广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终478号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）黎百祥，男，1991年10月25日出生，身份证号码：441************214，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县******************。因涉嫌盗窃罪，于2019年11月13日被博罗县公安局抓获，同年11月14日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月20日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押在博罗县看守所。指定辩护人陈萱，系广东合典律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）谢保柏，男，1982年4月21日出生，身份证号码：440************737，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省广州市增城区*************。因涉嫌盗窃罪，于2019年11月13日被博罗县公安局抓获，同年11月14日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月20日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押在博罗县看守所。辩护人郭秀琴，系广东增泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）单志豪，男，1988年3月8日出生，身份证号码：440************735，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省广州市增城区************。因涉嫌盗窃罪，于2019年11月22日被博罗县公安局抓获，同年11月23日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月20日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押在博罗县看守所。辩护人胡文军，系广东江畔律师事务所律师。原审被告人赵勇，男，1996年3月11日出生，居民身份证号码522************339，苗族，初中文化，户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县******平星组。因涉嫌盗窃罪，于2019年11月15日到博罗县公安局投案，同年11月16日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月20日由博罗县公安局执行逮捕，经博罗县公安局决定，于2020年1月15日被博罗县公安局取保候审，同年6月24日被博罗县人民检察院取保候审，同年8月24日被博罗县人民法院取保候审。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人黎百祥、谢保柏、单志豪、赵勇犯盗窃罪一案，于2020年11月19日作出（2020）粤1322刑初636号刑事判决书。宣判后，原审被告人黎百祥、谢保柏、单志豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，并听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，自2019年3月15日开始，被告人黎百祥、谢保柏、单志豪经商策后，由黎百祥、被告人赵勇利用其在被害人苏浩然经营的博罗县********海通石场工作之便，负责用铲车将石场的石子装车（其中赵勇系从2019年5月份开始参与），而谢保柏、单志豪则负责安排货车趁石场出货之机混入石场运输车队装运石子，先后多次共盗得石场辉绿岩石子2475.26吨（每吨单价人民币190元，总价值人民币470299.4元），并以每吨150元的价格卖给屈某福，得款人民币371289元。其中，赵勇参与用铲车装载辉绿岩石子两车，每车重60吨，盗取石场辉绿岩石子共计120吨（每吨单价人民币190元，价值共计人民币22800元）。案发后，被告人谢保柏、单志豪、赵勇分别赔偿被害人苏浩然人民币270000元、210000元、20000元，取得苏浩然的谅解。原审判决认定上述事实的证据有:刑事案件受理、立案材料；户籍证明、常住人口信息；现场勘查笔录、方位图及现场照片；到案经过；扣押清单、扣押决定书；过磅单；微信账户、转账记录截图；辉绿岩进出货汇总表、进货表、明细表；矿石鉴定报告；指认照片；和解协议、刑事谅解书、求情信、收据；银行卡交易明细清单；被害人的陈述；证人证言；被告人供述；勘验、检查及辨认笔录；鉴定意见及其他书证等。原审判决认为，被告人黎百祥、谢保柏、单志豪、赵勇以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中黎百祥、谢保柏、单志豪盗窃财物价值人民币470299.4元，属数额特别巨大，赵勇盗窃财物价值人民币22800元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人黎百祥是犯意的提起者、盗窃的主要实施者，作用地位较高，是主犯，被告人谢保柏、单志豪实施销赃的行为属盗窃共同犯罪的帮助行为，其二人在犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚；被告人赵勇系主动投案并有如实供述其犯罪事实，属自首，且也是从犯，依法从轻处罚。