广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民再38号 二审上诉人（一审原告）：岑贞守，男，1976年9月2日出生，壮族，农民，住广西田东县。 委托诉讼代理人：陈德凤，1975年9月12日出生，壮族，住广西田东县，系岑贞守的妻子。 二审上诉人（一审被告）：廖辉明，男，1963年8月20日出生，壮族，生畜屠宰质检员，住广西田东县。 委托诉讼代理人：廖治超，广东舜华律师事务所律师。 二审上诉人岑贞守与二审上诉人廖辉明合伙协议纠纷一案，本院作出（2017）桂10民终344号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论，于2020年9月1日作出（2020）桂10民监7号民事裁定，决定再审本案。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年12月7日公开开庭审理本案。二审上诉人岑贞守及其委托诉讼代理人陈德凤，二审上诉人廖辉明的委托诉讼代理人廖治超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岑贞守再审述称：第一，请求依法纠正田东人民法院（2015）东民一初第898号案件诉讼费用中关于申垫付鉴定费80200元，被遗漏作出由案件当事人如何承担的决定。第二，依法更正该案件一审由申请人垫付的鉴定费80200元由被申请人承担一半即40100元。 廖辉明再审述称：第一，本案程序上严重违法，无论是当事人还是代理人都没有收到再审申请人的再审申请书；另一个程序是，申请人是对田东县人民法院（2015）东民一初字第898号一审判决提出再审申请，但一审判决都有双方上诉，根本不能成为生效的判决书，根据相关规定，都有明确表示，申请人只能对已经发生法律效力的裁定、判决提起申请，还没有生效的一审判决书，是没有任何法律依据的。第二，无论申请人什么理由，请求法庭认真查看再审申请人的上诉状。田东县人民法院（2015）东民一初字第898号民事判决书第四项明确提出了上诉请求，（2017）桂10民终344号没有支持该上诉请求。第三，关于时效性的问题，我本人没有收到再审申请书这个能够触发申请程序的文件，而且344号判决已经生效了超过将近3年，并没有在法定期限内自动提起再审申请，这是滥用诉讼权利。请求法庭对再审申请人滥用诉讼权利的行为进行惩戒。 岑贞守向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿付原告合伙利润516272.5元；2、判令被告在规定时间内处理合伙共有的五菱荣光小车一部（价值20000元）；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月起，原告与被告协商合伙做农药、化肥生意。由于被告不便出面，2012年3月6日进行工商注册登记时，二人商定以“田东县明辉农资经营店”（以下简称农资店）命名，登记类型为个体工商户，经营者姓名为原告岑贞守，经营场所位于田东县。对农资店的设立、经营方式、出资及管理等方面，原、被告均未订立书面协议，仅有双方口头约定“所得利润五五分成”。合伙经营期间，原、被告共同进行农药、化肥推广销售的业务。而店面管理及账务收支等多由被告处理。原告的妻子陈德凤曾短期参与店面管理事务，主要进行账簿登记。2011年至2014年底，原告于每年年底均要求被告结算当年的账目后进行利润分配，被告均未予结算。但原告通过自收货款110898元，向被告追款后被告给付121165元，共计从农资店提取232063元归个人使用。2015年6月13日，原告与被告分别为乙方和甲方制作一张《蔗得全3年利润表》，载明“三年总利润：641585元”。落款的甲方一栏有被告廖辉明亲笔签名，乙方一栏有原告岑贞守亲笔签名。下设“公证人”一栏署名为“倪某”。经查，倪某系明辉农资店蔗得金肥料的供应商广西田园科技有限公司药肥部经理。此后，双方就其他事项的结算未达成一致意见。