北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终666号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭帅成，男，30岁；曾因吸食毒品于2017年9月被处以行政拘留五日，因吸食毒品于2019年5月被处以行政拘留十日；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被羁押，同年6月28日被逮捕；现已刑满释放。辩护人彭勃，北京元都律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人郭帅成犯诈骗罪一案，于2020年10月14日作出（2019）京0105刑初2974号刑事判决。宣判后，原审被告人郭帅成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察官孙泉、检察官助理张晓晴出庭履行职务，上诉人郭帅成及其辩护人彭勃到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2018年6月间，被告人郭帅成在北京市朝阳区以能够通过“特批办理”帮助被害人何某取得赴美签证为由，骗取何某向其转账人民币35000元。被告人郭帅成后被抓获归案。一审法院判决认定上述事实的证据有：被害人何某的陈述，何某提供的转账记录、微信聊天记录，证人卞某的证言及出具的说明，北京市社保基金管理中心出具的函，美国大使馆安全处函，到案经过、户籍材料及被告人郭帅成的供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，诈骗罪惩罚的对象是在交易、沟通中操纵基础性信息者，他们积极引起他人的错误认识，从而创设了受害人财产损失的风险。被告人郭帅成虚构“特批办理”的能力，未披露关键信息，促使何某形成了错误认识从而支付钱款，已经超出了合同违约的范围，其行为已构成诈骗罪，数额较大，应受刑法处罚。故判决：一、被告人郭帅成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元；二、责令被告人郭帅成退赔被害人何某人民币三万五千元。郭帅成的上诉理由是：1.其作为中介通过上海金某旅行社法人黄某为何某办理赴美旅游签证，并如实告知了何某办理签证的流程、注意事项，向何某承诺的“特批办理”“手续简化”等均系旅行社告知其，其再告知的何某，其未向何某虚构个人能力，后因何某中途提出不再办理，其与何就退费问题产生了争执，故将何某的微信拉黑，但其本人从未失联，其之前已将个人名片发送给了何某，何某可以通过办公地址、联系电话找到其。2.其为何某办理了在职证明，补缴了社保，证人卞某亦认可其辩护人提供的社保代理合同系易某公司出具，合同真实有效，卞某在未见到该份合同的情况下所作证言系被公安机关误导，不应采信。同时因何某中途退出，何的相关社保资料未提交，故北京市社保基金管理中心未查询到何某的社保缴款记录。3.2018年8月6日、2019年5月25日，其两次被侦查机关刑讯逼供；2019年6月28日、8月6日，侦查机关未对其讯问，三次讯问笔录均系伪造。综上，原判认定其诈骗事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。郭帅成辩护人的辩护意见是：本案中，公安机关存在暴力执法、伪造证据等违法行为，因此取得的证据属于非法证据，应予排除。二审期间，检察机关补充的证据均应作为辩方证据，证明郭帅成无罪。北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：原判认定郭帅成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审法院认定本案的证据，经该院庭审质证属实后予以确认，本院经审核，对被害人陈述、证人证言、书证予以确认，对被告人在侦查阶段的供述中与其他证据能相互印证的部分一并予以确认。在本院审理期间，上诉人郭帅成向本院提交了以下证据材料：1.人事代理协议、微信聊天记录、易某集团出具的证明等，拟证明其通过易某集团业务员为何某办理了社保，是业务员未将钱款交给易某集团，且补缴7月社保，要8月才交款，故卞某未查到何某的缴费记录。2.郭帅成与其表姐王某的微信聊天记录，拟证明其将被民警殴打一事告诉了其表姐王某。3.郭帅成与李某1、黄某的微信聊天记录，拟证明系黄某告诉其办理美国签证有特批途径，其未虚构事实。同时，郭帅成向本院申请北京市公安局朝阳分局麦子店派出所所长、麦子店派出所民警高某，北京市朝阳区看守所管教张某，证人王某、卞某、李某1、黄某，被害人何某等人出庭作证，以证明办案机关麦子店派出所伪造讯问笔录，对其暴力执法，卞某、何某的陈述不真实，系黄某告知其有特批途径。北京市人民检察院第三分院当庭宣读、出示了以下证据材料：1.证人卞某的证言证明：其是易某集团客服经理。