广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2937号 上诉人（原审被告）：徐丽萍，女，1989年11月2日出生，壮族，住广西靖西市。 委托诉讼代理人：余世涛，广西东方意远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈春林，男，1963年12月5日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：张国川，广西金狮律师事务所律师。 上诉人徐丽萍因与被上诉人陈春林民间借贷纠纷一案，不服陆川县人民法院（2020）桂0922民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐丽萍及其委托诉讼代理人余世涛、被上诉人陈春林的委托诉讼代理人张国川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐丽萍上诉请求：1.依法撤销陆川县人民法院（2020）桂0922民初1725号民事判决，驳回被上诉人陈春林的全部诉讼请求。2.依法判决由被上诉人陈春林承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人是恋爱关系并且同居生活，被上诉人转账给上诉人的款项是用于共同生活和表达爱意的，并不是借款。一审法院没有查明案件事实，在被上诉人未能提供借条 -2- 和其他证据的情况下认定上诉人与被上诉人存在借款关系，没有事实和法律依据，确属错误，应依法撤销一审判决。上诉人于2016年在广西汇盟通投资有限公司工作过一个月，辞职后被上诉人开始追求上诉人，在2017年3月至2018年6月期间上诉人与被上诉人开始了恋爱关系并在南宁同居生活。在同居生活期间，被上诉人支付上诉人的款项是用于上诉人同居的生活费用和表达爱意的，并不是上诉人向被上诉人借的借款，上诉人自始至终没有向被上诉人借款。同时，被上诉人主张70000元是借款，但未能提供借条或者其他能够证明双方存在借款关系的证据，也没有证据证明70000元是上诉人借来用于广西靖西县城家里装修房屋和父亲治病，被上诉人应承担举证不能的法律责任。另外，一审法院在没有任何证据的情况下，仅认为被上诉人的主张比较符合实际，主观上相信被上诉人所说的转账给上诉人10000元、60000元用于广西靖西县城家里装修房屋和其的父亲治病就认定上诉人和被上诉人存在借款关系。一审法院在没有任何证据和法律规定下判决上诉人返还被上诉人70000元，明显错误，应依法改判。二、被上诉人转70000元给上诉人是赠与，并不是借款，上诉人不须返还70000元给被上诉人，一审法院在没有任何事实和法律依据下认定70000元是借款，明显错误，应依法纠正。上诉人与被上诉人是恋爱关系，2017年12月27日，被上诉人转70000元给上诉人购买包包等生日礼物，70000元是被上诉人赠与给上诉人用于表达爱意，并不是借款，同时上诉人从未向被上诉人借款，也未写借条。被上诉人是离异且是广西汇盟通投资有限公司的负责人，年纪已50多岁，经济能力较强，同时上诉人与被上诉人在一起的时间己有一年多，被上诉人转账给上诉人用于购物是完全合理的。此外，被上诉人在转了70000元给上诉人后一直没有提出过任何异议。70000元是被上诉人为了表达爱意赠与上诉人，上诉人依法不须返还给被上诉人。另外，被上诉人并未能提供借条或其他证据证明与上诉人存在借款，一审法院在没有事实和法律规定下作出判决上诉人返还被上诉人70000元借款存在重大错误，应依法撤销。三、被上诉人举证不能应承担败诉的法律后果。根据谁主张谁举证原则，被上 -3- 诉人未能证明其诉讼请求依据的事实存在，其诉请缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求。四、吴昌锦在一审法院2019年9月2日向其调查时所作的陈述是虚假的，尾号4019不是广西汇盟通投资有限公司的账户，吴昌锦并非公司财务也并非2017年底离职。涉案的70000元并非向公司借款，该账户在2017年12月的支出有两笔饰品店的支出，从支出品类看定性为公司借款是错误的。 陈春林辩称：一审认定事实清楚，判决是正确的。从吴昌锦的卡尾号为4019的转账数额，上诉人是认可的，其也收到了所有的款项，仅仅认为涉案的70000元为赠与的主张不能成立。 陈春林向一审法院起诉请求：1、判令徐丽萍返还借款本金121300元给陈春林；2、判令徐丽萍支付资金占用费给陈春林，以本金121300元为基数，按年利率6%计，从2020年6月2日起计至本金清偿之日止；3、本案诉讼费用由徐丽萍承担。 一审法院认定事实：徐丽萍于2016年曾在陈春林的广西汇盟通投资有限公司工作过一个月，辞职后，陈春林（已离异）开始追求徐丽萍，2017年3月双方开始交往恋爱并在南宁同居生活，同居期间，陈春林通过支付宝、微信和银行卡转账款项给徐丽萍，其中：2017年4月26日转账3600元，2017年6月20日分别转账1500元、5000元、5000元，2017年10月17日转账500元，2017年10月21日转账3000元，2017年11月4日转账200元，2017年11月5日转账3000元，2017年11月9日转账1900元，2017年11月16日转账1000元，2017年11月20日转账5000元，2017年11月24日转账600元，2017年11月25日转账1500元，2017年11月26日转账5000元，2017年12月27日分别转账10000元、60000元（通过吴昌锦的中国建设银行南宁中兴支行卡6236683370002394109转账），2017年12月29日转账2200元，2018年1月13日转账300元，2018年5月 -4- 31日分别转账6000元、1000元，合计：116300元。