河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民再487号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冯登成，男，1968年5月7日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：史焕乾，河南瀛豫律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：代绍华，男，1958年3月7日出生，汉族，住河南省平顶山市高新区。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：代克，男，1971年10月22日出生，汉族，住河南省平顶山市高新区。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：戴战兴，男，1952年11月19日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：许俊伟，河南红达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅帅，河南红达律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平顶山市自然居建筑安装工程有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区南环路中段海南公寓**。法定代表人：赵亚军，该公司经理。再审申请人冯登成因与被申请人代绍华、代克、戴战兴(以下简称代绍华等三人)、平顶山市自然居建筑安装工程有限公司（以下简称自然居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终2786号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月28日作出（2020）豫民申2144号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人冯登成及其委托诉讼代理人史焕乾，被申请人代克、代绍华的委托诉讼代理人温晓锋，被申请人戴战兴的委托诉讼代理人许俊伟、李帅帅到庭参加诉讼。自然居公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冯登成申请再审称，1.代绍华等三人挂靠河南平工建筑工程有限公司(以下简称平工公司)与建设方签订施工合同后，代绍华等三人又以自然居公司名义将该工程的劳务部分分包给了冯登成。代绍华等三人与冯登成之间系劳务分包关系，不是转包关系，不应对涉案的整个7号楼工程竣工验收负责。代绍华等三人挂靠平工公司与建设方签订施工合同，故对涉案的整个7号楼工程进行竣工验收的责任主体为代绍华等三人。冯登成完成合同约定的劳务工程施工后，代绍华等三人应当向冯登成支付全部劳务费。原审认为冯登成提交的证据不能证明涉案的7号楼工程已进行竣工验收或者交付使用，支付劳务费的条件尚未成就，进而判决驳回冯登成的诉讼请求错误。3.冯登成与代绍华等三人对涉案工程已进行了结算，确认总建筑面积为15300平方米，单价348元，共计费5324400元。扣除双方审理中均认可冯登成未做工程部分(案外人代小普施工)价款122150元等后，代绍华等三人应当向冯登成支付欠付的劳务费。请求：撤销一、二审判决，改判支持冯登成一审诉讼请求。代克、代绍华辩称，(一)涉案工程确由冯登成进行施工，其负有交付验收合格工程的义务。涉案工程在冯登成退场后，其施工的工程是不可能通过竣工验收的。(二)冯登成主张支付全部工程款的条件尚不具备。即使应当付款，以下款项也应当从应付款项中扣除：1、因设计变更减少工程量对应的款项；2、未施工部分工程款；3、因施工质量问题而维修的费用。扣除上述款项后，工程款已付超。请求：驳回冯登成的再审请求，维持原判。戴战兴辩称，同意代克、代绍华意见。自然居公司未答辩。冯登成向河南省平顶山市卫东区人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼，请求：判令代绍华等三人、自然居公司支付冯登成工程欠款1827635.68元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月至实际还款之日止）。一审法院认定，2013年3月代绍华、代克以自然居公司第一项目部(发包方)的名义与冯登成（承包方)签订《建设工程劳务分包合同》一份，将平顶山市东奥水城7号楼的劳务大清包、主体、人工及内外粉工程发包给冯登成。合同约定:“……结算方式以及单位:建筑面积每平方348元;主体工程暂定每平方米230元;二次结构砌体工程每平方米50元;粉刷工程每平方米70元;付款方式:主体垫资到五层付已完工程量80%,到11层付已完成工程量80%，再到封顶付已完成工程量的95%，二次结构按进度款拨付已完成工程量的80%,待粉刷完毕验收合格两月内付总工程款的97%,剩余3%作为保修金-年后一个月内全部付清。”合同签订后,冯登成于2013年4月份开始组织人员进场施工,2015年10月底撤场。2018年3月14日，冯登成与代绍华等三人签订奥水城7号楼建筑面积工程量结算清单:总建筑面积为15300平方米,单价348元,共计工程款为5324400元。