呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3061号上诉人(原审原告)：靳国亮，男，呼和浩特市瑞环（集团）有限公司员工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，内蒙古丰洲律师事务所律师。上诉人(原审被告)：潘明，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：宋晓宁，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智宇，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古祥泰房地产开发有限公司。法定代表人：李祯，该公司总经理。委托诉讼代理人：高宇峰，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨凡，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古住友建设发展有限责任公司。法定代表人：高延年，该公司经理。上诉人靳国亮、潘明因与被上诉人内蒙古祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）、内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳国亮及其委托诉讼代理人王志、刘璐，上诉人潘明及其委托诉讼代理人宋晓宁、李智宇，被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人高宇峰、杨凡到庭参加诉讼。住友公司经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。靳国亮上诉请求：1.维持一审法院判决第一项中“潘明支付靳国亮工程款本金2368060元”,增判被上诉人支付19#、20#楼外墙真石漆施工工程款516722元；2.撤销一审法院判决关于利息的起算时间,改判从2014年1月1口起至实际给付之日止,以未付工程款本金2368060为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息,暂计算到2020年6月1日为755194元；3.撤销一审法院判决第三项,改判住友公司就欠付的工程款及利息承担给付责任。事实和理由：一审法院对19#、20#楼外墙真石漆施工工程未按真石漆实际工费计算工程款516722元错误。根据双方签订的《外墙保温施工合同》,外墙装饰面为涂料,涂料材料由甲方提供,不计入本价。施工过程中,被上诉人要求所有施工方将外墙涂料变更为真石漆(质感涂料),材料仍然由被上诉人方提供,但真石漆施工的工费远高于涂料,双方口头约定增加工费,后经市清欠办及市劳动监察大队现场办公,决定执行市场价格。现真石漆施工面积双方存在争议,真石漆的工程造价(甲供材料真石漆除外)及带造型的真石漆施工工程造价合同没有约定,双方也无法达成一致意见,根据相关司法解释规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此靳国亮在一审时申请人民法院对19#、20#楼外墙真石漆施工工程进行工程量及工程造价鉴定(甲供材料真石漆除外),对带造型的真石漆施工工程造价进行鉴定。鉴定机构对此未进行鉴定,一审人民法院对此未单独计算工程价款是错误的。按照市场价,真石漆施工工程每平米比涂料工程造价多29元，乘以真石漆的面积17818平米,19#、20#楼外墙真石漆施工工程工程款为516722元。二、一审法院关于未付工程款利息的起算时间有误。应从2014年1月1日起至实际给付之日止,以未付工程款本金为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。根据相关司法解释规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”,本案中,案涉工程于2013年12月底全部完工,并交付使用,因此利息应从建设工程实际交付之日即2014年1月1日开始计算。三、住友公司就欠付的工程款及利息应承担给付责任。潘明挂靠住友公司以住友公司香榭花堤二期工程项目部的名义与靳国亮签订外墙保温施工合同,合同上加盖了住友公司香榭花堤二期工程项目部的公章,并有潘明的签字,对外应由住友公司承担责任,同时总的香榭花堤建设工程施工协议书也是由祥泰公司、住友公司与潘明三方签订。