北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11825号上诉人（原审原告）：赵晓芳，女，1972年9月18日出生，汉族，北京市锐邦开源投资有限公司员工，住四川省成都市金牛区。上诉人（原审原告）：北京市锐邦开源投资有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同**楼**2-19。法定代表人：汪朝胜，总经理、执行董事。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：习卫红，泰和泰（北京）律师事务所律师。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：崔悦，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈永科，男，1970年7月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：徐飞，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓东，男，1978年7月24日出生，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：中标集团总包建设有限公司，住所地北京市大兴区金星路**院**楼****。法定代表人：郝伍黑，执行董事。被上诉人（原审被告）：中标建设集团股份有限公司，住所地福，住所地福建省惠安县黄塘中标集团产业园v>法定代表人：郝伍黑，执行董事。前述三被上诉人之共同委托诉讼代理人：徐飞，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈姻红，女，1982年7月16日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司（以下简称锐邦开源公司）、上诉人陈永科因与被上诉人陈晓东、中标集团总包建设有限公司（以下简称中标总包公司）、中标建设集团股份有限公司（以下简称中标建设公司）、陈姻红民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵晓芳、锐邦开源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第五项内容；2.发回重审或将一审判决第一项和第五项改判为：陈晓东、陈永科偿还赵晓芳、锐邦开源公司借款本金2000万元并支付利息（以2000万元为基数，自2018年7月23日起至实际付清之日止，按照月利率2%计算）；中标总包公司、中标建设公司在前述诉讼请求确定的债务范围内承担连带清偿责任，由陈晓东、陈永科、陈姻红、中标总包公司、中标建设公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定案件事实以及适用法律均存在严重错误。一、一审法院将借款人向案外人支付的80万元咨询服务费认定为砍头息在借款本金中予以扣减，明显突破合同相对性，属认定事实错误。根据赵晓芳、锐邦开源公司在一审提交的《专项财务顾问合同》和陈晓东提供的银行电子回单，该80万元是依据陈晓东、陈永科与北京满疆科技开发有限公司（以下简称满疆科技公司）签署的《专项财务顾问合同》而产生的咨询服务费，依据该合同，满疆科技公司同意帮陈晓东、陈永科寻找资金出借方，陈晓东、陈永科同意向该公司支付80万元咨询服务费。前述法律关系与案涉《借款合同》相互独立。由于赵晓芳、锐邦开源公司和陈晓东、陈永科之间的借款关系是满疆科技公司促成的，故《借款合同》第4.2.4条将陈晓东、陈永科已支付该80万元咨询服务费作为赵晓芳、锐邦开源公司向借款人出借资金的前提条件，符合事实和商业惯例。而且，结合该笔咨询服务费实际履行情况，陈晓东主张其指定案外人将该80万元支付给汪朝胜个人账户，该账户正是《专项财务顾问合同》约定的收款账户，该80万元的支付是在履行《专项财务顾问合同》的付款义务。《专项财务顾问合同》和《借款合同》均没有任何关于该80万元是《借款合同》项下的利息的表述或约定，该80万元是陈晓东在赵晓芳、锐邦开源公司出借款项之前支付给第三方的费用，不是赵晓芳、锐邦开源公司在出借资金中直接扣除的，根本不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百条规定的利息预先扣除的构成条件。上述合同约定和事实足以证明80万元是陈晓东支付给满疆科技公司的咨询服务费，但一审法院仅以满疆科技公司与赵晓芳、锐邦开源公司存在关联关系，仅凭锐邦开源公司法定代表人个人代满疆科技公司收款，就认定该80万元就是赵晓芳、锐邦开源公司收取的利息，明显缺乏事实依据和理由，完全错误地理解和适用了关联关系的概念和法律后果，将锐邦开源公司法定代表人与锐邦开源公司财产进行混同，明显突破合同相对性，将两个合同混为一谈，适用法律严重错误。二、一审法院将与本案无关的款项认定为陈晓东、陈永科的还款属于认定事实不清。本案《借款合同》的出借人是赵晓芳、锐邦开源公司，借款人是陈晓东、陈永科，《借款合同》明确约定还款的收款账号是户名为赵丽娜的银行账号。