江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终869号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：新余中川木业有限公司。住所地：江西省新余市高新产业园区龙腾路**。法定代表人：郑孟良，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡钒，女，1964年10月24日生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，该公司董事。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：新余市永安建筑工程有限公司。住。住所地：江西省新余市新欣北大道聚龙花园****/div>法定代表人：钟博，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，江西弘杰律师事务所律师。上诉人新余中川木业有限公司（以下简称中川公司）因与被上诉人新余市永安建筑工程有限公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中川公司的法定代表人郑孟良及其委托诉讼代理人蔡钒，被上诉人永安公司的委托诉讼代理人陈华、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中川公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项及第六项；2.改判驳回永安公司的诉讼请求，并支持其一审反诉之第一项、第二项、第五项、第三项中要求永安公司提供综合楼Ｇ座混凝土试件的检测、检验报告的诉请，所有鉴定费由永安公司承担。事实及理由：一、一审判决认定其行为构成根本违约进而判决解除2012年7月12日双方签订的《建筑工程施工协议书》是错误的。（一）其一直按照《建筑工程施工协议书》履行支付进度款的义务。1、《建筑工程施工协议书》是判断双方权利义务的依据，2012年7月13日签订的《建设工程施工合同》不是备案合同，不应适用。《建筑工程施工协议书》生效时间迟于《建设工程施工合同》，且后者没有备案，案涉建筑工程合同纠纷应以《建筑工程施工协议书》的规定为准。《建筑工程施工协议书》第十条第16款规定：“本协议书是本工程确定承包造价、支付工程款、质量、奖罚、办理工程结算的依据。备案用的工程施工合同条款若与本补充合同条款发生冲突或不一致时，则以本协议为准。”综上，案涉工程合同纠纷应以《建筑工程施工协议书》为准。2、中川公司在案涉合同中的义务是付款，中川公司依据《建筑工程施工协议书》支付工程进度款没有违约。重审一审判决认为中川公司支付进度款违约没有事实和法律依据。理由如下：（1）重审一审判决认定中川公司违约所参照的数据不具有客观准确性，认定的事实不具有合法性。（2）重审一审判决遗漏了双方约定并已经履行工程造价下浮17.5%的事实，造成夸大应付进度款数额，从而造成中川公司违约的虚假现象。（3）工程节点造价鉴定不仅违约而且违法，且鉴定未依法院委托进度节点和范围计算，不具有可参照性。①一审法院委托案涉工程节点造价鉴定违约且违法。节点造价鉴定不应成为判断进度款支付是否迟延的根据。主要理由有二：一是双方合同没有约定工程进度款支付需要采取工程节点造价司法鉴定的方式确定；二是与进度款结算的规范文件相违背，以节点造价鉴定方式确定进度款支付金额违背了双方进度款支付习惯。根据永安公司提交的证据证明，施工期间进度款支付的流程为：承包人按节点要求提交已完工工程量支付进度款报告；发包人核实、确定工程额；承包人根据确定的工程额提出付款申请；发包人付款。由此流程可见，发包人核定已完工工程量并据此支付进度款，既是发包人享有的权利，亦是其应尽的义务。施工期间，中川公司与永安公司对此支付流程及每个工程节点按此种方式确定进度款金额已经形成习惯。这不但是施工合同领域的惯例，也为建设工程价款结算暂行办法第13条规定所认可。一审判决不顾合同约定及当事人双方已经形成的进度款支付习惯，另辟蹊径，采用节点造价鉴定方式，确定进度款支付金额，明显违背了当事人意思自治优先的合同法原则。一审法院认可案涉合同“以双方确认后的工程总造价认可书为固定总价”，而按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，固定造价工程不支持造价鉴定。②一审法院参照的工程节点造价鉴定未依法院委托的节点和范围进行，不具有客观、准确、真实性。本案节点造价鉴定意见书擅自压缩节点或超越节点范围营造中川公司付款违约假象。鉴定机构未按照法院委托的节点进行，一审法院委托鉴定机构对厂房按3个节点鉴定，鉴定机构却按2个节点进行。把法院委托的3个节点，全部计算到第1个节点中。把不在此次鉴定范围内的第4个节点的工程额放在第2节点计算。而且，根据鉴定机构在庭审中的陈某，其对节点的划分与双方协议中约定的节点划分不相符。鉴定报告初稿出来后，中川公司质证时已经提出问题并在质证意见中明确表示不予认可。一审法院不指令鉴定机构更正，却以其错误的鉴定结论作为参照对比，最后又采纳监理刘勇华的估算的数额。此种做法证明节点造价鉴定纯属多此一举。综合楼的鉴定节点虽与法院委托的一致，但却把不在此次鉴定范围内的第4个节点的工程量计入第3节点，增加了该节点应付款金额，虚构了第3节点中川公司少支付100万元的事实，造成中川公司违约的假象。中川公司在一审时提交了《新余中川产业园永安建筑工程款及保证金汇总表》，重审一审时又提交了相关图表等直观性材料。一审法院均未采纳，也不亲自计算核对，而是均采用刘勇华的估算的数据。综上，工程节点造价鉴定意见不具有可参照价值。（4）重审一审法院认为中川公司根本违约而解除合同，是依照“有违诚信-构成违约-严重违约-根本违约-双方继续履行合同已无可能”这样的逻辑推理来推定的，此推理没有事实和法律依据。中川公司认为，在进度款支付方面，中川公司非但不存在一审判决认定的拖延支付的问题，相反，全都是提前于工程节点支付。理由如下：①中川公司第一次支付厂房进度款没有违约，更无有违诚信。重审一审法院认为中川公司随意核减工程进度款有违诚信，理由不充分，细述如下：Ａ、节点造价鉴定意见错误，不仅节点划分错误，且未按约定下浮17.5%。Ｂ、节点造价鉴定意见没有考虑施工方完成该节点的实际时间和中川公司付款的实际时间。无论是施工方还是付款方，只有对照施工监理日记和付款凭证，才能看出工程的实际进度和付款进度。Ｃ、刘勇华在原二审庭审上的证言证明其审核应付工程款时采用的是估算的方法，监理日记上也没记载其核定之进度款数额的计算依据和方法。一审判决采用估算的数据作为依据不仅草率而且不客观。Ｄ、中川公司曾两次提交计算结果，证明其没有违约，一审法院均未采纳。中川公司在一审时就已经提交了根据施工监理日记、永安公司请款单、中川公司银行付款凭证等资料编制的《新余中川产业园永安建筑工程款及保证金汇总表》。一审判决没有采纳。重审一审时，中川公司为了让合议庭更直观具体地了解工程的实际进度和进度款支付情况，当庭提交了按节点付款的相关资料，证明支付进度款没有有违诚信。为了让法官更直观地理解《新余中川产业园永安建筑工程款及保证金汇总表》，其在重审一审时当庭提交了以下资料：Ａ、书面质证意见；Ｂ、《中川一期工程厂房（盖楼付款模拟图）》；Ｃ、《中川一期工程综合楼及附属工程（盖楼付款模拟图）》；Ｄ、《中川产业园一期厂房工程进度款请款、核对、审定、鉴定汇总的彩色表线图》；Ｅ、《综合楼及附属工程进度款请款、核对、审定、鉴定汇总的彩色表线图》；Ｆ、《完成进度、请款和付款时间及金额、鉴定金额》等。②中川公司第一次支付综合楼进度款没有构成违约。本节点付款中川公司审批150万元，但永安公司在请款时没有完成这个节点。2012年11月23日，中川公司付了100万元，12月18日工程完成到二层，中川公司又付了50万元。因此，综合楼第一个节点中川公司支付了150万元，而非一审判决书认定的100万元。而永安公司不仅施工延期，而且直到2019年8月9日才完成Ｇ座地基土承载力检测。按照《施工协议书》“隐蔽验收合格基础完成或者主体完成至二层后按实际现场完成额的65%支付”，永安公司并未按照约定去完成“隐蔽验收合格基础完成”这一合同义务，施工过程中每层都要完成混凝土检测检验试件，Ｇ座1至3层至今未完成。③任建华签订的《补充协议书》没有法律效力，中川公司不存在严重违约行为。