新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新2101刑初317号 公诉机关新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院。 被告人李善龙，男性，1966年5月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县，居住伊宁县。2013年6月10日犯非法经营罪被伊宁县人民法院判处拘役二个月缓刑六个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月15日被刑事拘留，于2020年1月15日被逮捕，现羁押在吐鲁番市高昌区看守所。 辩护人王文科，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 辩护人蔡益民，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被告人郑道文，男性，1961年12月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县，居住地新源县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月9日被刑事拘留，于2020年1月15日被逮捕，现羁押在吐鲁番市高昌区看守所。 辩护人朱来兵，新疆建权律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院以高区检一部刑诉（2020）112起诉书指控被告人李善龙、郑道文犯非法经营罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民检察院指派公诉人汪先珍出庭支持公诉。被告人李善龙及其辩护人王文科、蔡益民，被告人郑道文及其辩护人朱来兵律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，1.2019年12月12日，在伊宁县李善龙家中，查获莫合烟9554.3公斤，经鉴定价值441,313.11元。 2.2019年11月下旬，李善龙以每公斤22元向阿克苏马某1销售1800公斤莫合烟价值共40,000元，其中9000元现金支付给托运司机，通过马某1老婆的哥哥马某2打入李善龙账户31,000元。扣押马某1475.68公斤莫合烟。 3.2019年10月底，李善龙以每公斤18元向郑道文销售910公斤莫合烟，价值16,380元，郑道文儿子给李善龙微信转款1800元。李善龙安排将莫合烟运到指定地点交货。郑道文将上述莫合烟运到高昌区三堡乡销售910公斤，价值合计36,400元。 4.2019年11月11日，李善龙以30,240元向郑道文销售1680公斤莫合烟，李善龙安排将莫合烟运到指定地点交货。郑道文将上述莫合烟运到高昌区三堡乡销售400公斤，价值合计12,000元。自己妻子销售240公斤，价值4000元。扣押882.1公斤经鉴定价值40,744.19元。 5.2019年10月，李善龙以每公斤25元向摆幅芳销售1900公斤价值计47,500元。 被告人郑道文如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。 公诉机关提交的证据有：书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验检查笔录等证据。 公诉机关认为，被告人李善龙、郑道文违法国家的规定，未经许可经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑道文认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。 被告人李善龙及其辩护人的辩护意见： 1.2015年以后，任何组织和个人都没有权利经营莫合烟，烟草局都没有权利经营莫合烟；2.对被告人李善龙构成非法经营罪没有异议；3.指控李善龙犯非法经营罪应按二百二十五条第四条处罚；49554.3公斤的莫合烟没有进入市场，没有扰乱市场规定，没有造成任何影响，应当减去这个数额；5.关于莫合烟李善龙也交代过已经种植40多年了，这是伊宁县很多农民的主要来源；2015年7月以后莫合烟禁止进入市场，没有作出禁止性的规定，仍然作为家庭收入；6.李善龙认罪认罚，应当从轻件减轻处罚，建议判处缓刑。 被告人郑道文及其辩护人的辩护意见： 对于公诉机关指控的罪名没有异议。被告人主观恶性较小，本案中可以看出被告人并没有种植也没有销售，被告人在归案后如实的供述自己的罪行，被告人认罪认罚，应当对他从轻处罚。被告人是初犯，被告人作为家里的主要收入来源，综上，恳请法庭考虑被告人真诚悔罪，给一次从新做人改过自新的机会。 经审理查明，1.2019年11月下旬，李善龙以每公斤22元向阿克苏马某1销售1800公斤莫合烟价值共40,000元，支付给托运司机9000元，打入李善龙账户31,000元。扣押马某1475.68公斤莫合烟。 2.2019年10月底，李善龙以每公斤18元向郑道文销售910公斤莫合烟，价值16,380元，郑道文儿子给李善龙微信转款1800元。李善龙安排将莫合烟运到指定地点交货。郑道文将上述莫合烟运到高昌区三堡乡销售910公斤，价值合计36,400元。 3.2019年11月11日，李善龙以30,240元向郑道文销售1680公斤莫合烟，李善龙安排将莫合烟运到指定地点交货。