北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11814号上诉人（原审互为原、被告）：詹学农，男，1959年8月23日出生，汉族，住北京市海淀区翠微路****楼3门**。上诉人（原审互为原、被告）：首都建设报社，住所地北京市东城区苏州胡同**。法定代表人：赵红，社长。委托诉讼代理人：王凡，北京嘉纳律师事务所律师。上诉人詹学农因与上诉人首都建设报社劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人詹学农上诉请求：撤销一审判决第一、第三、第五、第七项，改判确认詹学农于2018年9月1日至2019年8月31日与首都建设报社存在劳动关系、于2019年9月1日至2019年10月31日与首都建设报社存在劳务关系，首都建设报社支付詹学农2018年9月1日至2018年10月31日期间工资差额5600元、2018年10月1日至10月31日未签订劳动合同的二倍工资差额4800元、2019年年终奖4166.7元、饭补、交通、通讯费13200元、体检费1000元、按逾期不支付劳动报酬百分之一百的标准加付赔偿金28988.6元、确认《退休人员聘用协议书》将詹学农认定为退休人员无效，撤销该协议第三条第2项内容，本案一、二审诉讼费及公证费由首都建设报社承担。事实和理由：1.一审法院对双方劳动关系的起止时间认定有误，双方建立劳动关系的时间应为2018年9月1日，一审法院仅以詹学农达到法定退休年龄的时间认定劳动合同的终止时间，属于适用法律错误；2.一审法院否定2018年9月和10月为试用期属于认定事实错误，首都建设报社法定代表人与詹学农的QQ聊天记录、首都建设报社的招聘广告等证据能够证明关于试用期的事实；3.一审法院认定詹学农的请求已过仲裁时效错误，詹学农于2019年10月18日通过QQ向首都建设报社要求解决签订劳动合同等问题，属于中断仲裁时效的法定事由；4.一审法院应当确认首都建设报社在合同中免除法定责任，排除劳动者权利的条款无效，并支持詹学农主张的加付赔偿金请求以及饭补、交通费、通讯费和体检费；5.因首都建设报社不认可电子证据的真实性，詹学农对证据进行公证，由此造成的公证费用应当由首都建设报社承担。首都建设报社上诉请求：撤销一审判决第二、第三、第四、第五、第六、第八项，改判不确认《退休人员聘用协议书》第三条第2项中“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容无效，首都建设报社无需支付詹学农2018年9月3日至2018年10月31日期间工资差额240元、2018年度年终奖差额833.3元、2019年度年终奖3242.3元、2018年9月3日至2019年8月23日期间未休年休假工资4188.6元。事实和理由：詹学农2018年9月3日入职，2018年11月1日前，双方未约定年终奖，双方协议开始的时间是2018年11月1日，未涉及对此前协商一致变更的内容。不同意支付2018年度年终奖。詹学农从入职到2019年8月23日劳动关系结束工作不满一年，不符合享受年休假的条件，双方签订的协议不存在违法。詹学农是依据试用期的规定主张2018年9月1日至2018年10月31日期间的工资差额，并未依据最低工资的相关规定，一审法院支持240元的工资差额并无法律依据。詹学农向一审法院起诉请求：1.请求确认2018年9月1日至2019年8月31日期间双方存在劳动关系；2.请求确认《退休人员聘用协议书》中免除单位法定责任、排除劳动者权利、违反法律强制性规定的部分内容无效；3.请求支付2018年9月1日至2018年10月31日工资差额5600元；4.请求支付2018年10月1日至10月31日未及时签订劳动合同应补发双倍工资差额4800元；5.请求支付2018年9月1日至12月31日应补发年终奖833.3元；6.请求支付2018年9月1日至2019年8月31日期间每月应补发饭补、交通、通讯费共13200元；7.请求支付2018年9月1日至2019年8月31日期间体检费1000元；8.请求支付2018年9月1日至2019年8月31日未休带薪休假工资4188.6元；9.请求支付2019年1月1日至2019年10月31日的奖金4166.7元；10.请求支付按逾期不支付劳动报酬百分之一百的标准加付赔偿金共28988.6元；11.请求撤销《退休人员聘用协议书》第三条第2项“不享受一年一次的体检”内容；12.首都建设报社承担全部诉讼费用。