江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终423号原公诉机关江西省湖口县人民检察院。上诉人（原审被告人）高杨，男，1993年8月22日出生于江西省湖口县，汉族，大专文化，南昌市汉思科技发展有限公司软件销售员，户籍所在地江西省湖口县，现住湖口县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月11日被刑事拘留；同年2月12日被逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人高杨，浙江天卫律师事务所律师。江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人高杨犯非法经营罪一案，于2020年10月20日作出（2020）赣0429刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人高杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2016年至2018年，原审被告人高杨在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从网上购买假冒伪劣香烟，并销往湖口县、都昌县等地商店。2016年至2018年，原审被告人高杨分别从微信昵称“马则乃白”、微信昵称“品质中华”、福建省漳州市何聪智等人处以每条110—120元的价格购进软中华牌、硬中华牌假冒伪劣香烟共900余条。2017年从何聪智处以每条50元的价格购进假冒伪劣利群牌香烟50条；以每条50元的价格购进假冒伪劣牡丹香烟40条；以每条40元的价格购进假冒伪劣红双喜香烟80条。2016年12月20日至2017年3月17日，原审被告人高杨通过支付宝向“马则乃白”支付烟款共52000元。2017年2月10至5月20日高杨通过微信向“品质中华”支付烟款6200元。2018年1月1日、1月18日高杨通过招商银行转账向何聪智支付烟款24000元；2018年10月25日至11月19日杨某2通过支付宝代高杨向何聪智支付烟款23990元。1.2016年年底至2018年，原审被告人高杨多次向湖口县均桥镇江桥集镇春风超市柳某出售假冒伪劣香烟，销售金额共计18500元。其中，软中华香烟30条（300元／条）共9000元，硬中华香烟50条（190元／条）共9500元。柳某都是用现金支付高杨烟款。2.2016年11月至2018年12月，原审被告人高杨多次向湖口县城山镇诚信副食店陈某出售假冒伪劣香烟，销售金额共计81300元。其中，软中华香烟150条（300元／条）共45000元；硬中华香烟170条（190元／条），共32300元；利群香烟50条（80元／条）共4000元。陈某通过支付宝、微信、现金等方式向高杨支付烟款81300元。其中，2018年1-3月，陈某通过其妻子吴利霞的微信四次向高杨支付烟款共11800元；2019年2月，陈某通过其妻子吴利霞的支付宝三次向高杨支付烟款共12600元。3.2016年至2018年，原审被告人高杨多次向都昌县蔡岭镇衙山超市的石某出售假冒伪劣香烟，销售金额共计28000元。其中，软中华香烟40条（300元／条），共12000元；硬中华香烟80条（200元／条），共16000元。石某都是用现金支付烟款给高杨。4.2016年年底至2018年12月，原审被告人高杨多次向湖口县均桥镇文桥集镇佳嘉超市杨某1出售假冒伪劣香烟，销售金额共计23300元。其中，软中华香烟50条（250元／条），共12500元；硬中华香烟40条（200元／条），共8000元；牡丹香烟40条（70元／条），共2800元。杨某1和高杨每次都是通过现金交易。5.2016年至2017年，原审被告人高杨多次向湖口县张青乡八方村七组吴某杂货店出售假冒伪劣香烟，销售金额共计约36100元。其中，软中华香烟共70条（290元／条），共20300元；硬中华香烟共60条（190元／条），共11400元；红双喜香烟80条（55元／条），共4400元。吴某用现金支付烟款。后吴某向高杨退回47条软中华香烟，共计13630元。6.2016年至2018年，原审被告人高杨多次向湖口县大垅乡王斯村“流泗花尖超市”的崔某出售假冒伪劣香烟，销售金额共计8500元。其中，软中华香烟15条（300元／条），共4500元；硬中华香烟20条（200元／条），共4000元。崔某都是用现金支付烟款给高杨。7.2016年底，原审被告人高杨向湖口县鄱阳湖大市场吉祥如意超市的张某出售假冒伪劣香烟，销售金额共计4000元。其中，软中华香烟10条（200元／条），共2000元；硬中华香烟10条（200元／条），共2000元。张某是用现金支付烟款。2016年至2018年，原审被告人高杨向湖口县、都昌县等地商店出售假冒伪劣香烟的销售金额共计186070元。2020年1月11日，湖口县公安局对湖口县烟草专卖局从原审被告人高杨处查获的79条软中华假冒伪劣香烟予以扣押。购买价值合计8690元。综上，2016年至2018年，原审被告人高杨向湖口县、都昌县等地商店出售假冒伪劣香烟的违法所得共计89010元。本案在审理期间，原审被告人高杨家属将上述违法所得全部予以退缴。2020年1月14日，经江西省烟草质量监督检测站检测，送检的在原审被告人高杨处扣押的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年1月11日，湖口县烟草专卖局工作人员将原审被告人高杨移送至湖口县公安局文桥派出所。原审认定上述事实，有交易记录、进货统计表、出售香烟统计表、关于高杨涉嫌犯罪的调查报告、案件移送函、移送材料清单及移送回执、湖口县烟草专卖局询问笔录、湖口县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、湖口县烟草专卖局证据复制（提取）单及照片、湖口县烟草专卖局证明、微信、支付宝转账记录及支付宝截图、文桥派出所情况说明、调取证据材料通知书及银行流水、南昌市汉思科技发展有限公司、湖口县城山镇付源村民委员会证明、高杨支付宝账号、接受证据清单及说明、光盘、归案情况说明、常住人口信息等书证、证人陈某、杨某1、柳某、杨某2、石某、崔某、张某、梅某、吴某等人的证言、原审被告人高杨的供述与辩解、鉴定意见、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、湖口县烟草专卖局检查、勘验笔录等证据证实。原审认为，原审被告人高杨在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买、出售假冒注册商标的伪劣卷烟，非法获利89010元，情节严重，其行为构成非法经营罪，应追究其刑事责任。原审被告人高杨归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。原审被告人高杨家属代为积极退赃，可以酌情从轻处罚。对原审被告人高杨违法所得及违禁品和供犯罪所用的本人财物应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、原审被告人高杨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元（未缴纳）。二、原审没收被告人高杨违法所得89010元，上缴国库（已缴纳）。三、对公安机关扣押的原审被告人高杨的79条假冒伪劣软中华香烟，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人高杨不服提出上诉称，1.原审认定其向陈某、柳某、石某等人出售卷烟证据不足；2.原审量刑过重。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人高杨及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人高杨及其辩护人提出原审认定其向陈某、柳某、石某等人出售卷烟证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人高杨供述其出售假冒伪劣香烟的品牌、数量、价格与证人陈某、柳某、石某的证言相互印证，可以证实上诉人高杨非法向陈某、柳某、石某出售假冒伪劣卷烟并获利的事实,原审认定正确。故上诉人高杨及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人高杨及其辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决已根据上诉人高杨的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故上诉人高杨及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人高杨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，向他人购买假冒伪劣卷烟并出售，非法获利89010元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。上诉人高杨归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人高杨家属代为积极退赃，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  杜 峰二〇二〇年十二月七日法官助理潘丹书记员殷亮亮