贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0112民初4249号原告：汤发欢，男，1983年9月5日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：苏彦耕，贵州好时律师事务所律师，执业证号15201201810026431。委托诉讼代理人：杨青松，贵州好时律师事务所律师，执业证号15201201710843043。被告：徐平，男，1973年12月12日出生，汉族，住重庆市江津市。被告：贵州太安建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡电商生态城双创孵化基地，统一社会信用代码91520900MA6J1AK3XB。法定代表人：徐平，该公司经理。委托诉讼代理人：孙正国，该公司员工。被告：中垣建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新田社区服务中心山花居委会赵家寨组**，统一社会信用代码91440300MA5EUTA64W。法定代表人：徐岚，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙梅，该公司员工。委托诉讼代理人：何微，贵州存理律师事务所律师，执业证号15201201611617907。原告汤发欢与被告徐平、贵州太安建筑劳务有限公司（以下简称太安公司）、中垣建设集团有限公司（以下简称中垣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤发欢及委托诉讼代理人苏彦耕，被告徐平，被告太安公司的委托诉讼代理人孙正国，被告中垣公司的委托诉讼代理人龙梅、何微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤发欢向本院提出诉讼请求：1．依法判令三被告连带赔偿原告各项损失139278.74元（误工费29892.74元、护理费7696.6元、营养费6000元、交通费3000元、住院伙食补助费1600元、残疾赔偿金68808元、被抚养人生活费14981.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1300元）；2．依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告从2019年12月1日开始，由太安公司派遣到中垣公司做木工，原告2019年在贵阳市乌当区，被告徐平支付了一部分工资给原告回家过春节。2020年3月1日被告徐平联系原告称工地已开工，原告在2020年3月2日同两名工友康在鹏、徐怛强从老家来到贵阳，2020年3月3日早上11点左右，原告在贵阳市当区做工的过程中从架子上坠落摔伤。事发后，原告被送往乌当区人民医院治疗，被诊断为：1.腰1-腰5椎体右侧横突骨折，2.右髂骨骨折，于2020年3月19日出院，共住院16天。2020年6月9日经贵州警察学院司法鉴定中心［2020］临鉴字第780号鉴定意见书，认定原告因本次事故构成十级伤残、误工期为150天、护理期为60天、营养期为60天。事发后，就赔偿问题原告多次与被告协商未果，为维护自己的合法权益，现诉请法院依法判决。被告徐平辩称，原告受伤后只住院了十多天，休养了一个多月就上班了，我认为原告根本不构成十级伤残，要求重新鉴定，我认为是公司承担责任。我本人不应该承担责任，其余意见与公司答辩意见为准。被告太安公司辩称，1．原告受伤未达到伤残等级，请法院另行委托司法鉴定机构重新评估，营养期、误工期、护理期一并重新评估。2．所有计算标准均过高，请法院依法核减。答辩人主观上无过错，无论原告是否构成伤残，精神抚慰金的诉请不应得到支持。3．原告在雇佣活动中具有重大过错，自身没有注意安全，应承担一定比例的责任。答辩人在原告住院的过程中支付1万多元医疗费，原告应在承担责任的比例范围内免除答辩人的赔偿责任。4．原告在受伤住院出院后不久便开始正常工作上班，误工、护理的事实不存在，请贵院查明事实后对误工费、护理费的诉请予以驳回。综上，答辩人的伤轻微，不构成伤残，护理期、误工期、营养期过高，请法院另行委托鉴定机构重新鉴定。原告在雇佣活动中有过错，应减轻答辩人的赔偿责任。被告中垣公司辩称，一、本案中答辩人不是适格的被告，不应承担任何责任。1．根据被答辩人汤发欢起诉状所述，其由太安公司一直安排在答辩人工地做木工，接受太安公司的管理和支配，从事太安公司安排的工作，从太安公司处领取劳动报酬和受劳动保护，双方存在事实上的劳动关系，且双方随后签署了《劳动合同》。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，被答辩人汤发欢受伤时与太安公司之间存在劳动关系，其应根据上述法律规定申请工伤保险赔偿，若不符合工伤保险调整范围的，可直接向其用人单位主张赔偿责任，而不应向答辩人主张赔偿。2．退一步讲，若认定被答辩人汤发欢与太安公司之间不存在劳动关系，但根据被答辩人汤发欢起诉状中所述，其一直在太安公司管理下工作，太安公司为其直接雇主。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被答辩人汤发欢遭受人身损害的，应由其雇主承担赔偿责任。