江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终865号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹志，男，1990年6月1日出生于安徽省蒙城县，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省蒙城县，住南京市栖霞区。2019年10月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人马亢龙，安徽博时律师事务所律师。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人尹志犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年10月28日作出(2020)苏0102刑初225号刑事判决。原审被告人尹志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、关于被告人尹志盗窃的事实。2019年4月至9月期间，被告人尹志在与被害人汪某谈恋爱期间，利用获得的汪某的手机密码以及资金账户密码，并编造其他事由骗汪某进行人脸识别，在汪某不知情的情况下，且未征得汪某的同意，用汪某的手机在各类网贷平台贷款，之后将资金转入其本人账户，被其占有使用；被告人尹志还在汪某不知情的情况下，且未征得汪某的同意，直接将汪某账户内资金转入其本人账户，被其占有使用，共计盗窃被害人汪某320512.69元。具体情况如下：1.2019年4月7日，被告人尹志用汪某手机操作，在借呗贷款18000元，当日转给自己18000元；2019年4月10日，被告人尹志用汪某手机操作，在借呗贷款12000元，当日转给自己12000元；2019年7月11日，被告人尹志用汪某手机操作，在借呗贷款30000元，当日转给自己29960元；2019年8月24日，被告人尹志用汪某手机操作，在借呗贷款30000元，当日转给自己29960元。2.2019年4月16日，被告人尹志用汪某手机操作，在四川新网银行贷款60000元，后将该款通过汪某的微信和支付宝转给被告人自己；2019年5月20日，被告人用汪某手机操作，在四川新网银行贷款20000元，后将该款通过汪某的微信转给被告人自己；2019年5月17日，被告人还款20400元；2019年6月19日，被告人用汪某手机操作，在四川新网银行贷款20350元，于当日还款20350元。3.2019年6月1日，被告人尹志用汪某手机操作，将汪某微信账户资金4300元转入自己账户。4.2019年6月3日，被告人尹志用汪某手机操作，将汪某微信账户资金2500元转入自己账户。5.2019年6月16日，被告人尹志用汪某手机操作，将汪某中信银行账户资金23736元转入自己中国银行账户。6.2019年6月20日，被告人尹志用汪某手机操作，分别在京东金条、京东白条贷款19000元、6400元，于当日转给自己26000元。7.2019年6月23日，被告人尹志用汪某手机操作，在微信微粒贷贷款30000元，当日转入自己账户30000元。8.2019年6月30日，被告人尹志用汪某手机操作，在百度有钱花贷款100000元，贷款转入汪某的招商银行账记后，其陆续转入自己账户49949.9元、16816.8元、1510.5元、1001元、1510.5元，合计70788.7元。9.2019年7月23日，被告人尹志用汪某手机操作，在美团贷款9000元，当日转入自己账户9001.99元。10.2019年7月31日、9月13日，被告人尹志用汪某手机操作，在携程贷款分别贷款7000元、1166元，并分别于贷款当日转给自己7000元、1166元。11.2019年8月14日，被告人尹志用汪某手机操作，将汪某中信银行账户资金1500元转入自己中国银行账户。12.2019年8月17日，被告人尹志用汪某手机操作，在南京银行贷款3000元，当日转入自己账户3000元。另查明，2019年7月31日，被告人尹志用汪某手机操作，在招行好期贷贷款3900元，放款到汪某的支付宝后，当天转账3896.1元至汪某的招商银行账户；当日，被告人转入汪某招商银行账户8000元，并从招商银行账户归还百度有钱花11788.37元。二、关于被告人尹志诈骗的事实。（一）2019年3月至10月期间，被告人尹志以非法占有为目的，以朋友开店需要刷单、以帮助购买演唱会门票、以帮助办理出国签证为由，先后骗取被害人汪某、魏某等人共计92210元，钱款被其个人挥霍使用以及用于赌博。其中，以朋友开店需要刷单为由骗取被害人魏某2000元，骗取被害人徐某1和3680元，骗取被害人刘某19000元，骗取被害人徐某212000元，骗取被害人刘某210000元，骗取被害人孙某5000元，骗取被害人王某110000元；以帮助购买周杰伦演唱会门票为由，骗取被害人彭某9500元，骗取被害人孙某4280元，骗取被害人郭某1800元，骗取被害人刘某14200元；以帮助购买陈情令演唱会门票为由，骗取被害人黄某3000元；以帮助购买周杰伦演唱会门票为由，骗取被害人黄某、赵某、管某、于某1、谢某、王某2等人共计15700元；以办理日本签证为由，骗取被害人彭某1300元，骗取巩固750元。案发后，被告人家属代为向被害人刘某2、王某1、彭某、巩固、徐某2、刘某1、郭某分别退赔了10000元、10000元、11300元、750元、12000元、13200元、1800元，并取得上述被害人的谅解。（二）2019年4月，被告人尹志以为汪某办理意大利签证，需要交纳担保金、需要做银行流水为由，骗取汪某母亲付给其50000元，骗取汪某付给其20000元，后尹志并未为汪某办理签证，钱款被其使用。原审判决认定的上述事实，有经原审法院庭审质证的被害人汪某、魏某等人的陈述，证人陈某、姚某等人的证言，手机检查笔录、手机内容照片、搜查笔录、扣押清单、银行交易明细、微信聊天记录截图、支付宝转账截图、贷款流程及贷款资料、情况说明，被告人尹志的供述和辩解，常住人口基本信息，发破案经过、抓获经过等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人尹志以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人尹志以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人尹志犯数罪，应当数罪并罚。