河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1194号上诉人（原审被告）：聂同甘，男，1963年2月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李杰，男，1983年8月22日出生，汉族，住济源市。上诉人聂同甘因与被上诉人李杰民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂同甘上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初2063号民事判决中第一项；依法改判聂同甘不向李杰支付115000元；本案的一、二审诉讼费用由李杰承担。事实和理由：一、2020年4月23日的录音资料不能作为证据使用；首先李杰至始至终没有向法庭提交该份录音资料的原始载体，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。故根据法律规定该份录音资料证据形式不合法，不能作为证据使用。二、2020年4月23日的录音资料系在诉讼中调解过程中形成，调解过程中认可的事实不能作为证据使用；2020年4月23日的录音资料的形成时间为在本案发回重审后的一审阶段，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。故此次调解为诉讼过程中的调解，调解过程中认可的事实，不得当作证据使用，另外当时双方调解也并未最终达成合意，是一次不成功的调解，一审法院却将该份证据作为直接证据，认定聂同甘应当支付李杰115000元，不符合法律规定。三、本案中的10万元系投资款，在合伙各方没有清算之前不应当予以支付。根据2020年4月23日的录音资料整理记录第三页左飞说的第一句话“这东西啊，老聂，第一次用钱咋用了，年前你说用多钱呀。14万是不是，谁给你弄呢。那不是我跟李杰凑14万给你了。”从中可以看出左飞认为14万元的性质与本案中的10万元性质相同。14万元出现在2019年1月27日的《2018年所有账目》李杰投资款183000元中，《2018年所有账目》明确显示183000元为投资款。那么，本案中的10万元也应属于投资款。既然属于投资款，那么退伙也应当在所有合伙人都同意且清算完毕的情况下才能退伙，所以聂同甘不应当支付李杰10万元及利息。四、李杰作出虚假陈述，根据法律规定应当予以训诫或者罚款。在本案中李杰至始至终不认可与聂同甘存在合伙关系的事实，但是根据一审判决书认定事实为“2018年，李杰、聂同甘与他人合伙投资建设济源市王屋镇2018年农业综合开发土地治理项目工程”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第三款规定，当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。综上，望贵院在查清事实后，依法支持聂同甘的上诉请求李杰辩称，一、2020年4月23日的录音资料真实反映了聂同甘与李杰因该笔借款产生的原因和过程,能够便于法院查明事实真相,可以作为证据使用。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定为:在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。首先,该条文的规定并未将当事人为达成和解认可的事实全部排除于在后续的诉讼或另案诉讼中作为证据使用的可能。其次,聂同甘同意偿还115000元并非为达成调解而作出的妥协,而是聂同甘在客观上就是在其需要用资金时,借用了李杰的款项,并且当时同意支付利息,只是后来为了赖账,而以合伙未清算的借口来逃避债务。三、在本案中的10万元就是借款而不是投资款。如果该款系合伙投资款,合伙各方应当有书面的合伙协议,明确约定各方的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。在本案中,除了没有书面的合伙协议外,对于聂同甘所称的投资款也没有任何人出具相关凭证。其次,聂同甘一直以2019年1月27日的《2018年所有账目》来主张各方间系合伙关系,其实这张单子上的“利息”二字足以证明投资的款项是借款而不是出资款,因为只有投资才有利息,如果是合伙的出资,那么应当是分红而不是利息。再次,聂同甘以左飞的一句话就认定这10万元的性质与14万元的性质相同,并且系合伙投资款,明显是强词夺理。左飞表明的意思是聂同甘在遇到资金周转困难时,是由其和李杰帮聂同甘渡过难关,为其提供借款资金,并不是提供的款项就是合伙出资款,该笔款项系借款的事实,在之前中级法院(2020)豫96民终111号案件审理时,聂向前等证人均介绍过产生的过程,足以证明。最后,即便是聂同甘与李杰在2019年1月27日前存在合伙关系,也因在2019年1月27日各方已经经过清算而不再存在。并且即便是之前存在合伙关系,也因2018年10月13日的声明中明确了资金账户,但这10万元并未转入声明中的账户,足以证明10万元不是出资款,而是聂同甘的借款。四、进行虚假陈述,应当予以训诫或罚款的是聂同甘。聂同甘不惜歪曲事实,在不存在合伙协议的前提下,将借款包装成合伙出资款,虚构合伙关系,对李杰进行合伙关系绑架,以达到其逃避债务的目的。