文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1934号上诉人（原审原告）：王侨（武隆区王家鱼庄的实际经营者），男，1973年3月5日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。被上诉人（原审被告）：史禄桃，女，1973年11月23日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：陈卓，四川法典律师事务所律师。原审原告：武隆区王家鱼庄，住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉中路****1-12，统一社会信用代码92500232MA5UHQAB0L。登记经营者：杨秀芬，女，1973年1月23日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。上诉人王侨与被上诉人史禄桃、原审原告武隆区王家鱼庄劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王侨，被上诉人史禄桃及其委托诉讼代理人陈卓到庭接受庭询。本案现已审理终结。王侨上诉请求：1.撤销原审判决，判决武隆区王家鱼庄与史禄桃不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由史禄桃负担。事实和理由：1.双方约定报酬按70元/天计算，史禄桃来去自由，随时结算劳务报酬；2.武隆区王家鱼庄、王侨对史禄桃并无具体的规章制度约束，也不对其进行考勤、奖惩和请假审批等纪律要求。请假需取得王侨同意无请假条、批假签名等，事实上史禄桃随时可以离开，不需要批准，双方不存在人身隶属关系，更不存在劳动关系。史禄桃辩称，我在王侨经营的武隆区王家鱼庄工作，接受其管理，其按时向我支付工资待遇，双方之间存在劳动关系。王侨的上诉理由与事实不符。武隆区王家鱼庄、王侨向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：史禄桃于2018年10月到武隆区王家鱼庄上班，主要从事倒茶、摆放碗筷、收拾餐具等服务员工作，每天早上八点半开门营业，晚上根据餐馆客流量决定下班时间，如需请假需提前一天告知武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨并征得同意后可以不上班。双方未签订劳动合同，史禄桃的工资由武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨以现金方式发放。2019年7月15日18时38分，案外人徐培学驾驶车牌号为渝A222**的小型客车，沿芙蓉路行驶至重庆市武隆区芙蓉中路世纪五龙城口时，车辆驶入武隆区王家鱼庄的餐馆门口，造成了餐馆设施和车辆受损以及史禄桃受伤的交通事故。事故发生后，史禄桃被送到武隆区人民医院住院治疗，诊断为左侧第4、5、7肋骨骨折，后于2019年7月25日转至涪陵中心医院住院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折。2019年10月10日，史禄桃向武隆区人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2019年11月18日作出武隆人社伤险认字[2019]225号《认定工伤决定书》，认定史禄桃所受伤为工伤。史禄桃向武隆区劳动鉴定委员会提出伤残鉴定，该委于2019年12月16日作出武隆劳初鉴字[2019]126号《初次鉴定结论书》，对史禄桃鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。武隆区王家鱼庄、王侨因不服武隆人社伤险认字[2019]225号《认定工伤决定书》，向重庆市武隆区人民政府申请行政复议，重庆市武隆区人民政府于2020年4月2日作出武隆复决[2020]1号《行政复议决定书》，以武隆区人力资源和社会保障局认定工伤主要事实不清、证据不足为由，撤销了其作出的武隆人社伤险认字[2019]225号《认定工伤决定书》。史禄桃对该《行政复议决定书》不服，向重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼，后于2020年6月8日自愿撤回了起诉。2020年6月5日，史禄桃向武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨发出《被迫解除劳动关系通知书》，并于2020年6月12日向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认史禄桃与武隆区王家鱼庄之间存在劳动关系，该委于2020年7月17日作出渝武劳人仲案字（2020）第143号《仲裁裁决书》，裁定武隆区王家鱼庄、史禄桃之间具有劳动关系。武隆区王家鱼庄及其实际经营者王侨不服该裁决决定，向一审法院提起诉讼，请求确认武隆区王家鱼庄、史禄桃之间不存在劳动关系。另查明，武隆区王家鱼庄的登记经营者为杨秀芬，实际经营者为王侨，杨秀芬与王侨原系夫妻关系，2018年1月17日双方离婚后，王侨实际经营武隆区王家鱼庄至今，原告武隆区王家鱼庄的营业执照未进行变更登记。一审法院认为，史禄桃于2018年10月起到武隆区王家鱼庄从事倒茶、摆放碗筷、收拾餐具等服务员工作，在工作中接受武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨的管理，史禄桃所从事的餐饮服务也是武隆区王家鱼庄业务的主要组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，武隆区王家鱼庄与史禄桃之间符合成立劳动关系的主体资格，史禄桃的工作内容由武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨进行安排，并接受其管理，史禄桃在工作中需要请假需征得王侨的同意。因此，武隆区王家鱼庄与史禄桃之间形成人身隶属关系，具有一般劳动关系所特有的稳定、持续的特点。王侨提出双方属于劳务关系，是否上班由史禄桃自行决定，这与王侨举示的证人证言不一致，虽然无考勤制度也未规定上下班需要打卡，但有事需要请假需征得实际经营者王侨的同意，符合劳动关系人身隶属性的特征。王侨还提出双方按工作天数计算报酬应属劳务关系，一审法院认为无论按70元/天计算还是按照2100元/月计算，均属于双方对工资计算标准的约定，并不以此否定劳动关系的存在。现武隆区王家鱼庄、王侨提出请求确认与史禄桃之间不存在劳动关系，因证据不足，不予支持。综上所述，武隆区王家鱼庄与史禄桃存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：确认武隆区王家鱼庄与史禄桃从2018年10月起存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由武隆区王家鱼庄负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定是实质要件。其第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，史禄桃未满50岁，武隆区王家鱼庄系经工商登记的适格经营主体，均符合法律规定的劳动者和用人单位主体资格；史禄桃受伤前在武隆区王家鱼庄从事服务员工作，在工作中接受武隆区王家鱼庄的实际经营者王侨的管理，由王侨按月向其发放劳动报酬；史禄桃所从事的餐饮服务也是武隆区王家鱼庄业务的主要组成部分。以上符合劳动关系成立的实质要件，原审判决认定双方之间存在事实劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王侨认为史禄桃与武隆区王家鱼庄不是劳动关系而是劳务关系，应当举示证据加以证明，但王侨未举证证明史禄桃上班不受请假制度约束，也未就此作出合理说明。相反，王侨陈述史禄桃2019年7月15日未上班与当日店内监控显示史禄桃身着围裙在店门被失控车辆撞倒的事实不相符，且其陈述史禄桃每天上班不足6小时，也不符合餐饮行业服务员工作惯例，故本院对王侨的相关陈述不予采纳，一审法院认定史禄桃与武隆区王家鱼庄存在劳动关系并无不当，本院予以支持。综上所述，王侨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王侨负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年十二月二十一日法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