河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行终1277号上诉人（一审原告）张彦，女，汉族，1982年6月1日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人杨春生，河南华珠律师事务所律师。上诉人（一审被告）驻马店市驿城区人民政府。住所地：驻马店市解放路西段**。法定代表人毕启民，驿城区政府区长。委托代理人武俊玲，驿城区顺河街道办事处工作人员。委托代理人韩星，河南小东律师事务所律师。上诉人张彦与上诉人驻马店市驿城区人民政府（以下简称驿城区政府）行政强制违法及行政赔偿一案，均不服驻马店市中级人民法院（2019）豫17行初449号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张彦请求确认驿城区政府对张彦房屋实施的强制拆迁行为违法；判令驿城区政府赔偿张彦房屋及附属物等损失共计100万元。驻马店市中级人民法院一审查明以下事实：张彦系驻马店市驿城区顺河乡顺河村委袁楼二队村民，与其母亲杨兰芝一起居住。2007年12月20日驿城区人民政府为张彦颁发驿城区集用（2006）第14008号集体土地使用证，为划拨住宅用地499.2平方米。张彦在该宅基地上建房居住。2018年9月30日驻马店市驿城区人民政府作出驿政征［2018］62号《关于顺河街道顺河社区邓庄组袁楼组城中村改造项目房屋征收的决定》，附征收补偿方案，同时发布公告。张彦的房屋在上述征收范围内。2018年6月25日驿城区房屋征收部门既对张彦位于袁楼二队的房屋及附属物进行了房屋征收权属调查登记。2019年8月1日顺河街道办事处项目办发出通知，按照驿城区政府棚户区改造项目拆迁计划，袁楼组资金已经到位，正组织给拆迁户打补偿款，近日政府集中组织专业施工队进行拆迁，禁止各拆迁户自行拆除房屋。8月3日发出限期拆除通知书，限广大村民在七日内腾空房屋，钥匙交拆迁办公室，房屋由拆迁办公室统一拆除。2019年9月1日至2日张彦的房屋被拆除。张彦提起本案诉讼。驻马店市中级人民法院一审认为：（一）驿城区人民政府对顺河街道顺河社区邓庄组袁楼组城中村改造项目范围内房屋实施征收，作为征收主体驿城区人民政府是本案适格的被告。征收实施过程中征收实施单位对在征收范围内，张彦在其集体土地证项上的房屋实施了拆除行为，张彦具有本案行政诉讼原告主体资格。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。依照上述规定，行政机关对公民房屋实施强制拆除行为时，应履行催告、陈述和申辩程序后作出行政强制执行决定。本案中，驿城区政府在未与张彦就拆迁事宜达成一致，亦未依照行政强制执行程序作出强制拆除决定的情况下实施了强制拆除的行为。因此，驿城区人民政府对张彦房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序。张彦请求确认驿城区政府强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求，理由成立，应予以支持。（二）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人、和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。张彦的房屋及附属物已经灭失，因驿城区政府的强制拆除行为对张彦财产权造成的损害，驿城区政府应当给付相应赔偿金。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。但是，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。张彦主张其房屋及附属物等损失100万元的赔偿请求。张彦没有明确赔偿请求项目、数额明细以及依据。对张彦房屋及附属物被驿城区政府违法强制拆除造成损失的赔偿应不低于依照补偿方案可以得到的征收补偿。张彦提交的由驿城区政府制作的《房屋征收权属调查登记表》，显示张彦房屋结构、面积，附属物种类、数量。张彦提交被拆除房屋照片显示房屋是框架结构，无门窗、没有装修。张彦被拆除房屋砖混576.785平方米，砖木230.81平方米，简易136.325平方米。按照驿城区政府对该征收项目的补偿方案以及所依据的驻马店市人民政府[2014]100号《关于驻马店市中心城区集体土地上房屋征收与补偿安置办法（试行）的通知》、驻马店市人民政府[2016]86号《关于印发驻马店市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》文件规定。