广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初2884号原告：天马微电子股份有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道北站社区留仙大道天马大厦1918，统一社会信用代码：914403001921834459。法定代表人：陈宏良，董事长。委托诉讼代理人：曾铁山，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦龙，广东华商律师事务所实习律师。被告：深圳市金立通信设备有限公司，住所地深圳市福田区深南大道**时代科技大厦**（仅限办公），统一社会信用代码：91440300741233215A。诉讼代表人：深圳市金立通信设备有限公司管理人。负责人：姚坤。被告：东莞市金铭电子有限公司，住所地，住所地东莞市大岭山镇湖畔工业园会信用代码：91441900751050121B。诉讼代表人：东莞市金铭电子有限公司管理人。负责人：姚坤。被告：东莞金卓通信科技有限公司，住所地，住所地东莞市大岭山镇湖畔工业园会信用代码:91441900579652314U。诉讼代表人：东莞金卓通信科技有限公司管理人。负责人：姚坤。上述三被告共同委托诉讼代理人：迟浩好。上述三被告共同委托诉讼代理人：彭幽寒。原告天马微电子股份有限公司（下称“天马微电子公司”）诉被告深圳市金立通信设备有限公司（下称“金立公司”）、被告东莞市金铭电子有限公司（下称“金铭公司”）、被告东莞金卓通信科技有限公司（下称“金卓公司”）破产债权确认纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2019年10月23日、2020年4月8日进行庭前证据交换及开庭审理，原告委托诉讼代理人曾铁山、孙彦龙，三被告共同委托诉讼代理人迟浩好、彭幽寒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天马微电子公司向本院提起诉讼，请求：1、确认被告金立公司按照货款人民币645580905.63元日万分之三计算违约金65064245.66元为破产债权；2、确认三被告应向原告支付的库存损失赔偿金人民币107311840.43元为破产债权；3、判令三被告承担本案诉讼费、鉴定费等全部费用。其所依据的事实与理由：2018年12月10日，深圳市中级人民法院裁定受理了被告金立公司破产清算一案。原告在收到相应的债权申报通知后，于2019年1月29日向被告金立公司的管理人进行了债权申报，被告金立公司管理人于2019年4月2日向原告发出《债权审查通知书》：确认原告申报的货款人民币645580905.63元为普通债权，对原告申报的违约金、库存损失赔偿金、律师费、诉讼费等费用未予确认。2019年4月12日原告通过《债权审查异议申请》就上述债权审查结果向被告金立公司管理人提出书面异议，2019年7月10日，原告收到被告金立公司管理人出具的《债权复核通知书》仍未按照原告要求确认上述相关债权，故此原告依《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，提起诉讼。原告与被告金铭公司及被告金卓公司为长期合作关系，原告根据各方签订的《购销合同》及其项下具体的《采购订单》向被告金铭公司与被告金卓公司销售液晶显示器件，被告金铭公司与被告金卓公司之间对《购销合同》及《采购订单》项下义务向原告互负连带保证责任。被告金立公司于2017年12月7日向原告出具《连带责任保证函》，为被告金铭公司与被告金卓公司应付原告之货款、货值、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等提供连带责任保证。一、违约金应认定为被告金立公司的破产债权。2017年11月，因被告金铭公司与被告金卓公司发生延迟履行付款义务的事实，故原告对其作出催款。2017年11月15日，原告与被告金铭公司与被告金卓公司签订了《未结账款确认书》，共同确认了截至签署当日被告金铭公司与被告金卓公司积欠原告的已对账并开立增值税专用发票的货款金额及逾期付款须按照每日万分之三的标准计算违约金。2018年2月1日原告又与被告金铭公司与被告金卓公司签署了《债权债务确认书》，最终确认被告金铭公司与被告金卓公司对原告的应付货款总金额为人民币645580905.63元。上述债权债务确认后，三被告仍无力支付货款，直至法院裁定受理被告金立公司破产清算一案。原告按照《未结账款确认书》、《采购订单》约定的付款期限和违约金计算标准及被告金立公司管理人确认的货款本金645580905.63元，计算至2018年12月9日，被告金立公司应向原告支付的违约金总额为人民币65064246元。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第十一款及被告出具的《连带责任保证函》，上述违约金应当被认定为被告金立公司的破产债权。二、库存损失赔偿金被认定为破产债权。