安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4605号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：苏州力帆混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区河东工业园。 法定代表人：吴见，该公司总经理。 诉讼代表人：苏州力帆混凝土有限公司管理人。 委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙琪，安徽文理律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶征财，男，1952年2月10日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县，现住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：翟厚仁，安徽公序律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：谢开东，男，1952年4月19日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 再审申请人苏州力帆混凝土有限公司（简称力帆公司）因与被申请人陶征财、谢开东民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终527号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。 力帆公司申请再审称：陶征财、谢开东提交的证据涉嫌伪造，原审法院对力帆公司的鉴定申请，追加第三人等申请均置之不理，重要事实没有查清，程序适用不严谨，直接导致该判决错误，严重地损害了力帆公司权益。一、陶征财伪造关键证据。陶征财与谢开东之间的借款始发生在2009年，在本案起诉前，陶征财从未向力帆公司主张过债权。为达到起诉目的，陶征财提交了六份《催收通知书》，其无论从纸张、笔迹、字体、行文方式均具有高度相似性，应为同一时间作出，力帆公司在诉讼中申请鉴定该六份《催收通知书》的形成时间，然而原审法院不仅对力帆公司的鉴定申请置之不理，而且认为力帆公司无证据证明六份催收单系虚假证据。因该组证据系本案关键证据，直接影响诉讼时效是否超过的认定，陶征财诉请是否应得到支持。因本案判决依据的关键证据系伪造，依法应对本案予以再审。二、原审程序存在严重瑕疵，导致力帆公司的诉权被严重剥夺。首先，力帆公司送达程序错误。原一审中不适当地采用公告送达程序。民事诉讼法关于公告送达的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，该条文明确表明应在其他送达方式穷尽后无法送达的，才应适用公告方式送达，对于公告送达应谨慎适用。而本案原审期间，力帆公司已经被吴中区人民法院裁定受理破产申请，力帆公司破产管理人接管力帆公司，且力帆公司一直处于实际经营状态，并非处于下落不明的状态。而一审法院未采取直接送达方式送达，采取邮寄送达，无法送达后即采用公告方式送达，明显不符合送达法律程序。正是由于该不规范的送达方式，导致力帆公司申请鉴定或者追加第三人以及诉讼时效抗辩等多项诉权均被剥夺。其次，一审诉讼错列当事人身份。谢开东对本案标的无独立请求权，亦非对本案标的有利害关系，不符合第三人身份的要件。若陶征财认为谢开东并非借款人，那么谢开东应为陶征财方证人。二审庭审过程中，陶征财明确表示其在2013年时知道谢开东已经结束与力帆公司的承包经营关系，谢开东已经不能代表力帆公司。在此情况下，陶征财举证的“六份催收通知”的被催收对象仍是谢开东，明显系将其作为借款人。从此矛盾可以看出，陶征财的举证与其诉讼主体的列明是相矛盾的。最后，本案漏列了被告与第三人。从陶征财的举证中看出，陶静文作为收款人出具了力帆公司的收据，但款项均未汇至力帆公司账户，若判决力帆公司承担责任，那么应向陶静文追偿，陶静文与本案标的存在利害关系应列为第三人。三、本案适用法律错误，导致基本事实认定错误。1.本案中的借款主体应为谢开东。谢开东与力帆公司签订承包经营合同，但承包经营合同并未授予谢开东代力帆公司对外借款的权力，且谢开东的承包期到2012年4月28日止，谢开东的借款行为系无权代理。而陶征财在支付款项时亦将款项支付给谢开东本人而非力帆公司，可见其没有尽到基本注意义务具有过错，谢开东超越权限的行为不构成表见代理，案涉借款主体应为谢开东。2.本案系民间借贷法律关系纠纷。本案依据的合同系《委托购销水泥协议》，该协议载明供方为陶征财，力帆公司为需方，那么给付款项的应为力帆公司，而非陶征财，即便理解为买卖合同关系，陶征财未向力帆公司供应水泥，不构成欠款，亦与陶征财当庭所述借款给谢开东用于购买原材料生产经营的说法无法对应。该协议无法得出民间借贷的法律关系，其与本案没有关联性，不应作为定案依据。即便退一步认定该协议与本案有利害关系，但该协议发生在谢开东承包期间，其完全有机会加盖公章，但该份协议却并未加盖公章，明显与常理不符。3.本案无证据证明存在利息约定。在陶征财提供的证据中，仅有《水泥购销协议》以及银行流水证明利息约定。如前所述，《水泥购销协议》与本案并无利害关系，而银行流水从金额等方面无法判断其支付的系利息款，陶征财未就此尽到举证责任。4.本案的还款人均为谢开东。从银行流水看，力帆公司及谢开东均进行过还款。但稍加分析便知，力帆公司的还款均在谢开东的承包经营期间，此时力帆公司的账户系在谢开东的实际控制之下，而在承包期结束后再无任何力帆公司账户的汇款。