吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1752号上诉人（原审被告）：吉林省龙凤城房地产开发有限公司，住所地吉林省乾安县。法定代表人：李光彦，系经理。委托诉讼代理人：曲海波，吉林乾龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭永胜，男，1977年2月5日生，汉族，吉林省乾安县人，现住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：于洋，吉林群兴律师事务所律师。上诉人吉林省龙凤城房地产开发有限公司（以下简称龙凤城公司）因与被上诉人郭永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙凤城公司的委托诉讼代理人曲海波，被上诉人郭永胜的委托诉讼代理人于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙凤城公司上诉请求：1.撤销吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初587号民事判决并改判驳回郭永胜的一审诉讼请求或发回重审；2.郭永胜承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，理由如下：1.原审判决认定事实错误，首先关于双方所签订合同的性质，双方签订的系以所建房屋抵顶工程款，龙凤城公司将房屋实际交付给郭永胜，郭永胜自行出卖，龙凤城公司配合出具手续，本案涉及的已经支付了首付款的四套房屋，首付款系由郭永胜收取，龙凤城公司提供的录音也能证实房屋由郭永胜出卖给买受人，买受人无条件配合办理按揭手续，却由于郭永胜的原因不能办理房屋按揭手续，因此无法取得剩余房款，因此郭永胜无权再行向龙凤城公司主张支付工程款的权利，龙凤城公司已经将抵顶房屋交付给郭永胜，郭永胜出卖后不能取得全部价款的责任也不在龙凤城公司，完全是郭永胜将不能取得房屋价款的风险转嫁给龙凤城公司，因此在所出卖房屋剩余价款的范围内龙凤城公司免责。其次，双方之间除工程款诉争外，无其他经济往来，因此，在合同外郭永胜出卖龙凤城公司的房屋取得的价款应当抵消工程款数额，郭永胜主张另案告诉不符合节约诉讼资源的司法理念，原审法院应当在龙凤城公司所主张的事实基础上查清事实真相并综合评判。再次，关于支付塑钢窗款，龙凤城公司所支付的费用均应由包工包料的实际施工人承担，因此，有证据证明龙凤城公司所支出的关于塑钢窗的费用应当由施工人郭永胜进行摊销。最后，关于工程价款酌减的问题，本案不单单是工程质量的问题，而是附属设施未予安装的问题，门斗以及可视门铃均属于工程的附属设施，不属于建设工程质量问题，郭永胜没有对附属设施安装完成，属于工程未完工，应当在未完工范围内予以酌减工程款。2.原审判决龙凤城公司支付利息错误，截止到龙凤城公司提起上诉，郭永胜仍有工程附属设施未完工，虽案涉小区已经实际投入使用，也不能依据投入使用日期支付郭永胜的利息。3.原审判决程序违法、证据不足、适用法律错误，原审判决所依据的基础事实错误，郭永胜所提供的证据不足以证明龙凤城公司欠付郭永胜工程款，也未合理说明出卖房屋不向买受人收取房屋价款的原因，郭永胜应当本人出庭不予出庭说明原因违反法律程序。郭永胜辩称，1、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应当维持原判决。（1）双方约定的房屋抵顶工程款并没有全部实现，郭永胜并未取得工程款，龙凤城公司尚欠工程款1,667,101.0元。依据2016年7月19日补签的《施工合同》约定，郭永胜完成的建设工程按照房产测绘的面积为13,081.15万平米，每平方米固定单价1460元，合计工程总价款为19.102.990.40元，减去经双方协商处理了42套没有争议楼房抵偿工程款14.245.806.00元，按照合同约定结算工程款时“减除税费”，故结算工程款时应当扣除税费，按照龙凤城公司认可的2016年综合税费率14.19%计算，工程总价款为19.102.990.40元，建筑税费为2,710,714.34元，龙凤城公司已经收取郭永胜30万元，还应从龙凤城公司尚欠郭永胜工程款扣除建筑税2,410,714.34元，按照《施工合同》约定钢窗款含在1460元／每平方米之内，根据（2017）吉0723号民初1596号民事判决书确定的钢窗款为596,134.00元，此款应从工程款中扣除。郭永胜收到四套房屋的首付款183,212元，（3单元501室43,760元、1402室38,662元、1602室38,662元和2单元1201室62,128元）亦应从工程款中扣除，故龙凤城公司应给付答辩人工程款为总工程造价19.102.990.40元-42套没有争议楼房抵偿工程款14.245.806.00元-建筑税2,410,714.34元-钢窗款596,134.00元-四套房屋首付款183,212元＝1,667,101.06元。（2）由于郭永胜未取得建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定，合同无效。该建设工程虽未经验收合格，发包方已经擅自使用，依据该解释的第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故龙凤城公司提出该建设工程质量不合格，不应支持。（3）龙凤城公司同意郭永胜交付完工的情况下，龙凤城公司已经出售该小区的房屋，业主已经使用，在一审庭审时龙凤城公司自己承认是其要求郭永胜交付房屋的，并不存在郭永胜未完工的情况。