江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终601号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹凯，男，1986年9月13日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司微商业务负责人，户籍地江西省南昌市，住江西省南昌市青山湖区。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年2月3日被判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人刘胜波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 辩护人周娜，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。 原审被告单位江西省博越国际汽车贸易有限公司，统一社会信用代码91360125069739364Ｙ，法定代表人余昌军，住所地江西省南昌市红谷滩新区。 原审被告人余昌军，男，1983年9月10日出生于江西省武宁县，汉族，初中文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司法定代表人，住江西省武宁县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人范家芳，女，1962年10月27日出生于江西省武宁县，汉族，小学文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司财务部负责人，户籍地江西省武宁县，住江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月28日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。2020年11月5日被南昌市东湖区人民法院决定取保候审。 原审被告人陈英，男，1987年5月22日出生于浙江省兰溪市，汉族，大学文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司总经理，户籍地浙江省兰溪市，住江西省南昌市经开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人付国萍（曾用名付国平，化名付羽西），男，1988年1月19日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司销售部负责人，户籍地江西省南昌市新建区，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月28日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人雷巧云，女，1986年2月8日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，江西省博越国际汽车贸易有限公司财务总监，户籍地江西省南昌市青山湖区，住江西省南昌市经开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月27日被刑事拘留，2018年1月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告单位江西省博越国际汽车贸易有限公司、原审被告人余昌军、范家芳、邹凯、陈英、付国萍、雷巧云犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月30日作出（2018）赣0102刑初966号刑事判决。原审被告人邹凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邹凯，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年6月9日，被告人余昌军注册成立被告单位博越公司并担任法定代表人，公司主要业务为新车及二手汽车销售，经营场所位于江西省南昌市红谷滩新区。被告人余昌军以低于同行业车价，甚至低于进货价为诱饵刺激客户预交购车全款，由于从客户交款到提车有45天至60天不等的时间差，余昌军便可以在此时间差内使用客户资金进行公司经营运作。届时，使用后期购车客户的车款购车，以向前期客户交车。 2015年3月开始，博越公司相继在杭州、北京、上海、成都、大连、沈阳商业中心租用商铺开设直营店，陈列豪车营造表面繁荣，以吸引当地客户关注。同年6月在全国开始引入加盟商、微商，并将给予后者的提成提高至16%、17%。 2016年上半年，博越公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外隐瞒其收取客户集资款是用于给前期客户提车和兑付老客户本息的事实，以5%到17%不等的高额月利息为诱饵，通过口口相传的途径向社会公开进行宣传，以并不实际提车的“空单”方式向不特定社会公众集资。2017年初，博越公司又开始推出“博越国际”APP业务，仍以5%到10%不等的月息向不特定公众非法集资。 