安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8389号 上诉人（原审被告）:合肥昕海建设工程有限公司,住所地合肥市蜀山区长江西路丰乐世纪公寓****。 法定代表人:庞冠生,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申茂胜,男,1975年3月16日出生,汉族,农民，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙**，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张樊,男,1987年2月27日出生,汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：姚自德，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙竹林，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宣劲松,男,1988年6月10日出生,汉族,住安徽省肥东县。 原审被告:合肥市包河区重点工程建设管理中心,住所,住所地合肥市包河大道**div> 法定代表人:李多举,主任。 委托诉讼代理人：靳杨，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人合肥昕海建设工程有限公司（以下简称昕海公司）因与被上诉人申茂胜、张樊、宣劲松、原审被告合肥市包河区重点工程建设管理中心（以下简称包河管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月10日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昕海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回针对昕海公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用由申茂胜、张樊、宣劲松负担。事实与理由：一、原审关于昕海公司与申茂胜之间签订案涉合同属事实认定错误。昕海公司从未与申茂胜洽谈过，更未与其签订过案涉《建设工程施工专业分包合同》。申茂胜所提供的仅加盖印章内容为项目部资料专用章，无任何人签名，与昕海公司无关。客观上昕海公司无将已整体分包张樊、宣劲松的项目再次分割分包他人的条件及必要，昕海公司与申茂胜进行洽谈，并签订合同的基础不存在。原审查明的伟霖公司情况说明也可证实，昕海公司不可能与申茂胜洽谈，并签订加盖项目部资料专用章的施工合同。二、张樊、宣劲松的行为不构成表见代理，昕海公司不应承担任何责任，原审关于张樊或宣劲松的行为构成表见代理确属认定错误。申茂胜未能举证证明无权代理行为客观上具有代理权的表象，也未能举证证明其善意且无过失地相信张樊或宣劲松具有代理权。1.张樊或宣劲松不是昕海公司员工，也不是昕海公司代理人，案涉合同上未加盖昕海公司印章，仅加盖项目部资料专用章，无具体加盖人签名，张樊或宣劲松不具有表见代理的表象，申茂胜也不属于善意无过失地相信。2.申茂胜对于案涉项目系张樊、宣劲松个人承包施工的事实是完全知悉，且在此之前，其还在张樊、宣劲松实际施工的其他项目上进行施工，本案不存在张樊或宣劲松构成表见代理的可能。3.原审已查明，昕海公司未参与案涉合同履行，结算及款项支付等也均是实际施工人支付。申茂胜对于案涉项目系张樊、宣劲松个人承包施工没有任何误认。三、撇开张樊、宣劲松不构成表见代理不论，即便实际施工人张樊、宣劲松确实又将案涉项目中的脚手架工程分包申茂胜施工，本案昕海公司不欠张樊、宣劲松工程价款，不应承担任何责任。 申茂胜辩称，一、昕海公司与申茂胜之间依法成立分包合同关系，张樊、宣劲松构成表见代理，其具备表见代理的表象特征，行为后果也应当由昕海公司承担。首先，张樊、宣劲松二人具备表见代理的表象，《建设工程施工专业分包合同》落款处加盖了昕海公司资料专用章，该资料专用章由张樊、宣劲松二人持有，合同也是在案涉工地签订，该工地告示牌也明确公告由昕海公司承建，故二人洽谈并签约的行为构成表见代理。更何况，昕海公司作为本案建设工程劳动物化成果的享有者，更是作为分包合同的实际履行相对方，理应承担付款责任。其次，案涉工程系由昕海公司整体分包张樊、宣劲松二人，构成违法分包，应当承担过错责任。即使昕海公司将工程转包，其表现形式也构成表见代理。二、一审庭审中，昕海公司并未举证证明其已经结清了与张樊、宣劲松二人关于本项目的全部工程款，且其作为总承包，其主张应当在欠付二人工程款范围内承担责任不具备事实和法律基础。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持，请求驳回上诉人全部上诉请求。 张樊、宣劲松辩称，一、案涉工程的承包人系昕海公司，张樊是昕海公司安排负责管理案涉工程，以项目经理的身份与申茂胜接触，张樊与申茂胜产生的法律关系均系代表昕海公司履行的职务行为，从申茂胜提交的建设工程专业分包合同中的内容予以证实，其提交的合同中载明由承包人昕海公司将案涉工程的脚手架分包给合肥伟霖脚手架有限公司，并加盖昕海公司的案涉项目的资料专用章，申茂胜也作为合肥伟霖脚手架有限公司的代理人在合同上签字，申茂胜在起诉合同中也表述认为其是与昕海公司签订的案涉合同。