河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6151号上诉人（原审被告、反诉原告）王志超，男，汉族，1995年2月21日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：郝景卫，河南扬善律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）张姗姗，女，汉族，1994年8月3日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李张伟，河南舜信律师事务所律师，特别授权。上诉人王志超因与被上诉人张姗姗民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志超的委托诉讼代理人郝景卫，被上诉人张姗姗及其委托诉讼代理人李张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志超上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0727民初2713号民事判决书第一项、第二项，第四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人借款169454元；2、本案一审、二审及反诉等诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院没有将上诉人多归还给被上诉人的借款予以审查和认定是错误的，应当依法纠正。上诉人在一审中提供了合法有效的证据证明了上诉人通过微信、支付宝、银行转账、委托他人转账等形式多归还了被上诉人130474元借款的事实，上诉人提供的这些证据与被上诉人提供的证据相互印证证明这个基本事实，只是被上诉人人为的将上诉人还款的数额漏记或者计算错误，一审法院也没有对这些数额认真审查就片面的认定了上诉人尚欠被上诉人借款的事实是错误的，应当依法纠正。（二）一审法院认定上诉人应当归还被上诉人借款216000元和承担4000元律师费是错误的，应当依法纠正。事实上上诉人已经将借款全部归还给了被上诉人，还多归还了130474元。被上诉人提供的涉案欠条上的24万元借款根本没有实际发生，且其只提供了欠条，但没有提供相应的转款凭证证明该笔借款已经出借给上诉人，因此该笔借款根本没有实际发生，该借款合同根本没有生效，上诉人不应当返还；按照被上诉人所述从涉案欠条上注明的借款时间发生之后，被上诉人声称上诉人又为其出具了两份借条即2020年5月20日1张21万元（未生效）和2020年5月20日1张55000元（未生效），且被上诉人说涉案欠条是经过双方结算后出具的，那涉案欠条借款的时间是不真实的，从这点也说明案涉欠条不是经过双方结算后上诉人为其出具的，被上诉人提供的这些欠（借）条上借款发生的时间和数额均不一致，无法相互印证，但一审法院还是依据这些证据认定上诉人尚欠被上诉人借款的事实是错误的，应当依法纠正。二、一审法院认定证据错误。一审法院没有认真审核上诉人提供的证据，在判决书中只有一句以上诉人提供第三组证据中的证明为证人证言，以证人没出庭作证为由不予认定是错误的，应当依法纠正；首先该证明是作为书面证据提供的，不是作为证人证言出具的；上诉人提供的第3组证据中除了证明外还有证人出具的银行转账凭证相互印证，证明了上诉人委托他人向被上诉人还款124950元的事实，一审法院在庭审中也查明了被上诉人与出具证明的人不认识，也承认收到了这两笔转款，除了这两笔转款外，和他们也没有其他经济往来，但一审法院竟对此不予认定，一审法院也没有对上诉人提供的其他5组证据予以认定。而一审法院对被上诉人提供的全部证据即便是上诉人对这些证据有异议的情况下，且这些证据相互矛盾的情况下，一审法院也对这些证据予以认定，因此一审法院认定证据错误。三、一审法院适用法律错误。本案应当适用《合同法》第210条、2020年8月20日公布的《最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条、第16条、第19条、第26条等规定。张姗姗辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张姗姗向一审法院起诉请求：1、判令王志超支付张姗姗借款240000元及利息；2、本案诉讼费用由王志超承担。庭审中张姗姗增加一项诉讼请求：要求王志超按照约定承担本案所产生的律师费4000元。