广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22290号上诉人（原审原告）：广州药小二医药信息科技有限公司，住所地广东省广州市白云区永泰元下田泰兴路******。法定代表人：张良沈，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：朱东兴，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪静文，广东金桥百信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：周某委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。上诉人广州药小二医药信息科技有限公司（以下简称药小二公司）因与被上诉人周某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。药小二公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认药小二公司与周某2018年7月1日签订的劳动合同无效；3.改判药小二公司无需向周某支付经济赔偿金83880元；4.改判药小二公司无需向周某支付2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额142643.77元；5.改判药小二公司无需向周某支付未休年休假工资差额3678.16元；6.改判周某向药小二公司赔偿经济损失266433.92元；7.本案诉讼费由周某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定药小二公司要求确认劳动合同无效及赔偿因劳动合同无效而导致的经济损失的诉讼请求未经仲裁前置程序而不予调处，属于法律适用错误。本案仲裁程序是周某发起的，药小二公司要求确认劳动合同无效及赔偿因劳动合同无效而导致的经济损失的诉讼请求与诉争的经济赔偿金等劳动争议具有不可分性，药小二公司在仲裁阶段也就这一请求作为抗辩理由提出。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，药小二公司要求确认劳动合同无效及赔偿因劳动合同无效而导致的经济损失的诉讼请求，在本案中应当予以审理。二、周某以欺诈手段入职，这一事实直接影响到周某的劳动合同的有效性，一审法院却对此不予评判。周某在入职时未如实披露其被其他用人单位开除的事实，并做出虚假的声明及承诺，已构成对药小二公司的欺诈，致使药小二公司在违背真实意思的情况下与周某签订劳动合同，并对周某的劳动力价值做出错误的判断，从而给予高管职位及每月高达4万元的工资及补贴。三、一审法院认定药小二公司未向周某足额发放工资，属于事实认定不清。劳动合同为劳动者与用人单位建立劳动关系的基础，是双方的真实意思表示。根据《劳动合同》第五条第1款和《入职确认书》的约定，周某每月工资2100元，加上各项补贴和福利款，周某每月可以获得4万元的报酬。根据《考勤管理制度》第3.4条的规定，由于周某每月均频繁迟到，药小二公司有权扣除其当月所有补贴。是否扣除各项补贴的决定权在药小二公司，这是药小二公司用工管理权的体现。药小二公司有权决定不予扣除2019年3月以前周某工资中的各项补贴，亦有权决定扣除2019年4月至8月周某工资中的各项补贴，故药小二公司没有义务再向周某支付工资差额。四、药小二公司没有义务向周某支付工资差额和未休年休假工资。周某以欺诈手段入职，导致劳动合同无效，并使药小二公司错误地判断其劳动力的价值，给予高职位及高工资。药小二公司已支付给周某的工资及补贴，远远超过周某劳动力的实际市场价值，因此，药小二公司无需再支付工资差额和未休年休假工资。五、一审法院认定周某不存在旷工的事实，属于事实认定错误。药小二公司的考勤方式为指纹打卡、考勤表、员工外出登记表、钉钉考勤相结合。从药小二公司一审提交的考勤打卡记录可看出，周某在职期间共旷工69天，存在严重的旷工事实。考勤表、员工外出登记表、钉钉考勤记录可以与考勤打卡记录的内容相互呼应，足以印证考勤打卡记录的真实性。药小二公司提交的证据可以形成完整的证据链，足以证明周某在职期间存在严重的旷工事实。六、一审法院认定考勤表上没有记载周某迟到的情况，与事实不符。从药小二公司一审提交的B2B事业部考勤表来看，周某每月存在严重的迟到情况，少则6、7次，多则16次，考勤表经由周某本人签名确认。周某每月的迟到率已经达到了50%以上，已经构成迟到且屡教不改的情形，药小二公司有权依法依约解除与周某的劳动合同。