河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15479号上诉人（原审被告）：黄宏建，男，1968年3月27日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：杨林华，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：康健，河南豫尊律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王彦明，男，1970年1月27日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：彭彦哲，河南康鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵红杰，男，1981年8月18日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：王书玉，河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晨晖，河南新动力律师事务所律师。上诉人王彦明、黄宏建因与被上诉人赵红杰民间借贷纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法采取独任方式，公开开庭进行了审理。上诉人王彦明及其委托诉讼代理人彭彦哲，上诉人黄宏建及其委托诉讼代理人杨林华、康健，被上诉人赵红杰及其委托诉讼代理人王书玉、刘晨晖，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄宏建上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院做出的（2020）豫0122民初6768号判决书，依法改判将一审认定的借款本金2,050,000元减少402,500元，改判为1,647,500元。2、本案诉讼费用由赵红杰承担。事实和理由：黄宏建与赵红杰之间签订的两份借款合同约定借款本金为2,050,000元，可黄宏建实际收到的借款本金仅为1,647,500元（由赵红杰提供的转款凭证可进行佐证）。剩余的402,500元系赵红杰约定的“揽头息”及相关费用直接从借款本金中扣除下来的，黄宏建从未实际收到过该部分款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条明确规定“预先在借款本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。故虽合同约定的借款本金为2,050,000元，可实际认定的借款本金应为1,647,500元。王彦明上诉请求：1、依法撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6768号民事判决书第二项，依法改判王彦明不承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由赵红杰承担。事实和理由：一、本案，赵红杰对王彦明的诉讼时效已超期，王彦明不应承担保证责任。王彦明于2014年4月8日重新出具的《欠款证明》虽然又确定了王彦明重新为黄宏建提供了连带责任担保，但并没有约定担保期限。因担保期限不明，按法律规定担保期限为两年，即到2016年4月7日到期。此后，到2018年4月7日满两年，即使按新的诉讼时效为三年之规定，到2019年4月7日也到期。在此期间，赵红杰一直未起诉，也未要求王彦明承担保证责任，王彦明不应承担保证责任。二、涉案《欠款证明》已经失效，应以原两笔借款合同作为审理依据。而依据原两笔借款合同，赵红杰在保证期间未对王彦明主张过权利，王彦明不应承担保证责任。王彦明在《欠款证明》上专门注明“待债权转嫁用项目后，此据自动灭失”，这说明一旦本案两笔债权转嫁用项目借款后，该《欠款证明》自动失效。事实上，本案的两笔借款黄宏建已将全部借款用于项目，且自2017年开始，赵红杰与黄宏建双方已经达成用车库工程款抵账的合意，证明本案债权“转嫁”用项目，《欠款证明》己“自动灭失”。三、本案主合同已变更，变更后，王彦明未承诺承担保证责任，王彦明不应再承担保证责任。本案，赵红杰与黄宏建双方已经达成用车库工程款冲抵本案借款的合意，证明他们已经变更了主合同。