河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15507号上诉人（原审被告）：新密市体育发展中心。住所地新密市南密新路体育场。法定代表人：刘自强,任主任。委托诉讼代理人:郑银峰，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱国，男，汉族，1955年8月19日出生，住新密市。委托诉讼代理人：张富强，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福可，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李真，男，汉族，1990年12月16日出生，住新密市。委托诉讼代理人：张富强，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福可，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洋，男，汉族，1994年5月11日出生，住新密市。委托诉讼代理人：张富强，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福可，河南千业律师事务所律师。上诉人新密市体育发展中心因与被上诉人李爱国、李真、李洋劳动争议纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。新密市体育发展中心上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，赵春玲与上诉人之间已于2019年10月解除劳动关系，并与郑州市国之源劳务派遣有限公司（以下简称国之源公司）形成新的劳动关系。1、2019年10月，赵春玲与上诉人解除劳动关系。赵春玲自2012年7月起在上诉人处从事保洁工作，2019年10月14日，通过政府招投标采购，上诉人与国之源公司签订了《新密市体育场物业管理合同》，双方约定自2019年10月14日起，国之源公司为上诉人提供区域保洁、设施维护、人员派遣等服务，也即上诉人与国之源公司之间形成了劳务派遣关系。合同明确约定国之源公司与从业人员依法签订劳动合同并进行管理，同时为进一步明确相关法律关系，2019年10月21日，赵春玲以国之源公司聘用的从业人员身份向上诉人出具承诺书，表示服从管理安排，这一明确承诺也代表赵春玲与上诉人于2019年10月终止劳动关系。2、自2019年10月起，赵春玲与国之源公司形成新的劳动关系。国之源公司与上诉人签订劳务派遣合同后，按照合同约定向上诉人提供了劳务服务，上诉人也及时支付了劳务费用。2019年10月起，国之源公司对其聘用的包括赵春玲在内的从业人员进行了一系列的工作安排、工资发放等相关管理，也正是赵春玲与国之源公司形成劳动关系后的应有之义。原审法院认为赵春玲自2012年7月至其死亡一直接受上诉人管理明显与事实相悖。二、原审判决认定赵春玲与上诉人之间未解除劳动关系属法律适用错误。1、原审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的法律规定错误。事实清楚地证明赵春玲作为劳动者其用人主体是国之源公司，其管理者也是国之源公司，所从事的保洁工作构成了国之源公司向上诉人提供劳务服务的一部分，所以正确适用法律的结果应该是赵春玲与国之源公司之间形成劳动关系。2、原审法院认定上诉人须提交证据证明和赵春玲解除了劳动关系，否则承担举证失利的法律后果也属法律适用不当。2019年10月后国之源公司成为赵春玲的用人单位，也即上诉人与赵春玲之间的旧劳动关系已被国之源公司与赵春玲新的劳动关系取代，上诉人与赵春玲之间已经事实上解除了劳动关系，《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律均没有解除劳动关系须签订书面解除合同等规定。三、原审法院程序违法，遗漏当事人。依据《最高院关于审理劳动争议案件的司法解释二》第十条的规定，劳动争议涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。本案中上诉人是接受单位，国之源公司作为派遣单位，本案应当将国之源公司和上诉人列为共同被告，原审法院将上诉人单独列为被告，未将国之源公司列为共同被告是错误的，依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，原审法院违反法定程序，且原审法院将上诉人单独列为被告不符合法律规定。综上，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。李爱国、李真、李洋辩称，一、赵春玲与上诉人存在无固定期限劳动合同关系。上诉人提交的《关于李爱国劳动争议案情况说明》认可赵春玲自2012年7月起受聘在上诉人处从事环卫工作，接受上诉人的安排，工资由上诉人发放。上诉人自2012年7月至2019年12月12日没有与赵春玲签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定劳动期限劳动合同。故此，赵春玲自2013年8月起与上诉人存在无固定期限劳动合同关系。二、赵春玲与上诉人之间的劳动关系始终没有解除。首先，上诉人与国之源公司签订的是《新密市体育场物业管理合同》内容是委托国之源公司进行物业管理，并非劳务派遣关系。其次，对《承诺书》真实性有异议，签字处并非赵春玲签字，落款之上是国之源劳务派遗公司，而非国之源劳务派遣公司。退一步讲，假设《承诺书》内容是真实的，从《承诺书》的内容上看，赵春玲一直认可自己是体育场的老职工，也一直认可国之源公司仅是管理单位，根本不能证明赵春玲认可劳动关系发生变动。另外，赵春玲提供劳动的工作地点、时间、工作内容及工作方式都没有发生任何变化。故此，无论上诉人与国之源公司的合同关系如何变化，均与赵春玲无关。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回上诉，维持原判。李爱国、李真、李洋向一审法院起诉请求：确认赵春玲自2012年7月起与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：原告李爱国与赵春玲系夫妻关系，原告李真、李洋与赵春玲系母子关系。