江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终717号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱义扬，男，1990年1月4日出生，河南省光山县人，汉族，高中文化，个体户，户籍地河南省信阳市光山县，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月9日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于定南县看守所。指定辩护人何运诚，江西创兴律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。江西省定南县人民法院审理江西省定南县人民检察院指控原审被告人朱义扬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月30日作出（2020）赣0728刑初84号刑事判决。原审被告人朱义扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院检察员刘武出庭履行职务，上诉人朱义扬（视频）及指定辩护人何运诚、证人黄某、叶某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月期间，被告人朱义扬明知他人所持银行卡内的财物是违法所得，仍使用其华夏银行的销售点终端机具（以下简称“POS机器”，尾号0308）帮其刷卡套现，协助诈骗分子（身份不明）转移掩饰、隐瞒犯罪所得赃款累计40380元，从中获利600余元。具体如下：1.2019年12月17日，被害人刘某接到一个陌生电话。对方自称是事业单位的，要采购一批热狗和童子鸡，但要跟领导汇报确定数量。次日，刘某联系对方，对方表示除了要热狗和童子鸡外，还要100箱“仟吉”红烧牛肉单兵口粮，并通过邮件将合同发给了刘某。刘某从网上搜索到一个“仟吉”的官方网站，通过拨打网页上的电话联系购买“仟吉”红烧牛肉单兵口粮，刘某根据对方指示通过罗琼英尾号0973的中国农业银行卡将35200元货款转至魏信翔尾号6577的中国农业银行卡上。刘某转账之后发现对方的电话无法打通，遂报警处理。2.2019年12月18日，被害人彭某的一个客户说要100箱“单兵口粮”和60箱“牛肉罐头”。彭某就去网上搜索找到一家“武汉市仟吉食品有限公司”的网站，彭某根据网页上的电话联系对方订购了100箱“单兵口粮”和60箱“牛肉罐头”，并根据对方的指示通过其本人尾号9646的江西农村信用社将35200元和25200元货款转至对方提供的郭庆稳尾号2985的中国工商银行卡上。彭某转账之后发现无法联系对方，遂报警处理。2019年12月18日，诈骗分子在骗得被害人刘某和彭某的货款后，来到被告人朱义扬位于武汉市江汉区经营“芙蓉兴盛”商店内要求刷卡套现。朱义扬在对方故意遮挡面容、持银行储蓄卡套现的情况下，明知对方套现的可能是犯罪所得，仍使用其店内的华夏银行“ＰＯＳ机器”帮其刷卡套现共计40380元，从中获利600余元。2020年1月8日，被告人朱义扬在武汉市被民警抓获归案。原审判决认定上述事实的证据，有被害人彭某、刘某、孙某的陈述，证人张某、黄某、叶某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单，华夏银行ＰＯＳ机、中国农业银行ＰＯＳ机，受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明，接受证据材料清单、通话记录截图、微信信息及转账截图，调取证据材料通知书、中国工商银行银行卡62×××85开户资料及交易明细、中国农业银行卡号62×××77、62×××75开户资料及交易明细，调取证据材料通知书、华夏银行ＰＯＳ机存款交易明细查询及商户入账明细对账清单，调取证据材料通知书、中国农业银行ＰＯＳ机银行流水及注册信息，调取证据材料通知书、义扬副食品店工商登记申请书、预先核准申请书、身份证复印件、门面租赁合同，接受证据清单、中国人民解放军75235部队采购合同、营业执照、通话记录、微信信息及交易截图、供货协议及邮箱截图，中国人民解放军73181部队采购合同、供货协议、营业执照、货车照片、微信转账截图，情况说明，入监时体检报告，无犯罪记录证明、户籍证明，协查信息、公安部反诈平台查询结果，以及被告人朱义扬的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，关于公安机关取证时是否采用刑讯逼供、诱供、指供的问题。