北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11099号上诉人（原审原告）：段某1，男，2017年7月13日出生。法定代理人：段某2（段某1之父）。法定代理人：赵某（段某1之母）。委托诉讼代理人：卢晓燕，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第七医学中心，住所地北京市东城区东四十条南门仓路**。法定代表人：石青龙，主任。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。上诉人段某1及其法定代理人因与被上诉人中国人民解放军总医院第七医学中心（以下简称第七医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初11403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人段某1之法定代理人段某2、委托诉讼代理人卢晓燕、被上诉人第七医学中心之委托诉讼代理人聂学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段某1及其法定代理人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第七医学中心按20%的责任比例赔偿段某1的损失；2.本案一、二审诉讼费由第七医学中心负担。事实和理由：1.《实用新生儿学》和《新生儿高胆红素血症诊断和治疗专家共识》均明确规定体重﹤2500g早产儿的换血指征，没有规定禁忌症，鉴定机构回函也肯定了“目前尚未明确换血禁忌症”“确实缺乏换血禁忌症明确规定”，而认为是医学水平发展所限所致，咨询了相关临床医学专家，根据临床经验（专家意见），得出患儿不适宜换血的鉴定意见。根据鉴定规则，医疗鉴定依据的是诊疗规范，不是“临床经验”，“临床经验（专家意见）”不能作为鉴定依据，因此，鉴定意见及回函不能作为本案定案依据。2.根据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》第三条第4款第（3）的规定，“轻微责任为1-20”，结合鉴定意见依据不足的情况，第七医学中心至少承担20%甚至更高比例的过错责任，一审判决第七医学中心承担8%的赔偿责任明显过低，难以弥补段某1的经济损失。3.因第七医学中心的过错导致段某1出生时的严重残疾，给其父母及家庭造成沉重打击，一审判决未支持精神损害抚慰金于法无据。第七医学中心辩称，对一审判决保留意见。不同意段某1及其法定代理人的上诉请求和理由。1.《新生儿高胆红素血症诊断和治疗专家共识》里没有规定不宜换血的情况，是交给临床医生决定的。换血可能危及患者生命，由医疗机构根据患儿情况及医疗机构的条件进行决定是科学的，基于专家共识与专家通行的意见，对段某1作出不适宜换血的决定是正确的。2.虽然我们不认可一审判决认定的8%的责任比例，但该责任比例是一审法院在听取双方的意见及举证质证后酌定的，不违反法律的规定。3.一审判决根据案件的具体情况未支持段某1及其法定代理人主张的精神损害抚慰金，应予以维持。段某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.要求第七医学中心赔偿段某1医疗费137286.02元，护理费31200元，营养费9360元，住院伙食补助费15600元，交通费5000元，住宿费5000元；以上数额按照20%的责任比例主张，共计40689.2元；2.要求第七医学中心赔偿段某1精神损害抚慰金50000元。一审法院认定事实：段某1因“胎龄31+3周，人工辅助通气2小时”于2017年7月13日入第七医学中心极早产科NICU住院治疗。入院诊断为：1.早产儿2.新生儿呼吸窘迫综合征3.低出生体重儿4.试管婴儿5.高乳酸血症6.产瘤7.头皮血肿。段某1住院期间出现黄疸，第七医学中心给予积极蓝光照射退黄治疗，并给予人血白蛋白结合游离胆红素预防胆红素脑病。