综上所述,请二审法院驳回上诉。李杰向一审法院起诉请求：判令聂同甘归还其借款本金10万元及利息7500元，后变更利息为15000元（以10万元本金为基数，按月息1.5％从2019年6月16日计算至2020年4月15日），并以10万元本金为基数，按月息1.5％从2020年4月16日计算至本金还清之日止的利息。一审法院认定事实：2018年，李杰、聂同甘与他人合伙投资建设济源市王屋镇大路村2018年农业综合开发土地治理项目工程，并与河南金满河水电建筑工程有限公司（以下简称金满河公司）共同施工。李杰前期向金满河公司交纳了工程保证金等款项，聂同甘加入后，李杰、聂同甘和陶来军、聂向前于2018年10月13日签署声明，内容为：“四人同意将河南省济源市2018年农业综合开发土地治理项目的所有工程款、质量保证金、农民工工资汇入以下图片的银行卡（聂同甘的银行卡）内，绝无异议，自本日签字后生效，并承担所有后果”。2019年1月27日，李杰、聂同甘和陶来军、聂向前四人签字确认该工程的《2018年所有账目》表，表中记载了收支款项及四人的投入款项，李杰的投入款为183200元，聂同甘的投入款为3603275元。其后，聂同甘将李杰投入款中的14万元于2019年春节前支付给李杰。2019年6月16日，李杰向聂同甘转款10万元，聂同甘将该款项用于工地建设。其后，李杰要求退还其前期投入的保证金等款项。2019年9月18日，经四个合伙人和金满河公司法定代表人曹雪峰协商，曹雪峰于2019年9月19日将李杰前期交纳的94.5万元保证金等款项退给李杰，由聂同甘给李杰出具94.5万元的借条，李杰转给聂同甘94.5万元。聂同甘又转给曹雪峰94.5万元。之后，李杰未再参与合伙经营。2019年12月，李杰以2019年6月16日其给聂同甘所转的10万元系借款，起诉要求聂同甘归还。诉讼过程中，2020年4月23日，经案外人商迎波协调，聂同甘同意返还李杰10万元及从转款之日至2020年4月之间的利息15000元，共计115000元。之后，聂同甘一直未付该款。一审法院认为，李杰诉称其于2019年6月16日转给聂同甘的10万元属于借款，聂同甘应当归还。聂同甘辩称双方系合伙关系，10万元系投资款，合伙账目没有结算，不应当支付。李杰、聂同甘与他人于2018年开始合伙投资工程项目建设，期间聂同甘退还了李杰14万元投资款，后在李杰要求下，金满河公司法定代表人曹雪峰于2019年9月19日将李杰前期交纳的94.5万元保证金等款项退给李杰，由聂同甘又向曹雪峰交纳了94.5万元，说明该工程已由聂同甘负责，李杰也表示其收到94.5万退款后，和该工程已无关系，故李杰此时已退出合伙经营。李杰转给聂同甘的10万元发生在李杰退出合伙经营之前，聂同甘也未向李杰出具借条，故不能认定为借款。但在李杰退出合伙经营之后，2020年4月23日经案外人商迎波协调，聂同甘同意返还李杰10万元及利息15000元，共计115000元，说明聂同甘在自己负责该工程后，对于之前使用李杰的10万元，愿意连本带利支付，认可该笔债务，故聂同甘应当向李杰支付该笔115000元款项。因李杰认可案外人协调的内容，该笔债务确定为115000元，10万元在协调之后不再继续计算利息，故对李杰要求支付其余利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、聂同甘于判决生效后十日内支付李杰115000元。二、驳回李杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由李杰负担100元，聂同甘负担2500元。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，李杰起诉聂同甘要求其归还借款10万元，聂同甘认可收到10万元，但称该10万元系李杰的投资款，故李杰作为主张权利的一方，应举证证明该10万元系出借给聂同甘，其和聂同甘就该10万元形成了借款的合意。本案中李杰所述款项没有出具借条，聂同甘不予认可系借款，李杰提供的证据也不足以证明本案款项系借款，故一审法院未认定本案款项为借款，并无不当。关于2020年4月23日的录音认定问题，该录音发生在一审法院立案审理期间，该录音属于当事人诉讼中的和解，诉讼和解的过程是当事人双方平等协商，依自愿合法的原则处分其实体权利和诉讼权利，在互谅互让的基础上解决民事纠纷的过程。在这一过程中，当事人为达成和解的目的，往往对一些有争议的事实不再争辩，或者本着息事宁人的态度予以承认。2020年4月23日的录音中聂同甘虽同意给付11500元，但双方并未签订和解协议，未将本案诉讼撤回，事实上后续也没有再履行，聂同甘在录音中也未明确认可10万元系借款，为故该证据不足以作为认定案件事实的依据。结合李杰主张本案款项系借款的举证情况，对其主张聂同甘偿还借款及利息的请求，本院不予支持。一审法院认定本案款项并非借款正确，但是对于案件的处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初2063号民事判决；二、驳回李杰的诉讼请求。一审案件受理费2600元，二审案件受理费2600元，均由李杰负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 谢高锋二〇二〇年十二月三十一日书记员 常亚梅