至案发后，博越公司购车业务中1619名购车者未能提车，购车款共计90640.25万元，造成损失87121.78万元；“美规车”的“空单”理财业务涉及参与人789人，吸收金额45769.3万元，损失金额38119.14万元；“博越国际”APP理财业务吸收金额2174万元，损失金额2168万元。 被告人范家芳于2014年年底进入博越公司，为其儿子余昌军管理公司财务及其他日常事务。被告人范家芳明知博越公司未经国家有关主管部门批准，以高额利息为诱饵，要求员工或亲自向社会公众宣传“美规车”的理财业务，面向社会不特定人员非法吸收公众存款达7040.75万元；作为业务员宣传购车业务，涉及报案金额133.58万元，损失金额115.58万元，被告人范家芳非法吸收公众存款涉及的犯罪金额共计7174.33万元。 被告人邹凯于2015年3月进入博越公司，同年6月任微商业务负责人。被告人邹凯明知博越公司未经国家有关主管部门批准，积极参与制定公司“美规车”业务、“博越国际”ＡＰＰ等理财业务政策，以高额利息为诱饵，面向社会不特定公众非法吸收公众存款达6023.69万元；作为业务员宣传购车业务，涉及报案金额1325.61万元，损失金额1310.86万元，扣除其中被告人邹凯本人投资的70.6万元，被告人邹凯非法吸收公众存款涉及的犯罪金额共计7278.7万元。被告人邹凯从中获取违法所得262.08万元，被告人邹凯的亲属陈某主动退缴被告人邹凯转至其账户（江西银行北京东路支行，62×××44）的193万元。 被告人陈英于2014年进入博越公司，担任加盟部负责人，2017年9月任公司总经理。被告人陈英明知博越公司未经国家有关主管部门批准，积极参与制定公司“美规车”业务、“博越国际”APP等理财业务政策，以高额利息为诱饵，面向社会不特定人员非法吸收公众存款达1888.8万元；作为业务员宣传购车业务，涉及报案金额227.6万元，损失金额222.8万元，被告人陈英非法吸收公众存款涉及的犯罪金额共计2116.4万元。被告人陈英从中获取违法所得24.1259万元。 被告人付国萍于2014年11月进入博越公司，担任销售部负责人及万达店总经理。被告人付国萍明知博越公司未经国家有关主管部门批准，积极参与制定公司“美规车”、“博越国际”APP等理财业务政策，向社会公众推介“美规车”业务、“博越国际”APP业务，面向社会不特定人员非法吸收公众存款达1419.32万元；作为业务员宣传购车业务，报案金额807.47万元，损失金额807.47万元，扣除其中被告人付国萍本人投资的123万元，被告人付国萍非法吸收公众存款涉及的犯罪金额共计2103.79万元。被告人付国萍从中获取违法所得3.9021万元，本院审理期间，已主动退缴违法所得3.9021万元。 被告人雷巧云于2015年4月进入博越公司，担任财务总监，负责财务工作。被告人雷巧云明知博越公司未经国家有关主管部门批准，以高额利息向社会公众推介“美规车”业务，面向社会不特定人员非法吸收公众存款达659万元；作为业务员宣传购车业务，报案金额200万元，损失金额164.8万元，扣除其中被告人雷巧云本人投资的40万元，被告人雷巧云非法吸收公众存款涉及的犯罪金额共计819万元。被告人雷巧云从中获取违法所得2.87万元，本院审理期间，已主动退缴违法所得2.87万元。 2017年12月8日，被告人余昌军经公安机关传唤后主动至公安机关接受调查；2017年12月14日，被告人邹凯在南昌市交叉处被公安人员抓获归案；2017年12月15日，被告人陈英在广东省广州市白云区迎商天达酒店被公安人员抓获归案；2017年12月27日，被告人付国萍在江西省上饶市万年县润丰广场旁梦幻网咖被公安人员抓获归案；2017年12月26日，被告人雷巧云经公安人员电话传唤后自动投案；2017年12月28日，被告人范家芳经公安人员电话传唤后自动投案，归案后，各被告人如实供述其主要犯罪事实。 原审法院认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书证明：2017年12月8日，南昌市公安局红谷滩分局接报案，称博越公司以购车为名，大肆收取理财资金，现该公司已资金链断裂，要求公安机关介入调查，该局于次日对博越公司非法吸收公众存款案立案侦查。 2.归案经过、情况说明证明：2017年12月8日，被告人余昌军经公安人员传唤后主动到公安机关接受调查；博越公司非法吸收公众存款案立案侦查后，公安机关通过电话联系被告人邹凯，但其电话为关机状态，为迅速查明案情，公安机关于2017年12月14日19时许在南昌市处将被告人邹凯抓获归案；2017年12月15日，被告人陈英在广东省广州市白云区迎商天达酒店1011房被公安人员抓获归案；2017年12月26日，被告人雷巧云经公安人员电话传唤后主动到公安机关接受调查；2017年12月27日，被告人付国萍在江西省上饶市万年县润丰广场旁梦幻网咖被公安人员抓获归案；2017年12月28日，被告人范家芳经公安人员电话传唤后主动到公安机关接受调查。 3.户籍信息、刑事判决书证明：被告人余昌军、范家芳、陈英、付国萍、雷巧云作案时均具有完全刑事责任能力，在户籍地无违法犯罪记录；被告人邹凯作案时具有完全刑事责任能力，2015年2月3日因犯销售假冒注册商标的商品罪被南昌市西湖区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万元。 