河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11346号 上诉人（原审被告）：河北省井陉县洪门寺，住所地河北省井陉县孙庄乡孙庄村外。 法定代表人：郭新庄（法号：释如照），该寺住持。 委托诉讼代理人：赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫小庞，河北千山恒业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐县英慷园林古建有限公司，住所地河北省保定市唐县唐尧路。 法定代表人：韩英康，该公司经理。 委托诉讼代理人：康宏龙，河北唐鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭新庄，男，1956年9月17日出生，汉族，住所地河北省石家庄市井陉县。 上诉人河北省井陉县洪门寺与被上诉人郭新庄、唐县英慷园林古建有限公司（以下简称英慷园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人河北省井陉县洪门寺的委托诉讼代理人赵鹏波，被上诉人唐县英慷园林古建有限公司的法定代表人韩英康及其委托诉讼代理人康宏龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北省井陉县洪门寺上诉请求：一、请求二审法院撤销井陉县人民法院作出的（2020）冀0121民初133号民事判决书，将本案依法改判或发还重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，本案已超过诉讼时效。二、一审法院认定事实错误，本案鉴定公司的鉴定程序及鉴定报告均有误，不应当作为本案认定工程款的依据。三、一审认定的寺庙混凝土及钢筋等，均系被上诉人购买施工，与事实不符。四、一审认定涉案寺庙已投入使用没有任何依据，对质保金部分不应当支付。综上，一审认定事实错误，没有查清本案诉讼时效问题及全部事实，对上诉人主张的非被上诉人施工部分，未进行查实，侵害上诉人合法权益。望二审法院查清事实。依法裁判。 唐县英慷园林古建有限公司答辩称，一、答辩人起诉没有超过诉讼时效。答辩人为上诉人施工完毕后，每年都向上诉人多次主张工程款，后来答辩人通过朋友在2016年、2017年、2019年也多次要过工程款，一审法院查明刘某、韩志峰、李拉宽律师、高某1等都证明上诉人一直在主张自己的权利，根据《民法总则》的规定，诉讼时效多次中断，截止答辩人起诉之日，并没有超过诉讼时效。二、鉴定报告程序合法。鉴定报告系答辩人申请，法院依法委托作出，鉴定程序合法。答辩人与上诉人签订施工合同后，是按照图纸施工，且鉴定报告是依据答辩人已施工完毕部分作出的鉴定，上诉人在一审中对此部分并无异议，所以其上诉没有事实依据。三、答辩人按照合同约定施工包工包料并提供了购买混凝土、钢筋等票据足以证实答辩人购买的事实，上诉人所诉的没有按照协议履行没有事实依据。四、答辩人施工后，上诉人就在大殿陈列佛像、供桌香樟木并在微信朋友圈广泛散布而且将开光仪式的时间定在2019年农历3月28日，且一审查明证人高某1证实在2019年3月份开过光，足以证实涉案工程已经实际使用，上诉人提供的查封照片从侧面也能证实孙庄乡人民政府查封之前已投入使用。综上所述，答辩人认为一审判决事实清楚，事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郭新庄未到庭答辩。 唐县英慷园林古建有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付欠原告建设工程施工款700,000元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年3月16日，原告英慷园林公司（乙方、承包单位）与被告河北省井陉县洪门寺（甲方、发包单位）签订《河北省井陉县洪门寺大雄宝殿仿古建筑工程施工合同书》。