北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12265号上诉人（原审原告）：范贵平，女，1978年12月25日出生，户籍所在地内蒙古清水河县。委托诉讼代理人：张丹，北京济和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东国美联航空维修有限公司北京分公司，营业场所北京市顺义区李桥镇李家桥村育才东路292号。负责人：沈士凯，经理。委托诉讼代理人：孙振杰，北京市青天律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋军霞，北京市青天律师事务所律师。上诉人范贵平因与被上诉人山东国美联航空维修有限公司北京分公司（以下简称国美联北分公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初30384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人范贵平及其委托诉讼代理人张丹，被上诉人山东国美联航空维修有限公司北京分公司之委托诉讼代理人宋军霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。范贵平上诉请求：1、请求依法撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初30384号民事判决书，并改判为被上诉人向上诉人支付2010年6月21日至2019年7月8日违法解除劳动关系的赔偿金182818元或发回重审；2、请求判决一审、二审费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。本案的争议焦点为双方的解除劳动关系时间及解除原因是否合法。关于对于双方解除劳动关系时间：一审法院认定双方于2019年7月8日解除劳动关系上诉人没有异议，被上诉人主张2019年6月21日向上诉人下发处理决定通报解除劳动关系上诉人不认可，原因是处理决定通报中明确显示接收对象为“各部门”，并不是针对上诉人的解除劳动关系的通知，最为重要的是从上诉人提交的微信记录中，该份通报也是在2019年7月14日被上诉人的程冠文才以微信方式向上诉人送达，所以从微信聊天记录、通话录音中可以证明上诉人是于2019年7月8日被程冠文电话通知其解除劳动关系的，解除的理由是：经过调整工作岗位从质量部调整到工程部后，程冠文以没有岗位无须回来上班为由对上诉人进行违法辞退。被上诉人将上诉人工作岗位从质量部调到工程部工作，上诉人在工程部报到后因家里有事，所以向工程部的田经理进行了请假，填写的请假单以及与工程部田经理的录音足以证明该项事实，证人詹某也证实了这一点上诉人接受调岗到工程部工作的事实。在上诉人处理好家里的事情后给程冠文发微信请求销假回公司上班时，程冠文于2019年7月8日以没有岗位、没有相关工作让上诉人不要回来上班并与上诉人违法了解除劳动关系。退一步来讲，上诉人也并非公司的高管人员，公司法的第148，149条第四款对上诉人不适用。被上诉人处理决定通报所依据的国美联公司章程并非被上诉人公司的员工手册，且该章程从未向上诉人公示告知过，未经过民主程序；上诉人没有违反劳动合同第二十一条第四款、第七款的规定，未从事有损被上诉人经营利益、影响本职工作等行为，未给被上诉人造成任何损失，该份通报也没有被上诉人工会的意见，程序和事实均不符合法律规定。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”没有告知的规章制度不能作为辞退劳动者（员工）的依据。二、一审法院适用法律错误，应依法予以改判，证人詹某成立北京同营航空技术服务有限公司（以下简称同营公司）、上诉人仅是挂名股东，上诉人完全不参与经营管理也不获利，如证人詹某陈述和哪一家公司签单完成什么交易，完全不会告知上诉人，上诉人完全不知情，存粹是为了被上诉人的利益进行的帮忙。证人詹某与上诉人说的是公司知道这件事情，而且成立新公司主要是为被上诉人经营解决问题，如果上诉人知道被上诉人不同意设立新公司，上诉人是绝对不会同意证人詹某挂名的，上诉人没有任何主观恶意要损害公司利益。