江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1780号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏联城房地产开发有限公司，住所地江苏省句容市新坊双石路北。法定代表人：严毛华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李义生，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：周斌，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏卓鑫建设有限公司,住所地江苏省句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李豪飞，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人江苏联城房地产开发有限公司（以下简称联城公司）因与被上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人联城公司委托诉讼代理人李义生、周斌，被上诉人卓鑫公司委托诉讼代理人李豪飞，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费、保全费以及鉴定费由双方合理负担。事实和理由：（一）原审法院认定联城公司因迟延支付工程款构成违约而应承担违约责任错误。1.双方共同确认实际履行的是合同价1.2亿元的建设工程施工合同，根据该合同第四条第三项的约定，联城公司在项目全部竣工交付时应支付工程款为8400万元（1.2亿元×70%），联城公司实际已支付工程款1.015952亿元，不存在任何违约行为。2.原审法院认定联城公司违约是以诉讼中审计确定的工程总价1.5亿元为基数。虽然未实际履行的三份合同总价为1.5亿元，但也不能作为判定联城公司迟延支付工程款的依据。同时，原审法院将支付工程款的97%作为依据，亦违反了客观事实，因为卓鑫公司起诉时，尚未到合同第四条第四项约定的给付15%工程款的时间节点。3.如果以未实际履行的三份合同的总价1.5亿元作为支付工程款的依据，该三份合同并没有4%补偿金的约定，故补偿款与因迟延支付工程款而承担违约责任的认定，联城公司只应承担其中一项，原审法院判令联城公司同时承担两项责任错误。（二）原审法院对争议项目计入工程造价的认定错误。案涉7份工程签证内容虚假，联城公司向原审法院提交了监理单位的说明予以佐证，但原审法院未予采信，导致认定事实不清。综上，请求依法支持联城公司的上诉请求。卓鑫公司辩称，（一）联城公司认为合同价1.2亿元的施工合同是总价包干合同，进而认为其付款已符合约定，缺乏事实依据。1.合同已明确载明1.2亿元为暂定价，工程造价按实结算，并约定了详细的计价方式。2.合同第四条中的“总决算”“工程总价款”是工程结算价而不是合同价，联城公司主张项目竣工后应支付工程款为8400万元，歪曲了合同约定。3.联城公司错误理解了原审法院对于违约金的认定。4.补偿金与违约金并不冲突。（二）联城公司串通监理作伪证，且监理的证言无法推翻签证的事实。1.案涉签证在司法鉴定前已质证，联城公司认可并无异议。2.案涉签证内容全部是隐蔽工程或现场临时施工所用，现已无法从现场和图纸上反映，仅凭监理事后不认可的意见来推翻其签字盖章的签证单的真实性，违背了基本的诚实信用和禁止反言原则。综上，请求依法驳回联城公司上诉请求。卓鑫公司向原审法院提出诉讼请求：1.联城公司于判决生效十日内支付工程款本金4840.48万元及补偿款600万元（以暂定造价1.5亿元的4%计算）、工程款利息60.8万元（以1.5亿元为基数按月息1分计算自2016年1月1日至2016年3月30日为44.5万元，以13319708元为基数按月息1分计算自2016年3月31日至2016年4月27日为12万元，以4619708元为基数按月息1分计算自2016年5月20日至2016年6月17日为4.3万元）、违约金1649952元（以3690.48万元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率2倍计算自2017年11月25日至2018年5月29日为165万元，以4390.48万元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率2倍计算自2018年11月25日至实际给付之日）；2.