北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11076号上诉人（原审原告）：广东能匠工程劳务有限公司，住所地广东省阳江市江城区岭东二环路**。法定代表人：姜文朴，经理、执行董事。委托诉讼代理人：林良友，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：豆艳顷，北京市华城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京银都世纪装饰工程有限责任公司，住，住所地北京市东城区建国门内大街**恒基中心办公**/div>法定代表人：陈克，经理。委托诉讼代理人：楚冰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李瑞华，北京市恒嘉律师事务所律师。原审被告：中国新兴建设开发有限责任公司，住所，住所地北京市海淀区太平路**div>法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：李鑫，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张培彤，女，该公司工作人员。上诉人广东能匠工程劳务有限公司（以下简称广东能匠公司）、上诉人北京银都世纪装饰工程有限责任公司（以下简称银都世纪公司）因与原审被告中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东能匠公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，并依法改判支持广东能匠公司的诉讼请求，不再要求新兴公司承担责任；2．案件受理费、保全费等由银都世纪公司负担。事实和理由：一审法院未查明案件事实，在可明确计算出劳务分包费的情况下却酌情确定劳务分包费，导致判决明显依据不足。本案属于司法解释规定“不予准许鉴定”的情形，一审法院同意银都世纪公司鉴定申请适用法律错误。《司法鉴定意见书》的鉴定意见严重错误，依法不应作为认定案件事实的根据。一审法院判决银都世纪公司自判决生效之日内支付广东能匠公司劳务分包费利息，并规定利率计算自2020年9月17日起至判决确定的履行之日止，明显有失公平。我公司一审主张的工程款数额中还包括洽商的27544元及现场修补工程量3000元，一审法院对此未予处理。另外，新兴公司已经支付完毕全部工程款，故不再要求新兴公司承担责任。银都世纪公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回广东能匠公司全部诉讼请求或发回重审；2．因本案发生的鉴定费、两审诉讼费、保全费由广东能匠公司承担。事实和理由：一审判决支持广东能匠公司主张的工程措施费和文明施费，在事实认定和法律适用上均存在错误。一审判决对总工程款计算错误，我方认可的总工程款应为5832796．45元，银都世纪公司向广东能匠公司支付的工程款已经超过该数字；一审判决未认定我方主张的已付款数额，属事实认定错误；一审判决认定的点工费及鲁班奖奖金我方不同意支付。新兴公司述称，同意一审判决，原审判决认定新兴公司没有责任是正确的。广东能匠公司向一审法院起诉请求：1．判令银都世纪公司、新兴公司支付劳务费935537．14元；2．判令银都世纪公司、新兴公司支付利息（以935537．14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年2月7日起至判决确定的履行之日止）；3．判令银都世纪公司、新兴公司支付零星用工点工费50288元；4．判令银都世纪公司、新兴公司支付鲁班奖20000元；5．案件受理费、保全费由银都世纪公司、新兴公司支付。一审法院认定事实：2014年10月17日，银都世纪公司（发包人）与广东能匠公司（承包人）签订《装饰工程劳务施工合同》，约定工程名称为研发办公楼D座等16项（中航科研发展示中心项目）2标段酒店-1至5层精装修工程（以下简称涉案工程），承包范围为室内装饰工程。其中《通用条款》2．3条，按发包方技术交底的施工图纸规范及公司的工艺工法要求进行施工，未经发包方同意承包方不得更改施工图纸及工艺工法；2．4条，承包方已完全理解工程量清单之范围内全部图纸内容，并已对施工现场进行全面勘测评估，已充分考虑交叉施工、配合施工、进度延误、临时停水停电、传统及法定节假日、半成品保护、零星破坏的修复、材料搬运、交通及周边环境等因素所带来的施工难度，上述所产生费用已含在综合单价内，对此不再增加任何施工措施费用；2．8条，双方做好过程管理，对任何口头协议不予受理，如有变更已书面签证单为准。签证单记录变更内容、变更数量、发生金额，附施工照片、施工变更图纸等相关资料；2．14条，甲方指定俞建军为本工程项目经理或工程管理员全权代表甲方处理工程一切事务；2．15条，乙方指定林良友为本工程项目经理或工程管理员全权代表乙方处理工程一切事务，未经甲方同意中途不得随意更换项目经理或负责人；2．16条，乙方指定常久龙为本工程专职或兼职安全员，全权代表乙方负责安全管理工作，未经甲方同意中途不得随意更换专职或兼职安全员；3．3条，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和工期顺延要求向发包人施工代表提出书面报告，发包人应立即核实同意工期顺延。承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利；4．2．3条，在合同执行过程中，实行据实结算。结算时按固定综合单价方式计算，固定综合单价中已包含人工费、二次搬运费……等以及与本工程施工相关需发生的一切风险费用，结算时不再单列；4．2．4条，定额工以外发生的零星用工单价为木工210元/工日、瓦工280元/工日、普工130元/工日（以实际发生，书面签证资料为准）。