呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3938号上诉人(原审原告)：刘津,女,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:张晓芳,新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：呼和浩特市伯源教育咨询有限公司。法定代表人:杨伯章,总经理。被上诉人(原审被告)：杨伯章,男,汉族,住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人刘津、上诉人呼和浩特市伯源教育咨询有限公司（以下简称伯源公司）因与被上诉人杨伯章劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘津委托诉讼代理人张晓芳、被上诉人伯源公司法定代表人杨伯章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘津上诉请求：一、撤销一审判决第六项判决,并依法改判。二、请求二审法院依法改判杨伯章承担连带责任。三、请求二审法院依法改判伯源公司、杨伯章支付2020年2月份工资2550元。四、请求二审法院依法改判伯源公司支付5月15日至22日工资938元。五、请求二审法院依法改判伯源公司、杨伯章返还刘津个人物品。六、请求二审法院依法维持一审判决第一项到第五项判决。后刘津增加上诉请求：一、改判伯源公司、杨伯章支付未提前通知解除劳动关系待通知金3763元。二、改判伯源购公司、杨伯章支付违法解除劳动合同赔偿金15052元。事实与理由:首先,杨伯章作为公司法定代表人、实际控制人、控股股东是否应对公司债务承担连带责任的问题。近三年来,至少有200会员在伯源公司报课,按照每位会员最低收费5000元算,也大约进账100万元,杨伯章并没有将这些收入全部入账,而是让大多数会员将报课费打入叫新城区小豪斯味可饮品店和赛罕区素人服装服饰店等私人账户,这是隐匿收入达到偷税漏税、转移公司财产目的的行为。在民事上杨伯章应当将这部分收入返还公司,在此范围内承担本案连带责任,并缴纳相应税款和罚款。在刑法意义上,营业收入本来属于公司的资产,杨伯章作为控股股东利用职务上的便利,以非法占有为目的侵占公司的货币资金,已经构成职务侵占罪,建议移交刑庭处理。第二,关于二月份工资,一审法院适用法律错误,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅明电【2020】5号)》文件规定,企业停工停产在一个工资支付周期内,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,职工没有提供正常劳动的,按照本地区同期最低工资标准的80%支付生活费。因此二月份应支付全额工资,而不是生活补助,请求二审法院依法改判。第三,关于5月15日至22日工资,一审法院审查事实不清,刘津有微信群发工作信息、打卡视频、录音证据,都可以证明刘津这几天已到岗,并且在一审法庭上伯源公司、杨伯章也承认是5月15日复工。请求二审法院依法改判。第四,关于返还刘津个人物品,一审审理过程中,伯源公司、杨伯章准许取回并且刘津有录像为证,请求二审法院支持刘津的诉讼请求。综上,请求二审法院依法改判杨伯章承担连带责任,伯源公司与杨伯章支付2020年2月份工资和5月15日-22日工资938元,返还个人物品。对一审判决第一到第五项维持原判。伯源公司、杨伯章辩称，一、刘津提供的课表，从一审到二审均未出示过原件，该证据不属于有效证据。二、刘津提供的证据可以看出是杨伯章报的警，刘津影响了公司的正常运营，而且刘津还把伯源公司的门踢坏了。三、刘津把公司空气净化器拿走了。四、关于刘津所述的伯源公司偷税漏税情况，伯源公司不认可。五、微信截图不能代表刘津去伯源公司上班的事实。六、伯源公司没有不让刘津上班，是刘津自己将解除劳动关系的证明发到伯源公司的。七、2月至5月工资要支付也是按照国家要求最低保障的80%。八、关于加班费不认可。伯源公司上诉请求：一、撤销一审判决,并依法改判驳回刘津全部诉讼请求。二、判令本案诉讼费用由刘津承担。事实与理由:一审法院认定事实不清。一、刘津要求退还押金的条件不成就。在劳动者办理了离职手续后会立即退还,现在刘津并没有办理离职手续,退还押金的条件不成立,所以现在伯源公司可以不退还押金。