上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11227号上诉人（原审原告）：上海撷果商务咨询有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇人民路****楼**。法定代表人：赵建民，总经理。委托诉讼代理人：傅其昌，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宇超，男，1990年10月17日生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：崔震宇，上海博和汉商律师事务所律师。上诉人上海撷果商务咨询有限公司（以下简称撷果公司）因与被上诉人张宇超劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人撷果公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司不支付被上诉人张宇超违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元。主要事实和理由：一、一审法院对于张宇超在春节期间拒绝带电脑回家做应急维护的事实不认定为违纪行为是错误的。劳动合同约定项目情况需要加班等事项，已经双方确认，张宇超自2016年起为第三方企业提供服务，知道该企业在特殊时段需要应急维护，且春节期间的维护工作仅仅是可能发生，工作量不足以影响张宇超的休息，故张宇超拒绝带电脑回家的行为构成恶意拒绝工作安排，应认定为严重违纪行为。二、一审法院对于张宇超午餐使用时间过长已予认定，但未认定该行为构成严重违纪，属于认定事实错误。从该行为的持续性、占用时长、主观动机等，并综合考虑该行为的经济影响、管理影响，应认定为严重违纪行为。三、一审法院对于张宇超恶意拖延公司安排的工作任务、故意违反劳动纪律的事实认定错误。撷果公司提供的证据可以证明该公司要求张宇超于2019年7月25日上午9时到达客户处，且客户也进行了催促，但张宇超故意迟到，严重违背劳动者的职业道德，构成严重违反劳动纪律或规章制度的行为。综上，撷果公司依法解除张宇超的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，请求二审法院依法改判。被上诉人张宇超不接受上诉人撷果公司的上诉请求，辩称：一、对于撷果公司主张的违纪行为均不认可。根据劳动法第41条的规定，加班需要与劳动者协商。张宇超已经明确拒绝在春节期间加班，该行为不能认定为违纪行为。关于午休时间为半小时，首先其不知晓该规定，其次即便该规定是真实的，也是严苛的，并未实际执行。在这种情况下，其没有遵循所谓的午休半小时的规定，不属于严重违反规章制度的行为。关于2019年7月25日至客户处的时间，其事先与客户沟通了服务时间，并告知客户其需要至公司拿取电脑，故不构成违纪行为。二、撷果公司援引员工手册作为严重违反规章制度解除劳动合同的规范要件，但该员工手册没有规定哪种情况下会导致解除劳动合同的处罚，也未经民主程序。故撷果公司解除其劳动合同缺乏依据，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。撷果公司向一审法院起诉，请求判决其公司无需支付张宇超违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元。一审法院认定事实：2015年1月15日，撷果公司与张宇超建立劳动关系，双方签订自该日起的无固定期限聘用合同，约定张宇超的职务是软件工程师；每月税前工资为6,200元；如果违反劳动纪律及公司的规章制度，公司有权根据规定采取口头警告、书面警告或辞退等行为。2019年7月25日，撷果公司出具开除通知，内载：“张宇超，鉴于你在担任本公司软件工程师期间，出现以下严重违纪行为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，决定予以开除。你在公司的最后工作日为2019年8月12日。针对你的违规行为，对公司所造成的损失，本公司保留追究相应法律责任的权利。部分严重违规行为如下：1.恶意拒绝执行公司安排的劳动任务，并在2019年1月29日至2019年2月25日之间，失联长达27天之久。2.恶意违反公司制定的劳动时间规定，恶意侵占公司规定的8小时劳动时间。在公司领导找其谈话，勒令其改正后，拒不执行，阳奉阴违。3.恶意拖延公司安排的劳动任务，在公司领导跟进其拖延的原因时，恶意狡辩，甚至毫无根据地污蔑公司领导……”。