河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1218号上诉人(原审原告)：李东平，男,1981年8月21日出生，汉族,住济源市。被上诉人(原审被告)：济源市煤炭高压开关有限公司，住所地：济源市科技工业园区。诉讼代表人：王行智，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郑晓丹，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文文，河南剑光律师事务所律师。上诉人李东平因与被上诉人济源市煤炭高压开关有限公司（以下简称煤炭高压开关公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李东平上诉请求：1、撤销济源市人民法院(2020)豫9001民初6255号民事判决,依法确认李东平对煤炭高压开关公司享有破产经济补偿金债权145521.1元;依法确认煤炭高压开关公司补发李东平4个月的失业金及医疗补助7012元。2、本案一二审的诉讼费用由煤炭高压开关公司承担。事实与理由:一、李东平只是煤炭高压开关公司的一名普通销售人员,不是公司中层人员,更不属于公司高级管理人员,也从未享受公司高管待遇。一审判决认定李东平系高级管理人员,并按职工平均工资计算李东平的经济补偿金明显属于认定事实错误。一审中李东平补充提供有济高(2014)02号“关于2014年度公司领导分工的通知”、济高(2014)03号“关于聘任公司行政中层干部的通知”文件和原公司多名董事、监事、高管及员工的证言,均证明李东平只是公司的一名普通销售人员，但一审法院视而不见,仅根据公司章程26.4之规定,就认定李东平系公司高级管理人员,显然不符合客观事实。公司章程26.4规定的内容不能作为对高级管理人员的认定标准,因该条是针对损害公司利益行为的责任主体的限定,并非是对高级管理人员的认定。但一审法院断章取义并以此为据片面的将李东平定性为公司的高级管理人员,违背了以事实为依据、以法律为准绳的宪法精神,使李东平不能享受本应享受的经济补偿金待遇。事实上《济源市煤炭高压开关有限公司章程》中21条、22条、23条分别对公司的董事、监事和经理层都有明确定义和规定,很明显李东平不是章程中规定的高级管理人员。在煤炭高压开关公司破产重整案件中所有职工及管理人员(包括真正的高级管理人员和准高管人员)均是以实际应付工资领取经济补偿金的,唯有销售人员是按平均工资发放经济补偿金的,难道说煤炭高压开关公司的公司章程中对高级管理人员的认定中只有销售人员吗?这对销售人员不公平,也不符合实际情况,销售人员并不是公司高级管理人员,故一审法院认定事实不清,证据不足。二、一审法院对李东平提供的工资方面的证据不予认定，理由不成立。一审法院认定:1、李东平提交2004年收款收据、2018年销售经理基本工资和工资清单均系复印件,该院不予认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第13条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”的规定，李东平的工资由煤炭高压开关公司发放,工资清单原件凭证在煤炭高压开关公司财务部门;3000元收据原件已于2020年11月13日被煤炭高压开关公司收回,并承诺于近期把该笔款项返还李东平;工资清单本来就应由煤炭高压开关公司提供,而一审法院不仅没有要求用人单位提供,而且对李东平提供的工资清单复印件不予认定,一审法院的做法明显错误。三、煤炭高压开关公司在核发经济补偿金时未按照本人实际工作年限计算经济补偿金。李东平自2004年3月起在煤炭高压开关公司上班,煤炭高压开关公司于2018年7月28日破产清算,2018年9月28日双方解除劳动关系。故李东平的工作年限自2004年3月至2018年9月止,李东平在煤炭高压开关公司实际工作年限为14年6个月,在计算经济补偿金时应按照15年计算,但是煤炭高压开关公司是按照11年计算的,明显错误。2017年9月至2018年8月共12个月,李东平工资总额为131275元,2017年奖金2万元,平均到4个月奖金为6666.68元,2017年9月至2018年8月收入合计为137941.68元。李东平应领取经济补偿金为137941.68÷12×15=172427.1元,减去已领取经济补偿金26906元,还应补发经济补偿金145521.1元。李东平所提要求均符合法律规定,有法可依。四、煤炭高压开关公司未足额给李东平申请失业金,未能领取的失业金应由煤炭高压开关公司承担,一审判决认定属于行政机关核查范围错误。李东平应领取24个月的失业金,煤炭高压开关公司只为李东平申请了20个月的失业金。