广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25261号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州恒华园林建设工程有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区蓝玉四街**办公楼**。法定代表人：林元贞。委托诉讼代理人：龙丽娟，广东埔穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州欧迪金属制品有限公司，住所地，住所地广东省广州市增城区新塘广深大道**iv>法定代表人：温忠科。上诉人广州恒华园林建设工程有限公司（以下简称“恒华公司”）因与被上诉人广州欧迪金属制品有限公司（以下简称“欧迪公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人恒华公司委托诉讼代理人龙丽娟、被上诉人欧迪公司法定代表人温忠科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判欧迪公司双倍返还定金38340元；3.改判欧迪公司返还预付款9585元及支付逾期返还的利息158.65元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月3日起计算至实际清偿之日止，利息暂计至2020年2月24日，为158.65元）；4.本案诉讼费用由欧迪公司承担。事实与理由：（一）欧迪公司在超过合同约定安装期限的2019年10月7日才拉部分材料想进场安装。欧迪公司的法定代表人温忠科不理会恒华公司多次催促其进场安装，即便在恒华公司明确通知解除合同的2019年10月3日也没有拉材料进场安装，在10月4日至10月6日的合同约定履行期限内也没有拉材料进场（涉案物料的加工生产工艺简单、安装困难），只是在2019年10月7日下午16:43第一次向恒华公司发送小面包车装载铁艺栏杆的视频，并不是再次向恒华公司发送相关视频。（二）2019年10月3日下午，欧迪公司并非多次询问是否允许进入安装施工，而是多次询问是否继续生产，显然欧迪公司在10月3日下午仍未备好进场安装的材料；从欧迪公司10月7日想拉货进场的举动也可以认定相关物料在10月3日并未准备好，否则，在恒华公司已表示因欧迪公司未进场安装要解除合同时，欧迪公司有货的话，不会等到10月7日才拉进场。（三）欧迪公司的行为可以推定其已构成根本违约。1.《订货协议》约定欧迪公司“2019年9月29日进场安装，10月6日基本安装完成”,也即，欧迪公司要在9月29日前备齐材料，否则欧迪公司9月29日进场时是无材料可安装的；且在材料齐全的情况下，安装期要8天，因此欧迪公司直至2019年10月7日才拉部分材料想进场安装，明显时间是完全不够的；2.欧迪公司所提供的方钢是标准件，恒华公司已于2019年9月24日支付定金和预付款，己留足欧迪公司备料时间；欧迪公司在恒华公司再三催促下仍不进场安装，显然是以自己的行为表明不履行合同义务；3.恒华公司于2019年10月2日让欧迪公司带走东西的信息是当天下午17:59才发的，此不能作为欧迪公司10月2日没进场安装的借口；4.欧迪公司自认工人休息到10月2号、3号工人才全部上班生产栏杆，证明欧迪公司2019年10月3日前无法进场施工，且实际上10月3日早上欧迪公司也未进场施工;5.欧迪公司的法定代表人温忠科在2019年10月7日下午时才开始将铁艺栏杆运至现场，此前从未将铁艺栏杆运至现场;6.涉案方钢可以边加工边安装，在恒华公司以解除合同催告的情况下，欧迪公司如已备好料，早就安排工人进场安装了，而不是在10月7日才用小面包车拉部分材料进场;7.欧迪公司法定代表人温忠科2019年9月30日给恒华公司法定代表人林元贞微信，请求向林元贞私人借款1万元解决其无钱发工资工人闹事事件，可见，欧迪公司当时已无钱购买物料;欧迪公司因自身陷入劳资纠纷而无工人、无钱买物料。（四）恒华公司多次通知欧迪公司进场施工，但欧迪公司并无积极及时予以回应，以上欧迪公司的种种行为，恒华公司有理由相信在履行期限到来之前，欧迪公司并不能履行合同义务，恒华公司于2019年10月3日下午通知欧迪公司解除《订货协议》并无过错，相反欧迪公司违约，理应向恒华公司双倍返还定金、预付款及利息。（五）欧迪公司于2019年10月7日才备料完毕欲进场，而恒华公司在2019年10月3日下午已明确无需欧迪公司进场施工，欧迪公司在10月3日后还继续生产，由此造成的损失应由欧迪公司自行承担。一审判决没有认定欧迪公司有损失，也没有认定恒华公司有过错，就不支持恒华公司诉讼请求，是事实认定错误、法律适用错误。恒华公司答辩称，同意一审判决。恒华公司向一审法院起诉请求判令:1.确认双方签订的《订货协议》于2019年10月3日解除；2.欧迪公司双倍返还定金38340元；3.