常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0413民初4084号原告：胡姚东，男，1971年10月5日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。被告：唐学慧，女，1979年11月11日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶曼，江苏兴坛律师事务所律师。被告：常州金坛建设工程有限公司，住所地常州市金坛区盐港中路****。法定代表人：周咏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小亮，江苏钟鸣（金坛）律师事务所律师。原告胡姚东诉被告唐学慧、常州金坛建设工程有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用普通程序分别于2019年7月26日、2020年12月17日公开开庭进行了审理，原告胡姚东及其委托诉讼代理人吴潮民，被告唐学慧及其委托诉讼代理人司马军、叶曼，被告建工公司的委托诉讼代理人张小亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡姚东向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告立即支付工程尾款120万元；2.判令两被告自2018年11月4日起以120万元为基数按年息6%向原告支付利息至本金120万元付清之日止；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2014年5月23日，原告以被告建工公司的名义与被告唐学慧签订施工合同，就被告唐学慧将其位于常州市金坛区××镇××村××商住楼工程发包给被告建工公司相关事宜进行了约定。2014年8月14日，原告和被告唐学慧就前述工程重新签订施工合同，对工程有关事项进行了明确。合同签订后，原告即组织人员进场施工，施工完毕后交付被告唐学慧使用至今。被告唐学慧于2015年10月又将唐学慧商住楼附属厨房、餐厅工程等交给原告施工，原告与被告唐学慧口头约定了工程单价、工期等内容，原告于2016年4月将附属厨房、餐厅工程等全部施工完毕交付被告唐学慧使用。案涉工程的结算应当以完成的工作量为准。原告挂靠被告建工公司承建唐学慧商住楼工程，被告唐学慧应当向原告支付工程尾款。经鉴定，案涉工程的工程造价共计4018083.41元，该工程造价意见应当作为双方结算的最终依据。被告唐学慧陆续向原告支付工程款261万元，经原告多次追讨工程尾款未果。原告向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告唐学慧辩称，原告主体不适格，两被告签订合同，该合同为备案合同，原告与被告建工公司内部关系自行解决，退一步说即使根据原告陈述原告是实际施工人，也应当是要求转包方或者是非法分包方被告建工公司承担付款责任，被告唐学慧在欠付本案所涉的工程款范围内承担责任，但本案被告唐学慧已不拖欠任何工程款，故不应承担任何责任。主体工程合同约定的固定价279万元，减去未做的工程674538元，加上增加的附属房屋造价70万元，案涉工程的全部工程造价为2815462元。现被告唐学慧支付的工程款有证据证明已达320.7万元，尚有其他支付款依据等待查证。本案所涉工程工期为180天，开工日期为2014年8月14日，竣工日期应为2015年2月14日，实际竣工时间为2016年8月15日，根据合同约定每逾期一天承包方支付违约金2000元，逾期竣工承担的违约金为2000元/天×548天=1096000元，鉴于胡姚东主张的工程债权和唐学慧要求胡姚东承担逾期竣工违约金的权利属于同一种类，为了减少诉累，唐学慧要求债权债务相抵。