贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终8200号上诉人（原审被告）：贵州金德利电器制造有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县岩孔街道光明社区玉山路，统一社会信用代码91520523080698268B。法定代表人：倪真德，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：仁怀市第三建筑工程公司，住所地：贵州省遵义市仁怀市中枢镇，统一社会信用代码91520382214992500Y。法定代表人：刘廷刚，系该公司总经理。原审被告：贵州大利莱塑钢制品有限公司，地址贵州省毕节市金沙县岩孔街道玉山路，统一社会信用代码91520523308762837A。法定代表人：罗红，系该公司总经理。上诉人贵州金德利电器制造有限公司（以下至判决主文前简称金德利公司）因与被上诉人仁怀市第三建筑工程公司（以下至判决主文前简称仁怀公司）及一审被告贵州大利莱塑钢制品有限公司（以下至判决主文前简称大利莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2018年9月6日作出（2018）黔0523民初1526号民事判决。仁怀公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年3月15日作出（2018）黔05民终4284号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1526号民事判决；二、本案发回贵州省金沙县人民法院重审。贵州省金沙县人民法院重审后，于2020年8月20日作出（2019）黔0523民初2570号民事判决。金德利公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金德利公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2570号民事判决，依法改判由上诉人支付被上诉人工程款24.55万元(不包含项目质保金及项目工程按16定额下浮2%)。二、本案一、二审案件受理费按照实际判决金额计算由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人为涉案工程的各项项目已经支出款项375.45万元,该款项应当在工程总价款内予以扣除后,上诉人仅应当支付被上诉人工程款24.55万元，一审判决上诉人支付400万元工程款，属于认定事实不清，证据不足。对于被上诉人主张的钢管租赁费11万元,该费用应当包含在总工程款的造价以内,由被上诉人自行承担。一审判决该租赁费由上诉人承担,属于重复计算工程价款，也属于认定事实不清,证据不足。二、涉案工程经云南达峰工程质量检测鉴定有限公司鉴定，其作出的YNDF质检字[2019]第JD-119号《房屋受损检测鉴定报告》载明,涉案工程一、二号展厅四周围护墙出现裂缝产生的原因系建筑地基基础不均匀沉降。贵州皓天工程造价咨询有限公司在对工程造价进行鉴定时,并未按照涉案工程出现质量问题后的实际现状进行鉴定,而是以涉案工程按照质量合格的标准鉴定,该鉴定意见未排除工程质量不合格的部分造价或需要修复的造价。因此,该鉴定意见不够客观真实,达不到证据的三性,不能作为本案定案的依据。仁怀公司二审答辩辩称：一、一审判决上诉人支付给被上诉人的400万元，已经减去了上诉人已支付金额后应得的款项，上诉人应当支付400万元；二、11万元是因为上诉人迟迟不支付造成我们钢管租赁延期导致的损失；三、修复费用有房屋受损鉴定报告，以鉴定报告为准。一审被告大利莱公司未进行陈述。仁怀公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求被告支付所欠原告工程款400万元；二、判令被告支付原告为垫资修建厂房的210万元，按银行借款利息(共15个月，按照1%共计：315000元)支付给原告；三、判令被告支付原告钢管脚手架租赁费11万元；四、判令被告支付原告按2016年8月2日复工会议纪要15000元；五、由被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：被告金德利公司(甲方)与仁怀公司(乙方)签订的《建设工程施工合同》约定，被告将位于贵州省毕节市金沙县经济开发区玉山路旁、杭瑞高速北侧的大利莱塑钢制品生产基地1#2#楼钢结构生产房工程与1#2#展厅发包给仁怀公司承建，合同约定工程内容为：1#2#展厅单价770元人民币每平方米计价，超出工程内容的部分，价格由双方另行协商。