合同约定，工程内容：乙方承包大雄宝殿剩余工程，建筑明清风格四面歇山，水泥钢混框架结构，17.7m23.7m重檐大雄宝殿；工程日期：自甲方指定乙方工作人员进场之日起300天（进场开工至竣工日止）；承包方式：包工、包料。工程总造价：1,780,000元；结算方式：1、施工人员进场后，甲方向乙方支付总工款10%；2、乙方施工到下檐完工，甲方向乙方支付20%；3、乙方施工到上檐完工后，甲方向乙方支付40%；4、乙方施工到封顶前，甲方向乙方支付总造价60%；5、大殿主体结构完工，挂瓦前甲方向乙方支付总造价70%；6、乙方施工到挂瓦后，装修与安门窗，甲方向乙方支付总造价80%；7、油漆彩绘前与外围工程，甲方向乙方支付总造价90%；8、甲方验收后，向乙方支付总造价97%，待总工程竣工整体验收合格后十五个工作日一次付清，剩余3%质保金，质保期，经雨季后无质量问题一次性付清（乙方不得承担税金）。双方责任及违约：乙方责任……2、乙方有责任按合同及图纸要求严格进行施工，如甲方工程款违约，乙方有权停止施工并根据《合同经济法》法律追究相应的经济损失……。合同尾部发包方处有被告河北省井陉县洪门寺盖公章，法定代表人处有释如照签字摁手印，经办人处有释真谛签字摁手印；施工方处有原告英慷园林公司盖公章，法定代表人处有韩英康签字摁手印，经办人处有刘跃发签字摁手印。合同签订后，原告依约于2014年3月16日进场施工。2014年11月2日，工程主体完工。 2015年7月，被告郭新庄通知原告让其进行大殿彩绘。2015年9月25日，大殿彩绘完工。彩绘完工后，原告未进行其他施工。合同约定施工范围内的门窗安装、大殿内地面、大殿四周台明地面、大殿前面台阶，原告未施工。被告称其对原告所述已施工完成的部分工程没有异议。2015年9月底，原、被告双方产生矛盾，原告工人退场。原告退场后，被告找其他人做过后续工程。原告称被告河北省井陉县洪门寺于2018年农历3月29日举行过开光仪式，被告予以否认。原告称，2015年3月19日，被告郭新庄让其做一个工程量清单，原告做好后提交给郭新庄，郭新庄确认了原告的工程量是1,425,976元，并且同意2014年的实际工程量。原告为证实该主张，向一审法院提交《建设工程预算书》一份，预算书封面载明“工程名称：大雄宝殿主体结构，工程造价：1,425,976.23元，编制单位：韩英康，编制日期：2015年3月19日”。预算书封面建设单位处有被告河北省井陉县洪门寺盖公章及手写签字“如照”。被告质证称对预算书真实性无异议，对关联性有异议，该预算书明确工程造价是1,425,976.23元，只是预算书，非决算书，不能作为认定原告实际完工工程量的依据。工程施工后，原告称其与被告对过账，被告给付其工程款90万元，并提供现金收入凭证19张。被告质证称对现金收入凭证无异议。另，被告出具其垫付结算的欠款凭据59张，用以证实其垫付原告前期施工欠付的工程款及后期未完成的工程量对应的工程款。原告质证称被告提供的欠款凭据是被告建设当中的全部票据，在这59张凭据中，原告认可在施工期间欠冯某的租赁费5900元＋13200元＋10000元＝29100元、高某2的玻璃款项4000元、高春锁门窗木工工资360元、高某4住房款1000元，合计34460元，其余部分不认可。原告称其主张的700000元欠款中包含了被告替其支付的冯某、高某2、高春锁、高某4的款项，这部分应从其主张的700000元欠款中减去。2019年3月12日，案外人高某1与原告共同在《关于唐县英慷园林古建筑工程有限公司建筑洪门寺大雄宝殿工程签收及施工记录工程改项情况》（以下简称“施工记录情况”）签字，其内容为“井陉洪门寺拖欠工程款工人劳务费，2014年2月由安国市释真谛（如来寺）主持和安国市韩志峰安中退休教师，介绍我和释如照给释如照建设洪门寺大雄宝殿工程……我2016年底找约安国刘跃发真谛师（如来寺住持）和韩志峰一块去洪门寺和如照商议解决此事，结果对我大吵大闹，进行辱骂，要账无结果回家。