四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终902号 上诉人（原审被告、反诉原告）：纳晋达能源有限公司，住所地河北省石家庄市桥**南二环西路**。 法定代表人：杨宇峰，董事长。 委托诉讼代理人：裴鹏慧，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川页岩气勘探开发有限责任公司，住所地四川省内江市东兴区太白路**。 法定代表人：李跃纲，总经理。 委托诉讼代理人：吴念胜，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人纳晋达能源有限公司（以下简称纳晋达公司）因与被上诉人四川页岩气勘探开发有限责任公司（以下简称页岩气公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2020）川1025民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人纳晋达公司的委托诉讼代理人裴鹏慧，被上诉人页岩气公司的委托诉讼代理人吴念胜、王玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纳晋达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回页岩气公司诉讼请求并支持纳晋达公司的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由页岩气公司承担。事实及理由：一、本案审理程序错误，本案一审于2020年1月6日立案，2020年8月24日作出判决，审理期限超过一审普通程序6个月的规定。本案未对管辖权异议进行裁定，2020年4月7日，纳晋达向一审法院提出管辖异议，一审法院以纳晋达公司未在法定期限内提出申请为由，通知纳晋达公司对管辖异议不予审理，违反了法律的规定，程序违法。再者，诉讼过程中，恰逢全国新冠疫情爆发，纳晋达公司的董事长及高管均为河北省唐山市人，因全国处于停工状态，虽然文书有人代收，那仅仅是纳晋达公司的收发人员，纳晋达公司的公章被锁于保险柜内，其不能取得使用，因此纳晋达公司客观上不可能在法定期限内提出管辖异议，该情况属于不可抗力。本案关键证据2018年11月14日的谈判记录超出举证期限提交。二、一审未查明案件事实，且证据不足，页岩气公司未组织双方进行钻前工程完工验收工作，既然双方约定了钻前工程完工验收，那页岩气公司就应当在工程完工后通知纳晋达公司进行验收，确认符合进场施工条件，显然页岩气公司没有履行其合同义务。其次，即使页岩气公司与第三方进行了钻前工程完工验收，其也从来没有通知过纳晋达公司，纳晋达公司不知道钻前工程完工验收已经进行。页岩气公司没有向纳晋达发出过动迁令，动迁令不是工作联系函，动迁令应当有特殊的形式要求，也就是说应当由页岩气公司作出，加盖页岩气公司公章。2018年12月12日页岩气公司发出的联系函，发出的主体是纳晋达公司的工程技术部，是其内部部门，没有对外发函的资格，且未向纳晋达公司出示过相关委托书，所以，纳晋达公司对其工程技术部的发函有充足的法律依据不予采信。其次，2018年11月14日的谈判记录中未约定过类似于合同14.14下达动迁令后进行设备搬迁的约定，相关谈判记录第5条约定“其它未尽事宜，以合同为准”，也就是说2018年12月20日签订合同前根本就没有“动迁令”这个概念，没有“动迁令”，又如何在约定前就履行呢，所以一般常识就可判断《四川页岩气公司工作联系函》并不是合同中约定的动迁令。违约金约定过高，页岩气公司多支出的费用与纳晋达公司没有任何因果关系，页岩气公司与纳晋达公司签订的合同约定钻机型号为ZJ50型钻机，页岩气公司与中石化中原油工程有限公司签订的合同是ZJ70型钻机，不同型号钻机合同价不同，即使一审法院认为纳晋达公司违约的前提下，纳晋达公司的违约实质上也未给页岩气公司造成任何损失。三、一审法院适用法律错误，一审法院认为2018年11月14日双方承包合同即成立是错误的，2018年11月14日双方谈判的过程仅仅是双方互相发出要约与新要约的过程，2018年12月20日，双方签订合同才标志着纳晋达公司对页岩气公司的要求作出承诺，合同方才成立。