同时该条款也明确了仅当“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中答辩人虽作为项目工程的总包方，但并不存在违法分包的情形。答辩人根据《中华人民共和国建筑法》第29条规定将中天吾乡Ｂ1、Ｂ2组团模板工程中的劳务工作合法分包给太安公司完成，该公司具备合法的工程劳务承包资质，在太安公司具有分包工程合法资质的前提下，答辩人将该工程分包于太安公司是合法有效的，答辩人仅与太安公司为承包人和分包人的关系，答辩人与太安公司雇请的人员没有任何关系，该些人员不受答辩人管理，不向答辩人负责。被答辩人汤发欢向答辩人主张责任没有任何的事实和法律依据，答辩人不应承担任何责任。二、被答辩人汤发欢诉请的有关费用没有合法的事实和法律依据。1．关于被答辫人汤发欢主张营养费100元／天×60天＝6000元，营养费标准过高。根据《人身损害赔偿司法解释》第24条规定，根据该解释的精神，营养费的计算应该是以必需和实际发生为准。根据被答辩人汤发欢伤情鉴定为十级伤残，该营养费标准过高，根据贵州省司法惯例，营养费标准应按50元／天较为合理。2．关于交通费3000元，标准过高，同时被答辩人汤发欢未提供任何正式发票予以证明。被答辩人汤发欢主张高额交通费，无任何事实和法律依据。3．关于伤残赔偿金，被答辩人汤发欢主张34404元／年×20年×0.1＝68808元，该赔偿标准计算错误。首先，被答辩人汤发欢身份证显示的地址和户籍地址，均为农村户籍，即贵州省金沙县，同时被答辩人汤发欢在入院治疗时也向医院所述其现居住地也为该地址，故该地址为被答辩人汤发欢的实际生活地。其次，根据《人身损害赔偿司法解释》第25条，被答辩人汤发欢的实际居住地在农村，应按照农村居民标准计算伤残赔偿金，即应按2019年度贵州省地区农村常住居民人均可支配收入10756元／年的标准计算。4．关于被扶养人生活费21402元／年×14年×0.1÷2＝14981.4元，无合理依据，不予支持。首先，根据《职工非因工伤残因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》明确规定“本标准分完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力两个程度档次。”“本标准将《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中的1至4级和5至6级伤残程度分别列为本标准的完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围。”，因此受害人的伤残程度必须达到1～6级才考虑被扶养人的生活费问题，7～10者无权要求赔偿被扶养人的生活费。被答辩人汤发欢为十级伤残并未达到大部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力,无权主张被扶养人生活费。其次，根据《人身损害赔偿司法解释》第28条规定，因被答辩人汤发欢及其被扶养人的户籍和居住地均在农村，即使主张被扶养人生活费，也应当参考农村生活消费标准。即应按2019年度贵州省地区农村居民人均年生活消费支出标准1022元的标准计算。5．精神抚慰金6000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，致人残疾的，为残疾赔偿金的性质，就是精神抚慰金。因此，本案赔付残疾赔偿金后，不应重复算精神抚慰金。且被答辩人汤发欢经鉴定为十级伤残，该精神抚慰金过高。综上，受害人仍然主张高额精神抚慰金，既不合法又不合理。综上所述，本案中答辩人不是适格的被告，不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：太安公司于2019年10月25日取得贵州贵安新区行政审批局颁发的《建筑业企业资质证书》。同年9月30日，太安公司与中垣公司达成分包协议，约定中垣公司将其作为总包方承建的吾乡B1组团3号楼及B2组团8～11号楼、13号模板（木工）作业工程劳务分包给太安公司。同年12月，项目开工，汤发欢即到前述项目处从事木工工作。2020年5月2日，中垣公司与太安公司补签《劳务分包合同》，约定中垣公司将前述工程劳务分包给太安公司。分包合同中“分包工程工期”载明，开工日期为2019年9月30日，结束日期为2021年1月30日，总日历天数为485天。2020年春节结束后，汤发欢返工，3月3日上午11时左右，汤发欢站在架子上拆方木过程中不慎从架子上掉落受伤，13时许，汤发欢被送往贵阳市乌当区人民医院治疗，经该院门诊诊断为腰椎骨折，当天即办理了住院手续。住院16天后，汤发欢于同年3月19日办理了出院手续，出院医嘱载明“1．腰部持续腰带固定制动6-8周；2．避免，不宜过度性活动；3．定期复查X片；4．不适随诊”。同年6月9日，汤发欢向贵州警察学院司法鉴定中心就其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。同年7月3日，贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2020]法临鉴字第780号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）伤残程度：依照两院、三部颁发的《人体损伤残疾程度分级》标准第5.10.6.3条之规定，被鉴定人汤发欢因外力致腰1-腰5椎体右侧横突骨折，经治疗后，现遗留腰部活动功能部分障碍达十级伤残。