广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25932号上诉人（原审原告）：朱永霞。委托诉讼代理人：毕丽荣，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州中味餐饮服务有限公司。法定代表人：李新喜。委托诉讼代理人：邹佳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少钿，国信信扬律师事务所实习人员。上诉人朱永霞因与被上诉人广州中味餐饮服务有限公司（以下简称中味公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄嵩独任审理。现已审理终结。上诉人朱永霞上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判中味公司赔偿朱永霞132617.76元（包括医疗费14015.83元、护理费5000元、营养费5000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、误工费24357.53元、通讯费1500元、复诊检查费744.7元、后续治疗费60000元）；2.中味公司承担本案全部受理费。事实和理由：一、朱永霞因本次事故发生的医疗费为14015.83元。二、朱永霞因本次事故发生的护理费为5000元，一审法院只支持1100元是不合理的，朱永霞伤病期间遵医嘱卧床休息实际产生的护理费是切实存在的。三、朱永霞因事故发生的营养费医嘱中也明确指出，一审判决只支持住院期间20元一天费用不合理。四、朱永霞因事故产生的交通费应为1500元，除了就医期间的交通费，还需加上朱永霞在追讨诉讼过程中产生的交通费。五、精神损害抚慰金20000元，中味公司虽第一时间将朱永霞送去医院，但对后续的治疗情况不予理会，同时还对朱永霞出言侮辱与暴力攻击，一系列行为使朱永霞身体上与精神上饱受折磨。六、一审对责任划分比例不合理，由朱永霞承担10%的责任无依据。朱永霞在工作时已做好充分的安全防护，应由中味公司承担全部责任。七、本案诉讼费用、鉴定费应由中味公司承担。八、对鉴定中的参与度有异议，对存在原有病的陈述前后矛盾。九、对伤残鉴定不认可，中味公司在鉴定中与鉴定医师拉关系，存在利益诱导嫌疑。十、朱永霞的误工期应计算至2020年4月10日，一审法院计算误工费至2019年9月5日，对剩余月份未予支持是错误的。被上诉人中味公司辩称，一、对于鉴定结果，参与度与伤残鉴定的鉴定结论是由具有鉴定资质的机构通过合法鉴定程序，结合朱永霞的受伤经过和原有疾病分析得出，鉴定过程及鉴定结果合法合规，且鉴定机构是经法院摇珠指定，朱永霞未提供相反证据对鉴定过程及鉴定结果予以反驳，故应当认可鉴定结果。二、对于责任划分，首先，朱永霞作为完全民事行为能力人，应当对身边环境存在的风险具备充分注意义务和高度警觉态度，另外朱永霞在试工前已在厨房工作多年，对厨房存在的危险有充分的预知能力。其次，朱永霞摔倒的地方并非是试工场所，是其自行前往地面湿滑的中餐厨房，其对自身行为存在过错。中味公司已经履行合理的安全保障义务，在厨房各区域放置小心地滑的标志。一审法院认定中味公司承担90%的责任已经超出其本应承担的责任范围。三、关于损失计算，其中通讯费、复诊检查费、后续治疗费朱永霞在一审中并未主张。其余医疗费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等项目，朱永霞的上诉主张已超出一审法院认定的金额范围，不应得到支持。朱永霞向一审法院起诉请求：1.判令中味公司支付朱永霞人身损害赔偿医疗费11629.1元、误工费21384元、交通费1000元、护理费2808元、住院伙食补助费1300元、营养费5000元、残疾赔偿金84132元（暂定伤残十级，最终按司法鉴定机构评定结果计算）、被扶养人生活费1284.25元、精神损害抚慰金10000元，以上合计138537.35元；2.