北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11153号上诉人（原审原告）：北京九州通医疗器械有限公司，住所地北京市大兴区广平大街**********。法定代表人：龚翼华，董事长。委托诉讼代理人：魏滋润，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘庆鑫，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：国药集团（广州）医疗器械有限公司。法定代表人：彭先飞，董事长。委托诉讼代理人：王春艳，北京琨腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淼，北京琨腾律师事务所律师。上诉人北京九州通医疗器械有限公司（以下简称九州通公司）与上诉人国药集团（广州）医疗器械有限公司（以下简称国药广州公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0115民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九州通公司上诉请求：1.我公司认可一审判决书中第一项判决内容，不认可第二项判决内容，请求法院判令国药广州公司向我公司支付暂计算至2020年4月14日的违约金共计8469800元（违约金以7000万元为基数自2019年6月30日起计算至2019年12月27日，以5600万元为基数自2019年12月28日计算至2020年1月17日，以3595万元为基数自2020年1月17日暂计算至2020年4月14日，按照合同约定日万分之五计算），2020年4月14日之后的违约金自2020年4月15日起计算至实际给付之日止；2.请求法院判令国药广州公司向我公司支付保全保险费44800元；3.一审、二审诉讼费用由国药广州公司承担。事实与理由：一、一审判决不予支持我公司主张的违约金的诉讼请求，系认定事实不清。一审判决以我公司未下达订单及订单规定的交货时间作为不予支持违约金的核心理由，事实上，我公司已与国药广州公司共同确认了全部订单，在约定的供货时间内，国药广州公司未按时、足额供货，也未退还货款，应当承担违约责任，支付违约金。《年度购销合同》约定本合同所称订单是指：本合同签订后经双方确定的包括但不限于购货计划、发货合同、发货通知及相关单据等。据此，本案中订单的表现形式多样，包括国药广州公司开具的货物发票、随货同行单。货物发票是记载订单内容的载体，能够证明我公司已下达订单并已经双方共同确认，同时清楚载明了双方确认的订单内容（品种、数量、价格）。九州通公司与国药广州公司中间一直有订单的沟通和联系，并依据于此于2018年、2019年开具了发票，确认了货物品种、价格和数量，在订单下达且发票开具的情况下，国药广州公司应当发货却未发货，应当承担违约责任。关于交货时间，合同约定国药广州公司最晚供货时间应为2019年6月30日，但国药广州公司直到最晚交货时间也未按时、足额供货，后也未退还货款。关于交货地点，国药广州公司原审提交的证据《随货同行单》上明确载明我公司送货地址，可见国药广州公司知悉交货地点。且国药广州公司作为供货方，交付货物作为其主给付义务，应当积极、主动、按时促成合同义务的履行，即使存在债权人下落不明、迟延受领的情形，也应当依法提存。即使不考虑订单情况，合同有效期届满合同终止时，国药广州公司应当退还货款，一审判决支持退还也印证这一点，国药广州公司继续占用货款属于无权、违法占用，应当判定国药广州公司承担逾期退款（无权占用）期间资金占用利息，但一审判决自相矛盾、逻辑混乱。即使法院无法支持日万分之五的违约金要求，我公司同意稍微降低标准，也应当要求国药广州公司承担合同期满逾期退款期间资金占用利息。国药广州公司未予供货的根本原因不是因为九州通公司未下订单，而在于案外人北京利德曼生化股份有限公司（以下简称利德曼公司）与国药广州公司的业务中，利德曼公司作为供货方未向国药广州公司履行合同义务，从而导致国药广州公司无法向我公司履行供货义务，致使我公司合同目的未能实现，但因第三方过错导致的违约，依据合同的相对性，国药广州公司可向利德曼公司另案主张违约责任。二、保全保险费系我公司支出的合理必要费用，属于我公司损失部分，应当由国药广州公司承担。国药广州公司对于九州通公司的上诉辩称，双方合同约定通过电话方式下单，但九州通公司从未电话下过订单。九州通公司混淆发票与订单的概念，不能成立。九州通公司在合同期内从未下达过订单，亦未制定过送货地点，其要求我公司承担违约责任，无事实根据。双方合同并未约定合同终止后的退款时间，九州通公司主张2019年6月30日为应退款日期，无事实根据。双方合同没有对保险费其他费用的支付进行约定，保全担保方式系九州通公司自行选择的方式，应自行承担该项费用。国药广州公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回九州通公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼及保全费用由九州通公司承担。事实和理由：一、一审法院并未查清本案事实，适用举证规则不正确。1.