山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终878号   上诉人（原审原告）：马俊林。   委托诉讼代理人：李向春，山西健杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王剑，山西健杰律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：任文艺。   委托诉讼代理人：张彦俊，山西恒烨律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：长治市美隆房地产开发有限公司。住所地：长治市潞州区英雄南路**。   法定代表人：石玉成，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。   上诉人马俊林因与被上诉人任文艺、长治市美隆房地产开发有限公司（以下简称长治美隆公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服长治市中级人民法院（2020）晋04民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马俊林的委托诉讼代理人李向春、王剑，被上诉人任文艺的委托诉讼代理人张彦俊，长治美隆公司的委托诉讼代理人刘小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马俊林上诉请求：1.依法撤销长治市中级人民法院（2020）晋04民初1号民事判决，并改判准许继续执行被上诉人长治美隆公司开发的（美隆国际城）马坊头城中村改造项目B区5号楼7、8号商铺（价值430万元）；2.本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。   事实与理由：1.一审判决认定《房屋认购协议》合法有效，以及认定该协议实质为附条件的以物抵债协议，均是错误的。被上诉人任文艺提供的《借款协议》和《房屋认购协议》是2015年8月23日同一天签订的，《房屋认购协议》其目的是为实现《借款协议》的借款担保。二被上诉人之间仍然是一种民间借贷法律关系，而不是房屋买卖合同关系。《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”长治美隆公司签订房屋认购合同行为旨在为获得任文艺的借款提供担保，而不是转移房屋所有权，任文艺因长治美隆公司未能按期归还借款而欲直接取得房屋所有权，违反了法律规定的禁止流押条款，两被上诉人的约定无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条也规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。本案两被上诉人并没有完成财产权利的变动，故两被上诉人在《借款协议》中约定的借款到期不能按时归还时，《房屋认购协议》生效，违反法律禁止流押的规定，该约定无效。2.一审判决参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条驳回诉讼请求，适用法律错误。假设本案《房屋认购协议》合法有效，因为本案被执行人长治美隆公司为房地产开发企业，涉案房屋为登记于其名下的商品房，被上诉人任文艺以该《房屋认购协议》排除执行，也应当适用《执行异议复议规定》第二十九条，而不是参照适用《执行异议复议规定》的第二十八条。3.被上诉人任文艺也不符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定应当同时具备的四种情形，第一，任文艺不能证明两被上诉人之间在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。第二，任文艺称于2018年6月10日将房屋出租给武春红经营星期八便利店根本不符合客观事实，不能证明在查封之前，已合法占有该房屋。第三，任文艺不能证明已支付的款项是支付的购房款。第四，任文艺不能证明所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋。因此，任文艺提供的现有证据并不构成对涉案执行标的足以排除强制执行的民事权益。请求二审人民法院依法予以纠正，依法支持上诉人的请求。   任文艺辩称：1.任文艺与长治美隆公司的借款发生在2014年10月24日，长治美隆公司在借款到期后未能偿还，双方于2015年8月24日再次签订《借款协议》和《房屋认购协议》，约定届期不能归还本息时房屋认购协议生效，该协议属于附生效条件的以物抵债协议，合法有效，且双方已经实际履行。2.原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条审理正确，任文艺在人民法院查封前签订了合法有效的买卖合同，并以借款抵顶了房屋价款，也在查封前占有案涉房屋，房屋未能过户，是因为长治美隆公司的其他债务导致美隆国际城整体不能网签备案，并非任文艺自身的原因。因此，本案完全符合上述规定，足以排除强制执行。   长治美隆公司辩称，本案是执行异议之诉，案涉购房协议是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。任文艺与长治美隆公司将借款变为购房款全款支付，一审法院已经查清事实。本案适用执行异议规定第二十八条是正确的，当事人没有办房产证，是因为长治美隆公司根据郊区政府协调工作组的通告，要求6月份办房产资料，统一办理网签，但在2018年6月27日案涉房屋被查封，所以无法统一办理。   马俊林向一审法院起诉请求：1.判决准许继续执行长治美隆公司开发的（美隆国际城）马坊头城中村改造项目B区5号楼7、8号商铺（价值430万元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。   