北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终3247号上诉人（原审被告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路**院**楼**1101。法定代表人：张朝阳，董事长。委托诉讼代理人：吴娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王厚权，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：内蒙古鄂尔多斯服装有限公司，，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街**法定代表人：戴塔娜，执行董事。委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）因与被上诉人内蒙古鄂尔多斯服装有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2020）京0108民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年12月4日，上诉人搜狐公司之委托诉讼代理人吴娜、被上诉人鄂尔多斯公司之委托诉讼代理人李林娟到庭接受了询问。本案现已审理终结。搜狐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鄂尔多斯公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定我公司以发布广告图片链接的方式帮助他人宣传和销售，为他人的商标侵权行为提供了便利条件，致使涉案侵权行为的影响扩大，构成对鄂尔多斯公司注册商标权的侵害，属于事实认定不清。1.一审判决未正确认定涉案广告的范围。涉案广告为互联网广告，互联网广告具有多次跳转的特点，本案中，鄂尔多斯公司主张的涉案广告为“特价299元免费试穿秋冬穿貂绒才温暖”文字的图片广告，根据《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第一项规定及互联网广告的基本业务模式，涉案广告的范围指的是包含有“特价299元免费试穿秋冬穿貂绒才温暖”文字的图片广告，而不包括点击该广告后所连接跳转的相关网站，因此，一审法院应就我公司在广告主发布包含有“特价299元免费试穿秋冬穿貂绒才温暖”文字的图片广告过程中，是否尽到相应的审核及管理义务进行认定，而不应将涉案广告范围之外的其他内容也作为认定我公司应否尽责的依据。2.涉案广告并不包括任何侵害鄂尔多斯公司注册商标的情形，涉案图片广告中没有任何与鄂尔多斯公司或鄂尔多斯公司名下商标相关联的内容，且根据我公司提交的证据显示，广告主在投放该图片广告前所提交的广告素材及落地页中，均无与鄂尔多斯公司相关的任何内容，因此，我公司提交的在案证据可以证明，我公司对广告内容尽到了严格的审查义务，不存在任何过错。3.一审判决认定我公司可以对广告主发布的内容具有一定的管控能力，既不符合事实，也不符合现有互联网技术的标准逻辑和公认的商业道德，属于认定事实不清。如前所述，涉案广告仅为包括相关文字的图片，不包括跳转页面，我公司对于广告主投放的广告内容已经尽到了相应的审核及管理义务，不存在过程。从技术层面来讲，链接跳转页面并没有存储在我公司的服务器中，我公司亦无法实现对跳转页面内容的有效控制。二、一审判决我公司赔偿鄂尔多斯公司经济损失100000元及合理开支5000元并无事实及法律依据。我公司向一审法院提交的广告收益证据显示涉案广告产生的广告费仅两万余元，故一审判决确认的经济损失及合理开支数额过高。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。鄂尔多斯公司同意一审判决并答辩称，1.涉案广告属于链接式广告，搜狐公司作为提供链接式广告的广告发布服务提供者，其审核义务当然包括所链接的页面；且搜狐公司一审时主张其主要盈利模式是“点击付费”模式，该盈利模式意味着“点击进入”所链接的页面后，方属于完成广告发布，即“点击前的页面”和“点击后的页面”是一个完整的广告，故搜狐公司的审核义务因包括“点击后的页面”；同时，根据权责利相统一的原则，搜狐公司的收益来源于消费者的“点击进入所连接的页面”的行为而非仅仅是对“点击前的页面”的浏览行为，故搜狐公司应承担“点击后的页面”的审核义务。2.搜狐公司未尽广告发布者的合理注意义务，其在一审中提交的所谓的广告资料不真实且与本案无关。3.搜狐公司的涉案行为是广告发布服务行为而非搜索引擎等网络技术服务行为，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定。