张宇超在撷果公司最后工作至2019年8月12日。2019年8月13日，张宇超向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撷果公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元；2.2015年1月15日至2019年8月12日期间4天休息日加班工资7,141.76元；3.2019年度3天未休年休假工资5,356.32元。2019年10月8日，该委作出裁决，裁令撷果公司支付张宇超违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元、2015年1月15日至2019年8月12日期间休息日加班工资7,043.68元、2019年1月1日至2019年8月12日期间未休年休假工资5,282.76元。一审另查明，撷果公司实行的《员工手册（2015年）》关于“作息制度”规定：周一至周五为工作日，工作时间实行每天8小时工作制，上午9:00-12:30、下午13:00-17:30。2019年春节放假前，撷果公司法定代表人考虑到客户万华XX集团股份有限公司在春节期间可能需要撷果公司提供服务，因该客户主要由张宇超负责维护，撷果公司要求张宇超携带电脑回家，便于通过电脑为客户服务，但张宇超未接受撷果公司要求将电脑带回家的建议。2019年1月29日至同年2月25日期间，2019年2月2日至同月12日为春节假期，1月29日至2月1日张宇超调休、2月13日至同月15日张宇超调休、2月16日和17日为双休日、2月18日至同月22日张宇超调休5天、2月23日和24日为双休日，2月25日张宇超至撷果公司上班。2019年7月24日17:49，撷果公司法定代表人打电话通知张宇超要求张宇超于次日上午9时至客户“宝钢发展办公室”提供服务。当日18:16，张宇超通过微信与“宝钢发展办公室”工作人员张某2联系，询问就整个系统操作事宜“你这边明天方便吗？”，张某2答复张宇超“可以”，张宇超告知张某2“我明天上午去公司拿一下电脑就过去”，并询问“我们什么时候开始？”，张某2答“都可以”。2019年7月25日上午11:30，张宇超到达宝钢发展办公室。一审中，1.双方对赔偿金数额为194,166.70元不持异议。2.针对撷果公司要求张宇超于2019年春节放假时携带电脑回家事宜，张宇超表示当时其明确拒绝了撷果公司要求携带电脑回家的请求。3.针对2019年7月25日张宇超于11:30到达宝钢发展办公室，张宇超解释系该日上午至单位办公室拿取电脑所致。4.针对撷果公司主张的2019年3月至8月期间每个工作日张宇超占用11:30-13:00的时间用于吃饭事宜，张宇超表示其不知道中午休息时间为12:30-13:00，其仅知道午休时间为11:30-13:00，期间外出吃饭所花费的时间有多有少，并非每次出去吃饭都是一个半小时；但张宇超确认工作日的工作时间为8小时，自9:00至17:30。一审法院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。撷果公司于2019年7月25日出具的开除通知中，列明了张宇超的三项违规行为，并认为该三项违规行为达到严重违反规章制度，因此解除双方的劳动合同关系。针对撷果公司认为的第一项违规行为：2019年1月29日至同年2月25日期间，张宇超于2019年1月29日至2月1日因调休而休息、2019年2月2日至同月12日因春节假期而休息、2月13日至同月15日因调休而休息、2月16日和17日为双休日不需上班、2月18日至同月22日因调休而休息、2月23日和24日为双休日不需上班、2月25日张宇超至撷果公司上班。由此可知，上述期间张宇超处于休假状态而不具有向撷果公司提供劳动的义务。诚然，在现实生活中，确实存在第三方企业突发状况需要撷果公司在春节假期等特殊时期向客户提供服务或咨询，张宇超作为向该第三方提供服务的主要负责人员，撷果公司要求张宇超携带向第三方提供服务所必须的工作设备即电脑回家，并无不妥。但张宇超在春节休假期间，出于能够获得充分的休息时间或陪伴家人等原因，拒绝撷果公司提出的携带电脑的要求，该行为不属于恶意拒绝公司安排的工作任务，也不属于撷果公司认为的“失联27天”的状态。针对撷果公司认为的第二项违规行为：张宇超确认出勤工作日的每天工作时间为8小时，自9:00至17:30，则其应当知道午餐和休息时间计半小时，虽然撷果公司未能提供考勤记录等证据以证明张宇超于2019年3月至8月期间，每个工作日用于午餐的时间长达1.5小时，但证人张某1、蔺某的证言可以证明该期间张宇超用于午餐时间超过正常合理时间，张宇超本人亦认可部分午餐时间存在上述情形，故可以认定张宇超该行为属于违纪行为，但尚未达到劳动法、劳动合同法规定的“严重违反规章制度”的程度。