呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3939号上诉人(原审原告)：徐佳鑫,女,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:张晓芳,新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：呼和浩特市伯源教育咨询有限公司。法定代表人:杨伯章,总经理。被上诉人(原审被告)：杨伯章,男,汉族,住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人徐佳鑫、上诉人呼和浩特市伯源教育咨询有限公司（以下简称伯源公司）因与被上诉人杨伯章劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人徐佳鑫委托诉讼代理人张晓芳、被上诉人伯源公司法定代表人杨伯章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐佳鑫上诉请求：一、撤销一审判决第七项判决,并依法改判。二、改判杨伯章承担连带责任。三、改判伯源公司、杨伯章支付2020年2月份工资2900元。四、改判伯源公司、杨伯章支付加班工资2761元。五、维持一审判决第一项到第六项判决。后增加上诉请求：一、改判伯源公司、杨伯章支付未提前通知解除劳动关系的代通知金4298元。二、改判伯源公司、杨伯章支付违法解除劳动合同赔偿金42890元。事实与理由：首先,杨伯章作为伯源公司公司法定代表人、实际控制人、控股股东是否应对公司债务承担连带责任的问题。近三年来,至少有200会员在伯源公司报课,按照每位会员最低收费5000元算,也大约进账100万元,杨伯章并没有将这些收入全部入账,而是让大多数会员将报课费打入叫新城区小豪114斯味可饮品店和赛罕区素人服装服饰店等私人账户,这是隐匿收入达到偷税漏税、转移公司财产目的的行为。在民事上杨伯章应当将这部分收入返还伯源公司,并在此范围内承担本案连带责任并缴纳相应税款和罚款。在刑法意义上,营业收入本来属于公司的资产,杨伯章作为控股股东利用职务上的便利以非法占有为目的侵占公司的货币资金,已经构成职务侵占罪,建议移交刑庭处理。第二,关于二月份工资,一审法院适用法律错误,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅明电【2020】5号)》文件规定,企业停工停产在一个工资支付周期内,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,职工没有提供正常劳动的,按照本地区同期最低工资标准的80%支付生活费。因此二月份应支付全额工资,而不是生活补助,请求二审法院依法改判。第三,关于加班费,一审法院审查事实不清,徐佳鑫有到课表作为证据,完全可以证明2016年1月元旦、5月1日劳动节、6月7日端午节、10月1日国庆节,2017年1月1日元旦、5月30日端午节、2019年5月1日劳动节都在加班,伯源公司和杨伯章应按《劳动法》支付加班费。请求二审法院依法改判。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，一审判决中写道：“鉴于伯源公司于2020年5月22日更换门锁导致徐佳鑫无法进入，后伯源公司虽拒收了徐佳鑫邮寄的解除劳动关系通知，但此后双方已不履行权利义务，劳动合同关系已实际解除”，可以看出，即使徐佳鑫不邮寄解除劳动关系通知，伯源公司更换门锁且拒绝徐佳鑫上班打卡行为已构成实际解除劳动关系，解除劳动关系却没有提前一个月通知徐佳鑫，因此根据《劳动合同法》第四十条应当支付一个月工资作为代通知金。一审法院还存在程序违法。徐佳鑫一审诉讼请求包括经济补偿金和赔偿金，一审法院开庭时诱导并施压徐佳鑫放弃一项，此行为程序违法，伯源公司、杨伯章应当支付徐佳鑫违法解除劳动合同赔偿金，望二审法院予以纠正。