河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6333号上诉人(原审被告)：王红波，女，1983年1月15日出生，汉族，住河南省。被上诉人(原审原告)：新乡宝龙置业发展有限公司，住所地:新乡市金穗大道与新二街交叉口东南角宝龙城市广场营销中心**。法定代表人：许××执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立志，河南启轩律师事务所律师。上诉人王红波因与被上诉人新乡宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人王红波，被上诉人宝龙公司委托诉讼代理人张立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红波上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法律关系认定错误,被上诉人宝龙公司无权解除买卖合同。上诉人王红波与被上诉人商品房买卖合同合法有效,被上诉人宝龙公司作为担保人无权解除买卖合同。购房合同已经全部履行完毕,房屋买卖已经完成。原审首先应当审查被上诉人属于出卖人还是担保人的身份。在房屋买卖合同履行完毕后,被上诉人宝龙公司作为房地产公司仍有担保义务,保证上诉人王红波能够及时偿还银行按揭,即使上诉人王红波不能偿还银行按揭贷款,仅是上诉人王红波与按揭银行之间的借款合同关系，在此关系中，被上诉人宝龙公司仅作为担保人的身份，在上诉人王红波不能偿还借款的情况下,履行了担保义务,担保义务履行后被上诉人宝龙公司可以向上诉人王红波追偿。但是被上诉人在补充协议中约定直接解除买卖合同,直接占有他人的财产，简单说就是，通过担保的方式占有他人合法不动产的行为,请求查清法律关系,依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审判决违约金过高，明显高于被上诉人宝龙公司的损失显失公平，应当予以调减。宝龙公司辩称：一、双发签订了商品房买卖预售合同和银行按揭贷款的借款担保合同，两种双重法律关系，补充协议明确约定了出现的情形及解除购房合同的条件。二、案涉房屋至今未过户登记到上诉人王红波名下，上诉人王红波未取得案涉房屋的产权，案涉房屋依法归被上诉人所有，上诉人王红波所交的购房款仅为债权，在判决生效后扣除被上诉人宝龙公司损失后，上诉人王红波应按多余的房款以替上诉人归还银行按揭贷款的方式归还上诉人以解除被上诉人宝龙公司的担保责任。三、违约金具有补偿功能和惩罚功能。原审事实清就、适用法律正确，应予维持。宝龙公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的商品房买卖合同及补充协议；2、王红波支付违约金58118.4元；3、本案诉讼费、律师费等所有费用由王红波承担。原审查明：2018年6月19日，王红波（××）与宝龙公司（出卖人）签订了编号为2018-0619007的《商品房买卖合同（预售）》，主要约定：1、王红波自愿购买宝龙公司开发的位于新二街××规划友谊路东北角西商业办公综合楼幢1单元27层12724号商品房；2、总价款为290592元，其中首期款145592元，剩余房款145000元于签署本合同之日起2个月内完成按揭贷款手续并付至卖方人账户；3、出卖人和××保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。在该合同附件补充协议第二十八条约定：出卖人为××的按揭贷款提供担保期间，如果因××逾期归还按揭贷款本息及其他应付款项而导致按揭银行要求或通知可能追究出卖人的担保责任的，出卖人有权解除商品房买卖合同，合同自出卖人发出通知之日起解除。如果出现下述情况之一，则视为××构成根本性违约，出卖人有权解除购房合同，以原价或公平市场价（以较低者为准）收回该房屋，追偿代偿款项及其他损失，并按该房价款总额的20％追究××违约金：××未按本款前述期限偿付出卖人被扣划的款项及其他损失，并向出卖人支付违约金。2020年5月15日上海浦东发展银行股份有限公司新乡支行（以下简称“浦发行”）向宝龙公司出具个人逾期贷款担保责任通知书，其中主要载明，截止到2020年5月15日，借款人王红波逾期本金及利息共计人民币3850.16元，要求宝龙公司承担担保责任，对宝龙公司进行了扣款。后宝龙公司于2020年5月28日向王红波下发了《解除合同通知函》，并向王红波邮寄该通知函，王红波于2020年6月2日由本人签收该邮件，后王红波仍未按期还款。浦发行又于2020年8月25日向宝龙公司出具个人逾期贷款担保责任通知书，其中主要载明，截止到2020年8月25日，借款人王红波逾期本金及利息共计人民币5765.38元。并要求宝龙公司承担担保责任，对宝龙公司进行了扣款。截止目前，王红波未依约向宝龙公司偿付上述被扣划的款项，故宝龙公司将王红波诉至原审法院。宝龙公司与河南启轩律师事务所签订案件委托代理协议，由该律所代为处理与王红波商品房买卖合同纠纷案，并于2020年10月27日向该律所支付律师代理费5000元。