4.扣押决定书、扣押清单、冻结财产通知书、搜查笔录、扣押笔录等证明：公安机关依法扣押、查封、冻结博越公司相关房产、车辆、电脑、桌椅、存款、账册等。 5.工商登记资料、租房协议、贷款资料、房产资料情况等证明：博越公司及其他关联公司的工商登记情况以及关联公司在北京、上海、大连各直营店租房情况，其中博越公司于2013年6月9日成立，法定代表人为余昌军，经营范围为汽车销售等业务。被告单位博越公司及被告人余昌军等人在江西银行、交通银行等处办理抵押贷款的情况。博越公司在南昌市红谷滩万达广场有三处房产，均已抵押，后被江西省高安市人民法院等查封；被告人余昌军在南昌市红谷滩万达广场有五处房产、一处店面，均已抵押，后被高安法院等查封；被告人范家芳、余某二人在南昌市红谷滩有二处房产，均已抵押，后被高安法院等查封；被告人范家芳在海南省海口市有一处房产，已抵押，后被杭州市拱墅区法院查封，上述十二处房产、店面均已被侦查机关查封。被告单位博越公司、被告人余昌军等在招商银行、建设银行等银行里的账户存款在案发前已被多家法院、公安机关冻结。 6.南昌市金融办出具的《情况说明》证明：博越公司及其关联的相关公司均非银行金融机构，不能吸收公众存款。 7.万达嘉华酒店消费情况证明：被告人余昌军住宿、被告单位博越公司的会议举办地均在万达嘉华酒店，该酒店为国际五星级标准。 8.博越国际APP后台数据、博越公司财务数据等证明：2016年4月开始，被告单位博越公司、被告人余昌军与北京睿银华信科技有限公司签订相关协议，由后者对博越公司电商平台提供技术服务，研发博越国际APP，并提供了所有平台订单数据，以及由博越公司财务人员签名捺印确认的，登记在各涉案人员名下的理财及购车人员名单、金额等，以及各地加盟商、直营店进账金额相关情况。 9.代购合同证明：博越公司与王惠民等人签订代购合同，其中王惠民的代购合同约定代购商品保时捷，到货日期135天，商品总价50万元，并备注“如135天未到车，退回全款，违约金10万元”，其他代购合同均有类似约定。 10.博越汽车销售及提成政策等证明：博越公司直营店汽车销售政策、销售提成政策、微商报价表、店总政策（美规车）、续签政策、美规政策、中规车提成表等情况。 11.证人夏某（博越公司员工）的证言证明：博越公司法定代表人是余昌军，总店下设销售部、财务部、资源部、物流部、加盟部、金融保险装潢部、行政部等部门。博越公司正常的购车模式是要求客户全款买车，一般30-45天后交车（但一般会逾期），公司与客户达成购车意向后，以公司的名义与客户签订汽车代购协议，公司一般都是到4Ｓ店或者厂家、其他经销商手上拿车，而且博越公司卖的车比市场4Ｓ店更便宜，所以很多客户会选择到公司买车。“博越国际”ＡＰＰ是邹凯提出的：2016年底至2017年1月份，博越公司新推出了“博越国际”ＡＰＰ业务，老板余昌军向邹凯等人传达了意思，然后邹凯告诉员工们每个员工都要带头下单，支付宝支付8000元，立马奖励500元微信红包，30天到期后退还8000元本金，不带头自己下单的话就要罚钱，同时要求向身边亲友推广，他们也能获得500元微信红包奖励。刚开始公司卖车，有些客户没有按时交车，这些客户就要求赔偿违约金，到了2015年年底，为了缓解资金空缺，博越公司推出一项业务叫“汽车宝”，是邹凯提出的，让客户把钱借给公司，公司按约定付本付息，到了2016年年初，博越公司推出周期更长的业务叫“理财”，借款周期是45天、135天、225天、一年不等，利息是月息3至6分左右，后来付羽西向余昌军建议将“理财”改名成“美规车”，“美规车”这些政策都是最终由老板余昌军制定的，也是他要求销售员对外推广的，收到的钱也全是他在用。 12.证人熊某1（博越公司员工）的证言证明：博越公司法定代表人是余昌军，但是余昌军很少在南昌，主要是范家芳在管事。博越公司主要是做汽车代购，但是2016年后出现了做“空单”、推广ＡＰＰ等融资行为。客户在博越提车比在4Ｓ店优惠了3到4个点，也就是说博越公司在4Ｓ店提车比客户在博越公司提车价钱要贵到3到4个点，博越公司是在亏本卖车。公司跟员工提了5变7的业务，意思就是员工向公司交纳5万，45天（或者两个月）公司返还员工7万（算下来是月息20%）。博越公司除了销售汽车，还有做“空单”（“美规车”）、推广“博越国际”ＡＰＰ，余昌军还做过二手车业务。“空单”，也叫“美规车”，是以购车形式向客户融资，客户实际上不提车，公司也不会安排提车，公司以支付违约金形式给客户利息，周期开始是45天、135天、225天，后来是三个月、半年、一年，空单的利息一般是月利息5分（包含销售员提成）。公司让员工向客户推广“博越国际”ＡＰＰ，客户在ＡＰＰ上向公司转账2万元（说是汽车定金），期限四个月，公司总共支付利息8000元，其中下单后公司先支付2000元，剩下的6000元到期后再支付，余昌军曾经开会要求员工大力推广ＡＰＰ，但没有人通过这个ＡＰＰ买车，这个ＡＰＰ就成了公司高息融资的一种方式。 13.证人徐某（博越公司员工）的证言证明：博越公司卖的车全部都是通过资源部向全国各地的汽车4Ｓ店或者厂家或者其他渠道拿货来卖的，所以公司跟客户签订的都是代购合同。公司规定是全款订车、提车一般需要35-45天，因为公司卖的车一定会比市场其他汽车4Ｓ店的最低价更便宜，所以很多客户都会选择到公司这买车，但是在2016年下半年以后，公司提车不按约定时间提取就会赔偿一定的违约金。