监测肝功能提示新生儿肝功损害，查体皮肤呈暗黄色，直接胆红素明显升高，同年7月21日，第七医学中心停止蓝光照射治疗，并予思密泰及熊去氧胆酸胶囊等保肝治疗，复查肝功能提示较前明显好转。同年9月7日，段某1出院，共住院56日，支出医疗费46465.26元。同年10月25日，段某1入第七医学中心复查，支出医疗费814.2元。2018年4月9日，段某1因“发现精神运动发育落后6月余”再次入第七医学中心住院治疗，被诊断为发育迟缓等。同年5月7日，段某1出院，共住院28日，支出医疗费24227.65元。同年5月28日至7月23日、7月26日至8月3日、11月12日至11月15日，段某1因“脑性瘫痪”先后三次入北京博爱医院康复治疗，共住院67日，支出医疗费18470.11元。2019年1月2日至1月9日，段某1因肺炎入首都医科大学附属北京儿童医院呼吸二科治疗，共住院7日，支出医疗费7504.18元。2018年3月29日至2019年9月23日期间，段某1共支出门诊医疗费39804.62元。一审中，经段某1及其法定代理人申请，一审法院委托中天司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行医疗过错技术鉴定。段某1支出鉴定费15000元。鉴定事项为：1.第七医学中心对段某1的诊疗行为是否存在过错，该过错与段某1的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；2.医方是否尽到了说明告知义务、取得申请人书面同意的义务。该中心出具鉴定报告认为：1.患儿段某1主因胎龄31+3周，人工辅助通气2小时入院，据患儿病史、临床表现及检查结果，医方初步诊断早产儿、新生儿呼吸窘迫综合征、低出生体重儿、试管婴儿、高乳酸血症、产瘤等诊断明确，给予特护、暖箱保暖、呼吸机辅助呼吸、维生素K1防治颅内出血、肺表面活性物质、抗生素抗感染等治疗不违反诊疗常规。2.由于新生儿胆红素产生增多、肝脏不成熟、肠肝循环等特点，容易导致体内胆红素浓度增高，临床上出现黄疸，称新生儿黄疸，重者可引起胆红素脑病，造成神经系统的永久性损伤，严重者可死亡。治疗方法主要有光照疗法、药物治疗及换血疗法。本例，患儿7月14日总胆红素112.73umol/L，7月15日查体见颜面、躯干皮肤出现黄染，7月16日复查总胆红素236.63umol/L，新生儿黄疸诊断明确，医方给予蓝光照射不违反诊疗常规。患儿7月17日血气胆红素266umol/L、7月18日血气胆红素296umol/L及316umol/L、7月20日总胆红素277.49umol/L、418.43umol/L，胆红素水平上升，期间医方给予蓝光照射、碱化血液及白蛋白结合游离胆红素加强治疗，7月21日总胆红素344.85umol/L，黄疸指标明显下降，鉴于结合胆红素上升，皮肤暗黄，停止光疗。患儿7月22日血气胆红素374umol/L、7月23日总胆红素345.58umol/L，7月25日血气胆红素211umol/L、7月26日血气胆红素247umol/L、7月27日总胆红素200.23umol/L，8月3日总胆红素94.84umol/L，8月11日总胆红素59.95umol/L，8月15日总胆红素54.65umol/L，8月28日总胆红素30.15umol/L。期间医方还给予相关药物保肝、减少肝肠循环综合手段降低胆红素水平。据上述总胆红素监测情况，黄疸指标逐渐下降，医方上述诊疗行为不违反诊疗常规。3.换血疗法可以在短时间内大幅度降低胆红素浓度，减少胆红素脑病的发生率，同时，换血疗法也是高危险性的治疗方法，对于新生儿的血液循环是一次大的应激，存在较多并发症，最常见的不良反应是血常规及血液生化的改变。对大部分足月儿而言，其不良反应是暂时、可逆的，但对于胎龄越小、体重越轻或合并严重并发症的新生儿而言，换血治疗可能导致不可逆的损伤，甚至死亡。本例，患儿7月20日到23日胆红素水平已达到换血指标，尤其20日胆红素峰值为418.43umol/L，但鉴于患儿为早产儿，胎龄〈32周，低出生体重儿，除新生儿黄疸外尚合并其他内科疾病，如肺出血、消化道出血、凝血功能障碍、循环功能不稳定的情形，自身病情复杂、危重，换血风险大，其病情并不适宜换血。