北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11758号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建海餐饮管理有限责任公司，住所地北京市东城区崇文门外大街**楼**L4-04，统一社会信用代码：91110101MA01ECNP88。法定代表人：石海波，经理、执行董事。委托诉讼代理人：刘锦华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博文，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京泓恩房地产开发有限责任公司，住所地北京市东城区崇文门外大街**楼**101，统一社会信用代码：91110101579002784U。法定代表人：孔健楠，总经理。委托诉讼代理人：赵晶，女。1983年3月5日出生，该公司职员。上诉人北京建海餐饮管理有限责任公司（以下简称建海公司）因与被上诉人北京泓恩房地产开发有限责任公司（以下简称泓恩公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初9904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人建海公司之法定代表人石海波及其委托诉讼代理人刘锦华、王博文，被上诉人泓恩公司之委托诉讼代理人赵晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建海公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项,依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定涉案合同无格式条款、涉案招商手册为要约邀请系事实认定不清、法律适用错误；建海公司在涉案合同之目的无法实现、泓恩公司多次虚假承诺超市、影院即将开业未果导致其损失持续扩大的情形下，行使法定的不安抗辩权、顺序履行抗辩权及合同解除权，且依法向泓恩公司发送解除涉案合同的通知，建海公司并非涉案合同的违约方，一审法院事实认定不清；结合泓恩公司多次保证影院马上开始营业及招商手册对影院超市的约定，其行为给建海公司带来了利益损失风险和实际损失，泓恩公司应当退还租赁保证金并承担赔偿经营成本损失的责任。泓恩公司辩称：不同意建海公司的上诉请求和理由，请求维持一审判决。建海公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除《商铺租赁合同》（京商-北京摩方-租-2018-0070）；2、请求依法判决泓恩公司返还建海公司租赁保证金109599.51元；3、请求依法判决泓恩公司返还建海公司装修保证金10000元；4、请求依法判决泓恩公司支付2018年10月10日至2019年6月30日经营成本损失（包括人员招聘成本2580元、已支出增值税成本4075.42元、店铺推广费3600元、财务记账费用3200元、保险费用6092.1元、消防改造8500元、水电费垃圾费14546.53元、设备费143057元、2018年10月10日至2019年6月30日租金356263.79元、员工工资103210元、加盟费248000元、装修费184900元）；5、请求依法判决泓恩公司承担律师费10000元；6、本案诉讼费用由泓恩公司承担。泓恩公司向一审法院反诉请求：1、判令建海公司支付未履行租赁期租金总额百分之十的违约金49652.9元；2、判令建海公司补交免租期间租金47777.9元；3、确认建海公司已付租赁保证金109599.51、装修保证金10000不再返还。一审法院认定事实：2018年8月，石海波（承租人乙方）与泓恩公司（出租人甲方）签署涉案合同，约甲方将位于北京市东城区崇文门外大街1号摩方购物中心四层L404(以下简称涉案商铺)出给乙方使用，租赁面积为40.37平方米，租赁用途为经营KissTheTiramisu餐饮，租赁期限自商铺交付之日起算24月，租赁期限包括装修期及计租期，计租期自装修期结束次日，如此时购物中心尚未对外开业，则起租日为购物中心正式开业之日。2018年8月27日为商铺暂定交付日期，具体交付日以甲方向乙方发出的书面通知为准。装修期限为商铺交付之日起计算45日。