广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终8号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡玉楚，男，1971年3月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省广州市花都区。因犯抢劫罪于1989年8月9日被判处有期徒刑五年，1993年1月19日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于1997年4月14日被判处有期徒刑四年，1999年11月25日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2012年9月15日被判处有期徒刑七年，2017年9月24日刑满释放。因本案于2018年4月14日被羁押，同年4月16日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于广州市花都区看守所。辩护人刘锋，广东纬韬律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人胡玉楚犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月13日作出（2019）粤01刑初9号刑事判决。原审被告人胡玉楚对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月11日17时许，被告人胡玉楚在广东省清远市清城区边将1包透明晶体状毒品贩卖给卢志勇（另案处理）。交易完成后，卢志勇驾车从清远市返回广州市花都区，当其行至广州市花都区时被公安民警抓获，当场从卢志勇身上查获透明晶体1包（经称量和检验，净重49.41克，检出甲基苯丙胺成分）和黑色ＯＰＰＯ手机1台。2018年4月14日21时许，被告人胡玉楚在广州市花都区，以人民币5000元的价格将1包透明晶体（经称量和检验，净重19.54克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）贩卖给江某。交易完成后，公安民警当场抓获被告人胡玉楚，并在现场查获了被告人胡玉楚的白色ＯＰＰＯ手机1台，黑色挎包1个（内有白色晶体1包，经称量和检验，净重33.96克，未检出甲基苯丙胺成分；透明晶体1包，经称量和检验，净重27.79克，检出甲基苯丙胺成分），钱包1个（内有人民币5000元），自制矿泉水瓶吸毒工具1个。原判认定上述事实的证据有被告人供述和辩解、证人证言、物证、书证、辨认笔录、现场照片、鉴定意见及视听资料等。原判认为，被告人胡玉楚贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡玉楚曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人胡玉楚曾因犯贩卖毒品被判处有期徒刑，现又再犯贩卖毒品，是毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十七条、第五十九条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人胡玉楚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。（二）本案扣押的毒品予以没收、销毁，扣押的手机、吸毒工具等物品予以没收（由扣押机关广州市公安局花都区分局根据扣押清单代为执行）。上诉人胡玉楚上诉及其辩护人提出：1.原判认定胡玉楚贩卖毒品给卢志勇部分事实不清，仅有卢志勇的指认，无法排除胡玉楚充当毒品交易中间人的角色。胡玉楚系从犯，应从轻量刑。2.本案在公安机关监控下交易，存在机会引诱的事实，应在量刑时予以考虑。3.本案毒品定性鉴定的提取手续不符合法律规定。经审理查明：（一）2018年4月11日下午，上诉人胡玉楚在广东省清远市清城区路边将1包透明晶体状毒品贩卖给卢志勇（另案处理）。交易完成后，卢志勇驾车从清远市至广州市花都区时被公安民警抓获。民警当场从卢志勇身上查获透明晶体1包（经称量和检验，净重49.41克，检出甲基苯丙胺成分）和黑色ＯＰＰＯ手机1台。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1.