广东省深圳市坪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0310民初6845号原告：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**，统一社会信用代码91620000224346326F。法定代表人：殷同春，董事长。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。被告：深圳市东大洋建材有限公司，住，住所地广东省深圳市坪山区坪山沙湖路东大洋工业园****一社会信用代码9144030075251061X6。法定代表人：薛命侬，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周松，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艺，广东方万律师事务所实习律师。上列原告甘肃第六建设集团股份有限公司诉被告深圳市东大洋建材有限公司产品销售者责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建公司）的委托诉讼代理人王茂林，被告深圳市东大洋建材有限公司（以下简称东大洋公司）的委托诉讼代理人周松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付修复费用1741358.35元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年5月10日，原告与中国电建集团股份有限公司签订《深圳市预拌混凝土供应单项协议》，约定原告向深圳华电坪山分布式能源站工程供应混凝土。2016年12月12日，原告与被告签订《商品混凝土（砼）购销合同》，约定被告向深圳华电坪山分布式能源站工地供应混凝土。2017年1月至5月，被告向工地交付货物，原告按照约定进行现场抽样检测，结果显示被告供应的混凝土均不符合强度要求。原告多次与被告协商修复事宜，被告均不予理睬。原告自行采取修复措施，花费了巨额修复费用，该损失应当由被告承担。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求贵院依法支持原告诉请。被告答辩称，第一，质量争议已经生效判决处理，应当一事不再理。被告因原告拖欠合同项下的混凝土货款，向深圳市坪山区人民法院起诉，案号（2018）粤0310民初1110号，原告在该案提交了本案的全部证据以抗辩支付货款，而坪山区法院没有支持，后原告不服判决提起上诉，深圳市中级人民法院的（2019）粤03民终15504号民事判决书，最终认定原告在送货之后未曾向被告主张过质量异议，并认定原告提交的证据不能证明被告的货物存在质量问题。因此，被告无需承担任何修复费用，本案属于重复处理，纯属浪费司法资源。第二，原告未按合同约定处理质量问题，现在指证被告的混凝土有质量问题，缺乏事实和合同依据。合同第4.2条约定，需方认为混凝土质量有问题时，应在送货当天向供方提出，逾期未提出，视为质量合格。直至供货完成，原告并未向被告提出质量异议，视为认可全部混凝土质量合格。合同第9.3条明确约定，混凝土产品质量止于现场检验，如原告及时就现场检验向被告提出质量异议，双方应共同协商解决，必要时经鉴定确认责任方，而原告并未通知被告，也未与被告协商处理。第三，原告提交的混凝土芯样强度检测报告只能显示目前状态下结构实体混凝土即成品的强度，也不能证明报告与本案有关，不能检测出预拌混凝土即半成品的质量是否合格。合同第四条明确约定了质量与技术标准按GB14902预拌混凝土和GBJ107混凝土强度检验标准执行，而原告提交混凝土芯样强度报告的检验规范载明为CECS03：2007即钻芯法检测混凝土强度技术规程，并不是合同约定的质量评定依据。混凝土芯样来源于成品的结构实体混凝土，而不是半成品的预拌混凝土，结构实体混凝土经过了原告浇筑、振捣、养护等施工，掺入了原告自身因素，因此对结构实体混凝土抽芯进行强度检验是为了检测原告的施工质量，且混凝土芯样是原告单方委托送检的，案涉项目同时段有多家混凝土供货商供货，不能证明原告送检的样品来源于被告供应的预拌混凝土，因此混凝土芯样强度报告与本案无任何关联性。第四，原告主张的170多万修复费用没有任何依据。原告没有提供工程签证单、建材购买凭证等证明修复事实及实际发生工程款和材料费用的原始凭证，更不能证明费用与被告有关，要求被告承担毫无依据。第五，本案已过诉讼时效，从原告证据来看，原告主张其2017年4月被中国电建公司通知暂停施工，还称2017年5月供应的混凝土用于返工，但返工至今已超3年没有向被告主张修复费用，已超过诉讼时效。经审理查明，2016年12月12日，原告与被告签订《商品混凝土（砼）购销合同》，约定被告向深圳华电坪山分布式能源站工地供应混凝土，同时约定了混凝土的种类、单价及质量异议期限等内容。2017年1月至5月，被告向工地交付货物。因六建公司拖欠货款，东大洋公司向本院提起诉讼，请求六建公司支付货款、违约金及律师费等。六建公司抗辩称东大洋公司提供的混凝土存在质量问题，但未提出反诉。本院（2018）粤0310民初1110号民事判决认为：“双方合同约定，混凝土质量有问题时，六建公司应在送货当天内向东大洋公司提出，逾期未提出，视为质量合格。六建公司未提供证据证明曾向东大洋公司提出混凝土的质量异议，且其提交的《混凝土芯样抗压强度试验报告》《混凝土芯样强度报告》《关于#2余热锅炉基础暂停施工的通知》均系复印件，未有原件核对，东大洋公司对此不予认可，无法确认其真实性，因此，六建公司主张东大洋公司的混凝土存在质量问题，法院不予采纳。”