上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7879号上诉人（原审原告）：上海鱼长贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区栖霞路******。法定代表人：谈群民，董事长。委托诉讼代理人：肖一，北京市世纪（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台优爱食品有限公司，住所地，住所地山东省烟台市经济技术开发区八角工业园合肥大街**iv>法定代表人：赵丕敏，董事长。被上诉人（原审被告）：烟台福顺达食品有限公司，住所地山，住所地山东省烟台市烟台开发区B-21小区v>法定代表人：刘恩江，董事长。被上诉人（原审被告）：刘建辉，男，1969年1月26日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王彦，山东明朗律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙颖，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人上海鱼长贸易有限公司（以下简称鱼长公司）因与被上诉人烟台优爱食品有限公司（以下简称优爱公司）、烟台福顺达食品有限公司（以下简称福顺达公司）、刘建辉借款合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初74112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。鱼长公司上诉请求：撤销原判主文第三项，改判福顺达公司和刘建辉对借款本金和利息承担连带担保责任。事实和理由：根据其二审中提供的微信聊天记录，其员工在借款到期后的一个月内向刘建辉（亦是福顺达公司的股东及代表）催讨过借款，故福顺达公司和刘建辉应承担连带还款责任。优爱公司、福顺达公司、刘建辉答辩称，其不同意鱼长公司的上诉请求，但有保留地接受原审判决，认为294万元并非借款，系业务操作款。鱼长公司向一审法院起诉请求：1、判令优爱公司返还鱼长公司借款本金294万元；2、判令优爱公司向鱼长公司支付利息（以294万元为本金，自2017年9月按年利率10%计算至实际清偿294万元之日止）3、福顺达公司、刘建辉对上述债务承担连带责任；4、诉讼费由优爱公司、福顺达公司、刘建辉共同承担。一审法院认定事实，2017年9月1日，鱼长公司作为甲方、优爱公司作为乙方签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款450万元；借款期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，后期如需继续借款，经双方确认后再签续借款协议；借款年利率为10%，利息按月支付；乙方每月30日前支付甲方利息37,500元；乙方须每月按期支付利息给甲方，每逾期一天，将按日万分之五给甲方支付滞纳金；为了保证资金安全，由福顺达公司作为第三方连带保证责任人，若乙方违约，由第三方连带保证责任人承担偿还义务。鱼长公司、优爱公司分别在协议落款“甲方”“乙方”处加盖公司印鉴；福顺达公司在“第三方连带责任保证人”处加盖公司印鉴，刘建辉在福顺达公司“法人（委托人）”处签名。2017年9月5日，福顺达公司、刘建辉向鱼长公司出具书面函件，载明：“根据双方之前的协议和方便双方操作，贵公司向我公司提供总额不超过450万元的资金，以借款的名义进行实际运营，……现决定将这部分业务转移到我方的另一个专门做进出口业务的关联子公司‘烟台优爱食品有限公司’，今后，与贵公司进出口有关联的业务和资金全部纳入该公司。……这部分资金的安全由我司及我本人担保，请贵公司协作为盼。”此后，鱼长公司于2017年9月至11月期间向优爱公司共计转账394万元，具体如下：分别于2017年9月5日转账40万元、于同年9月7日转账45万元、于同年9月13日转账50万元、于同年9月28日转账6万元及30万元、于同年9月29日转账50万元、于同年10月24日转账25万元及25万元、于同年10月25日转账53万元、于同年11月8日转账70万元，银行业务回单“摘要”处均载明“借款”。2018年4月3日，优爱公司向鱼长公司归还借款本金100万元。一审庭审中，鱼长公司确认，优爱公司于借款到期后向鱼长公司支付利息共计334,527.37元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，鱼长公司、优爱公司签订的《借款协议》系双方真实意思表示，当事人理应恪守。现鱼长公司已按约向优爱公司出借本金394万元，优爱公司未按时足额还本付息，显属违约。对于优爱公司辩称的双方系合作关系而并非借款关系，涉案往来款项系佣金等，因优爱公司并未提供足够证据证明其辩称意见，对其该等辩称意见不予采信。鱼长公司现依据《借款协议》要求优爱公司返还尚欠的借款本金294万元、支付相应利息具有相应的法律和合同依据，依法予以支持。但对利息的计算，鱼长公司主张统一以294万元为本金，按协议约定标准年利率10%自2017年9月起计算至实际清偿294万元之日止，并未明确系期内利息或逾期付款利息损失，亦未明确对优爱公司已支付的334,527.37元的扣除方式。一审法院认为，就期内利息，因系争394万元借款并非一次性付款至优爱公司账户，而是于2017年9月至11月期间分数次到达优爱公司账户，故鱼长公司的计算方式有误。鉴于优爱公司于借期内2018年4月3日归还本金100万元，故应分别以每笔款项金额为本金，自该笔款项实际到账之日起，按《借款协议》约定的年利率10%计算至2018年4月3日止；自2018年4月4日起至借期届满之日2018年8月31日止，则应以尚欠本金294万元为基数，按年利率10%计算。