江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10392号上诉人（原审原告）：冯铁军，男，1976年6月26日生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：朱超影，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京昌达电气科技有限公司，住所地江苏省南京市溧水区石湫街道机场科技工业园。法定代表人：曹雪阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。上诉人冯铁军因与被上诉人南京昌达电气科技有限公司（以下简称昌达公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人冯铁军及其委托诉讼代理人朱超影、被上诉人昌达公司的委托诉讼代理人许文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯铁军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：本案劳动关系的确认具有一定特殊性，冯铁军作为外地人在本地工作仅一个多月就发生“工伤事故”，工作期间又未签订劳动合同，且作为外地人举证难度很大，加之受伤时原手机遗失，无法提供很多直接证据。但冯铁军在一审中提供的证据已经能够形成一定的证据链，其住在昌达公司，接受昌达公司的管理，发生“工伤事故”后由昌达公司的员工丁磊送往医院救治，其与昌达公司员工张文宇（实为张某）的通话内容也可以确认冯铁军系昌达公司员工。冯铁军所举证据的证明力比昌达公司所举证据以及庭审抗辩更具有优势。一审法院本应确认冯铁军与昌达公司存在劳动关系，或者查明事实后再作判决，但却在明知冯铁军、昌达公司提供的证据均不能概括案件全貌的情况下，机械适用法律规定，以特征认定是否存在劳动关系，有失公正。请求二审法院查明事实，依法判决。被上诉人昌达公司辩称，1.从日常经验及冯铁军的个人经历看，冯铁军与昌达公司不存在建立劳动关系的可能。冯铁军系黑龙江人，长期在东北从事活动，昌达公司是一小型企业，不可能为一个驾驶员的工作岗位聘请冯铁军从外地来宁工作。且昌达公司也不需要设立一个驾驶员工作岗位，公司无公务用车，也无经营用车，无需配备专职的司机。冯铁军之前是专门从事企业融资中介工作，张口闭口就是上千万、上亿的资金，其到溧水来不是通过劳动换取报酬，而是经朋友邀请至溧水看望。从双方背景看，二者均没有建立劳动关系的意图。2.冯铁军与昌达公司法定代表人的父亲曹某相识，其进入昌达公司与昌达公司并无关联，昌达公司与冯铁军之间不存在管理与被管理、领导与被领导的关系。冯铁军虽然居住在昌达公司的门卫室，纯属私人帮忙，与昌达公司不发生工作上的任何交集，不能因其居住地点就认定其在昌达公司工作。3.冯铁军提供的证据无法证明昌达公司与其进行协商以及聘用的具体过程，也无法证明昌达公司对其进行了管理，其提供的相关证人证言和电子证据，均不符合法律规定，且存在互相矛盾之处，这些证据能够反证昌达公司没有对其进行聘用，因此冯铁军应当承担举证不能的不利后果。4.冯铁军的伤情对其本人并没有影响，其要求确认与昌达公司存在劳动关系的主张，加重了昌达公司的负担。冯铁军若认为是曹某对其进行雇佣，可依法向曹某主张相关权利。故请求驳回冯铁军的上诉请求，维持原判。冯铁军向一审法院起诉请求：确认其与昌达公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：昌达公司的法定代表人是曹雪阳，曹某与曹雪阳是父女关系，冯铁军与曹某此前认识。2019年11月，冯铁军辞职到南京找曹某，曹某安排冯铁军住在昌达公司门卫曹光富（曹某兄弟）处。2020年1月2日，冯铁军在昌达公司周围受伤，后被送医治疗。2020年5月22日，冯铁军向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与昌达公司存在劳动关系。2020年5月22日，该仲裁委作出宁溧劳人仲不字〔2020〕第92号《不予受理通知书》，对冯铁军的仲裁申请不予受理。冯铁军随后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当结合以下几个特征予以认定：一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，冯铁军提供的证据不能证明其与昌达公司具有形成劳动关系的合意，也不能证明其受昌达公司的安排、管理从事劳动，并由昌达公司支付相应的报酬，故冯铁军关于与昌达公司形成事实劳动关系的诉请，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回冯铁军的诉讼请求。