黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1137号上诉人（原审被告）：林祥，男，1972年1月8日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：关蕾，黑龙江曦晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王伟男，男，1983年10月4日出生，满族，住黑龙江省林口县。上诉人（原审被告）：丛义波，男，1975年6月18日出生，汉族，住黑龙江省林口县。被上诉人（原审原告）：任发光，男，1963年4月15日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：袁绍伟，黑龙江国盛律师事务所律师。上诉人林祥、王伟男、丛义波因与被上诉人任发光民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2020）黑1025民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林祥的委托诉讼代理人徐亮、关蕾、上诉人王伟男、丛义波、被上诉人任发光的委托诉讼代理人袁绍伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林祥、王伟男、丛义波上诉请求：一、依法撤销林口县人民法院(2020)黑1025民初523号民事判决书，并驳回被上诉人的全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人任发光承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决没有对被上诉人预先扣除当月利息(砍头息)5000元的事实予以认定；2.一审判决没有按照实际借款金额95000元予以计算，导致借款本金、利息的计算全部错误；3.一审判决对利息约定及借据中“月利息三分”书写时间的认定，不仅前后矛盾，且严重损害了保证人王伟男、从义波的利益；4.一审判决没有按照规定对上诉人林祥所偿还的款项按照“先息后本”原则逐笔扣减本金，导致借款本金、利息计算严重错误；5.一审法院明知上诉人林祥已经实际偿还现金5万元的情况下，不予认定；6.一审判决对被上诉人超过诉讼时效法定期间的诉请予以保护。二、一审法院在上诉人明确提出申请的情况下，对被上诉人任发光、王某某夫妻是否具有高利转贷行为、是否属于职业放贷人的申请没有调查，程序违法。保证人王伟男、丛义波对林祥擅自书写的利息内容不应承担保证责任，在林祥已超付本息的情况下，不应再承担还款付息的保证义务。综上，一审判决关于借款金额、林祥已偿还金额的性质及如何计算、被上诉人是否为职业放贷人等事实认定存在严重错误，程序违法。故请二审法院撤销原判，依法改判。任发光辩称，原审判决认定事实清楚。1.被上诉人在出借借款时，不存在扣除当月利息的问题。被上诉人实际向上诉人出借借款本金是10万元，上诉人向被上诉人提供的借据足以证实该事实。2.原审法院按照出借本金10万元计算本金和利息是符合规定的，因上诉人在原庭审中未能提供被上诉人实际向其支付本金是95000元的相关证据。所以，一审法院认定被上诉人出借本金为10万元正确，并以该标准计算本息符合法律规定。3.关于保证人对借款利息承担一般保证的义务。在原借款中，双方口头约定月息5分，事后上诉人林祥在借据中标注为月息3分，属于对利息责任承担的减轻，不影响二保证人对债务本金及利息应负的保证责任。所以，二保证人承担一般保证责任并未损害其利益。4.关于借款本金中应当按照先息后本的原则逐步扣减本金问题，在双方借款合同成立以后，上诉人林祥偿还了部分利息，因双方约定的利息超过了月息3%的最高上限，超过部分按照法律规定应当予以返还，而不是应当充抵本金。所以，原审法院将超过3%的部分认定予以返还，不充抵本金是正确的。5.上诉人主张偿还现金5000元，并以在原庭审中双方调解时谈话内容，作为证据予以证实其已偿还现金5000元，与谈话的内容相悖，并且根据法律规定，人民法院主持调解过程当中，双方所陈述的事实不能作为人民法院认定案件事实的证据。6.关于上诉人主张超过法定诉讼时效问题，上诉人与被上诉人在借款时未约定还款期限，被上诉人可以随时主张权利。因此，被上诉人主张权利未超过诉讼时效期限。7.关于上诉人主张被上诉人属于职业放贷人，根据法律规定，该项的举证责任应由上诉人承担，且被上诉人不存在高利转贷情形，也不存在以职业放贷为业的情形。该举证责任不属于人民法院依职权调查取证的范围，原审法院的程序不存在违法情形。