四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1113号 上诉人（原审被告）:罗孝兵，男，1971年12月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：杨可胜，四川贡安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈正军，男，1972年4月21日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：陈良锦，四川戎州律师事务所律师。 上诉人罗孝兵与被上诉人陈正军劳务合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗孝兵的委托诉讼代理人杨可胜，被上诉人陈正军及其委托诉讼代理人陈良锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗孝兵上诉请求：1.撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初454号民事判决，并依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实，事实认定错误，判决依据不足。1.一审法院没有对被上诉人仅仅完成了泸州市江阳区××生态城内的6、20、21号楼中的部分外墙清洗工作的事实予以查明的情况下，仅依据四川省同汇房地产开发有限公司向一审法院出具的《工程量汇总表》而认定被上诉人完成了6、20、21号楼所有外墙清洗面积，属于事实认定错误，裁判依据不足。该部分事实为：四川锦明建设工程有限公司认可被上诉人完成了6、20、21号楼的外墙清洗面积为28541.06平方米，其余部分均是由该公司自行负责清洗完成。2.一审法院没有对2017年12月22日，被上诉人组织部分清洁工在对21号楼进行保洁作业时，因其保洁人员未及时关闭水龙头导致室内电梯损坏的事实进行查明，属事实认定不清。3.一审法院没有对并非上诉人原因而导致的无法及时进行核对工作量和结算的事实进行查明，仍属认定事实不清。二、一审法院严重违反审判程序，应依法予以纠正。被上诉人在一审时追加了四川省同汇房地产开发有限公司作为被告，而一审法院却未通知其到庭参加诉讼，也未向上诉人送达相关的法律文书，在判决书中未对四川省同汇房地产开发有限公司是否承担责任进行表述。三、一审法院法律适用错误，判决显失公平。本案高层外墙清洗工作应当由具备合法资质的企业来负责施工，本案中，双方显然不具备合格的施工资质，根据双方共同陈述，上诉人作为不具备合格施工资质的分包人，在承接工程后全部分包给他人施工，并不组织实施工程项目，故分包行为并不合法，因此，上述施工资质和分包形式均能说明，被上诉人与上诉人签订的外墙清洗合同属于违法分包，违反法律效力性强制性规定，应认定无效，根据法律规定，无效合同自始无效，违约条款也属无效，而一审法院认定合同有效，并据此判决违约金，显然法律适用错误，显失公平。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人陈正军辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确。1.一审通过被上诉人的举证和证人证明，被上诉人已经完成了与上诉人《外墙清洗劳务合同》约定的泸州市江阳区××生态城内6、20、21号楼的外墙清洗全部工作内容，而上诉人并没有举证证明上述各号楼的部分外墙清洗工作是由四川锦明建设工程有限公司完成。2.一审中上诉人没有就21号楼未及时关闭水龙头导致电梯故障是由被上诉人施工造成的举证，被上诉人也明确否认该事故系由被上诉人施工造成，相应的责任不应由被上诉人承担。3.上诉人故意算错所清洗外墙楼面的面积，也仅支付了部分劳务款，理应承担违约责任。二、一审法院没有违反审判程序，本案是依法审理。虽然被上诉人在一审时提交了追加四川省同汇房地产开发有限公司为被告的申请书，但经法官释明，分析合同相对性原则，被上诉人撤回了该申请，故不存在一审违反法定程序问题。三、一审法院适用法律正确，判决公平合理。