其做两种业务，一种是客户正常购车；另外一种是帮客户做“空单”，“空单”的意思是：公司跟客户约定不提车，名义上签署一份购车合同，实际上是垫资进去吃利息的行为，具体约定的利息是老板余昌军决定的。 14.证人周某（博越公司员工）的证言证明：其不清楚博越公司的“空单”业务是谁制定的，但下这个“空单”任务是销售部负责人付羽西给下的，付羽西下达的总任务是要求每个销售顾问每个月完成总金额300万的业务量（不管是真实提车的客户，还是做“空单”客户，都算在业绩里面）。“博越国际”ＡＰＰ也是付羽西负责的，公司任何部门的人都可以做“博越国际”ＡＰＰ这个业务。付羽西在全体销售部的员工会议上向大家推广了这个ＡＰＰ。 15.证人柯某（博越公司财务部员工）的证言证明：2016年初，其调到博越公司财务部做文员。财务部负责公司所有财务事宜，负责人是雷巧云，但是财务部还有一个负责人是余昌军的母亲范家芳。其进入博越公司以来，就没有见过公司赚过什么钱，除了维修保养能赚一点小钱，但是这个业务量很小，我们绝大多数都是全款购车业务，这个业务我们每辆车基本都是亏钱的，所以公司也是一直处于亏损状态，这个事情公司员工基本都知道。“空单”政策是老板余昌军制定的，“空单”业务就是客户把钱打到公司，会签订代购合同，但并不是为了买车，等到合同到期后公司就会直接退款给客户，并且补偿客户一定比例违约金，客户打钱过来就是为了获取这个违约金。 16.证人文某（博越公司兼职会计）的证言证明：因为博越公司并不提供银行存款明细等关键财务数据，因此其对该公司的总体财务运作情况并不了解，但其在任职初期发现该公司主要业务是汽车销售，但公司的采购价比销售价还要高，不符合逻辑。 17.证人程某（博越公司员工）的证言证明：2015年4月，余昌军和其去阿联酋迪拜开展豪车业务，当时房租每年800多万，运营成本也要8000多万元，后来一笔销售业务也没有做成，赚不到钱开支又大，到了年底据说被当地人骗了很多钱，迪拜名车馆就开不下去了。 18.证人梁某（博越公司员工）的证言证明：余昌军平常个人开支较多，住宿都是五星级酒店，坐飞机都是头等舱，还在北京国际机场附近租了一栋别墅，方便大家在北京落脚。另外，还带一个叫“文静”的女网络主播去泰国旅游、拍歌曲ＭＶ。 19.证人宋某、熊某2、熊某3、刘某、李某、何某、谢某、温某等人（博越公司员工）的证言证明：博越公司的组织架构、业务内容等。 20.证人余某的证言证明：其在博越公司北京店帮忙看店，每天就是看店打杂，开门、开灯，上班时督促员工穿好工作服、戴好工作牌，督促员工搞好店里卫生。北京店一共有四家店面，都是租在北京最好的地方，房租很贵，请了职业经理负责经营和销售，其对这方面不懂，也管不上。在北京的房租都是从博越公司的账上支付。 21.证人赵某（直播公司员工）的证言证明：2017年4月-9月，余昌军及博越公司部分员工在其网络直播平台刷礼物送给，其价值140余万元。 22.证人金某（南昌悟空汽车服务有限公司员工）的证言证明：2017年12月7日，其朋友介绍吴雪东至其店里以8万元的价格销售一辆白色奥迪Ａ1两门轿车，吴雪东口头称他有车主本人范家芳的委托，当日该辆车过户至其名下，车牌改为赣Ａ×××××（注：已被侦查机关扣押）。后其要付车款时吴雪东告诉其这台车不能买了，其知道这台车子是博越公司的也就不想要了，也未支付车款，其让吴雪东去重新过户，但吴雪东不知道什么原因一直都没有将这台车过户走，目前这台车仍在其名下。 23.证人陈某（系邹凯的姐夫）等人的证言证明：2015年11月份左右，邹凯告知其可以在博越公司通过做“空单”的方式来获取违约金收益，即购买理财，其陆续给了邹凯60万本金委托邹凯在博越公司帮忙购买理财，期间其一直没有问邹凯要回过本金和利息即违约金。家里人都和其一样在邹凯的介绍下到博越公司买了理财，而且都是把钱给邹凯，让邹凯以他们的名义去买。2017年7月份开始，邹凯察觉到博越公司的资金可能出现问题了，就开始通过博越公司的户名为范家芳的个人银行卡大量转款到其卡上，邹凯本人在那个时候也开始通过他个人账户开始转钱给其，邹凯告知其这是他在博越赚的钱以及其之前投到博越买理财的本息，只是放在其这暂存，并告知其把这些拿去购买银行理财产品。其将邹凯一部分钱加上其自己的积蓄购买了银行理财，目前总共购买了258万的银行理财，该258万银行理财中有大概65万左右是其自己的钱。其把邹凯放在其名下让其购买理财的钱（大概金额是190万左右）主动交给公安机关，由公安机关进行处理。 24.报案人张春霞的笔录、代购合同、收据及银行明细等报案材料证明：2016年10月底，其因为在博越公司买了一辆车认识了邹凯，12月提完车后，邹凯主动联系其说公司有理财，月息大概4分多，周期是135天，后其于2016年12月9日一次性投资30万元，后一直复投，2017年11月份邹凯联系其投100万，称公司资金有些困难，让其拿钱帮公司周转，公司收到100万元后，用这笔钱去提车，提车后就会把本金还给其，而且只需要两个月，月回报率4分，其因此又投资100万元。目前其一共拿过16万元的返利，但130万投资款没有拿回来。 25.报案人王美芳的笔录、代购合同、收据及银行明细等报案材料证明：2017年10月份，销售人员付国萍告知其可以先把钱放在博越公司，公司每个月按6%支付收益，要买车的时候，预先放钱在公司的，享受的折扣会很大，其觉得博越公司的政策挺好，从2017年11月6日至11月22日先后投资了总计330万元在博越公司，按照规定30天后6%的收益会直接返还到其指定的账户上，12月6日其第一笔钱到了一个月，但没有收到利息，其就问付国萍怎么回事，付国萍称晚几天就会打利息。 