贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7481号上诉人（原审被告）：贵州新大欣科技有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区标准厂房****，统一社会信用代码：91520500076023882U。法定代表人：周永禄，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：徐晶，广东商达律师事务所律师。执业证号：14403200611336397。委托诉讼代理人：姚兵，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷宏，男，1963年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人（特别授权）：邱德英。上诉人贵州新大欣科技有限公司（以下简称：新大欣科技公司）与被上诉人雷宏劳动争议纠纷一案，一审法院于2019年8月9日作出（2019）黔0502民初5860号民事判决，雷宏不服提起上诉，本院于2019年12月2日作出（2019）黔05民终5267号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由，撤销原判决，发回一审法院重新审理。一审法院重审后作出(2020)黔0502民初1806号民事判决，上诉人新大欣科技公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审原告雷宏起诉请求：1.判决被告支付原告(2016年2月至2019年1月22日)劳动报酬工资合计297.78万元整；2.判决被告支付原告被迫解除劳动关系一个月经济补偿金8.3333万元整；3.判决被告支付经济补偿金29.17万元整；4.判决被告支付未签劳动合同双倍的工资297.78万元；5.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2015年7月至12月期间，原告雷宏多次代表被告公司与长征电气集团股份有限公司、深圳市齐庆电气有限公司等公司签订产品购销合同。2015年7月6日，被告公司与原毕节市双山新区管理委员会签订《毕节市职教城学校强电系统投资建设协议》，约定由被告公司承建了毕节市职教城学校电系统工程。同年10月9日，被告公司与陕西长科电力技术设备有限公司（下称：长科公司）签订合作协议，长科公司同意被告公司在已承接的毕节职教城电力工程施工项目及毕节经济开发区电缆工程（一项）的基础上使用长科公司相关资质。2015年12月17日，原告雷宏以长科公司委托代理人的身份向贵州毕节双山建设投资有限公司递交毕节市卫生职业学校配电工程、毕节市工业学校配电工程、毕节地区幼儿师范学校配电工程、毕节市职业技术学院配电工程的投标文件。2016年1月8日，该四项工程由长科公司中标。2016年1月21日，毕节市经济开发区10ＫＶ电缆工程（一期）由长科公司中标。2016年4月18日，长科公司就上述工程与相关单位签订施工合同，原告雷宏以委托代理人的身份在施工合同上签名。2018年11月8日，原告雷宏代表承建方参与了上述工程的审计工作。2016年6月15日、18日，被告公司项目部负责人周正波分两次向原告转账50万元。2019年，因原告以被告拖欠原告工资为由，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁庭于同年4月4日开庭进行审理。原告请求裁决由被告向其支付工资297.78万元、经济补偿金29.17万元、未与原告签订劳动合同应支付双倍工资297.78万元。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出的七劳(人)仲案字[2019]第137号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。另：被告公司与长科公司系挂靠关系，被告公司以长科公司的名义承建上述工程，系上述工程的实际施工人。被告公司员工周正波向原告转账的50万元不是货款。一审法院认为：本案争议的焦点为：1.原被告之间是否成立事实上的劳动合同关系；2.如果劳动关系成立，原告在被告公司的工作期间及薪酬；3.