商铺开业日期为2018年10月11日，如果因甲方原因导致商铺交付日延后的，商铺开业日可相应顺延。租金按月支付，基本租金按照租赁面积计算，本合同约定租金以基本租金与营业额租金中较高者为准。第一租赁年度：基本租金每天26.3元/平方米，每月总计32294.32元，营业租金为营业额的13%；第二年租赁年度：基本租金每天29.59元/平方米，每月总计36334.18元，营业租金为营业额的14%。乙方租金模式为基本租金和营业额租金两者比高的，乙方应在每月25日提前向甲方支付下月的基本租金。每月的营业额租金应于下月10日之前进行结算，如果营业额租金低于基本租金，则该月租金以基本租金为准，如果营业额租金高于基本租金的，乙方应在下月25日之前支付营业额租金和基本租金之间的差额。乙方应于签署合同之日起5个工作日内交纳租赁保证金109599.51元，租赁保证金作为乙方履行本合同义务的保证。在本合同终止及乙方按约定把商铺交还给甲方，且乙方已办以商铺为注册地址或营业地址的批准、执照、许可证的注销或变更手续且乙方已将乙方名义单独开立的公共服务供应账户转结至甲方或甲方指定的第三方名下或予以注销，且乙方交还相应的租赁保证金收据或发票九十日内，甲方应将租赁保证金退还乙方。物业费每月每平米90元，乙方应在每月25日之前支付下月物业服务费。推广费每月605.55元，乙方应在每月25日之前支付下月推广费。乙方在商铺交付之日前五个工作日内支付首期租金32294.32元、首期物业服务费3633.3元和首期推广费605.55元，首期租金已包含装修期乙方应缴的装修租租金金额。如首期租金金额大于租金起算日当月租金金额，则超过部分应视为支付下月应付的租金。装修期指甲方给予乙方对商铺进行装修的期限。装修期内，乙方应支付装修期租金，甲方同意对装修期内的租金给予乙方优惠，装修期内，乙方需要承担物业管理费、推广费以及因为乙方装修或经营活动产生的一切水电、燃气等费用。乙方需要在商铺交付日向甲方或物业服务公司支付装修保证金及公用事业保证金和装修期内的垃圾清运费。在乙方完成装修并报经甲方或物业服务公司或相关政府部门验收合格后一个月内，甲方应将装修保证金无息退还给乙方。合同另约定，租赁期内，如果乙方有违反后不履行本合同行为，在甲方发出要求乙方纠正该行为并赔偿甲方损失的书面通知后7日内，乙方拒不纠正该行为并赔偿的，甲方有权选择直接从租赁保证金中抵扣欠款、违约金或赔偿款，以弥补甲方损失。甲方有权从乙方已支付的装修保证金、公共事业费保证金、租赁保证金抵扣本合同项下乙方应付的任何款项、违约金及赔偿金，无论该款项、违约金及赔偿金是否发生于装修期或租赁期限内的任何阶段。乙方逾期支付租金、物业管理费、推广费、租赁保证金、公共事业费保证金、水电、空调燃气及其他应付费用之一或全部应付费用达到30日；乙方违反本合同关于营业时间的约定，提前停止营业或延迟营业达十次以上或停业累计超过3日的，且在三十日内未能纠正该违约行为的，甲方单方面解除本合同并收回商铺。另，合同第15.2条约定甲方行使合同解除权：如发生任何解约事由且甲方行使合同解除权，在解除前乙方已付的所有租金、物业服务费、推广费、装修保证金、公共事业保证金和租赁保证金等费用（无论该已付的该等费用是否已发生）甲方均不予退还。此外，乙方应向甲方支付相当于未履行租赁期租金总额百分之十的违约金。15.3条约定乙方中途退租：若在租赁期限届满前，乙方明确表示或以其行为表明将不履行本合同，或未经甲方书面同意擅自撤场或甲方有理由相信乙方将不履行本合同的，即构成乙方中途退租，乙方应按照本合同15.2条约定承担违约责任。15.4条约定若本合同因乙方原因提前解除，则在不影响本合同项下甲方其他权利的前提下，视为乙方自始不享有本合同约定的装修期及租金优惠期，乙方必须立即按首个租赁年度的基本租金标准向甲方补交该等期间的所有租金。合同再约定，本合同及其附件构成甲方与乙方之间关于本合同主体的全部协议。除甲乙双方另有相反的书面约定外，本合同及其附件应替代甲方和乙方之间于本合同签署前的任何及所有有关本合同任何主题的口头或书面的合同、协议、声明、招商手册或其他文件。后石海波在涉案商铺注册成立建海公司，建海公司、石海波与泓恩公司签署《主体变更协议书》，约定石海波享有涉案合同项下权利、义务由建华公司承继履行，同时石海波应为建海公司在租赁合同项下的所有义务和责任向泓恩公司承担连带责任。石海波所缴纳的租赁保证金转为建海公司应支付的租赁保证金。合同签订后，泓恩公司依约向建海公司交付涉案商铺，建海公司支付了租赁保证金109599.51元和装修保证金10000元。