本应适用《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。四、页岩气公司无权解除合同，其违约行为给纳晋达公司造成了损失，应当赔偿。页岩气公司于2019年4月2日单方解除合同，不符合合同17.4合同解除的约定，页岩气公司无权单方解除合同。页岩气公司在未解除合同的情况下，擅自将案涉工程发包给中石化中原油工程有限公司的行为系违约行为，造成纳晋达公司前期所投入的人力、物资等损失应由页岩气公司承担。五、一审判决结果有违公平原则，纳晋达公司仅与页岩气公司签订了一份合同就被认定违约，就要在页岩气公司未履行任何实质工作的情况下，也未支付一分钱的情况下，纳晋达公司就要支付页岩气公司460万元违约金，纳晋达公司不可能预见到因签订了一份合同，就要支付如此高额的违约金，一审判决结果显然有违公平原则。 被上诉人页岩气公司辩称，一审审理程序合法，因新型冠状疫情，页岩气公司申请一审法院延期审理案件，一审法院征询纳晋达公司同意，将案件延期至2020年5月20日开庭，因不可抗力，导致开庭延期不计入审限。关于2018年11月14日谈判记录的提交问题，该谈判记录是页岩气公司在第一次开庭之后，根据案件情况向法庭补交的，该证据在第二次开庭时经双方当事人举证、质证，法院将其作为案件合法证据予以采信，符合法律规定。合同14.14约定“钻前工程完工验收合格后…….”,仅仅是页岩气公司向纳晋达公司发出动迁令的前提条件之一，并不是由页岩气公司与纳晋达公司进行钻前工程验收，因此页岩气公司没有通知或者组织纳晋达公司对钻前工程验收的约定义务。关于动迁令的问题，页岩气公司2018年12月12日发出的工作联系函明确要求纳晋达公司2018年12月17日做好设备动迁准备，12月20日进行设备搬安，这就是要求纳晋达公司进行设备搬迁、安装的意思表示，完全具备通常意义上的动迁令的要素。工程技术部作为页岩气公司内部机构，是具体实施页岩气井口开发的部门，该机构参与了威210项目选商、合同谈判，并负责与各施工单位进行联系，其发出的书面通知应当认定为页岩气公司的书面通知。页岩气公司通过双方约定的邮箱发送该项通知，纳晋达公司未提出任何异议。关于违约金的问题，页岩气公司与中石化中原油工程有限公司重新签订合同，导致页岩气公司钻井成本增加537万元完全是因为纳晋达公司未按期限履行合同所致，并非钻机型号问题。页岩气公司要求纳晋达公司承担相应违约责任完全符合法律和合同的约定，违约金金额明显小于页岩气公司的实际损失，因此，并不存在违约金金额过高的问题。王朝霞作为页岩气公司的授权委托人，其在谈判记录单上签字，表示纳晋达公司同意合同之相关内容，双方已实际达成了合意，双方的合同关系已于2018年11月14日成立。页岩气公司要求纳晋达公司履行合同，纳晋达公司在履行期限届满的情况下，未履行合同义务，且页岩气公司催告之后，仍然拒不履行，其行为已构成违约。页岩气公司依据合同法规定，依法行使合同解除权，在页岩气公司解除通知到达纳晋达公司时，合同即解除，因纳晋达公司违约行为造成页岩气公司重大损失，应当由纳晋达公司承担。一审法院判决纳晋达公司承担相应违约金，合法合理，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 页岩气公司向一审法院起诉请求：1.确认纳晋达公司违约并判令纳晋达公司向页岩气公司支付违约金460万元（按照5万元/天计算，从2019年1月9日计算至2019年4月11日）；2.本案诉讼费由纳晋达公司承担。 纳晋达公司向一审法院反诉请求：1.确认页岩气公司违约；2.判令页岩气公司赔偿纳晋达公司各项损失199,754.59元；3.反诉费由页岩气公司承担。诉讼过程中，纳晋达公司放弃第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年10月9日，页岩气公司向包括纳晋达公司在内的14家公司发出《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判邀请函》，该函载明，根据页岩气公司生产安排，决定对四川公司2019年储量支撑井及评价井钻完井作业项目（共7个项目）开展竞争性谈判准备工作，择优选择承包商，该7个项目中包含案涉平台（井）威210井。