江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终872号上诉人（原审原告）：邓晓东，男，1972年7月10日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区长江西路**凤凰广场**，统一社会信用代码：91370200394402482A。法定代表人：刘广庆，公司执行董事。委托诉讼代理人：赵祥东，山东森嵘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南昌豫章支行，住所地江西省南，住所地江西省南昌市东湖区豫章路**码：913601000742536845。负责人：付霜，该行行长。委托诉讼代理人：余瑶，该公司员工。上诉人邓晓东与上诉人青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司（下称“汇海公司”）、中国建设银行股份有限公司南昌豫章支行（下称“豫章支行”）合同纠纷一案，一审法院2019年11月15日作出（2018）赣01民初441号民事判决，邓晓东不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日作出（2020）赣民终13号民事裁定，撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初441号民事判决，发回重审。重审后，一审法院于2020年8月25日作出（2020）赣01民初175号民事判决，判后邓晓东、汇海公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日互联网远程公开开庭进行了审理。上诉人邓晓东委托诉讼代理人王德怡，上诉人汇海公司委托诉讼代理人赵祥东网络出庭，被上诉人豫章支行负责人付霜及其委托诉讼代理人余瑶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邓晓东的上诉请求：变更原判第三项为：判决汇海公司向邓晓东返还交易资金损失840,250元（即在原判决基础上增加168,050元）；另请求判令豫章支行在168,050元范围内承担连带责任。事实和理由：原审判决关于涉案交易为非法期货交易的性质的认定是正确的，应予维持。但原审判决对交易过错责任认定是错误的，认定上诉人邓晓东应当对亏损承担20%的责任于法无据。一、原审判决的处理方式违反了《合同法》关于无效合同的明文规定。（一）原审判决称上诉人邓晓东没有证据证明亏损部分的去向是错误的。本案中，汇海公司并没有提交交易资金划转给会员单位的银行转账凭证，现有证据表明全部款项均由汇海公司收取。至于汇海公司与会员单位之间如何分配系其内部事务，并未向邓晓东披露或告知，不能取得对抗邓晓东的法律效力。（二）原审判决法律适用有误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该条款的规定，合同无效，首先应恢复至原状，对于因合同无效造成的损失，则由过错方承担。本案中上诉人邓晓东请求的是合同无效后被上诉人汇海公司应返还钱款，对于给上诉人邓晓东造成的损失（如利息），邓晓东没有主张，故本案不存在由过错方赔偿损失的问题。无效的期货交易合同纠纷本质上仍然是合同纠纷，仍应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后首先恢复原状的规定，因此，应当首先判决汇海公司返还全部交易本金。二、认定投资者应自行承担20%亏损的责任有损社会公平。原审判决的逻辑基础是受害人有罪论。等于在向社会宣告，设立非法期货平台，可以赚取客户20%的亏损。这样的话，任何非法期货交易场所都可以用从客户身上非法赚的20%的亏损资金作为利润，来应付法律诉讼，这种恶果最终是整个社会来承担。三、原审判决认定上诉人邓晓东存在过错是错误的。上诉人邓晓东作为普通投资者，与被上诉人汇海公司之间存在严重的信息不对称，对其不能课以较高的分别能力。汇海公司组织开展非法期货交易，系大规模有组织进行，其性质足以达到诈骗或非法经营罪的犯罪程度。交易场所未经批准，不得擅自进行非法期货交易，是法律、行政法规的强制性要求，交易场所的所谓风险提示，不能成为其免除责任的理由。原审判决反而认定受害投资者的过错大于交易场所的过错，其所引导的社会价值是扭曲的。四、既然法院认定投资者要承担20%的责任，那么另外的20%也不能由被上诉人非法占有，依法也应当判决没收充公。