河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1602民初7778号原告：郑彦春，女，汉族，1971年4月10日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：王晖、周睿智（实习），河南钟秀律师事务所律师。被告：王琼，女，汉族，1985年4月28日生，住周口市。委托诉讼代理人：杨洋、顾心亮，河南众望律师事务所律师。第三人：刘畅，女，汉族，1989年4月13日生，住周口市川汇区。原告郑彦春诉被告王琼、第三人刘畅执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑彦春、委托诉讼代理人王晖、被告王琼、委托诉讼代理人杨洋、顾心亮到庭参加诉讼。第三人刘畅经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告申请执行查封的备案在第三人名下的川汇区盈辉家园3号楼1单元402房屋归原告所有；2、依法裁判排除对该盈辉家园3号楼1单元402房屋的执行；3、诉讼费由被告和第三人承担。事实与理由：被告王琼和第三人刘畅借款合同纠纷一案，被告依据川汇区法院作出的（2018）豫1602民初5959号民事判决书，申请执行、拍卖备案登记在第三人刘畅名下的位于川汇区八一路××家园××楼××单元402房屋。2020年8月19日，原告依法提出执行异议后，川汇区法院于2020年10月25日作出（2020）豫1602执异123号执行裁定书，驳回原告异议申请。原告认为，该裁定违背本案事实和相关法律规定，依法应予纠正。第三人刘畅于2014年3月24日、4月19日、4月22日和6月20日，分别向原告借款，本金共计34万元，并由周口天天不动产信息咨询有限公司提供担保。由于借款到期刘畅不能偿还，刘畅夫妇与原告协商，用其购买的位于川汇区八一路××家园小区××楼××单元××房（已办理合同备案登记）协议作价34万元抵偿给原告。双方于2014年11月3日签订了房屋买卖合同，并告知了开发商河南永畅建工集团鸿源置业有限公司，刘畅将原借款手续原件收回。该房屋于2017年9月13日竣工，直接交付给原告后，原告于2017年12月装修完毕，入住至今。但由于该楼盘存在一定问题，开发商暂不能办理不动产登记手续。上述事实，有借款担保合同手续、银行流水、房屋买卖合同、房屋装修证明、天然气缴费凭证以及开发公司证明予以证实。原告提出执行异议理由完全符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的四项确认条件，法院裁定驳回，明显不当，特提起执行异议之诉。被告王琼辩称：1、《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。案涉商品房属于不动产物权，依照上述规定，其权利的设立和变更必须经登记发生法律效力。涉案房屋登记在刘畅名下，非经办理变更登记，所有权不能转移。因此涉案房屋仍应属于刘畅所有。2、原告对其诉请应当提供有效证据证明，如举证不能，应当承担不利的法律后果。3、答辩人认为，原告与第三人的借贷关系不成立，以房抵债的前提条件不存在，依法抵债的合同系无效合同，侵害了答辩人的合法权益。原告的诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉求。第三人刘畅述称：1、2014年至2015年我在周口成立“天天不动产”期间，我与郑彦春发生过多笔借款交易。本案涉及的四笔借款，当时约定的借款利息为月息15％，按月结算利息。该四笔借款，我印象中有两笔9万和3万元是通过银行汇付的，还有两笔17万和5万元，是郑彦春当日从别的担保公司要回直接给我的现金。我收到借款后，分别出具了借款手续并签订了担保合同。2、该四笔34万元借款到期后，因我当时经营困难，暂没有能力偿还，郑彦春夫妇提出用我们购买的位于八一路盈辉家园的一套房子，作价34万元抵偿给他们。当时该小区房子正在施工，我和爱人商量后就同意了。我把原来的借款手续收回，给他们保留一份复印件，跟她签订了房屋买卖合同和房款收条，并告诉开发商房子已出卖给郑彦春的情况。2017年9月房屋竣工后，我们与郑彦春一起去开发商那里办理的交房手续，郑彦春装修后使用至今。但由于小区开发商存在违规建房问题，一直未能办理房产证，我和郑彦春也一直没法办理过户手续。根据当事人举证，结合庭审调查，本院确认以下案件事实：一、案涉房屋被查封，原告提出执行异议的事实。在本院审理的原告王琼诉被告刘畅借款合同纠纷一案中，本院作出（2018）豫1602民初5959号民事判决书，于2018年11月15日作出（2018）豫1602民初5959号民事裁定，查封了案涉的房屋。