广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18930号上诉人(互诉原告）：锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡凤凰岗第二工业区**首层**铺。负责人：王召富。上诉人(互诉原告）：锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇绿城喜来登北侧**。法定代表人：丁德胜。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟锋，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（互诉被告）：朱永东，男，1982年6月15日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈福平，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨蕾，广东仁人律师事务所实习律师。上诉人锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司因与被上诉人朱永东劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判二上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币36466.92元；3.依法改判二上诉人无须向被上诉人支付2017年8月13日至2019年8月12日期间工作日加班费人民币48645.85元；4.依法改判二上诉人仅需向被上诉人支付2019年1月1日至2019年8月12日未休年休假工资713.47元；5.依法改判二上诉人不向被上诉人支付律师费5000元；6.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人公司有明确的加班制度，被上诉人朱永东未按照规定申请加班，不能认定为朱永东工作日存在加班情形，原审判决事实认定错误。二、原审判决对朱永东的离职前月平均工资的计算有误,应当以实发工资作为计算月平均工资的基数。三、原审判决对加班工资的计算有误，即使朱永东存在加班情形，其加班工资计算基数应为法定工作时间月工资，而非实发工资。四、被上诉人2019年1月1日至2019年8月12日应休年休假为5天，已经休假4天，应补偿未休年休假工资713.47元(7759.01元/月÷21.75天/月×1天×200%)。五、上诉人不存在未支付加班费的情形，因而无须向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金和律师费，原审判决适用法律错误。综上，原审法院在没有查明事实情况的基础上，即判决二上诉人向朱永东支付解除劳动合同的经济补偿金36466.92元、2017年8月13日至2019年8月12日期间工作日加班费48645.85元、未休年休假工资2608.1元以及律师费5000元，认定事实不清，存在明显错误，应予纠正。被上诉人朱永东辩称，原审判决虽然少计算了被上诉人的加班，但原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.被上诉人单方制定的员工手册、加班等制度均未经过民主程序制定，其内容对被上诉人无约束力，且庭审当中已经确认被上诉人的上班时间每日超过8个小时，原审酌定每日加班2个小时并无不当。2.原审法院关于被上诉人离职前的月工资为8103.76元是正确的，之前的工资并未涵盖加班工资，故原审法院以离职前的平均工资作为计算基数是正确的。3.公司规定离休假可退职至3月1日之前休完，被上诉人2019年1月份申请的休假实际休的是2018年的未休年休假。综上意见，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司向原审法院起诉请求：1.判令两原告无需支付解除劳动合同经济补偿金36466.92元；2.判令两原告无需支付2017年8月11日至2019年8月12日加班工资68827.59元；3.判令两原告无需支付律师费3214.8元；4.判令被告承担诉讼费。被告朱永东提起反诉请求：1.判令两原告支付被告2019年7月至8月12日工资3633.34元；2.判令两原告支付被告被迫解除劳动合同经济补偿金36466.92元；3.判令两原告支付被告2015年4月10日至2019年8月12日加班工资289499.84元；4.判令两原告支付被告2019年1月1日至8月12日未休年休假工资2608.1元；5.判令两原告支付被告律师费20000元；6.判令两原告承担案件受理费、担保费、保全费等诉讼费用。原审法院经审理查明并认定：一、基本情况：被告于2015年4月10日入职原告处，任职营业部经理，双方签订有书面劳动合同，离职时间为2019年8月12日，离职前月平均工资人民币（以下币种同）8103.76元。二、2019年7月、8月工资差额：1770.39元按时足额支付工资是用人单位的法定义务。本案中，双方确认2019年7月工资已于8月15日足额发放；8月工资已于9月15日发放1509.63元。被告主张8月工资应计至2019年8月12日；原告主张8月份被告实际出勤天数为7天，扣除社保等费用后原告已足额发放；但原告提交的考勤记录系单方制作，被告不予认可。原审法院认为，用人单位应对员工的考勤记录承担举证证明责任，原告未提供有效证据证明被告8月份的出勤情况，对此应承担举证不能的后果，原审法院根据被告所述认定8月工资应计至2019年8月12日，金额为2980.69元（8103.76元÷21.75天×8天），工资差额为1471.06元。但因原告未对该项裁决内容提出诉讼请求，故原审法院仍按仲裁结果认定原告应向被告支付2019年7月、8月工资差额1770.39元。三、关于加班工资。双方确认原告公司规定的工作时间为：冬季（10月至4月）上午9:00至12:00，下午1:30至5:30；夏季（5月至9月）上午9:00至12:00，下午1:30至6:00。被告主张2015年4月10日至2019年8月12日期间工作日每天加班3小时，按1.5倍计算加班工资；2015年4月至2018年12月期间休息日每月加班2天、每天8小时；2019年1月至2019年8月期间休息日每月加班1天、每天8小时；按2倍计算加班工资。为此，被告提交考勤记录表、钉钉加班照片及截图、工作会议通知等证据，均无原件以供核对，原告不予认可。原告提交考勤与休假管理制度、加班及值班管理制度、员工手册及签收单、OA截图及考勤表等证据，主张公司规定加班须经审批，被告未提供加班申请表，且考勤表中被告每月出勤天数等于或小于应到天数，考勤表中列载的加班时数为0，故被告不存在加班的事实。