上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初1380号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人夏文杰，男，1991年3月9日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区。辩护人周文强、吴全明，上海市锦天城律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕1131号起诉书指控被告人夏文杰犯诈骗罪，于2020年9月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人夏文杰及其辩护人周文强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年12月至2020年1月，被害人朱某向被告人夏文杰借款，实际到手合计人民币4万元(以下币种同)，夏文杰多次让朱某签下高额借条，制造虚假资金走账流水，恶意垒高借款金额至48万元，并向朱某及其家人多次索要，后朱某报警。2020年6月5日，被告人夏文杰被公安机关抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭出示的证据有：被害人朱某的陈述及辨认笔录，证人阮某某的证言，银行账户明细，取款凭证，照片，借条，声明，通话视频，通话清单，搜查决定书，搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，刑事判决书，办案说明，比对情况，抓获经过，户籍资料等。公诉机关认为被告人夏文杰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人夏文杰已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人夏文杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人夏文杰辩解称，在第四次制造14万元流水时，被害人朱某从中拿走1万元，再加上第1次和第2次的借款，被害人朱某共拿到5万元；在过年时，被害人朱某还向其借款2千元，且被害人朱某自愿接受上述高额借款利息，其没有欺骗朱某。被告人夏文杰的辩护人对罪名没有异议，其提出被告人夏文杰曾向被害人朱某表示过同意仅归还8.5万元，故被告人夏文杰的犯罪意图已有改变，在计算被告人夏文杰犯罪金额时应以8.5万元减去被害人朱某拿到手的5.2万元，被告人夏文杰的诈骗数额应系较大而非巨大；被告人夏文杰如实供述犯罪事实，在讨债过程中未使用暴力等行为，希望对被告人夏文杰从轻处罚。经审理查明，2019年12月至2020年1月，被害人朱某向被告人夏文杰借款，实际到手合计人民币4万元，夏文杰多次让朱某签下高额借条，制造虚假资金走账流水，恶意垒高借款金额至48万元，并向朱某及其家人多次索要，后朱某报警。2020年6月5日，被告人夏文杰被公安机关抓获。上述事实有以下证据证明：1.被害人朱某的陈述及辨认笔录证实，其因需要归还贷款，通过同学介绍认识了阮某某，因阮某某没有钱借给其，阮某某就介绍夏文杰给其借钱，当时约定利息为日息10%，借款周期是20天，如果到期不能还款，利息继续计算。2019年12月18日，夏文杰答应借其3万元，并通过银行向其转账3万元，因夏文杰说其中的2万元是砍头利息，其就通过ATM机取现给了夏文杰2万元，其还签署了3万元的借条，最终其只拿到1万元；2019年12月24日，因其需要继续借钱用于归还贷款，其又约夏文杰见面要借款，其提出借款5万元，但夏文杰同意出借3万元，夏文杰让其写了12万元的借条，后夏文杰向其银行账户转账12万元，随后其在银行柜台取现12万元，自己留下3万元，剩余9万元全交给夏文杰。2020年1月8日，夏文杰联系其说第一笔借款到期，因其无法还款，夏文杰说要进行走账将第一次、第二次借款延期到2月10日，他计算出其要支付39万元的利息，因夏文杰说他一次性拿不出那么多钱，所以需要分2次转账，第一次其写了19万元的借条给夏文杰，夏文杰给其转账19万元，其在柜台全部取出后给了夏文杰，到了1月10日，夏文杰又联系其进行同样的操作，这次让其写了2张分别是14万元、6万元的借条，其中6万元借条显示的借款日期是1月20日，之后夏文杰又带其到工商银行给其转账14万元，其在柜台取现后又把14万元现金给了夏文杰，一张6万元的借条，没有银行流水；2020年1月21日左右过年时，其因身边没有现金，夏文杰通过微信和支付宝共向其转账2千元，该2千元没有写借条。后夏文杰找其要钱，因疫情的原因夏文杰也没法进入其所在的小区，主要是通过微信向其讨债，2月19日夏文杰向其要债时坚持说其借款48万元，6万元是利息。2.证人阮某某的证言证实，2019年12月中旬，其介绍朱某至夏文杰处借款，第一次其开车带着夏文杰去找朱某，夏文杰与朱某在车上谈论借钱事宜，借了两三万，朱某写下借条，后其开车带夏文杰和朱某到附近工商银行进行操作。过了20天左右，大约2020年1月初，夏文杰让其开车一起去找朱某谈借钱的事情，朱某上车后就与夏文杰在车里聊天，朱某下车后其与夏文杰就离开了。其听夏文杰说朱某写了四五十万元的借条给夏文杰。3.搜查决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证实，公安机关从被告人夏文杰处搜查并扣押银行回单若干、声明一张、工商银行卡一张、借条(借款人为朱某)五份、手机一部。4.借条、银行回单、声明及被害人朱某工商银行账户明细证实，2019年12月18日，朱某向夏文杰出具借款金额为3万元的借条，约定还款日期2020年1月8日，同日夏文杰向朱某卡号为XXXXXXXXXXX********的工商银行账户转账3万元，同日朱某从该账户分4次取现2万元；2019年12月24日，朱某向夏文杰出具借款金额为12万元的借条，约定还款日期2020年1月24日，同日夏文杰向朱某卡号为XXXXXXXXXXX********的账户转账12万元并备注借款，随即朱某从账户取现12万元；2020年1月8日，朱某向夏文杰出具借款金额为19万元的借条，约定还款日期2020年2月8日，同日夏文杰向朱某上述账户转账19万元并备注借款，随即朱某从账户取现19万元；2020年1月10日，朱某向夏文杰出具借款金额为14万元的借条，约定还款日期2020年2月8日，同日夏文杰向朱某上述账户转账14万元并备注借款，随即朱某从账户取现14万元；2020年1月20日，朱某向夏文杰出具借款金额为6万元的借条，约定还款日期2020年2月8日，并声明该借条系其自愿用于向父母催讨欠款。