新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新42民终1529号上诉人（原审原告）：黄江**，男，1981年3月5日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。委托诉讼代理人：吴朝霞（黄江**的妻子），住新疆维吾尔自治区沙湾县。被上诉人（原审被告）：鲁迎江，男，1982年5月7日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。被上诉人（原审被告）：史**，男，1960年7月2日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。委托诉讼代理人：朱世文，沙湾县东湾众信法律服务所法律工作者。上诉人黄江**因与被上诉人鲁迎江、史**承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人黄江**及其委托诉讼代理人吴朝霞、被上诉人鲁迎江、被上诉人史**及其委托诉讼代理人朱世文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄江**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.2016年6月底，被上诉人史**作为被上诉人鲁迎江住宅的承包人，介绍上诉人给其承包的鲁迎江住宅工程做外墙保温，三方口头约定外墙保温工程作为一项单独工程，工程款由被上诉人鲁迎江单独支付给上诉人，因此上诉人与被上诉人鲁迎江已经形成的承揽合同关系。同年6月30日至7月10日，上诉人按要求施工完毕后，双方的承揽合同履行完毕，被上诉人史**给上诉人出具收条一份，内容为“有史**收到鲁迎江给付的外墙保温工程款37,700元，付黄江**”，该收条是史**作为工程承包人对上诉人施工的工程量及工程款的确认，实际上史**并未收到该笔款项，而是让上诉人按三方口头约定持该收条找被上诉人鲁迎江结账，实际上上诉人也将该收条原件交给了被上诉人鲁迎江的母亲党永竹。2．一审法院认定被上诉人史**将工程中的外墙保温部分转包给黄江**是错误的。原审已经认定上诉人黄江**完成了外墙保温施工工程，三方口头约定由被上诉人鲁迎江直接给上诉人支付工程款，这是三方当事人均认可的，事实上鲁迎江也支付给上诉人部分工程款。3．原审在审理过程中，已经查明上诉人的施工设备在被上诉人鲁迎江处，告知上诉人拉回设备，但是由于设备丢失配件严重，双方对于赔偿未达成一致，所以上诉人未拉回设备，但是在原判中对该事实只字未提。鲁迎江辩称，上诉人的上诉理由存在故意欺骗法庭的行为。1．我的房屋是大包工给史**，包括外墙保温，和我一样的还是杨有军，并非如上诉人所说是史**介绍给他作为一项单独工程。2．黄江**由史**带入工地后告知我的是外墙保温工程涵盖苯板及真石漆面，具体价格由他们自行商议。后因史**怠工严重超期，因该房屋我是作为婚房使用的，我一再催促史**，由此引发我和史**的纠纷和诉讼。此时外墙只是贴完了苯板而已，后黄江**多次打电话表示希望和我单独对接由他完成真石漆面，价格大概在80元/平方米上下，全部完成大概3万元。而此时正是我和史**的诉讼期间，不敢贸然安排施工。3．关于设备，是由他自己的工人把吊篮取下放在了工地后的荒地中，至于四条U型钢则一直在房顶上，直到2019年我要挂彩钢顶时才将其取下并妥善保管。黄江**所述我阻拦其拿走设备不属实。史**辩称，1．关于事实问题，2016年4月29日，鲁迎江把位于沙湾县城郊西村的住宅房屋建设施工发包于史**施工，但该住宅的外墙保温工程不在史**的施工范围。鲁迎江委托史**介绍一位干外墙保温的承揽人，于是史**把上诉人黄江**介绍给鲁迎江。后鲁迎江与黄江**自愿达成了承揽合同，经验收合格后，由鲁迎江向黄江**支付报酬。同年7月10日，上诉人黄江**按要求对外墙保温工程施工完毕，但鲁迎江未履行付款义务。2．关于收条问题，在鲁迎江与黄江**合同履行过程中，鲁迎江已陆陆续续直接向黄江**支付部分工程款，最后结算鲁迎江尚欠黄江**余款37,700元。