四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1206号 上诉人(原审原告)：四川斯莱德电梯有限公司广元分公司，住所地四川省广元市利州区启明星花园**。 负责人：吴天友，该公司经理。 委托诉讼代理人：马俊民，四川天称律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：四川龙申建设有限公司，，住所地四川省广元市利州区东坝办事处苴国路东段北侧东城国际****** 法定代表人：何通知，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张开宇，四川慧济律师事务所律师。 上诉人四川斯莱德电梯有限公司广元分公司(以下简称“斯莱德广元分公司”)因与被上诉人四川龙申建设有限公司(以下简称“四川龙申公司”)买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 斯莱德广元分公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人四川龙申公司向上诉人斯莱德广元分公司支付违约金78.396万元；一、二审诉讼费由被上诉人四川龙申公司承担。事实和理由：涉案合同尾部所注“以审计后核定价格为准”，关于“审计”含义约定不明，若指被上诉人四川龙申公司与国成公司之间的审计，被上诉人四川龙申公司未对国成公司履行建安义务，不在国成公司竣工验收范围内，不存在对涉案6部商业扶梯进行审计的可能；若指被上诉人四川龙申公司与上诉人斯莱德广元分公司之间的审计，合同双方当事人均非国有企业，货款来源也非国有资金，不存在由审计机构进行审计，该约定亦属不能履行条款。故不论对“审计”条款作何种解释，均不对本案涉合同项下6部商业扶梯的价格认定构成影响。被上诉人四川龙申公司的行为已经构成违约，应当向上诉人斯莱德广元分公司承担违约责任并支付违约金，违约金应以未履行的6部商业扶梯价格即143.7万元为基数，按该价格的30%计算，即应为43.11万元。 四川龙申公司辩称，截至目前针对该项电梯安装工程未进行竣工验收更未进行工程价款审计，本案中双方约定的“审计”应当是指审计机关对案涉工程代表国家进行的全面价款审核鉴定，且尚未履行的电梯买卖无时间上的限制，在双方均同意继续履行的情况下，可以继续履行合同，现应当支付的价款无法确定，违约金也无法进行计算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 斯莱德广元分公司向一审法院起诉请求：1.四川龙申公司继续履行《电梯购销合同》；2.四川龙申公司支付电梯款433360元及逾期付款违约金（以433360元为基数，从2018年8月20日起按每日万分之五计算至付清时止）；3.四川龙申公司支付不履行合同违约金783960元。4.本案诉讼费，由四川龙申公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月13日，广元市土地矿权储备交易中心（以下简称＂广元土地矿权中心＂）将案涉工程一标段1＃楼及其地下室和附属工程发包给四川龙申公司。2015年10月20日，广元土地矿权中心向斯莱德广元分公司发出《邀请函》，邀请斯莱德广元分公司就案涉工程电梯采购项目邀请斯莱德广元分公司提交相关文件，并在2015年10月26日下午15时之前到广元市国土资源局会议室进行商谈。邯郸建工集团有限公司、四川龙申公司、广元土地矿权中心分别在该邀请函上加盖公章。2015年11月24日，广元市发展和改革委员会作出广发改函〔2015〕183号文件，同意将案涉工程的业主由“广元市土地矿权储备交易中心”变更为“广元国成投资有限公司”。2016年6月13日，四川龙申公司以甲方（买方）名义与斯莱德广元分公司以乙方（卖方）名义签订《电梯购销合同》，约定“项目名称为广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村片区土地储备整理项目一号安置点电梯采购项目，乙方向甲方销售绵州通力电梯设备10台，包括住宅有机房客梯（消防功能）1台、价格30.67万元，住宅有机房担架梯1台、价格31.95万元，住宅有机房客梯（有机房）2台、价格43.5万元，商业扶梯6台、价格143.7万元，10台电梯监控设备，含高清摄像头、视频线、辅料、人工、杂费9.2万元，10台电梯应急五方通话设备，含集控电话机、电话线、辅料、人工、杂费2.3万元，价款总计261.32万元，该总价已包括货物成本、运输、安装、调试、检测、税费、验收合格交付使用之前及免费保修一年期内的保养服务。