王志超向一审法院提起反诉请求：1、判令张姗姗返还王志超借款220154元；本案反诉费、诉讼费均由张姗姗承担。庭审中王志超将第一项请求变更为：判令张姗姗返还王志超借款169454元。一审法院认定事实：王志超多次向张姗姗借款，2020年5月20日经双方通过微信结算，王志超欠张姗姗一笔15.6万、一笔5.5万还了3万，一笔5万还了4万，共欠张姗姗19.1万，王志超自愿给张姗姗利息1.9万，以上共计21万，王志超向张姗姗出具借条并通过微信拍照方式传给张姗姗，该借条的主要内容：今借到张姗姗现金贰拾壹万元整王志超2020.5.20．当天王志超通过微信转账向张姗姗借款4.5万并通过微信拍照方式将借条传给张姗姗，该借条的主要内容：今借到张姗姗现金伍万伍仟元整5月21日九点还款王志超2020.5.20．以上款项共计25.5万，王志超又向张姗姗出具了26万元的债权凭证，后王志超于2020年5月23日偿还了20000元，故双方于2020年5月26日重新出具了24万元的债权凭证，并约定利息为月息2分，还款时间为2020年5月28日，该欠条主要内容：本人（借款人）王志超今借到（出借人）张姗姗人民币（大写）贰拾肆万元整，小写240000.00元。借款期限自2020年4月8日起至2020年5月28日，全部本金于2020年5月28日一次性还清。违约责任：借款人逾期未还款，愿按月利率2％（百分之贰）计算支付逾期违约金；若需要通过起诉至法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用包括律师费等。借款人（签字）：王志超身份证号：410727199802215614联系电话：136××******日期2020年4月8日。张姗姗多次催要，王志超拒不支付。王志超反诉要求依法判令张姗姗返还王志超借款169454元；张姗姗自愿放弃1.9万元利息。张姗姗支付委托代理人律师费4000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款、到期偿还借款并支付利息的合同。经张姗姗、王志超双方结算，截止2020年5月20日王志超欠张姗姗255000元（其中本金236000元，息19000元），鉴于张姗姗认可王志超2020年5月23日偿还了20000元且自愿放弃借条中的1.9万元利息，故王志超应偿还张姗姗借款216000元。因该案于2020年8月20日前起诉，适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。本案双方对上述利息的约定为月息2分，不违反国家有关限制利率规定，一审法院予以准许。双方若需要通过起诉至法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用包括律师费等。且张姗姗提供证据证明支付委托代理人律师费4000元，故张姗姗的该项请求一审法院予以支持。王志超的请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王志超于判决生效后十日内偿还张姗姗借款216000元及利息，利息的计算方式：以216000元为本金，自2020年5月28日按年利率24％计算至还清之日止）；二、王志超于判决生效后十日内支付张姗姗律师费4000元；三、驳回张姗姗其他诉讼请求；四、驳回王志超反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2480元，由王志超负担2273元，由张姗姗负担207元。反诉费1225元，由王志超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王志超提交的证据有：1、李阳的出庭证言，证明目的：2020年4月30日王志超的表兄弟李阳受王志超委托替王志超向张姗姗转款71400元；2、刘雪的出庭证言，证明目的：2020年4月18日王志超的嫂子刘雪受王志超委托替王志超向张姗姗转款53550元。经质证，张姗姗认为：二证人证言不属于新证据，二证人与王志超均具有亲属关系，其二人所作陈述不应被采信，即使证人所述属实，也不能证明王志超的反诉请求。张姗姗提交的证据有：张姗姗与王志超自2020年1月至5月的微信聊天记录，证明目的：双方借款约定有利息。经质证，王志超认为：该证据不属于新证据，对真实性有异议，不能证明利息是3分，也不能证明利息从哪天开始、以什么样的利率计算，如果张姗姗所说属实，利息比月息3分高得多。