江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11149号上诉人（原审被告）：南京绿地锦峰置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路**。法定代表人：李宝森，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德峰，男，汉族，1974年3月24日生，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：石敏华，男，汉族，1986年1月5日出生，住江苏省苏州市吴中区。上诉人南京绿地锦峰置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人石敏华商品房预售合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初6842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王路独任审理，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人李德峰，被上诉人石敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉商品房预售合同无效没有事实依据。(一）双方没有签订过任何商品房买卖合同文件。一审中，被上诉人仅提交了一份只有被上诉人签名，没有上诉人签章的《定向开发合同》影印件，上诉人仅认可双方就案涉商铺存在认购关系，但一审法院直接认定双方签订了《定制开发合同》，与事实不符，一审法院进而认定双方已构成商品房预售合同关系，没有事实和法律依据。(二)双方达成的是《定向开发合同》的预约，而非商品房预售合同的预约，个性化定制内容亦不确定，处于预约阶段，双方尚未签订任何本约。案涉预约依法不能被认定为商品房预售合同，因此亦不应认定无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的能够被认定为商品房买卖（预售）合同的预约，在内容上应当符合《商品房销售管理办法》第十六条之规定。案涉《定制开发合同》一共有十条，其中第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条均提到在甲方取得预售许可证后，双方签订正式的《商品房预售合同》，在签订正式的《商品房预售合同》后乙方己支付定金转为履约定金，房屋交付时间以双方签订的商品房预售合同》约定为准，并特别注明本定制开发合同仅为甲乙双方对房产定制开发行为的约束性文件，不作为日后双方签订的《南京市商品房房预售合同》的补充或附件”。根据最髙人民法院的审理意见，即“双方在签订协议时，涉案房屋尚未建成，房屋的内部布局、结构、配套尚待双方进一步协商确认，合同履行尚存在一定障碍，且双方亦明确约定需另行签订正式《商品房预售合同》，故涉案协议性质应系商品房买卖预约合同”，一审法院在（2020)苏01民初1485号判决中亦作相应认定，因此，案涉《定制开发合同》性质上属于商品房预约合同。进一步说，该预约因此亦不应被认定无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”该条款所约束的对象是明确的，仅限于“商品房预售合同”，而并不适用于认购协议或其他形式的预约。预约是独立于商品房买卖合同（本约）的，其效力不以上诉人是否取得商品房预售许可证明为必要，上诉人未取得商品房预售许可证不影响预约的效力。二、一审判决判令上诉人承担同期贷款利率及LPR三倍利息损失，没有法律依据。（一）被上诉人仅有一倍利息的实际损失，且应当按照过错分担。退一步说，即使认定案涉合同无效，被上诉人所发生的实际损失也仅限于其缴纳定制款的利息，应当按照中国人民银行同期贷款利率及LPR计算一倍利息。被上诉人并未就其他损失进行举证，一审法院判决判令绿地公司承担三倍利息损失，没有事实依据。我国《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合原判决关于双方均有一定过错、被上诉人过错较轻、上诉人过错较重的认定，应当在同期贷款一倍利息损失的范围内，由双方分担。(二）双方仅仅属于普通的商品房预约合同关系，在民间借贷利率上限调整到15.4%,在一审法院认定双方均存在过错的，在被上诉人没有举证证明其实际损失时，一审法院按照贷款利率三倍（4.75%*3=14.25%),2017年9月到2020年10月三年约42.75%,酌定损失显然过高，远远超过正常损失范围。石敏华辩称：一、对于合同的签定和订立情况，一审已经充分举证，一审法院认定案涉合同的性质和效力正确。案涉损失实际发生，上诉人从2017年至今一直拒绝提供盖章的合同，恶意占用石敏华资金3年，石敏华为随时准备付清剩余房款，一直未敢动用剩余的资金，也错失了其他购房及投资的机会。