广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终2515号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐航，男，1991年6月8日出生，河南省邓州市人，汉族，大学文化，住邓州市。因本案，于2020年3月5日羁押，同年3月6日被刑事拘留，同年3月9日被深圳市公安局宝安分局指定居所监视居住，同年6月30日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。辩护人肖晓灵，广东广和律师事务所律师，深圳市法律援助处指派。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人唐航犯诈骗罪一案，于2020年11月2日作出（2020）粤0306刑初2818号刑事判决。宣判后，原审被告人唐航不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：经审理查明，被告人唐航原系招商银行宝安支行客服经理，于2019年7月离职，离职后其仍以银行客服经理的身份通过微信等方式联系客户，谎称所在银行有扫码支付任务，请求客户帮其刷单完成任务，且承诺当天或次日还款，客户信以为真向唐航提供的二维码转账，唐航后将大部分钱款用于个人网络赌博，并未兑现承诺如期还款。经查，2020年2月至3月期间，唐航使用上述手段诈骗被害人共计人民币289122.76元，其中骗取被害人王某共计人民币113984元；骗取被害人赵某共计人民币34999.76元；骗取被害人李某共计人民币39947元；骗取被害人余某共计人民币29993元；骗取被害人刘某共计人民币9999元；骗取被害人梁某共计人民币23000元；骗取被害人徐某共计人民币10000元；骗取被害人熊某共计人民币21200元；骗取被害人蒲某共计人民币6000元。被告人唐航于2020年3月5日12时许到深圳公安局宝安分局投案。原审法院据以认定上述事实的证据如下：被告人身份信息、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、微信转账记录、微信聊天记录、银行交易流水、证人孙某的证言，被害人王某、赵某、李某、余某、刘某、梁某、徐某、熊某、蒲某的陈述，被告人唐航的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录等。原判认为，被告人唐航无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人唐航犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，是自首，并取得部分被害人的谅解，可以从轻处罚。根据被告人唐航的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人唐航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人唐航退赔被害人王某人民币113984元；退赔被害人赵某人民币34999.76元；退赔被害人李某人民币39947元；退赔被害人余某人民币29993元；退赔被害人刘某人民币9999元；退赔被害人梁某人民币23000元；退赔被害人徐某人民币10000元；退赔被害人熊某人民币21200元；退赔被害人蒲某人民币6000元。上诉人唐航提出：一、其在公安机关即认罪认罚，一审判决结果与公诉机关量刑建议出入大；二、其家人正努力争取更多受害人的谅解；三、其配合度极高、积极悔罪改过、社会危害性小、未来可偿还能力强。综上，恳请二审法院予以宽大处理。其辩护人提出：一、一审法院超出公诉机关量刑建议判处，量刑过重；二、唐航主观上没有非法占有他人财物目的，其因赌博想把钱赢回才向被害人借钱，后期发现不可能挽回损失，所以选择投案自首；三、唐航有自首情节，认罪悔罪、系初犯、偶犯，获得了部分受害人的谅解；四、唐航被监视居住期间，协助民警将同被监视居住的盗窃犯抓捕，具有立功表现；五、唐航是家中唯一经济支柱，父母均患有疾病。综上，恳请二审法院对其判处二年四个月有期徒刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人唐航违反国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人提出一审法院未采纳原公诉机关的量刑建议、量刑过重的意见。经查，上诉人唐航在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，原公诉机关在起诉书中建议对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金；鉴于其取得二名被害人的谅解，原公诉机关在庭审中建议其量刑调整为有期徒刑二年四个月，并处罚金。人民检察院对上诉人适用认罪认罚时，不存在刑事诉讼法规定“一般应当采纳”的五种例外情形，且根据本案具体犯罪情节，人民检察院量刑建议不属于明显不当。上诉人及辩护人的相关意见，于法有据，予以采纳。关于辩护人提出上诉人没有非法占有他人财物的目的、具有立功情节的意见，没有事实依据，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于考虑上诉人有自首、认罪认罚、获得部分被害人谅解等情节，原公诉机关对其提出的量刑建议并无明显不当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2818号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）唐航的定罪部分、维持第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2818号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）唐航的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）唐航犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，羁押5日，指定居所监视居住112日，折抵刑期61日，即自2020年6月30日起至2022年8月29日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长  白鉴波审判员  姜君伟审判员  刘晓娜二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈圣敏附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。