广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2161号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京骨象建筑设计有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**，统一社会信用代码91110109MA01EPNY7F。 法定代表人：向海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王南顺，北京市东岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西丰瑞达投资有限公司，住所地南宁，住所地南宁市良庆区凯旋路**广西裕达集团南宁五象总部基地广东大厦****用代码91450100MA5IC99198R。 法定代表人：张忠林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛利娟、梁少露，广西思贝律师事务所律师。 上诉人北京骨象建筑设计有限公司（下称骨象公司）因与被上诉人广西丰瑞达投资有限公司（下称丰瑞达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 骨象公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回丰瑞达公司的诉讼请求；3、判令双方继续履行《宜州国际茧丝交易合同》；4、判令丰瑞达公司支付骨象公司违约金50万元；5、二审案件受理费由丰瑞达公司负担。事实和理由：一审判决判令解除涉案合同，要求骨象公司返还丰瑞达公司486974.97元及利息缺乏事与法律依据。丰瑞达公司给付骨象公司的100万元系阶段工程完成后支付的工程款，并非预付款；双方并未就合同解除及委托第三方机构进行工程造价结算达成一致意见，丰瑞达公司违反合同约定终止履行合同义务的行为给骨象公司造成严重损失。1、涉案合同明确约定，工程款总计250万元，为包工包料的包干价格，阶段工程完工后丰瑞达公司向骨象公司支付该阶段工程款，丰瑞达公司所支付的部分工程款系已完工阶段工程款，骨象公司不应予以返还。涉案合同明确约定，合同总价款250万元，该价格系一次性包干价格，合同及双方工作人员微信聊天记录中均表明，合同生效后丰瑞达公司分4次向骨象公司支付工程款，合同签订后5个工作日内丰瑞达公司向骨象公司支付50万元整；骨象公司按照设计方案进行基础装修，工程过半隐蔽工程结束（包含电路改造、瓦木工基础）3个工作日内丰瑞达公司向骨象公司支付第二批费用，即50万元。根据该合同内容，丰瑞达公司既然已经向骨象公司支付工程款共计100万元整，则涉案工程已经结束隐蔽工程，进入装修工程第三阶段即展厅软装阶段。故丰瑞达公司已经支付的100万元工程款系对已经完成部分工程款的支付，并非工程预付款，骨象公司不应就已经实际完成的工程返还工程款。2、骨象公司从未同意解除《交易合同》，微信内容也无法证明双方就解除事宜达成一致意见，《交易合同》并未解除。首先，骨象公司与丰瑞达公司双方从未就合同解除事宜达成一致意见。因丰瑞达公司临时要求终止履行《交易合同》，双方就合同解除问题进行多次沟通。骨象公司从未表示同意解除双方间合同关系并放弃主张相关权利；其次，骨象公司于2020年4月24日向丰瑞达公司发出《关于履行及相关事宜的函》，该函中明确表示骨象公司已经按照合同约定就展厅装修完成方案设计与施工图纸绘制，并按照丰瑞达公司的要求及设计方案、施工图纸进场施工，展厅装修施工进度已完工，不同意解除《交易合同》，且不同意由丰瑞达公司单方委托第三方就已完成工程造价进行评审。再次，向妍为骨象公司处员工，其所做出的意思表示系附条件解除合同，如双方协商一致达成解除条件，则双方间合同关系可以解除。但在沟通中双方并未就合同解除事宜达成一致意见，合同解除条件不成立。故骨象公司在2020年4月24日向丰瑞达公司发出函件方为骨象公司的真实意思表示，《交易合同》并未解除；且丰瑞达公司在起诉状中明确陈述双方解除合同时间为2020年2月26日，在庭审中，丰瑞达公司提交的微信聊天记录也是证明双方解除合同时间为2020年2月26日，原审法院认定《交易合同》于2020年3月15日解除缺乏事实与法律依据。3、丰瑞达公司自行委托第三方机构诚华公司对涉案建筑的造价进行核算并未经过骨象公司同意，且涉案工程款是双方约定为一次性包干工程款的工程，不需要委托第三方机构核算工程造价。