本案所涉商品系属需冷链运输的特殊商品，因我公司在广州，九州通公司及利德曼公司均在北京，故本案运输规则是我公司与九州通公司办妥交货、退货手续后，货物从厂家利德曼公司直接发货到客户或客户直接退货至厂家。因此，本案的送货与退货，九州通公司与利德曼公司才知悉全部情况，且与利德曼公司密切相关。2019年12月27日和2020年1月17日两次退款过程，均是九州通公司与厂家利德曼沟通后才进行的，我公司也是在收到厂家利德曼公司退款后才向九州通公司退款。在办理完毕退货手续后，我公司委托九州通公司将货物退至利德曼公司，但九州通公司是否已完成退货至利德曼公司的义务，九州通公司并未举证证明。现有证据能够证明利德曼公司知悉九州通公司付款7000万元的事实，为了收取该款项，向国药广州公司以返利形式给付贴现费用。涉案合同项下是否存在实际供货，直接关系到合同性质和效力问题，一审法院并未予以查清。我公司在一审中申请追加利德曼公司为第三人，但是一审法院未予追加。2.一审法院举证规则适用不正确。我公司提供的证据（一审证据11、12）足以证明我公司已实际供货，九州通公司认可货物在其冷库之中。九州通公司在庭审中主张没有实际供货，自相矛盾。由于九州通公司和利德曼公司均在北京，货物只是在该两者之间流动，国药广州公司只是出具手续，是否实际有货，国药广州公司并不知晓。九州通公司认可我公司委托其将货物退至利德曼公司，并保证送至利德曼公司，其当然有义务证明其完成退货。一审法院认为我公司有举证责任证明未实际退货，显然不符合证据规则。二、一审法院适用程序不正确。我公司分别于第一次开庭时口头提出和第二次开庭前书面提交追加利德曼公司为第三人的申请，一审法院未予支持，显然损害我公司的诉讼权益。九州通公司对于国药广州公司的上诉辩称，国药广州公司在退货单据上盖章了，说明我公司已经退还了货物。九州通公司向一审法院起诉请求：1.判令国药广州公司向九州通公司退还货款35951059.6元；2.判令国药广州公司向九州通公司支付暂计算至2020年4月14日的违约金共计8469800元，2020年4月14日至实际给付之日的违约金另行计算支付。（违约金以7000万为基数自2019年6月30日起计算至2019年12月27日，以5600万为基数自2019年12月28日计算至2020年1月17日，以3595万为基数自2020年1月17日暂计算至2020年4月14日，按照合同约定日万分之五计算）；3.判令本案全部诉讼费用及实际支出费用由国药广州公司承担约379906元。一审案件审理过程中，九州通公司申请变更第三项诉讼请求为：判令诉讼费265804元、保全费5000元、保全保险费44800元，共计315604元由国药广州公司承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，甲方（需方）九州通公司与乙方（供方）国药广州公司签署《年度购销合同》，约定合同所指订单是指本合同签订后经双方确定的包括但不限于购货计划、发货合同、发货通知及相关单据等；产品名称及价格以乙方的《销售出库（随货同行）单》为准；购销商品的数量及计量单位以乙方出具的《销售出库（随货同行）单》为准；乙方应在订单中所规定的时间内将商品送至订单指定的交货地点，由此产生的所有费用包括但不限于（运输费、押运费、搬送费、包装费、保险费）等均由乙方承担；交货地点：甲方指定的地点；乙方交货后应要求甲方收货组人员出具商品入库单或在乙方随货同行单上签收，并在其上注明每一项商品至交货箱数或件数及交货数量；结算方式：预付货款：甲方预付7000万；甲乙双方同意每季度进行对账，乙方对账责任人曾小丽；本合同有效期限自2018年3月1日至2019年6月30日止，合同方如需继续合作，应在合同期满前30天内向对方书面提出，双方续签合同；违约责任：如果乙方不能按照订单规定的时间交货或交货不符合要求，从违反规定之日起，乙方应按订单货款总额的日万分之五向甲方支付违约金；如果乙方不按本合同约定兑现奖励，则视为乙方违约，甲方有权在应付乙方的货款中直接扣除奖励或者以实际销售额为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算利息；因乙方交付的商品质量问题给甲方造成不利后果的，该后果由乙方承担，同时给甲方造成损失的，甲方向下游客户赔偿的费用等均由乙方承担；出现以上违约情形时，如果守约方要求违约方继续履行合同的，违约方应当继续履行合同。此外，合同还约定了其他方面的权利义务。合同签订后，九州通公司以电子承兑汇票的形式向国药广州公司支付预付款共计7000万元。国药广州公司向九州通公司开具金额共计70000030.52元的发票。国药广州公司提交2019年12月2日的随货同行单及2019年12月6日的购进退出出库单，2019年12月2日的随货同行单有九州通公司的公章，金额共计14000000元，2019年12月6日的购进退出出库单有国药广州公司的收货专用章，金额共计14000000元。2019年12月27日，国药广州公司向九州通公司退款13999864.4元。国药广州公司提交2020年1月8日的随货同行单及2020年1月10日的随货同行单，2019年12月2日的随货同行单有九州通公司的公章，金额共计20049076元，2019年12月6日的购进退出出库单有国药广州公司的收货专用章，金额共计20049076元。2020年1月17日，国药广州公司向九州通公司退款20049076元。