江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终936号上诉人（原审原告）：陶辉，男，1977年11月12日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：李著玉，江西中矗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓桂，男，1987年11月18日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：杨震，浙江天赞（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周广丰，浙江天赞（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓雪辉，男，1981年2月24日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：刘冬冬，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周萍，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌城市建设投资发展有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道**，统一社会信用代码：913601007419567559。法定代表人：涂建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁晶，该公司员工。委托诉讼代理人：吴波，江西瀛洪仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑股份有限公司，住，住所地：北京市海淀区三里河路**一社会信用代码：911100007109351850。法定代表人：周乃翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所，住所地：北京市丰台区西四环南路**社会信用代码：91110000101107173B。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省地基基础建筑工程有限公司，住所地，住所地：江西省南昌市东湖区文教路**会信用代码：91360000158310033K。法定代表人：万磊，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：詹碧峰，江西新兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌利辰实业有限公司，住所地：江，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道**洪城广场洪福阁**用代码：913601030871394263。法定代表人：徐自兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冬冬，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周萍，江西赣兴律师事务所律师。上诉人陶辉、上诉人邓桂、邓雪辉因与被上诉人南昌城市建设投资发展有限公司（以下简称“城投公司”）、中国建筑股份有限公司（以下简称“中建公司”）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称“中建一局”）、江西省地基基础建筑工程有限公司（以下简称“地基公司”）、南昌利辰实业有限公司（以下简称“利辰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人陶辉及其委托诉讼代理人李著玉，上诉人邓桂及其委托诉讼代理人杨震、周广丰，上诉人邓雪辉、被上诉人利辰公司的共同委托诉讼代理人刘冬冬、周萍，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人丁晶、吴波，被上诉人中建公司、中建一局的共同委托诉讼代理人高文炜，地基公司的委托诉讼，地基公司的委托诉讼代理人詹碧峰到庭参加诉讼陶辉上诉请求：1.撤销南昌市中级人民法院（2019）赣01民初71号民事判决，依法改判被上诉人向陶辉支付工程款本金22954020元（除税）及其利息损失3227335.2元（利息损失自2017年10月6日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2020年9月22日，最终计算至工程款本金及利息全部付清之日为止），共计26181355.2元；二、本案一、二审上诉费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据的鉴定意见书存在重大错误，依法应不予以采信。本案中，工程量、工程造价鉴定结果是本案争议的焦点问题，对本案的判决结果有重大影响，而江西金昌工程管理咨询有限公司（以下简称“金昌公司”）出具的鉴定意见书存在重大错误，与客观事实、设计施工图均不符，鉴定结论严重违法，应重新鉴定：1.现场勘验报告上鉴定单位为江西金昌造价公司，与鉴定机构金昌公司名称相差甚远。经查询，金昌公司并不在江西省司法厅鉴定机构管理名册中。而金昌公司是否属于江西省高级人民法院鉴定机构登记注册的专业技术机构、是否具有鉴定资质也有待考证；2.金昌公司没有与陶辉签订司法鉴定委托合同。根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第三十三条之规定，鉴定机构确定后，当事人和鉴定机构应当签订《司法鉴定委托合同》，本案鉴定委托程序违法；3.根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第三十四条之规定，鉴定费用由案件各方当事人与鉴定机构协商确定，鉴定费用数额应结合案件实际情况，参照行业标准确定。但本案金昌公司没有结合案件实际情况，收取鉴定费的参照标准与鉴定结论相差二十倍之多；4.未经质证的材料作为了鉴定材料。根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四条、第五条规定，未经法庭质证的材料，不得作为鉴定材料。对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足：1.一审判决对陶辉的施工范围不明确。案涉施工范围南昌市综合管廊项目预估算投资3.82亿元及南昌市东湖区青山湖西岸片区部分地下基础设施建设工程项目建设预估算投资6.670324亿元，为上下连体施工项目，总投资10.490324亿元。