山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13629号 上诉人（原审原告）：肖玉明，男，1963年3月31日出生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市于洪区，现住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：陈俊蕾，山东康海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所地山东省青岛高科技工业园香港东路**。 法定代表人：周可璋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳召冰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙惠，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛展鹏建设有限公司，住，住所地青岛市市**延吉路**卓越大厦**/div> 法定代表人：赵廷和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭振中，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常喜莲，女，1963年10月12日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：郭振中，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人肖玉明因与被上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局第四公司）、青岛展鹏建设有限公司（以下简称展鹏公司）、常喜莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖玉明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人自担50%的比例错误。展鹏公司作为上诉人工作场地的提供者、常喜莲作为雇主应为上诉人提供适宜的、合格的工作场所，事故发生的原因完全是因二被上诉人赶工期，进行交叉施工，管理非常混乱。上诉人对事故的发生没有责任，常喜莲是以塔吊信号指挥工的身份将上诉人招进涉案工地，应非常清楚上诉人的工作主要是向上方天空看，追寻塔吊臂的工作方向，上诉人工作环境不应有钢管等材料存在。展鹏公司作为涉案工地的管理方，对涉案工地管理承担全部责任。2.展鹏公司将涉案工程违法分包给没有任何资质的常喜莲，且展鹏公司承担涉案工地的管理责任，因此二被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任；3.一审法院未将被上诉人应赔偿的精神损失费用计算至赔偿数额中，依法应予纠正。 中建八局第四公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据。我方非适格被告，双方没有任何关系，也未签订任何合同。我方是工程总包人，并非发包人或分包人，已经将工程合法分包给展鹏公司。我司已尽到安全管理教育义务，不应承担连带赔偿责任。 常喜莲辩称，一审认定事实清楚，上诉人上诉不成立，请求维持原判。上诉人系我雇佣的雇员，我将其安排到展鹏公司施工现场从事塔吊指挥工作。展鹏公司施工现场符合施工规范和施工现场管理要求。上诉人受伤是由自身原因不慎摔倒造成的。故上诉人应对其自身原因造成的伤害承担绝大部分的责任。一审责任认定公平合理的。 展鹏公司辩称，一审认定事实清楚，我司与上诉人无合同关系，也没有法律上的权利义务关系。我司施工现场完全符合施工规范和施工现场管理要求。上诉人受伤是由自身原因不慎摔倒造成的，与我司没有任何关系，我司不承担任何法律责任。请求维持原判。 肖玉明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失286379元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2019年3月24日，原告经人介绍到被告位于红岛街道北部安置组团一期工程（前韩01）工地作塔吊指挥工，约定月工资为4500元。2019年3月28日下午，原告在指挥塔吊工作时，被工地的钢管绊倒致伤，原告住院后被告仅支付部分住院费用，对出院的治疗费用拒不承担。被告中建八局第四建设有限公司将工程发包给被告展鹏公司。原告曾多次向被告索要，被告拒不给付。 一审法院认定事实：2018年10月8日，被告中建八局第四公司与青岛展鹏建筑劳务承包有限公司（于2018年4月工商变更为青岛展鹏建设有限公司）签订建设工程施工劳务分包合同，被告中建八局第四公司将红岛经济区棚户区改造项目的主体一次、二次结构等工程分包给被告展鹏公司。