五、被上诉人建行豫章支行存在一定过错，应在过错程度范围内承担一定法律责任。综上所述，原审判决关于涉案交易的性质的认定是正确的，但关于交易无效后的处理存在一定错误，依法应当予以纠正。汇海公司的上诉请求并答辩：1．请求依法撤销原判，改判驳回邓晓东的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人邓晓东承担。事实与理由：一、上诉人汇海公司并未开展期货交易。根据《期货管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。综上，期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。二、上诉人汇海公司仅为案外人青岛朝泰恒通商贸有限公司开展的现货商品交易活动提供平台服务，不管理和不参与被上诉人邓晓东的具体交易。邓晓东是青岛朝泰恒通商贸有限公司发展并管理的客户，在青岛朝泰恒通商贸有限公司管理的客户范围内进行交易，邓晓东的盈亏是其自主交易的结果，与汇海公司无关。即使案外人青岛朝泰恒通商贸有限公司应对邓晓东的亏损承担责任，汇海公司为了维护平台正常运行，仅仅按照一定比例收取了部分手续费，对邓晓东的损失无需承担赔偿责任。三、即使邓晓东的交易无效，邓晓东作为完全行为能力人，对该无效行为也存在明显的过错，并且是主要过错方，邓晓东应对损失承担主要责任。综上，案涉交易行为并不符合期货交易构成要件，而一审法院认定为非法期货交易更是缺乏事实与法律依据。一审法院对本案相关事实认定不清、适用法律错误，依法应予改判。针对汇海公司的上诉，邓晓东答辩称：汇海公司的上诉理由不能成立，应予以驳回，具体理由如下：一、青岛汇海公司同类的交易模式，已被人民法院生效判决明确认定为非法期货交易模式，应当全额赔偿投资者本金损失。汇海公司所提的上诉意见，实际上是将其原二审答辩意见，没有提出任何新的观点，原审法院已依法予以全面回应并驳斥。2020年10月19日，针对投资者诉青岛汇海公司的同类案件，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终8556号民事判决书，明确认定汇海公司从事的“生物燃料10T”和“生物燃料100T”交易是非法期货交易，应当赔偿投资者全部本金损失。二、本案现有证据已充分证明涉案交易符合期货交易特征。就现有证据而言，汇海公司提供的证据足以证明其交易规则符合以标准化合约方式进行集中交易的特征，符合期货交易特征。（一）汇海公司称其系青岛政府批准的现货电子交易平台，但本案中的交易品种和交易规则没有得到任何审批，系私自上线交易。（二）本案符合标准化合约交易特征。关于标准化合约的认定标准：涉案交易在下单时不必约定交货时间,是因为从事该类交易的客户并不以转移标的物所有权为目的,而交易所在制度设计上,通过收取延期费(过夜费)的方式来计算违约金,从而可以在理论上无限期的排除对交割的约定。中国证监会显然已经注意到这一变化，因此在《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（2013年12月31日证监办发〔2013〕111号）明确将交货时间、交货地点不再列为标准化合约的要件。具体到本案中，《现货挂牌交易管理办法(暂行)》第五条“现货挂牌交易”是指在交易市场组织下，卖方通过交易市场现货挂牌电子交易系统，将可供商品的详细情况，包括商品名称、生产厂家、品牌、质量、数量、价格、交货地点、交提货方式等信息进行“挂牌”发布要约，摘牌方在挂牌信息中选择所要采购或销售的商品，提出接受该要约的申请，按照“时间优先”原则成交后即视为买卖双方订立现货购销合同，按合同约定进行实物交收的一种交易方式。上述内容证明涉案交易的标的为标准化合约，价格形成方式为“时间优先”，为连续竞价交易,交易模式为保证金交易模式。交易中,合约参数由汇海大宗公司交易系统事先设定，客户仅能对买卖方向和手数进行选择;客户在电子盘软件中所买卖的标的物，已脱离现货本身，而是以现货为基础而设计的标准化合约，是期货交易中才特有的交易对象。（三）汇海公司的交易模式符合集做市商机制特征。汇海公司提交网上开户《电子协议书》：汇海交易平台根据其相关报价规则，连续报出相应交易品种的买入及/或卖出价格。甲方同意无条件认可并执行汇海交易平台的报价，并以该报价作为其向乙方报出的买入及/或卖出价格。甲方的报价视为要约，但本协议另有约定或相关规则制度另有规定的除外。