江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣05刑终118号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖香敏，男，1981年10月22日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区，住新余市分宜县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同月21日被取保候审。2019年2月25日因一审被判处有期徒刑十年，由本院决定逮捕，次日由新余市公安局执行逮捕。2020年12月29日被本院取保候审。辩护人肖斌、曹云清，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李小明，男，1981年7月2日出生于江西省分宜县，汉族，高中文化，无业，住新余市分宜县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年3月14日被刑事拘留，同月21日被取保候审。上诉人（原审被告人）严枚生，男，1973年6月9日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住江西省新余市分宜县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。2018年3月8日被逮捕。2020年12月29日被本院取保候审。原审被告单位新余市盛林物资有限公司，地址新余市仰天岗办事处太阳城，法定代表人林小兵。诉讼代表人黄芳，系该公司员工。原审被告单位新余市拓成工贸有限公司，地址新余市渝水区下村镇，法定代表人王新珠。诉讼代表人王庆，系该公司员工。原审被告单位新余市达晟贸易有限公司，地址新余市高新技术产业开发区钢铁产业园，法定代表人周少华。诉讼代表人晏俊杰，系该公司员工。原审被告人林小兵，男，1968年1月7日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，新余市盛林物资有限公司法定代表人，住新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年11月17日被取保候审。原审被告人桂金勇，男，1986年12月3日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，住新余市。曾因犯诈骗罪，于2007年5月18日被新余市渝水区人民法院判处拘役四个月。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年3月2日被取保候审。原审被告人林勇华，男，1976年12月9日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，江西博泰物资有限公司法定代表人，住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年4月12日被取保候审。原审被告人廖春辉，男，1972年3月1日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，住新余市渝水区。曾因犯故意伤害罪，1995年4月28日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现又因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年4月12日被取保候审。2018年3月12日由新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日执行逮捕，次日由新余市渝水区人民法院决定取保候审。原审被告人周爱生，男，1966年4月27日出生于江西省新余市，汉族，高中文化，新余达晟贸易公司经理，住江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年4月18日被刑事拘留，次日被取保候审。