山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5913号上诉人（原审被告）：晟泰龙能源建设集团有限公司。法定代表人：崔某。委托诉讼代理人：穆某，山西景谐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中某，住所地海南省海口市。法定代表人：林某，董事长。委托诉讼代理人：张某，山西宝契律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西宝契律师事务所律师。上诉人晟泰龙能源建设集团有限公司因与被上诉人中某居间合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟泰龙能源建设集团有限公司的上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5170号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审讼诉请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定“原告与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司在被告的促成下双方就晋中市太谷县永孝公墓。建设项目签订了《建设工程施工合同》......据此，案涉《建设工程施工合同》并未成立”，明显认定事实错误。案涉《建设工程施工合同》成立于2018年10月中旬，而《建设工程施工合同》不成立的确认及相关承诺》签订于2019年12月15日，两者相距一年以上。依据《民法总则》第一百五十二条第一款的规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭。随之，案涉《建设工程施工合同》也会因撤销权的消灭而产生绝对的效力，该当事人不得再以相同的理由要求撤销该合同。因此，案涉《建设工程施工合同》成立有效。一审法院认定“被告未实际促成合同的成立”，系未查明案件事实，认定事实错误。上诉人充分履行了居间人义务，向被上诉人提供项目信息，为被上诉人与第三人订约居中斡旋，传达被上诉人与第三人的意思，从中牵线搭桥，使得被上诉人与第三人均因其提供的媒介服务而得益。简言之，是上诉人的一系列积极促成行为，使得案涉《建设工程施工合同》得以成立。“被上诉人是经上诉人的工作才获得太谷永孝公墓工程项目信息”，《工程项目居间协议书》对此作了十分明确的确认。因此，一审法院未经查明事实，错误认定“被告未实际促成合同的成立”与被告实际促成合同的成立这一不争事实相背离。三、一审法院认定居间协议应予解除，上诉人返还被上诉人居间费用，系对“居间费用”和“居间报酬”概念的混淆使用，被上诉人应当按照约定向上诉人支付居间报酬。依据《合同法》立法精神，合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力，终止无法或者不适宜继续履行的合同。本案中按照上诉人与被上诉人《工程项目居间协议书》之约定，上诉人在促成《建设工程施工合同》成立的同时居间活动结束，结合居间合同标的为介绍订约劳务这一特殊性，案涉《建设工程施工合同》的成立意味着上诉人已履行完毕《工程项目居间协议书》约定义务，如一审法院认定“居间协议应予解除”，已无任何实际必要和法律意义。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，居间人行使报酬请求权，是以委托人与第三人的合同成立为前提，而不是以该合同是否得到履行为要件，故而本案上诉人在积极促成被上诉人与第三人《建设工程施工合同》成立后，有权主张居间人报酬请求权，被上诉人则应当按照约定支付居间报酬，而非一审法院认定的“返还被上诉人费用"，以此居间协议权利义务终止。四、基于《建设工程施工合同》成立这一客观真实的事实存在，一审法院对判决书第4和第5页“2019年12月15日，原告'乙方'与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司‘甲方"签订《不成立的确认及相关承诺》......甲乙各方均放弃由此产生的向对方索赔的权力或者其他类似权利”的认定缺乏基本事实依据。本案一直存在这样一个细节，关于《建设工程施工合同》之成立与《不成立的确认及相关承诺》之签订相距的实际期间一年零两个月，一审法院和被上诉人始终没有作出过任何具体的指出和说明。被上诉人用了“事后”一词一笔带过，一审法院则有意忽略除斥期间，忽视《建设工程施工合同》实际成立之事实，毫无依据对跨越一年有余之久的《不成立的确认及相关承诺》予以认定。如同上列第一条观点阐述，重大误解行为撤销权的除斥期间为三个月，本案被上诉人未在三个月内对其所谓的重大误解行使撤销权，则该撤销权因除斥期间经过而归于消灭，被上诉人与第三人《建设工程施工合同》便绝对有效，相应地《不成立的确认及相关承诺》则绝对无效，故其约定内容便不具有任何法律约束力。