北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4285号上诉人（原审原告）：柏雨桐，男，1986年10月17日出生，住江苏省盐城阜宁县。法定代理人：程玲（柏雨桐之母），住江苏省盐城阜宁县。上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第四医学中心，住所地北京市海淀区阜成路**。法定代表人：田光，主任。委托诉讼代理人：刘爱军，男，该医院医师。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。上诉人柏雨桐与上诉人中国人民解放军总医院第四医学中心（以下简称第四医学中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柏雨桐上诉请求：请求改判持柏雨桐一审全部诉讼请求，第四医学中心承担100%的全部法律赔偿责任并退还一审诉讼费。事实与理由：一、当年第四医学中心李安民、刘爱军及没有医师执业证的柴旭斌，在央视做虚假广告，违反了《医疗广告管理办法》。一审法院查明事实正确，适用法律正确。但柏雨桐对一审法院判决第四医学中心承担60%责任不认可，请求二审法院依法改判第四医学中心承担100%的全部法律责任。柏雨桐手术时间是2011年2月22日，手术是以80度90秒，行脑内未定带（ZT）丘脑腹外侧核（VL）/板中间核（LM）联合双侧丘脑ST扣带回一次性不可逆的永久性毁损（术前根本没有如实告知我们，使我们丧失知情权、没有提供替代治疗方案，使我们丧失选择权）。第四医学中心没有科学依据抽动秽语综合的病因就是在头脑内。脑功能外科不能做一次性进行双侧脑内多个功能组织毁损，第四医学中心违反医疗常规。一审法院已查明“柴旭斌在给柏雨桐实施手术及精神检查做诊断时没有取得医师执业证书，违法行医，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条法律规定”，且在最后诊断柏雨桐为“抽动秽语综合征”及手术记录下面的刘爱军签字都不是刘爱军的笔体，属伪造。柴旭斌及刘爱军没有做“精神检查”的资质及实验性手术权限，依据《侵权责任法》第58条规定，第四医学中心应当负100%的法律责任。同时说明:入院记录与事实不符，柏雨桐手术前只是有些轻微抽动症状，没有危害周围安全、也不是慢性严重失功能残废的，没有“手术指征”，与入院记录中所描述的不符，依据《卫生部2010年下发病例书写基本规范》入院记录应有医师签字，而柏雨桐入院记录没有医师签字，在医嘱中也没有医师及执行护士的签字、根本没有术前讨论，属伪造病历，依据《侵权责任法》第58条依法推定过错正确。依据：卫生部关于修订下发《住院病案首页的通知》2001(286号)规定:疾病诊类)按ICD-10填写，手术操作名称及编码按ICD-9-CM-3填写。在柏雨桐住院病案首页ICD处明确写着诊断为:抽动秽语综合征(疾病代码:F95.201)。按卫生部规定疾病分类与代码按ICD-10《中华人民共和国国家标准疾病分类与代码GB/T14396-2001》及《中国精神障碍分类诊断标准CCMD-3》抽动秽语综合征(F95.201)为“精神疾病”。第四医学中心违反了1.《卫生部办公厅关于加强神经外科手术治疗精神疾病的管理通知》2008（70号），2.2009年5月1日卫生部下发《医疗技术临床应用管理办法》，后附第三类医疗技术目录(立体定向手术治疗精神疾病)，医疗机构开展第三类医疗技术必须经卫生部审批同意，一审法院已查明第四医学中心没有卫生部（第三类）医疗技术审批同意，擅自开展实验性医疗应用临床，违法违规，应承担100%的法律责任。按卫生部规定手术操作名称及编码按(ICD-9-CM-3)填写，经查询根本就没有“立体定向脑内多靶点射频”这个手术操作名称及手术操作编码。柏雨桐手术记录后附毁损靶点坐标表，没有任何科学依据及医疗规范和技术操作标准，柴旭斌给柏雨桐脑内多个正常功能神经组织一次性实施不可逆的双侧实验性毁损，导致柏雨桐术后多项（头耷拉下抬不起来、大小便失禁、毁物、脑内多处软化灶及术后精神障碍3级等等）严重损害后果，应承担100%的法律责任。卫生部2010年下发《病历书写基本规范》明确规定手术患者填写“手术同意书”。而非手术志愿书。注:根据《合同法》规定，造成人身损害的免责条款无效。