潘明辩称，第一，潘明不存在拖欠靳国亮工程款的事实，潘明已经与靳国亮结清工程款。第二，关于靳国亮提出的增加的56万元工程款，在一审法院委托的工程造价中已经对该部分进行了鉴定，该数额包含在鉴定报告中，靳国亮的主张是重复主张。关于利息的问题，潘明已经支付完毕全部工程款，所以并不存在利息支付的问题。即使退一步讲存在利息支付的问题，计算的时间也不应当是从2014年开始计算，根据相关司法解释的规定，利息起算时间应当是从工程造价确定之后开始计算，靳国亮主张利息的起算时间没有事实与法律依据。祥泰公司辩称，第一，对工程造价的认定应以鉴定结论为准。第二，由于祥泰公司与靳国亮之间并无合同关系，也不知悉潘明与靳国亮之间如何进行结算，故对其他内容不发表答辩意见。住友公司未提供书面答辩意见。潘明上诉请求：撤销一审法院判决，改判潘明不承担给付责任。事实和理由：一、一审认定事实错误,潘明不存在拖欠靳国亮工程款2368060元的事实,潘明已向靳国亮结清工程款。(一)案涉工程完工后,靳国亮的总工闫所斌和施工员刘俊林在《香榭花堤二期一标段工程结算明细单》上签字确认靳国亮与潘明进行结算,涉工程合计总价为3163702元,扣除质保金158185元和工程余款566903元,总计欠付工程价款725088元。靳国亮对此知情并未就该结算结果提出异议，一审法院不应当采纳工程造价鉴定3312560元的结论,应当尊重当事人之间的合意,以当事人之间形成结算单作为认定案涉工程造价的依据。(二)19号、20号楼的外墙保温工程先承包给张旭东，但张旭东只进行了部分施工便退出。后由靳国亮承包未完成的部分。潘明、张旭东、靳国亮签订《香榭花堤二期工程19号、20号楼保温工程结算总结算造价关于张旭东前期工程全部说明》，经结算张旭东前期已完工程总造价103万元，潘明就案涉工程已经向张旭东支付103万元工程款,一审判决在总工程造价中未将张旭东前期施工的工程款103万元扣除。(三)《香榭花堤二期一标段工程结算明细单》签订之前,潘明共向靳国亮支付工程款1408614元,依据《香榭花堤二期一标段工程结算明细单》欠靳国亮工程款（含质保金）总计725088元.靳国亮就本案涉案工程曾诉至法院，在该案的开庭笔录中靳国亮认可潘明已向靳国亮支付约140万元，靳国亮在本案中否认潘明已付140万元的事实，反而认可已支付924500元和扣除消防款20000元,该事实与靳国亮提交的起诉状中所述事实不符。(四)被上诉人靳国亮向上诉人潘明出具《收条》,已收到上诉人潘明支付的19号、20号楼外墙保温工程款70万元，该70万元是用于支付结算单中欠付的工程余款及预留的质保金。二、一审法院遗漏案件事实,将潘明作为主要给付工程价款的责任人,加重潘明的责任,祥泰公司作为发包人应当在其欠付工程款的范围内首先承担给付责任。一审法院未查明祥泰公司仍欠付潘明工程款2200多万元未支付，依据相关司法解释的规定，发包人祥泰公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，潘明无需承担给付责任。靳国亮辩称，第一，法院不应以潘明出示的工程结算明细单作为认定涉案工程款是3163702元的依据，理由是潘明提供的这个工程结算明细单系闫所兵、刘俊林代靳国亮签字确认，靳国亮本人对该工程结算明细单不予认可，也从未授权以上二人代表其与潘明进行结算。靳国亮提供的定价表上闫所宾的“宾”是宝盖头的宾，潘明提交的工程结算明细单上闫所斌的“斌”是文武斌，两份闫所宾的签字笔迹明显不同，并非同一人书写。第二，关于张旭东前期施工工程款103万元是否应当扣除的问题。靳国亮认可收到工程款总计924500元，这其中包括张旭东收到的工程款624500元，其余工程款张旭东并未收到。一审法院已经从鉴定的工程款当中扣除了张旭东前期施工的624500元，剩余部分没有实际支付给张旭东。第三，关于潘明主张的其已经向靳国亮支付工程款1408614元没有依据。靳国亮只认可收到工程款30万元，其余闫所兵、刘俊林签字的借款单是个人签的，靳国亮并没有对其进行授权，个人签字的借款单不能作为潘明已经支付工程款的依据。第四，关于潘明所举的支付工程款70万元收条，靳国亮不认可，因为该笔工程款并没有实际支付。潘明支付工程款的流程通常是潘明在报销单上先签字确认同意支付，然后由祥泰公司的法定代表人李祯签字确认，最后祥泰公司将工程款直接打到靳国亮的账户，将报销单同时收回。潘明于2017年11月20日开出报销单同意支付工程款70万元，靳国亮给潘明出具了收条，但是祥泰公司没有支付该笔工程款，潘明也没有支付。