二审中，冯铁军向本院提交其与昌达公司原员工张文宇（实为张某）的微信聊天记录打印件、微信名“风雨夜归”的微信首页截图、其与昌达公司员工徐建安的电话录音、微信支付交易记录、通话账单等证据用以证明其上诉主张。昌达公司质证称，上述证据不是新的证据，这些证据的形成时间均发生于一审诉讼前，且均是由冯铁军自行掌握的材料，不符合新证据的认定条件。与张文宇（实为张某）的聊天记录属于证人证言，根据法律规定，证人必须到庭接受法庭询问，方可作为认定事实的依据。从内容来看，也无法确定“风雨夜归”的身份，冯铁军称是张文宇，但张文宇是公司的会计，并非冯铁军聊天记录中所称的负责考勤的“小小的车间主任”。而且结合一审中冯铁军提供的与公司副总张总的通话记录看，二者也互相矛盾，无法印证。如果聊天内容真实，也表明昌达公司与曹某没有任何关系。且其中对冯铁军有利的言语均是冯铁军自说自话，存在诱导的嫌疑。对通话录音的真实性无法确认，对徐建安的身份也无法确认，无法证明徐建安在昌达公司工作，具有昌达公司劳动者的身份。同时冯铁军整理的文字版明显对自己有利，比如括号当中注明的曹总，均是由冯铁军方自行添加。电话录音根本无法确认谈论的内容是否涉及曹某，是否涉及昌达公司。另，徐建安陈述“我听他们讲的”，说明徐建安并非直接目击证人，而且冯铁军也表明，他根本不知道当时的情况，很多事情均是其自己主观臆测。微信支付交易记录中的微信名“留”不是昌达公司的财务人员，其所称的两笔资金也与昌达公司无关，冯铁军在起诉状中称其在昌达公司没有领过工资，在审理过程中又称领到过工资，二者相互矛盾。通话账单只能表明其与对方通话的事实客观存在，但电话号码的使用者以及通话的内容，是否涉及到昌达公司的工作内容，均无法证明。而且通过通话的时间可以看出，大多数都是发生在工作时间以外，不能够证明冯铁军是为了工作而进行的联系，无法达到冯铁军的证明目的。综上，上述证据均不是新的证据，也无法证明冯铁军的上诉理由，故不能作为认定事实的依据。昌达公司则申请证人曹某、张某出庭作证。其中张某提出“风雨夜归”是其使用的微信名，冯铁军声称的“张文宇”，其实是张某本人。对此，冯铁军予以确认。张某表示，其当初是在刚被叫醒，迷迷糊糊的状态下与冯铁军微信聊天，而且其离职时与昌达公司的曹华军有过节，所以对冯铁军之事有些幸灾乐祸。针对曹某的证人证言，冯铁军质证称，曹某的证言在本次庭审中多次出现矛盾之处，并且有虚假陈述的情况，所以不能予以采信。但是从实际情况出发，昌达公司的员工有多位与证人曹某存在亲友关系，且有直接的领导与被领导的关系。结合冯铁军提供的证据，可以确认其与昌达公司之间存在劳动关系；昌达公司质证称，证人曹某虽就手机品牌以及存在时间的陈述存在矛盾之处，但这些是对客观事实的陈述，难免记忆有所不清，不是虚假陈述。根据曹某的陈述，其并未代表昌达公司聘请冯铁军、安排工作岗位、给予工资。冯铁军陈述的亲戚关系，曹某也如实陈述，没有任何的隐瞒，溧水当地人员在一个企业集中上班是普遍情况，不能因为存在亲戚关系，就认定曹某是昌达公司的实际控制人。曹某的证人证言能够证明昌达公司陈述的事实。针对张某的证人证言，冯铁军质证称，张某没有否认冯铁军在昌达公司工作的事实。张某陈述其是在头脑不清楚的情况下进行的聊天，与客观事实不符，不论是聊天的内容还是冯铁军提供的证据，均能证明张某是在完全清楚的情况下确认冯铁军和昌达公司之间具有劳动关系。另，张某是昌达公司申请出庭的证人，且在微信聊天记录中张某提到昌达公司的曹总尚欠其款项未付，故其与昌达公司存在利害关系，其证人证言不应被采信。昌达公司质证称，昌达公司之所以申请张某出庭作证，是因为对冯铁军提供的相关证据存在质疑，认为这应该属于证人证言的证据形式。昌达公司也是本着实事求是的态度向法庭如实陈述，并申请张某出庭作证。张某2019年12月31日已离开昌达公司，与昌达公司没有利害关系，其客观陈述了相关事实，应当以其到庭的陈述作为认定事实的依据，并不能仅凭通话记录或者微信聊天来认定相关事实，因为通话和微信聊天在特定情况下存在一些诱导性，使人因误会、误解作出陈述，故不能够作为认定事实的依据。张某的证人证言印证了昌达公司没有与冯铁军之间就聘请其工作问题达成合意，没有对工资支付问题作出约定，也没有实际安排冯铁军进行工作，故昌达公司和冯铁军之间不存在劳动关系。因张某本次出庭作证陈述的内容与其和冯铁军微信聊天的内容出现相互矛盾之处，故对冯铁军提供的微信聊天记录、张某证言中前后矛盾部分的真实性，本院不作认定；对其他证言，本院将在下文结合其他已查明的事实进行综合认定。