五、就本案关于上诉人、被上诉人及陈太龙之间关系的说明。被上诉人与陈太龙之间系委托代理关系。2018年10月8日，被上诉人曾为陈太龙出具一份授权内容十分清晰明确的《法人授权委托书》，委托书载明“授权职务为项目负责人;授权地区为晋中市太谷县永孝公墓项目的日常管理工作;授权期限为2018年10月8日至2020年9月9日;授权权限为所有一切事宜;授权内容为负责晋中市太谷县永孝公墓项目的日常管理工作”。因此，陈太龙所从事的一切与晋中市太谷县永孝公墓项目相关的事务均是在按照被上诉人的委托行使代理权。上诉人与被上诉人之间系居间合同法律关系。上诉人为居间人，被上诉人为委托人，上诉人向被上诉人提供项目信息，积极为促成合同订立提供媒介服务，被上诉人支付上诉人相应居间报酬。上诉人从未介入被上诉人与陈太龙之间委托代理法律关系的建立或解除，上诉人与陈太龙之间于本案无任何法律关系。综上所述，一审法院认定事实不清，以此适用的法律不当，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。中某辩称：一、认定事实清楚。（一）建设工程施工合同未成立，1、举证责任承担上诉人强称涉案《建设工程施工合同》已经成立，但截至目前，上诉人仍未能就前述合同的成立进行举证。与此相反，上诉人为模糊案件事实，在一审庭审过程中，甚至未提供涉案《建设工程施工合同》的原件。依据《民事诉讼法解释》第九十条第二款、第九十一条的规定，上诉人应当承担不能举证证明涉案《建设工程施工合同》已经成立的不利后果。2、未成立的原因。（1）要约的实质性变更据，被上诉人是先行签署《建设工程施工合同》的一方，而当被上诉人收到龙水凤谷公司盖章后的《建设工程施工合同》时，才发现该合同书第一部分“协议书”之“二、工程承包范围”的内容，增加了“全额垫资”字样。将前述字样的笔迹，与《建设工程施工合同》其他填写内容字样的笔迹进行对比，无需专业判断也能看出明显不一致;此外，“全额垫资”的意思与《建设工程施工合同》其他条款所示意思也完全相悖。依据《合同法》第三十条，龙水凤谷公司所作承诺与被上诉人发出的要约并不一致，而此处不一致的内容涉及合同价款，已成为新的要约，因此涉案《建设工程施工合同》并未成立。（2）未能达成新的合意因被上诉人发出的要约被实质性修改，被上诉人向龙水凤谷公司表示双方盖章的《建设工程施工合同》并非被上诉人的真实意思，此后被上诉人与龙水凤谷公司也未能就涉案建设项目的施工事宜重新达成意思一致。（3）合同未成立的确认事后，因被上诉人与龙水凤谷公司各自意思根本不一致，被上诉人与龙水凤谷公司对前述《建设工程施工合同》的不成立及并未实际履行等相关事实进行了共同确认，双方达成了《〈建设工程施工合同〉不成立的确认及相关承诺》。（二）上诉人未能促成合同成立。1、与上诉状第一点实质相同，上诉人强称已经“充分履行了居间人义务”，则势必需要证明涉案《建设工程施工合同》成立并生效。因此，该问题与民事上诉状第一点意见实质相同，被上诉人相关答辩与本书面答辩意见第一点相同。2、上诉人相应的具体义务。（1）合同约定据《工程项目居间协议书》第三条、第四条约定，上诉人有义务促成被上诉人与涉案建设项目的建设方（即龙水凤谷公司）达成建设工程施工合同。又据《工程项目居间协议书》第五条约定，居间费按照被上诉人所得每月进度款及尾款的8%支付;可知，《工程项目居间协议书》所指建设工程施工合同并不允许“全额垫资”情形的出现，“全额垫资”也不符合双方共同的真实意思;否则，根本没有必要约定“委托方按每月进度款足额支付居间费给居间方”及其他相应条款。因此，从合同约定来看，“全额垫资”情形被当然排除在外。（2）事后承认据上诉人工作人员陈太龙承认被上诉人已经签署的《建设工程施工合同》被实质性改动，与被上诉人签署时的合同文本不一致。进一步确证了，上诉人所欲促成的建设工程施工合同，不包含全额垫资的情形。此外，从常理来看，类似合同的承包方在通常情形下也不可能为全额垫资的施工合同支付高达8%的居间费用。（三）代理与否不影响判决结果。1、相关陈太龙信息所反映的事实本案中相关陈太龙的信息至少反映出这样几个基本事实（已由被上诉人在一审期间举证，详见被上诉人向一审法院提交的《（2020）晋0105民初5170号案件被上诉人证据材料证明内容》）：（1）陈太龙与上诉人关系密切;（2）就涉案居间协议的达成、履行，陈太龙起到了关键作用;（3）《建设工程施工合同》被实质性修改;（4）上诉人始终未能促成合同成立。2、代理与否不影响一审判决结果鉴于前述基本事实，而本案又属于居间合同纠纷，在上诉人始终未能证明促成合同成立的情况下，无论陈太龙身份如何，上诉人均应向被上诉人返还相应费用。二、适用法律正确。（一）涉案的居间协议应当解除。