安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9281号 上诉人（原审原告）:安徽瑞昌置业发展有限公司，住所地合肥市包河工业区花园大道北工业厂房**。 法定代表人：耿红梅，总经理。 委托诉讼代理人：徐威，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）:安徽亿丰公路工程有限公司（原安徽亿丰交通设施有限公司），住所地安徽长丰双凤经济开发区凤麟大道。 法定代表人：陈志强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江凯，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁俊，安徽承义律师事务所实习律师。 上诉人安徽瑞昌置业发展有限公司（以下简称瑞昌公司）因与被上诉人安徽亿丰公路工程有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持瑞昌公司一审全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、保全费、担保费及二审诉讼费均由亿丰公司承担。事实和理由：第一，一审法院将瑞昌公司质疑的证人证言及亿丰公司法定代表人的陈述作为案件查明事实，是错误的。瑞昌公司经办人员均不认识证人余某，证人身份存疑。亿丰公司法定代表人当庭陈述的也与事实不符。亿丰公司承建案涉工程，出现质量问题后，瑞昌公司多次联系亿丰公司前来维修，亿丰公司一开始进行了部分维修，但后来发现效果不明显，环氧地坪仍大面积起壳脱落，瑞昌公司再次联系维修，亿丰公司置之不理、消极处理。案涉项目是住宅区业主地下车库，瑞昌公司迫于业主投诉压力才选择第三方维修，亿丰公司并未要求鉴定。 第二，案涉施工合同明确约定在保修期内出现质量问题的，亿丰公司应当在24小时内派人维修或更换，如果亿丰公司未及时维修的，瑞昌公司有权委托他人维修，所发生的一切费用从保修金中扣除，保修金不足以支付的由亿丰公司承担。另《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国建筑法》也对保修进行了规定。综上，亿丰公司有约定及法定义务进行维修，瑞昌公司仅需初步证明案涉工程在保修期内发生质量问题，若亿丰公司不认可，应由亿丰公司对瑞昌公司的使用存在过错或其他原因导致的工程质量问题承担相应的举证责任，而并非由瑞昌公司承担举证责任，更不应由瑞昌公司承担举证不能的后果。一审法院举证责任分配不当。本案工程发生质量问题后，瑞昌公司已以发函、电话等方式多次联系亿丰公司前来查看、维修，但亿丰公司初步维修无果后置之不理，瑞昌公司迫于业主投诉压力无奈选择聘请第三方维修，因此导致无法鉴定，一审法院将无法鉴定原因归责于瑞昌公司，与事实不符，与法不公，明显加重了发包方的举证责任。本案维修费用40多万元，占本案工程款50%，一审将全部损失判决由瑞昌公司承担，有悖公平公正。 亿丰公司辩称，第一，案涉环氧地坪并非独立、单一工程，其依附于底层混凝土，与底层混凝土、底层防水相辅相成、密不可分的特性决定了质量问题的成因、责任主体的确定较为复杂、需要借助权威的鉴定部门界定；瑞昌公司在责任主体未界定且未排除第三方原因以及使用不当的情况下，无视亿丰公司的异议，擅自委托第三方施工，现主张维修损失于法相悖、证据严重不足、应承担举证不能的后果。亿丰公司从头到尾均积极回应质量问题，数次前往现场勘查，并据实提出异议，亦得到瑞昌公司在庭审中的确认。第二，发包人对于案涉工程工艺要求、质量要求、验收程序设置了严密的监督条款及违约条款，极为苛刻。承包方严格按照合同履约，客观上亦通过了发包人的竣工验收，质量不存在问题。第三，从发现问题到正式维修，长达一年之久，瑞昌公司完全可以对环氧地坪进行鉴定来判定责任。瑞昌公司擅自维修案涉工程导致工程原貌破坏，失去质量鉴定条件，应承担不利的后果。第四，在未经当事人共同委托有权机构鉴定或者瑞昌公司未申请司法鉴定确定成因及责任主体的情况下，发包人擅自维修后，案涉工程已经不存在现场导致无法鉴定的，由发包人承担不利的举证后果。 瑞昌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令亿丰公司赔偿瑞昌公司在保修期内产生的维修费366445元及利息损失暂计10511元(以暂按同期银行贷款一年期年利率4.35%计,自2018年10月25日分段暂计至2019年7月22日,实际计算至款清日止),合计376956元;2.本案诉讼费、保全费、担保费用由亿丰公司承担。 一审法院认定事实：:2015年11月,瑞昌公司(甲方)与安徽亿丰交通设施有限公司(现变更为亿丰公司)签订一份《和昌城邦花园一期地下车库标识标线、交通设施及环氧地坪工程施工合同》,该合同约定:一、工程名称和昌城邦花园一期地下车库标识标线、交通设施及环氧地坪工程;二、工程造价:1、合同优惠价80735元,合同价款包含施工过程中终所发生的施工、运输、管理、利润、税金、风险等一切招标范围内涉及的使用费;2、本工程无预付款,待工程验收合格后,乙方提供完成有效的结算资料并按实结算后,支付到工程结算总价的95%,余下的5%作为质量保修金,质保期叁年,期满如无质量问题无息退还;四、工程工期为20各日历天,具体开工日期以甲方或监理通知为准;六、如在施工过程中出现实际产品与样品或设计不符或因乙方原因造成工程误工及工程质量不符合要求,乙方应返工直至满足工程质量要求并承担一切责任,造成甲方损失的乙方应承担相应的赔偿责任;十、保修期叁年(自本工程竣工验收合格并交付甲方使用之日其计算),在保修期间如发生质量问题,乙方应当在24小时内派人修复或更换,如乙方未及时修复,甲方有权委托他人维修(维修费用=甲方与委托方核算的工程量甲方与委托方商定的单价),所发生的一切费用从保修金中扣除,保修金不足以支付的部分由乙方承担等条款。