江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2698号上诉人（原审原告）：江苏省经泰工贸有限公司，住所地南京市中山北路****。法定代表人：张玉道，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春生，北京天驰君泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京理贝尔信息科技有限公司，住，住所地南京市秦淮区解放路**/div>法定代表人：陈健，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈菡惜，江苏佳民律师事务所实习律师。上诉人江苏省经泰工贸有限公司（以下简称江苏经泰公司）因与被上诉人南京理贝尔信息科技有限公司（以下简称理贝尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏经泰公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人合同内工程款117501.59元、签证部分工程款14150元、材料损失141542元、预期可获得利益62924.16元、措施费及钢管租赁费等30190.49元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应对案涉合同的解除承担30%责任，无事实和法律依据。被上诉人单方毁约，应承担全部违约责任。1、被上诉人擅自取消案涉合同约定的65.55%工程量，构成根本违约。2、上诉人中止已开工墙面的施工具备合理理由。因大部分工程量被取消，上诉人施工成本攀升。上诉人在接到取消通知后依据合同约定向被上诉人提出调整单价的要求。因被上诉人拒绝调整单价，上诉人为避免损失，才停止施工，且在此后一直与被上诉人协商解决此事。二、上诉人已施工的合同内工程价款经鉴定为117501.59元，该款项系合同解除后的恢复原状、返还财务义务，被上诉人应全部支付，不应适用过错原则。三、上诉人已完成的合同外工程增量经鉴定价款为14150元，被上诉人应予支付。一审法院以该部分未经被上诉人确认为由不予支持，适用法律错误。被上诉人对签证单内容施工事实并无异议，认为属于合同约定的施工范围。但从施工内容看，与合同约定的范围并不一致。四、因被上诉人单方取消施工，上诉人为工程施工实际发生了剩余材料损失，应予支持。被上诉人在对上诉人工程联系单的回复中对于剩余材料并未提出异议。五、被上诉人单方毁约的行为构成根本违约，应赔偿上诉人履行合同后可获得的利益，即预期利益损失。根据案涉合同约定的工程总价、施工总面积，参照《江苏省建设工程费用定额》计算利润率15%，可计算案涉工程取消部分预期利润为62924.16元。六、案涉工程发生的钢管租赁费、架设费和吊篮租赁费系上诉人就整个工程一次性投入，应分摊在整个施工总面积中，扣除已经施工的部分，被上诉人应赔偿未施工部分的费用损失为30190.49元。理贝尔公司辩称：1、被上诉人并未单方毁约，不应承担违约责任。被上诉人通知暂停施工系因合同履行期内出现恶劣天气，系不可抗力，故通知上诉人暂停扩大工作面。上诉人以此为由要求提高工程款，在被拒绝后以停工相要挟。被上诉人多次通知上诉人继续施工，上诉人拒不施工，致工程停工至今。2、上诉人中止施工没有合理理由及法律依据。被上诉人系因天气温度变化不利于油漆施工而中止未开工工程，并未提出停止履行未开工部分。上诉人以工程量发生变化要求增加工程价款，没有事实依据。被上诉人亦无合同法规定的经营状况恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉等情况。上诉人应承担违约责任。3、上诉人并未完成整个施工工程，属不合格工程，不属于法律规定的合同解除后应支付工程价款的情形。被上诉人不应支付工程价款，因考虑到解决问题，故并未提起上诉。4、被上诉人并未认可上诉人已实施拆除钢丝网、砌墙、打发泡剂等工作，上诉人未能提供被上诉人签字认可的签证单，被上诉人不应支付签证单费用。5、被上诉人并未认可现场有剩余建筑材料。上诉人未能提供建筑材料进场后经被上诉人验收合格的证据，亦未提供现场遗留剩余材料的证据。即使存在剩余材料，上诉人在提出停工后亦可以调到其他工地使用。被上诉人不应支付剩余材料费用。6、案涉合同明确约定包死单价，单价里已经包含利润及措施费用，被上诉人不应承担钢管等费用损失及预期利益损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。