贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6934号上诉人（原审被告）：周刚，男，1976年12月5日生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审被告）：周恩俊，男，1974年11月7日生，汉族，住贵州省大方县。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：朱超，贵州锐驰律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：刘娟，贵州锐驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭启贤，男，1974年1月16日生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：戴大华，贵州本芳律师事务所兼职律师。上诉人周刚、周恩俊因与被上诉人彭启贤健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。周刚、周恩俊上诉请求原审法院撤销贵州省大方县人民法院作出（2020）黔0521民初1864号民事判决，并改判驳回一审中被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、关于认定被上诉人受伤的事实认定不清，从而错误判决上诉承担赔偿责任。1.本案中，能够证明上诉人侵权的证据为被上诉人提供的报案回执和证人彭某的证人证言。结合本案的事实，被上诉人受伤是因为在装车时为了节省运费，由于当时货车上的玉米杆已经装满货车，把玉米杆压紧货车便可以多装一些玉米杆，正常装车的情况下无须人工去卸载。装车时叉车已经把玉米杆已经举高，由于货车已经装满叉车无法自行卸载，故被上诉人自行去压紧玉米杆的过程中导致其受伤。当时上诉人为了省油和安全操作把叉车举高后便关掉发动机，事故发生时叉车处于熄火状态。一审并未认定以上事实，故上诉人为直接侵权人与实际的事实不相符。2.结合被上诉人受伤的伤口的大小程度和叉车上下齿的宽、长、厚度情况，叉车的上下齿的受力面积和被上诉人的伤口完全不相吻合，若是叉车的齿碰伤被上诉人眼部，其导致的伤口比被上诉人现在的伤口大得多，由此证明一审认定的侵权事实错误。二、一审判决未区分雇佣关系和加工承揽关系，从而导致责任划分有失公允，属于法律适用错误，一审判决认为上诉人周刚、周恩俊主张其与被上诉人系雇佣关系,雇员致人损害，雇主应承担赔偿责任,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”的规定，即使本案中被上诉人与二上诉人系雇佣关系,上诉人作为雇员因重大过失致人损害,应当与雇主承担连带赔偿责任,被上诉人作为雇主承担连带赔偿责任后，其可以向上诉人追偿,因此讨论被上诉人与二上诉人系雇佣关系或加工承揽关系，并不影响二被告对原告损失的赔偿,对被告的该主张,原审法院不予支持。但事实上，应当区分本案的雇佣关系和加工承揽关系。理由如下：（一）首先，若为雇佣关系，雇主与雇员之间存在特定的法律关系，雇主对雇员的行为应承担责任。一是雇主与雇员之间存在特定的人身关系。雇员受雇执行职务过程中，其行为受到雇主意志的支配与约束，雇员所实施的行为，实际上等于雇主自己所实施的行为。二是雇主的雇请行为与雇员造成损害结果的行为之间存在特定的联系。损害结果即使是雇员的不当行为造成的，但也与雇主对雇员选任不当、怠于管理、疏于监督等行为存在重要联系，是损害事实得以发生的本质原因。三是雇主与雇员之间有特定的利益关系。雇员受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造利益，雇主承受这种利益，雇员得到报酬。因此对于损害结果是由雇员执行职务行为造成的，雇主应承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条也作出同样规定，因此本案的雇主被上诉人应承担责任。（二）退一步说，即使上诉人即雇员对损害结果有过错的才应承担责任。（三）责任的承担应按过失的大小来划分。《中华人民共和国民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。根据上述分析可知，本案被上诉人即雇主与上诉人雇员对损害结果的产生均有过错，但不属共同过错，被上诉人在雇佣法律关系中处于主导地位，上诉人处于从属地位，被上诉人应承担主要责任。由此认定一审法院对法律适用错误，故而导致责任划分错误。若本案为加工承揽关系，涉案的叉车是否需要驾驶资质，作为定作人的被上诉人，在选人上具有重大过失。同时被上诉人在卸载玉米杆不注意自身的安全保障义务，被上诉人也具有重大过错，一审判决的责任划分也严重不公，也是法律的适用错误。补充：当时的证人与原告方有利害关系，且受伤的伤口与叉车不符，且叉车当时是处于熄火状态，因此，被上诉人受伤不是上诉人导致的。