河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5488号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。代表人：班文芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：司忠诚，河南公朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚博，男，2000年1月17日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：赵宇靖，河南华豫律师事务所律师。原审被告：余传杰，男，1994年4月18日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称平安财险商丘支公司）因与被上诉人姚博，原审被告余传杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人平安财险商丘支公司的委托诉讼代理人司忠诚，被上诉人姚博的委托诉讼代理人赵宇靖到庭参加诉讼。原审被告余传杰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险商丘支公司上诉请求：依法撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实与理由：一、商丘京九司法鉴定所出具的关于姚博的鉴定意见不能作为定案依据，一审认定姚博的伤残无事实及法律依据。1、根据《人体损伤程度致残程度分级》适用与指南，评残的基础为内固定物取出且经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。根据姚博提交的病历显示，2020年3月15日行内固定物取出术，2020年4月17日委托鉴定，鉴定作出的时间为2020年4月25日，很显然姚博申请鉴定的时间不符合鉴定时机，但鉴定机构作出鉴定，违反该操作规范。2、鉴定时，姚博体内的内固定物已取出，但鉴定意见中未对内固定物取出手术作出评价，直接作出后续治疗费评定，不具有严谨性。3、根据姚博的病历显示，姚博的膝关节活动正常，但鉴定机构作出鉴定测量时，却作出膝关节活动受限，膝关节活动度丧失32%，明显与姚博的病历记载不符，相互矛盾。综上，商丘京九司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为定案的依据，符合重新鉴定的情形，请求二审法院准许重新鉴定。二、姚博提交的病历中长期医嘱显示部分天数未进行任何注射药物医疗检查或者护理治疗工作，不符合一般住院治疗的情形，而临时医嘱单显示部分天数分别作了数字化摄影、X线计算机体层平扫及口服药物等常规检查、开药，上述诊疗行为没有证据证明并非必须住院才可以进行。因此平安财险商丘支公司认为姚博存在挂床住院，对此期间的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费不应支持，姚博应提交每日用药清单以便确认实际的住院天数。姚博答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余传杰未进行答辩。姚博向一审法院起诉请求：判决余传杰、平安财险商丘支公司赔偿姚博损失290000元。一审法院认定事实：2019年3月16日18时10分许，余传杰驾驶豫Ｎ×××**号小型普通客车，沿柘城县惠济乡窦楼村由南向北行驶至窦楼村路段躲车时，与对向姚博驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成姚博及乘坐三轮车的案外人韩某甲、韩某乙受伤、双方车辆部分受损的道路交通事故。经柘城县交通警察大队认定，余传杰负事故的全部责任，姚博及韩某甲、韩某乙无责任。事故发生当天，姚博入住柘城县中医院治疗，至2019年4月11日出院，支付医疗费32515.99元；2019年4月11日转院至河南省中医院治疗，至2019年4月26日出院，支付医疗费20891.80元；2019年4月26日入住柘城县中医院治疗，至2019年10月19日出院，支付医疗费53101.33元（期间在河南省中医院购药支付458.82元）；2020年3月12日入住柘城县中医院治疗，至2020年4月14日出院，支付医疗费、检查费12571.27元。一审法院委托商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，姚博伤情构成十级伤残，二次手术费8000元，护理日期按住院日期计算，支付鉴定费1950元。庭后平安财险商丘支公司申请对姚博用药合理性及住院天数进行鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该中心鉴定意见为，姚博住院期间不合理用药合计23.19元，实际住院天数属于合理范畴，平安财险商丘支公司支付鉴定费2060元。平安财险商丘支公司对商丘京九法医临床司法鉴定所出具姚博伤残鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，一审法院组织鉴定人于2020年10月29日到庭接受双方质询。豫Ｎ×××**号车辆在平安财险商丘支公司投保了交强险及1000000元商业三者险（不计免赔），涉案事故发生在保险期限内。