浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2090号 上诉人（原审被告）：江苏焱鑫科技股份有限公司，住所 地江苏省江阴市新桥镇东环路31号。 法定代表人：周国华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴有龙，北京息云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢其琛，北京息云律师事务所实习律 师。 被上诉人（原审原告）：浙江绍兴三锦石化有限公司，住 所地绍兴市袍江工业区越英路。 法定代表人：钟建明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李羽圣，浙江中圣律师事务所律师。 上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司因与被上诉人浙江绍兴三锦石化有限公司产品质量侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初11884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏焱鑫科技股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。①浙江省机电产品质量检测所鉴定意见书第12页第一段载明“根据使用方提供的着火照片及实样，着火部位处于加热炉集合管马鞍型检查孔对焊法兰与接管对接环向焊缝处，系焊缝产生缺陷引起泄漏引起。从使用方提供的设计图纸和着火前DCS曲线记录，并无设计不当和操作不当，故鉴定专家组针对制造过程进行详细分析”。该鉴定意见依据的仅仅是设计图纸和着火前DCS曲线记录，鉴定所依据的原理、方法均未说明，仅凭着火前一个月的DCS曲线记录就推定被上诉人操作得当，缺乏科学依据（四台反应器的进料温度一般保持在620度至638度之间；加热炉开停工时必须严格按升降温曲线操作；由于金属管道、容器在加热过程中存在热应力和热变形，因而升温过程中速度不能太快，否则容易导致管道、容器脱焊或撕裂，尤其是550度以后，更要小心谨慎），没有从操作全过程上去判断被上诉人是否操作得当。其次，该鉴定机构并无鉴定化工设备图纸设计合理性的资质，不应当对图纸设计是否合理性给出鉴定意见，将责任矛头唯一指向上诉人，误导一审法院对事实的判断。鉴定意见书第13页最后一段讲述热处理工艺的作用是为了有效地消除钢管晶间腐蚀。上诉人资料部分存在时间记录错误、质保资料存在欠缺，的确是上诉人在证明文件的制作上存在疏忽，但不代表上诉人未按规定进行热处理，如果没有按照规定进行热处理，整套集合管早就应当全部晶间腐蚀掉，而出现泄漏的部位集中在手孔法兰处，其他部位至今没有问题，从结果倒推原因的角度，上诉人热处理不规范的鉴定意见也不成立，在后来的修复过程中对原设计进行了修改。鉴定意见表明上诉人制作的产品无论是化学成分、力学性能还是晶粒度检测、焊缝质量都符合标准，没有鉴定出晶间腐蚀的确实依据，得出的鉴定意见也是推断性的，远没有达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。一审法院据此鉴定意见认定上诉人承担全部责任有失公允。②绍兴天和联合会计事务所出具的《司法鉴定报告》，该鉴定机构完全脱离了被上诉人的实际经营情况，单从45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置的工艺流程推算的理论产能计算的损失数据，鉴定意见不具有针对性和客观性。被上诉人项目于2015年5月18日才正式取得安全生产许可证等批文。《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》第二条规定：“本办法所称危险化学品生产企业，是指依法设立且取得工商营业执照或者工商核准文件从事生产最终产品或者中间产品列入《危险化学品目录》的企业。”该实施办法第三条规定：“企业应当依照本办法的规定取得危险化学品安全生产许可证。未取得安全生产许可证的企业，不得从事危险化学品的生产活动。”《危险化学品目录》（2015版）包含丙烷、丙烯，分列序号139、140。