文书内容上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8947号上诉人（原审被告）：上海中油华鑫周祝加油站有限公司，住所地上海市浦东新区川沙新镇周祝公路**。法定代表人：聂麟，执行董事。委托诉讼代理人：傅春明，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘厚阳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司，住所，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****div>法定代表人：杨昌陶，总经理。委托诉讼代理人：李海龙，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：周荆，上海市金茂律师事务所律师。原审第三人：上海中油华鑫油气销售有限公司，住所地上海市，住所地上海市静安区广中西路**法定代表人：聂麟，董事长。委托诉讼代理人：杨晓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海中油华鑫周祝加油站有限公司（以下简称周祝加油站）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司（以下简称中石油上海分公司）、原审第三人上海中油华鑫油气销售有限公司（以下简称华鑫公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，上诉人周祝加油站向本院申请延长审理期限一个月，本院依法予以准许。本案现已审理终结。上诉人周祝加油站上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人中石油上海分公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决构成重复判决。1.中石油上海分公司以华鑫公司为被告提起（2017）沪0115民初29405号案诉讼（以下简称前案）。在前案中，一审法院已判决华鑫公司向中石油上海分公司支付违约金并赔偿经济损失，损失计算依据为中石油上海分公司经营管理华鑫公司及8家加油站的利润损失。故此，中石油上海分公司就其不能经营管理8家加油站事宜已在前案中获得完整赔偿。中石油上海分公司在前案获赔依据是其与原审第三人华鑫公司签订的《委托经营管理协议书》（以下简称《华鑫合同》），与华鑫公司与包括周祝加油站在内的8家加油站签订的《委托经营管理协议书》（以下简称《加油站合同》）解除无关。本案应适用我国合同法第四百零三条关于委托合同的规定，一审法院认定本案为“承包经营”、“债权转让”的法律关系错误。2.一审判决认定本案为“债权转让”，对应的案由应为“债权转让合同纠纷”。一审中，华鑫公司与周祝加油站均明确双方不存在违约债权，一审法院认为“债权人无权放弃债权”，那对应的应为“债权人撤销权纠纷”，一审判决与本案合同关系及案由均不相符。并且，“债权转让”系以《华鑫合同》作为请求权依据，而《华鑫合同》在前案中已判决解除，故不能再以《华鑫合同》约定的条款作为生效依据再行审判。二、一审判决认定周祝加油站违约超出审判范围，属于未审先判。1.一审法院认定的“债权转让”、“债权标的”为《加油站合同》项下的违约金，其理由是既然华鑫公司解除《华鑫合同》系违约，那周祝加油站解除与华鑫公司的《加油站合同》必然违约。但是虽然重审案件判决华鑫公司违约，但并不说明华鑫公司认同解除《华鑫合同》构成违约，更不能就此推定周祝加油站解除《加油站合同》构成违约。2.周祝加油站与华鑫公司系依据《加油站合同》第13条约定协商解除合同，双方均不认为周祝加油站解除《加油站合同》构成违约，周祝加油站无需支付违约金，本案债权并不存在。一审法院认为华鑫公司不能放弃对周祝加油站的债务错误。并且，本案并非审理周祝加油站与华鑫公司间的合同法律关系是否构成违约。此外，《加油站合同》第12.4条约定，如有违约金应由加油站先交给华鑫公司，华鑫公司再交给中石油上海分公司，而不是华鑫公司把请求权直接转让给中石油上海分公司，因此本案不是债权让与。即便要适用前述第12.4条款约定，也应当在《加油站合同》已解除，而《华鑫合同》未解除的情况下适用。一审判决显然超出审判范围。三、一审判决未认定违约金过高，比对基础存在错误。1.