辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7264号上诉人(原审被告)：陆杨，男，1988年9月11日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：许辉，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘现丽，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：温志荣，女，1968年7月21日出生，汉族，辽宁省营口市鲅鱼圈区号。委托诉讼代理人：王立仁（与温志荣系夫妻关系），男，1945年2月25日出生，汉族，辽宁省营口市鲅鱼圈区号。上诉人陆杨因与被上诉人温志荣买卖合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆杨的委托诉讼代理人许辉、刘现丽及被上诉人温志荣的委托诉讼代理人王立仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陆杨上诉请求：依法撤销(2020)辽0283民初1218号民事判决，并依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定严重错误，对于上诉人就被上诉人所持有欠条20万元已经还清，欠条已经失效这一关键事实不予认定，属于事实认定错误，应当予以纠正。1.对于欠条已经还清的事实，上诉人在力所能及范围内进行了充分举证，根据上诉人的证据可以形成证据锁链，达到证据高度盖然性的标准，完全可以认定案涉货款已经还清。1)直接证据方面，上诉人已经举证证明2016年总计五笔是归还案涉欠款，具体是2016年2月3日汇款30000元，2月5日汇款30000元，2月18日汇款71000元，2月22日汇款50000元，2月26日汇款50000元，归还案涉20万元，且结合上诉人提供全部的上诉人妻子高春霞多达一千多万的银行流水，在欠条后仍有八百多万，温志荣却不能提供证据证明交易的存在，这些能够证明欠款早就还清。至于上诉人和被上诉人之间货款均是上诉人所述阶段性的结算(由陈庆祥完成)，无法与20万元欠款完全一致也是合理的，这是由双方这种交易习惯和行业习惯决定的，上诉人货款的结算速度取决于其下游采购客户的支付速度，即有钱了就支付货款，但绝不长久拖欠。但对于上诉人的该五笔汇款被上诉人反驳不是归还借款，是支付货款，具体货款的发货单和销货单法院却未加审查，这是存在问题的，因为被上诉人在撒谎，其拿不出真实的交货凭证。2)除了上述证据外，上诉人提供的其他证据可以形成证据锁链闭环，印证案涉欠款已经还清。A、上诉人与被上诉人之间流水2016年3月25日打款备注14号之后，指的是打款的是3月14号之后的货款，2016年6月9日打款备注6月1日后，指的是打款的2016年6月1日之后的货物，结合陈庆有(陈庆祥)的6月3日的5月20日清的备注，以上可以印证证明20万欠款早就已经还清。没有还清20万元，被上诉人告其后也不可能再给上诉人供货，双方发生交易多达八百多万，这明显不符合常理。B、其次陆杨提供了陈庆有(陈庆祥)的电话录音和录音录像，陈庆有(陈庆祥)在录音里表示2016年的账都拿回去给温志荣了，不知道温为什么没有撕毁欠条，被告问陈是不是知道钱已经打了，陈庆有(陈庆祥)说对，是。在陆杨提到温志荣不诚信问题时，陈也表示附和。整个录音可以看出，欠条就是已经失效的，因为温志荣答应撕毁没撕毁才导致诉讼的发生。至于法庭提到陈的陈述矛盾不稳定更是无稽之谈，通篇来看陈庆祥的录音对于欠款已还事宜，其是清楚的，陈述也是稳定的。C、陈庆有(陈庆祥)提供的清账收条也可以证明上诉人和被上诉人交易已经清账，不存在任何欠款。D、上诉人提供的季新伟的证言，证实陈庆有(陈庆祥)一直在上海帮温志荣接货、分货给陆杨，结合录音录像和其他证据，能证明陈就是温志荣的代理人。E、陆杨自己手里的进销货台账可以和陈庆有(陈庆祥)的对账货单对应(3月份)，证明陈一直负责分货对账工作，结合陈的清账收条，能证明20万已经还清。F、上诉人提供的2016年2-3月进销货台账及付款整理(上诉人付款超过发货20万多)也能印证被上诉人已经将案涉20万元货款还清。对比上诉人提供的上述证据，被上诉人没有证据的各种单方陈述，原审法院不加审查，直接采纳被上诉人的欠条来认定本案，是严重违背客观事实的，也无任何证据和法律的支撑。2.一审法院实际仍然不加审查事实，在被上诉人除欠条外无任何证据的情形下，仍然错误的用被上诉人的孤证认定全案，被上诉人其证据不能证明主张，其诉请不应被支持。