黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终643号上诉人（原审原告）：耿铭阳，男，2002年1月20日出生，汉族，系北京华跃职业技术学院学生，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林福朋，男，2002年5月8日出生，汉族，系沈阳科技学院学生，住双鸭山市尖山区。被上诉人（原审被告）：张洪杰，女，1978年6月8日出生，汉族，系双鸭山市育红小学教师，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：李双琴，女，双鸭山市尖山区天地法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：双鸭山市文化路小学，住所地双鸭山市尖山区九阳路。法定代表人：刘玉心，该校校长。委托诉讼代理人：石广利，黑龙江薛成海律师事务所律师。上诉人耿铭阳因与被上诉人林福朋、张洪杰、双鸭山市文化路小学健康权纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2020）黑0502民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人耿铭阳的委托诉讼代理人耿亚军、被上诉人张洪杰及其委托诉讼代理人李双琴、被上诉人文化路小学的委托诉讼代理人石广利到庭参加诉讼、被上诉人林福朋经传票送达没有到庭。本案现已审理终结。耿铭阳上诉请求：1、撤销（2020）黑0502民初805号判决书判决;2、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计130528元（住院伙食补助费700元、护理费2038元、交通费70元、营养费100元、残疾赔偿金109784元、精神抚慰金10000元、出院后护理费6336元、鉴定费1500元）;3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以《最高人民法院（2013）他8复函》的意见精神，认定本案不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,属适用法律错误。1、上诉人是2012年4月6日受伤，2012年10月29日委托双鸭山煤炭总医院司法鉴定所对伤残等级和出院后护理人数和护理时间进行鉴定,该司法鉴定所作出双煤总院司鉴所【2012】临鉴意字第148号司法鉴定意见书结论为上诉人九级伤残。如果被上诉人对该鉴定结论有异议，人民法院应当审查核实2012年煤炭总医院司法鉴定所作出【2012】临鉴意字第148号司法鉴定意见书时应当适用哪个鉴定标准，而不应依据《最高人民法院（2013）他8复函》认定本案应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。因为2012年煤炭总医院司法鉴定所作出【2012】临鉴意字第148号司法鉴定意见书时，最高院还没有作出《最高人民法院（2013）他8复函》，当时不论是哪一个司法鉴定机构针对人身损害伤残等级进行鉴定时，都适用的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，除非是因交通事故造成的人身损害适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，如果一审法院不清楚2012年本案应当适用哪个标准鉴定，应当审查核实当时各法院所审理的人身损害赔偿案件中司法鉴定机构所适用的是哪一标准，以确定煤炭总医院司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准是否正确。据上诉人了解,当时双鸭山市各法院审理的涉及人身损害赔偿案件（除交通事故人身损害赔偿）均是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，一审法院依据《最高人民法院（2013）他8复函》认定本案应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，显然对上诉人不公平。而且上诉人在没有委托司法鉴定之前,也向双鸭山市有鉴定资质的几家鉴定机构进行了讯问，均表明上诉人所受伤害构成伤残,否则上诉人也不会委托司法鉴定机构对伤残等级进行司法鉴定。2、《最高人民法院（2013）他8复函》的意见精神是最高人民法院以复函的形式答复山东省高院，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案并不是雇员在雇佣活动中遭受人身损害，而是上诉人在学校遭受的人身损害，所以一审法院不应适用该意见精神来否定原告依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》所作出的鉴定结果。3、《最高人民法院（2013）他8复函》复函的法律效力极低,不属于司法解释的范围,不具有法律效力。根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》最高人民法院做出的司法解释又可细分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。函这种文体见于《人民法院公文处理办法》第九条人民法院公文的种类十四项中的第十三项“函，适用于人民法院之间或人民法院同其他不相隶属的机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。”,根据上述规定，函或复函不属于司法解释的范围。函的法律效力极低，未经过最高人民法院审判委员会的讨论，未经过最高人民法院公开发布，仅是最高院与高院间针对个案件出相应答复，不能作为处理案件的法律依据，鉴定机构在鉴定时完全可以不遵守该复函的精神。