判令中味公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2019年3月28日，中味公司通知朱永霞去至中味公司经营的广州市黄埔区天丰路电力设计院西餐厅厨房进行试工，试工当天朱永霞在厨房内摔倒受伤。朱永霞主张中味公司在试工当天向其发放了厨房专用制服、头套、围裙等工作用品，但并未发放其他厨房工作人员穿着的专用防滑雨鞋，导致朱永霞在试工过程中因地面湿滑而摔倒受伤。朱永霞受伤当天被送至中山大学附属第三医院岭南医院急诊治疗，根据朱永霞的放射学科影像检查报告显示：骶尾椎未见明显骨折、脱位征象。2019年4月11日，朱永霞到广州市萝岗区中医医院进行门诊治疗，该院的CT检查报告单显示：L4/5椎间盘膨出、L4-5椎体骨质增生。2019年4月11日、2019年4月24日、2019年5月8日，广州市萝岗区中医医院（广东省中医院黄埔医院）出具的疾病诊断证明书诊断均为腰椎间盘突出症，分别建议全休两周、两周和一个月。2019年5月30日，朱永霞因伤情需要到广州市萝岗区中医医院住院治疗，于2019年6月5日出院，共住院6天。出院诊断为：1.腰椎间盘突出症（L4/5）；2.腰背部挫伤。出院医嘱：1.全休3月，加强营养及功能锻炼；2.定期复查，不适随诊。朱永霞本次住院共产生医疗费7841.69元。2019年7月16日，朱永霞因伤情需要再次到中山大学附属第一医院住院治疗，于2019年7月23日出院，共住院7天。出院医嘱为腰椎间盘膨出；出院医嘱：1.继续治疗、2.不适随诊、3.门诊定期随访、4.避免久坐久站，弯腰抬重物，体力劳动。朱永霞本次住院共产生医疗费2171.07元，另外，朱永霞在住院期间还支出了140元服务费，有广州安裕物业管理有限公司出具的服务收据予以证明。在中味公司工作人员的陪同下，朱永霞受伤当天就医产生医疗费329元及2019年4月16日、2019年4月19日、2019年4月24日三次复诊共产生医疗费753.15元，均已由中味公司支付。2019年4月1日至11日及2019年5月3日，朱永霞自行到医院就诊所产生的医疗费1239.7元，中味公司已于2019年5月7日支付给朱永霞，且朱永霞也向中味公司出具了《收据》，载明中味公司已支付上述费用共计2321.85元。根据朱永霞提交的医疗费发票及病历等证据，除上述两次住院外及朱永霞垫付的上述费用外，朱永霞在2019年5月10日至2019年7月23日多次到医院门诊治疗，共产生医疗费用1586.34元（医疗费1416.34元+挂号费共计170元）。朱永霞于2020年3月6日至广东省中医院黄埔医院治疗，产生医疗费94.88元。朱永霞向一审法院提交事发现场监控录像视频，视频显示朱永霞在中味公司厨房过道以正常步速前行，后滑倒跌坐在地受伤。本案审理过程中，因中味公司主张朱永霞被诊断为腰椎间盘膨出症，该病症系慢性退行性病变，系朱永霞原有疾病，与在中味公司处摔倒不存在因果关系。经朱永霞申请，一审法院通过摇珠确定了广东恒鑫司法鉴定所对朱永霞在中味公司处摔倒与朱永霞L4/5椎间盘膨出、L4/5椎体骨质增生的因果关系及朱永霞摔倒是否会导致朱永霞L4/5椎间盘膨出、L4/5椎体骨质增生问题的加重及加重程度是多少进行鉴定，广东恒鑫司法鉴定所于2019年12月31日作出粤恒[2019]临鉴字第321号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.朱永霞摔倒的事故与L4/5椎间盘膨出、L4/5椎体骨质增生的关系是外伤对椎间盘膨出的发生、发展、演变过程不存在直接的因果关系，但外伤可以使椎间盘膨出症状显现或加重；2.根据朱永霞受伤时间、致伤方式、受伤时姿势、临床表现、影像学检查等证据，说明患者本次受伤时瞬间跌坐在地上，存在腰部受到剪切应力（即垂直于作用面的力）的作用。患者受伤后2019年4月1日检查时感觉腰后部疼痛，活动受限，L3-S1棘沟两旁压痛（+）。诊断：腰部挫伤。2019年4月11日复诊出现右下肢疼痛麻木感。行CT检查：L4/5椎间盘膨出；L4/5椎体骨质增生。L4/5椎体边缘见骨质增生。