广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终909号上诉人（一审原告）：李某，男，2006年8月21日出生，满族，住辽宁省大连市西岗区。法定代理人：张某，系李某母亲。委托诉讼代理人：李相东，吉林享和律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏航，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市天河区庆亿街******整层。负责人：黄俊平，总经理。委托诉讼代理人：里曼，广东瀛真律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝慧，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：三亚金中海国际置业投资集团有限公司。住所地：海。住所地：海南省三亚市三亚湾中海路**金中海·××小区**别墅>法定代表人：祝军。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马圣菊，北京恒都（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：南京泰发物资贸易有限公司。住所地：江苏。住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路**金山大厦******法定代表人：祝军，总经理。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马圣菊，北京恒都（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：祝金龙，男，1953年1月13日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。上诉人李某因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融公司）、三亚金中海国际置业投资集团有限公司（以下简称金中海公司）、南京泰发物资贸易有限公司（以下简称泰发公司）、祝金龙案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李某、被上诉人华融公司、金中海公司、泰发公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审，撤销广州市中级人民法院（2019）执异610号执行裁定书，改判停止对案涉房产的执行，确认案涉房产归李某所有，一、二审诉讼费用由华融公司、金中海公司、泰发公司、祝金龙承担。事实和理由：一、一审没有查明金中海公司已将李某的购房款作为解除抵押保证金转入华融公司账户这一事实，直接将华融公司的质证意见作为认定的基本事实直接表述在审理查明部分，存在认定基本事实不清的严重错误，应予纠正。二、一审将实际为商品房消费者的李某错误认定为普通购房人，以此认定李某的权利无法对抗华融公司的抵押权，是错误的。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条均没有对商品房消费者设置限定性的范围。一审是对消费者的概念作出限定性的解释，是对司法解释和会议纪要的错误解读。三、一审根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定来评判本案存在适用法律错误问题。本案中，李某系针对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议进而诉讼，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定审理。最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条也明确规定针对商品房消费者提出执行异议时应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条来审理。同时会议纪要规定人民法院在审理执行异议之诉案件时可参照适用此条款。四、李某完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部情形，证据充分，李某的全部诉讼请求应得到支持。1、李某与金中海公司在人民法院查封前签订的《认购协议书》合法有效，应当认定为商品房买卖合同。2、李某所购案涉房产系用于居住，且李某名下无其他用于居住的房产。3、李某已支付全部购房款。五、李某的物权期待权优先于华融公司的抵押权，李某的生存利益优先于华融公司的经营利益。六、李某举证金中海公司已将李某购房款作为解除抵押保证金转入华融公司账户，金中海公司对此无异议，且华融公司允许金中海公司卖房还款。故李某已经按照《物权法》第一百九十一条关于抵押期间转让抵押财产的规定向华融公司提前清偿，故华融公司对案涉房产的抵押权灭失。华融公司答辩称：一、案涉房产在李某与金中海公司签订《认购协议书》之前已于2014年10月17日抵押给了华融公司，并且办理了抵押登记，抵押登记对外具有公示效力。生效法律文书已依法确认华融公司对案涉房产享有抵押权。李某目前对于案涉房产仅享有合同债权，不能对抗华融公司的抵押担保物权。二、案涉房产位于海南省三亚市旅游度假区，李某经常居住地与案涉房产所在地不一致。李某目前还是未成年人，一般与父母同住，其在旅游度假区购买的案涉房产为223.47平方米的双拼别墅，明显不是用于满足其基本居住需要，故李某不属于可优先于抵押权人获得特别保护的消费者购房人。三、李某明知或应知案涉房产存在抵押登记的权利瑕疵，在明知或应知案涉房产存在因抵押登记导致无法过户风险的情况下，仍选择向金中海公司购买案涉房产，应承担相应的法律后果。