被告金铭公司与被告金卓公司在延迟履行货款支付义务的同时，其亦无力继续履行双方已签订生效但原告尚未完成交付义务的《采购订单》（下称“未结订单”）项下提货及付款义务。鉴于此种情况，原告对双方未结订单以及因履行未结订单给原告造成的呆滞物料（含成品、半成品及原材料）进行了盘点，被告金铭公司与被告金卓公司相关人员也多次以电子邮件的形式与原告进行未结订单的确认。2018年5月8日，根据未结订单确认结果，原告通过电子邮件及EMS快递形式向被告金铭公司与被告金卓公司发出《履约敦促函》，再次要求其履行相关《采购订单》，并声明保留自行处置相关呆滞物料的权利。2018年5月9日，被告金立公司及被告金铭公司与被告金卓公司采购部门负责人通过电子邮件回复无法按照原告的要求继续履行《采购订单》项下义务。为了避免损失进一步扩大，原告通过公开竞价及呆滞物料竞价平台销售等方式对相关呆滞物料进行了出售，挽回了部分损失，但仍因被告金铭公司与被告金卓公司给原告造成了库存损失合计人民币107311840.43元。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第十一款及被告金立公司出具的《连带责任保证函》，上述库存损失赔偿金应当被认定为三被告的破产债权。三、管理人认定原告申报债权为普通债权不准确。原告早已于2018年1月15日及2018年2月2日另案请求确认原告对被告金立公司特定抵押物享有优先权；且被告金立公司及其管理人均未进行破产撤销权之诉，原告的抵押权现仍合法有效。综上，请求法院依法公正判决，以维护原告的正当合法权益。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、《债权申报书》；证据2、《债权审查通知书》；证据3、《债权审查异议申请书》;证据4、《债权复核通知书》；证据1-4共同证明原告向被告金立公司管理人申报了债权，被告金立公司管理人最终确认原告的债权本金645580905.63元。原告向被告金立公司管理人提出债权审查意见异议申请，被告金立公司管理人维持原审查认定结果；证据5、《购销合同》，证明原告与被告金铭公司和被告金卓公司存在供需合作关系；原告与被告金铭公司、被告金卓公司两公司约定“双方应按合同约定全面履行义务，违约方应赔偿另一方所遭受的实际损失”；证据6、《未结账款确认书》（已交付产品），证明截止至2017年11月15日，被告金铭公司和被告金卓公司应付原告的已对账货款本金为626758004.71元；原告与被告金铭公司和被告金卓公司就上述应付货款的支付计划达成合意；原告与被告金铭公司和被告金卓公司约定，未按照付款约定逾期付款的，从逾期之日起，每日应按逾期账款的万分之三向原告支付违约金（暂计至2018年12月9日）；证据7、《连带责任保证函》，证明被告金立公司向原告出具《连带责任保证函》，保证范围包括违约金、损害赔偿金、债权实现费用等一切费用；证据8、采购订单（样本），证明约定付款周期为月结90天；证据9、对账函和对账单，证明被告金铭公司和被告金卓公司于2017年12月14日分别签署对账函，确认双方已对账，且原告已开具增值税专用发票的货款金额；被告金铭公司和被告金卓公司于2018年1月15日分别出具对账单，确认2017年12月间，原告向被告金立公司交付货物的明细及对应货款金额；证据10、《债权债务确认书》，证明被告金铭公司和被告金卓公司对原告所欠货款金额总计645580905.63元，和被告金立公司管理人认定的债权本金一致；证据11、违约金计算表，证明三被告共欠原告违约金损失65064245.66元；证据12、未结采购订单，证明被告金铭公司和被告金卓公司与原告签订，但未结的釆购订单；证据13、天马徐诚文与被告金铭公司和被告金卓公司釆购员范才亮等关于未结订单沟通的往来邮件（电子证据固化0157）；证据14、天马王莉与被告金铭公司和被告金卓公司采购员范才亮关于确认未结订单的往来邮件（电子证据固化0155）；证据13-14共同证明被告金铭公司和被告金卓公司采购中心釆购工程师范才亮向原告公司销售部业务人员王莉、徐诚文发送“关于2018年1月4日前其公司系统中与原告发生往来的在途数据”，要求原告方核对未结订单的详细情况；被告金铭公司和被告金卓公司采购工程师范才亮所发邮件附件中提供的未结订单明细显示，被告金铭公司未结订单金额为238663067.70元，金卓公司未结订单金额为46950617.27元，合计285613684.97元；证据15、原告发送履约督促函和未结订单库存数据及被告金立公司回复的往来邮件，证明原告敦促被告金铭公司和被告金卓公司五日内提取未结订单项下的库存产品、半成品及原材料并支付相应货款，含税总价为198437072.88元，不含税总价为169604335.80元；被告金铭公司和被告金卓公司未结订单的相关库存产品、半成品及原材料详细数据；成品库存100646799.60元、半成品库存14758393.62元、原材料库存83031879.61元；证据16、履约敦促函和未结订单库存数据ＥＭＳ快递单，证明履约敦促函和未结订单库存数据除了电子邮件外原告还通过邮件方式向被告金立公司发送