山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁14刑终192号原公诉机关山东省夏津县人民检察院。上诉人（原审被告人）谷晓霞，又名谷雨杉，女，汉族，1981年3月2日出生于河南省舞钢市，高中文化，无业，户籍地河南省舞钢市，住河南省郑州市郑东新区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年12月11日被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李吉祥，山东金剑光律师事务所律师。山东省夏津县人民法院审理山东省夏津县人民检察院指控原审被告人谷晓霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月13日作出（2020）鲁1427刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人谷晓霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月28日通过视频方式公开开庭进行了审理，德州市人民检察院指派检察员孙暖、任吉慧出庭履行职务，上诉人谷晓霞及其辩护人李吉祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年三四月份，被告人谷晓霞为非法获利，伙同管某2（已起诉）等人注册成立夏津县森茂盛业网络科技有限公司（以下简称森茂盛业），设立了由谷晓霞负责的“天使军团”、管某2负责的“王冠军团”、赵某负责的“少爷军团”，被告人谷晓霞负责公司财务和后台资金提现的审核。2017年3月至7月，被告人谷晓霞等人在未经有关金融部门许可的情况下，违反国家金融管理法律规定，以与德百集团合作投资国家重点项目、投资理财可获得高额返利为诱惑，通过推介会、微信、口口相传等方式向社会公开宣传，面向不特定社会公众非法吸收存款。截止2017年6月底，该公司在被告人谷晓霞、管某2等人的控制经营下共吸收公众存款7159000元，返还存款人本息4871800元，给存款人造成实际损失3989800元。谷晓霞名下由公司使用的尾号为0824、4157的两张工商银行卡共接受讯付信息科技有限公司的第三方支付平台上资金共计138万元，谷晓霞带领的“天使军团”非法吸收公众存款1613000元，返还本息1409300元，给存款人造成实际损失203700元。上述事实有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、协助查询财产通知书、谷晓霞尾号为0824、4157的工行卡交易明细、资金流向图、森茂盛业工商登记注册资料、夏津县地方金融监督管理局出具的证明、谅解书等书证，证人赵某、管某1、时某、辛某等人的证言，被告人谷晓霞供述、共犯管某2供述，臧样样辨认笔录，迅付第三方支付平台关于森茂盛业资金的进出情况及北京冠和信息技术有限公司（商户代码185184）商户信息的光盘一张，山东舜天信诚会计师事务所2019年12月29日出具的夏津县森茂盛业网络科技有限公司吸收公众存款情况专项审计报告等证据证实。原审法院认为，被告人谷晓霞伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，伙同他人向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人谷晓霞作为公司的财务人员，系非法吸收公众存款犯罪的主要参与者，在共同犯罪中和其他共犯只是分工不同，均系主犯，应对全部涉案数额负责，对非法吸收存款行为造成的全部损失承担退赔责任，但其本人投资及丈夫何某的投资应予以去除。被告人在共同犯罪中相对共犯管某2作用较小，其行为也得到部分集资参与人的谅解，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项之规定，以被告人谷晓霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8万元；责令被告人谷晓霞与共犯退赔投资参与人经济损失3989800元。宣判后，原审被告人谷晓霞不服，提出上诉。上诉人谷晓霞的上诉理由：请求二审法院依法撤销山东省夏津县人民法院作出的（2020）鲁1427刑初22号刑事判决书，依法改判或发回重审。1.其和管某2等人不属共同犯罪，其无非法获利的动机和事实，一审判决认定事实不清，定性错误。2.一审判决认定其非法吸收公众存款的数额不清，证据不足。3.其主动到公安机关投案，应认定为自首。二审庭审期间，上诉人谷晓霞提出其在共同犯罪中的作用小，原审判决量刑重。其自愿认罪认罚。上诉人谷晓霞的辩护人的辩护意见：1.上诉人谷晓霞在共同犯罪中起辅助和次要作用，属于从犯，依法应减轻处罚；2.自愿认罪认罚，主动缴纳罚金；3.取得部分投资人的谅解，没有前科，系初犯、偶犯。另提出：2018年12月10日上诉人谷晓霞得知被网上通缉后，在哥哥谷某2的陪同下来夏津县公安局投案，如实供述案件事实，应属自首。并提供了缴纳八万元罚金的单据。出庭检察员发表如下出庭意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；案件诉讼程序合法。2.上诉人谷晓霞违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，伙同他人向社会不特定公众非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。关于谷晓霞在共同犯罪中所起作用。对比管某2等人，谷晓霞所起作用较小，非公司发起者、法定代表人或事项的最终决定者，可以认定为其在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。关于认定数额，谷晓霞与管某2等人成立共同犯罪，其应对平台吸收的总金额负责。一审将其本人及丈夫何某的投资去除2.5万元，谷晓霞主张其投资40万元，但其自侦查阶段仅能提供谷雨杉等7人账户姓名，谷雨杉数额已扣除。经二审期间核实，杨某电话系杨某1使用，与谷晓霞系朋友，未参与投资，王某等4人无法联系予以核实。上述5人投资数额和损失数额建议予以扣除。杜某使用的12个账户，经核实均为杜某本人使用，且检察机关在提审谷晓霞时，其也予以认可，吸收数额不应扣除。综上吸收数额，建议扣除2.5万元，认定为713.4万元。