江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏刑终110号原公诉机关江苏省苏州市人民检察院。上诉人（原审被告人）乔旭申，男，1980年9月9日出生，汉族，，无业，户籍地四川省开江县长岭镇。曾因吸食毒品于2018年6月2日被无锡市公安局新吴分局行政拘留十五日；因犯交通肇事罪于2014年8月被苏州市相城区人民法院判处有期徒刑四年；因犯非法持有毒品罪于2018年9月4日被无锡市新吴区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2018年12月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指派辩护人许雪樵，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告人刘金华，男，1965年9月27日出生，汉族，无业，户籍地苏州市姑苏区，暂住苏州市吴中区。曾因吸食毒品分别于2008年2月被行政拘留五日，于2008年5月被行政拘留十五日，于2018年7月13日被行政拘留十四日，于2018年11月19日被行政拘留十四日；因敲诈勒索于1989年6月被劳动教养一年；因犯交通肇事罪于1993年6月7日被苏州市原沧浪区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯贩卖毒品罪于2011年9月6日被苏州市原沧浪区人民法院判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币一万五千元，2017年5月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。指派辩护人周春蕾，江苏博事达律师事务所律师。江苏省苏州市中级人民法院审理江苏省苏州市人民检察院指控原审被告人刘金华犯贩卖、运输毒品罪，乔旭申犯运输毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）苏05刑初95号刑事判决。原审被告人乔旭申不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月中旬，被告人刘金华联系四川毒品上家（另案处理）购买毒品用于贩卖，并于2019年2月15日通过支付宝向上家转账人民币10万余元，同时指使被告人乔旭申接收和运输毒品回苏州。被告人乔旭申在明知是毒品情况下，前往四川省金堂县接收毒品并驾驶苏Ｅ×××**轿车将上述毒品运回苏州，于2月19日凌晨5时许至苏州市姑苏区大龙港新村与被告人刘金华会合，然后继续行驶至苏州市吴中区中天和景苑小区6幢楼下时，公安机关将二人抓获，并在轿车后备箱中的行李箱内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）2袋共计472.5克。原审判决认定上述事实的证据有发破案经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、检验报告、高速通行记录、电子证物检查工作记录、支付宝账户注册信息及交易明细，证人吴某、左某、徐某、杨某、田某、蒋某等人证言，被告人刘金华、乔旭申的供述及辨认笔录等。原审人民法院认为，被告人刘金华违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺472.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人乔旭申违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺472.5克，其行为已构成运输毒品罪。被告人刘金华、乔旭申曾故意犯相关（？）毒品犯罪被判处有期徒刑执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，均系累犯和毒品再犯，予以从重处罚，同时二被告人还有其他前科劣迹，酌情从重处罚。在运输毒品共同犯罪中，被告人刘金华指使、安排他人进行运输，被告人乔旭申受他人安排实施接收、运输毒品的实行行为，二被告人均起主要作用，系主犯，被告人乔旭申作用相对小于被告人刘金华，但被告人乔旭申所犯非法持有毒品罪的前罪刚服刑结束二个月即再次实施毒品犯罪，在量刑时予以综合考虑。鉴于被告人刘金华系吸毒人员，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，认定被告人刘金华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人乔旭申犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。