北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10997号上诉人（原审被告）：北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：郝建超，经理。委托诉讼代理人：谭志侠，北京钤韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所，住所地北京市西城区胜利三巷**div>法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，男，北京市西城区环境卫生服务中心五队劳资干部。被上诉人（原审原告）：李海英，女，1971年3月18日出生，汉族，户籍地北京市延庆区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司（以下简称香营公司）、北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）因与被上诉人李海英劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香营公司上诉请求：请求发回重审或改判我公司无需支付李海英休息日加班工资、延时加班工资及终止劳动合同补偿金，我公司与西城环卫五队不对上述费用承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清。（一）在李海英没有任何证据证明其休息日加班的情况下，一审法院“推定”李海英加班是错误的。李海英没有提交任何证据证明其休息日存在加班，《外包服务协议》并未就休息日加班问题有任何表述，一审法官以主观推定代替当事人举证。（二）一审法院对《外包服务协议》的认定自相矛盾，我公司不应再支付延时加班费。《外包服务协议》是李海英为了增加收入与我公司签订的，该协议是对劳动合同之外的劳务及报酬达成的一致。一审法院既然认定该协议是有效的，就应采信该协议约定的所有内容，而不是只采信对李海英有利的部分，对我公司有利的部分视而不见。（三）李海英的诉求已过法定时效。李海英没有在单位规定的时间内向公司反映工资和承包费的问题。本案不应适用特殊时效，李海英没有举证证明双方因拖欠劳动报酬发生过争议。二、一审法院判决西城环卫五队承担连带责任是错误的。按照我公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》，西城环卫五队在按约定支付劳务人员费用后，不承担其他任何费用。西城环卫五队上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：按照我单位与香营公司签订的《劳务派遣协议书》，我单位在按约定支付劳务人员费用后，不承担其他任何费用。在我单位与香营公司对责任承担有明确约定的情况下，一审法院判决双方承担连带责任是没有事实和法律依据的。李海英辩称，同意一审判决，不同意香营公司和西城环卫五队的上诉请求。本案未过仲裁时效。李海英向一审法院起诉请求：1.确认李海英与香营公司于2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系（此项请求已获仲裁裁决支持且香营公司并未起诉，所以当庭撤回）；2.香营公司支付2016年11月15日至2018年9月30日工资差额11250元；3.香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日延时加班工资76792.76元，西城环卫五队承担连带责任；4.香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元，西城环卫五队承担连带责任；5.香营公司支付终止劳动合同经济补偿金11484.33元，西城环卫五队承担连带责任。一审法院认定事实：2015年12月31日，香营公司与西城环卫五队签订《劳务派遣协议书》约定：香营公司按照西城环卫五队要求从2016年1月1日起向西城环卫五队派遣劳务人员从事全日制劳务工作，西城环卫五队安排劳务人员的具体工作，并向香营公司支付劳务服务费用；派遣期3年，工作岗位按照西城环卫五队要求安排，工作地点在西城环卫五队所属公共卫生间，工作时间一般不能超过八个小时，每周保证休息2天，可安排轮休；病事假制度按照北京市相关规定执行，年休假按照国家规定执行；香营公司按照西城环卫五队需求，向西城环卫五队输入劳务人员从事非全日制工作（每天工作不超过3.5小时）的公厕保洁用工，用工数量按照西城环卫五队需求核算；劳务费按承包制全日制用工每人每年柒万叁仟元给付；劳务费包含：1.工资及所有可能发生项目（人员工资、危害补助、过节费、各种奖励、各种补贴津贴、加班费、体检费、各项社会保险费、劳保费用）；2.西城环卫五队向香营公司支付劳务费后，再无支付其他费用的义务，其他所有费用、补偿金、赔偿金等都由香营公司负担。对此，香营公司与西城环卫五队表示认可，李海英表示不清楚且与己无关。香营公司提交了2016年12月15日李海英与公司签订《劳务派遣员工劳动合同》，该合同约定：劳动合同期限为2016年12月15日至2018年12月14日；香营公司将李海英派遣至西城环卫五队从事保洁工作；实行月工资制（工作满一个月后给付），每月15日由银行代发；工资不低于北京市最低工资标准。另外还有预支经济补偿奖金（需工作满一年）、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇总和不超过6500元。对此，李海英认可合同文本上的签字，但表示香营公司没有交付合同文本，无能确定现提交文本的真实性。西城环卫五队表示不清楚。2018年11月8日香营公司向李海英邮寄《不续签劳动合同通知书》，主要内容为：“您与我公司的劳动合同于2018年12月14日到期，公司决定不与您续签劳动合同，请您在劳动合同到期当日依据公司相关规定办理离职手续，您的工资结算到2018年12月14日。”对此，李海英表示香营公司应按照法律规定向其支付终止劳动合同经济补偿金。香营公司表示公司已经按照合同的约定在2018年1月及2019年1月向李海英预支了终止补偿金。李海英对此不予认可，表示上述两笔款项实为年终奖，不是经济补偿款。