上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终913号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张猛，男，1987年7月12日出生于河北省邯郸县，汉族，大学文化，农民，户籍所在地河北省邯郸县丛台区,因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。辩护人黄骏，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。辩护人熊志文，山东稷下律师事务所律师。原审被告人陈园园，男，1994年4月3日出生于安徽省定远县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司负责人，户籍所在地安徽省定远县,因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人张秋瑾，女，1994年9月25日出生于安徽省芜湖县，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地安徽省芜湖县,因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人沈涛，男，1994年10月14日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地安徽省南陵县,因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现已取保候审。原审被告人杨飞飞，男，1990年3月23日出生于江苏省东台市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地江苏省东台市,因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现已取保候审。原审被告人陈浩文，男，1996年2月24日出生于辽宁省阜新市，汉族，高中文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地辽宁省阜新市海州区,因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现已取保候审。原审被告人王静，男，1987年2月11日出生于安徽省黄山市，汉族，大专文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地安徽省黄山市黄山区,因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人何介伟，男，1989年9月17日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地江苏省淮安市淮安区,因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。原审被告人张树勇，男，1978年4月6日出生于山东省临邑县，汉族，中专文化，原系上海XX有限公司员工，户籍所在地山东省临邑县,因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇犯非法经营罪一案，于2020年5月15日作出（2019）沪0117刑初1994号刑事判决。原审被告人张猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张猛及辩护人黄骏、熊志文到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原判经审理查明:2019年2月至案发，被告人陈园园、张秋瑾成立上海XX有限公司（以下简称XX公司），同被告人张猛搭建“融益正乾”期货交易平台，后以本市松江区XX路XX弄XX广场709-711为办公场所，由被告人陈园园担任公司负责人，被告人张秋瑾作为公司法定代表人并担任文案策划，招募被告人沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静等人担任业务组长，招募被告人何介伟、张树勇担任分析师，在未取得相关期货经营许可的情况下，招揽投资人徐某、张某等至“融益正乾”期货交易平台投资并交易，累计入金人民币（以下币种均相同）540余万元。其中，被告人沈涛参与非法经营数额120余万元；被告人杨飞飞参与非法经营数额130万余元；被告人陈浩文参与非法经营数额230余万元；被告人王静参与非法经营数额30万余元；被告人何介伟、张树勇参与非法经营数额540余万元。2019年5月16日，被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：证人徐某、张某、陈某、李某等人的证言及微信号辨认照片、微信聊天记录截图、投资入金截图、首席微信一对一申请表、汇款凭证、银行交易明细，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片，薪资福利截图、员工信息表、档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函、电子数据及情况说明、身份资料、公安机关出具的案发经过、被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇的供述等。原审法院认为，被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人陈园园、张猛、张秋瑾、何介伟、张树勇情节特别严重，被告人沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈园园、张猛系主犯。被告人张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇系从犯，均依法从轻或减轻处罚。被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人陈园园、张猛、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇均有退赃行为，均可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人陈园园犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人张猛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。三、被告人张秋瑾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人沈涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人杨飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人陈浩文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人王静犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。八、被告人何介伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。九、被告人张树勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。十、扣押在案的涉案物品，予以没收。十一、退缴在案的违法所得予以没收，不足部分继续予以追缴。上诉人张猛对原判认定的事实和罪名均无异议，其上诉提出：1.张涉及犯罪金额540万元，应属情节严重而不是情节特别严重，应判处五年以下有期徒刑。2.张违法所得为2万元，原判对其判处罚金80万元不符合法律规定。辩护人黄骏提出：1.原判认定“涉案非法经营数额达540余万元属情节特别严重”，无相关司法解释及最高人民法院的相关意见作依据，属于适用法律错误。本案应从有利于被告人原则考虑，以情节严重作为刑罚的裁量依据。2.原判量刑过重。部分类案判例显示，相关案件涉案数额均大于本案，但均被认定为情节严重。3.张猛并未参与XX公司的设立、人员招募、发展被害人等，获利远低于陈园园及员工的获利，仅起到配资（即借款）的辅助作用，所起的作用小、获利少，应认定为从犯。4.原审法院判处张猛应缴纳罚金人民币80万元，不符合法律规定。辩护人熊志文除同意上述意见外，还提出：张到案后如实供述了自己的全部犯罪事实，认罪认罚，应当在量刑时酌情予以考虑。张违法所得在3到4万元之间，张委托家属积极退缴了违法所得4万元，应在量刑上得到体现。原审被告人陈园园、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇对原判的定罪量刑均无异议，均未提出上诉。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人张猛、原审被告人陈园园、张秋瑾、沈涛、杨飞飞、陈浩文、王静、何介伟、张树勇违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且分属情节特别严重、情节严重，依法均应予惩处。关于张猛及其辩护人所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院评判如下：一、张猛的非法经营行为是否属于“情节特别严重”。最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务数额在30万元以上的应予立案追诉。张猛等人非法经营期货业务，涉案金额达人民币540余万元，已超出立案追诉标准十倍以上，且张猛在本案中的犯罪情节不应仅从数额上简单地与其他判例予以类比，故原判认定张属犯罪情节特别严重并无不当。二、关于张猛是否应构成从犯。在案证据证实：张猛明知XX公司无期货经营资质，还为XX公司提供涉案“融益正乾”期货交易平台，并与XX公司按比例对平台入金、交易产生的手续费进行分成。本院认为，张作为涉案平台软件及技术支持的提供方，在本案共同犯罪中起着不可或缺的重要作用，依法不能认定为从犯。辩方的相关意见，本院不予采纳。三、关于原判对张所处的罚金是否过高。同案犯陈园园、张秋瑾的供述分别表明XX公司、平台的获利情况为100多万元、或80多万元；张猛到案后亦供述XX公司共获利100万元左右。根据法律规定，对违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本院认为，张猛系本案非法经营活动的主犯，应对全部犯罪数额及违法获利金额承担责任，原判判处张罚金80万元并无不当。辩方的相关意见，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人张猛及各名原审被告人犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。原判已根据张到案后如实供述自己的罪行、退赃情节对其依法从轻、酌情从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 李玉珍二〇二〇年十二月八日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；。……