湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11070号上诉人（原审原告）：陈剑，男，汉族，1983年8月6日出生，住湖南省宁乡市。委托诉讼代理人：刘兆福，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸玉，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜子如，男，汉族，1962年4月9日出生，住湖南省宁乡市。委托诉讼代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师。原审第三人：长沙富然工程建设有限公司，住所地宁乡市白马桥街道白马社区白龙路锦绣花城****。法定代表人：任善秋，该公司总经理。上诉人陈剑因与被上诉人姜子如、原审第三人长沙富然工程建设有限公司（以下简称“富然公司”）合伙协议纠纷一案，不服宁乡市人民法院（2020）湘0124民初1812号民事判决，向本院提起上诉，本案现已审理终结。陈剑上诉请求：一、请求依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初1812号民事判决，查明事实，改判支持陈剑的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用全部由姜子如承担。事实和理由：上诉人认为原审判决书遗漏关键事实，认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，应予改判，理由如下:一、原审判决认定双方合伙共计投入资金350万元，其中被上诉人出资为250万元，同时还支持其中150万元按照1.5%（月息）计算相应利息50万元，属于事实认定错误。2012年10月29日，双方签订《宁乡县黄材青洋大道建设内部协议》（以下简称“协议”），合伙承包宁乡市黄材镇青洋大道建设工程（以下简称“青洋工程＂），并将该工程挂靠至第三人长沙富富然工程建设有限公司（以下简称“富然公司”）名下，由富然公司与开发商安徽浙通投资有限公司（以下简称“浙通公司”）签订了《宁乡县黄材青洋路道路工程施工合同》。协议约定“陈剑出资100万元，姜子如出资250万，其中150万元由青洋工程承担1.5%的利息支付给姜子如，双方各占50%股份。”综合双方对半约定股份及使用“利息”这一具有法定使用场景和法律涵义的说法来看，显然这150万元的性质应当是姜子如出借给双方之间的个人合伙的款项，而非其在合伙中的实际出资。原审法院对150万元性质的认定自相矛盾，逻辑无法自治。若为出资款，何谈利息，若为借款，又为何将借款算入被上诉人的出资。另，原审判决书认定“自2012年投入至2019年索赔结束，利息总额超过了50万元”的事实超过审理范围。姜子如在重审程序、长沙市中级人民法院审理程序、发回重审程序，从未提交过此抗辩意见及抗辩证据，而原审判决却主动支持了该利息。二、原审判决书认为上诉人退回的100万元未支付回合伙账户用于后续经营，违反合伙协议的内容及合伙精神，并以此为由按照双方实际投入资金按比例进行散伙分配。事实认定错误，法律适用错误。施工合同签订后，浙通公司要求支付工程质量保证金300万元，2012年12月31日富然公司向浙通公司缴纳了全部质保金。其中100万元质保金根据浙通公司的指示支付给黄材镇政府，另200万元支付至浙通公司。2013年3月15日政府签发《工程暂停令》，同年3月18日收到浙通公司的停工书，青洋工程正式停工。此时，为了保证工程完成质量而缴纳的质保金自然应当退回给施工方即陈剑和姜子如，故上诉人2014年1月28日通过黄材镇人民政府副镇长姚正端退回的质保金100万元于法有据。协议约定“青洋大道建设350万元建设资金如出现缺口由双方按股份共同解决，双方不能拖后腿，定要把资金按时到位，否则双方股份按实际投入资金计算股份分配”，前述约定仅指建设资金，工程暂停后没有实施施工行为不存在建设资金支出，且前述款项退回时间距离工程停工已近一年，根本没有任何合伙支出或后续经营的必要。原审法院认为上诉人应当将此款项支付至合伙账户，既没有合同依据，也没有法律依据。2014年11月28日，浙通公司退还200万元质保金给富然公司，这部分资金由姜子如实际占有。上诉人已提供姜子如从浙通公司领取质保金的依据，姜子如取回质保金与陈剑取回质保金，除金额及时间略有区别外，性质完全一致，且陈剑领取保证金后已归还其他债务人，并非个人占用，双方在工程开始时投入的质保金均已退回。对于上述重要事实，原审法院避而不查，导致遗漏关键事实。