北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14026号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行，住所地北京市朝阳区广渠路**。法定代表人：祁卫士，行长。委托诉讼代理人：李响，女，中国工商银行股份有限公司北京市分行员工。委托诉讼代理人：阮越，女，中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行员工。被上诉人（原审原告）：楼祺，女，1954年3月10日出生，汉族，北京电缆总厂退休职工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马廷德，北京市伟石律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾蕾，北京市伟石律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行（以下简称工行九龙山支行）因与被上诉人楼祺侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初60678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行九龙山支行的诉讼代理人李响、阮越，被上诉人楼祺的诉讼代理人马廷德、顾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行九龙山支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回楼祺一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用均由楼祺承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，具体理由如下：一、一审判决对两点关键事实存在错误认定。（一）一审判决完全主观地错误认定赵某的推介时间、推介地点。1.赵某未向楼祺推介理财产品。本案所涉两项投资并非理财，是两笔大额投资。据工行九龙山支行了解，在楼祺的两笔投资交易中，赵某仅向其介绍投资项目的客户经理，并未向其推介产品，不能错误地认定赵某曾向楼祺直接推介非工行销售产品。2.不能由楼祺曾在工行九龙山支行办理金融业务即得出赵某在工作时间、工作地点推介产品的结论。楼祺系工行九龙山支行客户，赵某曾作为客户经理帮助其在工行九龙山支行购买过行内保险，楼祺在工行九龙山支行购买的行内保险与本案所涉的行外投资属于不同的法律关系，不具有关联性。转账业务是银行的基本金融业务，楼祺进行本案所涉投资之前亦曾多次在工行九龙山支行办理转账业务，其基于投资原因在工行九龙山支行营业网点内办理的转账业务不存在任何特殊性，不能以转账业务的发生时间和发生地点推断赵某行为。3.赵某对楼祺的事后代理行为不能作为认定本案事实的依据。楼祺向监管机关投诉工行九龙山支行以后，工行九龙山支行曾与赵某取得过联系，据赵某反映，其对楼祺可能因投资遭受损失深表同情，并因此协助楼祺尽可能完成刑事案件的调查与受偿，一审法院以赵某善意的事后帮助认定推介时间和地点存在错误。综上，楼祺在一审中未能提供任何证据证明赵某在工作时间、工作地点向其直接推介投资，推介行为系一审法院主观推断的错误结论。（二）一审判决错误地认定工行九龙山支行未尽到严格内部管理义务。1.现有证据可以证明工行九龙山支行尽到内部管理义务。工行九龙山支行在一审中提交了《中国工商银行北京市分行个人客户经理承诺书》、学习记录等材料逾百页，其中包括赵某本人签名确认的多份合规销售、推介理财产品承诺，以及赵某本人签字认可的内部培训记录，这些足以证明工行九龙山支行对员工的警示教育工作全面细致，且内训获得赵某本人的正面承诺，工行九龙山支行并无管理失职。2.工行九龙山支行已采取多种措施防控违规销售行为、提示投资风险。