江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9629号上诉人（原审原告）：南京展珀集装箱物流有限公司，住所地江苏省南京市江北新区长芦街道白玉社区居委会第****。法定代表人：王国民，南京展珀集装箱物流有限公司总经理。委托诉讼代理人：钱锁燕，江苏道多律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴健涵，江苏道多律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李立果，男，1984年2月18日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人南京展珀集装箱物流有限公司（以下简称展珀公司）因与被上诉人李立果劳动争议纠纷一案，不服南京市江北新区人民法院于2020年7月20日作出的（2020）苏0192民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。展珀公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持展珀公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费均由李立果承担。事实和理由：一、一审判决事实认定严重错误。本案的重要争议焦点是，展珀公司是否与李立果签订了书面劳动合同。本案的一审过程中，展珀公司已经提供了充足的证据证明展珀公司与李立果之间签订过劳动合同，但是，一审判决未能依照证据规则依法认定本案的基本事实。展珀公司向一审法院提供的与李立果的聊天记录、《南京市职工社会保险登记花名册》、《南京市终止、解除劳动关系及社会保险关系变更花名册》、南京市人力资源和社会保障局公示的《就业和失业登记业务办理流程解读（单位版）》、南京市公安局公示的《居住证办理》，可以证明展珀公司和李立果之间存在签订过劳动合同的合意，且展珀公司依法为李立果办理了社保手续。如果没有劳动合同，展珀公司是无法为李立果办理社保缴纳手续和办理居住证的，故可以推导出双方签订了书面劳动合同。展珀公司在微信聊天中告知李立果需要签订劳动合同才能办理社保，告知李立果社保已经办好，李立果还回复OK的表情，以及李立果实际已经享受社保福利并从未对此提出过异议。上述证据互相关联，结合来看可以认定李立果出于真实意思与展珀公司签订了书面劳动合同。二、一审判决法律适用错误。1、展珀公司不应向李立果支付2019年法定节假日4天加班工资。（1）李立果从事长途运输驾驶员工作，该岗位具有综合计算工作制的特点，不属于计件工资。（2）李立果业绩工资的计算方式为其当月驾驶公里*0.5/公里的标准计算支付。公里数包含李立果正常工作时间的驾驶公里数和加班期间驾驶的公里数，展珀公司已经提供《工资表》作为证据，能够证明展珀公司已经向李立果支付了基本工资和业绩工资，其中业绩工资根据李立果当月驾驶公里数支付。对此证据李立果亦表示认可。根据《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》第五条规定，用人单位实际支付的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明己支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，则可以认定用人单位己支付的工资包含加班工资。一审判决展珀公司再向李立果支付加班工资，违背上述规定。2、一审判决认定展珀公司和李立果协商一致解除劳动合同，没有法律和事实依据。在李立果提供的证据无法证明是展珀公司主动辞退李立果的情况下，一审判决无视证据规则，不要求李立果举证，而臆断展珀公司与李立果协商一致解除劳动关系，判决展珀公司支付李立果解除劳动合同的经济补偿金，既没有法律依据也没有事实依据。3、展珀公司不应当补发李立果2019年9月份工资1000元。工资表中明确载明李立果工资构成是基本工资+业绩工资+补贴项+奖励项。李立果未对工资构成提出异议，认可该工资构成。根据展珀公司是运输服务行业，李立果驾驶员工作岗位的工作特征，安全奖和服务奖是指李立果在工作期间，要遵守交通规则安全驾驶，李立果对此也是明知的。工资表中载明的安全奖300元+服务奖700元具有奖励性质，并非是展珀公司必须发放的。根据常理可知，若员工没有遵守该奖励项的要求，则展珀公司可不予发放。不能仅因展珀公司未提供规章制度就否认展珀公司不能扣发该奖励项。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用严重错误。展珀公司请求二审法院依法保护企业的合法权益，判如所请。李立果辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决，请求依法驳回上诉，维持一审判决。1、展珀公司认为如果没有劳动合同就办理不了相应的社保，这是因为展珀公司冒李立果的名字，用一份假合同去办理了相应的社保。2、展珀公司认为李立果是按里程数拿钱，不应该再按照时间计算加班工资，展珀公司的主张不符合国家规定。李立果的工资确实是基本工资+里程数的钱，但是李立果在入职时展珀公司说保证每个月有四天的休息时间，但是在上班后李立果没有一个月休息到达四天。3、展珀公司认为李立果系主动离职不是事实。李立果并没有主动离职，而是被展珀公司辞退。展珀公司向一审法院提出诉讼请求：判决展珀公司不支付李立果2019年9月份工资7234.52元、4月30日至9月未签订劳动合同另一倍工资44066.52元。事实和理由：2019年3月30日，李立果入职展珀公司从事驾驶员工作。展珀公司与李立果签订了劳动合同，并于同年5月15日办理了社会保险缴纳手续。2019年9月23日，李立果电话通知展珀公司离职。