因此，张樊作为案涉工程的项目经理向合肥伟霖脚手架有限公司或申茂胜出具的证明系代表昕海公司的履行职务行为，相应的法律责任应当由昕海公司承担；二、昕海公司与张樊、宣劲松签订的是项目内部承包协议，该协议明确是依据《合同法》、《建筑法》等相关法律法规，为了贯彻落实项目经理责任制和项目成本核算制、强化企业内部管理，对案涉工程实行项目内部承包，并在该协议第九条中约定了项目经理执行经理的职责，在该协议11条明确建设单位工程款一律转入昕海公司账户，由昕海公司直接转入材料商、劳务分包公司账户，张樊、宣劲松不得直接从建设单位以任何形式支取工程款，在该协议19条明确规定，项目经理部的管理费用由昕海公司支付，从侧面证实，张樊、宣劲松是昕海公司的项目经理，否则，该公司不会给二人支取项目经理费用。在该协议20条明确案涉项目部的资料专用章，系昕海公司备案交由张樊、宣劲松使用，就案涉工程昕海公司已经完全控制所有工程款并严格约束张樊、宣劲松的项目经理职务，且其也是以项目经理身份对外履行活动，张樊不仅在现实活动中形成具有代理权的表象，且也完全被昕海公司掌控，昕海公司就案涉工程自始至终从未支付张樊任何款项，就案涉张樊、宣劲松向申茂胜出具的结算凭证和借支款也是代表昕海公司履行的职务行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 包河管理中心述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 申茂胜向一审法院起诉请求：一、判决张樊、宣劲松、昕海公司向申茂胜支付工程款200000元,逾期付款利息损失31943.75元(以200000元为基数,利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%,暂自2018年1月21日计算至2020年4月7日,2020年4月7日之后的利息按前述计算方式持续计算至款清之日）;二、判决包河管理中心在欠付昕海公司工程款范围内对申茂胜承担支付责任;三、本案诉讼费用由张樊、宣劲松、昕海公司、包河管理中心承担。 一审法院查明：2016年8月26日，申茂胜与昕海公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：分包工程名称包河文化陵园二期服务用房及附属工程施工；分包工程承包范围脚手架搭设、拆除；分包合同价款125324元，具体结算方式：1、在约定工作内容和工期内工程承包单价均为40/平方米，此单价含总结算工程款，不包括税金，分包人不提供发票；2、承包单价均按其所有工程总建筑面积为计算基数，本项目工程总建筑面积为3133.1平方米，该面积双方已经核定，作为本项目合同工程结算面积，若实际施工超出本面积的再行增加，单价不变；3、涉及到承包人指定分包人做点工的，按每人260元/工日计算，此款按月结算并支付。分包合同还约定：分包工程开工日期定于2016年9月1日，竣工日期定于2017年2月1日。《建设工程施工专业分包合同》承包人全称昕海公司，分包人全称伟霖公司，但在该合同落款处承包人加盖“合肥昕海建设工程有限公司包河文化陵园二期服务用房及附属工程施工资料专用章”，分包人委托代理人处申茂胜签名。 申茂胜签订《建设工程施工专业分包合同》后，组织人员进场施工。2018年1月21日，申茂胜与张樊、宣劲松进行决算，张樊、宣劲松出具证明一份，证明记载：包河文化陵园二期工程架业分项工程经决算达至一致意见后确定共计金额贰拾万元整（￥200000元）。 张樊、宣劲松于2016年12月31日借支50000元，2017年1月19日借支1000元，2017年3月4日预支2000元，合计53000元给原告申茂胜，现仍欠申茂胜147000元。 合同签订后在审理中，申茂胜提供伟霖公司情况说明，说明记载：2016年申茂胜对接的包河文化陵园二期服务用房及附属工程曾想转交我公司施工，因当时承包人合肥昕海建设工程有限公司未盖章，故我公司只加盖了骑缝章，拟承包人盖章后再正式加盖印章，后该合同一直未归还我公司，我公司也未在分包人处盖章确认，故该合同对我公司未发生效力，我公司也未参与该合同的履行。 另查，2016年7月，昕海公司（承包人）与包河重点局（发包人）签订包河文化陵园二期服务用房及附属工程施工《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容包括一幢服务用房及焚烧区，室外部分包括围墙、道路、给排水、消防、照明、景观、铺装、停车场、大门、门卫室、公共卫生间等施工；工程承包范围详见招标文件及设计图纸；合同价款14484440.63元；计划开工日期2016年7月15日，计划竣工时间2016年12月11日；付款周期约定：根据工程形象进度，按完成合格工程量按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和跟踪审计单位审核签字认可的工程量报表30天内支付本部分工程款的70%，完成综合检查合格并提交完整的竣工、决算资料后付至合同价85%，决算审计定案后再付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）；签证款按照经发包人确认并初审后的工程量每月支付一次，每次按审核后经发包人确认工程量的50%支付，待审计完毕后付至涉及价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）等条款。双方在合同中还约定质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，保温工程5年。2017年10月25日，案涉工程经竣工验收合格。2020年5月29日，合肥市包河区审计局对涉案工程审定决算金额12852660.11元，现包河管理中心已经支付给昕海公司工程款12000000元。 