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告单位新余市盛林物资有限公司、新余市拓成工贸有限公司、新余市达晟贸易有限公司及原审被告人徐忠飞、林小兵、桂金勇、廖香敏、李小明、严枚生、林勇华、廖春辉、周爱生犯虚开增值税专用发票罪一案，因原审被告人徐忠飞在诉讼过程中脱逃及原审被告人桂金勇患有严重疾病无法出庭，于2018年4月17日作出（2018）赣0502渝刑94-1号刑事裁定，对徐忠飞、桂金勇中止审理；于2019年1月15日作出（2018）赣0502刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人廖香敏、李小明、严枚生不服，提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）赣05刑终46号刑事裁定，以原审判决认定的廖香敏、李小明、严枚生犯虚开增值税专用发票罪的部分犯罪事实尚不清楚，证据尚不充分为由撤销原判，发回重审。新余市渝水区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年6月10日裁定恢复对原审被告人桂金勇的审理，于2020年7月24日作出（2019）赣0502刑初407号刑事判决。宣判后，原审被告人廖香敏、李小明、严枚生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知江西省新余市人民检察院阅卷，于2020年9月21日公开开庭审理本案。江西省新余市人民检察院指派检察员张军、检察官助理刘露露出庭履行职务。上诉人廖香敏、严枚生在新余市看守所通过远程视频方式参与庭审，上诉人李小明及辩护人肖斌、曹云清到庭参与诉讼。审理期间，因江西省新余市人民检察院需要补充侦查，本案延期审理一次，于2020年12月2日恢复审理并重新计算审限。现已审理终结。原审判决认定：2012年6月，徐忠飞（在逃，中止审理）受宁波雅科国际贸易有限公司董事长金光洛（已判刑）的指派，以聂树丰的名义注册成立新余金铭科技发展有限公司，2012年7月取得一般纳税人资格；2013年1月，徐忠飞注册成立新余铭圣科技发展有限公司（下称铭圣公司），2013年3月取得一般纳税人资格；2013年4月，徐忠飞以金明焕的名义注册成立新余市圣帕尔科技发展有限公司（下称圣帕尔公司），2013年5月取得一般纳税人资格，上述三个公司均由徐忠飞负责管理。随后，徐忠飞在无货物购销的情况下，以每张发票给付票面金额一定比例的好处费，从被告人林小兵所在的新余盛林物资有限公司，被告人林勇华、廖春辉所在的新余市拓成工贸有限公司，被告人周爱生所在的新余市达晟贸易有限公司，被告人廖香敏、李小明、严枚生、桂金勇和周平勇（另案处理）等人处购买增值税专用发票用于抵扣金铭公司、铭圣公司、圣帕尔公司应缴的增值税款。其中：1.2010年12月，被告人林小兵注册成立新余盛林物资有限公司，2011年1月取得一般纳税人资格。2012年12月，徐忠飞与被告人林小兵商定，徐忠飞以每张发票给付票面金额3%-4%的好处费，向被告人林小兵所在的新余盛林物资有限公司购买增值税专用发票用于抵扣税款。之后，被告单位新余盛林物资有限公司在与徐忠飞的公司没有真实货物购销的情况下，采取伪造交易合同、出库单、资金回流等手段，向徐忠飞负责管理的新余金铭科技发展有限公司、新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司虚开增值税专用发票，截至2014年6月份，共虚开增值税专用发票284张，虚开发票金额共计人民币25,713,761.69元，虚开税款人民币4,731,339.6元。案发后，被告人林小兵于2016年11月17日主动到公安机关接受调查。归案后，被告人林小兵协助公安机关抓捕网上逃犯王某某，但根据在案证据，公安机关认为无法追究王某某的刑事责任，对王某某解除取保候审，终止侦查。被告人林小兵归案后，已退出非法所得人民币106万元。2.2013年11月，新余市荣益物资有限公司注册成立，公司法定代表人钱小云，实际控制人李亚萍，2013年11月取得一般纳税人资格；2011年11月，新余市瀚泰工贸有限公司注册成立，公司法定代表人钱小云，实际控制人李亚萍，2011年11月取得一般纳税人资格。被告人桂金勇为上述两公司业务经理，任职时间为2013年初至2016年年中。桂金勇在该公司任职期间，为获取更多的提成，于2013年10月，与徐忠飞商定，以每张发票给付票面金额3%-4%的好处费，向徐忠飞控制的公司开具增值税专用发票用于抵扣税款。之后，被告人桂金勇在新余市荣益物资有限公司、新余市瀚泰工贸有限公司和徐忠飞的公司没有真实贸易的情况下，采取资金回流、平账进库出库单等手段，向徐忠飞实际控制的新余金铭科技发展有限公司、新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司开具增值税专用发票。