安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3399号 上诉人（一审被告）：安徽金得顺投资有限公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区嵩山路与江天路交叉口金润广场**楼**，统一社会信用代码91341524399173906P。 法定代表人：陈雕，该公司经理。 委托诉讼代理人：汤邦平，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：解厚安，男，1957年10月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。 上诉人安徽金得顺投资有限公司（以下简称金得顺公司）因与被上诉人解厚安建设工程施工合同纠纷一案，不服金寨县人民法院（2020）皖1524民初189号民事判决。向本院提起上诉。本院2020年12月1日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 金得顺公司上诉称：1、一审判决第二项判决上诉人支付被上诉人零星工程款17450元、返还垫付商砼利息款和抢修水管费用合计10000元为超诉讼请求裁判。判决上诉人赔偿资料重做及脚手架塔吊延期拆除损失合计717900元无事实与法律依据；2、一审判决第三项判决上诉人支付被上诉人配套服务费140万元无事实与法律依据。 被上诉人答辩认为，本案事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 解厚安起诉请求：1.判令金得顺公司支付解厚安金润厂场8号楼基础增加工程、售楼部基础工程及门前道路工程款290万元；2.判令金得顺公司给付解厚安配套服务费154万元；3.判令金得顺公司因违约拖欠工程款，导致脚手架、塔吊延期拆除等损失836767元；4.判令金得顺公司按金寨县农村商业银行贷款利率支付利息，自2016年6月开始计算至实际偿付完毕之日；5.判令金得顺公司承担财产保全费5000元。庭审中变更诉讼请求1的数额为2111668.57元。 一审查明：一、关于建设工程施工的相关事实已由安徽省高级人民法院（2019）皖民终952号民事判决书认定： 2014年11月，解厚安以江西华城建设有限公司安徽分公司的名义与金得顺公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由江西华城建设有限公司安徽分公司承建金得顺公司开发的金润大厦·金润商务中心工程，工程内容为施工图范围内土建工程，开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2016年5月30日。合同价款约定：按施工图承包范围和施工中实际增减发生的工程量及双方约定的计价定额、综合费率取费标准等据实计算。协议专用条款关于合同价款约定：先做后算，按双方约定的计价定额和实际工程量据实计算方式确定。该协议补充条款对结算方式、结算依据、计价定额取费类别及下浮（金润商务中心按四类取费，金润大厦按二类取费，下浮9个点）作出了约定。另对拖欠工程进度款须按当地信用社同期贷款利率的标准向承包人承担自应付之日起拖欠金额的利息。但华城安徽分公司未在该合同承包人处签章，而是由解厚安在承包人下方委托代表人处签名。协议签订后，解厚安即组织进场施工。因解厚安不具备施工资质，后解厚安挂靠东乡公司继续施工。因金得顺公司拖欠解厚安工程进度款，导致解厚安无力继续施工，遂在主体工程完工后停工。 该案涉工程主体工程的工程款经安徽省六安市中级人民法院和安徽省高级人民法院二审终审。 二、关于本案中双方当事人争议的事实，认定如下： （一）关于增加工程、售楼部基础工程及门前道路工程 根据解厚安申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对金润广场8号楼基础工程、售楼部基础工程、门前道路工程进行造价鉴定。