该项目概况：（3）项目三：威210井钻完井作业项目：设计A垂深3260米、B点垂深3225米。斜深5030米。水平段长1600米，本井先打导眼井，取心后直改平，预计开钻时间2018年11月5日；项目要求：2.主要设备要求：钻机为ZJ70（项目一、项目三可配ZJ50钻机）；8.时间要求：钻井队伍和设备计划预计在2018年11月-2019年1月开始搬迁、入场、开钻，具体时间以甲方书面通知为准。2018年10月15日，页岩气公司向纳晋达公司等公司发出《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判相关事宜的通知》，该通知对各项目旋转导向工具及技术服务费、每个项目竞争性谈判文件准备要求、更正说明、竞争性谈判会等内容进行了通知。纳晋达公司向页岩气公司递交了《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判提交资料》，该资料第六部分设备清单载明的设备为ZJ50/3150L钻机；同时，纳晋达公司向页岩气公司作出《承诺函》《技术评分部分承诺函》《授权委托书》，《承诺函》载明承诺按照邀请函第二部分中各项要求准备和实施（包括不限于总承包内容、设备要求、队伍要求、人员要求、时间要求等），满足储量支撑井及评价井钻完井作业项目钻完井作业。并授权工作人员王朝霞签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改页岩气公司《储量支撑井及评价井钻完井作业项目》编制参选文件、谈判、报价、签订合同和处理有关事宜工作。2018年10月18日，页岩气公司对参加威210井钻完井作业项目竞争性谈判的公司进行了评审。 2018年11月14日，页岩气公司与纳晋达公司针对威210井钻完井作业项目进行了谈判，并形成合同谈判记录单，谈判内容纪要载明：1.项目概况：威210井是一口评价井，设计斜深5030米，需采用钻探能力不低于5000米的顶驱钻机1台，必须满足网电驱动。钻机循环高压系统（立管、水龙带等）额定工作压力不低于52MPa，泥浆泵额定工作压力不低于35MPa，每台钻机泥浆泵配备3台（至少配备2台52**a泥浆泵），且动力必须与其匹配。2.项目主要内容：即对全井工程质量、施工周期和成本费用实行总承包，钻机搬迁和安装、钻井工程（含旋转导向工具及导向服务）、测井（不含测井解释）、录井（不含岩屑元素录井、伽马能谱录井）、勘探与生产数据录入（含现场重点区域视频监控、不含单井跟踪评价）、钻井液、固井、清洁化生产、废弃物（含废液、废渣、水基岩屑、油基岩屑）无害化处理、钻井用水、变压器以内（含变压器）的水电施工及管理、水冲厕所的租赁等。具体工作内容以钻井设计为准。3.总承包费用：经双方谈判协商，最终约定总承包费用为人民币2890万元（不含税），动迁费40万元（不含税）。按项目实施进度分阶段付款。4.约定钻完井周期：直井段钻井周期为50天，直改平方案论证30天，直改平水平段钻井周期40天、完井周期20天。5.其他未尽事宜，以合同为准。页岩气公司的勘探开发部、工程技术部、计划经营部等部门参加人及谈判负责人、分管领导签字确认，纳晋达公司参加人王朝霞签字确认。 2018年12月12日，页岩气公司工程技术部作出编号为川页司钻井函（2018）第121202号的《四川页岩气公司工作联系函》，该函载明：发件部门：页岩气公司工程技术部；收件单位：纳晋达公司；主题：关于威210井钻井设备动迁时间的函；主要内容为：纳晋达公司：按照页岩气公司威210井钻井工作安排，结合钻前工程实际进展情况，请贵司于2018年12月17日做好设备动迁准备，12月20日进行设备搬安。请贵司尽快完善有关手续，根据钻前工程实施进度，合理安排搬迁顺序，做好安全、环保工作，保障威210井搬安工作顺利开展。同日，页岩气公司工程技术部阳强通过其电子邮箱向电子邮箱为×××＠163.ｃｏｍ的收件人发送了该函。 