原告诉请能否全部得到支持。关于原被告之间是否成立事实上的劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被告公司虽不认可与原告有劳动合同关系，但原告从2015年7月起就代表被告公司与长征电气集团股份有限公司、深圳市齐庆电气有限公司等公司签订《产品购销合同》及后续相关业务的接治。在被告公司挂靠长科公司承包双山新区管理委员会毕节市职教城学校强电系统工程及毕节市经济开发区10KV电缆工程（一期）后，上述工程的投标、签约及工程完工后结算、审计等事宜均是原告代表承建方办理。这些事实充分表明原告所从事的工作是被告公司业务的组成部分。同时，原告提交了被告公司转款50万元给其负责人周正波，周正波将该款转给原告的相关证据，原告称该款是新大欣公司支付的工资款，虽然转款单据上未载明该款的用途，但被告公司尚无充分证据推翻雷宏的主张。因此，对原告提出与被告公司形成事实劳动关系的主张，予以支持。关于原告在被告公司的工作期间及薪酬问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，关于原告劳动期间及工资标准的证据，属于被告公司掌握管理，被告公司不提交，应承担不利后果。因此对原告的工作期间及工资标准问题，采信原告方的陈述，即原告于2015年8月1日入职被告公司，2019年1月22日，因被告公司未及时足额支付劳动报酬，原告申请辞职并离开被告公司，原告在职期间，年薪为100万元。关于原告的诉讼请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，被告提交的证据不能证明其已按约定向原告支付全部工资，其应承担举证不能的法律后果，应向原告支付工资。原告在被告公司工作三年五个月零22天，工资合计3477777.76元，扣除已支付的500000.00元，还应支付2977777.76元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告因被告公司未及时足额支付劳动报酬的而解除双方劳动合同，其应获得经济补偿。原告年薪为100万元，该工资水平远远高于贵州省2018年职工的年平均工资78316元的三倍，因此对原告支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，原告在被告处工作时间为三年五个月零22天，被告公司应向原告支付的经济补偿金为78316元÷12×3×3.5=68526.50元。原告的第一项诉讼请求与第二项诉讼请求重复，且未经劳动仲裁前置程序，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告2015年8月1日入职被告公司后，在一个月内被告公司未与其签订劳动合同，原告已经知道的权利受到侵害，应在一年的时间内申请仲裁。但原告在2019年才向仲裁委申请仲裁，已超一年的仲裁时效，其又未提交证据证明在此期间存在不可抗力或有其他正当理由，故对原告要求被告支付未签订书面合同期间的双倍工资的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告贵州新大欣科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告雷宏工资2977777.76元、经济补偿金68526.50元。二、驳回原告雷宏的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告贵州新大欣科技有限公司承担。上诉人新大欣公司上诉请求：1．撤销（2020）黔0502民初1806号民事判决，改判驳回雷宏一审诉讼请求。2．判令由雷宏承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果错误。具体如下：一、一审判决未对证据进行分析和认定错误、未向上诉人送达被上诉人提交的证据错误。一审判决没有对本案的证据进行分析和认定，未送达给上诉人，严重违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》。二、一审基本事实不清。一审未对证据进行分析和认定的情况下，一审查明事实没有任何证据支持。