上述条款证明：在电子交易系统内，由会员单位向客户报出实时成交价格并与之成交，涉案交易符合做市商机制特征。证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》指出：做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。（四）涉案交易不以实物交收为目的，也不可能交收。商务部《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第九条规定：“商品现货市场交易可以采用下列方式：……本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。”可见，现货交易必然要求以实物交收为目的。原审判决已经查明，涉案交易从未进行过实物交割，上诉人青岛汇海公司未能举证证明其具备大规模生物燃料、再生铜实物交割的条件。原被告在多次交易的过程中，不存在实物交收，其交易目的是通过价格涨跌寻求机会而套利。（五）汇海公司交易制度全部是期货交易制度。根据汇海公司公开的业务规则，此类型的交易中存在点差制度、保证金制度、强行平仓制度等。汇海公司和客户进行的不是现货交易，而是买空卖空交易。既然没有发生实际交易，收取所谓“延期费”“手续费”完全没有任何根据。因此，涉案交易属于以标准化合约方式进行集中交易，符合期货交易的特征。三、汇海公司作为非法期货交易的组织者和全部资金收取单位，应当承担全部法律责任。汇海公司作为提供网上交易平台的机构，理应对其平台上签订的协议、发生的交易保留原始数据电文资料。上诉人青岛汇海公司称上诉人邓晓东的交易对手为会员单位青岛朝泰恒通商贸有限公司，却拿不出任何证据证明资金去向。现有证据表明全部交易资金由汇海公司收取，且汇海公司即提供平台，又是客户的交易对手，系二者主体地位的重合。至于汇海公司与会员单位之间如何分配系其内部事务，并未向邓晓东披露或告知，不能取得对抗邓晓东的法律效力。四、邓晓东作为受害者，不应当承担过程责任。邓晓东作为普通投资者，与汇海公司之间存在严重的信息不对称，对其不能课以较高的分别能力。汇海公司组织开展非法期货交易，系大规模、有组织进行，其性质足以达到诈骗或非法经营罪的犯罪程度。交易场所未经批准，不得擅自进行非法期货交易，是法律、行政法规的强制性要求，交易场所的所谓风险提示，不能成为其免除责任的理由。汇海公司明知自己没有期货交易资格，却提供非法期货交易平台，为投资者提供交易、结算账户系统，应当承担全部法律责任。综上，青岛汇海公司的上诉于法无据，应予以驳回。豫章支行答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。（一）建行豫章支行并非涉案交易行为的当事人，为不适格的主体。涉案交易行为的当事人为邓晓东和汇海公司，根据合同的相对性原则：合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。邓晓东将豫章支行列为案涉当事人错误，豫章支行在涉案中主体不适格。（二）根据三方网上签订的《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客户服务协议》（以下简称《协议》）中明确约定，豫章支行不参与邓晓东和汇海公司的具体交易，不对他们之间交易纠纷负责，豫章支行不应承担连带责任。豫章支行与邓晓东仅为银行与客户之间的金融结算和储蓄合同关系，在《协议》第十三条第（三）款明确约定：“甲方（银行）仅根据乙方（青岛汇海公司）或丙方（邓晓东）或乙方其他会员发起的资金划拨交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责”。第十五条第（四）款：“丙方同意遵守有关的法律、法规及其参与的交易市场中的交易规则，清楚认识并愿意承担投资风险”。豫章支行履行了《协议》中的约定，保障了邓晓东对其资金自由存取。同时，《协议》中也明确约定建行豫章支行并不参与邓晓东和青岛汇海公司之间的交易之中，对邓晓东与汇海公司之间的交易纠纷不承担任何责任。故豫章支行不应当承担连带责任。据此，建行豫章支行既不是涉案的适格主体，也不参与青岛汇海公司和邓晓东之间的具体交易，建行豫章支行不应当承担连带责任。二、一审法院适用法律正确，应当依法维持原判。根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。邓晓东了解其与汇海公司的交易规则，并愿意承担投资带来的风险，邓晓东作为一个完全民事行为能力人，应当对自己的投资行为负责。