贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9946号上诉人（原审原告，反诉被告）：吴林，男，1977年11月16日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告，反诉第三人）：吴维俊，男，1960年06月11日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告，反诉第三人）：陈兰贤，男，1963年02月11日出生，汉族，住贵州省大方县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张进松，贵州商同律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：穆尔鹏，男，1982年04月10日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：彭郁，女，1982年08月20日出生，汉族，住贵州省大方县。系穆尔鹏之妻。原审被告（反诉第三人）：杜开贵，男，1968年03月13日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人吴林、吴维俊、陈兰贤因与被上诉人穆尔鹏、原审被告杜开贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现本案已审理终结。吴林、吴维俊、陈兰贤上诉请求：1.撤销原判第二项，并依法改判被上诉人穆尔鹏于判决生效之日起十日内向三上诉人支付工程款97786.28元及利息7363.31元（以97786.28元为基数，从2020年1月15日之日起计算至清偿之日止，按日万分之三暂计算至2020年9月22日）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉项目三层楼梯面积应为158.76平方米。楼梯面积按双倍计价，应为26.46×2×3＝158.76平方米。一审判决错误认定为仅有52.92平方米，不符合客观实际情况。在计算砌砖、粉刷面积时，一审法院却认定楼梯的总面积为158.76平方米，并予扣除相关工程款，属于认定事实不清；2.一审判决认定砌砖、粉刷的价格为每平方米120元的依据不足，且计算楼梯的砌砖、粉刷面积时重复计算。3.一审未判决被上诉人向三上诉人支付第四层拉线及地下室基础的工程款错误。综上，请求二审法院支持上诉请求。穆尔鹏答辩称，上诉人陈述的不是事实，楼梯间的算法不是上诉人所述，双方价格系一次性包死价。一审判决正确，请求维持原判。原审被告杜开贵答辩称，案涉工程已经交付，工程款已付清。吴林、吴维俊、陈兰贤向一审法院起诉请求:1.判决确认三原告与被告穆尔鹏于2019年06月16日签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》无效；2.判决被告穆尔鹏支付三原告工程款109512.00元及经济损失（以109512.00元为基数。按每日万分之三计算，从2019年09月01日起计算至支付完毕为止）；3.判决被告杜开贵在欠付被告穆尔鹏工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。穆尔鹏向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告吴林赔偿反诉原告损失18007.80元；2.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年06月16日，被告（反诉原告）穆尔鹏作为发建房主方（甲方），原告（反诉被告）吴林作为承揽建筑方（乙方），签订《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》，合同载明：“……甲方拟建房屋一座四层半楼，位置在修文县，由乙方负责承揽建设。……一、施工安全：1、乙方在施工过程中要特别注意安全，杜绝一切安全事故，并承担由于自身安全措施不到位或者管理不力等造成的事故责任和由此发生的一切费用。……。2、乙方所有施工人员工必须身体健康，工头负责人必须对所有施工人员和出入工地的其他外来人员进行施工安全教育和监督，……。3、乙方在施工过程中，应注意施工安全，全程对施工安全负完全责任。……。二、施工要求：1、乙方除在施工组织设计中给出甲方采购的材料、设备供货计划外还应在施工过程中提前提出材料、设备的采购的通知。2、乙方自带建筑所需的一切工具，包括搅拌机、震动器等施工机械脚手架等，费用由乙方自理。……。五、工程造价及承包方式：乙方负责找工人，组织、指挥工人施工，乙方及其工人与甲方不存在雇佣关系，……。2、全部工程费按板面面积计算，含基础场平、地基基础施工、土建主体工程、抹内外墙面、搞地平、砌火砖等。3、本工程施工方式为包工，面积价格一次性包死。……。六、建房工期：自2019年06月22日开始施工算起，至2019年10月15日结束。七、付款方式：……。1、工程结算方式：以板面面积计算，每平方米人民币258.00元。2、付款方式：按工程进度付款，具体付款金额双方付款是（时）另行商议。八、违约的责任和争议的解决办法：……。3、在乙方无违约行为的情况下，甲方若不按合同约定支付工钱，则按银行有关逾期付款办法的规定按照延付金额每日万分之三偿付乙方赔偿金。《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》签订后，原告组织工人进行施工，施工到第三层结束，第四层的线拉好。