呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3943号上诉人(原审原告)：呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司。法定代表人：陈新华，该公司经理。委托诉讼代理人：艾国平，内蒙古善衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨润，内蒙古善衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高英，女，住呼和浩特市。上诉人呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司（以下简称长盛公司）因与被上诉人高英物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长盛公司委托诉讼代理人艾国平、杨雨润，被上诉人高英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长盛公司上诉请求：1、撤销一审判决,支持长盛公司原审诉请;2、两审诉讼费用由高英承担。事实与理由:原审认定事实不清,适用法律错误,应予撤销,理由如下:一、一审法院认为“根据《物业管理条例》相关规定,业主临时公约为建设单位在销售物业之前指定,并应在销售物业前将内容向物业买受人明示,并予以说明,物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守管理规约予以书面承诺,而本案中长盛公司提供的证据不能显示出......”,从而对长盛公司主张违约金赔偿不予支持属事实认定错误。高英在《业主临时公约》中承诺书中签字,承诺已确认详细阅读“业主临时公约”并同意履行和遵守相关责任义务,同意承担违反业主临时公约的法律责任。这足以说明,高英已明确知晓并认可业主临时公约约定的责任义务,长盛公司及建设单位已尽到了明示义务,一审法院因建设单位未就业主临时公约向物业买受人明示而不予支持长盛公司要求赔偿违约金的主张属事实认定错误,应当撤销。二、一审法院认为高英所述长盛公司物业服务不到位的当庭陈述而未向法庭举任何证据，仅“结合本院同期受理的其他业主提供的证据,可反映出长盛物业公司在公共设施维护、养护等方面存在瑕疵”属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于民事诉讼证据规则规定,诉讼当事人应当对自己的主张提供证据予以证明,未经质证的证据不得作为判决的依据。首先,高英在一审诉讼中未提供任何证据，一审法院枉顾法律及司法解释的规定，在高英无任何证据可以证明其所陈述事实的情况下做出判决就对其虚假陈述予以认定属适用法律错误。其次,一审法院依据其他案件中的证据认定本案中长盛公司提供物业服务有瑕疵明显违反了裁判原则,民事诉讼法第六十八条:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”一审判决将高英未当庭举证的其他案件证据作为认定本案的依据实属严重违反法律的行为,据此做出的判决应予撤销。三、一审法院适用公平原则酌定按照物业服务费的85%支持长盛公司诉请属于法律适用错误。人民法院适用公平原则酌定按照一定比例支持物业服务费应当审查物业公司是否按照约定全面提供了物业服务,而不应将是否为某一户业主提供服务作为适用公平原则的前提,且物业公司为物业小区提供的服务包括保安、保洁、设备维护、停车场管理、消防管理、社区工作落实、特殊状况(如疫情、防治传染病、防震)下的应急防范、管理、疏导、卫生消杀、绿化、照明、建筑物零修、供电供水保障、排水系统维护维修保障、电梯运行保障、家政服务、特约性服务等等,高英陈述长盛公司服务有瑕疵即便真的有证据支持也仅仅是物业服务之很小一部分,且所谓同期其他证据的照片、录像并不能反映所谓瑕疵的持续时间,一审判决在证据不足且存在证据存疑的情况下以适用公平原则为由对长盛公司近十年的物业服务以点带面的划分责任比例是对基本事实的误判,其后果是对违反合同义务的高英恶意拖欠物业费的纵容，也必将在长盛公司服务的小区造成示范效应,最终会形成劣币驱逐良币的恶性现象,也将会侵害绝大多数按时缴费,诚实履约的业主。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,高英未提供任何证据，而一审判决在没有任何证据的支持下居然仅利用其他案件的所谓未在本案开庭质证的证据认定事实，实属适用法律重大错误。请求二审法院查明事实,依法改判,支持长盛公司的上诉主张。本案中高英恶意拖欠物业服务费,依法应当支付物业服务费并承担违约责任。人民法院判决对促进社会经济发展，维持良好秩序有显著的司法指导作用,请求人民法院查明事实,依法改判。高英辩称，关于拖欠物业费的问题，在高英开始装修房屋的过程中，物业公司的人员配置不齐，导致高英铺设地板漏水，重新铺设地砖造成高英的损失。高英的车位是租赁的，高英的车顶有破损，物业公司也没有任何的作为。因为不交纳物业费的过程中，让工作人员开设水解门他们也没有过来，不给提供任何的服务。