广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6573号上诉人（原审原告）：林润辉，男，1954年12月4日出生，汉族，住广东省中山市*****。委托诉讼代理人：赖成，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙光宇，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖成业，男，1963年11月1日出生，汉族，住广东省中山市***************。委托诉讼代理人：莫健环，广东皓粤律师事务所律师。原审第三人：陈青阳，男，1974年4月13日出生，汉族，住广东省中山市三乡镇鸦岗村四队西山村西山市*****。上诉人林润辉因与被上诉人肖成业、原审第三人陈青阳居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3051号判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林润辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持林润辉的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院对涉案金额所涉法律关系没有进行调查及认定，导致处理结果错误。1.法院应就涉案争议的款项进行定性，以确定案件的法律关系及法律适用。本案一审法院对涉案400万元的性质没有作任何审查及定性，仅凭肖成业的辩称将该费用称为“前期必要费用”，但未认定属于什么性质的“前期必要费用”。肖成业一审答辩中并没有否认该费用属于林润辉委托肖成业进行居间服务而支付的。根据林润辉提供的证据，涉案款项应属于居间服务合同费用的“预支款项”，应按居间合同的法律规定及肖成业“不成功不收费”的承诺进行处理。（二）一审法院对林润辉一审证据不予采信违反证据规则。1.林润辉在涉案的项目中有求于肖成业提供中介服务，肖成业没有否认，陈青阳及证人也证明该事实。一审认为林润辉未签合同不合理，未尽审慎义务，脱离法律及案件事实。首先，《中华人民共和国合同法》没有规定居间合同必须采取书面形式；其次，林润辉在本案中已经非常谨慎，在委托肖成业办理服务项目时，叫上双方朋友在场商谈，林润辉在肖成业当着大家面承诺“收款后三个月办不成一分不少退款”后，才安排划款，并且通过陈青阳划款给肖成业；最后，在林润辉与肖成业之间达成口头居间服务协议时，通过两证人、陈青阳在场见证的方式确认有关的口头协议，是非常谨慎的。就算林润辉不谨慎，也不应该让肖成业因此得益。2.一审以证人与原被告之间均有关系为由不予采信证人证言。首先，证人必须是知晓案件事实的人，如果证人与原被告没有关系就不存在作证的基础；其次，证人证言与第三人陈青阳反映的情况高度一致，另外正因证人与原被告之间均有关系，证人更不可能因关系而随便脱离事实提供证词，证人证言的真实性更高；最后，一审在没有证据证明证人与本案存在利害关系的情况下否定证人证言的法律效力，由有违法律规定。3.陈青阳是经手款项划转的人，其陈述意见与证人反映的事实一致，一审将陈青阳的意见与证人证言割裂，存在选择性采证。（三）一审违反举证责任分担原则，不要求肖成业履行其合法占有而无需返还涉案款项的举证责任。一审应进行双向审查，应要求肖成业是否充分举证不需要返还该400万元的事实与理由。一审在林润辉提供的具有高度盖然性的证据后，就应认定肖成业有义务返还400万元。（四）肖成业在答辩及举证环节认为诉争的400万元已经全部用于居间服务项目，不存在退款的问题，但其证据无说服力。肖成业认为林润辉支付的是前期的花销费用，并出具四份证据，林润辉明确不确认该四份证据的真实性、合法性、关联性。（五）一审适用法律错误。基于本案存在林润辉委托肖成业提供项目转让“媒介服务”关系，应依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定进行判决，由于肖成业作为居间人未促成合同成立，故不得收取报酬。结合肖成业承诺“收款后三个月办不成（促成交易）一份不少退款”，肖成业应退回涉案的400万元给林润辉。被上诉人肖成业答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈青阳述称，（一）陈青阳之前与林润辉不认识。陈青阳听过肖成业的名字，但没有交往。（二）2017年年中，陈青阳听吴健威说林润辉想收购中山市民众镇棕榈房地产项目，又听黄汉波说肖成业人面广能够帮忙处理，后由黄汉波介绍安排林润辉、吴健威、陈青阳、肖成业五人见面洽谈。（三）当时肖成业说能够帮林润辉把收购项目办好，但前期必须要有业务费，于是林润辉与肖成业达成口头协议：由林润辉向肖成业支付400万元作为前期业务费，具体付款方式为由林润辉转到陈青阳账户，再由陈青阳转给肖成业，如果肖成业三个月内办不好就退款。但林润辉从没提过要计算利息。（四）按约定，林润辉于2017年7月18日向陈青阳付款100万元，陈青阳于2017年7月31日按林润辉要求将100万元转付给肖成业；林润辉于2017年9月4日向陈青阳付款300万元，陈青阳当日将300万元转付给肖成业指定的中山市富业广场发展有限公司（以下简称富业公司）。