黑龙江省鸡西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑03刑终130号 原公诉机关黑龙江省密山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘国恒，男，1991年12月14日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省鹤岗市工农区，住黑龙江省鹤岗市工农区。2020年1月18日因涉嫌诈骗被密山市公安局取保候审，2020年9月10日被批准逮捕，同日由密山市公安局执行。现羁押于密山市看守所。 辩护人刘艳军，黑龙江云众律师事务所律师。 原审被告人叶茂，男，1986年3月6日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地安徽省东至县，住珠海市。2006年6月16日因犯盗窃罪被浙江省平湖市人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金1500元人民币；2013年3月12日因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金10000元人民币。2017年12月24日刑满释放。2019年9月11日至9月17日因本案临时羁押于珠海市第一看守所。2019年9月18日因涉嫌诈骗被密山市公安局刑事拘留，2019年10月17日被批准逮捕，同日由密山市公安局执行。现羁押于密山市看守所。 原审被告人张晶，男，1978年5月13日生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省密山市，住广东省中山市。2013年4月1日因犯故意伤害罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑6年。2018年1月26日释放。2019年11月26日至12月2日因本案临时羁押于广东省中山市看守所。2019年12月3日因涉嫌诈骗被密山市公安局刑事拘留，2019年12月12日被批准逮捕，同日由密山市公安局执行。现羁押于密山市看守所。 黑龙江省密山市人民法院审理黑龙江省密山市人民检察院指控原审被告人叶茂、张晶、刘国恒犯诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2020）黑0382刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人刘国恒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘国恒和原审被告人叶茂、张晶，听取辩护人意见，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年6月15日，被告人叶茂通过微信与洪某联系，约定以471700元人民币兑换530000元港币。叶茂与被告人张晶在澳门凯旋门酒店1620房间内，将两张1000元面额真港币作为前后封面，中间夹以带有练功券字样的港币假钞，封入被告人刘国恒提供的赌场专用港币包装袋，冒充500000元真港币，另准备30000元真港币。被害人吕某受洪某委托到澳门凯旋门酒店1620房间取港币，查验30000元真港币后，误认为密封状态的赌场专用港币包装袋内为500000元真港币，未予查验即将洪某提供的471700元人民币转给叶茂。吕某在澳门太阳城赌场存入港币时发现包装袋内系假钞，随即报警，并将损失赔偿给洪某。吕某被骗498000元港币，按照同期银行汇率，折合人民币438339.60元。 经侦查，被告人叶茂于2019年9月11日在珠海市被公安机关抓获；被告人张晶于2019年11月25日在中山市被公安机关抓获；被告人刘国恒于2020年1月18日向密山市公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人刘国恒返还106000元人民币赃款。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的书证受案登记表、归案情况说明、抓获经过、出所登记表、临时羁押证明、在逃人员登记、关于张晶等人涉嫌在澳门实施诈骗立案通知、关于张晶等人涉嫌在澳门实施诈骗相关材料、移交说明、关于转发公安部的通知，常住人口信息、正侧面照片，刑事判决书、释放证明，姚某,4提供持有银行卡的复印件，扣押清单及港币票样照片，出入境结果查询，中国银行外汇牌价，澳门警方移交关于本案的相关证据材料，关于被害人向洪某中国银行汇款及资金走向报告、孙某喜中国银行及农业银行、陈某1农业银行、刘国恒银行卡交易明细、刘国恒农业银行卡、陈某2农业银行卡、陈义平农业银行卡、张棉圳农业银行卡、姚某,4兴业银行卡、李某农业银行卡和建设银行卡、欧某建设银行卡、叶茂建设银行卡、李家兴中国银行卡交易明细及流水，随案移送清单；证人洪某、姚某,4的证言；被害人吕某的陈述；被告人叶茂、张晶、刘国恒供述和辩解；现场勘验检查、辨认笔录；电子数据关于被告人叶茂手机数据恢复中微信“钱某钱”与被告人张晶聊天内容的报告，密山市公安局网安大队电子数据取证实验室检查工作记录等证据证实。 原审法院认为，被告人叶茂、张晶、刘国恒以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持。本案系共同犯罪，被告人叶茂、张晶、刘国恒均系主犯。被告人叶茂、张晶在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘国恒主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人叶茂、张晶到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张晶、刘国恒认罪认罚，被告人叶茂当庭认罪认罚，依法从宽处理。被告人刘国恒部分返还赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人王静波认为被告人叶茂到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，可以从轻处罚的意见，原审法院予以支持。辩护人刘某认为被告人刘国恒是初犯，有自首情节，自愿认罪认罚，积极返还赃款，请求减轻处罚和从轻处罚的意见，原审法院予以支持；辩护人刘某认为被告人刘国恒在诈骗犯罪中是从犯，应减轻处罚的辩护意见，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据被告人叶茂、张晶、刘国恒犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人叶茂犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金200000元人民币。二、被告人张晶犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金100000元人民币。三、被告人刘国恒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元人民币。四、责令被告人叶茂、张晶、刘国恒共同返还给吕某人民币438339.60元，于本判决生效后立即付清。（刘国恒已经交纳106000元人民币） 宣判后，原审被告人刘国恒不服，以不应认定其为主犯，其具有法定、酌定从轻处罚情节，一审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑为由，提出上诉。 辩护人的辩护意见如下：1.上诉人刘国恒为诈骗行为仅提供一个装钱的工具，应认定其为从犯；2.上诉人刘国恒具有自首、积极退赃、认罪认罚等从轻处罚情节。综上，请求二审法院对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审法院一致。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人刘国恒，原审被告人叶茂、张晶未提交新的证据。 本院认为，上诉人刘国恒，原审被告人叶茂、张晶以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人刘国恒及辩护人的意见，一审法院已经查清，上诉人刘国恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人刘国恒具有从轻处罚情节一审法院量刑时已予充分考虑，量刑适当，故对该意见不予采纳。综上，原审认定上诉人刘国恒，原审被告人叶茂、张晶犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立平 审判员  刘 洋 审判员  刘冰洁 二〇二〇年十二月九日 书记员  陈立苹 本裁定所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。