上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12007号上诉人（原审原告）：陆杰，女，1983年10月29日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：姜东华，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镭莫工程咨询（上海）有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路********。法定代表人：NeeranuchRaksakaew。上诉人陆杰因与被上诉人镭莫工程咨询（上海）有限公司（以下简称镭莫公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。陆杰上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，依法改判镭莫公司支付2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币91,633.15元（以下币种相同）、2019年3月19日至2019年10月24日期间的工资差额55,780.55元、2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元。事实与理由:一、一审法院未支持未签订书面劳动合同的双倍工资差额,判决不合理。陆杰与镭莫公司未签订书面劳动合同系一个客观事实。根据相关法律规定,镭莫公司应当提供完整的书面合同,实际上镭莫公司也表示会提供,但最后仍未提供。事实上,陆杰并未拒绝签订劳动合同。因此应支持陆杰未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求。二、一审法院未支持陆杰的未休年休假工资,没有法律依据。镭莫公司告知陆杰每年有10天年假,在其通知陆杰解除劳动关系时,镭莫公司答应陆杰支付5天未休年休假工资。陆杰已经提供了镭莫公司与陆杰的微信聊天记录,足以证明陆杰的主张。一审法院判决无相关依据。且根据《职工带薪年休假条例》的规定,陆杰已经满足连续工作1年以上的要求,也满足第五条中:职工新进用人单位目符合第三条规定的,按照在本单位剩余日历天数折算确定。也符合职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天的规定,且不在《职工带薪年休假条例》第四条:不享受当年年休假的情形之中,因此陆杰主张的年休假有相关依据。三、一审法院未支持陆杰2019年3月19日,3月20日的工资,判决不合理。陆杰在一审已提供微信聊天记录等相关证据,足以证明陆杰事实上为镭莫公司提供了劳动,且仲裁时镭莫公司对陆杰提供的劳动予以了认可。因此,镭莫公司应当支付2019年3月19日、3月20日的工资。综上,一审判决未支持陆杰的部分请求,依据不足,无法律依据。请求二审法院依法改判。镭莫公司未作答辩。陆杰向一审法院提出诉讼请求：1、恢复陆杰与镭莫公司自2019年8月19日起的劳动关系；2、镭莫公司支付陆杰2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额91,633.15元；3、镭莫公司支付陆杰2019年3月19日至2019年10月24日期间的工资差额55,780.55元；4、镭莫公司支付陆杰2019年5月18日的休息日加班工资1,362.57元；5、镭莫公司支付陆杰2019年5月23日、5月31日及6月12日的提成3,811.52元；6、镭莫公司支付陆杰2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元。一审法院认定事实：2019年3月12日，镭莫公司原法定代表人A某向陆杰发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“……关于你的薪水，让我们做8,000元净价+5,000元现金加10佣金（按我们收到的家具/建筑/采购佣金）……”。2019年3月20日中午，镭莫公司原法定代表人向镭莫公司处员工彭某发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“……今天Isa准备好要开始了，请与她分享所有的信息……”。镭莫公司为陆杰办理了起始日期为2019年3月21日起的招工备案登记手续。陆杰每周做五休二，不实行考勤。镭莫公司于2019年4月30日以代发工资名义分两笔向陆杰账户转账2,942.50元、217元；于2019年5月6日、同年6月6日、同年7月30日以代发工资名义分别向陆杰账户转账8,000元。彭某于2019年4月30日分两笔微信转账陆杰5,000元、1,609.20元，户名为陆杰的对公账户于2019年6月6日向陆杰转账5,000元。2019年4月10日，彭某向陆杰发送劳动合同模版电子版，并要求陆杰把合同打印出来，填好后交给镭莫公司。