2013年6月14日任建华擅自与永安公司签订《补充协议书》，一审判决书对第9组证据质证时，已经认定因“未予盖章，该协议不发生法律效力”，但因任建华的身份是中川公司股东和项目现场管理人之一，推断中川公司反悔而对案涉事项予以确认。如果这样的协议都有效，单位公章就没有存在的必要了。《补充协议书》没有法律效力，根据没有法律效力的《补充协议书》认定中川公司根本违约，无事实和法律依据。④中川公司不存在根本违约行为，重审一审法院的认定没有事实和法律依据。首先，没有证据证明中川公司支付进度款存在违约行为。其次，任建华的《承诺书》与本案无关。《承诺书》载明：“本人承诺于2013年5月20日内预付工程款100万元整，承诺人：任建华，2013年5月16日”。这是任建华的个人承诺，没有中川公司盖章，未载明向谁承诺以及因为什么工程而承诺，且未载明这100万元到底是“欠付”还是“预付”。再次，永安公司提供的新余中川产业园项目协调会议记录没有任何一方签字，不能作为认定中川公司构成根本违约的依据。最后，所谓根本违约是指当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为将导致合同相对方合同目的落空，合同履行成为不必要或不可能的严重违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，构成根本违约。案涉工程造价约2035万元，按施工协议约定，竣工验收后工程进度款支付实际完成工程量的65%，应该支付1322万元，中川公司已经支付1080万元。收尾协议即2013年9月29日的工作联系单（以下简称“929联系单”）承诺竣工验收移交后还可再付150万元。中川公司预算进度付款共计为1230万元，与事后结算应付款1322万元相差92万元，是总额的4.5%，在工程没有竣工验收决算的情况下，从付款比例看，中川公司不构成根本违约。⑤《调解意向书》是附条件的合同，条件没有成就，此意向书尚未生效，不存在违约问题。《调解意向书》第二条约定：“在甲方（中川）收到银行贷款后五个工作日内甲方立即支付乙方（永安）工程款100万元人民币。”因为银行贷款没有发放，《调解意向书》没有生效，对双方没有约束力，不存在违约行为。况且，中川公司积极去贷款，永安公司也帮助去找银行贷款。但是，因为中川公司有本案的诉讼存在，银行不予贷款。（二）从“929联系单”看，违约责任一方是永安公司，应承担向中川公司支付2000万元违约金的违约责任。本案涉及进度款支付条件的合同文件主要有两个：一个是施工协议书；另一个则是2013年9月29日双方认可的“929联系单”。根据“后约定优于先约定”的一般合同适用原则，中川公司认为，“929联系单”的效力及证明力更强。理由在于，该联系单是中川公司与永安公司为加快产业园一期项目收尾工程进度，实现项目竣工验收合格通过，就诉争项目工程进度和进度款支付（包括条件及工程节点），在施工协议第七条约定的基础之上重新达成的具有法律约束力的书面合同。“929联系单”其实是对前一段工程进行总结，即在双方对前段工程的进度款支付已经没有争议的情况下，对收尾工程重新签订的一份新的协议。根据“929联系单”约定，中川公司已累计向永安公司支付进度款400万元中的250万元。最后由于永安公司未依约完成“综合楼收尾工程及周边所有道路和配套设施”，无法满足第三阶段进度款付款条件，更不具备第四阶段约定的“新余中川产业园一期工程通过政府有关部门的验收”这一付款条件，造成剩余150万元进度款不能支付。至今，永安公司未完成的工程项目仍然遗留在施工现场。其实，一期项目工程最后仅剩50万元的工程额即可完工。对此，双方均提供证据证实了该事实，一审判决也采信了“929联系单”的真实性。但一审判决在认定进度款支付及判定违约责任时，却忽略了该份关键证据。事实上，依据“929联系单”的约定，足以证明案涉工程违约方是永安公司，而非中川公司。基于上述事实及理由，中川公司认为，造成进度款支付迟延的原因在于永安公司没有达到2012年7月12日双方签订的施工协议书和“929联系单”约定的付款条件。一审判决无视合同约定的付款条件，错误认定中川公司根本违约，显然缺乏事实和法律依据。二、一审判决第二项判令中川公司支付永安公司工程款9560685.64元，显属错误。（一）一审判决在无证据证明仅完成部分工程的综合楼为质量合格工程的情况下，判令中川公司支付综合楼工程款给永安公司，显属违法。江西省高级人民法院二审时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，裁定案件发回重审。理由：一是综合楼Ｇ座的地基土承载力抗压试验报告和混凝土试件检测检验报告未做；二是已完工工程质量合格与否需要鉴定。因此，从举证责任分配而言，永安公司必须举证证明案涉综合楼工程质量合格。反观本案证据证明的事实却是：1、永安公司只是提供初验申请报告，初验尚未合格。而且根据永安公司提供的证据材料和监理工程师在二审法庭上的证言，综合楼初验尚未通过，还有很多项目有待整改。终验更是没有进行。在江西省高级人民法院发回重审后，重审一审法院也未向任何一方当事人释明综合楼已完工部分的工程需要质量鉴定。永安公司也未向法院提交有效鉴定报告证实已部分完成的综合楼质量合格。2、永安公司仅补做了综合楼Ｇ座《地基土承载力试验报告》，而一至三层的《混凝土试件抗压强度检验报告》仍然未做。一审判决在应该补做的两个检测检验报告仅做了一个，综合楼已完工工程的质量合格与否尚未鉴定的情况下，判令中川公司支付综合楼工程款给永安公司显属违法。（二）根据2012年7月12日双方签订的施工协议书第七条第2款第（6）项约定，除5%质保金外，剩余款项分3年付清（不计息）。三、一审判决第三项判令中川公司支付永安公司逾期付款违约金50万元，事实不清，证据不足。重审一审判决第三项源于永安公司第4项诉请，即“请求依法判令中川公司支付逾期付款违约金和误工损失50万元（暂定，具体金额以司法鉴定的结果为准）”，但永安公司未提供司法鉴定意见及相关事实依据。四、一审判决存在漏判诉讼请求的错误，对永安公司提出的“误工损失赔偿”未进行判决。五、一审判决驳回中川公司要求判令永安公司支付违约金2000万元之诉请有失公正。施工期间，永安公司存在诸多违反2012年7月12日双方签订的施工协议书的行为：1、没有按约定派驻项目经理、项目负责人、技术负责人、质量员、施工员。2、工程质量问题明显，且存在严重的安全隐患。3、工期严重超期。仅工期延误一项，违约金高达4000多万元。永安公司擅自停工并恶意诉讼的违约行为，给中川公司造成了严重损失。（一）永安公司擅自停工给中川公司造成的约定损失如下：1、综合楼及配套设施的工期230天，即2012年8月5日开工至2013年3月25日竣工，暂计至2019年1月25日违约天数2131天-中止期477天＝1654天×2万／天＝3308万元，实际计算到竣工验收为止。2、六个备案技术专业人员，只有2个到场，4个没到场，从开工日2012年8月5日开始至2014年1月28日离场，损失计540天×80%×4×0.05万元＝86.4万元，考虑到计算误差，暂按65.65万元计算。以上两项合计3373.65万元，考虑计算误差及永安公司的承受能力，按2000万元计算违约金。（二）永安公司擅自停工给中川公司造成的直接损失2174万元。理由如下：综合楼使用面积18840.69平方米，依照合同约定应于2013年3月22日竣工，按2013年3月23日投入使用，暂算到2019年12月31日，可计算天数365×7-82＝2473天，可收到租金：18840.69平方米×14元／月×2473天／30＝2174万元。租金损失为2174万元。（三）中川公司诉讼保全和停工诉讼给中川公司造成的间接损失达4000多万元。永安公司因本案有诉讼案件和诉讼保全而无法从银行获得正常贷款，只好由股东变卖上海、厦门、温州房产、店铺和民间借贷来维持企业的经营和还贷，大大增加了企业的经营成本和风险。（四）中川公司因综合楼延误竣工给建设方造成实际损失达4000多万元。六、工程质量保修期并未超过五年。双方于2012年7月12日签订的施工协议书第六条约定“竣工日期为园区一期整体综合验收通过之日”。现在案涉工程并未整体竣工。一期项目已完工程存在质量问题，且至今没有整改维修，应由永安公司维修。现在园区一期连综合楼及配套设施还没有竣工验收，更谈不上园区一期整体综合验收通过。厂房、综合楼及配套设施的质保期还没有开始，不存在过了质保期的说法。永安公司辩称，第一，原审判决解除双方分别于2012年7月12日、2012年7月13日签订的《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》，事实清楚，证据确实充分，中川公司的行为构成根本违约。