江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4224号上诉人（原审被告）：江苏飞畅市政工程有限公司，住所地江苏省沭阳县宝龙御景。法定代表人：王银飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽沙，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1990年3月29日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：陈小杰，江苏通达声远律师事务所律师。原审被告：王银龙，男，1989年9月11日出生，住江苏省沭阳县。原审第三人：姚会来，男，1990年9月6日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原审第三人：宿迁泰格商贸有限公司，统一社会信用代码91321391MA1NFHGBXN，住所地江苏省宿迁市经济开发区义务商贸精品街**商业街****。上诉人江苏飞畅市政工程有限公司（以下简称飞畅公司）因与被上诉人杨波，原审被告王银龙、原审第三人姚会来、宿迁泰格商贸有限公司（以下简称泰格公司）民间借贷纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日对本案进行公开听证。上诉人飞畅公司的委托诉讼代理人周丽沙，被上诉人杨波及其委托诉讼代理人陈小杰参加了听证。本案现已审理终结。飞畅公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨波诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.认定姚会来取走涉案款后“用于购买钢结构施工原材料”存在错误，本案中并无证据证明姚会来取走涉案款项后的用途。2.认定“原、被告因还款事宜产生分歧”认定错误，双方之间的法律关系尚未确定，不应事先认定双方之间的纠纷是“借款”。3.飞畅公司在一审中提供的证据8证明目的系代杨波转账进行购买材料，而非“代杨波购买材料。”飞畅公司在庭审中也解释帮杨波走流水至第三人泰格公司账户系便于杨波开具发票，从而在最终工程结算时可以抵扣相应的税费。二、一审法院适用法律不当。1.一审判决对于涉案纠纷是民间借贷关系还是钢结构工程施工合同关系的论证说理无法律依据。首先，杨波或姚会来从未提供任何证据证明涉案款项用于涉案工程，飞畅公司并非案涉款项的最终受益人，最终受益人为东小店乡政府，该乡政府也应该承担相应的还款责任。其次，一审法院未查明涉案款项是受姚会来的指示打至泰格公司，只是最后的账号信息是姚会来发给飞畅公司。再次，姚会来陈述其与飞畅公司系合作关系，未提供证据，却可以对抗飞畅公司与杨波订立的书面协议。2.杨波未举证证明与飞畅公司存在民间借贷关系。首先，杨波未提交双方有民间借贷合意的证据。杨波提供的书面协议均是关于涉案工程承包内容的约定，并未涉及任何借款的表述。双方往来款项也备注是材料款、工程款，自始至终没有“借”字出现，或是体现借款的意思表示。一审法官认为承包协议“本质”上是借贷合意，没有依据。涉案工程在飞畅公司与杨波签订了分包协议后，具体安排谁施工就是杨波的责任，飞畅公司只需收到验收合格的工程即可，故若杨波未实际施工或者系由他人施工，应系杨波承担举证责任。3.飞畅公司已经举证证明与杨波系工程分包关系，以及涉案款项的流水只是配合杨波开票走账，飞畅公司并未实际收到涉案款项，但证据被曲解，“分包”的法律关系被转化成了“民间借贷”。根据飞畅公司提交的证据10录音证据材料，杨波自己陈述转账“就是为了开票的”，一审判决未对该份证据进行合理的解释。案件纠纷就是因为涉案工程后来亏钱，所以杨波才按照民间借贷进行起诉。杨波主张工程系姚会来承包，并没有提供证据。姚会来与杨波之间相互配合，姚会来的陈述不能采信。4.杨波主张双方系民间借贷关系，一审法院就按照民间借贷进行审判，飞畅公司在三次庭审过程中，多次强调双方之间并非民间借贷关系，但是一审法院未将本案的案由列为争议焦点进行审理。5.杨波涉嫌虚假诉讼，望移送公安机关侦查。