北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11158号上诉人（原审原告）：高丽颖，女，1981年1月28日出生。委托诉讼代理人：王蕾蕾，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郗如峰，男，1987年5月26日出生。被上诉人（原审被告）：方乐，男，1988年1月8日出生。上诉人高丽颖因与被上诉人郗如峰、方乐生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高丽颖的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判郗如峰、方乐承担连带损害赔偿责任或将本案发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费由郗如峰、方乐承担。高丽颖的主要上诉理由：1.一审法院认定事实错误。2018年7月16日18时55分，郗如峰驾驶电动车（后乘方乐）由南向北逆行，我骑行着自行车由北向南行驶，两车相撞，致使我受伤。经道路交通管理部门认定，郗如峰承担本次事故的全责。从交警执法记录仪上反映的现场视频及郗如峰陈述，当时郗如峰承认自己受雇于方乐，事故发生时系专门为方乐送餐。且当时方乐手中拎着很多份餐，乘坐在郗如峰的电动车上。通过郗如峰的陈述，其与方乐之间存在雇佣关系且有相关录音录像为证。郗如峰是从属于方乐指示范围从事雇佣活动，受方乐指派送餐，故其送餐过程中发生的交通事故，与雇主方乐交代的工作存在紧密联系，应被认定系从事雇佣活动。2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郗如峰系雇员，方乐系雇主，方乐应与郗如峰对我承担连带赔偿责任。针对高丽颖的上诉请求，方乐辩称，同意一审判决，事发时自己只是坐车的，与郗如峰不存在雇佣关系，故不同意承担连带赔偿责任。郗如峰未到庭应诉。高丽颖向一审法院起诉的诉讼请求：要求郗如峰、方乐赔偿我医疗费38712元，残疾辅助器具费500元，误工费43899.97元，交通费3724元，营养费2000元，精神损害抚慰金30000元，残疾赔偿金135980元，护理费13672.41元，鉴定费2250元。一审法院认定事实：2018年7月16日18时55分，在北京市东城区朝阳门桥南北向南（地铁口南），郗如峰驾驶电动车由南向北逆行，高丽颖骑行自行车由北向南行驶，两车相撞，致使两车受损，高丽颖受伤。事发当日，高丽颖入中国医学科学院北京协和医院就诊，被诊断为：面部擦伤、321┼12牙脱位、右下肢膝关节皮肤裂开、头部皮肤受损。同年7月17日，高丽颖入首都医科大学附属北京天坛医院（以下简称天坛医院）就诊，被诊断为：多处损伤（右胸肋、双膝关节、右足趾）、头部外伤、趾骨骨折（右足第一足趾）、皮肤损伤（右膝部）、软组织损伤（双前臂、右膝、左小腿）、耳外伤，医嘱建议全休3日。当日，高丽颖又入首都医科大学附属北京口腔医院就诊，医嘱建议全休3日；同年7月22日、7月24日、7月28日，高丽颖入陆军总医院就诊，医嘱均建议全休三日。同年8月7日，高丽颖入天坛医院复查，医嘱建议全休1月；同年9月4日，高丽颖入天坛医院复查，医嘱建议全休1月；同年9月18日，高丽颖入天坛医院复查，医嘱建议全休1月；同年10月6日，高丽颖入陆军总医院复查，医嘱建议全休1周；同年10月7日，高丽颖入天坛医院复查，医嘱建议休息两周；同年11月3日，高丽颖入陆军总医院复查，医嘱建议全休3日；同年12月2日，高丽颖入陆军总医院复查，医嘱建议全休三日；2019年1月12日，高丽颖入陆军总医院复查，医嘱建议全休三日。上述治疗期间，高丽颖共支出医疗费38720.5元，购买足矫形器支出500元，医嘱建议共休息97日。另查，事发前，高丽颖在北京工作、生活满一年以上。诉讼前，高丽颖自行委托北京通达首诚司法鉴定所对高丽颖的伤情进行伤残等级鉴定，支出鉴定费2250元。2019年4月9日，该鉴定所做出鉴定结论为：被鉴定人高丽颖外伤致面部擦伤，321┼12牙脱位，3-┼-2牙槽骨骨折等，其牙齿折断达4枚以上，符合十级伤残，人体致残率10%。一审庭审中，高丽颖称郗如峰、方乐系雇佣关系，并申请法院调取事发时的交警出警记录仪视频录像。经法院核实，该录像中并无方乐认可郗如峰系其雇员的陈述。关于护理期、营养期，高丽颖未申请鉴定，经询，高丽颖及方乐同意由法院酌情确定。