针对撷果公司认为的第三项违规行为：撷果公司于2019年7月24日下班后通知并安排张宇超于次日9时抵达第三方公司的工作，张宇超经与第三方工作人员沟通后，已经告知第三方工作人员次日需先回撷果公司拿取工作所需电脑，并询问何时开始工作、得到“随时都可以”的答复后，乃于2019年7月25日11时30分到达第三方公司，可见张宇超未能按照撷果公司要求及时向第三方提供劳动，系因客观原因所致，实难认定张宇超具有恶意拖延公司安排工作任务的行为。综上，撷果公司主张张宇超存在的上述三项违纪事实，因难以认定为构成严重违反规章制度的行为，撷果公司以上述理由解除劳动合同，缺乏相应制度依据，亦不符合劳动法、劳动合同法的相关规定，该解除行为违法。撷果公司要求不予支付张宇超违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持；撷果公司应支付张宇超违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元。此外，撷果公司还应按照仲裁裁决支付张宇超2015年1月15日至2019年8月12日期间休息日加班工资7,043.68元和2019年1月1日至同年8月12日期间未休年休假工资5,282.76元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，于2020年5月14日作出判决：一、上海撷果商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇超违法解除劳动合同赔偿金194,166.70元；二、上海撷果商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇超2015年1月15日至2019年8月12日期间休息日加班工资7,043.68元；三、上海撷果商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付张宇超2019年1月1日至2019年8月12日期间未休年休假工资5,282.76元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审中，上诉人撷果公司补充事实称，2019年7月25日上午10:21，第三方公司员工张某2通过微信询问被上诉人张宇超“你到了吗”，张宇超回复“我下午到，我刚从公司出来，到你那儿得中午了”。张宇超对上述补充事实予以认可，表示其与客户于2019年7月24日有过沟通，客户并未对到达时间有要求。经查，张宇超对上述补充事实不持异议，本院予以确认，但对该事实的证明力不予确认，理由后述。本院认为，本案争议焦点为上诉人撷果公司的解除行为是否合法有据。根据撷果公司的开除通知及其陈述，该公司解除被上诉人张宇超劳动合同的理由有三项，分别为：1.张宇超在春节期间拒绝带电脑回家，构成恶意拒绝工作安排；2.午餐使用时间过长，恶意侵占劳动时间；3.为客户服务迟到，恶意拖延公司安排的工作任务。对此，针对第一项违纪行为，根据已查明事实，撷果公司主张的期间均为张宇超休假期间和春节放假期间，张宇超在该期间不同意带电脑回家进行加班，不能认定为恶意拒绝劳动任务。针对第二项违纪行为，撷果公司在一审提供的证人陈述的午休时间与该公司提供的员工手册规定的午休时间并不一致，难以证明该公司严格按照午休半小时的规定执行，故张宇超午休时间超过该员工手册的规定，难以认定系严重违反公司规章制度并足以导致解除劳动合同的行为。针对第三项违纪行为，张宇超于2019年7月24日与客户就提供服务时间进行了沟通，告知客户次日其需先回撷果公司拿取工作所需电脑，得到客户开始时间“都可以”的答复，并在与撷果公司法定代表人的通话录音中也陈述了“取好电脑过去就得中午了”的意见，其行为难以认定为恶意拖延公司安排的工作任务。在无明文规定的情况下，张宇超的相关行为难以认定属可予解除劳动合同的严重违纪行为，故撷果公司解除张宇超的劳动合同缺乏事实依据和制度依据，应予支付违法解除劳动合同赔偿金。撷果公司在一审中对于赔偿金数额不持异议，予以确认。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海撷果商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十二月八日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……