贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9484号上诉人（原审原告）：周震，男，1977年11月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：陈灿，贵州诚合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡荣，贵州诚合律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：周书进，江苏路漫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹耀尹，贵州道交律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎超兵，男，1999年11月20日出生，土家族，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：昆明凡载商贸有限公司，住所地，住所地云南省昆明市五华区烟草**路远洋风景小区**商铺****iv>法定代表人：茶连香，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王焰鑫，男，该公司员工。上诉人周震、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人黎超兵、昆明凡载商贸有限公司（以下简称凡载公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周震上诉请求：1．撤销原判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人20,664.65元，一审判决金额为14,800.23元，不服金额为5,864.42元；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于误工费认定标准有误。周震事故前在贵州宏立城物业服务有限公司工程事业部门生产操作岗位从事工程类工作，其职务为特种设备维修技工，二审向法院提交《劳动合同书》和中国农业银行流水记录，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按其最近三年的平均工资计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”之规定，周震在贵州宏立城物业服务有限公司工资收入不固定，2019年1月、2月、3月这3个月的银行流水显示上诉人周震的月平均工资为（3516.05＋3192.81+5143.57)÷3=3,950.81元，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定误工期为90天，误工费应为：3,950.81元/月除以30天*90=11852.42天。一审法院认定误工标准为31,592元/年无法律依据，请求二审法院查明事实予以改判。二、一审法院认定护理费标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人受伤期间由家属护理，故护理费参照2018年贵州省居民服务行业标准计算为：43,654元/年÷365天×60天=7,176元。一审法院按照31,592元/年计算护理费无法律依据，请求二审法院查明事实予以改判。针对周震的上诉，人保南京分公司提交书面意见辩称，1.我公司与周震无合同关系，故不是本案适格被告，周震要求我公司承担赔偿责任于法无据；2.即使我公司应当承担保险责任，我公司也只对周震诉请的医疗费承担保险理赔义务，其余赔偿项目均为除外保险责任；3.我公司已对投保人尽到了提示说明义务，保险页面显示了特别约定的内容，上诉人已经对投保人尽到了提示说明义务。针对周震的上诉，黎超兵辩称不发表意见。针对周震的上诉，凡载公司辩称不发表意见。人保南京分公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回周震针对我司的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决由我司直接赔偿周震因交通事故受伤所产生的经济损失20,627.59元错误。1.案涉保险单中《特别约定》第二条约定载明：本保单项下列明的“死亡保险金”、“伤残保险金”、“医疗费”以外的项目和费用均为除外责任：包括但不限于误工费、护理费、营养费、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等，这是在保险单明确载明的保险责任范围。就“美团雇主责任保险”这一特殊又特定的险种，保险人与投保人签订保险合同协商一致达成，只承保雇主责任险附加第三者责任险中的列明的“死亡保险金”、“伤残保险金”、“医疗费”三个赔偿项目，除外其它赔偿项目的“特别约定”。本案中，周震诉请的医疗费属于上诉人的保险责任范围，其余赔偿项目均为除外保险责任。周震因本次事故共支出治疗费11,603.98元，根据事故70%比例计算为8,122.8元，我公司若要在本案中承担赔偿责任，也仅在医疗费范围内承担赔偿责任。本案除医疗费外的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费均不在保险赔偿范围，不应由上诉人承担保险赔偿责任。2.凡载公司自行在美团网“美团保险”页面投保案涉雇主责任险，并不事先通知上诉人南京人保，也不受上诉人南京人保控制，电子投保操作步骤完成后，即时生成电子保单，当中显示了上述特别约定的内容。二、我公司不是本案的适格被告，周震诉请我公司向其承担因道路交通事故所致损害的经济损失的赔偿责任于法无据。1.周震与黎超兵发生骑行碰撞之道路交通事故，遭受身体伤害产生经济损失，其向黎超兵主张赔偿，系基于侵权法律关系。