山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12408号 上诉人(原审原告)：青岛星势力传媒有限公司，住所地青岛市市**澳门路**百丽广场******。 法定代表人：王宁，经理。 委托诉讼代理人：王雪梅，山东良建律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：闫学彬，男，1993年1月28日出生，汉族，户籍地山东省东平县，现住青岛市崂山区。 上诉人青岛星势力传媒有限公司（以下简称星势力公司）因与被上诉人闫学彬劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院作出的(2020)鲁0202民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人星势力公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或者发回重审；二、一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，审理期间未准许上诉人调取对本案有重要影响的证据申请，并以被上诉人单方陈述作为事实依据。第一，被上诉人与案外人青岛亿德风尚文化传媒有限公司(以下简称“亿德风尚公司”)之间的劳动合同及被上诉人在2018至2019年度期间的社会保险参保缴费明细是对本案事实认定具有重要影响的证据，但一审法院仅凭人社局解聘备案信息中记载的解除日期、以及被上诉人庭上单方陈述而未准许上诉人调取证据的申请，未遵照民事案件以事实为根据、以法律为准绳的基本原则。因本案被上诉人与案外人亿德风尚之间的劳动合同期限与参保具体情况均可证明在与上诉人入职期间，并未与案外人亿德风尚公司实际解除劳动关系，双方实际于2019年7月1日解除劳动合同关系，并进行解聘备案登记，而并非一审认定的2018年11月5日。二审中应当全面、客观认定案件事实并依法改判。二、一审判决适用法律不当，原审法院基于对事实的错误判断，机械地适用法律条文而未考虑本案的特殊性，从而作出有错误裁判。第一，上诉人与被上诉人系劳务关系而并非劳动关系。在被上诉人在上诉人处提供劳务期间内，仍处于与案外人亿德风尚公司的劳动合同期限内，且该期间内被上诉人社保缴纳义务单位也为亿德风尚公司，被上诉人也明确告知上诉人其并未与亿德风尚公司解除劳动关系，结合亿德风尚公司后来也向上诉人证明因其与被上诉人签订过竞业限制协议及劳动合同，在2018年11月至2019年2月期间未与被上诉人解除劳动合同。基于上述事实，双方均认可并口头约定被上诉人以劳务关系形式在上诉人处工作；客观上由于被上诉人仍处于劳动合同期内，结合社保单位的唯一性等多种因素制约，上诉人无法与被上诉人构成劳动关系并签订书面合同。故虽然被上诉人在诉争期间内确实为上诉人提供相应的劳务服务，但不能简单地以“实际提供劳动服务”及为签订书面劳务合同的标准认定为事实劳动关系。从劳动法立法原意出发，事实劳动关系为保护本应受劳动合同保护而未受到保护的劳动者，在本案中诉争期内，被上诉人处于与他人的劳动合同有效期内，与亿德风尚公司具有隶属关系，并受制于亿德风尚公司的规章管理，充分受到劳动法及劳动合同法的保护。故无论从客观事实还是立法保护的角度，双方之间形成的并非《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》所调整的劳动关系，二者关系应系劳务服务性质。第二，因被上诉人在诉争劳动争议期间内并未解除与亿德风尚公司的劳动合同关系，又受制于竞业限制协议中的约定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，故被上诉人也不能与上诉人形成劳动关系并签订书面劳动合同。第三，根据原市法院对劳动关系的认定结果，相当于从法律角度承认支持了双重劳动关系的存在，但劳动合同法及相关司法解释中从未承认我国双重劳动关系的存在，双重劳动关系的存在既不利于正常劳动关系的稳定性，也不利于社会保险制度的管理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(三)》第八条规定，双重劳动关系从学理分析，可以分为两种类型：一是停薪留职人员、提前退休的内退人员、下岗人员以及因经营性停产放长假的人员，与其他用人单位建立劳动关系形成的双重劳动关系，称为被动型双重劳动关系；二是不定时工作制的劳动者、非全日制用工的劳动者、甚至是全日制用工的劳动者利用工作时间之外的时间与其他用人单位建立劳动关系，所形成的双重劳动关系，此类称为主动型双重劳动关系。