上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8876号上诉人(原审被告)：宁波昌成数控机械有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：王小红，该公司经理。委托诉讼代理人：肖志威，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈女义，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海慧腾工业设备有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：洪良平，该公司总经理。委托诉讼代理人：程秀丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人宁波昌成数控机械有限公司(以下简称“昌成公司”)因与被上诉人上海慧腾工业设备有限公司(以下简称“慧腾公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初15596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人昌成公司委托诉讼代理人肖志威和沈女义、被上诉人慧腾公司委托诉讼代理人程秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回慧腾公司全部诉讼请求或者将案件发回重审。事实与理由：1．一审法院对“慧腾公司开具668，960元的发票，其载明的型号、规格、单价与合同一致，所列产品均已交付昌成公司，双方的交易习惯是昌成公司先付款后提货，慧腾公司再开发票”“慧腾公司自认为交付的部分导轨是上银品牌，双方口头变更了合同，不符合合同约定的产品的交付责任应该归于昌成公司”等事实查明错误。2．慧腾公司的诉讼请求金额应扣减因延迟交货所导致的市场差价。一审法院未依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定支持昌成公司主张的因交付货物与约定不符而产生的市值差价，并在慧腾公司诉请金额中扣减，属于违反法律规定。3．根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条中关于分批交付标的物情况下的合同解除规定，涉案合同符合应当可以解除的情形。4．一审法院关于昌成公司应当知晓收货数量的推论不能成立。双方当事人合作期间，昌成公司与其他供应商亦有过交易，在库存堆放时亦未分门别类地放置，故客观上无法确定慧腾公司供货的数量具有合理性。慧腾公司作为供货方、发货方，无法提供供货数量的依据，明显不合理。一审法院认定由昌成公司承担举证不能的责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，明显加重了昌成公司的举证义务。5．一审法院判决由昌成公司承担逾期付款违约金13，000元属于适用法律错误。慧腾公司逾期交货在先，应由慧腾公司承担相应的违约责任。6．本案当事人双方签订的《订货合同书》中明确约定了预付款30％、出货前付清70％。昌成公司于慧腾公司仅交付了268，295元货物的情况下，已一次性支付了70％的货款，因此昌成公司不存在逾期付款情形。慧腾公司辩称，不同意昌成公司的上诉请求以及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。事实与理由：1．关于慧腾公司已交付668，960元价值货物的交付依据有两点，一是交易习惯，二是昌成公司于2019年3月27日出具的联系函。2．关于交货与约定不符的问题。部分交付货物的品牌调整系经昌成公司同意，且慧腾公司实际交付的货物亦为上银品牌正品，并不存在昌成公司所称知假售假的情形。3．关于违约责任的承担问题。昌成公司于联系函中明确承诺在2019年6月10日付款提货，因此一审法院认定其逾期付款提货须承担相应违约责任符合法律规定。4．关于逾期交货问题。虽然一审法院已认定慧腾公司存在一两个月的逾期交货行为，但昌成公司未提供证据证明因慧腾公司逾期交货行为导致发生实际损失。5．关于是否应于诉请金额中扣减因延迟交货发生市场差价的问题。慧腾公司认可一审判决认定货物的价格随着市场行情波动存在上涨或下跌的可能，但昌成公司并未举证证明价格下跌发生于合同约定的交期之后，故昌成公司该节抗辩亦不应采纳。