呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民再38号再审申请人（原审被告）：内蒙古凯基置业有限公司。法定代表人：董玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁炜，内蒙古蒙达事务所律师。被申请人（原审原告）：刘宝林，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：于东镇，内蒙古鼎印事务所律师律师。委托诉讼代理人：张潇，内蒙古鼎印事务所律师实习律师。再审申请人内蒙古凯基置业有限公司因与被申请人刘宝林房地产开发经营合同纠纷一案，不服本作出（2015）呼民一初字第00023号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年6月4日作出（2017）内民监3号民事裁定，指令本院再审。本案现已审理终结。凯基公司申请再审称，请求人民法院依法撤销（2015）呼民一初字第00023号民事判决书,依法改判驳回。事实与理由：1、原审判决事实认定错误。原审认定，截至起诉之日，涉案土地性质仍为农村集体所有错误，至2014年10月28日该地块为国有，现该地块性质改为国有建设用地。原审以尚未办理土地使用手续为由，认定凯基公司未依约履行相应合同义务亦属错误。凯基公司如约完成出资义务，不构成违约。共计支付229197869元。2、原审适用法律错误。《合作协议书》未约定合作期限及盈利期限，一审判决前主体工程已经封顶，相关证照也在办理过程中，不存在合同目的不能实现。判决凯基公司退还刘宝林11275万元及2倍银行利息，属于适用法律错误。原审按照民间借贷规则作出上述判决错误。刘宝林辩称，凯基公司提供的“新证据”不符合新证据的要件要求，不足以推翻原审判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。凯基公司未按照约定出资。凯基公司未按照约定办妥案涉项目开发的各项手续包括建设用地招拍挂。凯基公司未按照约定保障刘宝林的合法权利正常行使。案件审理过程中，因凯基公司实际控制人涉嫌单位行贿，使得《合伙开发协议书》继续履行更加不确定。凯基公司经营不善，因其负债引发多起民事诉讼，导致双方合作期间共同投资形成的权益多次因凯基公司债务问题被司法冻结。刘宝林向原审法院诉讼请求：1、判令解除刘宝林、凯基公司签订的《合作开发协议书》，判令凯基公司返还投资款11275万元；2、判令凯基公司赔偿经济损失，以凯基公司应返还的11275万元投资款为基数，按照银行同期同类贷款利率的四倍分别自刘宝林款项汇入之日起计算至实际返还之日，截至2015年6月20日利息暂计为7154．8万元，本息合计18429．8万；3、由凯基公司承担本案的全部诉讼费用。原审查明，一、涉案土地拆迁改造情况及现状。2011年4月18日，呼和浩特市赛罕区人民政府（以下简称呼市赛罕区政府）向呼和浩特市人民政府上报《呼市赛罕区人民政府关于对西把栅乡徐家沙梁村村委会及周边区域进行拆迁改造的请示》，内容为：“西把栅乡徐家沙梁村是我区率先实现‘城中村’改造的重点村，目前改造工作已基本结束。徐家沙梁村委会位于大学东街与丰州路交界东北区域，周边为村委会自建的二层商业门脸房。为加快城市建设，改善市容市貌，解决就业问题，村委会与内蒙古凯基置业有限公司达成协议，拟对村委会及周边二层商业门脸房进行拆迁改造。改造范围南至大学东街、东至朝阳小区、西至丰州路、北至赛罕区林业局家属区。占地面积32亩，用地性质为集体建设用地，涉及拆迁大学东街、丰州南路迎街二层商业门脸45户，及徐家沙梁村原办公用房，共计约1万平方米。该用地拆迁后集体土地将实施国有土地变性，挂牌出让后，拟新建便捷酒店、便民市场及超市约10万平方米。项目建成后不仅可以解决部分村民的就业问题，而且可以极大地方便周边居民日常生活。恳请市政府批准为盼。专此请示，请批复”。2011年4月22日，呼和浩特市人民政府对该请示的批示意见为：“原则同意，请土储中办理”。2011年5月17日，呼和浩特市土地收购储备拍卖中心（以下简称呼市土地收储中心）、呼市赛罕区政府及凯基公司签订《赛罕区徐家沙梁村村委会及周边地块土地整理项目实施协议书（一般整理项目）》，约定由凯基公司负责筹措该地块土地整理项目所需全部资金，并配合呼市土地收储中心、呼市赛罕区政府完成该地块征地、收购、拆迁等相关工作，该地块整理工作完成后，由呼市土地收储中心采取“净地”方式挂牌出让，若凯基公司摘牌获取土地，则其实际投入的土地整理费用可作为该宗土地摘牌应交纳的履约保证金和成交地价款的一部分，呼市土地收储中心协助凯基公司办理该宗土地的《国有土地使用证》。