任发光向一审法院起诉请求：1.要求被告林祥立即偿还借款本金10万元、利息144000元（2014年5月9日至2020年5月9日期间利息），利息计算至借款本金全部还清时为止，并要求被告王伟男、丛义波对借款本息承担连带保证责任；2.要求三被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：被告林祥于2011年5月30日找到原告借款10万元，约定月利率为3%，由被告王伟男、丛义波提供担保，被告给原告出具借据一份。主要内容：借据，人民币壹拾万整100000元，借任发光款，月利息3分，借款人：林祥，2011年5月30日。担保人：王伟男，此款到期还不上由我担保人还本和息。担保人：丛义波，此款到期还不上由我担保人还本息。另查，至2015年9月15日被告林祥以银行汇款的方式向原告账户汇款213000元。其中2011年6月30日至2014年4月1日汇款158000元，至2014年12月16日期间没有汇款，2014年12月16日至2015年9月15日汇款55000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。原告与被告林祥之间的借款合同系双方真实意思表示，形成借贷关系，且不违反法律规定，借款合同合法有效。双方未约定还款期限，原告可随时主张权利。被告林祥在原告索要借款本息情况下，未能及时偿还借款，已属违约。原告要求被告偿还借款本金的请求应予支持。关于被告林祥应给付原告利息的认定。通过对被告林祥向原告账户汇款偿还借款利息的调查，2011年6月30日至2014年4月1日被告林祥汇款158000元，此期间为2011年5月30日至2014年5月9日（原告确定此前利息已支付），按月利率3%计算，利息应为108000元，被告林祥超付利息5万元，可以认定被告林祥主张的实际以月利率5%汇款支付利息，以及2016年在原告的要求下在借据上标注“月利息3分”的事实。该利息标注的行为属重新约定。2014年5月9日前被告林祥超付的5万元利息款应予返还并从后期利息中扣减。2014年5月9日至2015年9月15日，因原告自认2014年5月9日前利息已付清，此期间按月利率3%计算，利息应为10万元×3%×16个月=48000元，被告林祥在2014年12月16日至2015年9月15日，实际支付55000元，超付利息7000元，超出部份应从本金中扣除。综上，自2015年9月15日起，本金应按93000元计算，按原告主张月利率2%，计算至2020年5月15日，共计56个月，利息应为104160元，扣除2014年5月9日前超付利息5万元，此期间利息余额应为54160元。关于被告王伟男、丛义波担保责任的承担问题。根据借据上关于担保方式双方约定“此款到期还不上由我担保人还本和息。”属债务到期不能履行还款义务，担保人承担保证责任，故被告王伟男、丛义波应承担的是一般保证责任。签署保证担保合同时，二担保人明确对本和息承担保证责任，说明合同签订时，二担保人对借款时口头约定利息5%应是知晓的，原告与被告林祥协商后合同上标注“月利息3分”属对利息责任承担的减轻，故不影响二担保人对债务本金和利息应负的保证责任。因双方未约定保证期限，故应确定保证期间为6个月，保证期间没有经过。因此，对于被告王伟男、丛义波关于应承担一般保证责任的辩解意见予以采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”依此规定，被告王伟男、丛义波关于其行使先诉抗辩权，不应将其列为共同被告的主张，不予支持。三被告关于借款时扣除5000元，实际收到借款95000元的意见，因未举示证据加以佐证，且原告不认可，故不予采纳。三被告关于原告的主张超出诉讼时效的意见，因本案借贷双方未约定还款期限，原告可随时主张权利，故原告的诉求诉讼时效期间未经过。三被告关于原告是否具有银行贷款，高利转贷的行为，无事实依据，不予采纳。三被告关于原告属职业放贷人，该借款约定无效的辩解意见，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，三被告提交数份裁判文书欲证明原告系职业放贷人，但根据查明的原告在林口县人民法院任发光作为原告的一审借贷案件，不足以证明本案原告以民间借贷为业，亦无法证明其在一定期间内多次反复从事有偿的民间借贷行为，三被告主张双方之间的借贷关系无效，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告林祥于本判决生效后十日内偿还原告任发光借款本金人民币93000元，利息54160元，本息合计147160元。