中石油上海分公司除将周祝加油站列为被告外，以同类案由对其他7家加油站另案起诉，8份《加油站合同》合计违约金额高达2,026万元。即使本案可计算违约金，也应将8个加油站的违约金之和与华鑫公司损失进行比照。一审法院判令本案违约金参考的标准包括两部分：第一部分是华鑫公司在前案中赔偿中石油上海分公司违约金200万元及2015年5月至2018年8月期间的预期利润损失1,000万元及利息。该份合同对应的是解除8家加油站及华鑫公司自身批发业务所受损失之和，而违约金200万元针对的是华鑫公司单方解除《华鑫合同》，此情况并非由周祝加油站造成。第二部分是华鑫公司因周祝加油站提前解除协议而减少的2015年5月至2018年8月间的成品油批发经营业务的净利润损失。华鑫公司成品油批发经营业务损失与加油站业务无关，且与第一部分损失重叠，不应重复计算。2.即便《华鑫合同》未解除，1,000万元也需要从华鑫公司账上支付给中石油上海分公司，这是中石油上海分公司在《华鑫合同》正常履行情况下所取得的全部报酬，不能够算作中石油上海分公司的损失。且华鑫公司投资的4个加油站的收益已经覆盖了1,200万元的支出，华鑫公司并不存在损失。3.周祝加油站并未对华鑫公司造成损失，一审判决认定的违约金数额显然失当。另外，8个加油站中有4个是华鑫公司投资的，还是4个与华鑫公司无关。四、一审法院对诉讼时效问题的举证责任适用错误。一审法院在中石油上海分公司对诉讼时效中断事由举证不能的情况下，要求周祝加油站证明中石油上海分公司未构成诉讼时效中断，并将举证不能的法律后果归于周祝加油站，系适用法律错误。被上诉人中石油上海分公司辩称：一、本案不构成重复判决。前案处理的是《华鑫合同》项下预期利润损失和华鑫公司本部成品油批发业务部分的违约金部分争议，不包括周祝加油站成品油零售部分的违约金争议。中石油上海分公司因周祝加油站与华鑫公司的违约行为所应获得的法律救济权利在前案中并未得到完整处理。二、依据《华鑫合同》的约定，周祝加油站与华鑫公司间合同约定的因周祝加油站违约而产生的违约金的索偿权让与给中石油上海分公司，中石油上海分公司有权直接向周祝加油站主张权利。1.本案三方当事人约定，因周祝加油站违约而发生的违约金的请求权由中石油上海分公司直接向周祝加油站主张，该约定不违反法律规定。《加油站合同》是以“8+1”、“背靠背”模式订立，该模式由聂某与中石油上海分公司商定，聂某是周祝加油站和华鑫公司的法定代表人。案涉9份合同（即8份《加油站合同》、1份《华鑫合同》）同时签订，周祝加油站和华鑫公司都知道9份合同的全部约定。故《加油站合同》违约条款及《华鑫合同》12.4条的约定属于索赔权的让与，应适用债权转让的法律规定。2.就成品油零售业务而言，《加油站合同》约定周祝加油站将其成品油零售业务委托华鑫公司经营，再由华鑫公司以“背靠背”方式与中石油上海分公司签订《华鑫合同》实际经营，又约定因周祝加油站违约致使协议不能继续履行的违约金由中石油上海分公司享有并负责处理，具有合同法理论上所称的“第三人利益合同”的性质。三、本案与前案所查明的事实具有牵连关系，该案查明的基本事实应当作为本案的判断依据，一审判决不存在超出审判范围或未审先判的问题。1.涉案合同均是由聂某安排，以虹口加油站火警事件为由，由周祝加油站发函解除《加油站合同》、再由华鑫公司解除《华鑫合同》，该些行为均系在聂某控制之下采取的一致行动。前案查明并认定华鑫公司提前解除《华鑫合同》的行为构成违约。2.前案查明的事实与本案事实具有关联性。周祝加油站成品油零售业务在承包和转包中是同一标的，周祝加油站先发函解除《加油站合同》，再由华鑫公司解除与中石油上海分公司的《华鑫合同》，都是在聂某为周祝加油站和华鑫公司担任法定代表人时的行为，都造成企业承包经营合同无法履行的原因，前案对本案事实具有证明作用。四、一审判决认定违约金并不过高的结论正确，但中石油上海分公司不同意一审判决中将判决华鑫公司赔偿中石油上海分公司的数额作为认定周祝加油站违约金是否过高的参照标准。1.《加油站合同》约定180万元违约金实际是承包经营一年的委托经营指标，也是《华鑫合同》约定的委托经营指标。中石油上海分公司已预交给华鑫公司，并由华鑫公司转交给周祝加油站，三方商定以一年的委托经营指标作为合同违约金合情合理。2.《加油站合同》的承包和转包期限为2012年8月至2018年8月，但华鑫公司和周祝加油站于2015年5月26日一致行动提前解除，剩余承包期限为3年3个月，以一年的承包经营指标180万元作为违约金并不过高。3.