法院在第一次庭审中要求双方提供欠条后的供货明细、单据以供法庭查清事实，因疫情原因及资料未及时找到，上诉人未能快速提供，但第二次庭审时，上诉人递交了手头所有的进货台账、明细及陈庆有2016年3月给上诉人的对账货单(陈庆有作为温志荣代理人，其根据供货情况整理)，陈庆有对账单与陆杨进货明细是一致的，这些都可以证明上诉人的主张。反之被上诉人第一次庭审中其做的2016年的2月至3月的发货单、销货清单，其拒绝提供复印件给被告，法庭不加制止，也不要求其按法定份数准备证据，更不同意上诉人的鉴定申请以佐证温志荣造假销货单问题，导致上诉人现在都没有被上诉人的发货单的任何证据，根本无法质证，也无法与被上诉人对账。法庭在笔录中要求双方提供欠条后的供货明细，单据，首先上诉人按照要求将相关证据都交给了法庭，被上诉人却没有递交证据给上诉人，且庭审笔录中，法庭要求双方二周内均提供，却在判决中倾向性描述“陆杨仅提供2016年2月至6月明细(是法庭拒绝上诉人递交全部明细)，温志荣则提供了2016、2017年明细及单据(上诉人至今没看到，法庭也未要求其递交)”，且笔录中说好的双方均提供给法庭，由法庭交换证据，也变成了要求上诉人先提供证据，庭后一周内交法院，温志荣接到后核对，同时整理自己的全部货款明细、附随发货原始单据后，再交给上诉人。不递交证据的被上诉人在判决中成了递交2016、2017年明细及单据的充分举证的人，而积极举证的上诉人却被法庭拒绝提供证据。尤其令人难以接受的是，法庭居然在判决中写明要求上诉人先提供自己的明细，以供被上诉人核对后提供被上诉人的发货明细单据，这是担心被上诉人没有证据(造不出证据)，先要求上诉人提供证据然后给予被上诉人充分的时间根据上诉人证据制造证据吗？且在判决书中对此事拿出来专门描述，意图指责上诉人，完全背离裁判机构公平、中立的立场。且为了证明上诉人的主张，上诉人提出可以对上诉人提交的证据进行纸张、笔迹鉴定，同时要求对被上诉人的发货单上车辆通关记录、发货单形成时间进行调查取证和鉴定，以配合法庭查明事实，但一审法院对于上诉人的这些请求均置之不理。3.原审对于上诉人证据不加审查，粗糙和偏听偏信的庭审导致双方交易习惯仍然未查明，案件事实不清，判决仍然是孤证定案。被上诉人首先未按民诉法规定将证据全部递交给上诉人，其次上诉人仅仅在庭审中见到部分证据(部分证据还是上诉人强烈要求的结果)，也是其单方制作的。尤其对于其发货单的单据，更是其单方伪造的，一审中上诉人也要求对此部分证据进行鉴定和申请法庭调查取证，这些都被法庭拒绝。因为温志荣提供的证据销货单上面有送货车牌和时间，销货单上有发货时间和明细，通过调取路政部门的通关证据可以证明送货单的真假；反之上诉人对于自身提供的证据的真实性和形成时间都可以保证并不惧怕法庭的调查和鉴定。尤其提到为何被上诉人送货单没有上诉人签名时和有些部分单据上面有两个人货物如何处理时，上诉人居然声称司机拿着就可以，两家客户单子一分为二撕成两半的虚假陈述。这些明显不符合常理和漏洞百出的陈述，原审法院视而不见，不加审查和调查，直接用无法查明来推诿、托词，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。一审法院对被上诉人提供的证据---关于陈庆有出具的收条、录音录像等证据均没有采纳，实际这两份证据关乎案件关键，原审法院应当予以查清。因货款20万元非为小数目，在被上诉人仅有欠条，双方争议巨大情况下，原审法院应当审慎查明双方交易习惯，经手人员、银行流水指向每一笔交易往来等，尤其对于银行流水问题，上诉人一审中已经说明，为了查清事实，上诉人愿意配合查明双方所有流水涉及的买卖合同、货物，但原审法院均没有采纳，在上诉人充分举证的情况下，对于上诉人指出的被上诉人的漏洞和调查取证的申请，均不予理睬，却仅凭欠条认定货款欠款的发生，且不对上诉人证据进行严格审查和查明，原审判决是没有事实和证据支撑，更遑论公平。二、原审法院分配举证责任不当，要求上诉人证明陈庆祥(陈庆有)和温志荣之间的业务身份关系严重加重了上诉人的举证责任，且没有采纳应当采纳的证据，证据审查不当，严重侵害了上诉人的合法权益。1、对于陈庆有和温志荣之间的关系，上诉人进行了初步举证证明上诉人的主张，也初步证明了陈庆有的身份就是温志荣的代理人，也告知法庭陈庆友是温志荣外甥女婿，其能够申请其出庭作证，但法庭一没要求温提供陈庆有的联系方式，二对于上诉人申请法庭要求其出庭或者追加其为第三人的申请，均不同意，径行粗暴认定案件事实，有违公平和正义，一审法院表现出了不公的倾向性，一直苛责上诉人，刻意减轻被上诉人的举证责任、模糊案件事实。2.