北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终1244号上诉人（一审原告）北京××房地产开发有限责任公司，住所地北京市朝阳区香江北路。法定代表人翟顺海，董事长。委托代理人张松岩，北京市嘉和律师事务所律师。委托代理人崔智峰，北京市嘉和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市规划和自然资源委员会，住所地北京市通州区承安路**。法定代表人张维，主任。委托代理人王磊，男，北京市规划和自然资源委员会干部。委托代理人杨婧，北京市兰台律师事务所律师。北京××房地产开发有限责任公司（以下简称××公司）因诉限期拆除决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人翟顺海、委托代理人张松岩，被上诉人的委托代理人王磊、杨婧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2018年6月21日，原北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称原市规土委，因机构改革，其职责由被上诉人承担）作出市规朝执拆字〔2018〕第×××号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），主要内容为：经查，上诉人在北京市朝阳区崔各庄乡香江北路××小区内建设的12栋别墅和1栋5层房屋（以下称涉案房屋），未取得建设工程规划许可证，实际建筑规模合计约18708平方米。以上行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十条第一款、修订前的《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款以及《北京市禁止违法建设若干规定》第三条之规定，该工程已构成违法建设。根据《城乡规划法》第六十四条、《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款和《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条第一款之规定，责令上诉人于2018年7月5日前自行拆除违法建设。如逾期不拆除，将依据《城乡规划法》第六十八条、《北京市城乡规划条例》第六十六条第二款和《北京市禁止违法建设若干规定》第十三条之规定，由区、县人民政府责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。上诉人不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销原市规土委作出的《限期拆除决定书》。一审法院经审理查明，因案外人举报，原市规土委对北京市朝阳区崔各庄乡香江北路××小区内的违法建设行为进行调查。2018年1月8日，原市规土委作出并于同日向上诉人送达《谈话通知书》。2018年1月17日，原市规土委与上诉人委托代理人进行谈话核实违法事实，并制作《询问笔录》，其中记载，原市规土委朝阳分局工作人员向上诉人委托代理人告知根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十二条第一款的规定，上诉人享有陈述、申辩权；上诉人认可涉案房屋系由上诉人建设，其中12栋别墅的建设时间为2010年至2014年左右，1栋5层房屋的建设时间为2008年至2013年；上诉人称，涉案房屋单体未取得建设工程规划许可证，但××小区整体取得编号为2005规（朝）建字0322号《建设工程规划许可证》，1栋5层房屋曾于2005年12月30日取得过编号为2005规（朝）意字0283号《规划意见书》，××小区整体规划还未验收。原规土委于2018年1月25日作出并于次日向上诉人送达《关于配合提供违法建设有关资料的函》，要求提供涉案房屋的施工图纸、竣工图纸、《建设工程竣工测量成果报告书》《房屋土地测绘技术报告书》（面积实测）、现场照片等相关资料。原市规土委于2018年3月28日作出《责令限期改正通知书》，告知上诉人在××小区内建设的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第三条的规定已构成违法建设，根据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款和《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条第一款之规定，限其在接到该通知书之日起15日内改正，消除对规划影响。2018年3月30日，原市规土委向上诉人送达上述《责令限期改正通知书》，并送达了2018年3月28日再次作出的《关于配合提供违法建设有关资料的函》，要求上诉人10日内提供12栋别墅的施工图纸和竣工图纸资料，以及涉案房屋的《建设工程竣工测量成果报告书》和《房屋土地测绘技术报告书》（面积实测）等相关资料。但上诉人未在指定期限内提供上述资料。2018年6月21日，原市规土委作出《限期拆除决定书》，并于当日向上诉人送达。另查，2005年5月26日，原北京市规划委员会向用地单位崔各庄乡马泉营村委会、北京全豪实业开发公司核发编号为2005规（朝）地字**《建设用地规划许可证》，用地项目名称为××，用地位置为朝阳区香江北路，用地面积259488.157平方米。2005年7月7日，原北京市规划委员会向用地单位崔各庄乡马泉营村委会、北京全豪实业开发公司核发编号为2005规（朝）建字0322号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为××别墅A型等43项，建设位置为朝阳区香江北路，建设规模117589.94平方米。