广州市公安局花都区分局受案登记表、立案决定书、抓获经过、抓获现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓捕录像、搜查录像，证实公安机关在广州市抓获卢志勇，并从卢志勇身上扣押疑似毒品一包及ＯＰＰＯ手机一台的事实。2.广州市公安局花都区分局称量笔录、取样笔录及照片、审讯及辨认笔录、搜查录像、毒品提取及称量取样录像、广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00114号检验报告、鉴定意见通知书，证实从卢志勇身上起获的疑似毒品一包净重49.41克；公安机关从中提取1克作为检材送检，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已于2018年12月19日通知被告人胡玉楚。3.广州市公安局花都区分局调取证据通知书，中国移动通信客户通话记录详单，证实卢志勇使用的135××××****（机主卢志勇）与胡玉楚使用的号码139××××****（机主胡玉楚）在2018年4月有多次通话记录，其中4月11日有2次通话记录，通话地点为广州；与胡玉楚使用的号码181××××****（机主为江嘉欣，胡玉楚的女儿）有4次通话记录，通话地点为广州；4月11日17时59分至18时08分40秒，卢志勇使用的号码135××××****通话地点为清远市。胡玉楚使用的号码139××××****在4月11日13时52分54秒至4月14日20时26分36秒的通话地点均为清远市，但4月11日与卢志勇使用的号码135××××****没有通话记录。4.广州市公安局穗公网勘［2018］8100号手机电子数据检查工作记录，证实被告人胡玉楚的微信账号信息有两个，一个微信号×××，昵称胡，手机号码181××××****，好友列表中有卢志勇；另一个微信号×××，昵称胡，手机号码139××××****。胡玉楚的支付宝账户信息（名称139××××****，昵称胡）与卢志勇有多次转账记录。5.同案人卢志勇的手机照片9张，卢志勇签认其与被告人胡玉楚的微信账号、支付宝账号信息，转账记录，证实两人之间存在数额较大的多笔转账记录，以卢志勇向被告人胡玉楚转账为多。卢志勇微信账号为“ｙ469303”，昵称“一笑而过”；支付宝账户信息：账户135********，昵称一笑而过，真实姓名卢志勇。胡玉楚微信“×××”，昵称ＵＡ，电话号码139××******。2018年4月11日卢志勇向胡玉楚微信转账3400元；2018年4月11日卢志勇支付宝向胡玉楚支付宝转账15000元。黑色ＯＰＰＯ手机照片，同案人卢志勇签认。6.广州市公安局花都区分局调取证据通知，证实向深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部调取了卢志勇微信号（ｙ469303）的转帐记录，情况如下：卢志勇微信号于2018年4月11日18：38：00向上诉人胡玉楚的微信账号（×××）转入9300元。7.常驻人口信息查询资料，刑事判决书、释放证明书，证实：被告人胡玉楚的身份情况和受刑事处罚情况，具有完全刑事责任能力。8.同案人卢志勇在公安机关有4次供述，审查起诉阶段1次供述。卢志勇供述，为购买毒品供自己吸食，卢志勇于2018年4月11日通过手机联系上诉人胡玉楚，并按胡玉楚的指示从广州花都区驾车至清远市清城区0元的价格向其购买了一包冰毒。后卢志勇驾车返回至花都区下车上厕所时被公安机关控制，并现场从其左后裤袋搜出毒品冰毒一包。卢志勇有4次供述其通过微信转账向胡玉楚转9300元毒资，2次供述胡玉楚在交易完成后将俩人的手机转账记录删除，1次供述卢志勇通过现金给付胡玉楚毒资9300元。有2次供述卢志勇与胡玉楚的支付宝、微信有多笔金钱来往，特别是支付宝转账记录显示4月11日向胡玉楚支付宝转账15000元、微信转账3400元系赌博偿还胡玉楚的债务。经辨认混杂照片，卢志勇指认上诉人胡玉楚是在清远市清远区路边卖给其毒品冰毒的人。9.上诉人胡玉楚供述。胡玉楚在前期供述中称不认识同案人卢志勇，4月11日未去过清远，也未贩卖毒品给卢志勇。2018年12月10日供述：2018年4月某天，“阿勇”开车载胡玉楚去清远一同购买冰毒，胡玉楚看到“阿勇”花了9500元向一名高约1.7米高偏瘦的男子购买毒品。付款分别使用微信转账和现金支付。胡玉楚手机微信有多笔不明资金往来系通过玩网上赌博游戏赚来的，卢志勇亦通过微信转过几次钱给胡玉楚购买Ｑ币用于玩赌博游戏。2018年12月7日供述：139××××****和1810272446两个电话号码系胡玉楚自己使用，后面一个号码是以女儿的名字开的。