上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9569号上诉人（原审被告）：上海总泉置业有限公司，住所地上海市松江区九亭镇沪亭北路******。法定代表人：陈立群，董事长。委托诉讼代理人：张建仲，上海市华亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏又文，上海市华亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马青，女，1970年1月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）：吴幼伟，男，1965年4月15日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人共同委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。上诉人上海总泉置业有限公司（以下简称总泉公司）因与被上诉人马青、吴幼伟财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张建仲律师，被上诉人马青及被上诉人共同委托诉讼代理人许玉淼律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人总泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审，或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或由上诉人承担修复责任，或者降低赔偿金额。事实和理由：（1）一审程序违法。首先，一审系在诉调期间委托进行司法鉴定，且鉴定机构上海市东方投资监理有限公司（以下简称东方公司）未经双方协商确定，鉴定所依据材料也未经质证。其次，一审在未认定上诉人不具备修复能力或有能力却拒绝修复的情况下，准许被上诉人将原来要求上诉人承担修复责任的上诉请求变更为要求上诉人承担修复费用。（2）一审认定事实不清，适用法律不当。事实上，本案所涉进水问题发生后，上诉人一直积极进行维修，并不存在拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的情况，一审判决上诉人赔偿被上诉人修复费用，有悖于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，亦与（2017）沪01民终8178号生效判决相悖。（3）一审对修复费用的认定不合理。首先，相较于上海市房屋建筑设计院有限公司（以下简称上房院）出具的鉴定意见载明的修复方案，上诉人提出的无泵坑直接将成套提升设备放在马桶后方的修复方案更为合理。其次，上房院的鉴定意见明确载明，不排除区域基础构建连接处存在渗漏路径，造成受潮损坏，即对于相应部分是否实际存在应当修复的问题，尚不明确。东方公司出具的修复费用的造价鉴定意见中针对该部分的金额，应当在实际修复费用中予以扣除。被上诉人马青、吴幼伟答辩称：上诉人多次维修后，涉案房屋漏水问题仍未解决，据此，被上诉人在一审中变更诉请为要求上诉人赔偿修复费用。对于具体的修复方案和修复费用，一审已依法委托鉴定机构进行评估，鉴定程序合法，依据充分，相应鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。马青、吴幼伟向一审法院请求：判令总泉公司赔偿上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号房屋（以下简称涉案房屋）修复费用人民币250,000元，财物损失30,000元。一审法院认定事实如下：总泉公司系涉案房屋所在的XX花园小区的开发商。2007年11月6日，案外人罗某（卖售人、甲方）和马青、吴幼伟（买受人、乙方）签订《上海市房地产买卖合同》一份，载明：马青、吴幼伟向案外人购买涉案房屋，建筑面积241.42平方米。合同另对其他事项作了约定。涉案房屋于2007年12月11日被核准登记于马青、吴幼伟名下。2005年，包括涉案房屋在内的XX花园C型房发生进水问题。2005年8月18日，总泉公司同案外人上海B有限公司签订“XX花园”小区污水管网堵渗疏通、检查、修复协议书，约定总泉公司委托该公司对XX花园污水管井系统进行检查、疏通、修复。该工程于8月30日完成。2005年8月，总泉公司委托上海C有限公司对XX花园C型房污水系统改造工程进行设计。