陈晓东主张其已经还款454.4万元，但一审法院查明，该款项是案外人朱芬梅通过个人账户向汪朝胜个人账户支付的，并非《借款合同》中约定的收款账户，付款人亦是《借款合同》以外的主体，陈晓东主张上述款项是其向赵晓芳、锐邦开源公司的还款缺乏依据。汪朝胜虽然是锐邦开源公司法定代表人，但汪朝胜收取的上述款项不是锐邦开源公司的公司财产。而且，两个主体之间也不存在法律上的关联关系，即使存在关联关系也并不意味着二者之间的财产混同或人格混同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。现一审法院在没有任何事实依据的情况下，仅根据陈晓东的陈述就径自将汪朝胜个人账户收到的302.4万元款项认定为赵晓芳、锐邦开源公司收到的还款，并判令将该数额在借款本息中予以扣除是错误的。三、一审法院不支持赵晓芳、锐邦开源公司对保证人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。中标总包公司、中标建设公司与赵晓芳、锐邦开源公司订立了保证责任条款，并提供了同意担保的股东会决议，保证责任条款合法有效，其应当承担保证责任。一审法院以赵晓芳、锐邦开源公司未提供证据证明其在订立合同时对中标总包公司、中标建设公司股东会决议进行审查为由，认定保证人不承担保证责任，缺乏事实和法律依据。债权人对担保公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可。本案中，保证人已经在《借款合同》中承诺其担保行为已通过其股东会会议并作出决议，且提供了股东会决议，足以证明是该保证人的真实意思表示。虽然陈晓东是中标建设公司的股东，中标建设公司是中标总包公司的唯一股东，但法律并未禁止被担保的股东参与股东会，只是禁止其参与对该事项的表决。在对该事项表决中排除陈晓东、陈永科的表决权后，该事项已被其他参会股东全部表决通过，符合公司为股东提供担保的法定条件。因此，赵晓芳、锐邦开源公司已尽相应审查义务，属于善意相对人，保证责任条款有效。根据《借款合同》约定，保证人的保证范围是合同项下债务人的全部债务。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条的规定以及《借款合同》第7.2条及第7.5条的约定，保证人应就债务人在《借款合同》项下的全部债务承担连带责任。赵晓芳、锐邦开源公司依据上述规定及约定要求保证人就债务人的全部债务承担连带责任，应当得到支持。四、即使案涉担保被认定为无效，因保证人存在严重过错，依法应当对债权人的损失承担赔偿责任。一审法院没有对保证人的过错进行审查和认定，适用法律错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据股东会决议，案涉保证人就担保事宜通过了内部审批程序，作出了股东会决议。如果法院认定该股东会决议不符合公司为股东提供担保的法定条件，则案涉保证人作为股东会决议的作出及提供人，明显存在违反规定或章程的故意，对担保条款无效存在主要过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条的规定，保证人应当与陈晓东、陈永科对赵晓芳、锐邦开源公司的经济损失承担连带赔偿责任。即使法院认定债权人未尽审查义务存在过错，保证人也应当承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。且根据《借款合同》和保证人出具的股东会决议内容，陈晓东借款系为了向保证人日常运营提供流动资金，即保证人是涉案借款资金的实际使用人，一审法院对保证人的过错责任不予审查认定是错误的。综上，一审判决对事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持赵晓芳、锐邦开源公司的上诉请求。陈永科、陈晓东、中标建设公司、中标总包公司共同答辩称，一、《借款合同》第4.2.4条已经确认，80万元砍头息由锐邦开源公司收取，一审法院认定事实无误。二、关于302.4万元还款。一审中，赵晓芳、锐邦开源公司已经承认收到上述全部还款，仅仅是不同意抵扣本金和利息，二审中反悔而不承认收款与本案有关，没有依据。三、关于担保合同效力。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条明确规定，关联交易的实际控制人和股东不得参与表决，赵晓芳、锐邦开源公司提交的所谓股东会决议明显违法。根据相关规定，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。陈晓东、陈永科本就无权表决，而陈明芽也不是公司股东，这份所谓股东会决议并没有有权表决的股东参加，在形式上不成立。既然中标建设公司、中标总包公司分别作出担保，即应该有两份独立的股东会决议。赵晓芳、锐邦开源公司多次从事公司和借贷业务，应有基本常识，对于这份形式要件都不具备的文件，不应认为赵晓芳、锐邦开源公司尽到了审查义务。四、关于担保合同无效的后果。从立法目的讲，《公司法》第十六条的规定本身就是为了避免公司负责人侵害公司和其他股东利益。在公司负责人越权代表，而债权人不是善意的情况下，其行为本就不应该对公司和其他股东产生影响。如果非善意的债权人依然可以从公司得到二分之一或三分之一的赔偿，明显违背了立法初衷。从条文文义出发，根据《担保法解释》第七条的规定，无效的后果是要求各方按照过错划分责任。