江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9077号上诉人（原审原告）：宋东伟，男，1974年6月2日生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠敏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州锦圆货运有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道保税路西侧保税大厦**。法定代表人：马小龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨逸诚，该公司员工。委托诉讼代理人：高绒绒，该公司员工。上诉人宋东伟因与被上诉人杭州锦圆货运有限公司（以下简称锦圆公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。宋东伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宋东伟的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.锦圆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一）一审认定宋东伟不服从公司工作安排且连续旷工6天，系事实认定错误。第一，双方矛盾源于锦圆公司变更经营模式，要求宋东伟等驾驶员由劳动合同制转为承包制。因宋东伟不同意，锦圆公司遂恶意对其进行考勤，从而达到解除劳动合同的目的。第二，宋东伟是快递驾驶员，为保证夜晚驾驶任务，白天需休息待命。之前，锦圆公司从未对宋东伟进行过考勤。在要求宋东伟转为承包制遭拒后，锦圆公司突然实施考勤，且每天签到的次数明显不符合常理(平均两小时签到一次），这不仅严重影响宋东伟休息，更加大其夜间出车的安全隐患。且锦圆公司只针对不同意转为承包制的驾驶员进行考勤，可以证明该考勤具有倾向性和针对性，存在恶意。宋东伟有权拒绝。第三，宋东伟不存在连续旷工6天的行为。宋东伟一直在锦圆公司待命，其亦在微信群中进行说明，锦圆公司对此明知。因此，未签到不代表旷工。且2019年12月24日，宋东伟参加了锦圆公司组织的驾驶员安全教育培训。第四，锦圆公司解除劳动合同的行为违法。锦圆公司提交的圆通速递网页截图未经公证，其真实性不能确认。该网页截图上显示的员工手册为2016年6月第二版，但锦圆公司提交的员工手册是2016年9月版本，即后者未经公示。普通员工无权限登录、查询圆通速递系统。锦圆公司提交的圆通会议签到表与会议纪要记载的签到人数、时间均存在矛盾，因此，签到表和会议纪要为事后补造。圆通速递有限公司职工代表名额、比例和身份均不符合《上海市职工代表大会条例》的规定，因此，职工代表大会组成不合法，民主程序不合法。且员工手册并非锦圆公司的员工手册。综上，锦圆公司提交的员工手册不应予以适用。锦圆公司向一审提交的工会材料是事后补造，解除并未通知工会。(二）一审认定锦圆公司无需支付加班费、2019年度奖金、高温费、2019年12月被克扣的6天工资，存在错误。第一，不定时工作制未经审批。宋东伟全年无休，锦圆公司应当支付双休日和法定节假日加班工资。第二，锦圆公司之前发放过奖金，且奖金属于劳动报酬，因此，锦圆公司应支付2019年度奖金。第三，锦圆公司提交的工资表载明了高温费，但该高温费系由公里津贴拆分或由住宿补贴代替。因此，锦圆公司未支付过高温费，现应予支付。第四，因宋东伟不存在旷工，锦圆公司应支付克扣的6天工资。二、因一审对上述事实认定错误，导致其适用法律错误。锦圆公司辩称，其认可一审判决，对于未休年休假工资及工服费用，其同意支付。对于宋东伟的上诉事实和理由，其不认可。宋东伟向一审法院起诉请求：锦圆公司支付1.2019年12月被克扣的工资1056.19元（含工服费用147元）；2.2013年9月至2019年12月期间休息日加班工资465611.32元、法定节假日加班工资74754.11元；3.2018年至2019年未休年休假工资10679.16元；4.2013年9月至2019年12月高温费7500元；5.2019年度奖金1200元；6.违法解除劳动合同赔偿金201973.85元。一审法院经审理认定事实如下：2013年9月12日，宋东伟入职锦圆公司母公司圆通速递有限公司工作，2014年6月，圆通速递有限公司安排宋东伟至锦圆公司工作。