江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民初642号 原告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**，统一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：张良明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶繁，男，1989年7月19日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县，系该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 被告：舒生，男，1977年10月25日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：余世忠，云南振润律师事务所律师。 被告：冯光明，男，1960年10月10日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 被告：李亚楼，男，1956年11月17日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 被告：姜玉林，男，1964年1月5日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 被告：许荣，男，1958年8月8日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。 被告：杨永兵，男，1983年4月6日出生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。 被告：潘祥均，男，1975年5月28日出生，汉族，住四川省泸县。 原告江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）与被告舒生、冯光明、李亚楼、姜玉林、许荣、杨永兵、潘祥均企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西四建的委托诉讼代理人韩平安、叶繁，被告舒生的托诉讼代理人余世忠、被告冯光明到庭参加诉讼，被告李亚楼、姜玉林、许荣、杨永兵、潘祥均经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江西四建向本院提出诉讼请求：1、判令七被告连带赔偿因履行承包合同不当给原告造成的经济损失本金9694650元，资金占用利息2422274.05元（冻结：12000000元，按月息1%，自2019年1月21日计算至2019年12月9日，扣划：9694650元，按月息1.5%，自2019年12月10日计算至2020年7月31日），利息计算至清偿完毕时止；2、判令七被告连带赔偿原告其他损失93860元及资金占用利息16674.05元（上诉费64786元，按月息1.5%,自2019年7月30日计算至2020年7月31日；上诉律师费25000元，按月息1.5%，自2019年9月2日计算至2020年7月31日；差旅费4074元，按月息1.5%，自2019年9月29日计算至2020年7月31日），利息计算至清偿完毕时止；3、本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费由被告承担。以上暂合计：12227458.1元。事实和理由：2017年7月，被告舒生与原告签订了一份《承包经营协议》，承包原告下属云南分公司，承包期间被告舒生自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏等。《承包经营协议》第七条第2款（7）项中约定：乙方（被告舒生）承担承包经营所产生的一切债务和亏损，承担因乙方（被告舒生）所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。如因乙方（被告舒生）债权债务而给原告造成的损失和开支（包括原告起诉、应诉等损失和开支），均由乙方（被告舒生）承担。2018年1月12日，被告舒生以原告的名义与昭通交投云富房地产开发有限公司签订了一份《建设施工合同》，承建“中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇”项目工程。2018年1月23日和2018年1月27日，被告舒生又以原告的名义与被告冯光明签订了一份《工程项目施工管理业绩考核责任书》和一份《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，将上述工程以包工包料，独立核算，自负盈亏的方式发包给被告冯光明施工。