26.报案人李火强的笔录、代购合同、收据及银行明细等报案材料证明：2016年5月1日其到博越公司买车，交了25万元全款签订了购车合同，但是到了合同约定的交车时间（2016年10月）博越公司无法交车，向其提出退还购车款25万元，赔偿6万元违约补偿款。后来博越公司向其推荐以签订购车合同的形式购买理财，到期退还本金支付利息，期间曾买过十多次理财，博越公司都按期退还本金支付利息，2017年11月，博越公司开始不能按期支付利息和退还本金，其和博越公司通过签订购车合同购买理财的业务，资金往来1000余万元，目前未退还的有546万元。 27.报案人唐园元的笔录、代购合同、收据及银行明细等报案材料证明：经朋友介绍，2017年7月11日，其刷卡10万元购买大众朗逸车（市场最低价为13.69万元），销售人员为邹凯，宣传先交全款，195天后未能提车则退款，违约金为1.8万元。 28.报案人王海红、王军、胡新华、于秀珍、曾小青、夏超、李芬芬、周雪华、蔡雨刚、肖晓、范珍红、梁英等800余名集资参与人的报案材料、笔录、代购合同、收据及银行明细等证明：800余名报案人向博越公司购买车辆、理财及未交付车辆、归还钱款的情况。 29.江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、杭州市公安局上城区分局出具的专项审计报告、杭州市公安局拱墅区分局出具的专项审计报告、受害人登记汇总表、电子数据司法鉴定意见等证明：经对公安机关依法提取的被告人余昌军、雷巧云等人所有的6台手机进行鉴定，提取了汽车销售、支付宝企业账目信息以及大量相关图片等文件；经对公安机关依法提取的博越公司用作财务的11台电脑进行鉴定，提取了部分财物数据等文件。至案发后，博越公司购车业务中包括未报案人员有1619名购车者未能提车，购车款共计90640.25万元，造成损失87121.78万元；“美规车”的“空单”理财业务涉及参与人（包括未报案人员）789人，吸收金额45769.3万元，损失金额38119.14万元；“博越国际”APP理财业务涉及参与人41人，吸收金额2174万元，损失金额2168万元。被告人范家芳非法吸收公众存款7040.75万元，另作为业务员宣传购车业务，报案金额133.58万元，损失金额115.58万元。被告人邹凯非法吸收公众存款6023.69万元，另作为业务员宣传购车业务，报案金额1325.61万元，损失金额1310.86万元，其中邹凯本人投资70.6万元。被告人陈英非法吸收公众存款1888.8万元，另作为业务员宣传购车业务，报案金额227.6万元，损失金额222.8万元。被告人付国萍非法吸收公众存款1419.32万元，另作为业务员宣传购车业务，报案金额807.47万元，损失金额807.47万元，其中付国萍本人投资123万元。被告人雷巧云非法吸收公众存款659万元，另作为业务员宣传购车业务，报案金额200万元，损失金额164.8万元，其中雷巧云本人投资40万元。 30.被告人余昌军的供述与辩解证明：博越公司是2013年6月注册的，是所有博越关联公司的总公司。（1）博越公司主营业务就是新车销售及高档二手车销售，其他还有一些配套的维修、保养、美容以及租车业务。在博越公司全款购车的话，公司给的优惠力度非常大，而且随着客户的提车时间越长，给的优惠力度就会越大，博越公司卖车的价格可以说在全省都是非常低的，甚至会远低市场价，很多情况都是亏钱卖车。在客户付全款后到客户提车之前，有的资金会拿去收购一些高档二手车，有的资金会用于公司开支，有时候公司资金比较紧张，之前一些付过款的客户都没有提到车，我们也会拿后面客户的购车款来支付之前客户的购车款，保证之前客户能顺利提到车。（2）“博越国际”APP是其找人开发的，为了推广这个APP，其交代邹凯和叶杰去办，可以以赠送客户一定金额油卡的形式推广这个APP，但是他们在推广这个APP的时候给予客户的政策就产生了变化，赠送的油卡金额变得越来越大，但是如果不按他们的政策来，就没有客户到“博越国际”APP注册交纳定金，为了公司有资金周转，其不得不同意了他们的政策。邹凯那时制定了一个推广方案，用微信发给其，让其复制后再发给他，他再清理掉发给其的记录，以此来证明这个推广方案是其制定的，其实APP的推广主要是邹凯负责。（3）通过直营店销售一辆车其只允许车价3-4%的亏损，就算加上销售提成，也会控制在车价的10%以内，但是通过加盟商、微商销售，加盟商这边每卖一辆车博越公司最高要亏车价的17%，微商这边每卖一辆车博越公司最高要亏车价的16%。（4）“空单”理财政策是其和陈英、邹凯、付羽西、雷巧云这些高管商量、征求意见，大家都同意了，然后在员工大会上公开政策，一开始是给10个点提成，到2017年8月份，其和陈英、邹凯、付羽西、雷巧云都认为提成太高了，经过与他们商议，把提成降到了5个点包干。 31.被告人范家芳的供述与辩解证明：其于2014年底到博越公司上班，主要管理公司的进账和出账，公司财务账户的Ｕ盾都在其手上，当余昌军不在公司时，其也会代余昌军管理公司其他方面的事情，其没有拿工资和提成。博越公司主要从事汽车销售业务以及理财业务（又叫“美规车”业务，其实就是借贷业务）。