物业公司的资质没有达到甲级，人员配置不全，导致业主受到损失，因为这个事情托了很久，不是高英不愿意解决，高英经常在外地，高英没有提供资金因为事情时间久，发生的时候也没有想到以后会发生纠纷而留存证据。车放在车库里，交纳了物业费和车位管理费，车顶被划坏，高英父母在购房时将四层楼一并购买了，用于高英的家人一起居住。但是由于物业公司导致高英的损失巨大，物业公司高英是很不满意的，当初物业公司是如何接手恩和家园小区的，高英不清楚，也不知道合同是如何签订的，物业公司的等级不够服务小区的标准，导致很多业主受到损失。高英不认可长盛公司的上诉请求。长盛公司向一审法院起诉请求：1、判令高英向长盛公司支付2012年7月1日至2020年6月30日的物业费34384元;2、判令高英承担违约责任,给付暂计至2019年12月28日的违约金10362元,以上合计44746元;3、本案诉讼费由高英承担。一审法院认定事实：2009年11月10日,内蒙古长兴房地产开发有限责任公司(甲方)与长盛公司(乙方)签订《前期物业服务合同》,合同约定由长盛公司为位于赛罕区锡林郭勒南路东侧的恩和家园高层住宅、公寓、写字楼、商业物业提供物业服务,物业管理区域东至双树村、南至山丹路(仕奇公园)、西至锡林郭勒南路、北至嘉和国际(嘉茂购物中心),总建筑面积400441平方米。合同期限自签订之日起至小区业主大会成立之日止,但本合同期限未满,业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,本合同终止。本合同期限届满前一个月,业主大会尚未成立的,甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议;双方未能达成协议的,乙方应在合同届满后三个月继续履行本合同,甲方应在此期间选聘新的物业管理企业,重新签订前期物业管理企业,重新签订前期物业服务合同。物业管理区域物业服务收费选择包干制,双方约定物业服务费用标准如下:住宅高层1.8元/月.平方米、办公楼2.5元/月.平方米、商业物业2.5元/月.平方米,该资金由业主按其物业的建筑面积交纳。第八条约定,业主或物业使用人应于物业交付使用之日起承担其物业的服务费用。物业服务费按年交纳,业主或物业使用人应在每年前5日内履行交费义务。第二十九条约定,甲方、业主或物业使用人违反本合同的约定,未能按时如数交纳物业服务费的,应按每日万分之二点一的标准向乙方支付违约金。拖欠费用三个月以上,乙方可向违约方提起诉讼。该合同还就专项维修资金的管理和使用、违约责任等事项作出了约定。合同签订后,长盛公司为恩和家园提供了物业服务。庭审过程中,长盛公司自认,其在签订前期物业服务合同时为肆级资质等级,服务时为叁级资质等级,其提供的资质证书复印件显示,其于2014年11月12日取得叁级资质等级。高英系恩和家园7幢4单元17层东户业主,房屋面积为193.42平方米。高英于2011年9月15日领取房屋钥匙,其未交纳2012年7月1日至2020年6月30日期间的物业费33,422.98元(1.8元×193.42平方米×96月)。一审法院认为，最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力”。本案中,长盛公司与内蒙古长兴房地产开发有限责任公司签订的《前期物业服务合同》,系双方的真实意思表示,并不违法法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,该合同对高英具有约束力,高英与长盛公司形成物业服务合同关系,双方均应按照物业服务合同的约定履行各自的义务。长盛公司向恩和家园提供物业服务,高英作为业主应按照物业服务合同的约定支付2012年7月1日至2020年6月30日期间的物业费,因物业服务存在长期性、持续性的特点,业主在证明物业公司服务水平的问题上存在举证困难,高英未就此举证，但一审法院同期受理的长盛公司起诉业主案件中其他业主提供的证据,可反映出长盛公司在公共设施的维修、养护,消防设施设备的维护、管理方面存在服务瑕疵,对业主所反映的问题双方亦未能有效沟通并妥善解决,综合考虑物业服务合同的约定、物业服务水平、物业服务成本等因素,根据公平原则,一审法院酌定按照物业服务合同约定的物业费标准的85%支持长盛公司对于物业费的主张,即高英向长盛公司支付物业费28,409.53元(33,422.98元×85%),对长盛公司的该项诉讼请求,一审法院按照28,409.53元予以支持,对于高英提出的相关服务问题的抗辩意见,一审法院予以采纳。对于长盛公司的物业服务资质、物价部门的审批文件、收费许可证等属于行政管理范畴,非效力性强制规范,不影响合同效力的认定,对于高英提出的相关意见,一审法院不予采纳。