2017年我在井陉委托李拉宽律师给如照协商此事未果。我多次去要账一分未给直到今天，直到今日50万元工人工资一分未结……”。本案第一次庭审中，原告申请证人刘某、高某1出庭作证。1、刘某陈述其与原告系朋友关系，与被告郭新庄是老乡，其是原、被告双方的介绍人，不清楚施工情况及付款情况，其大概于2016或2017年及前年陪同韩英康来过洪门寺解决施工款这事，具体时间记不清了。2、高某1陈述其与原告没有关系，是协助寺院办事的，算义工，和郭新庄没有关系，韩英康进工地以后，释如照给其打电话让其来帮帮忙，原告进场时地基已经弄好，柱子已经打起来了，柱子以上是原告施工的，工程都是韩英康干的，没有别人插手，彩绘工程是原告施工，大殿建起来以后没有使用过，2019年3月份开过光，其没有监理证书，在施工记录情况上签字时看过记录前的内容，记录内容属实。2020年4月28日，原告向一审法院提交《委托评估申请书》，申请对井陉县洪门寺大雄宝殿古建工程中原告实际施工部分按市场价格进行价格鉴定。经一审法院委托河北军梦工程项目管理有限公司鉴定，2020年7月8日，河北军梦工程项目管理有限公司作出《河北省井陉县洪门寺建设工程施工的工程造价征询意见函》。2020年7月16日，被告河北省井陉县洪门寺对征询意见函作出《回函》，内容为对河北军梦工程项目管理有限公司给出的造价有异议，理由如下：1、原、被告签订合同不是按预算定额签订的，是在预算基础下浮一定点位签订的……2、此工程存在严重施工质量问题，不符合图纸以及验收规范要求，所以此工程不算合格工程……3、对乙方工期内没有完工，我寺有按国家规定要求及合同中“乙方责任”第9条，违约责任的认定，也应计入最终决算……5、乙方所干工程内容，在甲供项目（施工过程中由寺院方出钱的材料、机械、人工、工程返工部分）在乙方没有认可的情况下，我方对于最后决算也不认可。6、预算项目中有关安全文明施工项目中，乙方并没有此项投入，故我寺对于此项目也不予认可。2020年7月23日，河北军梦工程项目管理有限公司对被告提出的异议回复如下：1、针对第一条回复如下：（1）请河北省井陉县洪门寺提供当时签订合同约定合同价款时定额预算资料，如能提供上述预算基础资料就可以计算出下浮比例，则鉴定造价可以按比例进行下浮；（2）合同约定价款对应工程内容约定不清楚，我单位据此仅能按已完工程内容、施工期河北省定额及相应收费标准进行工程造价鉴定；（3）已完工程造价鉴定依据法院委托内容；2、针对第二条回复如下：不属于我单位委托范畴……6、安全生产、文明施工费用包括安全文明施工费、环境保护费、临时设施费，是定额中根据套取工程量定额按一定比例计取的费用，此项费用应计入。2020年8月6日，河北军梦工程项目管理有限公司出具冀军梦鉴字第2019140号《河北省井陉县洪门寺建设工程施工工程造价鉴定报告》。鉴定结论为：河北省井陉县洪门寺建设工程鉴定造价为1627062.09元。本案第二次庭审中，被告称本案涉案的工程有部分人工费、材料费、设备等不是原告投入，但评估报告中计算在内，评估工程造价数据大于原告的实际投入，因此对鉴定报告提出异议。被告郭新庄为证明人工费、机械费、材料费有一部分被告已经支付，不应计算在鉴定报告出具的数额内，向一审法院申请证人冯某、王某1、高某2、高某3、赵某、王某2、高某4、孙庄村村书记张某出庭作证并提供上述除张某外的七人手写证明复印件，其中高某2、冯某、王某2、张某到庭。1、高某2手写证明内容为“建洪门寺大雄宝殿，高层反修工柱子油漆内墙外墙粉刷，工程款115000元整，由洪门寺已付”。高某2当庭陈述其与原、被告双方均无关系，因为原告干的墙面活脱落了，其来返工，还返工了柱子油漆，返工费115000元，由被告支付的，其给洪门寺提供过玻璃，洪门寺付给其4000元。2、冯某手写证明内容为“洪门寺于2015年在威州租用合子板铁管等建筑器材的租另费由洪门寺高新叶已结算清，注：51000元”。冯某当庭陈述其与原、被告均没有关系，2015年，高新叶领着原告公司的人去其处租赁合子板，租赁费大概是5万元左右，后没找到原告，高新叶已经把租赁费给了。