（4）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程己实际交付的，为交付之日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2017年9月18日是转移占有建设工程之日，证明该工程竣工日期为2017年9月18日，故该日应认定为利息起算日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。郭永胜向一审法院起诉请求：1.依法判令龙凤城公司支付拖欠郭永胜的工程款1,667,101.06元及利息（利息自2017年9月18日起计算至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.龙凤城公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：龙凤城公司在乾安县乾安镇开发建设龙凤城小区1、2、3号楼，郭永胜为乾安县龙凤城小区1号楼的承建者。2016年7月19日，双方签订了《施工合同》，约定由郭永胜建设乾安县龙凤城小区1号楼，建筑面积13,089.72平米（约），工程单价为1460元／㎡，总价款19,110,991.20元，2015年11月1日开工，2016年11月1日竣工。工程款的支付方式为全额垫付，用所承建小区楼房抵顶工程款，立体顶账（从二层到顶层）。楼房销售由龙凤城公司统一办理做拨款手续。乾安县房产测绘队于2016年10月24日出具的房产面积测算报告中载明，郭永胜承建的龙凤城1号楼的2-17层产权面积合计：13,084.15㎡。计总工程款为13084.24㎡＊1460=19,102,990.40元。郭永胜承建的龙凤城1号住宅楼在2017年9月18日未经竣工验收，龙凤城公司就已擅自使用。对于郭永胜垫付的工程款，龙凤城公司用1号楼二层到顶层共计56套房屋抵顶。其中的42套房屋已由郭永胜销售完毕，且售楼手续龙凤城公司已办理。42套房屋抵顶工程款金额为14,245,806.00元。另，郭永胜将3单元501室、1402室、1602室、1201室共4套房屋以协议出售，约定由购房者办理按揭贷款，郭永胜共收取购房首付款183,212元。其中一户购房者办理了贷款手续，但银行未向龙凤城公司放款。其余三户至今未办理贷款手续。2016年8月18日通榆县正丞塑钢门窗加工厂与龙凤城公司签订一份工程承包合同书，龙凤城公司将乾安县龙凤城1、2、3号楼塑钢窗工程承包给通榆县正丞塑钢门窗加工厂，对于工程款的给付方式做了如下约定：龙凤城公司于2016年10月30日给付通榆县正丞塑钢门窗加工厂工程款总价款的70％，余款于12月30日前一次性给付（扣除保证金5万元）。工程竣工后龙凤城公司只给付部分工程款55万元，乾安县人民法院于2017年6月27日作出判决，判决龙凤城公司应给付通榆县正丞塑钢门窗加工厂工程款1,184,749.94元及利息。龙凤城小区1、2、3号楼塑钢窗的总工程款为龙凤城公司先期给付的55万元，及乾安县人民法院判决龙凤城公司应给付的1,184,749.94元，加上5万元的质保金，共计1,788,402.00元。此项工程款龙凤城小区1、2、3号楼平均分配，1号楼应承担596,134.00元。而龙凤城公司主张自己共计给付通榆县正丞塑钢门窗加工厂塑钢窗工程款及利息1,978,309.94元。在审理过程中，查明该涉案工程建筑税金应由郭永胜缴纳，后经双方协商，由龙凤城公司从总工程款中代扣。建筑税费（14.19％）为2,710,714.34元，郭永胜已经向龙凤城公司支付30万元税金，扣除后还应给付龙凤城公司税金2,410,714.34元。一审法院认为，郭永胜与龙凤城公司签订的《施工合同》已经履行完毕。郭永胜未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应认定合同无效。依据该解释的第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该建设工程虽未竣工验收，但发包方已经擅自使用，因此，对于龙凤城公司提出该建设工程质量不合格，法院不予支持。本案诉争的3单元501室、1402室、1602室、1201室共4套房屋抵顶工程款问题，郭永胜只收到4套房屋的首付款183,212元，剩余购房款并未实际取得，龙凤城公司作价此4套房屋抵顶工程款并未完全履行，龙凤城公司主张已经用该4套房屋抵顶建设工程款1,372,835.20元，法院不予支持。对于龙凤城公司支付的塑钢窗工程款问题，该塑钢窗工程款应由承建方即郭永胜承担，应在拖欠郭永胜工程款中冲减。根据龙凤城公司与通榆县正丞塑钢门窗加工厂签订的合同中约定，龙凤城公司应向通榆县正丞塑钢门窗加工厂支付塑钢窗工程款共计1,788,402.00元。此项工程款是乾安县龙凤城小区1、2、3号楼总工程款，即郭永胜承建的1号楼应承担596,134.00元。龙凤城公司主张郭永胜应承担塑钢窗工程款及利息1,978,309.94元的三分之一无法律根据，法院不予支持。对于郭永胜要求龙凤城公司从2017年9月18日起给付拖欠建设工程款的利息无事实根据，法院不予支持。虽然双方之间签订的建设施工合同无效，但该工程已竣工并龙凤城公司已经实际使用。根据法律规定，龙凤城公司应参照合同约定支付价款。郭永胜承建龙凤城小区1号楼建设工程款总计19,102,990.40元，扣除郭永胜收到42套房屋房款14,245,806.00元、四套房屋首付款183,212元、郭永胜应交税费2,410,714.34元、郭永胜应支付塑钢窗工程款596,134.00元之后，龙凤城公司尚欠郭永胜建设工程款1,667,124.06元。