河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5642号上诉人（原审原告)：关凤礼，男，1965年8月19日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：白治国,河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张艳想，男，1980年1月1日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：潘献阳，河南栗风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏邑县艳想电焊加工装饰部。住所地：河南省夏邑县二环路东段路北。经营者：张艳想，男，1980年01月01号出生，汉族，住河南省夏邑县火店乡张染坊**。委托诉讼代理人：潘献阳，河南栗风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘诚隆置业有限公司。住所地：河南省夏邑县曹集乡东三环路南段孙庄。法定代表人：司云侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李夏，河南栗城律师事务所律师。原审被告：河南润达建筑有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区杭州路杭景园小区******。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：司红雷,男,1974年3月11日出生,汉族,,住河南省商丘市系该公司项目经理。原审被告：崔顺顺，男，1993年8月22日出生，汉族，，住河南省夏邑县委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。原审被告：长安责任保险股份有限公司河南省分公司。住。住所地：河南省郑州市郑东新区金水东路**（雅宝东方国际广场）**楼**/div>代表人：陶东江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳芳,女,1985年7月21日出生,汉族,,住河南省郑州市经济技术开发区系该公司员工。上诉人关凤礼、张艳想、夏邑县艳想电焊加工装饰部（以下简称艳想装饰部）因与被上诉人商丘诚隆置业有限公司（以下简称诚隆公司），原审被告河南润达建筑有限公司（以下简称润达公司）、崔顺顺、长安责任保险股份有限公司河南省分公司（以下简称长安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初6913号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关凤礼及其委托诉讼代理人白治国，上诉人张艳想、艳想装饰部的共同委托诉讼代理人潘献阳，被上诉人诚隆公司的委托诉讼代理人李夏，原审被告润达公司的委托诉讼代理人司红雷，原审被告崔顺顺的委托诉讼代理人苏雷涛到庭参加诉讼。原审被告长安保险公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。关凤礼上诉请求：1、撤销（2019）豫1426民初6913号民事判决第二项,依法改判诚隆公司对张艳想、艳想装饰部应给付关凤礼的赔偿数额承担连带清偿责任;2、诉讼费用等由诚隆公司、张艳想、艳想装饰部承担。事实与理由：一审不予支持诚隆公司向关凤礼承担赔偿责任错误。诚隆公司将建设工程中四个连廊的焊接、吊装工程,发包给不具备相应资质及安全施工条件的张艳想、艳想装饰部进行施工,违反了《建筑法》、《安全生产法》的相关规定。关凤礼作为张艳想经营的艳想装饰部的雇员,在从事上述施工劳务中受到严重伤害,根据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定,诚隆公司应当与张艳想、艳想装饰部对关凤礼遭受的伤害承担连带赔偿责任,一审未判决诚隆公司向关凤礼承担赔偿责任,于法不合,严重错误。张艳想、艳想装饰部上诉请求：依法撤销一审判决第一项，即判决张艳想、艳想装饰部赔偿关凤礼各项损失370000.78元，并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定艳想装饰部的诉讼主体资格,并判决该主体承担赔偿责任违反相关法律规定,显属错误。一审诉讼中,张艳想提供了艳想装饰部的营业执照,根据营业执照显示,艳想装饰部属于个体工商户,登记经营者为张艳想。根据《民法典》五十四条规定,自然人从事工商经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商可以起字号;《个体工商条例》第二条:有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。由此可见,个体工商户是依法经核准登记,从事工商业经营的自然人,个体工商户的字号不具有诉讼主体资格。