原审认为：首先，关于案涉《商品房买卖合同》能否解除的问题。宝龙公司和王红波签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《商品房买卖合同》补充协议第二十八条约定：“如果出现下述情况之一，则视为××构成根本性违约，出卖人有权解除购房合同，以原价或公平市场价（以较低者为准）收回该房屋，追偿代偿款项及其他损失，并按该房价款总额的20％追究××违约金。”根据庭审查明的事实，王红波从2020年5月份开始逾期偿还按揭贷款，且至本案诉讼，王红波仍未就宝龙公司代偿的款项偿付。上述情形符合双方关于解除合同的约定，解除合同的条件已经成就，宝龙公司有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，王红波于2020年6月2日收到宝龙公司寄送的《解除合同通知函》，应视为宝龙公司解除合同的通知在该日送达给王红波，故案涉《商品房买卖合同》于该日解除。其次，关于宝龙公司诉请的违约金问题。根据案涉《商品房买卖合同》补充协议第二十八条约定，王红波的违约行为致使合同解除，其应当依照约定向宝龙公司支付房屋总价款20％的违约金即290592元×20％＝58118.4元。关于宝龙公司主张的律师费，因律师费并非必要支出，且双方未对律师费的负担进行明确约定，故宝龙公司要求王红波支付律师费无依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审缺席判决：一、解除宝龙公司与王红波于2018年6月19日签订的《商品房买卖合同》；二、王红波于判决生效之日起七日内向宝龙公司支付违约金58118.4元；三、驳回宝龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1253元，因本案适用简易程序减半收取626.5元，由王红波负担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于被上诉人宝龙公司是否有权解除合同的问题。根据法律规定，合同解除是指合同成立之后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除包括约定解除和法定解除。本案上诉人王红波从2020年5月份开始逾期偿还按揭贷款，且至本案诉讼，王红波仍未就宝龙公司代偿的款项偿付。根据《商品房买卖合同》补充协议的约定，上诉人王红波构成根本违约，被上诉人宝龙公司有权解除合同，原审判决解除双方的《商品房买卖合同》并无不当。关于被上诉人宝龙公司要求上诉人支付违约金伍万余元有无事实和法律依据，应否支持；原审判决的违约金是否过高，是否应当予以调减的问题。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。订立合同的双方当事人都应信守承诺，践行约定。案涉合同依法成立，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王红波从2020年5月份开始逾期偿还按揭贷款，且至本案诉讼，王红波仍未就宝龙公司代偿的款项偿付的行为构成根本违约，根据合同约定，上诉人王红波应当支付违约金，上诉人王红波主张原审认定违约金过高应予调减，结合案件实际情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审认定上诉人王红波应当依照约定向宝龙公司支付房屋总价款20％的违约金明显过高，应予调减。本院根据案情实际以及被上诉人宝龙公司对于自身损失的举证情况等因素，酌定上诉人王红波承担总房款10%的违约责任即290592元×10％＝29059.2元。综上所述，上诉人王红波的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但对于违约金的数额认定欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民民初6661号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民民初6661号民事判决第三项；三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民民初6661号民事判决第二项为：“王红波于判决生效之日起七日内向新乡宝龙置业发展有限公司支付违约金29059.2元”；四、驳回新乡宝龙置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1253元，因适用简易程序减半收取626.5元，由王红波负担326.5元，新乡宝龙置业发展有限公司负担300元；二审案件受理费1253元，由王红波负担626.5元，新乡宝龙置业发展有限公司负担626.5元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月二十八日书记员  李好杰