四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1397号 上诉人（原审原告）：王某，男，2007年7月10日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 法定代理人：杨某，女，1981年10月4日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区，系原告之母。 委托诉讼代理人：李龙平，四川超宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘志君，四川超宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广元市兴和建设有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝莲花路**。统一社会信用代码：91510800771679082U。 法定代表人：郭万平，执行董事。 委托诉讼代理人:吴金燕，四川捷哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：剑阁县廊桥酒店有限公司，住，住所地四川省剑阁县下寺镇修城坝清江河一社会信用代码：91510823094622010N。 法定代表人：刘晓舟，执行董事。 上诉人王某、广元市兴和建设有限公司（以下简称兴和公司）因与被上诉人剑阁县廊桥酒店有限公司（以下简称廊桥酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民初2015号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求：1、撤销原判第三项，并改判二被上诉人向上诉人连带支付违约金10万元。2、本案一审案件受理费、保全担保费、保全申请费以及一审、二审的诉讼费、律师费、差旅费由二被上诉人承担。理由:被上诉人应向上诉人支付违约金10万元以及承担上诉人在一、二审中产生的律师费和差旅费。1、上诉人与被上诉人签订了《剑门廊桥酒店商铺委托经营管理协议》，该协议的第12.3条明确约定了:“委托经营期内，甲、乙双方任何一方不履行本合同所约定的义务及责任，视为违约，给守约方造成损失的，除向守约方赔偿实际损失外，并自愿向守约方支付人民币10万元违约金。”本案被上诉人的行为已经构成违约，被上诉人的违约行为已经得到一审法院判决书的确认，被上诉人应向上诉人支付10万元违约金及律师费、差旅费。2、被上诉人剑阁县廊桥酒店有限公司虽参加了庭审但在庭审过程中并没有向一审法院提出对违约金的数额进行调整的请求，被上诉人广元市兴和建设有限公司在其向法院提交的书面答辩状中也只是认为并非违约方，不应承担上诉人主张的违约金等费用，并未对违约金数额问题请求人民法院调整。违约金数额是否需要进行调整是原、被告的权利，本案二被上诉人在一审中均未以双方约定的违约金数额过高而请求人民法院予以调整，应视为二被上诉人在一审中认可该违约金的数额，对于违约金数额的约定，是双方的真实意思表示，应当得到法律的保护。人民法院不应在原、被告没有提出调整违约金数额的情况下主动予以调整、违反双方意思自治的原则。3、本案上诉人主张的律师费、差旅费是上诉人为主张其合法权益而产生的必要、合理费用，并且上诉人与被上诉人签订的《剑门廊桥酒店商铺委托经营管理协议》12.5条明确约定:“乙方因本协议向甲方主张权利（包括追究违约责任、解除合同等本协议履行所产生的全部纠纷的解决）所产生的差旅费、律师费、诉讼费全部由甲方承担。”本案被上诉人剑阁县廊桥酒店有限公司的行为已经构成违约，被上诉人应当依法承担因其违约行为导致上诉人为主张自己的合法权益而产生的上述费用。4、被上诉人自愿与上诉人签订10万元的违约金，上诉人就是因为被上诉人敢于签订这样的违约金条款才放心购买了被上诉人销售的商铺。《合同法》第114条第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，本案争议的发生是被上诉人前期用保证上诉人委托经营收益作诱饵，再以违约金作担保，才让上诉人购买被上诉人的商铺，可被上诉人却不按《剑门廊桥酒店商铺委托经营管理协议》第四条约定执行，以致累计拖欠上诉人委托经营收益高达数万元（该金额只是截止2019年年底的），应判令被上诉人违约而让其承担违约金。 