L4/5椎间盘向四周膨出，硬膜囊受压。依据朱永霞本次受伤有明确的外伤史，临床症状及体征，结合影像学特征等证据，分析认为：朱永霞摔倒（外伤）存在L4/5椎体骨质增生的病理基础上导致椎间盘膨出加重的情形；综上，朱永霞在本次事故中一是存在外伤（腰部挫伤）因素，二是自身存在腰椎骨质增生的病理基础，二者客观上存在伤病关系，临床表现、体征及诊断明确。参照《人体损伤致残程度分级》适用指南4.3“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系”，以及《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》粤鉴协[2018]31号4.5伤病关系处理原则。全面分析，综合评定鉴定人朱永霞在本次受伤后的治疗期间外伤为主要因素，参与度为61%-90%为宜。后朱永霞又提出伤残等级鉴定申请，一审法院通过摇珠确定了广东恒鑫司法鉴定所对朱永霞的伤残等级进行鉴定，广东恒鑫司法鉴定所于2019年12月31日作出粤恒[2020]临鉴字第48号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱永霞的损伤不构成伤残等级。中味公司对粤恒[2019]临鉴字第321号《法医临床司法鉴定意见书》提出如下异议：1、“受伤后的治疗期间内”是否仅包含对加重部分的治疗，或是同时包含对加重部分和病理基础部分的治疗？2、“外伤为主要因素，参与度为61%-90%”是指外伤对加重部分的参与度，或是外伤对整体伤病后果的参与度？3、鉴定人员认定61%-90%参与度比例的依据是什么？4、要认定加重程度，除了需对摔倒后整体伤病状态严重程度进行鉴定外，还需界定原始病理基础严重程度，才能推算出加重程度。但申请人通读整份《司法鉴定意见书》，并未发现可以明确原始病理基础程度的证据，鉴定人员如何界定原始病理基础严重程度？中味公司基于以上异议向一审法院提出鉴定人出庭作证申请，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条之规定“当事人对鉴定意见提出异议的，先由鉴定机构出具书面解释、说明或补充，当事人收到书面答复后仍有异议的，可以申请鉴定人出庭”，依法向广东恒鑫司法鉴定所发函要求其对中味公司提出的异议进行书面答复。该鉴定中心于2020年5月29日复函如下：1、关于损伤后的治疗:患者在治疗期间既包括基础疾病的治疗，又包括损伤后的治疗。2、关于参与度的问题:被鉴定人朱永霞在本次事故中一是存在外伤(腰部挫伤)因素;二是自身存在腰椎骨质增生的病理基础，二者客观上存在伤病关系，本次受伤后的治疗期间内外伤为主要因素，是指伤后整个治疗期间内的医疗费的参与度为61%-90%为宜。3、关于参与度的认定问题:依据粤鉴协[2018]31号的通知:附件1“法医临床司法鉴定若干问题的执业指引”4.5关于损伤与原有伤、病关系分析处理原则:第二款主要作用(参与度61%-90%)。4、关于基础疾病的严重程度的问题:(1)依据被鉴定人朱永霞摔伤后的影像学特征：①受伤后2019-03-28骨氏尾椎正侧位X-ray：骶尾椎未见明确骨折、脱位现象。②复诊：2019-04-11CT片示：L4/5椎间盘膨出；L4-5椎体骨质增生。检查所见：L4-5椎体边缘见骨质增生。L4/5椎间盘向四周膨出，硬膜囊受压。(2)依据患者受伤后的临床表现、症状体征、辅助检查等客观事实，分析骨质增生、椎间盘膨出、突出的严重程度综合分析。综上所述，该所认为粤恒(2019)临鉴字第321号《司法鉴定意见书》对本案的鉴定意见是客观、公正的。中味公司在收到广东恒鑫司法鉴定所的上述书面答复以后，未再继续申请鉴定人出庭作证。朱永霞提交由广东威尔登酒店有限公司出具的《广州市劳动合同》，上载明朱永霞于2017年4月10日与广东威尔登酒店有限公司签订劳动合同，双方确定合同期限为2017年4月10日至2020年4月9日，朱永霞税前基本工资为3500元/月（此工资包含每月取消2天例休加班费），税前绩效工资200元/月。