河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2214号上诉人（原审被告、反诉原告）：三门峡大都建筑安装工程有限公司。住所地：三门峡市永兴街与五源路交叉口南。法定代表人：张百合，该公司董事长。委托诉讼代理人：连丽红，河南宇萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建刚，男，1965年4月18日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳万阖建筑劳务有限公司。住所地：洛阳市涧**丽新路世纪花园**2-1302。法定代表人：王线合，该公司总经理。委托诉讼代理人：平新红，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒斌，男，1967年10月28日生，汉族，住河南省洛阳市涧**，该公司员工。原审被告：郑州鸿兴建筑工程有限公司。。住所地：郑州高新区瑞达路**启明村**楼**法定代表人：邵全学，系该公司董事长。原审被告：三门峡市大地房地产开发有限公司。住所地：三门峡市湖滨区五原路东段大地花园附**。法定代表人：柴新庄，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭晓军，男，1970年8月27日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，该公司员工。洛阳万阖建筑劳务有限公司（以下简称万阖公司）与三门峡大都建筑安装工程有限公司（以下简称大都公司）、三门峡市大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，渑池县人民法院于2015年8月24日作出（2015）渑民初字第184号民事裁定，驳回了万阖公司的起诉。后万阖公司又追加郑州鸿兴建筑工程有限公司（以下简称鸿兴公司）为共同被告，诉至法院。渑池县人民法院于2017年12月13日作出（2017）豫1221民初1513号民事裁定，驳回了万阖公司的起诉。万阖公司不服，上诉至本院。本院于2018年5月16日作出（2018）豫12民终503号民事裁定，撤销了原审裁定，指令审理本案。渑池县人民法院于2018年12月5日作出（2018）豫1221民初1671号民事判决，大都公司不服，上诉至本院。本院于2019年5月27日作出（2019）豫12民终484号民事裁定，撤销了原审判决，发回重审。渑池县人民法院于2019年8月16日作出（2019）豫1221民初1686号民事判决，大都公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大都公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回万阖公司对我公司的起诉。事实和理由如下：1.原审认定大都公司违法分包建设工程给没有资质的万阖公司的事实错误，大都公司从未与万阖公司发生合同关系，涉案工程保证金是于良诈骗所得，不应由大都公司承担；2.涉案工程依据没有合法的形式要件和来源的“预结书”作为定案结算依据，违背法律规定。根据涉案工程在建时同一项目工程的市场价，万阖公司应返还大都公司超额支付的工程款173810元；3.大都公司与于良没有任何能够构成表见代理的外观特点，不符合表见代理的构成要件，无表见代理关系；4.由于万阖公司的不规范施工致使大都公司工程返工损失139250元。大都公司反诉未超过诉讼时效。万阖公司答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.大都公司自认将工程转包给鸿兴公司，其与鸿兴公司签订的《协议书》指定于良为工程项目负责人，于良也是鸿兴公司签订合同的代表，万阖公司有理由相信于良在该项目工地可以代表大都公司及鸿兴公司；2.万阖公司曾将委托张海旺制作的一套七本《预结算书》寄送大都公司，快递显示大都公司已签收。此后万阖公司并未收到大都公司及大地公司对工程质量提出的异议，大都公司应当全额返还保证金；3.万阖公司施工2014年1月结束，2016年工程已过保质期。七栋楼均已使用，大都公司应当承担支付工程款、返还保证金的义务。大都公司2019年对工程质量提起反诉，称万阖公司施工不规范于法无据。鸿兴公司、大地公司未答辩。万阖公司原审诉讼请求：1.判令大都公司、大地公司、鸿兴公司支付工程款247049.99元及利息（按银行同期贷款利率从2014年1月23日计算至实际清偿之日）；2.返还保证金350000元及利息（按银行同期贷款利率从2014年1月23日计算至实际清偿之日）；3.赔偿损失36000元。大都公司原审反诉请求：1.