一审庭审中，九州通公司称，国药广州公司并没有实际发货，上述出货退货都是在短短2、3天内发生的，金额明显一致，是为了帮助国药广州公司解决提前开具的增值税发票冲红退税事宜。国药广州公司称，本案与利德曼公司存在密切关联，九州通公司与利德曼公司达成一致后，通过国药广州公司办理付款手续，款项实际由利德曼公司收取，国药广州公司收取的是配送服务费用，退款均是利德曼公司先退给国药广州公司，国药广州公司收到退款后再向九州通公司退款，在未收到利德曼公司退款之前，国药广州公司不应当承担向九州通公司退款的责任。国药广州公司提交其与利德曼公司签署的《采购、经销及冷链配送服务协议》，该协议载明双方合作内容为国药广州公司采购利德曼公司指定产品，并在利德曼公司授权范围内销售和提供全程冷链运输服务，利德曼公司负责产品推广、渠道管理、市场价格体系管控及相应的终端技术服务。双方确认，剩余35950924元的货物未实际供货。一审法院认为，九州通公司与国药广州公司签署的《年度购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。对于九州通公司主张的35951059.6元的货款，因国药广州公司确认，剩余35950924元的货物并未供货，该部分货款其应当退还，其余135.6元，系退货单据载明的货物价值与已退款金额之间的差价，因根据双方提交的交、退货单据及双方陈述，双方对于交、退货单据的真实性均予以认可，但是九州通公司不认可国药广州公司实际供货，国药广州公司不认可九州通公司实际退货，在此情况下，应当由九州通公司就国药广州公司并未实际交货承担举证责任，由国药广州公司就九州通公司并未实际退货承担举证责任，在国药广州公司举证不利的情况下，该部分货款，其应当向九州通公司进行退还。国药广州公司认为交货应当是利德曼公司交货，退款也应当是利德曼公司进行退货，要求追加利德曼公司作为第三人，但是国药广州公司提交的所有相关证据均为其与利德曼公司之间的交易往来及协议，并未反映出九州通公司的意思表示，根据合同相对性原则，应当由国药广州公司向九州通公司承担交货及退款的合同义务，对其要求追加利德曼公司作为本案第三人的请求，一审法院认为并无必要，未予追加。对于九州通公司要求国药广州公司支付违约金的诉讼请求，因九州通公司并未提交证据证明其向国药广州公司下达过合同约定的订单及订单规定的交货时间，合同有效期届至后国药广州公司亦无再送货的义务，且合同对于逾期退款的违约金也无任何约定，故对九州通公司主张的自2019年6月30日开始计算的违约金，无事实依据，一审法院不予支持。对九州通公司主张的保险费用，保全保险费系九州通公司自行选择的保全担保方式所支出的诉讼成本，且合同对此费用的承担并无约定，应由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、国药广州公司于判决书生效之日起十日内退还九州通公司款项35951059.6元；二、驳回九州通公司的其他诉讼请求。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，九州通公司与国药广州公司签署的《年度购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。对于九州通公司一审诉讼中起诉主张国药广州公司退还的35951059.6元的货款，因国药广州公司确认，剩余35950924元的货物并未供货，因此，该部分货款国药广州公司应当退还。其余135.6元，系退货单据载明的货物价值与已退款金额之间的差价，本院认为应由国药广州公司进行退还。关于九州通公司上诉主张国药广州公司应当向九州通公司支付违约金，本院认为，因九州通公司并未提交证据证明其向国药广州公司下达过合同约定的订单及订单规定的交货时间，合同有效期届至后国药广州公司亦无再送货的义务，且合同对于逾期退款的违约金也无任何约定，故对九州通公司主张的自2019年6月30日开始计算的违约金，无事实依据，不应予以支持。对于九州通公司上诉主张国药广州公司应当向九州通公司支付一审诉讼过程中的保全保险费用，因保全保险费系九州通公司自行选择的保全担保方式所支出的诉讼成本，且合同对此费用的承担并无约定，故本院认为该款项应由九州通公司自行承担。关于国药广州公司上诉主张应追加利德曼公司作为本案第三人，本院认为，利德曼公司并非《年度购销合同》合同签订方，依据合同相对性原则，一审法院未追加利德曼公司并无不当。关于国药广州公司上诉主张应查明实际退货情况，本院认为，九州通公司起诉时认可已经收到国药广州公司的部分退款，仅就未实际发货且未退款的部分提出诉请，在国药广州公司未就已退款部分的实际退货情况向法院提出反诉的情况下，国药广州公司如认为九州通公司未实际退货给其造成损失，可以另行主张权利。综上所述，九州通公司、国药广州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费337206元，由北京九州通医疗器械有限公司负担71402元（已交纳）、国药集团（广州）医疗器械有限公司负担265804元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 琪审 判 员  杜灵军审 判 员  李明磊二〇二〇年十二月二十九日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