法院认定邓晓东自负20%的责任符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，邓晓东的上诉理由无事实及法律依据，请求依法驳回。邓晓东一审诉讼请求：1．判决汇海公司赔偿邓晓东资金损失1836686.20元；2．判决豫章支行承担连带责任；3．本案公证服务费2840元由汇海公司和豫章支行共同负担。一审法院经审理查明：2016年1月，中国建设银行股份有限公司（甲方）、青岛汇海交易公司（乙方）与邓晓东（丙方）网上达成《中国建设银行股份有限公司Ｅ商贸通业务客户服务协议》，《协议》部分内容为：鉴于乙方与甲方签署了《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》（现货／电子合同转让交易）……甲、乙、丙三方经友好协商，就甲方为丙方提供参与乙方的资金交易服务……第六条出金：资金从商户结算专户划拨至丙方会员指定交易账户的过程。第七条入金：资金从丙方会员指定交易账户划拨至商户结算专户的过程。第十三条（三）“甲方仅根据乙方或丙方或乙方其他会员发起的资金划拨交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责”。邓晓东在中国建设银行股份有限公司开设银行账户（账号62×××43）。邓晓东登录建设银行网站××下载安装建行网盾，再按流程点击在线签约，在商户编号输入3710000238，在商户名称输入青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司，在线签约并开通席位，通过“Ｅ商贸通”出、入金。汇海公司为邓晓东开通了交易账号00×××26，并提供了初始密码；为实现资金出入，需将交易账号绑定在建设银行账号62×××43，交易通过青岛汇海交易公司提供的“青岛汇海商品交易中心交易系统实盘”电子盘软件进行。登陆青岛汇海交易客户端，输入交易账号、密码，填写验证码后即可登录，该客户端会发布“青岛汇海大宗商品交易所交易风险说明书”，提醒交易商“商品现货电子交易是指以商品现货合同为标的物，采用计算机网络进行买卖、成交、统一结算付款、价格行情实时显示的交易方式。进行商品现货电子交易风险较大，可能发生巨额损失，损失的总额可能超过您存放在交易市场预付款专用账户上的结算预付款、交易预付款及应追加预付款……”。2016年1月14日至2016年5月11日，邓晓东通过建行青岛后台中心向对方户名为邓晓东的账号37×××02（青岛建行长江中路分理处）入金共计2000100元，出金共计163413.8元（交易备注：通兑虚机构－北）。2016年1月14日至2016年5月6日，邓晓东通过用户下单、撮合成交买入（卖出）合约名称为生物燃料100Ｔ、再生铜共468笔，案涉交易的交易价格、时间、地点，单笔最大交、地点、最小交割单位、延期费率等内容在交易前均已确定，合约在当天以对冲平仓方式了结，均未进行实物交割。邓晓东案涉交易实际盈亏－840250元，产生交易所留存手续费165977.66元、会员管理中心留存手续费165977.69元，综合留存手续费663910.72元。诉讼中，邓晓东放弃主张账户内余额570.13元。一审另查明，2014年9月25日，汇海交易公司经青岛市黄岛区市场和质量监督管理局登记设立，注册资本10000万，经营范围为批发零售及网上销售：农副产品、废旧物品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、生物颗粒、煤炭、橡胶、棉花、木浆、重油、渣油、矿产品、贵金属（除黄金）、有色金属、黑色金属（国家限制的除外）、石化产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、生物质燃料（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、集邮用品、工艺美术品（不含文物）。为以上商品贸易活动及船舶销售、运价动力提供电子交易平台服务；提供上述商品交易、公共信息、综合物流、交收仓库及金融配套的中介服务；生物质燃料（不含危险化学品及一类易制毒化学品）的技术开发、技术咨询、技术服务；商务信息咨询、投资咨询服务、项目投资管理（以上未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；货物及技术进出口（法律、行政法规禁止的不得经营，法律、行政法规限制经营的，取得许可证后方可经营）；计算机软硬件开发、技术服务。