给付2020年5月15日以后的利息，以93000元为基数，按月利率2%计算至实际给付时止；二、被告王伟男在就第一项给付内容对被告林祥的财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担一般保证责任；三、被告丛义波在就第一项给付内容对被告林祥的财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担一般保证责任；四、驳回原告任发光其他诉讼请求。案件受理费4960元，减半收取2480元，由原告负担992元，由被告林祥负担1488元。本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林祥举证如下：光盘及录音整理资料各一份，证明：1.林祥与任发光借款之初口头约定利息是5分；2.在调解时，任发光主动承认2018年给一个5000元和2000元，林祥还为一个老头交5万元的保险，共计是57000元；3.任发光和其爱人王某某涉及多起民间借贷，具有职业放贷人的身份。上诉人王伟男、丛义波对该证据无异议。任发光对该份证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。首先，要求上诉人提供原始的录音，以证实该向法庭提供的光盘不存在剪辑或者是伪造情况。其次，对证明问题，如果该录音真实存在，可以看出是人民法院主持上诉人与被上诉人对争议案件所进行的调解。根据最高人民法院司法解释的规定，人民法院主持的调解，双方在调解过程当中所叙述的事实，不作为人民法院审理案件所自认事实，也不作为证据使用。第三，该录音资料不能证实上诉人林祥已向被上诉人给付了5000元和2000元现金的事实，更不能证实为被上诉人替他人交付5万元保险费的事实，也不能证实被上诉人构成职业放贷。本院认为，该证据不符合法律规定，本院不予采信。任发光举证如下：证据一、林口县农村信用合作联社林口信用社汇总凭条一张，证明被上诉人出借资金来源于系本人银行账户取款。林祥对取款凭证没有异议，认为此证据不能证实被上诉人实际向上诉人支付了10万元款项。王伟男、丛义波同意上诉人林祥的意见。证据二、林口县某某经销有限公司营业执照复印件一份，证明被上诉人以经营农副产品为业，家庭收入也以经营农副产品为收入来源。林祥认为该证据与本案无关，实缴时间是2013年，不能证实与本案的关联性，该两份证据均非二审新证据，也不能证实被上诉人实际足额交付借款10万元的事实。王伟男、丛义波同意上诉人林祥的意见。本院认为，被上诉人举示的上述二份证据意在证明其有资金来源及出借能力，但林祥对此并未提出异议，且认可双方存在借贷关系，对该份证据不予采信。本院二审除采纳一审法院认定的证据及查明的事实外，另查明，对案涉借款双方口头约定月息5分，自2011年6月30日至2015年9月15日期间，林祥通过汇款方式向任发光偿还款项31笔，合计金额为213000元。分别为：2011年10月9日、11月7日、12月5日、12月27日、2012年1月31日、2月23日、3月3日、3月11日、5月4日、5月9日、7月1日、12月13日、2013年8月8日、9月16日、2014年1月29日、12月16日分别偿还5000元；2012年6月13日、9月12日、10月15日、2013年1月11日、3月18日、5月7日、2014年1月18日、2015年1月28日、2月17日、6月8日分别偿还1万元；2012年11月12日偿还7000元；2012年12月17日偿还6000元；2015年6月9日偿还8000元；2015年9月7日偿还9000元；2015年9月15日偿还3000元。本院认为，上诉人林祥与被上诉人任发光对双方存在民间借贷法律关系不持异议，但对案涉借款实际交付金额及林祥所还款项应否按“先息后本”扣减本金的问题存在分歧，主要在于：一、关于本案借款本金数额的问题。林祥主张本案借款本金交付时预扣了当月利息5000元，实际交付金额为95000元，但任发光对此并不认可，且林祥亦未能提交证据予以证明，本院对林祥的该上诉主张不予支持。二、关于本案借款本息如何确定的问题。林祥上诉主张其所偿还款项一审没有按照“先息后本”的原则逐笔扣减本金，导致借款本金、利息计算严重错误。本案中，借贷双方并未就所还款项清偿债务的顺序即先还本还是先还息作出约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，按“先息后本”的原则抵充债务。