2018年12月20日，发包方页岩气公司（甲方）与承包方纳晋达公司（乙方）签订《钻完井工程总承包合同书（总包制）》，该合同第2.1条约定总承包是指钻井公司作为主体，向页岩气公司承担钻完井系统工程；第2.2条约定辅助作业为录井、固井、测井、清洁化生产等相关作业；第3.1.5条约定设计井深：威210井5030米；第3.1.7条约定钻完井周期为：威210井直井段钻井周期为50天，直改平方案论证30天，直改平水平段钻井周期40天、完井周期20天。第4.1条约定承包作业主要内容为：即对全井工程质量、施工周期和成本费用实行总承包，钻机搬迁和安装、钻井工程（含旋转导向工具及导向服务）、测井（不含测井解释）、录井（不含岩屑元素录井、伽马能谱录井）、勘探与生产数据录入（含现场重点区域视频监控、不含单井跟踪评价）、钻井液、固井、清洁化生产、废弃物（含废液、废渣、水基岩屑、油基岩屑）无害化处理、钻井用水、变压器以内（含变压器）的水电施工及管理、水冲厕所的租赁等。具体工作内容以钻井设计为准。第5.1.1条约定钻机类型为：钻探能力不低于5000米的顶驱钻机1台，必须满足网电驱动（根据现场网电架设情况选择动力方式）。钻机循环高压系统（立管、水龙带等）额定工作压力不低于52ＭＰａ，泥浆泵额定工作压力不低于35ＭＰａ，每台钻机泥浆泵配备3台（至少配备2台52Ｍ**泥浆泵），且动力必须与其匹配。第8.1.1条约定威210井钻完井作业项目合同总承包费用为（含10%增值税）：人民币叁仟贰佰贰拾叁万元（小写：3223万元）。除总承包费用外该井租赁水冲厕所及其服务费按甲方书面同意费用据实结算。第8.1.3条约定单井旋转导向工具及技术服务费用为357.5万（含10%增值税），其中地质导向服务费30万（含10%增值税），若乙方不能按时组织旋转导向工具和技术服务，须在单井开钻（一开次）前以书面方式告知甲方，甲方则从合同总承包费用扣减旋转导向工具及技术服务费用357.5万元（含10%增值税）。不管是乙方承包单井旋转导向工具及技术服务单项工程还是甲方另行分包给第三方，针对旋转导向工作（或定向工具）落井，实行甲方、乙方、工具服务商三方风险共担机制。第9.2.9条约定无条件接收甲方的更改涉及，及更改设计后的作业方式。当实钻情况与涉及不符时，有权向甲方建议更改设计，但必须经甲方同意后方可实施。第14.14条约定钻前工程完工验收合格后，以甲方下达动迁令时间开始计算，乙方在20天内钻机搬迁入场、安装并开钻，开钻时间每提前一天奖励10万元，推后一天每天支付罚金5万元。遇不可抗因素（如：自然灾害、经甲方认定不因乙方原因造成的村民阻工等）周期延长的，甲方考核时周期顺延。本条约定与现行规定有冲突的，执行合同约定条款。19.3条约定以下附件作为本合同组成部分及优先解释顺序：19.3.1本合同；19.3.2钻完井作业项目ＨＳＥ合同书；19.3.3钻完井作业项目廉政合同；19.3.4钻井地质设计；19.3.5钻井工程设计；19.3.6钻井工程质量及验收标准（见附件一）；19.3.7提交资料及时间（见附件二）；19.3.8钻完井费用构成表（见附表一）；19.3.9竞争性谈判时乙方承诺书（见附件三）。附表一威210井钻完井作业项目钻完井费用构成表中载明的乙方总承包费为29300000元（不含税）。《威210井钻完井作业项目ＨＳＥ合同》第十六条通知载明：任何与本合同有关的通知原则上以书面形式作出，由本合同一方以专人递送、传真、电子邮件、邮递方式发出。……各方的联络及通讯方法以各方的下列信息为准：乙方：纳晋达公司，……邮箱：×××＠163.ｃｏｍ。 2019年4月2日，页岩气公司通过微信向纳晋达公司发出《关于履行的函》，载明：“纳晋达公司：我司于2018年12月12日发给贵司《关于威210井钻井设备动迁时间的函》。函中明确要求2018年12月20日开始进行威210井钻井设备搬迁、入场，截至今日贵司未有任何设备搬迁到达威210井现场，已造成我司评价井进度严重滞后，经我司慎重研究，现函告如下：1.鉴于贵司前期未按与我司签订的《威210井钻完井作业项目合同》约定和《关于威210井钻井设备动迁时间的函》中明确的钻井设备搬迁、入场时间实施并完成搬安工作，按照合同约定的违约条款，贵司应根据实际推迟天数向我司支付违约金。违约金计算标准为每推迟一天支付违约金人民币5万元。2.贵司应在收到本函后3个工作日内书面回函，并以收到本函之日起保证20天内设备搬迁、入场至威210井现场并开钻。若未按期回函或开钻，我司将解除与贵司签订的《威210井钻完井作业项目合同》，并追究贵司违约责任。”