一审判决认定“原告因被告公司未及时足额支付劳动报酬的则解除双方劳动合同”，无事实依据，属主观臆断。无论上诉人与雷宏是否存在劳动关系，经济补偿金均不应得到支持。雷宏的第二项诉讼请求没有经过劳动仲裁程序，对此诉求不应当进行审理。上诉人未向被上诉人发放过工资，被上诉人主张的工资实为其他款项往来。一审没有对上诉人的答辩内容、证据或抗辩意见进行任何说明或论证不当。三、一审适用法律错误。原审适用《劳动合同法》第三十八条规定第（一）至（六）项，未明确具体符合哪一项错误；适用《劳动合同法》第四十六条有第一款、第二款错误，应为《劳动合同法》第四十七条第二款。被上诉人的第二项诉讼请求和第三项诉讼请求没有重复。被上诉人仅在第二项诉讼请求中主张了被迫解除劳动关系，但其具体理由是《劳动合同法》第三十八条第（一）项。被上诉人第三项诉讼请求在劳动仲裁程序中已审理查明，即雷宏根本不是因被拖欠工资而被迫离职。虽然其在一审程序中主张的理由是《劳动合同法》第三十八条第（二）项，但是，应当认定是雷宏在劳动仲裁程序败诉后改变了说法，应当以劳动仲载程序中雷宏的自认作为一审认定事实和判决的依据。四、关于双方当事人之间的关系。1.上诉人在一审答辩中已经陈述清楚双方不是劳动关系，而是生意合作关系，所述事实有证据印证，被上诉人是为了其自身及其公司的利益处理相关事务，上诉人未向被上诉人发放过工资，被上诉人主张的工资实为其他款项往来，雷宏本人在劳动仲裁程序中，已经自认其与上诉人之间不具备管理与被管理的关系，一审认定双方存在劳动关系错误。被上诉人与上诉人是相互利用各自的资源共同获利的交易关系。雷宏参与上诉人承揽的工程项目，原因包括：雷宏介绍上诉人法定代表人周永禄认识了长科公司的负责人，促成了挂靠关系。在促成挂靠关系过程中，雷宏获得介绍费，所以雷宏有责任了解跟进项目情况，维护各方关系。雷宏经营的贵州新大欣宏茂电气有限公司（以下简称：宏茂公司），从上诉人处承揽了很多业务。雷宏作为上诉人公司的供应商的负责人，应当对自己提供的材料设备等负责，完成安装调试等工作。雷宏个人作为中间人，多次介绍供应商给上诉人并从中获利。因为上诉人的法定代表人周永禄十分信任雷宏（雷宏亦自认只对周永禄负责），所以雷宏介绍的供应商，有些直接委托雷宏以上诉人的名义代为签订合同或进行后续接洽。雷宏参与的与上诉人有关的业务或项目，都是为了雷宏自己的利益或宏茂公司或长科公司的利益。2.雷宏应当承担50万是工资的举证责任，但其却未提供任何合法有效的证据。一审判决仅仅依周正波转款记录，认定该50万元性质为工资错误。上诉人提交了员工的工资发放表，并提交了银行代发工资的证明，可以证明上诉人一直是银行代发工资，从来没有使用过周正波个人账户发放过工资。3.原审认定被上诉人工资标准为年薪100万元，无事实依据。4.上诉人与雷宏多次发生矛盾，甚至多次对簿公堂。哪一家公司会愿意聘请雷宏这样的员工呢。雷宏在（2018）黔0502民初9818号案中明确承认宏茂公司存在劳动关系，雷宏系宏茂公司的股东及法定代表人。在2018年，宏茂公司起诉新大欣公司支付货款100832元及利息。该案案号为（2018）黔0502民初9818号。在该案审理中，雷宏作为宏茂公司的经理和特别授权代理人，代理宏茂公司出庭参加庭审并处理全部代理事宜。由此可见，上述内容与雷宏在本案劳动仲裁程序称其于“2018年12月提出申请离职，2019年1月22日离开公司”明显是严重矛盾的。2017年1月22日，雷宏操纵长科公司向毕节双山建设投资有限公司出具《支付委托》，要求双山公司将应当支付给上诉人的工程款100万元支付给了宏茂公司，领款单位签字确认人为雷宏，领款单位为宏茂公司。这再次证明雷宏与宏茂公司存在劳动关系，雷宏的行为是宏茂公司的业务组成部分，是为了宏茂公司利益而实施的。2018年11月30日，雷宏以长科公司名义向贵州毕节高新建设投资有限公司出具《关于停止支付工程款与贵州新大欣科技有限公司的函》，该函中落款盖章为长科公司，联系人为雷宏，联系电话182××******为雷宏使用的电话号码。由此可见，雷宏以长科公司实施的行为不能被认定为是代表上诉人或为了上诉人的利益或是上诉人的业务组成部分。雷宏同时是十多家公司的经营者和实际控制人。以雷宏的个人职业经历和社会身份来看，其根本不可能到上诉人打工，成为上诉人公司的员工。被上诉人雷宏辩称：上诉人在本案二审中提交的证据都不属于二审新证据，不具有证明力，不应采纳。