该项目主要以原青山北路为主、沿青山北路西侧青山湖西岸南起洪都大道北至丹霞路（一工区为Ｋ2＋720～Ｋ3＋046，计326米；二工区为Ｋ3＋046～Ｋ3＋412.5，计366.5米；三工区为Ｋ3＋412.5～Ｋ3＋870，计457.5米；四工区为Ｋ3＋870～Ｋ4＋500，计630米。地下基础设施建设主。地下基础设施建设主体结构在三工区范围内的是青山北路综合管廊工程一、三工区范围内土石方工程。一工区设计施工范围为南起青山北路与洪都大道交汇处至青山支路口，里程桩号：纵向为Ｋ2＋720～Ｋ3＋046段，全长326米。三工区设计施工范围为青山北路与中大路交叉口南往南50米北至青山北路与康桥路交叉口往北55米为桩号分界点，里程桩号：纵向为Ｋ3＋412.5～Ｋ3＋870段，全长457.5米。所需鉴定范围为：青山北路综合管廊工程一、三工区范围内部分拆迁破碎清理外运土石方工程量（除去原始老路面断面42米宽按道路设计施工图结算以外）、道路两边拆迁拓宽面积破碎清理外运土石方工程量、中大路交叉口施工项目所需拆迁建设用地面积、项目施工临设配套设施建设占地拆迁面积的所有交叉口项目施工用地拆迁面积及垃圾场破碎，清理土石工程面积破碎、挖、填、外运土石方工程施工清理面积约22500平方米，含围挡外边施工便道清理面积约23250平方米、垃圾场破碎清理平均高度均衡高度，约高出原青山北路路面2.5米～2.8米，下挖换填清理至桩基施工设计标高，为下挖至米，为桩基施工设计标高，不含换填工程量外运10128立方米土石方在内。中大路交叉口破碎外运石方工程量，有原始施工照片及外运车数累计结算清单一份及各方当事人原始签字确认的结算数据。关于南昌市东湖区青山湖西岸片区地下基础设施建设工程项目基本在上诉人施工范围三工区之内、在施工结构设计图内可以查证《上穿段1.青山北路与中大路交叉口上穿段2.相链体施工主体：里程桩号为ｋ3＋450～Ｋ3＋615～上穿段3.里程桩号为Ｋ3＋741～Ｋ3＋815段、为青山北路与康桥路交叉口的设计桩号、以上地下基设施建设项目上穿段主体结构纵向设计的里程桩号》以上地下基础设施建设项目的土石方工程开挖、桩基础施工抽出泥浆量（工程量）可以根据设计施工图计算出工程量、关于一、三工区土石方工程所有在设计施工图纸范围以内的工程量无需鉴定、均可以根据施工图纸计算出工程量。陶辉之所以申请对以上一、三工区范围内道路改造两旁项目施工用地面积及拆迁储备地面积中大路交叉口垃圾场堆积石块破碎清理外运土石方工程量进行司法鉴定，是因为涉及到南昌市道路改造工程的市政管线牵移开挖、绿化移栽、人行道的土石方工程量及青山北路市政道路改造项目坑底以下开挖临吋使用管线管道开挖、预埋、回填土石方工程量。且拆迁后的场地上，存在当地人叫后八轮在场地上倒土收费及后八轮司机偷倒余土石块在拆迁空地上的情形。正因为这些不确定因素，导致土石方工程量增加。同时总包方没有提供拆迁前后测量原始地坪地貌测量数据及相关合法现场签证单，所以根据道路施工设计图只能结算出青山北路原始道路破碎清理工程量，其它拆迁部分地块破碎清理外运土石方工程量及青山北路综合管廊项目施工用地临设配套设施占地破碎清理外运的土石方工程量只能申请鉴定人员通过专业技术手段，结合现场施工照片及实际项目施工占地面积进行分析鉴定，从而获取相对正确的工程量。而金昌公司的鉴定结果明显与事实不符。2.陶辉完成的实际施工工程量可根据南昌市财政局的一、三工区土石方工程的政府招标控制价的青山北路综合管廊项目及南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程预算审核报告两份及结合施工图纸计算出。这两份报告系由南昌市财政局评审中心直接寄给一审法院的，系调查一、三工区土石方工程量的实际合法有效证据。3.中建一局与地基公司涉嫌签订虚假合同及土方分包合同，工程总价款5488217.4元（其中土方工程开挖外运2372376.4元、回填中粗沙子3115881元）与事实严重不符。4.地基公司是该项目一、三工区项目施工包材包料的总承包（分包方），而不是承包一、三工区土方工程的施工方。5.陶辉的原代理律师熊进光、汪镇龙涉嫌提供虚假证据材料，串通对方当事人或者第三方侵害上诉人合法权益，造成严重后果，致使本案有失公平，与事实不符。请求二审法院审查2019年8月29日、9月24日及10月28日的庭审笔录以及提交的鉴定材料，对无依据的虚假材料应不予采信，应严格根据设计施工图纸及实际情况进行工程量的结算。针对陶辉的上诉，邓桂答辩称：一、一审判决依据鉴定意见书确定工程款金额为1235770.79元正确，该事实部分应当得到维持。1.陶辉在一审过程中主动提出对其所做的工程进行司法鉴定，法院依照法律程序与规定先后多次地开展了质证、询问，在听取各方意见、尊重各方意志的基础上，结合各方提供的证据依法委托金昌公司进行司法鉴定。陶辉在上诉状提出的鉴定结果主体不符的问题，在一审过程中法院已经明确的回答了该问题，本案鉴定机构是法院入围的工程咨询机构，入选资格由相关部门进行过核对，即本案鉴定机构是有资质进行司法鉴定的。另外，现场勘验报告上鉴定单位是江西金昌造价公司的问题，鉴定人在庭审过程中回答了江西金昌造价公司是金昌公司的简写。邓桂也核对了并无江西金昌造价公司的存在，因此江西金昌造价公司是金昌公司简称的说法是可信的。本案鉴定主体没有任何问题；2.本案鉴定委托程序虽有瑕疵，但并不影响鉴定结果的成立。依据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第二十一条规定，未签订委托合同不属于鉴定结论不予采信的范围；3.至于鉴定费收取的参照标准与鉴定结论相差较大，与鉴定结论并无关系，不影响鉴定结论的成立；4.鉴定材料不存在未经质证的情况。鉴定材料均是各方当事人提供的，法院也多次组织质证，陶辉也都参与了质证环节。二、陶辉恶意夸大事实，其夸大事实的部分与之对应的诉求不应得到法律支持。本案实际工程款金额为1235770.79元的事实确凿无疑，该鉴定结论也合乎事实。陶辉为了达到骗取邓桂工程款的目的，夸大事实、制造虚假情节，在一审过程中变更诉讼请求，将原先的诉讼标的额120万元左右提升至2000余万元，明显不符合事实与逻辑。陶辉主动提出申请司法鉴定，在庭审过程中多次称施工量与工程造价应当以最终的鉴定意见为准。鉴定结论出来后，陶辉在没有正当理由的情况下否定鉴定结论，甚至不惜虚假控告自己的代理律师，称其提供虚假材料，串通对方当事人或者第三人侵害陶辉利益。经阅卷，陶辉代理律师的代理权限为特别授权且在本案一审鉴定结论出来之前，陶辉从未否定自己的代理律师提交的证据，即代表着陶辉知道或者应当知道自己的代理律师提交的是证据性质如何、是否虚假。因此，陶辉在本案中存在恶意变更诉讼请求、夸大事实的故意，其相对应的无理诉求应当被法院驳回。邓雪辉、利辰公司共同答辩称：1.一审鉴定主体合法，鉴定依据充分，鉴定结论完全正确，但鉴定的金额123.5779万元并非陶辉一人完成的，其中有邓桂及其他人完成的工程量；2.一审关于地基公司付款90万元的部分，我们认可收到90万元，但其中有20万元是受地基公司的委托转移支付给了吴波。一审判决关于工程款支付里没有剔除开票费用，开票费用完全遗留给了利辰公司和邓桂，应予纠正；3.