如前所述，上诉人并无任何违反合伙协议的内容，更未违背合伙精神。退一步而言，如果仅仅因为上诉人将退回自己的质保金就触发了协议第二条的条款，即按照双方实际投入资金按比例计算股份并分配散伙时的合伙财产，则被上诉人退回质保金同样属于违反协议约定内容的行为，显然原审法院对于协议条款的解释极其牵强，完全超出了原条款应有之意，属于故意扭曲解释。三、原审判决认为青洋工程停工后共计获得补偿400万元（其中包括黄材镇政府退给上诉人的100万元），并以此金额作为最终双方散伙时的合伙财产总额。事实认定错误，法律适用错误。在（2017）湘0124民初6038号民事调解书第二项中，明确约定富然公司获得补偿共计300万元，原审法院亦认可富然公司只是名义债权人，该补偿款的实际债权人为陈剑、姜子如二人。故原审法院认定的补偿共计400万元完全与事实相悖。本案中双方散伙时的合伙财产总额的计算方式应当是:总出资＋补偿款-实际支出-对外债务。但经过漫长的审判流程，竟然只明确了补偿款300万元。原审法院既没有核实双方的实际出资，亦没有审查青洋工程的实际支出，更未提及工程债务的清偿计算。上诉人已提供相应凭证，并在此基础上自愿按照80万元计算总支出，而姜子如提供的大量消费票据，既与施工行为无关，也未按协议约定由双方签字认可，且其并未提交任何2013年3月16日青洋工程停工后经双方签字认可的、用于履行协议的票据，换言之，被上诉人并未证明停工后其曾为履行协议而支付任何款项。合伙财产归合伙人共有，双方已在协议第一项中明确约定双方各占50%股份，散伙时理应按照明确书面约定的股份来分配合伙财产，而不是按照所谓实际投入资金在总资金中所占的比例计算股份，从而分配合伙财产。原审法院分配合伙财产的方式没有任何法律或合同依据。四、原审法院程序违法。其一，上诉人的代理人依《最高人民法院关于修改的决定》（法释（2019）19号司法解释）（下称“证据规则＂规定，申请法院调取证据及相关行为，在原审判决中均未体现。其二，原审判决书违反《证据规则》，列举如下:1、2020年4月11日上诉人已提交《责令姜子如提交书证原始材料申请书》，但未收到法院裁定书，法庭调查阶段亦未口头裁定，原审判决未能体现适用该规则。2、被上诉人在原审审理时没有提交证据原件，在原审程序亦未提交新的证明材料。上诉人申请证人金某在长沙市中级人民法院出庭证实，陈剑、姜子如对合伙债务进行核对后原件由姜子如聘请的财务人员贺国中保管，姜子如在长沙中院审理时也承认贺国中是其徒弟，但在原审程序中被上诉人仍未提供前述证据的原件。姜子如辩称，一、上诉人陈剑未按照内部协议的约定履行相应出资义务，也没有实际参与整个项目的经营、管理，已构成违约。从全案的证据来看，在本案中，上诉人并未按照协议约定提供足额资金、实物、技术，也未实际参与经营、管理，整个项目完全是被上诉人投资、经营、管理。双方虽然签订了内部协议，但并没有设置项目部专用账号，上诉人也未对账目进行管理，更没有按约定后续投入资金，上诉人并没有全面履行协议。根据双方签订的内部协议第二条的约定，由上诉人出资100万元，被上诉人出资250万元。但从上诉人提供的全部证据来看，上诉人仅仅通过第三方向被上诉人付款100万元，被上诉人收款之后，以工程保证金的名义将该100万元转给了黄材镇青洋开发公司。除此之外，上诉人没有提供其他相应证据证实其以技术、设备、有价信息等对项目进行了相应的投资或投入。根据双方签订的内部协议第三条的约定，青洋大道建设资金如出现缺口，由双方按照股份共同解决，双方不能拖后腿，一定要把资金按时到位。项目在前期的投标过程中，上诉人也没有任何投入。2012年11月26日，青洋路项目于正式开工建设，在施工过程中，项目所需要的材料、设备、人员工资，项目停工后所支付的费用等全部由被上诉人一方全部承担。上诉人没有提供证据证实，其在项目开工后，有过任何后续投资。上诉人没有严格按照合同的约定履行出资义务以及后续的系列义务，已构成违约。二、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，依法应予以维持。1、2012年10月19日，被上诉人姜子如作为第三人富然公司的项目经理，代表承包方富然公司与发包方安徽浙通投资有限公司签订了《宁乡县黄村镇青洋路道路工程施工合同》。上诉人与被上诉人签订内部协议的时间为2012年10月29日，更没有经双方同意将工程挂靠在富然公司名下，也无任何挂靠协议，上诉人与富然公司没有任何关联。2、宁乡市黄材镇人民政府赔偿给富然公司的工程款、保证金及其他各项费用和损失300万元，并不是合伙财产，上诉人无权要求分配。