在北京市朝阳区金盏乡马各庄村南侧北京鑫骉公司员工宿舍内将庄孔云抓获。25.刑事判决书、身份信息证明被告人庄孔云的身份户籍情况，同时证明庄孔云因犯故意伤害罪于2012年9月18日被北京市丰台区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。上述证据，经一审法院庭审举证、质证，本院经审核后认为，对于王某1陈述中其给了庄孔云18万元现金及王某1提交的18万元借条，与在案其他证据存在矛盾，不排除庄孔云并未收取该18万元的可能，故不予确认。对于其他证据，均予以确认。对于庄孔云的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.庄孔云的行为构成合同诈骗罪庄孔云虽然以中宇公司的名义与中安众达公司签订了协议，但结合全案看，庄孔云在收取被害人吕某1、王某1钱款后，并无证据将钱款用于工程支出，且向被害人虚构了已具备入场条件、出具了虚假的入场通知书等，从而非法占有涉案钱款，当被害人向庄孔云追索钱款时，庄孔云断绝联系隐匿行踪，逃避还款义务，显见非法占有目的。故庄孔云的行为符合合同诈骗罪的构成要件。2.庄孔云合同诈骗吕某1的事实成立被害人吕某1的陈述、证人刘某1的证言与在案书证相互印证，可证明5万元现金及10万元转账给了庄孔云，庄孔云账户在2017年3月8日收到吕某2账户转账后，在3月9日转入其女庄某名下账户5万元。因此，庄孔云所提自己未收取吕某1钱款的辩解不能成立。辩护人所提庄孔云将15万元给了王某2，无相应证据印证，不能成立。3.庄孔云合同诈骗王某1人民币18万元证据不足庄孔云归案后始终否认收取王某1人民币18万元，称自己被迫打了18万元的借条。虽庄孔云没有提供被胁迫的证据，但从在案证据分析，存在庄孔云仅打条未收钱的可能性。首先，从在案的两张收据看，庄孔云4月份打的9.2万元收据上，写明“5月10日不能进场本金双倍返还”。5月26日18万元借条上，写明“归还日期为2017年6月15日，在此期间归还人民币后庄孔云与王某1签订的南口拆除工程的合同即行作废”。18万元恰恰是9.2万元的两倍左右，而18万借条上表述的内容，意味着庄孔云在6月15日前给王某1人民币18万元，则南口拆除工程不再由王某1承揽，这与王某1报案所称庄孔云以进场为借口收取保证金明显相悖。其次，王某1称给钱时刘某1在场，但刘某1否认自己看到给钱。综上，现有证据不排除庄孔云未收到王某1人民币18万元的可能性，认定庄孔云诈骗此18万元证据不足。综上，对于庄孔云的上诉理由及辩护人辩护意见中的合理部分，本院酌予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）庄孔云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院对庄孔云定性准确，但认定庄孔云犯罪金额有误，本院依法予以纠正，并依照庄孔云的犯罪数额、犯罪情节重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115刑初319号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）庄孔云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2025年5月5日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。三、责令上诉人（原审被告人）庄孔云退赔违法所得人民币二十三万二千元，发还被害人吕某1人民币十五万元，发还被害人王某1八万二千元。本判决为终审判决。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年十二月三十日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