山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终352号上诉人（原审被告）：樊晓华。委托诉讼代理人：皇甫丽利。被上诉人（原审原告）：山西民生典当有限公司。法定代表人：王晓峰，总经理。委托诉讼代理人：张瑞娟。委托诉讼代理人：史胜利。原审第三人：永济市永鑫房地产开发有限公司。法定代表人：苗鑫，总经理。原审第三人：苗鑫。原审第三人：孟永红。上诉人樊晓华因与被上诉人山西民生典当有限公司（以下简称民生典当公司）、原审第三人永济市永鑫房地产开发有限公司（以下简称永鑫房地产公司）、苗鑫、孟永红执行异议之诉一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊晓华上诉请求：1.请求贵院依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初554号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.涉案的一、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定上诉人具有物权期待权，却同时认定被上诉人的抵押权优于上诉人的物权期待权，上诉人认为一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，足以说明案外人排除执行只要求案外人享有足以排除执行的权利，而这个“权利”包括但不限于所有权，还有物权期待权。（二）上诉人的物权期待权足以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。《执行异议和复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权。但上诉人认为，物权期待权不能等同于一般的债权，根据最高人民法院司法观点，最高人民法院（2015）民申字第1886号民事裁定书全面论述了物权期待权优先保护的法理：“法律之所以要对案外人对执行标的之物权期待权进行保护，其原因在于物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人已经依照合同履行了义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人的其他债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权期待权”。最高人民法院（2018）最高法民终222号执行异议之诉判决书也重申了该观点。因此，债权人对案涉房屋享有物权期待权，也就享有了足以排除强制执行的民事权益。（三）一审法院认定上诉人另案提起的行政诉讼与本案没有关联性，上诉人认为属于证据认定错误。首先，上诉人提起的行政诉讼能够证明上诉人在积极主张自己物权的所有权。其次，在2019年10月29日，山西省夏县人民法院已经以（2019）晋0828号行初20号判决撤销了原永济市房地产管理所于2010年8月27日向苗鑫颁发的永济市《2010》字第502298号房权证，因此，这一判决更能证明上诉人对讼争商铺所享有的物权所有权。综上，上诉人已经完全具备了足以排除强制执行的民事权益，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。民生典当银行答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定被上诉人的抵押权优先上诉人的物权期待权正确，本案涉案的上诉人主张的商铺不是商品房，根据最高院的司法解释只有商品房消费者的权利可以优先抵押权。案涉房产全部是商铺，属于不动产的一般买受人，按照九民纪要规定抵押权优先于一般买受人的期待权。2.根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，必须符合下列情形的四个情形且其权利能够排除执行的，但本案上诉人的合同不是跟办理抵押权的人签署（苗鑫），上诉人在签订商铺买卖合同的时候并没有审查五证是否齐全，包括商铺买卖合同的土地的状况都与实际的土地和房产登记情况不符，也没有办理网签，合同不属于有效的合同。且案涉的《商铺委托经营管理协议》和商铺买卖协议同时签订，可以证明案涉房产的占有是由永济市新锐公司占有运营，上诉人仅仅算是间接占有，但是具体到《执行异议和复议规定》第二十八的合法占有应当是直接占有。3.上诉人提交了收款收据，但是结合整个苗鑫案件的情况，我们认为是苗鑫诈骗的赃款。本案上诉人与永鑫房地产签订的合同是十年不办理房产证，不是说不能办理，是双方选择在十年内不办理房产证。所以即便按照二十八条的规定，上诉人的自身是有严重过错的，而且签订合同的第二年苗鑫就开始办理了房产证。所以上诉人的上诉请求是没有事实和法律依据的。4.