山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3150号 上诉人(原审被告)：山西恒昌博汇商贸有限公司，住所地忻州市原平市迎宾街。 法定代表人:李玉田，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕晓平，太谷县明星镇第二法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）:柴建芳，男，1961年7月10日出生，汉族，住长治市城区。系柴飞父亲。 被上诉人（原审原告）;孙振玲，女，1966年5月15日出生，汉族，住长子县丹朱镇大刘村1队**。系柴飞母亲。 二被上诉人委托诉讼代理人：徐建忠，山西弘韬律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：胡锦波，山西弘韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李某，女，1989年2月20日出生，汉族，住，住山西省长子县柴飞妻子。 委托诉讼代理人：左新淼，北京德恒（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:柴某，女，2019年11月14日出生，汉族，住，住山西省长子县柴飞女儿。 法定代理人:李某，系柴某母亲。 原审被告：山西恒昌博汇商贸有限公司晋中分公司，住所地山西省晋中市榆次区汇通路****商铺。 负责人：郭剑强，系该公司总经理。 上诉人山西恒昌博汇商贸有限公司（以下简称“博汇商贸”）因与被上诉人孙振玲、柴建芳、李某、柴某，原审被告山西恒昌博汇商贸有限公司晋中分公司（以下简称“博汇晋中公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博汇商贸上诉请求：一、对一审判决中多判的被上诉人柴建芳、孙振玲的被抚养人生活费103679.1元及精神抚慰金17500元共计121179.1元不予支持;二、依法改判由上诉人按10%的比例承担被上诉人的合理损失;三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中认定上诉人与死者柴飞之间系雇佣关系与事实不符，上诉人与柴飞之间的关系不符合雇佣关系的法律特征。本案中死者柴飞与上诉人、原审被告之间签订《劳务合同书》，对双方之间的权利义务进行约定。死者柴飞自带工具从事外卖工作，报酬按单结算，双方之间是劳务关系，不应按雇佣关系特征承担责任，上诉人不承担雇主责任，退一步讲即便承担责任，上诉人的承担比例也过高，与其过错明显不符也不合常理。二、一审中判决上诉人承担被上诉人柴建芳、孙振玲的被抚养人生活费无法律依据，对被上诉人柴建芳、孙振玲二人被抚养人生活费及精神抚慰金不应由上诉人承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，对被抚养人承担抚养费应达到“丧失劳动能力又无生活来源”的标准，应由鉴定机构出具其丧失劳动能力的证明，被上诉人并未出具该证明，只是提供了长子县丹朱镇大刘村民委员会出具的证明，此证明存在瑕疵,村委会不是鉴定劳动能力组织和单位，且无其他相关证据予以佐证，该证据不能单独证明被上诉人丧失劳动能力。被上诉人承担举证不能的不利后果。柴飞的死因是醉驾造成交通事故，上诉人在本案中无过错，不应承担过错责任，本案中上诉人不应承担精神抚慰金。综上，上诉人认为一审判决在事实认定方面存在错误，判决明显不公，望二审法院查明予以纠正，并能依法改判。 柴建芳、孙振玲辩称，一、一审判决认定死者柴飞与原审被告山西恒昌博汇商贸有限公司晋中分公司（简称“分公司”）之间系雇佣关系，于法有据，认定正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中柴飞是在分公司安排下进行外卖配送业务,同时需遵守分公司的规章制度，身着统一制服，对外代表公司，遵循上下班时间、请假制度、晋升途径、惩罚体制以及配送作业考核等管理制度，其在工作时间严格接受分公司的管理。同时分公司是按照柴飞完成的订单数量及成效向柴飞支付报酬,柴飞对于每单的配送费用并无议价权，仅以其付出的劳务获取相应的报酬。上述工作内容完全符合雇佣法律关系中“在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇佣人的管理、监督和支配”的显著特征。