郑道文将上述莫合烟运到高昌区三堡乡销售400公斤，价值合计12,000元。自己妻子销售240公斤，价值4000元。扣押882.1公斤，经鉴定价值40,744.19元。 4.2019年10月，李善龙以每公斤25元向摆幅芳销售1900公斤价值计47,500元。 5.2019年12月12日，在伊宁县李善龙家中，查获莫合烟9554.3公斤，经鉴定价值441,313.11元。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书等证实：2019年公安机关受理并于12月8日对郑道文非法经营案立案侦查的事实。 2.到案经过、常口信息等证实：郑道文、李善龙系被抓获归案。被告人均为年满18周岁；郑道文无前科。李善龙2013年6月10日因非法经营罪被伊宁县人民法院判处拘役2个月缓刑6个月，并处罚金1000元。 3.扣押决定及清单证实：依法扣押李善龙莫合烟269袋、记账笔记本16本；扣押郑道文莫合烟6袋。 4.委托保管物品清单证实：委托烟草公司保管莫合烟322袋，共计11476.9公斤。 5.烟草专卖局相关文件证实：2019年1月2日，自治区烟草专卖局涉案“烟丝”（包含莫合烟）定价为46.19元/公斤。国家烟草专卖局国烟法（2003）72号公布《名晾晒烟名录》的通知，其中新疆伊宁县、玛纳斯县的莫合烟在列，属于烟草专卖品。《烟草专卖法实施条例》规定：从事烟草专门品的，必须依法申领烟草专卖许可证。 6.情况说明证实：吐鲁番市高昌区烟草专卖局确认公安局扣押李善龙的269袋涉案物品均为烟叶。 7.银行流水交易记录证实：摆某2019年11月19日转给帕某9079账号38,500元。马某2向李善龙的银行卡账号31,000元。郑道文两次给李善龙转账26,000元、4240元；木某两次给李善龙转账75,700元、29,000元。 二、证人证言 1.证人孙某证言证实：2019年12月5日，该单位工作中发现新源男子郑道文在园艺场大量销售莫合烟，当地派出所查获6袋，每袋40公斤，将线索移交公安局。 2.证人郑某证言证实：2019年10月下旬，其父亲说要把家里的苹果拉倒吐鲁番卖，顺便拉点莫合烟去卖，郑道文经打听联系李善龙谈好，就让其用微信给老李的儿子微信转了1800元定金。几天后其送郑道文去接货。2019年11月10号左右，郑道文又让其将他送到上次那个地方去接莫合烟。 3.证人买买提·阿不力孜证言证实：2019年11月，其从一个汉族那里购买了10袋莫合烟400公斤，30元/公斤，其给了12,000元现金。 4.证人阿某证言证实：2019年11月上旬，其通过朋友吐某介绍，从一个汉族男子那购买了9袋莫合烟300公斤，现金12,000元，以50元/公斤购进。 5.证人吾某证言证实：2019年11月上旬，其从一个汉族男子那里以23,800元购买了17袋莫合烟约600公斤，以40元/公斤买的。其中一袋放到商店以50元/公斤卖，还有16袋放在家里。 6.证人巴某证言证实：称帮过郑道文卖莫合烟，2019年10月开始的，有九袋莫合烟卖给了一个叫阿不都热依木·阿不都热合曼，每袋40公斤，九袋大概360公斤，给了他50箱苹果作为报酬。 7.证人摆某证言证实：摆某的莫合烟从伊犁的一个叫李哥的手中购买，总共购买了1900公斤莫合烟，价值47,500元烟叶。卖掉了300公斤左右烟叶，一共卖了15,000元。 8.证人罗某、季某证言证实：李善龙是从2018年开始搞莫合烟加工的，李善龙种植莫合烟有十几年了。 9.证人周某证言证实：郑道文放在家里的6袋莫合烟被她卖了，因为周某没钱买药了，就卖给了一个维吾尔族获利4000元。 10.证人马某1证言证实：2019年11月底的时候，通过多次电话联系李善龙购买的莫合烟，以22元每公斤的价格从李老板手中购进了1800公斤莫合烟，李老板负责将货发到拜城。后来李老板共发了40,000元的莫合烟。马某1赶巴扎时一般以公斤35元销售。 11.证人马某2证言证实：2019年12月马某2帮助马某1接受过莫合烟总共收到莫合烟1824公斤，马某2当时垫付给了送莫合烟的货车司机9000元现金，按照马某1的吩咐将货放到吾某家仓库。过了几天马某1给马某231,000元和一个账号，让马某2把现金存入马某2账户，再把钱转给他给的账户31,000元。 12.证人李某证言证实：其父亲两次给姓郑的男子销售莫合烟共两吨多，都是李杰开翻斗车送的货。第一次28袋，980公斤，共17,640元。家里扣押的269袋莫合烟是其父亲种植的以及以前留下来的，用于销售。 三、被告人供述及辩解 1.被告人李善龙的供述及辩解证实：2019年10月份，新源县一个男子到李善龙家支付2000元定金向其购买莫合烟。三天后李善龙与一个哈萨克男子将26袋（每袋35公斤）莫合烟送到218国道下面戈壁滩无人处，新源男子将剩余的14,380元现金支付。第二次那个男子说要42袋，将26,000元定金转入李善龙农信社账户。三四天后，李善龙与另一个哈萨克男子一起，将42袋（每袋40公斤）莫合烟送到上次的地方，11月27日那个男子将4240元转给李善龙。两次送货的翻斗车是李善龙给儿子李某买来拉货的。两次转给2590公斤，46,620元。都是自己种的，加工的。今年李善龙共种植12.5亩莫合烟，收了12吨左右。扣押李善龙269袋莫合烟们现场称重9554.3公斤，全是半成品，有烟杆颗粒、烟叶颗粒。 2.被告人郑道文的供述与辩解证实：2019年10月中旬，其到伊宁找莫合烟货源时，他听说李善龙有莫合烟厂子，然后就从他那卖了两次莫合烟。