江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1973号上诉人（原审被告）：江冬春，男，1961年8月20日出生，汉族，户籍地为江西省都昌县，现住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：江政钊，男，1984年1月5日出生，汉族，住江西省瑞昌市，系被告江冬春之子。被上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码：913600006937085883。法定代表人：唐勇，总经理。委托诉讼代理人：户国旺，江西支点律师事务所律师。原审第三人：江西亿力建筑劳务有限公司，住，住所地：江西省九江市浔阳区滨江路**浔阳江畔第****708一社会信用代码：91360403MA37NTEG3P。法定代表人：周绿梅，总经理。上诉人江冬春因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司劳动争议一案，不服九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人江政钊、被上诉人委托诉讼代理人户国旺到庭参加诉讼。原审第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人江冬春上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人各项工伤待遇共计180,573.06元，具体各项待遇如下：一次性伤残补助金48,475元、一次性工伤医疗补助金27,700元、住院期间伙食补助费1,600元、一次性伤残就业补助金90,025元、停工留薪期工资10,618元、住院期间护理费2,155.06元；2、判决被上诉人协助上诉人去社会保险部门办理工伤理赔相关手续；3、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审在上诉人有足够证据证明本人月工资（6,925元）标准情况下仍以2018年度江西省建筑业职工平均工资（4,822.4元）计算各项工伤待遇，于法无据。一、上诉人是按量计酬且被告知每张银行卡每月每人只能走账5,000元，故上诉人提供了江冬娥、刘有成两人北京银行卡用于发放上诉人工资，江冬娥系江冬春之妻，刘有成系江冬春外孙，两人均未在九江恒大江湾项目部从事任何工作，故两人收到的第三人发放的工作报酬应认定为上诉人的工作报酬。自2018年6月15日至2019年7月16日止三张银行卡同时间同金额收到第三人代发工资共计83,100元，由此可知上诉人受伤前月平均工资为6,925元。二、根据《工伤保险条例》等法律法规规定，计算工伤待遇应以工伤本人月工资为标准来计发。但被上诉人并未按上诉人月工资标准足额缴纳工伤保险费，故社保部门工伤支付标准为月工资2,842元，与上诉人实际月工资6,925元相差甚远。综上，请二审依法改判。被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司辩称：一、一审判决被上诉人承担的赔偿项目正确（但部分项目的赔偿金额认定错误），上诉人要求撤销一审判决无法律依据。被上诉人以九江恒大江湾工程项目为单位投保了工伤保险，一审判决认定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金支付，符合《工伤保险条例》相关规定。二、一审判决认定的一次性伤残就业补助金月工资标准为4,822元存在错误。上诉人签订的劳动合同虽规定月工资为3,500元，但并未按劳动合同约定的每月发放且工资数额不完全一致，故其每月工资不明确。按照《九江市建筑业参加工伤保险实施办法》（九人社发［2015］第11号）第五条第一款第二项规定“本人工资标准不明确的，按照江西省上一年度的平均工资的60%作为本人工资计发相应待遇”，故上诉人的月工资应为2,893元，一次性伤残就业补助金应为37,615元。三、上诉人的第二项请求是一审中没有的且在二审中提出的新请求，故建议二审不予审理。且本案判决生效后，被上诉人承诺将配合办理，故也无需就此项进行审理。原审第三人江西亿力建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。江西建工第一建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会作出的九开劳人仲字［2020］第23号裁决书；2、请求驳回被告的仲裁请求。庭审中，原告变更诉讼请求：1、请求判决原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计120,168元；2、请求判决原告不支付被告停工留薪期工资7,510元、伙食补助费160元、护理费1,869元。一审法院认定事实：原告承建九江恒大江湾项目1-8#楼主体、幼儿园、综合楼及配套建设工程后，按工程造价向九江市社会保险事业管理局缴纳了工伤保险费263,585.65元。2018年2月7日，原告与第三人签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：劳务分包工程名称为九江恒大江湾（1-8#楼、综合楼、幼儿园及地下室）主体及配套建设工程；分包范围为木工作业、钢筋作业、水电安装、脚手架作业、砌筑作业；分包工作期限为2018年2月7日至2019年5月5日；劳务分包人施工开始前，工程承包人应获得发包人为施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理的保险，且不需劳务分包人支付保险费用。2018年4月，第三人与被告签订《劳动合同书》，合同约定：被告参与九江恒大江湾工程施工的外贴岗位工作，合同期限为至九江恒大江湾工程竣工验收完成止，被告每月工资项目及标准为3,500元，每月下旬发放被告的上月工资。2019年7月2日，被告在工作中右手示指受伤，到九江东方医院治疗，同年7月18日出院。