2014年4月至2014年7月份，新余市荣益物资有限公司向新余金铭科技发展有限公司、新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司共开具增值税专用发票110张，虚开发票金额共计人民币10,504,258.78元，虚开税额1,785,823.68元；2013年10月至2013年12月份，新余市瀚泰工贸有限公司向新余市圣帕尔科技发展有限公司共开具增值税专用发票45张，虚开发票金额共计人民币4,274,694.13元，税额726,698.09元。2017年2月28日，被告人桂金勇主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，并已退出全部非法所得。3.2014年初，被告人廖香敏、李小明、严枚生合伙做燃油生意。三人通过新余市成大石油有限公司（下称成大公司）从新余市中石油等公司购进燃油，然后销往分宜县周边的矿山、工地、小型私人加油站等处。因上述购油方有的不需要增值税专用发票，故三被告人从石油公司购油时获得的增值税专用发票有部分剩余。2014年9月，徐忠飞与被告人廖香敏、李小明等人商定，徐忠飞以每张发票给付票面金额3%-4%的好处费，向被告人廖香敏、李小明、严枚生购买增值税专用发票用于抵扣税款。之后，被告人廖香敏、李小明、严枚生在与徐忠飞没有货物购销的情况下，采取资金回流的手段，通过新余成大石油有限公司向徐忠飞负责管理的新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司虚开增值税专用发票。截至2015年9月份，被告人廖香敏、李小明、严枚生共虚开增值税专用发票52张，虚开发票金额计人民币20,217,244.42元，虚开税款人民币3,436,931.58元。案发后，被告人严枚生于2017年3月24日主动向公安机关投案。被告人廖香敏、李小明归案后，已退出非法所得人民币50万元。4.2012年8月，被告人林勇华、廖春辉注册成立新余市拓成工贸有限公司，法定代表人廖春辉，2012年9月1日取得一般纳税人资格。2013年12月变更法定代表人为王新珠，实际控制人是被告人林勇华、廖春辉。2013年8月，徐忠飞与被告人林勇华、廖春辉商定，徐忠飞以每张发票给付票面金额2%左右的好处费，向被告人林勇华、廖春辉所在的新余市拓成工贸有限公司购买增值税专用发票用于抵扣税款。之后，被告单位新余市拓成工贸有限公司在与徐忠飞的新余金铭科技发展有限公司、新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司没有真实货物购销的情况下，采取资金回流等手段，向徐忠飞所在的公司虚开增值税专用发票。截至2014年8月份，被告单位新余市拓成工贸有限公司共虚开增值税专用发票265张，虚开发票金额共计人民币26,103,029.07元，虚开税款4,437,515.00元。期间，2014年3月底，被告人廖春辉离开被告单位新余市拓成工贸有限公司，由被告人林勇华一人实际控制拓成公司。被告人廖春辉在拓成公司期间，共虚开发票203张，虚开发票金额共计人民币19,988,012.55元，虚开税额人民币3,397,992.12元。2017年4月11日9时许，被告人林勇华主动到公安机关投案。2017年4月11日11时许，被告人廖春辉主动向公安机关投案。被告人林勇华归案后，于2017年8月26日下午3时许，协助公安人员抓获网上逃犯施某某。被告人林勇华归案后退出非法所得人民币60万元，被告人廖春辉退出非法所得人民币50万元。5.2011年9月，被告人周爱生以周绍鹏的名义注册成立新余市达晟贸易有限公司，并取得一般纳税人资格，2012年4月变更法定代表人为周少华，周爱生为该公司实际控制人。2013年7月，徐忠飞与被告人周爱生商定，徐忠飞以每张发票给付票面金额3%左右的好处费，向被告人周爱生所在的新余市达晟贸易有限公司购买增值税专用发票用于抵扣税款。之后，被告单位新余市达晟贸易有限公司在与新余金铭科技发展有限公司、新余铭圣科技发展有限公司、新余市圣帕尔科技发展有限公司没有真实贸易购销的情况下，向上述公司虚开增值税专用发票。截至2015年1月份，被告单位新余市达晟贸易有限公司共为徐忠飞所在的公司虚开增值税专用发票177张，虚开发票金额共计人民币16,623,713.62元，虚开税款人民币2,826,030.38元。被告人周爱生归案后，已经退出非法所得人民币64万元及其他款26万元，共计90万元。被告人周爱生归案后，协助公安机关抓获了一名网上在逃犯。