云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2171号上诉人（原审被告）：红河温氏商务服务有限责任公司。住所地：云南省蒙自市缅桂路瑞云街**。法定代表人：李建新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴有，方圆法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：谢菊生，男，1977年4月7日生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：何红，云建律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：陈全平，男，1971年1月16日生，汉族，住云南省建水县。上诉人红河温氏商务服务有限责任公司（以下简称温氏公司）因与被上诉人谢菊生、原审第三人陈全平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。温氏公司上诉请求：1.撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初2989号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审只认定第二栋猪舍的价款，没有认定第一栋猪舍的价款错误。在第一栋的施工过程中，上诉人就预付两栋猪舍的工程款给被上诉人，上诉人共预付了被上诉人工程款1671129元（包括垫付材料款228129元和代被上诉人付给苏世春、李文忠劳务费20万元），一审认定上诉人向被上诉人支付过工程款1376129元错误。谢菊生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人欠被上诉人工程款266771元是事实。合同签订后，被上诉人按合同施工，完成第1栋猪舍施工，上诉人先后共支付了第1栋工程款115200元，并为被上诉人垫付材料款54129元。在第2栋施工过程中，上诉人违约，被上诉人无法继续施工。2019年3月16日，上诉人与被上诉人的施工人员苏世春、李文忠签订《代付协议》，上诉人支付劳务费20万元。第二栋猪舍的后续工程交由上诉人自行处理。扣除上诉人代付的20万元劳务费，第1栋中垫付的材料款54129元，上诉人实际应支付的款项为266771元。上诉人提出已支付1671129元不符合事实。陈全平未作陈述。谢菊生向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付欠原告的工程欠款266771元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月2日，被告温氏公司与第三人陈全平签订《工程施工合同》，第三人陈全平将位于建水县猪舍按包工包料的方式发包给被告，约定每栋142万元。2018年8月19日，被告温氏公司与原告谢菊生签订《工程施工合同》，约定被告将上述工程中的第一栋猪舍按包工包料的方式转包给原告，包干价为1152000元，工期为90天，工程质保期为8个月，合同还约定了质量标准、结算方式、违约责任等内容。合同签订后，原告进行了施工，第一栋猪舍于2019年4月竣工，同年6月经验收交付使用。在第一栋猪舍施工期间，被告与原告约定将第二栋猪舍交给原告负责施工建设，因两栋猪舍的建设施工要求基本相同，故双方未就第二栋另行签订建设施工合同，约定双方按第一栋的合同内容履行。第二栋猪舍的工程于2019年2月开始施工，后因原、被告双方发生争议，原告于2019年3月份停止施工。因停工时被告尚欠原告部分工程款，而原告还欠其施工人苏世春、李文付该工程的劳务费，故被告与原告的施工人员苏世春、李文忠于2019年3月16日签订了一份《代付协议》，约定由被告温氏公司代原告谢菊生向苏世春、李文忠支付劳务费20万元，作为施工方的谢菊生自动放弃后续工程施工工作。后被告方另行请人完成了后续工程，2019年8月完工并交付第三人陈全平使用。至原告起诉时，被告已向原告支付过工程款、垫付款共1176129元，另外为原告代付过劳务费200000元，被告总计向原告支付过工程款1376129元。另查明，第三人陈全平已付清被告温氏公司工程款。原、被告双方均认可被告已付清原告第一栋猪舍的工程款1152000元。诉讼过程中，因原、被告双方对原告所完成的第二栋猪舍应付工程款存在争议，故原告申请进行司法鉴定，经一审法院委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司鉴定，原告所完成的第二栋猪舍工程造价为501122.09元，原告为此预交了鉴定费7000元。一审法院认为，关于原告所完成工程应得的工程价款是多少的问题。原告谢菊生与被告温氏公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告为被告完成了第一栋猪舍的全部工程，为被告完成了第二栋猪舍的部分工程，被告应按约定向原告支付第一栋的全部工程款及第二栋完成部分的相应工程款，根据双方的合同约定，第一栋的工程款为1152000元；依照司法鉴定，被告应得的第二栋的工程款为501122.09元。