北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14201号上诉人（原审原告）：北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，执行董事。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京城建集团有限责任公司，住，住所地北京市海淀区北太平庄路**/div>法定代表人：陈代华，董事长。委托诉讼代理人：陈静好，男，1971年7月1日出生，汉族，北京城建集团有限责任公司职员。委托诉讼代理人：孔鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）、上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中山消防公司之委托诉讼代理人葛磊、于景光，上诉人北京城建公司之委托诉讼代理人孔鹏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中山消防公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判北京城建公司给付工程款9856338.84元，改判北京城建公司给付利息（以8923127.84元为基数，自2014年11月7日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率；以8923127.84元为基数，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准；以933211元为基数，自2016年12月30日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率；以933211元为基数，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准）；2.一、二审案件受理费用由北京城建公司承担。事实和理由：1.应当将合同外洽商部分“管道安装工程”执行“中标单价”和“重新组价”两项造价差额410751元计入工程款。合同外洽商部分“管道安装工程”增加了大量镀锌钢管及沟槽管件用量，有建设方、监理方签字确认，北京建智达工程管理股份有限公司对此确认，并以重新组价进行计算，北京双斗工程造价咨询有限公司“中标单价”的结论仅是书面审查《施工分包合同》后得出，无视《施工分包合同》补充约定，“重新组价”更为合理。材料用量增加了，应调增原综合单价中材料费、人工费、工程设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润，即应当重新组价，一审法院判决第二项少计算了410751元。2.“消检电检费”应为122722.06元。消检电检费单价每平米1.8元，检测面积68178.92平方米，北京双斗工程造价咨询有限公司直接依据《A类检测合同》中价款，确定消检电检费为不含税造价8539元的行为，违背合同相对性，一审法院第二项少计算了114183.06元工程款。3.重复扣除水电费，导致工程款少计算79404.78元。一审法院判决认定整体工程应扣除水电费总额131570元，中山消防公司已经付款9332811.22元与北京城建公司主张的已经付款9477960.91元之间差额145149.69元为已经扣减水电费，也就是北京城建公司已经多扣了水电费，但一审法院又论述再扣除水电费为9252000元，一审法院判决多扣除了79404.78元的水电费。综上，一审法院判决第二项工程款应为9856388.84元。4.当事人对付款时间约定不明，工程款利息应从2014年11月7日工程交付之日起计算。发包人应当从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起70日内完成结算审核工作。经双方核对达成一致后，双方签认结算确认单，扣除保修金14个工作日结算并支付工程款。“经双方核对达成一致后，双方签认结算确认单”未约定具有时间限制，因此属于付款时间约定不明。北京城建公司辩称，不同意中山消防公司的上诉请求和理由。北京城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中山消防公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由中山消防公司承担。事实和理由：1.中山消防公司将涉案工程整体转包给张某，严重违反法律规定。由于涉案工程由无施工资质的实际施工人张某完成，故应按实际施工人完成情况据实结算。根据司法解释和最高法院判例，非法转包无权获得非法利益。2.本案一审判决支持中山消防公司获取非法利益，理应纠正。根据生效判决（2018）京03民终12460号判决书，中山消防公司已支付张某9538892元，还应支付5750302.65元，故中山消防公司涉案工程实际成本为15289194.65元。一审判决不顾中山消防公司非法转包的事实，按照正常履行合同进行结算认定，将造价鉴定18664216元全部作为中山消防公司应得款项，扣除中山消防公司支付张某成本15289194.65元，使中山消防公司获取非法利益3375022元。3.中山消防公司已经就涉案工程与建设方结算盖章确认，金额与实际成本接近，该结算成果理应具有法律效力。