北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终12028号上诉人（原审原告）：于志洪，男，1968年11月28日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：朱鸣翔，北京顺腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马爱红，女，1966年12月27日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。原审被告：张建国，男，1965年9月10日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人于志洪因与被上诉人马爱红、原审被告张建国清算责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初16566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于志洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持于志洪一审全部诉讼请求或发回重审；3.本案诉讼费用由马爱红、张建国承担。事实和理由：1.马爱红恶意伪造签名注销北京国宏鑫泽生物科技有限公司（以下简称国宏公司）。一审诉讼中，马爱红称其与张建国一起制作了股东会决议等注销国宏公司的相关资料并提交给市场监督管理部门。但经仔细审查，相关注销申请及股东会决议张建国的签字均与其之前的签字（2019年10月24日马爱红向法院提交的证据）不符。据此，马爱红通过伪造张建国的签名注销了国宏公司，使得国宏公司的债权人无法向该公司主张权益。马爱红不仅未尽到审慎的义务，并且通过伪造签名的方式注销国宏公司恶意逃避债务。2.国宏公司被注销并非是程序瑕疵，而是恶意注销。马爱红注销国宏公司除假造签名外，其以不知道于志洪与张建国的债权为由作为抗辩。而根据一审法院查明的事实，于志洪出借款项恰是在国宏公司改扩建其承租厂房期间，如果张建国参与股东决议程序，必然会向于志洪通告注销事宜。而通过于志洪与张建国在2019年5月9日的电话录音可知，张建国根本不知道国宏公司已经被马爱红注销。3.一审法院错误认定证据。一审诉讼中，马爱红提交了国宏公司的财务报表，虽然相关借款未登记在账册上，但国宏公司与张建国的财务高度混同，且张建国以国宏公司名义的借款极易发生公司账外循环的情况。不能片面的认为账目未记载就不对该债务承担责任。4.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。对于清算组的责任承担问题，前述规定并未设置过错责任原则。且现有证据及情况因张建国未到庭，不能认定马爱红对此无过错。亦有张建国与马爱红为逃避债务，恶意串通注销国宏公司之嫌。且借款时马爱红同为国宏公司股东，不应当排除其承担责任。马爱红辩称，同意一审判决。于志洪于2011年6月至8月出借款项给张建国，2011年9月7日马爱红与张建国签订退股协议和还款计划，马爱红不认可张建国所借款项。2011年9月之后马爱红退股，没有任何责任。于志洪提供的电话录音中提到补办手续，据此表明张建国的借款是个人行为。马爱红名义上已退出国宏公司，但工商登记材料中还显示有马爱红，故马爱红与张建国协商注销国宏公司。张建国所借款项均由于志洪汇入张建国个人账户，由张建国个人使用。于志洪与张建国恶意串通。张建国未作陈述。于志洪向一审法院起诉请求：1.判令张建国、马爱红连带返还于志洪借款15万元，并支付自2011年6月18日起至实际返还之日止的利息，利息以15万元为基数按年24%计算；2.判令张建国、马爱红连带返还于志洪借款30万元，并支付自2011年7月13日起至实际返还之日止的利息，利息以30万元为基数按年24%计算；3.判令张建国、马爱红连带返还于志洪借款30万元，并支付自2012年1月15日起至实际返还之日止的利息，利息以30万元为基数按年24%计算；4.判令张建国、马爱红连带返还于志洪借款50万元，并支付自2011年10月10日起至实际返还之日止的利息，利息以50万元为基数按年24%计算；5.诉讼费由张建国、马爱红负担。一审法院认定事实：一、借款事实。于志洪诉至一审法院称其与张建国系多年好友，张建国为国宏公司法定代表人，张建国多次以国宏公司名义向于志洪借款，并出具借条。于志洪提交的借条显示：1.2011年6月18日借条内容为“兹借于志洪弟弟现金十五万元，年利息率25%计息，期限六个月。