河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2921号上诉人（原审原告）：路志勤，男，1958年8月15日出生，汉族，居民，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：孙淑敏，河南如璋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：陈凤云，女，1962年12月5日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。被上诉人（原审被告）：河南省永合园林绿化工程有限公司，住所地：河南省鄢陵县柏梁镇西311国道南侧。负责人：姚伟博，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张静，男，1982年10月15日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：菅运生，河南以昌律师事务所律师。上诉人路志勤、陈凤云因与被上诉人河南省永合园林绿化工程有限公司（以下简称永合园林公司）合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人陈凤云，未在规定时间内缴纳二审诉讼费，按自动撤回上诉处理。上诉人路志勤及其委托诉讼代理人孙淑敏、上诉人陈凤云、被上诉人永合园林公司的委托诉讼代理人张静、菅运生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人路志勤的上诉请求：1、撤销一审判决第一项中少判决支付上诉人工程款491512元的部分，改判被上诉人支付给上诉人工程款共计728646.12元或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决以2017年10月12日上诉人和第三人之间的协议为依据，以为上诉人对于涉案工程合同内金额88万元的部分应取得工程款465950元明显系认定事实错误。2017年10月12日上诉人和第三人之间的协议产生的背景是上诉人已经完成了涉案工程合同约定的工程，并完成了增量部分。但关于涉案工程的工程款未得到到清付，故有人介绍第三人解决此事。于是上诉人和第三人达成协议，上诉人将合同价88万的工程折价为465950元，剩余部分414050作为好处费支付给第三人。465950元由第三人先给上诉人20万元，下余255950元等业主方支付时再给上诉人。但该协议签订后，第三人并未支付上诉人20万元，更未帮助上诉人要账，故上诉人早已和第三人表示不再履行该协议。故一审法院仍以此合同为依据对本应属于上诉人的工程款进行划分没有依据。2、一审法院认为对于合同外金额的增量部分56556.12元，第三人分得20000元，上诉人分得237134.12元没有任何证据及事实的依据。二、一审程序严重违法。1、本案系上诉人起诉被上诉人之间的合同纠纷，被上诉人和陈凤云之间并没有合同关系。本来被上诉人在未得到上诉人委托的情况下，和第三人相互串通，将本应属于上诉人的工程款支付给第三人的行为上诉人已经不予认可了，现一审判决更是直接以判决的形式，让被上诉人把上诉人的工程款支付给第三人更是严重错误，已经突破了合同的相对性。2、本案中第三人系一审法院依职权追加的第三人，同时第三人在本案中未提出诉求或者反诉，但一审法院的强行将应属于上诉人的工程款强行判决给第三人明显是严重违法的，属于滥用司法权的表现。三、涉案工程系上诉人借用被上诉人的资质，完全垫资，独立施工完成，被上诉人未投入任何人力物力。上诉人和第三人陈凤云签订2017年10月12日协议时，涉案工程已经施工完毕，仅剩竣工验收手续未办理。最终业主方结算，涉案工程工程总造价为936556.12元。上诉人认为工程款产生于工程量，本案中无论是被上诉人或是第三人均进行相应工程量的施工，故一审法院将该笔工程款中的一大部分即491512元都认定给被上诉人及第三人明显是没有任何依据的。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。被上诉人永合园林公司辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人上诉状称2017年10月12日的结算单系委托收款与事实不符，上诉人借用我公司资质，并与第三人合伙完成施工项目，其与第三人之间签订的结算单真实有效，一审按照双方的结算单和已支付的工程款，对未支付的工程款进行划分，我们认为认定事实和适用法律是正确的，请求驳回上诉维持原判。陈凤云辩称，不认可上诉人上诉，不是作为好处费，而是真实工程款的分配，但是签订的协议有真实意思表示。被答辩人称一审法院少判决支付其工程款491512元，实际是想得到全部工程款，这是与事实不符的无理要求，他无权得到全部工程款，他只能得到465950元。一、被答辩人路志勤称一审法院以其和答辩人的协议为依据，系认定事实错误，认为他完成了涉案工程合同约定的工程，并完成了增量部分，但工程款未得到清付。