贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9939号上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳新区麒龙中央商务大厦**办公楼****房。负责人：冼聪颖。委托诉讼代理人：黄文竞，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓浩贤，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州铁焊王钢结构工程有限公司，，住所地广东省广州市黄埔区耀南路****法定代表人：喻婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：万勇，男，1965年8月25日出生，汉族，住贵州省大方县。原审被告：广州建筑股份有限公司，住所，住所地广东省广州市越秀区广卫路****div>法定代表人：刘玉贵。委托诉讼代理人：连烈坤，男，1972年11月14日出生，汉族，住广东省广州市东山区。上诉人广州建筑股份有限公司贵州分公司（以下简称广州建筑贵州分公司）因与被上诉人广州铁焊王钢结构工程有限公司（以下简称铁焊王公司）、万勇及原审被告广州建筑股份有限公司（以下简称广州建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广州建筑贵州分公司上诉请求：1、撤销原判，改判由万勇单方承担支付案涉工程款及利息的全部责任，上诉人与广州建筑公司无须承担责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、结算、工程款支付等证据证明被上诉人均直接和万勇及万勇手下员工对接，付款委托书明确载明工程实际控制人为万勇，与收款确认书均载明已收取款项抵扣的是与万勇的结算款，《债权债务确认书》上被上诉人将上诉人的名称划掉并签字盖章确认，双方合同上上诉人代表处由万勇、吴进签字，被上诉人对其是否有权代表上诉人签字未尽到审慎注意义务，综上，被上诉人对万勇的挂靠事实明知，故应由万勇承担全部付款责任；2、《债权债务确认书》未经上诉人与广州建筑公司盖章，上诉人对此不予认可，双方约定工程款以审计报告为准，被上诉人未按合同约定的程序确认工程款，对于已付款一审仅依据被上诉人单方陈述进行认定属认定事实不清，上诉人不予认可；3、依据双方合同约定，支付工程款的前提是建设单位将工程款支付到上诉人账上，现上诉人与建设单位未结算完毕，本案支付条件未成就。铁焊王公司答辩称，对于万勇挂靠上诉人的事实，被上诉人事前不清楚。被上诉人与上诉人签订合同时有万勇的签名，也有上诉人加盖印章进行确认。即便万勇挂靠上诉人施工的事实成立，上诉人也应当承担本案的全部责任。本案的债权债务数额，一审中经过双方举证质证，其中上诉人提交的《债权债务确认书》等证据均与被上诉人提交的证据一致，也确认了数额与被上诉人主张的一致，本案不存在工程款数额不确定的事实。对于已经支付的工程款数额，被上诉人在一审时提交了明细表，上诉人也提交了明细表，载明的数额与被上诉人的一致，同时上诉人提交的由广州市华隽建筑工程有限公司付款的事实更进一步证明了已经支付的金额为216万元。万勇未到庭答辩。广州建筑公司称其无意见发表。铁焊王公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告广州建筑贵州分公司、广州建筑公司五日内向原告铁焊王公司支付工程款489,118元；二、请求判令被告广州建筑贵州分公司、广州建筑公司五日内向原告铁焊王公司支付工程款利息，以欠付工程款489,118元为基数，2017年1月10日起至工程款付清之日止，2017年1月10日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月4日为76,477元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月20日，被告广州建筑贵州分公司与原告铁焊王公司签订了合同编号为GZJZGZFB［2013］-07的《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），该合同的甲方由万勇、吴进签字，广州建筑贵州分公司盖章，乙方由彭国伟签字，铁焊王公司盖章。