广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0512民初314号 原告：北海市永固混凝土有限公司，住所地广西北海市铁山港区兴港镇陂头村委大田村（临海）工业区四号路与七号路交叉口东侧。 法定代表人：黄若恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶源扬，广西还珠律师事务所律师。 被告：陈金波，男，1958年1月10日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。 委托诉讼代理人：龚耀良，男，1959年10月13日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。 第三人：防城港中一重工有限公司，住所地广西防城港市港口区大西南临港工业园沙港大道**。 法定代表人：田国清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董立强，男，该公司员工。 原告北海市永固混凝土有限公司与被告陈金波、第三人防城港中一重工有限公司债务转移合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北海市永固混凝土有限公司（以下简称永固公司）的委托诉讼代理人赖乃忠、叶源扬，被告陈金波的委托诉讼代理人龚耀良、第三人防城港中一重工有限公司（以下简称中一重工）的委托诉讼代理人董立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永固公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土货款2446367.76元；2、判令被告向原告支付逾期违约金（违约金计算方法：以2446367.76元为基数，按中 国银行同期贷款利息计算，从2013年5月11日起至债务清偿完毕之日止），截至2020年7月3日利息为950549.78元；3、判令第三人在未结算工程款数额范围内直接向原告支付混凝土货款200000元（同时扣减被告的应付款总额）以上合计3396917.54元。事实和理由：2010年4月27日，武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一公司）因建设北海诚德镍业炼钢工程与原告签订《广西北海永固商品混凝土购销合同书》，自签订合同起至2013年3月期间合计向原告采购商品混凝土40658.5㎡，合计货款9128638.74元，尚欠货款2446367.76元，为追讨货款，原告按合同约定于2015年向贵港仲裁委员会申请仲裁，贵港仲裁委员会于2015年4月23日作出(2015)贵仲字第3号《裁决书》，裁定由武汉新一建设集团有限公司向原告支付货款2446367.76元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年5月11日起至债务清偿之日止的逾期违约金。该裁决己由湖北省武汉市新洲区人民法院于2015年6月22日立案执行，因被告承诺还款而于2015年11月26日裁定终结本次执行，原告至今未收到任何执行款项。因本案至始至终均由被告与原告对接联系购买混凝土，被告在2015年也在认可上述欠款的基础上承诺对上述债务负责，并就此委托第三人向原告进行部分货款（30万元）的支付，第三人因委托付款手续遗失而一直未付任何款项，原告为此一直在向被告和第三人追讨。在2019年原告再次向被告追订上述欠款时，被告承认其为工程的实际施工人，并且在武汉已经多次以实际施工人的身份通过诉讼跳过武汉新一公司向发包方主张了多笔巨额工程款。综上所述，被告作为工程的实际施工人，也是混凝土的实际购买方，应与被挂靠施工的武汉新一建设集团有限公司对欠付原告的工程款承担连带责任。而第三人在收到委托付款手续后因其怠于履行支付工程款的义务，故原告起诉至法院，请求判如所请。 被告陈金波辩称：1、作为买卖合同的主体单位是永固公司与武汉新一建集团有限公司，本案经济纠纷与被告陈金波无关；2、整个混凝土付款都是由中一重工代付，永固公司从未要求武汉新一建及陈金波付过款；3、在大约2015年，中一重工项目经理刘俊、闫工等二人参加永固、新一建混凝土债务问题协调会中，答应全部混凝土款由中一重工代付，只要新一建出具委托付款书即可。 第三人中一重工陈述，其承认还有20万元货款没有支付给新一建公司，但只承担这20万元 的债务，不承担其他款项的支付，委托支付的货款也需新一建的公章及陈金波的签字才能付款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的（2015）贵仲字第3号贵港仲裁委员会裁决书、法律文书生效证明，主张证明货款数额及利息计算已经生效裁判证明；被告陈金波对此据的关联性有异议，认为与本案无关。2、原告提供的录音光盘及文本翻译，主张证明被告陈金波是本案买卖合同关系的实际施工人、实际买方和责任承担的主体，应与武汉新一建设集团有限公司承担连带责任；被告认为此据不能作为证据使用。3、原告提供的谅解备忘录，主张证明被告承诺对原告所主张债权承担偿还责任，被告认为此备忘录不能作为本案证据使用；4、原告提供的被告与第三人工程结算及资金往来凭证，证明被告系涉案工程的实际施工人，应对原告债务承担连带责任，被告认为该凭证003号只看到复印件没有原件，且往来凭证不能证明双方之间的债务关系，对此据真实性不认可。本院认为，上述证据，本院将结合全案各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明力问题予以综合审查判断。 本院经审理认定事实如下：2010年4月27日，原告与武汉新一建设集团有限公司（以下简称武汉新一公司）签订了《广西北海市永固商品混凝土购销合同书》，约定由原告向武汉新一公司公司提供北海诚德镍业炼钢工程所需的混凝土。