江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3020号 上诉人（原审被告）：福建夕阳红国际旅行社有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区东街街道东街**新都会财经广场****，统一社会信用代码：91350102553222586E。 法定代表人：吴江伟，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：福建夕阳红国际旅行社有限公司江西分公司，，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路**洪城大厦**统一社会信用代码：913601033276884845。 负责人：喻斌强，该分公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：兰友鹏、杨若琰，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙毅，女，1948年11月10日生，汉族，江西纸业集团公司退休职工，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：龚克，男，1976年7月29日生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系孙毅之子。 上诉人福建夕阳红国际旅行社有限公司江西分公司（以下简称夕阳红江西分公司）、福建夕阳红国际旅行社有限公司（以下简称福建夕阳红公司）因与被上诉人孙毅旅游合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建夕阳红公司、夕阳红江西分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为被上诉人主张的伤情并非本次旅游过程中受伤导致的，上诉人依法不应承担赔偿责任。一审法院判决明显错误，应予纠正。具体理由如下：一、本案没有任何证据证明被上诉人系旅游过程中下车时摔倒的，一审作出此认定没有任何依据，属于认定事实错误。1.被上诉人主张在下车过程中因踏板有泥导致其摔伤没有任何事实依据。无论是被上诉人在其诉状中的陈述、举证，还是法院的查明，并没有任何证据可以明确被上诉人2016年9月13日是在哪个地点哪部车下车时摔倒的。2.被上诉人提供的中国人民解放军总医院病历记载，被上诉人既往双侧股骨头坏死病史已有20余年，先后于2003年在医院行“右侧人工髋关节置换手术”、2009年在医院行“左侧人工髋关节置换手术”。人工髋关节是有使用年限的，在一段时间之后更换，完全是正常的。3.一审判决仅因被上诉人有实际进行人工关节置换，即简单认定该置换与旅游服务活动有关，并在严重缺乏证据的情况下，认定被上诉人系下车时摔倒，明显不能成立，请求二审予以纠正。二、退一万步来说，即便被上诉人下车摔伤属实，被上诉人亦存在过错，其自身应承担相应责任。本案中被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，应具有正常上下车的能力。且被上诉人出行前，已经经历过2次人工髋关节置换手术，被上诉人及其家属对被上诉人自身身体情况更为了解，应当比正常人要更加谨慎注意。因此，即便被上诉人下车摔伤属实，这也与被上诉人自身未尽到相应谨慎注意义务有关，被上诉人亦存在一定过错，其自身应承担相应责任。三、一审判决认定被上诉人6万元后续治疗费明显错误，请求二审法院予以纠正。1.正如上文所述，人工髋关节是有使用年限的，使用一段时间后更换完全是正常的更换，而且将来如果年限达到，也必然要进行更换。2.在一定程度来说，关于后续更换的事实，也进一步论证了，受害人本次更换也是正常的更换，与所谓旅游活动无关。3.一审不支持被上诉人主张的残疾赔偿金，在不考虑责任问题仅就损失认定来说，这是正确的判决，因为被上诉人髋关节坏死需要更换这是被上诉人本身已有的情形，并非被上诉人主张的本起事故导致。同理，后期可能更换人工关节的原因也是被上诉人原生关节功能完全丧失及人工关节使用寿命有限等因素共同导致，与被上诉人主张的本起事故无关，故后期治疗费与被上诉人主张的事故并无任何因果关系。4.退一步说，即便被上诉人在旅游过程中受伤属实，此次损伤的也并非是被上诉人的原生关节而是已经更换过的人工关节，该人工关节并非身体组织而是一个商品，责任人赔偿此次更换的关节即可。5.本案也不符合可以将后续治疗费与已经发生的医疗费一并处理的司法解释明确规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第2款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据南昌大学第一附属医院在其出具的第2017022417号《人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书》上载明的意见：“左髋人工关节（属再换的关节），使用年限在10-15年。