2019年4月9日，纳晋达公司通过微信向页岩气公司发出《关于履行的回函》，载明：“页岩气公司：贵司4月2日函已收悉。首先，我们对威210井设备搬迁相对滞后表示诚挚的歉意！鉴于我司变压器已进场安装完毕且前期付出了大额费用，在后期设备搬迁事宜上一直在继续努力。希望贵司充分考虑到市场难度、50以上设备及其紧俏的现状，给予我司最大限度的谅解。目前，我们正在抓紧组织、协调设备进场，并已按贵司要求为井队制订了搬迁计划，争取4月底前全部设备搬迁进场。……纳晋达公司2019年4月5日”。 2019年4月11日，页岩气公司向纳晋达公司发出关于《解除的通知》，载明：“……2019年4月5日，贵公司发来《关于履行的回函》，未明确回我公司要求且未采取补救措施履行合同，至今未组织、协调设备进场。……一、解除双方签订的《威210井钻完井作业项目总承包合同》（合同编号：SCYYQ-JSGC-2018-0011）。2.根据合同“违约责任”14.14的约定，贵公司应向我公司支付违约金人民币叁佰玖拾伍万元整（未按指定时间进行设备搬迁、入场，每推迟一天应支付违约金5万元，从2019年1月23日起计算至2019年4月11日）。……” 2019年5月6日，纳晋达公司向页岩气公司发出《关于威210井施工情况的说明》，说明的主要内容包括以下几方面：设备机型宜从合同约定的50设备升级为70设备、提高更改设计费补偿、关于导向（定向）工具落井费用承担、工程付款方式的建议等。2019年5月13日，纳晋达公司向页岩气公司发出《关于威210井施工情况的再次说明》，该说明主要内容为：1.该井合同和设计存在较大的矛盾和瑕疵；2.为了弥补合同瑕疵，纳晋达公司前期付出较大；3.作为风险探井，页岩气公司对施工方补偿太少；4.页岩气公司罚款理由并不充分；5.合同中和地质、工程设计中提到的相关行业标准、企业标准和管理规定，纳晋达公司无法遵照执行；6.纳晋达公司提出的问题和建议至今未得到答复。 2019年6月10日，页岩气公司与中石化中原石油工程有限公司签订《页岩气钻井工程承包合同》，将案涉威210井发包给中石化中原石油工程有限公司，合同约定的钻机类型为：钻探能力不低于7000米的顶驱钻机1台，且必须满足网点驱动（根据现场网电架设情况选择动力方式）。合同价款为：威210井钻完井作业项目合同总承包费用（不含水冲厕所的租赁费用、噪声补偿费用）为（不含税）3450万元，且该合同已在实际履行，同时，增值税专用发票上载明的“货物或应税劳务、服务名称”为建筑服务*钻井工程，规格型号为威210井，税率为9%。 另查明，威210井《钻井工程设计》上载明的钻机规格型号为ZJ50；威210井钻前工程于2018年11月21日验收合格。 一审法院认为，（一）关于本案案由的问题。依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设施工合同和承揽合同。”及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定：“合同法第三百五十六条第二款所称‘特定技术问题’包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。”从本案中双方签订的《钻完井工程总承包合同书（总包制）》看，纳晋达公司承担的是钻完井系统工程，录井、固井、测井、清洁化生产属于辅助作业，虽然纳晋达公司承担该一系列辅助作业，但其并不对相关数据进行解释、分析、论证。同时，从合同第8.1.3条分析，单井旋转导向工具及技术服务单项工程有可能由页岩气公司分包给第三方，页岩气公司并没有利用纳晋达公司的专业技术知识，故一审法院认为本案案由为建设工程合同纠纷。 （二）关于页岩气公司的诉讼请求。一审法院认为，页岩气公司向纳晋达公司发送《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判邀请函》属于要约邀请，纳晋达公司向页岩气公司提交竞争性谈判资料属于要约。2018年11月14日，双方通过谈判，形成的合同谈判记录单上谈判内容纪要对项目概况、项目主要内容、总承包费用、钻完井周期等合同主要条款予以了确认，说明双方对合同主要内容形成了一致意见，此时页岩气公司与纳晋达公司关于威210井钻完井作业项目的承包合同即已成立。