慧腾公司向一审法院起诉请求：1．昌成公司支付慧腾公司剩余货款267，570元；2．慧腾公司向昌成公司交付剩余价值306，890元的货物，昌成公司予以配合；3．昌成公司支付逾期提货滞纳金53，514元。一审法院认定事实：慧腾公司提交的上海增值税专用发票，证明慧腾公司向昌成公司开具了价税总额为668，960元的发票，其上载明的型号、规格、单价与合同约定一致，发票中罗列的产品均已交付昌成公司，双方的交易习惯是昌成公司先付款后提货，慧腾公司再开票。昌成公司对该份证据的真实性没有异议，但辩称增值税发票不能证明慧腾公司已交付了对应的货物，且增值税发票中的规格型号与合同约定的对不拢，印证了慧腾公司已交付的部分产品系上银品牌而非合同约定的银泰品牌。对于发票载明的货物是否已经交付，一审法院认为，昌成公司作为合同的收货方，理应知晓其已收到的货物数量，现其辩称发票上的货物没有全部收到，但却不清楚具体哪些未实际收到，亦未提供证据证明在此前长达一年多的时间里曾就慧腾公司已开票但却未交付的产品进行过催告或提出过异议，因此，在昌成公司确认上述发票已全部予以抵扣进项税并已支付了对应货款的情况下，一审法院对其抗辩难以采信。对于慧腾公司已交付的部分产品的品牌，在一审审理过程中，慧腾公司自认已经交付的货物中导轨部分确实并非银泰品牌而是上银品牌，因为合同签订后慧腾公司与昌成公司双方口头达成一致，变更了合同条款，将部分产品的品牌由银泰变更为上银。对此一审法院认为，首先，慧腾公司开具的发票上明确载明了其实际交付产品的规格型号，昌成公司知晓发票上的规格型号与合同约定并不一致，但未举证证明曾就此向慧腾公司提出过异议；其次，根据慧腾公司与昌成公司的陈述，昌成公司曾向慧腾公司采购过上银品牌的导轨，采购合同中对于该品牌导轨的规格型号均有明确标注，昌成公司应当知晓两个品牌在规格型号上的表述差异；一审审理过程中，昌成公司亦明确表示发票中的规格型号能够显示出产品的品牌系上银；此外，昌成公司自认其在2018年年底就发现慧腾公司交付的部分产品并非银泰品牌，但直至2019年12月10日(即慧腾公司提起诉讼后)才向慧腾公司发送函件，对已交付产品的品牌问题提出异议，此间相隔已有一年之久。虽然昌成公司表示其发现后曾以口头方式提出过异议，但慧腾公司对此不予认可，故相应举证不能的责任应归于昌成公司，结合昌成公司早已将上述发票予以抵扣的事实，一审法院认为慧腾公司的陈述可信度更高。慧腾公司提交的付款通知函、联系函、联络函，证明剩余产品慧腾公司已于2019年1月下旬完工，昌成公司承诺2019年6月10日付款提货，慧腾公司予以同意，双方对于提货时间重新进行了约定。昌成公司对上述证据的真实性均无异议，但认为慧腾公司存在逾期交货，昌成公司当时是为了考虑双方的业务关系，从道义上帮助解决，而非双方达成协议。一审法院认为，慧腾公司与昌成公司双方于2017年11月27日签订的《订货合同书》约定，产品交期为6-8个月(预付款到图纸确认算起)，根据双方的陈述及相关证据显示，昌成公司尚未提货部分产品的图纸确认时间为2018年3月8日，故最晚交期应为2018年11月8日，慧腾公司称剩余产品其于2019年1月下旬完工，显属逾期。2019年3月27日，为回应慧腾公司的付款通知函，昌成公司向慧腾公司发送联系函，内容主要有二，一是提出慧腾公司存在逾期交货的违约行为；二是表示因慧腾公司的逾期交货，昌成公司将未提货物调整用于2019年7月份生产计划中，因此延期提货，并承诺于2019年6月10日付款提货。2019年3月29日，慧腾公司回函表示同意。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，慧腾公司与昌成公司的函件往来可以认定双方对于剩余产品的付款提货时间达成了新的约定。昌成公司提交的宁波鼎耀传动机械有限公司2019年1月9日的报价单，证明慧腾公司逾期至2019年1月才通知提货，此时涉案未提货产品的市场价格与合同价格相比下跌明显。慧腾公司对该份证据的真实性无法确定，对关联性亦不予认可，认为每家公司的报价均不一样，故没有参照价值。一审法院认为，昌成公司提交的报价单系案外人出具，故一审法院对其真实性无法确认，且仅一家公司的报价不足以反映产品的市场行情。另外，双方签订的合同交期长达6-8个月，在此期间，产品市场价格具有波动的不确定性，但双方约定的产品价款为固定价格，故应受此固定价格约束，此间无论市场价格上涨或下跌，双方均应容忍并自行承担差价部分损失。