首先，骨象公司从未同意由丰瑞达公司自行委托第三方机构对工程造价进行核算；其次，涉案工程系双方明确约定为一次性包干工程款的工程，工程款均为完成阶段工程后再行支付，现第二阶段隐蔽工程已经结束，丰瑞达公司支付工程款共计100万元符合合同约定，无需再行委托第三方机构进行造价核算。骨象公司不可能认可该第三方机构对涉案工程进行的造价核算结果。故原审法院认定骨象公司认可该结算并按照该结算价格要求骨象公司返还工程款缺乏事实与法律依据。4、丰瑞达公司临时要求终止合同给骨象公司造成了极大损失，就涉案工程骨象公司与北京拾一文化传媒有限公司签订了合同金额为65万元的《多媒体制作合同》，并已经支付多媒体制作前期费用13万元，该合同已履行且广告费用已经实际发生，现丰瑞达公司终止履行《交易合同》，但丰瑞达公司在结算时并未计算该笔费用，该行为给骨象公司造成严重损失，应当予以赔偿。综上所述，骨象公司与丰瑞达公司间并未就解除合同及委托第三方进行工程造价核算达成一致意见，丰瑞达公司所支付工程款均系对已完工工程价款的支付，骨象公司不应予以返还，原审法院仅以聊天记录认定骨象公司认可造价核算金额缺乏事实与法律依据，应当予以改判。 丰瑞达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 丰瑞达公司向一审法院起诉请求：1、判令确认涉案《宜州国际茧丝交易合同》已于2020年2月26日解除；2、判令骨象公司返还丰瑞达公司多预付的项目工程款486974.97元；3、判令骨象公司支付未及时返还工程款的资金占用损失，按同期银行贷款利率自起诉之日起按照银行同期贷款年利率4.35%计付至实际付清之日止；4、本案案件受理费、评审费、保全费等费用由骨象公司承担。 骨象公司反诉请求：1、判令丰瑞达公司继续履行与骨象公司签订的《宜州国际茧丝交易合同》；2、判令丰瑞达公司向骨象公司支付违约金50万元；3、反诉诉讼费由丰瑞达公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月5日，丰瑞达公司与骨象公司签订《宜州国际茧丝交易合同》，主要约定包括：发包方丰瑞达公司，承包方骨象公司，工程名称宜州国际茧丝交易中心，建筑面积633平方米，工程性质为新装修，承包范围为展厅设计及室内装修，承包方式为包工包料，工程承包价格250万元。工期为2019年12月15日开工，于2020年2月20日竣工，工期为67天。工程价款及结算：合同生效后，发包方按约定分4次向承包方预付或支付工程款，发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息。合同签订后5个工作日内支付20%首付款50万元，承包方按设计方案进行基础装修。工程过半隐蔽工程结束（包含电路改造，瓦木工基础）3个工作日内支付第二笔费用50万元。硬装结束进行展厅软装，支付第三笔费用75万元。工程全部结束竣工验收后支付尾款67.5万元，预留质保金7.5万元，质保期为一年。付款之后骨象公司需开具足额有效的增值税普通发票，否则不予支付。补充条款：本项目包含室内普通顶装空调（制冷制热五台）及室外门窗。违约责任：发包方或者承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生时合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任然后仍应继续履行合同。合同签订后，骨象公司即组织人员进行施工，丰瑞达公司亦分别于2019年12月20日和2020年1月21日两次向骨象公司支付款项50万元，共计100万元。后在2020年2月因新冠肺炎疫情影响，该涉案工程未能继续进行，工程停止施工。2020年3月2日，双方的项目工作人员对项目工作量完成情况进行了确认，但未进行造价结 5 算。后丰瑞达公司委托广西诚华工程造价咨询有限公司（下称诚华公司）对涉案工程进行造价结算评审，诚华公司于2020年4月10日出具《结算评审报告书》，涉案工程评审金额为513025.03元。2020年4月24日，丰瑞达公司通过微信向骨象公司发出《关于履行及相关事宜的函》。2020年4月29日，丰瑞达公司通过微信向骨象公司发出《关于限期退还预付工程款的函》。后双方对合同的履行发生争议争执不下，提起本案诉讼。 一审法院认为，涉案《宜州国际茧丝交易合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行各自的权利义务。 1、对于合同是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。丰瑞达公司主张已经与骨象公司通过微信协商一致，达成解除合同的意见，但庭审中骨象公司对该主张不予认可。