2015年11月2日，原告以被告违约为由诉至该院，提出前述诉请。案件审理中，该院委托广西公明司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结论确认2015年6月13日《蔗得全3年利润表》的签名“廖辉明”与被告的签名是同一人笔迹。另外，该院委托广西合生会计师事务所有限公司对原、被告合伙经营农资店2011至2015年期间的投入、盈利、亏损进行审计鉴定，鉴定结论确认2012至2014年蔗得金化肥的利润合计641585元。两份鉴定结论及原告提交的证据1相互印证，该院确认原、被告合伙期间2012至2014年蔗得金化肥的利润收入641585元。 一审法院认为，1、由于原、被告没有签订合伙协议，对于双方是否存在合伙经营农资店，应从现有证据作判断。现原告提供2012年至2014年农资店经营期间经营的蔗得金化肥的利润表，原、被告双方对此均予确认。原告述称有资金投入农资店，被告亦予认可。且原告从农资店收取货款并从被告处领款共计232063元，被告认为该款属投资收益。以及原告的妻子陈德凤参与店铺管理，原告下乡推广销售方能据此自收货款。从上述证据看，原告存在实际参与农资店经营管理事务的事实，并与被告分配农资店的经营收益，具备“提供资金、合伙经营、参与盈余分配”的条件。因此，原告岑贞守与被告廖辉明存在合伙关系。2、关于合伙利润分配的问题。资金投入经营会产生盈利或亏损。对此，合伙人之间有合伙协议的按协议处理，没有协议的按出资比例获取盈利分红或承担亏损产生的债务。在原、被告合伙经营农资店期间，原告已提取232063元归个人使用，因原告系合伙人，已提取的现金性质应认定为对农资店利润的分红款。因此，原告请求被告支付合伙期间的利润分红款有事实依据，该院予以支持。但利润计算应以司法鉴定部门的鉴定结论为依据。该院委托广西合生会计师事务所有限公司对原、被告合伙经营农资店2011至2015年期间的投入、盈利、亏损进行审计鉴定，鉴定结论确认2012至2014年蔗得金化肥的利润合计641585元。但因证据资料有限，广西合生会计师事务所有限公司无法鉴定原、被告对农资店的投入，也无法鉴定2015年蔗得金化肥的利润，亦无法鉴定2011至2015年除蔗得金化肥之外其他农资的盈亏。据此，该院依法确认原、被告合伙经营期间2012至2014年蔗得金化肥的利润合计641585元。关于利润的分配，双方存在口头约定“所得利润五五分成”。对此原、被告的理解存在分歧。原告认为即所得利润由原、被告五五分成。被告认为先有五五投资才有五五分成，没有投资就没有分成。该院认为，根据文理解释，“所得利润五五分成”即为原、被告对所得利润进行五五分成。至于是否与原告有约定五五投资，被告可另行主张要求原告补足出资额。因此，对合伙期间能确认的2012至2014年蔗得金化肥的利润641585元，原、被告应如约五五分成，各分配50%即320792.5元。减去原告已提取232063元，被告还应支付利润分红款88729.5元。由于原、被告均未举证证实现如今两人是否仍继续合伙或已散伙。如已协商散伙的，是否已进行清算，以及清算后的合伙财产、合伙债务情况。故，该院对原告的其他诉讼请求不予审理，待条件成就时，原告可另行主张权利。3、《机动车登记证书》是机动车的物权设立登记凭证。本案中，涉案车辆桂Ｌ×××××号五菱牌面包车在《机动车登记证书》上登记的所有人是廖辉明。原告未能举证证实涉案车辆是合伙财产，故原告要求被告处理后进行分割的主张，没有事实和法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告廖辉明向原告岑贞守支付田东县明辉农资经营店2012年至2014年“蔗得金”肥料的经营利润分红款88729.5元；二、驳回原告岑贞守的其他诉讼请求。案件受理费9162元，由原告岑贞守承担7613元，被告廖辉明承担1549元。此款原告已预交的，不再退还，由被告向原告履行义务时一并付清。 