安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3158号 上诉人（原审被告）：无为市教育局。 负责人：魏宝中，该局局长。 委托诉讼代理人：蒋志华，安徽点津律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无为县檀树建筑安装有限公司。 法定代表人：沈海蓉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。 上诉人无为市教育局因与被上诉人无为县檀树建筑安装有限公司（以下简称檀树建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 无为市教育局上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回檀树建安公司诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由檀树建安公司承担。事实和理由：一、原审法院判决其支付55.14万元工程款，没有事实及法律依据。（一）安徽邦大工程咨询有限公司（以下简称邦大公司）的《无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告》不具有法律约束力，原审法院采信该报告与法不符。1.该报告并非无为市教育局委托，且对该报告也没有认可，该报告与本案不具有关联性。2.邦大公司的上述报告没有其评估资质的附件，报告形式不合法。经查询邦大公司的企业信息，该公司的资质证书显示其仅有工程招标代理乙级资质，对该公司的评估资质，原审法院未作任何审查。3.邦大公司仅为社会中介组织，并非政府法定的审计部门，《建设工程施工合同》明确约定由政府审计部门出具的审计结论作为工程结算的依据，该审核报告不具有合法性。4.《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付：第23.2款第(1)项风险范围以外合同价款调整方法，约定：“设计变更、隐蔽工程、工程量增减，依据招标文件，按实审计结算”。在双方明确约定了工程价款结算以审计为准的前提下，原审判决仍然无视当事人之合意，显然有悖意思自治的法定原则。5.根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中的双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确指出：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才将审计结论作为判决的依据。”，本案中，案涉合同明确约定了以审计为结算依据，且该项约定不存在约定不明或约定无效之情形，一审法院置当事人合意于不顾，显属不当。6.原审法院认为“首先无为县发改委属政府职能部门，对案涉工程有监管权利，其次该报告是出具给无为市教育局下属单位无为县职教中心，无为市教育局也同属同级政府主管，故该委托审核构成表见代理，应视为无为市教育局同意”明显错误。无为市教育局与无为市发改委虽同属同级政府主管，但双方之间根本不存在所谓表见代理情形，原审判决认定表见代理没有事实和法律根据。该报告虽然出具给无为县职教中心，但并不能证明无为市教育局认可该报告。并且，无为市发改委也没有委托审计的职能，原审法院认定无为市教育局同意该报告，无事实和法律根据。7.邦大公司的报告，充其量只是无为市发改委在审查工程项目时的参考性资料，仍然需要由专家组进行评议和确认。然而，该报告并未通过专家组的评议，显然不能替代法定的审计报告。8.该报告无视案涉合同约定的“包死价”条款，对合同明确约定的不作调整的项目，却仍然将其作为调整内容予以审核，实属不当。（二）案涉工程系政府投资的建设项目，原审判决适用法律不当。1.根据安徽省高级人民法院2013年12月23日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见二》第十条：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，予以支持。”据此规定，案涉政府投资的建设工程，双方共同约定以审计部门的审计结论作为结算依据，原审判决对此视而不见，显属不当。2.《政府投资项目审计规定》第五条：“审计机关对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施、保障性住房、学校、医院等工程，应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计。”据此规定，案涉工程系政府投资的项目工程，依法应以审计为结算依据。3.根据2020年9月1日生效的国务院《保障中小企业款项支付条例》第11条：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”据此，在案涉建设工程施工合同中，双方自愿约定了由审计部门的审计结论作为结算的依据，且不违背国家法律、行政规的强制性规定，依法应以审计结论作为结算依据，故原审判决适用法律不当。（三）案涉工程至今未能审计，责任完全在于檀树建安公司。本案事实是，在案涉工程竣工交付后，双方共同将结算材料报送审计部门，现正在审计之中，审计进程早已达到双方签字确认阶段。