所以,一审法院以《最高人民法院（2013)他8复函》的意见精神，认定本案不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，属适用法律错误。4、2012年4月份，上诉人遭受人身损害，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残鉴定是符合当时法律规定的,一审法院以应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定没有法律依据，首先，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定,而本案上诉人并不属于道路交通事故受伤人员,所以不应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定。其次,在2012年期间人身损害伤残鉴定标准除发生交通事故造成伤残适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准外，全部适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级鉴定，法院在办理人身损害赔偿案件中也是依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》来认定伤残等级的,所以上诉人在受伤后依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级鉴定是完全正确的，理应得到一审法院的支持，2019年8月12日双鸭山市尖山区人民法院作出（2018）黑0502民初183号民事判决也采信原告依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的伤残等级判决被上诉人赔偿上诉人损失的。5、一审法院认为应适用《最高人民法院（2013）他8复函》的意见精神，认定本案不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定伤残。按照一审法院的说法原告应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定，但是从2012年上诉人起诉被上诉人请求损害赔偿到2020年法院作出判决，一个普普通通的人身损害赔偿案件，法院却用了8年的时间作出判决，并且2019年8月12日尖山区人民法院作出（2018）黑0502民初183号民事判决已经采信原告依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的伤残等级判决被上诉人赔偿上诉人损失，可是在2020年8月12日一审法院作出的(2020)黑0502民初805号民事判决却以上诉人没有适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定为由判决被上诉人不负赔偿责任,法律的权威、公正何在。二、一审法院认定被上诉人林福朋承担50%的责任，属法律适用错误。一审法院认定上诉人与被上诉人林福朋课间在学校操场上玩耍打闹时，致上诉人受伤构成侵权。虽然上诉人也存在过错，根据《侵权责任法》第26条规定,可以减轻被上诉人的责任，根据该条规定是减轻被上诉人责任，而不是负同等责任,一审法院判决上诉人与被上诉人各承担50%责任,属法律适用错误。三、一审法院判决被上诉人双鸭山市文化路小学不承担赔偿责任，属法律适用错误。上诉人与被上诉人林福朋二人玩耍虽是在课间休息时间，但此时段不能免除学校对学生负有的安全监督和管理义务，被上诉人双鸭山市文化路小学在学生在校期间,应有效制止学生在校园内的危险打闹行为,但学校没有及时有效制止,未充分尽到管理职责，学校在管理上存在疏漏,应承担疏于管理的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第39条规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。因此,被上诉人文化路小学应当对上诉人的损害承担相应责任。综上所述,一审法院属适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决,依法改判被告赔偿原告各项损失共计130528元，并承担本案一审、二审全部诉讼费用。张洪杰辩称，一、被上诉人不同意上诉人的上诉请求，其上诉理由不成立，二审法院应维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审法院根据最高人民法院（2013）他8复函的精神不以采信上诉人单方诉前所做的对耿铭阳伤残程度鉴定意见是正确的，该函的主要精神是伤残等级鉴定标准应与计算赔偿标准相对应。上诉人的伤残程度鉴定参照工伤伤残鉴定标准，采用人身损害赔偿计算标准，计算赔偿数额是明显的不相应，违背了两个标准的对应原则。上诉人适用工伤标准可以鉴为9级伤残，而适用道路交通事故鉴定标准评定上诉人有伤无残，答辩人没有义务给付上诉人9级伤残赔偿金。最高法院他8复函具有法律效力。二、关于赔偿责任划分问题。事发时，上诉人11岁是限制行为能力人，林福朋10岁是无行为能力人，事故能否发生他们都没有判断能力，他们都没有过错。本案已经三次审理，只有上诉人在玩耍时倒地脚部受伤，是何原因至其骨折没有证据证明，一审判决在双方当事人都没有证据证明是自伤还是他伤的情况下认定双方负同等责任符合民法总则178条规定，比较公平。至于文化路小学是否承担责任，对事实发生以后有责任对案件调查清楚。林福朋没有提交答辩意见。双鸭山市文化路小学辩称，同一审答辩意见一致。