（五）肖成业收款后开始展开业务。平时林润辉、肖成业都有让上述五人一起吃饭讨论，之后林润辉、肖成业协商组建律师团队办理，再后林润辉、肖成业直接沟通，陈青阳没怎样参与，也不知道他们后来怎样发展。期间陈青阳听说林润辉、肖成业之间同时还有其他几个业务在合作沟通，但不知道有没有产生费用。林润辉向一审法院提出诉讼请求：判令肖成业向林润辉返还服务费4000000元并支付利息，直至支付完毕之日止（利息计算标准：从2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款逾期利率支付利息给林润辉；从2019年8月20日开始按照中国人民银行公布的“贷款市场报价利率”支付利息给林润辉）。一审法院认定事实如下：2017年7月18日，林润辉通过银行向陈青阳转账1000000元；2017年7月31日，陈青阳通过银行向肖成业转账1000000元，同日《收款收据》载有：今收到陈青阳代林润辉付肖成业业务费1000000元。该收据上填票人处签“陈”，以及手写“同意支付”并签林润辉名。2017年9月4日，林敬立通过银行向陈青阳转账3000000元；同日，陈青阳通过银行分三次向中山市富业广场发展有限公司转账1000000元，共3000000元，同日《收据》载有：今收到陈青阳代林润辉付中山市富业广场发展有限公司款项3000000元。该收据上填票人处签“陈”。一审庭审过程中，林润辉称林敬立系其儿子，肖成业确认收到上述款项4000000元。林润辉主张其与肖成业就收购中山市民众镇棕榈房地产项目达成口头协定并形成居间合同关系，由肖成业居间促成林润辉与上述项目的权益人达成相关交易；涉案4000000元为中介费、业务费，若三个月内无法促成上述项目，肖成业应将该4000000元退回给林润辉。为此，林润辉提供证人证言予以佐证上述事实：1.吴健威证人证言：吴健威与林润辉是朋友关系，经黄汉波介绍认识肖成业；因吴健威与林润辉想要收购涉案项目，在肖成业家中进行洽谈，肖成业作为中间人承诺三个月内帮助促成该项目；案涉4000000元为前期活动经费，肖成业承诺三个月内未促成项目就向林润辉退回4000000元；2.黄汉波证人证言：黄汉波与林润辉、肖成业是朋友关系，林润辉与肖成业经黄汉波介绍后相互认识；其后，林润辉、肖成业、黄汉波、吴健威、陈青阳在肖成业家中洽谈涉案项目收购事宜，肖成业称需要一笔费用作联系用，林润辉支付4000000元，若项目顺利该笔款项当作费用，办不好就退回给林润辉；具体促成项目时间最终没有落实。肖成业主张其与林润辉并非居间合同关系，林润辉向肖成业支付费用，由肖成业为林润辉处理事务；涉案4000000元款项并非居间费用，而是前期必要费用。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”林润辉主张其与肖成业形成居间合同关系，因肖成业未按照双方约定促成涉案项目，故要求肖成业返还服务费4000000元。对此，林润辉提供了转账凭证以及证人证言予以佐证。涉案转账凭证可以佐证肖成业收取涉案4000000元的事实，肖成业亦予以确认，一审予以采信；而关于林润辉向肖成业支付涉案4000000基于的法律关系，林润辉仅提供了证人证言予以佐证，证人与林润辉、肖成业之间均有关系；另林润辉在诉讼中称其于2017年年中知道涉案项目，后经过朋友介绍才认识肖成业，双方没有信赖基础，对涉案4000000元款项未签订书面合同不符合常理，林润辉未尽到相应审慎义务，仅凭证人证言单一证据无法证明林润辉与肖成业之间的居间合同关系并认定肖成业未完成相应居间合同义务；结合上述证据，亦无法形成完整证据链条，即林润辉提供的证据未能证明其主张事实，其应承担举证不能的相应责任，故一审不予采信林润辉的陈述。综上，林润辉要求肖成业返还服务费4000000元并支付利息的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林润辉的诉讼请求。案件受理费41801元（林润辉已预交），由林润辉自行负担。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，肖成业二审述称其最先认识黄汉波，后经黄汉波介绍认识林润辉、陈青阳、吴健威。林锦鹏是中山市鹏汇商贸有限公司的经营者，林润辉委托肖成业办理民间借贷事务时，林润辉同意支付前期必要费用，肖成业提供的交通银行电子回执、收据是购买烟酒及接待开支及律师费的。肖成业与林润辉不存在居间合同关系，是林润辉委托肖成业处理民间借贷纠纷及帮助江广标将中山市棕榈物业投资管理有限公司的股权从吴少珍、吴双燕处收回，因此林润辉支付的400万元是委托事务的前期必要费用。一审期间，肖成业提供了交通银行网上转账电子回执5份、收据4份，用于证明前期必要费用的支出情况；另提供了林润辉案件明细表，用于证明林润辉委托肖成业办理业务的事实；提供了江广标诉吴少珍等案件的起诉状、受理案件通知书、民事裁定书，用于证明肖成业受林润辉委托代江广标追讨股权，说明肖成业为林润辉提供服务。