2.凡载公司作为投保人（兼被保险人）向我公司投保，双方建立的是雇主责任险的财产保险合同关系。根据合同相对性原则，我公司承担保险理赔责任，即履行保险合同义务的相对权利人是被保险人凡载公司，周震在我公司和凡载公司之间的财产保险合同的权利、义务关系中，不具有直接的利害关系。3.不同的法律关系应按不同的诉来处理，周震将交通事故侵权责任人和承保以该侵权责任人为保险对象的雇主责任险的保险人列为共同被告，系将两个完全不同的法律关系并为一诉，显属于法无据。针对人保南京分公司的上诉，周震辩称，虽然人保南京分公司提交的投保单中的特别约定部分对保险赔付的项目进行了约定，但我方认为该保险单及赔付条款属于格式内容，保险公司并未就格式条款向投保人尽到明确的告知义务，因此格式条款不应生效，人保南京分公司应在保险限额内承担责任，若法院查明后认为分项赔付的格式条款生效，那我方的损失应当由侵权人黎超兵及其所属的单位即凡载公司承担。针对人保南京分公司的上诉，黎超兵辩称不发表意见。针对人保南京分公司的上诉，凡载公司辩称不发表意见。周震向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告总赔偿金额（医疗费11,603.98元、住院伙食补助费800元、营养费3,000元、护理费7,176元、误工费10,764元、鉴定费600元、交通费500元）；2.判令被告人保南京分公司对原告先行承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，一、事故发生概况：2019年8月19日3时45分，黎超兵未戴安全头盔骑行电动自行车在贵阳市经济技术开发区米路段行驶时未确保安全，与横过马路未确保安全的行人周震发生剐撞，致黎超兵、周震受伤，造成电动自行车受损的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：贵阳市公安交通管理局经开区分局经调查确认，并依据相关规定于2019年8月21日出具“道路交通事故认定书”，认定黎超兵承担此次事故主要责任，周震承担次要责任。三、受害人概况：周震，未提供所从事行业及收入证据。四、医疗费：周震住院治疗期间自2019年8月19日至2019年8月27日，计8天；此后，进行相应复查医疗，产生医疗费合计11603.98元。五、护理费：未提供护理人员从事行业及收入证据，按一名护理人员计算，依照2018年贵州省城镇常驻居民人均可支配收入31592元，每日收入为31592元÷360日＝87.76元／日，结合评定的护理期60日计算为5265.6元。六：误工费：依据2018年贵州省城镇常驻居民人均可支配收入31592元，每日收入为31592元÷360日＝87.76元／日，结合评定的误工期90日计算为7898.4元。七、交通费：未提供相应交通票据，结合案件情况酌情支持300元。八、住院伙食补助费：自2019年8月19日至2019年8月27日，周震在贵航贵阳医院（遵义医学院附属贵航三〇〇医院）住院治疗8天，以每天100元计算为800元。九、营养费：以每日50元计算，结合评定的营养期60日计算为3000元。十、鉴定费：依据相应发票为600元。十一、保险合同主体（雇主责任附加第三者责任险）：保单号码为ＰＬＸＬ20193201Ｑ015Ｓ86755的中国人民财产保险股份有限公司中小微企业“金福保”组合保险框架（电子保单）中，投保人、被保险人均为凡载公司，保险人为人保南京分公司；雇主责任保险雇员清单为1人、系黎超兵。十二、保险合同主要内容（雇主责任附加第三者责任险）：保险期间自2019年8月19日零时起至2019年8月20日二时止。雇主责任附加第三者责任保险金额为450000元，“二、在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）为‘美团’、‘美团外卖’提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额40万元（本保单项下列明的‘死亡赔偿金’、‘伤残保险金’、‘医疗费用’以外的项目和费用均为除外责任：包括不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等）。2、第三责的财产损失赔偿限额5万元，……”。十三、其他必要情况：人保南京分公司2019年10月15日的“理赔通知书”，说明该公司已就被保险人黎超兵、保单号码ＰＬＸＬ20193201Ｑ015Ｓ86755的理赔项目“医疗费”进行理赔，赔付金额为5827.36元。以上事项中，当事人有争议的事项为第4、5、6、7、8、9、10、11、12项，其他事项无争议。综上所述，案涉事故经贵阳市公安交通管理局经开区分局认定，黎超兵承担此次事故的主要责任，周震承担次要责任。因黎超兵与凡载公司系雇佣关系，事故发生时系履行职务行为，凡载公司为其在人保南京分公司处投有雇主责任附加第三者责任，故周震因本次事故造成的损失，由人保南京分公司承担相应赔偿责任。根据以上查明的各项费用金额合计为29467.98元，按照责任划分，应由原告承担30%的责任，被告黎超兵、凡载公司承担70%的责任即20627.59元由人保南京分公司在雇主责任附加三者险限额内直接赔偿原告周震，扣除已赔付的5827.36元，尚需赔付14800.23元。人保南京分公司认为其与凡载公司之间系保险合同关系，本案为侵权责任纠纷，非同一法律关系，不应为本案被告。一审法院认为，雇主责任附加第三者责任是在保险期限内，被保险人及指定雇员在为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，应由被保险人承担的赔偿责任，由保险人依保险合同约定承担，实质分担被保险人的风险，与交强险、商业三者险性质相似。本案肇事车辆虽为电动车，但因在车辆行驶中发生的事故，可参照机动车交通事故责任纠纷案件处理。人保南京分公司虽与凡载公司系不同的法律关系，但在一案中审理，可减轻当事人的诉累，故对人保南京分公司的辩称意见不予采信。