了纸质版资料，原告已履行了通知义务；证据17、原材料采购订单，证明原告为履行与三被告之间的购销合同，向第三方公司下发订单采购原材料；证据18、呆滞库存盘点表，证明原告供应商处尚存原材料库存盘点详情；证据19、原材料采购付款清单、部分付款凭证及相关发票，证明原告向第三方公司支付款项购买原材料，第三方公司开具发票给原告；证据20、ＣＧ1天马库仍在库库存材料清单；证据21、物料ＢＯＭ表刻录光盘；证据20-21共同证明原告为履行涉案购销合同向第三方公司采购的原材料库存详细清单；因相关原材料为定制品，大量库存无法销售处理，造成原告极大库存损失；证据22、原价销售未结订单库存产品，证明原告将未结订单库存产品按照定价原价进行销售，销售额为35951862.86元；证据23、公开竞价销售未结订单库存产品，证明原告通过公开竞价的方式将未结订单库存产品进行销售，销售额为18227725.38元；证据24、呆滞品平台处置未结订单库存产品，证明原告通过呆滞品平台处置的方式将未结订单库存产品进行销售，销售额为2963660.40元；证据25、通过意向客户销售未结订单库存产品，证明原告通过意向客户销售未结订单库存产品，销售额为5149246.73元；证据26、未结订单库存产品损失计算表，证明被告金铭公司和被告金卓公司未结订单导致原告实际损失的计算方式为库存不含税价-原告处理收回金额＝库存损失金额；原告通过原价销售库存金额为35951862.86元；原告通过公开竞价收回的金额为18227725.38元；原告通过呆滞物料竞价平台收回的金额为2963660.40元；原告通过意向客户询价收回的金额为5149246.73元；原告通过各种方式挽回损失的金额为62748129.29元；原告尚有库存损失金额107311840.43元；证据27、损失计算公式说明，证明库存物料呆滞金额的具体计算方式；库存物料呆滞金额包括原材料成本和半成品及成品的成本；证据28、《债权申报书》，证明原告已经向被告金铭公司管理人以及被告金卓公司管理人申报了债权；证据29、《债权审查通知书》，证明金卓公司管理人已确认45482723.12元利息为原告债权，金铭公司管理人已确认89008770.25元利息为原告债权；证据30、Ｈｕａ×××＠ｔｉａｎｍａ.ｃｎ邮箱邮件及附件（电子证据固化报告Ｆ0245号），证明双方对“在途订单”事项的存在予以确认，且2018年5月，原告通过邮箱向被告金立公司发送了《履约通知函》，并附有详细的在途订单清单；证据31、《天马微电子股份有限公司相关诉讼所涉及的金立关联公司订单损失追溯评估项目资产评估报告》（深中联评报字［2020］第15号），证明2020年3月27日，深圳中联资产评估有限公司对原告因金立关联公司未履行订单受到的损失的价值进行了评估，结论为，原告订单损失在评估基准日2018年3月22日的评估价值为11928.89万元；证据32、交易惯例（订单样本），证明2017年3月、4月，金铭公司曾向原告下8000252757号和8000256013号订单（以此两订单的产生和履行情况作为样本，借以说明原、被告之间的实际交易惯例），订单上虽然注明了到货日期，但同时在备注栏也强调“此订单务必在二个工作曰回传，并附交货排期”。实际操作中，交货日期均是通过邮件沟通后确定，而不是按照订单上的到货日期确定，双方一贯如此执行；证据33、出货明细与送货单，证明52757与56013号订单出货时间明细，结合Ｆ0244号报告电子证据固化的内容可知，原告实际交期需要与被告沟通，根据被告的需求和安排来确定；证据34、1ｉ_ｗａｎｇ＠ｔｉａｎｍａ.ｃｎ邮箱邮件（电子证据固化Ｆ0244号）,证明长期以来，原告与三被告之间的订单交付日期非固定为订单中约定的日期，而是根据实际生产需求，双方通过电子邮件灵活确定。三被告共同辩称：第一，原告要求被告金立公司承担日万分之三违约金65064245.66元缺乏事实依据。根据被告金立公司向原告出具的《连带责任保证函》，被告金立公司仅就被告金铭公司、被告金卓公司向原告所下订单项下的货款、货值承担连带保证责任，而被告金铭公司、被告金卓公司向原告所下的所有采购订单中均无违约金的相关约定。对于原告提交的《未结账款确认书》，该确认书系在《连带责任保证函》之前签订，被告金立公司并非签约一方，且该确认书不属于被告金铭公司、被告金卓公司向原告所下订单项下，因此被告金立公司对该份《未结账款确认书》中约定的违约金不承担连带责任。第二，2019年11月6日，深圳市中级人民法院裁定受理被告金铭公司、被告金卓公司破产清算一案，并指定管理人。第三，原告主张的库存损失的货物未交付、未对账。原告与被告金铭公司、被告金卓公司签订的《购销合同》中约定：原告应在双方确定的交货日期将货物运至双方在订单中确定的交货地址，原告与被告金铭公司、被告金卓公司签订的《釆购订单》均载明送货地点为东莞市大岭山镇大塘朗村湖畔工业园（即被告金铭公司、被告金卓公司住所地）。同时，《采购订单》载明：付款周期为月结90天，6个月承兑，原告所交货物应当符合技术标准及质量要求。