北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申5708号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：金水华，男，1975年1月23日出生，汉族，杭州宝隆装饰工程有限公司法定代表人，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：陈晓春，男，1953年3月17日出生，汉族，杭州宝隆装饰工程有限公司工作人员，住杭州市江干区，由杭州宝隆装饰工程有限公司推荐。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京中伟华洋会计师事务所（普通合伙），住所地北京市海淀区万寿路街道复兴路****楼****。负责人：王建明，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：闵香，北京景淳亦弛律师事务所律师。再审申请人金水华因与被申请人北京中伟华洋会计师事务所（以下简称中伟华洋所）侵权责任纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2020)京01民终4951号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金水华申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。本案二审开庭（谈话）期间，被申请人出庭参加诉讼的代理人有闵香、卢勇二人。但是，二审判决只有闵香一人，不见卢勇。经书面申请判后答疑，接访法官电话回复：经法庭当庭释明，被申请人一直没有提交卢勇的社保关系证明。经合议庭审议，认定卢勇代理身份不适格，所以没有将其列入代理人。二审法庭应该明知卢勇系本案一审唯一代理人，其代理人身份不适格，还是认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因此，二审判决明显是错误的，应该撤销。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明及原判决认定事实的主要证据未经质证。再审申请人在涉案资产管理合同中，明确勾选的是“优先级”份额，原判决却认定再审申请人认购的系“进取级”份额，明显缺乏证据证明。原判决以未经质证的相关情况以及另案裁决结果为依据，认定再审申请人认购“进取级”份额的事实，明显缺乏证据证明。经书面申请判后答疑，接访法官电话回复：以法庭不能推翻仲裁裁决结果为由作出的答疑，明显是错误的。（三）原判决适用法律确有错误。再审申请人在涉案资产管理合同中明确勾选的是“优先级”份额，被申请人在验资报告中错误认定为“进取级”份额，直接导致再审申请人的投资失败损失，以及被另案驳回再审申请人仲裁申请的结果。二审期间，再审申请人据此根据民事诉讼法及司法解释规定，书面申请追加北京千石创富资本管理有限公司（以下简称千石公司）为本案当事人，以利查明本案事实。二审法庭不予追加也未依法裁定驳回申请，剥夺了再审申请人在二审期间申请追加当事人申请被裁定驳回的上诉权。经书面申请判后答疑，接访法官电话回复：二审期间不允许追加被告，与有关司法解释明显相悖。根据《注册会计师法》第二十条的规定，如果千石公司没有向被申请人提交涉案资产管理合同，应该依法承担责任。如果被申请人收到涉案资产管理合同，抑或没有依职责向千石公司索取，作出错误认定，均属于重大遗漏，不能免除、减轻其侵权责任。根据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，为查明本案事实，公平、公正审理本案，千石公司必须作为当事人参加诉讼，当庭予以证明。原判决以《验资报告》出具之后另案仲裁庭作出的仲裁结果为依据作出判决，适用法律明显是错误的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定，提出再审申请。中伟华洋所提交意见称，两审判决认定事实清楚，适用法律正确，金水华提出的再审理由不成立。具体理由如下：（一）仲裁机构的生效裁决可以作为证据使用，当事人无须举证证明。再审申请人投资的性质，或是“进取级”，或是“优先级”，不是被申请人决定的，再审申请人的投资及投资类别系再审申请人与案外人千石公司的投资关系所定，现有生效裁决已认定再审申请人投资的是“进取级”份额。再审申请人投资失败，该失败的风险应由再审申请人自行承担，其与被申请人不存在因果关系。故两审法院根据仲裁裁决所作判决不存在错误。（二）再审申请人的投资损失与被申请人出具的《验资报告》不存在因果关系。被申请人作的《验资报告》，仅是被申请人依法接受委托，对在中华人民共和国境内新设立的，依法应当进行验资的被审验单位的实收资本（股本）及其相关的资产、负债的真实性、合法性进行的审验。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条规定，会计师事务所违规出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。被申请人的《验资报告》不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，《验资报告》非不实报告。被申请人是否向千石公司索取资产管理合同，亦不构成对再审申请人的侵权。再审申请人所谓投资损失，系其个人投资行为，其与被申请人出具《验资报告》的行为并无直接因果关系，不符合侵权损失赔偿责任承担的构成要件。再审申请人与被申请人不存在侵权关系，被申请人无需承担赔偿责任。（三）被申请人的代理人身份适格。被申请人在一审阶段，根据法院要求提交了卢勇作为代理人的身份资料并经法院审核，法院认可了其代理身份，并完成了整个庭审活动，故卢勇有权作为被申请人的一审代理人出庭参加庭审，合法有效。在二审阶段，因被申请人委托律师参加庭审，法院审核了所有资料，律师的代理行为符合法律规定。后为简化手续，被申请人撤回了对卢勇的授权，被申请人的行为符合法律规定。故一、二审的代理人手续合法有效，程序合法，判决有效。综上，再审申请人提出的再审理由不成立，请求法院驳回其再审申请。本院经审查认为，本案系金水华认为中伟华洋所出具的报告中将金水华勾选的“优先级”投资，错误认为“进取级”，导致其投资失败产生损失。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条、第四条规定，会计师事务所违规出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任。本案中，金水华要求中伟华洋所承担侵权赔偿责任，应证明该所出具的报告中存在“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，且该不实报告与金水华损失存在因果关系。根据本案现有证据，中伟华洋所系根据千石公司提供资产管理计划制作验资材料，已生效的[2018]中国贸仲京裁字第0586号裁决书（以下简称0586号裁决书）认为，依据千石公司与金水华之间的通话记录、金水华交纳的认购款金额、金水华登陆千石公司官网查询等情况综合判断，合同文本中勾选为“优先级份额”是笔误的可能性更大，将金水华购买的计划份额认定为进取级份额更为合理。（2018）京04民特223号民事裁定书驳回了金水华要求撤销0586号裁决书的诉讼请求。在金水华无有效证据否定前述法律文书确定结论的前提下，法院认定认购计划“进取级”份额系金水华与资产管理人及资产托管人共同且真实的意思表示，具有法律依据。千石公司与金水华争议的中伟华洋所出具报告的行为并不构成“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，中伟华洋所是否向千石公司索取资产管理合同，亦不构成对金水华的侵权。金水华所谓投资损失系其个人投资行为，与中伟华洋所出具报告的行为并无直接因果关系，不符合侵权损失赔偿责任承担的构成要件。据此，两审法院依法对本案所作认定和判决，并无不当。金水华申请再审未提交新证据，其申请再审主张的代理人身份问题及未经质证和追加当事人问题，均缺乏事实和法律依据。综上，金水华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回金水华的再审申请。审 判 长 王立杰审 判 员 李 林审 判 员 苏 伟二〇二〇年十二月三十日法官助理 宋 琛书 记 员 袁 戈