因借款时双方口头约定月利率5分，林祥在2011年6月30日至2015年9月15日期间分段偿还款项31笔，合计金额为213000元，故林祥所偿还的案涉31笔款项，应依据每笔款项的还款时间、金额，按前述清偿原则和年利率36%标准逐笔计算抵充债务，一审判决未逐笔计算缺乏事实根据和法律依据，本院予以纠正。林祥欠款的计算方式为：1.自2011年5月30日起至2011年10月9日止，以10万元为基数，按年利率36%计算利息为13117.8元（10万元×36%÷365×133天），林祥于2011年10月9日还款5000元，充抵利息后尚欠利息8117.8元，本金10万元；2.自2011年10月10日起至2011年11月7日止，以10万元为基数，按年利率36%计算利息为2860.27元（10万元×36%÷365×29天），林祥于2011年11月7日还款5000元，充抵利息后尚欠利息5978.07元，本金10万元；3.自2011年11月8日起至2011年12月5日止，以10万元为基数，按年利率36%计算利息为2761.64元（10万元×36%÷365×28天），林祥于2011年12月5日还款5000元，充抵利息后尚欠利息3739.71元，本金10万元；4.自2011年12月6日起至2011年12月27日止，以10万元为基数，按年利率36%计算利息为2169.86元（10万元×36%÷365×22天），林祥于2011年12月27日还款5000元，充抵利息后尚欠利息909.57元，本金10万元；5.自2011年12月28日起至2012年1月31日止，以10万元为基数，按年利率36%计算利息为3452.05元（10万元×36%÷365×35天），林祥于2012年1月31日还款5000元，充抵利息3452.05元后，剩余638.38元抵充本金，尚欠本金99361.62元；6.自2012年2月1日起至2012年2月23日止，以99361.62元为基数，按年利率36%计算利息为2254.01元（99361.62元×36%÷365×23天），林祥于2012年2月23日还款5000元，充抵利息2254.01元后，剩余2745.99元抵充本金，尚欠本金96615.63元；7.自2012年2月24日起至2012年3月3日止，以96615.63元为基数，按年利率36%计算利息为857.62元（96615.63元×36%÷365×9天），林祥于2012年3月3日还款5000元，充抵利息857.62元后，剩余4142.38元抵充本金，尚欠本金92473.25元；8.自2012年3月4日起至2012年3月11日止，以92473.25元为基数，按年利率36%计算利息为729.65元（92473.25元×36%÷365×8天），林祥于2012年3月11日还款5000元，充抵利息729.65元后，剩余4270.35元抵充本金，尚欠本金88202.9元；9.自2012年3月12日起至2012年5月4日止，以88202.9元为基数，按年利率36%计算利息为4697.71元（88202.9元×36%÷365×54天），林祥于2012年5月4日还款5000元，充抵利息4697.71元后，剩余302.29元抵充本金，尚欠本金87900.61元；10.自2012年5月5日起至2012年5月9日止，以87900.61元为基数，按年利率36%计算利息为433.48元（87900.61元×36%÷365×5天），林祥于2012年5月9日还款5000元，充抵利息433.48元后，剩余4566.52元抵充本金，尚欠本金83334.09元；11.自2012年5月10日起至2012年6月13日止，以83334.09元为基数，按年利率36%计算利息为2876.74元（83334.09元×36%÷365×35天），林祥于2012年6月13日还款1万元，充抵利息2876.74元后，剩余7123.26元抵充本金，尚欠本金76210.87元；12.自2012年6月14日起至2012年7月1日止，以76210.87元为基数，按年利率36%计算利息为1353元（76210.87元×36%÷365×18天），林祥于2012年7月1日还款5000元，充抵利息1353元后，剩余3647元抵充本金，尚欠本金72563.88元；13.自2012年7月2日起至2012年9月12日止，以72563.88元为基数，按年利率36%计算利息为5224.60元（72563.88元×36%÷365×73天），林祥于2012年9月12日还款1万元，充抵利息元5224.6元后，剩余4775.4元抵充本金，尚欠本金67788.48元；14.