而对变更后的主合同，王彦明并没有答应承担保证责任，因此，王彦明不应再承担保证责任。工程款和借款已经相互冲抵。赵红杰在手机上发送合同明确表示地下车库发包方为赵红杰个人，赵红杰与河南盛煌实业发展有限公司人格、财产混同，有关联。赵红杰辩称：针对黄宏建的上诉。一、黄宏建在一审庭审中已自认其收到赵红杰205万元的出借款，现在上诉状中又否认该事实，明显违反了“禁反言”和“诚实信用”原则，应当依法不予支持。本案一审庭审中，黄宏建的代理人明确表示黄宏建己收到赵红杰出借的205万本金(在一审庭审笔录第14页)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”之规定，经黄宏建特别授权的代理人在庭审中明确表明黄宏建己收到赵红杰出借的205万元借款本金的行为系对案件事实的自认。现黄宏建在上诉状中又反称并未收到借款本金，明显违反了“禁反言”和“诚实信用原则”，应当依法不予支持。二、赵红杰己就全部205万元借款本金出借给黄宏建，本案并不存在“揽头息”。除我方在一审中提交的鲁振华21万元转账凭证、李飞387,500元转账凭证、李莉50万元转账凭证外，其他的系赵红杰嫂子魏慧玲(赵红杰哥哥赵坤的妻子)委托案外人向黄宏建转款。同时我方已向一审法院释明现由于赵坤已与其前妾离婚，赵红杰无法联系到赵坤前妻(一审法院已针对该情况向赵红杰作出《询问笔录》一份。)。黄宏建己针对本案155万元和55万向赵红杰出具《收据》两份，并且当庭表示其实际收到205万元借款本金的事实，由此可见，黄宏建在其上诉状中关于“揽头息”的表示不客观、不真实，赵红杰己就全部205万元出借款履行完毕。针对王彦明的上诉。一、王彦明系涉案借款的还款义务人，自借款到期之日直到2020年1月19日，赵红杰一直向王彦明主张借款，因此，赵红杰对王彦明的权利并未超过诉讼时效。2014年4月18日，王彦明向赵红杰出具205万元的《欠款证明》一份，在该份证明中，王彦明将其列为共同借款人，至此，王彦明的身份从连带责任保证人转化为共同借款人。自借款到期之日直到2020年1月19日，赵红杰一直向王彦明主张借款，该证据有我方在一审中提供的双方于2015年、2016年、2017年的短信聊天记录和于2019年3月31日、2019年11月6日、2020年1月12日、2020年1月19日的通话录音，王彦明在一审中对上述证据的真实性均表示认可。其中，赵红杰与王彦明最后一次商议还款事宜的时间为2020年1月19日，故赵红杰对王彦明主张权利并未超过诉讼时效。二、赵红杰和黄宏建、王彦明之间的借款与黄宏建和河南盛煌实业发展有限公司的车库工程款并无任何关联性，不能将二者混为一谈。综上，王彦明的上诉理由不能成立，请依法予以驳回。赵红杰向一审法院起诉请求：1．黄宏建、王彦明偿还赵红杰借款本金205万元并支付利息第一笔借款本金为150万元，利息自2011年7月13日起按月利率2％计算至实际还清之日止。第二笔借款本金为55万元，利息自2011年8月20日起按月利率2％计算至实际还清之日止。2．由黄宏建、王彦明承担赵红杰因本次诉讼支付的律师费10万元。3．本案的诉讼费由黄宏建、王彦明承担。案件审理过程中，赵红杰变更第一项诉讼请求为判令黄宏建、王彦明偿还赵红杰借款本金205万元并支付利息（第一笔借款本金为150万元，利息自2011年7月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率的四倍即年利率15.4％计算至实际还清之日止。第二笔借款本金为55万元，自2011年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率的四倍即年利率15.4％计算至实际还清之日止）。一审法院认定事实：2011年7月13日，出借人赵红杰、借款人黄宏建、保证人王彦明签订《投资、借款／担保合同》，合同编号为SY-2011-TZHT第071308号，主要内容为：借款金额为150万元，借款期限为3个月，自2011年7月13日起至2011年10月12日止。借款利率为月息40‰。借款用于项目投资。保证人自愿提供连带责任保证，保证期间自2011年7月13日起至2012年7月12日。借款人承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用。借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，借款人还应按借款金额每日百分之五向出借人支付违约金。