对此，首先有工程进度款支付申请表，在申请表中对工程款的数额有中川公司现场管理人员和监理签字；其次，因为工程进度款申请书的工程款数额为预估，所以原审法院对工程节点造价进行了司法鉴定，也证实了拖欠巨额工程款的事实。另，在诉讼过程中，法院组织调解，中川公司承诺付款，也未予支付，特别是，在调解解封中止审理期间，中川公司将其部分土地变卖，也未支付分文工程款给永安公司，永安公司被逼无奈只好向法院申请恢复审理，中川公司的经济状况使其根本无力履行支付工程款的合同义务，继续履行协议已无可能。第二，原审判决认定中川公司应向永安公司支付工程款的数额，事实清楚，证据确实充分。首先，中川公司所欠工程款的数额有相应的工程造价鉴定意见予以证明；其次，对于综合楼工程质量，在原二审发回重审裁定书中，是要求一审法院查清综合楼地基与基础工程的质量问题，而中川公司并未对综合楼A、B、C、D、E座的地基与基础的质量合格有异议，中川公司一直提出的是缺少综合楼G座基础地基土承载力和混凝土抗压强度检测报告，原审法院在征询中川公司意见后，依法委托司法鉴定机构对综合楼G座地基与基础的地基土承载力和混凝土抗压强度进行了检测，结论为合格。至于5%的质保金，本案至今已经审理了6年之久，早已过保修期，因此，不应扣除5%的质保金。第三，永安公司在原审中提出的违约导致的误工损失，原审判决已酌定认定处理，不存在漏判诉请。中川公司要求永安公司承担2000万元的违约金与事实不符，于法无据，本案是因为中川公司逾期大量拖欠永安公司工程款所致，主要责任在中川公司，而非永安公司，原审判决驳回中川公司的反诉请求符合法律规定。永安公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2012年7月12日签订的《建筑工程施工协议书》和2012年7月13日签订的《建设工程施工合同》；2.中川公司向永安公司支付新余中川产业园区的厂房和综合楼工程的工程款1000万元；3.中川公司向永安公司支付新余中川产业园区的道路及门卫房工程的工程款150万元；4.中川公司向永安公司支付逾期付款违约金和误工损失50万元；5.本案所涉诉讼费和鉴定费由中川公司承担。中川公司向一审法院提出反诉请求：1.判令永安公司继续履行与中川公司签订的《建筑工程施工协议书》,交付竣工验收质量合格的综合楼及附属、配套工程，对厂房质量问题进行维修；2.永安公司支付中川公司违约金2000万元；3.永安公司提供综合楼G座工程质量合格的真实检测、检验报告，鉴定检测费由永安公司承担；4.永安公司向中川公司提供已收款的建筑增值税专用发票；5.反诉费用由永安公司承担。一审法院认定事实：2012年7月9日，中川公司向永安公司出具《建设工程中标通知书》，确定永安公司中标新余中川产业园一期项目工程。2012年7月12日，中川公司与永安公司签订了一份《建筑工程施工协议书（新余中川产业园一期项目）》，协议约定：中川公司将新余中川产业园一期项目（厂房和综合楼）工程的土建、附属、水电安装工程发包给永安公司；该工程造价按江西省2004版有关定额计算工程造价（执行本协议第八条有关规定），人工、材料、机械费按本协议第八条有关内容调整，调整金额仅计算定额税金（3.477%），再以总工程造价下浮17.5%为工程总造价，双方同意采用以上的方式确定工程总造价，并依双方同意签发的工程总造价书为合同价款；厂房及配套设施140日历天竣工，综合楼及配套设施230日历天竣工，工期起算日以中川公司签发的厂房和综合楼各项目开工令为准；协议签订后，永安公司七天内交纳履约保证金300万元，基础完工后退100万元（不计息），主体工程完成50%退100万元（不计息），主体封顶退最后100万元（不计息），如永安公司在协议签订7天内不按协议支付履约保证金，本协议自动解除中川公司的责任，永安公司承担违约责任；隐蔽验收合格基础完成或主体完成至二层后按实际现场完成额的65%支付，主体结顶前一半开始按实际现场完成额的65%支付，主体结顶中间验收合格后开始按实际工程现场完成额的65%支付，全部项目主体完工后按实际工程现场完成额的65%支付，工程竣工及所有资料归档、移交完毕，结算后付至结算额的65%，除保修金（5%）外余款分三年付清（不计息）等等；合同造价按江西2004年版有关定额计算直接工程费、技术措施费、组织措施费和间接费，永安公司为让利给中川公司，按总价下浮17.5%等等。本工程保修期限按国家现行有关规定执行，保修期从发包方批准的竣工之日起计算，所有防水保修期为五年。2012年7月13日，中川公司与永安公司就新余中川产业园一期项目又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：中川公司将新余中川产业园一期项目的综合楼及厂房的土建和钢结构与配套项目发包给永安公司；工期230天；工程价款约3000万元；对变更的工程按实际变更的工程量结算；工程款（进度款）支付按本合同的补充协议执行等等。就案涉工程，中川公司选择了新余市永安监理咨询有限公司为监理人，新余市永安监理咨询有限公司派驻现场监理工程师为刘勇华。案涉A#、B#、C#、D#厂房于2012年8月5日开工，2013年10月12日组织竣工初验，房产登记时间为2014年1月。综合楼工程施工日期为2012年8月5日至2013年8月30日，2013年10月5日组织竣工初验。2012年10月25日，永安公司就A#、B#、C#、D#厂房主体进度款向中川公司请款364万元，监理工程师刘勇华核减为318万元，中川公司核定付款200万元；2012年11月13日，永安公司就综合楼主体进度款向中川公司请款3247600元，监理工程师刘勇华核减为262万元，中川公司核定付款100万元；2012年12月18日，永安公司就A#、B#、C#、D#厂房工程进度款向中川公司请款424万元，监理工程师刘勇华核减为365万元，中川公司方任建华签字；2013年1月25日，永安公司就综合楼主体和A#、D#厂房工程进度款向中川公司请款729万元，监理工程师刘勇华核减为428万元，中川公司核定付款200万元；2013年4月28日，永安公司请求中川公司退还履约保证金100万元，中川公司的管理人员潘泰胜、任建华签字。2012年9月9日，就“关于D#厂房预埋件未按期到现场所发生工期延期及产生的相关费用事宜”，永安公司向中川公司发函要求协调处理。2012年11月16日，就“关于本项目第三次工程款支付的相关事宜”，永安公司向中川公司发函称，由于第1节点进度款未付清，第2节点进度款分文未动，第3节点进度款迟迟不动的付款方式，导致材料接应不上，工人工资无法发放，严重影响工程进度，造成的损失由中川公司承担，同时要求中川公司给予准确答复。2012年11月22日，就“关于本项目相关费用索赔和工期顺延事宜”，永安公司向中川公司发函称，由于钢结构队伍未进场、主体工程验收费用、进度款未支付等等，导致停工等，造成损失由中川公司承担，同时要求中川公司给予答复。2012年11月25日，就“关于本项目相关费用索赔和工期顺延事宜”，中川公司复函永安公司称，由于A#、B#厂房仍有可施工项目未完成，不存在因屋面钢结构未安装而造成停工的因素；施工现场的临时排水措施应为施工单位自行采取，费用计于工程造价内，不存在索赔，综合楼及厂房存在主体未施工完成情况，主体验收的先决条件不成立等等。2013年3月25日，就“关于中川产业园一期项目工程进度款给付情况的相关费用事宜”，永安公司向中川公司发函称，由于中川公司扣减进度款或不支付进度款，如果中川公司不在三天内给予圆满答复，永安公司将于3月底全面停工。2013年4月11日，就“关于本项目因工程款拖欠、工期延误事宜”，永安公司向中川公司发函称，中川公司欠付款项8820350元，要求尽快回复。2013年4月28日，中川公司向永安公司发函，要求就项目工程抓紧施工，早日竣工验收，投产使用。2013年5月10日，就“关于该项目土建、附属工程建设任务”，永安公司复函中川公司，对于中川公司确定的工程进度，除时间上微作调整外，要求多方配合，并就有关工程应按合同支付节点付款到位的情况下完成竣工验收。2013年5月16日，中川公司的股东及案涉项目管理人员任建华向永安公司出具《承诺书》，承诺于2013年5月20日内预付工程款100万元。2013年6月14日，任建华与永安公司签订一份《补充协议书》，中川公司未予盖章，任建华在协议中，认可截至2013年4月30日，中川公司尚欠永安公司工程进度款200万元。2013年7月，中川公司与永安公司为使案涉项目后期工程能顺利进行达成协议，约定：2013年8月初，中川公司向永安公司支付进度款100万元，市政工程开工后再付100万元，道路和综合楼土建完工付200万元。