双方工作人员的微信通话中，骨象公司的职员向研向丰瑞达公司发送了《宜州东盟蚕丝绸交易中心展厅装饰工程结算》，并表示该结算为“重新结算的工程结算单”，双方在交谈中向研还陈述“我看了您的观点，确实是因为朋友，您说停止工程我也不再说什么……这个事情我们做到现在已经是在赔钱状态，我们也想早点结束，您看哪些地方你就觉得不合理，安排专业人员跟我们的工程部来核算！”因双方对结算无法达成一致意见，丰瑞达公司表示“或者我们请第三方专业机构进行评估来结算”，并询问骨象公司“那您这边是提供项目现场工程材料采购票据给我们核算还是我们双方共同请第三方专业机构来估价结算呢？”后骨象公司表示“如果您要是觉得不合理，可以找你们信任的机构来核算，我们就是按照之前您的报价来计算的，您可以找一个专业机构来核算，给我们一个您觉得合理的价格。我们也不想在这件事上再耗下去了，确实你们临时决定终止合同对我们影响非常大，作为朋友我们现在只要不赔太多就可以了，如果换了别人我们一定不同意这样的项目操作模式。”双方均举证双方对合同的约定均是通过微信联系进行，而双方微信的通话记录可以证实骨象公司与丰瑞 6 达公司对于终止履行合同达成了一致意见。虽对终止合同后涉案工程已完成工程量的造价无法确认，但微信记录可以证实骨象公司同意由丰瑞达公司委托有资质的第三方提供造价评估进行结算，因此，双方的微信通话记录可以证实双方对终止合同履行、合同解除的后果达成一致意见，骨象公司主张双方已经达成解除合同的意见该院予以认定。骨象公司主张继续履行合同，因双方已经达成解除合同的意见且庭审中丰瑞达公司亦不同意继续履行合同，对其请求该院不予支持。骨象公司主张合同于2020年2月26日解除，但微信记录中无法确认，微信记录中，骨象公司在2020年3月15日答复：“您说停止工程我也不在（再）说什么……您看哪些地方你就觉得不合理，安排专业人员跟我们的工程部来核算！”可以证实骨象公司同意终止合同，因此，该院认定该时间为合同解除日期。 2、对于涉案工程的造价价款问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的性质和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。从双方签订的合同以及工程的性质看，丰瑞达公司向骨象公司支付的共计100万元款项应为工程预付款，双方在工程实施中也并未对已进行的工程进行验收结算，因此骨象公司主张丰瑞达公司支付的100万元是对已完成工程量结算后支付的款项与事实不符，该院不予认定。合同解除后，双方同意核算工程造价，骨象公司在微信中亦表示由丰瑞达公司“找一个专业机构来核算”，给其一个合理的价格。2020年4月10日，丰瑞达公司向骨象公司发送造价评审报告后，骨象公司一直未予以答复及确认，但从微信通话中可知造价评审方式进行结算是其认可的方式，因此，对骨象公司提供的评审价格，应可以认定为对涉案工程完成工程量的造价结算。因此，合同解除后，骨象公司应返还丰瑞达公司预付的工程款486974.97元（100万元-513025.03元）。因双方未约定款项返还时间，丰瑞达公司请求自起诉之日起支 7 付利息，该院予以支持。 3、对于骨象公司主张的违约金50万元的问题，因双方在协议中未约定违约金的数额，骨象公司亦未能举证证实其损失以及损失系丰瑞达公司的违约造成，且微信记录亦可证实双方系合意解除合同，对骨象公司请求丰瑞达公司支付50万元违约金该院不予支持。 综上，判决：1、丰瑞达公司与骨象公司签订的《宜州国际茧丝交易合同》于2020年3月15日予以解除；2、骨象公司返还丰瑞达公司486974.97元并支付利息（以486974.97元为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2020年4月28日起计算至付清之日止）；3、驳回骨象公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，骨象公司方面的工程负责人是么德坤和佐德志。丰瑞达公司方面的工程总管是莫丽娜，高继锋是前期现场负责人，莫明洁是后期现场负责人。有骨象公司工程负责人佐德志和丰瑞达公司的现场负责人莫明洁于2020年3月2日签字确认的《工程量确认单》确认：空调98%完成、墙面因未完成扣除5㎡。对于已完成的工程量所占总工程量的比例，骨象公司在二审主张是40%，且认为如果不能履行合同，丰瑞达公司也无需再向其支付工程款；丰瑞达公司认为骨象公司仅完成总工程量的20%左右，所以只能获得如工程造价鉴定所确认的工程款513025.03元。 涉案合同第八条还约定，施工工期过半60%，丰瑞达公司需预付或支付至占合同承包造价的40%即100万元。