广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1463号 上诉人（原审原告）：陈青琼，女，1955年10月9日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：杨锋，广西刘晰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昭平县走马乡陆丽冲砂岩矿采石场，住所地昭平县走马镇裕路村陆丽冲。 投资人：贝为焙。 被上诉人（原审被告）：昭平县顺祐矿产开发有限公司，住所地昭平县走马镇裕路村塘圳小组陆丽冲。 法定代表人：董达君。 上诉人陈青琼因与被上诉人昭平县走马乡陆丽冲砂岩矿采石场（以下简称陆丽冲采石场）、昭平县顺祐矿产开发有限公司（以下简称顺祐公司）确认劳动关系纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈青琼上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并确认李庆鹏生前与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司存在劳动关系；二、本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、我国劳动法、劳动合同法等法律没有具体条款规定一个劳动者只能与一个用人单位形成长期的、稳定的劳动关系。《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”该规定间接承认双重劳动关系的存在，意味着劳动者与一个用人单位劳动关系存续期间在其他用人单位兼职，在不影响本单位工作的情况下，在休息时间到其他单位工作，从事全日制或者非全日制劳动的行为是不违法的。关于李庆鹏生前在广西昭平县农村商业银行走马支行做门卫工作的事实，上诉人予以认可，众所周知，门卫工作是实行三班倒，时间调配相对自由，李庆鹏生前作为家庭的经济支柱，为了生计，在时间可支配的情况下，与被上诉人陆丽冲采石场、被上诉人顺祐公司形成劳动关系，接受两被上诉人的管理、指挥和监督，为两被上诉人提供劳动，两被上诉人向其支付劳动报酬，李庆鹏与两被上诉人之间已经形成了事实上的劳动关系。因此，认为“李庆鹏生前系在其与广西昭平县农业商业银行走马支行的劳动关系存续期间，利用空闲时间为被申请人昭平县顺祐矿产开发有限公司提供劳动，被申请人昭平县顺祐矿产开发有限公司与李庆鹏之间缺乏建立长期、稳定的劳动关系的合意”是不正确的。二、被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司聘请李庆鹏，并非临时雇请。在被上诉人陆丽冲采石场正常运营阶段，其法定代表人贝为焙与李庆鹏双方形成了长期合作的意思表示，在采石场需要的时候，李庆鹏则帮忙处理采石场的相关事宜，李庆鹏生前一直是与贝为焙经营的陆丽冲采石场存在劳动关系的，虽陆丽冲采石场的采矿许可证被注销，但该采石场的工商主体并未被注销，该采石场与李庆鹏的劳动关系并未解除。而后，因顺祐公司与贝为焙就陆丽冲采石场相关的业务达成合作，贝为焙作为顺祐公司的员工，代表顺祐公司聘请李庆鹏处理公司相关事宜，并不只是简单修整走马镇裕路村陆丽冲上山道理和清理道路旁的杂草简单劳务，而是为正式生产做准备。因而，李庆鹏生前与被上诉人形成的是劳动关系，而非临时雇请。三、不签订劳动合同不影响劳动关系的确认。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。虽然用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位按照约定向其支付劳动报酬的，可认定形成事实劳动关系。本案中，李庆鹏生前并未与两被上诉人签订劳动合同，但李庆鹏生前在两被上诉人的监督下完成两被上诉人交代的各项工作，两被上诉人向其支付报酬。而不与劳动者签订劳动合同也是贝为焙一直以来的用工习惯，且李庆鹏已经连续工作9天，相关排险工作至事故发生之日仍处于开始阶段，如果不是因发生事故被叫停，后续的工作会一直延续。综上所述，李庆鹏生前与被上诉人陆丽冲采石场、被上诉人顺祐公司存在劳动关系。 被上诉人陆丽冲采石场辩称：上诉人认为李庆鹏生前与答辩人存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据。一、陆丽冲采石场已关闭，没有开展任何生产活动，与李庆鹏没有任何劳动关系。上诉人把一个已经被上级部门注销且没有开展任何生产经营活动，名存实亡的原陆丽冲采石场列为事故发生单位，强拉硬套上劳动关系要求承担责任，实在是罔顾事实，无任何法律依据。二、事故发生单位为昭平县顺祐矿产开发有限公司。