新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新22刑终132号 原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王盛广，男，1978年4月24日出生于新疆奇台县，汉族，大专文化，河北某集团汽车销售员，户籍所在地河北省唐山市，住哈密市。2018年8月18日因涉嫌诈骗罪被哈密市伊州区公安局取保候审。2019年8月12日被哈密市伊州区人民检察院取保候审。2020年2月29日被哈密市伊州区人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人王盛广犯诈骗罪一案，于2020年11月4日作出（2020）新2201刑初104号刑事判决。原审被告人王盛广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年5月初，被告人王盛广从哈密市某汽车销售公司离职并主动提出到被害人马某所经营的哈密市某汽车销售有限公司工作，在取得被害人的信任后，隐瞒了自己挪用某汽车销售公司的购车款且没有还款能力的真实情况，虚构自己与某汽车销售公司存在工程款需要结算的事由，以短期借款的形式先后骗取被害人马某的钱款人民币共计37.9万元，该笔钱款用于退还其高消费挪用的某汽车销售公司车款及个人借款。认定上述犯罪事实的证据有：1．被告人王盛广的供述与辩解，2017年3月我在负责某公司汽车销售工作期间，和某汽车销售公司的丁某合作，2018年2月份，某公司丁某销售了一辆某公司T90，销售款12.6万元，3月份的时候丁某又销售了一辆某公司T70，销售款9.8万元，这两辆车的购车款，我让丁某以零散的方式转到我的微信、支付宝、银行卡上了，丁某给我转的钱我买篮球、足球彩票和日常高消费了。2017年12月17号左右，为了偿还借款我向某公司的钟某借了10万元，2018年4月20日左右，钟某要买车，我就在某公司以10.3万元给李钟某卖了一辆某公司T70，这辆车的70％购车款银行打给公司了，30％首付款因我欠钟某的钱，我没有收，直接把车给钟某了。2018年5月份因购买车的车主没有拿上发票和合格证，到某公司闹事，集团公司的领导让把钱交到公司，公司把发票和合格证给车主，我当时确实没有钱还，我就给马某说：“我去给马某的某公司做经理，我在某公司有笔工程款没有结算下来，我要是离开某公司的话，先得把这笔工程款以个人名义还给某公司的集团公司，集团公司再把这笔工程款拨付给某公司，我从某公司把钱拿上还给马某”，当时马某相信了，我从马某处借了37.9万元。我实际上在某公司没有工程款。我从马某处借钱的时候我一共欠了大概40多万元的外债。我在马某的公司大概上了一个多月班，2018年7月份我没有给马某还钱，马某就催着我还钱，我没有钱还就去内地找朋友帮忙筹钱。我骗了马某，当时借钱用于某公司还车款，没有给马某讲。我从马某处借的钱一部分是为了还之前公司的公款，一部分用来还我个人的欠款。我挪用公司的款一共23万元，我欠朋友的大概14万元，当时外面欠的账我没有偿还能力，我就想一次从马某处借37.8万元把借的钱还清了。我向马某借钱时，她不知道我这笔钱用于归还某公司我挪用的款项。某公司不会给我报销。某公司的20多万元我带一些朋友去KTV花了15万左右，我买彩票4万元左右，剩下的钱我平时花完了。当时找马某借钱的时候我承诺两个星期给她把钱还了，因为我欠的钱太多了，我当时没有偿还能力。2．被害人马某的陈述证实，2018年5月8日王盛广找我说“某4S店新来李副总，跟他合不来，不想在那里干了，想到我公司上班”，5月13日的时候，王盛广到我公司上班，来了之后说“他在某店的时候，某店的前期建设以他自己的名义签字支付了一笔工程款，如果他要离职，需要他先把之前支付的工程款以他个人的名义归还某店总部，然后让工程方把发票开好，某店总部见到发票后再以总部的名义把这笔工程款退还给王盛广，然后王盛广把这笔钱还给我们公司，这笔工程款有30多万元。他已经跟某店的总部说好了，我们公司做某公司二网项目也谈下来了”。我当时说公司没有那么多钱，王盛广又说“担心公司周转钱的话，他这几天就抓紧时间要他姐买车借他的钱和他岳母的死亡金，要回来了就先还给公司，让我不要担心，再不行的话，让我从他工资里面扣钱。”