江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9163号上诉人（原审原告）：徐长青，男，1969年2月26日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：徐友敬，男，1970年8月22日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志成，江苏全衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李进，男，1987年11月23日出生，汉族，现住南京市溧水区。委托诉讼代理人：张丽萍，江苏泰和律师事务所律师。上诉人徐长青、徐友敬因与被上诉人李进合伙协议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐长青上诉请求：撤销江苏省南京市溧水区人民法院所作（2019)苏0117民初4561号民事判决中第一、二项判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清,逻辑混乱。徐长青向李进汇入投资款40万元，双方之间没有签订书面协议。李进认可收到40万元，但认为在欲投资成立奶茶店时，是徐长青、徐友敬、李进三人共同的意愿，未签订书面协议。对此徐长青当庭表明，其在投资成立奶茶店时并不知道系三方合作，对其余30万元由徐友敬负责退还不知情。徐友敬在庭审中也否认参加过合伙，由其承担退还其余30万元责任也未谈过。但一审判决中列出李进与徐友敬的聊天记录、徐长青与徐友敬的聊天记录，以此推定徐友敬加入了合伙。同时又列出徐长青、李进及徐友敬之间的银行交易流水，推定徐长青实际投资仅5万元。列出情况说明，推定徐长青在退出合伙意向时，三方在情况说明中已经进行了结算。徐长青对一审判决的上述推断不认可。2.一审法院适用法律错误。根据谁主张，谁举证原则，应由李进举证证明30万元由徐友敬承担。3.一审法院存在程序违法。一审法院在当事人并未申请调取证据的情显下，主动帮助李进调取徐长青与徐友敬的银行交易往来，属于违法调取上述证据。一审法院将徐长青诉李进的诉讼，变成李进与徐友敬之诉进行审理，程序违法。无论是徐友敬还是李进，在徐长青和李进解除合伙协议后均未向徐长青返还除10万元之外的任何款项。综上，请求二审法院依法查明事实，作出判决。上诉人徐友敬上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定徐长青出资的40万元中的35万实际由徐友敬出资错误。2.一审法院认定情况说明视为三方结算错误。3.一审法院调取银行流水的行为，超越职权。一审法院调取银行流水的理由是为了查明徐长青是否收到李进的10万元汇款的事实，但在调取之前，各方当事人已经就该事实进行确认，即徐长青收到李进向徐友敬汇款10万元，再由徐友敬汇款10万元给徐长青。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人李进辩称，1.针对徐长青的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李进在一审期间的举证及陈述，两上诉人的银行流水记录及证人证言等已经形成证据链，基本还原本案事实情况，即李进陈述的案涉奶茶店原系两上诉人与李进三方共同合作投资。之后，徐长青因个人原因退出，由徐友敬与李进继续合作。徐长青前期汇给李进的40万元，实际上系徐友敬的出资，该事实李进在一审期间已经进行了陈述。从一审法院调取的徐友敬、徐长青的银行流水来看，也印证了上述事实。2019年3月19日涉案奶茶店开业后，徐友敬向李进汇款3万元，作为补充投资款。关于李进与徐长青之间的合作已经结束，且两人已经签订结算协议，一审期间李进已经提交结算说明予以佐证。若徐长青主张由李进退还其30万元，应进一步举证证明。在其举证不能的情况下，其应承担不利法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回徐长青的上诉请求，维持原判。2.针对徐友敬的上诉请求。关于李进支付的10万元问题，一审查明的情况及李进的陈述，均是经过徐友敬确认后，李进将10万元汇给徐友敬，徐友敬与徐长青之间的关系李进不用管，至于徐友敬是否汇款10万元给徐长青，李进不知情。根据李进与徐友敬的确认，李进退还10万元后，由李进与徐友敬继续合作，不存在退还30万元的问题。徐长青向一审法院起诉请求：依法判决李进返还其投资款30万元。一审法院认定事实：2018年12月份，徐长青、李进通过徐友敬介绍认识，并合伙在溧水时代国际广场投资“MOGETEE愿茶店”。徐长青于2018年12月10日、11日，分别汇款2.5万元给李进；2018年12月18日，徐长青汇款25万元给李进；2019年1月3日，徐长青汇款10万元给李进；2019年1月8日，李进退还10万元至徐友敬账户，徐友敬于次日退还5万元给徐长青。