被上诉人本身是雇主，且其明知上诉人是没有操作资质的，其应当承担选任不当的责任，我们认为原审判决二八开是显示公平的。彭启贤答辩称：一、一审事实清楚，被答辩人在上诉状中虚假陈述并胡乱推测，应当被驳回。事发前一晚，答辩人彭启贤和被答辩人周刚约定用其叉车将答辩人的包谷杆装载上车子，每吨30元，答辩人的包谷杆是散放在地上，没有捆扎，上面地块散放一大堆（约可装载两车），下面地块散放一小块（约可装载一车）。事发当天，先装下面地块的包谷杆，因包谷杆未捆扎，叉车装载的包谷杆横竖不齐，周刚和车下的周恩令便让彭启贤“拉一下”帮忙，彭启贤便站在汽车驾驶室头顶板板上拉扯包谷杆，使其尽量整齐，由周恩俊在旁边指挥观察装完。第二辆车开到坎下，叉车在坎上将载上面地块的包谷杆，周恩俊又叫彭启贤上车帮忙拉一下，彭启贤又上车站在车头顶板板上帮忙拉扯包谷杆，周恩俊这时和陈世友（第二车司机）、赵老二（本寨村民）走到一旁谈话，脱离指挥观察，周刚驾驶叉车开始每次要递过来包谷杆时，就开始喊“注意”，但最后一次未喊注意，就直接用叉车递过来伤到彭启贤的脸部，旁边的彭扬嵩看到赶紧喊停，周刚赶紧停车关掉发动机开始救人。经派出所到现场反复调查，出具《贵州省大方县公安局牛场派出所报案回执》，认定彭启贤的眼伤系周刚驾驶叉车所致。被答辩人的上诉状对事实陈述不实。二、答辩人与被答辩人之间应当为承揽合同关系，后又出现承揽合同关系下的义务帮工法律关系，义务帮工人在帮工过程中因帮工活动受到损害的，适用无过错责任归责原则，由被帮工人对帮工人的损害予以赔偿。原审原告彭启贤向原审法院提出变更诉讼请求：1.判决二被告连带赔偿原告医疗费16589.24元、误工费17117.92元、护理费5382.00元、营养费4500.00元、残疾赔偿金412848.00元、住院伙食补助费1400.00元、被扶养人生活费20852.88元、交通食宿费5000.00元、精神损害抚慰金10000.00元、残疾辅助器具费18000.00元、鉴定费1900.00元、财产保全费2520.00元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：原告欲将自己地里的玉米秆运交养牛场作为青贮食料，为了将割好的玉米秆装上运输车，2019年8月20日晚，原告找被告周刚协商，由被告周刚用其叉车将原告玉米秆装上货车，每吨30元。2019年8月21日上午，被告周刚和叉车合伙人被告周恩俊将叉车开到原告地里进行作业。在装第二车时，被告周刚驾驶叉车将玉米秆装上货车车厢过程中，叉车将站在货车车厢上整理玉米秆的原告的右眼碰伤。原告受伤后，由大方县牛场乡卫生院救护车送往大方县人民医院检查治疗，支付大方县牛场乡卫生院救护车费、材料费、西药费等500.07元，因伤情严重于当日转院至遵义医学院附属医院治疗，支付大方县人民医院检查费、治疗费、救护车费等2587.04元。原告在遵义医学院附属医院住院治疗14天，于2019年9月4日出院，经诊断为：1.右眼球脱臼；2.右眼球视神经离断；3.右眼上、下泪小管断裂；4.右眼睑裂伤；5.右眼眶骨折；6.左眼视神经挫伤。出院小结：一周后眼科门诊复诊，不适随诊，术后3个月眼科门诊复诊、拔管，如有眼部不适及时就诊。支付遵义医学院附属医院检查费、治疗费、住院费等9575.00元。2019年9月4日，原告之女彭雪陪同原告出院，从遵义乘坐动车往贵阳，花费交通费90.00元；2019年9月6日，原告到贵州医科大学附属医院眼科门诊检查，花费检查费、治疗费等270.79元；2019年9月7日，原告到贵阳爱尔眼科医院检查治疗，花费检查费、治疗费等525.28元；2019年9月23日，原告之女彭雪到毕节市湘黔药业有限责任公司湘黔三鑫大药房为原告购买卵磷脂络合碘胶囊，花费127.60元；2019年10月14日，原告之女彭雪陪同原告到中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院检查，花费检查费、治疗费等754.45元、交通费554.00元；2019年10月16日，原告之女彭雪到毕节市湘黔药业有限责任公司湘黔三鑫大药房为原告购买卵磷脂络合碘胶囊，花费63.80元；2019年10月29日，原告之女彭雪到毕节市湘黔药业有限责任公司湘黔三鑫大药房为原告购买复明片，花费48.80元；2019年12月5日、6日，原告到遵义医学院附属医院复查，花费检查费、治疗费等269.60元、交通费184.00元；2020年4月17日，原告到毕节市人民医院做面部瘢痕切除整形术，花费医疗费373.00元；2020年4月28日，原告到贵州医科大学附属医院眼科门诊检查，花费检查费、治疗费等1051.15元；2020年6月15日，原告到贵州医科大学附属医院眼科门诊检查，花费检查费、治疗费等442.66元。被告周刚、周恩俊垫付原告20500.00元。