江苏经泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2017年9月22日签订的《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工工程施工合同》；2、判令理贝尔公司支付江苏经泰公司已完工部分工程款160367.96元及利息（利息以160367.96元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；3、判令理贝尔公司支付江苏经泰公司各项损失共计226879.37元（现场剩余材料费用180819.37元、钢管架租赁、架设费用14600元、吊篮租赁费用31460元）；4、判令理贝尔公司返还江苏经泰公司履约保证金50000元；5、判令理贝尔公司支付江苏经泰公司预期利润损失96000元；6、判令理贝尔公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月22日，江苏经泰公司（乙方）与理贝尔公司（甲方）签订了一份《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工合同书》（合同编号为ＷＱＴＬ170922001），约定：项目名称解放路××号房屋外立面外墙涂料施工项目，工程内容甲方指定的解放路××号房屋外立面外墙涂料工程施工，本工程为乙方包工、包料、包文明施工、包验收合格；暂定合同总价640000元，即按综合单价128元／㎡,暂定量5000㎡计算，最终合同价款按实际工程量审计结算为准，为固定全费用综合单价报价包死价方式，包质量、包安全、包验收；合同价款包括但不限于原墙面清理，空鼓剥落处理、线槽、窗边等细部处理，渗漏水部位的修复，亮化工程暗敷线管的修补，界面剂、ｊｓ防水、平缝砂浆、抗裂砂浆、耐碱玻纤网、抹面砂浆、找平腻子二遍、底漆、多彩真石漆、罩面漆等外墙出新材料采购、安装，间接费、材料及其损耗费、人工费、各种措施费、调试费、税金、利润、风险费、成品保护费、垃圾清运费、可预见或不可预见费及其他一切相关费用等所需的全部费用的价格体现，凡漏项或少计均视为优惠，甲方不另行增加费用。各类风险和政策性调整等风险已包括在投标报价中，最终结算时除合同约定调整外，中标单价一律不予调整，总价按实结算;本合同已经确认，合同履约期内,乙方不应以任何理由、任何方式提出对本合同价的调整（工程量发生重大变化及新增项目经甲方书面盖章确认同意的除外）；整体工程竣工并验收合格后，乙方按甲方要求提供竣工资料原件四套，竣工资料需达到甲方要求，否则不予结算；甲乙双方约定，合同签订时，乙方向甲方缴纳伍万元的履约保证金，履约保证金在本工程施工结束竣工验收合格后，无息退还给乙方；合同签订后，合同内所有工程量完工经甲方验收合格后，支付暂定合同总价的50%，乙方上报审计决算书，待审计审核完成后，支付至审计结算价的95%；质保期（2年）满，无任何质量问题后，一次性付清，无息；如因施工内容发生变动（工程量发生重大变化及新增项目），经甲方书面盖章确认同意后，双方须另行签订补充协议或以经济签证的方式（须现场双方确认）；本工程总工期35天，从甲方通知乙方进场开始计算。2017年10月26日，理贝尔公司向江苏经泰公司支付50000元履约保证金。2017年11月13日，理贝尔公司向万众和外墙改造项目部及相关施工单位发出《紧急通知》，言明：“因天气温度降幅突然加剧，严重影响涂料施工质量，宾馆冬季经营需正常使用空调（若外墙施工涂料需拆除空调），加之现场进度与原合同工期相比已严重滞后，且不能保证在冬季施工完成，故需对施工范围及工作量进行调整。特通知如下：1、外墙涂料除已挂吊篮施工的迎街面（东立面）和速八宾馆的南立面和悦尚宾馆的北立面局部（已拆除空调并已施工的局部）外，其余墙面均取消施工。已施工的墙面继续施工直至完成。其质量、进度、价格仍执行原合同。2、空调除已拆除的50多台外，其余未拆除的全部停止拆除。已拆除的按原合同约定执行。3、对现场改造需增加的零星工程，由公司工程部、招采部会商审计部确定并通知现场实施，其佘的原拟定的零星项目一律停止执行。”