江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9643号上诉人（原审原告）：陈占锋，男，1980年5月8日出生，汉族，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：朱沁春，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：甘贵祥，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：江苏佳宇人力资源服务有限公司睢宁分公司，营业场所江苏省睢宁县城文学北路46-24号。负责人：赵能红，该公司经理。委托诉讼代理人：郭守云，该公司员工。委托诉讼代理人：金仁荣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：永镫科技（南京）有限公司，住所地南京经济技术开发区恒达路**。法定代表人：洪进兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：田茂通，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人陈占锋、江苏佳宇人力资源服务有限公司睢宁分公司（以下简称佳宇分公司）因与被上诉人永镫科技（南京）有限公司（以下简称永镫公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2020年8月28日作出的（2020）苏0113民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。陈占锋上诉请求：依法撤销一审判决，改判佳宇分公司、永镫公司立即给付陈占锋赔偿金、2020年4月工资差额、2014年9月至2020年3月少发工资共计90885.37元，即支持陈占锋一审的诉讼请求。事实与理由：陈占锋自2014年9月5日进入佳宇分公司工作，随后被派遣至永镫公司工作，签订劳动合同，未缴纳社保。陈占锋工作至今，佳宇分公司一直未为陈占锋交纳社保，并且一直从陈占锋工资中扣个人承担社保费用和多扣个人所得税，陈占锋多次要求佳宇分公司缴纳社保和支付扣发工资，佳宇分公司一直未支付。2020年5月12日陈占锋邮寄书面解除劳动关系通知书给予佳宇分公司、永镫公司。原审判决未能依法保护陈占锋的合法劳动权益。综上，请求二审法院依法改判，支持陈占锋上诉请求。佳宇分公司辩称，不同意陈占锋的上诉意见，具体答辩意见同其上诉意见。永镫公司辩称，请求二审法院驳回陈占锋对永镫公司的上诉请求，永镫公司不应当承担相应的赔偿或者补偿及少发工资的义务，三方系劳务派遣关系，永镫公司已经在正常工作期间将相关的工资包括相关的社保都已经交给了佳宇分公司，相关的费用应当由佳宇分公司负责发放，跟永镫公司无关。佳宇分公司上诉请求：1.撤销一审判决，撤销要求佳宇分公司支付陈占锋的补偿金32785.74元的判决。2.佳宇分公司同意履行一审判决第一项中部分判决：2020年4月工资差额340.75元、2014年9月至2020年3月少发工资20097.58元。3.请求依法判决永镫公司在本案中承担连带贵任。事实和理由：陈占锋于2014年9月入职后由佳宇分公司派遣至永镫公司处工作，由永镫公司安排在生产岗位从事操作员工作，并由永镫公司负责考勤和管理。2020年5月1日起陈占锋就未去永镫公司处上班，且未向永镫公司或佳宇分公司履行任何请假手续，陈占锋在5月6日也明确向佳宇分公司表示已从永镫公司处离职。2020年5月11日佳宇分公司收到永镫公司发来的关于派遣人员陈占锋的离职通知，称陈占锋已连续旷工三天，公司对其作出开除的决定，并于5月9日在公司发了公告。根据永镫公司的通知，佳宇分公司与陈占锋解除了劳动合同。陈占锋在明知自己因未履行请假手续而被永镫公司开除的情况下，才于5月13日以未缴纳社保为由向佳宇分公司邮寄了解除劳动关系通知书，以此掩盖自5月4日起已经旷工离职的事实。就陈占锋未参加社会保险事宜，佳宇分公司与陈占锋约定在佳宇分公司的注册地参保，但陈占锋入职后一直不愿意按劳动合同的约定参保，由于陈占锋的坚持，所以社保一直没能办理，但责任不能完全由佳宇分公司来承担。如陈占锋不愿意缴纳社保，佳宇分公司可以退还所扣的个人部分社保费。陈占锋的诉讼请求中并没有提出要求佳宇分公司支付经济补偿金的诉求，一审法院不顾陈占锋因旷工被永镫公司开除的事实，仍判决佳宇分公司支付陈占锋补偿金的行为，与事实不符，也无法律依据，依法应予以撤销。同时，依照劳务派遣的相关法律法规规定，永镫公司作为实际用工单位也应在本案中承担连带责任。恳请二审法院认定事实，依法撤销。陈占锋辩称，陈占锋并未无故旷工，按时按点上班，根据单位的考勤。单位未为陈占锋缴纳社保是事实，应当承担相应的赔偿责任。