一审诉讼费分担没有按照起诉标的和支持标的分开承担；4.一审法院将邓雪辉和邓桂作为合伙人认定不符合事实，实际上邓雪辉是利辰公司的代表，邓雪辉是利辰公司的法人徐自兰的前夫，邓雪辉与邓桂并非合伙人，是邓桂挂靠利辰公司。利辰公司和邓雪辉没有实际参与施工。城投公司答辩称：1.本案鉴定意见书的结论具有事实和法律依据。一审法院所进行的工程鉴定在程序上完全符合法律规定，鉴定所依据的相关证据材料都进行了公开质证，并且为了确保该鉴定意见能够真实、全面地反映案件的事实，一审法院为此进行了多次庭审对鉴定意见当中所争议的问题反复听取了双方的意见并邀请鉴定机构专家到场接受询问，可以说本案一审判决所依据的鉴定意见无论从实体上还是程序上均符合法律规定，依法应当作为本案认定工程量的依据；2.陶辉所谓的施工范围不明确的说法是错误的。鉴定中确定施工范围所依据的证据材料包括原始的设计图纸、现场的施工图和现场监理日志，这都是确定工程施工范围的核心证据，且这些证据都是经过监理、施工方盖章确认的，完全具有证据的效力。陶辉在鉴定申请中关于对于一、三工区范围内道路改造两旁项目施工用地面积及拆迁储备地面积中大路交叉口垃圾场堆积石块破碎清理外运土石方鉴定，鉴定机构所依据现场施工图纸、监理日志是具有相关证据效力的证据，可以客观反映出土石方清理的施工范围和工程量，而陶辉所谓存在后八轮司机偷倒土石块导致工程量增加的说法没有提供任何证据予以支撑，其提供的所谓现场照片根本无法反映和计算出具体的工程量。因此，鉴定意见书中案涉工程的施工范围是客观、真实的；3.本案所涉及的资金来源特殊。案涉工程属于市政重点工程，所有的工程预决算涉及到的资金都来源于南昌市财政拨款，都进行了相关的财政核算，倘若出现任何的问题将有可能导致相关国家财政方面的损失。综上，陶辉的上诉缺乏事实和法律依据，恳请二审法院在充分查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。中建公司、中建一局共同答辩称：陶辉在本案一审中将中建公司和中建一局列为被告没有任何事实依据和法律依据。一审鉴定程序合法，鉴定机构的选定是由一审法院依法与申请人陶辉及鉴定机构协商后，双方的真实意思表示。提交给鉴定机构用于鉴定的材料均是经过各方庭审质证以后，共同确定移交的。一审中，鉴定机构及各方当事人、一审法院的司法技术处均参与了现场勘察并予以了确认。在鉴定过程中经过三次调整最终定稿，并且鉴定机构也派员在一审中出庭接受质询。一审判决中建公司和中建一局不承担责任有事实和法律依据，请求驳回陶辉的上诉请求。地基公司答辩称：就鉴定机构送检材料等鉴定程序合法、鉴定结论正确。一审法院认定的事实基本正确，适用法律也正确。陶辉上诉没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。陶辉一审诉讼请求：1.各被告向陶辉支付工程款本金22954020元（除税）及其利息损失499249.9元（利息损失自2017年10月6日按中国人民银行贷款基准利率4.35%/年暂计算至2018年4月8日，最终计算至工程款本金及利息全部付清之日为止）；2.本案诉讼费、鉴定费等由各被告承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，城投公司与中建公司签订《建设工程施工合同》，城投公司作为发包人将南昌市综合管廊工程发包给中建公司承建，工程内容包括青山北路综合管廊、道路、排水、照明、绿化及配套附属设施的建设。后中建一局与地基公司签订《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》，合同约定将青山北路综合管廊主体一、三段基坑土石方开挖（含现场发生的一切装车、运土接驳、转驳、拆除），机械使用费，基坑天然砂砾回填分包给地基公司施工。合同总价（含增值税）为5488217.4元（暂定），工程款支付方式为：月进度款按业主、监理、总承包方等审批的分包方当月实际完成工程款的70%计算工程款，并在次月25日收到业主付款后10-15个工作日支付给分包方。土石方工程全部完工后28日内，支付到合同价款的80%工程款，其中人工费支付比例为100%。验收合格并双方办理完最终结算手续后一个月内扣除奖罚款后支付至结算总价的95%，其中人工费支付比例为100%。剩余工程款结算后三个月内支付，其中人工费支付比例为100%。合同还约定不允许非法转包本分包合同工程。如分包方擅自转包，由此发生的一切损失由分包方承担并应当向总包方承担违约责任，总包方有权单方解除合同，解除通知送达至分包方时合同解除。2017年5月4日，地基公司与利辰公司，地基公司与利辰公司土石方工程施工合同》，合同约定地基公司将青山北路管廊项目一、三工区的土石方挖运分包给利辰公司、邓桂、邓雪辉施工。合同价款（暂定）320万元，其中单价为27元一立方，工作内容包括：车辆外运费用（不论挖土单位、土方卸点距离远近的费用），土方堆场卸点费用，交通协调费，渣土费及路面保洁清理费用。土石方开挖及外运（暂定）为12万立方米，以地基公司测量的标高为准，工程量结算按实体积计算。2017年5月13日，邓雪辉与陶辉签订《补充条款》一份，约定南昌市东湖区青山北路管廊土方挖运办理相关手续，由邓雪辉进行施工，现邓雪辉转给陶辉负责施工，工地一切事务由陶辉负责，由陶辉与甲方施工现场管理人员对接，邓雪辉不参与现场工作，陶辉交纳5万元给邓雪辉作为前期工作费用。施工单价按原合同进行，如邓雪辉与甲方进行协商，增加单价与原合同无关，但甲方签证除外。2017年5月20日至2017年10月6日，陶辉组织工程队到项目现场开始挖运土石方工程。关于工程款支付情况，2017年12月5日，中建一局向地基公司支付青山管廊分包款450万元。2017年5月14日，利辰公司向地基公司出具《委托书》一份，委托上饶市雅润物流有限公司（以下简称“雅润公司”）负责利辰公司运输青山北路综合管廊项目一、三工区土方工作及出具所有土石方工程款项增值税，并委托雅润公司代收利辰公司所有土石方工程款事宜。2018年2月12日，地基公司向雅润公司，地基公司向雅润公司支付40万元日，地基公司向雅润公司，地基公司向雅润公司支付50万元万元工程款。本案审理过程中，陶辉向一审法院申请就其实际施工的南昌市综合管廊一三工区土石方挖运、三工区打桩泥浆外运、青山北路道改土石方外运、中大路口建筑垃圾外运、中大路口土石方平整及换填工程的工程总价款进行鉴定。该院受理鉴定申请后依法委托金昌公司对上述工程价款进行了鉴定。根据陶辉申请及与城投公司、地基公司、中建公司、地基公司质证共同确定了以下鉴定内容、依据及计价方式，具体包括：1.南昌市综合管廊一三工区土石方挖、运工程。主要可依据设计图纸、施工图纸、工程签证单进行确定施工量，鉴于陶辉提前撤场，在确定工程量时可依据工程设计图纸再结合施工记录、监理日志、签证等确定陶辉工程量，根据地基公司测算，陶辉的施工范围仅包括图纸当中的Ｋ3＋700到Ｋ3＋870的标段，在计算工程量时可参照上述标段距离来计算。计价依据暂以合同约定的27元／立方为准；2.