新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4311号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**华泰街**明天小镇****商铺**。 主要负责人：宋万红，乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店董事长。 委托诉讼代理人：汝强，男，乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店员工。 委托诉讼代理人：王伟，新疆建信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高芳，女，1993年8月23日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：马宗梅，乌鲁木齐市米东区信德法律服务所法律工作者。 上诉人乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店（下称鸿玺堂八分店）因与被上诉人高芳劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人鸿玺堂八分店的委托诉讼代理人汝强、王伟，被上诉人高芳的委托诉讼代理人马宗梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿玺堂八分店上诉请求：撤销一审判决第一、五、六、七项，改判我公司不支付解除劳动关系经济补偿金6696元（3348元／月×2个月）；不支付未签订劳动合同的二倍工资36828元（3348元／月×11个月）；不支付生育津贴18500元。事实和理由：1．关于经济补偿金，2018年11月1日高芳到我公司工作，工种为药店营业员，2019年9月30日，高芳以怀孕为由擅自离职，且再没来我公司工作。此种情况属于自动离职，其工作年限应自2018年11月1日至2019年9月30日止起算，共计11个月，不满1年，我公司只应支付其一个月的经济补偿金；2．关于未签订劳动合同二倍工资，我公司于2019年2月通过电话通知高芳签订劳动合同以及告知其合同内容并征询其同意代签合同，代签合同的行为是高芳的真实意思表示，故代签合同真实有效，我公司不存在未签订劳动合同的情形，故不应支付其未签订劳动合同二倍工资，即便应支付，也应按照2018年乌鲁木齐市最低工资标准1620元支付其11个月的惩罚性赔偿，而非一审判决的数额；3．关于生育津贴，高芳在入职时隐瞒其怀孕的事实，又于2019年9月30日擅自离职，其生产后也从未给我公司提供准生证、结婚证、产检报告等相关材料，协助公司申报社保结算生育津贴及医疗费等费用，我公司认为一审判决计算生育津贴数额有误，应按照仲裁裁决数额为准。 高芳辩称，不同意鸿玺堂八分店的上诉请求。我在鸿玺堂八分店上班且没有签订书面劳动合同，2019年9月30日，鸿玺堂八分店要求我提前回家休产假，我产假休完，多次要求回公司上班，鸿玺堂八分店一直不予答复，我在2020年5月申请仲裁时与鸿玺堂八分店一直存在劳动关系，依照法律规定，鸿玺堂八分店应当支付我各项费用，请求二审法院维持一审判决，驳回鸿玺堂八分店的上诉。 鸿玺堂八分店向一审法院起诉请求：1．依法确认双方2018年11月1日至2019年9月30日存在劳动关系；2．判令不支付解除劳动关系经济补偿金3348元；3．判令不支付未签订劳动合同的二倍工资17820元；4．判令不支付产假工资17632.8元，住院费7725.56元，产前检查费1000元。 高芳向一审法院起诉诉讼请求：1．解除双方的劳动关系，并由鸿玺堂八分店出具《解除劳动关系证明书》；2．确认双方2018年11月1日至2019年2月28日、2020年2月1日至5月31日存在劳动关系；3．鸿玺堂八分店发放2019年9月工资3912.3元；4．鸿玺堂八分店支付未签订劳动合同的二倍工资38500元；5．鸿玺堂八分店支付解除劳动关系经济补偿金7000元；6．鸿玺堂八分店给付生育津贴18500元；7．鸿玺堂八分店支付生育医疗费7725.56元，产前检查费2100元，产后检查费1200元。 一审法院认定事实：2018年11月1日，高芳在鸿玺堂八分店工作，工种为医药销售代表。2019年3月，鸿玺堂八分店开始为高芳缴纳社会保险费。2019年2月，高芳确诊怀孕，开始进行产前检查；2019年11月8日，高芳在乌鲁木齐市米东区人民医院剖宫产生育一子，产生医疗费7725.56元。鸿玺堂八分店分公司未向高芳发放产假期间工资。高芳2019年9月工资为3912.3元，双方均认可高芳离职前月平均工资为3348元。庭审中，双方均同意2020年7月14日解除劳动关系，并出具《解除劳动关系证明书》。2020年5月6日，高芳申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2020）第173号仲裁裁决：一、确认高芳2018年11月至2019年2月与鸿玺堂八分店存在劳动关系；二、由鸿玺堂八分店支付高芳2019年9月工资3912.3元；三、由鸿玺堂八分店支付高芳解除劳动关系的经济补偿金3348元；四、由鸿玺堂八分店支付高芳未签订劳动合同的二倍工资17820元；五、由鸿玺堂八分店支付高芳产假工资17632.8元、住院费7725.56元，产前检查费1000元；六、驳回高芳的其他仲裁申请。双方均不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，高芳与鸿玺堂八分店均同意2020年7月14日解除劳动关系，并出具《解除劳动关系证明书》，对此予以确认。高芳认可2018年11月1日至2019年2月28日、2020年2月1日至5月31日双方存在劳动关系，鸿玺堂八分店同意出具2020年7月14日解除劳动关系证明书，可以说明其对上述劳动关系期间亦表示认可，对此予以确认。高芳对鸿玺堂八分店支付其2019年9月工资3912.3元表示认可，鸿玺堂八分店对此项未提起诉讼，视为其认可，对此予以确认。双方争议事项如下：1．关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。