2012年8月14日，呼和浩特市规划局针对涉案土地出具《关于大学东路以北、丰州南路以东地块规划条件初步审查意见》，明确了地块编号、地块位置、面积、用地性质、容积率等内容。2013年1月10日，呼和浩特市国土资源局赛罕分局向呼和浩特市人民政府上报《关于呼和浩特市人民政府2012年度第三十批次城市建设项目用地的初审意见》后，又于2014年4月28日向呼和浩特市国土资源局上报《赛罕区国土分局关于呼和浩特市人民政府2012年度第三十批次城市建设项目土地征收的审查意见》，针对涉案土地的土地规划计划落实情况、征收土地情况、征地补偿安置情况和补充耕地、拟供地情况、其他需要说明的问题等出具了意见，并报请审查。截至起诉之日，涉案土地性质仍为村农民集体所有，未办理挂牌出让手续，亦未办理《国有土地使用权证》。涉案土地上已开工建设，属未批先用违法用地，呼和浩特市赛罕区国土资源局已于2012年10月19日对违法用地行为作出了行政处罚。二、凯基公司与刘宝林订立合同及履行情况。2011年5月16日，凯基公司（作为甲方）与刘宝林（作为乙方）签订《合作开发协议书》，双方就合作开发房地产项目之具体事项达成以下协议：一、项目及土地概况：1、该项目土地赛罕区大学东路呼和浩特市××区民委员会办公场所及后院，土地面积约32亩；2、在该宗土地上拟建建筑面积约为10万平方米的商业综合大厦（具体以相关行政主管机关的批复或核准为准）。二、合作模式为：1、甲、乙双方以现金投入形式作为项目投资，双方各投资项目所需资金的50％。双方投资款项应按项目所需及时支付到以项目部名义开设的银行账户；2、该项目以甲方名义对该宗土地进行招拍挂，由双方共同进行具体事项的运作；3、本协议所涉双方合作仅限于本项目；4、在项目合作期间双方共同经营、共负盈亏。三、双方就此合作设立独立的项目部，项目部印鉴由甲方保管，相应责任由保管方承担。双方以该项目部的名义开设独立的银行账户，该账户为双控账户即以双方分别派员管理印鉴的形式进行双控管理。四、甲乙双方共同负责上述房地产开发项目的具体运作，财务、售楼等事项应由双方签字确认；公司财务由甲乙双方共同组建和管理，财务人员由甲方指派会计，乙方指派出纳。五、利润分配：甲乙双方商定所开发项目在扣除各项费用及全部建设成本后按各50％的股份比例进行利润分成。项目实施过程中约定扣除的费用（即全部建设成本），均应由双方以书面形式确认，甲方有权签字人为康建明，乙方有权签字人为刘宝林。六、甲、乙双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务。1、负责开发建设及办理项目开发的各项手续包括建设用地的招拍挂；2、甲方应按约定及时足额缴纳投资款；3、甲方对项目建设用地瑕疵承担责任；4、因甲方投入的资金不到位或投入资金不足而造成的损失由甲方承担。（二）乙方的权利和义务。1、乙方应按约定及时足额缴纳投资款；2、乙方有权委托项目代表全程参与项目运作并在工程现场派驻人员；3、因乙方投入的资金不到位或投入资金不足而造成的损失由乙方承担。七、房屋建设及销售。1、所建房的标准按国家相关标准建设；2、所建房产的销售事宜由甲乙双方协商同意后方可实施。八、协议的履行及违约责任。1、双方自本协议签订之日开始履行相应义务；2、在项目未开始实质运作前双方协商终止的，应返还各自的投资款。如产生相关费用的双方在确认后按5：5分担；3、甲方退出合作的，应将本房地产开发项目的全部手续及资料移交乙方，在乙方退还其投资款后，本房地产开发项目由乙方独立完成，如需甲方对此协助的应予协助，所发生的全部费用及税费由乙方承担。乙方退出合作的，在甲方退还其投资款后，本房地产开发项目由甲方独立完成，所发生的全部费用及税费由甲方承担。前述所退还的投资款，由退款方按同期银行贷款利率的4倍向退出方支付利息；4、任何一方违约造成对方经济损失的，违约方应予赔偿。九、不可抗力。本协议生效后，如遭遇无法预见、无法避免、无法克服的不可抗力因素，导致协议一方无法继续履行或者无法全部履行本协议的，遭遇不可抗力的一方应在不可抗力的影响消除后的3日内书面通知对方，同时提供县级以上（含）相关政府部门就不可抗力出具的证明文件，此后，双方应本着公平、合理的原则进行协商，就本协议的相关内容进行修改或者解除本协议。