对冯铁军提供的其与徐建安的电话录音以及微信支付交易明细的证据，因昌达公司不认可徐建安、微信名“留”的使用者是其员工，冯铁军又未提供其他证据予以印证，故对这两份证据的真实性本院不作认定。对冯铁军提供的通话账单，因该账单无法显示具体通话内容，本院对该证据的真实性亦不作认定。对证人曹某的证言，本院将在下文结合其他已查明的事实进行综合认定。二审期间，冯铁军对一审法院查明的“冯铁军在昌达公司周围受伤”这一节事实有异议，认为一审庭审中，双方均未提交相关证据，如果用了“周围”，可能会误导为不是厂区，一审法院如此用词可能会影响日后的相关认定，进而影响相应的理赔或者赔偿；对一审法院查明的其他事实无异议。昌达公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方均无异议的事实依法予以确认。二审中，冯铁军陈述，曹某让其熟悉一下公司事宜，表示明年将整个公司交由其打理，让其先在车间好好学，曹某本人明年外出投标。其在昌达公司装卸货物、开叉车送料、修理或安装机器、粉碎废旧塑料、晚上开车送客人，几乎昌达公司所有的工作均从事过。只要有事，就叫唤其。其在昌达公司预支两次，每次500元，其写了欠条。其还向昌达公司提前支付2000元用于回家探亲。曹某陈述，当初其让冯铁军来昌达公司另有目的。2015年冯铁军的父亲和案外人冯跃明开始与其接触帮其融资，其前期有一些费用交由他们融资，该二人承诺如果融不到资，会将资金退还。之后融资失败，冯铁军的父亲于2017年去世，之后冯跃明尚有部分钱款没有退还。2018年冯跃明去世。冯跃明生前曾给曹某写有还款计划书，担保人是冯铁军。因为冯铁军没有钱，顺便要来溧水看看曹某，曹某就准备让冯铁军补签。2018年丁磊向冯铁军催要款项时，冯铁军亦已答应。冯铁军到南京后，曹某不可能为其花费100-200元／天的住宿费用，因为其兄弟在昌达公司看门，遂让其兄弟和冯铁军挤一挤。本院另查明，一审期间冯铁军陈述，其于2019年11月24日至南京，11月26日开始工作。冯铁军对昌达公司提供的冯铁军与曹某之间的微信聊天记录、冯跃明生前出具的还款计划书、2020年1月4日火车票的真实性均无异议。聊天记录显示，双方提及了融资相关事宜，且冯铁军多次向曹某借钱。还款计划书显示，担保人处空白。火车票显示，此次列车是由南京开往哈尔滨西，对此冯铁军表示，其原计划是1月4日当天回东北探亲，其提前支付的2000元工资就是用于购买过年用品。以上事实，有不予受理通知书、微信聊天记录、就医资料、电话录音、复工材料、协议书、情况说明、计算表、转账记录、微信支付交易记录、还款计划书、火车票及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：冯铁军与昌达公司之间是否存在事实劳动关系。根据一审已查明的事实和冯铁军在二审中的陈述，冯铁军进入昌达公司后，曹某让其熟悉公司事宜，表示明年将整个公司交由其打理，让其先在车间好好学。自2019年11月26日开始，其在昌达公司装卸货物、开叉车送料、修理或安装机器、粉碎废旧塑料、晚上开车送客人，几乎昌达公司所有的工作均从事过。只要有事，就叫唤其。其在昌达公司期间预支两次，每次500元，其还写了欠条。出事前其本准备于2020年1月4日回东北探亲，为此还向昌达公司提前支付2000元。由此可见，冯铁军在昌达公司没有固定的工作岗位，“预支＋欠条”的报酬领取方式也不同于一般劳动者；且其相对自由，进入昌达公司一个月左右时间，便享受探亲待遇。而根据证人曹某在二审中的陈述，曹某当初让冯铁军进入昌达公司的真实目的是为了让冯铁军在案涉还款计划书上作为担保人签字。这一陈述，有冯铁军和曹某之间的微信聊天记录、还款计划书与之印证，本院予以采信。根据前述分析，昌达公司与冯铁军之间并没有建立劳动关系的合意，且双方之间发生的法律关系不符合劳动关系的主要特征。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然冯铁军在本案一、二审中提供了淘宝购物记录、与张某的微信聊天记录、与徐建安的电话录音以及微信支付交易记录等证据，用以证明其住在昌达公司，接受昌达公司的考勤，从昌达公司领取报酬，但这些证据不足以证明双方之间具有建立劳动关系的合意，且冯铁军对昌达公司存在经济从属性、组织从属性和人身从属性。冯铁军依法应承担举证不能的不利后果。故对冯铁军要求确认其与昌达公司之间具有事实劳动关系的上诉主张，本院不予支持。综上所述，冯铁军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯铁军负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  陆红霞二〇二〇年十二月三十一日书记员  朱亚芳