广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20532号上诉人（原审被告）：涂雪军，男，1972年8月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：张进雄，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯建丽，女，1979年5月17日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：陈博齐，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娇，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。上诉人涂雪军因与被上诉人侯建丽租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。涂雪军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判驳回侯建丽的全部诉讼请求；2.判令侯建丽承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案是联营合同关系，并非转租，侯建丽应承担经营风险和档口使用风险，疫情影响档口开业造成的损失应向档口业主方主张而非向涂雪军主张。（一）在本案中，一审认定本案涉案合同关系是租赁关系而非联营关系属于认定错误。法律上并没有明确规定“联营”情况下经营成果的支配方式，涂雪军现行出资取得涉案档口经营权，再按照案涉《联营协议书》与侯建丽合作、由侯建丽承包经营，而涂雪军取得相应固定收益，该合作模式是双方真实意思表示且已经基本履行完毕。涂雪军取得固定收益也可以认定为是对档口经营程度的一种支配形式。（二）涂雪军与侯建丽关于档口使用的权利义务和责任风险应按照《联营协议书》约定处理，在本案中，涂雪军与侯建丽约定的是每月固定收益，其他情况下的损失、风险都应由侯建丽承担。涂雪军仅因《联营协议书》第五条约定才需要退回承包费余额和押金。但在本案中，一审判决已经做出认定，本案并非是上述第五条约定的“政府行为令本档口不能继续使用”，并认定侯建丽因此主张诉请缺乏依据。综上，在联营模式下应由侯建丽承担经营期内的风险。二、一审判决认定本案因新冠疫情防疫工作导致案涉档口在2020年2月份无法开业系不可抗力情形，并以公平原则认定涂雪军退回70％租金，实际上明显不公平。（一）既然是不可抗力导致合同无法履行，则根据相关法律规定，因不可抗力导致合同无法履行的，根据不可抗力的影响，部分免除或者全部免除责任。因此，涂雪军认为，在侯建丽承包期间，发生不可抗力导致案涉档口剩余一个月无法正常开业的损失，并非是涂雪军违约导致，相关风险和损失也应由侯建丽自行承担。（二）不可抗力导致的后果，如果按照公平原则，也应该是平均分摊损失，而不是由涂雪军承担70％的损失。（三）涉案档口的相关租金，涂雪军也是现行支付给档口业主方，涂雪军并未收到业主方退回的任何费用。三、因防疫工作影响需要所在的商场延期开门营业，并给与案涉档口相应延期经营(所在商场给与延长1个月租期)，在本案中，是因为侯建丽自己不想经营自行在2020年3月4日(商场开门当天)搬离档口。所在商场开门营业，且多次通知自行延期开门营业，按照常理也会给与租户顺延租赁期限。也就是说，在本案中，档口所在商场应对疫情防控工作需要已经采取了补救措施降低影响，但侯建丽因自己经营效益问题不想经营下去，可以说是自己“提前结束租期"。因此，其诉请损失系其个人行为导致，应由其自行承担责任。综上，涂雪军请求二审法院予以改判。侯建丽答辩称，一、一审法院认定事实清楚，案件关键的事实有：（一）涂雪军与侯建丽签订了租赁合同。涂雪军与侯建丽签订了《联营协议书》，约定涂雪军提供新中国大厦的档口给侯建丽使用，合同期到2020年2月底，合同性质为租赁合同。（二）侯建丽已支付了2月份的租金。侯建丽已向涂雪军缴纳了三个月的承包费作为押金，约定在最后三个月抵扣租金，合同期内其他月份的租金侯建丽已经全部支付。（三）因为疫情防控的形势，政府陆续发布管控通知。2020年1月23日，广东省政府启动广东省重大突发公共安全事故一级响应。广东省商务厅2020年1月26日要求一级响应期间暂停一切大型经贸活动。2020年2月8日，广州市商务局向各区政府发函批发市场要报区防疫防控工作指挥办公室同意后方可复市。（四）商场多次延期启市，案涉商铺2月份不能使用。案涉商铺原春节休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日。自2020年1月28日起，账号主体为广东金穗丰实业公司的账号“十三行壹号”以根据疫情情况和广州市相关通知要求为由发布多次延期通知，最终正式启市的时间是3月4日。案涉商铺2月份无法经营使用。案件的关键事实，一审法院均已查明。二、一审法院适用法律正确。一审法院的法律依据为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及“《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。在提供证据方面，侯建丽在一审中提供了《联营协议书》、转账记录、微信公众号延期通知、微信聊天记录等证据，充分证明了双方签订合同、侯建丽已支付费用、政府因疫情实行管控、案涉档口2月份不能使用的关键事实，已经证明了自己提出的主张，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条正确。从公平原则角度，涂雪军应退还70％或以上的租金。侯建丽租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，而2月份无法开门营业，租户失去了支付的基础条件，整体损失较大。租金方面，案涉档口租金极高租金高达数万元每平米，侯建丽2月份已支付了大量的租金。除租金损失外，还有人员工资、备货过季等方面的实际损失。涂雪军虽然也支付了部分的管理费以及前期平摊了部分入场费，但相比侯建丽来说损失较少。并且，案涉档口涂雪军以高价加价转租的，在前面几年已经获取了较高的利润。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五条．也有充分的依据。三、涂雪军的上诉理由不成立，依法应予以驳回。（一）本案合同关系是租赁合同关系，不是联营合同关系。本案合同并不符合《联营合同》的特征，涂雪军未参与档口的经营，也没有按一定比例享受档口的经营收益，在亏损时也没有承担相应的亏损责任。本案合同名为联营，实际是符合租赁合同的特征。涂雪军将房产出租给侯建丽，每月收取固定租金收益。并且协议书中也多处提到缴交租金。双方成立的租赁合同关系，一审法院认定该事实没有错误。（二）一审法院适用公平原则合理。按照一审法院所确定的比例，侯建丽在2月份档口无法使用的情况下，仍支付了高达40500元的租金。涂雪军转租的前5年已经获得了高额的利润，2月份支付给永鹏公司的费用也低于40500元。一审法院所确定的比例，已经充分平衡了各方当事人的利益，也在了解多个案件基本情况的基础上做出的，该比例是有依据也合理的。（三）涂雪军并未就侯建丽二月份的租期损失有延期优惠，并非侯建丽放弃权益。案涉档口的租金高达135000元每月，涂雪军如果提供该档口给侯建丽免费使用，应有相应延期协议或手续，并不是必然可以免费使用。从商场的通知，需要与商场有合同关系的商户，到运营中心办理相关手续，再落实到租户。但涂雪军并没有办理相关手续，没有给侯建丽任何的补偿和延期使用优惠。综上，侯建丽请求依法驳回涂雪军的上诉请求。2020年4月14日，侯建丽向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.