2019年09月22日，因被告（反诉原告）穆尔鹏未向原告提供搭外架的毛竹，原告方停止施工。2019年09月30日，被告穆尔鹏向原告吴林发律师函称，自2019年09月13日，原告无故拖延工期至今，严重损害穆尔鹏的合法权益，导致穆尔鹏所签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》合同目的不能实现。结合以上基本事实，现正式向你发出律师函:解除双方签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》。2010年10月01日，原告（反诉被告）吴林收到《律师函》。2019年10月03日，被告（反诉原告）穆尔鹏的毛竹运到工地。被告（反诉原告）穆尔鹏自行找人施工。现房屋已施工完毕并于2020年01月15日交付给本诉被告（反诉第三人）杜开贵使用。另查明，原告方施工每层长为21.2米，宽为10米，每层面积为212平方米，三层总面积为636平方米，楼梯面积为26.46平方米。被告（反诉原告）已支付原告工程款38000.00元。其中一层的木工系由原告方找人施工，第二、三层的木工系由被告穆尔鹏找人施工，费用60元每平方米。2019年08月20日，原告吴林（乙方）与被告穆尔鹏（甲方）签订协议书，约定由甲方给乙方提供木工师傅，但木工工资从当时合同里面扣除，按板面面积每平方米60.00元计算。再查明，原告（反诉被告）吴林、原告（反诉第三人）吴维俊及原告（反诉第三人）陈兰贤系合伙关系。本诉被告（反诉第三人）杜开贵已向被告（反诉原告）穆尔鹏支付完工程款。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本诉被告穆尔鹏是否应当支付本诉原告吴林、吴维俊、陈兰贤工程款及经济损失，支付多少？二、被告杜开贵应否在欠付被告穆尔鹏工程范围内承担责任？三、反诉被告吴林是否应当支付反诉原告穆尔鹏经济损失，支付多少？关于焦点一，本诉被告穆尔鹏是否应当支付本诉原告吴林、吴维俊、陈兰贤工程款及经济损失，支付多少。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订建设工程施工合同无效。本案中,本诉被告（反诉原告）穆尔鹏将本诉被告（反诉第三人）杜开贵的位于修文县四层半楼房发包给未取得建筑施工企业资质的本诉原告（反诉被告）吴林，双方签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》应属无效合同。现该房屋已竣工并交付被告（反诉第三人）杜开贵使用，且本诉被告（反诉第三人）杜开贵也未对该房屋的质量问题提出异议，应视为该房屋已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”规定，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）穆尔鹏支付欠付工程款的诉求，应予支持。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第四十五条第二款“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。”的规定，合伙人吴林、吴维俊、陈兰贤作为本案共同原告符合法律规定，被告（反诉原告）穆尔鹏主张吴维俊、陈兰贤不是本案适格主体的辩称，一审法院不予采信。对于支付金额，根据原告（反诉被告）吴林与被告（反诉原告）穆尔鹏签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》第七条约定的每平方米人民币258.00元计算，原告做工三层共636平方米及楼梯面积26.46平方米。证人刘某称，楼梯是按双倍计价，本诉原告及本诉被告对证人证言“楼梯按双倍价”未提异议，一审法院对楼梯价格按板面双倍计算，等于180741.36元（258×636＋258×26.46×2＝177741.36元），加上化粪池3000.00元，共计为180741.36元。反诉原告（本诉被告）穆尔鹏提供《承包杜氏山庄水池协议》及《承包杜氏山庄化粪池》，用以证明其已支付水池工资5000.00元、化粪池工资3000.00元。本诉原告辩称合同中未约定做水池，对水池费用不予认可，化粪池系本诉原告做完的，费用不应由本诉原告负担。经证人张某证实，化粪池工程系由本诉原告（反诉被告）所做，故对反诉原告（本诉被告）要求本诉原告（反诉被告）支付化粪池工资3000.00元的抗辩理由，一审法院不予采信，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付化粪池3000.00元费用的主张，一审法院予以支持。应扣除部分为：1、被告（反诉原告）穆尔鹏已支付原告（反诉被告）吴林的工程款38000.00元；2、第二层及第三层木工工资25440.00元（212×2×60=25440.00元）；3、被告（反诉原告）穆尔鹏已支付钢筋工人工资13073.80元。反诉原告（本诉被告）穆尔鹏提供张某的工资清单一份，按30元每平方米计算，用以证明其已支付钢筋工工资总额37800.00元，应由原告吴林支付金额为23800.00元，本诉原告仅认可按30.00元每平方米计算一到四层的钢筋工工资。一审法院按双方认可的30.00元每平方米计算本诉原告（反诉被告）应支付的钢筋工工资为19873.80（636×30＋26.46×30＝19873.80元），扣除原告（反诉被告）已支付的6800.00元，为13073.80元（19873.80-6800.00＝13073.80元）。