2005年8月23日，原北京市国土资源局向用地单位北京全豪实业开发公司核发京国土市[建]字第（2005）36号《建设用地批准书》，建设项目名称为××，批准用地面积为25.9488公顷，有效期自2005年8月至2007年8月。2005年12月30日，原北京市规划委员会向建设单位北京全豪实业开发公司核发编号为2005规（朝）意字0283号《规划意见书》，建设项目为综合楼工程，建设位置为朝阳区香江北路，建设用地性质居住，建设用地面积259488.157平方米，建设控制规模8000平方米，其中该《规划意见书》附件告知事项第4条记载“本规划意见书有效期两年（即本意见书核发后，两年内未取得市计划主管部门项目批准书的，逾期自动失效）”。一审庭审中，上诉人称，北京全豪实业开发公司注销后，上诉人承继其权利义务。上诉人自认其为涉案房屋的建设主体，对被诉《限期拆除决定书》认定的涉案房屋的具体位置不持异议，并认可12栋别墅没有单独取得建设工程规划许可证、1栋5层房屋取得过《规划意见书》，但未取得建设工程规划许可证，同时涉案房屋亦不在××别墅A型等43项建设项目已整体取得的建设工程规划许可证范围内，但主张上述建设未取得建设工程规划许可证是有历史原因的。一审法院经审理认为，依据《城乡规划法》第六十四条、《北京市城乡规划条例》第六十五条、第六十六条第一款、《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第一款第（一）项的规定，原市规土委作为当时本市规划行政主管部门，对已经取得建设工程规划许可证但未按照许可内容进行建设的城镇建设工程具有查处职责。本案中，××别墅A型等43项建设项目已整体取得建设工程规划许可证，涉案房屋单体未取得建设工程规划许可证，在××别墅项目整体办理规划验收手续前，涉案房屋亦属于未按照××整体项目的建设工程规划许可证进行建设的城镇建设工程，原市规土委对此具有查处职责，一审法院不持异议。上诉人主张原市规土委不具有对涉案房屋进行查处的法定职权，一审法院不予支持。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。本案中，上诉人在朝阳区崔各庄乡香江北路××小区内建设的涉案房屋，未取得建设工程规划许可证及其他建设工程规划许可手续，上诉人在原市规土委调查中及庭审中对原市规土委认定的该事实均予以认可。因此，原市规土委认定上述建设属于未取得建设工程规划许可证的违法建设，并无不当。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，原市规土委作为规划行政主管部门，根据涉案房屋所增加的住宅和商业面积、对城乡规划管理的影响等进行综合考量，认定涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，一审法院不持异议。上诉人以涉案房屋在项目用地红线范围内、未超过容积率、涉案房屋在××整个项目中所占比例较小为由，主张涉案房屋并不严重影响城市规划、属于可采取其他处理方式的情况、限期拆除违反比例原则，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于责令限期拆除决定是否适用《行政处罚法》。责令限期拆除决定系要求相对人改正已经发生的违法建设行为，以达到消除违法状态、恢复原状的目的；而行政处罚系通过对相对人的合法权利予以减损或对相对人苛以额外的义务而达到对其予以惩处的目的，因此责令限期拆除决定不属于行政处罚行为。本案中，被上诉人在向上诉人调查询问过程中，告知了上诉人陈述申辩权。因此，上诉人关于原市规土委未按照《行政处罚法》第四十二条规定告知上诉人听证权利、被上诉人未充分告知上诉人陈述、申辩权因而程序违法的主张，一审法院不予支持。本案中，原市规土委对涉案房屋进行查处过程中，依法进行了调查询问，告知了上诉人陈述、申辩权，查明涉案房屋未取得建设工程规划许可证后，作出被诉《限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。综上，上诉人请求撤销被诉《限期拆除决定书》，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一审法院遗漏当事人，程序严重违法。上诉人认为，即使涉案房屋为违法建筑，被上诉人在处理时，也必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。上诉人在起诉时已主张该12套别墅已全部出售并长期有人居住使用，综合楼内也有租户，这些人应为利害关系人。一审法院有关被上诉人作出被诉限拆决定程序合法的认定错误。一审判决认为被诉限拆决定不属于行政处罚，不适用听证告知程序错误。根据《行政处罚法》第四十二条的立法精神，涉及相对人重大利益的处分行为，应当告知听证权利。一审判决认为涉案房屋无法采取其他处理方式的认定错误。涉案综合楼有规划意见书和立项，并非完全违法建筑，未能办理规划许可证并非上诉人原因。涉案12栋别墅也并非完全都是违法建筑，而是全部在红线范围内，且部分是在拆除原规划范围内的会所、保安用房，锅炉房等重新修建。整个××项目都因历史政策原因，属于先建设后办手续的项目，至今尚在手续完善中，且该过程延续时间长的责任并非在上诉人。现上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审。市规自委同意一审判决，请求法院维持。在法定期限内，上诉人向一审法院提交了如下证据：第**证据系证明涉案**别墅有其他利害关系人。1.