广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1457号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶保庆，男，1982年7月6日出生，壮族，小学文化，农民，户籍地广西壮族自治区凭祥市。因本案于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。辩护人谭旺朝，广东广立信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人陶保庆犯故意伤害罪一案，于2020年7月3日作出（2020）粤06刑初51号刑事判决。原审被告人陶保庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2006年12月17日18时许，农某、张尚迁与张尚和途经佛山市顺德区时，农某因琐事与被害人郑某1发生争吵。郑某1尾随农某回农的出租屋，并打电话叫被害人蒲某1带人过来。黄崇鹰得知后，纠集被告人陶保庆和张尚迁、张尚和、陶思良、农贵琼、张继、张海城及张朝明等人到场。被告人陶保庆向对方投掷了两枚自制爆炸物“班炮”，其中一枚发生爆炸；张尚迁将“班炮”掷中蒲某1背部，发生爆炸；陶思良持刀刺中蒲某1右肩背部；农贵琼向对方投掷了一枚“班炮”并发生爆炸。被害人蒲某1经抢救无效死亡。经法医鉴定，蒲某1系失血性休克死亡；蒲某2所受损伤构成轻伤；郑某1、郑某2所受损伤构成轻微伤。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人陶保庆结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人陶保庆向对方投掷两枚自制爆炸物“班炮”，其中一枚发生爆炸，所起作用较大，是主犯。被告人陶保庆如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款的规定，作出判决：被告人陶保庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。上诉人陶保庆上诉及其辩护人辩护提出：（1）陶保庆在整个事件过程中所起作用较小，除了扔“班炮”没有过多的积极行为，是从犯，原判对其量刑过重。（2）陶保庆自首后，全部彻底地交待自己的犯罪事实，认罪态度好，具有悔罪表现。综上，请求二审法院对陶保庆作出公平的判决。经审理查明：2006年12月17日18时许，农某（另案处理）、同案人张尚迁、张尚和（均已判刑）途经广东省佛山市顺德区时，农某因琐事与被害人郑某1发生争吵，后各自离开。郑某1尾随农某回农的出租屋，并打电话叫被害人蒲某1带人过来。农某的老乡黄崇鹰（另案处理）得知后，纠集上诉人陶保庆和同案人张尚迁、张尚和、陶思良、农贵琼、张继、张海城（均已判刑）及张朝明（另案处理）等人到现场追打被害人蒲某1、蒲某2、郑某1、郑某2等人。期间，陶保庆向被害人一方投掷了两枚自制爆炸物“班炮”，其中一枚发生爆炸；张尚迁将“班炮”掷中蒲某1背部并发生爆炸；陶思良持刀刺中蒲某1右肩背部；农贵琼向被害人一方投掷了一枚“班炮”并发生爆炸，后各自逃离现场。被害人蒲某1经抢救无效因失血性休克死亡，蒲某2所受损伤构成轻伤，郑某1、郑某2所受损伤构成轻微伤。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.现场勘查笔录及照片证实：现场位于佛山市顺德区。在距离发昌路口北侧130米的朝桂路路面上有一处血泊，血泊周围路面上散落有大范围的各类细小物品，有钢珠、各类铁钉、螺丝、金属碎片、碎布条、布屑、塑料袋碎片、黄色胶带碎片、不规则碎石块等。血泊东面路面有不规则点状血迹，向东延伸至华口保民坊39号出租屋。在发昌路口北侧一废品收购站对开的朝桂路非机动车道路面上有一处20ｃｍ×20ｃｍ的爆炸点。对华口保民坊39号出租屋外围进行勘查，发现两件布满锈斑的铁质工具，一件为铁管，另一件为自制斧头状工具。