黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再309号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：姜春，男，1964年9月21日出生，满族，中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司员工，住齐齐哈尔市龙沙区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街。负责人：周正学，该公司总经理。委托诉讼代理人：金秋，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘琳，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。申诉人姜春因与被申诉人中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐市中院）（2018）黑02民终1523号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2019]23000000492号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）黑民抗32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员王立新、张子熙出庭。申诉人姜春，被申诉人电信公司的委托诉讼代理人金秋、刘湘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，齐市中院（2018）黑02民终1523号民事判决计算加班工资报酬所用工资基数不正确，属适用法律确有错误。理由如下：关于计算加班工资所用工资基数的问题，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条的规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，包括工资、奖金、津贴和补贴等。防暑降温费作为劳动者的津贴项目，应该计入工资总额。单位代缴的社会保险及住房公积金等费用，属于劳动者个人收入，也应计入工资总额。因此原判2015、2016年度加班工资基数应以电信公司提供的工资清单中应发合计为标准，原判决仅以实发合计且扣除防暑降温费后的数额计算加班工资，属适用法律错误。另，由于2011至2014年度工资情况双方均未提交相关证据，可根据齐齐哈尔市同年度信息传输、软件和信息技术服务行业在岗职工平均工资为标准计算加班工资，原判决仅以同年度单位在岗职工平均工资为标准计算加班工资，显失公平。姜春称，同意检察院意见，并补充：1.2009-2010年当班情况，可调查员工所平。2.工资核算应包括外勤交通补贴、防暑降温费、医疗卫生津贴。3.电信公司长期侵权，无认罪认罚情节，要求从重处罚。4.法定节假日按照两倍工资计算是错误的，根据劳动部劳部发〔1995〕226号《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》，应另外支付不低于300％工资。5.2014年以前工资应按其近年收入核算，其系高级工程师，用当地平均收入计算，对其不公。6.因为拖期多年，要求支付利息，作为经济赔偿金或滞纳金。电信公司辩称：1.根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企〔2009〕242号），明确将防暑降温费规定为企业职工福利，并明确规定企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴等以外的福利待遇支出。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条对于工资总额组成的规定，工资总额不包括职工福利。因此检察机关所提抗诉意见错误，防暑降温费不应计入工资总额。2.员工工资应以其从事的实际岗位为标准进行计算，虽然电信公司属于信息传输企业，但不代表所有员工的岗位工资都要参照该行业标准。原审中双方未对姜春从事的岗位性质和工资标准提出证据或具体的辩论意见，因此原审以齐齐哈尔市在岗职工平均工资作为姜春2011至2014年的工资标准，是法官自由裁量权的体现，并且黑龙江省人民检察院也未提供相关法律依据证明原审法院适用法律错误的问题。3.根据《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第15条，抗诉案件的审理范围应围绕抗诉内容进行审理，因此，姜春主张的除抗诉之外的其他请求不应当属于本次审理范围，不应予以支持。姜春向一审法院起诉请求：1.撤销对知识产权的诉讼;2.电信公司支付2010-2016年7年间，每年值班5.5天，合计38.5天的值班工资;3.电信公司支付2016年度15天休假工资;4.电信公司支付2017年度4天休假工资;5.支付经济赔偿金。以上合计19.1万。一审法院认定事实：姜春为电信公司职工，2008年10月2日至2011年5月31日止，姜春、电信公司签订了固定期限劳动合同；2011年6月1日姜春与电信公司签订了无固定期限合同，合同终止按《中华人民共和国劳动合同法》规定履行。2011年1月-2016年10月姜春一直在运维部，岗位名称客服支撑网络维护，2016年11月开始至今姜春在宽带部工作，岗位一样。2011年之前的部门和岗位电信公司系统里已经没有记载。另查明，2016年年休假，姜春提交了休假申请，而且电信公司已经同意姜春休假申请。法定节假日值班是姜春和电信公司员工所平二人倒班。姜春于2017年7月2日向齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委作出齐龙劳人仲字[2017]第56-1号仲裁裁决书，姜春不服裁决内容，起诉至法院。一审法院判决：一、电信公司向姜春支付2011年-2016年的法定节假日值班工资11,281.83元；二、电信公司向姜春支付2016年年休假工资7226.47元；三、驳回姜春的其他诉讼请求。案件受理费10元，由电信公司负担。电信公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回姜春的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由姜春承担。二审法院认定事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，原审庭审中电信公司已经认可2011年至2016年节假日期间姜春与公司其他员工二人轮流值班的事实。既然是二人轮流值班，对于每年11个法定节假日，每人应值5.5天，6年间共有33个节假日，因此原审法院判决电信公司给付姜春法定节假日值班工资11,281.83元并无不当。虽然姜春本人在2016年提出了年休假申请，电信公司也予以了审批，但姜春实际上并未休假，仍然在工作岗位进行了工作，用人单位应给付年休假工资。