北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11948号上诉人（原审原告）：杨玉芹，女，1957年5月1日出生，汉族，退休职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：潘文军，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付鹏，男，1990年7月1日，汉族，中国建设银行股份有限公司职员，住北京市丰台区。被上诉人兼付鹏之委托诉讼代理人：付连生（付鹏之父），1963年6月7日出生，汉族，北京丰贸投资公司职员，住北京市丰台区。原审原告：刘保洪，男，1958年3月20日出生，汉族，北京铁路局丰台机务段职工，住北京市丰台区。上诉人杨玉芹因与被上诉人付鹏、付连生、原审原告刘保洪消除危险纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初11725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杨玉芹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.判令付连生、付鹏消除危险；2.判令付连生、付鹏给付各项损失12225.2元（复印费20.6元、照片打印费39.6元、鉴定辅助小工800元、插座65元、律师费5000元、影响房屋视觉美观损失5000元、冰箱内物品损失300元、双休日施工给我们生活造成的损失1000元）；3.判令付连生、付鹏给付精神损害抚慰金5000元；4.判令付连生、付鹏将房屋恢复原状；5.判令付连生、付鹏当庭赔礼道歉；6.诉讼费、鉴定费由付连生、付鹏负担。事实与理由：一、一审法院对我房屋即北京市丰台区丰台镇新华街五里西区6号楼1层7-102号房屋（下称102号房屋）出现大面积裂纹裂缝，存在现实的危险这一事实没有查清。以下可以证明因果关系的证据，一审法院没有调取和查明：1.挖断电线的事实；2.102号房屋出现危险状态及报警的事实；3.一审法官现场勘验并拍摄照片的事实；4.一审法院没有依法调取报警记录的事实。二、一审法院对北京市建设工程质量第五检测所有限公司司法鉴定所（下称司法鉴定所）的鉴定意见错误理解和采纳，举证责任分配错误。一审法院在分配举证责任时没有考虑我不可能对北京市丰台区丰台镇新华街五里西区6号楼1层7-202号房屋（下称202号房屋）装修前的数据进行提前固定的实际，过分片面强调我的举证义务，没有结合实际情况要求付鹏、付连生进行举证。按司法鉴定所的逻辑是如果没有对比数据，任何情况都做不出是否存在因果关系的结论，现实中只要受害人没有提前固定好数据，任何情况下也无法对侵害进行追责。因此，鉴定意见没有得出肯定性结论，对本案没有参考价值，不能作为定案依据。三、一审法院审理程序违法。一审法院未依法调取证据，属程序违法。四、一审法院对付鹏、付连生是否需要承担连带责任系适用法律错误。付鹏是202号房屋的产权人，付连生是202号房屋装修的实际施工人，付鹏是否要求付连生实际按图纸施工还是指使工人野蛮施工致害102号房屋，一审法院没有查明，对共同连带责任的认定错误。五、一审法院委托的鉴定事项与我的申请不一样，司法鉴定所擅自改变委托事项，没有对102号房屋受损与付鹏、付连生装修行为进行因果关系鉴定，鉴定依据和鉴定事项均不符合法律规定，现有鉴定意见不能作为本案争议的判决依据。付鹏、付连生辩称，同意一审判决，不同意杨玉芹的上诉请求和理由。刘保洪未在法定期限内提出上诉。杨玉芹向一审法院起诉请求：1.判令付连生、付鹏停止施工、消除危险；2.判令付连生、付鹏给付各项损失12225.2元（复印费20.6元、照片打印费39.6元、鉴定辅助小工800元、插座65元、律师费5000元、影响房屋视觉美观损失5000元、冰箱内物品损失300元、双休日施工给我们生活造成的损失1000元）；3.