南昌市综合管廊三工区打桩泥浆外运工程。具体可以地基公司提交的反循环钻孔灌注桩现场施工记录表（83张）为准，再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价［2017］7号）、当时的《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件；3.青山北路道改土石方外运工程。具体可以地基公司提交的交通导改草签记录表（53张）及影像资料结合时间段，再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价［2017］7号）、当时的《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件；4.中大路口建筑垃圾外运工程。具体可以青山北路中大路口土方工程量单据（41张），再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价［2017］7号）、当时的《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件；5.中大路口土石方平整及换填工程。具体可以青山北路中大路口土方工程量单据（41张），再结合设计图纸、施工图纸、工程签证单等确定施工量。定价可参照2017年版《江西省建设工程定额》（赣建价［2017］7号）、当时的《南昌建设工程造价信息》及相关配套文件。金昌公司出具征求意见稿后，各方当事人异议较大，后经召开见证会征求各方当事人意见，于2020年4月16日变更委托事项为：1.关于原委托事项1即陶辉施工的南昌市综合管廊一三工区土石方挖、运工程。鉴于各方对该项施工内容的施工范围争议较大，可分别根据陶辉主张其施工范围为“三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方）”、地基公司主张陶辉施、地基公司主张陶辉施工范围仅包括图纸当中的Ｋ3＋700到Ｋ3＋870的标段意见施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，出具两个鉴定结论，以供合议庭参考；2.关于陶辉主张其存在地铁口施工，可结合工程设计图纸、施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，先行鉴定出具结论，以供合议庭参考；3.关于各项工程计价依据，除双方当事人有合同约定的，其他的定价方式可依据我省颁布的2004年版《建设工程定额》确定。原委托鉴定第2、3、4、5委托事项继续按原鉴定进行。2020年5月22日，金昌公司出具《工程造价鉴定意见书》（金昌价鉴01号），鉴定结果为：（一）对青山北路综合管廊三工区为：Ｋ3＋412.5-Ｋ3＋870，扣除吴波的施工范围Ｋ3＋412.5-Ｋ3＋700工程造价鉴定（评估）结果为386794.72元。（二）对青山北路综合管廊三工区为：Ｋ3＋412.5-Ｋ3＋870，扣除吴波的施工范围（23000立方土方）工程造价鉴定（评估）结果为653173.01元。（三）对青山北路综合管廊三工区地铁口的施工土方工程造价鉴定（评估）结果为263247.58元。（四）对青山北路综合管廊三工区打桩泥浆外运工程造价鉴定（评估）结果为266700.23元。（五）对青山北路道改土石方外运工程造价鉴定（评估）结果为316964.5元。（六）对中大路口建筑垃圾外运工程造价鉴定（评估）结果为219282.15元。（七）对中大路口土石方平整及换填工程造价鉴定（评估）结果为46029.19元。一审法院认为，关于本案涉及的各合同效力问题。2016年12月30日，城投公司与中建公司签订的《建设工程施工合同》以及后中建一局与地基公司签订的《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》，现并无证据证明上述两合同存在违反法律法规禁止性规定等合同无效情形，应认定合同合法有效。2017年5月4日，地基公司与利辰公司，地基公司与利辰公司《土石方工程施工合同》，根据中建一局与地基公司签订《青山北路综合管廊工程一、三段土石方工程分包合同》不允许非法转包本分包合同工程的约定，以及利辰公司在签订上述《土石方工程施工合同》时经营范围并不包括土石方工程，其也未提供具有土石方工程施工资质的相关证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。上述《土石方工程施工合同》因非法转包以及无施工资质应认定无效。同理，2017年5月13日，邓雪辉与陶辉签订的《补充条款》，将案涉施工工程由邓雪辉转给陶辉负责施工，同样因违反法律法规的禁止性规定应认定无效。关于陶辉请求支付工程款本金及利息损失的问题。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案的《建设工程施工合同》而言，建设工程施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。折价补偿标准，可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。综上，支付工程款是对实际施工人投入的人力和物力的折价补偿，本案陶辉请求支付相应工程款及利息损失有事实和法律依据，应予支持。关于本案陶辉诉请工程款承担问题，因陶辉系根据与邓雪辉签订的《补充条款》进行施工，故陶辉可向邓雪辉主张本案施工工程款。又因邓雪辉系与利辰公司、邓桂共同与地基公司签订《土石方工程施工合同》承接案涉工程项目，故利辰公司、邓桂需对邓雪辉的工程款支付责任承担连带责任。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据审理查明，地基公司就案涉工程，地基公司就案涉工程项目尚存在欠付工程款担责任。中建一局已就案涉工程项目向地基公司支付450万元工程款，地基公司认可中建一，地基公司认可中建一局对其不存在欠付工程进度款案涉工程项目城投公司、中建公司也不存在欠付工程款，故城投公司、中建公司、中建一局均无需对陶辉承担支付工程款责任。陶辉要求其承担支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，予以驳回。关于本案工程款具体数额认定问题。本案陶辉施工退场后并未与发包方达成结算协议，本案审理过程中，陶辉申请就工程价款问题进行司法鉴定，一审法院依法准许后委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定过程中，因双方对陶辉在一、三工区施工范围及是否存在地铁口施工争议较大，该院变更委托事项为分别根据陶辉主张其施工范围为“三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方）”、地基公司主张陶辉施、地基公司主张陶辉施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870的标段意见施工记录、监理日志、签证等鉴定材料，出具两个鉴定结论，并先行就地铁口施工进行鉴定，原委托鉴定第2、3、4、5委托事项继续按原鉴定进行。