前案虽酌情判令华鑫公司向中石油上海分公司赔偿预期利润损失1,000万元，但该1,000万元并非中石油上海分公司的实际损失金额。根据前案司法鉴定结论，中石油上海分公司的预期利润损失远高于该1,000万元。鉴于三方之间承包和转包的约定、周祝加油站的违约金由中石油上海分公司享有并负责处理的约定，在计算违约金是否过高时，应当参照中石油上海分公司的损失金额，而不应局限于华鑫公司被酌情判决赔偿的金额。五、中石油上海分公司一直在积极主张对周祝加油站和华鑫公司违约所产生的民事责任，本案未过诉讼时效。1.中石油上海分公司在前案审理过程曾申请将周祝加油站追加为该案被告，有关诉状、追加申请、证据目录的日期为2015年5月18日，该些材料均由一审法院收卷，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第7项的规定，足以证明诉讼时效的中断。2.中石油上海分公司与华鑫公司关于涉案纠纷的处理从未中断，中石油上海分公司一直在积极主张权利。周祝加油站与华鑫公司提前解除合同的日期虽是2015年5月26日，但上海市经济信息化委员会曾于2015年6月1日组织聂某与中石油上海分公司进行协商，因此诉讼时效也不应从2015年5月27日起算。3.认定周祝加油站和华鑫公司违约的前案判决作出时间为2018年5月20日。中石油上海分公司基于前案确认的事实另案向周祝加油站主张违约金，并不超过诉讼时效。综上，周祝加油站的上诉理由缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人华鑫公司陈述：一、8个加油站由中石油上海分公司管理，但中石油上海分公司没有定期维修设备，设备的合格率很低。众所周知，加油站的设备不能产生任何风险才可对外经营，正是因为华鑫公司发现中石油上海分公司经营加油站时设备老化并且发生加油站火灾情况，才会提出解约。华鑫公司也是尊重法院前案判决，但华鑫公司认为实际是中石油上海分公司的过错导致了合同解除。二、本案为委托合同纠纷，华鑫公司与周祝加油站之间的合同与中石油上海分公司无关，也不存在中石油上海分公司代替华鑫公司行使任何权利。《加油站合同》系协商解除，不产生任何违约金，也不存在违约责任。既然没有债务，就没有中石油上海分公司代替华鑫公司向周祝加油站索赔的说法，中石油上海分公司主张无任何事实依据。根据法律法规，债权转让要有书面文件。中石油上海分公司在没有任何证据的情况下认为债权已经转让无依据，要求代替华鑫公司，华鑫公司不予认可。三、前案1,000万元的损害赔偿已包括了华鑫公司的成品油批发和8个加油站的零售业务。1,000万元是一审法院根据对华鑫公司和8家加油站所有可得利益进行衡量后酌定确定的。中石油上海分公司提起本案诉讼认为还应对其进行赔偿，华鑫公司不予认可。事实上华鑫公司从加油站拿到的钱反而更多，不存在损失及赔偿。如果存在损失或赔偿，损失或赔偿也应按1,000万元30%/9计算才是合理的。中石油上海分公司向一审法院提出诉讼请求：判令周祝加油站向中石油上海分公司支付违约金180万元。一审法院认定如下事实：2012年8月6日，周祝加油站与华鑫公司就坐落于上海市浦东新区XX公路XX号加油站签订《委托经营管理协议书》（注：即《加油站合同》）。第2条约定，委托经营期限自2012年8月8日至2018年8月7日止（委托经营期以实际交接日期为准），共计六年。第3.2条约定，华鑫公司受托经营周祝加油站的各项经营业务（以营业执照登记的经营范围和经营许可证为准，包括在委托经营期内经核准增加的经营范围），每会计年度实现净利润180万元的委托经营指标。委托经营期间，每年度实际净利润超出上述经营指标的部分由华鑫公司享有并负责处理，若达不到委托经营指标，由华鑫公司予以补足。华鑫公司根据实际需要有权再委托第三方按照协议对周祝加油站实施委托经营管理等。第5.1条约定，协议生效后，双方对周祝加油站的各项经营证照和印章，包括但不限于：加油站工商营业执照、成品油零售经营批准证书、化学危险品经营许可证、消防安全审核意见书、计量合格证、税务登记证、组织机构代码证等，进行核对确认后交华鑫公司办公室统一保管。华鑫公司有权为实现协议目的需要按照企业有关管理规定予以使用。第5.7条约定，周祝加油站保证未经华鑫公司同意不向任何第三方透露协议内容。第6.8条约定，华鑫公司保证未经周祝加油站同意不向任何第三方透露协议内容。第13.1条约定，双方协商一致，可以变更或解除本协议。