因在审计过程中发现案涉工程存在重大的项目变更，其变更价远超合同价，审计部门对其中的部分变更项目不予认可并核减了相应价款，檀树建安公司遂以此为由拒绝在审计材料上签字，从而导致审计结论一直无法作出，说明其责任完全在于檀树建安公司自己，并非无为市教育局迟迟不出审计报告。（四）原审判决程序违法且存在明显的自相矛盾。由于案涉合同明确约定以审计结论作为结算依据，且政府投资项目必须审计，在此情形下，原审法院应中止本案审理，待审计部门作出审计结论时予以解决，然而一审法院却直接作出判决，显然程序不当。且本案适用独任方式审理，也与法相悖。二、原审法院判决其支付利息，没有事实和法律依据。（一）根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26款，该合同仅约定了工程款(进度款)支付的方式和时间，并没有约定所谓的工程款利息，故檀树建安公司诉请所谓的利息无事实根据。（二）《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条：“竣工验收与结算：竣工验收由承包人提出申请，发包人按规定组织有关单位验收，验收合格，将工程决算交审计部门审计。”檀树建安公司对其合同外增项的工程，必须由审计部门审计，仅待审计结论出来，无为市教育局才负有支付的义务，而在此之前，付款义务尚未发生，自不承担相应的利息。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条明确规定“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。……。”据此规定，双方在合同中明确约定了审计结束后付至总价款的95%，即以审计结论为支付的前提条件下，付款时间为审计结论形成之日。原审判决以所谓工程交付之日判决利息起算时间，显然与法不符。三、本案已逾法定的诉讼时效期间，一审法院判决不当。本案双方于2009年10月30日签订《建设工程施工合同》，案涉工程于2013年8月交付使用。一审判决据以援用的由邦大公司于2016年12月18日作出的《无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告》，迄今已近4年之久。如檀树建安公司认为其享有所谓的合同外增项工程款55.14万元，那么其至迟也应自2016年12月18日起3年内提出诉请，故檀树建安公司的诉请显然已经超过法定的诉讼时效。 檀树建安公司辩称：1.邦大公司的《无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告》是根据无为市教育局的委托作出的，无为市教育局以实际行为认可了该报告。无论是报告的开头：“无为县职业教育中心：根据委托我公司”，或是在审核过程中材料的移交，均证明上述委托关系，且邦大公司资质问题并不影响价款的结算。2.无为市教育局在收到上述报告后，于2017年1月3日讨论形成会议纪要，此纪要同意变更，说明无为市教育局认可上述报告。3.无为市发改委于2018年9月4日向县政府汇报材料中亦有表述：“2017年1月3日教育局召开专题会议同意工程变更”，亦说明其对报告的认可，且无为市教育局在一审答辩时并未不认可该报告。4.无为市教育局诉称报告需由专家评议，案涉合同中并无此规定。合同约定由审计确定价款，但事过7年仍未审计结束，系无为市教育局不及时审核造成的违约。 檀树建安公司向一审法院起诉请求：1.无为市教育局及时支付工程款55.14万元及拖欠工程款利息，2019年8月20日前的利息是15.96万元，2019年8月20日后的利息以55.14万元为基数，年利率是4.775%，从2019年8月21日至清偿时；2.诉讼费由无为市教育局承担。 一审法院认定事实：2009年10月9日，通过招投标，檀树建安公司中标承建发包人(无为市教育局)无为县职教中心和特教中心围墙工程及场区清表工程，2009年10月30日双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程价款：“612038元，设计变更、隐蔽工程、工程量增减，依据招标文件，按实审计结算，如有工程量增减，则由甲方、监理方和审计方签证认可工程量，单价依据中标价调整”。同时约定工程款支付方式和时间：“每个施工段完工并经验收合格后付已完工程进度款的50﹪，待工程完全竣工并验收合格后，付已完工程进度款的80﹪，审计结束后付至总价款的95﹪，余5﹪价款保修期满付清”，双方没有约定具体保修期限。合同签订后，檀树建安公司按规定完成合同内施工，并完成合同外增项工程。施工中，因城南排涝工程3#泵站排涝沟一标工程施工影响，致已建成的围墙发生倒塌，2013年7月26日由水务局、职教中心、施工方、监理方共同签字证明围墙倒塌由檀树建安公司进行修复231米，2015年2月25日原无为县无城城南新区开发建设指挥部建议修复工程款从无为县职教中心中一并解决。案涉工程已于2013年8月交付使用，无质量问题。2014年4月，檀树建安公司编制工程决算造价书，认为围墙工程及变更工程价款1412599.16元、倒塌修复部分工程价款417175.88元、已认定部分围墙拆除价款138072.96元，共1967848.00元提交审计，审计部门至今没有出具审计结论。2016年12月，原无为县发改委委托邦大公司对案涉工程进行审核，邦大公司向无为县职教中心出具安邦审字[2016]042号无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告书书，对檀树建安公司施工的合同外增项部分工程价款审定为1259368.24元，檀树建安公司无异议。