江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8976号上诉人（原审原告）：侯来，男，1981年7月18日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：彭青春，江苏华旦天左律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连俊，江苏华旦天左律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京高精齿轮集团有限公司，住所地南京市江宁区建衡路**。法定代表人：汪正兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗雪，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦彦，江苏彦圣律师事务所律师。原审第三人：南京高速齿轮产业发展有限公司，，住所地南京市江宁区诚信大道**法定代表人：吴延平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱科鸣，男，该公司员工。上诉人侯来因与被上诉人南京高精齿轮集团有限公司（以下简称南高齿公司）、原审第三人南京高速齿轮产业发展有限公司（以下简称南高齿产业公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯来上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决支持侯来的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由南高齿公司承担。事实和理由：1.侯来不具有《关于工业齿轮分厂员工侯来违纪处理的通告》（以下简称《通告》）中载明的“不服指令、拒绝执行生产任务”“消极怠工且不听劝告”的情形，一审法院认定事实错误，分配举证责任亦错误。侯来不具有《通告》中载明的“不服指令、拒绝执行生产任务”“消极怠工且不听劝告”的情形，没有生产产品的原因是侯来向南高齿公司提出调岗后，南高齿公司无理由不分配工作任务，安排其他同事顶岗。南高齿公司通过上述行为，逼迫侯来自行离职或者虚假制造侯来违纪的事实进而开除侯来。南高齿公司作为用人单位主张侯来存在违纪行为，应当承担举证责任。为证明南高齿公司曾向侯来下达过生产任务，南高齿公司提交了《日排产计划表》《日产出计划表》《工业齿轮箱交接班记录本》，并申请员工蔡超出庭作证，对于上述证据，不应得到认可。理由如下：侯来作为老员工，从未知晓公司有书面的生产计划，大多数工作都是侯来根据领导的口头紧急指示以及现场图纸、生产的实际情况进行操作。《日排产计划表》《日产出计划表》为单方制作，在侯来工作期间并没有向侯来进行公示，侯来也未签字确认过，该份文件是南高齿公司事后自行制作，故《日排产计划表》《日产出计划表》不能证明南高齿公司曾向侯来下达过生产任务这一事实。南高齿公司提供的《工业齿轮交接本》，拟证明侯来拒绝执行生产任务。对此，侯来己进行了合理解释，未签字的原因系因为南高齿公司没有安排侯来工作，并非南高齿公司已向侯来安排工作。员工蔡超的证言并非事实，侯来并没有“不服指令、拒绝执行生产任务”“消极怠工且不听劝告”的情形。一审法院采信证人证言严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第一款第二项规定。一审将“有无安排生产任务”这一问题举证责任分配给侯来，违反了举证原则。2.南高齿公司解除与侯来之间的劳动关系所依据的南京高精传动设备制造有限公司（以下简称南传动公司）制定的《员工手册》，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释》第十九条之规定，《员工手册》未经过民主程序制定，且并非南高齿公司制定的规章制度，不能作为本案审理的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理的依据。一审中，南高齿公司提供的《员工手册》仅经过南传动公司部分人员讨论，不符合法律法规的要求。南高齿公司提供的南传动公司《会议纪要》的参会人员错综复杂，存在人员缺会及无关人员参会的情况，且该《会议纪要》仅有工会印章，无参会人员的签字，无法确定开会的内容及相应事实，无法体现会议的民主性。