2019年9月份，徐友敬起草“情况说明”一份，载明：“1.徐长青于2018年12月与溧水新时代网才购物中心签订租房合同，现该合同由李进代办（由李进与新时代万彩购物中心重新签订），现因其他原因该租房合同作废，李进确保该合同已销毁，不会对徐长青造成影响。2.徐长青与李进友好协商，终止与李进关于愿茶奶茶店的合作，徐长青现已收到李进退还的投资款10万元。当事人：徐长青20**年1月6日当事人：李进2019年1月6日”。本案一审的争议焦点为：徐长青主张李进返还30万元投资款是否具有事实和法律依据？一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明；在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、李进与徐友敬的微信聊天记录显示，2018年12月28日，李进说：“老哥，明天回溧水吧！我们见面碰下”，徐友敬回复：“明天调休正常上班，30号可能有事，我们约在31号可以吗？”，李进回复：“ok我这边一切正常筹备中，部分原材料和设备都到了！店铺今天也进场施工了！准备材料先做水电”，徐友敬答：“好的，辛苦了！还需要派个人给你打打下手？”……2018年12月31日下午徐友敬问“我们在哪见面？我在现场”，李进发送地址给徐友敬，后李进说“老哥，时代国际广场1F122-1愿茶，实际面积91.2平，按餐饮90一平算大概需要费用8200元，因为店铺设计全部吊顶，消防上喷淋头改成下喷淋头，满足消防规范”“鲍志国。国睿消防（时代国际广场一消负责人）”徐友敬答复：“收到”。由此可见，徐友敬在2018年12月28日时已参与到合伙事务中，并在2018年12月31日与李进碰面商讨合伙事宜。二、李进与徐长青的微信聊天记录显示，李进于2018年12月31日将“愿茶店”投入预算表发送给徐长青，徐长青未提出异议，还于2019年1月3日汇款10万元给李进，故二人对于合伙出资事项已达成一致意见。而徐长青、李进与徐友敬均认可徐长青在2019年1月6日退出合伙，李进于2019年1月8日退还10万元至徐友敬账户，又由徐友敬退还5万元至徐长青账户。据此，徐长青退出合伙时，徐友敬知情，并进行了结算与返款。综合以上事实，法院对于徐友敬称其未参与徐长青与李进之间的合伙意见，不予采纳。三、从徐长青、李进与徐友敬的银行交易流水记录看，2018年12月10日，徐友敬汇款5万元给徐长青，徐长青于2018年12月10日、11日，分别汇款2.5万元，共计5万元给李进；2018年12月18日，徐友敬汇款20万元给徐长青，徐长青汇款25万元给李进；2019年1月3日，徐长青汇款10万元给李进后，徐友敬于同日汇款10万元给徐长青；2019年1月8日，李进退还10万元至徐友敬账户，徐友敬于次日退还5万元给徐长青；故徐长青出资的40万元中的35万元实际是由徐友敬出资，徐长青实际出资款为5万元，而李进返还了10万元的投资款给徐友敬后，徐友敬亦退出5万元给了徐长青。因此徐长青已收回全部投资款。四、从李进提交的情况说明来看，该情况说明由徐友敬执笔起草，确认了徐长青收到李进退还10万元投资款事宜，并由徐长青、李进签字后，将该情况说明交由李进持有，应视为三方进行了结算，李进退出10万元后，与徐长青之间不再存在债权债务关系。李进的相关抗辩意见，符合客观事实，予以采纳。综上所述，徐长青已实际取回全部投资款5万元，又未能举证证明其对李进仍享有30万元的债权，其要求李进返还30万元投资款的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第四十二条规定，判决：驳回徐长青的诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，李进提交的微信聊天记录显示，2019年4月7日李进说“老哥！下周六回来不，碰下把开业以来的账核对下”，徐友敬回复“好的，你辛苦了！”2019年4月12日徐友敬说“上午怎么被封了？”李进回复“投票人多就暂停了，会恢复的”。2019年5月8日，徐友敬主动发给李进内容关于奶茶经营的报纸截图。2019年5月29日，徐友敬说“李进，隔壁棒约翰的徐韬老婆放了一些宣传单在店里，希望夹在外卖里做个宣传。你看怎么安排一些吧。谢谢！”李进回复“好的”。二审中，李进针对上述微信内容，解释称2019年4月12日，奶茶店有一个网络拉票活动，当天徐友敬询问李进投票渠道为何被封了，李进解释因为投票人过多，所以暂停。2019年5月8日，徐友敬主动发给李进的报纸截图，内容是关于奶茶经营的，当时徐友敬说是发给李进参考的。2019年5月29日，徐友敬告知李进，案外人要求放宣传单在奶茶店，说明徐友敬当时在奶茶店。