北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7832号上诉人（原审被告）：北京房修一建筑工程有限公司，住所地北京市西城区太平湖东里**。法定代表人：井洪涛，董事长。委托诉讼代理人：丁磊，男，北京房修一建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：王天佐，北京市逸峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京晶都诚厨房设备有限责任公司，，住所地北京市顺义区仁和镇顺强路**法定代表人：孙勇，董事长。委托诉讼代理人：谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。原审第三人：北京市八一学校，，住所地北京市海淀区苏州街**负责人：沈军，校长。委托诉讼代理人：于绍水，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房修一公司）因与被上诉人北京晶都诚厨房设备有限责任公司（以下简称晶都诚公司），原审第三人北京市八一学校（以下简称八一学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初41056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。房修一公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回晶都诚公司的一审全部诉讼请求；2.案件受理费、鉴定费由晶都诚公司承担。事实与理由：一审判决在证据认定、采信方面，程序存在违法现象。本案焦点是两个问题，第一个问题是八一学校和房修一公司的工程款没有结清。八一学校也承认到现在没有进行结算，还差400多万元。第二个问题，到底是谁分包事实认定不清。分包方是八一学校。施工图纸是监理公司给的晶都诚公司，图纸修改是八一学校和晶都诚公司直接对接。根据晶都诚公司自认，当时也是八一学校答应给其工程款。八一学校直接对接晶都诚公司，八一学校让晶都诚公司维修，晶都诚公司不维修是八一学校自己维修的。从工程施工到交付到最后跟房修一公司都没关系。晶都诚公司辩称，同意一审判决。八一学校辩称，同意一审判决。晶都诚公司向一审法院起诉请求：判令房修一公司向我公司支付工程款2051027元，并按照年息10%标准向我公司支付前述款项自2016年1月7日起至实际付清之日止的利息损失。一审法院认定事实：2014年8月1日，房修一公司（承包人）经过招投标与北京市海淀区学校后勤管理中心（发包人）签订《八一中学学生食堂改造工程施工合同》（以下简称施工合同），有关约定如下承包范围：改造工程、拆除工程、装饰工程、给排水工程、空调工程、暖通工程、电气工程、电梯工程、燃气工程。计划开工日期：2014年7月25日，计划竣工日期：2014年12月7日。合同采用固定单价合同形式。签约合同价28006603.7元。专用合同条款：1.1.2.2发包人：北京市海淀区学校后勤管理中心。使用人：北京市八一中学（即八一学校）。北京市海淀区学校后勤管理中心做为发包人，负责本工程招标工作，待本工程施工合同备案后进行将工程项目整体转交使用人北京市八一中学，不再负责项目施工、验收、工程款支付等相关具体工作，但对本工程全过程监督。使用人北京市八一中学承担本施工合同中发包人全部责任和义务，负责本项目施工管理、工程验收、工程款支付等相关工程具体工作，定期向北京市海淀区学校后勤管理中心汇报工程施工进展各项工作。发包人代表：毛某。1.1.4.5缺陷责任期期限：24个月。4.3分包：4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。4.3.3分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。附件四暂列金额明细表载明暂列金额879333.57元，该金额（但不包括计日工）已包含在签约合同价中。2014年8月8日，房修一公司（承包人）与北京市海淀区学校后勤管理中心（发包人）、八一学校（使用人）签订《八一中学学生食堂改造工程补充协议》，约定使用人承担八一中学学生食堂改造工程合同中发包人全部责任和义务，负责本项目施工管理、工程验收、工程款支付等相关工程具体工作，定期向北京市海淀区学校后勤管理中心汇报工程施工进展各项工作。使用人委派项目负责人对工程进行管理监督，项目负责人为祝某。签约后，经八一学校、监理单位、房修一公司与食堂设备供应商晶都诚公司四方会议，确定施工合同项下工程中的诉争工程由晶都诚公司施工。施工合同项下工程的竣工验收记录显示施工合同项下工程开工日期为2014年7月16日，完工日期为2015年8月31日。房修一公司目前尚未向八一学校提交竣工结算书进行结算。房修一公司称八一学校要求其公司将晶都诚公司施工的诉争工程纳入施工合同项下工程进行结算，其公司不同意纳入结算。晶都诚公司制作的房修一公司与晶都诚公司《八一中学南校区二层厨房改造工程施工技术文件、施工物资文件》中包括给排水分项工程、强弱电分项工程、装修分项工程等三份工程量确认单。三份工程量确认单均载明工程名称为北京八一中学食堂改造工程，施工单位为晶都诚公司，确认时间为2016年1月7日，建设单位为房修一公司。