陆杰向彭某发送微信：“我没有打印机也没扫描机，这通常是公司做的……”；彭某回复：“你现在做的事情正是我以前为公司做的事情，你是公司里唯一的员工，没人能帮你的啊……”。同日，陆杰向镭莫公司原法定代表人发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“关于合同，我的角色不是人力资源，对不起，我不能为自己准备合同。当我收到完整的合同内容并由公司盖章后，我将填写我的个人信息的开始部分，并签字。”2019年8月19日，陆杰与镭莫公司原法定代表人的微信聊天记录经微信自带软件翻译为：“陆杰：……2019/6：5,000元、2019/7：13,000元（8,000元+5,000元）、2019/8：5,450元，未付工资共计23,450元。你在8月12日解雇了我，让我停止所有的工作。从8月13日至8月19日，我有时会处理一些工作上的事情。今晚什么都可以做。如你所说，你从8月1日到8月12日付款，一共8个工作日。计算方法：月薪/21.75天X工作日，你说你不付八月的社会保险。因此，用税前工资计算，即14,818/21.75X8=5,450.30元（14,818=9,818+5,000；8,000税前是9,818）……；镭莫公司原法定代表人：你的最后一天是在8月12日，在那之后你没有参与任何关于你之前的活动的谈话，如果你没有，你不应该。所以我把截止日期定在8月12日。关于社会保险，我会和凌确认一下。对于额外的5天假期，我同意。现在我请求你签一封辞职信来结束我们的局面。这是我们顺利完成合同的最好办法。”2019年9月18日，陆杰就本案诉请事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年11月30日作出闵劳人仲（2019）办字第5926号裁决，由镭莫公司支付陆杰2019年3月21日至2019年8月19日期间的工资差额25,598.76元，对陆杰的其余仲裁请求不予支持。陆杰对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，2019年5月16日，镭莫公司原法定代表人向陆杰发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“请告诉我星期六你要和我一起去，非常重要的会议。”次日，陆杰向镭莫公司原法定代表人发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“您好，订票护照。”镭莫公司原法定代表人随即微信向陆杰发送护照照片。陆杰和镭莫公司原法定代表人购买了2019年5月18日8：00上海至南京及当天13：00南京至上海的火车票。一审法院还查明，仲裁庭审过程中，镭莫公司提供的陆杰与彭某的微信聊天记录显示：“彭某：3月份你是21号入职的，到月底一共工作7天是吗……；陆杰：是的……”。陆杰确认该微信聊天记录的真实性。一审庭审中，关于提成一节，陆杰陈述，镭莫公司原法定代表人于陆杰入职前明确告知镭莫公司佣金的10%作为陆杰的提成，陆杰在职期间，有三位客户向镭莫公司支付佣金共计38,115.20元，故镭莫公司应支付陆杰上述佣金10%的提成共计3,811.52元。陆杰为此提供了其与镭莫公司原法定代表人及其与客户的微信聊天记录，其中，陆杰与客户的微信聊天记录显示：一位客户向户名为陆杰的对公账户转账20,000元、通过微信向陆杰转账2,500元；一位客户向户名为陆杰的对公账户转账1,300元；一位客户向镭莫公司公司账户转账14,315.20元。陆杰与镭莫公司原法定代表人的微信聊天记录显示，陆杰向镭莫公司原法定代表人发送了户名为陆杰的对公账户内的进出账明细表，该明细表进账一列显示有前述两位客户转账的款项22,500元及1,300元。一审庭审后，陆杰陈述，镭莫公司解除劳动合同的意思表示于2019年8月19日以口头方式向陆杰作出，但未出具书面的解除通知。现经陆杰查询，镭莫公司为陆杰缴纳社会保险费至2019年10月，故认为双方劳动关系应于2019年10月解除。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于陆杰要求恢复其与镭莫公司自2019年8月19日起的劳动关系之请求，陆杰于庭审中称镭莫公司于2019年8月19日向其作出解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系于该日解除。结合镭莫公司于仲裁审理过程中亦表示双方劳动关系于2019年8月19日解除之事实，可以确认双方劳动关系的解除日为2019年8月19日。就陆杰于庭审后以镭莫公司仅系口头通知解除，并未出具书面解除通知，且事后查询到镭莫公司为陆杰缴纳社会保险费至2019年10月为由欲推翻其之前的陈述，主张双方劳动关系于2019年10月解除，一审法院不予采纳。就双方解除劳动合同的原因，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案镭莫公司于仲裁审理过程中主张双方系协商一致解除劳动合同，但并未就此提供任何证据，且陆杰对此亦不予认可。