在实际履行过程中，李某也未行使涤除权，代为清偿债务消灭抵押权，华融公司对金中海公司的债权至今未获清偿，案涉房产也未进行涂销抵押手续，华融公司的抵押权一直合法有效存在。李某未尽到注意义务，对案涉房产无法办理产权过户手续存在过错。四、《认购协议书》未对案涉房产交付条件及日期、产权登记、面积差异处理、违约责任等合同主要内容作出明确约定，还约定双方须订立正式的商品房买卖合同，故《认购协议书》不是正式的商品房买卖合同，即李某在案涉房产被人民法院查封前未签订合法有效的书面买卖合同。五、关于李某主张金中海公司将李某购房款作为解除抵押保证金转入华融公司账户，首先该笔款项的转款时间与李某向金中海公司转款时间不一致，金中海公司向华融公司的转款没有特定化和备注性质，其次李某称金中海公司在签约时未告知案涉房产已存在抵押的事实，但又主张金中海公司承诺该笔款项转账给华融公司后涂销抵押，相互矛盾。六、物权优先于债权是一般原则，突破该原则仅是例外规定，必须有实体法依据，否则会对民法基本理论及交易秩序造成冲击。金中海公司对华融公司负有债务并以案涉房产作抵押担保以确保债务的履行。现金中海公司不履行到期债务，华融公司有权行使抵押权，通过处置案涉房产实现债权。李某也可通过诉讼要求金中海公司返还购房款并承担赔偿责任的途径来维护自身合法权益。请求依法驳回上诉，维持原判。金中海公司答辩称：李某系商品房消费者，依法享有排除华融公司强制执行的权利。第一，李某属于商品房消费者。第二，李某作为商品房消费者的权利优先于华融公司的抵押权。第三，华融公司知道并同意金中海公司对案涉抵押房产进行销售，故华融公司作为抵押权人，优先受偿权的对象由抵押财产转变为抵押财产变现的特定价款。应撤销一审判决，支持李某的上诉请求。泰发公司表示同意金中海公司的意见。祝金龙未到庭，提交书面意见称，意见与金中海公司的意见一致。李某向一审法院起诉请求：一、撤销广州市中级人民法院（2019）粤01执异610号执行裁定书；二、停止对案涉房产的执行；三、确认案涉房产归李某所有；四、本案全部诉讼费由华融公司、金中海公司承担。一审法院认定事实：案涉房产金中海?××15栋（双拼低层住宅）［产权证号：三土房（2011）字第××号］于2014年10月17日在三亚市住房和城乡建设局办理了抵押登记，抵押权人为华融公司，抵押人为金中海公司。2017年3月20日，金中海公司（甲方）与李某（乙方）签订《金中海·××商品房认购协议书》，约定：李某自愿购买金中海公司开发建设的金中海·××双拼别墅××室，建筑面积为223.47平方米，总价为15873521元。其中一次性付款总价为8600000元；乙方须在7日内即2017年6月30日前与金中海公司签订《商品房买卖合同》。之后，李某通过案外人梅河口市××房地产有限责任公司等向金中海公司名下尾号为5440的账户转款合计860万元。2018年2月26日，金中海公司开具发票确认收到李某购买案涉房产的总房款860万元。本案审理过程中，李某提交《交房通知书》、《缴款单》等，以证明其在2017年11月12日已入住并合法占有案涉房产。李某另提交《转款凭证》，以证明：金中海公司收到购房款后向华融公司缴纳了保证金1500万元，该1500万元是李某与邹昊哲共同支付的房款，用于解除房屋抵押。金中海公司表示确认该转款凭证的真实性。华融公司对此质证认为：真实性需待核实，但即使该笔款项实际存在，也无法证明李某主张的内容。该笔款项的转款时间与案外人向金中海公司的转款时间不一致，该款项仅系金中海公司向华融公司的转款。同时，李某称金中海公司在签约时未告知案涉房产已存在抵押的事实，同时又向金中海公司承诺将该笔款项转账给华融公司后再涂销抵押，其陈述相互矛盾。如李某在购买案涉房产时不知晓案涉房产有设立抵押，则也不存在代偿的意思表示。一审法院在审理华融公司与金中海公司、泰发公司、祝金龙金融借款合同纠纷一案［案号：（2018）粤01民初99号］过程中，华融公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年3月2日作出（2018）粤01民初99号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金中海公司所有的价值244610520元的财产，并于2018年3月7日作出（2018）粤01执保66号协助执行通知书，查封了金中海公司名下的案涉房产等财产。2018年9月20日，一审法院作出（2018）粤01民初99号民事调解书，确认各方当事人自愿达成如下协议：一、各方确认，华融公司受让并重组四××有限公司及黄山市黄山区××置业有限公司的债权真实、合法、有效，金中海公司、泰发公司、祝金龙认可前述债权收购重组效力并且对其签署的各项协议（包括但不限于主协议及从协议等）无异议；二、各方确认，截止至2017年8月27日，金中海公司、泰发公司拖欠华融公司重组债务本金175500000元，还款宽限补偿金0元。其后，金中海公司于2017年11月27日还款15000000元，于2018年3月26日还款20000000元，于2018年4月18日还款2000000元，于2018年7月12日还款11500000元。经协商，华融公司同意上述款项首先用于冲减重组债务本金。即截止至2018年7月12日，在上述款项冲减重组债务本金后金中海公司、泰发公司共拖欠华融公司的重组债务本金金额为127000000元；三、金中海公司、泰发公司、祝金龙同意按照以下还款计划向华融公司归还重组债务本金及相应还款宽限补偿金。宽限期补偿金比率按12.5％年的比率计算，并以每年360天为基数，自2017年8月28日起，按照实际占用资金金额及天数计收。具体还款计划如下：……四、金中海公司、泰发公司、祝金龙未按本协议第三条履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的位于海南省三亚市三亚湾路××区金中海的房地产［土地使用权面积7769．