山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终950号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）窦军，男，1965年12月12日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，初中文化，无业。户籍地宁夏回族自治区银川市，住山西省太原市。2020年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月20日被取保候审。上诉人（原审被告人）郭文军，男，1985年6月13日出生于山西省岚县，汉族，初中文化，无业。户籍地山西省岚县，住山西省太原市。2018年6月11日因吸毒被介休市公安局行政拘留十日。2020年3月6日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人窦军、郭文军犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）晋0109刑初446号刑事判决。原审被告人窦军、郭文军均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，太原市人民检察院指派检察员马晖、赵瑞福出庭履行职务，原审被告人窦军、郭文军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，被告人窦军伙同被告人郭文军谎称认识省里和市里领导，能够找志达中学校领导为被害人吕某办理王鑫梓在志达中学借读事宜，于2019年9月10日，由被告人窦军出面在太原市万柏林区长风西街太原市公安局交警支队附近骗取吕某现金7万元后，将其中5万元现金交给被告人郭文军。被告人郭文军拿到钱后将2万元现金给了孙某让其办理入学事宜。同年11月中旬，孙某因未能办理王鑫梓在志达中学借读事宜，遂将2万元退还给被告人郭文军。2020年1月16日，被告人窦军家属退还被害人吕某7万元，并取得被害人谅解。2019年11月15日至2020年2月20日，被告人郭文军分多次退还被告人窦军5万元。2020年2月26日，被告人郭文军到公安机关投案自首。证实上述事实的证据有：1、被害人吕某的报案材料及询问笔录，证实2019年8月，朋友王某想给他女儿王鑫梓办理志达中学借读事宜，我从其他朋友处打听到窦军可以办理。2019年9月10日，我和窦军联系，他说在市里有关系可以办理，但需要7万元费用。当天下午我们在晋祠路交警支队门口见了面，我将7万元现金交给他，他给我写了收条，并承诺3日内办好。之后上学的事没有办成，我让他退款，他找各种理由推脱。我感觉被骗，就报了警。2、到案经过及情况说明，证实2020年1月10日，太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队民警在太原市小店区长风东街农科院宿舍7号楼1单元102室将被告人窦军抓获；2020年2月26日，被告人郭文军主动到该队投案，对犯罪事实供认不讳。3、证人王某的证言，证实2019年9月，我找吕某办理孩子王鑫梓上志达中学的事情，吕某找了窦军办理此事。2019年9月10日下午4点，我在太原市长风西街交警支队门口给了吕某7万元，他在交警支队门口马路对面将7万元给了窦军。给钱之前，吕某告诉我说窦军找了市里的关系，两三天就能让孩子入学。窦军也跟我说过找了市里领导和教育局领导，并且认识很多领导。4、证人蒋某的证言，证实我是山西省市场管理监督局个协的非公党建部部长。2019年9月底，孙某给我打电话说有个熟人的孩子想上志达中学，让我找人帮忙。10月9日左右她给了我2万元现金。我通过朋友打听，都说办不了志达中学借读的事，我就跟孙某说办不了，并于2019年11月6日通过微信将2万元退给孙某。5、证人孙某的证言，证实2019年9月份，郭文军找我帮忙给他领导家的孩子办理志达中学上学的事，给了我2万元现金，承诺事成后再给1万元。我联系了工商局的蒋处长，将2万元给了他。后来蒋处长说办不了，将钱退给我，我又退给郭文军。6、证人董某的证言，证实我是太原市志达中学的常务副校长，没有人找我办理王鑫梓入学志达中学的事。7、辨认笔录，证实被害人吕某、证人王某辨认出被告人窦军。8、微信聊天记录，证实吕某找被告人窦军办理孩子入学事宜，并给付7万元办事费。被告人窦军找了被告人郭文军，被告人郭文军承诺可以办理，并索要5万元办事费。后被告人郭文军找了孙某，并给付孙某2万元，孙某找了蒋某，给付蒋某2万元。9、收条，证实被告人窦军收取被害人吕某办事费用7万元办理王鑫梓借读志达中学的事，承诺无法办理全额退款。10、微信转账记录，证实蒋某将2万元办事费用退给孙某，孙某退还给被告人郭文军。11、太原市志达中学情况说明，证实董某是太原市志达中学的校长，对于王鑫梓2019年入学情况完全不知情。12、谅解书、收条，证实2020年1月6日被告人窦军家属将7万元赃款退还给被害人吕某，并取得被害人谅解。13、行政处罚决定书，证实2018年6月11日，被告人郭文军因吸毒被介休市公安局行政拘留十日。14、户籍证明，证实被告人窦军、郭文军的身份。