河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5448号上诉人（原审被告）：朱行义，男，1964年3月30日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：豆爱莲，女，1968年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：杨振彪，河南宇言律师事务所律师。上诉人朱行义因与被上诉人豆爱莲保证合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初7397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王忠齐，被上诉人的委托诉讼代理人杨振彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱行义上诉请求：1、请二审查明事实,依法撤销永城市人民法院(2020)豫1481民初7397号民事判决,改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》中“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,本案上诉人为借款的保证人,被上诉人要求上诉人承担担保责任,其应负责举证该笔借款未超出担保及诉讼时效期间。一审查明借款期间为一年,按照此时间计算,担保期间最迟至2016年年底。上诉人自答辩时即提出此意见,且在此期间被上诉人从未向上诉人主张过债权,上诉人更未向被上诉人清偿过债务,但一审法院在被上诉人未提供任何有效证据的情形下,仅依据被上诉人自述的“上诉人曾于2017年偿还过利息为由”认定上诉人继续承担担保责任,明显属事实认定错误。二、被上诉人委托诉讼代理人无参加诉讼活动资格,原审法院在未审查诉讼代理人出庭资格的情况下,准许其参加诉讼活动,程序违法。《民事诉讼法》第五十八条规定,委托诉讼代理人包括:律师、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《基层法律服务所管理办法》第二条规定“基层法律服务所是在乡镇和街道设立的法律服务组织,是基层法律服务工作者的执业机构。”第八条“基层法律服务所只能使用一个名称。名称应当由以下三部分内容依次排列组成:县级行政区划名称,乡镇、街道行政区划名称或者字号,法律服务所”;《基层法律服务工作者管理办法》第二条规定:“符合本办法规定的执业条件,经司法行政机关核准取得《基层法律服务工作者执业证》,在基层法律服务所执业,为社会提供法律服务的人员,是基层法律服务工作者”。很明显民事诉讼法所规定的“法律服务工作者”特指符合《基层法律服务工作者管理办法》第二条规定条件的人员,其他任何名目的所谓“法律工作者”均不具有参加诉讼活动的资格,允许其参加诉讼活动即为非法。豆爱莲辩称，一审法院并不是仅仅依据上诉人陈述认定担保人担保期间没有过期，而是根据证人朱某出庭证言，结合原被告双方的共同陈述，证明被告朱行义于2016年农历五月份偿还原告1万元及原告每年都向朱行义催要借款的事实。被上诉人豆爱莲提供的证据能够充分证明担保人担保期限并没有过期。代理人王响代理本案一审案件符合法律的相关规定，且一审第二次开庭，豆爱莲本人也亲自出庭，因此一审审理判决客观公正，审理程序对本案的实体审理没有任何影响。请二审驳回上诉，维持原判。豆爱莲向一审法院起诉请求：被告偿还原告借款16万元本金及利息并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月26日，案外人董军经被告朱行义介绍向原告豆爱莲借款16万元，口头约定借期一年，并由朱行书及被告朱行义提供担保。董军在收到原告交付的16万元现金后出具借条一份，载明“今借豆爱莲现金壹拾陆万元整，月息壹分（小写：160000.00）董军担保人：朱行义朱行书证明人朱某”。朱行书及被告朱行义作为担保人在该借条上签字按手印。被告朱行义主张董军已于2016年5月份、2017年5月份、2018年5月份分别给付原告2万元。原告主张被告朱行义于2016年农历5月份偿还原告1万元及于2018年偿还原告2万元，董军于2017年麦收前偿还原告3万元。原告豆爱莲借款至今未能得到清偿借款而诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当及时清偿。董军向原告借款16万元，并在收到借款后为原告出具借条，至今未能清偿全部借款本息。被告朱行义作为本案借款的保证人，在借条中担保人处签名确认，与原告系保证合同法律关系。因双方未约定保证方式及保证期间，故被告应依法承担连带保证。因案涉借款期限为一年，保证期间为主债务履行期届满之日即2016年5月26日起六个月。本案中，原告主张被告朱行义于2016年农历5月份偿还原告1万元及于2018年偿还原告2万元，董军于2017年麦收前偿还原告3万元。根据证人朱某出庭证言结合原、被告的陈述，能够证明被告朱行义于2016年农历5月份偿还原告1万元及原告每年都向朱行义催要借款的事实。被告主张已付原告的6万元均系董军支付，且原告未在保证期间内要求其承担保证责任，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。现原告已在保证期间内要求保证人朱行义承担保证责任，故其诉请被告朱行义承担还款责任，于法有据，予以支持。