河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2182号上诉人(原审原告)：谢国军，男，1969年4月8日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：韦怀庆，濮阳市华龙区黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南濮阳经济开发区皇甫街道办事处后皇甫村民委员会，住所地河南濮阳经济开发区皇甫街道办事处后皇甫村村内。法定代表人：崔善委，该村委会主任。委托诉讼代理人：祝楠，河南泽民律师事务所律师。原审被告：濮阳市馨雅置业有限公司，住所地河南省濮阳市昆吾路**。法定代表人：陈冠军，该公司经理。上诉人谢国军因与被上诉人河南濮阳经济开发区皇甫街道办事处后皇甫村民委员会（以下简称后皇甫村委会）、原审被告濮阳市馨雅置业有限公司（以下简称馨雅置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢国军及其委托诉讼代理人韦怀庆、被上诉人后皇甫村委会委托诉讼代理人祝楠到庭参加诉讼。馨雅置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢国军上诉请求：撤销一审判决，依法改判后皇甫村委会支付谢国军工程款632469.95元或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误、导致判决错误，应予撤销。一、谢国军是实际施工人，借用馨雅置业公司名义施工，各方当事人对谢国军实际施工并施工完毕均予以认可。二、谢国军提交的后皇甫村委会工作人员书写清单一份，记载于抬头为“濮阳高新区王助乡后皇甫村村民委员会”的稿纸上，显示：2005年12月修街道共欠谢国军款632469.95元，共9882.34平方米。该清单证明目的，一是证明后皇甫村委会尚欠谢国军工程款632469.95元至今未付，二是证明谢国军收到的40000元系后皇甫村委会返还的保证金，而非后皇甫村委会支付的工程款。在没有显示馨雅置业公司领取，也没有显示谢国军领取及无谢国军签字确认以及后皇甫村委会更未提交银行转款凭证的情况下，一审法院不应视为后皇甫村委会已支付了工程款，更不能推定谢国军领取过工程款，一审法院对该清单显示的付款记录予以采信错误。况且该清单系后皇甫村会人员书写，与其有直接的利害关系，不具有客观真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，该清单不能认定为有效证据，一审法院不能据此推定谢国军已领取了工程款项。后皇甫村委会辩称，1.一审法院已经查明该工程是谢国军与其兄弟几人共同施工。2.一审法院并非仅依据结算单进行判决。该结算单是谢国军提供的，谢国军对其记载的内容是认可的，并且该结算单与（2009）华法民初字第711号民事判决、后皇甫村委会原会计王某2、原党部书记崔彦曾调查笔录以及一审法院（2018）豫0902民初12953号庭审笔录证人王某当庭证实相互印证，可以证实清单所记载的内容是真实的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。馨雅置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。谢国军向一审法院起诉请求：判令后皇甫村委会支付谢国军工程款632469.95元及违约金37960元（2019年1月1日前，以后按照年利率3％计算至付清之日）。一审法院认定事实：2005年10月27日，谢国军以馨雅置业公司名义（乙方）与原王助乡后黄甫村委会（甲方，现称后皇甫村委会）签订《协议书》一份，主要内容为：后皇甫村委会将位于后皇甫村街道的拌灰土、浇混凝土路面的项目工程交由馨雅置业公司施工，承包方式为包工包料，工程量按现场实测面积计算，每平方米64元，工期自2005年10月28日至2005年11月28日，工程完工后，付总造价的50％，余款两年内付清。合同落款处分别加盖后皇甫村委会、馨雅置业公司印章，乙方代表人显示为谢国军。合同尾页底部空白处载明“我证明此合同是真实，我当时是村长，当时是谢国军施工人，已经验收竣工，证明人：王某1，2016.5.16”。根据谢国军、后皇甫村委会当庭陈述，对于谢国军作为实际施工人对案涉道路进行施工并按协议约定施工完毕的事实双方当事人均予以认可。而本案争议的焦点是后皇甫村委会是否向谢国军支付过工程款及支付工程款数额。在本案审理期间，根据谢国军提交的一份支付款清单，记载于抬头为“濮阳高新区王助乡后皇甫村村民委员会”的稿纸上，显示：2005年12月修街道共欠谢国军款632469.95元，共9882.34平方米。该清单列举自2005年12月8日至2007年2月14日之间的付款明细，其中载明“2005年12月8日付国军修路款40000元，2005年12月29日付国军修路款40000元，2006年1月27日借谢某某款转国军300000元，2006年3月17日付国军修路款100000元，2006年3月20日付国军修路款50000元，2006年3月21日付国军修路款50000元，2006年7月4日金伟送10000元，2006年7月26日在电厂家属院门口付20000元，2006年8月10日在人民医院付国军2000元，2007年2月13日给谢谢某某现金10000元，2007年2月13日付给冯某某电车款2480元，2007年2月14日付给平贵上料款10000元”，以上共付修路款614480元，下欠修路款17989.95元。针对该支付款清单，谢国军诉称系2016年其找后皇甫村委会当时的会计王某2要帐时，王某2记载存放的，交给其的，但其对此付款情况不予认可。