安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3412号 上诉人（原审被告）：许性武，男，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞明娟，安徽吉和律师事务实习律师。 上诉人（原审被告）：芮家富，男，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：胡枭，安徽瀛国伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷五七，男，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：孟宁，安徽弘律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何寻，安徽弘律律师事务所实习律师。 上诉人许性武、芮家富因与被上诉人谷五七提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许性武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿145743.76元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实是芮家富要求上诉人按要求将其经营用房进行翻新装修，上诉人接受委托后，找到本案被上诉人和案外人王某共同施工，约定工资为每日230元，2019年7月10日，上诉人与被上诉人在拆除墙壁上的样板门时，因数张样板门同时倒下，砸中两人并致二人受伤。经鉴定，上诉人构成伤残等级十级，被上诉人构成伤残等级七级+十级。二、原审法院对双方责任比例划分错误，被上诉人在拆除墙壁上的样板门时违规操作致自身伤害，对于该损害的发生，被上诉人存在重大过错，原判由上诉人承担90%的赔偿责任显失公平。本起事故的发生完全是被上诉人实际操作过程中违规拆除，砸墙方式不当所导致，上诉人与被上诉人虽约定一同施工，但事发当天，上诉人并未开始着手施工，就因被上诉人不当操作，被倒塌的样板门砸倒。被上诉人作为完全民事行为能力人，也多次从事过相同工作，应具备一定的安全意识，但其为了贪图省事、方便，没有尽到安全注意义务，草率施工，亦未采取必要的安全保障措施，导致事故发生，自身存在重大过错，根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，综合考量本案当事人的过错大小、事故原因、损害程度等实际情况，上诉人与被上诉人对本起事故应承担同等责任为宜。三、本案部分赔偿费用过高，应予以减扣。1.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，构成伤残等级的伤害、精神抚慰金数额结合受害人的伤残等级确定，10级伤残原则上为5000元，此后每增加一级，原则上增加5000元。本案被上诉人伤残等级为10级+7级，原则上精神抚慰金应为20000元，一审判定的22000元过高，应适当减少2000元。2.误工期的评定应结合医嘱、鉴定意见等确定赔付与否及合理的期限，根据被上诉人提交的医院出院记录，医嘱建议休息三个月，与鉴定意见中210天差距较大，一审法院认定210天的依据是未超出定残前一天，而误工期限是医生根据受害人因伤残在客观上不能上班作出的，而定残日却与受害人主观上申请伤残鉴定的时间早晚相关，两者并无直接关联，因此误工期因折中100天为宜，误工费为16700元。综上，恳请二审法院依法改判，支持上诉请求。 芮家富辩称，许性武关于责任划分以及赔偿标准的上诉意见，我们没有异议。 谷五七辩称，被上诉人和上诉人许性武当时在一起工作，受许性武管理，其本人不存在违规操作，因此一审法院对责任比例划分是正确的。一审法院所确定的赔偿数额标准符合法律规定，应当得到维持。综上，请求驳回许性武的上诉请求。 芮家富上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回对上诉人全部诉请；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的被上诉人许性武与上诉人之间属于承揽关系已经经过了生效判决的确认，一审判决也认定了上诉人为定作人，许性武系谷五七的雇主，本案在确定上诉人的责任时应当适用上述司法解释第十条的规定，不能适用第十一条的规定，一审判决适用法律明显错误。1.定作人与上述司法解释第十一条第二款规定的“发包人”概念不同。上述规定的“发包人”和“分包人”系《中华人民共和国合同法》分则第十六章“建设工程合同”规定的主体。而定作人与承揽人系《中华人民共和国合同法》分则第十五章“承揽合同”规定的主体，不可以将定作人、承揽人与发包人、分包人相混淆使用。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确载明，第十一条第二款解释的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条。由此可见，上述规定的“发包人”或“分包人”是受《中华人民共和国安全生产法》或《中华人民共和国建筑法》调整的相应单位,并不是任何主体都可以成为“分包人”或“分包人”,“发包人”、“分包人”都应当是单位而不能是自然人，该条适用的对象是属于《建筑法》调整对象的建设工程。