截至起诉之日，永安公司对于中川公司已付工程款及代缴水费合计10782713元无异议。另，中川公司支付了结构检测费21600元。案涉工程中的A#、B#、C#、D#厂房均已竣工，并办理了房产登记，综合楼申请了单位工程初验，但未竣工，也未办理验收手续。中川公司的股东为浙江中川装饰有限公司、潘泰胜、任建华，其中潘泰胜、任建华亦为案涉项目的负责人。新余金山建筑工程咨询有限公司出具了《工程造价司法鉴定意见书（中川木业综合楼及厂房工程节点造价）》（赣余金[2015]建造鉴字第017号），其鉴定意见为：一、综合楼（12889666.01元）1.第一节点鉴定造价：5444609.12元；2.第二节点鉴定造价：3670290.42元；3.第三节点鉴定造价：3774766.47元；二、A#、B#、C#、D#厂房（7394150.41元）1.第一节点鉴定造价：5462249.23元；2.第二节点鉴定造价：1931901.18元。新余金山建筑工程咨询有限公司出具了《工程造价司法鉴定意见书》（赣余金[2018]建造鉴字第002号），其鉴定意见为：一、综合楼鉴定造价：12955720.4元；二、A#、B#、C#、D#厂房鉴定造价：8878508.14元；三、室外附属工程鉴定造价：2850618.3元。江西华大工程质量检测有限公司出具了《新余中川产业园综合楼G座地基与基础工程地基土承载力和混凝土抗压强度司法鉴定报告》（HDJD2019002），其鉴定意见为：新余中川产业园综合楼G座地基与基础工程的地基土承载力和基础混凝土抗压强度等级均符合设计要求。2016年4月20日，经新余市高新区政府协调，中川公司与永安公司达成一份《调解意向书》，约定永安公司配合中川公司办理贷款，中川公司在银行贷款后五个工作日内向永安公司支付工程款100万元，永安公司恢复施工，将未完工工程及原遗留问题施工完毕，并对未检的地基土承载力及混凝土试块进行检测，未完工程初验合格后，组织竣工验收并移交全部项目后五个工作日内，中川公司再付永安公司100万元，同时，双方对余款如何支付进行了约定。《调解意向书》签订后，双方并未履行。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方当事人的争议焦点是：1.就案涉工程，中川公司与永安公司哪方存在违约？永安公司要求解除其与中川公司签订的《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》两份协议，中川公司要求继续履行《建筑工程施工协议书》，交付竣工验收合格的综合楼及附属、配套工程，哪方的主张能够成立？2.永安公司是否应向中川公司提供综合楼G座工程质量合格的检验报告及就已付工程款向中川公司提供税务发票？3.永安公司要求中川公司支付剩余工程款、承担逾期付款违约金及误工损失的主张是否于法有据？4.中川公司要求永安公司支付违约金2000万元是否于法有据？5.永安公司是否应对厂房进行维修？就上述争议焦点，一审法院分别评述如下：关于焦点一、就案涉工程，中川公司与永安公司分别于2012年7月12日与2012年7月13日签订了《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》，两份合同相互补充，均为当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应遵照执行。起诉前，案涉工程中的A#、B#、C#、D#厂房均已竣工，并办理了房产登记，综合楼工程申请了单位工程初验，但未竣工，也未办理验收手续，双方亦未进行结算。永安公司主张中川公司未能按约支付工程进度款，构成根本违约，请求解除合同并要求中川公司支付欠付工程款及逾期违约金和误工损失。一审法院认为，按照双方签订的《建筑工程施工协议书》第七条第二款之规定，施工期间，中川公司应按照工程进度节点向永安公司支付已完工程量造价的65%。从查明的事实来看，永安公司就A#、B#、C#、D#厂房主体第一次申请进度款时，永安公司主张的款项为364万元，监理工程师刘勇华核定的款项为318万元，中川公司实际同意支付的款项仅为200万元，而按照《工程造价司法鉴定意见书（中川公司综合楼及厂房工程节点造价）》确认的该节点工程造价为5462249.23元，按照双方约定支付65%计算，中川公司应付款项为3550462元，考虑到施工过程中的实际情况和事后鉴定可能存在出入，相比较，监理工程师刘勇华核定的款项318万元，应更为客观，中川公司随意核减款项118万元的行为，有违诚信。在永安公司就综合楼主体工程第一次请款时，又发生同样的情况，中川公司仅同意支付100万元，比监理工程师刘勇华核定的262万元差162万元，比鉴定确定的该节点应付款项3538996元差2538996元。中川公司核减上述应付款项，缺乏充足的理由和相应的依据，构成违约。另，中川公司的股东及项目现场管理人任建华与永安公司签订的《补充协议书》中，亦认可截至2013年4月30日，中川公司欠付永安公司工程进度款200万元（永安公司认为欠付进度款不止200万元），并承诺2013年5月20日内向永安公司预付工程款100万元。上述事实亦充分说明中川公司在支付工程进度款上确实存在严重违约，永安公司亦曾多次发函要求中川公司支付欠付工程进度款，否则解除双方合同，但中川公司并未按约履行，甚至任建华同意在2013年5月20日内向永安公司预付工程款100万元的承诺，也未兑现。虽然之后经新余市高新区管委会工作人员的多方协调，中川公司支付了部分欠付工程进度款，但依然存在拖欠工程进度款的行为，中川公司的行为已构成根本违约。双方在诉讼期间达成的《调解意向书》，约定中川公司向永安公司先行支付100万元，永安公司继续进场施工。但《调解意向书》签订后，中川公司并未向永安公司支付上述款项，永安公司亦未进场施工，鉴于此，双方继续履行合同，已无可能，永安公司要求解除合同的主张于法有据，予以支持。关于焦点二、关于中川公司要求永安公司提供综合楼G座《地基土承载力实验报告》和《混凝土试件抗压强度检验报告》及提供已收款正式税务发票的问题。在本案审理中，一审法院已根据永安公司的申请，委托鉴定机构对综合楼G座地基土承载力和混凝土试件抗压强度进行质量鉴定，鉴定结论为符合设计要求。因此，一审法院认定永安公司施工的G座地基土承载力和混凝土试件抗压强度质量合格，该项鉴定费由永安公司承担。中川公司要求永安公司提供相关实验、检验报告的主张，永安公司已履行。永安公司就已收工程款向发包方中川公司出具正式税务发票，是其应有的义务，对中川公司该项主张予以支持。关于焦点三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”。厂房经竣工初验并登记房产，综合楼主体工程经抽检各分部分项工程全部合格，其中争议的综合楼G座地基土承载力和混凝土试件抗压强度经委托鉴定亦质量合格。因此，中川公司应按照合同约定支付相应的工程价款。按照新余金山建筑工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》（赣余金[2018]建造鉴字第002号），案涉工程总造价为24684846.84元（其中：综合楼鉴定造价12955720.4元；A#、B#、C#、D#厂房鉴定造价8878508.14元；室外附属工程鉴定造价2850618.3元），因双方约定按合同总价下浮17.5%确定工程价款，故案涉工程总价款为20364998.64元。双方无争议的已付工程款及代缴水费合计10782713元；中川公司代付结构检测费21600元，按照双方合同约定，该检测项目属于材料检验试验费项目，该款项应由永安公司承担。扣除上述两项费用，中川公司还应向永安公司支付的工程款为9560685.64元。另，关于永安公司要求中川公司支付逾期付款违约金和误工损失50万元的主张。一审法院认为，由于中川公司根本违约，未按合同约定支付工程进度款，导致合同解除，永安公司要求其承担逾期付款违约金的主张依法有据，50万元的数额亦属合理，予以支持。关于焦点四、中川公司主张永安公司延误工期，构成违约，应承担违约金的诉求。一审法院认为，从双方提交的证据来看，永安公司延误工期的原因主要是中川公司欠付工程进度款及钢结构队伍未能及时进场等情况所致，主要责任在中川公司，而非永安公司，不能因此认定永安公司构成违约，对中川公司要求永安公司承担违约金的主张，不予支持。关于焦点五、厂房经竣工验收合格，并于2014年1月登记房产，至本案中川公司提起反诉主张保修责任已满五年。根据合同约定，本工程保修期限按国家现行有关规定执行，保修期从发包方批准的竣工之日起计算。