《执行异议和复议规定》第二十八条只能排除一般债权的执行，不能排除担保物权的执行，最高院（2018）最高法民申6177号判决书的观点，即采取这一观点，而本案行使的恰是担保物权。（二）关于上诉人在上诉状中引用的两个最高院的裁定书问题，被上诉人需要说明的是，上诉人修改了最高院1886号裁定书的内容，把一般债权说成是其他债权，并且这个是败诉的判决，恰恰证明一审法院的适用法律是正确的。另一引用的（2018）最高法民终222号判决书与本案情形完全不一样，不具有参考性。（三）关于另案行政诉讼的问题，上诉人提到夏县的行政诉讼判决书，该案已被运城中院发回重审，且该判决书不能证明上诉人对诉争的商铺享有物权，按照最高院司法解释，已经进入执行程序的房产不能确权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。民生典当公司向一审法院起诉请求：1.请求对执行标的物永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺许可执行；2.本案诉讼费由被告樊晓华承担。事实和理由：2015年5月30日，太原市中级人民法院作出（2014）并民初字第566号民事判决，判令：一、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还原告民生典当公司借款本金2500万元及利息。二、原告民生典当公司在第三人苗鑫提供的抵押财产范围内享有优先受偿权。三、第三人苗鑫、孟永红对永鑫房地产公司的上述债务承担连带保证责任。四、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还原告民生典当公司借款本金300万元及利息。该判决生效后，第三人永鑫房地产公司、苗鑫、孟永红未履行还款义务，原告民生典当公司向太原市中级人民法院申请强制执行。执行期间，太原市中级人民法院拟对查封的位于永济市银杏东街银杏商厦1幢、2幢房产（即所有权人为第三人苗鑫，他项权人为原告民生典当公司，已为上述（2014）并民初字第566号民事判决确认原告民生典当公司享有优先受偿权的房产）进行拍卖。拍卖公告发出后，被告樊晓华于2019年4月1日提出书面异议，请求中止对案涉房产的拍卖。太原市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）晋01执异80号民事裁定，中止执行位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺的拍卖。原告民生典当公司认为，永济市银杏东街银杏商厦1幢、2幢房产登记的所有权人为第三人苗鑫，原告民生典当公司基于对不动产登记机关公示公信力的信赖，作为该涉案房产合法的他项权人，无任何过错和瑕疵，并且该抵押房产的优先受偿权已为太原市中级人民法院生效判决所确认，没有任何人对该他项权登记及生效判决提出异议。因此，太原市中级人民法院（2019）晋01执异80号民事裁定明显错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等相关司法解释规定，人民法院在办理执行异议案件中，对于执行标的权利归属的判断，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。本案涉案房产登记在第三人苗鑫名下多年，被告樊晓华在此期间从未提出过异议，直到第三人永鑫房地产公司及苗鑫非法吸收公众存款案下判及涉案房产已恢复执行进入拍卖公告阶段，被告樊晓华才提出行政诉讼及执行异议，试图阻止该房产拍卖。事实上，被告樊晓华与第三人永鑫房地产公司签订的商铺购买协议、委托经营管理协议，并非以房产销售为主要目的，而是以售后包租方式非法吸收资金的非法融资关系，被告樊晓华实际为第三人苗鑫非法吸收公众存款刑事案件的受害人，应该和其他受害人一样，通过刑事报案、追缴赃款等途径解决问题，而不能依据协议去对抗不动产登记机关依法办理的房产证、房屋他项权证以及生效的民事判决，更不能对涉案房产提出实体权利主张并请求中止执行。太原市中级人民法院（2019）晋01执异80号民事裁定中止对涉案房产的拍卖，严重损害了原告民生典当公司的利益，请求查明事实后依法裁判。樊晓华辩称：（一）2018年6月在知道自己所购买的银杏商厦的商铺房产证颁给第三人苗鑫后，就提起了撤销房权证的行政诉讼。2019年5月看到太原市中级人民法院执行通知书，才知道第三人苗鑫又将该房产抵押给原告民生典当公司，并且已经进入执行阶段，于是又启动了执行异议，被告樊晓华提起的行政诉讼及执行异议都是符合法律规定的。（二）被告樊晓华于2009年5月从第三人永鑫房地产公司全款购买房产，而第三人苗鑫是2010年8月27日才取得的房权证，被告樊晓华在第三人苗鑫领证、抵押之前已经合法占有银杏商厦，且收取租金多年，且非因被告樊晓华自身的原因未办理房产证，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四个条件，对不动产享有实体权利，是该不动产的所有人，具有不动产买受人的物权期待权，即可以排除享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。