北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终720号上诉人（原审原告）：贾菁菁，女，1989年11月9日出生，汉族，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：李铁（贾菁菁之夫），男，1989年6月17日出生，汉族，住北京市延庆区。被上诉人（原审被告）：北京银行股份有限公司新源支行，营业场所北京市朝阳区。负责人：薛维，行长。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高放，北京天驰君泰律师事务所律师。原审第三人：北京天润诚泽房地产开发有限公司，住所地北京市延庆区。法定代表人：魏宁，总经理。委托诉讼代理人：陈昕，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳星，北京市隆安律师事务所律师。上诉人贾菁菁因与被上诉人北京银行股份有限公司新源支行（以下简称北京银行）、原审第三人北京天润诚泽房地产开发有限公司（以下简称天润诚泽公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第四中级人民法院（以下简称四中院）（2020）京04民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾菁菁及其委托诉讼代理人李铁，被上诉人北京银行的委托诉讼代理人张伶玉、高放，原审第三人天润诚泽公司的委托诉讼代理人陈昕、李佳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾菁菁上诉请求：1.判决撤销一审判决中对涉案房屋（北京市延庆区天润和丽嘉苑9号楼1单元401室，规划房号为12-1-401）的查封；2.判决北京银行承担一、二审判决费用。事实与理由：2017年8月，天润诚泽公司为向北京银行提供金融借款担保，以其名下的北京市延庆新城05街区05-043地块R2二类居住用地及在建工程办理了抵押登记。2018年取得预售证后，2018年10月28日，贾菁菁在预售期内与天润诚泽公司签订《认购协议》，协议约定贾菁菁购买天润诚泽公司开发的涉案房屋，价值3652290元，需于2018年10月28日前支付定金20万，于2018年12月31日前支付剩余全部尾款。2019年房屋经过验收向贾菁菁交房。贾菁菁按照约定支付了全部房款，并支付了涉案房屋的电费、燃气费、装修垃圾清理费、装修保证金等费用，贾菁菁已经履行全部合同义务并实际占用使用涉案房屋。之后，贾菁菁多次电话、微信、面对面与天润诚泽公司沟通过户事宜，但天润诚泽公司均以预售变现房为由以及网签数量有限为由未进行网签，贾菁菁对此不存在任何过错。2020年5月14日，北京银行以金融借款合同纠纷为由向四中院起诉天润诚泽公司，四中院根据北京银行的申请于2020年4月13日作出（2020）京04财保14号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结相应财产，所查封房产包括涉案房屋。一审判决认为贾菁菁满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条无法排除抵押权，认为贾菁菁不符合第二十九条第二项所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。贾菁菁在开发商取得五证后，于2018年预售期内支付全部房款，并且经过交房手续取得房屋。由于贾菁菁购买涉案房屋时名下无其他用于居住房屋属于刚需居住，已经在查封前装修并入住。现贾菁菁一家实际工作居住都在延庆城区，三岁的孩子也在延庆幼儿园上学。贾菁菁虽名下有另一套朝阳区住房，但也是为照顾父母、抚养孩子、家庭三代的需要购置。该房屋建筑面积仅为45.37平方米，使用面积不足30平方米。现涉案房屋需要贾菁菁一家三口、公公、婆婆以及未来二孩六个人用于居住，使用面积不足30平方米的房子无法保证一家生活。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条的规定，贾菁菁的上诉请求符合执行异议和复议规定第二十九条第二项的规定。一审判决中错误的机械套用执行异议和复议规定第二十九条第二项的规定，作出不当判决。根据执行异议和复议规定第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”贾菁菁作为已经支付全部价款并实际占用使用房屋、同时对未办理过户登记手续情况没有任何过错的案外人，四中院不应查封贾菁菁拥有所有权的涉案房屋。此外，根据执行异议和复议规定第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定可知，具备书面买卖合同，买受人居住用途，已付款超过50%的三项条件的，购房人合同债权将具备排除强制执行的优先保护。