博越公司卖车业务一直是亏损的，因为向4Ｓ店采购车辆的价格均高于给客户的价格，所以是每卖一台车，就要亏一笔钱，卖的越多，亏损越大，不过博越公司正是靠低价格来吸引客户的。客户缴纳2万元或者8000元注册成为“博越国际”ＡＰＰ会员，下任何一款车型订单，到期公司会把本金退还给公司，另外再支付一些利息，陈英和邹凯负责ＡＰＰ推广，余昌军和邹凯、陈英开员工大会时在会上要求员工向社会推广，余昌军也在公司员工微信群里要求员工推广。博越公司在2015年、2016年花了三四千万把办公的店面全部买了下来，店面一半是在余昌军名下，另外一半是在博越公司名下，余昌军还在南昌买了三套房产，其中两套是挂在其和其老公余某名下，一套在余昌军名下，另外，余昌军在海南省海口市，登记在其名下，购买这些房产的资金都是博越公司收到的客户购车款买的。 32.被告人邹凯的供述与辩解证明：博越公司没有融资的金融许可资质，老板是余昌军，高层管理人员有范家芳、雷巧云、陈英、叶杰。余昌军定的销售模式，就是只要客户愿意全款购车，并且能够接受一定时间之后提车，那么就给予客户大的价格优惠，在这段时间内，博越公司一般都是将客户的购车全款用来保证前期已交款客户能够正常提车，也会用于公司的运营费用，余昌军也会拿去收购一些二手豪车。“空单”就是客户通过跟博越公司签一份虚假的代购合同，但是客户实际上并不购车，而是通过公司在合同上备注好提车期限到期未能提车时应当退回客户购车款并赔付违约金的方式，变相让客户将资金以购车款的形式打到博越公司来，等待合同到期然后客户可以拿回购车款并赚取违约金的交易。“博越国际”APP是余昌军自己找软件公司开发的，2017年1月份开始推广，客户可以在APP应用里选择车型下单预付购车订金，如果客户需要购车，就可以直接到博越公司各地直营店付尾款进行购车，如果到期不购车，公司在45天到期后就把客户所预付的本金全额退还，并且公司制定了推广政策。 博越公司有汽车销售营业执照，其不认为是非吸，审计报告里其做的购车业务的客户基本都不是其的，其总共卖了1700多台车，大部分都提车给客户了，2017年8月20日之后的都不是其卖的，只是把其他员工的业务挂在名下提高业绩，但没有提成，8月20日之后其把工作交接给了汪荷怡和朱鸿斌，后面有其名字的都是他们签的合同，但其知情。其卖车差价大概获得了340多万元（公司还有100多万元没发给其），但其收到差价每台车要转1000元介绍费给介绍来的客户。银行流水中标注奖金的是其从公司获取的，是其卖车赚的差价，经核算卖车赚的差价有230余万元；其理财提成有30-40万（现金发放）。2017年11月底，其通过建行卡转了150万给余昌军，余昌军说这笔钱会用于博越公司经营并承诺一个月退160万给其。其姐夫陈某主动上缴了190万。 33.被告人陈英的供述与辩解证明：博越公司法定代表人是余昌军，公司财务负责人是余昌军的母亲范家芳。博越公司主要业务就是汽车代购，一般指客户和博越公司签订代购合同并全额支付购车款，以及同意博越公司延期交车（45天或更长），换取博越公司相比正常汽车4S店更低的售价。另外，公司为了筹集资金拓展市场等，在2015年前后陆续搞了微商渠道，由邹凯负责，搞了加盟商渠道，由其负责，这两个渠道就是通过收取加盟费及更快更多地吸收顾客资金。后来在余昌军授意下公司搞了挂空单返利息的模式筹集资金，又推广APP（邹凯提议）筹集资金返利的经营模式。通过查看银行流水，银行流水显示奖金的是当时其在广场南路店负责销售公司发给其的，其实际分得了41259元；2015年7、8月份开始由其负责发展加盟商，按照约定每发展一个加盟商其能提成5000元，其实际拿到手的有20万元，这些提成基本上是以现金方式从公司支取的；APP业务的提成公司本来说给其100万元，但公司后来没钱所以就没有给其。 34.被告人付国萍的供述与辩解证明：博越公司某是余昌军和他父亲余某，但实际老板就余昌军一个人。博越公司没有金融机构资质，就是一个普通的卖车公司。业务有新车销售、二手车销售、汽车保险、维修、美容、租赁、按揭购车，还有一个就是博越国际ＡＰＰ的订车软件业务。博越公司主要的销售模式就是汽车代购，客户要全款购车，一般30-45天后交车，“中规车”就是收到客户的购车全款公司要按期交车，也就是存在真实的购车业务；“美规车”销售就是事前与客户商量好到期不交车，公司收客户全款后，会与客户约定好收益，一般是按照月息5、6分的标准，按照约定的期限返还本金及收益（前期是到期还本付息，后期变成了按月付息，最后还本），说白了就是客户把钱放在公司买理财吃利息，这实际上也是公司在高息融资。“博越国际”ＡＰＰ推广是邹凯提议的，是余昌军自己联系北京一家公司设计的。通过查看银行流水，其获得的提成为34021元，另外还有推荐ＡＰＰ的提成应该有5000元。 35.被告人雷巧云的供述与辩解证明：博越公司法定代表人和实际控制人是余昌军，其是2015年上半年进入博越公司从事财务工作，当时公司财务是由余昌军母亲范家芳和其一起负责，其主要是负责帮公司转账、记账。博越公司的销售卖点就是价格比外面4Ｓ店要便宜很多；“美规车”业务实际上是博越公司的理财业务，也就是客户把钱以购车款的名义打到博越公司，签订一份虚假代购合同，但是实际上并不购车，而是等到合同到期后，公司把客户的资金打回给客户，并且以违约金、补偿金等名义支付利息给客户；“博越国际”ＡＰＰ是2017年2、3月份开始推广的，第一期的推广余昌军全部交给了邹凯，第二期的推广余昌军就交给了邹凯、陈英、付国萍以及程某，第一期的客户，公司全部连本带息全部退还给了客户，第二期只退了一小部分客户的本息；关于加盟商的返利政策，根据加盟商订车合同价不同，优惠政策也不一样。