既然已经确认无效的原因是法定代表人越权代表，其代表公司作出的行为自然不能归于公司，过错同样也不应归于公司。实际上，在越权代表的情况下，公司根本就没有表示其意志的权利和机会，本身就属于受害一方，并无过错可言。如果公司负责人和债权人利用这个规则进行串通，则无论如何都会使得公司承担责任。按照该逻辑，保护公司利益的《公司法》第十六条、《担保法解释》第七条等相关规定就变成了变相确认“无权代表仍具有一半效力”的规定。本案具有特殊性，中标建设公司是新三板挂牌企业，股东人数众多，涉及利益广，且根据股转系统的相关规定，对于股东会的召开程序和方式都有明显不同于一般公司的要求标准。赵晓芳、锐邦开源公司多次进行资金出借活动，应该熟知相关的法律规定，对于赵晓芳、锐邦开源公司的善意认定标准应当更高，在债权人恶意的情况下，保证人不应当承担责任。陈永科上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈晓东、陈永科偿还赵晓芳、锐邦开源公司借款17529639.88元，并支付利息（以17529639.88元中未还部分为基准，自2018年12月15日起至实际清偿之日）；2.撤销一审判决第二项内容；3.由赵晓芳、锐邦开源公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决核算欠款金额错误。一审法院认定本案借款本金为1920万元，共还款302.4万元冲抵本金和利息，截至2018年9月30日，还款足以支付利息并抵偿部分本金，剩余本金为18331265.85元，利息付至2018年12月4日。陈永科认可借款本金为1920万元，还款金额为302.4万元，但是核算结果与一审法院不一致，陈永科核算的结果是：截至2018年10月12日，陈永科偿还的款项尚足以支付利息并抵偿部分本金，剩余本金为17529639.88元，利息付至2018年12月15日。二、一审判决认定抵押效力错误。《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意。本案中的抵押房产，虽然登记为陈晓东、陈永科共有，但是陈永科的所有权属于夫妻共同财产。对不动产设置抵押属于处分行为，应经过全体共有人同意方可生效。陈永科的配偶洪丽温并未同意抵押，一审法院认定抵押有效违反了法律规定，也损害了案外人利益，应当予以纠正。赵晓芳、锐邦开源公司共同答辩称，陈永科的上诉请求缺乏事实和法律依据。事实与理由：一、陈永科或陈晓东根本没有偿还案涉借款本金及利息，陈永科主张还款302.4万元所提交的证据是案外人朱芬梅通过个人账户向汪朝胜个人账户付款，与本案《借款合同》没有关联关系，不能证明陈永科和陈晓东已经偿还部分借款。陈永科主张的80万元砍头息及302.4万元还款均是基于其与满疆科技公司的《专项财务顾问合同》而约定的服务费，与本案《借款合同》不属同一法律关系。一审法院认定砍头息、该部分款项支付是陈永科、陈晓东偿还的部分本金和利息是错误的，赵晓芳、锐邦开源公司已就此提起上诉。现陈永科在一审错误认定基础上，对一审法院认定并扣减的欠款本息部分的计算标准提出上诉，更是没有事实基础和法律依据，应当予以驳回。二、案涉抵押担保合法有效，一审法院认定并判决赵晓芳、锐邦开源公司有权对案涉抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，事实认定清楚、适用法律正确。《抵押合同》合法有效，案涉抵押物的房产证显示所有权人是借款人陈晓东、陈永科，共有情况为按份共有，各享有50%份额。根据《物权法》规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。《担保法解释》第五十四条第一款规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。陈晓东、陈永科按份共有案涉抵押房产，有权以自有房产为自己借款提供抵押担保，符合法律规定。赵晓芳、锐邦开源公司根据房屋所有权登记证书上的权利人信息同意并接受其抵押担保，并依法完成抵押登记，依法对抵押物享有抵押权。综上，请求二审法院驳回陈永科全部上诉请求。陈晓东、中标建设公司、中标总包公司述称，同意陈永科的上诉请求和理由。陈姻红未作答辩。赵晓芳、锐邦开源公司向一审法院起诉请求：1.陈晓东、陈永科偿还赵晓芳、锐邦开源公司借款本金2000万元并支付利息（以2000元为基数，自2018年7月23日起至实际付清之日止，按照月利率2%计算）；2.赵晓芳、锐邦开源公司就北京市海淀区中关村东路123号4号楼2层北侧的523.75平方米的商业办公产权享有优先受偿权；3.陈姻红、中标总包公司、中标建设公司在第1项诉讼请求确定的债务范围内承担连带清偿责任；4.陈晓东、陈永科、陈姻红、中标总包公司、中标建设公司支付赵晓芳、锐邦开源公司律师费200万元、公证费1万元、保全申请费5000元、保全担保费5万元、交通费及住宿费1000元；5.陈晓东、陈永科、陈姻红、中标总包公司、中标建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年7月22日，出借人锐邦开源公司、赵晓芳与借款人陈晓东、陈永科，以及保证人陈姻红、中标总包公司、中标建设公司签订《借款合同》，借款金额2000万元，借款期限20天（自2018年7月24日-2018年8月12日）。借款期限届满后，延期期间借款人向出借人每天支付6万元的资金收益综合损失费直至全部借款归还结清。