浙江省金华市婺城区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0702执异78号 异议人（被执行人）:金华市婺城区原本酒店，住所地金华市城东街道人民东路**。 经营者:施建文，男，1968年11月27日出生，汉族，住金华市金**。 申请执行人：叶旭军，男，1972年11月24日出生，汉族，住金华市婺城区。 在本院执行叶旭军与金华市婺城区原本酒店建设工程施工合同纠纷一案中，金华市婺城区原本酒店对本院立案执行（2020）浙0702执3388号案件提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人金华市婺城区原本酒店称：请求法院裁定驳回叶旭军强制执行申请。理由如下：关于异议人与叶旭军的建设工程施工合同纠纷一案，贵院在2020年3月9日作出的（2020）浙0702民初271号民事调解书和（2020）浙0702民初1401号民事调解书均已生效。其中（2020）浙0702民初271号民事调解书约定:1、异议人应支付给叶旭军工程款35万元（含5万元保证金），抵扣逾期完工违约金9万元后，余款26万元于2020年3月11日支付6万元；于5月底前支付6万元；于9月底前支付10万元；于10月底前支付尾款4万元。2、如异议人逾期履行上述任一期，则叶旭军有权按35万元标的额向法院申请执行；3、至2020年9月底，如异议人的酒店存在漏水问题，则由叶旭军负责修复。其中（2020）浙0702民初1401号民事调解书约定:1、叶旭军应支付给异议人逾期完工违约金9万元。上述两份民事调解书生效后，异议人分别在2020年3月11日支付6万；在2020年6月3日支付6万；在2020年9月28支付14万元（其中4万元提前支付）。由于其中应在2020年5月底前支付的6万元，因异议人实际支付时间是2020年6月3日支付，延迟了三天，叶旭军以此为由在2020年6月5日向贵院申请执行。异议人认为：虽然（2020）浙0702民初271号民事调解书第2条约定：如异议人逾期履行上述任一期，则叶旭军有权按35万元标的额向法院申请执行，但异议人对应在2020年5月底前履行的6万元工程款，毕竟在2020年6月3日已经给付，虽然逾期三天，但已足额履行，而叶旭军是在2020年6月5日申请执行的。故从异议人的实际给付时间和叶旭军的申请时间来看，由于叶旭军在申请时，异议人已经实际履行，叶旭军的申请执行行为缺乏事实支撑，人民法院对其申请不应予以立案。故对该立案执行行为应当撤销。再从异议人现已履行完毕的情况来看，人民法院也不应予以立案。虽然异议人在支付第二期6万元工程款时，因故的确逾期三天支付，但异议人对应在2020年10月底前支付的最后一期工程款4万元，已提前在9月28日支付。该提前履行行为也足以弥补逾期三天支付6万元给叶旭军的利息损失。因此，从司法应有的公平性、合理性和正义性角度来看，人民法院也应当予以立案。此外，根据合同法第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。虽然民事调解书是在法院主持下形成的调解协议，但同样应受合同法及其司法解释的约束，不能过低或者过高。如果异议人仅因过失导致逾期三天支付6万元，即要付出9万元的代价，显然也显失公平，根据合同法第54条则规定，异议人也有权请求贵院予以变更或者撤销。综上，鉴于异议人已经全部履行（2020）浙0702民初271号民事调解书约定的给付义务，且异议人已以提前一个月支付最后一期工程款的行为，也足以弥补第二期逾期三天支付给叶旭军造成的损失。贵院在异议人已经实际足额履行的情况下再予立案执行，明显不符合司法的正义性、公平性和合理性，该申请执行行为本身不符合执行立案条件。为了能化解矛盾，解决纠纷，不致于因叶旭军的申请而扩大矛盾，人为制造纠纷，请求贵院能撤销立案或裁定驳回叶旭军的执行申请为谢。 金华市婺城区原本酒店提交了履行情况说明、邮政储蓄明细查询单、微信截屏、通话记录等证据材料。 申请执行人叶旭军称：请求法院驳回金华市婺城区原本酒店的异议。