山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13460号 上诉人（原审被告）：友众信业金融信息服务（上海）有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路****。 委托诉讼代理人：赵琳，公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁琳琳，女，1990年1月29日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司因与被上诉人梁琳琳劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4995号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 友众信业金融信息服务（上海）有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金、防暑降温费、未休年假工资，或将案件发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：友众信业金融信息服务(上海)有限公司青岛第三分公司(已注销，下称“青岛第三分公司”)于2016年11月21日与被上诉人签订书面劳动合同并建立劳动关系，约定劳动关系时间为2016年11月21日至2019年11月20日，并于2019年11月21日续期劳动合同至2024年11月20日。一、青岛第三分公司已于2020年6月15日完成注销，根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，故应当认定青岛第三分公司与被答辩人的劳动关系于2020年6月15日终止。2020年3月，因青岛第三分公司拟开展注销工作，出于保障被上诉人权益专量，青岛第三分公司拟将被上诉人调动至上诉人在同城唯一在营分中心澳门路销售中心，但因未与被上诉人协商一致最终作罢。自2020年5月7日起，被上诉人未再到青岛第三分公司处办公，也未到澳门路销售中心办公.2020年6月15日，青岛第三分公司完成工商注销工作，根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定；青岛第三分公司与被上诉人的劳动关系终止。二、被上诉人主张的未休年假工资不实，不应予以支持。首先，被上诉人提起诉讼时间为2020年5月16日，截至被上诉人提起诉讼之时，其请求支付的2019年1月1日以前的未休年假工资已过时效，不应予以支持。其次，被上诉人2019年1月1日至劳动合同终止日已休年休假天数及剩余年休假。2019年被上诉人应休年假为5天，2020年被上诉人应休年为2天，2019年已实际修4.5天，因此上诉人给付的2019到2020年度休假2天计算。原审判决的未休年假工资与事实不符，应予以驳回。三、被上诉人主张的防暑降温费不符合发放标准及规定，不应予以支持。第一，防暑降温费发放条件：在岗人员按照考勤结果进行防暑降温费发放，凡待岗、年休假、病假、事假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假等休假人员不享受防暑降温费，被上诉人2019年12月2日-2020年5月7日休产假中，详见考勤休假明细，故不符合防暑降温费发放条件。第二，山东省各类企业要落实省人力资源社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发(2015)45号)要求，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用，企业在岗且提供正常劳动的职工均列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。被上诉人2020年5月8日-6月15日出勤天数为0，故无需发放2020年6月防暑降温费。第三，《通知》中指出“企业在岗且提供正常劳动的职工均列入发放范围”。青岛第三分公司于2020年6月15日完成注销，与被上诉人的劳动关系自动终止，又被上诉人自2020年5月8日起即未再提供任何劳动，故上诉人无需向被上诉人支付2020年7、8、9月的防暑降温费。第四，防暑降温费属于劳动报酬，根据法律规定，用人单位需要保留2年的工资支付记录，被上诉人于2020年5月16日提起诉讼，则就被上诉人主张的2018年5月17日之前的防暑降温费，其应自行举证证明上诉人未发放，现被上诉人并未提供任何证据证明青岛第三分公司未发放2018年5月17日之前的防暑降温费，被上诉人应承担相应的不利后果。第五，被上诉人工资结构中包括补贴，该补贴中己包含因各省市规定差异而需要用人单位支付的防暑降温费、采暖费、卫生费等费用。青岛第三分公司己正常支付被上诉人入职以来至终止劳动关系之时的各月工资，故上诉人无需再向被上诉人支付防暑降温费。三、即便上诉人需向被上诉人支付部分费用，原审法院认定的平均工资有误。被上诉人平均工资认定期限应为2019年6月至2020年5月工资。 梁琳琳答辩称：一审判决正确。 梁琳琳向原审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方之间的劳动关系，友众信业金融信息服务（上海）有限公司为梁琳琳办理社保和档案转移手续；2.友众信业金融信息服务（上海）有限公司支付梁琳琳经济补偿金19651.35元；3.友众信业金融信息服务（上海）有限公司支付梁琳琳防暑降温费2240元、带薪年休假工资10325.83元；4.