建设方于2016年1月3日委托北京泛华国际工程咨询有限公司出具《结算审核报告》，审定金额是15200592.14元，该金额与前述中山消防公司成本接近。2017年6月7日，中山消防公司给北京城建公司出具《盖章申请》，此后北京城建公司在《结算审核签署表》上盖章。张某案发生在2016年，中山消防公司与北京城建公司完成结算确认是2017年6月，在中山消防公司已经考虑到张某案影响因素情况下，以接近成本价要求北京城建公司在其与建设方达成的结算审核确认表上盖章，理应承担相应法律后果，在本案中的反悔不应得到法院支持。4.涉案工程结算款支付条件未成就，一审法院要求立即支付结算款并支付利息是错误的。《补充协议》4.2条中有关付款条件的约定依然有效，故办完结算手续、业主审计完成、业主付款给总包，是总包向分包付款的条件，本案结算争议尚未解决、业主审计尚未完成、业主尚未支付结算款，中山消防公司的诉讼请求应驳回。根据《补充协议》6.11条约定，业主付清案涉工程结算款之前，中山消防公司主张不应支持。5.《承诺函》和《补充协议》中关于总包管理费的约定有效。2013年2月14日《承诺函》属于投标文件之一，管理费属于投标要约，不违反规定，《补充协议》4.2条有关管理费约定基于《承诺函》，也是合法有效的。中山消防公司辩称，不同意北京城建公司的上诉请求和理由。中山消防公司向一审法院请求：1.判决确认中山消防公司、北京城建公司签订的《补充协议》第四条第4.2款、第六条第6.4款、6.11款约定无效；2.判决北京城建公司立即给付中山消防公司工程款12368784.72元及利息2870348.29元（暂计，具体金额以鉴定金额为准，利息以未支付工程款本金为基数，自2014年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月27日，此后按此标准计算至工程款本金全部清偿之日止）3.本案诉讼费用由北京城建公司承担。一审法院认定事实：北京城建集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2013年4月7日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程施工分包合同》，内容如下：发包人：北京城建集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、工程概括，（1）工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程。工程地点：北京市怀柔区。（3）工程规模：总建筑面积66605.32平方米……二、承包范围；对于本招标工程，承包人自行施工的工程范围：包括但不限于图纸所示全部内容。三、合同价款：人民币壹仟叁佰壹拾壹万柒仟零壹拾元柒角贰分，小写：13117010.72元；其中，安全防护，文明施工措施费为：人民币叁拾伍万柒仟叁佰陆拾肆元叁角贰分，小写：357364.32元。四、合同工期：合同工期262日历天，计划开工日期：2013年3月18日，计划竣工日期：2013年12月5日。五、质量标准。六、合同文件及解释顺序……七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。九、合同订立时间：2013年4月7日。合同订立地点：北京市海淀区北太平庄路18号。双方约定签字盖章后本合同生效。落款处发包人加盖北京城建集团有限责任公司公章及法定代表人徐某印；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞某印。北京城建集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司签订《补充协议》，内容如下：发包人：北京城建集团有限责任公司（甲方）。承包人：北京中山消防保安技术有限公司（乙方）……分包工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程—消防工程……四工程款申报程序及预结算付款方式……4.2业主方支付给甲方月工程审核价款的80%后，甲方扣除总包管理费后支付乙方；待工程竣工验收合格后，且办理完结算手续且业主方审计完成并业主资金支付工程款至甲方后，甲方扣除管理费后支付至乙方自施部分结算价款应得额的95%；消防工程保修期满并业主支付对应资金到甲方后，余款一并无息支付……六、其他约定：6.4乙方现场施工用水、电费按结算总价的0.7%记取返还发包人。6.11乙方承诺未与业主竣工结算回来的费用，乙方承诺不向贵司索要。6.12乙方的承诺函作为本协议书以及原合同的有效组成部分。2013年2月14日，北京中山消防保安技术有限公司向北京城建集团有限责任公司出具承诺函，内容为……2、我司已认真研究雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项消防工程招标文件、总承包合同（含补充协议）等，并充分考虑各种市场风险，我司承诺按业主结算总价的10%向贵司缴纳总包管理费（不含各种税费，其中合同外新增项目{指合同中无单价的}洽商变更等后增加项目按结算价的12%向贵司缴纳总包管理费），并同意在当期进度款中予以抵扣，并且对此事不向第三方诉知，否则自愿罚款50万元。