4.我公司的商标是具有较高知名度的商标，且商品单价较高，且涉案搜狐网在全国具有较高的影响力，而涉案侵权广告链接于搜狐公司网站首页，给我公司造成的不良影响较大，同时涉案广告发布于商品销售旺季，且侵权商品的购买人数巨大，对我公司造成的损失较大，故一审判决的赔偿金额不高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，搜狐公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回搜狐公司的上诉请求。鄂尔多斯公司向一审法院起诉请求：搜狐公司赔偿经济损失及合理开支共计700000元(经济损失678501元，合理开支包括律师费20000元、公证费1200元、采购费299元)。一审法院认定事实：一、与涉案商标专用权有关的事实2004年2月14日，内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司（曾用名：内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司，以下简称鄂尔多斯资源公司）在第25类商品上取得第3240572号“”商标（以下简称涉案商标）专用权，核定使用的具体项目包含围巾、披肩、衬衣、服装等。2014年1月13日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，该商标有效期续展至2024年2月13日。2014年1月1日，鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司订立《商标使用许可合同》（以下简称《许可合同》），《许可合同》及后附商标使用许可明细表载明：鄂尔多斯资源公司将包含涉案商标在内的9枚商标许可鄂尔多斯公司使用，许可类型为排他使用许可，许可期限自2014年1月1日至2023年12月31日，许可使用地域为中华人民共和国境内。《许可合同》第二页落款处及商标许可明细表落款处均盖有鄂尔多斯公司与鄂尔多斯资源公司的公章。2019年5月1日，鄂尔多斯资源公司出具《确认书》，确认由鄂尔多斯公司对（2016）京长安内经证字第30646、33648号公证书中侵害涉案商标专用权的行为单独提起相关诉讼，鄂尔多斯资源公司不再单独提起诉讼。搜狐公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。二、与涉案商标知名度有关的事实1997年4月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂在第25类商品上取得第979531号“”注册商标专用权，核定使用的具体项目包含围巾、服装、针织品服装等。1998年3月28日，经商标局核准，该商标转让给鄂尔多斯资源公司，后该商标续展有效期至2027年4月13日。1999年1月5日，商标局发布商标监（1999）02号《关于认定“鄂尔多斯”商标为驰名商标的通知》，认定鄂尔多斯资源公司注册并使用在服装商品上的商标为驰名商标。2001年2月26日，国务院作出国函[2001]17号《国务院关于同意内蒙古自治区撤销伊克昭盟设立地级鄂尔多斯市的批复》，同意撤销内蒙古自治区伊克昭盟和县级东胜市，设立地级鄂尔多斯市。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张鄂尔多斯资源公司将“鄂尔多斯”文字作为商标注册及使用的时间早于鄂尔多斯市的设立时间，且在鄂尔多斯市设立之前，第979531号注册商标已成为驰名商标；涉案商标与第979531号注册商标的组成要素完全相同，仅在布局上有细微的差别，故涉案商标亦具有较高知名度。搜狐公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的不认可，其认为上述驰名商标与涉案商标并非同一商标，不能证明鄂尔多斯公司持有的涉案商标具有较高的知名度和商业价值。三、与被诉行为有关的事实2016年12月12日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人使用公证处电脑进行证据保全的过程进行公证，据此出具的（2016）京长安内经证字第33646号公证书载明：在IE浏览器地址栏输入www.sohu.com进入搜狐网，滑动浏览页面，在页面中下方左侧显示有“特价299元免费试穿秋冬穿貂绒才温暖”字样的广告框，该广告框配有男式上衣图片并在左下角标有“广告”字样。