四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终1014号 上诉人（原审原告）：天津市政宝严公路工程有限公司，住所地天津市南开区兰坪路**。 法定代表人：翁晓刚，总经理。 委托诉讼代理人：李如岗，四川宏兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津城建集团有限公司，，住所地天津市南开区鞍山西道** 法定代表人：许洪智，董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，四川蜀达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内江城建总诚绕城高速公路投资有限公司，住所地四川省内江市东兴区兴隆路**。 法定代表人：赵津生，董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，四川蜀达律师事务所律师。 上诉人天津市政宝严公路工程有限公司（以下简称天津政宝严工程公司）因与被上诉人天津城建集团有限公司（以下简称天津城建）、内江城建总诚绕城高速公路投资有限公司（以下简称内江城建总诚公路投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津政宝严工程公司的委托诉讼代理人李如岗，被上诉人天津城建、内江城建总诚公路投资公司的共同委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津政宝严工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项判决内容，改判天津城建向天津政宝严工程公司支付工程款3,161,448元（含水泥差价款192,263元），并支付自2019年9月24日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；或将本案发回重审；2.改判内江城建总诚公路投资公司在未付工程款范围内向天津政宝严工程公司承担给付工程款责任；3.本案一、二审诉讼费由天津城建、内江城建总诚公路投资公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.双方所签结算书中记载应付工程款为4,839,128元，双方也认可天津政宝严工程公司完成的工程量是153,623.1米，并认可约定的工程价格为31.5元/米，由此就能计算出结算书中的价格153,623.1米×31.5元/米=4,839,127.65元，该价格明显没有包含双方在工程确认单中确认的水泥调差款。工程确认单明确记载了各阶段上涨价格、使用数量，可以计算出水泥调差款为192,263元，天津城建应当支付。2.内江绕城高速项目的承包方是天津城建，天津城建将水泥搅拌桩工程转包给天津政宝严工程公司，天津政宝严工程公司并不具备工程建设相应的资质条件，该转包行为属于违法分包。3.内江城建总诚公路投资公司是否欠付工程款，举证责任不应由天津政宝严工程公司承担，天津城建与内江城建总诚公路投资公司根据一审法院责令所提交的相关证据不能证明内江城建总诚公路投资公司已足额支付工程款。 天津城建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对天津政宝严工程公司主张的水泥调差款现未经天津城建最终确认，待最终确认后才能支付。故请求维持原判。 内江城建总诚公路投资公司辩称，天津政宝严工程公司与天津城建之间的合同不能约束内江城建总诚公路投资公司。本案不存在转包或违法分包情形，天津政宝严工程公司的经营范围有工程建设活动，案涉工程属于公路路基软基处理工程的专业分包，不属于违法分包，天津政宝严工程公司不属于建工司法解释中规定的实际施工人。因疫情原因，为了赶工期，内江城建总诚公路投资公司已向天津城建超付工程款3个多亿，不存在欠付工程款情形。本案工程尚未竣工验收，工程质量是否合格并没有结果，即使要发包人承担责任，也应在工程竣工验收后。故请求驳回上诉，维持原判。 天津政宝严工程公司向向一审法院起诉请求：1.判令天津城建支付工程款3,161,448元，其中结算报告中的未付工程款为2,969,185元，水泥材料差价款为192,263元，支付自2019年9月24日至2020年5月23日的逾期利息80,819.71元，以及自2020年5月24日至实际付清工程款之日的逾期利息（以2,969,185元为基数，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为标准）；2.判决内江城建总诚公路投资公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；3.判决天津城建向天津政宝严工程公司支付律师费10万元；4.本案诉讼费由天津城建、内江城建总诚公路投资公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月15日，天津政宝严工程公司（作为甲方）与天津城建内江城市过境高速公路项目一分部（以下简称项目一分部）（作为乙方）在内江城市过境高速公路一分部项目部签订编号为2017-内江高速-2-017号《机械设备租赁合同》，约定：甲方向乙方出租型号为ZGZ-A号水搅桩打桩机12台，单价为85,000元，合同最高结算金额限定为1,020,000元，实际租赁金额超出合同限定的结算金额时应另行补签合同；租赁期限为2017年11月20日至2018年11月20日；租金按包月计算，乙方按月支付包月费用，无论当月是否使用机械，无论当月使用多久时间，均按每月85,000元租费支付；诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担；合同还对租赁机械的所有权、租赁机械的交货和验收、租赁机械的维修、安全条款等进行了约定。