原审法院对上诉人提供的证据-收条(陈庆祥出具)和录音录像资料均没有审查就不予采纳认证，没有事实和法律依据。陈庆祥(陈庆有)系被上诉人在上海业务的代理人，陈称呼温志荣为老姨，其系亲戚关系，上诉人与被上诉人之间在上海的贸易往来均系陈庆有与上诉人接洽，陈作为温志荣的代理人来实际执行双方的业务往来。而且被上诉人在一审起诉时也提交了陈庆有的书面证言，这些都能证明了陈与被上诉人关系匪浅，被上诉人完全有能力申请陈庆有出庭作证的，但其没有提供，法院也没有对此行使调查取证权查清事实。因为陈庆有在上诉人的通话录音里已经阐明了“其知道货款已经还清，温志荣答应撕毁欠条却没撕掉，却起诉了上诉人…。”，陈的身份和证言情况，关乎案件关键，应该查清，而一审法院并未查清。其录音录像法庭并未深入调查就断言不符合证据规则，是完全错误的。2.陈庆有与被上诉人关系以及与本案关联性的举证责任应当由被上诉人承担或者法庭行使调查取证权，上诉人根本无能力调查到相关证据，原审法院加重了上诉人的举证责任。如上所述，陈庆有是被上诉人的业务代理人，其与被上诉人是亲戚关系，被上诉人一审也提供了陈的证言，被上诉人完全有能力申请陈庆有出庭作证，从而查清案件事实情况，而上诉人根本无力提供相关证据，根据《民事诉讼法》六十四条的规定，人民法院应当要求其提供相关证据或者自行调查收集相关证据。3.对于交易方式和习惯问题，一审未加审查，对于上诉人指出的被上诉人对于交易方式和习惯以及交货方式的虚假陈述问题，也未审查，也未采纳上诉人的主张，导致本案事实认定存在巨大盲点，审理粗糙不当。4.一审庭审中温提供了2016年2月至2016年3月13日的货款总额为642670元，上诉人在2016年2月至2016年3月19日的银行流水为842600元、车费14000元。由此可见，上诉人已经支付了被上诉人欠款，这些法庭也视而不见。三、一审遗漏了应该参加诉讼的参与人，不当剥夺了上诉人的申请调查取证权和申请鉴定的权利，偏听偏信，程序存在问题，应当予以纠正。1.对于陈庆祥的身份问题以及被上诉人关于陈身份和交易习惯的虚假陈述，上诉人上面已经详述，不再赘述，上诉人不同于被上诉人与陈系亲戚，其对于管辖权问题提供了陈的证言，其是有能力提供证据的，但一审法院故意模糊这一焦点。对于陈的身份以及相关的调查取证问题，一审法院的错误拒绝，导致了判决严重违背事实的后果。2.对于申请调查取证被上诉人发货单对应的通关记录和发货的真实性，以及是否应批准司机出庭作证问题和陈庆有的出庭作证问题，一审亦存在不当驳回上诉人诉讼权利问题，导致本案事实不清，被上诉人仍然孤证指控上诉人。对比被上诉人的虚假陈述和误导法庭限缩调查范围，上诉人可以配合法院做任何查明事实的努力。3.如被上诉人无法证明交易方式和习惯以及抗辩上诉人的证据，无法证明上诉人支付一千多万的货款有真实贸易发生，法庭首先应就本案20万驳回其诉请(被上诉人无事实和证据)，其次如不认定陈庆有是温志荣代理人的情况下，被上诉人无法举证证明欠条后交易的存在，那么一审的不当判决系剥夺了上诉人的百万之巨的反诉权，拒绝陈庆有参与调查取证(上诉人已经初步举证证明其身份关系，也提出了对被上诉人陈述的非常合理的怀疑)及模糊查明案件事实，也将导致上诉人其后向温志荣和陈庆友起诉或向其追偿的权利，变成一纸空文。四、一审判决对于上诉人的主张和陈述进行错误记录，严重违背事实和背离上诉人的抗辩主张和意思表达。具体举例如下：1、判决书第三页，判决书写“前述备注内容，其虽称在银行汇款单据中亦有记载，但未提供原始单据…”，上诉人一审提供了银行流水的原始单据，并非一审所说未提供原始单据。2、判决书第五页写“陆杨仅提供2016年2月至6月明细(是法庭拒绝上诉人递交全部明细，)温志荣则提供了2016、2017年明细及单据……”，首先上诉人要求提供欠条后所有单据，是法庭拒绝上诉人提供，其次温志荣并未提供2016年、2017年发货单据和明细，其更没有提供给上诉人，法庭认定和记录不是事实。3.判决书第7页写明查明交易事实和习惯，当事人均不配合或者确实无法配合，不是事实，首先法院拒绝上诉人的鉴定和调查申请，其次上诉人一直配合法院调查，是被上诉人不配合法庭，同样法庭也一直拒绝上诉人调查取证申请。4.判决书第13页写明双方当事人均不认可，不申请陈庆有参加诉讼不是事实，上诉人在2019年上诉状就指明陈庆有的重要性和表明了相关申请，在2020一审也进行了初步的举证，也多次向法官表明申请其出庭和要求被上诉人举证和通知其出庭或者法庭通知其出庭，法庭均未采纳，实际是一审法院不当剥夺上诉人的诉讼权利。五、一审法院法律适用错误，在上诉人各种举证达到证据高度盖然性标准的情况下，不予采纳，却适用民间借贷司法解释分配举证责任和定案，属于法律适用错误。