2018年5月16日给了王盛广20万元，5月17日给了4.9万元，5月25日给了13万元。大概过了一个星期我问王盛广要这笔钱，王盛广一直推脱不还，6月29日我找王盛广要钱，他说第二天去某店总部去要钱，他收拾完东西就走了，第二天我给王盛广打电话，他说 老总的老婆生病了，他陪着某公司老总的老婆到深圳看病，当时我感觉被骗了，我就去某店问负责人朱某，朱某说“某公司没有欠王盛广的钱，也没有让我公司做某店的二网项目，王盛广从我这里借的钱是为了还王盛广私自挪用的某店的三辆车的销售款。”3．证人朱某的证言证实，王盛广是我们某汽车的经理，2018年5月28日前后发现公司销售的三辆车款没有汇入公司账户，集团公司的领导和王盛广商谈之后，王盛广在5月17日至25日期间，给公司还了269650元。5月20号以后我看见王盛广在某汽车销售公司上班，但是他与我们公司没有办理离职手续，后来听说他在某公司出现财物问题不知道去了哪里。王盛广任经理期间没有权利支配公司的营业款。我听说王盛广有赌球、买马的情况。4．证人钟某的证言证实，王盛广是某公司的经理，2017年12月18日，王盛广找我借了10万元用于公司经营，一直到2018年3月王盛广一直没有给我还钱，因王盛广是公司的总经理，我想着实在不行我先从公司拿一辆车，用借给王盛广的10万元抵车款。2018年5月12日我们集团公司老总调查车款的事情，我就把车辆开回公司了，之后我一直催王盛广还款，2018年5月28日王盛广给我说他的钱到账了，王盛广给公司支付了54150元，支付了保险4650元。大概到2018年7月9日马某到我们公司了解王盛广的情况，我才知道王盛广还给公司的钱都是马某的钱，王盛广欠我的41200元一直没有给我还。我听说王盛广有赌球、买马的情况。5．证人杨某的证言证实，我不知道王盛广和马某之间有无经济纠纷，2018年7月他给我说他的朋友在深圳开了一个宝马、奔驰店，让他去帮忙管理。6．证人王某的证言证实，王盛广在秦皇岛的房子是集体土地上建的房子、没有房产证，这个房子不能卖。王盛广欠了一百多万元，没有能力还钱。7．证人丁某的证言证实，2017年10月10日王盛广让我做他的二级经销商，帮他卖某店的车，11月份我和某公司签订了“二网协议”，协议约定我卖出一辆某店的车，就需要给王盛广所在的某店汇一辆车的车款。我和王盛广之间没有经济往来，我跟他只是商业往来，我给徐某和张某卖了车，这两辆车的车款共计243800元按照王盛广的要求通过微信、支付宝、网银分多次全部给他了。8．证人冶某的证言证实，我是哈密市某汽车销售公司的总经理，王盛广在我们公司任过职，后面从我们公司离职了，我不知道王盛广与我们公司之前是否有劳务经济纠纷，我也不清楚王盛广是否给我们公司垫付过工程款。我没有给公司垫付过工程款，公司规定也不允许垫付工程款。9．工资表、建设银行回单、付款通知单、补发工资签名表证实，王盛广从2017年4月至2018年4月正常在哈密市某汽车销售有限公司领取工资。10．马某的银行卡、信用卡明细清单证实，给王盛广转账179000元、给哈密市某销售有限公司转账180480元、给哈密市某美容转账19500元，上述款项共计378980元。11．借条证实，王盛广出具13万元借条于2018年6月15日还清，13.4万元于2018年5月22日还清，10万元于2018年5月25日还清。12．银行交易明细、手机银行转账明细、微信转账记录、支付宝交易记录证实，丁某向王盛广转账的情况。13．总经理聘用会议内容证实，哈密市某汽车销售有限公司召开会议决定聘用王盛广。14．会议纪要证实，2018年5月14日哈密市某汽车销售有限公司主要负责人商议：王盛广在某4S店离职交接工作办理中需要37.9万元资金用于在某4S店工作时以王盛广个人签字在库尔勒总部支出的工程款，需要先以个人名义将款转回库尔勒总部，总部收到发票之后，再将款退给王盛广本人。公司同意将37.9万元作为王盛广在某4S店离职时的过渡资金。同意王盛广开发二网的建设和运作。15．任命书证实，2018年5月12日哈密某公司任命王盛广为公司总经理。16．辞退通知书证实，2018年5月28日某公司辞退王盛广。