江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9708号上诉人（原审原告）：宋福金，男，1963年5月1日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代表人：马小希，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京鼎环嘉数码科技有限公司，住所地南京市玄武区珠江路**。主要负责人：王彪，该公司经理。委托诉讼代理人：季大林，江苏宾至律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁婷婷，江苏宾至律师事务所律师。上诉人宋福金、南京鼎环嘉数码科技有限公司（以下简称鼎环嘉公司）因双方间劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院于2020年4月23日作出的（2019）苏0102民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋福金上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判鼎环嘉公司向宋福金支付经济赔偿金126784.6元，对一审判定的高温津贴没有异议，或依法将本案发回重审。2、本案诉讼费用由鼎环嘉公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院查明宋福金在鼎环嘉公司工作年限为13年，月平均工资为4876.33元，2018年7月3日宋福金系被动解雇。宋福金对以上事实无异议。劳动合同法第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鼎环嘉公司未依法提前三十天通知，也没有额外支付代通知金，而是直接于7月3日事实上解除了双方的劳动关系。该解除行为属于非法解除，应当适用劳动合同法第八十七条的规定，故宋福金主张双倍的赔偿金，应当得到法院的支持。请求法院支持上诉请求。鼎环嘉公司辩称，一、宋福金在一审判决中已经同意变更诉讼请求为经济补偿金，又提出上诉要求支付经济赔偿金，超过了二审的审理范围。二、宋福金在上诉状中认可是被动解雇，又以劳动合同法第四十条为由要求经济赔偿金自相矛盾，被动解雇就意味着用人单位没有主动与劳动者解除劳动关系，故用人单位不存在要提前30天通知或者支付代通知金的方式与劳动者解除劳动关系，因此宋福金要求支付经济赔偿金的要求没有法律依据。三、对宋福金主张的经济赔偿金126784.6元的计算标准，鼎环嘉公司不予认可。首先，宋福金未经离职审批手续就自动离职，鼎环嘉公司不需要支付赔偿金或补偿金。其次，支付赔偿金或补偿金应该按照劳动者在用人单位的工作年限计算，宋福金是2017年1月1日才到鼎环嘉公司，此前在南京佳耀科技有限公司（以下简称佳耀公司）工作，故本案中的工作年限应该从2017年开始计算。鼎环嘉公司上诉请求：撤销一审法院第一项关于经济补偿金、高温费判决，驳回宋福金一审诉请。事实和理由：1、宋福金2017年之前是佳耀公司员工，接受佳耀公司的安排及工资发放。宋福金清楚知道自己服务单位，在劳动监察投诉时就自称是佳耀公司员工，在劳动仲裁庭上宋福金陈述“监察大队调查发现我并不是佳耀公司员工，去社保查询是被申请人员工”，另证人顾某陈述“2016年5、6月份调来的，从佳耀科技来的”。宋福金在仲裁庭出示的证据中有2016前佳耀公司的工资表。实际工作年限仅一年半。2、2018年7月3日宋福金离开公司属于自动离职，宋福金主动解除劳动关系，不存在鼎环嘉公司违法解除与宋福金劳动关系的事实，公司不需要支付赔偿金或经济补偿金。鼎环嘉公司修理部组长调整宋福金工作，宋福金口头表示“不干了”后就连续旷工，再没有来公司上班。宋福金因工作不力被调整，组长让其等待安排，并没有解除劳动关系。况且解除员工是公司法人或人事经理的职权，宋福金与公司法定代表人认识十几年，清楚知道组长并没有开除员工的职权。实际情况是宋福金自己不想干了，因要领取失业金，宋福金不愿写辞职报告，而选择自动离职后，让公司处理。根据有关法律规定自动离职是指劳动者未经用人单位批准擅自离职，企业可以将其认定为旷工并按照严重违纪处理，也可以按劳动者自动离职处理，无需补偿。3、公司每月工资单都有宋福金签字确认，没有异议，并且高温费也过了诉讼时效。宋福金辩称，对鼎环嘉公司的上诉请求均不予认可，请求法院驳回。一、宋福金是鼎环嘉公司的员工，有社保记录证明。宋福金的用人单位一直是鼎环嘉公司。鼎环嘉公司提到的佳耀公司和鼎环嘉公司的法定代表人系同一人，两家公司是关联公司。二、针对鼎环嘉公司第二条上诉理由，一审法院已经查明宋福金是被动辞职，单方面调整工作内容属于擅自变更劳动合同核心条款，如果员工存在不能胜任的情形也应当履行培训等前置义务，而不能变更和解除双方的劳动关系。