安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终908号上诉人（原审原告）：郑涛,男,1981年8月8日出生,住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：武珺，安徽皖中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭献如，男，1956年11月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：徐继军，安徽华扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭杭，男，汉族，1982年10月26日出生，住北京市西城区，系杭献如儿子。原审第三人：蚌埠经济开发区文化艺术培训学校，住所地安徽省蚌埠市宏业路**蚌埠市铁路职工培训基地校内。法定代表人：高全秀，该校校长。上诉人郑涛因与被上诉人杭献如、原审第三人蚌埠经济开发区文化艺术培训学校（以下简称经开艺校）合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人郑涛的委托诉讼代理人武珺，被上诉人杭献如的委托诉讼代理人徐继军、杭杭，原审第三人蚌埠经济开发区文化艺术培训学校的法定代表人高全秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑涛上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令杭献如立即返还郑涛人民币2200322元;3、本案一、二审诉讼费用及保全费用由杭献如承担。事实和理由：原审法院认定事实不清,适用法律错误。1、一审认定2014年杭献如以经开艺校的名义与蚌埠学院继续教育学院签订《办学协议》,招收了学生,收取费用与事实不符。案涉2200300元学费均是郑涛开办的淮河艺校招生所收取的学费,与经开艺校无关。经开艺校系杭献如与高全秀利用蚌埠市淮河文化艺术培训学校(以下简称淮河艺校)的现有资源,隐瞒郑涛及淮河艺校所有师生成立的,成立后该校并没有实际招生及收取学费,郑涛及淮河艺校全校师生对经开艺校成立也并不知情。在2013、2014年招生中,淮河艺校均是以淮北师范大学蚌埠教学点、蚌埠淮河幼师学校、安徽省蒙台梭利科技教育中心（法人为郑涛）的名称对外进行招生,并没有以经开艺校的名义招生。所招学生均为淮河艺校的学生,与经开艺校无关。杭献如及高全秀也没有证据证实经开艺校进行了招生,其二人辩称的聘请所谓经开艺校的会计等,所领取工资的工资表抬头名称均为淮河艺校,社保是由郑涛开办的公司缴纳,与经开艺校毫无关系。杭献如系郑涛为淮河艺校聘请的工作人员,杭献如2012年6月至2014年10月一直在淮河艺校工作,每月领取工资3000元。郑涛提供的杭献如签字的工资表、学费收据、协议书及蚌埠市纪委对杭献如的处罚决定等均能够证实。市纪委的处罚决定明确了杭献如2012年6月至2014年9月违规兼职,担任淮河艺校的校长,每月领取工资3000元,因此受到纪委处罚,并将兼职期间的淮河艺校发放的工资8.4万元上缴国库。市纪委的处罚决定是在充分了解事实的基础上依法做出的,且至今没有变更,故双方不存在合伙关系,也完全能够证实经开艺校并没有实际经营,招收学生,聘请学校工作人员及教师。一审认定“期间学校的会计付某负责学校的收费工作,扣除正常开销外,将收取的费用全额交给杭献如,共计交给杭献如2200322元…”，通过原审证人付某及宋家弟等人的证人证言及其他证据,能够证实付某系淮河艺校的会计,与经开艺校无关。付某交给杭献如的2200322元是淮河艺校招收学生收取的学费。淮河艺校一直存在且在实际经营,经开学校办证后并未实际经营,没有进行招生、收取学费。