山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终819号上诉人（原审被告）：山西汇邦房地产开发有限公司，住所地：山西省晋城市城区凤台西街（晋豪大厦**），统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某1，任董事长。委托诉讼代理人：邱某，山西权洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，山西权洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地：林州市东岗岩峰街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：侯某，任总经理。委托诉讼代理人：骆某，上海段和段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王某2，男，1966年4月3日生，汉族，河南省林州市人，现住晋城市。上诉人山西汇邦房地产开发有限公司（以下简称汇邦公司）因与被上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、王某2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇邦公司的委托代理人邱某、陈某，被上诉人宝鼎公司的委托代理人骆某，被上诉人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇邦公司的上诉请求：1.请求撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初1392号民事判决并发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实是王某2分别借用红旗渠公司和宝鼎公司的资质承包汇邦公司6、7号楼和18、19号楼的施工工程，并以宝鼎公司的名义签订了中标备案的《建设工程施工合同》，施工过程中也是王某2及其儿子王卫华具体办理工程进度预算书，收取进度款。工程结束后，王某2及其儿子向汇邦公司送达了工程结算汇总情况，双方编制了建设工程审核结算书，核定的工程价款为32988600.22元。宝鼎公司始终没有出资或者委派专人参与案涉工程的具体施工，王某2和汇邦公司核定的工程价款是客观真实的。二、一审认定的未施工工程量及工程价款证据不足，认定基本事实不清，适用法律错误。1.一审按照备案合同的合同价确定为本案案涉工程的总造价错误。本案案涉建设工程施工合同第23.2条约定的计价方式为“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，可见备案合同约定的价款是实际施工人在招投标时，单方投标编制全部工程任务和内容的预算投标价格，仅仅是发包人和承包人双方暂定的合同价格，不能作为最终结算工程价款的依据，故一审确认的合同内已做部分价款的计算方式，不符合备案合同约定和法律规定。本案施工过程中，实际承包人每月或者每个工程节点都提交有《工程进度预算书》，将工程进度结算书进行汇总后就可以得出实际工程量和工程价款。施工结束后，双方也共同编制了《基本建设工程审核结算书》，该结算书能证明案涉工程项目的总量和工程价款计算依据。2.一审确认的未施工工程价款缺乏依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，对于当事人的单独陈述，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。合同内未做部分的工程价款，涉及数额特别巨大，负有举证责任人必须证明该部分工程的项目范围、具体内容、原因等，一审中从未审理或询问过关于未做工程的内容、工程量及工程价款的问题，宝鼎公司公司和王某2均未明确未做工程的具体项目范围、内容、工程量和工程价款，未作工程部分没有经过法庭调查审理，没有安排举证质证，仅依据被上诉人的单方陈述就认定未做工程部分的工程价款为77550353.97元属于认定事实不清。一审认定的未做工程量及价款缺乏证据证明，程序违法，适用法律错误。3.合同内已做部分的工程，必然包含了变更签证部分的工程量，一审期间鉴定人员也向法庭说明了变更工程量部分属于合同主楼的一部分。4.实际施工的工程量不能等同于备案合同预算的工程量。三、一审以汇邦公司提出的工程造价鉴定申请已超出举证期限为由不予准许鉴定，适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》的第九十九条和第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定既可以在举证期间提出也可以在庭审辩论结束前提出，甚至可以在一审判决作出前的任意时间提出。四、一审判决认定的备案合同的工程量和工程价款还存在其他显失公平的严重问题。首先，在实际施工过程中实际使用的建筑材料与备案合同中的建筑材料、工程量和价格差距较大；其次，其中部分建筑材料属于甲供材，结算时应在结算价款中扣除；第三，备案合同中约定的部分工程是由汇邦公司转包给其他施工队进行的施工，也应当在备案合同约定的借款中予以扣减。故，备案合同价款并不能等同于实际工程量和工程价款。五、实际施工人王某2及其儿子编制的工程进度预算书能够证明案涉工程的实际工程量和工程价款，双方汇总核算的《基本建设工程审核结算书》也能作为案件定案的依据。综上，被上诉人认可案涉工程的《基本建设工程审核结算书》中的工程量，仅是对工程价款的计算提出异议，故应依据公平合理的原则对案涉工程已完工工程量和工程价款进行鉴定。被上诉人宝鼎公司辩称，1.本案案涉工程的计价方式为固定总价，合同明确约定有合同价款，且汇邦公司在该价款数额上面加盖有合同备案专用章，表明该合同约定的固定价格为在备案部门备案的合同价格。此外，专用条款中约定的“可调价格”中约定的调价方式为“承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息”，该约定明确的仅仅是承包范围外的工程的可调价方式，对于承包合同范围内价格没有约定任何的调整价格的方式，这完全满足固定总价合同的计价方式，即合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单和预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在合同约定的范围内合同总价不作调整。