判令万阖公司返还大都公司超额支付的工程款173810元及资金占有使用费46605元（资金占用使用费按银行同期贷款利率计算，自2014年2月1日起计算至起诉日止，以后利息仍要计算，直至实际付清之日止），合计220415元；2.判令万阖公司赔偿大都公司因其施工质量不合格而为大都公司带来的损失138250元。原审法院查明：2013年5月30日，大地公司与渑池县产业集聚区群众拆迁安置工作指挥部签订《渑池县韶泉安置社区（一期）建设合作协议》一份，取得该社区75000平方米建筑面积的工程施工开发项目。大地公司取得该工程开发项目后，即将该工程开发项目的施工内容交由其关联公司大都公司承包完成。2013年7月28日，大都公司与鸿兴公司签订《协议书》一份，将其承包施工的渑池县韶泉社区安置房基础主体建设施工项目承包给鸿兴公司完成。该《协议书》约定：“工程名称为渑池县韶泉安置社区（一期），位于渑池县××镇乔岭村，建筑面积70556平方米，施工期限120天；工程造价1、2、3、5号楼框架部分600元/平方米，砖混部分490元/平方米，工程验收合格后15个工作日付工程款的70%、决算后付25%，剩余5%按规定留作质保金；施工中大都公司对鸿兴公司有监督权利”。该《协议书》签订后，鸿兴公司出具授权委托书，委托于良为其公司代表全权处理“渑池县韶泉安置社区（一期）”工程项目中的一切有关事务及工程招标、工程款往来事宜，鸿兴公司出具的授权委托书上均加盖了大都公司和鸿兴公司的公章。2013年7月18日，大都公司与万阖公司签订《水电暖安装工程承包合同》一份。合同约定：“该工程包括水、电、暖通部分，工程量以实际工作量为准，工程内容以施工图纸为准，工程造价按河南省2008定额计算，让利16%（已购材料、税、管理费），在业主认可的情况下实决实算；工程结束并初验合格后5日内付已完成工程量的90%工程款，业主及相关部门验收合格后5日内付总工程款的95%，余款为质保金，按国家规定维修期满后三个月内一次付清；合同签订5日内交纳工程质量保证金每栋楼50000元，主体封顶退还30000元，验收合格全部退还”。该合同甲方为大都公司，其签署代表为于良，加盖的公章为“三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部”，乙方为万阖公司，签署代表为舒斌，加盖有万阖公司公章。合同在签订过程中，万阖公司已组织工人入住工地，对工程施工前期工作进行了准备。合同签订后，万阖公司于2013年7月19日、2013年10月10日，交纳了施工保证金35万元，该保证金由社区工程负责人员于良收取并出具收款条二份。收款条分别载明：“今收到水电队质保金壹拾万元整。落款为：三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部（加盖有公章），于良，2013.7.19”、“今收到水电队交质保金贰拾伍万元整，系付工人工资保证质保金、进度保证金。落款为：于良，2013年10月10日（加盖郑州鸿兴建筑工程有限公司渑池项目部公章）”。后，万阖公司组织工人对渑池县韶泉安置社区（一期）工程中的第2、3、5、8、9、10、12号楼施工工程中的、水、电、暖预埋项目进行了分包施工。施工期间万阖公司的工地负责人为舒斌、张永乐，社区工程项目方的负责人为于良。2013年底，万阖公司分包的水、电、暖预埋工程项目施工结束，关于工程款结算问题，因为整个社区工程没有竣工验收，大都公司、大地公司认为万阖公司与其没有签订施工合同，其施工行为系于良所为，双方没有利害关系，对工程款一直没有结算。万阖公司施工结束时，委托建设工程造价员张海旺对其施工的渑池县韶泉安置社区（一期）工程中的第2、3、5、8、9、10、12号楼水、电、暖预埋施工项目，依照“2008定额计算标准”进行了工程造价评估，并分别制作了“预结算书”，评估的工程造价总额为770297.61元（合同约定让利16%）。2014年1月10日，大都公司通过财务人员柴娇霞、张秋平个人账户支付万阖公司上述工程工人工资40万元，万阖公司工地负责人张永乐、舒斌收取该款项并给大都公司出具收条两份。2014年1月底万阖公司施工人员撤出施工工地。2014年10月24日，万阖公司通过递交和邮寄的方式将其制作的施工工程“预结算书”（七份）提交大都公司和大地公司，大都公司和大地公司收到万阖公司的“预结算书”后一直没有回复。万阖公司多次向大都公司、大地公司讨要剩余工程款没有结果，遂于2015年8月14日向法院提起诉讼，要求大都公司和大地公司支付剩余工程款。另查明：1.2013年10月，于良、白来军虚构可以转包社区第11、13、18号楼工程施工的事实，非法骗取贾志亚施工保证金32元，于2016年9月13日被公安机关依法拘留、逮捕，2017年11月29日渑池县人民法院依法判处其犯诈骗罪，处于良有期徒刑四年罚金1万元、白来军有期徒刑一年十个月罚金5千元。