贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2323号 上诉人（原审原告）：贵州梵净山农业高科技股份有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县盘石镇桃谷坪村盘古打组。 法定代表人：宁凯林，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：湖南芷涵食品发展有限公司，住所地长沙市开福区伍家岭街道红色商贸城**6门**。 法定代表人：曾治凡，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：曾治凡，男，1989年4月16日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 被上诉人（原审被告）：吴荣，男，1989年10月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 二被上诉人委托诉讼代理人：雷轩，湖南琨霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张远江，男，1985年2月12日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 原审被告：张敏，女，1986年10月25日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 上诉人贵州梵净山农业高科技股份有限公司（以下简称梵净山高科技公司）因与被上诉人湖南芷涵食品发展有限公司（以下简称芷涵公司）、张远江、曾治凡、吴荣、原审被告张敏买卖合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梵净山高科技公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.改判一审民事判决第二项为：被上诉人张远江、曾治凡、吴荣对被上诉人湖南芷涵食品发展有限公司欠付上诉人贵州梵净山农业高科技股份有限公司的货款及利息承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全申请费、保全担保费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原判对货款最后支付时间的认定证据不足。事实上，双方最后一次供货时间是2018年1月5日，芷涵公司应当在2018年1月25日付清货款。故原审认定“2018年5月20日为货款的最后支付时间”是错误的。二、原判关于曾治凡、吴荣是否承担保证责任的问题，在事实认定和法律适用上均有错误。《担保责任书》证实曾治凡、吴荣、张远江三人对货款和违约金的清偿承担保证责任，由此可见，该三人为连带共同保证人。2018年4月30日，上诉人要求债务人芷涵公司结算并支付货款，张远江作为经办人兼保证人，在《对账函》上签字确认，并承诺了还款时间。《担保责任书》约定的保证期间为2年，自主债务履行期限届满时开始计算，即从2018年1月25日开始计算，保证人张远江在《对账函》签字承诺还款之时，尚在保证期间内。依据最高院《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》：“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形”的规定，上诉人在保证期间内向保证人张远江提示债权，张远江向上诉人作出承担还款责任的承诺，故应当认定上诉人在保证期间已向保证人要求承担保证责任。另一方面，根据《担保法》第十二条的规定精神，在连带共同保证中，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，其效力自然及于所有的保证人，故应当视为上诉人已向全部保证人主张了权利，司法实践一直是这样慎重处理的。根据《担保法解释》第三十四条第二款的规定，在上诉人向保证人张远江主张权利后，保证期间消灭，并开始计算保证合同的诉讼时效，即从2018年4月30日开始计算保证合同的诉讼时效。截止2020年7月9日上诉人向一审法院起诉时，本案尚在保证合同的诉讼时效内。综上可知，原判的认定忽略了上诉人在保证期间内向保证人张远江主张过权利且其效力自然及于全部保证人的事实，进而直接认定上诉人的主张已过2年的保证期间，保证人不承担保证责任，因而是错误的。三、原判对张远江是否承担保证责任的问题，在事实认定和法律适用上均有错误《担保责任书》已明确张远江的保证期间为2年，张远江在《对账函》上手写的内容是对上诉人提示债权所作出的还款承诺，该内容并未否定或改变《担保责任书》约定的2年保证期间，且该类表述是实践中保证人承诺还款的一贯表述方式。原判无视《担保责任书》已约定的2年保证期间的合法性和有效性，将《对账函》的还款承诺错误地认定为“未约定保证期间”的担保，显然是事实认定错误。《对账函》中“本公司及本人（张远江）提供还款担保，承诺欠梵净高科（上诉人）的货款在2019年12月31号前还清”，作为保证人的张远江显然是在重申和承诺其还款责任，至于保证期间已在《担保责任书》中明确。原判据此引用《担保法》第26条，认为双方的保证期间约定不明，张远江的保证责任免除，其法律适用明显是错误的。