上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初1220号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人汤某某，男，1969年9月22日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人陈晋捷，上海兰迪律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉(2020)208号起诉书指控被告人汤某某犯虚开发票罪、非法吸收公众存款罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员李某3出庭支持公诉。被告人汤某某及其辩护人陈晋捷均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：(一)虚开发票罪2017年至2018年期间，添跃公司在由被告人汤某某负责日常经营中，为了解决招商提成、借款利息等支出，在未发生实际业务往来的情况下，使用上海依亿商务咨询有限公司、上海寻铁商务咨询有限公司等多家公司的增值税普通发票走报销流程、冲抵成本、套现，涉案增值税普通发票票面金额共计人民币250余万元(以下币种均为人民币)。(二)非法吸收公众存款罪2017年2月至2019年12月期间，添跃公司在被告人汤某某负责日常经营过程中，通过上海米地信息科技有限公司(以下简称“米地公司”)运营的“一米好地”网络平台，以转让租赁收益权的方式，向鲍莉、鲍在湘等352名投资人非法吸收资金共计900万元。被告人汤某某于2019年10月24日自行至宝山分局接受调查，但到案后未如实供述自己的罪行。案发后，被告人汤某某的家属已退款1,000万余元至米地公司。公诉机关当庭出示证人证言、涉案发票、财务凭证、司法会计鉴定意见书、被告人的供述、公安机关出具的工作情况等证据，指控被告人汤某某的行为构成虚开发票罪、非法吸收公众存款罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，追究被告人汤某某的刑事责任。被告人汤某某对指控其构成虚开发票罪、非法吸收公众存款罪不持异议。辩护人提出，关于虚开发票罪：1、汤某某作为公司总经理虽对公司行为承担领导责任，但希望考虑其作用综合量刑；2、汤某某同意财务部门以发票冲账，但不清楚发票的具体来源；涉案的29组发票中，有19组发票开具时间在请款单之后，汤某某没有审核，不应计入犯罪金额，虚开发票金额应属“情节严重”，而非“情节特别严重”，应适用有期徒刑二年以下的法定刑；3、添跃公司未虚构不真实的成本支出，主观上没有牟利，也没有偷逃公司税款，汤某某未从中谋取个人利益，虚开发票行为仅导致个人所得税的少缴，添跃公司已对相关个税进行了代缴；4、汤某某主动到案，并如实供述罪行，系自首，希望对其从轻处罚。关于非法吸收公众存款罪：1、添跃公司为解决自身的融资需求与“一米好地”平台合作，具体的融资方案由米地公司设计提供，添跃公司仅提供相应文件进行配合，融资完全用于正常生产经营目的，并无扰乱国家金融秩序的犯罪目的；2、融资是添跃公司的单位行为而非汤某某的个人行为，所有资金均用于正常的生产经营活动，且已由汤某某个人及时清退，并未给社会造成损失，根据相关司法解释应当免予刑事处罚。经审理查明：(一)虚开发票罪2017年至2018年期间，添跃公司在由被告人汤某某负责日常经营中，为了解决招商提成、借款利息等支出，在未发生实际业务往来的情况下，使用上海依亿商务咨询有限公司、上海寻铁商务咨询有限公司等多家公司的增值税普通发票走报销流程、套现，涉案增值税普通发票票面金额共计250万余元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人江某某的证言证实，其自2016年9月至2017年8月担任添跃公司财务经理，由公司大股东西藏大竹企业管理有限责任公司(以下简称“大竹公司”)聘用，受汤某某直接领导，所有报销、放款均需汤某某签字同意。公司为了发放员工的招商奖励费以及中介的佣金，会用其他公司的发票来走报销流程，发票附在请款单后交由汤某某审批，汤某某对此知情并同意。发票是公司员工或者中介弄来的。另外还有一些公司借款的利息也使用发票冲账。2、证人吴某1的证言证实，其自2017年9月至2018年4月担任添跃公司财务经理。添跃公司的主要业务收入是房租，支出有园区改造的工程款、房屋租赁的中介费等。公司存在用发票报销后支付招商佣金以及借款利息的情况，用于冲抵公司运营成本，汤某某对此知情，并审核签字确认。3、证人陈某某的证言证实，其自2016年8月至添跃公司担任招商部经理，至2019年9月接替汤某某担任公司总经理。公司董事会决议按照业绩给公司员工奖励，要求用发票冲抵奖金和报销，陈某某提供过个人消费、交通费的发票，公司财务江某某会找来发票，员工支付1.5%或3%的税点。公司报销流程是由员工填写请款单并附上发票，部门经理签字，财务审核，最后由汤某某签字。虚开发票的目的是少缴个人所得税，公司也可以少缴社保等。4、证人李某1的证言证实，其在2017年先后借给汤某某的万济公司1,700万元。添跃公司打到其个人账户的钱应该是汤某某归还的利息。5、证人邬某某的证言证实，其在添跃公司担任出纳。请款单由部门经理、财务经理审核，最后由汤某某审核签字后放款。万济公司曾借款给添跃公司使用，还款流程同上。6、上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书、涉案发票、财务凭证等证据证实，2016年8月至2018年4月期间，添跃公司在未发生实际业务往来的情况下，使用上海依亿商务咨询有限公司、上海寻铁商务咨询有限公司等多家公司的增值税普通发票走报销流程、冲抵成本，涉案增值税普通发票票面金额共计2,503,978.8元，汤某某在报销单总经理一栏签字。7、被告人汤某某的供述证实，添跃公司的财务报销流程是由员工填报请款单，由财务审核签字后交由汤某某签字确认，财务才能放款。报销材料里的发票是员工自己弄来的，招商人员会拿发票走报销流程领取佣金，这也是汤某某认可的。(二)非法吸收公众存款罪2017年2月至2019年12月期间，添跃公司在被告人汤某某负责日常经营过程中，通过米地公司运营的“一米好地”网络平台，以转让租赁收益权的方式，向鲍莉、鲍在湘等352名投资人非法吸收资金共计900万元。