河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17212号上诉人（原审原告）：河南豫鲜生农业科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）创业路**东洲商务大厦****。统一社会信用代码：91410100MA46A9GJ6H。法定代表人:杨**，任总经理。委托诉讼代理人：王晓雪，河南昊文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增魁，河南昊文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨森，男，1986年5月31日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：周冠军，河南有道律师事务所律师。上诉人河南豫鲜生农业科技有限公司（以下简称豫鲜生公司）因与被上诉人杨森劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。豫鲜生公司上诉请求：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17728号民事判决，直接改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被告承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律不正确，未综合考虑新冠疫清因素，作出了对上诉人不公的判决。一、一审法院仅凭被上诉人提供的个人工资证明认定存在劳动关系的期间不准确。被上诉人提交2020年6月20日的个人工资证明，证明其月工资为5000元。但该证明没有法定代表人签字，同时经庭审时双方核对，被上诉人也无法提供来源及经办人员，该证据不符合《民事诉讼法》关于证据三性的相关要求，不应当被采信。上诉人主营业务是幼儿园食材配送，在6月份之前，幼儿均未复工，公司未正常营业，结合另案赵孔熙提供的微信聊天记录也只能证明其6月份有打卡记录，但一审法院却认定，被上诉人除2月份以外持续为上诉人提供了劳动，是错误的，上诉人应支付给被上诉人的工资，应当根据其实际提供劳动的期限计算，一审法院除2月份以外全额支持，对上诉人极其不公。二、一审法院关于被上诉人平均工资计算有误。一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，但一审法院未综合考虑人社厅及河南省高院出台相关文件精神，综合考虑涉及疫情期间的工资协商相关建议，上诉人在疫情之前，从未拖欠任何一分钱工资，且在疫情期间，发放了一部分生活费，但因为疫情对主营业务影响巨大，公司一直未正常经营，一审法院应当综合考虑该因素，不应当以此为由判定支付经济补偿金。另补充，平均工资计算基数有误以及不应当支付经济补偿金，应当以前12个月实际收入的平均数为准，而不是以被上诉人主张的月工资为准。综上，上诉人为了维护自身合法权益，特依《民事诉讼法》、《劳动法》之相关规定诉至贵院，望依法判如所请。杨森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应当驳回上诉人的上诉请求。没有证据可以证明上诉人的主张成立。疫情发生时，被上诉人除2月份，休息一个月外,其余时间均在为上诉人工作。至于幼儿园何时开学，是政府综合考虑各种风险因素才决定的，但这并不妨碍各幼儿园在此之前为开学所做的各种准备工作。被上诉人订立食品供应合同是正常的现象，各个供货单位均是提前商定订货合同，提前个两三个月都是正常的，不能据此认为该合同是虚假的，另外被上诉人是外出谈业务，是业务总监，不需要天天去单位打卡，一审判决有银行流水、微信聊天记录、食品配送合同，个人工资证明等多项证据相支持。至于平均工资计算是否正确，一审判决有相关的事实和法律依据，更应当考虑劳动者的日常基本生活保障或普通劳动者的生存生活的权利，劳动者不单是自己，还有家庭都需要生活，维护劳动者的权益，也是维护社会的和谐稳定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。豫鲜生公司向一审法院起诉请求：1、原告不予支付被告工资22000元、二倍工资差额42528.74元、经济补偿金7500元；（以上共计72028.74元）2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告杨森于2020年7月15日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请仲裁事项如下：1、请求依法裁决被申请人为申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额58600元；2、请求裁决被申请人支付申请人欠付工资22000元；3、请求依法裁决被申请人支付经济补偿7500元。该委于2020年9月1日作出郑东劳人仲案字（2020）883号裁决书，裁决如下:自本仲裁裁决生效之日起十五日内，被申请人河南豫鲜生农业科技有限公司支付申请人杨森工资22000元、二倍工资差额42528.74元、经济补偿7500元，以上款项共计人民币柒万贰仟零贰拾捌元柒角肆分（72028.74）。2019年6月17日、7月15日、8月16日、10月31日、11月1日、11月18日、12月29日原告豫鲜生公司向被告杨森发放2019年5月份、6月份、7月份、9月份、8月份、10月份、11月份工资2968元、3950元、4000元、5000元、4741.94元、5000元、5000元，2020年1月17日、3月18日向被告发放2019年12月份、2020年1月份工资5000元、4838.71元，2020年6月9日向被告发放2020年2月、3月份生活费共计3000元。被告杨森自2019年4月进入豫鲜生公司，担任渠道经理职务，月收入为5000元。2019年9月24日杨森被豫鲜生公司授权全权代理与郑州经济技术开发区第一幼儿园合同签订的相关事宜。被告自认2月份未为原告提供劳动。以上事实由银行流水、食材配送合同、劳动仲裁裁决书、法定代表人授权委托书、个人工资证明及本案庭审笔录予以佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据被告提交的个人工资证明及庭审查明，可认定原告豫鲜生公司与被告杨森自2019年4月至2020年7月7日期间存在劳动关系。关于原告主张不予支付被告工资22000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”被告有权要求原告支付拖欠工资，本案中被告月工资5000元，虽被告于2020年2月份未上班，但原告应按2019年郑州市最低工资标准1900元／月支付被告2020年2月份工资，被告月平均工资为5000元，故原告应支付被告2020年2月至7月7日拖欠的工资为20049.43元（5000元/月×4个月＋1900元＋5000元/月÷21.75天×5天－3000元）；关于不予支付未签订书面劳动合同双倍工资差额42528.74元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告自2019年4月形成事实劳动关系，被告于2020年7月8日离职原告应与被告签订书面劳动合同，而未签订，应向被告支付2019年5月至2020年3月11个月双倍工资差额，因被告于2020年7月15日申请劳动仲裁，超过仲裁时效部分不应支持，故原告应支付被告二倍工资差额42528.74元(5000元/月÷21.75天×11天＋5000元/月×8个月)。对于原告主张不予支付经济补偿金7500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告月工资为5000元/月，被告于2019年4月在被告处上班，2020年7月8日离职，原告应支付被告经济补偿金7500元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告河南豫鲜生农业科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨森欠付工资20049.43元、二倍工资差额42528.74元、经济补偿金7500元，共计70078.17元。二、驳回原告河南豫鲜生农业科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河南豫鲜生农业科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审另查明：一审民事判决第4页第十二行“2019年”存在笔误，应为2020年。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定杨森提供劳动的起始期间是否准确，一审判定的经济补偿金是否应当得到支持？关于杨森的劳动的起始期间问题。微信是当前一款比较流行的及时聊天工具，故因为其便捷也成为当前很多单位的工作交流平台。杨森一审中提交的证据及另案赵孔熙提供的微信聊天记录能够反映杨森的工作情况，一审认定杨森劳动关系存续期间并无不当。另，一审法院根据杨森提交的银行流水，结合当事人陈述和疫情期间的相关要求，认定豫鲜生公司拖欠杨森工资数额正确。关于是否应支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿金。豫鲜生公司在复工后仍未及时足额支付被上诉人劳动报酬，一审法院判决豫鲜生公司支付经济补偿金，并无不当。综上所述，豫鲜生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南豫鲜生农业科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十二月二十八日书记员  许言午