本案《员工手册》的形成，只有工会参与，无职工代表大会或全体员工的参与，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，不能作为审理依据。该《会议纪要》是南传动公司工会的会议纪要。虽南传动公司与南高齿公司为上下级法人的关系，但根据相关法律规定，每个法人具有独立的法律地位，并且现行法律法规没有规定每个独立的用人单位的规章制度可以互用，故南传动公司的规章制度在未经过合法转化为本公司规章制度之前，不应对本公司员工发生法律效力，南传动公司的《员工手册》对侯来不发生效力。3.南高齿公司未提前将解除的原因告知工会，解除程序违法，侵犯了侯来的合法权益。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，双方分别提供的解除通知不一致，南高齿公司向侯来送达的解除通知并未加盖南高齿公司工会印章，而南高齿公司一审提供的解除通知却加盖了南高齿公司工会印章。对此，侯来有理由怀疑解除通知上的公司工会印章是后补的，南高齿公司在解除与侯来劳动合同时并未事先通知工会，存在程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，应依法改判支持侯来的诉讼请求。南高齿公司辩称：1.侯来称南高齿公司无理由不安排其工作与事实不符。南高齿公司作为大型企业，企业内部有着非常完善的管理制度和生产计划。车间、班组、机床分别生产什么零件都有非常明确的分工，一般情况下由两人负责一台机床生产，实行倒班制，即干一天休息一天，但是机器不停。侯来一审认可南高齿公司全年都是旺季生产，只有在春节才会放假休息，而侯来从事的是零件加工工作，是整个生产链的一个环节，如果该道工序没有完成，那么下一道工序的生产就会受到影响，从而影响公司的整个生产计划，所以不存在南高齿公司不给侯来安排工作任务的情况。侯来称每天的生产没有任务、没有计划，更是违背常理。2.侯来称南高齿公司逼迫其离职是其主观臆想，并非事实。侯来在职期间，不服从主管指令，多次拒绝工作任务，南高齿公司为了规劝其改正，分别于2019年7月11日、8月16日对侯来发出了一般违纪通告，对其进行了批评教育，希望其能改正，但侯来仍然我行我素，拒不改正消极怠工。因为侯来的多次消极怠工行为已经严重地影响了公司的生产经营秩序，在公司内部造成了比较坏的影响。直到8月26日，南高齿公司解除与侯来的劳动关系，侯来依旧处于消极怠工状态。3.南高齿公司依法制定的并向侯来送达的规章制度，可以作为审理案件的依据。南高齿公司的《员工手册》经过了民主程序制定，内容合法，侯来也确认收到。4.一审法院依据客观事实、证据以及侯来本人的陈述，并非只有证人证言，侯来称一审法院认定事实仅有证人证言与事实不符。5.南高齿公司基于侯来的违纪事实，依照法定的程序解除与侯来的劳动合同，并将解除事由依法通知了工会，解除程序符合法律规定。综上，侯来的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回侯来的上诉请求。南高齿产业公司述称，同意南高齿公司的答辩意见。候来向一审法院起诉请求：南高齿公司支付其违法解除劳动合同赔偿金319530.51元。一审法院认定事实：2000年8月，侯来入职南高齿产业公司工作。2001年7月1日，又被安排进入南高齿公司工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，最后一期劳动合同期限自2019年8月17日起至2021年8月31日止，合同约定侯来在生产岗位从事生产相关工作。侯来在南高齿公司齿轮分厂负责操控编号为C5235号数控机床1台从事加工齿轮工作，与另一职工王顺兵对班，干1天休息1天，相互轮流上班，每天下班时，自行在《工业齿轮箱交接班记录本》（以下简称《记录本》）中填写交接班姓名、日期、当前加工零件订单号、零件名称、待加工零件生产订单号、当班产出订单号、数量等内容，且经班组长签名确认，以便南高齿公司核算考核工资。2019年7月11日，侯来来到南高齿公司上班，但未服从南高齿公司安排，拒绝在其岗位上开机从事加工工作，只在车间休息。当日，南高齿公司作出《通告》，载明侯来在7月11日上午，不服从工段主管的指令，并拒绝执行工段主管下达的生产任务，给公司造成不良影响，该行为严重违反公司规章制度，经研究决定，依据公司《员工手册》8.1.1条款规定，给侯来以一般违纪处理，并在厂内公告；8月6日，侯来来到南高齿公司后，仍未服从南高齿公司安排，拒绝在其岗位上开机从事加工工作，只在车间休息。