广元市兴和建设有限公司未提交书面答辩状。 剑阁县廊桥酒店有限公司未提交书面答辩状。 广元市兴和建设有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项改判为“驳回对上诉人的所有诉讼请求”；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审判决书第20页认定“兴和建设与剑阁廊桥系关联公司，属于人格混同”属于事实认定错误，兴和建设与剑阁廊桥之间不构成人格混同，理由如下:①兴和建设与剑阁廊桥之间不存在人员混同。一是虽然剑阁廊桥股东与兴和建设股东存在一审判决书所列的亲属关系，但并不能由此证明剑阁廊桥与兴和建设之间的管理人员交叉，雇员一致。且目前并无任何证据证明剑阁廊桥可能存在人事任免等由兴和建设决定的情形。故不能仅凭股东之间的特殊关系认定其属于人员混同;二是原审法院认为兴和建设财务人员何大坤同时兼任剑阁廊桥股东属于人员混同情形。虽然何大坤系剑阁廊桥的原股东，但仅为其本人的股权投资等行为，不能等同为兴和建设的投资行为，且会计是可以代理几家公司的纳税申报、财务编制的，不能以此认同两者之间存在人员混同。②兴和建设与剑阁廊桥之间不存在业务、经营场所、股东等混同。兴和建设的注册和经营地址为广元市利州区东坝莲花路179号，主要经营范围为房地产开发，水电安装，房屋租赁、基础设施项目的开发建设等;剑阁廊桥的注册和经营地址为剑阁县下寺镇修城坝清江河，主要经营范围为酒店管理与咨询服务。综上，双方经营场所，主要经营的业务均不相同，且双方均未以对方的名义从事经营活动，故原审法院认为兴和建设与剑阁廊桥之间存在业务混同没有事实依据。③兴和建设与剑阁廊桥之间不存在财务混同。所谓财务混同是指两者之间可能通过使用共同账户、与第三人之间的债权、债务等已无法证明并做区分等。本案中，根据兴和建设提交的自2014年起的纳税申报资料等可以看出兴和建设是有自己的职工薪酬、广告费和业务宣传费等支出的，有自己独立的账户，根据原审法院庭审中被上诉人陈述等可以说明被上诉人签订《租赁合同》、接受租赁费等均是由剑阁廊桥账户转入等，因此两者之间并不存在原审法院认定的财务混同。④兴和建设与剑阁廊桥之间并不存在表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格的情形。根据一审判决书第18页显示剑阁廊桥公司及其股东刘晓舟名下现有1555.02平方的营业用房，有能力以其公司财产独立承担责任。二、原审判决适用法律错误，上诉人并未严重损害债权人利益，不符合《公司法》第二十条第三款之规定。《公司法》第20条第3款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带清偿责任”。至于如何认定“严重损害债权人利益”，衡量的标准是公司的偿债能力，即公司能否偿还债权人的到期债权。如果公司能够偿还，债权人不能主张否认公司独立人格。原审判决书21页写到公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。但是本案中，一审法院已经审理查明剑阁廊桥公司及其股东刘晓舟名下现有1555.02平方的营业用房。足以证明剑阁廊桥有明确、独立的公司财产，且完全能够以其公司财产独立承担责任。足以证明剑阁廊桥具有独立人格，因此，原审法院认定兴和建设与剑阁廊桥之间的财产无法区分，导致剑阁廊桥没有能力对公司债权人承担责任，最终严重损害债权人利益的观点，是没有任何事实依据和法律依据的。 王某未提交书面答辩状。 剑阁县廊桥酒店有限公司未提交书面答辩状。 王某向一审法院提出诉讼请求：1、二被告连带向原告支付委托经营收益39746.04元（其中2015年957.28元、2016年1806.82元、2017年4463.61元、2018年14466.33元、2019年18052.00元），律师费及主张权利所产生的差旅费各10000.00元，违约金100000.00元，共计159746.04元；2、本案诉讼费、保全费及保全担保费由二被告承担。 一审法院认定的案件事实：2014年9月14日，原告王某购买了被告兴和公司开发的位于剑阁县××镇××幢××层××号××商铺××，合同房价款为330000.00元，双方签订了系统合同编号为（2014）090××××的《商品房买卖合同》，并进行了备案登记。