刘津的押金是为了防止其损坏公司设备以及给公司带来损失而规定的金额,并非是基于劳动合同法规定收取的培训等费用,伯源公司对于员工的培训都是免费的,没有收取任何的押金。本案中的押金是刘津使用公司工具自愿提供的押金,这在日常生活中是十分常见的。并且,此项费用法院应该不予受理。二、伯源公司不应支付刘津经济补偿金。经济补偿金应该是在双方解除劳动合同之后,由单位支付给劳动者的经济补偿。在本案中,伯源公司并未主动与刘津解除劳动合同,而是刘津主动离职。刘津20**年5月21日旷工,晚上才向人事请假。并且,刘津向伯源公司邮寄《解除劳动合同通知书》的时间为2020年5月24日,到达伯源公司时已经在六七天后,在这个期间,刘津一直未向公司请假报备,属于严重违反公司的规章制度。刘津因故意破坏公司大门,导致伯源公司担心其破坏公司内部资料及财物丢失,伯源公司进行报警,所以才更换门锁。2020年6月17日,伯源公司夏经理自述向刘津发送的短信,并非发送给刘津本人,刘津本人也未收到过任何的由伯源公司亲自发送给刘津的短信。三、刘津煽动公司员工辞职,并且连续旷工多日,属于严重违反公司的规章制度。伯源公司不仅可以不支付经济补偿金,而且还可以追究刘津因为违反公司的规章给公司造成的损失。四、双方的工资争议,应该在抵扣刘津多报的课时费后予以判决。伯源公司在查账时发现,刘津在向伯源公司报课时多报了1380元课时费,严重违反了公司的规定,给公司造成了损失。请二审查明事实，依法改判。刘津辩称，关于请假手续，伯源公司没有员工手册，平常的请假也是发微信，没有具体的请假规定，不能定义为旷工，关于押金，根据劳动合同法第九、八十四条规定，用人单位收取押金都是违法的，应当退还。关于经济补偿金，因为出警时有录音，是全部内容，具有真实性合法性。伯源公司存在拖欠一月份工资的情况，刘津要求支付工资，根据法律规定应当支付经济补偿金。本案属于违法解除劳动合同，因为合法解除劳动合同是有相应的程序的，刘津并未毁坏伯源公司财物，且伯源公司也没有证据，没有证据证明伯源公司的门是谁损坏的。杨伯章述称，与伯源公司意见一致。刘津向一审法院起诉请求：一、解除刘津与伯源公司的劳动关系;二、伯源公司支付刘津未提前通知解除劳动关系的代通知金3763元;三、伯源公司支付刘津未签订劳动合同的双倍工资41393元(3763元×11个月);四、伯源公司支付刘津经济补偿金7526元(3763元×2个月);五、伯源公司支付刘津赔偿金15052元(7526元×2);六、伯源公司向刘津补发2020年1月、2月工资和3月、4月、5月、6月的生活补助11102元(2920元+2550元+1408元×4个月);七、伯源公司支付刘津法定假日加班工资340元;八、伯源公司返还刘津押金2000元;九、伯源公司为刘津补缴从2018年4月至2020年6月的各项社会保险；十、伯源公司返还刘津放在公司的个人物品（夏凉被一床、凉席枕头两个、枕巾两块、蜂蜜一罐、碗大小4个、洗水果盘、筷子一把、水果刀、个人书籍、各种药、衣服、红枣茶、电热水壶、保温壶、拖鞋两双、大小各样水杯若干、存钱罐等等)。一审法院认定事实：2018年5月17日,刘津与伯源公司签订《员工劳动合同》,约定合同期限5年,自2018年5月17日至2023年5月17日,试用期2个月。刘津在伯源公司从事少年儿童乐高课程教授。伯源公司以现金方式向刘津支付工资,并从刘津工资中扣留押金共计2000元。伯源公司通知刘津于2020年1月18日起放假,后受新冠肺炎疫情影响,直至2020年5月15日才恢复正常经营。伯源公司向刘津发放工资至2019年12月,后双方因工资发放问题产生争议。伯源公司于5月22日更换门锁致刘津无法进入,刘津于5月24日向伯源公司邮寄了解除劳动关系通知,伯源公司未签收,但此后亦未允许刘津继续工作。刘津于6月4日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:1.解除双方之间的劳动关系;2.伯源公司向刘津支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3763元;3.伯源公司支付刘津未签订劳动合同的双倍工资41393元(3763元×11个月);4.伯源公司支付刘津经济补偿金7526元(3763×2个月);5.伯源公司支付刘津赔偿金15052元;6.伯源公司向刘津补发2020年1月、2月工资和3月、4月、5月、6月的生活补助11102元(2920元+2550元+1408元×4个月);7.伯源公司支付刘津法定假日加班工资340元;8.