第四医学中心提交的“神经病学第六版”根本没有手术治疗的任何表述，“帕金森和运动障碍性疾病手术治疗”这本书前言明确写着该书为“参考书籍(国外翻译)”迟兆福写的“现代神经内科学”是内科学他个人观点不可以作为外科手术的依据，没有任何技术标准、操作规程及诊疗规范，海淀区医学会更没有对疾病分类出具意见的资格，疾病分类按卫生部规定，疾病分类与代码按ICD-10《中华人民共和国国家标准疾病分类与代码GB/T14396-2001》及《中国精神障碍分类诊断标准CCMD-3》。注:第四医学中心没有精神科属超范围诊疗其违反了《医疗机构管理条例》第二十七条，同时说明，第四医学中心没有提供在给柏雨桐实施手术时使用的手术医疗器械合法有效的合格证准入证明及使用在柏雨桐头上“覆盖2个颅骨钻孔的钛板、钛钉(进口)”的合格产品准入证明，在术前谈话及术前麻醉同意书都没有柏雨桐本人签字同意的情况下被实施手术，第四医学中心违反2010年卫生部下发《病历书写基本规范》的法律规定，应承担100%全部法律责任。二、关于柏雨桐赔偿问题，经人民法院委托中衡鉴定机构出具了意见，但损害后果的项目不全面（有遗漏术后导致柏雨桐3级精神障碍、10级多个颅内软化灶等目前部分损害后果)，在一审的判决书上中衡鉴定机构遗漏项目没有给柏雨桐论定判决，请求二审法院依法认定，法律规定的各项赔偿额实属过低，第四医学中心给柏雨桐造成术后多项严重损害后果为终身残疾，柏雨桐的母亲在他这个手术后就没有上班每天是24小时陪护，柏雨桐须终生护理(最低20年)、终生服药(存在医疗依赖必然发生后续治疗费)是客观实际，“误工费理应得到支持”,柏雨桐手术之前只是有轻微的症状，有工作，手术后成了严重的残疾人无法融入社会。精神抚慰金判赔明显过低。另将来医学发展有可能出现有效改善治疗柏雨桐颅内受损功能神经组织的方法，请求法院支持到时所产生的治疗费用柏雨桐有另行主张的权利。希望二审法院在法律规定的审理期限依法改判，支持柏雨桐一审的全部诉讼请求。第四医学中心上诉请求：请求撤销一审判决改判第四医学中心不承担责任或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实查明不清：1.抽动秽语综合征属于运动障碍性疾病，不属于卫生部明令禁止的手术，人民卫生出版社《神经病学》第6版(卫生部“十五”规划教材第12章)“运动障碍性疾病”第7节，将抽动秽语综合征归类为“其他运动障碍性疾病”。抽动秽语综合征并不属于卫生办公厅发布的《关于加强神经外科手术治疗精神病管理有关问题的通知》中的限定精神疾病范畴。其次，抽动秽语综合征属于复杂的神经系统疾病，病变部位为锥体外系；严重病例可以在神经外科手术治疗，该类手术不需要审批。2.本例手术具有手术适应症。二、一审法院推定第四医学中心承担60%责任无依据。本案未进行医疗损害责任鉴定，柏雨桐应自行承担举证不能的不利后果。根据《侵权责任法》的相关规定，本案应当适用过错责任。三、一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决第四医学中心承担赔偿责任缺乏事实与法律依据。柏雨桐针对第四医学中心的上诉请求及理由辩称，不同意第四医学中心的上诉请求和理由，答辩意见同上诉意见，柏雨桐的严重损害后果与自身疾病没有任何关联性，完全是第四医学中心错误的手术所导致。第四医学中心针对柏雨桐的上诉请求及理由辩称，不同意柏雨桐的上诉请求和理由，答辩意见同上诉意见，另外，第四医学中心已经履行了充分的告知义务。刘爱军医师具有执业医师资格，柴旭斌当时具有医生资格证，其在上级医师指导下可以进行诊疗行为，不违反规定。柏雨桐目前的伤残等级是柏雨桐目前自身疾病发展，不能证明与第四医学中心手术有关。一审判决直接推定第四医学中心存在过错适用法律错误，无任何依据，本案应委托进行医疗损害责任鉴定或委托进行专家论证，若柏雨桐不能证明第四医学中心存在过错，且造成柏雨桐发生损害后果，那么应由柏雨桐承担举证不能的不利后果。柏雨桐向一审法院起诉请求：要求第四医学中心按照一级伤残赔偿柏雨桐伤残赔偿金1359800元、营养费155000元、误工费265200元、精神抚慰金507995元、医药费85490元、后续医疗费332698元、后续营养费912500元、其他药物和检查费50226元、交通费和住宿费9158元、住院伙食补助费900元、护理费559440元、护理依赖费4015000元。一审法院认定事实：2011年2月16日，柏雨桐到第四医学中心(原中国人民解放军总医院第一附属医院)住院治疗，该院诊断其病情为抽动秽语综合征。入院记录记载：主诉：不自主抽动、大声喊叫等异常行为10余年。