对内层面，工行九龙山支行于2008年制定并发布《个人理财业务管理流程》，于2011年发布《员工违规行为处理规定》《个人理财产品销售管理办法》，于2013年发布《关于加强个人理财产品合规销售的通知》，从制度入手建立行为准则与规范，有针对性地防控个人客户经理违规销售行为，并通过签署承诺书、召开专题晨会等举措落实制度宣讲与基层实施，防控内部操作风险，规范员工履职行为。对外层面，工行九龙山支行多年来坚持以多种方式对客户进行风险警示教育，包括但不限于印制并摆放《风险警示卡》，陈列宣传警示折页、张贴业务办理公告提醒、播放滚动宣教视频等，力求以生动多样的方式和形式对金融消费者完成风险警示，从客户宣教层面保护金融资产安全。二、一审判决对本案适用法律不当。楼祺认为工行九龙山支行应为其投资行为承当侵权责任，却既不能提供证据证明工行九龙山支行对其实施了侵权行为，也不能证明其存在最终的财产损失。（一）工行九龙山支行未对楼祺实施侵权行为。1.本案相关事实已经刑事案件处理并认定。根据刑事判决，楼祺参与投资的两个项目全部资金已先后被确认为王栋、王炜犯罪行为所非法吸收的公众存款，楼祺系两起刑事案件中被依法确认的投资人，将在有权机关追赃后获得退赔。提起本诉前，楼祺已参与两起刑事案件的侦查过程、充分认可退赔方案，并积极与合伙企业的普通合伙人签订《协议书》《谅解书》，对其两笔投资已经刑事案件处理并认定的事实充分知晓。2.赵某推介行为并非职务行为，如本案中存在侵权，也系赵某个人行为构成侵权。楼祺的财产权系被刑事案件被告人所侵害，在此过程中，如果认定赵某推介行为构成侵权，则侵权行为的主体亦应是赵某本人，赵某应对其个人行为承担相应法律后果。3.工行九龙山支行不存在对楼祺实施侵权行为的可能性。楼祺的两笔投资行为发生于2014年，因其在此后两年间持续获得高息收益，导致其在工行九龙山支行主动问询是否存在异常交易的情况下仍给予否定回答，且直到2017年刑事案件做出判决后才转而向工行九龙山支行投诉，工行九龙山支行对楼祺的投资行为自始毫不知情，作为事后无辜受到牵连的民事主体，工行九龙山支行在2014年毫无实施侵权行为的可能性。（二）楼祺投资是否将形成损失尚不确定。1.楼祺参与投资的两个合伙企业仍正常经营，且刑事案件相关执行案件尚未执行终结，楼祺投资是否会形成损失尚不确定。2.楼祺不应就同一投资行为获得刑事、民事双重受偿。无论楼祺的投资损失是否存在、损失具体数额如何确定，在基于同一事实和法律关系已有刑事认定的前提下，楼祺应当也只能通过刑事案件后续处理获得救济。3.刑事案件尚未执行终结。根据两份刑事判决书，被告人王炜、王栋将分别于2020年11月15日、11月25日刑期届满，楼祺的刑事案件获赔情况尚无定论。三、一审判决错误地混淆了管理责任与侵权责任。（一）楼祺投资行为不涉及表见代理。1.无任何协议或文件记载有工行九龙山支行名称、公章、印鉴或与工行九龙山支行有关，不具备适用表见代理应具备的客观表象形式要素。2.楼祺具有丰富投资经验，此前多次购买工行理财产品，充分知晓购买工行理财与进行其他投资的区别，赵某向其明示“非银行产品收益高也风险大”后，楼祺坚持进行投资，不具备适用表见代理应具备的相对人主观善意。3.两笔投资款均通过转账汇款方式直接汇往湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）、北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）指定收款账户，转账交易由楼祺本人自主完成，投资行为直接发生在其与合伙企业之间。4.楼祺主张工行九龙山支行承担侵权责任的唯一理由是投资行为的介绍人赵某时任工行九龙山支行客户经理，根本无法证明赵某行为在客观上存在具有代理权的权利外观。（二）监管机构复函不能作为工行九龙山支行承担侵权责任的依据。本案案由为侵权责任纠纷，一审法院只能依据法律规定判令工行九龙山支行承担责任，监管机构的回复函件不能成为民事主体承担民事责任的法律依据。1.一审法院错误理解监管机构对楼祺投诉行为的复函内容。中国银行业监督管理委员会北京监管局向楼祺做出的书面回函载明：“该支行和龙腾支行对员工行为管理有效性不足，我局已责令中国工商银行北京市分行进行内部问责”。