同日，江苏经泰公司向理贝尔公司发出《工程联系回复单》，言明：现收到贵司的紧急通知单，对其内容涉及的诸多事项我司提出如下疑议：我司涂料施工需要在空调拆除及亮化单位施工完成后，将可施工面交付于我司方可进行后续施工工作，对于工期滞后问题，与我司无关，详细原因如下:（1）、速8酒店南立面的空调拆除单位拆除空调架严重影响我司的进场时间，其外墙交付时间为2017年10月25日（见工作群截图），且空调管线洞口需进行打发泡施工；（2）、速8酒店东立面的铝塑板拆除工作于2017年10月24日将外墙交付亮化单位进场，亮化单位于2017年10月30日交付我司，且因拆除后墙面空缺、不平整现象需要进行抹灰施工（附联系单和墙面施工照片）；（3）、悦尚宾馆东立面大理石施工单位于2017年10月25日开始搭设钢管架，至今（截止2017年11月13日）仍在进行龙骨施工，10月27日、28日、29日三天因悦尚宾馆有客人入住不得拆除东立面的空调，后期亮化单位于2017年11月3日将可施工面交于我司（三个吊篮位和一个脚手架位）工期整体被拖延，这期间还有一天时间用于拆除楼顶钢丝网；（4）、在施工期间中投建设更换已确认样板，其于2017年10月13日确认样板（附确认照片），我司立即订购三棵树材料，预计10月30（周一）到货，但于2017年10月27日（周五）更改已确认的样板（附确认照片），这期间三棵树厂家已将材料生产好，现要求我司赔偿其467桶材料费用。但为了施工进度，我司又进行第二次样板材料订购，并于2017年11月11日送至现场；（5）、在施工期间城管由于甲方未办理任何改建翻新手续，也没有到相关主管部门进行项目报备，于2017年10月20日责令停工，且10月27日罚款23000元，经我司多方协调罚款降低至13000.00,经合甲方协商我司先行垫付这笔费用，各家施工单位分摊，这次停工也影响整体工期；如若要按通知要求其余立面不再进行后续施工，我司的施工单价需另行商议，且两次三棵树厂家的材料费、运费以及城管罚款需另行结算给我司，望商议。2017年11月17日，理贝尔公司向江苏经泰公司发出《对江苏经泰工贸有限公司回复函中提出疑议的答复》，言明：我司于2017年11月13日下发了紧急违知，是鉴于现场的实际施工进度与涂料工艺保证质量温度已严重不协调而作出的在合同范围内的调整。对贵司接到“紧急通知”后提出的疑接到“紧急通知”后提出的疑议，我司答复如下:1、序号（1）中“拆除空调后为空调管线洞口需打发泡施工”、序号（2）中“不平整现象需要进行抹灰施工”、序号（3）中“拆除楼顶钢丝网”等前道工序而“影响工期”。我方认为，上述施工内容及工序间前后搭接、叠加、交叉施工是一个有经验的承包商应该预见到的，且己包含在合同价款的组价之中，其完成该工作内容在施工组织设计时应将其考虑在工期之中。2、序号（4）中“确认样板”十对真石漆最后面漆色彩的确认，不影响前道工序的施工。从2017年10月26日确认真石漆色彩样板至现场真石漆施工调试,中间预留的时间是足够的，不存在面漆生产、进场、调换之说。至今你司还未按合同和规范要求对进场材料进行工序报验，故你司所施工的材料或进场的材料还不能判定为达到合格标准，对不符合合同和规范标准程序进场的材料我司保留在结算审计时按合同相关条款执行。3、序号（5）中贵方描述的“事由经过”及双方应承担的责任和义务仍按原合同约定的相关条款执行。5、贵司在最后陈述中要求对“紧急通知”收到后的“后续施工”及“罚款”、“结算”、“望商议”等。我方认为：目前现场是因为近期冷空气突然降临、室外气温及温度条件己不适宜本项目外墙面真石漆施工而暂停扩大工作面的。以后何时恢复施工由我方另行通知。己施工的工作面还未施工结束，一切都在协调和完善之中，还不具备贵司疑议中所述的“罚款”、“结算”、“望商议”的条件，应在工程结束后由甲乙双方及审计部门按合同约定执行；施工工程中遇到的工程问题应甩文字形式送达和处理，我方常驻现场代表会认真的与贵司对接和处理相关事宜。2017年11月13日，江苏经泰公司工地经办人李明杰签发《工程签证单》并抄送理贝尔公司，该单言明：“一、根据甲方编号为2017-11-1-1的工程联系单其内容是对合同外增加的工作量的施工指令单，现我司上报相应的工程量，具体如下：1、拆除悦尚宾馆楼顶的钢丝网，共3个工人共半天，按人工费380元/天；2、速8酒店东立面拆除铝塑板后对墙面进行砌砖抹灰施工，工程量460㎡,共使用材料黄砂250袋、红砖600块、水泥54包；计人工23个，人工费380元/天(附施工照片)；3、速8酒店、悦尚宾馆拆除的空调管线洞口里打发泡：共50孔洞全部打胶，用了5人工，人工费380元/天，10瓶发泡剂（单价18元）(附施工照片)；二、拆除空调单位使用我司吊篮费用（附施工照片）：⑴、速8酒店东立面拆除铝塑板使用2台吊篮，共7天，按每台吊篮每天租赁费为70元；⑵、速8酒店南立面拆除空调使用3台吊篮，共3天，按每台吊篮每天租赁费为70元；⑶、悦尚宾馆东立面拆除空调使用3台吊篮，共1天，按每台吊篮每天租赁费为70元；三、因变更样板造成的材料浪费（附订货单）。