吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2628号上诉人（原审被告）：刘某1，男，1992年2月13日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：刘某2（系刘某1爷爷），住吉林省吉林市。被上诉人（原审原告）：赵某，女，1961年2月25日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：朱某，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某3，男，1965年9月10日出生，住吉林省吉林市。法定代理人：赵某，女，1961年2月25日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：朱某，吉林松花江律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人刘某3、赵某民间借贷、不当得利纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人刘某2，被上诉人赵某、刘某3共同的委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并查清后改判驳回赵某、刘某3全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定借款关系的事实错误、适用法律错误，认定不当得利关系基本事实不清，应当依法查清后改判驳回赵某、刘某3全部诉讼请求或者发回重审。一、刘某1与赵某、刘某3之间不存在借款合同关系。一审判决书称（判决书第6页）：“刘某3、赵某提供的（2019）吉0204民初3580号庭审笔录、刘某3吉林银行流水可以证明其与刘某1之间存在借款金额4万元的借款关系。”一审判决书认定事实部分（判决书第3页）：“2018年11月7日，刘某3吉林银行卡中支取4万元。2018年11月7日，户名刘某1的工行卡中存入1800元、13,210元；2018年11月26日，分三次各存入1万元。”属于认定基本事实错误、适用法律错误。首先，刘某1取得4万元与赵某、刘某3无关，系赵某、刘某3支付给案外人刘某2的房租，刘某2将其所有的钱款交付至刘某1。刘某1银行卡中存入的现金来源于刘某2的赠与，而不是向赵某、刘某3的借款。由于赵某、刘某3将刘某2所有的坐落于吉林市××区房屋对外出租并收取租金，以及自行使用对外经营，尚欠刘某2房租。由于双方为父子关系，仅有口头约定，并没有书面约定。刘某3生病之前，赵某、刘某3之间关于钱款以及房屋使用，均由刘某3负责管理，赵某不管理钱款。因此，在本案一审诉讼过程中，赵某作为无民事行为能力人的法定代理人在庭审中关于钱款的陈述均与事实不符。赵某已涉嫌虚假诉讼。2019年9月18日，刘某1与案外人张某诉讼的庭审笔录中，赵某作为证人在庭审中明确表示“钱他儿子管”“如果房屋挣钱就每年给刘某21万”，可以看出，上述关于房租的事实赵某是明知的。2017年10月12日，刘某2将上述房屋出卖给刘某1，并办理了更名过户手续。即2017年10月12日后，赵某、刘某3使用该房屋，应当向刘某1给付相应的房租。从一审中，刘某1提交的刘某3自行书写的记账本可以看出，2016年至2018年的房费共计7.2万元。2019年1月15日将房屋用于经营中介，获取收益1.2万元，2019年3月19日，获取收益1.2万元，3月20日获取收益1万元，合计3.4万元。两项共计10.6万元。也就是说，按照房屋的所有权来划分，2017年10月12日之前的房租赵某、刘某3应当支付给刘某2。2017年10月12日后，房屋租金应当支付给刘某1。刘某1与刘某2共同生活，由于刘某2年龄大，行动不便，因此，来源于上述房屋的钱款均交给刘某1管理和使用。故刘某1与赵某、刘某3之间不存在借款关系。其次，借款合同法律关系要求合同双方当事人对合同约定内容达成合意，即出借人同意向借款人支付借款，借款人同意接收借款。本案中，一审法院依据银行流水认定刘某1与赵某、刘某3之间存在借款合同合意与案件事实不符。刘某1存入自己银行卡中的钱款均不是来源于赵某、刘某3的给付。从数额上看，赵某、刘某3主张支取4万元，与刘某1存入的共计45,010元，数额不完全一致。现金属于种类物，不是特定物，不能依据不对应的银行流水即认定刘某1银行卡中存入的现金来源于赵某、刘某3。再次，（2019）吉0204民初3580号庭审笔录中关于刘某1的陈述：“收到4万元了。”仅回答了“收到了4万元”的原因是该案庭审中赵某、刘某3提出的问题与案件无关联性，因此未具体表述收到4万元的主体是刘某2，而不是刘某1。二、刘某1依法取得案外人刘某2赠与的钱款2.1万元，该钱款与赵某、刘某3无关，不属于不当得利关系。一审判决书认定：“刘某1未提供充分证据证明在刘某3银行卡中存款2.1万元有法律依据，应当返还上述款项。”属于认定基本事实不清，适用法律错误。赵某、刘某3诉状中主张2.1万元为借款关系，庭审中变更诉请为不当得利。赵某、刘某3在一审中仅提供了刘某3吉林银行流水，不能证明其主张的刘某1“未经赵某、刘某3同意”将刘某3银行卡中的钱款取出。不当得利的定义是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。银行流水仅能够证明卡中钱款被取出。而“未经赵某、刘某3同意”这部分才是认定刘某1取得2.1万元属于不当得利的必要条件。但在一审中，赵某、刘某3未举证证明。赵某、刘某3的主张与事实不符。银行卡户名为刘某3，也就是说，银行卡的密码为刘某3设置。若如赵某、刘某3主张未经其同意，则刘某1涉嫌盗窃，应当通过到公安机关报案的途径解决。