因此被上诉人在正式取得安全生产许可证等批文之前不得从事生产活动，泄露起火事件发生时，被上诉人并不具备合法正常生产条件，依据产能估算产值损失起码的前提应当是处于正常合法生产的情况下，鉴定机构依据产能计算损失明显不符合被上诉人当时实际情况和违法法律规定，一审法院采纳《司法鉴定报告》的数据，未综合考量案件实际情况。③依据被上诉人提供的财务报表来看，其2015年度的利润表反应的全年净利润为1183万元，其他业务利润1831万元和营业外收支净额2810万元，该两项收益从年度净利润中扣除后被上诉人2015年度主营业务收益实际亏损3458万元。即使上诉人要承担赔偿责任，也应参考2015年度被上诉人的实际收益来判断预期可得利益损失，国家税收也是按照企业的实际经营收益来征收，而非按照理论产能的产值来征收。企业的实际收益是直接依据，鉴定机构不应从理论产能的间接依据来推算损失，且被上诉人起初起诉的预期收益是1900万元。按照常理，当事人在起诉时预估的数值通常夸大自身情况，一般评估机构得出的数值会小于起诉金额，而在本案中鉴定机构评估的数值高出被上诉人的预估数值两倍有余，明显不符合常理。一审法院按照被上诉人理论产能的产值来衡定损失，有违赔偿实际损失的原则。2.根据产品质量法第46条规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不合符标准。产品质量侵权的构成侵权的前提是产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险或产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。不合格产品造成他人财产、人身损害，“他人财产”是指缺陷产品以外的财产，缺陷产品自身的损害属于合同违约责任而非产品责任。产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损失事实应由该缺陷产品所致，否则生产者不承担责任。本案中泄漏起火事件并未造成人身、产品以外的其他财产损害（泄漏部位是整个装置的组成部分），案由属于承揽合同纠纷范畴，一审法院以合同纠纷审理，但判决却以产品质量侵权纠纷为案由。3.双方之间的法律关系应定为加工承揽合同关系，双方不存在产品侵权法律关系。上诉人是提供加工承揽服务者，并非产品质量法中所说的生产者或者销售者，根据产品质量法第二条第二款的规定，用于销售的产品是受产品质量法的约束，加工承揽是一项服务，并不是销售行为，不受产品质量法的约束，不应该承担产品侵权的责任。4.双方之间的前案《还款协议》涵盖了本案所涉质量争议纠纷。2016年8月26日，双方针对加热炉设备签订的《还款协议》载明“上述条款是双方真实意思表示，无其他纠葛，无其他任何争议”。该协议签订时双方的本意是为了解决因加热炉而产生的所有纠纷。 浙江绍兴三锦石化有限公司辩称，1.关于产品质量鉴定意见书。①上诉人称浙江省机电产品质量检测所仅凭设计图纸和着火前一个月DCS曲线记录推定使用单位无操作不当以及图纸设计不存在不合理，不符合事实。该鉴定意见依据多份材料：事故发生前一个月连续的DCS的曲线记录、鉴定机构获取了整套装置所有的数据和操作参数、2018年4月2日鉴定机构通知双方到装置现场进行现场察看并调取了相关所有数据且在现场召开了鉴定会议。因此，鉴定机构依据一系列鉴定行为、一系列的鉴定材料来综合判定。鉴定意见第4-5页载明，鉴定机构通知了各方当事人，要求各方当事人补充相关证据材料。②在鉴定报告出具之后，一审法院告知各方当事人享有对鉴定报告质证的权利，上诉人行使了相关权利，通知鉴定人员到庭质询，鉴定人员到庭接受质询，对于上诉人提出的各个专业性问题进行明确答复和说明，因此不存在鉴定结果系推定产生，以及鉴定程序存在违法之处。③关于鉴定机构资质问题。鉴定机构是由一审法院以随机方式抽取，并非双方当事人指定或者某一方推荐产生，浙江省高级人民法院鉴定机构的名录中就有一审法院委托的鉴定机构，因此本案鉴定机构的资质已经被浙江省高级人民法院认可，并且纳入名录，不存在不具备资质的问题。④上诉人称鉴定机构得出的存在晶间腐蚀是推断结论，与事实不符。晶间腐蚀的内容记载于鉴定意见书第13页第1段，鉴定机构对本案争议的设备进行了实验，其实验方式根据检测程序A法进行。因此，本案的鉴定结论并非系推断产生而是直接出鉴定意见和鉴定结果，是直接性结果。