永镫公司辩称，佳宇分公司要求其承担连带责任没有法律依据，同时根据双方之间的合同约定，永镫公司已经及时向佳宇分公司支付了相应的费用，至于佳宇分公司有无向陈占锋及时支付，应当由佳宇分公司承担责任，不应当由永镫公司承担责任。永镫公司只是基于陈占锋在2020年5月1日至5月7日期间没有到单位及时上班也没有请假，其中4、5、6日连续三天旷工没有请假，根据公司规章制度规定，连续旷工三天的可以予以开除处理，故永镫公司对陈占锋履行了正常的开除手续。陈占锋向一审法院起诉请求：1.佳宇分公司、永镫公司支付陈占锋经济赔偿金5652.33元/月×6个月×2倍计67827.96元；2.佳宇分公司、永镫公司支付陈占锋2014年9月至2020年3月少发工资合计17484.16+2613.42计20097.58元；3.佳宇分公司、永镫公司支付陈占锋2020年4月工资5652.33元。事实与理由：陈占锋自2014年9月5日进入佳宇分公司工作，随后被派遣至永镫公司工作，有签订劳动合同，但未缴纳社保。被告一直从陈占锋工资中扣除个人应承担的社保费用、多扣个人所得税。2020年5月12日，陈占锋邮寄书面解除劳动关系通知书给佳宇分公司、永镫公司。一审法院认定事实如下：陈占锋2014年9月5日被佳宇分公司派遣至永镫公司，在生产岗位从事操作员工作，最近一期劳动合同为2018年9月5日至2020年9月4日。陈占锋在职期间，佳宇分公司每月均制作全体劳务派遣工的社保缴费明细（所附名单含陈占锋），永镫公司收到明细后将钱款足额支付给佳宇公司。佳宇分公司从应发工资中扣除了陈占锋社保个人承担部分，但未给陈占锋缴纳社保。从2014年9月至2020年3月，该项扣除金额共计17484.16元。另外还代扣了个税2679.96元，但陈占锋实际缴纳个税66.54元，即多扣了2613.42元。2019年5月至2020年3月，陈占锋税前应发工资总额62538.22元。2020年4月，陈占锋应发工资扣除100元“其他扣款”后为3033.25元，再扣除340.75元社保费，实发2692.5元。2020年5月陈占锋未到永镫公司上班，月初去劳动监察部门投诉佳宇分公司。2020年5月13日，陈占锋邮寄送达解除劳动关系通知书给佳宇分公司、永镫公司。解除理由是公司未缴纳社保、未足额发放工资。5月20日陈占锋申请劳动仲裁，申请事项同本案诉请。该委于当日作出不予受理通知书。陈占锋后诉至一审法院。本案审理过程中，永镫公司提交2020年5月9日作出的奖惩公告，写明奖惩事由是“5月4日、5日、6日连续旷工三天（开除）”。佳宇公司提交同日作出的解除劳动合同证明，写明与陈占锋劳动合同于2020年5月1日解除，原因是陈占锋旷工。陈占锋表示未收到过上述材料。就2020年4月份工资，被告陈述陈占锋离职时没有办理离职手续、没有交工作用品（服装、卡），所以在当月工资中有其他扣款100元。陈占锋陈述：对其它扣款项100元无异议。但陈占锋应该能拿3300元，单位发放2692元，应该还要发放610元（是自己估算的）。关于陈占锋各项诉请，一审法院认定如下：1、佳宇分公司支付陈占锋2020年4月工资5652.33元。已查明陈占锋当月应发工资扣除100元后为3033.25元，再扣除340.75元社保费，实发2692.5元。陈占锋对扣除100元并无异议，但佳宇分公司扣除了340.75元社保费，并未用于缴纳社保，故应返还给陈占锋。陈占锋不能证明还有其他不合理扣款，故一审法院认为佳宇分公司还应补差的工资数额就是340.75元。2、经济赔偿金67827.96元。一审法院认为，陈占锋、佳宇分公司、永镫公司三方是劳务派遣关系。佳宇分公司作为用人单位未给陈占锋缴纳社保，陈占锋以此为由于5月13日解除劳动关系符合法律规定，一审法院确认双方劳动关系于当日解除。虽然永镫公司提交了5月9日制作的奖惩公告、解除劳动合同证明，但不能证明上述材料已经在5月13日之前送达给陈占锋，故被告主张陈占锋是旷工后自动离职、陈占锋主张被告违法解除劳动合同均无事实依据，一审法院不予认可。陈占锋无权主张赔偿金，但佳宇分公司应支付陈占锋补偿金。关于补偿金的计算标准，一审法院认为应该按照陈占锋2019年5月至2020年4月的税前月平均应发工资计算，根据已查明的工资发放情况，一审法院确定为：（62538.22+3033.25元）÷12个月=5464.29元。根据陈占锋入职年限，补偿金应为：5464.29元×6个月=32785.74元。3、2014年9月至2020年3月少发工资：17484.16+2613.42=20097.58元。上述数额均是陈占锋税前应发工资组成部分，佳宇分公司没有给陈占锋代缴社保、个税，上述数额均应先返还给陈占锋，待补缴社保、个税时再由陈占锋按经办机构核定的数额支出。上述一审法院支持的诉请金额共计53224.07元。因佳宇分公司是用人单位，其不缴纳社保、扣留应发工资中个人承担的税费均属违法行为，应承担全部责任。