判令付连生、付鹏给付精神损害抚慰金5000元；4.判令付连生、付鹏将房屋恢复原状；5.判令付连生、付鹏当庭赔礼道歉；6.诉讼费、鉴定费由付连生、付鹏负担。一审法院认定事实：刘保洪、杨玉芹系102号房屋所有权人，付鹏系202号房屋所有权人。2015年4月，付连生对202号房屋进行装修。杨玉芹主张付连生野蛮施工、违法施工，不仅使得房屋顶部等位置出现大量裂纹，而且给房屋带来危险，出现安全性问题。付连生、付鹏对杨玉芹主张的内容不予认可。杨玉芹在审理过程中申请就102号房屋内南卧室及门厅争议构件（预制圆孔板）现状进行检验，并对其安全性进行鉴定。2020年9月11日，司法鉴定所出具鉴定意见。资料摘要：一、鉴定方案……4、使用光学水准仪对南居室及门厅顶板（预制圆孔板）跨中挠度进行检测。5、对南居室及门厅顶板（预制圆孔板）板底受损现状（裂缝等）进行检验……。分析说明：一、根据现场检验结果，102室南居室及门厅顶板板底南北向通长裂缝与预制圆孔板间拼缝（或预制圆孔板与现浇钢筋混凝土板带间拼缝）位置相符，且未见主体结构构件（预制圆孔板或现浇钢筋混凝土板带）存在受损。该类裂缝不影响主体结构安全使用。二、102室南居室及门厅顶板板底存在局部开裂或起鼓等异常现象。经现场检验，均为装饰面层与基层剥离或现浇板带抹灰层空鼓所致，且未见主体结构构件（预制圆孔板或现浇钢筋混凝土板带）存在明显受损现象。该类装修层受损不影响主体结构构件安全使用……鉴定意见：一、根据102室南居室及门厅顶板板底宏观检验结果，未发现主体结构构件（预制圆孔板或现浇钢筋混凝土板带）存在因抗力不足引起的明显受损现象。二、根据预制圆孔板跨中挠度检验结果，并依据《民用建筑可靠性鉴定标准》进行评定，102室南居室及门厅受检预制圆孔板安全性等级均处于αu级状态，可满足既有工况下安全使用。三、依据RC雷达影像无法判定202室内装修改造对主体结构构件（预制圆孔板）造成损伤。杨玉芹支付鉴定费15000元。杨玉芹对鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭。鉴定人对杨玉芹的异议进行了回复。法院摘录鉴定人回复主要内容如下：……7、《司法鉴定意见书》中的鉴定意见仅针对受检构件现状，在无既往检验数据的前提下，无法确定102室南居室及门厅顶板受损（预制板拼缝开裂与装饰层开裂、翘曲等）与202室装修改造存在相关性。8、采取破损方式进行检验，需承担地面面层及隐蔽物的破拆、修复成本，同时检验结果对鉴定结论的影响存在不确定性。杨玉芹支付鉴定人出庭费用1500元。杨玉芹对鉴定结论存有异议，认为不能作为定案依据。1、鉴定结论第一项系通过宏观方式检测，并未对多处裂缝、裂隙、挠度等做细节检验；2、鉴定人无法对202号房屋装修对102号房屋影响作出明确的因果关系判定；3、虽然102号房屋南居室及门厅预制圆孔板安全性等级为αu，但只是局部检验，没有对102号房屋受损现象作出明确判断；4、鉴定人表示可以通过破损方式检验，但也承认即使使用破损方式，同样存在不确定性。付连生、付鹏对鉴定结论无异议。杨玉芹主张付连生系侵权人，付鹏系受益人，二人应当承担连带责任。杨玉芹要求付连生、付鹏停止装修、消除危险。杨玉芹称所谓危险指102号房屋存在安全性隐患。经询问，杨玉芹、付连生、付鹏都认可装修已经结束。杨玉芹要求付连生、付鹏给付杨玉芹、刘保洪经济损失总计12225.2元，包括规划复印费20．6元、照片打印费39．6元、鉴定辅助小工费800元、插座损失65元、律师费5000元、冰箱内物品损失300元、双休日施工给生活造成的损失1000元、因裂缝、裂隙等影响房屋视觉美观损失5000元。付连生、付鹏同意给付规划复印费、照片打印费、插座损失、冰箱内物品损失、双休日施工给生活造成的损失，对于其他损失不同意承担。杨玉芹称因在房屋内居住时总会觉得房顶会塌下来，精神压力很大，故要求给付精神损害抚慰金5000元。杨玉芹称因付连生对202号房屋地面野蛮装修，造成202号房屋地面以及102号房屋出现裂缝等损坏，故要求将102号房屋恢复至装修前状态，并要求将202号房屋地面恢复至装修前状态。