2017年12月21日，天津政宝严工程公司（作为甲方）与项目一分部（作为乙方）在内江城市过境高速公路一分部项目部签订编号为2017-内江高速-2-020号《机械设备租赁合同》，约定：甲方向乙方出租型号为ZGZ-A号水搅桩打桩机30台，单价为85,000元，合同最高结算金额限定为2,550,000元，实际租赁金额超出合同限定的结算金额时应另行补签合同；租赁期限为2018年1月1日至2018年12月31日；租金按包月计算，乙方按月支付包月费用，无论当月是否使用机械，无论当月使用多久时间，均按每月85,000元租费支付；诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担；合同还对租赁机械的所有权、租赁机械的交货和验收、租赁机械的维修、安全条款等进行了约定。合同签订后，天津政宝严工程公司依约向项目一分部交付水泥搅拌桩。2018年7月24日，项目一分部向天津政宝严工程公司出具《工程量现场确认单》，确认单对天津政宝严工程公司完成的白马互通A、E、G、H匝道水泥搅拌桩项目水泥涨价量进行确认，确认单上载明“因此工程投标水泥原材单价为310元/吨，在施工期间水泥价格上涨。以下为明细：1、2017年12月8日-2017年12月20日，完成25,340延米，此期间进购水泥540.75吨，单价为340元/吨；2、2017年12月31日-2018年2月2日，完成87,380延米，此期间进购水泥1468.7吨，单价为375元/吨；3、2018年5月10日-2018年7月10日，完成5,719+10,065=15,784延米，此期间进购①袋装水泥100吨，单价为490元/吨。②袋装水泥40吨，单价为485元/吨。③袋装水泥285吨，单价为505元/吨”。2019年9月23日，天津政宝严工程公司与项目一分部进行结算，签订《内江绕城高速项目一分部结算书》，结算书上载明“施工单位：天津政宝严工程公司；结算项目：水泥搅拌桩；结算金额：4,564,623元”；双方结算合同应付金额为4,839,128元，扣款金额为341,505元，扣款项目包括试验费、挖掘机、装载机、柴油、混凝土等；合同增加误工费金额为67,000元；截止2019年9月9日已付工程款为1,595,438元，未付工程款为2,969,185元。”庭审中，天津城建、内江城建总诚公路投资公司对天津政宝严工程公司主张的2,969,185元款项金额无异议，且认可案涉《内江绕城高速项目一分部结算书》中确认的金额，认可2018年7月24日形成的《工程量现场确认单》中对水泥搅拌桩工程白马互通A、E、G、H匝道部位P042.4水泥材料差价情况。 一审法院另查明，天津城建因承建内江城市过境高速公路项目设立了项目一分部。天津政宝严工程公司在追讨款项未果的情况下，于2020年5月27日委托天津创慧律师事务所具体负责本案诉讼事宜，并向该所支付律师费10万元。 一审法院认为，天津政宝严工程公司与项目一分部签订的两份《机械租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。 关于天津政宝严工程公司主张的2,969,185元款项性质的问题。天津政宝严工程公司主张的2,969,185元和水泥材料调差价192,263元，主要依据的是案涉两份《机械租赁合同》和三份《工程量现场确认单》以及《内江绕城高速项目一分部结算书》。天津政宝严工程公司主张案涉两份《机械租赁合同》名义上是租赁合同，实质上是水泥搅拌桩工程施工合同，合同约定的金额不仅包含设备租赁费，而且包含人工费和材料费，天津政宝严工程公司没有水搅桩打桩机设备，是与案外人签订机械租赁合同，租赁费计算到案涉两份《机械租赁合同》结算的金额中。经审查，首先，案涉《内江绕城高速项目一分部结算书》中载明的未付金额2,969,185元的款项性质为“工程款”；且结算书确认原告作为施工单位承建的水泥搅拌桩项目结算金额为4,564,623元，应付金额为4,839,128元，扣款金额为341,505元，增加金额为67,000元，截止2019年9月9日已付工程款为1,595,438元，计算未付工程款为2,969,185元，该结算金额与天津政宝严工程公司主张的未付工程款金额2,969,185元一致；另外，结算书落款由项目一分部加盖公章，说明项目一分部对于结算书中确认的金额及款项的性质予以确认。第三，案涉两份《机械租赁合同》约定的最高结算金额总额为3,570,000元，案涉《内江绕城高速项目一分部结算书》中确认的水泥搅拌桩工程结算金额为4,564,623元，双方未另行签订施工合同，且于2019年9月23日形成《内江绕城高速项目一分部结算书》之后未另行结算。综上，天津政宝严工程公司与项目一分部之间虽未就水泥搅拌桩施工项目签订书面合同，但双方形成事实建设工程施工合同关系，原告提出的未付款项2,969,185元系水泥搅拌桩工程工程款的主张，合法有据，该院予以支持。项目一分部系天津城建设立的临时机构，不具有法人资格，其民事责任应当由天津城建承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，项目一分部在案涉《内江绕城高速项目一分部结算书》上加盖公章，天津城建对结算书中确认的未付工程款金额2,969,185元予以认可，故天津政宝严工程公司提出天津城建支付未付工程款2,969,185元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。