一审法院查明，申请人马俊林与被申请人长治美隆公司民间借贷纠纷一案，长治市仲裁委员会作出（2017）长仲裁字第0034号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决送达之日起十日内，偿还申请人借款1900万元，并按年利率24%自2015年11月1日起支付申请人逾期付款利息至全部借款还清之日止；二、被申请人自本裁决送达之日起十日内，支付所欠申请人2015年10月31日之前的借款利息3660667元；三、申请人的其他仲裁请求不予支持；四、本案仲裁费168809元，由申请人承担14300元，被申请人承担154509元。申请人已预交全部仲裁费，被申请人应在履行上述第一、二项裁决义务时，将其承担的仲裁费一并给付申请人。上述裁决发生法律效力后，马俊林向一审法院申请执行，该院作出（2018）晋04执44号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人长治美隆公司银行存款34316791元（包括执行费）；或查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的财产。并向长治市房地产交易管理处发出（2018）晋04执44号协助执行通知书，协助查封长治美隆公司在长治市城区马坊头村开发的“美隆国际城”项目未登记备案的房屋及商铺。查封期限为三年（2018年6月27日至2021年6月25日），查封期间不得进行登记备案、设定权利负担或者其他有碍执行的行为。执行中，任文艺对执行法院查封的7-8号商铺提出执行异议，一审法院于2019年12月12日作出（2019）晋04执异29号执行裁定书，裁定：中止对长治美隆公司开发的（美隆国际城）B区5号楼7、8号商铺的执行。   另查明：2014年10月24日，长治美隆公司向任文艺借款418.39万元，到期未能偿还。2015年8月23日，长治美隆公司作为甲方，任文艺作为乙方，共同签订《借款协议》和《房屋认购协议》。《借款协议》中约定：2014年10月23日甲方向乙方借款人民币430万元，于2015年7月22日到期，截止2015年8月22日欠息总额58.05万元。经双方协商，该笔借款延期6月，即2015年7月23日至2016年1月22日，借款月利率2.7%。甲方愿以本公司位于长治美隆国际城项目B1区5号楼7、8号，建筑面积333平方米，经双方协商总价为（人民币）430万元房产作为该笔借款的抵押保证（双方于2015年8月23日签署房屋认购协议）。如果甲方到期不能按时归还乙方该笔借款本息，则该房屋认购协议生效，甲方无条件协助乙方办理房屋过户等相关手续。《房屋认购协议》约定：乙方所认购房屋为长治市城区马坊头城中村改造项目B1区5号楼7-8号，建筑面积333平方米，总价430万元，甲方在取得房屋预售资格后5日内与乙方签订正式《商品房买卖合同》，甲方应在商品房交付使用后10日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。   2018年6月1日，太原市新时代物业管理有限公司出具的证明材料显示：经长治美隆公司通知，任文艺为美隆国际城B区5号楼7、8号商铺的实际占有人。2018年6月10日，任文艺与案外人武春红签订《房屋租赁合同》，将美隆国际城B区5号楼7-8号商铺出租给武春红。   一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，争议焦点为：就执行标的长治美隆公司开发的（美隆国际城）B1区5号楼7、8号商铺，任文艺是否享有足以排除强制执行的民事权益。   关于法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述第二十八条规定为一般不动产买受人提起的执行异议之诉的处理，第二十九条为消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理。本案任文艺与长治美隆公司签订《房屋认购协议》，目的是买卖商铺，并非用于居住，任文艺系一般不动产买受人而非消费者商品房买受人，应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。任文艺无需举证证明“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。根据上述第二十八条规定，金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应当同时满足该规定的四种情形。   关于《房屋认购协议》效力、价款支付以及任文艺是否合法占有房屋问题。本案任文艺于2014年10月24日向长治美隆公司支付418.39万元，与借款收据430万元存在差异，存在预先在本金中扣除利息（430万元×2.7%＝11.61万元）的情形，但借款事实存在。借款到期未能偿还，2015年8月23日，任文艺与长治美隆公司签订《借款协议》和《房屋认购协议》，约定如延期后长治美隆公司不能按时归还借款本息，房屋认购协议生效，实质为附条件的以物抵债协议。借款延期后仍未按时归还，长治美隆公司将抵债物即本案执行标的长治美隆公司开发的（美隆国际城）B1区5号楼7、8号商铺交付任文艺，《房屋认购协议》已实际履行且不违反法律规定，现有证据也不能证明存在恶意损害第三人合法权益等情形，应当认定查封之前签订的《房屋认购协议》合法有效且已支付全部价款。任文艺于2018年6月1日实际占有上述房屋，并于2018年6月10日将房屋出租，在2018年6月27日法院查封之前已合法占有该房屋。   关于未办理过户登记的原因。本案《房屋认购协议》买卖标的物为尚未建成的房屋，2018年6月1日交付使用后，同年6月27日被法院查封，案涉房屋未能办理过户登记并非任文艺的过错。综上，本案金钱债权执行中，买受人任文艺对登记在被执行人长治美隆公司名下的不动产提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行，应予支持。   