其名下的银行卡有大量流水记录，是因为和朋友在网上代理打鱼游戏。2018年12月19日供述：胡玉楚于2018年4月11日陪卢志勇驾车从花都至清远购买毒品，卢志勇承诺给其毒品玩，但没有给报酬。经混杂照片辨认，胡玉楚指认4号男子卢志勇就是2018年4月某日开车到清远去购买毒品的男子，叫阿勇。（二）2018年4月14日21时许，上诉人胡玉楚在广州市花都区，以人民币5000元的价格将1包透明晶体（经称量和检验，净重19.54克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）贩卖给江某。交易完成后，公安民警当场抓获被告人胡玉楚，并在现场查获了被告人胡玉楚的白色ＯＰＰＯ手机1台，黑色挎包1个（内有白色晶体1包，经称量和检验，净重33.96克，未检出甲基苯丙胺成分；透明晶体1包，经称量和检验，净重27.79克，检出甲基苯丙胺成分），钱包1个（内有人民币5000元），自制矿泉水瓶吸毒工具1个。上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1.广州市公安局花都区分局受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2018年4月14日22时许，公安机关根据举报，在广州市花都区将涉嫌贩卖毒品的被告人胡玉楚抓获，在其身上和房间内当场搜出涉案毒品和其他物品一批，并于次日对本案立案侦查。2.广州市公安局花都区分局接受证据清单，证实：公安机关接受江某上交的被告人胡玉楚贩卖给其的用红色香烟盒装着的透明晶体1包。3.广州市公安局花都区分局称量笔录、取样笔录，称量、取样照片及视频光盘，证实：2018年4月15日5时42分至5时55分，公安机关对4月14日查获的疑似毒品进行了称量取样，证人江某交回的编号为1-01的1包疑似毒品透明晶体，净重为19.54克；从被告人胡玉楚挎包内起获的2包疑似毒品，编号为2-01白色晶体净重为33.96克，编号为2-02的透明晶体净重为27.79克，对三包疑似毒品分别取约1克作为检材送检。4.广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00117号检验报告、鉴定意见通知书，证实经检验，结果如下：DL180011701号检材（委托编号1-01，透明晶体，净重为19.54克），检出甲基苯丙胺成分；DL180011702号检材（委托编号2-01号，白色晶体，净重为33.96克），未检出甲基苯丙胺成分；DL180011703号检材（委托编号2-02，透明晶体，净重为27.79克），检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已于2018年4月20日通知被告人胡玉楚。5.广州市公安局花都区分局Ｋ4401141608002018040829号现场勘验检查笔录，提取痕迹物证登记表，现场方位示意图、平面图，现场照片，证实：2018年4月14日22时54分至23时57分，公安机关对广州市花都区进行了勘查，现场提取了烟头、牙刷、槟榔等物品，并依法予以扣押。6.广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（DNA）字[2018]01854号鉴定书、鉴定意见通知书，证实：①二号房间起获的挎包、二号房间起获的挎包内的编号2-02的透明塑料密封袋袋口擦拭子、厨房灶台上的2号牙刷、厨房灶台上的3号牙刷、一号房间北墙地上的双喜牌烟头、二号房间2号床头柜烟灰缸内的黄鹤楼牌烟头的STR分型均与胡玉楚的STR分型相同，似然比率为1.98x1024。②一号房间垃圾桶内的双喜牌烟头的STR分型与一号房间西墙地上的双喜牌烟头的STR分型相同，似然比率为2.62x1026，且与其余检材的STR分型均不相同，来自同1名未知名男性个体。③二号房间2号床头柜烟灰缸内的双喜牌烟头的STR分型与其余检材的STR分型均不相同，来自1名未知名男性个体。④厨房灶台上的1号牙刷的STR分型与其余检材的STR分型均不相同，来自1名未知名女性个体。⑤派出所查获的编号1-01的透明塑料密封袋袋口擦拭子、二号房间起获的挎包内的编号2-01的透明塑料密封袋袋口擦拭子、二号房间2号床头柜烟灰缸内的槟榔均未检见有效的STR分型。上述鉴定意见已于2018年12月19日通知上诉人胡玉楚，胡玉楚拒绝签名。7.广州市公安局花都区分局现场检测报告书及照片，证实2018年4月15日5时24分经对被告人胡玉楚的尿液样本进行检测，结果为：二亚甲基双氧安非他明呈阳性、甲基安非他明呈阳性。