杨玉芹称因装修问题发生争执后，付连生对其态度不好，故要求付连生、付鹏当庭赔礼道歉。另，2018年，刘保洪、杨玉芹将付连生、付秋生诉至法院，形成本案。2020年，法院按照刘保洪确认的地址送达开庭传票，刘保洪拒不到庭参加诉讼。开庭前，杨玉芹申请撤回对付秋生的起诉。开庭时，杨玉芹申请追加付鹏为本案被告，并增加、变更了诉讼请求。杨玉芹明确表示要求付连生、付鹏向杨玉芹、刘保洪二人履行义务。一审法院认为：刘保洪作为本案原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，应按撤诉处理。但依据“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”的规定，法院将刘保洪按撤诉处理后再追加其为本案原告继续诉讼，但在本案中应视为刘保洪并未提出自己的诉讼请求。本案的被告、诉讼请求应以杨玉芹的主张为准。本案的审理结果并不影响刘保洪今后另行主张权利。虽然杨玉芹以消除危险纠纷诉至法院，但结合其诉讼请求可知，实际包括消除危险、恢复原状、赔偿损失三个内容。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，因此，本案争议焦点有三：一、102号房屋是否存在危险。二、付连生的装修行为是否造成102号房屋毁损。三、作为认定上述两项争议的结果的鉴定结论能否采信。一、从事实认定的顺序，法院先对鉴定结论予以认定。1、鉴定结论第三部分资料摘要中明确说明使用光学水准仪对南居室及门厅顶板（预制圆孔板）跨中挠度进行检测。对南居室及门厅顶板（预制圆孔板）板底受损现状（裂缝等）进行检验。鉴定结论第五部分明确受检部位存在裂缝、起鼓，并明确出现的原因。同时，对受检预制圆孔板的挠度进行表述。因此，法院对杨玉芹以“鉴定结论第一项系通过宏观方式检测，并未对多处裂缝、裂隙、挠度等做细节检验”为由否定鉴定结论，不予支持。2、鉴定单位已经对付连生的装修行为对102号房屋南居室及门厅顶板受损的因果关系作出认定。法院可以依据结果意义上的举证责任分配来认定事实。因此，法院对杨玉芹以“鉴定人无法对202号房屋装修对102号房屋影响作出明确的因果关系判定”为由否定鉴定结论，不予支持。3、诚然，鉴定单位的确是针对102号房屋南居室及门厅预制圆孔板安全性进行认定，但上述鉴定部位是依据杨玉芹的申请而确定。因此，法院对杨玉芹以“鉴定只是局部检验，没有对102号房屋受损现象作出明确判断”为由否定鉴定结论，不予支持；4、杨玉芹在本案中应当对102号房屋安全性存在隐患以及损害后果与付连生的装修行为存在因果关系进行举证。申请相关鉴定是杨玉芹举证的一种方式，鉴定结论作为一种科学验证方式的确存在无法得出明确结论的可能性，此时应当由法院根据结果意义上的举证责任分配对事实进行认定。因此，法院对杨玉芹以“两种鉴定方式均存在不确定性”为由否定鉴定结论，不予支持。综上，法院对鉴定结论予以认定。二、102号房屋是否存在危险。杨玉芹应当对102号房屋存在危险进行举证。杨玉芹为此申请就102号房屋的安全性进行鉴定。鉴定过程中，杨玉芹自主选择对102号房屋南居室以及门厅顶板的安全性进行鉴定。鉴定单位明确表示未发现主体结构（预制圆孔板或现浇钢筋混凝土板带）存在因抗力不足引起的明显受损现象，102号房屋南居室及门厅受检预制圆孔板安全性等级为αu，可以满足既有工况下安全使用。杨玉芹并未继续提交其他证据用以反驳鉴定结论，故法院对鉴定结论予以采信，依据现有证据法院无法认定102号房屋存在“危险”。三、依据鉴定结论可知，鉴定时102号房屋南居室及门厅顶板板底的确存在南北向通长裂缝，并有局部开裂或起鼓等现象，法院对上述内容予以认定。因此，法院审查重点是上述情况与付连生的装修是否具有因果关系。一方面，鉴定单位在鉴定结论明确表述上述现象均为装饰面层与基层剥离或现浇板带抹灰层空鼓所致；另一方面，鉴定人出庭时又明确表示“在无既往检验数据的前提下，无法确定102室南居室及门厅顶板受损（预制板拼缝开裂与装饰层开裂、翘曲等）与202室装修改造存在相关性”。