河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5172号上诉人（一审被告、反诉原告）：信阳长峰医院有限公司。住所地：信阳市浉河区新华东路**。统一社会信用代码91411500MA460PUK2D，法代表人：汪**，该公司经理。委托代理人：田俊君，北京市扬剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：河南豫安信息系统工程有限公司信阳分公司，住，住所地：信阳市羊山新区府都花园**楼**房一社会信用代码914115005686354203。法定代表人：董法良，该公司经理。委托代理人：李**，该公司工作人员。上诉人信阳长峰医院有限公司（以下简称长峰医院）因与被上诉人河南豫安信息系统工程有限公司信阳分公司（以下简称豫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人长峰医院不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初4147号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人长峰医院委托代理人田俊君，被上诉人豫安公司委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长峰医院上诉请求：1、请求中级人民法院撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人在一审诉讼中的各项诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，被上诉人要求上诉人支付案涉案工程剩余工程款没有达到合同约定的支付条件，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院既然认定双方于2018年12月26日签订的《消防安装工程施工合同》系双方真实意识表示，且不违法法律规定，那么上诉人的权利应当受到法律保护。为了保证案涉案工程能通过当地消防部1门验收合格，《消防安装工程施工合同》第二条第5款特别约定，乙方（被上诉人）负责包括消防工程施工、消检、消防产品的材料检测和消防验收，负责本工程顺利通过消防验收，并取得消防部门验收合格的相关证件（即：消防验收合格意见书或卫生部门要求医院开业和运营所需要具备的相关消防资质）。为了进一步保障涉案工程的消防验收合格，合同第4款关于结算条款中约定，最终取得竣工验收合格报告后，支付至结算金额的95％，预留5％作为质保金，质保期为自取得消防验收合格报告或意见书之日起1年。工程完工后，因涉案工程未能获得当地消防部门的验收，未能取得消防验收合格报告或意见书，导致涉案工程至今没有通过最终竣工验收。基于上述情况，上诉人认为，被上诉人要求上诉人支付案涉案工程剩余工程款还没有达到合同约定的支付条件。二、一审法院认为，上诉人在被上诉人未取得消防设计审核合格意见书及竣工验收合格报告的情况下，仍然按合同约定支付第二期工程款及第三期部分工程款，视为以实际履行对合同约定付款条件进行了变更，没有任何法律依据，根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。上诉人认为合同的变更，必须以书面形式作出明示行为方为有效。且民事权利的放弃必须采取民事的意识表示才能发生法律效力，默示的意思表示，只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下，才能发生法律效力，不宜再无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。结合本案，上诉人没有明确表示对合同约定付款条件进行了变更，一审法院推定上诉人对合同约定付款条件进行了变更，显然是错误的。三、一审法院认为案涉工程虽未经验收，但已交付上诉人使用，视为涉案工程质量合格，属认定错误。消防工程是否验收并不影响上诉人整体大楼的使用，上诉人为了避免损失扩大，进行试营业，并不违反法律规定，而且还应得到法律保护。庭审中，上诉人提供证据证明涉案消防工程至今还不完善，存在多处消防隐患，受到相关执法部门的处罚，足以证明涉案工程质量不合格。被上诉人豫安公司答辩：上诉人说剩余工程没有达到约定的支付条件问题。此问题不存在。公司严格按照合同的约定条款进行施工安装，工程全部合格，同时上诉人早已投入使用。合同第二条第5款约定，乙方负责包括消防工程施工、消栓、消防产品的材料检测和消防验收，负责本工程顺利通过消防验收，并取消消防部门验收合格的相关证件。实际情况是本公司已按照要求全部施工安装完毕，检测已完成（检测报告已交上诉方），但是消防部门验收所需的材料必须由上诉人提供，如规划许可证、施工许可证、房屋变更手续等相关资料上诉人均未提供，所以致使消防部门无法验收，这个责任完全是由上诉人造成的。在这种情况下上诉人向被上诉人提出，消防验收由上诉人自己负责，要求被上诉人将验收费用打到上诉人指定的账户。被上诉人按要求于2019年7月16日将5万元消防验收费用打到上诉人的指定账户。依照法律规定，合同分为两种，一是书面的，二是口头的。本公司于上诉人对于消防部门验收这个问题，是双方在公平、公正、诚实信用到基础上进行了变更，这是客观存在的事实。本公司与上诉人的微信聊天记录足以证明。上诉人以口头合同把验收经费5万元已要走，应视为消防验收由上诉人自己办理与被上诉人无关。