安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9766号 上诉人（原审原告）：田婷，女，1982年6月17日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：杨修满，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯，安徽王良其律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽广电移动电视有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区龙图路**。 法定代表人：张爱华，董事长。 委托诉讼代理人：俞景成，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪溪源，安徽远致律师事务所律师。 上诉人田婷因与上诉人安徽广电移动电视有限责任公司(以下简称移动电视公司)劳动争议一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 田婷上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持田婷一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、移动电视公司存在拖欠田婷劳动报酬的事实。1.移动电视公司未及时发放田婷的劳动报酬。按月发放劳动报酬，是作为用工单位的移动电视公司的法定义务。2019年9月19日，移动电视公司才发放田婷的7月份工资，此后直至田婷于2019年10月16日被迫离职也未再发放任何工资。移动电视公司直至2019年11月4日、2019年11月28日、2019年12月17日分别支付了田婷的8月、9月及10月份工资。显然移动电视公司存在未及时发放劳动报酬的事实。2.移动电视公司未足额发放田婷的劳动报酬。2019年5月，移动电视公司借口所谓的“退还违规所得”，不再发放田婷的工资。后同年6月、7月仅分别发放了2074.25元，此后未再发放工资，而田婷2019年5月前的工资没有低于3716.73元（不含业务提成）的。2019年6月24日之前发放7500元/月的部分月份业务提成，之后并未再发放。田婷离职后，移动电视公司于2019年11月4日支付8月份工资1600元、2019年11月28日支付9月份工资1400元、2019年12月17日支付10月份工资1550元。该三个月工资也远远低于田婷的正常工资，也低于合肥市最低工资标准。移动电视公司应予补齐。移动电视公司没有全部发放田婷2019年1月至离职前的业务提成。按业务提成为7500元/月计算，2019年1月至6月的提成工资应为45000元。但2019年6月24日，移动电视公司仅发放了36016.73元工资（其中含有本月工资3716.73元），显然业务提成未全部发放。一审判决对此事实未查清，认为2019年6月24日前的业务提成已发放完毕，系事实认定错误。移动电视公司也没有支付田婷自2019年3月至离职前的节目兼岗（主持人、配音、剧务、服装化妆等）薪资。故移动电视公司存在未足额发放劳动报酬的事实。3.移动电视公司未及时、足额发放劳动报酬，无任何正当理由。（1）田婷不存在任何有需要返还的“违规所得”。田婷的劳动报酬，包括基本工资、绩效奖、业务提成以及节目兼岗薪资，均依据移动电视公司以红头文件形式发布的规章制度主动发放的，系合法所得。田婷不存在任何“违规所得”需要返还，也没有任何一份生效裁判确认田婷违反相关规定应当返还，田婷也从未认可其存在“违规所得”。返还“违规所得”是移动电视公司拒绝发放工资的借口，损害劳动者的利益。（2）移动电视公司的审计或整改，不涉及田婷。审计报告或整改通知等文件，均未提到田婷本人，田婷也不存在任何整改之处；审计报告所提少收广告款，但并无实际损失，且田婷无需承担任何责任。合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9439号民事判决书驳回了移动电视公司要求田婷赔偿前述广告经济损失的诉讼请求。（3）移动电视公司在发放员工工资时，不存在障碍。移动电视公司的账号直到2019年9月3日才被冻结，但并不影响其7月份工资的发放，且此后移动电视公司均使用关联单位发放了工资，包括7月、8月、9月、10月份工资。