虽然姜春是因个人原因未休假，但不能以此免除电信公司给付其年休假工资的义务，且姜春并没有提交书面不休年休假的申请，因此原审判决认定电信公司给付姜春2016年休假工资符合法律规定。另姜春在本案原审判决作出后，其并未提出上诉，应视为其对原审判决的认可。其在二审答辩中提出增加诉讼请求的主张不属于本案的审理范围。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由电信公司负担。本院再审期间，姜春提交一份新证据：其倒班搭档所平的证人证言。意在证明2009年-2010年法定节假日和法定加班的情况。电信公司质证认为，对该证据的真实性、客观性、关联性均有异议，且该份证据不是原审审理中不能提供的证据，不能作为新证据举示，该证据与本案无关。本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。因该证据不属于因客观原因未能在一、二审时提供，故依法不予采纳。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于检察机关所提计算姜春加班工资不应扣除防暑降温费，以及姜春所提工资核算应包括外勤交通补贴、防暑降温费、医疗卫生津贴的问题。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的规定，企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括职工因公外地就医费用、暂未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、职工疗养费用……防暑降温费等。检察机关及姜春所提该项工资组成的主张，因与上述规定不符，不予支持。关于检察机关及姜春所提原审判决不应当参照齐齐哈尔市在岗职工平均工资计算加班工资，以及姜春所提电信公司应当承担举证责任的问题。依据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位书面记录支付劳动者工资情况，并保存两年以上备查。故电信公司对两年以前的工资收入不负有举证责任。对于2011至2014年的工资数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在本案姜春不能提供确切证据的情形下，原审判决根据齐齐哈尔市在岗职工平均工资计算加班工资并无不当。检察机关及姜春所提原审判决适用法律确有错误，但未能提供确切法律依据，依法不能支持。关于检察机关所提按应发工资计算加班工资的问题。工资系职工因履行劳动义务而获得的劳动报酬。劳动者从用人单位收到的实发工资低于应发工资，每月应得工资与实得工资的主要差别在于社会保险、住房公积金、个人所得税等方面的法律法规所规定的各类扣款和费用。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定：“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”《住房公积金管理条例》第十九条第一款规定：“职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。”《个人所得税法》第二条规定，个人的工资、薪金所得，应纳个人所得税。第八条规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。从上述规定上看，劳动者是社会保险费个人应负担部分、个人缴存的住房公积金和个人所得税的承担主体，用人单位仅是上述税费的法定代扣代缴义务人，代扣代缴的对象是职工工资。因此，劳动者的工资除实发工资外，还包括社会保险费中个人应负担部分、个人缴存的住房公积金和个人所得税。本案中，原审判决以实发工资为基数计算姜春加班工资，未将电信公司代扣代缴部分工资计入姜春工资总额中，应予纠正。关于姜春所提法定节假日按照两倍工资计算错误的问题。根据劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的规定，关于加班加点的工资支付问题，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。关于劳动者日工资的折算，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。根据上述规定，原审判决电信公司按照日工资两倍标准另外支付姜春2011年至2016年度节假日加班工资不当，此外以实发工资计算姜春2016年度未休假加班工资亦有不当，本院予以纠正。在一审判决基础上，具体数额以应发工资计算为：（一）法定节假日加班工资为2011年1932.77元（1288.51元÷200%×300%=1932.77元）；2012年2159.34元（1439.56元÷200%×300%=2159.34元）；2013年2399.51元（1599.67元÷200%×300%=2399.51元）；2014年2667.50元（1778.33元÷200%×300%=2667.50元）；2015年4986.48元（78877元÷12月÷21.75天×300%×5.5天=4986.48元）；2016年5058.57元（80017.32元÷12月÷21.75天×300%×5.5天=5058.57元），总计：19204.17元。（二）姜春2016年度未休假加班工资为9197.4元（2016年工资总额80017.32元÷12月÷21.75天×200%×15天=9197.4元）。关于姜春所提其他主张，因超出其一审诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，姜春再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民终1523号民事判决主文；二、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初2417号民事判决主文第一项为：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司向姜春支付2011年-2016年的法定节假日值班工资19,204.17元；第二项为：中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司向姜春支付2016年休假工资9197.4元。上述款项于本判决生效后十日内给付；三、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初2417号民事判决主文第三项，即驳回姜春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由中国电信股份有限公司齐齐哈尔分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宏宇审判员  冯 涛审判员  赵洪波二〇二〇年十二月十七日法官助理林琪书记员高妍