现昌成公司虽主张慧腾公司逾期交货后市场价格下跌，但无法举证证明价格下跌系发生于合同约定的交期之后，应当承担举证不能的责任。故对昌成公司的这一抗辩，一审法院难以采纳。2017年11月27日，慧腾公司与昌成公司签订一份《订货合同书》，约定昌成公司向慧腾公司订购导轨、丝杆。合同同时约定：1．付款方式：预付款30％，出货前付清70％。2．交期为6-8个月(预付款到图纸确认算起)。3．价格是含17％(税)、含运费。4．品牌：台湾银泰，假一罚十。5．质保一年(非人为因素)。6．货好2个月内必须付清尾款把货提走。经催告仍不履行的，除了付清尾款外另外再支付合同总货款金额的20％的滞纳金。合同附有产品明细，分别列明了品名规格、数量／单位、单价及小计。2018年1月30日，昌成公司工程师在部分图纸上确认签字。2018年3月8日，昌成公司工程师在涉案未提货产品的对应图纸上确认签字。慧腾公司于2018年下半年向昌成公司交付了价税总额为668，960元的产品，并于2018年11月开具了税率为16％的增值税专用发票，昌成公司确认收到上述发票并已抵扣。发票中载明的导轨的规格型号与合同附件明细所列品名规格并不一致，慧腾公司已交付的货物中，导轨部分并非银泰品牌而是上银品牌，发票所列的规格型号与实际交付产品对应，代表了上银品牌。2019年3月25日，慧腾公司向昌成公司发送《付款通知函》，称昌成公司向慧腾公司订购的银泰导轨一批已于2019年1月下旬完工，催告昌成公司进行付款提货。2019年3月27日，昌成公司回函称，其一，慧腾公司逾期交货有半年之久，为及时止损，昌成公司自行向他方购入导轨一批用于生产，导致其生产成本增加，造成经济损失，昌成公司未曾向慧腾公司主张逾期交付之违约责任。其二，现因昌成公司生产成本之提高，造成流动资金紧缺，且未提货物订单原系昌成公司2018年7月份订单，因慧腾公司延时交货故昌成公司将此批次订单用于2019年7月份计划中。因此延期提货，并承诺于2019年6月10日付款提货。2019年3月29日，慧腾公司回函同意昌成公司将未提货物延迟至2019年6月10日付款提货，但昌成公司至今未予付款提货。一审审理过程中，慧腾公司称涉案合同项下昌成公司已付款项为700，000元，主张扣除已交付货物对应价税金额668，960元，剩余31，040元作为未提货物的预付款，且此前双方的交易往来中尚有多收货款合计8，280元未退还昌成公司，现主张作为本案货款予以抵扣，故就剩余未提货物，昌成公司已付金额为39，320元。昌成公司称据其财务计算，昌成公司向慧腾公司多支付了39，200元左右。一审法院认为，慧腾公司与昌成公司之间存在合法有效的承揽合同关系，各方均应严格履行各自的权利义务。昌成公司抗辩未提货物系慧腾公司存在逾期交货的违约行为，而已交付货物部分品牌不符合合同约定，导致其合同目的无法实现，故无法提货。对于品牌问题，上文已有论述，此处不再赘述。对于逾期交货问题，从昌成公司发送给慧腾公司的联系函可知，涉案合同项下的产品并非如昌成公司所称系一整体，而是可以分批使用的，昌成公司明确承诺了剩余产品的付款提货时间，该行为应当认定系双方对于付款提货时间重新进行了约定，亦表达了昌成公司同意继续履行涉案合同的意思表示，故涉案合同目的并非如昌成公司所言完全无法实现。此外，虽然法律规定定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，但该规定的目的在于定作人无需定作物时，可使承揽人的工作不再继续，避免双方损失的扩大及资源浪费，因此，为均衡双方利益，在承揽人已于2019年1月全部完成定作成果时，无论定作人是否依据该条规定行使解除权，承揽人均可以要求定作人接受定作物并支付相应报酬。故对慧腾公司要求昌成公司支付剩余款项并提货的请求，一审法院予以支持。对于未提货物中昌成公司已付款金额，慧腾公司陈述的金额与昌成公司自认的金额基本吻合，故一审法院对慧腾公司自认的昌成公司已付款金额予以确认。对于昌成公司要求按照开具发票时的实际税率，将税费差额抵扣部分货款的主张，一审法院认为，慧腾公司开具增值税发票时国家有关增值税的规定虽有变更，但慧腾公司与昌成公司在订货合同书中对增值税的税率为17％作出了明确约定，故慧腾公司开具税率为16％的增值税发票的行为客观上造成昌成公司在增值税抵扣时抵扣金额减少。另外，慧腾公司与昌成公司签订的订货合同书中附件明细也均列明了产品未税金额及营业税金额，两者合计为合同总金额，此价格系包含了增值税的价格，不能按约开具发票，客观上造成昌成公司购买价格高于其预期价格，而无后续的弥补措施，对昌成公司显失公平。