原审法院认为，被告人林小兵协助公安机关抓捕的网上逃犯因证据问题被解除取保候审，终止侦查，其行为未能被查实构成犯罪，被告人林小兵依法不能认定构成立功。被告人廖香敏、李小明、严枚生在与徐忠飞的公司没有真实的货物购销的情况下虚开增值税专用发票至徐忠飞的公司，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。被告单位新余市盛林物资有限公司、新余市拓成工贸有限公司、新余市达晟贸易有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，为徐忠飞所在的公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，其行为构成虚开增值税专用发票罪。其中，被告单位新余市盛林物资有限公司虚开税款人民币4,731,339.6元，数额巨大；被告单位新余市拓成工贸有限公司虚开税款人民币4,437,515元，数额巨大；被告单位新余市达晟贸易有限公司虚开税款人民币2,826,030.38元，数额巨大。被告人林小兵、林勇华、廖春辉、周爱生作为被告单位直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任。被告人桂金勇、廖香敏、李小明、严枚生在与徐忠飞无实际货物购销的情况下，虚开增值税专用发票给徐忠飞所在的金铭公司、铭圣公司、圣帕尔公司用于抵扣税款。其中，被告人桂金勇虚开税款人民币2,512,521.77元，数额巨大；被告人廖香敏、李小明、严枚生虚开税款人民币3,436,931.58元，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。归案后，被告单位新余市盛林物资有限公司、新余市拓成工贸有限公司均退税人民币1,200,000元，新余市达晟贸易有限公司退税人民币1,100,000元，被告人桂金勇退税人民币1,000,000元。被告人林小兵、桂金勇、廖春辉在案发后，能主动向公安机关投案，如实供述其罪行，有自首情节，且积极退赃，依法可减轻处罚。被告人林勇华在案发后，主动向公安机关投案，如实供述其罪行，有自首情节，且能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，积极退赃，依法可减轻处罚。被告人周爱生归案后，如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节；能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人廖香敏、李小明归案后，能退出全部非法所得款，依法可酌情从轻处罚。被告人桂金勇、廖春辉曾因犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。据此，原审人民法院判决：一、被告单位新余市盛林物资有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告单位新余市拓成工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；三、被告单位新余市达晟贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十六万元；四、被告人林小兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；五、被告人桂金勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；六、被告人廖香敏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；七、被告人李小明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；八、原审被告人严枚生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；九、原审被告人林勇华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；十、原审被告人廖春辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；十一、原审被告人周爱生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。上诉人廖香敏上诉提出：1.