湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4063号上诉人（原审被告）：金松，男，1987年1月20日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：朱龙飞，男，1985年11月3日出生，汉族。原审被告：李远明，男，1962年1月25日出生，汉族。原审被告：朱振天，男，1990年12月1日出生，汉族。上诉人金松因与被上诉人朱龙飞、原审被告李远明、朱振天合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金松上诉请求：上级法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，即：改判上诉人不对被上诉人承担12690元的债务清偿责任；上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定事实错误，判决不公。一、原审认定上诉人金松、原审被告朱振天与被上诉人朱龙飞签订三方协议，主动加入原审被告李远明与朱龙飞的债务等事实错误。原审查明，2018年夏季，朱龙飞的父亲以索要欠款为由堵塞工地，影响施工，朱振天、金松不得已报警，经襄阳市公安局高新区分局刘集派出所主持调解，朱龙飞与金松、朱振天达成一致，签订“三方协议”。显然，金松、朱振天在工地被堵的情况下被迫签订“三方协议”，而并非“主动”加入李远明与朱龙飞的债务。“三方协议”记载，“李远明欠朱龙飞伍万伍仟叁佰捌拾元，与朱振天、金松无关（以欠条和说明为证）。”显然，金松、朱振天不是朱龙飞的债务人，对李远明的欠款情况并不清楚，所以才标注“以欠条和说明为证”等字样，金松、朱振天并非主动、自愿加入朱龙飞与李远明之间的债务关系。“三方协议”记载，“如李远明将款还朱龙飞，朱龙飞将朱振天、金松补偿款退还。”显示最终的债务人亦是李远明，金松、朱振天即便向朱龙飞付款，其性质为替代李远明付款，而不是主动甚至是被动加入李远明对朱龙飞的债务关系。二、“三方协议”实际上是一般保证合同，本案已超过保证期限。“三方协议”记载，“朱振天、金松愿在工程款结算后补偿伍万伍千叁佰捌拾元的一半即贰万陆仟玖拾元整，待朱龙飞将李远明起诉至法院后，以宣判结果为准。若法院宣判后仍无法执行，导致朱龙飞款未能全部收回，李远明上诚信网老赖公示后，朱振天、金松也愿意补偿剩余贰万陆仟玖拾元整。”显然，在朱龙飞将李远明起诉至法院、执行不能、李远明被列明“失信被执行人”名单后，金松、朱振天才承担代为李远明向朱龙飞付款的责任，约定的实质上就是一般保证责任。《担保法》第二十五条第一款规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”“担保法解释”第三十一条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”李远明出具“欠条”的日期为2017年11月6日，未约定还款的最迟期限；本案“保证合同”签署日期最迟为2018年8月，从“保证人”、“债权人”的角度来讲，可以同时视为“债权人”即被上诉人要求“债务人”李远明履行还款义务的宽限期届满之日，未约定保证期间。故本案保证期间为6个月，最迟截至2019年2月底。2019年4、5月，金松、朱振天先后向被上诉人付款15000元，依法不能作为保证期间延长的事由。《担保法》第二十五条第二款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”朱龙飞《民事起诉书（状）》落款日期为2019年7月30日。显然，在2019年2月底保证期间届满前，朱龙飞未就所谓“欠款”对“债务人”李远明提起诉讼或申请仲裁，依法可以免除“保证人”即金松和朱振天的保证责任。三、原审认定上诉人金松、朱振天还款数额为“27690”元，没有事实和法律依据。“三方协议”有2处表述金松、朱振天承担责任的金额为“26090元”，是三方当事人的明确约定，并非“笔误”，“一半”才是笔误。原审认定的“27690元”不符合本案事实。四、本案约定上诉人金松、原审被告朱振天替代原审被告李远明向被上诉人朱龙飞付款，为附条件的民事行为，而并非履行期限约定不明。从逻辑上讲，期限必将到来，而条件未必能成就。