故柴飞与分公司之间形成为雇佣关系。二、一审判决认定被上诉人柴建芳、孙振玲的被抚养人生活费于法有据，认定正确。(一）“丧失劳动能力又无生活来源”必须有鉴定机构出具,并无相应法律依据。根据《解释》第二十八条，对于“丧失劳动能力又无生活来源”并未规定必须由鉴定机构出具,上诉人请求无相应法律依据。相反,被上诉人一审提交由其居住地户籍地长子县丹朱镇大刘村民委员会出具的证明，明确载明“柴建芳、孙振玲夫妻无正式工作，由于长期在家务农积劳成疾，生活比较困难，再加上痛失爱子之伤，身体更是每况愈下，丧失劳动能力”，也足以证明被上诉人柴建芳、孙振玲属于“丧失劳动能力又无生活来源”之情形,上诉人也无证据予以反驳，故一审判决认定正确。（二)上诉人是否应当承担被抚养人生活费，不应当以六十周岁作为标准。依据《解释》第二十八条，上述人是否承担被抚养人生活费并非以年满六十周岁为标准。结合柴建芳距今天庭审已经年满59周岁，孙振玲年满54周岁的实际情况，代理人如果晚三年起诉，岂不是可以直接套用《解释》第二十八条由上诉人直接承担被扶养人生活费。故代理人认为，本案应结合在案证据以及客观情况综合考虑，予以认定被抚养人生活费，一审判决认定符合情理，有理有据。三、一审判决认定上诉人承担精神抚慰金有理有据。如前所述，上诉人及分公司同死者柴飞之间形成雇佣关系。根据《解释》第十一条、第十八条，雇主应承担无过错责任，应承担死者近亲属提起的精神损害抚慰金。一审判决上诉人承担精神抚慰金有理有据。四、本案中上诉人及分公司存在较大过错责任，一审认定其承担35%过错认定正确。根据柴飞与分公司签订的《劳务合同书》，分公司是明知柴飞所提供劳务的工具为摩托车,但是分公司未尽到基本的岗前安全培训和岗前资质审查。本案中柴飞所驾驶的摩托车是无牌照的，其本身也不具有驾驶摩托的资质，对于分公司来讲，在柴飞正式上岗前，对其最基本的驾驶资格未进行审核，所驾驶摩托车是否符合安全标准也未进行审查,分公司对于柴飞更未进行岗前培训。同时，上岗后或者派单前，分公司并未审查柴飞是否具备配送的安全条件，故分公司没有尽到审慎的管理义务。本案中柴飞自身确实存在很大过错,但是分公司未尽到合理审慎义务，也是这场悲剧的因素之一。综上,上诉人及分公司作为用人单位应当对雇员柴飞的死亡承担无过错责任，且不因雇员存在重大过失减轻其责任。提供劳务一方在个人与个人之间形成的是劳务关系,本案是单位与雇员之间形成的工作关系,这种长期且相对固定的工作关系更应当依照雇佣关系承担责任。 李某、柴某辩称，本案上诉人承担的是无过错责任，也属于侵权责任范畴。无论上诉人是否有过错，其承担侵权责任都应当依法支付精神抚慰金。 博汇晋中公司未作陈述。 柴建芳、孙振玲向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同赔偿原告死亡赔偿金665240元、被扶养人生活费423180元、误工费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金50000元，共计1141920元的50%即570960。李某、柴某补充诉请：请求二被告赔偿柴某抚养费179851.5元。 一审法院认定事实：2019年8月6日，被告恒昌博汇晋中分公司作为甲方、柴飞作为乙方，双方签订《劳务合同书》一份，合同约定：合同期间自2019年8月6日起至2020年8月6日终止，在此期间内乙方仅受本劳务合同约束而不受甲方的任何劳动制度、企业制度等约束，乙方仅就本劳务合同的履行而获得报酬，不享受甲方任何基于劳动关系之福利待遇；劳务内容为外卖配送，劳务提供地点为榆次，劳务时间根据甲方网络物流平台指派，乙方自备劳务工具（护具）摩托；双方应各自保证所提供之工具、护具等符合相关国家标准、规定、制度之要求，能够满足相应劳务内容之需要；劳务报酬按单提成，具体提成标准由甲方核定，乙方对此无异议；乙方应严格遵守交通法规，如乙方在交通事故中有违反交通法规的行为，给自身造成的损失由乙方自行承担；乙方在劳务过程中，发生的任何事故，自己及他人之人身、财产损失，由甲方购买的保险赔付，全部损失由乙方自行承担，与甲方无关；本劳务仅限于甲方网络平台指派，非甲方网络指派为非劳务时间，双方不形成劳务关系。2020年01月08日18时57分许，柴飞醉酒（经检测：其血液中乙醇含量为180.295ｍｇ／100ｍｌ）后驾驶与准驾车型不符的无牌金城牌二轮摩托车由东往西行驶至龙湖路与锦纶路交叉口时，撞道路中央护栏，造成柴飞受伤，经晋中市中医院抢救无效于当日死亡，车辆损坏的交通事故。