甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2018）甘12民终524号上诉人（原审被告）：甘肃仓晟矿业有限公司。法定代表人：李某，任公司董事长。委托诉讼代理人：高某，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：史某，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审原告）：刘某。住文县。委托诉讼代理人：姚某，甘肃省山丹县人。上诉人甘肃仓晟矿业有限公司（以下简称仓晟公司）与被上诉人刘某合伙协议纠纷一案，仓晟公司不服甘肃省文县人民法院作出的(2008)文民初字第63号民事判决，向本院提起上诉，本院以(2008)陇民二终字第52号民事裁定发回重审。甘肃省文县人民法院于2009年11月6日作出(2009)文民初字第135号民事判决，仓晟公司不服向本院提起上诉，本院审理后作出(2010)陇民三终字第01号民事判决，刘某不服向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院再审后，于2012年3月19日作出(2010)甘民申字第525号民事裁定，提审本案。后甘肃省高级人民法院于2012年11月6日作出(2012)甘民提字第18号民事裁定发回甘肃省文县人民法院重审。2013年6月19日，甘肃省文县人民法院重审后作出(2013)文民再字第03号民事判决，仓晟公司不服向本院提起上诉。本院于2014年5月23日作出(2013)陇民二终字第74号民事判决，仓晟公司不服，向甘肃省高级人民法院申请再审。2014年9月，甘肃省高级人民法院作出(2014)甘民申字第656号民事裁定驳回再审申请。2014年6月10日，甘肃省文县人民法院对本案执行立案，2014年11月6日本案执结。执结后，仓晟公司向甘肃省人民检察院提出申诉。甘肃省人民检察院受理立案后，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。2016年11月21日，甘肃省高级人民法院作出(2016)甘民再41号民事裁定书，撤销本院(2013)陇民二终字第74号民事判决和甘肃省文县人民法院(2013)文民再字第03号民事判决，发回文县人民法院重审。现甘肃仓晟矿业有限公司不服甘肃省文县人民法院（2017）甘1222民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃仓晟矿业有限公司委托诉讼代理人高某与史某、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人姚某均到庭参加了诉讼。本次二审期间因上诉人委托代理人出国、参加培训，双方当事人相互举报“涉黑”，为了核查“涉黑”线索，案件曾延期审理和扣除审限。本案现已审理终结。仓晟公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销文县人民法院作出的(2017)甘1222民初43号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审采信的部分证据真实性、合法性、关联性均存在疑义，不应作为定案证据；同时对与核心争议有关的审计报告、仓晟公司投资报表等关键证据均未采信。(一)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十一条、第七十二条，关于证据质证与采信的相关规定。(二)原审法院对证据的错误采信及对《证据规则》的错误理解运用。1.刘某提交的2006年5月8日《出资证明》系被告从原告处带走空白便签后补写的内容，该证据真实性、合法性、关联性均存疑。2.刘某提交的《刘某司法鉴定意见书》、《文书证据鉴定书》所证明结论的客观性存疑，其反应的内容并不能证明《出资证明》是仓晟公司的真实意思表示。3.上述证据及刘某提交的《安全资格证书》、《收条》、《建设工程施工合同》、《水泥物理性能检测报告》及收费票据、《租地合同》、索平科收条、磅房出资凭据及其它票据，多为与本案诉争事实没有关联性的证据，并不能达到刘某的证明目的，原审法院片面采信上述证据；4.