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告建工公司辩称，原告挂靠被告建工公司，被告唐学慧对此是明知的。关于工程款的结算，是原告和被告唐学慧自行结算，被告建工公司没有参与。关于被告建工公司出具的收据，是被告建工公司应原告的要求出具，被告唐学慧也认可所有收款依据均是由原告交付给被告唐学慧的，但被告唐学慧并没有向被告建工公司支付过任何款项。根据最高院的规定，实际施工人有权主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案与被告建工公司无关，请求法院驳回原告对被告建工公司的诉讼请求。经审理查明，2014年5月23日，唐学慧（发包人、甲方）与建工公司（承包人、乙方）签订施工合同（以下称施工合同一），主要载明：工程名称为唐学慧商住楼（以下称商住楼工程），工程地点位于常州市金坛区××镇××村；工程承包范围为桩基、土建、水电安装、消防、门窗工程；合同价款（固定总价）为279万元，合同价格包括土建、装修等（分包工程除外）的所有其他费用；甲方指定分包工程，总包服务费包含在承包总价，结算时不再单独计取费用，总包单位应提供相关配合服务；乙方对于甲方的变更没有拒绝的权利，这是合同赋予甲方的一项权利，乙方应执行并遵守每项变更；开工日期为2014年6月18日，竣工日期为2014年12月18日（共180日历天）；质量标准为合格；该工程工期为绝对工期（工期为日历天，包含风、雨天气），因乙方自身原因导致工期延误，每逾期一天，按2000元计算违约金；工程款支付方式，工程主体完成二层支付至合同总价的15%，工程主体封顶支付至合同总价的30%，工程竣工验收后支付至合同总价的60%，工程竣工一年后支付至合同总价的80%，余额20%在工程竣工第二年后全部付清。施工合同一已备案。2014年8月14日，唐学慧（发包人、甲方）与胡姚东（承包人、乙方）签订施工合同（以下称施工合同二），主要载明：工程名称为商住楼工程，工程地点位于常州市金坛区××镇××村；工程承包范围为甲方提供的总平面图及施工图纸中包含的土建、装修工程（室内木地板及墙地砖除外），甲方指定分包工程（桩基工程、水电、消防、门窗及五金扶手栏杆）除外；开工日期以最终甲方书面通知为准（提前7天通知），竣工日期为2014年12月18日（共180日历天）。施工合同二的其他内容与施工合同一基本相同。商住楼工程于2014年8月14日开工，于2016年8月15日竣工验收合格。商住楼工程由胡姚东实际施工建设，在商住楼工程施工过程中，唐学慧将硬化、围墙、排水污水沟、化粪池、消防池、门卫传达室、附属楼三层、桥面加宽、锅炉房、杂物室、外用电梯间主体、商住楼基础开挖外运回填、商住楼桩基偏位变更加大、烂桩头开挖破碎接桩头等附属工程交由胡姚东施工建设完成。诉讼中，胡姚东、唐学慧一致确认胡姚东实际建设完成的施工范围为商住楼、场地平整、硬化、围墙、排水污水沟、化粪池、消防池、门卫传达室、附属楼三层、桥面加宽、锅炉房、杂物室、外用电梯间主体、商住楼基础开挖外运回填、商住楼桩基偏位变更加大、烂桩头开挖破碎接桩头。商住楼工程的消防工程由唐学慧发包给案外人施工建设完成。胡姚东向本院提出申请请求对其上述实际建设完成的施工范围的工程造价进行鉴定，受本院委托，常州市金诚造价师事务所有限公司（以下简称金诚公司）于2020年10月15日出具报告号为金诚202007的工程造价鉴定意见书，载明：烂桩头开挖破碎接桩头工程，因当事人均没有认可的签证资料或其他证据材料，故此项工程不予鉴定；本工程核算造价为4018083.41元。胡姚东已向金诚公司支付鉴定费49500元。