第一次买26袋，35公斤/袋，合计910公斤，价格18元/公斤，合计16,380元。卖得36,400元，获利20,020元。第一次在台藏村，通过吐尔逊介绍，给三堡乡大十字开商店的男子卖了9袋计315公斤，以40元/公斤卖的，共12,600元。通过巴依和热合曼介绍，给三堡乡大十字开商店的吾买尔以40元/公斤，卖了17袋595公斤，得23,800元。第二次11月11日从李善龙那购买42袋，40公斤/袋，合计1680公斤，共30,240元。6袋留在新源家中，36袋拉到台藏村六队租住的米某家。其中10袋卖给高昌区东疆市场一个维族，30元/公斤，得12,000元；2袋拉到七泉湖大巴扎卖了2400元；8袋拉到园艺场，卖了55公斤，30元/公斤，剩下的265公斤在园艺场派出所查获交给烟草局了。后来在租住的房子里还有16袋也被查了。第一次是李善龙的儿子和两个人一起来送货的，给了16,380元现金给他儿子。第二次是微信给李善龙转了26,000元，还是他儿子带着2个人送货的。其没有销售莫合烟的许可证。 四、勘验检查、辨认、指认笔录等 1.称重笔录（李善龙）及指认称重照片证实：对李善龙处扣押的269袋莫合烟称重为9554.3公斤。李善龙、李某对称重有指认照片。 2.称重笔录（郑道文）及指认称重照片证实：对郑道文处（含他销售给他人处扣押的）扣押的53袋莫合烟称重为1922.6公斤。有指认照片。 3.指认.辨认笔录及照片证实：李善龙、李某指认加工莫合烟的地点、工具、扣押269袋莫合烟的全貌等；郑道文辨认李善龙、辨认李某。单某辨认郑道文。 五、鉴定意见 1.鉴定意见证实：郑道文仓库及销售出去的53袋1922.6公斤物品属于莫合烟；李善龙269袋9554.3公斤物品是莫合烟。 2.价格鉴定证实：53袋莫合烟价值88,804.89元，269袋莫合烟价值441,313.11元。 对以上证据经被告人当庭质证无异议，本院予以确认。 本院认为，被告人李善龙、郑道文以盈利为目的，生产、销售国家明令禁止进入市场的产品莫合烟，未经许可经营烟草专卖品，严重扰乱了市场秩序，违法国家的规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李善龙具有犯罪前科，其前科就是因销售莫合烟以非法经营罪处罚，故应酌定从宽处罚。被告人李善龙、郑道文归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。二被告人认罪认罚，可以从宽处理。 依据《新疆维吾尔自治区烟草专卖局关于对莫合烟实施专项管理的通告》的规定：莫合烟属于国家烟草专卖管理范围，私营企业或者国家烟草专卖专营机关以外的单位或者个人不经批准不得进行生产、擅自收购莫合烟和非法生产的烟草专卖品属于违法行为。故对辩护人辩称“2015年7月以后莫合烟禁止进入市场，没有作出禁止性的规定，仍然作为家庭收入”的辩护意见，本院不予采纳。依据两高发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案被告人定罪的法律条款应适用二百二十五条第四款的规定。故对辩护人辩称“指控李善龙犯非法经营罪应按二百二十五条第四条处罚”的辩护意见，本院予以采纳。 被告人李善龙一直从事种植莫合烟，虽作为一种经济收入，但其未经有关管理部门的批准，擅自生产、加工、销售的行为，属于违法行为。鉴于9554.3公斤的莫合烟实际未流入市场，不易认定为非法经营数额，故对其辩护人辩称“9554.3公斤的莫合烟没有进入市场，没有扰乱市场规定，没有造成任何影响，应当减去这个数额”的辩护意见，本院予采纳。 被告人李善龙销售莫合烟6290公斤，销售金额合计134,120元。公安机关扣押269袋9554.3公斤莫合烟，价值441,313.11元。 被告人郑道文从被告人李善龙处以每公斤18元购买莫合烟2590公斤，合计金额46,620元。以每公斤30元销售1310公斤，合计金额39,300元，非法获利15,720元。公安机关扣押53袋1922.6公斤莫合烟，价值88,804.89元。案发后，主动退缴违法所得10,000元（已交公安机关）。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人李善龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30,000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年12月15日起至2021年6月14日止，罚金自判决生效之日起十日内缴清） 二、被告人郑道文犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币16,000元。 （刑期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴清） 三、追缴被告人郑道文违法所得人民币15,720元（其中10,000元已缴）。 四、涉案扣押的物品，由扣押机关予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 吕  建  军 审判员 蒲     英 审判员 佐拉古丽亚库甫 二〇二〇年十二月十四日 书记员 巴  登  花 附法律依据： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，…… 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 1