经营其它无需行政审批即可经营的一般经营项目。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年3月5日，青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府批复同意设立青岛汇海大宗商品现货交易市场。青岛朝泰恒通商贸有限公司为青岛汇海交易公司的会员单位。《青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司交易结算管理办法》第三条规定“现货即期交收交易采用交易保证金方式进行。投资者须将足额的交易保证金预先存入汇海交易市场（即青岛汇海交易公司）专用保证金账户，以保证交易的正常进行，投资者在汇海交易市场专用保证金账户中存入的，用以确保交易履约的资金为交易保证金。会员在汇海交易市场专用保证金账户中存入的，用以控制会员的结算风险的资金为风险保证金或结算保证金。”以上事实有邓晓东提交的联网备案信息、中国建设银行股份有限公司E商贸通交易截图、个人活期交易信息等，被告提交的客户成交明细表等证据及当事人的陈述，经庭审举证和质证，可以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案交易的性质；2.涉案交易的效力问题；3.邓晓东主张的赔偿诉请能否得到支持。一、关于涉案交易的性质问题判断是否为期货交易，不应仅审查当事人签订的合同、审批文件等文字材料，而应注重审查实际交易过程中是否采用期货交易的主要规则，是否符合期货交易的基本特征。本案从交易对象来看，邓晓东所买卖的对象是生物燃料100T、再生铜的标准化合约，除了交易价格、时间、地点外，其他内容、地点外定。从交易方式来看，邓晓东通过“青岛汇海”软件进行买入、卖出，以对冲平仓实现持有合约的了结，在竞价方式上交易平台同时出现多个买家和卖家，并以连续竞价方式撮合成交，根据中国证监会，中国人民银行，商务部制定的《商品现货市场交易特别规定（试行）》第九条第一款“商品现货市场交易可以采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式”之规定，邓晓东在“青岛汇海”交易平台进行的连续双向竞价、集中交易的方式与上述规定不符，青岛汇海公司未能证明该交易方式属于“省级人民政府依法规定的其他交易方式”的情形，故该交易方式不属于现货交易方式。从交易场所及交易动机上看，尽管青岛汇海大宗商品现货交易市场是经有关部门批复同意设立，这仅说明青岛汇海大宗商品现货交易市场具备大宗商品现货交易资质，但并不代表青岛汇海公司提供的所有平台进行的交易均为大宗商品现货交易；本案邓晓东在“青岛汇海”交易平台频繁进行数百笔生物燃料100T、再生铜标准化合约买卖的目的是为了投机，并不是为了获得标的物的所有权，汇海公司也未举证其具备大规模生物燃料、再生铜实物交割的条件，因此邓晓东进行的交易并非大宗商品现货交易，其交易特征更符合《期货交易管理条例》第二条第二款规定的“采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”的期货交易方式，但“青岛汇海”交易平台又不属于由国务院期货监督管理机构审批的期货交易所。汇海公司作为组织交易的一方有责任提供证据证明其主张，其所提交的证据不足以证明其组织的案涉交易为现货交易，故认定邓晓东所进行的案涉交易为变相期货交易。因此，本案案由应为合同纠纷而非期货交易纠纷。二、涉案交易的效力问题《期货交易管理条例》第四条规定，“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”该法第六条规定，“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”上述规定涉及期货交易的市场秩序，在批准的交易场所之外进行期货交易属于交易场所违法，该规定应认定为“效力性强制性规定”，汇海公司以现货交易的名义组织期货交易，违反了行政法规的强制性规定，应认定为交易行为无效。故汇海公司以其作为交易平台未参与交易不应承担责任的主张，不予支持。