郗如峰未出庭应诉。高丽颖为证明误工费损失，向法院提交其与北京鑫万佳科技发展有限公司签订的《劳动合同书》、误工证明、休假证明、纳税证明（2018年2月-2019年3月）、银行流水（2018年4月-2019年4月），用以证明高丽颖于2017年5月4日与上述公司签订无固定期限劳动合同，担任人力资源部副经理，月工资为12350元，因交通事故于2018年7月17日至同年10月19日未能上班，扣发工资43899.97元。方乐对该组证据不予认可，但未提交相反证据予以反驳。经法院审查，该组证据可以形成完整证据链，以证明其实际误工损失为43899.97元，故法院对该组证据的证明效力予以确认。高丽颖为证明护理费支出，向法院提交其丈夫杨光的误工证明，以证明护理人员杨光因陪护高丽颖共请假11日，扣发工资2908元。方乐对该组证据不予认可。经法院审查，上述证据缺乏劳动合同、工资流水等予以佐证，故法院对上述证据的证明效力不予认定。高丽颖为证明交通费支出，向法院提交交通费发票若干。方乐对该组证据不予认可。经法院审查，上述部分票据无法证明系就诊时产生，故法院对上述证据的证明效力不予认定。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。郗如峰经法院公告传唤不到庭应诉，其行为视为对质证和答辩权利的放弃，对此法院依法缺席判决。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，高丽颖与郗如峰发生交通事故造成高丽颖受伤，该起事故经公安交通管理部门认定郗如峰负全部责任。高丽颖主张方乐系郗如峰的雇主，事发时郗如峰为方乐送餐，但未提交充分证据予以佐证，故对其主张法院不予支持。综上，郗如峰应对高丽颖的损失承担全部赔偿责任。关于医疗费，高丽颖提交医疗费发票、门诊病历、诊断证明书、费用明细予以证明，其主张的数额未超出法院核定数额，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于残疾辅助器具费，高丽颖提交发票予以证明，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于残疾赔偿金，高丽颖因伤致十级伤残，事发前，高丽颖连续在北京工作、生活满一年以上，其收入来源为城镇，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于误工费，高丽颖提交劳动合同、误工证明、纳税证明、工资流水、医嘱等在案佐证，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于营养费，高丽颖因伤需要加强营养，法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，确定其所需营养期为75日，高丽颖主张数额合理，法院予以支持。关于护理费，高丽颖因伤需人护理，法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，确定其所需护理期为60日，高丽颖提交证据存在瑕疵，具体数额法院酌定为7200元（120元/日*60日）。关于精神损害抚慰金，高丽颖因伤致十级伤残，高丽颖主张数额过高，具体数额法院酌定为10000元。关于交通费，高丽颖提交的部分票据无法核实与本案的关联性，考虑高丽颖因伤就医势必支出交通费用，具体数额法院根据高丽颖的就诊次数及路程酌定为1600元。关于鉴定费，高丽颖提交鉴定费发票予以佐证，此系合理、必要支出，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，第一百四十四条之规定，一审法院于2019年9月判决：一、郗如峰于判决生效后十五日内赔偿高丽颖医疗费38712元，残疾辅助器具费500元，残疾赔偿金135980元，误工费43899.97元，营养费2000元，护理费7200元，精神损害抚慰金10000元，交通费1600元，鉴定费2250元；二、驳回高丽颖的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。高丽颖主张郗如峰与方乐系雇佣关系，另其对一审法院认定的各项费用数额没有异议。