伯源公司、杨伯章辩称，一、徐佳鑫提供的课表，从一审到二审均未出示过原件，该证据不属于有效证据。二、徐佳鑫提供的证据可以看出是杨伯章报的警，徐佳鑫影响了公司的正常运营，而且刘津还把伯源公司的门踢坏了。三、关于徐佳鑫所述的伯源公司偷税漏税情况，伯源公司不认可。四、微信截图不能代表徐佳鑫去伯源公司上班的事实。五、伯源公司没有不让徐佳鑫上班，是徐佳鑫自己将解除劳动关系的证明发到伯源公司的。六、2月至5月工资要支付也是按照国家要求最低保障的80%。七、关于加班费不认可。伯源公司上诉请求：一、撤销一审判决,并依法改判驳回徐佳鑫全部诉讼请求。二、判令本案诉讼费用由徐佳鑫承担。事实与理由:一审法院认定事实不清。一、徐佳鑫要求退还押金的条件不成就。在劳动者办理了离职手续后会立即退还,现在徐佳鑫并没有办理离职手续,退还押金的条件不成立,所以现在伯源公司可以不退还押金。徐佳鑫的押金是为了防止其损坏公司设备以及给公司带来损失而规定的金额,并非是基于劳动合同法规定收取的培训等费用,伯源公司对于员工的培训都是免费的,没有收取任何的押金。本案中的押金是徐佳鑫使用公司工具自愿提供的押金,这在日常生活中是十分常见的。并且,此项费用法院应该不予受理。二、伯源公司不应支付徐佳鑫经济补偿金。经济补偿金应该是在双方解除劳动合同之后,由单位支付给劳动者的经济补偿。在本案中,伯源公司并未主动与徐佳鑫解除劳动合同,而是徐佳鑫主动离职。徐佳鑫2020年5月21日旷工,晚上才向人事请假。并且,徐佳鑫向伯源公司邮寄《解除劳动合同通知书》的时间为2020年5月24日,到达伯源公司时已经在六七天后,在这个期间,徐佳鑫一直未向公司请假报备,属于严重违反公司的规章制度。刘津因故意破坏公司大门,导致伯源公司担心其破坏公司内部资料及财物丢失,伯源公司进行报警,所以才更换门锁。2020年6月17日,伯源公司夏经理自述向徐佳鑫发送的短信,并非发送给徐佳鑫本人,徐佳鑫本人也未收到过任何的由伯源公司亲自发送给徐佳鑫的短信。三、徐佳鑫煽动公司员工辞职,并且连续旷工多日,属于严重违反公司的规章制度。伯源公司不仅可以不支付经济补偿金,而且还可以追究徐佳鑫因为违反公司的规章给公司造成的损失。四、双方的工资争议,应该在抵扣徐佳鑫多报的课时费后予以判决。伯源公司在查账时发现,徐佳鑫在向伯源公司报课时多报了1380元课时费,严重违反了公司的规定,给公司造成了损失。请二审查明事实，依法改判。徐佳鑫辩称，关于请假手续，伯源公司没有员工手册，平常的请假也是发微信，没有具体的请假规定，不能定义为旷工，关于押金，根据劳动合同法第九、八十四条规定，用人单位收取押金都是违法的，应当退还。关于经济补偿金，因为出警时有录音，是全部内容，具有真实性合法性。伯源公司存在拖欠一月份工资的情况，徐佳鑫要求支付工资，根据法律规定应当支付经济补偿金。本案属于违法解除劳动合同，因为合法解除劳动合同是有相应的程序的，徐佳鑫并未毁坏伯源公司财物，且伯源公司也没有证据，没有证据证明伯源公司的门是谁损坏的。杨伯章述称，与伯源公司意见一致。徐佳鑫向一审法院起诉请求：一、解除徐佳鑫与伯源公司的劳动关系;二、伯源公司支付徐佳鑫未提前通知解除劳动关系的代通知金4289元;三、伯源公司支付徐佳鑫未签订劳动合同的双倍工资47179元(4289元×11个月);四、伯源公司支付徐佳鑫经济补偿金21445元(4289元×5个月);五、伯源公司支付徐佳鑫赔偿金42890元(21445元×2);六、伯源公司向徐佳鑫补发2020年1月、2月、6月、5月下半月工资和3月、4月、5月上半月的生活补助14170元(3400元+2900元×2.5+1408元×2.5个月);七、伯源公司支付徐佳鑫法定假日加班工资2761元;八、伯源公司返还徐佳鑫押金2000元;九、伯源公司为徐佳鑫补缴从2015年3月至2020年6月的各项社会保险。