双方的合同依法成立，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情形，且被上诉人所做的外墙清洗全部工作经过了四川省同汇房地产开发有限公司验收合格，并交付业主使用，四川省同汇房地产开发有限公司也向四川锦明建设工程有限公司支付了外墙清洗的工程款，故一审法院认定合同有效正确。退一步讲，即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，而本案合同第三条约定的滞纳金和违约金就相当于利息约定，也应予以支付。综上，上诉人的上诉请求完全没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉。 陈正军向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决罗孝兵支付陈正军劳务款78898.4元及违约金44669.52元（违约金按照工程款总额的30%计算，即62041㎡×2.4元／㎡×30%）；2.罗孝兵支付陈正军滞纳金（以78898.40元为基数按照月利率2%从2018年2月14日起计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由罗孝兵承担。 一审法院认定事实：四川锦明建设工程有限公司承包了碧桂园泸州生态城项目一期保洁工程。2017年11月17日，罗孝兵与四川锦明建设工程有限公司签订《外墙清洗协议》，约定四川锦明建设工程有限公司将其承包的位于江阳区碧桂园生态城内5＃、6＃、20＃、21＃、22＃、23＃楼房外墙清洗项目交由罗孝兵施工，工程固定单价为3.2元／㎡。2017年11月18日，罗孝兵（甲方）与陈正军（乙方）签订《外墙清洗劳务合同》，约定工程项目为江阳区碧桂园生态城部分外墙面清洗，项目地址为泸州市江阳区××生态城，施工期限从2017年12月10日至2018年1月10日止，清洗面积及计算方式：均以业主方结算面积为准，清洗单价为2.4元／㎡；工程完工验收合格后，若甲方未按合同约定期限支付乙方服务款，每迟延一天付款收取5%的滞纳金支付乙方，任意乙方因为违约而造成双方的经济损失，必须予以赔偿，按工程款总额的30%支付双方，…。合同签订后，陈正军组织工人对6＃、20＃、21＃楼的外墙面进行了清洗，实际清洗范围包含了所在楼的门窗及阳台等。罗孝兵认为陈正军完成的6＃、20＃、21＃楼外墙清洗面积合计为28541.06元，按照单价2.4元／㎡计算，全部劳务款合计应为68498.54，遂向陈正军支付了工程款70000元（2018年1月22日支付了4万元，2018年2月13日支付了3万元）。陈正军认为其完成的全部清洗面积应为62041㎡，罗孝兵并未足额支付完毕劳务款，遂起诉至原审法院。 原审诉讼过程中，陈正军向原审法院申请《调查令》，申请调查江阳区碧桂园生态城内6#、20#、21#楼外墙清洗项目结算依据。2020年4月2日，碧桂园生态城的开发商四川省同汇房地产开发有限公司向原审法院出具了《工程量汇总表》，显示：6#楼外墙面积为22161.164平方米，20#外墙面积为12025.86平方米，21#外墙面积27854.04平方米，合计62041平方米（取整），并注明“相应款项已按总承包合同约定与总承包单位结清”。 一审法院认为，罗孝兵与陈正军签订的《外墙清洗劳务合同》，该合同未违反国家相关法律规定，合法有效，双方应当按照合同确定的权利义务自觉履行。合同签订后，陈正军组织工人对6#、20#、21#楼外墙面清洗完工，罗孝兵应该按照合同约定支付相应报酬。在合同履行过程中，双方因劳务工程面积的计算及违约金等问题发生争议，对此，原审法院评析如下： （一）关于劳务工程总价款的确定。根据双方签订的《外墙清洗劳务合同》约定的“清洗面积及计算方式：均以业主方结算面积为准，清洗单价为2.4元／㎡”，此处的“业主方”应理解为四川省同汇房地产开发有限公司，四川省同汇房地产开发有限公司向原审法院出具的《工程量汇总表》显示，碧桂园生态城内6#、20#、21#楼外墙清洗项目清洗结算面积合计为62041平方米（取整），并且陈正军也组织工人实际对所涉楼外墙的门窗及阳台进行了清洗，故本案中的清洗结算面积应为62041平方米，单价为2.4元／㎡，故劳务工程总价款为148898.4元，再抵扣罗孝兵已经支付的70000元后，罗孝兵还应支付陈正军78898.4元。 （二）关于陈正军主张的违约金及滞纳金的问题。罗孝兵未能履行付款义务，应当按照合同约定承担相应的违约责任。