房屋部分：张彦在集体宅基地上合法建筑面积235平方米部分，张彦房屋二层以上楼房、砖混一等，按照每平方米820元标准计算，该项为192700元；超出235平方米部分砖混341.785平方米，按每平方米300元，该项为102535.5元；砖木结构230.81平方米，按每平方米200元，该项为46162元；简易结构136.325平方米，按每平方米100元，该项为13632.5元。以上房屋部分合计355030元。附属物部分：厕所2.88平方米，单价180元/平方米，为518.4元；围墙8.4平方米，单价110元/平方米。为924元；地坪；地坪30平方米，单价55元/平方米，为1702.3元；猪舍82.74平方米，单价250元/平方米，为20685元；水井1眼，单价1000元/眼，为1000元；化粪池1座，单价250元/座，为250元；以上附属物部分合计25079.7元。其他项目部分：宽带1个、闭路1个，单价100元，为200元；搬家补助，每户1000元，该项为1000元；临时安置补助，标准（1-4口人）每户每月700元，计算6个月，张彦家庭安置补助为4200元。其他项目合计5400元。因驿城区政府强制拆除行为造成张彦房屋及附属物损失应为385509.7元（房屋355030元＋附属物25079.7元＋其他5400元）。张彦的赔偿请求过高部分，不予支持。张彦作为集体经济组织成员基于集体土地上的安置权益，张彦可依应享受安置人口数向驿城区政府主张权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决确认驻马店市驿城区人民政府强制拆除张彦房屋的行为违法；驻马店市驿城区人民政府支付张彦赔偿金385509.7元。上诉人张彦不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审审理程序错误。2019年8月1日，被上诉人在未与上诉人签订房屋征收拆迁协议的情况下，强行把上诉人在自家宅基地上建设的房屋拆迁。上诉人申请按照国有土地上房屋征收与补偿标准对房屋及附属物进行鉴定，但一审法院委托评估鉴定，程序错误。（二）一审未对上诉人房屋及财产依据驻马店市人民政府[2014]100号文标准计算损失错误。根据（2005）行他字第5号《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》，法释（2011）20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，上诉人房屋已经被纳入城市规划区，一审法院判决没有按照赔偿不低于依照方案可以得到的征收补偿原则。请求撤销一审判决，改判参照国有土地上房屋征收补偿标准赔偿房屋及附属物损失或者发回重审。上诉人驿城区政府不服一审判决，向本院上诉称：上诉人根据驿城区人民政府（2018）62号征收决定拆除房屋，在拆除房屋前，已经对张彦房屋及其他财产作出补偿方案，拆除行为合法。按照（2018）62号征收决定的补偿安置方案和驻政[2014]100号文规定，每处合法宅基地建筑面积235平方米以内的，按照实有面积认定，超出部分按照321标准补偿（即每平方米300米、每平方米200米、每平方米100元的标准补偿）。张彦宅基地与其弟张玉宅基地是同一处宅基地，政府已经按照235平方米标准与张玉签订补偿安置协议且已补偿到位。在同一处宅基地上超过235平方米的其他建筑，其中包括张彦房屋，只能按照321标准给予补偿。一审判决对张彦按照235平方米的标准补偿，违反征收补偿决定补偿方案和驻政[2014]100号文规定。请求撤销一审判决，驳回张彦一审诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人的上诉理由均不能成立。驿城区政府在未与张彦就涉案房屋达成补偿安置协议，未遵循土地管理法规定程序的情形，实施强制拆除张彦涉案房屋的行为，一审判决强制拆除行为违法正确。涉案区域被纳入城中村改造项目，赔偿时参照当地城中村改造的补偿标准具有合理性，不损害上诉人的合法权益。一审判决根据张彦提交的驿城区政府制作的《房屋征收权属调查登记表》中登记的房屋结构、面积、附属物种类、数量等情况，依照驻政[2014]100号文、[2016]86号文的补偿标准计算房屋、附属物、搬家补偿等其他项目的赔偿数额并无不当，本院予以支持。另外，张彦作为拆迁区域的集体经济组织成员，持有涉案土地的宅基地使用证，驿城区政府应依据补偿安置政策给与相应的安置房补偿。从保护张彦合法权益出发，应赋予张彦重新选择安置房补偿或者选择安置房对应货币价值的权利。如果张彦选择后者，在计算安置房对应的货币价值时，按照张彦家庭应享受安置房面积的市场评估价减去应享受安置房优惠购买价计算。综上，一审判决结果正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人张彦、驻马店市驿城区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇二〇年十二月十四日法官助理刘龙书记员谢梦琪