河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5787号上诉人（原审原告）：河南德诚科技发展有限公司，住所地河南省郑州市紫金山路。负责人：王伟波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟令东，河南永秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦言言，河南永秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘保亮，男，1976年1月10日出生，汉族，住河南省商丘市示范区。原审第三人：中移铁通有限公司商丘分公司，住所地商丘市梁园区民主路北中州路。负责人：马国锋，该分公司经理。委托诉讼代理人：王保文，河南君盟律师事务所律师。上诉人河南德诚科技发展有限公司（以下简称德诚公司）因与被上诉人刘保亮、原审第三人中移铁通有限公司商丘分公司（以下简称铁通公司）劳动争议一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院(2020)豫1402民初8317号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德诚公司的委托诉讼代理人孟令东、焦言言，被上诉人刘保亮，原审第三人铁通公司的委托诉讼代理人王保文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德诚公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘保亮的赔偿请求；2.本案上诉费由刘保亮承担。事实和理由：一审法院认定德诚公司与刘保亮违法解除劳动合同，属事实认定错误、法律适用错误。1.刘保亮故意旷工近一个月事实清楚。刘保亮虽然于2018年8月20日晚上21时以微信的方式以鼻部需要手术为由向公司领导请假,但其是否真实去医院并未告知公司领导及单位同事,在出院后也未及时向公司销假，特别是第二次住院于9月9日出院后,近一个月的时间不回公司上班,也不与公司联系,由此可以看出刘保亮工作散漫,不遵守公司的请销假制度,长期不上班,可视为其故意旷工；2.德诚公司解除与刘保亮的劳动合同符合双方签订《劳动合同》的约定。德诚公司与刘保亮之间的合同约定，旷工三天德诚公司就可以解除合同,刘保亮第二次住院出院后,连续近30天,不销假不请假,旷工时间远超合同约定三天；3.德诚公司解除与刘保亮的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。综上,德诚公司与刘保亮解除劳动合同符合双方《劳动合同》的约定,也符合法律的规定,一审法院认定德诚公司违法与刘保亮解除劳动合同没有事实和法律依据。刘保亮辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，德诚公司的上诉理由不能成立，请求二审法院查明案件事实后依法判决驳回德诚公司的上诉，维持原判。2018年刘保亮因身体不好，是给领导发微信请假近三个月没有上班，2019年8月份、9月份住院也是以微信形式向局领导请假，因为公司员工都是发微信或者打电话请假。刘保亮住院期间，公司负责人也一直未去医院探望病情，询问何时能工作，连一个慰问电话也未打。刘保亮出院以后，因为身体未康复不能工作直至现在，公司亦没有通知何时上班或者询问病情，在刘保亮身体未康复的情况下，公司没有通知即直接解除劳动合同属于违法，严重侵犯了刘保亮的合法权益。铁通公司述称，1.刘保亮旷工事实客观存在。一审判决以没有通知刘保亮上班为由认定不构成旷工错误。首先，单位没有法定义务通知请假人员上班。其次，从刘保亮答辩过程中可以看出，其请假行为经常性存在也不汇报、不报告、不销假。再次，刘保亮在微信请假治病，××，没有任何一个人知道。刘保亮长期不请假、不销假，也没有如实向单位报告不上班原因，所以刘保亮旷工事实客观存在，应依法予以认定。2.一审判决认为依据规章制度规定，应通知工会，虽然说德诚公司没有提交相应的证据，但是在劳动合同中约定旷工三天就可以解除劳动合同，而合同约定明显要高于规章制度的规定。3.仲裁裁决认定单位违法解除劳动合同的依据是没有给予一定的医疗期，而在一审判决书中未作出任何评判。故一审判决存在认定事实和适用法律方面的错误，请求撤销一审判决，支持德诚公司的诉讼请求。德诚公司向一审法院起诉请求：1.撤销商丘市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)作出的商劳人仲案字[2020]0124号仲裁裁决书，驳回刘保亮的赔偿请求；2.本案诉讼费由刘保亮承担。一审法院认定事实：刘保亮2003年5月进入铁通公司工作，工作岗位是线务员。2019年4月1日刘保亮与德诚公司签订书面劳动合同被派遣至铁通公司工作。2019年8月20日，刘保亮因病需手术住院治疗，通过微信跟领导（铁通睢阳区支撑中心经理）请假，请假信息中并没有说请假的具体期限。刘保亮分别于2019年8月22日至8月29日、9月5日至9月9日两次在商丘市第三人民医院住院治疗。10月8日，铁通公司以刘保亮自2019年9月1日旷工至2019年9月30日（30天）为由，将刘保亮退回至德诚公司处；德诚公司于2019年10月10日收悉员工退回申请书，德诚公司没有出具与刘保亮解除劳动关系的任何手续。刘保亮的工资发放至2019年10月，2019年11月刘保亮的工资被停发。刘保亮离职前12个月平均工资为4186.49元。2004年3月29日铁通公司收取刘保亮风险抵押金150元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，德诚公司主张刘保亮因严重违反公司规章制度，故解除与刘保亮之间的劳动合同符合法律规定，对此主张德诚公司应当承担举证责任。2019年8月20日，刘保亮因伤需手术住院治疗，通过微信跟领导请假，请假信息中并没有说明请假的具体期限，9月9日第二次住院出院后，刘保亮虽然没有上班，但德诚公司也没有核定刘保亮请假期限，也没有通知刘保亮上班，刘保亮不构成旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”德诚公司未提交相关证据证明其解除劳动合同依据的规章制度系经过民主程序制定，并已向劳动者公示，可见德诚公司解除与刘保亮之间的劳动合同，缺乏事实依据，其所依据的规章制度亦不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，德诚公司未将解除劳动合同相关手续书面通知刘保亮本人，也不符合法律规定。