若有松动、退变，可以考虑再行一次人工关节置换手术，费用约在20万元左右”。根据该专家意见，此次更换的关节使用年限届满后被上诉人是否实际更换人工关节以及费用是否为20万都是不确定的。因此，并不符合“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的司法解释的明确规定。同理，一审判决根据该意见酌定被上诉人后续治疗费6万元，亦无任何事实和法律依据。四、一审判决对被上诉人住院伙食补助费、营养费、护理费认定也有误，应当予以纠正。1.本案中，被上诉人主张住院伙食补助费按照50元/天的标准计算，一审判决却按照100元/天的标准来认定，该金额明显超出了被上诉人主张金额，明显不当，有失偏颇，且违背了不告不理的原则。2.一审判决认定被上诉人营养费、护理费明显过高，且无任何事实和法律依据，明显不当。综上所述，一审判决认定事实和划分责任错误，应当予以纠正。现为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求支持上诉人的诉讼请求。 孙毅答辩称，一审判决事实认定清楚，符合法律规定，请求二审法院维持原判。 孙毅向一审法院起诉请求：1、夕阳红江西分公司、福建夕阳红公司赔偿孙毅人身损害费用458117.79元；2、本案诉讼费由夕阳红江西分公司、福建夕阳红公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年8月18日，孙毅参团夕阳红江西分公司组织的伊犁、布尔津、乌鲁木齐、吐鲁番、青海、中卫、敦煌专列17日游，线路行程时间从2016年9月5日至2016年9月21日。孙毅完成了整个行程。因孙毅下车时扭伤，夕阳红江西分公司带团领队于2016年9月16日陪同孙毅至乌鲁木齐军医院就诊。急诊病例主诉记载：外伤右肩、右膝肿2天，影响诊断为：“双髋人工关节基本在位，右髋金属钉脱落？建议对比以往检查；右肩关节周围炎表现，请结合临床必要时进一步检查；右膝关节退行性改变。”孙毅支付本次门诊费625.9元。2016年10月10日，孙毅在北京解放军总医院住院，入院记录现病史：患者于2016年9月13日下大巴车时摔倒，左髋部先着地受伤，至左髋部肿胀、疼痛、活动受限；伤后于当地医院就诊，行Ｘ线片检查考虑左侧人工髋关节假体松动。门诊查体后以“左髋关节置换术后松动”收入院。既往史：既往双侧股骨头坏死病史20余年，2003年在我院行右侧人工髋关节置换术，2009年在南昌第一医院行左侧人工髋关节置换术。2016年10月18日出院，住院8天，孙毅支付医疗费共144166.07元。出院诊断证明书显示，患者2016年10月12日在全麻下行左侧人工全髋关节翻修术。出院医嘱，出院后每三天换药，术后14-16天拆线。术后一个半月至2个月拄双拐慢行，2个月后可逐步弃拐行走。出院后，孙毅通过南昌市医疗保险事业管理处报销住院治疗费41081.18元。后孙毅陆续在江西省附属医院复查，产生的挂号费及医疗费共计5343.4元，另孙毅遵照医嘱在药房购术后恢复药物，费用共计1088元。孙毅在家人陪同下分别于2016年10月9日、10月18日乘坐火车往返北京就医，产生车费共计1446.5元（含宇文卫的车票费464.5元）。孙毅购买手动轮椅车、医用拐杖、互帮助行器费用共计1024元。2016年10月11日（住院期间），潘鑫磊出具了《收据》，载明：今收到孙毅互助献血金叁仟伍佰元整。2017年1月19日，喻本金出具《收条》，今收到孙毅护理费18000元（护理时间从2016年10月19日至2017年1月19日，每日护理费200元）。起诉前，孙毅自行委托江西神州司法鉴定中心鉴定，鉴定机构于2017年3月1日出具《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人孙毅左侧人工全髋关节伤残等级为九级，左侧人工全髋关节翻修术后的后续治疗费参照南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见，护理期为90日，营养期为90日。南昌大学第一附属医院于2017年2月27日出具的《人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书》，载明：左髋人工关节（属再换的关节），使用年限在10-15年。若有松动、退变，可以考虑再行一次人工关节置换手术，费用约在20万元左右。为此，孙毅支付鉴定费3401.5元。原一审诉讼中，平安财险江西分公司以孙毅伤情与鉴定结论明显不相符为由，申请对孙毅伤残等级及伤残和本次事故因果关系进行重新鉴定。受一审法院委托，江西人民法医学鉴定所于2017年11月14日出具人民法医［2017］临鉴字第313号《法医鉴定意见书》，载明：被鉴定人孙毅的伤残等级评定为十级伤残，与2016年9月13日外伤存在因果关系。夕阳红公司对上述鉴定结论有异议。一审法院于2018年2月7日向江西人民法医学鉴定所发《函》，内容为：1.孙毅在此次更换人工关节之前已经更换过人工关节，本案事故发生前更换的人工关节根据“人体损伤致残程度分级”会构成几级伤残？