本案中，朱龙飞可能起诉李远明，也可能不起诉李远明；起诉后可能胜诉，也可能败诉；胜诉后可能因朱龙飞的申请而进入执行程序，也可能因李远明自动履行或李远明放弃权利而不进入执行程序；执行过程中，可能顺利执行完毕，也可能执行不能，李远明可能被上失信被执行人名单，也可能不被上失信被执行人名单。将“三方协议”记载的“起诉至法院（宣判）后”“宣判后仍无法执行”等一并理解，约定的金松、朱振天替代李远明向朱龙飞付款，应为附条件，而非附期限，或者履行期限约定不明。本案已明确约定，金松、朱振天替代李远明向朱龙飞支付26090元（未扣减已替代支付的15000元）的条件是“朱龙飞将李远明起诉至法院后”，而不是朱龙飞将李远明、金松、朱振天一并起诉到法院。即便将“三方协议”作为“债务加入”协议来考虑，金松、朱振天的付款条件仍未成就。综上，请求上级法院撤销原判，依法改判。朱龙飞辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。李远明、朱振天均未陈述意见。朱龙飞向一审法院起诉请求：1.判决李远明、朱振天、金松支付洒水车租赁费和浇水人工费人民币40380元；2.判决李远明、朱振天、金松承担本案全部费用。一审法院认定事实：浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司承包襄阳高新技术产业开发区深圳工业园部分绿化工程，李远明经朱振天和金松介绍，分包了绿化工程的部分项目。2015年至2016年，李远明租赁朱龙飞的洒水车使用，并由朱龙飞作为驾驶员。2017年11月6日，李远明向朱龙飞出具欠条一份，载明：欠朱龙飞浇水、人工费用从15-16年伍万伍千叁佰捌拾元。2018年夏季，朱龙飞的父亲以索要欠款为由堵塞工地，影响施工，朱振天、金松不得已报警，经襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刘集派出所主持调解，朱龙飞与朱振天、金松三方达成一致意见，并签订书面协议，内容为：“李远明欠朱龙飞伍万伍千叁佰捌拾元（￥55380元），与朱振天、金松无关（以欠条和说明为证）。朱振天、金松愿在工程款结算后补偿伍万伍千叁佰捌拾元的一半即贰万陆仟玖拾元整。待朱龙飞将李远明起诉至法院后，以宣判结果为准。若法院宣判后仍无法执行，导致朱龙飞款未能全部收回，李远明上诚信网老赖公示后，朱振天、金松也愿意补偿剩余贰万陆仟玖拾元整。如李远明将款还于朱龙飞，朱龙飞将朱振天、金松补偿款退还。”上述协议签订后，2019年4月30日、2019年5月23日，金松、朱振天分别通过微信向朱龙飞支付5000元、10000元，合计15000元，余款至今未付，遂引起本案诉讼。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的主要区别在于，租赁合同只是让与租赁物的使用权，本身并不涉及对于承租人使用租赁物具体情形的干预，也不存在出租人利用自身技能为承租人提供服务；承揽合同并不让与租赁物的使用权，而是承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。本案中，朱龙飞并非单纯将洒水车交付被告方使用，而是由朱龙飞驾驶，利用自己的机械和技术力量、劳力为被告方提供服务，机械设备始终处在朱龙飞的控制之下，合同相对方并没有直接使用该车。上述特征更符合承揽法律关系的要件，因此本案“带人租赁”的合同实质应为承揽合同。本案中，原、被告双方虽未签订书面承揽合同，但李远明给朱龙飞出具的欠条，可证明其与朱龙飞之间存在事实上的承揽合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。朱龙飞作为承揽人已经履行了合同约定的义务，李远明作为定作人也应当按照合同约定履行给付报酬的义务。李远明向朱龙飞出具的欠条应视为双方对承揽期间报酬的结算和确认，但欠条没有约定支付报酬的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，李远明应当于朱龙飞交付工作成果的时候支付报酬。李远明给朱龙飞出具欠条时，应视为朱龙飞已交付了工作成果，故对朱龙飞要求李远明支付洒水车租赁费和浇水人工费40380元的诉讼请求，一审法院予以支持。综合朱龙飞与李远明、朱振天、金松的诉辩意见，本案的争议焦点为：朱振天、金松与朱龙飞签订的三方书面协议中，约定朱振天、金松自愿附条件的补偿朱龙飞洒水车租赁费和浇水人工费，是属于保证担保还是属于债务加入？