岑贞守上诉请求：1、撤销田东县人民法院（2015）东民一初字第898号民事判决书；2、判令廖辉明向岑贞守支付田东县明辉农资经营店2012年至2014年蔗得金肥料的经营利润分红款209894.5元；3、判令廖辉明向岑卢守支付桂Ｌ×××××号五菱牌面包车补偿款10000元（总价值20000元）；4、一审进行会计审计鉴定费75000元由廖辉明承担37500元；5、一、二审诉讼费用由廖辉明承担。 廖辉明上诉请求：请求二审法院改判，驳回岑贞守的诉讼请求，本案诉讼费用和鉴定费用由岑贞守承担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院二审认为，关于本案双方当事人是否存在合伙经营关系的问题。上诉人岑贞守起诉称2011年10月起其与廖辉明协商合伙经营农药化肥销售，因廖辉明作为公职人员不宜出面做生意，故以岑贞守名义注册登记。该陈述与2012年3月6日注册成立的田东县明辉农资经营店的营业执照相印证，该店的经营负责人为岑贞守，经营的范围有销售化肥、农药。岑贞守陈述廖辉明掌管合伙出入货物帐本和销售票据，廖辉明陈述该店主要为其经营管理，由其安排岑贞守的工作，岑贞守为其帮手，故一审法院认定该农资店管理及帐务收支多由廖辉明处理与双方陈述相一致，该认定符合事实。按照廖辉明的陈述岑贞守为帮工，那么廖辉明应当向岑贞守支付劳动报酬，但廖辉明否认按月或按年份发放岑贞守的劳动报酬，故岑贞守并非系帮工，相反，岑贞守提交的2014年1月2日岑贞守作为借款人、廖辉明作为担保人共同向银行借款用于化肥经营周转；廖辉明提交的部分借据即写给黄世光、黄耀三等四人的借据，其中有岑贞守作借款担保人，岑贞守对该借款用于以经营农药、化肥的事实无异议。廖辉明提交的《广西南宁博大农业科技有限公司2013年度特约经销合同》上的约定即“本合同中乙方授权可以签收货物人员廖辉明、岑贞守、兰燕，其中任何一方签字均代表乙方，该合同落款乙方为田东县明辉农资经营店，代表人廖辉明。综合上述的书证，能印证岑贞守在经营活动中与廖辉明共同出资，共同经营管理、共担风险的合伙关系性质。此外，廖辉明、岑贞守以及见证人倪某均在《蔗得金3年利润表》上签名确认。虽然廖辉明对该利润表的内容有异议，但未能提交证据加予反驳，也未能推翻前述书证的真实性。廖辉明主张其与岑贞守不存在合伙关系，并提交多张银行卡明细帐单以及其他借据，用于证明其投入经营的款项，虽然这些明细帐上有部分表注有涉及“化肥款项”，但仅仅以该帐单尚未能证实廖辉明独自出资经营。故认定双方当事人存在合伙经营关系有事实和法律依据，上诉人廖辉明上诉提出不存在合伙关系的理由不成立，本院二审不予采纳。关于合伙利润分配的问题，由于本案双方当事人未对合伙利润分配的问题作书面约定，岑贞守主张利润口头约定五五分成，而廖辉明上诉首先否认双方存在合伙关系，后又提出即使是合伙关系，在岑贞守出资不对等的情况下依然平分利润显失公正，但廖辉明未提出具体分配比率的主张。故一审法院支持岑卢守主张五五分成的利润分配方式并非不当。至于岑贞守在合伙期间已提取232063元归属个人所有，双方均无异议，本院二审予以确认。关于本案二审审理范围的问题。岑贞守起诉要求分配合伙期间的全部利润，即2011年至2014年蔗得金化肥利润、其他农药、化肥销售利润、2015年蔗得金1480吨化肥的利润。而上诉请求仅要求对2012年至2014年蔗得金化肥的利润进行分配。该上诉请求改变原其起诉事实和理由，依照二审审理案件范围的限定，本院对于岑卢守的该项请求不予支持。廖辉明上诉提出本案合伙未经解散清算而一审法院径行判决并自行组织第三方进行鉴定属程序违法的意见，经查，合伙人请求分配利润并不必然以合伙清算为前提，岑贞守起诉要求分配利润没有违法相关法律的规定，故一审法院依照案件事实和证据作出处理程序合法。另外由岑贞守支付鉴定费，由一审法院委托有资质的鉴定部门对相关鉴定事项作出审计和鉴定，符合委托鉴定程序，虽然岑贞守提交《蔗得金3年利润表》为复印件，但岑贞守解释称廖辉明持有该利润表的原件而拒绝出示，且经法院委托鉴定该利润表上廖辉明为其本人所写，至于廖辉明提出诸多程序违法的理由，但未能提供证据证实，本院不予采纳。