四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川32民终284号 上诉人（原审被告）：四川中润图胜建筑装饰工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路********。 法定代表人：杨丽君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何芳，四川立韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡明，男，1984年1月25日出生，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审原告）：舒勇，男，1977年12月20日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：胡明（即本案被上诉人胡明，），男，1984年1月25日出生，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审被告）：四川万合兴房地产开发有限公司，住所，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**********div> 法定代表人：周华丽，该公司董事长。 原审第三人：许开国，男，1968年11月12日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。 原审第三人：秦毅，男，1972年11月12日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人四川中润图胜建筑装饰工程有限公司（以下简称中润图胜公司）因与被上诉人胡明、舒勇、四川万合兴房地产开发有限责任公司（以下简称为万合兴公司），原审第三人许开国、秦毅劳务分包合同纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2020）川3224民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人中润图胜公司的委托诉讼代理人何芳，被上诉人胡明，被上诉人舒勇的委托诉讼代理人胡明到庭参加诉讼，被上诉人万合兴公司与原审第三人许开国、秦毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人中润图胜公司上诉请求：1.依法撤销四川省松潘县人民法院（2020）川3224民初254号民事判决，并依法改判驳回胡明的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由舒勇、胡明承担。事实和理由：原审认定事实不清。一、案涉工程未验收合格，更谈不上交付使用。松潘县人民法院作出的（2018）川3224行初2号生效行政判决查明的事实确认了涉案工程尚未完工，证实案涉工程未验收合格。二、案涉工程未结算，中润图胜公司与舒勇、胡明之间未进行结算，待付金额未明，且一审法院计算了工程量的同时又计算了工时费，存在重复计算的情况。舒勇、胡明提交的前后墙及女儿墙抹灰已完成工程量的单据有两份，这两份的记载的工程量前后不一致，工程量的确认具有随意性，虽然相关的工作人员的签字，但都明确注明了“以现场为主按时收方，如有异议则重收”。说明只是暂收或暂定数据，并不是最终结算的数据。该单据上载明的项目名称中抹灰项目区分了一个保温抹灰和非保温抹灰，并没有明确清楚的记载区分抹灰项目的计算标准，而中润图胜公司与胡明、舒勇签订的《外墙装修工程劳务分包合同》是按照不同的单项进行计价，涉案工程现场管理人许开国陈述，抹灰工程款是胡明、舒勇具体完成的单项，再按合同约定的单价计算，而舒勇、胡明提交的工程单据中，看不出完成的单项，看不出保温抹灰与非保温抹灰计价的区别，因此，仅凭胡明、舒勇提交的前后墙及女儿墙抹灰已完成工程量是无法确认应采取何种计算标准。舒勇、胡明提交的零星用工单据是胡明、舒勇在合同约定的劳务工程中部分用工情况的记载，如果要计算工程款，就不应该再按照每日用工情况计算工时费，因为舒勇、胡明安排工人作业本身就是为了完成合同约定的劳务内容，且工人因为从事的作业内容不同，劳务报酬存在差异，也无任何证据证实中润图胜公司与胡明、舒勇之间就工人每日劳动报酬达成过一致意见。胡明、舒勇雇请的工人每日劳动报酬应由胡明、舒勇直接与工人之间协商，中润图胜公司无与胡明、舒勇确认工人工资标准的必要。故，依照胡明提交的证据，无论采用何种标准都是无法计算出应付金额，更不能认定为最终结算。