上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8666号上诉人(原审原告，住所地上海市嘉定区。法定代表人：倪钧，总经理。委托诉讼代理人：严佳斌，上海段和段律师事务所律师。被上诉人(原审被告，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郭后先，执行董事。委托诉讼代理人：韩承鹏，上海融孚律师事务所律师。上诉人上海佳允实业有限公司(以下简称“佳允公司”)因与被上诉人上海郭栋装饰材料有限公司(以下简称“郭栋公司”)定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳允公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持佳允公司的一审全部诉请。事实和理由：涉案色卡经双方确认无异，且色卡一直放在佳允公司处的文件柜中，从未受阳光照射或受潮，背面的签名笔迹亦清晰可见，故色卡保存完好；将郭栋公司交付的吸音面板与该色卡进行对比，颜色明显差异、工艺不符要求；一审以佳允公司不申请鉴定为由认定佳允公司证据不足，司法过于机械化，与事实不符，若二审法院坚持需要进行司法鉴定才能作出判断，佳允公司也可以申请鉴定。佳允公司认为，根据双方签字封存的小样、第一批吸音板安装后的现场照片及当时的监理报告，可以证明郭栋公司交付的货物不符合合同约定(颜色不符且参差不齐，还无资质材料和产品合格证书)，仅凭郭栋公司提交的照片根本无法证明郭栋公司实际能够提供符合合同约定的产品，一审判决认定事实不清且归纳的争议焦点问题与判决说理存在偏题，故上诉如请。郭栋公司辩称，根据合同约定，郭栋公司负责加工并且是边做边送、产品质量现场验收，事实上佳允公司已经验收、使用了一半的货(2018年5月)；郭栋公司第一次知道佳允公司提出的异议，是在事隔一年后的2019年8月5日(即佳允公司第一次起诉，之后又撤诉了)，即使郭栋公司存在质量问题，佳允公司也应该在三个月内提出异议；系争产品质量是否合格，也不是监理公司说了算的；佳允公司就其主张应予举证，故本案中的鉴定申请应由佳允公司提出，一审法院对此也给予了充分的时间和机会。佳允公司在二审中提供的材料不是新证据，且与佳允公司一审证据重合，郭栋公司均不予认可。故请求二审驳回上诉、维持原判。佳允公司向一审法院起诉请求：1、判令解除佳允公司、郭栋公司在2018年4月10日签订的《上海〈林轩〉郭栋装饰材料订货合同》；2、判令郭栋公司归还佳允公司货款人民币(币种下同)11，840元、定金23，760元，并自行取回已发货物；3、判令郭栋公司因违约而赔偿佳允公司定金23，760元。郭栋公司向一审法院反诉请求：判令佳允公司继续履行《上海〈林轩〉郭栋装饰材料订货合同》并支付合同项下余款83，160元。一审法院认定事实：佳允公司因承接部分工程需要向郭栋公司定购建材，双方于2018年3月26日对相关建材产品的色卡予以确认，并由双方代表在色卡背面签名。2018年4月10日，佳允公司作为甲方，与作为乙方的郭栋公司签订《上海〈林轩〉郭栋装饰材料订货合同》，订单编号：XXXXXXXX-2，约定由甲方向乙方订购微孔吸音板，产品名称为定制防火佳允公司1级陶铝木皮油漆微孔1mm孔5＊5交叉孔，型号LX-照样品(哑光2号色)，规格照清单＊15，面积220㎡，单价540元，合同总价118，800元，质量要求以送样为准，使用材料符合国家质量环保标准，结算方式为款到发货，付款方式为预交定金，常规尺寸定金金额为定货的30％计35，600元，乙方加工完毕，通过甲方验收合格后，甲方交清83，160元。交货时间为乙方收到定金后，确定交货日期，交货日期为2018年4月25日起至5月5日边做边送，若预交定金往后推移，交货日期也同时推移。乙方在收到甲方定金后，按测量尺寸定制加工，并按安装尺寸进行分切加工，乙方生产的产品必须符合甲方要求的防火等级(另外提供板子检测)，若乙方提供的产品检测不合格，则乙方赔偿甲方所有的损失。2018年4月10日，佳允公司向郭栋公司转账给付定金35，600元。嗣后，郭栋公司向佳允公司指定的施工地点交付了价值35，600元的吸音面板，部分吸音面板被安装上墙。