案外人张某作为原告，于2016年7月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京城建集团有限责任公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院作出（2016）京0116民初4412号民事判决书，在判决书中载明：原告张某的诉讼请求为：一、请求法院依法判令张某以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与中山消防公司于2013年7月26日就雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程签订的《劳务分包合同》（合同编号：hdsq20130726）无效；请求法院依法判令张某与中山消防公司签订的《担保合同》无效；请求法院依法判令张某与中山消防公司签订的《委托采购合同》（合同编号：hdsq20130726）无效。二、请求法院依法判令中山消防公司、北京城建公司支付张某工程款8146402.79元及利息。事实和理由：诉争工程是中山消防公司从北京城建公司处分包而来，而中山消防公司虽然与张某（借用第三人名义）签订的《劳务分包合同》，但实际上是中山消防公司将诉争工程进行了整体转包。而张某是借用第三人的资质，并向其缴纳管理费用的工程实际施工人。法院经审理认定事实如下：……2013年4月7日，北京城建公司与中山消防公司签订一份施工分包合同，北京城建公司将雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程发包给中山消防公司，该合同总价款为13117010.72元。该工程验收合格并交付使用。北京城建公司支付中山消防公司工程款9477960.91元。至今，双方未结算完毕。二、张某诉称中关于《劳务分包合同》和《委托采购合同》中的内容；三、就此工程中山消防公司已付张某工程款9538892元（包括劳务费和材料费）……在案件审理中，依张某申请，法院委托“北京建智达工程管理股份有限公司”对张某施工的“三标段”工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。二版为中山消防公司坚持主张所作出的，其鉴定范围为：合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由中山消防公司采购的材料和设备）。法院仅对一版鉴定意见的结果进行列项说明：由于双方对DN100管的连接方式有争议，故鉴定结果存在差额。按道沟槽连接各项目金额为：合同内工程款为7305041.05元；合同外增项工程款为2403606.29元；洽商、设计变更、现场签证工程款为5605755.45元；合计：15314402.79元。其中设备及主材费5134651.47元；管理费2421136.45元；措施费486080.88元；规费923508.31元；利润887241.48；税金514186.23元。按道丝扣连接各项目金额为：合同内工程款为7284143.93元；合同外增项工程款为2376838.7元；洽商、设计变更、现场签证工程款为5605755.45元；合计：15266738.08元。其中设备及主材费5094008.63元；管理费2432746.87元；措施费485053.74元；规费927944.83元；利润884036.13元；税金512583.28元。按照两种连接方式计算出的差额为：47664.71元。法院认为：……张某借用他人资质与中山消防公司签订的相关合同均应被认定无效。合同无效后，案涉工程已竣工验收并投入使用，张某作为实际施工人有权向中山消防公司主张工程款。北京城建公司与中山消防公司未结算完毕，故应在欠付的工程款范围内承担责任。法院对鉴定意见书中的内容分项论述：一、对于案涉工程由于双方对DN100管的连接方式有争议，法院确定举证责任为张某，现张某无充足证据证实自己的主张，故法院按照道丝扣连接方式计算工程款。二、因合同无效，张某作为实际施工人的个人只能享法院有工程直接费用，故鉴定意见中的规费和税金应予以扣除。考虑到张某对该项目实际进行了管理，故法院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2013年7月26日就雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程签订的《劳务分包合同》无效；张某与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张某与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内给付张某工程款2386399元，并自2014年4月8日起至判决生效之日止以2386399元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、北京城建集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张某其他诉讼请求。”张某、中山消防公司、北京城建集团均提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2018）京03民终12460号民事判决书载明：“北京建智达工程管理股份有限公司于2018年5月2日作出《针对被告方工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈的回复》，对其于2018年3月出具的《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定金额进行了更正，更正后的金额为：一、按道沟槽连接方式鉴定金额为：15309816.65元，其中合同内工程款为：7305041.05元；合同外增项工程款：2403606.29元，变更、洽商、签证部分工程款：5601169.31元；二、按道丝扣连接方式鉴定金额为：15262151.94元，其中：合同内工程款：7284143.93元，合同外增项工程款：2376838.70元，变更、洽商、签证部分工程款：5601169.31元。