上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11222号上诉人（原审原告）：刘林章，男，1956年9月7日生，汉族，住上海市奉贤区，现居地上海市奉贤区。委托诉讼代理人：翁争令，上海亚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海乐游誉途国际旅行社有限公司菜场路营业部，住所地上海市奉贤区菜场路**。负责人：张红海，经理。被上诉人（原审被告）：上海乐游誉途国际旅行社有限公司，住所，住所地上海市静安区永和路******div>法定代表人：李永生，总裁。委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛嘉俊，上海和华利盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海杰茂旅游客运有限公司，住所地上海市静安，住所地上海市静安区沪太路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：舒红梅，总经理。委托诉讼代理人：姜春梅，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路**。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：鲁倩，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人刘林章因与被上诉人上海乐游誉途国际旅行社有限公司菜场路营业部（以下简称乐游菜场营业部）、上海乐游誉途国际旅行社有限公司（以下简称乐游公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）、上海杰茂旅游客运有限公司（以下简称杰茂公司）健康权纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初6253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘林章委托诉讼代理人翁争令、被上诉人平安保险上海分公司委托诉讼代理人鲁倩、杰茂公司委托诉讼代理人姜春梅到庭参加诉讼。乐游菜场营业部、乐游公司经合法传唤因自身原因未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘林章上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：本案事故由地面颠簸和杰茂公司驾驶员驾驶不当所致，刘林章并无过错，一审认定责任比例有误；乐游菜场营业部、乐游公司未安排人员进行安全提醒，在刘林章受伤后亦未妥善处理，乐游菜场营业部、乐游公司未尽到安全保障义务，应对其损失承担连带赔偿责任。乐游公司辩称，不同意刘林章上诉请求和理由。本案实际侵权人是杰茂公司，乐游公司选择租赁车辆的杰茂公司具有相应资质，乐游公司对刘林章损害不存在任何过错，不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。杰茂公司辩称，不同意刘林章上诉请求和理由。杰茂公司同意承担本案赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。平安保险上海分公司辩称，不同意刘林章上诉请求和理由。刘林章作为完全民事行为能力人，未系安全带是其过错所在，系安全带完全可以避免本案损失，故司机提醒与否都不能免除其该部分责任；刘林章受伤后因嫌弃当地医疗条件选择回上海就医，并非驾驶员不送医院救治。请求驳回上诉，维持原判。乐游菜场营业部未发表答辩意见。刘林章向一审法院起诉请求判令：1.乐游菜场营业部、乐游公司、杰茂公司、平安保险上海分公司赔偿刘林章伤残赔偿金125,145.5元（人民币，下同），医疗费50,218.96元，住院伙食费308元，营养费3,600元，护理费3,600元，鉴定费2,850元，交通费1,000元，衣物损失费500元，精神抚慰金5,000元以及律师代理费8,000元和误工费19,530元。共计219,752.46元。一审法院认定事实：2019年6月9日，刘林章等52人参加乐游菜场营业部组织的一日游活动。该活动承运车辆为沪EXXX**旅游大巴。刘林章坐在车辆最后一排中间位置。在车辆行驶过程中，由于路面颠簸等原因，造成刘林章受伤。当日晚，刘林章至上海市奉贤区中医医院就诊，诊断提示L3椎体骨折。次日，刘林章至上海市第六人民医院就诊，诊断结果亦为L3椎体压缩骨折。2019年6月11日，刘林章入驻上海市第六人民医院治疗，于2019年6月17日出院。刘林章合计花费医疗费50,218.96元。审理期间，根据刘林章的申请，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定意见：1、刘林章乘坐旅游大巴时受伤所致腰3椎体粉碎性骨折，经手术治疗，属十级残疾；2、刘林章伤后可予以休息150日、营养60日、护理60日；3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。另查，沪EXXX**旅游大巴所有人为杰茂公司。杰茂公司对该车辆在平安保险上海分公司投保了《道路客运承运人责任保险单》，每座赔偿限额1,450,000元。一审法院认为，本案系一起因旅游合同引起的损害赔偿案件，鉴于刘林章选择侵权案由，故乐游菜场营业部、乐游公司、杰茂公司、平安保险上海分公司应根据过错大小承担相应赔偿责任。本案中，刘林章受伤是因杰茂公司的车辆在行驶过程中造成，故杰茂公司作为承运人对刘林章的损失承担赔偿责任。鉴于杰茂公司具有资质，其所派遣的驾驶员也有驾驶资格，乐游菜场营业部和乐游公司租赁杰茂公司车辆并无过错，对刘林章的损害亦不存在过错，故不应承担赔偿责任。平安保险上海分公司与杰茂公司之间存在商业保险合同，平安保险上海分公司同意除律师费外应当由杰茂公司承担的赔偿部分由其理赔，一审法院予以认可。对于过错责任方面，从刘林章自身陈述，自己坐在车辆最后排中间位置，由于车辆颠簸导致受伤。