所以案涉的2200322元系淮河艺校2013-2014年收取的学费。2、一审认定郑涛与杭献如是合伙关系与事实不符。郑涛与杭献如并非是合伙关系,二人没有合伙经营淮河艺校,也没有签订书面经营淮河艺校的合伙协议。本案经过数次庭审,郑涛与杭献如均不认可双方系合伙关系。郑涛在招聘杭献如来淮河艺校之前,淮河艺校已实际存在,进行了正常招生并收取学费。杭献如2012年6月就已经来到淮河艺校任职,2013年5月27日签订的《协议书》并不是关于淮河艺校的合伙协议。该协议里没有关于双方出资、风险承担、退伙处理办法等约定,不符合合伙成立的形式要件，且协议书第一条约定的应由杭献如负责的合伙项目，蚌埠幼师培训学校及安徽蒙台梭利科技教育中心并没有实际成立。如果双方系合伙关系,就不存在杭献如每月从淮河艺校领取工资。杭献如在收到淮河艺校学生交纳的学费后,拒不缴纳房租、管理费、教材费等相关费用,郑涛被签约学校及房东等催要欠款时,才发现杭献如没有交纳上述费用。为了学校经营,郑涛借款约185万元支付上述费用,郑涛为学校垫付的费用1852105.57元。无论双方是何种关系,郑涛都有权要求杭献如返还其垫付的学校开支费用,杭献如既然收取了学费,理应支付学校经营过程中的支出。杭献如原一审、原二审庭审时对于其收取了学费2200322元不持异议,认可是学校会计付某收取学费后交给他的。该学费是淮河艺校招生学生交纳的学费,如果没有用于当时学校各项支出而由杭献如占有,杭献如理应将学费返还给郑涛。3、郑涛在原一审时递交了账目清算、审计申请书，请求法院委托相关部门对杭献如担任淮河艺校校长期间（2013年5月27日-2014年10月）的淮河艺校的账目进行清算、审计,以协助查明本案事实。但原审法院收到申请后,并没有委托相关部门进行审计、清算。4、经开艺校办学许可证有效期为3年,到2017年3月10日到期,现已经丧失诉讼主体资格,不应再参与到本案诉讼当中。综上,郑涛提供的证据完全能够证实其主张，杭献如应返还其无权占有的学费，请二审查明案件事实,公正裁决,支持上诉人的诉请。郑涛二审当庭变更上诉请求第二项：根据审计报告更正为判令杭献如立即返还郑涛人民币1985322.40元。杭献如辩称，1、一审判决正确，杭献如与郑涛是合伙关系，合伙对象是淮北师范大学蚌埠函授站的站外站，郑涛在龙子湖区法院也自认收到杭献如的分红款，郑涛诉请的主要证据是复印件，其主张不能成立。2、对于郑涛变更其第二项上诉请求的数额不符合法律规定，一审判决正确，应驳回郑涛的上诉请求。淮河艺校在本案中是非法存在的，不具有招生资质，之后以所谓的淮北师范大学蚌埠教学点、蚌埠淮河幼师学校、安徽省蒙台梭利科技教育中心的名义招生都是非法的，掩盖了郑涛与杭献如合伙违规办理函授站外站的事实。淮北师范大学蚌埠函授站于2014年被安徽省教育主管部门取消，依法成立的原审第三人经开艺校，正是为了稳定社会秩序、安抚郑涛与杭献如违规招收学生进行善后处理工作、正常合法开展教学活动和独立招生而设立的。郑涛的上诉理由可以证明淮河艺校是非法存在的，所以才不以淮河艺校的名义为教师开工资并办理社保。3、关于郑涛聘请杭献如的理由，郑涛与杭献如合伙办理站外站，所有工作都是郑涛交予杭献如负责，郑涛因在合肥工作无法顾及，杭献如领取额外3000元的工资实际上是对其操心付出的辛苦费，也是符合常理的，并不能改变郑涛与杭献如之间的合伙关系。郑涛称涉案的2200322元系淮河艺校2013-2014年收取的学费，其辩解不能成立。4、一审认定郑涛与杭献如以淮河艺校违规办理函授站外站的法律关系符合民法总则关于合伙的法律认定，郑涛与杭献如2013年5月27日所签协议中第二条、第四条明确约定学校和中心全部费用收入扣除成本后的全部利润甲乙双方各得50%，和由甲乙双方共同拥有50%。郑涛与杭献如在蚌埠市龙子湖区人民法院的一个案件中也陈述收到分红31万元，一审认定郑涛与杭献如的合伙法律关系正确。