1、除被上诉人已经签署的《建设工程施工合同》被实质性修改外，上诉人也始终未能促成被上诉人与涉案建设项目的建设方重新达成相关合同，且被上诉人已经多次通知上诉人解除合同，以上事实已经符合《合同法》第九十四条第四项规定的法定解除情形，故《工程项目居间协议书》依法应当解除。2、报酬及费用详见本答辩意见之“三、其他相关情况”）。（二）本案不涉及撤销权的行使。1、撤销权的行使应当以合同成立为前提如之前答辩意见所述，被上诉人是先行签署《建设工程施工合同》的一方，而该要约已经被实质性变更，故合同未能成立。因此，并不存在所谓撤销权行使的问题。2、上诉人提及撤销权的行使的相关原因在被上诉人所呈交的《〈建设工程施工合同〉不成立的确认及相关承诺》中有关于“重大误解”的字样，上诉人正是藉此提出所谓撤销权行使限制的抗辩。但问题的关键在于：（1）《〈建设工程施工合同〉不成立的确认及相关承诺》无论是文件名称还是行文内容，均意在说明《建设工程施工合同》不成立，而非上诉人所称撤销与否。（2）又据龙水凤谷公司工作人员表示，他们对涉案建设项目的发包一直有全额垫资的要求，但《建设工程施工合同》中有关“全额垫资”等字样并不是他们添加上去的，而可能是上诉人晟泰龙公司相关人员添加上去的。为此，《〈建设工程施工合同〉不成立的确认及相关承诺》使用“重大误解”的表述，只是为了避免争议，并反映文件双方不再追究对方责任的基本态度，再无其他意思。三、其他相关情况。（一）上诉人占有的款项于法无据。依据《合同法》第四百二十七条规定，本案中，上诉人未能如约促成合同成立，且涉案《建设工程施工合同》根本没有实际履行，当然没有所谓的进度款或者尾款，此时被上诉人根本没有任何付款义务，上诉人无偿占有被上诉人已经支付的50万元预付款（居间费）显然不符合合同约定，即不应当收取任何报酬。（二）不上诉系出于避免讼累考虑。虽被上诉人认为，一审法院就“上诉人从事居间活动会产生必要的费用”认定过高，甚至高出上诉人当庭陈述的必要费用金额（“三四千”）近10倍；但出于避免讼累的考虑，被上诉人不再就该问题进行上诉。中某在一审法院的起诉请求：1、判决被告向原告返还500000元；2、判决被告向原告支付资金占有期间的相应利息37481.95元（暂计算至2020年7月10日），并以500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年7月11日起计算至返还全部款项之日止的资金占有期间的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，被告向原告出具收据一张，内容为：“交款单位中某，人民币伍拾万元，收款账号×××，崔英弟”，收据上方书写“太谷永孝公墓居间费”。2018年10月9日，原告通过刘美汐银行账户向崔英弟建设银行账户转账500000元。2018年10月10日，原告（委托方）与被告（居间人）签订《工程项目居间协议书》，协议约定：委托方确认是经居间方的工作才获得太谷县经营性永孝公墓工程项目信息，并确认居间方为委托方与建设方太谷县经营性永久公墓签订该项目施工合同的居间人；居间方的责任为向委托方提供准确工程信息及工程项目地址，直至委托方与建设方太谷县经营性永孝公墓签订该工程项目的承建施工合同；委托方与建设方太谷县经营性永孝公墓签订该工程项目施工合同之日起，居间人的居间活动结束，此工程项目居间合同协议书双方签字确认，双方不得任何理由反悔；委托方按每月进度款足额支付居间费给居间方，委托方得到建设方的进度款时，在三个工作日内向居间方支付居间费，居间费按照直接费的8%支付，该工程完工之后，委托方得到建设方支付的结算款后，三个工作日内支付完毕其余的居间费。2019年12月15日，原告（乙方）与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司（甲方）签订《不成立的确认及相关承诺》，约定：为澄清甲乙双方就“晋中市太谷县永孝公墓”建设项目（太谷永孝公墓建设项目）所签订的《建设工程施工合同》的相关事实，并为避免纠纷的产生，甲乙双方共同作出以下确认及承诺：甲乙双方就“晋中市太谷县永孝公墓”建设项目（太谷永孝公墓建设项目）曾签订过《建设工程施工合同》，但因甲乙双方就“全额垫资”、“同意借款”等关键问题发生了重大误解，且前述合同自始未实际履行，甲乙双方共同确认：甲乙双方并未就“晋中市太谷县永孝公墓”建设项目的施工事项达成合意，即前述《建设工程施工合同》不成立；因前述《建设工程施工合同》不成立而造成甲乙各方损失的，由甲乙各方自行承担，甲乙各方均放弃由此产生的向对方索赔的权利或者其他类似权利。庭审中，原告称，陈太龙系被告的原法定代表人及股东，现在被告处工作，代表被告直接经办案涉项目的居间业务。原告与被告签订居间协议后，陈太龙表示原告向被告支付500000元款项可以立即与项目建设方签订合同，并入场施工，取得相应工程款，原告相信了陈太龙的承诺，遂指示刘美汐向被告指定账户转账500000元，该笔款项为预付款，而非居间费。