一审判决对于上诉人提供的已经归还借款的证据不加审查采纳，却在判决书中参考民间借贷司法解释16条，据此证明因被上诉人有欠条，上诉人抗辩归还借款应当举证，系在买卖合同中套用民间借贷司法解释审理案件，法律适用严重错误。因为买卖合同不同于民间借贷，欠条的发生仅能基于货物和付款情况，和交易方式和交易的真实性、付款的情况密切相关，不同于民间借贷的简单资金借用关系，且上诉人就欠款的归还和交易方式、陈庆有代理人情况进行了举证和进行了相关申请。综上所述，本案原审判决在事实认定方面和证据审查、法律适用、程序上均存在不当之处，故特此请求改判如上诉请。温志荣辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。本案一审时判决书认定事实清楚，适用法律正确，应该依法维持原判，上诉人的上诉请求没有事实依据，应该依法驳回。本案20万元欠条是上诉人书写的，作为书证是原件，真实有效，欠条是债权的凭证，现在欠条仍然由被上诉人持有，依法被上诉人是20万元债权的债权人，上诉人负有偿还义务，本案重审认为被上诉人持有上诉人的欠据要求还款，上诉人不能陈述钱数已经偿还。关于陈庆有在本案中的身份，上诉人在两次一审中及本案上诉中反复主张温志荣与陈庆有之间存在法律规定雇佣委托关系，依照法律规定谁主张谁举证，在本案中上诉人对此主张只有口头陈述，没有向法院提供陈庆有受被上诉人雇佣或者委托的证据。关于陆杨向法院提供的录音录像，不能作为本案的定案依据，陈某的录音录像属于证人证言，依照法律规定证人应该出庭作证，接收法庭和当事人的质询。作为视频资料举证人应该依法提供原件也就是原始载体，对此本案重审判决也已经作出了认定。关于欠款与还清的说法事实不存在，本案重审上诉人没有举证证明20万元欠款已经还清，重审判决认定上诉人说20万元欠款已还应该举证，银行明细仅能证明货款已经支付，而非是欠款，货款和欠款在意义上是不同的。上诉人本次上诉没有举出新的证据证明20万元已经还清，据此二审法院应该驳回其上诉请求。重审判决认定双方认可打条之后拥有大量的水产品交易，货款与欠款不同，上诉人自2016年2月打完欠条之后到2017年5月陆续向被上诉人汇款850万元，足以证明上诉人已经实际收到被上诉人价值850万元的货物，850万元汇款单就是证据，这850万元货款中没有标注出哪笔汇款是还欠款，没有作出特殊标注也没有文字说明，足以证明这850万元汇款都是货款，欠款并没有偿还，850万元汇款中没有显示证明还款的事实。温志荣向一审法院起诉请求：陆杨给付欠付货款20万元以及按逾期罚息利率计算的违约金，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年至2017年双方之间存在连续、长期、大额的水产交易，包括案涉欠条出具之前、之后较长时间。温志荣向陆杨供应花蛤等海产品，陆杨收货后付款。2016年2月2日，陆杨向温志荣出具案涉欠条，确认欠付温志荣货款20万元。一审法院另查明，陆杨在2016年2、3月间通过妻子高某汇给陈某1笔：2月5日1万元；温志荣在2016年2、3月间收到陈某汇款3笔共15万元，具体如下：2016年3月2日5万元、当月17日5万元、18日5万元。此后，陆杨又通过高某汇款3笔：2016年4月6日5万元、5月3日2.8万元、6月3日59890元。2015年至2017年，陆杨通过妻子高某频繁汇款给温志荣，款额巨大。陆杨称，前述少量汇款给陈某，系温志荣指定，称陈某钱不够花。一审法院认为：温志荣持陆杨书写欠据起诉要求还款。陆杨未能证实前述款项已经偿还。前述债权债务应认定真实，陆杨应负偿还责任。温志荣要求给付相应迟延付款违约金，因欠据未记载欠款给付期限，按合同法规定温志荣可随时主张，但须为对方预留合理准备期间。因此，其该项请求，不予全部支持。逾期付款违约金按司法实践可自原告起诉之日（2018年5月18日）起，按相应罚息计算。关于陆杨辩解欠条向陈某出具、陈某交温志荣、亦承诺债务已经清偿、欠条亦已销毁一节，因其举证及理由不能对抗温志荣前述主张，不予采纳，具体分析如下：1、陆杨不能直接证实上述欠款已经偿还；亦不能证实案涉欠条出具之后，给付温志荣的款项不完全是即期应付货款，还包括案涉欠款；亦未指明或欲证实温志荣提供的送货联记载的部分货物未真实发生，或者送货联记载的货物不足以覆盖陆杨转账货款，差额部分即前述欠款。2、相关案情及证据，包括温志荣认可欠条由陈某顺路“捎”回，陆杨主张陈某受温志荣雇佣或委托，陈某电话录音、谈话录像及收条等，均显示温志荣、陆杨和陈某之间，二人或多人关系较密切，但与证实温、陈二人之间存在法律规定的雇佣、委托等关系，则相距甚远。