一方面，银监局明确指出，工行九龙山支行存在的问题仅为管理有效性不足，并非管理缺失；另一方面，工行九龙山支行并未因此受到监管机构处罚，银监局仅要求工行九龙山支行内部问责。2.监管机构复函明确指出监管要求不同于法律规范。监管机关无权判定金融机构存在侵权行为、承担侵权责任，监管复函亦不能作为金融机构应当承担侵权责任的依据。3.监管要求下的管理责任并非民法意义上的侵权责任。一审法院应当从工行九龙山支行是否存在侵权行为、楼祺是否存在实际损失等角度对案件进行审理，工行九龙山支行基于监管机构高标准要求下的管理有效性不足不能构成对他人财产权的侵害，不应当承担侵权责任。楼祺辩称，同意一审判决，不同意工行九龙山支行的上诉请求。工行九龙山支行没有尽到管理义务和安全保障义务，其工作人员推荐高风险非本行发售的理财产品，致使楼祺遭受损失，应当承担侵权责任。楼祺向一审法院起诉请求：1．判令工行九龙山支行赔偿楼祺财产损失800万元；2．判令工行九龙山支行赔偿楼祺利息（以800万元为基数，按中国人民银行同期存款利率，计算自2014年2月28日起至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2014年2月28日，楼祺通过工行九龙山支行龙腾支行营业场所内网吧机向湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）转账499.99万元。同日，湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）向楼祺发放了《优先级有限合伙人确认书》，载明：湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）作为中储粮醴陵购销公司“移城建郊”项目贷款（以下简称移城建郊项目）之合伙企业，收到了楼祺的入伙金额500万元，合伙企业期限为18个月，自2014年2月28日正式计息，并于每季度末月的第20日后五个工作日内支付利息。2014年3月4日，楼祺通过工行九龙山支行龙腾支行营业场所内网吧机向北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）转账300万元。2014年3月12日，北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）向楼祺发放了《合伙企业实缴出资确认书》，载明：楼祺已于2014年3月4日认购了北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）发行的“安徽马鞍山市金家庄区上湖安置房小区A2组团项目”（以下简称A2组团项目），并收到楼祺从中国工商银行转入的300万元作为实缴合伙企业出资额。资金起息日为2014年3月5日开始起息，投资期限为12个月，年化收益为实现12％，投资收益及本金将于付息日及到期日后10个工作日内分配。2017年7月31日，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初1662号刑事判决书，查明事实为，2013年9月至2015年5月间，王栋以投资“马鞍山市金家庄区上湖村安置房项目”为由，以北京同鑫汇投资基金管理有限公司的名义与马鞍山苏杭置地发展有限公司合作，利用有限合伙的形式发行基金、承诺返本付息，向社会公众非法募集人民币23975万元；以投资“马鞍山-国家电网项目”为由，以北京同鑫汇投资基金管理有限公司的名义与安徽中杭股份有限公司合作，利用有限合伙的形式发行基金、承诺返本付息，向社会公众非法募集人民币8348万元，并据此判决王栋犯非法吸收公众存款罪，责令王栋退赔投资人的经济损失（名单另附）等。投资人名单中有楼祺姓名。该案审理中，经核算，截至2016年8月18日，楼祺收到返还本金48万元，未返本金252万元。该判决现已生效。经与一审法院执行庭核实，截至2020年6月29日，王栋未返还楼祺上述本金。2017年9月21日，上海市虹口区人民法院经审理作出（2017）沪0109刑初685号刑事判决书，查明事实为，2013年11月27日，上海睿谷资产管理有限公司、王炜成立湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）。