2.一审判决扩大“发包人”的适用范围至任何定作人，将与人损司法解释第十条的规定相冲突。本案中,上诉人的定作人身份明确，应当适用人损司法解释第十条的规定，承担相应的份额赔偿责任，而不应被扩大适用人损司法解释第十一条第二款的规定。3.判决定作人承担连带责任亦不能取得良好的社会效果，不利于引导个人劳务提供者选择正确的就业途径，更不利于规范劳务市场。4.上诉人在本案事故中存在选任过失所应承担的责任份额已经过生效判决确认,本案应当按照确定的责任份额确定上诉人的赔偿责任。芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终2354号生效判决确认，上诉人在本案事故中存在选任过失，应当承担10%的责任，虽然两案系不同案件，但是上诉人仅实施了一个选任行为,基于该选任过失所需承担的责任应当一致，故在本案中上诉人仅需承担10%的赔偿责任。一审判决确定谷五七的损失金额为481857.53元，上诉人承担10%的赔偿责任需赔偿48185.75元，而上诉人已经支付了75000元，超出了应当赔偿的金额，故无需再支付任何的赔偿金。 谷五七辩称，芮家富的上诉没有事实和法律根据，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。一审法院判决定作人承担连带责任，有助于取得良好的社会效果。定作人和承揽人系共同侵权，均具有重大过失，不能够减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院适用《人身损害赔偿解释》第11条第2款的规定是正确的，请求驳回上诉人芮家富的上诉请求，维持原判。 许性武辩称，一审法院适用《人身损害赔偿解释》第11条第2款进行法律上的定性是正确的，请求驳回芮家富对于不承担连带责任的上诉请求。 谷五七向一审法院起诉请求：1.判决许性武、芮家富赔偿谷五七人身损害赔偿款510676.13元；2.判决许性武、芮家富承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：谷五七与许性武系从事建筑散工，芮家富系弋江区家富建材经营部个体经营者。2019年7月，芮家富找到许性武，要求许性武按照图纸要求为其翻新位于弋江区的门店，施工内容包括拆除室内原有装潢设施以及重新装修。许性武接受委托后，找到谷五七和案外人王某共同施工，约定工资为每日230元。2019年7月10日，许性武与谷五七在拆除墙壁上的样板门时，因数张样板同时倒下，砸中两人并致两人受伤。当天，谷五七入住皖南医学院第二附属医院接受治疗，于2019年7月15日出院后入住芜湖市第二人民医院接受治疗，并于2019年8月31日出院，伤情经诊断为颅脑损伤、多发脑挫裂伤、创伤性硬膜下出血（左侧额颞部）、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、颅底骨折、头皮挫裂伤、肺部感染、气管切开术后。2020年3月6日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定，谷五七伤残等级为七级＋十级，误工期210日、护理期90日、营养期120日。本案审理过程中，芮家富申请对谷五七的伤残等级重新鉴定。2020年6月18日，经安徽广济司法鉴定所鉴定，谷五七的伤残等级为七级＋十级。现谷五七为维护自身合法利益，诉至法院。 另查明，许性武、芮家富分别垫付谷五七医疗费10000元、75000元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，应予支持。结合谷五七、许性武、芮家富诉辩主张，归纳本案的争议焦点：一、谷五七的合理损失是多少？二、谷五七的合理损失应如何承担？ 关于争议焦点一：根据法律规定，谷五七在本起事故中所产生的合理损失，该院认定如下：1.医疗费125924.93元，其中，含许性武已支付的10000元和芮家富已支付的75000元。2.住院伙食补助费1530元（30元/天×51天）。3.营养费3600元（30元/天×120天）。4.护理费9280元（52天×120元/天＋38天×80元/天）。5.误工费35070元（210天×167元/天）鉴定部门鉴定误工期210日，因未超出定残前一天，故误工期可参照鉴定确定的210天计；谷五七在受伤前从事木工工作，现其主张按照2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工作计算误工费，该院予以支持，参照2018年度安徽省建筑业就业人员年平均工资对谷五七误工期间的收入按167元/日计算。6.交通费酌定1000元。7.残疾赔偿金282022.6元[34393元/年×20年×(40+1)%]。谷五七主张按2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算，该院予以支持。8.鉴定费1430元。9.精神抚慰金22000元。谷五七因本起事故受到伤害并达到一处七级、一处十级伤残，该伤害后果对谷五七造成了较大的精神痛苦，该院综合过错程度、行为后果及本地实际生活水平等因素确定谷五七精神损害抚慰金22000元。以上合计481857.53元。 关于争议焦点二：1.