无为市教育局现已向檀树建安公司给付工程款132万元，最后一次工程款10万元给付时间为2016年2月，余款无为市教育局以无审计结论为由拒付。 一审另查明，无为市教育局（原无为县教育局）是原无为县职教中心主管部门。 一审法院认为，本案的焦点：1.檀树建安公司诉请无为市教育局支付55.14万元工程款，有无事实和法律根据。案涉工程檀树建安公司完工后，2014年4月就编制决算书交无为市教育局，但审计部门至今未出具审计结论，2016年原无为县发改委委托邦大公司对案涉工程进行审核，邦大公司向无为县职教中心出具安邦审字[2016]042号无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告书，对檀树建安公司施工的合同外增项部分工程价款审定为1259368.24元，檀树建安公司无异议。对此审核报告，一审法院认为，首先无为县发改委属政府职能部门，对案涉工程有监管权利，其次该报告是出具给无为市教育局下属单位无为县职教中心，邦大公司审核所依据相关材料在双方保管，无为市教育局也同属同级政府主管，故该委托审核构成表见代理，应视为无为市教育局同意，檀树建安公司对报告结论无异议。由于审计部门至今未出具审计结论，一方当事人委托工程造价鉴定，便于双方及时结清权利义务，应予准许。且无证据证明安邦审字[2016]042号无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告明显依据不足和不能作为证据使用的其他情形，故对该报告结果予以认可，该报告合同外增项部分工程价款审定为1259368.24元，与合同内工程价款612038元，合计1871406.24元，扣除已付工程款132万元，余款551406.24元，无为市教育局应予给付；2.檀树建安公司诉请支付工程余款利息，有无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。案涉工程已于2013年8月交付使用，故檀树建安公司诉请自2013年9月20日起确定计算利息，符合法律规定，予以采纳。司法解释一第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现檀树建安公司要求自2013年9月20日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。并从2019年8月21日起按同业拆借中心公布的5年期贷款年利率4.775%计算的利息，应调整为自2013年9月20日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；3.檀树建安公司诉请是否已逾法定的诉讼时效期间。根据无为市教育局当庭辩称：“檀树建安公司对其合同外增项的工程，须由审计部门审计，待审计结论出来，其才负有支付义务，在此之前，答辩人付款义务尚未发生，在合同约定以审计结论的前置条件下，付款时间无法确定”，认为檀树建安公司催要工程款的权利尚未发生，按此观点檀树建安公司权利受到损害之日尚不能确定，也就无逾期法定诉讼时效期间之说。无为市教育局现辩称檀树建安公司诉请已逾法定的诉讼时效期间，理由不能成立，不予采信；4.无为市教育局是否承担由案外人侵权致损的给付义务。案涉工程中已建成的围墙发生倒塌，在檀树建安公司修复围墙后，首先由水务局、职教中心、施工方、监理方共同签字证明围墙倒塌231米，说明无为市教育局认可并同意檀树建安公司修复围墙，可以推定在无为市教育局未答复付款情况下，檀树建安公司没有理由先期进行修复。其次，2015年2月25日，原无为县无城城南新区开发建设指挥部建议修复工程款从无为县职教中心中一并解决。该指挥部是政府在城南新区建设的主管方，更是证明了围墙修复工程款由无为市教育局支付。再次，原无为县发改委委托邦大公司对案涉工程进行审核，邦大公司向无为县职教中心出具安邦审字[2016]042号无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告书中，对案涉工程合同外增项部分工程价款审定为1259368.24元，该合同外增项部分工程价款1259368.24元中包括围墙修复工程款417175.88元，通过对焦点1的分析，该委托视为无为市教育局同意，故在其同意支付案外人侵权致损的工程款时，檀树建安公司现诉请无为市教育局支付该修复工程款，与法无悖。综上，无为市教育局、檀树建安公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行义务，一方违约应承担相应的民事法律责任。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：无为市教育局于判决生效后十日内给付檀树建安公司余欠工程款55.14万元及其利息（以55.14万元为基数，自2013年9月20日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月21日起至付清本金时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)，息随本清。案件受理费减半收取5564元，由无为市教育局负担。 二审查明，檀树建安公司于2014年5月20日编制案涉工程决算书。