现病史：患者缘于10岁左右时无明显诱因出现不自主眨眼、点头等表现，未予重视，随着时间推移症状明显加重，出现不自主四肢抽动、摆头、扭脖子、不时出现大声叫喊，颈肩部抽动等异常表现，小学5年级时因偷家中钱财被父母大骂后症状明显加重，四肢抽动症状及大声叫喊明显加重，并出现写字时用笔、吃饭时用筷子戳向双眼、咬坏自己的眼镜、撕破书籍、用键盘砸向电脑等异常行为，期间就诊于当地及北京、上海等多家医院，曾诊断为“抽动秽语综合征”，服用过氟哌啶醇、安坦等药物治疗，未见明显效果，并因严重的药物副反应而停药，至当地一中医处求医，给予中药汤剂治疗至今，异常抽动、大声叫喊等症状未见明显缓解，现异常抽动表现难以控制，严重影响正常生活，为求进一步诊治来我院。入院时，患者神志清楚，可见其不自主肢体抽动、喊叫，饮食及睡眠尚可，大小便基本正常，四肢活动良好。精神检查结果：患者意识清楚，被动接触，年貌相符，仪表整洁，对更衣、查体合作。对时间、、地点人物及自我定向力完整。智力水平正常，提问回答切题。计算力、记忆力、理解力及思维能力基本正常。检查时偶可见其不自主肢体抽动、大声叫喊等异常行为。检查过程中注意力集中。有一定自知力。饮食及睡眠尚可，大小便基本正常。病程记录记载：2011年2月16日主管医师查房记录：今日刘爱军副主任医师查房，看过病人后，意见：不自主抽动表现明显，故诊断为：抽动秽语综合征。现异常行为难以控制，可以考虑行手术治疗，家属如果坚决要求手术，可以在检查完成后，请示李安民主任，择期手术治疗。2011年2月17日，主诊医师查房记录：今日李安民主任查房，看过病人，听取汇报后，分析：诊断明确，为：抽动秽语综合征。由于患者目前异常抽动表现明显，药物治疗效果不佳，有手术指征，但存在风险，可以把情况向患者家属交代，需要家属慎重考虑后决定是否手术治疗。2011年2月17日，患者柏雨桐及监护人程玲在《顽固性抽动障碍手术治疗志愿书》上签名，该志愿书有如下记载：患者柏雨桐，因患抽动障碍，经正规精神科药物治疗1年，效果不理想，曾服用氟哌啶醇，目前服用中药等药物，但仍存在如下症状：1、眨眼；2、面部抽动；3、颈部抽动；4、肩部抽动；5、四肢抽动；6、躯干抽动；7、发出简单声音（如清嗓子、大叫、哼哼）;8、发出复杂声音（如重复别人的话、秽语）等。除抽动等症状外，还有：冲动行为、自伤行为、强迫行为、情绪不稳定、烦躁、易激惹、抑郁。该志愿书上写明外科治疗抽动障碍存在一定风险，手术不能治愈患者，只能在一定程度上减轻或消除上述症状，手术治疗可能会对患者的性格产生影响。在了解上述情况的条件下，经过慎重考虑，我们要求进行手术治疗。患者本人签字为柏雨桐；监护人签字为程玲。2011年2月18日，记载：今为患者入院第三天，病情平稳，一般状况好，无不适主诉。查体较入院无明显变化，各项常规检查指标正常，请示上级医师后，继续观察病情变化。2011年2月20日，记载：患者目前病情平稳，一般状况好，查体神清，语明，四肢活动好，抽动症状较入院无明显区别，无不适感。抽动症状较入院时无明显改变。继续观察病情变化，在术前讨论后安排下一步治疗方案余无特殊。2011年2月21日，术前讨论。参加人神经外科李安民主任，张志文教授、傅相平教授、闫润民、郭晓明、梁树立、查炜光、刘爱军、赵明医生及合同制医生。柴旭斌：汇报病史（略）。刘爱军：患者诊断明确为抽动秽语综合征。不自主抽动表现明显，难以控制，药物治疗效果差，可考虑通过手术治疗可以改善症状，现为求进一步治疗入院。同家属充分交代病情后，家属表示强烈要求手术治疗。李安民主任：患者诊断为抽动秽语综合征。由于患者存在不自主抽动、喊叫等症状，手术治疗后可改善症状，有手术指征，但存在风险，同家属充分交代病情，需要家属慎重考虑后决定是否手术治疗。家属同意并签字后准备行手术治疗。其它医生无特殊发言。“中国人民解放军总医院第一附属医院病历”记载：术前诊断：抽动秽语综合征；拟行麻醉：全麻；拟施手术：立体定向脑内多靶点射频术；术中术后可能出现的并发症医疗意外：1、麻醉意外（由麻醉科说明）；2、术中由于不可抗拒的突发停电、机器故障等造成意外；3、术中大出血造成患者昏迷或死亡；4、术中伤及主要神经或脑功能区造成患者偏瘫、失语、神经功能障碍、昏迷、死亡等；5、术后患者抽动症状不能缓解、复发、加重或出现其它抽动症状，必要时需要再次手术；6、术后大小便障碍；7、术后患者人格改变；8、术后颅内出血需要再次手术；9、术后颅内感染危及患者生命；10、术后伤口愈合不良；11、术后癫痫发作；12、术后高热，并发肺部感染等；13、手术后出现饮水、进食呛咳；14、手术后肢体活动不灵活；15、因其它不可预知的并发症危及患者生命或影响生活质量；医疗声明：抽动症手术治疗是一种高风险的治疗手段，手术是在患者、监护人的要求下进行。