2.渑池县韶泉安置社区（一期）工程基本施工结束，整个工程项目目前还没有通过竣工验收。万阖公司施工的社区第2、3、5、8、9、10、12号楼，目前已交付使用。3.鸿兴公司的经营状态于2010年3月15日经郑州市工商行政管理局高新技术产业开发区分局核准为“吊销”状态。再查：万阖公司营业执照经营范围为建筑劳务承包；大都公司营业执照经营范围为房屋建筑工程施工贰级、地基、地基与基础工程专业承包叁级、搬运；大地公司营业执照经营范围为房地产开发、销售，建筑设备、采矿设备、工程机械出租，建筑物清洗；鸿兴公司营业执照经营范围为室内安装、装饰、防腐包装。鸿兴公司与案外人于良签订《授权书》：“兹有郑州鸿兴建筑工程有限公司法人代表郭明欣代表本公司授权于良全权处理渑池县韶泉社区安置工程一期项目的一切与之有关的事实。本授权书有效期自2013年7月1日至工程结束止。授权单位：郑州鸿兴建筑工程有限公司（盖章），地址，地址：郑州市高新区瑞达路**启明村**楼**人营业执照号码：4101002117382，法人：郭明欣（签字盖章），被授权人：于良”。鸿兴公司与案外人于良签订《工程款授权委托书》：“兹委托于良（身份证号码）作为我公司的代理人，全权代表我公司办理渑池县韶泉社区安置工程一期工程项目工程款的往来事宜。我公司对代理人在代理权限范围内签署的有关文件均予承认，并承担由此产生的法律责任。委托期限：至工程结束止，委托人：郭明欣，郑州鸿兴建筑工程有限公司（盖章），三门峡大都建筑安装工程有限公司（盖章），委托人：于良。”2013年12月12日，鸿兴公司与案外人于良签订《郑州鸿兴建筑工程有限公司授权委托书》：“兹授权我公司于良通知，根据合同法和贵公司建设单位有关招标【议标】文件规定，为我方授权代理人前来参加渑池县安置工程招标【议标】活动。代理权限：洽谈、咨询、施工合同签订、签署招标议标文件、出席会议。委托人：郭明欣。……说明：……3.本企业委托书所委托权限为工程洽谈、招标【议标】、施工合同签订……。”原审法院认为：一、关于合同效力问题。万阖公司作为工程承包人未取得建筑施工企业资质与大都公司签订《水电暖安装工程承包合同》，大都公司违法分包建设工程给没有资质的万阖公司，万阖公司与大都公司签订的《水电暖安装工程承包合同》为无效合同；大地公司将中标的韶泉社区建设工程非法转包给大都公司、没有建筑资质的鸿兴公司，违反法律规定，该转包分包协议无效。二、关于涉案工程的验收结算问题。本案涉案建设工程未经有关部门竣工验收，发包人大都公司已交付使用，应视为该工程竣工验收合格。万阖公司作为承包人在施工结束后，按照合同约定的定额制作的工程款预结算书提交大地公司和大都公司，大地公司、大都公司、鸿兴公司均未提出书面异议，应视为对万阖公司制作的工程预结算书的认可。涉案工程量、工程款应按该工程预结算书结算、支付。三、关于欠付工程款价款利息计算问题。因双方对欠付工程款利息标准未进行约定，应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，利息应从万阖公司提交预结算书之日起计算。四、关于大都公司、鸿兴公司与于良是否形成表见代理关系问题。大都公司与鸿兴公司签订有工程转包协议，约定社区工程由鸿兴公司负责施工，鸿兴公司又委托于良全权处理社区工程中的一切有关事务及工程招标、工程款往来事宜，大都公司在于良的授权书、工程款授权委托书、授权委托上均加盖公章，于良在客观上形成具有大都公司、鸿兴公司的表象，万阖公司对于良的表象产生合理信赖，且万阖公司主观上善意、且无过失相信行为人于良的代理权限，大都公司、鸿兴公司与于良已形成表见代理关系。大都公司、鸿兴公司应对于良的代理行为产生的后果，承担相应的民事责任。五、关于大都公司反诉是否成立问题。涉案工程未经竣工验收，万阖公司已将工程交付大都公司使用，视为竣工验收合格。现反诉原告以该涉案工程质量不合格拒付工程款为由提起反诉，已超过诉讼时效反诉请求不符合法律规定，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大都公司、鸿兴公司于本判决生效后十日内支付万阖公司工程款247049.99元及利息（从2014年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。二、大都公司、鸿兴公司于本判决生效后十日内支付万阖公司保证金350000元及利息（从2017年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。三、驳回万阖公司的其他诉讼请求。四、驳回大都公司的反诉请求。案件受理费10132元，由万阖公司负担577元，大都公司负担9555元。