2.关于绍兴天和联合会计师事务所出具的司法鉴定报告。上诉人的异议主要在两个方面，一个方面认为被上诉人没有取得安全生产许可证，另外认为金额数字明显偏高，该两点理由不成立。①关于取得安全生产许可证，一审中我方作过解释，上诉人作为专业机构是清楚的，只是以此为由误导法院判断。上诉人称本案工程涉及危险化学品生产企业，其应取得企业安全生产许可证，并且适用《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》。对于该点我方没有异议，但上诉人只引用了该实施办法第三条，认为未取得安全生产许可证的不得从事危险化学品的生产。该实施办法第24条规定“新建企业安全生产许可证的申请应该在安全竣工验收通过后10日内提出”，申请该证的前提是需要通过安全项目竣工验收，该安全项目竣工验收如何进行，《危险化学品建设项目安全监督管理办法》第34条第1款规定：“建设单位应当自收到同意投入生产（使用）的建设项目安全设施施工验收意见书之日起10个工作日内，按照有关法律法规及其配套规章的规定申请有关危险化学品的其他安全许可。”而需要进行生产投入的项目安全设计的竣工验收，该管理办法第27条规定：“建设项目试生产期限应当不少于30日，不超过1年。”据此，生产许可证在未领出之前有至少30天到一年的试运行，本案项目设立在袍江工业区，周边都是居民，总投资超过24个亿，如此大的项目没有安全部门许可是不可能生产的。因此，对于整个项目的验收程序和生产程序，上诉人和被上诉人作为专业单位均应知晓，上诉人作出这样的抗辩是恶意阻挠诉讼。本案事故发生之后，被上诉人也未隐瞒事故，将相关设施设备及证据提存到质检院。因此，上诉人认为被上诉人未取得安全许可证，混淆了相关部门的规定，混淆了人民法院的审判思路。人民法院如果对于该专业问题存有异议，可以向相关部门进行了解。②关于鉴定金额问题。鉴定报告载明的审计结论不是偏高，而是偏低。4000余万元的审计结论看起来高，但整个项目的投入在审计报告中已经披露，仅仅是工程建设投入就高达24亿，加上土地房屋以及其他的辅助设备的投入，整个装置投入近40个亿，停产38天的损失4000余万元明显偏低。上诉人作为业内企业，全国有多少套装置心知肚明，这样的审计结论不仅低于实际损失，而且远远低于同行业的水平。目前该装置每年的利润是数十亿。因此，本案的审计金额不能单独从数字上判断是偏高或者偏低，应该纵观整个行业的损失。至于审计机构采用何种方法进行审计，其已经形成书面答复报告一审法院。3.首先说明，被上诉人主张权利的依据是侵权责任法第41条及第43条。其次，本案确实涉及合同之诉和侵权之诉的竞合，在产生竞合的情况下，权利人有权选择有利于自己的法律，我方选择的是侵权之诉。最后，本案最早提起诉讼的时间是2016年，诉状第一页就明确是侵权之诉，此后的每一次诉讼，每一次开庭我方始终坚持侵权之诉，从来没有选择合同之诉。该案件包括本案经两次管辖权异议，在二审也确定是侵权案件。因此，被上诉人以侵权案件选择案由主张权利符合法律规定，法院按侵权案件进行审理符合相关程序规定。4.关于还款协议。该上诉意见是本次庭审中增加的，一审中上诉人是作为答辩意见进行抗辩的。该还款协议是具有诉讼背景的，是针对双方之间已经形成的诉讼纠纷所作出的。双方因货款结算产生分歧，当时双方并未处理过产品质量侵权纠纷。该协议的所有内容不涉及本案的质量侵权纠纷。因为本次事故造成被上诉人重大损失，因此被上诉人不断坚持诉讼要求索赔，从未放弃，对于被上诉人的赔偿主张根本谈不上恶意诉讼，反而在本案诉讼过程中，由于最后一笔款项涉及水电费扣除，上诉人反而在江苏法院提出恶意诉讼。 浙江绍兴三锦石化有限公司于一审时的诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告损失人民币1900万元（具体以评估机构评估为准）；2.判令被告对于目前使用存在安全隐患的加热炉集合管按设计要求予以整改更换，被告拒不更换的，则赔偿原告人民币280万元（具体以评估机构评估为准）；3.