浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初1333号 原告：岱山县晓伟挖掘机租赁中心，住所地浙江省岱山县岱西镇中兴社区长欣东路**，统一社会信用代码92330921MA2A30D761。 经营者：李晓伟，男，1981年2月20日出生，汉族，住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：徐杰，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 被告：上海清友市政工程有限公司，住，住所地上海市崇明区建设镇运南村****楼**（上海建设经济小区）一社会信用代码91310230591672182E。 法定代表人：廖清友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢科洋，上海明伦律师事务所律师。 被告：孟菲菲，男，1977年8月15日出生，汉族，住上海市静安区。 原告岱山县晓伟挖掘机租赁中心（以下简称晓伟租赁中心）与被告上海清友市政工程有限公司（以下简称上海清友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序。经被告上海清友公司申请，本院依法追加孟菲菲为本案共同被告。案在审理期间，经原告申请，本院依法对被告上海清友公司的银行存款在130万元额度范围内予以冻结。本案公开开庭进行了审理，原告晓伟租赁中心的经营者李晓伟及委托诉讼代理人徐杰，被告上海清友公司的委托诉讼代理人谢科洋，被告孟菲菲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告晓伟租赁中心诉请：1、要求二被告连带支付原告欠付工程款127万元，并支付自2020年7月1日起至款项实际履行之日止按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费、保全费由二被告负担。事实与理由：被告方于2019年11月27日将鱼山岛浙石化4000万吨/年炼化一体化项目（二期）化工区6#循环水场安装的基础工程发包给原告，工程量为132万元，被告方仅支付5万元，余款至今未支付。 被告上海清友公司辩称：一、其公司与原告之间无合同关系，被告孟菲菲系原告的合同相对人。其公司从未授权被告孟菲菲以被告上海清友公司名义与原告签订合同，亦未给被告孟菲菲刻制过项目专用章，被告孟菲菲签字等行为均系其个人行为，5万元工程款亦为被告孟菲菲个人支付，其公司和被告孟菲菲之间系挂靠关系，原告施工至今从未联系其公司，亦未向其公司核实被告孟菲菲身份或要求其公司提供有效授权，其公司未向原告付款，也未收到过原告开具的增值税专用发票；二、被告孟菲菲的行为系无权代理且不构成表见代理，故依法应由被告孟菲菲承担付款责任。被告孟菲菲并非其公司员工，其公司亦未授权被告孟菲菲以其公司名义对外签署合同、出具欠条。被告孟菲菲亦未向原告出具有效的授权书原件，原告提供的《委托书》复印件系原告在后期催款时向总包单位广西建工集团第一安装有限公司处取得，在客观上不构成其公司对孟菲菲授权的表象，原告在主观上非善意，未尽到作为与孟菲菲签订《施工承包协议》的交易相对方应有的合理注意审核义务；三、根据相关法律和司法解释的规定，结合本案实际，其公司亦无需向原告承担付款责任。其公司与原告并无直接合同关系，原告可向被告孟菲菲主张工程款或者要求发包人浙江石油化工有限公司在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。根据其公司与被告孟菲菲之间的合同，其公司只有在获得总包方广西建工集团第一安装有限公司的付款后才有义务向被告孟菲菲支付工程款，但迄今为止，其公司未从发包人或总包方处获取任何工程款，故其公司不拖欠被告孟菲菲任何工程款，亦无义务在未付工程款的范围内对原告承担付款责任。 被告孟菲菲辩称，其与被告上海清友公司系挂靠关系，其将案涉工程发包给原告，故其为付款义务人。现其未取得任何工程款，故无力付清原告诉请的款项。 经审理，本院认定本案事实如下： 二被告系挂靠关系，双方签订了落款时间为2019年11月15日的《工程施工承包合同》，约定：作为甲方的上海清友公司将浙石化公司4000万吨/年炼化一体化项目（二期）6#化工循环水场安装项目地管施工工程以包工包料包施工机械等的方式发包给作为乙方的孟菲菲，工期自2019年11月20日至2020年9月15日止，合同暂定总价1425万元，最终的结算金额以甲方实际收到的结算金额扣除5%的管理费及开销费用后的余额为准；甲方对乙方的一切付款均以收到业主或合作方付款作为前提条件，因此在完全收回业主或合作方工程款后才能全部支付乙方工程款。甲方对乙方的付款应根据甲方收回业主或合作方的工程款按比例支付。乙方不得以甲方名义对外签署合同或者作出承诺或借款或担保，也不得代表甲方出具欠条、还款计划、对账单或者签收货物等，否则该等合同或承诺或其他法律文件对甲方无法律约束力……。 原告的经营者李晓伟通过他人介绍与被告孟菲菲相识，自2019年11月23日起至2020年5月9日止，原告在案涉工程进行施工。 2020年4月2日，被告孟菲菲向被告上海清友公司出具《承诺书》，主要内容为：本人孟菲菲以上海清友公司名义承接广西建工集团第一安装有限公司总承包的浙江石油化工有限公司位于舟山市岱山县的4000万吨/年炼化一体化项目（二期）化工区6#循环水场安装项目。为了该项目施工，本人自行组织了施工，对外签署了相关合同或者其他法律文件。本人自愿承诺，因该项目相关的法律责任均由本人自行承担，与上海清友公司无关。如本人未按时向相关合作方支付款项，导致相关合作方起诉上海清友公司且法院判决上海清友公司承担责任的，上海清友公司均有权要求本人承担赔偿全部经济损失等。 