2.如果事故导致原来更换的人工关节坏掉，再重新更换同样的人工关节，会不会增加伤残程度？2018年3月7日，江西人民法医学鉴定所回复一审法院：1.孙毅在本案事故发生前更换的人工关节根据“人体损伤致残程度分级”构成九级伤残；2.如果事故导致原来更换的人工关节坏掉，再重新更换同样的人工关节，不会增加伤残程度。夕阳红江西分公司作为投保人，以孙毅为被保险人在平安财险处投保了江泰平安行旅游意外保险,其中意外伤害保险金（身故或伤残，20万元,意外伤害及急性病医疗保险金合理医疗费用：100元免赔；100%给付）2万元。平安财险江西分公司已赔付孙毅医疗费2万元。庭审中，孙毅陈述其与丈夫两人缴纳旅游团费14000元。夕阳红江西分公司陈述孙毅通过江西新世纪旅行社报名参团缴纳了团费，但夕阳红江西分公司实际收取孙毅及其丈夫两人团费共计9860元。 一审法院认为，孙毅与夕阳红江西分公司签订《团队国内旅游合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案孙毅已明确选择要求夕阳红江西分公司、福建夕阳红公司承担旅游合同违约责任，双方应按照旅游合同履行义务。孙毅参加夕阳红江西分公司组织的伊犁、布尔津、乌鲁木齐、吐鲁番、青海、中卫、敦煌专列17日游，其发生摔伤时间在旅行途中，事后夕阳红江西分公司带团领队亦陪同孙毅在当地急诊，急诊医院作出“双髋人工关节基本在位，右髋金属钉脱落？建议对比以往检查”诊断。此后，孙毅在北京解放军总医院住院治疗时，其入院表述亦为，（患者）于2016年9月13日下大巴车时摔倒。孙毅对摔伤表述前后一致，结合夕阳红江西分公司带团领队的证言，可以认定孙毅于2016年9月13日摔伤。据此，孙毅在旅行途中发生摔伤属实。夕阳红江西分公司作为旅游经营者，不仅要按合同约定履行安全保障义务还应采取相应的安全保障措施。根据旅游法相关规定，旅游经营者组织接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。本案夕阳红江西分公司未能举证证明其已采取安全保障措施及已尽安全保障义务，夕阳红江西分公司应承担违约责任。对于孙毅主张的各项损失，一审法院作如下认定：1.医疗费154723.37元(144166.07元+3500元+5343.4元+1088元+625.9元)，该费用均为治疗摔伤所产生的必要费用，一审法院予以认定；2.住院伙食补助费800元（100元×8天）、营养费1200元（20元×60天），符合法律规定，一审法院予以认定；3.鉴定费3401.5元、交通费1446.5元、残疾辅助器具费1024元，均有票据为证，一审法院予以认定；4.孙毅主张护理费18000元（90元×200天），一审法院认为护理期按200天计算护理费过高，一审法院依法认定为5857.52元（86.14元×68天）；5.孙毅主张后续治疗费20万元，孙毅因左股骨头坏死于2009年12月行左人工髋关节置换术，左髋人工关节的使用年限为10年-15年，原可能在2019年至2024年期间，自然发生一次人工关节置换术。现孙毅因摔伤于2016年10月12日行左侧人工全髋关节翻修术，鉴于翻修术可能影响人工关节的使用寿命及对身体机能造成损伤，一审法院酌情认定后续治疗费6万元（20万*30%）；6.孙毅主张残疾赔偿金58341.6元，因鉴定机构明确孙毅在本案事故发生前更换的人工关节即构成九级伤残，如果事故导致原来更换的人工关节坏掉，再重新更换同样的人工关节，不会增加伤残程度，故一审法院对孙毅该项主张不予认定；7.住宿费2700元，因未提交证据予以证明，一审法院不予认定。综上，上述各项费用共计228452.89元，但应扣除平安财险江西分公司已赔付医疗费2万元及孙毅报销住院治疗费41081.18元，一审法院依法按167371.71元予以支持。夕阳红江西分公司系福建夕阳红公司设立的分公司，其民事责任依法由福建夕阳红公司承担。孙毅主张退赔旅游团费，无合同约定，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国旅游法》第七十一条、第七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、福建夕阳红国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿孙毅各项损失167371.71元；二、驳回孙毅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8163元（孙毅已预交），孙毅负担5178元；福建夕阳红国际旅行社有限公司负担2985元，于本判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，孙毅报名参加上诉人夕阳红江西分公司组织的旅游活动，双方即已形成旅游服务合同关系，孙毅成为该旅游服务合同可以享受旅游服务的权利人之一，夕阳红江西分公司作为旅游合同关系中提供旅游服务的一方，负有对孙毅等旅游者提供符合约定的旅游服务的合同义务，并应当依法保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。