2005年9月2日，总泉公司向XX花园C型房业主出具8月29日至9月4日一周情况通报，载明：1、地下室混凝、地下室混凝土墙板C30现场值均超过设计值区雨污水管疏浚及逐井检测，没有发现雨污合流现象，破损井两处已责令施工单位修复，疏浚后未绝对畅通将开挖排除地下障碍；3、独立排污系统设计方案已由设计院进行第三轮修改；4、增设阀门井及限位电气控制箱接电等工程已结束，总泉公司已经同物业进行了现场交接；5、对C型房进水原因将邀请专家组进行专题讲解，并于9月10日召开专题会议。2005年9月10日，XX花园C型房业主、居委会、物业公司、建科委专家组、结构专家王某教授、工学博士李某、工程结构和机械技术事业部副经理工程渗漏专家倪某、总泉公司总经理刘某及副经理张某等人在XX花园俱乐部召开会议。会议内容为上海市A研究院专家组对“XX花园”C型房地下室混凝土强度检测结果通报及进水原因诊断、分析。该会上，专家组李某宣布混凝土强度检测不存在问题；专家组倪某对C型房地下室台风时段进水原因进行分析：1、主要原因：地下室设置：地下室设置的座便器、地漏等自然排污系统在台风时段当地下水位超过地下室地坪时会产生倒灌现象采用地砖铺设法会产生渗水通道，此外安装地漏座便器时同排污管之间的空隙在倒灌时也会出现涌水情况。对此建议总泉公司对C型房业主排污系统进行改造，实施独立封闭，当水位高于警戒线时能自动强排污的系统，彻底杜绝倒灌现象。2、在排污管穿墙处，如管道与墙体相交处防水处理不当会产生渗漏，因此建议对穿墙管周边防水状况进行检查和修复。3、在条件允许情况下，对地下室外墙面进行渗漏隐患普查。4、客厅和地下室隔墙处较为普遍的潮湿、霉变、装饰层起壳现象，主要原因是客厅下部为封闭空间，地下水湿气，地下水湿气无法排放和客厅的隔墙未作防水防潮处理，温度适宜时将产生霉变。建议在客厅下部设置排气管减少空气湿度，未装修的房屋在客厅和地下室隔墙处做防水、防潮处理。2005年9月16日，总泉公司向XX花园C型房业主出具9月12日至9月18日一周情况通报，载明：1、根据9月10日上海XX院对C型房地下室结构安全监测、渗漏诊断及原因分析通报会上所指出的两点意见，并结合9月12日凌晨业主家中地下室第三次进水情况，总泉公司于9月13日对C型房50号地下室室内及沿北侧外墙明沟处开挖，发现除进出墙管与墙体封堵不当存在质量缺陷外，还发现四孔施工预留洞覆土前仅用一般水泥砂浆填埋，不防水，已商请建科院堵漏工程公司对进出墙体的管面及施工预留洞实施封堵，进行盛水试验；有必要在下一步结合C型房污水独立系统改造时对C型房北侧墙体实施开挖，对出墙体的管面处全部重新封堵；3、C型房污水排放独立系统改造工程初步的计划安排等内容。同日，总泉公司同上海D有限公司签订XX花园C型房排污系统改造施工协议书，约定由该公司负责XX花园C型房户外污水排放管网系统形成独立排水条件，其终端排放至小区西北侧原污水生化池内，该工程后于2005年12月20日由总泉公司完成验收。2005年9月23日，总泉公司向XX花园C型房业主出具承诺一份，载明，在上海市新建住宅质量保证书所约定的期限内，如再次发生因工程设计和工程施工质量缺陷造成地下室渗水的，由总泉公司按国家建设工程质量管理办法承担保修责任；如因渗水造成业主财产损失由总泉公司承担赔偿责任。2005年9月25日，总泉公司同XX总公司签订施工合同，约定由该公司对24户C型房地下室穿墙管周边渗漏进行修复。2005年9月26日，XX总公司出具XX花园C型房地下室穿墙管周边渗漏修复方案。2005年9月29日，总泉公司出具9月26日至9月30日一周情况通报，载明污水改造工程从23日动工开始已经8天，50号近日将做盛水试验，检查管道面封堵效果以及其他渗漏现象；C型房污水汇集井已砌筑完毕进入保养期；157-151号房北侧的污水管道已经开始开挖等事宜。2005年10月22日，总泉公司出具一周情况通报，载明C型房污水系统改造结合进出墙体管面封堵工程历时29天，关门封堵已全部完成。淀浦河路市政管道工程将于10月底11月初动工，届时将结合外围的市政工程，组织第二阶段工程施工，即XX小区污水排放与市政总管纳管工程，同时实施污水改造的终端工程，即独立排污系统的排放。同时对强电管穿墙、理赔等事宜进行通报。2006年4月24日，总泉公司同上海E有限公司、上海F有限公司签订XX住宅小区污水纳管工程施工合同，约定工程内容为污水纳管、排管和局部污水管道疏浚白色路面施工后修复工程。2006年12月20日，总泉公司确认污水纳管分项工程通过验收。2007年5月14日，总泉公司、上海G有限公司和上海F有限公司在XX花园污水泵控制报警线路图上确认设备运营正常，通过验收。2007年6月24日，XX花园的C型房屋再次发生进水问题。2007年7月3日，总泉公司同上海H有限公司签订XX花园C型房弱电管改造工程协议，约定由该公司负责C型房进户地下室综合弱电管线改造，该工程后于2007年11月2日经总泉公司验收合格。