北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终121号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐晋升，男，1991年6月23日出生于山西省天镇县，汉族，高中文化，捕前系北京中车赛德铁道电气科技有限公司职员，户籍地山西省大同市矿区；因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月6日被羁押，同年2月1日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。指定辩护人祝海云，北京京航律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人徐晋升犯盗窃罪一案，于二Ο一九年十二月二十日作出（2019）京0115刑初1343号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人徐晋升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋、检察官助理苗福德出庭履行职务，上诉人徐晋升及其辩护人祝海云到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2018年12月31日，被告人徐晋升在北京市大兴区北京经济技术开发区大族广场电影院内，盗走被害人谢某手机2部（经鉴定，被盗财物价值人民币2390元），后被告人徐晋升使用被害人谢某手机绑定的银行卡及支付宝等方式共计消费人民币121657.79元。后被查获归案。另查明，被告人徐晋升案发后给付谢某手机款人民币2100元。一审法院认定上述事实的证据有:被害人谢某的陈述，证人王某、张某的证言，价格评估结论书，被害人交通银行卡交易记录、支付宝收支记录截图、微信记录截图、建设银行个人活期账户交易明细、招商银行卡交易记录，公安机关出具的扣押清单、到案经过、身份证明等证据。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人徐晋升以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人徐晋升犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人徐晋升退赔违法所得人民币十二万一千九百四十七元七角九分，发还被害人谢某。三、扣押苹果手机一部，发还张某。徐晋升上诉提出：一审判决认定事实错误，其虽然拿了被害人的手机，但并未盗刷银行卡、支付宝消费。徐晋升辩护人的辩护意见：1.谢某将手机交由徐晋升保管，徐晋升并未秘密窃取，亦无非法占有目的，且涉案手机无实物，鉴定结论不能成为定案依据。2.徐晋升并不了解谢某支付宝密码，一审法院未能查明涉案款项购物、消费支出情况，缺乏直接证据证明徐晋升使用手机盗刷消费。3.审查起诉阶段曾对本案退回补充侦查，侦查阶段并未提交新的证据，故一审法院在证据不足的情况下定罪不妥。4.徐晋升对谢某两部手机的行为属于侵占，因数额不够而不应定罪。通过持有手机推论徐晋升有盗刷款项行为，不具有唯一性。5.徐晋升此前无违法犯罪记录，案发前给付谢某2100元，具有悔罪表现。综上，建议改判徐晋升无罪或发回重审。北京市人民检察院第二分院的出庭意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性准确，量刑适当，适用法律正确。徐晋升的上诉理由不能成立，徐晋升实施盗窃行为的时间与其供述中控制被害人的手机的时间一致，徐晋升操作自己支付宝及微信的行为发生在上述时间段，并与被害人账户、支付宝、微信的操作行为互为交叉且紧密相连。徐晋升提出被害人账户存在被盗刷可能性的辩解与事实不符，且不合常理。徐晋升所提量刑过重的上诉理由亦不能成立。建议驳回徐晋升的上诉，维持原判。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理期间，北京市人民检察院及本院依职权通过侦查机关调取了下列证据：1.北京市公安局大兴分局天华路派出所出具的工作说明、张某微信支付交易明细、通话录音等证据证明：办案民警与张某联系后，张某提交了其本人的微信支付交易明细，显示徐晋升在2019年1月1日14时40分许，微信转账300元至张某账户；2019年1月2日15时许，徐晋升微信转账300元至张某账户；2019年1月5日1时许，徐晋升微信红包转给张某200元。2.北京市公安局大兴分局向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了181XXXX****（徐晋升手机号码）、187XXXX****（谢某手机号码）2019年1月1日、1月2日交易记录及接受资金方详细信息，证明：2019年1月1日，账户名徐晋升、谢某登陆支付宝发生操作的时间段为当日8时许至15时许，该两个账户所有客户端IP同一；2019年1月2日，账户名徐晋升、谢某在当日14时许曾分别登陆支付宝发生操作，此时段两个账户客户端IP同一。上述证据，经庭审举证、质证或庭外征求各方意见，本院予以确认。对于徐晋升及其辩护人所提在案证据不足以认定徐晋升盗刷谢某银行卡、支付宝消费的上诉理由及辩护意见，经查，谢某证明其微信、支付宝密码与手机锁屏密码一致，徐晋升知晓；证人张某证明，在2019年1月1日早上8时许，其将谢某的2部手机及徐晋升的手机都交给了徐，徐晋升二审当庭亦认可其1月1日回宿舍后看了谢某的手机，而就在1月1日上午，谢某支付宝消费6笔，共计6000元。此时，谢某并未补办手机卡，而支付宝公司出具的交易记录能够证明，谢某的支付宝账户在1月1日8时57分发生操作，徐晋升账户在8时45分亦有操作，二者客户端IP相同，即意味着徐晋升支付宝账户与谢某支付宝账户发生操作时，处于相同的接入网络端口，即同一WiFi或者以同一手机为热点，结合张某的证言及徐晋升供述，可以判断是徐晋升所为；2019年1月2日14时许，徐晋升、谢某账户均发生操作，此时段两个账户的客户端IP相同，因此，徐晋升二审庭审时所提将谢某的两部手机在1月1日扔弃于出租车上的辩解不能成立；2019年1月2日16时许，徐晋升支付宝账户转出2800元至谢某支付宝账户，随即谢某账户再次对外转款，徐晋升使用的是苹果牌手机，其在侦查阶段曾供称没人知道其支付宝密码，故可排除他人盗刷的可能。综上，虽然徐晋升归案后始终否认使用谢某手机绑定的银行卡、支付宝消费，但现有证据能够形成完整的证据链，足以认定。综上，徐晋升的上诉理由及辩护人的该项辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提徐晋升未秘密窃取谢某手机，鉴定结论不能成为定案依据，徐晋升侵占手机的金额不够定罪标准，徐晋升无犯罪记录，案发前给付谢某2100元，有悔罪表现的辩护意见，经查，通过徐晋升占有谢某手机后进行消费的行为，可以判定徐晋升一开始利用朋友接应手机再向谢某谎称被盗即具有非法占有目的，手机本身作为被盗款项的载体，亦应计入犯罪数额；价格评估机构在作出手机价值时，已充分考虑无实物的因素，所做价格客观真实，应予采信；徐晋升在案发前确实给付谢某2100元，该数额已从追缴违法所得额中扣除，但徐晋升归案后始终否认实施犯罪，在大量证据面前仍拒不供认，并无悔罪表现。综上，辩护人的上述辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）徐晋升以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。一审法院根据徐晋升犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔违法所得发还被害人无误，唯对在案扣押物品处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）徐晋升之上诉，维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初1343号刑事判决第一项、第二项，即：被告人徐晋升犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人徐晋升退赔违法所得人民币十二万一千九百四十七元七角九分，发还被害人谢某。二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初1343号刑事判决第三项，即：扣押苹果手机一部，发还张某。三、在案扣押苹果手机一部，存档备查。本判决为终审判决。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年十二月三十日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