该事故经晋中市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定，柴飞承担此事故的全部责任。事故发生时，柴飞系接受被告恒昌博汇晋中分公司网络物流平台指派进行外卖配送过程中。事故发生后，被告恒昌博汇晋中分公司为死者柴飞垫付42000元。庭审中，原告提供医疗费票据九张，以证明事故发生后因抢救柴飞花费医疗费2201.06元。原告柴建芳、孙振玲夫妇共育有两子，死者柴飞系其次子。庭审中，原告柴建芳、孙振玲陈述，劳务合同书及骑手薪资体系可以证明柴飞是在被告恒昌博汇晋中分公司的安排下进行外卖配送业务，同时柴飞还需遵守该公司的规章制服，着统一制服，对外代表公司，工作时间内受该公司管理，该公司按照柴飞完成的订单数量向柴飞支付相应报酬，柴飞没有议价权，两者之间是管理与被管理、支配与被支配关系，双方之间形成了雇佣关系，现柴飞在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，该公司基于雇主责任，应承担无过错的赔偿责任；本案中被告恒昌博汇晋中分公司存在较大过错，根据《劳务合同书》记载，被告恒昌博汇晋中分公司明知柴飞的劳务工具为摩托车，却没有对其进行岗前资质审查和安全义务培训，上岗后也未审查柴飞是否具备安全配送条件，没有尽到基本的日常管理义务，上述过错也是造成这场悲剧的因素之一。二被告则称，柴飞自带工具从事送外卖工作，报酬按单数结算，从其入职到工作，被告均进行严格管理，并进行了岗前培训，这是一种特殊的劳务关系，本案中柴飞的死因是醉驾造成交通事故，被告不是侵权人，也不存在过错，不应承担过错责任，但基于同情可以适当予以补偿；关于原告主张的赔偿费用，原告方已自行核减50％的赔偿责任，对原告柴建芳、孙振玲主张的抚养费有异议，二原告未满六十岁，需相关部门出具其丧失劳动能力的证明，柴某的抚养费由法院依法认定，对精神抚慰金有异议，本案中柴飞自身存在重大过错，被告不应承担精神抚慰金；被告公司审核过柴飞的摩托车驾驶证，但未留存。双方各执己见，协议不成为本案事实。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1、柴飞与被告恒昌博汇晋中分公司之间是雇佣关系还是劳务关系，2、二被告是否应当对柴飞的死亡后果承担责任，如果承担，应承担多少为宜。针对第一个争议焦点:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，柴飞与被告恒昌博汇晋中分公司之间签订的合同名为《劳务合同书》，其中约定柴飞的劳务时间根据被告恒昌博汇晋中分公司网络物流平台指派，柴飞的劳务报酬按单提成,具体提成标准由该公司核定,柴飞对此不能有异议,该公司的《骑手薪资体系》，对外卖骑手的上班时间、请假、提成、早会出勤、车辆补助、岗位补助、事故、奖励、离职等事项作出了明确而严格的规定，上述证据可以证明柴飞为被告恒昌博汇晋中分公司提供劳务的形式符合雇佣法律关系“在雇工提供劳务的过程中,雇工必须接受雇佣人的管理、监督和支配”的显著特征，故柴飞与被告恒昌博汇晋中分公司之间名为劳务关系，但实为雇佣关系。针对第二个争议焦点:《劳务合同书》第八条第二款“柴飞应严格遵守交通法规，如柴飞在交通事故中有违反交通法规的行为，给自身造成的损失由其自行承担”、第三款“柴飞在劳务过程中，发生的任何事故,自己及他人之人身、财产损失，由公司购买的保险赔付,全部损失由柴飞自行承担，与公司无关”之约定，排除了雇主责任。首先，该约定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定及其立法精神相悖,柴飞作为被告恒昌博汇晋中分公司的雇员，其致害行为发生在从事雇佣活动过程中,此过程中所产生的风险理应由雇主承担;其次,被告恒昌博汇晋中分公司作为雇主,明知柴飞的劳务工具是摩托车，并在《骑手薪资体系》中规定“摩托车证件齐全带证上岗”,但却未严格执行该规定,既没有对柴飞进行岗前驾驶资质审查和安全义务培训，上岗后也未审查柴飞是否具备安全配送条件，未尽到雇主的日常管理义务，上述过失也是造成这场悲剧的因素之一,被告虽辩称曾经审核过柴飞的摩托车驾驶证，但原告作为柴飞的近亲属否认柴飞曾领取过摩托车驾驶证的事实,且被告此说辞与交警部门在道路交通事故认定书中对柴飞“初次领取准驾车型为Ｃ1的机动车驾驶证，档案编号140101995986，发生事故时醉酒后驾驶与准驾车型不符的无牌金城牌二轮摩托车”的记载不符，被告亦未提