真实情况是，被答辩人没有施工经验，对所栽植苗木养护管护不好，造成大量苗木死亡，将工程做成了烂尾，给发包方造成了极坏的影响，发包方不予验收，不支付工程款，此情况有照片和当时的录像，已提供给一审法院，一审法院也专程到发包方龙翔公司调查了解过。在发包方对被答辩人不再信任的情况下，经路志勤好友介绍，找到我，让帮个忙，将工程重新施工，好对发包方有交代。路志勤也对永和公司说明了情况，让我重新施工，永和公司同意并向我出具了施工委托书，原来路志勤的委托书被收回。在重新施工前，我于2017年10月12日和路志勤签定了《安阳市产业集聚区绿化工程项目结算单》，说定了双方应得的款项，说定了工程款的分配，结算单签字即刻生效，双方各执有一份，且有中证人付某的签字，可证明该结算单的真实性。按结算单规定，该绿化工程项目合同成交价为880000元，被答辩人为465950元，剩余的414050元与被答辩人无关。第一笔工程款拨付到永和公司后，即按结算单规定，对工程款进行了分配，被答辩人得到了他应该得到的465950元，一分不少。二、被答辩人称剩余的414050元工程款，由其和答辩人达成协议，作为好处费支付给第三人即答辩人，这是虚构事实，在说假话。既然被答辩人说和我达成了好处协议，请他在法庭上出示协议，以证明事情的真伪。三、被答辩人称应得到的465950元，“由答辩人先给其200000元，下余255950元等业主方支付时再给被答辩人，但协议签订后，答辩人并未支付被答辩人200000元，更未帮助被答辩人要账”，这是被答辩人不遵守自己亲自签定的《安阳市产业集聚区绿化工程项目结算单》的直接表现。被答辩人开始施工时，借了其安阳好友张仲喜200000元，他到安阳做工程也是好友张仲喜介绍前去的。我帮助做这个工程也是张仲喜介绍的，张仲喜为了让被答辩人及时还款，在《结算单》签定时，就已商定好，从第一笔工程款中扣除200000元，由我给张仲喜，被答辩人路志勤所欠张仲喜200000元，即为还款完毕。实际情况也是按这样执行的。一审法院也对张仲喜本人当面了解过，张仲喜本人也亲笔写有证明给一审法院，不存在未支付被答辩人的情况，被答辩人是成年人，有民事行为人能力，《结算单》的签定是本人真实意思的表达，他应该也必须对自己的民事行为负责。至于说答辩人未帮助他要账，我不知道要账之事从何谈起，我不知道我应该帮助他要什么账。四、被答辩人称“完成了涉案工程合同约定的工程，并完成了增量部分”，增加的56556.12元应该归他所有。这完全不符合事实，他原来的合同工程量是880000元，一审时他说的是增加量和原工程量加在一起共计1340000元，突破了100万元，说明他根本就不知道增加的工程量是多少，是什么内容，因为后来的工程不是他做的，所以他不可能知道。事实是增加的工程量，是由原来设计的播撒草籽变更成了草皮，从而增加了工程量，产生了56556.12元的增量金额，一审法院判决答辩人应分得20000元，也是与事实不符，是错误的判决。增加部分和被答辩人没有任何关系，应该为答辩人全部所得。综上所述，被答辩人要求获得全部工程款和增量部分，与事不符，与理无据。他没有委托书，没有参与后期施工，没有参与验收，没有竣工报告，没有评审报告，没有交税凭证，没有开具发票。按被答辩人与答辩人签定的《结算单》，被答辩人应得到465950元，剩余的414050元和增量部分56556.12元，应由答辩人得到，与被答辩人无关。路志勤向一审法院起诉请求：1、请求判令被告河南省永合园林绿化工程有限公司支付原告工程款412090元,后变更为1132090元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原审查明：2017年3月21日，被告永合园林公司作为承包人，河南省龙翔建设发展有限公司作为发包方,双方签订合同协议书1份，约定被告永合园林公司承建安阳市产业集聚区道路绿化工程项目,合同工期为60天,签约合同价为880000元。合同签订后,原告路志勤作为实际施工人组织施工人员开始施工，2017年5月25日施工结束。后被告永合园林公司共计收到河南省龙翔建设发展有限公司工程款634622.45元，支付给原告路志勤工程款207910元。庭审中,被告永合园林公司提供安阳市产业集聚区道路绿化工程项目结算单1份，以证明原告路志勤与案外人陈凤云就工程款的分配与支付问题已达成协议,永合公司已按上述结算单支付给原告工程款，原告路志勤认为上述结算单并未实际履行，不同意被告按上述结算单内容支付工程款。本院重审查明事实与原审基本一致，另查明，河南龙翔建设发展有限公司与被告永合园林公司签订合同，合同约定价格880000元，期间由路志勤施工过程中增加部分工程，工程结算时河南龙翔建设发展有限公司对该涉案工程项目提请工程结算审核，审定总造价为936556.12元，由此认定增加工程量为56556.12元。河南龙翔建设发展有限公司已于2018年2月11日、2019年2月2日、2020年1月21日三次分别向永合公司支付工程款374622.45元、260000元、301937.67元，全部工程款已支付完毕，对于该部分事实，本院予以认定。2017年10月12日，原告路志勤作为乙方、第三人陈凤云作为甲方二人签订《安阳市产业集聚区道路绿化工程项目结算单》，双方约定的协议内容有：“该工程项目成交价为880000元整，对于甲方与乙方的工程款465950元，剩余的工程款414050元与原告路志勤（乙方）无关。