故昌成公司据此要求慧腾公司扣除税费差额部分，一审法院认为并无不妥。但因剩余未提货产品慧腾公司尚未开具增值税发票，此后国家有关增值税的规定是否还会调整尚不确定，故该部分税费差额损失尚不能明确，亦未实际产生。昌成公司可待慧腾公司开具剩余未提货物增值税专用发票后另行主张，本案中不作处理。现扣除昌成公司已付款金额及根据慧腾公司已开票的税率计算的税费差额，昌成公司还应支付慧腾公司货款261，852.39元。关于慧腾公司主张的逾期提货滞纳金，其本质为逾期付款违约金，昌成公司认为该违约金的标准过高，而慧腾公司确认昌成公司违约造成的损失为逾期付款的利息损失及保管费损失，但未提交证据证明保管费用实际产生的依据，故对保管费损失一审法院不予认可。一审法院根据慧腾公司的实际损失，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为13，000元。此外，若昌成公司认为慧腾公司的逾期交货行为对其造成了损失，亦可另行向慧腾公司主张。一审法院据此判决：一、昌成公司于判决生效之日起十日内支付慧腾公司货款261，852.39元；二、昌成公司于判决生效之日起十日内支付慧腾公司逾期提货滞纳金13，000元；三、慧腾公司在收到上述第一项货款之日起十日内向昌成公司交付剩余货物(交货清单详见附件，品牌：台湾银泰)；四、驳回慧腾公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6，116元，保全费1，898元，合计8，014元，由慧腾公司负担694元，昌成公司负担7，320元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，关于已经交付货物的品牌和数量的争议。根据前述查明的事实，慧腾公司因未能及时交付约定的全部产品和部分交付产品品牌更换的原因，在其于2018年11月向昌成公司开具的该部分已交付产品的增值税专用发票中列明了所交付产品的型号、规格和数量。昌成公司收取该部分交付产品并储存于其仓库，且将该部分产品对应的增值税专用发票作相应抵扣之后，在本案诉讼中又提出主张“部分已交付产品品牌异议”和“要求慧腾公司对其已经交付产品的数量进行举证”的意见并无相应的法律依据，本院对此不予支持。一审法院在其对存有争议的证据和事实认定部分以及法院认为部分中对已经交付货物品牌和数量争议作出的处理意见和观点有相应的事实和法律依据，本院对此予以维持。其次，关于迟延交付部分产品的争议。根据昌成公司于2019年3月27日给慧腾公司的回函中明确的意思表示，即“未提货物订单原系昌成公司2018年7月份订单，因慧腾公司延时交货故昌成公司将此批次订单用于2019年7月份计划中。因此延期提货，并承诺于2019年6月10日付款提货”，故昌成公司应当按照该回函中的承诺履行其于2019年6月10日付款提货的义务。而昌成公司在本案中以慧腾公司迟延交货为由要求驳回慧腾公司此项诉讼请求的意见与其该回函承诺相悖，本院对此不予支持。一审法院就此判决昌成公司承担逾期付款违约金13，000元，则是“根据慧腾公司的实际损失，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整”的结果。现昌成公司上诉以“按照合同约定的交货期为6到8个月，而慧腾公司直至2019年1月下旬才完成了制造并通知昌成公司提货。故慧腾公司逾期交货在先，应当由慧腾公司承担相应的违约责任”的理由与一审法院的该项判决处理并无针对性，本院对此不予采纳。至于慧腾公司该部分迟延交货而造成对昌成公司的违约所应承担的责任，基于昌成公司在回函中已经做出意思表示“慧腾公司逾期交货有半年之久，为及时止损，昌成公司自行向他方购入导轨一批用于生产，导致其生产成本增加，造成经济损失，昌成公司未曾向慧腾公司主张逾期交付之违约责任”，故昌成公司依法可以另行主张处理。综上，本院认定昌成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，116元，由上诉人宁波昌成数控机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  王逸民审 判 员  李 蔚二〇二〇年十二月二十二日法官助理  郭 强书 记 员  沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……