双方约定发生合同纠纷时，将争议提交贵港仲裁委员会仲裁。合同签订后，原告自2010年4月至2013年3月期间向武汉新一公司提供商品混凝土。因武汉新一公司拖欠原告2446367.76元货款，原告按照约定向贵港仲裁委员会提出仲裁申请。2015年4月23日，贵港仲裁委员会作出（2015）贵仲字第3号裁决书，裁决由武汉新一公司向原告支付混凝土货款2446367.76元，并自2013年5月11日起支付逾期违约金。2015年4月25日，该仲裁裁决书生效，因武汉新一公司未按裁决书履行支付义务，2015年6月22日，原告向湖北省武汉市新洲区人民法院申请强制执行。2015年11月26日，因原告与武汉新一公司达成了和解协议，且经原告书面申请，湖北省武汉市新洲区人民法院作出（2015）鄂新洲执字第00387-1号执行裁定书，裁定：“终结贵港仲裁委员会（2015）贵仲字第3号裁决书的本次执行程序”。 另查明，原告提供一份《谅解备忘录》载明：“时间：2015年6月28日下午5：00，地点：永固公司黄总办公室，参与人员：永固公司黄总、永固公司叶律师、武汉新一建：陈金波、梅海洲，中一重工：刘总、闫部长。经各方协商，就武汉新一建欠永固公司砼货款一事的处理问题达成如下处理方案，供各方备忘：1、武汉新一建欠永固公司砼货款244万元及若干利息、仲裁费用等，七月份内，由中一重工将所需退还新一建的暂扣税款（约30万元）受新一建委托指定支付给永固公司，武汉新一建自行支付（约14万元），本次先行解决所欠货款位数44万元；2、中一重工北海诚德项目部在2015年7月份着手办理完成武汉新一建北海诚德二期工程结算（含精炼延长跨、石灰窑、煤气柜、脱硫、外网支架基础），8月30日前确定最终结算值，所剩尾款第一顺位优先支付给永固公司；3、武汉新一建应及时向中一重工出具委托付款手续，中一重工表示极力配合付款；4、武汉新一建所欠永固公司全部款项在2015年10月份前支付完毕。5、永固公司向执行法院申请暂缓执行案件，并申请暂时解封武汉新一建被冻账户……”上述《谅解备忘录》由被告陈金波上书：“武汉新一建付款由本人承诺在中一重工结算办完后，全部委托由中一付款。上述手续在春节办完”，并签字；而原告、武汉新一建、中一重工均未在该谅解备忘录上签字或盖章。原告认为被告陈金波是涉案工程的实际施工人、是混凝土买卖合同的实际购买方和使用方，且陈金波承诺支付涉案的混凝土款，而第三人在收到委托付款手续后因其怠于履行支付工程款的义务，遂起诉至本院，请求判如所请。 本院认为，债务转移是合同变更、转让的一种方式,即在债权人同意的情况下,原债务人将债务转移给新债务人,由新债务人向债权人履行债务,原债务人退出原有债权债务关系。原告诉请被告陈金波支付2446367.76元混凝土货款及违约金的理由有二：一是被告陈金波承诺还款，涉案债务已经转移给陈金波；二是被告陈金波是《广西北海市永固商品混凝土购销合同书》中涉及到的工程的实际施工人，也是混凝土的实际购买人，应对涉案货款承担连带责任。对第一个理由，原告提供了《谅解备忘录》予以证实，认为被告陈金波已承诺承担244万余元的债务，但该谅解备忘录中仅有陈金波签字，而无涉案的债权人及债务人的签名或盖章，且被告陈金波承诺的内容为：在中一重工结算办完后，委托由中一付款。据此，陈金波并未承诺支付涉案的货款或对涉案货款承担保证责任。原告不能提供其他证据证实原告与武汉新一建公司就原本的债务关系达成过新的协议，亦不能提供证据证实被告陈金波对涉案的债务承担保证责 任，即对债务转移的事实，原告未能举证证实；故原告关于债务已转移给被告陈金波的主张，本院不予认定。关于原告提出的第二点理由，经查，原告与武汉新一建公司签订《广西北海市永固商品混凝土购销合同书》时，双方约定发生合同纠纷，将争议提交贵港仲裁委员会仲裁。后武汉新一建公司拖欠混凝土货款2446367.76元，原告申请贵港仲裁委员会仲裁。贵港仲裁委员会审理后认为上述购销合同为有效合同，即原告与武汉新一建公司之间成立买卖合同关系，并裁决由武汉新一公司向原告支付混凝土货款2446367.76元及违约金。裁决书生效后，原告向湖北省武汉市新洲区人民法院申请强制执行，后经原告申请，武汉市新洲区人民法院裁定终结本次执行程序。原告诉请的被告支付的2446367.76元实际仍处于执行阶段。原告关于被告陈金波是涉案工程的实际施工人，也是涉案混凝土的实际购买方的主张实际上是请求对原债务关系的重新确认，但该债务关系已由生效的裁决书予以确认，且已进入了执行程序，原告对仍在执行程序的诉讼标的又提起民事诉讼，于法无据，故对原告的此项主张本院不予支持。综上，原告请求被告陈金波支付混凝土货款2446367.76元及逾期违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求第三人在未结算工程款数额范围内直接向原告支付混凝土货款200000元的诉请，第三人辩称其确有20万元货款没有支付给武汉新一建公司，该欠款需有武汉新一建的公章及陈金波的签字才能付款；本院认为，该200000元欠款涉及其他的法律关系，不是本案审查的范围，故对原告的该项诉请，本院不予支持，原告可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告北海市永固混凝土有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费33975.34元，由原告北海市永固混凝土有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 长  叶 艺 人民陪审员  陈宗安 人民陪审员  朱凯英 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  谢 敏 书 记 员  王秀珍