黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2903号上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街。负责人：周正学，该公司总经理。委托诉讼代理人：金秋，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘琳，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建华区浏园电信营业厅，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区浏园小区**楼网点**。经营者：芦秀兰，女1957年4月22日出生，汉族，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：俞宏波，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司因与被告建华区浏园电信营业厅委托合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院作出的（2020）黑0202民初1904号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。上诉人中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称中国电信公司）上诉称请求：1、撤销龙沙区人民法院作出的（2020）黑0202民初1904号民事判决书，改判被上诉人承担赔偿经济损失，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一、一审审理程序违法。本案在一审审理过程中，存在被上诉人申请的证人作证后未及时某，参与法庭庭审，并在后出庭作证人员作证过程中及庭审后续辩论阶段随意发言，干扰法庭纪律，上述情况严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条及七十四条。一审法院未能按照法定程序在证人出庭作证之后要求其及时某，且未制止证人在作证过程中与其他证人交谈和确认，违反了诉讼程序规定，破坏了法庭秩序；二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审用以定案的主要依据是被上诉人的证人证言，然而，本案出庭的所有证人经营及工作的营业厅亦存在同被上诉人一样的违规办理融合业务的情形，且均是上诉人处罚通报的代理商，与被上诉人为利益共同体，具有一定的利益相关性，同时均与上诉人存在上述合作纠纷及冲突。因此其证言不具有真实性及客观性。加之证人出庭作证程序违法，上述证人证言不应被法院采信；2、根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张其行为是经过许可，不存在违规操作这一抗辩理由的举证责任在被上诉人，其应当承担自身举证不能的法律后果。而上诉人的举证责任仅为证明被上诉人存在违规操作的行为，但一审法院却将举证责任转嫁给了上诉人，适用法律错误。中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司一审提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付因违约造成的经济损失共计人民币159,206.41元；2.判令被告向原告支付违约金人民币5000.00元；3.判令被告承担全部诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求第一项，要求支付经济损失157,686.41元。一审法院认定：2017年3月25日，建华区浏园电信营业厅经营者芦秀兰与中国电信公司订立《齐齐哈尔电信分公司固网业务代理协议》、《中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司合作协议》，协议约定中国电信公司作为甲方，授予浏园电信营业厅非独占的，不可转让的在代表理区域内作为甲方的服务型/销售型代理商。代理商代理业务产品为固定电话业务、宽带型业务、互联网业务、增值业务、长途注册业务及其他业务。代理期限为一年，该合同于2018年4月1日、2019年4月1日按时续签。2019年4月1日订立的合同履行期限为2019年4月1日至2020年3月31日。《齐齐哈尔电信分公司固网业务代理协议》第九条：违约责任及免责，9.2一旦出现下述违约事件，甲方向乙方发出书面通知，要求乙方停止侵害、排除妨碍，赔偿损失，并继续履行本合同，如乙方在收到甲方通知后一周内未按甲方要求执行，视为严重违约，甲方有权单方取消乙方代理资格，直至追究法律责任。同时，乙方按照其保证金总额的50%应向甲方支付违约金。（1）擅自以甲方的名义从事宣传、销售、合作等活动；（2）以甲方代理身份超越本协议规定的业务范围而进行的任何宣传、销售、合作等活动。……等。《中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司合作协议》约定了乙方的销售任务，佣金标准及给付方式甲、乙双方的权利义务等。2013年起，中国电信公司推出的手机与固网融合业务，业务内容为，用户办理手机业务赠送宽带业务，手机号码为正常在网状态，套餐符合融合档位要求、手机与宽带必须同客户、手机和宽带合账，一个手机号码仅可与一个宽带进行融合，若为老用户办理，且非同一客户，则需按照过户要求，过户到同一客户下。浏园电信营业厅与中国电信公司订立代理协议后，经营过程中，在销售手机与固网融合业务时，按中国电信公司制定的套餐资费内容，为提高销售业绩，将手机业务与固网业务分别销售给不同的用户。2019年7月，中国电信公司因代理商违规销售手机与固网融合业务,即将固网业务与手机业务分开销售，对齐齐哈尔市所辖134家代理商发出《关于宽带融合专项治理处罚的通知》，对134家代理商做出处罚佣金及收入的决定。建华区浏园电信营业厅的业务开展受上级张某1指导，张某1证实，手机与固网融合业务开展一段时间后，因电信的资费较高，不具备竞争优势，按上级的通知要求，可以允许自有营业厅与合作营业厅将融合业务中的手机业务与固网业务分开销售，以达到完成销售任务的目的。张某1按要求向下级各营业厅口头传达了该通知。浏园电信营业厅、西园电信营业厅、骏发电信营业厅，同时也接到了上级单位关于融合业务可以拆分销售的口头通知。一审法院认为，原、被告订立的《齐齐哈尔电信分公司固网业务代理协议》、《中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司合作协议》合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告在未经原告许可的情况下进行违规操作办理客户业务，给原告造成了较大的经济损失，原告应对这一事实承担举证证明责任。庭审中，证人张某1、张某2、张某3、刘某的证人证言能够相互印证，手机与固网融合业务拆分销售，是经上级营业厅领导允许后开展的。且原告尚无有效证据证明其允许合作营业厅开展手机与固网融合业务的开展过程中，存在例如手机业务与固网业务不能分开销售的禁止性规定，且该规定已经通过有效途径向合作营业厅进行传达及公示。根据原告提供的《关于宽带融合专项治理处罚的通知》可以认定，原告推出的融合业务中，手机业务与固网业务分开销售的情况涵盖齐齐哈尔市辖区共计134家营业厅，由此可以推断，这134家营业厅销售融合业务时，将手机业务与固网业务分开销售，是经上级营业厅许可的这一事实存在高度盖然性。原告主张被告存在违约行为，未能提供有效证据予以证实，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，判决：驳回原告中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司的诉讼请求。案件受理费3584.12元，减半收取计1792.06元，由原告中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司负担。二审审理期间，双方均未提交新证据，对一审认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人的经营业务范围是受上级主管部门的领导和指示，作为被上诉人的正式员工的张某1，其证实口头传达了可以将手机业务与固网业务可以分开销售的通知。作为被上诉人正式员工，能作出不利于自身的证言是有一定风险的，其证言的可信度很强。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条及七十四条规定的是证人在作证之前不得参与庭审，并没有规定作证之后必须离开法庭。上诉人认为被上诉人存在违规操作的证据不充分。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3584.12元，由上诉人中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司承担。本判决为终审判决。审判长  谢英新审判员  李 磊审判员  王旭丽二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘金玲