香营公司就此提交了中国农业银行代发工资明细打印回单，该单显示香营公司于2019年1月2日向李海英发放3772元，该款企业备注/批次信息栏显示为：经济补偿款。西城环卫五队表示不清楚。李海英称香营公司管理人员李阳每月向其收取500元（提交微信转账记录打印件），但从未表示是何名目、用在何处。对此，香营公司均不予认可，表示李阳不是公司员工，公司也没有安排或委托任何人向李海英收取费用。西城环卫五队表示对此不清楚。李海英称其每天的工作时间为6：00时至22：00时，其中含三餐及午休时间共计3小时（早、晚餐各小时，午餐及午休2小时），每天实际工作13小时，超出标准工时制5小时，存在延时加班情况，香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。李海英提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片，照片显示：保洁时间为上午早6：00时至12：00时、下午14：00时至22：00时；用餐时间为早餐7：00至7：30、午餐12：00时至14：00时、晚餐18:00点至19:00时；洗澡时间18：00时至20：00时间。李海英表示洗澡时每周一次，与午餐一起一共2小时。香营公司称对该证据的真实性不确定且与本案无关，作息时间表与李海英陈述的工作时间不符，并称洗澡是每天一次，并非每周一次，并表示李海英每天工作8小时（8:00时至12:00时、14:00至18:00时），不存在延时加班。西城环卫五队表示认可上述照片内容的真实性，但对李海英的具体工作时间不清楚。香营公司提交了与李海英签订的《外包服务协议》及相关附件，显示承包期限为2016年12月15日至2018年12月14日，承包内容为乙方（李海英）承包4小时（6时至8时、20时至22时）公共卫生间清扫项目工程，甲方（香营公司）向李海英支付扣除相关费用后承包费人民币400元/月。落款处有李海英签字。《外包服务协议》另有3个附件：一是《公共卫生间清扫项目工程保洁作业标准》，列明香营公司对保洁作业的一般要求和具体要求；二是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司劳务人员管理规定》，其中载明：一、管理形式：1.员工上岗期间，由用工单位对其提出工作要求、作业标准，进行技能培训、安全培训；2.由公司记录员工考勤，进行请销假管理等。二、费用发放：1.外包的承包费400元随员工工资一起发放；2.员工认为工资和承包费数额有问题的，在收到每个月工资和承包费后一个月内向公司反映，没及时反映的，视为认可工资和承包费发放数额。三、工作纪律：1.必须由本人上岗，未经用人单位书面同意，不得由他人顶岗、替岗；工作时间内不处理私人事务，不擅自离岗、不串岗、不聊天、不玩手机及收音机等；2.不得无故迟到、早退、中途脱岗；3.不偷拿工作场所的物品，拾到财物要交还失主或上报。4.严格按照本公司及用工单位工作要求、作业规范、安全生产制度进行工作；5.有事必须按程序请假，经批准后，方可离开岗位。未经批准擅自离开工作岗位，或假期期满无正当理未及时请销假的，按旷工处理，造成生产损失的，追究其责任……五、请假程序：1.请假需本人提出书面申请，经管理人员批准后有效；请假1天以上（包括1天）的要填写请假单，请假单要附在考勤表上……该规定后面有加粗加黑的一段话：“如公司员工违反以上相关管理规定，视为重大违纪。公司可采取包含但不限于扣除绩效、奖金、降职、降薪、调岗、留司观察，直至与其解除劳动关系且不支付任何经济补偿，并保留进一步诉讼追讨的权利”。该段话下面有打印和手抄的本人承诺：“本人已仔细阅读并理解以上内容，并保证严格遵守，如有违反自愿承担相应的处理。”落款处有李海英签名，并签署承诺日期为“2016.12.15”；三是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司员工安全责任书》，责任书最后有打印和手抄的本人承诺：“我承诺在工作期间会严格服从《员工安全责任书》，自觉遵守公司各项规章制度，如违反以上任何相关规定，均属重大违纪且严重违反公司规定，公司有权与我解除劳动关系并自愿放弃任何补偿。”落款处空白。对上述《外包服务协议》及附件的真实性，李海英不予认可，称不存在相关事实，亦不认可签字，但表示不申请笔迹鉴定。西城环卫五队表示对此不清楚。李海英称其每月只能休息4天，双方劳动关系存续期间共存在120天休息日加班（每班也是13小时），香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。对此，香营公司否认曾经安排李海英在休息日加班。西城环卫五队表示对此不清楚。香营公司提交了2017年1月至2018年12月期间的考勤表，证明李海英的实际出勤情况。李海英以此表系公司单方制作没有己方确认，且与事实不符为由对真实性不予认可。西城环卫五队表示对此不清楚。关于工资标准，李海英表示因香营公司没有向其交付合同文本，实际发放数额为3907元/月。香营公司提交了银行代发工资明细单及代发工资打印回单。其中2019年1月2日“企业备注/批次信息”显示经济补偿款，支付李海英3772元。李海英认可该证据，但称“经济补偿金”实为年终奖，且未显示是终止合同经济补偿金；李海英提交银行交易明细清单，显示自2016年12月14日至2018年4月“交易地点/对方账号和户名”为“111608北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司”按月支付李海英“工资”，2018年5月起“交易地点/对方账号和户名”为“99999911160801040001601”按月向李海英转账，摘要显示“转存”。2018年1月额外支付“工资”3658.84元，2019年1月额外“转存”3772元。对上述2018年1月及2019年1月额外支付部分，香营公司表示为预支经济补偿金，李海英不予认可，称款项实际为发放日期上一年度的年终奖。西城环卫五队表示对此不清楚。诉讼中，李海英表示其因发生交通事故，2018年6月、7月、9月没有上班，在此期间，香营公司向其发放最低生活费。其提交的银行流水显示上述三个的实发工资数额为1600元、1600元、1696元。