河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1753号上诉人（原审被告）：三门峡聚丰置业有限公司，住所地三门峡市湖滨区虢国西路崖底街道办事处院内。统一社会信用代码：914112000689291823。法定代表人：贠富强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南峡安建筑工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心。统一社会信用代码：91410581MA3XE5AJ16。法定代表人：景静，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑泽根，该公司员工。上诉人三门峡聚丰置业有限公司（以下简称聚丰公司）因与被上诉人河南峡安建筑工程有限公司（以下简称峡安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人聚丰公司委托诉讼代理人杨晓玮、李欢，被上诉人峡安公司的委托诉讼代理人郑泽根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人聚丰公司上诉请求：1、请求依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初402号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付34830.81元工程款。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：鉴定机构出具的鉴定报告，对地下车库顶板防水等部分项目未予以核减，导致鉴定结果明显偏高，该鉴定报告不真实、不客观，依法不能作为认定案件事实的依据。鉴定机构作出的鉴定报告中，工程造价未依据《建筑施工承包合同》第四条约定，将工程款下浮6%，之后，一审法院判决时将鉴定结果下浮6%进行计算，上诉人予以认可。同时，经上诉人委托具有专门知识人员对鉴定报告进行审核，发现鉴定报告中关于地下车库顶板防水部分、室外道路及管道部分、签证部分、税金及其他措施部分、材料差价部分未予以核减，将上述应核减部分进行扣除后，涉案工程的工程造价数额应为5193402.81元，减去上诉人已支付工程款5158572元，上诉人应支付的剩余工程款数额为34830.81元。被上诉人峡安公司辩称：1、鉴定机构出具的鉴定报告客观真实，依法应作为认定案件事实的依据。鉴定机构系双方当事人共同委托，且鉴定机构在现场踏勘时，上诉人委托其工地管理人员多人到施工现场对答辩人的工程量予以核实确认。且在一审质证环节，上诉人在一审法院规定的时间内并未对鉴定报告提出任何质证意见。2、一审法院在认定事实时已经对该核减的项目予以核减，上诉人诉称部分项目没有核减的说法不能成立。鉴定机构仅仅对专业问题进行鉴定，一审法院根据鉴定机构的鉴定报告及双方签订的《建筑施工承包合同》对事实作出认定，对需要核减部分已经予以核减。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。峡安公司一审诉讼请求：1.请求依法判令被告支付我公司工程款人民币5054075.07元及违约金909720元（违约金自2019年7月1日起算，以5054075.07元为基数按日千分之一计算，暂计算至2020年1月2日，之后按此标准另行计算至款项付清为止）。2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月13日，聚丰公司(甲方)与峡安公司(乙方)签订《建筑施工承包合同》，合同约定的项目名称：玉衡天垣住宅小区C区室外工程；工程地点：三门峡市商务区玉衡天垣住宅小区内；承包方式：包工包料据实结算（图纸范围内的全部内容）；工程造价：依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）及相关文件执行，最终以下浮百分之六进行结算；质量标准：合格；付款方式：1.按工程形象进度付款，2.工程开工后，每两个月付款一次，付已完成工程量的80%，3.工程完工后付至工程款的97%，剩余3%工程款在工程完工后一年付清；工程竣工验收：工程竣工后，乙方应将验收日期告知甲方，甲方不能按期参加验收时应提前通知乙方，并于乙方另行商定验收日期；违约责任:1.甲方未能按照本合同约定的付款方式按时付款，每逾期1天，甲方应向乙方支付应付款额千分之一违约金；2.乙方不能按合同约定时间完工的，每延期1天，向甲方支付本合同约定总价款千分之一违约金；3.乙方供应的产品或施工质量达不到施工计划和施工方案要求，或违反强制国家标准的，甲方有权拒绝接收，施工不合格而造成甲方工期延误的，乙方承担合同总价款5%的违约责任。合同中还对双方的权利义务进行了列明。聚丰公司与峡安公司均盖章确认。合同签订后，峡安公司进行施工，聚丰公司支付了5158572元（含水电费），双方对于施工图纸之外增加、变更的工程量及价款在工程量签证单中签字确认,其中现金结算单23份。峡安公司称其于2019年6月20日施工完毕，并于当月通知聚丰公司进行验收；聚丰公司称仅在竣工图上签章，但该工程尚未进行竣工验收。峡安公司单方制作了工程决算书，聚丰公司对工程决算书中的工程量及价款不予认可。