湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2523号上诉人（原审被告）：谭雪虎，男，汉族，1986年12月01日出生，住云南省昆明市呈贡区。被上诉人（原审原告）：宜昌鑫尔美商贸有限公司，统一社会信用代码91420527MA49B3KG9T,住秭归县茅坪镇天问路**碧桂园****商铺。诉讼代表人：温新乐，女，汉族，宜昌鑫尔美商贸有限公司监事，1986年10月8日出生，住宜昌，住宜昌市西陵区iv>委托诉讼代理人：徐建强，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。上诉人谭雪虎因与被上诉人宜昌鑫尔美商贸有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2020）鄂0527民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谭雪虎与被上诉人宜昌鑫尔美商贸有限公司的委托诉讼代理人徐建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭雪虎上诉请求：撤销秭归县人民法院（2020）鄂0527民初1125号民事判决，改判驳回宜昌鑫尔美商贸有限公司诉讼请求。事实与理由：1、宜昌鑫尔美商贸有限公司并没有对外实际经营；2、该公司并无明确合同约定，或其他具有法律效律的约定证明其与上诉人达成合作共识；3、该公司的诉讼代表人温新乐所提交证据并不能证明合作事实，且无任何签字或者盖章文件证明其所提交证据内容具备法律效力。宜昌鑫尔美商贸有限公司辩称，1、宜昌鑫尔美商贸有限公司从筹备设立至办理营业执照公司成立，再到公司对外经营，公司一直在持续经营过程中；2、上诉人谭雪虎否认合作约定和合作共识，却又以各种方式收取属于公司的营业款项，目的就是抽逃出资并侵占公司的款项；3、宜昌鑫尔美商贸有限公司提供的证据已经形成完整的证据链，案件事实清楚，证据确实充分，完全可以证明宜昌鑫尔美商贸有限公司的诉讼请求。综上所述，原审判决事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。宜昌鑫尔美商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令谭雪虎返还宜昌鑫尔美商贸有限公司172132元，并以172132元为基数，自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向公司支付资金占用费至实际履行之日止；2、判令谭雪虎立即向宜昌鑫尔美商贸有限公司交付公章、营业执照等公司生产经营必备手续；3、本案诉讼费用由谭雪虎承担。一审法院认定事实：2019年6月中旬至2019年9月19日，张珺（宜昌新允商贸有限公司的法定代表人，在秭归县××滨湖路开设了一家凤凰山海尔专卖店）、谭雪虎、王祥潜商议成立公司，在秭归县茅坪镇天问路32号碧桂园21号承租3个商铺经营电视、空调、冰箱、空气净化设备等电器产品。2019年9月19日，宜昌鑫尔美商贸有限公司成立，注册资本100万元，其中，宜昌新允商贸有限公司约定出资70万元，谭雪虎约定出资20万元，王祥潜约定出资10万元，出资截止时间2039年9月12日。公司类型为其他有限责任公司，公司住所地为秭归县茅坪镇天问路**碧桂园****商铺。公司股东为宜昌新允商贸有限公司、谭雪虎、王祥潜，法定代表人为谭雪虎（执行董事兼总经理），监事为温新乐。执行董事和监事任期均为3年。2019年9月20日，宜昌鑫尔美商贸有限公司的碧桂园海尔专卖店开店试营业，9月21日正式营业。2019年11月下旬，张珺与谭雪虎因经营理念及方式发生矛盾，谭雪虎在未结清公司账务账目的情况下离开公司，同时没有上交宜昌鑫尔美商贸有限公司的公章及营业执照。同时查明，2019年9月20日至2019年10月13日期间，谭雪虎收取宜昌鑫尔美商贸有限公司销售款379635元，其中POS机刷卡收入188738元，现金收款39989元，微信收款86835元、支付宝收款64073元；经公司监事兼财务温新乐的认可，谭雪虎已经交付宜昌鑫尔美商贸有限公司销售款207503元，尚有172132元未上交。宜昌鑫尔美商贸有限公司的发起人委托宜昌慧易通企业管理有限公司秭归分公司于2019年9月19日注册成立宜昌鑫尔美商贸有限公司，9月20日该公司将公司营业执照正本及公章、财务章、法定代表人私章交付给谭雪虎用于开公司对公账户。2020年4月14日，公司监事温新乐以个人名义向一审法院提起诉讼，一审法院经审查其诉讼主体资格不符，温新乐于2020年5月13日以诉讼主体错误为由撤诉。2020年7月28日，宜昌鑫尔美商贸有限公司对谭雪虎向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。宜昌鑫尔美商贸有限公司的营业执照和公章是其经营必需的法律证书和财产，谭雪虎在从宜昌鑫尔美商贸有限公司离职时，负有立即返还给其营业执照和公章的法律责任。作为执行董事及总经理的谭雪虎擅自离职，对收取宜昌鑫尔美商贸有限公司的产品销售款未予返还，造成了宜昌鑫尔美商贸有限公司的损失，温新乐作为宜昌鑫尔美商贸有限公司的监事，其有权代表宜昌鑫尔美商贸有限公司向法定代表人谭雪虎提出损害公司利益责任之诉。谭雪虎尚欠宜昌鑫尔美商贸有限公司的销售货款金额明确，该损失谭雪虎应予赔偿。宜昌鑫尔美商贸有限公司主张谭雪虎支付所欠资金占用期间利息予以支持。股东谭雪虎及宜昌新允商贸有限公司对宜昌鑫尔美商贸有限公司的出资额，因宜昌鑫尔美商贸有限公司现提交的出资和开支证据均系孤证，暂时无法查明，待股东另行诉讼或者谭雪虎主张权利时予以解决。虽然谭雪虎没有到庭参加诉讼，但基本事实己经查清，可以缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第三条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定判决，一、谭雪虎于判决生效后7日内向宜昌鑫尔美商贸有限公司返还其公章及营业执照。二、谭雪虎于判决生效后7日内向宜昌鑫尔美商贸有限公司赔偿销售款损失172132元，并以172132元为基数，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用利息至实际履行完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1871元，由谭雪虎负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：谭雪虎是否应该返还公司销售收入及资金占用费，是否应当返还公司公章和营业执照。关于谭雪虎是否应该返还公司销售收入及资金占用费，是否应当返还公司公章和营业执照的问题。宜昌鑫尔美商贸有限公司依法成立并登记，有独立的法人财产，享有法人财产权。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”的规定，本案中，作为宜昌鑫尔美商贸有限公司的法定代表人，执行董事兼总经理谭雪虎收取的公司销售款379635元，后经公司监事兼财务温新乐的认可，谭雪虎向公司交付销售款207503元，尚有172132元未上交，该笔销售款余款谭雪虎应予返还。谭雪虎主张公司未实际经营不存在销售收入，该销售收入属于谭雪虎实际经营的个体工商户销售收入，但案涉销售款的营销收据和发票却由宜昌鑫尔美商贸有限公司财务人员出具，与常理不符，谭雪虎也未提供其它证据证明其主张，应承担举证不能的后果，其收取的公司销售款尚欠172132元应予返还。另外，营业执照和公章是宜昌鑫尔美商贸有限公司经营必需的法律证书和财产，谭雪虎从公司离职时，负有立即返还给公司营业执照和公章的法律责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，宜昌鑫尔美商贸有限公司主张以谭雪虎应返还的销售款172132元为基数，自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向公司支付资金占用费应予支持。综上所述，谭雪虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3743元，由谭雪虎负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 刘乾华审判员 王明兵二〇二〇年十二月十七日法官助理尹新军书记员林波