胡姚东、唐学慧一致确认无误的已付工程款共计218万元，共三部分：一、唐学慧提交的由胡姚东出具的收条、借条、收据、领（付）款凭证及丁文伟出具的领（付）款凭证确认的款项共计106.1万元，分别为2016年2月6日支付20万元、2016年2月7日支付32万元、2016年11月11日支付1万元、2016年11月12日支付0.5万元、2016年12月18日支付4.5万元、2016年12月29日支付2万元、2017年1月16日支付2万元、2017年1月26日支付10万元、2017年1月27日支付10万元、2017年7月8日支付0.8万元、2018年2月14日支付15.6万元、2018年2月15日支付7万（丁文伟代胡姚东领4万元+胡姚东领现金3万元）、2018年9月15日支付0.7万元；二、胡姚东提交的账户交易信息查询报表确认的银行转账款项共计106.8万元（包含手机银行转账6万元），交易机构均为江南农商行华山支行，分别为2015年8月30日支付12万元、2015年9月19日支付15万元、2015年10月1日支付0.5万元、2015年12月14日支付2万元、2016年11月20日支付8.5万元、2016年12月22日支付50万元、2017年6月6日支付0.3万元、2017年7月3日支付0.5万元、2017年9月18日支付2万元、2017年10月14日支付2万元、2017年10月22日支付2万元、2017年11月6日支付2万元、2018年2月15日支付10万元；三、唐学慧提交的微信转账截屏确认微信转账款项共计5.1万元，分别为2017年8月14日支付0.4万元、2017年9月16日支付0.6万元、2018年9月30日支付0.2万元、2017年10月4日支付0.3万元、2018年10月9日支付0.5万元、2018年10月29日支付1.8万元、2019年2月4日支付1.3万元。胡姚东于2016年11月20日向唐学慧出具的1份收条载明收到唐学慧现金8.5万元。胡姚东于2016年12月22日向唐学慧出具的1份收条载明收到唐学慧现金50万元。胡姚东于2018年2月15日向唐学慧出具的1份领（付）款凭证载明收到工程款13万元。胡姚东向唐学慧交付由建工公司开具的载明收款事由均为商住楼工程工程款的收据六份，金额共计135万元，分别为入账日期为2014年11月13日的收据载明金额为10万元、收款方式为转账，入账日期为2014年12月22日的收据载明金额为22万元、收款方式为承兑，入账日期为2015年2月15日的收据载明金额为55万元、收款方式为现金，入账日期为2015年2月17日的收据载明金额为10万元、收款方式为现金，入账日期为2015年4月29日的收据载明金额为6万元、收款方式为现金，入账日期为2015年9月21日的收据载明金额为32万元、收款方式为转账。胡姚东认为：该组收据系建工公司应胡姚东的要求出具，胡姚东的初始目的是根据胡姚东和建工公司支付挂靠费的约定（工程款的1.5%）向建工公司支付了部分挂靠费，然后要求建工公司出具了前述的收据，实际上胡姚东并没有收到前述款项，胡姚东只是为了依据前述收据向唐学慧追讨工程款，如唐学慧已实际支付该款项，胡姚东应当向唐学慧出具收条，而不是由建工公司向唐学慧出具收据，此外如该六份收据是真实的，六份收据当中2014年11月13日转账10万元、2015年9月21日转账32万元应由唐学慧提供相应证据来印证。唐学慧在诉讼中提交其自行制作的向胡姚东支付工程款的付款明细表一份，明确其已付工程款320.7万元的明细如下：2014年11月13日支付10万元、2014年12月22日支付22万元、2015年2月15日支付55万元、2015年2月17日支付10万元、2015年4月29日支付6万元、2015年9月21日支付32万元、2016年2月6日支付20万元、2016年2月7日支付32万元、2016年11月11日支付1万元、2016年11月12日支付0.5万元、2016年11月20日支付8.5万元、2016年12月18日支付4.5万元、2016年12月22日支付50万元、2016年12月29日支付2万元、2017年1月16日支付2万元、2017年1月26日支付10万元、2017年1月27日支付10万元、2017年7月8日支付0.8万元、2018年2月14日支付15.6万元、2018年2月15日支付17万元、2018年9月15日支付0.7万元、手机银行转账6万元、微信转账5.1万元。