国宏公司张建国，2011年6月18日。”该借条落款处未加盖公司印章。2.2011年7月13日借条内容为“兹借于志洪弟现金三十万元，用于国宏公司经营用资金贷款，月息三分，计每月10号前还利息九千元整，期限半年，并特赠送企业利润股份百分之五。国宏公司张建国，2011年7月13日。”该借条落款处加盖国宏公司印章。该借条所附工商银行个人业务凭证显示，2011年7月14日，于志洪通过银行账户向张建国付款25万元。3.2011年7月16日借条内容为“兹借于志洪弟现金三十万元，期限到2012年元月15号还清，特此证明。国宏公司张建国，2011年7月16日。”该借条落款处加盖国宏公司印章。该借条所附工商银行个人业务凭证显示，2011年7月16日，于志洪通过银行账户向张建国付款30万元。4.2011年8月17日借条内容为“兹借于志洪弟现金一百万元，期限二个月到2011年10月10日前还清，利息按一分计息，特此证明。国宏公司张建国，2011年8月17日。”该借条落款处加盖国宏公司印章。该借条所附工商银行个人业务凭证显示，2011年8月24日，于志洪通过银行账户向张建国付款50万元。二、通话录音。本案一审诉讼过程中，于志洪提交其与张建国手机通话录音两组，包括2016年9月24日通话录音和2019年5月9日通话录音。（一）2016年9月24日通话录音与本案相关内容如下：“于：那你也不能老在医院啊，那咱们这事，那你欠我这么多钱，咱商量商量怎么弄啊？张：那案子还没结束呢，这不又上诉了，因为他们那判了，只赔了50多万块钱，你知道吧？上诉了，这马上下月开庭。……于：我跟你说正经的，那个你得找我来啊，那个原来你给我那欠条，就说那欠条，你得给我盖章啊。张：唉呀，我给你盖章不盖章不都一样吗？于：那咋一样啊！张：应该等到我出院吧。我总不能背着管子上你那去吧！……于：我上上回就给你打电话，7月份就给你打电话，完了你就说你在外地，你在外地哪儿啊？张：唉呀，上一次你给我打电话时，我不是回北京吗？当时我打一电话，那个电话你换了知道吧？嗯。等到我出院，我这边弄到钱之后，我回北京，我给你打电话。好吧？于：是这样啊，我跟你说啊，我那钱都是血汗钱，我也借了别人很多钱，知道吧？张：我知道，我知道那个啥，就这个官司了结了，我争取今年吧！我最近也跟几个朋友说，我说跟他们协商一下，这个官司结束了，回头你那个给处理处理。于：那你打算怎么办？张：现在官司不结束拿不出来，现在你要也没有钱呀。都六年了，我现在看病都是从朋友那借的钱。于：是，那您欠我这么长时间，这么多钱。你原来给我那借条上，你得给我盖章啊？预计什么时候还款，你给我注明啊!张：现在我跟你说，我现在不是官司没结束嘛，现在还打官司，官司还没结束，我本来想给你，这一年就结束了，应该打了六年。我能决定他那吗？于：你那官司是你那官司问题，我就说咱们之间的这问题。张：现在不是厂子搁那停住了吗？我有什么办法呀，我要有办法，志洪，那我早都给你了。知道吧？于：那你就在那个借条上，你得给我注上啊!张：我跟你说，你现在给电话录音，那啥事情我都承认，你放心吧。这个我跟你说，你不是说这个借条过期了吗？咱俩之间的这个债权债务关系永远是能认的，有效的，你放心吧!于：你说有效没用啊，那有什么用啊，你得给我注上啊!张：另外我跟你说那个，我最近给他们准备，我下一步就看把这个官司结束之后，看厂子，我准备跟人合作一下，合作一下看咱们产品能不能，唉呀，已经给他们弄出来一批产品。弄出一批产品，你那要是拿了，我给你弄点产品，行吧？……于：你先在我那借条上你该给我写上写上，你先给我注上。张：等到我病好了，我回北京了再说，到时候不要产品我照样给你钱不行了吗？于：你不是说钱不钱，你说那借条，然后还得给我注上啊。张：行，我给你不是说了吗？要不是我住到医院，我这是二次犯病，知道二次病复发你知道吧？你哥都快没命了？还说这个欠条了。于：那你是不是欠我钱呀？张：我跟你说那个条我回北京给你签。行吧？我现在在病床上呢，好吧？……于：那你欠我钱我不能问？张：我跟你说回去给你签字不行了嘛？于：你签字这怎么解决这事儿？张：解决等到案件结束之后，我给你两个方案，到时间咱俩商量商量咋弄。咱们自己人的，好不好？我知道你现在很着急。我也着急，我不是着急，我能犯病吧？你想一想？好吧。于：你抓紧时间找我啊，反正我跟你说啊，你别挤兑我，完了之后我找别人再找你啊。张：我不挤兑你，我挤兑你干嘛？啊，也打官司，你问我现在，你到法院问。”（二）2019年5月9日通话录音与本案相关内容如下：“于：那咱们说说咱的事啊，欠我145万，这都八年多了啊！张：到啥时候哥都认你账，你放心吧。咱该还你也还，你知道咱们这还过来钱了，他要货给他货，要钱给他钱。