4.审阅送审的MRI，2017-10-25日片示：双侧大脑半球脑白质T2W信号增高，T2FLAIR为低信号，双侧脑室饱满，脑外间隙著明，胼胝体压部变薄；2018-04-12日片：双侧大脑半球脑沟著明，双侧苍白球T2信号增高，体积变小，内囊前肢T2低信号尚不明显，双侧脑室略宽，脑外间隙著明，胼胝体压部变薄；2018-12-29日片：双侧大脑半球脑沟增深，双侧苍白球T2信号增高，体积变小，双侧脑室体后部周围脑白质T2FLAIR序列高信号，贴近侧脑室，双侧脑室增宽，脑外间隙著明，胼胝体压部变薄，中线结构居中，小脑脑干未见异常。据上述影像学改变，结合患儿病史、临床表现及其他辅助检查结果，考虑患儿胆红素脑病诊断成立。5.医方针对患儿出血、酸中毒、凝血功能障碍等情况，给予了相关止血、纠酸、补充凝血因子等对症、支持治疗不违反诊疗常规。6.医方在7月13日、7月17日、7月18日及8月20日有书面告知书并有患方签字，提示医方履行了相应的告知义务。7月20日患儿黄疸加重时未见书面告知材料及病历记载，提示病情变化时未与家属沟通存在欠缺，视为过错。该过错造成患方选择机会的丧失。7.血清总胆红素水平对个体的危害性受个体状态和内环境等多种因素影响，如窒息、低氧血症、酸中毒、感染等均是胆红素引起神经损害的高危因素，此外，低出生低重儿在171～239umol/L即可发生，早产儿自身发育不成熟、血脑屏障不健全，在低胆红素水平亦可出现神经系统损伤。本例，患儿为早产儿、低出生体重儿是胆红素脑病发生的自身因素。患儿段某1所患疾病为胆红素脑病，主要属于自身疾病的发展及转归。鉴定结论为：第七医学中心对段某1的诊疗行为存在一定过错，考虑该过错可能造成患方选择机会的丧失，综合患儿自身疾病特点及过错程度，考虑与患儿胆红素脑病有一定因果关系，建议原因力大小为轻微。段某1及其法定代理人、第七医学中心均对上述鉴定结论不予认可。段某1向鉴定中心提出书面质询。鉴定中心答复如下：1.本案鉴定期间，经查阅相关医学文献，受目前医学水平发展所限，尚未明确换血禁忌症。尽管如此，不可忽略的是换血疗法存在较多并发症，目前大部分医生认为其属于一项高风险的治疗方法，并不是每个新生儿都可以从换血疗法中获益，基于实践总结，临床医生陆续总结出新生儿换血的高危因素，如胎龄越小、体重越轻或合并严重并发症的新生儿而言，换血治疗可能导致不可逆的损伤，甚至死亡。此外，《新生儿高胆红素血症诊断和治疗专家共识》指出，新生儿血清总胆红素水平对个体的危害性受机体状态和内环境等多种因素影响，因此不能简单地用一个固定的界值作为干预标准。因此，换血治疗应当慎重，除考虑换血收益外，同时一定要充分预测并发症，评估风险，权衡利弊后做出临床决策。本案，患儿7月20日到23日胆红素水平已达到换血指标，尤其20日胆红素峰值为418.43umol/L，但鉴于患儿为早产儿，胎龄〈32周，低出生体重儿，除新生儿黄疸外尚合并其他内科疾病，如肺出血、消化道出血、凝血功能障碍、循环功能不稳定的情形，自身病情复杂、危重，换血风险大，如换血常见的并发症是血小板减少，此时换血会加重其原有病情，可能出现致命的并发症，但确实缺乏换血禁忌症明确规定，这点我们认为是医学水平发展所限所致，关于换血治疗的问题是本案的争议焦点问题，除了查阅相关文献，我们亦咨询了相关临床医学专家，专家分析意见明确指出本案不适宜换血。综合医学文献、患儿自身病情特点及临床经验（专家意见），我们得出患儿病情并不适宜换血的鉴定意见。2.新生儿早期胆红素脑病缺乏依据，且行MRI检查不属于规范性治疗行为，本例患儿病情危重，院内长期处于无创呼吸、吸氧等情形，并不适宜行MRI检查。3.关于伤残、营养期、护理期等鉴定，鉴于段某1尚在生长发育阶段，且患儿年幼不能配合鉴定，我中心目前不予鉴定，建议7周岁后鉴定。关于2018年3月29日至2019年9月23日期间段某1支出的门诊医疗费（共计39804.62元），段某1及其法定代理人一审庭后提交补充证据，称其因治疗胆红素脑病所致损害相关的费用共计10723.47元。第七医学中心补充质证认可其中910元医疗费与段某1的损害后果有关。