对于2019年4月7日的微信聊天记录，徐友敬表示“对账是李进说的，我没有说过对账，因为当时李进在2019年1月份答应每个季度要偿还徐长青的钱，当时快到还款的时间了，我就打电话给李进询问还款情况及经营情况”、“当时是李进和徐长青两方约定的还款事宜”“2019年1月份约定的，当时没有约定每期还多少，只是说最长2、3个季度把30万元还清”。对于2019年4月12日的微信记录说的是什么意思，徐友敬表示记不清了。关于本案所涉情况说明，徐友敬认可该情况说明实际系其于2019年9月起草，根据徐长青和李进的要求将落款时间写为2019年1月6日。对此，徐长青陈述“当时有两个原因，一是2019年1月8日李进退还10万元，第二个原因徐长青也不记得了。”徐友敬陈述“之所以要起草该情况说明，是因为李进退还徐长青10万元，李进2019年1月8日将10万元汇给徐友敬，徐长青也没有出具收条，李进不放心。解除合同后，大概2019年5月份和7月份，市场方两次向徐长青催要房屋租金，徐长青表示已经退出了，应找李进催要房屋租金。当时李进和徐长青都不放心，所以才会出具这份情况说明，至于落款日期的问题，也是为了还原事实，李进和徐长青均同意以徐长青退出合伙的日期，即2019年1月6日为落款日期。”李进陈述“2019年9月份徐友敬约我讨论奶茶店的经营问题，当时徐长青后来也过来了。徐长青就提出市场方向其催要房屋租金的问题，我说承租人已经变更为我的名字了，也和市场方说过了。徐友敬就提出写个情况说明，我就在上面签字了。关于10万元，我是退给徐友敬的，各方也确认钱退给徐友敬，我就不用管了，徐长青就退出了。当时因为考虑到徐长青是2019年1月6日退出的，我们都是认可的，所以情况说明的落款就按2019年1月6日为准。”关于30万元投资款问题，徐友敬称是李进与徐长青于2019年1月份约定最长2、3个季度把30万元还清，当时没有约定每期还多少。对此，徐长青表示，确认分2、3个季度还30万元，每个季度还一部分。对于是否向李进催要过上述款项，徐长青与徐友敬均表示催要过，但没有证据证明。上述事实有汇款凭证、房屋租赁合同、营业执照、情况说明、银行交易记录、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为：徐长青主张李进返还30万元投资款是否应予支持。经查，案涉奶茶店的合伙各方均认可未签订书面合伙协议，2019年1月6日徐长青退伙，2019年1月8日李进通过徐友敬退还徐长青10万元投资款，徐长青认可收到该款项。徐长青、徐友敬主张案涉奶茶店系徐长青与李进两人合伙，李进主张系其与徐长青、徐友敬三人合伙，后徐长青退出。根据2018年12月28日、2018年12月31日、2019年4月7日等微信聊天记录，一审法院认定徐友敬在2018年12月28日时已参与到合伙事务中，并在2018年12月31日与李进碰面商讨合伙事宜，依据充分。2019年4月7日，李进通过微信约徐友敬见面对账，徐友敬表示同意。2019年4月、5月李进与徐友敬仍有一些关于奶茶店的微信聊天记录，故徐友敬称其未曾加入案涉奶茶店合伙的意见，本院不予采信。关于徐长青退伙后退回其投资款的问题。2019年9月，徐友敬起草情况说明一份，载明：“1.徐长青于2018年12月与溧水新时代网才购物中心签订租房合同，现该合同由李进代办（由李进与新时代万彩购物中心重新签订），现因其他原因该租房合同作废，李进确保该合同已销毁，不会对徐长青造成影响。2.徐长青与李进友好协商，终止与李进关于愿茶奶茶店的合作，徐长青现已收到李进退还的投资款10万元。当事人：徐长青20**年1月6日当事人：李进2019年1月6日”。该情况说明由徐友敬起草，确认了徐长青收到李进退还10万元投资款事宜，并由徐长青、李进签字确认，该情况说明应视为对徐长青退伙事宜的结算。徐长青主张李进还应退还其30万元投资款，但根据徐长青陈述，其与李进在2019年1月约定由李进分2、3个季度偿还其30万元，但在此期间李进并未还款，徐长青、徐友敬亦未能提交任何在此期间催李进还款30万元的证据，结合该情况说明实际签订的时间为2019年9月，此时徐长青早已退伙，且超出了徐长青陈述的李进部分还款期限，而该情况说明并未涉及李进应还款情况。故徐长青主张李进返还30万元投资款，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此，一审法院根据本案审理需要调查收集相关证据,程序合法。上诉人认为一审法院存在程序违法的情况，缺乏证据证明，对于其该项主张，本院依法不予采信。综上所述，徐长青、徐友敬的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人徐长青、徐友敬各负担2900元。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 冯婧雅审判员 胡庆东二〇二〇年十二月二十八日书记员 孙雪松