十、其他约定。1、本协议签订后，即作为甲乙双方合作的正式文件，对双方具有法律约束力，双方在项目合作过程中产生的本协议未约定的有关具体事项可另行签订补充协议；2、本协议经甲方法定代表人康建明及乙方签字并加盖甲方印鉴后生效；3、双方就合作开发事宜所签订或签署的任何文件、合同等均应由甲方法定代表人康建明及乙方刘宝林签字并加盖甲方公章后方能生效；4、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。本协议由双方于呼和浩特市签订。该协议由凯基公司加盖印章并由其原法定代表人康建明签字及刘宝林签字予以确认。合同签订后，刘宝林于2011年5月16日至2014年5月5日期间分19次向凯基公司交款共计人民币11275万元，凯基公司分别出具收据予以确认，并加盖凯基公司财务印章。收据所载明的收款时间和金额分别为：（1）2011年5月16日收到投资款1500万元；（2）2011年9月1日收到投资款500万元；（3）2012年3月15日收到投资款1500万元；（4）2012年7月17日收到投资款500万元；（5）2012年8月10日收到投资款50万元；（6）2012年8月13日收到投资款230万元；（7）2012年8月24日收到投资款170万元；（8）2011年11月10日收到投资款500万元；（9）2012年10月10日收到投资款500万元；（10）2012年12月11日收到投资款300万元；（11）2012年12月25日收到投资款200万元；（12）2013年2月4日收到投资款300万元；（13）2013年5月7日收到投资款1000万元；（14）2013年5月7日收到投资款500万元；（15）2013年5月7日收到投资款500万元；（16）2013年9月2日收到投资款725万元；（17）2013年9月18日收到投资款300万元；（18）2013年11月4日收到投资款1500万元；（19）2014年5月5日收到投资款500万元。原审认为，凯基公司、刘宝林签订的《合作开发协议书》系双方当事人的真实意思表示，双方所约定的合作模式为“凯基公司、刘宝林均以现金投入形式作为项目投资，以凯基公司名义对涉案土地进行招拍挂，由双方共同进行房地产项目具体事项的运作，并在扣除各项成本后按各50％的比例进行利润分成”，该合作模式不同于一般意义上“一方出地、一方出钱”的合作开发房地产的模式，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方对于涉案土地的性质和状态均明确知晓，凯基公司在涉案土地拆迁改造过程中所做的相关工作亦使得合同具备履行可能性，故合同的内容合法、形式有效，原审法院对《合作开发协议书》的效力予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。本案中，双方当事人在确定上述合作模式的基础上，又对各自的权利和义务进行了明确，依据《合作开发协议书》第六条的约定，凯基公司的主要合同义务为：负责开发建设及办理项目开发的各项手续包括建设用地的招拍挂、按约定及时足额缴纳投资款，并对项目建设用地瑕疵承担责任，并承担因投入资金不到位或投入资金不足而造成的损失；刘宝林的主要合同义务为：按约定及时足额缴纳投资款，并承担因投入资金不到位或投入资金不足而造成的损失。对于上述合同义务的履行，刘宝林所提交的证据能够证明其已将相应资金打入凯基公司，履行了合同约定的义务，而经原审法院释明并依凯基公司的申请延长举证期间后，凯基公司仍未就其是否投入资金、资金使用情况等问题提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且凯基公司亦认可涉案土地至今没有办理合法的土地使用手续，原审法院据此认定凯基公司未依约履行相应的合同义务，已构成违约。凯基公司辩称其已经履行了合同义务的抗辩理由并未提供证据予以支持，原审法院不予采信。综合凯基公司的上述违约行为及其内部管理问题、涉案土地的现状等因素，作为合同相对方的刘宝林有理由相信双方订立合同的目的已经不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，刘宝林有权行使合同解除权。故原审法院对刘宝林要求解除《合作开发协议书》的诉讼请求予以支持。