2007年8月4日，C型房业主，XX花园业委会、总泉公司张副总、曹某、戴某、XX花园客户服务中心召开C型房地下室进水问题的整改措施和意见会议。会议纪要载明，6月24日发生了C型房地下室进水问题，为此总泉公司表示歉意，同时介绍了41、48号地下室地坪开挖和40-43号室外保姆房外墙弱电进线管开挖后断开临时封堵探查，根据近期观察初步探出进水是穿墙弱电管的接头脱落而引起的初步意见，还表示地下工程可能还有其他不确定性。业主提出需要对自己家中地下室地坪开挖进行室内防水施工，对此总泉公司承诺只要业主提出，他们都会对地坪进行开挖进行室内防水施工，并承担所有费用。总泉公司承诺地下室防水质量保修5年，且以最后一次维修结束起计算。2007年8月27日，总泉公司向XX花园业委会和部分C型房业主发送回复，载明就业主半地下室大开挖及部分业主外墙裂缝事宜回复如下，6月24日进水后为查清进水原因，在41号和48号业主同意后对其地下室进行开挖。至今观察表明，除连接室内外穿墙管处脱落进水外，未见其他异常，原担心结构性裂缝等渗水现象未曾发现。2007年9月20日，总泉公司向XX花园业委会发送回复，载明6月24日进水后为查清进水原因，在41号和48号业主同意后对其地下室进行开挖。至今观察表明，除连接室内外穿墙管处脱落进水外，未见其他异常。2007年10月17日，总泉公司向XX花园业委会、物业管理处出具《关于XXC型房半地下室内不再整体开挖加快弱电管改道实施意见函》，载明2007年6月24日部分C型房业主半地下室进水后，发现本次进水为进出墙体的弱电管道所致，未发现其他进水原因。8月4日见面会后，房屋遭受了9月18日、10月6-8日强风暴降雨和9月28日强降雨的检验，证实对弱电管改造方案可行。另请未明确改造的业主最迟于10月30日前到物业处进行登记。2007年12月20日，总泉公司、XX小区的施工单位、设计单位及C型房业主等在九亭镇人民政府召开XX质量投诉协调会。会上业主反映：C型房半地下室不同程度存在进水；地下箱体回；地下箱体回填土由于排水不畅影响正常生活，业主要求换土恢复原状；外墙存在不同程度开裂、涂料起壳脱落现象。解决方法为：1、对半地下室进水土地污染，要求开发商对地坪开挖，查找原因，更换回填土，并由设计出方案，按设计要求和施工规范施工，达到验收要求；2、对墙体脱落、起壳进行保修；3、不畅问题由开发商和业主协商解决；4、总泉公司技术总监对第一点意见保留意见。2007年12月24日，总泉公司同上海B研究院五所相关人员召开C型房基础和地坪设计沟通事宜的会议，会议介绍了XX花园C型房渗漏的情况及处理，并提出目前争议问题为业主提出地坪下基础未做防水，及回填土更换问题。设计人员表明该房间不属于半地下室无需做防水，空气质量问题可进行检测，在不影响使用功能和结构安全的情况下没有更换必要，但考虑-1.000米部位潮气太重，考虑采用较简单办法将土体含水量降低。如-1.000米底板墙体出现渗漏水个案现象，则应进行维修。2008年1月18日，总泉公司向松江质检站和九亭镇人民政府回复，载明总泉公司的善后意见为：1、根据2007年12月24日与上海B研究院五所沟通形成的会议纪要原则，总泉公司不再对C型房室内地坪进行重新开挖、换土。2、对室内基础底板下原回填土内的水分，由总泉公司采取钻孔排水措施。3、一次性补偿每户3,600元。4、承诺从本函生效起至2008年12月31日止再有业主室内进水个案事实的发生，在查清个案进水原因并明确总泉公司责任的情况下，由总泉公司负责修复。2010年4月25日，总泉公司工程部出具《关于XX花园C型房污水排放系统巡检报告》，载明XX花园C型房一层-1.0米处多次发生进水现象，近几年总泉公司进行整改和维修，并在08年最终完成所有管道和排水系统的改造，现经09年一年的检验，到目前为止未发生过进水现象。该报告中还对巡检中存在的问题、泵房系统管理的重要性及管理建议等进行了阐述。2013年10月，XXC型房再次出现进水问题。2014年5月，上海I有限公司发出《关于XX小区C型房集水井清淤的征询》，载明开发商设置的集水井已经成为小区公共设施，现集水井中四台水泵已有三台损坏需要修复，故向C型房屋业主征询修复意见。2014年7月10日，该物业公司向XX小区业委会发送联系函，称未收到征询函的意见，希望业委会将情况反应给C型房业主。2015年4月27日、8月24日，小区所在九亭镇亭中居委会出具二份情况说明，言明2013年10月7日、2015年8月24日，XX花园C型房严重倒灌水，从2003年交房，每逢雨季该房型都会出现不同程度倒灌水和渗水，问题一直没有解决。一审法院另认定，在本案起诉前，马青、吴幼伟曾就相同事由向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年5月8日编立诉调案号（2014）松诉前调字第2905号。