易某集团是替他人办理社保的，有时客户嫌麻烦便通过现金方式把业务款给业务员，业务员收到自己卡上，没走对公账户。集团在十个区有分公司。其之前不认识郭帅成，为他办理业务的是强某，郭帅成提供的代理协议是真实的，他是2018年8月来找其公司办理业务，他想补缴六七八月三个月社保，补缴一个月服务费是200元，两个月是400元，正常上八月的社保。其到现在都没看到这笔钱，最近郭帅成通过微信找到其，给其发了一个他转给强某496元的微信转账记录，说是尾款，但大头转账记录没找到。强某说收过郭的钱，但郭没提交何某的资料，没办理业务，也就没把钱交到公司财务。办社保只有提交材料才能办，最快两个星期就能办理，公司直接对社保中心。2.证人强某的证言证明：其是易某集团复兴门分部业务员。其跟郭帅成沟通过业务，出示的代理合同上的内容是其填写的，郭帅成名字是他本人签的。郭帅成是8月10日打电话到公司来，其和他加了微信，给他发了公司地址，这是其第一次见他，他当天给其的现金和尾款。其和郭是8月10日签的合同，其有聊天记录，8月30日其还问过他一次，他没有回复，他缴纳的是六七月份的费用，不是当月费用。合同签订日期2018年7月8日是根据郭帅成要求填写的。当时他给其多少钱记不清了，最近他给其和卞某发的视频中记载是4464元，所以其后来就返给他4464元。合同金额是3464元，理论上不会多1000多元的跑腿费。公司代缴社保的程序是客户的钱给客服部门，由客服部门去跑，不需要客户自己办理，他只要交材料和钱就行。后来因为何某的资料未提交，所以这笔业务没办成。他给其的现金其已经给了分部，但没给总部，因为业务没有办理。3.强某提供的微信聊天记录证明：2018年8月10日上午9时52分，强某与郭帅成（喜某）加好友，并给郭帅成发送了其办公地址。当日上午11时58分许，郭帅成微信扫码支付给强某464元。8月30日，强某询问“咱们公司的事解决了吗？”，后未见郭帅成回复。2020年11月28日，郭帅成主动联系强某要求见面解决问题，后同年11月30日强某微信转账给郭帅成4464元。4.麦子店派出所出具的照片工作说明证明：北京市朝阳区看守所管理系统记载，麦子店派出所于2019年6月28日对郭帅成进行提讯，办案人登记为高某，操作人登记为曾某。5.郭帅成二审期间在检察机关的供述证明：其朋友黄某在上海做旅行社，他跟其说他们旅行社向美国大使馆送签有指定窗口，能百分之百通过。特批窗口都在上海，是黄某跟其说的。其没有推荐何某在北京过签。其认可和何某的微信聊天内容。其跟何某说百分之百能办成，并且通过特批窗口都是黄某跟其说的。其没说过认识大使，但好像说过有领事特批，旅行社有担保。因为当时办签证是有资质担保的，如果办证人中途跑了领事会找旅行社，这种件在行业内叫特批件。这也是黄某跟其说的。何某的手续没提交给金某，她7月份说不办了。其一开始答应何某7月份面签，但黄某告诉其7月份使馆没位置了。其为何在聊天中告诉她下下周五（7月20号左右）办理面签，其不记得了，因为一般是给完钱20天后就可以面签。结果到了那天因为社保没上，就没成功。那个日期是其预计应该下下周五能抢到位置，但是到了社保这块因为没有账户卡住了。其给她打电话说过这事，她开始说可以。其后来说下下周五可能不行，可能要八月初才能弄好，她说不办了，其和她就产生矛盾了。其没把何某的材料给黄某。因为何某没有社保，其从百度上找了易某集团，2018年7月6日去易某集团找到业务员，业务员微信昵称为A-人力资源，他说7月份的社保8月份才能缴纳，其先给了业务员1000元额外的服务费，是现金给的，没开收据。8月6日前后给他转账了3464元。楼下提款机取现3000元，通过微信二维码转账464元。2016年，其和舅妈李某2成立了北京建某科技发展有限公司，其在公司占股49%，并担任总经理。2017年其从该公司退出，李某2于2018年4月份退出，但公司一直到2018年年底，其用这个公司给何某开了在职证明。开证明时这个公司已经没了。以上证据均经二审当庭举证、质证，其中检察机关提供的证人卞某、强某的证言、微信聊天记录、照片工作说明等证据的形式来源合法，与在案其他证据能相互印证，本院予以确认。对检察机关出示的郭帅成在检察机关的供述与在案书证、证人证言、被害人陈述等能相互印证的部分，本院一并予以确认。上诉人郭帅成提供的人事代理协议、易某集团出具的证明已经一审当庭举证、质证，形式来源合法，与待证事实具有关联性，但与检察机关二审庭审出示的证人强某的证言、微信聊天记录等证据相矛盾，不能证明郭帅成于2018年7月已通过易某集团为何某办理了社保的事实；郭帅成与强某、卞某的微信聊天记录均系其刑满释放后主动联系二人后取得，并非对其办理社保过程的客观记载，亦不能证明上述待证事实，故本院对该组证据的证明目的不予采信。郭帅成提供的其与其表姐王某的微信聊天记录中未反映出公安机关暴力执法、其因此受伤及受伤部位、伤情程度等客观内容，其与李某1的微信聊天记录亦未反映出系黄某告诉其办理赴美签证可以托领事、走特批等内容，故上述证据材料与待证事实无直接关联性，本院不予确认；对于郭帅成所提通知李某1出庭作证的申请，本院不予准许。