点击该广告框后跳转至网址为http：//luoen6688.cn/?src=sohu-wn-375100的网页（以下简称涉案网页），该页面上方显示“鄂尔多斯貂绒贸易商城直销支持开箱验货”字样，下方展示有男士貂绒毛衣的商品图片，图片下方标注有“鄂尔多斯100%貂绒毛衣”“两件499元限时秒杀”“买一送二货到付款免费试穿全国包邮”“198368121258人已购买”等信息及“立即购买”按钮，网页中的品牌详情介绍和产品图片中多处使用了标识（以下简称被诉标识），另页面中未见相关商家资质等经营信息。选择颜色、尺寸、数量，输入收件人信息后点击“立即提交订单”，完成购买过程。2016年11月16日，经鄂尔多斯资源公司申请，北京市长安公证处对该公司委托代理人接收订购物品的过程进行公证，据此出具的（2016）京长安内经证字第33648号公证书载明：鄂尔多斯资源公司委托代理人在首创大厦从中通速递送货人员处接收了一件包裹，并现场支付货款299元；拆开包裹外包装，内含一件男士羊绒衫（以下简称被诉侵权商品），商品包装袋、吊牌和领标上印有被诉标识，吊牌上标明品牌为“鄂尔多斯”，同时还标注有商品等级、类别、执行标准、成分等信息。公证人员对包裹和包裹内物品拍照后，重新加封交由鄂尔多斯资源公司委托代理人保存。ICP备案主体信息查询系统显示www.sohu.com网站的主办单位为搜狐公司。根据以上证据，鄂尔多斯公司主张广告主在商品销售页面和实际所售商品中使用涉案商标或近似标识，搜狐公司作为广告发布平台，未对广告主发布的广告内容和授权进行审慎审核，其行为违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第六项之规定，构成帮助侵权。搜狐公司对前述证据的真实性均不持异议，认可其为搜狐网的运营主体，但认为：1.搜狐网中并无涉案商标和与涉案商标有关的其他内容，公证书所记载的购买行为均发生于涉案网页，该网页与搜狐公司无任何关联。2.鄂尔多斯公司所公证购买的被诉侵权商品亦无法体现与搜狐公司的关联性，搜狐公司未参与被诉侵权商品的销售，鄂尔多斯公司主张搜狐公司的行为构成对其商标权的侵害无任何事实依据。四、与搜狐公司抗辩有关的事实搜狐公司认为搜狐网页面中并无涉案商标，涉案网页的网址非搜狐公司域名，且鄂尔多斯资源公司的取证行为亦未发生在搜狐网页中，故其没有侵权行为。为此，搜狐公司提交了以下证据：1.《互联网新闻信息服务许可证》，用以证明搜狐公司为网络信息服务提供者，并非被诉侵权商品销售者。2.《广告代理协议》和北京搜狐东林广告有限公司（以下简称搜狐东林公司）的工商信息。协议约定，搜狐东林公司（甲方）授权北京鼎盛天下科技开发有限公司（乙方，以下简称鼎盛公司）为搜狐自助平台的广告代理商（非独家），乙方在合作期限内有权以“搜狐自助平台广告代理商”的名义从事销售搜狐自助平台内广告资源的合法商业活动。甲方为乙方开通一个搜狐自助平台的“代理商管理账号”，此管理账号所有权属于甲方，乙方可以使用此账号对客户的广告投放进行管理，实现客户管理、充值、金额分配、信息发布审核及数据咨询等功能。乙方每发展一个客户，都需要为该客户申请一个独立的“广告账号”，填写该客户真实有效的信息并提供客户的有效主体资格证明文件，乙方所发展客户的广告主账号由乙方进行开户、充值、缴费、联系等日常管理。协议自甲乙双方加盖公司章后于合作期限开始之日起生效，合作期限自2016年1月1日至2016年12月31日。北京市企业信用信息网上显示，搜狐东林公司的投资人信息为搜狐公司，搜狐公司称搜狐东林公司为其全资子公司。3.鼎盛公司注销材料、法定代表人身份证复印件。原北京市工商行政管理局出具的《企业注销登记申请书》显示，企业名称为鼎盛公司，后附《郑重承诺》的法定代表人签字为罗小敏。鼎盛公司出具的《股东会决议》《清算报告》均为罗小敏一人签字。北京市工商行政管理局出具的《清税核查结果》显示，纳税人名称：鼎盛公司，纳税人状态：注销。以上证据用以证明鼎盛公司实际已注销，其营业期间的责任由其法定代表人承担，并申请追加其法定代表人为本案当事人。鄂尔多斯公司对上述证据1-3的真实性不持异议，但认为均与本案无关。4.广告代理商及广告主资质证明文件、广告代理商发送广告主资质的电子邮件、搜狐公司后台截图信息。广告主资质证明营业执照显示，名称：陕西百和职业服装有限公司（以下简称百和服装公司），法定代表人：郭红，成立日期：1999年12月10日。广告代理商发送广告主资质的邮件显示，2016年10月12日，“北京鼎盛天下科技开发有限公司汇算申请陕西百和职业服装有限公司开户并挂接”，下方显示广告主名称：百和服装公司，代理商名称：鼎盛公司。附件中有一张“icp关联证明”的图片，显示百和服装公司于2016年8月1日出具的《关联证明》记载：兹有罗君军（身份证号×××）为http：//luoen6688.cn域名持有者，现为百和服装公司员工，特此证明，下附有罗君军的身份证正反面复印件。