七、一审法院认定药小二公司并未对周某作出警告或训诫而直接解除劳动合同，理据不足，属于事实认定不清。1.药小二公司对周某的屡次迟到行为进行了扣款警告，该行为已构成对周某的警告训诫。2.用人单位对劳动者的警告训诫并非是解除劳动合同的法定或约定的前置程序。药小二公司在解除与周某的劳动合同前无须履行对其进行警告训诫的义务。3.根据《考勤管理制度》第3.4条的规定，药小二公司有权对周某的迟到进行扣款警告，亦有权据此解除与周某的劳动合同。前述二者，并非选择适用的关系。药小二公司在对周某的屡次迟到扣款警告后，仍有权据此合法解除与周某的劳动合同。八、一审法院依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，认定药小二公司违法解除与周某的劳动合同，属于法律适用错误。周某在职期间频繁迟到、旷工，已构成严重违反劳动纪律和公司规章制度，药小二公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定和《劳动合同》的约定合法解除与周某的劳动合同，不应向周某支付经济赔偿金。综上，请求二审法院支持药小二公司的上诉请求。周某二审答辩称，同意一审判决，不同意药小二公司的上诉请求和理由。药小二公司向一审法院起诉请求：1.确认药小二公司与周某2018年7月1日签订的劳动合同无效；2.药小二公司无需向周某支付经济赔偿金83880元；3.药小二公司无需向周某支付2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额142643.77元；4.药小二公司无需向周某支付未休年休假工资差额3678.16元；5.周某在判决生效之日起十日内向药小二公司赔偿因劳动合同无效而导致的经济损失266433.92元；6.本案诉讼费由周某承担。一审法院认定事实：周某于2018年7月1日入职药小二公司，工作岗位为副总。双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年7月1日至2021年12月31日。双方的劳动关系已由药小二公司提出于2019年8月16日解除，周某最后工作时间为2019年8月16日。关于工资差额。药小二公司的主张及依据：药小二公司发放周某的补贴30000元，是需要有发票报销的，因周某自2019年4月屡次迟到早退旷工，故从2019年4月开始不再发放福利金额。药小二公司已向周某足额并远超其应得工资数额发放了2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资，履行了用人单位发放薪酬的义务，无需向周某支付2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额142643.77元。周某的抗辩及理由：双方在仲裁程序中确认周某的固定薪资月薪4万元，对未支付的款项应补足差额，药小二公司主张需要发票报销没有依据。关于解除劳动关系的赔偿金。药小二公司的主张及依据：药小二公司的考勤方式为指纹打卡及外出登记表相结合，每月考勤记录汇总为表，由员工签名确认。周某在职期间，共迟到186次，早退8次，旷工半天59次，全天旷工10次，周某在每月的考勤确认表中对自己迟到的情况予以签名确认，且亦在邮件中再次确认。从2018年7月开始，药小二公司每月在发放工资的过程中进行了相应的扣款予以惩戒与警告，但是周某依旧故我，无视药小二公司的警告和规章制度。药小二公司依照双方签订的《劳动合同》的约定及《考勤管理制度》第3.4条的规定，依法终止与周某的劳动关系，药小二公司没有义务向周某支付经济赔偿金。周某的抗辩及理由：2017年7月1日入职广东康之家药业有限公司，2018年6月30日广东康之家药业有限公司安排周某进入药小二公司，在周某入职药小二公司期间，每个月的迟到均是采用扣除工资的形式给予处罚。药小二公司在此处引用广东康之家云健康医药股份有限公司的规章制度认为周某有旷工迟到应该给予解除劳动关系是错误的。首先，在周某入职期间从未有过旷工现象，仅个别月份有迟到现象，但是迟到均是药小二公司在其工资当中给予扣除。其二，本案中，药小二公司引用所谓的集团总公司的规章制度对周某进行解除劳动关系是错误的。根据《劳动合同法》第四条第二款、《公司法》第十四条第二款的规定，周某跟广东康之家云健康医药股份有限公司根本没有任何的关联性，所以药小二公司对周某作出的解除劳动关系是违法的，理当给予违法解除的赔偿金。关于未休年休假工资。药小二公司的主张及依据：药小二公司的钉钉平台记录显示，周某已于2019年2月27日、2月28日、5月20日、5月21日休过年休假，剩下1天年休假为周某自己放弃的，所以周某不存在未休年休假，药小二公司没有义务支付未休年休假工资差额3678.16元。