该《针对中山消防公司“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈的回复》另注明：“火灾报警箱由谁采购目前存在争议，此部分涉及金额为20622元，若为张某采购鉴定金额不变，若为中山消防公司购买鉴定金额应扣减此费用。……法院认为：一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张某签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据该案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张某系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无施工资质的张某，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，该院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张某借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张某作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款……该案一审审理中，依张某申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经法院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，法院不予采纳。但需指出，由于鉴定机构于《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》中对之前的鉴定金额做出了更正，故工程款数额的计算应以更正后的金额为准。关于DN100管连接方式的问题。双方对该问题产生争议，张某对该事实负有举证责任。张某提供的鉴定机构现场勘验增减量核对表、《消防沟槽管件订购合同》及发票、证人证言等证据，可以证明系采用道沟槽连接，故应按照道沟槽连接方式计算工程款。关于火灾报警箱金额20622元，张某主张系张某自己采购，中山消防公司对此不予认可，张某亦未提交证据予以证实，故对于张某主张的该项金额，法院不予支持。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张某。张某上诉主张上述费用均应全部支付给张某，中山消防公司则认为张某不应享有上述费用。法院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张某对工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张某施工的成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张某支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张某的该项上诉请求成立，法院予以支持。中山消防公司要求扣除上述费用，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，法院予以纠正。四、北京城建公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据北京城建公司与中山消防公司于一审、二审庭审中的陈述，北京城建公司尚未与中山消防公司结算完毕，依照上述司法解释的规定，一审判决北京城建公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任，并无不当。北京城建公司的上诉主张依据不足，法院不予采纳。……一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于判决生效之日起七日内给付张某工程款5750302.65元，并以5750302.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年4月8日起计算至判决生效之日止；四、北京城建集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张某其他诉讼请求。”本案在审理过程中，北京中山消防保安技术有限公司申请对雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项消防工程（三标段）施工部分的工程进行造价鉴定（以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量）。北京城建公司不同意鉴定。法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。