青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申466号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：青海渠源节能环保设备有限公司。住所：青海省西宁市城**。 法定代表人：冯永成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马启兰，青海智凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶钰，青海智凡律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西宁舒雅装饰装潢有限公司。住所：青海省西宁市城中区。 法定代表人：张长生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。 再审申请人青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）因与再审申请人西宁舒雅装饰装潢有限公司（以下简称舒雅公司）合同纠纷一案，不服西宁中级人民法院（2020）青01民终630号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 渠源公司不服二审判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请。请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院作出的（2020）青01民终630号民事判决书第二、三项判决；2.依法改判支持渠源公司提出的下列全部诉讼请求，即要求舒雅公司支付工程款943,665元及自2016年7月25日至实际支付安装款之日止以943,665元为基数，按银行同期利息上浮1.5倍计算的利息；3.一、二审及诉讼费用由舒雅公司承担。事实与理由：一、二审判决认为案涉热计量安装面积应当按照双方在《供货安装合同》及《安装解决方案》中约定的热计量工程安装面积50,000平方米予以认定，而不是按照青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目的实际任务面积72,911平方米予以认定，其忽略了《供货安装合同》第六款中“按照实际安装面积结算”的约定，与事实不符。本案中，《供货安装合同》第六款中明确约定“项目名称：2015年青海省盐业公司节能项目热计量系统安装。项目建筑面积50,000m2（按实际安装建筑面积计算）”，革新办出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》中明确载明：“青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目为西宁市2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目，我办下达该项目任务面积为72,911平方米”。结合2015年青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目招标公告、案涉项目设计图纸、现场验收记录表可以得知，案涉实际安装建筑面积为72,911平方米，渠源公司按照合同约定对实际完成了案涉项目的热计量安装工程，故案涉热计量安装面积应当按照青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目的实际任务面积72,911平方米予以认定。按照合同约定的每平方米15元的单价结算，总工程量应为1,093,665元，扣除舒雅公司已支付的工程款150,000元，尚有943,665元工程款未付。舒雅公司应当按照每平方米15元向渠源公司支付扣减已付工程款150,000元后的应付工程款943,665元。二、渠源公司主张的违约金有事实及法律依据，渠源公司以尚欠工程款943,665元为基数计算违约金应当得到支持。《供货安装合同》第十六款中明确约定：“因乙方未按照约定工期完工的，每日赔偿甲方延期交付部分项目的3‰的违约金，甲方不按照约定付款时，乙方可以中止供货及停止安装，同时对迟延付款部分按照每日3‰赔偿乙方违约金并自行承担因停工造成的直接经济损失。”舒雅公司仅支付工程款150,000元，仍有943,665元工程款未予支付。舒雅公司应支付自2016年7月25日至实际支付安装款之日止以943,665元为基数，并按银行同期利息上浮1.5倍计算的利息。 舒雅公司提交意见称，一、原审法院对案涉工程面积以合同约定的50,000m2进行认定具有合同依据，渠源公司主张以72,911m2进行认定没有事实依据，应当予以驳回，具体理由如下：1.舒雅公司与渠源公司在合同中约定项目建筑面积为50,000m2，虽然在合同中也约定了按实际安装建筑面积结算，但渠源公司提供的证据无法证明其完成的面积为72,911m2，渠源公司主张以72,911m2进行认定没有事实依据。2.渠源公司提交的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》显示的面积72,911m2与渠源公司没有关系，本案案涉“2015年青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目”系青海省盐业股份有限公司发包给青海恒力建筑安装工程有限公司，渠源公司提交的以上说明中显示的面积72,911m2，系案涉项目发包的总面积，既包括舒雅公司与渠源公司合同约定的施工面积，并且以上总面积中包括的地下室及其他公共部分的面积并不在舒雅公司与渠源公司约定的施工面积内，因此总面积中多出的部分与舒雅公司的施工内容并无关联，渠源公司以此为依据与实际情况并不相符。二、渠源公司主张的违约金并没有事实和法律依据，舒雅公司不存在违约情形。1.在双方签订的《供货安装合同》约定的付款节点为“安装进行到50%、系统交接后及质保期满”，该付款节点能够在时间上进行确定，不存在约定不明的情形，根据民事诉讼证据规则的规定，原审中渠源公司未就以上付款节点进行举证，应当承担举证不能的责任，因此渠源公司主张的违约辩人要求整改的情况下，未按时履行整改及按时完成工程量，因此渠源公司违约在先，舒雅公司不支付款项具有合理理由。2.原审法院以2016年7月18日为交付时间节点，计算违约金没有事实依据，现有证据不能证明渠源公司于2016年7月18日交付的事实。 