（二）误工、护理、营养期：参照中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.1.1条、第9.5.1条、第10.1.1条及附录A.4条之规定，被鉴定人汤发欢本次受伤的误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日。另查明，汤发欢受伤后在贵阳市乌当区人民医院治疗当天产生门诊费用25.5元，住院期间徐平垫付了住院医疗费12549.05元，出院后汤发欢于2020年5月22日返回该院治疗产生费用163.5元。2020年6月9日，汤发欢到贵阳市人民医院治疗产生医疗费179.1元。因鉴定伤残等级及误工期、护理期、营养期，汤发欢支出鉴定费用1300元。同时，由于其受伤后往返医院，产生了相应的交通费。还查明，汤发欢及其妻徐菊先婚后于2010年5月3日生育长子汤俊豪，现年10周岁；2014年12月28日生育长女汤诗蕊，现年6周岁。同时查明，汤发欢伤愈后，于2020年5月8日复工。又查明，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《贵州省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》、《贵阳市工程建设领域农民工实名制管理实施细则（暂行）》等规定，太安公司向中垣公司提交了《委托代发工资授权书》，委托中垣公司向其聘用的农民工发放工资，工资从其进度结算款中扣除，其中2020年6月23日中垣公司代发94920元，2020年7月8日代发115585元，2020年8月7日代发217963元，2020年9月8日代发245208元，2020年10月10日代发159764元，前述5个月，汤发欢每月均领取了相应的工资，共计18659元。再查明，2020年5月5日，汤发欢与太安公司签订合同《贵州建筑企业劳动合同书》，约定劳动合同期限为“以一定时间为期限的用工”：从2020年5月5日至2021年5月5日，工作地点为中天吾乡B1-2组团，从事工种为木工，工资计算方式为计量（件）17元/平方米。合同还约定，汤发欢应服从太安公司的统一管理和指挥，工作时必须佩戴个人安全防护用品，若汤发欢违反太安公司相关规章制度，该公司有权对其进行处罚和追究责任。合同落款处有太安公司的盖章及汤发欢的签名捺印。庭审中，汤发欢对《贵州建筑企业劳动合同书》的真实性持有异议，经本院释明，其当庭表示要求对该合同中的签名笔迹及指纹进行鉴定，但随后向本院书面提出放弃鉴定申请。最后查明，2020年5月28日，案外人田勇代表徐平与汤发欢签订《木工劳务分包合同》，约定徐平将中天·吾乡B1、B2组团项目B1-3#楼局部模板工程（不含二构）承包给汤发欢施工，工程单价为地下室顶板至封顶（标高-0.100m至93.900m），每平方米21元，合同还对其他内容进行了约定。本院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头约定或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。劳务关系的主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在隶属关系或者人身依附关系，且劳务需求方所需要的劳务服务往往系一次性或者在某一特定期间就得以完成，在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系自然解除。就本案来看，汤发欢在事发时尚未与太安公司签订劳动合同，其在工地从事木工工作，为太安公司提供劳务，双方之间是临时用工关系，结合汤发欢受伤后，太安公司法定代表人徐平垫付医疗费的事实，事发时汤发欢与太安公司之间已经形成了劳务关系。由于汤发欢在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，汤发欢作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果的发生，其自身存在一定过错，故其对损害后果的发生也应自行承担相应的责任。太安公司对提供劳务者具有安全管理义务，未能提供安全防护措施，未尽到妥善组织、管理的义务，应承担相应的赔偿责任。中垣公司作为案涉工程的发包方，其将案涉工程发包给具有施工资质的太安公司并不违反法律规定，其根据太安公司的委托向太安公司聘用的农民工发放工资是依据政府部门保护农民工合法权益的相关要求，其与汤发欢之间并无劳务关系或者劳动合同关系，且其对本案损害结果的发生没有过错，不应承担责任。汤发欢是根据太安公司的安排从事木工工作，即便徐平存在垫付医疗费的行为，也是其作为太安公司法定代表人履行职责的体现，其垫付行为所产生的法律后果应由太安公司承担，因其对本案损害结果的发生没有过错，故其不应承担责任。综合考虑汤发欢与太安公司的过错程度与损害后果之间的因果关系，结合本案案情，本院酌定由汤发欢自行承担因受伤造成的经济损失30％的责任，太安公司承担70%的赔偿责任。对于汤发欢自行申请并委托贵州警察学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第四十条第一款、第四十一条的规定，贵州警察学院司法鉴定中心作出的鉴定意见书是由具有司法鉴定资质的鉴定人员在该中心法医学检查室对汤发欢进行法医临床检验后作出，对鉴定过程有分析说明，鉴定依据、鉴定意见明确，且鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见书上签名、盖章确认，符合法律规定鉴定意见的形式要件。