山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8834号上诉人（原审原告）：郯城群升贸易有限公司，住所地：郯城县人民路**。法定代表人：邸淑美，董事长。委托诉讼代理人：乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊纪晓，男，1962年12月10日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：李振浩，山东泰景律师事务所律师。上诉人郯城群升贸易有限公司（以下简称为：群升公司）因与被上诉人樊纪晓劳动争议一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人乔印花、被上诉人委托诉讼代理人李振浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：1、上诉人不是被上诉人的用工单位。2005年7月至2017年1月，被上诉人与郯城新鑫装饰材料有限公司签订劳动合同，为该公司工作。2017年2月以后，被上诉人未给上诉人提供过劳动，上诉人只是代新鑫公司为其缴纳社保。因此上诉人不是被上诉人的用工单位，不应支付被上诉人的经济补偿金。2、被上诉人要求支付经济补偿金无法律依据。根据《劳动合同法》的规定，经济补偿金在用人单位和劳动者双方解除或终止劳动关系时，在符合法律规定时由用人单位向劳动者支付。简言之，解除劳动关系是支付经济补偿金的前提。即便被上诉人认为与上诉人存在劳动关系，被上诉人在劳动仲裁及本案一审审理过程中并亦未提出解除劳动关系的请求，亦未向一审法院举证说明依据何种证据、何种情形、何时提出解除劳动关系，一审法院径行依据仲裁裁决和《劳动合同法》第38条规定，推断被上诉人具有解除权并行使了解除权及解除劳动关系的时间为2019年10月，认定事实严重错误。3、一审法院判决经济补偿金数额错误。第一，根据《劳动合同法》第97条的规定，本法施行前按照当时有关规定。对于2008年之前，并无法律规定用人单位需要支付劳动者“因用人单位存在违法行为单方解除劳动合同”的经济补偿金，因此不应支持2008年前的经济补偿金。法院判决上诉人支付被上诉人2005年7月至2007年12月期间的经济补偿金5020元，适用法律错误。第二，根据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿金所依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即2018年11至2019年10月期间的工资水平。2017年2月以后，被上诉人未提供劳动，未取得工资，即其工资标准低于最低工资标准。根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，故法院应按最低工资标准计算经济补偿金。一审法院按照被上诉人2017年2月前的月工资数额计算经济补偿金，无任何法律依据，判决错误。综上，请求支持上诉人的上诉主张。樊纪晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。群升公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付经济补偿金55504元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：樊纪晓于1987年至2005年7月在原郯城县纸板厂工作，任维修工。2005年7月原郯城县纸板厂国有企业改制时，与其解除劳动关系并领取了经济补偿金。改制后，樊纪晓与郯城新鑫纸制品有限公司建立劳动关系并签订了劳动合同，缴纳了社会保险。郯城新鑫纸制品有限公司于2015年注销后，樊纪晓被安排至群升公司工作，双方未签订劳动合同，樊纪晓的社保由群升公司继续缴纳。因经营不善，群升公司于2017年1月通知樊纪晓回家待岗，其工资发放到2017年2月份，社会保险缴纳到2018年12月。双方均无法提供证据证明樊纪晓2015年之前的工资发放情况。郯城新鑫纸制品有限公司、郯城群升贸易有限公司属关联企业。本案在审理中，群升公司提交了樊纪晓2016年1月-2017年1月的工资明细，樊纪晓经质证无异议，可以确认樊纪晓离岗前12个月的平均应发工资为4207元的事实。一审法院认为，本案的争议焦点为：群升公司是否应向樊纪晓支付经济补偿金及经济补偿金的计算标准。樊纪晓于2019年10月份申请仲裁，要求群升公司支付经济补偿金。因群升公司自2017年2月份以后未支付樊纪晓工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，樊纪晓与群升公司解除劳动关系的时间应为2019年10月份。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第一款第(一)项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”群升公司应根据上述法律规定向支付樊纪晓经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，樊纪晓在郯城新鑫纸制品有限公司注销后，被安排至群升公司工作，其社保由群升公司缴纳，其与上述关联企业之间建立了劳动关系，其经济补偿金应当将工作年限合并计算。因双方均无法证明樊纪晓2008年之前的工资发放数额，2008年1月1日之前的经济补偿金参照临沂市2008年发布的当地月平均工资标准2008元予以计算。因此，2005年7月至2007年12月的经济补偿金为5020元(2008元/月×2.5个月)。2017年2月以后，群升公司未给樊纪晓发放工资。本院认为，劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资应当以其处于正常工资状态时间的工资收入为准，能够反映其正常的工资水平，其离岗前12个月的月平均工资为4207元，该平均工资能够反映其正常的工资水平。按照该平均工资标准计算2008年1月至2019年10月的经济补偿金为50484元(4207元/月×12个月)。以上两项合计55504元。综上所述，樊纪晓要求群升公司支付经济补偿金，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，判决：一、原告郯城群升贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付被告樊纪晓经济补偿金55504元；二、驳回原告郯城群升贸易有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郯城群升贸易有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，群升公司在本案一审法庭调查时认可其与郯城新鑫纸制品有限公司为关联企业，在郯城新鑫纸制品有限公司2015年被注销后，樊纪晓被安排到群升公司工作，故一审法院基于上述事实、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，把樊纪晓在原用工单位的工作年限合并计算为新用工单位工作年限并无不当，对于群升公司称樊纪晓并非其单位职工、其不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。樊纪晓自2017年2月离岗后，群升公司即未向其发放工资或支付待岗生活费，故一审判决依据樊纪晓2017年2月前的月工资计算经济补偿金并无不当，对于群升公司称应按当地最低工资标准计算经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郯城群升贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由郯城群升贸易有限公司负担.本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月二十二日书记员  谢 圆