如果是为了领取失业金，宋福金应该要求公司出具解除证明，直到仲裁阶段鼎环嘉公司才出具了所谓的解除通知，显然与鼎环嘉公司的说法相互矛盾。三、针对鼎环嘉公司第三条上诉理由，签署工资条不代表放弃诉讼。宋福金向一审法院起诉请求，请求判令鼎环嘉公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金144677.36元。2.在职13年期间的未安排调休且在解除劳动合同时未支付的休息日加班工资并加付25%的赔偿金，合计206628元。3.在职13年的未支付的高温津贴9720元。4.2018年7月份工资489.19元。一审法院认定事实如下：一、2016年12月21日，宋福金签署期间为2017年1月1日至2018年12月31日的宋福金、鼎环嘉公司劳动合同，约定宋福金在家电维修岗位从事技术工作，每月工资构成为基本工资3500元+提成工资；绩效工资考核办法按宋福金的业绩和鼎环嘉公司依法制定相关规定考核确定，实行标准工时制。该合同双方至少各执一份。宋福金劳动合同首页手写的在本单位工作起始时间为：2005年7月5日。二、2019年4月23日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定，准许宋福金撤回向该委提出的劳动报酬、赔偿金申请。2019年4月23日，宋福金向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决鼎环嘉公司：1.支付工资489.19元。2.支付赔偿金144677.36元。3.支付加班工资并加付25%的赔偿金，合计206628元。4.支付高温津贴9720元。该委经审查，于同日作出宁玄劳人仲不[2019]188号《不予受理通知书》，以宋福金未提供证明与鼎环嘉公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据，经释明后宋福金仍未予以补正为由，决定不予受理。三、鼎环嘉公司自2006年6月至2018年7月期间为宋福金缴纳社会保险费。一审法院认为，关于高温津贴，宋福金陈述，宋福金在鼎环嘉公司处从事家电安装、维修等工作，安装内容包括冰箱、电视、洗衣机等。鼎环嘉公司接洽后分配具体的安装人员。宋福金被分派到安装任务后，跟随拖送车辆上门。结合鼎环嘉公司答辩主张，一审法院认定鼎环嘉公司应支付宋福金高温津贴。鼎环嘉公司主张时效利益，理由充分，一审法院予以采纳。因双方劳动关系解除时间为2018年7月3日，故一审法院认定鼎环嘉公司应支付宋福金高温费300元/月×4个月=1200元。关于休息日加班工资，宋福金陈述，考勤由鼎环嘉公司统计，无打卡签到要求。鼎环嘉公司不予认可宋福金所述加班事实，并提供工资发放表证明鼎环嘉公司在2018年4月已发放宋福金加班工资2000元。一审法院认定如下：宋福金主张休息日加班工资，应就休息日加班提供证据证明。因宋福金未能提供证据证明，结合当事人对宋福金工作内容的描述，加上鼎环嘉公司已在2018年4月支付加班工资2000元，一审法院无法支持宋福金休息日加班工资请求。鼎环嘉公司主张宋福金相应请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予采纳。关于违法解除合同赔偿金。宋福金陈述，鼎环嘉公司在2018年7月3日要求宋福金移交东西，不是调岗，未明确宋福金新岗位，也未说明移交东西的理由。宋福金当时口头提出，移交东西之后如何安排，鼎环嘉公司无任何回应。宋福金认为，这事实上构成了解除劳动合同的意思表示。鼎环嘉公司陈述，鼎环嘉公司暂停宋福金维修工作，准备调整宋福金其他工作，宋福金当即口头辞职，之后不接受组长工作安排，旷工25天，鼎环嘉公司以此解除劳动合同，是合法解除。鼎环嘉公司并提供维修记录5页，其中2018年4月18日和5月18日维修清单页下方宋福金签名：以后所有责任都我一人承担！没有任何理由可说！给多少就多少吧！宋福金质证认为，除宋福金签名页外，其他页的维修项目是否为宋福金维修需庭后核实。即使鼎环嘉公司所述返修率高的情况属实，鼎环嘉公司也应该是对宋福金调岗，而不是停止履行合同。一审法院认定如下：根据宋福金、鼎环嘉公司陈述，一审法院认定宋福金、鼎环嘉公司间劳动合同于2018年7月3日解除，宋福金系被动解雇，鼎环嘉公司应支付宋福金经济补偿。经一审法院释明，宋福金已认可变更请求为经济补偿。对于宋福金离职前十二个月平均工资，宋福金主张，宋福金在2017年7月至2018年6月期间每月实发工资为5894元、4244元、5432元、6832元、4137元、5126元、5057元、4010元、4120元、6441元、5213元和3901元，每月扣除社保费用286元，宋福金平均每月应发工资为5319.92元。