欧迪公司向恒华公司返还预付款9585元及支付逾期返还的利息158.65元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月3日起计算至实际清偿之日止，利息暂计至2020年2月24日，为158.65元）；4.诉讼费用由欧迪公司承担。欧迪公司向一审法院反诉请求判令:1.恒华公司继续履行恒华公司与欧迪公司于2019年9月25日签订《订货协议》，并支付剩余货款67095元及利息（利息以67095元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自2019年10月10日计至实际支付之日止，暂计至2020年4月8日为1420.20元）；2.恒华公司支付欧迪公司场地占用费38192.37元（从2019年10月10日开始结算，计至恒华公司接收货物日止，暂计至2020年4月9日为38192.37元）；3.本案诉讼费用由恒华公司承担。一审认定的事实：2019年8月30日，恒华公司（购货方、甲方）与欧迪公司（供货方、乙方）签订《订货协议》，约定甲方向乙方购买仿木纹铁艺栏杆。备注：1、立柱柱尖现场安装；2、图纸附后；3、请提供镀锌方钢颜色样品；4、竣工结算以实际现场施工为准结算。一、甲方签字后，乙方应按图制作施工；二、甲方应付乙方定金30%，乙方收到定金后实施制作；三、交货时间自付定金后十五天内交货（除特殊情况无法抗拒的因素）货到现场甲方验货确定后将余款付至60%乙方方可安装，安装完成后付至97%，验收合格后付清款项，质保期一年（竣工验收合格后起算）；四、甲方拒不付乙方货款，乙方有权收回该产品，定金不予退回及经济损失由甲方负责。双方于2019年9月25日再次签订《订货协议》，约定产品规格、价款金额与前一份协议均一致，备注处增加第5点、2019年9月29日进场安装，10月6日基本安装完成。同时协议中载明：一、甲方签字后，乙方应按图制作施工；三、交货时间自付定金后十五天内交货（除特殊情况无法抗拒的因素）货到现场甲方验货确定后将余款付至60%乙方方可安装，安装完成后付至97%，验收合格后付清款项，质保期一年（竣工验收合格后起算）；四、甲方拒不付乙方货款，乙方有权收回该产品，定金不予退回及经济损失由甲方负责。欧迪公司陈述因恒华公司未按第一份《订货协议》约定付款，双方重新签署了后一份协议。恒华公司陈述因第一份协议未约定付款时间、进场施工时间等，因此无法履行，双方协商后再次签订了后一份《订货协议》。双方均确认本案本反诉均以第二份《订货协议》作为基础。2019年9月24日，恒华公司向欧迪公司支付定金19170元、预付款9585元，共计28755元。之后履行过程中双方发生了争议，双方均向一审法院提交了微信聊天记录予以证实。2019年9月29日，温忠科微信向林元贞提出由于场地安装铁栏立柱的洞口大小不一，存在安全隐患，需先统一处理，恒华公司提出使用膨胀螺丝安装，不使用该洞口的解决方案。2019年10月1日，林元贞微信告知温忠科，“贵司承诺9月29日进场安装施工，但至今日，贵司违背承诺，我司告知你，若你司10月1日下午再不进场，我方将追究你们的违约责任”。10月2日下午林元贞微信告知温忠科，你们及时带走留在那里的东西，厂里开业不允许任何外人进入。10月3日，温忠科微信林元贞说，林总我29日入场因场地问题无法安装，你叫我10月1日安排工人安装，10月1日过节工人不去。你10月2日发信息说厂里开业不允许任何人进入把留在那里的东西及时带走，因合同要求从签订之日起15天安装好，时间紧迫现工厂已经生产一半栏杆，请问是否停工能否告知。林元贞微信回复“讲好的29号入场，30号给你发信息理都不理，你滚蛋吧”……温忠科“林总不要浪费时间了，你要怎么做，要做就抓紧时间安排，今天工人全上班了，要装抓紧时间装，这两三天就装完了”，林元贞“你现在说什么都没意义，30日、1、2日发微信你不回，打电话你不接，你想干什么”“你已经无力履约，严重违反承诺，并造成我方损失，我们还敢让你误事么……”10月7日下午，温忠科再次向林元贞发送视频，视频内容为车辆装载的铁艺栏杆，温忠科主张车辆已停在恒华公司门口。温忠科提供报警回执，主张其已将剩余未进场的铁艺栏杆运送至协议约定地点，恒华公司拒绝其进入施工现场。欧迪公司另提供《商铺租赁协议书》、收据及照片若干张，主张因恒华公司违约给其造成损失。关于案涉场地现状，恒华公司陈述已于2019年10月4日请案外人进场安装，现已安装完毕。以上事实有《订货协议》、微信聊天记录、报警回执、《商铺租赁协议书》、收据、转账凭证及当事人庭审陈述等证据予以证实，上述证据经过庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定做、安装等工作。本案欧迪公司应恒华公司的要求定制栏杆，并按图纸要求安装，因此本案的案由应确定为承揽合同纠纷。恒华公司与欧迪公司签订的《订货协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。