冯登成认可已支付工程款为4196240元,系由代绍华等三人支付。冯登成与代绍华等三人在审理过程中均认可冯登成未做工程部分（由代绍华与案外人代小普于2015年9月6日另行签订协议施工)价款为122150元。代绍华等三人主张本案工程经项目部通知变更,取消了一、二层的二次结构,地下室原设计储藏室、住宅部分的地面找平,并提供了河南东奥房地产项目部于2014年6月出具的变更通知单两份,以及其单方委托出具的建筑工程预算书,证明以上取消工程量的价款为264105.19元。庭审中冯登成对变更通知单、建筑工程预算书不予认可,但是承认地下室工程、地面找平工程没有干。代绍华等三人主张本案工程于2017年3月20日经项目部初验，存在严重质量问题,项目部于2017年3月27日向其下发通知要求返工、重作。2017年3月25日,代绍华与案外人贾国欣签订施工协议对质量问题进行维修,贾国欣施工后于2017的10月5日向代绍华出具收到工人工资款277240元的收到条。庭审中,冯登成与代绍华等三人均认可没有书面验收记录。冯登成提供拍摄的照片,证明涉案工程已经投入使用。代绍华等三人认为并没有交工,而是由于开发商没有拨付工程款,造成没有及时给付材料供应商货款,供应商抢占房屋,且主张本案工程现仍存在质量问题不能通过验收，并提供项目部的通知三份:2018年6月12日,河南东奥房地产开发公司(以下简称东奥公司)项目部对平工公司下达通知,内容为:你公司7号楼项目部承建我公司的“东奥水城7号楼”已经严重拖延工期,至今仍未达到竣工验收条件。其中经过监理工程师检查提出过的质量问题至今仍未整改,部分墙体空鼓、裂缝;部分顶棚不平整,部分飘窗底面未粉刷部分飘窗沿存在空鼓裂缝,脱落现象;管道井内粉刷未到项,部分存在孔洞,且管道井内垃圾较多;好斜屋面屋顶瓦存在脱落现象，平屋面有存水现象;地下室地沟盖板未安装。以上问题经工程部和监理工程师多次对你项目负责人代克提出,至今未整改，致使7号楼无法进行竣工验收。2018年9月16日,东奥公司向代绍华、代克下发通知,内容为:经查，你单位承建的东奥水城7号楼工程在未经验收的情况下,出现恶意侵占使用房屋的情况,造成我公司无法正常验收,严重影响我公司声誉,并给我公司带来严重的损失,现要求你单位于15日内将房间清干净，并尽快配合竣工验收。2018年11月12日,东奥公司工程项目部向7号楼项目部下达整改通知,内容为:经工程部检查，你单位施工的7号楼存在如下七项问题:1、电井内粉刷未到顶，顶棚未粉刷、地坪未做、电井内垃圾未清理。2、阳台梁未批腻子。3、部分卫生间、厨房地面裂缝。4、部分房间内垃圾未清理。5、部分房间内有漏筋未处理（西十一层、十四层等),还有模板头未拆除。6、部分卫生间和厨房地面高出室内地坪（西单元九层、十层卫生间十五层南户等)。7、一层和二层垃圾未清理。望你单位接到本通知后自检自查,并与20日内整改完毕,并尽快配合我公司进行竣工验收工作。经一审法院现场勘验，本案工程现仅一楼门面房被占用,二楼以上及住宅无人使用，亦未达到交付使用条件。经询问，冯登成不申请对工程质量是否合格进行鉴定。庭审中,戴战兴表示自然居公司原先系其个人的公司,转让给他人时保留了第一项目部的章,其与代克、代绍华系兄弟及叔侄关系,三人合伙以自然居公司第一项目部的名义承包了本案工程,但是工程招标程序中承包人为平工公司。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。代绍华等三人借用自然居公司资质承包了东奥水城7号楼工程后，又将该工程的劳务大清包、主体、人工及内外粉工程转包给无施工资质的冯登成，该转包行为违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方签订的《建设工程劳务分包合同》应为无效合同。但该工程确由冯登成实际施工，冯登成作为原告主体适格。庭审中，冯登成及代绍华等三人均认可没有书面验收记录。冯登成依据其提供的涉案工程一楼门面房有人经营使用的照片证明发包人擅自使用，要求代绍华等三人、自然居公司按照合同约定支付工程款，与实际情况中仅一楼门面房作为经营使用，二楼以上及住宅无人使用，亦未达到使用条件的客观事实不符，结合发包方东奥公司下达的三份通知，仅能证明一楼门面房被他人占用，不能证明工程已经竣工验收或发包方擅自使用。冯登成提供的证据不能证明其履行的合同达到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的付款条件。故冯登成要求代绍华等三人、自然居公司支付工程款的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。另一方面，即便冯登成主张按合同有效索要工程款5324400元，但因工程未经验收合格，依照双方合同约定的付款方式，代绍华等三人仅应支付已完成工程量的80％，扣除冯登成、代绍华等三人在案件审理过程中均认可冯登成未做工程部分（由代绍华与案外人代小普于2015年9月6日另行签订协议施工）价款122150元，现应付价款为4161800元（5324400元-122150元）×80％。冯登成认可已支付工程款为4196240元，超出了代绍华等三人应付工程款，故冯登成的诉讼请求依然不能成立。一审法院作出(2019)豫0403民初1377号民事判决：驳回冯登成的诉讼请求；案件受理费15700元，由冯登成负担。冯登成不服，向河南省平顶山市中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求：依法改判支持冯登成的诉讼请求或将本案发回重审。