因处于产假哺乳期支付梁琳琳法律规定的补偿；5.本案诉讼费用由友众信业金融信息服务（上海）有限公司承担。庭审过程中，梁琳琳撤回第4项诉讼请求。 原审法院认定事实如下： 梁琳琳于2016年11月21日入友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司处，从事客户经理工作，工作地点在城阳区，双方签订了劳动合同，友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司为梁琳琳缴纳了社会保险。梁琳琳于2019年12月2日起休产假，产假结束时间为2020年5月7日。2020年4月10日，友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司以邮件的形式向梁琳琳发送调岗通知书，将梁琳琳的工作地点变更至青岛胶州市澳门路，该日，梁琳琳对友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司的邮件回复称“公司于2020年4月10日下发的调岗通知书内容实质上不属于调岗，实际为工作地点的变更，属于劳动合同基本内容的变更，现因公司一方原因导致无法正常履行合同，故要求解除劳动合同，同时要求公司支付经济补偿金”。2020年6月15日，友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司注销。友众信业金融信息服务（上海）有限公司系友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司的总公司，在诉讼过程，梁琳琳将友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司变更为友众信业金融信息服务（上海）有限公司。 梁琳琳称，休产假前12个月的月平均工资为7206.68元，其自愿按照月平均工资5614.67元计算经济补偿金和未休带薪年休假工资。友众信业金融信息服务（上海）有限公司称，梁琳琳自2020年6月15日前12个月，以其向梁琳琳发放的工资计算得出梁琳琳的月平均工资为2597.53元。2018年12月至2019年11月，友众信业金融信息服务（上海）有限公司为梁琳琳发放的工资分别为3762.5元、6868.97元、14742.36元、10351.39元、7735.29元、2589.9元、4199.6元、4327.41元、1293.98元、9490.1元、3528.10元、1350.62元。经核算，梁琳琳休产假前12个月的月平均工资为5853.35元[（3762.5元＋6868.97元＋14742.36元＋10351.39元＋7735.29元＋2589.9元＋4199.6元＋4327.41元＋1293.98元＋9490.1元＋3528.10元＋1350.62元）÷12个月] 另查明，2020年5月6日，梁琳琳作为申请人以友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.请求依法解除双方劳动关系，并办理社会保险及档案转移手续；2.请求支付经济补偿金19651.35元；3.请求支付防暑降温费2240元、带薪年休假工资10325.83元；4.因处于产假哺乳期请求支付相应的法律规定补偿。该委对申请人的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第937号决定书，决定：对申请人梁琳琳诉被申请人友众信业金融信息服务（上海）有限公司青岛第三分公司之间劳动争议一案，不予受理。该决定书送达后，申请人对此不服起诉至原审法院，即为本案；被申请人未起诉。 原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。因友众信业金融信息服务(上海)有限公司第三分公司已经注销，其相应的权利义务由总公司即本案友众信业金融信息服务（上海）有限公司承担，友众信业金融信息服务（上海）有限公司对此亦无异议，原审法院予以确认。根据本案查明的事实和当事人诉辩理由，原审法院对梁琳琳的诉讼请求评判如下： 1.关于劳动关系。针对友众信业金融信息服务（上海）有限公司于2020年4月10日发送的调岗通知书，梁琳琳已于当日回复该调岗通知书实质上不属于调岗，实际为工作地点的变更，属于劳动合同基本内容的变更，系因公司一方原因导致无法正常履行合同，并要求解除劳动合同。友众信业金融信息服务（上海）有限公司对梁琳琳的回复真实性无异议，因此，双方的劳动关系实际已经于2020年4月10日解除，友众信业金融信息服务（上海）有限公司应当在合理期间内为梁琳琳办理社会保险和档案转移手续。 2.关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”友众信业金融信息服务（上海）有限公司的调岗通知书，其实质是因友众信业金融信息服务（上海）有限公司分公司欲注销，致使其与梁琳琳的劳动合同无法实际继续履行，在此情况下，友众信业金融信息服务（上海）有限公司未征得劳动者的同意，擅自对工作地点的变更，友众信业金融信息服务（上海）有限公司的此行为属于单方变更合同的主要条款，侵犯了梁琳琳作为劳动者的合法权益，致使梁琳琳被迫与友众信业金融信息服务（上海）有限公司解除劳动合同，故梁琳琳有权要求友众信业金融信息服务（上海）有限公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”具体到本案，梁琳琳于2016年11月21日入职，2020年4月10日与友众信业金融信息服务（上海）有限公司解除劳动关系，满三年四个月，应计算3.5个月的经济补偿金。