通过查看银行流水，其从公司获取的提成有三项：现车奖24000元、其他奖金2700元、提成2000元，即共计28700元是从公司获取的提成。 原审法院认为，被告单位博越公司、被告人余昌军、范家芳、邹凯、陈英、付国萍、雷巧云违反国家金融管理法规，在未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传，向社会公众吸收或变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，被告单位博越公司、被告人余昌军设立多个分支机构，非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为138583.55万元（含北京、沈阳、大连、杭州、南昌、九江、成都等所设分支机构吸收金额），被告人范家芳非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为7174.33万元，被告人邹凯非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为7278.7万元，被告人陈英非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为2116.4万元，被告人付国萍非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为2103.79万元，被告人雷巧云非法吸收公众存款涉及的犯罪金额为819万元。公诉机关指控被告单位博越公司、被告人余昌军、范家芳、邹凯、陈英、付国萍、雷巧云的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，并按罪责刑相适应原则追究刑事责任。被告单位博越公司具有自首情节，可以从轻处罚。被告人余昌军具有自首情节，可对其从轻处罚，但涉及的金额高达13亿余元，给2000余名集资参与人造成了127408.92万元的损失（依据鉴定意见），按照最高法关于量刑规范化的相关规定的计算方法，“数额巨大，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，单位非法吸收公众存款每增加五百万元，可以增加一个月至二个月刑期”（最少需增加276个月），自首可以减少基准刑的30%以下，按照从宽最大从严最小原则进行计算仍要判处（3×12个月＋276个月）×（1-30%）＝218.4个月，即最低仍需判处18年，已远远突破其法定最高刑，故以其法定最高刑为宣告刑。被告人范家芳、陈英具有从犯、自首情节，依法从轻处罚。被告人邹凯具有从犯、自首、主动退缴部分违法所得情节，依法从轻处罚；另其具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人付国萍、雷巧云具有从犯、自首、主动退缴违法所得，依法从轻处罚。各辩护人有关各被告人具有自首情节、系从犯、退缴违法所得的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告单位江西省博越国际汽车贸易有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人余昌军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人范家芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人邹凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人陈英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人付国萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人雷巧云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；八、责令被告单位江西省博越国际汽车贸易有限公司、被告人余昌军共同退赔本案集资参与人经济损失共计人民币127408.92万元；九、依法追缴被告人邹凯违法所得人民币262.08万元、被告人陈英违法所得人民币24.1259万元、被告人付国萍违法所得人民币3.9021万元、被告人雷巧云违法所得人民币2.87万元，按集资参与人的集资额比例返还各集资参与人（其中被告人付国萍已退缴3.9021万元、雷巧云已退缴2.87万元，被告人邹凯亲属陈某代被告人邹凯主动退缴193万元至已被司法机关冻结在陈某卡号为62×××44的江西银行账户。） 上诉人邹凯及其辩护人均提出，1.原审法院认定其非法吸收公众存款的事实认定和法律适用均错误。其以亲属名义投资的部分、博越公司员工及亲属投资的部分、微商加盟费、同事挂在邹凯名下的业务金额、空单合同金额、真实的购车业务金额等均不应当计入其非法吸收公众存款的数额。2.