北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13886号上诉人（原审被告）：北京想想家科技有限公司，住所地北京市朝阳区关东店**楼**（呼家楼集中办公区**）。法定代表人：段想想。委托诉讼代理人：胡萌，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人（原审原告）：双鸭山市护佳科技有限公司，住所，住所地双鸭山市尖山区新兴大街******（原人社局办公楼）div>法定代表人：杨凯文，经理。委托诉讼代理人：孙元铮，女，双鸭山市护佳科技有限公司执行总裁。上诉人北京想想家科技有限公司（以下简称想想家公司）与上诉人双鸭山市护佳科技有限公司（以下简称护佳公司）服务合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初29912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。想想家公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。事实和理由：首先，原审中已查明网站和公众号都已完成，也就是双方签订的服务合同内容最核心的内容技术成果已完成，且因护佳公司的原因导致履行合同的时间远远超过合同约定履行时间，完成内容的履行成本已早超过想想家公司支付的款项，合同解除时无需返还护佳公司任何款项。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在原审第一次庭审调查中，护佳公司曾说过其保存了所有双方的微信聊天以及当初为更好为护佳公司服务建立的一个项目小组的微信群聊天的聊天记录。想想家公司曾在原审第一次庭审调查要求过护佳公司将所有未修改的聊天记录提供给法院，因为聊天记录中会有网站以及公众号建设为何会延迟以及网站不能上线的真实原因，以便法院能查清事实，还原事实真相，可护佳公司却一直没有提供，从护佳公司的此行为，可以推断出，是因护佳公司自己的原因和过错，导致了公众号建设为何会延迟以及网站不能上线。再次，服务内容的技术成果已完成，未能上线是想想家公司自身原因。这里需要强调的是网站搭建最核实的工作（技术成果）就是：网站的框架结构的搭建和美工设计（平面设计）以及网站代码的书写与编辑，经过一次一次的测试和不断修改完善，网站能正常在本地服务器上正常运行，技术成果就等于完成了。网站的线上运行就是一个将编辑好的网站程序上传到服务器的过程，只需要购买一个网上未使用且不违反网络安全的域名和空间，提供备案所需的全部的资料，经过一个月备案审核后，将整个网站程序上传到域名对应的空间，网站就可以通过互联网进行访问了。护佳公司已提供证据证明网站所有程序已完成，且能正常运行，护佳公司在完成了核心且复杂的网站制作的工作情况下，不能因为想想家公司迟迟不提供网站备案所需要的域名和必须的资料，导致网站程序不能上传而否定护佳公司的工作成果。最后，想想家公司在庭审中一直都是尊重事实，可侧面证实上诉人陈述的真实性。由于时间久远证据的丢失，想想家公司在护佳公司只有5.3万元的转账记录的情况下，主动承认有过5.6万的转账，没有因为护佳公司的证据缺失去否定当初事实，且在原审第一次庭审中护佳公司对于合作事宜的原因和时间与想想家公司答辩状中不同的情况，经核实后在原审第二次庭审中也积极主动承认，足以证明想想家公司绝不因为没有证据而歪曲事实。护佳公司答辩称，不同意想想家公司的上诉请求，不同意一审判决，具体见我方的上诉意见。护佳公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判想想家公司退还合同款56000元并支付护佳公司违约金24000元。事实和理由：第一，一审法院审理的程序违法，没有归纳案件的焦点问题，没有指导双方围绕焦点问题进行辩论。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第（四）项，需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。一审法院没有明确本案的焦点问题，护佳公司认为焦点问题有两个，一是《新媒体及官网搭建合作协议》约定的双方的权利和义务，护佳公司没有违约行为，所以，造成的合同不能履行的原因是想想家公司的原因造成的，想想家公司应当承担违约的全部责任。第二，是想想家公司返还合同款项的同时要承担违约金，违约金的承担按损失的百分之三十计算。一审没有归纳案件焦点问题，造成判决的下列事实不清。1.对护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》认定合同类型为服务合同认定的事实不清，在合同类型不清的情形下，双方的权利，义务也没有查清。