原审法院认为，虽然双方在《外墙清洗劳务合同》中既约定了滞纳金（每迟延一天付款按5%支付），又约定了违约金（按工程款总额的30%支付），但违约金应以实际损失为基础，以补偿性为主、惩罚性为辅，兼顾合同预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，本案中，陈正军也未能举证证明其实际损失，并且罗孝兵也向原审法院主张双方约定的违约金过高而请求减少，故原审法院结合实际情况，确定罗孝兵应按照工程款总额的20%支付陈正军的违约金，即148898.40元×20%=29779.68元，因原审法院也部分支持陈正军请求罗孝兵支付违约金的主张，故对陈正军主张罗孝兵应支付滞纳金的请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、罗孝兵于本判决书生效之日起十日内支付陈正军劳务款78898.40元；二、罗孝兵于本判决书生效之日起十日内支付陈正军违约金29779.68元；三、驳回陈正军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1103元，由罗孝兵负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交：1.四川锦明建设工程有限公司对罗孝兵关于泸州碧桂园生态城一期开荒保洁外墙清洗面积结算量的回复函一份，拟证明：被上诉人完成了涉案6、20、21号部分外墙的事实，以及被上诉人存在将电梯损坏的事实。2.证人钱某出庭证言，拟证明：合同分包及完工情况。被上诉人质证认为，关于回复函三性均不予认可，被上诉人到四川省同汇房地产开发有限公司调查工程量汇总表明确了外墙清洗，该项目为单列项，并未包含其他内容；证人证言不真实，案涉号楼并没有商业体，对方根本没有安排人清洗，电梯是在被上诉人走后，由二期消防水造成。本院认为，关于证据1，因系案外人四川锦明建设工程有限公司依据其与罗孝兵之间的协议，对外墙清洗面积及电梯损坏事宜的说明，与本案不具关联性，被上诉人对回复所涉内容明确予以否认，且无证据证明，本院依法不予采信；关于证人证言，证人庭审自述系挂靠四川锦明建设工程有限公司，将工程包给罗孝兵，证人与被上诉人之间并无合同关系，且无其他证据佐证其证言主张，同样不能认定与本案存在关联，本院依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案外人四川锦明建设工程有限公司承包碧桂园泸州生态城项目一期保洁工程后，将该工程违法分包给罗孝兵，罗孝兵又将其分包的部分工程违法分包给陈正军，因案涉楼高达32层，罗孝兵与陈正军个人均无高空清洗作业资质，其之间的违法分包合同应依法认定无效。本案中，陈正军已经按无效合同完成了相关清洗工程，业主方也已验收合格并向承包人四川锦明建设工程有限公司支付了工程款，故对陈正军要求与其建立合同关系的罗孝兵支付工程价款，符合法律规定，一审予以支持正确。本案争议的是工程量和是否应承担违约金，结合本案实际，本院评议如下：关于工程量，已有业主方向一审法院出示的外墙面积清单计算表，结合陈正军所做的6、20、21号楼的外墙清洗工程，一审参照双方合同约定单价和业主方确定的面积计算工程款并无不当，至于上诉人所主张的工程量不实以及存在被上诉人损坏电梯的事实，因未提供相应证据证明，且上诉人在二审申请鉴定后无故不缴鉴定费被退回，被上诉人对该事实又明确予以否认，故依法应由举证不能的上诉人承担不利法律后果。待有充分证据证明后，可另案解决。关于违约金，因双方合同违反法律强制性规定，应依法认定无效，合同自始没有法律约束力，故被上诉人按双方合同约定主张违约金，因无法律依据，依法不应予以支持，一审认定双方违法分包合同有效，属适用法律不当，本院依法予以纠正。 综上，上诉人罗孝兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初454号民事判决； 二、罗孝兵于本判决书生效之日起十日内支付陈正军工程款78898.4元； 三、驳回陈正军的其他诉讼请求。 一审案件受理费1103元，由陈正军负担203元，由罗孝兵负担900元；二审案件受理费2206元，由陈正军负担406元，由罗孝兵负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员  李 野 审判员 蓝 军 二〇二〇年十二月十四日 书记员 郑健雄