于：不是，那他现在就是说，2011年您从我这拿走现金就45万，完了你？8年多了。张：咱都有手续，你放心吧，包括你啊！包括那个谁啊，包括人家毕声帮过咱嘛！因为我现在跟你说，怎么联系都联系不上，回头你把毕声的电话发到我手机上，我跟他联系一下，是我的意思。于：现在是我那房子都抵押了，您能不能先给我凑一点啊！张：那样行不行？这你要是集中用钱，我等到下星期这边插管子了，那管子最少得半个月，我才准备下床，如果不插管子的话，一星期之后我回去把产品给你送去，你先销一部分。于：就是说，您能不能先给我凑点钱呀？张：我跟你说，我不瞒你说，到现在人家给我加工胶囊的加工费我还没给……我现在住院，住院费我现在都没着落。……于：就说你没多有少,你少给我点我也成。张：不是我不给你，我现在手里有多少钱，我全给你都行，关键是没有。我说我现在唯一支配的有货，我可以给你，卖的钱你拿去，你要卖不了还是我的东西，这可以吧。”三、退股协议等事实。马爱红提交2011年9月7日退股协议载明：1.马爱红自2010年11月16日至2011年9月7日与张建国组建国宏公司，马爱红出资金、张建国出技术及公司管理运作，马爱红管理财务，合作期间马爱红投入资金165万元，持股49.5%；2.马爱红决定退出国宏公司，将股份转出，受让人为张建国；3.张建国在2011年9月7日至2012年3月6日期间，将马爱红投入资金165万元退还马爱红。2011年10月13日，张建国出具还款计划，承诺分期退还上述投资款，退还期限从2011年12月1日至2013年12月31日；还款方式每半年退还40万元，分四次退还完毕。因张建国未履行上述协议，马爱红于2013年就股权转让纠纷将张建国诉至一审法院，一审法院作出（2013）大民初字第13875号民事判决书，判决张建国支付股权转让款165万元及利息。张建国不服判决提出上诉。2015年1月14日，二审法院作出（2015）二中民（商）终字第00819号判决，驳回上诉，维持原判。四、国宏公司清算过程。于志洪提交的工商档案资料载明：2017年11月17日，北京经济技术开发区国家税务局第一税务所作出[2017]14670号税务事项通知书，通知内容：国宏公司2017年11月13日申请的注销税务登记事项，符合注销税务登记的条件，决定准予核准，可凭此通知到其他部门办理相关手续。2017年12月29日，北京市地方税务局开发区分局作出京地税开税通[2017]6295号税务事项通知书，通知内容：国宏公司2017年12月8日申请的注销税务登记事项，符合注销税务登记的条件，予以注销，可凭此通知到其他部门办理相关手续。工商局备案的清算报告（2018年6月19日）载明：国宏公司成立清算组，对其资产进行了全面清算核查，已清算完毕，报告如下：债权债务已清理完毕；各项税款、职工工资已经结清；已于2017年8月22日在信报报纸上发布注销公告。该报告上有国宏公司股东张建国、马爱红签名确认。2018年6月19日，国宏公司做出股东会决议，股东张建国、马爱红均同意公司注销，同意清算组作出的清算报告。工商备案的公司清算组成员为股东张建国、马爱红，其中马爱红为清算组负责人（马爱红于2017年变更为国宏公司法定代表人，之前公司法定代表人为张建国）。2018年6月19日，工商局作出注销核准通知书，以国宏公司决议解散申请注销登记，经核定准予注销。五、其他事实。（一）银行流水、公司账目诉讼过程中，马爱红申请调查张建国名下工商银行6222020200081428944账户（自2011年6月18日至2012年6月17日）资金流水。一审法院调取该流水后，马爱红核对后提出：该资金流水可以确认，截至2011年6月21日，该账户内余额为55.27元，未见于志洪所述的6月18日借给张建国的15万元现金存入。2011年7月至8月，于志洪分四次共计给张建国转账110万元。而在2011年7月至2012年2月期间，张建国通过ATM取款114次共264500元；卡自取现金18次共计515253.50元；自己转存2次共计5万元，至此，张建国自用款项高达847753.5元。张建国转给于志洪合计18000元。前述金额相加为865753.5元。另外，资金流水中，张建国分两次转给王洪明共计182800元，转给高然4716.04元，转给王朝亮65000元，该部分金额共计252516.04元。而且，该三笔转账所涉及人员与国宏公司无任何关系。结合前述内容，所有支出合计1100269.54元。马爱红据此认为张建国所借款项均为自己所用。马爱红提交国宏公司2011年、2012年税务报表、财务报表等，该部分财务资料未显示有于志洪出借的款项。