浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4395号 上诉人（原审被告）：义乌市锦程园林绿化工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪********。 法定代表人：龚国彬，执行董事。 委托诉讼代理人：周晓东，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗迎春，女，1974年1月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人义乌市锦程园林绿化工程有限公司（以下简称锦程公司）因与被上诉人罗迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 锦程公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判《承包合同》有效，锦程公司无需退还罗迎春支付的20万元承包款；2、一审、二审的诉讼费由罗迎春承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。根据合同法有关规定，违反效力性规定方能认定合同无效，而一审认定案涉合同违反强制性规定导致合同无效法律适用错误。实际上，案涉合同为内部承包合同，不违反法律规定，合同有效。因此，一审认定涉案合同无效错误。二、一审程序违法，锦程公司未收到一审开庭传票。综上，请求支持锦程公司的上诉请求。 罗迎春辩称，1、本案承包合同应该属于企业承包，一审时罗迎春认为该案的合同是有效的，最终法院认定为无效，尊重法院的认定。2、20万元的承包款，按照承包合同第三条的约定，承包款在工程中标后，抵作工程管理费用和税费。20万元的承包款按照约定是抵作工程管理费用。锦程公司把工程管理费用另行收取后，20万元就应该返还给罗迎春。3、本案一审程序合法，锦程公司没有来开庭是因为据了解公司没有人办公，导致传票送达不了，最终一审法院进行公告。一审程序也转普通程序进行审理。综上，锦程公司的上诉请求、事实与理由没有法律依据，请求驳回上诉。 罗迎春向一审法院起诉请求：判令锦程公司支付工程款582924.75元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际履行之日止。 一审认定的事实：2011年3月5日，双方签订《承包合同》一份，合同约定：一、承包内容：甲方（即锦程公司）将义乌市锦程园林绿化工程有限公司园林资质的工程业务及经营权承包给乙方（即罗迎春），由乙方自负盈亏；甲方最少提供五套项目班子保证乙方能参加绿化项目的报名和投标的正常使用。二、承包期限：2011年3月7日至2013年3月7日，期满后经双方协商签订续约合同。乙方享有优先续签权。三、承包款：每年10万元整；该承包款在工程中标后抵作工程管理费用。若企业资质升为二级，第二年承包款在原基础上提升30%，承包期相应变更。四、企业工程税金及管理费的收取：甲方按建设单位支付到位的工程进度款、结算款扣除各项税金及管理费，做商务标的按9%收取（含所有税金及管理费等），现场评分摸乒乓球的按11%收取（含所有税金及管理费等）；甲方不再另外收取其他任何税、费。扣除各项税金及工程管理费用后的款项在三个工作日内支付给乙方。（乙方在结算工程款时提供相应的正式材料发票）五、工程投标时所需的投标保证金由乙方交纳至甲方账户内，由甲方汇至建设单位，若未中标甲方在建设单位退回投标保证金后两天内退回乙方；中标工程的履约保证金及低价风险金由乙方交纳至甲方账户内，由甲方汇至建设单位，工程验收后退回乙方……。承包合同签订后，罗迎春按约向锦程公司支付了承包款20万元。2012年11月20日，锦程公司中标义乌市入城口景观绿化工程二标段。2012年11月22日，锦程公司与发包方义乌市农村公路工作领导小组办公室签订了施工合同，同年11月23日该工程实际开工，该工程于2013年6月10日竣工，2015年1月29日工程验收合格。2016年4月12日，该工程缺陷责任期终止，同年4月18日该工程移交义乌市农村公路管理处接养。2016年2月份，该工程经义乌市财政项目预算稽核中心委托结算审核，出具义稽结审[2016]204号审查意见书，确认该工程审定造价3756373元，由施工单位支付追加审核费13898元，应从工程结算款中扣缴，发包方已实际支付给锦程公司工程款为3742475元。扣除应交锦程公司11%管理费，锦程公司应支付罗迎春该工程的工程款3330802.8元，扣除锦程公司已付的工程款2947860元，加上二年的承包款20万元，余款582942.8元至今未付。为此，罗迎春诉至法院。 一审法院认为，双方于2011年3月5日签订的《承包合同》，违反相关的法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。罗迎春系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业锦程公司的名义承包案涉工程。现案涉工程经竣工验收合格，发包方已按合同约定将工程款全额支付给锦程公司，罗迎春请求参照《施工合同》约定支付尚欠的工程款582942.8元，应予支持。因双方签订《承包合同》存在过错，故对罗迎春主张利息损失不予支持。锦程公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其享有的答辩权和质证权的放弃，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、义乌市锦程园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付罗迎春工程款582942.8元。二、驳回罗迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9630元，由义乌市锦程园林绿化工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉《承包合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，罗迎春系没有资质的实际施工人，借用有资质的锦程公司的名义，承包案涉工程，故一审认为双方签订的《承包合同》违反相关法律、行政法规的强制性规定，认定为无效，有事实和法律依据。锦程公司所提《承包合同》系内部承包合同，合同有效的主张，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于20万元承包款问题。根据查明的事实，双方在《承包合同》中约定，承包款每年10万元，该承包款在工程中标后抵作工程管理费用。合同签订后，罗迎春向锦程公司支付了承包款20万元。罗迎春向锦程公司主张的尚欠工程款系工程审定造价（已扣缴审核费），扣除应交的管理费和已付工程款，再加上20万元承包款。由此可知，罗迎春主张的工程款是在扣除相应工程管理费用后核算的款项，前述20万元未抵作工程管理费用，故一审参照承包合同约定认定由锦程公司支付罗迎春相应的工程款，并无不妥。锦程公司主张20万元承包款已在其他工程项目中抵扣，但未提供充分的证据证实，罗迎春亦不予认可，故对锦程公司的上述主张，本院不予采纳。 关于一审送达问题。经查，一审向锦程公司营业执照登记的住所地邮寄送达无果后，依法进行了公告送达，送达程序并无不当。锦程公司主张其没有收到开庭传票，一审程序违法，依据不充分，本院不予支持。 综上，锦程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由义乌市锦程园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员  吴晓雯