一审经过长时间的举证质证，不存在上诉人所述的问题。上诉人的证人不出庭作证，违反了相关规定。被上诉人二审提交的公证书及其他证据已经充分证明了双方存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。本院对双方当事人一审提交的证据分析认定如下：上诉人提交证据:第一组真实性予以认定，但关联性不足以达到证明目的。第二组、第三组、第四组、第五组、第八组、第十三组真实性予以认定，且与本案相关联，予以采信，但不能完全达到其证明目的。第六组、第七组、第九组、第十组、第十一组真实性不能认定，不予采信。被上诉人提交的证据：第一组、第二组、第三组、第四组、第六组、第七组中的银行流水、第八组中的工商信息报告、第十组、第十二组、第十三组、第十四组、第十七组、第十八组、第十九组证据真实性予以认定，采信作为证据，能证明其以上诉人名义签订的购销合同是上诉人业务组成部分、周正波系上诉人原股东及上诉人与长科公司系挂靠关系，但关联性不足以达不到其余证明目的。第七组属证人证言，因证人未出庭作证，且被上诉人曾系宏茂公司法定代表人，对真实性不予认定。第十一组、第十六组、第十七组，因被上诉人系长科公司指定的案涉工程接洽人，且被上诉人代表宏茂公司与上诉人在案涉工程中有电气设备的买卖合同关系，对证明目的不予认定。对第五组及第八组中的支票与本案无关联性，达不到证明目的，不予采信。第十五组属于证人证言，且与周正波在其他案件中的证词相矛盾，不予采信。本案审理过程中，上诉人向本院提交了以下十组证据：第一组证据：宏茂公司员工联系方式表；张铁贵的调查笔录、身份证复印件；购销合同（2015年7月20日）、购销合同（2016年4月14日）；（2018）黔0502民初9818号案件的法庭笔录第1-2页、授权委托书、判决书第1页；证人证言和证人身份证复印件。证明目的：1.雷宏曾是宏茂公司的股东、法定代表人、总经理，现在任宏茂公司经理，与上诉人无任何关系。2.雷宏代表宏茂公司的利益，为宏茂公司工作，是上诉人的利益相对方，不可能是上诉人的员工。3.雷宏因宏茂公司与上诉人存在交易而出现在工程现场是很正常的事情，其提交照片不能证明其与上诉人存在劳动关系。被上诉人的质证意见为:不属于二审新证据，达不到证明目的。对2015年7月20日签订的《购销合同》的真实性认可，对关联性及合法性不认可，该合同的签订时间在被上诉人入职上诉人之前，与本案无关，达不到证明目的。对2016年4月14日签订的《购销合同》的真实性认可，对关联性及合法性不认可，上诉人也是宏茂公司的股东，该合同是上诉人安排被上诉人为其代签。本院经审查认为，宏茂公司员工联系方式表、张铁贵的调查笔录的真实性不能认定，不予采信；2015年7月20日、2016年4月14日签订的购销合同、（2018）黔0502民初9818号案件的法庭笔录、授权委托书、判决书客观真实，与本案相关联，予以采信；廖某的证言因其与上诉人法定代表人系亲姨夫关系，真实性不能认定，不予采信；其余证言因证人无正当理由未依法出庭作证，不予采信。第二组证据：雷宏名下11家关联公司信息单、雷宏经营的公司的情况统计表；铜仁市人民政府网站网页新闻；被上诉人的质证意见为:不属于二审新证据，三性不认可，达不到证明目的。本院经审查认为，该证据中的“雷宏”身份无法核实，与本案的关联性不能认定，不予采信。第三组证据：贵州宏德雨科技实业有限公司的工商注册信息单；深圳市罗庚科技发展有限公司的工商注册信息单；陕西长科电力设备技术有限公司金沙分公司的工商注册信息单；长科公司的工商注册信息单。证明目的：雷宏与郭焕明一直是合作伙伴，共同经营了两家公司，是利益共同体；郭焕明是陕西长科电力设备技术有限公司金沙分公司的负责人，长科公司的代表；经雷宏介绍，上诉人认识郭焕明并挂靠长科公司承接了毕节政府的两个工程。雷宏介绍上诉人挂靠，帮助郭焕明实际处理上诉人挂靠的工程事宜，并保管长科公司的公章，雷宏在长科公司盖章处签名的行为，是代表长科公司行使权利，与上诉人无直接关系。被上诉人的质证意见为:不属于二审新证据，达不到证明目的。对贵州宏德雨科技实业有限公司的工商注册信息单、深圳市罗庚科技发展有限公司的工商注册信息单的三性不认可，陕西长科电力设备技术有限公司金沙分公司的工商注册信息单和长科公司的工商注册信息单反而证明了被上诉人代表上诉人谈案涉工程挂靠事宜。