朱永霞提交其工资条，载明其2017年12月实发工资3771元，2018年2月实发工资3791元，3月实发工资3743元，4月实发工资3980.33元，6月实发工资4017.33元，8月实发工资3774元，9月实发工资4022.33元，10月实发工资4442.5元，11月实发工资3791.5元，12月实发工资3795元，2019年1月实发工资3996.04元，3月实发工资3800元，月平均工资为3910元/月。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，因过错造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案朱永霞、中味公司共同确认朱永霞在中味公司经营的广州市黄埔区天丰路电力设计院西餐厅厨房进行试工当天在厨房内摔倒受伤的事实，予以确认。关于导致朱永霞摔倒受伤的原因及双方的责任承担。朱永霞主张系因中味公司厨房地面湿滑且中味公司未向朱永霞发放防滑鞋导致朱永霞摔倒受伤，根据朱永霞提供的监控视频，可以看出朱永霞系在中味公司厨房处滑倒跌坐在地，可以看出中味公司厨房地面应是湿滑的，朱永霞摔伤的原因应为中味公司厨房地面湿滑而滑倒摔伤，且对于朱永霞主张中味公司未向其发放防滑鞋中味公司亦未能举证予以反驳，即中味公司未为朱永霞提供安全的工作环境和尽到足够的安全保障义务。朱永霞系在向中味公司提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，中味公司应对朱永霞遭受的人身损害承担赔偿责任。朱永霞作为提供劳务一方，自身也应具备防范一般人身损害危险的意识和能力，负有对自身安全注意的义务，其在提供劳务中未能对尽到谨慎注意义务，导致摔倒受伤，自身也应承担一定的责任。结合双方过错程度，酌情认定本次事故由中味公司承担90%的责任，朱永霞承担10%的责任。对朱永霞的各项损失，依法核定如下：1.医疗费14015.83元。朱永霞治疗期间产生的住院及门诊费用共14015.83元，该费用有相关医疗机构的收费收据、费用清单和诊断证明等证据可以相互印证，予以确认。2.住院伙食补助费1300元。朱永霞因伤住院治疗，有权请求住院伙食补助费。朱永霞住院13天，对其主张按1300元/天的标准计算伙食补助费予以确认。3.护理费140元。朱永霞提交广州安裕物业管理有限公司出具的服务收据主张其于2019年7月16日至23日住院期间产生服务费140元，该费用已实际发生且费用合理，予以支持。朱永霞因跌倒腰部挫伤而辗转多个医院门诊检查及住院治疗，根据朱永霞的伤情，其住院时未丧失自理能力，且朱永霞未提交医嘱或医院的证明等证实除上述基础护理服务外，还需另行请专人进行护理的必要性，故对于朱永霞主张按216元每天的标准计算住院13天期间的护理费无依据，不予支持。4.营养费260元。朱永霞因伤住院共13天，医嘱需加强营养，酌情按20元每天标准计算营养费为260元。5.交通费960元。朱永霞因交通事故受伤，依法有权请求治疗期间的交通费支出。根据朱永霞提交的病历及医疗费票据等材料，朱永霞门诊治疗19次（2019年3月28日、29日、4月1日、9日、4月11日、16日、19日、24日、5月3日、8日、10日、13日、17日、30日、6月18日、7月1日、3日、8日、2020年3月6日），住院13天，综合考虑朱永霞的伤情、治疗时间及其住所与医疗机构的乘车区间距离，按30元每天计算32天，酌情支持交通费960元。6.误工费20853元。朱永霞主张其于2019年3月28日受伤后一直四处看病无法上班，这与朱永霞提交的病历材料反映的朱永霞的看诊情况相符，且朱永霞2019年5月30日至6月5日共计住院治疗6天，该次住院后的出院医嘱为全休3个月，朱永霞于2019年7月16日至23日又住院7天，该次住院在上次住院医嘱全休3个月的期间内，且该次出院医嘱未嘱明休息，故确定朱永霞的误工期为2019年3月28日至6月5日的69天加上医嘱全休的3个月即90天共计159天。朱永霞于2020年3月6日又前往门诊看诊1次，故确定朱永霞的误工天数共计为160天。