博越公司是合法的汽车销售公司，并非为了非法吸收公众存款而设立，其汽车销售提成系合法所得，原审法院认定232.08万元的汽车销售提成属于违法所得，无事实和法律依据，证据不足。若将232.08万元购车提成认定为违法所得，也应扣减邹凯支付给中间人的介绍费部分、转给余昌军的150万元以及邹凯代公司发放的微商车提成。3.其具有自首、从犯、主动退缴违法所得的从轻或减轻情节，原审判决在量刑上未体现出从轻处罚，类案不同判，且同案人之间的量刑也不平衡。 本院二审审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致，对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人邹凯非法吸收公众存款数额的认定问题。经查，①被告单位博越公司违反国家金融管理法规，在未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传公司的理财模式，向社会公众吸收存款，数额巨大。邹凯作为该公司业务员、微商业务负责人，具体实施犯罪并起较大作用。邹凯整个非法吸收公众存款的行为是在同一个犯意支配下统一进行，同时向不特定对象、亲友或者向单位内部员工吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当一并计入犯罪金额。原审判决已从有利于被告人的角度，将邹凯投资的70.6万元从非法吸收公众存款总额中予以扣除。②邹凯作为公司微商负责人，以吸收资金为目的发展加盟商，向博越公司交纳的投资款，应计入其非法吸收公众存款的数额。博越公司的经营模式是以低价售车为诱饵，目的在于非法吸收资金，邹凯作为业务员按照以上模式销售车辆亦不具有合法性，其销售车辆取得的钱款应认定为其违法所得。③邹凯向各微商代理人发放提成、介绍费的行为是其为发展客户采取的营销行为，其采用空单业务的方式亦是为了获取更高的提成，故上述金额均不应从犯罪金额中扣除。现有证据无法证实其转给余昌军的150万元系用于向客户退款，与本案无关联。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”之规定，原审判决全额认定上诉人邹凯所吸收的资金为非法吸收公众存款数额并无不当。 2.关于上诉人邹凯获得的购车提成232.08万元是否应认定为违法所得的问题。经查，在案证据可以证实，博越公司以低价售车为手段刺激客户预缴购车款，公司的经营系靠利用客户预缴购车款的时间差并使用客户资金为继，此种模式本质上就是变相吸收公众存款的行为。邹凯作为公司业务员，明知公司的经营模式，仍积极宣传购车业务，从中获取所谓的“购车提成”，其行为是犯罪行为，“购车提成”的来源亦是该公司非法吸收公众存款的违法所得。综上，邹凯获取的“购车提成”232.08万元，均应认定为其违法所得。 3.关于上诉人邹凯的量刑问题。经查，博越公司非法吸收公众存款的数额为138583.55万元，犯罪数额巨大。邹凯作为博越公司的业务员、微商负责人，非法吸收公众存款涉及的犯罪数额为7278.7万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决在量刑时已充分考虑邹凯具有从犯、自首、主动退缴部分违法所得情节，依法对其从轻处罚，量刑适当。 综上，对上诉人邹凯的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，原审被告单位博越公司违反国家金融管理法规，在未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传，向社会公众吸收或变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人邹凯、原审被告人余昌军、范家芳、陈英、付国萍、雷巧云作为对博越公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人邹凯涉及的犯罪金额为7278.7万元，原审被告单位博越公司、原审被告人余昌军涉及的犯罪金额为138583.55万元（含北京、沈阳、大连、杭州、南昌、九江、成都等所设分支机构吸收金额），原审被告人范家芳涉及的犯罪金额为7174.33万元，原审被告人陈英涉及的犯罪金额为2116.4万元，原审被告人付国萍涉及的犯罪金额为2103.79万元，原审被告人雷巧云涉及的犯罪金额为819万元。上诉人邹凯具有从犯、自首、主动退缴部分违法所得情节，依法从轻处罚；另其具有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告单位博越公司具有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人余昌军具有自首情节，可对其从轻处罚，但涉及的金额高达13亿余元，给2000余名集资参与人造成了127408.92万元的损失，依法判处法定最高刑。原审被告人范家芳、陈英具有从犯、自首情节，依法从轻处罚。原审被告人付国萍、雷巧云具有从犯、自首、主动退缴违法所得，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  潘 建 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