5、郑涛认为第三人丧失诉讼主体资格的观点缺乏法律依据，第三人的加入有利于查清本案事实，第三人参与本案也符合法律规定，只是后来由于郑涛非法抢占学校财产、财务账目等原因造成第三人无法继续开展正常的教学招生工作。原审第三人述称，同一审陈述意见，补充：2014年经开艺校依法设立，招生的学生有蚌埠学院招生办的工作人员发的入籍学生花名册QQ截屏，并且还有经办人签字和单位公章，且2014年在蚌埠铁路职工培训基地内只有一个被政府有关部门批准设立的学校就是经开艺校，所以学生都是经开艺校招的，郑涛把经开艺校招的学生全部带走，收取了经开艺校作为第三人应该收取的学费在两百万左右。郑涛向一审法院起诉请求：1、判令杭献如立即返还郑涛人民币2200322元。2、杭献如承担诉讼费用。一审法院认定事实：郑涛父亲郑芳修于2009年2月15日取得了有效期为二年的《民办学校办学许可证》，开办蚌埠市淮河文化艺术培训学校，郑芳修担任法人代表及校长职务，该学校未进行设立登记。郑芳修以蚌埠市淮河文化艺术培训学校的名义与淮北师范大学签订协议，在蚌埠市淮河文化艺术培训学校设立蚌埠函授站成人教育班，收取学生及费用。2012年2月，郑涛父亲郑芳修去世，学校由郑涛负责继续开办。2012年6月，郑涛聘请杭献如担任学校校长职务，管理学校日常事务，每月月工资3000元。2013年5月27日，郑涛、杭献如签订了一份《协议书》，主要内容为：“甲方郑涛乙方杭献如经甲乙双方协商，一、甲乙双方签订本协议后，由乙方负责蚌埠幼师培训学校（以下简称学校）和安徽蒙台梭利科技教育中心（以下简称中心）的全面工作（包括财务工作）。二、学校和中心的全部费用收入，扣除成本后的全部利润，甲乙双方各得50%。三、学校和中心的每月收入和支出情况，由乙方整理详细表格，通报甲方。四、学校或中心如添置固定资产，由甲乙双方同意后施行。所购置的固定资产，由甲乙双方共同拥有（各占50%）。五、本协议施行期间，甲乙双方的任何一方若不履行本协议，须征得对方同意，接管学校和中心的一方，应将学校和中心在双方履行本协议期间所发生的没有分配的利润以及固定资产价值（评估后的价值），一次性（经双方同意后也可以分期）付给对方。”协议签订后，郑涛将学校交由杭献如管理经营，2014年，杭献如以经开艺校的名义与蚌埠学院继续教育学院签订了《办学协议》，招收了学生，收取费用，期间学校的会计付某负责学校的收费工作，扣除正常开销外，将收取的费用全额交给杭献如，共计交给杭献如2200322元，杭献如未按郑涛、杭献如双方协议约定每月整理收支表格，通报相关账目，也未交纳全部的管理费、房租、教材费等相关费用，郑涛事后交纳了所欠的相关费用，双方发生矛盾，2014年10月15日，郑涛以蚌埠市淮河文化艺术培训学校名义做出终止与杭献如合作的决定并且送达杭献如，并且限定杭献如3日内搬离学校。2014年11月21日郑涛带人将杭献如撵出学校，并将杭献如办公室清空，将相关账目取走。另查明，2014年4月22日蚌埠经济开发区文化艺术培训学校成立，住，住所地为蚌埠市铁路职工培训基地校内定代表人为高全秀，有效期限自2014年4月22日至2018年4月21日。业务范围是文化、艺术培训。高全秀为杭献如的妻子。蚌埠经济开发区文化艺术培训学校的老师、办学地址等均与蚌埠市淮河文化艺术培训学校基本一致。再查明，郑涛经营学校期间，以淮北师范大学蚌埠教学点、蚌埠淮河幼师学校、安徽省蒙台梭利科技教育中心的学校名称对外进行招生，蚌埠淮河幼师学校、蚌埠市淮河文化艺术培训学校均没有通过设立登记。以上学校虽以不同名义招生，但均是统一人员、办学地址均是蚌埠市淮河文化艺术培训学校原班人马，学校工作人员的工资是以蚌埠市淮河文化艺术培训学校、蚌埠淮河幼师学校名义发放的，学校工作人员的社保是由郑涛开办的安徽省蒙台梭利科技教育中心名义予以缴纳。