合同还约定了接收借款账户为陈晓东名下账户，偿还本息的收款账户为赵丽娜名下账户。出借人为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师费等）均由出借人承担。保证人同意向出借人提供不可撤销的无限连带责任保证，保证范围为本合同项下的全部债务，包括但不限于主债权、综合损失费、因债权人实现债权而发生的所有费用。保证人的担保期限为直至本合同约定的债务彻底还清之日。合同中记载“陈晓东、陈永科已向北京锐邦开源投资有限公司支付80万元财务顾问服务费”。合同项下抵押物包括陈晓东、陈永科共有的坐落于北京市海淀区中关村东路123号4号楼2层北侧的523.75平方米的商业办公产权，产权证号：X京房权证海字第**。二、2018年7月23日，赵晓芳与陈晓东、陈永科签订《抵押合同》，约定抵押人陈晓东、陈永科，抵押权人赵晓芳，主债权为2400万元，债务期限2018年7月24日至8月12日，抵押不动产坐落于北京市海淀区中关村东路123号4号楼2层北侧，产权证号：X京：X京房权证海字第**div>2018年7月25日，双方就上述房屋抵押办理了登记，赵晓芳取得了京（2018）海不动产证明第0022657号不动产登记证明。三、2018年7月23日，赵丽娜通过《借款合同》指定账户向陈晓东指定账户汇款900万元，7月24日又汇款900万元，7月27日又汇款200万元。陈晓东出具了三张对应的借款收据。四、2018年7月23日至2019年6月17日，案外人朱芬梅通过个人账户向锐邦开源公司法定代表人汪朝胜的个人账户转账共计454.4万元，包括2018年7月23日转账80万元，2018年8月8日转账22万元，2018年9月7日转账10万元。五、赵晓芳、锐邦开源公司向一审法院提交了满疆科技公司与陈晓东、陈永科、陈姻红、中标总包公司、中标建设公司签订的《专项财务顾问合同》。该合同约定陈晓东、陈永科需要引进资金2000万元，满疆科技公司为其引进债权投资人，陈晓东、陈永科向满疆科技公司支付80万元财务顾问费。六、经一审法院查明，中标建设公司的发起人股东包括陈晓东，出资比例为6.67%；陈永科，出资比例为2.07%；青岛金石灏汭投资有限公司，出资比例为1.05%；陈晓锋，出资比例为0.78%；昆山博雅资本股权投资企业（有限合伙），出资比例为0.73%；昆山中科昆开创业投资有限公司，出资比例为0.73%；东莞市中科松山湖创业投资有限公司，出资比例为0.73%；张霞，出资比例为0.72%；孟庆有，出资比例为0.43%；黄长新，出资比例为0.37%；北京智慧谷投资基金（有限合伙），出资比例为0.33%；李永信，出资比例为0.25%；许志红，出资比例为0.25%；北京中标伟业投资顾问中心（有限合伙），出资比例为0.22%；刘惠雄，出资比例为0.15%；北京信捷和盛投资管理有限公司，出资比例为0.14%；北京中标创投投资顾问中心（有限合伙），出资比例为0.13%；其他非发起人股东出资比例为84.27%。中标总包公司的股东为中标建设公司，出资比例为100%。一审法院另查，满疆科技公司成立于2005年6月7日，法定代表人胡长英。对外持有北京大地满力能源投资有限公司30%的股权，该公司法定代表人为余中俊。满疆科技公司设有多家分公司，其中四家分公司法定代表人为赵丽娜。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵晓芳、锐邦开源公司以民间借贷为由提起民事诉讼，其提交的证据足以证明借款事实的存在。故赵晓芳、锐邦开源公司主张的民间借贷法律关系真实有效，双方当事人均应按照约定和法律规定履行权利义务。陈晓东、中标总包公司、中标建设公司答辩称，双方约定的利息过高，应属“高利转贷”情形，因此《借款合同》应属无效。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中《借款合同》约定的利息超过法律规定上限的部分无效，但并非整个《借款合同》无效。故赵晓芳、锐邦开源公司要求偿还借款本金，并按照法律规定的范围支付利息的请求，应当予以支持。陈晓东、中标总包公司、中标建设公司答辩称，已经通过案外人账户向汪朝胜个人账户还款454.4万元，其中包括本案2000万元借款的80万元“砍头息”。另外还有2018年8月8日借款1100万元扣除利息22万元（已另案起诉），2018年9月7日借款200万元扣除10万元（未起诉）。剩余还款342.4万元，均系偿还借款本息，应当按照不同借款本金的比例抵扣借款本息。赵晓芳、锐邦开源公司对上述答辩意见不予认可，当庭提交了《专项财务顾问合同》，一审庭审结束后提交了财务顾问费收据、顾问费收款委托书以及《融资顾问费确认与委托收付补充协议书》（以下简称《补充协议书》）。结合上述证据材料，赵晓芳、锐邦开源公司主张，汇至汪朝胜个人账户的款项并非还款，而是向满疆科技公司支付由于本案借款产生的财务顾问费。根据工商登记信息显示，本案中借款实际交付人赵丽娜（同时也是《借款合同》指定的实际收款人）系满疆科技公司分公司的法定代表人，本案中锐邦开源公司代理人余中俊系满疆科技公司持股公司的法定代表人，足以认定满疆科技公司与锐邦开源公司系关联公司。满疆科技公司收取的所谓财务顾问费实质上属于借款人为获得借款支付的成本。根据法律规定，借款人获得借款的成本应主要以利息形式体现，约定的其他费用多数情况下是双方为了规避对利率上限的规定而设。