三、关于损失赔偿的问题《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案汇海公司与邓晓东之间的合同关系无效，因该合同取得的财产应当予以返还，汇海交易公司认可其收取了邓晓东手续费165977.66元；对于会员管理中心留存手续费165977.69元、综合会员留存手续费663910.72元，现有证据已证明系案涉交易产生了以上手续费，案涉交易是在汇海公司提供的平台上进行，汇海公司亦无证据证明会员管理中心留存手续费165977.69元、综合会员留存手续费663910.72元为他人所收取，故汇海公司应返还邓晓东以上全部手续费共995866.07元。对于亏损840250元，现有证据不能证明邓晓东的以上亏损为汇海公司所取得，故汇海公司不承担返还责任，而应视为邓晓东的损失，根据双方当事人的过错确定赔偿责任，汇海公司没有期货交易的资质而组织期货交易存在过错，应承担主要责任，一审法院酌定汇海公司承担80%的赔偿责任，赔偿邓晓东损失672200元（840250元＊80%）；邓晓东在进入平台操作后应知所进行的交易为变相期货交易而未及时停止交易仍进行了约4个月数百笔交易亦有一定过错，应承担相应的责任，一审法院酌定邓晓东自负20%的责任。关于公证服务费2480元，因该公证服务费系保全网上证据所产生，属合理支出的实现债权的费用，故邓晓东的这一主张予以支持。豫章支行应否承担连带责任的问题。豫章支行并非案涉交易行为的当事人，案涉交易无效与建行豫章支行提供的金融服务并无直接的因果关系，邓晓东也未能举证证明豫章支行未履行保证其资金自由存取和资金流转安全的义务，故邓晓东要求豫章支行承担连带责任的诉请，不予支持。综上所述，邓晓东的诉请部分成立，对成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、确认邓晓东与汇海公司之间交易账号00×××26的合同关系无效；二、汇海公司于本判决生效之日起十日内向原告邓晓东返还手续费995866.07元；三、汇海公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓晓东损失672200元；四、汇海公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓晓东公证服务费2840元；五、驳回邓晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21356元，由邓晓东负担1951元，汇海公司负担19405元。邓晓东向二审法院提交了一份广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终8556号《民事判决书》;证明对象：针对受害投资者与汇海公司之间的民事争议，广东省深圳市中级人民法院于2020年10月19日作出（2020）粤03民终8556号《民事判决书》，明确指出：“第一、从交易凭证来看……吴芳绯在建仓单是主要是选择买、买及手数，交易价格有交易软件提供实时报价，吴芳绯不能对交易商品的其他参数进行过多选择，该交易标的具有同质性或者可替代性，合同格式系标准化合约。第二、涉案交易采用保证金交易模式。第三、涉案交易……采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四、汇海公司为促成交易提供了各种设施和便利安排，具有集中交易特征。第五、涉案交易从未进行过实物交割……交易的目的在于通过价格变化赚取差额利润。综上，一审法院认为涉案交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应当认定为非法期货交易。汇海公司在未获得期货交易批准的情况下，擅自在交易市场平台中组织期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案交易应当认定为无效。汇海公司应赔偿投资者全部损失。”本案交易规则和交易模式与吴芳绯案完全一致，依法应认定为非法期货交易，汇海公司明知自己没有期货交易资格，却提供非法期货交易平台，为投资者提供交易、结算账户系统，应当承担全部法律责任，并赔偿邓晓东全部投资损失。汇海公司质证认为，对于判决书的真实性没有异议，但判决书不属于证据，因此该判决书不属于新证据，我国并非判例法国家，并且对于案涉类型的交易全国各地法院判决结果各异，因此该判决对于本案没有参考意义。类似交易的判断各地判决不一致。豫章支行质证认为，对（2020）粤03民终8556号《民事判决书》的真实性无异议。与我行无关，不能作为邓晓东起诉我行并要求承担损失赔偿的证据。邓晓东所提供证据为深圳市中级人民法院判决书，从判决书内容得知在案件审理中一审法院已经查明的案件事实为：银行仅提供资金划拨的服务，未参与交易行为，对该案邓晓东的损失不应承担责任，并且二审法院对此也予以确认。