并在补充协议第四条第9款约定：“如因乙方原因造成公司资金被冻结，甲方将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向乙方计收利息；如因乙方原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%向乙方计收利息）。此前，被告冯光明于2017年9月24日与被告李亚楼、被告姜玉林、被告许荣、被告杨永兵、被告潘祥均，就案涉“中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇”项目工程签订了合伙协议，约定由被告冯光明作为与原告签订协议的执行人。2019年3月8日，各股东又以股东会议记录的形式，将项目负责人被告冯光明变更为被告潘祥均。2019年6月24日，因各被告未按照承包合同正确履行，案涉项目材料供应商湖南紫岗贸易有限公司起诉原告钢材买卖合同纠纷（案号：2019湘04**民初143号）。致使原告公司账户于2019年1月21日被冻结1200万元（保全案号：2019湘04**执保22号），最终造成原告被法院强制扣划银行存款9694650元及其他经济损失93860元。该案诉讼过程中，被告舒生作为云南分公司负责人，于2019年4月29日向原告出具了一份《承诺书》。2019年7月4日，就该案被告舒生和被告七共同向原告出具了一份《承诺书》，自愿承担因该诉讼产生的一切法律后果和经济责任（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费用等所有费用），并对原告支出的费用，自愿承担1.5%的月息，从损失之日起，直至清偿完毕。综上所述，各被告在承包期间，不当履行承包人义务，给原告造成巨大的经济损失。经多次要求被告赔偿未果，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判令如诉，维护原告的合法权益。 被告舒生答辩称，一、本案被告舒生系原告的员工，不是本案适格被告，至多作为第三人或者被申请作为证人出庭参与诉讼，但与审判后的案件结果没有关联性。1、依据被告舒生与原告签订的《承包经营协议》（以下简称协议）以下条款约定，其中，协议首部可知被告舒生与原告之间的关系，是管理与被管理之间的内部管理关系，被告舒生担任分公司负责人目的是为了原告的经营业务扩大。2、依据《协议》第1条第3款约定：被告舒生必须是原告的员工，且工资由原告负责。3、依据《协议》第3条第1、3款规定，可以看出：被告舒生所代表的云南分公司实际上是原告在云南省省内为承包工程设立的代表处，被告舒生的身份相当于项目经理，凡是在云南省内承包工程，被告舒生均作为代表，担任项目经理，针对具体的工程项目负责管理，这也符合现代建设工程企业开展业务的理念。4、依据《协议》第4条第2款之规定，原告应该尽到协助义务，毕竟上亿元投资的工程，需要公司予以调动相应的资源，而被告舒生系自然人，本案中的损失，不应该由被告舒生承担。本项目自始至终，均是被告舒生在云南协助被告冯光明处理涉案事宜。5、依据《协议》第4、5条可知，被告舒生实际上系原告的部门代表，在省外的派出部门，如同派出法庭一样，其一切法律行为代表原告，责任由原告方承担。二、本案被告实际上系被告舒生之外的其他被告，被告舒生与原告之间受《劳动合同法》及《劳动法》规制，依据《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。”依据上述规定，被告舒生代表的是原告在云南设立的分公司，即使在诉讼中列为被告，也应该是原告的分公司，而责任则由原告总公司承担，那么，本案原告起诉被告舒生便存在逻辑上的矛盾，即原告自己不能起诉自己，本案被告舒生主体不适格，应依法裁定驳回对被告舒生起诉。三、本案原告无证据及事实支持要求被告舒生承担责任，其被告舒生向原告出具的承诺书当然无效，理由如下：1、《劳动合同法》第3条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。被告舒生与原告建立劳动合同关系自2012年1月8日至今已经8年有余，本案中被告舒生出具给原告的承诺书系原告在施加压力情况下签署，违背公平、平等原则。第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而《劳动合同法》第22、23条系关于专项培训费和商业秘密、知识产权的约定，意即有且只有关于专项培训费和商业秘密、知识产权内容才能与劳动者约定违约责任，其他任何事项均不得与劳动者约定违约责任，所以，原告要求被告舒生出具的承诺书无效。2、再者，《劳动合同法》第26条下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。