江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终884号原公诉机关南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秀凤，女，1980年7月20日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平和县，住江苏省南京市浦口区。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）陈招山，男，1978年3月17日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。2019年1月9日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人金向煜，江苏嘉诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张宗喜，男，1968年8月29日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无业，住福建省平和县。2013年3月21日因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元，2016年12月5日刑满释放。2019年1月9日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。上诉人（原审被告人）张永绿，男，1987年10月24日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。2019年2月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人杨柳，北京市高朋（南京）律师事务所。原审被告人陈智伟，男，1991年12月20日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市，住江苏省南京市江宁区。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人林利浩，男，1991年12月4日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省陆丰市，住江苏省南京市浦口区。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人杨舟，男，1990年4月28日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，住江西省抚州市。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，同年5月17日被取保候审。原审被告人吴铭，男，1985年11月22日出生于上海市，汉族，大专文化，无业,户籍地上海市虹口区，住江苏省南京市栖霞区。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕，同年4月30日被取保候审，2020年4月30日被再次取保候审。原审被告人李向标，男，1998年8月15日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被取保候审，2020年1月21日被再次取保候审。原审被告人蔡泽灿，男，1991年8月6日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2018年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月22日被取保候审，2020年1月21日被再次取保候审。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人陈秀凤、陈招山、张宗喜、张永绿、陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿犯非法经营罪一案，于2020年10月31日作出(2019)苏0111刑初596号刑事判决。原审被告人陈秀凤、陈招山、张宗喜、张永绿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈招山持有烟草专卖零售许可证（许可证号：440142610691）。2018年8月至案发，陈招山多次向被告人陈秀凤销售假冒伪劣卷烟，并通过被告人杨舟经营的华丹舟公司将卷烟从广州运往南京交给陈秀凤，陈秀凤通过微信、支付宝、银行转账等方式向陈招山支付卷烟款共人民币六十九万余元。陈招山从中获利人民币二万余元。2018年9月至案发，被告人张宗喜在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次向被告人陈秀凤销售假冒伪劣卷烟，并将卷烟送至陈秀凤在广州经营的烟酒店，再由陈秀凤安排陈某2通过被告人杨舟经营的华丹舟公司将卷烟从广州运往南京，陈秀凤通过微信、支付宝、银行转账等方式向张宗喜支付卷烟款共人民币三十余万元。张宗喜从中获利人民币二万余元。2018年9月至案发，被告人张永绿向被告人陈秀凤销售假冒伪劣卷烟，并将卷烟送至陈秀凤在广州经营的烟酒店，再由陈秀凤安排陈某2通过被告人杨舟经营的华丹舟公司将卷烟从广州运往南京，陈秀凤通过微信向张永绿微信转账卷烟款共人民币二十九万余元。张永绿从中获利人民币一万七千余元。2018年8月至案发，被告人杨舟明知陈秀凤等人运输的系假冒伪劣卷烟，仍然以其经营的华丹舟公司名义，多次帮助陈秀凤将卷烟从广州运往南京，并收取运费等各类费用共计人民币十五万八千五百五十元，获利十万零一千元。2018年8月至案发，被告人陈秀凤在无烟草零售许可证的情况下，先后多次从从被告人陈招山、张宗喜、张永绿等人处购进假冒伪劣卷烟并安排运输至南京销售，并将卷烟存放于浦口区江浦街道城南新村19幢1单元仓库、珠泉花园7幢车库、凤凰台车库内等三个仓库内。陈秀凤从陈招山、张宗喜、张永绿等人处购买假冒伪劣卷烟，共计支付人民币一百二十八万余元，陈秀凤销售假冒伪劣卷烟获利人民币二十余万元。2018年10月28日被告人吴铭经人介绍，在明知陈秀凤销售的卷烟系假冒伪劣产品的情况下，仍帮助陈秀凤管理存放卷烟的仓库，负责整理卷烟、配货、送货等。截止案发时，吴铭领取工资人民币六千元。吴铭参与期间，陈秀凤销售卷烟的数额为人民币八十万余元。2018年8月至案发，被告人林利浩伙同陈秀凤或单独从陈秀凤处购进假冒伪劣卷烟向本区多个工地小卖部进行销售，共向陈秀凤支付价款人民币十万余元。同年10月至案发，被告人蔡泽灿、李向标与林利浩合伙，由林利浩提供卷烟，三人分别向本区各工地小卖部销售各类卷烟，利润平分，三人合伙期间销售卷烟共获利人民币三万八千余元，林利浩分得一万六千元，蔡泽灿、李向标各分得一万一千元。2018年8月至案发，被告人陈智伟多次向陈秀凤购买假冒伪劣卷烟进行销售，共向陈秀凤支付卷烟款人民币二十六万余元。陈智伟销售假冒伪劣卷烟获利人民币二万八千余元。2018年12月15日，被告人陈秀凤、吴铭、林利浩、李向标、蔡泽灿、陈智伟分别被抓获归案；2019年1月6日被告人陈招山、张宗喜被抓获归案，临时羁押于广州市白云区看守所；同年1月9日被告人杨舟被抓获归案，临时羁押于广州市白云区看守所；同年1月29日被告人张永绿被抓获归案，临时羁押于厦门市第一看守所。归案后，被告人陈秀凤、杨舟、吴铭、林利浩、李向标、蔡泽灿如实供述了自己的犯罪事实。案发后，南京市浦口区烟草专卖局在陈秀凤的仓库内、居住地、运输车辆上查获各类卷烟共8455.8条，其中真烟114个品种，490.6条；假冒伪劣卷烟29个品种，7965.2条；在林利浩等人住处查获各类卷烟443.6条，其中真烟68个品种，296.3条；假冒伪劣卷烟15个品种，147.3条；在陈智伟等人住处查获各类卷烟129条，共有15个品种，均为假冒伪劣卷烟；公安机关在张宗喜经营的店内查获并扣押了各类卷烟47.8条。