故原审判决事实清楚，证据充分。豫安公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款32万元及利息（利息的计算以32万元作为本金，自2019年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，双方签订《信阳长峰医院消防安装工程施工合同》，约定甲方将位于信阳市浉河区新华东路105号原江汉商城的长峰医院消防工程以包工、包料的方式承包给乙方施工，工程包干价75万元（其中5万元为消防验收费用），施工日期自2018年12月27日至2019年5月15日。付款方式为甲方于开工后支付15万元，取得消防设计审核合格意见书后支付15万元，最终取得竣工验收合格报告后支付至结算金额的95％，留存5％作为质保金，质保期自取得消防验收合格报告或意见书之日起一年。合同对施工范围进行了约定，同时约定乙方负责长峰医院消防报建工作，提供材料合格证及检测报告，配合消防验收；负责包括消防工程施工、消检、消防产品的材料检测和消防验收，负责本工程顺利通过消防验收，并取得消防部门验收合格的相关证件（即消防验收合格意见书或消防和卫生部门要求医院开业和运营所需要具备的相关消防资质）；甲方负责非消防单位的消防验收资料收集。甲方配合乙方进行消防报审和验收工作，提供报审及验收所需的相关手续，因甲方原因未能通过消防验收的由甲方承担违约责任。乙方如果因施工质量达不到消防要求，或在医院要开业时未取得消防验收合格证或消防合格意见书和开业许可证或允许开业意见书，乙方承担违约责任。一方违约，应赔偿另一方相当于合同总价款10％的违约金及相关损失。合同签订后，原告（反诉被告）河南豫安信息系统工程有限公司信阳分公司依约进场施工，并于工程完工后交付长峰医院。长峰医院于2019年2月28日、4月12日、2020年3月19日分三笔支付豫安公司工程款共计38万元。信阳长峰医院于2019年9月开始试营业。另查明，2020年1月7日，信阳市公安局老城派出所车站社区警务中队作出（2020）第010702号责令整改通知书，要求长峰医院对“未制定消防安全制度；人员密集场所外墙门窗上设置影响逃生、灭火救援的障碍物”等违法行为进行整改。同年6月9日，信阳市浉河区卫健委下发整改通知书，要求长峰医院对消防控制室上锁，无人值守等隐患问题进行整改。一审法院认为，双方签订的《信阳长峰医院消防安装工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自义务。合同签订后，豫安公司依约进场施工，被告（反诉原告）长峰医院已履行了第一期15万元工程款的支付义务。虽然豫安公司与长峰医院仍按约定支付了第二期工程款15万元及第三期部分工程款，其以实际履行对合同约定的付款条件进行了变更。同时案涉工程虽未经验收，但已交付长峰医院使用，本案中，长峰医院亦未提供充分证据证明该工程在使用中存在质量问题，故豫安公司要求长峰医院支付剩余工程款32万元及利息的诉讼请求，法院予以支持；长峰医院以豫安公司施工质量不达标、未取得消防验收合格证或消防合格意见书为由，要求豫安公司支付违约金的反诉请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）信阳长峰医院有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南豫安信息系统工程有限公司信阳分公司工程款32万元及利息（自2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回被告（反诉原告）信阳长峰医院有限公司的反诉请求。本案受理费减半收取3050元，反诉费1350元，由被告（反诉原告）信阳长峰医院有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。归纳双方当事人的诉辩意见，本案的焦点是：原审判定长峰医院支付工程余款32万元有无事实和法律依据。工程余款是否具备合同约定的支付条件；工程消防验收未合格原因是什么，施工方该不该承担相应的未通过的责任；双方的支付条件是否发生变更，验收未通过的5万元是否发生变化。本院认为，合同当事人协商一致，可以变更合同。本案双方签订的《信阳长峰医院消防安装工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自义务。合同签订后，豫安公司依约进场施工，长峰医院已履行了第一期15万元工程款的支付义务。现因故工程未取得消防设计审核合格意见书及竣工验收合格报告，但长峰医院仍按约定支付了第二期工程款15万元及第三期部分工程款，这说明上诉人以实际履行对合同约定的付款条件进行了变更。本案涉工程虽未经验收，但从未能取得的原因，从双方的陈述看有所租房屋方面的原因。从办证费用5万元已经返还给上诉人来看，双方对办证义务应重新进行约定。另外，长峰医院亦未提供充分证据证明该工程在使用中存在质量问题。在此情况下，施工方请求支付工程余款，原审法院判决支付剩余工程款32万元及利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对信阳长峰医院有限公司的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6100元，由上诉人长峰医院承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月十五日法官助理彭亚丽书记员杨晨