本院经审查认为，该证据中的“雷宏”身份无法核实，真实性不能确认，与本案的关联性不能认定，不予采信。第四组证据：《投资建设协议》、《委托书（2015年10月10日）》、《委托书（2015年12月25日）》、《投标书》、《中标书》、《工程项目合同》、《施工合同》；审计报告页；邱德英的询问释明笔录；《委托收款书》、《借条（2016年8月19日）》、《付款委托书（2016年8月19日）》；《关于年底申请民工工资及设备材料款的专题报告》；《支付委托》；贵阳银行跨行转账电子凭证；证据目录表；（2019）黔0502民初4845号民事判决书第1页；2018年9月28日复函；李文琦与石朝鹏法官的微信记录。证明目的：雷宏与郭焕名是利益共同体，代表长科公司和郭焕明，使用长科公司公章处理毕节政府的招投标签约事项；毕节政府项目工程中所有长科公司盖章的文件均是由郭焕明、雷宏二人签名，没有其他人签名。本组证据中，长科公司盖章且雷宏签名的文件均是在维护长科公司或宏茂公司的利益，在损害上诉人的利益。长科公司与上诉人是利益相对的主体，长科公司盖章的文件只代表长科公司的利益，不会代表上诉人的利益。被上诉人的质证意见为:不属于二审新证据，达不到证明目的。《投资建设协议》的真实性无异议；《委托书（2015年10月10日）》的真实性无法确定，因案外人长科公司的印章不知道真假，即使有也是为案涉工程进行验收做的资料。且两份《委托书》间隔2个月，不符合逻辑，系上诉人伪造的证据；《邱德英的询问释明笔录》与本案无关联性，反而是被上诉人代表上诉人主张权利的证据；《委托收款书》、《借条（2016年8月19日）》、《付款委托书（2016年8月19日）》、《关于年底申请民工工资及设备材料款的专题报告》都证明了被上诉人为上诉人工作；《贵阳银行跨行转账电子凭证》与本案无关联性；《证据目录表》系上诉人自制表格，三性不认可；（2019）黔0502民初4845号民事判决还未生效；2018年9月28日复函与本案无关；李文琦与石朝鹏法官的微信记录与本案无关，且不符合电子证据的规定。本院经审查认为，《投资建设协议》客观真实，与待证事实相关联，予以采信，但对证明目的不予认可。被上诉人对《委托书（2015年10月10日）》的真实性有异议，但未提供证据予以反驳，该证据与本案具有关联性，予以采信。其余证据均达不到证明目的，不予采信。第五组证据：上诉人与宏茂公司、长科公司诉讼案件统计表、（2019）粤0306民初3328号判决书第1页、（2019）黔0502民初4845号判决书第1页、（2019）黔0502民初4843号判决书第1页、送货单（希格玛公司）、订购合同（安浩公司）、（2019）粤0306民初3328号民事判决书第1页、深圳齐庆电气有限公司购销合同。证明目的：雷宏提交的证据中根本没有代表长征电气集团股份有限公司签订的产品购销合同，也没有2017年货款往来核对函；送货单和判决书可以证明催款函上列出雷宏的原因是雷宏与这两家公司有利害关系，有串通。雷宏提交的涉及深圳齐庆电气有限公司合同只有一份，一审判决称“雷宏多次代表上诉人与齐庆公司签订合同严重违背事实。被上诉人的质证意见为:与本案无关，达不到证明目的。本院经审查认为，该组证据与本案无关联，不予采信。第六组证据（对应上诉人提交的证据清单明细表中的第七组）：（2018）黔0502民初9818号案件法庭笔录第6页；贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3583号号案件开庭笔录第6-7页。证明目的：周正波支付到雷宏账户中的50万是其他工程的第一批货的预付款，并非工资。被上诉人的质证意见为:不属于新证据，与本案无关，达不到证明目的。贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9818号案件法庭笔录第6页反而证明了上诉人承诺被上诉人年薪100万元的事实，贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3583号案件判决中已载明不采信该笔录中的证词。本院经审查认为，该组证据客观真实，与本案相关联，予以采信。第七组证据：周正波、雷宏、邱德英等人共同经营的公司统计表、贵州趣养科技有限公司工商登记信息单、贵州辣姑姑食品有限公司工商登记信息单、湖南湘智信知识产权有限公司工商登记信息单、宏茂公司工商登记信息单、周正波参与贵州新大欣公司诉讼案件统计表、周正波答辩词、证词、录音、张铁贵的调查笔录、身份证复印件、2016年元月31日《送货单》。