15、被告人窦军的供述，称2019年9月7、8日，吕某找我办理王鑫梓去志达中学上学的事，我又找了郭文军，郭文军说认识太原市教委的领导，可以办理，但需要5、6万元的费用。我告诉吕某后，吕某给了我7万元，其中1万元是给我的好处费，我给了郭文军5万元。郭文军说找了市教育局和省教育厅的领导，让我等通知。之后事情没有办成，吕某让我退7万元，因为5万元给了郭文军，所以我没有给他退。15、被告人郭文军的供述，称2019年9月份左右，窦军找我给他朋友家孩子办理上志达中学的事。我问了孙某，她说3万元可以办，我干爹张跃中也联系了一名陶姓男子，说1万元就能办。我不知道他们能否办理，但为了挣好处费，我就告诉窦军已经和市里、省里的领导打了招呼，可以办理。窦军在桃园三巷给了我5万元，我给了陶姓男子1万元。后来陶姓男子说办不了，并把钱退回来。我又联系了孙某，孙某说她找工商局蒋处长办理，需要3万元。我在迎泽大街长途汽车站附近给了孙某2万元，承诺事成之后再给1.5万元。后来孙某也没有办成，并把2万元退给我。2019年11月份，我给窦军退了1万元，剩下的钱在2020年1、2月份也都陆续退给窦军了。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。原判认为，被告人窦军、郭文军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，被告人窦军诈骗金额7万元，被告人郭文军诈骗金额5万元，二被告人诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人窦军到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚；案发后，被告人郭文军主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人窦军退赔被害人全部赃款，并取得谅解，酌情从轻处罚；被告人郭文军退还全部赃款，酌情从轻处罚。对辩护人的合理辩护意见，应予以采纳。根据被告人窦军、郭文军的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人窦军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人郭文军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。上诉人窦军的上诉意见是，其非法占有财物的金额为2万元，且认罪认罚，一审宣判前全部退赃并取得了被害人的谅解，希望对其适用缓刑。上诉人郭文军的上诉意见是，其有自首情节，案发前将5万元全部退还并取得谅解，家庭困难且身体有病，希望对其适用缓刑。太原市人民检察院认为，原审认定窦军、郭文军犯诈骗的罪名准确，证据确实充分，但诈骗数额窦军应为3万元，郭文军为4万元。经二审审理查明的主要事实和证据与原审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人窦军、郭文军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中上诉人窦军骗取金额3万元，郭文军骗取金额4万元，二被告人诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判主要事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法，但认定数额有误，应予纠正。上诉人窦军关于“其非法占有财物的金额为2万元”的上诉理由，经查，上诉人郭文军已将办理借读事宜的1万元还给上诉人窦军，但窦军未将3万元返还被害人，故其非法占有财物的金额为2万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人窦军、郭文军要求判处缓刑的上诉理由本院不予采纳。上诉人窦军、郭文军其他上诉理由的合理部分，本院予以采纳。根据上诉人窦军、郭文军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初446号刑事判决；一、上诉人窦军犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从执行收监之日起计算。此前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自收监之日起至本判决确定的刑期期满之日止。罚金于判决生效后十日内，一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、上诉人郭文军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币12000元。（刑期从执行收监之日起计算。此前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自收监之日起至本判决确定的刑期期满之日止。罚金于判决生效后十日内，一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 闵 佳审判员 宋浩峰审判员 梁宝成 二O二O年十二月二十二日书记员 朱佳雪