本案中双方并不适用上述法律规定，故一审法院认定双方形成劳动关系不成立。综上所述，请求求依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人闫学彬答辩称：第一、被上诉人与案外人亿德风尚公司之间劳动关系经青崂劳人仲案字（2019）第125号裁决书认定，双方于2018年11月5日解除并办理解除劳动合同手续。第二、即使案外人亿德风尚公司与被上诉人之间签订竞业限制协议，其竞业限制协议也并未履行，即使履行也不影响上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。第三、2018年11月5日至2019年2月25日期间，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，提供的劳动是上诉人业务的组成部分，故双方系明确的劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律依据。 星势力公司向原审法院提出诉讼请求：1．判决星势力公司与闫学彬之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由闫学彬承担。诉讼过程中，星势力公司将诉讼请求变更为：1．不予支付闫学彬2018年11月5日至2019年2月25日期间未发工资990.48元；2．不予支付闫学彬未签订书面劳动合同二倍工资差8,275.86元；3．不予支付闫学彬经济补偿1,379.31元；4．本案诉讼费由闫学彬承担。事实和理由：闫学彬自2018年11月起开始在星势力公司处兼职，且2018年11月至2019年2月期间，闫学彬一直与案外人青岛市亿德风尚文化传媒有限公司存在劳动关系，并未与其解除劳动关系，故星势力公司与闫学彬之间并不形成劳动关系。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字（2019）第361号裁决书片面认定事实，为维护合法权益，特提起诉讼。 闫学彬在一审中辩称，星势力公司的诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回。 原审法院认定如下： 1．亿德风尚公司出具的证明一份。星势力公司提交该证据拟证明案外人亿德风尚公司向星势力公司声明闫学彬与其在2018年11月至2019年2月期间并未解除劳动合同，存在劳动关系的事实。闫学彬对真实性及证明事项均有异议，认为仅凭案外人提供的证明不足以认定案外人与闫学彬在2018年11月至2019年2月期间存在劳动关系，并且闫学彬在此期间并未向案外人提供劳动，其也未向闫学彬发放工资，双方不存在建立和履行劳动关系的合意。原审法院认为，该单位证明无单位负责人及经办人员签名，形式上不符合相关规定，且该单位与闫学彬另有纠纷，证明效力较低，闫学彬的解聘备案信息查询显示其与亿德风尚公司的劳动合同关系已于2018年11月5日解除，故该证据不能证明闫学彬与亿德风尚公司在2018年11月5日后仍存在劳动关系的事实。 2.星势力公司法定代表人于雅靓微信号个人信息页、手机号185××××2958输入搜索页、闫学彬与于雅靓微信聊天记录一宗。闫学彬提交该组证据拟证明在微信系统中输入于雅靓的手机号码185××××2958，即可检索到于雅靓的微信（微信昵称Aimee），证明闫学彬所提交的聊天记录中的微信，确系于雅靓所使用；2018年12月20日，星势力公司通过法定代表人于雅靓的微信支付闫学彬2018年11月份工资1,500元，证明闫学彬自2018年11月5日入职星势力公司处工作；2018年12月至2019年2月期间，星势力公司通过法定代表人于雅靓的微信支付闫学彬在职期间工资及业务提成，证明星势力公司与闫学彬在2018年11月5日至2019年2月25日期间存在劳动关系；闫学彬终止劳动关系前平均工资应发数额为3,522元。星势力公司认可185××××2958系于雅靓的手机号码，其微信昵称为Aimee，认为无法证明聊天记录中的转账系星势力公司与闫学彬之间的工资结算，结合上下文可以证实双方系基于完成一定任务量进行结算的雇佣关系，以完成多少单为计酬方法，其中1月22日转账金额为888元、另一月支付1,500元及3,156元。