吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3619号上诉人（原审被告）：乔成雷，女，1974年6月23日生，汉族，住长春市九台区。委托诉讼代理人：赵伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊杰，男，1970年5月21日生，汉族，住长春市净月区。委托诉讼代理人：苏庆玉，吉林启祥律师事务所律师。原审被告：吉林省保合房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区幸福乡红嘴子村红石砬子山。法定代表人：徐李波，总经理。委托诉讼代理人：田可佳，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜凌宇，吉林衡丰律师事务所实习律师。上诉人乔成雷因与被上诉人张俊杰、原审被告吉林省保合房地产开发有限公司（以下简称“保合公司”）民间借贷纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初98号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人乔成雷的委托诉讼代理人赵伟，被上诉人张俊杰及其委托诉讼代理人苏庆玉，原审被告保合公司的委托诉讼代理人田可佳、杜凌宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊杰原审诉称，1.判令乔成雷、保合公司立即退还张俊杰购房款40万元；2.诉讼费用由乔成雷、保合公司承担。审理中张俊杰变更诉讼请求：1.判令乔成雷立即返还张俊杰借款40万元；2.判令保合公司承担保证责任，对上述债务承担连带还款义务；3.诉讼费用由乔成雷、保合公司承担。事实和理由：乔成雷于2016年10月20日以保和公司的南关区保合垄上公元小区B区B5栋1单元301号房抵押向张俊杰借款40万元整。乔成雷未能在规定时间交房或回购。综上所述，请人民法院判定乔成雷、保合公司立即给付退还张俊杰借款40万元整。乔成雷原审辩称，1.对张俊杰所述的借款事实无异议，但借款的本金是35万元。2.上述借款已经全部归还完毕，双方应无任何纠纷。同时，乔成雷多还欠款，依法张俊杰应当返还，故张俊杰的诉讼请求没有事实基础和法律依据，请人民法院依法驳回其全部诉讼请求。保合公司辩称，不同意张俊杰的诉讼请求。1.双方没有借贷关系，涉案40万元款项直接转至乔成雷名下，保合公司未收取任何款项。2.双方没有抵押权关系，认购协议不是双方真正的房屋买卖合意，保合公司也没有收到任何购房款项。3.张俊杰所提交的抵押协议之中有流质条款，能够看出保合公司在这样一个借贷关系里面并不起到实质作用。原审法院经审理查明，2016年10月20日，乔成雷（甲方）与张俊杰（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方乔成雷以保合公司在长春市南关区南湖中街与锦湖大路交会处保合垄上公园B区B5栋1单元301号房143.49平方米抵押与张俊杰，抵押借款人民币40万元。此协议兹证明乔成雷与张俊杰处借款40万元整，如乔成雷不返还张俊杰的借款，张俊杰有权处理此房。还款日期为叁个月，乔成雷未还款张俊杰，此房为张俊杰所有。同日，张俊杰通过中国工商银行账户（尾号9989）向乔成雷吉林银行账户（尾号8405）先后分两笔汇款35万元和5万元，共计40万元。同日，保合公司（甲方）与张俊杰（乙方）签订《保合地产认购书》一份，约定乙方认购甲方位于长春市南关区南湖中街与锦湖大路交会处保合垄上公园B区B5栋1单元301号房，预测建筑面积143.49平方米，销售单价6000元/平方米，销售总价860940元。付款方式：乙方于2016年10月20日前支付首付款860940元整。此外合同约定了其他条款。同日，保合公司为张俊杰开具《收据》一枚，载明收到张俊杰B区B5栋1单元301号房面积143.49平方米房尾款，此款系乔成雷工程款转账，金额860940元。2016年1月5日，张俊杰通过银行账户（尾号8771）转入乔成雷吉林银行账户（尾号8405）37.1万元。2017年1月25日，张俊杰通过中国工商银行账户（尾号9989）向乔成雷吉林银行账户（尾号8405）先后分两笔汇款20万元和5万元，共计25万元。2017年1月26日，张俊杰通过中国工商银行账户（尾号9989）向乔成雷吉林银行账户（尾号8405）汇款5万元。