1#2#钢结构厂房包干价710800元（其中基础、孔桩、四周围护墙地圈梁和门窗制作安装一律按市场价格另行结算给乙方）；工程工期定为：2015年9月12日开工至2016年1月12日竣工；工程款的支付方式为：钢架主体完成时支付总金额的40%，彩钢围护墙门窗完成时支付总金额的30%，地平打完时支付总金额的20%，余款验收合格后支付总金额的7%，工程完毕1年内不出现任何质量事故给予无息支付3%的质保金，展厅的付款方式参照1#、2#生产厂房一样；违约责任为：本合同关于发包人违约和承包人违约的情形，按照通用条款执行；承包人应在工程动工前支付保证金10万元，签订施工合同时存入发包方指定账户，工程阶段性验收合格后无拖欠农民工工资的情况下一周内分期无息返还。合同签订后，金德利公司与仁怀公司又于2015年9月14日签订《补充协议》，协议约定：一、合同外工程按贵州零四定额，材料按市场计价；二、工程保证金乙方施工人员进场15天后全额返还；三、工程税款总价按3.9%由业主代扣代缴；四、施工用水用电由业主接通至现场50米范围内；五、施工用水用电费用由乙方自行负责。合同签订后，原告组织工人进场施工，于2016年11月完工，2017年8月被告大利莱公司对案涉工程投入使用，但双方对该工程项目一直未验收结算，被告金德利公司及大利莱公司未向原告支付工程款。一审法院另查明：2016年8月2日，金德利公司与林士喜、林维邦等人签订了《工程复工甲乙双方会议纪要》，该纪要载明：一、2016年8月2日，双方约定8月8日乙方必须复工，支付夏长刚2万元，支付穆升体50万元，支付时间8月10日至11日，款项支付后乙方必须在20天内把所有厂房封顶完毕，如甲方无力支付，赔偿乙方1.5万元；二、甲方在8月30日支付乙方50万元，款项支付后乙方必须在20天内将全部厂房防水和附属工程全部完工后，于9月20日再支付乙方50万元，款项支付完毕后乙方必须完成所有工程；任何一方不得违反会议纪要，如有违约补偿受害方2万元；三、8月2日凡参加会议人员全部签字。2017年8月8日，金德利公司出具《付款限期》，该内容载明金德利公司于2017年10月9日前一次性付清仁怀公司钢管租赁费157908元。2017年7月3日，重庆市璧山区人民法院受理了原告金沙县荣华建材租赁站与仁怀公司租赁合同纠纷一案，2017年8月23日经调解双方当事人达成调解协议，约定由仁怀市第三建筑工程有限公司于2017年11月23日前支付金沙县荣华建材租赁站租金、维修费、材料赔偿款、诉讼费等共计180000元，逾期未支付，按未付金额的20%支付原告的违约金。在本案诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对“贵州大利莱塑钢制品生产基地合同内、合同外工程造价”进行鉴定。2020年1月2日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具编号为皓价字（2019）069号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经过测算，取整确定仁怀公司承建的贵州大利莱塑钢制品生产基地合同以外部分工程造价为人民币1955412元。2020年4月8日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具编号为皓价字（2019）069号（补）《贵州大利莱塑钢制品生产基地合同内工程建筑面积补充鉴定意见及合同外工程鉴定结果更正说明》，该更正说明对贵州大利莱塑钢制品生产基地合同内工程的建筑面积进行了补充鉴定，补充鉴定意见为：经测算，贵州大利莱塑钢制品生产基地合同内工程的建筑面积为3763.34㎡。合同外的工程鉴定结果更正说明为：原鉴定的合同外工程的工程造价为1955412.4元，更正增加后，合同外工程造价鉴定结果更正为1966154元。经仁怀公司申请，一审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对案涉房屋的四周围护墙产生的裂缝及裂缝产生的原因进行鉴定。2019年10月22日，云南达峰工程质量检测鉴定有限公司作出YNDF质检字[2019]第JD-119号《房屋受损检测鉴定报告》，鉴定报告第十七页第七款载明：1、一号展厅四周围护墙裂缝的产生原因分析：依据《房屋裂缝检测与处理技术规程》（CECS293-2011），结合建筑地基基础检查结论及建筑上部结构构件裂缝的分布情况；说明裂缝产生的原因为：建筑地基基础不均匀沉降。