郭帅成与黄某的微信聊天记录中，黄某对托领事、走特批及帮助何某办理美国签证一事均予以否认，亦无其他证据佐证系黄某向郭帅成承诺托领事、走特批一事，故郭帅成所提通知黄某出庭作证的申请已无必要，本院不予准许。对于上诉人郭帅成所提上诉理由、证人出庭申请及其辩护人发表的辩护意见，北京市人民检察院第三分院的出庭意见，本院结合全案事实、证据综合分析评判如下：1.关于非法证据排除问题经查，上诉人郭帅成到案后一直做无罪辩解，未作有罪供述，其中2019年6月28日、8月6日的三次供述均以无语内容记录，一审法院未将该三次供述作为定案证据使用。郭帅成2018年8月6日、2019年5月25日的两次供述均有对应的讯问录像，经本院查看讯问录像，未发现郭帅成脸上、腿上有明显外伤，讯问过程中，其精神状态较好，语言流畅，表情自然，对民警的讯问多次不予配合。另，在案2019年5月25日的入所体检表中记载郭帅成体表无新发外伤。郭帅成于2018年8月6日第一次被传唤，次日即被释放，2019年5月24日被再次传唤，期间长达9个月时间内其有充足时间就医、拍摄照片留存证据，并对办案人员违法行为进行举报、控告，但其未提供相关证据证明办案民警有刑讯逼供行为，而郭帅成本人所述受伤情况也与入所体检表记载的情况不符。二审期间，上诉人郭帅成及其辩护人未向法庭提供侦查机关的其他取证行为违法并严重影响司法公正的线索，故郭帅成所提该项上诉理由及其辩护人发表的该点辩护意见均不能成立，本院不予采纳，对郭帅成所提北京市公安局朝阳分局麦子店派出所所长、民警高某、北京市朝阳区看守所管教张某，王某出庭作证的申请，本院认为已无必要，不予准许。2.关于郭帅成行为性质的认定本案的争议焦点是上诉人郭帅成的行为属于一般民事欺诈还是构成诈骗罪。诈骗罪和民事欺诈的主要区别在于是否具有非法占有目的，而非法占有目的属于主观心理状态，需通过其客观行为表现予以评判认定。首先，郭帅成向何某虚构了请托领事特批办理赴美签证并保签通过的基础事实，该事实系导致何某误认为郭帅成有办理赴美签证能力并支付钱款的直接原因。二人聊天记录证实，郭帅成在承诺为何某办理赴美旅游签证时称“美国领馆有你的拒签材料但是到时候直接找关系给托领事，这边告诉你去几号窗口、面签地点在上海”“美签跟日本签证都是特批”“我就在外交机关大楼工作，领事馆的事情我们最清楚了”“你的美签办不办了，不办名额我让给别人了，这边确定办了，把钱给我才能给你做后续的事情”。可见，郭帅成意在营造自己认识美国驻华领事，可以通过托关系特批美国签证，手中现有面签名额、短期内可以预约面签等假象，而何某基于着急办理赴美签证的心理向其支付了3.5万元办理费用。其次，郭帅成取得何某钱款后，未实施任何履约行为。美国大使馆、北京市社保中心出具的函件可以证明，郭帅成收取钱款后的一个月时间内既没有为何某申请美国面签，亦未准备社保、资产证明等签证相关辅助材料。郭帅成虽提供了易某集团的人事代理协议，但证人强某的证言、微信聊天记录、转账记录等足以证实，该社保协议系被害人报警后其于2018年8月10日后补，显系为了干扰侦查机关调查、掩饰违法行为而实施。对于其提供的在职证明，系由北京建某股份有限公司出具，该公司名称与郭帅成供述的北京建某科技发展有限责任公司不一致，经侦查机关查询，未查询到北京建某股份有限公司的相关信息，而北京建某科技发展有限责任公司的法定代表人为李某2，股东为郭帅成，但该公司已于2018年4月注销，故该份在职证明的真实性存疑。第三，郭帅成以虚构事实、隐瞒真相的方式取得何某钱款后，不仅未实施任何履约行为，亦未如实告知真实情况，并就退款问题与何某进行协商，反而继续虚构找领事关系、已为何某办理好社保等事由进行拖延，后直接拉黑微信拒绝联系，可见其并无退款给何某的意图，在公安机关立案后到其被羁押长达7个月的时间内，其亦无退款的意思表示和实际行动，且拒不供述钱款的真实用途和去向，可以认定其具有非法占有他人钱款的目的。综上，上诉人郭帅成的行为已超出一般民事欺诈的范畴，应构成诈骗罪，一审法院对其行为性质的定性正确，本院对北京市人民检察院第三分院就本案定性发表的出庭意见予以采纳，郭帅成所提无罪的上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。被害人何某的陈述、证人卞某的证言已经一审、二审当庭举证、质证，其证言内容与在案其他证据能相互印证，再无出庭的必要，故对郭帅成所提通知二人出庭的申请，本院不予准许。本院认为，上诉人郭帅成以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据郭帅成犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回郭帅成的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘 泽审 判 员 麻学军审 判 员 韩希慧二〇二〇年十二月三十一日法官助理 孙淼淼