故赵晓芳、锐邦开源公司主张的财务顾问费，应当认定为已支付的借款利息。陈晓东、中标总包公司、中标建设公司主张的还款金额与其提交的转账记录显示的金额不符，应以转账记录显示的414.4万元为准，其中包括2018年7月23日交付借款900万元当天的还款80万元。根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故陈晓东、中标总包公司、中标建设公司答辩称本案实际交付的借款为1920万元的意见，一审法院予以采纳。另外，当事人提出的另外两次借款是否存在预先扣除利息（22万元及10万元）的情形，应当在对应的借款诉讼中予以确认，不应包含在本案审理的范围内。故本案确认的还款不包含上述22万元及10万元。陈晓东、中标总包公司、中标建设公司主张还款应按比例分配到三笔借款中。但所有还款均未注明具体针对某一笔借款，且还款时间、金额不固定，故无法作出准确认定。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先利息后主债务的顺序抵充。由此，一审法院认定302.4万元还款先抵充本案1920万元的利息或本金。经核算，截止到2018年9月30日，偿还的款项足以支付利息并抵充部分本金，剩余本金为1833.126585万元。自2018年10月1日至2019年6月17日期间还款116.4万元，约等于64天的利息，相当于利息付至2018年12月4日。自2018年12月5日开始，陈晓东、陈永科应当继续按照年利率24%的标准，向赵晓芳、锐邦开源公司支付利息，直至还清借款之日。超过此范围的诉讼请求，一审法院不予支持。关于抵押的问题，陈晓东、陈永科以名下房产向赵晓芳提供抵押担保，双方办理了抵押登记，并取得相应的不动产登记证明。现赵晓芳主张就抵押房屋的价款优先受偿，一审法院予以支持。关于保证的问题，根据《借款合同》的约定，保证人陈姻红应当向赵晓芳、锐邦开源公司承担连带保证责任；保证范围包括但不限于主债权、综合损失费、违约金、实现债权而发生的所有费用；保证期间为主债务履行期间届满2年。现赵晓芳、锐邦开源公司在法定期限内向法院起诉，要求陈姻红承担连带保证责任的诉讼请求，应当予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。由于本案中就同一债权既有债务人的抵押，又有保证人的保证，因此保证人应对抵押以外的债权承担保证责任。本案中，赵晓芳、锐邦开源公司向一审法院提交了一份2018年7月22日的中标总包公司股东会决议。会议决定同意中标总包公司、中标建设公司为本案借款承担无限连带担保责任，落款有中标建设公司及中标总包公司印章，陈晓东、陈永科、陈明芽签字。根据法律规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。陈晓东系中标建设公司股东，而中标建设公司又是中标总包公司的唯一股东。因此，该股东会程序违反了法律的强制性规定，未能证明赵晓芳、锐邦开源公司在订立合同时尽到了必要的审查和注意义务。现对于赵晓芳、锐邦开源公司要求中标总包公司、中标建设公司承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于费用的问题，赵晓芳、锐邦开源公司主张的律师费、公证费、保全担保费，以及交通费及住宿费，并未向一审法院提交相应的合同或票据。一审法院收取的保全申请费在本案中一并处理；其他法院另案收取的保全申请费，应当由收取费用的法院依法进行处理。故赵晓芳、锐邦开源公司关于律师费、公证费、部分保全申请费、保全担保费、交通费及住宿费的诉讼请求，一审法院不予支持。陈永科、陈姻红经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院依据认定的事实作出判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、陈晓东、陈永科于判决生效后十五日内偿还赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司借款1833.126585万元并支付利息（以1833.126585万元中未还部分为基准，自2018年12月5日至实际清偿之日，按照年利率24%计算）；二、赵晓芳有权就上述第一项金钱给付义务，要求以陈晓东、陈永科名下坐落于北京市海淀区中关村东路123号4号楼2层北侧的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；三、如陈晓东、陈永科名下抵押的房产不能清偿上述第一项的全部债务，则陈姻红应当就不能清偿的部分向赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司承担连带清偿责任；四、陈姻红承担连带清偿责任后，在其清偿责任范围内，有权向陈晓东、陈永科追偿；五、驳回赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院已查明的事实予以认定。二审期间，本院补充查明以下事实：本院就朱芬梅个人账户向汪朝胜个人账户付款进行了询问，朱芬梅称，其配偶与陈晓东是同事，该账户所涉银行卡是其借给陈晓东使用，一直不在其手中掌控，其不清楚该账户向汪朝胜个人账户付款的事情，该账户发生的款项往来与其无关，其不会就该账户的款项主张任何权利。