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该合同在成立时即已生效。虽然页岩气公司、纳晋达公司双方又于2018年12月20日签订了书面的《钻完井工程总承包合同书（总包制）》，但该合同关于工程项目内容、钻机类型、合同价款、钻完井周期等主要条款与2018年11月14日谈判记录单上的谈判内容一致，故该书面合同系对2018年11月14日承包合同的确认和补充，不能否定双方关于威210井钻完井作业项目承包合同已于2018年11月14日成立生效的事实。因此，页岩气公司于2018年12月12日向纳晋达公司发出的主题为关于威210井钻井设备动迁时间的函的《四川页岩气公司工作联系函》后，纳晋达公司应当按照该工作联系函载明的从2018年12月20日起在20日内，即2019年1月8日前进行搬迁、安装并开钻，逾期则应承担违约责任。由于页岩气公司在钻完井工程承包合同成立且生效后，已经向纳晋达公司发出了设备动迁的工作联系函，故一审法院对纳晋达公司辩称的页岩气公司未向其发送动迁令的意见不予采纳。纳晋达公司在收到函后，一直未将设备搬迁入场、安装并开钻，页岩气公司主张违约金计算至《威210井钻完井作业项目总承包合同》解除之日，即2019年4月11日止，一审法院予以认定。同时，在《威210井钻完井作业项目总承包合同》中约定了纳晋达公司推后一天进行开钻，则每天支付罚金5万元，虽然合同约定的是罚金，但该罚金的性质实际上是惩罚性违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”纳晋达公司应当承担的违约金为93天（2019年1月9日至2019年4月11日）×50000元/天=465万元，但页岩气公司只主张了460万元，一审法院予以认可，故一审法院对页岩气公司主张的要求纳晋达公司承担违约金460万元的请求予以支持。另外，页岩气公司主张要求确认纳晋达公司违约的诉讼请求，一审法院认为，该项诉讼请求是对案件事实的认定，一审法院在评述其主张的违约金时已予以认定，因此该主张不应作为一项独立的诉讼请求提出。关于纳晋达公司辩称的页岩气公司的工程设计存在重大过失、违约金数额过高，且与纳晋达公司无关等意见。一审法院认为，《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判邀请函》中载明的主要设备要求是钻机为ZJ70型，但威210井钻完井作业项目可以配ZJ50型钻机，符合《钻井工程设计》上载明的钻机型规格为ZJ50的要求，故该项目具体配备的钻机型号为ZJ70型还是ZJ50型，系页岩气公司与纳晋达公司或中石化中原石油工程有限公司协商一致的结果。因此，不能因为页岩气公司与纳晋达公司约定该项目配备ZJ50型钻机，与中石化中原石油工程有限公司约定的钻机类型为钻探能力不低于7000米的钻机，而说明页岩气公司的钻井工程设计存在问题。同时，虽然《钻完井工程总承包合同书（总包制）》约定当实钻情况与设计不符时，有权向页岩气公司建议更改设计，但纳晋达公司并未实际开钻，也未向页岩气公司提出根据实际勘察情况需要更改设计的建议，其发出的《关于威210井施工情况的说明》系在页岩气公司发出解除合同通知之后，并且纳晋达公司在《关于履行的回函》中，也明确表示“希望页岩气公司充分考虑到市场难度、50以上设备及其紧俏的现状”，因此，纳晋达公司辩称因页岩气公司工程设计问题导致其无法完成施工的意见，一审法院不予采纳。虽然页岩气公司与中石化中原石油工程有限公司订立的《页岩气钻井工程承包合同》中约定的钻机型号为ZJ70型，但根据《储量支撑井及评价井钻完井作业项目竞争性谈判邀请函》中关于主要设备的要求，钻机型号的更改属于合理范围，并不属于页岩气公司故意提高合同价款。同时，页岩气公司与中石化中原石油工程有限公司约定的总承包费为3450万元（不含税），其应承担的税费为3450万×9%=3,105,000元，而页岩气公司与纳晋达公司签订的《钻完井工程总承包合同书（总包制）》约定的总承包费为含税价3223万元，因此，页岩气公司因纳晋达公司违约而重新订立项目承包合同将多支出5,375,000元。