因10月13日确认的样板，我司已经订购了相应的多彩真石漆材料，包括底漆（20桶），格缝（4桶），主材（460桶），三棵树厂家要求我司进行赔偿，是由于贵司中途的样板更换导致已生产的材料不能使用，需由贵司须赔偿该笔费用，其中底漆和格缝漆己经使用到现场不计入赔偿范围；四、城管罚款费用。在施工期间城管由于甲方未办理任何改建翻新手续，也没有到相关主管部门进行项目报备，于2017年10月20日责令停工，且10月27日罚款23000元，经我司多方协调罚款降低至13000.00,经和甲方协商我司先行垫付这笔费用，应由贵司承担。该签证单理贝尔公司工作人员于2017年11月17日签收。2017年11月17日，江苏经泰公司向理贝尔公司发送《工程联系单》，言明：速8酒店东立面有两处渗水点，导致我司无法喷涂多彩真石漆，怀疑是室内管道渗水（当天没有下雨），此渗水问题不及时解决会影响后期多彩真石漆使用效果，请尽快解决（附渗水照片）。限期3天解决，否则后果与我司无关。理贝尔公司当日签收。2017年11月21日，江苏经泰公司向理贝尔公司发送《工程联系单》，言明：由于贵司单方面提出缩减工程量，按照合同约定，我司提出重新商议施工单价、剩余材料及由于贵司材料颜色变更，造成我司订付给涂料厂商首批材料款损失（首批材料颜色经过贵司确认）材料款赔付等诸多现场问题。（联系单编号2017-11-13）贵司截止今日都未做出正面确切的回复，且对我司2017年11月17日的签证两份联系单不予以任何回复，由于贵司不按照合同履约，追溯未果，我司现不得不暂停现场施工。望贵司就以上条款给出明确答复。现要求两日内回复，逾期不回复一切后果由贵司承担！理贝尔公司于2017年11月22日签收该单。2017年11月23日，理贝尔公司发给江苏经泰公司《对江苏省经泰工贸有限公司2017年11月17日及2017年11月22日的回复》,回复如下:一、①楼顶拆除（或按甲方要求恢复〉钢丝网，是便于架设吊篮机械而采取的措施费用，按合同约定该措施费用包含在综合单价中。②速8酒店东立面拆除铝塑板后对墙面进行"砌砖抹灰”施工，是对原墙面做的“砂浆抹灰”修补。按合同第一条第3款及第二条第1.2款的施工内容约定，该费用或项目特征费用是否己含在综合单价中，由审计部按合同约定的条款工程结算时审核结算。③对“空调管线洞口打发泡”、“全部打胶”，是防渗漏工艺，其费用属于合同第二条第1.2款中综合单价的组成部分。二、墙面空调拆除，该施工单位使用你司租赁的吊篮之费用，我司已于2017年11月22日按你司申报的费用全额支付给你司现场代表李明杰。三、2017年10月26日最终确认的面漆样板是经双方签字认可的，在更换面漆色彩样板时，贵司没有提出任何异议，在贵司将2017年11月13日初步选定的色彩样板交回我司时，贵司在该样板上并未签字确认；2017年10月26日我司经领导最终选定的色彩样板，经与贵司现场代表商量，表示完全可以接受，没有异议并欣然签字确认。若贵司当时提出己按第一次的色彩样板生产加工面漆，我司会考虑避免该费用损失。由此可以推断，当时交回第一次的样板时你方还未订货生产面漆，贵司接受第二次色彩样板后的21天内对双方签字确认的色彩样板也没有提出异议，故对你方提出的“更换色彩样板，造成已生产的材料不能使用”的损失之索赔请求不予接受。四、“城管罚款费用”，在合同第十一条第10款及第11款第（2）项中己有约定，按合同约定执行。五、2017年11月17日你方发出的2份《工程联系单》所述两处渗漏点和空调孔洞防渗漏打胶问题，合同第二条第1.2款中己明确由你方施工处理，其费用己含在综合单价中。六、2017年11月22日你司《工程联系单》陈述的“己发出的签证和工程联系单我方“不予任何回复”，属不实之词。我方是按建筑工程规范规定的期限回复。七、根据合同约定，你方按现场实际完成的工程量面积结算，不是按进场材料结算。你司在现场是按照分区域墙面施工，即仅对速8宾馆南立面、东立面，锐尚宾馆东立面悬挂吊篮和进行墙面清理进而施工，我司己发文同意将己施工的工作面按合同要求实施到面漆完成。其他立面均未实施任何工序施工，没有造成你方人工费、材料费的损失。我方再次重申：我方调整工程量和施工范围，是合同中赋予的权利。双方应本着认真、严肃、友好的态度去执行合同。最后希你方应继续认真履行合同，从长远合作出发，不要用“暂停施工”作要胁而自己关上"商谈〃的大门。我方坚信，最终所产生的责任和损失会由合同违约者承担。