河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2702号上诉人（原审被告）：河南成盈建设工程有限公司，住所地河南省周口市商水县阳城大道摩根国际**。法定代表人：吴喜玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵赟，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市源汇区正原建材经营部，，住所地河南省漯河市源汇区建材市场**工程****经营者：谢艳茹。委托诉讼代理人：于华良，河南可速律师事务所律师。原审第三人：漯河市第五高级中学，住所，住所地:漯河市郾城区淞江路西段div>法定代表人：郭爱红，该校校长。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。上诉人河南成盈建设工程有限公司（以下简称成盈建设）因与被上诉人漯河市源汇区正原建材经营部（以下简称正原建材）、原审第三人漯河市第五高级中学买卖合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。成盈建设上诉请求：1、撤销一审判决第一项“违约金（违约金按照月息2分计算，自2019年12月20日起计算至借款实际偿还完毕之日止）”部分，并予以改判；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定“违约金按照月息2分计算，自2019年12月20日起计算至借款实际偿还完毕之日止”缺乏事实和法律依据。本案是买卖合同纠纷，判决却是“借款”，与事实不符。确认违约金数额应以实际损失数额作为确认的基础，但双方当事人均未提供证据证明造成的实际损失，应结合合同实际履行情况、当事人的过错程度、受疫情防控的影响以及预期利益等进行综合判断，根据公平合理原则对违约金进行认定，而按每月2％计算利息系民间借贷中以当事人约定的前提下进行适用的，并非法定的违约金计算标准，且该标准在民间借贷活动中已不再适用。合同条款中之所以约定违约金，目的就是为了简化违约发生后守约方的权利救济，避免守约方举证证明损失的诉累，而违约金性质是以补偿损失为主，以惩罚违约为辅，否则纵容过高的违约金，容易造成实质上的不公。本案中上诉人并不存在严重的违约情形，也不存在违反诚信原则逃避债务的行为，诉讼中积极配合法庭的调查取证活动，故违约金的惩罚性功能不应当扩大化适用，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准进行计算违约金。综上所述，上诉人认为一审判决认定违约金“过分高于”实际损失，显失公平，恳请二审法院查明事实后予以改判。正原建材辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。关于上诉人主张的判决却是借款与事实不符，这是一审判决中的一个笔误，应当是欠款，不影响一审判决的事实认定与法律适用。综上，请求驳回上诉，维持原判。第五高级中学述称，同意成盈建设公司的上诉意见，一审判决认定违约金按照月利率2％计算过高，且缺乏事实及法律依据。按照同期银行贷款利率标准计算比较公平合理。正原建材向一审法院起诉请求：1、请求被告支付拖欠的货款413234元。2、请求被告支付违约金50000元(暂定50000元，以413234元为基数，自2018年6月1日起按照上述金额的月2％计算至实际支付全部货款之日止)。以上数额合计463234元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月9日，原告正原建材（供方）与被告成盈建设（购方）签订《购销合同》，合同主要内容为：1、工程地址：漯河市第五高级中学；2、供方为购方定做防滑地板砖、内墙面砖暂定额为1436805元，以上数量为暂估数量，按实供数量结算；3、购方指定冯瑞芳为收货人，收货人在供方送货单上签字确认，并出具有效收货凭证给供方，作为结算依据；4、第三次付款待工程交工验收报后，退回余货办理结算一次付清全部余款；5、如购方未按合同规定的期限付款，购方每延迟供方货款一天，应每日向供方偿付不能按时支付货款的10‰的违约金，并且供方有权顺延供货或停止供货，由此造成的一切损失由购方自行承担……合同签订后，原告分批次向被告供货，被告亦给原告结算部分货款，被告为其收到的瓷砖出具收条23份，原告为其收到的瓷砖款出具收条13份，原告自认部分货款系转账，未出具收条。被告对原被告双方的买卖合同关系存在及欠款的事实及收条无异议，但对欠款金额、付款条件的成就及违约金有异议，第三人认为原、被告双方是否供货、如何结算与第三人无关。2019年12月20日，谢兵及韩芳出具一份对账单，内容为：五高宿舍楼墙砖共计￥1848234元，壹佰捌拾肆万捌仟贰佰叁拾肆元，支付墙砖款1385000元，壹佰叁拾捌万伍仟元整，剩余砖款肆拾陆万叁仟贰佰叁拾肆元整（￥463234元）。2020.1.24支付伍万元整。注：有意义（异议）朱元兆回来在（再）核实。被告对该对账单真实性无异议，但认为备注说明对账单不是最终结算依据，只是原被告双方依据收条及供货明细核实出的未结算款项，有意义（异议）朱元兆回来在（再）核实，不能作为付款欠拖的依据，且依据原、被告之间的购销合同，韩芳不具备代表被告方签署结算单的权利，应由冯瑞芳代表接收结算，且该对账单上未加盖公司印章。另查明，原、被告买卖合同交易瓷砖使用地为第三人北校区学生公寓1#、2#楼，该工程现已投入使用。被告与第三人系建设工程施工合同关系，被告辩称因第三人拖欠部分工程款，导致自己未能支付原告部分货款，第三人应在此范围内承担连带责任。原告对认为第三人与被告之间的纠纷与本案无关，且涉案工程早已竣工，被告应支付欠款及违约金。