六建公司不服，以一审事实认定错误，举证责任分配不当等理由，提出上诉。深圳市中级人民法院（2019）粤03民终15504号民事判决认为，本案争议的焦点为东大洋公司出售给六建公司的货物是否存在质量问题，从而认定六建公司是否应向东大洋公司支付货款及违约金。二审认为，关于质量问题，双方签订的《商品混凝土（砼）购销合同》第4.2条已经约定，需方认为混凝土质量有问题时，应在送货当天内向供方提出，并按合同第9.3条约定处理，即供需双方共同分析原因，并协商解决办法。必要时，可采取回弹、抽芯等方法进行鉴定......。逾期未提出，视为质量合格。六建公司作为建设公司，其应当具备初步检验混凝土的专业能力，如果其认为在当天无法发现质量问题，在签订该合同时，即应当已经有预见性，其仍同意了该条款，表明其对当天提出质量异议的期限，并无异议。合同是经双方共同协商签订，六建公司作为采购方，并非属于买卖双方的弱势方，其主张该合同为东大洋公司提供的格式条款，没有依据，不予采信。因该合同已经约定了有质量问题的提出时间及方法，六建公司并未依据合同约定在收货当天提出，其在此之后将样品送检，超过了合同约定的异议期，也未通知东大洋公司在场见证，无法确定送检样品是否是东大洋公司提供，即使检测的部位属于涉案合同约定的浇筑混凝土的部位，混凝土浇筑过程中存在多种因素，无法证明是因东大洋提供的混凝土存在问题导致工程检测不合格。因此，六建公司所提交《混凝土芯样抗压强度试验报告》、《混凝土芯样强度报告》以及《关于#2余热锅炉基础暂停施工的通知》不能证明东大洋公司提供的货物存在质量问题，其以此为由拒绝支付货款，依据不足，不予支持。六建公司仍不服，向广东省高级人民法院提出再审申诉。本案庭审结束后，东大洋公司向法庭提交了广东省高级人民法院（2020）粤民申3298号民事裁定书，该裁定驳回了六建公司的再审申请。该院认为，六建公司主张东大洋公司提供的混凝土存在质量问题，但其未按照购销合同约定在收货当天提出，此后样品送检也超出合同约定的异议期，六建公司在送检时亦未通知东大洋公司到场见证，无法确认送检样品即为东大洋公司所提供混凝土，且混凝土在浇筑过程中存在多种因素，无法证明工程检测不合格系东大洋公司所提供混凝土存在质量问题所致。因此，二审法院不予采纳六建公司的上述主张，并无不当。六建公司在申请再审的同时，向本院提起诉讼，主张由东大洋公司支付修复费用1741358.35元。除在（2018）粤0310民初1110号民事案件中提交的证据外，本案中，原告六建公司补充提交了《混凝土浇筑申请单》、施工记录》、《旁站监理记录表》、《关于施工养护工艺的说明》、《施工现场抽样照片及返工照片》，被告东大洋公司对前述证据均不予认可。认为《旁站监理记录表》，监理旁站的时间是有限的，并未同步施工整个过程。况且，混凝土结构施工质量检查分为过程控制检查和实体质量检查，监理仅对混凝土结构施工的过程进行检查，而不对实体质量检查（比如对施工完成后的成品结构混凝土抽芯检测），两项检查都是必须的，单一的过程检查并不能控制实体的质量。认为《关于施工养护工艺的说明》，仅是对工艺的说明，相同的工艺做出来的东西未必一样，也未必全部合格，总会存在无法预料的影响因素，因此该说明不能证明实际养护的质量符合要求。认为《混凝土施工记录》中施工活动情况第3点载明：混凝土按照配比设计搅拌，现场抽查塌落度符合要求。即原告自认用于浇筑的预拌混凝土经现场抽查是符合要求的。综上，六建公司不能证明其施工质量符合要求，不能通过倒退的方式，以在后检测的结构混凝土的强度来评价交付前的预拌混凝土的强度。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告东大洋公司提供的货物存在质量问题是原告获得本案主张支持的事实前提。在前诉的东大洋公司起诉六建公司买卖合同纠纷案件中，一二审法院根据双方的举证和质证情况，对东大洋公司提交的货物是否存在质量问题进行了审查判断，在判决说理部分明确了六建公司所提交的证据不能证明东大洋公司提供的货物存在质量问题，驳回了六建公司的抗辩主张，并判令六建公司支付东大洋公司货款及违约金等。广东高院亦以同样理由驳回了六建公司的再审申请。可见，六建公司虽未在前诉案件中提出质量问题的反诉主张，但在该案一、二审程序及再审审查过程中，法院经实质审查已明确认定东大洋公司提交的货物不存在质量问题，不构成违约。而本案中原告六建公司补充提交的新的证据不能推翻前诉案件的事实认定，本案亦未出现新的事实，故原告六建公司的诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于被告东大洋公司认为本案系重复诉讼的抗辩主张，本院认为，反诉与抗辩本质不同。前者为一种独立的诉，是本诉的被告以本诉的原告为被告提出的具有对抗性的独立的诉讼请求。后者不是诉，是被告提出证据或理由反对原告诉讼请求的防御方法。因此，虽然六建公司在前诉中以东大洋公司提供的货物存在质量问题进行了抗辩，法庭也进行了审查，但不妨碍六建公司在本案中以独立的诉的形式依据《合同法》相关规定基于东大洋公司存在违约行为而要求其承担侵权责任的诉讼请求，本案不符合重复起诉的构成要件。被告东大洋公司辩称原告重复诉讼的理由与法不符，本院不予采信。因原告六建公司在前诉案件中一直以东大洋公司货物存在质量问题提出抗辩，应视为一种主张，故本案亦未超过诉讼时效。被告此抗辩主张，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告甘肃第六建设集团股份有限公司的诉讼请求。本案受理费10236元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  阳云其二〇二〇年十二月三日书记员  刘容峥