王炜在上海睿谷资产管理有限公司未获得金融业务许可证的情况下，通过委托理财公司推广、拨打电话、口口相传等方式向不特定公众宣传湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）的移城建郊项目，招揽不特定投资人入伙湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）成为有限合伙人，并向上述投资人承诺10.5％至12％保本付息的高额回报，并据此判决上海睿谷资产管理有限公司、王炜犯非法吸收公众存款罪，非法吸收的公众存款予以追缴等。上海睿谷资产管理有限公司、王炜不服一审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。2017年11月8日，上海市第二中级人民法院经审理作出（2017）沪02刑终1262号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该案审理中，上海沪港金茂会计师事务所有限公司受上海市公安局虹口分局委托，对上述案件的案值进行鉴定后出具沪金审财［2017］司会鉴字第S015号《司法会计鉴定意见书》，载明楼祺投资年化利率为12％。另外，对于楼祺投资金额部分，鉴定意见为，楼祺投资金额为499.99万元，返还金额938630.16元，差额为4061269.84元。经一审法院与上海市虹口区人民法院核实，截至2020年7月3日，上海睿谷资产管理有限公司、王炜未返还楼祺上述差额。2017年7月24日，中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室向楼祺出具了《关于对楼祺反映问题回复的函》，载明：“关于来信反映中国工商银行北京九龙山支行客户经理赵某向你推介产品的问题。经核查，来信反映的移城建郊项目和A2组团项目两款产品不是中国工商银行发售，赵某对你购买上述理财产品起到推介作用。赵某作为该支行下属龙腾支行的客户经理，工作期间向客户推介非中国工商银行发售的理财产品，表明该支行和龙腾支行对员工行为管理有效性不足。我局已责令中国工商银行北京市分行进行内部问责。”2018年8月21日，中国银行业监督管理委员会北京监管局向楼祺做出了编号为［2018］69号的《北京银监局依申请公开政府信息答复意见》，该意见书中关于对投诉事项的相关调查情况载明：经核查，赵某于2012年8月至2014年11月，任工行北京龙腾支行个人客户经理，于2016年3月提出辞职申请，并于2016年6月正式离职。经调查谈话，赵某承认向您介绍了上述产品，但未参与合同签订及购买过程，由您自行联系第三方公司人员并签订协议，自行操作网银转账。我局调阅您账户明细，该账户2014年2月28日和3月4日通过网上银行分别跨行汇款499.99万元、300万元，与投诉材料反映的购买2笔理财业务转账时间及金额基本相符。上述两笔转账的操作终端号为龙腾支行营业场所内网吧机的系统识别码。根据《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（GA38-2004）规定，营业场所监控资料的保存期不应少于30天。您购买产品的时间为2014年2月，距我局调查核实时间已逾3年，相关监控资料已过保存期限，我局在投诉核查过程中未取得当时销售及转账过程的录音录像。关于理财产品购买经过，楼祺表示，2014年初，楼祺将其位于北京市东城区的平房院子出售，售房款为1300万元。2014年2月26日，第一笔售房款500万元汇入楼祺名下中国工商银行账户内。次日，楼祺接到中国工商银行95588短信，载明“如有理财需求，可找工行九龙山支行理财经理赵某”。同日下午，楼祺来到工行九龙山支行处，见到身着工装、佩戴工牌的赵某。经赵某推荐，楼祺当日购买了工行九龙山支行发行的价值500万元的保险产品。次日，第二笔购房款800万元到账后，在赵某的帮助下，楼祺在工行九龙山支行处办理了网上银行、U盾；并经赵某推荐，分别购买了价值为500万元的移城建郊项目及价值为300万元的A2组团项目。