河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6503号上诉人（原审被告）：辉县市公路管理局机械工程处，住所地：辉县市百泉小屯转盘北1000米路西。统一社会信用代码：91410782173254009G。法定代表人：李彪，任经理。被上诉人（原审原告）：李天虎，男，1953年10月2日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李常贵，男，1984年4月2日出生，汉族，住河南省辉县，系李天虎儿子。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师上诉人辉县市公路管理局机械工程处（以下简称机械工程处）因与被上诉人李天虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人机械工程处的委托诉讼代理人王佳佳，被上诉人李天虎的委托诉讼代理人刘建明、李常贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。机械工程处上诉请求：1、贵院依法对辉县市人民法院（2020）豫0782民初4860号民事判决书第一项判决上诉人多承担的141394.49元予以改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人李天虎的护理费损失按4人标准计算没有法律依据，其护理费损失应为18521.08元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”被上诉人李天虎2020年6月22日入院，医嘱显示留陪护2人，后2020年7月13日李天虎转到普通病房后，医嘱明确显示留陪护1人，李天虎住院共计127天，故李天虎的护理费损失为18521.08元［（45677元／年：365天×21天×2人）＋（45677元／年÷365天×106天）=18521.08元］，故被上诉人的护理损失按4人标准计算没有法律及医嘱依据。二、一审法院判决上诉人承担80％的责任过高，上诉人依法承担60％的责任合理。《侵权责任法》规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即提供劳务受害责任纠纷归责原则为过错责任原则。本案中证人张某与被上诉人李天虎在同一事发地点工作，其出庭称上诉人提供了安全帽并经常对其工作人员进行安全教育，李天虎提供的证人吕某出庭称事发前临时替李天虎干了几天活，亦称上诉人对工作人员进行安全教育，故上诉人提供了安全防护措施并经常对工作人员进行安全教育，已尽到管理职责。另李天虎从事的是辅助性的杂活工，事发地点高度不高，危险性不大，其作为完全民事行为能力人，自身未尽安全注意义务致伤，且在事发地点工作的其他人员无人出现受伤情况，故一审法院判决上诉人承担80％的责任过高。综上，李天虎的损失应为452229.18元，上诉人依法承担60％的责任合理，扣除已支付给李天虎的50000元，上诉人应再赔偿被上诉人221337.51元，一审法院判决上诉人承担362732元，上诉人不服数额为141394.49元。故请求贵院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益李天虎辩称,一、一审判决对护理费的认定符合客观情况，并无不当，应当予以维持。首先，结合被上诉人李天虎的伤情，本次事件给李天虎造成了闭合性颅脑损伤重型、脑积水、枕骨骨折、肺气肿等严重伤情。其次，根据李天虎病历出院情况中的内容记载，李天虎在自理能力方面被确定为“BADL（基本生活活动能力）完全受限”。本案李天虎在整个住院期间、甚至于截止到目前为止，李天虎仍处于不能下床、不能说话、大小便经常失禁等基本瘫痪状态，李天虎已完全丧失行动能力且每天必须24小时护理。同时李天虎还被诊断为存在吞咽功能障碍，直到现在仍然不能正常进食，需要人工把胃管经鼻腔置入李天虎食道中，再把食物用磨碎机打糊，用大注射器连接胃管接头下面的大注食口，连接牢固后，手动加压推杆活塞往李天虎的胃中打水和食物，帮助不能自主吞咽的李天虎提供水和食物，以维持体内代谢、体重和营养。再次，病历上2020年7月13日显示护理为1人仅仅是指2020年7月13日当天需要1人护理，事实上被上诉人伤情严重，李天虎家属接受医院的建议，在两人护理的基础上仍需要为李天虎雇佣24小时的全天专业护理人员。综上所述，从上述情况可以看出，被上诉人李天虎的伤情是非常严重的，在如此严重的伤情下，如果仅仅依靠一个人进行全天24小时护理，明显是行不通的。并且在进行护理时，涉及到很多比较专业的护理领域，家属是根本无法完成的。所以一审法院根据李天虎伤情及医院医嘱认定李天虎住院期间两人陪护并雇佣24小时的全天专业护理人员符合客观情况，并无不当，应当予以维持。二、上诉人要求降低其承担的责任比例，如法无据，不应支持。（1）根据辉县市人民法院已生效的（2020）豫0782民初3709号民事判决书及庭审笔录，能够证明被上诉人李天虎干活受伤的经过。