仓晟公司提交的安文荣、王志玉等的书面证明、《公路钢架桥决算书》、《投资明细表》是与本案诉争事实有关联的关键证据，原审法院未予认定，亦未采取依职权调取相关证据的方式查明事实；5.仓晟公司提交的投资总额清单列表、损失情况表、照片二《通知》等证据，是解决本案纠纷的重要证据，原审法院未予认定；6.本案重要证据《审计报告》是在法院主持下，形成的客观证据，原审法院竟越过职能职权，擅自作出“本院认为，审计报告的审计结果存在瑕疵，作为证据使用缺乏确实充分的证明效力”的误判。综上，原审法院在未严格按照《证据规则》质证、采信证据的情况下，片面采信证据，无法形成完整的证据链条，据此作出的认定必然导致对客观事实的歪曲。二、原审法院对证据证明内容及当事人陈述的采信，均存在严重歪曲事实、渎职偏袒行为，并对相关法律条文的应用作出错误理解适用，作出不客观、不公正的错误事实认定与判决。(一)现有证据及庭审调查，完全无法判定仓晟矿业与刘某之间是合伙关系，原审法院数次错误认定为“合伙关系”，是对事实的严重错误认定，对相关法律的曲解错用。1、李某与刘某签订协议书，没有仓晟公司签章确认，李某与仓晟公司在法律上属于两个主体，且依据现有证据无法认定二者身份混同。仓晟公司并未向李某出具过委托其与刘某订立“合伙协议”的文件，无法认定为李某代表仓晟公司签订“合伙协议”。根据已查明的事实，刘某属于文县尖山乡财税所的职工，不得从事营利性活动，也不得在营利性组织兼任职务。刘某签订的《协议书》因违反法律的禁止性规定而属于无效。2、合伙关系必须合法。民法通则规定的“合伙”关系只能发生在自然人之间，而仓晟矿业显然不是自然人，不属于《民法通则》调整的“合伙关系”；3、双方并无“合伙”的真实意思表示。本案中，认定双方关系最重要证据是双方为签订的2006年4月19日《协议书》和其后的《出资证明》、《委托书》，无论上述文件的真实性如何，仅就文字表述，双方在为确立法律关系而签订的2006年4月19日《协议书》中无任何“合伙”字样，其后的《出资证明》和《委托书》也看不出来双方的真实意思表示是要合伙，上述文件不具备合伙协议最基本的要求。(二)关于双方的投资数额问题，应当严格依据原始证据，客观公正地进行评判，更何况在法院主持下形成的《审计报告》，更应作为查明事实的重要证据。(三)关于刘某受委托执行“合伙”事务的问题。根据《合伙企业法》第三十条规定，刘某独资成立文县万鑫矿业有限公司后，无论其是否受《公务员法》约束，也不能成为合伙人，更不能执行合伙事务。至于双方是否存在委托关系，代理人认为委托关系本来就是单方法律行为，委托人可以随时决定是否解除委托。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院重新查明本案事实，合理适用法律法规，依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权和司法公平。刘某答辩称，一、上诉人上诉理由依法不能成立。l、本案是以“甘肃省人民检察院抗诉所提事实不清的理由成立”发回重审的。原告认为，甘肃省人民检察院对本案基础事实未予以查明。理由如下：(1)答辩人与被答辩人的合伙关系形成于2006年4月19日双方签订的《协议书》，而被答辩人获取采矿许可权是2007年1月。答辩人是基于《协议书》关于合伙投资的约定履行了投资义务的；(2)答辩人与被答辩人法定代表人李某签订协议的前置原因是基于李某系被答辩人公司的法定代表人，且协议内容均围绕被答辩人公司业务范围和双方合伙矿山的相关事项产生的。该协议书与被答辩人向答辩人出具的委托书已明确了合伙矿山管理权由谁行使的实质问题。我国民法理论认为，在法律规定的范围内，当事人之间对民事权利的约定大于法定。2、经营自主权，是指企业在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利。本案中，答辩人依据与被答辩人的合伙协议约定产生的投资行为符合法律规定，答辩人享有法律赋予的“共同投资、共同经营、共享利益、共担风险”权利和义务，被答辩人只能在其公司内部享有自主经营权。3、答辩人与被答辩人签订的“协议书”及2007年3月15日被答辩人向答辩人出具的“出资证明”和2007年6月4日出具的“委托书”约定由答辩人负责矿山管理的全面工作。正是基于上述原因及约定，答辩人才在后来的矿山筹建过程中又投资了两百多万元。