在保民坊39号出租屋3号南侧菜地水渠内发现一把砍刀。现场提取钢珠26粒、铁钉等金属碎片、碎布条、布屑、纸屑、塑料袋碎片、小石块、黄色胶带碎片、铁管1支、自制斧头状工具1个、砍刀1把以及血迹、指印等痕迹、物证。2.顺公刑技法尸字［2006］480号法医学鉴定书证实：被害人蒲某1的胸、腰背部损伤符合爆炸伤。胸、腰部损伤造成脾脏破裂、左下肺严重破裂及萎缩，右肩背两处损伤符合锐器所致，造成右肺破裂及轻度萎缩。蒲某1系双肺、脾脏破裂致失血性休克死亡。3.顺公刑技法活字［2006］3648号、3650号、3649号法医学鉴定书证实：被害人郑某2、郑某1的损伤符合利器作用所致，构成轻微伤；被害人蒲某2的损伤符合利器作用所致，构成轻伤。4.顺公刑技化字［2006］1331号刑事化验检验报告书证实：在朝桂路路面上的塑料碎片、钢珠26粒、发昌路口废品收购站西侧路面的烟痕擦拭物、被害人蒲某1身上的白色衣服等检材上发现黑火药爆炸的分解产物硝酸根、钾离子、硫离子、硫氰酸根和硫代硫酸根。5.佛公刑技法物字［2007］32号和佛公（司）鉴（法物）字［2011］1430号法医学ＤＮＡ检验鉴定书证实：（1）华发路末端路口血迹的基因型与蒲某2血的基因型一致；（2）15号位置楼梯上、7号位置华发路边电线杆旁、19号位置出租屋旁水管上血迹检出的ＳＴＲ分型结果与农某血液的ＳＴＲ分型结果一致；（3）1号位置华发路面血泊中提取血迹的基因型与蒲某1肋软骨的基因型一致；（4）31号位置华发路旁昌业路路面上、27号位置血迹的基因型均与郑某2血液的基因型一致。6.顺公（司）鉴（手）字［2019］10001号鉴定书证实：现场黄色胶带提取的1枚汗液指印与陶某1左手拇指指纹捺印样本相同一。7.公安机关出具的抓获经过材料证实：公安民警于2019年12月18日在凭祥市抓获陶保庆。8.同案人的刑事判决书及裁定书证实本案同案人张尚迁、陶思良、农某、张继、张海城、张尚和的判刑情况。9.户籍证明材料证实陶保庆及被害人蒲某1的基本身份情况。10.证人郑某3的证言：案发当日18时许，我们走到华发路治安岗附近看到十多个人在打架，有人丢出一个炸弹在地上炸开。我们害怕跑了起来，对方有几个人追着我们砍，还向我们丢炸弹。我跑到最前面，没有被砍着，但蒲某1、蒲某2、郑某1、郑某2被炸伤和砍伤了。11.证人付某1的证言：2006年12月17日17时许我和蒲某1、蒲某1的弟弟、郑某1等七人途经容桂华发路口时看见两帮人打架，其中一方手持西瓜刀、砍刀。我们在距他们约六米远的地方看热闹，过了约两分钟，突然看见持刀的那方有一名男子从身上拿出一包黑色物体（估计是土制炸药）朝对方扔过去，那包物体着地发出很大的爆炸声，我就逃跑了，在跑的过程中又听见两声爆炸声。12.证人刘某1的证言：2006年12月17日我们十几个老乡在蒲某1的出租屋玩。17时许，蒲某1接了个电话说郑某1在华发路新桥附近给人打，起因是有个喝醉酒的人说郑某1开摩托车撞了他，蒲某1叫大家去看一下。之后蒲某1及他弟弟、郑某1的两个哥哥还有一个老乡等五个人先出去，我们几个也跟着过去。与郑某1会合后，郑某1带着几个人去找那男子，没找到就出来了。这时有四五十个手持菜刀、西瓜刀、钢管的人围过来，蒲某1马上跑，对方追着他砍。跑了大约几十米，蒲某1被砍倒在地，接着对方一男子不知投了什么东西到蒲某1倒地的地方，之后听到一声爆炸声，蒲某1就在地上颤动起不来了。我看见对方一名头部受伤的男子往附近小巷内跑，而对方其他的人还在追郑某1等人，另外我还听到一声爆炸声。13.证人付某2的证言：2006年12月17日18时许，郑某1骑摩托车搭着我途经一路段时差点撞到三名男子，其中一个矮个子骂郑某1，还说要打他，另一名高个男子制止了他，过了一会儿他们离开了。我丈夫打电话给老乡。过了10分钟左右，蒲某1、蒲某2、郑某2、郑某3等八九个老乡走过来。我们看到对方的人都走了，就准备一起去吃饭。这时突然听到有人叫“快跑”，我们的人就各自逃跑，有几名男子手持长刀向我们冲过来，两边也有很多人冲出来，有的拿钢管。我立刻逃跑，没跑多远，听到身后有爆炸声。