广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1246号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李石红，女，1976年12月14日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李远桃，广东佑德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符芳莲，女，1966年3月8日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人曲惠全，广东邦翰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）辛健，男，1964年11月13日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2018年9月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人郭志武，广东八维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺志刚，男，1971年12月12日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审，同年11月2日被逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人卢建君，广东增华律师事务所律师。原审被告人黄汉君，男，1962年6月19日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省惠州市惠城区。因犯合同诈骗罪于1999年7月7日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑5年，2002年9月24日刑满释放；因犯诈骗罪于2005年7月22日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑15年，2013年6月7日刑满释放；因本案于2018年9月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于惠州市看守所。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人李石红、符芳莲、辛健、黄汉君犯诈骗罪，李石红、符芳莲、贺志刚犯合同诈骗罪一案，于2020年9月15日作出（2019）粤13刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人李石红、符芳莲、辛健、贺志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理，现已审理终结。原判认定：（一）诈骗罪的事实。1.2014年至2015年期间，被告人李石红虚构惠州市中医医院旧宿舍拆迁项目，骗取贺志刚投资人民币14250000元。2.2014年期间，被告人李石红虚构惠州市中医医院药房可对外承包的事实，指使被告人符芳莲伪造了药房利润表，骗取贺志刚投资人民币9090000元。3.2015年6月，被告人李石红虚构惠州市中医医院核磁共振项目，指使被告人符芳莲伪造虚假的购买核磁共振机器发票、惠州市中医医院的《核磁共振（ＭＲＩ）设备合作协议书》、利润表以及“惠州市中医医院合同专用章”公章等，指使被告人辛健分别冒充惠州市中医医院“洪院长”和财务“辛主任”，骗取吴某、宋某分别投资人民币3000000元、1890000元。4.2016年11月，被告人李石红虚构惠州市第三人民医院体检科对外承包项目，指使被告人符芳莲伪造《医院科室承包合同》、利润表以及“惠州市第三人民医院财务专用章”公章等，又指使被告人辛健以惠州市中医医院“洪院长”的身份与杨某1洽谈，骗取贺志刚、杨某1投资人民币2500000元、6000000元。5.2017年2月，被告人李石红虚构惠州市中医医院体检中心对外承包项目，指使被告人符芳莲伪造了广东省卫生厅相关文件、惠州市中医医院体检项目合同等虚假资料，指使被告人辛健、黄汉君分别冒充惠州市中医医院的“洪院长”、“陈院长”，骗取贺志刚投资人民币16000000元。6.2017年4月，被告人李石红虚构广东省惠州医药采购批发站转包项目，指使被告人黄汉君假扮医药系统退休领导“陈总”，向杨某1介绍该项目收益高，投资稳，指使被告人符芳莲伪造的一张盖有“惠州市卫生局财务专用章”、金额为2300万元的收据，骗取杨某1投资人民币8600000元。7.2017年11月1日，被告人李石红虚构广东省惠州医药采购批发站可办理互联网药品交易服务资格证书（ＧＳＰＱ）后可以在互联网上卖药，指使被告人符芳莲伪造的一张盖有“惠州市卫生局财务专用章”、金额为3600万元的收据，骗取杨某1投资人民币15610000元。