三方商量由史**给鲁迎江出具收条。之后鲁迎江再向黄江**支付37,700元工程款。但时至今日，鲁迎江也未支付该笔款，应由鲁迎江向黄江**支付。黄江**向一审法院起诉请求：1．判令被告鲁迎江向原告支付工程欠款32,700元；2．判令被告鲁迎江退还原告施工吊篮设备，并承担设备租赁损失费37,800元。一审法院认定事实：2016年4月29日被告鲁迎江（发包方，甲方）与被告史**（承包方，乙方）签订新疆住宅工程施工合同，约定史**承包鲁迎江在城郊西村的住宅房屋施工，住宅含地下室****，承包方式包工包料，建设工期2016年5月2日至2016年7月10日，1,030元／平方米。被告史**将工程中的外墙保温部分转包给原告黄江**。原告黄江**完成了外墙保温施工。原告举证了被告史**于2016年7月20日出具的收条，收条系复制件，该收条内容是“有史**收到鲁迎江给付的外墙保温工程款37,700元，付黄江**”，原告称黄江**已将收条原件交付给被告鲁迎江的母亲。被告鲁迎江不认可其母亲收到该收条。2016年6月28日被告鲁迎江支付原告黄江**2,000元，原告黄江**出具的收条写明“今收到党永竹外墙工程款2,000元”，原告称该笔款项与本案无关。2016年8月25日被告鲁迎江支付原告黄江**5,000元。原告称完工后，被告鲁迎江扣留了原告的施工吊篮设备，被告鲁迎江称没有扣留该设备，该设备至庭审时尚在空地上放置。原审法院于2016年8月3日立案受理史**诉鲁迎江建设工程施工合同纠纷一案后，史**于2017年4月6日申请撤诉，原审法院作出（2016）新4223民初2054号民事裁定书，该案笔录中鲁迎江、史**认可房屋外墙保温完工。一审法院认为，被告鲁迎江与被告史**之间存在农村建房施工合同关系，被告史**承包方式是包工包料，原审法院予以确认。原告黄江**主张与被告鲁迎江之间是外墙保温承揽合同关系，原告黄江**不能提供与被告鲁迎江签订的合同，而且被告鲁迎江已经将房屋建设以包工包料的形式发包给被告史**，被告鲁迎江没有必要再将该房屋的外墙保温部分发包给原告黄江**，这不符合当地建筑市场行情。原告举证的收条从内容上显示是被告史**出具的，该收条确认了原告黄江**的外墙保温工程款数额，但是原告举证的收条是复制件，没有原件核对，被告史**也未进行认可，被告鲁迎江也不认可原告将收条原件交给其母亲，原告没有证据证实，因此原审法院对收条的真实性不予确认，原审法院认为如果被告鲁迎江将外墙保温工程发包给原告黄江**，那么应当是被告鲁迎江结算工程款，而不是被告史**结算工程款。同时原告举证的收条如果是真实的，该收条也说明当被告鲁迎江给原告黄江**付款时，需要被告史**出具收条，相当于被告鲁迎江向被告史**支付工程款，也就是说被告鲁迎江是代替被告史**给原告黄江**付款的，原审法院认为这从反面证实原告黄江**与被告鲁迎江之间没有合同关系。综上分析，原告黄江**要求被告鲁迎江支付工程款32,700元，原审法院不予支持。原告黄江**没有证据证实被告鲁迎江扣留了原告的施工设备，被告鲁迎江也不认可扣留了原告的设备，因此原告要求被告鲁迎江退还原告施工吊篮设备、承担设备租赁损失费37,800元，原审法院不予支持。根据原告黄江**的陈述，被告鲁迎江的陈述，以及被告鲁迎江举证的收条，可以证实被告史**将其承包的房屋建设工程中的外墙保温工程转包给原告黄江**。由于原告黄江**仅承认被告史**是中间人，不认可其与史**之间是承揽合同关系，原告未要求被告史**承担合同责任，因此本案中被告史**是否承担民事责任，原审法院不予处理。被告史**经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。判决：驳回原告黄江**的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人黄江**提供的证据一是黄江**与鲁迎江的电话录音，证明干完活后，黄江**向鲁迎江索要工程款的事实，2016年8月24日通话后，鲁迎江让他家人支付了5,000元。之后鲁迎江就不接电话了。鲁迎江质证：对录音真实性认可，但是像是被截取过的，且没有实质性内容，没有关于我们对工程的聊天内容。