甲方于合同签订7日内将合同总金额的30%（78.396万元）作为定金支付给乙方，发货前60天甲方将合同总金额的40%（104.528万元）支付给乙方作为排产款，电梯安装验收合格后将合同总金额30%（78.396万元）尾款支付给乙方。如甲方未按合同约定期限付清货款的，每延期一天违约方则按未付款部分（逾期部分货款）万分之五的违约金支付给守约方，且延期时间不得超过60天；合同生效后，除不可抗力可解除合同外，任何一方不履行或解除合同的，违约方应向守约方偿付本合同总金额30%的违约金”。合同还对电梯的规格型号、发货时间、产品运输和交货地点、产品质量保证、文明施工、安装验收等内容进行了约定。在合同尾部，四川龙申公司注明“本合同约定价格为暂定价格，最终结算单价以审计后核定价格为准”。合同签订后，斯莱德广元分公司安装4台电梯，包括住宅有机客房梯（消防功能）1台、住宅有机房担架梯1台、住宅有机客房梯（有机房）2台。2016年8月1日,四川龙申公司通过户名为赵萍、卡号为6228××××4470的账户向斯莱德广元分公司负责人吴天友支付货款200000元。同月3日,四川龙申公司通过户名为赵萍、卡号为6228××××4470的账户向斯莱德广元分公司负责人吴天友支付货款200000元。同年9月18日,四川龙申公司通过户名为张聪、卡号为6236××××9046的账户向斯莱德广元分公司负责人吴天友支付货款300000元。2017年6月23日。四川龙申公司通过其帐号为5100××××2782的账户向斯莱德广元分公司转账支付货款570000元。2018年8月20日，四川斯莱德电梯有限公司向广元安心物业公司移交了案涉工程的1号楼5＃、6＃电梯实物和电梯资料。同月24日，四川斯莱德电梯有限公司向广元安心物业公司移交了案涉工程的1号楼7＃、8＃电梯实物和电梯资料。斯莱德广元分公司经催收余款未果，遂诉至一审法院。一审审理过程中，案外人广元国成公司向一审法院出具书面情况说明，称案涉工程由四川龙申公司于2014年中标承建，2018年7月通过竣工（甩项）验收，截止2019年7月，四川龙申公司仍未安装商业手扶梯，两次书面催促及律师函催告，四川龙申公司同意其另行委托第三方安装商业手扶梯；2019年7月，其通过比选方式确定四川高仕达公司为商业手扶梯实施单位，结合现场情况，决定只安装4台，现四川高仕达公司已全部完成安装。 一审法院认为，四川龙申公司与斯莱德广元分公司于2016年6月13日签订的《电梯购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。对于斯莱德广元分公司在签订合同后已经交付、安装案涉工程的1号楼5#、6#、7#、8#4台电梯实物，并将该4台电梯及电梯资料移交给案涉工程的物业公司使用，四川龙申公司已支付货款1270000元等事实，双方当事人均无争议，予以确认。本案争议焦点为斯莱德广元分公司要求继续履行《电梯购销合同》应否支持；斯莱德广元分公司要求四川龙申公司支付剩余货款的条件是否成就；斯莱德广元分公司主张四川龙申公司承担违约责任是否成立。关于斯莱德广元分公司主张继续履行电梯购销合同的问题。虽然四川龙申公司明确表示愿意继续履行合同，但因电梯系特定物，其规格、型号、重量、速度等都需定制，而案涉工程的商业扶梯已由业主单位决定只安装4台且已另行委托他人安装完毕，致使双方当事人签订的《电梯销售合同》实际上已经不能再继续履行。因此，对斯莱德广元分公司的该项诉讼请求，依法不应支持。关于四川龙申公司支付剩余货款的条件是否成就的问题。首先，在斯莱德广元分公司提交的《电梯购销合同》中，四川龙申公司在合同尾部注明了“本合同约定价格为暂定价格，最终结算单价以审计后核定价格为准”。然而，斯莱德广元分公司在本案诉讼过程中未提交证据证实现阶段该项目已经完成审计，导致不能确定斯莱德广元分公司已安装完成的住宅有机电梯4台的价款和四川龙申公司应支付货款的具体数额，应由负有举证证明责任的斯莱德广元分公司自行承担不利后果，致使一审法院只能认定斯莱德广元分公司主张支付剩余货款的条件已经成就。其次，即便不需审计，直接以《电梯购销合同》约定的价格、期限支付货款。由于在《电梯购销合同》约定斯莱德广元分公司已安装完成的住宅有机电梯4台的价款为1061200元（306700元+319500元+435000元），以及10台电梯监控设备、电话、辅料、人工、杂费等115000元，总共为1176200元，而四川龙申公司现已支付货款1270000元，亦不存在四川龙申公司继续支付货款的情形。因此，现斯莱德广元分公司要求继续支付货款的诉讼请求，不予支持。