乔旭申上诉称，不知道刘金华让其带的是毒品，其个人财产不是犯罪所得，处罚过重。乔旭申的辩护人提出，乔旭申应认定为从犯；乔旭申未运到目的地即被抓获，系犯罪未遂，且毒品未流入社会，请求从轻处罚。刘金华的辩护人提出，刘金华购买毒品用于吸食，不构成贩卖毒品罪；即使认定刘金华构成贩卖、运输毒品罪，考虑毒品未流入社会及刘金华系吸毒人员，请求从轻处罚。经审理查明，2019年2月中旬，原审被告人刘金华联系四川毒品上家（另案处理）购买毒品用于贩卖，并于2019年2月15日通过支付宝向上家转账人民币10万余元，同时指使上诉人乔旭申接收和运输毒品回苏州。乔旭申在明知是毒品的情况下，前往四川省金堂县接收毒品并驾驶苏Ｅ×××**轿车将上述毒品运回苏州，于2月19日凌晨5时许至苏州市姑苏区大龙港新村接刘金华上车，然后继续行驶至苏州市吴中区中天和景苑小区6幢楼下时，公安机关将二人抓获，并在轿车后备箱中的行李箱内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）2袋共计472.5克。认定上述事实的证据有：1.抓获经过、发破案经过，证明本案的案发经过，刘金华、乔旭申均系被抓获归案。2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量记录、照片，证明2019年2月19日，公安机关在苏州市吴中区中天和景苑6幢楼下抓获乔旭申后，对乔旭申驾驶的苏Ｅ×××**车进行搜查，在后备箱里的蓝色行李箱内发现一黄色纸盒，内有白色晶体2袋（编号为1、2），经称量净重分别为57.6克，414.9克。将上述白色晶体予以扣押。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关于2019年2月19日扣押刘金华华为手机1部，扣押乔旭申OPPO手机1部。4.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证明2019年2月19日凌晨，公安机关对吴中区中天和景苑6幢205室吴某住处搜查，在卧室床头底部发现疑似毒品2袋及疑似冰壶部件、锡纸2张、金色苹果手机1部。经称量，疑似毒品净重2.2克（编号3），疑似麻古净重1.3克（编号4）。将上述物品予以扣押。5.检查笔录、证据保全决定书及清单、称量记录、照片，证明2019年2月19日9时许，公安机关对大龙港新村14幢602室（左某住处）进行检查，发现室内有田某、徐某、左某、杨某、陈明五人，在客厅桌子上发现冰壶、锡纸和1袋疑似冰毒，疑似冰毒经称量净重0.9克（编号5）。6.苏州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证明上述扣押的白色晶体（疑似毒品，编号1、2、3、5）均检出甲基苯丙胺成分，疑似麻古（编号4）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。1号、2号检材甲基苯丙胺含量分别为57.1%、39%。7.高速通行记录，证明苏Ｅ×××**车于2019年2月19日2时17分经过苏皖省界。8.电子证物检查工作记录，证明对刘金华、乔旭申的手机进行电子证物检查。刘金华华为手机显示该手机号码为13×××77；通讯录中有：唐微，138××××****；大头，139××××****（蒋某号码）。通话、短信记录显示其与16×××03（乔旭申）、唐微、17348091055（技侦材料反映的上家唐微号码）、大头（蒋某）存在联系。支付宝账号20×××40，账号名刘金华，电话13×****；微信账号×××，昵称坏哥，电话13×****。微信记录显示2019年2月19日4时53分向微信好友“夕阳西下”（16×××03，乔旭申）发送“大龙港新村姑苏区南环西路158号”。乔旭申OPPO手机显示手机号码为16×××03，与152××××****等电话存在联系。微信名“夕阳西下”，电话16×****。9.调取证据通知书、情况说明，证明从支付宝网络技术有限公司调取支付宝账号13×××77、16×××03、152********在2018年8月1日至2019年2月20日期间的交易明细，调取支付宝用户ID20×××00所对应的支付宝账户注册信息。支付宝账户20×××00，登录手机138××××****，账户名唐微，证件号510121198509273815。支付宝账户20×××40，登录手机13×××77，账户名刘金华，证件号××。支付宝账户20×××36，登录手机16×××03，账户名乔旭申，证件号××。上述刘金华支付宝账户于2019年2月15日向唐微支付宝账户转账11笔共10.1万元。10.