福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5421号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福清市龙山街道倪埔村民委员会，住所地福建省福清市龙山街道倪埔村**，统一社会信用代码54350181B2346035X3。 法定代表人：周继德，村委会主任。 委托诉讼代理人：张国忠，福建融思佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省龙昇电力工程有限公司，住，住所地福建省福州市闽侯县上街镇科技东路**创业大厦附属楼**304-A81一社会信用代码9135050059171299X6。 法定代表人：孙振业，经理。 委托诉讼代理人：王**照、陈晴晴，福建闽众律师事务所律师。 上诉人福清市龙山街道倪埔村民委员会（以下简称“倪埔村委会”）因与上诉人福建省龙昇电力工程有限公司（以下简称“龙昇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪埔村委员会上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项并依法改判：龙昇公司向倪埔村委会支付逾期竣工违约金114611.8元；2、本案一、二审诉讼费用全部由龙昇公司承担。事实和理由：一、案涉工程逾期的全部责任都在龙昇公司。龙昇公司在一审中提交了多份倪埔村委会时任村主任倪时平签名的报告，倪埔村委会对该报告形成时间有异议，但倪时平一审时并未就此出庭，该报告真实性不能确认，不能作为本案认定事实的依据。且该报告的内容也不真实，如第二份报告称因祥兴集团东面墙角拆除及修复导致工程受阻，但即使墙角施工也不会占用村主干道；第三份报告所称的美丽乡村的验收在2016年就结束了，不可能影响2018年的验收；村干部选举亦不可能影响案涉工程施工。二、倪埔村委会对外咨询后了解到案涉工程造价1114611.8元太高，只要40-50万元即可完成施工，且工程迟延交付给倪埔村委会造成了重大损失，该损失金额超过合同总价，故倪埔村委会无需支付工程款。三、案涉工程是电力工程，因工程逾期导致村民用电困难，损失无法用金钱估量，履约保证金金额并未超过合同总额20%并不过高，不应当调减，且龙昇公司亦未请求一审法院调减违约金数额，一审法院无权驳回倪埔村委会关于违约金的主张。 龙昇公司辩称：一、案涉工程未能按时完工系倪埔村委会未能协调施工条件所致。倪埔村委会应当返还全部履约保证金。且履约保证金与违约金，不能同时适用。倪时平系倪埔村委会时任主任，其未出庭作证原因龙昇公司不知晓。美丽乡村项目验收情况与倪埔村委会提交的书面资料不一致。二、龙昇公司完成的工程包括合同内和合同外两个部分均应当得到支持。 龙昇公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判倪埔村委会向龙昇公司返还履约保证金115000元；2、撤销一审判决第三项，改判倪埔村委会向龙昇公司支付工程款625808元及利息（利息按年利率6%计算，从龙昇公司提起反诉之日起计算至倪埔村委会实际还款之日止）；3、撤销一审判决第五项；4、本案一、二审本反诉费用均由倪埔村委会承担。事实和理由：一、案涉工程未能按时完工系倪埔村委会未能协调施工条件所致。就此龙昇公司多次发函向倪埔村委会时任村主任倪时平报告，倪时平均予以确认。倪埔村委会应返还龙昇公司履约保证金。二、因工期延误责任在村委会，故案涉合同解除责任不在龙昇公司，案涉合同系双方意思表示一致解除的。三、因现场条件所限，部分工程无法按照原定合同施工，需进行变更后方可施工，就变更的部分设计方、龙昇公司及倪埔村委会均作了沟通并形成合意，双方以实际履行的方式变更了施工合同形成了合同外的施工部分，在龙昇公司施工过程中，倪埔村委会未就此提出异议，即可以反证双方协议变更的事实。且合同外施工部分亦由倪埔村委会使用受益。倪埔村委会理当支付相应工程款。 倪埔村委会辩称：合同外施工部分并未得到倪埔村委会的同意，给村里路面和地基造成破坏，村委会后期继续电力施工时，还需要恢复这部分破坏的路面地基，龙昇公司应就恢复路基给村委会造成的损失进一步赔偿。其他答辩意见同倪埔村委会上诉意见。 倪埔村委会向一审法院起诉请求：1.