山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4576号 上诉人（原审原告）：河南融顺置业有限公司阳谷分公司，住所地：阳谷县侨润办事处谷山路(建设银行对过)。 法定代表人：侯纪营，总经理。 委托诉讼代理人：徐琴，山东紫汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市御策房产咨询有限公司，住所地：聊城经济开发区东昌东路当代国际广场核心商务区**办公楼**。 法定代表人：曹荣师，执行董事。 委托诉讼代理人：张伟威，山东丽成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地，住所地：聊城市东昌路南黄山路东财富中心iv> 负责人：关大新，经理。 委托诉讼代理人：刘国旺，山东德鼎律师事务所律师。 上诉人河南融顺置业有限公司阳谷分公司（以下简称融顺公司）因与被上诉人聊城市御策房产咨询有限公司（以下简称御策公司）、华安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称华安财险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人融顺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判御策公司赔偿因严重超标的保全给融顺造成的损失20万元；3.华安财险公司对御策公司应当承担的责任在180万元限额内承担赔偿责任。事实与理由：一审法院以“被上诉人申请财产保全系依法行使诉讼权利，已尽到合理审慎义务，没有损害上诉人的故意和过失”为由驳回上诉人的诉讼请求属认定事实不清，适用法律错误。 一、御策公司在(2020)鲁1521民初1996号民事案件起诉时在计算融顺公司拖欠的佣金及月费数额上存在过错。融顺公司与御策公司签订的是《全程营销代理合同》，双方约定“在代理期内，融顺公司不得自行销售或委托他人销售”，同时约定“若御策公司未与任何一个环节，客户完全由于甲方自身原因成交，则不计入御策公司业绩”即在代理期“2017年9月1日起至2018年12月31”内御策公司通过营销手段或参与的销售方可作为其销售的业绩领取佣金，否则不属于御策公司的业绩，本案中御策公司在其起诉融顺公司要求支付代理服务费及月费前就对自己是否何时开始销售楼房，参与过哪一部分楼房的销售是非常清楚的，但其不以代理期限内自己实际参与销售的楼房额为依据，却以房管局登记的融顺公司的销售房屋总额为依据提起诉讼，其本身就是妄想将签订合同前未参与销售的楼房纳入自己的业绩，从中分取融顺公司的利益，其主观上存在过错。 二、御策公司查封融顺公司超出应得佣金三倍的存款，已属于严重超标的查封。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款的规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封扣押冻结。”。《合同法》司法解释(二)第二十九条规定，当事人以约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”也即超过应得数额的30%即可认定为过分高。本案中，御策公司由于自己的错误思想和计算方法，查封融顺公司存款高达应得数额的三倍之多，足以认定本案为超标准查封、御策公司存在过错，其对查封行为可能给融顺公司造成严重损失存在明知和故意的过错。 三、御策公司对融顺公司的损失存在和故意过错。御策公司在法院判决融顺公司应当给付其佣金及月费572774元后，又对融顺公司的资金进行了续封，对融顺公司损失扩大存在过错。一审法院于2019年10月25日作出一审判决，判决：融顺公司给付御策公司佣金及月费共计572774元，这时御策公司对自己能够得到的佣金和月费总额进一步得到明确，而御策公司不但不减少查封的数额却又对融顺公司的180万元的资金进行了续封，使融顺公司的损失进一步扩大，其故意造成融顺公司损害的过错进一步明确。正是由于御策公司的过错造成融顺公司资金紧张、经营困难，并进行了高息贷款，造成了融顺公司经济损失20万元。因此，依据《民事诉讼法》和《侵权责任法》之规定，御策公司对融顺公司的损失存在过错，其应当承担赔偿融顺公司损失的责任。 四、华安财险公司应当在180万元的限额内对融顺公司的损失承担赔偿责任。御策公司在申请查封融顺公司账户前，华安财险公司为其提供了保单保函，其承诺“在申请人承担损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险金额内进行赔偿”因此，在确认御策公司应当承担责任时，华安财险公司应在限额内进行赔偿。 