购买过程中，虽然赵某未向其出示关于理财产品的任何材料，但基于对中国工商银行的信任，楼祺还是依赵某要求、经赵某操作，购买了以上两个理财产品。2014年2月28日下午两点十八分，赵某协助楼祺通过龙腾网点支行网吧机向湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）转账499.99万元；2014年3月4日下午两点十五分，赵某协助楼祺通过龙腾网点支行网吧机向北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）转账300万元。工行九龙山支行陈述事情的经过为，2017年，楼祺向监管部门投诉时，其才知晓赵某向楼祺推荐理财产品事宜。经电话沟通，赵某告知工行九龙山支行，楼祺系赵某客户，2014年2月，楼祺经赵某推荐购买了价值500万元的保险。后，赵某另向楼祺推荐了该行其他理财产品，但楼祺认为收益不高。赵某提示楼祺，行外理财产品虽然收益较高，但风险也大。楼祺即询问赵某，能否向其推荐行外理财产品。因当时赵某有一个朋友在做相关产品，便将该朋友介绍给楼祺。此后，楼祺在麦当劳自行签署了相关协议。一审审理中，一审法院依楼祺申请，向中国银行保险监督管理委员会北京监管局调取了其作出“赵某作为中国工商银行北京九龙山支行的客户经理，工作期间向客户推介非中国工商银行发售的理财产品，表明该支行对员工行为的管理有效性不足”意见的基础材料。中国银行保险监督管理委员会北京监管局向一审法院提交了楼祺转账明细、工行九龙山支行出具的“说明”及其约谈赵某的“谈话工作底稿”等材料。其中，“说明”的主要内容为：楼祺两笔转账均发生于龙腾网点支行网吧机；“谈话工作底稿”的主要内容为：赵某述称，楼祺为赵某客户，对其工作比较满意，于2014年2月经其介绍，购买了价值500万元保险。后，楼祺有800万元售房款，故要求赵某推荐理财产品。赵某推荐了本行的理财产品，但楼祺认为该行理财产品收益较低，要求赵某另行推荐。赵某提示楼祺风险后，遂向楼祺推荐了他的同学，由其同学与楼祺自行联系。双方联系后，楼祺在其家附近的麦当劳签署了上述两个项目的合伙协议。一审审理中，工行九龙山支行提交了楼祺于2013年2月24日购买的90万元、名称为“工银7天理财A”基金的记录，2014年1月21日在工行九龙山支行柜台购买价值500万元、名称为“工银薪金宝货币”基金的记录，欲证明楼祺了解购买工行九龙山支行自有产品流程及程序。楼祺对此不予认可，表示其只于2014年2月27日在工行九龙山支行处购买过价值500万元的保险产品。工行九龙山支行另提交2015年4月2日拨打楼祺电话（号码为：136XX******）的录音，欲证明楼祺在进行诉争投资交易前后均明确知晓其所投资交易的理财产品并非工行九龙山支行发行，且在上述交易发生后，工行九龙山支行主动回访时，楼祺未对赵某的个人推介行为提出任何质疑。录音显示，工行九龙山支行工作人员询问号码为“136XXXX****”机主，该行客户经理或者其他人员在服务过程中，是否推荐过通过汇款的方式购买理财公司或者投资顾问的产品，对方（男）答复称，因为楼祺不在，我也说不清楚。工行九龙山支行工作人员继续询问称，通过汇款方式，没有哈？对方答复称，没有。楼祺对此不予认可，表示工行九龙山支行未提交拨打记录，且不能确定接听电话主体是否为楼祺爱人。一审审理中，工行九龙山支行提交“中国工商银行北京市分行个人客户经理承诺书”、学习记录等材料，欲证明其履行了对员工的监管职责，不存在过错。经查，楼祺操作上述转账时，赵某为工行九龙山支行理财客户经理，其于2016年6月自工行九龙山支行处辞职。另查一，北京市公安局朝阳分局依法侦查王栋涉嫌非法吸收公众存款罪期间，2016年1月8日，经北京市公安局朝阳分局组织，赵某代楼祺与北京同鑫汇投资基金管理有限公司签订《协议书》，并于当日向北京市公安局朝阳分局出具谅解书。楼祺表示，其未向赵某出具过相关委托书。另查二，龙腾支行系工行九龙山支行下属单位，无独立法人主体资格。一审法院认为，基于当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点是：1．