第四，关于一审法院判决祥泰公司在未付工程款的范围内对靳国亮承担给付责任，于法有据，应当支持。祥泰公司辩称，第一，潘明要求祥泰公司作为发包人首先承担给付责任无事实和法律依据，与相关司法解释的规定不符。第二，祥泰公司与潘明之间的建设工程施工合同纠纷已经审理终结，现已生效并进入执行阶段，但该案的工程款执行账户因潘明与祥泰公司之间的其他纠纷，已被呼和浩特市中级人民法院裁定冻结，且潘明与祥泰公司之间的其他纠纷目前仍处于二审审理阶段，尚未做出生效判决，故潘明与祥泰公司之间是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额无法确定。住友公司未提交书面答辩意见。靳国亮向一审法院起诉请求：1.判令祥泰公司、住友公司、潘明支付靳国亮工程款4003334元及停工损失472425元，共计4475759元，并以4475759元为基数，从2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际付清款之日止承担利息，暂计算至2018年12月30日利息为1160309.4元；2.判令祥泰公司、住友公司、潘明支付靳国亮违约金223787．9元（计算方式：4475759＊5％）；3、判令祥泰公司、住友公司、潘明承担案件受理费。一审法院认定事实：2011年8月8日，潘明（承包人、丙方）挂靠住友公司（承包方、乙方）与祥泰公司（发包方、甲方）签订《香榭花堤建设工程施工协议书》（合同附件），约定以下事项：工程地点金桥开发区西喇嘛营村北；工程内容住宅；工程面积，约46318．41平方米（高层住宅6栋，酒店式公寓2栋，最终结算面积以房产局实测面积为准）；工程承包范围，总承包施工按施工图所示的土建、安装、装饰、装修水电工程；开工日期2011年8月8日，竣工日期2012年10月31日；工程质量及现场管理要求，在工程质量管理过程中，乙方应组织好丙方的入场工作，按照施工规范要求组织丙方做好开工前的各项准备工作；乙方加大施工现场及工程质量进度、安全管理工作，现场应配备管理和技术人员，认真组织好丙方的施工，做好每项工程的自查整改，汇同甲方监理丙方做好分户验收工作，检查完善丙方的施工资料，做好竣工整体验收的各项工作；丙方在施工前上报甲方施工方案，甲方进行审核批复，不作工程结算依据，最终结算以工程实际发生量为结算依据；第2条中甲方分包的项目，丙方提取甲方分包项目的配合费费率，按1．5％计取，丙方必须无条件进行配合，分包项目不进入丙方工程预决算，甲方所分包的项目税票全部由丙方提供，分包项目所发生的税费由甲方提供；在甲方按合同足额支付丙方工程款的情况下，丙方在施工期间如给甲方造成停工及延误工期等甲方有权利立刻终止本合同，丙方无条件立即撤离施工现场，已完工程双方具实测定，到年底结算，所有取费按5％执行，结算后三年内付清，造成的一切经济损失全部由丙方承担，由乙方另行更换丙方。甲方在按合同规定支付丙方工程款时，如甲方资金不到位，丙方在20日内不得停工。如在此期间停工造成的损失由丙方承担。本工程签订合同后，丙方不得将本合同的权利和义务进行转让，如丙方转让，甲方将无条件将工程收回，造成的经济损失由丙方承担。潘明挂靠住友公司，成立内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部，对外签订合同。《香榭花堤建设工程施工协议书》（合同附件）签订后，潘明（甲方、发包方）与靳国亮（乙方、承包方）倒签日期为2012年9月18日《外墙保温施工合同》，将19号楼、20号楼外墙保温分包给靳国亮，双方约定：工程名称呼和浩特市香榭花堤二期19号、20号楼；承包范围，按图纸、洽商变更、甲方通知所示甲方指定的外墙保温工程（含防水柔性腻子、涂料等），除甲方已完成结构主体外墙以外的所有内容（外墙涂料材料由甲方提供不计入本价）；承包方式，包工包料（包质量、包工期、包安全文明施工），平米单价包干；开工日期以甲方通知为准，乙方施工期限要与总包施工单位工程建设施工密切配合，以不影响土建施工为原则，及时施工；本工程的质保期为2年，在质保期和保证期内，如因乙方提供的产品或施工质量不合格，造成的人身或财产损失，由乙方付全部责任；结算工程款以图纸工程量和设计变更工程量面积（挑檐及空调板等部位不做保温部位不计算）及乘以承包综合单价为准；综合单价153元／㎡（此价为不含税一口价），含防火隔离带，具体定价见附表；合同价格包括主辅材和安装，主辅材含胶浆、保温板、锚栓、网格布、防水柔性腻子等，主辅材的采购、试验、运输、保险费等一切支出，验收，竣工资料的提供，