2018年5月3日，工程监理单位向上海建工五建集团有限公司(工程总包项目部)出具监理通知单，载明2018年5月1日进场的六楼会议室装饰吸音面板，未向监理机构提供供货单位生产经营许可一套资质材料，未提供产品合格证，材料表面观感质量达不到建设单位、设计单位认可的样板质量要求，包括已施工的部分必须拆除，未安装的装饰材料必须作退场处理。嗣后，双方就合同的履行发生争议，郭栋公司已交付佳允公司的吸音面板，包括上墙后拆除的面板，至今由佳允公司保管，尚未交付佳允公司的吸音面板尚在郭栋公司处。佳允公司曾于2019年8月5日诉至一审法院，因未在规定期限内预交诉讼费，法院裁定按撤诉处理。2019年10月9日，佳允公司再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为，佳允公司、郭栋公司间订立的案涉合同，均系双方真实意思表示，依法受法律保护。双方争议焦点在于，郭栋公司交付佳允公司的吸音面板是否符合约定。根据谁主张谁举证的原则，佳允公司就其主张的案涉产品颜色不符合约定负有举证责任。双方合同约定，案涉产品的颜色应当照样品(哑光2号色)，质量要求以送样为准等。佳允公司以郭栋公司交付的产品颜色不符合双方约定为由，要求解除合同，并由郭栋公司退还货款并承担赔偿责任，但仅凭佳允公司提供的吸音面板照片，难以核实其颜色与色卡是否一致。在法院向佳允公司释明案涉产品是否存在色差的问题，需由专业鉴定机构鉴定方能判断后，佳允公司仍坚持不申请司法鉴定，并表示色差肉眼可辨，但即便存在色差，亦应考虑到佳允公司处的吸音面板已放置长达2年多时间，不能排除系受保管环境和方式的影响亦或吸音面板本身质量问题等因素所致，综上，佳允公司提供的证据不足以证明其主张的事实，又怠于申请司法鉴定，故法院对佳允公司的全部诉讼请求不予支持。现郭栋公司依约向佳允公司给付了部分吸音面板后，佳允公司无证据证明郭栋公司供应的吸音面板存在质量问题，仅因工程监理单位对已经安装使用的吸音面板提出异议，而导致涉案合同未完全履行，该责任不在郭栋公司，工程监理单位对吸音面板的异议确已超出佳允公司、郭栋公司间定作合同之约定，故郭栋公司请求继续履行合同的请求，合法有据，法院予以支持。据此判决：一、驳回佳允公司的全部诉讼请求；二、佳允公司应于判决生效之日起十日内给付郭栋公司价款83，160元；三、尚在郭栋公司处的价值83，160元的吸音面板归佳允公司所有，佳允公司应于判决生效之日起十日内至郭栋公司处自提上述货物。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交符合法律规定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；否则，由负有举证证明责任的当事人自负不利后果。本案系定作合同，基于讼争双方的举证结果及相关庭审自认陈述，一审经综合审查判断后认定佳允公司没有充分的证据可以证明郭栋公司交付的吸音板在颜色、质量上有违合同约定，一审判决未支持佳允公司的违约解约诉请，经核，与法不悖，并无不当，一审判决就本案争议焦点所作分析及说理亦详实有据，本院均予确认。佳允公司上诉坚持主张一审判决错误，但在二审中并未提供新的事实及新的证据可予直接有效地佐证其解除合同并由郭栋公司承担违约责任之主张能够成立，亦无其他合理有据的事由可予全面否定郭栋公司的二审陈述意见，故佳允公司的上诉主张，理由不成立，本院对此无法采信。至于佳允公司上诉强调的司法鉴定问题，鉴于郭栋公司不认可佳允公司所提出的产品异议，根据谁主张谁举证的原则，申请鉴定与否取决于主张权利的当事人一方自己的意愿和决定并由其自负举证不利后果，一审法院对于此节也已向当事人充分行使了释明权，故佳允公司关于鉴定所述意见，本院亦无法采信。综上所述，佳允公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，223.50元，由上海佳允实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 赵 静审 判 员 汤佳岭二〇二〇年十二月二十四日法官助理 仲 鸣书 记 员 项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……