由此可见，力帆公司并非基于借款进行还款，而是谢开东利用其账户代为支付其本人的还款，实际的还款人均为谢开东。综上，原判对力帆公司的权益造成巨大损失，且力帆公司处于破产清算过程中，此举亦是对广大债权人权益的重大损害。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第五项、第六项、第九项之规定，申请再审本案。 陶征财提交书面意见称：力帆公司的再审请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、陶征财不存在伪造《催收通知书》的事实。力帆公司因为六份《催收通知书》纸张、笔迹、字体、行文方式具有高度相似性，即认定是同一时间作出，并由此认定该证据系陶征财伪造，纯属主观臆断。首先，一、二审均查明该组证据上的签名由陶征财、谢开东本人所签，签名时间与落款时间完全一致，签署地点为力帆公司办公场所。其次，该六份《催收通知书》在纸张、笔迹、字体、行文方式即便具有高度相似性，也并非法律所禁止。该六份《催收通知书》虽内容大致相同，但在字体、排版、标点符号、字体是否加粗等方面存在明显差异，从形式上不存在伪造证据的事实。第三，二审法院作出判决后，力帆公司已经向芜湖县公安局(现湾沚区公安局)经济侦查大队报案称，陶征财、谢开东存在伪造证据进行虚假民事诉讼，该局侦查人员已经对陶征财、谢开东及相关人员进行了调查询问，但并未以伪造证据、虚假诉讼立案，可见力帆公司关于陶征财、谢开东伪造证据的说法毫无事实依据。二、一审程序不存在任何瑕疵，力帆公司的诉权没有被剥夺。首先，一审采用公告送达的方式完全符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定:直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。第九十二条规定:受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。民事诉讼法规定的送达方式有直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达，人民法院在两种情况下可以公告送达，一是下落不明，二是邮寄送达等其他方式无法送达。本案一审法院在向力帆公司登记的住所地邮寄送达后采用公告送达的方式完全符合法律规定。力帆公司以其被吴中区人民法院受理破产申请，不存在下落不明的状态为由，认为一审法院采用公告送达程序错误的观点，显然是错误理解了前述第八十八条的规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。力帆公司一审未出庭，应当视为放弃答辩权利，二审或再审提出诉讼时效的抗辩，当然不能支持。其次，一审法院不存在错列当事人的情况。一审将谢开东列为第三人不存在程序错误，因谢开东是力帆公司的负责人，陶征财向力帆公司提供借款的具体经办人也是谢开东，其是否承担责任只有在一审开庭审理后才能查明，因此将其列为第三人不违反法律规定。在承包经营期结束后，谢开东一直居住在力帆公司的经营场所，并向陶征财出具《催收通知书》。直至2019年1月20日谢开东向陶征财邮寄了一份《承包经营协议书》，陶征财才知道力帆公司与谢开东之间是承包经营关系，之前陶征财一直认为力帆公司就是谢开东所有的，谢开东就是法定代表人。第三，根据苏州市中级人民法院2014年第02820、02821号判决书认定的事实，陶静文是力帆公司的出纳会计，其向陶征财就案涉借款出具借款收据的行为完全是职务行为，当然不是本案的诉讼参与人，案涉借款人应当认定为力帆公司。力帆公司对陶征财承担责任后，其完全有权依据与谢开东签订的《承包经营协议书》向谢开东进行追偿，而不是向陶静文。三、原审判决力帆公司承担还款责任符合法律规定。力帆公司虽然在《承包经营协议书》中并未授权谢开东在承包经营期间对外借款，但该约定是双方内部约定，对善意第三人不能产生对抗效力;且陶征财提供的借款皆发生在承包经营期内，公司的出纳会计陶静文出具了借据，公司在借据上加盖了公章，公司负责人谢开东也签了名;双方《承包经营协议书》第四条明确约定公司公章由力帆公司与陶征财共同保管，各持一把钥匙，可见力帆公司对借据加盖公章的事实是知道和认可的。另，在陶征财提供借款后，力帆公司通过公司账户向陶征财支付利息共8次，金额共计1475660元，其中最后一次支付利息123000元是在承包经营期结束后的2012年4月1日。双方签订《委托购销水泥协议》的地点也是在力帆公司的办公场所(谢开东的办公室，牌子上为总经理室)，该协议拟定人为公司副总经理沈克林。综上，陶征财完全有理由相信谢开东是公司的负责人，其行为能够代表公司。对案涉借款或承包经营期间承担法律责任是力帆公司将公司交予他人承包经营必须承担的风险，力帆公司对此应当明确知道。四、原审认定力帆公司与陶征财之间是民间借贷关系完全正确。双方之间虽然签订的是《委托购销水泥协议》，但实际并未发生水泥购销的事实，陶征财向力帆公司提供资金，力帆公司按月以固定标准支付差价款，这种关系完全符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于借款合同的构成要件，双方之间实际上存在的是民间借贷关系。即便该协议上没有加盖公章，因为该协议形成地点在力帆公司总经理办公室、协议拟定人是力帆公司副总经理沈克林、出具借据的是力帆公司出纳会计、归还利息是通过力帆公司的账户、力帆公司出具了加盖公章的借据。综合全案，可以看出双方存在民间借贷关系。五、力帆公司与陶征财约定了借款利息。在《委托购销水泥协议》中明确约定了差价款的支付标准，在六份《催收通知》中明确写明了利息支付情况。该《委托购销水泥协议》是本案陶征财向力帆公司提供借款的起源，当然与本案有密不可分的联系。