2018年8月7日，张俊杰通过中国工商银行账户（尾号9989）向乔成雷中国建设银行账户（尾号8718）先后三次汇款各5万元，共计15万元。2018年4月14日，乔成雷通过中国建设银行（尾号8718）向张俊杰银行账户（尾号9989）转款人民币40.25万元。2016年2月1日，乔成雷通过中国建设银行（尾号8718）向李秀云银行账户（尾号4778）转款人民币40万元。原审法院认为，乔成雷对张俊杰主张的借款事实无异议，并有相关银行转账凭证予以佐证，可以认定乔成雷向张俊杰借款40万元的事实。关于乔成雷抗辩称借款本金是35万元一节，因张俊杰提供了40万元的转账凭证，乔成雷就退还本金5万元的事实并未提供充分证据予以证实，应承担举证不能法律责任，故该项抗辩理由依法不予支持。关于上述借款是否已经偿还完毕的问题。乔成雷主张案涉借款是用2018年4月14日转款40.25万元偿还完毕，但张俊杰称该笔40.25万元偿还的是2016年1月5日的37.1万元借款。当法庭询问乔成雷该37.1万元借款是用哪笔款项偿还，乔成雷称是用2016年2月1日转账给李秀云的40万元偿还，张俊杰对此提出异议，表示李秀云的转账与其无关。因张俊杰仍持有40万元借款协议的原件，结合民间借贷交易习惯，乔成雷如果偿还完毕该笔借款，应将借款协议原件收回，对此应由其自行承担对己不利责任。现张俊杰要求其偿还该笔借款，符合法律规定，应予支持。关于张俊杰要求保合公司就上述借款承担连带保证责任的问题。保合公司与张俊杰在借款当日签订《保合地产认购书》，并未其开具《收据》，双方行为名为地产认购，实为保合公司对乔成雷向张俊杰借款进行的担保，该担保并不符合《中华人民共和国担保法》规定的保证或抵押的担保形式，属于让与担保，是一种非典型的担保方式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，保合公司应在其提供的案涉房屋价值范围内向张俊杰承担返还本金的连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条和《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、乔成雷于判决生效后立即返还张俊杰借款40万元；二、保合公司对上述款项在长春市南关区南湖中街与锦湖大路交会处保合垄上公园B区B5栋1单元301号143.49平方米房屋价值范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650.00元，由乔成雷负担（张俊杰已垫付）。宣判后，上诉人乔成雷不服向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判驳回张俊杰的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张俊杰负担。理由为：原审法院认定事实不清。1.关于本案的事实。（1）按照庭审中张俊杰的陈述，乔成雷向张俊杰借款共四笔，如下：第一笔：2016年1月5日，张俊杰给乔成雷打款37.1万元。该款乔成雷抗辩于2016年2月6日，分两笔，每笔20万元共40万元还给张俊杰指定的李秀云账户，但张俊杰矢口否认，我方将对李秀云另行提起诉讼。第二笔：2016年10月20日，张俊杰分35万、5万元两笔共40万元打给乔成雷。此款即为本案诉争标的。乔成雷主张用2018年4月14日的40.25万元偿还，而张俊杰说是还的2016年1月5日借的37.1万元。第三笔：2017年1月25日，张俊杰打给乔成雷两笔款，分别为5万元、20万元，共25万元。2017年1月26日打款5万元。此30万元系保合公司通过乔成雷向张俊杰借款，该款乔成雷已经全部转给保合公司。至2017年10月24日，保合公司也已经将该款全部还清。张俊杰在庭审中抗辩乔成雷提供的银行流水还的是此款。而乔成雷按原审法院要求在庭后提交了保合公司还款的记录及张俊杰出具的收条，证实保合地产通过朱永杰账户还款，至2017年10月24日还完，9个月共计还款46.8万元。证明此款与乔成雷无关。第四笔：2018年8月17日，张俊杰分三笔转款15万给乔成雷。上述四笔借款，扣除与乔成雷无关的第三笔，合计92.1万元。(2)乔成雷还款情况。借款中的第1、2、4笔，乔成雷用自己的银行卡和微信转账进行了还款，少数用王志刚手机银行转账（只有1笔）。还款情况详见建设银行流水、微信转账记录、王志刚手机银行转账记录。共计还款114.45万元。2.双方往来账目复杂，没有一笔能明确的相互对应，不能机械地、片面地认为某一笔还款对应某一笔借款。