所以冻结账户并不影响员工工资的发放。移动电视公司也没有通知田婷什么原因不发放工资，仅以田婷须返还“违规所得”作为拒绝发放工资的理由。（4）移动电视公司作为用工单位，并未举证田婷的工资标准及发放金额，应承担不利后果，以田婷的举证为准；移动电视公司也不得单方降低劳动者的工资。故田婷的实际工资为3716.73元以上（不含业务提成及制片工资）为标准。二、移动电视公司存在拖欠劳动报酬的事实，应依法向田婷支付经济补偿。基于前述移动电视公司未及时、足额发放劳动报酬，田婷因此原因被迫离职，则移动电视公司应支付田婷相应的经济补偿。 移动电视公司辩称，一、移动电视公司并无拖欠劳动报酬的情形，移动电视公司涉诉致使所有资产被冻结，经营完全停滞至2019年8月、9月、10月，工资没有发放系不可抗力原因。后向第三方公司筹借一部分，已经发放完毕。二、田婷诉请经济补偿金没有法律依据。2018年至2019年，省委第六巡视组审计厅进驻安徽广播电视台，其中对移动电视公司进行审计，发现田婷负责的美丽汇栏目超合同约定时长播出广告，造成移动电视公司少收广告款100万元，给移动电视公司造成了巨大的经济损失。另外田婷在2017年至2018年间，在没有完成个人指标的情况下，领取了提成奖励，通过其他员工、实习生、代理工资，包括个人所得税，已经被安徽广播电视台纪检部门审计部门予以处理。故安徽广播电台纪检监察部门及审计部门要求田婷配合整改，退还违纪款项，但田婷一直不不予配合，通过主动离职来规避法律责任，在2019年10月份向移动电视公司主动提交离职申请书和解除劳动合同通知书。移动电视公司一直未同意其离职，田婷系单方离职，不存在支付经济补偿金的情形。 移动电视公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田婷的诉讼请求。事实与理由：一、移动电视公司与合肥晨阳服饰有限公司（以下简称晨阳公司）签订的《节目投放合同书》中虽然有田婷签名，但并不代表田婷有权获得业务提成。田婷签名仅是代表公司签订合同。田婷应举证证明自己是业务直接经办人，并明确自身在业务合作中所起到的促成作用，否则不应被推定为“业务经办人”，享受业务提成。二、移动电视公司的提成收入不能作推定发放。一审法院即使根据《广告业务管理办法（2019年修订案）》作为支付工资奖金的依据，也应据实结算，而非作推定处理。根据修订案规定，提成的发放时根据到款额计算，而非合同金额。从移动电视公司与晨阳公司的银行交易流水显示，自2019年8月其，该公司从未给移动电视公司支付广告款，故不能推定2019年8月、9月、10月提成。7月份提成，因田婷超时长播出广告造成损失，应予抵扣。 田婷辩称，田婷为晨阳公司的《节目投放合同书》事实上的直接经办人，据此享受相应的提成工资。首先，该合同确实由田婷签署；其次，根据移动电视公司的文件规定，田婷可以且有发展“广告”业务的“任务”。田婷有权利也有义务发展广告业务，发展并签署该合同，系正常职务行为；再次，晨阳公司的《节目投放合同书》已续签多年，往年均由田婷签署，移动电视公司并未持异议，且按制度向田婷发放了相应的提成工资，移动电视公司也通过《广告业务提成单》《合同签订审批单》及工资发放记录予以确认；最后，移动电视公司起诉田婷的（2020）皖0104民初9439号案件中，移动电视公司也自认该业务合同的业务经办人系田婷。至于《节目投放合同书》的款项是否支付，不影响田婷的该提成工资的发放。广告款是否已支付，应由移动电视公司举证。即使未支付，移动电视公司也可以向该公司追讨，如未追讨，系移动电视公司的不作为，不应由田婷承担责任，且该广告片于田婷辞职后仍在正常播放。 田婷向一审法院起诉请求：1.判令移动电视公司立即支付拖欠田婷的劳动报酬59765元；2.判令移动电视公司立即支付田婷经济补偿182681元。 一审法院认定事实：田婷于2005年1月1日入职移动电视公司工作,移动电视公司于2005年2月开始为田婷缴纳社会保险。 2012年1月4日,双方签订无固定期限劳动合同,约定田婷从事编辑岗位工作，标准工资1600元/月、绩效工资按移动电视公司的工资分配制度和田婷实际劳动贡献确定。 2017年7月14日移动电视公司通知田婷任移动电视公司节目部副总监兼《美丽汇》节目制片人。2019年1月16日移动电视公司任命田婷为公司节目中心主任。 移动电视公司于2019年1月16日制定《安徽广电移动电视有限责任公司广告业务管理办法（2019年修订案）》，其中第七章第十六条为“公司执行广告业务提成制度，所有和频道直接签署合同的客户：均可按到款额的15%予以直接经办人奖励。