承包人对劳务人员聘用期限以本工程实际工作量完成为止；5．1．1条，发包人与承包人共同针对现场进行实际工程量核实，编制决算工程量清单双方签字，承包人依据上述书面资料按本合同条款编制施工结算书，经发包方审核后出具结算报告；5．2．2条，承包方全部施工完毕经发包方验收合格、发包方及业主负责人签字后，支付至实际完成工程量的80%劳务款；5．2．3条，竣工验收合格，经发包方业主签署竣工验收单后，工程款付至本合同总金额之97%，余款3%为工程质保金，于工程质保期一年满后付清。合同签订后，广东能匠公司对涉案项目进行施工。广东能匠公司提供《中航技酒店第二标段分包单价清单》，该单价清单边缘加盖广东能匠公司和银都世纪公司的骑缝章，证明综合单价标准，在该份报价清单的一层至四层均约定措施费和文明施费为每层总工程量的5%和2%。广东能匠公司提供俞建军于2017年7月25日签字确认的《中航技格兰云天酒店分包单结算清单》共六份，分别为负一层结算明细，结算金额为1066604．94元；一层结算明细，结算金额为1163506．987元；二层结算明细，结算金额为1194081．277元；三层结算明细，结算金额为1291704．395元；四层结算明细，结算金额为896020．57元；合同外增量结算金额为998753元。银都世纪公司主张俞建军无结算权，除俞建军签字页外，其他未签字部分均不认可，银都世纪公司对上述结算清单中不认可的工程量申请鉴定，北京典方建设工程咨询有限公司于2020年6月24日出具《鉴定意见书》。双方在异议期内均对《鉴定意见书》提出异议，广东能匠公司申请鉴定人员出庭，鉴定机构分别于2020年8月13日、2020年9月11日、2020年9月18日对双方的异议进行反馈。另查，广东能匠公司提供《公司（项目部）支付明细》、《工程（分包及供应商）付款审批表》、《现场修补工程量报价单》，证明俞建军有结算权，合同外发生变更洽商30544元，上述材料由俞建军分别于2016年4月5日和2016年6月15日确认签字。银都世纪公司认可证据材料的真实性，但不认可证明目的。广东能匠公司提供点工请款及支付情况、付款审批表，欲证明涉案工程尚欠零星用工点工费50288元。另查，2013年1月30日，中航技易发投资有限公司（发包人）与新兴公司（承包人）签订《施工总承包合同》。2014年6月20日，新兴公司（发包人）与银都世纪公司（承包人）签订《施工专业分包合同》，并于2019年7月16日进行结算，结算金额为46439618元，新兴公司已将工程款给付完毕。另查，阳江市建安集团建安工程劳务有限公司于2017年3月6日更名为广东能匠公司。在案件审理过程中，银都世纪公司认可工程款总额为5832796．451元，银都世纪公司主张给付工程款6233762元，广东能匠公司认可收到工程款6133762元，银都世纪公司和新兴公司均主张涉案项目整体竣工时间系2016年8月8日，广东能匠公司称对整体竣工时间不清楚。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，新兴公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃在庭审的陈述、质证和辩论等诉讼权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同受法律保护。一审案件中，广东能匠公司与银都世纪公司签订的《装饰工程劳务施工合同》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。广东能匠公司主张新兴公司给付欠付款项，无事实及法律依据，法院不予支持。关于劳务分包款项问题，广东能匠公司依据俞建军于2017年7月25日签字确认的《中航技格兰云天酒店分包单结算清单》主张劳务分包费总金额为6610670．455元，银都世纪公司认可4859831．591元，对1750839．817元提出异议。关于银都世纪公司主张不清楚措施费和文明施费约定的答辩意见，法院不予采信。广东能匠公司主张收到工程款6133762元，银都世纪公司主张已付款6233762元，银都世纪公司主张争议的差额100000元系现金支付，证据不足，法院不予采信。结合双方当事人陈述、俞建军签字确认的结算书及鉴定意见书，法院酌情确定银都世纪公司向广东能匠公司支付剩余劳务分包费（含措施费和文明施费）465826元。关于劳务分包费的利息，法院酌情予以确定。关于广东能匠公司主张点工费50288元的诉讼请求，证据不足，银都世纪公司认可尚欠23103元，法院对此不持异议。关于广东能匠公司主张鲁班奖20000元的诉讼请求，因双方均认可涉案项目获得鲁班奖，故对于该项诉讼请求，法院予以支持。银都世纪公司主张该鲁班奖系由于案外人施工获得，但未提供充足的证据，法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年9月29日缺席判决：一、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付广东能匠工程劳务有限公司劳务分包费465826元；二、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付广东能匠工程劳务有限公司劳务分包费利息（以465826元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月17日起至本判决确定的履行之日止）；三、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付广东能匠工程劳务有限公司点工费23103元；四、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于判决生效之日起给付广东能匠工程劳务有限公司鲁班奖奖金20000元；五、驳回广东能匠工程劳务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。