本院就《专项财务顾问合同》涉及的相关事实向满疆科技公司进行了询问。满疆科技公司认可其于2018年7月与陈晓东、陈永科、陈姻红、中标总包公司、中标建设公司签订了《专项财务顾问合同》，于2018年8月7日与中标建设公司签订了《补充协议书》，于2018年7月20日出具了顾问费收款委托书，于2019年12月31日出具了财务顾问费收据。满疆科技公司认可其与赵晓芳、锐邦开源公司存在融资合作关系，帮助陈晓东、陈永科融资借款，至还款日每个月收取1%的财务顾问费，赵丽娜是其下属分公司的负责人，赵晓芳、锐邦开源公司委托赵丽娜向陈晓东、陈永科付款，满疆科技公司让汪朝胜帮忙收取的朱芬梅替陈晓东支付的414.4万元财务顾问费，是在借款之前陈晓东、陈永科与满疆科技公司、赵晓芳、锐邦开源公司协商好的搭桥费，是满疆科技公司融资借款的收益，汪朝胜替满疆科技公司收取上述款项后没有转交给满疆科技公司，满疆科技公司一直未向汪朝胜要回。财务顾问费收据中载明的收到454.4万元多出的40万元与本案无关。满疆科技公司认可其持有北京大地满力能源投资有限公司30%的股权，该公司法定代表人为余中俊。二审中，赵晓芳、锐邦开源公司认可满疆科技公司与汪朝胜之间没有明确约定具体的结算方式，目前还未结算。一审审理中，余中俊作为锐邦开源公司的委托诉讼代理人参加诉讼，在锐邦开源公司提交的劳动合同中载明余中俊系其公司员工。二审中，锐邦开源公司亦认可余中俊系其公司员工。陈永科、陈晓东、中标总包公司、中标建设公司认可其签署了《专项财务顾问合同》《补充协议书》，并提出，满疆科技公司与赵晓芳、锐邦开源公司是一体的，陈永科、陈晓东借款时按对方的要求签署文件，笼统的说都是利息。陈永科提出《专项财务顾问合同》中其签名不是本人所签。二审中，陈永科称其认可借款本金1920万元，还款金额为302.4万元，其上诉请求金额是按照自2018年8月13日起算利息，按照还款时间，以年利率24%、每年360天的标准，先冲抵利息后冲抵本金的方法计算，其对一审法院按照1920万元借款的实际支付时间起算利息，按照还款时间，以年利率36%、每年365天的标准，先冲抵利息后冲抵本金的方法计算得出的金额不持异议。赵晓芳、锐邦开源公司一审提交的2018年7月22日中标总包公司股东会决议，载明，出席会议股东及代表：中标建设公司、金经伟、陈明芽、陈晓东，根据《公司法》和公司章程规定，本公司于2018年7月22日召开股东会，出席会议的股东代表公司股东会80%的表决权，所作出决议，经公司股东80%表决一致通过。决议事项如下：一、鉴于董事长陈晓东（借款人）与锐邦开源公司（贷款人）于2018年7月22日签署了《借款合同》，贷款人向借款人发放贷款2000万元。会议同意陈晓东借入此笔贷款为公司流动资金周转，中标总包公司及中标建设公司承担全部还款义务为本公司该笔借款作为承担还款义务无限连带担保责任人。二、此次股东会决议符合公司章程规定，真实合法有效。参会股东处有陈晓东、陈晓峰、陈永科的签字，中标建设公司、中标总包公司均加盖了公章。二审中，赵晓芳、锐邦开源公司向本院提交了2018年7月22日中标建设公司的股东会决议。该股东会决议载明，出席会议股东代表：陈晓峰、陈明芽、陈晓东、陈永科，根据《公司法》和公司章程规定，本公司于2018年7月22日召开股东代表大会，决议事项如下：一、鉴于陈晓东（借款人）与锐邦开源公司（贷款人）于2018年7月22日签署了《借款合同》，贷款人向借款人发放贷款2000万元，会议同意陈晓东借入此笔贷款为公司流动资金周转，公司总经理陈晓锋、公司董事长陈晓东承担全部还款义务，中标建设公司为本公司该笔借款作为承担还款义务无限连带担保责任人。二、此次股东会决议符合公司章程，真实合法有效。参会股东处有陈晓东、陈晓锋、陈永科的签字，中标建设公司加盖了公章。对于上述两份股东会决议，陈晓东、陈永科、中标总包公司、中标建设公司认可中标总包公司、中标建设公司的盖章及陈晓东、陈晓锋的签字，陈永科不认可系其本人签字。二审中，陈晓东、陈永科、中标总包公司、中标建设公司确认，2018年7月22日，中标总包公司是中标建设公司的全资子公司，中标总包公司的法定代表人是金经伟，陈晓东是中标建设公司的董事长、实际控制人，陈晓锋是中标建设公司的总经理、法定代表人。但提出，中标建设公司的股东很多，股东会决议作出时陈晓锋持股4.06%、陈晓东持股34.87%、陈永科持股10.84%，还有众多法人股东和自然人股东，陈晓东、陈永科是借款人，没有表决权利，陈晓锋在股东会决议中表示承担责任，也没有表决权利。二审审理中，陈永科为支持其上诉请求提交了其结婚证复印件，赵晓芳、锐邦开源公司对其真实性不予认可。二审审理中，陈晓东代理人认可陈姻红系陈晓东配偶。本院另查明，出借人（甲方）锐邦开源公司、赵晓芳，借款人（乙方1）陈晓东、借款人（乙方2）陈永科，保证人（丙方一）陈姻红，保证人（丙方二）中标总包公司，保证人（丙方三）中标建设公司签订的《借款合同》约定，第七条保证担保，7.1为担保债务人履行本合同项下的债务，保证人丙方同意向出借人甲方提供不可撤销的无限连带责任保证，对此保证，保证人自愿放弃一切形式的抗辩权。7.2保证范围：本合同项下债务人的全部债务，包括但不限于主债权、综合损失费、本合同中约定的因债务人违约而应支付的违约金、债权人为实现债权而发生的所有费用（包括但不限于律师费、公证费、交通费、住宿费）。7.6保证人丙方声明：2.