江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9402号上诉人（原审原告）：翟智鑫，女，1991年3月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陆渊，上海市锦天成(南京)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京德克健身有限公司，住所地在南京市建邺区奥体大街****208商铺。法定代表人：张长河，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张长河，男，1976年12月13日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人翟智鑫因与被上诉人南京德克健身有限公司(简称德克公司)、张长河合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初7417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟智鑫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付翟智鑫的诉讼请求或发回重审；2.由德克公司、张长河负担本案诉讼费用。事实和理由：1.2019年4月，翟智鑫因个人原因需离职，经双方协商达成了《补充协议2》，约定翟智鑫继续工作至2019年9月15日，期间保证正常工作及不请假，翟智鑫申请提前终止属于违约，遂主动放弃2019年1月-2019年5月期间的分红。据此说明双方的劳动关系延续到2019年9月15日，翟智鑫亦承担了相应的违约责任，但德克公司于2019年6、7月间无故要求翟智鑫不要上班，而非翟智鑫主动离职。2.德克公司提供的微信图片不足以证明翟智鑫在“咔咔舞蹈家园”工作，一审法院据此认定翟智鑫构成违约，缺乏事实根据。3.《内部职员入股协议(分红股)》及《补充协议2》中的保密条款及竞业限制条款，是以限制劳动者就业权利为前提，所约定的三年履行期限超过最长期限，且未约定相应的经济补偿金，而翟智鑫并非德克公司高管人员，不属于竞业限制条款的适用主体，故案涉竞业限制条款应为无效约定。4.即使翟智鑫存在违反竞业限制条款的行为，所需承担的违约责任亦不应是“不得退股”或被以1元的价格强行收购投资股份，故一审法院判决不予返还，显失公平。5.翟智鑫已离开德克公司，案涉门店租期已近到期，一审法院对案涉投资款不予处理，显增当事人诉累。德克公司、张长河共同辩称，案涉协议并不违反法律规定，应对双方都具有约束力，翟智鑫的诉请缺乏依据，应予驳回。翟智鑫向一审法院起诉请求：1.德克公司返还员工入股金合计206000元；2.德克公司支付2018年7月至12月股金分红；3.张长河对上述请求承担连带责任;4.由德克公司、张长河共同负担本案诉讼费保全费。一审法院认定事实：2015年5月13日，翟智鑫与德克公司签订《内部职员入股协议书(分红股)》，约定翟智鑫入股风之舞(小舞苗)-奥体西堤馆。入股结算单位的每股金额为4000元，共计100股，翟智鑫入股39股，金额156000元，占门店年度分红股39%。合约期6年，2015年2月1日至2021年1月31日。分红周期：结算每年7月1日-次年6月30日，次年9月对账及支付。合约期内不得转让、不得退股。2015年10月21日，翟智鑫与“振道跆拳道”签订《内部职员入股协议书(分红股)》，约定翟智鑫入股振道跆拳道-西堤国际馆。入股结算单位的每股金额为5000元，共计100股，翟智鑫入股5万元，占分红股10%。合约期2015年10月1日至2020年12月10日。分红周期：结算每年7月1日-次年6月30日，次年9月对账及支付。合约期内不得转让、不得退股。2019年4月11日，翟智鑫与张长河签订《补充协议2》，载明：因翟智鑫个人原因，现跟甲方申请提前终止在奥体西堤小区小舞苗分红股39%、振道跆拳道10%，经过双方友好协商，达成如下协议：1.翟智鑫申请于2019年9月15日前终止协议及离职，期间保证正常工作及不请假(若病假须正规医院病假条)；乙方申请提前终止属于违约，故主动放弃2019.1-2019.5期间的分红。2.张长河鉴于翟智鑫合作期工作表现优异，参照原协议6.3条：“期满申请退股，须遵守保密条款及相关规定，退股期(离职后至少三年内)不得在同区域参与、投资相同或相似行业及相关工作，否则不得退股(按如下7.1条处理)；退股采取分期方式，按照分红年度(最低3年)平均逐年退还本金(无息)，即分红了几年、退股就退几年，如合约期4年，期满一年后退本金1/4、期满三年后退本金1/4、期满四年后退本金1/4，如此类推。”在翟智鑫遵守相关约定的前提下，甲方按照四期(2020-2023年每年2月底，每期51500元)退还乙方本金206000元。2019年6月，翟智鑫向张长河微信：“实在不好意思，今天一直为接下来的什么生计奔波，所以没有及时回复你，活动经费我会一分不少给”。此后，翟智鑫从德克公司处离职。2019年12月20日的微信公众号文章及图片显示翟智鑫在建邺区的“咔咔舞蹈家园”工作。德克公司、张长河当庭认可翟智鑫主张的2018年7月至12月股金分红未支付，确认分红款项为17969元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订的《内部职员入股协议书(分红股)》《补充协议2》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。