(1)从上述的借还款情况看，自2016年以来，双方往来账目频繁，借款多未约定归还期限。且往来账目多是前账未清而后账又生，从时间上无法把每笔借款与还款区分。无论是张俊杰给乔成雷打的款，还是乔成雷给张俊杰的，都没有说明是何款，也没有任何其它的证据能够有何对应关系。不能机械地、片面地认为某一笔还款对应某一笔借款，必须全面审查，只能算总账。(2)而且，双方对此问题的认识也都是模糊的，对于前述第三笔借款，张俊杰否认保合公司已经归还，而是说乔成雷举证的流水中的钱是归还此借款。而乔成雷庭后提交的证据足以说明此款保合公司已经归还，与乔成雷无关。可见张俊杰对哪笔款还哪笔款也没有准确的认识。而原审法院对此事只认定乔成雷所述的每笔借款对应的还款，认为乔成雷所说与实际不一致。对张俊杰所述的借还款不一致的事避而不谈，显然有失公允。对事实认定不清。(3)还有一个不容忽视的问题是2016年6月13日至2016年10月20日之前（即第一笔借款与第二笔借款之间），乔成雷已经5次向张俊杰打款，这款显然是对应第一笔款的。与张俊杰所述的第一笔款37.1万元对应的还款是2018年4月14日的40.25万元明显有矛盾。这期间，第二笔、第三笔借款也已经发生了。3.关于“张俊杰持有借款协议原件不符台民间借贷交易习惯”一说没有任何事实和法律根据。借款协议就是双方的合同，并非收据。从未听闻所谓的偿还完毕要把借款合同收回的交易习惯。这既非交易习惯，也不是法律规定。别说是合同，即使是欠条，交易结束后也未必必须收回，还可以采取银行流水、收款方开具收据、收条等形式证明偿还事宜。故原审法院判决的这一说法没有任何事实和法律依据。被上诉人张俊杰二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告保合公司二审述称，乔成雷在上诉状中提到的第三笔30万元借款，保合公司已经向张俊杰支付完毕。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，2016年6月13日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2016年7月20日乔成雷向张俊杰账户转款1.3万元，2016年8月28日乔成雷向张俊杰账户转款1.3万元，2016年9月30日乔成雷向张俊杰账户转款1.3万元，2016年10月17日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2016年11月7日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2016年11月24日乔成雷向张俊杰账户转款1.5万元，2016年12月9日乔成雷向张俊杰账户转款1.75万元，2017年1月10日乔成雷向张俊杰账户转款2.1万元，2017年1月25日乔成雷向张俊杰账户转款3.3万元，2017年2月21日乔成雷向张俊杰账户转款2万元，2017年3月8日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2017年3月24日乔成雷向张俊杰账户转款3.25万元，2017年4月12日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2017年5月5日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2017年5月18日乔成雷向张俊杰账户转款1.5万元，2017年6月5日乔成雷向张俊杰账户转款1.75万元，2017年7月31日乔成雷向张俊杰账户转款1.25万元，2017年8月16日乔成雷向张俊杰账户转款2万元，2017年8月29日乔成雷向张俊杰账户转款2万元，2018年1月22日乔成雷向张俊杰账户转款2万元，2018年2月3日乔成雷向张俊杰账户转款3万元，2018年3月14日乔成雷向张俊杰账户转款5万元，2018年3月16日乔成雷向张俊杰账户转款4万元，2018年4月14日乔成雷向张俊杰账户转款40.25万元，2018年7月19日乔成雷向张俊杰账户转款1万元，2018年11月19日乔成雷向张俊杰账户转款1.5万元，2018年12月7日乔成雷向张俊杰账户转款1万元，2018年12月13日乔成雷向张俊杰账户转款1万元，2019年1月4日乔成雷向张俊杰账户转款1万元，2019年1月19日乔成雷向张俊杰账户转款1.5万元，2019年1月30日乔成雷向张俊杰账户转款3.5万元，2019年5月28日乔成雷向张俊杰账户转款4万元，2018年9月12日乔成雷通过微信转账方式向张俊杰转款1万元，2018年9月14日乔成雷通过微信转账方式向张俊杰转款0.5万元及1万元，2019年2月26日乔成雷通过微信转账方式向张俊杰转款1万元，2019年3月10日乔成雷通过微信转账方式向张俊杰转款两笔1万元，2019年8月8日乔成雷通过前夫王志刚账户向张俊杰账户转款9990元及4010元。