因此，仅在原告向被告金铭公司、被告金卓公司交付符合技术标准及质量要求的货物，且经双方对账后，原告才可要求被告金铭公司、被告金卓公司承担付款责任。针对原告主张的未交货部分款项，原告提交的邮件截图等证据中，被告金铭公司、被告金卓公司并没有确认原告未交货的物品金额，被告金卓公司员工向原告发送“在途”货物清单没有确认收货、对账的法律效力。因此，依据《购销合同》的约定，被告金立公司、被告金铭公司是否欠付货款应以原告实际交付的货物为准，而货物并未交付的金额以及未经验收确认和对账的金额，被告金铭公司、被告金卓公司不负有付款义务。第四，没有证据证明原告已在约定的期限内完成订单的制作。现有证据不能证明原告曾经在约定的时间内向被告金铭公司、被告金卓公司送货，更不能证明原告已经在约定的时间内完成订单的制作。即便被告金卓公司员工范才亮发出的“在途”货物表格记载内容真实，该表格中未交货中大部分货物的计划交货日期均在2018年1月之前，也就是说，原告未能在双方最后一次对账2018年2月1日前将货物交付给被告金铭公司、被告金卓公司签收、对账的原因在于原告未能按期交货。在没有证据证明原告按期完成订单制作及交付的情况下，原告无权要求被告金铭公司、被告金卓公司承担库存损失。综上，原告未能证明其已经在交货期内履行交货义务，无权要求三被告承担对未交货未对账部分的货款金额。请求法院查明事实，驳回原告全部诉讼请求。三被告均未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人无异议的证据本院予以确认并附卷佐证。根据本案证据及当事人当庭陈述，本院查明以下事实：（一）关于原告与三被告之间签订合同及货款对账情况2016年12月31日，原告天马微电子公司与被告金铭公司和被告金卓公司签订《购销合同》，约定被告金铭公司、被告金卓公司向原告订购产品，具体产品的名称、型号、规格、质量、验收标准、单价以及数量等由双方确认之订单约定，违约责任为违约方应赔偿另一方所遭受之实际损失。该合同另载明：“乙方各公司之间对应付甲方的账款承担连带保证责任，保证期间为：付款日期届满之日起两年”。此后，原告天马微电子公司与被告金卓公司、被告金铭公司按照合同约定进行交易。2017年11月15日，原告与被告金铭公司和被告金卓公司进行对账，并签订《未结账款确认书》，载明：截至本协议签订之日，乙方（即本案被告金铭公司和被告金卓公司）未结甲方（本案原告）应付账款金额合计人民币626758004.71元，乙方承诺按照下述期限付清上述账款，2017年11月24日前支付80000000元，2017年11月30日前支付120000000元，2017年12月10日前支付100000000元，2017年12月28日前支付120000000元，2018年1月31日前支付206758004.71元，付款方式为提供6个月以下的银行承兑汇票。自协议签订之日起，新到期的乙方应付甲方账款，乙方按照甲乙双方约定的正常账期按期付清。上述付款约定，如有逾期付款的，自逾期之日起，每日应按逾期账款的万分之三向甲方支付违约金，直到付清剩余款项为止，乙方各公司之间对应付甲方的账款承担连带保证责任，保证期间为付款日届满之日起两年。2017年12月13日，原告向被告金卓公司发送《对账函》，载明：截至2017年12月13日，被告金卓公司尚欠原告214973779.02元（已对账）和269481.71元（未对账），被告金卓公司于2017年12月14日在结论处签章，并写明对应收账款（已对账）部分确认无误，未就未对账的部分发表意见。同日，原告向被告金铭公司发送《对账函》，载明：截至2017年12月13日，被告金卓公司尚欠原告447313051.19元（已对账）和11872314.46元（未对账），被告金卓公司于2017年12月14日在结论处签章，并写明对应收账款（已对账）部分确认无误，未就未对账的部分发表意见。2018年2月1日，被告金卓公司与原告签订《债权债务确认书》，确认截至2018年1月1日，被告金卓公司应付原告货款金额为215955736.08元。同日，被告金铭公司与原告签订《债权债务确认书》，确认截至2018年1月1日，被告金铭公司应付原告货款金额为429625169.55元。原告在上述两份确认书的签章处，均手写增加“上述货款金额不含库存”字样。2018年5月8日，原告销售部工作人员徐诚文通过电子邮件向被告金铭公司、被告金卓公司工作人员王振华发送《履约敦促函》，载明：原告与被告金卓公司、被告金铭公司为长期合作关系，根据双方签订的《购销合同》及其项下《采购订单》进行交易。2016年1月至2017年12月间，因被告金卓公司、被告金铭公司拖延支付货款终止履行订单等原因，截至2018年5月7日，双方签订的订单仍未履行完毕，由此导致原告产品库存766906片，金额100646799.60元，半成品及各类材料库存金额97790273.23元，造成库存货款金额共计198437072.80万元。此外，对于已交付产品，尚有64580905.69元货款尚未支付。原告认为被告金铭公司、被告金卓公司已严重违反合同义务，故发函敦促被告金铭公司、被告金卓公司收到该函五个工作日内向原告提取相关产品、半成品及原材料并支付库存相应货款，否则，原告将自行处置上述库存。