第14.2条约定，因一方违约行为致使协议不能继续履行的，违约方应向守约方支付违约金180万元并赔偿守约方由此造成的直接损失和间接损失。因周祝加油站违约导致协议不能继续履行的，周祝加油站还应退还华鑫公司预付的委托经营指标(如有)。2012年8月6日，中石油上海分公司与华鑫公司签订《委托经营管理协议书》（注：即《华鑫合同》），约定华鑫公司委托中石油上海分公司经营华鑫公司成品油批发等业务和华鑫公司受托经营的8家成品油零售企业。第2条约定，委托经营期限自2012年8月8日至2018年8月7日（委托经营期以实际交接日期为准），共计6年。第3.2条约定，中石油上海分公司受托经营华鑫公司的成品油批发经营业务，每会计年度须实现200万元批发净利润（不包括地方财政扶持款）的委托经营指标；委托经营期间，每年度实际成品油批发业务净利润超出上述经营指标的部分由中石油上海分公司享有并负责处理，若达不到委托经营指标，由中石油上海分公司予以补足。因委托经营期的第一年和第六年均不是完整的会计年度，故第一年和第六年的委托经营指标为：200万元乘以当年实际委托经营天数除以365天计算。协议按相关约定终止的，如当年实际委托经营时间不满一整年的，应按照上述方法调整当年委托经营指标。第3.3条约定，中石油上海分公司受华鑫公司委托履行其与8家加油站签订的委托经营协议，确保实现上述协议约定的委托经营指标（税后净利），此协议及8家加油站签订的委托经营协议同时签订生效，该8家加油站每年应实现税后净利润即委托经营指标合计2,026万元，具体为：……7、周祝加油站180万元……每年度各加油站实际实现净利润超出上述经营指标的部分由中石油上海分公司享有并由中石油上海分公司负责处理，若达不到委托经营指标，由中石油上海分公司予以补足。中石油上海分公司应于2012年8月8日前（即协议生效后，双方交接前）将预先支付的年预实现净利合计2,026万元支付至华鑫公司指定账户，由华鑫公司根据其与8家加油站签订的委托经营管理协议支付至8家加油站指定账户，之后于每年8月8日前预付年预实现净利。第4.1条约定，协议生效后，由双方对华鑫公司的各项经营证照及印章，包括但不限于：公司工商营业执照、成品油批发资质证书、危险化学品经营许可证、税务登记证、组织机构代码证、公司公章、合同章、业务章等进行核对确认后交华鑫公司办公室统一保管，中石油上海分公司有权为实现协议目的需要按照企业有关规定予以使用。第12.2条约定，因一方违约行为致使协议不能继续履行的，违约方应向守约方支付违约金200万元，因华鑫公司违约导致协议不能继续履行的，华鑫公司还应退还中石油上海分公司预付的（如有）委托经营指标。第12.4条约定，依协议第3.3条所述的8家加油站委托经营管理协议，因加油站（即委托经营方）违约而向华鑫公司支付的违约金（包括赔偿由此造成的其他直接损失和间接损失）由中石油上海分公司享有并负责处理。庭审中，中石油上海分公司、周祝加油站及华鑫公司均确认两份协议系同时签订。2015年5月24日，周祝加油站向华鑫公司发出《关于解除委托经营管理协议书的通知》，称：华鑫公司违反《成品油市场管理办法》及上海市相关管理规定对外经营，亦未履行加油站设施维护保养的合同义务，加油站设备油气回收部分合格率仅25%，存在明显安全隐患。华鑫公司始终未予整改，与周祝加油站委托华鑫公司经营管理的目的严重不符，故通知于2015年5月25日零时解除与华鑫公司的委托经营管理协议，并主张违约金180万元。2015年5月25日，华鑫公司向中石油上海分公司出具《通知函》，称：2015年4月25日下午由中石油上海分公司受托经营管理的XX路XX号虹口加油站发生车辆在加油过程中失火的安全事故，经反复深入调查发现，这起事故的原因与加油车辆本身无关，不存在“车辆燃油箱渗漏，汽油渗漏后车辆接触到车辆后轮处发热部件引起燃烧”的情况，中石油上海分公司对该事件出具的调查报告所认定的事件原因、性质等完全失实。于此同时，2015年4月27日至4月30日贵公司质量安全环保处组织由XX厂、XX维修中心、上海A有限公司、上海B有限公司等单位的专业人员和工程技术人员对委托经营的8家加油站共36台加油机80套加油枪（其中汽油枪53套、柴油枪27套）进行了逐站逐枪的专项安全调查。根据现场检查书面意见，总体平均静电接地部分合格率仅78%，油气回收部分合格率仅为47%，各加油站单位普遍存在明显的安全隐患。8座加油站自2012年8月委托经营管理至今，有关的设备设施由于只用不维护以至目前大部分处于残破不堪状态，按照委托经营协议的约定条款，中石油上海分公司应负起维护修缮的合同义务，然而中石油上海分公司至今没有落实和实施相关工作。