青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2712号上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽市第一建筑工程公司，统一社会信用代码：91371702168894132H3-1,住所：菏泽市解放南街（威廉商城）。法定代表人：平纪强，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲富华、李程浩，青海竟帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海心达生物科技有限公司，统一社会信用代码：91630121MA752JCR42（1-1）,住所：青海省大通回族土族自治县长宁镇东村。法定代表人：姚洮，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭海龙，系该公司副总经理。原审被告（反诉原告）：菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司，统一社会信用代码：91630104MA7527DQX1（1-1）住所：西宁市城**新宁路****楼**。法定代表人：张伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：蒲富华、李程浩，青海竟帆律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：雷光荣，公民身份号码×××，男，1965年2月27日出生，汉族，四川省南部县南隆镇长沟村村民，住该村，住该村****iv>上诉人菏泽市第一建筑工程公司（以下简称菏泽一建）因与被上诉人青海心达生物科技有限公司（以下简称心达公司）、原审被告菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司（以下简称菏泽一建西宁分公司）、雷光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初3428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菏泽一建上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的反诉请求，判令心达公司支付上诉人工程款6765857.2元，并由心达公司承担本案诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案工程鉴定初稿可证明涉案工程造价为20303379.6元，因心达公司已支付14137522.4元，故还应当支付6165857.2元。该鉴定初稿已经三方质证，可以作为涉案工程量工程造价金额认定的依据。原审法院以未形成鉴定结论为由驳回上诉人的反诉请求违背公平原则。另原判对上诉人垫付的鉴定费未予漏判不当，应合理裁判。心达公司辩称，1、上诉人提出鉴定报告问题，鉴定机构之所以没有出鉴定结论，是因为上诉人欠18万元的鉴定费。且鉴定初稿不具备正规的鉴定手续，无签章，故不认可；2、关于上诉人所述签订的合同与图纸不符，我方因图纸变更已向对方送达通知书，故我方不认可按鉴定意见据实结算。菏泽一建西宁分公司述称，该公司答辩意见与菏泽一建上诉意见一致。雷光荣述称，其答辩意见与菏泽一建上诉意见一致。心达公司向原审法院起诉请求：1、依法解除心达公司与菏泽一建西宁分公司签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令菏泽一建、菏泽一建西宁分公司、雷光荣返还心达公司超额支付的工程款3000000元；3、本案诉讼费由菏泽一建、菏泽一建西宁分公司、雷光荣承担。荷泽一建反诉请求：1、依法判令心达公司支付荷泽一建工程款6765857.2元；2、本案反诉费用由心达公司承担。原审法院查明，2016年4月15日，心达公司与荷泽一建西宁分公司就青海心达药业中药材加工基地（一期）建设项目工程施工及有关事项协商一致签订了《建设工程施工合同》，雷光荣作为荷泽一建西宁分公司项目负责人在合同上签名，签约合同价为11000000元，合同价格形式为总价承包；2016年12月9日又签订了防撞墙合同价款为150000元补充协议和合同价款为547200元的楼层、踏步钢筋增加量补充协议，2016年12月20日，又签订了合同价款为4400000元的一期室外工程补充协议，合同第六条“约定工程价款结算方式：按合同总价款加变更签证费用及实际施工量据实结算”。合同签订后,雷光荣开始施工。施工中心达公司按工程进度向菏泽一建西宁分公司账户支付了部分工程款。