原告于2015年11月4日和同年11月24日分别办理了房屋所有权证和国有土地使用证，并取得了登记证书。在签订《商品房买卖合同》的当日，王某作为甲方（委托方）与廊桥酒店作为乙方（受托方）就其所购涉案商铺签订了一份《剑门廊桥酒店商铺委托经营管理协议》，被告兴和公司作为丙方（担保方）提供担保。前述协议与本案有关的主要内容归纳为以下几个方面。一、商铺委托事项的约定:甲方将其所购的位于剑阁县××层××号商铺，自2015年1月1日起至2026年12月31日止共计十二年的使用权、经营权、出租权、转租权、管理权让渡给乙方。二、经营收益事项的约定:不管乙方的招商情况如何，乙方均须按协议的约定支付委托经营收益，即第1-3年按60元／ｍ2／月、第4-6年按80元／ｍ2／月、第7-9年按120元／ｍ2／月，第10-12年按140元／ｍ2／月支付甲方经营收益；经营收益的支付方式为银行转账，并按季度支付，即自2015年1月1日起于每季度月末之日支付（遇节假日顺延）；委托期限内，甲方无权对乙方租赁收益主张任何权利。三、担保方权利与义务的约定：丙方有权监督甲、乙双方就签订的委托经营协议的执行；甲方委托乙方经营管理的标的商铺，无论乙方经营状况如何，甲方之利益不受乙方经营的影响，丙方就其承担担保责任。四、违约方面的相关约定：委托经营期间，甲、乙、丙三方不得擅自提前终止协议，若甲、乙双方任何一方提前终止该协议，则违约方按剩余未履行期间总租金的两倍向守约方支付补偿金作为补偿，并赔偿由此造成的一切经济损失及承担相应法律责任；因一方过错导致本协议无效、解除、提前终止的，过错方应向对方赔偿全部损失；委托经营期内，甲、乙、丙三方任何一方不履行本合同所约定的义务及责任，视为违约，给守约方造成损失的，除向守约方赔偿实际损失外，并必须向守约方支付人民币10万元违约金；如因甲方违约，使乙方不能出租上述委托经营标的商铺导致乙方向第三人违约的，或者从而阻碍或影响标的商铺或相邻、相关商铺出租的，甲方应赔偿由此造成的一切经济损失，并向乙方支付人民币10万元违约金；守约方因本协议向违约方主张权利（包括追究违约责任、解除合同等本协议履行所产生的全部纠纷的解决）所产生的差旅费、律师费、诉讼费全部由违约方承担；乙方未按约定支付甲方委托经营收益一年以上时甲方有权单方面解除协议，且乙方须赔偿甲方因此造成的一切经济损失并承担法律责任。 2014年9月14日协议签订时，廊桥酒店法定代表人为郭友强。买卖合同签订后，兴和公司向廊桥酒店交付了剑阁县××层××号商铺，并用于经营剑阁县廊桥酒店。原告于2015年9月2日交纳了购房款325111.00元，在纳税后于2015年11月4日和同年11月24日办理了《房屋所有权证》和《国有土地所有权证》书，房权证上登记的建筑面积为19.95平方米。2017年9月4日，廊桥酒店现法定代表人刘晓舟取得廊桥酒店90%的股权，后为个人控股。在廊桥酒店经营期间，原法人郭友强向原告给付经营收益至2017年8月。后刘晓舟接手，并向王某支付了2017年至2018年的部分委托经营收益并代缴了相关的税费。2015年至2019年止，廊桥酒店共计欠付王某委托经营收益为：2015年957.28元、2016年1806.82元、2017年4463.61元、2018年14466.33元、2019年18052.00元共计39746.04元。廊桥酒店对上述欠款事实及金额无异议。原告等人多次找廊桥酒店现经营的法定代表人刘晓舟协商处理未支付的事宜，廊桥酒店均以经营不善为由不予支付。 在一审审理过程中，原告王某向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年11月20日作出民事裁定书，裁定对被申请人剑阁县廊桥酒店有限公司、被申请人广元市兴和建设有限公司的银行存款或价值相当的财产16万元予以冻结或查封。原告支付保全担保费1500.00元、保全申请费1320.00元。原告提供因本次诉讼支付律师费票据一张金额为10000.00元，提供德阳至剑门关站往返高铁车票四张金额计306.00元。 一审法院认为，原告王某与被告廊桥酒店签订的《商铺委托经营管理协议》，约定的事项为原告将所购商铺委托被告廊桥酒店经营管理，并将十二年的使用权、经营权、出租权、转租权、管理权让渡给被告廊桥酒店，原告无权在租赁期内对被告廊桥酒店租赁后的经营收益主张任何权利，被告廊桥酒店应按照合同约定价款向原告分段按时支付委托经营收益。