另根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第41条规定:起字号的个体工商,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主,以及最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定:在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。综合以上,在民事诉讼中,应以个体工商户的登记经营者为诉讼主体,字号并不具有主体资格,一审认定艳想装饰部的诉讼主体资格,并判决该主体承担赔偿责任明显错误。二、一审判决认定张艳想与关凤礼分别按照8:2的比例分担事故责任,明显不妥。从一审查明的事实可以看出,关凤礼在崔顺顺正在吊装连廊时,没有走没有任何安全风险的过道,而是走正在吊装的连廊,最终从连廊上摔落导致受伤。关凤礼作为长期从事建筑作业的成年人,应当知晓作业过程中应注意的事项,然其在作业中明明有安全通道而不走,却选择具有高度危险的正在吊装中的连廊通行,且明知连廊距离地面7米之高,一旦发生意外将会造成严重伤害,其过错并非是疏忽大意,而是重大过错行为,如果其选择安全通道通行,本次事故是完全可以避免的,因此,关凤礼对其自身造成的损害后果应承担主要责任,一审仅判决关凤礼承担20%的事故责任,明显不合情理,请求对于事故责任承担比例依照案件事实予以重新确定。三、一审判决精神损害抚慰金数额为35000元明显过高。根据关凤礼的损害后果来看,其构成三处伤残,分别为九级、十级、七级,根据商丘市司法惯例,一般一个伤残级别的精神损害抚慰金为5000元,按照关凤礼最严重的的伤残七级计算,应为两万元,结合其还有另外两处伤残,综合考虑其在事故中的过错程度,张艳想、艳想装饰部认为精神损害抚慰金应在20000元至25000元之间酌定,一审判决精神损害抚慰金35000元,明显过高。四、商丘京九法医临床司法鉴定所出具的商京九司鉴所(2020)临鉴字676号司法鉴定意见书在认定关凤礼马尾损伤处构成七级伤残,结论依据不足,且表述不严谨,不符合伤残鉴定要求。该鉴定意见3表述:马尾损伤后,目前遗留重度排尿功能障碍,评定为七级伤残。在该表述中,“目前”遗留重度排尿功能障碍,只能说明被鉴定人目前的现状,而对于以后能恢复到什么程度无法判断。所谓伤残,是指伤者在治疗终结后,经过一定期限的恢复,其器官、肢体缺失或者身体损伤部位永久性功能丧失才能构成伤残。而该鉴定结论却依据“目前”伤者的状态来认定其构成七级伤残,明显不具有说服力。因此,张艳想、艳想装饰部申请对关凤礼马尾损伤进行重新鉴定。针对张艳想、艳想装饰部的上诉请求及理由，关凤礼答辩称，一、艳想装饰部在本案中具有诉讼主体资格。2015年施行的《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定:在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。据此,做为个体工商户,艳想装饰部登记有字号,艳想装饰部依法具有诉讼主体和赔偿义务主体资格。依据“新法优于后法”的原则,艳想装饰部及张艳想根据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》和《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定,认为艳想装饰部不具有诉讼主体资格属于适用法律错误。二、关凤礼在本案事故中不存在过错,一审认定艳想装饰部和张艳想承担80%的赔偿责任，并不算高。从一审查明的事实可知,关凤礼从连廊摔落的直接原因,是关凤礼在被安排查看连廊位置是不是合适的时候,走过连廊时，崔顺顺未尽安全注意义务,突然将连廊吊起,连廊倾斜致使关凤礼从连廊坠落,这与做为雇主的张艳想指挥协调不当、安全生产监督管理不善、不具备安全生产设施和条件，以及没有尽到安全保护义务有直接关系。如果崔顺顺在吊装时尽到安全注意义务,张艳想能够对施工进行有效的监督、指挥和管理，并对雇员进行有效的安全保护,本案事故就不会发生。安装连廊的目的就是让人通行,本案事故的产生,并不是关凤礼本人经过连廊时自己不小心坠落造成，也不是连廊没有安装牢固,关凤礼经过连廊时连廊坠落所致,关凤礼不存在过错。张艳想和艳想装饰部理应承担全部的赔偿责任，一审认定张艳想和艳想装饰部承担80%的赔偿责任，并不算高。三、一审酌定精神抚慰金35000元，公平合理。关凤礼在本案事故中全身多处骨折，神经受损,遗留重度排尿功能障碍,并经多地诊疗，尚需内固定取出术，经司法鉴定分别构成九级、十级和七级伤残,属多级伤残,身体受到极大痛苦和严重精神伤害。一般一个伤残等级综合评定精神抚慰金为5000元到10000元,即使按照一个伤残等级最低5000元进行酌定，九级是10000元，十级是5000元,七级是20000元，总计35000元，所以，一审综合考虑关凤礼承受的身体与精神痛苦情况，酌定精神抚慰金35000元,公平适当。四、案涉司法鉴定意见，是经法院委托有资质的鉴定机构作出,程序合法，内容客观真实，依据充分，应依法作为定案的依据。关凤礼在2018年10月18日受到伤害，经法院委托，2020年7月28日,商丘京九法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见,从关凤礼受伤到作出鉴定意见相隔将近两年,该鉴定意见是在关凤礼伤情治疗终结且稳定后作出,符合《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定原则和鉴定时机。