反诉费3347.5元，由大都公司负担。二审查明：1.案涉《协议书》，系大都公司（甲方）与鸿兴公司（乙方）签订，落款甲方处加盖大都公司印章，柴新庄签名；乙方处加盖鸿兴公司印章，于良签名。2.案涉《水电暖安装工程承包合同》，是于良以大都公司（总承包单位、甲方）名义与万阖公司（劳务单位、乙方）签订。落款甲方处加盖的是三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部印章，于良签名；乙方处加盖的是万阖公司印章，舒斌签名。该合同第11条约定：甲乙双方自签订之日起，5日内向甲方交纳工程质量保证金每栋楼5万元。主体封顶退还3万元，交工验收合格后全部退完。3.2013年7月18日，于良出具的《收条》载明：今收到水电队质保金10万元整。加盖三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部印章。2013年10月10日，于良出具的《收据》载明：今收到水电队交质保金25万元整，系付工人工资保证、质保金、进度保证金。加盖郑州鸿兴建筑工程有限公司渑池项目部印章。4.在万阖公司诉大都公司、大地公司建设工程施工合同纠纷一案中【（2015）渑民初字第184号】，大都公司委托诉讼代理人焦智源于2015年4月23日提交一组书证，即大都公司与鸿兴公司签订的《协议书》一份、鸿兴公司企业法人营业执照一份、鸿兴公司安全生产许可证一份、《授权书》一份、《授权委托书》一份、《工程款授权委托书》一份、于良身份证复印件一份、《受案登记表》一份。该组书证均为复印件，其中《协议书》中涉及到的大都公司、鸿兴公司印章均为黑色。在大都公司持有并提交的由鸿兴公司出具的《授权书》、《授权委托书》、《工程款授权委托书》中，仅有鸿兴公司印章。大都公司为证明该组书证系大都公司提交，另在该组书证上逐页加盖了大都公司红色印章。万阖公司将上述《授权书》、《授权委托书》从法院复印后，于2015年8月13日又作为己方证据向法院提交。5.大都公司于2020年1月3日提交《司法鉴定申请书》，请求依据2013年渑池县市场实际价格对万阖公司在韶泉社区所干工程的实际施工量及工程造价进行司法鉴定，二审予以准许。大都公司预交20000元鉴定费。2020年10月10日，北京中建华工程咨询有限公司于出具《对万阖公司制作并提交的〈安装工程预结书〉中涉及工程的工程量及造价—司法鉴定报告》。载明：经鉴定，本工程造价为552021.36元，其中人工费为238394.57元，材料费为110402.15元。本鉴定结果依据豫建建（2012）76号文暂未计取社保费。其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，大地公司与渑池县产业集聚区群众拆迁安置工作指挥部签订《渑池县韶泉安置社区（一期）建设合作协议》后，即将该工程开发项目的施工内容交由其关联公司大都公司承包完成。之后大都公司又与鸿兴公司（于良）签订《协议书》，将其承包施工的渑池县韶泉社区安置房基础主体建设施工项目承包给鸿兴公司完成。于良又以大都公司名义与万阖公司签订《水电暖安装工程承包合同》，将该工程的部分水、电、暖通工程承包给万阖公司。关于大都公司应否承担责任问题。万阖公司诉称承包合同系其与大都公司签订且已履行完毕，大都公司应当承担支付工程款的责任。大都公司辩称否认其曾授权于良对外以大都公司名义签订承包合同，亦否认大都公司曾刻制加盖在该承包合同之上的三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部印章，并提交了鸿兴公司出具的《授权书》、《授权委托书》、《工程款授权委托书》等证据，欲证明于良系鸿兴公司的委托代理人，对外仅能代表鸿兴公司，案涉工程与大都公司无关。经查，案涉《水电暖安装工程承包合同》，是于良以大都公司名义与万阖公司签订的，落款甲方处加盖的是三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部印章，于良签名。鉴于渑池县韶泉安置社区（一期）工程由大都公司承包完成，且于良在签订承包合同时是以大都公司名义进行，加之大都公司不能提交证据证明万阖公司主观上非善意，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，应认定于良签订《水电暖安装工程承包合同》的行为构成了表见代理。万阖公司营业执照经营范围为建筑劳务承包，无水、电、暖通工程施工资质，故《水电暖安装工程承包合同》为无效合同。万阖公司所承包工程已完工、交付使用，虽未经有关部门竣工验收，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十四条第一款第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，万阖公司有权要求大都公司参照承包合同约定支付工程价款。