经一审法院对后皇甫村委会当时的会计王某2调查核实，王某2称该清单是在2008年或2009年时与谢国军的三弟谢谢某某对账时所出具的，当时谢谢某某是馨雅置业公司的负责人，清单中的付款都是真实的，其中“2006年1月27日借谢某某款转国军300000元”的情况是当时后皇甫村委会借馨雅置业公司谢谢某某350000元，里面50000元用于村里面开支花了，另300000元由谢谢某某转付给谢国军用于偿还修路款，后来后皇甫村委会将上述借款全部还清了。对于王某2所陈述事实，后皇甫村委会当时村党支部书记崔某某到庭也予以认可属实。另根据后皇甫村委会申请调取了（2009）华法民初字第711号馨雅置业公司起诉后皇甫村委会民间借贷纠纷案件的相关证据材料，证实2006年1月27日后皇甫村委会曾向馨雅置业公司借款350000元的事实。一审法院另查明，2008年6月10日，谢国军因组织、领导黑社会性质组织、寻衅滋事、敲诈勒索罪于2008年6月10日经河南省高级人民法院判处有期徒刑11年，于2015年8月6日刑满释放。现谢国军向馨雅置业公司、后皇甫村委会索要工程款，形成纠纷。一审法院又查明，2018年7月13日，馨雅置业公司基于本案同一事实起诉后皇甫村委会，诉请要求后皇甫村委会支付工程款，后馨雅置业公司未按期缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理。该案庭审中：后皇甫村委会对明细清单（即本案清单）真实性无异议，认可清单中已付款项，对工程量不认可，称以实际测量为准。谢国军只认可清单所载明的2005年12月8日收到款项40000元，但称该40000元是后皇甫村委会返还的其交纳的施工保证金。证人王某作证称其时任后皇甫村委会主任，认可清单载明的工程量及已付款数额，但下欠款数额记不清楚了，具体是由大队会计负责的，在其任职期间，与谢国军的妻子和谢国军四弟进行过对账；同时称2006年8月10日付给谢国军家人2000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。谢国军作为实际施工人以馨雅置业公司名义与后皇甫村委会签订了施工协议书，承包了后皇甫村委会街道拌灰土、浇混凝土路面工程。谢国军按协议约定施工完毕，经验收合格后交付给了后皇甫村委会使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案谢国军虽无建筑施工企业资质，但作为实际施工人依据双方合同的约定主张工程价，符合法律规定。本案中谢国军实际施工的工程量为9882.34平方米，工程价款为632469.95元，此有后皇甫村委会原会计王某2出具的清单记载为证，同时该工程量及工程款数额亦被后皇甫村委会原村委会主任王某在另案中予以证实，故一审法院对此工程价款予以确认。现本案争议的焦点问题是后皇甫村委会是否向谢国军支付过工程款及支付工程款数额。对此问题，双方虽然争议较大，但是根据谢国军所提供的付款清单记载事项内容，以及后皇甫村委会原会计王某2、村委会主任王某、村支部书记崔某某的陈述和证明，根据一般的交易习惯和认知，能够认定谢国军所提交的付款清单记载内容的真实性，所以后皇甫村委会尚欠谢国军工程款17989.95元应予认定。关于诉讼时效，工程实施后谢国军因犯罪被羁押，客观上无法主张权利，其自2015年8月6日出狱后向后皇甫村委会催要欠款，该事实有后皇甫村委会原会计出具的清单、原皇甫村委会主任王某于2016年5月在施工协议下方签字等为证，故后皇甫村委会辩称已超过诉讼时效的辩解意见，一审法院未予采纳。关于谢国军主张按照年利率3％支付违约金，因施工协议中约定如不按约定时间付款，按照同期现行银行贷款利率向谢国军支付利息，合同中约定余款两年内付清，故谢国军的利息损失应自其工程完工后两年起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故，自该日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、后皇甫村委会支付谢国军工程款17989.95元及利息（利息自2007年11月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于判决生效后十日内付清。二、驳回谢国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10504元，由谢国军承担10255元，由后皇甫村委会承担249元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院于2020年12月21日调查了馨雅置业公司原法定代表人谢某某及后皇甫村委会原会计王某2，对主要事实说法各异，均未提交相关证据予以印证。本院组织各方当事人进行了质证。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人二审争议焦点为涉案工程款后皇甫村委会清偿数额，谢国军主张后皇甫村委会尚欠工程款632469.95元是否有事实和法律依据。谢国军向后皇甫村委会主张工程款所依据的主要证据是其提交的后皇甫村委会原会计王某2出具的支付款清单，但谢国军仅认可清单中工程总款数额，不认可其中付款内容，后皇甫村委会对该证据的真实性予以认可。根据后皇甫村原会计王某2、村支部书记崔某某的陈述意见、另案馨雅置业公司提供的后皇甫村委会原主任王某证人证言以及（2009）华法民初字第711号案件相关证据材料等证据，能够与该清单中的付款内容予以印证。另外，该清单具有结算性质，谢国军持有该清单并作为证据提交，其认可该清单对其有利内容，而不认可对其不利内容，与常理不符。一审判决综合本案情况，认定该清单记载内容的真实性并无不当。综上所述，谢国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10124元，由谢国军负担。本判决为终审判决。审判长 高洪光审判员李彦敏审判员李辉二〇二〇年十二月二十二日书记员 郭            瑞