因此,案涉司法鉴定意见,是经法院委托有资质的鉴定机构作出,程序合法,内容客观真实,依据充分,艳想装饰部及张艳想没有证据足以推翻，不符合重新鉴定的法律规定,该鉴定意见应依法作为定案的依据。综上,艳想装饰部和张艳想的上诉请求没有事实和法律依据。针对关凤礼的上诉请求及理由，张艳想、艳想装饰部答辩称，在一审中，艳想装饰部向法院提交了其营业执照，根据营业执照显示，艳想装饰部是依法经工商登记核准的个体工商户，其是在登记核准的经营范围内从事的经营活动，因此艳想装饰部具有案涉工程的施工资格，无需其他相应的资质。一审判决对此事实的认定并无不当。诚隆公司针对关凤礼的上诉请求及理由进行答辩，第一点，案涉建设工程是发包给润达公司，案涉连廊工程不在上述工程范围，而是在工程外由张艳想承揽的焊接，所以关凤礼主张连廊的焊接是建筑工程施工范围是错误的。第二点，按照艳想装饰部的营业执照，其营业范围包含电焊加工制作，故艳想装饰部有承揽连廊安装的资格和条件。第三点，关凤礼主张适用最高人民法院人身损害赔偿解释第11条属适用法律错误，本案不应适用该条规定，因艳想装饰部是有独立施工条件的装饰加工经营主体，所以本案不应由诚隆公司与张艳想一起承担责任。请求驳回关凤礼的上诉。针对张艳想、艳想装饰部的上诉请求，诚隆公司同张艳想、艳想装饰部的观点。润达公司无答辩意见。崔顺顺答辩称，第一，一审判决第九页认定崔顺顺将连廊吊起，致使关凤礼从距离地面七米高的连廊上摔落的事实错误。事实上是在连廊被吊起到两楼之间后，连廊静止不动的情况下，关凤礼通行并摔伤。张艳想在上诉状中第二页陈述。从一审查明的案件事实可以看出关凤礼在崔顺顺正在吊装连廊时，没有走无安全风险的通道，而是走正在吊装的连廊，最终从连廊上摔落，导致受伤，着其中的提到的正在吊装的连廊，这一观点错误，崔顺顺对此不予认可。第二，关凤礼舍近求远到外地就医所产生的房屋租赁费用7200元，不是必要合理支出，是无故增加当事人负担的行为不应支持。第三，关凤礼系农村户口，经常居住地和主要收入来源地不在现场，其残疾赔偿金应当按照农村标准进行计算。第四，一审判决认定关凤礼的每天工资130元左右，但判决按照建筑业标准150.61元/天计算显然不当。长安保险公司答辩称，一审已对劳务纠纷进行确认，认定事实清楚，合法有据，该案不属于道路交通事故，长安保险公司不应承担赔偿责任。关凤礼向一审法院起诉请求：1、依法判决关凤礼与润达公司之间存在事实劳动关系;要求润达公司、诚隆公司、张艳想、崔顺顺、李彦法赔偿关凤礼各项损失暂定为30000元，后变更为:1、按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利,要求润达公司、诚隆公司、张艳想、崔顺顺、长安保险公司、艳想装饰部赔偿关凤礼各项损失520881元;2、本案诉讼费用由润达公司、诚隆公司、张艳想、崔顺顺、长安保险公司、艳想装饰部承担。一审法院认定事实：2016年3月,润达公司与诚隆公司签订建设工程施工合同,约定诚隆公司将施工图范围以内的土建、装饰、安装工程发包给润达公司承建。2018年6月份,张艳想承揽诚隆公司四个连廊的焊接、吊装工程,按长度承包结算,不在润达公司与诚隆公司签订的施工合同范围之内。张艳想将4个连廊以500元的价格承揽给崔顺顺。关凤礼系张艳想经营的艳想装饰部雇佣的工人,主要从事电焊工,每天工资130元左右。2018年10月18日,崔顺顺驾驶吊车将连廊放到两楼之间,现场有关凤礼、李彦法、孙连仁等四人。因连廊放置位置不合适,李彦法让关凤礼到西边看看,关凤礼没有走过道,直接从连廊上过去时,崔顺顺将连廊吊起,致使关凤礼从距离地面7米高的连廊上摔落,当场昏迷,遂被送至夏邑县人民医院治疗。经诊断:关凤礼1.L2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄并不全瘫、马尾神经损伤;2.L1双侧椎板、左侧横突、棘突骨折;3.L3双侧横突及棘突骨折;4.L4右侧横突骨折;5.T7、S1、2、3椎体骨折;6.L4/5椎间盘突出;7.头部开放性外伤;8.肝硬化;9.上消化道出血术后;10.右侧第1肋骨骨折、左侧第2、4、7、8、9、10、12肋骨骨折,左侧胸腔积液;11.腰部及上腹部外伤;12.骨盆骨折。关凤礼在夏邑县人民医院住院61天,支付医疗费85373.10元。张艳想垫付53300元。从2019年3月8日至6月24日,关凤礼在广州中山医院租房居住,检查、治疗,支付医疗费12663.08元,租房费用7200元。后又在郑州市第二人民医院、郑州市骨科医院、商丘市第一人民医院、河南省人民医院支付检查治疗费3339.8元。关凤礼到以上医院检查治疗支付交通费1899元。经一审法院委托，2020年7月28日，经商丘京九法医临床司法鉴定所出具商京九司鉴所[2020]临鉴字第676号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人关凤礼因高坠致：1、L2椎体压缩性骨折，椎管骨性占位，行L2椎体爆裂性骨折内固定术后，评定为九级伤残。2、左侧2.4.7-12肋骨骨折未见畸形愈合，评定为十级伤残。3、马尾损伤后，目前遗留重度排尿功能障碍，评定为七级伤残。综合评定关凤礼误工365日，护理150日、营养90日。现关凤礼向润达公司、诚隆公司、张艳想、崔顺顺、长安保险公司、艳想装饰部要求赔偿未果，引发纠纷。