后鉴定机构出具鉴定意见：（一）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围K3+412.5-K3+700工程造价鉴定（评估）结果为386794.72元。（二）对青山北路综合管廊三工区为：K3+412.5-K3+870，扣除吴波的施工范围（23000立方土方）工程造价鉴定（评估）结果为653173.01元。（三）对青山北路综合管廊三工区地铁口的施工土方工程造价鉴定（评估）结果为263247.58元。（四）对青山北路综合管廊三工区打桩泥浆外运工程造价鉴定（评估）结果为266700.23元。（五）对青山北路道改土石方外运工程造价鉴定（评估）结果为316964.5元。（六）对中大路口建筑垃圾外运工程造价鉴定（评估）结果为219282.15元。（七）对中大路口土石方平整及换填工程造价鉴定（评估）结果为46029.19元。上述鉴定意见系该院根据陶辉申请依法委托鉴定机构作出，程序合法，予以采纳。在如何采纳鉴定方案上，陶辉主张其一、三工区施工范围为三工区总标段减去吴波的施工范围（23000方土方），但关于吴波施工范围为23000方土方仅提供陶辉自行制作的吴波询问笔录，并未申请吴波到庭予以证实，也未提供其他证据予以证实。陶辉主张其存在地铁口施工仅提供照片予以佐证，并未提供签证等其他充分证据予以证实，原审法院不予采纳。地基公司主张陶辉施。地基公司主张陶辉施工范围仅包括图纸当中的K3＋700到K3＋870标段计图纸、施工记录、监理日志、签证等予以证实，该院予以采纳。故陶辉工程款应结合鉴定意见第（一）（四）（五）（六）（七）项结果确定为1235770.79元。根据审理查明，地基公司已支付工程，地基公司已支付工程款90万元335770.79元范围内承担责任。陶辉陈述已收到邓雪辉支付工程款40万元，其代利辰公司支付5万元。因利辰公司、邓桂、邓雪辉未出庭参加诉讼主张其他向陶辉支付工程款事实，而陶辉主张的代利辰公司支付5万元事实也未提供证据予以证实，该院认定陶辉因案涉工程项目施工收到工程款40万元，邓雪辉尚需支付工程款835770.79元，利辰公司、邓桂对此承担连带责任。另外，陶辉主张自其施工完成退场时间2017年10月6日起按中国人民银行贷款基准利率支付工程款利息，该院认为利息应予支持，但起算时间参照地基公司与利辰公司、邓桂、邓雪辉签订的《土石方工程施工合同》关于工程款施工完成验收30日内支付90%的约定，认定利息自2017年11月6日起算。邓雪辉应以未支付工程款835770.79元为本金，自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。利辰公司、邓桂对此一并承担连带责任。综上所述，陶辉的诉请部分成立，邓雪辉尚应支付工程款835770.79元及利息，利息自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利辰公司、邓桂对此一并承担连带责任。地基公司需在未支付。地基公司需在未支付工程款335770任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邓雪辉于本判决生效之日起三十日内支付陶辉工程款835770.79元及利息，利息以欠付工程款为基数（现为835770.79元后以实际支付为准），自2017年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、邓桂、利辰公司对上述第一项判决承担连带支付责任；三、地基公司对上述第一、地基公司对上述第一项判决在未支付工程款335770带支付责任；四、驳回陶辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费159067元，由陶辉自行负担79067元，由邓雪辉、邓桂、利辰公司负担60000元，由地基公司负担20000元。鉴定费170000元、保全费5000元由陶辉自行负担。二审审理过程中，陶辉向本院提交三组新证据。第一组证据：1.青山北路综合管廊项目批复［洪发改投字（2016）177号］、南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）中大路道路及管廊工程初步设计及概算审查批复［洪发改行设字（2017）96号］各一份，证明综合管廊共计投资10.490324亿元；2.青山北路综合管廊项目一、三工区道路改造施工陶辉施工土石方工程、施工现场图片。一工区K2+720至K3+046段，长326m。三工区K3+412.5至K3+870段，长457.5m。道路施工破碎开挖横向断面52m至110m宽度不等，证明一、三工区道路施工外运土石方工程量；3.陶辉施工一、三工区范围内的青山北路与中大路交叉口破碎清理土石方工程量现场施工照片，施工范围K3+450至K3+620段，证明青山北路与中大路口施工破碎清理外运土石方工程量计石方工程量为99696立方米，外运泥浆量为1020立方米，换填粉质粘土工程量为10128立方米；4.施工青山北路综合管廊一、三工区范围内桩基施工、泥浆清理外运工程量，含青山湖西岸片区、含地下基础设施建设工程（上穿段1：青山北路与中大路交叉口，上穿2：）及（上穿段3：青山北路与青山支路交叉口），证明陶辉施工清理青山北路综合管廊工程一、三工区范围内桩基泥浆工程量；5.青山北路综合管廊项目一、三工区基坑大开挖含青山湖西岸片区地下基础设施建设工程项目基坑大开挖土方外运工程量，证明陶辉施工基坑土方挖运工程量。第二组证据：南昌市综合管廊项目及南昌市青山湖西岸片区基础设施建设工程（部分道路含管廊工程）中大路道路及管廊工程总投资（10.490324亿元）、陶辉施工一、三工区士石方工程预算书，证明案涉土方工程的工程量和造价。第三组证据：南昌市综合管廊一、三工区土石方工程外运账目记录及机械台班签证记录支费用转账回单。证据1：青山北路综合管廊一、三工区转运车数每车16立方米及机械台班时间记录，证明青山北路综合管廊一、三工区内部转运及机械台班装车计时；证据2：青山北路综合管廊一、三工区外运车数22422车，每车16立方米及相关费用统计表，证明青山北路综合管廊一、三工区外运车数及支付运费后八轮领取费用签字确认单；证据3：青山北路综合管廊一、三工区外运装车机械台班支付台班费付款单据，证明支付外运机械台班费；证据4：吴波及胡某原始口供笔录共五张，证明青山北路综合管廊一、三工区青山北路与中大路交叉口属于陶辉安排施工清理。三工区范围内的所有土石方工程吴波施工完成23000立方米；证据5：青山北路综合管廊中大路交叉口清理外运车数各方代表确认请单，证明青山北路与中大路交叉口外运累计车数确认单土石方工程按16立方米每车计算，泥浆外运每车按15立方米计算；证据6：部分转支、取现支付施工台班运费等工程款转账回单，证明支付部分工程施工费用。