贵州省毕节市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔05刑终306号抗诉机关暨原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）王应鹏，男，1990年6月10日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，无业，住金沙县。曾因犯盗窃罪分别于2008年9月25日、2010年4月24日、2014年1月10日、2015年6月25日被金沙县人民法院判处有期徒刑六个月、有期徒刑一年、有期徒刑一年二个月、有期徒刑一年六个月；又因犯盗窃罪于2017年6月13日被金沙县人民法院判处有期徒刑九个月，刑期自2017年3月26日至2017年12月10日止。现因本案于2020年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于金沙县看守所。指定辩护人李轩飞，贵州圣谋律师事务所律师。贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人王应鹏犯盗窃罪一案，于2020年7月28日作出（2020）黔0523刑初137号刑事判决。原审被告人王应鹏不服提出上诉，原公诉机关贵州省金沙县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员胡成实出庭履行职务，上诉人王应鹏及其指定辩护人李轩飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2020年1月8日10时许，被告人王应鹏到金沙县，将被害人朱某经营的小卖部里的5包软遵义香烟和现金人民币76元盗走，后被群众抓获。案发后，被盗香烟及现金已全部追回并发还被害人，经金沙县价格认证中心认证评估，被盗5包软遵义香烟价值人民币159元。2、2020年2月23日18时许，被告人王应鹏到金沙县鼓场街道东南环线移动公司对面，将被害人张某1经营的“张姐百货店”里的4包贵烟（软高遵）、2条贵烟（萃、俗称花贵）、1条云烟（细支云龙）及现金人民币550元盗走，并将部分香烟卖给他人。案发后，被盗云烟（细支云龙）1条及644元已追回并发还被害人，经金沙县价格认证中心认证评估，被盗4包贵烟（软高遵）价值人民币127.2元、2条贵烟（萃、俗称花贵）价值人民币316元、1条云烟（细支云龙）价值人民币129.3元。3、2020年3月24日12时许，被告人王应鹏到金沙县，将被害人吴某经营的粉馆内的现金人民币475元盗走。案发后，被盗现金已全部追回并发还被害人。4、2020年3月24日13时许，被告人王应鹏到金沙县，将被害人陶某经营的小卖部里的5包贵烟、2包硬遵义香烟盗走。案发后，被盗香烟已全部追回并发还被害人。经金沙县价格认证中心认证评估，被盗5包贵烟价值人民币100.7元、2包硬遵义香烟价值人民币46.64元。被告人王应鹏因本案被金沙县公安局行政拘留10日。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王应鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人王应鹏退赔被害人张某1的经济损失人民币三百四十九元二角。宣判后，原审被告人王应鹏提出上诉，请求从轻判处。原公诉机关贵州省金沙县人民检察院以“王应鹏在没有新的证据和正当理由的情况下提出从轻判处要求的上诉，是对签署的认罪认罚具结书的反悔，其并不是真正的认罪认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚”为由提出抗诉。二审庭审中，出庭检察员发表了“一审法院判决后，原审被告人王应鹏反悔认罪认罚具结内容提出上诉，其不再具有认罪认罚从宽处罚情节，依法应当改判”的支持抗诉意见。上诉人王应鹏提出“其提出上诉是为了留所服刑”的辩解意见。其辩护人提出“上诉人提出上诉是为了留所服刑，并不是对认罪认罚的反悔，请求维持原判”的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人王应鹏犯盗窃罪的事实清楚。另查明，2020年2月25日0时许，金沙县公安局城中派出所民警在金沙县附近执勤巡逻时，发现王应鹏形迹可疑，询问时王应鹏神色紧张，双手有隐藏物品的举动。遂将王应鹏口头传唤至金沙县公安局城中派出所进行询问，王应鹏承认其身份并主动交代了2020年2月23日18时许盗窃金沙县鼓场街道东南环线“张姐百货店”香烟和现金的犯罪事实。上诉事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人王应鹏无异议的受案登记表、立案决定书、户籍信息、被害人朱某、张某1、吴某、陶某的陈述、证人张某2、丁某、冯某的证言、指认现场笔录及照片、现场勘验笔录、现场图及照片、证据保全决定书、证据保全材料清单、接受证据材料清单、扣押清单、扣押决定书、发还清单、微信转账记录、刑事照片、价格认证结论书、到案经过、情况说明、查询违法犯罪记录情况说明、（2017）黔0523刑初148号刑事判决书、行政处罚决定书及回执、被告人王应鹏的供述等证据予以证实，足以认定。上诉人王应鹏在一、二审庭审中亦无异议。二审中，上诉人王应鹏及其辩护人、支持抗诉机关毕节市人民检察院均未向本院提交新的证据。对抗诉机关所提“王应鹏在没有新的证据和正当理由的情况下提出从轻判处要求的上诉，是对签署的认罪认罚具结书的反悔，其并不是真正的认罪认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚”的抗诉理由，经查，本案提起公诉前，金沙县人民检察院依法告知了王应鹏享有认罪认罚的诉讼权利，在王应鹏对指控的事实、罪名和量刑建议均无异议并签署认罪认罚具结书的情况下，向一审法院提出以盗窃罪判处王应鹏有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元的量刑建议。一审法院经审理，查明的事实、情节与原公诉机关指控一致，且经核实王应鹏认罪认罚自愿、合法，量刑建议适当，遂采纳了原公诉机关量刑建议。一审判决后，原审被告人王应鹏提出上诉，其行为系对认罪认罚具结内容的反悔，不再具有认罪认罚从宽处罚情节，一审对其从轻处罚的量刑基础已经不存在，经抗诉二审可以加重对其处罚。故抗诉机关所提抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人王应鹏及其辩护人所提上诉理由及辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。但王应鹏在公安机关巡查时因形迹可疑被询问，即主动交代公安机关尚未掌握的盗窃“张姐百货店”香烟等物品的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定为自首，原判未予认定不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人（原审被告人）王应鹏以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物数额较大的行为构成盗窃罪，依法应予惩处。王应鹏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对起诉指控的第二桩犯罪，王应鹏构成自首，依法可以从轻处罚。王应鹏的犯罪行为给被害人造成的损失，依法应予退赔。一审判决认定事实部分不清，本院查明事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条之规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523刑初137号刑事判决第二项，即责令被告人王应鹏退赔被害人张某1的经济损失人民币三百四十九元二角。二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523刑初137号刑事判决第一项，即被告人王应鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。三、上诉人（原审被告人）王应鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除因本案已被羁押的10日，即自2020年3月25日起至2021年1月14日止；罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 黄 梅审判员 谢 建审判员 周 益二〇二〇年十二月七日书记员 彭子健