技术侦查材料，证明2019年2月中旬，刘金华与四川上家联系毒品购买事宜，刘金华联系乔旭申让乔接货带回苏州，并告诉乔旭申转了几千元给他，还显示有下家向刘金华求购毒品。11.身份信息、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明，证明上诉人乔旭申、原审被告人刘金华的身份和前科劣迹情况。12.证人吴某的证言，证明其和朋友刘金华共同住在其租的吴中区中天和景苑6幢205室，其住处查获的毒品是外号“老头”的人放在其处，说要过来拿的。其丈夫陈健的一辆黑色广本车借给了其老乡，名字不知道。13.证人左某的证言，证明刘金华外号“阿三”，其平常叫他“三哥”。徐某外号“小无锡”，陈明是苏州人，田某外号“小伟”。2019年2月18日晚上，其和刘金华等人在云顶KTV唱歌，之后去凤凰街吃火锅，饭后刘金华离开了，其、徐某、陈明、田某、杨某一起去其租住的大龙港新村14幢602室。后其打电话叫刘金华过来，凌晨3点多刘金华过来，4点多刘金华离开了。之后民警过来，在客厅里发现了半包毒品和冰壶。14.证人徐某的证言，证明2019年2月19日凌晨四五点左右，其在左某家里和陈明、左某、“小伟”、“三哥”一起吸食了冰毒，毒品和冰壶都是“三哥”带来的，之后在早上七八点时被抓。“三哥”来的时候就是手上拿了一个冰壶，没有拿其他东西，毒品是三哥从口袋里拿出来的，一小袋白色发黄的粉末，用透明塑料袋装的,是冰毒。15.证人杨某的证言，证明2019年2月18日晚上，其开车送左某去云顶KTV唱歌，“三哥”也在，之后一起去了凤凰街吃火锅，饭后“三哥”先走了。其带着其他人到了大龙港新村左某家里。左某开始打电话问“有没有东西”，说的是苏州话，其听不太懂。后来左某让其下楼接“三哥”上来，“三哥”从口袋里拿出一小袋冰毒，又拿出一个瓶子和锡纸，之后大家开始吸毒。快到5点时，“三哥”接了个电话说有人来接他，其就先走了。早上8点左右其去左某家，刚到门口被警察抓了。16.证人田某的证言，证明2019年2月18日晚上，其和左某等人一起唱歌，之后一起吃夜宵，饭后大家又一起到了大龙港新村左某家里，其到了后睡着了。凌晨3点左右醒来看见来了一个不认识的苏州人，桌子上放着冰壶、锡纸和一包黄色晶体，其知道是冰毒，左某让其吸了几口。之后那个其不认识的苏州人先离开的。早上8点左右大家在左某家被警察抓了。17.证人蒋某的证言及辨认笔录，证明其向外号“阿三”（又叫“三哥”）的人购买冰毒吸食，他的电话为13×××77、152××******，其使用的电话为139××******。其向“阿三”买过五六次冰毒，每次买七八百到二三千元不等，总共买了二十个左右冰毒，差不多一两万元，都是“阿三”把冰毒送到其家里，基本是付现金。最后一次是2019年2月中旬左右，“阿三”托其为他买电脑硬盘，其买好后打他电话，他说有点好东西，其知道是冰毒，就说要的。当晚七八点，“阿三”到其家里，从口袋里拿出一小袋白色晶体给其，并说过几天有新的东西到货，到时给其带些，钱到时一起结。其辨认出刘金华就是“阿三”。蒋某的手机截图，证明其手机存储的“三哥”电话为13×××77、152××******。短信反映蒋某向“三哥”购买东西，“三哥”表示这几天缺货严重等内容。18.原审被告人刘金华的供述和辨认笔录，称跟其一起被抓的“四川人”号码是16×××03，微信昵称是夕阳西下。其外号“三哥”，其和“四川人”（“眼镜”，经辨认为乔旭申）通过他的老乡吴某认识。吴某老公坐牢，其平时住在吴某吴中区中天和景苑6幢205室的房子。2019年春节前，“四川人”借了吴某老公的车开回老家。其和四川毒品上家唐伟（经辨认为唐微）联系好购买500克不到冰毒，通过支付宝转账付给上家10万元左右，之后其让在四川的“四川人”去成都找唐伟拿冰毒带回苏州，并将唐伟发给其的地址转发给“四川人”，还通过支付宝转给“四川人”5000元。2019年2月18日晚上，其和左某、“小无锡”、陈敏等人一起唱歌吃夜宵，之后其先回家，次日凌晨3点多，左某打其电话说想玩冰毒，其将家里的一点冰毒和冰壶带到大龙港新村左某家里，其、左某、“小无锡”、“小伟”等人吸食了冰毒。凌晨5点左右，“四川人”电话告诉其已经到了苏州，其发了位置给他。之后“四川人”开车到大龙港新村接了其到中天和景苑楼下，其下车准备上楼时就被警察抓了。其购买冰毒为了吸食。“四川人”知道拿的东西是毒品，他还问过其拿多少，其告诉他拿的冰毒数量大概400多克。其使用的华为手机有两张卡，一张卡号码为13×××77，微信和支付宝都是这个号码，还有一张卡是重庆号码。19.上诉人乔旭申的供述和辨认笔录，称2018年12月其刑满出来后，通过吴某认识了“刘哥”（经辨认为刘金华，对方叫其“眼镜”）。后来吴某说他老公陈健被强制戒毒了，将陈健的苏Ｅ×××**黑色本田车借给其开。2019年1月初，其开苏Ｅ×××**车回四川老家过春节。2019年2月（快到正月十五），刘金华微信联系其让其到成都帮他带点东西，微信转了5000元给其在路上花。