鼎环嘉公司主张，宋福金在2017年7月至12月期间每月领取的工资分别为：3418元、5187元、5323元、3840元、4246元、4328元，并提供相应工资明细证明；宋福金所述2018年1月至6月领取工资数额属实，其中2018年4月工资明细：基本工资3500元、提出655元、基本工资2000元、其他572元，减去统筹286元，实发6441元。宋福金平均工资为4590元。结合当事人提供的证据和当事人陈述，一审法院采纳鼎环嘉公司主张的工资发放数额，经计算，宋福金离职前十二个月应发工资为（3418元+5187元+5323元+3840元+4246元+4328元+5057元+4010元+4120元+6441元+5213元+3901元+286元/月×12个月）÷12=4876.33元。鼎环嘉公司虽不认可宋福金主张的工作年限，因未提供其所执的书面劳动合同作为反证，结合根据宋福金提供的证据，一审法院采纳宋福金主张的工作年限。经计算，经济补偿金额为4876.33元/月×12个月=63392.29元。对于2018年7月份工资，鼎环嘉公司负减少劳动报酬的举证责任。根据鼎环嘉公司提供的证据和当事人陈述，一审法院认定宋福金在工作中存在返修造成鼎环嘉公司损失的事实。因双方劳动关系已解除，鼎环嘉公司无须再支付宋福金该月工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、鼎环嘉公司于一审判决生效之日起十五日内支付宋福金经济补偿63392.29元、高温津贴1200元，合计64592.29元；二、驳回宋福金其他请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定免收。二审中，宋福金、鼎环嘉公司未提交新证据。宋福金对一审法院查明的事实无异议。鼎环嘉公司对一审判决书第3页倒数第6行的“在本单位始止时间2005年7月5日”进一步说明称，该时间是宋福金自己写的，而且这个时间与缴纳社保的时间不一致。鼎环嘉公司对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。另查明，一审庭审中，宋福金称“如果法院不认定违法解除，依法变更为补偿金”。关于鼎环嘉公司和宋福金劳动关系的解除问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋福金在一审中陈述，鼎环嘉公司在2018年7月3日要求宋福金移交东西，未明确宋福金新岗位，没有新的工作安排，也未说明移交东西的理由，7月3日后双方再无沟通，这事实上构成了解除劳动合同的意思表示。鼎环嘉公司在一审陈述，2018年7月3日，组长要求宋福金先把工作交接清楚，等待安排，并没有作出解除合同的意思表示，宋福金口头提出辞职，之后不接受组长工作安排。根据双方陈述，可以认定，2018年7月3日鼎环嘉公司要求宋福金交接工作后未再安排新的工作任务，双方亦未再联系沟通达成一致意见。因宋福金是维修员，工作由公司派单，鼎环嘉公司未提交证据证明其在7月3日要求宋福金交接工作后安排宋福金工作，亦未提交证据证明宋福金于7月3日口头提出辞职。故对于鼎环嘉公司提出的宋福金自动离职，公司以宋福金旷工为由解除劳动合同，公司不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。因宋福金未提供证据证明鼎环嘉公司于2018年7月3日向其明确提出解除劳动关系，故其提出的公司在该日违法解除了双方劳动合同的主张，不能成立。对于宋福金据此主张经济赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。综合鼎环嘉公司在2018年7月3日后未安排宋福金工作、双方亦未提交证据证明双方就工作事宜进行主动沟通、宋福金以其认为公司在该日对其解雇为由主张公司已解除劳动关系、鼎环嘉公司于2018年7月28日以宋福金于同月3日后未上班属旷工为由对其作出除名处理的决定等情况，可以认定本案系双方于2018年7月3日共同解除劳动合同。故一审判令鼎环嘉公司向宋福金支付经济补偿金，亦无不当。关于经济补偿金的计算年限问题。本院认为，宋福金在一审中提交的劳动合同的封面载明在鼎环嘉公司的工作起始时间是“2005.7.5”，结合鼎环嘉公司于2006年7月起为宋福金缴纳社保，一审法院以2005年起计算宋福金经济补偿金的年限，并无不当，本院予以认可。关于高温津贴是否超过了诉讼时效的问题。本院认为，高温津贴的支付时间为6月至9月，因双方劳动关系于2018年7月3日解除，考虑到诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，宋福金有权主张2017年7月、2017年8月、2017年9月和2018年6月四个月的高温费，一审法院认定公司应当支付宋福金1200元高温费，具有法律和事实依据。故对鼎环嘉公司的该上诉理由，本院不予支持。综上，宋福金、鼎环嘉公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈霂南书记员杨文艳