唐学慧在2019年7月19日的庭审中要求胡姚东明确其在诉状中陈述的已付款261万元的组成，胡姚东表示该261万元是一个大概，因为胡姚东打收条给唐学慧，但胡姚东没有留存根，所以具体以胡姚东出具的相关收据为准。唐学慧在诉讼中提交账户交易信息查询报表1份，用以证明其于2014年11月14日向胡姚东转账10万元，该报表显示2014年11月14日转账10万元的对方户名为空白、对方账号为×××78、对方开户行为江南农商行薛埠支行、交易机构为江南农商行华山支行。胡姚东在2020年12月17日的庭审中表示其不能确定×××78的账号是不是其的，庭后会进行核实并在庭后三日内提交书面意见，但胡姚东至今未提交书面意见。胡姚东在诉讼中陈述：关于商住楼工程，唐学慧在施工过程中对工程进行了变更，胡姚东是按唐学慧意见进行施工，导致实际施工的工程与合同约定不一致，其中门窗、消防工程没有施工，只做了消防池，另外空心砖墙、砌块墙、零星钢构件、钢化玻璃采光天棚、钢结构、楼梯面层、内墙面一遍抹灰、二遍白水泥腻子、天棚抹灰均未施工，但是钢化玻璃采光天棚、钢结构、楼梯面层图纸里本来就没有，不属于胡姚东的施工范围，图纸只有天棚挂刮白，没有抹灰，现浇的顶板也不需要抹灰，其他没做都是唐学慧要求变更的，内墙抹灰只有一部分没做；增加、变更的工程均没有签证单；商住楼工程于2015年1月21日交付，附属工程于2016年8月15日交付；已付案涉工程款全部由胡姚东向唐学慧收取，唐学慧从未向建工公司支付过案涉工程款；案涉工程款的支付习惯，除了转账，基本上都是胡姚东先打收条再拿钱，而且包括管理费在内有一部分有收条，但是没有拿到钱，有部分款项是现金交付；案涉工程中，胡姚东应当就商住楼工程按照279万元的1.5%向建工公司支付管理费，其他工程不需要支付管理费，管理费问题不需要在本案中处理，由胡姚东与建工公司自行解决；胡姚东交付给唐学慧的收条、借条、收据、领（付）款凭证所载明的款项与通过银行转账的款项存在重合之处，具体如下：2016年11月20日的转账8.5万元和胡姚东于当日向唐学慧出具的金额为8.5万元的收条是同一笔钱，2016年12月22日的转账50万元和胡姚东于当日向唐学慧出具的金额为50万元的收条是同一笔钱，2018年2月15日的转账10万元和胡姚东于当日向唐学慧出具的金额为13万元的领（付）款凭证中的10万元是同一笔钱，该领（付）款凭证中的其余3万元是现金支付。唐学慧在诉讼中陈述：关于商住楼工程，其中门窗、消防工程没有施工，另外空心砖墙、砌块墙、零星钢构件、钢化玻璃采光天棚、钢结构、楼梯面层、内墙面一遍抹灰、二遍白水泥腻子、天棚抹灰均未施工，图纸中不清楚有没有这些未做的工程，其他变更也确实是唐学慧要求的；增加、变更的工程均没有签证单；已付案涉工程款全部由唐学慧向胡姚东支付，唐学慧从未向建工公司支付过案涉工程款；商住楼工程于2016年8月15日交付，附属工程于2017年1月份交付；案涉工程款的支付习惯，唐学慧是根据胡姚东的要求且看胡姚东的方便与否，如果胡姚东在唐学慧处，胡姚东就先把条子或者收据打给唐学慧，唐学慧就把钱打给胡姚东，如果胡姚东不在唐学慧处，唐学慧先把钱打给胡姚东，胡姚东再补条子，也有的情况是唐学慧打了钱，但胡姚东没有打条子给唐学慧；胡姚东交付给唐学慧的收条、借条、收据、领（付）款凭证所载明的款项与通过银行转账的款项不存在重合之处。建工公司在诉讼中陈述：建工公司同意案涉工程中的所有工程款均支付给胡姚东，案涉工程中的管理费或者挂靠费问题不需要在本案中处理，由建工公司与胡姚东自行解决。