浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1447号 上诉人（原审原告）：湖州市新饰力建筑装饰有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区白鱼潭路**米兰商务楼****。 法定代表人：沈臻峰，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：卞国雄，上海盛联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州康晟科技有限公司，住所地，住所地浙江省长兴县和平镇中翔商业广场**iv> 法定代表人：陈浩。 被上诉人（原审被告）：叶利平，男，1965年9月7日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人:胡君超，浙江众诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应臻元，浙江众诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈浩，男，1982年2月22日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人湖州市新饰力建筑装饰有限公司（以下简称新饰力公司）因与被上诉人湖州康晟科技有限公司（以下简称康晟公司）、叶利平、陈浩装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2020)浙0522民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行审理。上诉人新饰力公司的法定代表人沈臻峰及委托诉讼代理人卞国雄，被上诉人叶利平的委托诉讼代理人应臻元到庭参加诉讼。康晟公司、陈浩经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 新饰力公司上诉请求：撤销浙江省长兴县人民法院(2020)浙0522民初1180号民事判决，改判支持其一审诉讼请求，由康晟公司、叶利平、陈浩承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决以“新饰力公司提交的现有证据不能证明康晟公司应承担付款义务”为由，认定康晟公司无须承担偿还该履约保证金义务错误。一审期间，新饰力公司提供了康晟公司法定代表人陈浩于2019年1月4日出具的“今收湖州市新饰力建筑装饰工程有限公司（沈臻峰付）中翔商业广场宿舍楼装修工程合同履约保证金壹拾万元”的收据一份；新饰力公司法定代表人沈臻峰支付案涉10万元履约保证金，和陈浩收到10万元履约保证金的支付宝凭证3份；提交陈浩于2020年6月3日出具、加盖康晟公司印章、载明收到案涉10万元履约保证金，并用于康晟公司日常经营的情况说明一份，提交当时康晟公司的工商注册信息一份，且该证据均被一审判决所认定。同时，新饰力公司还提交了康晟公司收取新饰力公司履约保证金后，仅让新饰力公司在中翔商业广场宿舍楼施工了6万余元工程的工程造价决算书。由此证明，新饰力公司因康晟公司未能完全交付中翔商业广场宿舍楼装饰装修工程，而向其主张返还10万元履约保证金的事实。新饰力公司的上述证据形成完整的证据链，充分证明康晟公司法定代表人陈浩收取新饰力公司的10万元履约保证金，并用于康晟公司的事实。二、一审判决以“10万元履约保证金的收款人是陈浩，其中6万元转账时康晟公司尚未成立，陈浩与新饰力公司口头约定将涉案工程发包给新饰力公司施工并由新饰力公司支付10万元履约保证金时康晟公司尚未成立”为由，认定康晟公司无须承担偿还该履约保证金义务，既不符合事实，也没有法律依据。康晟公司确实注册登记于2019年1月4日，但不能就此否认康晟公司在设立期间的行为。