答辩人与被答辩人签订的“协议书”、“出资证明”及“委托书”中明确约定由答辩人执行合伙事务，负责矿点的全面工作，行使矿山管理权。因此，原一审严格按照当事人的约定及相关法律规定进行了客观公正的判处，于法有据。二、被答辩人恶意混淆了矿山合伙范围问题。l、被答辩人混淆其内部管理与合伙矿山管理的概念，由于概念不清，导致引用法律条文的错误；2、被答辩人对于双方合伙矿山的范围理解错误。3、被答辩人没有在法定举证期限提交证据。4、本案中这些证据，由被答辩人自行保管，不是因客观原因无法提供的证据。因而不是新证据，人民法院不予采纳。三、一审判决认定双方投资数额明确，判决合理。综上，被答辩人与原告之间签订的协议书合法有效，合伙关系依法成立。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决结果恰当。出现双方陈述的投资数额相差悬殊，是因为被答辩人提供了与本案争议矿山无关的伪证，硬要将其与他人合伙的碳酸钡加工厂拉入合伙矿山的范围，实属错误。为此，特请求人民法院依法驳回上诉、维持一审判决。刘某向一审法院提出以下诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间的合伙协议合法、有效。2、依法判决被告继续履行合伙《协议书》中约定的义务，即其中30万元占股份的25％，另4万元及以后出资按实际投入计算股份，由刘某负责矿山管理的全面工作，执行合伙事务。4、本案诉讼费用依法由被告承担。一审法院认定事实：2006年4月19日，被告仓晟公司法定代表人李某与原告刘某签订协议书，协议甲方为甘肃仓晟矿业有限公司文县石坊重晶石矿，乙方为刘某。协议载明：甲方因资金周转，向乙方筹资30万元，甲方给乙方股份占利润的25％，合作期限为长期合作，任命乙方负责矿点全面工作。同时约定了付款方式及期限等内容。4月21日，原告刘某付给李某矿山合作款10万元。5月11日，李某与张晓庆签订《售车协议》，约定张晓庆将其×××号桑塔纳轿车一辆卖给李某，价款10万元。该款由李某预付2万元，余款8万元由刘某支付给张晓庆。2007年1月5日，陇南市国土资源局向被告领发了6226000710001号采矿许可证。该证载明的采矿权人为被告仓晟公司，矿山名称为文县石坊乡高峰坝白沙梁毒重石矿，矿种为毒重石。2007年2月，原、被告开始征用矿山用地。3月15日。被告向原告书写出资证明一份，加盖有仓晟公司印章：“刘某在石坊白沙梁毒重石矿已出资34万元，其中30万元占股份25％，其余4万元及以后出资按实际投入算股，矿山合伙人只有仓晟公司与刘某，与其他人无关，由刘某负责矿山管理的全面工作，执行合伙事务。”4月17日，原告通过李建荣向韩继卢付款3万元，用于支付餐费和跑腿人员工资。5月，由原告出资，王海清开始修建矿山公路钢架桥。5月30日，原告向被告仓晟公司工程师索平科交付1.2845万元高峰村租地补偿款条据。6月4日，被告仓晟公司与王海清签订建设工程施工合同，约定合同价款51万元，并约定了价格调整方式。11月，原告分三次向索平科付款15万元，用于矿山公路的租地、征地。同时大桥建成通车。2008年3月3日，原告在大桥桥头北面修建磅房。3月15日，韩继卢以国土资源局职工的身份要求原告出示土地批复，当场收缴了施工工具，原告停工。3月18日，韩继卢受李某委托，在原告修建基础上续建磅房。2008年3月25日原告诉至本院要求被告韩继卢终止磅房修建，赔偿相应损失0.53万元；要求被告按协议约定，由原告行使矿山管理权，按实际出资明确原、被告份额；诉讼费由被告承担。2009年5月21日原告再次起诉，自愿申请撤回对被告韩继卢的起诉。第一次审理中，经被告申请，文县法院委托甘肃省公安厅物证鉴定中心对2007年3月15日书写的仓晟公司便笺，2007年4月10日打印在A4纸上的《出资证明》，2007年6月4日的委托书三份材料落款处盖印的“仓晟公司”公章印文与被告提供的仓晟公司公章样本印文，及原告向文县人民政府提交的便于修桥施工的报告材料，及其他样本材料上盖印的“仓晟公司”印章是否同一。2007年4月17日，书写的收到刘某交款3万元收条落款处韩继卢的签名笔迹是否为韩继卢本人签名进行了鉴定。