上述事实，有当事人陈述，施工合同一、施工合同二、单位工程竣工验收证明书、工程竣工验收备案表、收据、收条、借条、收据、领（付）款凭证、微信转账截屏、账户交易信息查询报表、工程造价鉴定意见书、江苏增值税普通发票等在卷佐证。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，施工合同一、施工合同二主要内容基本一致，施工合同二签订于施工合同一之后，且施工合同二的签订日期就是商住楼工程开工日期。胡姚东、唐学慧、建工公司一致陈述，在支付工程款问题上，建工公司从未收取唐学慧支付的工程款，也未直接向胡姚东支付工程款。在商住楼工程施工关系中，建工公司只是出借建筑企业施工资质。在商住楼工程施工过程中，唐学慧将附属工程交由胡姚东实际施工建设完成，双方就附属工程未签订书面合同。因此，可以确定唐学慧明知胡姚东借用建工公司资质承建商住楼工程施工，并认可由胡姚东完成商住楼工程及其附属工程的施工任务，胡姚东并无从事建设工程活动的资质，应当认定施工合同一、施工合同二均属无效。虽然施工合同一、施工合同二均属无效，但胡姚东是借用建工公司资质承揽商住楼公司的实际施工人，商住楼工程经竣工验收合格并交付使用，且商住楼工程的附属工程由胡姚东实际施工建设的部分也已完成并交付使用，商住楼工程及其附属工程的结算应当在胡姚东与唐学慧之间进行，胡姚东请求参照合同约定要求唐学慧支付工程价款的主张并无不当，本院予以支持。关于商住楼工程及其附属工程的工程价款问题：胡姚东、唐学慧在诉讼中一致确认胡姚东实际建设完成商住楼工程及其附属工程的施工范围为商住楼、场地平整、硬化、围墙、排水污水沟、化粪池、消防池、门卫传达室、附属楼三层、桥面加宽、锅炉房、杂物室、外用电梯间主体、商住楼基础开挖外运回填、商住楼桩基偏位变更加大、烂桩头开挖破碎接桩头等15个工程，工程造价鉴定意见书确定除烂桩头开挖破碎接桩头工程之外的上述其他14个工程的工程造价共计为4018083.41元，虽然该工程造价中未包括烂桩头开挖破碎接桩头工程造价，但胡姚东同意以工程造价鉴定意见书载明的工程造价作为商住楼工程及其附属工程工程价款的最终结算依据，视为胡姚东放弃要求唐学慧支付烂桩头开挖破碎接桩头工程所涉工程款的权利，唐学慧在诉讼中也未提供证据证明工程造价鉴定意见书存在不妥之处。因此，工程造价鉴定意见书可以作为认定工程价款的依据，本院确定胡姚东关于商住楼工程及其附属工程的已完工工程量所涉工程价款共计4018083.41元。鉴定费49500元由唐学慧负担。唐学慧在本案中未提起反诉，本院在本案中对逾期竣工问题不予处理，唐学慧可另行依法主张。关于唐学慧就商住楼工程及其附属工程已向胡姚东支付的工程款数额问题。1.关于胡姚东向唐学慧交付的由建工公司开具六份收据中的共计135万元是否实际支付的问题：在胡姚东、唐学慧、建工公司一致陈述六份收据均系由胡姚东交付唐学慧，唐学慧未向建工公司支付过六份收据所载款项，胡姚东又不予认可收到收据所载款项的情况下，结合胡姚东、唐学慧各自关于案涉工程款的支付习惯的陈述，本院认为唐学慧应当就其已将收据所载款项交付给胡姚东的主张进一步提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果；入账日期为2014年11月13日的收据载明金额为10万元且收款方式为转账，而唐学慧在诉讼中提交的账户交易信息查询报表中于2014年11月14日向账户×××78转账10万元，虽然该笔转账的对方户名为空白，但胡姚东在庭审中明确表示会核实并提交书面意见，而胡姚东至今未提交，应当承担举证不能的不利后果，应当认定该笔转账系向胡姚东所转，结合唐学慧自行制作的付款明细表，可以认定该笔转账就是交付该收据中的10万元；唐学慧未进一步提供证据证明其已将除入账日期为2014年11月13日的收据之外的其他五份收据中的款项合计125万元已实际交付给胡姚东，应当承担举证不能的不利后果。