山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终13762号 上诉人（原审原告）：耿纪想，男，1987年9月3日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：郭美红，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郗登振，男，1972年10月27日出生，汉族，户籍所在地济南市历下区，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：王淑荣，女，1968年10月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：俞海华，女，1973年5月16日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：秦英，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晓玲，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人耿纪想因与被上诉人郗登振、被上诉人王淑荣、被上诉人俞海华案外人执行异议之诉一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人耿纪想向本院提出上诉请求：1、撤销一审事判决，依法改判支持原审诉求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定案件事实错误，适用法律错误，导致错判，严重损害了耿纪想的合法权益。1、一审判决认定耿纪想提交的“补充协议晚于招商银行抵押权的借款100万元抵顶租金”，系对案件事实认定错误。耿纪想已提交多份租赁协议，其中2012年11月11月15日《房屋租赁合同》明确约定租赁期限十五年，自2012年11月15日起到2027年11月14日止，租金每年10万元，因郗登振向耿纪想借款30万元，用租金抵扣借款…2014年3月10日《补充协议》，约定“双方约定2012年11月15日签订的《房屋租赁协议》继续有效，租赁期限可高于原租赁合同的15年，直至租金折抵完2012年11月15日所借30万本金和利息、2013年10月17日所借100万元本金和利息……”。法律规定租赁合同自签订时成立并生效，即至少15年的租赁合同早在2012年11月15日已经成立并生效。一审判决混淆租赁合同成立日期与租金抵扣日期，系对案件事实的错误认定。2、一审判决以郗登振、王淑荣均未到庭，无法查清事实，不予处理耿纪想请求确认的租赁权，系不作为，损害耿纪想的实体权益。民事诉讼法及司法解释、证据规则等均明确规定，被告怠于行使自己权利不到庭的，应当承担不利后果。而不能以其未到庭不予处理。3、一审判决应当对耿纪想的租赁权进行判定后，才能确认是否停止执行。根据物权法第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押物已出租的，原租赁关系受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对租赁物采取拍卖等执行措施时，执行拍卖时未予标明则系错误执行行为，对承租人要求停止执行或撤销执行的诉讼请求应当予以支持。承租人没有租赁权予以驳回。故，一审法院在未查事实的基础上，直接驳回诉讼请求系错误判决。一审判决错误认定案件事实，错误适用法律，对法律漠视，严重侵害耿纪想权益，请求二审法院撤销一审判决，正确认定案件事实，公平、公正的判决本案。 被上诉人俞海华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，耿纪想不享有对涉案房屋排除强制执行的实体权利。涉案房屋于2013年7月向原债权人招商银行申请抵押贷款时，产权人王淑荣已经出具了房屋未出租证明，同时评估公司和业务经理也进行了现场勘查，确认涉案房屋未出租。对于涉案房屋抵押给招商银行的事实，作为第二顺序抵押权人的耿纪想是明知的。至于耿纪想在一审中提交的补充协议发生在招商银行抵押权之后，依法不能对抗抵押权以及人民法院对涉案房屋的执行。综上请求依法驳回上诉。 被上诉人王淑荣答辩称，同意俞海华答辩意见。 耿纪想向一审法院提出诉讼请求：1、对青岛市黄岛区井冈山路338栋2407、2408号房屋（以下简称2407、2408号房屋）停止执行并撤销（2019）鲁0212执异33号执行裁定书；2、确认耿纪想对2407、2408号房屋享有租赁权；诉讼费由郗登振、王淑荣、俞海华承担。 一审查明事实，一、执行案件基本情况： 一审法院于2015年4月27日作出（2015）崂民二商初字第290号民事判决书，主要内容为：1、解除招商银行与郗登振、王淑荣签订的《个人授信及担保协议》。2、郗登振、王淑荣于判决生效后十日内给付招商银行截止到2015年1月22日的借款本金86万元及利息2795元（自2015年1月23日起至判决确认给付之日止利息、罚息和复息按双方的合同约定的利率标准计算）。