供柴飞的摩托车驾驶证佐证其说辞，本院认为被告此说辞明显与事实不符,故本院对被告的上述抗辩理由不予采纳,并依法认定被告恒昌博汇晋中分公司作为雇主在对柴飞的管理过程中存在瑕疵;综上，被告恒昌博汇晋中分公司作为雇主如果严格履行其日常管理义务,将大大降低其雇员发生意外事故的风险，而非仅在《劳务合同书》中单方面将此类风险转嫁于雇员，畏于承担其应尽的雇主责任与社会责任，故本院认为《劳务合同书》第八条第二款、第三款之约定显失公平，且与相关法律规定及立法精神相悖，不予采纳适用，被告恒昌博汇晋中分公司作为柴飞的雇主，应当对柴飞的死亡后果承担责任;鉴于柴飞作为完全行为能力人，在明知自己醉酒的状态下仍故意无证无牌驾驶摩托车上岗，导致自身处于一种高度危险的状态，最终造成交通事故导致自身死亡，且对事故承担全部责任，故柴飞对自身在从事雇佣活动中所受的损害后果存在重大过失,从权利义务对等原则出发，可以减轻雇主一方的责任，故本院酌情认定由被告恒昌博汇晋中分公司承担35%的责任为宜。原告柴建芳、孙振玲、李某、柴某作为柴飞的近亲属，主张因柴飞死亡造成的相应损失费用,主体适格。至于因柴飞死亡造成的各项合理损失费用,本院依法认定如下:医疗费为2201.06元、死亡赔偿金为665240元、原告柴建芳的抚养费为148113元、原告孙振玲的抚养费为148113元、原告柴某的抚养费为126954元、交通费为500元、精神损害抚慰金为50000元，合计为1141121.06元，应由被告恒昌博汇晋中分公司按照35%的责任比例赔偿399392元，核减该公司的垫付款42000元后,被告恒昌博汇晋中分公司实际赔偿原告357392元。因被告恒昌博汇晋中分公司作为被告恒昌博汇的分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告恒昌博汇承担。原告主张的误工费3000元未提供证据证明，本院不予支持。关于被告抗辩原告柴建芳、孙振玲未满六十岁且未提供丧失劳动能力的证明一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定“......被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属......”，故法律规定的被扶养人并非以是否年满六十周岁为标准，本案中，原告柴建芳、孙振玲作为柴飞的父母，提供了长子县丹朱镇大刘村民委员会出具的证明，载明“柴建芳、孙振玲夫妻无正式工作，由于长期在家务农积劳成疾，生活较困难，再加上痛失爱子之伤，身体更是每况愈下,丧失劳动能力”,有村委证明其二人丧失劳动能力又无其他生活来源,被告未提供相反证据予以反驳，应由其承担举证不利的后果，故本院对其抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十丸条、第二十二条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告山西恒昌博汇商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告柴建芳、孙振玲、李某、柴某各项损失共计357392元。二、驳回原告柴建芳、孙振玲、李某、柴某的其他诉讼请求。案件受理费11308元，减半收取5654元，由原告柴建芳、孙振玲、全亚琴、柴某共同负担2324元，被告山西恒昌博汇商贸有限公司负担3330元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，柴飞在博汇晋中公司的安排下从事外卖配送业务，遵守公司的各项规章制度，在工作时间严格接受分公司的管理，且劳务报酬由博汇晋中公司核算。因此，柴飞柴飞与博汇晋中公司之间形成为雇佣关系。村委会出具的文件可以证明柴建芳、孙振玲夫妻无工作且积劳成疾的事实。上诉人主张“丧失劳动能力又无生活来源”应由鉴定机构出具证明，并无法律依据。博汇晋中公司未能尽到岗前资质审查和安全义务培训，上岗后也尽到日常管理义务，存在过错。柴飞系在工作过程中发生意外，博汇晋中公司作为雇主，应当承担相应赔偿义务。一审法院酌情认定博汇晋中公司承担35%的责任并无不当。 综上所述，山西恒昌博汇商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4829元，由山西恒昌博汇商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 马飞龙