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、邦大公司出具的《无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告》能否作为确定案涉工程价款的依据；2、无为市教育局应否向檀树建安公司支付逾期付款利息及该利息如何计算；3、檀树建安公司的本案诉请是否已逾诉讼时效。 关于争议焦点1。双方签订的合同虽系固定总价，但固定总价合同对应的工程量系双方签订的合同项下的工程量，在檀树建安公司施工的工程量超出原合同且该增加的工程量已经办理签证的情形下，对于该增加部分的工程对应的价款，无为市教育局应当支付。无为市教育局以双方系固定总价合同，故其无需支付该增加工程量相应工程款的主张不能成立。 双方当事人虽在施工合同中约定“审计结束后付至总价款的95%，余款保修期满付清”，但自2013年案涉工程交付使用至今，无为市教育局仍未能完成审计并出具审计报告，应当认为属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”的情形，视为付款条件已成就。檀树建安公司提供的《无为县职教中心和特教中心围墙及清表工程变更审核报告》记载的委托方为“无为县职业教育中心”，且即使如无为市教育局所称该报告系原无为县发改委因履行相关职责需要进行委托，如该报告依据的鉴定资料真实、鉴定方法规范，其仍可以作为认定案涉工程价款的依据。从报告的内容来看，案涉工程合同外增加的工程款系因设计变更、重要材料变更、工程量增加、以及因建设方延误工期造成的人工、材料、机械价格调整，对此檀树建安公司提供了工程签证、政府文件证明，邦大公司亦系依据该签证及政府文件鉴定，无为市教育局未对鉴定资料即签证单以及鉴定的计价标准和方法提出实质异议，仅以应以政府行政审计作为计价依据为由不予认可该审价报告，对其该抗辩不予采信。故在无为市教育未提供证据足以证明该审价报告依据的鉴定资料虚假、计价方法违反合同约定或法律规定的情形下，该审价报告可以作为认定案涉工程价款的依据。 关于争议焦点2。自邦大公司2016年12月18日出具审核报告之日，视为双方结算已经完成，依据双方约定，支付95%的工程款付款条件业已成就，无为市教育局理应依据合同约定支付相应工程价款。案涉工程于2013年8月完工并交付使用，在双方对保修期未作明确约定的情况下，质保金返还期限为两年，故至2016年12月18日，留作质保金的5%余款亦满足支付条件。依据双方合同约定，工程竣工验收交付起支付80%的工程款，涉案工程完成施工并交付的时间为2013年8月，现檀树建安公司主张自2013年9月20日起计算逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。无为市教育局欠付的工程价款为177125元（总价款1871406.24元×80%-已支付的1320000元），其应于当日起承担该177125元工程款逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。2016年12月19日起，无为市教育局应当支付全部工程款，其自当日起应当支付欠付的工程款551400元（总价款1871406.24-已支付的1320000元），并承担逾期付款利息（自2016年12月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。檀树建安公司关于以551400元为基数，自2013年9月20日起计算利息的主张，与合同约定不符，本院不予支持。一审确定的利息起算时间及对应计算基数错误，二审予以纠正。 关于争议焦点3。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，义务人同意履行义务，诉讼时效中断。无为市教育局主张案涉工程价款仍在审计当中，说明其自认仍在履行工程价款决算义务，依据其该自认的事实，诉讼时效应当中断。故其关于檀树建安公司的本案诉请已逾诉讼时效的主张不能成立。 另，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，对适用简易程序审理本案并无不当。 综上所述，无为市教育局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初3264号民事判决； 二、无为市教育局于本判决生效后十五日内给付无为县檀树建筑安装有限公司工程款55.14万元及利息（以177125元为基数，自2013年9月20日起至2016年12月18日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以55.14万元为基数，自2016年12月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回无为县檀树建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5564元，由无为市教育局负担5144元，无为县檀树建筑安装有限公司负担420元。二审案件受理费11128元，由无为市教育局负担10288元，无为县檀树建筑安装有限公司负担840元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  钱 晨 审判员  杨东清 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理张录 书记员季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。