①在武汉市江汉区前进派出所对被告人朱义扬审讯时做的讯问笔录看，审讯时间为2020年1月8日20时21分至1月9日0时50分，可知审讯时长为4小时29分，侦查人员采用总结、概括性的方式做的审讯笔录。被告人朱义扬审阅笔录后在笔录写上“以上笔录我看过，和我说的相辅”，签名按捺指印。说明讯问笔录的内容与被告人朱义扬供述的意思相符。②证人黄某的证言，证实在武汉市江汉区前进派出所审讯时没刑讯逼供，也没看见同事殴打被告人朱义扬。③证人叶某证言，证实在武汉市江汉区前进派出所和定南县公安局审讯时均没对被告人朱义扬殴打、诱供、威吓的行为，也没有强制被告人朱义扬签字，其只是依法告知被告人法律后果。④被告人朱义扬入监体检报告显示朱义扬身体正常。⑤被告人朱义扬无办案机关刑讯逼供、诱供、指供的证据。综上，公安机关收集证据程序合法，不存在刑讯逼供、诱供、疲劳审讯的行为。被告人朱义扬及其辩护人提出公安机关对被告人朱义扬刑讯逼供、疲劳、通宵审讯和不如实记录的辩护意见，与查明事实不符，且无证据佐证，不予采纳。原审法院认为，关于被告人朱义扬是否“明知”他人所持银行卡内财物是违法所得的问题。①民警从被告人朱义扬店里扣押了两台Ｐ**机，红色ＰＯＳ机背后有温馨提示“ＰＯＳ机仅限于正常商品交易时使用”。被告人朱义扬应按提示管理使用ＰＯＳ机。②被告人朱义扬的食品店位于武汉市，客户多通过ＰＯＳ机刷卡消费，被告人朱义扬应知悉储蓄卡和信用卡ＰＯＳ机刷卡用法及收取手续费情况。③对方故意遮挡面容，持银行储蓄卡套现，二次套现40380元，数额较大。被告人朱义扬从中获利600元，无正当理由收取明显较高的手续费。④被告人朱义扬供述及辩解，其有用ＰＯＳ机套现的行为。案发3、4个月前，有个戴口罩的男子开始来其店里刷卡套现。2019年12月有两次，该男子每次戴着口罩或面罩、鸭舌帽，只露出一双眼睛，神秘让人感觉不正常，套现的现金比较大，他每次获利几百元，也怀疑过对方的钱来源是违法犯罪所得，不然对方可以直接使用储蓄卡去银行正常取钱，没必要在其店里支付手续费套现。以上应为被告人的能力所认知的，应视为被告人朱义扬明知他人所持银行卡的财物是违法所得。原审法院认为，被告人朱义扬明知他人所持银行卡内的财物是违法所得，仍然协助犯罪分子刷卡套现转移，从中获利，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳；被告人朱义扬及其辩护人提出的被告人朱义扬不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱义扬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。二、继续追缴被告人朱义扬的违法所得六百元，予以没收，上交国库。三、被告人朱义扬的作案工具华夏银行POSS机（机身红色）一部，中国农业银行POS机（机身绿色）一部，予以没收。朱义扬上诉提出：1.定南县公安民警在武汉市江汉区前进派出所所做的笔录属非法证据，应予排除；2.他是正常的套现，是合法的经营，主观上不存在明知刷卡人所持银行卡内财物是违法犯罪所得；3.他不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求二审法院改判无罪。朱义扬的指定辩护人除提出与上诉人上诉意见一致的辩护意见外，还提出认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以上游犯罪事实成立为前提，本案现有证据仅能反映被害人被骗了钱财的收款银行卡曾经到上诉人的商店操作过刷卡套现，没有充足证据证明上游犯罪事实成立或者查证属实。江西省赣州市人民检察院出庭检察员认为，1.本案所有证据均由侦查机关依法取得，取证程序合法；2.本案所涉及的上游犯罪已由新疆兵团第六师公安局立案侦查，本案的上游犯罪是确定的；3.本案上诉人朱义扬系“芙蓉兴盛”副食品店的实际经营者，他明知POS机应是用于正当的商品交易，但仍然要为犯罪分子实施违法套现行为，且收取远高于平常手续费的费用；4.上诉人朱义扬主观上明知是违法犯罪所得的财物，仍非法套现。理由是：（1）诈骗分子头戴鸭舌帽、黑口罩，遮挡面容到朱义扬店内进行非法套现。（2）朱义扬店内的华夏银行POS机在2019年12月18日15时30分收到15180元消费，当日15时45分朱义扬从其农业银行卡内取款3万元，在当日15时49分朱义扬用其华夏银行卡通过ATM机取款五千元，当日15时53分朱义扬通过柜台取款两万元，总计六万余元。根据银行监控显示，当日傍晚7点02分，朱义扬的华夏银行卡又收到套现25200元。根据银行布局分析，诈骗分子先到朱义扬店内套现一万余元后，朱义扬到银行分别共取了六万。