确认卓鑫公司对承建工程拍卖或者折价款享有优先受偿权。联城公司向原审法院提出反诉请求：1.判令卓鑫公司对其承建的句容盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼外墙保温重做或者赔偿联城公司前期直接损失1000万元（具体赔偿金额在司法鉴定后确定）；2.案件诉讼费用由卓鑫公司负担。原审法院认定事实：2014年11月27日，卓鑫公司被确定为联城公司盛世嘉园7#、8#楼工程的中标人。2014年11月28日，卓鑫公司与联城公司签订了关于盛世嘉园7#、8#楼的建设工程施工合同，约定联城公司将盛世嘉园7#、8#楼工程发包给卓鑫公司，范围为桩基、土建及水电安装工程，合同价款为40039728.44元，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程结算根据施工图纸、设计院出具的设计变更及甲方、监理确认的现场签证按实结算，材料价格根据施工期间工程所在地造价管理部门发布的材料指导价的综合平均价格；双方约定合同价款的其他调整因素为发包人和承包人双方认可的设计变更、发包人和监理方均认可的签证及增减工程量；工程预付款为本工程合同签订并且施工人员、机械设备进场开工后15天内，发包人支付合同价的10%作为工程预付款；工程款（进度款）支付：在±0.00以下全部完工时，付合同价的10%；主体结构全部封顶时，付至合同价的60%；具备竣工交付条件时，付至合同价的70%；验收合格后付至合同价的80%；竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；留审计价的5%作为保修金，保修金的返还时间见工程质量保修书；工程结算审核必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算；本合同通用条款第24条工程预付款约定发包人违约应承担的违约责任为按违约金额的万分之五承担违约责任，双方约定的发包人其他违约责任无。该合同已备案。2015年4月21日，卓鑫公司被确定为联城公司的盛世嘉园1#、2#、5#楼、A、B半地下室工程的中标人。2015年4月22日，卓鑫公司与联城公司签订了关于盛世嘉园1#、2#、5#楼、A、B车库工程的建设工程施工合同，约定联城公司将盛世嘉园1#、2#、5#楼、A、B车库工程发包给卓鑫公司，范围为土建、水电安装，合同价款为5389.94万元，合同价款形式为可调价格，变更的范围约定为以发包人、监理单位的共同签字结算调整；工程款（进度款）支付：在±0.00以下全部完工时，付合同价的10%；主体结构全部封顶时，付至合同价的60%；具备竣工交付条件时，付至合同价的70%；验收合格后付至合同价的80%；竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；留审计价的5%作为保修金，保修金的返还时间见工程质量保修书；质量保证金采用质量保证金保函，保证金额为竣工结算价的5%。该合同已备案。2015年4月21日，卓鑫公司被确定为联城公司的盛世嘉园3#、6#楼工程的中标人。2015年4月22日，卓鑫公司与联城公司签订了关于盛世嘉园3#、6#楼的建设工程施工合同，约定联城公司将盛世嘉园3#、6#楼工程发包给卓鑫公司，范围为土建、水电安装，合同价款为5611.99万元，合同价款形式为可调价格，变更的范围约定为以发包人、监理单位的共同签字结算调整；工程款（进度款）支付：在±0.00以下全部完工时，付合同价的10%；主体结构全部封顶时，付至合同价的60%；具备竣工交付条件时，付至合同价的70%；验收合格后付至合同价的80%；竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；留审计价的5%作为保修金，保修金的返还时间见工程质量保修书；质量保证金采用质量保证金保函，保证金额为竣工结算价的5%。