《荣誉村民房产安置合同书》12份，证明涉案12栋别墅已以引入荣誉村民方式出售，该12个业主与被诉行政行为及结果均具有重大利害关系，原市规土委依法应当告知其陈述申辩权，并组织听证程序听取其意见；涉案12栋别墅总建筑面积为6368.98平米。第二组证据系证明涉案12栋别墅在项目用地红线范围内，且未超过容积率。2.京国土市[建]字（2005）36号《建设用地批准书》及附件、规划红线图，证明××项目取得建设用地批准，批准用地面积259488平方米，涉案房屋均位于该批准用地的范围之内。3.2005规（朝）地字）地字**《建设用地规划许可证》及附件图，4.2005规（朝）建字0322号《建设工程规划许可证》及附件、设计总平面图，5.××小区容积率计算清单，证据3至5共同证明××容积率0.47，根据用地面积259488平米，可建设面积为121959.36平米；项目已批建筑面积117589.94平米，上诉人建设了涉案的12栋别墅后，项目总建筑面积为12159.61平米，容积率为0.4683，未超过项目审批的容积率。第三组证据系证明涉案综合楼绝大部分面积有相关审批文件。6.京朝阳发改（备）[2006]11号《项目备案通知书》，7.2005规（朝）意字0283号《规划意见书》及附件、附图，证据6、7证明综合楼项目是在项目《建设用地规划许可证》之外单独申请办理规划手续的建筑，且已取得原发改委和规划部门的初步同意，审批面积8000平米；综合楼之所以未全部完成规划手续，是因为××项目本身还有土地使用权证等其他遗留问题需要解决，相关部门准备一并审批解决，但拖延至今；综合楼单独办理了8000平米规划手续，虽然存在未最终取得规划证及超部分面积建设问题，但不属于严重违法。第四组证据系证明政府一直在协调解决××历史遗留问题，涉案问题都将一并协调解决。8.《北京市朝阳区人民政府关于完善××相关手续的请示》，9.《会议通知》，证据8、9共同证明针对××的特殊情况，上诉人一直在积极申请办理相关手续，朝阳区人民政府、原朝阳区发展和改革委员会也多次组织有关部门协商，以解决该历史遗留问题。事实上，虽然涉案房屋为2006年之后建设，但是均位于××的总体规划之内，所占用的土地早已取得了用地批准，且并不会对城市规划造成严重影响。在法定期限内，被上诉人向一审法院提交了如下证据和依据：（一）证据：1.上诉人营业执照副本复印件，证明违法建设的主体。2.授权委托书及委托人、受托人身份证复印件，证明委托代理人的代理权限及合法性。3.《谈话通知书》《送达回证》及《询问笔录》，证明原市规土委告知上诉人有回避权，核对被谈话人的身份及代理权限，调查、核实违法建设的具体情况，核对违法行为的行为人主体，向上诉人交待了陈述和申辩的权利。4.2018年1月25日的《关于配合提供违法建设有关资料的函》及《送达回证》，5.2018年3月28日的《关于配合提供违法建设有关资料的函》及《送达回证》，证据4、5证明在执法过程中，原市规土委充分保障上诉人的陈述权、申辩权。6.2018年3月28日的《责令限期改正通知书》，证明原市规土委给予上诉人改正的机会，程序合法。7.《限期拆除决定书》及《送达回证》，证明被诉行政行为合法。（二）依据：《城乡规划法》；《北京市城乡规划条例》；《北京市禁止违法建设若干规定》。经一审庭审质证，一审法院对当事人提交的证据材料作如下认证：一、上诉人提交的证据2、被上诉人提交的证据符合关于提供证据的形式要求，与本案具有关联性，一审法院均予以采纳。二、对上诉人提交的其他证据的真实性予以确认，但不具有上诉人所主张的证明目的的证明力，一审法院不予采信。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款规定，城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设，但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。同时依据《城乡规划法》第六十四条、《北京市城乡规划条例》第六十五条、《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第一款第（一）项的规定，原市规土委作为当时本市规划行政主管部门，对已经取得建设工程规划许可证但未按照许可内容进行建设的城镇建设工程具有查处职责。《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十三条第一款规定，本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。根据上述地方性法规结合本案案情，本院可以认定，上诉人在朝阳区崔各庄乡香江北路二号××小区内建设的涉案房屋，未取得建设工程规划许可证及其他建设工程规划许可手续，上诉人在原市规土委调查中及庭审中对原市规土委认定的该事实均予以认可。因此，原市规土委认定上述建设属于未取得建设工程规划许可证的违法建设，并无不当。根据《城乡规划法》第六十四条规定，原市规土委作为规划行政主管部门，根据涉案建设的实际情况及对城乡规划管理的影响等进行综合考量，认定涉案建设属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，本院对此不持异议。关于被诉限期拆除决定是否适用《行政处罚法》应当听证问题及被诉限期拆除决定的执法程序等问题，本院同意一审法院的认定意见。因此，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京××房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 胡林强二〇二〇年十二月二十一日法官助理 陈金涛法官助理 李露希法官助理 任丹阳书 记 员 吴 倩