四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2502号 上诉人（原审被告）：四川利林装饰工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区大业路********。 法定代表人：胡小利，董事长。 委托诉讼代理人：罗张明，四川环奕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程毅，男，1980年10月出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 上诉人四川利林装饰工程有限公司（以下简称利林公司）因与被上诉人程毅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 利林公司向本院上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初2260号民事判决，发回重审或者依法改判驳回程毅的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由程毅负担。事实和理由：1.一审认定利林公司与程毅之间系工程发包与承包关系，并非劳务雇佣关系，其适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国侵权责任法》中雇主承担责任的法律规定错误；2.双方签订的《劳务协议》真实有效，应当依约分担责任比例；3.程毅受伤后恶意拖延100余天才进行伤残等级鉴定，属于故意拖延误工期，一审计算误工费错误；4.一审直接适用建筑行业平均工资标准于法无据；5.程毅的被扶养人长期生活在农村，应当依照农村标准计算被扶养人生活费。 程毅辩称：1.一审认定利林公司与程毅之间形成劳务关系并无不当，而案涉上下货工作不在程毅的劳务范围内，是延伸的免费劳务，且程毅受伤是玻璃自身倒塌所致，程毅本人并无过错，相关责任应由利林公司承担；2.程毅在治疗终结休息期满后进行伤残评定符合法律规定，一审计算误工费的标准和时间正确；3.被扶养人生活费应以扶养义务人标准计算，故应按照城镇标准计算；4.利林公司恶意拖延诉讼，浪费司法资源。请求驳回利林公司的上诉请求。 程毅向一审法院起诉请求：1.判令利林公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计172825元；2.诉讼费由利林公司负担。 一审法院认定事实：利林公司成立于2016年2月17日，经营范围：建筑装饰装修工程、消防工程、建筑幕墙工程的设计与施工；柜台设计、生产（限分支机构另择场地经营）、安装与销售；销售建筑材料、装饰材料、五金交电等。2018年5月2日，利林公司（甲方）与程毅（乙方）签订《劳务协议》，约定：甲方与甲方客户签订《装饰工程承包合同》后，将该《装饰工程承包合同》的现场施工部分劳务（现场装修劳务和将甲方工厂生产好的装饰柜台组装完成）交付乙方完成，并向乙方支付劳务费。甲乙双方按双方认可的《利林装饰公司劳务价格表》进行结算。乙方在完成项目过程中使用的所有设备均由乙方自行负责解决。乙方为完成项目所需的劳务人员由乙方自行负责雇佣、培训（包括安全培训）、管理并支付相应的劳务报酬。安全事故责任分担办法：考虑到乙方自行承担安全事故责任的能力较低，甲方愿与乙方共同分担安全事故责任，具体办法如下：乙方必须上报3名从事危险岗位的下属施工人员，由甲方为施工人员购买保额在贰万元以上的商业意外伤害保险，保险费用由甲乙双方按五五比例承担。如乙方受聘的劳务工程在施工过程中发生了安全事故则甲乙双方按以下比例分担事故赔偿责任：保险理赔后赔偿金额X（20万元以上至30万元以下），乙方承担A=（X-200000元）×10%+40000元，甲方承担B=X-A。事故分担比例也适用于乙方本人及乙方所雇施工人员在劳务工程施工过程中因工作原因所受的伤亡事故及乙方质量问题造成的人员伤亡事故。 2018年11月29日凌晨，程毅接利林公司通知与汤孔富等人一起到兴文县古宋镇博都广场附近卸货，在卸货过程中，车上玻璃突然倒塌，造成程毅、汤孔富受伤。事后，程毅随即被送到兴文县人民医院治疗，经诊断为：腰2椎体骨折，右侧腓骨头骨折，腰部软组织损伤。住院2天，支付医疗费3188.33元。程毅于2018年11月30日转到西南医科大学附属医院，住院14天，于2018年12月14日出院，出院诊断：Ｌ2椎体压缩骨折。出院医嘱：1.嘱患者3个月内卧床休息为主，佩戴支具下床活动，避免跌倒损伤；2.院外当地正规医院2-3天定时换药，术后2周当地正规医院拆除缝线；3.脊柱外科术后3、6、12月门诊随访；4.如有不适，及时就诊。住院期间支付医疗费73291.32元。程毅住院期间，还支付了护理费1495元、门诊挂号检查费等30元。 2019年8月6日，程毅委托四川菲斯特司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2019年8月15日，四川菲斯特司法鉴定所作出“川菲司鉴所【2019】临鉴字第544号”司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人程毅腰椎的损伤评定为十级伤残。程毅支付了鉴定费1000元。 另查明，程毅长期在城镇从事装饰装修工作，户籍地为重庆市江津区××镇××村××组××号。程毅的父亲程德其，生于1951年8月，母亲李镇辉，生于1956年7月，长子程某1，生于2005年，次女程某2，生于2008年。还查明，事发后，利林公司向程毅垫付了23万元，程毅将其中152500元支付给了汤孔富。利林公司实际向程毅垫付77500元。一审诉讼中，双方均未提交程毅在事故发生时投保了商业意外伤害保险以及程毅已获得保险赔偿的相应证据。 一审法院认为，利林公司将其承包的装饰装修工程的部分劳务分包给程毅，由程毅雇佣工人组织实施，利林公司按照《利林装饰公司劳务价格表》向程毅支付报酬，双方建立劳务分包合同关系。