故被告应支付原告的两栋猪舍工程款总计为1653122.09元。关于被告已支付原告多少工程款及还应支付多少的问题。根据原告的陈述，原告在施工过程中已收到被告直接支付和他人代付的工程款、垫付款共1176129元，另外被告还为原告代付过劳务费200000元，被告总计已向原告支付过工程款1376129元。而被告自称已向原告预付过1671129元，并主张已付的工程款超出了原告应得的款项，但被告并未提供相应有效证据，应承担举证不能的后果，故一审法院对被告计算的金额及主张不予采信，一审法院根据双方的举证情况认定被告已向原告支付过工程款1376129元，因被告应支付原告的两栋猪舍工程款总计为1653122.09元，故被告还应支付原告工程款276993.09元（1653122.09元-1376129元），原告起诉请求支付266771元符合法律规定，一审法院予以支持。对被告提出的因原告未能按时按量完成第二栋的工程自动退出施工现场，不得再主张给付工程款的辩解，从查明的事实可知，在原告停止施工时，除去第一栋的工程款和被告代付的20万元劳务费，被告仅支付过第二栋的工程款24129元（不含第一栋的质保金3万元），被告存在未及时支付第二栋的工程款的情形，且被告未提供原告单方违约擅自退场的证据，故对其辩解一审法院不予采纳。第三人陈全平已付清被告温氏公司工程款，故其在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：由被告红河温氏商务服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告谢菊生工程欠款266771元。案件受理费减半收取计2650元、鉴定费7000元，由被告红河温氏商务服务有限责任公司负担。二审中，上诉人未提交新的证据，但主张：李云长、王德祥转账支付被上诉人共计23万元，代付门窗款1万元，代付马云勇借款1万元，35000元是延误工期的罚款。被上诉人辩解：对门窗款因老板说没有结账，故门窗款由王红秀（上诉人方）支付，该1万元同意在本案中扣减。其余款项不认可，认为与本案无关，是因李松波建盖马云勇养殖场付的款。被上诉人针对其辩解，提交以下证据：1.李松波和谢菊生与王红秀签订羊街（雷美华）猪舍的施工合同一份；2.身份证2份；3.村委会证明一份；4.协议书一份；5.谢宇证明一份；6.结算单一份，以上证据欲证明：羊街马云勇猪场的款项与苟街陈全平的猪场款项无关，陈全平猪场的第2栋猪舍，温氏公司除直接支付工人的20万元外，其他钱未付。上诉人质证认为：对上诉人提交的6组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的也不认可，认为羊街的工程是被上诉人和李松波签订的与本案无关。本院认为，对被上诉人提交的证据，上诉人不予认可，涉及到其他人员、其他工程，且并非本案关键证据，与本案无直接关联性，本院对上述证据不作评判。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：上诉人主张的门窗款1万元，被上诉人同意在本案中扣减。本院认为，被上诉人为上诉人完成了第一栋猪舍的全部工程及第二栋猪舍的部分工程，上诉人应按约定向被上诉人支付第一栋的全部工程款及第二栋完成部分的相应工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中上诉人主张已预付过1671129元，相差部分，上诉人陈述：“李云长、王德祥转账支付被上诉人共计23万元，代付门窗款1万元，代付马云勇借款1万元，35000元是延误工期的罚款。”但未提供证据证实，一审法院根据双方的举证情况认定上诉人已向被上诉人支付工程款1376129元，上诉人应付的两栋猪舍工程款总计为1653122.09元，上诉人还应支付被上诉人工程款276993.09元（1653122.09元-1376129元）正确，因被上诉人起诉请求支付金额为266771元，一审法院予以支持并无不当。被上诉人二审中认可并同意1万元门窗款在本案中扣减，故本案中上诉人应支付被上诉人的款项为256771元（266771元-10000元）。对上诉人的其他主张，因其并未提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上所述，红河温氏商务服务有限责任公司的上诉请求部分成立，一审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初2989号民事判决；二、由红河温氏商务服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付谢菊生工程欠款256771元；三、驳回谢菊生的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2650元、鉴定费7000元，由告红河温氏商务服务有限责任公司负担；二审案件理费5300元，由红河温氏商务服务有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二〇年十二月三十日书记员 蒋松琦