该合同已备案。卓鑫公司与联城公司另行签订未注明签订日期的建设工程施工合同一份，该合同的协议书部分约定：联城公司将盛世嘉园工程发包给卓鑫公司，工程内容为土建、水电安装、装机、消防、附属等工程总承包；计划开工日期为2014年10月18日；合同价约1.2亿元，合同价格形式为可调价格。该合同专用条款约定：本工程实行包工包料、保工期、保安全、文明施工、包竣工合格、包保修的方式承包建设；合同价款（详见协议书），本合同价款为暂定价；上述价款已经包含所有建设工程费用，在确保质量、工期的前提下不因任何原因而调整合同价款；本工程结算采用的计价方式，工程造价编制依据及工程造价根据现场签证单按实结算等；如果卓鑫公司偷工减料，联城公司有权扣除该部分工程款并有权解除合同。该合同专用条款付款方式约定：本工程无预付款，按节点支付进度款。1.各幢楼号主体工程室内外项目全部结束，外脚手架落地，支付工程合同总价款的70%；2.7#楼、8#楼工程室内外项目全部结束，支付1300万元；3.该项目全部竣工，双方确定总决算后，二周内联城公司付清总决算70%工程款给卓鑫公司；4.主体竣工验收交付后的第一年支付工程总价款的15%；5.主体竣工验收交付后第二年支付工程总价款的10%；6.预留工程结算总造价的5%作为保修金，期满两年返还2%，后三年每年返还1%；7.联城公司同意按本项目卓鑫公司承包工程审计后决算总价款的4%补偿给卓鑫公司，暂按预算总额为1.2亿元，联城公司应支付480万元给卓鑫公司，该款项按工程款支付比例同步支付，补偿款为卓鑫公司前期投入资金的费用；8.上述工程款支付的间隔期不计取利息，联城公司如不能按时支付卓鑫公司工程款，联城公司承担卓鑫公司未按合同支付工程款的违约金（违约金按银行同期贷款二倍利息计算）；9.每次工程款支付前相关资料应完善，否则联城公司有权延期付款。卓鑫公司与联城公司均确认双方实际履行的系该份合同。2016年1月11日，联城公司和卓鑫公司共同向句容市清欠办领导及句容市经济开发区领导分别出具回复各一份，称卓鑫公司与联城公司通过协商，达成协议：联城公司应付卓鑫公司工程款4500万元，于2016年1月20日前付农民工工资1500万元，于2016年1月31日前付农民工工资1500万元，因联城公司资金困难，由卓鑫公司代垫付工程款1500万元，此款联城公司于2016年5月底前付清并按月息1分承担利息，每月结息，利息从2016年1月1日起计算。2016年8月30日，卓鑫公司向联城公司发出工程联系函，主要内容为：1.盛世嘉园7#、8#楼早已完成竣工验收并交付使用，现1#、2#、3#、5#、6#楼及A、B车库工程，土建安装部分已达到竣工验收条件，而由联城公司另行安排土方、绿化、电梯、智能化监控系统及供电供水等工程未及时跟上进度，导致整个工程无法进行竣工验收；2.根据合同约定，卓鑫公司提交的工程决算联城公司应在四个月内完成审计结算手续；3.联城公司应积极准备资金，务必在2016年年底前付清工程决算总造价款的85%工程款。该函件联城公司已收到。2016年10月24日，卓鑫公司向联城公司邮寄工程联系单一份，主要内容为：卓鑫公司按照合同约定于2016年3月30日已完成盛世嘉园7#、8#楼的竣工验收并交付使用，并于2016年7月30日已向联城公司报送完整的结算资料；现1#、2#、3#、5#、6#楼及A、B车库工程，卓鑫公司也早已按照合同约定完成了土建安装部分的施工并已具备竣工验收条件，但由于联城公司另行发包的土方、绿化、电梯等工程仍未完工，导致整个工程无法整体竣工验收。联城公司称未收到该工程联系函。案涉盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼外墙保温已经通过了联城公司、监理和设计单位、句容市建筑节能技术服务站的质量验收，使用的保温板、复合发泡水泥板也通过了句容市建筑工程质量检测中心的检测。案涉盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及车库A、B工程竣工验收的单位工程竣工验收证明书，施工单位卓鑫公司、监理单位句容市精诚建设咨询有限公司、建设单位联城公司、设计单位宿州森城建筑设计有限公司、城建档案管理机构句容市城建档案管理处均在单位工程竣工验收证明书上签字盖章。