中川公司主张厂房保修责任，但未提交证据证明保修期内厂房存在工程质量问题，对中川公司该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，判决：一、解除中川公司与永安公司分别于2012年7月12日、2012年7月13日签订的《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》；二、中川公司于本判决生效之日起三十日内向永安公司支付工程款9560685.64元；三、中川公司于本判决生效之日起三十日内向永安公司支付逾期付款违约金50万元；四、永安公司于本判决生效之日起三十日内向中川公司交付已收工程款的税务发票；五、驳回永安公司的其他诉讼请求；六、驳回中川公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93800元，保全费5000元，合计98800元（永安公司预交），反诉费用70900元（中川公司预交），鉴定费395000元（永安公司预交），共计564700元，由永安公司负担266986元，中川公司负担297714元。本院二审期间，围绕上诉请求，中川公司未提交新证据。永安公司提交了以下证据：《厂房租赁协议》9份、租金收据7张，证明：1.厂房完工后，中川公司将厂房对外出租并收取租金，但未将租金用于支付工程款或用租金去完成综合楼的收尾工程。2.其提供的租赁合同只是中川公司尚在履行的租赁合同中的部分，租金收据也只是中川公司收取租金中的一小部分。9份租赁合同涉及的厂房涵盖A、B、C、D栋，租金单价约为8.5元每平方米每月。3.厂房正常对外租赁，使用租赁的厂房就必然使用案涉道路和附属工程，因此，上述证据可以证明案涉道路和附属工程已实际交付使用多年。中川公司质证如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到永安公司的证明目的。收取的租金未用于支付工程进度款是因为完成综合楼的收尾工作是永安公司的义务，永安公司施工未达到约定的施工节点，中川公司行使先履行抗辩权，等永安公司履行完义务后其再支付相应的进度款。中川公司未利用收取的租金去完成综合楼收尾工程是因为综合楼属未完工工程，没有竣工验收，建设方自己收尾困难重重，且存在承担收尾工程质量是否合格及万一出现工程质量问题难以确定责任主体等风险。永安公司提供的租赁合同涉及的租赁物不是出租的一小部分而是大部分，每年除自用厂房外，单厂房出租的租金收入就达上百万元。厂房虽对外租赁一部分，却因质量问题一直被租户投诉，道路开裂，门卫室未完工。厂房存在质量问题，综合楼收尾工程和附属工程均未完工，并不存在实际交付使用情况，更没有竣工验收。永安公司企图通过厂房租赁协议和租金收入证明厂房在使用的事实从而逃避厂房的维保责任及案涉附属工程检测和竣工验收的义务。本院认证如下：因中川公司对永安公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，上述证据能够证明案涉厂房自2013年已开始对外租赁，案涉厂房已经交付使用，且结合2020年12月14日本院现场察看的结果，还能够证明室外附属工程也已实际使用的事实，予以采信。另外，本院二审中，对鉴定人张某进行了询问，张某陈某，在一审中，鉴定机构对综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块抗压强度没有做检测，原因是根据一审法院的委托书，委托事项是“对新余中川产业园内综合楼地基与基础Ｇ座工程的地基土承载力、混凝土抗压强度质量是否合格进行工程质量鉴定”。因此，委托鉴定的应该是基础部分，没有委托鉴定主体部分，综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块属于主体结构部分，不在委托鉴定的范围内。对于鉴定人的意见，中川公司质证如下：鉴定人的陈某证明综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块抗压强度检测确实没有做，没有做的原因是一审法院没有委托，永安公司在补做鉴定项目时仅对综合楼Ｇ座地基与基础的地基土承载力和混凝土抗压强度质量是否合格一项进行申请，一审法院不审查申请鉴定事项，而是照抄转给鉴定单位。事后补做的鉴定即使质量合格，也不能证明永安公司在施工过程中是依照法律规定和合同约定进行施工和请款，相反，能够证明综合楼Ｇ座以前各阶段的验收合格是永安公司资料作假、程序违法的事实。综合楼Ｇ座1-3层混凝土抗压强度实验没有做，遗留了建筑质量安全的重大隐患。永安公司质证如下：认可鉴定人的意见，综合楼Ｇ座地基土承载力和混凝土抗压强度检测报告是针对综合楼Ｇ座基础进行的检测，综合楼Ｇ座基础不包括梁、板，综合楼Ｇ座工程的地基土承载力、混凝土抗压强度检测报告符合法律规定，无证明效力上的瑕疵。关于综合楼主体的工程质量问题，其已提供了主体验收报告，中川公司和监理单位均盖章确认验收结果为合格，鉴于主体工程已经通过了验收，中川公司提出缺少梁、板混凝土抗压强度检测报告的意见不能成立。本院认证如下：鉴定人的意见能够证明在一审法院重审过程中鉴定机构对综合楼Ｇ座1-3层框架柱和梁板混凝土抗压强度未做检测，原因是综合楼Ｇ座1-3层框架柱和梁板混凝土试块属于主体结构部分，不属委托鉴定范围，与本案有关联，予以采信。本院二审另查明，案涉厂房自2013年已经由中川公司租赁给第三人使用，室外道路已由中川公司实际使用。一审法院委托江西华大工程质量检测有限公司对新余中川产业园内综合楼地基与基础Ｇ座工程的地基土承载力、混凝土抗压强度质量是否合格进行工程质量鉴定。鉴定人陈某，此次鉴定过程中，鉴定机构对综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块抗压强度没有做检测，原因是根据一审法院的委托书，委托鉴定的对象是综合楼Ｇ座的地基与基础部分，没有委托鉴定综合楼Ｇ座主体部分，综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块属于主体结构部分，不在委托鉴定的范围内。2013年8月26日，永安公司致中川公司《工程进度款支付申请表》中“工程进度说明”一栏载明：“7月份双方为了中川产业园后期工程顺利进行达成协议。在2013年8月初付给施工方进度款100万元，市政工程开工再付100万元，道路和综合楼土建完工付200万元。根据此协议，我方向中川木业有限公司申请第一次进度款，按照你方要求本次申请金额为人民币柒拾万元整。”在该表格上，2013年8月26日永安公司盖章，2013年8月27日监理刘勇华签字，2013年8月27日甲方现场管理签字，2013年8月27日甲方工程部领导潘泰胜签署“以后根据协议付款”。永安公司主张双方对于工程进度款如何支付达成了新的协议。经查，一审判决查明的2013年7月双方达成的协议即为该申请表载明的协议。2013年9月29日，永安公司致中川公司的《工作联系单》载明：“事由：关于产业园一期项目工程款支付和收尾工程进度事宜。内容：为加快产业园一期项目收尾工程进度，明确建设方和施工方的权利和义务，经双方多次沟通于2013年8月上旬达成一致口头协议，实现产业园一期项目竣工验收合格通过。为了便于检查工程进度和履行工程款支付情况，双方同意以书面形式确认如下：1.4栋厂房土建收尾工程完成，建设方付进度款100万元。4栋厂房之间3条和厂房以东2条道路和配套设施完成，建设方再付进度款100万元。3.综合楼收尾工程及周边所有道路和配套设施完成，建设方再付100万元。4.新余中川产业园一期工程通过政府有关部门的验收，验收后3天内，建设方再付100万元。至此，产业园一期项目收尾工程完成，双方谈妥的进度款400万元付清。我司根据以上条款，在贵司确保及时给付进度款的条件下，加快项目收尾工程进度，后期施工安排如下：1.厂房定于2013年10月15日初验；2.综合楼定于2013年10月25日初验；3.所有市政工程在2013年10月30日完成施工。”中川公司主张根据该联系单双方已经对2013年8月26日永安公司致中川公司《工程进度款支付申请表》中载明的协议进行了变更。永安公司称在该工作联系单上中川公司未盖章，不能视为双方对付款节点的变更。永安公司于2013年8月26日申请工程进度款70万元，中川公司于当日支付。永安公司于2013年9月12日提交《工程进度款申请表》，载明：“根据8月26日预付工程进度款说明，追加工程进度款30万元整”。中川公司于2013年9月17日支付。