2.关于胡姚东于2016年11月20日向唐学慧出具的1份收条中的款项是否就是唐学慧于当日向胡姚东银行转账的8.5万元、胡姚东于2016年12月22日向唐学慧出具的1份收条中的款项是否就是唐学慧于当日向胡姚东银行转账的50万元的问题：结合唐学慧自行制作的付款明细表及胡姚东、唐学慧各自关于案涉工程款的支付习惯的陈述，可以认定该两份收条中的款项分别与收条出具当日的转账一一对应。3.关于胡姚东于2018年2月15日向唐学慧出具的领（付）款凭证载明的13万元是否包含唐学慧于当日向胡姚东银行转账的10万元问题：结合唐学慧自行制作的付款明细表及胡姚东、唐学慧各自关于案涉工程款的支付习惯的陈述，可以认定该领（付）款凭证中的13万元已全部支付且包含该转账10万元。综上所述，结合胡姚东、唐学慧一致确认无误的已付工程款明细，唐学慧提交的由胡姚东出具的收条、借条、收据、领（付）款凭证、丁文伟出具的领（付）款凭证、微信转账截屏、账户交易信息查询报表等可以证明其向胡姚东已支付的工程款共计为195.7万元，胡姚东提交的账户交易信息查询报表中又包括唐学慧在付款明细表中未主张的付款（分别为2015年8月30日支付12万元、2015年9月19日支付15万元、2015年10月1日支付0.5万元、2015年12月14日支付2万元、2017年6月6日支付0.3万元、2017年7月3日支付0.5万元、2017年11月6日支付2万元）共计32.3万元，上述两项合计为228万元（195.7万元+32.3万元）。也就是说唐学慧、胡姚东在本案中提交的书面证据所能证明的已付工程款共计为228万元，但胡姚东又自认已收到工程款共计261万元，结合胡姚东、唐学慧各自关于案涉工程款的支付习惯的陈述，本院认为该自认不违反法律规定，本院确认唐学慧已向胡姚东支付工程款共计261万元，故唐学慧尚欠胡姚东商住楼工程及其附属工程的工程款1408083.41元（4018083.41元-261万元），但胡姚东在收到工程造价鉴定意见书后仍然只要求唐学慧支付工程尾款120万元，视为胡姚东放弃要求唐学慧支付超过120万元部分工程尾款的权利。因此，胡姚东要求唐学慧支付工程尾款120万元的诉讼请求不违反法律规定，本院予以支持。关于商住楼工程及其附属工程的工程价款逾期支付利息问题。施工合同一、施工合同二对商住楼工程的工程款支付时间予以约定，但胡姚东与唐学慧对商住楼工程的附属工程的工程款支付时间未予明确约定，本院确定商住楼工程的附属工程的工程款支付时间参照商住楼工程执行。根据施工合同一、施工合同二关于工程款支付方式的约定，现有证据不足以认定唐学慧已按约定的付款时间向胡姚东支付了工程款，商住楼工程于2016年8月15日竣工验收合格，结合胡姚东、唐学慧各自对商住楼工程及其附属工程交付时间的陈述，本院认为胡姚东主张利息即逾期付款利息自2018年11月4日起并无不当，本院予以支持。因双方对于利息的计算标准未作约定，根据中国人民银行同期同档贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，并参照逾期罚息利率标准，胡姚东主张按年利率6%计算利息并无不当，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告唐学慧于本判决生效之日起十五日内支付原告胡姚东尾欠工程款1200000元并支付自2018年11月4日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告胡姚东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告唐学慧负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  虞惠萍人民陪审员  李文忠二〇二〇年十二月三十日书 记 员  祝一茹