据此可知，原告要求被告舒生出具的承诺书明显是在免除自己责任，要求自己的员工被告舒生承担责任，已经违反本条第3款之规定，当属无效。四、本案原告起诉被告舒生无事实依据和证据支持，理应裁定驳回起诉。《劳动合同法》第26条第2款规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。意即本案原告要求被告舒生出具的承诺书当属无效，若原告认为承诺书有效，应提供证据证明，本案至今无原告出具的经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认过的裁判文书，裁判原告要求被告舒生出具的承诺书有效。所以，原告起诉被告舒生承担责任不符责任归责要件：事实清楚，证据确凿。五、本案真正被告系被告舒生之外的其他被告，从原被告提供的证据《承诺书》、《合伙协议》、《股东会议纪要》可知，被告舒生不是本案真正的被告，至多是与案件审理结果无关的第三人，也无证据支撑其他被告系原告的员工，建立劳动合同关系，而本案其他被告恰恰与原告建立的是挂靠与被挂靠关系，恳请法院予以依法裁判。 被告冯光明答辩称，答辩人认为所有被告不应该承担本案的责任。各被告所签订的协议只是为了配合原告上市所用的资料，并不作为执行的内部协议。本案所涉钢材买卖合同并非答辩人个人所签订，而是江西四建所签订。原告诉请的款项需要被告与原告进行结算之后再来支付，现在还未到达成支付条件。 原告江西四建向本院提交以下证据支持其主张：第一组证据：1、2017年7月，被告舒生与原告签订的《承包经营协议》；2、2018年1月12日，被告舒生以原告名义与昭通交投云富房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；3、2018年1月23日，被告舒生以原告名义与被告冯光明签订的《工程项目施工管理业绩考核责任书》，以及2018年1月27日与被告冯光明签订的《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》；4、2017年9月24日，李亚楼、姜玉林、冯光明、许荣、杨永兵及潘祥均六被告签订的《水富南亚风情小镇土建工程项目合伙人协议》，2018年10月31日，上述六被告签订的《合伙协议书》，以及2019年3月8日，李亚楼、姜玉林、冯光明、许荣及潘祥均五被告达成的《股东会议记录》。证明目的：1、被告舒生以自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏等，承包原告云南分公司，承包期间产生的一切债权、债务应由其承担；2、李亚楼、姜玉林、冯光明、许荣、杨永兵及潘祥均六被告合伙，以包工包料，独立核算，自负盈亏的方式实际施工案涉工程。因工程所产生的债权债务，应由六被告承担；被告应当按照约定承担相应利息。第二组证据：1、2019年元月7日，湖南省衡东县人民法院作出的（2019）湘0424民初143号《民事裁定书》；以及2019年元月21日的中国银行冻结凭证；2、2019年6月18日，湖南省衡东县人民法院作出的（2019）湘0424民初143号《民事判决书》；以及2019年11月13日，湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2019）湘04民终2272号《民事判决书》；3、2019年12月7日，湖南省衡东县人民法院作出的（2019）湘0424执907号《执行裁定书》；以及2019年12月9日的中国银行付款回单；4、2019年7月16日，湖南省衡阳市中级人民法院作出的缴纳诉讼费通知书；2019年7月30日的中国银行付款回单，以及2020年元月21日的中国银行收款回单；5、2019年7月8日，原告与北京盈科（昆明）律师事务所签订的《民事诉讼案件委托代理合同》；2019年9月2日的中国银行付款回单，以及北京盈科（昆明）律师事务所开具的增值税普通发票；6、2019年9月27日，原告的差旅费报销单（附相应发票），以及2019年5月17日的中国建设银行电子回执。证明目的：因各被告未按照承包合同正确履行，造成原告巨大经济损失，其中法院扣划9694650元，上诉费64786元，律师费25000元，差旅费用4074元。第三组证据：1、2019年3月13日，冯光明、潘祥均两被告向原告出具的《承诺书》；2、2019年4月29日，被告舒生向原告出具的《承诺书》；3、2019年7月4日，被告潘祥均向原告出具的《承诺书》两份；4、2020年7月21日，原告与江西观睿律师事务所签订的《委托代理协议》以及代理费发票。证明目的：根据承诺书以及被告间的合伙关系，原告的经济损失以及本案律师费18万元等，应由各被告承担连带赔偿责任。 被告舒生提交以下证据：劳动合同书、社保证明。证明目的：被告舒生系原告部门经理，对外代表公司，被告主体不适格，不应该承担责任。 