江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9764号上诉人（原审被告）：南京大旺食品有限公司分公司，住所地南京市秦淮区海福巷****楼（410、411、412、413）及B号楼209-1。负责人：郑文琦，南京大旺食品有限公司分公司经理。委托诉讼代理人：杨金鑫，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岚，北京市兰台（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱勤，女，1981年10月14日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘欢，江苏恩格律师事务所律师。上诉人南京大旺食品有限公司分公司（以下简称大旺分公司）因与被上诉人朱勤劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人大旺分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱勤的诉讼请求。事实和理由：1.朱勤作为上诉人的账务组主管，负有核对库存、实物抽盘的工作职责。根据朱勤签收的《岗位描述》第四条“工作职责与相应考核权重”第4项的规定，朱勤应“确保系统帐与实务帐数据准确性，负责与仓管人员核对库存、货龄数据，确保每日实物抽盘。对异常数据进行追踪处理，确保账实相符”。但朱勤在工作期间未向上诉人上报仓库异常数据等信息，导致上诉人直至2018年7月才发现仓库货物短少近5000箱，货损约86万元。账务组、仓储组、运输组是储运科项下的三个分支，存在密切合作、监督并共同对储运科负责的义务。在实际工作中，由运输组将提货单交仓储组发货，账务组收集、核对发货单等单据，并对仓库货物实物抽盘，确认仓库货物的安全。在本次货物短少事件中，仓库无故短少货物近5000件,如此庞大数量的货物并非一日形成，而是常年累月的积累形成。朱勤作为在上诉人处工作多年的老员工，应对自身核对库存、每日实物抽盘等工作职责十分清楚，但其在2018年7月事发之前从未上报货物短少的信息，事发后也以自身不知情为由辩解，仍声称“未发现异常”，明显与常理不合，也能说明朱勤存在工作失职。2.根据上诉人依法制定的《奖惩管理办法》的规定，严重失职或徇私舞弊，对公司利益造成重大损害达500元及以上者，上诉人有权解除劳动合同。上诉人据此解除劳动合同并通知工会，系合法解除，一审法院判令上诉人支付朱勤赔偿金，缺乏事实和法律依据。3.经济补偿金的计算基数应不包括加班工资，一审判决存在法律适用错误。根据有关规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资，应不包括加班工资。据此，朱勤解除劳动合同前十二个月平均工资应为4161.95元。被上诉人朱勤辩称：1.大旺分公司的仓库分为运输组、账务组、仓储组三个组，被上诉人是账务组的组长。账务组的工作主要是进行电脑系统操作。该系统是旺旺集团内部系统，负责对旺旺产品品项、数量进行进销存操作，由专人负责。账务组包括被上诉人共四人，产品进出都是由专人根据操作流程进行相关的指令作业。具体的操作流程是各个工厂送货后，提供送货单，仓储组收货后开具单据、核对数量，账务组再进行系统入账。账务组无法修改系统内的数据，只是对送货单、仓储组的入货单与系统中的数量进行核对，每月对实物抽盘，比例为3%。账务组入账后会打印单据给财务核对，月底财务部门会进行地毯式全面盘点，盘点过程都有留档，也有领导签字。但2018年前经全面盘点，财务部门没有发现异常。据此，被上诉人系正常履行职责，在本次事件中并无任何责任，大旺分公司与被上诉人解除劳动合同缺乏事实依据。2.大旺分公司主张计算被上诉人解除劳动合同前十二个月工资应扣除加班工资，不符合相关法律规定。朱勤向一审法院提出诉讼请求：1.要求大旺分公司支付违法解除劳动合同赔偿金191034元；2.要求大旺分公司支付加班费11437.5元、2018年高温津贴1200元、2018年年终奖5595元。一审法院认定事实：2001年6月起，南京旺旺食品有限公司开始为朱勤缴纳社会保险费。2003年12月，朱勤被安排至大旺分公司工作。2004年1月起，大旺分公司开始为朱勤缴纳社会保险费。2013年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定在本单位工作起始时间为2003年12月，岗位为行政，实行标准工时工作制。双方约定加班费计算基数为岗位基本工资，基本工资不低于南京市最低工资标准。朱勤任职大旺分公司储运课账务组主管，工作职责为根据物流SOP操作规范流程作业，及时要求监督制作SAP单据并交付车辆调度和仓管，及时收集收发货单据，确认签收是否符合要求，确保账务处理及时准确，负责单据整理归档，与仓管人员核对库存、货龄，确保每日实物抽盘，对异常数据进行追踪，确保账实相符，及时准确制作报表，检核记账员工作，执行上级主管分配的其他任务。2018年7月底，大旺分公司对当月库存进行盘点，发现7个品项的旺仔牛奶存在不同程度的短少，市场价值达85万元，遂向公安机关报案。之后，南京市公安局江宁分局陶吴派出所约谈了涉案的部分人员。2019年2月1日，大旺分公司在通知旺旺集团南京地区工会后向朱勤送达《合同解除通知函》，声明朱勤的行为符合劳动合同法第三十九条过失性解除情形，决定自2019年2月3日起解除劳动关系。朱勤离职前的岗位基本工资为3730元，大旺分公司已按照约定的标准计发了加班费，离职前平均月工资为4500元。