内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事裁定书（2020）内08民终1825号上诉人（原审原告）：内蒙古赛瀚德生态建设有限公司，社会统一信用代码911508027013855996。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：吴某。被上诉人（原审被告）：霍某，住巴彦淖尔市磴口县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某2，系内蒙古硕泽律师事务所律师。上诉人内蒙古赛瀚德生态建设有限公司（以下简称赛瀚德公司）因与被上诉人霍某排除妨碍纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院(2020)内0822民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人赛瀚德公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人霍某及委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛瀚德公司上诉请求：1、请求撤销磴口县人民法院（2020）内0822民初1267号民事判决书，依法将本案发回磴口县人民法院重审或依法改判全面支持上诉人原审诉讼请求。2、一审、二审的全部诉讼费用及法院委托勘测定界费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判定原告未提供有效证据证实自己的主张，驳回原告诉讼请求。存在严重的审理程序错误，依据事实和适用法律不能成立。原审判定认为由原告申请的由法院委托的由被委托测绘公司出具的测绘技术报告程序违法，该原告证据未被采信，判定原告未提供有效证据证实自己主张，判定对原告主张不应支持，驳回原告诉讼请求。存在严重审理程序错误。法院发现由法院委托的由第三方出具的技术报告程序违法，应由法院向被委托单位提出更正或另委托其他机构重新出具技术报告。不应该以技术报告程序违法终止原告举证。存在严重的审理程序错误。更不应该以此导致的原告证据不足为理由驳回原告诉讼请求。二、原审法院以法院委托的第三方机构出具的技术报告程序违法为理由终止原告举证，剥夺了原告的举证权。严重违法。三、原审法院判定受委托测绘公司出具的测绘技术报告程序违法事实不清、证据不足、判定错误，应予以纠正。测绘过程原被告均予签字确认，在测绘程序上的争议不会影响测绘结果的真实性和有效性。测绘结果应予以采信。四、原审法院以由于自己审理程序错误和违法导致的原告证据不足错误结果进行判定，依据事实和适用法律错误。判定不应支持。判定应予以撤销。五、本案被告霍某非法侵占原告拥有产权的土地事实清楚，证据确凿，原告一审诉求合理。被告提供证据属于在沙金套海苏木集体土地范围内相关文件和原告在乌兰布和农场国有土地范围内的原告土地没有直接的关联性。并且被告也未能有效证明其关联性。被告证据不能成为本案有效抗诉证据。原告请求依法改判全面支持上诉人原审诉讼请求。综上，原审法院判定驳回上诉人起诉的事实和法律依据不能成立。审理程序严重违法，损害了上诉人的合法权益。原判定依法应予以纠正。被告违法事实清楚，原告诉求合理合法。应依法改判全面支持上诉人原审诉讼请求。赛瀚德公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判决被告霍某排除妨碍，立即停止对原告享有使用权的位于磴口县乌兰布和农场北片生态基地范围内的870.56亩土地实施种植农作物等非法使用土地的侵害行为。﹙土地为两块，一块334.76亩，四至界限坐标详见证据附件：位置图和坐标面积图﹚。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月31日巴彦淖尔市人民政府给原告内蒙古赛瀚德生态建设有限公司颁发了巴国用（2008）第0059号国有土地使用证，使用证标明：土地坐落磴口县乌兰布和农场，地类是农业用地，使用权类型是出让，使用权面积33242453.5㎡，同时标明了土地现状图。原告认为被告霍某未经原告公司允许，擅自在原告享有使用权的该证土地范围内开垦和进行种植，多次制止未果，故诉至人民法院请求判决被告霍某排除妨碍，立即停止对原告享有使用权的位于磴口县乌兰布和农场北片生态基地范围内的870.56亩土地实施种植农作物等非法使用土地的侵害行为。另查明，2015年10月1日霍某与李成武签订了土地转包协议，李成武将××县嘎查）的他人流转给李成武的3830亩土地转包给霍某耕种，转包期限是五年，从2015年10月1日至2020年10月1日。另霍某在乌兰布和地界内自行开垦土地上千余亩进行耕种。