甘肃省公安厅物证鉴定中心以(2008)甘公文技监817号文书证据鉴定书作出以下鉴定结论：1、2007年3月15日书写在仓晟公司便笺上的出资证明落款处盖印的“仓晟公司”公章印文与提供的仓晟公司公章样本印文《民事答辩状》等文件上盖印的“仓晟公司”公章印文特征相同，是同一枚印章，与向文县人民政府提交的便于修桥施工的报告材料上盖印的同名印文特征不同。2、2007年4月10日打印在A4纸上的出资证明落款处盖印的“仓晟公司”公章印文与向文县人民政府提交的便于修桥施工的报告材料上的同名印文特征相同。3、2007年6月4日仓晟公司委托刘某为石坊高峰坝毒重石矿矿长的《委托书》落款处的“仓晟公司”公章印文与向文县人民政府提交的便于修桥施工的报告材料上盖印的同名印文特征相同。4、补充提供的仓晟公司稿纸上盖印的仓晟公司公章样本印文与向文县人民政府提交的便于修桥施工的报告材料上盖印的同名印文特征相同。5、收条上韩继卢签名笔迹不是韩继卢签名。经被告申请，陇南市中级人民法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对2007年3月15日书写在仓晟公司便笺上的出资证明是先书写后加盖印章还是先加盖印章后书写进行鉴定。甘肃中科司法物证鉴定中心以甘[2008]司鉴字第2033号鉴定意见书作出鉴定意见：1、2007年3月15日甘肃仓晟矿业有限公司“出资证明”是先书写字迹后加盖印文的。2、2007年3月15日甘肃仓晟矿业有限公司“出资证明”不是2008年5月以后书写的，未发现不是落款时间“二〇〇七年三月十五日”书写的迹象。原、被告在涉诉矿山的投资包括办证，征租土地费用，修建矿山公路、大桥、厂房、磅房、矿山供电、供水、机械设备等。至2008年4月，投资建设完毕，该矿山一直处于断断续续生产状态。经质证认证，确定原告的矿山前期投资有:入股出资34万元、桥梁修建费58.50385万元、磅房修建费6.38万元、矿山公路修建费15万元、通过李建荣支给韩继卢3万元，付给索平科征地补偿款款1.284万元，其他支出有0.30014万元，合计118.47万元(保留小数点后两位)。依据(2016)甘民再41号民事裁定书中，甘肃省人民检察院抗诉意见，根据我院(2008)文民保字第05号裁定书发出时间为截止日期，对审计报告中审定的2004年11月至2008年9月，涉及仓晟公司办理采矿权证、明确标明修建矿山辅助设施、购置机械设备、运输车辆的费用应提取核算，作为被告实际发生的矿山前期投资，通过对审计报告认真客观的分析提取，除去已经认定为原告修建的矿山公路、高峰坝大桥、磅房等项目投资后，确定被告矿山前期投资有：修建矿山辅助设施8万元、购置机械设备、运输车辆费用25.66万元(装载机16.1万元、钻机0.76万元、矿山线工料8.8万元)，向40户群众支出的征地、租地等费用47.97116万元，合计81.63万元(保留小数点后两位)。另查，原告刘某现系文县尖山乡财税所职工，身份为聘干，属事业编制，编制卡号为×××，经费形式为财政全额拨款。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、关于新提供的证据《本次庭审时提供的证据)。被告在本次庭审时当庭提出的五组证据，根据举证规则的规定不属于新证据。文县法院于2008年9月3号做出裁定，停止涉案矿山的开采，但被告仓晟公司仍然进行矿山开采，其擅自继续投资行为妨碍了正常的民事诉讼活动，影响了案件的正常审理，故对仓晟公司在本案诉讼后的投资确认请求不予支持。根据文县法院2009年7月27日对被告法人李某的询问，涉案矿山已经投资建设完毕，在2008年4月就投资使用了，文县法院在2009年8月27日在证据交换时曾提出对涉案矿山投资进行审计，但被告方认为不具备审计条件，这些有关证据被告一直未提交。在这次并庭时作为新证据提交，由于举证期限已届满，且被告未说明不能提交证据的客观原因，对此这五组证据不属于新证据，一审法院不予采信。2、合伙协议是否成立有效。文县法院认为，现实经济投资中，个人与法人之间的合伙大量存在，此类合伙理论上称为混合合伙。根据《民法通则》第五十二条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定》以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。可以推定，我国法律是允许法人合伙的。