卓鑫公司主张盛世嘉园7号楼于2016年7月27日通过竣工验收，8号楼于2016年3月28日通过竣工验收，其他工程于2016年11月25日通过竣工验收，上述工程在竣工验收后即交付联城公司。联城公司对卓鑫公司主张的上述工程的竣工验收及交付时间予以认可。卓鑫公司与联城公司签订未注明签订日期的塑钢门窗制作安装合同一份，该合同约定联城公司将盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼等塑钢窗工程发包给卓鑫公司，该合同单价是综合包干单价，工程量按实际结算，结算单价按报价书价格为准。经卓鑫公司申请，联城公司同意，原审法院依法委托江苏省宇翔工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年6月11日，江苏省宇翔工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.盛世嘉园项目经双方核对后，确定性工程造价为125258004元；2.非确定性项目包括内墙粉刷、窗、签证独立费、河塘等签证、基坑支护、签证（高压线基础及营销环境道路）、塔吊、签证排水、泡沫砼找坡、卫生间钢丝网为网格布、卫生间批腻子、管道包封、沥青砼面层；以上争议项目按图纸及有关质证签证计取合计31360775元；按联城公司主张，合计17754788元。本次鉴定产生了鉴定费126.6万元，联城公司已支付100万元，尚余26.6万元未支付。经双方当事人一致确认，联城公司已向卓鑫公司支付工程款1.015952亿元，其中2015年5月25日支付500万元，2015年6月19日支付400万元，2015年7月8日支付300万元，2015年7月13日支付200万元，2015年7月21日支付100万元，2015年8月28日支付300万元，2015年10月13日支付300万元，2015年11月6日支付100万元，2015年11月16日支付200万元，2015年12月15日支付400万元，2016年1月18日支付900万元，2016年1月20日支付600万元，2016年2月1日支付800万元，2016年2月3日支付300万元，2016年2月4日支付455714元（房款抵工程款），2016年2月4日支付400万元，2016年3月30日支付1680292元；2016年4月27日支付250万元，2016年5月10日支付50万元，2016年5月13日支付50万元，2016年5月17日支付20万元，2016年5月19日支付200万元，2016年5月26日支付300万元，2016年6月17日支付500万元，2016年7月7日支付200万元，2016年8月9日支付2163994元，2016年11月7日支付59.52万元（房款抵工程款），2017年7月19日支付2210417.68元，2017年7月27日支付9789582.32元，2018年5月29日支付910万元，2018年5月31日支付190万元。另双方当事人一致确认案涉款项计算至元，角和分可直接舍去。本案原审的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的效力，确定双方的权利义务的合同依据；2.案涉工程款的数额如何认定，补偿款、利息及违约金是否应当支持；3.卓鑫公司对案涉工程是否享有优先受偿权；4.案涉盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼外墙保温是否重做或者联城公司主张的反诉请求前期直接损失1000万元是否应支持。原审法院认为，关于争议焦点一，案涉工程经招投标后，双方当事人签订了三份建设工程施工合同，并将三份合同进行了备案。在三份备案合同之外，双方当事人又签订了一份总的建设工程施工合同，并确认该份合同系双方当事人实际履行的合同。联城公司取得案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证，卓鑫公司具备房屋建设工程总承包二级资质并取得建筑工程施工许可证。双方签订的上述合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。