理由如下：一、本案系基于贵院作出的（2020）浙0702民初271号民事调解书而受理执行，因异议人金华市婺城区原本酒店未能如期支付调解内容中的工程款而引发，这点在异议人的执行异议申请书中也明确阐明，诚实守信系民法的基本原则，不得随意违背，我们在日常生活中应该具有契约精神，这是作为社会生活的重要组成部分。因此，申请执行人认为事实依据客观存在，无需赘述。程序上来说，即然调解书内容约定了违约责任，那么就应该遵照执行，且调解书系生效的法律文书，若公然不予执行，那么法律文书的法律属性何在，因此申请执行人完全是按照事实以及法律的规定在主张自身的合法权益，理应得到法律的支持。在本执行依据的调解书中之所以会有9万元的违约金，系因与（2020）浙0702民初1401号民事调解书并调解而出现，该金额并非无中生有的，系出于申请执行人的让步而产生，原本35万元的工程款减少9万元，从而组成26万元的工程余款，而实际上工程完工后不存在逾期完工的问题，当时无非出于便于两案并案处理，考虑到疫情，开庭不便，迅速处理案件的角度，从而双方达成一致意见，也就有了两份调解书。申请执行人在此，不再做过多阐述。综上所述，申请执行人认为本案受理执行的民事调解书系为双方真实意思表示，也是有效的法律文书，应遵照执行，恳请贵院驳回异议人的请求，予以执行为盼。 叶旭军未提交证据材料。 本院查明，叶旭军与金华市婺城区原本酒店建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日作出（2020）浙0702民初271号民事调解：一、被告金华市婺城区原本酒店应支付原告叶旭军尚欠工程款350000元（含50000元质保金），抵扣逾期付款违约金90000元后，余款260000元于2020年3月11日支付60000元；于5月底前支付60000元；于9月底前支付100000元；于10月底前支付尾款40000元。二、如被告金华市婺城区原本酒店逾期履行上述任一期，则原告有权按350000元标的额向法院申请执行。三、至2020年9月底前，如金华市婺城区原本酒店工程原由叶旭军施工的工程存在严重漏水现象的（不含轻微程序瑕疵和不需要翻工通过外表修补即可解决的轻微渗水问题），由叶旭军负责修复。四、本案受理费2968元（原告已预交，已减半收取），由原告叶旭军负担（如被告逾期履行上述款项的，则由被告负担）。该民事调解生效后，金华市婺城区原本酒店未履行生效法律文书所确定的义务，叶旭军向法院申请执行。本院于2020年6月3日立案执行，案号（2020）浙0702执3388号。为此，金华市婺城区原本酒店以其已完成调解书的履行责任为由，向本院提出书面异议。 另查明，上述调解书中约定的2020年3月11日支付60000元；于5月底前支付60000元；于9月底前支付100000元；于10月底前支付尾款40000元。金华市婺城区原本酒店于2020年3月11日支付6万；在2020年6月4日支付6万；在2020年9月28支付14万元。 本院认为，生效的法律文书，当事人应当履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，依据调解书的约定，被执行人金华市婺城区原本酒店未按约在5月底前支付60000元，实际支付时间6月4日，逾期付款的事实并无争议，可予认定。讼争焦点系金华市婺城区原本酒店违约是否应当承担调解书约定的违约责任。由于双方对逾期付款产生的上述争议未能事后达成一致意见，且叶旭军也由于逾期完工承担违约金9万元才导致金华市婺城区原本酒店应付工程款金额的减少，因此金华市婺城区原本酒店主张违约责任约定过高且通过提前履行的方式已足以弥补逾期付款的利息损失，于法无据，不予支持。本院依法对被执行人应当履行的剩余付款和违约责任承担义务立案并执行，并无不当，故金华市婺城区原本酒店的异议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回金华市婺城区原本酒店的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向金华市中级人民法院申请复议。 审 判 长  应 峰 审 判 员  于 颖 人民陪审员  李爱华 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  肖俊秀