丙方二、丙方三为乙方提供保证责任已经过股东会会议作出决议（附三分之二以上股权股东签名的同意为乙方提供保证责任的股东会决议），因此，丙方有充分的法定的权利及权限签订本合同和履行本合同项下的义务，丙方保证签订此协议已履行所有所需的内部外部审议手续。4.丙方在签署及/或履行保证义务时不得有下列行为：（1）违反或触犯任何法律或条例、或丙方的章程或成立文件；（3）超越丙方保证的权限（不论是依据丙方的章程或其他协议所限制的），或超越丙方董事会的权限。本院认为，赵晓芳、锐邦开源公司与陈晓东、陈永科之间的借款合同关系系各方真实意思表示，并不违背相关法律法规的规定，应属合法有效，各方均应按约履行合同义务。根据本案查明事实，《借款合同》明确确认，陈晓东、陈永科已向锐邦开源公司支付80万元财务顾问费，陈晓东已通过朱芬梅个人账户向锐邦开源公司法定代表人汪朝胜个人账户转账382.4万元，其中包括收到首笔借款900万元当天转账的80万元，结合满疆科技公司陈述的事实，涉案借款实际交付人和《借款合同》指定的实际收款人均为赵丽娜，而其系满疆科技公司下属分公司的负责人，一审审理中锐邦开源公司的委托诉讼代理人余中俊系满疆科技公司持股公司的法定代表人，锐邦开源公司认可余中俊系其公司员工，汪朝胜受满疆科技公司委托收取陈晓东支付的382.4万元后，并未转交满疆科技公司，满疆科技公司亦未向汪朝胜主张。依据上述事实，足以认定满疆科技公司与锐邦开源公司系关联公司。满疆科技公司收取的财务顾问费实系陈晓东向赵晓芳、锐邦开源公司支付的利息。赵晓芳、锐邦开源公司上诉主张汪朝胜收取的382.4万元系《专项财务顾问合同》项下的财务顾问费没有合理依据，本院不予支持。一审法院认定前述财务顾问费为陈晓东、陈永科支付的砍头息及借款利息，并无不当。据此一审法院将朱芬梅个人账户转账支付汪朝胜个人账户的382.4万元，扣除2018年7月23日交付借款900万元当天的还款80万元，按照实际出借金额1920万元认定为本金，并按照年利率36%的标准，以先冲抵利息后冲抵本金的方式计算，确认截至2018年12月4日，陈晓东、陈永科尚欠赵晓芳、锐邦开源公司借款本金1833.126585元。陈永科在二审中认可借款本金1920万元及已还款302.4万元，主张自2018年8月13日起算借款利息，以还款302.4万元按年利率24%的标准进行利息冲抵，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院对还款302.4万元按照该条规定进行冲减合理有据，二审中陈永科表示认可一审法院据此计算的金额，本院予以确认。因此，陈永科上诉主张其还款冲抵至2018年12月14日，尚欠本金金额为17529639.88元，没有法律依据，本院不予支持。一审审理中，陈永科经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩、举证、质证的权利，二审中其以涉案抵押房产未经其配偶同意进行抵押，损害了其配偶利益为由，主张涉案抵押担保无效。因涉案抵押房产登记为陈晓东、陈永科共有，陈晓东、陈永科以该共有房产向赵晓芳提供抵押担保，并已办理了抵押登记，抵押权合法设立，赵晓芳对涉案抵押房屋享有优先受偿权。陈永科对其该项上诉请求仅提交了结婚证复印件，并未举证证明其配偶不同意进行抵押，即使其共有房产中包含其配偶的利益，亦与本案无关。且赵晓芳亦不予认可，陈永科该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。陈姻红系陈晓东的配偶，陈姻红、中标总包公司、中标建设公司在涉案《借款合同》中承诺为陈晓东、陈永科在该合同项下的全部债务提供不可撤销的无限连带保证责任，担保期间为直至该合同约定的债务彻底还清之日，并自愿放弃一切形式的抗辩权，同时在该合同保证人声明条款约定，中标总包公司、中标建设公司为陈晓东、陈永科提供保证责任已经过股东会会议作出决议（附三分之二以上股权股东签名的同意为陈晓东、陈永科提供保证责任的股东会决议），保证人有充分的法定的权利及权限签订本合同和履行本合同项下的义务，保证人保证签订此协议已履行所有所需的内部外部审议手续。同时，三个保证人还承诺在签署及/或履行保证义务时不得有违反或触犯任何法律或条例、或保证人的章程或成立文件，或超越保证人保证的权限（不论是依据保证人的章程或其他协议所限制的），或超越保证人董事会的权限。同时，赵晓芳、锐邦开源公司提交的中标总包公司股东会决议、中标建设公司股东会决议，载明两公司同意为陈晓东、陈永科的债务向赵晓芳、锐邦开源公司提供担保。中标总包公司系中标建设公司的全资子公司，中标总包公司的股东会决议上加盖了其公章及其股东中标建设公司的公章，并有中标建设公司法定代表人陈晓锋的签字，赵晓芳、锐邦开源公司已尽形式审查义务，应视为中标总包公司为陈晓东、陈永科的债务提供担保系其公司的真实意思表示，其与赵晓芳、锐邦开源公司之间的保证责任条款应属合法有效。按照《担保法解释》第三十二条第二款的规定，其保证期间应自主债务履行期届满之日起两年。赵晓芳、锐邦开源公司在保证期间内向中标总包公司主张权利，中标总包公司应按约承担担保责任。