河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1494号上诉人（原审被告）：卢晓磊，男，1986年11月5日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人（原审原告）：赵丽红，女，1977年2月26日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁市福满家房地产信息咨询有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街中段（合友小区5号商住楼1-2层南数第六户）。法定代表人：唐小静，该公司经理。委托诉讼代理人：程为民，男，该公司员工。上诉人卢晓磊因与被上诉人赵丽红、鹤壁市福满家房地产信息咨询有限公司（以下简称福满家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢晓磊上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回赵丽红的原审诉请，继续履行合同、承担违约责任或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由赵丽红承担。事实与理由：1.一审法院认定事实缺乏依据，判决显失公平。录音的时间是在合同签订后，而不是签订前，且该录音系赵丽红丈夫与福满家公司的录音，与卢晓磊无关。合同关于案涉房产的过户流程未进行明确约定，赵丽红与福满家公司是否有两个月下证时间的约定，与卢晓磊无关。卢晓磊主张继续履行合同，一审法院仅考虑继续履行合同对赵丽红的损失，却没有认定卢晓磊的合法权益，明显有失公平。涉案房屋是有备案的正规房地产公司开发，房产证的下发是时间问题，合同并非无法继续履行，不符合法定解除的要件。卢晓磊作为守约方，缴纳房屋中介费用15000元，该损失不应当由守约方承担，法院未对该损失进行认定。2.房屋装修鉴定机构进行的装修评估缺乏必须工序，鉴定报告没有参考价值。资产评估明细表中所列项目欠缺材料、工艺等涉及装修价格的主要内容，仅按照尺寸、外观、品牌等部分因素确定装修价格，鉴定结论必然不符合市场规律，不能保证鉴定结果的公平、公正，更不能作为判决的依据。3.诉讼费及鉴定费承担不当。该案件鉴定费用于房屋增值部分及装修部分的价值，应当由赵丽红承担大部分费用。赵丽红辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平公正。1.一审庭审中赵丽红所提交的录音内容完全是通话双方就合同签订前及签订时相关事实的核实确认过程，能够证明客观真实经过。2.卢晓磊未经赵丽红同意甚至是在赵丽红拒绝的情况下对涉案房产进一步装修，扩大了合同预期损失，过错明显，一审法院对该事实的认定清晰正确。3.根据《房地产管理法》的相关规定，未下不动产权证书的房产禁止上市交易，作为中介公司理应知悉并告知并非专业人员的买卖双方，但本案中，中介公司非但未告知买卖双方，同时还积极撮合促成涉案合同，存在重大过错。涉案合同没有详细约定具体房屋不动产权证下发时间节点及过户流程，在涉案房产一直不下证的情况下，根本无法实现合同目的。4.涉案合同为三方的居间买卖合同，合同主体为三方，根据相关法律规定及立法精神，对合同签订时存在重大误解可以解除合同并非指必须是三方均应存在重大误解才可以解除合同。5.一审法院基于各方权利义务的平衡出发，已经对案涉房产的增值部分及卢晓磊的装修部分进行了专业鉴定。一审判决正是充分考虑到了卢晓磊在该合同履行中的表现，尽最大限度的向卢晓磊倾斜，卢晓磊是本案判决的最大受益方。6.赵丽红非合同违约方，本合同不存在违约与否，仅是由于客观情况导致合同无法继续履行，因此合同约定的违约责任并不适用。7.福满家公司作为佣金的收取方，在合同签订时其本身就存在严重过错且合同最终解除的情况下，理应对卢晓磊的中介费予以退还。8.一审中两项鉴定的鉴定机构均是通过合法正规的途径由各方进行选定，鉴定机构的选取合法合规，因此，涉案房屋价值鉴定及装修价值鉴定的鉴定结论不存在任何问题。福满家公司辩称，不同意解除合同，合同的履行及执行是正规程序进行，各方已按居间合同履行完毕，解除合同没有法律依据。一审法判决正确，没有异议。赵丽红向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《房屋买卖合同》；2.本案诉讼费用由卢晓磊、福满家公司负担。一审法院认定事实：2017年5月11日，甲方（出售方）赵丽红、乙方（购买方）卢晓磊及丙方（中介方）福满家公司签订《房屋买卖合同》，约定甲方自愿把坐落在淇滨区湘江南路天润嘉城50号楼东二单元8层西户的房产以720000元价格出售给乙方，乙方向甲方交购房定金15000元，由丙方保存至物业交割，甲方交购房合同原件及甲方身份证复印件于丙方收存。甲乙双方同意银行按揭方式付款，首次房款250000元在合同签订7日内支付给甲方，同时甲方给乙方出具收款手续，二次房款申请银行按揭，银行放款一次性支付甲方。产权交割：1.甲、乙方定于收到首付款后将交易的房产钥匙交付给乙方，甲方负责结清该房屋的全部附属费用，并随同房钥匙一并交与乙方。