给排水分项工程的工程量确认单上的建设单位现场负责人处有古某签字，监理单位现场负责人有郭某签字，施工单位现场负责人处有郝某签字，落款日期为2016年1月19日。强弱电分项工程的工程量确认单上的建设单位现场负责人处有焦某签字，监理单位现场负责人有刘某签字，施工单位现场负责人处有郝某签字，均无落款日期。装修分项工程的工程量确认单上的建设单位现场负责人处有郝某1签字，落款日期为2016年1月19日；监理单位现场负责人有郭某签字，落款日期为2016年1月19日；施工单位现场负责人处有郝某签字。审理中，因各方对诉争工程的工程造价无法协商一致，晶都诚公司申请对诉争工程的工程造价进行鉴定，并交纳鉴定费31300元。法院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定。鉴定过程中，晶都诚公司向鉴定机构提交其公司的建筑业企业资质证书作为鉴定材料，该证书发证机关为北京市住房和城乡建设委员会，日期为2016年5月19日，有效期自2016年5月19日至2021年5月18日。资质类别及等级：建筑机电安装工程专业承包叁级2014/06/05。房修一公司向鉴定机构提交其制作的八一中学学生食堂装修改造工程竣工结算书作为鉴定材料，其上载明的结算价为32806321.78元。鉴定机构于2020年1月7日出具鉴定意见书，鉴定意见为：本案中诉争工程造价为：1250834.91元。晶都诚公司提出异议，认为鉴定结果偏低。2018年11月8日，法院就本案召开庭前会议，要求双方就相关问题庭后核实并答复。2018年12月9日，晶都诚公司向法院提交书面答复，有关内容如下：二、工程量确认单是什么时间制作的？为何写的是投标总价？回复：工程量是干完活我公司制作的，写投标总价是按房修一公司要求来写的，当时情况是八一学校为了9月1日开学使用，当时八一学校、监理、设备供应方（我公司）、房修一公司会议纪要是几方开会确认先施工，品质及施工质量由监理确认即可，保证完成工期后再结算，确认施工量；价格按国家建筑装饰定额来确定价格。三、我方分包装修这块是否需要招投标？回复：不需要招标。因为当时工期太紧，工程需要在9月1号开学前完工，房修一公司对安装使用的设备及现场要施工的需求，担心工期和对接设备的时候返工，所以我公司是这个项目的设备供应方，房修一公司施工配合，要求我公司做个样板间，对方再按我公司需求施工其它区域。我公司的施工工作量在房修一公司的投标里已经包含，当时确认价格可以按房修一公司的价格结算，所以没有招标，校方领导通过会议确定由我公司施工，工程量可以由监理确认。为了提高效率，配合整体工程进度让我公司在三楼先做个样板间，一楼和二楼参照三楼施工。四、装修这个工程是谁让我公司做的？回复：1.校方、监理、房修一公司通过会议确认我公司施工的。2.具体是房修一公司建议由学校安排让设备供应方即我公司来施工。当时校方说担保手续可以后补，有工作量就可以，我公司也是通过政府采购成为这个项目设备的供应商，校方毛主任承诺说房修一公司的款没问题，让我公司先干，手续后补，就算有问题整个施工款在他们手上，后期我公司施工的部分也可以由校方直接结算时代付给我公司。但到了当年年底，学校又说财政有新的政策，当年的招标款必须给投标单位，且必须付出去，在没办结算手续的情况下，学校把全部款都给房修一公司了，学校承诺让房修一公司支付我们工程款，我们每次找学校，学校就催房修一公司，房修一公司又以各种理由推诿，说他们也没结算。五、工程有施工图纸，是否有竣工图纸？回复：我公司提供了设备平面布置图。房修一公司是施工方，提供施工图，总中标2800万元左右，诉争工程只是其中很少的一部分工作量，当时确认由房修一公司统一出竣工图，统一结算，我公司提供工作量及配合图纸。这可以和学校确认。七、施工图纸是谁提供的？回复：总包提供图纸，我公司提供深化，根据现场设备要求（比如提供设备的电量，开关位置，排水位置，通风位置等要求）。九、工程具体交付时间？回复：具体交付当2015年9月1日之前，要满足学校开学使用。2020年6月22日庭审中，经询问，晶都诚公司称其与房修一公司之间是分包合同关系，依据是房修一公司从八一学校承包工程后将诉争工程交给其公司做，工程量验收单上有双方签字；双方未签合同是因为三方都是朋友关系，都是一个圈子的。房修一公司称其不认识晶都诚公司的人，双方没有分包合同关系，工程监督、管理、工程量变更等都是学校、监理确认，与其无关。最终工程量应是建设单位确定，可晶都诚公司的工程量是监理认证，与其无关；诉争工程没有招投标书，晶都诚公司自认诉争工程的管理、保修均与我公司无关，干完活后工程有问题都是学校通知晶都诚公司去修理，晶都诚公司不修，后由学校自己修。在四方会议中，八一学校的副校长在场说让其公司配合工程款的给付，若其为诉争工程发包方，不需配合给付；晶都诚公司自认工程款是八一学校承诺给付，应该去找学校要，学校称诉争工程款给其公司了，但实际还没有结清。其公司与晶都诚公司既没有分包合同、也未收到八一学校支付的诉争工程款，所以并未本案适格被告。八一学校称涉案工程虽然没有分包合同，但是房修一公司让晶都诚公司做的，食堂改造工程经过招标，由房修一公司中标的，诉争工程包括在中标工程内；诉争工程相较中标工程确有变更，但是有四方签字；诉争工程部分是晶都诚公司维修的，有几次晶都诚公司不来维修，学校自己维修；四方会议的事需庭后核实答复。