质保期内的免费服务等全部费用；防火隔离带的保温材料由建设方提供，结算时以1600元／立方米从乙方结算款中量次全额扣除，防火隔离带不能用非法建设方提供的其他材料代替；乙方承诺已考虑了一切风险因素系数（包括施工期间各类建材市场风险和国家政策性调整风险）已计入该价格，今后不做调整；涂料材料由建设方提供；门窗洞口收口部分用复合硅酸铝；本单价为综合单价，已包括所有与本工程有关的全部费用（高空作业费、保险费、翻架等已包含在内），任何因乙方考虑不周或计算失误等因素造成的综合单价漏项、少量以及施工安全事故责任由乙方承担；付款方式，外墙保温结束一个月内付已完工程量的40％，后续款项待工程全部完工后，乙方向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告，经总包单位、监理、建设单位、及政府各级相关职能部门验收后，经甲方预算部三个月内审核完毕，15天付至总款的95％，留5％质保金；合同还约定了违约责任、争议等其他条款（详见双方《外墙保温施工合同》）。该合同落款甲方加盖项目部印章并由潘泽文（潘明弟弟）签名，乙方靳国亮本人签名。在诉讼中，靳国亮及潘明均认可19#楼、20#楼外墙保温最初由张旭东承包，后期其退出施工，2013年8月14日张旭东与靳国亮、潘明签订“香榭花堤二期工程19号、20号楼保温工程、总结算造价关于张旭东前期工程全部说明”约定张旭东总工程造价103万元，不列入后期工程结算方案范围，结算时属工程扣除的应扣除，结算以后与本工程及潘明、靳国亮没有任何关系，靳国亮同意张旭东从潘明处结算剩余工程款。靳国亮与潘明签订《外墙保温施工合同》后，继续施工。2013年4月30日祥泰公司发出通知，要求将所有住宅楼一层、二层和门厅外墙均贴文化砖，保温墙面挂铁丝网、抹灰、拉毛，价格按市场价格结算。靳国亮在诉讼中，为了证明双方工程造价，向一审法院申请工程量鉴定。内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司接受委托后，依法作出19内学苑基字［2019］238号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、号20号外墙保温、真石漆、门口、窗口工艺造型的工程量17818．63㎡，造价2726250元；2、19号20号楼的真石漆及其造型的造价为64155元；3、19号20号楼一、二层和门厅外墙保温、墙面挂钢丝网抹灰拉毛522155元；总造价为3312560元。靳国亮表示该鉴定报告有漏项，具体为实际测量面积及真石漆补差价，但其未提交证据予以证明，对其主张本案不予采信，一审法院认定涉案工程总造价为3312560元。19#、20#外墙保温工程于2014年完工，至2016年底质保期满。潘明已向靳国亮支付工程款924500元，减去2014年12月10日“消防扣款20000元”，尚欠工程款为2368060元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《香榭花堤建设工程施工协议书》、2012年9月18日《外墙保温施工合同》效力；《外墙保温施工合同》合同相对方如何确认；二、涉案工程单价、总工程款及潘明已经支付靳国亮工程款如何认定，靳国亮主张的利息是否支持；三、靳国亮主张的误工费有无事实及法律依据，是否支持；四、祥泰公司及住友公司责任承担。围绕以上焦点，分析如下：一、《香榭花堤建设工程施工协议书》、2012年9月18日《外墙保温施工合同》效力；《外墙保温施工合同》合同相对方如何确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《香榭花堤建设工程施工协议书》签订方分别为祥泰公司、住友公司及潘明，但从协议书的内容看，合同权利义务实际约束的是祥泰公司与潘明，潘明作为实际履行合同的一方，不具备施工资质，其挂靠住友公司实际为完成涉案合同，故《香榭花堤建设工程施工协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”潘明承包香榭花堤二期项目后，又将其中19#、20#楼外墙保温工程违法分包给不具备资质的实际施工人靳国亮，故2012年9月18日《外墙保温施工合同》亦无效，对于靳国亮主张的违约金不予支持。关于《外墙保温施工合同》合同相对方如何认定：潘明挂靠住友公司以内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部的名义与靳国亮签订合同，但合同的实际履行均在潘明个人与靳国亮之间进行，包括款项的请示及拨付等，均由潘明与靳国亮进行对接。