四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终1087号 上诉人（原审原告）：内江市中区尚美鞋店，住所地内江市中区人民路**。 经营者：陈洪，男，1974年5月15日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：鄢麟，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何敏，内江市市中区白马法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：蔡淑芳，女，1973年8月9日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：汪胜，四川融众律师事务所律师。 上诉人内江市中区尚美鞋店（以下简称尚美鞋店）因与被上诉人蔡淑芳劳动争议一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法进行了审理。上诉人尚美鞋店的经营者陈洪及其委托诉讼代理人鄢麟，被上诉人蔡淑芳的委托诉讼代理人汪胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚美鞋店上诉请求：1.改判尚美鞋店是依法解除与蔡淑芳的劳动关系，无须支付违法解除劳动合同赔偿金100，470.5元；2.改判尚美鞋店无须向蔡淑芳支付失业保险待遇损失31,680元；3.改判尚美鞋店无须向蔡淑芳支付2019年的年休假工资报酬2247.38元；4一、二审诉讼费由蔡淑芳负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。受新冠疫情影响，尚美鞋店所有门店关闭，无力支付职工工资，不得已在2020年3月裁员来挽救企业。当时通知了店里的员工裁员事宜，蔡淑芳与尚美鞋店协商后，经与丈夫商量后主动选择辞职，不是尚美鞋店要与蔡淑芳解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，新冠疫情造成的无法经营，属于尚美鞋店与蔡淑芳订立劳动合同时的客观情况发生重大变化的情形，一审中也出具了聊天记录、出纳陈静银行转账记录，在支付蔡淑芳一个月工资后解除了劳动合同。2.依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，支付经济补偿金的最高年限为12年，一审判决支付13年的经济补偿金属适用法律错误。3.蔡淑芳是主动辞职，不能享受失业保险待遇。且尚美鞋店是个体工商户，不需要为员工购买失业保险。4.蔡淑芳的年休假都已支付加班工资和安排休息，尚美鞋店无须支付相应报酬。5.尚美鞋店在2012年11月22日成立，开业至今只有7年，蔡淑芳不可能工作13年，劳动合同上载明蔡淑芳工作时间自2007年开始可能是笔误。 蔡淑芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。工作时间以劳动合同书为准，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。 尚美鞋店向一审法院起诉请求：1.判令尚美鞋店无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金103,157.08元；2.判令尚美鞋店无须向蔡淑芳支付失业保险待遇损失31,680元；3.判令尚美鞋店无须向蔡淑芳支付2019年年休假工资报酬2,313.88元；4.由蔡淑芳承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：蔡淑芳自2007年7月7日入职尚美鞋店处从事销售工作至2019年12月14日，因经营问题，蔡淑芳所工作的门店于2019年12月关闭，之后蔡淑芳被尚美鞋店调整工作岗位，从事录单员工作至2020年3月7日。双方签订有劳动合同，其中最后一次劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，合同到期后，双方未再签订劳动合同，蔡淑芳继续在尚美鞋店处工作，尚美鞋店继续为蔡淑芳发放工资。2020年3月7日，尚美鞋店因经营困难与蔡淑芳协商沟通裁员一事，后蔡淑芳未再上班，双方劳动关系解除。2019年2月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,350元、2019年3月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,205元、2019年4月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,265元、2019年5月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,265元、2019年6月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资2,613元、2019年7月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,649元、2019年8月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资5,082元、2019年9月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,310元、2019年10月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资5,244元、2019年11月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资4,663元、2019年12月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资1,317元、2020年1月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资2,315元、2020年2月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资140元、2020年3月尚美鞋店向蔡淑芳发放工资335元。