所以，页岩气公司主张的违约金460万元并不过高，一审法院对纳晋达公司辩称的违约金数额过高，且与纳晋达公司无关的意见不予采纳。关于纳晋达公司辩称的页岩气公司无法提供合格的进场条件，导致其无法将设备搬迁入场以及钻前工程未经其验收合格的意见。一审法院认为，页岩气公司提交了钻前工程完工报告和质量验收记录，证明钻前工程已竣工验收合格，而《钻完井工程总承包合同书（总包制）》中只约定了钻前工程完工验收合格后，以甲方下达动迁令时间开始计算搬迁入场、安装并开钻的时间，并没有约定钻前工程必须经纳晋达公司验收。因此，一审法院对纳晋达公司辩称的该意见不予采信。 （三）关于纳晋达公司的反诉请求。一审法院认为，虽然在《威210井钻完井作业项目HSE合同》中未约定微信送达方式，但页岩气公司通过微信向纳晋达公司发送函，纳晋达公司亦通过微信向页岩气公司发送回函，双方均未对此方式提出异议，表明双方认可通过微信方式送达有关函件。因此，一审法院认为页岩气公司于2019年4月2日向纳晋达公司发送了《关于履行的函》，该函明确载明纳晋达公司应在收到本函后3个工作日内书面回函，并以收到本函之日起保证20天内设备搬迁、入场至威210井现场并开钻，若未按期回函或开钻，页岩气公司将解除合同。而纳晋达公司的回函虽然落款时间为2019年4月5日，但于2019年4月9日才通过微信向页岩气公司发出，其回函时间超过三个工作日。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”的规定，纳晋达公司迟延履行义务后，页岩气公司向其发函，明确要求其在3个工作日内对函的内容予以书面回函，但纳晋达公司未在该合理期限内予以回函，故一审法院认为页岩气公司可以解除合同。同时，纳晋达公司没有证据证明因页岩气公司解除合同给其造成了损失，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”纳晋达公司应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对纳晋达公司的反诉请求不予支持。 综上所述，页岩气公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持；纳晋达公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第三项、第一百一十四条第一款、第三百五十六条第二款、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、纳晋达公司于本判决生效之日起10日内向页岩气公司支付违约金460万元；二、驳回纳晋达公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43,600元，由纳晋达公司负担（页岩气公司已预交，纳晋达公司在支付上述款项时，一并支付给页岩气公司）；反诉案件受理费4295元，由纳晋达公司负担。 二审中，纳晋达公司向本院提交新证据： 第一组：《钻井工程合同》、《2017年煤层气产能建设直井与定向井钻井工程合同（一）》。证明：《钻井工程合同》的第七页（甲方义务）和第八页（乙方的权利）当中约定，第二份合同的第七页（甲方义务），再根据本行业的钻井条件，证明钻前验收是合同双方即我司和页岩气公司约定了的，但纳晋达公司对钻前验收不知情。 第二组：《增量业务战略合作协议书》（纳晋达公司与刘瑞生签订）、微信聊天记录截图（刘瑞生）、光碟（聊天记录视频）、付款凭证3份、工商银行电子回单、借款单2份、业务回单4张，共同证明：纳晋达公司变压设备已经于2019年2月26日入场，视频中有纳晋达公司已经安装的简短的记录，纳晋达公司已对该项目付出了大量财力。（刘瑞生是纳晋达公司的合作人，变压器的钱纳晋达公司已经支付给了刘瑞生，但是搬迁进去后纳晋达公司就联系不上刘瑞生。） 第三组：微信聊天截图（鲁先忠），证明：鲁先忠是中石化中原油工程有限公司承包威210井的项目经理，他的聊天记录明确了该项目用ZJ50型钻机干不了。（聊天记录时间是2020年的1月）。 