33平方米，房屋建筑面积11142.1平方米，具体包括：……10.××18栋（双拼低层住宅），产权证号：三土房（2011）字第××号，他项权证号：琼（2017）三亚市不动产证明第××号；……］，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、本调解协议自双方当事人或委托诉讼代理人签字当日，即2018年9月20日生效。因金中海公司未履行该调解书所确定的义务，华融公司于2019年1月22日向一审法院申请强制执行，一审法院以（2019）粤01执465号立案执行。在该案执行过程中，李某以其购买案涉房产并实际支付完毕全部购房款且实际入住为由，提出异议，要求终止对该房屋的强制执行，一审法院经审查后于2019年9月30日作出（2019）粤01执异611号执行裁定书，裁定驳回李某的异议请求。2019年10月23日，李某向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为李某对案涉房产是否享有足以排除华融公司强制执行申请的实体权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，华融公司经一审法院（2018）粤01民初99号生效民事调解书确定对案涉房产享有抵押权，可就案涉房产的拍卖、变卖价款优先受偿。李某以其已购买案涉房产并付清房款且实际占有为由，主张其可对抗华融公司的抵押权。对此，一审法院作如下分析：其一，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案中，案涉房产位于海南省三亚市，且李某常住地与案涉房产并不一致。现有证据无法证明李某购买案涉房产是为了满足其基本的居住需求，故李某并不属于可优先于其他债权人、抵押权人及建设工程承包人获得保护的消费者，其以普通购房人的债权主张对抗华融公司的抵押权，缺乏依据。其二，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。依据该条款，抵押权人同意抵押人出售抵押财产并不当然导致抵押权灭失，只有在抵押财产的转让所得款提前清偿了抵押权人的债务或已提存的情况下，抵押权才得以消灭。本案中，依据已查明的事实，在李某与金中海公司签订《金中海?××商品房认购协议书》之前，案涉房产已由金中海公司于2014年10月17日抵押给华融公司且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。李某作为购买方，对其拟购买的房产是否存在明显的权利瑕疵负有必要的审慎注意义务，故李某应当知晓案涉房产存在抵押登记的权利瑕疵的事实，亦应当合理预见该权利瑕疵可能影响其实现合同目的的风险的存在。在明知或应知案涉房产存在因抵押登记导致无法过户的风险的情况下，李某仍选择向金中海公司购买案涉房产，故应当承担相应的法律后果。在实际履行合同过程中，李某亦应当履行更高标准的注意义务，积极采取合理有效的措施避免前述风险的实际发生。但事实上，金中海公司并未依照其与华融公司之间的约定要求包括李某在内的购房人将转让房屋所得款汇至监管账户用于清偿其所欠华融公司债务，而李某作为购买方，在未签订正式买卖合同，且未核实付款方式是否有助于消除抵押登记的过户障碍的情况下，按照金中海公司的要求将所有购房款汇至非监管账户，最终导致华融公司以主债权未受清偿为由主张对案涉房产行使抵押权。因此，对造成华融公司在房屋过户至李某之前主张行使抵押权的不利后果，李某亦具有一定的过错。综上，李某以其已付清房款并实际占有案涉房产为由，主张对抗华融公司的抵押权，缺乏事实根据与法律依据，一审法院作出（2019）粤01执异610号执行裁定书裁定驳回李某的执行异议并无不当。李某诉请撤销该执行裁定，并判决停止对案涉房产的强制执行及解除查封，缺乏充分依据，应予驳回。另，李某系基于其与金中海公司之间的买卖合同关系提起本案执行异议之诉，故其诉请直接确认案涉房产归其所有亦缺乏法律依据，亦应予驳回。判决：驳回李某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交与本案处理有关的新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据李某的上诉请求和理由及华融公司、金中海公司的答辩意见，本案争议焦点为李某对案涉房产享有的民事权益能否排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”案涉房产登记在金中海公司名下。李某与金中海公司签订《认购协议书》购买案涉房产时，案涉房产已办理抵押登记，抵押权人为华融公司，抵押人为金中海公司。已生效民事调解书确认华融公司对案涉房产享有优先受偿权。在案涉房产抵押登记未办理涂销的情况下，华融公司对案涉房产仍享有抵押权，华融公司是否同意金中海公司对案涉房产进行销售不影响华融公司对案涉房产抵押权的行使。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件。李某购买案涉房产时未成年，缺乏独立购买案涉房产的经济能力，所购案涉房产位于海南省三亚市三亚湾，属于旅游度假区，与李某常住地不一致，李某对案涉房产的民事权益不属于消费者生存权保护范围。一审认定李某对案涉房产享有的民事权益不足以排除强制执行，对李某要求停止执行案涉房产及确认其为房产所有人的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72000元,由李某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 刘涵平审判员 王 庆二〇二〇年十二月十日书记员 邹政文