卓鑫公司认为备案合同和实际履行的合同均合法有效，实际履行的合同是固定单价合同，应以双方确定的工程造价鉴定意见认定工程造价，并以实际履行的合同作为确定双方权利义务的依据，联城公司要求按照双方实际履行的建设工程施工合同履行。因案涉工程系自主招投标的工程，双方当事人签订的三份建设工程施工合同也进行了备案，本应按照双方当事人签订的三份备案合同来确定双方的权利义务，但在原审诉讼中，双方当事人均要求按照双方另行签订的实际履行的建设工程施工合同来确定双方的权利义务，系双方当事人对民事权利的处分，故本案可依照双方实际履行的合同来确定各自的权利义务。关于争议焦点二，双方当事人在原审诉讼过程中协商一致同意对本案工程造价进行司法鉴定，按实结算，故案涉工程价款按照工程造价司法鉴定书的鉴定意见来确定。经鉴定，双方核对后确定性项目价格为125258004元，对此原审法院予以确认。对非确定性部分工程价款，争议项目1内墙粉刷，卓鑫公司认可实际施工采用的是混合砂浆，同意该项造价按照混合砂浆2750808.53元计算；争议项目2窗，因双方均认为窗的合同另行签订并另行付款，卓鑫公司同意另行处理，不在本案中主张，该部分款项3445671.93元不计入案涉工程价款；争议项目3签证独立费，鉴定机构明确按照行业惯例，如包含签证独立费需要写明，未写明的一般不包含签证独立费，因案涉工程签证单均未明确已包含独立费，故该项费用10374191.13元计入本案工程款中；争议项目4-9，河塘等签证、基坑支护、签证（高压线防护架基础及营销环境道路）、塔吊、签证排水、泡沫砼找坡，均有三方签字盖章的工程签证单予以确认，且联城公司在质证时并未对上述签证提出异议，联城公司在鉴定意见初稿后虽提出签证内容虚假，但其提交的证据不能证实其主张，故原审法院依法确认上述争议项目4-9款项合计11427480.5元计入本案工程价款；争议项目10卫生间钢丝网为网格布，卓鑫公司认可现场勘验是网格布，该项应以133432.08元计入工程价款；争议项目11卫生间批腻子，卓鑫公司同意现场勘验是黑水泥批腻子，该项应按420664.47元计入工程价款；争议项目12管道包封及争议项目13沥青砼面层，卓鑫公司主张其系按图施工，且已通过了验收，联城公司认为厚度不够，因上述两项争议项目为隐蔽工程或已埋入地下，已无法获知准确的实际情况，故原审法院对此两项争议项目酌定以按图纸及有关质证签证计取的造价和按联城公司主张计取的造价进行平均，酌定争议项目12管道包封项目造价为437849元，争议项目13沥青砼面层项目造价为582241元。争议项目应计入工程款的金额为26126665元（2750808.53元+10374191.13元+11427480.5元+133432.08元+420664.47元+437849元+582241元）。综上，案涉工程款确认为151384669元（125258004元+26126665元）。因双方实际履行的合同中约定预留工程结算总造价的5%作为保修金，期满两年返还2%，后三年每年返还1%，现本案工程竣工验收未满三年，故应在工程款中扣留3%的保修金4541540元，联城公司已向卓鑫公司支付工程款10159.52万元，还应支付工程款45247929元。另因本案司法鉴定产生鉴定费用126.6万元（联城公司已支付100万元，尚欠26.6万元），双方实际履行的合同中约定该项目全部竣工，甲乙双方确定总决算，故对于鉴定费用，由卓鑫公司及联城公司各半负担。关于卓鑫公司主张的补偿款，双方实际履行的建设工程施工合同约定：联城公司同意按本项目卓鑫公司承包工程审计后决算总价款的4%补偿给卓鑫公司，暂按预算总额为1.2亿元，联城公司应支付480万元给卓鑫公司，该款项按工程款支付比例同步支付，补偿款为卓鑫公司前期投入资金的费用。依据该项约定，联城公司应补偿卓鑫公司6055385元（151384643元×4%），卓鑫公司按1.5亿元的4%主张600万元，原审法院予以支持。关于卓鑫公司主张的1500万元垫资款的利息，2016年1月11日，联城公司和卓鑫公司共同向句容市清欠办领导及句容市经济开发区领导分别出具的回复中明确：因联城公司资金困难，由卓鑫公司代垫付工程款1500万元，此款联城公司于2016年5月底前付清并按月息1分承担利息，每月结息，利息从2016年1月1日起计算。