涂雪军返还已收押金中2020年2月份的租金135000元。2.涂雪军支付从2020年3月1日至实际返还之日期间占用资金的利息，利息以135000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3.本案案件受理费由涂雪军承担。一审法院经审理查明：2019年1月12日，涂雪军（甲方）与侯建丽（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦五楼C577档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年3月1日至2020年2月28日。每月承包费金额为135000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金，共405000元整。每月1日缴交租金；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除，当做承包费；三、承包期内，甲方负责档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债权债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其他补偿；等等。合同签订后，涂雪军依约将涉案商铺交付侯建丽使用，侯建丽向涂雪军支付了押金405000元；并每月向涂雪军支付租金至2019年11月30日。2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准；等等。2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。2020年3月3日，涂雪军要求侯建丽开业，不要搬离；侯建丽表示合同已经到期了，如果涂雪军不让其搬离，属于占用其他人的档口，是会有费用产生的，并明确合同已到期不延期，按照合同日期结束租约。2020年3月4日，涂雪军告知侯建丽“管理处给我们延期一个月，我们必须给租户一个月”，要求侯建丽听管理处的安排，并表示其现在湖北，不能出去。侯建丽回复应履行侯建丽、涂雪军之间的合同，退2月份租金给侯建丽，涂雪军与商场之间的合同由涂雪军与商场沟通。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，侯建丽陈述其在2020年3月4日后就搬离了案涉商铺。涂雪军陈述案涉商铺是其向广州市永鹏投资管理有限公司承租而来，租期是2018年8月1日至2020年2月28日；合同终止后没有就案涉商铺与出租人永鹏公司续签合同，管理处曾通知有延长一个月租赁期的优惠。一审法院认为：侯建丽与涂雪军签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因涂雪军对侯建丽的经营成果无权进行支配和占有，侯建丽、涂雪军之间实为租赁关系。对于侯建丽要求涂雪军退还2020年2月租金135000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对侯建丽主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。侯建丽租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定涂雪军应向侯建丽退还2020年2月份70%的租金，即94500元；对于侯建丽主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于侯建丽主张的利息问题，如前述原因，案涉商铺无法使用不可归责于双方，故对于侯建丽要求涂雪军支付占用租金利息的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其它补偿”的约定，侯建丽、涂雪军双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，本案商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。侯建丽据此要求涂雪军退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于涂雪军抗辩侯建丽可享受新中国大厦给予的优惠的意见。一审法院认为，合同当事人的法律地位平等，一方不能将自己的意志强加给另一方，侯建丽有权自主决定是否接受新中国大厦给予的优惠；根据现有证据，侯建丽、涂雪军并未能就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份并享受新中国大厦的优惠等事项达成一致意见。故涂雪军的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，涂雪军向侯建丽返还2020年2月份的租金94500元。二、驳回侯建丽的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1502元，由侯建丽负担421元，涂雪军负担1081元。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、涉案《联营协议书》的性质；二、涂雪军上诉主张不应向侯建丽返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立；针对前述争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一，双方《联营协议书》约定，“承包期从2019年3月1日至2020年2月28日。每月承包费135000元。承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，乙方负责自己的债权债务，自负盈亏”，从上述约定看，由涂雪军收取固定收益，不承担经营风险，而由侯建丽自负盈亏。因此，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。关于争议焦点二，涂雪军上诉主张不应向侯建丽返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。侯建丽主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。因此，涂雪军主张侯建丽应承担2月1日至9日期间的租金不能成立。（二）侯建丽承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然侯建丽2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。（三）涂雪军上诉称新中国大厦给予延期经营一个月的优惠，而侯建丽不愿经营。因涉案联营协议期限已经于2020年2月届满，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院不予支持涂雪军该抗辩理由，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定涂雪军应向侯建丽退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。综上所述，涂雪军的上诉理由不成立，应予驳回，一审处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2162元，由上诉人涂雪军负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 旭彭诗敏黄晶晶