浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5018号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波太星减振器有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。 法定代表人：毛玲妃，执行董事。 委托诉讼代理人：许晶晶。 上诉人（原审被告、反诉原告）：天山区李春林汽车配件商行。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路**。 经营者：李春林，男，汉族，1973年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：谭振，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：李春林，男，汉族，1973年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：谭振，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人宁波太星减振器有限公司（以下简称太星公司）因与上诉人天山区李春林汽车配件商行（以下简称李春林商行）及原审被告李春林定作合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初8444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法由审判员魏金汉独任审理。本案现已审理终结。 太星公司上诉请求：判令撤销一审判决第一项，改判李春林商行向太星公司支付定作款427831.10元，并支付以427831.10元为基数自2017年9月1日开始至实际履行日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息。事实与理由：原审法院认为太星公司应承担三批货物发到指定地点的举证不能责任是错误的。首先，太星公司在原审中提交了去乌鲁木齐对账时的录音证据，录音能清晰的反映李春林商行还欠已发货货款427800元。其次，太星公司在庭审中提供了完整的记账簿，不存在临时制作的情形，记账簿完整的记录了双方从2010年开始的每一笔交易的具体情况，足以证明争议的三批货物李春林商行已经收到的事实。再次，太星公司还提交了完整的物流面单，2010年至2013年太星公司都是通过同一家物流公司寄送货物的，有争议的货物的面单与其他无争议的货物的面单都是物流公司同一个人签字的,能够证明太星公司已经将该三批货物交给物流公司了。最后，太星公司到乌鲁木齐去对账，整个对账过程中，李春林商行没有提出过未收到这三批货物的异议，对未支付货款427800元的事实是认可的。 李春林商行辩称，一审对于判决书第一、二项，认定事实清楚，适用法律正确。录音中无法反映李春林商行确认尚欠427800元，录音中可以明确的是李春林多次说明货物质量有问题。 李春林商行上诉请求：撤销一审民事判决书第三项，并依法改判支持李春林商行在一审中的反诉请求，即退还太星公司存在质量问题的减振器、太星公司返还产品质量问题减振器货款567662元。事实与理由：一审法院未查清反诉部分的案件事实。第一，李春林商行在一审中提交的有质量问题产品库存清单的编号与双方合同上的编号一致，编号虽然不是唯一的，但和太星公司库存里的减振器进行编号字样对比，可清楚识别减振器上的钢印字母和外箱、内盒上的字母图案一致，所以这些减振器全部都是太星公司制作。第二，李春林商行一审提交的鉴定意见书所取样品全是太星公司制作的减振器，证实产品存在质量问题。在合同期间，李春林商行一直要求太星公司提供减振器的合格证、说明书、出厂检验等材料，但对方一直未提供。产品上没有生产日期、厂名、厂址等信息，其提供的减振器属于产品质量法中认定的三无产品，所以产品存在质量问题是不争的事实。另外，太星公司辩称超过了提出质量异议的期限，合同里并没有约定提出质量异议的期限。综上，恳请法院严格秉持以事实为依据，以法律为准绳的司法审判原则，依法支持李春林商行的上诉请求。 太星公司辩称，一审对于判决书第三项认定事实清楚，适用法律正确。 太星公司以李春林商行未支付货款为由，向一审法院起诉，请求判令：李春林商行、李春林支付定作款427831.10元，并支付以427831.10元为基数自2017年9月1日开始至实际履行日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息（暂计至2019年4月30日为33870元）。李春林商行、李春林提出反诉诉讼请求：1.太星公司收回所有存在质量问题的减振器；2.太星公司返还产品质量问题减振器货款567662元。 一审法院认定事实：李春林商行是定作人，太星公司为承揽人，太星公司根据李春林商行的要求为其加工减振器，双方从2010年开始建立定作合同关系，太星公司在2017年7月31日最后一次将货物托运送给李春林商行，李春林商行表示大约在8月10日收到。双方向法院提交的所有购销合同的内容均约定：“太星公司对质量负责的条件及期限为在合同有效期内，工厂应对质量负责；运输方式为太星公司将货物发到李春林商行指定的地点交货；部分合同约定的付款方式为发货前付清，部分合同约定的付款方式为发货之日起30日内付清；交货时间为合同生效日起60天；合同有效期一年，双方盖章签字后生效，传真件有效。” 一审法院根据李春林商行、李春林的申请，依法委托杭州鉴真科技有限公司对减振器的质量进行司法鉴定，鉴定意见为从20℃示功试验结果分析，10只抽检减振器示功图形和示功试验符合国家标准要求，但部分减振器在-30℃、-40℃时存在性能异常现象，部分减振器100℃温度特性不符合国家标准要求；部分SV-3油品40℃和100℃运动粘度不符合技术参数要求。李春林商行、李春林为此支出了58000元的鉴定费。在李春林商行、李春林申请鉴定后，一审法院曾提醒李春林商行、李春林即使司法鉴定，得出的鉴定意见书可能存在不能证明其主张的风险，但其坚持要求鉴定。 