安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终4361号 上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路**。 法定代表人：赵士兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：党莉，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒋君芳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈正堂，男，1953年4月27日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：孟然，系陈正堂之妻，1954年9月19日出生，汉族，住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 原审被告：中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司，住，住所地安徽省宿州市汴河中路**煤大厦三、四层）。 法定代表人：王鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文东，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司与被上诉人陈正堂、原审被告中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中煤第三建设（集团）有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决事实认定部分内容，依法认定陈正堂与中煤第三建设（集团）有限责任公司为劳动关系，适用劳动争议相关规定；2、维持一审判决结果；3、二审案件受理费等相关费用由陈正堂承担。事实和理由：1、本案属劳动争议案件，不属法院受理范围。陈正堂系中煤第三建设（集团）有限责任公司职工，双方之间是劳动关系，产生的属劳动争议纠纷，不属法院受理范围，因此，一审受理本案错误。2、一审程序错误。本案依法不属应适用简易程序审理的情形，当事人之间也未约定适用简易程序，故一审适用简易程序错误。一审陈正堂的诉讼代理人宋辉不具备代理资格，不应参加庭审。一审诉讼过程中，中煤第三建设（集团）有限责任公司提出陈正堂代理人资格问题，而一审仍继续庭审，故宋辉作为无权代理人参加的庭审导致一审为无效庭审。3、一审认定事实错误。原审认定陈正堂为案涉工程实际施工人不当。在无效合同的前提下才能存在实际施工人。中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司与中煤第三建设（集团）有限责任公司依据招投标程序中标并签订《建设工程施工合同》，不存在合同无效情形。陈正堂作为中煤第三建设（集团）有限责任公司的职工，受委派在案涉项目上担任项目经理，收入支出等应纳入劳动者工资待遇。陈正堂未提供合同佐证案涉项目是其施工，一审仅依据中煤第三建设（集团）有限责任公司出具的《关于安厦新街坊维修的函》将陈正堂认定为实际施工人错误。 陈正堂辩称，1、中煤第三建设（集团）有限责任公司作为上诉人不适格。本案系给付之诉，而上诉请求内容不存在与原审判决相对应的争议诉讼标的。原审驳回陈正堂全部诉讼请求，中煤第三建设（集团）有限责任公司不承担民事责任，不存在上诉利益，应驳回其上诉。2、一审认定陈正堂名义是涉案工程的项目经理，也是实际投资及组织施工方，确认陈正堂是实际施工人，中煤三建公司对该认定的上诉理由与事实不符。原审根据相应证据认定陈正堂不仅是案涉工程的项目经理，且是实际施工人，而中煤第三建设（集团）有限责任公司未能提供项目经理报酬，项目实际投入运行及项目承包目标考核资料，另于2020年4月还向陈正堂发函要求陈正堂个人维修案涉工程。3、一审宋辉作为陈正堂的代理人出庭参加诉讼，属公民代理，已向法院提交了授权委托书及民事代理推荐书。中煤第三建设（集团）有限责任公司认为宋辉不具有代理资格，未提出具体理由。综上，请求驳回上诉。 中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司述称，1、陈正堂不是案涉工程施工合同的当事人，无权要求中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司支付工程款和利息。2、陈正堂系案涉工程的项目经理，在合同中有明确及陈正堂自己的陈述，施工是其履行职务的行为，一审认定其是实际施工人，事实不足。请求依法判决。 陈正堂向一审法院起诉请求：1、判令中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司给付其工程款986000元，并给付其私自按1.642%比例扣减工程款407648.09元，两项合计1393648.09元；2、判令中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司按增调安厦新街坊10#-16#楼工程定额人工费给付其工程款（人工费）1524097.36元；3、判令中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司偿付上述工程款的银行利息1000786.68元（按银行同期同类贷款利率、自2013年4月8日起暂计算至2020年4月7日，剩余利息自2020年4月8日计算至债权实现之日）；4、判令中煤第三建设（集团）有限责任公司与中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司承担本案的连带责任；5、本案诉讼费、评估费等由中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司和中煤第三建设（集团）有限责任公司承担。 