2.过户税费由乙方承担。并约定：乙方须在过户前向丙方支付贷款额2%的中介服务费，丙方负责办理房屋过户及贷款手续。任何一方违约应承担相关的经济责任，甲方若不卖此房，应赔偿乙方所交首付房款的两倍，受益方：乙方。乙方若不买此房产，所交首付房款不退，受益方：甲方。其他约定事项：甲方房产证办理完结后，乙方应在60个工作日内积极配合办理贷款手续，若不配合，所交的首付款不退，甲方有权收回该房产钥匙。合同签订后，卢晓磊向福满家公司交纳涉案房屋售房定金15000元，该款已充抵卢晓磊应交纳的中介服务费。卢晓磊又分别于2017年5月15日向赵丽红交首付款定金250000元、2017年10月29日交首付款40000元、2018年10月19日交首付款10000元，共计300000元。赵丽红于合同签订后将涉案房屋钥匙交予卢晓磊，卢晓磊于2017年9月6日向涉案房屋所在小区业主委员会交纳装修押金1000元，对房屋进行了装修。另查明，合同签订前，涉案房屋装修状况为：复合木地板100㎡、卧室门3套、内墙粉刷加顶棚、卫生间门1套、厨房橱柜等、坐便器、卫生间与阳台的墙砖、洗手池一套。合同签订后，卢晓磊装修部分为：客厅落地窗、阳台门（含套边）、卫生间门、厨房门、衣柜3个、卧室门3个、主卧飘窗、进门入户套、北边卧室窗套、客厅造型架、电视墙、全屋壁纸、吊顶（客厅）、石膏线、造型石膏线（客厅）、顶漆、卫生间吊顶、厨房吊顶、浴霸、整体厨房、灯（整房）、插座开关、地板砖、阳台墙砖、厨房墙砖、卫生间墙砖、水电改造、踢脚线、飘窗石、客厅窗石、次卧窗石、厨房造型隔断。经赵丽红申请，三方当事人选择，一审法院委托河南天健房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋房地产市场价值进行评估，并委托河南盛达资产评估有限公司对涉案房屋内固定装修的市场价值进行评估。河南天健房地产土地资产评估有限公司于2020年9月9日出具《房地产估价报告》，鉴定结果为：涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为人民币834500元；河南盛达资产评估有限公司于2020年9月11日出具《资产评估报告》，鉴定结果为：涉案房屋内固定装修价值于评估基准日的评估价值为76124元。卢晓磊对鉴定意见提出异议称：1.鉴定程序违法；2.鉴定内容欠缺真实、客观内容，依据不足导致鉴定意见明显证据不足，缺乏说服力；3.重新鉴定或补充鉴定有利于本案公平、公正处理。河南盛达资产评估有限公司收到其异议书后，对该评估项目的评估程序、测算过程、报告出具等过程进行了复核，复核后结果无误，并进行回复：请异议人7日内将提出的异议逐项提供经法院认可后的资料进行佐证，若在7日内不能提供经法院认可后提供相关资料，则视为主动认可评估结果。如异议人提供相关资料后，其公司可根据法院要求进行补充鉴定，如未提供相关证明资料则无需重新鉴定。一审法院依法于2020年10月30日向异议人卢晓磊告知上述回复内容，但卢晓磊在鉴定机构及一审法院通知期限内未提交相关资料。卢晓磊对鉴定报告不服，在其提交的装修价格表中显示水电改造8125元、卫生间防水1500元、全屋壁纸基膜4500元，共计14125元。涉案房屋无房屋产权登记备案手续。一审法院认为，依据查明的事实，卢晓磊向福满家公司交纳15000元中介费后，即由赵丽红、卢晓磊及福满家公司三方签订房屋买卖协议，并由卢晓磊向赵丽红交纳首付款300000元。此后，因赵丽红的房屋不具备房屋产权证，迟迟未能按合同约定采用银行按揭方式交纳剩余购房款，导致赵丽红无法实现合同目的，合同无法继续履行。故对赵丽红要求解除三方签订的房屋买卖协议的诉讼请求，于法有据，予以支持。合同解除后，双方因此而取得的财产应当予以返还，故赵丽红收取卢晓磊的购房款应予以返还。案件中，赵丽红向卢晓磊交付房屋钥匙后，卢晓磊即对涉案房屋进行了部分装修，对装修项目双方均已认可。经鉴定，该部分费用为76124元，在鉴定报告中，因隐蔽性工程无法检测，对于卢晓磊主张的隐蔽性工程（水电改造、卫生间防水及壁纸基膜）共计14125元，酌定按70%计算为9888元，应由赵丽红作为受益人一并予以返还。经鉴定，涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为人民币834500元，按其当时出售价格720000元计算，其房屋增值部分为114500元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相应于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。结合本案，在双方签订房屋买卖合同时，对于房屋无产权的情况各方均是明知的，在卢晓磊未能办理房屋按揭贷款未能交齐房款的情况下，赵丽红应及时采取措施防止损失的扩大，而赵丽红未能采取适当措施，应对该可得利益损失承担60%的责任，故对房屋增值部分114500元中的60%部分应返还卢晓磊即68700元。