2012年11月26日，宁乡县黄材青洋大道项目开工;2013年3月15日，因镇政府规划调整被迫暂停;同年7月18日，各方正式确定全面停工。该工程从开工到停工前后不到5个月，前期资金投入大，没有任何收入，整个项目一直处于亏损状态。由于项目处于前期开发阶段，上诉人未按约定履行出资义务，被上诉人资金压力巨大，整个项目从开工到索赔历时近六年时间，给被上诉人造成巨额经济损失。在索赔无果的情况之下，富然公司只能向人民法院提起诉讼，在法院的主持之下，通过多次协商，各方最终达成调解协议，调解协议确定黄材镇人民政府支付富然公司赔偿款仅有300万元。根据调解书的内容可以清楚的看出，该300万元系工程款、保证金及其他各项费用和损失，并没有其他的任何用途，更不是该工程的利润，根本无从分配的问题。根据《民法通则》的相关规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。此赔偿款并非合伙经营积累的财产，而是对被上诉人的直接损失的赔偿，亦非工程所得利润。因此，上诉人提出要求分割没有任何事实和法律依据。3、青洋路项目停工之后，上诉人为了单方面减少自己的损失，曾多次找到原黄材镇副镇长姚正端，并强烈要求将被上诉人支付给青洋公司的100万元质保金提前退还给自己。2014年1月28日，在被上诉人毫不知情的情况下，上诉人通过姚正端将此笔款项直接退还至个人账户，提前单方面终止了合伙关系这一事实，原一审法庭调查，长沙中院的二审庭审均查实了上诉人单独领款的事实，并与被上诉人的委托代理人在发回重审期间，向姚正端所做的两次《调查笔录》中陈述的事实能够相互印证，足以认定。由于上诉人擅自提前退伙后，涉案工程的后续事宜以及全部索赔行为从头至尾均没有参与，也从来没有问过任何情况，更没有为索赔事宜支付过任何费用。基于上述事实和情况，完全可以证实上诉人在2014年1月28日，以自己行为明确表示提前终止了二者之间的合伙关系，上诉人无权参与分配。4、根据协议的约定，上诉人投资250万元，其中100万元按照月利率1.5%计算利息并没有违反法律规定，也完全符合当时签订协议的初衷，且公平合理。因为双方所占的股份完全相同，而被上诉人比上诉人多投入了现金150万元，如前所述，该项目也是被上诉人中标之后，上诉人才通过各种关系联系到被上诉人，要求共同参与进来。从2012年至2019年期间，被上诉人的所有支出以及所应计算的利息远远不止50万元，被上诉人也没有向上诉人主张过其他权利，一审判决对此认定并无不当。三、双方对合伙期间的财产和债务没有进行清算，且对财产状况无法进行审计，根本不具备结算的前提条件，上诉人无权要求进行分配。根据《宁乡县黄材青洋大道建设内部协议》第三条的约定，建设资金350万元，当建设资金出现缺口，按股份解决，否则双方股份按实际投入资金计算股份分配。被上诉人交付了300万的保证金后，又另行出资近500万元用在项目的建设和其他开支。上诉人没有及时投入足额的资金，反而在没有征得被上诉人的同意的前提下擅自单方面退伙，理应无权参与分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(1988)第五十五条规定，合伙财产的处理有协议的按协议，无协议的按出资多的意见处理。一审法院认定宁乡市黄材镇人民政府赔偿属于合伙期间的财产，也应当按照双方的协议进行处理，而协议对合伙财产的处理没有进行约定，故应当根据出资多的意见处理，即应当按照被上诉人的意见进行处理。因此，人民法院不宜在上诉人、被上诉人未就合伙期间的问题达成协议时，强行分割，违反了当事人意思自治的原则。该《意见》第五十四条规定，在分割合伙财产时，对合伙期间的债权债务应当进行处理。因此，即使法院强行认定上诉人是合伙人，但因上诉人、被上诉人双方对合伙期间的债权债务未进行清算，法院不能违法强行要求分割。在第一次一审审理过程中，宁乡市人民法院申请对青洋路项目工程所产生的费用进行审计，因证据不足致使鉴定机构无法审计，由此产生的不利的法律后果应由上诉人承担。审计宁乡市黄材镇青阳路项目工程所产生的费用的请求是由上诉人提起，举证责任在上诉人一方，上诉人应当提供相应的证据加以证明。湖南友谊联合会计师事务所未能进行审计的原因在于，上诉人在一审过程中未提交必要材料。《内部协议》第四条明确约定:姜子如方派专人管理现金，陈剑方负责账目管理。由上诉人管理该工程产生费用的账目，故不存在申请鉴定机构审计的必要材料提交不能的情况，亦不能将证明该工程产生的费用的举证责任推卸给被上诉人，完全违反了谁举张、谁举证的证据规则。