吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5943号上诉人（原审被告）吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司，住所地长春市净月开发区聚业大街与蓝桉路交汇南行200米优山美地南门**101门市。法定代表人孙仲鑫，职务总经理。委托诉讼代理人胡大吉，吉林兢诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李柏生，男，汉族，1960年8月28日生，住农安县。委托诉讼代理人孙晓龙，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司因与被上诉人李柏生劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李柏生原审时提出诉讼请求：1．请求依法确认李柏生与吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司之间于2019年9月5日到2019年9月10日存在劳动合同关系；2．请求吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付5天的工资2800／21.75×5=643.68元；3．请求吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付解除和终止劳动合同的经济补偿金2800元；4．请求由吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司依法为李柏生缴纳社会保险费、工伤保险费、医疗保险费、生育保险及失业保险费等；5．请求由吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司承担诉讼费用。事实与理由：李柏生于2019年1月12日开始在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作，负责健身房中浴室的卫生清洁，工资以现金形式发放每月2800元，到2019年的5月份因个人原因中断了工作。同年9月5日又开始回到吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处上班，从事同样的工作。直到2019年9月10日20点20分左右在工作时摔倒受伤，停止了工作，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司拒绝李柏生的工伤赔偿请求，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司单方终止了劳动关系，也未发放九月份的工资。李柏生在此工作期间吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司未为其缴纳五险一金，也一直未与李柏生签订劳动合同。李柏生于2020年2月份向法院起诉，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司在庭审过程中承认李柏生为其单位员工，并在工作中受伤的事实，法院亦予以认可，“本案中，2019年9月10日李柏生在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处上班过程中滑到在地致其遭受人身损害，李柏生应当按照《工伤保险条例》的规定处理”驳回了李柏生的起诉［（2020）吉0194民初162号民事裁定］。于此之后，李柏生向长春市人力资源和社会保障局提出了工伤认定的申请，在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司答辩中再次承认了李柏生在工作中受伤的事实，但是不予认可双方是劳动合同关系，而认为是劳务关系。长春市人力资源和社会保障局经过调查做出了编号：长人社净工通字［2020］01号《工伤认定中止通知书》理由为：“工伤认定案件需要司法机关、行政机关、劳动人事争议仲裁机构作出结论性文书的，可以中止工伤认定。”基于此，李柏生特向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认李柏生、吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司之间的劳动关系，但是仲裁委裁决不予受理（长劳人仲不字［2020］第220号），因此特向法院提起诉讼。吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司原审时辩称，李柏生在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处负责健身房浴室的清洁工作，不是吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司单位主要的经营业务范围，保洁工作具有临时性和辅助性的特点，且李柏生在诉状中提到，李柏生于2019年1月至5月间也曾在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作，但因个人原因中断工作，9月份又返回吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处上班，因此，双方之间的用工不具有稳定性，双方没有建立劳动关系的意思表示，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司在2月份的诉讼中没有承认过李柏生是吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司单位员工，只是承认了受伤的事实，李柏生的受伤与其自身过错，也存在因果关系，其自身也应该承担一定责任，李柏生受伤后至今没有再返回吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司单位上班，应该视为自动解除了与吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司的用工关系，请求法院判令吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付社保费不是法院受理范围，请求法院驳回李柏生诉求。原审法院经审理查明，2019年1月至2019年5月，李柏生在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作，负责健身房中浴室的卫生清洁，工资每月2800元，2019年5月李柏生因个人原因离职。2019年9月5日，李柏生再次到吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作，约定月工资2800元，李柏生仍然负责健身房中浴室的卫生清洁，双方未签订劳动合同。2019年9月10日晚，李柏生在吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作时摔倒受伤。