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第一条,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。人民法院应予核实李东平实际工作年限并据此计算相应失业待遇,再补发给李东平4个月失业保险金6080元及失业期间医疗保险金932元,共计7012元整。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,维护李东平的合法权益。煤炭高压开关公司辩称，1、李东平是否煤炭高压开关公司的高管，是煤炭高压开关公司的章程26.4明确规定的，虽然未在工商部门进行备案登记，但李东平的身份应当受到公司法的规范；2、根据煤炭高压开关公司销售人员领取薪酬的实际情况，大部分人是按照销售合同业绩领取的薪酬，因为在进入破产程序之前，销售人员的业绩受市场环境影响起伏很大，为公平起见，统一按照企业平均工资，为销售人员计发经济补偿金，有法律规定，也有事实根据，全厂共有40名左右的销售人员，目前只有包括李东平在内的两名销售人员提起诉讼，其他销售人员对此并无异议；3、根据失业保险处登记的李东平的就业时间，均为11年，煤炭高压开关公司按照11年为李东平计算经济补偿金没有错误；4、关于失业金，由煤炭高压开关公司向失业保险处提供由破产企业留守人员向管理人提交的李东平的申请表、解除劳动合同证明书、李东平的身份证复印件，并未向失业保险处提供李东平的工作年限，该年限是由失业保险处根据李东平的就业登记时间以及失业登记时间进行核算的。李东平的申请表不清楚是谁填写的。根据《河南省失业保险条例》规定，失业金的申请领取是由李东平自行申请领取的，煤炭高压开关公司只是进行配合，不存在李东平所称的煤炭高压开关公司未足额为其申请失业金的情况。李东平向一审法院起诉请求：1、依法确认李东平对煤炭高压开关公司享有破产经济补偿金债权145521.1元；2、依法确认煤炭高压开关公司应补发李东平四个月的失业金及医疗补助7012元；3、案件受理费由煤炭高压开关公司承担。一审法院认定事实：李东平原系煤炭高压开关公司销售经理。2018年4月30日，煤炭高压开关公司以不能清偿到期债务、资不抵债为由向一审法院提出破产申请，2018年7月27日该院作出（2018）豫9001破8号之一民事裁定书，裁定受理煤炭高压开关公司的破产清算。2018年9月，煤炭高压开关公司与李东平解除劳动关系，2018年为李东平办理了相关失业手续，河南省济源市就业服务局颁发的失业证显示，李东平核定的领取失业保险期限20个月，失业保险金标准1520元。2020年6月18日，为李东平发放了经济补偿金26906元。李东平于2020年7月3日向煤炭高压开关公司管理人提交申请，要求调整经济补偿金。煤炭高压开关公司管理人于2020年8月19日给李东平复函，认为“你的工作年限是按照你本人在济源市煤炭高压开关有限公司的个人档案计算。对于你提供的破产前12个月的工资明细，管理人认为你的工资表中记载的工作数额真实性有问题，且与其他同岗位职工工资差别过大，为保证全体职工债权的合法权益，管理人无法对你的经济补偿金数额无法进行调整”。并告知如对本复函有异议，在收到本复函后依法向济源市人民法院提起诉讼。李东平遂诉至该院。另查，在煤炭高压开关公司破产清算一案中在岗职工的平均工资为2446元。煤炭高压开关公司章程第26条规定：公司董事、监事、经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职务，为自己谋取私利。第26.4规定：公司董事及高级管理人员（含副处以上干部、技术人员、销售人员），除公司章程规定或股东会同意外，不得自营或为他人经营与本公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应归公司所有。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因公司高级管理人员系公司内部自治范畴,在实践中具有较大的灵活性,应结合工作岗位、薪酬等因素予以综合认定。本案中，煤炭高压开关公司章程第26.4规定高级管理人员含销售人员，李东平系销售人员，因此煤炭高压开关公司辩称李东平系公司的高级管理人员的理由成立。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，破产企业的高级管理人员的工资，也就是李东平的工资，应按照该企业职工的平均工资进行计算。综上，李东平的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。李东平的第二项诉讼请求，属于行政机关核查范围，本案中不予审理。