证明目的：1.周正波与雷宏、邱德英等人共同经营多家公司，存在利害关系；2.周正波参与了上诉人与宏茂公司、雷宏的全部案件，多次帮助宏茂公司、雷宏伪造证据、出具虚假证言。被上诉人的质证意见为:不属于新证据，与本案无关，达不到证明目的。本院经审查认为，宏茂公司工商登记信息单客观真实，与本案相关联，予以采信。其余证据与本案无关联性，不予采信。第八组证据：贵州毕节胜达金属货架设备有限责任公司工商登记信息。证明目的：周正波与周永禄关系决裂，周正波并不是被告公司的真正股东，只是帮周永禄代持股份。被上诉人的质证意见为:不属于新证据，与本案无关，达不到证明目的。本院经审查认为，该证据与本案无关联性，不予采信。第九组证据：（2018）粤0605民初25052号民事判决书、（2019）浙0382民初9107号民事判决书。证明目的：雷宏2017年12月27日前是宏茂公司法定代表人，2015年至2016年一直为宏茂公司与案外人交易，为宏茂公司的利益工作，不可能在上诉人处工作。被上诉人的质证意见为:（2018）粤0605民初25052号民事判决书不属于新证据，与本案无关，达不到证明目的。（2019）浙0382民初9107号民事判决书还未生效。本院经审查认为，（2018）粤0605民初25052号民事判决书客观真实，与本案相关联，予以采信。（2019）浙0382民初9107号民事判决书未发生法律效力，与本案无关联，不予采信。第十组证据：证人廖某的证言证明目的:上诉人与被上诉人的劳动关系不成立，被上诉人来案涉工地是以长科公司的名义来现场指挥。被上诉人质证意见为：证人与上诉人法定代表人是亲姨夫关系，证言不属实，且与一审证词不符，其证言不具有证明力。本院经审查认为，证人与上诉人具有亲属关系，且其证言达不到证明目的，不予采信。（二）被上诉人向本院提供了以下证据：（2020）深福证字第52311号《公证书》、（2020）深福证字第52312号《公证书》、（2020）深福证字第52313号《公证书》、（2020）深福证字第52314号《公证书》、（2020）深福证字第52315号《公证书》、（2020）深福证字第52316号《公证书》。拟证明：被上诉人为上诉人寻找有资质的单位挂靠，周正波和被上诉人同为上诉人员工，被上诉人从事的劳动属于上诉人的经营业务，上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系。上诉人质证意见为：对证据真实性认可，但达不到证明目的。本院经审查认为，该证据客观真实，与本案相关联，但结合上诉人挂靠长科公司承建案涉工程、长科公司指定被上诉人处理挂靠事宜及被上诉人代表宏茂公司与上诉人签订买卖合同等情况，达不到证明目的。本院经审理查明：2015年7月6日，上诉人与原毕节市双山新区管理委员会签订《毕节市职教城学校强电系统投资建设协议》，约定由上诉人承建毕节市职教城学校电系统工程。同年10月9日，上诉人与长科公司签订合作协议，长科公司同意上诉人在已承接的毕节职教城电力工程施工项目及毕节经济开发区电缆工程（一项）的基础上使用长科公司相关资质。2015年10月10日，长科公司向上诉人出具《委托书》载明：“我单位与贵司签订的《毕节经济开发区10ＫＶ电缆工程（一项）合作协议》、《毕节职教城电力工程施工项目施工合作协议》，为了顺利开展合作，完成招投标工作及与政府的签约及沟通工作，我单位特指定雷宏为代理人，协助贵公司全权处理一切事宜。”2015年12月17日，被上诉人雷宏以长科公司委托代理人的身份向贵州毕节双山建设投资有限公司递交毕节市卫生职业学校配电工程、毕节市工业学校配电工程、毕节地区幼儿师范学校配电工程、毕节市职业技术学院配电工程的投标文件。2016年1月8日，该四项工程由长科公司中标。2016年1月21日，毕节市经济开发区10ＫＶ电缆工程（一期）由长科公司中标。2016年4月18日，长科公司就上述工程与相关单位签订施工合同，被上诉人雷宏以委托代理人的身份在施工合同上签名。2018年11月8日，原告雷宏代表承建方参与了上述工程的审计工作。前述工程系上诉人以长科公司的名义承建，上诉人是上述工程的实际施工人，与长科公司系挂靠关系。