基于陈晓东、陈永科以其二人共有的涉案抵押房产向赵晓芳提供了抵押担保，根据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，涉案《借款合同》约定，保证人承担保证责任的范围为本合同项下债务人的全部债务，保证人自愿放弃一切形式的抗辩权，应包括对涉案抵押权、保证债权实现顺位的抗辩，因此，中标总包公司应对陈晓东、陈永科在《借款合同》项下的全部债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向该二人追偿。虽然赵晓芳、锐邦开源公司提交了中标建设公司的股东会决议，股东会决议上有其股东陈晓东、陈永科、陈晓锋的签字及中标建设公司的公章，同时陈晓锋系中标建设公司的法定代表人，陈晓东系中标建设公司的董事长，但陈晓东、陈永科系被担保的主债务人，中标建设公司还存在其他众多股东。《公司法》第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，赵晓芳、锐邦开源公司在明知中标建设公司存在众多股东的情况下，中标建设公司的股东会决议中没有有表决权的股东的签字或盖章，为陈晓东、陈永科借款提供担保并非公司意志的体现，故本院认定中标建设公司与赵晓芳、锐邦开源公司之间的保证责任条款无效。本案中，赵晓芳、锐邦开源公司在明知陈晓东、陈永科系关联关系人、中标建设公司存在众多股东的情况下，未尽责审查中标建设公司的股东会决议的真实有效性，对中标建设公司提供的担保并非公司意志的体现存在过错。同时，中标建设公司的法定代表人陈晓锋未按《公司法》及其公司章程规定经股东大会决议的情况下，以公司名义对外提供担保，并在涉案《借款合同》中承诺签订此协议已履行所有所需的内部外部审议手续，还承诺不得有违反或触犯任何法律或条例、章程、超越保证人保证的权限及董事会的权限，该行为应属陈晓锋的职务行为，中标建设公司对保证责任条款无效存在过错，亦应承担相应责任。《担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，赵晓芳、锐邦开源公司、中标建设公司对保证责任条款无效均存在过错，本院认定中标建设公司应对陈晓东、陈永科不能清偿部分的债务承担二分之一的责任。中标建设公司向赵晓芳、锐邦开源公司承担清偿责任后，可根据《担保法解释》第九条的规定，向陈晓东、陈永科进行追偿。综上，一审法院以陈晓东系中标建设公司的股东，中标建设公司是中标总包公司的唯一股东，股东会决议违反法律的强制性规定，赵晓芳、锐邦开源公司未尽必要的审查和注意义务为由，驳回赵晓芳、锐邦开源公司要求中标总包公司、中标建设公司承担连带保证责任的诉讼请求，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于赵晓芳、锐邦开源公司未对陈姻红承担保证责任的范围提起上诉，本院不持异议，对于一审判决中涉及陈姻红承担保证责任范围的部分，本院予以维持。综上所述，赵晓芳、锐邦开源公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。陈永科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28552号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28552号民事判决第五项；三、中标集团总包建设有限公司于本判决生效后十五日内对北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28552号民事判决第一项确定的陈晓东、陈永科对赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司的债务承担连带清偿责任。中标集团总包建设有限公司承担连带担保责任后，有权向陈晓东、陈永科追偿；四、中标建设集团股份有限公司于本判决生效后十五日内对北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28552号民事判决第一项确定的陈晓东、陈永科对赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司的债务不能清偿部分承担50%的清偿责任。中标建设集团股份有限公司承担清偿责任后，有权向陈晓东、陈永科追偿；五、驳回赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司的其他诉讼请求；六、驳回陈永科的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152130元，保全费5000元，由赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司负担25740元（已交纳），由陈晓东、陈永科、陈姻红、中标集团总包建设有限公司、中标建设集团股份有限公司负担131390元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费153616元，由赵晓芳、北京市锐邦开源投资有限公司负担11826元（已交纳），由陈晓东、陈永科、中标集团总包建设有限公司、中标建设集团股份有限公司负担129974元（于本判决生效后7日内交纳），由陈永科负担11816元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年十二月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