《分包合同》约定由原告承包乐湾国际关山安置区Ι标段总包工程的塑钢门窗分项工程，合同约定了承包方式、合同价、计价及结算方式、付款方式等，其中付款方式约定有：“工程整体竣工验收办理完结算，甲方收到业主支付的工程款结算审定款后，15个工作日内支付乙方经甲方已按核定程序审核的完成工程量的95％”。另查明，原告工程款由万勇、广州建筑贵州分公司支付，另有一部分由广州市华隽建筑工程有限公司代万勇支付。经万勇与铁焊王公司签署《债权债务确认书》，本案中涉及的门窗工程金额为3,449,116.86元，原告在庭审中称被告已经支付2,960,000元，还余489,118元未支付给原告，就未支付的金额被告并未提交相应证据予以证明。被告广州建筑贵州分公司提交《承诺书》一份，万勇承诺由其组织，以包工、包料、包合法用工、包提供合法有效发票的全部承包的形式进行施工，自负盈亏，并向广州建筑公司缴纳300万元履约保函的30％的保函保证金，此工程项目所垫的全部资金由万勇全部承担。万勇按最终审定的结算造价的1.5％作为交给广州建筑公司的保底管理费。《支付关山Ι标项目彭家华分包工程明细表》显示，万勇支付了12笔款项中的10笔。《付款委托书》《收款确认书》等显示，广州市华隽建筑工程有限公司代万勇向铁焊王公司支付案涉项目工程款360,427.81元。广州建筑贵州分公司出示《万勇欠发工资情况汇报》《万勇聘用人员工资支付确认表》能够证实吴进、王福伦系万勇的聘用人员，广州建筑贵州分公司还提交了《关山一标门窗、栏杆工程量》，金额合计4,464,610.72元，该工程量有原告方的彭国伟以及万勇及其聘用人员吴进、王福伦签字确认。一审法院认为，根据原、被告双方在庭审中的陈述及查明的事实，本案的主要争议焦点如下：一、万勇是否系挂靠在广州建筑贵州分公司的案涉工程乐湾国际关山安置区Ι标段总包工程的实际施工人；二、欠付工程款金额的确定；三、欠付工程款应由谁支付；四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，挂靠施工是缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订鉴定工程施工合同并承包工程施工。本案中，万勇向广州建筑公司签订《承诺书》，从《承诺书》中以包工、包料、包合法用工、包提供合法有效发票的全部承包的形式进行施工，自负盈亏，并向广州建筑公司缴纳300万元履约保函的30％的保函保证金，此工程项目所垫的全部资金由万勇全部承担。万勇按最终审定的结算造价的1.5％作为交给广州建筑公司的保底管理费的内容来看，均能证实万勇系案涉工程的实际施工人，且挂靠广州建筑贵州分公司。关于争议焦点二，原告诉请被告欠付工程款为489,118元，经查，在《债权债务确认书》中，经万勇与原告对账，一致确定本案中涉及的门窗工程的工程款为3,449,116.86元，广州建筑公司员工连烈坤《债权债务确认书》中签字备注“已收到此份原件”。庭审中，原告陈述被告已经支付296万元，截止到2017年1月10日还余489,118元工程款未支付给原告，该金额有原告提供的双方于2017年1月10日确认的《工程进度款（物资费用）支付申请表》予以支撑。关于原告主张的未支付金额，被告虽不认可，但其未提交相反的证据予以反驳。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，对于原告诉请的未支付工程款489,118元，一审法院予以确认。关于争议焦点三，虽然《分包合同》系原告与被告广州建筑贵州分公司签订，但第三人万勇及案外人吴进均在合同上作为甲方及代表签字，万勇作为挂靠人总承包案涉工程，并对案涉工程进行管理，其作为甲方参与工程的分包及《分包合同》的签订，应视为其对《分包合同》中所涉及工程的分包，故第三人万勇应对欠付原告的工程款承担给付责任。而广州建筑贵州分公司作为被挂靠人万勇的挂靠行为提供便利，并通过结算造价1.5％的管理费来获得利益，且广州建筑贵州分公司明知万勇作为个人并无从事建筑行业的相关资质，应与第三人万勇共同承担对原告的给付责任。广州建筑作为广州建筑贵州分公司的总公司，应承担补充责任。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务”的规定，在本案中，2018年8月11日原告铁焊王公司与第三人万勇签订了《债权债务确认书》，双方对未支付的工程款进行了确认，并对余款的支付方式进行了约定，可以视为原告向第三人万勇提出履行请求，而第三人万勇的签字确认行为也应视为同意履行义务，且广州建筑公司的员工连烈坤也在《债权债务确认书》上备注：“已收到此份原件”。