8.广州市公安局花都区分局调取证据通知书、中国电信广州分公司客户通话记录清单，证实：手机号码181××××****的归属人为江嘉欣（系被告人胡玉楚女儿），实际使用人为胡玉楚，2018年4月14日与证人王某使用的号码188××××****共有9次通话记录，通话地显示胡玉楚15时18分至20时42分在清远，晚上21时07分在广州。9.广州市公安局花都区分局梯面派出所出具的情况说明，证实：公安机关在交易前，对用于向被告人胡玉楚的5000元人民币进行了拍摄固定证据；在抓获被告人胡玉楚后，公安机关从其身上钱包内搜出的5000元人民币正是举报人王某用于购买毒品的5000元人民币，全程有执法记录仪记示并附卷。10.抓获现场搜查视频光盘1张，证实：公安机关从被告人胡玉楚房间床上的黑色挎包内搜出疑似毒品物，从胡玉楚裤子口袋里搜出钱包。11.举报人电话联系被告人胡玉楚的视频光盘1张，证实：视频（2）19:09:50，被告人胡玉楚问“那个多少啊？”，举报人说“十几、二十个”。12.现场监控视频光盘1张，证实：案发当天21:51:18，被告人胡玉楚背一个黑色挎包进入轮胎厂小区门口（与现场查获的装有毒品的挎包外型一致）。13.执法记录仪拍摄视频光盘1张，证实：公安机关对举报人向被告人胡玉楚购买毒品的现金冠字号进行拍摄固定；举报人与被告人胡玉楚181的手机号码联系购买毒品通话情况；举报人向公安机关上缴胡玉楚向贩卖给其毒品的情况；对被告人胡玉楚进行搜查及带回派出所的情况。14.上诉人胡玉楚签认了从其钱包内起获的人民币5000元、OPPO手机照片；拒绝签认吸毒工具、黑色挎包、现场（轮胎厂小区门口）监控视频截图、从其身上起获的疑似毒品、五叶神烟盒、塑料密封袋照片。15.证人江某签认了案发现场、交易的毒品、用于购买毒品的5000元人民币、现场（轮胎厂小区门口）监控视频截图、黑色挎包的照片，指认监控视频截图中背挎包的男子为被告人胡玉楚，黑色挎包就是胡玉楚使用的挎包。16.证人王某签认了其使用的手机号码188××××****与被告人胡玉楚使用的手机号码181××××****联系毒品交易时的通话记录、用于购买毒品的5000元人民币、交易的毒品，案发现场、现场（轮胎厂小区门口）监控视频截图照片，指认监控视频截图中背挎包的男子为被告人胡玉楚，黑色挎包就是胡玉楚使用的挎包。17.证人王某证言，证实王某于2018年4月14日主动向梯面派出所民警举报“胡哥”，并于当天19时许当着民警的面用自己的手机（电话号码188××******）联系“胡哥”（电话号码181××******）有无毒品出售。王某在电话中问“胡哥”有朋友想买10多“个”（音：克）有无货，胡哥说要20“个”5000元人民币。王某在征得民警同意后，跟“胡哥”约定当晚9时30分时在“胡哥”家中交易。派出所民警立即组织警力前往抓捕，并要求王某配合。当晚，王某和朋友江某、派出所民警先来到附近等“胡哥”，民警对准备用于交易的5000元人民币进行拍摄固定证据。至当晚21时30分左右，王某再次联系“胡哥”，见到“胡哥”挎一黑色挂包走路进入小区。随后，“胡哥”带王某和江某到该小区Ａ2梯403房的睡房，之后将黑色挎包放在上，并问王某是否要20克，并从黑色挎包中取出一包透明塑料密封的毒品出来，从中倒出五分之二份量装到另一个空的透明密封塑料袋里面，并装进一个红色烟盒给王某。王某见状叫江某给钱，江某将预先准备好的5000元交给“胡哥”。“胡哥”将钱放到他身上的黑色钱包中。交易后，王某和江某一起去开门准备离开，此时守候在门口的便衣警察一拥而入将“胡哥”控制住。江某将与“胡哥”交易得的红色烟盒装的毒品交给派出所民警。经辨认照片，证人王某指认上诉人胡玉楚就是2018年4月14日贩卖毒品冰毒给其的男子“胡哥”。18.证人江某证言，证实2018年4月14日傍晚18时许，朋友王某让江某一同协助派出所抓获贩卖毒人员。江某和王某、派出所民警一同来到花都区附近等交易。交易前，民警对准备用来交易的5000元人民币进行拍摄固定证据。在等候交易的时间，王某打了几次电话给“胡哥”均说在路上，21时30分时王某再次联系“胡哥”后告诉江某一起进轮胎厂小区准备交易。王某、江某在小区Ａ2楼梯口等了几分钟见一个穿着黑灰相间上衣的中青男子挎着一个黑色挂包走过来打招呼，并带着俩人上了403房里屋。“胡哥”将黑色挎包放在床上，问我们是否要20个货，王某答应了，于是“胡哥”当着王某和江某的面从挎包里拿一包用透明密封塑料袋装的透明晶体，并倒出一部分到另一个透明密封塑料袋装好，再放进红色烟盒递给王某。王某把东西递给江某，江某放回裤袋并将预先准备的5000元递给“胡哥”。