综上所述，上诉人因2018年4月30日向保证人张远江主张权利，导致保证期间消灭并开始计算保证合同的诉讼时效，被上诉人张远江、曾治凡、吴荣应当对芷涵公司欠付的货款及利息等承担连带清偿责任，原判在认定事实与适用法律上均存在明显错误。 梵净山高科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告芷涵公司支付原告梵净山高科公司货款1826762.45元及违约金1076572.03元（违约金的计算标准以货款1826762.45元为基数，自2018年1月13日起按月利率2%暂算至2020年6月15日，直至货款全部付清时止）；2.判令被告张远江、曾治凡、吴荣、张敏对被告芷涵公司的第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.案件受理费、保全费由被告承担。庭审中将计算违约金的起始时间调整为从2020年1月1日起以货款1826762.45元为基数按月利率2%计算支付至全部货款付清时止。 一审法院认定事实：2017年4月13日，原告梵净山高科公司（合同甲方）与被告芷涵公司（合同乙方）签订了合同编号为FJGK2017-3-13-A1的《活牛购销协议》，约定由原告为被告提供活牛，合同第一条约定：“合作期限从017年4月13日至2018年4月14日。”第二条约定：“甲方在合作期间为乙方供应价值380万元左右的贵州黄牛，双方对价格、品名、产地、数量等进行了约定。”第四条约定：“交易和结算，1、货款计算以活体毛重为准，计算公式：毛重×销售价=货款总额；2、货款支付方式，每笔货款于乙方收货后20天以内付清。3、甲方在甲乙15个工作日为乙方开具增值税普通发票。”第七条第三项约定：“乙方迟延支付收购款的，应当每日按照迟延部分价款0.1%的标准向对方支付违约金；迟延超过10日的，乙方有权解除合同并要求迟延方赔偿损失。”第八条约定：“本次采购完成后合同自行解除。”第九条约定：“合同担保，本合作协议由张敏作为甲方的担保人，对甲方在履行协议过程中给乙方造成的经济损失承担连带赔偿责任。”合同上加盖了被告芷涵公司的公章。2018年1月1日，原告梵净山高科公司（合同甲方）与被告芷涵公司（合同乙方）签订了合同编号为FJGK20180101的《活牛销售协议》，约定由原告为被告提供活牛，合同第一条约定：“合作期限从2018年1月1日至2018年12月31日”第二条约定：“合作项目：甲方在合作期限内为乙方供应活牛3000头以上的贵州黄牛、杂交牛，双方对价格、品名、产地、数量等进行了约定。”第九条第五项约定：“货款算，每笔货款在乙方收货后7天内付清，合同解除后30日内双方必须结清所有应收应付款项。”第十条第二项约定：“乙方欠款超过授信额度，按超出部分的2.4%每月支付利息。”第十一条第一项约定：“合同到期后自行解除。”第十三条约定：“担保，本协议中乙方的责任和义务必须由三位以上拥有担保能力的人员对此进行担保，担保协议另行签订。”合同上加盖了原告梵净山高科公司的公章及代理人王浩梧的签字、加盖了被告芷涵公司的公章及代理人张远江的签字。2017年10月13日、2018年2月5日，被告吴荣、张远江、曾治凡共同向原告出具《担保责任书》，约定其自愿为芷涵公司完全履行其与原告已订立或者即将订立的所有合同（主合同）项下的全部义务向你司承担连带保证责任，第一条保证范围：保证债务人完全履行主合同项下的全部义务，因不履行或者不完全履行主合同而应向你司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损失赔偿金等；第二条保证期间为2年，自主债务履行期间届满之日起计算；第三条本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本合同的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。第四条本担保书生效后，主合同的任何条款的变更或补充，包括同意债务人延期履行，不论是否征得保证人的书面或者口头同意，保证人均继续根据本担保书承担连带保证责任。被告吴荣、张远江、曾治凡在《担保责任书》上签字。2018年4月30日，原告梵净山高科公司与被告芷涵公司对账，截止2018年4月30日，被告芷涵公司尚欠原告活牛款共计1826762.45元，被告芷涵公司经办人张远江注明：此次对账金额经双方多次核对相关单据明细及其他辅助资料，事实清楚，金额准确无误，本公司及本人提供还款担保，欠梵净山科公司的货款在2019年12月31日前还清。5月份之前还款100000元，10月份之前还款1000000元，12月31日之前还清所有货款。对账单上加盖了被告芷涵公司的公章及经办人张远江的签字捺印。至今，被告未支付原告货款1826762.45元。另查明，原告向一审法院申请诉前财产保全预交保全申请费5000元。 一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告与被告芷涵公司签订的《活牛购销协议》、《活牛销售协议》是双方当事人的真实意思表示，系合法有效的合同，双方当事人应按照约定全面履行合同义务。原告按照合同约定向被告提供活牛，履行了合同义务，被告未按合同约定支付原告货款已构成违约，应当承担违约责任。根据原、被告双方结算的对账单确认被告尚欠原告货款1826762.45元。