山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0881民初1430号原告：中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司，住所地运城永济市东风北路**。负责人：赵亚军，系经理。委托诉讼代理人：吴国强，山西晋华律师事务所律师。被告：全志杰，男，汉族，1961年6月15日出生。委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。原告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司（以下简称永济石油公司）诉被告全志杰劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人，被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。永济石油公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告2008年1月—2017年12月工资72784元、不支付被告灵活就业期间42个月共16800元、不赔偿被告经济损失48600元；2.判令原告不赔偿被告灵活就业期间的失业保险待遇48269.76元；3.判令原告不支被告因解除劳动合同的补偿金及赔偿金。事实与理由：2004年4月16日，被告申请劳动仲裁，请求原告及中国石化销售股份有限公司山西运城石油分公司补发2008年1月—2017年12月工资72784元；灵活就业期间每月400元，至退休42月共16800元；赔偿失业保险待遇48269.76元；解除劳动合同补偿金及赔偿金38400元；赔偿违法解除劳动合同造成的经济损失48600元。2020年6月16日，永济市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲裁字[2020]第01号仲裁裁决书。原告对该裁决书不服，故提起诉讼。2004年12月28日，因劳动用工制度改革，原、被告签订《解除劳动关系协议》一份，解除了被告的固定工身份。同日，原、被告双方又签订了一份《临时工劳动合同书》，被告以临时工的身份到原告处工作。2005年3月20日，原、被告签订《协议书》一份，约定自2005年1月1日起，被告经营原告所有的永济煤场；被告每年交纳管理费13000元；被告独立承担经营期间的一切责任，原告不负担被告的任何费用；原告为被告交纳养老和医疗保险企业上缴的部分。2008年1月1日，被告与案外人山西省运城石油经销公司签订无固定期限劳动合同书一份，约定了工作地点、劳动报酬以及社会保险和福利待遇等内容。2017年12月份，原告公司在对用工情况进行整改中，要求被告返岗上班。被告提出协议解除劳动合同，并要求对其按协解未退休人员对待，从2018年1月1日起按灵活就业人员参保。原告同意被告要求后，双方于2018年1月1日解除了劳动合同关系并已执行至今。自2005年1月1日至2017年12月31日，被告一直在经营永济煤场，并独立承担经营期间的一切责任，原告不负担被告的任何费用。因此，原告不应支付其2008年1月至2017年12月间的分文工资。2018年1月1日与被告协议解除劳动关系时，原告并未承诺在其灵活就业期间向其每月发放400元，所以，原告也不应向其支付灵活就业期间42个月16800元。2018年1月1日，原、被告协议解除劳动关系后被告变为灵活就业人员，已经不是原告的在职员工，被告已无条件享受原告上级公司此后出台的相关政策，因此，原告亦不应向其支付就此造成的所谓经济损失48600元。由于被告自2005年1月1日起一直在经营永济煤场，且自己承担一切经营责任，原告不负担其任何费用，故原告的工资单名册中并无被告。2011年原告为本公司职工办理失业保险时，因被告在经营煤场，未在原告公司上班，所以无法为其办理失业保险。2019年原告补交1999—2010年失业保险时，因被告已于2018年1月1日变为灵活就业人员，失业保险所以原、被告双方已解除劳动关系为由，拒绝了原告为被告补缴失业保险的愿望。因此，被告未能参加失业保险，责任不在原告，且根据《协议书》的约定，原告不应赔偿被告灵活就业期间的失业保险待遇48269.76元。2017年12月份，在用工整改中，被告提出要求协议解除劳动合同并按照协解未退休人员享受相关政策补助，原告同意后，双方才协议解除了劳动合同，且被告享受相关政策补助至今。所以，提出解除劳动合同的是被告，经原告同意后双方解除了劳动合同，不存在原告违法解除劳动合同的情形。因此，原告不应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，也不应向其支付协议解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告全志杰辩称，1.2017年12月份时，永济石油公司在对用工情况进行整改中，并未要求被告全志杰返岗上班，而是采用了一刀切的办法，符合文件内容的按文件内容执行，不符合文件内容的就要解除劳动合同关系，具体办法详见原告全志杰起诉案件中被告运城经销公司提供的两份改革文件内容。同时原告采用各种办法做思想工作，让被告同意解除劳动合同关系，按协解未退休人员对待，从2008年1月1日转为灵活就业人员。2.关于2005年3月20日原告与被告签订的《协议书》事宜，原告陈述自2005年1月1日至2017年12月31日，被告全志杰一直在经营永济煤场，显然与事实不符。