高芳自2018年11月1日入职，2019年3月，鸿玺堂八分店才为高芳缴纳社会保险费，而缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不以劳动者申请为准，且高芳已在与店长微信聊天中提到为其少交了社会保险尤其生育保险导致其无法享受生育保险的相应待遇；鸿玺堂八分店至今未向高芳发放2019年9月工资，也未提供证据证实其已通知高芳去公司领取，在用人单位存在过错的情况下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动关系，截至2020年7月14日双方同意解除劳动关系共计1年7个月14天，故鸿玺堂八分店应当支付高芳2个月的解除劳动关系的经济补偿金即6696元（3348元／月×2个月）；2．关于未签订劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。鸿玺堂八分店当庭陈述“高芳的劳动合同是代签的，但是经过她本人知晓并默认的”，高芳对此不予认可，鸿玺堂八分店未提供证据证实高芳知晓并默认，故其应支付高芳未签订劳动合同的二倍工资。因未签订劳动合同的二倍工资属于惩罚性的赔偿，双方均认可高芳离职前月平均工资为3348元，故鸿玺堂八分店应支付高芳未签订劳动合同的二倍工资36828元（3348元／月×11个月）。3．关于生育津贴及医疗费等问题。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第八条规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。《乌鲁木齐市城镇职工生育保险办法实施细则》第十条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；晚育的增加产假30天；难产的，增加产假15天；多胞胎生育的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。第十一条规定：女职工生育津贴支付标准：按规定标准支付和应享受生育产假时间全额计发。第十四条规定：女职工符合计划生育规定，在妊娠期、分娩期内，因妊娠分娩发生的诊断费、检查费、手术费、住院费等符合生育保险基金支付范围的，由生育保险经办机构按照《乌鲁木齐市城镇职工生育保险待遇及支付标准》予以支付，超出自治区城镇职工生育保险药品目录、诊疗项目目录及医疗服务设施项目目录的部分由个人自负。生育保险费由用人单位单方缴纳，缴足十个月方可由生育保险基金支付。高芳于2018年11月1日入职，鸿玺堂八分店自2019年3月开始为高芳缴纳包括生育保险费在内的社会保险费，至高芳生育之日，缴纳生育保险的时间不足10个月，从而导致高芳无法享受生育保险基金支付的生育津贴及医疗费报销，故高芳的生育津贴应当由鸿玺堂八分店承担。我国规定已婚妇女24周岁以上或者完婚后怀孕生育第一个孩子为晚育，高芳虽然生育的是第二个孩子，但生育时已达到晚育年龄，结合上述法律规定，晚育无论第一胎还是第二胎均可以享受98天＋30天＋15天的产假，高芳生育为剖宫产，属于难产，应增加产假185天，由此，高芳的产假为158天。双方均认可高芳离职前月平均工资为3348元，产假期间发放生育津贴，法定计薪天数为21.75天，高芳主张的生育金额贴18500元未超过法律规定，予以支持。用人单位为职工缴纳生育保险并满十个月以上，生育保险基金应当支付的产前检查费为950元，产后检查费为50元，剖宫产医疗费3500元，产前产后检查费远远高于1000元，结合高芳提交的相关医疗费票据及清单，鸿玺堂八分店分公司应承担高芳产前、产后检查费1000元及剖宫产医疗费3500元，剩余部分由高芳自行承担。一审法院判决：一、鸿玺堂八分店与高芳2018年11月1日至2019年2月28日、2020年2月1日至5月31日期间存在劳动关系；二、鸿玺堂八分店与高芳于2020年7月14日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；三、鸿玺堂八分店支付高芳2019年9月工资3912.3元，于判决生效后十日内付清；四、驳回鸿玺堂八分店的其他诉讼请求；五、鸿玺堂八分店支付高芳解除劳动关系经济补偿金6696元（3348元／月×2个月），于判决生效后十日内付清；六、鸿玺堂八分店支付高芳未签订劳动合同的二倍工资36828元（3348元／月×11个月），于判决生效后十日内付清；七、鸿玺堂八分店支付高芳生育津贴18500元，于判决生效后十日内付清；八、鸿玺堂八分店支付高芳生育医疗费3500元，产前检查费950元，产后检查费50元，以上合计4500元，于判决生效后十日内付清。 本院二审期间，鸿玺堂八分店申请证人段鹏利出庭作证，用以证明，其作为鸿玺堂八分店店长时，听到高芳接到过公司要求签订劳动合同的电话，并同意他人代签劳动合同的事实。高芳对证人陈述的事实不认可，坚持主张其在鸿玺堂八分店工作期间，未签订书面劳动合同，也未委托他人代签过劳动合同，且段鹏利现仍在鸿玺堂工作，其所作陈述不能采信。本院认为，鸿玺堂八分店认为高芳对代签劳动合同的事实知晓并同意，仅提供该公司员工证言，无其他证据予以佐证，且高芳对证人段鹏利的证言亦不予认可，故本院对证人段鹏利的证言不予采信。 本院认为，本案争议焦点：一、鸿玺堂八分店与高芳劳动关系存续期间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”《最高人民法院的解释》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由此可见，《中华人民共和国劳动合同法》规定了“女职工在孕期、产期、哺乳期的”法定情形下，禁止用人单位单方解除劳动合同，以示对女职工的特殊劳动保护，及用人单位应当对劳动者离职时间、情形负举证责任。本案中，1．高芳于2018年11月1日入职鸿玺堂八分店，工作至2019年10月1日休产假，对此事实，双方均无异议；2.2019年10月1日至2020年3月6日，系高芳产假期间，法律规定，禁止此期间，用人单位即鸿玺堂八分店解除与高芳的劳动关系，故对于鸿玺堂八分店称，双方劳动关系存续至2019年9月30日的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予采信；3．作为用人单位，鸿玺堂八分店未提交证据证明，在高芳休完产假，未按时回公司上班时，已按照公司规章制度的规定，通知高芳限期返岗上班或行使用人单位的管理权解除双方劳动关系，应当承担不利后果。4．劳动关系中，劳动者享有解除劳动合同的自主权。2020年5月6日，高芳申请仲裁，提出包含要求鸿玺堂八分店支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，属于对自身权利的行使，依照法律规定，鸿玺堂八分店与高芳的劳动关系于高芳申请仲裁时解除。