三、付款条件未成就，应当在竣工后结算后按结算金额向胡明、舒勇支付工程款。原审法院已认定中润图胜公司与胡明、舒勇签订的《外勤装修工程劳务分包合同》属无效合同，由于胡明、舒勇实际参与了施工，我们不否认胡明、舒勇作为实际施工人有主张工程款的权利，但建设工程应经竣工验收合格，才能主张工程款，建设工程未经竣工验收合格，胡明、舒勇至少现在无权向中润图胜公司主张支付工程款。四、万合兴公司应承担连带支付责任。本案案涉工程虽然是装饰装修工程，但适用于建设工程合同相关的法律规定，万合兴公司为发包人，中润图胜公司为承包人，胡明、舒勇为实际施工人所完成的装修工程属案涉工程的一部分，该部分工程款万合兴公司理应支付。万合兴公司未向胡明、舒勇支付过任何工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当把追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据“谁主张，谁举证”原则，万合兴公司未举证证明胡明、舒勇完成的装修工程部分不在其应当支付的工程款范围内，故其应承担工程款项的支付责任。 被上诉人胡明、舒勇辩称，胡明、舒勇完成的案涉工程装饰工程量及零星用工工程量已提交了证据证明，中润图胜公司应当按照证据载明的工程量支付工程价款。 舒勇、胡明向一审法院提出诉讼请求：1.判令中润图胜公司、万合兴公司连带清偿胡明等12人人工工资158839元（工资金额详见九黄自驾游营地保温班组工资表、计量单）；2.本案诉讼费由中润图胜公司、万合兴公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月12日万合兴公司将位于松潘县川主寺镇的九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”工程承包给中润图胜公司修建。2017年5月12日，中润图胜公司联系舒勇和胡明，将该工程的外墙保温的工程承包给舒勇和胡明，并签订了《外墙装修工程劳务分包合同》。胡明组织11名工人进场施工。装修完工后，2017年10月10日，中润图胜公司的员工谭正佳、关家福签字确认保温抹灰2444.02平方米，非保温抹灰1636.46平方米。2017年8月18日，青政道、关家福签字确认有23.5个工作日；2017年8月28日，青政道、秦毅签字确认6个工作日，2017年10月10日，关家福签字确认11个工作日。合计40.5个工作日。 另查明，中润图胜公司分两次向舒勇、胡明支付工程款43000元。 一审法院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。经庭审查明，舒勇、胡明与中润图胜公司签订《外墙装修工程劳务分包合同》，约定了劳务承包内容，明确合同为单包合同，并由中润图胜支付相应劳动报酬，符合劳务分包合同的构成要件，本案实际法律关系为劳务分包合同纠纷。中润图胜公司将其承建的松潘县川主寺镇的九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”工程的部分劳务分包工程发包给不具备相应承包资质的舒勇、胡明，违反国家强制性规定，双方签订的《外墙装修工程劳务分包合同》应属无效。但舒勇、胡明按合同约定实际完成承包劳务分包工程，且该涉案工程经中润图胜公司工作人员验收合格已交付使用，并就劳务分包工程实际完成的数量进行了结算，故中润图胜公司应承担给付拖欠舒勇、胡明劳务分包工程费的义务。舒勇、胡明按照合同约定完成了合同约定的工程量，舒勇、胡明提出要求中润图胜公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。舒勇、胡明按照合同约定完成的工程量保温抹灰2444.02平方米，非保温抹灰1636.46平方米，工作日为40.5个。根据双方签订的《外墙装修工程劳务分包合同》中第七项工程合同单价，庭审中查明保温抹灰每平方米48元，非保温抹灰每平方米46元。虽然合同中没有约定工作日价格，根据（2020）川3224民初146号案件中席珍明与中润图胜公司的合同约定一个工作日为220.00元，按照同一工程应该同工同酬，舒勇、胡明也应按照一个工作日为220.00元计算。中润图胜公司应当支付的工程款为2444.02×48＋1636.46×46＋40.5×220=201500.12元－43000=158500.12元。舒勇、胡明诉讼中提出要求第三人许开国、秦毅承担民事责任，庭审中查明许开国、秦毅是中润图胜公司工作人员，履行的是公司职务行为，故对该请求一审法院不予支持。