六、力帆公司支付利息的行为是否是代谢开东还款，均不能免除其还款责任。即便如力帆公司所说，力帆公司向陶征财分8次支付1475660元利息的行为只是代谢开东支付陶征财的利息，但鉴于该两者是承包经营关系，力帆公司在归还了陶征财借款本息后可以依据《承包经营协议书》的相关约定进行追偿，而不是免除其对陶征财的还款责任。七、鉴于力帆公司与陶征财已就案涉债权达成和解协议，且即将履行完毕，对于力帆公司的再审申请应当裁定终结审查。芜湖县人民法院于2019年8月20日作出（2019）皖0221民初466号民事判决，2019年9月28日苏州市吴中区人民法院裁定受理力帆公司破产清算一案，陶征财向管理人申报了债权，但债权待定。2019年11月4日力帆公司就本案不服一审判决向芜湖市中级人民法院提起上诉，2020年5月21日芜湖市中级人民法院作出（2020）皖02民终527号民事判决，2020年6月5日管理人向力帆公司全体债权人及股东发出《关于补充核查债权的通知》，对陶征财的债权进行认定。2020年8月28日力帆公司提出和解协议，同意与包含陶征财在内的所有债权人进行和解;2020年9月28日苏州市吴中区人民法院作出（2019）苏0506破30号之四民事裁定书，裁定认可和解协议，终止和解程序。案涉债权依据和解协议在2020年11月15日前履行完毕。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零二条规定:再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查:(三)当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。 谢开东未提交书面意见。 本院审查期间，力帆公司和陶征财均向本院提交了苏州市吴中区人民法院于2020年9月28日作出的（2019）苏0506破30号之四民事裁定书。该裁定书载明，“本院查明:债务人力帆公司第二次债人会议于2020年9月26日以非现场形式召开，出席会议表决权的债权人13家。会议对力帆公司和解协议草案进行了表决，投赞成票的13家，占出席会议有表决权的债权人比例为100%，占无财产担保债权的比例为93.15%，该项表决获得通过。本院认为，力帆公司提交的和解协，经第二次债权人会议表决通过，债务人关于认可和解协议的申请符合法律规定，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第九十八条之规定，裁定如下：一、认可苏州力帆混凝土有限公司和解协议。二、终止苏州力帆混凝土有限公司和解程序。本裁定自即日起生效。”此外，陶征财另向本院提交了力帆公司管理人于2020年6月15日向力帆公司全体债权人及股东发出的《关于补充核查债权的通知》、苏州市吴中区人民法院于2020年7月1日作出的（2019）苏0506破30号之一民事裁定书、2020年8月28日《苏州力帆混凝土有限公司和解协议》及债权分配表。 经查，（2019）苏0506破30号之一民事裁定以“债权人、债务人在规定期限内未提出异议或诉讼”为由，依据《关于补充核查债权的通知》，“确认陶征财的债权金额为人民币10016525元”。《苏州力帆混凝土有限公司和解协议》及债权分配表载明的和解债权总额均为33162821.33元，其中陶征财债权金额10016525元、应分配金额（和解协议）8013220元，和解债权清偿方式和期限为2020年10月30日前支付至管理人账户。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第三项规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：……（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；……”。就本案二审判决的执行，力帆公司与陶征财已在苏州市吴中区人民法院受理的力帆公司破产清算案中以和解方式解决，且力帆公司在和解协议中并未声明保留申请再审权利。虽然陶征财因该协议应当取得的债权款因另案被力帆公司申请冻结于力帆公司管理人处，但按照和解协议的约定，力帆公司向管理人账户支付和解债权款即已就本案债务履行完毕。在此情况下，力帆公司又对相关判决申请再审，依法应当终结审查。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第三项的规定，裁定如下： 终结审查苏州力帆混凝土有限公司的再审申请。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年十二月三日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零二条再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查： （一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的； （二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的； （三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外； （四）他人未经授权以当事人名义申请再审的； （五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。 （六）有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。