……第十八条广告业务奖金的发放。在广告款到账后，由业务人员填写《广告业务奖金提起申请单》（附件4），按流程审批后随当月工资发放。业务奖金产生的税费……”，第九章附则第二十六为“本办法适用于2019年1月日至2019年12月31日之间的签订的广告合同以及到账的广告款”。 2019年4月11日，移动电视公司与晨阳公司签订一份《节目投放合同书》，约定晨阳公司独家冠名安徽移动电视频道《美丽汇》栏目，合同金额60万元，投放时间2019年4月1日至2020年3月31日，晨阳公司于每月5日前向移动电视公司支付50000元等，该合同书乙方（移动电视公司）签字处由田婷签名。 移动电视公司分别于2019年11月4日支付田婷8月份工资1600元工资,2019年11月28日支付田婷9月份工资1400元,2019年12月17日支付田婷10月份工资1550元。 2019年8月8日移动电视公司口头通知田婷退还2019年1-6月初基本工资以外的所有薪金所得。2019年10月10日田婷以移动电视公司多月未足额支付工资及本人无法继续工作为由通知解除劳动关系。2019年10月14日田婷向移动电视公司提交一份《离职申请书》，陈述2019年1-6月薪金系其合法所得，公司多月未及时足额支付劳动报酬，申请于10月16日离职，希望公司将拖欠工资46536元结清。2019年10月15日移动电视公司向田婷出具退缴违规所得《告知函》,告知田婷在限期内退缴违规所得。2019年10月21日移动电视公司向田婷发出限期返岗通知书，内容载明根据台纪检组要求，鉴于你尚未完成审计整改工作，公司决定不同意与你解除劳动关系等。 后田婷以移动电视公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人立即支付拖欠的申请人劳动报酬85252.8元;2.裁决被申请人立即支付申请人经济补偿金309917元。后合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会做出蜀劳人仲字【2019】1163号仲裁裁决书，裁决移动电视公司给付田婷工资1148.5元并驳回田婷的其他仲裁请求。田婷不服该裁决，在法定期限内诉至该院。 一审法院认为，移动电视公司与晨阳公司签订的《节目投放合同书》中由田婷签名，移动电视公司虽不认可该事项由田婷经办但没有提供相反证据，应推定田婷为“直接经办人”，田婷要求移动电视公司支付该广告业务提成，符合《安徽广电移动电视有限责任公司广告业务管理办法（2019年修订案）》规定，该规定中提成奖金为到款额的15%并随当月工资发放，移动电视公司作为案涉合同主体应对合同履行及相对方是否按约付款负举证责任，移动电视公司未就此提供证据应由其承担不利后果，田婷要求按照晨阳公司每月支付50000元计算提成，该院予以支持。田婷提供的银行明细显示其2019年6月24日获得工资收入36016.73元，此后工资均未超过2100元，移动电视公司对田婷前后工资差距过大未能做出合理说明，可推定田婷未能获得前述广告业务2019年7月起的提成奖金，其要求移动电视公司支付该广告业务2019年7月至10月15日的奖金，该院予以支持，计为26250元（50000元/月×15%×3.5个月）。田婷要求移动电视公司按照其2018年6月至2019年5月的平均工资补足2019年6月至10月半的工资，没有依据。关于田婷主张的经济补偿，案涉广告业务奖金发放实际应为到款后并经移动电视公司内部审核程序，该院支持田婷广告提成奖金系依据证据规则所做推定，不能据此认定该奖金实际应发放的时间、金额及移动电视公司未及时足额支付；此后迟延发放田婷工资，系因存在移动电视公司存在审计整改要求且双方就前期工资的返还等尚有争议且后续已经发放，并非无故拖欠田婷工资，故对田婷要求经济补偿的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安徽广电移动电视有限责任公司于判决生效之日起十日内支付田婷广告业务奖金26250元；二、驳回田婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽广电移动电视有限责任公司负担。 二审中，田婷向本院提供证据：一、《合同签订审批单》《关于2018年未领业务奖金发放的报告》《广告业务提成单》，证明：1.晨阳公司节目投放合同系田婷发展、签订的业务的事实；2.