首都建设报社向一审法院提出诉讼请求：1.不确认《退休人员聘用协议书》第三条第2项关于“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容无效；2.无需支付2018年度年终奖差额833.3元；3.无需支付2019年度年终奖3242.3元；4.无需支付2018年9月3日至2019年8月23日期间未休年休假工资4188.6元。一审法院认定事实：詹学农于2018年11月1日与首都建设报社签订《退休人员聘用协议书》，此前双方并未签订书面劳动合同。首都建设报社认可2018年9月3日至2019年8月23日期间与詹学农存在劳动关系。詹学农主张入职时间为2019年9月1日，但未提供证据证明。詹学农2018年9月及10月的月工资标准为2000元，2018年11月起月工资标准为5000元。双方签订的《退休人员聘用协议书》中未对通讯费、交通费、饭补、体检费进行约定。詹学农于2019年8月23日年满60周岁，于2019年9月1日起享受养老保险待遇。双方签订的《退休人员聘用协议书》第三条约定：“1、甲方（首都建设报社）按照国家有关规定，遵照双方协商结果，确定乙方（詹学农）的劳动报酬为5000元/月；年终奖固定为5000元。2、乙方（詹学农）在报社工作期间不享有带薪年假；不享受一年一次的体检。其他福利待遇同正式员工按报社惯例执行。”詹学农主张该协议第三条第2项内容剥夺其休年休假和体检的权利，属于免除用人单位法定责任，排除劳动者权利，违反法律强制性规定。首都建设报社主张该协议系自愿约定，并主张双方未约定试用期，未约定年终奖。詹学农提交与赵红社长的微信聊天记录及《办公室10月总结》，证明2018年9月及10月为试用期，首都建设报社不认可真实性，认为双方未约定试用期。詹学农提交《工资明细清单》，主张2018年9月和10月每月实发工资为2000元，转正后月均工资为6073.51元。首都建设报社认可该证据真实性，同时提交詹学农《工资统计台账》，主张詹学农2018年9月和10月每月工资2000元，2018年11月至2019年10月月均工资为5208元。詹学农认可该证据真实性。詹学农提供其他员工的工资条，证明每月被克扣饭补、交通费、通讯费共计1100元。首都建设报社不认可该工资条的真实性。双方均提交《解除返聘人员聘用协议的通知》，该通知书内容为“詹学农同志：首都建设报社与您签订的《退休人员聘用协议书》于2019年10月31日到期。因报社转型发展，不再聘用返聘人员，所以本协议到期后不再续签聘用协议。”落款日期为2019年9月11日。詹学农主张首都建设报社将其解聘，首都建设报社主张2019年8月23日因詹学农达到法定退休年龄，双方劳动关系已经终止。詹学农提交聊天记录截图，证明向陈艳红主任提出要求，请求报社妥善解决遗留问题，首都建设报社不认可该证据真实性。詹学农提交《退休证》及建设银行个人账户收入交易明细，主张退休时间为2019年8月31日。《退休证》显示发证日期为2019年8月23日。首都建设报社认可其真实性，但主张退休时间应当以发证日期为准。首都建设报社提交《员工手册》及《2018年度考核表》《2019年度考核表》快递记录、微信记录、邮件记录，证明年终奖与年度考核挂钩，年度考核在元月上旬进行，詹学农2020年元月前已离职，不符合2019年度年终奖发放条件。詹学农参加了2018年度考核，且不配合2020年元月进行的考核。詹学农认可上述证据真实性，但主张《退休人员聘用协议书》第三条明确约定年终奖固定金额为5000元，报社不得以员工已离职为由拒发年终奖。经北京市东城区社会保险基金管理中心核定，詹学农累计缴费年限已超过20年。另，2019年11月1日，詹学农向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2018年9月1日至2019年8月31日期间双方存在劳动关系。2.确认《退休人员聘用协议书》中免除单位法定责任、排除劳动者权利、违反法律强制性规定的内容无效；3.支付2018年9月1日至2018年10月31日期间工资差额5600元；4.支付2018年10月1日至10月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额4800元；5.支付2018年9月1日至12月31日年终奖差额858.67元；6.支付2018年9月1日至2019年8月31日期间饭补、交通、通讯费共13200元；7.支付2018年9月1日至2019年8月31日期间体检费1000元；8.