湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3998号上诉人（原审原告）：襄阳君都房地产开发有限公司，住所地湖北省襄阳市老河口市滨江大道北段君都水岸新城**********。法定代表人：梁毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师事务所。被上诉人（原审被告）：陈小冬，男，1977年9月28日出生，汉族，住湖北省老河口市。被上诉人（原审被告）：李丽娟（系陈小冬之妻），女，1979年4月13日出生，汉族，住湖北省老河口市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王春华，湖北遇真律师事务所律师。上诉人襄阳君都房地产开发有限公司（以下简称君都公司）因与被上诉人陈小冬、李丽娟返还原物纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。君都公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，君都公司不欠陈小冬工程款，也从未承诺将52#商业101#、102#商铺抵给陈小冬。2.陈小冬并非11#、52#楼工程的实际承包人。3.一审认定陈小冬在收到起诉书后同意腾退的理由不能成立。陈小冬、李丽娟辩称，服从原判。君都公司向一审法院起诉请求：1.要求陈小冬、李丽娟腾退君都水岸新城A地块2期52#楼商业101#商铺房（面积为121.53平方米）、102#商铺房（面积为108.88平方米），面积共计230.41平方米，并从2019年6月18日起按每月13824元（每平方米按60元收取占用租金）支付房屋占用使用费，截止2019年12月应收82947元，至到交付房屋为止；2.陈小冬、李丽娟承担君都公司未能交房给业主的违约损失，即以房屋总价款1589976.99元为基数，从2020年1月1日起按日万分之一计算，直到交付之日止；3.由陈小冬、李丽娟承担本案诉讼费及实际支出费用。一审法院认定事实：2016年10月17日，君都公司与湖北博旺建筑工程集团有限公司（以下简称：博旺公司）签订《水岸新城11#、52#号楼总承包工程施工合同》，由博旺公司承建君都公司开发的水岸新城11#、52#号楼，实际承包人为本案陈小冬。同日，双方就工程款的支付方式达成协议，并签订了《水岸新城11#、52#号楼总承包工程补充协议》，该补充协议同意总承包人任选一单元或几单元房源进行出售，单价比君都公司实际出售单价低100元/㎡，以抵付工程款，若委托君都公司销售，差价扣除税金及职业顾问的提成后，返还总承包人。2017年4月15日，陈小冬向君都公司提出申请，要求以购买水岸新城A地块浅水湾1号楼1单元902至1702号9间房屋的形式抵付部分工程款，由君都公司工作人员陈磊对申请书进行了签收。后君都公司将陈小冬申请的房屋另行进行了出售。2017年6月底，陈小冬承建的工程基本完工。因陈小冬申请的以房抵债的房屋已经被君都公司出售，陈小冬没有其他房源可以选择，陈小冬要求君都公司支付工程款，君都公司于2017年底同意将52#楼101#、102#房屋给陈小冬，并由负责物业管理的湖北威洋物业有限公司的负责人张涛将上述两个商铺的钥匙交给陈小冬。2017年7、8月间，因陈小冬施工的部分设备没地方存放，陈小冬将部分施工设备存放在52#楼101#、102#商铺内。2019年6月18日，52#楼通过相关部门的验收。2019年10月8日，君都公司与中国移动通信集团有限公司湖北分公司签订《商品房买卖合同》，将陈小冬占有的第52#楼101商铺出售给了中国移动通信集团有限公司湖北分公司，交房时间为2019年12月31日。2019年11月18日，君都公司工作人员以手机短信方式告知陈小冬，52#楼101#、102#房屋已经出售，要求陈小冬配合将室内材料转走。陈小冬告知对方其在住院，并认为，其所申请的9套以房抵债的房屋已经被君都公司出售，自己占用的两间房屋是君都公司同意抵偿部分工程款，若君都公司付清工程款，其立即搬出。为此,双方产生纠纷。一审另查明，陈小冬与君都公司因工程款纠纷已经受理，并正在审理之中。2020年3月30日，在法院向陈小冬、李丽娟送达应诉通知书时，陈小冬表示愿意主动腾出所占有的两间房屋，但受疫情影响，需要一定的时间。2020年5月8日，陈小冬主动腾出了52#楼101#、102#房屋，并将钥匙交给了君都公司工作人员。一审法院认为，陈小冬作为君都公司开发的水岸新城11#、52#号楼的实际承包人，在双方签订的《水岸新城11#、52#号楼总承包工程补充协议》中，双方同意陈小冬可以任选一单元或几单元房源进行出售，以抵付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2017年4月15日，陈小冬向君都公司提出申请，要求以购买水岸新城A地块浅水湾1号楼1单元902至1702号9间房屋的形式抵付部分工程款。后陈小冬所选房源被君都公司另行出售，房屋出售的价款，陈小冬并未优先受偿。为此，陈小冬找君都公司索要工程款，君都公司同意将52#楼101#、102#商铺给陈小冬，双方的该约定行为是《水岸新城11#、52#号楼总承包工程补充协议》的继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。君都公司的该行为应当理解为合同的继续履行并采取补救措施的意思表示，陈小冬占有、使用该房屋是基于君都公司的意思表示。在本案诉讼过程中，陈小冬主动腾出所占有的房屋，并将钥匙交给了君都公司，对陈小冬的主动腾房行为，予以支持并确认。君都公司将许给陈小冬的52#楼101#商铺出售给了中国移动通信集团有限公司湖北分公司，仍然没有将销售的价款交付给陈小冬优先受偿，再次违背诚实信用原则。关于君都公司要求从2019年6月18日起按每月13824元（每平方米按60元收取占用租金），至房屋腾退之日止，由陈小冬支付房屋占用使用费的诉讼请求，一审认为，君都公司不仅没有将销售的价款交付给陈小冬优先受偿，反而要求陈小冬承担房屋占用费，显然违背公平原则，故对君都公司的该项诉讼请求，不予支持；对君都公司要求法院对陈小冬占有的房屋租赁费价格进行评估鉴定的申请，不予受理。关于君都公司要求陈小冬承担君都公司未能交房给业主的违约损失，即以房屋总价款1589976.99元为基数，从2020年1月1日起按日万分之一计算，直到交付之日止的诉讼请求，一审认为，因君都公司处置了许给陈小冬的房屋，又未将该房屋的出售价款交给陈小冬优先受偿，其违约在先，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、陈小冬、李丽娟已经于2020年5月8日主动腾出了本案诉争的52#楼101#、102#房屋，并将钥匙交给了襄阳君都房地产开发有限公司，对该事实予以确认；二、驳回襄阳君都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，原审认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由,现结合本案证据分析评判如下:一、君都公司与陈小冬之间存在工程款纠纷，为工程款的清偿事宜，君都公司口头同意陈小冬使用诉争房屋，君都公司在原审过程中对该节事实进行了自认。二审过程中，君都公司对此予以否认，但未能提供相反证据予以证明，根据民事诉讼禁止反言的原则，对君都公司的否认，本院不予采信。二、根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条关于“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定，陈小冬占有诉争房屋系基于双方的口头约定即合同关系，系合法占有。鉴于李丽娟、陈小冬已实际腾退诉争房屋，系其对自己权利的合法处分，故对君都公司的该项诉讼请求，不再处理。由于双方约定将诉争房屋交由陈小冬使用时，没有约定使用费用，则视为没有费用，故对君都公司支付占有使用费及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，襄阳君都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1874元，由上诉人襄阳君都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 硕