（3）诈骗分子所持的银行卡是借记卡，它和信用卡的区别在使用POS机刷卡时银行是否要收取商家的手续费，朱义扬作为一个以经营、实际获利为目的商家，在刷卡时定会核对刷的银行卡是借记卡或信用卡。（4）从高德地图进行查询，朱义扬所经营的“芙蓉兴盛”副食品店旁边有多家银行网点，诈骗分子有足够的自由选择权在银行网点取现，朱义扬供述诈骗分子不想去银行排队取现，但短时间内，朱义扬多次到华夏银行、农业银行取钱，可判断银行网点排队人并不多，朱义扬供述对方以银行需要排队为由来套现是不符合实际情况的。（5）掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”是犯罪所得产生的收益而进行窝藏或进行隐瞒的，这里面说的明知不一定是确知，只要行为人认识到这些财物可能是犯罪所得即可，从诈骗分子的装扮及朱义扬实施的行为，可以判断朱义扬主观上是具有明知的。5.案件办案过程中，朱义扬在二审中对司法机关的办案均不配合，以不清楚、不知道来模糊回答，朱义扬的行为具有严重的社会危害性，请二审法院从严判处。二审期间，江西省赣州市人民检察院提交：1.情况说明，新疆生产建设兵团第六师公安局刑事侦查支队研判报告［2020］07号、王江讯问笔录、张亮询问笔录、孙某询问笔录、新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院兵五垦检刑检刑诉［2020］70号起诉书等，拟证明刘某、彭某被诈骗案犯罪事实已经成立。2.手机高德地图截图、情况说明，拟证实朱义扬经营的“芙蓉兴盛”副食品店附近有多家银行营业厅及ＡＴＭ取款机。3.中国建设银行银行卡62×××64开户资料及交易明细、中国建设银行银行卡62×××60开户资料及交易明细、华夏银行6230200167143168存款金融交易明细、华夏银行6230200167497788存款金融交易明细、中国农业银行卡62×××79交易明细清单、中国工商银行卡62×××07交易明细、华夏银行取款电子凭证、农行武汉循礼门支行取款凭证，拟证明朱义扬刷卡套现及分别在2019年12月18日15:45:43、15:53:47取款3万元和2.5万元的事实。4.张某询问笔录，拟证明朱义扬系“芙蓉兴盛”副食品店的实际经营者，店内的银行卡账户都是朱义扬在管理，银行卡密码张某不清楚，都是朱义扬在控制，朱义扬在该商店使用ＰＯＳ机替人刷卡套现，她叮嘱过朱义扬，但朱义扬为赚取手续费，没有听她的叮嘱，2019年12月18日帮助陌生人套现70780元是朱义扬去操作的；刷卡男子头戴鸭舌帽、脸上戴着口罩，经辨认，六渡桥视频监控内的男子从形态、装扮、背影看很像是在“芙蓉兴盛”副食品店内刷卡套现的男子，朱义扬上诉是为了留所服刑。5.周林珍、朱义涛询问笔录，拟证明“芙蓉兴盛”副食品店主要以朱义扬照看为主。6.朱义扬2019年华夏银行ＰＯＳ机商户入账明细对账清单，拟证明朱义扬收取神秘男子的手续费远高于其支付给银行的手续费。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。二审期间江西省赣州市人民检察院提交的证据能够与在案证据相互印证，并且来源合法，业经庭审及庭外控辩双方质证属实，能够作为定案的根据，本院予以采信。关于朱义扬及其指定辩护人提出本案定案证据的合法性、朱义扬主观是否明知、朱义扬是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪等问题提出的上诉、辩护意见，朱义扬及其辩护人在一审期间已经提出，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。本院认为，上诉人朱义扬明知是犯罪所得，仍以明显异于市场的手续费通过使用其经营商店内的POS机帮助犯罪分子刷卡套现，协助转移财物，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决鉴于朱义扬的犯罪事实、性质、后果、情节，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对朱义扬判处的刑罚，属罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱义扬及其指定辩护人要求改判无罪的上诉、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 政审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月三十日代理书记员  朱 琳