2018年8月27日至2018年10月10日期间为45天装修期，建海公司未支付租金。之后建海公司依约支付租金、物业管理费、推广费至2019年6月30日。2019年6月4日，建海公司向泓恩公司发出《通知函》，载明因为L4层已确认连锁电影院、B2层确认的高端生活连锁超市，但截止2019年6月4日未能开业，给建海公司造成巨大损失，故通知泓恩公司涉案商铺不再继续营业，并解除涉案合同。2019年6月17日，泓恩公司回函，认为建海公司2019年6月11日已停止经营，中途退租，已经构成违约。要求建海公司确保正常营业。2019年7月29日，泓恩公司向建海公司发出《解除的通知函》，因为2019年6月11日建海公司停止商铺经营活动，经催告已经停业超过20日，构成根本违约，通知建海公司双方租赁合同关系于2019年6月30日终止，并要求建海公司承担违约责任。建海公司认可2019年8月2日收到《解除的通知函》。建海公司质证时，认可双方租赁合同关系已于2019年6月30日解除。2019年7月15日，建海公司将涉案商铺交接给下一租户，并签署了《店铺交接说明》，明确原建海公司的钢架构整套、门套、吊顶、空调设备整套、消防设备整套交接给下一租户。庭审中，建海公司提交了一份《北京摩方招商手册》，手册对于崇文门商圈和摩方项目规划、初步业态组合进行介绍，其中L4层已确认品牌包括建海公司运营的KissTheTiramisu品牌和SAGALuxuryCINEMAS电影院。B2层已确认品牌包括Jenny@Eataly生活馆。另，该手册每一页均注明“免责声明：本文件由合景泰富地产控股有限公司编制，仅供参考，本公司本着合理谨慎原则制作本文件，但仍有可能变更文件内容，合景泰富地产控股有限公司并未就文件内容真实性、准确性或完整性作出任何声明，因此不就文件任何部分内容引起的或因其内容造成的任何损失承担则责任”。建海公司认为该招商手册应视为要约，双方签署合同后，招商手册内容应约束双方。但涉案合同中关于将招商手册排除在约定内容外部分，应属无效。泓恩公司否认该招商手册真实性，认为该手册与泓恩公司手中手册不一致，且该手册也有免责声明，故不认可建海公司的证明目的。一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。本案中，即使建海公司提交了《北京摩方招商手册》确系泓恩公司向建海公司提供，但该手册上明确载明仅供参考，仍有可能变更文件内容。该手册不符合要约要件，应视为要约邀请。泓恩公司与建海公司签署的涉案合同明确本合同及其附件构成关于本合同主体的全部协议。除甲乙双方另有相反的书面约定外，本合同及其附件替代合同签署前的任何及所有有关本合同任何主题的口头或书面的合同、协议、声明、招商手册或其他文件，故招商手册载明内容并非合同条款内容。生活超市虽后来因故撤场、电影院也至今未营业，但生活超市、电影院确实曾入驻该项目，泓恩公司并不存在虚假宣传行为。泓恩公司与建海公司签署的涉案合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。该合同对于生活超市、电影院入驻情况、开业时间并无约定，泓恩公司亦未承诺商场开业率和人流量。涉案合同为租赁合同，泓恩公司提供涉案商铺符合合同用途，生活超市退场、电影院未开业不构成泓恩公司的违约。另，建海公司租赁涉案商铺经营，属于商业经营行为，本身具有一定的商业经营风险。建海公司以生活超市撤场、电影院未开业从而导致商场人流量降低为由，解除涉案合同，于法无据。建海公司于2019年6月11日自行停业，且经泓恩公司通知后依然未恢复正常经营，建海公司已经以行为表明不再继续履行合同，构成违约行为，泓恩公司有权依据合同解除双方租赁合同。现双方均认可合同解除时间为2019年6月30日，法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同系因为建海公司违约导致合同提前解除，故其请求依法泓恩公司支付2018年10月10日至2019年6月30日经营成本损失和律师费损失，无法律依据，法院不予支持。根据涉案合同约定，租赁保证金作为建海公司履行本合同义务的保证。在建海公司完成装修验收合格后一个月内，泓恩公司应将装修保证金退还。同时还约定因建海公司原因导致合同解除，在解除前已付的所有租金、物业服务费、推广费、装修保证金、租赁保证金等费用均不予退还。