云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2672号上诉人（原审被告）：云南世珉建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530100594558043M。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地**海归创业园****。法定代表人：李世忠。委托诉讼代理人：陈权，男，生于1964年11月16日，汉族，云南省昭阳区人，住昭阳区。被上诉人（原审原告）：李朝纪，女，生于1974年10月15日，汉族，小学文化，居民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：王汝雄，云南凯还律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：董正昌，男，生于1988年9月21日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。上诉人云南世珉建筑工程有限公司与被上诉人李朝纪、原审被告董正昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云南世珉建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判并改判驳回李朝纪的起诉。事实和理由：原审判决世珉公司与董正昌就李朝纪提供劳务受害情形承担连带赔偿责任，适用法律错误。原审判决适用的法律依据是《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及在此基础上的相关赔偿条款。而《解释》第一条的完整规定是：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”该解释第三款属于排除第一款和第二款适用的例外规定，本案即具有这样的情形。人民法院审理普通雇主雇用的雇员在从事雇佣活动中的人身损害赔偿案件，一般适用《解释》第十一条第一款或第二款之规定。但是，特定建设工程的实际施工人雇用的特定劳动者在提供特定的工程劳务的活动中受到的人身损害，属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范围的情形。原审法院应向李朝纪释明，其应通过申请工伤认定和劳动能力鉴定及劳动仲裁等行政程序主张工伤保险赔偿，对劳动仲裁决定不服时再依法向人民法院起诉，同时依法驳回其起诉。云南世珉建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告连带承担以下赔偿项目：1.残疾赔偿金：33488×20×12%=80371.2元；2.住院伙食补助费：76天×100元=7600元；3.营养费：50元×90天=4500元；4.护理费：163元×(90+76)天=27058元；5.误工费：163元×(180+76)天=41728元；6.后续治疗费：14000元；7.司法鉴定费：2600元；8.精神抚慰金：5000元；9.交通费：500元；10.医疗费：5000元；11.被扶养人生活费：女儿赵泽秋：21626×(18-13)×12%÷2=6487.8元；女儿赵泽茜：21626×(18-9)×12%÷2=11678.04元；女儿赵泽萌：21626×(18-16)×12%÷2=2595.12元；父亲李文富：21626×14×12%÷4=9082.92元；母亲臧尔秀：21626×13×12%÷4=8434.14元。以上合计：226635.22元。二、请求判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告李朝纪变更诉讼请求为：依照2020年新标准计算，共计236472.55元。一审法院认定事实：被告云南世珉建筑工程有限公司承建的位于昭通市昭阳区“永丰中学”项目，被告董正昌转包了抹灰项目。2019年6月23日，原告李朝纪在室内抹灰工作中从架子上摔下受伤。原告受伤后被送往昭通市人民医院住院治疗76天，产生医疗费共计79384.9元，原告垫付5000元，其余均未被告董正昌垫付。原告李朝纪出院后于2020年1月3日申请云南昭通恒达司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定原告伤残等级为：左桡骨远端粉碎性骨折并左尺骨远端撕脱性骨折、左腕三角骨不全性骨折致左腕关节功能丧失45.5%伤残评为十级；左股骨粗隆间粉碎性骨折致左髋关节功能丧失38.7%伤残评为十级；后续治疗费14000元；误工期180日；护理期90日；营养期90日。另查明，原告李朝纪女儿赵泽萌生于2004年8月26日，赵泽秋生于2007年10月23日，赵泽茜生于2011年12月18日；李朝纪父亲李文富生于1954年10㛑11日，母亲臧尔秀生于1953年11月20日。现原告起诉来院，请求：一、请求法院判令两被告连带承担以下赔偿项目：1.残疾赔偿金：33488×20×12%＝80371.2元；2.住院伙食补助费：76天×100元＝7600元；3.营养费：50元×90天＝4500元；4.护理费：163元×（90＋76）天＝27058元；5.误工费：163元×（180＋76）天＝41728元；6.