6.若杨波坚持主张双方之间系民间借贷关系，其涉嫌金融类犯罪。飞畅公司在一审判决作出后找到了2019年7月1日及2019年12月26日两份录音（系飞畅公司员工王银龙与杨波之间的通话），可以证明涉案的三十万元系飞畅公司在杨波的指示下将款项转到泰格公司，并且杨波在录音中反复强调，涉案的钢结构工程是他的，以及合同是与飞畅公司签订。结合飞畅公司在一审中提供的证据10，能够证明杨波向飞畅公司转账，要求飞畅公司将钱款汇至其指定账户，仅是形成一个转账流水，飞畅公司并未实际收到款项。现款项被姚会来用作他用无法收回，涉案工程又亏本，有意虚构民间借贷起诉飞畅公司，杨波涉嫌诈骗等犯罪，请求将本案移送公安机关进行侦查。杨波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：飞畅公司称该公司与杨波之间是工程承包施工关系不能成立。案涉工程的实际施工均由飞畅公司和姚会来实施。双方虽然签订了承包合同，而实际为借贷关系。即便是根据飞畅公司陈述双方是承揽关系，钢结构承包协议条款中约定的杨波仅仅负责提供施工所需的钢结构主体，但并不负责具体施工（具体的施工包括钢结构的安装、负责施工人员），因而钢结构承包协议从形式上也不符合正常承包协议的条款内容。事实上杨波并未参与施工，之所以签订承包协议，是因为考虑到借款本金30万元一个多月利息为5万元，担心因利率过高不被（司法机关）认可，故以施工承包协议形式订立合同。飞畅公司提供的录音证据均不能杨波是施工人的事实，不能实现其证明目的。杨波一审诉讼请求：飞畅公司、王银龙归还杨波借款219200元及利息（以219200元为本金，自2019年8月15日起按月利率2%计算至付清之日止)。一审法院认定事实：王银龙为飞畅公司的股东。2019年2月15日，飞畅公司中标沭阳县东小店乡店北村扶贫厂房工程。2019年6月14日，飞畅公司与杨波签订《钢结构承包协议》，约定飞畅公司将沭阳县东小店乡店北村扶贫厂房工程钢结构部分承包给杨波，价款为35万元。2019年6月14日、18日，杨波分别向王银龙账户汇款12万元、18万元，飞畅公司在收取款项后又将款项汇至第三人姚会来提供的第三人泰格公司的账户，后该款项由第三人姚会来取走，用于购买钢结构工程施工原材料。2019年8月14日，飞畅公司向杨波转账10万元。案涉工程于2019年11月竣工且交付使用，双方因还款事宜产生分歧，杨波诉至法院要求处理。本案一审争议焦点为：杨波与飞畅公司之间是借贷关系还是钢结构工程施工合同关系；若为借贷关系，王银龙是否为共同借款人。关于第一个争议焦点，杨波称因案涉钢结构工程施工缺少资金，飞畅公司、王银龙遂向其借款，与飞畅公司签署钢结构承包协议是因王银龙承诺以钢结构工程的工程款偿还，同时支付利息5万元，后钢结构工程也是飞畅公司自己施工的，杨波的本意并非分包钢结构工程，也未参与施工。飞畅公司主张杨波为沭阳县东小店乡店北村扶贫厂房工程钢结构施工方，第三人姚会来为工地负责人，其于2019年8月14日向杨波支付的10万元也是支付部分工程款，后由于杨波的施工存在质量问题，飞畅公司自行找人施工。第三人姚会来称飞畅公司中标沭阳县东小店乡店北村扶贫厂房工程钢结构工程后与其合作施工，飞畅公司提供资金。施工结束后，姚会来与飞畅公司之间结算，杨波并未参与工程施工。一审法院认为，杨波向飞畅公司支付30万元，飞畅公司将该款汇至第三人姚会来指定的泰格公司账户，而后姚会来从泰格公司支取购买钢结构施工原材料，案涉款项的资金用途为沭阳县东小店乡店北村扶贫厂房工程，而飞畅公司为该工程的中标人，为最终受益人。其次，飞畅公司辩解其受杨波的指示将30万元汇入泰格公司账户，与一审法院查明系受第三人姚会来指示且提供的泰格公司账户事实不符。飞畅公司辩解工程的实际施工人为杨波，姚会来为工地负责人，杨波及姚会来均予以否认，且姚会来称其与飞畅公司之间为合作关系，杨波并未参与实际施工，飞畅公司应对杨波为案涉工程的实际施工人承担举证责任，而庭审中出示的上述证据并不足以达到其证明目的。如上所述，虽然形式上杨波与飞畅公司签署的是钢结构施工协议，本质上达成的是借款合意，且借款本金为30万元。