2011年7月13日《收据》载明：今收到出借人赵红杰150万元整。时间为2011年7月13日，此收据为主合同（合同编号：SY-2011-TZHT第071308号）的附件。收款人（借款人）签字：黄宏建，付款人（出借人）签字：赵红杰。2011年8月20日，出借人赵红杰、借款人黄宏建、担保人王彦明签订《借款担保合同》，合同编号为2011第082002号，主要内容为：借款金额为55万元，借款期限为3个月，自2011年8月22日起至2011年11月21日止。借款利率为月息四分。借款用于工程周转。借款人承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用。担保人自愿提供连带责任保证，保证期间为本合同项下借款到期之日起两年。借款人未按合同约定的日期偿还借款，应向出借人支付合同本金的10％的违约金，并且按约定利率继续支付利息。2011年8月19日《收据》载明：借款人黄宏建于2011年8月20日收到出借人赵红杰现金55万元整。此收据为借款合同（合同编号：2011第082002）的附件。收款人（借款人）签字：黄宏建，付款人（出借人）签字：赵红杰。2011年8月20日《借据》载明：今借到赵红杰55万元整。借款期限自2011年8月20日起至2011年11月21日止，利率按照《借款合同》（编号082002）约定执行。债务人：黄宏建。同日，王彦明出具《不可撤销担保书》。载明：鉴于出借人同意向黄宏建提供借款，金额为55万元整，并于2011年8月20日和债务人签订编号为2011第082002号的借款担保合同。（2013）牟证民字第1196号《公证书》主要内容为：中牟县公证处公证员王某、工作人员王**与赵红杰的委托代理人高建波、刘东于2013年10月6日11点16左右到河南省××柳树镇××孜村黄宏建家中，因黄宏建外出，高建波向黄宏建的母亲送达催款通知书一份，其母亲说等黄宏建回来将催款通知书交给黄宏建，《催款通知书》留在了黄宏建的家中。2014年4月8日，王彦明出具《欠款证明》，主要内容为：借款人：黄宏建，共同借款人（担保人）：王彦明，出借人：赵红杰。2011年7月13日借款人与出借人签订了150万元的借款合同，约定月利率为四分，此借款至今未还本付息，截止2014年3月31日共33个月，共产生利息397.26万元，本息合计547.26万元。自以上核算之日起仍按照原约定利率计算并按复利率收息。2011年8月22日借款人与出借人签订了55万元的借款合同，约定月利率为四分，此借款至今未还本付息，截止2014年3月31日共32个月，共产生利息137.94万元，本息合计193万元。以上两笔借款共计740万元。此欠款证明所约定的总金额和利率计算方式均为双方的真实意愿表达，自签订之日起借款人和担保人都具有还款义务，双方均承诺按照约定尽快履行还款义务，直至还清本息。待债权转嫁用项目后，此据自动灭失。共同借款人：王彦明。案件审理过程中，赵红杰陈述，出借款项时其系德昌小额贷款公司的股东，其嫂子魏慧玲系该公司法定代表人，赵红杰将自有资金放在魏慧玲处。155万元借款中，其委托鲁振华于2011年7月14日向黄宏建账户转款21万元、委托刘向辉让财务人员李飞、李莉于2011年7月16日分别转款38.75万元、50万元，委托魏慧玲安排他人转款40.25万元；55万元借款系委托魏慧玲安排他人转款。出借款项后，黄宏建未向其偿还过本金及利息。借款到期后，其一直向王彦明主张权利，因黄宏建避而不见，其通过王彦明及黄宏建女婿苏坤鹏向黄宏建主张权利，并提供有与王彦明的短信聊天记录截图及通话录音、与苏坤鹏的电话录音。黄宏建认可收到赵红杰出借的205万元。王彦明陈述2014年4月8日《欠款证明》的格式文本系由赵红杰提供，其真实意思是做保证人而非共同借款人。一审法院认为：赵红杰提供有借款合同、收据、银行交易明细、证人证言等，并对借款过程作出说明，赵红杰提供的证据与其所作陈述能够相互印证，且黄宏建认可收到赵红杰出借的205万元，原审法院对双方之间存在205万元借贷的事实予以确认。现黄宏建未提供证据证明其已返还借款或支付利息，赵红杰可主张黄宏建返还借款205万元并支付利息，利息、律师费的总和可参照赵红杰起诉时（2020年8月27日）全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算（以150万元为基数，自2011年7月17日起计算至实际返还之日止；以55万元为基数，自2011年8月23日起计算至实际返还之日止）。