搜狐公司后台截图信息显示，素材ID1854905、所属广告ID353121、素材名称通栏图片广告375*100创意1、所属广告主百和服装公司、代理商鼎盛公司。后附广告素材详情，显示ID：1854905，广告主：百和服装公司，素材源与前述搜狐网中显示广告一致，推广地址：http：//luoen6688.cn/?src=sohu-wn-375100。证据4用以证明被诉行为系广告主通告广告代理鼎盛公司在搜狐网进行投放实施，并非搜狐公司所为，搜狐公司仅为广告发布平台。因搜狐公司未提交证据4的原件，故鄂尔多斯公司对真实性不予认可。同时鄂尔多斯公司认为，搜狐公司提交的广告主资质证明文件仅有营业执照复印件，无法证明搜狐公司作为广告发布平台已尽到合理审查义务，故其主张搜狐公司的行为属于故意为他人侵害注册商标专用权的行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为。5.广告收益截图及流水，显示广告主名称为百和服装公司（素材ID1854905）的总收入为9336.39，用以证明搜狐公司的广告费实际收益。鄂尔多斯公司主张该数据来源于搜狐公司所控制的后台，故对其真实性、合法性和关联性均不予认可。五、其他为证明为本案支出的合理费用，鄂尔多斯公司提交了一张金额为1200元的公证费发票。搜狐公司对真实性不持异议，但认为其没有侵权行为，不应支付任何合理开支，故对关联性和证明目的不予认可。以上事实，有鄂尔多斯公司提交的商标注册证、许可合同、确认书、通知、网页打印件、公证书、票据，搜狐公司提交的许可证、广告代理协议、工商信息、注销材料、营业执照、法定代表人身份证复印件、资质证明、网页打印件等予以证明，一审开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为，根据现有证据，鄂尔多斯资源公司依法享有涉案商标的注册商标专用权，鄂尔多斯公司经授权享有涉案商标的排他使用权，且有权就侵权行为单独提起诉讼，故一审法院确认鄂尔多斯公司是本案适格原告。商标的使用，是指将商标用于商品、商品的包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案网页和被诉侵权商品中使用的被诉标识虽与涉案商标存在细微差别，但两者的主要组成部分及显著识别部分均相同，构成近似商标。同时，涉案网页中展示的被诉侵权商品属于羊绒衬衫产品，与涉案商标核准使用的商品类别重叠，属于相同商品。在涉案网页和商品上使用被诉标识的行为容易使相关公众产生混淆，误认为被诉侵权商品系鄂尔多斯公司产品，或与鄂尔多斯公司具有一定关联，故该行为属于侵害鄂尔多斯公司商标权的行为。搜狐公司作为涉案广告的发布者，应当对其发布的广告尽到合理的审查义务，如其对广告主的直接侵权行为存在主观过错，亦应承担帮助侵权的法律责任。在案证据显示，搜狐公司未对广告主的实际发布内容、商标授权等情况进行审查，显然未尽到相应的审核及管理义务。综上，一审法院认定搜狐公司以发布广告图片链接的方式帮助他人进行宣传和销售，为他人的商标侵权行为提供了便利条件，致使涉案侵权行为的影响范围扩大，其行为构成对鄂尔多斯公司注册商标权的侵害。故对搜狐公司的抗辩，一审法院不予采信。搜狐公司应对其侵权行为承担赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于双方均未提交证据证明鄂尔多斯公司的实际损失或搜狐公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为持续期间、被诉侵权商品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额，鄂尔多斯公司主张的赔偿数额过高，一审法院不再全部支持。鄂尔多斯公司为制止侵权行为支付的公证费、购买侵权商品费用等合理开支，理由正当，一审法院予以支持。鄂尔多斯公司主张支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到本案确有律师出庭，一审法院对此亦酌情予以确定。综上，一审法院依照《商标法》第五十七条第六项，第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，北京搜狐互联网信息服务有限公司赔偿内蒙古鄂尔多斯服装有限公司经济损失100000元及合理开支5000元；二、驳回内蒙古鄂尔多斯服装有限公司的其他诉讼请求。如北京搜狐互联网信息服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由内蒙古鄂尔多斯服装有限公司负担4800元（已交纳），由北京搜狐互联网信息服务有限公司负担6000元（于判决生效后七日内交纳）。