综上，原告的主张并未超过诉讼时效，而被告广州建筑贵州分公司作为债务的共同承担者，被告广州建筑公司作为债务的补充承担者，原告对两被告的主张亦未超过诉讼时效。第三人万勇经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广州建筑股份有限公司贵州分公司及第三人万勇于本判决生效后十日内共同支付原告广州铁焊王钢结构工程有限公司工程款489,118元及利息（利息以489,118元为基数，自2017年1月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告广州建筑股份有限公司对被告广州建筑股份有限公司贵州分公司的上述债务承担补充清偿责任。案件受理费9,456元，减半收取4,728元，由被告广州建筑股份有限公司贵州分公司、第三人万勇负担（上述费用原告已预交，被告广州建筑股份有限公司贵州分公司、第三人万勇在支付上述款项时一并支付给原告）。二审中，上诉人提交结算审核书、造价咨询机构资质各一份，拟证明根据上诉人委托的第三方咨询机构对案涉工程量和单价进行审核，最终审核出来的工程总价与《债权债务确认书》明显不一致，上诉人严重怀疑《债权债务确认书》所认定的工程总价严重虚高且脱离实际，根本不能作为本案的结算依据，上诉人认为最终的结算价款应当以上诉人的结算审核书为准。被上诉人质证称，对证据三性不予认可，该证据是单方制作的，不知道具体是哪一个项目的审核书，是否为本案工程不清楚，审核的依据也没有，没有看到与本案存在关系，载明的单价与合同约定的单价不一致。因上诉人提交的《债权债务确认书》中甲方（债务人）处“广州建筑股份有限公司贵州分公司”被被上诉人划掉，而被上诉人称划掉上诉人公司名称是应上诉人的要求进行，否则不予签收，《债权债务确认书》上有广州建筑公司的委托诉讼代理人连烈坤前述“收到此份原件一份，特此说明”的意见，故本院对连烈坤进行了询问，连烈坤称基于管理的需要，对于万勇与铁焊王公司订立的条款需提出要求和干涉意见。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人承担工程款的支付责任。被上诉人与上诉人作为合同当事人签订合同编号为GZJZGZFB［2013］-07的《分包合同》，该分包合同上加盖了上诉人的印章，该分包合同上原审第三人万勇虽作为上诉人的代表进行过签字，但不能据此得出被上诉人签订合同时即明知万勇系挂靠上诉人进行施工的事实，亦不能得出被上诉人明知其实际相对人为上诉人的结论。上诉人并未提交证据证明签订分包合同时被上诉人即已知晓万勇系挂靠上诉人进行施工的事实，实际履行过程中，上诉人亦向被上诉人直接支付过部分款项，即使上诉人了解到万勇系挂靠上诉人进行施工的事实，因被上诉人并未免除作为名义相对人的上诉人的责任，故上诉人仍应向被上诉人承担支付工程款的责任。虽然上诉人提交的《债权债务确认书》中甲方（债务人）处“广州建筑股份有限公司贵州分公司”被被上诉人划掉，但二审中，广州建筑公司的委托诉讼代理人连列坤（也是该确认书的签收人员）称基于管理需要，总公司广州建筑公司需提出相应干涉意见，表明被上诉人划掉“广州建筑股份有限公司贵州分公司”确系受干预作出，意思表示并不真实，不能据此得出被上诉人免除了合同相对人广州建筑贵州分公司责任的结论。《债权债务确认书》已由借用上诉人资质的万勇签字确认，上诉人应对其违法出借资质的行为承担责任。即使《债权债务确认书》载明“以上工程量及金额最终以甲方审计报告为准”，但案涉工程已交付使用，依据诚实信用原则，上诉人应及时进行最终确认，在上诉人二审提交的其单方委托第三方所作结算审核书不足以证明《债权债务确认书》载明的金额与实际产值不符的情况下，上诉人仅以其与建设单位未进行最终结算为由不予付款明显有违诚实信用原则，故本院不予支持其主张。综上所述，上诉人广州建筑股份有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用9,456元，由上诉人广州建筑股份有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月二十二日书记员 帅艳芷