而从陆杰与镭莫公司原法定代表人的微信聊天记录内容来看，陆杰、镭莫公司双方仅是就解除劳动关系事宜进行了磋商，并未显示双方最终协商一致。综上，根据本案目前的举证情况，一审法院认定系镭莫公司违法解除与陆杰的劳动关系。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除的赔偿金。本案中，一审法院因镭莫公司下落不明采取了公告送达方式，而陆杰亦无充分有效之证据证明镭莫公司目前仍在正常经营。在此情况下，一审法院认为陆杰、镭莫公司之间客观上不具备恢复劳动关系的条件，故对陆杰要求恢复与镭莫公司之间的劳动关系之请求，一审法院不予支持。因镭莫公司解除陆杰劳动合同属违法解除，故一审法院迳行判决镭莫公司支付陆杰违法解除劳动合同的赔偿金。关于陆杰的月工资标准，根据目前的举证情况，一审法院采信陆杰所述，确认陆杰的月工资标准为税前14,818元。据此，结合陆杰在镭莫公司处的工作年限，镭莫公司应支付镭莫公司违法解除劳动合同的赔偿金14,818元。关于陆杰要求镭莫公司支付其2019年3月19日至2019年10月24日期间的工资差额55,780.55元之请求，一审法院认为，陆杰主张其于2019年3月19日入职镭莫公司处，但镭莫公司系自2019年3月21日起支付其工资，且陆杰税前9,818元部分的工资镭莫公司仅支付至2019年6月，现金5,000元部分的工资仅支付至2019年5月，据此主张工资差额。一审法院认为，陆杰就其入职时间之主张提供微信聊天记录，但陆杰提供的微信聊天记录显示双方对于陆杰开始工作的时间存在数次不同日期的说法。现根据镭莫公司原法定代表人于2019年3月20日中午向彭某发送的内容为“今天Isa准备好要开始了，请与她分享所有的信息”的微信，结合镭莫公司于仲裁审理过程中提供的彭某询问陆杰3月份是否为21号入职，到月底一共工作7天，陆杰回复确认的微信聊天记录，以及镭莫公司为陆杰办理了起始日期为2019年3月21日起的招工备案登记手续之事实，一审法院确认陆杰与镭莫公司系于2019年3月21日起建立劳动关系。因此，陆杰主张2019年3月19日及3月20日两天的工资，一审法院不予支持。用人单位对于劳动关系存续期间的工资支付情况负有举证责任。本案中，镭莫公司并未提供其向陆杰支付工资的相关证据，故一审法院根据陆杰提供的证据，采信陆杰有关其税前9,818元部分的工资支付至2019年6月，现金5,000元部分的工资支付至2019年5月之陈述。结合一审法院确认双方劳动关系于2019年8月19日解除之事实，经计算，镭莫公司应支付陆杰2019年3月21日至2019年8月19日期间的工资差额28,674.74元（税前）。2019年8月20日至2019年10月24日期间双方已不存在劳动关系，故陆杰主张该期间的工资，一审法院不予支持。关于陆杰要求镭莫公司支付其2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额91,633.15元，一审法院认为，劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在未签订劳动合同的情况下是否需要支付二倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。本案中，陆杰确认彭某于2019年4月10日向其发送了劳动合同模版电子版，并要求其打印出来填写好后交给镭莫公司。陆杰提供的微信聊天记录亦显示，在陆杰提出其没有打印设备，这是公司该做的事之后，彭某亦明确告知陆杰是镭莫公司处唯一的员工，没有人能帮陆杰打印。以上事实，足以说明镭莫公司尽到了通知员工签订劳动合同的义务。陆杰认为镭莫公司要求其自行打印劳动合同并填写签字的做法不符合常理而未签署劳动合同，该未签订劳动合同的责任不能归咎于镭莫公司。因此，对陆杰该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于陆杰要求镭莫公司支付其2019年5月18日的休息日加班工资1,362.57元之请求，一审法院认为，根据陆杰提供的其与镭莫公司原法定代表人于2019年5月16日的微信聊天记录显示，镭莫公司原法定代表人要求陆杰周六与其一起去参加重要会议，陆杰回复可以，并于次日向镭莫公司原法定代表人发送微信要订票护照，镭莫公司原法定代表人随即向陆杰发送了护照照片。结合陆杰提供的其与镭莫公司原法定代表人日期为2019年5月18日的上海与南京的往返火车票，一审法院采信陆杰所述，确认陆杰该日存在加班之事实。据此，陆杰要求镭莫公司支付其休息日加班工资1,362.57元，与法不悖。综上，陆杰该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于陆杰要求镭莫公司支付其2019年5月23日、5月31日及6月12日的提成3,811.52元之请求，一审法院认为，陆杰提供的其与镭莫公司原法定代表人的微信聊天记录，可以证明镭莫公司原法定代表人在陆杰入职前承诺镭莫公司收到的佣金的10%作为陆杰的提成。现陆杰提供的其与客户之间的微信聊天记录和其与镭莫公司原法定代表人之间的微信聊天记录能够相互印证，足以证明三位客户向镭莫公司支付了佣金38,115.20元。