因双方未能对工程价款协商一致，峡安公司申请对三门峡市中心商务区玉衡天垣住宅小区C区室外工程造价进行鉴定，经本院委托河南骅星工程造价咨询有限公司于2020年7月13日出具鉴定意见书，载明工程造价为9418296.76元（其中，室外工程-竣工图纸部分为5235055.47元，室外工程-地下车库底板防水工程为3455449.39元，工程量签证单室外部分一(工程量签证单1-33号)-室外部分为556367.46元，工程量签证单部分二（工程量签证单1-23号）-杂工、垃圾外运部分为171424.44元）。该鉴定报告中另说明“本鉴定结论未考虑合同约定‘依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）及相关文件执行，最终以下浮百分之六进行结算’条款的下浮金额”。峡安公司交纳鉴定费96900元。一审审理中，峡安公司将第一项诉讼请求中的数额变更为支付工程款3746866.5元及违约金1442543.6元（违约金按照日1‰标准计算，自2019年7月1日起暂计算至2020年7月21日，之后计算至全部支付之日止），合计5189410.1元。一审法院认为：峡安公司、聚丰公司双方于2018年3月13日签订《建筑施工承包合同》是双方真实意思的表示,且不违反法律、法规禁止性规定,合法有效,予以确认。双方应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，工程完工后付至工程款的97%，剩余3%工程款在工程完工后一年付清。峡安公司称其于2019年6月20日完工，聚丰公司对此未提异议，因此，对工程完工日期为2019年6月20日予以确认。故全部工程款聚丰公司应当于2020年6月20日前支付给峡安公司。聚丰公司辩称该工程尚未进行验收，因双方在合同中对于价款支付有明确约定，并不以验收为条件，因此，聚丰公司该辩称理由，不予采纳。关于工程价款，合同中约定最终以下浮百分之六进行结算。因此，对于图纸范围之外的工程量签证单中载有工程价款的部分即鉴定报告结论中“工程量签证单部分二（工程量签证单1-23号）-杂工、垃圾外运”部分，因双方对于价款在工程量单中已经进行了确认，因此不再按照合同约定进行下调，其余的增加工程量签证单中的范围及图纸涉及的范围均应按照合同约定，进行下调。故聚丰公司应支付工程款计算为:(5235055.47元+3455449.39元+556367.46元)×94%+171424.44元=8863484.42元。对于聚丰公司已付工程款5158572元，双方均予以确认，综上，聚丰公司还应该支付峡安公司工程款3704912.42元。关于违约金，双方在合同中虽约定了逾期付款违约金标准为每日按照应付款额的千分之一计算，但是该违约金标准过高，应当参照法律规定。峡安公司主张自2019年7月1日起计算违约金，符合法律规定，违约金计算方式为：以3439007.89元（8863484.42×97%-5158572元）为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以3439007.89元为基数，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年6月20日止；以3704912.42元为基数，自2020年6月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。综上所述，峡安公司的部分诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、三门峡聚丰置业有限公司支付河南峡安建筑工程有限公司工程款3704912.42元及违约金（以3439007.89元（8863484.42×97%-5158572元）为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以3439007.89元为基数，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年6月20日止；以3704912.42元为基数，自2020年6月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止）。限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48130元，保全费5000元，鉴定费96900元，合计150030元，由河南峡安建筑工程有限公司负担69310元，由三门峡聚丰置业有限公司负担80720元。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人聚丰公司上诉要求对本案所涉工程中地下车库顶板防水室外道路及管道等、签证部分、税金及其他措施费部分、材料差价部分共计3659796.14元部分核减。在一审诉讼中，一审法院委托的河南骅星工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书后，聚丰公司并未提出该3659796.14元部分应当核减。二审诉讼中，针对其上诉请求，聚丰公司亦未提交应予核减项目的具体理由及依据。依据上述法律规定，上诉人的上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人聚丰公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费36078元，由上诉人三门峡聚丰置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十八日法官助理周珊书记员徐钊