本案许性武与芮家富之间属于承揽关系已被（2020）皖02民终2354号生效判决所确认，谷五七系作为承揽人的许性武招入案涉工程工作，以直接提供劳务为目的，按实际工作天数领取报酬，与许性武形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故许性武应对谷五七的损失承担赔偿责任。2.芮家富作为定作人，知道或者应当知道许性武没有施工资质，但仍将案涉工程发包给许性武，应当与许性武承担连带赔偿责任。3.谷五七在施工过程中没有尽到安全注意义务，亦未采取必要的安全保障措施，该院酌定其对自身合理损失承担10%的责任。 综上，谷五七应承担48185.75元（481857.53元×10%）；许性武在扣除许性武、芮家富已经垫付的85000元后尚需赔偿谷五七损失348671.78元（481857.53元-48185.75元-85000元），芮家富对上述348671.78元款项承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许性武于判决生效之日起十日内给付谷五七赔偿金348671.78元；二、芮家富对判决第一条所确定的给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回谷五七的其他诉讼请求。本案受理费收取8907元、保全费3020元，合计11927元，由谷五七负担3784元，许性武、芮家富共同负担8143元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院查明的事实同一审。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于芮家富是否承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据上述规定，定作人仅在对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。本案中，许性武与芮家富之间属于承揽关系已被生效判决所确认，芮家富作为定作人将案涉房屋翻新工作交给没有资质的许性武，存在选任过失，谷五七受许性武雇佣在完成工作过程中受伤，芮家富对谷五七受伤造成的损失应在其选任过失的过错范围内承担相应的赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，判决芮家富承担连带责任，适用法律不当，本院予以纠正。二、关于责任比例。本案中，许性武作为接受劳务一方,在施工过程中未采取相应的安全防护措施，未尽到监督管理义务，存在主要过错，依法应当承担主要赔偿责任。谷五七在提供劳务过程中未尽到谨慎安全注意义务，存在一定过错，原审判决其自行承担10%责任并无不当。许性武主张谷五七违规操作，应承担同等责任，对此许性武并未提供证据予以证明，本院不予采信。芮家富作为定作人存在选任过失，应对谷五七受伤造成的损失承担相应的赔偿责任，本院酌定由芮家富承担10%的赔偿责任。三、关于赔偿标准。1.精神损害抚慰金。谷五七因本起事故受到伤害构成一处七级、一处十级伤残，原审法院综合各方当事人过错程度、事故造成的后果等因素，酌定精神损害抚慰金22000元，并无不当。2.误工期。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”谷五七的误工期经鉴定为210天，该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员经合法鉴定程序作出，且未超出上述法律规定的定残前一日，许性武并未提供证据证明谷五七在鉴定意见评定的误工期限内已经具备了工作能力从而推翻上述鉴定意见的效力,一审法院采纳该鉴定意见并以此认定谷五七的误工期并无不当，本院予以维持。 综上，谷五七在本案中的损失总额为481857.53元，芮家富承担10%的赔偿责任为48185.75元，因芮家富在二审期间明确表示自愿赔偿谷五七75000元并自愿负担其缴纳的二审案件受理费，属于其对自身诉讼权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。鉴于该75000元已由芮家富实际支付给谷五七，故芮家富在本案中不再承担给付义务。扣除芮家富自愿承担的75000元及谷五七自行承担的48185.75元（481857.53元×10%），剩余部分358671.78元（481857.53元-48185.75元-75000元）由许性武承担，扣除许性武已经支付的10000元，许性武还应赔偿谷五七348671.78元。 综上所述，芮家富的上诉请求成立，本院予以支持；许性武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初864号民事判决； 二、许性武于判决生效之日起十日内给付谷五七赔偿金348671.78元； 三、驳回谷五七的其他诉讼请求。 一审案件受理费8907元、保全费3020元，合计11927元，由谷五七负担3784元，许性武负担8143元；二审案件受理费10874元，由上诉人芮家富负担6530.08元，许性武负担4343.92元。 本判决为终审判决。 审判长  丁必勇 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理赵青青 书记员章晓敏 附：本案适用法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。