2014年6月1日，宋东伟与锦圆公司签订劳动合同，约定期限自2014年6月1日至2017年5月31日。双方最近一期劳动合同期限为自2019年6月1日至2024年5月31日。合同约定宋东伟岗位为驾驶员，实行不定时工作制，并约定无正当理由连续旷工满3天的可被随时解除劳动合同且不支付经济补偿。双方共同遵守锦圆公司和母公司圆通速递有限公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》《考勤管理制度》等，上述规章制度作为劳动合同的补充，与劳动合同具有同等法律效力。《员工手册》及《考勤管理制度》中亦规定了连续旷工3天（含3天）以上的属于严重违反公司制度，公司将直接通知解除劳动关系并不支付经济补偿金。入职后，宋东伟根据锦圆公司的工作安排执行出车任务，无任务时可在宿舍休息，车上和宿舍内均有空调。2019年，锦圆公司欲将包括宋东伟在内的驾驶员由劳动合同制变更为承包制，遭到宋东伟拒绝。2019年12月20日，锦圆公司在微信工作群中发送通知，要求宋东伟等驾驶员从2019年12月21日上午9点开始到队长办公室签到，每天四次，否则按旷工处理，后又在2019年12月22日、12月23日、12月25日、12月26日、12月27日在微信工作群中发出同样的通知。宋东伟上述期间均未到队长办公室签到。2019年12月30日，锦圆公司向宋东伟发出书面通知，载明锦圆公司从2019年12月21日起，要求每日9点前到办公室纸质签到，签到后安排工作，但从21日至26日连续六天未来签到并开展工作，同时在“南京资产车驾驶员群”（即微信工作群）发出通知后，也未前来签到并开展工作，上述行为属于拒不服从公司安排，消极怠工的行为，根据双方签订的《劳动合同》第二十五条规定，拒不服从正常工作安排、调度或管理，经教育无悔改表现的，公司可以解除劳动合同。现公司再次通知，根据驾驶员岗位职责要求，以及《劳动合同》相关约定，收到通知请回复，并在2019年12月31日9点到营运部办公室，提供21日到26日去向，并执行公司工作安排，如未正常出勤，公司将根据规章制度解除劳动关系。因宋东伟仍未按锦圆公司要求执行，锦圆公司于2019年12月31日向宋东伟送达《解除劳动合同通知书》，声明因宋东伟2019年12月21日至26日一直未签到并开展工作，且逾期未提交缺岗的合理证明，上述行为属于拒不服从公司工作安排，同时已连续旷工6天，严重违反公司规章制度，根据双方《劳动合同》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条规定，决定自12月31日起解除劳动合同。锦圆公司同时将解除宋东伟劳动合同一事告知了母公司工会。2020年1月13日，宋东伟申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，宋东伟提起诉讼。一审审理中，对于解除劳动合同的依据问题，锦圆公司陈述，其与许本贵、王保法、宋东伟、孙振东的劳动合同中，宋东伟的劳动合同有第二十五条，其他四人的劳动合同因为改版的原因没有第二十五条，其公司工作人员在办理离职手续时忽略了这个问题导致条款使用错误，但上述五人确实存在旷工6天的事实，且劳动合同中也约定了连续旷工3天公司可以解除劳动关系，员工本人均签字同意，故其解除与宋东伟的劳动合同合法有据。对于2019年12月减少的工资，锦圆公司陈述系扣除了旷工6天的工资及工服费用147元，宋东伟认可减少的数额，但认为不应该扣除，锦圆公司未就可以扣除工服费用提交证据证明。对于年终奖1200元，宋东伟未提交证据证明锦圆公司应发放该年终奖。一审法院认为，宋东伟与锦圆公司之间的劳动合同成立、有效。宋东伟在收到锦圆公司关于自2019年12月21日起实行书面签到考勤的通知后，连续6天未按要求签到，亦未按照要求提供缺岗的合理证明，锦圆公司以宋东伟不服从公司工作安排且连续旷工6天为由解除与宋东伟的劳动合同，合法有据，故对宋东伟主张锦圆公司系违法解除劳动合同，要求支付赔偿金的诉请，一审法院不予支持。宋东伟旷工6天，锦圆公司可以扣除相应的工资。锦圆公司未提供证据证明其有权扣除工服费用，该费用应予返还。双方签订的劳动合同约定的工时制度为不定时工作制，符合宋东伟作为驾驶员的工作性质，故一审法院对宋东伟有关加班工资的请求不予支持。锦圆公司同意支付宋东伟未休年休假工资10679.16元，一审法院予以确认。