因此，法院在现有证据下无法认定102号房屋顶板存在的裂缝、开裂等现象与付连生装修有因果关系。各方对付连生系装修行为人不持异议，法院予以认定。因双方对付连生装修已经停止无异议，故法院对要求付连生停止装修的诉讼请求，不予支持。因前文已经认定在现有证据下无法认定102号房屋存在安全隐患，故法院对要求付连生消除危险的诉讼请求，不予支持。因杨玉芹提交的证据尚不足以充分证明102号房屋顶板裂缝等现象与付连生装修行为有因果关系，故法院对要求付连生恢复原状的诉讼请求，不予支持。因法院无法认定102号房屋存在安全隐患，以及裂缝等现象与付连生装修间具有因果关系，故法院对要求付连生赔偿经济损失、精神损害抚慰金的诉讼请求，本应全部予以驳回。但因付连生自愿给付复印费20．6元、照片打印费39．6元、插座65元、冰箱内物品损失300元、双休日施工造成的损失1000元，故法院对上述损失予以支持。现有证据不足以支持要求赔礼道歉的主张，故法院对要求付连生赔礼道歉，不予支持。一方面，连带责任，由法律规定或者当事人约定，杨玉芹仅以付鹏为受益人为由要求其承担连带责任没有法律依据。另一方面，如前所述，除付连生自愿承担的义务外，法院已驳回杨玉芹其他诉讼请求，故除付鹏自愿承担的义务外，法院对杨玉芹针对付鹏的其他诉讼请求，亦予以驳回。据此，一审法院于2020年9月28日判决如下：一、付连生、付鹏于判决生效之日起十日内给付刘保洪、杨玉芹经济损失1425.2元；二、驳回杨玉芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，杨玉芹围绕其上诉意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨玉芹提交其与刘保洪于2015年起诉付秋生、付连生消除危险纠纷案件即北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第08973号案件档案材料一份，其中包括司法鉴定所对法院的回复函、法院协助调查函、建设工程规划许可证、司法鉴定移送审批表、评估鉴定申请书、调查取证申请书、鉴定函说明函、来访、电话投诉记录表、法院禁止令申请书、北京市公安局丰台分局丰台镇派出所110接处警记录、发票，用以证明现司法鉴定所的鉴定事项与其申请鉴定事项、法院委托的鉴定事项不一致，现鉴定意见不能作为本案定案依据。杨玉芹主张其多次申请调取报警记录，未得到法院批准，一审法院审理程序严重违法，其曾向有关部门进行投诉，这也印证了双方争议的事实。由于付鹏、付连生的野蛮装修行为导致102号房屋出现大面积裂缝、裂隙、裂纹及挠度弯曲，严重的屋顶开裂、预制板塌陷，报警回执能够印证当初争议的事实，也印证了付鹏、付连生野蛮装修的行为。付鹏、付连生的质证意见为：真实性认可，但不认可证明目的。二审补充查明，一审审理中即2020年9月1日，一审法院询问杨玉芹明确鉴定位置及内容，杨玉芹答复“我申请就客厅中南侧楼板一块，以及南侧卧室中间顶板一块的结构现状检测，鉴定楼板安全性”。此后，司法鉴定所于2019年11月8日出具鉴定方案，其中检验目的记载“据该住宅楼7门102号业主刘保洪、杨玉芹（原告）反应，在7门202号业主付秋生、付连生（被告）对房屋进行装修过程中，因施工原因致102号南居室及门厅顶板受损。为确定顶板结构构件现状，北京市丰台区人民法院委托北京市建设工程质量第五检测所有限公司对丰台区丰台镇新华街五里西区6楼7门102号南居室及门厅顶板（预制圆孔板）规格、型号、板底裂缝及挠度进行检验，并根据检验结果对受检构件安全性进行鉴定”，杨玉芹、付连生在该鉴定方案上签字确认。本院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。关于102号房屋是否存在危险问题。