天津城建未按时支付工程款，给天津政宝严工程公司造成资金利息损失，该院认为，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故该院支持自2019年9月24日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于天津政宝严工程公司主张的水泥材料差价192,263元。天津政宝严工程公司主张的该笔款项主要依据的是2018年7月24日形成的《工程量现场确认单》，但是该确认单只是确认了工程投标时水泥的原材单价为310元/吨，水泥搅拌桩工程白马互通A、E、G、H匝道部位2017年12月8日-2017年12月20日、2017年12月31日-2018年2月2日、2018年5月10日-2018年7月10日期间完成的工程量、进购的水泥数量及相应期间水泥的单价，该工程量现场确认单并不是最终的结算凭证；且天津政宝严工程公司与项目一分部就其承建的水泥搅拌桩工程进行结算的《内江绕城高速项目一分部结算书》形成时间是2019年9月23日，关于水泥材料调差的《工程量现场确认单》的形成时间先于上述结算书，天津政宝严工程公司亦未举证证明在《内江绕城高速项目一分部结算书》之后其与项目一分部就水泥材料调差另行进行结算。综上，天津政宝严工程公司主张支付水泥材料差价192,263元，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 关于内江城建总诚公路投资公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是存在违法分包或转包的情形，本案中，天津政宝严工程公司未举证证明案涉水泥搅拌桩工程存在违法分包或转包的情形，且天津政宝严工程公司未举证证明内江城建总诚公路投资公司与天津城建之间存在未付工程款的事实，故天津政宝严工程公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 关于天津政宝严工程公司主张的律师费10万元的问题。案涉两份《机械租赁合同》中约定“因履行合同中发生争议产生的诉讼费用和律师费由败诉方承担”，天津政宝严工程公司提供了《诉讼代理合同》和增值税专用发票，证明因本案实际产生律师费用10万元，天津政宝严工程公司主张天津城建承担律师费10万元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天津城建于本判决生效之日起15日内支付天津政宝严工程公司工程款2,969,185元，并支付自2019年9月24日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；二、天津城建于本判决生效之日起15日内支付天津政宝严工程公司律师费10万元；三、驳回天津政宝严工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,738元，减半收取15,277元，保全费5000元，合计20,277元，由天津政宝严工程公司负担2073元，天津城建负担18,204元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天津政宝严工程公司提交了1份《建筑企业资质证书》，拟证明天津政宝严工程公司在2020年6月2日才取得建筑资质，之前不具备相应资质。 内江城建总诚公路投资公司提交了数份银行凭证及银行业务单，拟用于补强证明内江城建总诚公路投资公司已向天津城建超付工程款3个多亿，因天津城建属国企，其会计账目只能将超付的工程款列为“往来借款”科目。 上述证据经庭审质证，天津城建、内江城建总诚公路投资公司对天津政宝严工程公司提交的《建筑企业资质证书》的真实性无异议，并认可在2020年6月2日之前，天津政宝严工程公司不具备建筑资质。天津政宝严工程公司对内江城建总诚公路投资公司提交的证据认为：相关证据已超过举证期限，且不属新证据；相关证据是内江城建总诚公路投资公司与案外人之间的付款，并无天津城建的委托付款通知，与本案不具有关联性。 本院对天津政宝严工程公司提交的证据，因被上诉人对真实性无异议，本院予以采信；对内江城建总诚公路投资公司提交的证据将在下面的分析中予以综合认定。 本院另查明：天津政宝严工程公司在起诉状中请求天津城建给付工程款2,969,185元，后在庭审中增加请求天津城建给付水泥调差款192,263元。天津城建在庭审中认可天津政宝严工程公司主张的水泥调差款未计算入双方签订的《内江绕城高速项目一分部结算书》中，且对水泥调差价款192,263元无异议。天津政宝严工程公司于2020年6月2日取得“市政公用工程施工总承包叁级”的建筑资质证书，在此之前未取得建筑资质。还查明，天津城建持有内江城建总诚公路投资公司股份。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有请求的，不予审理的规定，本案二审的争议焦点为：1.天津城建应否支付天津政宝严工程公司水泥调差款192,263元；2.内江城建总诚公路投资公司应否在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 关于案涉两份《机械租赁合同》，天津政宝严工程公司自己主张是双方为规避没有建筑资质问题而名义上签订的机械租赁合同，实际为水泥搅拌桩工程施工合同。根据本案查明的事实以及一审判决的认定，天津政宝严工程公司现主张的工程款确为水泥搅拌桩工程的施工费用，并非租赁机械费用，故天津政宝严工程公司与天津城建之间的法律关系为建设工程施工，签订《机械租赁合同》是双方的虚伪意思表示，应当以双方的真实意思认定双方之间的法律关系。