……为维护国家和人民生命财产的安全，维护各加油站企业的合法权益，防止类似事故的再次发生，必须尽快落实各油站企业的设备设施维护改造，全面消除加油站的安全隐患，已刻不容缓，特此通知如下：1、自2015年5月26日7时起，解除委托经营管理协议，各协议关联企业恢复自主经营；2、由中石油上海分公司委派的工作人员退回中石油上海分公司，由中石油上海分公司另行安置；3、委托经营管理协议解除后，涉及的各相关事宜，请中石油上海分公司在10个工作日内派负责人与华鑫公司共同协商妥善处理。2015年5月27日，中石油上海分公司针对《通知函》向华鑫公司发出《答复函》：一、委托经营管理协议的签订及解除均属于华鑫公司的重大事项，均应经过公司董事会、股东会研究审议后决定，任何个人无权擅自作出解除协议的决定。因此，在未经公司董事会、股东会决议的情况下，贵司擅自解除协议的行为，其程序违反了公司法和公司章程的规定。二、华鑫公司在既没有法律依据也没有协议约定依据，更未与中石油上海分公司协商一致的情况下单方解除合同的行为，违反了合同法和协议约定，因此华鑫公司的上述行为不具有解除合同的法律效力，华鑫公司不予认可。三、就华鑫公司提出的加油站设备维修事项，可由中石油上海分公司按照协议约定自行出资更新设施。……中石油上海分公司要求，华鑫公司严格诚信履行协议约定，继续履行委托经营管理协议，即使有意愿解除委托经营协议，也应当恪守法律规定，履行法定程序，承担包括但不限于违约责任、赔偿中石油上海分公司受托经营贵司及八座加油站的预期利益损失责任及违约行为持续期间八座加油站的安全、质量等责任及其损失。2015年6月19日，中石油上海分公司起诉华鑫公司要求返还预付净利润、支付超额净利润、违约金、预期利润损失等。华鑫公司亦提起反诉。本院于2016年9月23日作出（2015）浦民二（商）初字第2426号之一民事判决。后当事人不服，提起上诉。本院经审理后，以原审违反法定程序，以及在实体方面就当事人的行为是否构成根本违约需进行审查为由，于2017年3月23日裁定撤销原审判决，并依法将案件发回一审法院重新审理。一审法院于2017年4月16日受理后，经审理于2018年5月20日作出（2017）沪0115民初29405号民事判决，查明：2015年2月2日，华鑫公司向中石油上海分公司出具的《紧急会议通知》，称：接本公司股东单位之一的上海C有限公司（以下简称C公司）《关于提前终止上海中油华鑫油气销售有限公司与中国石油天然气股份有限公司上海分公司委托经营协议》的书函，为慎重起见，按公司法和公司章程的有关规定，决定于2015年2月4日下午一点，在公司会议室召开本公司股东、董事代表的临时紧急会议，沟通了解相关情况，鉴于会议涉及公司重大事项，请贵公司派员按时参加会议。2015年2月5日，中石油上海分公司发出《关于对上海中油华鑫油气销售有限公司紧急会议通知的复函》，建议在新委派董事履职后再行召集会议商讨相关议案……2015年4月25日，虹口加油站一辆牌号为沪GXXX**小轿车在加油过程中发生火警事件……2015年4月27日，华鑫公司法定代表人聂某向中石油上海分公司的安全处长张某2发出短信：“关于虹口站加油时失火原因请务必查实并有书面确认，在此前这台加油机必须暂停使用，并对上海公司受托经营后，对设备的使用不坏不修，放弃并终止原有的维护保养合同行为表示谴责。”同日，聂某又发短信：“由于受托经营后，涉嫌违规经营的金额累计已达1.45亿元，加油站设备设施残破不堪等问题，在春节前就向你提出提前解约，但中油方口头承认不肯书面承认，市经信委二次参与协调至今未果，原拟提起诉讼，再三考虑后给个整改期至8月15日，现在出这个事，派来的干部又不得力……望您务必在安全上严查要求，这是您这个部门的职责。”当日，张某2答复：“我们昨天已安排专人进行全面安全检查，这个期间要保持人心稳定”……一审法院认为，华鑫公司仅凭火警事件来主张中石油上海分公司存在根本违约，缺乏事实依据，难以采信……中石油上海分公司未构成根本性违约，华鑫公司以上述理由提出解除协议，并无法律依据，华鑫公司的行为构成了违约……本案中，双方协议明确约定了委托经营期限为6年，现华鑫公司违约提前解除了与中石油上海分公司的协议，致中石油上海分公司自2015年5月27日开始合同目的无法实现，故中石油上海分公司应当赔偿合同履行后中石油上海分公司可获得的利益，且该利益作为违约方的华鑫公司也应当具有预见性。