另外，德诚公司认定刘保亮严重违反公司规章制度时，依据的仅仅是部门领导签字的考勤表，在做出解除劳动合同决定前并未给予刘保亮辩解、自证的机会，也未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，德诚公司未提供证据证明其履行了事先通知工会的程序要求，且在向法院起诉前德诚公司亦未补正相关程序，故德诚公司解除其与刘保亮的劳动合同关系的程序不合法。根据上述规定，刘保亮要求德诚公司支付赔偿金的请求，予以支持。因当事人对刘保亮在解除劳动合同前十二个月平均工资及工作年限不持异议，故德诚公司应当向刘保亮支付违法解除劳动合同赔偿金138154.17元(4186.49元/月×16.5个月×2)。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”因此，铁通公司收取刘保亮风险抵押金150元，违反了上述法律规定，应予退还。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条的规定，判决:一、驳回德诚公司的诉讼请求；二、德诚公司与刘保亮于2019年10月底解除劳动合同；三、德诚公司支付刘保亮赔偿金138154.17元。于判决生效之日起十日内履行完毕；四、铁通公司退还刘保亮风险抵押金150元。于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由德诚公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘保亮提交检验报告单一份，证明刘保亮身体一直不好。德诚公司质证称，该份证据并非疾病治疗相关病历，无法证明刘保亮目前存在××，××而无法上班，这也足以证明刘保亮所称的其病重需要长期请假的理由明显不成立。铁通公司质证称，报告单是2020年12月14日出具，与本案没有关联。庭审后，基于刘保亮仲裁请求是否变更的争议，刘保亮按本院要求，提交商丘市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘保亮提交检验报告单与本案无关，不予采信。刘保亮庭审后按本院要求提交的商丘市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录内容虽然不完整，但形式上合法，能够证明刘保亮在仲裁期间没有依法变更请求的事实，本院予以确认。本院经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，刘保亮一审期间提交的劳动仲裁申请书请求事项为：1.请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付赔偿金12万元。该劳动仲裁申请书上未署日期。商丘市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年8月18日出具的商劳人仲字[2020]0124号仲裁裁决书记载刘保亮的仲裁请求为：1.请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金20万元；3.请求裁决被申请人向申请人退还风险抵押金150元。该裁决书裁决结果为：1.德诚公司与刘保亮自2019年10月底解除劳动合同；2.德诚公司应于裁决书生效后十五日内支付刘保亮赔偿金138154.17元；3.铁通公司应于裁决书生效后十五日内凭票据退还刘保亮风险抵押金150元。本案二审庭审时，德诚公司、铁通公司均称刘保亮在仲裁阶段没有变更仲裁请求。再查明，刘保亮2020年12月23日出具“说明”称：为了向一审法院提供证据将劳动仲裁申请书的草稿提交，故一审提交的劳动仲裁申请书及赔偿金额120000元提交有误。请求本院以劳动仲裁委员会的裁决书和一审法院的判决书为准。刘保亮同时提交劳动仲裁申请书复印件一份，其上标注“与提交仲裁委的原件一致。2020.12.23”，并加盖了商丘市劳动人事争议仲裁委员会公章。该申请书复印件载明刘保亮的仲裁请求为：1.请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金20万元；3.请求裁决被申请人向申请人退还风险抵押金150元。申请书日期为2020年4月8日。本院对该申请书复印件真实性进行了核实。本院认为，本案争议焦点为德诚公司解除与刘保亮之间的劳动合同有无过错，一审判决认为解除合同程序不合法是否有依据。在刘保亮提交证据证明其请假基于诊疗疾病之原因，德诚公司仅有猜测而无有效证据证明刘保亮陈述虚假，德诚公司在收悉员工退回申请书后，没有查明事实也没有给予一定的医疗期，更没有出具与刘保亮解除劳动关系的任何手续就停发刘保亮的工资，事实上解除了与刘保亮之间的劳动合同关系。德诚公司主张刘保亮存在旷工行为，严重违反用人单位的规章制度，亦违反劳动合同相关约定，无证据证明其单方解除合同的行为符合铁通公司的规章制度且该规章制度相应内容不违反相关法律、行政法规的规定，故德诚公司单方解除与刘保亮之间的劳动合同关系的事实、法律依据不足，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定德诚公司单方解除合同违反法律规定正确，但是原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，错误，二审予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案，在刘保亮知悉德诚公司终止与其劳动合同关系后，申请仲裁裁决解除与德诚公司之间的劳动合同关系，符合上述规定的支付赔偿金的法定情形，原审支持刘保亮有关德诚公司支付赔偿金的请求，并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定“申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项：（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人”，第四十六条规定“裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名”。本案，商丘市劳动人事争议仲裁委员会提供的劳动仲裁申请书复印件能够证明刘保亮向该仲裁委员会提交的仲裁请求与仲裁裁决书记载的仲裁请求一致，故本案刘保亮向一审法院提交的劳动仲裁申请书虽然与向仲裁委员会提交申请书的不一致，但不宜认定刘保亮违法变更了请求事项。原审判决依据业已查明的事实判决德诚公司承担138154.17元的赔偿责任，判决铁通公司退还150元，均无不当。综上所述，德诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南德诚科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  李念武二〇二〇年十二月二十五日书记员  段 培