被告人归案后能够如实供述所犯诈骗罪的主要犯罪事实，对该罪系坦白，依法可以从轻处罚。被告人对部分被害人予以退赔，并取得部分被害人谅解，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十一条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决被告人尹志犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人尹志于本判决生效之日起一个月内退赔被害人汪某经济损失人民币406212.69元，退赔被害人魏某经济损失人民币2000元，退赔被害人徐某1和经济损失人民币3680元，退赔被害人孙某经济损失人民币9280元，退赔被害人黄某经济损失人民币3000元。上诉人尹志的上诉理由是:1.其没有用汪某的手机转钱给自己，转账行为是汪某自己操作的，其不构成盗窃罪。2.其没有虚构办理签证骗取汪某，且办理签证的钱款数额应为5万元。3.其当庭自愿认罪，退赔部分被害人损失，有坦白情节，原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是:1.上诉人尹志对被害人汪某的盗窃、诈骗事实均没有非法占有故意，相关钱款均系汪某本人控制，该部分事实均不构成犯罪。2.从被害人汪某手机转账到尹志卡里不是尹志操作的，不能排除是被害人汪某为谋取更高收益主动转账的合理怀疑。3.原判认定上诉人尹志诈骗被害人汪某办理签证的7万元的该笔犯罪事实犯罪数额过高，被告人明确告知被害人母亲于某2需要交纳保证金，故不构成诈骗罪。4.上诉人尹志通过汪某发布朋友圈以购买门票为由诈骗赵筱月等人钱款，钱交给了汪某，上诉人主动认罪，揭露诈骗帮助犯汪某，应认定构成立功。经审理查明，原审判决认定上诉人尹志犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人尹志及其辩护人在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经原审法院庭审质证的证据予以确认。关于上诉人尹志提出的“其没有用汪某的手机转钱给自己，转账行为是汪某自己操作的，其不构成盗窃罪”的上诉理由及其辩护人提出的“从被害人汪某手机转账到尹志卡里不是尹志操作的，不能排除是被害人汪某为谋取更高收益主动转账的合理怀疑”、“上诉人尹志不具有非法占有故意，相关钱款均系被害人汪某控制的”相关辩护意见，经查，上诉人尹志供述其有赌博行为，其瞒着汪某在支付宝蚂蚁借呗、微信微粒贷、新网银行等平台上借款，汪某的手机密码其是知道的，有时候需要人脸识别的时候其就会让汪某看手机识别一下，但是没有告诉她是要贷款，其本人征信有问题，无法贷款，没有偿还能力；证人姚某（尹志母亲）证言证实其家庭没有什么财产，没有偿还能力；被害人汪某陈述证实上诉人尹志知道其手机密码、银行支付密码，多次以购买机票、登录ＡＰＰ为由骗其进行人脸识别，多次以垃圾短信、信息泄露、手机中毒等为由掩盖银行贷款的事，在收到短信后仍以上述理由骗其不要理会，后尹志称自己有朋友可以帮忙追回这些钱款，于是没有报警；银行流水、支付宝及微信转账记录等证据能够证实，2019年4月起汪某账户有多笔网贷，下款后即转入上诉人尹志卡中。上述证据均能证实，上诉人尹志编造事由欺骗被害人汪某进行人脸识别，多次未经被害人同意使用被害人手机在各类网贷平台贷款，之后将资金转入其本人账户，或直接将被害人卡上钱款转入本人账户，在被害人收到催款短信、律师函等后仍编造事由掩盖其使用被害人手机贷款并转走的事实，且其本人有赌博恶习、其母亲证言证实其家庭状况并不好、其供述称自己没有偿还能力，足见上诉人尹志有非法占有故意，上诉人尹志提出的转款给自己的行为系被害人汪某操作、辩护人提出的相关钱款系由被害人汪某实际控制均无证据证实，且相关钱款确系转入上诉人尹志账户，被害人的财产权益受到侵害，综上，上诉人尹志应认定构成盗窃罪，原判认定并无不当，故相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人尹志提出的其没有虚构办理签证骗取汪某，且办理签证的钱款数额应为5万元的相关上诉理由及辩护人提出的原判认定上诉人尹志诈骗被害人汪某办理签证的7万元的该笔犯罪事实犯罪数额过高，被告人明确告知被害人母亲于某2需要交纳保证金，故不构成诈骗罪的相关辩护意见，经查，上诉人尹志谎称办理签证需要交纳保证金而实际上未交纳，上诉人尹志亦供述该钱款“被其生活上花掉了”，系虚构事实骗取被害人财物，相关钱款数额有微信聊天记录、转账记录和被害人汪某的陈述证实，故认定数额及诈骗罪定性均并无不当，相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人尹志提出的其当庭自愿认罪，退赔部分被害人损失，有坦白情节，原审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的尹志揭露诈骗帮助犯汪某，构成立功的相关辩护意见，经查，上诉人尹志仅对其诈骗的主要犯罪事实作了如实供述，对该罪原审判决已认定其有坦白情节，退赔部分被害人损失原审判决亦予以了认定并据此酌情从轻处罚，原判综合上诉人尹志犯诈骗罪、盗窃罪的事实、情节，对尹志的量刑在法律规定的幅度内，并无不当；在案微信聊天记录、转账记录等证据证实，上诉人尹志以帮助购买演唱会门票为由骗取被害人彭某等人钱款，被害人汪某系基于被骗帮助尹志宣传，且未实际取得钱款，故辩护人认为尹志有揭露帮助犯的行为与事实不符，且犯罪分子供述本人犯罪事实的行为不符合认定立功的条件，该辩护意见于法无据且与事实不符，故相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）尹志以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪、诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二〇年十二月十日法官助理王珊书记员王欣宇