邓桂质证对第一组组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据都是陶辉单方制作的，提供的图片也无法证明工程量大小和价款。对第二组证据中“青山北路管廊项目中大路清理”这张纸的真实性、合法性、关联性不发表意见，因为邓桂没有签字，这个上面的胡某的签字是冒签的，我和胡某本人确认过。对该组其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与邓桂没有关联性。对第三组证据中与我们从公安局调取的材料一致的部分的真实性、合法性、关联性无异议，对其他部分的真实性、合法性、关联性有异议。邓雪辉、利辰公司共同质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据1的批复为复印件，没有相关主管部门签章，真实性无法确定，也无法反映项目的实际情况，投资估算与本案没有关联性，批复所指地域范围与本案施工地点是两个地方，批复与本案无关，没有证明效力。证据2是陶辉单方制作，无业主单位、施工单位、监理单位的任何一方签章，仅凭几张照片和断面示意图无法确定实际工程量；证据3中的青山北路管廊项目中大路清理手写单所记载的施工数量无业主单位、施工单位、监理单位的任何一方的签章，没有经过案涉工程的业主、总包、专业分包方、监理的确认，落款签名无法确定真伪，照片系陶辉单方制作，无法证明与案涉工程有关联，无法反映陶辉施工的工程量；证据4系陶辉单方制作，没有业主单位、施工单位、监理单位的任何一方签章，无法反映系案涉工程，无法反映与陶辉存在实际关系，不能确定实际工程量，相关工程测量数据应当以三方签章的施工图为准。证据5是复印件且是陶辉单方制作的，没有主管部门的签章，无法反映该组证据与案涉工程具有关联性，无法反映陶辉施工的工程量。对第二组证据预算书的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据只有陶辉个人印章，没有施工单位相关机构加盖的印章和造价员、预算员等相关工作人员的签字，不管是从证据来源还是证据制作形式来看，真实性、合法性存疑，不具有证明效力。对第三组证据同意邓桂发表的质证意见。城投公司质证对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据1，工程投资的情况应当是以相关红头文件作为依据，陶辉提交的证据材料当中没有任何单位部门的盖章，无法确定其真实、合法性。从其内容来看其也只是整体工程基本情况，与本案的核心争议焦点缺乏直接联系。对证据2照片本身,无法确定其是否为案涉工程。对于一、三工区土石方外运的工程量的计算应当要结合工程施工图、施工监理日志来确定，不能凭借现场照片来计算，且通过照片也无法确定具体的工程量。对证据3，具体的土石方量的计算必须依照工程施工图和监理日志来确定，陶辉与他人之间所谓土石方量的确认没有任何法律效力。所谓的现场照片也无法确定真实性，土石方工程量的计算非常专业，需要相关工程数据作为支撑，必须要紧紧围绕着施工图纸和现场监理日志来确定。对证据4，陶辉提供的相关图纸没有设计部门、监理部门的签章，无法确定真实性，计算工程量必须依据施工图纸和监理日志等，故其提供现场照片对于计算桩基泥浆的工程量没有任何意义。对证据5，从照片当中无法反映属于案涉工程，仅凭现场照片无法确定基坑的具体高度等相关数据，故无法确定相关的土方挖运的工程量，与本案没有直接关联，无法达到陶辉的证明目的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性都有异议。该组工程预算书当中并没有预算核算部门的任何签章以及造价人员的签章，无法证实该组证据的来源和真实性。从该组预算书的内容上看，仅仅是相关工程整体的预算情况，是施工前的初步工程造价预算，对于工程量的确定必须依据具体现场的施工状况，而该组预算书中的内容对计算工程量没有任何参考价值。对第三组证据中的前三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，可以看出上面记载的金额、数量都不是很清晰，且有涂改情况。台班记录是陶辉单方面制作的，没有监理部门的签字，不能确定与本案之间的关联性。对证据4，由于本案证人胡某、吴波没有到庭作证，对其笔录应不予认可。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，是陶辉单方制作，不能确定其真实性，土方具体数量应以合同和监理日志为准。对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，从内容上看仅是银行转账记录，不能反映支付台班的费用，与本案没有关联性。对证据7没有看到具体的证据材料，该份证据在一审时也已提交。中建公司、中建一局共同质证认为第一组证据在一审已提交，不属于新证据。证据1与本案没有关联性。综合管廊的投资与陶辉的实际施工量及其应得的工程款没有任何关系。陶辉在一审中主张他在挖管廊土方的时候，因为地铁2号线从管廊下穿过去了，还设有站点出口，出口的土方也是他挖的，但是从这两个批复文件上来看，没有任何与地铁相关的施工信息，该部分并不在陶辉的施工范围之内。其他同城投公司质证意见。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，是陶辉个人制作，对“青山北路管廊项目中大路清理”的真实性、合法性、关联性也均有异议，陶辉在庭审中已经自认是代胡某签的字。对第三组证据中前三份证的真实性有异议，是陶辉单方施工过程中的记录，不能证明实际施工的工程量和其应得的工程款。证据4属于证人证言，证人没有出庭作证，对真实性、合法性、关联性应不予认可。证据5是陶辉的单方行为，最终工程量认定应以业主监理和总包单位、分包单位的确定为准。对证据6的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。转账与造价没有必然关系。对证据7没有看到具体的证据材料，该份证据在一审时已经提交了。南昌市东湖区人民法院已经确定了采用城投公司的图纸为鉴定依据，一审法院也对各方均同意以南昌市东湖区人民法院确定的材料为鉴定依据进行了明确。地基公司质证认为第一组证据不属于新证据；第二组证据既然有预算书，在一审时为何不提交；第三组证据中陶辉提交的所有证据都是复印件，银行转款只能是交易数额，没有用途和对象，达不到其证明目的。其他同意中建公司的质证意见。邓桂向本院提交两组新证据。第一组证据：1.胡某出具的《情况说明》一份，证明胡某是陶辉在案涉工程的负责人员，陶辉在整个案涉工程中，土方的运输总量为1579车；2.机动车注册登记摘要信息栏一份，证明陶辉使用的车辆为国标，外廓尺寸长8420ｍｍ、宽2500ｍｍ、高3460ｍｍ,货厢内部尺寸长5600ｍｍ、宽2300ｍｍ、高1200ｍｍ,总质量25000ｋｇ，核定载质量12840ｋｇ，实际承载能力为14方左右，该组证据可以证明陶辉在案涉工程中的工程量量总金额为53万余元。