经计算，期内利息总金额为317,911.11元，而鱼长公司确认，优爱公司已经支付的利息金额为334,527.37元，高于期内利息金额，故期内利息业已结清，剩余16,616.26元应计为逾期付款利息损失。就逾期付款利息损失的计算，鱼长公司主张以294万元为本金按期内利率年10%的标准计算至实际清偿294万元之日止，该计算标准低于协议约定的日万分之五，应视为鱼长公司对其自身权利的合法处分，予以支持，但应自借期届满之次日即2018年9月1日起计算，并从中扣除前述16,616.26元。对于鱼长公司主张福顺达公司、刘建辉承担连带清偿责任的诉请，系争《借款协议》虽然明确约定福顺达公司作为第三方连带保证责任人，但并未约定具体保证期间，嗣后福顺达公司、刘建辉向鱼长公司出具的书面函件亦未就保证期间做出其他说明。故依照担保法的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现《借款协议》约定的借期已于2018年8月31日到期，无证据表明鱼长公司曾于此后6个月内向福顺达公司、刘建辉主张权利，故保证人的保证责任依法予以免除，因此对鱼长公司要求福顺达公司、刘建辉承担连带责任的诉请不予支持。综上，一审法院判决如下：一、优爱公司于判决生效之日起十日内向鱼长公司返还借款本金294万元；二、优爱公司应于判决生效之日起十日内偿付鱼长公司逾期付款利息损失（以294万元为基数，按照年利率10%的标准，自2018年9月1日起计算至294万元实际清偿之日止，并扣除16,616.26元）；三、驳回鱼长公司其余诉讼请求。案件受理费32,646元，财产保全费5,000元，共计37,646元，由优爱公司负担32,000元，鱼长公司负担5,646元。二审审理中，鱼长公司提供了如下证据：1、微信主页截图、聊天记录，以证明其于2018年9月25日、2019年3月12日向福顺达公司、刘建辉催讨过借款；2、书面担保、借款协议、催款函，以证明其于2018年9月25日、2019年5月30日向福顺达公司、刘建辉催讨借款。优爱公司、福顺达公司、刘建辉对证据的真实性无异议，但认为无法证明和刘建辉聊天的人是鱼长公司员工。刘建辉是福顺达公司的股东，不能代表公司，不能证实鱼长公司向福顺达公司主张过担保责任。本院认为，优爱公司、福顺达公司、刘建辉对该证据的真实性无异议，本院予以确认。二审审理中，优爱公司、福顺达公司、刘建辉未向本院提供新的证据。二审审理中，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，鱼长公司和优爱公司签订的《借款协议》合法有效。本案的争议焦点为福顺达公司和刘建辉是否应对优爱公司的借款债务承担连带保证责任。福顺达公司虽然在《借款协议》中对借款债务进行了担保，但鱼长公司和福顺达公司均确认上述担保未经福顺达公司股东会或董事会同意，而作为福顺达公司代表在《借款协议》上签字的刘建辉在福顺达公司的股权占比也只有30%。依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，福顺达公司的担保行为应属无效。因鱼长公司与福顺达公司对担保协议的无效均存在过错，故福顺达公司应就优爱公司对借款债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。此外，根据2017年9月5日福顺达公司、刘建辉向鱼长公司出具的书面函件，刘建辉系本案借款债务的保证人。因当事人未约定保证方式，故刘建辉对本案借款债务应承担连带保证责任。由于当事人未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据二审查明的事实，鱼长公司在本案借款债务期限届满后六个月内曾向刘建辉催讨过债务。因此，刘建辉对本案借款债务所负的连带保证责任依法不能被免除，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，本院认为鱼长公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初74112号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初74112号民事判决第三项；三、被上诉人刘建辉应对被上诉人烟台优爱食品有限公司就原审判决第一项、第二项中所负的债务向上诉人上海鱼长贸易有限公司承担连带保证责任。被上诉人刘建辉承担保证责任后有权向被上诉人烟台优爱食品有限公司追偿；四、被上诉人烟台福顺达食品有限公司应对被上诉人烟台优爱食品有限公司就原审判决第一项、第二项中所负的债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；五、驳回上诉人上海鱼长贸易有限公司的一审其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,646元，财产保全费5,000元，共计37,646元，由被上诉人烟台优爱食品有限公司和被上诉人刘建辉共同负担37,000元，上诉人上海鱼长贸易有限公司负担646元；二审案件受理费30,320元，由被上诉人烟台福顺达食品有限公司、被上诉人刘建辉共同负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二〇年十二月十五日书记员  郭一琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。三、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。四、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……七、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。八、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。