杨波主张双方还约定利息5万元，未提供证据加以证明，依法不予支持，但仍应自逾期还款之日起按年利率6%向杨波承担逾期付款的违约责任。关于第二个争议焦点，王银龙为飞畅公司的股东，飞畅公司认可王银龙系履行职务行为。一审法院认为，杨波与飞畅公司之间签订的钢结构施工协议约定的相对方为飞畅公司，杨波的债务人选择即为飞畅公司，故杨波主张王银龙承担共同还款责任的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、飞畅公司于判决发生法律效力之日起十日内返还杨波借款20万元及逾期还款违约金（自2020年4月14日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回杨波的其他诉讼请求。案件受理费4588元，财产保全费1616元，共计6204元，由飞畅公司负担。本院经二审，根据杨波的银行账户交易记录确认，杨波向王银龙转账时间和数额分别为2019年6月4日12万元、2019年6月11日18万元，同时对一审法院查明的其他事实予以确认。二审补充查明，案涉钢结构工程在2019年10月16日经监理单位、乡镇政府、设计单位及施工单位共同确认，已经完工并验收合格。本案二审争议焦点：飞畅公司与杨波是承包施工关系还是借贷关系,飞畅公司是否应向杨波返还争议的30万元款项。本院认为，根据杨波与飞畅公司订立的钢结构承包协议，杨波负责“提供钢结构工程主材及一切附属材料工具”，表明双方并非典型的承包施工关系。合同签订当日即2019每年6月4日向王银龙转账12万元，并在2019年6月11日继续转账18万元，如双方确系承包施工关系，杨波作为施工人没有理由向飞畅公司法定代表人的弟弟王银龙进行上述转账。且2019年6月4日12万元转账附言为“东小店扶贫钢结构材料款”，2019年6月11日18万元转账附言为“东小店扶贫钢结构材料尾款”，而王银龙及飞畅公司对接受款项和附言内容均未提出异议，上述事实表明，双方之间的真实法律关系应为杨波提供资金给飞畅公司购买钢结构材料，飞畅公司在钢结构到位后向其返还35万元的“定向”借款关系。二审诉讼中杨波解释之所以签订承包协议是因为30万元借款45天要收5万元利息，担心发生纠纷后因利率过高不被认可和保护，故订立承包协议，该陈述具有一定合理性。飞畅公司辩称杨波向其转账30万元系为了开票使用，但如双方确为承包施工关系，此时杨波尚未施工，飞畅公司亦未向其支付工程款，杨波反而要向其转账30万元，异于常理。飞畅公司在一、二审诉讼中先后提供了三份录音资料，但录音中双方谈话内容均是模棱两可，可作出不同的理解，均不能证明双方的法律关系为承包施工关系。其中2019年7月1日录音中杨波向王银龙称“我当时三十万成本材料款都打到你公司，你不要跟我到时候说钱到你公司，你再想这三十万元也这样扣，那就不地道了”亦能印证本院关于双方法律关系的认定。关于2019年9月19日录音，杨波称“小姚（姚会来）那个朋友，他家亲戚又介绍的可能，就是为了开票的，也不知道乱七八糟的”，标明杨波对于飞畅公司将款项转给泰格公司也并不清楚，不能根据该录音推论出飞畅公司系根据杨波要求将30万元款项转给泰格公司的事实。关于录音中王银龙要求杨波到施工现场查看钢结构情况，杨波表示同意的内容，杨波解释其借款系“专款专用”，去施工现场查看是为了心理上有“保障”，亦具有合理性。一审中，第三人姚会来也否认其与杨波存在合伙施工关系，反而认为其是和飞畅公司合伙施工，飞畅公司称杨波是和姚会来合伙施工没有证据支撑。同时需要指出，即便本案事实如飞畅公司所称确系承包施工关系，即飞畅公司将钢结构工程转包给杨波施工，案涉工程也已经在2019年10月16日完工并验收，飞畅公司在没有证据证明其向杨波支付了工程款的情况下，现应按约定向杨波支付工程款。综上，飞畅公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4588元，由上诉人江苏飞畅市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  朱 庚审判员  吴雪林二〇二〇年十二月二十九日书记员  张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。