我国现行的企业工商注册登记是促成性的一般行政许可行为，并不是决定性的特殊许可行政行为，因而企业的工商注册登记只是确认企业经营权利，并不是创设经营权利。正因为如此，工商企业注册登前有为期6个月预先名称核准期限。事实上，工商企业的设立早在申请注册登前几个月都已经在筹划、准备，甚至是经营之中。本案康晟公司的设立显然也不是仅在2019年1月4日注册登记时一蹴而就的，此前，康晟公司发起人早已经较长时间的筹划，已经完成注册登记和经营准备工作，并已确定由陈浩担任法定代表人。2018年12月下旬，陈浩也正是因为已被确定为康晟公司的法定代表人，才与新饰力公司商谈宿舍楼装饰装修工程，并向新饰力公司索要并收取10万元履约保证金。新饰力公司也正因为考虑到康晟公司注册登记的时间问题，才于2018年12月28日先行支付了6万元履约保证金，2019年1月，康晟公司注册登记日再支付了4万元。显然，陈浩与新饰力公司商谈宿舍楼装饰装修工程，收取新饰力公司10万元履约保证金是其履行康晟公司法定的职务行为。且我国现行法律法规并没有对企业在注册登记前夕，与他人洽谈经营场所装饰装修，并收取履约保证金的行为作出禁止性规定，事实上，企业注册前先期进行经营场所的装饰装修也属于正常行为。三、一审判决以“出具（10万元履约保证金）收据给新饰力公司的系陈浩个人,康晟公司未在收据上加盖印章，未对陈浩的行为进行追认，2020年6月3日陈浩向新饰力公司出具加盖康晟公司印章的情况说明未体现康晟公司对陈浩行为追认及愿意承担付款义务的意思表示”为由，认定康晟公司无须承担偿还该履约保证金义务，也是错误的。如前所述，陈浩已被确定为康晟公司的法定代表人，才与新饰力公司商谈宿舍楼装饰装修工程，并向新饰力公司索要并收取10万元履约保证金。因而，陈浩的行为完全是代表康晟公司的职务行为。2019年1月4日，陈浩向新饰力公司出具收据时，因康晟公司的公章尚未刻制，才未加盖康晟公司印章。2020年5月28日，陈浩以其持有康晟公司70%股权的大股东身份，重新担任康晟公司法定代表人后，于2020年6月3日向新饰力公司出具并加盖康晟公司印章的情况说明，该说明非常明确载明：陈浩是代表康晟公司收取该履约保证金的，该“10万元工程保证金用于湖州康晟公司日常经营”。上述二份证据相结合，充分证明了陈浩是以康晟公司法定代表人的身份与新饰力公司洽谈装修工程、收取履约保证金的，其行为是代表康晟公司的职务行为，以陈浩为康晟公司法定代表人的身份，无须康晟公司的签章就可认定是代表康晟公司的，更何况康晟公司在陈浩2020年6月3日的情况说明中有明确的签章确认。四、一审判决以“康晟公司与新饰力公司及新饰力公司法定代表人之间存在其他债权债务关系，且银行流水中未注明款项性质，新饰力公司与康晟公司就涉案工程亦未签订书面合同”为由，否认康晟公司于2019年7月8日向新饰力公司支付的3.8万元款项是工程款，认定康晟公司无须承担支付新饰力公司工程款义务错误。新饰力公司与康晟公司除装饰装修工程纠纷，不存在其他债权债务纠纷，新饰力公司法定代表人与康晟公司的债权债务纠纷并不能否认新饰力公司与康晟公司之间的本案纠纷。新饰力公司确实未与康晟公司就涉案工程签订书面合同，其原因是康晟公司是为以中翔商业广场（和平镇）物业设立的康复医院项目而设立，开始与新饰力公司洽商先装修宿舍楼，后又洽商整体装修，也正是因为后来洽谈了康复医院的整体装修，才使得宿舍楼的装修刚开工就被叫停了，而未单独签订宿舍楼的装修合同，康晟公司向新饰力公司支付3.8万元宿舍楼装修款。此后，双方洽淡了康复医院的整体装修，新饰力公司为此于2019年5月7日向其支付了230万元的承揽其康复医院整体装修装饰工程的定金。然而，此后康复医院整体装修并没有实际实施。新饰力公司曾承揽了康晟公司湖州加盟店的装修，康晟公司向新饰力公司一并支付了部分其湖州加盟店和案涉宿舍楼的装修款，新饰力公司全额扣除湖州加盟店的装修款后剩余3.8万元作为案涉宿舍楼的装修款。康晟公司汇款时确实没有注明款项的性质，但双方在湖州加盟店装修结算是说清楚的。