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李东平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李东平负担。本院二审期间，李东平向本院提供证据：国家信息企业信息公示系统上查询的煤炭高压开关公司企业信息变更情况表一份，证明其不属于高级管理人员。煤炭高压开关公司的质证意见：对证据真实性无异议，但不能证明李东平的主张，工商部门备案登记的并不是公司章程规定的全部高级管理人员。煤炭高压开关公司向本院提交证据如下：2005年12月至2007年9月煤炭高压开关公司会计凭证7页，证明李东平工资是从2006年元月份开始有记录的，李东平与煤炭高压开关公司的劳动关系均是从2006年元月开始的。李东平的质证意见为：对证据的真实性无异议。其是2004年3月份入厂，煤炭高压开关公司提供的证据中没有2004年3月至2005年11月的凭证，这期间的凭证均可体现出李东平在公司的出差、工资及借款情况。并且，公司也不存在代理销售产品交押金的情况，李东平的押金是入职押金，同批进厂的所有销售人员都交有押金，应据实计算其的工作年限并补交经济补偿金。本院依职权向济源高开实业有限公司调取了李东平的档案资料7页，分别是职工失业保险基金手册、2007年8月2日企业职工流动介绍信，济源市职工失业养老保险关系转移单，终止、解除劳动关系证明书、济源市失业职工呈报表、2005年11月1日通知各一份。李东平的质证意见为：对档案资料的真实性无异议。但其是2004年3月到煤炭高压开关公司就职，这期间有押金收据、差旅费收据可以证明。档案资料中显示社保从2007年8月开始转入，这是煤炭高压开关公司给其办理养老保险的时候才将档案统一由工业经济发展服务局转到济源市劳动和社会保障局，这只能证明当时提档案的时间。根据社会保险法第五十八规定，煤炭高压开关公司应从2004年3月起就给其办理社会保险登记，所以少给李东平计算了4年工作时间。煤炭高压开关公司的质证意见为：对档案资料的真实性无异议。李东平的档案资料显示其是2007年8月到煤炭高压开关公司工作。本院认证意见：1、煤炭高压开关公司对李东平提供的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。2、李东平对煤炭高压开关公司提供的证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定。3、对于本院依职权调取的证据，双方当事人对其真实性均无异议，该证据能够客观反映李东平的失业、入职、社保缴纳等情况。本院经审理查明，本院调取的李东平档案资料中的济源市失业职工呈报表记载：原工作单位：阳兴纸业，失业原因：破产，呈报单位意见一栏显示时间为2005年9月15日，该栏加盖了河南省阳光纸业有限责任公司破产清算组的印章。李东平称，其从2005年9月15日领取了9个月的失业金。2007年8月2日，李东平由济源市工业经济发展服务局到煤炭高压开关公司就业，其养老保险关系于同年8月13转入煤炭高压开关公司。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，首先，关于李东平的经济补偿金计算基数的问题。煤炭高压开关公司破产管理人根据煤炭高压开关公司的销售人员领取薪酬的实际情况，即大部分人是按照销售合同业绩领取的薪酬，且在公司进入破产程序之前，销售人员的业绩受市场环境影响起伏很大，为公平起见，统一按照企业厂平均工资，为销售人员计发经济补偿金，有事实依据。李东平上诉称应当按其原有的实际工资计算经济补偿金，理由不能成立，本院不予支持。第二、关于李东平的工作年限问题。从本院调取的证据来看，李东平2005年9月15日从河南省阳光纸业有限责任公司失业，并且李东平自称从该时间起，其领取了9个月的失业保险金。2007年8月2日济源市劳动和社会保障局给济源市工业经济发展服务局出具的企业职工流动介绍信显示，李东平到济源市工业经济发展服务局报到，就业安置情况一栏记载“就业到济源市煤炭高压开关有限公司”，同年8月13日，李东平的养老保险关系转入煤炭高压开关公司。综合分析上述事实，本院认为，煤炭高压开关公司按11年为李东平计算经济补偿金并无不当，李东平上诉称其从2004年3月份入职，其实际工作年限为14年6个月，煤炭高压开关公司只为其计算了11年经济补偿金是错误的，并要求补缴四年经济补偿金，该理由不能成立，本院不予支持。另外，失业保险金和医疗保险金是否补缴，属于行政机关核查范围，一审法院不予审理，并无不当。综上所述，李东平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李东平负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高锋二〇二〇年十二月三十一日书记员  丁冉冉