想想家公司按照护佳公司的要求完成工作，护佳公司给付报酬的合同就是承揽合同。想想家公司的义务是按照护佳公司的要求完成工作，交付工作成果。护佳公司的义务是根据想想家公司的工作成果给付报酬。护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》是承揽合同，不是服务合同，护佳公司已经履行了支付报酬的义务，但是，想想家公司没有履行交付工作成果的义务。2.一审法院没有查明《新媒体及官网搭建合作协议》合同成立和生效日期，以及合同履行的日期。护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》，想想家公司签订的日期是2017年8月24日，护佳公司签订的日期是2017年11月3日，想想家公司已经承认合同成立于2017年11月3日，想想家公司在两个月内即2018年1月3日应该交付工作成果。在合同成立之前想想家公司的各种费用支出与护佳公司无关。在2017年11月3日合同成立期间，护佳公司有权利完善合同相关内容，但是，想想家公司至合同履行期限届满2018年1月3日还没有完成交付工作成果的义务，在护佳公司多次催促下，想想家公司在2018年5月9日告知护佳公司“网站出来了，还没有挂上去呢，（平台）快了，还差一点代码”仍然没有履行交付工作成果的义务。想想家公司已经严重违反合同约定的履行期限，造成护佳公司的网站迟迟不能上线的巨大损失。3.一审法院没有查明在2017年11月3日护佳公司签订合同前，想想家公司支出的费用与护佳公司无关。想想家公司承认合同成立日期是2017年11月3日，在签订合同之前，双方洽谈的都是关于网站及微信公众号的事宜，只是签订合同的前期准备工作阶段，在合同没有成立时，想想家公司自身的行为造成的费用支出与护佳公司无关。4.一审法院没有查明，承揽合同的目的是承揽人（想想家公司）交付工作成果，护佳公司（定作人）根据工作成果支付报酬，而一审法院把交付工作成果的前期准备工作认定为交付工作成果，并判决护佳公司承担18000元的准备费用没有法律规定。众所周知，任何经营性活动都具有一定的风险性，在交付工作成果时也具有一定的风险性，交付了工作成果，风险性消失，无法交付工作成果，风险性要承揽人自己承担。但是，合同约定，定作人不履行合同义务的除外。本案中，护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》没有护佳公司不履行义务的情形。所以，护佳公司无义务承担18000元的费用，一审法院也没有证据证明想想家公司支出了18000元的费用是护佳公司不履行合同约定的义务造成的。所以，二审法院应查清事实后对一审判决第二项改判，判决想想家公司退还护佳公司合同款项56000元。5.无论是损失还是违约金的赔偿额度，都是依据法律和司法解释规定的，一审法官无酌定的权利。依据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，合同约定违约金的，按约定判决，合同没有约定违约金或者违约金不明的，违约金不超过造成损失的百分之三十。想想家公司应在2018年1月3日前履行完合同，至今不履行合同义务已经超过30个月，每月按最低1万元计算，就是30万元。这是按合同履行后可以获得的利益计算。这是第一种法定计算方式。护佳公司、想想家公司都是从事互联网行业的，互联网行业的收益是众所周知的利益，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二、三、四项，互联网养老机构的收益是众所周知的事实，护佳公司都是按最低收益计算的收益，另外，护佳公司的企业是双鸭山市政府的创业孵化基地重点扶持企业，所以，收益远远不止护佳公司计算的最低收益数额。护佳公司初次创业，一直相信诚信能走天下，也根本没有想到想想家公司会违约，所以，也没有在合同中约定违约条款。依据上述规定和司法解释，护佳公司在赔偿损失和赔偿违约金中可以任意选择，赔偿损失30万元和承担违约金24000元，但是，考虑到与想想家公司曾经有过合作，加之想想家公司执照被吊销，也承担一定的经济压力，所以，护佳公司选择宽恕的态度对待此次诉讼，年轻人创业的酸甜苦辣让自己去经历和体会，让年轻人的创业路走得更远，合作的伙伴更多，由于想想家公司的违约行为给护佳公司造成了巨大的经济损失，护佳公司在承担巨大经济压力的同时，还要承担双鸭山市政府对我创业的扶持和希望的破灭，在护佳公司承担多方压力的情形下，选择了法律规定赔偿的最低赔偿额度，但是，一审法院在有法律规定赔偿额度和违约金的情形下，以酌定让护佳公司承担18000元的费用不但依法无据，更没有护佳公司承担18000元费用的证据。