被告冯光明提交以下证据：证据一、2018年3月29日的《证明》。证明目的：被告冯光明只是为了配合原告上市所签资料，不作为双方认可执行的内部协议。证据二、法定代表人身份证明及授权委托书。证明目的：原告授权期限太短，不利于冯光明实际去办理相应的签订资料和结算。 被告李亚楼、姜玉林、许荣、杨永兵、潘祥均未提交书面答辩状，也未提交证据。 本院经审理查明，原告江西四建与被告舒生签订一份《省外云南分公司承包经营协议》，协议约定江西四建同意舒生在云南省成立江西四建云南分公司，承包期限自2017年7月1日至2018年6月30日，承包期间，由舒生对所承包地区实行全额风险承包经营，舒生自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税、确保上交江西四建的各项费用。对舒生不主动清理拖欠债务，致使江西四建收到律师函、催款函及法院诉讼材料，从舒生账户暂时冻结相应金额直至纠纷完结，如司法部门对江西四建账户划扣或冻结资金的，舒生需支付相关利息。同时，协议还明确约定舒生承担承包经营所产生的一切债务和亏损，承担因舒生所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。另舒生原则上不得以江西四建的名义赊购、赊欠材料与物品和拖欠人工工资等费用，由此产生的责任全部由舒生承担。 2018年1月12日，发包人昭通交投云富房地产开发有限公司与总承包人江西四建签订《中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目建设工程施工合同》。协议约定由江西四建承建发包人开发的“中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇”项目工程。被告冯光明作为江西四建联系人参与该项目。 江西四建作为甲方与中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目部负责人作为乙方签订一份《工程项目施工管理业绩考核责任书》，江西四建对中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目部负责人的经营业绩进行考核。协议就工程概况、考核指标和考核要求、综合服务费、预收利润等内容予以确认。江西四建盖章确认，冯光明作为中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目部负责人签字确认。江西四建与冯光明后又签订一份《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，为确保江西四建与昭通交投云富房地产开发有限公司签订的中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇施工合同各项经济技术指标顺利完成，就冯光明承建的中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇工程项目施工管理业绩考核责任作出补充约定。双方明确由冯光明对该工程实行包工包料、独立核算，自负盈亏，因该工程与各业务单位或个人发生的经济关系而形成的债权债务全部由冯光明承担。冯光明必须实现该工程合同目标，按该工程决算总造价的1%向江西四建交纳管理费，按0.8%交纳综合服务费，按2%缴纳风险金，以上缴纳费用共计工程决算总造价的3.8%，并执行江西四建的一切财物制度。对冯光明不主动清理拖欠债务，致使公司收到律师函、催款函、以及法院诉讼材料，从冯光明账户暂时冻结相应金额直至纠纷完结。如司法部门对江西四建账户扣划或冻结资金的，除需支付相关利息外（具体为：如因冯光明原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向冯光明计收利息；如因冯光明原因造成公司自己被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%向冯光明计收利息），并按诉讼标的加收5%管理费，如引起司法部门的强制执行，冯光明应按执行标的额的30%-50%支付商誉损失费和商誉恢复费。冯光明在承包工程中，对外发生的任何经济纠纷，由冯光明自行承担责任，如因此导致江西四建承担责任的，江西四建除有权追究冯光明责任外，还有权要求冯光明支付违约金10万元；冯光明不得擅自以江西四建的名义，对外形成任何与江西四建有关联的业务；冯光明不得使用个人签章对外签订与承包工程有关的合同，未经江西四建同意不得以个人名义对外出具与承包工程有关的欠款或实物欠条，由此产生的债务纠纷与损失，全部由冯光明承担，江西四建并按违规和纠纷金额的20%对冯光明进行处罚。江西四建盖章确认，冯光明签字确认。 