江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申1368号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：敬红宣。委托诉讼代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成器，上海刘春雷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太仓顺龙房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇中心南街****（**楼）。法定代表人：沈秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈秀龙。委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钱志芬。委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太仓汇丰针织服装有限公司，住所地，住所地江苏省太仓市双凤镇建新北路**iv>法定代表人：龚惠明，该公司总经理。再审申请人敬红宣因与被申请人太仓顺龙房地产开发有限公司（以下简称顺龙公司）、沈秀龙、钱志芬、太仓汇丰针织服装有限公司（以下简称太仓公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终7204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。敬红宣申请再审称，（一）敬红宣起诉主张解除合资合作协议并进行清算，应当得到一、二审法院的支持。因涉案项目房产已销售完毕并取得购房款近1.7亿元，工程款已经基本结清，现仅存少量债务，根据三方签订的《联合开发房地产协议》的约定，可以认为项目已经完成，协议因此终止。即使项目有收尾工作未完成，顺龙公司严重违反合同约定损害敬红宣利益，合同目的无法实现，依据合同法第九十四条规定，敬红宣有权解除协议。而且，《联合开发房地产协议》本质上作为普通合伙，合伙人因矛盾已经失去了合作的信任基础，三方中敬红宣、汇丰公司两方已经表示退伙，协议也应当解除。提交（2018）苏05民终10869号等5份民事判决书，证明涉案项目除13#楼外均已符合交房条件，若再不对涉案项目进行清算，将对敬红宣造成不可挽回的损失。（二）一、二审法院未同意敬红宣调查取证和司法审计的申请，是程序上的重大错误。因涉案项目被顺龙公司把控，敬红宣对具体房屋销售以及顺龙公司所称项目被法院查封的情况不掌握，因此，敬红宣向一审法院申请调查令以调查涉案项目房屋销售和被查封情况，并请求对涉案项目自2009年3月起至开展审计之日的财务情况进行审计，以明确合伙各方的实际投入和涉案项目的净利润，但是法院既未采纳也未向敬红宣送达通知书，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，属于程序违法。敬红宣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定申请再审。顺龙公司、沈秀龙、钱志芬共同提交意见称，（一）三方合作关系在一、二审期间不符合解除终止的条件，也不具备清算条件。从三方签订合作协议到2017年11月30日工程竣工验收合格的八年时间内，敬红宣从未提出过顺龙公司资金不到位，现工程已经竣工验收合格，根本不存在顺龙公司资金不到位以致合同目的无法实现的情形。一、二审期间虽然大部分房屋完成预售，但项目开发尚未完全结束，五幢房屋仅有一幢取得了交付备案通知，其余四幢尚不符合交房条件，加上因延期交房发生多起诉讼，敬红宣突然提起本案诉讼并进行财产保全导致顺龙公司资金困难无法办理房屋现售备案、交房等手续，当时并不具备清算条件。（二）沈秀龙、钱志芬不是合作项目当事方，不应作为本案被告。请求驳回敬红宣的再审申请。汇丰公司提交意见称，同意敬红宣的申请再审意见。敬红宣、顺龙公司法定代表人沈秀龙与汇丰公司法定代表人龚惠明三方签订《联合开发房地产协议》，合作开发景秀江南二期项目，委托有资质的顺龙公司作为建设单位开发建设，但是，在开发过程中，顺龙公司利用工作便利单独操作导致整个项目资金流向不明，从合伙开始到项目竣工都没有让汇丰公司看到财务报表，汇丰公司同意解除协议进行清算。本院经审查认为，敬红宣和顺龙公司、汇丰公司于2009年9月3日、2010年11月8日两次签订《联合开发房地产协议》，约定三方联合开发景秀江南项目二期工程。协议签订后，敬红宣向景秀江南二期项目投入280万元，顺龙公司作为景秀江南二期项目的建设单位实际进行了开发建设，并于2013年、2015年相继取得了景秀江南二期项目五幢房屋的商品房预售许可证，对外进行房屋预售。因利润分配问题，敬红宣于2017年12月21日向一审法院起诉，请求判令解除三方协议并对景秀江南二期项目进行清算，顺龙公司返还敬红宣投资款280万元，给付利润暂定2000万元并赔偿投资款和利润的利息损失，顺龙公司的设立人沈秀龙、钱志芬夫妇承担连带付款责任等。关于是否应当解除《联合开发房地产协议》并进行项目清算的问题。本院认为，《联合开发房地产协议》仅约定“该工程实行独立核算、自负盈亏的结算分配，该工程的开发设计、施工安全、工程质量、售后服务及一切债权、债务等由本工程承担，分配结算后如出现工程质量、售后服务等一切事宜及经济责任由三方按投资收益分配比例承担责任”，并未约定协议解除、终止条件或清算时间节点等内容。协议履行过程中，敬红宣虽然于2015年两次发函顺龙公司要求参与项目管理并对项目进行清理清算，但是双方并未达成一致意见，三方协议仍在继续履行。而敬红宣于2017年12月21日提起本案诉讼时，景秀江南二期项目工程已经于2017年11月30日竣工验收合格并进行备案，敬红宣未能提供证据证明在此过程中顺龙公司出资不到位构成严重违约。建设的5幢房屋中，13#楼已经协议抵作工程款，9#-12#楼200套住宅虽绝大部分已经预售，但尚未取得《商品房现售前与交付使用备案通知书》，截止一审庭审辩论终结，敬红宣和顺龙公司一致确认仅有10#楼取得了《商品房现售前与交付使用备案通知书》，其余四幢房屋尚不具备交房条件，无法办理房屋交付手续，更未办理房屋权属变更登记。而且，因涉案项目存在逾期交房和未能办证导致购房者与顺龙公司产生纠纷，且纠纷正在诉讼之中，影响到项目清算的结果。虽然在一、二审中敬红宣、汇丰公司认为三方确已失去信任基础，但是，考虑到此时项目已经进行到最后阶段，顺龙公司也正在推进项目积极办理剩余房屋交付使用备案，合作开发的目的并非无法实现。故，一、二审法院认为此时不宜解除、终止《联合开发房地产协议》，并驳回敬红宣关于对景秀江南二期项目工程进行清算并分配利润等诉讼请求，并无不当。敬红宣在本院审查阶段提交的（2018）苏05民终10869号等民事判决系在本案二审判决以后作出，仅能证明本案二审结束以后景秀江南二期9#、11#、12#楼已经符合交付条件等事实，顺龙公司亦认可二审结束以后至今已经将剩余楼幢的《商品房现售前与交付使用备案通知书》办理完毕，故，敬红宣提交的证据不足以推翻原判决认定的事实，其申请理由不能成立。关于程序问题。敬红宣申请认为，其于2018年5月29日向一审法院寄送了《调查令申请书》，申请调查房屋销售情况及土地被查封情况。经本院审查，一审法院曾于2018年5月29日、2018年6月7日两次组织对涉案项目房屋销售、交付和办证情况进行质证并进行了释明，敬红宣在前后两次庭审中均未向一审法院申请调查令对房屋销售情况等进行调查。敬红宣申请称一审法院对其调查取证申请未予回复，缺乏事实依据。至于敬红宣于2018年6月11日提交司法审计申请书申请对涉案项目进行财务审计，此时一审法庭辩论已经终结，且在项目暂不具备清算条件的情况下亦无审计必要，故，一审审理程序符合法律规定，并无不当。综上，敬红宣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回敬红宣的再审申请。审 判 长 刘悦梅审 判 员 王 强审 判 员 吴 艳法官助理 张 霞二〇二〇年十二月三十一日书 记 员 舒晓曼