2017年12月11日，江苏经泰公司向理贝尔公司发出《工程联系单》，言明：“经与贵司多次友好协商，我司经成本核算以下儿点诉求：1、城管罚款13000元由甲方承担：因甲方未到相关部门报备，城管多次检査且勒令停工，我司均主动出面协调，罚款金额也由最初的50000元减至13000元，符合合同第十一款第（2）项中的约定；2、甲方需全额支付现场剩余材料的费用：因甲方突然骤减施工工作量，我司已订购了原合同约定的5000㎡的材料，并送至现场，现除去已用于施工墙面的涂料，现场还剩佘很多，经双方去现场一同清点的材料数量具体见附表，合计：184329.37元。3、钢管架租赁、架设费用：12300元。吊篮租赁费用：⑴10月13日至11月29日进场5台吊篮，共计使用47天，按吊篮租金70元/台/天计算，计47*70*5=16450元;⑵10月19日至11月29日进场5台吊篮，共计使用41天，按吊篮租金70元/台/天计算，计41*70*5=14350元，合计30800元。4、由于中途更换样板造成三棵树厂家已生产好成品（色号：ZSG-C5465）无法使用，在甲方修改样板时，我司当时就表示，材料已下至厂家生产，与此同时三棵树厂家的销售人员也致电甲方说明此情况，但甲方执意要更换样板，并表示说是领导要求一定要改的，我司为了避免耽误施工进度，又进行了第二次材料的采购，因底漆已在物流路上故没有退回，460桶真石漆仍库存在厂家；按合同报价单价6.36元/㎏，税金11%，既含税价7.0596元/㎏，小计7.0596*460*30=97422.48元。5、已施工工作面按合同约定单价进行结算，因前期投入的人工成本太大（吊篮及配重运至楼上，且位于市区只能夜里送货、卸货等）而后期又缩减工作量，甲方需在已完成面另增补8元/㎡。计128*2136.5=273472元.6、我司按合同要求的履约保证金50000元需完整退还给我司。7、以上款项需一次性支付给我司，共计：1+2+3+4+5+6=13000+184329.37+12300+30800+97422.48+273472+50000=661323.85元”。2017年12月12日，理贝尔公司以《工程联系单》形式回复江苏经泰公司，回复：“1、城管罚款费用，按照合同第十一条第10款第2项的约定由乙方（施工承包方）承担，与我方无关；2、现场剩余材料及库存材料费用，我方按合同第二条的约定，仅对完成上墙的真石漆按实际完成的合格工程面积计算，剩余原材料由施工方自行保管和处理；3、钢管及吊篮租赁费均属于措施费，已含在综合单价中（见合同第二条第二款）；4、“已施工面的费用”，须按合同约定待完成合格产品经验收审计后才能结算。你司不按合同工期要求，拖延至冬季天气寒冷无法进行外墙涂料施工并擅自撤场，对已施工的墙面未进行表层真石漆喷涂，仅做了底漆喷涂，属半成品的不完全工程。按合同约定，不合格工程不进入结算；5、履约保证金。按合同约定执行，待全面履行合同后按审计程序结算。最后，要求你方严格执行合同，在明春温度适宜时，完成已施工的真石漆表面喷涂，按实际完成的经验收合格的工程面积审计后结算，综合单价在合同中已明确为包死价，不予调整”。2018年1月11日，理贝尔公司再次以《工程联系单》形式回复江苏经泰公司，回复意见：关于解放路万众和外墙真石漆项目，我司一直与贵司保持有效沟通至今，对你司发出的所有工作联系单均有回复，对你司提出的解决问题方案，我司回复如下：1、你方必须将现场已施工的半成品在气温适宜时施工至合格真石漆成品，我方按合同约定，对调整的面积按原合同约定的固定综合单价结算；2、在紧急通知发出前，你司若已确实进场的原材料（须完成已开展的工作面成品后剩余的合格材料），经我司采购部、审计部等部门核实会办后给予回复；3、现场其他剩余材料及废弃材料和垃圾由你司自行处理，其损坏或灭失的风险责任及费用均由你司承担。据南京市人民政府网上信息公开显示：2017年11月17日至19日全市遭遇寒潮天气，48小时最低气温下降12.3℃，,19日早晨全市大部分地区出现本月极端低温0.2℃-2.9℃。理贝尔公司提供了加强型抹面砂浆使用注意事项、专用界面剂注意事项、三棵树砖石漆（真石漆）产品性质，证明施工温度均应大于5℃。2017年10月12日，江苏经泰公司（发包方）与南京利豪建设工程有限公司（承包方）签订《脚手架承包合同》，约定承包方为发包方负责搭拆“解放路××号”项目脚手架，收费按外架面积计价：外架面积483㎡×29元／㎡＝14000元,临时维护30米×20元／ｍ＝600元。2018年2月13日，江苏经泰公司通过交通银行转账给南京利豪建设工程有限公司14000元。2018年4月10日江苏经泰公司与南京仁特机械设备租赁有限公司签订《小天鹅吊篮租金结算单》，租赁期间分别为2017年10月13日至2017年12月12日（5台），2017年10月19日至2017年12月17日（5台），租金分别为15860元及15600元，合计31460元。