一审法院认定事实：2016年4月15日徐佳鑫与伯源公司签订《员工劳动合同》,约定合同期限5年,自2016年4月15日至2021年4月14日,试用期2个月。徐佳鑫在伯源公司处从事少年儿童乐高课程教授。伯源公司以现金方式向徐佳鑫支付工资,并从徐佳鑫工资中扣留押金共计2000元。伯源公司通知徐佳鑫于2020年1月18日起放假,后受新冠肺炎疫情影响,直至2020年5月15日才恢复正常经营。伯源公司向徐佳鑫发放工资至2019年12月,后双方因工资发放问题产生争议。伯源公司于5月22日更换门锁致徐佳鑫无法进入,徐佳鑫于5月24日向伯源公司邮寄了解除劳动关系通知,伯源公司未签收,但此后亦未允许徐佳鑫继续工作。徐佳鑫于6月4日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:1.解除徐佳鑫、伯源公司之间的劳动关系;2.伯源公司向徐佳鑫支付未提前通知解除劳动关系的代通知金4289元;3.伯源公司支付徐佳鑫未签订劳动合同的双倍工资47179元(4289元×11个月);4.伯源公司支付徐佳鑫经济补偿金21445元(4289×5个月);5.伯源公司支付徐佳鑫赔偿金42890元;6.伯源公司向徐佳鑫补发2020年1月、2月、6月、5月下半月工资和3月、4月、5月上半月的生活补助14170元(3400元+2900元×2.5+1408元×2.5个月);7.伯源公司支付徐佳鑫法定假日加班工资2761元;8.伯源公司返还徐佳鑫押金2000元;9.伯源公司为徐佳鑫补缴从2015年3月至2020年6月的各项社会保险。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出呼赛劳人仲不字[2020]第73号不予受理通知书,决定不予受理。徐佳鑫不服该决定,诉至该院。徐佳鑫、伯源公司对以上事实没有争议,该院予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。徐佳鑫与伯源公司于2016年4月15日签订了《员工劳动合同》。徐佳鑫认为该份《劳动合同书》系先由其签字,后由伯源公司填写,但无证据佐证,故该院对该份《员工劳动合同》予以采信。故该院对徐佳鑫请求伯源公司支付未签订劳动合同的双倍工资47179元不予支持。关于徐佳鑫请求判决解除其与伯源公司的劳动关系,鉴于伯源公司于2020年5月22日更换门锁致徐佳鑫无法进入,后伯源公司虽拒收了徐佳鑫邮寄的解除劳动关系通知,但此后双方已互不履行权利义务,劳动合同关系已实际解除,该院对徐佳鑫的该项请求予以支持。关于徐佳鑫请求的伯源公司向其支付未提前通知解除劳动关系的代通知金4289元,于法无据,该院不予支持。关于徐佳鑫请求的伯源公司向其支付经济补偿21445元(4289元/月×5个月),鉴于伯源公司未为徐佳鑫缴纳社会保险费并存在欠发工资的情形,伯源公司应向徐佳鑫支付解除劳动合同的经济补偿,双方均认可徐佳鑫工资由底薪加课时提成构成,伯源公司虽不认可徐佳鑫所述工资数额,但伯源公司作为用人单位,其以现金形式向徐佳鑫支付工资,相关凭证应由用人单位保管,伯源公司未提交向徐佳鑫发放工资的证明,应承担举证不能责任,该院对徐佳鑫所述工资金额为月均4289元及底薪2900元予以采纳。徐佳鑫提交的到课表显示其自2015年9月26日起开始在伯源公司处授课,故其自2015年9月26日起与伯源公司建立劳动关系,徐佳鑫请求伯源公司支付的经济补偿金额未超过徐佳鑫应支付范围,故该院对徐佳鑫的该项请求予以支持。关于徐佳鑫请求伯源公司向其补发2020年1月、2月、5月下半月和6月的工资及3月、4月、5月上半月的生活补助14170元,鉴于伯源公司认可欠付徐佳鑫1月份工资,故该院对徐佳鑫请求伯源公司向其支付1月工资3400元予以支持。因疫情自2020年1月23日开始,伯源公司应向徐佳鑫支付疫情期间自2020年2月至5月15日期间的生活补助4928元(1760元×80%×3.5个月)。