又查明，2020年6月29日庭审中原告提出鉴定申请，要求对案涉土地进行勘测鉴定，具体内容：1、勘测定界表；2、界址点成果表；3、勘测定界图；4、现状区位图。于2020年7月2日向本院提出土地勘测定界申请书。根据本院委托2020年8月28日乌海市弘盛测绘科技有限公司作出编号为2020082801号的测绘技术报告书，测绘结论：在内蒙古赛瀚德生态建设有限公司国有土地使用证界限内，霍某所使用土地地块一面积为351264.32（合计526.8965亩），霍某所使用土地地块二面积为238569.05（合计357.8536亩）。地块一与地块二权属乌兰布和农场，土地性质为国有。并附有附件勘测定界表、界址点成果表、勘测定界图、乌海市弘盛测绘科技有限公司测绘资质证书和肖亮资格证书。测绘技术报告书加盖乌海市弘盛测绘科技有限公司印章，无签名。另外鉴定人肖亮没有进行注册，没有专业执业证不具备执业资格。一审法院认为，根据庭审中原告的诉称，被告的辩称及询问各方相关问题，归纳争议的焦点为：原告所诉的涉案的870.56亩土地明确的四至界限及该土地是否被侵权并存在排除妨害。针对焦点问题，本案是否被侵权并存在排除妨害，首先需要确定涉案的870.56亩土地明确的四至界限。而原告出示的赖于证明该问题的乌海市弘盛测绘科技有限公司作出的编号为2020082801号的测绘技术报告书因程序违法，本院不予采信，理由为，首先该测绘技术报告属于司法鉴定，即是在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动，符合司法鉴定的规定。其次司法鉴定程序通则第十八条规定司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人员进行鉴定。本案鉴定人肖亮虽然有资格证书，但并没有进行注册，没有专业执业证不具备执业资格；第十九条规定司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名司法鉴定人进行鉴定。本案鉴定人只有一名；第二十七条规定司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。本案鉴定人未实际进行勘测；第三十七条规定鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。本案报告书鉴定人未签名。因该测绘技术报告书程序违法未被采信，报告中存在的实体问题就不再评述。由于测绘技术报告书程序违法未被采信，鉴定费应该由乌海市弘盛测绘科技有限公司给交费人退回。另认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告请求人民法院判决被告霍某排除妨碍，立即停止对原告享有使用权的位于磴口县乌兰布和农场北片生态基地范围内的870.56亩土地实施种植农作物等非法使用土地的侵害行为的的主张，未提供有效证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故对原告的主张不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古赛瀚德生态建设有限公司的诉讼请求。案件受理费500元，由原告内蒙古赛瀚德生态建设有限公司承担。本院认为，本案争议焦点，上诉人的诉讼请求应否支持。最高人民法院法释〔2019〕19号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。一审法院认定乌海市弘盛测绘科技有限公司作出编号为2020082801号《测绘技术报告书》程序违法，不予采信。经审查，乌海市弘盛测绘科技有限公司系受一审法院依法委托作出编号为2020082801号《测绘技术报告书》，若认为鉴定机构乌海市弘盛测绘科技有限公司不具备相应鉴定资格，应责令乌海市弘盛测绘科技有限公司退还鉴定费，另行委托具备相应资格的鉴定人重新鉴定，若认为鉴定机构乌海市弘盛测绘科技有限公司具备相应鉴定资格，鉴定人员肖亮不具备执业资格，应责令鉴定机构乌海市弘盛测绘科技有限公司另行指定本机构具有该鉴定事项执业资格的两名司法鉴定人员进行鉴定。一审法院委托鉴定后，对鉴定机构指定鉴定人员是否符合法定鉴定人数，是否具备执业资格不进行审查，认定乌海市弘盛测绘科技有限公司作出编号为2020082801号《测绘技术报告书》程序违法后，不另行启动鉴定程序，直接让鉴定申请人赛瀚德公司承担举证不能的法律后果，诉讼程序违法。综上，上诉人赛瀚德公司将本案发回重审的上诉请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销磴口县人民法院(2020)内0822民初1267号民事判决；二、本案发回磴口县人民法院重审。上诉人内蒙古赛瀚德生态建设有限公司预交的二审案件受理费500元，予以退回。审判长 张 宇审判员 付桂梅审判员 罗一民二○二○年十二月二十八日书记员 邬竞夫