周某的抗辩及理由：周某未休的年休假为一天，周某本人从未对此年休假进行过放弃。周某于2019年10月31日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月9日作出穗劳人仲案[2019]8806号仲裁裁决书，裁决：一、药小二公司支付周某2019年4月1日至2019年8月16日期间的工资差额142643.77元；二、药小二公司支付周某2018年、2019年未休年休假工资差额3678.16元；三、药小二公司支付周某违法解除劳动合同的赔偿金83880元；四、驳回周某的其他仲裁请求。一审法院认为，周某入职药小二公司，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。药小二公司的第一项、第五项诉讼请求未经仲裁程序，且亦在他案中提出主张，故该两项诉请本案中不予调处。关于工资差额。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。药小二公司主张周某30000元部分的工资需要发票报销，但未能提交双方的约定或者报销的记录等证据，应承担举证不能的法律后果。2019年7月、8月的工资计发9425.19元，药小二公司未能提供工资条，也未能说明发放的依据，一审法院对药小二公司主张的已经足额发放周某工资不予采信。周某2019年7月迟到10-30分钟6次，应扣除120元，2019年8月迟到1-10分钟4次，但根据药小二公司提交的其公司《考勤管理制度》规定一个月内允许3次迟到（每月累计15分钟内）不扣罚，2019年8月应扣10元。药小二公司应支付周某工资差额142513.78元（30000元/月×4个月+10000元/月×1个月+40000元/月÷21.75天×12个工作日-9425.19元-120元-10元）。关于解除劳动关系的赔偿金。周某的考勤情况，药小二公司主张周某自2019年1月以来存在严重迟到，达到旷工的标准，但从员工签字确认的每月的考勤表看，没有记载周某迟到的情况，迟到均未超过30分钟，未有记载周某存在旷工的情况，药小二公司提交周某的工资明细显示2019年1月至2019年6月，除2019年3月应出勤天数为21天实际出勤天数为20天外，其他月份每月的实际出勤天数与应出勤天数一致，可见，员工签字的考勤确认表及工资明细显示的考勤情况与药小二公司的主张相矛盾，故药小二公司主张周某存在多次旷工的事实，一审法院不予采信。周某迟到的情况，周某有多次迟到，虽有违勤勉之义务，但药小二公司对周某的该行为进行了扣款处理，并未对周某作出警告或训诫而直接解除劳动关系，理据不足，也不符合药小二公司提交的其公司的《考勤管理制度》“员工在没有履行正常请假手续情况下，按月累计超过3次以上迟到或早退且屡教不改者，按严重违反公司制度处理，并给予解除劳动合同关系”中屡教不改之规定。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，药小二公司应向周某支付违法解除劳动合同的赔偿金83880元（9320元/月×300%×1.5个月×2倍）。关于未休年休假工资。药小二公司主张周某自己放弃休假但未提交证据证实，又主张周某已休完未休年休假，但除了其陈述的4天，未能说明周某哪一天休了未休年休假，故对药小二公司的主张一审法院不予采信。药小二公司应支付周某未休年休假工资差额3678.16元（40000元/月÷21.75天/月×1天×200%）。一审法院参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月4日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，药小二公司支付周某2019年4月1日至2019年8月16日工资差额142313.78元；二、自判决生效之日起三日内，药小二公司支付周某2018年、2019年未休年休假工资差额3678.16元；三、自判决生效之日起三日内，药小二公司支付周某违法解除劳动合同的赔偿金83880元；四、驳回药小二公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由药小二公司负担。二审中，药小二公司提交本院于2020年10月27日作出的（2020）粤01民终17871号民事判决，该判决载明广东康之家药业有限公司与谢某某劳动争议，拟证明广东康之家药业有限公司辞退具有相同情形的员工，被认定为合法解除劳动合同。