案涉项目在实际施工期间，以江西四建的名义向湖南紫岗贸易有限公司采购钢材欠付货款，湖南紫岗贸易有限公司于2019年1月17日向湖南省衡东县人民法院起诉江西四建，诉称江西四建与湖南紫岗贸易有限公司就中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目工程所需要材料的购销事项签订了《钢材物资采购合同》、《钢材物资采购合同补充协议书》，湖南紫岗贸易有限公司向江西四建供应所需钢材，因江西四建未能如期支付完毕相应款项，故诉至法院要求江西四建偿还所拖欠钢材款及资金占用费、违约金、补偿金、律师费等相关费用。经该院审理查明，湖南紫岗贸易有限公司向江西四建供应钢材1553.756吨，合计货款总金额为8498736.56元，江西四建支付湖南紫岗贸易有限公司钢材订购履约保证金50万元，该案案外人潘祥均向湖南紫岗贸易有限公司法定代表人支付30万元，该案外人杨芳向湖南紫岗贸易有限公司法定代表人支付55万元，该案案外人许荣向湖南紫岗贸易有限公司法定代表人支付65万元，该案案外人黄福芳向湖南紫岗贸易有限公司法定代表人支付14万元，以上共计164万元（不含50万元保证金）。潘祥均、杨芳、许荣、黄福芳均自认上述款项为代江西四建支付给湖南紫岗贸易有限公司款项，江西四建确认该代付款事实。湖南省衡东县人民法院于2019年1月17日作出（2019）湘0424民初143号裁定书，裁定查封、冻结江西四建名下的银行存款1200万元或同等价值的其他财产。江西四建账户于2019年1月21日被冻结1200万元。湖南省衡东县人民法院于2019年6月18日作出（2019）湘0424民初143民事判决书，判决：一、江西四建在该判决生效之日起十日内支付湖南紫岗贸易有限公司货款本金7239269.46元；二、江西四建在该本判决生效之日起十日内向湖南紫岗贸易有限公司违约金（自2018年10月15日起至2018年11月15日止的违约金以货款本金6660321.04元为基数按年利率24%标准计算；自2018年11月15日其自实际清偿之日止的违约金以货款本金7239269.46元为基数按年利率24%标准计算）；三、江西四建在该判决生效之日其十日内支付湖南紫岗贸易有限公司律师代理费330178元；四、驳回湖南紫岗贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费87683元、财产保全费5000元，两项共计92683元，由江西四建承担64994元，由湖南紫岗贸易有限公司承担27689元。后江西四建不服该判决，上诉至湖南省衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终2272号民事判决，判决维持湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初143号民事判决书第二项、第三项、第四项；变更湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初143号民事判决书第一项为湖南紫岗贸易有限公司在向江西四建开具剩余增值税发票4661907.86元之后，由江西四建向湖南紫岗贸易有限公司支付货款本金7239269.46元。一审案件受理费87683元，财产保全费5000元，两项共计92683元，由江西四建承担64994元，由湖南紫岗贸易有限公司承担27689元，二审案件受理费64786元，由江西四建承担。 2019年12月2日，湖南紫岗贸易有限公司向湖南省衡东县人民法院申请执行已经发生法律效力的（2019）湘04民终2272号民事判决，该院于2019年12月9日扣划了江西四建银行账户存款人民币共计9694650元。 另查明，江西四建于2019年7月8日与北京盈科（昆明）律师事务所就其与湖南紫岗贸易有限公司买卖合同纠纷事宜签订《民商诉讼委托代理合同》一份，律师代理费为人民币25000元，并于2019年9月2日实际支付25000元律师费。另江西四建指派员工刘当处理该案纠纷，刘当也实际参与诉讼，江西四建于2019年9月29日向刘当支出差旅费4074元。 冯光明、潘祥均、舒生向江西四建出具《承诺书》，就江西四建与湖南紫岗买卖合同纠纷一案中，承诺自行应诉处理，承担一切因该诉讼产生的诉讼费用、律师费用、差旅费等所有费用，因诉讼产生的一切法律后果及经济损失也由其承担，如造成公司经济损失，损失部分由其承担并视为向江西四建借款，借款按公司规定计息（计息之日为资金损失之日）。 另2017年9月24日，冯光明、李亚楼、姜玉林、许荣、杨永兵、潘祥均六人签订《水富南亚风情小镇土建工程项目合伙协议》，由六人合作运作水富南亚风情小镇土建工程项目，各方约定了相应的权利与义务及利益分配方式。各方均签字确认。 2018年10月30日，李亚楼、姜玉林、冯光明、许荣、杨永兵、潘祥均签订《合伙人协议书》，就案涉中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇作出决定，姜玉林、冯光明退出项目负责人岗位，由潘祥均代替项目负责人岗位及行使权力。