史**的质证意见：对录音的真实性、合法性、关联性均认可。证据二是黄江**给鲁迎江发送的彩信，证明黄江**催要工程款的事实。鲁迎江质证意见：对彩信不确定是否收到。史**的质证意见：认可，鲁迎江应该收到了，没有收到会有提示。如果鲁迎江不欠上诉人工程款，上诉人不会一直向鲁迎江索要。对上述证据的真实性予以认可，但内容不完整，有剪辑，从内容上可以证明黄江**向鲁迎江索要工程款的事实，但鲁迎江并未作出给付承诺。被上诉人鲁迎江提供一份杨有军书写的证明，证明鲁迎江与杨有军情况一致，均是将房屋工程包给史**，由史**将外墙保温工程发包给黄江**。上诉人质证意见：杨有军的外墙保温不是我做的，我只做了外墙的真实漆，他的工程款已经支付完了。史**的质证意见：对该证明三性均不认可，证人应当出庭作证。该证据属于证人证言，证人依法应当出庭作证，故对该证据本院不予认定。被上诉人史**提供一份由黄江**向史**出具的证明和鲁迎江的工程量计算单，证明内容为：“史**处园义场鲁迎江的外墙保温手续已办完，工程款由鲁迎江代付。特此证明。黄江**。2016年7月20日”，证明黄江**认可外墙保温工程与史**没有关系了。工程量计算单分项写明墙面、沿口、炮楼、门中玄关的面积，合计471.665平方米。证明黄江**与鲁迎江是结算过的。复述一审证据史**出具的收条。证明“手续已办完”，指的就是由史**给鲁迎江出具收条。黄江**质证意见：证据是真实的，是我写的，工程量的结算单也是我写的。鲁迎江质证意见：收条和证明是黄江**与史**之间出具的，我没有看过，我也没有签字，我在本案中与黄江**之间没有直接的债权和合同关系。对上述证据的真实性予以认可，但上述证据均是史**与黄江**之间的往来证据，无鲁迎江的签字认可，不能据此认定工程款应由鲁迎江支付。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，在沙湾县人民法院（2016）新4223民初2054号案，史**起诉鲁迎江建设工程施工合同纠纷一案中，史**将案涉外墙保温工程的工程款一并起诉，在委托对工程造价进行鉴定时，外墙保温工程的造价亦一并进行鉴定。该案史**以账目已核算清楚为由申请撤诉。本院认为：本案的争议焦点是：1．上诉人黄江**与被上诉人鲁迎江之间是否存在承揽合同关系，鲁迎江应否向黄江**支付案涉工程款。2．被上诉人鲁迎江是否扣留了上诉人黄江**的工程设备，鲁迎江应否返还。被上诉人鲁迎江与被上诉人史**签订的住宅工程施工合同的承包价款每平方米为1,030元，承包范围包括外墙8CM保温板。在沙湾县人民法院（2016）新4223民初2054号案，史**起诉鲁迎江建设工程施工合同纠纷一案中，史**亦是按合同价每平方米1,030元主张权利，并未将外墙保温部分从中扣除。故应认定案涉外墙保温工程承揽合同的相对人是史**和鲁迎江。且根据史**书写的收到鲁迎江工程款37,700元的收条和黄江**给史**出具证明事实，对工程量和工程价款的认定均是史**与黄江**在进行对接，并无鲁迎江的签字认可。对此，黄江**亦解释外墙保温工程包括在史**与鲁迎江的大合同中，外墙保温的工程价款要从大合同中扣除，所以该工程价款要与史**协商。由此也可证明外墙保温工程是史**转包给黄江**，在史**与黄江**之间成立承揽合同关系，黄江**应按合同相对性原则向史**主张外墙保温工程款。史**和黄江**主张外墙保温是鲁迎江与黄江**之间的单独一项工程合同的上诉理由和答辩意见与事实不符，本院不予支持。上诉人黄江**主张被上诉人鲁迎江扣留了其工程设备，但未举证，鲁迎江也不认可。且根据鲁迎江一审提供的照片，黄江**主张的部分工程设备吊篮并不在鲁迎江家的院中，黄江**可以自行取走。鲁迎江庭审中自认代为保管的4根U型钢，亦应由黄江**自行取走，鲁迎江应予配合。综上所述，黄江**的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,562元，由上诉人黄江**负担。本判决为终审判决。审 判 长 范淑桂审 判 员 马桂兰审 判 员 张艳梅二〇二〇年十二月二十四日法官助理 杜慧杰书 记 员 朱**孜