4、反诉原告（本诉被告）穆尔鹏已支付小工生活费1500.00元。反诉原告（本诉被告）穆尔鹏称其已支付小工生活费2080.00元，但未提供正式票据，支付时也未经反诉被告（本诉原告）确认。故一审法院对原告（反诉被告）认可的1500.00元予以确认。5、反诉原告（本诉被告）穆尔鹏提供（砌砖、粉刷班组承包合同协议书），协议书约定砌砖体按板面平方计算，人工费80.00元每平方米，内外粉刷按板面平方计算，人工费42.00元每平方米，证明砌砖、粉刷等工程系由被告（反诉原告）完成的。证人朱某称砌砖市场价为80.00元／平方米，粉刷市场价是40.00元／平方米。本诉原告对该协议不予认可，认为证人称的价格偏高，粉刷加砌砖的市场价总共68.00元每平方米计算，但未提交证据予以证明，一审法院对本诉原告称砌砖、粉刷价格偏高的抗辩不予采信。对砌砖、粉刷的价格，一审法院按证人朱某称的砌砖市场价为80.00元／平方米，粉刷市场价是40.00元／平方米进行计算为95371.20元（264.92平方米×3层×120元／平方米＝95371.20元）。上述费用共计173349.00元（38000.00元＋25440.00元＋13073.80元＋1500.00元＋95371.20元＝173349.00元）。综上，被告（反诉原告）穆尔鹏应支付原告（反诉被告）吴林、原告（反诉第三人）吴维俊、原告（反诉第三人）陈兰贤工程款7392.36元（180741.36元-173349.00元＝7392.36元）。因反诉原告（本诉被告）亦未提交双方签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》里包括水池的证据，故对反诉原告（本诉被告）要求本诉原告（反诉被告）支付水池工资5000.00元的抗辩理由，一审法院亦不予采信。本诉被告（反诉原告）主张第四层钢筋工资7947.60元，因钢筋工工资已由反诉原告（本诉被告）支付，故原告（反诉被告）的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。对于原告（反诉被告）提出房屋第四层放线的费用3000.00元及房屋地下室基础8000.00元的主张，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》约定，全部工程费按板面面积计算，加之被告（反诉原告）不予认可，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付房屋第四层费用3000.00元及房屋地下室基础8000.00元的主张，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）穆尔鹏是否应按日万分之三约定支付原告损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，时间从2020年01月15日计算。关于焦点二，被告杜开贵是否应在欠付被告穆尔鹏工程范围内承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因发包人被告杜开贵已向承包方穆尔鹏支付完工程款。不符合承担责任的情形。故对原告要求被告杜开贵承担责任的主张，一审法院不予支持。关于焦点三，反诉被告吴林是否应当支付反诉原告穆尔鹏经济损失问题。关于本诉原告（反诉被告）穆尔鹏是否应赔偿反诉原告（本诉被告）停工期间租金2737.80元的问题。因反诉原告（本诉被告）穆尔鹏提交的租金费用结算表、租金费用计算单系复印件，无公司盖章及发票佐证，原告（反诉被告）不予认可。一审法院对该项主张不予支持。关于本诉原告（反诉被告）是否应赔偿反诉原告（本诉被告）停工期间对木工、电工分别补助生活费7500.00元及2500.00元的问题。因停工主要原因不在反诉被告（本诉原告）方，加之停工期间木工、电工可以去其他地方做工，并非必然导致生活费增加，故对反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）支付停工期间对木工、电工分别补助生活费7500.00元及2500.00元的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）支付停工期间工人看管工地费用3750.00元的诉请，因反诉原告（本诉被告）未提供毛竹导致反诉被告（本诉原告）停工，2019年10月03日，被告（反诉原告）穆尔鹏才将毛竹运送到施工场地后，自行组织工人施工。后反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）支付停工期间工人看管工地费用3750.00元的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）支付因反诉被告（本诉原告）没尽到合理使用水泥而导致其损失1520.00元的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。反诉原告（本诉被告）称反诉被告（本诉原告）没尽到合理使用水泥而导致其损失1520.00元，但反诉原告（本诉被告）并未提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的责任。