卓鑫公司据此主张利息，应予支持，依据双方确认的该项内容，结合2016年1月11日后联城公司的付款情况，卓鑫公司计算的利息60.8万元并未超出联城公司应承担的利息金额，原审法院予以支持。关于卓鑫公司主张的违约金，双方实际履行的建设工程施工合同约定：联城公司如不能按时支付卓鑫公司工程款，联城公司承担卓鑫公司未按合同支付工程款的违约金（违约金按银行同期贷款二倍利息计算）。同时该合同约定：1.各幢楼号主体工程室内外项目全部结束，外脚手架落地，支付工程合同总价款的70%；2.7#楼、8#楼工程室内外项目全部结束，支付1300万元；3.该项目全部竣工，双方确定总决算后，二周内联城公司付清总决算70%工程款给卓鑫公司；4.主体竣工验收交付后的第一年支付工程总价款的15%；5.主体竣工验收交付后第二年支付工程总价款的10%；6.预留工程结算总造价的5%作为保修金，期满两年返还2%，后三年每年返还1%。联城公司虽抗辩因卓鑫公司在施工过程中以次充好、虚列项目而发生争议，且工程款金额未能确定，无法支付工程款，故不应支付违约金。但即使鉴定意见尚未明确，联城公司至少应按照合同暂定价在约定期限内支付工程款。经核对，至2017年11月24日，联城公司应付至合同暂定价的85%，即1.02亿元，联城公司实际支付工程款9059.52万元，欠付1040.48万元，违约比例10.2%；至2018年11月24日，联城公司应付至合同暂定价的97%（含2%的保修金），即1.164亿元，联城公司实际付款1.015952亿元，欠付1480.48万元，违约比例12.72%。由此可见，联城公司存在未按时支付工程款的违约行为，联城公司抗辩不应支付违约金的理由不能成立，原审法院不予支持。合同中虽约定主体竣工验收交付后应按决算价付款，考虑到案涉全部工程于2016年11月25日竣工验收，2016年12月9日双方当事人即因发生争议诉至原审法院，双方当事人未能按照合同约定自行确定总决算，而是由原审法院依法委托司法鉴定，鉴定机构于2018年6月11日出具鉴定意见书，在原审法院依法确认工程款前双方当事人均无法准确确认工程款的数额，故原审法院按照联城公司违约的比例确定违约金的计算基数，较为合理。结合卓鑫公司的主张，2017年11月25日至2018年5月29日，联城公司应承担的违约金为586799元（计算基数为151384669元×85%×10.2%=13125050元），2018年11月25日起的违约金以18678445元（151384669元×97%×12.72%）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至本判决确定的给付之日止。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。卓鑫公司于2016年12月向联城公司主张建设工程价款优先受偿权，根据双方实际履行的合同约定的付款期限，未超过六个月，故卓鑫公司对本案盛世嘉园工程依法享有建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点四，案涉盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼外墙保温使用的材料为玻纤布，而非合同约定的钢丝网，该项违约事实可以确认，但因该违约行为并未影响案涉建设工程的主体安全，案涉工程已通过验收并已实际交付使用，且联城公司在验收时也未提出异议，外墙保温工程已不适合再重做，故原审法院对联城公司要求对外墙保温重做的请求不予支持。鉴定机构在工程造价鉴定时已考虑到此因素，对外墙保温工程价款按照实际施工的玻纤布进行按实结算，已在工程造价中对钢丝网与玻纤布的差价部分进行了扣减。联城公司主张的前期损失1000万元，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，卓鑫公司的诉讼请求部分成立，反诉原告联城公司的反诉请求不能成立。