护佳公司的损失是80000元的标的额，百分之三十就是24000元，这是司法解释规定的违约金数额，但是，一审法院却以酌定判决2000元违约金，而且，判决没有释法、说理的部分，护佳公司不知道2000元违约金的计算依据。请求二审法院查清事实后对一审判决第三项改判，判决想想家公司支付护佳公司违约金24000元。6.合同成立生效后，是由于想想家公司的行为造成的违约，护佳公司没有任何过错，所以，想想家公司应承担案件受理费用900元。想想家公司答辩称，不服一审判决，不同意护佳公司的上诉意见。护佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除护佳公司、想想家公司于2017年8月24日签订的《新媒体及官网搭建合作协议》；2.判令想想家公司向护佳公司退还合同款项56000元；3.判令想想家公司赔偿护佳公司三年经济损失共24000元。一审法院认定事实如下：护佳公司作为甲方与想想家公司作为乙方就护佳科技官网及官微（微信公众平台订阅号）搭建内容签订《新媒体及官网搭建合作协议》，约定想想家公司负责护佳公司官网及官微的规划设计及技术搭建工作；官微服务内容包括：1.护佳科技微信公号平台创建；2.及功能规划、页面设计、跳转第三方支付搭建；3.后台运维及技术支持（后台数据的更新替换、现有功能下的版块更迭）6个月；4.公号运营技术及规范方案一个；护佳科技官网（非动态）服务内容包括：1.国家工信部备案号、空间（一年）、一级域名（一年），2、官网架构规划与文案撰写，3、官网页面设计与前端代码，4、官网支付扫码跳转页面功能实现；附：官网建设服务赠送6个月后台维护包括：1.自官网上线运营起的流量处理，2、防病毒攻击，3、自官网上线运营起的页面更换，4、内容更新。协议第二条合作期限约定“有效期两个月，自合同签字生效日起两个月内所有合作内容（赠送服务不包含在内）执行完毕”。第三条主要工作内容条款约定：“1、甲方为乙方提供有关的素材，指定相关对接人，根据实际情况需要开展部分座谈会；2.乙方确定一名项目经理，对接相关工作，并指定稳定团队为甲方服务，根据甲方需求按时按质完成工作内容”。第四条合作费用条款约定：“合作总净额为8万元，其中微信公号服务费用5万元，税点抵扣及优惠0.8万元，总计4.2万元；官网建设服务价格5万元，税点抵扣及优惠1.2万元，总计3.8万元；合同签订一周内甲方支付5.6万元”。合同约定的指定收款账号为想想家公司法定代表人段想想名下银行账户。第七条违约责任条款约定：“乙方应按本协议约定之要求，完成各项工作，否则视为乙方违约，甲方有权单方终止执行本协议或各分项协议，并对乙方进行索赔”。合同落款处想想家公司签署日期为2017年8月24日，护佳公司签署日期为2017年11月3日。合同签订后，护佳公司已支付想想家公司56000元，其中53000元于2017年10月14日通过支付宝支付。经询，想想家公司主张合同成立于2017年11月3日；护佳公司主张合同生效日为2017年8月24日，只是因为护佳公司的委托经办人回老家加盖公章所以双方签署日期不一致。庭审中，护佳公司提交其委托诉讼代理人与想想家公司法定代表人的微信聊天截图，欲证明想想家公司直至2018年5月9日仍没有依约履行合同义务。微信截图中想想家公司表示“网站出来了，还没有挂上去呢”“（平台）快了，还差一点代码”。想想家公司对于微信记录的真实性认可，并主张通过微信记录可以得知双方一直在沟通联系，当时网站已经做出来了。想想家公司另主张因为想想家公司法定代表人删除了微信聊天记录，故无法提交因为护佳公司原因造成网站不能上线的证据；但是护佳公司曾表示其保存了所有的微信聊天记录，却拒不提供全部微信记录，这是因为记录中能显示网站以及公众号建设为何迟延及网站不能上线的真实原因，据此可知护佳公司自知是其自己的原因导致公众号建设迟延、网站不能上线。庭审中，护佳公司提交想想家公司企业信息查询打印件，欲证明想想家公司已于2019年3月22日被吊销营业执照，但想想家公司从未就此通知护佳公司。想想家公司认可其执照被吊销的事实。庭审中，想想家公司提交名称为“护佳科技”的公众号截图及公众号记录，欲证明想想家公司已经完成创建微信公号平台的合同义务。公众号记录显示该公号2018年1月22日注册，2019年6月12日注销。护佳公司认可想想家公司曾给其出示过给公众号的截图，但主张该其浏览该公众号时该公众号就是空白的，无任何内容。庭审中，想想家公司提供护佳订阅号二维码、公司资料文档、护佳微信微商城文档、网站前端程序文档、文案文档、图片文档、产品套餐word文档，欲证明其履行合同义务情况，因为护佳公司迟迟不提供网站备案所需要的域名及资料，导致网站不能上线；虽然合同约定了两个月的期限，但是护佳公司的公司业务发生变化，想想家公司根据护佳公司的全新业务提供新的网站内容，想想家公司的工作量价值远远超过56000元。