现从中石油上海分公司自受托经营开始看，至2014年12月，中石油上海分公司完成经营指标的同时，还实现了超额净利润。此后，在2015年1月至合同解除时止，中石油上海分公司亦完成了经营指标，并实现超额净利润，即从中石油上海分公司在受托经营期间的过程看，经营业绩处于稳步上升趋势，华鑫公司违约提前解除协议，导致中石油上海分公司后续的盈利目的落空……鉴于鉴定部门在对上述预期净利润结合此前利润进行预测时，并未考虑8家加油站的维修改造或维护等其他特殊因素，而维修改造的事实实际在双方解除合同之前已经予以确定，另外，中石油上海分公司在合同履行过程中存在一定的维修滞后、拖延维修等事实，虽不构成华鑫公司解除合同的理由，亦可作为考量依据。故法院结合上述不同基期所得出的合同剩余期限内的预期净利润，同时综合以上因素，以及参照中石油上海分公司在2012年8月至2015年5月26日期间的超额净利润的基础上，酌情判定预期净利润损失额为1,000万元，此款华鑫公司应作为损失额赔偿给中石油上海分公司……一审法院最终判决：中石油上海分公司与华鑫公司于2012年8月6日签订的《委托经营管理协议书》已于2015年5月26日解除；华鑫公司返还中石油上海分公司预付净利润7,537,200元及利息；华鑫公司支付中石油上海分公司自2012年8月15日至2015年5月26日承包经营期间的超额净利润15,878,506.33元、违约金200万元、预期利润损失1,000万元及利息等。该案审理中，中石油上海分公司提出申请：1、对华鑫公司及8家加油站自2015年1月1日至5月26日期间的净利润进行审计；2、对华鑫公司及8家加油站自2015年1月1日至5月26日期间的净利润审计结论的基础上对中石油上海分公司于2015年5月27日至2018年8月15日承包经营期间华鑫公司及8家加油站的预期利润损失进行评估（鉴定过程中，中石油上海分公司对于预期利润损失自愿按照11个月和17个月两个基期作为预测判断标准）。本院遂依法委托了上海申洲大通会计师事务所有限公司对上述内容进行鉴定，该公司作出的申洲大通司法鉴定中心【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书载明的鉴定意见如下：1、根据中石油上海分公司提供的电子账册，华鑫公司及8家加油站自2015年1月1日至5月26日期间的账面净利润为14,621,188.64元；2、在盈利预测的假定条件下，以2014年7月1日至2015年5月26日共11个月盈利情况作为基期数据进行盈利预测，华鑫公司及8家加油站2015年5月27日至2018年8月15日期间的预期净利润为109,724,525.01元；3、在盈利预测的假定条件下，以2014年1月1日至2015年5月26日共17个月盈利情况作为基期数据进行盈利预测，华鑫公司及8家加油站2015年5月27日至2018年8月15日期间的预期净利润为133,444,255.07元。该案审理期间，中石油上海分公司曾向一审法院申请追加包括周祝加油站在内的8家加油站为被告。该申请书的署期为2017年5月18日。中石油上海分公司还一并寄送了重审补充的民事起诉状及证据。相关证据副本，华鑫公司于2017年6月5日签收。2017年6月16日庭审时，承办法官告知当事人对于中石油上海分公司申请追加新的诉讼主体的请求及重新提交的诉状不予准许。又查明，2012年7月30日，华鑫公司的五届一次董事会决议载明：一、同意将华鑫公司及其下属有资产关系及委托经营管理的共8家成品油零售企业（加油站）在保证其公司独立核算，依法纳税前提下，通过与中石油上海分公司签订再委托经营管理协议并由其进行财务并表，开展集中统一的成品油批发、零售等经营管理业务（涉及许可证的凭许可证经营）；二、上述委托及再委托经营管理协议应同时签订生效，期限原则上均自2012年8月1日至2018年7月31日止（委托经营期限具体起始时间以实际交接日期为准），合计六年；三、在上述委托经营期间，在不变更各相关公司（含加油站）各项证照、许可证等前提下，华鑫公司及以下8家成品油零售企业每年应实现税后净利润合计2,226万元……聂某、张某2等董事出席且签名。另查明，2019年3月7日市场监督管理局提供的华鑫公司档案机读材料显示其法定代表人为聂某，股东为聂某、C公司和中国石油天然气股份有限公司。而C公司的股东为聂某和张某1。