判令被告赔偿评估费用259714元；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，司法鉴定后，原告变更第一项诉讼请求的金额为43307600.66元，撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定:通过招投标，原、被告于2013年3月18日签订一份《加热炉承揽合同》，约定被告承揽原告的45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置加热炉，合同总价款6100万元（含税价）钢结构用钢量按询价方案即附件2所定，超出量按9500元/吨补加，其他所有货物为一口价。2013年3月8日，原、被告与设计方签署一份《45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置加热炉6H-101、102、103/104模块化制造、安装技术协议》。2014年7月30日，被告项目部提交了工程竣工报验单，称自检合格。该项目监理单位于2014年12月1日在该工程竣工报验单上签名及盖章，确认工程初步验收合格，可以组织正式验收。2015年4月6日17时左右，原告在正常使用上述加热炉时，加热炉1#、2#集合管检查孔出现漏气着火而停产。同月13日，原、被告及设计方举行关于“丙烷脱氢制丙烯装置加热炉辐射室顶炉顶板等处出现变形的解决方案”会议，确定了整改的具体方案。同月23日，原告送给被告一份《关于要求重视加热炉分布器整改的函》，提出了着火事故中原告认为被告制造的加热炉存在的问题，并要求被告抓紧落实整改。同年5月4日，原、被告召开洽谈会，就4月6日漏气着火导致PDH装置非计划停车进行洽谈协商，该会议的会议纪要记载：……3.事故初步判断：……②没有进行热处理或热处理不到位的地方晶间腐蚀严重，绍兴市特种院已作部分检测。……4.要求：……⑥对已经商定的整改方案，被告要保证质量的前提下集中人力、物力，确保在5月12日按时完成。2016年12月28日，原告向绍兴市国信公证处申请对45万吨/年PDH项目控制系统的操作过程及部分系统显示数据的过程、丙烷脱氢制丙烯装置加热炉的一处集合管的修补现状进行保全证据公证，该公证处于同月29日下午派员到现场进行拍照、摄像，并分别制作公证书各1本。被告曾向江苏省江阴市人民法院提起诉讼，要求被告支付加热炉的制造款，因被告申请，该院于2016年8月19日作出民事裁定书，裁定查封原告存款2280万元或查封、扣押其相应价值的财产。同月26日，原、被告签署一份《还款协议》，写明甲方被告，乙方原告，甲方诉乙方合同纠纷一案，现今双方友好协商达成协议如下：1.经双方核实确认乙方欠甲方设备款总额1880万元，该款从2016年8月至2017年8月共13个月，每月月底前平均归还140万元；……6.上述条款是双方真实意思的表示，无其它纠葛，无其它任何争议，本协议一式两份，双方代表签字生效。同月29日，被告向江苏省江阴市人民法院申请撤回了对上述案件的起诉，该院出具民事裁定书予以准许。原告为本案纠纷曾起诉至该院，该院于2016年9月6日立案。在审理过程中，原告申请司法鉴定，要求对加热炉集合管是否按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理从而导致晶间腐蚀进行司法鉴定。该院依法委托浙江省机电产品质量检测所就该事项进行司法鉴定，认为2014年4月6日的着火，并无设计不当和操作不当，鉴定意见为加热炉集合管未按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理。在该案件中，当事人申请了浙江省机电产品质量检测所鉴定人出庭接受当事人询问。原告为此产生鉴定费259714元。后原告撤回对该案的起诉，该院裁定予以准许。现原告就该案再次起诉至该院。在审理过程中，原告申请对45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置非计划停车38天（2015年4月6日-2015年5月14日）的停产利润损失进行司法鉴定，该院依法委托绍兴天和联合会计师事务所进行司法鉴定的报告书及补充鉴定意见结论为：经审核，认为原告在丙烷脱氢制丙烯装置加热炉故障停车中的损失为43337600.66元。 一审法院认为，侵权责任法第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。