被告作为法人具有独立的民事主体资格，有权决定自己的生产经营活动。原告在签订合伙协议时身份为聘用干部，不属于公务员或参照公务员管理人员，法律对此类人员从事营利性活动没有明确禁止。所以，原、被告可以签订合伙协议。根据合同崮由原则和鼓励交易原则，只要平等主体的自然人法人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，没有损害国家、集体、第三人的利益，不违反法律强制性规定，应限制其无效情形。结合本案，从《协议书》的内容看，虽缺乏主要条款，仅具有成立合伙的意思。但双方确实履行了协议约定的义务，在涉诉矿山上均有积极投资建设行为，符合各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动的合伙成立的实质要件。从《出资证明》的内容上看，也能印证在原、被告对合伙协议内容和效力的承认。且协议签订后，被告多次收取原告出资，并出具加盖了仓晟公司公章的出资证明，更加证明被告对该协议的认可。协议中，甲方虽只有李某个人签名，而未加盖公司印章，但根据《民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，最高人民法院关于适用《合同法》若干问题解释（2）第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立”。综上，应认定被告仓晟公司法人代表李某与原告刘某签订的合伙协议成立有效。3、原、被告出资额及股份的确定。根据审理查明的事实，原、被告在涉诉矿山的投资包括办证，征租土地，修建矿山公路、大桥、厂房、磅房及其附属设施，购置机械设备等。经质证认证，确定原告的矿山前期投资有：入股出资34万元、桥梁修建费58.50385万元、磅房修建费6.38万元、矿山公路修建费15万元、通过李建荣支给韩继卢3万元，付给索平科征地补偿款1.284万元，其他支出有0.30014万元，合计118.47万元。被告的矿山前期投资起算时间应确定为2004年至2008年9月，即我院（2008）文民保字第05号裁定书发出时间为截止日期，该裁定书要求被告停止涉案矿山的开采，但被告仍然实施开采行为，其擅自投资行为妨碍了正常的民事诉讼活动，影响了案件的正常审理，故对被告在裁定书送达后的投资不予认定。其矿山前期投资范围也不应包括矿山公路修建、高峰坝大桥修建、磅房修建项目的投资，因为该三个项目已经两级法院多次查明认定为原告投资完成。对审计报告中明确标注或可明显区分，且为矿山前期开采所必需的设施设备的，可认定为被告的矿山前期投资，通过对审计报告客观的分析提取，被告矿山前期投资有：修建矿山辅助设施8万元、购置机械设备、运输车辆费用25.66万元（装载机16.1万元、钻机0.76万元、矿山线工料8.8万元），向40户群众支出的征地、租地等费用47.97116万元，合计81.63万元。被告请求认定办理企业执照、采矿证照费用。文县法院认为，被告仓晟公司办理自己企业执照，是企业成立依法履行的程序，是企业内部事务，不是外部合伙应该承担的义务。至于办理采矿证照，国家有严格的收费规定，相关部门在收取费用后，必向被告出具相应票据。但在举证期内，被告未向法庭提供相关证据，用以证明办理采矿证照的费用，故该项费用不予认定。据此，根据协议规定在原告向被告支付筹资30万元后，原告拥有合伙组织25%的股份。剩余75%股份再根据原、被告后继实际出资核算。认定原告的全部出资为118.47万元，减去已经计算为股份的30万元，原告后继出资为88.47万元。认定被告的全部出资为81.63万元。双方合计出资为170.1万元（88.47万元+81.63万元=170.1万元）。原告在75%股份中占39%（88.47÷170.1×75%），被告在75%股份中占36%（81.63万元÷170.1×75%），原告在全部合伙中拥有股份64%（25%+39%），被告在全部合伙中拥有股份36%。4、关于合伙事务的执行。《合伙企业法》规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。结合本案，协议书的内容符合法律规定依法成立，合伙事务的执行已经约定于协议内容之中，协议书中载明的原告刘某负责矿点管理的全面工作，执行合伙事务，在后来两份出资证明中得到了进一步佐证，故约定的双方应按照诚实信用的原则，全面履行协议书中约定的事项。