该公司对事故调查结论认定没有异议并接受昭平县安监局20万元行政处罚，事故发生单位并非陆丽冲采石场，与贝为焙个人无关。三、贝为焙安排临时用工是代表顺祐公司行为，劳务人员与顺祐公司形成的是临时劳务关系而非劳动关系。 被上诉人顺祐公司书面辩称：一、一审认定答辩人顺祐公司在事故发生时没有用工资格正确。根据《昭平县走马镇裕路村陆丽冲“3.22”事故调查报告》，答辩人顺祐公司在事故发生时，尚未取得采矿权和行政许可等相关手续，尚未能直接开展施工工作。是否取得采矿权还不确定，没有用工资格，也就无法与李庆鹏建立劳动关系。二、一审判决认定答辩人顺祐公司与李庆鹏之间不存在劳动关系正确。答辩人顺祐公司没有聘请李庆鹏，李庆鹏是昭平县农村商业银行走马支行的门卫。上诉人要求确认与李庆鹏与答辩人、陆丽冲采石场一起存在劳动关系，意味着上诉人认为李庆鹏应与昭平县农村商业银行走马支行、陆丽冲采石场、答辩人顺祐公司三家单位同时成立劳动关系，这明显是错误的。答辩人顺祐公司没有聘请过李庆鹏，也没有管理过李庆鹏。综上，请二审驳回上诉人提出要求确认李庆鹏与答辩人顺祐公司存在劳动关系的诉请。 陈青琼向一审法院起诉请求：1.确认被告陆丽冲采石场、顺祐公司与李庆鹏存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告陈青琼的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见昭平县人民法院（2020）桂1121民初1169号民事判决书。 二审期间，被上诉人陆丽冲采石场向本院提交了被上诉人顺祐公司与陈铭辉签订的《昭平县走马镇晨晖采石场项目合作协议书》，拟证明被上诉人顺祐公司系发生事故的单位，本案与陆丽冲采石场无关。经质证，上诉人认为，该证据只能证实被上诉人顺祐公司与陈铭辉签订了采石场项目合作意向，不能证明陆丽冲采石场与本案无关。本院认为，被上诉人陆丽冲采石场与本案是否有关系本案焦点所涉及的内容，故在以下判决论述中再一并分析认定。 综合本案在案证据材料及各方当事人的陈述意见，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：李庆鹏与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司是否存在劳动关系。 本院认为，本案中，李庆鹏与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司之间未订立有书面的劳动合同，则关于李庆鹏与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司是否存在劳动关系的问题应根据事实劳动关系特征进行判定，即李庆鹏与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司之间是否具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之情形。从本案查明的事实来看，（一）陆丽冲采石场已于2015年7月31日前关闭，停止了一切经营活动。本案现也无任何证据证明案发时被上诉人陆丽冲采石场恢复了正常经营，贝为焙在以陆丽冲采石场名义从事经营活动；《昭平县走马镇裕路村陆丽冲“3.22”事故调查报告》亦没有确认陆丽冲采石场是事故发生单位。故上诉人以陆丽冲采石场的营业执照在事故发生时没有注销为由，主张陆丽冲采石场与李庆鹏存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。（二）就顺祐公司而言，第一，顺祐公司经营的晨晖采石场涉案事故发生时尚未具备开工生产条件，也就尚未有正式招录工人的需求；第二，顺祐公司安排贝为焙负责晨晖采石场的办证及日常管理工作，贝为焙雇请李庆鹏、贝孔等六人从事的是除草、修路、检查线路等临时性工作，并非从事石场开采等主要业务工作，双方之间也没有固定岗位并建立长期雇请关系；在具体工作过程中，双方没有人身隶属关系，也没有固定工作时间，李庆鹏也仅是在其昭平县农业商业银行走马支行门卫工作闲暇时间到石场进行工作，并按日计酬；李庆鹏驾驶的铲车，也并非属于顺祐公司的财产。以上表明李庆鹏与被上诉人顺祐公司之间并不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条所规定认定为事实劳动关系的综合因素。综前分析，本院认为，李庆鹏与被上诉人陆丽冲采石场、顺祐公司均不存在劳动关系。 因此，上诉人陈青琼的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈青琼负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