综上所述，北京银行因与天润诚泽公司之间的纠纷而申请查封涉案房屋的行为严重侵犯了贾菁菁的合法权益及生存权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，中止对涉案房屋的执行，依法支持贾菁菁的全部诉讼请求，维护贾菁菁的合法权益。北京银行辩称，北京银行不同意贾菁菁的上诉请求。贾菁菁不符合执行异议和复议规定第二十九条排除执行的条件，因为其与开发商未签订书面买卖合同，现有条件也无法证明支付购房款达到50%以上。另外，贾菁菁名下有其他用于居住的住房，不属于商品房的消费者。贾菁菁作为一般商品房的购买者，不能对抗北京银行的抵押权，应当驳回其上诉请求。天润诚泽公司述称，天润诚泽公司同意贾菁菁的上诉请求，涉案房屋上承载了贾菁菁的居住利益，应停止查封，排除执行。涉案房屋项目建设手续齐备，在查封前，贾菁菁与开发商签订了书面买卖合同，并支付了全款，通过调查显示，贾菁菁另一套小房间无法满足生活需求，故涉案房屋存在贾菁菁的生存利益。贾菁菁向一审法院起诉请求：判令立即解除对北京市延庆区天润??和丽嘉苑9号楼1单元401号（规划房号为12-1-401）（以下称案涉房屋）的查封。一审法院认定事实：2017年8月18日，天润诚泽公司与北京银行签订《借款合同》，向北京银行借款11亿元，用于投资“天润·和丽嘉苑”项目。为确保《借款合同》的履行，天润诚泽公司与北京银行签订《抵押合同》，以其名下北京市延庆新城05街区05-043地块R2二类居住用地进行抵押担保，并办理了抵押权登记。《不动产登记证明》载明，抵押物的不动产权证书号为京（2016）延庆区不动产权第XXXX号，担保债权数额为11亿元整，抵押方式为一般抵押，土地面积为71373.04平方米，在建建筑物抵押范围为204595.47平方米，债务履行期限为2017年8月18日起至2020年8月18日止。后因天润诚泽公司未按期偿还借款，北京银行以金融借款合同纠纷为由向四中院提起诉讼。在诉讼过程中，北京银行向四中院申请财产保全，四中院于2020年4月13日作出（2020）京04财保14号民事裁定，查封、扣押、冻结天润诚泽公司等被申请人的限额财产。后四中院查封了天润诚泽公司名下位于北京市延庆新城05街区05-043地块的在建工程房产及相应的国有土地使用权[坐落土地权证书号：京（2016）延庆区不动产权第XXXX号]，被查封的203套房产中包括案涉房屋，查封起止日期为2020年5月14日至2023年5月13日。2018年10月28日，贾菁菁与天润诚泽公司签订《认购协议》，约定贾菁菁购买天润诚泽公司开发的案涉房屋，房屋单价每平方米36450元，建筑总面积100.2平方米，房屋总价款3652290元，付款方式为分期付款，付款时间及方式为2018年10月28日前已交定金20万元，剩余房款于2018年12月31日前一次性交齐等内容。协议签订后，贾菁菁支付了全部购房款，北京林寅房地产经纪有限公司（以下简称林寅公司）受天润诚泽公司的委托，于2018年10月28日和12月29日分别向贾菁菁开具交款收据。2020年6月15日，天润诚泽公司向李铁（贾菁菁之夫）开具了金额为3652290元的购房款发票。天润诚泽公司向贾菁菁交付房屋后，贾菁菁支付了案涉房屋的物业费、水费、燃气费，装修垃圾清理费、装修保证金等费用。另查，贾菁菁与李铁于2015年6月1日登记结婚。经不动产登记信息查询，李铁名下无房屋，贾菁菁名下有1套房屋，房屋坐落于北京市朝阳区光熙门北里6号楼9层903，建筑面积45.37平方米，权证号为京（2019）朝不动产权第0074471号，登记时间为2019年8月27日。天润诚泽公司开发的“天润??和丽嘉苑”项目所取得的《北京市商品房预售许可证》[京房售证字（2018）112号]，预售许可的期限于2019年10月30日到期。案涉房屋被查封后，贾菁菁向一审法院提出执行异议，请求中止对案涉房屋的执行，解除查封。一审法院经审查后，于2020年6月10日作出（2020）京04执异82号执行裁定，驳回贾菁菁的异议请求。贾菁菁对裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉，形成本案。一审法院认为，本案的争议焦点为贾菁菁对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除执行。对此，一审法院从以下两方面进行分析：（一）对本案争议问题的判断如何适用法律执行异议和复议规定第二十八条和第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时的审查规则，但如果买受人要排除申请执行人对执行标的享有的担保物权等优先受偿权的执行，则必须要符合第二十九条的规定，该条规定是基于对购房者生存权价值的维护，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护房屋消费者的物权期待权。