故对于反诉原告（本诉被告）的该项主张，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第四条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）吴林与被告（反诉原告）穆尔鹏于2019年06月16日签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》无效；二、被告（反诉原告）穆尔鹏于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吴林、原告（反诉第三人）吴维俊、原告（反诉第三人）陈兰贤支付工程款7392.36元及利息（利息以7392.36元为基数，自2020年01月15日之日起计算至债务清偿之日止，按日万分之三计算）；三、驳回原告（反诉被告）吴林、（反诉第三人）吴维俊、（反诉第三人）陈兰贤的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）穆尔鹏的反诉请求。本诉案件受理费2572.00元，减半收取计1286.00元，由原告（反诉被告）吴林、原告（反诉第三人）吴维俊、原告（反诉第三人）陈兰贤负担1202.00元，由被告（反诉原告）穆尔鹏负担84.00元，反诉案件受理费252.00元，减半收取计126.00元，由被告(反诉原告)穆尔鹏负担。二审中，上诉人申请证人陈某出庭作证，拟证明案涉工程砌砖及粉刷市场价为六七十块钱每平方米。被上诉人质证称，不认可证人的陈述。二审其余查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审认定上诉人施工工程造价是否正确的问题，上诉人吴林与被上诉人穆尔鹏签订的《六广杜氏农村休闲旅游山庄建设项目施工合同》第七条约定，工程价款以板面面积计价，包干单价每平方米人民币258.00元。案涉工程每一层楼面积为212平方米双方无争议，本院予确认。对于楼梯是否应双倍计价的问题。双方合同仅约定了工程价款以包干价按板面面积计价，并未对楼梯计价进行特别约定。至于一审庭审中证人刘某称，楼梯按双倍价计价，系另一个合同关系，并不能对抗吴林与穆尔鹏的合同约定。一审对楼梯按双倍计价错误，本院予纠正。关于上诉人主张其施工三个楼梯，被上诉人仅认可两个楼梯的问题。综合发包方杜开贵的陈述及一审庭审中证人刘某证人证言，可以认定上诉人实际施工楼梯为两个。即，上诉人实际施工工程为三层楼及两个楼梯。按合同计价为258×636＋258×26.46×2＝177741.36元，加上化粪池3000.00元，共计为180741.36元。关于上诉人主张第四层拉线工程款及地下室基础价款的问题，因双方系按板面面积计价，上诉人未举证证明双方对此另行有协议，且被上诉人对此明确否认，对上诉人主张应另行计价的辩解不予采信。关于上诉人主张一审重复计算楼梯砌砖、粉刷工程款的问题，因双方约定的是258元的包干单价，工程量按照板面面积计价，对上诉人主张一审多扣除砌砖、粉刷工程款的辩解不予采纳。关于一审以砌砖、粉刷价格为120元／平方米计价扣除工程款是否适当的问题，因砌砖、粉刷工程系穆尔鹏另行找人施工，此部分工程款应从上诉人工程款中予扣除。穆尔鹏提交的《砌砖、粉刷班组承包合同协议书》约定砌砖体按板面平方计算，人工费80.00元每平方米，内外粉刷按板面平方计算，人工费42.00元每平方米，该证据与朱某的证人证言相印证。二审中，上诉人提交陈某的证人证言，仅能说明按墙面计价砌砖、粉刷价为六七十元每平方米。与穆尔鹏另行找人施工的按板面计价的计价方式不一致，且该证人亦认可按板面计价比墙面计价高，故对上诉人主张一审计算砌砖、粉刷价格偏高的辩解不予采信。故，被上诉人另行找人施工的砌砖、粉刷工程款应为212×3×120元／平方米＋26.46×2×120元／平方米＝82670.4元。故，应从上诉人工程款中扣除的费用应为38000.00元＋25440.00元＋13073.80元＋1500.00元＋82670.4元＝160684.2元。综上，穆尔鹏应支付吴林、吴维俊、陈兰贤工程款177741.36元-160684.2元＝17057.16元，一审计算错误，本院予纠正。综上所述，吴林、吴维俊、陈兰贤的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初487号民事判决第一项、第四项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初487号民事判决第三项；三、变更贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初487号民事判决第二项为：穆尔鹏于本判决生效之日起十日内向吴林、吴维俊、陈兰贤支付工程款17057.16元及利息（利息以17057.16元为基数，自2020年01月15日起计算至债务清偿之日止，按日万分之三计算）；四、驳回吴林、吴维俊、陈兰贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2572.00元，减半收取计1286.00元，由吴林、吴维俊、陈兰贤负担1086.00元，由穆尔鹏负担200.00元，反诉案件受理费252.00元，减半收取计126.00元，由穆尔鹏负担。二审案件受理费2572元，由吴林、吴维俊、陈兰贤负2172.00元，由穆尔鹏负担400.00元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  田 勇二〇二〇年十二月十四日书记员  王 强