2020年4月22日，原告到贵州医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定，支付交通费200.00元，2020年6月3日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心［2020］临鉴字第1885号《司法鉴定意见书》作出鉴定意见：原告彭启贤眼外伤后右眼球缺失并左眼中度视力损害属五级伤残，因外伤致右眼毁损伤行摘除术后及左眼视神经损伤，其误工期评定为120日，护理期评定为45日，营养期评定为45日，后期行义眼安装及更换，相关费用共计约14000.00元—18000.00元。原告支付鉴定费1900.00元。另查明，原告彭启贤父亲彭佑明生于1948年8月15日，彭启贤母亲刘尚先生于1948年9月3日，彭佑明与刘尚先共生育彭启秀、彭启彬、彭启群、彭启贤、彭启春、彭启华子女六人，彭启贤与米燕生育的未成年子女彭扬嵩生于2003年1月20日。原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。原告因身体受到损伤造成的损失包括：一、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告因身体受损伤产生的医疗费为16589.24元，有医疗机构出具的收费票据，原审法院予以确认；二、后续治疗费及残疾辅助器具费，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告后期行义眼安装及更换，相关费用共计约14000.00元—18000.00元，根据本案具体情况，原审法院酌情支持16000.00元；三、住院伙食补助费，原告住院14天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100.00元标准计算，其住院伙食补助费为1400.00元；四、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告未提供护理人员收入状况的证明，可参照贵州省2018年度居民服务及其他服务业年平均工资43654.00元标准计算，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告护理期评定为45日，结合本案情况，原审法院确定原告护理人数为1人，其护理费计算为5382.00元（43654.00元/年÷365天×45天×1人）；五、营养费，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告营养期评定为45日，其营养费参照住院伙食补助费100.00元每天的标准计算为4500.00元；六、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告不能证明自己从事的行业和其固定收入，也不能举证证明其近三年的收入状况，可参照2018年贵州省农林牧渔业从业人员平均工资52067.00元/年的标准计算，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告的误工期评定为120日，其误工费为17117.92元（52067.00元/年÷365天×120天）；七、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起，按20年计算。原告伤残等级为五级伤残，参照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入34404.00元/年的标准计算，其残疾赔偿金为412848.00元（34404.00元/年×20年×60%）；八、精神损害抚慰金，此次事故造成原告眼外伤后右眼球缺失并左眼中度视力损害达五级伤残，确会对其身体和心理造成伤害，也会对其今后的工作、生活带来困难，原告要求赔偿精神损害抚慰金，应予支持，原告主张精神损害抚慰金10000.00元，结合原告伤残程度和受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合考虑，原审法院予以支持；九、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告与米燕生育的未成年子女彭扬嵩生于2003年1月20日，截止事故发生时抚养年限为1年5个月，抚养人数为2人，参照2019年度贵州省农村居民人均消费性支出10222.00元的标准计算，被扶养人彭扬嵩生活费为4344.35元（10222.00元/年÷12个月×17个月÷2人×60%），原告父亲彭佑明生于1948年8月15日，原告母亲刘尚先生于1948年9月3日，彭佑明与刘尚先共生育子女6人，截止事故发生时，彭佑明与刘尚先扶养年限均为9年，扶养人数为6人，被扶养人彭佑明的生活费为9199.80元（10222.00元/年×9年÷6人×60%），被扶养人刘尚先的生活费为9199.80元（10222.00元/年×9年÷6人×60%），被扶养人生活费总计22743.95元，原告主张20852.88元，没有超过该计算范围，原审法院予以支持；十、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据原告及其陪护人员陪同原告就医、住院、转院、出院、复查、鉴定等情况，结合原告提供的交通费正式票据，原审法院予以认定交通费1028.00元；十一、鉴定费，是原告为确定其损失程度而支付的必要的、合理的费用，根据鉴定机构出具的收费票据，予以认定1900.00元；原告主张住宿费及财产保全保险费，其未提供住宿费正式票据，财产保全保险费不是必要支出，对该主张，原审法院不予支持。