贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1535号上诉人（原审原告）：冷群香，女，1973年4月13日生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：秦海新，贵州俊辉律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：龙梦月，贵州俊辉律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：贵州国华建筑劳务有限责任公司,统一社会信用代码：915201007801811202。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街********。法定代表人：吴情。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赖小艳，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：杨广向，男，1977年12月1日生，汉族，重庆市人，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人冷群香与被上诉人贵州国华建筑劳务有限责任公司、原审第三人杨广向劳动争议纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初2095号民事判决，向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭于2020年11月19日、12月22日公开开庭进行了审理，上诉人冷群香及其委托诉讼代理人秦海新，被上诉人国华公司的委托诉讼代理人何晓航、赖小艳，第三人杨广向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷群香的上诉请求：撤销原判并依法发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院未查明被上诉人与杨广向之间的关系，亦未查明杨广向是以何种身份介绍上诉人到被上诉人承建的工地上班，在没有查明被上诉人是否存在违法分包给没有承包资质的第三人杨广向时做出不利于上诉人的判决存在不当。综上，请二审法院查明事实依法发回重审。被上诉人二审答辩称：国华公司与上诉人未建立事实劳动关系，我公司也未向其发放劳动报酬，她是与廖经理联系，而该公司项目部也非我公司项目，上诉人的证据不能证实与我公司是劳动关系，仅能证实其受杨广向管理及发放劳动报酬的事实。请求二审法院维持原判。原审第三人二审陈述称：我们班组是给涉案项目做基础工程的，冷群香是我让她来做工的，工资由我来计量，再由国华公司发放。冷群香向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告于2018年12月26日至2020年1月7日期间存在事实劳动关系。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原告冷群香经第三人杨广向介绍到贵州建工集团第二建筑工程有限公司黔中高铁新城·鑫众尚城项目工地做工，由第三人杨广向安排工作，工作期间由第三人杨广向管理，生活费由杨广向发放，工资在完工后结算。原告冷群香于2019年3月3日19时30分左右被二轮摩托车撞伤。同时查明：2020年1月7日，原告冷群香作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决申请人冷群香与被申请人贵州国华建筑劳务有限责任公司从2018年12月26日至2020年1月7日之间存在劳动关系，该委于2020年4月8日作出安市劳人仲裁字（2020）3号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人冷群香的仲裁请求。原告冷群香不服仲裁委的裁决，故诉至本院。审理中，原告冷群香增加诉讼请求即要求被告承担工伤保险责任。一审法院认为，所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，本案首先应由原告冷群香举出上述（二）、（五）项的证据来作为认定双方存在事实劳动关系的初步证明。本案中，原告冷群香并未举出被告贵州国华建筑劳务有限责任公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其所提交的银行账户历史明细清单系管某的账户，在没有工资发放及领取清单印证的情况下不能以推定来认定其中打款包含原告冷群香的工资。其所举出具证明的证人管某与贵州国华建筑劳务有限责任公司并未签订劳动合同，也未经劳动仲裁或诉讼确认存在事实劳动关系，且未有其他证据相印证，不能证实原告冷群香与贵州国华建筑劳务有限责任公司存在事实劳动关系的事实。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中原告应当提供初步证据证明其与被告存在事实劳动关系，但其所举证据不能证实其系被告招用，接受被告管理，由被告发放劳动报酬的事实，故对原告提出与被告于2018年12月26日至2020年1月7日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出要求被告承担工伤保险责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告冷群香的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告冷群香负担。二审中，上诉人向本院提交一组证据，人工挖孔桩施工合同，拟证实杨广向是代表国华公司的职务行为，国华公司承接劳务工程后，将其中挖孔桩的工程违法分包给刘保云，就因为将工程分包给不具有资质的主体，国华公司应当承担工伤赔偿责任，也可以看出上诉人就是给国华公司提供劳务。被上诉人的质证意见：该份合同是复印件，三性不予认可。合同是由建安公司项目部与刘保云签订的，第四条的付款方式也没有国华公司签字认可，即使存在分包也并非国华公司劳务分包。本案是劳动争议，现原告主张违法分包赔偿责任是人身损害民事案由，而根据相关规定，承担工伤赔偿责任应当进行工伤鉴定，原告直接要求赔偿工伤赔偿责任不符合法律规定。第三人的质证意见：该份合同是真实的。本院认为：该份证据即使能够证实国华公司存在违法分包的情况，因上诉人所受之伤未经工伤行政部门进行工伤鉴定，不宜直接要求国华公司承担工伤赔偿责任，且该份证据不能证实上诉人为国华公司提供劳务，不能达到上诉人的证明目的，本院对该份证据依法不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在事实上的劳动关系;被上诉人应否承担工伤赔偿责任。本院认为：在本案仲裁阶段，第三人杨广向作为证人出庭作证，被问及是谁委派其管理工地时，杨广向称“我只认识项目经理，其他的不清楚。原来是刘宝玉（刘保云）承包基础工程来做，做了一半做不下去了，我就去接着做，具体挂的哪个公司不清楚。”，在被问及其是哪个公司的人时，第三人称“我不是公司的，我只认得项目经理”。根据第三人的陈述及目前证据来看，可以认定第三人并非国华公司的员工。而本案上诉人是第三人招募的，工资表由第三人制作，且根据上诉人在一审中的陈述，其工作也是由第三人安排的。虽然上诉人一审中提供了被上诉人向其配偶管某转账的记录，但是该主张记录中仅有转账的信息，发放款项的表格也是第三人制作的，并不能证实被上诉人向上诉人发放的工资的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，应由主张存在事实劳动关系的劳动者就上述第（二）、（五）项的事实举证证实，而就本案目前的证据看，并不能充分证实上诉人系被上诉人员工，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人二审中提到第三人与被上诉人存在转包关系或者其他关系，并认为本案工程存在违法分包的情况，以此要求被上诉人承担违法分包中用工主体的工伤赔偿责任。对此，本院认为，本案中上诉人所受之伤未经劳动保障行政部门作出工伤认定，即使被上诉人与第三人存在违法分包的情况，也不能在本案中直接要求被上诉人承担工伤赔偿责任，故对于上诉人的该项上诉理由，本院依法不予认定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冷群香负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十二月二十二日法官助理周愿垚书记员李倩