后续治疗费：14000元；7.司法鉴定费：2600元；8.精神抚慰金：5000元；9.交通费：500元；10.医疗费：5000元；11.被扶养人生活费：女儿赵泽秋：21626×（18-13）×12%÷2＝6487.8元；女儿赵泽茜：21626×（18-9）×12%÷2＝11678.04元；女儿赵泽萌：21626×（18-16）×12%÷2＝2595.12元；父亲李文富：21626×14×12%÷4＝9082.92元；母亲臧尔秀：21626×13×12%÷4＝8434.14元。以上合计：226635.22元。二、请求判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告李朝纪变更诉讼请求为：依照2020年新标准计算，共计236472.55元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当负赔偿责任；发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。董正昌作为李朝纪的直接雇主应当对李朝纪的损失承担责任。云南世珉建筑工程有限公司应当知道董正昌没有资质而将工程分包，应当与雇主董正昌承担连带责任。本案中，原告作业过程中未尽到相关安全注意义务，同时，原告不具备作业资质而进行作业，也未经过相关培训就进行该工作，自身存在过失，原告对该事故应承担相应责任。结合本案相关情况，酌情按照原告李朝纪自行承担30%的责任，两被告连带承担70%的责任。原告的损失计算如下：1.残疾赔偿金：36238元/年×20年×12%=86971.2元；2.住院伙食补助费：76天×100元=7600元；3.营养费：50元×90天=4500元；4.护理费：护理期因鉴定为90日，计算90日，原告主张163元/天，但未提交护理人员收入证明，酌情支持150元/天，故护理费：150元/天×90天=13500元；5.误工费：误工期因鉴定为180日，计算180日，原告主张160元/天，但未提交收入证明，酌情支持150元/天，故误工费：150元/天×180天=27000元；6.后续治疗费：14000元；7.司法鉴定费：2600元；8.精神抚慰金已包括在残疾赔偿金里，不予支持；9.交通费因原告未提交证据，不予支持；10.医疗费79384.9元，原告垫付5000元，其余均未被告董正昌垫付；11.被扶养人生活费：赵泽秋：23455元/年×(18-13)年×12%÷2=7036.5元；赵泽茜：23455元/年×(18-9)年×12%÷2=12665.7元；赵泽萌：23455元/年×(18-16)年×12%÷2=2814.6元；李文富：23455元/年×14年×12%÷4=9851.1元；臧尔秀：23455元/年×13年×12%÷4=9147.45元。以上合计：277071.45元，其中董正昌垫付74384.9元。为减少诉累，被告董正昌垫付费用本案一并处理，故两被告应承担277071.45元×70%-74384.9元=119565元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告云南世珉建筑工程有限公司、被告董正昌连带赔偿原告李朝纪误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等费用共计119565元（上述款项于本判决生效后30日内给付）；二、驳回原告李朝纪的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由原告李朝纪负担2324元，由被告云南世珉建筑工程有限公司、被告董正昌连带负担2376元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。上诉人云南世珉建筑工程有限公司对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本案双方的争议焦点是：上诉人云南世珉建筑工程有限公司是否应承担连带赔偿责任。对此，本院作如下认定：本案中原审被告董正昌雇佣被上诉人李朝纪从事抹灰工作，被上诉人李朝纪与原审被告董正昌形成雇佣关系。原审被告董正昌未与上诉人云南世珉建筑工程有限公司直接产生关系，上诉人云南世珉建筑工程有限公司亦不直接付给被上诉人李朝纪工资待遇，因此双方之间不存在劳动法律关系。一审按提供劳务者受害责任纠纷审理本案，符合法律规定。上诉人云南世珉建筑工程有限公司认为本案应按工伤事故处理的主张，不能成立，本院不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上诉人云南世珉建筑工程有限公司将其承建的昭通市昭阳区“永丰中学”项目的抹灰工程转包给原审被告董正昌。原审被告董正昌不具备施工资质，上诉人云南世珉建筑工程有限公司的该转包行为违反了法律规定，应当对被上诉人李朝纪的损失承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人云南世珉建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人云南世珉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 丹审 判 员  肖荣蓉审 判 员  李恩鹏二〇二〇年十二月二日法官助理  张 艺书 记 员  陈 炻