广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂04刑终158号 抗诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 原审被告人李锦松，男，1977年10月1日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，大学本科文化，曾任岑溪市民政局救灾救济股负责人、办公室副主任，住岑溪市。因涉嫌严重职务违法于2019年3月20日被留置，于同年6月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕，于2020年7月19日被取保候审，同年12月23日被执行逮捕。 指定辩护人覃坚，广西盈顺律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人李锦松犯受贿罪一案，于2019年12月29日作出（2019）桂0481刑初299号刑事判决。原审被告人李锦松不服，提出上诉。岑溪市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2020年5月14日作出（2020）桂04刑终72号刑事裁定，撤销原判、发回重审。岑溪市人民法院于2020年8月14日作出（2020）桂0481刑初156号刑事判决。岑溪市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2013年至2016年期间，被告人李锦松先后利用其担任岑溪市民政局救灾救济股负责人等职务，知道民政部门有下拨救灾款、五保村管理经费等民政资 金的便利，向村干部提出可以帮该村争取到民政资金，但要从中收取50%的回扣款。2013年至2016年期间，李锦松一共收到了村干部给予的回扣款人民币（以下币种相同）8.65万元。具体事实是： 1．2013年10月，在被告人李锦松的帮助下，岑溪市筋竹镇昙市村村委会获得岑溪市民政局下拨的6万元救灾款。李锦松通过虚开发票等方式将救灾款套取出来后，从中索要了4万元。 原判认定该起事实有书证关于申请筋竹镇昙市村救灾资金的请求、岑溪市财政授权支付凭证、记账凭证、收款通知书、银行进账单（报账发票16张）、付款通知单、拨款凭证、岑溪农村商业银行对帐单、岑溪农村商业银行取款凭条、农村信用社银行李锦松账户、岑溪市筋竹镇昙市村委会证明、岑溪市筋竹镇望闾村委会证明，证人覃某1、覃某2、韦某1、覃某3、韦某2、李某1、陈某1、陈某2、赵某、李某2、李某3、苏某的证言，辨认笔录，被告人李锦松的供述和辩解等证据证实。 2．2014年2月，在被告人李锦松的帮助下，岑溪市筋竹镇马芹村村委会获得岑溪市民政局下拨的3万元救灾款。通过虚开发票套取出来后，该村支书陆某按照事先的约定，将所获得救灾款的一半即1.5万元给了李锦松。 原判认定该起事实有书证筋竹镇马芹村救灾资金申请书、岑溪市民政局会议记录、下拨各镇村救灾款分配表、岑溪市财政授权支付凭证、银行进账单、岑溪市筋竹镇财政所记账凭证、收付款通知书、拨款凭证、筋竹镇马芹村委会证明、代开发票申请表、存根联、活期存款历史明细查询单、取款凭条，证人陆某、李某4、沈某、郭某的证言，被告人李锦松的供述和辩解等证据证实。 3．2014年11月和12月，在被告人李锦松的帮助下，岑溪市筋竹镇双担村委会分别获得岑溪市民政局下拨的1.5万元五保村管理经费和2万元村务公开栏建设经费。该村支书邓某1与村干部通过虚列五保村专职管理员工资支出及虚增村务公开栏等费 用支出的手段，将上述款项套取出来，然后按照事先约定，邓某1于2015年1月25日通过银行转账的方式将所获得经费的一半即1.75万元转账到李锦松的银行账户。 2015年年底，在被告人李锦松的帮助下，筋竹镇双担村委会分别于2015年11月和12月获得岑溪市民政局下拨的基层政权建设经费8000元和五保村管理经费2万元。通过虚列五保村专职管理员工资支出将上述款项套取出后，邓某1按事先约定，于2016年1月16日通过银行转账的方式将所获得经费的一半即1.4万元转账到李锦松的银行账户。 原判认定该起事实有书证岑溪市民政局岑民发［2014］59号、［2015］64号文件、申请书、申请报告、岑溪市财政授权支付凭证及附表、岑溪市民政局记账凭证、岑溪市筋竹镇财政所记账凭证3张、收款通知书2张、报销凭证2张及工资表5张、岑溪市筋竹镇双担村村财镇管账户记账凭证2张、收款通知书2张、广西岑溪市农村商业银行清算中心银行账单，证人邓某1、冯某、邓某2、莫某1、李某5的证言，被告人李锦松的供述和辩解等证据证实。 此外，原判认定上述事实还有书证立案决定书、留置决定书、人员基本信息表、任职及分工文件、统一社会信用代码证书、事业单位机构编制证、岑溪市人民政府岑政发〔2011〕41号文件、广西农村信用社现金缴款单、南宁市商品房买卖合同、收款收据，证人黄某1、杨某、李某6、李某7、石某、莫某2的证言等综合证据证实。 原判认为，被告人李锦松身为国家工作人员，利用职务上的便利，共索取他人财物8.65万元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪，依法应在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”幅度内量刑判处。