河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2669号上诉人（原审原告）:赵富国，男，1960年1月23日生，汉族，住漯河市源汇区。上诉人（原审原告）：吴风仙，女，1964年7月27日生，汉族，住漯河市源汇区，系赵富国之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：李欣欣，河南展骥律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王金叶，河南展骥律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）:漯河市小毛驴旅行社有限公司，住所地：漯河市源汇区长江路凯悦酒店**。法定代表人：李晶晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。上诉人赵富国、吴风仙因与被上诉人漯河市小毛驴旅行社有限公司(以下简称小毛驴公司)确认劳动关系纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵富国、吴风仙的委托诉讼代理人李欣欣，被上诉人漯河市小毛驴旅行社有限公司的委托诉讼代理人孙利江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵富国、吴风仙上诉请求：1、判决撤销漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1744号民事判决；2、依法改判为确认赵莹亮与被上诉人之间存在劳动关系；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一、赵莹亮受被上诉人的管理，从事的劳动属于被上诉人的业务组成部分。1、赵莹亮属于被上诉人员工的身份特征。理由如下：赵莹亮名片显示其所属公司为小毛驴旅行社，名片地址显示为沙澧河风景区，嵩山路沙河桥西侧樱花苑，该地址与小毛驴董事会群群聊信息中小毛驴公司乔迁地址一致（一审证据小毛驴董事会群群聊第12页），赵莹亮电话173××******与静静在群聊中的工作安排电话一致。赵莹亮工作时自拍照，其戴有小毛驴公司为其提供的帽子。被上诉人为赵莹亮发的工作服，该工作服与小毛驴董事会群群聊信息中征询员工意见中显示服装一致（一审证据小毛驴董事会群群聊第15页）。一审证据中漯河小毛驴旅行社来团明细中有赵莹亮的签名和被上诉人的盖章，证明赵莹亮属于被上诉人员工对外进行相关业务工作。2、根据上诉人一审提供的第五组、第六组证据，能够充分证明赵莹亮在日常工作中受被上诉人的劳动管理，从事的工作系被上诉人业务组成部分，并从被上诉人处获得劳动报酬，赵莹亮与被上诉人之间已形成劳动关系。二、根据从事的行业和公司的经营模式来看，用人主体与劳动者之间对发放报酬的形式也并不是完全一致，赵莹亮从事的是旅游行业，其工作内容从证据上来看有一部分为固定的值班、计调工作，另一部分也从事公司安排的带团工作等，因此根据行业特征和自身工作内容，被上诉人对赵莹亮劳动报酬的发放模式并不是固定的形式，这也完全符合客观事实，同时劳动部的通知明确：“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，也并未规定只有形成长期稳定的收入支出关系才能认定劳动关系，可以看出劳动部门也考虑到在不同的劳动关系模式下会出现不同的报酬支付方式，对劳动报酬的发放模式不做明确具体规定，这样也更有利于公平正义的维护各方当事人的权益。综上所述，上诉人认为，一审中上诉人提供充分证据证明赵莹亮在工作中受被上诉人的管理，从事的工作是被上诉人的业务组成部分，赵莹亮从被上诉人处获得一定的劳动报酬，一审法院认定赵莹亮与被上诉人之间没有形成长期稳定的收入支出关系，不能证明发放工资，认定双方不存在劳动关系，不符合事实和法律规定，一审法院认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益不受侵犯，上诉人根据《民诉法》第164条的规定，提起上诉，请求二审人民法院在查清事实的基础上，依法改判。小毛驴公司答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果公平公正。上诉人上诉理由与客观事实不符,缺乏充分确凿的事实依据。一、赵莹亮生前的名片不是被上诉人制作的,其照片中显示的工作服和帽子是被上诉人发放给相关游客的,上诉人以此为据主张双方存在劳动合同关系,显然是牵强附会。二、被上诉人从未给赵莹亮发放过工资报酬。上诉人在上诉状中只是强调了发放工资报酬可以有多种形式,不一定都是固定模式。但是,上诉人忽略或者是隐瞒了赵莹亮生前不仅和被上诉人有过招揽游客相互付费的情形,赵莹亮在同一时期还和多个旅行社有过招揽游客相互付费的情形。这一事实在赵莹亮的微信支付清单中可以得到印证。上诉人在本案中只强调赵莹亮与被上诉人之间的微信付费,却回避与其他旅行社也存在合作招揽游客的事实,这显然是违背客观事实的。在本案劳动仲裁期间,上诉人曾将赵莹亮的微信支付清单全部提交给了仲裁庭,但是在本案一审期间,上诉人为了回避赵莹亮与其他旅行社也存在相互支付招揽游客的费用这一事实,就不再提供赵莹亮全部的微信支付清单,这就足以证明上诉人在隐瞒案件事实。三、上诉人的儿子赵莹亮没有导游资格证,其依法不具备从业资格,其不可能与被上诉人建立劳动合同关系。包括赵莹亮在内的一些社会人员在没有从业资格证的情况下,与多个旅行社进行合作,招揽游客后,利用旅行社的资质带队或者联合组团,然后各方共同分配利润。