河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4960号上诉人（原审被告）：杨崇俊，男，1957年10月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：卢小伟，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢圣先，男，1962年11月26日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：康联生，河南木兰律师事务所律师。上诉人杨崇俊因与被上诉人卢圣先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨崇俊及其委托诉讼代理人卢小伟与被上诉人卢圣先及其委托诉讼代理人康联生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨崇俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回卢圣先的诉讼请求或者发回重审，不服金额110617.15元。2、本案一、二审案件受理费均由卢圣先承担。事实和理由：1、杨崇俊在一审中提供的证据能够证明在农闲时，大家自发组织干建筑活，每人都可以接活，所获得的报酬扣除吃饭的钱，剩余按照工分平均分配，卢圣先、卢某1、卢某2负责记工分，不来干活也不需要请假，卢圣先对此事实在一审庭审中也明确予以认可，且杨崇俊也参与干活，每工分的单价与其他人完全相同，因此，所有工友之间均系松散型的合伙关系，相互之间地位平等，不存在控制支配和从属关系，不符合雇佣关系的实质要件。卢圣先在一审中提交的村委会证明形式不合法，不具有任何证明力。卢圣先提交的视听资料没有原始载体，且内容为卢圣先之子的单方陈述，杨崇俊并未认可。因此，一审法院采信卢圣先提交的村委会证明及视听资料，并认定杨崇俊与卢圣先之间存在雇佣关系错误。2、涉案搭建鸡棚的建筑活是清包工，自发组建的建筑队仅提供劳务，建筑材料均由主家购买，对于主家提供的石棉瓦存在裂痕或者其他质量问题应当更换。卢圣先脚踏石棉瓦进行抹胶修复裂痕，完全突破了铺石棉瓦的劳务工作范围，并且按照常理，薄薄的石棉瓦根本无法承载一个成年人的体重，卢圣先踩踏碎石棉瓦摔伤，该行为并非劳务工作范围，其对合伙事务存在完全过错，应当承担完全责任，一审法院认定双方存在雇佣关系，判令杨崇俊承担70%的责任错误。3、卢圣先病历中明确载明实际住院30天，一审法院按照31天计算损失错误。卢圣先的护理期60天、营养期90天系依据其伤情工序护理及营养的天数，一审法院在鉴定意见出具的天数上再加上住院期间的天数属重复计算，且精神损害抚慰金未按照比例扣除明显不当。4、一审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，案涉鉴定程序违法，伤残鉴定意见书明显虚假，杨崇俊申请重新鉴定，或者申请法院通知鉴定人出庭，否则该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。5、本案双方当事人之间不存在雇佣关系，一审法院在认定基本事实错误的情况下适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第三十五条错误。卢圣先答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨崇俊的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。卢圣先向一审法院起诉请求：1、判令杨崇俊赔偿卢圣先医疗费等各项损失共计175000元。2、本案一切费用由杨崇俊承担。一审法院认定事实：卢圣先、杨崇俊及其他人一起在夏邑县××街建造鸡棚，杨崇俊进行管理。2019年11月29日，卢圣先在安装石棉瓦时摔到地上受伤，随后被送入夏邑县第三人民医院、夏邑县人民医院住院治疗，卢圣先实际住院31天，花费医疗费47075.57元。2020年5月19日，卢圣先在黄河中心医院门诊花费医疗费797元，购买肋骨外固定支具花费2800元。经河南省夏邑县人民法院委托，河南唯实司法鉴定中心于2020年6月3日作出鉴定意见，卢圣先双侧多发肋骨骨折构成九级伤残，并出具评估意见，卢圣先误工期限为120日，营养期限为90日，护理期限为60日，后续治疗费总费用评估为11000元左右，卢圣先支出鉴定费1900元。卢圣先住院期间，杨崇俊为其垫付医疗费10000元。另查明，卢圣先父亲卢某3（1941年9月17日出生）、母亲徐某某（1941年6月5日出生）为卢圣先的被扶养人，卢圣先及其兄弟姐妹共三人为卢某3、徐某某的抚养义务人。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。卢圣先与杨崇俊及其他人一起建造鸡棚，由杨崇俊进行管理并发放工资，且建筑工具也是由杨崇俊提供，认定杨崇俊与卢圣先之间存在雇佣关系，对卢圣先遭受的人身损害，杨崇俊应承担赔偿责任。卢圣先作为完全民事行为能力人，在从事劳务活动中未尽安全注意义务，自己对损害的发生也有一定的过错，认定其自己承担30％的责任，由杨崇俊承担70%的责任。杨崇俊辩称卢圣先对石棉瓦进行抹胶修复裂痕并非工程范围，经审查认为，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，卢圣先对石棉瓦进行抹胶修复裂痕是为了节约建筑材料，完成建筑工作，应认为卢圣先系从事雇佣活动。