该部分合同约定，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，双方之间形成了租赁合同法律关系，故涉案协议应为房屋租赁合同，被告应按约定给付租金。被告兴和公司作为《商铺委托经营管理协议》的担保方，承诺保证原告的经营收益不受被告廊桥酒店经营状况的影响，但对保证期间、担保金额约定不明确，应对合同所负债务承担连带保证责任。 原告将其所购涉案房屋委托廊桥酒店公司经营目的是按协议约定获取租金，现该协议仍在继续履行，廊桥酒店截止2019年12月底仅欠付部分租金，虽原告存在逾期利息损失，但该损失远小于其在本案中主张的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素确定，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对原告所主张的违10万元约金的请求不予支持，但廊桥酒店公司应从2020年1月1日起支付原告尚欠租金的利息损失；同时也应按协议约定承担原告主张权益所支付的代理律师费及车费等费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限被告剑阁县廊桥酒店有限公司在本判决生效后十日内支付原告王某2019年底前房屋委托经营收益即欠付房租39746.04元，并自2020年1月1日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、由被告剑阁县廊桥酒店有限公司同时给付原告王某已支付的代理律师费10000.00元、车费306.00元计10306.00元；三、被告广元市兴和建设有限公司对上述款项承担连带保证责任；四、驳回原告王某的其他诉讼请求。 二审中，因本案与本院已经开庭审理的上诉人广元市兴和建设有限公司与被上诉人剑阁县廊桥酒店有限公司、何丽华、郑勇成房屋租赁合同纠纷案以及上诉人贺永志、姚秀华、广元市兴和建设有限公司与被上诉人剑阁县廊桥酒店有限公司房屋租赁合同纠纷案系同一系列案件，案件事实雷同，故本院根据民事诉讼法相关规定对本案进行书面审理。双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。同时查明：2018年8月23日，兴和建设公司出具证明称“2017年9月我司委托剑阁县廊桥酒店公司为名义贷款人，以我司董事长郭万和个人房产为抵押，向广元市绵阳商业银行贷款贰佰万元，该笔贷款的实际使用人为广元市兴和建设公司，与剑阁县廊桥酒店公司无实际关联”。 本院认为，本案的争议焦点为兴和建设公司与廊桥酒店公司是否存在人格混同。公司丧失独立的人格，与其他公司存在人格混同，主要表现在它的财产不独立。刘晓舟、王峰在2017年8月25日受让取得廊桥酒店公司葛桔洋、郭友强的股份时，并未支付对应的股价款，仅在购买兴和建设公司开发的清江河景观廊桥资产后，即取得廊桥酒店公司股份。廊桥酒店有限公司于2017年9月在绵阳市商业银行股份有限公司广元分行的200万元贷款，全被兴和建设公司使用。虽廊桥酒店有限公司名下有部分资产，但这些资产均以廊桥酒店有限公司作为借款人、兴和建设公司作为担保人，在借出款项后，均转入兴和建设公司，归兴和建设公司使用。以上事实能够证明廊桥酒店公司财产不独立。同时，前期部分购房户的部分购房款以他们在廊桥酒店公司头三年应收取的的房租抵扣，也说明二者之间财务混同，故一审法院认定兴和建设公司与廊桥酒店公司存在人格混同是正确的。 上诉人王某主张的违约金能否得到支持。廊桥酒店公司违反约定未支付房租构成违约的事实客观存在，在业主的实际损失已得到保护时，对其提出的违约金主张，因业主不是就合同的履行（包括解除请求）一次性解决，如若案涉合同履行过程中，因廊桥酒店公司阶段性不能履约，即要求其承担合同约定的全部违约金，有违公平原则，也不利于合同后续部分的履行，故就业主在本案中提出的违约金主张，一审法院不予支持是恰当的。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6988元，由上诉人王某负担3494元，由上诉人广元市兴和建设有限公司负担3494元。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇二〇年十二月十五日 书记员  黄 琴