同时，原告对被告的诉讼时效提出抗辩，认为加班费应自被告提出劳动仲裁之日往前一年起算。被告对经其签名确认的考勤表、员工手册及签收单等证据的真实性予以认可，但认为考勤表仅列载出勤天数，不能证明没有加班事实，原告应当提供被告的全部考勤记录。庭审中，双方确认被告的实发工资未包含加班工资项目，原告未提供相应的考勤记录及工资支付表等原始证据材料。原审法院认为，根据劳动法相关规定，用人单位应对员工的考勤记录、工资支付表等承担管理及举证的责任，本案中实发工资未包含“加班工资”项目，原告未提供相应的考勤记录及工资支付表等原始证据材料，应承担举证不能的后果。同时，双方确认的夏季上班时间超出每天8小时工作制，原告提交的出勤表仅列载每月出勤天数，并无员工具体上下班时间及时数，故原仲裁裁决书参照本地区同岗位同工种员工的加班情况，酌定被告工作日每天加班2小时，并无不妥，原审法院予以维持。因原告提出时效抗辩，故原告应支付被告2017年8月13日至2019年8月12日期间工作日加班费48645.85元【8103.76元÷21.75天÷8小时×2小时×（14天+21.75天/月×23个月+8天）。至于被告主张的休息日加班费，因未提供有效证据证明其周六日存在加班的事实，原审法院不予支持。四、解除劳动关系补偿金：36466.92元根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，并结合本案查明的事实，原告存在未及时足额支付加班工资等情形，原审法院认定被告被迫提出解除劳动关系的行为合法，原告需支付被告解除劳动关系补偿金36466.92元（8103.76元/月×4.5个月）。五、2019年1月1日至8月12日应休未休年休假工资差额：2608.1元。根据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，并结合被告提交的社保参保证明，被告2019年1月1日至8月12日应休年休假天数为6天，原告未提供能够有效证明被告已休年休假情况的证据，应承担举证不能的后果。原审法院据此认定被告2019年1月1日至8月12日期间已休年休假天数为0，故被告该期间应休未休年休假天数为6天，原告应按被告日工资的300%支付年休假工资报酬，扣除原告已足额发放的一倍工资，原告还须支付被告应休未休年休假工资4471.04元（8103.76元/月÷21.75天/月×6天×200%）。被告仅主张2608.1元，视为对自身权利的处分，原审法院按其主张的数额予以支持。六、律师费：5000元。被告因劳动仲裁及诉讼，花费律师费20000元，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，原告应按被告胜诉比例支付律师费5000元【[（1770.39元+48645.85元+36466.92元+2608.1元）÷352208.2元×20000元]＞5000元】。七、其他事项：被告在劳动仲裁期间向原审法院申请财产保全，为此花费保全费2276元，保全担保费700元。其中，保全费属于诉讼费用，应由原告承担；保全担保费非必要费用，且无合同依据，不应由原告承担。八、申请仲裁时间：2019年8月23日。九、仲裁请求：申请人朱永东请求被申请人锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司支付：1.2019年7月至8月12日工资12574.84元；2.被迫解除劳动合同经济补偿金36466.92元；3.2015年4月10日至2019年8月12日加班工资289499.84元；4.2019年1月1日至8月12日带薪年休假工资2608.1元；5.律师费10000元；6.担保费、保全费等诉讼费用。十、仲裁结果：一、两被申请人支付申请人如下款项：1.2019年7月至8月12日工资1770.39元；2.被迫解除劳动合同经济补偿金36466.92元；3.2017年8月11日至2019年8月12日加班工资68827.59元；4.2019年1月1日至8月12日未休年休假工资2608.1元；5.律师费3214.8元；二、驳回其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，以及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决：一、原告锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告朱永东如下款项：1.2019年7月至8月12日工资1770.39元；2.被迫解除劳动合同经济补偿金36466.92元；3.2017年8月11日至2019年8月12日加班工资48645.85元；4.2019年1月1日至8月12日未休年休假工资2608.1元；5.律师费5000元；二、驳回两原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，保全费2276元，均由两原告负担。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为,本案为劳动合同纠纷。双方争议焦点在于上诉人是否应当向被上诉人支付加班工资、未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、律师费以及金额如何认定的问题。关于加班工资，虽然上诉人二审提交的考勤记录表未经被上诉人签字确认，但显示确有被上诉人超出正常工作时间加班事实，结合双方确认的夏季上班时间超出每天8小时工作制，以及被上诉人的实发工资未包含加班工资项目的情况，上诉人主张被上诉人于2017年8月13日至2019年8月12日均未存在加班事实，不能成立。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。上诉人提交证据不能证明双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，上诉人要求按照基本工资作为加班工资计算基数，依据不足，原审认定此期间的加班费的基数和计算方法正确，本院予以维持。另外，上诉人在仲裁阶段确认被上诉人离职前月平均工资为8103.76元，并且同意支付被上诉人2019年1月1日至2019年8月12日带薪年休假工资2608.1元，针对其二审提出的不同主张，因有违其曾经自认的事实，本院不予支持。原审认定解除劳动关系补偿金和律师费，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司深圳宝安分公司、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月十四日书记员 赵怡欣