梁琳琳于2019年12月2日起休产假，月平均工资应以其提供实际劳动的休产假前的12个月工资收入计算，应为5853.35元，其自愿按照月平均工资5614.67元的标准计算经济补偿金，不违反法律规定，原审法院予以支持。故友众信业金融信息服务（上海）有限公司应支付梁琳琳经济补偿金19651.34元（5614.67元/月×3.5个月）。 3.关于防暑降温费。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。……。”友众信业金融信息服务（上海）有限公司提交的证据不足以证明其已向梁琳琳发放了防暑降温费，故友众信业金融信息服务（上海）有限公司应向梁琳琳支付2019年的防暑降温费560元（140元/月×4个月）。 4.关于未休带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。……”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”梁琳琳没有提交其在其他单位工作的证明，故原审法院认定梁琳琳自2016年11月21日参加工作至与友众信业金融信息服务（上海）有限公司解除劳动关系之日，累计工作时间满1年不满10年，其享受的带薪年休假应为5天。梁琳琳2019年的年休假时间为5天，2020年的年休假时间为1天（101天÷365天×5天）。梁琳琳自愿按照月平均工资5614.67元/月的标准计算未休带薪年休假工资，不违反法律规定，原审法院予以支持。友众信业金融信息服务（上海）有限公司提交的证据不足以证明其已向梁琳琳支付2019年度和2020年度的未休带薪年休假工资，故友众信业金融信息服务（上海）有限公司应向梁琳琳支付未休带薪年休假工资3097.74元（5614.67元/月÷21.75天×6天×200%）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，判决：一、确认梁琳琳与友众信业金融信息服务（上海）有限公司于2020年4月10日解除劳动关系，友众信业金融信息服务（上海）有限公司应当在判决生效之日起十日内为梁琳琳办理社会保险和档案转移手续；二、友众信业金融信息服务（上海）有限公司向梁琳琳支付经济补偿金人民币19651.34元，于判决生效后10日内付清；三、友众信业金融信息服务（上海）有限公司向梁琳琳支付防暑降温费人民币560元，于判决生效后10日内付清；四、友众信业金融信息服务（上海）有限公司向梁琳琳支付未休带薪年休假工资人民币3097.74元，于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担。 二审中，上诉人陈述主张梁琳琳2019年已休了4.5天，应休7天。因此上诉人仅应当支付2天未休年休假工资。 梁琳琳陈述：认可已休4.5天，认可将年休假天数改为2天。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否给付梁琳琳经济补偿、带薪年休假工资，以及防暑降温费的问题。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。上诉人未征得梁琳琳的同意，擅自对工作地点的变更的行为，系单方变更合同的主要条款，侵犯了梁琳琳作为劳动者的合法权益，梁琳琳向上诉人主张支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。 关于带薪年休假工资，梁琳琳自2016年11月21日至起与友众信业金融信息服务（上海）有限公司解除劳动关系之日，累计工作时间满1年不满10年，其享受的带薪年休假应为5天。梁琳琳2019年至2020年应享受年休假时间为6天。现双方均认可2019年梁琳琳休假4.5天，故友众信业金融信息服务（上海）有限公司应向梁琳琳支付未休带薪年休假工资516.28元（5614.67元/月÷21.75天×1天×200%）。 关于防暑降温费，根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社〔2006044号)第一条:“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元;非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发,列入企业成本费用。”、《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015)45号)第一条:“企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定,上诉人应当向梁琳琳发放2019年度防暑降温费。 综上，依照《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4995号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4995号民事判决第四项为：友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效后十日内向梁琳琳支付未休带薪年休假工资人民币516.28元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十四日 书记员  翟国媛