2、二号展厅2四周围护墙裂缝的产生原因分析：依据《房屋裂缝检测与处理技术规程》（CECS293-2011），结合建筑地基基础检查结论及建筑上部结构构件裂缝的分布情况；说明裂缝产生的原因为：建筑地基基础不均匀沉降。一审法院认为：仁怀公司与被告金德利公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于案涉工程款问题，原告已按合同约定履行完毕施工义务，双方虽未对案涉工程进行验收，但案涉工程被告大利莱公司已投入使用，依法应当视为验收合格交付使用，被告应按约定支付原告工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，本案中，原告完成的案涉工程价款经鉴定机构鉴定确认合同外工程造价为1966154元，合同内的工程价款，经鉴定，合同内的工程建筑面积为3763.3410㎡，按照合同约定的单价770元/㎡计算，应为3763.34㎡×770元/㎡=2897771.8元，以上合计：4863925.8元。被告辩称其已打款230万元，且厂房三楼的修建是其自行买材料找工人施工的抗辩意见，因被告并未举证证明厂房三楼的修建系由其承建，也未举证证明其支付230万元的凭证，故对该抗辩意见不予采纳。原告要求被告支付400万元的工程款，因其主张的工程款数额未超出实际应获得的数额，故一审法院应予支持。关于被告提出工程存在质量问题的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告承建的1#、2#展厅四周的围护墙裂缝虽经鉴定机构作出产生原因为建筑地基基础不均匀沉降的意见，在庭审中原告认为房屋质量问题与其无关，不应承担责任，而被告坚持改建，双方对是否改建或者是否修复存在分歧，达不成一致意见，故该案围护墙裂缝的质量问题经有资质的鉴定机构确认需拆除重建或需修复后，被告可待实际产生拆除重建费用或实际修复费用产生后另案起诉处理。原告主张被告支付垫资修建厂房210万元按银行贷款利息支付的请求，因原、被告双方并未对垫资利息进行约定，故对该主张一审法院不予支持。原告请求被告按照付款限期载明的内容支付钢管脚手架租赁费11万元的主张，因金德利公司向原告出具了《付款限期》，该内容已约定金德利公司于2017年10月9日一次性付清钢管租赁费、诉讼费合计159953元，被告未按时履行已构成违约，因此被告金德利公司应当向原告支付该笔款项，原告主张的11万元，并未超过被告金德利公司应当支付的金额，故一审法院予以支持。原告请求被告金德利公司按照复工会议纪要支付15000元的主张，因该复工会议纪要中涉及到案外人林士喜等人的权利，故一审法院对该主张不予支持。综上，一审法院判决：一、被告贵州金德利电器制造有限公司在本判决生效后十五日内向原告仁怀市第三建筑工程公司支付工程款4000000元；二、被告贵州金德利电器制造有限公司在本判决生效后十五日内向原告仁怀市第三建筑工程公司支付钢管租赁费110000元；三、驳回原告仁怀市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币42320元，由被告贵州金德利电器制造有限公司负担。金德利公司二审向本院提供以下证据，并经庭审举证、质证：会议纪要、收款收据、代发农民工工资清单、证明、情况说明，用以证明：支付劳务费支付了200万元；付农民工工资347896元；付工伤14800元；付混凝土519970元；付穆升体工人工资和钢筋，还有楼顶防水共计670000元；付周学艳砌砖和粉刷的310000元；付转运费96000元；付搬运费16000元；付挖机租赁费130000元；付石料费127265.28元；付石料运费199500元；以上共计金额为4231672元。仁怀公司的质证意见：共计200万元的收款收据系付给清风彩印厂的材料款收据，与我们无关；夏长刚不是我们的人，他出的证明不予认可；金沙县远大新型环保建材有限责任公司的商砼采购单及结算表等我们没有跟该公司存在任何合同关系，与我们无关；穆升体农民工工资是2017年1月25日大家找到工业园区反映农民工工资，我和穆升体一起去的，上诉人支付的351616.00元，我们认可；周世秘的14800元的情况说明，我们工地上没有这个工人，与我们无关；海均、罗丽长、周学艳、王远富的收条，因不是我们工人，我们不认识，不认可，与我们无关；付周学艳的贵阳银行跨行转账电子凭证，周学艳也不是我们的人，我们不认可；其他证据都与我们无关。这组证据三年之久了上诉人才提交，转出去的款项要有财务签字，转款收据，每笔款的记录都没有。被上诉人二审没有提交新证据。