乔成雷二审称2017年10月31日其以现金形式还给张俊杰10万元，并提交张俊杰出具的收条，根据收据记载此款系偿还2016年10月20日40万元借款本金，对此张俊杰予以认可。对乔成雷以微信转款的方式向张俊杰还款5.5万元的事实张俊杰亦予以认可。张俊杰认可2019年8月8日收到王志刚（乔成前夫）转款4010元和9990元共计14000元是偿还本案的借款利息。张俊杰认可2018年4月14日乔成雷向其转款的40.25万元系偿还借款本金。对于其他乔成雷向张俊杰的转款，张俊杰称系偿还二人之间的借款利息再查明，二审审理过程中乔成雷提交保合公司还款的银行记录8张及张俊杰出具的收条1张，证明：2017年1月25日，张俊杰打给乔成雷两笔款，分别为5万元、20万元，共25万元。2017年1月26日打款5万元。该款乔成雷已经全部转给保合公司，由保合公司归还张俊杰。张俊杰质证意见为，该30万元收到了，是我借给乔成雷的第三笔款项。保合公司质证意见为，保合地产确实将第三笔借款还给张俊杰，并收到张俊杰出具的收条一张，一审卷宗已入卷但未经质证。本院认为，因张俊杰与乔成雷之间存在多笔借款往来，双方转款次数频繁数额较大，且除2016年10月20日借款存在借款凭证外，未提供其他借款凭证予以佐证，故应对双方款项往来逐笔梳理分析。首先，关于借款本金数额的认定。根据张俊杰提交的转款凭证、协议书等凭证及双方一、二审的的陈述，本院对于2016年1月5日乔成雷向张俊杰借款37.1万元的事实以及2016年10月20日乔成雷向张俊杰借款40万元的事实予以确认。而关于2007年1月25日和1月26日发生的共计30万元的款项，根据张俊杰为保合公司出具的收据结合张俊杰、乔成雷的陈述，应认定该30万元系保合公司通过乔成雷向张俊杰的借款，且该30万元借款本金保合公司已经偿还张俊杰，张俊杰对收到该30万元借款本金的事实未提出异议。其次，关于借款利息的认定问题。根据张俊杰与乔成雷2016年1月5日签订的40万元借款协议书中还款部分对偿还利息的表述，结合实际交付的款项数额及自2016年16月13日起乔成雷按月以较为固定的时间和金额向张俊杰转款的事实及各方当事人在一、二审审理过程中对借款利息的陈述，根据民间借贷交易习惯，可以认定双方对2016年1月5日发生的借款存在至少月利3分的利息约定。而2016年10月20日的40万元，乔成雷2016年11月向张俊杰的还款数额明显与上一个月的还款数额发生较大变化，增加的还款数额基本与自2016年10月20日的40万元交付后按月利3分计算的利息数额一致，且张俊杰与乔成雷已形成借款利息的交易习惯，故此款的利息亦认定为月利3分。关于乔成雷尚欠张俊杰的借款本金数额。根据张俊杰提交转款凭证、微信转款记录及收据，以实际发生的借款为本金，自借款交付时按月利三分计算，按照先息后本，超过月利3分的款项扣减本金的还款计算方式，计算至2019年8月8日最后一笔还款时止，乔成雷尚欠张俊杰的借款本金数额为198423.35元。而关于张俊杰辩称的其向案外人李秀云转款40万元的事实，因其二审审理过程中明确表示将对李秀云另行提起诉讼，本诉中不予赘评。综上，原审判决认定事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初98号民事判决第二项；二、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初98号民事判决第一项为，“上诉人乔成雷于本判决生效后立即返还被上诉人张俊杰借款本金198423.35元；”三、原审被告吉林省保合房地产开发有限公司对上述款项在长春市南关区南湖中街与锦湖大路交会处保合垄上公园B区B5栋1单元301号143.49平方米房屋价值范围内承担连带清偿责任。四、驳回被上诉人张俊杰其他诉讼请求。一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，由上诉人乔成雷负担5518元，被上诉人张俊杰负担5432元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二〇年十二月二十八日书记员 宫士杰