8.2017年11月至2019年初，被告人李石红指使被告人符芳莲伪造了惠州市食品药品检验所“关于磨机房机芯烧坏的通知”、“关于磨砂及其机芯换后规格的紧急通知”，并谎称以人民币1500万元购买一台研磨机供惠州市食品药品检验所使用，可获取高额收益，骗取杨某1投资人民币5400000元。9.2017年12月开始，被告人李石红指使被告人符芳莲伪造多份虚假的广东省卫生厅《通知》，谎称能通过关系低价购买广州市药检所罚没的冬虫夏草，骗取贺志刚投资人民币91650000元。10.2018年8月，被告人李石红虚构惠州市中医医院体检中心纳入社保项目，指使被告人辛健、黄汉君假冒惠州市中医医院“洪院长”、“陈院长”的身份游说贺志刚交纳保证金，并由辛健将被告人符芳莲伪造的社保局收据和卫生厅文件交给贺志刚，使得贺志刚相信该项目的真实性。同时，李石红要求贺志刚筹集资金缴纳1350万元的保证金。但贺志刚筹不够钱，李石红先谎称该院“刘院长”已挪用医院小金库资金600万元帮忙垫付，后谎称“刘院长”挪用资金的事情被发现，要求贺志刚尽快筹款填补被挪用的600万元，否则“刘院长”、李石红会被查处，一旦被查处，无法偿还贺志刚“投资款”及者某虫草款。贺志刚因此而筹款人民币8600000元给李石红。期间，被告人李石红陆续以返还项目本金及利润分红、偿还借款本息等形式，将部分款项返还给各被害人。经审计，在上述10宗诈骗中，被告人李石红、符芳莲、辛健、黄汉君共骗取投资款人民币29234624.49元，其中贺志刚、吴某、宋某、杨某1分别被骗取投资款人民币9264029.63元、1820241.01元、1444320.1元和16706033.75元。（二）合同诈骗罪的事实。2016年9月，被告人李石红委托被告人贺志刚在青海省西宁市寻找冬虫夏草（下称虫草）经销商，贺志刚通过亲戚介绍找到了虫草经销商即者某，商定者某将虫草的质量、价格告知贺志刚，贺志刚再转告李石红，经李石红确认后，者某将虫草寄给李石红，李石红直接或经贺志刚付款给者某。2018年3月份后，李石红为了快速套取资金以偿还其高息借款，对贺志刚谎称需要采购大批量虫草出口，且虫草需经过药检所检验。同年7月，又指使周坚（另案处理）冒充其客户、香港东方红药业有限公司老板“周雪梅”，由周坚直接与贺志刚联系，确定所需虫草的数量、规格、价格等。期间，李石红以种种理由拖延结算时间，致使虫草货款越欠越多。为了让者某继续供应虫草，李石红指使被告人符芳莲伪造多份假的银行转账回单，先后将其中两份假的银行转账回单发送在其和贺志刚所在的名为“惠州班”的微信群里，贺志刚将该银行转账回单转发到其和者某所在的名为“西宁班”的微信群里。者某看到银行转账回单后，误认为李石红有支付货款的能力，又继续邮寄虫草给李石红。经审计，被告人李石红、贺志刚、符芳莲共骗取者某虫草价值人民币48004775元。2019年9月12日，侦查机关将扣押在案的3865.83克虫草发还给者某，者某按市场行情价作价477100元卖出。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据证实，各被告人亦供述与辩解在案。原审法院认为，被告人李石红无视国家法律，以非法占有为目的，单独或纠合被告人符芳莲、辛健、黄汉君等人虚构项目诱骗他人投资后，占有其部分款项，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人李石红还以非法占有为目的，纠合被告人符芳莲在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。被告人贺志刚明知李石红实施合同诈骗犯罪，为收回自己对李石红的借款、投资款及高额回报，仍为其提供帮助，其行为已构成合同诈骗罪。涉案诈骗数额共计人民币29234624.49元，由于本案十宗诈骗犯罪穿插交织，无法确定每宗犯罪的具体数额，被告人李石红参与全部作案，对全案诈骗数额负责；被告人符芳莲参与诈骗九次、辛健参与诈骗四次、黄汉君参与诈骗三次，分别对其各自参与部分的数额负责；对于被告人符芳莲、辛健、黄汉君虽均认定为诈骗数额特别巨大，但在量刑时均相应予以从轻处罚。涉案合同诈骗数额共计人民币48004775元，被告人李石红、符芳莲、贺志刚均对该数额负责，均认定为数额特别巨大。在本案诈骗、合同诈骗共同犯罪中，被告人李石红策划、组织、指挥并主要实施犯罪，应当对其全部犯罪承担刑事责任，案发后其亲属虽有部分退赔被害人损失，但不足以对其予以从轻处罚。被告人符芳莲、辛健、黄汉君受李石红纠合参与犯罪，均起辅助作用，系从犯，依法应予从轻、减轻处罚。被告人贺志刚与李石红没有共谋，为李石红实施合同诈骗提供帮助，系帮助犯，罪责明显较轻，依法予以减轻处罚。