甚至还有自己与一些旅游景点合作,开辟旅游线路的。但是他们与旅行社均没有建立劳动合同关系。据上,上诉人的儿子自身没有旅游从业资格,不具有与被上诉人建立劳动关系的可能。上诉人的儿子生前个人拓展旅游线路,揽客后根据不同情况再分别与各个旅行社进行合作,借用旅行社的资质发团,给各旅行社支付相应的费用,但各方并未建立劳动关系,只是一种松散型的合作关系。因此。上诉人上诉主张违背客观事实。被上诉人请求贵院依法查明事实,维持原审判决,驳回上诉人的上诉请求。赵富国、吴风仙向一审法院起诉请求：1、依法确认被告和赵莹亮之间存在劳动合同关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对原被告提交的证据认定如下：原被告对原告的证据一、二、三的真实性无异议，对当事人无争议的证据，法院予以确认。对于原被告提交的群聊记录，虽然双方互不认可，但双方均可以提供自身的原始载体予以推翻，但原被告均未推翻对方的证据，对原告提交的证据五、六和被告提交的证据一均予认定。原告提交的证据七未提供原始载体，对其真实性不予认定。对证据八的真实性予以认定。对证据九，静静爱旅游和携程旅游和尚在2019年2月向赵莹亮转红包1个，3月转红包3个，4月转红包1个，5月转红包2个，6月、7月双方无经济未来，8月、9月双方相互转款，被告向赵莹亮转款6笔，备注有：杨老师2连云港、九哥2大1小、星光3大1小，赵莹亮向被告转款8笔，备注有：三套船票观光、8月22车费、8月20号车费。从双方的相互转款，不能认定为被告给赵莹亮发放的劳动报酬，原告以此证明赵莹亮与小毛驴旅行社存在劳动关系，赵莹亮从事小毛驴旅行社安排的有报酬的劳动主张不能成立。被告提交的证据二、证人在仲裁时出庭作证，本次庭审时二位证人证言可不再出庭，证人证言的真实性予以认定，且两证人亦在被告认可的员工之中。一审法院认为，对于原被告之间是否存在劳动关系，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，二原告提交的赵莹亮与小毛驴旅行社的法定代表人李晶晶及其丈夫孙蓬辉的经济往来记录，该证据不能证明小毛驴旅行社向赵莹亮发放了工资，劳动合同的双方主体间既存在经济关系，还存在人身关系，仅有被告安排赵莹亮值班不能证实双方的关系，工资的支付主体是确定用人单位的关键，庭审中原告的证据不能印证被告自2019年2月至9月与赵莹亮形成长期稳定的收入支出关系，不能证明被告向赵莹亮发放了工资，赵莹亮与被告之间不存在劳动关系，原告的诉请不能成立，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵富国、吴风仙的诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告赵富国、吴风仙负担（已交纳）。上诉人赵富国、吴风仙为证明其上诉主张，向本院提交1份视频证据，内容是赵莹亮微信朋友圈相关内容，从2019年1月份，证明赵莹亮与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人小毛驴公司质证称，1.该视频不是新证据；2.从内容看是赵莹亮个人发布的微信朋友圈，但其是否真正有上班打卡该视频内容没有显示，比如打卡签到的相关书面资料，在视频中没有显示，这个视频是赵莹亮个人制作的，其内容的真实性还需要其他证据印证；3.除了赵莹亮发布的所谓上班打卡，应当还会有赵莹亮发布的其他旅行社的一些景点信息用于招揽游客，这些都能说明赵莹亮与其他多个旅行社存在有合作关系，小毛驴公司只是其中之一；4.赵莹亮个人微信支付清单记录中也能够显示赵莹亮与多个旅行社有过相互付费的记录，这也印证了赵莹亮与多个旅行社有合作关系，因此该视频不能证明赵莹亮与小毛驴公司建立了劳动合同关系。对上诉人提交的证据，本院认证如下，该证据不足以证明上诉人的上诉主张。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：劳动关系本质上就是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己的主张,有责任提供证据。本案中，确认双方之间是否存在劳动关系应依据上述法律法规进行综合认定。作为主张劳动关系成立的当事人,该举证责任在于赵富国、吴风仙，其应当提交赵莹亮与小毛驴公司存在劳动关系的相应证据。赵富国、吴风仙虽提交了赵莹亮与小毛驴旅行社的法定代表人李晶晶及其丈夫孙蓬辉的微信转款记录，但上述转款时间没有规律，金额亦不稳定，同时，存在双方相互转款的情况，且赵莹亮向对方的转款中备注有车费等，故上述转款行为不符合工资发放方式，该证据不能证明小毛驴公司向赵莹亮发放了工资。同时，赵富国、吴风仙提供了小毛驴公司的工作服、帽子，但根据旅游行业的行业特征，旅行社为旅客提供服装系行业惯例，亦不能直接证明双方之间存在劳动关系。赵富国、吴风仙提供的微信聊天记录等其他证据，均不能直接证明小毛驴公司与赵莹亮存在管理与被管理的关系，在以上证据不能形成完整的证据链，且小毛驴公司对上述证据不予认可的情况下，一审法院认定小毛驴公司与赵莹亮不存在劳动关系符合客观事实。综上所述，上诉人赵富国、吴风仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵富国、吴风仙负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十二月二十四日法官助理张珂书记员王磊