一审法院分析评判如下：首先，保证的意思表示应明示而不得推定。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据该条规定，对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。本案中，朱振天、金松并没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。其次，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务，但同时不免除债务人偿还义务的债务承担方式。构成债务加入的条件是：1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入是担保由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效。债务加入有以下特征：一是第三人单独与债权人订立代债务人还款的协议，债务人不参加协议的订立，协议内容不涉及债务人是否免除还款责任；二是第三人与债务人通常具有关联关系；三是债务人通常丧失了偿还债务的能力。债务加入的法律后果是：第三人承担债务，第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，原债务人并不消灭债务。再次，保证与债务加入区别为：保证债务乃于他人不履行债务时，代负履行责任之从债务具有从属性；债务加入系第三人亦负担主债务，债权人系对第三人及债务人直接发生债之关系，相互之间无主从关系。一般保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行无效果前，可以拒绝以自己的财产进行清偿，对于债权人享有先诉抗辩权，而债务加入人则不具有先诉抗辩权，债权人既可以向债务加入人一人主张债权，也可以要求各债务人共同清偿。此外依据我国《担保法》的规定，保证为要式合同，而债务加入属于非要式，保证有保证期间，而债务加入则不受此限制。最后，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。就本案而言，从本案朱振天、金松与朱龙飞签订的三方书面协议约定的内容看，并不具有朱振天、金松为朱龙飞与李远明之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定朱振天、金松是提供的保证。朱振天、金松作为债的主体之外的第三人主动向债权人出具附条件的补偿协议，系主动加入到朱龙飞与李远明之间的合同债务关系中，其目的是替李远明减轻债务负担或清偿债务，可以认定为其二人向债权人表示愿意与债务人李远明共同向同一债权人朱龙飞承担债务，其已以新债务人的身份加入到李远明对朱龙飞的债务中。同时，三方并没有约定李远明脱离该债务关系。因此，朱振天、金松的行为构成了民法理论上的债务加入。故朱振天、金松与李远明具有一并偿还欠款的义务。朱龙飞有权请求朱振天、金松与李远明中的任何一个人还款，也有权请求他们共同还款。据此，朱龙飞诉请李远明、朱振天、金松共同支付洒水车租赁费和浇水人工费，一审法院予以支持。关于洒水车租赁费和浇水人工费数额问题。案涉三方书面协议约定：“朱振天、金松愿在工程款结算后补偿伍万伍千叁佰捌拾元的一半即贰万陆仟玖拾元整。待朱龙飞将李远明起诉至法院后，以宣判结果为准。若法院宣判后仍无法执行，导致朱龙飞款未能全部收回，李远明上诚信网老赖公示后，朱振天、金松也愿意补偿剩余贰万陆仟玖拾元整。”一审法院认为，首先，该三方书面协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。其次，协议中约定的“伍万伍千叁佰捌拾元的一半即贰万陆仟玖拾元整”，结合该协议全部内容以及朱龙飞与金松的微信聊天记录来看应属笔误，伍万伍千叁佰捌拾元的一半应为27690元。最后，协议前半部分约定“在工程款结算后补偿伍万伍千叁佰捌拾元的一半”，不是附条件的付款期限约定，而是关于履行期限的约定，属于当事人对履行期限约定不明的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。一审法院受理本案后，已依法给予了被告答辩、举证期限，应视为已给予被告必要的还款准备时间。现朱龙飞诉请要求朱振天、金松共同支付洒水车租赁费和浇水人工费，一审法院予以支持。