后经一审法院协调，由案外人夏某1、顾某、夏某2作为小区业主代表就相同事由提起诉讼，故马青、吴幼伟先行撤回起诉，明确待生效判决做出后再行提起诉讼。2015年1月12日，案外人夏某1、顾某、夏某2作为小区业主代表曾就相同事由向一审法院提起民事诉讼。相关诉讼经一审【案号（2015）松民三（民）初字第182号】、二审、重审【（2015）松民三（民）重字第8号】和重审二审【（2017）沪01民终8178号】的过程后，于2017年10月31日形成生效判决。在前案中，一审法院曾在（2015）松民三（民）初字第182号案件诉前调解期间委托上房院对该案房屋下沉-1米部分是否需要进行防水处理、下沉-1米位置是否存在渗漏质量问题、渗漏原因、属于主体性质量问题还是一般性质量问题及修复方案进行诉前司法鉴定。上房院于2014年12月29日出具上房院司鉴【2014】建鉴字第2018号《司法鉴定意见书》，载明：就质量问题的分析说明如下：1、该案房屋轴C-G标高-1.000m部位未超过房间净高的1/3，不属于半地下室（需房间地坪低于室外地坪的高度超过该房间净高的1/3，且不超过1/2），也不属于地下室，在室内地面以下均为基础部分，不需要做防水。2、房屋C-G标高-1.000m部位存在底部墙面受潮和浸水痕迹，高度约0.4m。该区域外墙未做防水处理，在室外地坪标高-0.45m部位普遍含水率较高，并存在一定受潮痕迹。3、房屋室内高差0.45米，北侧窨井深度1.0m，底层轴9-10XD-G为卫生间，其中卫生器具和地漏的排水管低于室外地坪约0.85m，存在雨水进入排水管道倒灌至轴C-G标高-1.000m区域的排水隐患。雨水从排水管道倒灌至轴C-G标高-1.000m区域，造成底部墙面和踢脚线等的受潮损坏。4、底层轴15-16XE-G室内井点静止水位标高为-1.44m，低于室外地坪0.89m，处于地质勘查报告中“该场区地下水静止水位深埋为0.7-1.3m范围内，轴C-G标高-1.000m区域为筏板基础和外墙，不排除该区域筏板基础和外墙存在渗漏路径，造成受潮损坏；5、雨水倒灌至轴C-G标高-1.000m区域造成房屋用电安全隐患。鉴定意见为：1、该案房屋底层轴C-G标高-1.000m部位不属于半地下室，也不属于地下室，在地下室地面以下均为基础部分，不需要做防水；2、房屋底层轴C-G标高-1.000m部位存在明显底部墙面受潮和浸水痕迹，系雨水进入排水管道倒灌至底层轴C-G标高-1.000m区域，不排除该区域筏板基础和外墙存在渗漏路径，造成底部墙面和踢脚线等的受潮损坏和房屋用电安全隐患的质量问题，已严重影响正常使用。修复方案为：1、房屋底部轴C-G标高-1.000m区域在基础和墙体交接部位进行防潮处理，对外墙进行防水处理，上部高于防水面200mm，下部伸至基础面；2、房屋底部轴C-G标高-1.000m区域卫生间的排水管低于室外地面约0.85m，建议采用独立的集水井坑，用排污泵排出至市政管网，以免造成雨水倒灌；3、对房屋底层轴C-G标高-1.000m区域基础防渗处理：开挖该区域土体至基础结构面，如发现裂缝采用压力灌浆修复，在筏板面涂刷界面剂后铺设两层防水卷材，再浇筑40mm配筋细石混凝土防裂层，最后恢复原有装修。对基础和筏板交接部位处理干净进行压力灌浆封闭，后用水泥胶浆将孔眼堵塞平整，灌浆堵漏材料采用水溶性聚氨酯防水注浆液或其他有效防渗材料；最后在基础内侧增设水泥砂浆防水层，上部应高于迎水面200mm，下部伸至基础面（具体做法可参考《地下建筑防水构造》02j301，第33、34页）并恢复原有装修。在（2015）松民三（民）重字第8号案件审理中，经一审法院通知，上房院的鉴定人员就鉴定报告到庭补充说明情况：1、关于总泉公司所提渗漏路径的问题，其是根据现场测试条件、专业技术判定，其理解是存在一定渗漏路径；2、总泉公司所提未到现场勘查，是基于其委托范围仅限于该案房屋，集水井是公共范围，超出授权范围，且当时集水井的钥匙在物业处没有联系到；3、关于本案所涉倒灌渗漏是否属于主体质量问题，其认为工程技术上的主体问题为地基基础和房屋承重，涉及安全结构方面的，如柱子强度、楼板厚薄影响承载等，而业主提出的一些问题如长期潮湿、渗漏对主体结构可能存在安全隐患。同时，基于总泉公司所提的“其所设置集水井能够发挥作用，而且客观上鉴定机构未至现场勘察”的问题，一审法院在该案中要求鉴定机构实地重新勘察。