现有证据不能证明永镫公司对佳宇分公司的违法行为存在过错，故永镫公司不对陈占锋承担责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、佳宇分公司于一审判决生效之日起五日内支付给陈占锋补偿金、2020年4月工资差额、2014年9月至2020年3月少发工资共计53224.07元；二、驳回陈占锋其他诉讼请求。案件受理费10元免予收取。当事人未按照一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，陈占锋、永镫公司未向本院提交新证据。佳宇分公司向本院提交3份工单基本信息，时间分别为2020年5月1日、5月7日、5月17日；用以证明陈占锋分别于2020年5月1日、5月7日、5月17日三次打电话向劳动监察大队举报，佳宇分公司均进行了处理，陈占锋均没有提出。陈占锋质证认为，对该三份工单的真实性认可，陈占锋向12345进行投诉，属于处理劳动纠纷，不应视为无故旷工。永镫公司质证认为，对该三份工单的真实性认可。永镫公司对一审查明的事实没有异议。陈占锋对一审判决书第3页第1段中的“2020年4月…实发2692.5元”有异议，公司实际未发2692.5元，对查明的2692.5元没有异议。陈占锋对一审查明的其他事实没有异议。佳宇分公司对一审判决书第3页第二段认定的“2020年5月初原告到监察部门投诉佳宇分公司”有异议，陈占锋没有去监察部门，是打电话给监察部门的，后监察部门通知佳宇分公司去的。佳宇分公司对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审查明的各方无异议的事实予以确认。另查明，一审中，佳宇分公司和永镫公司提交了各自制作的2019年12月劳务费结算单、2020年4月的劳务费结算单等证据，结合双方陈述，2020年4月永镫公司向佳宇分公司支付保险费48231.5元，2019年12月永镫公司向佳宇分公司支付保险费195865.06元。佳宇分公司和永镫公司在一审中认可社保缴费人数为95人。佳宇分公司称永镫公司支付的2020年4月保险费48231.5元，平均每人507.7元，2019年12月份平均每人1179.91元。佳宇分公司未提供睢宁最低缴费基数。关于佳宇分公司和陈占锋解除劳动关系的认定以及佳宇分公司是否应当支付经济补偿金或者经济赔偿金的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永镫公司提交其制作的2020年5月9日奖惩公告、2020年5月11日离职通知、佳宇分公司提交其制作的2020年5月11日解除劳动合同的证明，均载明因陈占锋旷工离职，公司解除劳动关系。但是陈占锋在一审中否认其曾经收到过上述公告、通知和证明，且佳宇分公司、永镫公司未能提交证据证明已将上述文件送达至陈占锋，故本院对佳宇分公司、永镫公司提出的因陈占锋旷工解除劳动关系的主张，不予采信。2020年5月13日，陈占锋以公司未缴纳社保、未足额发放工资为由向佳宇分公司、永镫公司寄送解除劳动关系通知书，一审法院认定佳宇分公司应当支付陈占锋经济补偿金，具有法律和事实依据。陈占锋未提交证据证明佳宇分公司系违法解除劳动合同，故对陈占锋主张佳宇分公司应当支付经济赔偿金的上诉理由，本院不予支持。各方当事人对一审法院查明的陈占锋2019年5月至2020年3月税前应发工资总额62538.22元、2020年4月陈占锋应发工资扣除100元后为3033.25元，均无异议，一审法院据此认定陈占锋税前月平均工资以及补偿金金额，并无不当，本院予以维持。关于陈占锋2020年4月工资差额。对于陈占锋在二审庭审中提出异议认为公司实际未发放2020年4月应发工资2692.5元。本院认为，陈占锋在一审中陈述公司发放了4月工资2692.5元，且在二审代理意见中明确佳宇分公司已经发放2692.5元，对于陈占锋对一审查明部分提出的该异议，本院不予采信。陈占锋主张的四月份应发工资为5652.33元，并未提交证据证明。一审法院认定佳宇分公司实发2020年4月工资2692.5元，应当返还给陈占锋当月340.75元社保费，并无不当。关于永镫公司是否应当承担连带责任。本院认为，陈占锋以公司未缴纳社保、未足额发放工资为由提出解除劳动合同。本案永镫公司已经实际将包括社保费用在内的款项支付给了佳宇分公司，佳宇分公司作为劳务派遣单位从2014年9月起未给陈占锋缴纳社保、扣留应发工资中个人承担的税费，佳宇分公司未能提交证据证明永镫公司应对扣缴社保、扣留税费存在过错，一审法院认定永镫公司不对陈占锋承担连带责任，并无不当。故对佳宇分公司提出的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈占锋、佳宇分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈霂南书记员杨文艳