金松、朱振天分别于2019年4月30日、2019年5月23日通过微信向朱龙飞支付了5000元、10000元，合计15000元，根据协议约定，金松、朱振天尚应向朱龙飞支付12690元（27690元－15000元）。关于协议约定的后半部分的补偿款伍万伍千叁佰捌拾元的一半，属于附条件的给付条款，该约定虽合法有效，但在所附条件未成就时，相对人可以拒绝提前清偿债务。现该协议约定的付款条件尚未成就，故一审法院对朱龙飞关于该部分款项的诉请不予支持，其可待付款条件成就后另行主张。金松辩称其最多仅就李远明对朱龙飞的欠款承担一般保证责任，但目前早已超过6个月的保证期间。因与本案查明的事实不符，故一审法院不予采纳。李远明、朱振天经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自行放弃抗辩权利，由此造成的不利法律后果由其自行承担，不影响本案的审理。综上所述，朱龙飞的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告李远明于本判决生效之日起十日内支付原告朱龙飞洒水车租赁费和浇水人工费40380元；二、被告朱振天、金松在本判决主文第一项所确认的债务范围内承担12690元的清偿责任；三、驳回原告朱龙飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，公告费560元，合计1370元，由李远明负担1000元，朱振天、金松共同负担370元。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，金松陈述称，金松为了化解纠纷，工程验收后，金松愿意补偿朱龙飞欠条的一半，如果李远明真的欠朱龙飞钱，朱龙飞就起诉李远明，如果李远明还不了朱龙飞，法院也无法执行，金松就把另一半的钱给朱龙飞，第一个一半竣工验收以后就给，工程竣工验收后付给朱龙飞一半，朱龙飞起诉李远明，把李远明搞成老赖后再补偿朱龙飞另外一半，工程刚刚竣工验收了。本院认为，从金松、朱振天与朱龙飞签订的三方协议的内容判断，金松、朱振天向朱龙飞作出了愿意加入李远明对朱龙飞所负债务的意思表示，朱龙飞对此予以接受，故原审法院认为朱振天、金松的行为构成了债务加入以及朱振天、金松与李远明具有一并偿还欠款的义务并不违反法律规定，并无不当。金松上诉提出，原审认定金松、朱振天与朱龙飞签订三方协议，主动加入李远明与朱龙飞的债务等事实错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。金松上诉提出，三方协议实际上是一般保证合同，本案已超过保证期限。对此，本院认为，金松的该上诉理由不符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证的规定，故本院对金松的该上诉理由不予采纳。一审法院认为，协议中约定的“伍万伍千叁佰捌拾元的一半即贰万陆仟玖拾元整”，结合该协议全部内容以及朱龙飞与金松的微信聊天记录来看应属笔误，伍万伍千叁佰捌拾元的一半应为27690元。本院认为，一审法院的该处理意见符合法律规定。金松上诉提出，原审认定金松、朱振天还款数额为“27690”元，没有事实和法律依据。金松的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。金松上诉提出，本案约定金松、朱振天替代李远明向朱龙飞付款，为附条件的民事行为，而并非履行期限约定不明。对此，本院认为，根据三方协议的内容判断，关于朱振天、金松向朱龙飞补偿第一个一半欠款的约定属于附期限的约定，根据金松二审中关于其向朱龙飞补偿欠款的“条件”的陈述，金松向朱龙飞补偿第一个一半欠款的“条件”已经成就，故一审法院判决第二项“被告朱振天、金松在本判决主文第一项所确认的债务范围内承担12960元的清偿责任”并无不当，本院对一审法院的该项判决依法予以维持。对金松的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，金松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117元，由金松负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十二月二十八日书记员  康宁艺