2016年5月20日，鉴定机构进行了现场补充调查，查阅了双方提供的补充资料，并于同年6月8日作出情况说明，明确：1、关于总泉公司所提渗漏路径问题，维持原鉴定意见，现状部位存在渗漏痕迹，建议按原鉴定意见的修复方案进行修复，该修复建议不涉及保修责任问题；2、关于总泉公司所采取的排污措施，但总泉公司无法提供该污水提升泵站的有效储水容积、提升泵的技术参数、提升泵的启停控制方式及启停水位、是否具备警戒水位报警功能，且经现场调查，泵站无人管理，4台泵有2台处于故障状态，C型房污水总管上的部分检查井盖有破损；该案房屋底层轴C-G标高-1.000m区域卫生间的排水起点标高低于室外地坪，理论上，该卫生间在C型房室外污水总管所有检查井密封性好且排水支管、总管无渗漏、提升泵站排水能力足够并能自动按启停水位正常运行、平时有严格维护管理即使管道堵塞也能自动报警有人维修疏通的情况下，才能保证不会发生倒灌，以上任何一个环节出问题，都有可能导致C型房室外污水管网出现满流或堵塞，污水就会先从前述卫生间溢出，因此鉴定认为存在污水倒灌隐患；由于排水管长期使用中以及维护管理上有诸多不可控因素，且房屋属于设计标准要求较高的联排别墅，因此为确保排水设施安全正常使用，鉴定提出为该卫生间排水设独立污水泵提升的修复方案。最终，前案的生效判决认为C型房自交房后倒灌和渗漏问题始终未能彻底解决，房屋的相关问题均未超过保修期，采信了该案中鉴定机构出具的鉴定意见和修复方案，同时根据案件实际情况、当事人过错程度、举证情况等因素酌情确定了其他损失的赔偿金额。一审法院再认定，2017年11月17日，本案进入诉前调解阶段。根据马青、吴幼伟申请，一审法院于2018年4月2日委托上房院对涉案房屋下沉-1米部位的质量问题及相应的修复方案进行诉前司法鉴定。上房院于2018年11月11日出具上房院司鉴【2018】建鉴字第1103号司法鉴定意见书，载明：就质量问题的分析说明如下：1、房屋轴C-G标高-1.000m部位存在底部墙面受潮和浸水痕迹，高度约为0.4m；该区域外墙未做防水处理，在室外地坪标高-0.45m部位普遍含水率较高，并存在一定受潮痕迹。2、该房屋室内外高差0.45米，北侧窨井深度1.0m，底层轴1-3XE-G原为卫生间，其中卫生器具和地漏的排水管低于室外地坪约0.85m，存在雨水进入排水管道倒灌至轴C-G标高-1.000m区域的排水隐患。雨水从排水管道倒灌至轴C-G标高-1.000m区域，造成底部墙面和踢脚线等的受潮损坏。3、底层轴1-3XE-G室内井点静止水位标高为-1.41m，低于室外地坪0.96m，处于该场区地下水静止水位深埋范围内，由于长期浸泡于地下水位之下，造成受潮损坏。4、轴C-G标高-1.000m区域为混凝土筏板基础上砌筑墙体，不排除该区域基础构件连接处存在渗漏路径，造成受潮损坏；5、根据调查，该房屋轴C-G标高-1.000m部位采用片筏基础加架空层。根据《住宅设计规范》（GB50096-1999）第2.0.24条、第2.0.25条规定，房间地坪低于室外地坪的高度超过该房间净高的1/3，且不超过1/2者为半地下室，超过1/2者为地下室。本房屋所属区域低于室外地坪0.55m，未超过房间净高的1/3（0.7m）与1/2（1.05m），故该部分不属于半地下室或地下室。因此，在该区域室内地面以下部分可作为基础部分；6.雨水倒灌至轴C-G标高-1.000m区域造成房屋用电安全隐患。鉴定意见为：1、房屋底层轴C-G标高-1.000m部位存在明显底部墙面受潮和浸水痕迹，雨水可能进入排水管道倒灌至底层轴C-G标高-1.000m区域，可判断该区域筏板基础和外墙存在渗漏路径，造成底部墙面和踢脚线等的受潮损坏和房屋用电安全隐患的质量问题，已严重影响正常使用；2、该房屋底层轴C-G标高-1.000m部位不属于半地下室或地下室，在室内地面以下部分为基础部分，当时规范中未对此部分做防水要求；3、建议对上述质量问题进行修复。修复建议为：1、一层标高-1.000m区域土建防水修复方案：i.房屋底层轴C-G标高-1.000m区域混凝土外墙迎水面进行防水处理，防水层上部高于室外地坪550mm至标高0.100m，下部伸至基础面；另南侧C轴交12-16轴处混凝土墙体与起居室架空板下回填土相邻，也需按外墙进行迎水面防水处理，防水层从基础面做到架空板底。凡穿越迎水面防水区域的所有管线需按《防水套管》02S404的要求设置A型刚性防水套管。迎水面防水区域内如发现残留的无用孔洞需作防水封堵；ii.底板防水处理：标高-1.000m区域内踏步及非承重分隔砖墙拆除，清除回填土。如发现基础裂缝，采用压力灌浆修复。原筏板基础面新做防水层，防水层上做100mm厚混凝土保护层。恢复原有墙体和回填土，恢复原建筑面层；iii.内墙（非分户墙）防水处理：防水层上部至标高-0.700m，下部伸至基础面；iv.内墙（分户墙）防水处理：增设150mm厚混凝土隔墙，上部至标高-0.700m，下部伸至基础面。防水层上部至标高-0.400m，下部伸至基础面；2、一层标高-1.000m区域卫生间排水系统修复方案：i.室内新设一个成品小型污水提升设备将该卫生间污废水提升至室外地面标高以上后，排水管方可出外墙再埋地接至室外排水检查井，由此可避免室外管网排水不畅时排水总管的水倒灌至室内卫生间；ii.