对此，香营公司表示认可，西城环卫五队表示不清楚。另查，李海英曾以香营公司、西城环卫五队为共同被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认2016年11月15日至2018年12月14日存在劳动关系；2.支付2016年11月15日至2018年9月30日工资差额11250元；3.支付2016年11月15日至2018年12月14日延时加班工资76792.76元；4.支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元；5.支付终止合同经济赔偿金11484.33元。2019年5月16日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第1773号裁决书，确认香营公司与李海英于2016年11月15日至2018年12月14日存在劳动关系，并裁决香营公司支付李海英终止劳动合同经济补偿金5100.25元，西城环卫五队承担连带责任。裁决后，李海英不服，向一审法院起诉。上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议、外包服务协议及附件、不续签劳动合同通知书、工资银行流水、作息时间表、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2019]第1773号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，当事人有责任提供证据对其所主张的事实加以证明，没有证据或者其提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。因仲裁裁决已经确认香营公司与李海英2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系，且双方均未对此裁项提出异议（香营公司未起诉，李海英起诉后撤回），法院对此不持异议，并予以确认。关于李海英要求香营公司支付终止劳动合同经济补偿金11484.33元，西城环卫五队承担连带责任的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，香营公司因与西城环卫五队的劳务派遣合同到期而向李海英提出不再续签劳动合同，符合上述法律规定，应当向李海英支付终止劳动合同经济补偿。香营公司主张2018年1月及2019年1月均额外支付款项为提前支付的经济补偿金，李海英不予认可，且仅有2019年1月2日的银行回单显示“经济补偿”字样，其余均为“工资”项，故法院认定2019年1月2日香营公司支付李海英的3772元系双方终止劳动合同后支付的部分经济补偿金，应予扣除。经核算，香营公司应支付数额扣除上述已支付款项后，仍高于李海英主张数额（因计算标准基数含延时及休息日加班工资），故法院对李海英的此项诉讼请求，全额支持。西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，且亦应作为用工单位与香营公司承担连带责任。关于李海英要求香营公司支付2016年11月15日至2018年9月30日每月无理由收取500元，共计11250元工资差额，西城环卫五队承担连带责任的请求。虽李海英主张香营公司管理人员李阳于2016年11月至2018年9月期间，每月在其领取工资后收取500元，虽然提交了部分转账记录，但并未进一步就香营公司否认身份的李阳从事的是该公司委托或授权的职务行为，即李海英未就香营公司确实存在无理由扣款、罚款事实一节提交证据加以证明，故其此项请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于李海英要求香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日期间延时加班工资76792.76元，西城环卫五队承担连带责任的请求。根据双方签订的《劳动合同》，李海英实行工作制按所在单位工时制度执行，劳务派遣期间，李海英应服从用工单位的工作时间安排。而香营公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》中已载明西城环卫五队实行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。李海英虽提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片等，证明其存在延时加班的事实，但首先香营公司不予认可，且根据其工作的岗位、性质、特点，法院认为该证据不足以证明其存在延时加班的事实，对其所述每日延时加班5小时的主张不予采信。但香营公司提交的与李海英签订的外包服务协议及3个附件，应认定系双方《劳动合同》的补充。根据外包服务协议及3个附件的内容和香营公司自外包服务协议签订之后每月随工资向李海英支付400元承包费的事实，能够证明李海英自2016年12月15日起存在延时加班的事实。另，结合李海英提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》，应在其承包的每天6时至8时及20时至22时期间内减去早7：00至7：30早餐时间，故法院认定李海英每天存在3.5小时延时加班。在劳动合同履行过程中，香营公司与李海英签订外包服务协议及附件是变相规避《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的“用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的法定义务的行为，侵害了劳动者的合法权益，故其应向李海英支付延时加班工资，但其每月向李海英支付的400元外包服务费属于延时加班工资的一部分，应当在李海英应得的延时加班工资中以扣除。香营公司应支付李海英2016年12月15日至2018年12月14日延时加班工资，具体数额法院核算。西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，亦应作为用工单位与香营公司承担连带责任。