一审法院认定上诉人恶意违约，符合事实与法律规定。二、上诉人提出的民间民间借贷利率调整为15.4%，所依据的司法解释于2020年8月20日才正式实施。而本案已于2010年7月24日被一审法院受理，且一审法院酌定的三倍标准也不高于规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。。石敏华向一审法院起诉请求：一、判令绿地公司返还资金损失（以442754元为基数，自2017年7月31日起至2020年8月18日按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际返还之日止）；二、本案诉讼费由绿地公司承担。一审法院认定的事实：石敏华向绿地公司提交了《绿地紫金中心购房优惠申请表》，载明：“石敏华购买南京绿地紫金中心C号地块负二层2072室，建筑面积32.98平方米；开盘总价51996.76元；实时优惠政策“0.9*0.98*0.98*0.99*0.99”；优惠后单价44049.55元/平方米，优惠总价1452754元；于2017年7月31日前支付442754元。石敏华、案场经理（绿地公司工作人员）均在该申请表上签字。”2018年8月15日，石敏华向绿地公司提交了《绿地紫金中心购房优惠申请表》，载明：“石敏华购买南京绿地紫金中心C号地块负一层B1125室，建筑面积25.11平方米；开盘总价1944577元；实时优惠政策“0.9*0.98*0.98*0.98*0.98”；优惠总价1614254元；于2017年7月31日前支付442754元。石敏华，置业顾问、案场经理等绿地公司工作人员均在该申请表上签字。”石敏华于2017年7月30日、7月31日通过刷卡的方式分三次向绿地公司支付50000元、50000元、342754元共计442754元。绿地公司出具三张收据，2017年7月31日出具的两张收据记载付款内容均为绿地紫金中心C-地下商业B2072定制款，2018年8月15日出具的收据记载付款内容为绿地紫金中心C-地下商业B1125定制款，三张收据均载明：“如定制方未能按约支付定制开发费用或在收到我司正式通知后未按时签订《定向开发合同》的，则定制款不退。”2018年8月16日，绿地公司（甲方）与石敏华（乙方）签订《定制开发合同》，主要内容有“甲方是具有合法房地产开发资质的企业，且通过出让方式取得南京市鼓楼区湖南路04、05地块的使用权，甲乙双方就鼓楼区湖南路项目中部分房屋的定向开发事宜双方签订本合同；项目名称为南京绿地紫金中心；甲方为乙方定制开发的C地块B1125室（即案涉房屋），面积为25.11平方米，单价按人民币64287.30元计算，定制开发总费用约1614254元；乙方应于2018年8月15日前缴纳房屋定制开发总费用的30%，即442754元，含定金100000元；乙方应于甲方取得预售许可证时按甲方要求签订正式《南京市商品房预售合同》，并向甲方缴纳房屋定制开发总费用的20%，余款应于签订正式合同时办妥银行按揭贷款手续，或通过一次性付款方式支付给甲方；乙方须向甲方缴纳定金100000元，上述定金在双方日后签订《南京市商品房预售合同》后转为履约定金，如乙方未按照约定支付任何一期定制开发费用超过30日的，则甲方有权解除本合同；因乙方原因导致合同被解除，或被认定为无效，则定金没收；在甲方取得预售许可证后，因甲方原因导致无法签订正式商品房买卖合同，超过90日的乙方有权解除本合同，甲方退还乙方已付全部定制款并赔偿一倍定金；甲方预计交房时间为2020年12月31日，实际时间以双方签订的《南京市商品房预售合同》约定为准，如因甲方原因逾期交房的，则甲方以乙方实际交款，按中国人民银行利率支付违约金，因不可抗力或政府限制施工原因导致竣工迟延的，交付时间按照不可抗力持续时间或政府限购限制施工的时间顺延期间不计违约金；甲乙双方清楚，本《定制开发合同》所属房屋是甲方根据乙方需求而特别订制，在本定制开发合同签订后正式《南京市商品房预售合同》签订前，乙方不得以甲方未取得商品房预售许可证为由解除本《定制开发合同》，若乙方以此为由主张单方解除本合同且甲方同意解除的，应赔偿甲方为乙方定制所支付的相应的设计、勘探、管理等费用，该费用难以计算的，按照定制开发费用总额的50%计算，合同解除后甲方扣除各项赔偿后，剩余的金额无息返还乙方；甲方将在项目取得预售许可证后按照本合同乙方提供通讯方式通知乙方签订《南京市商品房预售合同》（如甲方以书面方式通知乙方，书面通知发出7日后即视为送达乙方），乙方未按甲方通知的时间签订《南京市商品房预售合同》的，甲方有权单方解除本合同，甲方将乙方已交定制款扣除各项赔偿后余额无息返还；甲方已向乙方明示，并详细解释本《定制开发合同》及《南京市商品房预售合同》内容，乙方明确知悉并同意按照相关内容签约，本定制开发合同仅为甲、乙双方对房产定制开发行为的约束性文件，不作为日后双方签订的《南京市商品房预售合同》的补充或附件。