被告人黎百祥归案后如实供述且认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人谢保柏、单志豪、赵勇已分别赔偿被害人苏浩然人民币270000元、210000元、20000元，并已取得被害人苏浩然的谅解，可酌情对被告人谢保柏、单志豪、赵勇从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第第三款，对被告人谢保柏、单志豪依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人赵勇依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黎百祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。二、被告人谢保柏犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。三、被告人单志豪犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。四、被告人赵勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。五、公安机关扣押被告人黎百祥的苹果X手机（白色）一部、被告人谢保柏的苹果X手机（黑色）一部、被告人赵勇的OPPO手机（蓝色，R17）一部；扣押被告人单志豪的苹果X手机（黑色）一部，均依法予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人黎百祥及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、上诉人不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪；2、四海通石场管理不善，对本案的发生存在过错；3、上诉人没有混进车队，是有权在地磅；4、法院应贯彻有利于被告人原则，采用150元每吨以下的单价来计算本案的犯罪数额；5、家庭经济困难，请求二审法院从轻处罚。上诉人谢保柏及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、上诉人不构成盗窃罪，应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪；2、以190元单价计算犯罪数额不符合规定，且不合理；3、上诉人具有自首情节，请求从轻或减轻处罚。上诉人单志豪及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、一审认定涉案石子单价为190元每吨存在错误，应采纳130元每吨的单价；2、上诉人不构成盗窃罪，一审法院部分事实认定有误；3、一审量刑过重，上诉人有自首、谅解的情节。经审理查明，原判认定上诉人黎百祥、谢保柏、单志豪、原审被告人赵勇犯盗窃罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人黎百祥、谢保柏、单志豪、原审被告人赵勇以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中黎百祥、谢保柏、单志豪盗窃财物价值人民币470299.4元，属数额特别巨大，赵勇盗窃财物价值人民币22800元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对于上诉人黎百祥、谢保柏、单志豪及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，经查：1、对于上诉人谢保柏及其辩护人提出本案应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪，上诉人单志豪及其辩护人提出本案不构成盗窃罪，上诉人黎百祥及其辩护人提出其应当认定为职务侵占罪的相关上诉、辩护意见，经查，盗窃罪是采用秘密窃取的手段获取他人财物，此财物在窃取之前并不被行为人所控制，而职务侵占罪是利用职务之便侵占本单位财物，此财物在侵占之前已经在行为人实际掌控之下。本案中，黎百祥、赵勇系四海通石场的铲车师傅，谢保柏系受四海通石场雇佣车队的负责人，单志豪系谢保柏的合作伙伴，上述四人均对四海通石场的石子无保管与处分的权利，上诉人黎百祥、谢保柏、单志豪经事先共同商议，分工负责，利用黎百祥、赵勇在石场中的工作便利，结伙采用秘密窃取的手段，盗走石场沙子牟利，其行为符合盗窃罪的构成要件，按照共同犯罪的理论，黎百祥、谢保柏、单志豪构成盗窃罪的共同犯罪。故对于上诉人黎百祥、谢保柏、单志豪及其辩护人对本案共同犯罪的定性所提出的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。2、对于上诉人黎百祥、谢保柏及其辩护人提出一审认定涉案石子单价为190元每吨存在错误，应当以上诉人实际卖出的单价150元计算盗窃犯罪数额，及上诉人单志豪及其辩护人提出一审应当以辩护人提交的惠州市明正价格事务所有限公司出具的价格评估结论书证实涉案石子在案发时间的市场评估价格为130元130元每吨计算盗窃犯罪数额的相关上诉、辩护意见，经查，根据侦查机关委托的博罗县发展和改革局价格认证中心出具的《价格认定结论书》证实三次对被盗窃石子进行市场价格认定分别为单价220元每吨和206元每吨，而根据证人屈广福的证言以及其提供的2019年3月-12月份来料明细的书证可证实其在2019年3月份收购四海通石场同一种类石子是以单价190元每吨收购的，故原审根据有利于被告人的原则，依照证人屈广福证实的日常收购单价对被盗财物的价值进行计算，符合客观实际且对上诉人有利，本院予以支持，而对于上诉人黎百祥、谢保柏及其辩护人提出以其将盗来的财物卖出的价值计算被盗财物的价值，以及上诉人单志豪及其辩护人提出一审应当以辩护人委托相关机关所作价格评估意见作为定案依据的相关上诉、辩护意见，于法无据，本院不予采纳。3、对于上诉人谢保柏、单志豪提出其应当认定为自首的相关意见，经查，本案到案经过、立案决定书、受案登记表等证据证实上诉人谢保柏、单志豪是公安机关已常握其犯罪事实后再将其传唤至公安机关接受调查，其不具备主动投案的意愿，故不构成自首。因此，本院对上诉人及其辩护人提出的关于自首的上诉及辩护意见不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  邱玉薇审判员  唐荣平二〇二〇年十二月二十九日书记员  李欣怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。