卫生间内的埋地排水管道重新调整走向布置。污水提升设备设置在卫生间东侧储物间-1.000m地面标高以下的700x700砖砌设备井内，设备井顶部设方便检修的混凝土活动盖板。排水泵由压阻式液位传感器自动控制启停并带有故障蜂鸣报警功能。污水提升设备的通气管需与楼上卫生间排水系统的专用通气立管接通；iii.建议污水提升设备采用高效低噪声、便于安装维护的成熟可靠产品；3、对房屋底层区域的墙面、踢脚线和门等因渗水导致的装饰损坏及按本修复方案实施时导致的装饰破坏、器具拆除、管道损坏等，按原样修复；4、按本方案修复后对室外道路、绿化、排水沟等造成的破坏需按原样恢复；5、按本方案修复时，凡属本次防水处理范围内的墙体，墙体上的强弱电插座及相应管线需移位至防水层以上；6、2层及以上卫生间的DN100污水、DN75废水立管的排出管在储物间-1.000m地面标高以下埋地接至室外排水井，本次修复中上述两根管道走向不变，但需按《防水套管》02S404的要求在管道穿越北外墙处设置A型刚性防水管套。马青、吴幼伟对于前述鉴定报告无异议；总泉公司认为本案在争议焦点未确定、未询问总泉公司意见、也没有摇号的情况下，申请人在诉前调解阶段已经单方委托鉴定，程序存在瑕疵，鉴定机构在资料不全的情况下继续鉴定属于违法，导致总泉公司的专家证人也无法在鉴定前发表意见，总泉公司对鉴定材料的真实性、合法性不予认可，马青、吴幼伟知道政府已经对相关管网进行了改造，在鉴定之中也没有提及，本案应该考虑2015年、2017年九亭镇政府两次管网改造的影响，鉴定人员未明确渗漏和倒灌水的真正原因，总泉公司的工程经竣工验收合格，符合当时标准，修复方案改变原设计无依据。对此，鉴定人员认为根据其勘查可以判断涉案房屋存在渗漏和倒灌的情况，可通过其确定的修复方案解决涉案房屋存在的问题。在诉前调解过程中，一审法院又于2019年6月17日委托东方公司参照上房院司鉴【2018】建鉴字第1103号司法鉴定意见书确定的修复方案对涉案房屋进行修复所需的费用进行鉴定。东方公司于2019年10月29日出具“东方”（2017）沪0117诉前调9874号鉴定意见书，载明修复工程所需的价款为212,808.43元。马青、吴幼伟对审价报告无异议；总泉公司对审价报告的三性均不认可，认为该份审价报告是依据质量鉴定报告作出，其对质量鉴定报告中的修复方案不认可，故不认可该份审价报告，审价报告的照片没有司法人员和双方人员的签字，报告称总泉公司到场有错误，修复的价格需要总泉公司判断，本案也没有必要委托价，鉴定目的不明确。关于审价结论所依据的价格标准，鉴定人员称系套用上海现行2016定额和2019年的市场信息价得出。一审法院又认定，2015年9月和2017年3月，上海市松江区九亭镇村镇建设管理办公室曾与案外人签订《上海市建设工程施工合同》两份，委托案外人对XX花园小区雨污混流管网改造工程、雨污水管道改造维修工程进行施工。总泉公司以此为由主张相关工程可以解决C型房的倒灌问题。对此鉴定人员经查阅资料后补充说明如下：1、两次改造的时间点分别为2015年以及2017年，此次现场鉴定时间为2018年7月，现场鉴定时发现雨水倒灌问题仍然存在；2、两次市政改造的主要内容是对C型房屋的污水管道进行设计改造，未有效消除雨水倒灌的核心因素，因此该资料内容不影响原先的鉴定意见。一审审理中，总泉公司另提供新闻报道、网页信息等证据，用于证明倒灌问题在九亭镇其他小区也有出现，该问题涉及市政基础设施，且政府已经采取实际行动解决该问题。马青、吴幼伟对总泉公司提供的前述证据不认可，称总泉公司举证所有的证据只是网上的宣传，并非对事实最终的认定，即使存在相关事实，也不是对涉案房屋的问题进行改造，不能证明对包括本案在内的19户业主室内的污水倒灌渗漏问题采取了何种措施进行解决；2005年后无论政府如何进行管网改造，小区C型房的情况没有任何改变，进水是四面八方从墙体和地缝渗进来的，倒灌的水是到一定高度后，才由马桶等部位倒灌出来，总泉公司不应对此推卸责任，问题从来没有得到根本解决。2020年6月，一审法院召集双方当事人及鉴定人员至现场实地勘察，结合当事人提供的视频光盘等资料，查实涉案房屋的进水问题仍未得到解决。一审法院认为：本案的第一个争议焦点在于马青、吴幼伟系二手房买受人的情况下，总泉公司是否仍为本案的适格主体。根据（2015）松民三（民）重字第8号民事判决书、（2017）沪01民终8178号民事判决书查明的事实和认定以及本案中一审法院走访查明的相关事实，XX花园C型房的半地下室自2005年起至今一直存在进水问题，在此期间总泉公司还曾于2007年8月4日作出自最后一次维修结束起保修5年的承诺，相关责任也在前案中得到认定并一直延续。