经九江东方医院诊断为右手示指开放伤：1、右手示指末节指骨损伤性骨折；2、右手示指开放伤伴神经血管损伤；3、右手示指皮肤撕脱伤，出院医嘱建议休息一个月。同年7月3日，原告以申请人的身份向九江市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请表，申请对被告予以工伤认定；原告在申请表上加盖了原告公章，申请表注明受伤职工姓名为被告，工作单位为原告，申请人与受伤害职工关系为合同工。同年7月10日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字［2019］第394号工伤认定决定书，对被告受到的伤害认定为工伤。同年9月29日，九江市劳动能力鉴定委员会作出九江市劳鉴（2019）字782号初次鉴定结论书，对被告的伤残鉴定为伤残（拾）级，护理等级无。后被告向九江市开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付一次性伤残补助金52,500元、一次性工伤医疗补助金30,000元、一次性伤残就业补助金97,500元、住院期间护理费2,336元、停工留薪期间工资11,500元、住院期间伙食补助费800元、营养费920元。2020年5月9日，九江市开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会作出九开劳人仲字（2020）第23号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计120,168元；二、原告支付被告停工留薪期工资7,510元，伙食补助费160元，护理费1,869元；三、驳回被告其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。另查明，被告伤愈后继续到九江恒大江湾工程工地做工。2019年12月，因劳动期限届满，原、被告劳动关系终止。2018年6月15日至2019年12月，第三人发放工资到被告在北京银行62×××25的账户上，但第三人未按劳动合同中关于每月工资3500元、每月下旬发放上月工资的约定发放工资，没有每个月发放工资给被告，且发放的工资数额不完全一致。诉讼中，被告认为第三人支付到江冬娥、刘有成在北京银行账户上的款项系发给被告的工资，原告、第三人不予认可。原告及第三人未提供证据证明支付了被告受伤停工留薪期的工资。一审法院认为，原告在提交给九江市人力资源和社会保障局的工伤认定申请表上加盖原告公章，注明被告工作单位为原告，双方关系为合同工，故原告与被告间存在劳动关系，现原告认为其与被告间不存在劳动关系，该院不予支持。被告受到的伤害已经九江市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告的伤残已经九江市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残，因原告已缴纳工伤保险费，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费依法由工伤保险基金支付，故被告要求原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，该院不予支持。被告受伤后在停工留薪期内原工资福利待遇不变，现被告要求原告支付停工留薪期工资，应以被告受伤时工资为基数、按住院天数和医嘱建议休息一个月共46天计算；原、被告劳动关系于2019年12月终止，现被告要求原告支付一次性伤残就业补助金，应以终止劳动关系时被告工资为基数、计算13个月，但因第三人未按劳动合同约定的数额和时间发放工资给被告，导致无法确认被告受伤时、劳动关系终止时工资的数额，故应以上年度江西省建筑业职工的平均工资为基数计算停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资为7,394.37元（57,869元÷12个月÷30天×46天），一次性伤残就业补助金的数额为62,691.41元（57,869元÷12个月×13个月）。被告住院期间，原告未派人护理，现被告要求原告支付住院期间护理费，应按九江市上年度职工月平均工资的70%的标准计算为2,155.06元（69,270元÷12月×70%÷30天×16天）。被告要求原告支付营养费，于法无据，该院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条第二款之规定，判决：原告江西建工第一建筑有限责任公司支付被告江冬春一次性伤残就业补助金62,691.41元、停工留薪期工资7,394.37元、住院期间护理费2,155.06元，共计72,240.84元，限在本判决生效后十日内付清。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，被上诉人已为上诉人参保工伤保险，故一审认定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，于法有据，本院予以确认。关于一次性伤残就业补助金的基数问题，根据《江西省实施办法》第二十二条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数。上诉人江冬春主张第三人支付到江冬娥、刘有成在北京银行账户上的款项系发给他的工资，其工伤前月平均工资应为6,925元，被上诉人、原审第三人均不予认可，上诉人该主张依据不足，本院不予采信。一审判决以上年度江西省建筑业职工的平均工资为基数计算停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人江冬春的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江冬春负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年十二月八日法官助理段晓娟书记员戴坤利