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”及《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”由于被告未举证证明其已支付了该笔款项，应当承担举证不能的法律后果，故被告应当履行向原告支付货款1826762.45元的义务。关于原告主张被告支付违约金的问题。被告未及时向原告支付货款，其行为构成违约，应当承担违约责任。一审法院认为，双方虽然在协议中约定了违约责任，但是双方约定的违约责任明显过高，现原告主张按照月利率2%计算违约金，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合考虑，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失。”同时原告未举证证明造成的实际损失，原告的损失主要体现在利息方面，同时由于双方在《对账单》中约定的货款支付截止时间为2019年12月31日，根据上述法律规定一审法院依法将违约金调整为按年利率12%计算支付，故原告主张的违约金应从2020年1月1日起以未付款1826762.45元为基数按年利率12%计算支付违约金至全部欠款付清之日止。关于原告主张被告曾治凡、吴荣承担担保责任的问题，根据原告与被告芷涵公司签订的《活牛购销协议》第四条约定：2、货款支付方式，每笔货款于乙方收货后20天以内付清。但原告未提供销售清单证明最后的发货时间，从而无法确认主债务的最后履行期限，但结合原告与被告芷涵公司于2018年4月30日对货款的结算，以此推断2018年4月30日为最后的供货时间，以此类推20天，即2018年5月20日为货款的最后支付时间，同时根据被告曾治凡、吴荣向原告出具的《担保责任书》第二条约定保证期间为2年，自主债务履行期间届满之日起计算。被告曾治凡、吴荣的担保截止期限为2020年5月20日，现原告主张被告曾治凡、吴荣承担担保责任已经超过担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原告在保证期间未要求被告曾治凡、吴荣承担保证责任，被告曾治凡、吴荣的保证责任免除，原告要求被告曾治凡、吴荣承担连带支付责任无事实和法律依据。关于被告张远江承担担保责任的问题，根据原告与被告芷涵公司于2018年4月30日的对账结算中双方将货款的最后支付履行期间约定为2019年12月31日，被告张远江在对账单中承诺继续为该笔货款提供担保，并在对账单上签字捺印，但被告张远江在对账单上未明确约定担保的方式和期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述法律规定，被告张远江承担的是连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”双方约定主债务的履行届满时间为2019年12月31日，被告张远江的保证期间届满时间应为2020年6月31日，现原告主张被告张远江承担保证责任已经超过法律规定的保证期间，其保证责任已经免除，故原告诉请被告张远江承担保证责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于保证人张敏的保证责任问题，根据原告与被告芷涵公司签订的《活牛购销协议》第九条约定：“合同担保，本合作协议由张敏作为甲方的担保人，对甲方在履行协议过程给乙方造成的经济损失承担连带赔偿责任。”一审法院认为，担保人张敏系原告的担保人，现在原告主张担保人张敏对被告芷涵公司的债务承担保证责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南芷涵食品发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州梵净山农业高科技股份有限公司货款1826762.45元，并从2020年1月1日起以未付款1826762.45元为基数按年利率12%计算支付违约金至全部欠款付清之日止；二、驳回原告贵州梵净山农业高科技股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15013元（已减半收取）及保全申请费5000元，由被告湖南芷涵食品发展有限公司负担。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，梵净山高科技公司与芷涵公司2017年4月13日签订的《活牛购销协议》及2018年1月1日签订的《活牛销售协议》系双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案双方对欠付货款金额及一审调整的违约金标准均没有异议，予以确认。张远江、曾治凡、吴荣自愿为芷涵公司完全履行与梵净山高科技公司订立或即将订立的合同义务承担连带保证责任，并出具《担保责任书》，系其真实意思表示，其保证合同关系成立并合法有效。本案争议焦点是梵净山高科技公司要求张远江、曾治凡、吴荣承担连带保证责任是否已超过保证期限。本案张远江、曾治凡、吴荣承以保证人身份分别出具《担保责任书》,芷涵公司完全履行与梵净山高科技公司订立或即将订立的合同义务承担连带保证责任。