被告人李锦松有索贿情节，依法从重处罚。被告人李锦松归案后如实供述公诉机关指控的第1起、第6起受贿罪行，依法对该2起罪行从轻处罚。被告人李锦松在案件提起公诉前通过亲属主动退出部分赃款，依法从轻处罚。原判依照《中华人民 共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李锦松犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李锦松退缴的违法所得人民币41500元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人李锦松尚未退出的违法所得人民币45000元，待追缴后没收，上缴国库。 广西壮族自治区岑溪市人民检察院于2020年8月27日以岑检一部诉刑抗〔2020〕3号刑事抗诉书提出抗诉，认为其指控的第2、3、4起犯罪事实中，被告人李锦松主观上具有索取回扣款的故意，客观上实施了收受回扣款的行为，证据之间形成证据链条。一审判决未认定李锦松索要他人财物14.15万元的犯罪事实以及“多次索贿”的情节，属认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，应当认定具有“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。广西壮族自治区梧州市人民检察院于2020年10月13日以梧检支刑抗〔2020〕13号支持刑事抗诉意见书提出支持抗诉意见。提请本院依法纠正。 原审被告人李锦松提出原判认定事实不清，量刑畸重，罚金过重，理由是：1.其没有收到中围村、志明村给予的回扣款；2.昙市村给予的回扣款，其只得了2.05万元，其余由杨某及李某1分得，双担村给予的回扣款，其只得了2.1万元，其余给了杨某；3.其没有为马芹村提供帮助，也没有收受马芹村给予的1.5万元，该 村村干部的证言仅为一方之词，并无其他证据印证，该起事实不能认定；4.其本人没有能力再缴纳罚金。其请求本院查明事实，对其从轻处罚。其指定辩护人提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，请求本院驳回抗诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，原审被告人李锦松未提出新的证据。一审判决书所列证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 另查明，原审被告人李锦松于2019年3月20日因涉嫌严重职务违法被留置，同年6月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕。2020年7月19日因原一审判决判处的刑期届满被取保候审，取保候审时间为5个月零3天。同年12月23日因本案被本院决定逮捕，同日被执行逮捕。 本院认为，原审被告人李锦松身为国家工作人员，利用职务上的便利，共索取他人财物8.65万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪，依法应在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”幅度内量刑判处。原审被告人李锦松具有索贿情节，且属多次索贿，依法从重处罚。原审被告人李锦松归案后如实供述原公诉机关指控的第1起、第6起受贿罪行，依法对该2起罪行从轻处罚。原审被告人李锦松在案件提起公诉前通过亲属主动退出部分赃款，依法从轻处罚。 对于抗诉机关提出的抗诉意见以及原审被告人李锦松的辩解意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 第一、关于原公诉机关指控原审被告人李锦松第2起受贿是否成立的问题。经查：1.证人刘某1、李某8、贤宗礼的证言证实志明村获得民政局的救灾款要给一半回扣给李锦松；2.岑溪市财政授权支付凭证、岑溪市筋竹镇财政所记账凭证、收款通知等书证及证人刘某1、李某8、黄某2的证言证实志明村获得民政局下拨的救 灾款3万元后，由村文书兼报账员李某8转到黄某2的银行账户，黄某2的账户是谁提供的不清楚；3.证人黄某2的证言证实其记不清楚是否卖过物品给志明村委，也不记得李锦松是否知道其银行账户；4.证人刘某1关于李锦松拿到3万元救灾款后给其1.5万元还是其拿到3万元救灾款后给李锦松1.5万元的关键陈述前后不一致；5.证人李某8证言证实其看到刘某1上了李锦松的车，刘某1回到自己车上就递给其并说是李锦松给的1.5万元。综合分析上述证据，转入黄某2账户的3万元救灾款如何从黄某2账户取出，取出后交给谁缺乏相应证据证实，证人刘某1对1.5万元回扣款是李锦松给其还是其给李锦松这一关键环节的陈述前后矛盾，上述证据未能形成闭合的证据链条。原公诉机关指控原审被告人李锦松第2起受贿事实不清、证据不足。故抗诉机关认为原判未认定该起事实构成受贿属认定事实错误的意见不成立，本院不予采纳。 第二、关于原公诉机关指控原审被告人李锦松第3起、第4起受贿是否成立的问题。