2018年5月6日，展鹏公司（甲方）与常喜莲（乙方塔吊指挥）签订公司施工计量承包协议书，协议书约定“一、甲方的权利与义务：1、提供手续齐全、正常且安全，运转的塔吊，负责塔吊的日常维护……3、乙方劳动报酬：塔吊指挥4800元/月；工作开始日：2018年5月30日，……报酬支付方法：从进场第二日起按月支付乙方人员生活费（1500元/人/月）……二、乙方的权利与义务：2、乙方有权自行招用和雇用塔吊指挥工，自行对塔吊指挥工进行组织和管理，人员工资由乙方负担和支付。4、非因甲方原因，乙方及乙方人员在工地工作工程中发生的事故和人身伤害，与甲方没有关系，甲方不负有任何赔偿责任，所有责任和损失由乙方自行承担。” 2019年3月28日，原告在展鹏公司分包的涉案工地指挥塔吊工作时绊倒摔伤，受伤后被告常喜莲的儿子及展鹏公司的工地安全员将原告送到医院，当日原告在青岛市红岛人民医院（原青岛盐业职工医院）门诊治疗；2019年3月29日，原告到青岛城阳古镇正骨医院住院治疗26天，诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、右小腿软组织损伤。原告在该医院支出住院医疗费38888.72元。 一审庭审中原告认可，常喜莲是在劳务市场招的原告肖玉明到涉案工地干塔吊指挥工，事故发生后被告常喜莲为原告垫付医疗费37000元。 根据原告申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理人数及后续治疗费进行鉴定，该所于2020年7月2日出具青万方司[2020]临建字第502号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肖玉明外伤致右下肢损伤评为十级伤残、误工期限为180天、护理人数为1人、后续治疗费为15000元-18000元。原告支出鉴定费3640元。 另查明，青岛市城阳区城阳街道前桃林社区居民委员会2019年9月25日出具证明证实肖玉明在其社区租赁楼房一处26号楼3单元701室，房主邵旭善；原告提交与邵旭善签订的租赁契约，载明原告自2016年5月4日至2019年12月30日租住邵旭善坐落于青岛市城阳区前桃林社区的房屋居住生活。 还查明，2019年度青岛城镇居民人均可支配收入54484元，2019年青岛市在岗职工年平均工资76328元。 另外，原告还提交青岛盐业医院交易日期为2019年3月28日的银联商务交易小票一张，金额为155元，青岛城阳古镇医院的卡通追缴缴款凭证二张金额为65元和200元，收款收据一张项目一栏载明“8个药费”计款4320元；原告主张误工费27000元（4500元/月×6个月）；护理费18820（76328年÷365×90天）；住院伙食补助费2700元（26天×100元）；交通费500元；精神损害抚慰金10000元；后续治疗费18000元；伤残赔偿金108968元；营养费9000元；工资750元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，中建八局地市公司作为涉案工程的总承包单位将该工程分包给展鹏公司，展鹏公司与常喜莲签订施工计量承包协议，被告常喜莲雇佣原告从事塔吊指挥工作。原告肖玉明在为被告常喜莲提供劳务过程中受伤，被告常喜莲应当承担赔偿责任；原告具有建筑施工特种作业操作资格证，其在工地从事该工作中应当熟悉工作环境周围状况，以确保安全，其对自身安全未尽到充分的安全注意义务，不慎受伤，也应当承担相应的责任。综合本案的实际情况，法院认定原告肖玉明与被告常喜莲应当按照5:5的比例承担事故责任。被告常喜莲应当赔偿原告因受伤引发的全部经济损失的50%。 原告肖玉明因本次事故引发的合理损失认定如下： 1.医疗费39308.7元（38888.72+155+265），对住院医疗费38888.72元，被告无异议，法院予以确认；原告提交的青岛盐业医院交易日期为2019年3月28日的银联商务交易小票一张，金额为155元，青岛城阳古镇医院的卡通追缴缴款凭证二张金额为65元和200元，结合其在上述医院接受过治疗，该三笔费用虽然没有医疗费票据佐证，但是已经实际发生，法院依法予以确认；原告提交的收款收据一张项目一栏载明“8个药费”计款4320元，系收据被告不予认可，因原告未提交正规发票，法院不予认可； 2.原告主张的住院伙食补助费2700元（27天ｘ100元），根据原告住院病案载明的住院天数为26天，原告的住院伙食补助费应当为2600元（26天ｘ100元）； 3.原告主张的误工费27000元（4500元/月ｘ6个月），结合被告展鹏公司与被告常喜莲签订的协议书的约定数额，原告主张的数额合理，法院予以支持； 4.原告主张的护理费18820元，原告住院期间需要护理，因护理人员没有工作，原告按照2019年青岛市在岗职工年平均工资76328元主张90天的护理费18820（76328元/年÷365天ｘ90天），主张天数过高，结合原告的住院天数及伤情状况，法院仅支持陪护时间为60天，护理费为12547元（76328元/年÷365天ｘ60天）； 5.