被告人李石红、符芳莲犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人符芳莲自动投案后，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚。被告人辛健、黄汉君到案后均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可予从轻处罚。被告人辛健有犯罪前科，依法予以从重处罚；被告人黄汉君刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对被告人李石红、符芳莲、贺志刚、辛健、黄汉君的违法所得依法应予以追缴，发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》作出判决：（一）被告人李石红犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人符芳莲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。总和刑期有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元。（三）被告人辛健犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。（四）被告人黄汉君犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（五）被告人贺志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（六）查封在案的被告人李石红、符芳莲、贺志刚、辛健、黄汉君名下的房产、车辆、股票、物品等所有财物变价后，连同被冻结在案的银行存款、案外人已退还至该院的款项，一并按比例发还被害人；依法继续追缴五被告人及案外人李聪、周坚的违法所得，按比例发还被害人，不足部分责令五被告人继续退赔。随案移送被告人李石红、贺志刚、符芳莲的手机各1部，依法予以没收，上缴国库。查封、冻结在案的其他财产（详见《随案移送赃证款物品清单》），由侦查机关依法处理。上诉人李石红上诉及其辩护人辩护提出：（1）原判认定李石红诈骗的数额错误，列举的每一宗事实的数额均超过检察机关指控数额，且未区分诈骗与民间借贷。（2）即便数额查证无误，原判认定的10宗诈骗行为应认定为合同诈骗罪，因为其确有经营虫草，且与被害人存在长期的民间借贷，并非虚构；而各种行为交织，在事前其非法占有目的并不明确，而行为方式也呈多样化，应当与诈骗虫草视为一个整体考虑。（3）在诈骗虫草中，李石红与贺志刚而非者某直接交易，数额认定时应加以区分，贺志刚截留部分不应计入其诈骗数额。（4）李石红主动投案，应认定为自首；一审判决后李石红的亲属积极协助其退赃；原判对其两罪均判处无期徒刑，没有相应体现，明显过重。请求二审予以改判。上诉人符芳莲上诉提出：（1）其从未参与李石红与贺志刚、者某的生意，虽根据李石红授意找人伪造银行转账凭证，但李石红并未告知其用途，没有合同诈骗的故意。（2）其对李石红的诈骗活动并非全部知情，不应对李石红的全部诈骗数额承担责任。（3）原判对其量刑过重。请求二审予以改判。上诉人符芳莲的辩护人提出：上诉人符芳莲属于从犯，主观恶性和所起作用都较小，能坦白交代，有较好的悔罪表现，且属于初犯、偶犯，依法可予减轻处罚。请求二审予以改判。上诉人辛健上诉及其辩护人辩护提出：（1）辛健2017年才认识李石红，不可能参与此前所实施的诈骗行为。原判认定辛健参与第3宗犯罪，实际上辛健是在李石红取得款项后才参与，情节显著轻微；而第4宗犯罪中辛健虽冒充“中医医院洪院长”与被害人一起吃饭，但没有涉及具体事情，从存疑有利被告的角度，应认定辛健未参加该宗犯罪。（2）鉴于辛健罪责较轻，原判对其量刑过重。请求二审予以改判。上诉人贺志刚上诉提出：其不知道李石红一直在进行诈骗活动。其本人由于相信李石红，已经在投入了大量资金，且觉得李石红的经营状况挺好，能够及时付息还本，很少违约，否则不可能借钱给她和巨额投资。原判认定其应当知道李石红的经营状况不符合事实。至于认定其截留1380万元，其是就是归还其帮李石红向自己的亲朋借款用于购买虫草的本息；如果不是相信李石红有偿还能力，其不可能自己巨额投入并向亲朋借款后再借给李石红；其也是受害者。请求撤销原判，改判其无罪。上诉人贺志刚的辩护人提出：贺志刚主观上没有非法占有故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为，且是本案被害人，不构成犯罪。表现在：（1）在虫草交易中，贺志刚只是连接李石红与者某的中介角色，李石红对其刻意隐瞒实情，其不知道李石红的虫草去向及经营状况，对李石红低于进货价销售以及伪造转账凭证欺骗者某也毫不知情。（2）李石红转账给贺志刚的款项除了虫草款外还包含了其他诈骗项目的分红款及利息款，贺志刚是在李石红认可的前提下代为支付其他诈骗案件的投资款本息，2018年3月份之后仍然只是延续之前的做法，是双方经济往来的习惯。