当日，南高齿公司又一次作出《通告》，给侯来以一般违纪处理，并在厂内公告；8月7日至14日，侯来上班后，再次拒绝服从安排，拒不在其岗位上开机从事加工工作。当月15日，南高齿公司再次作出《通告》，给侯来以较重违纪处理。鉴于上述情况，8月26日，南高齿公司报经工会后作出了《通告》，声明侯来7月11日不服从工段主管的指令、并拒绝执行工段主管下达的生产任务，此行为属于一般违纪行为；8月6日不服从工段主管的指令、并拒绝执行工段主管下达的生产任务，此行为属于一般违纪行为；8月7日至14日，均未完成主管下达的生产任务，消极怠工且不听劝告，依据《员工手册》第8.1.2条规定，此行为属于较重违纪行为，基于侯来的不当行为，予以解除劳动合同。侯来不服，于同年9月10日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致,仲裁委作出终结审理决定后，侯来依法向法院提起诉讼。一审另查明，南高齿公司提供的《记录本》显示无7月11日侯来上岗的加工记录，8月6日记载的当班人为万雨豪，8月7日至14日的当班人为王顺兵或万雨豪。南高齿公司齿轮分厂工段长蔡超出庭作证陈述：我工段每天早上7点50开晨会，由我与班长现场布置生产任务，现场拿图纸和工件，现场指派工作，加工什么产品都需要安排，且生产计划都是按照公司的生产任务来安排的，每天对哪个机床加工什么零件都是有详细的安排。7月11日、8月6日、8月7日至14日，侯来都是来公司的，没有在岗位上产出，就是来上班，不干活，不干活是因为什么不清楚。我没有不给侯来干活，我们指派了他们不干。我公司开的违纪通告我是知道的，我是工段主管。我每天或者委托班长下达任务，下达任务是现场指派和计划表的张贴，侯来没有按照安排的任务工作，我跟侯来沟通过喊他们干活。7、8月份又是任务紧的时候，我喊侯来干活，侯来说我不愿意干。因为零件加工是整个生产链的一个环节，如果他缺班不生产的话，那么任务就完成不了，整个公司任务会受影响，那我只能喊其他人干活，我必须维持运营，这是我的目标，不能说你不来上班，我这个机子就停产了，侯来之前不上班，已经对公司造成很大影响了，这个机床已经空了，后面不可能不安排人生产了，侯来2次违纪之后，已经证明其不愿意干活了，那我必须要安排人了。我也是正常排侯来的班的，很希望侯来上班，但是侯来不愿意上班，我必须要安排其他人，这个是后补措施。一审中，侯来称其于7月11日、8月6日、8月7日至14日没有上岗工作是因为没有生产任务，没有活干，且后期有人顶替其岗位，其只好等厂长安排岗位，但对此主张未提供相应证据证实。一审又查明，2018年8月24日，南高齿公司的母公司南京高精传动设备制造集团有限公司（以下简称集团公司）集团工会招集各公司工会分会组成联席会议，讨论修改通过了《员工手册》。《员工手册》8.1.1规定，不服从其主管指令、排班计划、工作安排的，属于一般违纪，给予书面警告；8.1.2规定，无正当理由不服从公司对其工作安排者或者员工消极怠工，不听劝告的，属于较重违纪，给予书面严重警告处分；8.1.3规定，对于有严重违纪行为的员工，可予以立即解雇，并且不给予任何经济补偿；8.2规定，员工在第一次违纪后的12个月内，如再次违纪，不论违纪种类，将受到累计升级处分：一般违纪+一般违纪=较重违纪，较重违纪+较重违纪=严重违纪，一般违纪+较重违纪=严重违纪。该《员工手册》已送达给了侯来。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。南高齿公司的母公司修改的《员工手册》经过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已告知侯来，可以作为处理双方之间劳动争议的依据。侯来于2019年7月11日、8月6日均无正当理由拒不上岗劳动，南高齿公司两次通告以一般违纪处理，实际已对侯来进行批评教育，但侯来拒不改正错误，于同年8月7日至14日仍无正当理由拒不上岗工作，已构成较重违纪。鉴于侯来无正当理由，拒不提供劳动，持续怠工的行为，南高齿公司依据《员工手册》相关规定，分别给予两次一般违纪、一次较重违纪，合并构成严重违纪，并报经工会后，于同年8月26日作出解除劳动合同的决定，事实清楚，程序合法，并无不当。