一审法院认为：郑涛经营的学校是否通过设立登记，是否存在违规办学问题与本案民事经济纠纷无关，杭献如辩称郑涛经营的学校未设立登记，认为学校不存在，不能成立，学校是客观存在的，也一直在经营，郑涛对外招生用不同学校名称恰恰证实了郑涛在经营管理学校过程中的不正规，也证实虽用了不同学校名称，但实际均是同一套班子，用的相同的工作人员、使用的相同的教学场地、招生范围、经营模式也都大同小异，第三人不能仅凭经过了设立登记就成为学校经营主体，故杭献如、蚌埠经济开发区文化艺术培训学校辩称均不成立。郑涛、杭献如双方签订的《合伙协议》虽然写的是蚌埠幼师培训学校和安徽蒙台梭利科技教育中心，但从经营模式及招生上可以判定，郑涛、杭献如双方真实意思表示是共同经营学校，学校的全部费用收入，扣除成本后的全部利润，甲乙双方各得50%，这个学校以不同名称出现，但实际均是一回事，故一审法院认定郑涛、杭献如双方合伙关系应自2013年5月27日成立，双方应将合伙协议期间的账目进行清算，按照协议约定共担风险，共负盈亏。杭献如及蚌埠经济开发区文化艺术培训学校认为涉案费用中有990000元系蚌埠经济开发区文化艺术培训学校独立经营所得，其余的大部分由杭献如用于支出学校的费用并向郑涛分红310000元，但郑涛、杭献如双方未对合伙期间的合伙财产和收支账目进行清算，案涉2200322元均为收取的现金，郑涛亦未能提供证据证明合伙经营期间的盈利及亏损情况；且郑涛起诉的案涉2200322元是在2013年5月27日签订双方签订合伙协议书之后收取的款项，现郑涛经一审法院释明后仍按雇佣关系主张权利，认为杭献如是其聘用的工作人员，要求其全额返还收取的费用2200322元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，郑涛主张杭献如立即返还2200322元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十八条、第一百零二条、第一百零五条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回郑涛的诉讼请求。案件受理费24403元，由郑涛负担。二审中，杭献如、经开艺校未提交新的证据。郑涛向本院提交了如下新的证据：安徽天汇会计师事务所于2020年11月2日出具的安徽天汇审核字[2020]134号《司法鉴定意见书》、委托鉴定业务约定书、发票，证明淮河艺校2013年5月27日—2014年10月15日期间的收入支出结余以及杭献如与学校之间的往来账目，以及2014年10月16日—2015年6月30日的学校支出，郑涛垫付的2013年5月27日—2014年10月15日的学校支出，进一步证明杭献如应当返还郑涛1985322.40元。杭献如质证意见：不认可鉴定报告，主要检材依据是复印件，不能作为本案证据使用。1、在重审一审中，杭献如拒绝审计的理由是49张收条没有原件，法院没有进行审计的原因也是案涉49张收条没有原件，并不是郑涛所称的法院告知审限不够。2、本案中郑涛的诉请是向杭献如索要以49张收条为依据的学费收入，现郑涛将独自非法办学期间产生的费用进行单方面审计，与本案无关，与杭献如无关。对检材（1）（2），未装订的凭证、包括零星收据在内的收据本、软面抄的三性均有异议，收据本不能证明杭献如在郑涛处工作。双方是合伙关系，郑涛也收到过杭献如转账的分红款。对检材（3），杭献如的49张收条是本案核心证据，但至今郑涛从未出示过原件。对检材（4）（5），郑涛从未在庭审中出具过该组证据，王娟自认在11月份才到学校工作，而郑涛提供的10月份工资表里却出现了王娟的名字。对检材（6）（7），郑涛认可淮北的管理费是当年一次性交清该年毕业学生三年应交的学籍管理费，郑涛交的管理费是其强占经开艺校后在2015年应该交的费用，2013年和2014年应交的学籍管理费杭献如已经交清，且有转账凭证。