（3）本案所有欺诈的证据均指向李石红，参与诈骗的符芳莲、辛健、黄汉君、许影娜、周坚等人的陈述都可以证实贺志刚自始至终受到李石红的欺骗，由其是伪造转账凭证以及安排周坚出面，表明贺志刚完全对诈骗不知情。（4）贺志刚在于者某长达两年的交易中从未拖欠者某的虫草款，其本人也被李石红骗取数千万元，且案发时与者某一起报案，如实讲全部账目提交公安机关审查，足以表明贺志刚不可能知道李石红诈骗依然为其提供帮助。请求改判贺志刚无罪。经审理查明：（一）上诉人李石红、符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君通过虚构项目骗取他人投资、诈骗财物的事实。2014年至2018年9月间，上诉人李石红单独或纠合上诉人符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君，虚构投资项目以及盈利前景诱骗他人投资。李石红先后虚构惠州市中医医院旧宿舍拆迁、惠州市中医医院药房承包、惠州市中医医院核磁共振项目、惠州市中医医院体检外包项目、惠州市第三人民医院体检外包项目、惠州医药采购批发站转包、及办理互联网药品交易服务资格证、惠州市食品药品检验所更换设备、购买广州市药检所罚没冬虫夏草以及惠州市中医医院体检中心纳入社保等事由，欺骗贺志刚、吴某、宋某、杨某1提供巨额资金参与“项目投资”。上诉人符芳莲受李石红纠合共同实施欺骗活动，根据李石红的授意伪造惠州市中医医院药房利润表、核磁共振合作协议、发票、利润表、合同专用章、广东省卫生厅文件等材料、印章，以欺骗被害人，并纠合上诉人辛健、原审被告人黄汉君参与共同作案。上诉人辛健、原审被告人黄汉君受李石红、符芳莲纠合，根据李石红的授意多次冒充“惠州市中医医院洪院长”、“陈院长”、“辛主任”等身份与被害人见面，骗取被害人的信任。在李石红所实施10宗虚构投资项目中，符芳莲参与9宗，辛健参与4宗，黄汉君参与3宗。期间，上诉人李石红陆续以返还项目本金及利润分红、偿还借款本息等形式，将部分款项返还各被害人。经审计，在上述10宗虚构投资项目中，上诉人李石红等人共骗取贺志刚、吴某、宋某、杨某1“投资款”29234624.49元，其中贺志刚被骗9264029.63元，吴某被骗1820241.01元，宋某被骗1444320.1元，杨某1被骗16706033.75元。认定依据：1.受案登记表、立案决定书，证实案件立案的情况。2.到案经过，证实上诉人李石红、符芳莲、辛健、贺志刚、原审被告人黄汉君归案的情况，其中李石红、符芳莲、贺志刚系自动投案。3.户籍材料，证实上诉人李石红、符芳莲、辛健、贺志刚、原审被告人黄汉君的身份情况。4.被害人贺志刚、吴某、宋某、杨某1、芦卫红的陈述，反映上诉人李石红等人以虚构的项目欺骗而参与“投资”、与“洪院长”、“陈院长”、“辛主任”见面洽谈投资事宜、投入资金及收回部分资金的情况。5.证人李某2、莫某、陈某、卢某、姚某、骆某、张某、杨某2、许某、杨某3等人的证言，反映上诉人李石红等实施诈骗活动以及贺志刚向亲朋借款后投资到李石红的项目等情况。6.上诉人符芳莲根据李石红要求而伪造的惠州市中医医院药房利润表、《核磁共振（MRI）设备合作协议书》、购买核磁共振机器发票、利润表、《医院科室承包合同》、广东省卫生厅和惠州市卫生局文件、惠州市食品药品检验所“关于磨机房机芯烧坏的通知”、“关于磨砂及其机芯换后规格的紧急通知”、惠州市卫生局财务收据、《惠州市中医医院体检科合作经营协议书》等书证，反映上诉人李石红、符芳莲等使用伪造的书证欺骗被害人信任的情况。7.惠州市中医医院等单位证实上述书证不属实以及不存在与李石红合作的情况说明材料。8.银行流水、借条、转账记录等书证，反映被害人对上诉人李石红的“项目”投入资金、利润返还、归还利息及尚欠款项等情况。9、上诉人李石红等人与被害人的微信聊天记录，反映李石红等人提供虚假资料欺骗被害人以及商谈“项目合作”等情况。10.辨认笔录，证实各上诉人、原审被告人互相辨认以及被害人、证人对他们的辨认情况。11.鉴证报告、补充鉴证报告（中鸿信粤龙专字[2019]030号、030-1号、030-2号）3份及附件和《鉴定意见通知书》，证实本案涉案诈骗金额及被害人财产损失等情况，经侦查机关依法委托专业机构根据涉案人员的银行流水、询问笔录、账本等材料进行了全面的审计，随后又对资金查核情况进行了两次补充审计，并依法送达涉案被告人及其辩护人和被害人，上述审计结果可作为本案认定涉案诈骗金额和追缴的依据。12.查封（续封）扣押笔录、清单及情况说明，随案移送物品清单等，证实侦查机关扣押了实物冬虫夏虫5525.6克另加430条、手机3台；查封了房产62套、汽车50辆（含实际扣押1辆）；冻结银行账户170个。13.案外人李某芳、张某香、李某3的询问笔录及相关情况说明，证实李某芳承认其从上诉人李石红处借款4300000元，愿意以其名下房产变卖后归还欠款；张某香承认其从李石红处借款1000000元；李某3向侦查机关表示，愿将其从李石红处经营虫草获利的127721元退还；上述款项均已退还至原审法院账户。