上述工程款465950元，陈凤云已付路志勤200000元，另扣减税金、工资费用合计38040元，下欠工程款227910元在第一次付款时扣除”。2018年2月11日，被告永合园林公司收到第一笔工程款374622.45元后，扣除7050元资料费、28265元税金，37462元手续费，于2018年2月12日向原告路志勤支付施工款207910元。协议约定的陈凤云付路志勤200000元，第三人陈凤云至今未予给付。第三人陈凤云称原告路志勤此前借支案外人张仲喜的20万元予以冲抵，原告路志勤以与第三人陈凤云及案外人张仲喜没有协商约定，不予认可。协议签订后，第三人陈凤云儿子候石群即参与绿化工程养护等施工，并在最后工程结算审核报告中签字予以确认总工程造价。2018年2月11日，被告永合园林公司收到第一笔工程款374622.45元后，向原告路志勤支付施工款207910元，依原告路志勤要求向案外人路林海转款20000元，依照原告路志勤向被告永合园林公司提交的与第三人陈凤云签订的结算单，在原告路志勤知情的情况下向第三人陈凤云账户转入73935.45元，2018年3月13日转给案外人路林海手续费37462元，同日案外人路林海转给原告路志勤18731元，第一笔工程款已全部分配完毕。2019年2月2日，被告永合园林公司收到第二笔工程款260000元后，于次日全部转入第三人陈凤云账户。现第三笔工程款301937.67元被告永合园林公司保管。对于该部分事实，本院亦予以认定。一审法院认为：原告路志勤作为实际施工人，在被告永合园林公司与河南省龙翔建设发展有限公司签订安阳市产业聚集区道路绿化工程项目施工合同后，已经依照协议的内容进行了施工，因此应当取得相应的工程款。依照原告路志勤与第三人陈凤云签订的《结算单》以及相关证据材料显示，第三人陈凤云与原告路志勤已经就工程项目达成协议，第三人陈凤云承接原告路志勤的施工进程，进行后续维修养护并完成收尾工作，第三人陈凤云取得约定的后续工程款，原告路志勤取得前期工程款共计465950元，现发包方河南省龙翔建设发展有限公司已经将全部工程款支付给被告永合园林公司，被告永合园林公司扣除相应款项后已实际支付给原告路志勤207910元，并依照原告路志勤要求支付给案外人路林海20000元还账，37462元手续费，共计265372元，剩余200578元未支付。第三人陈凤云主张200000元已代替原告路志勤偿还案外人张仲喜的借款，该主张与本案无关，本院不予支持。被告永合园林公司与河南省龙翔建设发展有限公司签订合同的工程价为880000元，原告路志勤、第三人陈凤云实施施工过程中增加部分工程量，对于该部分事实，被告永合园林公司及发包人河南省龙翔建设发展有限公司均予以认定，工程结算审核报告中显示工程总造价为936556.12元，因此认定工程增量合计56556.12元，此部分金额应归原告路志勤、第三人陈凤云共有，根据本案实际情况，以第三人陈凤云分得20000元。故被告永合园林公司欠付原告路志勤共计237134.12元。对原告路志勤主张工程款共计1340000元，要求被告永合园林公司支付下余工程款1132090元，证据不足，本院不予支持。河南省龙翔建设发展有限公司现已将全部工程款936556.12元支付给被告永合园林公司，被告永合园林公司已将第一、二笔工程款全部支付，现剩余第三笔工程款301937.67元未支付，因此应当从第三笔工程款中支付给原告路志勤237134.12元，剩余64803.55归第三人陈凤云所有。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南省永和园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告路志勤绿化工程款237134.12元，支付第三人陈凤云绿化工程款64803.55元；二、驳回原告路志勤的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据上诉人路志勤与被上诉人陈凤云于2017年10月12日签订的《结算单》，说明被上诉人永合园林公司共欠上诉人工程款465950元。后于2018年2月11日被上诉人永合园林公司已向上诉人支付207910元，并应上诉人的要求向案外人路林海支付2万元，再后于2018年3月13日又应上诉人的要求，被上诉人永合园林公司又向案外人路林海支付手续费37462元，以上被上诉人永合园林公司共向上诉人还款265372元（207910元+20000元+37462元），尚欠200578元未支付。另外，工程增量合计56556.12元，一审酌定上诉人应分得36556.12元，较为妥当，被上诉人永合园林公司也应予支付。综合以上情况，一审判令被上诉人永合园林公司向上诉人偿还工程款237134.12元（200578元+36556.12元），并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8673元由上诉人路志勤负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十二月十六日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口