同日，被告上海清友公司向总包方广西建工集团第一安装有限公司出具《委托书》，主要内容为我廖清友系上海清友公司的法定代表人，现委托本公司员工孟菲菲负责由广西建工集团第一安装有限公司总承包的浙江石油化工有限公司4000万吨/年炼化一体化项目二期工程6#化工循环水场工程的一切事宜，委托期限至该工程结束。超出工程范围的事宜由被委托人自行负责。 同年5月7日，被告孟菲菲以被告上海清友公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《施工承包协议》一份，被告孟菲菲作为被告上海清友公司的委托代表人签字，开户银行和账号为被告上海清友公司，该协议加盖了“上海清友公司项目专用章”。施工内容为浙石化4000万吨/年炼化一体化项目二期工程的基坑破碎、挖装、运输及场地回填。施工任务完成2个月后，甲方需结清乙方所有工程款。该协议还约定了其他内容。 2020年5月18日，被告孟菲菲以被告上海清友公司的名义和原告进行结算，结算内容为“原告委托人李晓伟承接了被告上海清友公司法人代表授权人孟菲菲对浙石化4000万吨/年炼化一体化项目（二期）化工区6#循环水场土石方开挖工程施工，工程款共计132万元”。 因被告孟菲菲已支付原告工程款5万元，故同日作为欠款人的被告孟菲菲向原告出具欠条一张，主要内容为上海清友公司法人代表孟菲菲欠晓伟挖机租赁中心李晓伟工程款132万元，已付5万元，约定于6月底付清，双方对以上工程款确认无异议，如不按时归还，愿承担所发生的一切法律后果。 本院认为，虽然二被告系挂靠关系，但现行法律并未规定挂靠人和被挂靠人应对合同相对人就欠付工程款承担连带责任，故原告要求二被告连带支付所欠工程款本息的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点为，被告孟菲菲的行为是否构成表见代理或者得到被告上海清友公司的追认。现本院分析如下： 首先，被告孟菲菲的行为不构成表见代理。表见代理的构成要求行为相对人因善意信赖无权代理人出具的代理权表征而实施一定的法律行为，即行为相对人在实施法律行为时就相信无权代理人有代理权，相信其履约对象为被代理人。因此，在法律行为实施完毕或者主要合同义务已履行后各方补签书面合同或者进行结算时相对人对代理权外观的信赖，不发生表见代理的法律后果。本案中，原告陈述其于2019年9月起进场施工，当时未与被告孟菲菲签订书面合同，亦不知存在被告上海清友公司，直至2020年4月底其才从总包方广西建工集团第一安装有限公司处得知被告上海清友公司出具给总包方的《委托书》中载明由被告孟菲菲代表被告上海清友公司处理案涉工程的一切事宜，之后在2020年5月7日被告孟菲菲以被告上海清友公司名义与原告补签书面合同，同月9日，原告施工结束。因此，根据原告的陈述可以认定原告在施工开始起至施工完成前的绝大部分时间内均不知存在被告上海清友公司，因此不存在原告误以为被告孟菲菲系被告上海清友公司的代理人的可能，故本案无表见代理适用的空间。 其次，被告上海清友公司在本案中无追认行为。理由如下：其一，2020年4月2日被告上海清友公司向总包方广西建工集团第一安装有限公司出具《委托书》的行为并不构成对原告与被告孟菲菲之间施工关系的追认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效”，可见追认系需受领的意思表示，即被代理人的追认行为需向无权代理人或相对人作出，否则不发生追认的法律效果。案涉《委托书》系被告上海清友公司对总包方广西建工集团第一安装有限公司出具，原告自总包方处知晓或者获取该份《委托书》的行为不发生被告上海清友公司对原告与被告孟菲菲之间工程施工关系追认的法律效果。其二，2020年5月7日被告孟菲菲以被告上海清友公司名义与原告签订的《施工承包协议》亦不发生追认的法律效果。追认欲发生法律效果，必须明确、真实，换言之，相对人若主张被代理人实施了追认行为，应当举证证明被代理人以符合法律规定、当事人约定或商业习惯的方式发出了追认通知或者被代理人实施了足以推定追认的行为，否则相对人应自负风险。本案中，虽然《施工承包协议》加盖了被告上海清友公司的项目专用章，但庭审中二被告均陈述该印章系被告孟菲菲私自刻制，因原、被告均未对印章真伪进行举证，该节事实处于真伪不明的状态。退一步而言，即使该项目专用章真实，项目专用印章非公司公章或者合同专用章，不能当然代表公司对外缔约，且该章系被告孟菲菲加盖而非被告上海清友公司加盖，所付工程款亦非被告上海清友公司直接支付给原告，原告对被告孟菲菲盖章行为是否属于被告上海清友公司真实意思表示应有谨慎的注意义务，但原告自始未向与被告上海清友公司进行求证，原告的行为难称善意，故本院认为该项目专用章亦不发生被告上海清友公司的追认法律效果。 综上，本院认为被告孟菲菲的缔约和结算行为均不构成表见代理，且未得到被告上海清友公司的追认，被告孟菲菲应负还款责任。现被告孟菲菲承诺在2020年6月底之前归还案涉款项，故原告可自2020年7月1日起主张逾期付款利息，利率可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下： 一、被告孟菲菲于本判决生效之日起十日内支付给原告岱山县晓伟挖掘机租赁中心未付工程款127万元，并支付自2020年7月1日起至款项实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回原告岱山县晓伟挖掘机租赁中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16230元，减半收取8115元，保全费5000元，均由被告孟菲菲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员 张行 二〇二〇年十二月十七日 代书记员 陈颖