承包协议签订后，2007年7月份时，永济石油公司向被告告知，永济市政府要进行滨河公园项目建设，占用煤场地方，永济石油公司与政府达成协议，置换煤场经营场地，让煤场停业经营。该煤场在2007年12月时已经停产停业，停业后被告就处于待岗状态，同时被告也一直找永济石油公司要求解决被告工作和工资问题，原告一直没有给予解决。希望人民法院依法查明该部分事实，支持被告关于此部分主张的诉讼请求，同时不予支持原告该部分的事实主张。原告围绕其诉讼请求依法提交如下证据：1.永劳人仲裁字[2020]第01号仲裁裁决书一份，拟证明原告与被告之间的劳动争议纠纷已经永济市劳动人事争议仲裁委员会进行裁决。2.用工管理整改规范约谈记录表一份，拟证明系全志杰于2017年12月26日提出与原告解除劳动合同，且双方于2018年1月解除临时工合同时，并无400元补助。3.帮扶工作申请表一份，拟证明2018年1月全志杰变更为灵活就业人员时，属于双方协商解除合同，帮扶工作中没有400元的补助。4.协议书一份，拟证明自2005年1月1日起，全志杰经营管理煤场，每年向原告上缴管理费，自负盈亏。5.2008年1月1日被告与运城石油经销公司签订的劳动合同书一份，拟证明合同期限至2021年6月15日，现该合同没有解除，还在履行。被告的质证意见为：1.对永劳人仲裁字[2020]第01号仲裁裁决书的真实性没有异议，对证明目的有异议，因为该裁决书作出后，各方均向法院提起了诉讼，被告方认为该裁决书不具有证明效力，对案件的事实也没有认定效力。2.对用工管理整改规范约谈记录表的真实性没有异议，对证明目的有异议。3.对帮扶工作申请表、审批表的真实性没有异议。4.对协议书的真实性无异议，对证明内容不认可，该协议书不能改变原、被告间劳动关系依然存在，原告方作为用人单位，仍应履行用人单位职责。5.对2008年1月1日被告与运城石油经销公司签订的劳动合同书的真实性和证明内容无异议。并向本院提交以下证据：1.临时工劳动合同书一份，拟证明2004年12月28日，原告与被告全志杰签订了书面的临时工劳动合同书，合同约定被告全志杰为原告的临时工作人员，劳动合同期限为17年，自2004年12月28日起至2021年12月28日止，同时就被告的劳动报酬和保险、福利待遇及其他权利义务作了约定，合同双方签字、盖章，原告与被告之间形成劳动合同法律关系。2.全志杰工行卡号转账清单及汇总一份，拟证明自2004年12月-2017年10月之间，原告向被告支付工资报酬具体情况。原告的质证意见为：1.对临时工劳动合同书无异议。2.对全志杰工行卡号转账清单及汇总表有异议，原告向被告银行卡支付的400元或者800元均是原告代替山西省运城石油经销公司向被告发放的补助，用于补贴被告个人交纳养老、医疗保险的补助，这些款是山西省运城石油经销公司支付给原告后，原告向被告支付的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：2004年12月28日，原告永济石油公司与被告全志杰签订《解除劳动关系协议》，并于同日又签订一份《临时工劳动合同》，合同约定用工期限为17年，自2004年12月28日起至2021月12月28日止。2005年3月20日，原、被告签订一份《协议书》，约定将永济煤场交由被告经营管理，期限为五年，自2005年1月1日至2009年12月31日止。2018年1月1日，原告与被告全志杰解除了劳动合同关系，被告转为灵活就业人员。原、被告劳动关系存续期间，原告未在社会保险经办机构给被告办理参加失业保险相关手续。2020年4月16日全志杰以中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司（本案被告）和中国石化销售股份有限公司山西运城石油分公司为被申请人向永济市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作[2020]第01号仲裁裁决书，裁决“一、第一被申请人中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司赔偿申请人全志杰的失业保险待遇肆万陆仟捌佰捌拾玖元柒角陆分（小写46889.76元）。二、第一被申请人中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司支付申请人全志杰经济补偿金壹万玖仟贰佰元（小写：19200元）。三、驳回申请人全志杰其他请求事项”。裁决后，永济石油公司向本院提起诉讼。本院认为：关于原告主张的不支付被告工资72784元系的诉求，根据《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”、第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”规定，即工资是劳动者提供正常劳动所获得报酬，工资的分配应遵循按劳分配的原则。本案中，虽原、被告于2004年12月28日签订《临时工劳动合同》约定用工期限为17年，自2004年12月28日起至2021月12月28日止，但被告在（2020）晋0881民初1435号案件的庭审过程陈述“2007年12月份，与永济公司签订经营合同终止后，2008年1月回永济公司待岗”，即被告自2008年1月后并未向原告提供劳动，且其主张的72784元工资系依据2008年1月1日与案外人山西省运城石油经销有限公司公司签订的《劳动合同书》第十二条“甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费不低于最低工资标准的80%”计算的，但该合同的签订主体并非永济石油公司，永济石油公司与案外人石油经销公司系独立的市场主体，被告依据和案外人石油经销公司签订的合同向原告永济石油公司主张工资待遇缺乏事实和法律依据，故本院对原告主张不支付被告工资72784元的诉求予以支持。