根据查明的事实，广东能匠公司与银都世纪公司签订的《装饰工程劳务施工合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，广东能匠公司已经依约施工完毕，银都世纪公司应给付相应的工程款。关于工程款数额一节，广东能匠公司提交了2017年7月25日有俞建军签字确认的《中航技格兰云天酒店分包单结算清单》六份，主张以此作为双方结算的依据。银都世纪公司认可上述结算单中俞建军的签字，但主张俞建军不具备结算权。对此应当指出，俞建军系银都世纪公司的项目经理，根据在案证据，在该项目施工过程中，俞建军曾在广东能匠公司的《公司（项目部）支付明细》、《工程（分包及供应商）付款审批表》、《中航技酒店第二标段现场修补工程量报价单》上代表银都世纪公司签字；且在双方均认可的2016年12月2日、2017年1月20日银都世纪公司支付工人工资、工程劳务费的收条上，俞建军亦作为证明人签字。综合上述证据，能够认定俞建军曾代表银都世纪公司对现场洽商的工程量及劳务费支付进行过确认。故俞建军作为项目经理在结算单签字确认的行为应认定为职务行为，对银都世纪公司具有约束力，上述结算单能够作为双方最终结算的依据。银都世纪公司与广东能匠公司在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，银都世纪公司现要求重新结算，缺乏依据，本院不予支持。关于广东能匠公司主张的措施费及文明施费，因双方在《中航技酒店第二标段分包单价清单》及《中航技格兰云天酒店分包单结算清单》中的一层至四层部分，均明确载明“措施费总工程量5%，文明施费总工程量2%，不开发票”，故广东能匠公司主张该部分的措施费、文明施费，有事实及法律依据，本院予以支持。原审法院对工程款数额的认定存在不妥之处，本院予以纠正。关于广东能匠公司主张其诉讼请求数额中包含的洽商零星工程款27544元及现场修补工程量3000元，该两笔款项虽有银都世纪公司项目经理俞建军签字的付款审批表及报价单，但上述文件属双方在施工过程中形成的签证确认文件，双方在此之后对工程款数额已进行了最终结算确认，故广东能匠公司额外主张上述两笔款项依据不足，本院对此不予支持。根据上述认定，本院确认银都世纪公司应当支付的工程款总额为6928843元。关于银都世纪公司已付的工程款数额，银都公司主张已付工程款6233762元，广东能匠公司认可收到工程款6133762元，双方争议的100000元系2016年7月26日收款人为俞建军的收条，银都世纪公司主张俞建军收到银都世纪公司支付的该笔款项后又转交给广东能匠公司的林良友，但并未就此提交充足的证据予以证明，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于广东能匠公司主张的欠付工程款利息一节，因银都世纪公司、新兴公司均认可工程整体竣工时间为2016年8月8日，银都世纪公司与广东能匠公司于2017年7月25日已经签订结算清单，且双方合同约定质保金于工程质保期一年满后付清，故广东能匠公司主张自2018年2月7日起至实际给付之日止的利息，有事实及法律依据，应予支持。关于广东能匠公司主张的点工费一节，因该部分费用并无银都世纪公司最终的确认，但银都世纪公司在一审期间明确认可经过对账尚欠23103元，故一审法院对此认定并无不当，本院不持异议。关于广东能匠公司主张的鲁班奖奖金一节，银都世纪公司的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，广东能匠公司的上诉请求中有依据的部分，本院予以支持；依据不足的部分，应予驳回。银都世纪公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决存在认定不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初2987号民事判决第三、四项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初2987号民事判决第一、二、五项；三、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付广东能匠工程劳务有限公司劳务费795081元；四、北京银都世纪装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付广东能匠工程劳务有限公司劳务费利息（以795081元为基数，自2018年2月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回广东能匠工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由广东能匠工程劳务有限公司负担（已交纳）。鉴定费31500元，由北京银都世纪装饰工程有限责任公司负担（已交纳）；申请鉴定人出庭费3000元，由广东能匠工程劳务有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费13852元，由北京银都世纪装饰工程有限责任公司负担11543元（于本判决生效之日起7日内交纳），由广东能匠工程劳务有限公司负担2309元（已交纳）。二审案件受理费17643元，由广东能匠工程劳务有限公司负担2953元（已交纳），由北京银都世纪装饰工程有限责任公司负担14690元（已交纳13852元，余款于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 蒋春燕审 判 员 高宝钟二〇二〇年十二月二十五日法官助理 丁一哲书 记 员 张 璐-2--1-