被告朱行义应当偿还原告借款16万元及自2015年5月26日起按月息一分计算至清偿之日止的利息，但应扣除已付原告的6万元。被告朱行义在承担保证责任后，有权向债务人董军追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱行义于本判决生效之日起十日内偿还原告豆爱莲借款16万元及利息（以16万元为基数，自2015年5月26日起按月息1分计算至清偿之日止，应扣除已付原告的6万元）；二、被告朱行义在承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告豆爱莲的其余诉讼请求。案件受理费1750元，由被告朱行义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人二审提交如下证据：第一组证据是朱楼村村书记邵新意说明一份。第二组证据是朱楼村委证明一份，第三组证据是朱行书证明一份。以上证明被上诉人一直找担保人朱行书和担保的上诉人催要借款，本案在担保时效内向担保人主张权利，不超过担保时效。第四组证据是视频录像两份。第一份是豆爱莲与朱行书的对话视频记录。主要内容是2016年豆爱莲向朱行书要钱是事实。朱行书本人对此事认可。第二份录像是村书记给朱行书，宣读朱行书的书面证人的视频录像记录。主要内容是由于朱行书不会写字，村书记邵新意向朱行书宣读书面证人证言的内容，朱行书认可。上诉人质证认为，对证一证二综合质证。首先对于该两份证据的真实性均有异议。邵新意不是朱楼村的村书记，在庭前向朱行书进行了核实，所以该证据虚假。对于证二朱楼村村民委员会出具的证明，同样该内容不真实。如邵新意真实身份为该村支部书记，那么其证明的机关应当是上级党组织，但本案的证明单位确实朱楼村村民委员会，所以显然其级别不对称，而且非同一机构，也就是说这个证明不具有效力。同时该证据形式上不合法，无出证人及负责人的签字。所以证据一、二均不应作为有效证据。对于证据三朱行书的自首证明，需要庭后向朱行书本人进行核实。是否为本人所书写，但即使为本人所书写，该内容也非其真实意思表示。因为朱行书与朱行义同为本案的担保人，但被上诉人起诉时仅起诉了朱行义，没有起诉朱行书，那么两人之间可能存在一种默契或者是交易。另外该证据并没有注明形成的时间，但据朱行义了解，该证据是在本次开庭前，豆爱莲多次到朱行书家中吵闹，朱行书可能本人也报了警，然后在豆爱莲的纠缠胁迫下所书写，同时也可能朱行书存在趋利避害的心理。那么如果朱行义将该笔担保款项清偿完毕后，其本人也就不再受到豆爱莲的这个胁迫。所以该证言也不是朱行书的真实意思表示。另外该证据形式上虽是自书证明，但内容应当属于证人证言的种类，那么证人证言应当庭前提交申请。并且由法庭通知该证人到庭接受质询。所以该证人未到庭，不符合民诉法的相关规定，所以对于该证人证言也不应采信。对证据四视频录像，首先因为朱行义本人没到场，无法核实视频中的证人是否为朱行书？第二点就是该证据不符合形式要件的要求，对于视频资料应当提供原始载体供核对。第三点，通过视频恰可以看出证据三也就是这个朱行书的说明并不是本人所写，而是豆爱莲让他人书写好之后，拿给朱行书签的字。那么第四点也可看出，再让朱行书出具这个说明和录制视频时，并不是朱行书本人自愿所写，而且也不是仅双方当事人在场，恰恰印证是豆爱莲带领多人在朱行书家中强行要求其所写。所以即使视频资料属实，也是在朱行书被胁迫的情况下所写不能作为有效证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:关于被上诉人在案涉借款担保期间内向朱行义主张权利问题,除当事人陈述外,借款条上签字证明人朱某到庭作证证明豆爱莲每年都向朱行义主张权利;豆爱莲二审又提交邵新意、另一担保人朱行书的书面证言及视频录像证明豆爱莲主张权利的事实，证据之间能够相互印证，上诉人无有效证据能够推翻，原审认定事实并无不当。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于被上诉人豆爱莲在案涉借款担保期间内向朱行义主张权利问题,除当事人陈述外,借款条上签字证明人朱某到庭作证证明豆爱莲每年都向朱行义主张权利;豆爱莲二审又提交邵新意、另一担保人朱行书的书面证言及视频录像证明豆爱莲主张权利的事实，证据之间能够相互印证，上诉人无有效证据能够推翻；豆爱莲对案涉借款保留取款凭证，除让借款人董军明确书写借条外，还让朱行义、朱行书作为担保人签字，并让证明人朱某签字证明借款及担保行为的真实性，可见豆爱莲对出借行为相当谨慎，故在找不到借款人董军的情况下向其认为有经济能力的担保人朱行义主张权利符合日常生活经验，也与上述证据能够相互印证。上诉人关于原审该部分认定事实错误的主张不能成立，本院不予支持。关于豆爱莲原审委托诉讼代理人参与诉讼问题。豆爱莲委托的诉讼代理人王响参加第一次庭审后，永城市人民法院又组织了第二次庭审，由豆爱莲本人参加诉讼，原审程序不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形。关于代理人代理诉讼问题，上诉人可向有关注册登记机关或司法行政机关反映。综上所述，朱行义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由朱行义负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  宋 冲二〇二〇年十二月二十一日法官助理姬红岭书记员彭兰