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审中，冯登成递交鉴定申请书，申请：1.对冯登成实际施工的工程量及工程价款进行鉴定；2.对本案争议工程冯登成依据施工合同已施工的劳务大清包部分维修费用数额进行鉴定。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人对涉案工程系冯登成实际施工、双方未进行最终结算等基本事实没有异议，予以确认。本案的争议焦点为：冯登成提起本案一审诉讼主张工程款的付款条件是否具备，一审判决以此理由驳回其诉讼请求是否适当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，通过一、二审庭审查明的事实及现场勘查，冯登成提交的证据不能证明本案涉案的东奥水城7号楼工程已经进行了竣工验收或者已经交付使用，根据双方合同约定及上述规定，冯登成要求支付工程款的条件尚未达到，故冯登成就本案诉讼主张要求支付工程款的诉讼请求，不予支持，其可待涉案工程竣工验收结束或者交付使用后再行主张；关于冯登成主张的工程款具体数额、冯登成实际施工的工程量及工程价款、是否需要申请鉴定等问题，因不具备付款条件，本案中亦不宜作出处理，应待再行主张权利时一并作出处理。故，冯登成的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院作出（2019）豫04民终2786号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23377元，由冯登成负担。本院再审认定的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，冯登成承认地下室工程、地面找平工程没有干。地下室工程由案外人代小普施工。代绍华等三人提供的工程造价部门出具的工程预算书显示，上述地面找平工程造价52733.44元。该事实有代绍华与代小普签订的协议、工程预算书等证据在卷为证。本院再审认为，本案争议的焦点为：冯登成要求支付工程劳务费的条件是否成就，若已成就，欠付工程劳务费数额是多少。(一)关于支付工程劳务费的条件是否成就问题。代绍华、代克借用平工公司名义与建设方签订涉案楼房工程施工合同后，代绍华等三人又以自然居公司名义将该工程的劳务部分分包给了冯登成。本案合同只是劳务分包合同，涉案楼房工程竣工验收的责任主体系代绍华等三人，不是冯登成。冯登成对涉案楼房工程不负有竣工验收义务，在其已完成合同约定相应工程劳务施工义务，并与代绍华等三人已经进行工程结算的情况下，代绍华等三人应当按照工程结算清单的约定承担支付工程劳务费的责任，而不是仍按双方原来签订的《建设工程劳务分包合同》约定的付款进度来进行付款。本案冯登成要求支付工程劳务费的条件已经成就。(二)关于欠付工程劳务费数额问题。1.2018年3月14日，冯登成与代绍华等三人签订的涉案7号楼建筑面积工程量结算清单显示，总建筑面积为15300平方米,单价348元,共计工程款为5324400元。据此，可以认定本案的总工程劳务费为5324400元。2.代绍华等三人根据发包方出具的变更通知单等抗辩，涉案工程施工中变更减少工程价款264105.19元，该款项应从应付工程款中扣除。对于地面找平工程，冯登成认可该部分工程其未施工，故该部分工程价款应予扣除，具体数额可以依据代绍华等三人提供的工程造价部门出具造价数额52733.44元来认定。对于代绍华等三人主张的其余工程量变量减少部分，因无监理单位签字，冯登成不认可，代绍华等三人最初一审时也未主张，故对代绍华等三人主张的该部分变更减少工程价款，本院不予认定。3.对于代绍华等三人主张因冯登成施工存在质量问题而找贾国欣维修支出的费用435240元问题(注：原审期间代绍华等三人主张397240元，再审期间又增加38000元，总计435240元)，基于代绍华等三人未提供转账凭证，未提出反诉，冯登成对此不认可等原因，代绍华等三人可在提供充分证据后，依法另行主张权利。本案总工程劳务费5324400元，扣除已付4196240元，扣除案外人代小普施工的122150元及变更减少的工程价款52733.44元后，代绍华等三人还应支付冯登成工程劳务款953276.56元(5324400-4196240-122150-52733.44)。考虑到冯登成存在未完全施工完毕就停止施工等违约情形，故对欠付的工程劳务费利息，不再支持。冯登成的其他诉讼请求因缺乏依据，亦不予支持。综上，冯登成的再审请求部分成立，本院予以支持，原审判决驳回冯登成的全部诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终2786号民事判决和河南省平顶山市卫东区人民法院(2019)豫0403民初1377号民事判决；二、限代绍华、代克、戴战兴于本判决生效后十日内支付冯登成工程劳务费953276.56元；三、驳回冯登成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15700元，由代绍华、代克、戴战兴负担；二审案件受理费23377元，由代绍华、代克、戴战兴负担13377元，由冯登成负担10000元。本判决为终审判决。审判长  韦贵云审判员  肖贺伟审判员  丁 亮二〇二〇年十二月十七日书记员  李文慧