被上诉人御策公司辩称，御策公司申请财产保全系依法行使诉讼权利，已尽到合理审慎义务，没有损害融顺公司的故意和过失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回融顺公司的上诉请求。 被上诉人华安财险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回全部上诉请求。 一、融顺公司没有证据证实御策公司存在主观上的故意或重大过失，御策公司依法行使诉权的行为不属于恶意诉讼，依法申请诉讼保全不存在过错，融顺公司要求华安财产险公司及御策公司赔偿其损失没有事实依据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条法律规定的立法本意是防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，因此，该条规定不属于我国侵权责任法第七条规定的无过错责任；申请有错误应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。由此可见，申请财产保全损害赔偿责任，应适用一般侵权责任、过错归责原则。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见，申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。 结合融顺公司提交的现有证据，不足以证实御策公司申请保全具有主观上的故意或重大过失。不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提或者仅看判决数额上的差距。法院的生效判决系由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解及法院对事实、证据的认定和适用法律等诸多因素决定，并非申请人于起诉和申请保全时即可预见或判断的。 二、本案中华安财险公司承保诉责险依法对申请人御策公司提交的材料进行审核时已经注意到了审慎的注意义务并无过错，责任保险承担的是替代责任，御策公司提出保全申请符合法律规定，人民法院接受了申请人财产保全申请，并且按照诉讼金额进行的保全并未超标的查封，程序合法，在申请保全后融顺公司并未对冻结的金额提出查封异议，再结合御策房产公司与融顺公司之间签订了《全程营销代理合同》，其向人民法院起诉金额为180万元，一审庭审时变更金额为2273948元及逾期付款损失，在上诉中请求依法改判金额为2265430元及逾期付款损失，通过一审提交的涉案民事判决双方对合同条款佣金计算的基数理解存在争议，御策公司的起诉具有事实基础及法律依据，虽最终判决金额存在一定差距，但申请人御策公司不存在恶意诉讼及恶意保全的故意或重大过失，不存在侵权法意义上的过错，依法不应当承担赔偿责任，融顺公司主张一审判决后续封又造成损失没有法律依据，续封系正当行使诉讼权利。 三、根据融顺公司一审提交的证据无法认定查封给融顺公司造成经济损失，其主张华安财险公司赔偿因财产保全造成的损失的诉讼请求不能成立，应予驳回。融顺公司一审提交的借款合同与涉案诉讼并非同一时间段，而且没有银行转款凭证进行佐证，并且部分款项均为其关联公司之间的往来账目，相关债权人也未出庭佐证，真实性也无从认定，另外融顺公司也无相关会计报告证实其因涉案查封款项有举债的必要，依据明显不足，请求二审法院不予认定。另外冻结的银行存款一直在融顺公司账户，根据常识该款项在冻结期间不停止计算利息，并未导致本金及利息损失，故，保全行为并未对融顺公司造成实际损失。 综上，御策公司诉讼时主观上不存在故意或重大过失，不能仅以诉求是否得到人民法院支持作为申请保全错误的依据，否则成为当事人依法通过诉讼保全程序维护自身权力的障碍，影响诉讼保全制度功能的发挥，本案不属于保全错误的情形，即使存在损失也是其自身未能严格履行合同所致，其诉求的损失也缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。 融顺公司向一审法院起诉请求：1.请求判令御策公司向融顺公司赔偿因保全错误给融顺公司造成的损失20万元，华安财险公司承担连带责任；2.御策公司、华安财险公司承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月22日，融顺公司与御策公司签订《融苑家园项目全程营销代理合同》，融顺公司开盘后，御策公司按照合同约定为融顺公司销售楼房，御策公司以融顺公司拖欠销售代理服务费及损失180万元为由向东昌府区法院申请诉前财产保全，要求冻结融顺公司180万元的银行存款，由华安财险公司出具担保函提供担保。东昌府区法院作出（2019）鲁1521民初329号之一民事裁定书，冻结了融顺公司中国建设银行存款180万元。