利林公司（甲方）与程毅（乙方）于2018年5月2日签订的《劳务协议》第五条明确约定：考虑到乙方自行承担安全事故责任的能力较低，甲方愿与乙方共同分担安全事故责任，具体办法如下：如乙方受聘的劳务工程在施工过程中发生了安全事故则甲乙双方按以下比例分担事故赔偿责任：保险理赔后赔偿金额X（20万元以上至30万元以下），乙方承担A=（X-200000元）×10%+40000元，甲方承担B=X-A；事故分担比例也适用于乙方本人及乙方所雇施工人员在劳务工程施工过程中因工作原因所受的伤亡事故及乙方质量问题造成的人员伤亡事故。上述约定系合同双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对合同双方具有法律约束力。在合同履行过程中，程毅因安全事故受伤致残，双方应当按照上述约定各自承担相应责任。 对程毅请求的赔偿项目及金额，一审法院根据审理查明的事实及相应证据依法认定如下：1.医疗费：根据程毅提供的住院病历复印件及医疗费发票，确认为76509.65元；2.护理费：因程毅未举证证明护理人员有固定收入，亦未提供证据证明护理人员最近三年的平均收入状况，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，程毅请求护理费150元／天×14天=2100元，予以支持；3.住院伙食补助费：程毅请求30元／天×14天=420元，予以支持；4.营养费：程毅未举证证明伤后需加强营养，不予支持；5.误工费：程毅实际住院16天，根据出院医嘱，程毅出院后3个月内以卧床休息为主，故程毅主张误工时间为104天，予以支持；程毅无固定收入且未举证证明最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，程毅主张误工费50725元∕年÷365天×104天=14453.15元，予以支持；6.残疾赔偿金:程毅虽系农村户籍，但其长期在城镇务工，并以务工收入作为主要生活来源，故残疾赔偿金应当适用城镇人口标准计算，残疾赔偿金支持36154元／年×20年×10%=72308元；被扶养人生活费：程毅之父程德其25367元／年×12年×10%=30440.4元，程毅之母李镇辉25367元／年×17年×10%=43123.9元，程毅长子程某1 25367元／年×5年×10%÷2人=6341.75元，程毅次女程某2 25367元／年×8年×10%÷2人=10146.8元，合计90052.85元，计入残疾赔偿金；7.精神损害抚慰金：支持5000元；8.交通费：程毅伤后就医必然产生交通费用，结合程毅就医时间、地点等实际情况，酌情支持1000元；9.鉴定费：1000元。1-9项合计262843.65元。 诉讼中，双方均未向一审法院提交程毅在事故发生时投保了商业意外伤害保险以及程毅已获得保险赔偿的相应证据，故，程毅应自行承担损失（262843.65元-200000元）×10%+40000元=46284元（取整数），利林公司应承担262843.65元-46284元=216559（取整数）。扣除利林公司垫付款77500元，利林公司还应当向程毅支付139059元。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川利林装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付程毅医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费139059元；二、驳回程毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1702元，由程毅负担177元，由四川利林装饰工程有限公司负担1525元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、利林装饰公司是否应当承担赔偿责任以及承担责任比例；二、一审判决关于程毅的误工期限和误工费标准的认定是否正确；三、被扶养人生活费能否按照城镇标准计算。 关于争议焦点一，双方签订的《劳务协议》约定利林公司“将该《装饰工程承包合同》的现场施工部分劳务（现场装修劳务和将甲方工厂生产好的装饰柜台组装完成）交付乙方完成，并向乙方支付劳务费。甲乙双方按双方认可的《利林装饰公司劳务价格表》进行结算”，且一审庭审中，利林装饰公司陈述“事发当天的材料是装饰装修材料，有可能是供货商直接送货，有可能是公司买了，公司发过来的”，根据《劳务协议》约定的内容“事故分担比例也适用于乙方本人”及事故发生的过程，一审认定利林公司与程毅之间发生争议时依照《劳务协议》约定的赔偿比例和计算方式对双方各自应承担的责任比例进行划分并无不当，利林公司该点上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就本案而言，首先，关于误工时间的问题。程毅于2018年11月29日受伤，2018年12月14日出院，西南医科大学附属医院出院证明书中载明“嘱患者3个月内卧床休息为主……脊柱外科术后3、6、12月门诊随访”，故程毅请求误工费按照104天计算并未超出医嘱载明的休息期限，一审认定的误工天数符合法律规定。其次，关于程毅收入情况问题。程毅无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，且因其从事装修装饰行业，一审判决按照四川省2018年建筑行业职工的平均工资标准计算程毅误工费并无不当。利林公司的该点上诉理由不能成立。 关于争议焦点三，程毅虽系农村户籍，但其长期在外务工，并以务工收入作为主要生活来源，本次事故也是发生在外出务工的工地上，其残疾赔偿金应当适用城镇人口标准计算。在司法实践中，计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。因此，一审法院关于程毅家属的被扶养人生活费计算并无不当。利林公司的该点上诉理由不能成立。 综上所述，利林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3081元，由上诉人四川利林装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  张力骁 审 判 员  翟旭玫 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  匡小玲 书 记 员  邱 洁