因各保证人与梵净山高科技公司没有约定保证份额,故应依法认定为连带共同保证,梵净山高科技公司有权要求任何一个保证人承担全部保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定:“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，张远江、曾治凡、吴荣向梵净山高科技公司出具《担保责任书》，保证范围：保证债务人完全履行主合同项下的全部义务，因不履行或者不完全履行主合同而应向你司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损失赔偿金等。保证债务人完全履行主合同项下的全部义务属当事人对保证范围约定不明确。张远江、曾治凡、吴荣应对芷涵公司2017年至2018年的全部债务承担连带清偿责任。保证是对主债权的担保,因本案保证所担保的债权系连续购销合同所发生的债权,张远江、曾治凡、吴荣出具《担保责任书》时债权数额并不确定而债务人又在不断清偿债务,在此情况下,张远江、曾治凡、吴荣作为保证人的担保责任应当根据保证合同所担保的主债权范围及扣除已清偿债权后实际剩余债权数额进行确定。从《活牛收货清单》及《对账函》看，芷涵公司收货时间为2017年12月1日至2018年1月5日期间，为分期供货。《活牛收货清单》载明梵净山高科技公司最后一次供货时间为2018年1月5日，按合同双方约定收货后20日内付款，付款时间为2018年1月25日。两公司之间多次进行货款核对并签署《对账函》。双方在2018年4月30日对账，确认欠付货款金额为1826762.45元。芷涵公司在对账当日承诺欠付货款在2019年12月31日前还清。案涉欠付货款某一笔货款，而是滚动形成的，按照双方签订的两份合同约定的合作期限为2017年4月13日至2018年12月31日，结合双方最后对账的时间2018年12月21日，案涉货款系在该期间发生的债务。本案保证期间约定为两年，自主债务履行期限届满之日起其计算。梵净山高科技公司以芷涵公司2018年4月30日确认的金额起诉，则双方最终债务确定的时间为2018年4月30日，一审判决认定2018年4月30日对货款结算日期推断为最后供货日期，按约定收货后20日内付款，认定2018年5月20日为最后付款时间的事实错误。芷涵公司及张远江在对账函上承诺在2019年12月31日前还清，表明芷涵公司在其作出承诺之前已经欠付梵净山高科技公司货款，在2018年1月5日之后，双方已没有继续供货，按照合同约定付款时间应为2018年1月25日。保证期限为两年即从2018年1月25日开始起算至2020年1月25日止。一审将2018年4月30日认定为供货最后时间错误，该时间应认定为梵净山高科技公司向保证人张远江主张保证责任的时间。梵净山高科技公司向张远江主张保证责任的效力及于其他共同保证人曾治凡、吴荣。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据该条规定,担保法第二十六条第二款的规定,是指在合同约定和法律规定的保证期间,债权人不要求保证人承担保证责任的,保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中,由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任,所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利,都是债权人要求保证人承担保证责任的行为,其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说,债权人向保证人中任何一人主张权利的行为,应当视为债权人已向其主张了权利。债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权。梵净山高科技公司在2018年4月30日与芷涵公司进行结算，芷涵公司在《对账函》上盖章及张远江签字确认，具有催收或提示债权的性质,由于张远江具有芷涵公司控股股东和保证人的双重身份,梵净山高科技公司在向其主张权利时,无需明确区分向主债务人作出催收货款和请求担保人承担保证责任的两个意思表示,故应认定梵净山高科技公司在保证期间届满前要求张远江承担保证责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，张远江在《对账函》上作出承担保证责任的承诺，且曾治凡、吴荣系连带共同保证人，符合担保法第二十六条关于债权人要求保证人承担保证责任的规定，根据上述规定，梵净山高科技公司起诉并未超过保证合同的诉讼时效，故认定张远江、曾治凡、吴荣应承担保证责任。故一审认定张远江、曾治凡、吴荣已过保证期，保证责任已免除，属适用法律错误。 综上所述，梵净山高科技公司所持上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2072号民事判决第一项； 二、撤销松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2072号民事判决第二项； 三、张远江、曾治凡、吴荣对上述债务承担连带责任。 四、驳回贵州梵净山农业高科技股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费15013元，保全申请费5000元，二审案件受理费21241元，共计41254元，由湖南芷涵食品发展有限公司负担20013元，贵州梵净山农业高科技股份有限公司负担10620元，张远江负担10621元。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十二月九日 法官助理翁寿炳 书记员李徐