2017年11月，因双方对工程款支付问题发生纠纷，雷光荣撤场，但各方至今对涉案工程未交付、未验收、未结算。现心达公司以合同总价款为15949456元，已支付18137718.4元，超付了3000000元为由起诉，要求解除合同，由雷光荣、荷泽一建、荷泽一建西宁分公司退回多支付的工程款3000000元。本案在审理过程中，2018年4月11日，心达公司申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，2019年5月30日，司法鉴定机构与心达公司联系沟通，仍无法提供相应鉴定所需资料为由，将此鉴定作退案处理，但提出如后期当事人能够提供齐全的工程资料，我机构仍可继续鉴定。后心达公司以工程质量已修缮完毕而无法进行鉴定为由撤回了对工程质量的鉴定申请。因对工程量无法确定，雷光荣于2018年4月18日申请对涉案工程量进行司法鉴定，法院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定。2019年6月17日，法院组织对工程量初稿进行听证，对鉴定意见雷光荣的委托代理人认为雷光荣联系不上，具体的意见要等待其答复，但雷光荣一直未出现。2020年3月23日，对雷光荣的鉴定申请鉴定机构以雷光荣未交足额鉴定费为由将该鉴定退回。2020年4月28日该案排期开庭，菏泽一建、荷泽一建西宁分公司提起反诉，认为涉案工程总造价根据鉴定初稿为20303379.6元，尚欠6765857.2元工程款未支付。原审法院给双方当事人确定举证期限后又于2020年5月15日依法公开开庭审理了本案，在庭审过程中，双方针对工程量发表不同意见，争议较大，期间心达公司提出再次进行工程量鉴定的申请，后又撤回了鉴定申请。因这一问题为本案的核心问题，原审法院多次询问，向各方说明解释，但均表示不再鉴定。庭审中，因各方对前期付款账目不清，要求庭外核账，经双方核对，确认心达公司已支付荷泽一建西宁分公司账户********.4元工程款。庭审中心达公司出具凭证，提出已向雷光荣个人支付4000196元，但只要求将其中的3000000元退回，雷光荣对个人支付的4000196元只认可收到140多万，其余款项均不予认可。另查明，心达公司与荷泽一建、荷泽一建西宁分公司、雷光荣所持的《建设工程施工合同》版本有不同，心达公司持有的合同版本第46页有该公司法定代表人姚洮自行书写的备注项，荷泽一建、荷泽一建西宁分公司、雷光荣所持有的合同均无备注。本案双方争议的焦点：本诉焦点是，工程款总额应如何确定？反诉焦点是，鉴定中的初稿可否作为本案工程总量的确定依据？原审法院认为，心达公司要求解除合同的诉求，因合同是双方经协商一致自愿签订的，合同是雷光荣以荷泽一建西宁分公司项目负责人身份签订，并加盖了公司公章，且该合同大部分已实际履行，心达公司未提交相关证据证明该合同必须解除的依据，故解除合同的请求不予支持；工程款总额如何确定？关于心达公司要求退付多支付工程款3000000元的诉求，因双方签订的合同及协议三份中，虽在三份中多次约定了合同价格形式为总价承包，但在一期室外工程补充协议中，双方又在合同第六条确定工程价款结算方式为按实际施工量据实结算。故本案中，一份合同和三份协议中，只有三个结算方式为总价承包，即包死价合同，还有一个结算方式为据实结算。现雷光荣撤出工地后，涉案工程未交付、未验收、未结算，已完成的工程进度也无法确定，故工程总价款是否为15949456元无相关证据佐证，那么是否存在超付部分也无法相关证据证明，公司的此项请求亦不予支持。关于菏泽一建、菏泽一建西宁分公司要求心达公司支付据实结算工程款6765857.2元的反诉请求，原审法院认为，菏泽一建、荷泽一建西宁分公司提起反诉，应该提交相关的证据证明未支付工程款为6765857.2元，而且诉讼开始，因各方对工程量有争议并提出鉴定，由于雷光荣个人原因鉴定公司予以退案处理。庭审中，本院再三征求各方意见，均对工程量不再进行鉴定，菏泽一建、荷泽一建西宁分公司以未形成最终鉴定意见的初稿作为证据主张权利不符合法律规定，应该认定菏泽一建、菏泽一建西宁分公司举证不能。遂判决：一、驳回青海心达生物科技有限公司的全部诉讼请求；二、驳回菏泽市第一建筑工程公司、菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司的全部反诉请求。案件受理费本诉诉讼费30800元，由青海心达生物科技有限公司承担；反诉诉讼费59161元由菏泽市第一建筑工程公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审征询各方当事人对原审认定事实的意见，心达公司无异议。