处置金额不足损失时，原告将继续要求被告金铭公司、被告金卓公司进行赔偿。《履约敦促函》包含附件1《未结订单明细表》及附件2《库存明细》（含表1-成品库存明细、表2-半成品库存明细、表3-原材料库存明细）。其中，附件2《库存明细》载明：成品库存不含税金额共计86022905.68元，半成品库存不含税金额共计12614011.64元，原材料库存不含税金额共计70967418元。2018年5月9日，被告金铭公司、被告金卓公司工作人员王振华回复上述邮件，邮件载明“很抱歉给贵司造成困扰！目前公司对在途订单还没有明确的处理方式，如果后续有相关人员会第一时间汇报贵司”。2018年5月9日，原告天马微电子公司工作人员徐诚文通过邮政EMS快递分别向被告金铭公司、被告金卓公司工作人员王振华寄送了“金铭履约敦促函及其附件”、“金卓履约敦促函及其附件”。2017年12月7日，被告金立公司向原告出具《连带责任保证函》（由金立公司签署公章，法定代表人刘立荣签署私人印章），承诺同意对被告金卓公司和被告金铭公司自与原告合作之日起至原告与被告金铭公司、被告金卓公司终止合作为止向原告所下订单（下称“主合同”）项下的全部货款、货值承担连带保证责任，主要内容如下：保证范围，主合同项下被保证人应当支付的货款、货值、违约金、损害赔偿金等一切费用以及实现上述债权的费用；保证期间，自主合同项下债务履行期届满之日起两年；保证类型，当被告金铭公司、被告金卓公司为按照主合同约定清偿债务，或出现可能导致其无法按时清偿债务的情形时，包括但不限于财产状况恶化、转移财产、被他人或自行提起破产、接管申请或卷入重大诉讼案件等，原告可直接要求被告金立公司承担连带责任；本保证函自签发之日起不得以任何理由撤销。（二）关于原告与被告金铭公司、被告金卓公司之间合同履行情况根据《购销合同》约定，双方实际的供货情况依据具体订单确定。在《购销合同》履行过程中，被告金卓公司、金铭公司分别向原告发送采购订单明确采购的货物品种、数额和交货时间、地点。、地点单样本所在，被告金卓公司、被告金铭公司均书面要求原告的交货地点为“东莞大岭山镇大塘朗村湖畔工业园”，付款周期为“月结90天，6个月承兑”，违约责任为“供货方产品质量达不到技术标准及质量要求或不能按期交货时，供货方应按照协议条款承担相应的责任和损失”。但在实际履行过程中，法庭调查发现，2018年1月4日，被告金铭公司采购工程师范才亮通过电子邮件向原告天马微电子公司销售部工作人员王莉、徐诚文发送了《天马·金铭》和《天马·金卓》两份未结订单列表。列表中均载明了每份未结订单对应的采购订单数量、在途数量、收货数量、下单日期、计划交货日期等信息，其中：采购订单数量=在途数量+收货数量。两份列表的“交货完成”一列均显示“false”，且收货数量均小于采购订单数量。上述事实显示：原告与被告金铭公司、被告金卓公司之间在实际履行《购销合同》及项下订单时对书面合同约定事项进行了部分变更。结合上述事实及原告提交的双方工作人员往来电子邮件、双方对账单、原告提供的部分订单及其对应的装箱单等其他证据资料，本院认定双方在实际履行过程中，通过电子邮件等方式实际变更了原有书面合同约定的交货方式并形成了双方的交易惯例,即：通过电子邮件具体沟通订单所列货物的交货时间和地点，原告按照电子邮件确定的内容完成交货义务。（三）原告为履行合同而采购的原材料、生产的成品、半成品库存及自行处置情况原告向包括深圳市德仓科技有限公司、江西联创致光科技有限公司、ShanghaiNittoOpticalCO.,LTD、深圳市三利谱光电科技股份有限公司等在内的第三方公司采购了大量原材料。为证明上述原材料采购情况，原告提交了采购订单、部分付款凭证及发票予以佐证。本院对真实性、合法性予以采信，但上述证据无法与原告的采购行为与履行案涉《购销合同》及其项下订单的行为形成一一对应的关系。原告在向被告金铭公司、被告金卓公司发出《履约敦促函》之后，即自行通过下述四种方式处置了未结订单的部分库存产品（包括成品、半成品和原材料）并自行统计了回收金额：1、以原价销售35951862.86元；2、通过公开竞价销售18227725.38元；3、通过呆滞品平台销售2963660.40元；4、通过向意向客户销售5149246.73元。原告通过上述库存处理已回收金额共计62292495.37元。原告提供了相应采购订单、装箱单、付款凭证、发票等予以佐证。但其未能提供有效证据证明其成品、半成品和原材料的具体数额及于案涉《购销合同》及其项下订单的对应关系。本案在诉讼过程中，原告自行委托深圳中联资产评估有限公司对其损失进行评估。2020年3月27日，该评估公司出具了《资产评估报告》（深中联评报字[2020]第15号），就本案订单损失追溯事宜，对所涉及的原告104份订单损失在评估基准日2018年3月22日的价值进行了评估，评估价值为11928.89万元。报告第7-8页载明“评估范围：双方商定，委托的评估对象涉及的评估范围如下：天马微电子股份有限公司104份订单所涉及的委托人申报的存货及该存货在评估基准日后的处置收入。