14.上诉人李石红、符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君的供述与辩解，李石红对自己虚构投资项目伙同符芳莲等人实施诈骗活动的经过供认在案；上诉人符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君对自己受李石红指使伪造材料或冒充相关人员、参与诈骗活动的经过供述在案。（二）上诉人李石红、符芳莲、贺志刚实施合同诈骗骗取冬虫夏草4800万多元的事实。2016年9月，上诉人李石红委托上诉人贺志刚在青海省寻找冬虫夏草经销商提供货源，承诺贺志刚每介绍1斤虫草可得1000元报酬。贺志刚通过亲戚介绍认识了在西宁市经营虫草的者某，约定由者某将虫草的质量、价格告知贺志刚，贺志刚再转告李石红，经李石红确认后，者某将虫草寄给李石红，李石红再将货款直接或经贺志刚付给者某。2018年3月份后，李石红为了快速套取资金以偿还其此前欠下的高息借款，对贺志刚谎称需要采购大批量虫草出口，且出口虫草需经过药检所检验，会影响资金回笼的周期。同年7月，李石红指使周坚（另案处理）冒充香港东方红药业有限公司老板“周雪梅”，以其客户的身份直接与贺志刚联系，确定所需虫草的数量、规格、价格等，骗得贺志刚信任。在此之后，李石红接收到者某寄来的虫草后，以各种理由拖延结算时间，致使虫草货款拖欠越来越多。为了让者某继续供应虫草，上诉人李石红指使上诉人符芳莲伪造多份显示有数千万元资金转入其账户的银行转账回单，并先后将其中两份假回单发送在其和贺志刚所在的微信群“惠州班”里给贺志刚，让贺志刚转给者某。贺志刚未加核实，便将该两份假的银行回单转发到其和者某所在的微信群“西宁班”给者某。者某看到后以为李石红有能力支付货款，又继续邮寄虫草给李石红。在此期间，贺志刚经李石红同意，将收到李石红转来的虫草货款中的1385万多元作为李石红归还自己的借款，用于归还其因与李石红“投资”而欠亲朋的借款。案发后，经审计，上诉人李石红尚拖欠者某虫草货款人民币48004775元没有归还。2019年9月12日，侦查机关将扣押在案的3865.83克虫草发还给者某，者某按市场行情价作价477100元卖出。认定依据：1.上诉人李石红指使上诉人符芳莲伪造的6份虚假转账记录，经上诉人李石红、贺志刚、符芳莲分别签认，证实上述转账均是假的，目的是让贺志刚相信李石红有支付能力；贺志刚将其中2份（数额分别为4020万元、3120万元）发给者某。2.上诉人贺志刚与芦某和者某的聊天记录，证实芦某、贺志刚与者某虫草交易的情况，双方2018年2月27日前的虫草款已全部结清，此后陆续有发虚假的广东省卫生厅通知、银行转账回单的情况，以拖延支付货款。3.上诉人李石红指使符芳莲伪造、用来欺骗者某，拖延支付虫草货款时间的《惠州市食品药品检验所测试提货单》（编号CR180418、CR180424）及对应的《惠州市食品药品检验所测试结果通知单》2份。4.上诉人李石红交贺志刚转给者某、用于拖延支付者某虫草货款时间的《惠州市食品药品检验所测试提货单》（编号CR180802-180805）及相应的13份《惠州市食品药品检验所测试结果通知单》。5.惠州市食品药品检验所出具的《情况说明》，证实该所2018年1月1日起至今未受理过该项业务个人委托冬虫夏草检验业务；未办理过6张测试提货单（编号CR180802-CR180802、CR180418和CR180424）及另15张测试结果通知单。6.被害人者某卖虫草给上诉人贺志刚的手工记账本，发送虫草的顺丰快递单189张、欠51名虫草中间商的货款的欠条及账本、尾号0507的工商卡银行明细清单贺志刚签认的《者某2018年3月至8月供货清单明细》等书证证实从2018年3月1日至同年8月29日期间，双方交易虫草的来源、数量、单价、货款及欠款等情况。7.侦查机关扣押的李石红的账本，经上诉人李石红签认，证实李石红手工记载了2018年6-8月收购贺志刚虫草的数量、价格和金额等情况。8.上诉人李石红、贺志刚，被害人者某，证人芦某、李某3、李某4、黄某等人的银行交易明细，证实本案虫草交易的款项及资金流向等情况。9.上诉人贺志刚提供的证据材料借款协议、借条、对账单、账户流水对账等书证，证实上诉人李石红向贺志刚的借款情况，贺志刚向他人借款情况，以及贺志刚在收到部分虫草款后归还借款等情况。10.被害人者某的陈述，反映其与贺志刚认识并洽谈交易虫草的经过，双方2017年6月至2018年2月共交易1200斤虫草，2018年2月27日货款付清；2018年3月1日又跟贺志刚继续做虫草生意，同年5-8月时要货量特别大，他说要出口到马来西亚、新加坡，海关检查特别严格，要押200万元保证金给海关，所以2018年8月初转货款给我特别慢，还有编造有药检所爆炸等让其相信出货慢，回款也特别慢；2018年7月4日，贺志刚在“西宁班”微信群发给我一张同仁堂打给李石红40200050元的农业银行转账凭证，告诉其跨行转账没那么快收款，其更加相信贺志刚，在欠款的情况下继续大量供货给贺志刚；2018年3月1日至8月29日共卖给贺志刚虫草2000多斤，贺志刚拖欠货款5000多万元，8月29日其寄出最后一单虫草17.08斤，贺志刚又发一张农业银行转账31200050元的截图，说很快就有钱，其继续相信他。