关于李海英要求香营公司支付2016年11月15日至2018年12月14日休息日加班工资70056.55元，西城环卫五队承担连带责任的诉讼请求。香营公司虽然提交了李海英2017至2018年的考勤表，但该表系香营公司单方制作，未经李海英确认，且李海英不予认可，法院不予采信。根据上述对双方签订劳务外包协议及附件的性质认定，法院同理认定香营公司安排李海英在2016年12月15日至2018年12月14日期间每月休息日加班4天，香营公司应就此向李海英支付休息日加班工资，具体数额法院核算。西城环卫五队既未对仲裁裁决提起诉讼，亦应作为用工单位与香营公司承担连带责任。关于上述加班工资计算的标准，因香营公司与李海英签订的《劳动合同》中未约定具体工资标准，且经审核李海英2017年、2018年月均工资未高于其自行主张的3907元/月，故法院按李海英2016年12月至2018年11月1日期间全部工资收入总额，减去香营公司按照承包费已支付部分的平均数额予以计算。判决如下：一、确认北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司与李海英2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系；二、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付李海英2016年12月15日至2018年12月14日延时加班工资37254.26元；三、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付李海英2016年12月15日至2018年12月14日休息日加班工资30565.52元；四、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付李海英终止劳动合同经济补偿金11484.33元；五、北京市西城区环境卫生服务中心五队就判决第二项、第三项、第四项的金钱给付义务，与北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司承担连带责任；六、驳回李海英的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，香营公司与李海英对一审判决确认双方在2016年11月15日至2018年12月14日期间存在劳动关系，均未提出异议，故本院予以维持。关于休息日加班工资。香营公司与李海英签订的《劳务派遣员工劳动合同书》未约定李海英休息日加班。李海英提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片、录像等证据，不足以证明其存在休息日加班。李海英主张存在休息日加班，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，本院对香营公司不同意支付李海英休息日加班工资的上诉请求，予以支持。一审法院判决香营公司向李海英支付休息日加班工资不当，本院予以改判。关于延时加班工资。香营公司与李海英签订的外包服务协议及3个附件，能够证明李海英自2016年12月15日起在每日正常工作时间之外存在延时工作，且延时工作的内容与正常工作内容并无明显区别的事实，故一审法院据此认定李海英存在延时加班，并结合《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》认定李海英每天存在3.5小时延时加班，是正确的。香营公司每月向李海英支付的400元外包服务费远低于李海英实际应得的延时加班工资，对于差额部分，香营公司应予补足。香营公司不同意支付李海英延时加班工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。经核算，一审法院判决香营公司向李海英支付的延时加班工资数额不高于李海英实际应得数额，李海英亦未提起上诉，故本院予以维持。关于终止劳动合同经济补偿金。香营公司因与西城环卫五队的合同到期而向李海英提出不再续签劳动合同，按照相关法律规定，其公司应向李海英支付终止劳动合同经济补偿金。香营公司不同意向李海英支付终止劳动合同经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”香营公司和李海英的劳动合同于2018年12月14日到期终止，李海英于2019年申请劳动仲裁，其所主张的终止劳动合同经济补偿金未超过仲裁时效；其所主张的延时加班工资属于劳动报酬，按照上述法律规定，亦未超过仲裁时效。香营公司关于李海英的诉求已超过法定时效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”按照上述法律规定，作为用工单位的西城环卫五队须对香营公司应支付李海英的延时加班工资及终止劳动合同经济补偿金承担连带赔偿责任。香营公司和西城环卫五队以其双方之间《劳务派遣协议书》的约定为由，不同意由西城环卫五队承担连带赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，香营公司的上诉请求部分成立；西城环卫五队的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28335号民事判决第一、二、四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28335号民事判决第三、五、六项；三、北京市西城区环境卫生服务中心五队对北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司应支付李海英的2016年12月15日至2018年12月14日延时加班工资37254.26元及终止劳动合同经济补偿金11484.33元，承担连带赔偿责任；四、驳回李海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  易晶晶审 判 员  史 伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理  李 昂书 记 员  朱 芸