法院将鉴定公司出具的《征求意见稿》发送双方后，将双方的异议反馈给鉴定公司，在此基础上，2020年4月2日，鉴定公司出具工程造价鉴定意见书（京双斗司鉴字[2019]0151号）。鉴定结论意见为：“七、鉴定结论意见依据委托人提供的证据材料，关于委托项目的鉴定结果为20730283元（详见工程造价计算文件）。其中：（一）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程（合同内）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为12717770元，具体明细如下：1.5号楼消防水工程，该部分工程造价金额为1071604元。2.5号楼消防电工程，该部分工程造价金额为718491元。3.6号楼消防水工程，该部分工程造价金额为654608元。4.6号楼消防电工程，该部分工程造价金额为580303元。5.7号楼消防水工程，该部分工程造价金额为682483元。6.7号楼消防电工程，该部分工程造价金额为600257元。7.精品酒店消防水工程，该部分工程造价金额为4632556元8.精品酒店消防电工程，该部分工程造价金额为2988461元。9.展览馆消防水工程，该部分工程造价金额为183968元。10.展览馆消防电工程，该部分工程造价金额为353802元。11.连接通廊消防水工程，该部分工程造价金额为136859元。12.连接通廊消防电工程，该部分工程造价金额为114378元。（二）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-增项的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为2972030元，具体明细如下：1.柴油发电机房气体灭火系统，该部分工程造价金额为115911元。2.IT机房气体灭火系统，该部分工程造价金额为135190元。3.精品酒店气体灭火系统，该部分工程造价金额为309464元。4.大流量喷头消防水，该部分工程造价金额为91879元。5.大流量喷头消防电，该部分工程造价金额为100729元。6.室外消防电工程，该部分工程造价金额为2194820元。7.室外管网管井抽水产生人工，该部分工程造价金额为24037元。（三）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-变更洽商，该部分工程造价金额为5016508元，具体明细如下：1.5号楼洽商，该部分工程造价金额为440156元。2.6号楼洽商，该部分工程造价金额为311215元。3.7号楼洽商，该部分工程造价金额为383757元。4.精品酒店洽商，该部分工程造价金额为2512714元。5.展览馆及连接通廊洽商，该部分工程造价金额为47504元。6.设计变更，该部分工程造价金额为1321162元。（四）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-争议，该部分工程造价金额为85751元，具体明细如下：1.室外消防电工程（关于光纤、模块、模块盒、跳线的争议），该部分工程造价金额为85751元。（五）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-认质认价，该部分工程造价金额为84359元，具体明细如下：1.5#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为9649元。2.6#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为7237元。3.7#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为5100元。4.精品酒店消防工程模块盒，该部分工程造价金额为57962元。5.连廊认质认价模块盒，该部分工程造价金额为1585元。6.展览馆认质认价模块盒，该部分工程造价金额为2826元。（六）扣除水电费（结算总价*0.7%），该部分工程造价金额为-146135元。八、特别事项说明1.遵守相关法律、法规和行业技术规范，对被鉴定事项在特定目的下分析、计算并发表专业意见，是鉴定机构的责任；提供必要的资料并保证所提供资料的真实性、合法性、完整性是委托方的责任。恰当使用报告结果是委托方和相关当事方的责任。2.中山消防公司提供的补充协议未明确税金的扣除方式，故上述鉴定结果中均未扣除税金。税金总额为691033元，供委托人参考使用。3.北京城建公司在征求意见稿阶段提交的“承诺函”第2条约定“我司承诺按业主结算总价的10%向贵司缴纳总包管理费（不含各种税费，其中合同外新增项目[指合同中无单价的]洽商变更等后增加项目按结算价的12%向贵司缴纳总包管理费）”，北京城建公司提供的承诺函并非委托人经质证的证据资料，经与中山消防公司核实，中山消防公司并未给予明确意见，故其真实性及有效性无法判断，现鉴定人按照北京城建公司提供的承诺函内容，出具扣除管理费后对应的工程造价计入特殊事项说明，供委托人参考使用。北京城建公司主张含税总造价18570856元（其中税金691033元），已扣除总承包服务费2174649元。”针对正式鉴定报告，中山消防公司提出异议，鉴定公司2020年5月19日回复称：关于模块盒安装的工程量计算错误问题，工程量已按法院认定的工程量进行计算。但依据北京建智达工程管理股份有限公司的回复及现有相关资料，计算出相应造价的差额为不含税造价68383元（其中税金差价2316元），已扣除水电费差价482元。