安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终469号 原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘杨，女，汉族，1983年1月12日出生于安徽省阜阳市，本科文化，安徽省阜阳市颍东区正午镇中心学校教师，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月2日被阜阳市公安局颍东分局取保候审，同年12月18日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，2020年5月12日被阜阳市颍东区人民法院取保候审。现在家。 辩护人罗柳，安徽弘大律师事务所律师。 原审被告人陈丙标，男，汉族，1967年1月1日出生于安徽省阜阳市，初中文化，农民，户籍地阜阳市颍泉区，住阜阳市颍州区。2017年3月3日因本案被阜阳市公安局颍东分局行政拘留十五日并处罚款3000元（已执行），2020年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年5月12日被阜阳市颍东区人民法院取保候审。现在家。 阜阳市颍东区人民法院审理颍东区人民检察院指控原审被告人刘杨、陈丙标犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年七月二十八日作出（2020）皖1203刑初129号刑事判决。原审被告人刘杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年10月至2017年3月，被告人刘杨在阜阳市颍东区向阳办事处青峰“雅迪”电瓶车专卖店旁经营游戏机室，并雇佣被告人陈丙标在游戏机室内承担上分、退分、收钱、记账、维修游戏机等管理职责。2017年3月2日，阜阳市公安局向阳路派出所民警当场查获“龙虎争霸”6台、“疯狂斗地主”3台、“双龙抢珠”6台、“海洋之星捕鱼机”1台。经认定，上述16台游戏机均具有上分、退分、荧屏计分赌博功能，属于赌博机。2017年1月11日至同年3月2日该游戏机室违法所得累计5320元。 另认定：被告人刘杨经书面传唤到案，被告人陈丙标经电话通知到案后如实交代了其帮助开设赌场的事实。被告人陈丙标因本案被阜阳市公安局颍东分局行政拘留15日并处罚款3000元，已执行完毕。在审查起诉阶段，被告人陈丙标认罪认罚、具结悔过。 原判根据经当庭举证、质证并查证属实的15台游戏机主板（照片）、1台捕鱼机主机（照片）等物证，受案登记表、情况说明、立案决定书、到案经过、户籍证明、前科证明、传唤证、移送线索登记表、缴纳罚款收据、现场查获的23张记账单、阜阳市公安局颍东分局治安警察大队出具的《阜阳市公安局颍东分局关于对查获赌博机的认定》、阜阳市公安局治安支队出具的《对颍东分局办理的刘杨开设赌场案件中电子游戏设施设备的认定》、阜阳市肿瘤医院彩色多普勒超声检查报告单、现金缴款单、扣押决定书、扣押清单等书证，证人张某1、常某、任某1、任某2、关某、刘某等人的证言，被告人刘杨、陈丙标的供述，检查、辨认、提取笔录和相关照片等证据认定上述事实。 原判认为：被告人刘杨在其经营的游戏机室内，设置16台赌博机开设赌场，被告人陈丙标在该赌场内进行日常管理、提供技术支持，二被告人的行为均构成开设赌场罪。刘杨在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈丙标在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；陈丙标具有自首情节，愿意接受处罚，且其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，同时其没有再犯罪的危险性，依法可对其适用缓刑。陈丙标因本案被行政处罚，已缴纳的3000元罚款折抵罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人刘杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人陈丙标犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）；三、对被告人刘杨的违法所得人民币5320元，予以追缴；四、扣押在案16台赌博机主板及主机，予以没收（由扣押物品的办案机关依法处置）。 刘杨上诉及其辩护人辩护提出：1.在案物证不合法，16台游戏机主板未当庭出示；2.公安机关对游戏机赌博功能的认定不合法，不能证实16台游戏机均具有赌博功能；3.