通过查看交警出警记录仪视频录像及结合方乐诉讼中所作陈述，方乐于事发时乘坐郗如峰驾驶的电动车，方乐认可涉案电动车电瓶系其所有，称因郗如峰正好在方乐租住地附近有订单，所以让郗如峰捎其回去，故事发时方乐坐在郗如峰驾驶的电动车后座，但方乐坚持称其对郗如峰事发时是否是骑车逆行，未能注意。方乐另称当日郗如峰配送的订单不包括自己餐厅送餐订单，郗如峰是其介绍从老家来北京打工，有时住在方乐店里，其不是郗如峰的雇主，对郗如峰上述行为均属好意帮助行为，同时也是考虑到郗如峰之前欠其钱，帮助郗如峰打工他才能尽快赚到钱还账。对方乐以上陈述，高丽颖表示不能认可，认为郗如峰就是给方乐打工送餐的。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点为：郗如峰、方乐是否存在雇佣关系；方乐应否对高丽颖的损失承担侵权赔偿责任。本案中，郗如峰与高丽颖发生交通事故造成高丽颖受伤，该起事故经公安交通管理部门认定郗如峰负全部责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高丽颖主张交通事故发生时郗如峰正在为方乐送餐，方乐亦应对其损失承担责任，但依据前述法律规定，高丽颖应就此予以举证。高丽颖现提出依据系事发时交警出警记录仪所录视频为证，但上述证据未有方乐认可与郗如峰存在雇佣关系的陈述，故无法佐证郗如峰事发时确系为方乐送餐，及方乐与郗如峰存在雇佣或劳务关系。此外，高丽颖未举其他证据对其上述雇佣关系之主张予以证明。故高丽颖对其所持方乐与郗如峰存在雇佣关系一节，未能完成证明责任，高丽颖应承担举证不能之法律后果。进而高丽颖该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳。但基于在案证据，方乐确实做出了“我是做餐饮的，车的电瓶是我的，但车是车库闲置的没有上锁于是我拿出来用”之陈述，且事发时方乐就乘坐在郗如峰所驾电动车后方,其乘坐电动车的行为加剧了车辆行驶的不稳定性和撞击力。结合方乐对该车辆的使用支配和同乘事实，事发之时方乐虽不是事故车辆的实际驾驶人员，但其允许郗如峰使用其交付的电动车，并乘坐电动车上路，且放任郗如峰驾车逆行，方乐对案涉事故的发生亦存在过错及责任。综合考虑郗如峰、方乐各自行为及过错程度，驾驶车辆的是郗如峰之在案事实，本院酌情确定郗如峰对高丽颖的损失承担70%的赔偿责任，方乐对高丽颖的损失承担30%的赔偿责任。因高丽颖对一审法院确定的其各项费用数额未提出上诉及异议，本院予以确认，并在上述各项费用金额范围内确定郗如峰、方乐于各自责任比例应承担的具体赔偿数额。另，本案被上诉人郗如峰经一审法院公告送达开庭传票未到庭应诉，视为其放弃于本案诉讼中出庭陈述及相关诉讼权利。且郗如峰经公告送达判决书后未上诉，本院对其书面审理，径行判决。综上所述，高丽颖之部分上诉请求和理由，有事实及法律依据，本院予以支持，一审判决不当之处，本案予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7077号民事判决；二、郗如峰于本判决生效后十五日内赔偿高丽颖医疗费27098.4元，残疾辅助器具费350元，残疾赔偿金95186元，误工费30729.98元，营养费1400元，护理费5040元，精神损害抚慰金7000元，交通费1120元，鉴定费1575元；三、方乐于本判决生效后十五日内赔偿高丽颖医疗费11613.6元，残疾辅助器具费150元，残疾赔偿金40794元，误工费13169.99元，营养费600元，护理费2160元，精神损害抚慰金3000元，交通费480元，鉴定费675元；四、驳回高丽颖的其他诉讼请求。如果郗如峰、方乐未按本判决指定的期间履行各自给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件公告费560元，由郗如峰负担（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费5361元，由高丽颖负担561元（已交纳），由郗如峰负担3360元（于本判决生效后七日内交纳），由方乐负担1440元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费4932元，由高丽颖负担3452.4元（已交纳），由方乐负担1479.6元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 珊审 判 员  刘保河审 判 员  屠 育二〇二〇年十二月三十日法官助理  杨 超书 记 员  郭 爽