徐佳鑫于2020年5月16日到岗后工作至5月20日,故伯源公司应向其支付该期间工资667元(2900元÷21.75天×5天),该院对徐佳鑫请求伯源公司支付2020年5月21日至6月期间的工资不予支持。关于徐佳鑫请求的伯源公司支付其法定假日加班工资2761元,徐佳鑫提交的到课表显示徐佳鑫并非每日连续工作,其已通过调休实现法定节假日休息,故该院对徐佳鑫的该项请求不予支持。关于徐佳鑫请求的伯源公司返还其押金2000元,伯源公司作为用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,故伯源公司应退还徐佳鑫押金2000元。关于徐佳鑫请求的伯源公司为其补缴从2015年3月至2020年6月的各项社会保险,徐佳鑫应向相关劳动行政部门申请解决,该院对此不予处理。徐佳鑫系与伯源公司建立劳动关系,伯源公司符合用人单位主体资格,应承担相应责任,杨伯章作为自然人无法与徐佳鑫建立劳动关系,故该院对徐佳鑫请求杨伯章承担上述责任不予支持。综上所述,徐佳鑫与伯源公司劳动合同关系解除。伯源公司应支付徐佳鑫解除劳动合同的经济补偿21445元;2020年1月工资3400元;2020年2月至5月15日生活补助共计4928元;5月16日至5月20日工资667元;并退还徐佳鑫押金2000元。徐佳鑫的其他诉讼请求,证据不足,该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、徐佳鑫与呼和浩特市伯源教育咨询有限公司解除劳动合同关系;二、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付徐佳鑫解除劳动关系的经济补偿21445元;三、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付徐佳鑫2020年1月份工资3400元;四、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付徐住鑫2020年5月15日至5月20日工资667元;五、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付徐佳鑫2020年2月至5月15日生活补助共计4928元;六、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内退还徐佳鑫押金2000元;七、驳回徐佳鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元(徐佳鑫已预交),由被告呼和浩特市伯源教育咨询有限公司负担。二审中,围绕争议焦点，徐佳鑫提交一组新证据：企业信息、公司设立登记申请书、付款凭证和部分会员到课表光盘、会员与徐佳鑫的合同与付款凭证。经质证，伯源公司、杨伯章对上述证据均表示不认可。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案徐佳鑫与伯源公司均认可双方存在劳动关系，根据徐佳鑫一审提供的证据到课表显示，徐佳鑫最早在伯源公司工作的记录为2015年9月26日，一审程序中伯源公司对该到课表表示认可，故徐佳鑫与伯源公司劳动关系于2015年9月26日成立。2020年5月22日徐佳鑫与伯源公司产生矛盾，之后双方未再履行劳动权利义务，同年5月24日，徐佳鑫向伯源公司邮寄“解除劳动关系通知书”，5月26日伯源公司拒收该邮件，该邮件封面明确写明“解除劳动关系通知书”，亦写明寄件人为徐佳鑫，对于徐佳鑫辞职的意思表示，伯源公司于拒收之时应当知晓，故双方劳动关系于2020年5月26日解除，属于劳动者即徐佳鑫本人主动提出解除劳动关系情形。因伯源公司未为徐佳鑫缴纳社会保险，故徐佳鑫要求伯源公司支付经济补偿金的请求应予支持，一审法院根据双方提供证据及徐佳鑫工作年限综合认定徐佳鑫经济补偿金数额为21445元并无不当，对伯源公司上诉要求不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。