故一审认定的本案的计价方式正确。2.关于汇邦公司主张的合同内部分存在工程量或者材料价格与实际不符的情形。招投标及备案合同中记载的工程量和工程材料报价是被上诉人宝鼎公司按照图纸进行的投标，汇邦公司有义务审查，但汇邦公司在招投标及签订合同过程中均未提出，之后施工过程中也没有提出撤销或者变更合同，现提出该问题，没有依据。3.对于上诉人汇邦公司提出的对合同内施工部分工程价款进行鉴定的主张，不应予以支持，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。4.关于未做部分的认定，合同内未做部分工程价款的举证责任在上诉人，被上诉人是本着实事求是的原则对未做部分进行的自认。如汇邦公司认为宝鼎公司自认的金额过低，需举证证明该部分实际招投标价格高于自认价格，但汇邦公司在法院多次释明后均未就该部分举证。5.本案中不存在补充协议，汇邦公司提交的《补充协议》是汇邦公司与红旗渠公司签订的补充协议，与本案无关。本案双方签订的合同就只有备案合同，应以备案合同为准。被上诉人王某2同意宝鼎公司的意见，补充答辩：本案不涉及补充协议，案涉工程的进度款申报是严格按照备案合同申报的，但是对方作为甲方有优势按照补充协议批进度款。宝鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付拖欠的工程款、违约利息及造成的损失暂定1000万元（具体金额待司法鉴定后变更调整）；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费及保全担保保险费由被告承担。案件审理过程中，原告将其诉讼请求第一项变更为：请求判令被告向原告支付拖欠的工程款15504901.74元及自2016年11月20日至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定的事实：原告宝鼎公司（原河南宝鼎建设工程有限公司）于2014年10月8日中标汇邦公司居住小区项目施工标段三标段：居住小区18#、19#、DS11#、DS12#商住楼项目，中标价为44197186.2元。2014年10月9日，原被告就上述项目签订了《山西省建设工程施工合同》，并于2014年10月22日备案，该合同约定：工程承包范围为招标图纸、答疑及招标文件范围土建、安装、装饰工程，开工日期为2014年10月9日，竣工日期为2016年10月8日，合同工期为730天，工程质量标准为合格，合同价款为44197186.2元。专用条款23.2条约定本合同采用可调价格合同方式确定，承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息。专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月按当月完成工程造价付至70%，工程竣工验收后付至合同价80%，结算后付至结算价的95%，留5%质保金。合同约定拖欠工程款的利息从应付工程价款之日给付，并对应付款时间进行了约定。2016年11月20日，上述工程竣工验收合格。另外，原告对18、19号楼车库进行了施工，已交付使用。2017年9月15日，双方对涉案工程工程量进行了确认，因对计价依据发生争议产生本案诉讼。另查明，在涉案工程招标之前，原告已经进场施工。截止2018年6月，被告汇邦公司已支付原告涉案工程款为31335342.44元。原告自认其未做工程部分价款为7833972元。案件审理过程中，原告申请对其承建的汇邦现代城汇邦SOHO现代城小区18号楼、DS11号楼、19号楼、DS12号楼的建设工程项目中变更签证部分及车库的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托晋城市中级人民法院司法技术中心，由晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具了晋城华放基[2019]第74号鉴定报告书，鉴定结论为：汇邦SOHO现代城18号楼、DS11号楼、19号楼、DS12号楼建设工程项目中变更签证部分及车库工程造价鉴定为9368703.92元，其中：18号楼、DS11号楼变更签证工程造价为932660.84元，19号楼、DS12号楼变更签证工程造价为1718146.2元，车库工程造价为6717896.88元。但是原被告均对该结果有异议，后经本院主持调解，原被告及第三人均同意18号楼、19号楼、DS11、DS12变更签证部分以及车库工程造价按890万元计算，鉴定费由原告承担。2019年12月20日，被告汇邦公司递交鉴定申请书，要求对汇邦现代城18号楼、DS11号楼、19号楼、DS12号楼的建设工程项目中变更签证部分及车库以外的工程的实际工程量及工程价款进行鉴定，一审认为其鉴定申请超过举证期限，未予准许。案件审理过程中，经法院询问，原告宝鼎公司主张第三人王某2系原告的项目管理人，第三人王某2陈述其是借用原告宝鼎公司资质，对涉案工程进行了实际施工，并表示同意被告汇邦公司将涉案未付工程款支付给原告宝鼎公司，然后由其再与原告宝鼎公司进行结算。一审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，如影响了中标结果的，该中标无效。本案中，原告在中标之前已经进场施工，违反了招投标法的上述规定，违背了招投标法的立法宗旨和诚实信用原则，扰乱正常的市场秩序，该中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方经招投标程序所签备案合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案查明的事实，涉案的建设工程施工合同无效，但工程已竣工验收合格，故本案应按照原被告签订的备案合同结算工程价款。本案中备案合同约定的汇邦现代城18#、19#、DS11#、DS12#商住楼合同价款为44197186.2元，原告自认依据投标文件未做部分的工程价款为7833972元，被告不认可，但并未提供相应证据予以反驳。故一审认定合同内已做部分价款为44197186.2元-7833972元=36363214.2元。被告欠付原告的工程价款为：合同内已做部分工程价款36363214.2元+合同外签证、变更部分及车库工程价款890万元-已付工程款31335342.44元=13927871.76元。