原审另查明，被告人陈秀凤在羁押期间检举揭发他人长期批发高仿卷烟。经公安机关查证，叶惠霞销售高仿卷烟已由南京市公安局秦淮分局立案侦查，但并非因陈秀凤举报而发现；陈秀凤举报其他人批发高仿卷烟的情况暂未查实。原审判决认定的上述事实，有经原审法院庭审质证的被告人的户籍资料、前科刑事判决书等书证，证人张某、陈某1、陈某2等人的证言，公安机关出具的发破案经过、到案经过、检查笔录、扣押清单、照片、辨认笔录、情况说明，南京市浦口区烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录、出具的情况说明，公安机关依法调取的被告人银行卡转账记录、取款监控录像、微信及支付宝转账明细，被告人陈秀凤、陈招山、张宗喜、张永绿、陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿的供述与辩解，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人陈秀凤、张宗喜、张永绿、陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，其中被告人陈秀凤、张宗喜、张永绿、陈智伟、杨舟、吴铭，非法经营情节特别严重；被告人林利浩、李向标、蔡泽灿，非法经营情节严重。被告人陈招山虽持有烟草专卖零售许可证，但其在销售烟草制品过程中，以假充真，其行为已构成销售伪劣产品罪。陈秀凤、杨舟、吴铭共同实施非法经营行为，系共同犯罪；林利浩、李向标、蔡泽灿共同实施非法经营行为，系共同犯罪。杨舟、吴铭在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。陈秀凤、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿归案后如实供述了自己的罪行，均系坦白，依法均可以从轻处罚。陈秀凤、陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张宗喜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨舟、吴铭、蔡泽灿、李向标积极退缴违法所得、缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十二条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决被告人陈秀凤犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；被告人陈招山犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十五万元；被告人张宗喜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元；被告人张永绿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币八万元；被告人陈智伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；被告人林利浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；被告人杨舟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币十一万元；被告人吴铭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币一万元；被告人李向标犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币二万五千元；被告人蔡泽灿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币二万五千元；追缴被告人陈秀凤违法所得人民币二十万元，被告人陈招山违法所得人民币二万元，被告人张宗喜违法所得人民币二万元，被告人张永绿违法所得人民币一万七千元，被告人陈智伟违法所得人民币二万八千元，被告人林利浩违法所得人民币一万六千元，被告人杨舟违法所得人民币十万零一千元，被告人吴铭违法所得人民币六千元，被告人李向标违法所得人民币一万一千元，被告人蔡泽灿违法所得人民币一万一千元；扣押在案的卷烟，予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人陈秀凤的上诉理由是，原审判决量刑过重。上诉人陈招山的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，上诉人陈招山没有销售假烟，不构成销售伪劣产品罪。上诉人张宗喜的上诉理由是，原审判决认定其犯非法经营罪的犯罪数额过高。上诉人张永绿的上诉理由及其辩护人的辩护意见是均是，原审判决认定上诉人张永绿犯非法经营罪的犯罪数额过高，量刑过重。江苏省南京市人民检察院的审查意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议不开庭审理。经审理查明，原审判决认定上诉人陈招山犯销售伪劣产品罪、上诉人陈秀凤、张宗喜、张永绿、原审被告人陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈秀凤、陈招山、张宗喜、张永绿及辩护人在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经原审法院庭审质证的证据予以确认。关于上诉人陈招山及其辩护人提出的上诉人陈招山没有销售假烟，不构成销售伪劣产品罪的上诉理由、辩护意见，经查，同案犯陈秀凤、杨舟、吴铭的供述、证人张某的证言等证据证实陈秀凤从广州的陈招山、张宗喜、张永绿等人处收购假烟，陈秀凤供述称付给陈招山的钱都是买假烟的钱，相关在陈秀凤的仓库中查获的卷烟大部分是假冒伪劣卷烟，上述证据相互印证，能够认定上诉人陈招山向陈秀凤出售假烟，应认定构成销售伪劣产品罪，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张宗喜、张永绿提出原审判决认定二人犯非法经营罪的犯罪数额过高的上诉理由，经查，陈秀凤自2018年6月、7月起向张宗喜、张永绿二人通过银行卡、微信、支付宝等方式转款，原判依照有利于被告人的原则以陈秀凤供述购买假烟的时间起计算张宗喜、张永绿二人的非法经营数额，并无不当，故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈秀凤、张永绿及张永绿的辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决综合上诉人陈秀凤、张永绿犯非法经营罪的事实和情节，对二上诉人的量刑在法律规定的幅度内，并无不当，故相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈秀凤、张宗喜、张永绿、原审被告人陈智伟、林利浩、杨舟、吴铭、李向标、蔡泽灿违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，其中陈秀凤、张宗喜、张永绿、陈智伟、杨舟、吴铭非法经营情节特别严重；林利浩、李向标、蔡泽灿非法经营情节严重。上诉人（原审被告人）陈招山在销售烟草制品过程中，以假充真，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二〇年十二月三十一日书记员  王欣宇