经核对证人冯某签字的3张收条，冯某称收条上的字是其所签，金额亦正确，其心里记得大概是5万元左右，三张收条的金额29100元，有票就是以票据为准。3、王某2手写证明内容为“2015年9月份洪门寺大殿施工期间，我给英康古建公司供应石料800方计64000元（80元／方），石粉50车计7500元（150元／车），机械费23000元，共计费用94500元，此款由洪门寺支付”。王某2当庭陈述其于2015年9月份在洪门寺垒石头，给原告拉了石粉，当时是给原告干活的，工钱是一天150元，机械是其在孙庄找的，按小时收费，一共是24000元机械费，石粉50车，150元一车，其干活是返工，原告的法定代表人找其去干的活，大殿旁边垒的墙快倒了。机械和石粉、工钱5000元左右均是洪门寺给的。4、张某陈述其与原告关系不错，与被告没有关系，盖庙的时候，孙庄村正修高速，其从高速处拿的水泥，浇筑这块都是其干的，泵车、修庙用的石子、水泥、十几万砖都是其弄的，把一、二层全部浇筑起了，产生的费用到现在没有结算，原告如果向洪门寺要钱，其就向原告要这些钱。原告向一审法院提交买水泥证明条、沙子过磅单、石子过磅单等票据，用以证明商品灰是其买的，不是证人张某所说的都是他联系的。被告质证称原告本身就是做建筑施工项目，其提供的上述证据不能证实为本案洪门寺建筑工程施工所用，与本案没有关联性。原告称，鉴定报告得出的结论真实有效，证人证明的大部分均已超过质保期，且被告于2018年农历3月29日已经举行了开光仪式，并已投入使用，按照建设工程相关规定，未经主管部门验收合格或验收不合格的，不得投入使用，按此规定，洪门寺工程已经合格，证人所述的2019年的返工，不管投入多少和原告无关，证人王某2垒的石头是拆除了砖墙重新垒的石头，不是工程质量问题，2015年9月是洪门寺单方解除合同，不让原告干活。被告称原告未按合同约定的工期完工，中途退场，造成所欠付的工人款、材料款、租赁费等由被告已经垫付结算，且工程中存在质量返工问题，至今造成该工程不能投入使用，原告违约在先，被告保留主张原告违约责任的权利。另，被告提交的照片中，有一张封条封门的照片，显示“孙庄乡人民政府2019年10月16日”。 一审法院认为，关于本案是否已过诉讼时效的问题。原告称其2015年施工结束后每年都来找被告要账，证人刘某作为工程经办人称其于2016年或2017年陪同原告来找过被告解决施工款这事，后大概于前年再次找过被告。原告提交的施工记录情况中载明其2016年底找刘某和韩志峰共同去找释如照（被告郭新庄）协商此事、2017年委托李拉宽律师和释如照协商，施工记录情况尾部有证人高某1签字，证人高某1亦称其看过施工记录情况内容且内容属实。故结合原告陈述、施工记录情况及证人证言，可认定原告向被告主张过权利，截至一审法院2020年1月9日立案之日，未超过法定诉讼时效，被告河北省井陉县洪门寺关于原告主张的诉讼时效已届满的辩解，一审法院不予采纳。关于案涉工程是否实际使用的问题。原告称2018年农历3月29日曾举行开光仪式，已投入使用；证人高某1称2019年3月份开过光；被告提供的照片显示2019年10月16日孙庄乡人民政府对案涉工程大殿予以查封，因此，可以认定，该建筑至少在2019年10月16日孙庄乡人民政府查封之前已投入使用。关于被告河北省井陉县洪门寺是否尚欠原告涉案工程工程款及具体欠款数额的问题。本案原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告按合同履行了部分义务，且被告对原告实际施工的范围无争议。经一审法院委托河北军梦工程项目管理有限公司对原告所施工的工程造价进行鉴定，鉴定报告最终认定原告施工工程造价为1627062.09元。