大连市甘井子区人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽0211民初12978号原告：孙红霞，女，1955年2月26日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘甲明，系辽宁仕鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦芳菲，系辽宁仕鹏律师事务所律师。被告：张鹤鸣，女，1989年6月23日生，满族，户籍地辽宁省抚顺市清原满族自治县，现住址辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：董蕾，系辽宁君连律师事务所律师。原告孙红霞诉被告张鹤鸣委托理财合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2018）辽0211民初1447号民事判决，原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）辽02民终3405号民事裁定：撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初1447号民事判决；本案发回大连市甘井子区人民法院重审。本院收到大连市中级人民法院的民事裁定书后，重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并在审理过程中将本案案由变更为借款合同纠纷。原告孙红霞及其委托诉讼代理人刘甲明、秦芳菲，被告张鹤鸣及其委托诉讼代理人董蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙红霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告本金416000元及利息（其中28万元的利息自2016年4月14日起至实际付清之日止，按年利率11.5%计算；其中13.6万元的利息自2016年10月28日至实际付清之日止，按年利率11%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告分别于2016年4月14日、2016年10月28日向厚德正福财富投资管理（北京）有限公司（以下简称：“投资管理公司”）、厚德正福资本投资（北京）有限公司（以下简称：“资本投资公司”）进行汇款，进行投资理财，并给予高息回报，两份业务均由理财经理被告张鹤鸣经办。原告于2016年4月14日在中信银行大连甘井子支行给付28万元，于2016年10月31日在平安银行大连华南广场支行给付136000元。被告于2016年4月20日向原告声明：“若孙红霞客户在厚德财富的资金出现任何兑付问题，本人负责”。其后，投资管理公司、资本投资公司一直拖欠上述款项，与原告签订《还款协议》，约定截至2017年4月30日本金利息共计439,563.62元。其中第七条：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由甲方（原告）所在地法院管辖”，但被告对上述债务至今未进行任何偿还。原告认为，原告已经实际履行上述的合同义务，且被告提出愿意承担投资管理公司、资本投资公司相关债务问题，其行为为债务的加入，被告负有偿还上述债务的责任，而被告一直拖延偿还债务的行为损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。本案已由大连市公安机关立案侦查，而且原告在此期间已经以被害人的身份在大连市相关的公安机关做过相应的报案笔录，本案目前为止在刑事侦查尚未终结，原告就报案同一内容向本案被告主张权利，明显没有事实和法律依据。其应当在本案刑事案件处理完结确认原告与涉案单位之间的合同是否具有法律效力，及是否存在损失，之后才确定原告是否有权就本案的诉请向被告提出相关的主张。基于上述事实，被告认为，本案应依法驳回原告的诉讼请求。根据原告的诉状的事实与理由，被告认为，本案同样不能由被告来承担相应的法律责任。本案中不具备原告所述债的加入的条件，被告仅在复印件签署愿意承担相应的责任，该责任不应视为是被告对其交给涉案单位的理财资金承担法律责任。而且被告出具所谓的责任书时间是2016年4月24日，而原告主张的本案构成41.6万元第二笔债权其形成时间是在2016年10月，该笔款项明显与本案中被告签订的相关责任书没有任何法律关联关系。