再查，2016年8月1日，昕海公司（甲方）与张樊、宣劲松（乙方）签订《项目内部承包协议》，协议约定:工程名称包河文化陵园二期服务用房及附属工程；合同价款14484440.63元；承包方式：乙方采用包工、包料、包安全、包质量、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式（本项目不得对外违法转、分包）；利润指标与支付：乙方按承包工程总价款（审计价款）的2%向甲方支付承包费。本工程税金及相关费用均有乙方承担。建设单位工程款一律转入甲方账户由甲方直接转入材料供应商及劳务分包公司基本账户，乙方不得直接从建设单位以任何形式支取工程款；因工程施工需要，乙方如需要项目部资料专用章一枚，必须报经甲方同意并由甲方负责向乙方提供项目部资料专用章一枚，该公章经甲方备案后交由乙方使用，该项目部资料专用章只具有工程施工过程中报送资料辅助效力，无签订劳务、材料购买等合同协议。乙方承包的项目经理部对外所发生的生产、经营活动，需加盖甲方公司公章确认后发生法律效力，乙方使用须报甲方管理人员审查、登记后方可进行。 现合肥市包河区重点工程建设管理局现已变更为合肥市包河区重点工程建设管理中心；申茂胜、张樊、宣劲松在庭审中自认均未取得施工资质。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综观本案，申茂胜签订书面《建设工程施工专业分包合同》，当事人的名称昕海公司、伟霖公司，在该合同落款处承包人加盖“合肥昕海建设工程有限公司包河文化陵园二期服务用房及附属工程施工资料专用章”，分包人委托代理人处申茂胜签名。现申茂胜签名已经被伟霖公司予以否认，且分包合同也由其实际施工，故应当由其承担责任。分包合同加盖“合肥昕海建设工程有限公司包河文化陵园二期服务用房及附属工程施工资料专用章”，申茂胜有理由相信行为人由代理权，且昕海公司也未否认该印章的真实性，昕海公司作为该工程承包人，申茂胜已经实际履行且经过竣工验收，故分包合同应当由昕海公司承担责任，故对申茂胜、张樊、宣劲松对该项意见予以采纳，对昕海公司该项辩称意见不予采纳。因申茂胜不具有施工人资质，故其与昕海公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，但该分包合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应当予以支持。申茂胜工程结算价款200000元，扣除已经预支53000元，余款147000元，该院予以支持，该款应当由昕海公司承担。利息从2018年1月22日起分别按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准和全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率分段予以支持。张樊、宣劲松对该辩称意见予以采纳。昕海公司、张樊、宣劲松内部承包协议责任问题，本案不予处理。包河管理中心与昕海公司约定屋质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，保温工程5年，故包河管理中心扣留的保证金未达到退付条件，申茂胜要求包河管理中心承担责任，该院不予支持，包河管理中心辩称意见予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、合肥昕海建设工程有限公司于判决生效后十日内支付申茂胜工程款147000元及利息（利息以147000元为基数，自2018年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回申茂胜的其他诉讼请求。案件受理费4780元，减半收取2390元，申茂胜负担634元，合肥昕海建设工程有限公司负担1756元。 二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。张樊、宣劲松提供通讯录一份，证明张樊是项目经理。昕海公司质证认为，三性均不认可。 对一审查明而为各方当事人无异议之事实本院予以确认。 本院认为，申茂胜提供的案涉《建设工程施工专业分包合同》落款处，分包人申茂胜签名，承包人处仅加盖工程资料专用章。资料专用章的使用范围主要包括技术资料的管理和施工资料的申报等，并不能当然的具有代表公司对外签订合同的效力。申茂胜仅凭合同中加盖资料专用章主张与昕海公司建立合同关系，依据不足，本院不予支持。2018年1月21日，张樊、宣劲松向申茂胜出具结算证据，从昕海公司提供的《项目内部承包协议》反映，昕海公司承接工程以后将工程违法转包给张樊、宣劲松组织施工，张樊、宣劲松并非昕海公司员工，申茂胜本案也未提供证据证明张樊、宣劲松具有对外代表昕海公司的表象，故张樊、宣劲松作为违法承包人其个人出具的结算文件应由其自行承担给付责任，申茂胜主张由昕海公司承担给付责任，依据不足，本院不予支持，一审认定不当，本院予以纠正。据此，昕海公司的上诉理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）晥0111民初6608号民事判决； 二、张樊、宣劲松于本判决生效之日起十日内支付申茂胜工程款147000元及利息（利息以147000元为基数，自2018年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 三、驳回申茂胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4780元，减半收取2390元，申茂胜负担634元，张樊、宣劲松负担1756元。二审案件受理费4780元，由张樊、宣劲松负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月九日 书记员 李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。