联城公司应向卓鑫公司支付工程款45247929元、补偿款600万元、利息60.8万元、违约金586799元（2017年11月25日至2018年5月29日期间的违约金）及以18678445元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至判决确定的给付之日止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审法院判决：一、联城公司自判决生效之日起十日内给付卓鑫公司工程款45247929元；二、联城公司自判决生效之日起十日内给付卓鑫公司补偿款600万元；三、联城公司自判决生效之日起十日内给付卓鑫公司垫付款利息60.8万元；四、联城公司自判决生效之日起十日内给付卓鑫公司违约金586799元及以18678445元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的二倍自2018年11月25日起计算至判决确定的给付之日止的违约金；五、卓鑫公司对盛世嘉园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及车库A、B工程享有建设工程价款优先受偿权；六、驳回卓鑫公司的其他诉讼请求；七、驳回联城公司的反诉请求。原审本诉案件受理费623617元及保全费5000元，反诉案件受理费40900元，由卓鑫公司负担51460元，由联城公司负担618057元，鉴定费126.6万元，由卓鑫公司负担63.3万元，由联城公司负担63.3万元。本院二审期间，双方当事人对原审法院认定事实并无争议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.补偿金和违约金是否重复支付；2.工程造价中是否存在不应当计入造价的虚假签证。本院认为，一、关于补偿金和违约金是否重复支付的问题。在原审中，双方一致确认实际履行的是合同价为1.2亿元的建设工程施工合同，并同意按该合同确定双方的权利与义务。从合同专用条款的约定内容看，案涉工程无预付款，联城公司按节点支付进度款：1.各幢楼号主体工程室内外项目全部结束，外脚手架落地，支付工程合同总价款的70%；2.7#楼、8#楼工程室内外项目全部结束，支付1300万元；3.项目全部竣工，双方确定总决算后，二周内联城公司付清总决算70%工程款给卓鑫公司；4.主体竣工验收交付后的第一年支付工程总价款的15%；5.主体竣工验收交付后第二年支付工程总价款的10%；6.预留工程结算总造价的5%作为保修金，期满两年返还2%，后三年每年返还1%；7.联城公司同意按本项目卓鑫公司承包工程审计后决算总价款的4%补偿给卓鑫公司，暂按预算总额为1.2亿元，联城公司应支付480万元给卓鑫公司，该款项按工程款支付比例同步支付，补偿款为卓鑫公司前期投入资金的费用；8.上述工程款支付的间隔期不计取利息，联城公司如不能按时支付卓鑫公司工程款，联城公司承担卓鑫公司未按合同支付工程款的违约金（违约金按银行同期贷款二倍利息计算）；9.每次工程款支付前相关资料应完善，否则联城公司有权延期付款。据此可以确定：1.联城公司给付卓鑫公司补偿款，系对卓鑫公司前期投入资金的补偿，与联城公司未按上述约定支付工程进度款而应向卓鑫公司支付违约金，属于两种性质的款项。联城公司是否向卓鑫公司支付违约金，仅与联城公司是否按约支付工程进度款有关。2.工程进度款的第一笔按“合同总价款”的70%支付，第二笔为1300万元，第三笔按“总决算价”的70%支付，第四笔按“工程总价款”的15%支付，第五笔按“工程总价款”的10%支付。显然，第一笔工程进度款与第三笔之后的工程进度款的计算基数不同，且双方在支付第三笔工程进度款的时间节点前应当完成工程造价的审计。现联城公司上诉主张其在工程全部竣工时应支付的第三笔工程进度款为8400万元，系以“合同价”1.2亿元作为计算基数，显然与合同约定的“总决算价”作为计算基数不符。事实上，案涉盛世嘉园7号楼、8号楼分别于2016年7月27日、2016年3月28日通过竣工验收，其他工程于2016年11月25日通过竣工验收，卓鑫公司于2016年12月9日起诉，工程造价未能按照合同约定自行审计结算，而由原审法院依法委托司法鉴定，鉴定机构于2018年6月11日出具鉴定意见书，导致第三笔之后的工程进度款在约定的付款节点时不能确定。