关于斯莱德广元分公司主张四川龙申公司承担违约责任是否成立的问题。斯莱德广元分公司主张的逾期付款违约金和不履行合同违约金，均需按四川龙申公司逾期支付的货款数额和应当支付的货款总额来进行计算；由于在斯莱德广元分公司提交的电梯销售合同》中，四川龙申公司在合同尾部注明了“本合同约定价格为暂定价格，最终结算单价以审计后核定价格为准”，而现无证据证实该项目已经完成审计，致使本院无法确定四川龙申公司应当支付的货款总额以及是否存在逾期支付货款的情形，即便四川龙申公司存在违约行为，也无法确定其应承担违约金的具体数额。因此，斯莱德广元分公司的该项诉讼请求，无据给予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回四川斯莱德电梯有限公司广元分公司的诉讼请求。案件受理费15754元，减半收取计7877元，由四川斯莱德电梯有限公司广元分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间，于2020年11月4日组织双方当事人进行了询问，上诉人期莱德广元分公司的委托诉讼代理人马俊民与被上诉人四川龙申公司的委托诉讼代理人张开宇参加了询问。二审询问中，上诉人斯莱德广元分公司陈述“主张违约金的6部商业扶梯斯莱德广元公司非自产而是向第三方即绵州通力公司购买，该6部商业扶梯未收到四川龙申公司支付的排产款，也未向绵州通力公司订购排产，斯莱德广元公司的主要损失是定金损失，定金支付给了绵州通力公司”。被上诉人四川龙申公司表示“若二审法院认为应当判决违约金，合同约定违约金过高请求予以调整减少。” 综合一审举证、质证及二审当事人陈述，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。同时，二审另查明，2016年6月13日上诉人斯莱德广元分公司(乙方)与被上诉四川龙申公司(甲方)签的《电梯购销合同》第16.1条约定“乙方未按合同约定日期交货，或甲方未按合同约定期限付清货款的，每延期一天违约金则按未付款部分(逾期部分货款)万分之五的违约金支付给守约方，且最长延期时间不得超过60天。” 本院认为，涉案《电梯购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人四川龙申公司未按照涉案《电梯购销合同》约定向上诉人斯莱德广元分公司支付剩余6部商业手扶梯款项并通知排产存在过错，构成违约应当承担违约责任。 关于被上诉人四川龙申公司应当支付的违约金金额问题。被上诉人四川龙申公司认为合同约定的违约金过高请求予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素。本案中，被上诉人四川龙申公司长期未按照合同约定支付6部商业手扶梯的款项并通知排产存在过错，但上诉人斯莱德广元分公司明知被上诉人四川龙申公司长期未支付剩余6部商业手扶梯款项也未通知排产，应当采取适当措施防止损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，上诉人斯莱德广元分公司未采取适当措施致使损失扩大，自身亦存在过错，不得就扩大损失要求赔偿。鉴于现因剩余手扶梯已由案外人进行了供货安装，在以此为标准“审计”价款作为违约金标准已没有事实依据，且上诉人斯莱德广元分公司未提供证据证明因被上诉人四川龙申公司违约而实际遭受的实际损失即具体定金损失金额，故本院综合考量双方当事人在本案中的过错程度，以及上诉人斯莱德广元分公司并未实际向供货的第三人方绵州通力公司支付排产款进行排产等实际情况，为化解矛盾避免当事人诉累，酌定被上诉人四川龙申公司已经向上诉人斯莱德广元分公司支付的127万元中除已安装的4部电梯应付款项117.62万元以外，其余超付款项即9.38万元作为被上诉人应付的违约金，上诉人斯莱德广元分公司不再退还被上诉人四川龙申公司。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审法院驳回上诉人提出支付货款和违约金请求时，上诉人仅就被上诉人是否承担违约金提起上诉，根据上述分析，一审法院的裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11639元，由上诉人四川斯莱德电梯有限公司广元分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 徐小雁 审 判 员 吕 晶 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 刘 丹 书 记 员 乔 钰