经一审法院核实，与治疗段某1胆红素脑病所致损害相关的费用为：1.2018年5月10日，在首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称同仁医院）治疗脑瘫支出248.74元；2.2018年10月9日，在同仁医院治疗耳聋支出678.68元；3.2018年1月9日，在首都儿科研究所附属儿童医院（以下简称儿研所）治疗运动障碍支出医疗费2638.12元；4.2018年1月26日，在儿研所发育商检测支出150元；5.2018年5月9日、5月11日、7月24日，分别在北京博爱医院治疗脑性瘫痪共支出医疗费760元；6.2018年10月9日，在同仁医院治疗听力障碍支出医疗费1001.38元；7.2019年8月22日、10月11日、10月23日，分别在北京航天总医院进行高压氧治疗支出医疗费4360元，以上费用共9836.92元。段某1于2018年5月30日在同仁医院支出的医疗费38.74元，无病历及医疗费票据佐证；于2018年7月27日在儿研所支出的医疗费104.31元，无病历佐证，无法核实系因治疗何种疾病发生；因“腹泻”于2018年10月30日在北京中医药大学东方医院治疗支出的医疗费103.5元，与损害后果无关，上述证据的证明效力不予认定。关于营养费，段某1及其法定代理人按住院期间（156日）、60元/日的标准主张营养费共计9360元，并提交其在第七医学中心第一次住院病历的长期医嘱单予以佐证，载明医方为段某1开具早产儿配方奶作为长期医嘱，以此证明段某1需加强营养。第七医学中心对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，并认为早产儿配方奶是针对段某1系早产儿所开具的医嘱，与胆红素脑病无关，且住院期间的早产儿配方奶的费用已经医疗费统一结算，段某1及其法定代理人系重复主张。经询，段某1及其法定代理人认可住院期间的早产儿配方奶已在第一次住院的医疗费中予以统一结算。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。依据鉴定结论，新生儿胆红素脑病的治疗方法主要有光照疗法、药物治疗及换血疗法。因受限于现阶段的医学水平，换血禁忌症并未明确，但换血疗法存在较多并发症，属于一项高风险的治疗方法，且专家共识已明确指出胆红素水平不能简单地用一个固定的界值作为干预标准，故换血疗法应当慎重。现阶段，临床实践总结出换血疗法的高危因素，如胎龄越小、体重越轻或合并严重并发症的新生儿而言，患血疗法可能导致不可逆的损伤，甚至死亡，故需充分评估风险后作出临床决策。就本案而言，段某1虽在2017年7月20日至23日胆红素水平已达到换血指标，但鉴于其为早产儿，胎龄〈32周，低出生体重儿，除新生儿黄疸外尚合并其他内科疾病，如肺出血、消化道出血、凝血功能障碍、循环功能不稳定的情形，自身病情复杂、危重，换血风险大，此时换血会加重其原有病情，可能出现致命的并发症。综合医学文献、患儿自身病情特点及临床经验（专家意见），鉴定机构认为段某1的病情并不适宜换血。但是，应当说明的是，医疗机构或医务人员对患者病情及治疗的告知是其法定的义务。患者或者其近亲属需要对病情及医疗措施充分知情，以使其在可能的多种医疗措施中选择某种特定的措施，或者决定是否同意接受将要实施的医疗措施，以及对各种可能预后达到一定程度的理解、配合与完成必要的思想准备，以此体现对患者健康权、生命权、身体权的尊重。若因医疗机构的故意或者过失实施了侵犯患者知情权的行为（而这种侵犯本来是应该可以避免的），致使患者因未获得（足够的）知情权而失去了表示同意或者作出特定选择的机会，且二者之间存在着因果关系，则医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，段某1于7月20日出现病情变化时（黄疸加重：胆红素峰值为418.43umol/L），第七医学中心并未出具相关的书面告知材料，病历中亦未见与患者家属沟通病情变化、建议采取的医疗措施的好处和风险、替代医疗措施的好处和风险等的书面记载，该行为存在一定程度的不足。依据鉴定结论，该医疗过失行为与段某1的损害后果（胆红素脑病）之间存在着一定的因果关系（原因力大小为轻微）。