故龙凤城公司应向郭永胜支付工程款1,667,124.06元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，判决：被告吉林省龙凤城房地产开发有限公司于判决生效之日给付原告郭永胜工程款人民币1,667,124.06元及利息（利息自2017年9月18日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,804元、财产保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，龙凤城公司提交2016年12月7日由郭永胜本人签字按印的《龙凤城房地产开发有限公司定购协议》一份，拟证明郭永胜出售龙凤城小区1号楼二单元1401室给辛秋月的事实，总价款335,361.00元，此款应从工程款中予以扣除。郭永胜发表质证意见称，该事实与工程款无关，具体说不清楚，请法庭综合评判。二审法院查明事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为龙凤城公司是否全部履行了郭永胜施工工程款的给付义务，包括：1.龙凤城小区3单元501室、1402室、1602室、1201室共4套房屋龙凤城公司是否已实际履行完毕抵顶工程款的义务；2.龙凤城小区1号楼二单元1401室是否由郭永胜出售，此款能否抵顶工程款；3.郭永胜应承担钢窗款的数额；4.案涉小区未完工程款数额。本案郭永胜与龙凤城公司签订的《施工合同》依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款应为无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。本案中以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，故龙凤城公司用房屋抵顶工程款实质为以物抵债的协议依然有效。根据相关司法解释的精神，以物抵债协议为诺成合同，不管抵债务是否实际交付或办理物权登记，都应认定以物抵债协议成立且生效，双方当事人应按照约定内容履行，龙凤城公司支付郭永胜的房屋价值应从工程款中扣除。债权人基于该协议产生新的请求权，只有以物抵债协议被解除后，双方当事人才恢复原来的债权债务关系。关于3单元501室、1402室、1602室、1201室共4套房屋已经由郭永胜出售给案外人并取得购房首付款，龙凤城依据合同约定有配合办理房屋手续的义务，该4套房屋已经由龙凤城公司抵顶给郭永胜相应工程款且已履行完毕。郭永胜没有收到购房人尾款问题应向购房人另行主张。本案双方当事人既已约定用房屋抵顶工程款，该以房抵债协议已成立生效并已经实际部分履行，应认定上诉人龙凤城公司欠付工程款已经履行了给付义务。郭永胜因该四套房屋未取得购房尾款为由，在双方以物抵债协议未解除的情况下诉请龙凤城公司恢复履行原债权债务由龙凤城给付房屋尾款，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于1号楼2单元1401房屋，是否应抵顶工程款问题。该房屋系郭永胜出售给辛秋月，有郭永胜签字的订购协议，该房屋价款335361元。且此房屋不含在42套已售房屋内，郭永胜虽辩解此款与工程款无关，但未能举证并作出合理解释，故应认定该房屋系已付工程款。关于郭永胜应承担钢窗款数额问题。郭永胜认可其应当承担钢窗款，只是双方争议在具体数额问题。龙凤城公司主张郭永胜应承担塑钢窗工程款及利息1,978,309.94元，因此款中含有诉讼等费用，扣除诉讼产生的费用后，原审法院认定钢窗款实际为1,788,402.00元，郭永胜承担596,134.00元并无不当。龙凤城公司此项上诉请求无事实依据，不能成立。关于未完工程问题。本案中，郭永胜明确认可确有144户可视门铃、门洞工程没有施工完毕，认可扣除10万元工程款，龙凤城公司主张扣除20万元工程款。双方均未举证证明该项事实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外……”龙凤城公司诉请未完工程量应抵顶工程款的主张，因举证不能，本院不予支持。综上，郭永胜承建龙凤城小区1号楼建设工程款总计19,102,990.40元，扣除郭永胜收到42套房屋房款14,245,806.00元、四套房屋款1,556,047.20（1,372,835.2元+183,212元）、郭永胜应交税费2,410,714.34元、郭永胜出售1号楼二单元1401室335,361.00元、郭永胜应支付塑钢窗工程款596,134.00元之后，龙凤城公司共支付了郭永胜建设工程款19,144,062.54元，多支付了41,072.14元。吉林省龙凤城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。因龙凤城公司多支付郭永胜工程款41，072.14元，郭永胜原审诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。原审判决认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初587号民事判决；二、驳回被上诉人郭永胜诉讼请求。一审案件受理费19,804元、二审案件受理费19,804元，保全费5,000元，均由被上诉人郭永胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 巍审 判 员  牟凤桐审 判 员  张 蕊二〇二〇年十二月十四日法官助理  张 丽书 记 员  宁宏权