陈剑作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、请求人民法院解除陈剑与姜子如之间的合伙关系；2、判令姜子如支付陈剑合伙财产1100000元；3、第三人富然公司应对二项付款承担连带责任；4、由姜子如承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月18日，宁乡黄材青洋建设开发有限公司（以下简称青洋公司）与安徽浙通投资有限公司（以下简称浙通公司）签订《青羊路建设开发项目合同》。合同约定项目建设内容为黄材镇从河堤至月山路为项目建设路段，由浙通公司负责开发建设及经营管理。2012年9月，第三人长沙富然工程建设有限公司（以下简称富然公司）中标上述项目工程。2012年10月19日，浙通公司与富然公司签订《宁乡县黄材镇青洋路道路工程项目合同》，姜子如作为富然公司的委托代理人在合同上签名。2012年10月29日，陈剑、姜子如签订《宁乡县黄材青洋大道建设内部协议》，协议的主要内容为：合伙人姜子如、陈剑。姜子如、陈剑两方合资组建青洋大道项目部，共同协力如质如期建设好青洋大道......双方友好协定前期由姜子如出资250万元占整个工程50%的股份，陈剑出资100万元占整个工程50%的股份。其中姜子如出资的250万元中的150万元由青洋大道整个工程承担1.5%的利息给姜子如......青洋大道建设350万元建设资金如出现缺口由双方按股份共同解决，双方不能拖后腿,一定要把资金按时到位，否则双方股份按实际投入资金计算股份分配......姜子如与陈剑在双方未合伙时的一切费用，都由双方自己承担自己的部分，不再从青洋大道工程款中提取一分钱作为双方任何补偿。2012年11月26日该项目正式开工，开工后一个多月，该项目因多种原因暂停施工。湖南省益佳建设监理有限公司于2013年3月15日向富然公司下达了工程暂停令。2013年7月18日，青洋公司、浙通公司及富然公司共同确定正式停止该项目的开发建设，至此，姜子如正式撤回项目工程建设的人员和设备。2014年1月28日，陈剑交给姜子如的100万元由时任宁乡县黄材镇人民政府副镇长姚正端个人组织资金代替浙通公司退回给陈剑，后由黄材镇人民政府再支付给姚正端。另查明，1、该项目实际由陈剑、姜子如合伙挂靠第三人富然公司施工，富然公司未实际投入资金。在施工过程中，人员的组织、材料的购买等事项主要由姜子如负责。2、陈剑、姜子如的合伙事宜双方未进行清算。3、2013年2月14日，陈剑以借款的形式在该项目部借款30000元，至今尚未偿还。4、2017年9月29日，第三人富然公司作为原告，姜子如作为委托代理人，向该院提起民事诉讼，要求安徽浙通投资有限公司、宁乡黄材青洋建设开发有限公司、宁乡市黄材镇人民政府共同支付富然公司工程款及利息、定金损失及利息、因项目支付的施工机械、技术人员进场费、退场费及利息、支付的投标保证金损失及利息、保证金利息共计7126831.85元。该案经该院主持调解，各方当事人达成调解协议，该院于2018年5月29日下发了（2017）湘0124民初6038号民事调解书，调解书的内容有“一、宁乡市黄材镇人民政府确认××乡××路建设项目的工程款、保证金及其他各项费用、损失共计12800000元，其中1000000元已由宁乡市黄材镇人民政府原副镇长姚正端私人支付给被告安徽浙通投资有限公司；二、宁乡市黄材镇人民政府确认支付富然公司工程款、保证金及其他各项费用、损失共计300万元，该笔款项宁乡市黄材镇人民政府自愿于2018年7月1日前支付150万元，于2019年2月5日前支付150万元，上述款项支付至湖南宁乡农村商业银行股份有限公司白马桥支行长沙富然工程建设有限公司账户，账号8008********......；三、宁乡市黄材镇人民政府确认支付安徽浙通投资有限公司工程款、保证金及其他各项费用、损失共计9800000元（含已支付的1000000元）......”陈剑认为上述调解书确定的宁乡市黄材镇人民政府支付给富然公司的300万元系陈剑、姜子如合伙该项目产生的利润，故向该院提起诉讼。5、姜子如对于解除陈剑、姜子如之间的合伙关系无异议。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民订立合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。即个人合伙是以合伙协议为基础的，以共同经营、共享收益、共担风险为表现形式的一种联合。本案中，陈剑与姜子如于2012年10月签订《宁乡县黄材清洋大道建设内部协议》，共同投资350万元以挂靠富然公司的方式承揽清洋大道建设工程。