此外，建海公司应向支付相当于未履行租赁期租金总额百分之十的违约金。建海公司装修后已经实际经营几个月，其装修应视为通过验收。而涉案合同确因建海公司违约行为导致提前解除，对此建海公司应承担违约责任。法院认为，违约金是在合同成立时预先涉及而违约事实发生后据此承担给付的责任，是对损害赔偿额的预定。履约保证金是合同履行的一种担保方式。本案涉及的违约金、保证金均具有惩罚性及补偿性的双重属性。根据合同的剩余租期、租赁房屋收回时间、双方当事人的过错程度等因素，依据平等、等价有偿的原则，泓恩公司扣留租赁保证金已足以弥补提前解除所造成损失，包括装修期租金损失，泓恩公司应将装修保证金退还建海公司，该项诉讼请求，法院予以支持。建海公司要求泓恩公司退还租赁保证金的诉讼请求，法院不再支持。泓恩公司要求建海公司另行支付违约金和补交免租期租金的反诉请求，法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认北京建海餐饮管理有限责任公司与北京泓恩房地产开发有限责任公司之间租赁合同关系于2019年6月30日解除；二、北京泓恩房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内退还北京建海餐饮管理有限责任公司装修保证金10000元；三、北京泓恩房地产开发有限责任公司不再返还北京建海餐饮管理有限责任公司已付租赁保证金109599.51元；四、驳回北京建海餐饮管理有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回北京泓恩房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，泓恩公司与建海公司签署的涉案《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行自己的义务。涉案合同为租赁合同，泓恩公司按照合同约定提供租赁商铺，已经履行了合同约定义务。涉案合同中并无关于生活超市、电影院入驻情况、开业时间等事项的约定，因此生活超市退场、电影院未开业等均不属于泓恩公司的违约行为。建海公司在签订涉案合同并正常开展经营活动后，于2019年6月11日自行停业，且经泓恩公司通知后依然未恢复正常经营，一审法院据此确认泓恩公司有权依据约定解除双方所签合同、并确认合同解除时间为2019年6月30日，事实及法律依据充分，本院予以确认。关于泓恩公司在招商期间对外发放的《北京摩方招商手册》是否构成要约一节，本院认为，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，《北京摩方招商手册》上明确载明了内容仅供参考、仍有可能变更文件内容等文字表述，因此该招商手册的内容不构成要约。泓恩公司与建海公司签署的涉案合同中明确记载“本合同及其附件构成关于本合同主体的全部协议，除甲乙双方另有相反的书面约定外，本合同及其附件替代合同签署前的任何及所有有关本合同任何主题的口头或书面的合同、协议、声明、招商手册或其他文件”。因此，招商手册载明内容并不构成合同约定条款的内容，建海公司据此提出的泓恩公司虚假承诺超市、影院即将开业导致其损失持续扩大，因而行使不安抗辩权的上诉主张，事实及法律依据均不充分。根据涉案合同约定，租赁保证金系建海公司履行合同义务的保证；因建海公司原因导致合同解除，在解除前已付的所有租金、物业服务费、推广费、装修保证金、租赁保证金等费用均不予退还。涉案合同系因建海公司停止经营导致合同解除，一审法院综合考虑合同剩余租期、租赁房屋收回时间、双方当事人过错程度等因素，依据平等、等价有偿的原则，认定租赁保证金足以弥补泓恩公司因提前解除合同所受损失，判决泓恩公司应退还装修保证金，不予退还租赁保证金，并无不妥，本院不持异议。建海公司认为，系泓恩公司的行为给建海公司带来了利益损失风险和实际损失，泓恩公司应当赔偿其经营成本损失的上诉主张，依据不足，本院不予支持。需要说明的是，租赁商铺进行经营属于商业活动范畴，本身即存在经营风险，市场经营主体应本着审慎的态度参与市场经营活动。综上，建海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15579元，由北京建海餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 梁立君二〇二〇年十二月二十八日法官助理 何海云书 记 员 胡翔宇