况且在劳动关系中，劳动者在用人单位指挥管理下从事劳动，作为对价，用人单位支付约定或法定的劳动报酬，这是双方应尽的最基本义务，侯来无正当理由拒不提供劳动，经批评教育后，仍拒不改正错误，不履行劳动者最基本义务，导致劳动合同无法继续履行，致用人单位经济目的难以实现，也得解除劳动合同，这是正当行使权利的体现，过错完全在侯来。侯来辩称，其于2019年7月11日、8月6日、8月7日至14日没有上岗工作是因为没有生产任务，没有活干，且后期有人顶替其岗位，其只好等厂长安排岗位。根据南高齿公司提供的《记录本》、证人证言、结合侯来的陈述等证据，无证据证实没有生产任务，没有活干，且由于侯来前期不提供劳动，南高齿公司已吸取教训，为了实现经济目的，后期不得不采取安排人员顶岗等补救措施，也是为了生产自救，并无不妥。侯来对此辩称意见，既未能提供相应证据证实，且也不符合常理，难以采信。侯来要求南高齿公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决：驳回侯来的诉讼请求。二审中，除了侯来对一审查明的“2019年7月11日，侯来上班来到南高齿公司，但未服从南高齿公司安排，拒绝在其岗位上开机从事加工工作，只在车间休息”“8月6日，侯来来到南高齿公司后，仍未服从南高齿公司安排，拒绝在其岗位上开机从事加工工作，只在车间休息”“8月7日至14日，侯来上班后，再次拒绝服从安排，拒不在其岗位上开机从事加工工作”“8月26日，南高齿公司报经工会后作出了《通告》”有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。对侯来的异议，本院认为，由于一审有《日排产计划表》《日产出表》《工业齿轮箱交接本》《通告》等证据及证人证言在卷证实，故本院对侯来的上述异议不予采纳。本案二审的争议焦点为：南高齿公司应否支付候来违法解除劳动合同赔偿金319530.51元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，南高齿公司依据《员工手册》8.1.3、8.2条款的规定解除双方劳动合同。一审中，南高齿公司提供了《员工手册》《确认函》《日排产计划表》《日产出表》《工业齿轮箱交接本》《关于工业齿轮分厂员工侯来违纪处理的通告》、证人证言等证据，相互印证，形成完整的证据链。证实侯来明知《员工手册》的相关规定，却分别于2019年7月11日、8月6日、8月7日至14日，拒绝服从南高齿公司安排从事加工工作，构成严重违纪。在南高齿公司已经对其作出违纪处理通告的情况下，其仍拒绝执行生产任务，存在严重违反公司规章制度的行为，南高齿公司根据《员工手册》的相关规定，并通知工会后与侯来解除劳动合同合理合法，应属合法解除。据此，侯来主张其不具有不服从指令、拒绝执行生产任务等情形，南高齿公司解除劳动合同违法，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金319530.51元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于南高齿公司一审提供了《会议纪要》《确认函》等证据，证实《员工手册》已经民主制定及公示程序，且侯来签署的《确认函》载明，其对《员工手册》中的内容已经全部通晓和充分理解，并愿意遵守《员工手册》及附件中所列的各项规章制度，如有违反愿意承担相应的法律后果。故侯来上诉主张《员工手册》没有公示及对其不发生效力的意见不能成立，本院不予支持。侯来主张南高齿公司解除劳动合同未通知工会，程序违法。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，虽然侯来一审提供的《关于工业齿轮分厂员工侯来违纪处理的通告》上没有公司工会印章，但南高齿公司提供的《关于工业齿轮分厂员工侯来违纪处理的通告》盖有公司工会印章，表明在侯来向一审法院起诉前，南高齿公司已补正了工会告知程序，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。故侯来主张南高齿公司解除劳动合同未通知工会程序违法的意见不能成立，本院不予支持。综上，侯来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯来负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年十二月二十五日书记员 储 娜