河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5799号上诉人（原审被告）方忠永，男，1970年11月13日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人黄**，河南斗南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）万德军，男，1970年10月4日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人万德军因与被上诉人方忠永建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方忠永的委托诉讼代理人黄**，被上诉人万德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方忠永上诉请求：请求依法撤销河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初5285号民事判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。1、增加工程量图纸在鉴定前未经双方质证。2、一审法院的判决主文部分超出了万德军的诉讼请求。万德军在一审中诉讼请求中简单写明“占用期间利息”，并没有明确占用期间利息的起算标准及利率标准，属于诉讼请求不明确。可一审法院在没有询问万德军明确占用期间利息的事实及法律依据的情况下，判决按照年利率百分之六计算利息，明显超出了万德军的诉讼请求，违反了“不告不理”原则及诉讼请求必须明确、具体的法律规定。二、一审法院认定事实错误。主要有以下几点：1、对于增加工程量是否应当单独计算工程款。方忠永认定为增加的工程量不应当单独计算工程款。按照双方约定，图纸范围内适量增减都在总价范围内，对于部分变更，双方已有明确的约定，不应当再单独计算。2、对于合同约定七层增加八十平方是否施工的问题。本案中，方忠永向一审法院提交了设计施工图纸及规划证、施工许可证，均证实单体建筑面积为778.12平方米，房产证面积登记也为778.12平方米，也就意味着万德军的施工面积完全是按照施工图纸来的，没有超过规划。而现在一审法院却认定，万德军施工了800平米。其主要理由为六层上建了电梯间和楼梯间，房产证上登记的楼层为六层，总面积为778.12平方米，此778.12平方米不包括六层以上的楼梯间和电梯间。三、一审法院适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，即使判决利息，也应当按照第十七条进行判决。目前，中国人民银行已经不再公布同期同类贷款利率，取而代之的是全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）。一审法院按照年利率百分之六计算利息是完全错误的。万德军答辩称：一、一审程序合法。1、关于变更图纸。方忠永的楼房是光山县金鼎设计有限公司勘查设计，是方忠永聘请的，变更设计也是方忠永同意和明知的。2、关于占用期间的利息。计算利息的起算标准和利率标准都有法律明确规定。二、一审认定事实正确，并无不当。1、关于增加的工程量应当计算工程款。图纸范围内适量增减都在总价范围内，但超出原设计图纸范围，增加工程量友较大，理应按实际工程量计算工程款。2、关于七层的增加面积。依据合同七层80平方是加层，而万德军为方忠永在七层上实际施工20多平方，剩余60平方未施工。3、关于电梯安装。万德军只是土建，安装电梯并不是万德军的施工范围，合同和图纸也未约定。4、关于逾期交房，一是方忠永违约没有按期支付工程款，二是施工中邻居阻止等原因导致，责任在方忠永。5、关于质量保证金。由于保证金是一年期限，方忠永的楼房已交付使用，房产证已办理并在银行贷款一年多了，一审万德军没有提起反诉，质保金应当退还。万德军向一审法院提出诉讼请求：1、判决方忠永支付工程款523815元及占用期间利息；2、判决方忠永承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月27日方忠永为发包方（甲方）、万德军为承包方（乙方），签订建筑工程施工合同，合同约定“……一、工程名称：光山县方忠永个人建房，位于农民街**（商场路口北侧）。二、承包方式和施工范围：经甲乙双方协商，方忠永个人建房三间建六层，以包工包料的方式承包给乙方施工，乙方在施工中按甲方设计图纸施工，如需要变更另行协商，所有建筑工具及建筑材料有乙方负责。具体施工范围：包括老房子拆迁，图纸范围内适量增减都在总价范围内，基础土方工程、基础钢筋、模板、砌砖工程、内外粉刷、外墙漆、屋面防水等，每套安装1个入户门，门面房安装卷闸门，其他有甲方负责。……四、承包价格及付款方式：总工程款包括七楼加层约80㎡共计捌拾伍万元整，六层封顶付50%，完工付20%，交钥匙付30%，押3万元为质保金，待交房验收一年后无质量问题付清。五、施工进度及违约责任：从2018年6月1日开始计算工期，2018年10月1日竣工，总工期为120天……双方违反合同约定按实际的损失赔偿款及2%的年利率。……”。2018年12月万德军施工完毕，施工过程中，方忠永向万德军支付工程款共计350000元，余下建房款未支付。方忠永于诉讼过程中，为房屋办理了不动产权证，登记房屋为6层，建筑面积为778.12㎡。后方忠永将该房屋抵押在河南潢川农村商业银行股份有限公司贷款220万元，并办理抵押登记。万德军针对房屋施工量完成情况，申请鉴定。由一审法院委托鉴定机构河南轩搏工程管理有限公司进行鉴定，2020年9月14日，鉴定机构出具豫轩搏价鉴[2020]34号方忠永位于光山县农民街××号商住楼基础增加工程工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见为，方忠永位于光山县农民街××号商住楼基础增加工程工程造价为55435.6元。鉴定费3000元。方忠永针对房屋施工量完成情况，申请鉴定，由一审法院委托鉴定机构河南轩搏工程管理有限公司进行鉴定。2020年9月14日，鉴定机构出具豫轩搏价鉴[2020]35号方忠永位于光山县农民街××号商住楼未施工完成工程工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见为，方忠永位于光山县农民街××号商住楼未施工完成工程工程造价为31622.45元。