另外，永安公司于2013年11月1日申请支付20万元，中川公司于当日支付20万元。永安公司于2013年11月8日申请支付50万元，中川公司分别于2013年11月8日支付35万元、2013年11月20日支付15万元。关于第三笔工程进度款200万元，中川公司于2014年1月28日、29日分别支付20万元、30万元。2016年4月20日双方签订的《调解意向书》还约定：“五、甲乙双方分别对四栋厂房与综合楼、园区市政工程结算完毕后，由于四栋厂房在2013年12月就已经竣工验收合格，2014年1月甲方为四栋厂房办理了房产证，因此在四栋厂房结算完毕后，乙方提供结算款正式发票甲方承诺30个工作日内付至结算款的65%，厂房剩余工程款（结算款的35%）支付如下：质量保证金（结算款的5%）按原合同条款要求到时支付。2.结算款30%中的80%在四栋厂房结算完毕后15个工作日内付清。3.结算款30%中的20%在2017年12月31日前付清。……七、……双方放弃追究对方的违约责任。……九、2012年7月12日施工协议书和本意向书有关条款不一致的按本调解意向书的有关条款执行，原施工协议书中的其它条款在今后施工、结算、付款等履行过程中继续执行。十、本调解意向书一式四份、双方各执一份、高新区政府及新余市中级法院各一份备案，双方代表签字盖印即日生效，中级法院民事调解协议书生效后作为附件保留。”2016年4月20日，双方分别由代表签字并加盖单位公章。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.诉争合同应否解除。2.中川公司应否向永安公司支付工程款9560685.64元。3.中川公司应否向永安公司支付逾期付款违约金50万元。4.一审判决是否存在漏判“误工损失赔偿”的诉讼请求。5.永安公司应否向中川公司支付违约金2000万元。6.应否扣除5%质保金，永安公司是否有整改维修的义务。对此，本院分析评述如下：（一）关于诉争合同应否解除的问题。本案中双方分别于2012年7月12日、2012年7月13日签订了《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。永安公司主张解除合同，主要基于两点理由：一是其认为中川公司逾期支付工程进度款，构成根本违约；二是其认为中川公司拖延支付工程款，完全丧失支付能力，使其陷入不安，其不会继续垫资完成收尾工程，其停工的行为是在依法行使不安抗辩权。尤其是双方于2016年4月20日签订《调解意向书》后，中川公司只需支付100万元给永安公司，永安公司即可恢复施工直到工程竣工，而中川公司未履行该协议。中川公司没有支付意愿和支付能力，案涉合同不能继续履行。对此，本院分析评述如下：1.关于中川公司是否存在逾期支付工程进度款的问题。永安公司对中川公司主张的实际支付工程进度款的时间和金额无异议，从工程款支付情况看，中川公司审批的金额已经实际支付，但永安公司认为中川公司在审批时随意扣减应付工程款。永安公司主张中川公司逾期支付工程进度款的主要依据是工程进度款审批表、一审法院委托新余金山建筑工程咨询有限公司所做的中川木业综合楼及厂房工程节点《工程造价司法鉴定意见书》、任建华于2013年5月16日出具的《承诺书》、2013年6月14日任建华与永安公司签订的《补充协议书》。本院认为，首先，在工程进度款审批过程中，永安公司申请付款并由监理审核后，中川公司作为业主享有审批权限，无论是永安公司申报的金额还是监理审核的金额依法都不能确认为在某一节点应当支付的金额。永安公司主张中川公司在审批时随意扣减工程款，为证明其主张申请一审法院对工程节点造价进行了鉴定，但鉴定机构并未按照法院委托的三个节点对厂房进行节点造价鉴定而是将厂房按照两个节点进行鉴定，故该鉴定意见不应被采信，该鉴定意见不能证明中川公司审批的金额低于达到合同约定的付款节点时应当支付的工程款金额。一审判决采信节点工程造价鉴定意见并根据该鉴定意见和工程进度款申请表认为中川公司核减款项不当，没有事实和法律依据，说理不当，应予纠正。其次，根据2013年8月26日永安公司致中川公司《工程进度款支付申请表》以及2013年9月29日永安公司致中川公司的《工作联系单》，双方在合同履行过程中于2013年7月、2013年8月对于工程进度款的支付陆续达成了新的协议，对于400万元的工程进度款支付做了新的约定。从实际履行情况看，关于第一笔进度款100万元，永安公司于2013年8月27日申请支付70万元，2013年9月12日申请支付30万元，中川公司实际于2013年8月27日、2013年9月17日分别支付70万元、30万元。虽然实际支付时间比2013年8月26日《工程进度款申请表》载明的协议约定的时间晚，但永安公司在2013年8月26日的《工程进度款支付申请表》中载明“按照你方要求本次申请金额为人民币柒拾万元整”，在2013年9月12日的《工程进度款申请表》中载明：“根据8月26日预付工程进度款说明，追加工程进度款30万元整”，故这应是双方再次协商的结果，不能据此认定中川公司违约。关于第二笔进度款100万元，永安公司于2013年11月1日申请支付20万元，中川公司于当日支付20万元。永安公司于2013年11月8日申请支付50万元，中川公司分别于2013年11月8日支付35万元、2013年11月20日支付15万元。对于第二笔进度款，无证据证明中川公司迟延支付构成违约。关于第三笔工程进度款200万元，中川公司于2014年1月28日、29日分别支付20万元、30万元。剩余工程款虽未支付，但永安公司无证据证明已经符合支付条件。因此，在2013年7月双方达成新的协议后，永安公司提供的证据不能证明中川公司逾期支付工程进度款。再次，任建华虽于2013年5月20日出具《承诺书》，承诺于2013年5月20日内预付工程款壹佰万元，但“预付工程款”与“欠付工程进度款”是不同的概念，该《承诺书》不能证明中川公司欠付永安公司工程进度款。一审判决根据任建华出具的《承诺书》认定中川公司在支付工程进度款上存在违约，无事实和法律依据，说理不当，应予纠正。最后，在2013年6月14日任建华与永安公司签订的《补充协议书》上中川公司未盖章，该协议对中川公司不产生约束力。综上，永安公司提供的证据不能证明中川公司逾期支付工程进度款并构成根本违约。2.关于诉争合同应否解除的问题。在原一审审理过程中，2016年4月20日，经新余市高新区政府协调，中川公司与永安公司达成一份《调解意向书》，约定永安公司配合中川公司办理贷款，中川公司在银行贷款后五个工作日内向永安公司支付工程进度款100万元，永安公司恢复施工，将未完工工程及原遗留问题施工完毕。该《调解意向书》为双方就工程进度款的支付和继续履行合同达成的最终协议。中川公司辩称该《调解意向书》为附生效条件的合同，因其未取得银行贷款，合同尚未生效。对此，本院认为，《调解意向书》并未将中川公司向银行取得贷款约定为合同生效条件，而是约定自双方代表签字单位盖章之日生效，而2016年4月20日双方代表均已签字、双方单位均已盖章。因此，《调解意向书》于2016年4月20日生效，对双方均有约束力。《调解意向书》约定中川公司在银行贷款后五个工作日内向永安公司支付工程进度款100万元，永安公司恢复施工。虽然中川公司没有从银行取得贷款，但根据该协议，永安公司恢复施工的前提条件是取得中川公司支付的100万元。虽然中川公司未从银行取得贷款，但其也可以通过其他途径筹集资金支付100万元给永安公司，从而要求永安公司依照该协议的约定恢复施工，而中川公司至今未向永安公司支付100万元工程进度款，永安公司有权拒绝进场施工。因此，永安公司诉请解除合同，应予支持。(二)关于中川公司应否向永安公司支付工程款9560685.64元的问题。本院认为，诉争工程共分三部分，厂房的工程造价经鉴定为8878508.14元，综合楼的工程造价经鉴定为12955720.4元，室外附属工程的造价经鉴定为2850618.3元。按照合同约定总价下浮17.5%结算，厂房、综合楼、室外附属工程的结算价分别为7324769.2155元、10688469.33元、2351760.0975元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照该解释第三条规定处理。而该解释第三条规定，建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工验收合格的，承包人有权请求支付工程价款，但发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，修复后经竣工验收不合格的，承包人无权请求支付工程款。