同营公司于2019年5月与国美联北分公司产生业务往来这些事实均为被上诉人想要解除与上诉人的劳动关系时，上诉人才知晓的，2019年9月4日上诉人与被上诉人会计张京燕进行了电话核实，虽然确有一笔往来交易，但上诉人既不知情，该笔交易也没有损害被上诉人的相关利益，一审法院认为同营公司与国美联北分公司发生了实际交易，上诉人作为同营公司股东，承担着相应的经营和法律风险，而其作为国美联北分公司的质量部经理，对购买的配件有质量审查和把关的义务，很难说完全不知情，因此认定上诉人的行为已经违背了其作为劳动者所负的忠诚义务。这种推断性的判决结果上诉人实在是难以接受，同时也否定了上诉人为之付出将近10年的努力。按照双方签订的《劳动合同书》第二十一条第4款的约定，范贵平在与公司保持劳动关系期间，如从事有损经营利益或者影响本职岗位职责正常履行的其它经营（工作）活动的，国美联北分公司有权随时解除劳动合同。但本案中上诉人既没有损害被上诉人的经营利益也没有从事影响其本职岗位职责正常履行的其它经营（工作）活动。如果说上诉人在其与国美联北分公司劳动合同存续期间，在其上级领导詹某成立的同营公司担任挂名股东，被上诉人认为上诉人的行为久妥的话，是否应该通知其改正，如果真如证人詹某所说2019年2月被上诉人的程冠文说设立新公司可能是违法的，2019年5月工商局给程冠文打电话核实的时候，程冠文肯定是知晓证人詹某成立同营公司的，程冠文应及时予以阻止，且应找到上诉人谈话，并向总公司汇报并处理这件事情，而现在程冠文不仅没有通知上诉人改正反而促成与同营公司完成一笔交易并开具发票，该笔款项的支付都是需要程冠文进行审批的，现在以此行为来认定上诉人违背了其作为劳动者所负的忠诚义务，这对于上诉人情感上的伤害非常严重。一审法院认为被上诉人与上诉人解除劳动合同的做法并无不妥且无需支付解除劳动关系赔偿金的判决上诉人无法接受，上诉人没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条之规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院撤销一审判决依法予以改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。国美联北分公司辩称：同意原审判决，不同意范贵平的上诉请求和事实理由。范贵平向一审法院提出诉讼请求：判令国美联北分公司支付2010年6月21日至2019年7月8日违法解除劳动关系赔偿金182818元。一审法院认定事实：范贵平就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：国美联北分公司2010年6月21日至2019年7月31日违法解除劳动关系赔偿金182818元。该委经审理，于2019年11月12日作出了京顺劳人仲字【2019】第6180号裁决书，裁决驳回范贵平的全部仲裁请求。范贵平不服该仲裁裁决，起诉至法院，形成本案诉争。范贵平于2010年6月21日入职国美联北分公司,入职时为质量工程师,于2013年起担任质量经理,月平均应发工资为9319.75元。双方签订有书面劳动合同,其中第二十一条约定:乙方具有下列情况之一的,甲方可以随时解除本合同。4、在与公司保持劳动关系期间,从事有损经营利益或影响本职岗位职责正常履行的其它经营活动的;7、法律法规及公司有关管理制度规定的其它情形。范贵平与国美联北分公司均提交了处理决定通报,内容显示“各部门:经调查核实,并由本人确认,公司原总经理、责任经理詹某与公司原质量经理范贵平,在未经公司董事会同意情况下,联合开设公司-北京同营航空技术服务有限公司(以下简称同营公司)一事,证据确凿,新组建公司还与国美联北分公司发生实质性业务往来,根据公司法148条、149条第四款,国美联北分公司章程32、33、34条规定,员工劳动合同第21条第四款、第七款规定,现作如下处理:1、免去詹某山东国美联航空维修有限公司北京分公司总经理、责任经理职务,解除聘任协议。2、免去范贵平质量经理职务,解除其与公司的劳动合同,作除名处理。以上处理决定,于2019年6月21日正式生效。