本案马青、吴幼伟在进水问题尚未得到解决的情况下自案外人处受让涉案房屋，总泉公司辩称马青、吴幼伟应向卖方主张相关的责任，但一审法院认为，本案中的进水问题为与物本身有关的瑕疵，且在总泉公司最初交付涉案房屋时本已存在，在历经十余年尚未得到解决的情况下，马青、吴幼伟作为涉案房屋目前的权利人，有权选择直接向总泉公司主张责任，马青、吴幼伟前手的案外人对涉案房屋的修复已不再具有诉的利益。本案的第二个争议焦点在于本案中总泉公司是否应对涉案房屋的进水问题承担责任，应当承担何种责任。总泉公司在审理中多次辩称涉案房屋的建造符合当时的建筑规范，本身并不存在质量问题，但是否符合建筑规范并不是衡量涉案房屋质量问题的唯一要件。对于XX花园C型房的业主而言，交付符合正常使用条件的房屋是总泉公司最主要的义务，然而相关房屋自交房后不久的2005年起，即反复出现进水问题，总泉公司称其此前采取的措施和市政管网改造工程已足以解决相关的进水问题，与实际情况不符，一审法院对此不予采信。总泉公司多次采取措施维修未果，问题时至今日仍未得到解决，其理应对此承担相应的瑕疵担保责任和保修责任，且结合前案判决和本案查明的事实，马青、吴幼伟主张权利并未超出法定的期限。本案的第三个争议焦点在于马青、吴幼伟是否可依照诉前调解阶段形成的鉴定报告和审价报告主张总泉公司以赔偿修复费用的形式承担责任。总泉公司虽对本案中的鉴定报告和其中载明的修复方案提出了相关异议，但一审法院审查后认为，司法鉴定机构出具的鉴定意见和修复方案，亦具有客观中立性，且与前案形成的相关鉴定意见和修复方案可相互印证，应予采纳。总泉公司又对审价报告提出相关的异议，但一审法院认为，由该院委托的司法鉴定机构出具的审价报告，具有客观中立性，审价报告的项目系基于前述的修复方案的内容得出，单价系基于2016定额和2019年市场信息价得出，依据合理，故一审法院对审价报告的结论亦予以采信。总泉公司又辩称即便其需承担责任，也愿意配合维修，马青、吴幼伟无权以主张修复费用的形式主张权利，但一审法院认为，本案纠纷所涉的进水问题已经持续了十余年，总泉公司始终未通过维修解决问题，马青、吴幼伟在丧失信任基础的情况下主张修复费用自行委托维修，与法不悖，予以支持。本案的第四个争议焦点在于马青、吴幼伟主张总泉公司赔偿其他财物损失有无依据。对此一审法院认为，马青、吴幼伟就其主张的其他财物损失并未提供充分证据予以证明，且房屋底层区域的墙面、踢脚线和门等因渗水导致的装饰损坏已在修复方案中予以考虑，故一审法院对马青、吴幼伟的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，于二〇二〇年六月三十日作出判决：一、上海总泉置业有限公司于判决生效之日起十日内向马青、吴幼伟赔偿上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号房屋修复费用212,808.43元；二、驳回马青、吴幼伟的其余诉讼请求。案件受理费5,500元，减半收取计2,750元，鉴定费37,500元，合计40,250元，由马青、吴幼伟负担9,659元，由上海总泉置业有限公司负担30,591元。二审中，双方均未提供新证据。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理过程中，总泉公司对东方公司鉴定报告结论提出异议，本院将该书面异议提交给东方公司。东方公司于2020年10月27日出具补充说明，对总泉公司提出的异议予以回复，并表示原有修复费用不予调整。后总泉公司申请东方公司出庭接受质询。总泉公司提出：1、修复方案仅提及“新做防水层”“恢复原建筑面层”，原有的防水不需要重新恢复，修复费用重复计算了原有防水的费用，应当扣除。2、底板压力灌浆不是必然发生，修复方案描述的是，“如发现基础裂缝，采用压力灌浆修复”，涉案房屋并不一定存在基础裂缝，且即使存在，底板面积仅为33.95平方米，而修复面积达89.28平方米，明显过高。3、鉴定意见书24项的材料单价过高、定额套用错误，应套用凹凸毛石料的定额。4、工料机汇总表143项XPS板、144项污水提升设备材料单价过高。东方公司回复，1、修复费用中的第“8、9”项是结构防水，“12、13”项是建筑防水，修复方案中地板做法有详细说明，两种防水均需施工；具体以上房院的意见为准。2、修复方案未明确是否有裂缝以及裂缝的长度，只能折算后按面积计算，压力灌浆只做底板无法达到修复效果，应该对底板和墙体一起做灌浆修复；具体以上房院的意见为准。3、上诉人施工图纸载明外墙使用的装饰石材，故按照装饰石材套用定额，采用的是信息价。4、XPS板、污水提升设备是根据信息价的平均值计取。被上诉人认为，1、上诉人之前未做防水，结构防水与建筑防水均需施工，同意东方公司意见。2、埋在地里的墙体不做灌浆，是无法修复的，同意东方公司意见。3、房屋外墙是大理石切面，不是毛石，同意东方公司意见。