段某1及其法定代理人、第七医学中心对上述鉴定结论虽不予认可，但无证据予以反驳，故对鉴定中心所做出的鉴定意见书的证明效力予以确认。综合段某1自身疾病特点及第七医学中心的过错程度，酌定第七医学中心的责任比例为8％。关于医疗费，段某1及其法定代理人提交医疗费发票、住院病历等在案佐证，经审查，与段某1损害后果有关的医疗费共计99814.14元。关于住院伙食补助费，经审查，与段某1的损害后果有关的住院天数共计151日，具体数额确定为15100元（151日*100元/日）。关于护理费，段某1及其法定代理人主张其住院期间的护理费支出，但未提交相关证据予以佐证。考虑段某1的病情在住院期间需人护理的实际情况，对该项诉讼请求予以支持，具体数额确定为22650元（151日*150元/日）。关于营养费，段某1及其法定代理人主张其住院期间需要服用早产儿配方奶加强营养，第七医学中心对此不予认可，并认为早产儿配方奶是基于段某1系早产儿这一事实而由医方医嘱开具，与胆红素脑病并无因果关系，且属重复主张。经审查，段某1在住院期间服用的早产儿配方奶已在医疗费中予以结算，确系重复主张。鉴于段某1及其法定代理人未举证证明其需增加其他额外营养的证据，该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。关于交通费，段某1及其法定代理人未提交相关证据予以佐证，鉴于段某1因病就诊需要支出一定的交通费用，具体数额结合段某1的就诊次数及路程酌情确定为1500元。关于住宿费，段某1及其法定代理人未提交相关证据予以佐证，该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，因段某1年龄尚小，未行伤残鉴定，该项诉讼请求于法无据，不予支持。段某1及其法定代理人可待具备鉴定条件后另行主张。判决：一、中国人民解放军总医院第七医学中心于判决生效后十五日内赔偿段某1医疗费7985.13元，住院伙食补助费1208元，护理费1812元，交通费120元；二、驳回段某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。在本院审理过程中，段某1及其法定代理人表示对一审判决关于精神损害抚慰金的处理不持异议。本院认为，一审判决认定第七医学中心对段某1的诊疗行为存在过错的责任比例是否适当，是本案双方当事人争议的焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据查明的事实，段某1入住第七医学中心时诊断为：1.早产儿2.新生儿呼吸窘迫综合征3.低出生体重儿4.试管婴儿5.高乳酸血症6.产瘤7.头皮血肿，在住院期间出现黄疸、肝功损害、胆红素明显升高等症状，第七医学中心给予积极蓝光照射退黄治疗、人血白蛋白结合游离胆红素预防胆红素脑病、思密泰及熊去氧胆酸胶囊等保肝治疗等。一审中，段某1及其法定代理人就第七医学中心对段某1的诊疗行为是否存在过错、过错与段某1的损害结果之间是否存在因果关系及原因力大小、第七医学中心是否尽到说明告知义务及取得段某1书面同意的义务申请司法鉴定。一审法院委托鉴定中心对段某1及其法定代理人申请的鉴定事项进行司法鉴定，鉴定意见为：第七医学中心对段某1的诊疗行为存在一定过错，考虑该过错可能造成患方选择机会的丧失，综合患儿自身疾病特点及过错程度，考虑与患儿胆红素脑病有一定因果关系，建议原因力大小为轻微。一审判决综合段某1自身疾病特点及第七医学中心的过错程度酌定第七医学中心的责任比例为8%，并无不当，段某1及其法定代理人虽然不认可鉴定结论，且上诉主张一审判决酌定第七医学中心的责任比例过低，但未提交有力证据予以证明，本院对段某1及其法定代理人的上诉意见，不予采纳。综上所述，段某1及其法定代理人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由段某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢述华二〇二〇年十二月二十八日书记员  薛泽华