本院认为，王志超与张姗姗提交的证据均与本案具有关联性，本院结合案涉其他证据予以综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：1、根据张姗姗与王志超的微信聊天记录显示，双方对于借款利息约定不明确，且显示有张姗姗出借给王志超的款项来源于其透支支付宝、信用卡及向朋友支付利息借款的情形。其中⑴2020年1月22日，王志超：“姐，能凑五万块钱吗，五千利息，用到初六七”，张姗姗：“我今天信用卡还差六千多，没有凑够”“一会我支付宝透两万，在借三万吧”；⑵2020年2月4日，王志超：“姐，你现在能看看谁那凑一万块钱吗，还他一万一，我明天给你，我刷信用卡选错了选成t+1明天才到账”，张姗姗：“我问下，现在特殊时期”；⑶2020年2月9日下午，王志超：“姐，现在有一万吗”，张姗姗：“支付宝，马上”，王志超：“收到了，姐”，当日晚上，王志超：“姐，你一会看看谁那有三万吗，还是那个利息，姐这一万我明天晚上给你一万一”，张姗姗：“不好借，问了两个朋友”；⑷2020年2月18日王志超微信转给张姗姗25000元后，王志超：“姐支付宝两万一，一共四万六，多出来是你的，姐麻烦你了，如果可能姐，你跟他说一声我还按这个利息给他，我再用一天，我今天晚上再去拉一批”，张姗姗：“估计不行了，他明天还借呗呢，一会我问下其他的”；⑸2020年2月29日，王志超：“姐，在不在，你那还能凑一万块钱吗，快了我一个小时给你，慢了下午给你，给他一千利息”，张姗姗：“我问问”；⑹2020年3月1日，王志超微信转给张姗姗5000元后，王志超：“姐，你那五万我用这么多天了，先给你五千利息”；⑺2020年3月1日，王志超：“姐，你那现在能凑一万吗，等晚会跟那一块转”；⑻2020年3月17日，王志超：“到了吗，姐，一个两万，一个两万五”，张姗姗：“就看到两万，利息今天转吗”，王志超：“转，昨天转了三万七”，张姗姗：“好，要不我还得垫，一天给我打了好几个电话，我都不愿意拿手机了”；⑼2020年3月19日，王志超：“谁那有两万块钱，过下账就给，下午两三点给两千利息”；⑽2020年3月26日，张姗姗：“弟，你给咱俩账算一下，这几天开会转的我感觉有点乱”，王志超：“等晚会我算”，张姗姗：“好，你算个明细发来”，王志超：“好的”，张姗姗：“我跟我朋友的也乱了，这几天事多，都记不住了”，张姗姗：“弟，除了昨天那个三万，剩余的你现在可以转过来吗”，王志超：“好的”，张姗姗：“你算了一下没有”，王志超：“我正在要账”，张姗姗：“我现在大部分都是借的朋友的”“我大概算了一下，我发给你”“转志超3月17日7万、3月19日2万、3月21日2万、3月23日3.5万、3月25日3万，转我3月20日1.3万、3月21日1.1万、3月22日1.2万、3月25日7万”；⑾2020年4月3日，王志超：“姐，能凑五万吗”，张姗姗：“弟，算是你那里还有我十万，到六号你能全给不”，王志超：“是的，这十万可以”，张姗姗“我还过卡，第二天再刷出来给你”，王志超：“姐，今天那五万等十号吧”；张姗姗：“利息多少，人家问我”，王志超：“还跟以前一样”，张姗姗：“我那个十万的，六号一定啊”，王志超：“十号给”；⑿2020年4月5日，王志超：“姐，你能凑两万块钱吗，我晚上转给你，还是两千利息”，张姗姗：“零零碎碎的，总算够了”；⒀2020年4月9日，王志超：“姐，谁那还有两万块钱吗，三小时内给，两千利息”，张姗姗：“我全身一百都没有，昨天都给你了”；⒁2020年4月28日，张姗姗：“转志超4月8号7万、一周、利1.5万，4月11号5万、一周、利1.2万，4月11号2万、一天、利2千，4月14号6万，4月15号2万，4月25号6万、两天利1万，4月26号2万”“转我4月18号3万，4月20号3万建行卡，4月22号5万建行卡，4月27号3万支付宝”“你对下账单看看，你如果转不过来，去银行直接存我卡上也行，我朋友一直催，你看那个也都快一个月了”；⒂2020年5月2日，王志超：“姐，能再给我凑五万吗，周一一块”，张姗姗：“我给你顺一下账”“本金一共30万，共计给了23万，22万的那个利息是4.6万，8万的利息是1万”“之前跟人家说用一周，现在时间久了，不好借了”“我信用卡，都刷不出来了”，王志超：“我知道，姐，能不能想想法”，张姗姗：“不好凑啊弟，上次的都21.2万，还差18.1万”；⒃2020年5月12日，张姗姗向王志超微信转款10000后，张姗姗：“我都是借家人的周转的”，王志超：“我知道”，张姗姗：“一共7+4.6+1+3=15.6万”“你看对不”，王志超：“是的，姐”，张姗姗：“我现在卡里只有一万五，不够五万”，之后张姗姗微信再次转款给王志超20000元，张姗姗：“一共11万，明天先给这六万带利息给了吧，我那五万，你先用”，王志超：“肯定得带利息”。