2019年8月，尚美鞋店为蔡淑芳发放的月休补贴200元，经双方认可是蔡淑芳休年休假的部分补贴。2019年蔡淑芳休年休假6天，尚美鞋店按40元/天发放补助，蔡淑芳仍有4天未休年休假。2019年10月，尚美鞋店为蔡淑芳发放的月休补贴240元，经双方认可该笔款项为2019年10月1日至2019年10月3日的加班补贴。除加班工资、加班补贴和个别月公交卡充值补贴外，蔡淑芳离职前十二个月（2019年2月至2020年1月，其中2019年12月工资以1,650元计算）正常工作状态下的月平均工资为3,864.25元（46,371元÷12月）。蔡淑芳在尚美鞋店处工作期间，尚美鞋店未为蔡淑芳缴纳社会保险。 2020年6月23日，内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会立案受理尚美鞋店与蔡淑芳劳动争议案件，于2020年7月28日作出内市区劳人仲案[2020]132号仲裁裁决书，裁决尚美鞋店于裁决书生效之日起十五日内，支付蔡淑芳未签订劳动合同二倍工资差额475元、违法解除劳动合同赔偿金103,157.08元、失业保险待遇损失31,680元、2019年年休假工资报酬2,313.88元，四项金额合计137,625.96元。尚美鞋店收到该裁决书后不服，向一审法院起诉。 一审法院认为，双方对上述仲裁裁决中原告支付被告未签订劳动合同二倍工资差额475元均无异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，本案双方的关系符合上述规定，双方自2020年1月至2020年3月7日存在劳动关系。 本案的争议焦点是尚美鞋店是否支付蔡淑芳违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、2019年年休假工资报酬的问题。 争议焦点1：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定，用人单位无过失性辞退劳动者应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，尚美鞋店在举证期限内并未提交其已经履行上述提前通知或者支付待通知金义务的证据，依法应当承担举证不能的法律后果，故尚美鞋店解除与蔡淑芳的劳动关系属于违法解除劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定向蔡淑芳支付相应赔偿金。庭审结束后，尚美鞋店向本院提交了案外人陈静的银行流水用于证明其已经在被告离职后的次月额外支付被告一个月工资，系合法解除劳动关系。一审法院认为，该证据不能证明案外人与本案纠纷的关系，蔡淑芳对此也不予认可，一审法院对该证据不予采信。根据查明的事实，可以证实因尚美鞋店经营困难，已将蔡淑芳的店经理工作进行调整，蔡淑芳也服从了尚美鞋店的工作安排，从事了录单员工作，属于双方协商一致的结果，双方已就变更劳动合同内容达成一致意见。若尚美鞋店主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项内容裁员，即使履行了上述规定的额外支付义务，但根据该规定，并未向法院提供客观情况发生变化，其与蔡淑芳协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的证据，也未向法院提供蔡淑芳主动选择辞职或者双方协商一致解除劳动关系的证据，依法应当承担举证不能的法律后果，尚美鞋店解除与蔡淑芳的劳动关系属于违法解除劳动关系，依法应当支付相应赔偿金。 依照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”《内江市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》（内府发[2018]13号）“一、调整后全市月最低工资标准为每月1650元（每日75.86元）……四、调整后的新标准自2018年7月1日起实施”的规定，尚美鞋店2019年12月实际支付蔡淑芳工资1,317元，不符合上述规定，该月工资标准应以1,650元计算。月平均工资是劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。本案中，除加班工资、加班补贴和个别月公交卡充值补贴外，蔡淑芳离职前十二个月（2019年2月至2020年1月，其中2019年12月工资以1,650元计算）正常工作状态下的月平均工资为3,864.25元。蔡淑芳在尚美鞋店处工作12年8个月，尚美鞋店应支付蔡淑芳违法解除劳动合同赔偿金为100,470.5元（3,864.25元/月×13月×2倍）。尚美鞋店提出支付给蔡淑芳的经济补偿金的年限最高不超过十二年的情形不适用于蔡淑芳，故其该项主张不成立，一审法院不予支持。尚美鞋店提出无过失性辞退不存在支付赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 争议焦点2：依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”等规定，蔡淑芳在尚美鞋店处工作期间，尚美鞋店未为其缴纳失业保险等社会保险费，且尚美鞋店也未向本院举证证明其已依法为蔡淑芳缴纳失业保险，尚美鞋店因经营困难辞退蔡淑芳，导致蔡淑芳失业后无法享受失业保险待遇，产生相应失业损失，尚美鞋店应当支付蔡淑芳失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十八条“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定”《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但累计不得超过24个月”《四川省人力资源和社会保障厅关于调整失业保险金标准的通知》（川人社办发[2018]113号）“一、调整标准。