自2016年4月至2017年12月，金立关联公司向天马微电子下达的104份订单，采购内容主要为液晶显示屏，订单金额总计40984.36万元（不含税）、约定供货时间均在2018年1月12日前，由于金立关联公司2017年10月开始延期付款，天马方面进行了函件催告。截止评估基准日，由于金立关联公司资金困难，导致除部分前期交付的存货外，委托人库存的产成品无法交付，在产品和原材料难以继续加工，给天马方面带来了损失。……（一）委估损失情况……2、104份订单及交付情况。104份订单合计金额为40984.36万元（不含税），截止评估基准日，部分产成品已交付，有部分产成品、在产品及专用原材料在天马仓库待处置。截止2018年5月8日，金立关联公司通过其他公司下达订单，消化了104份订单中部分存货备料及造成的损失，本次评估已考虑该部分订单对评估结果影响；对于基准日已交付的产成品及期后交付给代采方的产成品，本次评估已扣除其成本及相应收入；对于基准日在账面反应的存货，本次评估根据成本与收入相匹配的原则，确定其在基准日的合理价值。3.存货现状。经与委托人核实，截止评估报告日，金立关联公司104份订单涉及的存货均已处置完毕，企业已无剩余与该批订单相差库存。除正常交付的部分外，存货的期后处置方式有以下4种：向代采方原价销售库存、通过公开竞价处理、通过呆滞物流竞价平台处理、通过向意向客户询价处理。其中通过代采购原价销售的存货已实现销售收入，不存在订单损失；其他3种处置方式均不同程度产生了损失。评估人员收集了不同处置方式的处置记录及收款记录，核实了企业处置的真实性。考虑到存货基准日后的处置收入弥补了一部分原材料和生产成本支出，抵减了金立关联公司违约造成的损失金额。本次评估已在评估结果中考虑该因素的影响。”报告第11页载明“结合评估目的，本次评估通过对104份订单的成本收入相匹配，依据基准日已投入的成本计算出基准日存货的合理价值，再减去期后处置的合理收入，来确定本次的订单损失”。……本次评估天马订单损失价值基本公式如下：订单损失价值LV=未履行金立订单投入原材料和生产成本的合理合同价值PC-金立未履约后处置相关订单原材料和在产品、产成品收入Di。PC=订单总合同金额x（投入原材料和生产成本÷履行订单预计总成本费用）。Di=代采购产成品收入+公开竞价处理收入+呆滞物流竞价平台处理收入+意向客户询价处理收入”。报告第15页载明“1、根据产权持有单位说明，评估基准日后，金立关联公司104份订单所涉及的存货均已处置完毕，产权持有单位已无归属于104份订单剩余库存的存货，故本次评估未能履行盘点程序，评估人员已取得相关处置资料，与订单进行比对，作为替代程序予以核实。2、受委托人核算方式限制，本次评估无法对委托人订单核算成本一一核实。评估中是依据委托人核算采用的出货标准成本对全部订单总成本费用进行估算，评估人员对其毛利率的总体合理性与已交付的存货、年报数据进行了比对分析，核实其预计总成本费用具有合理性。3、受委托人核算方式限制，本次评估无法对委托人订单投入原材料一一核实，评估中是依据委托人内部对订单管理，相应核实了其发货数量、标准成本、原材料投入等，确认其与金立订单相关总投入成本费用基本合理。”报告附件《订单统计信息明细》列明了104份订单的相关信息及履行情况，并载明：104份订单的成品存货损失为41079954.89元，产品存货损失为10839821.14元，原材料存货损失为67369133.87元，存货损失共计119288909.90元。该评估报告的真实性本院予以认可，但原告在诉讼中未经与三被告确认检材即自行委托评估机构出具评估报告，评估机构在评估时，原告在未结订单项下的库存已经全部处置完毕，评估机构无法对原告投入的原材料一一对应进行核实，只能依据原告单方提供的对订单的管理记录进行核查，因此，该份评估报告认定的订单损失金额准确性有待考证，本院不予确认。（四）三被告破产清算受理及原告债权申报情况2018年12月10日，本院作出（2018）粤03破380号民事裁定书，裁定被告金立公司进入破产清算程序，并指定深圳市正源清算事务有限公司和深圳市中天正清算事务有限公司共同担任被告金立公司管理人。原告向被告金立公司管理人申报债权金额827877849.66元，其中申报债权本金758041993元、利息65064246元及其他费用4771610.66元。2019年4月2日，金立公司管理人作出《债权审查结论通知书》，确认原告债权本金645580905.63元，性质为普通债权，利息及其他费用未予确认。2019年4月12日，原告向被告金立公司管理人提交《债权审查意见异议申请》，表示不同意《债权审查结论通知书》对债权金额的认定，提请被告金立公司管理人对其申报的库存损失本金人民币112461087元、违约金人民币65064246元及诉讼费等债权实现费用人民币4771610.66元债权进行复核。2019年6月25日，被告金立公司管理人作出《债权复核通知书》，维持原审查认定结果。2019年11月6日，本院分别作出（2019）粤03破407号及（2019）粤03破412号《民事裁定书》，裁定被告金铭公司、被告金卓公司进入破产清算程序，并指定深圳市正源清算事务有限公司和深圳市中天正清算事务有限公司共同担任金卓公司管理人和金铭公司管理人。