舒雅公司不服二审判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。再审请求：1.请求依法撤销（2020）青01民终630号《民事判决书》第一项，依法改判支持舒雅公司关于“应扣除后续安装改造费用350,000元，并赔偿舒雅公司违约金300,000元”的反诉请求；2.请求依法撤销（2020）青01民终630号《民事判决书》第三项，依法改判仅支持舒雅公司支付渠源公司款项600,000元，驳回渠源公司关于违约金的诉讼请求。3.本案的一二审本诉、反诉案件受理费由渠源公司承担。事实与理由：一、原审认为舒雅公司无证据证实渠源公司实际未完成的工作量认定事实不清。1.原审中舒雅公司提交了证据《建设工程委托监理合同》，该监理合同能够证明案涉项目的监理方为青海省宏盛工程建设监理有限公司，并且舒雅公司也提交了监理方于2016年6月18日和2016年9月28日出具的两份盖章版的《监理通知单》，该两份通知单载明由渠源公司承揽的热计量工程严重不合格，主要内容包括“热计量室内采集器不显示数据”等四项，并限期渠源公司进行整改，以上证据能够证实渠源公司承揽的工程质量不合格，需要整改的事实。并且舒雅公司也提供证据“短信通知”记录显示舒雅公司向渠源公司提出了整改的要求。原审法院认为“其未有证据证实其向渠源公司就未完成工程提出过异议，亦无证据证实渠源公司实际未完成的工作量”属于认定事实不清。2.原审中提交了舒雅公司与青海德全建筑劳务有限公司于2016年10月10日签订的关于“热计量前期维护、后期完善、后台服务”的《建筑装饰工程施工合同》，能够证明在舒雅公司催促渠源公司整改无果后舒雅公司无奈将整改及后期完善工程交由青海德全建筑劳务有限公司，并且舒雅公司提供的证据《工程验收申请单》中记载：由青海德全建筑劳务有限公司承接的2015年青海省盐业股份有限公司家属院节能改造热计量后期完善工程验收正常，该申请单有舒雅公司及监理方共同盖章确认，能够证实青海德全建筑劳务有限公司完成的工程内容与渠源公司系同一工程，并且系渠源公司未完成的工程内容，因此舒雅公司由此支付的350,000元工程款应当从渠源公司的款项中予以扣除。二、原审对于舒雅公司主张的延迟交付违约金未予认定属于认定事实错误，判决错误。双方签订的合同第九条第2款约定“乙方应当在正式施工开始后60天内安装完毕”、第十六条约定“乙方未按照约定工期完工的，每日赔偿甲方延期交付部分项目的3‰的违约金”，双方签订的合同日期为2015年8月27日，但截至2016年9月28日舒雅公司催告时，渠源公司已经严重超期，明显存在延迟交付的情形。三、原审法院判决舒雅公司承担违约金，属于认定事实错误，适用法律错误。1.在双方签订的《供货安装合同》第十一条约定的付款节点为“安装进行到50%、系统交接后及质保期满”，该付款节点能够在时间上进行确定，不存在约定不明的情形，根据民事诉讼证据规则的规定，原审中渠源公司未就以上付款节点进行举证，应当承担举证不能的责任，因此渠源公司主张的违约金不应得到支持。2.原审法院以2016年7月18日为交付时间节点，计算违约金没有事实依据，现有证据不能证明渠源公司于2016年7月18日交付的事实。3.如以上第一条所述，渠源公司存在延迟交付的情形，并且在监理方及舒雅公司要求整改的情况下，未按时履行整改及按时完成工程量，因此渠源公司违约在先，舒雅公司不支付款项具有合理理由。 渠源公司未提交书面意见。 本院认为，2015年8月27日，渠源公司与舒雅公司签订《温度面积法热计量系统供货安装合同》（以下简称《供货安装合同》）及《安装解决方案》，系双方真实意思表示，合法有效。合同约定项目建筑面积为50,000平方米（按实际安装建筑面积结算），结算单价为按合同约定面积15元/平方米结算，合计项目总费用为750,000元。西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》，虽载明青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目的任务面积为72,911平方米，但并不能证明该说明与案涉《供货安装合同》所涵盖的工程量一致。渠源公司亦无其他证据证明其实际完成了72,911平方米的工作量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原审法院按照双方签订的《供货安装合同》约定的建筑面积50,000平方米予以认定，从而判令舒雅公司支付欠付渠源公司工程款并支付相应的利息，有合同和法律依据。渠源公司要求舒雅公司支付工程款943,665元及自2016年7月25日至实际支付安装款之日止以943,665元为基数，按银行同期利息上浮1.5倍计算利息的再审事由不能成立。 关于舒雅公司提出工程款应扣除其向第三方青海德全建筑劳务有限公司支付的后续安装改造费350,000元的主张，其无证据证实所主张的第三方的施工范围包括了渠源公司施工部分，且根据渠源公司提交西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》，青海省盐业股份有限公司家属院节能改造项目的任务面积为72,911平方米，与案涉《供货安装合同》涵盖的工程量并不一致，故不能认定第三方公司完成的后续安装改造工程与渠源公司工作范围一致。原判驳回其该项诉求并无不当。 关于舒雅公司应否支付违约金的问题。双方当事人在《供货安装合同》第十一条“付款方式及期限”中约定：“乙方的设备进场三日内，甲方支付乙方十万元整，项目安装进行到50%时在付到总费用60%的货款，乙方完工系统交接后七日内，甲方向乙方付到总费用90%的货款，预留10%货款作为质保金，质保期结束七日内甲方向乙方一次性支付清质保金”。双方虽对付款节点有约定，但是舒雅公司未按约定支付进度款，原审在认定渠源公司实际已经完成安装工程的情况下，判令舒雅公司支付违约金，亦无不当。 综上，渠源公司、舒雅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回西宁舒雅装饰装潢有限公司、青海渠源节能环保设备有限公司的再审申请。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  郭国泰 审 判 员  周 蔚 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  姚蓓熙 书 记 员  江如冰