赵某推介行为是否构成职务行为；2．如赵某推介行为不构成职务行为，工行九龙山支行是否存在其他侵权行为及楼祺是否存在自身过错；3．楼祺投资损失的具体数额。针对争议焦点一，一审法院认为，首先，楼祺购买价值500万元保险系赵某为其提供的理财服务；其次，王栋非法吸收公众存款罪案发后，亦由赵某代楼祺签署了《协议书》《谅解书》；再次，考虑到大额转账的难度及转账的时间、地、地点某协助楼祺办理上述事项具有高度盖然性；最后，中国银行业监督管理委员会北京监管局业已认定赵某存在向楼祺推介非中国工商银行发行的理财产品之违规行为。上述事实能够形成闭合的证据链，一审法院据此有充分理由相信系赵某在工作时间、工作地点向楼祺推介了本案所涉两个理财产品。赵某的上述行为应否认定为职务行为，应从行为的内容，行为的时间、地、地点合，行为的名义以及行为的受益人、是否与用人单位意志有关联等因素综合考虑。本案中，赵某虽在工作时间、工作地点向楼祺实施了推介行为，但推介的理财产品并非为工行九龙山支行发行、销售，推介行为不仅不利于增进和维护单位利益，反而与工行九龙山支行的利益明显相悖，且在推介过程中并未向楼祺出示任何有关工行九龙山支行授权的相关材料。因此，赵某的推介行为既未获得工行九龙山支行的授权或许可，其目的也非为了工行九龙山支行的利益，并不属于执行工作任务而实施的行为，不构成职务行为。针对争议焦点二，一审法院认为，楼祺在交易过程中的片面追求高息，缺乏对自身资金安全的风险防范意识是其损失惨重的主要原因。本案中，楼祺虽然年近七十，但是具有在银行购买理财产品和办理各类业务的经验，风险防范的意识和银行业务流程的熟悉程度理应高于常人。特别是本案所涉投资金额近千万元，亦决定楼祺在选择投资产品、追求高额投资收益的同时，对其资金安全更加不应忽视。但是，楼祺在签约流程和资金流向与其购买工行九龙山支行正规销售的理财产品完全不同的投资交易面前，事前没有对相关投资向工行九龙山支行进行必要核实和查证，事中在赵某未出示任何关于理财产品的材料即径行购买，事后也未对资金走向和实际用途提出过质疑和异议；并且在工行九龙山支行电话回访楼祺是否进行过大额转账投资时，楼祺亦含糊答复，未对赵某的推介行为提出任何质疑，可见楼祺对资金安全的风险防范意识非常淡薄。因此，楼祺购买本案所涉两个理财产品，并非仅因具有银行工作人员职务身份的赵某向其推介，很大程度上是因楼祺轻信赵某，以及涉案两个理财产品所约定的高息所吸引的后果，相应的责任应由其自行承担。与此同时，随着金融创新和银行业自身的发展，银行自营或代售的金融产品推陈出新、种类繁多。金融产品的专业性、复杂性也使得普通民众无法轻易搞清弄懂，加之部分银行职员职业道德缺失、法律意识淡薄，违法犯罪致使近年来“飞单”事件频频爆发、屡禁不止，给投资者造成了极大损失，也对银行业的整体信用和声誉带来负面影响。因此，将风险防范的责任全部归诸于投资者不仅不利于消除“飞单”隐患，对投资者也有欠公平。考虑到银行业对客户具有安全保障的法定义务，为了适应新形势，银行应当制定更加完善的业务规范，着力加强内部管理和创新风控措施，保障工作人员更加严格地遵守工作流程和操作规范，力求尽到最大的注意和风险提示义务。而从工行九龙山支行在本案中提交的证据来看，其内部排查和风控措施力度不够，对员工日常履职行为缺乏有效的监督和管理，对其员工赵某在职期间不当推介行为没有及时发现处理，亦对楼祺通过网吧机转出高达近千万元款项的异常行为未能及时跟进了解。同时，工行九龙山支行亦未举证证明其对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施，也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。因此，工行九龙山支行没有尽到严格内部管理义务，致使工作人员违规推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，对楼祺投资损失亦存在一定程度的过错，应当承担相应的侵权责任。