从现有证据看，住友公司对于《外墙保温施工合同》的签订及履行均无参与，祥泰公司、住友公司与潘明签订的《香榭花堤建设工程施工协议书》中约定：“本工程签订合同后，丙方不得将本合同的权利和义务进行转让，如丙方转让，甲方将无条件将工程收回，造成的经济损失由丙方承担”，同时该协议书也未约定潘明可以“内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部”的名义对外从事民事活动，靳国亮也不能提供证据证明潘明以“内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部”的名义与其签订并履行合同来自于住友公司的授权，故《外墙保温施工合同》仅在靳国亮与潘明个人之间产生拘束力。二、涉案工程单价、总工程款及潘明已经支付靳国亮工程款如何认定，靳国亮主张的利息是否支持。潘明与靳国亮签订《外墙保温施工合同》，在合同中双方约定“综合单价153元／㎡（此价为不含税一口价）”，对于涂料的具体使用类型，双方在合同中未明确约定，靳国亮称潘明口头同意提价无证据予以证明，且潘明也不予认可，故对靳国亮的主张不予采信。对于涉案工程价款及已付款的认定，在证据分析部分已详细陈述，本部分不再予以赘述，认定涉案工程造价为3312560元，靳国亮自认潘明已经支付的工程款为924500元，扣除靳国亮确认的消防款20000元，尚欠工程款为2368060元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程造价于2019年11月18日经鉴定机构鉴定后为3312560元，潘明应在工程款作出之日向靳国亮支付剩余工程款2368060元，潘明未支付，应以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日起计算至实际给付之日止的利息。三、靳国亮主张的误工费有无事实及法律依据，是否支持。2012年9月18日《外墙保温施工合同》对开竣工日期均未明确约定，靳国亮本案也不能提供证据证明19#、20#楼的施工存在窝工的事实，故其窝工损失主张证据不足，不予支持。四、祥泰公司及住友公司责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。祥泰公司作为涉案工程的发包人，与潘明之间就其承包的工程至今未结算完毕，工程价款亦未付清，故其应在潘明欠付工程款范围内对实际施工人靳国亮承担给付责任。住友公司与靳国亮之间无合同关系，靳国亮向其主张权利无事实及法律依据，对其该项请求不予支持。住友公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。综上，靳国亮与潘明之间签订《外墙保温施工合同》，靳国亮完成涉案工程，潘明应向靳国亮支付剩余工程款2368060元，潘明未付款，应以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日起计算至实际给付之日止的利息；祥泰公司作为“香榭花堤二期”工程的发包方，应在对潘明未付工程款范围内向靳国亮承担给付责任；靳国亮主张的误工费证据不足，不予支持；住友公司与靳国亮之间不存在合同关系，靳国亮主张其承担给付责任无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告潘明于判决生效后十五日内给付原告靳国亮工程款本金2368060元，并支付自2019年11月18日起至实际给付之日止的利息（以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告内蒙古祥泰房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告靳国亮承担给付责任；三、驳回原告靳国亮的其他诉讼请求。案件受理费52819元（靳国亮已预交），由靳国亮负担31474元，潘明负担21345元；财产保全费5000元（靳国亮已预交），由潘明负担。本院二审期间，靳国亮新提交的证据为：材料价差调整表、现场所用真石漆材料照片，拟证明祥泰公司与潘明就外墙涂料结算时每平米按41.06元计算，潘明与靳国亮就外墙涂料进行结算时也应补差价每平米17.06元，再乘以外墙真石漆面积17818平米，真石漆的造价应增加302906元。潘明对靳国亮提供的证据质证意见为：对其真实性不予认可，无潘明、靳国亮签字，不能作为潘明与靳国亮结算的依据。