河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4808号上诉人(原审原告）：杨合作，男，汉族，1971年6月14日出生，住河南省虞城县。上诉人（原审原告）：孙启灵，男，汉族，1964年5月3日出生，住河南省永城市东城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯复民，河南尊典律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔会英，河南聚邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地：河南省商丘市胜利西路**，统一社会信用代码：914114001750012089。法定代表人：黄木云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王存伟，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新桥，公司员工。原审第三人：胡俊兵，男，汉族，1969年11月17日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：李伟，商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。原审第三人：裴东坡，男，汉族，1987年11月10日出生，住河南省虞城县。原审第三人：刘新华，男，汉族，1963年9月11日出生，住河南省虞城县。原审第三人：虞城县玉堂桥梁劳务输出有限公司，住，住所地：河南省虞城县城郊乡花庄村一社会信用代码：914114255424551X6.法定代表人：崔玉堂,公司经理。委托诉讼代理人：刘西峰，公司员工。上诉人杨合作、孙启灵因与被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、原审第三人胡俊兵、虞城县玉堂桥梁劳务输出有限公司（以下简称玉堂公司）、裴东坡、刘新华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨合作及其与孙启灵共同委托诉讼代理人冯复民、崔会英，被上诉人国基公司委托诉讼代理人王存伟、刘新桥，原审第三人胡俊兵及其委托诉讼代理人李伟，玉堂公司法定代表人崔玉堂及其委托诉讼代理人刘西峰，裴东坡委托代理人崔新全到庭参加诉讼。刘新华经本庭传唤，未到庭。本案现已审理终结。杨合作、孙启灵上诉请求：1、依法判决撤销梁园区人民法院作出的（2020）豫1402民初780号民事判决书。2、依法判决被上诉人支付上诉人工程款2970200元。3、依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：本案是一个建设工程施工合同纠纷案，经中院再审，以事实不清、证据不足，裁定发还一审法院重审。重审中，上诉人补充提供了一些新的证据材料，加上一审，再审提供的全部证据材料，重审后，本应对上诉人的诉请作出支持的判决。但却以“各方未就杨合作、裴东坡各自完成的工程量进行决算，经法院组织各方对二人各自完成的工程量不能达成一致意见，杨合作实际完成工程量多少。完成的工程量占全部工程量的比例多少。原告没有提出证据证明，应承担举证不能的法律结果”判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，重审判决根据以上认定驳回上诉人的诉讼请求，在事实和法律上不能成立。理由如下：一、重审判决对事实的认定是：“2014年11月1日，胡俊兵与裴东坡签订桥梁施工合同（实际是胡俊兵作为国基公司代表人与裴东坡作为虞城县玉堂桥梁劳务输出有限公司的代表人签订的桥梁施工合同）将涉案桥梁工程以640万元价格交由裴东坡施工。2016年9月10日，刘新华、裴东坡与杨合作签订合作协议约定，自2016年9月20日起由杨合作负责涉案桥梁工程施工。杨合作亦与国基公司签订了桥梁施工合同。该工程前期由裴东坡建造，剩余工程由杨合作完成。杨合作应向国基公司要求支付其完工部分未支付的工程款”。对一审判决的上述事实认定，上诉人需要说明的是：（1）裴东坡、杨合作是分别与国基公司签订涉案桥梁施工合同的。合同价款都是640万元，合同签订以后，对涉案桥梁工程分别进行了施工，裴东坡施工的是前期工程，上诉人施工的是后期工程。根据合同的相对性原则，裴东坡、杨合作在施工以后应分与国基公司结算工程款，而不是杨合作与裴东坡一起与国基公司结算工程款。（2）杨合作与刘新华、裴东坡签订的合作协议，虽然是关于涉案桥梁工程签订的，但协议内容规定很明确，就是涉案桥梁的前期工程在经济上全部由刘新华、裴东坡负责，与上诉人无关。（见合作协议第三条规定）后期工程的工程款。农民工工资、钢筋、混凝土等费用，利润130万元由杨合作支付。剩余款项归刘新华、裴东坡。该合作协议与国基公司在经济上没有关系。（3）上诉人根据与国基公司签订的桥梁施工合同，不仅履行了全部义务，把涉案桥梁工程建成，被上诉人不仅未对工程量提出异议，而且经验收合格，桥梁已经交付使用。