陆杨亦未能证实陈某受温志荣雇佣，或者存在委托代理等关系，除代“捎”欠条。但是，如情况属实，且造成损失，陆杨可视陈某承诺以及与其是否存在委托或其他法律关系等，请求救济因其不当行为造成的经济损失。同时，建议三方可全面核实，协商解决。关于举证责任承担，温志荣出示欠条、证实交易真实发生，可以证实欠款发生。陆杨主张欠款已还，应负举证责任。陆杨以银行汇款明细仅能证实钱款支付，而非欠款和货款全部支付；又因双方均认可，欠条之后仍有大量水产交易，钱款与货款、欠款意义明显不同，陆杨仍须负进一步举证责任，而非举证责任转移至温志荣一侧（本案虽系买卖合同，但因双方结算或清算，形成欠条；民间借贷司法解释第十六条第一款规定与之相似，可供参考：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。之前多有论述，不再详提）。关于陈某应否参与诉讼，据前述证据分析，陈某或与本案存在法律上的利害关系，但双方当事人均未认可，均不申请通知其参与诉讼；双方亦表示，不能提供陈某身份情况、联系方式等；因此，法院迳行通知其参加诉讼，无确定充分的事实和法律依据，通知其参加诉讼又无助于案件审理，此节处理尊重当事人对自身权益的处分。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陆杨于判决发生法律效力之日起十日内给付原告温志荣欠款20万元；二、被告陆杨于判决发生法律效力之日起十日内给付原告温志荣前述欠款的逾期付款违约金，自2018年5月18日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月19日以前的部分，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率）上浮30%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告温志荣的其他诉讼请求。案件受理费4308元，由被告负担。本院二审期间，陆杨提供2016年6月1日至2017年5月5日的进货及销货台账原件。温志荣对该证据认为大部分一审时陆杨已提供，不属于二审新证据，认为与其无关，与本案无关联性，没有其签字，真实性无法确认，系单方制作。本院认为，本案系争款项发生的时间在2016年6月1日之前，故该部分台账与本案并无关联性，且温志荣对真实性不予认可，故本院不予采信。温志荣未提供新证据。经审理，本院对一审法院另查事实不予确认，对一审法院查明的其余事实予以确认。另补充查明，2016年2月1日，温志荣发送给陆杨花蛤红线120袋，单价150元，麻线40袋，单价190元，黄线30袋，单价165元，以上金额合计30550元。销货清单上有司机“何松”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话188××******。2016年2月2日，温志荣发送给陆杨花蛤红线100袋，单价150元，麻线50袋，单价190元，黄线30袋，单价165元，以上金额合计29450元。销货清单上有司机“吴君发（形）”签字，车号为黑Ｍ×××**，电话134××******。2016年2月12日，温志荣发送给陆杨花蛤红线125袋，单价190元，黄线70袋，单价210元，以上金额合计38450元。销货清单上有司机“李海彬”签字，车号为辽Ｂ×××**，电话135××******。2016年2月14日，温志荣发送给陆杨花蛤红线100袋，单价175元，黄线80袋，单价190元，以上金额合计32700元。销货清单上有司机“郭忠智（形）”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话131××******。2016年2月18日，温志荣发送给陆杨花蛤红线68袋，单价150元，黄线100袋，单价210元，兰线100袋，单价120元，以上金额合计43200元。销货清单上有司机“王镇军”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话131××******。2016年2月20日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线100袋，单价200元，黄线100袋，单价140元，兰线84袋，单价100元，以上金额合计42400元。销货清单上有司机“马国志”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话138××******。