对于徐佳鑫要求支付赔偿金的主张，在一审庭审程序中，经一审法官释明经济补偿金与赔偿金只能主张一项后，徐佳鑫明确表示主张经济补偿金，放弃赔偿金，一审法院的释明行为并无不当，对于徐佳鑫二审程序要求伯源公司支付赔偿金的主张，本院不予支持。对于徐佳鑫要求伯源公司支付解除劳动合同代通知金的主张，本案系徐佳鑫主动提出解除劳动合同，代待通知金的支付需以用人单位主动提出解除劳动关系为前提，本案不属于用人单位支付代通知金情形，徐佳鑫的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于伯源公司上诉不予支付徐佳鑫2020年1月工资3400元的主张，因双方均认可该期间工资欠发事实，对于工资数额的认定，因该证据掌握在用人单位一方，伯源公司并未举证证明徐佳鑫的月工资数额，一审根据徐佳鑫的主张认定月均工资4289元及底薪2900元，并据此计算徐佳鑫2020年1月份工资3400元并无不当。对于伯源公司上诉不予支付徐佳鑫2020年5月15日至5月20日工资667元的主张，因双方认可该期间徐佳鑫已复工工作，提供了正常的劳动，伯源公司未发放该期间工资，对于徐佳鑫该期间的工资主张，应予支持，一审据以认定该期间工资667元并无不当。对于伯源公司上诉不予支付徐佳鑫2020年2月至2020年5月15日期间生活补助4928元的主张，该期间属于新冠疫情特殊时期，伯源公司停业，徐佳鑫居家待岗，此期间徐佳鑫并未提供劳动，一审法院计算该期间生活补助4928元并无不当，对于伯源公司主张不支付该项费用，本院不予支持，对于徐佳鑫要求伯源公司支付2020年2月工资的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于徐佳鑫要求伯源公司支付法定节假日加班工资的主张，首先，徐佳鑫与伯源公司于2016年4月15日签订《员工劳动合同》，虽徐佳鑫认为该合同内容是伯源公司后期添加，但徐佳鑫无证据证明其主张，且徐佳鑫认可该合同签字是其本人签字，该合同形式也符合法律规定，故对于双方签订的《员工劳动合同》，本院予以采信，该合同明确约定“工作时间及休假经甲乙双方共同商议决定,乙方（徐佳鑫）每周休息1天,其它法定假期根据店内规定进行休息或调休,春节假期不少于10天”，徐佳鑫未表异议并签字，表明其对合同内容的认可；其次，徐佳鑫与伯源公司均认可，徐佳鑫的工资是由底薪加提成加课时费组成，其额外提供的劳动已经以提成的方式获得回报；再次，根据双方均认可的部分到课表显示，徐佳鑫工作并非每天都有安排，而是有相应的调休，徐佳鑫所提供的证据不足以证明其在上述情形之外仍有欠付加班费的情形，故一审判决不支持徐佳鑫关于加班费的主张并无不当，对于徐佳鑫要求伯源公司支付加班费的主张，本院不予支持。对于徐佳鑫要求伯源公司返还押金2000元的主张，伯源公司认可扣留徐佳鑫押金2000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，伯源公司扣留徐佳鑫押金2000元于法无据，应当返还徐佳鑫。对于徐佳鑫要求伯源公司法定代表人杨伯章与伯源公司承担连带责任的主张，因徐佳鑫是与伯源公司成立劳动关系，伯源公司具有独立法人资格，其法定代表人不属于本案适格主体，且徐佳鑫提交的证据，不足以证明杨伯章存在与伯源公司承担连带责任的法定情形，故对于徐佳鑫的该项主张，本院不予支持。综上所述，徐佳鑫、伯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（呼和浩特市伯源教育咨询有限公司预交10元、徐佳鑫预交10元），由呼和浩特市伯源教育咨询有限公司负担10元，徐佳鑫负担10元。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 马学英审判员 王 璐二〇二〇年十二月二十一日法官助理 韩 晶书记员 李宁宁