经查，交通银行网上转账电子回执记载：收款人林锦鹏，金额20万元，附言“货款”，交易时间2017年12月6日；收款人林锦鹏，金额30万元，附言“烟酒款”，交易时间2017年12月15日；收款人林锦鹏，金额20万元，附言“洒款（实际应为酒款）”，交易时间2018年1月22日；收款人林锦鹏，金额30万元，附言“洒款（实际应为酒款）”，交易时间2018年1月31日；收款人莫健环，金额20万元，附言“律师费”，交易时间2017年9月8日。收据记载：今收到肖成业2017年7月-12月餐费31.5万元，时间2018年1月7日；今收到肖成业先生2018年1月-12月餐费48.28万元，时间2019年1月17日，上述2份收据收款单位处均盖有“中山市荣光国宴饭店财务专用章”。今收到肖成业2017年7月至12月住宿服务费9万元，时间2018年1月6日；今收到肖成业2018年1月至12月住宿服务费15万元，时间2019年1月10日，上述2份收据收款单位处均盖有“中山市荣光假日酒店有限公司财务专用章”。二审期间，肖成业确认中山市荣光国宴饭店、中山市荣光假日酒店有限公司均是其经营的富业广场中的项目。另，一审期间，肖成业在答辩意见中称林润辉支付的费用不是居间费用，而是前期必要费用，前期费用是委托人必要支付，不存在退还情况。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，一审认定肖成业收取了林润辉的400万元，双方当事人均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是肖成业是否应向林润辉退还400万元。林润辉主张其与肖成业之间成立居间合同关系，案涉的400万元是居间费用；肖成业则主张其与林润辉之间系委托关系，案涉的400万元系前期必要费用。一审以林润辉提供的证据不足以证明双方之间的居间关系并认定肖成业未完成相应居间合同义务。对此，本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，从当事人的陈述及证人证言来看，林润辉有意收购中山市民众镇棕榈房地产项目，请肖成业从中斡旋，提供订立收购合同的服务，符合居间合同的基本特征；且肖成业在一审的答辩中并未否定双方之间的居间合同法律关系，仅是主张案涉的400万元为居间合同法律关系的前期必要费用，不应退还，二审期间肖成业又主张案涉的400万元是受林润辉委托处理民间借贷案件及江广标股权纠纷案等，没有证据佐证，本院不予采信。故，一审认为不能认定林润辉与肖成业之间成立居间合同关系，明显认定事实错误，应予纠正。本案应为居间合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的的必要费用。”本案中，现双方均确认肖成业并未促成林润辉成功收购中山市民众镇棕榈房地产项目，肖成业不得要求支付居间报酬。肖成业基于双方的居间合同关系，收取了林润辉的前期费用400万元，该费用是否属于从事居间活动支出的必要费用，应由肖成业承担举证责任。从肖成业在一审期间提供的证据来看，其中交通银行网上转账电子回执显示肖成业向中山市鹏汇商贸有限公司的经营者林锦鹏支付100万元的“货款”或者“烟酒款”，收据则是肖成业经营的富业广场中的饭店或者酒店出具，上述证据无法证明支出上述费用与居间活动之间的必然因果关系；林润辉案件明细表是肖成业单方制作的明细清单打印件，包括江广标诉吴少珍等案件的起诉状、受理案件通知书、民事裁定书等，均无法证明林润辉有委托肖成业处理上述事务。因此，肖成业提供的证据无法证明其从事居间活动支出的必要费用高达400万元，应承担举证不能的不利后果。鉴于林润辉仅主张肖成业未能促成成功签订收购合同，对肖成业确实从事了部分居间活动并无异议，故，林润辉应当支付必要费用，综合考虑案涉事项的性质、难易程度及可能支出的必要成本，本院酌情认定林润辉应向肖成业支付20万元的必要费用，抵扣之后，肖成业应当向林润辉返还服务费380万元。由于双方未签订书面合同，双方对案涉费用性质本身存在争议，林润辉对此也有过错，故，其请求肖成业支付案涉款项的利息，理据不足，本院不予支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，林润辉的上诉请求，有理的部分，本院予以支持，理据不足的部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3051号民事判决；二、被上诉人肖成业于本判决生效之日起七日内向上诉人林润辉退还服务费380万元；三、驳回上诉人林润辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费41801元（上诉人林润辉已预交），由上诉人林润辉4601元，被上诉人肖成业负担37200元并于本判决生效之日起七日内迳付上诉人林润辉。二审案件受理费41801元（上诉人林润辉已预交），由上诉人林润辉4601元，被上诉人肖成业负担37200元并于本判决生效之日起七日内迳付上诉人林润辉，法院不另行收退。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  姜新林审判员  阮碧婵二〇二〇年十二月十四日书记员  黄铭怡