贺志刚共欠其4835万元；其虫草是中间商从牧民手上收来的，牵涉到220个牧民。11.证人马某、铁某、柏某等36名虫草中间商的陈述，证实他们卖虫草给者某的交易次数、时间、数量、金额及付款方式，者某欠他们虫草款未支付等情况。12.证人黄某的证言：我与李石红之间的虫草经营有两种模式，第一种模式贯穿始终。第一种模式是我出钱，她经营销售，我从中获得李石红转给我的销售额利息分红。从2011年至今，李石红经常以需要进货虫草进行销售为由，叫我投资给她用来做虫草生意，一开始约定月利率是9%，2015年开始月利率降为4%、3%、2%，她有按照每月的约定利息转账给我，在她的欺骗下，我甚至还不断从亲戚好友那里借钱给她投资做虫草生意，至今只拿回部分利息，本金缺口有好几千万元。这些投资时，我一直没有见到过她的虫草，一直是她自己在说做虫草生意。第二种模式是我出钱且经营销售，在偿还借款人利息后，再把虫草销售款打给李石红作为新的虫草投资款。我很多亲戚朋友都投入到她的虫草生意，至今损失惨重，至今她还有1590多斤虫草没交付给我。我初步估算李石红至今共差我7000多万元。13.证人芦某的证言，证实其与丈夫贺志刚与李石红与者某联系交易虫草的经过；2017年6月到2018年8月，共向者老板拿了3000多斤虫草，货款将近2.5亿，2018年7月28日后的货款没有结清，大约还欠4800万元。其与贺志刚之前和李石红是借贷关系，只是2016年开始有帮忙介绍者某卖虫草给李石红，李石红口头答应每斤虫草可以给1000元利润，但是一直都没有给过。14.同案人周坚的证言：我和李石红是朋友关系，20年前在惠城区瑶芳小区附近打麻将时认识。2018年7月初，李石红打电话给我，称她和贺志刚一起做虫草生意，并说她现在接了香港东方红药业公司一笔虫草生意，贺志刚要见东方红集团的老板娘，要我帮忙冒充，我问她为什么，她说如果让贺志刚见到东方红老板娘，怕贺志刚跟东方红老板娘说出虫草底价，就赚不到那么多钱，也怕贺志刚直接和东方红公司交易，我认为这样帮她一下也没关系，于是答应。然后她又叫我把男朋友李某1叫来帮忙转账，说每月给我们3万元。我不认识贺志刚，贺志刚不知道我假扮香港客户代表。15.证人李某1的证言：我与周坚是朋友，通过她认识李石红。2018年7月，周坚与我一起从湖南来惠州找李石红玩，听周坚说李石红让她冒充客户跟贺志刚谈生意，她们需要一个贺志刚不认识的账户去转账，就叫我帮忙转账。我总共转了20笔4583.893万元给贺志刚。李石红给我们6万元作为生活费。16.发还物品清单及其相应的询问笔录、发还照片，惠州市惠城区发改局价格认证中心复函，证实侦查机关已于2019年9月12日依法将涉案扣押的虫草，分别发还给者某、黄某和邬清文；其中发还给被害人者某的虫草数量为3865.83克，因无法确定虫草具体规格型号、品质、质量等，价格认证中心无法进行价格认定，后由者某按9月14日市场行情价，作价477100元，卖给了牧民马彪。17.上诉人贺志刚的供述与辩解，其陈述帮李石红介绍者某提供优质虫草货源以及与者某联系交易虫草的经过，承认李石红口头承诺每斤虫草给1000元报酬，在2018年初曾口头结算过一次，大概是两百多万元劳务费；2018年3月1日开始，李石红没有如数结清货款，陆续累积结算，大概拖欠者某540多斤的虫草款4737.7672万元；虽明知李石红已欠其1亿多元巨额债务，但由于相信李石红，才把转账凭证转给者某；其收到李石红转款后留下13858025元没有转给者某，是因为其借给李石红的钱是向亲朋好友借的，每月都要支付数百万元利息。18.上诉人符芳莲的供述与辩解，其陈述2018年6月26日开始帮李石红做假银行转账凭证，共做了6份，李石红说贺志刚要看；李石红提供了转出户名、转出账号、转入户名、转入账号、转账金额还有银行名称等资料，其找写有“办证”的电话做的；惠州市食品药品检验所出具的测试提货单、测试结果通知单、业务专用章等都是李石红叫我伪造的，章是她让我盖上去的。我不清楚贺志刚是否参与诈骗，也不知道贺志刚是否知道转账凭证是伪造的。李石红为快速回笼资金，卖给黄某的虫草明显低于市场价格，说是广州药监局没收的虫草。19.上诉人李石红的供述与辩解，其供认了通过贺志刚夫妇认识青海卖虫草的者某，商定者某把握质量和价格，把草的条数、斤数、产地、价格拍照发给贺志刚，贺志刚再转发给她，她收货后每周付钱给贺志刚，这种交易模式一直持续到2018年8月30日。2018年6月开始，由于其欠贺志刚、芦某高额欠款，而卖虫草款交给贺志刚，就没办法归还其他人的借款，于是我找李某1、周坚帮忙，让周坚假扮购买虫草的客户，和贺志刚谈购买虫草，其从中赚取差价，且钱也可以瞒着贺志刚自己支配。