原审法院认为，星势力公司法定代表人当庭认可185××××2958的手机号及与该手机号绑定的微信（昵称Aimee）系于雅靓所使用，亦认可于雅靓负责发放闫学彬的报酬，故对该组证据予以采信。 3．离职申请拍照打印件。闫学彬提交该证据拟证明2019年2月25日，闫学彬以星势力公司未足额支付工资、未依法缴纳社保为由通知星势力公司处监事王宁终止双方劳动关系，星势力公司依法应当支付经济补偿1,761元。星势力公司认为该证据系照片打印件，真实性不予认可，且系闫学彬单方出具，并无星势力公司确认；即便该申请是真实的，可以证明系闫学彬个人原因单方作出与星势力公司解除雇佣关系的表示。原审法院认为，星势力公司在仲裁庭审时认可该证据的真实性，本案庭审时不认可真实性但未作出合理解释，结合闫学彬与于雅靓2019年2月25日微信聊天记录中关于底薪和业绩提成的沟通，确认该证据的真实性。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下： 星势力公司系于2018年6月14日注册成立的自然人独资有限责任公司，股东为王宁，经营范围有文化娱乐经纪服务，文化艺术交流活动组织策划，演出经纪服务，展览展示服务，摄影摄像服务等。 闫学彬于2018年11月入职星势力公司，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。闫学彬于2019年2月25日提出辞职。闫学彬在星势力公司工作期间，于雅靓担任星势力公司的法定代表人，于雅靓分别于2018年12月20日、2019年1月22日、2019年2月25日通过微信转账支付给闫学彬1,500元、3,888元、4,656元。双方在微信聊天中就发放的报酬数额进行沟通，于雅靚提到“你上个月只完成了两个单，底薪是一半剩下的是你的业绩提成”。 后闫学彬向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1．星势力公司支付2018年11月5日至2019年2月26日未结工资5,371元；2．星势力公司支付2018年12月至2019年2月期间未签书面劳动合同二倍工资13,915元；3．星势力公司支付经济补偿1,500元。该仲裁委于2019年7月3日作出南劳人仲案字［2019］第361号裁决书，裁决：1．星势力公司支付闫学彬2018年11月5日至2019年2月25日期间未发工资990.48元；2．星势力公司支付闫学彬2018年12月5日至2019年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8,275.86元；3．星势力公司支付闫学彬经济补偿1,379.31元。 解聘备案信息查询系统显示闫学彬与亿德风尚公司于2018年11月5日解除劳动合同，解除合同原因为个人申请解除，解聘备案日期为2019年7月1日。仲裁庭审当庭查询，亿德风尚公司为闫学彬缴纳了2018年7月、8月的社会保险。 原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）一“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，星势力公司和闫学彬均符合劳动合同法所规定的建立劳动关系的主体资格，双方虽未订立书面劳动合同但闫学彬提交的微信聊天记录等能够证实星势力公司的法定代表人于2018年12月至2019年2月期间每月向闫学彬发放底薪、业绩提成，发放时间较为固定，闫学彬提供的签约小童星的业务工作亦属于星势力公司经营业务范围，故双方之间依法成立劳动关系。星势力公司主张此期间闫学彬与青岛星梦文化传播有限公司存在劳务关系，但未提供有效证据予以证实，原审法院对其此项主张不予采纳。星势力公司主张此期间闫学彬未与案外人青岛市亿德风尚文化传媒有限公司解除劳动关系、未办理解聘及备案手续，故星势力公司与闫学彬之间不能建立劳动关系，原审法院认为，根据解聘备案信息可知，闫学彬与亿德风尚公司之间的劳动合同关系已于2018年11月5日解除；劳动合同关系解除后，无论前一用人单位是否办理解聘及备案手续，劳动者均可与新单位建立劳动关系，因此，星势力公司不能以未解除备案来主张闫学彬与其他单位的劳动关系依然存续，也不能以此证明星势力公司与闫学彬之间不存在劳动关系。关于星势力公司提出的调取闫学彬与亿德风尚公司的劳动合同及闫学彬（2018年度、2019年度）社会保险参保缴费明细的申请，原审法院认为，本案已有解聘备案信息、仲裁庭审当庭查询的闫学彬的社保缴纳情况等为证，星势力公司申请调取上述证据已无必要，故未予准许。 