2020年6月23日，晶都诚公司提交情况说明书，称其公司承建八一中学食堂工程，当时由于工期紧张，开学前必须完成该工程，房修一公司当时让其先施工后再签合同，并承诺施工工程只要监理签字就认可，但后来房修一公司以各种理由拖着不签分包合同，所以一直没有签署。2020年7月6日，法院电话联系八一学校委托诉讼代理人毛某，询问其关于四方会议的核实情况，其称经回去查阅档案核实，没有房修一公司所述的四方会议的记录，无法提供会议纪要。另查明，住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》规定：24建筑机电安装工程专业承包资质标准：24.4承包工程范围：24.4.3三级资质：可承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢结构件的制作、安装。一审法院认为，本案争议焦点为晶都诚公司与房修一公司就诉争工程是否存在合法有效的分包关系。本案中，房修一公司通过招投标承包了包括诉争工程在内的八一学校食堂装修改造工程，并与八一学校签订施工合同。后八一学校、工程监理方、房修一公司、晶都诚公司四方会议确定诉争工程由晶都诚公司来施工，即八一学校、房修一公司、晶都诚公司均同意将本由房修一公司承包的施工合同项下工程中的诉争工程交由晶都诚公司施工，晶都诚公司也根据上述合意施工完成了诉争工程，房修一公司与监理方一起在诉争工程的工程量确认单上签字确认工程量，八一学校已向房修一公司支付施工合同约定的工程款。现晶都诚公司、八一学校均认为诉争工程系由承包人房修一公司分包给晶都诚公司，晶都诚公司对其与房修一公司未签订书面分包合同亦作了合理解释。综上，法院有理由认为，房修一公司将其承包的诉争工程在事实上分包给了晶都诚公司。房修一公司辩称诉争工程系由八一学校指定晶都诚公司施工，但诉争工程本系其通过招投标而从八一学校处承包的，其亦同意将该工程交由晶都诚公司施工，而八一学校否认将诉争工程直接发包给晶都诚公司，主张房修一公司应将诉争工程纳入施工合同项下工程一起结算，房修一公司就其主张未提交充分证据，法院难以采信其主张。关于房修一公司与晶都诚公司之间的分包关系是否合法有效，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。经查，晶都诚公司在本案审理中仅在鉴定阶段向鉴定机构提交资质类别及等级为建筑机电安装工程专业承包三级的建筑业企业资质证书，该证书不足以证明其具备诉争工程的专业承包资质，房修一公司将诉争工程分包给不具备相应资质条件的晶都诚公司，构成违法分包，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉争工程已经竣工验收并投入使用，实际施工人晶都诚公司要求房修一公司向其支付工程款的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持。关于房修一公司应支付的工程款金额，法院参照鉴定意见，确定为1250834.91元，晶都诚公司主张鉴定价值偏低，但其证据不足以推翻鉴定意见，法院对其主张不予采纳。晶都诚公司要求房修一公司向其支付工程款利息，但双方未签订分包合同约定工程款支付时间，并对彼此之间法律关系及工程款金额均存在争议，且法院经审查认定双方之间构成违法分包，故对于晶都诚公司的该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、北京房修一建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京晶都诚厨房设备有限责任公司支付工程款1250834.91元；二、驳回北京晶都诚厨房设备有限责任公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查，工程量确认单建设单位现场负责人处签字的古某、郝某1系房修一公司工作人员。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已有证据，房修一公司通过招投标就八一学校食堂装修改造工程与八一学校签订了施工合同，签约合同价为28006603.7元。本案诉争工程包含在上述工程之内，房修一公司在诉争工程的工程量确认单上签字确定工程量。且八一学校已按照合同价进行了初步结算，将合同约定的工程款支付给房修一公司，房修一公司亦认可八一学校曾在四方会议中，要求其配合工程款的支付，故一审法院根据以上事实认定房修一公司与晶都诚公司之间构成分包关系，并参照鉴定意见判决房修一公司向晶都诚公司支付工程款1250834.91元，具有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，房修一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16058元，由北京房修一建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘秋燕审 判 员  朱文君二〇二〇年十二月二十五日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