自2012年9月13日起至2012年10月15日止，以67788.48元为基数，按年利率36%计算利息为2206.38元（67788.48元×36%÷365×33天），林祥于2012年10月15日还款1万元，充抵利息2206.38元后，剩余7793.62元抵充本金，尚欠本金59994.85元；15.自2012年10月16日起至2012年11月12日止，以59994.85元为基数，按年利率36%计算利息为1656.84元（59994.85元×36%÷365×28天），林祥于2012年11月12日还款7000元，充抵利息1656.84元后，剩余5343.16元抵充本金，尚欠本金54651.70元；16.自2012年11月13日起至2012年12月13日止，以54651.70元为基数，按年利率36%计算利息为1670.99元（54651.70元×36%÷365×31天），林祥于2012年12月13日还款5000元，充抵利息1670.99元后，剩余3329.01元抵充本金，尚欠本金51322.69元；17.自2012年12月14日起至2012年12月17日止，以51322.69元为基数，按年利率36%计算利息为202.48元（51322.69元×36%÷365×4天），林祥于2012年12月17日还款6000元，充抵利息202.48元后，剩余5797.52元抵充本金，尚欠本金45525.17元；18.自2012年12月18日起至2013年1月11日止，以45525.17元为基数，按年利率36%计算利息为1122.54元（45525.17元×36%÷365×25天），林祥于2013年1月11日还款1万元，充抵利息1122.54元后，剩余8877.46元抵充本金，尚欠本金36647.71元；19.自2013年1月12日起至2013年3月18日止，以36647.71元为基数，按年利率36%计算利息为2385.62元（36647.71元×36%÷365×66天），林祥于2013年3月18日还款1万元，充抵利息2385.62元后，剩余7614.38元抵充本金，尚欠本金29033.32元；20.自2013年3月19日起至2013年5月7日止，以29033.32元为基数，按年利率36%计算利息为1431.78元（29033.32元×36%÷365×50天），林祥于2013年5月7日还款1万元，充抵利息1431.78元后，剩余8568.22元抵充本金，尚欠本金20465.1元；21.自2013年5月8日起至2013年8月8日止，以20465.1元为基数，按年利率36%计算利息为1877.18元（20465.1元×36%÷365×93天），林祥于2013年8月8日还款5000元，充抵利息1877.18元后，剩余3122.82元抵充本金，尚欠本金17342.28元；22.自2013年8月9日起至2013年9月16日止，以17342.28元为基数，按年利率36%计算利息为667.08元（17342.28元×36%÷365×39天），林祥于2013年9月16日还款5000元，充抵利息667.08元后，剩余4332.92元抵充本金，尚欠本金13009.37元；23.自2013年9月17日起至2014年1月18日止，以13009.37元为基数，按年利率36%计算利息为1591.06元（13009.37元×36%÷365×124天），林祥于2014年1月18日还款1万元，充抵利息1591.06元后，剩余8408.94元抵充本金，尚欠本金4600.43元；24.自2014年1月19日起至2014年1月29日止，以4600.43元为基数，按年利率36%计算利息为49.91元（4600.43元×36%÷365×11天），林祥于2014年1月29日还款5000元，充抵利息49.91元后，剩余4950.09元抵充本金，因此，截止2014年1月29日前，林祥向任发光多支付款项349.66元。此后，自2014年12月16日起至2015年9月15日止，林祥又还款7笔，合计金额为55000元。综上所述，根据以上计算，林祥出具的2011年5月30日借据本金10万元及利息已全部清偿完毕，双方的借款合同权利义务已终止，故一审判决确定的林祥应偿还案涉借款本息147160元不当，本院予以纠正，本案应驳回任发光的全部诉讼请求。林祥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2020）黑1025民初523号民事判决；二、驳回被上诉人任发光的诉讼请求。二审案件受理费3243元，由被上诉人任发光负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳冬梅审 判 员 王 凡审 判 员 郭艳辉二〇二〇年十二月十一日法官助理 毕 然书 记 员 张 靖