医生将严格按照医疗工作制度及操作常规进行手术，但以上情况有时难以避免，轻者给患者带来痛苦和经济负担，重者可导致病人残疾甚至死亡。当然医院会尽力救治，但经抢救后即使出现残废或死亡，院方仍将按规定收取医疗费用。若患者或家属及单位同意手术签字后，一旦出现上述情况患者或家属及单位不得以任何经济或责任等理由与院方纠缠。如不同意手术，医院决不勉强。下方患者处签字为空白；家属签名为程玲；意见为：风险已知，同意手术。谈话医师处签字为刘爱军；主治医师处签字为刘爱军。该病历未记载签署日期。2011年2月22日的手术记录记载：手术名称：立体定向脑内多靶点射频术；手术医师：刘爱军、柴旭斌；该手术记录中有刘爱军、柴旭斌的签字。手术经过：今日在全麻下行立体定向脑内多靶点射频术，内眦上20mm，外耳孔中点上35mm连线为基准线，局麻下安装Leksell头架，使Y轴与基准线平行。头架安装完毕后，头颅MRI3mm无间距扫描，扫描后首先找到AC-PC线，确定大脑原点，然后根据原点确定左侧ZI、LM、VL坐标，双侧ST及扣带回坐标，具体见附表。病人取半仰卧位，常规消毒铺单，在发际内，双侧中线旁开2.5cm，切开两直切口，颅骨钻孔，切开硬膜，然后根据计算数据，调整Leksell定位仪的X、Y、Z数据，并将射频仪导入脑内相应靶点，以80℃90s进行射频热凝，完毕后双侧骨孔予以钛片封盖，并分别予以两枚钛钉固定，然后逐层间断缝合头皮。术程顺利，术中出血少量，头部包扎完毕后安返病房，给予止血、预防感染、抗癫痫及补液处理，并密切观察病情变化。2011年2月23日，主诊医师查房记录：术后第一天，李安民主任查房：患者病情平稳，生命体征正常，头部敷料包扎固定好，伤口处无异常。查体：神清、语明、对答切题。双侧瞳孔等大同圆，直径大小约2.0mm，对光反射灵敏，眼球各向活动自如。四肢肌力肌张力正常，活动好。生理反射存在，病理反射未引出，脑膜刺激征阴性。查房后嘱：继续抗感染、抗癫痫、神经营养等对症支持治疗，观察病情变化。……2011年3月4日，主诊医师查房记录：患者目前病情平稳，一般状况好。李安民主任查房后指示：患者目前状态稳定。伤口如期愈合。可安排明日出院，出院后可继续口服抗癫痫、抗精神症状药物。观察病情变化，定期来院复查。出院医嘱：1、继续口服抗癫痫及抗精神症状药物：丙戊酸钠缓释片，500mg，口服，2/日；利培酮片，1mg，口服，1/日；2、半年后复查；3、病情如变化随诊。柏雨桐在第四医学中心花费医疗费49778.76元。2015年3月30日，中国残疾人联合会下发残疾人证，柏雨桐为精神残疾人，残疾等级：叁级。2017年7月23日，阜宁县人民医院CT磁共振诊断中心MRI诊断报告诊断：两侧额叶近中线处脑软化灶，结合病史考虑术后改变；两脑室前角旁区、左丘脑陈旧性病灶，两脑室前角旁少许缺血性改变；两侧筛窦慢性炎症。2017年7月25日阜宁县第三人民医院病历记载，检查所见：意识清，定向可，思维散漫，情感平淡，部分自知力，记忆力差，智能低于常人。2019年5月7日，杭州市第七人民医院门诊病历记载，诊断为强迫性障碍。审理中，柏雨桐申请对第四医学中心的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，对损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定；对柏雨桐伤残等级、护理期、误工期、营养期及后续治疗项目进行鉴定。法院委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定。2019年9月9日，该所出具不予受理通知书：经审查，因该案件疑难复杂，需聘请相关临床专家，经本所工作人员多方联系，相关临床专业专家数量未能满足鉴定要求，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）项的规定，我所决定不予受理，并退还相关鉴定材料。后法院就柏雨桐的伤残等级再次委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定。2019年11月28日,北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书,分析说明:被鉴定人柏雨桐经对症治疗及恢复,目前遗留:非肢体瘫运动障碍(轻度)，轻度智能障碍，目前生活有关的活动能力轻度受限。