中润图胜公司提出要求万合兴公司承担连带责任，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”按照合同相对性原则，舒勇、胡明与中润图胜公司签订合同，故应该向中润图胜公司提出合同上的请求和提起诉讼，中润图胜公司没有按照约定支付舒勇、胡明工程款，中润图胜公司应承担违约责任，而不能把责任推卸给万合兴公司，中润图胜公司向舒勇、胡明承担违约责任后，有权向万合兴公司追偿。故对该请求一审法院不予支持。 综上所述，当事人的合法权益均应受法律保护，经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、中润图胜公司于判决生效之日起10日内向舒勇、胡明支付劳务费158500.12元；二、驳回舒勇、胡明其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3477.00元，由中润图胜公司负担。 二审中，中润图胜公司、舒勇、胡明对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，中润图胜公司（甲方）与舒勇、胡明（乙方）于2017年5月12日签订的《外墙装修工程劳务分包合同》第七条约定：2cm厚抹灰层单价10/㎡，4cm厚玻化微单价16/㎡，挂钢丝网单价2/㎡，抗裂砂浆单价10/㎡，2cm单价10/㎡，并注明按实际面积收方计算。第十条付款方式约定：该工程施工性质特殊，在工程款满___万后作为垫资；以后按照当月完成工程量的80%进度款支付，剩余工程款完工后计价，依据发包方结算审计完成后的时间，次月支付剩余工程款的95%，剩余5%作为质保金，到工程竣工验收使用半年后无任何质量问题，甲方一次性无息支付给乙方剩余的质保金。 中润图胜公司人员于2017年12月14日签字确认的《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》载明的工程内容为：后墙保温抹灰、女儿墙抹灰、前墙柱抹灰、前墙墙保温抹灰。中润图胜公司人员于2017年8月18日、2017年8月28日、2017年10月10日签字确认的《现场零星用工签证单》载明的工程内容为：正前方堵洞用工、停工停电、后正方堵洞用工、外墙堵洞补工、补烂和补窗洞补工。 二审中，舒勇、胡明陈述，2017年11月13日，中润图胜公司人员签字确认的《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》计算有误，2017年11月14日，中润图胜公司人员签字重新确认了《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》。2017年8月18日，青政道、关家福签字确认的《现场零星用工签证单》载明为23.5个工；2017年8月28日，青政道、秦毅签字确认的《现场零星用工签证单》载明为6个工日；2017年10月10日，关家福签字确认的《现场零星用工签证单》载明为11个大工。上述合计40.5个零星用工系应中润图胜公司要求舒勇、胡明所做的双方合同外零星用工。 二审庭审中，中润图胜公司及胡明、舒勇对现场零星用工以一个工作日220元计算无异议。 本案的争议焦点：1.案涉工程是否竣工验收合格；2.案涉工程工程款支付条件是否成就；3.既计算工程量又计算工时，工程价款是否存在重复计算；4.万合兴公司是否应承担连带责任。 本院认为，关于舒勇、胡明完成的案涉工程是否竣工验收交付使用的问题。中润图胜公司与舒勇、胡明于2017年5月12日签订《外墙装修工程劳务分包合同》，将中润图胜公司承建的万合兴公司松潘县川主寺镇的九黄自驾游营地“九黄湾温泉酒店”工程中的部分劳务工程分包给舒勇、胡明施工，因舒勇、胡明不具备相应资质，该《外墙装修工程劳务分包合同》属无效合同。虽合同无效，但舒勇、胡明组织工人施工的前后墙及女儿墙抹灰已完工程量及零星用工工时已经中润图胜公司人员签字确认，且舒勇、胡明施工完成的工作面上，中润图胜公司公司已安排其他人施工。因此，应视为舒勇、胡明完成的工程已经交付中润图胜公司使用，中润图胜公司已对舒勇、胡明的分包工程竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，舒勇、胡明诉请中润图胜公司按照其公司人员签字确认的工程量及零星用工工时支付劳务工程款的理由成立，本院予以支持。中润图胜公司与舒勇、胡明签订的《外墙装修工程劳务分包合同》中约定有工程单价，一审判按照中润图胜公司人员签字确认的舒勇、胡明完成的工程量（保温抹灰2444.02平方米，非保温抹灰1636.46平方米）及双方签订的劳务分包合同约定的单价，计算确认抹灰工程款（2444.02×48＋1636.46×46）并无不当，本院予以维持；因零星用工属合同外增加用工，中润图胜公司与舒勇、胡明未对零星用工单价进行约定，一审法院根据同工同酬原则，按照同一工程中席珍明与中润图胜公司合同约定的一个工作日220.00元计算确认舒勇、胡明完成零星用工的价款（40.5个工作日×220元）并无不当，本院予以维持。