但刘林章也没有证据证明自己是在已经系好安全带的情况下被颠簸受伤，故一审法院认为，造成刘林章受伤与其自身未能充分注意安全有关，应承担相应的责任。杰茂公司车辆在颠簸路面行驶过程中，对乘客的安全也未尽到审慎的注意义务，也应承担相应的责任。一审法院根据各方过错，酌情认定杰茂公司对刘林章的损失承担40%的赔偿责任。对于刘林章损失范围：对于医疗费，一审法院确认50,044.26元（已扣除统筹支付部分、伙食费）。有关住院伙食补助费，结合刘林章住院天数及人身损害赔偿标准，一审法院确认伙食补助费为280元。有关营养费、护理费，结合司法鉴定意见、刘林章的伤情以及人身损害赔偿标准，一审法院确定营养费2,700元、护理费3,600元。有关交通费，结合刘林章治疗需要及本案纠纷事实，酌定300元。有关衣服损失费，刘林章未能提供相关依据，一审法院不予认可。有关鉴定费、律师代理费，确系刘林章为本次诉讼所花费，并无不当，一审法院予以确认。有关伤残赔偿金，由于刘林章原农村房屋动迁后，在镇级单位工作，应当参照上海市城镇居民的标准计算，刘林章主张的125,145.50元一审法院予以认可。对精神损害抚慰金，由于刘林章的损伤已构成十级伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，故一审法院予以支持5,000元。有关误工费，刘林章提供了相关的误工损失的证据，故对于误工费19,530元的主张亦予以认可。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、杰茂公司于判决生效之日起十日内赔偿刘林章86,979.90元；二、平安保险上海分公司对上述杰茂公司应承担款项中的83,779.90元承担理赔责任；三、驳回刘林章其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,596元，减半收取计2,298元，由刘林章负担1,388元，杰茂公司负担910元。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于一审认定责任比例是否恰当以及乐游菜场营业部和乐游公司是否应承担连带赔偿责任。刘林章上诉称，一审认定责任比例有误及乐游菜场营业部、乐游公司应承担连带赔偿责任。对此，本院认为，本案系刘林章在旅游过程中因所乘车辆颠簸而跌离座位受伤引发的损害赔偿纠纷。刘林章与乐游菜场营业部、乐游公司订立旅游合同。乐游菜场营业部、乐游公司作为组织者、组团社，系旅游经营者，杰茂公司作为提供旅游车辆通行服务方，系旅游合同履行辅助人。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任”，刘林章可在杰茂公司与乐游菜场营业部、乐游公司中择一主张赔偿责任，刘林章上诉要求乐游菜场营业部和乐游公司承担连带赔偿责任的主张缺乏法律依据，本院难以支持。关于杰茂公司与刘林章之间责任比例的认定问题，首先，《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”杰茂公司作为提供旅游车辆承运服务的旅游合同履行辅助人，其在运送游客过程中最大的义务就是要切实保障游客的人身安全，在运输活动中依法承担的系无过错责任。其次，在履行旅游服务合同时，杰茂公司还负有严格执行旅游安全规范的善良管理义务，尤其在本案组织老年群体旅游时，还应尽到高于普通旅游者标准的安全保障义务。刘林章因车辆颠簸而跌离座位受伤致残，就刘林章受伤原因的直接关联而言，承运人平稳驾驶车辆避免乘客受伤的注意义务显然高于乘客正常乘车中避免自身意外受伤的注意义务，故杰茂公司对损害的发生负有主要责任。最后，由于本案亦无证据证明刘林章是在已经系好安全带的情况下被颠簸受伤，故刘林章在乘坐车辆时未能充分注意安全，对自身受伤负有相应疏失之责，可以减轻侵权人的责任。一审法院确定刘林章为损害发生主要责任方的认定有误，本院予以纠正。综上，刘林章上诉请求部分成立。根据刘林章上诉请求和双方过错，本院依法认定杰茂公司对刘林章本案损失承担80%的赔偿责任，鉴于平安保险上海分公司与杰茂公司之间存在商业保险合同，平安保险上海分公司按照相应条款予以理赔；刘林章自身对本案损失承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、变更上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初6253号民事判决第一项为上海杰茂旅游客运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘林章173,959.81元；二、变更上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初6253号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司上海分公司对上述上海杰茂旅游客运有限公司应承担款项中的167,559.81元承担理赔责任；三、维持上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初6253号民事判决第三项。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,596元，减半收取计2,298元，由上诉人刘林章负担459.60元，被上诉人上海杰茂旅游客运有限公司负担1,838.40元。二审案件受理费4,596元，由上诉人刘林章负担919.20元，被上诉人上海杰茂旅游客运有限公司负担3,676.80元。本判决为终审判决。审判长  唐春雷审判员  何 建审判员  潘俊秀二〇二〇年十二月十六日书记员  张 秀附：相关法律条文一、《中华人民共和国旅游法》第七十一条……由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。二、《中华人民共和国合同法》第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……