经查：1.岑溪市财政授权支付凭证、岑溪市筋竹镇财政所记账凭证、收款通知等书证及证人韦某3、韦某4的证言证实中围村获得岑溪市民政局2014年下拨的救灾款3万元，2013年、2014年、2015年分别获得岑溪市民政局下拨的五保村管理经费1万元、1.5万元、2万元，韦某3将上述款项取出后交给了韦某4；证人韦某4、韦某5、陈某3、韦某3、刘某2的证言证实中围村获得民政局的救灾款和五保村管理经费后要给一半回扣，但在被调查后韦某5、陈某3、韦某3、刘某2才从韦某4处知晓回扣是给了李锦松；证人韦某4的证言证实其先后拿了1.5万元、5000元、2万元给李锦松，但没有其他证据印证。2.证人韦某4的证言中关于李锦松打电话要求村干部不承认给李锦松回扣的证言与相关通话记录、证人韦某5的证言形成先证后供关系。综上，上述二起事实的证据未能形成闭合的证据链条，原公诉机 关指控原审被告人李锦松第3、4起受贿事实不清、证据不足。故抗诉机关认为原判未认定上述二起事实构成受贿属认定事实错误的意见不成立，本院不予采纳。 第三、关于李锦松认为原判认定原公诉机关指控的第5起受贿不是事实，昙市村的回扣款其只得了2.05万元，其余由杨某及李某1分得，双担村的回扣款，其只得了2.1万元，其余给了杨某的意见。经查：1.证人陆某、李某4、沈某的证言证实马芹村获得民政局的救灾款，要将款项的一半给李锦松作为回扣；相关书证证实筋竹镇马芹村2014年获得岑溪市民政局下拨的救灾款3万元，并转到郭某的银行账户；证人郭某的证言证实是陆某叫其给银行账户，钱到账户后其就领出来交给陆某；证人陆某、李某4、沈某的证言证实在套取出救灾款后，由沈某驾车搭载陆某、李某4一起到岑溪市探花车站附近，由李某4将包装着的1.5万元回扣款交给李锦松。上述证据，足以认定原公诉机关指控原审被告人李锦松的第5起受贿事实成立。2.李锦松收受昙市村、双担村的回扣款后将款项交给他人不影响受贿性质及数额的认定。故李锦松所提上述意见不成立，本院不予采纳。 第四、关于李锦松是否构成多次索贿，具有“其他严重情节”，以及原判适用法律是否错误的问题。经查：1.李锦松在受贿过程中，直接向昙市村、马芹村、双担村三个村的支书索取一半的回扣，这一事实有被告人李锦松的供述，村干部覃某1、覃某2、韦某1、覃某3、陆某、李某4、沈某、邓某1、冯某、邓某2的证言证实，足以认定李锦松的行为构成多次索贿。原判认定李锦松索取昙市村、马芹村、双担村8.65万元但未认定李锦松构成多次索贿不当，本院依法予以纠正。抗诉机关认为李锦松构成多次索贿的意见正确，本院予以采纳。2.李锦松多次索贿，经查证属实的索贿数额为8.65万元，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款规定的“其他严重情节”情形。故抗诉机关认为原审被告人李锦松具有“其他严重情节”，应依法判处三年以 上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判适用法律错误的意见不成立，本院不予采纳。 第五、关于原判量刑是否适当的问题。经查，原判认定原审被告人李锦松收受8.65万元贿赂的事实清楚，证据确实、充分，但未认定李锦松具有多次索贿情节导致量刑偏轻，本院依法予以纠正。对抗诉机关认为原判量刑畸轻的意见，本院将综合全案证据，对李锦松量刑时予以体现；原审被告人李锦松所提原判量刑过重，请求本院从轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯量刑欠考虑，本院予以纠正。检察机关的抗诉意见部分正确，本院予以采纳。原审被告人李锦松的辩解理由不成立，本院予以驳回。综合原审被告人李锦松的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481刑初156号刑事判决第一项对被告人李锦松的定罪部分及第二项、第三项，即“被告人李锦松犯受贿罪；被告人李锦松退缴的违法所得人民币41500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李锦松尚未退出的违法所得人民币45000元，待追缴后没收，上缴国库”。二、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481刑初156号刑事判决 第一项对被告人李锦松的量刑部分，即“判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元”。 三、原审被告人李锦松犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2022年2月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 蒋 纬 审判员 李 勉 审判员 卢元元 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 覃晓睿 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处 罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。