就本案而言，贾菁菁作为购房者，其要对抗的是北京银行对案涉房屋的抵押权，故本案需参照执行异议和复议规定第二十九条来判断贾菁菁对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除执行。而贾菁菁请求一审法院依据执行异议和复议规定第二十八条的规定支持其诉讼请求的意见，一审法院不予采纳。（二）本案是否符合执行异议和复议规定第二十九条的情形执行异议和复议规定第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。首先，贾菁菁与天润诚泽公司在法院查封之前签订的《认购协议》，约定了商品房的基本情况、房屋价款、付款时间及方式等合同内容，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应视为合法有效的书面买卖合同。该协议虽然尚不完全具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，但该协议签订后，贾菁菁已依约向天润诚泽公司支付了购房款，而天润诚泽公司也向贾菁菁交付了案涉房屋，双方已履行了商品房买卖合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，应认定贾菁菁与天润诚泽公司之间的商品房买卖合同关系成立且合法有效。其次，本案证据能够证明，贾菁菁已支付全部购房款。根据查明的事实，贾菁菁向天润诚泽公司支付了购房款3652290元，该金额和《认购协议》约定的购房款一致，天润诚泽公司所开具的购房款发票也与上述金额一致。最后，在案证据证明，贾菁菁所购商品房虽用于居住，但其名下有其他用于居住的房屋。根据查明的事实，贾菁菁在北京市除了案涉房屋外，名下另有1套房屋，即位于北京市朝阳区光熙门北里6号楼9层903的房屋。因此，贾菁菁不符合第二十九条第二项“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。综上所述，贾菁菁对案涉房屋所享有的民事权益不足以排除执行，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回贾菁菁的诉讼请求。本院二审期间，天润诚泽公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条规定是普遍适用的条款，是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，对于所有类型的被执行人均可适用。第二十九条规定是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。购房者是可以选择适用的。即执行异议和复议规定第二十八条与第二十九条之间并非排斥关系而是并列关系，案外人只要举证证明符合其中任何一条规定的条件即可排除强制执行。一审法院排除适用执行异议和复议规定第二十八条的规定却参照执行异议和复议规定第二十九条处理本案，属于法律适用错误，本院予以纠正。至于贾菁菁对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除执行，本院认为，首先，本案中，贾菁菁与天润诚泽公司签订的《认购协议》的时间早于案涉房屋被查封的时间，《认购协议》的内容具备商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、房屋价款、付款方式等主要条款，天润诚泽公司亦已收取了贾菁菁的全部购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主张内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，应当认定《认购协议》的性质为商品房买卖合同，且该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。其次，案涉房屋被查封之前，贾菁菁已经开始交纳水费、电费并开始装修，应当视为贾菁菁已经合法占有该房屋。第三，案涉房屋被查封之前，贾菁菁已经支付全部价款。最后，该房屋未办理过户登记并非因贾菁菁自身原因所致。综上所述，本案符合排除执行的四种法定情形，贾菁菁就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，贾菁菁的上诉请求本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市第四中级人民法院（2020）京04民初535号民事判决；二、解除对北京市延庆区天润??和丽嘉苑9号楼1单元401号（规划房号为12-1-401）房屋的财产保全措施。一审案件受理费70元、二审案件受理费70元，共计140元，均由北京银行股份有限公司新源支行负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月三十一日法官助理 龚亚东法官助理 宋 莹书 记 员 闫 妍书 记 员 于 静