特此通报”,落款日期为2019年6月21日。国美联北分公司主张该通报在作出当日即2019年6月21日作出后当面向范贵平下发，故双方劳动合同解除时间为2019年6月21日，但未能就其于当日向范贵平下发该通报提交证据予以证实。范贵平否认其于2019年6月21日收到该通报，主张该通报并未对外发布，而是程冠文在2019年7月1日员工会议上才公布的，当时范贵平正在休假，2019年7月8日程冠文告知其解除劳动合同，2019年7月14日程冠文通过微信将上述通报发给了范贵平，故范贵平认为双方劳动合同解除时间是2019年7月8日。就解除合同合同的理由，国美联北分公司提交了如下证据：1.同营公司工商登记信息查询,载明范贵平和詹某为同营公司自然人股东；2.销售合同、网上银行电子回单、增值税发票,证明同营公司与国美联北分公司发生业务往来；3.公司章程，证明原告违反了公司章程的规定，国美联北分公司有权解除合同；4.劳动合同书，证明原告违反了劳动合同的约定，国美联北分公司有权解除合同；5.销售合同和微信截图，证明原告通过私自成立的合同向国美联北分公司高价销售产品。范贵平经质证认为：对国美联北分公司提交的证据1和证据2真实性认可,但表示詹某原是国美联北分公司总经理,自己服从詹某的指派,詹某表示其年龄较大,工商部门告知需要一个年轻人员挂名才能注册,因此借用本人名义作为同营公司的股东,而自己并非实际股东,且未从中获利;国美联北分公司从同营公司购买航空器材,与同营公司存在业务往来,但詹某告知开设同营公司的目的是为了国美联北分公司做账方便。对证据3持有异议,公司章程是国美联北分公司成立时进行备案所用,并未向本人公示,故对本人没有约束力。对证据4真实性认可，但不认可证明目的；对证据5的三性均不认可，同营公司出售给国美联北分公司的配件报价低于市场价，国美联北分公司提交的销售合同中的公司销售的配件并非标准件。范贵平主张其在国营公司担任股东是应国美联北分公司总经理詹某的要求，国营公司成立的目的也仅是为了开票平账，其本人仅是挂名，不参与该公司的任何经营活动也未获益。事发后，国美联北分公司与其协商将其调岗至工程部。后其自2019年7月1日请事假至2019年7月30日。2019年7月8日因处理完家事,故与国美联北分公司现总经理程冠文联系要求上班,但其通过电话将本人辞退,并在微信中就此事进行沟通。之后在2019年7月14日通过微信收到程冠文发送的处理决定通报。范贵平就此提交了劳动合同书、录音、微信记录、企业信息、请假条、工作经历、报价单、销售合同等并申请证人詹某出庭作证。证人詹某出庭陈述如下：我在国美联北分公司担任总经理期间，因业务需要请朋友帮忙做服务、购买配件等，但是公司账面无相应名目，所以是以我个人名义借款或者由我个人支付的。后来我即将离职，需要平账，于是我在2019年2月找到程冠文商量成立新公司用于平账的事，程冠文答复说法律不允许，后来我成立公司的时候就没有告知程冠文。因成立新公司需要一个年轻人担任挂名股东，我跟范贵平比较熟悉，她年龄也合适，就找了范贵平。后来由于国美联北分公司缺少配件，我就以同营公司名义与国美联北分公司签订了销售合同，合同价款83330元是低于市场报价的，没有损害公司利益。销售合同是由我决定的，配件的质量把关由检验员负责，范贵平是质量部门的负责人。事发后，国美联北分公司告诉我将范贵平调整到工程部降一级，但并没有说开除。就上述证据，国美联北分公司质证认为：对劳动合同书的三性认可，被告根据合同约定与原告解除劳动关系，属于合法解除；对2019年7月1日的录音真实性认可，证明目的不认可；对于微信记录的真实性认可，证明目的不认可；2019年7月10日与程冠文的通话录音真实性认可，证明目的不认可，不能证明2019年7月8日被告公司程冠文以没有工作岗位、没有工作与原告解除劳动关系；对冯振山的微信聊天记录的真实性、证明目的均不认可；企业信心查询页的真实性认可，证明目的不认可；与张京燕的通话录音真实性认可，证明目的不认可，不能体现出原告与詹某成立公司是为了被告公司利益，更不能证明其未通过成立公司获利；请假条的真实性、证明目的均不认可；工作经历的真实性认可，证明目的不认可；报价单、销售合同的三性不认可；对证人詹某的证人证言的真实性、证明目的均不认可。