首先，《订货协议》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条约定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。该条款明确了定作人享有合同解除权，本案中，双方提供的微信聊天均可看出2019年10月3日，恒华公司的法定代表人多次表示不让欧迪公司继续做了，且事实上庭审中恒华公司也确认，恒华公司于2019年10月4日另请了案外人进场施工了。因此一审法院确认双方签订的《订货协议》于2019年10月3日解除。欧迪公司反诉请求继续履行该《订货协议》并支付剩下货款缺乏事实和法律依据，且事实上履行不能，一审法院不予支持。其次，《订货协议》解除原因及双方责任承担。2019年9月25日签订的《订货协议》备注约定了“2019年9月29日进场安装，10月6日基本安装完成”。但在主文中有另约定了“交货时间自付定金后十五天内交货，货到现场甲方验货确定后将余款付至60%乙方方可安装”。恒华园林公司主张2019年9月25日的《订货协议》变更了8月30日《订货协议》的一点就是增加了2019年9月29日进场安装，10月6日基本安装完成这一备注。结合双方前后《订货协议》的约定及微信聊天记录，欧迪公司确实2019年9月29日进场了，但其主张发现现场存在不符合图纸安装的安全隐患，与恒华公司进一步沟通。因此一审法院确认《订货协议》中关于进场安装、安装完成的真实意思是2019年9月29日进场安装、10月6日基本安装完成。根据现有证据显示，欧迪公司9月29日入场后发现问题双方沟通，至10月2日下午恒华公司发微信要求欧迪公司带走东西，厂里开业不允许外人进入。10月3日欧迪公司多次询问是否允许进入安装施工，恒华公司均予以拒绝并于10月4日另请他人施工。因此，即便是依据欧迪公司应于9月29日进场安装，10月6日基本安装完毕这个约定，10月3日欧迪公司也未处于违约状态，恒华公司亦不能根据欧迪公司9月29日、10月1日未进场施工进而判断其10月6日一定无法完工。恒华公司据此主张欧迪公司违约，要求其双倍返还定金及返还预付款的诉讼请求，缺乏基本事实依据，一审法院不予支持。另，欧迪公司提供租期从2013年12月至2020年1月的《商铺租赁协议书》，来主张存储定制的材料导致的场地占用费，时间对应不上且不具有关联性，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决如下：一、确认恒华公司与欧迪公司于2019年9月25日签订的《订货协议》于2019年10月3日解除；二、驳回恒华公司的其他本诉请求；三、驳回欧迪公司的全部反诉请求。本诉受理费1002元，由恒华公司负担。反诉受理费2434元，由欧迪公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：欧迪公司在履行涉案《订货协议》过程中是否存在根本性违约，以及应否就此承担违约责任？本院分析认定如下：第一，2019年9月25日《订货协议》对于欧迪公司进场开始安装时间和完工时间有明确约定，但对于在工期内具体的工作进度以及施工时间并无规定。欧迪公司在2019年9月29日确曾进场施工，但因为之前既定的施工方案存在安全隐患而在征求恒华公司意见后重新选择替代方案。10月1日、10月2日是国家法定节假日，欧迪公司称其员工要求休息而不能进场施工也属合理；而10月2日涉案场地也存在开业情形，客观上也无法进行正常的施工。2019年10月3日欧迪公司明确表示涉案栏杆已经生产一半可以进场安装，并且表示两三天就可以装完。恒华公司于2019年10月3日明确要求解除《订货协议》，直接造成欧迪公司后续履行合同义务的不能。第二，恒华公司称其基于对欧迪公司预期违约的判断并出于减少损失的考虑而解除合同，但是在《订货协议》解除时距离工期届满还有近四天时间，且欧迪公司也提交了证据证明其已完成部分的备货并承诺在三天内全部完工。恒华公司完全可以在欧迪公司进场后并根据其安装的即时进度和工作成果再考虑相应的举措，但其并未作出此种尝试。此外，从恒华公司自称其2019年10月4日委托案外人进场且安装完毕的情况来看，涉案工程完全可以通过边加工、边安装的方式在三天时间内完工。由此更能证实恒华公司在2019年10月3日通知解除合同时并无关于欧迪公司预期根本性违约的充分证据和理由。一审法院根据恒华公司过错程度以及《订货协议》实际履行情况，判令驳回恒华公司要求双倍退还定金及预付款的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，恒华公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1002元，由上诉人广州恒华园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年十二月二十二日书记员 林燕贞书记员 梁惠康