原审判决认定事实错误。铭圣公司和圣帕尔公司与成大公司存在真实交易，不存在资金回流的事实。徐忠飞所在公司与成大公司之外的其他公司无类似的真实交易，资金流呈现闭合回路。徐忠飞的铭圣、圣帕尔与廖香敏等的交易模式是：铭圣、圣帕尔二公司支付货款至成大公司→成大公司再将货款支付给石油公司→石油公司将石油卖给成大公司，成大公司通过指示交付的方式交给铭圣、圣帕尔二公司→铭圣、圣帕尔二公司委托廖香敏从指定油库提油并销售给客户→客户支付货款给廖香敏一方→廖香敏等将收到的货款扣除佣金后交给徐忠飞。这与徐忠飞与其他公司的模式不同，并非闭合的资金流。原审判决认定廖香敏等人伪造货物资金流并虚开发票与事实不符。2.原审判决违反罪刑法定原则。（1）廖香敏等人涉及的52份增值税专用发票的发票流、资金流、货物流三流一致；（2）在成大公司不构成虚开的情况下，廖香敏等人作为自然人不具备开具增值税专用发票的资格，其如何虚开发票给徐忠飞？虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情形，廖香敏等人的行为不符合以上任何一种情形。因此，指控廖香敏构成虚开有违罪刑法定原则。3.原审判决回避案件本质，未能客观全面评价案件事实。廖香敏与徐忠飞之间有授权委托关系，其无论以谁的名义销售燃油均不违反法律规定。成大公司与铭圣、圣帕尔二公司进行燃油交易并开具增值税专用发票完全合法，之后铭圣、圣帕尔二公司通过廖香敏等将购进的燃油销售给终端客户，如在此过程中其向终端客户开具了发票，则未侵害任何法益，即不构成犯罪。徐忠飞获得52张发票的形式可评价为骗取，但法律未规定为犯罪。4.廖香敏等人在公安机关供述卖票，之后进行否认，公诉机关据此认为严枚生不构成自首。但其行为是否属于卖发票应由法律进行评价，各被告人对基本事实并未否认。故原判认定事实、适用法律均有错误，其并无虚开增值税专用发票的故意，也没有虚开的行为，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。其辩护人所提辩护意见与该上诉理由和请求基本一致。上诉人李小明所提上诉理由和请求与廖香敏所提一致。上诉人严枚生对廖香敏所提上诉理由和请求予以认可，并称其具有自首情节。江西省新余市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1.原审判决认定三上诉人犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据充分。徐忠飞经与廖香敏等人联络，以4%的开票费从廖香敏等人手中购买增值税专用发票，之后通过制造资金流，以徐忠飞控制的公司名义向成大公司购买燃油，徐忠飞取得成大公司开出的发票，廖香敏等人则提走油进行销售，实际上造成票货分离，完成了虚开行为。徐忠飞将没有真实货物交易的增值税发票用于抵扣，造成国家税款流失。其开票费实际来源于国家税款流失，即其获取的利益属违法所得。故廖香敏、李小明、严枚生的行为构成虚开增值税专用发票罪。2.原审法院在重审时加重严枚生和原审被告人林小兵的刑罚属量刑不当。在本案重审期间，严枚生翻供，不能认定其具有自首情节；林小兵因证据变化，不能认定有立功表现。原审法院据此对严枚生原判有期徒刑六年改判有期徒刑十年，林小兵原判有期徒刑三年缓刑四年改判有期徒刑三年缓刑五年。根据刑事诉讼法第二百三十七条的规定，严枚生、林小兵虽然量刑情节发生变化，但并非新的犯罪事实，因此不符合发回重审加重刑罚的条件。建议本院对严枚生、林小兵的刑罚予以改判，并维持原审判决其他判项。本院二审查明：2012年6月，徐忠飞受宁波雅科国际贸易有限公司董事长金光洛的指派，以聂树丰的名义注册成立新余金铭科技发展有限公司，该公司2012年7月取得一般纳税人资格；2013年1月，徐忠飞注册成立新余铭圣科技发展有限公司，2013年3月取得一般纳税人资格；2013年4月，徐忠飞以金明焕的名义注册成立新余市圣帕尔科技发展有限公司，2013年5月取得一般纳税人资格，上述三个公司均由徐忠飞负责管理。成大公司原称为新余市渝水区石油公司，登记成立于1993年5月，2010年变更为现名，现股东为海南成大实业股份有限公司（占股95%）、刘某（占股5%），刘某系执行董事、总经理和法定代表人，经营项目为汽油、柴油批发等。成大公司销售油品的模式是：买家通过公账将购油款打入成大公司公账，成大公司再向中石油或中石化等石油公司打款购油，收到成大公司购油款的石油公司开出提油单和增值税专用发票给成大公司，成大公司收到石油公司的提油单和增值税专用发票后会开具相应的增值税专用发票给向其购油的公司，同时成大公司的相应业务员拿相关提油单与购油公司对接提油。