关于原告主张的不支付被告灵活就业期间42个月共计16800元的诉求，虽被告在庭审过程中称原告曾在职工大会上宣布“协解后每人每年报销9600元养老保险补贴，另外每月发放400元补贴养老和医疗保险的不足”，但原告对此不予认可，且被告现有的证据不足以证明原告永济石油公司曾向其承诺每月支付400元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，被告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该诉讼请求予以支持。关于原告主张的不支付被告在灵活就业期间的失业保险待遇48269.76元，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”规定，用人单位在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是其应当履行的法定义务。本案中，原告永济石油公司与被告建立劳动关系后，一直未依法给被告办理参加失业保险相关手续，导致双方于2018年1月1日终止劳动关系后，被告无法办理失业登记并享受失业保险待遇，原告永济石油公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果，其向被告赔偿失业保险待遇的标准应依据职工能够享受到的失业保险金及符合国家法律法规规定能够给予职工的待遇来确定。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”、第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”、第四十八条“失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费”、《失业保险条例》第十条“失业保险基金用于下列支出：（一）失业保险金；（二）领取失业保险金期间的医疗补助金；（三）领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；（四）领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴，补贴的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；（五）国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用”规定，并参照晋政办发[2016]151号《山西省人民政府办公厅关于调整我省失业保险金标准的通知》规定的二类失业保险金为1060元计算，原告永济石油公司向被告赔偿灵活就业期间的失业保险待遇共计34349.76元（包括：1.失业保险金1060元*24个月=25440元、2.失业期间的医疗保险费8909.76元）；关于冬季取暖补贴费，参照晋人社厅发[2017]9号《关于调整企业离退休人员冬季取暖补贴标准的通知》中规定的每人每年3360元标准及山西省人民政府2013年32次常务会研究决定的失业人员采暖补贴月标准按山西省离退休人员冬季取暖补贴标准的五分之一执行，故原告永济石油公司应向被告支付冬季取暖补贴16128元（672元*24个月=16128元）。综上，原告应向被告支付失业保险待遇共计50477.76元。关于原告主张的不支付被告经济赔偿金38400元及损失48600元，其当庭向本院陈述系被告提出解除劳动合同后双方协商解除的，并不存在违法解除劳动合同的情形，并向本院提交一份《用工管理整改规范约谈记录表》，约谈内容显示“根据市公司改革有关要求，对用工情况进行整改，你本人要求按协解未退休人员对待，享受9600对应补助，从2018年1月起按灵活就业人员参保”，下方有被告全志杰的签字及捺印，虽被告辩称原告方存在违法解除劳动合同的情形，但其未就该主张向本院提供证据予以证明，且其对前述原告提交的约谈记录表的真实性无异议，故本院对被告主张系原告永济石油公司非法解除劳动合同的意见不予采纳，对其主张的经济赔偿金38400元及损失48600元不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告永济石油公司应向被告支付自2005年至2018年期间的经济补偿金。因双方签订的《临时工劳动合同》未就工资进行约定，本院参照《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》规定的二类月最低工资标准为1600元计算12个月，原告永济石油公司应向被告支付经济补偿金19200元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十八条，《失业保险条例》第十条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司自本判决生效之日起五日内支付被告全志杰失业保险待遇共计50477.76元；二、原告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司自本判决生效之日起五日内支付被告全志杰经济补偿金19200元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  孙永杰人民陪审员  高政健人民陪审员  张永波二〇二〇年十二月十四日书 记 员  杜爱萍