（三）第三人永鑫房地产公司是具有开发房地产资质的公司，与被告樊晓华签订的合同真实有效，第三人苗鑫犯罪的案件并不涉及银杏商厦商铺，不能因第三人苗鑫犯罪，就认为其所有的行为都是犯罪，且是否属于非法吸收公众存款刑事案件的受害人不能仅凭原告民生典当公司自己的判断来认定。综上，被告樊晓华符合中止执行异议的条件，请求法院驳回原告民生典当公司的诉讼请求。永鑫房地产公司、苗鑫、孟永红均未提供陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。民生典当公司提交五份证据：证据一、永济集用（2009）第JZ2009008号土地使用权证。证明涉案房产项下土地登记的使用权人为第三人苗鑫，该物权凭证具有公示公信的效力，原告民生典当公司基于相信登记正确而与第三人苗鑫进行交易的权益应受到法律保护。证据二、永济市房权证[2010]字第502298号房屋所有权证。证明：1.涉案房产于2010年进行权属登记，所有权人为第三人苗鑫，房屋登记后即发生推定为所有权人的效力。2.该房产证所附分户平面图可以证实被告樊晓华主张的房产自始不存在，其与第三人永鑫公司签订的合同属于虚拟分割、售后返租的商铺，是典型的非法吸收公众存款的犯罪手法。3.该房产证载明规划用途为营业，结合被告樊晓华提供的合同、支付租金等证据，可证明其购买涉案商铺属投资行为，不是消费者买受人，而是一般不动产买受人，故无论其另行提起的行政撤销诉讼结果如何，都不应中止本案执行。证据三、土地他项权利证明书。证明第三人苗鑫于2010年9月将涉案房产及项下土地抵押给原告民生典当公司，并且办理了抵押登记手续，原告民生典当公司对涉案房产项下土地取得了《土地他项权利证明书》的物权凭证。证据四、房永政他字7080号他项权证。证明原告民生典当公司根据不动产登记取得他项权证，该物权凭证具有优先受偿权，被告另案主张的行政撤销诉讼的结果不能改变原告民生典当公司依法取得的物权凭证，本案不应中止执行。证据五、太原市中级人民法院（2014）并民初字第566号民事判决书。证明：1.人民法院生效判决已经对原告民生典当公司就涉案房产的优先受偿权予以确认，并且该案已经进入执行程序拍卖阶段。2.原告民生典当公司取得抵押权的同时，已依约实际出借给第三人永鑫房地产公司2500万元，原告民生典当公司基于对不动产登记的信赖，取得该不动产抵押权是善意的，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，被告樊晓华提起的行政诉讼，对抵押权不产生任何阻却效力。经庭审质证，樊晓华对民生典当公司提交的五份证据的真实性均无异议，对合法性、关联性均不认可，认为：证据一，原告民生典当公司不能依该证据就阻止被告樊晓华申请执行异议。证据二是被告樊晓华购买银杏商厦商铺之后，第三人苗鑫通过不正当方式将权属登记在其名下，现被告樊晓华正在申请撤销该房权证。证据三、四是依据不合法的房权证及土地证办理的，对证据不予认可，同时也不能证明原告民生典当公司据此可以阻止被告樊晓华的执行异议。樊晓华提交两组证据，第一组证据：1.银杏商厦销售合同；2.银杏商厦商铺委托经营管理协议；3.购房款收据；4.领取租金时公司会计签字；5.永济市房权证。该组证据证明被告樊晓华2009年5月从第三人永鑫房地产公司购买房产，且收取租金多年，而第三人苗鑫是2010年8月27日才领取的房权证，其领取房权证的时间是在被告樊晓华购买商铺之后。第二组证据：6.山西省夏县人民法院行政裁定书两份、山西省运城市中级人民法院行政裁定书两份。证明被告樊晓华正在申请撤销第三人苗鑫的房权证。经庭审质证，民生典当公司的质证意见为：（一）第一组5份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为所有的合同都是被告樊晓华与第三人永鑫房地产公司签订的，没有办理网签备案手续和相关公示手续。首先，证据1中第一条约定的内容与房屋所有权证上记载的内容、面积、土地使用年限均不一致，土地证的内容有误，而被告樊晓华不请求撤土地证，只请求撤房权证。其次，商铺销售合同和对应的委托经营管理协议及收取租金的记载，反映出被告樊晓华购买商铺是一种投资行为，不属于法律性质上的消费者买受人，而是不动产买受人，是排在抵押权之后的，无权中止执行。第三，商铺平面图是虚拟分割的，与执行案件中的平面图不一样，连被告樊晓华都找不到自己的商铺，没有具体的商铺位置，即使撤销了第三人苗鑫的房权证，也无法为被告樊晓华办理房权证。（二）对第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为被告樊晓华提起行政诉讼是要撤销第三人苗鑫的房权证，并不是要撤销原告民生典当公司的抵押权，即使撤销了房权证，也不必然导致抵押权无效。