陈太龙向原告提供的6份《建设工程施工合同》均未写有“全额垫资”字样，原告确认并在合同上盖章后，将上述6份合同交给陈太龙，陈太龙转交案涉项目发包人晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司盖章，涉项目发包人在合同第二条工程承包范围“公墓及配套附属工程”后面填加了“全额垫资”字样，对合同内容进行了实质性修改。为避免纠纷产生，晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司与原告共同确定《建设工程施工合同》不成立并作出相关承诺。被告未能促成《建设工程施工合同》的签订，原告撤回了对陈太龙的授权，并向被告发出解除《工程项目居间协议书》的通知，催告被告退款，被告同意。为证明上述事实，原告提交了《建设工程施工合同》其中部分内容的复印件、原告法定代表人林某与陈太龙的电话录音以及《不成立的确认及相关承诺》。被告认可《建设工程施工合同》的真实性，认为原告签订合同后不认可项目全额垫资；对电话录音的证明对象、关联性持有异议，认为原告法定代表人与陈太龙之间的录音内容已经超出居间合同限定的范围；对《不成立的确认及相关承诺》来源及证明对象有异议，陈太龙签订合同时有原告的授权，陈太龙按照原告的授权履行了代理人的职责，该项目由承包方全额垫资，原告与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司签订建设工程施工合同，意味着被告已经履行完居间义务。为此，被告提供了原告于2018年10月8日向陈太龙出具的《法人授权委托书》，该授权书显示：授权职务为项目负责人；授权地区为晋中市太谷县永孝公墓项目；有效日期为2018年10月8日至2020年9月9日；授权权限：所有一切事宜，授权内容为负责晋中市太谷县永孝公墓项目的日常管理工作。原告认可该授权委托书的真实性，并称原告为方便将来开展居间活动才向被告工作人员陈太龙出具，授权不明确，与该授权委托书页底所载委托内容需要填写清楚的说明相冲突，现原告已经撤回了该授权。本院确认的上述事实，有《工程项目居间协议书》、收据、银行转账凭证、《建设工程施工合同》、《不成立的确认及相关承诺》、居间项目审批手续、法人授权委托书，另有本案庭审笔录在案为凭。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用。本案中，原告与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司在被告的促成之下双方就“晋中市太谷县永孝公墓”建设项目签订了《建设工程施工合同》，因对项目全额垫资等问题存在误解，双方共同确认合同不成立。此后原告与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司未在被告的促成下就该项目再次达成新的合意，并签订建设工程施工合同。据此，案涉《建设工程施工合同》并未成立。因被告未实际促成合同的成立，其与原告签订的居间协议已无实际履行的必要性，故应予解除，考虑到被告从事居间活动会产生必要的费用，故本院酌定被告退还原告居间费450000元。原告认为500000元系预付款而非居间费，在被告向其出具500000元收据时，收条已载明500000元系太谷永孝公墓居间费，原告收到收据时未提出异议，应当认定500000元为居间费。关于原告主张被告支付居间费的利息，居间协议未约定未促成合同成立的情况下退还居间费的利息，故此主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决一、被告晟泰龙能源建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告中某居间费450000元。二、驳回原告中某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4588元（原告已预交），由被告晟泰龙能源建设集团有限公司负担。本院二审审理期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司在上诉人的促成之下双方就“晋中市太谷县永孝公墓”建设项目签订了《建设工程施工合同》，因对项目全额垫资等问题存在误解，双方共同确认合同不成立。此后被上诉人与晋中市龙水凤谷公墓开发有限公司未在上诉人的促成下就该项目再次达成新的合意，据此，案涉《建设工程施工合同》并未成立。因上诉人未实际促成合同的成立，其与被上诉人签订的居间协议已无实际履行的必要，一审法院判决解除及退还居间费并无不当。故上诉人晟泰龙能源建设集团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9176元，由上诉人晟泰龙能源建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 安源生审判员 李铁柱审判员 唐 璐 二〇二〇年十二月十七日书记员 刘芝钰