该案在执行过程中，原告向本院提出执行异议，认为：该房屋是其向被执行人刘畅出资购买的，双方签订有买卖合同，房款已经交清，异议人已经实际入住。因开发商五证不全，刘畅一直没有为异议人办理房屋过户，异议人已经取得房屋的所有权，要求中止对案涉房屋的执行。本院经审查作出（2020）豫1602执异123号执行裁定书，驳回异议人郑彦春的异议。原告不服，遂提起诉讼。二、原告与第三人刘畅签订房屋买卖合同、以房屋抵偿借款的事实。2014年3月24日、4月19日、4月22日和6月20日，原告与第三人刘畅分别签订借款合同4份，分别约定，第三人刘畅向原告郑彦春借款本金90000元、50000元、170000元、30000元，共计34万元，借款期限均为3个月，借款利息按月计算，月利率均为15％，案外人周口天天不动产信息咨询有限公司提供连带责任保证。其中第一笔借款90000元，2014年3月24日通过郑彦春银行账号转到刘畅银行账号；第四笔借款30000元，2014年6月20日通过郑彦春银行账号转到刘畅银行账号。第二笔、第三笔借款，原告陈述系现金支付，刘畅予以认可。从原告提供的银行交易明细显示，在2014年4月22日至30日，刘畅陆续支付郑彦春2493元、1867元、1500元、4700元、500元，合计11060元；5月1日至30日，支付8140元；6月1日至30日支付8360元。按照刘畅的陈述，上述款项是按照月息2分支付给郑彦春的利息。该银行明细数额的变化可以反映出，郑彦春在2014年3月24日之前已经和第三人发生借款行为，至案涉第四笔借款行为发生时，第三人欠郑彦春的借款本金超过340000元。2014年7月1日至30日，支付7480元；8月1日至30日，支付7480元；9月1日至30日，郑彦春转给刘畅20000元，刘畅支付郑彦春6676元；10月1日至30日，刘畅支付郑彦春7920元；11月1日至30日，刘畅支付郑彦春7920元；12月1日至30日，刘畅分别支付郑彦春20264元、7480元；2015年1月1日至30日，刘畅支付郑彦春7480元；2015年2月27日，刘畅支付郑彦春6800元。上述交易记录显示，在2014年11月3日，双方于签订房屋买卖合同，以房屋抵偿借款本金340000元的时间前后，原告与第三人刘畅之间的借款本金、利息支付的情况基本没有发生变化。原告郑彦春主张的以案涉房屋抵偿借款本金340000元的事实存疑，本院无法认定。三、原告占用、使用案涉房屋的事实。案涉房屋于2017年9月13日竣工交付，郑彦春接收房屋后办理了该房屋天然气初装费、物业费、装修垃圾清运费手续，2017年12月份入住。四、案涉房屋未办理过户登记的事实。审理中，案涉房屋开发商出具情况说明，证明案涉房屋所在的盈辉家园小区，属于周口市中心城区问题楼盘，政府机关正在处理中，等处理完毕后再行办理不动产登记。对于原告主张的未办理过户登记的责任不在于自己的事实主张，本院予以认定。另查明，案涉房屋系第三人刘畅于2013年6月17日，通过银行按揭贷款方式购买，建筑面积为87.91㎡，单价3379.22元/㎡，总价款297067元。商品房买卖合同办理了备案登记，案涉房屋办理了预购商品房预告登记和抵押登记。本院认为：本案争议的焦点为原告主张的以房屋抵偿借款的房屋买卖行为是否真实有效，原告是否享有排除司法强制执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中，原告与第三人刘畅之间存在借款合同关系，双方有达成以房屋抵偿借款本金的动机，在法院查封房屋之前，双方签订了房屋买卖合同，原告占有使用了案涉房屋，并且非因买受人自身原因未办理过户登记。但是，原告与第三人签订房屋买卖合同，约定以房屋抵偿借款本金后，双方之间的银行交易明细显示，第三人欠原告的借款本金以及应当支付的利息，并未发生明显的变化，原告以借款本金340000元抵偿房屋价款的事实是否实际发生存疑，其提供的现有证据不足以证明已经支付了房屋价款。原告主张的事实不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中“（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的规定，因此不享有足以排除执行的权利，对其诉讼请求，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告郑彦春的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑彦春承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  米宏伟审 判 员  马声亮人民陪审员  芦春英二〇二〇年十二月十八日书 记 员  刘 洋