2、2020年5月20日张姗姗与王志超双方对账并将谈话进行录音，该录音显示双方认可“一笔借款15.6万元，一笔借款5.5万元还了3万，一笔借款5万还了4万，共计19.1万元”的对账结果。3、二审庭审中，张姗姗陈述称“王志超自2019年12月27日左右开始找我借钱，持续到2020年5月27日”“我在新乡大学城开了女装店、美容店、批发干果，从2017年开始做服装和美容”“我年收入大概20万”“我和王志超之间的经济往来大概有一百多万，这些款项来源于我的营业额，还有套的信用卡和从朋友那借的钱周转的”“信用卡套了9万元左右，支付宝套了45000元，从朋友那借了8万多，自己的钱有5万左右，这些钱一直在循环”“我和王志超口头约定利息是3分”“我从朋友那借的也是3分的利息”“我借给王志超的钱有现金，有一次5万左右，有一次2万左右，他还款没有支付过现金”“我借给王志超的大部分都是转账，因为疫情期间在老家封着不让出来，他打电话借钱的时候都是晚上”。4、二审中，张姗姗称其出借给王志超的款项中有70000元现金，并称王志超向其转款中存在有3000元的干果钱；并称王志超向其转款中存在王志超通过其向其表弟朗振亚的52000元还款。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、首先，根据本案查明事实，张姗姗与王志超经济往来十分频繁，二人的交易具有如下特点：1、双方的借贷均为短期，超高利息，每次借款额度不高，循环借款；2、张姗姗所出借款项，主要来源于其从他人处借来或支付宝、信用卡等透支；3、双方的交易方式主要为微信转账、支付宝转账及银行卡转账。二、其次，结合二人在庭审中所作陈述，对比二人的微信聊天记录内容，可以确认：1、双方当事人均有意隐瞒了包括利息约定的部分事实；2、本案仅凭双方转账记录难以完全还原双方交易的客观事实；3、双方的款项往来主要集中在2020年上半年，手机端电子支付、刷卡支付已为常态，且双方的主要交易模式亦主要为电子支付，故对于张姗姗所述其中有现金交易的70000元，并不具有合理性，故应予排除。三、最后，关于王志超应当向张姗姗还款数额的认定问题。1、张志超主张双方无利息约定、其所还款项均为借款本金，其该项主张与案涉证据尤其是双方的微信聊天内容不符，不能成立。2、张志超主张李阳、刘雪向张姗姗的转款系其向张姗姗的还款，但鉴于二人频繁且循环反复的转款行为，加之二人于2020年5月20日的结算行为，李阳、刘雪发生于2020年4月份的转款行为，不能径行在结算数额中予以扣除。3、张姗姗、王志超于2020年5月20日结算的款项为191000元，当日张姗姗再次向王志超出借45000元，王志于2020年5月23日偿还20000元，上述金额共计216000元。4、结合本案实际，对于王志超应还款数额的认定，既不能完全依照二人的结算凭证，也不能凭借双方的转账数额直接认定，同时鉴于双方交易存在利息超高，和存在以向他人借款或通过支付宝、信用卡透支来出借款项的行为，将存在70000元现金交易行为的可能性予以排除，不会造成实质性不公平，更接近对客观事实的判断，更符合本案实际。同时，王志超主张的反诉请求亦不能得到支持。5、根据张姗姗的陈述，其出借给王志超的款项大多来源于其套取支付宝、信用卡及向朋友借款取得的资金。民间借贷中，出借人的款项来源必须是自有资金，张姗姗以套取信贷资金支付给王志超以谋取高额利益，故二人之间借贷关系无效，款项应予返还，仅以年利率6%支持资金占用费。综上分析，本院综合认定王志超应当向张姗姗返还的金额共计146000元，并支付自2020年5月28日起至债务清偿之日止按资金占用期间的利息即年利率6%计算。综上所述，王志超的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初2713号民事判决；二、王志超于本判决生效后十日内偿还张姗姗146000元及利息（利息的计算方式：以146000元为本金，自2020年5月28日按年利率6％计算至还清之日止）；三、王志超于本判决生效后十日内支付张姗姗律师费4000元；四、驳回张姗姗其他诉讼请求；五、驳回王志超反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2480元，由王志超负担2000元，由张姗姗负担4810元；反诉费1225元，由王志超负担。本案二审诉讼费7141.81元，由王志超负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  冯艳婷二〇二〇年十二月二十九日书记员  张永强