在本案中，豫章支行仅仅只是邓晓东银行交易储蓄介质的开户行，提供的是结算服务，与邓晓东之间仅为储蓄合同关系，根据其交易指令对资金进行交易处理，完全履行了我行作为金融机构应尽的义务。本院对邓晓东提交的（2020）粤03民终8556号《民事判决书》的真实性予以确认。二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉邓晓东在汇海公司平台上交易是否为期货交易？二、邓晓东的交易损失应如何分担？1.邓晓东应否自行承担部分损失？2.汇海公司应否承担赔偿责任？三、豫章支行应否在168050元范围内承担连带责任？1.案涉邓晓东在汇海公司平台上交易是否为期货交易？2.邓晓东的交易损失应如何分担？汇海公司应否承担赔偿责任？邓晓东应否自行承担部分损失？3.豫章支行应否在168050元范围内承担连带责任？一、案涉邓晓东在汇海公司平台上交易是否为期货交易的问题汇海公司上诉主张其并未开展期货交易。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。本院认为，一审法院对案涉交易为变相期货交易的认定进行了详尽的说理和分析，本院对此予以认定。邓晓东在“青岛汇海”交易平台进行的连续双向竞价、集中交易的方式不属于现货交易方式。邓晓东在“青岛汇海”交易平台从2016年1月14日至同年5月6日频繁进行了468笔生物燃料100T、再生铜标准化合约买卖，并配以30至50倍的杠杆，其目并不是为了获得标的物的所有权。汇海公司未举证证明其具备大规模生物燃料、再生铜实物交割的条件，案涉邓晓东进行的交易并非大宗商品现货交易，其交易特征更符合《期货交易管理条例》第二条第二款规定的“采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”的期货交易方式。因此，汇海公司认为其平台交易不是期货交易的上诉理由不能成立。二、关于邓晓东的交易损失如何分担的问题邓晓东上诉主张其作为受害者，普通投资者，与汇海公司之间存在严重的信息不对称，对其不能课以较高的分别能力，不应当承担过错责任。汇海公司上诉称其为了维护平台正常运行，仅仅按照一定比例收取了部分手续费，对邓晓东的损失无需承担赔偿责任。本院认为，汇海公司与邓晓东的合同被认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”邓晓东在进入平台操作后，四个月之内进行了数百笔高杠杆交易，邓晓东对其所进行的交易是现货还是期货交易应该具备基本的认知能力。邓晓东对合同无效亦存在一定过错。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审认定邓晓东自负20%的责任并无不当。汇海公司没有期货交易的资质而组织期货交易，给客户造成巨大损失，其应当对合同无效承担主要责任，一审认定其承担80%的赔偿责任亦符合法律规定。三、关于豫章支行应否在168050元范围内承担连带责任的问题邓晓东上诉主张建行豫章支行存在一定过错,应在其过错程度范围内承担其亏损金额的20%，即168050元的连带责任。豫章支行辩称其并非涉案交易行为的当事人，为不适格的主体。豫章支行与邓晓东仅为银行与客户之间的金融结算和储蓄合同关系，三方网上签订的《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客户服务协议》明确约定，豫章支行不参与邓晓东和汇海公司的具体交易，不对他们之间交易纠纷负责，豫章支行履行了《协议》中的约定，保障了邓晓东对其资金自由存取。豫章支行不应承担连带责任。本院认为，豫章支行并非案涉交易行为的当事人，案涉交易无效与豫章支行提供的金融服务并无直接的因果关系。邓晓东要求其承担连带责任的诉请没有法律依据，本院不予支持。综上所述，邓晓东和汇海公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25379元，由邓晓东负担3661元，青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司负担21718元。本判决为终审判决。审 判 长 邓相红审 判 员 肖玉华审 判 员 汪娣娣二〇二〇年十二月十四日法官助理黄佳伦书记员代 泠  附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……