国基公司也根据合同约定的付款方式，给上诉人支付工程款3429800元，重审判决已确认，各方均予认可。二、重审判决认为“各方未就杨合作、裴东坡各自完成的工程量进行决算。经法院组织杨合作、裴东歧、胡俊兵，国基公司对二人各自完成的工程量对账，各方对二人各自完成的工程量多少未能达成一致意见。杨合作实际完成的工程量是多少。完成的工程量占全部工程量的比例是多少。”对这一认定，上诉人认为（1）各方不存在杨合作、裴东坡各自完成的工程量进行决算。因为，杨合作是与国基公司签订的桥梁施工合同，根据合同的相对性原则，在涉案桥梁施工过程中，根据桥梁施工合同第十二条规定，工程量在施工中已经国基公司检查认可，不存在其他各方就杨合作完成的工程量多少进行决算。也不存在通过多方组织对账就工程量多少达成一致的意见。（2）上诉人在上述第一个上诉意见中已说明，鉴于上诉人已经履行了合同的全部义务，把涉案桥梁建成，被上诉人对杨合作完成的工程量多少也未提出意见，涉案桥梁经过验收合格。已经交付使用，国基公司也按照合同约定的付款方式给上诉人支付工程款3429800元，上诉人认为，重审判决认为“杨合作实际完成的工程量多少。完成的工程量占全部工程量的比例多少。根本没有必要认定。而且，如此判决认定，也不符合我国《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，即“工程完工以后，双方应按照合同约定……进行工程竣工结算”。没有规定对已完工程的工程量再作出认定”。三、重审判决认为，涉案桥量工程量多少。“原告没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果”。上诉人认为，该认定不仅没有必要，而且也没有实事求是。因为，上诉人虽然未就工程量多少提供证据，但上诉人就本案的法律关系和诉讼请求，不仅原一审、再审、这次重审都提供了证据，还按规定整理成证据目录和证据证明对象，提交给法庭，而重审判决却只字未提。本案中院发还的原因是事实不清、证据不足。而事实上是国基公司认为上诉人所主张的诉讼标的2970200元中有所谓第三人刘新华、裴东坡的款项。（见被上诉人答辩的第五个问题）上诉人认为，根据法律规定和本案事实，上诉人诉请的2970200元不应有刘新华、裴东坡的款项。理由是，根据我国法律规定的合同相对性的原则，（1）刘新华、裴东坡是2014年11月1日与国基公司签订的“桥梁施工合同”合同价款640万元。但刘新华、裴东坡经过一年零十个月的时间没有把桥建成。国基公司向其支付工程款1104240元（见裴东坡给国基公司出具的收到条）后，刘新华、裴东坡并未向国基公司起诉，本案发还重审后，国基公司将其追加为第三人。但刘新华、裴东坡没有向国基公司提出诉讼请求，而且，在法院组织各方对账时，裴东坡明确表示，他只向国基公司算账，与杨合作没有关系。（2）上诉人与被上诉人签订“桥梁施工合同”后，上诉人根据合同约定的承包方式，投资了施工图纸包含的内容及工程量清单所包含的内容的所有款项，提供施工日记三本，记账凭证636张，投资款项票据102张，合计2026474元，已支付农民工工资1132100元，应收未收款3067815元，经过计算，共投资总额6249974元。国基公司根据约定的付款方式给上诉人已支付工程款3429800元，尚欠上诉人29720200元。事实证明，在上诉人主张的工程款中不存在包括刘新华、裴东坡的款项。所以，被上诉人的答辩意见在事实上不能成立。而根据国基公司代表人胡俊兵的陈述“当时640万元是包死价，前期裴东坡1587290元，支付杨合作342万元，扣掉税款339200元（包含在640万元中），管理费6.4万元（包含在640万元中）下余款项在要回来工程款后再支付”。综上所述，上诉人认为，根据合同的相对性原则，上诉人和刘新华、裴东坡应分别与国基公司结算工程款，不存在双方共同与国基公司结算工程款。根据上诉人提供的证据材料证明，上诉人的诉讼请求事实清楚、证据充分，在上诉人主张的诉讼请求2970200元中不存在有刘新华、裴东坡的款项。国基公司理应依法给上诉人支付工程款2970200元。望二审法院充分考虑上诉人的上诉事实和理由，依法作出一个公平、合理的判决国基公司辩称，1、从杨合作与胡俊兵签订的合同内容看，被答辩人理解的承包部分工程就需支付全部工程价款错误。2、从胡俊兵与杨合作或裴东坡、刘新华签订的合同及杨合作与裴东坡、刘新华签订的合同整体判断，上诉人的理解显然错误。根据合同约定已经没有杨合作的相应款项。3、从施工过程看，胡俊兵与杨合作不可能是价款640万元，是刘新华、裴东坡合同（已经收回）的继续。4、从合同效力看，合同均无无效合同，被答辩人起诉答辩人支付工程款没有依据。5、从合同相对性来看，即使胡俊兵与杨合作合同有效，应当由胡俊兵承担责任。6、从杨合作、孙启灵举证证据看，其不能证明干了多少活，证明不了其主张，一审以此驳回其诉讼请求，是正确的。综上，应驳回上诉，维持原判。胡俊兵述称，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。