鉴于双方分别存在过错，一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因力，酌情认定楼祺就其投资损失自行承担70％的责任，工行九龙山支行就楼祺的投资损失承担30％的责任。针对争议焦点三，根据本案查明的事实，楼祺实际投资本案所涉两个理财产品共计799.99万元，后收回本金共计1418630.16元（其中，A2组团项目返回本金48万元、移城建郊项目返还本金938630.16元），未返还金额共计6581269.84元（其中，A2组团项目未返回本金252万元，移城建郊项目未返还本金4061269.84元）。现楼祺作为刑事案件的投资人，已按相应刑事判决书向刑事犯罪人追赃，但因犯罪人在服刑期间且无可供执行的财产，导致楼祺的投资损失目前无法以追赃的方式填平、弥补，故一审法院据此认定楼祺的投资损失为未返还金额6581269.84元及相应利息。需指出的是，本案与王栋及上海睿谷资产管理有限公司、王炜犯非法吸收公众存款罪刑事案件之间虽有牵连，但并不属于同一法律关系，楼祺有权选择或同时通过民事诉讼程序抑或刑事追赃退赔程序追究相关责任主体的侵权责任并获得损失填补。相关犯罪人的不法行为固然是造成楼祺损失的根本原因，应对给楼祺造成的全部损失承担终局责任，而工行九龙山支行也理应为其未尽到安全保障义务承担相应的民事责任，其承责后有权再行向最终责任人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、工行九龙山支行于判决生效之日起七日内赔偿楼祺经济损失一百九十七万四千三百八十元九角五分；二、工行九龙山支行于判决生效之日起七日内赔偿楼祺利息损失（以一百二十一万八千三百八十元九角五分为基数，按中国人民银行同期同档次存款基准利率标准，计算自二〇一四年二月二十八日至实际履行之日止；以七十五万六千元为基数，按中国人民银行同期同档次存款基准利率标准，计算自二〇一四年三月四日起至实际履行之日止）；三、驳回楼祺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，工行九龙山支行向本院提交了四组证据：第一组证据，中国工商银行对理财产品销售的制度规定，证明工行九龙山支行有严格的制度规定，不存在过错；第二组证据，在交易之前95588向楼祺发送的提醒短信，告知其要通过正规渠道购买理财产品；第三组证据，风险警示卡和提示照片，一审判决后拍摄的，在营业场所常见位置张贴有风险提示；第四组证据，交易之前所有网点都张贴的警示通告。本院组织当事人进行了证据交换和质证。楼祺对工行九龙山支行提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，楼祺的转账行为发生于2014年2月28日，部分文件的印发时间是在此之后，即使存在该文件，工行九龙山支行也没有组织认真学习和严格落实；对第二组证据真实性及证明目的均不认可，普发的信息可能被拦截为垃圾短信，楼祺作为老年人，不可能仅凭普发的短信就能清楚认识到问题的严重性，从而使得工行九龙山支行免责；对第三组证据的真实性和证明目的均不认可，不能证明案发当天存在风险提示，不能证明工行九龙山支行尽到了风险提示义务；对第四组证据的真实性和证明目的均不认可，不能证明楼祺交易时对其进行提示。本院认为，关于工行九龙山支行提交的第一组证据，因楼祺认可其真实性，本院对其真实性予以确认；关于工行九龙山支行提交的第二组证据，在楼祺不予认可的情况下，现有证据不足以证明楼祺收到了该条提示信息；关于工行九龙山支行提交的第三、四组证据，并非拍摄于楼祺进行涉案交易之前，不能证明工行九龙山支行对楼祺已经尽到了风险提示义务。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为工行九龙山支行是否应对楼祺的损失承担赔偿责任。结合工行九龙山支行的上诉理由，本院具体分析如下：首先，关于赵某是否在工作时间、工作地点向楼祺推介了本案所涉两个理财产品。