综上，鸿玺堂八分店与高芳的劳动关系存续期间为2018年11月1日至2019年5月6日。 二、鸿玺堂八分店是否应当支付高芳解除劳动关系经济补偿金及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，高芳认为鸿玺堂八分店存在欠缴其社会保险费及欠付工资的过错，其提出辞职，鸿玺堂八分店应当支付解除劳动合同经济补偿金。但高芳并未提供证据证明，其因此向鸿玺堂八分店履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，其要求鸿玺堂八分店支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。但鸿玺堂八分店愿意支付高芳解除劳动关系经济补偿金3348元，本院予以支持。 三、鸿玺堂八分店是否应当支付高芳未签订劳动合同二倍工资及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。依照上述法律规定，未签订劳动合同，劳动者最长能主张自用工之日起满一个月的次日起至11个月的二倍工资差额。另因未签订劳动合同二倍工资系惩罚性赔偿金，支付期间为劳动者正常提供劳动期间，即劳动者的医疗期、停工留薪期、待岗期间，以及女职工产假期间等，均不属于劳动者正常提供劳动期间。本案中，高芳于2018年11月1日入职，2019年10月1日休产假，鸿玺堂八分店应当支付高芳2018年12月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资33480元（3348元/月×10个月）。一审法院计算未签订劳动合同二倍工资的期间有误，本院予以纠正。 四、鸿玺堂八分店应当支付高芳生育津贴的数额。用人单位未为劳动者按时足额缴纳生育保险的，生育津贴由用人单位按照上年度劳动者平均工资/30天×产假天数计发。本案中，鸿玺堂八分店与高芳均认可高芳产假158天。高芳于2018年11月1日入职，鸿玺堂八分店于2019年3月开始为高芳缴纳社会保险费，至高芳2019年11月8日生育之时，不足10个月，鸿玺堂八分店应支付高芳生育津贴17632.8元（3348元/月÷30天×158天）。一审法院计算有误，本院予以纠正。 综上所述，乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决第二、三、四、八项，即乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店与高芳于2020年7月14日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳2019年9月工资3912.3元，于判决生效后十日内付清；驳回乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店的其他诉讼请求；乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳生育医疗费3500元，产前检查费950元，产后检查费50元，以上合计4500元，于判决生效后十日内付清。 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决第一项，即乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店与高芳2018年11月1日至2019年2月28日、2020年2月1日至5月31日期间存在劳动关系，为乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店与高芳2018年11月1日至2020年5月6日期间存在劳动关系。 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决第五项，即乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳解除劳动关系经济补偿金6696元（3348元/月×2个月），于判决生效后十日内付清，为乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳解除劳动关系经济补偿金3348元。 四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决第六项，即乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳未签订劳动合同的二倍工资36828元（3348元/月×11个月），于判决生效后十日内付清，为乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳未签订劳动合同二倍工资33480元。 五、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3699号民事判决第七项，即乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳生育津贴18500元，于判决生效后十日内付清，为乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店支付高芳生育津贴17632.8元。 上述乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店应支付高芳的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5元（乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店与高芳各预交5元），邮寄送达费60元，合计65元，由乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店负担，高芳所交5元，由一审法院退还；二审案件受理费10元，由乌鲁木齐鸿玺堂医药连锁有限公司八分店负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长  王宏 审判员  王晴 审判员  胡颖 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王珊