并且，根据上诉人在上诉状中要求降低其责任比例的主张，也能够充分说明上诉人已承认自身具有过错。（2）虽然上诉人在本案一审开庭审理时，上诉人否认了被上诉人李天虎提交的《上诉人单位项目负责人李长全与李天虎妻子通话录音》的真实性，但是上诉人却在辉县市人民法院已生效的（2020）豫0782民初3709号案件庭审笔录的第4页第18行、19行、20行中已明确表示认可录音的真实性。并且李长全作为上诉人单位的项目负责人，其在上述录音中已明确表示承担主要责任。（3）上诉人既没有为上诉人提供劳动防护用品，也没有进行安全教育培训，上诉人在本案当中具有重大过错。第一，根据《安全生产法》第二十五条第1款、第4款规定:“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。生产经营单位应当建立安全生产教育和培训档案，如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员以及考核结果等情况”。第四十二条规定：“生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品”。第二，根据上述法律规定，上诉人作为生产单位为从业人员进行安全生产教育培训和提供符合标准的劳动防护用品，是上诉人的责任和义务。具体到本案中，上诉人不但没有为被上诉人李天虎提供安全生产教育培训和考核，更没有向法庭提交关于记录安全生产教育培训时间、内容、人员及考核结果的档案资料。其次，上诉人为节省开支，其也没有为被上诉人李天虎提供劳动防护用品。具体到本案中，2020年6月22日8时左右，在挖掘机为拓宽路面施工后，铲车需要将挖掘机施工产生的碎石、虚土等进行清理。因管线影响铲车进行清理，为了保证铲车正常施工，被上诉人李天虎需要将管线上挂到山腰处，在上挂管线的过程中，因上诉人没有提供相应的防护用具和措施，加上工作环境恶劣，导致被上诉人李天虎从坡上摔下受伤。三、被上诉人家庭经济困难，生活拮据。被上诉人因干活受伤，家庭已陷入极度困难状态，短短四个月，已花去40多万医疗费，家人已借遍了亲友,再也拿不出钱来。而李天虎目前的身体状况不是很理想，后续的治疗仍需要大量费用，被上诉人请新乡中院查明事实做出公正判决。四、关于2020年10月27日之后相关损失，被上诉人李天虎保留诉诸法律和要求赔偿的权利。在本案中，被上诉人所主张的50421元，为聘请专业护理人员的护理费用，护理费期间为2020年7月13日至2020年10月31日。除上述费用外，其他赔偿项目医疗费、误工费等赔偿项目均为2020年6月22日至2020年10月27日期间损失。至于2020年10月27日之后的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关损失，被上诉人保留诉诸法律和要求赔偿的权利，被上诉人将另行提起新的诉讼。李天虎向一审法院起诉请求：要求机械工程处赔偿李天虎医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等暂计518455.3元。一审法院认定事实：李天虎经李长全介绍到机械工程处从事辅助施工的杂活工，2020年6月22日，机械工程处在辉县市上八里镇通往枣树沟修路施工，因需拓宽的路边地下埋有管线，李天虎负责将管线移动到高处的辅助工作，李天虎在从事该工作中，不慎从坡上滑落致伤。李天虎被送至辉县市上八里镇卫生院、辉县市人民医院治疗，因病情严重，后转至新乡医学院第一附属医院住院治疗。经诊断李天虎伤为：1、胸椎骨折；2、腰椎骨折；3、蛛网膜下腔出血；4、中线旁及左侧额部硬膜下血肿；5、左侧额叶挫裂伤；6、枕骨骨折；7、肺气肿。李天虎共计住院治疗127天，为此，李天虎共支出412118.1元医疗费，期间，机械工程处支付给李天虎50000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案，李天虎作为机械工程处雇佣的雇员，其在工作时受伤，机械工程处作为雇主应当承担相应的赔偿责任，同时，由于李天虎在从事劳务活动中未采取安全措施，没有尽到安全注意义务，对损害后果的发生也应承担相应的责任。李天虎的损失为：1、医疗费412118.1元；2、住院伙食补助费（92＋35）天×50元／天=6350元；3、误工费12700元（100元／天×127天）；4、护理费82207.19元（45677元／年÷365天×127天×2人＋50421元=82207.19元）；5、交通费20元／天×（92＋35）天=2540元。以上款项共计：515915.29元。由李天虎自行承担其中20％，由机械工程处承担其中80％，即扣除其已支付的50000元机械工程处应再赔偿李天虎362732元。关于李天虎的其他诉讼请求，由于李天虎未提供相应证据及没有法律依据，故一审法院不予支持。