周祝加油站的法定代表人亦为聂某，股东为聂某和C公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、系争合同的性质为何；二、中石油上海分公司与华鑫公司签订的合同中第12.4条是否属于债权转让，中石油上海分公司是否就此获得请求权；三、约定违约金是否过高；四、诉讼时效是否届满。一、就合同性质而言，中石油上海分公司主张无论是周祝加油站与华鑫公司签订的还是中石油上海分公司与华鑫公司签订的协议均为企业承包经营合同，而周祝加油站与华鑫公司均认为两份协议均为委托合同。一审法院认为，应当以合同约定的权利义务内容来确定合同的性质。具体就案情来说，周祝加油站与华鑫公司签订的《委托经营管理协议书》第3.2条对经营指标、华鑫公司负担风险、自负盈亏的约定，第5.1条对华鑫公司使用周祝加油站证照的约定，即说明双方虽然在协议名称中用了“委托”的字眼，但从协议本质看，具有承包人自担风险、管理权与所有权分离的实质，而无委托合同的收益归委托人、委托人支付约定的报酬或不支付报酬的特征。故该协议应属企业承包经营合同。同理，中石油上海分公司与华鑫公司签订的《委托经营管理协议书》第3.3条、第4.1条也有类似的约定，也属于企业承包经营合同。随之，无论是合同法有关间接代理的规定还是融资租赁合同的规定在此均不适用。二、就中石油上海分公司是否因债权转让而获得请求权这点，中石油上海分公司认为其与华鑫公司协议第12.4条是附条件的债权转让，而周祝加油站和华鑫公司则认为双方协商解除协议，无违约金争议，债权转让中的华鑫公司对周祝加油站的基础债权不存在。一审法院认为，前述两份协议均系当事人真实意思表示，应确认为合法有效，对签约当事方具有约束力。第12.4条约定，依协议第3.3条所述的委托经营管理协议（包括周祝加油站和华鑫公司的协议），因周祝加油站违约而向华鑫公司支付的违约金由中石油上海分公司享有并负责处理。且在系争两份协议签署之前，华鑫公司的董事会决议中即通过由中石油上海分公司再承包的模式，两份协议也是三方同时签订，而当时华鑫公司的董事与周祝加油站的法定代表人均为聂某。故周祝加油站与华鑫公司对于华鑫公司将或然的债权转让给中石油上海分公司均明知，此时即使周祝加油站与华鑫公司协商解除合同，华鑫公司也无权在未与中石油上海分公司商量的前提下自行放弃债权。就华鑫公司对周祝加油站的债权是否存在的问题，一审法院认为，在周祝加油站给华鑫公司的解除通知中所述的华鑫公司的违约情形，因实际为中石油上海分公司在承包经营，所以即为中石油上海分公司的违约情形。而生效的判决已认定中石油上海分公司未构成根本性违约，周祝加油站以上述理由提出解除协议，无法律依据，其行为构成违约，即周祝加油站解除协议之时华鑫公司开始对其享有债权。中石油上海分公司依据协议的约定向周祝加油站主张己方受让的华鑫公司对周祝加油站的债权，与前案并不重复，与法不悖，一审法院予以支持。三、约定违约金是否过高问题，周祝加油站与华鑫公司的协议第14.2条约定因一方违约行为致使协议不能继续履行的，违约方应向守约方支付违约金180万元并赔偿守约方由此造成的直接损失和间接损失。合同法规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。周祝加油站以中石油上海分公司的损失作为比对样本认为约定过高，而中石油上海分公司在本案中主张的系周祝加油站对华鑫公司应付的违约金，应当以对华鑫公司造成的损失作为衡量依据。从前案判决来看，华鑫公司已然赔偿中石油上海分公司违约金200万元、预期利润损失1,000万元及利息，此为华鑫公司的损失。再结合华鑫公司因周祝加油站提前解除协议而减少的2015年5月至2018年8月间的成品油批发经营业务的净利润损失，兼顾周祝加油站的履约情况及过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认为约定的违约金180万元未过分高于造成华鑫公司的损失。四、至于诉讼时效是否届满，中石油上海分公司提供的证据显示其于前案诉讼中的2017年5月18日已然向法院提出向本案周祝加油站主张的权利。虽然周祝加油站和华鑫公司对其寄送至法院时间存在质疑，但是确未能提供有力证据推翻前述时间。因此，一审法院认为中石油上海分公司当时提交的追加申请构成诉讼时效的中断，时效期间自此重新起算，即中石油上海分公司本案诉讼时效尚未届满，周祝加油站对诉讼时效的抗辩不成立。