合同签订后,亿丰公司进场施工,至2016年1月25日竣工验收并结算。2016年1月，双方就涉案工程结算价为817160元。扣除保修金40858元,瑞昌公司已经支付亿丰公司工程款776302元。质量保修期2016年1月25日至2019年1月25日。 2017年11月29日,瑞昌公司向亿丰公司发出《关于和昌城邦花园一期地下车库标识标线、交通设施及环氧地坪工程维修事宜的告知函》,该告知函称:“贵司承接的工程现已出现大面积的严重质量问题,直接影响到我司物业的销售及服务品牌。我司为此多次联系贵司予以整改、返修,但贵司拒绝执行。鉴于此,请贵司务必在本函寄送至日起5个工作日内完成以下事项并将反馈决定以书面送达我司:一、立即与我司取得联系,指定对接人,对项目现场情况进行排查;二、出具具体的维修,返工方案及工期排布;三、明确施工班组人员,并指定施工管理人。若贵司在2017年12月4日前,对于上述事项仍拒不执行的,我司将聘请第三方单位进行维修施工,我司将依据合同扣除贵司质量保证金,因维修本项目所产生的一切费用均由贵司承担。通讯地址安徽省合肥市包河区包河大道与兰州路交口和昌中央城邦原一期物业办公司,联系人万元。亿丰公司认可收到该函。 2017年12月7日,瑞昌公司对涉案一期地下车库现场进行现场勘查并拍摄照片,照片显示涉案车库大面积地坪漆起壳脱落。亿丰公司申请证人余某出庭作证称:2016年上半年接到瑞昌公司说地坪损坏通知,就和亿丰公司陈总、无业人员到现场查看,发现损坏的原因不在亿丰公司,不是漆膜脱层,漆膜还浮在混凝土上,是混凝土脱层,责任不在亿丰公司。2016年6、7月份又去查看,损坏原因不在我方。亿丰公司法定代表人陈志强当庭陈述,我带技术人员到涉案车库现场查看,不是我方原因造成的损坏,并告诉物业。之后瑞昌公司发函至亿丰公司,我们又到现场查看,并告知物业不是我方原因,我们当时要求他们鉴定,之后没有再与瑞昌公司联系。 2018年2月,瑞昌公司与安徽润之建设工程有限公司签订《和昌中央承办项目一期地库地坪修复工程合同》,结算工程造价407303元。 一审法院认为，依法成立的合同,对当事人双方具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同受法律保护。瑞昌公司与亿丰公司签订施工合同是双方当事人真实的意思表示,不违反法律行政法规的强制性规定规定,应当合法有效。亿丰公司施工的和昌城邦花园一期地下车库标识标线、交通设施及环氧地坪工程,经双方竣工验收后,交付瑞昌公司。2017年亿丰公司施工的涉案一期地下车库大面积地坪漆起壳脱落,瑞昌公司发函要求亿丰公司修复,亿丰公司到场查看后认为涉案地下车库大面积地坪漆起壳脱落责任不在亿丰公司,拒绝对此修复后,瑞昌公司委托第三方对此修复后,现要求亿丰公司承担修复费用。在一审法院审理中,一审法院委托鉴定机构对该环氧地坪施工工程质量是否合格,涉案地下车库大面积地坪漆起壳脱落的原因及责任进行鉴定,鉴定机构认为现涉案工程已经维修整改,现场已经不存在为由,涉案工程质量责任等无法鉴定。一审法院认为,双方在涉案环氧地坪起壳脱落后,双方对责任产生争议,双方应当协商解决或通过专门的鉴定等机构,对产生涉案环氧地坪起壳脱落原因及责任等进行鉴定,确定成因及责任主体,但瑞昌公司未在确定涉案环氧地坪起壳脱落原因及责任主体的情况下,委托第三方修复,现导致无法鉴定,应有瑞昌公司承担举证不能的后果。故瑞昌公司要求亿丰公司承担维修费,证据不足,不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决:驳回安徽瑞昌置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费6954元,减半收取3477元,财产保全费2320元，合计5797元,由安徽瑞昌置业发展有限公司负担。 二审中，瑞昌公司提交短信记录截屏打印件1份，证明目的：瑞昌公司在案涉工程出现质量问题后已多次联系亿丰公司前来维修，但亿丰公司置之不理。亿丰公司质证称，三性均有异议，真实性无法确认，证明目的存在异议，亿丰公司收到函件及接到瑞昌公司的电话后，亿丰公司法定代表人及其技术人员到场多次据实提出异议，认为导致质量存在问题的原因是底层混凝土和底层防水出现问题，不是亿丰公司的原因。 本院对一审查明而为双方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，双方之间的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。亿丰公司依照合同约定完成了案涉工程的施工，并经过了竣工验收，交付给瑞昌公司使用。此后，该工程所在车库地坪出现了大面积起壳脱落。根据双方陈述可知，亿丰公司在问题发生后去现场进行了处理，双方就大面积地坪漆起壳脱落的原因及责任等产生争议。此时双方应当协商解决或通过鉴定确认成因及责任主体，但瑞昌公司在成因及责任主体不明确的情况下，委托第三方进行了修复，导致案涉工程现场不复存在，进而导致本案中无法进行鉴定。现瑞昌公司主张亿丰公司承担维修费用，但无证据可以证明上述地坪问题系亿丰公司所致，一审法院认为瑞昌公司应承担举证不能的后果，并无不当，本院予以确认。 综上，瑞昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6954元，由安徽瑞昌置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月九日 法官助理丁玉洁 书记员胡天纯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。