经该院依法委托司法鉴定的鉴定结论已经明确原告丙烷脱氢制丙烯装置加热炉于2015年4月6日漏气着火的原因是因为被告制造的加热炉集合管未按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理，故被告生产的产品存在缺陷，并造成了原告的损失，被告应当承担侵权责任。侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……故原告由此要求被告赔偿损失，该院予以支持。产品质量法第四十四条第二款规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。被告给原告制造的产品加热炉系原告作为一家生产企业用于生产，这一点被告在与原告签订加热炉承揽合同时应该完全知晓。由于被告生产的产品存在缺陷，导致产品受损，原告停车停产，原告由此要求被告赔偿停产损失，该院予以支持。原告主张被告赔偿的评估费用是原告上一次就本案诉讼申请司法鉴定产生，且司法鉴定的结论系被告生产的产品有缺陷，故对原告这一诉讼请求，该院予以支持。被告抗辩着火原因系设计本身有缺陷，及根据产品质量法第四十一条第二款第二项规定，生产者能够证明产品投入流通时，引起损害赔偿的缺陷尚不存在的，不承担赔偿责任。被告将设备交给原告时，经过了四个多月的检查、检验，最终竣工验收合格，正常使用八个多月，故由此证明被告交付产品时，并不存在缺陷。该院认为，产品交付时双方验收合格，并不意味产品再无任何缺陷。有些缺陷是隐蔽的，发生缺陷后果并不一定在交付时，乃至发生在运行一段时间后。根据鉴定结论，明确是被告生产加热炉时没有按照要求进行热处理，显然这个缺陷在被告生产时已经存在。至于是否存在设计缺陷，鉴定意见书已经明确。另被告抗辩双方于2016年8月26日签订的《还款协议》已就本案纠纷处理完毕。该院认为，该协议写明为还款协议，且写明是就被告起诉原告货款一案达成协议，第1-5条都涉及货款如何支付、发票如何开具、被告就该案件如何向江苏法院履行手续，并无涉及本案着火事故的任何条款。协议最后第6条写明针对上述条款，即第1-5条无其它纠葛，故不能认定该《还款协议》已就着火事故及涉及的赔偿处理完毕。因此，被告的上述抗辩不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条之规定，判决被告江苏焱鑫科技股份有限公司赔偿给原告浙江绍兴三锦石化有限公司停产损失43337600.66元、鉴定费259714元，合计43597314.66元，于本判决生效之日起一个月内付清。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259787元，诉前财产保全费5000元，合计264787元，由被告江苏焱鑫科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内结清。司法鉴定费200000元，由被告江苏焱鑫科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起一个月内支付给原告浙江绍兴三锦石化有限公司。 二审中，上诉人向本院提交了以下证据： 第一组：1.被上诉人2016年9月1日起诉状。2.民事裁定书（2016）浙0602民初8768号。3.应诉通知书（2016）浙0602民初8768号。4.民事裁定书（2016）浙0602民初8768号之三。5.民事裁定书（2018）浙0602财保206号。6.应诉通知书（2018）浙0602民初11884号。7.中国审判流程信息公开网案号为（2018）浙0602民初11884号，一审法院立案案由为合同纠纷，一审判决结果是产品质量侵权纠纷，审、判不一致。8.浙江省产品质量鉴定组织单位确认证书。上述证据证明被上诉人恶意提起诉讼，查封了我方帐户，冻结2000万资金，导致我方经营困难。 第二组：1.利华益利津炼化有限公司事实情况说明，证明利华益利津炼化有限公司委托上诉人就1号中间加热（F-402/F-403）、2号中间加热炉（F-404），采用美国UOP工艺包设计，原美国UOP工艺包要求保温箱集合管手孔处采用法兰结构与被上诉人集合管系设计完全相同，发生泄露的部位相同，更改机构后运行正常。2.