一审法院判决：一、解除赵丽红、卢晓磊与福满家公司于2017年5月11日签订的《房屋买卖协议》；二、卢晓磊于判决生效之日起十日内将涉案房屋钥匙交予赵丽红，赵丽红并于判决生效之日起十日内退还卢晓磊购房款300000元，并赔偿卢晓磊装修损失86012元（76124元+9888元）、房屋增值损失68700元，以上共计454712元；三、驳回赵丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由赵丽红负担4583元，卢晓磊负担6417元。鉴定费12345元，由赵丽红负担7407元，由卢晓磊负担4938元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。卢晓磊提交以下证据：1.微信通知图片一张，拟证明：涉案房产可以办理不动产产权证书。2.卢晓磊转给赵丽红丈夫电费款凭证图片一张，拟证明：赵丽红知道卢晓磊装修情况。赵丽红质证认为，证据1、2与卢晓磊是否得到赵丽红的许可进行装修以及是否可以证明涉案房屋买卖合同可以继续履行，均无任何关联。证据1在二审开庭前就已经存在，但卢晓磊并未在二审开庭时向法院提交，根据证据举证规则的相关规定，不应被认定为新证据，不能被采用；证据1的真实性也有待核实，无法确认微信人员的身份，也无法确认该短信通知内容中的小区是否为涉案小区；即便该通知显示的小区为涉案房产所在的小区，也并未显示涉案房产所在的50号楼，案涉房产仍没有确定可以办理不动产权证书的时间。对证据2的真实性有异议，无法核实。即便存在该转账行为，也无法确认该转账行为的目的。福满家公司质证认为，对证据1微信通知可以办房产证的事情知情，现在房产可以正常交易。对证据2电费款凭证情况不清楚。本院认为，卢晓磊提交的证据1中的通知内容并不涉及涉案房屋所在的楼号，不能证明本案的实际情况；证据2仅系转款记录，不能证明卢晓磊所述转款电费及赵丽红是否知道卢晓磊装修情况，上述证据均无法直接证明拟证事实，本院对其证明力均不予确认。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人卢晓磊所提出的一审法院认定事实缺乏依据，判决显失公平，应继续履行合同的上诉理由。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，2017年5月11日，赵丽红、卢晓磊及福满家公司三方签订房屋买卖协议，卢晓磊购买赵丽红位于鹤壁市淇××区××南路天润嘉城50号楼东二单元8层西户的住宅一套。签订协议时，对于涉案房屋无房屋产权证的情况各方均是明知的。合同履行中，由于涉案房屋不具备房屋产权证的办理条件，卢晓磊在向赵丽红交纳首付款300000元后，至今未能按合同约定采用银行按揭方式交纳剩余购房款，导致赵丽红无法实现合同目的，合同无法继续履行。庭审中，卢晓磊、福满家称涉案房屋已经开始通知办理房产证件，并未提交有效证据予以证明，但根据其陈述可知，涉案房屋因客观原因一直不具备办理房屋产权证的条件，目前涉案房屋办理房屋产权证的时间仍然不确定，一审法院综合本案实际情况认为合同已不具备继续履行的条件，并判决解除合同并无不当。故卢晓磊的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，关于中介费问题，因卢晓磊一审中未对此提出反诉请求，且与本案并非同一法律关系，不属于二审审理范围，本院对此不予处理。关于上诉人卢晓磊所提出的房屋装修鉴定机构出具的装修评估缺乏必须工序，鉴定报告没有参考价值的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵丽红向卢晓磊交付房屋钥匙后，卢晓磊即对涉案房屋进行了部分装修，一审中双方对装修项目均已认可。经赵丽红申请、三方当事人选择，一审法院分别委托鉴定部门对涉案房屋的房地产市场价值和涉案房屋的内固定装修市场价值进行评估，并出具《房地产估价报告》和《资产评估报告》。卢晓磊对《资产评估报告》提出异议，经一审法院告知，其未在指定的期限内提供相关资料，亦未要求进行补充鉴定，应视为主动认可评估结果。卢晓磊上诉认为该装修评估缺乏必须工序，鉴定报告没有参考价值，仅是单方陈述，并未提交有效证据予以推翻该鉴定意见，其应承担举证不能的不利后果。一审法院综合本案的证据情况，参考《资产评估报告》认定卢晓磊的装修损失，并对卢晓磊主张的隐蔽性工程酌情增加认定9888元，并无不当。故卢晓磊的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人卢晓磊所提出的本案应由赵丽红承担大部分诉讼费及鉴定费的上诉理由。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定由当事人负担的诉讼费数额。”因鉴定费用是当事人为诉讼支出的合理费用，一审法院根据案件具体情况决定鉴定费和诉讼费用的分担并无不当。故卢晓磊该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卢晓磊的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8121元，由卢晓磊负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十二月二十八日书记员  张亚楠