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，关凤礼作为艳想装饰部的雇员，在从事劳务过程中，在吊搭连廊时不慎摔伤事实清楚，该院予以确认。张艳想作为雇主，应当对关凤礼的损害后果承担赔偿责任。关凤礼作为从事建筑作业的成年人，在提供劳务时，应当知晓作业过程中应注意的事项，由于其疏忽大意，没有尽到安全注意义务，造成自身损害，应自行承担一部分责任。该院根据关凤礼及张艳想在本次事故中的过错程度，并结合本案事实，酌定张艳想承担本次事故80％的赔偿责任，关凤礼自行承担20％的责任。经该院释明，关凤礼按雇佣关系请求赔偿，润达公司、诚隆公司、崔顺顺、长安保险公司均不是关凤礼的雇主，与关凤礼之间不存在雇佣关系，关凤礼要求其承担赔偿责任，于法无据，不予支持。张艳想承担赔偿责任后，可以向造成关凤礼损害后果有关的第三方追偿。结合关凤礼提交的赔偿清单，该院对关凤礼的赔偿项目和数额确定为：1、医疗费（包括检查费）101375.98元；2、误工费，关凤礼是建筑工人，按建筑业标准每天按150.61元计算365天，为54972.65元（150.61元/天×365天）；３、护理费每天按125元计算150天，为18750元（125元/天×60天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助费3300元（50元/天×66天）；6、残疾赔偿金，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元计算20年，为294128.34元（34200.97元/年×20年×43%）；7、鉴定费1950元；8、交通费、食宿费9099元。以上合计485375.97元。根据当事人过错责任大小，由张艳想承担80%为388300.78元。精神损害抚慰金，酌定为35000元，合计423300.78元。扣除张艳想垫付的53300元，再赔偿关凤礼370000.78元。其余由关凤礼承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张艳想、夏邑艳想电焊加工装饰部于判决生效之日起十日内赔偿原告关凤礼医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等370000.78元；二、驳回原告关凤礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由被告张艳想负担6000元，原告关凤礼负担3000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、诚隆公司应否承担连带赔偿责任；二、一审中的司法鉴定意见能否作为定案依据；三、艳想装饰部是否适格主体，一审判决其承担责任有无依据；四、一审对责任比例划分、精神损害抚慰金的数额是否适当。根据张艳想在一审提交的艳想装饰部的营业执照，其证载经营范围为：电焊加工，铝合金门窗加工销售。张艳想作为艳想装饰部的经营者，艳想装饰部有承揽连廊的资格和条件。关凤礼据此主张诚隆公司对于案涉连廊的发包存在过错，应予承担连带责任，缺乏事实基础，本院不予支持。本案事故发生于2018年10月18日，关凤礼在治疗终结、伤情稳定后向一审法院申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托商丘京九法医临床司法鉴定所进行鉴定。商丘京九法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质和执业资格，张艳想及艳想装饰部上诉主张关凤礼鉴定时机不符合、案涉鉴定意见不应采信的主张依据不足，本院依法不予采信，对其重新鉴定的主张亦不予支持。关于艳想装饰部的主体资格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，故一审根据关凤礼的诉请，将艳想装饰部列为本案被告，并注明经营者张艳想的基本信息并无不当。因关凤礼系艳想装饰部的雇员，张艳想系艳想装饰部的经营者，对于关凤礼在从事劳务过程中所受伤害，应由张艳想、艳想装饰部共同承担赔偿责任。张艳想、艳想装饰部作为雇主，未提供安全的施工环境，对施工行为的监管不到位，对关凤礼所受伤害应当承担赔偿责任。关凤礼作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，疏忽大意，对造成自身损害，亦应适当减轻雇主的赔偿责任，一审酌定关凤礼自担20%责任并无不当，张艳想、艳想装饰部上诉主张关凤礼系重大过错依据不足，本院不予支持。关于一审认定的精神损害抚慰金数额问题。关凤礼因本案事故受伤，经鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残、一处七级伤残，势必对其精神上造成一定痛苦，一审结合关凤礼的伤情、本地经济水平、侵权人的过错程度等，酌定精神损害抚慰金35000元并无不当。综上，关凤礼、张艳想、艳想装饰部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由上诉人关凤礼负担6850元，上诉人张艳想、夏邑县艳想电焊加工装饰部负担6850元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十二月二十八日法官助理朱琳书记员过金秋