补充意见：一审法院适用最高人民法院审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第17条，认为向文化路小学主张权利没有超过诉讼时效错误，该条的规定是对连带债权人所设定，本案是健康权责任纠纷，同时假使文化路小学承担责任也不是连带责任，因此该条不适用，原告向我学校起诉的请求已经超过诉讼时效。耿铭阳向一审法院起诉请求：被告林福朋赔偿住院伙食补助费700元、护理费2038元、交通费70元、营养费100元、残疾赔偿金109784元、精神抚慰金10000元、出院后护理费6336元、鉴定费1500元，合计为130528.40元。一审法院认定事实：原告耿铭阳与被告林福朋原系被告双鸭山市文化路小学同班同学。2012年4月6日下午第二节课课间，耿铭阳与林福朋在操场上玩耍、打闹，双方同时摔倒，耿铭阳脚部受伤。当日，耿铭阳入住双鸭山煤炭总医院，诊断为：右外踝骨折，住院14天，发生医疗费4192.21元。被告张洪杰给付耿铭阳母亲5000元钱。经黑龙江诺成律师事务所委托双鸭山煤炭总医院司法鉴定所，对耿铭阳的伤残等级、出院后护理人数和时间进行鉴定。2012年10月31日，双鸭山煤炭总医院司法鉴定所作出双煤总院司鉴所（2012）临鉴意字第148号《司法鉴定意见书》，依据国家标准（GB/T16180-2006）【注：该标准为工伤鉴定标准】九级23条评定伤残等级，鉴定意见为：1、伤残等级为九级伤残；2、出院后护理人数和时间为一人、两个月。发生鉴定费1500元。2012年12月26日，耿铭阳以林福朋为被告提起诉讼，2016年12月26日，撤回起诉。2018年1月12日，耿铭阳提起此次诉讼。2018年11月16日，张洪杰申请对耿铭阳的九级伤残及护理人数、时间重新鉴定，耿铭阳以张洪杰在事情发生后，长期不参加诉讼赔偿，不同意重新鉴定。另查，诉讼中，原告耿铭阳和被告张洪杰均申请追加文化路小学为被告，参加诉讼。本院依法通知文化路小学参加诉讼。一审法院认为，公民的身体健康受法律保护。原告耿铭阳与被告林福朋课间在学校操场上玩耍打闹，致耿铭阳受伤，耿铭阳身体受到损伤与林福朋行为有因果关系，故林福朋应承担相应责任；耿铭阳参与玩耍，对引起自己受伤也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，耿铭阳对自己的损失也应当承担相应责任；耿铭阳和林福朋二人是在课间休息时间，正常玩耍，并没有超过必要的限度，文化路小学尽到管理职责，在管理上不存在疏漏，不应承担责任。因此，综合本案案件事实、因果关系及当事人过错程度（林福朋无主观故意），本院酌情认定由原告耿铭阳承担50%的责任，被告林福朋承担50%的责任。2012年4月6日，耿铭阳受到伤害，其于2013年1月11日提起诉讼，于2016年12月26日提出撤诉申请。又于2018年1月12日又提起诉讼。根据相关的法律规定，耿铭阳的诉讼没有超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条之规定，耿铭阳对文化路小学的诉讼也未超诉讼时效。参照《最高人民法院（2013）他8复函》的意见精神，本案不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故本院对耿铭阳提交的双鸭山煤炭总医院司法鉴定所作出双煤总院司鉴所（2012）临鉴意字第148号《司法鉴定意见书》不予采信，耿铭阳因此鉴定而增加的诉求（残疾赔偿金109784元、出院后护理费6336元等）及发生的鉴定费，本院均不予支持；耿铭阳主张的住院期间伙食补助费700元、护理费2038.40元，交通费70元，符合相关的法律规定，本院予以支持；耿铭阳主张营养费100元，不符合法律规定，本院不予支持；耿铭阳主张精神抚慰金10000元，因无伤残等级佐证，故本院不予支持。综上所述，对于原告耿铭阳诉求中合理、合法的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林福朋、张洪杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告耿铭阳各项损失共计3500.30元【其中：医疗费4192.21元、伙食补助费700元、护理费2038.40元，交通费70元，合计7000.61元*50%。张洪杰已经支付5000元，尚余1499.7元】；二、驳回原告耿铭阳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7899元由原告耿铭阳负担7849元，由被告林福朋、张洪杰负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实予以确认。本院认为，公民的健康权依法应予保护。上诉人耿铭阳与被上诉人林福朋均系被上诉人双鸭山市文化路小学学生，双方在课间玩耍打闹中致耿铭阳受伤，被上诉人林福朋对上诉人耿铭阳造成的损害依法应承担赔偿责任。一审法院综合因果关系及当事人过错程度酌情认定双方各承担50%责任并无不当。事故发生在被上诉人文化路小学课间休息时间，一审法院认定上诉人耿铭阳与被上诉人林福朋系正常玩耍，并未超出必要限度，认定被上诉人双鸭山市文化路小学不存在管理上疏漏，判决其不承担赔偿责任亦无不当。上诉人耿铭阳主张应依据其自行委托双鸭山煤炭总医院司法鉴定所作出的双煤总院司鉴所（2012）临鉴意字第148号《司法鉴定意见书》结论，对上诉人耿明阳伤残九级予以赔偿。因该鉴定依据的标准为工伤鉴定标准，一审法院参照《最高人民法院（2013）他8复函》的意见精神，对鉴定未予采信正确。一审法院确定对上诉人耿铭阳损害赔偿项目、赔偿标准、赔偿数额核准正确。综上所述，耿铭阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元，由耿铭阳负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  王甜甜二〇二〇年十二月八日书记员  高欣宇