2018年5月24日，南京仁特机械设备租赁有限公司向江苏经泰公司发出《付款委托书》，言明：我公司“南京仁特机械设备租赁有限公司”因业务需要，现委托“南京市建邺区立双特五金机械经营部”代收我公司与贵公司合作中产生的吊篮部分租金款项（南京市解放路46＃出新项目，南京百子亭出新项目），代收金额为47216元，该笔款项由“南京市建邺区立双特五金机械经营部”直接开票给江苏省经泰工贸有限公司。如因此产生任何经济纠纷责任由我公司全部承担。2018年6月15日，江苏经泰公司向南京市建邺区立双特五金机械经营部转账47216元，附加信息“吊篮费”。庭审中，江苏经泰公司另提交了《已完成工程量费用总汇》、《报价单》、《剩余材料量费用》、江苏经泰涂料材料订货单、发货单、送货单、小天鹅租赁发／退货单等，欲证实已完工工程款为160367.96元，现场剩余材料费用180819.37元、脚手架损失14600元、吊篮租赁费用31460元。理贝尔公司对已完工工程款不予认可，认为工程量系江苏经泰公司单方测量；对剩余数量不予认可，系江苏经泰公司单方制作，江苏经泰公司提交的送货单等不能证实材料送到案涉工地及遗留工地，这些均为通用产品，不排除江苏经泰公司用到百子亭小区施工；对措施费不予认可，已包含在单价中，吊篮费用不能证实用于本工地。审理中，双方当事人确认江苏经泰公司已于2017年11月21日停工，并同意将该日作为《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工合同书》解除时间点。江苏经泰公司申请对已施工的墙面进行工程造价鉴定，经一审法院委托，南京国衡工程造价咨询有限公司于2019年6月21日出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果：合同范围内金额117501.59元，签证部分金额14150元。鉴定意见书说明已施工的墙面部分墙面工序未全部完成。其中真石漆主材施工面积为897.6㎡，多彩主材施工面积为22.97㎡，界面剂及防水施工面积为1722.7㎡。签证部分包括拆除铝塑板、空调管线打发泡剂部分，但江苏经泰公司提交的关于签证部分工程书面资料无理贝尔公司的签字、盖章确认。江苏经泰公司支付鉴定费6400元。另江苏经泰公司亦申请对“剩余材料量费用”进行鉴定，经一审法院委托，南京润兴博资产评估有限公司于2019年10月18日出具了《资产评估报告书》，报告书中说明：本次评估，依据江苏省经泰工贸有限公司提供的订货单确认其订购数量，依据南京国衡工程造价咨询有限公司2019年6月21日出具的《工程造价司法鉴定意见书》确认其已完工程量，并依据报价单中的单位用量，并综合江苏省工程造价定额中材料使用量，综合确定已使用数量，二者相减后，得到剩余材料数量，并与江苏省经泰工贸有限公司提供的剩余量清单进行比较，二者取较小值后，确认剩余材料数量。《资产评估报告书》评估结论：剩余材料市场价值为153317.41元。江苏经泰公司支付鉴定费4050元。理贝尔公司对该鉴定结果不认可，江苏经泰公司单方提供的送货单、购买发票，材料是否用于工地不明确。一审法院认为，本案双方当事人间签订的《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工工程施工合同》，系双方真实意思的表示，未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行。对于江苏经泰公司主张解除双方的施工合同，因审理中双方已确认合同已于2017年11月21日解除，对该主张予以支持。在合同履行过程中，因天气、工期延误等因素，理贝尔公司提出调整施工范围及工程量，江苏经泰公司亦相应提出疑议，并要求调整施工单价及材料赔款，双方为此沟通未果，后江苏经泰公司于2017年11月21日停止施工，合同履行陷入僵局。在这一过程中，理贝尔公司于2017年11月13日首次发出《紧急通知函》时，只是强调因天气、工期延误等原因而要求将已施工的墙面继续施工直至完成，取消其余墙面的施工，这必将影响江苏经泰公司的合同利益，而且对取消的墙面工程是否继续施工及何时施工均未表态，直到2018年1月11日理贝尔公司再次以《工程联系单》回复江苏经泰公司时，也只字未提未施工墙面的处理问题，况且理贝尔公司也没有证据证明工期延误是江苏经泰公司的单方原因。但是江苏经泰公司在这一纠纷过程中没有履行好相互协作等义务，擅自采取停工手段，对已施工工程未完成全部工序，因此双方对此纠纷的产生均有责任。结合本案实际及双方的过错，一审法院认定，理贝尔公司应支付鉴定结论中合同范围内金额117501.59元的70%，即82251.11元。