2019年9月26日，李立果申请劳动仲裁，仲裁委作出了宁新区劳人仲案字（2019）第932号仲裁裁决书，裁决展珀公司支付李立果9月份工资7234.52元、4月30日至9月未签订书面劳动合同另一倍工资44066.52元。展珀公司认为，展珀公司已经向李立果支付了2019年9月份工资，且双方签订了书面的劳动合同，并用于办理社会保险。故展珀公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。李立果辩称，展珀公司已经支付了2019年9月份工资6234.52元，但扣发了1000元。李立果现要求展珀公司：1、补发2019年9月工资1000元；2、支付2019年4月30日至2019年9月期间未签订劳动合同另一倍工资44066.52元；3、支付2019年法定节假日4天加班工资4742.62元；4、支付违法解除的赔偿金8905元。一审法院认定事实如下：2019年3月30日，李立果入职展珀公司从事驾驶员工作，展珀公司通过银行转账形式发放李立果工资。展珀公司发放了李立果2019年8月工资6381.65元，发放了李立果2019年9月工资6234.52元。展珀公司为李立果办理和缴纳了社会保险。2019年9月23日，双方解除了劳动关系。2019年9月26日，李立果向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金8922元；2、支付法定节假日加班工资5029元；3、支付2019年9月工资8500元；4、支付未签订劳动合同另一倍工资44937元。2019年12月11日，该仲裁委作出了宁新区劳人仲案字（2019）第932号仲裁裁决书，裁决展珀公司支付李立果2019年9月份工资7234.52元、4月30日至9月未签订劳动合同另一倍工资44066.52元，对李立果其他仲裁申请未予支持。后展珀公司不服，向一审法院提起诉讼。以上事实，有宁新区劳人仲案字（2019）第932号仲裁裁决书以及当事人陈述等证据在案佐证。本案一审争议焦点为：1、展珀公司是否应当补发李立果2019年9月份工资1000元；2、展珀公司与李立果之间是否签订了书面劳动合同，是否应当支付李立果2019年4月30日至2019年9月23日期间未签订劳动合同另一倍工资；3、展珀公司是否应当支付李立果2019年法定节假日4天加班工资；4、展珀公司、李立果之间的劳动关系如何解除，展珀公司是否应当支付李立果违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为：关于第一项争议焦点。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，展珀公司主张，李立果2019年8月工资中包含了安全奖300元、服务奖700元。而李立果于2019年8月13日驾驶车辆运输货物时发生了交通事故，且负事故的主要责任，故2019年8月的安全奖300元、服务奖700元，合计1000元，应当在2019年9月工资中予以扣发，有工资表、交通事故认定书为证，李立果亦予以认可。李立果抗辩称，双方就安全奖、服务奖没有约定，约定的工资构成中也不存在奖励，展珀公司扣发工资没有相关规章制度作为依据。一审法院认为，展珀公司因李立果2019年8月发生了负主要责任的交通事故，故在2019年9月工资中扣发2019年8月已经发放的1000元（安全奖300元、服务奖700元），展珀公司对减少李立果劳动报酬的行为负有举证责任。展珀公司以李立果发生交通事故为由扣发工资，但未能提供规章制度等相关证据证明扣发工资的法律依据，故依法应当补发李立果2019年9月工资1000元。关于第二项争议焦点。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，展珀公司主张，其已经与李立果签订了书面的劳动合同，提供与孙金萍微信聊天记录、南京市职工社会保险登记花名册、南京市终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册、南京市人力资源和社会保障局就业和失业登记业务办理流程解读、江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省流动人口居住管理办法（试行）的通知、南京市公安局居住证办理的规定、居住证予以证明。李立果经质证，对上述证据的真实性均予以认可。李立果认为，聊天记录中展珀公司老板娘孙金萍跟李立果提起过签订劳动合同的事情，但实际上并未与李立果签订，其他证据均不能证明双方已经签订了书面劳动合同。一审法院认为，展珀公司作为用人单位，虽然其实际上已经为李立果办理和缴纳了社会保险、办理了居住证，也向李立果发出过签订劳动合同的要约，但并不能充分证明双方之间书面劳动合同真实存在。换言之，仅基于以上证据，展珀公司无法证明李立果本人出于其真实意思表示与展珀公司签订了书面劳动合同，依法应当承担举证不能的不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李立果2019年3月30日入职，2019年9月23日双方解除劳动关系。展珀公司认为应当在仲裁裁决的44066.52元当中扣除1000元（安全奖300元、服务奖700元），一审法院不予支持，展珀公司应当支付李立果2019年4月30日至2019年9月23期间未签订书面劳动合同另一倍工资44066.52元。关于第三项争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李立果主张其2019年4月5日（清明）、2019年5月1日（五一）、2019年6月7日（端午）、2019年9月13日（中秋），共计4个法定节假日存在加班，提供微信聊天记录、运输单、槽车清洗报告予以证明。展珀公司经质证，认为老板娘孙金萍的手机损坏，无法核实微信聊天记录的真实性；运输单、清洗报告因不是原件，故真实性无法确认。