对于长盛公司主张违约金的诉讼请求,前期物业服务合同中虽约定了物业费的交纳时间,但其未提供证据证明其在签订前期物业服务合同后将其中有关物业费的交纳时间及违约责任的约定向业主明示,故对长盛公司主张违约金的诉讼请求,一审法院不予支持;对其提出的业主临时公约为前期物业服务合同的公示方式的意见,根据《物业管理条例》相关规定,业主临时公约为建设单位在销售物业之前制定,并应在销售物业前将内容向物业买受人明示,并予以说明,物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守管理规约予以书面承诺,而本案中长盛公司提供的证据不能显示出建设单位就相关内容向高英明示并予以说明,长盛公司提出的该项意见无法律依据,一审法院不予采纳;基于前述前期物业服务合同当中关于物业费的交纳时间未向业主明示,故对于高英提出的长盛公司主张2017年10月以前的物业费已超过诉讼时效的抗辩意见,一审法院亦不予采纳。对于高英提出的要求物业公司拆除私搭乱建,恢复小区原样的抗辩意见,长盛公司向法庭举示其向相关业主下达整改通知并向相关部门反映违章搭建情况的证据材料,证实其曾督促相关业主进行整改并向相关部门反映情况,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,业主应当遵守法律、法规以及管理规约;业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失,业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼;物业服务企业对于业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,也可请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任,故相关权利人应另行主张权利,高英以此为由拒交物业费,于法无据,对高英的该项抗辩意见,一审法院不予采纳。对于高英提出的长盛公司对共用部位的收益未予公开,余款退回业主及其他涉及全体业主利益事项的抗辩意见，高英作为小区业主享有知情权和监督权,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,物业的共用部位和共用设施由全体小区业主共有和共同管理,公共部位的使用及经营收支情况因涉及全体小区业主的共同利益,应由业主大会授权业主委员会或业主根据议事规则使用、管理或依法追责等,不在本案调整范围内,应由权利人另行主张,对其该项抗辩意见,一审法院亦不予采纳。对于高英提出的超声波扰民，赔偿精神损失的抗辩意见，不在本案调整范围内，其可另案主张。对于高英提出的其他抗辩意见,长盛公司在物业服务过程中应加强与业主的沟通,及时、有效的处理业主反映的问题,并及时向业主反馈结果,不能仅依靠诉讼手段强制业主交费,业主委员会及业主亦应督促物业服务企业改进物业服务方式、提高物业服务质量,业主委员会亦应切实履行职责,业主对物业服务企业提供的服务不满意而采取拒交物业费的方式亦不妥,均不应提倡。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、高英于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司支付物业费28,409.53元;二、驳回呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果高英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计459元(原告已预交),由高英负担256元,由呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司负担203元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1、一审法院按照物业费的85%进行判决是否适当；2、一审判决业主不承担逾期交费的违约金是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，法院同期受理的长盛公司起诉业主系列案件中其他业主提供证据以证明长盛公司提供物业服务存在违约，对于业主所举的图片及视频证据长盛公司亦认可能反映拍摄时小区内存在一定的物业损坏情况，但认为并不能反映多年持续性的存在该情况。因物业服务存在日常性、长期性、持续性的特点,业主在证明物业服务水平的问题上举证难度较高，综上应认定长盛公司在履行物业服务合同过程中存在一定的未全面依约履行合同义务的情形，虽高英未提交证据，因本案系物业服务合同纠纷的系列案件之一，长盛公司系向业主共同的居住环境提供服务，一审法院综合案件情况，酌定按照物业服务合同约定的物业费标准的85%支持并无不当。关于争议焦点二，鉴于长盛公司在履行物业服务合同过程中存在一定的未全面依约履行的情形，物业费按何种标准支付系通过诉讼确定，因此，长盛公司未全面依约履行合同义务，业主未按物业服务合同期限交纳物业费存在合理原因，一审判决业主不承担逾期交费违约金并无不当。综上，长盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费918元，由呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 张 雪 杨审 判 员 额日德尼二〇二〇年十二月二十五日法官助理 武  含书 记 员 王  昕