支付2018年9月1日至2019年8月31日期间未休年休假工资4188.6元；9.支付解除劳动合同经济补偿金7605.89元；10.支付2019年1月1日至2019年10月31日期间奖金4166.7元；11.支付逾期不支付劳动报酬、经济补偿金100%加付赔偿金32453.16元。2020年1月8日，仲裁委员会做出京东劳人仲字[2020]第89号裁决书，裁决：一、确认詹学农于2018年9月3日至2019年8月23日期间与首都建设报社存在劳动关系；二、确认《退休人员聘用协议书》第三条第2项中关于“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容无效；三、首都建设报社支付詹学农2018年度年终奖差额833.3元；四、首都建设报社支付詹学农2019年度年终奖3242.3元；五、首都建设报社支付詹学农2018年9月3日至2019年8月23日期间未休年休假工资4188.6元；六、驳回詹学农其他仲裁请求。一审法院认为，詹学农主张入职时间为2018年9月1日，但未提供证据证明，法院不予认可。詹学农于2019年8月23日年满60周岁，双方劳动关系于当日终止。首都建设报社认可2018年9月3日至2019年8月23日期间与詹学农存在劳动关系。因此，法院确认2018年9月3日至2019年8月23日期间詹学农与首都建设报社存在劳动关系。双方签订的《退休人员聘用协议书》中第三条第2项中关于“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容，与《职工带薪年休假条例》第二条相悖，系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利、违反法律、行政法规强制性规定的条款，故法院确认《退休人员聘用协议书》中第三条第2项中关于“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容无效。詹学农的岗位不属于从事有职业危害作业的劳动者，或存在其他法律、行政法规规定用人单位应当承担体检义务的情形，故《退休人员聘用协议书》中第三条第2项中关于“不享受一年一次的体检”的内容不属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利、违反法律、行政法规强制性规定的条款，系双方自愿约定，应为有效。2018年9月3日至2018年10月31日期间，首都建设报社以每月2000元的标准支付詹学农工资，低于北京市2018年最低工资标准，首都建设报社应支付该期间工资差额240元，詹学农该项诉讼请求中高于240元的部分法院不予支持。2018年10月1日至10月31日詹学农与首都建设报社未签订书面劳动合同，但詹学农向东城区劳动人事争议仲裁委员会提出要求支付未签劳动合同双倍工资差额的请求已超过仲裁时效，法院对该项诉讼请求不予支持。詹学农提供其他员工的工资条，主张每月被克扣饭补、交通费、通讯费、体检费，首都建设报社不认可该工资条的真实性，法院对该工资条不予采信。双方未对詹学农的饭补、交通费、通讯费、体检费进行约定，故詹学农要求支付上述费用的请求法院不予支持。双方签订的《退休人员聘用协议书》中第三条第1项约定，詹学农的年终奖固定为5000元。该协议书与《员工手册》规定不同的，应以该协议书为准。詹学农的年终奖应按其当年度工作时间折算，故首都建设报社应支付詹学农2018年度年终奖差额833.3元。2019年8月23日双方劳动关系终止，首都建设报社应支付詹学农2019年度年终奖差额3242.3元。经北京市东城区社会保险基金管理中心核定，詹学农累计缴费年限已超过20年，每年可享受15天年休假。首都建设报社未安排詹学农休年休假，应支付詹学农未休年休假工资。詹学农主张的4188.6元不超过法定标准，法院予以支持。詹学农要求支付逾期不支付劳动报酬100%加付赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。