后来我跑到蒲某1的出租屋，不久就听说蒲某1死了。14.证人农某的证言：2016年底的一天17时许，我和张尚迁、张尚和、张海城在酒后调戏一名女子时，后面来了一辆摩托车，车上的一男一女跟该女子认识，张尚和就同他们吵了几句，因为我喝了很多酒就回宿舍睡觉了。大约18时许，一名四川男子到我宿舍找我，我就知道有人想打我，从宿舍拿了一把牛角尖刀出去。下楼时，我不小心摔倒在地上，牛角刀把自己的左手拇指位置割伤了。我走到楼梯口看到张海城跑过来叫我快跑，说已经跟人家打过了。我走回二楼出租屋。后来我和农贵琼逃到中山小榄。经辨认，农某辨认出陶思良、张尚和、张继、农贵琼、张海城、张尚迁，并指认了案发地点、暂住的出租房。15.证人陶某1的证言：我回出租屋的途中听到“班炮”爆炸声，就知道肯定是有人用了我的“班炮”。事后听老乡讲，当晚参与打架的人有农贵琼、陶思良、张继、张刚真、张尚和、陶保庆等，事后才知道他们扔了三个“班炮”，爆炸了两个。他们使用的班炮是我主要负责制作的，当时农贵琼、陶思良、陶保庆也会帮一下我。当时容桂华口较乱，于是我、农贵琼、陶思良、陶保庆平时聊天时提出要做一些“班炮”，老乡跟别人打架的时候可以用来防身。我一共制作了六个“班炮”，我自己拿了三个到高黎及华口一带的河边试用，三个都成功引爆了，剩下的三个我就放在我出租屋的床下面，给大家防身用。经辨认，陶某1辨认出张继、陶保庆、张海城、农贵琼、张尚和，并指认出制作“班炮”和“班炮”爆炸的地方。16.证人闭伟森、张某、陈某的证言证实张尚迁、农贵琼等人作案后到其出租屋躲藏。17.证人陶某2的证言证实其事后才知道陶保庆等人与他人打架。18.证人叶某的证言证实其辨认出2006年12月17日在顺德容桂华口被人伤害致死的人是其丈夫蒲某1。19.证人蒲某3的证言证实其辨认出2006年12月17日在顺德容桂华口被人伤害致死的人是其父亲蒲某1。20.证人刘某2的证言证实其出租屋（容桂华口锦华路保民坊39号）租给了一帮广西人，但只登记了农某一个人的资料。经辨认，刘某2辨认出农某。21.被害人郑某1的陈述：2006年12月17日18时许，我驾驶摩托车搭着老婆付某2在容桂华发路往发昌路人行横道上逆行，迎面走来三个喝了酒的广西人。我把车停下来让对方先行，但对方一个矮个子说我把他们撞了，要打我。我说“你打就打”，当时并没有打起来，但对方有两个人打电话叫人，于是我也打电话给蒲某1说遇到麻烦，叫蒲某1带几个人来。打完电话后我跟着那个矮个子到一个出租屋，我进去租屋后就叫他下来说清楚，但他不理我。我就走出去，刚走出巷子看见对方来了几个人。当郑某2、郑某3、蒲某1及蒲某2他们四个人来到时，对方一下子就来了几十个人，有些人拿刀，有些人拿钢管，我们想跑，对方就追打我们。没跑多远，我就听到身后有三次爆炸声，跑了十几米后我就被人划了肋部一刀。22.被害人蒲某2的陈述：2006年12月17日17时许，蒲某1送我和郑某2、郑某1到车站的途中，突然听到二三声爆炸声，我很惊恐，立马往前跑。这时大概有十几名男子手持长约80厘米的砍刀冲过来追砍我们四人，我的背部被砍了一刀，然后昏倒在地上，之后发生什么事情就不知道了。23.被害人郑某2的陈述：案发当时，我弟弟郑某1骑摩托车搭付某2路过，对方一个人说碰着他了，然后双方吵起来。我和老乡刘重兵、付某1路过看到郑某1、付某2、蒲某1、叶某、蒲某2与另外七八个人在争执，我看是小事就说“走吧”，对方一个男子就说“那么快就走”，随即从衣服里面拿出一把西瓜刀向我砍来，我被西瓜刀砍伤左手臂。对方其他人也从身上拿出菜刀和削尖的钢筋追砍我们，其中有人在后面向我们扔炸弹，有三四次爆炸声。当时我只顾得自己逃跑，其他人怎么被砍或被炸伤我就不清楚了。24.同案人张尚迁的供述：2006年12月中旬的一天傍晚，农某跟一名驾驶摩托车的男子发生争吵。至18时30分，我听到二楼传来农某的妻子喊好多人打架。我看见距离我出租屋约20米远的马路上有两伙人在打架，一方有陶思良、张尚和、张继、农贵琼、张朝明、张海城、陶保庆等人。其中，我看见陶思良、张朝明都手持一把长约50厘米的尖刀冲来冲去。接着我朝人群中跑去。