冯光明代表合伙团队项目负责人期间签字的合同及文件继续有效，冯光明及潘祥均担任项目责任人期间所产生的法律及经济责任均按2017年9月24日六方签订的项目合伙协议中股份比例承担。2019年3月8日，各股东又以股东会议记录的形式，将项目负责人冯光明变更为潘祥均，参会的股东是李亚楼、姜浙云、冯光明、许荣、潘祥均。 上述事实，有当事人提交的证据及当庭陈述予以证实。 本院认为，本案中原告江西四建与舒生签订承包经营协议，由舒生承包经营江西四建云南分公司，而后冯光明又以江西四建的名义承包中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目，冯光明对该项目工程实行包工包料，独立核算、自负盈亏。冯光明在承包施工期间，以江西四建的名义与湖南紫岗贸易有限公司签订《钢材物资采购合同》，因未能及时付款，导致江西四建被湖南紫岗贸易有限公司起诉至法院，在湖南紫岗贸易有限公司申请财产保全时冻结了江西四建银行存款1200万元，并在执行中被人民法院扣划9694650元，由此引发本案纠纷。 1.关于被告舒生是否应承担赔偿责任的问题。根据原告江西四建与被告舒生签订的《省外云南分公司承包经营协议》约定，在舒生承包期间，“对所承包地区（云南省）进行全额风险承包经营，原则上……原告其他承包单位不得在舒生承包的区域内经营”，舒生进行“自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏”、“对舒生不主动清理拖欠债务，致使公司收到律师函、催款函及法院诉讼材料，从舒生账户暂时冻结相应金额直至纠纷完结。如司法部门对原告账户划扣或冻结资金的，舒生需支付相应利息”、“承担承包经营所产生的一切债务和亏损，承担因舒生所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。如因舒生债权债务而给原告造成损失和开支（包括原告起诉、应诉、向舒生行使追偿权等而造成的损失和开支，均由舒生承担）。”上述协议内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。且舒生还向江西四建出具了《承诺书》，明确对湖南紫岗贸易有限公司起诉江西四建买卖合同纠纷一案，其承担一切因该纠纷产生的诉讼费用、律师费用、差旅费等所有费用，若造成经济损失也由其承担，故舒生应按照其与江西四建签订的协议及作出的承诺的约定，承担江西四建因湖南紫岗贸易有限公司起诉江西四建买卖合同纠纷一案所造成的损失。被告舒生辩称其系江西四建的员工，不是本案适格被告，本案被告实际上系其他人，且江西四建主张其承担责任缺乏依据，其出具的承诺书无效。本院对此认为，案涉工程项目是在舒生承包的区域，舒生在云南成立江西四建云南分公司，对所承包地区实行全额风险承包经营，冯光明庭审时也陈述其要交纳管理费给江西四建云南分公司，故舒生主张本案与其无关，与事实不符，本院不予采纳。而其出具的《承诺书》明确承担一切法律后果和经济损失，意思表示明确，其主张无效无相应法律依据，本院亦不支持。 2.关于冯光明是否应向原告承担赔偿责任的问题。因冯光明作为中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目部负责人与江西四建签订的《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》约定：“冯光明对该工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏……因该工程与各业务单位或个人发生的经济关系而形成的债权债务全部由冯光明承担”，且冯光明还向江西四建出具《承诺书》明确表示由其承担一切法律后果及经济损失，上述协议内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。根据上述协议，冯光明在施工承包期内产生的债务应自行承担，涉案款项系冯光明所施工承包的中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目所欠货款，故冯光明应向原告偿还上述垫付款项并承担经济损失。冯光明辩称其签订的协议只是为了配合江西四建上市，不作为双方认可执行的内部协议，所欠货款的协议也并非其签订，相关款项需要双方进行结算之后再来支付，故其不应承担本案的责任。对此本院认为，该案件系因冯光明承包施工项目期间所欠货款，因冯光明未及时履行支付货款义务，导致江西四建被湖南紫岗贸易有限公司起诉被冻结、扣划款项，江西四建对外承担责任后，有权依据上述协议向冯光明进行追偿，并要求其承担经济损失，冯光明的意见本院不予采纳。 3.