损失数额扣除上述5人损失及其丈夫何某的损失数额，建议扣除1.67万元，认定为397.31万元。3.夏津县人民法院（2020）鲁14刑初22号刑事判决适用法律、定罪正确。鉴于二审期间上诉人谷晓霞自愿认罪认罚，且认定数额应予调整，建议二审法院适用认罪认罚程序，依法改判有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八万元。并提供了认罪认罚具结书。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。但上诉人谷晓霞非法吸收公众存款的数额应扣除其以许某、罗某、王某、张某、杨某名义投资的2.5万元，给存款人造成实际损失的数额应扣除其丈夫何某及许某、罗某、王某、张某、杨某的损失数额1.67万元。上诉人谷晓霞参与非法吸收公众存款713.4万元，造成损失397.31万元。另查明，上诉人谷晓霞在被公安机关上网追逃后，于2018年12月10日到夏津县公安机关自动投案，并如实供述其主要犯罪事实。二审期间上诉人谷晓霞在辩护人见证下自愿与德州市人民检察院签署认罪认罚具结书，缴纳八万元罚金。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（1）夏津县公安局经侦大队出具的关于谷晓霞供述的7个号码的取证情况的办案说明、关于杜某投资账户的办案说明、关于杜某投资账号的情况说明以及证据来源说明、银行流水、交易明细、协助查询财产通知书等书证证明：上诉人谷晓霞供述使用他人手机号在夏津县森茂盛业网络科技有限公司理财平台注册并投资，根据其供述的7个手机号，谷雨杉、许某、罗某、王某四人无法联系，张某表示不认识谷晓霞，杨某（杨某1）系谷晓霞的朋友，未参与投资。杜某使用的12个账户经核实均为杜某本人使用。（2）夏津县公安局经侦大队出具的情况说明一份证明：因取证时间跨度较长未能获取夏津森茂盛业网络科技有限公司投资者关于公司经营以及投资情况的相关聊天记录。（3）夏津县公安局经侦大队出具的关于上诉人谷晓霞的到案经过的办案说明一份证明：2017年8月8日谷晓霞因涉嫌非法集资被夏津县公安局网上追逃。2018年12月10日，谷晓霞到夏津县公安局经侦大队投案。2018年12月11日，谷晓霞涉嫌非法吸收公众存款罪被夏津县公安局采取取保候审强制措施，2018年12月12日办案民警对谷晓霞讯问后，谷晓霞自行离开夏津县公安局开发区派出所。2018年12月13日，办案民警试图再次联系谷晓霞发现其之前所供述使用的手机号133××××****、153××××****处于关机状态，谷晓霞失联。结合谷晓霞投案后未能如实供述其犯罪事实且处于失联状态的现实情况，决定不撤销谷晓霞网上逃犯手续，并对其进行追捕。2019年3月13日，办案民警在郑州市公安局高新分局刑警大队的配合下，将谷晓霞在其临时租住的郑州市郑东新区通泰路小营社区12号楼1单元13楼128号出租房间抓获。谷晓霞被抓获时使用手机号166xxxx0522。关于上诉人谷晓霞及其辩护人提出“上诉人谷晓霞在哥哥谷某2的陪同下来夏津县公安局投案，如实供述案件事实，应属自首”的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人谷晓霞供述、公安机关取保候审决定书、保证书等证据证实，谷晓霞在其哥哥谷某2的陪同下于2018年12月10日主动到夏津县公安局投案，在2018年12月10日16时53分至2018年12月12日18时08分在公安机关接受讯问，并做三份讯问笔录，如实供述其主要犯罪事实。2018年12月11日公安机关对谷晓霞办理取保候审强制措施，虽然公安机关出具的关于谷晓霞到案经过的情况说明证明对谷晓霞讯问后，谷晓霞自行离开夏津县公安局开发区派出所，2018年12月13日联系谷晓霞时其手机处于关机状态，但没有证据证明谷晓霞被取保候审后潜逃，且保证人谷某2的手机号一直在使用，其与谷晓霞一直有联系，公安机关抓获谷晓霞后对此也未讯问，因此上诉人谷晓霞自动投案后，如实供述其主要犯罪事实，其行为属自首。上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人谷晓霞的辩护人提出“谷晓霞自愿认罪认罚，主动缴纳罚金；取得部分投资人谅解，系初犯、偶犯”的辩护意见。经查，上诉人谷晓霞取得部分投资人谅解的情节，原审判决已经予以考量。其自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人谷晓霞及其辩护人、出庭检察员提出“谷晓霞系从犯”的意见。经查，上诉人谷晓霞系公司财务人员，积极参与非法吸收公众存款犯罪，并提供自己的银行卡用于犯罪，其在共同犯罪中属主犯，但作用相对同案犯管某2等人较小。因此上述上诉理由及辩护意见、出庭检察员的出庭意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谷晓霞伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谷晓霞在共同犯罪中系主犯。谷晓霞主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。上诉人谷晓霞的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法。但认定非法吸收公众存款的数额应予纠正，对其量刑予以调整。德州市人民检察院的量刑建议本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、维持夏津县人民法院（2020）鲁1427刑初22号刑事判决对上诉人谷晓霞的定罪部分，即被告人谷晓霞犯非法吸收公众存款罪；二、撤销夏津县人民法院（2020）鲁1427刑初22号刑事判决对上诉人谷晓霞的量刑部分及涉案款物的处置，即“判处被告人谷晓霞有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人谷晓霞与共犯退赔投资参与人经济损失3989800元”；三、上诉人谷晓霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2021年10月13日止。罚金已缴纳。）四、责令上诉人谷晓霞与共犯退赔投资参与人经济损失3973100元。（名单详见审计报告附件：投资入股人员未收回本息亏损情况表）本判决为终审判决。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十二月三十日法官助理路曼书记员徐一