田婷与移动电视公司存在提成工资的事实；3.移动电视公司拖欠田婷提成工资的事实。二、民事判决书，证明：移动电视公司辩称田婷造成的损失，已被人民法院判决所否定，田婷也不存在违规或违规所得的事实。三、《美丽汇》栏目的广告片（2019年1月至11月）及广告片统计表、广告片截图，证明：田婷参与《美丽汇》栏目视频制作，承担主持人、制片人及化妆、剧务等角色或工作，并享受公司规定的相应工作报酬的事实。移动电视公司质证认为：证据一真实性需要核实。证据二真实性认可，但证明目的有异议，虽然移动电视公司未对该份判决上诉，但并不代表认可其判决内容。安徽电视台纪检监察部门内部已经确定有超播广告行为。田婷作为栏目的负责人，应负有不可推卸的责任。证据三，广告片截图真实性没有异议，广告片统计表有异议，真实性无法确定。移动电视公司向本院提供证据：移动电视公司与晨阳公司签订合同收款账户明细，证明：晨阳服饰自2019年7月份之后没有向移动电视公司支付过任何款项。田婷质证认为，该证据真实性无法核实。即使广告费没有支付也应该由移动电视公司予以追讨。如果移动电视公司没有追讨系其不作为，由其自行承担责任，不能影响田婷工资的发放。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，田婷与移动电视公司签订的劳动合同约定，田婷标准工资1600元/月，绩效工资（奖金）等按照移动电视公司的工资分配制度和田婷实际劳动贡献确定。根据田婷提供的工资收入银行流水，田婷部分月份因发放业务提成而工资显著高于其他月份，未发放提成的月份亦每月工资不等，难以从工资表中推断出田婷每月应得工资，田婷亦未提供其他证据证明其应得工资，故其主张依据2019年6月24日之前的总收入核定其应得收入，并据此推算移动电视公司未足额支付其劳动报酬，依据不足，本院不予支持。田婷主张移动电视公司未支付其自2019年3月至离职前的节目兼岗薪资，未提供证据证明，本院不予支持。 田婷代表移动电视公司在与晨阳公司签订的《节目投放合同书》中签字，根据移动电视公司与晨阳公司多年合作的事实，能够认定田婷属于《安徽广电移动电视有限责任公司广告业务管理办法（2019年修订案）》规定的直接经办人，田婷有权向移动电视公司主张业务提成。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。业务提成属于劳动报酬范畴，田婷与移动电视公司的劳动关系已经实际解除，该费用应当支付。移动电视公司主张提成应根据到款额据实计算，但本案中移动电视公司未提供充分证据证明晨阳公司未支付广告款，且在劳动者已经离职的情况下，业务提成是否到账受付款单位等诸多因素影响，具有不确定性，移动电视公司以此理由拒付业绩提成，对劳动者而言不公平，亦不符合劳动合同法的规定，本院不予支持。移动电视公司主张田婷在担任《美丽汇》制片人期间给其造成损失，但移动电视公司就其主张的损失在一审法院另行提起民事诉讼，一审法院判决驳回诉讼请求，该判决已生效。现移动电视公司在本案中主张抵扣，无事实与法律依据，本院不予支持。关于业务提成金额，田婷提供的工资银行流水不能证明移动电视公司未足额发放2019年6月之前的业务提成，其仅以2019年6月24日发放工资金额主张移动电视公司未足额支付业务提成，证据不足，本院不予采纳。因移动电视公司未举证证明2019年7月之后业务提成已经支付，一审法院依据证据规则，认定移动电视公司应支付田婷自2019年7月至10月15日的提成金额，并无不当，本院予以确认。 关于田婷主张的移动电视公司未及时支付劳动报酬的问题，根据双方提供的证据，移动电视公司因被审计而要求整改，遂要求田婷返还之前发放的部分工资，双方因此发生争议，故移动电视公司迟延发放工资具有一定的客观因素，而非故意拖延支付田婷工资，此情形并不构成劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿金的事由。田婷主张移动电视公司未及时、足额支付劳动报酬而应向其支付经济补偿金，理由不能成立，本院不予支持。 综上，田婷、移动电视公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由田婷负担10元，安徽广电移动电视有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月三十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。