在此情形下，即便按联城公司主张的工程进度款以“合同价”1.2亿元为计算基数，至第四笔工程进度款付款节点（2017年11月24日）时，联城公司应当向卓鑫公司支付工程进度款为1.02亿元（1.2亿元×85%），而联城公司实际支付工程进度款为9059.52万元。至第五笔工程进度款付款节点（2018年11月24日）时，联城公司应当向卓鑫公司支付工程进度款为1.164亿元（1.2亿元×97%），而联城公司实际支付工程进度款为1.015952亿元。据此，原审法院认定联城公司未按约支付工程进度款，已构成违约，并以“合同价”确定联城公司违约比例分别为10.2%、12.72%，进而确定联城公司未按“总决算价”支付工程进度款应向卓鑫公司支付的违约金，符合合同约定，亦兼顾了双方的权益，并无不妥。联城公司上诉认为原审法院按最终审计价抑或按未实际履行的三份建设工程施工合同约定合同价的总和作为判定其是否迟延支付工程进度款，显然曲解了原审法院的上述认定。综上，联城公司应当给付卓鑫公司因前期投入资金的补偿款，同时联城公司因迟延支付工程进度款而应向卓鑫公司支付违约金，联城公司主张补偿款与违约金不能重复支付，于法无据，本院不予支持。二、关于工程造价中是否存在不应当计入造价的虚假签证的问题。联城公司上诉主张一审中争议项目的签证虚假，依据是监理工程师王晓庆、徐宝林及总监陈旭阳事后对签证出具的书面说明。但是，徐宝林在一审当庭陈述，总监是负责人，其是按照总监的指示干活，工程签证单需要建设单位、施工单位和监理单位三方核对属实后才能签字，案涉工程的签证是联城公司现场负责人吴静、田润东签好字盖好章后，拿给其签的，当时其本人没有去现场核实工程量，但是印象中有这项工程，而且联城公司已经认可了，其就签字了；联城公司提交的签证单复印件上的说明其姓名为其本人所签，但说明的内容不是其本人书写，是联城公司的律师让其到联城公司的办公室签的，具体内容其不清楚。陈旭阳在一审当庭陈述，工程签证单上没有其签字，案涉工程签证单未经其审核，其都不知情，签证单上有些工程是实际发生的，但具体的工程量不清楚了；联城公司提交的说明内容不是其书写的，签名是其本人所签，内容是联城公司的律师写的，具体数据并没有量，是估计的。对此，本院认为，争议项目的签证单系在施工过程中形成，并经联城公司、卓鑫公司和监理单位三方的盖章确认，联城公司现场负责人吴静和田润东的签字认可。联城公司在一审质证时对签证单并未提出异议，在鉴定意见初稿出具后才主张签证单虚假，结合监理人员在一审当庭陈述，足以证明联城公司以监理人员事后出具对签证的书面说明，主张签证单虚假，依据不充分。在本院庭审中，联城公司以其法定代表人严毛华向卓鑫公司借款300万元为由，主张严毛华与卓鑫公司串通，据此推翻签证单的真实性，亦依据不足，本院不予采信。具体到争议项目的签证单而言，一是基坑支护，联城公司主张卓鑫公司并没有按专项方案进行施工，且基坑支护签证单确定的施工范围与地质勘验报告相差很大。但是，联城公司在本院庭审中认可其在施工前收到了卓鑫公司提交的经过专家论证的基坑支护方案，且该工程已经通过了竣工验收，而联城公司没有提供充分的证据推翻签证单记载的内容，故本院对联城公司该主张不予采信。二是塔吊的台数，联城公司上诉主张是4台而非9台。根据鉴定人员在2019年1月28日一审出庭时的答复，已经将9台塔吊修正为4台塔吊。据此，联城公司在本院审理中当庭撤回该上诉主张，不违反法律规定，本院予以准许。三是河塘开挖回填，联城公司和监理单位已在签证单上盖章并签字确认了卓鑫公司实施了河塘开挖回填的事实，在现有证据不足以推翻签证单真实性的情况下，联城公司要求卓鑫公司进一步举证其购买片石、运输等相关凭证，于法无据，本院不予采信。综上，联城公司主张争议项目的签证虚假，不应当计入工程造价中，于法无据。原审法院将争议项目计入工程造价中，依据充分。综上所述，联城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180683元，由江苏联城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 祥审 判 员  张丽华审 判 员  刘海平法官助理  潘 雁二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  王 婷