李柏生曾以身体权纠纷起诉吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司至原审法院，原审法院于2020年3月25日作出（2020）吉0194民初162号民事裁定书，以李柏生应当按照《工伤保险条例》的规定处理为由，裁定驳回李柏生的起诉。后，李柏生向长春市人力资源和社会保障局提出了工伤认定的申请，长春市人力资源和社会保障局于2020年6月1日作出编号：长人社净工通字［2020］01号工伤认定中止通知书，以工伤认定案件需要司法机关、行政机关、劳动人事争议仲裁机构作出结论性文书为由，中止工伤认定。李柏生于2020年6月5日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请，就本案诉请申请劳动仲裁，该仲裁委作出不予受理案件通知书，并送达给李柏生。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，李柏生于2019年9月5日入职吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司处工作，担任浴室保洁员，双方均符合劳动用工主体资格，李柏生从事的工作受吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司管理，双方约定了劳动报酬，且李柏生提供的保洁劳动是吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司业务的组成部分，双方成立事实的劳动关系。李柏生诉请双方在2019年9月5日至2019年9月10日存在劳动关系，事实清楚，于法有据，原审法院予以支持。关于李柏生诉请的吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付5天工资的诉请，李柏生提供了劳动，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司应当按照约定向李柏生支付劳动报酬，李柏生诉请吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付5天的工资2800／21.75×5=643.68元于法有据，原审法院予以支持。关于李柏生诉请吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付解除和终止劳动合同的经济补偿金2800元的问题，因李柏生诉请双方在2019年9月5日至2019年9月10日存在劳动关系，即以行为表明其解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同于2019年9月10日解除，李柏生自行解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿金的条件，虽然李柏生主张吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司未签订书面合同、未缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬，但因李柏生入职时间较短，是否签订劳动合同以及是否缴纳社会保险费均不确定，且吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司未及时支付工资也是因为双方就李柏生受伤一事发生争议，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司并无恶意欠薪的主观故意，故李柏生诉请吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司支付解除劳动合同经济补偿金原审法院不予支持。关于李柏生诉请吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司依法为李柏生缴纳社会保险费、工伤保险费、医疗保险费、生育保险及失业保险费的问题，上述不属于法院受案范围，原审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原审判决：一、李柏生与吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司在2019年9月5日至2019年9月10日期间存在劳动关系；二、吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司于判决生效之日起五日内支付李柏生工资643.68元；三、驳回李柏生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司负担。宣判后，吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判驳回确认上诉人与被上诉人之间在2019年9月5日至2019年9月10日期间存在劳动关系的诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人李柏生负责的健身房浴室保洁工作并非上诉人的主要业务经营范围，具有临时性和辅助性特点。上诉人与被上诉人之间也自始没有建立正式劳动关系的共同意思表示。上诉人仅仅根据保洁员在实际工作时间内提供的劳务多少支付相应劳动报酬。原审判决认定被上诉人曾于2019年1月至5月间在上诉人处负责浴室保洁工作，后因其个人原因主动离职。9月，被上诉人又自己返回上诉人处工作。被上诉人本次伤愈后未再返岗工作，亦未主动向上诉人告知其离岗，并以实际工作天数要求支付劳动报酬。上述事实足以证明，浴室保洁员岗位具有较强的人员流动性，不受固定劳动期限的约束。上诉人充分尊重保洁员的个人意愿，保洁员可以自由选择随时上岗或者离岗，故双方并未形成稳定的事实劳动关系。“用工之日”不能排除劳务用工，“双方均符合用工主体资格”同样可能存在劳务用工。故原审判决认定双方存在事实劳动关系错误，请求第二审人民法院查明事实后依法改判，驳回确认上诉人与被上诉人之间在2019年9月5日至2019年9月10日期间存在劳动关系的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人李柏生二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，2019年9月5日李柏生入职上诉人处，担任保洁员，负责健身房浴室的清洁工作，双方约定月薪2800元。李柏生接受上诉人管理，上诉人与李柏生约定按月发放工资，上诉人经营的是健身房，李柏生负责健身房的清洁工作，李柏生提供的劳动内容属于上诉人的业务组成部分，双方之间形成了事实劳动关系。上诉人主张李柏生负责的清洁工作具有临时性和辅助性特点，但是上诉人并未提供证据证明双方约定属于临时用工，该主张不予采纳，故原审判决认定李柏生与上诉人之间自2019年9月5日至2019年9月10日期间存在劳动关系并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林爱思吉安人马体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十二月二十三日书记员  高 珊