对检材（8），2014年的房租已经交清，有转账凭证，郑涛交的是在2014年赶走杭献如后，后期其在铁路技校办学应该交的场地费。对检材（9）（10），舒城是郑芳修2011年签的一锤子买卖，只招一届（见该组检材中的舒城联合办学协议），而郑涛与杭献如是在2013年5月27日签订的合伙协议，舒城办学不在双方合伙范围内，与本案无关。对检材（11）（12），蚌埠学院的学生是经开艺校于2014年和蚌埠学院签订联合办学协议之后招生的学生。郑涛通过暴力手段在2014年非法强占经开艺校并带走学生收走学费，却让杭献如支付其2015年非法办学应支付的费用，没有依据。对检材（13），杭献如没有过该购书行为，郑涛也没有提供购书发票，即使有也是郑涛赶走杭献如后自己办学使用的，与杭献如无关。对检材（14）（15），郑涛赶走杭献如和高全秀后，后又租用一轻技校的场地继续非法办学，是郑涛应交的房租。3、关于49张收条，质证以有收条原件为前提，杭献如一直在找郑涛要原件，郑涛一直以下次带、原件已提交法院等理由推诿。后经当庭查证，确实没有原件。49张收条是本案核心证据，郑涛至今不能提供属于恶意诉讼。经开艺校质证意见：不认可鉴定报告。1、郑涛与杭献如合伙违规非法经营国家明令禁止的函授站外站，导致函授站被省教育厅撤销，后引发群体事件。经开艺校成立后，不仅为原站外站的学生兜底和善后，平复社会群体事件，还独立开展办学活动，与蚌埠学院签订联合办学协议，招收了学生。郑涛通过暴力手段在2014年强占了经开艺校，带走了经开艺校的学生，收走了本该属于经开艺校的学费收入。2、郑涛将强占经开艺校后产生的办学费用作为检材进行单方面审计，却不提从带走的学生那收取的学费收入，而且让杭献如和经开艺校支付其强占学校后自己非法办学的费用，没有依据。在上海铁路职工培训基地内，唯一被政府认可的合法民办学校就是经开艺校。郑涛非法收取应由经开艺校收取的学费并妨碍经开艺校办学至今，应当返还本属于经开艺校的收入。本院经审查认为，郑涛在二审中提交安徽天汇会计师事务所出具的安徽天汇审核字[2020]134号《司法鉴定意见书》、委托鉴定业务约定书、发票，杭献如、经开艺校对此不予认可。郑涛提供的上述司法鉴定意见书等系一审庭审后新产生的，应属二审新的证据。因杭献如、经开艺校对上述司法鉴定意见书的鉴定程序均没有提出异议，对鉴定所依据的检材提出异议，但该鉴定所依据的检材均已在原一、二审庭审、本次一审庭审中进行了举证质证，其中杭献如的49张收条复印件已在2017年3月24日的庭审中进行了举证质证，杭献如对该证据的真实性无异议，故安徽天汇会计师事务所出具的安徽天汇审核字[2020]134号司法鉴定意见书、委托鉴定业务约定书、发票可以作为本案的证据适用。对一审判决认定事实，郑涛对“2014年，杭献如以经开艺校的名义与蚌埠学院继续教育学院签订了《办学协议》，招收了学生，收取费用”有异议，认为学费是淮河艺校收取的，经开艺校并没有招收学生收取学费，对其他事实无异议。杭献如对一审判决认定事实无异议，但认为具体情况不太了解。经开艺校对“2012年2月，郑涛父亲郑芳修去世，学校由原告郑涛负责继续开办”有异议，认为2012年2月后学校是由杭献如主持工作；对“学校工作人员的工资是以蚌埠市淮河文化艺术培训学校、蚌埠淮河幼师学校名义发放的，学校工作人员的社保是由郑涛开办的安徽省蒙台梭利科技教育中心名义予以缴纳”有异议，对其他事实无异议。鉴于杭献如、经开艺校没有就本案提起上诉，对其提出的异议部分，本院不予审查。