原审法院确定原告因本次事故所产生的全部损失为：507618.04元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。”的规定，被告周刚作为叉车驾驶人，其具有对叉车作业环境进行严格谨慎管理以保障叉车安全作业的义务，被告周刚未对叉车作业环境进行严格谨慎管理，在叉车将玉米秆装上货车车厢过程中，叉车将位于货车车厢内的原告右眼碰伤，被告周刚对本次事故的发生具有重大过失，应赔偿原告因此受到的损失；被告周恩俊作为叉车合伙经营人，应对原告的损失承担连带赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告作为完全民事行为能力人，应当预见到在叉车将玉米秆装上货车车厢时，其站在货车车厢内整理玉米秆具有重大安全隐患，其应在叉车将玉米秆卸载到货车车厢内以后再到货车车厢内整理玉米秆，原告对本次事故的发生具有一定过错，应减轻被告的赔偿责任，原审法院酌情决定由原告自行承担其损失的20%即101523.61元，由被告周刚、周恩俊连带赔偿原告损失的80%即406094.43元，扣除被告已垫付原告的医疗费等费用20500.00元，被告周刚、周恩俊还应连带赔偿原告385594.43元。被告周刚、周恩俊主张其与原告系雇佣关系，雇员致人损害，雇主应承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，即使本案中原告与二被告系雇佣关系，被告作为雇员因重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任，原告作为雇主承担连带赔偿责任后，其可以向被告追偿，因此讨论原告与二被告系雇佣关系或加工承揽关系，并不影响二被告对原告损失的赔偿，对被告的该主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决如下：一、被告周刚、周恩俊于本判决生效后十日内连带赔偿原告彭启贤损失406094.43元，扣除已支付的医疗费等费用20500.00元，还应赔偿385594.43元；二、驳回原告彭启贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7080.00元，因适用简易程序，减半收取计3540.00元，由原告彭启贤负担708.00元，由被告周刚、周恩俊负担2832.00元，诉讼中财产保全申请费2020.00元，由被告周刚、周恩俊负担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点是：一、彭启贤与周刚、周恩俊建立的是何种法律关系；二、如何确认彭启贤受害事实；三、如何确认赔偿责任主体及赔偿责任比例。关于焦点一：本院认为，彭启贤与周刚约定由周刚用其叉车将彭启贤的玉米杆装上货车，彭启贤按每吨30元支付周刚报酬。叉车是周刚的，叉车的管理和操作均由周刚负责，不受彭启贤支配，彭启贤只负责支付费用，双方形成的是承揽关系。周刚在管理操作叉车过程中均不由彭启贤支配，周刚、周恩俊上诉称双方系雇佣关系与事实不符，本院不予采信。关于焦点二：彭启贤受伤事故发生后彭启华向大方县牛场派出所报警，派出所接警后赶赴现场查看，确认报警属实，系大方县牛场乡周刚在给彭启贤家装运玉米杆时其所驾驶的叉车将彭启贤眼睛弄伤。周刚、周恩俊否认该事实除了其陈述，无其他有效证据予以反驳，本院对其反驳不予采信。一审判决认定彭启贤受伤的事实清楚，本院予以确认。关于焦点三：周刚在驾驶叉车将玉米杆装上货车过程中将彭启贤右眼碰伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，周刚、周恩俊应对彭启贤伤害承担赔偿责任。原审法院基于彭启贤未对安全隐患进行防范，有一定过错，由其自行承担20%的责任，周刚、周恩俊80%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，周刚、周恩俊上诉称原判决责任划分不公缺乏充分的依据和理由，本院不予采信。综上所述，上诉人周刚、周恩俊的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7080元，由周刚、周恩俊负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月四日书记员  刘佳