康晟公司银行流水账没有注明款项性质也并不必然可以否定新饰力公司装修了案涉宿舍楼和康晟公司支付了部分工程款的事实。 叶利平辩称：首先，新饰力公司与康晟公司之间的债权债务，因公司人格混同，应当认定为内部债务。沈臻锋控股新饰力公司，对康晟公司同样具有管理权及控制权（沈臻峰在长兴法院另案诉讼中承认到2019年4月份，一直参与康晟公司管理）。其次，沈臻峰未经股东召开股东会，擅自伪造公司股东会决议，将康晟公司的法定代表人进行了变更。在公司的经营层面上，沈臻锋控制着康晟公司在工商银行及稠州银行的账户、网银以及对外付款权力，同时还管理着公司公章、合同章等。在财务方面，根据双方之间的银行流水信息，康晟公司先后向沈臻峰个人转款有105万元。这些款项无论真假，均可以说明康晟公司由沈臻峰在经营控制和管理。安吉的中医馆，也是由沈臻峰控制和管理，沈臻峰承认了他参加和合作了相关的服务以及中医馆经营。根据相关的协议约定，安吉中医馆应由沈臻峰负责相关投资，但事实上，康晟公司以货款、租金、采购的名义支付了二百多万元，这些款项均用于医馆。沈臻峰正是利用控制三家公司的便利将相关款项用于其个人经营。据此可以看出沈臻峰与其控制管理的三家公司之间存在着较多的财务往来，且都是由其个人账户打进打出，因此造成了三家公司或者单位的财产混同。在未经依法清算的情况下，不宜对内部债务进行认定，否则会损害第三方的相关利益。同时，沈臻峰在未经召开公司股东会的情况下，擅自变更了相关的股东会决议以及法定代表人，其目的就是将相应的风险转移给叶利平。在新饰力公司与股东、管理人之间的起诉，其实都是沈臻峰个人的利益诉求，无非是意图通过康晟公司及叶利平个人挽回相应损失。康晟公司自经营成立以来，并没有任何实际经营，也没有任何收入，公司的各种款项，都是叶利平名下的公司以沈臻峰个人名义打进去的，随后又通过各种方式汇出到其他地方。新饰力公司与康晟公司之间没有签订过合同，也并没有收取过相应的10万元保证金。首先从相关证据而言，上诉人及新饰力公司仅仅提供了一份收据，但该份收据并没有相应的盖章及追认，因此并不是双方之间真实的意思表示，仅能认定为陈浩个人对新饰力公司出具的相关凭证，与康晟公司无关。该工程是否实际进行、施工地点、施工时间均是不明确。相关结算书清单系新饰力自行制作，并没有经康晟公司确认。双方之间的财务往来比较复杂，汇款性质并不明确，不能认定双方之间就该工程款进行过任何结算。叶利平作为公司股东，其出资期限未满，不应当对公司债务承担相应的清偿责任。同时，即使康晟公司应当承担相应责任，也不应突破合同相对性，要求股东承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求依法驳回上诉，维持原判。 康晟公司、陈浩未答辩。 新饰力公司向一审法院起诉请求：1.康晟公司立即偿还10万元履约保证金及其利息（自2019年1月11日起按年利率6%计算至款清之日止），并支付工程款2.6万元及诉讼保全保险费500元；2.叶利平、陈浩在康晟公司认缴资本限额内对康晟公司的上述债务承担连带清偿责任；3.康晟公司、陈浩、叶利平连带承担本案案件受理费。 一审法院经审理查明：2018年12月28日、2019年1月4日沈臻峰转账支付陈浩共计10万元（其中2018年12月28日转账6万元）。2019年1月10日，陈浩向新饰力公司出具收据一份，载明“今收到新饰力公司（沈臻峰付）中翔商业广场宿舍楼装修工程合同履约保证金壹拾万元整”，并在“康晟公司筹”下一行签名。2020年6月3日陈浩向新饰力公司出具情况说明一份，载明“2018年12月28日与2019年1月4日先后收到沈臻峰10万元工程保证金，并于2019年1月10日签署了工程保证金收条，10万元工程保证金用于康晟公司日常经营”，并加盖康晟公司公章。新饰力公司的法定代表人为沈臻峰；康晟公司的成立日期为2019年1月4日，法定代表人为陈浩，2019年7月3日变更为沈臻峰,2020年5月29日变更为陈浩。