上述事实，有下列证据证实：1、证人吴某2、万某某、谢某1、谢某2的证言证实，他们曾在“一米好地”平台上投资添跃公司的宝山昇PARK园区项目，预期年化收益12%。2、证人冯某1、李某2的证言证实，“一米好地”是米地公司开发的融资平台，以北京、上海有实体园区的项目方为主。冯某1曾向汤某某介绍过该平台的运作模式，即项目方在平台上发布融资标的，提供基本企业信息、经营园区的租约、银行流水等，公司审核通过后在平台上发布融资项目，用户就可以进行投资。双方签订融资协议，具体由李某2进行操作。“一米好地”平台上的资金都是投资用户与项目方的资金往来，资金打到存管账户，米地公司根据融资标的大小收取相应的服务费。3、证人宋某的证言证实，添跃公司在2017年使用米地公司开发的“一米好地”平台进行了融资，米地公司根据添跃公司提供的真大路520弄园区租赁合同以及收入流水来审核最终在平台上发布标的的金额，最终还款来源就是园区所收的租金。投资人在“一米好地”APP以及微信公众号、网页上进行操作。4、证人江某某的证言证实，米地公司是由汤某某联系的，添跃公司通过“一米好地”平台进行融资，线上发布投资理财的产品，然后有人通过平台购买，其本人也投资过。其为该融资项目提供了公司财务报表、大股东出具的担保函。融资款用于支付园区工程款，还款来源是园区的租金。大股东冯某2提供了股权质押，该融资项目上过公司股东会。5、证人吴某1的证言证实，添跃公司通过“一米好地”平台借款，吴某1曾将借款情况向大股东冯某2汇报，大竹公司提供了股权质押。开始时以为是向平台借款，后来得知是通过平台募集的，其本人也曾通过平台参与投资。6、证人冯某2的证言证实，大竹公司不参与添跃公司的日常经营，财务经理名义上由大竹公司派驻，但财务流程需要汤某某最后签字确认。汤某某仅说过向“一米好地”平台借款，没说过这是个网络平台，要在平台上融资。其为了公司经营需要同意以大竹公司股权进行质押借款。7、证人冯某3的证言证实，其不参与添跃公司的日常经营。添跃公司财务经理由大竹公司委派，但公司资金进出均需汤某某签字确认。8、证人余某某的证言证实，其由大竹公司委派担任添跃公司董事长，但不参与公司的日常经营管理，主要做调研、工程造价和财务审计的协调工作。期间去过米地公司，具体情况记不清了。9、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书、租赁收益权转让协议、平台服务协议、核心条款备忘录等证实，“一米好地”平台与352名投资人签订关于添跃公司昇PARK园区项目的投资合同，投资期限12个月，约定年化收益率12%，共吸收资金900万元。(三)被告人汤某某于2019年10月24日经公安人员电话通知至上海市公安局宝山分局接受调查。案发后，被告人汤某某的家属已退款1,000万余元至米地公司。上述事实，有上海市公安局宝山分局出具的工作情况、转账记录、部分投资人出具的谅解书等证据证实。本院结合上述查明的事实及证据，对公诉机关指控以及辩护意见评判如下：(一)虚开发票罪被告人汤某某作为添跃公司直接负责的主管人员，让他人为单位虚开增值税普通发票，票面金额250万余元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出部分发票未经被告人汤某某审核，不能计入犯罪金额的意见，本院认为，本案系单位犯罪，被告人汤某某全面负责公司日常经营管理，明知、同意公司使用虚开发票入账，作为主管人员应对全部金额承担刑事责任，辩护人的相关意见不能成立。被告人汤某某系经公安人员电话传唤主动到案，到案之初对于其明知公司存在虚开发票的事实予以确认，后虽供述有所反复，但当庭能如实供述，可对其虚开发票犯罪认定自首，依法从轻处罚，辩护人的相关意见予以采纳。(二)非法吸收公众存款罪被告人汤某某作为添跃公司直接负责的主管人员，结伙他人，违反国家规定，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为又构成非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。添跃公司吸纳的资金用于正常的生产经营活动，案发后被告人汤某某家属已代添跃公司退还全部集资款，投资人的损失得到弥补，可以免予刑事处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：被告人汤某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)汤某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙晓红审 判 员  董 翠人民陪审员  杜建红二〇二〇年十二月十七日书 记 员  郑诗晗附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在２０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在１００万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象３０人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象１５０人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在１０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在５０万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在１００万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在５００万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象１００人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象５００人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在５０万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在２５０万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。