朱永霞提交了其在本案事故发生前12个月的工资明细，朱永霞的月平均工资为3910元/月，故朱永霞的误工费为20853元（3910元/月÷30×160天）。因朱永霞不构成伤残，故朱永霞主张残疾赔偿金、被扶养人生活费无法律依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，因朱永霞在中味公司处摔倒受伤未构成伤残，未造成严重后果，故朱永霞主张精神损害抚慰金不予支持。朱永霞上述损失总额共37528.83元，因根据广东恒鑫司法鉴定所的鉴定意见，朱永霞在本次受伤后的治疗期间外伤为主要因素，参与度为61%-90%为宜，对此，中味公司虽然持有异议，但广东恒鑫司法鉴定所已就其出具的鉴定意见作出书面答复，且中味公司亦无充分证据足以推翻上述鉴定意见，广东恒鑫司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分析论理充分，对广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定意见，予以采纳。根据上述鉴定意见，酌情确定朱永霞在中味公司处摔倒的外伤因素导致朱永霞的损失为总损失的80%。综上所述，结合中味公司应承担的赔偿责任比例，其共应赔偿朱永霞27020.76元（37528.83元×80%×90%）。由于中味公司已垫付了医疗费2321.85元，故其还需要向朱永霞赔偿损失24698.91元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中味公司于判决生效之日起十日内赔偿朱永霞24698.91元；二、驳回朱永霞的其他诉讼请求。中味公司如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1549元，朱永霞承担1276元，中味公司承担273元，上述案件受理费朱永霞及中味公司在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。其中关联性鉴定鉴定费3500元，由朱永霞承担700元，由中味公司承担2800元；伤残等级鉴定费2282元，由朱永霞承担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为：关于事故责任的承担问题。本案朱永霞系因中味公司经营的西餐厅厨房地面湿滑而滑倒受伤，因中味公司未为朱永霞提供安全的工作环境，其应对朱永霞遭受的人身损害承担相应赔偿责任。朱永霞作为完全民事行为能力人，对周边环境应具备危险防范意识，遇地面湿滑更应小心注意安全，故对于其自身不慎摔倒受伤，朱永霞也应承担一定的责任。一审考虑双方过错程度，酌情认定本次事故由中味公司承担90%的责任，朱永霞承担10%的责任，并无明显不当，可予维持。关于外伤参与度与伤残等级鉴定的问题，上述鉴定是由一审法院依法通过摇珠选定鉴定单位进行委托，鉴定单位具备相应鉴定资质，鉴定过程合法，鉴定结论合理有据，可予采纳。朱永霞虽对鉴定结论提出异议，但无证据证明鉴定程序不合法及鉴定结论不当，故本院对其异议不予采纳。对于朱永霞各项损失的计算问题。一审法院根据当事人提供的证据及案件实际情况依法认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。朱永霞虽向本院提起上诉，但本院审理期间，朱永霞既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院的分析认定。此外，朱永霞在二审中提出的通讯费、复诊检查费及后续治疗费，已超出一审诉讼请求范围，本院不予审处。综上所述，朱永霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费942元，减交50%为471元，由朱永霞负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二〇年十二月二十二日书记员  李爽杨昕