判令解除倪埔村委会与龙昇公司签订的《10KV城侨Ⅱ回倪小分线改线工程合同》；2.判令龙昇公司立即停止施工并清场退出施工地；3.判决倪埔村委会无需退还11.5万元的履约保证金；4.判令龙昇公司向倪埔村委会支付逾期竣工违约金114611.8元；5.本案诉讼费由龙昇公司承担。 龙昇公司向一审法院反诉请求：1.请求判令倪埔村委会支付龙昇公司已完工工程款625808元及利息（按照年利率6%，从提起反诉之日即2019年6月4日起计算至款项实际支付之日止）；2.请求判令倪埔村委会返还龙昇公司履约保证金11.5万元；3.请求判令倪埔村委会承担本案本诉、反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月8日，经招投标，倪埔村委会与龙昇公司签订了《10KV城侨Ⅱ回倪小分线改线工程合同》，约定：由龙昇公司承包10KV城侨Ⅱ回倪小分线改线工程，工程承包范围具体以招标人提供的工程量清单为准，以施工图纸为依据；计划开工日期为2018年2月26日，计划竣工日期为2018年3月17日，工期总日历天数20个日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同总价为114611.8元；开工日期以监理人签发的开工令为准，工期为20日历天；履约保证金为合同总额的10%；逾期竣工违约金计算方式：每延误1天工期处500元，当工期延误超过30天时，发包人有权没收承包人的履约保证金，逾期竣工违约金的限额为合同价的10%；工程质量验收标准为符合《电气装置工程施工及验收规范》及其他相关规范合格标准并通过供电部门验收、送电；竣工验收日期以承包人递交经验收通过的竣工验收报告为准；承包人违约的其他约定：承包人有下列情况之一时，发包人有权调整承包人的工作内容直至解除本合同，发包人因此遭受的一切经济损失，承包人应当承担全部赔偿责任：……(3)承包人施工进度比经发包人和工程师批准的预定计划严重拖后，显然不能按照合同约定的工期如期完工；(4)承包人无正当理由全面停工3日等。 2018年4月份经倪埔村委会、龙昇公司以及监理单位协商，签发了工程开工报告，报告同意上述工程的开工日期为2018年4月7日，计划竣工日期为2018年4月27日，并约定了计划完成的工程内容及工程量。 龙昇公司于2018年3月12日向倪埔村委会支付履约保证金11.5万元。因各种原因，工程无法正常施工，且未能完工。倪埔村委会于2019年4月9日诉至一审法院，龙昇公司于2019年5月对涉案工程进行部分扫尾工作后停工。 诉讼过程中，龙昇公司申请对其已完工部分的工程量及工程款进行鉴定。福建省闽建工程造价咨询有限公司于2020年3月31日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.合同内已完工程造价为407563元；2.合同外已完工程其中现场有施工，但无设计变更等依据的工程款为248127元，倪埔村委会要求停工，龙昇公司另外施工的G8-G17路面水泥浇盖费用为5335元，合计253462元作为推断性鉴定意见，由法院调查裁定。 一审法院认为：倪埔村委会与龙昇公司签订的《10KV城侨Ⅱ回倪小分线改线工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。 合同约定的工期为20个日历天，即便存在龙昇公司主张的原因造成工期延误，但自开工报告确定的开工日期2018年4月8日起，至龙昇公司提供的第二份申请报告2018年4月26日止，已有十九天，按照合同约定龙昇公司应该基本完工。龙昇公司于2018年8月20日提交的最后一份停工报告指因村干部选举造成停工，但直至倪埔村委会诉至一审法院，涉案工程仍未完工。此外，龙昇公司也未能提供证据证明其有向倪埔村委会申请修改合同进度，故一审法院认定涉案工程工期延误，主要责任在于龙昇公司，且龙昇公司逾期竣工已超过30天。根据合同约定：“当工期延误超过30天时，发包人有权没收承包人的履约保证金。逾期竣工违约金的限额为合同价的10%”。”本案履约保证金不仅具有补偿性，还具备惩罚性，因龙昇公司的违约行为，倪埔村委会主张无需退还龙昇公司履约保证金,符合合同约定，但合同约定履约保证金为合同总额的10%，即114611.8元，故倪埔村委会多收取的388.2元，应当予以退还。