（二）国宏公司的运营情况涉及国宏公司的运营，马爱红提交2011年5月3日亦庄镇政府告知书及联系工作笔录（2011年12月14日），显示政府对国宏公司生产车间违建要求停止建设，并于5月4日14:30前携相关手续到亦庄镇物业管理中心进行核查。2011年，国宏公司承租土地的出租方北京金日吉通科贸有限公司（以下简称金日公司）将国宏公司以租赁合同纠纷为由诉至一审法院，一审法院于2011年12月20日作出（2011）大民初字第11030号民事判决书，判决解除双方的租赁合同。之后，该案被发回重审。2016年7月22日，一审法院经重审后作出（2014）大民初字第10865号民事判决书，该判决查明，关于涉案厂房的使用问题，国宏公司主张自2011年8月31日对方强行停电后，国宏公司就不再使用，有个看门的2011年9月30日离开。该判决解除双方合同；国宏公司返还厂房，金日公司返还国宏公司租金及保证金、装修押金，并赔偿国宏公司损失53万余元。（三）涉刑问题及鉴定申请本案审理过程中，马爱红以张建国向于志洪借款未打入公司账户，涉嫌职务侵占罪为由，申请将案件移送公安机关处理。同时，马爱红还申请对于志洪提交借条上加盖的公司印章及张建国的笔迹真伪、张建国的录音是否其本人声音进行鉴定。（四）程序事项在本案诉讼过程中，涉及其他三个关联案件，当事人均一致，案由也完全相同。一审法院征询于志洪意见，于志洪同意撤销其他三案件，将该三案件合并到本案一并审理，一审法院依法合并进行审理。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。张建国经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、举证、质证等权利。根据当事人的诉辩意见及查明事实，本案的争议焦点包括：1.本案争议借款为国宏公司借款还是张建国个人借款；2.借款是否超过诉讼时效；3.马爱红是否为国宏公司股东；4.国宏公司注销时的清算责任如何认定；5.于志洪与张建国是否构成恶意串通，损害国宏公司、马爱红利益。一审法院就上述争议焦点逐一分析论证如下：一、本案争议借款为国宏公司借款还是张建国个人借款。于志洪起诉认为本案借款为公司借款，马爱红则辩称该借款为张建国个人借款。一审法院依据查明事实，根据法律规定认定本案借款为国宏公司借款，理由如下：首先，根据法律、司法解释的规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。其次，根据查明事实，本案张建国向于志洪借款，借条以国宏公司名义出具，除了2011年6月18日借条外，其余三种借条上均加盖了国宏公司公章。未加盖公章的借条，落款处也标明国宏公司，再结合于志洪提交的录音资料，张建国对借款事实没有异议，且提出借款实际用于公司。再次，从时间维度看，本案借款发生时间为2011年6月18日至2011年8月17日，此时国宏公司的法定代表人为张建国。故张建国作为国宏公司法定代表人以公司名义借款，该款项应当认定为国宏公司借款。最后，根据上述司法解释的规定，一方面，在张建国作为公司法定代表人以国宏公司名义借款的情况下，应当认定借款属于公司债务；另一方面，张建国虽以国宏公司名义借款，但查明事实显示，所借款项大部分由其个人支取，在尚无充分证据证明借款用于国宏公司的情况下，张建国应当作为国宏公司的共同被告承担连带责任。二、本案借款是否超过诉讼时效。第一，因本案借款均发生于2011年，根据借条所载借款时间，至2012年最后一笔借款也已到期。故有关诉讼时效在民法总则实施（2017年10月1日）之前应当适用2年的时效期间，在民法总则实施之后应当适用3年的诉讼时效期间。第二，根据查明事实，虽然本案借款至2012年到期。但如前述认定，张建国与国宏公司对本案借款应当承担连带责任。而于志洪提交的录音证据显示，在于志洪2016年、2019年催要借款时，张建国对借款事实均不持异议，并一再表示可以向于志洪提供产品抵偿欠款。第三，根据法律规定，对于连带之债，债权人向连带之债的任一债务人主张权利，即可发生诉讼时效中断的效果。在张建国认可本案债务的情况下，不宜认定本案债务超过诉讼时效。三、马爱红是否为国宏公司股东。关于股东资格的认定，根据公司法第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书变化。该记载属于设权登记，股权转让合同生效本身并不会使受让人自动取得股权，还需要经过股权转让合同的实际履行，并办理变更手续。根据工商登记资料，自马爱红2010年成为国宏公司股东后，至国宏公司于2018年6月注销，马爱红一直为国宏公司工商登记的股东。