关于工程款计算依据及方法问题。万阖公司诉称应按其委托的建设工程造价员张海旺制作的《安装工程预结书》中载明的总金额770297.61元作为工程款的结算依据；其已向大都公司、大地公司递交和邮寄了上述预结书，大都公司、大地公司收到后一直未予回复。大都公司辩称预结书应该发给鸿兴公司，发给其不会有任何回复；预结书无合法的形式要件和来源，不能作为定案结算依据。经查，《水电暖安装工程承包合同》并未约定如大都公司收到万阖公司制作的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则应视为认可竣工结算文件，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，原审以万阖公司提交的《安装工程预结书》中载明的总金额770297.61元作为工程款的结算依据不当，应予纠正。二审期间，依大都公司的司法鉴定申请，依法委托北京中建华工程咨询有限公司对万阖公司制作并提交的《安装工程预结书》中涉及工程的工程量及造价进行造价鉴定。经鉴定，本工程造价为552021.36元。根据承包合同第2.3条中让利16%的约定，大都公司应支付万阖公司工程款为【552021.36元×（1－16%）】463697.94元。扣除大都公司已支付给万阖公司的400000元，大都公司应支付剩余的工程款63697.94元及利息。利息应自万阖公司提起诉讼人民法院受理之日即2015年1月12日起计付。关于保证金返还问题。万阖公司诉称大都公司、大地公司收取其35万元保证金。大都公司、大地公司辩称其从未对于良授权，未与万阖公司签订任何合同，未收取万阖公司任何保证金。经查，《水电暖安装工程承包合同》第11条约定，万阖公司应将工程质量保证金交给大都公司，然而根据在卷证据显示，万阖公司在将保证金交给于良后，于良向万阖公司出具的100000元收条中加盖的是三门峡大都建筑渑池韶泉社区项目部印章，250000元收据中则加盖的是郑州鸿兴建筑工程有限公司渑池项目部印章。万阖公司对此并未提出异议，应视为双方对该约定的变更，故仅能认定大都公司收取万阖公司100000元保证金，而250000元保证金应为鸿兴公司收取。万阖公司所承包工程已完工、交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”之规定，大都公司、鸿兴公司应分别将其收取的保证金返还万阖公司。万阖公司不能提交证据证明其交纳的保证金约定有利息，故对其该部分利息主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销渑池县人民法院（2019）豫1221民初1686号民事判决。二、三门峡大都建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付洛阳万阖建筑劳务有限公司工程款63697.94元及利息（自2015年1月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至该款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、三门峡大都建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内返还洛阳万阖建筑劳务有限公司保证金100000元。四、郑州鸿兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内返还洛阳万阖建筑劳务有限公司保证金250000元。五、驳回洛阳万阖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。六、驳回三门峡大都建筑安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10132元，由洛阳万阖建筑劳务有限公司承担3511元，由三门峡大都建筑安装工程有限公司承担2620元，由郑州鸿兴建筑工程有限公司承担4001元。反诉案件受理费3347.5元，由三门峡大都建筑安装工程有限公司承担。二审案件受理费13479.5元，鉴定费20000元，合计33479.5元，由洛阳万阖建筑劳务有限公司承担11601.5元，由三门峡大都建筑安装工程有限公司承担8657元，由郑州鸿兴建筑工程有限公司承担13221元。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇二〇年十二月二十九日法官助理侯杨书记员张润博书记员郑强