本案中，夕阳红江西分公司是否应向孙毅承担违约赔偿责任，取决于其在孙毅摔伤事件中是否履行了应尽义务。从本案情况看，孙毅在旅游大巴下车扭伤，后被送往乌鲁木齐军医院救治，该事实有当事人陈述、上诉人带团领队的证言及医疗诊断证明，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”作为经营者的旅游公司，应当履行法定的安全保障义务。就本案而言，福建夕阳红公司应当在旅游活动中告知旅游者相关安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形。作为有丰富经验的旅行社而言，应当能够预见车辆台阶踏板上有泥巴可能会导致湿滑，游客在上下车时应特别注意，尤其是对像孙毅等年龄较大的旅游者，旅行社更应尽到警示告知义务。现无证据证明夕阳红江西分公司曾经对孙毅履行过告知、警示义务，鉴于夕阳红江西分公司未尽警示义务且提供的旅游服务存在瑕疵，由此导致的损害，夕阳红江西分公司依法应承担违约责任。但同时，游客作为完全民事行为能力人，是自身权益的保护者，游客参加旅行社的组团旅游，虽然旅游的外在形式上是游玩，但本质上仍然是民事行为，在旅游行程中，游客自身时时刻刻应当是保护自身利益的责任人，这也应当是游客应当履行的义务。尤其像孙毅在参团旅游之时已年逾60岁，外出旅游更应尽到谨慎注意义务，应当对自己的健康安全负责，自己应当意识到车辆上下途中或有存在摔伤、扭伤的可能性更应提高警惕，故其对自身损失应负30%的次要责任，夕阳红江西分公司应负70%的主要责任。 对于孙毅主张的各项损失问题，医疗费154723.37元，该费用均为治疗摔伤所产生的必要费用，上诉人也不持异议，本院二审予以确认。对于上诉人福建夕阳红公司、夕阳红江西分公司上诉有异议的费用，本院认定如下：1、孙毅主张的后续治疗费问题。孙毅因左股骨头坏死于2009年12月行左人工髋关节置换术，参照南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书专家意见所称的左髋人工关节使用年限在10-15年，再行一次人工关节置换手续费用约在20万元左右，孙毅原可能在2019年至2024年期间，自然发生一次人工关节置换术。现孙毅因摔伤于2016年10月12日行左侧人工全髋关节翻修术，也即其左髋人工关节提前报废，其因本次意外事故导致人工关节提前置换，孙毅主张的后续治疗费实际就是其人工关节提前置换的损失，一审判决酌定该损失为6万元并无不当。2、孙毅主张的住院伙食补助费、营养费、护理费问题。孙毅住院8天，孙毅在一审时按50元每天主张住院伙食补助费共计400并无不当，本院予以支持，原审判决就该笔费用超出孙毅诉请，本院二审予以纠正；孙毅主张的营养费，原审判决认定60天营养期缺乏相应依据，本院不予支持，本院认定按20元每天共8天计算，为160元；至于孙毅主张的护理期，中国人民解放军总医院在开出的出院介绍信中明确表示“1个半月至2个月之间可根据自身情况增加负重，拄双拐慢行，2个月之后可逐步弃拐行走”，可知孙毅在摔伤之后并无法独立行走，需要护理，故一审判决认定需要68天的护理期并无不当，护理费按每天86.14元计算也为合理，本院予以确认。综上，上诉人福建夕阳红公司、夕阳红江西分公司有关住院伙食补助费和营养费有误的上诉请求成立，孙毅主张的各项损失共计为227012.89元（医疗费154723.37元+住院伙食补助费400元和营养费160元+鉴定费3401.5元、交通费1446.5元、残疾辅助器具费1024元+护理费5857.52元+后续治疗费60000元），扣除平安财险江西分公司已赔付医疗费2万元及孙毅报销住院治疗费41081.18元后为165931.71元，上诉人福建夕阳红公司承担70%计116152.20元，孙毅自行承担30%计49779.51元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9322号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9322号民事判决第一项为：福建夕阳红国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性向孙毅赔偿各项损失116152.20元； 三、驳回孙毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8163元，由孙毅负担5540元，由福建夕阳红国际旅行社有限公司负担2623元。 二审案件受理费8164元，由孙毅负担5541元，由福建夕阳红国际旅行社有限公司负担2623元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  谢 芸 审 判 员  王晶晶 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  魏 娟 书 记 员  罗子怡