护佳公司主张部分文档系护佳公司给想想家公司提供的，想想家公司应依约在二个月内创建微信平台并将网站上线，但想想家公司没有履约，想想家公司的违约行为导致护佳公司未能成功开展互联网养老服务，造成护佳公司的经营损失；合同中未曾约定护佳公司有义务申请域名、且想想家公司也未曾要求护佳公司配合申请域名。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。现双方均同意解除《新媒体及官网搭建合作协议》，一审法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同签订后，护佳公司依约支付了服务费用，想想家公司应依约提供技术服务，综合现有证据一审法院确认想想家公司未能全面依约履行合同义务；想想家公司虽然辩称因为护佳公司原因导致其无法正常履行合同义务，但未对此进行举证，应承担举证不能的不利后果，故对于想想家公司的该项抗辩意见一审法院不予采信。关于护佳公司要求想想家公司返还合同款项56000元的诉讼请求，因为想想家公司已履行部分合同义务并因此产生履行成本，对于该部分应予扣除，剩余部分予以返还，具体金额一审法院结合合同价款约定、想想家公司的履约情况等予以酌定。想想家公司违约导致合同解除应承担违约责任，护佳公司未提供充分证据证明其实际损失情况，故对于该项诉讼请求，一审法院根据合同履行情况，当事人过错及损失情况予以酌定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除护佳公司与想想家公司签订的《新媒体及官网搭建合作协议》；二、想想家公司于判决生效后七日内返还护佳公司已付服务费三万八千元；三、想想家公司于判决生效后七日内支付护佳公司违约金二千元；四、驳回护佳公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合同性质。护佳公司上诉主张涉案合同为承揽合同而非服务合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第三百五十六条规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案中，根据双方合同约定，想想家公司负责护佳公司官网及官微的规划设计及技术搭建工作；官微服务内容包括：1.护佳科技微信公号平台创建；2.及功能规划、页面设计、跳转第三方支付搭建；3.后台运维及技术支持（后台数据的更新替换、现有功能下的版块更迭）6个月；4.公号运营技术及规范方案一个；护佳科技官网（非动态）服务内容包括：1.国家工信部备案号、空间（一年）、一级域名（一年），2、官网架构规划与文案撰写，3、官网页面设计与前端代码，4、官网支付扫码跳转页面功能实现。上述约定的合同义务明显属于技术服务，而非承揽合同中的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。故对护佳公司的该项上诉主张，本院不予采信。一审法院对本案合同性质的认定无误。现双方均同意解除《新媒体及官网搭建合作协议》，本院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合现有证据，想想家公司未能全面依约履行合同义务；想想家公司上诉主张因为护佳公司原因导致其无法正常履行合同义务，但未对此进行举证，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。关于护佳公司要求想想家公司返还合同款项56000元的诉讼请求，因为想想家公司已履行部分合同义务并因此产生履行成本，一审法院结合合同价款约定、想想家公司的履约情况等酌定想想家公司返还金额为38000元，并无不当，本院予以维持。护佳公司上诉主张法院无权调整违约金标准。就此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，想想家公司违约导致合同解除应承担违约责任，护佳公司未提供充分证据证明其实际损失情况，一审法院根据合同履行情况，当事人过错及损失情况予以酌定2000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，护佳公司、想想家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由双鸭山市护佳科技有限公司、北京想想家科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月二十九日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