上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12111号上诉人（原审被告）：贵阳健丝侠医疗美容诊所有限公司（原名为贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司），住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金中路**沿街商铺**部分及**。法定代表人：陈志叶。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，，住所地浙江省宁波市宁波大榭开发区海光楼**法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人贵阳健丝侠医疗美容诊所有限公司（以下简称健丝侠公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初8561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。健丝侠公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回驰众公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，驰众公司从未向健丝侠公司提供其已发布合同约定数量广告的媒体刊播报告，也未举证证明其已履行广告发布义务。事实上，确有部分广告未完成发布。因此，健丝侠公司有权拒绝向驰众公司支付广告发布费。第二，一审法院依照100,000元计算广告发布费，明显有失公平。《广告发布合同》第2.2条明显加重健丝侠公司的责任并排除健丝侠公司在商业活动中对价格进行选择的权利。而且，驰众公司并未对上述条款进行特别说明，该条款应属无效。第三，一审法院认定违约金过高，依法应予降低。驰众公司辩称，其不同意健丝侠公司的上诉请求。第一，驰众公司已完全履行广告发布义务，并提供了符合合同约定的媒体刊播报告。而且，驰众公司未收到健丝侠公司提出的任何书面异议。健丝侠公司已构成违约，理应支付相关费用。第二，驰众公司已自愿将合同约定的违约金计算标准降低至每日万分之五，不存在违约金过高的情况。据此，驰众公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。驰众公司向一审法院起诉请求：1.健丝侠公司支付欠付的广告发布服务费100,000元；2.健丝侠公司支付违约金（以100,000元为基数，按日万分之五的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2019年8月10日，驰众公司作为乙方与健丝侠公司作为甲方签订《广告发布合同》约定：甲方委托乙方发布广告，广告发布媒体：框架电梯传统媒体（框架1.0＋3.0），发布内容：“瑞丽诗植发”，发布时间：2019年8月10日至同月16日，发布城市：贵阳，发布数量：框架1.0为54个客户位/周，框架3.0为1,946个客户位/周；发布费用100,000元；甲方应在2019年11月16日前一次性向乙方支付100,000元。《广告发布合同》第5.2条约定：“双方确认，媒体刊播报告是广告发布的证明文件……包括但不限于以下任一种形式：①由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分实际发布广告的社区内外景照片）……”第5.3条约定：“若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明，由双方进行核实确认。经乙方核实且书面确认的，乙方应按照本合同的约定对甲方进行补偿。如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为甲方认可了乙方已经按本合同约定履行了全部义务。”第5.4条约定：“乙方应按本合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，考虑到甲方委托乙方所发布的广告画面中所涉及的品牌或内容可能与同一发布地点的不同客户之间构成直接或间接的竞争关系等原因，甲方允许乙方在附件所列的发布地点中根据实际情况作5%以内的调整；如因楼宇物业的特别要求或其他不可控制因素、政府政策原因等，致使甲方广告发布未能如数完成，乙方应保证广告实际发布数量与本合同约定的数量之间的变动率不超过5%；若超过5%，乙方需根据变动数量对甲方进行发布数量上的补偿。”第6.1.1条约定：“甲方有权要求乙方向甲方提供乙方制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见，具体以本合同5.3条之约定为准。”第9.4条约定：“甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金……”合同签订后，驰众公司按约在位于贵州省贵阳市的楼盘分别发布广告，发布数量达2,028个客户位。2019年10月12日，驰众公司就包括本案广告发布费用在内的多笔债权向健丝侠公司发送《律师函》进行催收，于同月16日送达健丝侠公司。一审审理过程中，健丝侠公司表示，由于该公司认为驰众公司应该主动提供媒体刊播报告，从未向驰众公司申请提供媒体刊播报告；驰众公司提供的媒体刊播报告中表格所列的楼盘，确系合同约定的需发布广告的楼盘。驰众公司表示，健丝侠公司从未向该公司就广告发布行为提出异议，也从未向驰众公司申请提供媒体刊播报告；媒体刊播报告中显示的楼盘，系双方约定发布广告的楼盘。一审法院认为，驰众公司与健丝侠公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。《广告发布合同》第6.1.1条虽为格式条款，但其内容仅是要求健丝侠公司在获取媒体刊播报告前向驰众公司提供书面申请。