黑龙江安瑞佳石油化工有限公司事实情况说明，证明黑龙江安瑞佳石油化工有限公司委托上诉人就“20万吨/年异丁烷脱氢装置加热炉H-31502/3、H-31504”模块化设计采用美国UOP工艺包设计，原美国UOP工艺包要求保温箱5集合管手孔处采用法兰结果与被上诉人集合管管系设计完全相同，发生泄露的部位相同，更改机构后运行正常。3.浙江绍兴三锦石化有限公司45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置辐射室炉管系统装配图、山东利津石油化工有限公司20万吨/年异丁烷脱氢项目辐射室炉管系统图、黑龙江安瑞佳石油化工有限公司20万吨/年异丁烷脱氢项目辐射炉管部件图。上述证据证明这三家公司的设备都是采用了美国UOP工艺包进行设计，相同部位起火，江苏焱鑫科技股份有限公司对设备进行整改之后，设备运行正常，证明设计存在严重缺陷，并不是江苏焱鑫科技股份有限公司的产品质量问题。 第三组：当庭提交两份证据：1.关于加热炉集合管质量问题回复函，证明事故发生后，江苏焱鑫科技股份有限公司积极履行了加热炉承揽合同中约定的维修义务，妥善地解决了浙江绍兴三锦石化有限公司设计的问题。2.质量证明文件，证明江苏焱鑫科技股份有限公司承揽加工的加热炉设备完全符合双方合同的约定，不存在质量问题。 上诉人还向本院申请专家辅助人出庭，本院予以同意，针对专家辅助人提出的问题，浙江省机电产品质量检测所予以书面回复。 被上诉人质证认为，对于上诉人在上诉中附带寄送给被上诉人1到8的证据，其证明目的以及内容发生变更，其证据清单中所说的证明目的已经不再证明，而是证明存在恶意诉讼的情况，针对其变更后的证明目的，发表质证意见如下：1.对于第一组证据。被上诉人依法申请财产保全，冻结上诉人2000万资金，被上诉人依法行使诉讼权利，若上诉人对于财产保全存在异议，应该通过异议程序解决，而不是本案中提出。是否存在恶意诉讼是人民法院根据案件审理而非通过财产保全来判断。2.第二组证据都已经超过举证期限，不应该作为二审证据予以采信。如果法院认为需要作为二审中的新证据，我方认为，对于利华益利津炼化有限公司事实情况说明，首先该单位是否存在类似情况，因被上诉人第一次看到，不清楚也没有背景资料证明。我方注意到其提供原件的印章并非该单位的公章，而是加盖了化工生产二部的印章，对于该印章的真实性无法核实，并不是公安部门备案的防伪印章，印章的真实性无从核查，即使存在该印章，从印章的表面也无法确认是利华益利津炼化有限公司的意思表示。同时，根据规定应该至少有两名人员签字和单位公章，本案中没有两名工作人员的签字以及公章，因此其形式要件不具备，不能作为有效证据认定，同时该书证上面的内容也没有相关的第三方的检测机构或设计单位印证。因此，该内容查无实处。第二份证据是黑龙江安瑞佳石油化工有限公司事实情况说明，鉴于该两份证据实则内容近似，出具方法雷同，因此我方的质证意见与第一份质证意见相同，不再重复发表。对于浙江绍兴三锦石化有限公司45万吨/年丙烷脱氢制丙烯装置辐射室炉管系统装配图，目前提供的是复印件，因为所有的图纸鉴定机构均已收集在卷，该份证据的真实性如果法院需要询问，可以向鉴定机构进行核实。鉴定时双方当事人已经出具过图纸，如果与鉴定机构收集的材料一致，我方予以认可。对于山东利津石油化工有限公司20万吨/年异丁烷脱氢项目辐射室炉管系统图、黑龙江安瑞佳石油化工有限公司20万吨/年异丁烷脱氢项目辐射炉管部件图。对于该图纸的真实性、合法性、关联性均不予认可，该图纸我方拿到的是复印件，同时也没有相关单位的印章，也没有鉴定机构确定，也没有完整的图纸证明图纸已经按图施工或者实施。因此，对于其他两单位图纸的三性我方均不予确定。3.上诉人补充提交的第三组证据。对于回复函，虽是复印件，但这份回复应该收集在被上诉人第一次诉讼的案卷中，该回复意见是被上诉人在该案件中的答辩意见，只是抬头写成了问题的回复，该答辩意见已经收集在（2016）浙0602民初8768号案件中。如果与（2016）浙0602民初8768号案件留底材料相同，我方同意。本案的质量鉴定也是在（2016）浙0602民初8768号案件中进行，所有的材料当时如果确实提供，所有材料人民法院已经作为鉴定材料提供给鉴定机构，鉴定机构也书面要求上诉人提供相关材料，此后又召开现场会议要求提供给鉴定机构。因此，鉴定机构和人民法院多次要求上诉人提供材料，上诉人也提供了相应材料，所以应该提供的或者能够提供的材料已经提供给鉴定机构，鉴定机构已经收集在案了。鉴定机构根据收集到案的材料以及现场装置作出鉴定意见，以其出具的鉴定意见为准。