祥泰公司的质证意见为：对其真实性、合法性、关联性均不认可，材料价差调整表并无祥泰公司盖章。靳国亮所出示的证据系其单方制作，未经其他当事人确定，不予采纳。潘明新提交的证据为：第一组证据为（2018）内0105民初5411号案件的开庭笔录、民事裁定书、民事起诉状。拟证明之前靳国亮起诉潘明建设施工合同纠纷案中，靳国亮在起诉状中、庭审举证中均认可收到潘明工程款140万元；靳国亮撤诉后又提起本案诉讼属于浪费司法资源，恶意诉讼。第二组为闫所兵提供的决算说明书，第三组为证人证言，第二组和第三组证据拟证明本案案涉的工程款结算数额为3163702元，其中包括张旭东前期施工部分的工程量103万元；靳国亮之前对双方对账的工程款数额是认可的，该结算应当作为本案工程总量的认定依据。靳国亮的质证意见为：对第一组证据拟证明的问题不认可，靳国亮当时表述的收到140万元工程款里面包括了甲供材这些，已付工程款数额应以实际支付的票据为准；对第二组证据、第三组证据真实性、关联性均不认可，靳国亮并未授权闫所兵在结算单上签字，证人也未看到结算单是否提供给靳国亮确认。祥泰公司的发表质证意见称，潘明出示的证据与祥泰公司无关，不发表意见。对潘明出示的第一组证据真实性予以确认，对第二组证据、第三组证据不能证明待证观点，不予采纳。刘俊林二审出庭陈述“闫所兵”是身份证的名字，平常也使用“闫所斌”和“闫所宾”。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案诉争的工程造价数额如何确定；本案诉争工程的已付工程款数额如何确定，本案欠付工程款数额如何确定（潘明上诉主张应扣除张旭东103万元款项的理由是否能够成立）；靳国亮主张利息起算点应从2014年1月1日起计算的理由是否能够成立；住友公司是否应当在本案中承担工程款的给付责任；潘明主张祥泰公司应先承担工程款的给付责任的理由是否能够成立。靳国亮主张应补真石漆差价所提交的证据不能证明发包方工程变更就是真石漆，亦不能证明其实际使用了真石漆，靳国亮一、二审所举关于保温涂料变更真石漆需要增加工程量的证据也未得到潘明的认可，故其主张应补真石漆差价的上诉理由不能成立。潘明主张应以靳国亮的总工闫所斌和施工员刘俊林在《香榭花堤二期一标段工程结算明细单》上签字确认工程总价3163702元作为认定本案诉争工程造价数额的依据。闫所兵、刘俊林虽是靳国亮的工作人员，但其身份还不足以代表靳国亮进行结算,靳国亮对此不予认可，且表示也从未授权二人代表其与潘明进行结算。故潘明主张应以《香榭花堤二期一标段工程结算明细单》作为本案认定工程造价依据的上诉理由不能成立。一审法院采纳鉴定机构所作出的鉴定结论作为认定本案诉争工程造价的依据并无不妥。潘明上诉主张已付工程款的数额应为1408614元，靳国亮在起诉状中认可支付工程款约140万元，但审理过程中又认为已付工程款数额为924500元（靳国亮实际收到30万元，加上张旭东收到潘明的工程款624500元），其余闫所兵、刘俊林签字的借款单是个人签的，不能作为潘明已经支付工程款的依据。本院认为，在之前靳国亮诉潘明建设工程施工合同纠纷一案[（2018）内0105民初5411号]和本案当中，靳国亮均在起诉张中表述其收到140万元工程款，但又在后续审理过程中和二审审理过程中对其该项表述解释为收到的140万元工程款中包括了甲供材，这样的解释在之前的案件和本案的上诉状中并未表述，靳国亮也未对甲供材是多少如何计算入已付工程款数额中作出合理解释，其该项主张也有悖常人对“已付工程款”和“收到工程款”的正常理解。二审刘俊林亦作为证人出庭，认可其签字的真实性。靳国亮对闫所兵、刘俊林的系其总工和施工员的身份无异议。综合以上，故对潘明所举有闫所兵（闫所宾）、刘俊林签字的借款单、借款条真实性予以确认，分别为：2013年7月5日20000元、7月27日50000元、8月16日20000元、8月22日30000元、8月24日3000元、8月31日20000元、9月12日5000元、9月17日3500元、9月18日41000元、9月26日30000元、10月12日20000元、10月12日2000元（试验费）、10月16日1200元、10月21日10000元、11月4日4000元、11月23日97400元、2014年1月28日100000元，合计457100元。对潘明主张2014年度支付的其他款项没有闫所兵（闫所宾）、刘俊林签字的借款单、借条等付款凭证，其中2014年5月7日的3000元系“严所宾、张瑞军代签”，且“严所宾”名字、签字习惯与之前不相同，对该笔款项不予确认。