一审另查明，2020年8月18日,绿地公司将购房款442754元退还给石敏华。一审法院认为，一、关于石敏华、绿地公司之间的商品房买卖合同关系是否成立。首先，《定制开发合同》包含了当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，违约责任，解决争议的方法等商品房买卖合同的主要内容；其次，绿地公司已按照合同约定收取了房屋总价款30%的购房款，即442754元；再次，《定制开发合同》系绿地公司提供的格式文本，绿地公司向石敏华提供该格式文本，结合绿地公司收取了石敏华的购房款，可认定绿地公司对双方买卖合同关系的确认，因此，一审法院认为石敏华、绿地公司双方的商品房买卖合同关系成立。二、关于《定制开发合同》的效力。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。绿地公司作为商品房开发销售企业，在案涉房屋所在建筑物尚未取得建设工程规划许可证、商品房预售许可证的情况下与石敏华订立的商品房买卖合同，应为无效合同。三、关于合同无效后的清算。出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明导致合同无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。石敏华主张，双方签订《绿地紫金中心购房优惠申请表》以及支付购房款时，绿地公司并未告知其未取得商品房预售许可；对于赔偿损失，因绿地公司作为房地产开发销售企业，在案涉房屋所在建筑物尚未取得建设工程规划许可证、商品房预售许可证的情况下与石敏华订立商品房买卖合同、收取购房款，具有较严重过错；但石敏华在签订《绿地紫金中心购房优惠申请表》、《定制开发合同》及支付购房款时，未审查绿地公司是否取得商品房预售许可，亦有过失。结合双方的过错程度及石敏华的损失情况，因此，对于石敏华主张的赔偿损失，一审法院酌定绿地公司应以购房款442754元为基数，自2017年7月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，自2019年8月20日起至2020年8月18日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的三倍计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、绿地公司于判决生效之日起十日内给付石敏华资金占用损失（以442754元为基数，自2017年7月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，自2019年8月20日起至2020年8月18日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的三倍计算）；二、驳回石敏华的其他诉讼请求。一审案件受理费3746元，减半收取计1873元，由绿地公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，绿地公司提交民事判决书两份，用于证明两级法院对于类似案件做出了不同的判决。石敏华质证认为，该两份判决书涉及的案情与本案不一样，该两案中的购房业主曾经换过房，变成购买另外一个有销售许可证的项目，并曾获得过绿地公司给予的补偿，但此后为何未继续履行合同，其不清楚。但就本案而言，其从未同意过更换房屋，而绿地公司从未就案涉房屋领到销售许可证。以上事实，有民事判决书以及本院庭审笔录在案为凭。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。根据案涉《定向开发合同》，双方当事人名称、房屋具体坐落具体明确，房屋面积、单价和总价款均已明确约定，因此，双方当事人就案涉房屋的买卖已达成合意，双方合同成立，一审认定双方之间已形成商品房预售合同关系，具有事实依据，符合法律规定。上诉人主张其与被上诉人之间为预约合同关系，本院不予支持。根据本案现有证据来看，尚不足以认定上诉人对未取得商品房预售许可证明事实存在故意隐瞒行为，但上诉人明知其未取得预售许可证明仍违反法律规定对外进行销售，主观恶意明显，故一审法院酌定上诉人以收到被上诉人的购房款为基数，自2017年7月31日起至2019年8月19日止，以同期同类银行贷款利率三倍，自2019年8月20日起至2020年8月18日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍为标准，判决上诉人向被上诉人赔偿相应的损失，并无不当。综上，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3746元，由上诉人南京绿地锦峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王路二〇二〇年十二月三十日书记员  戴苗