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，郑涛与杭献如于2013年5月27日签订《协议书》约定了“乙方（杭献如）负责……全面工作”、“学校和中心的全部费用收入，扣除成本后的全部利润，甲乙双方各得50%”、“所购置的固定资产，由甲乙双方共同拥有（各占50%）”等内容，杭献如自协议签订后开始管理经营上述《协议书》所约定的“学校”并参与盈余分配，故一审法院认定郑涛与杭献如的合伙关系自2013年5月27日成立具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，郑涛于2014年10月15日作出终止与杭献如合作的决定并且送达杭献如，虽郑涛与杭献如作为合伙人没有对合伙经营期间的账目进行清算，但其与杭献如成立的合伙组织已不能满足合伙的构成要件而归于终止，即自郑涛作出终止与杭献如合作决定之日起其与杭献如成立的合伙组织就已经解散。2014年10月15日合伙解散后，郑涛个人继续经营涉案合伙组织所发生的事务均与杭献如无关，本院不予审查。本案系合伙协议纠纷，审理的是郑涛与杭献如之间因合伙而产生的纠纷，本案第三人经开艺校与涉案合伙组织之间是否存在经济往来超出本案审理范围，本院不予审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。郑涛与杭献如合伙期间，双方成立的合伙组织由杭献如经营管理，郑涛在提起诉讼时已将其获取的合伙组织账目作为证据提供，杭献如对此进行了质证，郑涛将该账目作为检材提供给安徽天汇会计师事务所进行鉴定，杭献如对鉴定程序也未提出异议，故对该事务所出具的安徽天汇审核字[2020]134号《司法鉴定意见书》所载合伙经营期间（2013年5月27日至2014年10月15日）的相关鉴定内容予以采信。该《司法鉴定意见书》载明，2013年5月27日至2014年10月15日期间，学校（涉案合伙组织）收入4459220元，支出2665006.54元，结余1794213.46元；2013年5月27日至2014年10月31日期间，杭献如尚欠学校1985322.40元。据此，截至2014年10月15日，郑涛与杭献如散伙时学校的结余为1794213.46元，杭献如2014年10月15日前从学校支取了1995322.40元，2014年10月30日归还了10000元，尚欠学校1985322.40元。因学校在合伙期间由杭献如管理经营，杭献如在合伙经营期间存在通过其个人账户支付学校部分开支或相关费用的情形，故杭献如支取学校的1985322.40元不能等同于双方合伙经营期间的盈余。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，现杭献如没有提供证据证明其在经营学校期间已对合伙期间的盈余进行了分配，其应承担举证不能的法律后果。鉴于学校在合伙期间的结余为1794213.46元，根据郑涛与杭献如签订的《协议书》约定，合伙双方对合伙盈余各得50%，即合伙双方盈余分配为1794213.46元×50%=897106.73元，故杭献如应当归还郑涛合伙盈余款897106.73元。因郑涛提供的上述《司法鉴定意见书》是对涉案合伙组织账目进行的鉴定，故鉴定费20000元由郑涛与杭献如各负担50%，即各负担10000元。综上，郑涛的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。二审中出现新的证据致一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3668号民事判决；二、杭献如于本判决生效之日起十日内返还郑涛合伙盈余款897106.73元、鉴定费10000元，合计907106.73元；三、驳回郑涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24403元，由郑涛负担；二审案件受理费24403元，由杭献如负担。本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  汪润洲审判员  熊爱军二〇二〇年十二月十四日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。