上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪刑终110号原公诉机关上海市人民检察院第一分院。上诉人(原审被告人)鲜言(曾用名鲜荆龙)，男，1975年1月20日出生，户籍地上海市浦东新区。辩护人史贵勇，上海市君志律师事务所律师。上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人鲜言犯背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪一案，于二〇一九年九月十七日作出(2018)沪01刑初13号刑事判决。被告人鲜言不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员王某2出庭履行职务。上诉人鲜言及其辩护人史贵勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一)鲜言实际控制匹凸匹公司(上海多伦实业股份有限公司，下称“多伦公司”)及汉通公司情况1993年12月，多伦公司在上海证券交易所上市；汉通公司成立于2009年8月，2010年左右成为多伦公司持股70%的子公司。2012年5月左右，被告人鲜言经与时任多伦公司实际控制人李某某商议，收购了李某某经多伦投资(香港)有限公司持有的多伦公司11.75%股权计4,000万股。2012年11月，多伦公司及汉通公司的法定代表人变更为鲜言。2015年6月，多伦公司更名为匹凸匹公司。2016年初，鲜言将所持有的匹凸匹公司11.75%股权转让后，不再担任匹凸匹公司的法定代表人。被告人鲜言转让所持有的匹凸匹公司股权时，匹凸匹公司仍持有汉通公司42%股权。2016年下半年匹凸匹公司制作财务报表季报时，鲜言不予配合，导致汉通公司与匹凸匹公司未能合并财务报表；之后，匹凸匹公司与汉通公司一直未能合并财务报表。二)背信损害上市公司利益事实2013年7月至2015年2月，被告人鲜言利用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元(以下币种均同)。其中，2,360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。三)操纵证券市场事实1.多伦公司更名为匹凸匹公司过程中，被告人鲜言控制了多伦公司信息的生成以及信息披露的内容等2015年间，被告人鲜言作为多伦公司的实际控制人、董事长兼董事会秘书，个人决定启动公司名称变更程序。同年4月9日，鲜言安排公司员工周某某至原上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)申请变更企业名称，将多伦公司名称变更为匹凸匹公司。4月17日，周某某领取了市工商局核发的企业名称变更预先核准通知书并被告知仍需履行相关程序，暂时不能使用该名称；周某某将该情况告知了鲜言。2015年4月底，多伦公司分别召开第七届董事会第八次、第九次会议，鲜言既未将更名事项提交董事会审议，亦未将更名事项告知其余董事会成员。5月4日，市工商局通知名称变更审核已经通过，多伦公司于同日发出召开董事会会议通知。5月7日，多伦公司召开董事会第十次会议，审议通过企业名称及经营范围变更，并于同日将草拟的公告内容递交上海证券交易所审核。5月8日，多伦公司收到上海证券交易所关于公告内容的问询函；5月11日，多伦公司就问询函的相关问题进行了回复。2015年5月11日，多伦公司对外发布《关于公司名称变更的公告》《关于获得控股股东www.p2p.com网站域名特别授权的公告》。其中，《关于公司名称变更的公告》中有关公司更名的原因表述为立志于做中国首家互联网金融上市公司，基于业务转型的需要，为使公司名称能够体现主营业务，拟将名称变更为匹凸匹公司。同时，《关于获得控股股东www.p2p.com网站域名特别授权的公告》称，通过本次授权可以使公司在互联网金融行业获得领先竞争优势，该特别授权对公司转型具有突破性意义，必将给公司带来深远影响。而2015年6月多伦公司正式更名为匹凸匹公司后，并未开展p2p业务，也未开展除了配资以外的金融业务，且配资业务在公司更名之前即已经开展。2.被告人鲜言实际控制证券账户情况及交易多伦公司股票情况2014年后，被告人鲜言控制了刘某某、鲜某、夏某某等个人证券账户，并实际控制了西藏信托有限公司、厦门国际信托有限公司、万向信托有限公司、四川信托有限公司、华润深国投信托有限公司、方正东亚信托有限公司的“鸿禧1号”“鸿禧2号”“柯塞威1号”等14个信托账户中的28个HOMS单元。2015年4月30日至5月11日间，鲜言通过其控制的前述账户组，买入多伦公司股票共计2,520万余股，买入金额2.86亿余元。2015年5月11日，多伦公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停。同年6月3日，多伦公司股价打开涨停。原判认定上述事实的证据有：相关工商登记资料、涉案银行账户交易明细、相关公司财务账册、企业名称变更预先核准通知书、董事会决议公告、信托合同、交易数据、查封清单等书证及中国证监会关于鲜言涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函;证人李某、王1、林某某等人的证言;司法会计鉴定意见书等鉴定意见；被告人鲜言的供述等。原判认为，被告人鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重；对鲜言应当两罪并罚。鉴于在案证据不能排除鲜言为上市公司支付钱款500万元购买域名的事实，故从背信损害上市公司利益造成损失金额中扣除该部分数额。关于鲜言操纵证券市场罪的违法所得数额，宜以实际成交差额认定。鲜言在操纵证券市场罪中具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一、第一百八十二条第一款第(四)项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(三)项之规定，对被告人鲜言以背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；以操纵证券市场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元；违法所得予以追缴。鲜言以原判量刑过重为由上诉请求从轻处罚，并提出其在一审阶段对认罪认罚从宽制度认识不足，故在二审阶段自愿认罪认罚，请求对其从宽处理。辩护人认为，上诉人鲜言在二审阶段的认罪认罚是出自其本人的真实意愿，并在家属的帮助下缴纳了全部罚金，新冠疫情期间通过家人向社会捐款捐物，请求二审法院对上诉人鲜言从轻处罚。上海市人民检察院认为，一审判决认定上诉人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，鲜言具有自愿认罪认罚并主动缴纳全部罚金等情，建议二审法院依法对鲜言从轻处罚。经本院审理查明的事实和证据与原判相同。经查，二审期间，上诉人鲜言在其辩护人见证下自愿签署了《认罪认罚具结书》，在二审庭审中表示对一审判决没有异议、愿意接受刑罚处罚，并在家属帮助下代其缴纳了全部罚金1,180万元及退缴了部分违法所得500万元。本院认为，上诉人鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重；对鲜言应当两罪并罚。原判认定上诉人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。鉴于鲜言在二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳了全部罚金及退缴了部分违法所得等情，其具有认罪、悔罪表现。辩护人关于对鲜言从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议本院对鲜言从轻处罚的意见，均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一、第一百八十二条第一款第(四)项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(二)项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(三)项之规定，判决如下：一、维持上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑初13号刑事判决的第二项，即“违法所得予以追缴”。二、撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑初13号刑事判决的第一项，即“被告人鲜言犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。”三、上诉人鲜言犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯操纵证券市场罪判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一千一百八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2021年8月9日止。)本判决为终审判决。审判长 孟 猛审判员 许 浩审判员 邱胜冬二〇二〇年十二月二十一日书记员 秦 婷审判长 孟 猛审判员 许 浩审判员 邱胜冬二〇二〇年十二月二十一日书记员 秦 婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。……三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。八、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……九、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：……（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；……