新密市南密新路体育场由被告负责管理。赵春玲自2012年7月起在新密市体育场做环卫工作，2012年7月至2019年9月赵春玲工资由被告发放，2012年7月至2019年9月赵春玲工作由被告单位杨社民安排。2019年12月12日上午7时15分左右赵春玲在工作期间摔倒，经新密市第一人民医院抢救于8时15分宣布抢救无效死亡。2019年10月14日，被告与郑州市国之源劳务派遣有限公司签订了《新密市体育场物业管理合同》一份，主要内容为：甲方：新密市体育发展中心，乙方：郑州市国之源劳务派遣有限公司；甲方委托乙方对新密市体育场进行物业管理，委托期限自2019年10月14日至2020年10月13日止；乙方遵守劳动法等法律法规，保障从业人员的合法权益，定期向从业人员支付劳动报酬，进行必要的劳动保护，提供必要的工作条件，负责从业人员的安全保障，与从业人员签订合法的劳动合同；乙方所使用的从业人员由乙方负责聘用，并依法进行管理；乙方与从业人员的劳动纠纷等由乙方解决，甲方不承担任何责任。2020年7月27日，原告李爱国、李真、李洋于向新密市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2020年7月28日新密市劳动人事争议仲裁委员会作出了新劳人仲案字（2020）124号不予受理通知书。原告对新劳人仲案字（2020）124号不予受理通知书不服，为此诉至原审法院形成纠纷。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。虽然被告未与赵春玲签订书面劳动合同，但赵春玲于2012年7月到新密市体育场工作，任职环卫工人，由被告工作人员杨社民安排工作，被告按月向赵春玲发放工资，故原审法院认定赵春玲与被告之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。赵春玲虽超过法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且被告并未提交证据证明和赵春玲解除了劳动关系，对被告辩称与赵春玲不存在劳动关系答辩意见，原审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：赵春玲与被告新密市体育发展中心之间存在劳动关系。本案受理费10元减半收取为5元，由被告新密市体育发展中心负担。本院二审期间，上诉人新密市体育发展中心申请证人出庭作证并提供证据一:1、《中标通知书》及《成交通知书》各一份；2、《新密市体育场物业管理合同》一份；3、2019年10月23日上诉人支付国之源劳务派遣费用《河南增值税普通发票》一份；证据二：1、2019年10月21日赵春玲生前出具的《承诺书》一份，2、一审法院对国之源公司经理朱战国的调查笔录一份；3、国之源公司物业负责人xxx证人证言；4、2019年11月崔建勋工资发放赵春玲等人工资记录明细。证据三：1、《平安养老保险股份有限公司人身保险合同》一份；2、理赔申请一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李爱国、李真、李洋对上诉人提供的证据一、调查笔录、《平安养老保险股份有限公司人身保险合同》的真实性没有异议，本院对上诉人提供的该证据真实性予以采纳。李爱国、李真、李洋对上诉人提供理赔申请、2019年11月x工资发放赵春玲等人工资记录明细系复印件真实性不予认可。上诉人未提供原件相印证，本院对该证据不予采信。被上诉人李爱国、李真、李洋虽对《承诺书》真实性有异议，但未提供充足的证据予以证明，结合上诉人申请证人出庭作证及提供的其他证据，本院对该《承诺书》的真实性予以采信。二审经审理查明:2019年10月21日，赵春玲生前与郑州市国之源劳务派遣有限公司签订《承诺书》一份。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明本案的事实，上诉人新密市体育发展中心上诉主张，2019年10月赵春玲与上诉人解除劳动关系，自2019年10月14日起，郑州市国之源劳务派遣有限公司为上诉人提供区域保洁、设施维护、人员派遣等服务，即上诉人与郑州市国之源劳务派遣有限公司、赵春玲生前之间形成了劳务派遣关系。李爱国、李真、李洋辩称，赵春玲生前与上诉人之间的劳动关系始终没有解除。赵春玲生前自2013年8月起与上诉人存在无固定期限劳动合同关系。赵春玲生前一直认可自己是体育场的老职工，一直认可郑州市国之源劳务派遣有限公司仅是管理单位，赵春玲生前提供劳动的工作地点、时间、工作内容及工作方式都没有发生任何变化。本案中，2019年10月14日，新密市体育发展中心与郑州市国之源劳务派遣有限公司签订了《新密市体育场物业管理合同》。2019年10月21日，赵春玲生前与郑州市国之源劳务派遣有限公司签订《承诺书》。李爱国、李真、李洋的辩称理由，不能充分否定上诉人新密市体育发展中心该上诉主张。本院对上诉人新密市体育发展中心的该上诉主张，予以采纳。鉴于赵春玲生前自2012年7月起在新密市体育场做环卫工作，2012年7月至2019年9月赵春玲工资由新密市体育发展中心发放，2012年7月至2019年9月赵春玲工作由新密市体育发展中心杨社民安排。可以认定上诉人新密市体育发展中心与被上诉人赵春玲生前于2012年7月至2019年10月期间存在劳动关系。综上所述，新密市体育发展中心的上诉请求部分成立，本院据实予以支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但判决结果不当，应予纠正。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4768号民事判决为：上诉人新密市体育发展中心与被上诉人赵春玲生前于2012年7月至2019年10月期间存在劳动关系。二、驳回上诉人新密市体育发展中心的其他上诉请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由新密市体育发展中心负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十二月二日书记员  许言午