依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.6条、第5.10.1.1条之规定，分别属八级、十级伤残。鉴定意见：被鉴定人柏雨桐非肢体瘫运动障碍（轻度）属八级伤残；轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限符合十级伤残。北京中衡司法鉴定所未能对其他项作出鉴定结论。柏雨桐对鉴定意见予以认可。第四医学中心认为鉴定结论只是针对目前状态，包含自身疾病及术前抽动症因素，其不应承担所有后果。第四医学中心提交《神经病学》、《精神与行为障碍分类》，表示抽动症属于运动障碍性疾病，编号“F95”对应为抽动障碍。第四医学中心提交《帕金森病和运动障碍性疾病的手术治疗》一文中，记载：抽动秽语综合症（TS）是一种神经心理性疾病。TS在一般情况下可以通过药物和行为治疗取得疗效。手术治疗仍有争议，但对于保守治疗无效的严重和失功能的TS仍可以采取手术的方法。严重慢性的、残废的、对治疗有抵触情绪的TS患者对正常的心理和社会功能有明显地抵触，这种情况有手术指征，在准备采取手术治疗前应尝试用各种不同的药物治疗。如果患者出现慢性或严重的功能障碍导致不可逆转的，对个人人格、事业、家庭、社会或周围环境造成危害的时候，应考虑手术治疗。在手术前评价时对患者采取何种手术方式是最难以决定的。神经病学家和精神病学家有责任向神经外科医生推荐合适的病人以施行手术治疗。对手术治疗有争议的因素，包括社会病态人格或其它性格失调，认知功能的损害和神经影像学上已经证明的器质性损害，都能增加手术后出现并发症或术后出现功能缺失的机会。任何准备接受手术治疗的患者必须由他或她的神经病学专家或精神病学专家提供证明，以显示由谁来为患者提供治疗费用及愿意为将来的护理承担责任。治疗小组成员必须一致认为患者有严重和残疾的TS，并且对各种药物治疗无效。如果最初的资料得到认可，患者必须进行更详细的门诊评估。目前对多数TS患者能接受的治疗方法包括联合药物和行为治疗。多数患者通过这种方法能缓解病情，但也有一些患者对此治疗无效并仍有严重的功能残疾，如果能提供治疗效果或使患者功能改善，对这些患者可以考虑手术治疗。尽管发现了新的和有效的精神科药物，少数TS患者仍有严重的残废，这时手术治疗就作为最后的治疗手段。采取手术的方法必须慎重，以保证这种方法不会被不加选择地和不恰当地乱用。TS的手术治疗适用于某些严重的、残疾的、对药物治疗无效的患者，必须由富有经验的多科协作的治疗组来完成对该病的手术治疗，手术作为整个治疗计划的一个部分，手术后必须进行合理的神经精神治疗。第四医学中心提交《现代神经内科学》一文中，记载抽动症治疗包括药物治疗、心理治疗、外科治疗，对于难治性TS可用手术治疗，多采取立体定向进行未定带、丘脑腹外侧核或丘脑中间板毁损术，对减少难治性TS抽动的严重程度有显著的远期疗效。第四医学中心提交《实用神经病学》，记载药物治疗效果欠佳的严重抽动秽语综合征患者可尝试手术治疗。柏雨桐表示其手术是柴旭斌一人实施，柴旭斌没有医师资格证，提交北京市执业医师与医疗机构信息查询信息，记载：柴旭斌，执业医师，执业类别：临床。执业地点北京市中西医结合医院，执业范围：外科专业，注册时间：2011年6月29日。2011年中西结合医院实习返含浦住宿安排表记载：柴旭斌住305号房间。第四医学中心表示柏雨桐的手术是刘爱军实施，柴旭斌是实习大夫，辅助刘爱军进行手术符合规定。审理中，刘爱军到庭接受询问，表示柏雨桐的手术是其和柴旭斌做的，其是主刀大夫，柴旭斌是手术助手，进行辅助工作，病案是柴旭斌书写，其看后签字，手术记录是其在电脑上写完，由柴旭斌打印并代其签字，柏雨桐的手术经过了术前讨论。在与本案属于同一性质的相关案件的审理过程中，法院通过法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大研究所），组织相关领域专家和法医学专家对下列问题进行专家论证：第四医学中心对石某某的医疗行为有无过错及因果关系；石某某的残疾程度、后续治疗及康复问题。2014年4月30日，相关专家在法院对石某某进行了相关检查，听取了其家长的陈述、询问有关情况、并阅读由医患双方共同在场情况下拆封的病历。2014年6月17日，相关专家出具专家论证意见，主要内容为：专家认为石某某所患疾病（抽动秽语综合症）属于以器质性病变为基础的疾病，跨神经科、精神科两个领域。对于该病的治疗应以系统的药物治疗为主，手术治疗并非首选。在较长时间的系统药物治疗无效、且具有自伤及伤人等危险行为时，可考虑手术治疗，其目的在于缓解症状。