河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3702号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司焦作分行，住所地：焦作市丰收路**。负责人：孙磊，该行行长。委托诉讼代理人：郭凯丽，河南众科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市福安金源置业有限公司，住，住所地：焦作市山阳区长恩路**龙源湖国际广场售楼中心（**商业楼）/div>法定代表人：秦江民，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄闯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钊，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原审被告：司引利，女，1976年11月24日出生，汉族，住焦作市中站区。上诉人中国银行股份有限公司焦作分行（以下简称中行焦作分行）因与被上诉人焦作市福安金源置业有限公司（以下简称福安金源公司）、原审被告司引利金融借款合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中行焦作分行上诉请求：请二审法院依法撤销（2020）豫0802民初3187号民事判决书中第三项；依法改判支持原审第二项诉讼请求，即判决福安金源公司对本案一审判决第一项款项承担连带保证责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人已与被上诉人及原审被告就担保责任的实现进行明确约定。根据《个人一手住房贷款合同》附件一第二条第12款、第三条第2款“．．．贷款人有权分别或同时采取下列措施．．．（8）依法按本合同约定对抵押房屋行使抵押权．．．（10）要求保证人承担保证责任”、第四条第4款“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使”。按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，该条款是关于物的担保和人的担保实现的约定应明确具体，即上诉人可以与被上诉人及原审被告约定：物保先于人保、人保先于物保、或者约定上诉人有权就物保和人保同时主张。本案中，上诉人已与被上诉人及原审被告就担保责任的实现进行明确约定，即上诉人有权同时要求行使抵押权及要求保证人承担保证责任。一审法院认定本案未约定实现担保物权的顺序，系对本案合同条款的错误认定。福安金源公司辩称，依据司引利与中行焦作分行所签订的个人借款协议约定，由司引利所购买的涉案房屋为中行焦作分行借款提供抵押担保。根据法律规定如债务人以自身所享有的物权为债权人提供担保的，则债权人应先就该抵押物权行使债权权利，福安金源公司仅在其优先受偿后的不足部分承担连带保证责任。司引利述称无意见。中行焦作分行向一审法院起诉请求：1、请依法判决被告司引利偿还原告本金643900.65元及截至2020年7月17日的利息2892.19元、拖欠本金的罚息7.84元、利息的罚息10.40元，共计646811.08元（2020年7月18日起的利息及罚息按照2012年焦中银个房字第**合同约定继续计算至本息全部清偿之日止）；2、请依法判决被告福安金源公司对以上贷款承担连带保证责任；3、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，被告司引利（借款人）与原告中行焦作分行（贷款人）、被告福安金源公司（保证人、开发商）签订2012年焦中银银个房字第**中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，用于购买坐落于焦作市山阳区长恩路1288号龙源湖国际广场钓鱼台52号商住楼29号的房产，贷款金额790000元，贷款期限为276个月，贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每12个月重新定价一次（重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日），第一个浮动周期内，贷款月利率为6.0042‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10％作为下一个浮动周期的适用利率。还款方式为按月等额本息还款，每月的15日为还款日，按月结息和付息，每月的15日为结息日和付息日。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％。按罚息利率计收利息的，利息公式为：利息=（本金＋应付未付利息）×实际天数×年罚息利率／360。被告司引利以贷款所购房屋向原告提供抵押担保，担保范围为合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。合同约定借款人应于本合同签署后30日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后90日内办理正式抵押登记。被告福安金源公司作为保证人为以上贷款承担阶段性连带责任保证，自借款人办妥所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。2012年11月26日，原、被告就抵押房产办理预购商品房抵押权预告登记。2013年1月4日，原告向被告司引利发放790000元，被告按约还款至2014年7月，后原告扣划了被告福安金源公司在原告处的保证金。截至2020年11月2日，被告司引利尚欠借款本金643900.65元、利息14362.29元、罚息355.69元未还。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。原、被告签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》主体合格，意思表示真实，内容合法，应当依法认定为有效，缔约方均应按照合同约定履行自己的义务。