途中，陶保庆给了我一个“班炮”。有一名男子手持长约1.5米的铁棍打了我腿部和脖子后，我就将手上的“班炮”朝那名男子的背部掷了过去。“班炮”碰到那名男子身后，便发生了爆炸。紧接着，被“班炮”炸到的那名男子就跌在地上。因我与那名男子距离很近，我自己头部也被炸伤流血。后来张尚和等人将我扶到他的出租屋治疗。我在2011年10月3日被民警抓获。经辨认，张尚迁辨认出陶保庆、张海城、陶思良、农贵琼、张继、张尚和、农某；指认了农某和别人吵架的地方以及暂住的出租屋，陶保庆给张尚迁“班炮”的地方，农贵琼等人和对方打架的地方，张尚迁引爆“班炮”的地方，对方男子倒地的地方。25.同案人陶思良的供述：2006年12月17日18时许，我回宿舍时听到“阿英”在叫“农某被人包围着打了”。我看见农贵琼和一个老乡跑出去，张尚迁递给我一把刀，我拿着那把刀跟着张尚迁等人跑了出去。路上很多人在互相追打，我就上去追一个男青年，在他肩膀上刺了一刀就跑开了。那男子被刺伤后继续跑，张尚迁就朝那名男子身上掷了一个“班炮”，之后听到爆炸声。我在现场听见四次“班炮”爆炸的声音，还看到农贵琼拿着牛角刀冲上去和对方的人打斗，张尚和站在路边。之后我跑回出租屋。经辨认，陶思良辨认出农某、张继、张尚和、张海城、农贵琼、张尚迁、陶保庆、陶某1，并对现场作了指认，还指认了“班炮”的原材料。26.同案人农贵琼的供述：2006年12月17日下午，我和老乡在屋里喝酒。18时许，我听到黄崇鹰在喊“快点过去，不然农某被人家砍死”。我就跑回自己的房间，拿起之前放在床底下的一个自制炸药包。之后在二楼的走道上看见一个老乡拿着一把菜刀，我就将菜刀夺过来。我看见陶保庆双手分别抓着一个和我手中一样的自制炸药包，“阿明”拿着一把西瓜刀，张继拿着一支铁管，闭伟学拿了一把折叠式牛角刀，陶思良拿着一把步枪刺刀。“阿明”动手砍人，那些人跑动起来，陶保庆就朝人群扔出一个炸药包，炸药包立即炸响，我也立即向同一方向将炸药包扔出，在距陶保庆的炸药包爆炸地点前约三米远的人群中爆炸，接着听到水泥路中间传来一声巨响的爆炸声。事后“阿明”说他砍了二三个人，刀上还有很多血。陶保庆说他向对方在杂木堆附近的人群扔了两个炸药包，其中一个没有爆炸。张燕城说张刚真（张尚迁）扔了一个炸药包，对方的一名男子被炸伤在地上，他自己头部也被炸伤了。还有人说陶思良用刺刀捅伤对方一个人，捅得较深。后来我找到农某，一起去中山小榄躲避。炸药包是陶保庆他们为防备广西南平人捣乱在房间内自制的。我当时向陶保庆拿炸药包时，看到他有四个自制炸药包藏在他自己的床底，我拿走一个还剩三个。打架时我就是将这个炸药包扔向对方的人群。炸药包外面是用青色胶袋装着，里面有小颗粒碎石和鱼雷的引信。我听陶某1说其中两个还混有铁皮等杂物，比较危险，叫我小心。这四个炸药包只要碰到硬物，引信就会产生火花而爆炸。经辨认，农贵琼辨认出陶保庆、张尚迁、陶思良、张朝明、张燕、张继、张尚乐参与了打架；指认出其和张刚真、陶保庆在容桂华口晶晶玻璃厂对开路段和人打架时所扔掉“班炮”爆炸后遗留的碎片及作案地点。27.同案人张海城的供述：当时，我正在睡觉。张继叫醒我讲我们老乡在外面跟人家打起来了。我从床底拿了一把斧头，张继从床底拿了一条钢筋，然后冲出宿舍。我在现场见到老乡肥叔、张尚迁、农贵琼及张继。我见到张尚迁朝一名男子的背部扔了一个自制炸药包，那男子就倒在地上了，我见到张尚迁头部在流血，后来与张继一起扶他回宿舍。张尚迁讲刚才放“班炮”时距离太近了，连自己也炸伤了。经辨认，张海城辨认出张某、张继、张尚和、闭伟森、农贵琼、农某、张尚迁、陶思良，并对其所持工具（斧头）、案发现场等作了指认。28.同案人张继的供述：2006年12月17日18时许，陶保庆对我们说有个老乡给人打了，叫我们去帮忙。我和张海城分别拿了一条水管和一把小斧头。来到现场后，看见陶保庆、农贵琼、张刚真、张海城和张尚和等人，当时现场大概有四十多人，四川人那边有二十多人。我看见农贵琼、陶保庆向四川人那边扔“班炮”，我们双方就打起来。我看见农贵琼、陶保庆朝对方的人群各扔了一个“班炮”并爆炸，扔完后还与对方打斗。