2020年3月17日，新饰力公司为本案诉讼保全交纳保险费500元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为康晟公司是否应承担付款义务。经审理查明，10万元履约保证金的收款人为陈浩，其中6万元转账时康晟公司尚未成立，陈浩与新饰力公司口头约定将涉案工程发包给新饰力公司施工并由新饰力公司支付10万元履约保证金时康晟公司尚未成立，出具收据给新饰力公司的系陈浩个人，康晟公司未在收据上加盖印章，未对陈浩的行为进行追认，2020年6月3日陈浩向新饰力公司出具加盖康晟公司印章的情况说明未体现康晟公司对陈浩行为追认及愿意承担付款义务的意思表示，新饰力公司认为2019年7月8日康晟公司支付涉案工程款3.8万元，因康晟公司与新饰力公司及新饰力公司法定代表人之间存在其他债权债务关系，且银行流水中未注明款项性质，新饰力公司与康晟公司就涉案工程亦未签订书面合同，综上所述，新饰力公司提交的现有证据不能证明康晟公司应承担付款义务，故对新饰力公司提出康晟公司应承担付款义务的主张，该院不予支持。因新饰力公司提交的现有证据不能证明康晟公司应承担付款义务，则新饰力公司提出叶利平、陈浩在康晟公司认缴资本限额内对康晟公司债务承担连带清偿责任的主张，该院亦不予支持。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回湖州市新饰力建筑装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1499元，保全申请费1220元，合计2719元，由湖州市新饰力建筑装饰有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：康晟公司是否应当向新饰力公司返还履约保证金10万元并支付相应利息，是否应当向新饰力公司支付装修工程款2.6万元，叶利平、陈浩是否应对前述款项在认缴的出资范围内承担连带付款责任。本院认为，新饰力公司主张在康晟公司设立前与康晟公司的发起人陈浩达成口头装修协议并支付了6万元履约保证金，在公司设立当日又向陈浩支付了4万元履约保证金，故要求康晟公司返还10万元的履约保证金及利息以并支付2.6万元的装修余款，该主张能否成立，应依在案证据及相关法律规定作为判断依据。经查，新饰力公司与陈浩及康晟公司均没有签定书面装修协议，其主张支付给陈浩的10万元为履约保证金及已完工装修款6.4万元，康晟公司已支付装修款3.8万元，尚欠其2.6万元装修款的事实依据并不充分；其次，康晟公司成立后，其法定代表人多次发生变动，先由陈浩担任，后变更为本案一审原告新饰力公司的法定代表人沈臻峰，再由沈臻峰变更为陈浩。本案一审起诉时，沈臻峰仍为康晟公司的法定代表人，其以担任法定代表人的新饰力公司起诉同时由其担任法定代表人的康晟公司，在沈臻峰同时担任两公司的法定代表人且康晟公司与沈臻峰及新饰力公司之间有多笔款项往来的情况下，新饰力公司对其主张的上述两笔款项不予处理极不符合常理。第三，新饰力公司自认其支付的案涉的10万元履约保证金的收款人为陈浩而非康晟公司，陈浩在本案进入诉讼后出具情况说明，声称10万元履约保证金用于公司经营，在没有其他证据证明且陈浩在本案一审、二审中均无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下，该情况说明的真实性存疑，且该情况说明中未体现康晟公司有对陈浩行为的追认或愿意承担返还责任的意思表示。新饰力公司提交的现有证据不能证明康晟公司应承担付款义务，故其主张叶利平、陈浩在康晟公司认缴资本限额内对康晟公司债务承担连带清偿责任的主张亦不能成立。 综上，湖州市新饰力建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2997元，由上诉人湖州市新饰力建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 贾艳红