关于机械工程处的辩称，部分理由充分，一审法院予以部分采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审判决：一、辉县市公路管理局机械工程处于判决生效后十日内支付李天虎各项损失362732元；二、驳回李天虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8984元，减半收取4492元，由辉县市公路管理局机械工程处负担。本院二审期间，被上诉人提交三组证据：第一组证据:新乡医学院第一附属医院出具的《证明》;证明目的:该证据能够和李天虎的病历资料相互印证,能够充分证明李天虎伤情的严重性,并且需要两名陪护人员及需要请专业护理人员进行24小时护理。第二组证据:1、2020年12月24日被上诉人住院照片三张;2、2020年12月24日被上诉人住院视频两段;证明目的:截止目前为止,李天虎的伤情仍然比较严重,同时也充分印证了李天虎在2020年6月22日至2020年10月27日住院期间病情的严重性和确实需要两名陪护人员及需要请专业护理人员进行24小时护理的必要性。第三组证据:2020年10月27日至2020年11月20日—新乡医学院第一附属医院《住院病历》。证明目的1:被上诉人李天虎在新乡医学院第一附属医院的最终出院日期为2020年11月20日;证明目的2:2020年10月27日之后的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关损失,被上诉人李天虎保留诉诸法律和要求赔偿的权利。上诉人发表质证意见：本案一审被上诉人费用计算至2020年10月27日，之后的医院材料与本案无关，被上诉人的护理费损失应当按照其一审起诉时的病历为依据计算护理费，被上诉人提交的新证据与本案无关。被上诉人提交的新证据其在一审时未提交上诉人对其不予认可，应以病历上的医嘱为准。被上诉人一审起诉的费用计算至2020年10月27日其之后的护理费更不应支持。本院认为，当事人提交的证据不属于新证据，且不能实现其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于责任比例划分问题，上诉人作为被上诉人的雇主，上诉人应当为被上诉人提供安全防护用具确保其安全作业。被上诉人作为成年人，在提供劳务时应当尽到安全注意义务。上诉人与被上诉人对于事故的发生均有过错，一审法院根据双方的过错划分责任比例并无不当，本院予以支持。关于护理费计算问题，一审计算护理费有误，本院依法予以纠正。被上诉人提交的长期医嘱单显示，2020年6月22日留陪护2人，2020年7月13日留陪护1人。被上诉人提交护理费发票的日期为2020年7月13日至2020年10月31日。被上诉人在2020年6月22日至2020年7月13日期间未请护工，其护理费按医嘱以河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资为标准支持两人护理。7月13日以后的护理费按照被上诉人提供的护理费发票的实际数额支持。虽然被上诉人一审起诉时要求赔偿的是自2020年6月22日至10月27日在新乡医学院第一附属医院住院期间的护理费，但是护理费发票系整月整体开具，且被上诉人在2020年10月27日后仍在住院治疗，护理费系其实际的开支，故本院在本案中将2020年10月27日至10月31日期间的护理费一并支持，被上诉人在就本案事故另行起诉时，不得再次主张10月27日至10月31日的护理费。被上诉人的护理费为：53674.7元（45677元／年÷365天×13天×2+50421=53674.7元）。李天虎的损失包含：1、医疗费412118.1元；2、住院伙食补助费（92＋35）天×50元／天=6350元；3、误工费12700元（100元／天×127天）；4、护理费53674.7元（45677元／年÷365天×13天×2+50421=53674.7元）；5、交通费20元／天×（92＋35）天=2540元。以上款项共计：487382.8元。由李天虎自行承担其中20％，由机械工程处承担其中80％，扣除机械工程处已支付的50000元，机械工程处应再赔偿李天虎339906.24元。综上所述，机械工程处的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定护理费数额有误，本院依法予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初4860号民事判决；二、辉县市公路管理局机械工程处于本判决生效后十日内支付李天虎各项损失339906.24元；三、驳回李天虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8984元，减半收取4492元，由辉县市公路管理局机械工程处负担。二审案件受理费3127元，由辉县市公路管理局机械工程处负担2457元，由李天虎负担670元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月二十八日书记员 宋祥宇