其告诉贺志刚有客户怀疑其虫草质量，贺志刚说去哪里制作两份假的检验报告就行了。于是其授意符芳莲伪造了《惠州市食品药品检验所测试提货单》等材料。从2018年5月开始，出现虫草利润不足以支付借款人的本息，其将符芳莲找人伪造的买家回款的转账凭证通过微信发给贺志刚，的是拖延付给者某的货款，继续从者某那里收虫草。搞假的流水拖延时间，是贺志刚提出来的，因为其负债情况贺志刚是清楚的。贺志刚继续帮其从者某那里收货，是因为其一直有归还借款和虫草货款，所以贺还相信。从者某处买来的虫草主要是卖给了黄某的延年公司。以上证据确实、充分，足资认定。对各上诉人上诉及其辩护人辩护所提意见，综合评析如下：1.关于本案犯罪数额认定的问题。上诉人李石红及其辩护人提出原判认定10宗诈骗事实的数额超出检察机关指控的数额，且存在事实不清、证据不足的情形。经查，检察机关指控李石红等人实施诈骗行为11宗，骗得贺志刚、杨某1等人财物11962万多元。原审判决认定了其中10宗属于诈骗犯罪，但未采纳指控的数额，而是根据本案上诉人李石红与被害人之间既有民间借贷又有诈骗行为、往来资金存在交织难以逐笔一一对应的实际情况，采纳审计报告的结论，从最稳妥并对被告人有利的角度，在认定10宗犯罪行为时只对李石红骗取被害人“投资”的数额客观叙述，该数额并非最终确定的诈骗数额。最后综述李石红、符芳莲、辛健、黄汉君共骗取投资款人民币29234624.49元，其中贺志刚、吴某、宋某、杨某1分别被骗取投资款人民币9264029.63元、1820241.01元、1444320.1元和16706033.75元才是原判确定的诈骗数额。虽然表面上原判的以上表述存在与指控对应的数额增加的问题，但其实两者口径不同，不存在超出指控范围认定犯罪事实。原判最终确定的犯罪数额是根据审计报告所确定的原则作出的最稳妥的认定，符合主要事实清楚、个别证据存疑的情况下认定案件事实的一般原则。对上诉人符芳莲等人虽不能明确其直接参与的诈骗数额，但根据其参与犯罪的次数、在共同犯罪中所处的地位以及所实施的具体行为，可以确定其罪责。因此，辩方对原判认定的诈骗数额提出异议并认为本案事实不清、证据不足的意见不能成立。2.关于上诉人李石红等人是否构成数罪的问题。诈骗罪与合同诈骗罪虽然都具有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的特征，但两者侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的直接客体是财物的占有权，合同诈骗罪除了侵犯财物占有权之外，还直接侵害了社会主义市场经济秩序。因此，诈骗犯罪行为是否直接侵害社会主义市场经济秩序是界定诈骗罪与合同诈骗罪的最终标准。本案中，上诉人李石红纠合符芳莲，利用贺志刚的帮助，在与者某交易虫草的经营活动中骗取其财物，符合合同诈骗罪的特征。而另外10宗诈骗活动，均是虚构不存在的“投资项目”，虽然也有利用虚假合同等方式，但其主观上明知所谓的合同不可能得到履行、所谓的项目不可能真正实施，其目的只不过是以“投资”之名诱骗被害人交付财物后予以占有并肆意支配，因此其行为直接针对的是被害人财物的占有权，而非通过签订、履行合同等市场经济活动骗取财物。原判对上诉人李石红等人所实施的两部分行为分别定罪并数罪并罚，并无不当。李石红及其辩护人提出原判认定的10宗诈骗行为亦应认定为合同诈骗、对上诉人李石红以合同诈骗罪一罪追究刑事责任的理由不能成立。3.关于上诉人贺志刚是否构成犯罪的问题。本案证据反映，上诉人贺志刚因轻信李石红的诸多“投资项目”而被诈骗巨额资金，其也没有与李石红共谋实施合同诈骗，且李石红的部分行为还刻意隐瞒甚至误导、欺骗贺志刚继续为其维持与者某的虫草交易提供帮助。但是，贺志刚因借款、被骗等已经向李石红投入巨额资金，为了收回资金、获得回报，在利令智昏之下对李石红的各种异常行为不愿意作出正确判断，反而继续为其提供帮助，符合合同诈骗罪的主观要件。理由是：（1）贺志刚在介绍虫草交易之前，已经与李石红长期存在巨额借贷并被李石红欺骗在多个虚构项目中投下巨资，长期被李石红拖欠数千万的款项，李石红在要求其“投资”其中一项目时还虚构医院的“刘院长”挪用公款参与投资，威胁贺志刚如果不继续追加投资就可能出事、前期投入不能收回，贺志刚无奈又找人筹集资金给李石红。对这些情况，一个理智正常的成年人刚应当意识到李石红的资金状况存在问题，并非贺志刚辩解“我自始至终都没担心她会还不起我的借款”那么乐观。（2）贺志刚之所以愿意为李石红介绍虫草生意，除了可以从中每斤得到1000元的利润外，更主要的是希望李石红能够保证偿还其借款和利息及“投资”的高额利润，尤其是其还控制部分李石红归还者某的货款，在其自己因资金捉襟见肘时，经李石红同意截留部分虫草货款用于归还自己向亲朋筹集的资金。因此贺志刚对于李石红销售者某的虫草后可能无法及时还款、不排除用于其他用途应当有明确认识。