17．情况说明、二级网点经销协议书证实，2018年5月29日新疆某汽车销售服务有限责任公司与哈密市某商贸有限公司（某公司旗下公司）总经理王盛广签订了二网合作协议。18．新疆某汽车服务有限公司收款收据、垫付款证明证实，哈密市某商贸有限公司向某4S店缴纳二网保证金50万元。19．营业执照证实，哈密市某汽车销售有限公司法定代表人为马某。20．聊天记录证实，被害人马某向被告人王盛广催还款项。21．调取证据通知书证实，经伊州区公安局向哈密市伊州区劳动人事仲裁委员会调取无王盛广相关材料。22．哈密市某汽车销售有限公司财务制度与报销流程证实，二级经销商出售商品车后，1-2个工作日将车款汇至公司账户。23．户籍信息证实，被告人系完全刑事责任能力人。24．归案情况说明证实，被告人王盛广经公安机关传唤到案。上述证据，经当庭举证、质证，被告人王盛广及其辩护人对证据均无异议，证据间能够相互印证，予以确认。原审法院认为，被告人王盛广以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物37.9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人王盛广的辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，因公安机关已经掌握犯罪事实，经过传唤被动归案，不具有主动投案情形，且第一次讯问时未如实供述主要犯罪事实，因此，对该项辩护意见不予采纳。被告人王盛广归案以后，能够如实供述犯罪事实，系坦白，量刑时依法从轻处罚。诈骗罪与民事欺诈区分的关键在于行为人主观上有无非法占有对方当事人财物的目的，本案中，被告人王盛广采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人马某财物，事后被告人王盛广将该款项偿还挪用某汽车销售公司的销售款以及高消费借款支出，事后被告人王盛广以各种理由推脱和逃避履行还款责任，据此，可以认定被告人王盛广具有非法占有对方财物的目的，其行为系刑事诈骗，而非民事欺诈，故辩护人的该项辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人王盛广犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。二、责令被告人王盛广向被害人马某退赔涉案赃款37.9万元。判后，原审被告人王盛广不服，提出上诉称：上诉人的行为不构成诈骗罪。1.上诉人仅是夸大或虚构了部分事实，使受害人做出了错误的意思表示。上诉人目的是取得借款，也向受害人出具了借条，故应该认定为民事欺诈行为，不应该认定为诈骗。2.即便上诉人的行为构成诈骗罪，上诉人亦存在以下法定或酌定从轻，减轻处罚的情节：上诉人的行为构成自首，愿意积极退赃，一贯表现良好，无犯罪前科。一审虽上诉人量刑过重，请二审法院撤销原判，依法改判。哈密市人民检察院的意见是：驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。本院认为，原审被告人王盛广以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物37.9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。上诉人王盛广不具有主动投案的情形，归案之时亦未如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首。原审被告人王盛广虚构钱款用途骗取被害人马某财物后，以各种理由推脱，从而逃避还款，可以认定其主观上有非法占有被害人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。其上诉理由均不能成立，不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张军审判员马睿审判员依玛尔玉素甫二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 二 日书记员李彬