第二组证据：证人万某、陶某出庭作证的证人证言，证明邓桂委托他们施工，邓桂是案涉工程的施工人之一。庭后邓桂补充提交一组新证据：邓桂给案外人转账20万元的记录，邓桂与地基公司员工杨和的通话录音和文字，证明地基公司支付给邓桂90万元中的20万元是地基公司委托邓桂支付给案外人吴波的工程款，地基公司实际只支付，地基公司实际只支付工程款70万元v id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>陶辉质证对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。15.4立方米每车是按正常车辆载重计算的，车运的时候是堆起来的，不能算平的，实际运输量超过1500车。对万某、陶某的证人证言不认可，自己有机械队，不需要请他人来工地作业。对转账凭证和录音证据的真实性、合法性、关联性均有异议，反而可以证明吴波结算工程款20万元对应施工的只是零星小部分工程。邓雪辉、利辰公司共同质证对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该组证据与邓雪辉接下来要举证的证据可以相互印证。对万某、陶某的证人证言予以认可。对转账凭证和录音资料及文字版的真实性、合法性、关联性均无异议。城投公司质证对第一组证据中的第一份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，胡某未到庭作证，其《情况说明》不能采信。对土石方的相关数据应以监理日及施工文本确认。对机动车登记信息的真实性没有异议，对关联性有异议。第二组证人证言与我方无关。对庭后提交的转账凭证真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，只能反映向吴波转账的事实，并不能表明邓桂受地基公司委托付款给吴波的事实，不能充分说明委托付款的关系。对录音证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定录音双方的真实身份，内容也没有确切反映地基公司与邓桂的委托付款关系。即便录音为真，杨和并非地基公司实际负责人，只是具体工程项目上的工程师，委托付款的事情并非其实际经手，不能反映实际是否存在委托付款的事实及具体金额。中建公司、中建一局共同质证认为，第一组证据陶辉、邓桂、邓雪辉个人之间的内部结算，与案涉工程土方无关。第二组证人证言与我方无关，其他同意城投公司的质证意见。对庭后提交的证据无论是否真实、合法，均是邓桂与地基公司之间的债权债务关系，对案涉争议工程款项的确定不构成任何影响。对关联性亦有异议，邓桂一直怠于行使权利，其与地基公司之间的债权债务关系成立并不是本案审理范围，且邓桂也未提供地基公司委托其向案外人付款的证据。邓桂应当另行向地基公司主张。地基公司质证对第一组证据同意城投公司的质证意见。对胡某的《情况说明》的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2，如果是陶辉、邓桂、邓雪辉自认的，地基公司则没有异议，地基公司则没有异议方无关。庭后提交的证据无论是否真实、合法，均是邓桂与地基公司之间的债权债务关系，对案涉争议工程款项的确定不构成任何影响。对关联性亦有异议，邓桂一直怠于行使权利，其与地基公司之间的债权债务关系成立并不是本案审理范围，且邓桂也未提供地基公司委托其向案外人付款的证据。邓桂应当另行向地基公司主张。案外人吴波就该争议20万元未出具意见，存有其他款项的可能，该组证据不能达到证明目的。邓雪辉向本院提交一组证据：1.陶辉在东湖公安分局刑侦大队八中队提交的报案材料和询问笔录；2.胡某在东湖公安分局刑侦八中队提交的案涉工程陶辉实际施工土方量的手账本和询问笔录，证明陶辉将案涉工程的施工与管理均交由胡某全权负责，胡某作为陶辉指定的案涉工程实际施工人和管理人，对陶辉案涉工程实际完工的工程量非常清楚。依据胡某提供的手账本及其询问笔录，可以确定2017年5月至10月7日陶辉在实际运载土方量容量为14立方，依此可以确定陶辉在案涉工程的实际完工的工程量为22106立方（1579车＊14立方），案涉工程单价除税24元一立方，陶辉实际完工的工程款为530544元（22106立方＊24元每立方），陶辉已收到40万元工程款，仅剩130544元工程款未结算。陶辉质证认为，对真实性有异议，实际运输量是3954车，胡某没有参与中大路口，他只管两个工地，这些账目不完全真实，工地也不只是他一个人管。大部分的支付肯定不是经过他手。邓桂质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，运土方的数量不是胡某说的，是陶辉本人说的。陶辉报案时是说运输量只有1500多车，胡某虚报成了3000多车。城投公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，土石方量要结合监理日志确定，是否进行结算不清楚。中建公司、中建一局共同质证认为，对该组证据形式上的真实性、合法性没有异议，但对内容的真实性无法确认。手账本尽管是从公安局调取的，但没有其他人的签字，对其关联性有异议，不影响鉴定结果。地基公司质证认为，同意中建公司的质证意见，这些材料虽然是从公安局调取的，但没有结论意见，不排除报案人和被询问人之间作虚假陈述，不能作为认定事实的依据。利辰公司质证认为，同意邓雪辉的证明目的。城投公司、中建公司、中建一局、地基公司、利辰公司、地基公司证据。对各方当事人二审补充提交的证据，结合各方质证意见，本院认证如下：对陶辉提交的三组证据，第一组证据中两个批复为针对南昌市综合管廊项目，并非针对陶辉实际施工的项目，综合管廊计划投资并不能直接证明陶辉的实际施工工程量，该组其他证据均为拍摄图片，图片没有任何人员签字，是否对应实际施工工地无法确认，更无法据此计算工程量，对该组证据的证明目的不予确认。第二组证据预算书仅有陶辉本人签字，并无业主单位、造价人员签字确认，为陶辉单方制作，属于当事人的陈述，在没有其他证据印证的情况下，不能作为认定陶辉实际施工工程量和工程款的依据。第三组证据为陶辉施工内部管理的记录和支付凭证，与案涉工程款认定无关联性。对邓桂提交的第一组证据中胡某的《情况说明》系证人证言，因胡某无正当理由未能到庭接受质询，也未提供胡某的相关身份信息证件，对该证据的真实性不予确认。对机动车注册登记摘要信息栏系复印件，对真实性不予确认，仅凭该机动车注册信息并不能达到证明土方量的证明目的。第二组证据系万某、陶某的证人证言，对证人证言陈述能否达到证明目的将结合其他证据予以认定。其庭后提交的一组证据，对转账凭证真实性予以确认，但对其与杨和通话，因无法证明通话人身份相关信息，对该证据的真实性不予确认。对邓雪辉提交证据的真实性、合法性予以确认，因该报案材料均系笔录，并无公安机关结论性意见，对证明目的将结合其他证据予以认定。本院二审另查明，地基公司提供的吴波，地基公司提供的吴波“班组工程进度款申请表”年6月26日。