倪埔村委会未能提供证据证明其损失超出上述数额，兼顾公平原则，倪埔村委会关于龙昇公司还应支付违约金114611.8元的主张，一审法院不予支持。 因龙昇公司延误工期，致使合同目的不能实现，双方均同意解除合同，故对倪埔村委会要求解除合同，龙昇公司停止施工并退出施工场地的主张，一审法院予以支持。虽然龙昇公司未完成全部工程，但对于按照合同约定已完工部分的工程款，倪埔村委会应当支付相应工程款。结合鉴定意见书及本案实际情况，对于龙昇公司按合同约定内容完成的工程款407563元，倪埔村委会应当予以支付。根据合同约定“进度付款额度和付款方式为工程竣工验收后经福清市政府规定的最终审核程序后付至工程总造价的95%，设计变更和隐蔽签证造成的增量按福清市有关工程价款管理办法执行，保修期满后全部付清工程款”，现龙昇公司未完成涉案工程，在判决生效前，双方对已完工部分仍存在争议，不存在逾期支付工程款的问题，故对于龙昇公司要求倪埔村委会支付逾期工程款利息的主张，一审法院不予支持。对于合同外已完工部分，龙昇公司未提供证据证明该部分工程是基于倪埔村委会的变更设计导致工程量增加，倪埔村委会对此也不予认可，龙昇公司要求倪埔村委会支付该部分款项，于法无据，一审法院不予支持。 一审判决：一、解除倪埔村委会与龙昇公司于2018年2月8日签订的《10KV城侨Ⅱ回倪小分线改线工程合同》，龙昇公司停止施工并于本判决生效之日起十五日内退出施工场地；二、倪埔村委会于判决生效之日起十五日内向龙昇公司返还多收取的履约保证金388.2元；三、倪埔村委会于本判决生效之日起十五日内向龙昇公司支付工程款407563元；四、驳回倪埔村委会的其他诉讼请求；五、驳回龙昇公司的其他反诉请求。本案本诉受理费15115元，由龙昇公司负担，限判决生效后七日内交纳；反诉受理费5604元，由龙昇公司负担1898元（已交纳），由倪埔村委会负担3706元，限判决生效后七日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：一审中龙昇公司向一审法院提交五份报告，拟证明工期延误原因，该五份报告均有倪埔村委会时任村委会主任倪时平（倪埔村委会确认其任期至2018年8月20日）签字确认，倪埔村委会虽辩称该倪时平签名字样不真实但一审中并未就此申请鉴定，一审法院就此采信该证明资料是正确的。2018年3月5日的报告时间早于双方确认的2018年4月7日的开工时间，不能证明开工后工期延误的原因。另四份报告落款时间分别为2018年4月26日（因连祥兴集团墙角拆除及修复致使工程受阻）、2018年5月7日（因美丽乡村验收故村委会要求停工）、2018年6月10日（因村民阻扰只工期受阻）、8月20日（因村委会换届选举停工）。 本院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效。如一审所述，案涉工程工期仅20日，开工后龙昇公司第一次反映工期拖延的报告时间是2018年4月26日，此时已开工19日，工程理当基本完工，从2018年8月20日因所谓“村委会选举暂停施工”后至2019年4月9日倪埔村委会提起本案一审诉讼前有近半年时间，此时村委会选举显然已经结束，龙昇公司仍未完工，一审就此认定其逾期完工超过30日，符合高度盖然性原则，本院予以维持。龙昇公司逾期完工，一审法院判令其依约向倪埔村委会支付合同价10%逾期违约金是正确的，本院予以维持。倪埔村委会主张因龙昇公司逾期施工给其造成高于案涉工程款的损失，但未能就此举证，就其相应上诉理由，本院无法采纳。本院注意到案涉工程有监理单位，龙昇公司亦称与业主方及设计方均协商确定变更施工内容，但龙昇公司未能就其关于“双方协商变更合同，倪埔村委会要求其完成合同外的工程部分”的主张提供任何证据，故一审法院根据谁主张谁举证的原则，驳回其相应主张，是正确的，本院予以维持。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审本诉部分上诉费15115元，由福建省龙昇电力工程有限公司负担；二审反诉部分上诉费5604元，由福建省龙昇电力工程有限公司负担1898元（已交纳），由福清市龙山街道倪埔村民委员会负担3706元。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年十二月四日 法官助理  郑菡君 书 记 员  邵彩云