伯源公司返还刘津押金2000元;9.伯源公司为刘津补缴从2018年4月至2020年6月的各项社会保险;10.伯源公司返还刘津放在公司的个人物品(夏凉被一床、凉席枕头两个、枕巾两块、蜂蜜一罐、碗大小4个、洗水果盘、筷子一把、水果刀、个人书籍、各种药、衣服、红枣茶、电热水壶、保温壶、拖鞋两双、大小各样水杯若干、存钱罐等)。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出呼赛劳人仲不字[2020]第74号不予受理通知书,决定不予受理。刘津不服该决定,诉至该院。双方对以上事实没有争议,该院予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。刘津与伯源公司于2018年5月17日签订了《员工劳动合同》。刘津认为该份《劳动合同书》系先由其签字,后由伯源公司填写,但无证据佐证,故该院对该份《员工劳动合同》予以采信。该院对刘津请求伯源公司支付未签订劳动合同的双倍工资41393元不予支持。关于刘津请求的解除其与伯源公司的劳动关系,鉴于伯源公司于2020年5月16日正常营业后,刘津未再至伯源公司工作,后伯源公司虽拒收了刘津邮寄的解除劳动关系通知,但双方已互不履行权利义务,劳动合同关系已实际解除,该院对刘津的该项请求予以支持。关于刘津请求的伯源公司向其支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3763元,于法无据,该院不予支持。关于刘津请求的伯源公司向其支付经济补偿金7526元(3763元×2个月),鉴于伯源公司未为刘津缴纳社会保险费并存在欠发工资的情形,伯源公司应向刘津支付解除劳动合同的经济补偿,双方均认可刘津工资由底薪加课时提成构成,伯源公司虽不认可刘津所述工资数额,但伯源公司作为用人单位,其以现金形式向刘津支付工资,相关凭证应由用人单位保管,伯源公司未提交向刘津发放工资的证明,应承担举证不能责任,该院对刘津所述工资金额为月均3763元予以采信,刘津请求伯源公司支付的经济补偿金额未超过伯源公司应支付范围,故该院对刘津的该项请求予以支持。关于刘津请求的伯源公司向其补发2020年1月、2月工资和3月至6月的生活补助11102元,鉴于伯源公司认可欠付刘津1月工资,故该院对刘津请求伯源公司向其支付1月工资2920元予以支持。因疫情自2020年1月23日开始,伯源公司应向刘津支付疫情期间自2020年2月至5月15日期间的生活补助4928元(1760元×80%×3.5个月)。伯源公司于2020年5月16日正常经营后,刘津无证据证明其在伯源公司继续工作,故该院对刘津请求伯源公司支付2020年5月16日至6月期间的生活补助不予支持。关于刘津请求伯源公司支付其法定假日加班工资340元,刘津提交的到课表中未显示存在法定假日工作的记录,故该院对刘津的该项请求不予支持。关于刘津请求伯源公司返还押金2000元,伯源公司作为用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,故伯源公司应返还刘津押金2000元。关于刘津请求伯源公司为其补缴从2015年3月至2020年6月的各项社会保险,刘津应向相关劳动行政部门申请解决。关于刘津请求的伯源公司返还刘津放在公司的个人物品,因刘津无证据证明伯源公司仍存在其个人物品,故该院对刘津的该项请求不予支持。刘津系与伯源公司建立劳动关系,伯源公司符合用人单位主体资格,应承担相应责任,杨伯章作为自然人无法与刘津建立劳动关系,故该院对刘津请求杨伯章承担上述责任不予支持。综上所述,刘津与伯源公司劳动合同关系解除。伯源公司应支付刘津解除劳动合同的经济补偿7526元;2020年1月工资2920元;2020年2月至5月15日期间的生活补助共计4928元;并退还刘津押金2000元。刘津的其他诉讼请求,证据不足,该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、刘津与呼和浩特市伯源教育咨询有限公司解除劳动关系;二、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付刘津解除劳动关系的经济补偿7526元;三、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付刘津20**年1月工资2920元;四、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内支付刘津20**年2月至5月15日期间的生活补助共计4928元;五、呼和浩特市伯源教育咨询有限公司于本判决生效后十五日内退还刘津押金2000元;六、驳回刘津的其他诉讼请求。