第四医学中心对于石某某实施的第二次手术治疗过于积极，对手术治疗的并发症估计不足，故考虑医疗行为与石某某目前后果之间具有一定程度的因果关系。2008年4月，卫生部办公厅卫办医发[2008]70号关于加强神经外科手术治疗精神疾病管理有关问题的通知。一、神经外科手术治疗某些精神疾病具有高风险性，其安全性和有效性尚需进一步验证；此类技术属限制性医疗技术，并涉及伦理评价问题，应严格在限定的机构、人员和条件下，有限制的实施。医疗机构将此类手术作为临床诊疗项目应用于临床或者开展临床研究前，需经当地省级卫生行政部门审核，报卫生部技术审核同意。经我部技术审核同意的医疗机构，方可应用神经外科手术方式治疗国际学术界没有争议的、经规范化非手术方式长期治疗无效、患者脑部有器质性改变或长期频发异常脑电波、给患者家庭和社会造成严重危害的难治性强迫症、抑郁症、焦虑症的精神疾病。医疗机构必须严格筛选病例，准确掌握适应症和手术指征，制订具体的医疗安全保障措施。同时，要充分尊重患者的知情权和选择权，做好医患沟通，每例手术必须通过医院伦理委员会审查。精神分裂症等不属于神经外科手术治疗精神疾病的适应症。第四医学中心表示该手术不需要相关部门的审批。柏雨桐提交中央电视台的节目视频，提出第四医学中心在节目中虚假和夸张诊疗效果，使无数患者家庭上当受骗。第四医学中心对节目视频的真实性认可，对证明目的不认可。柏雨桐提交住宿费票据和客车发票、火车票、出租车发票，主张住宿费和交通费9158元。第四医学中心表示花费时间与就医时间不符，且是柏雨桐治疗自身疾病所需，不同意赔偿。柏雨桐提交2015年7月至2019年8月的医疗费票据，金额为2909.4元。第四医学中心对医疗费票据的真实性认可，但认为医疗费应由柏雨桐自行负担。柏雨桐主张服用三年丙戊酸钠、三年利培酮、服用到2019年2月的舍曲林、从2015年1月至今服用奥氮平片及马来酸氟伏沙明片的医药费85490元，就此未提交其他证据。柏雨桐另主张后续50年的医药费332698元。另，柏雨桐主张残疾赔偿金，按照一级伤残赔偿1359800元；营养费，自2011年2月22日至2019年8月16日按照每天50元主张155000元，50年的后续营养费912500元；2011年2月22日至2019年8月16日的误工费265200元；精神抚慰金按照年平均工资收入的5倍主张507995元；住院伙食补助费，主张2011年2月16日至2011年3月5日在第四医学中心住院18天，每天50元，共计900元；护理费，主张2011年2月22日至2019年8月16日按照每天180元标准主张559440元，并按照每天220元主张此后50年的护理依赖费4015000元。一审法院认为，因医疗机构的医疗行为而构成侵权，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。关于第四医学中心的医疗行为是否存在过错，与损害后果是否存在因果关系及过错参与度。根据卫生部关于加强神经外科手术治疗精神疾病管理有关问题的通知，规定神经外科手术治疗某些精神疾病具有高风险性，其安全性和有效性尚需进一步验证，此类技术属限制性医疗技术，并涉及伦理评价问题，应严格在限定的机构、人员和条件下，有限制的实施；医疗机构将此类手术作为临床诊疗项目应用于临床，需经相关部门审核同意，准确掌握适应症和手术指征。第四医学中心未向法院提交相关主管部门的审查批准文件，不能证明其所实施的临床医疗行为符合国家主管部门的规定要求。根据双方的陈述、证据以及与本案属于同一性质的相关案件的专家论证意见，法院认为，抽动秽语综合征在一般情况下以药物治疗为主，对于保守治疗无效的严重和失功能的患者可以采取手术方法。第四医学中心提交的证据亦记载，严重慢性的、残废的、对治疗有抵触情绪的TS患者对正常的心理和社会功能有明显地抵触，这种情况有手术指征，在准备采取手术治疗前应尝试用各种不同的药物治疗，如果患者出现慢性或严重的功能障碍导致不可逆转的，对个人人格、事业、家庭、社会或周围环境造成危害的时候，应考虑手术治疗，患者必须进行更详细的门诊评估。第四医学中心对柏雨桐实施的立体定向脑内多靶点射频术系对患者脑内多靶点进行毁损，毁损的部位和后果是不可逆的，对患者智力、精神存在潜在影响。因此开展此手术应慎重，应严格把握手术适应症，实施该手术前应与患者充分沟通并告知，客观讲述手术疗效。根据第四医学中心的病历记载，柏雨桐除检查时偶可见不自主肢体抽动、大声叫喊等异常行为外，意识清楚，智力水平正常，在柏雨桐入院五天后即进行手术治疗，其治疗方式过于积极。