河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16037号上诉人(原审被告)：河南安信建设集团有限公司，住郑州市惠济区常青路**，统一社会信用代码914101007457970423。法定代表人：张贵亮，总经理。委托诉讼代理人：高建涛，北京和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢思奇，男，1979年7月16日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文雪，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：河南泰浦物流有限公司，住所地郑州经济技术开发区郑州国际物流园区故城南路东段路南，统一社会信用代码914101005924344269（1-1）。破产管理人：北京华泰（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人：宁艳东，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茗贺，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人：苏海林，男，1965年4月2日出生，回族，住河南省睢县。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人卢思奇，原审被告河南泰浦物流有限公司（以下简称泰浦公司），原审第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、本案诉讼费用、保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院以被上诉人卢思奇是实际施工人判决上诉人承担支付责任事实不清、证据不足，同时一审法院不予认可上诉人已收取22.43万元的事实不清，证据不足。一审法院适用法律错误。本案发包人为泰浦公司、承包人为安信公司、实际施工人为苏海林，被上诉人卢思奇是劳务承包人，一审法院判决卢思奇以实际施工人身份向安信公司主张权利，无法律依据，适用法律错误。因合同无效，一审法院判决认定安信公司支付全部利息损失，法律适用错误。卢思奇对合同无效存在重大过错，所以无权主张全部利息损失。庭审中上诉人补充上诉意见：根据合同约定主体结构封顶后付至总款的60%，现在涉案没有竣工验收，所以不能按百分之百支付。卢思奇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。泰浦公司辩称，泰浦公司已于2020年8月26日在郑州高新技术产业开发区人民法院进入破产程序，上诉人安信公司已向管理人申报债权，目前为债权申报阶段，尚未进行财产分配。泰浦公司与安信公司之间的纠纷，已被（2020）豫民终239号民事判决书予以确认，欠付工程款为20095554.81元，一审判决在23975342.7元承担连带责任有误，请求二审法院予以纠正。苏海林未作答辩。卢思奇向一审法院起诉请求：1、判令第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司支付原告工程款310790元及利息（利息以310790元为基数，自2016年7月6日起至实际支付之日止，按年利率6%计算)；2、判令被告河南泰浦物流有限公司对上述欠款及利息承担连带责任。一审法院认定事实，被告泰浦公司作为发包人，被告安信公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由被告安信公司承建“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”工程。合同约定：工程名称郑州市河南泰浦物流产业园1#楼；工程地点郑州市国际物流园故城南路与牟兴大街处西南角；资金来源自筹；工程内容包工包料；工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程（不含室内装修、电梯工程、消防工程、门）、外墙砖、玻璃幕墙、外墙保温、窗户、电线、电缆等有发包方指定品牌，认质不认价，并留样封存。计划开工日期：2014年3月8日，计划竣工日期：2015年3月8日。总日历天数365天。质量标准：工程质量合格。签约合同价位：按08定额综合费率下浮3%；暂定每平方米1180元。建筑面积61960.07平方米。合同另约定：出现工程量清单错误时，可调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为三大主材正负5%以内（含5%）不调整。工程款按进度款支付：1.主体四层封顶预计500-1000万元；2.主体全部封顶预付完成量的70%；3.二次结构含内外粉刷、楼地面完成付完成工程量的70%；4.装饰、装修完成付完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，资料齐全，付完成工程量的97%；6.预留5%质保金。发包人未按照合同约定付款的违约责任按照该支付款1‰支付。关于竣工日期的约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。缺陷责任期自实际竣工日期24个月。关于质量保证金的退还约定，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相应证明材料，应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人对最终结清申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。2014年3月9日，被告安信公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告安信公司代理人，以被告安信公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告安信公司均予以承认。2014年3月30日第一次工地例会会议纪要显示，李德方为第三人苏海林执行经理。2016年7月5日，第三人苏海林以河南泰浦物流园1#楼项目部名义（甲方）与原告卢思奇（乙方）签订《外墙保温施工合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：泰浦物流产业园1#楼。2、工程地点:郑州市经开区。2、工程内容：外墙保温。4、承包方式：包工包料。二、工程承包范围：包工包料，防水、防火岩棉板（0.5*0.6*1.2）钉、网、砂浆等辅助材料及人工工资，按蓝图施工，保证施工具备做真石漆条件。三、合同工期：1、工程从2016年6月5日开始至2016年7月5日结束，工期为30天……五、工程造价：外墙保温施工工程量按外墙实做面积实算计量，单价95元/㎡，线装包含其中，不再决算取费。六、付款方式及结算：工程施工完毕后付60%，验收合格后，无质量问题付35%，5%质保金1年后付清……。合同落款甲方处加盖“河南安信建设集团有限公司泰浦物流项目部”印章，并由第三人苏海林签名，乙方处由原告卢思奇签名。2018年1月28日，第三人苏海林及其执行经理李德方与原告卢思奇签署《工程量确认单》，显示：工程名称：河南泰浦物流产业园1#楼，发包单位：河南安信建设集团有限公司，承包单位：卢思奇，工程内容：主楼外墙保温，东面：1407.26㎡，西面：793.94㎡，南面：640.4㎡，北面：640.4㎡，共计3482㎡。案涉工程款支付情况如下：2016年7月2日支付0.03万元、7月8日支付1.4万元、7月21日支付2万元、12月1日支付1万元、12月25日支付1.6万元，以上合计6.03万元。后原告诉至一审法院，要求被告支付剩余工程款。被告安信公司与被告泰浦公司、第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2020年1月8日作出（2019）豫01民初677号民事判决，判决：一、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款25558459.21元（不含质保金）及利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元；三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求。