第一，根据中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室于2017年7月24日向楼祺出具的《关于对楼祺反映问题回复的函》以及中国银行业监督管理委员会北京监管局于2018年8月21日向楼祺出具的《北京银监局依申请公开政府信息答复意见》，可以证明赵某在工作期间向客户推介了非中国工商银行发售的理财产品，赵某对楼祺购买涉案理财产品起到推介作用，且楼祺于2014年2月28日、3月4日的两笔转账行为均通过工行九龙山支行龙腾支行营业场所内网吧机完成。第二，根据工行九龙山支行一审中提交的谈话工作底稿，赵某认可楼祺是其客户，2014年2月在工行九龙山支行通过其购买了500万元保险。第三，考虑到楼祺上述两笔转账行为发生的时间、地、地点以及大额转账的难度祺主张系赵某协助其通过龙腾支行营业场所内网吧机办理上述转账事宜具有高度可能性。综合上述情况，一审判决认定赵某在工作时间、工作地点向楼祺推介了本案所涉两个理财产品，具有事实依据，本院予以确认。工行九龙山支行上诉主张一审判决对上述事实认定错误，缺乏依据，本院不予采信。其次，关于工行九龙山支行是否尽到了严格的内部管理义务。随着金融创新和银行业自身的发展，银行自营或代售的金融产品推陈出新、种类繁多。金融产品的专业性、复杂性也使得普通民众无法轻易弄懂。近年来已经多次发生部分银行职员推介销售违规金融产品损害投资者利益的事件。银行作为专业金融机构，应当制定更加完善的业务规范，着力加强内部管理和创新风控措施，保障工作人员更加严格地遵守工作流程和操作规范，力求尽到最大的注意和风险提示义务。具体到本案而言，从工行九龙山支行提交的证据来看，其内部排查和风控措施力度不够，对员工日常履职行为缺乏有效的监督和管理，对其员工赵某在职期间不当推介行为没有及时发现处理，对楼祺通过网吧机转出高达近千万元款项的异常行为亦未能及时跟进了解。同时，工行九龙山支行提交的证据不足以证明其对赵某向楼祺推介非本行理财产品的行为采取了有针对性、有实际效果的防控措施，亦不足以证明其对楼祺进行了必要的风险提示。因此，一审法院认定工行九龙山支行没有尽到严格的内部管理义务，并无不当，本院予以确认。工行九龙山支行主张一审判决对于该项事实认定错误，缺乏事实依据，本院不予采信。最后，关于工行九龙山支行是否应对楼祺的损失承担赔偿责任。根据已经查明的事实，事发时，赵某作为工行九龙山支行下属龙腾支行的客户经理，在工作时间、工作地点向楼祺推介了本案所涉两个理财产品，且楼祺于2014年2月28日、3月4日的两笔转账行为均通过工行九龙山支行龙腾支行营业场所内网吧机完成。而工行九龙山支行没有尽到严格的内部管理义务，致使工作人员违规推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，对楼祺投资损失存在一定程度的过错。因此，一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因力，酌情认定工行九龙山支行就楼祺的投资损失承担30％的责任，并无明显不当，本院予以维持。另，一审法院根据已经查明的事实，楼祺实际投资本案所涉两个理财产品共计799.99万元，后收回本金共计1418630.16元，未返还金额共计6581269.84元。现楼祺作为刑事案件的投资人，已按相应刑事判决书向刑事犯罪人追赃，但因犯罪人在服刑期间且无可供执行的财产，导致楼祺的投资损失目前无法以追赃的方式填平、弥补，故一审法院据此认定楼祺的投资损失为未返还金额6581269.84元及相应利息，亦无不当，本院予以确认。工行九龙山支行上诉主张其不应承担责任且楼祺是否有损失尚不确定，亦缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，工行九龙山支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22569元，由中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行负担（已交纳16950元，余款5619元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 曹 炜审 判 员 石 煜二〇二〇年十二月三十日法官助理 孟 磊法官助理 田子阳书 记 员 刘怡然