太安公司、徐平对《司法鉴定意见书》持有异议，要求重新鉴定，但未提交证据证明该《司法鉴定意见书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，同时未提交足以反驳该鉴定意见的证据，故本院对该《司法鉴定意见书》予以采纳，太安公司、徐平要求重新鉴定，本院不予准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，对汤发欢的各项费用确认如下：1．误工费：汤发欢主张误工费29892.74元，因其受伤住院及出院恢复期间必然会产生误工损失，其虽未举证证明最近三年的平均收入状况，但根据前述司法解释规定，其主张的误工费应按本案辩论终结时的上一年度职工的平均工资计算。因汤发欢从事建筑行业的木工工作，故其主张的误工费本院参照2019年度建筑行业就业人员平均工资72739元/年计算。虽然汤发欢受伤后经鉴定误工期为160日，但其伤愈后于2020年5月8日复工，其实际误工期限为2020年3月3日至同年5月7日共计66天，故其主张的误工费，本院按66日计算为72739元/年÷365天×66天=13152.81元（四舍五入）。2．护理费：汤发欢受伤后经鉴定护理期为60日，因其受伤住院及出院恢复必然需要护理，本院按一个护理人员计算支持护理费，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元/年计算为46821元/年÷365天×60天=7696.60元（四舍五入）。3．交通费：汤发欢主张3000元，其虽未提交交通费票据，考虑到原告住院期间家人往返医院陪护及出院后往返医院复查会产生一定的交通费用，其诉请的交通费本院酌情支持1000元。4．住院伙食补助费：汤发欢住院16天，根据前述司法解释规定，本院参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天（省内）计算其住院伙食补助费为1600元。5．营养费：汤发欢伤后经鉴定其营养期为60日，出院医嘱虽无加强营养的意见，但其受伤后住院及出院恢复期间客观上确需加强身体营养，故本院酌情按50元/天计算支持营养费3000元。6．残疾赔偿金：汤发欢受伤后经鉴定残疾等级为十级伤残，其虽系农业户籍，但属于进城误工的农民工，参照2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年，本院计算其残疾赔偿金为34404元/年×20年×10%=68808元。7．被扶养人生活费：汤发欢受伤后经鉴定为十级伤残，由于已构成残疾，对需要由其扶养的孩子造成一定影响，故其该项请求，本院予以支持。汤发欢与其妻共生育两名子女汤俊豪、汤诗蕊，两名被扶养人的扶养义务系是汤发欢与其妻的共同义务，因此，汤发欢只应承担二分之一的扶养义务，本院按城镇居民人均消费性支出计算该费用。汤俊豪现年10周岁、汤诗蕊现年6周岁，两人共同需要扶养8年，根据前述司法解释规定，两个被扶养人共同需要扶养的年赔偿总额累计不超过贵州省2019年城镇居民人均年生活消费支出21402元/年，即两个被扶养人共同需要扶养的8年只能共享一份相当于贵州省2019年城镇居民人均年生活消费支出的扶养费，故两个被扶养人汤俊豪、汤诗蕊共同需要扶养8年的生活费为21402元/年×8年÷2＝85608元，汤诗蕊需要单独扶养4年的生活费为21402元/年×4年÷2＝42804元。根据汤发欢的伤残等级，其主张的被扶养人生活费本院支持（85608元+42804元）×10%＝12841.2元。8．精神抚慰金：汤发欢主张6000元，因其伤后造成十级伤残，考虑到其在受伤过程中的过错程度，本院酌情支持5000元。9．鉴定费：汤发欢主张1300元，因该费用系其受到伤害后鉴定伤残等级及评定误工期、护理期、营养期等产生的费用，属于合理支出，且有司法鉴定机构出具的票据为证，本院予以支持。以上各项费用共计114398.61元，其中精神抚慰金5000元是对汤发欢的精神抚慰，本院支持该项费用时已经考虑了其自身的过错程度，不应再按其在事故中的过错程度再次划分承担责任的比例，故应由太安公司负担。因此，前述114398.61费用中扣除精神抚慰金5000元，应由汤发欢自行负担32819.58元[即（114398.61元-5000元）×30%，四舍五入]，太安公司承担81579.03元（即114398.61元-32819.58）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州太安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告汤发欢误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计人民币81579.03元；二、驳回原告汤发欢的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1543元，由原告汤发欢负担639元，被告贵州太安建筑劳务有限公司负担904元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  梁国辉二〇二〇年十二月七日法官助理毛宇迪书记员王礼斌