山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终952号   上诉人（原审原告）：永富建工集团有限公司（原福建省永富建设集团有限公司）。住所地：福建省永泰县南湖花园**楼202。   法定代表人：倪章益，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙泽江，山西泽州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：耿雨微，山西泽州律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：晋城晋邦大酒店有限公司。。住所地：山西省晋城市城区白马寺山杨庄附近   诉讼代表人：晋城晋邦大酒店有限公司管理人。   负责人：赵建强。   委托诉讼代理人：崔语佳，山西瀛润律师事务所律师。   上诉人永富建工集团有限公司（原福建省永富建设集团有限公司，以下简称永富公司）因与被上诉人晋城晋邦大酒店有限公司（以下简称晋邦大酒店）破产债权确认纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2020）晋05民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永富公司的委托诉讼代理人孙泽江、耿雨微，被上诉人晋邦大酒店管理人的委托诉讼代理人崔语佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   永富公司上诉请求：1.依法改判（2020）晋05民初20号民事判决，确认上诉人就5413491.33元工程款享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：1.一审判决认定，被上诉人于2013年年初擅自使用涉案工程，该基本事实不清、证据不足。2010年，上诉人中标了被上诉人开发的晋城市白马寺山接待中心主楼、游泳馆工程。2010年11月20日，双方就工程价款的结算和支付等签订了一份《补充协议》，2010年9月30日开始施工。2012年年底，该涉案工程由于被上诉人资金短缺导致工程停工，因此，该工程既未竣工验收，被上诉人也从未使用过该工程。一审法院以被上诉人以擅自使用为由确定竣工日期并据此作为应付工程款之日，与客观事实不符。事实上，2019年12月25日之前，上诉人承建的白马寺接待中心主楼与游泳馆，尚未经过相关部门验收、未取得竣工验收相关手续，并且也没有办理相关移交手续。主楼的会议中心部分和地下室部分均未装饰，游泳馆也没有装饰和投入使用。被上诉人从客观上也不可能使用该工程。故一审法院对该部分事实认定有误。2.一审判决以上诉人申报债权时主张的利息起算日作为应付工程款之日，并据此计算六个月优先受偿期，于法无据。2019年上诉人申报债权，被上诉人予以确认，双方确定的利息起算点只是上诉人计算损失之日，一审判决以此为由开始计算六个月优先受偿期于法无据。3.2010年11月20日双方签订的《补充协议（一）》不仅改变了工程款结算办法，而且改变了付款方式。在工程款未经决算和被依法确认之前，上诉人客观上根本无法行使优先受偿权。2019年7月9日，晋邦大酒店进入破产程序后，上诉人一直积极行使权利，2019年7月23日，上诉人依法申报债权，2019年12月25日，晋邦大酒店第二次债权人会议核查后确定永富公司债权7344290.87元（包括工程款5413491.33元，利息、违约金1930799.54元），上诉人对债权数额无异议，对债权性质提出异议时，工程价款得以确定，上诉人才具备行使优先受偿权的条件。此后，上诉人向管理人就债权性质提出异议，2020年6月2日，管理人做出债权异议答复函，维持普通债权的核查结果，上诉人随即起诉。由此可见，上诉人一直在积极维护己方的合法权利，从未怠于行权，现一审法院以申报债权时的利息起算点2013年1月6日作为应当付款之日，并开始起算六个月的优先受偿权期，上诉人根本无法主张权利。   晋邦大酒店答辩称，首先，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，优先受偿权起算时间为应付工程款之日。虽双方补充协议对工程竣工验收进行特别约定，但上诉人2012年向被上诉人提供工程结算单，并且在一审时，被上诉人提供的谈话笔录中，上诉人也承认2012年完工，在2013年在向管理人申报债权时，也认为2013年1月6日为剩余工程款利息起算时间。因此事实上双方对涉案工程已完成了交接，变更了补充协议的付款方式，上诉人实际上已实际占有使用了涉案工程，因此，上诉人在法定除斥期间内未向被上诉人主张过优先受偿权，优先权丧失。   永富公司向一审法院起诉请求：1.依法判决永富公司就晋城晋邦大酒店接待中心主楼、游泳馆工程欠付工程款5413491.33元享有优先受偿权；2.本案诉讼费由晋邦大酒店承担。   一审法院认定以下事实：2010年9月20日，永富公司与晋邦大酒店签订《建设工程施工合同》，永富公司承建晋城市白马寺山接待中心主楼、游泳馆项目，，地点位于白马寺山西侧合同工期：开工日期2010年9月30日，竣工日期2011年9月29日。《建设工程施工合同》约定：32.3.发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4.建设工程经竣工验收合格的，以承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，以承包人修改后经发包人验收的日期为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。32.5.发包人收到承包竣工验收报告后28天内不组织验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，发包人从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.1.单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内。500万元-2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内。2000万-5000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内。5000万以上，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。双方有争议部分在约定时间内协商解决，协商不成可按专用条款第37.1条约定采取仲裁或诉讼。33.4.根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按照专用条款约定的利率或同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成协议，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5.拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间为应付款时间：33.5.1.工程已实际交付的，为交付之日；33.5.2.工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；33.5.3.