双方在庭审当天进行对账，对十二批货物存在异议，李春林商行、李春林认为未收到发货日期为2012年2月22日、2012年3月17日和2012年3月22日的三批货物，对太星公司主张的另外九批货物的金额或者数量存在异议。李春林商行、李春林自认收到货物总价款为20506093.35元，已付款20377600元，尚有128493.35元未支付。太星公司认为除了李春林商行、李春林认为没收到的三批货物外，对李春林商行、李春林自认尚有128493.35元的金额予以认可。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、李春林是否应承担共同付款责任；二、2012年2月22日、2012年3月17日和2012年3月22日的三批货物太星公司是否已实际交货；三、李春林商行主张的有质量问题的减振器是否是太星公司生产，是否超过质量异议期。 对于争议焦点一，太星公司认为李春林的行为代表了其是合同相对方，应当承担共同付款责任，李春林方则认为李春林是李春林商行的经营者，是行使职务行为。该院认为，涉案的购销合同的相对方是太星公司和李春林商行，并不是李春林，同时李春林作为李春林商行的经营者，其付款行为不能视为其作为合同相对方，故对太星公司要求李春林承担共同付款责任的主张，不予支持。对于争议焦点二，该院认为，根据双方签订的合同约定，涉案货物的运输方式为太星公司将货物发到李春林商行指定地点交货，因此，应由太星公司承担涉案三批货物已经交付给李春林商行的举证证明责任。虽然太星公司认为涉案三批货物与同年其他货物由同一家公司承运，但未能证明承运的公司已经将货物送至李春林商行指定地点，应承担举证不能的法律后果。对于太星公司提供的录音证据欲证明的双方曾对账的内容，因双方当事人当庭的对账对十二批货物存在分歧，可以印证双方并未实际对账确认的事实，故对于太星公司主张已经实际交付三批有争议的货物，该院不予支持。对于争议焦点三，该院认为，一方面，李春林商行要求太星公司生产的减振器并非特定物，没有专属性，也没有证据证明有质量问题的减振器是太星公司生产的；另一方面，根据双方签订的合同约定，太星公司在合同有效期内对质量负责，太星公司主张最后一批货物发货时间为2017年7月31日，李春林商行确认收货时间在2017年8月10日，因李春林商行未提交证据证明太星公司之后仍供货，该院认定太星公司最后发货时间为2017年7月31日，根据合同约定的交货时间为合同生效日起60天等内容，双方最后一份合同的生效期在2017年8月10日前，因此，即使涉案产品有质量问题，李春林商行也应在2018年8月10日前主张，李春林说产品有质量问题的录音是在2018年9月25日形成的，李春林商行无证据证明在此前已经对产品质量问题提出异议。因此，该院对李春林商行和李春林方主张太星公司生产的减振器存在质量问题的主张，因无相应的证据，不予支持。 综上，根据法律规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对于李春林商行认为未收到的三批货物外尚欠的货款128493.35元无异议，李春林商行应予支付，根据双方合同约定，李春林商行付款时间应在太星公司发货之日起30日内付清，而太星公司最后一批货物发出时间是2017年7月31日，但李春林商行未按约付款，故对于太星公司主张货款128493.35元及从2017年9月1日主张合理利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。对于太星公司的其他诉讼请求，无相应的证据和法律依据，不予支持，李春林商行和李春林合理的抗辩主张，予以支持；对于李春林商行和李春林的反诉诉讼请求，无相应的证据和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月30日作出如下判决：一、李春林商行在判决生效之日起十日内支付太星公司价款128493.35元，并支付相应的利息（利息以128493.35元为基数，从2017年9月1日起按中国人民银行公布的同期同档次的标准计付至2019年8月19日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付至款项实际还清之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回太星公司的其他诉讼请求；三、驳回李春林商行、李春林的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费7717元，减半收取3858.50元，由太星公司负担2423.50元，由李春林商行负担1435元；反诉案件受理费4783.50元，鉴定费58000元，由李春林商行、李春林负担。 各方二审均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，关于太星公司的上诉请求，太星公司提供录音证据、物流面单等拟证明李春林商行尚欠427800元，但双方当事人在一审当庭对账过程中对收到的货物存在分歧，可以证明双方并未明确确认尚欠款项金额的事实，录音内容亦无法证明李春林商行尚欠款项的金额。虽然太星公司提交了三批货物的物流面单和完整的记账簿，但只能证明太星公司将货物交付给了物流公司，但不能充分证明将货物运送到了李春林商行指定的交货地点，应承担举证不能的法律后果。对于太星公司上诉请求，本院不予支持。 对于李春林商行的上诉请求，本院认为双方交易时间跨度长，涉案存在质量问题减持器未明确属于哪一批次，李春林商行亦未提供证据证明其在合同约定的有效期内曾提出过质量异议，故应当视为太星公司交付的减振器符合质量标准。 综上所述，一审事实认定清楚，法律适用正确，处理得当，应予以维持。太星公司、李春林商行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人宁波太星减振器有限公司预交的二审案件受理费7717元，应收5790元，由上诉人宁波太星减振器有限公司负担；上诉人天山区李春林汽车配件商行预交的二审案件受理费4738.50元，由上诉人天山区李春林汽车配件商行负担。 本判决为终审判决。 审判员  魏金汉 二〇二〇年十二月十七日 书记员  王沂丞