至此，成大公司的一单卖油业务即告完成。上诉人廖香敏案发前系成大公司业务员，负责油品销售业务，另还与上诉人李小明、严枚生合伙通过向成大公司购油做油品销售生意。徐忠飞因铭圣公司和圣帕尔公司需要进项增值税专用发票抵扣税款，在得知廖香敏三人在销售油品过程中会有部分购油者不需要增值税专用发票的情况下，经与廖香敏、李小明商议，决定以铭圣公司或圣帕尔公司的名义向成大公司打款（款项一部分来自于徐忠飞，一部分来自于廖香敏等人）买油，成大公司按照其公司前述售油模式承接业务并向铭圣公司或圣帕尔公司开出增值税专用发票。廖香敏等人则持铭圣公司和圣帕尔公司开出的委托书和石油公司开出的提油单向石油公司提油销售。在扣除徐忠飞承诺的4%左右的好处费后将款项打回给徐忠飞个人账户，徐忠飞及铭圣公司、圣帕尔公司不承担后续廖香敏等人售油的盈亏风险。通过此种方式，徐忠飞控制的铭圣公司和圣帕尔公司共获得成大公司开出的增值税专用发票52张，并均已认证抵扣，税款共计人民币3,436,931.58元。案发后，上诉人严枚生于2017年3月24日主动向公安机关投案。上诉人廖香敏、李小明归案后，已退出非法所得共计人民币50万元。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人梅某（成大公司会计）的证言，证明成大公司经营成品油业务的模式。廖香敏是公司业务员，从2015年初做到2016年初。铭圣公司、圣帕尔公司的业务是廖香敏联系的。其认为这两家公司与成大公司的业务是真实的，成大公司是在收到这两家公司的油款后如实开具增值税发票的。2.证人刘某（成大公司法定代表人）的证言，证明艾某是海南成大股份有限公司的大股东，也是廖香敏的舅舅。廖香敏与其公司有业务关系，会到公司进油。3.扣押决定书、扣押清单及行政事业单位资金往来结算票据，证明侦查机关扣押廖香敏、李小明赃款共计人民币50万元。4.公安机关出具的归案情况说明，证明：2017年3月9日上午10时，公安人员在分宜县将正在打牌的廖香敏抓获；2017年3月13日上午11时，公安人员在分宜县将李小明抓获；2017年3月24日上午10时许，严枚生主动到渝水公安分局经侦大队投案。5.新余金山会计司法鉴定所余金鉴[2017]会鉴字第001号会计司法鉴定意见书，相关鉴定意见为：（1）新余成大石油有限公司共向新余铭圣科技发展有限公司、新余圣帕尔科技发展有限公司开具增值税专用发票52张，虚开发票金额共计人民币20,217,244.42元，虚开税额3,436,931.58元。（2）新余铭圣科技发展有限公司、新余圣帕尔科技发展有限公司在2014年9月23日至2015年6月1日共汇款17,502,940元，成大公司收款后，由李小明等于成大公司收款日的近期内汇款16,813,013.4元至徐忠飞6227074040888918账户。6.成大公司工商登记资料，证明了成大公司的相关情况。7.成大公司向侦查机关提供的该公司工资发放表，证明廖香敏自2015年1月至2016年3月在成大公司领取了工资。8.重审期间辩护人向侦查机关提交的授权委托书二份，证明铭圣公司和圣帕尔公司分别于2015年4月1日、7月1日向中国石油江西新余销售分公司出具委托书，委托廖香敏前去办理购油、结算、提货、领取发票等事宜。9.同案犯徐忠飞的供述，证明其不认识新余成大石油公司的老板，只认识自称是老板外甥的廖香敏。廖香敏、李小明和另外一个人合伙做买卖石油生意。其和他们是在长青路上的一个咖啡店内谈买卖增值税专用发票的，当时谈好是以4个点购买他们的发票。操作流程就是其以公司的公账将钱打到新余成大石油公司的公账上，然后李小明或廖香敏用私账将扣点数后的钱转回到其私人账户上，最后在每个月底的时候，他们再将票开给其，这样就完成一次交易。其从来没有去过成大石油公司，也没有见过老板。其用对公账户打给成大石油公司的钱都是用于虚开增值税专用发票的。廖香敏说过，他们从石油公司买来的油都是带发票的，卖出去的有部分买家不需要发票，他们就会有票多。10.上诉人廖香敏在侦查阶段的供述及辩解：其和李小明、严枚生合伙做燃油生意。严枚生开车送油，其和李小明负责联系具体业务，其管账，李小明管钱。油一般送给矿山、大型工地，还有一些装货的货车。他们是以新余成大石油公司的名义去新余市中石油进燃油。李小明先认识徐忠飞，然后带其去认识的。拿徐忠飞公司走账到成大公司再到中石油。到中石油进油后，卖给那些不要发票的，然后成大公司将发票开给徐忠飞。徐忠飞打多少钱到成大公司，成大公司就开多少发票给徐忠飞，扣完点数后回给徐忠飞的钱是走李小明的私人账户。