确认协议书成立有效，其内容自然受到法律保护，当事人只需依约履行。对涉及到合伙内部执行管理事项，属于合伙内部意思自治部分，是市场主体自主经营的体现，具有独立性和自主性，如不违反法律规定，人民法院不宜作出具体明确的判决。一审法院认为，原告刘某与被告仓晟公司法定代表人李某签订了《协议书》。作为协议主体的甲方虽只有李某签名，未加盖公司印章，但根据《中华人民共和国民法通则》规定，认定李某的行为系法人行为。协议签订后，被告收取原告出资，并出具加盖“仓晟公司”公章的出资证明，亦表明被告对该协议认可，出资证明是对协议书的补充。从《协议书》的内容看，虽缺乏主要条款，但具有成立合伙的意思表示。原、被告积极的投资建设行为，应视为对合伙协议的承认与履行。该协议符合《中华人民共和国合同法》、最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释、《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，故被告主张协议无效的理由不能成立，原、被告间订立的合伙协议依法成立有效。原、被告所签订的协议及《出资证明》是对涉案矿山投资和股份的约定，其约定符合《民法通则》和《合同法》的规定，应予支持。根据审理查明的事实，认定原告的全部出资118.47万元，减去已经计算为股份的30万元，原告后继出资88.47万元。认定被告的全部出资为81.63万元。据此，原告在合伙矿山中拥有股份64%，被告在合伙矿山中拥有股份36%。根据双方的约定，原告负责矿点管理的全面工作，执行合伙事务，属于合伙双方真实自愿的意思表示，依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，原告请求按约定执行合伙事务应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《合同法》第三十二条、第四十四条及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第一条，判决如下：原告刘某与被告甘肃仓晟矿业有限公司签订的合伙协议依法成立有效。二、原告刘某在合伙矿山中按64%的股份分配利润，分担亏损；被告甘肃仓晟矿业有限公司按36%的股份分配利润，分担亏损。本案受理费120元，由被告甘肃仓晟矿业有限公司交纳。二审经开庭审理查明的事实与一审一致。二审双方均没有提交新的证据，开庭庭审时双方均继续坚持在一审中的质证意见。本院认为，仓晟公司称刘某提交的《刘某司法鉴定意见书》、《文书证据鉴定书》所证明结论的客观性存疑，其反应的内容并不能证明《出资证明》是仓晟公司的真实意思表示，但仓晟公司未提交相应证据证明。仓晟公司称刘某提交的《安金资格证书》、《收条》、《建设工程施工合同》、《水泥物理性能检测报告》及收费票据、《租地合同》、索平科收条、磅房出资凭据及其它票据，多为与本案诉争事实没有关联性的证据，并不能达到刘某的证明目的，原审法院片面采信上述证据；仓晟公司提交的安文荣、王志玉等的书面证明、《公路钢架桥决算书》、《投资明细表》是与本案诉争事实有关联的关键证据，原审法院未予认定，亦未采取依职权调取相关证据的方式查明事实；仓晟公司提交的投资总额清单列表、损失情况表、照片二《通知》等证据，是解决本案纠纷的重要证据，原审法院未予认定。根据查明的事实，刘某根据双方开发矿山的需要按照仓晟公司与王海清签订的《建设工程施工合同》出资修建“高峰坝矿山公路钢架桥”，刘某出具的证明其出资修建的证据与本案有直接关联性。一审法院在认定证据中充分分析双方证据后作出采信结果，且说明了采信证据的理由，符合法院认定证据的规则，并不存在认定证据时渎职偏袒的片面性，二审开庭时双方均无新的证据和新的质证意见。根据双方争议本案涉及三个焦点问题，第一，合伙关系是否成立，刘某身份能否参与合伙经营。合伙是指两个或两个以上的民事主体为了一定的经济利益目的，协议共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的行为。2006年4月19日李某作为仓晟公司法定代表人代表仓晟公司与刘某在自己真实意思表示下签订了《协议书》，主要内容：仓晟公司向刘某筹资30万元。