2016年2月22日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线100袋，单价195元，红线100袋，单价140元，以上金额合计33500元。销货清单上有司机“何松”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话188××******。2016年2月24日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线20袋，单价170元，红线230袋，单价130元，黄线20袋，单价150元，以上金额合计36300元。销货清单上有司机“吴君发（形）”签字，车号为黑Ｍ×××**，电话134××******。2016年2月25日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线20袋，单价170元，红线200袋，单价130元，黄线20袋，单价150元，以上金额合计32400元。销货清单上有司机“李海彬”签字，车号为辽Ｂ×××**，电话135××******。2016年2月26日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线80袋，单价170元，红线200袋，单价130元，黄线50袋，单价140元，以上金额合计46600元。销货清单上有司机“郭忠智（形）”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话131××******。2016年2月28日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线20袋，单价170元，红线220袋，单价130元，黄线20袋，单价150元，兰线100袋，单价100元，以上金额合计45000元。销货清单上有司机“王镇军”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话131××******。2016年3月1日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线50袋，单价170元，红线200袋，单价130元，黄线50袋，单价150元，以上金额合计42000元。销货清单上有司机“马国志”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话138××******。2016年3月4日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线50袋，单价160元，红线220袋，单价130元，黄线50袋，单价140元，兰线63袋，单价110元，以上金额合计50530元。销货清单上有司机“何松”签字，车号为辽Ｆ×××**，电话188××******。2016年3月6日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线50袋，单价170元，红线210袋，单价130元，黄线50袋，单价150元，兰线20袋，单价110元，以上金额合计45500元。销货清单上有司机“吴君发（形）”签字，车号为黑Ｍ×××**，电话134××******。2016年3月8日，温志荣发送给陆杨花蛤麻线30袋，单价170元，红线210袋，单价130元，黄线20袋，单价150元，兰线80袋，单价110元，以上金额合计44200元。销货清单上有司机“李海彬”签字，车号为辽Ｂ×××**，电话135××******。以上发货所涉金额具体情况为：2016年2月1日、2月2日发货合计金额60000元。2月12日、2月14日合计发货71150元。2月18日至3月8日合计发货461630元。陆杨通过其妻子高春霞账户向温志荣支付货款，分别于2016年2月3日支付30000元，2月5日支付30000元，2月18日支付71000元，2月22日支付50000元，2月26日支付50000元，2月28日支付40000元，3月1日支付50000元，3月2日支付50000元，3月6日支付50000元，3月10日支付171600元。以上付款具体情况为：2016年2月3日、2月5日合计付款60000元，2月18日支付71000元，2月22日至3月10日合计付款461600元。再查明，在陆杨提供的2018年1月4日通话录音中，对方称：“你一次性打的20万呗？”，陆杨回答：“对呀”。本院认为：本案二审的争议焦点为：陆杨对案涉20万元欠款是否已偿还。