若经过赵某、刘某3同意，则双方可能产生赠与、借贷、房屋租赁合同的法律关系。不论是何种法律关系，均存在法律上的依据。因此，一审判决认定不当得利法律关系，属于认定事实不清，适用法律错误。依据“谁主张谁举证”原则，只有赵某、刘某3举证证明刘某1取得利益没有合法依据的前提下，赵某、刘某3的主张方可得到法律的支持。但一审法院将举证责任分配给刘某1，属于举证责任分配错误。但刘某1主张2.1万元系刘某3将银行卡交付至刘某2，由刘某2交付至刘某1，刘某1取出。刘某2作为刘某1代理人，在一审庭审中已作出相应的陈述。刘某3、赵某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘某1的上诉理由以及相关事实与本案没有任何关联性，请求二审法院依法维持一审判决。赵某、刘某3向一审法院起诉请求：依法判令刘某1返还借款本金61,000元。一审庭审中变更其中21,000元为不当得利，要求刘某1返还。一审法院认定事实：刘某3与赵某系夫妻关系。刘某1系刘某3之子。赵某与刘某1系继母子关系。刘某2系刘某3之父。2018年11月7日，刘某3吉林银行卡中支取4万元。2018年11月7日，户名刘某1的工行卡中存入1800元、13,210元；2018年11月26日分三次各存入1万元。2019年5月11日至5月13日，刘某1分8次共从刘某3吉林银行卡中取款2.1万元，此期间户名刘某1的工行卡分4次共存入22,200元。2019年9月3日，吉林市船营区人民法院审理的刘某1诉赵某委托合同纠纷一案，案号为（2019）吉0204民初3580号庭审中，赵某抗辩2018年11月7日赵某及其丈夫刘某3借给刘某14万元用于偿还其吉林银行贷款及工商银行贷款，在该案法庭调查阶段赵某询问刘某1“2018年的时候4万元是否收到，这是本案被告（赵某）借给原告（刘某1）还贷款的钱”，刘某1回答“收到4万元了”。一审庭审中，刘某1主张刘某2对刘某3享有88,500元债权，案涉4万元系刘某3归还刘某2的借款，刘某2再给付刘某1；并主张刘某3将银行卡交给刘某2，由刘某1代刘某2取款2.1万。一审法院另查明：吉林市船营区人民法院于2019年12月25日作出（2019）吉0204民特41号民事判决书，判决“一、宣告刘某3为无民事行为能力人；二、赵某为刘某3的监护人。”一审法院认为，刘某3、赵某提供的（2019）吉0204民初3580号庭审笔录、刘某3吉林银行流水可以证明其与刘某1之间存在借款金额4万元的借款合同关系。双方没有约定还款时间，贷款人刘某3、赵某可以催告借款人刘某1在合理期限内返还。刘某1应履行还款义务。刘某1虽抗辩该款系刘某3归还刘某2的借款，却未提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”刘某1未提供充分证据证明在刘某3银行卡中存款2.1万元有法律依据，应当返还上述款项。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，作出判决：一、刘某1于判决生效之日起五日内返还刘某3、赵某借款本金4万元；二、刘某1于判决生效之日起五日内返还刘某3、赵某不当得利2.1万元。案件受理费663元，由刘某3、赵某负担。本院二审期间，刘某1向本院提供如下证据：证据一，公证书一份，证明：2004年9月20日刘某2通过继承取得坐落于吉林市××区房屋所有权；证据二，房屋买卖契约两份，证明：2017年10月12日刘某2将上述房屋转卖给刘某1；证据三，个体户吊销情况六份，证明：自2006年9月2日起至2019年4月上述房屋均对外出租用于经营；证据四，（2019）吉0204民初3618号庭审笔录，证明：刘某3一直自行使用上述房屋并对外出租。赵某不管理财务。刘某3、赵某均同意每年支付给刘某21万元。刘某3、赵某对上述证据发表质证意见为：对所有证据关联性有异议，因上述证据所要证明的问题与本案没有关联性，故不予质证，同时该四份证据不属于新证据范围，请求法院不予采信。本院对上述证据审核后认为，证据一至证据三与本案并无直接关联，且刘某1逾期举证，故本院对上述证据与本案的关联性不予认定；证据四并非完整的庭审笔录，鉴于刘某1逾期举证，对刘某1举证证明问题不予采信。本院经审理查明，刘某1于2019年5月11日分两次从刘某3的银行卡中取款分别为2000元、3000元，于2019年5月13日分六次从刘某3的银行卡中取款分别为5笔3000元、1笔1500元，合计为21,500元，刘某3、赵某在本案中仅主张上述款项中的21,000元，放弃500元权利。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，刘某1在另案庭审中赵某询问是否收到4万元借款用于刘某1偿还贷款时，刘某1仅回答收到4万元了，对赵某如此明确的问话并未作出其他解释，应视为其对借款4万元的自认。刘某1另认可支取了刘某3账户中的21,000元，但称该款项与上述4万元同为刘某3支付给刘某2的房屋租赁费，但经本院查阅刘某1在二审中提供的（2019）吉0204民初3618号案件完整的庭审笔录（2019年9月18日开庭），在该庭审中刘某2作为证人出庭作证，在刘某1代理人询问其是否收到过刘某3房费时，刘某2回答“没有”，故刘某1的上诉主张与刘某2在另案作证时的陈述明显不一致，在刘某2承认没有收到刘某3交付的房费情况下，刘某1称收到款项为房屋租赁费的主张，本院不予采信。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1325元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年十二月二十二日书记员 马天宇