菏泽一建、菏泽一建西宁分公司、雷光荣对部分事实有异议，认为：1、2016年4月签订的建设工程施工合同并非心达公司与菏泽一建直接签订，实际为雷光荣借用菏泽公司的资质签订；2、一审关于各方对本案工程“未交付、未验收、未结算”的认定不属实，雷光荣实际施工完毕已交付，且心达公司已经投入使用；3、一审关于“各方均表示不再鉴定”的表述不属实，在对涉案工程鉴定时，菏泽一建缴纳10万元的鉴定费，认可原鉴定机构的继续鉴定。二审查明的事实与原审认定事实基本一致，故本院对原审认定的本案基本事实予以确认。二审另查明，涉案工程《建设工程施工合同》由心达公司与荷泽一建西宁分公司签订，该工程实际由雷光荣借用荷泽一建西宁分公司的建筑资质实际施工，该工程虽未经验收、结算，但现由兴达公司实际占有。因对实际完成工程量争议较大，一审中雷光荣申请鉴定，一审法院征求各方意见后，委托委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定。双方未签订委托合同，雷光荣与荷泽一建垫付鉴定费10万元。该鉴定所分别于2019年5月28日作出青百工（2018）工鉴字第13号、2019年10月15日作出青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿），未盖鉴定机构公章。两份初稿均经一审法院组织听证，经各方提出异议，但未形成最终鉴定意见。2020年3月24日，鉴定机构以按标的鉴定费为280000元，雷光荣未足额缴纳鉴定费为由，将本案鉴定作退案处理。上诉人荷泽一建以青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿）中核定的工程价款总额为依据主张心达公司支付工程款6165857.2元。本院认为，本案二审争议的焦点为：涉案鉴定初稿可否作为确定本案工程价款的依据；上诉人上诉请求应否支持。首先，据2020年3月19日涉案鉴定机构向大通县人民法院出具的《鉴定情况说明》，该鉴定机构自认未出具该案的相关鉴定结论，并阐明如雷光荣交清剩余鉴定费，可提交最终鉴定结论。再结合该机构提交至人民法院的青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿）并未加盖公章的事实，可以确认鉴定机构已出具的4号司法鉴定书（初稿）并非正式鉴定结论文本。故该文本之内容不能作为人民法院判案的依据。其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名”；该《规定》第八十七条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（三）证据的形式、来源是否符合法律规定。”本案中，被委托鉴定的机构青海百鑫工程造价司法鉴定所虽具备相应资质，但其作出的青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿）并未由该机构盖章，也未由鉴定人员签名，故该（初稿）不具备证据应当具备的一般形式要件，不能作为判定涉案雷光荣施工工程量的有效依据。再次，上诉人认为，涉案鉴定书（初稿）已经三方质证，故可以作为证据适用，据（初稿）计算涉案工程造价为20303379.6元，减去已付款14137522.4元，剩余6165857.2元应由心达公司向菏泽一建支付。经二审查证，原审法院组织各方当事人在鉴定机构人员参加下对青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿）进行了听证，此系在鉴定人员在场的情况下征求各方意见的调查活动，以便鉴定人员对当事人提出的异议作出解释、说明、补充，符合上述《规定》第三十七条的程序性规定。该院认定菏泽一建以未形成最终鉴定意见的初稿作为证据主张权利属于举证不能符合法律规定。另因菏泽一建在一审中未出具主张鉴定费的相关凭证，原审对此未予裁判并无不当。因此，涉案司法鉴定书（初稿）缺乏法定要件，不能作为确定本案工程价款的证据适用。综上，本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人菏泽一建上诉请求所依据的证据青百工（2019）工鉴字第4号司法鉴定书（初稿）不具备法律效力，其主张缺乏法律依据，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费89961元，由上诉人菏泽市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 刘 红审判员 马秀芬二○二○年十二月二十五日法官助理 周 毛书记员 杨 雪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。