原告同时向被告金卓公司管理人和被告金铭公司管理人申报债权金额883086856.08元，其中申报债权本金752892746.06元、利息（违约金）129170429.59元及其他费用（诉讼费、保全费等）1023680.43元。2020年1月13日，被告金铭公司管理人作出《债权审查通知书》，确认原告债权本金429625169.55元，利息89008770.25元，性质为普通债权。同日，被告金卓公司管理人作出《债权审查通知书》，确认原告债权本金215955736.08元，利息45482723.12元，性质为普通债权。本院认为，本案为破产债权确认纠纷。鉴于三被告管理人对原告申报的已交付货款的债权部分已经确认，被告金铭公司、被告金卓公司管理人对原告申报的货款违约金债权亦已确认，各方均无争议。因此，本院对无争议的部分不予处理。根据双方庭审辩论的情况，本案主要争议焦点是：（一）被告金铭公司、被告金卓公司是否应当对原告未交货部分的库存损失承担赔偿责任，损失金额应为多少；（二）被告金立公司是否应当为原告已送货部分的违约金65064245.66元及未交货部分的库存损失承担担保责任。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》六十条、第七十七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，对于原有合同义务经当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然原告与被告金铭公司、被告金卓公司的书面合同中对于订单项下产品的交货地点约定为“东莞大岭山镇大塘朗村湖畔工业园”，但实际履行过程中，双方通过邮件等形式，对于订单项下产品的交付数量、交付地点均做了变更，系双方协议一致对原有合同的变更，并已形成交易惯例。另根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，当事人有确切证据证明债务人存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，可以行使不安抗辩权。当事人行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据该法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原告与被告金铭公司、被告金卓公司在交货数量、方式上已经实际变更了书面合同约定，被告金铭公司、被告金卓公司未能及时依照交易习惯履行通知交付义务造成库存积压的情况下，构成违约。原告于2018年5月9日通知被告金铭公司、被告金卓公司尽快履行合同，系行使不安抗辩权的行为；原告在被告金铭公司、被告金卓公司未能及时履行通知交付义务的情况下，为避免其损失及时处置积压库存，系原告避免损失扩大的行为。故被告金铭公司、被告金卓公司应当承担其未能及时履行约定而造成的原告的损失。关于原告因履行《购销合同》及其项下订单所受损失金额问题。原告未能举证证明其成品、半成品的数量，也未能举证证明其采购的原材料系履行《购销合同》及订单所需的事实，在其为避免损失扩大而处置成品、半成品和原材料之前，既未进行被处置物的证据固定，也未能举证证明其处置的成品、半成品、原材料与《购销合同》及订单的对应关系，应承担举证不能的责任，其主张的损害赔偿金额没有事实依据，本院不予认定。但原告为履行《购销合同》及项下订单，确实需要采购原材料、制作成品、半成品，其主张被告金铭公司、被告金卓公司赔偿原告因履行合同所付出的材料、人力成本损失，于法有据，且原告的举证包括部分详细单据、付款凭证及发票，本院根据公平原则和诚实信用原则，酌情按照原告主张损失金额的三分之一计算，即35770613.48元。关于损失金额承担的问题，根据《购销合同》第九条的约定，被告金铭公司、被告金卓公司对库存损失赔偿金互相承担连带保证责任，因此，上述损失金额应由被告金铭公司、被告金卓公司承担连带保证责任。关于第二个争议焦点，本院分析如下：第一，被告金立公司应当对被告金铭公司、被告金卓公司的违约金及库存损失承担连带保证责任。被告金立公司向原告出具的《连带责任保证函》第一条载明“保证范围：主合同项下被保证人应当支付的货款、货值、违约金、损害赔偿金等一切费用以及贵司实现上述债权的费用。”根据该《连带责任保证函》，“主合同”是指被保证人（被告金铭公司、被告金卓公司）与原告自合作之日起至终止合作为止向原告所下订单。对于上述“违约金”的理解，本院认为，双方当事人对合同的理解发生争议时，应当以当事人真实意思表示为准，而不应拘泥于合同文字的字面意思，根据一般解释方式依据公平、合理和诚实信用的原则作出解释。