对卢圣先受伤造成的损失认定：1、医疗费，卢圣先住院31天，住院花费医疗费共计47075.57元，门诊花费医疗费797元，外购肋骨外固定支具花费2800元，后续治疗费约需11000元，以上共计61672.57元；2、误工费，卢圣先系农村户口，误工期为120天，误工费应为47272元/年÷365天/年×120天＝15541.48元；3、护理费，卢圣先住院31天，护理期60天，共计91天，按照46858元/年计算，应为46858元/年÷365天/年×91天＝11682.41元；4、营养费，卢圣先住院31天，营养期90天，共计121天，按每天20元计算，应为20元/天×121天＝2420元；5、住院伙食补助费，卢圣先住院31天，按每天50元计算，应为50元/天×31天＝1550元；6、残疾赔偿金，按照卢圣先影响劳动能力的程度、伤残等级及河南省2019年度农村居民人均可支配收入情况计算20年，应为15163.75元/年×20年×20%＝60655元，被扶养人生活费，应按照河南省2019年度农村居民人均消费性支出结合卢圣先影响劳动能力的程度、伤残等级计算，卢圣先的被扶养人卢某3、徐某某均已年满75周岁，应按照5年计算，应为11545.99元/年×5年×2×20%÷3＝7697.33元，以上共计68352.33元；7、精神损害抚慰金，考虑当事人的过错程度及当地生活水平等因素，以6000元为宜；8、鉴定费1900元；9、交通费，按每天20元计算31天为20元/天×31天＝620元；以上各项费用共计169738.79元，其中精神损害抚慰金6000元应由杨崇俊进行赔偿，扣除精神损害抚慰金6000元后应由杨崇俊按70%的责任比例进行赔偿，即（169738.79元-6000元）×70%＝114617.15元，以上共计120617.15元，扣除杨崇俊垫付的10000元医疗费，即120617.15元-10000元＝110617.15元，应由杨崇俊进行赔偿。卢圣先要求杨崇俊赔偿各项损失共计175000元，对于超出部分，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨崇俊于判决生效之日起十日内给付原告卢圣先医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计110617.15元；二、驳回原告卢圣先的其他诉讼请求。义务人应在生效判决确定的时间内自动履行给付义务，上述款项可汇至夏邑县人民法院执行款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司夏邑支行营业部，账号：16×××15。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由被告杨崇俊负担1200元，由原告卢圣先负担700元。本院二审期间，杨崇俊提交的证据有：证据1，视频资料两份，证明证人卢某1、卢某2作为卢圣先的同村邻居，也是双方共同干建筑活的工友，能够印证杨崇俊与卢圣先之间不存在雇佣关系，对建筑活劳动报酬按照大工、小工平均分配，双方也约定在发生受伤时不存在补偿或赔偿问题。证据2，申请证人张某、董某出庭作证，证明建筑队里的所有人都可以接活，相互之间不存在管理与被管理关系，不去干活不需要请假。卢圣先质证认为，1、对该两份视频资料有异议，包括视频资料的所有证人均有工资在杨崇俊处没有结算，双方之间存在法律上的利害关系，而且视频中的两位证人陈述的内容并不能否定雇佣关系。建筑队成员可以接活，但接活后是交给杨崇俊负责谈判工钱及发放工资的事项。2、两位证人所陈述的内容不符合事实，其中证人董某称与东家结算多少钱、如何分配钱款一概不知，而证人张某则称如何分配钱款大家都知道。杨崇俊在一审中提供的证人明确表示工资由杨崇俊发放，架材、建筑材料、建筑工具由杨崇俊提供，并由杨崇俊与东家结算，因此，该两名证人的证言相互矛盾，且与一审出庭证人的证言相矛盾，不能作为本案认定事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、证据1视频资料，从内容分析，该证据属于证人证言，因证人卢某1、卢某2均未到庭接受质询，其证言内容真实性无法确认，本院不予采信。2、证据2证人张某、董某出庭证言，证人董某的证言与其他证人证言存在矛盾，且与卢圣先一审中提交的杨崇俊录音内容相矛盾，本院不予采信。证人张某并未参与本案建筑活，其证言不能证明本案建筑活的相关事宜，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在雇佣关系，一审法院对卢圣先损失数额及责任比例的认定依据是否充分。关于双方当事人之间是否存在雇佣关系的问题。卢圣先跟随杨崇俊在夏邑县××街建造鸡棚，杨崇俊对施工活动进行管理并负责发放工资，因此，杨崇俊与卢圣先之间存在管理与被管理关系，符合个人劳务关系的法律特征。杨崇俊主张其与卢圣先及其他人之间属于松散型合伙关系，但从卢圣先一审中提交的卢圣先之子卢某4与杨崇俊之间的通话录音内容分析，杨崇俊长期从事相关工程承包，且杨崇俊在录音中所陈述的内容并非像其提供的证人证明的施工队成员平均分配工资，而是杨崇俊存在从其他工人处提取款项，获取额外利益的情形，因此，一审法院认定杨崇俊与卢圣先之间存在雇佣关系，并判决杨崇俊对卢圣先的损失承担相应赔偿责任依据充分。关于卢圣先损失数额的认定及本案责任比例的划分问题。卢圣先因本案事故受伤，自2019年11月30日9:37入院治疗，至2019年12月30日14:32出院，一审法院认定住院天数为31天符合客观事实。经河南唯实司法鉴定中心鉴定，卢圣先护理期60日、营养期90日，一审法院结合卢圣先的住院天数及实际伤情分别按照91天和121天计算护理费和营养费并无不当。卢圣先的伤情经河南唯实司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，一审法院综合其损害后果、双方当事人过错程度以当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金6000元，该数额已经考虑双方当事人过错程度，故不应再按照责任比例进行相应扣减。卢圣先的伤残鉴定系一审法院委托，鉴定时双方当事人均在场，且河南唯实司法鉴定中心及其鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质和执业资格，其依据卢圣先的住院病历、X线片、CT片，结合鉴定时对卢圣先伤情的实际检查测量情况，依据《人体损伤致残程度分级》作出司法鉴定意见，程序合法，依据充分。杨崇俊上诉提出的异议，鉴定机构已经在鉴定意见书中作出了详细说明，故杨崇俊主张涉案司法鉴定意见程序违法，明显虚假，并申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨崇俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2512元，由上诉人杨崇俊负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十二月十四日法官助理王颖书记员韩慧芳