之后刘金华发了成都金堂县高板镇一个地方的位置给其，让其找陶伟（经辨认为唐微），这个人和刘金华视频聊天时其见过。其导航到了这个地方，然后告诉刘金华，过了一会陶伟就过来了，他车牌号为川Ａ×××**（白色越野型悦达起亚）。陶伟带其去他家拿了一个塑料袋包着再用布袋子装着的黄色盒子（即被查获的盒子）给其，拿到后其就回了老家，并告诉刘金华东西拿到了。刘金华让其早点回苏州，2019年2月18日其开车带着几个亲戚来苏州，其将装东西的布袋子放在后备箱。2月19日5点左右，其从苏州新区下了高速，将亲戚送到虎阜花园等处后，就联系了刘金华，他发了大龙港新村的位置给其，其过去接了他去中天和景苑，上车的时候刘金华问其东西怎么样，其才明白可能带的是毒品。到刘金华住处楼下，他先下车让其把东西带一下，其下车去后备箱，正准备拿的时候，警察来了，其就把东西塞回车里，之后警察将其抓获并查获毒品。其使用OPPO手机，号码为16×××03，微信和支付宝都是这个号，微信昵称“夕阳西下”。刘金华使用13×××77号码与其联系。上述证据均经一审庭审举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人乔旭申违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺472.5克，其行为已构成运输毒品罪，原审被告人刘金华违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺472.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人乔旭申、原审被告人刘金华分别因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，均系累犯和毒品再犯，同时二被告人还有其他前科劣迹。乔旭申因犯非法持有毒品罪，刑满释放二个月即再次实施毒品犯罪，刘金华系吸毒人员等情节，一审判决量刑时均已综合予以考虑。关于乔旭申提出不明知是毒品，不构成运输毒品罪的上诉理由，经查，原审被告人刘金华供述称其明确告诉了乔旭申接收、运输的是毒品，数量大概400多克，技侦材料反映二人电话交流中提到与毒品有关的暗语，乔旭申作为具有毒品犯罪前科且刚刑满释放的人员，可以认定其主观明知为毒品；同时乔旭申与刘金华认识才二个月左右，并无深交，刘金华却在乔旭申接货时给其转账5000元，并让乔旭申从其老家四川省开江县向西（与回苏州相反方向）至400公里以外的金堂县取一小件物品，明显与情理不符。综上，现有证据足以认定乔旭申明知接收、运输的物品为毒品，应认定为运输毒品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于乔旭申的辩护人提出乔旭申系从犯的辩护意见，经查，在运输毒品共同犯罪中，刘金华指使、安排乔旭申进行运输，乔旭申实施接收、运输毒品的实行行为，二人均起主要作用，均系主犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于乔旭申的辩护人提出乔旭申未将毒品运到目的地即被抓获，系犯罪未遂的辩护意见，经查，乔旭申实施了将毒品从四川运到苏州的犯罪行为，不属于犯罪未遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于乔旭申提出判处没收其个人全部财产不当，其个人财产不是犯罪所得的上诉理由，经查，没收个人全部财产是指没收犯罪分子包括但不限于犯罪所得的个人所有财产，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于刘金华的辩护人提出刘金华购买毒品用于吸食，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人蒋某证明曾向刘金华购买毒品；技侦资料亦反映刘金华与下家于2019年2月11日进行毒品交易，同年2月16日有下家求购毒品，刘金华答复要过两天才有货；同时本案购买毒品的数量远超正常吸食量，现有证据足以认定刘金华购买毒品用于贩卖，其还指使乔旭申接收、运输毒品，构成贩卖、运输毒品罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。涉案毒品未流入社会是司法机关及时查处的结果，不影响对乔旭申、刘金华的量刑，故相关辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院对乔旭申、刘金华定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 敏审判员 张琬青审判员 滕春芹二〇二〇年十二月二十一日书记员 伍必菲