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案《宜州国际茧丝交易合同》是否已经解除或应否解除；2、骨象公司是否应返还丰瑞达公司工程款和支付资金占用利息；3、骨象公司请求丰瑞达公司支付违约金50万元的理由是 8 否成立。 本院认为，一审判决认定双方之间的合同关系的效力正确，本院予以确认。 关于涉案《宜州国际茧丝交易合同》是否已经解除或应否解除的问题。根据双方的微信交涉内容，结合涉案工程的施工进展情况，一审判决认定丰瑞达公司与骨象公司已经协商解除了涉案《宜州国际茧丝交易合同》并无不当，本院予以确认和维持。骨象公司认为双方的交涉没有形成解除合同的合意的上诉理由与交涉内容反馈的真实意思相悖，故本院对其该上诉理由不予采纳。虽然丰瑞达公司主张涉案合同的解除时间是2020年2月26日，但一审判决根据双方之间的交涉内容确认解除时间是2020年3月15日并没有任何认定事实错误和程序的不当，本院亦予确认和维持。同时，因为认定双方已经协商解除了涉案合同，骨象公司认为涉案合同不应解除而要求继续履行的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 关于骨象公司是否应返还丰瑞达公司工程款和支付资金占用利息的问题。涉案建设工程施工合同已经解除，在丰瑞达公司未能举出确实充分的证据证明骨象公司已经施工的工程质量不合格的本案中，应视为合格，丰瑞达公司应按约定支付工程款给骨象公司。结合涉案合同第八条“工程过半隐蔽工程结束（包含电路改造，瓦木工基础）3个工作日内支付第二笔费用50万元”和“施工工期过半60%，丰瑞达公司需预付或支付至占合同承包造价的40%即100万元”的约定、双方关于硬装工程的进度的陈述、有双方工作人员签字确认的《工程量确认单》内容、合同包干价250万元、丰瑞达公司已经支付100万元工程款等考究，可以支持骨象公司关于其已经完成40%工程量的主张。在涉案合同未对哪一部分的施工价格作出特别约定能够反映后期施工的价格更高的情况下，已施工的工程量所占总工程量的百分比可以对应应得的工程款所占总工程款的百分比，骨象公司已经施工40%的工程量，其应得的总工程款的40%即100万元（250万元×40%）。在骨象公司仅得到丰瑞达公司支付的100万元工程款的情况下，其无需向丰瑞达公司返还任何工程款，故丰瑞达公司请求骨象公司返还工程款486974.97元及支付资金占用利息没有事实与 9 法律依据，本院不予支持。因为诚华公司作出的涉案工程造价鉴定结论系依据丰瑞达公司单方提交的材料作出，不能准确反映施工进度和工程款情况，更与合同约定不符，一审判决采信该鉴定报告作为认定涉案工程款的依据不当，本院予以纠正。 关于骨象公司请求丰瑞达公司支付违约金50万元的理由是否成立的问题。因涉案合同系双方合意解除，且合同并未约定违约金数额，骨象公司亦未能举出确实充分的证据证明解除涉案合同造成其实际损失为50万元，故一审判决驳回骨象公司该项诉讼请求理据充分，本院予以维持。骨象公司在二审中亦未能完成其认为应得违约金50万元的举证，故对其要求丰瑞达公司支付50万元违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上，骨象公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分裁判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1212号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1212号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人广西丰瑞达投资有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费8604元减半收取4302元，由被上诉人广西丰瑞达投资有限公司负担8504元，上诉人北京骨象建筑设计有限公司负担100元；一审反诉案件受理费4400元，由上诉人北京骨象建筑设计有限公司负担。 二审本诉案件受理费8604元，由被上诉人广西丰瑞达投资有限公司负担8504元，上诉人北京骨象建筑设计有限公司负担100元；二审反诉案件受理费4400元，由上诉人北京骨象建筑设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 10 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 覃 婕 书 记 员 陆佩姗 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。