（3）贺志刚对李石红发在微信群里的两张巨额回款凭证转给者某，客观上为李石红的诈骗活动起到推波助澜的作用。虽然当时李石红没有告知两张回款凭证是伪造的，但是贺志刚应当意识到如果李石红资金正常、短时间内有数千万元货款回收，不可能出现一再违约不能支付给者某的现象，否则只能说明李石红不想还或不能还。这种情况下，贺志刚依然不加核实便转给者某，应当承担相应的责任。因此，虽然贺志刚存在被李石红欺骗的情况，但其为了能够收回自己给李石红的借款、“投资款”或继续收取高额的利息、投资回报，在应当知道李石红资金存在问题、可能无法归还者某的货款的情况下，依然为李石红对者某实施合同诈骗提供帮助，应以合同诈骗罪追究刑事责任。4.关于其他上诉、辩护意见。（1）李石红上诉及辩护提出李石红与贺志刚交易虫草，而非直接与者某交易的意见经查与事实证据不符，故提出应予贺志刚的数额进行区分、贺志刚截留部分不应计入其犯罪数额的意见不能成立。（2）李石红上诉及辩护提出其有自动投案，应认定为自首的问题。由于自动投案仅是自首的一个前提条件，是否构成自首关键是投案后能否如实交代犯罪事实。李石红到案后避重就轻，不如实交代包括赃款去向等主要事实，原判不认定其构成自首没有不当。（3）上诉人符芳莲上诉否认参与合同诈骗的问题。经查，上诉人符芳莲受李石红纠合参与实施诈骗活动，主要协助其联系制作虚假单证及证明材料，其无条件受命于李石红表明其无论主观上还是客观上都对李石红的行为予以认可，无论李石红实施什么行为其都愿意为其提供协助。因此其行为性质亦应从属于李石红，两人仅有地位上的不同。符芳莲提出只构成诈骗罪，不构成合同诈骗罪的理由不成立。（4）上诉人符芳莲受李石红纠合后长期多次参与诈骗犯罪，主观恶性大，其有自首情节、认罪态度较好等原判已经认定并在量刑时考虑；其辩护人提出符芳莲主观恶性小、且属于初犯、偶犯等意见明显与事实不符，不能成立。（5）关于上诉人辛健否认参与部分作案的问题。经查，上诉人辛健受符芳莲纠合跟随李石红实施诈骗活动4次的事实，有多名被害人、证人的指证及同案人李石红、符芳莲的供述所证实。辛健主观上明知道李石红实施诈骗活动仍然参与，即便其部分作案中所起作用较小，但作为其参与共同犯罪的事实，依然应予以认定。辛健上诉否认参与部分作案的理据不足，不能成立。5.关于量刑。上诉人李石红诈骗数额达2923万多元，合同诈骗4800万多元，均属于数额特别巨大，造成多名被害人巨额财产损失，原判对其所犯两罪均判处无期徒刑符合刑法的规定，没有偏重。对上诉人符芳莲、辛健、贺志刚，根据其参与的犯罪及所起的作用，均按照从犯予以减轻处罚，符合罪刑相适应原则的要求，符芳莲、辛健提出量刑过重的意见不能成立。本院认为，上诉人李石红无视国家法律，以非法占有为目的，单独或纠合上诉人符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君等人虚构项目诱骗他人投资后，占有其部分款项，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人李石红还以非法占有为目的，纠合上诉人符芳莲在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。上诉人贺志刚明知李石红实施合同诈骗犯罪，为收回自己对李石红的借款、投资款及高额回报，仍为其提供帮助，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人李石红、符芳莲犯数罪，依法应数罪并罚。在本案诈骗、合同诈骗共同犯罪中，上诉人李石红策划、组织、指挥并主要实施犯罪，应当对其全部犯罪承担刑事责任；上诉人符芳莲、辛健、原审被告人黄汉君受李石红纠合参与犯罪，均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人贺志刚系帮助犯，罪责明显较轻，依法可予减轻处罚。上诉人符芳莲自动投案后，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚。上诉人辛健、原审被告人黄汉君到案后均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可予从轻处罚。原审被告人黄汉君曾因故意犯罪被判刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李石红、符芳莲、贺志刚、辛健、原审被告人黄汉君的违法所得应依法追缴，发还被害人；不足部分责令其继续退赔。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李石红、符芳莲、辛健、贺志刚上诉及其辩护人辩护所提意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年十二月二十三日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。