事故发生后余传杰为姚博垫付25000元，平安财险商丘支公司为姚博垫付20000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，当身体健康权遭到侵害时，受害人有权要求侵权人进行赔偿。涉案交通事故经交警部门认定，余传杰负事故的全部责任，该责任认定客观、真实，划分责任适当，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，赔偿的先后顺序为，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿，仍有不足的由侵权人赔偿。由于肇事车辆在平安财险商丘支公司投保了交强险及商业三者险，对姚博的各项损失，首先在交强险各分项限额内承担，超出交强险各限额以外的损失，在商业三者险限额内承担。另按照保险合同约定，案件受理费不应由保险公司承担，因此本案案件受理费由余传杰负担。关于姚博伤残鉴定等级问题。平安财险商丘支公司对姚博伤残等级提出异议，由于伤残鉴定系本案诉讼过程中经双方委托鉴定，鉴定程序合法，且鉴定人员到庭对鉴定依据、鉴定时机作出了合理答复，因此对商丘京九法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，予以采纳。平安财险商丘支公司提出姚博医疗费应扣除非医保用药及不合理用药的意见。由于平安财险商丘支公司的医疗费系因涉案交通事故受伤住院而产生的合理损失，姚博支出的合理费用包括自费部分和统筹医疗费用部分，姚博及其家属无法控制用药情况，平安财险商丘支公司也未能指明非医保用药范围，对扣除非医保用药的意见不予采纳。平安财险商丘支公司对姚博用药合理性及住院天数申请鉴定，鉴定机构对姚博用药合理性及住院天数合理性已出具鉴定意见，对此采纳江西求实司法鉴定中心作出的鉴定意见。姚博诉请的鉴定费，已在《河南省道路交通事故损害赔偿项目技术标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》豫高法（2018）372号文件中列明，由平安财险商丘支公司承担。相应的因姚博用药存在不合理现象，而住院天数合理，平安财险商丘支公司支付鉴定费的50%，应在姚博损失内予以扣除。综上，姚博的各项损失的具体数额为，医疗费119539.21元，住院伙食补助费12500元（50元×250天），营养费5000元（20元×250天），护理费32094.52元（46858元∕年÷365天/年×250天），误工费33378.30元（46858元∕年÷365天/年×260天），伤残赔偿金68401.94元（34200.97元∕年×20年×10％），精神抚慰金5000元，交通费5000元（20元×250天），鉴定费1950元，共计282863.97元。上述款项，未超出保险限额，由平安财险商丘支公司承担，已垫付的20000元及鉴定费1030元在应付赔偿款内予以扣除，因涉案事故造成多人受伤，如其他受害人损失与本案姚博损失相加超出保险限额，则按照损失比例在保险限额内予以分配。因姚博已能得到全额赔付，余传杰无需在承担赔偿责任，其为姚博垫付25000元，在扣除本案案件受理费后由姚博予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司于判决生效之日起十日内支付原告姚博赔偿款261833.97元（汇入姚博中国银行账户，账号62×××16）；二、原告姚博在得到判决第一项赔偿款的同时返还被告余传杰垫付款22175元（已扣除案件受理费，汇入余传杰中国银行账户，账号62×××54）；三、驳回原告姚博的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元（已减半收取），由被告余传杰负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审审理的焦点为：1、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书能否作为有效证据采信；2、一审判决误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费及交通费等损失数额的认定是否正确。姚博因本次事故受伤，为了查明姚博的伤情以及后续治疗费用，一审法院根据姚博的申请，委托鉴定机构对相关问题进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，平安财险商丘支公司对鉴定意见提出异议，一审法院根据其申请已通知鉴定人员出庭接受质询，并针对其异议作出了说明，平安财险商丘支公司并未提交足以推翻鉴定意见的有效证据，一审法院对鉴定意见书予以采信并无不当。平安财险商丘支公司在一审申请对姚博用药合理性及住院天数进行鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该中心鉴定意见为，姚博住院期间不合理用药合计23.19元，实际住院天数属于合理范畴，平安财险商丘支公司主张姚博存在挂床，主张不能按照其住院天数计算相关损失，对其主张以未提交有效证据证明，本院不予支持。综上所述,一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3528元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十二月九日法官助理崔乐书记员关昭懿