柏雨桐及家属签署的顽固性抽动障碍手术治疗志愿书，按照通常理解，志愿书具有试验性质，根据志愿书记载柏雨桐正规精神科药物治疗仅为1年，并称手术只能一定程度上减轻或消除症状，加之柏雨桐家属签署的“中国人民解放军总医院第一附属医院病历”亦未明确为手术同意告知书，没有柏雨桐的签字，没有签署日期，且该病历只向家属交代了推荐的手术方案，没有其他可替代的治疗方案，并载明该手术具有高风险，同时列举了术中术后可能出现的多种严重后果，而并未告知患者及家属该手术具有毁损性，且毁损后果不可逆。另外，柏雨桐及家属系通过电视节目获知第四医学中心可通过手术治疗抽动秽语综合征，根据柏雨桐提交的电视节目视频内容，第四医学中心在节目中夸大了手术治疗效果，极可能导致患者及家属做出错误的决定，第四医学中心未尽到充分告知义务，存在过错。综上，第四医学中心未谨慎评估柏雨桐是否具备手术指征，对柏雨桐实施手术治疗方式选择不当，对手术并发症估计不足，未尽到与其医疗水平相适应的义务，给柏雨桐造成较为严重的损害后果，对其家庭造成较为严重的负担，法院推定第四医学中心对柏雨桐的医疗行为存在过错。结合第四医学中心的过错程度、柏雨桐本身所患原发疾病的事实，法院认定第四医学中心对柏雨桐的损害后果承担60%的赔偿责任，并按照责任比例赔偿柏雨桐的合理损失。关于柏雨桐的合理损失，医疗费一项，法院根据柏雨桐提交的票据以及期间服用药物的合理费用，酌情判定为78917.56元。柏雨桐主张的后续医药费，考虑到柏雨桐确需后续药物治疗，故法院根据柏雨桐服用药物的合理费用，同时考虑物价上涨及医药技术发展水平，暂定5年为宜（2020年1月1日至2024年12月31日），酌情判定数额32154元。残疾赔偿金由法院根据鉴定机关出具的鉴定意见，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入标准判定为475930元。营养费由法院根据柏雨桐的目前情况和医院诊断证明，按每天30元，酌情判定为95400元。柏雨桐主张后续营养费，证据不足，法院不予支持。误工费一项，柏雨桐未提交此前工作的相关证据，法院不予支持。交通费一项，由法院按照柏雨桐就医情况，结合其票据酌情判定为2000元。住宿费由法院参照其票据酌情判定为1500元。柏雨桐按照每天50元标准主张住院伙食补助费，于法有据，法院予以支持，具体数额由法院核算为850元。柏雨桐主张护理费，根据鉴定机关的鉴定意见，柏雨桐日常生活活动能力轻度受限，客观上需要护理，法院对其主张的护理费予以支持，按照每日100元的标准计算为318000元，关于后续护理费，结合柏雨桐病情发展的不确定性及物价上涨因素，护理期限暂定为3年（2020年1月1日至2022年12月31日），按照每日100元标准计算为109500元。上述费用由第四医学中心按照60%的标准进行赔偿。考虑到第四医学中心的行为对柏雨桐造成的损害后果较为严重，应赔偿其精神损害抚慰金，但柏雨桐主张的数额过高，具体数额由法院酌情判定为60000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民解放军总医院第四医学中心于本判决生效后15日内赔偿柏雨桐医疗费47350.54元、残疾赔偿金285558元、营养费57240元、精神损害抚慰金60000元、后续医药费19292.4元、交通费1200元、住宿费900元、住院伙食补助费510元、护理费190800元、后续护理费65700元，以上共计728550.94元；二、驳回柏雨桐的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，柏雨桐提交了浙江医院放射科磁共振检查报告及诊断证明书作为二审新证据，以证明第四医学中心手术后对柏雨桐的损害后果。第四医学中心不认可上述证明材料的真实性及证明目的。第四医学中心没有提交新证据。本院对柏雨桐二审期间提交的证明材料认证如下：柏雨桐的损害后果已经鉴定机构鉴定达到伤残程度，二审期间提交的医疗诊断资料，不能作为损害以及伤残程度加大的依据，本院不作为二审新证据予以认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，在侵权责任的构成中，对行为人的过失衡量应考虑其是否违背了相应的注意义务。注意义务是否具备，应该依据行为人所具有的不同身份、专业技能等背景，合理考虑损害的可预见程度等予以确定。