赵红杰主张利息、律师费过高部分，不予支持。关于王彦明责任承担问题。王彦明作为担保人与赵红杰及黄宏建签订2011年7月13日150万元《投资、借款／担保合同》及2011年8月20日55万元《借款担保合同》，根据合同约定，保证期间分别到2012年7月12日、2013年11月21日。在上述保证期间届满后，王彦明又于2014年4月8日出具《欠款证明》，其在落款“共同借款人”处签字。王彦明陈述其出具《欠款证明》的真实意思表示是做保证人而非共同借款人，结合《欠款证明》抬头处显示“共同借款人（担保人）”及该证明约定“借款人和担保人都具有还款义务”等内容，应当认定王彦明系以保证人身份出具上述证明，重新为黄宏建的205万元借款提供保证。《欠款证明》中未约定保证方式，按照法律规定应为连带责任保证。王彦明作为连带责任保证人，未履行保证义务，应对黄宏建的债务承担连带清偿责任。黄宏建、王彦明辩称本案已超过诉讼时效。赵红杰陈述自借款到期后，其一直向王彦明主张权利，因黄宏建一直避而不见，其通过王彦明及黄宏建女婿苏坤鹏向黄宏建催要款项，并提供有公证书、与王彦明的短信聊天记录截图及通话录音、与苏坤鹏的通话录音予以证明，原审法院对此予以采信。因赵红杰最后一次与王彦明、苏坤鹏协商还款事宜是在2020年初，其于2020年8月27日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。黄宏建辩称赵红杰实际掌控的河南盛煌实业发展有限公司拖欠其六百余万工程款，与本案无关，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、黄宏建于判决生效之日起十日内返还赵红杰借款205万元及利息（以150万元为基数，自2011年7月17日起至实际返还之日止；以55万元为基数，自2020年8月23日起至实际返还之日止，均按2011年8月27日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、王彦明对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赵红杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计23,777元，由黄宏建、王彦明负担23,427元，由赵红杰负担350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王彦明提交微信截图一份，内容为工程框架协议；（2017）豫0191民初14698号民事判决书一份。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：关于黄宏建的上诉，黄宏建上诉称存在402,500元“揽头息”，按照其赵红杰的借款数额及利率、借期约定，402,500元远超出借期内约定利息，且在一审庭审中黄宏建认可收到赵红杰出借的205万元，一审中赵红杰对该402500元的出借也作出合理说明，故黄宏建的上诉主张不能成立。关于王彦明的上诉。王彦明上诉称本案借款应与河南盛煌实业发展有限公司欠付黄宏建的工程款进行抵销，债务的抵销应为当事人双方互付债务互享债权，赵红杰与河南盛煌实业发展有限公司非同一债权债务主体，王彦明的该上诉理由不成立。王彦明未能举证证明黄宏建与王彦明已经达成所谓工程款抵账的合意证据，王彦明主张本案债权已“转嫁”用项目《欠款证明》己失效的理由不足。关于王彦明上诉本案诉讼时效问题，2014年4月18日王彦明向赵红杰出具《欠款证明》重新为涉案黄宏建的债务进行担保，约定担保期限为直至还清本息，担保期限按照法律规定应为两年。王彦明自认赵红杰于2015年6月向其主张权利，自此开始起算诉讼时效，此后赵红杰提供其与王彦明2016年、2017年的短信聊天记录截图和2019年3月和11月、2020年的通话录音，赵红杰于2020年8月27日提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效。综上所述，王彦明、黄宏建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54191.5元，由王彦明负担46854元，黄宏建负担7337.5元。本判决为终审判决。审判员  马常有二〇二〇年十二月三日书记员  马 丽