仓晟公司给刘某股份占利润25%，合作期限长期。虽然双方没有成立合伙企业，但合作初期刘某在协议签订后积极履行自己的出资义务，与仓晟公司积极为矿山建设修桥铺路，为开矿作准备工作。双方行为符合合伙关系的特征，应当属于合伙关系。刘某的身份问题不影响合伙关系的成立。身份问题属于法律强制性规范中的管理性规范非效力性规范，此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力，法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。违反此类规范属于行政管理或纪律管理处罚，但并不导致合同无效。刘某作为国家事业编制的职工，其以个人身份参与经营活动，违反相关行政法规，属于行政管理法规或纪律管理处罚对象。但其与仓晟公司签订的《协议书》内容不违反民商法律规定，应当有效。关于仓晟公司认为“合伙关系”只属于自然人之间的理由，一审法院已经以充分合法的理由予以评述回应，本院不再重复。所以双方合伙关系成立。第二，刘某的投资数额。根据多次法院审理认定的证据证实：刘某入股出资34万元、桥梁修建费58.50385万元、磅房修建费6.38万元、矿山公路修建费15万元、通过李建荣支给韩继卢3万元，付给索平科征地补偿款1.284万元，其他支出有0.30014万元，合计118.47万元可以认定。第三，关于仓晟公司委托资质单位作出的《审计报告》能否采信。一、该审计报告反映的是2004年至2014年间，仓晟公司矿山前期合法投入的鉴定报告。2004年公司注册成立，根据该《审计报告》内容中反映仓晟公司组建期就存在缺少确认出资额是否到位的证据材料。公司前期出资中涉及2006年郝安庆、刘宗前、刘向东、张红彦（李某妻子）出资850万元。只有收款收据而无银行转账凭条。此笔出资因郝安庆等出资人起诉仓晟公司确认出资数额的合伙纠纷一案被驳回诉讼请求，该出资额没有被法院认定，但《审计报告》却认定为公司前期出资额。结合本案，根据2006年4月李某因资金困难向刘某筹款30万元且占25%的股份利润来解决困境的事实，如果在2006年2月仓晟公司已经有850万资金，李某就不应该在两个月后的4月又做出出让25%的股份的巨大代价来向刘某筹款仅仅30万元。故《审计报告》采用的证据材料的真实性无法认定。二、该《审计报告》对矿山和仓晟公司碳酸钡加工厂具体投资没有厘清。仓晟公司只有文县矿山开发唯一经营项目，而矿山开发包括涉案矿山开采和碳酸钡加工厂两个具体项目，仓晟公司的投资也是围绕这两个具体项目开展。现双方均认可刘某与碳酸钡加工厂没有关系，《审计报告》又无法准确反映矿山投资情况，而本案的纠纷仅仅是对矿山开采合伙投资的纠纷，不能将加工厂和矿山投资混同在一起进行认定，所以该《审计报告》无法反映出仓晟公司在矿山的投资情况，也即无法以《审计报告》审计出的仓晟公司投资数额来认定双方在矿山开采这一项目所占股份比例。三、仓晟公司承认在2008年，发生纠纷提起诉讼文县人民法院作出禁止开采矿山的裁定后，仓晟公司再没有对矿山进行投资开采，而《审计报告》认定仓晟公司对矿山持续投资到2014年与上述事实相矛盾。且在2009年8月本案在文县法院第二次审理中，经审判人员询问，公司法定代表人李某明确表示公司对矿山投资已经完成，具备开采条件。文县法院在2009年8月27日证据交换时曾提出对涉案矿山投资进行审计，但仓晟公司认为不具备审计条件，这些有关证据仓晟公司一直未提交。既然当时没有证据可供审计，所以现有提供进行审计的证据的真实性、合法性均有疑问。综上所述，《甘肃仓晟矿业有限公司矿山前期合法投入的鉴定审计报告》因审计材料的真实性存在疑问而不能采信。一审法院根据双方对证据的质证意见对双方证据做出合理的采信，并没有违反证据的采信规则。仓晟公司认为一审存在严重的偏袒行为不能成立，仓晟公司主张应当采信《甘肃仓晟矿业有限公司矿山前期合法投入的鉴定审计报告》的理由也不能成立。本案经合议庭评议本院审委会讨论决定：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元由上诉人甘肃仓晟矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 邓 刚审判员 王 勇二〇二〇年十二月二十四日书记员 寇利飞