4、同意东方公司意见。后本院再次要求东方公司以及上房院就本案所涉修复方案以及修复费用到庭接受质询。上房院明确：1、修复费用中的两道防水是施工工艺，实质上等同于修复意见中所说的重做防水层；2、底板或墙体出现裂缝时，方采用压力灌浆的修复方式，且底板和四周墙体同时进行压力灌浆。东方公司据此确认，底板和四周墙体同时进行灌浆修复的费用单列为81,171元（含63,578.07元的直接费以及费率等），仅对底板进行压力灌浆的费用为30,866元，如无裂缝则此笔费用为0元。本院认为，被上诉人提起诉讼后于一审法庭辩论终结前将诉讼请求变更为要求上诉人赔偿修复费用，系合法行使当事人处分权，一审予以准许，符合法律规定。在此情形下，本案的审理应当围绕被上诉人变更后的诉请进行。涉案房屋系由上诉人开发建设，且交付之后，一直存在渗漏水质量问题，经上诉人多次维修后仍未解决，系双方不争之事实，甚至，上诉人对于其应当承担责任亦无异议。依双方二审诉辩意见，双方目前的争议主要集中于两个方面：一是，上诉人究竟系具体承担修复责任，还是修复费用赔偿责任；二是，如上诉人承担赔偿责任，修复费用的具体金额如何确定。应当注意的是，本案系侵权损害赔偿责任纠纷，而非商品房预售合同纠纷，因此，最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件的司法解释在本案中并不适用，（2017）沪01民终8178号房屋买卖合同纠纷案件对本案的处理亦不具有绝对的参考意义。上诉人援引上述司法解释及生效判决认为，其仅应承担修复责任，被上诉人无权要求其赔偿修复费用，明显不能成立。被上诉人提起本案诉讼后，本案依法进入诉调程序。鉴于诉调程序属于广义的诉讼程序范畴，一审在该程序中基于被上诉人的申请，依法启动司法鉴定程序，并无不当。此外，因双方无法协商一致，一审通过法定程序确定具体鉴定机构，亦无不当。鉴定机构上房院在现场踏勘的基础上对涉案房屋渗漏原因、修复方案等进行鉴定，东方公司依据上房院出具的修复方案对修复造价进行鉴定，显然不存在上诉人所谓鉴定依据未经双方质证的问题。因此，上诉人指摘一审鉴定程序违法，缺乏依据。上房院出具的修复方案直接针对涉案房屋的渗漏原因，并无证据证明或者有合理理由可以说明上诉人自行提出的修复方案相较于专业鉴定机构出具的修复方案更具有合理性和可靠性。一审将上房院出具的修复方案作为确定修复造价鉴定依据，应予确认。但是，上房院关于修复方案的鉴定意见明确载明，采用压力灌浆进行修复，系以开挖区域土地至基础结构面后，发现裂缝为前提，即是否实际产生该项修复，尚不确定。据此，上诉人主张鉴定意见确定的修复费用中应当扣除相应金额，确有依据。在双方未就此达成一致的情况下，一审直接判决上诉人赔偿被上诉人该部分修复费用，存在不当，应予纠正。需要说明的是，并非上诉人确定地不承担该项费用，当开挖后发现裂缝时，上诉人仍应承担修复费用赔偿责任，并对修复期间产生的其他损失，依法承担赔偿责任。上诉人对东方公司修复费用鉴定意见的其他部分提出的异议，从东方公司的具体回复意见可以看出，明显不能成立。综上，上诉人应当赔偿被上诉人修复涉案房屋渗漏水质量问题产生的修复费用。至于修复费用的具体金额，东方公司鉴定意见载明的修复费用212,808.43元中，目前而言应当扣除尚未确定发生的部分。该部分金额依东方公司的说明，应为81,171元。据此，上诉人于本案中实际应赔偿被上诉人131,637.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初3334号民事判决第二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初3334号民事判决第一项；三、上海总泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向马青、吴幼伟赔偿上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号房屋修复费用131,637.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,500元，减半收取计2,750元，鉴定费37,500元，合计40,250元，由马青、吴幼伟负担9,659元，由上海总泉置业有限公司负担30,591元；二审案件受理费4,492元，由上海总泉置业有限公司负担2,779元，由马青、吴幼伟负担1,713元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  胡桂霞审判员  叶振军二〇二〇年十二月四日书记员  王 力附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……