第三人认为原被告之间的买卖合同纠纷，被告是否欠付原告货款及欠款的数额与施工合同无关，被告与第三人之间的施工合同、工程款的数量及是否欠工程款均与本案无关，不是本案审理的范围。又查明，谢兵兵系原告公司员工，朱元兆、冯瑞芳、韩芳均系被告公司的员工。因双方无法就货款支付问题达成一致意见，原告遂提起本次诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……。”在合同履行过程中，原告正原建材依约向被告成盈建设交付了墙砖，被告应当按照约定的数额支付对价，故双方存在买卖合同关系本院予以认定。该法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中,原告正原建材依据原、被告双方在2019年12月20日的对账单要求被告支付剩余货款413234元，被告对此提出异议，针对被告的辩称，1、被告主张对账单必须系冯瑞芳对账并加盖公章，否则不产生效力，结合原、被告的交易习惯，被告在给原告出具瓷砖收到条时也未完全依照双方购销合同中约定的冯瑞芳出具，部分收到条亦未加盖公章。朱元兆、冯瑞芳、韩芳均系被告公司的一般员工,在对外履行合同的过程中,个人人格被吸收,被告并未提出异议,故韩芳应被视为代表被告履约的职务行为，对其此项辩称不予采纳；2、被告主张朱元兆未确认，未退货，该对账单不产生效力，但之后被告未提异议，也未退货,其应知对账单所产生的法律后果。且该对账单系2019年12月20日出具，在2020年1月24日，被告又支付给原告货款，被告仍未对该账单提出异议，也未退货，对其此项辩称不予采纳；3、被告认可该对账单系原、被告双方依据收条及供货明细核实出的未结算款项，被告对收条及供货明细均无异议，仅对该对账单予以否认，但被告未提供相反证据予以证明其主张，故对其此项辩称亦不予采纳。故本案中,故原告正原建材要求被告支付货款413234元的诉请于法有据,予以支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中,因被告成盈建设未及时履行给付货款的义务,原告主张被告按照月2%自2018年6月1日计算利息。针对违约金标准，原告自认原、被告合同约定的日10‰过高，要求按月2%进行计算，被告亦认为违约金过高，且其不构成违约条件，故原、被告双方约定违约金是对双方的履行合同义务的约束，原、被告在实际履行合同过程中，并未按照双方约定的付款节点付款，视为对付款期限的变更，但现原、被告已经对账，被告施工工程也已投入使用，被告应将剩余款项支付给原告，违约付款时间应从对账日期即2019年12月20日开始计算为宜。原告关于违约金按2%计算的主张，符合案件事实，于法有据，予以支持。关于第三人责任承担问题，本案系买卖合同纠纷，第三人漯河五高不是合同相对方，不应承担责任。被告辩称的第三人拖欠其工程款的问题，与本案非同一法律关系，被告若有证据支持，可依法另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南成盈建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告漯河市源汇区正原建材经营部贷款413234元及违约金（违约金按照月息2分计算，自2019年12月20日起计算至借款实际偿还完毕之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8240元、保全费2840元，共计11080元，由被告河南成盈建设工程有限公司负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审双方当事人对货款数额413234元均无异议，本院予以确认。双方当事人二审主要争议的一审判决认定的违约金计算标准是否正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中双方约定违约金为日10‰，正原建材要求按月利率2%进行计算违约金，均过高，本院结合成盈建设未及时支付货款占用正原建材资金的实际情况,根据公平原则,参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定,因2019年8月20日以后利率为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，故认定以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算正原建材的损失，并在该计算标准基础上再加算30%，即全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金。综上所述，成盈建设的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1119号民事判决；二、河南成盈建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付漯河市源汇区正原建材经营部贷款413234元及违约金（以413234元为基数，自2019年12月20日起至款项实际清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回漯河市源汇区正原建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8240元、保全费2840元，共计11080元，由河南成盈建设工程有限公司负担9580元，由漯河市源汇区正原建材经营部负担1500元；二审案件受理费1325元，由河南成盈建设工程有限公司负担200元，由漯河市源汇区正原建材经营部负担1125元。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十二月二十九日法官助理裴蓉书记员底高萌