由于岑贞守在一审起诉时未提出要求双方平均承担鉴定费的问题，故鉴定费承担的问题不属于二审审理范围，故岑贞守要求二审判决由廖辉明承担鉴定费37500元不能成立，本院二审不予采纳。关于涉案面包车价值补偿的问题。涉案车辆登记所有人为廖辉明，岑贞守主张**分面包车的价值补偿费10000元，由于该车辆现行的价值未经相关部门评估，双方当事人对车辆的所有权问题仍有争议，且目前岑贞守提交的证据未足以确认车辆属于合伙的财产。故岑贞守上诉要求平分车辆价值补偿费10000元证据不足，本院二审不予采纳。综上所述，上诉人岑贞守、廖辉明的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原一审、二审查明的事实属实，本院再审予以确认。 本院再审认为，国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”据此规定，鉴定费确属诉讼费用的范围。该办法第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数据。”据此，人民法院不仅需要根据当事人的请求决定诉讼费用负担，也要依职权根据胜负情况决定诉讼费用的负担，属必须处理的附随事项。本案岑贞守在一审起诉时诉讼请求的第3项是“诉讼费用由被告承担”，因鉴定费属于诉讼费用，故该请求应视为其对鉴定费用的一并请求，虽然起诉时鉴定费用未明确，但从当事人意思表示上来看，其一审起诉时诉讼请求第3项“诉讼费用由被告承担”应当包含本案一审鉴定费用，故应当认定原告岑贞守在一审起诉时已经提出要求对方承担诉讼费用包括鉴定费用的诉讼请求。故无论依当事人诉讼请求还是依据职权，人民法院均应当对本案鉴定费用负担作出决定，田东县人民法院（2015）东民一初字第898号民事判决遗漏对鉴定费用负担进行处理，本可依照《最高法关于适用的解释》第一百五十四条第一款第七项规定，以补正判决书中的笔误的方式予以解决。岑贞守以一审判决未对鉴定费用进行处理为理由上诉后，二审法院也可以基于当事人一审起诉时诉讼请求第3项“诉讼费用由被告承担”及上诉请求对鉴定费用负担进行处理，但本院二审判决认定“由于岑贞守在一审起诉时未提出要求双方平均承担鉴定费的问题，故鉴定费承担的问题不属于二审审理范围，故岑贞守要求二审判决由廖辉明承担鉴定费37500元不能成立，本院不予采纳”，该认定理由与国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条相悖，也与当事人诉讼请求相悖，本院再审予以纠正。原二审判决生效后，双方当事人均未对实体处理部分申请再审，视为对原二审认定的其它事实无异议，故对原一、二审判决认定的除鉴定费用以外的其它事实不再进行审理，只根据案件的具体情况决定本案当事人各自负担的诉讼费用。一审时有鉴定费用2项，包括支付广西公明司法鉴定中心鉴定费5200元，支付广西合生会计师事务所有限公司鉴定费用75000元，因岑贞守二审上诉时仅请求会计审计鉴定费75000元由廖辉明承担37500元，另外5200元未请求，视为放弃该项费用的请求，再审时也不应当超越其二审上诉请求进行审理，故支持其请求由廖辉明承担37500元的诉讼请求。 综上，原一、二审未对一审期间产生的鉴定费用进行处理错误，本院再审予以纠正，但认定的其它事实属实，判决正确，本院再审予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2017）桂10民终344号民事判决。 一审案件受理费9162元，会计鉴定费75000元，由二审上诉人岑贞守承担45113元，二审上诉人廖辉明承担39049元。二审案件受理费14323元，由二审上诉人岑贞守负担5161元，二审上诉人廖辉明负担9162元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦 中 利 审 判 员 黄 春 雷 审 判 员 何 双 安 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 彭 宝 刚 书 记 员 欧阳嘉欣