首先，一审审理中，司法鉴定所已就杨玉芹申请鉴定的位置、内容作出了司法鉴定结论，即“一、根据102室南居室及门厅顶板板底宏观检验结果，未发现主体结构构件（预制圆孔板或现浇钢筋混凝土板带）存在因抗力不足引起的明显受损现象。二、根据预制圆孔板跨中挠度检验结果，并依据《民用建筑可靠性鉴定标准》进行评定，102室南居室及门厅受检预制圆孔板安全性等级均处于αu级状态，可满足既有工况下安全使用。三、依据RC雷达影像无法判定202室内装修改造对主体结构构件（预制圆孔板）造成损伤”；其次，杨玉芹上诉称因司法鉴定所没有得出肯定性鉴定结论，故对本案没有参考价值，不应作为本案定案依据。应当指出，杨玉芹主张其房屋存在安全隐患以及损害后果与付鹏、付连生的装修行为存在因果关系，申请司法鉴定是杨玉芹举证的一种方式。一审法院已经就杨玉芹申请鉴定的内容委托了专业的司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论作为一种科学验证方式，的确存在无法得出明确结论的可能性，本案即为如此情形。在此情况下，一审法院将该待证事实的举证责任分配给杨玉芹，在杨玉芹就此未能充分举证的情形下，一审法院对司法鉴定所的鉴定结论予以采信，最终认定无法确定102号房屋存在现实“危险”，并无不当。一审法院对杨玉芹以202号房屋装修造成其房屋危险为由提出的诉讼请求予以驳回，依据充分，本院予以维持。杨玉芹关于否认司法鉴定所鉴定结论的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于共同给付款项问题。虽杨玉芹以其房屋存在危险为由提出的诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院未予支持，但同时鉴于一审审理中，付鹏、付连生同意给付复印费、照片打印费、插座、冰箱内物品损失、双休日施工损失，故一审法院据此予以判决，并无不妥。关于一审法院委托鉴定内容与杨玉芹申请是否不一致的问题。虽杨玉芹上诉称其委托鉴定事项与一审法院委托事项不一致，但经本院查明一审审理中即2020年9月1日，经一审法院询问杨玉芹明确鉴定位置及内容，杨玉芹答复“我申请就客厅中南侧楼板一块，以及南侧卧室中间顶板一块的结构现状检测，鉴定楼板安全性”。此后，司法鉴定所于2019年11月8日出具鉴定方案，其中检验目的记载“据该住宅楼7门102号业主刘保洪、杨玉芹（原告）反应，在7门202号业主付秋生、付连生（被告）对房屋进行装修过程中，因施工原因致102号南居室及门厅顶板受损。为确定顶板结构构件现状，北京市丰台区人民法院委托北京市建设工程质量第五检测所有限公司对丰台区丰台镇新华街五里西区6楼7门102号南居室及门厅顶板（预制圆孔板）规格、型号、板底裂缝及挠度进行检验，并根据检验结果对受检构件安全性进行鉴定”，杨玉芹、付连生在该鉴定方案上签字确认。至此，杨玉芹始终并未申请对202号房屋装修与其房屋受损是否存在因果关系进行鉴定，故杨玉芹的该项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。另，虽杨玉芹在二审审理中提交了其在（2015）丰民初字第08973号案件档案材料以证明其申请委托鉴定事项为因果关系，但该案件中的鉴定申请书无法否定其在本案中关于申请鉴定事项的明确意见，故本院对杨玉芹提交上述新证据的证明目的不予采信。另，经本院查明，一审法院并无违反法定审理程序的情形，故杨玉芹关于一审法院违反法定审理程序的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，杨玉芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180元，由杨玉芹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 孟 龙审 判 员 何江恒二〇二〇年十二月二十八日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