原告中行焦作分行依约向被告司引利发放了贷款，被告司引利作为借款人，应按约进行偿还，但其未按合同约定足额偿还借款本息的行为已经构成违约，原告有权主张被告提前偿还剩余借款本金并按合同约定计算利息及罚息。故原告主张被告偿还借款本金643900.65元并按合同约定偿还利息及罚息于法有据，法院予以支持。被告司引利将其名下坐落于焦作市山阳区长恩路1288号龙源湖国际广场钓鱼台52号商住楼29号房产抵押给原告并依法办理了预告抵押登记，因抵押房产尚未办理房屋权属登记，预告登记仍为有效，故原告主张就抵押的房产拍卖、变卖的款项在债权范围内行使优先受偿权于法有据，法院予以支持。被告福安金源公司为本案借款提供阶段性连带责任保证，因抵押房产未办理抵押登记手续，故本案借款仍在保证期间内。被告福安金源公司辩称原告应先就该抵押物权行使债权权利，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，原、被告未约定实现担保物权的顺序，而被告司引利以其名下的房产为借款提供担保，故原告应优先就抵押房产实现本案债权，被告福安金源公司仅就不足部分承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向被告司引利追偿，故被告福安金源公司的辩解意见于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条规定，判决如下：一、被告司引利应于判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司焦作分行借款本金643900.65元及利息、罚息（截至2020年11月2日的利息为14362.29元、罚息为355.69元，自2020年11月3日起的利息和罚息按照2012年焦中银个银个房字第**国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定计算至实际清偿之日止）；二、原告中国银行股份有限公司焦作分行有权对被告司引利名下位于焦作市山阳区长恩路1288号龙源湖国际广场钓鱼台52号商住楼29号的房产拍卖、变卖所得价款在判决第一项确定的范围内优先受偿；三、被告焦作市福安金源置业有限公司应对焦作市山阳区长恩路1288号龙源湖国际广场钓鱼台52号商住楼29号的房产拍卖、变卖所得价款在判决第一项确定的范围内优先受偿后的不足部分承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向被告司引利追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司焦作分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5134元，由被告司引利负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明，河南省焦作市解放区人民法院于2020年11月16日制作（2020）豫0802民初3187号民事裁定书，裁定如下：（2020）豫0802民初3187号民事判决书中第6页第3段第12行“故原告主张就抵押的房产拍卖、变卖的款项在债权范围内行使优先受偿权于法有据，本院予以支持”应予删除，判决书第7页第2段第二项判文“原告中国银行股份有限公司焦作分行有权对被告司引利名下位于焦作市山阳区长恩路1288号龙源湖国际广场钓鱼台52号商住楼29号的房产拍卖、变卖所得价款在判决第一项确定的范围内优先受偿”应予删除，判文第三项改为第二项，第四项改为第三项。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。关于上诉人中行焦作分行所提“该行与福安金源公司及司引利就担保责任的实现进行明确约定，该行有权同时要求行使抵押权及要求保证人承担保证责任，一审法院认定本案未约定实现担保物权的顺序，系对本案合同条款的错误认定”的上诉理由，经查，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，案涉《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第二条第12款：本合同项下贷款在本担保之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本担保项下的任何权利及其行使；第三条第2款：出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施。（8）依法按本合同约定对抵押房屋行使抵押权．．．．．．（10）要求保证人承担保证责任”；第四条第4款：主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使。根据以上合同内容，本院认为，中行焦作分行与福安金源公司及司引利就担保责任的实现已进行了明确约定，中行焦作分行有权分别或同时对抵押房屋行使抵押权及要求保证人承担保证责任。一审法院认为当事人未约定实现担保物权的顺序，确有不当，本院予以纠正。福安金源公司应对司引利应偿还款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向司引利追偿。综上所述，中国银行股份有限公司焦作分行的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3187号民事判决第一项；二、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3187号民事判决第二项、第三项；三、焦作市福安金源置业有限公司对上述第一项确定的还款数额承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向司引利追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5134元，由司引利负担；二审案件受理费100元，由焦作市福安金源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年十二月二十四日法官助理周学君书记员郝鑫琦