“胡哥”将钱数好后放到身上的一个黑色钱包中。交易后，王某和江某打开客厅的大门后马上有便衣民警冲进来，并将“胡哥”控制住，江某将交易的红色烟盒装的透明晶体交给在场民警。经辨认照片，证人江某指认被告人胡玉楚就是2018年4月14日贩卖毒品给他的男子“胡哥”。19.证人张某的证言，证实：张某是广州市花都区新华镇松园大道22号之二Ａ403房的业主。2018年2月3日，其通过中介公司将该房出租给一名叫吴敏仪的女子。签约时，吴敏仪的“表哥”陪同，并与张某互加微信好友。该男子的微信号为×××::68ｐｈｏｃ20ｋ22，微信名胡。该男子随后通过微信支付3000元（含押金）给张某。2018年3月6日和4月11日，该男子先后用微信支付房租1054元和1083元给张某。3月21日该男子联系张某要求维修出租屋的两台空调，张某于3月23日到出租屋维修时也见到该男子。经辨认照片，张某指认上诉人胡玉楚就是位于广州市花都区，并付房租和水电费的男子。张某提供了房屋租赁合同、微信聊天截图10张、身份证复印件2张。20.上诉人胡玉楚供述，胡玉楚于2018年4月14日晚在广州市花都区内，突然有警察冲进来将其控制住，并对出租屋进行搜查。民警在胡玉楚身上搜查出手机和钱包。钱包内有52张100元面额、1张50元面额人民币，胡玉楚称是协助其他派出所抓贩毒人员的奖励。他不清楚在出租屋房内的手提包为何人所有，亦无出租屋的钥匙。胡玉楚有吸毒行为，最后一次吸毒是在被抓的出租屋，当晚去出租屋的目的是为了购买毒品。当时出租屋内另外有三个男子，其中一个先行离开，剩下的两名男子想卖毒品给胡玉楚，但胡因不知道重量没有购买。本人没有贩卖毒品行为，事发当天与两名男子亦没有交易成功。后来三人想开门走的时候，警察就冲进来了。轮胎厂小区Ａ2栋403房是表妹吴敏仪租的，平常该房的房租和水电费是胡玉楚交的。胡玉楚指认公安机关在轮胎厂小区调取的监控截图，图中背挎包的男子为本人，另一名男子叫“阿军”。关于上诉人胡玉楚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（一）关于胡玉楚贩卖毒品给卢志勇的事实，有同案人卢志勇对上诉人胡玉楚的指认、微信转账证明、胡玉楚与卢志勇通话记录、搜查扣押笔录、监控视频、鉴定笔录相互印证，其否认贩卖毒品给卢志勇无理。（二）关于胡玉楚贩卖毒品给江某等人的事实，胡玉楚是在毒品交易现场被人赃并获，另有监控视频、搜查扣押笔录、鉴定意见、通话记录、证人证言等证据印证，可予认定。现有证据证实胡玉楚系出租屋的实际租住人，在该出租屋查获的黑色挎包及挎包中包装毒品的透明塑料袋均检出胡玉楚的基因分型，可以认定胡玉楚知悉且对上述毒品具有控制力，应计入贩卖毒品（既遂）的数量。辩护人就此情节提出从轻处罚的辩护意见，一审法院在量刑时已酌情予以考虑。（三）关于本案是否存在特情引诱的问题。本次毒品交易的犯意或者数量虽由举报人提起，但上诉人胡玉楚在接到毒品求购电话后迅速响应并主动提出要贩卖更多的毒品，且积极追求毒品交易的完成。无论从其贩卖毒品的经常性还是参与交易的积极性，均证明其贩卖毒品的主观犯意明显，并非因引诱而形成。（四）关于本案的毒品鉴定程序合法性问题。本案公安机关进行毒品搜查、扣押、称量、取样、送检程序均符合法律规定，且现场搜查笔录、扣押决定书，毒品称量、取样笔录、检验报告、鉴定书、现场搜查视频、监控录像、毒品交接清单等证据均已经一审庭审质证，可予采信。辩护人提出公安机关4月15日在进行毒品取样后，于4月20日出具的毒品交接清单中毒品重量仍为取样前的重量，无法解释毒品取样的来源问题。经查，公安机关在附卷的毒品交接清单中明确标注，“上述重量为取样前重量，取样化验后退回检材一并移交”，因此前后数量一致，并无矛盾。辩护人辩护意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人胡玉楚违反国家有关毒品管制的法律、法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。胡玉楚因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯毒品犯罪，构成累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈小飞审 判 员 吴海涛审 判 员 周 晶二〇二〇年十二月十四日法官助理 林 婷书 记 员 彭 翔附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。