被告称部分人工费、机械费、材料费其已经支付，不应计算在鉴定报告出具的数额内并申请证人作证，对于证人证言：首先，证人冯某庭审中所述并认可金额与其手写证明不一致，其最终认可的金额与收条金额合计29100元一致，且原告亦认可被告替其向冯某垫付的款项29100元从其主张款项内扣减；其次，证人王某2系将原告施工的大殿边的砖墙拆除重新垒石头，与原告施工所用人工费、机械费等无关，且其庭审中陈述的事实及金额也与其手写证明有出入；再次，证人张某陈述修庙用的石子、水泥、砖等都是其联系的，原告不予认可，且张某称“原告如向被告要钱其就向原告要这些费用”，故该所述即使真实也系另一法律关系，与本案无关，张某可另案起诉；最后，证人高某2称因原告干的墙面活脱落，其受洪门寺高新叶委托进行了返工，记不清干活时间，此亦与原告施工所用人工费、机械费等无关，被告替原告垫付的原告施工过程中欠付高某2的玻璃款4000元，原告认可从其主张款项内扣减。另，原告在庭审中认可被告替其向高春锁、高某4垫付的款项360元、1000元从其主张的欠款中减去。故与原告施工有关的人工费、材料费等原告已同意从其主张款项内扣减，原告不予认可的部分，被告提交的证据及证人证言无法证实所涉人工费、机械费、材料费不应计算在鉴定报告出具的数额内，同时，原、被告双方所签施工合同第一条第五项明确载明原告承包方式为包工、包料，因此被告对鉴定报告提出的异议，一审法院不予采纳。鉴定报告作出后，原告未变更诉讼请求，现被告已给付原告工程款900000元，原告认可被告替原告向冯某、高某2、高春锁、高某4垫付的款项29100元＋4000元＋360元＋1000元＝34460元应予以扣减，故被告仍欠付原告工程款700000元-34460元＝665540元，应予给付。关于被告郭新庄是否应承担连带责任的问题。案涉《河北省井陉县洪门寺大雄宝殿仿古建筑工程施工合同书》系原告与被告河北省井陉县洪门寺签订，被告郭新庄非合同相对人，故原告关于要求被告河北省井陉县洪门寺及被告郭新庄对给付施工款互相承担连带责任的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告河北省井陉县洪门寺给付原告唐县英慷园林古建有限公司工程款人民币665540元；二、驳回原告唐县英慷园林古建有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告唐县英慷园林古建有限公司负担532元，被告河北省井陉县洪门寺负担10268元；鉴定费19520元，由被告河北省井陉县洪门寺负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于诉讼时效问题。英慷园林公司称其2015年施工结束后每年都来找上诉人及郭新庄要账，并出具了施工记录和短信息内容，且有证人刘某和高某1的证人证言。一审法院认定截至2020年1月9日立案之日，未超过法定诉讼时效，并无不妥。关于鉴定报告能否作为工程款的依据。2020年4月28日，英慷园林公司向一审法院提交《委托评估申请书》，一审法院委托河北军梦工程项目管理有限公司对原告所施工的工程造价进行鉴定，鉴定报告最终认定被上诉人施工工程造价为1627062.09元。评估公司就河北省井陉县洪门寺提出的相关异议也给予了回复。一审法院依据此鉴定报告作出判决并无不当。关于混凝土和钢筋是否由被上诉人购买。一审中被上诉人英慷园林公司已经出具了相关证据发票，上诉人河北省井陉县洪门寺并未提供有效证据支持己方观点，本院不予采信。关于涉案寺庙是否已经投入使用。英慷园林公司称2018年农历3月29日曾举行开光仪式，已投入使用，且证人高某1称2019年3月份开过光。河北省井陉县洪门寺提供的照片显示2019年10月16日孙庄乡人民政府对案涉工程大殿予以查封。郭新庄发的朋友圈证明涉案工程已经投入使用。由此，一审法院认定该建筑至少在2019年10月16日孙庄乡人民政府查封之前已投入使用,并无不当。综上所述，河北省井陉县洪门寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,800.0元,由河北省井陉县洪门寺承担。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  王西西