3、郗登振、王淑荣于判决生效后十日内赔偿招商银行律师代理费损失45539元。4、招商银行就上述费用，对王淑荣设定抵押的位于青岛市开发区井冈山路338号2407号房产（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号）、青岛市开发区井冈山路338号2408号房产（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号）享有该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分郗登振、王淑荣应继续支付，超过部分归王淑荣。 因郗登振、王淑荣未履行生效法律文书确定的给付义务，招商银行申请执行，一审法院于2015年9月16日立案受理，执行案号为（2015）崂执字第1219号。一审法院于2017年11月6日作出（2017）鲁0212执异53号裁定书，裁定变更申请执行人为俞海华。一审法院于2018年8月8日在涉案房屋房门张贴网拍告知书，并通过淘宝网青岛市崂山区人民法院司法拍卖平台依法发布涉案房屋拍卖公告。 在（2015）崂执字第1219号案件执行程序中，耿纪想提出执行异议，请求撤销该案对涉案房屋的拍卖。一审法院于2019年3月5日作出（2019）鲁0212执异33号执行裁定书，驳回耿纪想所提出的执行异议。后耿纪想提起本案诉讼。 二、涉案2407、2408号房屋抵押情况： 第一次抵押情况：2013年3月14日王淑荣将涉案2407号、2408号房屋抵押给招商银行并办理了抵押登记（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号、青房地权黄岛区他字第××号）。 2013年3月4日，王淑荣向招商银行出具房屋未出租声明，主要内容为，因王淑荣向招商银行申请贷款，以2407、2408号的房产作抵押担保，声明所抵押的房产现未出租，抵押期间如出租该房产，保证告知并征得招商银行同意等。 为办理抵押贷款，王淑荣委托青岛青麟房地产评估咨询有限公司对2407、2408号房屋进行评估，2013年3月4日，青岛青麟房地产评估咨询有限公司出具的青麟H估字13-03-015号、13-03-016号两份《房地产评估报告书》。 第二次抵押情况：2013年11月26日王淑荣将涉案房屋二次抵押给耿纪想并办理了抵押登记（房地产他项权证编号：青房地权黄岛区他字第××号、青房地权黄岛区他字第××号）。 三、涉案2407、2408号房屋租赁情况 耿纪想提交2012年11月5日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的房地产租赁契约复印件，合同主要约定，甲方将座落在黄岛区井冈山路2405、2406、2407、2408、2409、2411、2410、2412的房屋出租给乙方使用；租金为每年10万元；租赁期限为2012年11月15日至2027年11月14日；如需出卖或抵押上述房产，甲方应提前通知乙方。合同落款处有甲方郗登振的签名及手印，乙方耿纪想签名。郗登振质证称不认可该复印件的真实性。 耿纪想提交2012年11月15日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的房屋租赁合同，合同主要约定，甲方将位于青岛开发区产出租给乙方，分别是2405、2406登记在郗登峰名下，2407、2408登记在王淑荣名下等。租赁期限十五年，自2012年11月15日起到2027年11月14日止，租金每年10万元。落款处有甲方郗登振签名及手印，乙方耿纪想签名。 耿纪想另提交三份授权委托书，2012年11月4日出具的二份授权委托书载明，郗登峰委托郗登振作为代理人，全权办理世界大厦2405室、2406室房屋出租的相关手续；王淑荣委托郗登振作为代理人，全权办理世界大厦2407室、2408室房屋出租的相关手续；2012年11月5日出具的一份授权委托书载明，青岛旲天下智能科技有限公司委托郗登振作为代理人，全权办理该公司名下位于2409号房屋管理、租赁、收取租金等全部事宜。 针对上述耿纪想提交的合同，俞海华提交2017年5月10日郗登振书写的关于井冈山路338号2405、2406、2407、2408、2409、2411、2410、2412共计八套房屋情况说明复印件（并说明原件在执行案卷中），载明“在与耿吉星借款业务发生后，与其公司员工王龙等3人在我醉酒状况下，只签具本人名字的空白合同，估约20多份，鉴于以上情况，现本人不能确认实际承租人名称。”落款为郗登振，并盖有青岛旲天下智能科技有限公司公章。余海华主张根据该份证明材料，对2012年11月15日的房屋租赁合同的真实性存在异议。耿纪想质证称该证据不能证明郗登振在醉酒状态下签名，但可以证明涉案房屋已经出租的情况。 耿纪想提交2014年3月10日郗登振（甲方）与耿纪想（乙方）签订的补充协议，约定2013年10月17日郗登振从耿纪想处借款100万元，双方约定2012年11月15日签订的房屋租赁合同继续有效，租赁期限可高于原租赁合同的15年，直至租金折抵完2012年11月15日所借30万元本金和利息、2013年10月17日100万元借款和利息。