宋东伟驾驶的车辆和休息的宿舍均有空调，锦圆公司可以不支付高温津贴。宋东伟未提交证据证明锦圆公司应发放其年终奖，故对其关于年终奖的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、杭州锦圆货运有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付宋东伟工服费用147元、未休年休假工资10679.16元；二、驳回宋东伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，予以免收。二审中，锦圆公司未提交新证据。宋东伟提交：证据1.2019年12月21日照片2张，用以证明当天考勤时，锦圆公司考勤人员故意不在场，宋东伟无法签到。证据2.2019年12月24日驾驶员培训签到表（打印件），用以证明宋东伟参加了当日培训。证据3.2019年12月28日至29日签到记录（打印件），原件在锦圆公司，用以证明锦圆公司实际要求宋东伟每天签到8次，考勤主观上具有恶意。锦圆公司质证认为：证据1照片中显示的地方并非考勤点，而是门卫室。对证据2的真实性不认可，宋东伟没有参加培训。对证据3的真实性不认可，未见原件，该签到表不是锦圆公司的，且该签到表上载明的很多人当时出车了。本院认为，对于证据1，该照片内容不能达到宋东伟的证明目的。对于证据2、证据3，均未提供原件，且无其他证据相互印证，故本院对该两份证据的真实性不予确认。本院审理中，宋东伟对一审查明其从2019年12月21日开始每天到队长办公室签到四次的事实有异议，认为虽然锦圆公司在微信群里要求签到四次，事实上是要求每天签到八次；另外，一审漏查了2019年12月21日宋东伟去考勤时，考勤人员故意不在场，以及2019年12月24日宋东伟参加了锦圆公司举行的驾驶员安全培训的事实；宋东伟对一审查明的其他事实无异议。锦圆公司对一审查明的事实无异议。本院认为，根据微信群中载明的信息，锦圆公司要求宋东伟每天打卡四次。宋东伟主张锦圆公司每天打卡八次，未提供充分证据证明，本院不予采信。对于宋东伟主张考勤人员故意不在场、其已参加安全培训的事实，因其未提供充分证据证明，故本院不予支持。因此，对于一审法院查明的事实，本院均予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.锦圆公司解除与宋东伟之间的劳动合同是否符合法律规定；2.锦圆公司是否应支付宋东伟2019年12月被克扣的工资及加班工资、高温费、2019年年终奖。关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方劳动合同第三十五条约定：连续旷工三天（含三天）或一年内累计旷工达六天（含六天）以上者，属于严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同。根据锦圆公司提供的考勤表、微信工作群记录，可以证明宋东伟存在不服从公司工作安排且连续旷工6天的行为。锦圆公司据此解除双方之间劳动合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。宋东伟虽主张锦圆公司考勤不合理、规章制度未经民主程序、公示，但未提供充分证据证明，本院不予支持。关于第二个争议焦点。关于2019年12月的6天工资，因宋东伟未在该期间内向锦圆公司提供劳动，故其要求锦圆公司补发该期间工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于加班工资，因宋东伟未提供初步证据证明其存在加班事实，故对其要求锦圆公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的主张，本院不予支持。关于高温费，因宋东伟驾驶的车辆上均装有空调，现其要求锦圆公司支付其高温费，但未提供证据证明锦圆公司安排其在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，因此，对其该主张，本院不予支持。关于年终奖，因宋东伟未提供证据证明其应享受年终奖，故对其该主张，本院不予支持。综上，宋东伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二〇年十二月二十八日书记员王宇白