在现代通讯如此发达的情况下，该条款对健丝侠公司加以向驰众公司发送书面申请的义务，并不会在较大程度上提升健丝侠公司的交易成本，亦不会影响健丝侠公司主要合同权利的实现，故该条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除驰众公司责任、加重健丝侠公司责任或排除健丝侠公司主要权利的情形。健丝侠公司有关该条款无效的抗辩意见，不予采纳。关于健丝侠公司是否存在违约行为的问题，驰众公司已经提供媒体刊播报告作为该公司发布广告的依据，该媒体刊播报告符合《广告发布合同》约定的形式，相应的广告发布数量虽然存在误差，但均在合同约定的误差范围内，驰众公司已通过多发布广告进行了补偿。该媒体刊播报告已可证明驰众公司履行了《广告发布合同》项下的主要义务，而健丝侠公司却未能提供任何证据证明其曾就驰众公司发布广告的行为提出异议。健丝侠公司主张驰众公司应主动提供媒体刊播报告证明其履行了合同义务，该主张与《广告发布合同》的约定不符。且健丝侠公司如确实希望获取相关媒体刊播报告，仅需在合同约定的期限内提出相应申请。现健丝侠公司自认在双方履约过程中从未向驰众公司申请提供媒体刊播报告，又以驰众公司未提供媒体刊播报告为由主张行使先履行抗辩权，明显缺乏依据，不予采纳。据此，健丝侠公司未支付广告发布服务费的行为已明显构成违约，应当承担包括继续履行支付义务、支付约定违约金等在内的违约责任。一审法院对驰众公司诉请判令健丝侠公司支付广告发布服务费100,000元，依法予以支持。关于驰众公司主张违约金的诉请，有明确的合同依据，驰众公司亦自行调低了约定的计算标准至日万分之五，健丝侠公司则抗辩违约金计算标准仍然过高。一审法院认为，虽然当事人约定违约金条款确有免除守约方对损失之举证责任的作用，但逾期付款违约金一般情况下应对应资金占用利益的损失，该损失有较为客观的判断标准。在违约方抗辩逾期付款违约金计算标准过高的情况下，实际即包含了有关守约方并无高于资金占用利益损失的抗辩意见。故对于逾期付款违约金是否过高的审查，仍应当以守约方的实际损失为基础，结合合同履行情况、预期利益、过错程度等因素，综合予以判断。本案中，虽然健丝侠公司逾期付款给驰众公司造成的系资金占用利益损失，但驰众公司已经履行了全部合同义务，健丝侠公司自2019年11月17日逾期至今未支付任何款项，过错明显。考虑到违约金兼具补偿性与惩罚性的双重属性，且逾期付款违约金的计算标准亦有保障交易安全的重要作用，一审法院酌定以欠付金额的万分之三作为违约金的日支付标准，并对驰众公司主张范围内的，以100,000元为基数，按日万分之三的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金，依法予以支持。综上，为保障双方当事人的合法权益，维护正常的市场经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，一审法院判决如下：一、健丝侠公司于判决生效之日起十日内支付驰众公司广告发布费100,000元；二、健丝侠公司于判决生效之日起十日内支付驰众公司违约金（以100,000元为基数，按日万分之三的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止）；三、驳回驰众公司其余诉讼请求。一审案件受理费2,300元，因适用简易程序减半收取计1,150元，由健丝侠公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间认定如下事实：据国家企业信用信息公示系统显示，“贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司”的名称于2020年9月1日经核准变更为“贵阳健丝侠医疗美容诊所有限公司”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是驰众公司是否已履行广告发布义务。《广告发布合同》第5.2条约定，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告。第6.1.1条约定，健丝侠公司有权要求驰众公司向健丝侠公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求。第5.3条约定，若健丝侠公司对驰众公司的广告发布有异议，则健丝侠公司应最晚于全部广告发布结束之日（即该合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。如健丝侠公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为健丝侠公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务。现驰众公司已提供证据证明其已履行涉案合同所约定的广告发布义务，而健丝侠公司既没有提供证据证明其曾以书面形式向驰众公司要求提供媒体刊播报告，也没有提供证据证明其曾按《广告发布合同》第5.3条约定向驰众公司提出书面异议。因此，健丝侠公司称驰众公司未履行广告发布义务的上诉理由不能成立。关于广告发布费的金额，《广告发布合同》第2.1条已约定广告发布费是100,000元。现驰众公司在已按约完成广告发布的情况下，有权向健丝侠公司主张广告发布费100,000元。健丝侠公司上诉称《广告发布合同》第2.2条无效，于法无据。关于违约责任，因健丝侠公司逾期支付广告发布费，驰众公司有权按《广告发布合同》第9.4条约定要求健丝侠公司支付违约金。现驰众公司在起诉时已主张将违约金的计算标准从合同约定的每日千分之五调低为每日万分之五，而一审法院又根据本案的实际情况将驰众公司诉请主张的每日万分之五调低为每日万分之三，并无不当。综上所述，健丝侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人贵阳健丝侠医疗美容诊所有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  韩朝炜二〇二〇年十二月一日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。