二审期间，当事人未提交新证据。另查，搜狐东林公司与鼎盛公司签订的《广告代理协议》中还约定“本协议涉及的广告发布平台是指搜狐汇算-广告自助服务平台，即包含网址为www.souhu.com、wap.sohu.com的互联网网站、甲方或其关联公司拥有的其他网站和搜狐新闻客户端的搜狐广告发布平台，但排除如下子域名的网站资源：tv.sohu.com、yule.sohu.com”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：搜狐公司对被诉行为是否构成帮助侵权，若构成，则一审判决认定的搜狐公司应赔偿鄂尔多斯公司经济损失和合理开支的金额是否恰当。一、搜狐公司对被诉行为是否构成帮助侵权根据《商标法》第五十七条第六项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，鄂尔多斯公司经涉案商标注册人鄂尔多斯资源公司的授权依法享有涉案商标的排他使用权，并有权提起本案诉讼。在案证据表明，搜狐公司运营的“搜狐网”上发布的涉案广告在涉案网页、被诉侵权商品包装、标签、吊牌上多次突出使用了“ERDOS”字母、“鄂尔多斯”文字、“羊角”图形标识以及由上述三要素组合成的图文组合标识，上述被诉侵权标识中与涉案商标在文字构成、字体、图形构成及整体视觉效果上基本相同或极为近似，已构成近似商标。同时，被诉侵权商品为羊绒衫商品，与涉案商标核定使用的服装商品属于同一种商品。上述被诉侵权标识的使用行为易使相关公众对商品来源产生混淆，或误认为被诉侵权商品系由鄂尔多斯公司生产销售，侵犯了鄂尔多斯公司的注册商标专用权。关于搜狐公司对被诉行为是否构成帮助侵权问题。首先，本案中，搜狐公司作为涉案广告发布平台，其通过广告代理商鼎盛公司提供的资质证明文件对广告主的资质进行审查，并利用统一的“搜狐汇算-广告自助服务平台”对广告主在搜狐网上发布的广告内容进行审核、管理。搜狐公司在初步审核涉案广告主百和服装公司提交的营业执照复印件资质证明文件、广告素材后，利用“搜狐汇算-广告自助服务平台”对该广告主上传的广告素材、商品展示图等发布内容进行审核、管理，故一审判决认定搜狐公司作为广告发布者对于广告发布者的内容具有一定的管控能力，应对广告发布内容尽到相应的审查义务，具有事实及法律依据，本院予以确认。其次，在案证据显示，涉案广告主百和服装公司在“搜狐网”上发布涉案广告前，搜狐公司仅审查了该公司的营业执照复议件，并未对广告的实际内容、商标授权等情况进行审查，未尽到相应的审核、管理义务，主观过错明显。最后，关于搜狐公司上诉主张涉案广告内容范围仅为含有“特价299元免费试穿秋冬穿貂绒才温暖”文字的图片广告，而不包括点击该广告后所链接跳转后的“落地页”，其审核范围亦应仅限于“搜狐网”展示的广告内容，对于“落地页”内容无法修改或监控。对此，本院认为，涉案广告为链接式广告，其广告内容不仅包含“搜狐网”首页中所显示的上述图片，亦应包含点击该图片跳转后所显示的页面内容；同时，根据现已查明的事实，无论是在“搜狐网”还是搜狐公司所称“落地页”发布的广告内容，广告主均需要通过统一的广告发布管理平台上传广告或创意图片，并经过搜狐公司的审核才能够发布，搜狐公司应当知晓涉案广告主在搜狐网广告发布平台，发布了涉案被诉侵权信息，但其未采取必要的措施阻止被诉侵权信息的发布，存在过错，故一审判决认定搜狐公司对被诉行为构成帮助侵权，其应当承担帮助侵权的法律责任，具有事实及法律依据，本院予以确认。搜狐公司的相关上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、一审判决认定搜狐公司应赔偿鄂尔多斯公司经济损失和合理开支的金额是否恰当如前所述，搜狐公司对被诉行为构成帮助侵权，其应当向鄂尔多斯公司承担赔偿经济损失的民事责任。关于经济损失及合理开支数额问题，鉴于双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、搜狐公司主观过错程度、侵权行为持续时间、被诉侵权商品销售价格等因素，以及鄂尔多斯公司提交的公证费发票、购买被诉侵权商品费用、委托律师出庭应诉等事实，酌情认定搜狐公司应赔偿鄂尔多斯公司经济损失100000元及合理开支5000元，数额合理，本院予以确认。综上所述，搜狐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由北京搜狐互联网信息服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇二〇年十二月二十九日法官助理 刘珈彤书 记 员 隗傲雪