该项目当年11月开工，次年3月即被通知停工，进而退场。此后工程建设方一直未对施工方富然公司进行结算支付及补偿。直至2017年，姜子如代表富然公司向建设方起诉追讨损失，至2018年达成调解由宁乡市黄材镇人民政府支付富然公司各项投入、损失共计300万元，该款至2019年2月5日前付清。自停工至赔偿，此间历时6年，富然公司仅名义债权人，实际债权人为陈剑、姜子如合伙，且一直由姜子如经手追讨债务并承担支出（代理费等）。而2014年1月28日，陈剑即已经姚正端提前退还了100万元入伙资金。该100万元退款，陈剑并未将其支付至合伙账户用于后续合伙经营，而是个人占有。陈剑的前述行为与“共同经营、共享收益、共担风险”原则相违背。同时根据《宁乡县黄材清洋大道建设内部协议》的约定，“青洋大道建设350万元建设资金如出现缺口由双方按股份共同解决，双方不能拖后腿,一定要把资金按时到位，否则双方股份按实际投入资金计算股份分配”，陈剑理应将退回的资金继续投入合伙经营保障资金到位，而不是提前取回。只有这样才能按照协议享受50%的股份份额，否则陈剑、姜子如双方应当按照实际投入资金计算股份。即陈剑享有100/350的比例。陈剑私自提前退款的行为，违背了合同对于资金投入的约定。同时，根据协议内容，姜子如出资的250万元其中的150万元由青洋大道整个工程承担1.5%的利息给姜子如。自2012年投入至2019年索赔结束，利息总额超过了50万元（50+）。故该院认为，因为陈剑违反了合伙协议的内容，也违背了合伙精神，故陈剑、姜子如双方应当按照实际投入的资金按比例进行散伙分配。青洋大道工程因故退场，最后经建设方、施工方核算调解，确定了富然公司总计获得的补偿额为400万元（其中包含了陈剑预先退还的100万元），此即散伙时的合伙财产总额。二人原始投入350万元（陈剑100万元、姜子如250万元），溢价了50万元。根据协议，姜子如应分得利息50+万元，则姜子如应退得合伙金300+万元（250+50），陈剑退得合伙金100万元，故姜子如无需再向陈剑退还任何合伙财产。同时陈剑、姜子如双方一致同意解除合伙。另第三人富然公司系被挂靠公司，与陈剑、姜子如之间的合伙纠纷无关。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈剑与姜子如之间的合伙关系解除；二、驳回陈剑的其他诉讼请求。本案案件受理费14700元，由陈剑负担。二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，且双方当事人未提出实质性异议，故对一审判决审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的主要争议焦点有二。其一，陈剑2014年1月28日通过宁乡市黄材镇人民政府副镇长姚正端退回质保金100万的行为是否标志着其退出合伙。其二，退伙后合伙财产应当如何清算。本院认为，首先，退伙本质上是指合伙人从合伙企业中抽回属于其本人的资本，退出合伙企业的行为。陈剑于2014年1月28日提前退还100万入伙资金，其已经以自己的行为表明退出合伙。陈剑主张2014年3月15日政府签发《工程暂停令》因此质保金退回后没有再进行任何合伙支出或经营的必要，本院认为工程正式暂停时间在3月15日，而陈剑取回质保金时间为1月28日，距离工程停工时间长达一个月多，并不能说明此时已经没有合伙支出或经营的必要。其次，对于合伙财产之清算，陈剑认为，应按约定以各占50%股份进行清算，其理由为姜子如出资的250万元中有150万元约定了利息，故该150万元应为借款，而非合伙出资款项。本院认为，姜子如出资的250万元，按照双方当事人的约定系用于合伙事务的经营，陈剑主张该笔150万元系借款，与双方当事人约定的意思表示不符，本院不予采纳。另，合伙财产的分割，前提是需要对合伙期间的债权债务进行清算，现本案经过多次诉讼，仍无法对案涉工程所产生的费用进行核算，又因根据双方当事人内部协议第四点约定，陈剑负责账目管理，故陈剑应当对无法举证证实案涉工程实际花费多少承担举证不能的法律后果。综上，陈剑诉请分配110万元没有事实根据，一审判决并无不当。综上所述，陈剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人陈剑负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 熊 伟审判员 曾浩恒二〇二〇年十二月十六日法官助理谢卓书记员谢卓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。