天津城建对天津政宝严工程公司在2020年6月才取得建筑资质的事实并无异议，其将案涉水泥搅拌桩项目交由天津政宝严工程公司施工，即使该项目为专业技术项目分包，但承包方也应具有相应技术资质，而天津政宝严工程公司承建案涉项目时并无相应建筑或技术资质，天津城建将案涉水泥搅拌桩发包给天津政宝严工程公司明显属违法分包。因双方签订的《机械租赁合同》为虚伪意思表示，并非双方的真实意思表示，《机械租赁合同》应属无效，一审法院认定为有效合同，属适用法律错误，本院予以纠正。 关于天津城建应否支付天津政宝严工程公司水泥调差款192,263元问题。天津城建对双方在结算书中未将水泥调差款192,263元计入无异议，且认可应当支付该款，只是认为现项目部正在向天津城建报审，待审批后才能支付。天津城建关于支付水泥调差款的条件是其审批完成后，但其主张并未得到天津政宝严工程公司认可，且双方并无该支付条件的约定，天津城建审批款项只是其内部流程，不能对抗天津政宝严工程公司，天津城建应当在向天津政宝严工程公司支付工程款时一并支付水泥调差款。天津政宝严工程公司的主张符合法律规定，本院予以支持。 关于内江城建总诚公路投资公司应否在欠付工程款范围内承担连带给付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，按照“谁主张谁举证”原则，内江城建总诚公路投资公司作为工程发包人，其主张不欠付承包人天津城建的工程价款，其应承担相应举证责任，举证证明不欠付工程款，该主张的举证责任不应由实际施工人承担，一审判决认定天津政宝严工程公司不能举证证明欠付工程款情况，属举证责任分配错误，本院予以纠正。内江城建总诚公路投资公司虽在一审中，并在二审中举出了其会计账目以及银行凭证、银行业务回单，但其所举证据仅能证明在内江城建总诚公路投资公司的财务会计账目中列有内江城建总诚公路投资公司与天津城建有往来借款，其提交的银行付款凭证也仅能证明其向案外人的付款，与是否支付天津城建的工程价款并无关联，更无法证明内江城建总诚公路投资公司已按约向天津城建支付工程价款，且不存在欠付工程款情形。二审中，本院也曾释明内江城建总诚公路投资公司应当举出双方施工合同对工程价款支付方式的约定、已完成工程量以及实际已支付的工程价款等证据，但内江城建总诚公路投资公司仍未能举出。本院认为，即使内江城建总诚公路投资公司发包给天津城建的工程尚未竣工，但内江城建总诚公路投资公司也应按照合同约定的工程进度向天津城建拨付工程款，内江城建总诚公路投资公司现不能证明已按约定进度拨付工程款，其应承担举证不能责任，天津政宝严工程公司提出内江城建总诚公路投资公司欠付案涉工程款的主张本院应予支持。虽内江城建总诚公路投资公司发包给天津城建的案涉工程尚未竣工验收，但天津政宝严工程公司分包的是其中部分工程（水泥搅拌桩），该工程已竣工，且在天津城建出具的《工程量现场确认单》中注明有“经第三方试验检测合格”，天津政宝严工程公司承建的工程已经验收合格，天津城建应按约给付工程款。因天津城建将案涉工程违法分包给天津政宝严工程公司，天津政宝严工程公司作为实际施工人，其主张发包人内江城建总诚公路投资公司在欠付工程款范围内承担给付工程款责任，符合法律规定，应予支持。内江城建总诚公路投资公司未举证证明已按约拨付工程款，更未举证证明未按约拨付工程款的数额，本院应认定内江城建总诚公路投资公司应在天津城建尚欠天津政宝严工程公司的工程款范围内承担责任。 综上所述，天津政宝严工程公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1585号民事判决第二项，即:天津城建集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付天津市政宝严公路工程有限公司律师费10万元； 二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1585号民事判决第三项，即:驳回天津市政宝严公路工程有限公司的其他诉讼请求； 三、变更四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1585号民事判决第一项“天津城建集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付天津市政宝严公路工程有限公司工程款2,969,185元，并支付自2019年9月24日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；”为：天津城建集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付天津市政宝严公路工程有限公司工程款3,161,448元，并支付资金利息（以3,161,448元为基数，自2019年9月24日至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）； 四、内江城建总诚绕城高速公路投资有限公司对本判决第三项确定的天津城建集团有限公司承担的付款义务承担连带支付责任； 五、驳回天津市政宝严公路工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费32,738元，减半收取15,277元，保全费5000元，由天津城建集团有限公司负担；二审案件受理费4145元，由天津城建集团有限公司、内江城建总诚绕城高速公路投资有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 利 芬 审 判 员 吴  敏 审 判 员 李  清 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 荔 杨 博 书 记 员 周杨静寒