湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2422号上诉人（原审原告）：万兴荣，女，1956年8月5日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：尹峰松（万兴荣女婿），住枣阳市。被上诉人（原审被告）：汤文强，男，1969年12月18日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：吕波，枣阳市王城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘天存，男，1953年6月13日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：刘成荣（刘天存女儿），住枣阳市。被上诉人（原审被告）：汤文胜，男，1972年3月9日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：余用国，枣阳市王城镇法律服务所法律工作者。上诉人万兴荣因与被上诉人汤文强、被上诉人刘天存、被上诉人汤文胜土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万兴荣上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。2.请求法院重新调查上诉人以“卖房搭地”的方式将诉争田地转让给被上诉人的真实性。3.本案诉讼费由被上诉人汤文强负担。事实和理由：1.双方当事人之间并未签订房屋买卖合同和土地流转协议，“卖房搭地”系被上诉人单方陈述且其并未举证证明，本案不具备“卖房搭地”成立的形式要件和实质要件，故一审认定被上诉人“卖房搭地”理由成立属事实认定错误。土地经营权流转形式有多种，上诉人认可上诉人原家庭的承包地以出租的形式给被上诉人耕种。2.王城镇人民政府作出的调查报告和端公村出具的案涉土地流转情况说明，前期未充分听取双方意见，公正调查，不能作为本案的定案依据。3.因双方未签订土地流转合同，且流转方式、期限、价款等内容约定不明，则上诉人有权随时解除合同。汤文强答辩称，服从原判。刘天存答辩称，服从原判。汤文胜答辩称，服从原判。万兴荣向一审法院起诉请求：1.判令解除其与汤文强的土地流转合同；2.判令汤文强停止侵权行为，原样归还其全部家庭承包地，赔偿私自转让承包地给其造成的经济损失1元，并清除被侵占承包地上所有农作物、果树等，将被挖成堰塘的承包地恢复原样；3.判令汤文强、刘天存、汤文胜返还其承包地及山场。一审法院认定事实：万兴荣原为枣阳市王城镇端公村村民，因改嫁于2003年迁往枣阳市兴隆镇大堰居住，与其丈夫王金才在大堰以家庭承包方式取得了土地经营权10.08亩，并于2011年2月24日将户籍迁到兴隆镇大堰**。汤文强、刘天存、汤文胜均为枣阳市王城镇端公村村民。万兴荣亡夫名叫汤文喜，汤文喜、汤文强、汤文胜为同胞三兄弟。2017年4月20日，枣阳市人民政府颁发给万兴荣一份编号为鄂（2017）枣阳市农村土地承包经营权第217260号农村土地承包经营权证书，该证书载明涉案3.77亩土地的承包方为万兴荣，发包方为枣阳市王城镇端公村民委员会，承包方式为家庭承包，承包期限为2005年9月30日至2028年9月30日止，承包地确权总面积为3.77亩。2018年4月1日，尹峰松向襄阳政府12345服务热线反映汤文胜非法侵占其岳母万兴荣承包的涉案3.77亩土地。2018年4月8日，枣阳市王城镇人民政府对尹峰松反映的问题进行了调查并出具相关处理意见，主要内容为：经调查，尹峰松反映的情况不属实，尹峰松系原端公村村民汤文喜、万兴荣夫妇的大女婿，汤文胜系汤文喜的七弟，汤文喜二轮承包种植面积3.2亩，2002年汤文喜去世，2003年其妻万兴荣改嫁到枣阳市兴隆镇，并将户口迁出枣阳市王城镇端公村，改嫁时万兴荣将其种植的3.2亩田地及房屋、山场流转给汤文喜弟弟汤文强。2007年，汤文强举家迁往随县唐镇时，将其本人及流转汤文喜的田地一起流转给本组村民刘天存，2012年刘天存又将本人及流转汤文喜、汤文强的田地流转给汤文胜。因3.2亩田地已发生流转，双方未到王城经管站办理土地变更登记手续，故该3.2亩土地仍应确权于万兴荣。2018年4月6日，涉案土地所有权××枣阳市王城镇端公村民委员会向本院就涉案土地流转情况进行说明，主要内容为：我村七组村民万兴荣于2003年左右将其房屋卖给汤文强，并将承包的土地、山场随房转让给汤文强，当时汤文强到村委会说明了情况，并要求将受让的土地登记在汤文强承包面积之内，还缴纳了当时受让万兴荣的土地农业税，因万兴荣在外地，没有与汤文强办理土地承包经营权变更登记手续。2007年汤文强将其房屋及土地、山场（含受让的万兴荣的土地、山场）作价肆仟元转让给刘天存，刘天存于2008年至2012年领取受让上述土地补贴款。刘天存于2012年将其土地、山场及受让汤文强的土地、山场（含汤文强受让万兴荣的土地、山场）作价壹拾叁万元转让给汤文胜，刘天存、汤文胜都未到村委会申请办理转让手续。2016年完善土地承包时，万兴荣、汤文强、刘天存转让土地经营权后都未及时办理土地经营权变更登记，故村委会确权时都登记在原户主名下。汤文胜于2012年从刘天存处受让涉案土地后占有并经营至今，并将其中的约2亩田地开挖成堰塘。万兴荣与汤文胜为涉案3.77亩土地发生纠纷后，经端公村委会调解未果，万兴荣于2018年5月以汤文胜非法侵占其承包的涉案土地为由诉至一审法院，提出如下请求：1.汤文胜归还侵占万兴荣的3.77亩耕地；2.其3.77亩承包地，其中1.49亩被挖成堰塘，2.28亩被种植桃树及其他作物，请求人民法院责令恢复原状；3.汤文胜赔偿其因土地被侵占造成的损失40000元。一审法院于2019年4月8日作出（2018）鄂0683民初2187号民事判决，判决驳回了万兴荣的诉讼请求。