中川公司辩称本案不应全额支付工程款，理由是综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板的混凝土抗压强度检测未做，无证据证明综合楼和附属工程已完工工程质量合格。为证明综合楼的工程质量合格，永安公司提交了综合楼《地基与基础工程质量验收记录表》《主体工程质量验收记录表》《单位工程质量初验申请表》《单位工程竣工质量初验表》，并在重审一审中申请法院委托鉴定机构对综合楼Ｇ座地基与基础工程的地基土承载力、混凝土抗压强度质量是否合格进行工程质量鉴定。关于永安公司提供的证据能否证明综合楼工程质量合格，本院认为，应结合当事人提交的证据综合认定。首先，综合楼《地基与基础工程质量验收记录表》载明2012年8月31日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收综合楼地基与基础工程质量合格。中川公司在该表格上盖章确认综合楼地基与基础工程质量合格，在其自认质量合格后又推翻之前的自认，需要提供充分的证据证明其主张，即其对此负有举证责任。中川公司对于综合楼Ｇ座以外的Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ座的地基与基础的工程质量并未提出具体的异议，也没有提供充分的证据证明Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ座的地基与基础工程质量不合格，故应认定为合格。关于综合楼Ｇ座的地基与基础工程质量是否合格，中川公司在原一审即（2014）余民一初字第25号案件审理过程中提交了监理单位出具的《情况说明》，证明《地基与基础工程质量验收记录表》是为了施工方验收需要所签，所述验收合格时间与工程进度真实时间不相符，提供了监理日志证明按照该表载明的验收时间综合楼Ｇ座尚未开工，另外，中川公司还提出综合楼Ｇ座的地基土承载力实验报告、混凝土试件抗压强度检验报告未做，永安公司在原一审也认可综合楼Ｇ座的地基土承载力实验报告未做。为此，本院于2018年11月14日作出（2018）赣民终590号民事裁定，在该裁定中本院认为永安公司当时提供的证据不能证明综合楼地基与基础工程质量合格，要查明本案综合楼已完工工程质量是否合格，依法需要委托鉴定机构进行鉴定，故将一审法院（2014）余民一初字第25号案件发回重审。在重审一审审理过程中，一审法院已经根据永安公司的申请委托江西华大工程质量检测有限公司对综合楼Ｇ座地基与基础工程的地基土承载力、混凝土抗压强度质量是否合格进行了鉴定，鉴定结论为地基土承载力和基础混凝土抗压强度等级均符合设计要求。中川公司辩称，虽然目前已经对综合楼Ｇ座地基土承载力和地基基础部分混凝土抗压强度质量做了鉴定，但对综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块抗压强度未做检测。对此，本院认为，根据2020年11月30日本院对鉴定人的询问结果，鉴定人陈某，综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块属于主体结构部分，不属于地基与基础部分。因此，综合楼Ｇ座1-3层的框架柱和梁板混凝土试块抗压强度结果不影响综合楼Ｇ座的地基与基础的工程质量。综合楼Ｇ座地基与基础的工程质量合格。综上，综合楼的地基与基础工程质量合格。其次，中川公司主张因综合楼Ｇ座混凝土抗压强度检测报告未做，综合楼主体工程质量不合格。永安公司不认可其主张。本院认为，综合楼《主体工程质量验收记录表》载明施工单位、设计单位、建设单位、监理单位于2013年7月9日组织对综合楼主体工程质量进行了验收，验收结果为合格，设计单位、建设单位、监理单位均在该表上加盖了公章。中川公司已在该表上盖章确认综合楼主体工程质量合格，其要推翻之前的自认，需要提供充分的证据证明其主张，即其对此负有举证责任。中川公司提交的监理单位出具的《情况说明》并未载明该表记录的验收时间与实际施工进度不符或该表也是为了配合施工方作资料归档所需。中川公司提交的《综合楼Ｇ座情况说明》虽载明“施工方在报检混凝土试件抗压强度检验时，把Ｇ栋一分为二，轴线（14）-（17）归入Ｂ座，轴线（18）-（21）归入Ｃ座。把实际五段施工段变成四段报检，仅是施工单位为了减少报检段数和检验费用所为。实际Ｇ栋试件没有送检，因而Ｇ栋不存在《混凝土抗压强度检验报告》”，但永安公司对该情况说明陈某的Ｇ栋试件没有送检的事实不予认可，而从中川公司提交的混凝土试件抗压强度检验报告来看，10-18轴、18-25轴均已做三层楼面梁板柱混凝土试件抗压强度检验，Ｇ座所属轴线区域在已检测的范围内，根据中川公司提交的混凝土试件抗压强度检验报告不能得出Ｇ座1-3层未做梁板柱混凝土试件抗压强度检验的结论。虽然在《综合楼Ｇ座情况说明》上签字的监理工程师刘枭雄陈某“实际Ｇ栋试件没有送检”，但其在《综合楼Ｇ座情况说明》中也未载明未送检的是Ｇ座地基与基础的混凝土试件还是梁板柱的混凝土试件，而另一监理工程师刘勇华在（2018）赣民终590号案件审理过程中出庭作证时并未陈某案涉综合楼Ｇ座混凝土试件抗压强度检测报告未做，刘枭雄未出庭作证，本院对其书面证言的真实性无法确认。一审法院已依法委托鉴定机构对综合楼Ｇ座地基与基础工程的混凝土抗压强度进行了质量鉴定，鉴定结论为符合设计要求。另外，在（2018）赣民终590号案件审理过程中，案涉工程的监理工程师刘勇华出庭作证，其陈某综合楼主体工程已经验收合格。因此，中川公司提供的证据不足以推翻综合楼《主体工程质量验收记录表》记载的合格的结果。再次，根据综合楼《单位工程竣工质量初验表》，2013年10月29日，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、监督部门对综合楼工程质量进行了综合验收的初验，根据初验结果，尚存在以下问题：1.内窗四周缝未补平；2.楼梯间踢脚线粉平；3.外窗口上补胶。而这些问题都不属于地基与基础或工程主体方面的质量问题，而是未完工的工程，由此也可以印证综合楼的地基与基础工程和主体的工程质量合格。未完工工程不可能达到竣工验收合格的标准，各分部分项工程合格即可认定已完工工程质量合格。且即使综合楼《单位工程竣工质量初验表》中载明的问题为质量瑕疵问题，也无证据证明上述问题属于不能修复的问题。综上，综合楼的工程质量应认定为合格，中川公司以综合楼工程质量不合格为由拒付工程款，无事实和法律依据。关于室外附属工程的质量是否合格以及应否支付工程款的问题。永安公司虽未提供证据证明其工程质量合格，但因中川公司已经实际使用诉争厂房，在使用厂房时自然需要使用室外附属工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，中川公司以综合楼和室外附属工程质量不合格为由主张拒付工程款，无事实和法律依据，不予支持。本案应付工程款20364998.64元，扣除中川公司已支付款项及代缴费用后，中川公司应向永安公司支付工程款20364998.64元-10782713元-21600元＝9560685.64元。关于中川公司上诉请求判令永安公司提供综合楼G座混凝土试件检测检验报告的问题。一审法院已经委托鉴定机构对综合楼G座地基与基础工程的地基土承载力和混凝土抗压强度作出了司法鉴定报告。中川公司上诉提出综合楼G座1-3层梁板、柱的混凝土抗压强度检测报告未做。本院认为，根据中川公司的反诉状，中川公司反诉请求永安公司提供综合楼G座质量合格的真实检测检验报告，即其未明确要求永安公司提供的是综合楼G座地基与基础工程的混凝土抗压强度检测报告还是主体部分的混凝土抗压强度检测报告。其反诉请求不明确。根据其反诉状，其提出该项反诉请求的事实与理由是：“综合楼G座未做《地基承载力试验报告》和《混凝土试件抗压强度检验报告》，就开始地上建筑施工并进行初验，存在重大违约行为和严重的质量安全隐患。”开始地上建筑之前未做的检测应是地基与基础部分的检测报告，故根据其反诉状，其在本案中主张永安公司提供的综合楼G座的检测报告应为综合楼地基与基础部分的检测报告。且中川公司要求永安公司提供相关检测报告的目的是证明综合楼G座工程质量合格，而根据本案证据，永安公司提供的证据已经能够证明综合楼G座工程质量合格。因此，对中川公司上诉请求判令永安公司提供综合楼G座混凝土试件检测检验报告，不予支持。若因竣工验收备案需要，缺少相关文件导致无法办理竣工验收手续，对于永安公司提交义务范围内的文件，中川公司可以另行主张。（三）关于中川公司应否向永安公司支付逾期付款违约金50万元的问题。双方在2016年4月20日的《调解意向书》中约定双方放弃追究对方的违约责任。