展珀公司主张，李立果系从事长途运输驾驶的工作，具有综合计算工时制的特点，依据标准工作时计算明显不合理。虽然展珀公司支付李立果的工资中未明确区分李立果正常工作时间和加班工资，但应当认定展珀公司已经支付了加班工资。一审法院认为，李立果作为劳动者，就其主张的法定节假日4天加班的事实，已经提供了基本证据予以证明。展珀公司以李立果未提供证据原件、手机损坏为由，对李立果证据不予认可，一审法院不予采信。展珀公司不认可李立果存在加班的事实，但也未能对其主张提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，李立果主张2019年存在法定节假日4天加班的事实，一审法院予以采信。劳动者在法定节假日劳动的，用人单位应当按照不低于劳动者工资的百分之三百支付加班工资。用人单位对工资支付承担举证责任，而展珀公司也未能举证证明其发放的工资中包含了法定节假日加班工资。双方当事人对于加班费的计算没有约定，展珀公司主张按照李立果基本工资计算，没有法律依据。双方当事人对李立果离职前12个月的月平均工资8596元没有异议，李立果以该数额作为计算基数，一审法院予以采纳。综上，展珀公司应当支付李立果2019年法定节假日4天加班工资4742.62元（8596÷21.75×4×300%）。关于第四项争议焦点，李立果主张，是展珀公司合伙人佘成不让李立果继续干了，提供2019年9月23日与佘成的录音、与展珀公司法定代表人王国民的录音予以证明。展珀公司经质证，对其真实性予以认可，但认为佘成和王国民并没有辞退李立果的意思。根据李立果提供的录音，无法证明佘成系展珀公司合伙人，亦或是代表展珀公司提出辞退李立果的意思表示，也无法证明李立果离职的原因系展珀公司法定代表人王国民辞退。展珀公司主张，李立果系自己主动离职，但也未能提供证据予以证明。因此，一审法院视为展珀公司、李立果于2019年9月23日协商一致解除劳动关系。李立果要求展珀公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。根据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，李立果在展珀公司处工作年限不满六个月，展珀公司应当支付李立果解除劳动关系的经济补偿金4298元（8596×0.5）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、驳回展珀公司的诉讼请求；二、展珀公司于一审判决生效之日起十日内向李立果补发2019年9月工资1000元；三、展珀公司于一审判决生效之日起十日内向李立果支付2019年4月30日至2019年9月23期间未签订书面劳动合同另一倍工资44066.52元；四、展珀公司于一审判决生效之日起十日内向李立果支付2019年法定节假日4天加班工资4742.62元；五、展珀公司于一审判决生效之日起十日内向李立果支付解除劳动关系的经济补偿金4298元；六、驳回李立果的其他诉讼请求。如果未能按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由展珀公司负担，一审法院予以免收。二审中，展珀公司、李立果未向本院提交新证据。展珀公司、李立果对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。关于展珀公司是否与李立果签订书面劳动合同的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，展珀公司主张其为李立果办理了社保手续可推出双方已经签订了书面劳动合同。但展珀公司提交的《南京市职工社会保险登记花名册》、《南京市终止、解除劳动关系及社会保险关系变更花名册》等证据尚不能充分证明双方已经签订了书面劳动合同，且展珀公司在二审中称无法向相关部门调取劳动合同文本。一审法院根据双方陈述和提交的证据认定展珀公司应当支付李立果2019年4月30日至2019年9月23期间未签订书面劳动合同另一倍工资44066.52元，具有法律和事实依据，本院予以维持。关于2019年法定节假日加班工资。展珀公司主张其已经向李立果支付了基本工资和业绩工资，其中业绩工资中包括加班工资。本院认为，本案中双方当事人认可展珀公司向李立果支付了业绩工资，业绩工资按照李立果行驶的公里数为标准计算。因此，按照李立果的工资构成，展铂公司实际已经支付了李立果法定节假日的一倍加班工资，展铂公司需要再向李立果支付2019年法定节假日4天加班工资3161.75元（8596÷21.75×4×200%）。一审法院认为展珀公司应当支付李立果2019年法定节假日4天加班工资4742.62元，不当，本院予以纠正。对于展珀公司的该上诉主张，本院部分予以支持。关于是否应支付2019年9月工资1000元的问题。展珀公司主张由于李立果8月份发生交通事故因此不予发放安全奖和服务奖，但展珀公司并未提交证据证明安全奖和服务奖不予发放的依据。一审法院认为展珀公司未能提供相关规章制度证明其扣发依据，应补发李立果2019年9月工资1000元，具有法律和事实依据，本院予以维持。关于展珀公司称其和李立果并非协商一致解除劳动关系的上诉理由。本院认为，展珀公司未能提交证据证明系李立果主动离职，一审法院根据双方提交的证据认定视为双方协商一致解除劳动合同，并无不当。对于展珀公司的该上诉主张，本院不予支持。综上，展珀公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初224号民事判决第四项为“南京展铂集装箱物流有限公司于本判决生效之日起十日内向李立果支付2019年法定节假日4天加班工资3161.75元”二、维持南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初224号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈霂南书记员杨文艳