对于2014年4月29日和2017年11月20日靳国亮出具的收到50万元和70万元的收条，靳国亮表示仅收到第一笔的20万元，70万元并未实际收到。结合一审法院查明潘明向靳国亮付款的流程，二审亦确认靳国亮实际收到20万元工程款。靳国亮对2013年7月15日和9月2日本人收取的共计10万元工程款无异议。以上合计靳国亮共计收到潘明支付的工程款757100元。关于潘明应扣除张旭东之前施工的103万元的上诉理由，双方对“香榭花堤二期工程19号、20号楼保温工程结算总结算造价关于张旭东前期工程全部说明”的理解不同。潘明主张在支付张旭东完成的前期工程68万元的基础上再支付35万元给张旭东，共计103万元，68万元潘明已支付，靳国亮接手工程后再付张旭东35万元，前期工程造价103万元均应扣除；靳国亮主张68万元列入总结算里，剩余35万元潘明另付张旭东不列入总结算中，但实际张旭东收到的工程款是624500元，故只认可将624500元列入其已收工程款范围内。从“香榭花堤二期工程19号、20号楼保温工程结算总结算造价关于张旭东前期工程全部说明”所载内容字面意思理解是前期张旭东已完工程总决算造价103万元结清后不列入后期工程结算中，也即张旭东前期完成的103万元工程款不列入后期靳国亮施工的工程款结算中。一审法院委托作出的鉴定结论中包含了张旭东前期完成的和靳国亮后期完成的全部工程款，并且也是按照合同约定的价格进行的造价鉴定。故应从总的造价鉴定结论中扣除张旭东完成的前期工程价款103万元。该说明中载明靳国亮同意张旭东从潘明处结算剩余工程款。故不论潘明实际支付张旭东工程款数额是多少，均不影响从整个工程款中扣除张旭东完成的前期工程款103万。另外靳国亮认可消防扣款20000元。综上，潘明欠付靳国亮的工程款数额应为：3312560元－757100元－1030000元－20000元＝1235460元。关于靳国亮主张的利息起算点应从2014年1月1日起计算的上诉理由。双方所签合同约定：外墙保温结束一个月内付已完工程量的40％，后续款项待工程全部完工后，乙方向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告，经总包单位、监理、建设单位、及政府各级相关职能部门验收后，经甲方预算部三个月内审核完毕，15天付至总款的95％，留5％质保金。靳国亮未举证证明其所做工程经验收并经甲方预算部审核完毕的证据。故一审法院以工程造价鉴定报告作出之日作为确定应付工程款的时间并无不妥。关于靳国亮主张住友公司应承担责任的上诉理由。靳国亮的诉讼请求中并未对潘明和住友公司向其如何承担责任作区分，即靳国亮究竟是主张住友公司与潘明承担连带责任还是共同责任亦或是其他责任未进行明确，其亦未提供住友公司承担连带责任、共同责任或其他责任的法律依据。对靳国亮该项上诉请求不予支持。潘明主张祥泰公司应先承担责任、潘明不承担责任的主张无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，一审法院认定其应在欠付工程款范围内对实际施工人靳国亮承担给付责任正确。潘明的该项上诉理由不能成立。综上所述，靳国亮的上诉理由不能成立，潘明的上诉理由部分成立，对其合理部分的上诉请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初632号民事判决第二项、第三项，即：二、被告内蒙古祥泰房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告靳国亮承担给付责任；三、驳回原告靳国亮的其他诉讼请求。二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初632号民事判决第一项为：被告潘明于判决生效后十五日内给付原告靳国亮工程款本金1235460元，并支付自2019年11月18日起至实际给付之日止的利息（以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。一审案件受理费52819元（靳国亮已预交），由靳国亮负担39615元，潘明负担13204元；财产保全费5000元（靳国亮已预交），由潘明负担。二审案件受理费16247元（靳国亮已预交）由靳国亮承担；二审案件受理费52819元（潘明已预交），由靳国亮负担39615元，潘明负担13204元。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年十二月三十日法官助理 贾沛然书记员 韩若萱