虽然马爱红曾经于2011年9月7日与张建国签订退股协议，将其所持股权转让给张建国，但股权转让实际并未履行完毕，也未办理工商变更登记。而且，现有证据不能证明于志洪知悉该股权转让的事实。如前所述，仅凭股权转让合同尚不能认定股东资格变更。而且，根据民法总则的规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。因此，未经股东名册变更，不足以对抗公司外部的善意债权人于志洪。故对马爱红的该项辩解意见，一审法院不予采纳。四、国宏公司注销时的清算责任如何认定。根据公司法第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务；清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。（一）清算程序瑕疵根据法律、司法解释的规定，国宏公司解散后，应当由清算组依法进行清算，然后才能办理注销登记。关于清算的程序。根据法律、司法解释的规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。现根据查明事实，于志洪未能向国宏公司申报债权，其涉案借款亦未得到清偿。国宏公司虽然进行了清算，但该公司的清算报告中，没有记载相关债务。国宏公司清算组虽办理了公告，但未提交证据证明其书面通知了于志洪，清算程序上存在瑕疵。（二）清算责任性质和构成要件有关债权人主张清算组成员承担清算责任的性质，其实质为侵权责任。一般而言，债权并非侵权责任的保护范围，但是公司法及司法解释明确规定了清算组成员的清算责任，该规定系为保护债权人利益而设，属于保护性法律。股东未履行清算义务，违反了该保护性法律，构成侵权责任。在认定清算组成员承担请求赔偿责任时，应当考查侵权责任构成的相关要件。该赔偿责任为侵权责任，并且属于不作为侵权责任。原告（债权人）主张股东承担赔偿责任，需要满足作为义务之违反、因果关系及过错三要件。（三）过错认定查明事实显示，本案借款自始至终均为张建国与于志洪在交涉，借条系张建国以国宏公司名义向于志洪出具，借款自于志洪账户转入张建国的个人账户。款项出借之后，于志洪在催款时，也是向张建国催要款项。从查明事实看，现无证据显示马爱红知悉于志洪出借款项一事。同时，马爱红在诉讼过程中提交的国宏公司财务账目、税务资料中均没有于志洪借款的记载；马爱红提交的清算报告上也没有相关债务的记录。在张建国以公司名义借款，之后于志洪向其多次催讨，又无证据证明张建国就此告知过马爱红，且清算的资料均已经过张建国签字确认的情况下，现有证据不能证明马爱红知悉本案的债务，马爱红对于志洪的债权未得到清偿并无过错。（四）关于张建国、马爱红责任认定其一，基于前述认定，马爱红对于志洪的借款之债并不知情，其在清算过程中也没有过错。因此，对马爱红有关其不应当承担责任的辩解意见，有事实依据，一审法院予以采纳。其二，如前所述，张建国向于志洪借款后，在于志洪催要款项的过程中，一再明确承认借款，承诺还款。同时，作为清算组成员，张建国明确知悉本案债务，且2016年9月于志洪还在向其催要的情况下，既未通知于志洪在清算程序中申报债权，也未告知清算组负责人马爱红，张建国的过错明显。故张建国无论基于其清偿借款的承诺，还是基于清算责任的法律规定，均应当承担返还于志洪借款并赔偿利息损失的责任。五、于志洪与张建国是否构成恶意串通，损害国宏公司、马爱红利益。马爱红辩称于志洪与张建国构成恶意串通，损害国宏公司、马爱红利益一节。根据法律、司法解释的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。因此，认定恶意串通需要达到排除合理怀疑的证明标准。根据查明事实，虽然于志洪与张建国之间以兄弟相称，借条的公章可能为后补，马爱红与张建国曾经签订过退股协议等等，从形式上看确实存疑。但是，仅凭该部分证据，并未达到排除合理怀疑的证明标准，不足以认定于志洪与张建国构成恶意串通。因此，对马爱红的该项意见，一审法院不予采纳。综上所述，本案争议借款应认定为国宏公司借款，马爱红关于借款超过诉讼时效的抗辩不能成立，其有关于志洪与张建国构成恶意串通损害国宏公司、马爱红利益的意见，依据不足，一审法院不予采纳。另外，本案借款发生时马爱红为国宏公司股东，国宏公司注销登记的过程中，张建国作为清算组成员，其知晓于志洪的借款未偿还，但未如实披露于志洪借款，亦未通知于志洪申报债权，应当承担赔偿责任；马爱红就此并不知情，也没有过错，不应当承担责任。