《补充协议2》约定，期满申请退股，须遵守保密条款及相关规定，退股期(离职后至少三年内)不得在同区域参与、投资相同或相似行业及相关工作，否则不得退股。翟智鑫存在离职后三年内在同区域参与相同相似行业的工作，依约不得退股，故翟智鑫第一项诉请无合同依据，一审法院不予支持。德克公司、张长河当庭认可翟智鑫主张的2018年7月至12月股金分红未支付，确认分红款项为17969元，庭后翟智鑫对此未提出异议，故德克公司、张长河应支付翟智鑫分红款17969元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、南京德克健身有限公司、张长河于判决生效后十日内向翟智鑫支付股金分红17969元。二、驳回翟智鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4390元，保全费1550元，共计5940元，由翟智鑫负担4140元，德克公司、张长河负担1800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明事实，翟智鑫主张其并非自动离职，而是德克公司要求其不上班，并认为其仅受邀参观、观看舞蹈演出汇报，并非在“咔咔舞蹈家园”工作。德克公司、张长河对一审查明事实无异议，并不认可是德克公司要求翟智鑫离职。对双方当事人均无异议事实，本院依法予以确认，翟智鑫称是德克公司要求其离职无证据予以佐证，故不予采纳，至于翟智鑫是否违反《补充协议2》的约定条款，则在后文予以综合认定。二审查明：案涉两《内部职员入股协议书(分红股)》第七条均约定：1.若职工股东(乙方)违反如下条款，自愿以1元转让所持所有股份给甲方，且另追究相关赔偿及法律责任：A本人或密切联系人(如直系亲属或男女朋友)不得兼营与本品牌及其总部相关的业务或工作(如与跆拳道、舞蹈、瑜伽、健身行业相关)。二审争议焦点为：1.案涉协议关于竞业限制条款的效力认定；2.翟智鑫是否有权要求返还投资款及金额认定。关于争议焦点1，本院认为，案涉《内部职员入股协议书(分红股）》《补充协议2》是翟智鑫与德克公司、张长河等作为平等主体签订的民事合同，系双方真实意思表示，已依法成立。案涉协议虽名为“入股协议书”，但翟智鑫并无成为公司股东之意，其仅享有分红权，所谓入股金应为投资款。翟智鑫主张案涉协议中关于竞业限制的条款因未约定经济补偿金，违反《中华人民共和国劳动合同法》中的强制性规定，应为无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”以及第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，可知未约定经济补偿并不必然导致竞业限制条款无效，翟智鑫可要求德克公司支付经济补偿或诉请解除竞业限制条款，但在竞业限制条款未依法解除前依然对其发生法律效力。翟智鑫还主张其并非德克公司高管不是竞业限制的适用主体，但相关法律并未禁止平等主体对于竞业限制进行约定，所约定竞业限制期仅是超过法定最长期限部分无效，故翟智鑫据此主张讼争条款无效，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为,案涉《内部职员入股协议书(分红股)》及《补充协议2》约定，翟智鑫在离职后三年内不得在同区域参与、投资相同或相似行业及相关工作，否则不得退股，并自愿以1元转让所持股份给甲方，该条款实质为违约金条款。翟智鑫主张其与“咔咔舞蹈家园”的主办单位未建立劳动合同关系，其并未违反竞业限制条款。但前述条款所载禁止性行为并未以建立劳动合同关系为前提，在卷证据显示翟智鑫在离职后不久即参与了“咔咔舞蹈家园”的舞蹈工作，违反了前述条款，应承担违约责任。但案涉竞业限制条款约定的违约金(205999元)相较翟智鑫的违约程度而言明显过高，综合衡量案涉协议履行程度、当事人的过错以及德克公司并未支付经济补偿金等因素，本院依法酌定翟智鑫承担违约金26000元。《补充协议2》约定的退还方式为2020-2023年的每年2月底分四期退还入股本金，扣除翟智鑫应承担的违约金26000元后，德克公司、张长河应按照前述约定期限分四期退还翟智鑫入股本金180000元。综上，翟智鑫部分上诉请求成立，应予部分支持。一审判决适用法律有误，应予改判。依照中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初7417号民事判决第一项；二、撤销南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初7417号民事判决第二项；三、南京德克健身有限公司、张长河于本判决生效后十日内、2021年2月28日、2022年2月28日、2023年2月28日退还翟智鑫投资款45000元，总计180000元；四、驳回翟智鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费4390元，保全费1550元，共计5940元，由翟智鑫负担690元，德克公司、张长河负担5250元。二审案件受理费4390元，由翟智鑫负担571元，德克公司、张长河负担3819元.本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十二月二十四日法官助理 李成荫书 记 员 胡 戎