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照合同约定，涉案土地系以凯基公司名义进行招拍挂并由凯基公司负责开发建设及办理项目开发的各项手续，而凯基公司在未办理土地手续及相关手续的情况下违法开工建设，存在重大过错，其应独自承担该违法建设行为可能导致的不利后果，且现有建筑物的相关权益在合同解除后亦归凯基公司享有，故作为违约方的凯基公司应向守约方刘宝林返还其投资款11275万元，并赔偿相应的损失。对于损失的认定，原审法院参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以实际利息损失为基础，并综合考虑合同中约定的结算条款、合同履行情况、凯基公司的过错程度以及预期利益等因素，从公平角度出发，结合刘宝林的诉讼请求，酌定为以每笔投资款的金额为本金、以凯基公司收取该笔投资款的时间为起算点，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍计算为宜。综上，依法判决：一、解除刘宝林与内蒙古凯基置业有限公司于2011年5月16日签订的《合作开发协议书》；二、内蒙古凯基置业有限公司于判决生效后十五日内向刘宝林返还投资款11275万元，并各以单笔款项为本金，从该笔款项的收取之日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍计算利息一并向刘宝林予以支付。（其中每笔投资款的金额和收取时间为：1500万元的收取之日为2011年5月16日；500万元的收取之日为2011年9月1日；1500万元的收取之日为2012年3月15日；500万元的收取之日为2012年7月17日；50万元的收取之日为2012年8月10日；230万元的收取之日为2012年8月13日；170万元的收取之日为2012年8月24日；500万元的收取之日为2011年11月10日；500万元的收取之日为2012年10月10日；300万元的收取之日为2012年12月11日；200万元的收取之日为2012年12月25日；300万元的收取之日为2013年2月4日；2000万元的收取之日为2013年5月7日；725万元的收取之日为2013年9月2日；300万元的收取之日为2013年9月18日；1500万元的收取之日为2013年11月4日；500万元的收取之日为2014年5月5日）；三、驳回刘宝林的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费963290元（刘宝林已预交），由内蒙古凯基置业有限公司负担。凯基公司在再审中提交如下证据：1、合作开发协议书，拟证明2011年5月16日签订《合作开发协议书》，约定合作开发上述拆迁改造项目，拟建10万平米商业综合大楼，合作模式为：双方各投资项目所需资金为50%，双方共同经营、共负盈亏；2、《赛罕区徐家沙梁村村委会及周边地块土地整理项目实施协议书》、土地整理保证金支付凭证，拟证明2011年5月17日，凯基公司与呼和浩特市土地收购储备拍卖中心及赛罕区政府签订《赛罕区徐家沙梁村村委会及周边地块土地整理项目实施协议书》，约定由凯基公司负责该项目的土地整理所需全部资金，并配合呼市土地收储中心、赛罕区政府完成该地块征地、收购、拆迁等相关工作，凯基公司向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心支付土地整理保证金3000万元，后续支付拆迁保证金3000万元；3、《房屋买卖合同》、《城中村改造合作协议》、支付拆迁房屋购房款1500万元凭证、支付拆迁补偿费278万元凭证，拟证明2010年5月8日，凯基公司与呼和浩特市西把栅徐家沙梁子村民委员会签订《房屋买卖合同》，2011年10月13日，凯基公司与呼和浩特市西把栅徐家沙梁子村民委员会签订《城中村改造合作协议》，有凯基公司全面负责该项目的城中村改造工作，建设金茂广场项目，凯基公司向该村委会支付拆迁房屋购房款1500万元，支付拆迁补偿费278万元，同时约定在金茂广场建成后，凯基公司向村委会提供拆迁补偿房屋；4、建设工程施工合同、金茂广场工程补充协议、金茂广场工程造价审计报告、工程款付款凭证，用以证明2012年5月1日，凯基公司与内蒙古中色建筑工程总公司签订建设工程施工合同及金茂广场工程补