鉴定意见为：造价为1942091.49元；因双方对施工合同约定“金润广场8号楼按二类取费下浮9个点”存在争议，如果认定为该约定是费率下浮计算，则造价增加169577.08元。 对上述鉴定意见，解厚安质证认为其中泵送砼C25价格应按双方确认的价格计算，并已提供证据，鉴定机构未采纳。 金得顺公司质证意见为，在鉴定过程中共提出了七项异议，其中部分得到鉴定机构支持，对鉴定机构未支持的部分，金得顺公司认为对鉴定机构未支持的部分仍应从造价中扣除。 一审认为，解厚安提出的泵送砼C25价格问题，因解厚安在变更诉讼请求时已明确未将该价差计入诉讼请求，因此即使有证据证明双方约定的泵送砼C25价格高于鉴定意见中市场价格，也不影响解厚安的诉讼请求。 金得顺提出的异议，鉴定机构已逐项作出书面回复，并附加了相关鉴定时采纳的证据，这些证据在提交鉴定前已经过质证，因此金得顺公司提出的异议不予采信。 关于双方争议的“金润广场8号楼按二类取费下浮9个点”问题，安徽省高级人民法院（2019）皖民终952号民事判决书已作出认定：“对金得顺公司与解厚安签订的补充条款约定，金润广场8#楼按二类取费，下浮9个点，理解为费率下浮9个点，符合该条的文字含义。” 综上，对安徽中信工程咨询有限责任公司《金润广场8#楼基础工程、售楼部基础工程、门前道路工程造价意见书》予以认定，并采纳关于费率下浮9个点的造价意见，即总造价为2111668.57元。 （二）关于零星工程、脚手架塔吊延期拆除等损失 解厚安主张的工程零星项目及损失合计836767元，包括以下7项：1.建筑公司多次更换导致资料重做63000元；证据为《工程联系单》一份，监理单位及金得顺公司工作人员石志军均盖章或签字。2.垫付自来水管抢修费用4000元；证据为收款收据一张，石志军在收据上签署“情况属实”。3.地下室填土方15000元；证据为石志军出具的证明一份。4.垫付商砼利息借款6000元；证据为石志军出具的借条，注明用于解厚安借款给砼站的利息。5.配合检测费用2450元；证据为石志军签署的《8#楼19、20层帮助检测单位用工及材料》单一份。6.脚手架、塔吊延期拆除损失686400元；证据为《工程联系单》一份，监理单位及石志军均盖章或签字。7.模板钢筋占用费59917元，证据为解厚安向金得顺公司出具的《报告》一份。 对解厚安的主张，金得顺公司认可第3项地下室回填土方，对其他损失均不认可。 经审查认定如下：在金得顺公司先后与华城安徽分公司、东乡公司签订的《建设工程施工合同》中均明确石志军为金得顺公司派住工程师，职权为代表金得顺公司执行合同条款，履行监督、签证、协调等项职责。因此上述有石志军签字的损失项目均予以认定。对模板钢筋占用费，仅有解厚安出具的《报告》一份，没有其他证明金得顺公司认可的证据，不予支持。根据双方当事人陈述及上述证据，本院对上述项目的数额认定如下： 地下室土方回填、配合检测单位用工及材料款合计17450元，实际上属于零星工程的工程款。 垫付商砼利息款6000元、垫付水管抢修费用4000元，也不属于损失范围，但该两项垫付款均由石志军签字认可或直接出具借条，金得顺公司应予返还。 建筑公司多次更换导致资料重做损失63000元，石志军在《工程联系单》签署“情况属实具体做法按9#楼执行”，因解厚安未提供证据证明其更换挂靠公司系金得顺公司所安排，双方当事人也未提供9#楼做法的依据，对该部分损失本院酌定由双方各半分担，金得顺公司赔偿31500元。 关于脚手架、塔吊延期拆除损失的损失686400元，解厚安在2016年7月13日提交的《工程联系单》上注明延期拆除原因是金得顺公司未按合同拨付工程进度款导致，结合安徽省高级人民法院（2019）皖民终952号民事判决书对停工原因的认定是“因金得顺公司拖欠解厚安工程进度款，导致解厚安无力继续施工，遂在主体工程完工后停工”，可以认定金得顺公司应当承担脚手架、塔吊延期拆除的责任。石志军在《工程联系单》上签署“具体情况按合同执行”，解厚安主张的损失数额也是按合同约定计算6个月的租赁费，本院予以认定。 综上，认定解厚安零星工程款17450元、垫付商砼利息款和水管抢修费用合计10000元、资料重做及脚手架塔吊延期拆除损失计为717900元。 （三）关于配套服务费 在金得顺公司先后与华城安徽分公司、东乡公司签订的《建设工程施工合同》中均明确约定水电、弱电、消防、避雷等另行发包的分部分项工程，发包方应给承包人另计分包部分不含税总价3.5%的配套服务费。 双方对计算配套服务费的基数存在争议。 解厚安主张的计算基数为44096856元。提供证据为： 1.金得顺公司盖章的金润广场8号楼预付工程款汇总表，证明金得顺公司另行发包的项目包括：侯陪玉部分主体及二次结构工程款11200718元、汪伦红外墙大理石工程款8480498元、林祖飞装修工程款3922142.8元、汪尊亚铝合金工程款2687322元、陈仙鹤水电工程款4646728.5元、陈炳涌栏杆工程款1163969元、张文武装修工程款5276012.36元、储术林门窗工程款448847元。总计37826237.66元。 2.对消防、电梯、基础土石方进行估算：万伟涛的消防工程款3600000元、袁威基础土石方款1270620元、电梯工程款1400000元。 金得顺公司主张其与东乡公司签订的《建设工程施工合同》第26条补充条款中明确土石方由建设单位直接另行发包，不在解厚安施工范围，因此袁威的土石方款不应计算配套服务费。同时还提交了金得顺公司分别与陈仙鹤、万伟涛签订的《工程承包合同》，证明该两项工程包括8号楼和9号楼，其中9号楼的部分不应计算配套服务费。 经审理认为，解厚安提交的由金得顺公司盖章的相关分包项目总计工程款37826237.66元，可予以认定。鉴于其他分包项目或者包含其他楼的工程、或者合同另有约定等因素，且这些工程款数额的确定仅为计算配套服务费提供基数，考虑鉴定的成本，无鉴定必要，因此本院在上述可以认定的分包项目工程款37826237.66元基础上，酌定计算配套服务费的基数为400万元，计取配套服务费为140万元。 （四）关于利息起算时间及保全费 关于工程款逾期付款利息的起算时间，安徽省高级人民法院（2019）皖民终952号民事判决书对案涉主体工程的工程款逾期付款利息自2017年11月1日开始计算，因本案增加工程、售楼部工程及门前道路工程均属于案涉工程范围，利息起算时间也应确定为自2017年11月1日开始计算。 本案诉讼过程中，解厚安申请财产保全，支付保全申请费5000元。 一审法院认为，华城安徽分公司与金得顺公司签订的《建设工程施工合同》虽在第一部分承包人处记载为华城安徽分公司，但该公司并未在该合同上加盖公司印章，故该合同的承包人应为在合同落款处签名的解厚安，合同的另一方发包人为本案金得顺公司。该双方当事人之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。解厚安履行了施工义务，并实际取得部分工程款，该施工合同的权利义务指向的对象是解厚安。东乡公司实际上是金得顺公司、解厚安在施工后期为方便办理相关手续而由解厚安借用其资质，挂靠施工。对此事实，各方当事人不持异议。因承包人解厚安系自然人，并无承建建筑工程的相应资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的法律强制性规定，故无论是解厚安与金得顺公司签订的《建设工程施工合同》，还是解厚安与东乡公司之间事实上的挂靠合同均应认定无效。解厚安施工的工程未经竣工验收，但金得顺公司已实际使用。鉴于案涉合同无效，金得顺公司已经接受了案涉工程，因此，金得顺公司应当在接受工程时支付工程款。参照双方在《建设工程施工合同》约定“按当地信用社同期贷款利率的标准向承包人承担自应付之日起拖欠金额的利息。”解厚安要求金得顺公司承担逾期付款利息可予以支持，因金寨县农村信用社已改制为金寨县农村商业银行，利率以金寨县农村商业银行同期借款利率计算。解厚安要求金得顺公司支付地下室回填等零星工程款、返还垫付商砼利息款和水管抢修费用，也符合上述参照合同约定支付工程款的约定，予以支持。关于资料重做及脚手架塔吊延期拆除等损失，在确定损失数额时已按照双方过错进行了认定。关于配套服务费，参照双方合同约定处理，并不违反法律规定。关于解厚安主张上述损失、配套服务费的利息既没有合同约定，也没有法律依据，不予支持。