双方于2017年9月15日对涉案工程工程量进行了确认，因对计价依据发生争议才产生诉讼，故原告主张的工程款利息从2017年9月15日开始计算更为适宜。本案被告汇邦公司主张王某2系借用原告宝鼎公司资质承揽涉案工程实际施工，原告抗辩第三人王某2系原告公司项目管理人，第三人王某2虽也称其为涉案工程的实际施工人，但被告与第三人王某2均未提供确凿证据证明其主张，对其该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山西汇邦房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告宝鼎建设工程有限公司工程款13927871.76元，并以13927871.76元为基数从2017年9月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付延期利息，从2019年8月20日起至款项清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期利息。二、驳回原告宝鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费114829元，由原告宝鼎建设工程有限公司承担11680元，被告山西汇邦房地产开发有限公司承担103149元。本院二审期间，上诉人汇邦公司提供了以下证据：1.汇邦公司与案外人签订的施工合同11份，用于证明案涉工程未做的施工范围涉及的11项内容；2.汇邦公司自己按照备案合同计算的审核结算表。被上诉人宝鼎公司质证认为，关于11份合同，合同的真实性不确定，是否实际履行不确定；关于11项合同的内容，其中第1和第5-10项均包含在宝鼎公司自认的未做部分，第2、3项在招标范围内，备案合同内的工程是宝鼎公司做的，第4、11项不在招标范围内；关于审核结算书是上诉人单方作出的。本院认为，上诉人提交的与案外人签订的11份合同，无法确定与本案的关联性，且无证据证明这些合同已实际履行，本院无法采信；审核结算书是上诉人单方作出的，被上诉人宝鼎公司不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实和一审认定的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人争议的焦点为：1.本案案涉工程以备案合同作为工程款计价依据是否妥当；2.被上诉人宝鼎公司未做工程的项目及工程价款应如何确认；3.原审以上诉人的鉴定申请超出举证期限为由不予准许鉴定是否妥当。本院认为，关于第一个争议的焦点。本案中上诉人汇邦公司与被上诉人宝鼎公司签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案查明的事实，涉案的建设工程施工合同无效，但工程已竣工验收合格，一审认定案涉工程参照备案合同结算工程价款并无不当。上诉人主张双方实际履行的为补充协议，但其提交的补充协议为上诉人汇邦公司与案外人红旗渠公司签订的，本案被上诉人宝鼎公司不是该补充协议的相对方，汇邦公司也未提交双方就该工程签订的其他协议书，故上诉人提出的双方实际履行的合同为《补充协议》的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议的焦点，汇邦公司与宝鼎公司签订的《山西省建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第23.2条约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列四种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（3）可调价格合同。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在专用条款中约定综合单价和措施费的调整方法”。专用条款23.2条约定“本合同采用可调价格合同方式确定，调整方式为：承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息。”依据上述约定，双方在施工合同中仅约定有承包范围外工程量、设计变更及签证的工程量在计算时的计价标准，并未约定合同内工程的价格调整方法，可视为合同内工程的价格不做调整，双方签订的合同价款即为合同内工程的工程款。关于合同内未作工程的价款应如何确认，宝鼎公司一审中提交了工程的竣工验收证明书，该证明书中有建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位和施工单位五方的签字盖章，该竣工验收证明书中记载“1.该工程按图纸设计和合同约定的内容已全部完成，各系统使用功能已形成，运行正常，且符合相关规范要求.2.……3……4.工程的结构性能和使用功能满足设计要求，参加验收人员一致同意验收”。宝鼎公司提交的五方竣工验收证明书足以证实汇邦公司认可其已全部完成了合同约定的工程内容，上诉人汇邦公司现主张合同内约定的工程宝鼎公司有未做部分且合同内约定的工程量与实际履行的工程量不符，其应承担举证责任，在汇邦公司举证不力的情形下，一审依据宝鼎公司对未做部分的自认来确认备案合同内宝鼎公司未做部分的工程价款并无不当。综上，根据双方备案合同的约定及宝鼎公司的自认，一审认定的合同内已做部分价款的计算方式并无不当，本院予以维持。关于第三个争议的焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，双方在备案合同中未约定合同内工程的价格调整方法，可视为双方约定按照固定价结算合同内工程价款，故上诉人的鉴定申请，本院不予支持。一审不予准许上诉人鉴定申请的理由虽不妥，但处理结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人汇邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105367元，由上诉人山西汇邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十二月二十五日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