同时，原告与涉案单位及相关机构于2017年4月30日就其主张的债权又重新签订了相应的还款协议，据此，无论被告签署责任书的行为是否构成债的加入，其与涉案合同签订单位及相关机构重新签订了还款协议均没有被告的任何背书和承诺，此时被告不再就原债权债务承担任何关联关系，因此，原告向被告主张债权没有任何事实和法律依据，故无论本案从涉嫌刑事犯罪尚未侦查终结，以及本案的实体内容被告均不应该在本案中承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，并对证据进行了审查，现对案件事实认定如下：2016年4月14日，原告孙红霞作为甲方（出借人）、厚德正福财富投资管理（北京）有限公司作为乙方，厚德正福资本投资（北京）有限公司作为丙方，签订《出借咨询与服务协议》，约定：甲方依照法律规定自主选择出借一定数量资金；乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务；丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务；丙方在借款关系成立时从每一笔借款的服务费收入中提取一定金额存入还款风险金专用账户，专款专用，用于补偿出借人因出借款项而造成的本金和利息回款损失；甲方对丙方提供出借服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给出借款人，从而完成资金出借的目的；甲方出借回收方式为“年年福”，出借金额28万元；甲方该笔资金出借满12个月之日，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的111.50%，由债权受让人在12个月期满后的3个工作日内向甲方在本协议第六条约定的资金出借与回收账户进行支付。被告张鹤鸣在理财经理姓名处签字。同日，原告孙红霞按照协议约定授权厚德正福资本投资（北京）有限公司从其中信银行大连甘井子支行尾号0196的账户中划扣了280000元。原告提供了被告张鹤鸣在其身份证复印件上所书写的声明，内容为：“若孙红霞客户在厚德财富的资金出现任何兑付问题，本人负责。张鹤鸣2016.4.20。”2016年10月28日，原告孙红霞、厚德正福财富投资管理（北京）有限公司、厚德正福资本投资（北京）有限公司又签订了一份《出借咨询与服务协议》，约定：甲方出借回收方式为“年年福”，出借金额136000元；甲方该笔资金出借满12个月之日，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的111.00%，由债权受让人在12个月期满后的3个工作日内向甲方在本协议第六条约定的资金出借与回收账户进行支付。被告张鹤鸣在理财经理姓名处签字。原告孙红霞按照协议约定于2016年10月31日从其平安银行大连华南广场支行尾号8856的账户中给付了136000元。原告出资后，上述两公司未能按约定返还原告的出资款及收益。被告提供了还款协议复印件一份，被告表示原件在原告处，庭前提供的，显示原告孙红霞作为甲方（债权人）、厚德正福资本投资（北京）有限公司、厚德正福财富投资管理（北京）有限公司、厚德普惠网络技术（北京）有限公司作为乙方（债务人）、张朝阳作为丙方（保证人），签订该协议，写明：“还款金额：2017年4月30日前合计4395.6362万元人民币（利息按照原协议约定单独计算）（详见附件1）”。该协议还约定了乙方还款计划、还款顺序、保障措施等内容。根据大连市中级人民法院（2019）辽02民终3405号民事裁定书的意见及本案审理需要，本院到大连市公安局中山分局调取了立案决定书及与本案相关的材料，显示厚德普惠网络技术（北京）有限公司大连第二分公司涉嫌非法吸收公众存款案件于2017年7月12日立案侦查，涉案款项中孙红霞名下有三笔资金，第一笔收入240000元，支出271215元；第二笔收入280000元，支出0元；第三笔收入136000元，支出0元。孙红霞汇总为收入656000元，支出271215元，差额384785元。本院所确认的上述事实，有《出借咨询与服务协议》、还款协议、中信银行个人账户明细查询、平安银行个人账户交易明细清单、声明书、立案决定书、汇总表，以及本院庭审笔录等在案为凭。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据该规定，享有先诉抗辩权是一般保证的基本特点。被告张鹤鸣作为原告投资厚德财富的理财经理，为了业务需要向原告出具身份证复印件，并承诺“若孙红霞客户在厚德财富的资金出现任何兑付问题，本人负责”，从该声明内容可以看出，其意思表示是债务人不能履行债务时由其承担责任，符合一般保证的情形。如前所述，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，现厚德公司虽涉嫌非法吸收公众存款被司法机关立案，但并不表明原告投资的全部本金和收益均不能兑付，且原告的投资款项均支付给了厚德公司，主合同性质和效力也尚不确定，原告在主合同纠纷尚未处理完毕的情况下，要求一般保证人张鹤鸣承担“全额”付款责任，缺乏事实基础，也不符合立案条件，应依法裁定驳回起诉。另，该刑事案件尚未终结，被告张鹤鸣作为理财经理，其参与吸收存款的行为是否涉嫌犯罪，司法机关的处理结果尚不明确。在此情况下，本案也应裁定驳回起诉。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告孙红霞的起诉。案件受理费7890元（原告已预交），退回原告孙红霞；保全费2720元，由原告孙红霞负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘秀娟人民陪审员  王 丽人民陪审员  曹翠华二〇二〇年十二月十五日书 记 员  杨海燕本案引用的法律条文《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。