和徐忠飞没有真实的货物交易。其是卖油的，不知道虚开是什么意思。11.上诉人李小明的供述及辩解：其和廖香敏、严枚生合伙做燃油生意，挂靠在成大石油有限公司。其和廖香敏与徐忠飞在上岛咖啡店谈生意时，徐忠飞说他公司要增值税专用发票，想从他们这里买，燃油他不要，并给他们回扣4%点数的手续费。资金回流有两种方式：一是通过徐忠飞的公司打款到成大公司的公账；二是其去垫付开票的钱，并将钱打到徐忠飞的公司，然后由徐忠飞的公司打款到成大公司。成大公司再将钱打到石油公司，中石油开提油的票给成大公司，其再到成大公司拿油票出来，拿油票去提油出来后销售给一些不要票的散户，然后把增值税专用发票从成大公司开给徐忠飞的公司。徐忠飞说想去成大公司买石油并需要其将这些石油以每吨便宜十几二十元的差价卖出去。其当时考虑自己三人本身就是做这个生意的，和徐忠飞合作有利润就同意了。铭圣公司他们的利润从哪来其不知道。其和廖香敏等在铭圣公司和圣帕尔公司的委托下将石油从石油公司提出来，再将油卖给新余市的一些公司和私人加油站。在将油卖掉后扣下其三人该赚的钱，再从其账户将余款打到徐忠飞账户。其将油卖给私人不带票，有时还要亏本卖油，其利润就来自徐忠飞给的返点。在公安的笔录是其说的，但是是主观认识错误，意思就是承认虚开增值税专用发票是认识错误，请了律师后，律师认为不是虚开。12.上诉人严枚生的供述及辩解，印证了上诉人廖香敏、李小明的部分供述，证实廖香敏、李小明说他们联系一个公司会以一定的手续费收购他们手上多余的增值税专用发票，他们可以从中赚点手续费，他同意了。卖票的事情是廖香敏和李小明去做操作的。其三人是买了铭圣公司和圣帕尔公司的油再卖掉，因为这两家公司的油更便宜。这两家公司没有通过其三人向成大公司买油。其一般负责开车，其他事不是很清楚。13.辨认笔录：李小明、廖香敏、严枚生相互之间进行了辨认，李小明和廖香敏辨认了徐忠飞。徐忠飞辨认了廖香敏。14.户籍信息：证明被告人廖香敏、李小明、严枚生均已达到完全刑事责任能力年龄。15.新余市渝水区国税局提供的铭圣公司、圣帕尔公司增值税专用发票抵扣联汇总表、新余市渝水区国税局下村税务分局出具的情况说明二份，证明了铭圣公司、圣帕尔公司有关纳税及抵扣税款情况。本院二审查明的其他事实、证据与一审一致。关于上诉人廖香敏、李小明、严枚生是否构成虚开增值税专用发票罪的问题。本院认为，廖香敏等三人与徐忠飞的交易模式不同于徐忠飞与本案其他原审被告单位及原审被告人的交易模式。在徐忠飞的其他犯罪事实中，相关原审被告单位或其主管人员经与徐忠飞商议，为了单位利益以单位名义实施虚开增值税专用发票的行为，不与徐忠飞构成共犯。而在徐忠飞与成大公司及廖香敏等的交易中，成大公司作为独立法人，无证据证实其有为徐忠飞虚开发票的犯意，而是在受到廖香敏等与徐忠飞精心设计的交易模式的蒙蔽下，在不知实情的情况下开出涉案52份发票，故成大公司不构成虚开增值税专用发票犯罪。廖香敏等人在了解“卖票”市场行情后，经与徐忠飞商议，在明知徐忠飞只要增值税专用发票，不需要货物还愿意给返点等不符合企业正常经营常理的情况下，主观上也应当知道徐忠飞可能在从事虚开增值税专用发票犯罪，仍伪造资金流，利用成大公司的管理模式，通过票货分离的方式帮助徐忠飞从成大公司获得增值税专用发票，而徐忠飞则在得到上述发票后再为他人虚开，故廖香敏等三人的行为是徐忠飞虚开增值税专用发票犯罪的一个不可缺少的环节，系徐忠飞虚开增值税专用发票犯罪的共犯。但考虑其三人在共犯中仅配合徐忠飞获取虚开的进项发票，未参与徐忠飞虚开销项发票的行为，而徐忠飞的犯罪行为真正造成国家税款流失的风险是在其向下游企业虚开销项发票的过程中，基于此可认定其三人为从犯。故三上诉人及辩护人所提廖香敏、李小明、严枚生不构成虚开增值税专用发票罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；新余市人民检察院所提三上诉人构成虚开增值税专用发票罪的结论成立，本院予以采纳。关于原审法院对上诉人严枚生及原审被告人林小兵二人的处理是否违反“上诉不加刑”原则的问题。本院认为，根据刑事诉讼法及其司法解释的有关规定，发回重审的案件，除公诉机关补充起诉新的犯罪事实外，重审法院不得加重被告人的刑罚。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条规定，发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。可见，追加、补充起诉的对象是遗漏的同案犯罪嫌疑人或罪行。