2019年2月25日，公安机关立案侦查大旺分公司货物被职务侵占一案，但因需要进一步调查取证，一直未结案。2019年3月4日，朱勤申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，朱勤提起诉讼。一审审理中，朱勤陈述，其主要从事抽盘和数据统计，不接触货物，不知道2018年7月份为什么会短少货物，其在本案中主张的加班费是2018年1月1日至12月31日期间250个工作日中每天12时至13时的延时加班费。一审另查明，大旺分公司执行中国旺旺控股有限公司的规章制度。其中《奖惩管理办法》规定，严重失职或徇私舞弊，对公司利益造成重大损害达500元及以上者，给予过失性解除劳动关系。朱勤签收了《奖惩管理办法》。一审法院认为，本案所涉刑事案件处理的是当事人是否构成职务侵占的问题，与大旺分公司因劳动者失职作出的解雇行为之间，可以分别处理，故一审法院在中止诉讼后决定恢复审理。朱勤任职大旺分公司储运课账务组主管，并不直接接触库存货物，不负有保管存货的职责。大旺分公司经盘点后发现库存商品短少价值高达85万元，是仓库保管方面的问题，相关损失不是朱勤所从事的财务工作直接导致的，尚不能达到直接解除劳动合同的严重程度。大旺分公司解雇朱勤的事实依据并不充分，违反法律规定，应当向朱勤支付赔偿金。朱勤的劳动关系在大旺分公司和其关联企业间移转，也未获得经济补偿，工作年限可以合并计算，故赔偿金应计算为162000元（4500×18×2）。大旺分公司已经支付了朱勤在职期间的加班费，朱勤也无证据证明其在本案中主张的加班事实存在，故一审法院对其加班费的请求不予支持。朱勤主要在办公室工作，不符合高温津贴的发放条件。年终奖具有福利性质，大旺分公司对是否发放享有自主决定权，并无强制性的支付义务，故朱勤的该项诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院判决：一、大旺分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付朱勤赔偿金162000元；二、驳回朱勤的其他诉讼请求。二审中，朱勤提交账务抽查记录表，证明根据大旺分公司的规章制度，每月账务组都会进行抽盘，销售公司的总监也会要求财务主管、销管主管及管理主管不定时来抽盘。大旺分公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，且认为不属于新的证据，不能达到朱勤的证明目的。朱勤负有对库存实物抽盘的职责，对货物的损失存在失职。大旺分公司未提交新的证据。本院审理期间，大旺分公司认为其与朱勤自2008年7月1日起成立劳动关系以及朱勤离职前十二个月平均工资为4161.95元，对一审法院查明的其他事实无异议；朱勤对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。以上事实，有劳动合同、奖惩管理办法、回执单、岗位描述、盘点货品损失总览、工资支付明细、合同解除通知函、南京市社会保险缴费清单、交通银行个人客户交易清单、交货单、告示牌、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：大旺分公司是否应支付朱勤违法解除劳动合同赔偿金162000元。关于大旺分公司与朱勤解除劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，大旺分公司主张朱勤存在严重失职，营私舞弊，给其造成重大损害的情形，应当承担相应的举证责任。现大旺分公司提交的岗位描述反映出朱勤作为账务组主管，工作职责包含“确保系统账与实物账数据的准确性”，工作内容包含“与仓库人员核对库存、货龄数据，确保每日实物抽盘。对异常数据进行追踪处理，确保帐实相符”，而并不实际接触库存货物。大旺分公司经盘点后发现货物短少，并非属于系统账与实物账数据的差异，且朱勤已履行实物抽盘等职责，故大旺分公司提供的证据不足以证明朱勤存在故意或重大过失等严重失职行为，应当承担举证不能的不利后果。因大旺分公司与朱勤解除劳动合同，缺乏事实依据，应当依法支付朱勤违法解除劳动合同赔偿金。关于朱勤的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，朱勤主张其在南京旺旺食品有限公司的工作年限与在大旺分公司的工作年限合并计算，提交了南京市社会保险缴费清单，能够证明朱勤系非本人原因从南京旺旺食品有限公司安排至大旺分公司工作，大旺分公司亦未能提交证据予以反驳，对朱勤的该项主张，本院予以采信。关于朱勤解除劳动合同前十二个月平均工资标准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。现大旺分公司主张计算朱勤解除劳动合同前十二月平均工资应扣除加班工资，不符合上述规定，本院不予采信。据此，一审法院根据朱勤解除前十二个月的应发工资及合并计算后的工作年限，判决大旺分公司支付朱勤违法解除劳动合同赔偿金162000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，上诉人大旺分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大旺分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 吴 晓 静二〇二〇年十二月三十日法官助理 武艳艳书 记 员 杨 文 艳