广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1520号 上诉人（原审原告）：陆保能，男，壮族，1980年10月5日出生，住广西马山县。 委托诉讼代理人：黎燕，女，瑶族，1981年5月16日出生，住广西马山县，系陆保能妻子。 被上诉人(原审被告)：南宁市金通小额贷款有限公司；住所地：南宁市青秀区东葛路**天筑鑫城******房，文书送达地址确认为：贺州市建设东路186号天利花园办公楼3楼。 法定代表人：吴开勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高绍钦，公司员工。 委托诉讼代理人：江鹏，公司员工。 原审第三人：广西贺州市广建房地产开发有限公司；住所地：贺州市八步区太兴街**。 法定代表人：胡艳荣，该公司总经理。 原审第三人：贺州市金泰粮油集团有限公司；；住所地：贺州市新兴北路**文书送达地；住所地：贺州市新兴北路**大厦5楼。 法定代表人：胡艳荣，该公司总经理。 原审第三人：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，住，住贺州市/div> 原审第三人：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 原审第三人：黄永绍，男，1964年1月20日出生，汉族，住，住贺州市八步区/div> 上诉人陆保能与被上诉人南宁市金通小额贷款有限公司（以下简称金通公司）、原审第三人广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建公司）、贺州市金泰粮油集团有限公司（以下简称金泰粮油公司）、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水案外人执行异议之诉一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人陆保能的委托代理人黎燕，被上诉人金通公司的委托诉讼代理人高绍钦到庭参加诉讼。原审第三人广建公司、金泰粮油公司、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆保能上诉请求：1.请求判令贺州市八步区法院立即停止对坐落于贺州市的执行行为，请停止变卖行为；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2020年9月18日，上诉人收到贺州市八步区人民法院送达的（2020）桂1102民初1652号判决书，上诉人认为驳回上诉人提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。一审法院认为上诉人未能举证证实上诉人己支付价款超过合同约定总价款的百分之三十是错误的，上诉人有证据证明XX花园己取得预售许可证的XX号商品房的单价、交付定金协议，交款30%收据。上诉人在2011年5月25日通过贺州市恒基房地产经纪有限公司（房产交易中介公司）购买XX工程XX花园XX号房，贺州市恒基房地产经纪有限公司与黎燕（陆保能配偶）签订的《定金收据协议》。该协议写明黎燕对XX花园XX号商品房的相关购房事宜。2011年5月30日贺州市金泰（集团）公司项目工程指挥部出具给陆保能XX花园XX号房的购房选号款叁万元（30000元）的收据。2013年1月13日交纳伍万元的收款收据和转帐凭证都己经注明是2954元／㎡的单价。2015年6月22日广西贺州市广建房地产开发限公司出具给陆保能的XX花园XX号房的购房款收据，金额：壹拾贰万零壹佰捌拾陆元（120186元）。以上理据都能足够证明上诉人是该套房子的合法买受人。即使在一审法院、北海法院查封前，上诉人未在定房基础上签订正式书面买卖合同，但是根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上诉人己经支付了绝大部分购房款，达到总房款的30%以上，都有转帐凭证，己经履行了房屋买卖合同的主要义务，因此上诉人与广建公司己经形成房屋买卖合同关系。以上所有证据证明上诉人对涉案房屋拥有正当权益。 被上诉人金通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人广建公司、金泰粮油公司、黄滨、黄翠荣、谢丽华、伍雄、柳国章、龙启初、黄永绍、林雨水经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 陆保能向一审法院起诉请求：1.停止对位于贺州市的强制执行。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告陆保能的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1652号民事判决书。 二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1.广西贺州市广建房地产开发有限公司“XX花园”项目商品房资金共管协议，拟证明2015年3月17日抵押权人与第三人广建公司、金泰粮油公司以及施工方签订了资金共管协议对XX花园项目销售的房款进行共管的事实；2.2015年4月14日金通公司向贺州市房产管理局出具的《同意商品房销售证明》，拟证明抵押权人同意广建公司销售案涉商品房的事实，金通公司不再享有优先受偿权；3.贺州市XX商品房买卖合同模板，拟证明广建公司要求将房款转入指定的银行账户（户名：何凌，账号：62×××80，开户行：中国银行贺州分行）。经质证，被上诉人认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，由法庭核实；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据1是XX花园项目施工过程中出现问题后，各方当事人经协商一致后自愿达成的共管协议，亦符合该项目实际情况，本院予以采信；证据2是案涉房产办理《商品房预售许可证》的必要材料，对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但其证明内容应综合全案情况再予以认定；证据3该合同模板内容不完整，且不符合法律关于商品房预售资金管理及公司财产独立的规定，本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2015年2月至7月，案涉贺州市万兴路西侧贺州市XX工程XX#、XX#住宅楼上共设立了6笔抵押权，抵押权人为广西中小企业信用担保有限公司和南宁市金通小额贷款有限公司，并办理了他项权证。2015年3月16日，案涉贺州市万兴路西侧贺州市XX工程XX#、XX#住宅楼被法院依法查封。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”由此可知，在案涉房地产已设立抵押权的情况下，上诉人对执行标的提出的异议应同时符合上述三项条件且其权利能够排除执行的，才能依法得到支持；而签订合法有效的书面买卖合同是物权能够合法变动的前提和基础，也是案外人享有排除强制执行民事权益的必要条件。本案中，上诉人在一、二审过程中均陈述由于各种原因未与被执行的房地产开发企业签订书面买卖合同，不符合房屋消费者物权期待权的保护条件。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，上诉人应就其诉讼主张承担举证证明责任，现上诉人未能提交其与被执行的房地产开发企业签订的书面买卖合同以证实其诉讼主张，应依法承担举证不能的不利后果。故上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人陆保能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人陆保能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 吕小莉 审 判 员 周成才 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