从本案来看，林小兵的立功情节和严枚生的自首情节均属量刑情节，而非新的犯罪事实，且公诉机关未补充起诉，故原审法院对其二人加重刑罚于法无据，应予纠正。关于能否认定上诉人严枚生具有自首情节的问题。严枚生在重审中辩称其2017年在侦查机关做的笔录不属实，徐忠飞买发票也不属实，重审判决据此认为其翻供，未供述主要犯罪事实，不认定其具有自首情节。但鉴于徐忠飞与廖香敏等人之间的交易是不是“买发票”，“买发票”是不是可以认定为虚开，属于较为复杂的法律认识问题，而严枚生对廖香敏等与徐忠飞之间的合作未否认，对其本人提油、卖油并参与分配的事实也未否认，其在2017年笔录中供认是虚开，重审庭审时否认是虚开，应视为对行为性质的辩解，不宜据此认定其未在一审判决前如实供述主要罪行，故可认定其具有自首情节。原判对此认定有误，本院予以纠正。本院认为，上诉人廖香敏、李小明、严枚生帮助没有实际购买成品油的徐忠飞获得增值税专用发票52份，税额共计人民币3,436,931.58元；原审被告单位新余市盛林物资有限公司、新余市拓成工贸有限公司、新余市达晟贸易有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，为徐忠飞所控制的公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，其中，新余市盛林物资有限公司虚开税款人民币4,731,339.6元，新余市拓成工贸有限公司虚开税款人民币4,437,515元，新余市达晟贸易有限公司虚开税款人民币2,826,030.38元；原审被告人林小兵、林勇华、廖春辉、周爱生作为上述原审被告单位直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任。以上上诉人、原审被告单位及原审被告人均构成虚开增值税专用发票罪，且均属犯罪数额巨大。廖香敏、李小明、严枚生三人在与徐忠飞的共同犯罪中，起了次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。林小兵、桂金勇、廖春辉、严枚生在案发后，能主动向公安机关投案，如实供述其主要罪行，有自首情节，依法可从轻、减轻处罚。林勇华在案发后，主动向公安机关投案，如实供述其罪行，有自首情节，且能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，积极退赃，依法可减轻处罚。周爱生归案后，如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可减轻处罚。林小兵、桂金勇、廖春辉、廖香敏、李小明归案后，能退出非法所得款，依法可酌情从轻处罚。桂金勇曾因犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初407号刑事判决中第一、二、三、五、九、十、十一项，即：被告单位新余市盛林物资有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；被告单位新余市拓成工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；被告单位新余市达晟贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十六万元；被告人桂金勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人林勇华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人廖春辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人周爱生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初407号刑事判决中第四、六、七、八项。三、原审被告人林小兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、上诉人廖香敏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）五、上诉人李小明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）六、上诉人严枚生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 钧审判员 潘小庆审判员 林 红二〇二〇年十二月三十日书记员 黄 珊