原告主张的交通费500元，数额过高，结合原告住院治疗情况，法院支持300元为宜； 6.原告主张的鉴定费3680元，根据鉴定费票据载明的数额，法院支持的数额为3640元。 7.原告主张的精神损害抚慰金10000元，考虑到原告因伤致残的等级较低，法院支持2000元； 8.原告主张的后续治疗费18000元，根据鉴定意见载明的15000-18000元，法院酌定支持原告后续治疗费为16500元； 9.原告伤情经鉴定构成十级伤残，其按照2019年度青岛城镇居民人均可支配收入54484元的标准主张20年的残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%），符合法律规定，法院予以支持； 10.原告主张的营养费9000元，没有依据，法院不予支持； 11.原告主张的工资750元，不属于同一法律关系不一并审理，原告可另行主张； 综上，肖玉明损失为医疗费39308.72元、住院伙食补助费2600元、误工费27000元、护理费12547元、交通费300元、鉴定费3640元、残疾赔偿金108968元、后续治疗费16500元，共计210863.72元，由常喜莲赔偿其中的50%，即105431.86元，扣减常喜莲垫付的医疗费37000元后，常喜莲还应当赔偿原告经济损失68431.86元（105431.86元-37000元），常喜莲还应当赔偿原告肖玉明精神损害抚慰金2000元。原告要求被告中建八局第四公司及展鹏公司承担还款责任，根据合同的相对性，被告中建八局第四公司及被告展鹏公司签订分包合同，被告展鹏公司又与常喜莲签订协议，原告系常喜莲雇佣的人员，被告中建八局第四公司与展鹏公司均与原告非合同相对人，因此原告要求中建八局第四公司及展鹏公司承担还款责任，无法律依据，法院不予支持。判决：一、被告常喜莲赔偿原告肖玉明68431.86元，于判决生效后十日内付清；二、被告常喜莲赔偿原告肖玉明精神损害抚慰金2000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告肖玉明的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定的责任主体是否正确；二、一审判决认定的责任比例是否正确。 关于争议问题一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”展鹏公司将部分劳务非法分包给不具有资质的常喜莲，常喜莲为此雇佣上诉人发生安全生产事故，展鹏公司应当依据上述规定对上诉人的损害与常喜莲承担连带责任。一审判决认定展鹏公司不承担责任有误，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。 关于争议问题二，上诉人所从事的塔吊指挥工作要求上诉人经常仰视，该工种的工作风险主要是经常仰视情况下，会降低行为人对地面原因导致人身伤害风险的掌控和规避，因此上诉人因被绊倒而受伤系所从事的雇佣活动固有风险导致的，雇主作为雇佣活动的组织者和受益者应当对此承担更大的责任。同时，上诉人在从事雇佣活动中也应尽量保障自身安全的基本义务但未尽到，应当承担一定的责任。一审判决认定上诉人承担50%的责任欠妥，本院予以纠正。本院认定上诉人自担30%的责任，常喜莲承担70%的责任，展鹏公司对常喜莲的责任承担连带责任。 另外，关于精神损害抚慰金的问题，一审判决综合考虑上诉人伤残等情况已经认定精神损害抚慰金，且数额认定较为适当，上诉人该项上诉理由没有事实依据，本院对此不予支持。上诉人二审庭审中也不再对此进行主张。 上诉人的各项损失合计210863.72元，由常喜莲按照70%比例赔偿147604.6元，并赔偿2000元精神损害抚慰金，共计149604.6元，展鹏公司对此承担连带责任。鉴于常喜莲已向上诉人支付37000元，常喜莲与展鹏公司仍应连带赔偿上诉人112604.6元。 综上所述，肖玉明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2138号民事判决； 二、常喜莲赔偿肖玉明各项损失112604.6元，青岛展鹏建设有限公司对此承担连带责任，于本判决生效之日起十日内履行； 三、驳回肖玉明对中建八局第四建设有限公司的诉讼请求； 四、驳回肖玉明其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5596元，由肖玉明负担3395.7元，由常喜莲负担2200.3元，青岛展鹏建设有限公司对2200.3元承担连带责任。二审案件受理费5596元，由肖玉明负担4772.3元，由常喜莲负担823.7元，青岛展鹏建设有限公司对823.7元承担连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  刘云龙 书记员  李 勇