页岩气公司质证意见：第一组：2份合同的真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关联性，不能得出应该由钻井施工合同的双方对钻前工程进行验收的结论，即发包人没有约定组织钻井施工方对钻前工程进行验收；第二组：三性均不认可，与本案无关联性，页岩气公司在现场并未看到纳晋达公司所称的变压器；第三组：三性不认可，不能达到纳晋达公司的证明目的，不清楚鲁先忠的身份，并且不清楚与鲁先忠聊天的相对方是何人。 本院认证意见:第一组证据真实性无异议，但不能达到纳晋达公司的证明目的；第二、三组证据中刘瑞生、鲁先忠的身份无法确认，不能达到纳晋达公司的证明目的，不予采信。 二审经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.案涉合同成立生效的时间如何确定；3.页岩气公司是否向纳晋达公司发出过动迁令：4.案涉违约金约定是否过高。 本案一审于2020年1月6日立案，由于疫情，延期开庭审理，扣减了审限。一审审理虽在疫情期内，但并不影响纳晋达公司行使提出管辖权异议的权利，纳晋达公司未在答辩期限内提出管辖权异议，一审法院书面通知纳晋达公司方对管辖权异议不予审查，并无不当。《合同谈判记录》虽是页岩气公司在第一次庭审后提交的，但在第二次庭审中双方当事人进行了质证，一审法院予以采信该证据，符合法律的规定，故一审审理程序合法。 根据本案查明的事实，页岩气公司与纳晋达公司双方签订《钻完井工程总承包合同书》的时间虽在2018年12月20日，但该合同关于工程项目内容、钻机类型、合同价款、钻完井周期等主要条款与2018年11月14日《合同谈判记录》单上的谈判内容一致，纳晋达公司在《合同谈判记录》上签字，表明已同意合同相关内容，双方已实际达成合意，且在2018年12月12日，页岩气公司向纳晋达公司发出了《四川页岩气公司工作联系函》，要求纳晋达公司从2018年12月20日起在20日内，进行搬迁、安装并开钻，逾期则应承担违约责任，纳晋达公司对此未提出异议。故《钻完井工程总承包合同书》系对2018年11月14日承包合同的确认和补充，案涉合同已于2018年11月14日成立生效。 案涉合同第14.14条约定，钻前工程完工验收合格后，以页岩气公司下达动迁令时间开始计算，纳晋达公司在20天内钻机搬迁入场、安装并开钻……，并未约定页岩气公司要与纳晋达公司对钻前工程进行验收，因此纳晋达公司上诉认为未收到页岩气公司钻前工程验收合格的通知的理由不能成立。页岩气公司2018年12月12日的《四川页岩气公司工作联系函》明确要求纳晋达公司在2018年12月17日做好设备动迁准备，12月20日进行设备搬迁、安装，该工作联系函已具备通常意义上的动迁令要素，该工作联系函应视为页岩气公司向纳晋达公司发出的动迁令。另外，2019年4月12日，页岩气公司向纳晋达公司发出的《关于履行的函》中要求纳晋达公司在收到本函后3个工作日内书面回函，并以收到本函之日起保证20天内设备搬迁、入场至威210井现场并钻井，若未按期回函并开钻，将解除合同。纳晋达公司在2019年4月5日回函中表示，对威210井设备搬迁相对滞后表示诚挚的歉意，希望页岩气公司给予纳晋达公司最大限度的谅解，争取4月底前完成全部设备搬迁进场，纳晋达公司的回函，表明已收到动迁令，未对页岩气公司是否发出动迁令提出异议。 关于违约金是否过高的问题，因纳晋达公司违约，页岩气公司已与第三方重新签订了合同，重新签订的合同导致页岩气公司要比原合同多支出537.5万元，因此页岩气公司主张的违约金并未超过实际损失，其请求依法予以支持。因纳晋达公司违约，页岩气公司于2019年4月11日向纳晋达公司发出了解除合同通知，并于2019年6月10日已与第三方重新签订了合同，一审法院认定页岩气公司可以解除合同并无不当。纳晋达公司认为页岩气公司无权解除合同，应赔偿其损失的请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，纳晋达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45,198元，由纳晋达能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴  敏 审 判 员 王  侯 审 判 员 李  清 二〇二〇年十二月八日 法官助理 荔 杨 博 书 记 员 周杨静寒