关于管道安装工程未参照法院生效判决已认定的工程量计算问题，合同外洽商部分的镀锌钢管与之配套发生的相应沟槽管件数量不应重复计价。含税差价为410751元（其中税金差价14219元），已扣除水电费2896元。关于消电检费工程造价漏算问题，鉴定机构提供两个造价共参考：不扣除总包服务费：三标段电检费造价为8539元（其中税金292元），已扣除水电费60元；二、扣除总包服务费：三标段电检费造价为7551元（其中税金292元），已扣除总包服务费997元及水电费51元。另鉴定机构于2020年8月17日出具关于（2019）京0116民初5316号工程造价鉴定意见书中8#楼消防电工程的鉴定造价说明，内容为：我机构在雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程（一标段）鉴定结论中包含8#楼消防电工程，造价43413元（不含税金1716元及总承包服务费7067元），三标段鉴定结论中并未包含，是否应列入三标段，由委托人裁定。具体说明如下：一、根据北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书，工程名称为“8#楼消防电工程”，应列入一标段造价内；按现场签证确认单描述的施工内容为“5#别墅、6#别墅、7#别墅、精品酒店”，应列入三标段造价内；二、由于三标段中山消防公司、北京城建公司对总包服务费存在争议，如委托人裁定8#楼消防电工程计入三标段中，鉴定人提供两个造价供委托人参考：1.造价为51831元（其中含税金1716元，含总包服务费6058元，不含水电费365元）；2.造价为45828元（其中含税金1716元，不含总包服务费6058元及水电费310元）。对于鉴定报告和回复意见，中山消防公司的意见是：不应该扣除水电费，模块盒安装和明线安装中对二次安装费用没有计算进入，我方在质证意见中有明确体现；在管道安装中，应该增加镀锌钢管用料，应该按照建智达鉴定书意见重新组价，但是双斗沿用原合同计算，我方认为有误，应该调整。消检电检费我方也认为应该加上去。北京城建公司的意见是：我方坚持原来的，三方进行了结算所以不应该鉴定。对于中山消防公司与张某案件中的情况是因为中山消防公司与张某之间没有合同，我方与中山消防公司有合同。本案中的鉴定，中山消防公司提交的材料在2017年审核报告中已经提交过，鉴定事项已经审核确认过。这次鉴定结论包括了市政的200多万，还有300多万的洽商签字不全的，当时三方结算中中山消防确认为0，扣除600万的话，三方的结算书金额是一样的是1500多万。一审法院认为，结合中山消防公司的诉讼请求，本案的争议焦点有三个，一是补充协议条款的效力；二是工程款的数额；三是利息的起算时间。第一、关于中山消防公司要求确认双方签订的《补充协议》第四条第4.2款、第六条第6.4款、6.11款，《承诺函》第二条无效的问题。《补充协议》第四条第4.2款的内容为：业主方支付给甲方月工程审核价款的80%后，甲方扣除总包管理费后支付乙方；待工程竣工验收合格后，且办理完结算手续且业主方审计完成并业主资金支付工程款至甲方后，甲方扣除管理费后支付至乙方自施部分结算价款应得额的95%；消防工程保修期满并业主支付对应资金到甲方后，余款一并无息支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《补充协议》第4.2条，以扣除总包管理费的方式，变相降低工程价款，符合司法解释中的无效情形，而本案件应适用此司法解释，故中山消防公司的此项诉讼请求，法院予以支持。《承诺函》第二条内容与此类似，亦应认定无效。即《补充协议》第四条第4.2款和《承诺函》第二条关于总包服务费的扣除部分无效。上述部分无效后，工程款的计算方式自然相应调整，即不扣减总包管理费，其他条款如6.11款等无需确认。至于《补充协议》6.4款，内容为：乙方现场施工用水、电费按结算总价的0.7%记取返还发包人。从庭审查明的情况，北京城建公司对此进行了合理说明，中山消防公司并未支付施工水电费，故此约定并不无效。第二、工程款的数额。（一）鉴定问题。在案外人张某起诉的案件中，鉴定公司北京建智达公司对涉案的工程量进行了认定，法院生效判决予以了认可。故本案中山消防公司申请以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量的鉴定申请，在北京城建公司不同意鉴定的情况下，法院予以准许。该鉴定报告，法院予以采信。（二）具体的工程款数额。1.因管理费的条款被认定无效，故法院对工程款不予扣减的管理费；因中山消防公司主张，北京城建公司已给付的工程款是中山消防公司交纳的税金，故对于税金法院不予扣减。2.根据鉴定报告，法院确定工程款的具体数额为：（1）鉴定结论中鉴定结果为20730283元，含（二）6.室外消防电工程，该部分工程造价金额为2194820元；已扣除水电费（结算总价*0.7%），该部分工程造价金额为-146135元。中山消防公司认可室外消防电工程2194820元为三标段市政工程部分，同意扣减。2194820元的水电费扣减为15472元，除此之外的工程款为18535463元（已扣减水电费130663元）。（2）鉴定报告中单列部分，不予调整。（3）回复部分，“模块盒安装”差价为不含税造价68383元（其中税金差价2316元，已扣除水电费482元），68383元计入工程量。管道安装工程按照鉴定公司意见，不予重复计价。