山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终4352号上诉人（原审被告）：肖芝林，男，1972年1月24日出生，汉族，无固定职业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李长禄，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东立方建设有限公司（原聊城市立方建筑安装有限公司）。住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处卫育北路**明星兰庭临街楼**。法定代表人：李保东，经理。委托诉讼代理人：李洪军，男，住山东省高唐县,系被上诉人所在基层推荐代理人。上诉人肖芝林因与被上诉人山东立方建设有限公司（原聊城市立方建筑安装有限公司，以下简称立方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖芝林上诉请求：1.一审法院认定事实不清，且漏判当事人，请发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏判当事人，程序违法。在一审中，原告起诉的是高唐县赵寨子镇曹庄社区项目处及肖芝林两个被告，但在一审判决中只判令肖芝林承担给付责任，但对另一被告曹庄社区项目处应不应当承担责任?承担什么责任?却只字未提，即不涉及也不释法更不说明理由，请二审法院予以依法纠正。二、在涉案工程中上诉人肖芝林是曹庄社区项目处的负责人，在整个工程中，肖芝林履行的均是职务行为，《中华人民共和国民法总则》第61条明文规定，法定代表人的行为由其单位承担责任，一审法院判令上诉人个人给付工程款165000元，即没有事实根据，也没有法律依据，是错误的。三、3号楼基础工程款50万元应从原告所得价款中予以扣除。一审判决后，上诉人在准备上诉翻找资料过程中，找到了双方当事人所签的施工合同，该合同第三部分专用条款第23条1款（1）项明确载明：采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围：承包价格包括图纸中所有内容，土建加安装总价一次包死，按建筑面积880元/平方，3号楼基础按50万元扣除……。3号楼基础工程不是被上诉人所建，给付工程款时应扣除这50万元及签订合同时已有约定等基本事实，被上诉人是知情的，一审时被上诉人故意不提交合同，见上诉人也未找到合同，被上诉人便趁机否认应扣除3号楼基础工程款50万的双方约定，现新证据已证明以上约定事实，请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人立方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉，维持原判。立方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款953419.60元并承担利息损失（参照民间借贷的年利率6%自2015年10月1日起至实际还清之日止）;2.本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，立方公司放弃主张夏保明施工的工程款和利息的诉讼请求，仅要求被告肖芝林支付原告工程款165000元。一审法院认定事实：2013年2月22日，经荣德才介绍，高唐县赵寨子镇曹庄社区项目处（负责人肖芝林）将高唐县赵寨子镇曹庄社区3号住宅楼工程（不包括3号楼的基础工程）发包给立方公司，建筑面积6883.42平方米，双方约定工程款为880元/平方米，工程总价款为6057409.60元（该款不包括涉案三号楼的基础工程价款）。肖芝林将涉案工程的室内水、电、暖安装工程分包给夏保明，该项工程与主体工程同步进行，且经验收合格后已交付使用，约定价款为100元/平方米，建筑面积按照6883.42平方米计算，该部分工程款共计688342元。肖芝林已向夏保明结清分包工程款。另查明，涉案工程于2014年3、4月份施工完毕，双方于2015年10月中旬进行结算，但未达成一致意见，结算时涉案房屋已经交付使用，对于是否办理竣工验收手续，双方均不清楚。再查明，涉案工程并未进行招投标工作，肖茂才无相关资质。荣德才并非立方公司的职工，原被告均认可曾签订书面建设工程施工合同，但均无法提供涉案建设工程施工合同原件。关于肖芝林支付工程款情况，在立方公司施工期间，肖芝林通过银行汇款的方式向立方公司账户打款共计358万元，并通过以楼抵款的方式折抵工程款1623990元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，肖芝林作为个人，不具备相应工程发包主体资格，其将涉案工程的主体工程（不包括基础工程）发包给立方公司，该发包行为违反国家强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同性质决定，涉案合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。因立方公司已将涉案工程施工完毕并交付使用，涉案工程的建筑价值已得到体现，作为合同相对方，肖芝林应支付相应工程价款。经核算，扣除肖芝林已支付的工程款5203990元（358万元+1623990元）以及已支付给夏保明的工程款688342元，肖芝林尚欠立方公司工程款165077.60元，原告主张肖芝林支付所欠工程款165000元，未超过上述范围，一审法院予以支持。肖芝林称其支付的3号楼基础工程款50万元应包含在立方公司所称的工程价款之内，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下：被告肖芝林于判决生效后十日内偿还原告聊城市立方建筑安装有限公司工程款165000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，减半收取计1800元，由被告肖芝林负担。本院二审期间，上诉人提交了《建筑施工合同》一份，拟证明3号楼基础工程款50万元应从一审认定的工程价款中予以扣除。被上诉人经质证，对该建筑施工合同的真实性提出异议，认为上诉人提交的建筑施工合同不完整，缺少了最关键的第一部分，第一部分有案涉工程施工的总价款，该部分可以表明双方约定的工程施工价款中不包括3号楼基础工程款50万元。本院查明：上诉人二审提交的建筑施工合同系原件，缺少合同的第一部分内容，仅有第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件1工程质量保修书。其中专用条款和工程质量保修书的承包人落款处均有聊城市立方建筑安装有限公司合同专用章、荣德才签名、李保东印章，工程质量保修书的最后一页与被上诉人一审提交的建设工程施工合同最后一页复印件内容一致。被上诉人对该建筑施工合同的真实性提出异议，但未能提交证据支持其主张。本院对上诉人提交的建筑施工合同予以采纳。上述合同第三部分专用条款第23条1款1项内容为“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包价格包含施工图纸中所有内容（土建加安装总造价一次性包死，按建筑面积880元/平方；3号楼基础分部按50万元扣除；4号楼基础按52万元扣除。本价不含税收，材料差价不予调整。”本院另查明，在本案一审庭审中，一审法院明确告知当事人“根据有关法律规定，被告高唐县赵寨子曹庄社区项目处诉讼主体资格不具备，其权利义务应该由肖芝林来承担，原被告是否有异议？”双方当事人均表示无异议。以上事实已记录在2020年7月14日的本案一审开庭笔录中，该笔录由立方公司委托诉讼代理人李洪军、肖芝林本人及其一审委托诉讼代理人韩永备共同签字确认。2020年7月2日，聊城市立方建筑安装有限公司变更为山东立方建设有限公司。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人肖芝林是否应支付被上诉人立方公司工程款165000元，即3号楼基础工程款是否包含在按建筑面积880元/平方计算的土建加安装总价款中。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应提供有力证据证明上诉人应支付其工程款165000元的诉讼主张。综合分析本案证据，上诉人二审提交的建筑施工合同虽然缺少第一部分，不能明确显示双方约定的工程款数额，但可以证明关于被上诉人参与施工的涉案工程价款计算标准存在争议。在对工程款约定理解存在分歧的情况下，被上诉人未能提交证据证明更有利于本方的解释，不足以形成证据优势，属证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人主张上诉人给付其工程款缺少有力证据支持，一审判决上诉人偿还被上诉人工程款165000元不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人肖芝林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1155号民事判决；二、驳回山东立方建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1800元，二审案件受理费3600元，均由山东立方建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  尹继阳审判员  张 磊二〇二〇年十二月二十九日法官助理宋剑书记员邴瑞雪