紧接着我又听到“班炮”爆炸的声音，但没有注意是谁扔的。张刚真、张尚和、张海城也在与对方打斗。经辨认，张继辨认出陶保庆、陶某1、农贵琼、张海城、张尚和、闭伟森、张某、农某、张尚迁（张刚真）、农某，并对现场、所持钢管等作了指认。29.同案人张尚和的供述：2006年12月17日17时许，我看见农贵琼骂一对驾驶摩托车的夫妇，我立即上前制止。之后我接到老乡的电话说有许多人去农某住处打他，叫我过去帮忙。我跑去晶晶玻璃厂，看见很多人围在那里，听见有二三声爆炸声，看见农贵琼和闭伟学站在一起，他们中的一个人朝二名逃跑的男子扔了“班炮”，但不知道是否炸到人，另外一边有一名男子倒在地上。这时我接到陶思良的电话说张尚迁（张刚真）被炸伤了，叫我回去。我曾经在陶保庆宿舍看见他制造这种“班炮”。经辨认，张尚和辨认出张某、张继、张海城、闭伟森、农贵琼、农某、张刚真、陶思良，并对现场、现场遗留物作了指认。30.上诉人陶保庆的供述：2006年12月某一天17时许，我和陶思良、农贵琼、张继等老乡在顺德区华口的出租屋聊天，听到楼下有人说要打我们的老乡，就在出租屋拿工具准备去打架。当时我在床底下拿了两个土制炸弹“班炮”，农贵琼拿了一把烂菜刀，其他人也有拿工具。我们拿好工具冲出去，见到大约有四五十人站在路边，他们手上没有拿东西。突然听到大喊声，我们双方就动手打起来。对方往外跑，我见到农贵琼手上拿着一把菜刀往其中一名男子砍过去，我还听到两次“班炮”在对方逃跑人群中爆炸的声音，我就将我手上那个“班炮”往距对方一名男子约三米远的地方扔过去，但没有爆炸，那名男子就跑了。我拿了两个“班炮”，两个都扔出去了，一个爆炸了，另一个没有炸。没有炸的那个“班炮”我捡起来扔附近河里了。我扔的“班炮”应该没有炸伤人。农贵琼和张尚迁扔的“班炮”也爆炸了。后来我见到对方的一名男子趴在打架现场的地上不动，其他人跑走了，我也跑到附近躲藏然后逃回老家。我带去打架的土制炸弹是我弟弟陶某1做的，我当时见陶某1做土制炸弹时是用鞭炮里拆出来的火药、小石头和其他材料，听他们说用来在河里炸鱼。我们拿土制炸弹去打架，是用来吓对方的。经辨认，陶保庆辨认出参与打架的老乡农贵琼、张继、张尚迁、张海城、张尚和，制作土制炸弹的陶某1及听说被打的农某，并指认了陶某1用于制作土制炸弹的材料，指认出当年暂住的出租房、打架的地方、有人受伤躺地的地方、扔掉土制炸弹的河涌。对于上诉人陶保庆及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）公安机关出具的抓获经过等材料证实，民警根据掌握的线索前往陶保庆藏匿的地点将其抓获归案，陶保庆属于犯罪后被动归案，而非自动投案，其被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实属于坦白，而非自首。（2）在共同犯罪中，陶保庆持爆炸物“班炮”伙同同案人故意伤害多名被害人，在打斗过程中向被害人一方投掷爆炸物并发生爆炸，积极主动参与故意伤害犯罪，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。（3）原判已经根据陶保庆实施的故意伤害犯罪事实及其悔罪表现、在共同犯罪中的地位和作用、对社会的危害程度等情节，对其裁量刑罚，量刑适当。本院认为，上诉人陶保庆结伙故意伤害他人身体，并致一人死亡、一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陶保庆积极主动参与作案，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陶保庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陶保庆及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 时 磊审判员 刘 潜审判员 苏智丽二〇二〇年十二月二十一日书记员 刘海山附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。