后被告泰浦公司不服一审判决，提起上诉。2020年8月31日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民终239号民事判决，判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第二项、第四项，即:“二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元”“四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第三项，即“三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款20095554.81元及利息（以20095554.81元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。该终审判决书认定，现案涉工程未经竣工验收，被告安信公司称被告泰浦公司已于2017年12月份将案涉工程投入使用，被告泰浦公司自认案涉工程一层于2018年8月份投入使用，二至五层于2019年9月份投入使用；案涉工程欠付工程款为23975342.7元，其中质保金为3879787.89元，安信公司并未对质保金问题提出上诉，该院予以维持，故在该案中，泰浦公司应付工程款数额为20095554.81元；第三人苏海林系借用被告安信公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与安信公司之间成立挂靠关系。另查明，根据原告申请，一审法院于2020年3月30日裁定冻结被告安信公司、泰浦公司名下的银行存款310790元或查封、扣押同等价值的财产。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案需解决的问题有四：一、案涉合同的效力如何？二、案涉工程量是否结算及工程总价款是多少？三、案涉工程已付工程款有多少？四、案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付？一、关于案涉合同的效力如何的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，第三人苏海林系借用被告安信公司资质承揽工程，又与原告签订《外墙保温施工合同》，双方均无建筑施工资质，故双方所签合同依法应认定无效。二、关于案涉工程量是否结算及工程总价款是多少的问题。本案中，2018年1月28日，第三人苏海林及其执行经理李德方与原告签署《工程量确认单》，双方对涉案工程量进行了确认，故应认定案涉工程量已经结算。根据双方签订的《防水工程施工合同》约定的工程单价及双方签署的《工程量确认单》确认的工程量，案涉工程总价款为3482㎡*95元/㎡=330790元。三、关于案涉工程已付工程款有多少的问题。本案中，被告安信公司称已付工程款共计224300元。上述款项中审理查明部分列明的付款共计6.03万元，证据充分，予以认定，其余付款，原告不予认可，亦无充分证据证明，不予认定。四、关于案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程总价款为330790元，已付工程款为6.03万元，剩余工程款为270490元，包括工程款253950.5元，质保金16539.5元（330790元*5%）。双方合同约定，工程施工完毕后付60%，验收合格后付35%，5%质保金一年后付清。现案涉工程未经竣工验收，被告安信公司称2017年12月份被告泰浦公司将案涉工程投入使用，被告泰浦公司自认2018年8月份对案涉工程一层投入使用，故认定案涉工程于2018年8月1日投入使用，案涉工程质保期于2019年7月31日届满，故剩余工程款中的工程款253950.5元及利息，应于2018年8月1日起支付，其中利息以工程款253950.5元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金16539.5元及利息，应于2019年8月1日起支付，其中利息以质保金16539.5元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2014年3月9日，被告安信公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告安信公司代理人，以被告安信公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告安信公司均予以承认；河南省高级人民法院生效判决认定，第三人苏海林系借用被告安信公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与安信公司之间成立挂靠关系；依法二者均应对剩余工程款本息承担支付责任。被告泰浦公司作为案涉工程发包人，其欠付被告安信公司工程价款数额已经河南省高级人民法院生效判决确定为23975342.7元，依法其应当在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢思奇工程款270490元及该款利息（其中工程款253950.5元的利息，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金16539.5元的利息，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南泰浦物流有限公司在其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款23975342.7元范围内对上述款项承担支付责任；二、驳回原告卢思奇的其他诉讼请求。第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司可直接将应履行款项转入原告卢思奇指定的账户：户名卢思奇，开户行中国银行睢县支行，账号62×××77。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5962元，由原告卢思奇负担605元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担5357元；保全费2074元，由原告卢思奇负担202元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担1872元。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于上诉人安信公司是否应当承担责任的问题。案涉工程承包人为上诉人安信公司，原审第三人苏海林代表上诉人安信公司与被上诉人卢思奇签订的案涉工程外墙保温施工合同，合同落款甲方（发包人）处加盖有安信公司项目部印章，上诉人安信公司不能证明向被上诉人卢思奇转包外墙保温工程的人系苏海林个人，故上诉人安信公司称被上诉人卢思奇与苏海林个人形成工程转包合同关系的上诉主张不能成立，一审判决判令上诉人安信公司承担付款责任并无不当。二、上诉人安信公司称已向被上诉人卢思奇支付案涉工程工程款22.43万元，被上诉人卢思奇不予认可，上诉人安信公司也未提供足以证明其该主张的相关证据，故上诉人安信公司该主张本院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据约定，工程施工完毕后支付60%工程款，验收合格后支付35%，5%质保金一年后付清。案涉工程于2018年8月份投入使用，工程质保期于2019年7月31日届满，一审法院根据本案事实判令上诉人安信公司向被上诉人卢思奇支付工程款253950.5元，并分别计算利息并无不当。上诉人安信公司上诉称本案工程款不应按百分之百支付、其不应当支付利息的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人安信公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5357元，由上诉人河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  安 军审判员  侯军勇二〇二〇年十二月十七日书记员  黄奕潇