本案中，《连带责任保证函》系在《未结帐款确认书》签署后出具，在被告金立公司出具《连带责任保证函》前，理应知道其所担保的主债务的全部范围，因此被告金立公司提出其保证责任范围不包括《未结帐款确认书》约定的违约金，不符合常理；其次，被告金立公司作为被告金铭公司、被告金卓公司的控股股东，通常对被告金铭公司、被告金卓公司的经营情况较为熟悉，并且有获悉其经营情况的便利，在就担保行为履行公司内部决策程序时，应已对被告金铭公司、被告金卓公司欠付原告货款的相关文件予以审核，其不知晓《未结帐款确认书》存在的可能性较小；最后，结合对《连带责任保证函》出具目的的理解，“主合同”的范围除《购销合同》及其项下采购订单外，还包括履约过程中与订单履行相关的权利义务约定，而《未结帐款确认书》是履约过程中关于付款的权利义务补充约定，从属于《购销合同》及采购订单，应当属于《连带责任保证函》的保证范围。因此，本院认为，被告金立公司的保证范围包括《未结帐款确认书》中约定的违约金，被告金立公司应当对《未结帐款确认书》中的违约金承担保证责任。对于库存损失的连带保证责任：因库存损失属于被告金铭公司、被告金卓公司因中止履行《购销合同》及相关订单的违约责任，系《连带责任保证函》约定的保证范围，原告要求被告金立公司对被告金铭公司、被告金卓公司的违约责任承担保证责任，依据充分。关于违约金的计算问题。原告主张，根据其与被告金铭公司、被告金卓公司签订的《未结账款确认书》、《债权债务确认书》，对于二被告逾期支付的货款，其有权按照日万分之三收取违约金，被告金立公司对违约金承担连带保证责任。鉴于本院已于2018年12月10日裁定受理被告金立公司破产清算一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。被告金立公司仅对计算至2018年12月10日（不含当天）的违约金承担保证责任。违约金计算方式如下：以应付货款为基数（2017年11月24日到期应付货款金额19990030.59元，2017年11月30日到期应付货款金额120000000.00元，2017年12月10日到期应付货款金额100000000.00元，2017年12月29日到期应付货款金额120000000.00元，2018年1月31日到期应付货款金额206758004.71元，2018年2月28日到期应付货款为65528825.45元，2018年3月31日到期应付货款为13304044.89元），按日万分之三的利率自每笔应付货款到期日起计至2018年12月10日止（不含当天），相加共计65064245.66元。因三被告对上述计算方式未提出异议，本院对原告主张的上述违约金予以确认。因此，本院认为，被告金立公司应当就违约金65064245.66元向原告承担连带保证责任。关于库存损失赔偿的金额。本院已认定被告金铭公司、被告金卓公司应承担的库存损失赔偿金为35770613.48元，因此，被告金立公司作为保证人，其承担的保证责任范围不应超过主债权金额。因此，本院认为，被告金立公司应当就库存损失赔偿金35770613.48元向原告承担连带保证责任。综上，关于原告对三被告的债权金额问题。根据本院查明，被告金立公司于2018年12月10日经本院裁定进入破产清算程序，被告金铭公司、被告金卓公司于2019年11月6日经本院裁定进入破产清算程序。原告因对确认债权金额有异议，就有异议的部分依法向本院提起诉讼，请求确认该部分债权。综合上述分析，本院确认原告天马微电子股份有限公司对被告深圳市金立通信设备有限公司享有的破产债权100834859.14元（违约金65064245.66元+库存损失赔偿金额35770613.48元）；同时确认原告对被告金铭公司、被告金卓公司分别享有库存赔偿金额35770613.48元的破产债权。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、五十八条，《中华人民共和国合同法》六十条、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决如下：一、确认原告天马微电子股份有限公司对被告深圳市金立通信设备有限公司享有破产债权100834859.14元；二、确认原告天马微电子股份有限公司对被告东莞市金铭电子有限公司享有库存损失赔偿金破产债权35770613.48元；三、确认原告天马微电子股份有限公司对被告东莞金卓通信科技有限公司享有库存损失赔偿金破产债权35770613.48元；四、驳回原告天马微电子股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币903680.43元，由原告天马微电子股份有限公司负担375054.38元，由被告深圳市金立通信设备有限公司负担309229.07元，由被告东莞市金铭电子有限公司负担109698.49元，被告东莞金卓通信科技有限公司负担109698.49元。三被告应支付原告部分，应列为破产债权。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  白田甜审判员  王 芳审判员  谢继宇二〇二〇年十二月三日书记员  李林泽附相关法条：《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。