2015年7月12日，被上诉人代表上诉人与长征电气集团股份有限公司签订《产品购销合同》；2015年12月28日，被上诉人代表上诉人与深圳市齐庆电气有限公司签订《购销合同》。再查明：2016年6月15日、18日，上诉人项目部负责人周正波分两次向被上诉人转账50万元，转款附言为“往来款”。还查明：宏茂公司2014年8月12日成立,2014年12月25日负责人由雷宏变更为汪洪，2015年9月2日负责人由汪洪变更为雷宏，2017年12月27日负责人由雷宏变更为栗放、雷宏退出高管。2015年7月20日、2016年4月14日，周永禄代表上诉人作为需方、被上诉人代表宏茂公司作为供方分别签订了两份采购电气设备的《购销合同》。2018年12月27日，被上诉人在贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初9818号案件（宏茂公司诉上诉人买卖合同纠纷）中，被上诉人以宏茂公司经理的身份作为宏茂公司委托代理人出庭。被上诉人在该案的庭审中自认：50万元第一批货的预付款，是其他案子的工程。当时被告承诺年薪是100万元，划走的是100万元年薪。又查明：2019年，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告向其支付工资297.78万元、经济补偿金29.17万元、未与原告签订劳动合同应支付双倍工资297.78万元。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出的七劳(人)仲案字[2019]第137号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。本院认为，关于原被告之间是否成立事实劳动关系的问题。首先，因上诉人与长科公司达成挂靠协议后，长科公司向上诉人指定被上诉人协助上诉人全权处理挂靠相关事宜，故被上诉人以长科公司名义与发包方签订的案涉工程承包合同及处理工程往来资料并非代上诉人履行职务。其次，被上诉人关于上诉人通过周正波两次向其转账的50万元系向其支付工资的主张不成立。理由为：周正波两次向被上诉人转款50万元的转款凭证所作的附言均为“往来款”，被上诉人在（2018）黔0502民初9818号案件中自认该50万元系其他工程的预付款，周正波虽在本案发回重审前的二审程序中提供书面证言证实其支付给被上诉人的50万元为工资，但其该书面证言与其在（2019）黔05民终5267号案件中“其支付给被上诉人的50万元为支付给宏茂公司的货款”的当庭证言相矛盾。故上诉人提供的证据不能证明上诉人通过周正波向其转款的50万元之性质系向其支付工资。再次，被上诉人在其主张与上诉人存在劳动关系期间内，其曾作为宏茂公司的法定代表人或管理人员与上诉人签订《购销合同》、代表宏茂公司就宏茂公司与上诉人之间债权债务纠纷提起诉讼的行为，亦证明了上诉人主张其于2015年1月至2019年1月22日与被上诉人存在劳动关系不符常理。被上诉人代表上诉人与其他单位签订两份《购销合同》的事实客观存在，但不足以证明双方存在劳动关系。综上，被上诉人所举证据不能证明被上诉人受到上诉人规章制度的管理、为上诉人提供了有报酬的劳动，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，被上诉人关于其于2015年8月1日至2019年1月22日期间与上诉人之间存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。一审认定双方之间存在劳动关系事实不清，予以纠正。因被上诉人所举证据不足以证明双方存在劳动关系，故其基于双方存在劳动关系而提出的其他请求均缺乏事实依据，不予支持。综上所述，上诉人贵州新大欣科技有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初1806号民事判决；二、驳回被上诉人雷宏的诉讼请求。一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，财产保全费5000元，由被上诉人雷宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年十二月三日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印