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，温志荣持欠条主张陆杨给付其欠付的货款，陆杨抗辩称其已支付上述货款并据此举证银行流水以证明其已向温志荣支付超过欠款金额的款项，陆杨主张支付的2016年2月3日汇款30000元、2月5日汇款30000元、2月18日汇款71000元、2月22日汇款50000元、2月26日汇款50000元，以上合计231000元系偿还温志荣所主张的欠款，但对于其多支出的31000元未能明确对应的货物。温志荣反驳称该231000元系支付的2016年2月1日及2月3日的货款6万元，2月12日、2月14日的货款71000元（实际发货71150元），以及2月18日至3月8日共发货461630元中的10万元所对应的货款，并据此提供有司机签字的销货清单原件以佐证其主张，故其反驳存在依据并具有合理性。陆杨为反驳温志荣主张而提供《小陆花蛤批发》，但该批发单系陆杨一方单方制作，其上并无第三方见证，亦无法证明显示到货的花蛤全部来源于温志荣，其证据的效力明显低于温志荣所提供的有司机签字的《销货清单》效力。综上，鉴于陆杨不能合理说明其多支付的3.1万元对应的货物以及未提供充分的反驳证据以证明其已支付欠款，故应承担举证不能的不利后果。一审判决认定陆杨应向温志荣支付欠款20万元正确，本院予以维持。关于陆杨提出的案外人陈庆祥系温志荣在上海的代理人的上诉理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，陆杨对此负有举证证明责任，其虽提供了视听资料证据及其所主张的陈庆祥手写台账，但本院无法认定其提供的系陈庆祥个人手写台账，该台账亦无法体现陈庆祥系温志荣在上海的代理人，台账所显示的区间系在案涉争议发货及还款时间之后，与本案并无实际关联性，故无法采信。对于视听资料，在无其他证据佐证陈庆祥代表温志荣的情况下，亦无法采信。陈庆祥在一审中虽为温志荣出具过情况说明，但也仅能证明在2015年8、9月份起负责提供运货车辆和分货，显然与本案争议款项所产生的时间并不一致，故关联性亦无法采信。且在陆杨提供的录音中，通话相对方显然对其是否支付20万元并不知情，而依据陆杨提供的证据其系分次还款亦与其通话中表述不同。综上，陆杨提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于陆杨一审时提出调取发货单对应的通关记录以证明发货真实性的申请，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。本案中，温志荣已提供发货的销售清单，该清单并非全部由温志荣自行形成，其上有送货司机签字，而陆杨如认为该销货清单有假，应提供初步的具有合理性的反驳性证据予以反驳，在其提供的证据尚不具备合理性反驳温志荣证据的情况下，本院可以依据举证责任分配原则确定案件事实，并无调取证据的必要，况且陆杨未提供确实存在通关记录的情形，故对其调取证据的申请不予准许。关于陆杨提出的一审未予准许其申请陈庆祥参加诉讼的上诉理由，如前所述，陆杨未提供证据证明陈庆祥代表温志荣收、发货并接受款项，且本案买卖合同相对方为温志荣与陆杨，陈庆祥并非合同一方，非必要共同诉讼人，且无法确定陈庆祥与本案的处理结果是否存在法律上的利害关系，故一审法院未予准许并无不当。关于陆杨提出其在2016年2月至2016年3月13日的货款总额为642670元，在2016年2月至2016年3月19日的银行流水为842600元、车费14000元，故能够证明其已偿还案涉款项的上诉理由，因陆杨提供的台账系单方自行制作，且部分台账上并无花蛤单价，其主张的货款金额计算并无依据，故其该项上诉理由亦不能成立。关于陆杨提出的一审法院适用法律错误的上诉理由，本案系买卖合同纠纷，实体法应优先适用《合同法》买卖合同一章以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，再行适用《合同法》总则部分规定及《民法总则》、《民法通则》等规定，程序法方面应依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确实不妥，但其虽参照适用，但并未依据该司法解释作出裁判，故陆杨该项上诉理由并不能影响本案的实体判决结果。综上所述，陆杨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4308元，由上诉人陆杨负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二〇年十二月二十二日书记员 邵 将