用人单位就劳动关系存续期间向劳动者支付劳动报酬的情况负有举证责任，现镭莫公司未提供其向陆杰支付过提成的证据，理应对此承担不利后果。因此，对陆杰要求镭莫公司支付其上述佣金10%的提成3,811.52元之请求，一审法院予以支持。关于陆杰要求镭莫公司支付其2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元之请求，一审法院认为，根据规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，可享受带薪年休假。本案中，根据陆杰自述，陆杰自2018年6月起至入职镭莫公司处前系自由职业者，即陆杰入职镭莫公司处工作时不存在连续工作之情形。现陆杰在镭莫公司处未连续工作满12个月，故不符合可以享受带薪年休假的法定条件。而根据陆杰为此提供的其与镭莫公司原法定代表人之间的微信聊天记录，并无法证明镭莫公司承诺支付陆杰5天未休年休假工资。因此，陆杰该项诉讼请求，无依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年七月二十一日作出判决：一、镭莫工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆杰违法解除劳动合同的赔偿金14,818元；二、镭莫工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆杰工资差额28,674.74元；三、镭莫工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆杰休息日加班工资1,362.57元；四、镭莫工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆杰提成3,811.52元；五、驳回陆杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由镭莫工程咨询（上海）有限公司负担。二审中，陆杰提供证据如下：1、劳动手册及退工单，旨在证明陆杰已经连续工作满一年，可以获得未休年休假工资。2、税收完税证明、借记卡账户历史明细清单，旨在证明单位代扣代缴个税，单位实际没有缴纳，故要求在工资差额中补回来。镭莫公司未发表质证意见。本院认为，鉴于陆杰提供的上述证据均不足以证明其所主张的待证事实，故本院对上述证据的证明力不予认定。镭莫公司则未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为镭莫公司是否应当支付陆杰2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额91,633.15元。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。本案中，陆杰确认彭某于2019年4月10日向其发送了劳动合同模版电子版，并要求其打印出来填写好后交给镭莫公司。陆杰提供的微信聊天记录亦显示，在陆杰提出其没有打印设备，这是公司该做的事之后，彭某亦明确告知陆杰是镭莫公司处唯一的员工，没有人能帮陆杰打印。综合分析上述情况，说明镭莫公司已尽到诚信义务，因陆杰的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。陆杰要求镭莫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点之二为镭莫公司是否应当支付陆杰2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，根据陆杰自述，陆杰自2018年6月起至入职镭莫公司处前系自由职业者，即陆杰入职镭莫公司处工作时不存在连续工作之情形。现陆杰在镭莫公司处未连续工作满12个月，故不符合可以享受带薪年休假的法定条件。虽然陆杰提供了其与镭莫公司原法定代表人之间的微信聊天记录以及二审中提供的劳动手册、退工单等证据，但是该些证据均无法证明镭莫公司承诺支付陆杰5天未休年休假工资。因此，陆杰要求镭莫公司支付未休年休假工资，缺乏依据，本院亦不予支持。关于陆杰要求镭莫公司支付2019年3月19日至2019年10月24日期间工资差额55,780.55元的请求，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。陆杰虽在一审以及二审提供了相应的证据，但是该些证据尚不足以证明其事实主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，陆杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆杰负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年十二月十六日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……