三标段电检费造价为8539元（其中税金292元），已扣除水电费60元，8539元计入工程量。（3）鉴定机构2020年8月17日回复部分，51831元（不含水电费365元）计入工程量。以上共计18664216元，含已扣除的水电费131570元。（三）北京城建公司已给付的工程款数额。双方关于已付款数额的意见不同点主要在于是否扣减水电费等，法院按北京城建公司意见9477960.91元为准。即18664216元，加上已扣除的水电费131570元，减去北京城建公司支付的包含水电费的工程款为9477960.91元，差额为9317825.03元，再扣除水电费为9252000元。第三、利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中山消防公司据此要求从2014年11月7日竣工之日主张利息。司法解释中从竣工日或者交付日起算利息的情形适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况。本案中，双方签订的《分包合同》中第三部分合同条款专用部分33.2.5约定了工程进度款支付。51.5关于结算的补充规定。故本案双方是有约定的，不适用司法解释从竣工或交付之日起算利息。双方的约定以51.5为准。51.5关于结算的补充规定，在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，发包人开始进行审核。正常情况下，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起70日内完成结算审核工作。经双方核对达成一致后，双方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款。根据有中山消防公司、北京城建公司双方和建设单位盖章的结算审定签署表，双方此后就工程量无法达成一致，该表的日期为2016年1月3日，即使双方就结算达成一致意见，中山消防公司最早拿到其余工程款的时间不会早于2016年1月3日后的14个工作日内。故法院确定2016年1月21日为开始计算利息的时间。关于保修金，因保修期已过，故法院对工程款中的保修金不予扣减。但质保金933211元的利息从2016年12月30日施工总承包单位出具涉案工程的工程质量保修期满验收书开始起算。关于鉴定费，因工程量不能确定的原因并非单方导致，故对于鉴定费法院确定双方予以分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、北京城建集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司签订的《补充协议》第4.2条、2013年2月14日北京中山消防保安技术有限公司向北京城建集团有限责任公司出具的《承诺函》第二条关于总包服务费的扣除部分无效；二、北京城建集团有限责任公司于判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司工程款9252000元；三、北京城建集团有限责任公司于判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司上述款项的利息（分两部分：一、以8318789元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年1月21日计算至2019年8月19日；以8318789元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止；二、以933211元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年12月30日计算至2019年8月19日；以933211元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止）；四、驳回中山消防公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于协议中管理费约定的效力问题。中山消防公司、北京城建公司所签《雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程施工分包合同》中未约定管理费，北京城建公司提供的现有证据亦不能证明其在涉案工程中基于管理费的约定实际从事了相关工作，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，中山消防公司、北京城建公司之间有关管理费的约定因变相降低工程价款而无效，故本院对北京城建公司有关“《承诺函》、《补充协议》中关于总包管理费的约定有效”的上诉理由和请求不予采纳。关于涉案工程结算款支付条件是否成就的问题。北京城建公司上诉主张“根据《补充协议》4.2条约定，付款条件约定有效，办完结算手续、业主审计完成、业主付款给总包，是总包向分包付款的条件，本案结算争议尚未解决、业主审计尚未完成、业主尚未支付结算款，中山消防公司的诉讼请求应驳回”。根据已经发生法律效力的民事判决所查明的事实，涉案工程已经竣工验收合格并投入使用。在中山消防公司已经按照合同约定完成相关工程施工并验收合格、交付使用的情形下，结合北京城建公司未提供证据证明其已经尽到追索工程款的勤勉义务的情形，以及北京城建公司未提供证据证明对业主不能付款的事实并无过错的情形，基于公平原则，北京城建公司应向中山消防公司支付相应的工程款，本院对北京城建公司上述上诉理由和请求不予采纳。