充协议，凯基公司将金茂广场主体建筑工程及部分安装工程发包给内蒙古中色建筑工程总公司承建，2014年12月31日，内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司对工程造价进行审计，经凯基公司及施工单位内蒙古中色建筑工程总公司确认，总造价为82645099元，截止本案一审判决作出时，凯基公司直接给内蒙古中色建筑工程总公司支付工程款42941466元，给刘宝林项目部支付工程款54678066元；5、付款凭证，凯基公司为履行合作开发协议书建设金茂广场项目，还陆续支付了测绘费92990元，乡政府合同费用500000元，零星材料款90793元，其他费用总计9376903元，合计10060686元；6、政府文件，用以证明该土地原属集体建设用地；7、合同及付款凭证，用以证明付款90595530元。综上，可证明本案凯基公司并不存在一审判决认定的凯基公司没有按照双方约定投入足额的资金。凯基公司总共在一审起诉前，投资的金额已超过1亿8000万元，同时证明凯基公司积极办理了土地及项目开发的相关手续。对一审查明事实予以认定，另查明，现开发项目已经完工并投入使用。该项目由凯基公司实际控制。本院认为，凯基公司与刘宝林于2011年5月16日签订的《合作开发协议书》依法成立，是双方意思的真实表示，且不违反相关法律法规，合法有效，双方对此均无异议，本院予以确认。在本案再审过程中，双方对解除《合作开发协议书》均无异议，本院亦予以确认，合同予以解除。关于解除合同的法律后果，凯基公司是否应当承当相应的赔偿责任。根据《合作开发协议书》：六、甲、乙双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务。1、负责开发建设及办理项目开发的各项手续包括建设用地的招拍挂；……3、甲方对项目建设用地瑕疵承担责任。而涉案土地开工建设，属未批先用违法用地，呼和浩特市赛罕区国土资源局已于2012年10月19日对违法用地行为作出了行政处罚。开发项目现已交工且已经投入使用。但仍未取得“五证”。凯基公司未能履行该项合同义务。根据《合作协议书》第六条，第（一）项：2、甲方应按约定及时足额缴纳投资款；……4、因甲方投入的资金不到位或投入资金不足而造成的损失由甲方承担。双方各投资50%，本案当事人对刘宝林投资11275万元均无异议，根据现有在案证据（包括再审所举证据），凯基公司远不能证明其尽到相应的投资义务。其所举证凯基公司投资的支出，很多来源于双方共同持有的账户，而其向该账户的注资远不足11275万元，且凯基公司明确表示不需要申请审计。在原审审理过程中凯基公司拒不提供相应财务证据证明其投资情况，应当承担相应的举证不能的责任。故原审认定凯基公司未尽到出资义务并无不当。此外，凯基公司负责人在原审审理过程中被采取强制措施，2015年7、8月工程已经停工，合同未能继续履行，且后续工程刘宝林没有参与。根据《合作开发协议书》第八条、协议的履行及违约责任。1、双方自本协议签订之日开始履行相应义务；2、在项目未开始实质运作前双方协商终止的，应返还各自的投资款。如产生相关费用的双方在确认后按5：5分担；3、甲方退出合作的，应将本房地产开发项目的全部手续及资料移交乙方，在乙方退还其投资款后，本房地产开发项目由乙方独立完成，如需甲方对此协助的应予协助，所发生的全部费用及税费由乙方承担。乙方退出合作的，在甲方退还其投资款后，本房地产开发项目由甲方独立完成，所发生的全部费用及税费由甲方承担。前述所退还的投资款，由退款方按同期银行贷款利率的4倍向退出方支付利息；4、任何一方违约造成对方经济损失的，违约方应予赔偿。现刘宝林已经实际退出项目开发。原审结合案件实际情况判决凯基公司按照2倍银行贷款支付利息，已经全面考虑本案的案情及双方的权益，并无不当。综上，凯基公司的再审理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2015）呼民一初字第00023号民事判决。原审案件受理费963290元（刘宝林已预交），由内蒙古凯基置业有限公司负担。再审案件受理费963290元，由内蒙古凯基置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 巴特尔仓审 判 员 何 建 军审 判 员 周  纬二〇二〇年十二月二十八日法官助理 王  卉书 记 员 彭 远 超