上述两份证据已经在（2016）浙0602民初8768号案件中提供过了，具体原件以（2016）浙0602民初8768号案件收集在卷的材料为准。 本院认为，对于上诉人提交的第一组证据，提起诉讼是被上诉人的权利，该组证据并不能证明被上诉人提起本案诉讼系出于恶意；对于上诉人提交的第二组证据，结合本案其他证据和案情，本院认为该组证据并不能达到上诉人的证明目的；对于上诉人提交的第三组证据，上诉人于事发后参与了维修，但并不能达到上诉人的其他证明目的；对于上诉人所申请的专家辅助人的意见，鉴定机构不予认可，本院认为应以鉴定机构的答复意见为准。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案两份鉴定意见能否作为本案裁判依据；2.被上诉人于事发时从事生产活动的合法性；3.被上诉人选择产品质量侵权之诉依据是否充分；4.前诉所涉《还款协议》是否涵盖本案纠纷。 关于第一个争议焦点。 一、关于浙江省机电产品质量检测所出具的《产品质量鉴定意见书》。上诉人对鉴定意见的内容、程序和结论等方面持有异议，主要为：一是认为仅凭着火前一个月的DCS曲线记录便推定被上诉人操作得当，未从操作全过程予以判断，故该推定缺乏依据；二是该鉴定机构不具有化工设备图纸设计合理性的鉴定资质，不应对图纸设计是否合理出具鉴定意见；三是鉴定专家要求双方将补充材料直接予以邮寄，未经一审法院组织质证，不能作为鉴定依据。本院认为，鉴定事项经双方同意，即“对加热炉集合管是否按设计图纸、技术要求和标准规范进行热处理从而导致晶间腐蚀进行鉴定”。因此，本次是对热处理及晶间腐蚀进行鉴定，鉴定是以设计图纸、技术要求和标准规范为依据。如果双方对鉴定依据有异议，即对设计图纸、技术要求和标准规范本身有异议，就不应该同意进行本次鉴定。本案一审时双方并未申请对设计图纸的合理性进行鉴定，鉴定机构也未直接对设计图纸的合理性出具鉴定意见。至于具体采取何种方法、如何得出鉴定意见，是鉴定机构所要完成的工作，在鉴定过程中鉴定机构已听取了双方的意见，现有证据不足以证明鉴定机构违反了法定程序。现上诉人对鉴定机构的具体工作过程提出的质疑，依据不足。浙江省机电产品质量检测所系由一审法院依照法定程序而选定，该检测所出具的《产品质量鉴定意见书》形式规范、逻辑清晰、意见明确，一审法院予以采纳并无不当。 二、关于绍兴天和联合会计事务所出具的《司法鉴定报告》。上诉人对该鉴定报告的程序、结论等方面持有异议，主要为：一是认为鉴定机构的选定程序违法；二是鉴定材料未经一审法院组织质证；三是鉴定依据违背常识、鉴定结论依据不足。该鉴定因被上诉人申请而启动，一审法院依照法定程序在选定鉴定机构之前于庭审时已征求过上诉人的意见，程序并不违反法律规定。该鉴定机构在鉴定过程中依照规程展开具体鉴定工作，上诉人于二审中提出的问题，鉴定机构在一审时多已答复。绍兴天和联合会计事务所出具的《司法鉴定报告》结构清楚、结论明确，一审法院予以采纳亦无不当。 关于第二个争议焦点。上诉人称被上诉人于2015年才取得安全生产许可证、其于之前便从事生产活动违反了法律的规定。根据《危险化学品建设项目安全监督管理办法》（2012版）第27条、第30条及第34条之规定，建设项目可进行为期不超过一年的试生产，试生产期结束前申请对建设项目安全设施竣工验收，建设单位在收到同意投入生产（使用）的建设项目安全设施竣工验收意见书之日起十个工作日依法申请有关危险化学品的其他安全许可。可见，被上诉人作为新成立的生产化工产品的企业，依法需进行试生产，然后再依法取得安全生产许可证。因此，被上诉人于2015年事发前后从事生产活动，并不违背法律规定。 关于第三个争议焦点。双方系合同关系，但合同所涉产品造成了被上诉人的损失，被上诉人有权选择合同之诉或侵权之诉。现被上诉人提起侵权之诉，并不违背法律的规定。 关于第四个争议焦点。之前上诉人因货款纠纷提起诉讼，双方于2016年8月26日签订的《还款协议》系针对的是货款的支付，现上诉人主张该协议已涵盖了本案所涉产品质量侵权纠纷，依据不足。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费259787元，由上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 叶 婷