综上，中石油上海分公司向周祝加油站主张违约金于法有据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：周祝加油站应于判决生效之日起十日内支付中石油上海分公司违约金180万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,000元，由周祝加油站负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、涉案合同是企业承包经营合同还是委托合同性质；二、中石油上海分公司要求周祝加油站承担违约金180万元，是否具有事实和法律依据。针对争议焦点一，本院认为：企业承包经营合同是发包方将企业的经营权采取适当方式发包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方上交利润等而明确相互权利的协议。本案《加油站合同》约定，华鑫公司受托经营周祝加油站的各项经营业务，每年完成相应委托经营指标。每年度实际净利润超过经营指标的部分由华鑫公司享有并负责处理，若达不到，由华鑫公司补足。合同还约定，华鑫公司保管周祝加油站的经营证照和印章。该些约定内容均表明，华鑫公司自主经营周祝加油站，自行承担经营风险，符合企业承包经营合同所有权与经营管理权分离的法律特征。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依据合同法第三百九十八条的规定，本案《加油站合同》没有约定华鑫公司利用周祝加油站提供的费用处理委托事务，或华鑫公司为处理委托事务垫付的必要费用由周祝加油站予以偿还。故《加油站合同》不符合委托合同的法律特征。同样，中石油上海分公司与华鑫公司签订的《华鑫合同》亦就委托经营指标、效益分配、双方权利义务等条款与《加油站合同》的约定基本相同，故《华鑫合同》亦具有企业承包经营合同的法律特征。故此，本院认为，涉案合同为企业承包经营合同性质，一审判决对本案合同的定性正确，本院予以认同。周祝加油站关于涉案合同为委托合同性质，于法无据，本院不予采信。针对争议焦点二，本院认为：1.前案生效民事判决虽然认定华鑫公司单方解除与中石油上海分公司间《华鑫合同》构成根本违约，但前案就周祝加油站解除与华鑫公司间的《加油站合同》是否亦构成根本违约并未进行过审理，并作出相应认定。2.周祝加油站与华鑫公司的原法定代表人虽然为同一人，涉案两份合同亦存在一定的关联，但是周祝加油站提出的解约事由与华鑫公司提出的解约事由不尽相同，且涉案两份合同约定的经营范围亦有所不同，故不能以华鑫公司存在单方解除合同的违约行为而当然认定周祝加油站亦存在同样的违约行为。3.中石油上海分公司依据《华鑫合同》第12.4条约定要求周祝加油站支付其违约金180万元。本院认为，该条款适用条件一是，华鑫公司认为周祝加油站存在违约行为，并向其主张违约责任。但是，华鑫公司和周祝加油站均表示双方系合意解除合同，华鑫公司并不认为周祝加油站违约，并应当向其支付违约金；适用条件二是，如果周祝加油站违约，其违约行为所造成的华鑫公司损失与合同约定的180万元违约金相当。但现并无证据证明华鑫公司因加油站单方解约，造成其损失180万元。因此，《华鑫合同》第12.4条适用条件尚未满足。基于上述理由，本院认为，中石油上海分公司要求周祝加油站承担违约金180万元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于周祝加油站上诉提出的中石油上海分公司本案诉请超过诉讼时效、中石油上海分公司主张违约金过高以及一审判决是否构成重复判决等其他上诉理由，因中石油上海分公司的诉讼请求不应得到支持，故本院不予评判。综上所述，周祝加油站的上诉请求成立，应予支持。一审判决对涉案合同的性质认定正确，但判决有所不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33560号民事判决；二、驳回被上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司的一审诉讼请求。一审案件受理费21,000元，由被上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司负担；二审案件受理费21,000元，由被上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年十二月二日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。