一审法院对上述证据认定如下：民生典当公司与樊晓华对真实性均无异议的以下证据：永济集用（2009）第JZ2009008号土地使用权证、永济市[2010]字第502298号房屋所有权证、土地他项权利证明书、房永政他字7080号他项权证、山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第566号民事判决书、山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行终28号行政裁定书、山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行终29号行政裁定书、山西省夏县人民法院（2018）晋0828行初38号行政裁定书、山西省夏县人民法院（2018）晋0828行初39号行政裁定书，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年5月30日，一审法院作出（2014）并民初字第566号民事判决，判令：一、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还原告民生典当公司借款本金2500万元及利息；二、原告民生典当公司在抵押人、第三人苗鑫提供的抵押财产范围内享有优先受偿权；三、第三人苗鑫、孟永红对永鑫房地产公司的上述债务承担连带保证责任；四、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还原告民生典当公司借款本金300万元及利息。该判决生效后，原告民生典当公司向本院申请强制执行。执行期间，本院于2015年9月16日对永济市房权证（2010）字第5022**、房屋所有权人为第三人苗鑫的位于永济市银杏东街的银杏商厦1幢、2幢的房产（含涉案房产）实施了查封。在拍卖公告发出后，被告樊晓华于2019年4月1日向本院提出书面异议，请求中止对永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺的拍卖。本院于2019年4月15日作出（2019）晋01执异80号执行裁定，裁定“中止对位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺的拍卖”。另查明，2009年5月31日被告樊晓华与第三人永鑫房地产公司签订了《银杏商厦商铺销售合同》，购买了该公司开发的位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺，一次性付清购房款108324元。同日被告樊晓华又与永济市新锐商业运营管理服务有限公司、第三人永鑫房地产公司签订《商铺委托经营管理协议》，期限十年。再查明，第三人苗鑫于2010年8月27日取得位于永济市银杏东街银杏商厦1幢、2幢房屋单独所有权证，证号为永济市房房权证（2010）字第5022**第三人苗鑫于2010年9月5日将上述房产及项下土地抵押给原告民生典当公司，并且双方办理了抵押登记手续，他项权证为房永政他字第7080号。还查明，被告樊晓华于2018年向山西省夏县人民法院提起行政诉讼，请求撤销永济市国土资源局为第三人苗鑫颁发的房权证及土地使用证，该院以分别（2018）晋0828行初38号、39号行政裁定驳回其起诉，后被告樊晓华上诉到山西省运城市中级人民法院，二审期间，被告樊晓华对撤销土地使用证一案撤回上诉，2019年3月5日该院对撤销房权证一案作出行政裁定，指令山西省夏县人民法院继续审理，现该案仍在审理中。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，案件争议的焦点为被告樊晓华对执行标的即涉案永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，不动产登记依法具有公示公信的效力，原告民生典当公司根据房屋管理部门的房产权属登记，与第三人永鑫房地产公司、苗鑫及孟永红签订《抵押担保合同》，并办理抵押登记手续，符合《中华人民共和国物权法》规定的善意取得抵押权的条件，依法取得涉案房屋抵押权。第二，本院发生法律效力的（2014）并民初字第566号民事判决对第三人苗鑫以其所有的位于永济市银杏东街的土地以及该土地上建筑物（含涉案房产）提供抵押担保的事实予以确认，原告民生典当公司在抵押人苗鑫提供的抵押财产范围内享有优先受偿的权利。第三，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，被告樊晓华虽然在本院对涉案房产查封前就与第三人永鑫房地产公司签订了《银杏商厦商铺销售合同》，但至今未办理产权过户手续，其享有的是物权期待权，即享有要求第三人永鑫房地产公司为其办理涉案房产变更登记的债权；原告民生典当公司基于第三人永鑫房地产公司向其借款而办理了涉案房产抵押登记，该抵押权是物权，依照物权优于债权的原则，原告民生典当公司享有的抵押担保物权优于被告樊晓华享有的债权，被告樊晓华藉此债权不能排除生效判决的执行，且被告樊晓华另案提起的行政诉讼与本案无关联性，本院不予支持。