一审法院认定事实：中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司的安厦新街坊10#-16#楼工程于2010年6月13日公开招标，中煤第三建设（集团）有限责任公司为中标人，中标价格27998081.82元，总工期372天。同年7月2日，双方签订《建设工程施工合同》（同年7月22日登记备案），其中《通用条款》第30条约定：“合同履行过程中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决”，《专用条款》中陈正堂为项目经理。同年7月3日，双方又签订《补充协议》，约定：原合同价变更为27538395.12元，原合同工期变更为302天，结算总价同比例下浮1.642%。2011年8月15日，中煤第三建设（集团）有限责任公司聘任陈正堂为安厦新街坊工程项目部经理。该工程于同年4月18日起陆续开工，由陈正堂具体负责实施，在施工过程中，农民工保证金及钢筋、水泥、黄沙建筑材料款等由陈正堂及妻子孟然支付。2013年4月8日，该工程竣工并通过验收。中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司已经将除质保金外的工程款按双方约定支付给中煤第三建设（集团）有限责任公司。2020年4月22日，中煤第三建设（集团）有限责任公司向陈正堂发出《关于安厦新街坊维修的函》，明确要求由陈正堂承保施工的安厦新街坊11、12、13、14、15号楼的外墙等质量问题进行维修，由此引起后果由陈正堂承担。中煤第三建设（集团）有限责任公司提交的文件显示，陈正堂于2012年12月20日被批准退休，期间，中煤第三建设（集团）有限责任公司对陈正堂按正常工资发放。 一审法院认为：陈正堂名义上是涉案工程的项目经理，也是实际投资及组织施工方，中煤第三建设（集团）有限责任公司提交的《关于安厦新街坊维修的函》也认可其为该工程承包方，综合双方证据，可以确认陈正堂是实际施工人，故对中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司和中煤第三建设（集团）有限责任公司主张陈正堂主体不适格的抗辩理由，不予采信。《建设工程施工合同》是中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司和中煤第三建设（集团）有限责任公司签订的，陈正堂不是该合同的签订方，不能认为中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司和中煤第三建设（集团）有限责任公司签订《补充协议》变更合同内容侵犯了其权益。陈正堂是从中煤第三建设（集团）有限责任公司处取得工程承包权，其请求权的依据是其与中煤第三建设（集团）有限责任公司之间的约定，中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司已经将除质保金外的工程款按合同约定支付给中煤第三建设（集团）有限责任公司，故对陈正堂要求中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。陈正堂虽然有权向中煤第三建设（集团）有限责任公司主张支付工程款，但在本案审理过程中双方没有向法庭举证双方间的协议及结算材料，无法了解双方的权利义务关系、违约责任及结算情况，陈正堂的证据明显不足，故对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈正堂的诉讼请求。案件受理费38148元，减半收取19074元，由陈正堂负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陈正堂一审诉讼主张要求中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司给付其工程款及利息，并要求中煤第三建设（集团）有限责任公司与中煤矿山建设集团安徽安厦房地产有限责任公司承担连带责任，陈正堂提供《建设工程施工合同》、《补充协议》虽载明陈正堂为安厦新街坊工程项目部经理，但与2020年4月22日，中煤第三建设（集团）有限责任公司向陈正堂发出《关于安厦新街坊维修的函》载明要求由陈正堂承保施工的安厦新街坊11、12、13、14、15号楼的外墙等质量问题进行维修的内容相悖，另根据由陈正堂及妻子孟然支付农民工保障金10万元及钢筋、水泥、黄沙建筑材料款，中煤第三建设（集团）有限责任公司向陈正堂妻子孟然的转款明细，原审认定本案为建设工程施工合同纠纷，陈正堂系案涉工程的实际施工人并无不当。中煤第三建设（集团）有限责任公司上诉称陈正堂系中煤第三建设（集团）有限责任公司职工，存在劳动关系，本案属劳动争议案件，不属法院受理范围。经查，一、二审期间，法院均要求中煤第三建设（集团）有限责任公司提供陈正堂担任安厦新街坊工程项目部经理的工资报酬相关证据，该公司无正当理由未予提供，应承担不利后果。因此，中煤第三建设（集团）有限责任公司此节上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 如前所述，本案系建设工程施工合同纠纷，虽陈正堂原审因证据不足未支持其诉讼请求，但原审适用简易程序并不违反法律规定；另一审诉讼期间陈正堂的诉讼代理人宋辉提供的授权委托书等不符合法定的公民代理条件，一审法院未主动审查代理人的代理资格确有不当，但不影响本案的实体审理。 综上所述，中煤第三建设（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38148元，由中煤第三建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  吕庆龙 审判员  李 震 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。