在辨认、检查、提取等侦查过程中，缺少见证人或见证人违反规定，由此取得的证据不合法；4.刘杨仅经营七、八台游戏机，其他的游戏机系他人的，其经营的游戏机不是赌博机，其行为不构成开设赌场罪。综上，上诉人刘杨及其辩护人认为原判认定事实不清、证据不足，请求依法改判其无罪。 阜阳市人民检察院出具书面意见，认为：该案一审判决认定存在部分事实不清、证据不足，建议本院依法处理。 经二审审理查明：2016年10月至2017年3月，上诉人刘杨在阜阳市颍东区向阳办事处青峰“雅迪”电瓶车专卖店旁经营游戏机室，并雇佣原审被告人陈丙标在游戏机室内承担上分、退分、收钱、记账、维修游戏机等管理职责。2017年3月2日，阜阳市公安局向阳路派出所民警当场查获“龙虎争霸”6台、“疯狂斗地主”3台、“双龙抢珠”6台、“海洋之星捕鱼机”1台。其中12台具有上分、退分、荧屏计分赌博功能，属于赌博机。2017年1月11日至同年3月2日该游戏机室违法所得累计5320元。 另查明：上诉人刘杨经书面传唤到案，原审被告人陈丙标经电话通知到案后如实交代了其帮助开设赌场的事实。陈丙标因本案被阜阳市公安局颍东分局行政拘留15日并处罚款3000元，已执行完毕。在审查起诉阶段，陈丙标认罪认罚、具结悔过。 上述事实为一审判决书所列举的证据所证实。二审期间，上诉人刘杨、原审被告人陈丙标及刘杨的辩护人未提出影响本案定罪量刑的新的证据，故对原判认定的证据，本院予以确认。 对于上诉人刘杨及其辩护人提出在案物证不合法，16台游戏机主板未当庭出示的上诉理由和辩护意见，经查，在案的检查笔录及证据保全清单、照片、情况说明，证实侦查人员现场对16台游戏机拍照、摄像，能够反映原物外形和特征；因原物不便搬运、保存，侦查人员将16台游戏机的主板及主机拆卸后存放保管，并拍照固定；在上述调查取证过程中，笔录、清单均有侦查人员、在场人陈丙标签名。综上，涉案物证取证程序合法，可以作为定案的根据。对上诉人刘杨及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人刘杨及其辩护人提出公安机关对游戏机赌博功能的认定不合法，不能证实16台游戏机具有赌博功能的上诉理由和辩护意见，经查，阜阳市公安局在对涉案游戏机属性进行认定时，将其中4台未能提取到数据的游戏机和其他12台提取到数据的游戏机均认定为赌博机。合议庭认为，本着存疑有利于被告人原则，对该4台游戏机不宜认定为赌博机。但另外12台游戏机能够提取到机内的数据，结合证人任某2的证言、被告人陈丙标的供述、在案的记账单等证据，足以确定涉案的该12台电子游戏设施设备具有上分、退分等赌博功能，应认定为赌博机。对上诉人的相关上诉理由部分予以支持，辩护人的相关辩护意见部分予以采纳。 对于上诉人刘杨及其辩护人提出在侦查过程中缺少见证人或见证人违反规定，由此取得的证据不合法的上诉理由和辩护意见，经查，对于证据保全清单上扣押物的保管人、辨认笔录的见证人张某2，辨认笔录的见证人杨某，检查、提取笔录的见证人蒋某，以及部分辨认笔录无见证人问题，三名见证人均系公安聘用人员，公安机关违反相关规定让其聘用人员担任见证人存在瑕疵，但是已通过出具说明等方式予以补证，作出合理解释，可以作为定案依据。对上诉人刘杨及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。 对于上诉人刘杨及其辩护人提出刘杨仅购置七八台游戏机，游戏机室的其他游戏机系他人存放的上诉理由和辩护意见，经查，陈丙标供述现场查获的游戏机均是刘杨的，与其所做的账单能相互印证，证人张某1证明刘杨租其门面房经营游戏机室，刘杨丈夫刘某一年交一次房租给他，证人关某证明游戏机室最初由他母亲夏某经营，后来游戏机室内的物品都交给了刘杨，在案证据足以证明涉案游戏机室系刘杨经营，刘杨辩称部分游戏机系他人存放，既不客观，也没有证据能够证明。对上诉人刘杨及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。 本院认为：上诉人刘杨在其经营的游戏机室内，设置12台赌博机开设赌场，原审被告人陈丙标在该赌场内进行日常管理、提供技术支持，二人的行为均构成开设赌场罪。应依法惩处。原判定罪准确，审判程序合法。根据二审查明的犯罪事实、情节，原判对刘杨判处有期徒刑的起点刑、对陈丙标判处拘役并适用缓刑，量刑仍然适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 琦 审判员 武 锋 审判员 巩媛媛 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理任辉 书记员时可 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；