万兴荣对该判决不服，向襄阳市中级人民法院提出了上诉。襄阳市中级人民法院经审理认为，诉争土地属于万兴荣农户的家庭承包地，万兴荣在迁出原集体经济组织时，将房屋转让给汤文强，并自愿将承包土地交由汤文强占有、使用，属于对其经营权的处分，即将土地经营权流转给汤文强。万兴荣欲收回承包地，应当先解除其与汤文强的流转合同。经向万兴荣释明，万兴荣仍不同意先行解除流转合同。据此，襄阳市中级人民法院于2019年12月26日作出维持原判的二审判决。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。依照我国农村土地承包法的规定，农村家庭承包土地可以自愿、有偿流转，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。本案的争议焦点为万兴荣与汤文强之间的土地流转合同是否有效？如有效是否符合解除的法定条件？万兴荣于2003年迁往兴隆镇大堰时，将家庭承包土地流转给汤文强，由于双方未签订书面流转合同，流转的方式、期限、价款等合同内容不明确。但从双方的亲属关系及万兴荣自迁出原居住地后近十年未对原承包地主张权利的客观事实，并结合当地农村的土地流转交易习俗，可以采信王城镇端公村委会的证明及王城镇人民政府的调查处理意见，认定经过王城镇端公村委会的同意，万兴荣将家庭承包经营土地在剩余承包期限内与原有房屋、自留山一并有偿转让给汤文强的事实，双方之间的土地承包经营权转让合同自2003年双方协议达成之日起成立并生效。万兴荣与汤文强之间的土地承包经营权转让合同生效并实际履行长达十六年之久，万兴荣现诉请解除该合同，但未提出解除合同的法定理由及相应的证据支持，其诉请理由依法不能成立，不予支持。同理，诉争土地的承包经营权依法转移至汤文强名下，汤文强与刘天存之间的转让及刘天存与汤文胜之间的转让行为均系合法转让，故万兴荣请求停止侵权、返还土地并赔偿损失的请求无事实及法律依据，亦不予支持。审理过程中，万兴荣还提出，其与亡夫汤文喜女儿汤开平、汤开林在现居住地及户籍所在地均未取得土地承包经营权，其在原端公村委会的土地承包经营权应由其女儿享有，因农村土地承包经营权的分配系村民委员会或集体经济组织内部事务，不属于人民法院的管辖范畴，其可以另行主张权利，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第四十二条之规定，判决：驳回万兴荣的诉讼请求。案件受理费80元，由万兴荣负担（已交纳）。二审中，当事人未提交新证据。对原判认定事实，本院予以确认。本院认为，一、“卖房搭地”是我国农村常见的一种房屋交易方式，意思是指卖方在将房屋出售给买方的同时，将其承包的耕地也交给买方耕种。由于交易时，当事人并未严格按照法律规定确定权利义务，导致对“搭地”行为性质的界定存在一定的难度。“搭地”最为接近的慨念，应当是转让和转包。1.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”由此可见，土地承包经营权转让的本质特征包括：受让方为本集体经济组织成员、须经发包方同意，其法律后果是转让方失去土地承包经营权，受让方取得土地承包经营权。2.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”第四十四条规定：“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”由此可见，土地经营权转包的法律后果为承包方仍然享有土地承包经营权，受让方仅取得土地经营权，有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。本案中，虽然当事人对是卖房还是卖房屋上建筑材料存有争议，但对万兴荣举家外迁时，万兴荣将家庭承包地交给汤文强耕种的事实并无异议，当事人对这种行为是土地承包经营权转让还是土地经营权转包，并无明确具体约定。因双方行为事先并未得到发包方同意；事后看，2017年，枣阳市人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》记载的承包方仍为万兴荣，万兴荣与发包方的土地承包关系并未终止；再从基层人民政府态度看，枣阳市王城镇人民政府处理意见为“该3.2亩田地仍应确权于万兴荣。”综合判断，将万兴荣把土地交给汤文强耕种的行为定性为土地经营权转包较为恰当。二、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”而《中华人民共和国合同法》第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由此可见，对土地经营权流转期限没有约定的，应当先根据当事人之间合同其他内容或者交易习惯确定流转期限；仍不能确定的，才可视为不定期流转，转让方可以随时解除流转合同。本案中，万兴荣举家外迁，在原集体经济组织并无居所，已无实际耕种土地的条件，加之汤文强与万兴荣亡夫系亲兄弟关系，应当视万兴荣口头将承包地交给汤文强耕种为将承包期内经营权流转给汤文强。同时，诉争土地经营权多次流转，已经大规模改良整合，现实返还的可能性较小，故对万兴荣要求解除土地流转合同并返还土地的诉讼请求，一审法院不予支持，符合本案实际。万兴荣自主将土地经营权流转给汤文强，故对其要求汤文强赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持正确。综上，万兴荣上诉称其以出租（转包）的形式将土地经营权流转给汤文强的理由，本院予以采纳；但对其解除流转合同并返还土地经营权、赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人万兴荣负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年十二月十五日书记员  李 帆