且本案中无证据证明中川公司存在逾期支付工程进度款的情形，双方在合同中也未约定违约金。永安公司主张中川公司向其支付50万元违约金，无事实和法律依据，不予支持。一审判决中川公司向永安公司支付50万元违约金，认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。（四）关于一审判决是否存在漏判误工损失赔偿这一诉讼请求的问题。中川公司主张一审判决漏判了永安公司关于误工损失赔偿的诉讼请求。对此，本院认为，永安公司诉请中川公司向其支付逾期付款违约金和误工损失50万元，一审判决在本院认为部分将该50万元全部作为违约金予以处理，对“误工损失赔偿”应否支持的问题未作分析评述，说理不当，但在判决主文部分支持了50万元的违约金并驳回了永安公司的其他诉讼请求，故不属于漏判诉讼请求的问题，而属于说理不当的问题。关于永安公司主张的误工损失，因其无证据证明实际损失，也无证据证明该损失应由中川公司承担，不予支持。（五）关于永安公司应否向中川公司支付违约金2000万元的问题。中川公司以永安公司未按约定派驻项目经理、项目负责人、技术负责人、质量员、安全员为由主张违约金65.65万元。另外，中川公司认为合同约定综合楼于2012年8月5日开工，2013年3月25日竣工，而诉争工程至今未竣工，暂计至2019年1月25日，违约天数2131天，扣除中止期间477天，实际违约天数1654天，依约按2万元每天计算逾期竣工违约金。据此，主张上述两项违约金共计2000万元。本院认为，双方在2016年4月20日的《调解意向书》中约定双方放弃追究对方的违约责任。且中川公司提供的证据照片一张、新余中川产业园一期工程质量监督注册登记表等资料八张，不能证明永安公司在诉争项目中人员的实际到位情况，对其主张人员未到位违约金65.65万元，不予支持。由于诉争合同应予解除，中川公司主张按照合同约定的竣工时间计算逾期竣工违约金，无事实和法律依据，不予支持。中川公司在上诉理由中主张的其他损失，均不在其一审反诉请求范围内，不属本案审理范围。综上，对中川公司主张永安公司向其支付违约金2000万元，不予支持。（六）关于应否扣除5%质保金，永安公司是否负有整改维修义务的问题。关于应否扣除5%质保金的问题。根据双方于2012年7月13日签订的《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，综合楼防水工程保修期为五年，厂房为两年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，电线管线、给排水管道、设备安装工程为半年，对于住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程双方未约定保修期限。中川公司主张，根据双方于2012年7月12日签订的《建筑工程施工协议书》第六条约定，竣工日期为园区一期整体综合验收通过之日，案涉园区工程一期整体综合验收尚未通过，工程质量保修期尚未超过五年，应预留质保金。对此，本院认为，首先，2016年4月20日双方签订的《调解意向书》是双方关于案涉工程的最终约定，该《调解意向书》第九条明确约定2012年7月12日施工协议书和本意向书有关条款不一致的按本调解意向书的有关条款执行，而根据该《调解意向书》第五条约定，双方确认四栋厂房在2013年12月就已经竣工验收合格，2014年1月办理了房产证，包括质保金在内的厂房的所有工程款应在2017年12月31日前付清。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉厂房竣工验收合格之日、实际使用之日至今均已超过五年。因此，对于厂房，不应预留质保金。关于综合楼和室外附属工程，综合楼及室外附属工程尚未办理竣工验收，永安公司停工至今已满六年，且诉争合同应予解除，案涉工程竣工验收何时完成无法确定,竣工验收合格之日无法确定，质保期的起算时间也无法确定，故无法按照合同约定的竣工验收合格之日计算质保期。关于质保金应否退还。首先，从质保金的性质来看，质保金即工程质量保证金，是由发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。其本质上属于工程款。预留质保金的目的是为了担保承包人履行保修责任。其次，因烂尾等原因导致工程长期无法竣工验收的，因工程未通过竣工验收，是否确定缺陷责任期对于建设工程没有意义。但无论是否存在缺陷责任期，都不影响承包人根据法律规定及合同约定承担保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款的规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此，即使在未竣工验收的情形下退回工程质量保证金，因承包人原因造成的缺陷，依照合同约定或法律规定，承包人仍负有保修义务。再次，在合同解除后，未完工工程是否能够及时办理竣工验收手续，与发包方是否积极组织第三方进场继续施工完成剩余工程、是否及时组织竣工验收有关，已经退场的原承包人无法控制。如果不退回未完工工程的质保金，可能因发包人的原因导致无法满足整个工程竣工验收的条件，进而导致承包人无法取得作为质保金预留的工程款。而在退回质保金之后，承包人依照法律规定或合同约定的保修义务并未免除，不会损害发包人享有的工程质量保修权利。本案中，对永安公司已施工完成的工程，永安公司依法负有保修义务，中川公司应及时通知永安公司履行保修义务。若永安公司经通知拒不履行保修义务，中川公司依法有权委托其他主体维修，并依法向永安公司另行主张实际发生的维修费用。综上，对中川公司主张扣除综合楼和室外附属工程造结算款5%的质保金，不予支持。关于永安公司是否负有整改维修义务的问题。中川公司反诉请求判令永安公司对厂房质量问题进行维修。本院认为，对于因永安公司原因造成的质量缺陷，永安公司负有整改维修义务。而关于厂房的质量问题，中川公司认为是永安公司的原因造成的，永安公司认为是钢结构屋顶设计导致的而非其施工质量问题。双方对于相关问题是谁的原因造成的尚存在争议。中川公司主张是由永安公司的原因造成的，其对此负有举证责任，但中川公司提供的证据不能证明是永安公司的原因造成的。关于综合楼及附属配套工程的质量问题，根据中川公司的反诉状，其反诉请求判令永安公司继续履行合同、交付竣工验收合格的综合楼及附属工程，其该项诉请的本质是继续履行合同而非要求永安公司对质量问题履行整改维修义务。且根据现有证据，本院无法判断中川公司主张的质量问题是因工程未完工造成的还是永安公司已完工工程的质量缺陷造成的，若是未完工造成的可以通过继续施工解决，但案涉合同应当解除，永安公司不再负有继续施工的义务，若是永安公司已完工工程本身存在的质量问题，在质量保修期内，中川公司应及时通知永安公司履行维修义务，在永安公司拒不履行其应负的质量保修义务时，中川公司可以另行委托其他主体维修，并依法主张由永安公司承担实际发生的维修费用。因本案中无证据证明中川公司已经履行了通知施工方维修的义务，也无证据证明中川公司主张的质量问题的产生原因，故对中川公司在本案中请求判令永安公司履行整改维修义务不予支持。双方关于工程质量的争议问题，中川公司可依法另行主张。关于本案鉴定费的承担问题。综合楼G座地基与基础工程地基土承载力和混凝土抗压强度检测报告属于永安公司负有提交义务的文件，鉴定费应由永安公司承担，节点造价鉴定意见未被采信，鉴定费也应由永安公司承担，工程总造价鉴定费由双方按胜诉比例分担。综上所述，中川公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初1号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初1号民事判决第三项、第五项；三、驳回新余市永安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费93800元，保全费5000元，一审反诉案件受理费70900元，鉴定费395000元，二审案件受理费192103元，共计756803元，由新余市永安建筑工程有限公司负担346571.94元，新余中川木业有限公司负担410231.06元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  吴玉萍审判员  肖童亮二〇二〇年十二月二十二日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。