双方于2018年6月分手。分手后，陈春林打扰、跟踪、威胁徐丽萍及其亲人，还要求徐丽萍支付分手费。2018年6月7日，陈春林写了一份《保证书》给徐丽萍，保证分手后不再对徐丽萍及其亲人进行打扰、跟踪、威胁，交往中所产生的一切费用开支不可再追回，包括不可索要分手费；各过各的生活，一切私怨双方一笔勾销。2019年8月，陈春林又找徐丽萍要求复合，徐丽萍不同意，陈春林以上述转账款项是借款给徐丽萍为由，要求徐丽萍还款未果，陈春林于2020年6月2日向该院提起诉讼。庭审时，陈春林主张2017年12月27日分别转账10000元、60000元给徐丽萍，是徐丽萍向陈春林借款，用于广西靖西县城家里装修房屋和其父亲治病的钱，其他都是给徐丽萍的交往费用开支，是给徐丽萍使用的。 一审法院认为，陈春林、徐丽萍之间曾属恋爱同居关系，2017年4月26日开始到2018年5月31日陈春林通过支付宝、微信和银行卡陆续转账共款116300元给被告。庭审时，陈春林主张2017年12月27日分别转账10000元、60000元给被告，是徐丽萍向其借款，用于广西靖西县城家里装修房屋和其父亲治病的钱，其他都是给徐丽萍的交往费用开支，是给徐丽萍使用的。陈春林的主张比较符合实际，应认定徐丽萍于2017年12月27日向陈春林借款70000元，陈春林请求徐丽萍返还借款70000元及资金占用费（从起诉之日起计算）合法有理，该院应予以支持。其他款项是双方共同生活费用开支，陈春林要求徐丽萍返还不成立，该院不予支持。徐丽萍辩称，双方之间不存在借贷纠纷，其没有向陈春林借款，也没有出具过借条给陈春林，徐丽萍的主张不成立，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：一、徐丽萍应返还借款本金70000元给陈春林；二、徐丽萍应支付资金占用费给陈春林，计算方法：以本金70000元为基数，按年利率6%计，从2020年6月2日起计至本金清偿之日止。本案收取案件受理费2726元（原告已预交1 -5- 363元），由陈春林负担1176元，徐丽萍负担1550元。 本院二审期间，上诉人徐丽萍围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对徐丽萍提交其与吴昌锦的微信聊天记录一份的真实性予以认定，可作为吴昌锦在与徐丽萍的微信聊天记录中承认其是陈春林前女友的认定事实依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实除判决书第2页第13行认定“借款后，原告在2019年开始向被告催收借款，但被告至今没有偿不一分钱”有误，应更正为“2019年开始，陈春林以其和吴昌锦所转款项属借款为由要求徐丽萍归还未果”外，其余事实属实，二审予以确认。另查明，根据吴昌锦与徐丽萍的微信聊天记录，吴昌锦自认其是陈春林的前女友。 本院认为，陈春林与徐丽萍曾是同居的男女朋友关系，同居生活期间有正常生活开销费用实属正常。双方分手后，陈春林因打扰徐丽萍生活，在其他见证人见证下出具了一份《保证书》，该保证书载明交往所生产的一切费用，陈春林不能再以任何借口追回。而涉案全部款项的转款时间都是在陈春林与徐丽萍交往期间和陈春林出具《保证书》前发生，因此陈春林出具《保证书》的行为可视为陈春林对其出具保证书前与徐丽萍交往期间花销的费用不再主张权利。陈春林起诉主张本案是借款，既不能提供其与徐丽萍存在借款合意，也不能提供徐丽萍为装修家里房屋和为父亲治病向其借款的相关依据，且与其所出具《保证书》的承诺相悖，徐丽萍亦不予认可涉案款项是借款。结合2017年12月27日分别转账给徐丽萍10000元、60000元的转款人吴昌锦曾是广西汇盟通投资有限公司出纳和陈春林的前女友，其与作为公司负责人的陈春林有利害关系，应对吴昌锦在一审法院所作的陈述不予采信，一审法院认定涉案款项中的70000元为借款，认定徐丽萍与陈春林之间借贷关系成立，缺乏事实依据。对徐丽萍上诉提出涉案款项不是借款的主张，本院予以采纳。 综上所述，上诉人徐丽萍的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 -6- 条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销陆川县人民法院（2020）桂0922民初1725号民事判决； 二、驳回被上诉人陈春林的诉讼请求。 一审案件受理费2726元（陈春林预交1363元），由被上诉人陈春林负担；二审案件受理费2726元（徐丽萍已预交），由被上诉人陈春林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李 伟 审 判 员  雪丽峰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  林芸生 书 记 员  张丽娜