各地失业保险金标准按照当地人民政府确定的月最低工资标准的80%执行。二、调整时间。各地调整失业保险金标准的时间与省政府规定调整最低工资标准的时间一致，从2018年7月1日起执行”《内江市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》（内府发[2018]13号）“一、调整后全市月最低工资标准为每月1650元（每日75.86元）……四、调整后的新标准自2018年7月1日起实施”的规定，尚美鞋店应向蔡淑芳支付的失业保险待遇损失：1,650元/月×80%×24月＝31,680元。尚美鞋店主张蔡淑芳是在宣布裁员后主动离职，不符合领取失业保险金条件的理由缺乏事实依据，一审法院不予支持。 争议焦点3：根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝21.75天”之规定，蔡淑芳的日工资为177.67元（3,864.25元÷21.75天）。依照《职工带薪年休假条例》第二条“……职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”和第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，蔡淑芳在尚美鞋店处工作12年8个月，应当享受10天年休假，尚美鞋店在2019年安排蔡淑芳休年休假6天且每天仅发放40元补助，尚有4天应休未休年休假已支付一倍日工资，故尚美鞋店应当补足蔡淑芳2019年的年休假工资报酬2,247.38元（177.67元×6天-40元×6天+177.67元×4天×2倍）。尚美鞋店提出其以调休和支付工资的方式处理完毕，不应支付2019年的年休假工资报酬的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一项和第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十八条，《四川省失业保险条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、尚美鞋店于本判决生效之日起十五日内支付蔡淑芳未签订劳动合同二倍工资差额475元；二、尚美鞋店于本判决生效之日起十五日内支付蔡淑芳违法解除劳动合同赔偿金为100,470.5元；三、尚美鞋店于本判决生效之日起十五日内支付蔡淑芳失业保险待遇损失31,680元；四、尚美鞋店于本判决生效之日起十五日内支付蔡淑芳2019年的年休假工资报酬2,247.38元；五、驳回尚美鞋店的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由尚美鞋店负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 尚美鞋店向本院提交1组新证据：刘正永、钟本燕、魏梅、王夕兰的《员工离职申请表》，证明尚美鞋店鼓励员工自谋职业，自动离职，蔡淑芳也是自动离职。 蔡淑芳对尚美鞋店提交新证据的质证意见是：真实性无法确认，与本案无关。 本院对尚美鞋店提交新证据的认证意见是：与本案不具有关联性，其他员工自愿离职不表示蔡淑芳也是自愿离职，不予采信。 蔡淑芳未提交新证据。 另查明，尚美鞋店人事经理在与蔡淑芳的微信记录中表示：“说实话，上班十多年，我们每一个人的付出其实都是在为自己而干，反而是这个平台成就了我们十多（年）的成长……”。 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蔡淑芳在尚美鞋店处的工作时间是多长。2.尚美鞋店是否系违法解除与蔡淑芳的劳动合同，应否支付赔偿金。3.尚美鞋店是否应向蔡淑芳支付失业保险待遇损失。4.尚美鞋店是否应支付蔡淑芳2019年年休假工资报酬。 争议焦点1：蔡淑芳与尚美鞋店签订的《劳动合同书》已明确记载其在尚美鞋店的工作起始时间为2007年7月7日，尚美鞋店人事经理与蔡淑芳的微信记录亦能证明蔡淑芳工作十多年。尚美鞋店何时进行工商登记，不影响本案对蔡淑芳工作时间的判断。尚美鞋店称《劳动合同书》的记载属笔误的上诉理由明显与事实不符，本院不予支持。 争议焦点2：尚美鞋店因经营困难，鼓励员工自行离职，但未举出证据证实蔡淑芳系自愿离职。从蔡淑芳与尚美鞋店经营者陈洪以及该店人事经理的微信记录可以显示，双方一直未能就蔡淑芳自愿离职达成一致。且尚美鞋店在二审中举出的其他员工自愿离职的申请表亦可说明，选择自愿离职的员工签署了申请表，蔡淑芳如果也予以签署，说明其是自愿离职，没有签署，则不能证明这一点。尚美鞋店援引的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本案中，蔡淑芳的月工资并未高于本地区年度职工月平均工资三倍，该条法律不适用于本案。一审判决认定尚美鞋店系违法解除与蔡淑芳的劳动合同并无不当，相应赔偿金计算正确，本院予以维持。 争议焦点3：依照《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法……”和《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”的规定，尚美鞋店与蔡淑芳形成劳动关系，尚美鞋店作为用人单位应当为蔡淑芳缴纳失业保险费，其未予缴纳则应当支付蔡淑芳的失业保险待遇损失。尚美鞋店认为系个体工商户无须缴纳失业保险费的上诉理由于法无据，本院不予支持。 争议焦点4：尚美鞋店无证据证实已对蔡淑芳2019年年休假工资报酬予以足额补偿或安排休息，应当支付年休假工资报酬，一审判决认定正确。 综上所述，尚美鞋店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由内江市中区尚美鞋店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 侯 审 判 员  吴 敏 审 判 员  李 清 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  荔杨博 书 记 员  颜 彦