关于中山消防公司、北京城建公司之间工程款的数额认定问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，发包人的损失是由出借资质的行为造成的，发包人有权请求借用资质的单位或个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。根据已经发生法律效力的民事判决书的认定，张某借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同，张某作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款，由此表明张某借用河北腾跃公司名义施工导致合同无效，已经发生法律效力的民事判决书未认定中山消防公司对合同无效具有过错并应据此承担民事责任。在现有证据不能证明中山消防公司对出借资质的行为具有过错并应承担民事责任的情形下，结合涉案工程验收合格、交付使用的情形，中山消防公司有权按照合同约定向北京城建公司主张合同项下价款，本院对北京城建公司有关“根据生效判决（2018）京03民终12460号判决书，中山消防涉案工程实际成本为15289194.65元，按照正常合同情况结算，导致中山消防获取非法利益3375022元，中山消防公司应对违法违约转包造成的后果承担责任”的上诉理由和请求不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中增加了“工程范围”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“……发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”规定中的“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”是指当事人在订立合同时所未能预见的。依照上述规定，在建设工程实际履行中，如果出现了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，承包人可以享有法定变更权，当事人之间可以另行签订协议作为结算建设工程价款的依据。一审法院（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书的鉴定范围不包括由中山消防公司采购的材料和设备。本案中，鉴定公司以“一审法院（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价”出具工程造价鉴定结论中包括中山消防公司采购的材料和设备等，在现有证据不能证明北京双斗工程造价咨询有限公司就涉案工程造价出具的鉴定结论不应作为本案认定事实依据的情形下，结合现有证据不能证明本案鉴定结论的工程造价属于中山消防公司订立合同时可以预见的商业风险的情形，以及涉案工程验收合格、交付使用的情形，一审法院以本案中工程造价鉴定结论作为中山消防公司、北京城建公司之间结算建设工程价款的依据的认定并无不妥，故本院对北京城建公司有关“中山消防公司要求北京城建公司与建设方达成的结算审核确认表上盖章，中山消防公司应对此承担后果，中山消防公司反悔不应得到法院支持，按照最高法院审理建设工程司法解释（二）第十二条的规定，对工程造价进行鉴定应当不予准许”的上诉理由和请求不予采纳。有关中山消防公司“合同外洽商部分管道安装工程应执行重新组价”以及“消检电检费应该按单价每平米1.8元，检测面积68178.92平方米计算”的上诉主张，因鉴定的工程造价是以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价进行计算，结合《雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程》施工分包合同第三部分合同条款专用部分30.3合同价款的调整（10）其他调整因素及方法“对于漏项及新增项目等需要重新确定的综合单价，合同中适用或类似的综合单价，参照合同文件中的价格”的约定，本院对鉴定报告关于合同外洽商部分“管道安装工程”造价及三标段电检费的鉴定结果予以采信，对中山消防公司上述上诉理由和请求不予采纳。中山消防公司上诉主张“重复扣除水电费，导致工程款少计算79404元”、“工程款利息应从2014年11月7日工程交付之日起计算”。一审法院认定“18664216元，加上已扣除的水电费131570元，减去北京城建公司支付的包含水电费的工程款为9477960.91元，差额为9317825.03元，再扣除水电费为9252000元”。经核算，一审法院关于水电费的处理意见并无不妥，双方所签《分包合同》对工程进度款和有关结算亦有约定，不属于对付款时间没有约定或约定不明的情形。故本院对中山消防公司的上述上诉理由和请求不予采纳。综上所述，中山消防公司、北京城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113235元，由北京中山消防保安技术有限公司负担17939元（已交纳）；北京城建集团有限责任公司负担95296元（已预交113234元）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 江锦莲审 判 员 孙 妍二〇二〇年十二月二十四日法官助理 潘园园法官助理 王红涛书 记 员 卢园园