案件受理费10元(刘津已预交),由呼和浩特市伯源教育咨询有限公司负担。二审中,围绕争议焦点，刘津提交一组新证据：企业信息、公司设立登记申请书、付款凭证和光盘、会员与刘津的合同与付款凭证、微信记录。经质证，伯源公司、杨伯章对上述证据均表示不认可。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案刘津与伯源公司均认可双方存在劳动关系，2018年5月17日双方签订《员工劳动合同》，结合刘津提供的到课表，可确定双方劳动关系成立。2020年5月刘津与伯源公司产生矛盾，之后双方未再履行劳动权利义务，同年5月24日，刘津向伯源公司邮寄“解除劳动关系通知书”，5月26日伯源公司拒收该邮件，该邮件封面明确写明“解除劳动关系通知书”，亦写明寄件人为刘津，对于刘津辞职的意思表示，伯源公司于拒收之时应当知晓，故双方劳动关系于2020年5月26日解除，属于劳动者即刘津本人主动提出解除劳动关系情形。因伯源公司未为刘津缴纳社会保险，故刘津要求伯源公司支付经济补偿金的请求应予支持，一审法院根据双方提供证据及刘津工作年限综合认定刘津经济补偿金数额为7526元并无不当，对伯源公司上诉要求不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。对于刘津要求支付赔偿金的主张，在一审庭审程序中，经一审法官释明经济补偿金与赔偿金只能主张一项后，刘津明确表示主张经济补偿金，放弃赔偿金，一审法院的释明行为并无不当，对于刘津二审程序要求伯源公司支付赔偿金的主张，本院不予支持。对于刘津要求伯源公司支付解除劳动合同代通知金的主张，本案系刘津主动提出解除劳动合同，代通知金的支付需以用人单位主动提出解除劳动关系为前提，本案不属于用人单位支付代通知金情形，刘津的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于伯源公司上诉不予支付刘津20**年1月工资2920元的主张，因双方均认可该期间工资欠发事实，对于工资数额的认定，因该证据掌握在用人单位一方，伯源公司并未举证证明刘津的月工资数额，一审根据刘津的主张认定其月均工资3763元并无不当，刘津起诉主张1月工资为2920元未超过合理数额，应予支持。对于刘津上诉要求伯源公司支付其2020年5月15日至5月22日工资938元的主张，因劳动争议案件存在仲裁程序前置，刘津仲裁申请中并未主张该期间工资，该请求未经仲裁程序，本院不予支持。对于伯源公司上诉不予支付刘津20**年2月至2020年5月15日期间生活补助4928元的主张，该期间属于新冠疫情特殊时期，伯源公司停业，刘津居家待岗，此期间刘津并未提供劳动，一审法院计算该期间生活补助4928元并无不当，对于伯源公司主张不支付该项费用，本院不予支持，对于刘津要求伯源公司支付2020年2月工资的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于刘津要求伯源公司返还押金2000元的主张，伯源公司认可扣留刘津押金2000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，伯源公司扣留刘津押金2000元于法无据，应当返还刘津。对于刘津要求伯源公司返还个人物品的主张，因刘津提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。对于刘津要求伯源公司法定代表人杨伯章与伯源公司承担连带责任的主张，因刘津是与伯源公司成立劳动关系，伯源公司具有独立法人资格，其法定代表人不属于本案适格主体，且刘津提交的证据，不足以证明杨伯章存在与伯源公司承担连带责任的法定情形，故对于刘津的该项主张，本院不予支持。综上所述，刘津、伯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（呼和浩特市伯源教育咨询有限公司预交10元、刘津预交10元），由呼和浩特市伯源教育咨询有限公司负担10元，刘津负担10元。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 马学英审判员 王 璐二〇二〇年十二月二十一日法官助理 韩 晶书记员 李宁宁