裴东坡述称，驳回上诉，维持原判。玉堂公司述称，驳回上诉，维持原判。杨合作、孙启灵向一审法院起诉请求：1、原诉请依法判决被告国基公司支付给二原告工程款2964200元，变更为依法判决被告国基公司支付给二原告工程款2970200元；二、依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月20日，国基公司中标豫东综合物流产业集聚区市政道路BT施工项目工程，中标价17873915.25元。国基公司与豫东综合物流产业集聚区管理委员会于2014年9月28日签订施工合同，其中汇聚一路包河桥工程7580671.43元。2014年10月24日，国基公司与国基公司第一分公司项目部代表人胡俊兵签订内部承包合同，将涉案工程发包给国基公司第一分公司项目部。2014年11月1日，胡俊兵与玉堂公司签订桥梁施工合同，将涉案桥梁工程以640万元价格交由玉堂公司施工，甲方由胡俊兵签字，国基公司加盖资料专用章，乙方由玉堂公司加盖印章，裴东坡签字。2016年9月20日，甲方（刘新华、裴东坡）与乙方（杨合作）签订合作协议约定：一、自2016年9月20日起有乙方负责包河桥工程后期的施工安排人员进场，工期三个月。二、前工程所产生的经济与责任全部由甲方负责，甲方指派裴波负责现场施工，乙方所进原材料及产生的费用，需经甲方签字认可。三、甲方所承担责任，甲方前期的施工问题、经济问题、地、地方关系协调问题甲方全部承担得给乙方造成停工、停水、停电和道路三通，保证乙方正常施工，如出现前期工程方面的问题。造成乙方停工10天以上。甲方负责乙方的全部损失费用和全部利润。四、施工队进场，所产生的工程量按图纸实际结算，单价按原施工队单价结算。五、乙方在结算工程款时，有权支付后期工程费用的权利，但仅限于实际发生的民工工资、钢筋、混凝土等直接费用和协商利润人民币：壹佰叁拾万元整（130万元），所剩款项归甲方所有。六、甲方同意协调原承包修改协议，同意将工程款转到乙方帐下。七、后期工程开工后，乙方应保证资金供应，若因后期工程乙方资金原因造成的损失有乙方承担。原告与胡俊兵（甲方）签订桥梁施工合同（未书写时间），将工程桥梁部分交由原告施工，工程总造价640万元。开工日期为2016年9月22日，竣工日期为2016年12月22日。合同加盖有国基公司四路一桥项目资料专用章。2018年7月26日，涉案工程竣工验收。各方均认可给付原告工程款3429800元，给付裴东坡工程款1587290元。一审法院认为，2014年11月1日，胡俊兵与裴东坡签订桥梁施工合同，将涉案桥梁工程以640万元价格交由裴东坡施工。2016年9月20日，刘新华、裴东坡与杨合作签订合作协议约定，自2016年9月20日起由杨合作负责涉案桥梁工程施工，杨合作亦与国基公司签订了桥梁施工合同。该工程前期由裴东坡建造，剩余工程由杨合作完成，杨合作应向国基公司要求支付其完工部分且未支付的工程款。各方未就杨合作、裴东坡各自完成的工程量进行决算。经法庭组织杨合作、裴东坡、胡俊兵、国基公司对二人各自完成的工程量对账，各方对二人各自完成的工程量的多少不能达成一致意见。杨合作实际完成的工程量是多少？完成的工程量占全部工程量的比例是多少？原告没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。故原告诉请法院不予支持。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨合作、孙启灵的诉讼请求。案件受理费30514元，由原告杨合作负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证，对双方有争议的事实，本院认定如下：裴东坡提供的证据能证明裴东坡前期确有施工，但无法证明施工的工程量和应付工程款。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人自述于2016年9月20日与国基公司代表人胡俊兵签订《桥梁施工合同》，合同约定工程总造价640万元，并以此主张剩余工程款。但在2014年11月1日，胡俊兵与裴东坡亦签订了《桥梁施工合同》，合同约定工程总造价亦为640万元。该两份《桥梁施工合同》内容基本一致，胡俊兵签订两份《桥梁施工合同》，并不意味着合同价款各自都是640万元，这与合同目的、常识及现有证据不符。上诉人、裴东坡、胡俊兵均认可涉案桥梁工程是裴东坡与上诉人共同完成的，裴东坡施工前期工程，上诉人施工后期工程，但对于各自施工的工程量及所占比例，裴东坡与上诉人争议较大，无法达成一致意见。上诉人应当对其后期完成的工程量及对应的工程款承担举证责任。现上诉人主张按全部工程总造价640万元作为其应得工程款的计算依据，与事实不符，本院不予支持。上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30514元，由杨合作、孙启灵负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月二十三日书记员 杜欣欣