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司自本判决生效之日起十日内一次性赔付原告周震14,800.23元；二、驳回原告周震其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276元（已减半收取），由原告周震负担83元、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担193元。本院二审期间，周震向本院提交贵州宏立城物业服务有限公司和周震签订的《劳动合同》一份、中国农业银行的银行流水十页，拟证明周震受伤前在贵州宏立城物业服务有限公司工作，有稳定工作及收入来源，故应按照贵州省上一年度居民服务行业的平均工资标准计算其误工费。黎超兵、凡载公司对该组证据予以认可。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.人保南京分公司是否应对周震因交通事故造成的损失承担赔偿责任；2.如应承担，人保南京分公司应对哪些项目进行赔付；3.周震的误工费、护理费标准应如何认定。关于争议焦点1，人保南京分公司认为周震主张赔偿系基于侵权之法律关系，而其仅与凡载公司存在保险合同关系，两者并非同一法律关系，故人保南京分公司并非适格被告。对此，本院认为，本案中，虽然周震与人保南京分公司之间并无保险合同关系，但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定，周震有权向保险人即人保南京分公司直接主张赔偿，故人保南京分公司的上述主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，人保南京分公司主张保险单及电子保单投保页面中的《特别约定》第二条载明：本保单项下列明的“死亡保险金”、“伤残保险金”、“医疗费”以外的项目和费用均为除外责任：包括但不限于误工费、护理费、营养费、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等，故人保南京分公司在本案中仅承担周震因交通事故造成的医疗费损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”、第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”之规定，人保南京分公司主张的上述特别约定的内容属于免责条款，其提交的保险单及电子投保页面上仅能证明其就上述内容进行了列明，但并不能证明人保南京分公司就上述免责条款尽到了说明义务，故上述免责条款对投保人不产生效力，人保南京分公司仍应在股则责任附加第三者责任限额内对周震因伤造成的各项损失承担赔偿责任。关于争议焦点3，周震在二审中提交了其与贵州宏立城物业服务有限公司签订的《劳动合同》，并提交了2019年1月-3月期间发放工资的银行流水，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因周震每月工资不固定，周震主张按其三个月的平均工资3,950.81元/月计算与上述法律规定不符，因其未能提供最近三年的平均收入状况，故本院参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准44,039元/年计算其误工费，因周震在起诉时仅主张按43,654元/年计算其误工费，本院从其自愿，故周震的误工费应计算为43,654元/年÷365天×90日=10,764元，原判参照上一年度贵州省城镇常驻居民人均可支配收入认定误工费与上述法律规定不符，本院予以纠正。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，因周震未提供护理人员的收入情况，本院参照与护理相近行业的居民服务、修理和其他服务业平均工资标准44,039元/年计算护理费，因周震仅主张按43,654元/年计算护理费，本院从其自愿，故周震的护理费应计算为43,654元/年÷365天×60日=7,176元，原判参照上一年度贵州省城镇常驻居民人均可支配收入认定护理费欠妥，本院予以纠正。周震因本次交通事故造成的各项损失共计34,243.98元，按照责任比例划分，由周震自行承担30%即10,273.19元，由人保南京分公司在骨折责任附加三者险限额内承担70%即23,970.79元，扣除人保南京分公司已经赔付的5,827.36元，人保南京分公司还需向周震赔偿18,143.43元。综上所述，人保南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；周震的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初3454号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初3454号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内向周震赔偿因交通事故造成的各项损失共计18,143.43元；三、驳回周震的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费276元（已减半收取），由周震负担131元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担145元；二审案件受理费220元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担198元，由周震负担22元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 李 娜审判员 邱翠雪二〇二〇年十二月十四日法官助理黄一灵书记员李蕾