该协议有甲方郗登振的签名及手印，乙方耿纪想签名。耿纪想主张因耿纪想无精力管理涉案房产，耿纪想授权郗登振以其自己名义出租，所得租金交付耿纪想抵扣借款本金和利息。俞海华质证称，租金折抵借款发生在2013年10月17日，迟于抵押权设立时间，依法不能对抗抵押权，且无法确认借款是否真实存在。 对于上述租赁合同租金的支付，耿纪想主张以其对郗登振的债权共130万元抵顶租金，债权分别为：1、耿纪想提交2012年11月15日转账的中国工商银行个人业务凭证，证明耿纪想通过案外人闫善鸽向王淑荣转账28万元（另给付现金2万元，共计30万元），30万借条后期对方已收回。俞海华质证称，仅凭该证据不足以证明借款行为的存在，看不出来与耿纪想有关系，转账时间为2012年11月15日，第一份租赁合同签订时间为2012年11月5日，相互矛盾。2、耿纪想另提交郗登振2013年10月17日出具的借条借据，收条四份、业务回单六份、汇款申请书一份、手续费收据一份、交易受理单一份，主张郗登振向耿纪想借款100万元，耿纪想已通过案外人耿继星账户打款给郗登振及其妻子王淑荣，郗登振出具四份收条收到100万元。俞海华质证称，真实性无法确认，且转账行为均发生在2013年10月份，在俞海华的抵押权设立之后，不能对抗抵押权。 俞海华提交涉案房产的所有权人王淑荣2018年6月21日出具的房屋未出租声明，主要内容为2407、2408号房屋并未授权任何人或单位对外出租，声明有王淑荣的签名及手印 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，焦点问题是耿纪想对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的实体权利，本院分析如下。 第一，对于涉案房屋是否出租给耿纪想，1、郗登振、王淑荣为从招商银行贷款，2013年3月14日王淑荣将涉案房屋抵押给招商银行并办理了抵押登记。在办理贷款及抵押过程中，2013年3月4日，王淑荣向招商银行出具房屋未出租声明，声明所抵押2407、2408号房屋未出租，抵押期间如出租该房产，保证告知并征得招商银行同意。并且王淑荣委托评估公司对2407、2408号房屋进行评估，评估公司到涉案房屋进行了现场查勘，涉案房屋也没有出租；2、郗登振2017年5月10日书写情况说明，称“在与耿吉星借款业务发生后，与其公司员工王龙等3人在我醉酒状况下，只签具本人名字的空白合同，估约20多份，鉴于以上情况，现本人不能确认实际承租人名称。”说明郗登振曾签过空白合同，其不能确定实际承租人；结合以上证据，一审认为耿纪想提交的2012年11月15日房屋租赁合同与上述证据矛盾，在郗登振、王淑荣均未到庭的情况下，不能确定耿纪想与郗登振就涉案房屋自2012年11月即存在租赁关系。 第二，退一步讲，即使涉案房屋2012年11月15日出租给耿纪想，2012年11月15日租赁合同约定每年租金10万元，以借款抵顶，当时的借款为30万元，抵顶三年至2015年11月14日。之后，耿纪想与郗登振于2014年3月10日签订补充协议，租金继续以2012年11月15日借款30万元、2013年10月17日借款100万元抵顶，因招商银行已于2013年3月份取得抵押权，耿纪想于2013年11月26日办理涉案房屋二次抵押时应当知道招商银行在先的抵押权，因此该补充协议以晚于招商银行抵押权的借款100万元抵顶租金，不能对抗招商银行的抵押权及依据抵押权对涉案房屋的执行。 综上，耿纪想请求对涉案2407、2408号房屋停止执行，依据不足，依法不能成立，予以驳回；耿纪想请求撤销（2019）鲁0212执异33号执行裁定书，于法无据，不予支持；耿纪想请求确认对2407、2408号房屋享有租赁权，因郗登振、王淑荣均未到庭，无法查明事实，不予处理。 一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回耿纪想的全部诉讼请求。案件受理费100元，由耿纪想负担。 经审理查明，二审审理过程中，本院询问执行中是否要求或通知耿纪想腾房，耿纪想称执行部门没有通知其腾房。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，耿纪想作为执行案件的案外异议人，对一审法院（2015）崂执字第1219号一案提出执行异议，其提起执行异议之诉所主张的权利基础系租赁权，但该案执行仅系拍卖诉争房产，并未要求耿纪想移交或腾让诉争房产，未对耿纪想主张的租赁权造成损害，耿纪想主张的租赁权与该房产的执行拍卖并不存在法律上的利害关系。耿纪想的起诉不构成因执行行为损害租赁权权益而提起案外人执行异议之诉的法定要件，对耿纪想的起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1919号民事判决； 二、驳回耿纪想的起诉。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均退还上诉人耿纪想。 本裁定为终审裁定。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