综上所述，马俊林的诉讼请求不能成立，应予驳回。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决驳回马俊林的诉讼请求。   本院二审中，马俊林认为一审查明的“2018年6月1日，太原市新时代物业管理有限公司出具的证明材料显示：经长治美隆公司通知，任文艺为美隆国际城****楼**商铺的实际占有人。2018年6月10日，任文艺与案外人武春红签订《房屋租赁合同》，将美隆国际城B区5号楼7-8号商铺出租给武春红”与事实不符，并向本院提交3份新证据：新证据1.长治美隆公司2018年12月22日《情况说明》《商品房预售许可证》。拟证明在法院查封前长治美隆公司与任文艺并未就案涉房屋抵顶借款形成合意；长治美隆公司于2015年4月28日领取商品房预售许可证，任文艺直至2018年6月27日法院查封前仍未办理网签备案，属于任文艺自身的原因。新证据2.武春红《个体工商户变更登记审核表》《营业执照》《住所信息申报承诺表》《武春红身份证》《情况说明》。拟证明武春红说明其于2019年6月10日租赁案涉房屋，与任文艺主张的租房时间相矛盾。新证据3.网页打印件照片3张。拟证明案涉房屋于2017年2月12日已经可以办理网签手续。   任文艺质证意见：1.马俊林的证据不是新产生的，也没有按照法院规定的期限内举证，不应采信。2.对长治美隆公司《情况说明》不认可，任文艺有合法手续证明，且并没有刘军和时美峰主张权利。对于武春红《情况说明》中的2019年系笔误，我们将在随后的证据中补充说明。网页照片的真实性认可，2017年虽然下过可以办理网签的通知，但移交极其不规范，没有顺利办理网签，导致政府专门成立工作组推进该工作。   长治美隆公司质证意见：上诉人超过了举证期限，这些都是在一审期间可以举证的，在二审期间提交违反有关民诉法规定；新证据没有加盖执行局的公章，对真实性现在不予认可；网页打印件不具有证明力；对于证据2，长治美隆公司不是当事人，不发表质证意见。   任文艺向本院提交4份新证据：新证据1.武春红的《情况说明》；新证据2.《个体工商户变更登记审核表》《申报承诺表》；新证据3.营业执照副本。以上证据拟证明在2018年6月10日已经签订合同，且占有装修使用；原证明2019年6月10日系笔误。新证据4.长治市城区信访联席会会议纪要（2018）第1号。拟证明结合城区政府美隆项目协调组通告，案涉房屋于2018年6月1日才正式交接，包括任文艺涉案的房屋及其他上访户。   马俊林质证意见：对武春红《情况说明》的三性不予认可，该情况说明与事实不符，结合我方原审证据4，可以看出7、8号商铺在法院查封前外边没有招牌。新证据2真实性无异议，但是在一审结束后办理的，与本案无关联性。新证据3营业执照没有异议。新证据4会议纪要真实性应该没有问题，但只能证明交房一拖再拖，并不是不能网签。   长治美隆公司质证意见：同意上诉人说外部看到的房屋情况；武春红《情况说明》与长治美隆公司没有关系，以任文艺的意见为准；对联席会议纪要没有异议。   本院综合认证认为：马俊林的新证据2中武春红《情况说明》，与其他证据证明的租房时间相矛盾，且任文艺解释为书写笔误，并提交了武春红新出具的《情况说明》，本院对马俊林提供的武春红《情况说明》不予采信；其他证据真实合法，予以采信。任文艺的新证据真实合法，予以采信。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查的是案外人任文艺对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋为商铺，并非用于居住的房屋，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，案外人应当同时具备上述四个条件，才能享有排除强制执行的民事权益。本案中，长治美隆公司于2014年10月24日向任文艺借款418.39万元，借款到期未能偿还，2015年8月23日，另行签订《借款协议》和《房屋认购协议》，约定将前述借款（430万元）期限延长至2016年1月22日，长治美隆公司愿以本公司位于长治美隆国际城项目B1区5号楼7-8号，建筑面积333平方米，作为该笔借款的抵押保证，如果长治美隆公司到期不能按时归还该笔借款本息，则该《房屋认购协议》生效，长治美隆公司无条件协助任文艺办理房屋过户等相关手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。任文艺与长治美隆公司签订《房屋认购协议》作为借款的抵押担保，并约定长治美隆公司届期不能偿还借款时《房屋认购协议》生效，实质上是约定届期不能清偿债务时将案涉房屋归任文艺所有，该约定违反法律强制性规定，本院认定双方关于长治美隆公司到期不能按时归还该笔借款本息，则该《房屋认购协议》生效，长治美隆公司无条件协助任文艺办理房屋过户等相关手续的约定无效。借款到期后，任文艺与长治美隆公司未另行达成以房抵债协议，也未对案涉《房屋认购协议》和借款本息作出确认。因此，任文艺提供的证据不能证明其已经于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，不能享有排除人民法院强制执行的民事权益。原审法院认定双方签订的《房屋认购协议》系附生效条件的以物抵债协议错误，本院予以纠正。   综上，马俊林的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销长治市中级人民法院（2020）晋04民初1号民事判决；   二、准许执行长治市美隆房地产开发有限公司开发的（美隆国际城）马坊头城中村改造项目B区5号楼7、8号商铺。   一审案件受理费41200元，二审案件受理费41200元，由任文艺负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 宋丽蓉   审判员 李学明     二〇二〇年十二月十六日   法官助理 贺芳丽   书记员 宋鹏飞