同时，对江苏经泰公司主张的预期利润96000元，一审法院不予以支持。对于签证部分，理贝尔公司未对工程资料和相应的工作量予以确认，一审法院对江苏经泰公司主张的该部分工程款不予支持。故理贝尔公司应支付工程款为82251.11元。对于江苏经泰公司主张的工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于江苏经泰公司主张的其他损失。对于现场剩余材料费用，江苏经泰公司要求进行剩余材料鉴定，但该鉴定结论主要依据江苏经泰公司提供的订货单与已用材料之差得出剩余量，在江苏经泰公司未提供充分的证据证明订单中材料已运至工地并按双方合同的约定经理贝尔公司验收合格后实际用于工地前提下，一审法院无法采信该鉴定结论，故对剩余材料费用不予支持。对于钢管架租赁、架设费用14600元及吊篮租赁费用31460元。按照施工合同的约定，合同单价是包死单价，单价里已包含了上述措施费，且一审法院对已施工工程的费用已有所考虑，故一审法院对该部分费用不予支持。关于履约保证金50000元。一审法院认为，合同已经确认解除，根据本案实际情况，基于公平原则，该保证金宜予以退还。一审法院据此判决：一、解除原、被告双方于2017年9月22日签订的《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工工程施工合同》；二、被告南京理贝尔信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省经泰工贸有限公司工程款82251.11元及利息（自2018年7月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计息，2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、被告南京理贝尔信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏省经泰工贸有限公司保证金50000元；四、驳回原告江苏省经泰工贸有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，江苏经泰公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。江苏经泰公司提交：第一组证据：1、三棵树产品订货单（2017年10月18日），以证明上诉人从福建三棵树建筑材料有限公司订购施工材料实际发生损失16300元。2、三棵树产品订货单（2017年10月26日）、三棵树涂料股份有限公司销售发货单，以证明上诉人从福建三棵树建筑材料有限公司订购施工材料实际发生损失1156元。3、三棵树产品订货单（2017年10月27日），以证明上诉人从福建三棵树建筑材料有限公司订购施工材料实际发生损失5556元。4、三棵树产品订货单（2017年10月30日），以证明上诉人从福建三棵树建筑材料有限公司订购施工材料实际发生损失87178元。5、记帐凭证、电子银行承兑汇票，以证明因上诉人与福建三棵树建筑材料有限公司有长期合作关系，一般按季度进行结算，上诉人已经通过承兑汇票的形式实际支付了施工材料费用，损失已经实际产生。第二组证据：1、对账单（2017年10月31日）、记账凭证、电子商业承兑汇票，以证明上诉人从上海天补材料科技有限公司订购施工材料28152元并实际支付费用，材料损失已实际产生。2、对账单（2017年12月28日）、记账凭证、南京银行（红桥支行）借记通知，以证明上诉人从上海天补科技有限公司订购施工材料3200元，并实际支付费用，材料损失已实际产生。3、公证书（2020）苏宁钟山证字第235号，以证明涉案项目和被上诉人地址都在解放路××号，施工现场在被上诉人控制范围内，现场留有部分施工材料，砂浆80包、腻子202包、防水涂料10包，水泥1包，现场遗留有大量堆放涂料痕迹。经质证，理贝尔公司对第一组证据的真实性不予认可，认为订货单与上诉人在一审中提供的订货单不一致，且订货单为2017年，但公章很新。发货单上只有收货人签名，无被上诉人员工签名，无物流驾驶员签名及车辆信息，无发货公司盖章。上述订货单显然为后补。该证据不能证明上诉人将案涉工程相关建筑材料运送到工地。银行承兑汇票的金额与上诉人主张的金额不一致，对此亦不予认可。关于第二组证据，上海天补材料科技有限公司的订货单系对账单，并无相应的银行流水，对其真实性和关联性不予认可。对公证文书的真实性认可，但认为工程已经过去很长时间，不能证明照片中的涂料和腻子粉系上诉人遗留在建筑工地的。