综上所述，被告樊晓华对执行标的即涉案永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，原告民生典当公司对涉案房产准许继续执行的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决准许对位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺的执行。案件受理费2466.48元，由被告樊晓华负担。二审中，当事人均没有提交新证据。永济市公安局经济犯罪侦查大队于2020年11月28日向本院出具了一份情况说明，经被上诉人民生典当公司确认，对情况说明的内容予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为上诉人樊晓华对涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益，评析如下：《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，樊晓华于2009年5月31日与被执行人永鑫房地产公司签订的《银杏商厦商铺销售合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的有关规定，应认定双方签订的书面买卖合同是真实有效的，2015年9月16日太原市中级人民法院作出执行裁定，对永济市房权房权证（2010）字第5022**、所有权人为第三人苗鑫的位于永济市银杏东街的银杏商厦1幢、2幢的房产（含涉案房产）实施了查封，上诉人樊晓华签订涉案商铺买卖合同的时间明显早于查封时间，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项的规定；上诉人樊晓华与被执行人永鑫房地产公司在签订上述涉案商铺买卖合同的当天，又签订了一份《银杏商厦商铺委托经营管理协议》，并提供了收取租金的相关凭证，证明上诉人已基于商铺买卖合同对案涉房屋合法占有并据此获得相关收益，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定；上诉人樊晓华在签订涉案商铺买卖合同当天，按照合同的约定一次性付款108324元，被执行人永鑫房地产公司向其出具了加盖有永济市永鑫房地产开发有限公司财务专用章的收款收据，证明上诉人已按照合同约定支付全部价款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三项的规定；关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十七条规定：“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认定符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”客观方面的理由应重点考察是否存在诸如登记机构、出卖人及其他不归属买受人所能控制的原因而办理不能，如案涉房屋所在土地未取得土地使用权证，出卖人不配合提供相关购房原始发票，标的物系车库、无法单独办理权属证书，案涉房屋被法院查封无法过户以及出卖人被采取刑事强制措施无法取得联系等等。本案中，上诉人樊晓华所购买的系被执行人永鑫房地产公司人为划线区分的商铺，经咨询不动产登记部门及参考其提供的《不动产登记操作规范》，涉案商厦的商铺没有清晰可区分的界至，不符合办理单独权属证书的条件，无法办理过户登记，即涉案商户对未能办理过户登记自身存在一定的疏忽，但客观上确存在无法过户登记的理由，即使排除其自身原因，涉案商铺基于现有条件也无法办理过户登记，故上诉人樊晓华的主张符合《执行异议和复议规定》第二十八条第四项的规定。综上所述，上诉人樊晓华的主张同时满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件，其上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民初554号民事判决书；二、不得执行太原市中级人民法院查封的位于永济市银杏东街的银杏商厦第一层A区189、190、191号商铺。一审案件受理费2466.48元，二审案件受理费2466.48元，由被上诉人山西民生典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晓斌审判员 侯 勇审判员 吴捷慧二〇二〇年十二月十日书记员 李晨颖