中润图胜公司已支付舒勇、胡明劳务工程款43000，还应当向舒勇、胡明支付158500.12元（2444.02×48＋1636.46×46＋40.5×220=201500.12元－43000）。 关于中润图胜公司称案涉工程款未结算，工程款支付条件未成就的问题。舒勇、胡明于2017年5月12日分包的工程为中润图胜公司总包工程中的一部分，舒勇、胡明于2017年12月14日前（中润图胜公司人员对前后墙及女儿墙抹灰已完工程量最后签字确认时间）完成所分包工程后，已有他人在舒勇、胡明完成的工作面上进行其他工程内容施工，而舒勇、胡明完成的工作量经中润图胜公司人员签字确认后，双方即可依据合同约定单价及完成工程量签单进行工程价款计算，完成中润图胜公司与舒勇、胡明之间的工程款结算。现舒勇、胡明完成工程已过三年时间，中润图胜公司称与舒勇、胡明仍未进行结算，与万合兴公司也未对总包工程进行竣工验收和结算审计，并以此为由拒绝支付舒勇、胡明劳务工程款。本院认为，中润图胜公司与舒勇、胡明签订的劳务分包合同虽约定有：该工程施工性质特殊，在工程款满--万后作为垫资；以后按照当月完成工程量的80%进度款支付，剩余工程款完工后计价，依据发包方结算审计完成后的时间，次月支付剩余工程款的95%，剩余5%作为质保金，到工程竣工验收使用半年后无任何质量问题，甲方一次性无息支付给乙方剩余的质保金。但在中润图胜公司长期拖延与舒勇、胡明结算劳务工程款的情况下，及在中润图胜公司与万合兴公司长期拖延对案涉总承包工程竣工验收不进行竣工结算审计的情况下，中润图胜公司主张与万合兴公司结算后才与舒勇、胡明结算并支付装修工程劳务费有违诚实信用和公平原则，中润图胜公司与万合兴公司之间是否结算，不能成为中润图胜公司拒付舒勇、胡明劳务工资费用的理由。故，中润图胜公司上诉称松潘县人民法院作出的（2018）川3224行初2号生效行政判决中查明的事实确认了涉案工程尚未完工，证实案涉工程未验收合格，案涉工程与业主万合兴公司并未结算，工程款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。 关于中润图胜公司称既计算工程量又计算工时，工程款存在重复计算的问题。本院认为，中润图胜公司人员签字确认的《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》载明的舒勇、胡明组织工人完成的工程内容为：后墙保温抹灰、女儿墙抹灰、前墙柱抹灰、前墙墙保温抹灰。而中润图胜公司人员签字确认的《现场零星用工签证单》载明舒勇、胡明组织完成的工程内容为：正前方堵洞用工、停工停电、后正方堵洞用工、外墙堵洞补工、补烂和补窗洞补工。上述《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》《现场零星用工签证单》证明，抹灰工程量和现场零星用工的工程内容不同，应当分别计算工程价款。因此，一审按照《前后墙及女儿墙抹灰已完工程量》《现场零星用工签证单》计算案涉劳务工程价款，不存在重复计算工程款的情形。中润图胜公司称既计算工程量又计算工时，工程款存在重复计算的理由不能成立，本院不予支持。 关于中润图胜公司主张万合兴公司应承担连带支付责任的问题。中润图胜公司系案涉装饰工程的总承包人，而舒勇、胡明系中润图胜公司分包的部分装饰劳务工程，中润图胜公司是具有建筑施工资质的企业，根据合同相对性原则，其与万合兴公司是否竣工验收及结算，并不影响中润图胜公司应当向舒勇、胡明支付劳务费。一审判决万合兴公司在本案中不承担连带责任，对此判决结果，舒勇、胡明未提出上诉，视为舒勇、胡明认可一审判决。且中润图胜公司在本案中陈述，中润图胜公司与万合兴公司双方对案涉工程未竣工验收也未进行竣工结算，双方案涉工程债权债务并不明确。又，（2019）川32民终108号民事调解书证明，中润图胜公司与万合兴公司协商另行解决案涉工程款纠纷。因此，中润图胜公司要求万合兴公司在本案中承担连带支付舒勇、胡明劳务工程费用的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中润图胜公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3470元，由四川中润图胜建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑成香 审判员  刘育兰 审判员  罗晓碧 二〇二〇年十二月十日 书记员  陈晓璐