上述5张借条均约定利息为银行贷款同类利率4倍，发生争议后双方均可向上海市松江区人民法院起诉。5.被告人夏文杰工商银行历史明细清单证实，被告人夏文杰卡号为XXXXXXXXXXX********的工商银行账户显示，2019年12月18日，夏文杰通过ATM机向卡号为XXXXXXXXXX*********的账户转账3万元，同年12月23日，夏文杰通过ATM机分别存入8,900元、9,000元、200元等。2019年12月24日，夏文杰通过自助终端向卡号为XXXXXXXXXX*********的账户转账12万元，同年12月27日，夏文杰通过柜面存入15万元；2020年1月8日，夏文杰通过自助终端向卡号为XXXXXXXXXX*********的账户转账19万元，次日通过ATM机存入16万元；2020年1月10日，夏文杰通过自助终端向卡号为XXXXXXXXXX*********的账户转账14万元。6.公安机关出具的办案说明、比对情况证实，被告人夏文杰2019年12月23日存款的现金中有1.96万元现金的冠字号比对中朱某2019年12月18日取出的现金；被告人夏文杰2020年1月9日存款的现金中有5.53万元现金的冠字号比对中朱某2020年1月8日取出的现金。7.接受证据清单、通话清单及微信通话视频证实，2019年12月19日至2020年2月17日期间，被告人夏文杰与朱某之间的通话情况。被告人夏文杰与朱某的微信通话中，夏文杰一开始让朱某还10万元解决此事，后经协商夏文杰同意朱某最终归还8.5万元后将所有借条撕毁。2020年2月19日，夏文杰与朱某妻子微信通话中，夏文杰称实际借给朱某48万元，签了相应的借条，有相应的银行流水，借款48万的利息是6万元，也签了借条，但没走银行流水。8.刑事判决书证实，2015年7月，被告人夏文杰因犯诈骗罪被判处有期徒刑6年，并处罚金人民币6,000元。9.被告人夏文杰的多次供述与辩解表明，被告人夏文杰到案后供述内容前后不一，被告人夏文杰在侦查阶段先是沉默，拒不供述，后夏文杰供述称，朱某共向其借款48万元，利息3万元，朱某共写了5张借条，分别是3万元、12万元、19万元、14万元和6万元，其中6万元的借条是朱某主动要求多写的，目的是朱某要向其父母要钱，6万元的借条没有银行流水，其准备向朱某索要48万元的本金再加上3万元的利息，其没有去过朱某家里要钱，期间其通过电话与朱某商量过还款，和朱某的妻子有微信视频过。此外，其在过年期间曾转给朱某2千元借款；被告人夏文杰2020年9月16日供述称，其实际借给朱某5.2万元，而非48万元，但其让朱某签了共计48万元的借条，并走了48万元的流水，其先把钱转账到朱某的银行账户，然后由朱某取现给其，但这些都是朱某自愿这么操作，6万元的借条是朱某自己要求写的，是朱某自己用来向父母要钱的。后来朱某称家里不愿意帮其还钱，其就同意朱某归还8.5万元了结债务。10.公安机关出具的抓获经过证实，被告人夏文杰于2020年6月5日被公安机关抓获到案。关于控辩双方的主张，本院评判如下：关于被告人夏文杰诈骗犯罪数额的认定问题。1.根据在案的借条、银行流水及被告人夏文杰的以往供述等能够证实，被告人夏文杰以支付利息、先提取砍头息等理由，欺骗被害人朱某签订了虚假的借条并制造相应的银行流水痕迹，在形式上制造其向被害人朱某出借48万元的事实，并向被害人亲属表达其实际出借48万元给被害人朱某的事实，被告人夏文杰主观上有占有被害人朱某48万元钱款的意图，客观上也实施了上述行为；2.根据被害人朱某的陈述，其向被告人夏文杰共实际借款2次并拿到借款共计4万元，在之后第三次、第四次的夏文杰向其转账的钱款均系经夏文杰计算出的利息金额，上述相应钱款其都取现后全额交还给被告人夏文杰，被害人的陈述稳定、自然，与其他证据印证，且被告人夏文杰也未否认第三次的19万元流水非借款的事实，在被害人朱某未归还本金、利息且被害人否认有其他借款的情况下，被告人夏文杰关于被害人朱某在第4次的14万元的转账中取走1万元的辩解，无证据证实，本院难以采信；3.被告人夏文杰和被害人朱某都确认夏文杰曾向朱某出借2千元的事实，但夏文杰在此次出借行为中，双方既未约定高额利息，又未签订高于实际借款金额的借条并制造流水等行为，上述行为仅系普通的民事法律行为，被害人朱某收到的2千元和公诉机关指控的被告人夏文杰犯罪行为无关，上述金额既不应计算在犯罪金额中，也不应从被告人夏文杰的犯罪金额中扣除。综上，公诉机关指控被告人夏文杰的犯罪行为、犯罪金额事实清楚，证据确实充分，在计算被告人犯罪金额中已经扣除了被害人实际收到的钱款，故对被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人夏文杰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏文杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人夏文杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人夏文杰得到被害人朱某的谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、情节、性质和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人夏文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月5日至2023年12月4日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人夏文杰为实施犯罪行为交付给被害人朱某的人民币四万元，予以追缴没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡晓晖审 判 员  房素平人民陪审员  屠江易二〇二〇年十二月十八日书 记 员  朱东辉附：相关法律条文第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……