关于李亚楼、姜玉林、许荣、杨永兵、潘祥均是否应向原告承担赔偿责任的问题。本院认为，原告江西四建是将云南分公司交由舒生承包经营，并与冯光明签订协议，就案涉工程项目由冯光明实际施工，因案涉工程与业务单位发生的经济关系形成的债权债务如若导致江西四建发生损失，江西四建可向舒生、冯光明主张权利。至于冯光明在实际施工期间，与他人合伙施工，是冯光明内部合伙的关系，其他合伙人与江西四建并不存在直接的合同关系。且本案中冯光明在实际施工期间与哪些人合伙，合伙期间是否存在部分合伙人退出、部分合伙人新加入，江西四建并未提供充分证据证明，如江西四建提供的《股东会议记录》的参会人员与《合伙人协议书》载明的合伙人不一致，本院对此也无法确定，江西四建据此要求《合伙人协议书》上载明的合伙人在本案承担赔偿责任本院认为缺乏相应依据，不予支持。但潘祥均向江西四建出具了《承诺书》，明确表示就湖南紫岗贸易有限公司起诉江西四建一案，承担一切因该诉讼产生的诉讼费用、律师费用、差旅费等所有费用，以及承担因诉讼产生的一切法律后果及经济损失，如造成经济损失，损失部分也由其承担，故对原告江西四建主张潘祥均在本案承担赔偿责任，本院予以支持。 4.关于原告主张的具体经济损失问题。江西四建与舒生、冯光明签订的协议均明确如司法部门对江西四建账户划扣或冻结资金的，被告需支付相应利息，而事实上江西四建因冯光明实际承包施工期间，与材料商发生交易欠款被材料商诉至法院催讨，由此导致江西四建的银行账户被法院冻结及强制扣划9694650元，舒生、冯光明、潘祥均应向江西四建赔偿该款项。《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》明确约定对司法部门冻结江西四建资金的，被告应当按月利率1%支付利息，对于扣划资金的，按月利率1.5%支付利息，而本案中江西四建因诉讼保全于2019年1月21日被人民法院冻结资金1200万元，并于2019年12月9日被人民法院扣划9694650元，故对江西四建主张舒生、冯光明、潘祥均支付资金占用利息本院予以支持（利息的计算：以1200万元为基数，自2019年1月21日至2019年12月9日，按月利率1%计算；以9694650元为基数，自2019年12月10日至付清全部款项之日止，按月利率1.5%计算）。另江西四建在湖南紫岗贸易有限公司起诉江西四建一案中，因上诉于2019年7月30日支出上诉费64786元，以及委托律师参与诉讼于2019年9月2日支出律师费25000元，舒生、冯光明、潘祥均也应赔偿江西四建该损失，并承担资金占用利息（利息的计算：以64786元为基数，自2019年7月30日起至付清该款项之日止；以25000元为基数，自2019年9月2日起至付清该款项之日止，均按月利率1.5%计算）。江西四建还主张被告赔偿其差旅费4074元，本院认为，江西四建主张的差旅费应当与湖南紫岗贸易有限公司起诉江西四建一案存在关联性，而江西四建的员工刘当分别在湖南省衡东县人民法院一审、湖南省衡阳市中级人民法院二审参与了诉讼，故江西四建向刘当支出差旅费4074元与案涉纠纷存在关联，且费用也较为合理，应予支持，舒生、冯光明、潘祥均应向江西四建赔偿该损失，并自2019年9月29日起至付清该款项之日止，按月利率1.5%支付利息。原告江西四建还诉请被告支付律师费，因原告并未提供证据证明已发生该费用，故不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告舒生、冯光明、潘祥均应于本判决生效之日起十日内向原告江西建工第四建筑有限责任公司赔偿经济损失本金9694650元并支付利息（利息的计算：以1200万元为基数，自2019年1月21日至2019年12月9日，按月利率1%计算；以9694650元为基数，自2019年12月10日至付清全部款项之日止，按月利率1.5%计算）； 二、被告舒生、冯光明、潘祥均应于本判决生效之日起十日内向原告江西建工第四建筑有限责任公司赔偿其他损失共计93860元（上诉费64786元、上诉律师费25000元、差旅费4074元）并支付利息（利息的计算：以64786元为基数，自2019年7月30日起至付清该款项之日止；以25000元为基数，自2019年9月2日起至付清该款项之日止；以4074元为基数，自2019年9月29日起至付清该款项之日止，均按月利率1.5%计算）； 三、驳回原告江西建工第四建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95165元，由被告舒生、冯光明、潘祥均负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  谢 芸 审 判 员  李 扬 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  魏 娟 书 记 员  罗子怡