工程未交付，工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或者起诉之日。   2010年11月20日，双方签订《补充协议（一）》，将工程名称变更为“晋城市白马寺山接待中心主楼”。合同工期：开工日期2010年5月1日，竣工日期2011年4月30日。补充协议第七条规定付款方式：1.地下室完成付地下室价款的80%，一层完成付一层工程价款的80%，依次类推；2.分阶段付款明细详见附表，作为付款参考依据；3.本协议中包含的项目完成并验收合格后，支付合同总价的85%，双方在一个月内进行结算，在结算完成后经甲方核实确认，应付至结算总价款的95%，余下5%质保金，按照原合同签订的保修合同执行。第十条规定，本补充协议作为原合同的完善和变更，是依据合同中有关合同变更的约定协商确定，凡本协议与原合同存在抵触的均以本协议为准。   2012年底，涉案工程基本完工。永富公司随即向晋邦大酒店提交工程结算书一套，晋邦大酒店并未给予回复。   2013年年初晋邦大酒店开始实际使用涉案工程。   2019年7月4日，一审法院裁定受理晋邦大酒店破产重整一案，指定山西瀛润律师事务所和浙江光正律师事务所担任晋邦大酒店联系管理人。   2019年7月23日，永富公司向晋邦大酒店管理人申报债权，本金14850953元，利息4995627元（自2013年1月6日计算至2019年7月4日）。永富公司在债权申报登记表中基本事实（债权内容）一栏写明“我永富公司承保晋邦大酒店白马寺接待中心主楼及游泳馆工程并于2012年尾竣工，晋邦大酒店自试营业起至2019年7月仍未就大量工程款对我公司进行支付”。   2019年12月25日，经晋邦大酒店第二次债权人会议核查后确定永富公司债权为7344290.87元，包括工程款5413491.33元，利息1930799.54元（自2013年1月6日计算至2019年7月4日），将工程款5413491.33元认定为普通债权。永富公司提出异议，认为其应就欠付的5413491.33元工程款享有优先受偿权。晋邦大酒店管理人于2020年6月2日作出债权异议答复函，维持普通债权的核查结果。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起算。即为了督促承包人及时行使权利，避免法律关系长期处于不确定的状态，上述解释就建设工程承包人行使优先受偿权设置了六个月的期限，该期限为法定的除斥期间，当事人应在该期限内依法行使优先受偿权。本案中，原被告于2010年9月20日签订合同，2012年底涉诉工程即完工，该工程虽未经竣工验收，但晋邦大酒店已在2013年初擅自使用，按照双方约定“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。同时，按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定“33.5.拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间为应付款时间：33.5.1.工程已实际交付的，为交付之日”，即发包人转移占有建设工程之日是应付款之日。虽然双方在2010年11月20日签订的《补充协议（一）》改变了付款方式，然而永富公司在2019年7月23日向晋邦大酒店申报债权时，明确主张自2013年1月6日计算利息即该日是晋邦大酒店的应付工程价款之日，晋邦大酒店也予以确认，双方实际仍按照《建设工程施工合同》的约定进行结算，永富公司于2019年12月25日主张工程价款优先受偿权，早已超过六个月的法定期限，且永富公司在庭审中承认在2019年7月23日债权申报前未向晋邦大酒店主张过权利，永富公司未提供确实充分的证据证明其曾在法定期限内行使优先受偿权，故对其主张不予支持。综上，永富公司诉讼请求不能成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回永富公司的诉讼请求。   二审中，永富公司认为一审法院认定的“2013年年初晋邦大酒店开始实际使用涉案工程”不是客观事实，但未能提供证据予以证明。双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：永富公司对晋邦大酒店的债权中的5413491.33元工程款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限从建设工程   竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经查，2010年9月20日，永富公司与晋邦大酒店签订《建设工程施工合同》对竣工验收与结算作出了明确约定，其中第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32.5条约定，发包人收到承包竣工验收报告后28天内不组织验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；第32.8条约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然双方在其后的《补充协议（一）》中约定，本协议中包含的项目完成并验收合格后，支付合同总价的85%，双方在一个月内进行结算，在结算完成后经甲方核实确认，应付至结算总价款的95%，余下5%质保金，按照原合同签订的保修合同执行。永富公司称双方于2010年11月20日签订的《补充协议（一）》改变了工程款结算办法和付款方式，在工程款未经决算和被依法确认之前，上诉人客观上根本无法行使优先受偿权。但《补充协议（一）》并未对《建设工程施工合同》约定的验收和结算作出实质性改变。涉案工程于2012年底基本完工，永富公司即向晋邦大酒店提交了工程结算书，晋邦大酒店未给予回复。晋邦大酒店在原审中提交的（2018）晋0502民初1754号民事判决书也认定，晋邦大酒店在案涉工程未经竣工验收的情况下，于2013年擅自使用，进行过营业，工程未经工程验收，但晋邦大酒店已在2013年投入经营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。永富公司认为一审法院认定的“2013年年初晋邦大酒店开始实际使用涉案工程”不是客观事实，但未能提供相应证据证明，本院不予采信。根据双方约定，永富公司于2012年底完成工程后即向晋邦大酒店提交相关材料要求验收，而晋邦大酒店未予答复也未进行验收，应当视为竣工报告已被晋邦大酒店认可。关于优先权行使时间，双方对提交竣工验收报告的时间不能确定，原审法院以永富公司申报债权主张利息起算时间的2013年1月6日作为工程竣工时间，符合客观事实，也符合法律规定，永富公司应当在该日之后的六个月个主张优先权。永富公司未提交有效证据证明其在法定期限内提出工程款优先受偿权的主张，其于2019年12月25日在晋邦大酒店破产债权确认后主张工程款优先受偿权，已经超过六个月的法定期限。综上，永富公司的上诉理由不能成立，本院不予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由永富建工集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 宋丽蓉   审判员 李学明     二〇二〇年十二月二十六日   法官助理 贺芳丽   书记员 宋鹏飞