鉴定费3000元。后方忠永申请对7层加层施工量进行补充鉴定，鉴定机构回复，因该7层无图纸无法进行鉴定，建议：该工程有合同总价、有房屋面积，可以计算出房屋的单方造价，进而对7层加层按单方造价计算出工程款。上述事实有万德军、方忠永签订的建筑工程施工合同、万德军提交的关于涉案房屋的现场调查情况、抵押贷款在光山县不动产登记中心查询的信息、鉴定结论及万德军、方忠永当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据万德军与方忠永签订的建筑工程施工合同可看出双方之间已形成建设工程施工合同关系。但因万德军系自然人，不具备承包建筑工程劳务的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”故万德军、方忠永签订的施工合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”万德军、方忠永签订的施工合同虽为无效合同，但万德军将房屋施工完毕，方忠永已对该房屋办理产权登记，并在银行抵押贷款220万元，应视为方忠永已实际接收使用该房屋，故万德军诉请方忠永支付拖欠的工程款，一审法院依法予以支持。关于双方约定的工程量问题，根据方忠永所提交的图纸与房屋产权登记信息，该房屋1-6层建筑面积为778.12㎡。双方所签订的合同第四条约定，7楼加层约80㎡，由此1-7层面积相加约为850㎡（778.12+80），与被告当庭陈述该房屋总工程量为850㎡可相对印，故对总工程量本院认定为850㎡。关于工程单方造价问题，双方约定的总工程量为850㎡，总工程款为85万元，折算为每平方米1000元，且与方忠永的当庭陈述相对印，故一审法院认定双方约定的工程单价为1000元/㎡。万德军主张在双方约定的基础上有增加的工程量，经鉴定增加工程工程造价为55435.6元，一审法院认为对该增加部分应在总工程款上予以增加。方忠永抗辩万德军所施工的工程量不符合合同约定，经鉴定未施工完成工程工程造价为31622.45元，一审法院认为对该未施工部分应在总工程款上予以去除。对于双方争议的7楼未施工问题，双方合同中约定7楼加层约80㎡，双方在庭审中均陈述7楼实际施工20㎡，故一审法院认定7楼未施工面积为60㎡，60㎡按每平方1000元的单方造价，7楼未施工的工程造价为60000元，一审法院认为对该未施工部分造价应在总工程款上予以去除。方忠永抗辩万德军未安装电梯问题，因双方合同中约定万德军施工范围中没有安装电梯这一项目，故对方忠永的抗辩一审法院不予支持。故该房屋的总工程款为，合同约定的总工程款85万元，加上万德军增加工程造价55435.6元，减去万德军未施工完成工程造价31622.45元，再减去7楼未施工的工程造价60000元，工程总价款为813813.15元。对万德军要求方忠永支付拖欠的工程款的请求，本案总工程款813813.15元，方忠永已付35万元，尚欠463813.15元未付，一审法院依法支持方忠永应向万德军支付拖欠工程款463813.15元。对于万德军要求方忠永支付占用期间的利息符合法律规定，一审法院支持从2019年12月3日（万德军起诉之日）起方忠永按年利率6%支付资金占用期间的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：方忠永于本判决生效之日起十日内支付万德军工程款463813.15元及资金占用期间的利息（以本金463813.15元为基数，自2019年12月3日起按年利率6%计算至方忠永实际偿还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9038元，由方忠永负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人方忠永的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、原审法院程序是否违法；二、万德军主张的增加工程量应当如何认定。关于第一个争议焦点：原审法院程序是否违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。万德军诉至法院要求判决方忠永支付工程款及占用期间利息，原审法院在查明事实的基础上依法认定方忠永支付万德军占用期间的利息自2019年12月3日起按年利率6%计算至方忠永实际偿还之日止并无不当，本院予以支持。方忠永上诉称原审法院判决其支付占用期间的利息属于适用法律错误、超出诉讼请求审理于法无据，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。方忠永上诉称原审法院程序违法，其对河南轩搏工程管理有限公司作出的司法鉴定意见书有异议，但其并未提供证据证明该鉴定意见符合重新鉴定的法定情形，故河南轩搏工程管理有限公司作出司法鉴定意见书能够作为认定本案事实的依据。原审法院依据建设工程施工合同、河南轩搏工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书及相关的图纸、票据认定方忠永应向万德军支付的拖欠工程款为463813.15元并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点：万德军主张的增加工程量应当如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2018年5月27日方忠永与万德军为签订的建设工程施工合同约定：“……四、承包价格及付款方式：总工程款包括七楼加层约80㎡共计捌拾伍万元整，六层封顶付50%，完工付20%，交钥匙付30%，押3万元为质保金，待交房验收一年后无质量问题付清。”河南轩搏工程管理有限公司出具的豫轩搏价鉴[2020]34号司法鉴定意见书显示：方忠永位于光山县农民街××号商住楼基础增加工程工程造价为55435.6元。原审法院依据以上事实认定案涉工程的总工程量为850㎡及增加工程量造价55435.6元并无不当，本院予以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9038元，由方忠永承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年十二月二十九日法官助理段昀初书记员朱云飞