周某对该判决的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。药小二公司在仲裁称是以旷工为由对周某作出辞退处理。本案与谢某某情况不同。本院审查认为，该证据与本案处理无关，本院不予采纳。广东康之家药业有限公司与药小二公司为关联企业。周某入职广东康之家药业有限公司时提交的《离职证明》载明，周某自2016年6月20日至2017年11月7日期间在成都药王科技股份有限公司担任高级电商运营经理，因个人原因离职。另查明，药小二公司提交有周某签字的《线上运营中心考勤表》显示周某，2019年7月迟到6次、6月迟到16次、5月迟到16次（休公假16天）、4月迟到13次（休公假8天）、3月迟到13次（请假8天）、2月迟到6次（休公假16天）、2018年12月迟到9次、11月迟到15次、10月迟到13次、9月迟到12次、8月迟到15次（请假8天）、7月迟到13次。药小二公司提交周某2018年7月至2019年8月考勤统计表计算上述时间周某平均每月迟到超五次。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于双方劳动合同效力的问题。周某向广东康之家药业有限公司提交的原工作单位出具的《离职证明》载明的任职职位、离职原因，与其向药小二公司申报的内容一致。药小二公司主张周某虚报工作经历，隐瞒离职原因，与事实不符，本院不予采信。药小二公司主张劳动合同无效，缺乏依据，本院不予支持。周某与药小二公司建立了劳动用工关系，签订的劳动合同合法有效，彼此的权益均应受到法律保护。关于药小二公司要求周某赔偿工资损失的问题。双方劳动合同合法有效。药小二公司以劳动合同无效为由要求周某赔偿工资损失，缺乏依据，本院不予采纳。一审以未经仲裁前置为由对药小二公司提出的劳动合同效力的抗辩不作审查欠妥，本院予以纠正。药小二公司主张一审程序不当理由成立，本院予以采纳。关于药小二公司解除劳动合同是否违反法律规定的问题。首先，药小二公司提交的2018年7月至2019年8月考勤统计表显示周某平均每月有超出五次的迟到记录，而且，考勤表有周某本人签字。对药小二公司主张周某有多次迟到违纪的事实，本院予以确认。虽然药小二公司提交的《考勤管理制度》规定员工迟到时间超出一定时限的视为旷工，但药小二公司提交的出勤记录表中并没有依据该制度对周某的迟到行为作出认定，在核发周某工资时亦未作旷工扣款，故药小二公司主张周某为旷工，依据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”的规定，劳动者应遵守用人单位的劳动纪律。用人单位的出勤管理制度是其行使用工管理权，保障劳动者切实履行劳动合同的重要制度。周某长期、多次迟到的行为，违反了药小二公司的出勤管理制度，同时也违反了双方劳动合同的约定，药小二公司以其违反《考勤管理制度》以及劳动合同的约定，与其解除劳动合同，并无违反法律的规定。一审认定事实有误，本院予以纠正。药小二公司上诉理由成立，本院予以采纳。药小二公司上诉请求无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。关于药小二公司应否支付2019年4月1日至2019年8月16日期间工资差额以及未休年休假工资的问题。药小二公司主张劳动合同无效理由不成立，其请求无需支付工资差额及未休年休假工资，缺乏依据，本院不予采纳。药小二公司以周某迟到为由扣发其全部补贴，依据不充分，本院不予采纳。一审依据双方提交的证据及诉辩对上述两个争议作出的认定正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。药小二公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7008号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7008号民事判决第三、四项；三、广州药小二医药信息科技有限公司无需向周某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金83880元；四、驳回广州药小二医药信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州药小二医药信息科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由广州药小二医药信息科技有限公司负担5元，周某负担5元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月二十二日书记员 郭桂芳郭文蕾