围绕当事人有争议的证据，本院认证如下：被上诉人对上诉人二审提交提交证据中的支付农民工工资的清单予认可，该认可不加重上诉人的负担，也不损害其他人的合法权益，本院予以采信。对上诉人二审提交的其他的证据，既不是在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的证据，也非在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，故上诉人二审提交的证据材料在形式上，依法不属于新证据。且经过庭审质证，被上诉人不予认可，上诉人又不能提供其他相应证据予以佐证，在证据内容上也不能推翻原判决认定的事实，对其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、本案工程造价鉴定意见是否作为认定案件事实的依据；二、如何认定本案所欠工程款；三、钢管租赁费11万元是否由上诉人承担。本院认为，关于涉案工程造价鉴定意见是否作为认定案件事实依据的问题。贵州皓天工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定作出的鉴定意见，系经一审法院依法对外委托，接受委托的鉴定评估机构和从事本次鉴定的人员具有相应的司法鉴定资质。根据云南达峰工程质量检测鉴定有限公司作出的YNDF质检字[2019]第JD-119号《房屋受损检测鉴定报告》载明的鉴定意见，涉案工程出现质量问题的原因系地基基础存在不均匀下沉，但上诉人金德利公司不能证明该地基基础下沉的原因系被上诉人的施工行为所致，且上诉人在一审诉讼中也没有提出对地基基础下沉的原因进行司法鉴定，故对上诉人所提贵州皓天工程造价咨询有限公司关于涉案工程造价的鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由，本院不予采纳。也就是说，上诉人以案涉工程地基基础不均匀下沉为由拒付被上诉人工程款，没有事实根据，依法应不予支持。关于所欠工程款是如何认定的问题。本案业经两次一审和一次二审审理，上诉人金德利公司均未提供其在本次二审诉讼中提供的支付涉案相应款项的证据材料。本次二审诉讼中，上诉人主张其为涉案工程项目已支付的375.45万元款项应当在被上诉人仁怀公司应得的工程款中予以扣除，但就其提供的拟证明为涉案工程支付的各种款项之和为4231672元的证据材料，与其上诉主张扣减的375.45万元也不能相互印证。且承前所述，上诉人本次二审诉讼中提交的证据材料，形式上不属于新证据，内容上也达不到上诉人就涉案工程已为被上诉人代付375.45万元的证明目的，故对上诉人主张在本案中只能支付被上诉人24.55万元工程（400万元-375.45万元=24.55万元）的上诉理由，没有事实根据，本院依法不予支持。但因二审诉讼中，被上诉人认可上诉人为其垫付的351616.00元的农民工工资，该款项应当在被上诉人应得的工程款中作相应的扣除，即上诉人在本案中还应支付被上诉人工程款3648384元（4000000元-351616元=3648384元）及相应利息。关于11万元钢管租赁费的问题。经查，上诉人金德利公司出具给被上诉人仁怀公司的《付款限期》明确载明，由于金德利公司资金困难未按合同支付仁怀公司，仁怀公司欠付租赁公司钢管租赁费157908元，另加诉讼费2045元，由金德利公司在2017年10月19日前一次性支付。前述款项除2045元的诉讼费外，以后从仁怀公司在金德利公司应进的工程款中扣除。因此，一审判决上诉人支付被上诉人11万元钢管租赁费，与双方当事人的约定相悖，本院予以纠正。综上所述，上诉人金德利公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2570号民事判决；二、上诉人贵州金德利电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人仁怀市第三建筑工程公司支付工程款3,648,384.00元；三、驳回被上诉人仁怀市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币42,320.00元，二审案件受理费4,990.00元，共计47,310.00元，由上诉人贵州金德利电器制造有限公司负担。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向一审人民法院或被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年十二月十四日书记员 李 睿