本案作为医疗损害责任纠纷，认定医疗机构及医务人员是否有过失，首先应当在医疗专业的背景下，依据法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范进行认定。同时，鉴于医学科学面对的复杂情况，也应综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平等因素确定。本案中，柏雨桐所患抽动秽语综合征疾病，在临床医学上涉及到医学科学交叉学科，对于该疾病的分类在医学科学领域内仍存在一定争议，在治疗措施上一般采取药物和行为治疗的方式。由于该疾病本身涉及医学交叉学科，对于保守治疗无效的严重和失功能的患者虽然可以采取手术方法进行治疗，但是，手术治疗存在对患者器官部位具有毁损且不可逆的治疗风险。因此，由于该疾病在医学上特点以及面临的巨大风险，要求院方在术前对患者的病症进行充分的风险评估是必要的，否则便违反注意义务的要求。本案中，根据柏雨桐的病程记录，结合第四医学中心的综合治疗水平和能力，完全可以对柏雨桐的病情是否符合手术治疗指征进行更为严格地分析评定，以确定应否采取风险极高的手术治疗方式。然而，第四医学中心在柏雨桐入院5天后，在没有任何替代性治疗方案以供患者选择的情况下，即进行了手术治疗，术后柏雨桐出现了不可逆的损害后果。本院认为，第四医学中心没有尽到高度的注意义务，以避免患者遭受不应有的危险或损害，且该注意义务并未超出第四医学中心的医疗水平与能力，一审法院对此认定准确。同时要指出的是，医疗机构所从事的临床医学专业本身就具有科学性、实践性。虽然第四医学中心在对柏雨桐的诊疗活动中存在告知不充分、未尽到高度注意义务的过错，但其行为仍以治疗、治愈疾病为宗旨，发生医疗纠纷并非医院主观故意造成，柏雨桐本身患有疾病，运用医学科学进行治疗的同时也具有一定的风险，该风险并不能因医方的部分过错而全部承担，故而一审法院认定第四医学中心对柏雨桐的损害后果承担60%的赔偿责任，并按照责任比例赔偿柏雨桐的合理损失，在处理上并无不当，本院予以维持。柏雨桐上诉要求第四医学中心承担全部赔偿责任以及第四医学中心上诉不同意承担赔偿责任，理由均不足，本院不予支持。关于柏雨桐所称第四医学中心违反规定在无审批的情况下对精神类疾病进行手术治疗，应当承担全部赔偿责任一节，本院认为，柏雨桐所患疾病在医学界尚属跨学科领域，手术治疗方式并未形成统一规范，结合上述分析，本院对柏雨桐该项上诉意见不予采信。关于柏雨桐所称柴旭斌在柏雨桐治疗期间只具有医疗执业资格但尚未取得执业医师证违反《侵权责任法》第58条第一款的规定一节，根据原卫生部于2004年6月24日给予上海市卫生局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复意见》第三条、2009年1月1日实行的《医学教育临床实践管理暂行规定》第十二条的规定，柴旭斌可以在临床带教医生的监督指导下开展相应的临床医疗工作，且医学的发展本身也需要以此方式尽快培养出能够熟悉掌握并胜任医疗工作的专业医生，从而惠及众生，故本院对柏雨桐该项上诉意见亦不予采信。关于柏雨桐所称第四医学中心在电视中进行蛊惑和诱导性夸大宣传行为具有重大过错一节，本院认为，电视宣传，非故意损害他人权益的行为，宣传是否夸大，亦不应成为医疗机构侵权责任成立的判断标准。本案第四医学中心是否承担责任以及对其责任比例的认定应以医院的医疗行为是否具有过错以及过失大小进行衡量，前述分析中，已就第四医学中心的过错以及过失大小予以了综合评价，并就医院所应承担的责任比例进行了认定，故本院对柏雨桐该项上诉意见不予采信。关于柏雨桐上诉主张的损失，一审法院根据柏雨桐的损害后果和伤残程度、身体状况、物价行情、举证情况等，对营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、后续医疗费、后续护理费酌情进行的判定并无不当。精神损害抚慰金系根据其伤残等级程度酌情认定，符合法律规定。柏雨桐上诉要求第四医学中心对其合理损失承担全部赔偿责任，因前述分析已经确定第四医学中心承担60%的赔偿责任比例，故本院对柏雨桐该项主张不予支持。综上所述，柏雨桐、第四医学中心的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75560元，由柏雨桐负担64474（本院准予免交），由中国人民解放军总医院第四医学中心负担11086元(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年十二月二十八日法官助理 孙雅丹书 记 员 邓文静