此外，金得顺公司辩称工程因质量问题发生的维修费用应由解厚安承担，不属于抗辩范围，金得顺公司可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告安徽金得顺投资有限公司于本判决生效后10日内支付原告解厚安关于增加工程、售楼部基础工程及门前道路工程的工程款2111668.57元，并支付逾期付款利息（以2111668.57元为基数，自2017年11月1日起至给付之日止，按金寨县农村商业银行同期贷款利率计算）。二、被告安徽金得顺投资有限公司于本判决生效后10日内支付原告解厚安零星工程款17450元、返还垫付商砼利息款和抢修水管费用合计10000元、赔偿资料重做及脚手架塔吊延期拆除损失合计717900元。三、被告安徽金得顺投资有限公司于本判决生效后10日内支付原告解厚安配套服务费140万元。四、被告安徽金得顺投资有限公司于本判决生效后10日内支付原告解厚安财产保全费5000元。五、驳回原告解厚安其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48737元，减半收取计24368.5元，由被告安徽金得顺投资有限公司负担。鉴定费80000元，由被告安徽金得顺投资有限公司负担。 二审期间双方未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1、一审判决上诉人支付被上诉人零星工程款17450元、返还垫付商砼利息款和抢修水管费用合计1万元双方超诉讼请求裁判；2、一审判决上诉人支付被上诉人配套服务费，赔偿资料重做及脚手架塔吊延期拆除损失是否由事实与法律依据。 本院认为，一审判决所支持的被上诉人零星工程款17450元、返还垫付商砼利息款和抢修水管费用10000元，包含在被上诉人起诉请求第二项中，一审判决并未超诉讼请求。关于配套服务费，在金得顺公司先后与华城安徽分公司、东乡公司在《建设工程施工合同》中均约定，对于分部、分项工程，发包方应给承包人另计分包部分不含税总价3.5%的配套服务费；一审判决对上诉人盖章确认的工程款37826237.66元作为计算配套服务费基数正确，根据本案施工情况及诉讼成本酌定计算400万元为基数的配套服务费并无不妥。根据安徽省高级人民法院（2019）皖民终952号民事判决书对停工原因的分析认定及上诉人派驻工程师石志军的签字确认，一审对脚手架塔吊延期拆除损失的处理有事实与法律依据。因被上诉人不能证明多次更换挂靠公司系上诉人安排，且挂靠行为本身并不符合建设工程施工法律规范的要求，一审酌定上诉人承担部分资料重做费用证据不足，应予纠正。综上，上诉人上诉部分理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持金寨县人民法院（2020）皖1524民初189号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销金寨县人民法院（2020）皖1524民初189号民事判决第五项，即判决驳回原告解厚安其他诉讼请求。 三、变更金寨县人民法院（2020）皖1524民初189号民事判决第二项为:安徽金得顺投资有限公司于本判决生效后10日内支付解厚安零星工程款17450元、返还垫付商砼利息款和抢修水管费用合计10000元、赔偿脚手架塔吊延期拆除损失686400元； 四、驳回解厚安其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48737元，减半收取计24368.5元，由安徽金得顺投资有限公司负担20000元，解厚安承担4368.5元。二审案件受理费48737元，由安徽金得顺投资有限公司负担40000元，解厚安承担8737元。鉴定费80000元，由被告安徽金得顺投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 魏云松 审判员 张 菊 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理罗超 书记员邵爽