具体赔偿责任范围的认定，考虑到于志洪举证证明其向张建国催要借款时，张建国对于借款均不持异议，且承诺还款，一审法院对此予以确认，并结合案情在法律规定的范围内对于志洪的诉讼请求予以支持；超出法律规定的利息损失，一审法院不予支持。另外，关于马爱红辩称本案涉刑一节，马爱红称其向警方报案，但未提交刑事立案的相关资料，也无充分证据佐证本案事实涉及刑事犯罪，一审法院对其该项意见不予采纳。关于马爱红申请对本案借条及录音进行鉴定的意见，根据前述查明事实和认定意见，该鉴定并无启动的必要，故一审法院对其该项申请不予准许。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六十五条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，缺席判决：一、张建国于判决生效之日起十日内返还于志洪借款15万元，并支付自2011年6月18日起至实际返还之日止的利息，利息以15万元为基数按年利率24%计算；二、张建国于判决生效之日起十日内返还于志洪借款30万元，并支付自2011年7月14日起至实际返还之日止的利息，利息以30万元为基数按年利率24%计算；三、张建国于判决生效之日起十日内返还于志洪借款30万元，并支付利息（以30万元为基数，自2012年1月16日起计算至2019年8月19日止，按照年利率6%标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、张建国于判决生效之日起十日内返还于志洪借款50万元，并支付自2011年10月11日起至实际返还之日止的利息，利息以50万元为基数按年利率12%计算；五、驳回于志洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：于志洪提交了以下证据予以证明：1.《建设工程施工合同》，以证明国宏公司于2011年8月5日与苏州市金净净化设备科技有限公司签订《建设工程施工合同》，国宏公司的施工行为在此时间段内一直持续。马爱红不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。张建国未发表意见。2.价格评估报告书，以证明2013年时国宏公司有资产。马爱红不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。张建国未发表意见。3.民事反诉状，以证明张建国在该民事反诉状中的签字与其在借条中的签字一致。马爱红不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。张建国未发表意见。本院经审查认为，于志洪提交的上述证据，与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对上述证据不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为马爱红是否应当对于志洪出借的款项承担责任。本案中，于志洪主张国宏公司清算组未书面通知其申报债权，导致其未能及时申报债权而未获清偿，根据《公司法解释二》第十一条第二款的规定，马爱红应当对其出借的款项承担责任。对此，本院认为，《公司法解释二》第十一条第二款规定：“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该条规定了清算组成员对债权人损失的赔偿责任，该种责任属于侵权责任，责任构成要件要求行为人具有过错。就马爱红而言，本案现有证据显示于志洪出借的款项均向张建国个人支付，没有证据证明张建国收取款项后转入国宏公司，且也没有证据证明国宏公司的财务资料中对于志洪出借的款项有所记载，于志洪也仅向张建国主张过还款，也就是说，本案没有证据证明马爱红对于志洪出借款项知情，在此情况下，一审判决认定马爱红对于志洪债权未获清偿不具有过错，并无不妥。二审诉讼中，于志洪申请对国宏公司清算报告中“张建国”签字与一审法院（2014）大民初字第10865号案件卷宗中“张建国”的签字是否同一进行鉴定，对此，本院认为，于志洪申请鉴定的事项与认定马爱红对于志洪债权未获清偿是否具有过错无关联，故本院对于志洪的该项申请，不予准许。综上所述，于志洪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16050元，由于志洪负担(已交纳5800元，剩余部分于本判决生效之日起七日内交纳)。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 杨琳琳二〇二〇年十二月二十八日书记员 史雨晨