陶辉委托律师对吴波做询问笔录时间为2018年4月30日。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.鉴定机构出具的鉴定意见能否作为认定案涉工程款的依据？2.鉴定意见中关于实际施工工程量是否为陶辉一人施工？3.案涉工程款应否计息？应自何时计息？关于原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见能否作为认定案涉工程款依据的问题。首先，鉴定程序是否存在不当。1.关于提交鉴定的材料是否经过质证。本案为从南昌市东湖区人民法院移送原审法院审理的案件，就移交鉴定的材料，南昌市东湖区人民法院以及原审法院多次组织各方当事人进行质证并形成质证笔录。陶辉上诉提出未经质证的材料为“班组工程进度款申请表”，载明申请人吴波，土方工程量为28583.5立方。该证据并非未组织质证，只是经质证陶辉对该证据不予认可，对该争议事项原审法院已列入鉴定事项范围。陶辉关于鉴定材料未组织质证的上诉理由没有事实依据。2.关于金昌公司鉴定资质的问题。因各方当事人无法就选定鉴定机构达成一致意见，原审法院依法从鉴定机构名册中经摇号随机选定鉴定机构，程序正当合法。选取的鉴定机构名称为“江西金昌工程管理咨询有限公司”，工程造价鉴定意见书所加盖公章、鉴定人员单位公章均是“江西金昌工程管理咨询有限公司”，勘验报告上金昌造价只是简称。陶辉关于金昌公司没有鉴定资质，鉴定主体不合法的上诉主张没有事实依据。3.关于未签订委托合同和鉴定费用过高是否导致程序违法的问题。本院出台的《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》是规范性文件，委托合同、鉴定费用均是当事人和鉴定机构就鉴定事宜协商的问题，原审法院委托程序合法，陶辉主张未签订委托合同、鉴定费用不合理导致鉴定程序违法并无法律依据，不予支持。其次，就委托鉴定的范围，因各方当事人争议较大，原审法院于2020年4月16日向鉴定机构出具了《变更鉴定委托事项函》，对施工范围确定了陶辉主张的施工范围“三工区总标段减去吴波施工范围（23000方土方）”，陶辉主张存在地铁口施工，可结合施工图纸、施工记录、监理日志、签证等鉴定材料等进行鉴定。上诉人陶辉所主张的施工范围已经在委托鉴定范围之内。陶辉二审期间提供的相关预算书、施工照片均是其单方制作，并没有相关发包方、监理机构的签字确认，提供的批复报告、工程预算报告是整个项目预算而非针对其具体施工工程量的确认，上述证据均无法作为认定陶辉施工范围和计量工程款的依据，也无法推翻鉴定机构依据原审法院组织各方质证后移送的鉴定材料和确定的鉴定范围出具鉴定意见中确认的施工工程量和工程款。陶辉上诉提出鉴定范围不当，鉴定结论不当没有事实依据，本院不予支持。关于鉴定意见中陶辉实际施工工程量的问题。首先，关于陶辉与吴波施工工程量区分的问题。陶辉上诉提出根据2018年4月30日对吴波作的询问笔录，吴波确认其实际施工工程量为23000立方米。鉴定机构未以此为依据扣减吴波施工工程量不当。本院认为，地基公司提供的吴波，地基公司提供的吴波“班组工程进度款申请表”的时间为2018年6月26日向吴波就工程量询问笔录之后。因吴波向地基公司申请结算的工程量发生了变化，吴波本人未出庭就土方量进行说明，地基公司亦未提供与，地基公司亦未提供与吴波实际结算的工程量和工程款的吴波施工工程量均未采信，而是对吴波施工的工程范围Ｋ3＋700至Ｋ3＋412.6段依据图纸进行计算并无不当。陶辉关于应以其询问吴波的工程量为确定基数的上诉主张事实依据不充分，原审法院未予采信并无不当。其次，关于陶辉与邓桂、邓雪辉工程量区分的问题。邓桂、邓雪辉上诉提出依据陶辉聘请的工地管理人员胡某的《情况说明》以及报案材料，陶辉实际施工工程量仅为530544元。本院认为，邓桂、邓雪辉二审提供的胡某说明和报案笔录均系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，胡某无正当理由未出庭作证，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。邓桂虽补充提供了万某、陶某的证人证言，但该证人证言只说明邓桂曾经委托其调挖机施工，但具体施工工程地点、工程量、结算数额均未能作出说明，且无相关业主单位、监理确认其施工工程量。邓桂、邓雪辉对原审法院委托鉴定的结论亦表示没有异议，其二审补充提交的证据无法推翻原审法院委托鉴定机构结合签证单、施工日志、监理日志确认的陶辉施工的工程量的认定。邓桂、邓雪辉主张案涉工程并非陶辉一人施工，邓桂本人也进行了施工的证据不足，本院不予支持。关于地基公司实际支付给邓桂工程款数额的问题。邓桂主张地基公司向其支付的90万元，其中有20万元是受地基公司委托支付给吴波。邓桂二审期间补充提交的证据只能说明向吴波转款，是否接受地基公司委托并不能确认。此外，邓桂、邓雪辉一审期间并未就此提起独立诉讼请求，对于其与地基公司代为付款和税费缺口的问题并不在本院二审审理范围之内，其可另行向地基公司主张。关于邓雪辉是否代表利辰公司而非与邓桂系合伙关系，是否应承担责任的问题。本院认为，虽然与地基公司签订《土石方工程施工合同》中的主体一方为邓桂、邓雪辉、利辰公司，但邓雪辉个人于2017年10月13日与陶辉签订《补充条款》，明确约定对南昌市东湖区青山北路管廊土方挖运由邓雪辉进行施工，现邓雪辉转给陶辉负责施工，由陶辉与甲方施工现场管理人员对接，邓雪辉不参与任何现场工作。该补充条款是邓雪辉以个人名义签订，邓雪辉个人亦向陶辉支付案涉工程款40万元，其关于代表利辰公司的主张并无相关证据证明。邓雪辉关于其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程款应否计息，如何计息的问题。因邓雪辉个人与陶辉于2017年10月13日签订的《补充条款》约定付款方式与主合同同等支付，原审法院根据邓雪辉与地基公司签订的《土石方工程施工合同》约定的支付方式计算利息有事实依据，并无不当。关于利息起算时间，由于案涉工程并非陶辉一人施工，陶辉于2017年10月6日提前退场，提前解除施工合同，原审法院以该时间为依据认定利息起算时间亦无不当。上诉人邓桂、邓雪辉关于案涉工程未进行验收不应支付利息的上诉理由不能成立。原审法院根据诉讼请求的支持情况对诉讼费用和鉴定费用予以分配承担，上诉人邓桂、邓雪辉主张分配不合理没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人陶辉、上诉人邓桂、邓雪辉的上诉均没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181683元，由陶辉负担168528元，由邓雪辉、邓桂共同负担13155元。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  黄 颖审判员  汪娣娣二〇二〇年十二月二十五日法官助理蔡静书记员陈娟