一审法院判决：一、确认詹学农于2018年9月3日至2019年8月23日期间与首都建设报社存在劳动关系；二、确认《退休人员聘用协议书》第三条第2项中关于“乙方在报社工作期间不享有带薪年假”的内容无效；三、首都建设报社于判决生效之日起七日内支付詹学农2018年9月3日至2018年10月31日期间工资差额240元；四、首都建设报社于判决生效之日起七日内支付詹学农2018年度年终奖差额833.3元；五、首都建设报社于判决生效之日起七日内支付詹学农2019年度年终奖3242.3元；六、首都建设报社于判决生效之日起七日内支付詹学农2018年9月3日至2019年8月23日期间未休年休假工资4188.6元；七、驳回詹学农的其他诉讼请求；八、驳回首都建设报社的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，詹学农提交（2020）京国信内民证字第05533号公证书及公证费用的发票复印件，证明其与首都建设报社的相关负责人及工作人员进行QQ聊天，以证明其试用期情况以及向首都建设报社提出过未及时签订劳动合同的情况。首都建设报社对詹学农提交的公证书中的聊天记录不予认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方建立劳动关系的时间，詹学农主张其入职时间为2018年9月1日，但詹学农对该时间入职并未提供有效证据予以证明，一审法院采信首都建设报社主张的入职时间2018年9月3日并无不当，本院对此予以确认。詹学农于2019年8月23日年满60周岁达到法定退休年龄，一审法院据此确认双方的劳动关系存续期间为2018年9月3日至2019年8月23日亦无不妥，本院予以确认。依据《职工带薪年休假条例》的规定，连续工作1年以上的劳动者享有带薪年休假的权利，用人单位应当保障劳动者享受年休假，本案中双方签订的《退休人员聘用协议书》第三条第2项中关于詹学农不享有带薪年假的内容与此规定相悖，一审法院确认该条款无效处理正确，本院对此予以维持。根据詹学农从事的工作岗位，对其每年进行体检不属于首都建设报社的法定义务，双方在《退休人员聘用协议书》中第三条第2项中关于体检内容的约定，不属于首都建设报社免除自身法定责任、排除劳动者权利的情形，一审法院确认该条款有效处理正确，本院予以确认。詹学农主张首都建设报社应向其支付2018年至2019年的体检费1000元于法无据，本院不予支持。一审法院根据社会保险主管部门核定的缴费情况确认詹学农的年休假天数及未休年假工资的数额符合法律规定，本院予以确认。关于2018年9月3日至2018年10月31日期间的工资差额。双方签订《退休人员聘用协议书》时詹学农并未达到法定退休年龄亦不属于退休人员，该份协议书属于书面劳动合同性质，双方在签订此书面劳动合同前已建立事实劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款的规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时可以约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内，故试用期约定并非是用人单位与劳动者签订劳动合同时必须履行的强制义务，首都建设报社与詹学农在签订书面劳动合同时未约定试用期并不违反法律规定，一审法院根据最低工资标准判令首都建设报社应向詹学农补发2018年9月3日至10月31日期间的工资差额240元并无不当，本院对此予以确认。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，詹学农提交的证据不足以证明提出仲裁申请前其已主张首都建设报社应当向其支付2018年10月1日至10月31日的二倍工资差额4800元，首都建设报社在本案仲裁程序中提出时效抗辩于法有据，一审法院未支持詹学农的该项请求处理正确。关于年终奖，双方在书面劳动合同中明确约定了年终奖的金额标准，年终奖的约定属于双方劳动合同的条款，故一审法院根据双方劳动关系的存续期间，核算的各年度年终奖数额均无不妥，本院予以确认。关于饭补、交通、通讯费，詹学农未能提供有效证据证明双方对此作出过约定，或首都建设报社负有向其支付上述费用的义务，一审法院未予支持詹学农的上述请求并无不当，本院予以确认。关于詹学农主张的加付百分之一百的赔偿金，詹学农并未提交证据证明其已向劳动行政部门主张责令首都建设报社支付相应费用及赔偿，一审法院未予支持并无不妥。关于公证费用的负担，该项请求属于詹学农在二审程序中新增的诉讼请求，其可以另行主张，本院对此不予处理。综上所述，詹学农、首都建设报社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由詹学农、首都建设报社各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判员  卜晓飞二〇二〇年十二月二十四日书记员  黄雅楠