经查，同营公司成立于2019年5月9日，经营范围为技术开发、技术咨询、技术转让、技术推广、技术服务；货物进出口；技术进出口；代理进出口；翻译服务；电脑图文设计；产品设计；销售机械设备、五金交电（不含电动自行车）。詹某任法定代表人，范贵平曾任股东，后于2019年11月15日变更为张永全。2019年5月28日，同营公司与国美联北分公司签订了《销售合同》，由同营公司向国美联北分公司出售了一批航空配件，金额83300元，国美联北分公司于2019年6月5日向同营公司支付了上述配件款。一审法院认为：本案的争议焦点为双方的解除劳动关系时间及国美联北分公司与范贵平解除劳动关系是否合法。对于双方解除劳动关系时间,法院认为,劳动关系解除权属于形成权,以一方当事人意思表示送达另一方当事人作为生效条件。本案中,国美联北分公司虽然主张2019年6月21日向范贵平下发处理决定通报,但处理决定通报中明确显示接收对象为“各部门”,国美联北分公司也未提交证据证实其当面向范贵平下发该通报。从范贵平提交的微信记录看，程冠文是在2019年7月14日以微信方式向范贵平送达的该通报，而范贵平在2019年7月11日之前已经得知自己被辞退,现范贵平承认2019年7月8日程冠文电话通知其解除劳动关系,故在国美联北分公司未就解除时间举证的情况下,法院确认双方于2019年7月8日解除劳动关系。就国美联北分公司与范贵平解除劳动关系是否合法,法院认为，詹某成立同营公司、范贵平任股东、同营公司于2019年5月与国美联北分公司产生业务往来这些事实已经查证属实，双方并无争议。按照范贵平与国美联北分公司签订的《劳动合同书》第二十一条第4款的约定，范贵平在与公司保持劳动关系期间，如从事有损经营利益或者影响本职岗位职责正常履行的其它经营（工作）活动的，国美联北分公司有权随时解除劳动合同。范贵平在其与国美联北分公司劳动合同存续期间，在其上级领导詹某成立的同营公司担任股东，本身即有欠妥之处。从同营公司的经营范围以及詹某成立该公司的目的看，同营公司势必会与国美联北分公司有关联，这一点范贵平应当是明知的。而从实际情况看，同营公司也确实与国美联北分公司发生了实际交易，范贵平作为同营公司股东，承担着相应的经营和法律风险，而其作为国美联北分公司的质量部经理，对购买的配件有质量审查和把关的义务，很难说完全不知情。因此，范贵平的行为已经违背了其作为劳动者所负的忠诚义务。综上，法院认为国美联北分公司与范贵平解除劳动合同的做法并无不妥，故对于范贵平要求国美联北分公司支付解除劳动关系赔偿金的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条之规定，判决：驳回范贵平的全部诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点系国美联北分公司与范贵平解除劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动者对于用人单位负有忠诚义务，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。范贵平曾系同营公司股东，在其持股期间同营公司与国美联北分公司产生义务往来，范贵平作为国美联北分公司的质量经理，其个人持股的公司向国美联北分公司销售产品，违反了《劳动合同书》第二十一条第4款的约定，也有违劳动者的忠诚义务。范贵平上诉称其仅为挂名股东，成立同营公司系为了给国美联北分公司平账，对此范贵平并未提交充分证据，本院不予采信。国美联北分公司与范贵平解除劳动合同不违反相关法律规定，亦不存在应向范贵平支付违法解除劳动关系赔偿金的情形，一审法院判决驳回范桂平的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，范贵平的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范贵平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年十二月三十日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