御策公司于2020年1月6日向阳谷县法院提出续行冻结该笔银行存款的申请，阳谷县法院作出（2019）鲁1521民初1996号之一民事裁定书，御策公司向阳谷法院提起诉讼，要求融顺公司支付180万元销售代理服务费及损失，后在庭审时又增加了诉讼请求。经审理，阳谷法院作出（2019）鲁1521民初1996号民事判决书，判决融顺公司支付御策公司代理费、月费共计572774元及利息损失，御策公司不服一审判决，上诉至聊城市中级人民法院，2020年6月2日，聊城中院作出（2020）鲁15民终743号判决书，判决维持原判。2020年6月9日，融顺公司履行了给付义务，当日，阳谷县法院依据御策公司申请，解除对融顺公司银行存款的冻结。庭审期间，融顺公司称御策公司财产保全有两处错误：一、御策公司过高估计融顺公司对其的欠款；二、御策公司不按事实计算数额，超标的保全融顺公司的存款，造成融顺公司资金无法流动。融顺公司为证明自己的主张，提交（2019）鲁1521民初1996号之一民事裁定书、（2019）鲁1521民初1996号民事判决书、（2020）鲁15民终743号民事判决书、财产诉讼保全责任保险保单保函、借款合同、银行转账凭证、收据、银行回单、银行电子回单等予以佐证。御策公司对上述证据的证明目的或关联性有异议。 一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，对申请人的保全申请错误引起的赔偿责任，应适用过错责任归责原则。判断保全申请是否有错误，不能仅依据申请人的诉讼请求是否全部得到支持作为认定的标准，当事人的诉讼主张能否得到法院支持具有不确定因素，保全申请人在起诉前就要确定自己诉讼请求能得到法院的支持，显然过于苛刻。同时，以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持作为认定申请保全是否错误的标准，不利于保全制度的实施和诉讼保全制度功能的发挥。判断保全申请是否有错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到谨慎注意义务，由于当事人的法律认知、对法律关系的分析判断能力等各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此不应苛求当事人对诉争事实和权利义务的判断与人民法院的裁判结果一致。在以过错原则为归责原则基础上，申请人的注意义务程度应当为普通人的合理注意义务。本案中，在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，御策公司基于自己对案件的理解，提出相关证据及具有事实基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利，且御策公司按照民事诉讼法的要求在申请财产保全时提供了担保，通过了人民法院的审查，据此，御策公司已经尽到合理注意义务，不存在申请保全时的故意或过失。诉请金额与裁判结果之间存在差距不能够证明御策公司为超标的查封，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，御策公司申请保全的数额低于其诉讼请求标的额，故没有超标的保全的故意或过失。综上，御策公司确定诉请金额及申请财产保全系依法行使诉讼权利，已经尽到合理审慎义务，没有损害融顺公司的故意或过失，故御策公司及华安财险公司不负有向融顺公司赔偿损失的责任，融顺公司的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决：驳回河南融顺置业有限公司阳谷分公司的诉讼请求。案件受理费2150元，由河南融顺置业有限公司阳谷分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：上诉人融顺公司请求被上诉人御策公司、华安财险公司赔偿损失应否予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见，申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。因申请人的保全申请错误引起的赔偿责任，应适用过错责任归责原则。御策公司之所以提起案涉保全申请，是因融顺公司不履行双方合同约定的代理费、月费等支付义务，御策公司的保全申请系其为维护自身合法权益而提起，不具有主观上的故意或重大过失，融顺公司要求御策公司及华安财险公司赔偿其损失没有事实及法律依据，一审不予支持，并无不当。 综上，上诉人融顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人河南融顺置业有限公司阳谷分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月三十日 法官助理陈守菊 书记员郭静