星势力公司作为用人单位，未举证证实双方劳动关系的建立和解除时间，应承担举证不能的法律后果，结合闫学彬提交的证据，原审法院对闫学彬主张的劳动关系存续期间予以采信，即双方于2018年11月5日至2019年2月25日期间存在劳动关系。 星势力公司作为用人单位，亦未举证证明闫学彬的工资标准，应承担举证不能的法律后果，闫学彬主张其工资构成为3,000元底薪＋5%-10%的个人业绩提成＋2%的团队业绩提成，但未就提成工资及标准举证，亦未对南劳人仲案字［2019］第361号裁决书提起诉讼，故原审法院确认闫学彬的月工资为3,000元，星势力公司应向闫学彬支付2018年11月5日至2019年2月25日期间的工资分别为2,758.62元（3,000元／月÷21.75天×20天）、3,000元、3,000元、2,344.83元（3,000元／月÷21.75天×17天），合计11,103.45元，星势力公司已向闫学彬发放10,044元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”的规定，星势力公司应向闫学彬支付2018年11月5日至2019年2月25日期间工资差额1,059.45元，仲裁裁决星势力公司支付闫学彬2018年11月5日至2019年2月25日期间工资差额990.48元未超过该数额，闫学彬亦未就仲裁裁决提起诉讼，原审法院予以确认，对星势力公司主张不予支付闫学彬2018年11月5日至2019年2月25日期间未发工资990.48元的诉讼请求不予支持。 双方未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，星势力公司应支付闫学彬2018年12月5日至2019年2月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额7,965.52元（3,000元／月÷21.75天×19天＋3,000元＋2,344.83元），原审法院对星势力公司主张不予支付闫学彬未签订书面劳动合同二倍工资差8,275.86元的诉讼请求予以部分支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，及闫学彬月工资3,000元的事实，星势力公司应向闫学彬支付经济补偿1,500元，仲裁裁决星势力公司支付闫学彬经济补偿1,379.31元未超过该数额，闫学彬亦未就仲裁裁决提起诉讼，原审法院予以确认，对星势力公司主张不予支付闫学彬经济补偿1,379.31元的诉讼请求不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、星势力公司于判决生效之日起十日内支付闫学彬2018年11月5日至2019年2月25日期间工资差额990.48元；二、星势力公司于判决生效之日起十日内支付闫学彬未签订书面劳动合同二倍工资差额7,965.52元；三、星势力公司于判决生效之日起十日内支付闫学彬经济补偿1,379.31元；四、驳回星势力公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由星势力公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为，上诉人与被上诉人在2018年11月5日至2019年2月25日期间是否存在劳动关系。通过审理查明的事实，星势力公司和闫学彬均符合劳动合同法所规定的建立劳动关系的主体资格，闫学彬向星势力公司提供有报酬的劳动双方无争议，且发放底薪、业绩提成，发放时间较为固定，故一审认定双方之间依法成立劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人星势力公司主张其与闫学彬之间系劳务关系，未提供证据证明，本院不予采纳。关于上诉人星势力公司主张闫学彬与亿德风尚公司于2019年7月1日解除劳动关系，但通过解聘备案信息查询系统显示闫学彬与亿德风尚公司于2018年11月5日解除劳动合同。上诉人的该主张没有依据，本院不予采纳。 综上，上诉人星势力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛星势力传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十二月十一日 书记员  方高海 书记员  韩 平