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院对于双方当事人履行合同违约情形的认定是否正确；2、一审法院确定的案涉工程款数额是否正确；3、江苏经泰公司主张的损失赔偿应否支持。关于争议焦点1，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，江苏经泰公司与理贝尔公司于2017年9月22日签订的《解放路××号房屋外立面外墙涂料施工合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。被上诉人理贝尔公司在合同履行过程中未经双方协商，擅自提出大幅削减工程量，其虽主张系因上诉人江苏经泰公司延误工期所致，但未能提供证据予以证实，理贝尔公司的该项行为已构成违约。江苏经泰公司在向理贝尔公司提出调整施工单价及材料赔款未达成一致的情况下，未能继续协商，或以合法手段主张权利，而是擅自停工，对已施工工程未完成全部工序，其行为亦存在不当。一审法院认定双方均存在违约行为，均对案涉合同的解除存在过错，并酌定江苏经泰公司、理贝尔公司分别承担30%、70%过错责任，并无不当。江苏经泰公司上诉主张理贝尔公司系根本违约，应承担全部违约责任，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点2，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，经对江苏经泰公司已施工墙面进行工程造价鉴定，案涉工程合同范围内工程款金额117501.59元，依法应由理贝尔公司向江苏经泰公司支付。一审法院对于已完成工程的价款仍根据双方履行合同过错比例进行分配，系适用法律不当，本院予以纠正。关于被上诉人理贝尔公司抗辩称因江苏经泰公司擅自停工，未完成已施工工程的全部工序，质量不合格，不应支付全部工程款的意见，本院认为，案涉工程于2017年11月21日即已停工，理贝尔公司未及时对已完工部分进行验收，其现以工程不合格为由不支付工程款，本院不予支持。关于江苏经泰公司主张的签证部分工程款，因理贝尔公司并未对工程资料和工作量进行确认，一审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点3，关于江苏经泰公司主张的现场剩余材料费用损失，江苏经泰公司虽在一、二审中均提交了订货单及部分支付凭证，但其未能提供充分证据证明已将上述材料运至工地并按双方合同约定由理贝尔公司验收合格后用于案涉工程工地。江苏经泰公司在二审中提交的公证书所载系2020年1月8日工地情况，不能反映案涉工程停工时或停工后合理时间内工地材料运送及剩余情况。故对江苏经泰公司关于现场剩余材料费用损失的上诉请求，本院不予支持。关于江苏经泰公司主张的钢管租赁费、架设费及吊篮租赁费损失，根据双方合同约定，合同采用清单固定全费用综合单价包死价方式，综合单价中已包含了上述措施费，故对江苏经泰公司主张的该部分费用不予支持。关于江苏经泰公司主张的预期利益损失，因双方当事人对案涉合同的解除均有过错，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏经泰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6766号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6766号民事判决第二项为：南京理贝尔信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省经泰工贸有限公司工程款117501.59元及利息（自2018年7月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计息，2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10059元，由江苏省经泰工贸有限公司负担6899元，由南京理贝尔信息科技有限公司负担3160元；第一次鉴定费6400元，由南京理贝尔信息科技有限公司负担；第二次鉴定费4050元，由江苏省经泰工贸有限公司负担；二审案件受理费6794元，由江苏省经泰工贸有限公司负担3688元，由南京理贝尔信息科技有限公司负担3106元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  徐聪萍审判员  涂 甫二〇二〇年十二月二十九日法官助理徐琨玉书记员汪海燕