浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5644号 上诉人（原审原告）：杭州鼎协物流有限公司，住所地：杭州市钱塘新区银海街********。 法定代表人：陆海翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建萍，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢贻明，男，1965年2月17日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：楼季平，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人杭州鼎协物流有限公司（以下简称鼎协公司）与被上诉人谢贻明劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年3月，谢贻明入职鼎协公司，从事仓储装卸工作，双方签订无固定期限劳动合同，约定月工资报酬为2600元，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。鼎协公司安排员工每周工作六天，工作时间为上午7：30-11：00，下午12：30—15：00，并按月向员工发放临时周日加班费。2019年9月18日12时30分左右，谢贻明与主管俞一南因工作琐事发生纠纷引起打架，经杨汛桥镇人民调解委员会调解，达成协议：俞一南在单位工作群向谢贻明道歉，双方不再因此事发生纠纷。2019年9月19日，鼎协公司以谢贻明在正常工作期间，同时与其他用人单位建立劳动关系，并在其他用人单位领取相应工资，不能完成本公司常规的本职工作要求，经公司多次提醒拒不改正的情况下，已对本公司的工作造成严重影响为由，与谢贻明解除劳动合同。谢贻明离职前12个月平均工资为4148元。 另查明，谢贻明于2008年9月至2017年2月在杭州华商日用品有限公司（以下简称华商公司）工作，华商公司为谢贻明参保缴费。华商公司的法定代表人为陆海鹰。鼎协公司的法定代表人为陆海翔，陆海鹰系公司股东。鼎协公司为谢贻明自2017年3月至2019年9月参保缴费。证人罗某证明谢贻明在华商公司从事仓库保管员工作，后来老板要求公司员工与鼎协公司签订劳动合同，社保关系也转到鼎协公司，但谢贻明前后工作的地点和工作的内容都没有变化。谢贻明被鼎协公司解除劳动关系后，提起劳动仲裁，其请求：1、补发加班工资20000元；2、支付未休年假工资报酬11442元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金95404元；4、补交2008年5月至2019年9月期间住房公积金；5、请求依法补足社会保险费。杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）裁决：一、鼎协公司支付谢贻明违法解除劳动合同的赔偿金95404元；二、鼎协公司补发2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元；三、驳回谢贻明其他仲裁请求。谢贻明对仲裁委做出的裁决无异议。 鼎协公司不服仲裁裁决，向法院提出诉讼请求：1、判决不支付谢贻明违法解除劳动合同的赔偿金95404元；2、判令不支付谢贻明2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元；3、本案诉讼费用由谢贻明承担。 原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应受到依法保护。（一）关于赔偿金的问题。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。鼎协公司称谢贻明与其他用人单位建立劳动关系，不能完成本公司的工作要求，经多次提醒拒不改正，对本公司的工作造成严重影响为由解除与谢贻明的劳动关系，但鼎协公司未能举证证明其开除的理由成立，应承担举证不能的法律后果，故该院认为鼎协公司的解除行为构成违法解除。鼎协公司与华商公司属关联企业，谢贻明从华商公司到鼎协公司的行为应当视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，且鼎协公司亦未提供证据证明谢贻明已从华商公司领取经济补偿，故鼎协公司应合并计算谢贻明的工作年限，据此，鼎协公司应向谢贻明支付违法解除劳动合同的赔偿金95404元（4148×11.5×2）。（二）关于加班工资和年休假的问题。鼎协公司出具的考勤表、临时周日费表、报销单及工资清单可以证明其已足额发放加班工资及谢贻明已休2018年至2019年期间年休假的事实，并且谢贻明没有提交反驳证据证明其主张的相关事实，该院认为加班工资及年休假工资的主张缺乏事实依据，应不予支持。（三）关于社保和公积金的问题。不属于法院处理范围，谢贻明应向相关部门提出请求。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州鼎协物流有限公司于判决生效之日起十日内向谢贻明支付违法解除劳动合同的赔偿金95404元；二、杭州鼎协物流有限公司不支付谢贻明2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元；三、驳回杭州鼎协物流有限公司的其他诉讼请求；四、驳回谢贻明的其他请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告杭州鼎协物流有限公司承担。原告杭州鼎协物流有限公司于判决生效之日起十日内向本院申请退费。 宣判后，鼎协公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人的解除行为构成违法解除，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人解除劳动关系的依据是“根据公司管理规定，以及《劳动合同》第七条-五-4：乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，公司可以解除劳动合同。”第一，被上诉人有与其他用人单位建立劳动关系的事实。上诉人的证据3表明，被上诉人在公司下班后，到其他单位兼职晚班，还在微信朋友圈里招呼其他同事，可以与他一起兼职，在公司引起不良的工作氛围。公司主管让其安排好工作，被上诉人不但不接受，还表达对目前工作的不满。第二，被上诉人的兼职行为对完成上诉人的工作任务造成了严重影响。被上诉人的兼职时间是在公司下班后，属晚班，所以造成被上诉人白天精神不佳，工作偷懒。上诉人提交的补充证据1、2与被上诉人提交的证据2的销售单都能体现，被上诉人自2019年8月起工作中屡屡出错。在2019年9月公司经盘货后发现，被上诉人所管的仓库货物出现库存差异巨大，给上诉人带来极大损失。第三，被上诉人有与其主管因工作琐事发生纠纷引起打架的事实。因派出所的调解笔录比较简单，没有将案件经过记述翔实。上诉人经向公司其他员工了解，纠纷的主要原因是被上诉人不服从其主管领导，与主管发生口角而引起的打架事件。上诉人向原审法院申请证人出庭作证，因被上诉人发短信干扰证人，导致证人不敢出庭作证。上诉人认为，被上诉人的行为已严重违反公司管理规定和劳动法，属于上诉人可以解除劳动合同的情形。因此，上诉人的解除行为应属合法。 二、原审法院认定“鼎协公司与华商公司属关联公司，谢贻明从华商公司到鼎协公司处的行为应当视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，且鼎协公司亦未提供证据证明谢贻明已从华商公司领取经济补偿金，故鼎协公司应合并计算谢贻明的工作年限”属认定事实不清，适用法律错误。第一，鼎协公司与华商公司作为独立法人，自负盈亏，各自独立承担各自的责任，属于独立的法律主体。第二，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，应由劳动者举证。即本案应由被上诉人举证证明其是非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人认为其是非本人原因被安排到上诉人单位处工作的，应当由其来举证，而非由上诉人来举证。综上，特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法撤销（2020）浙0191民初91号民事判决书第一项判决内容，改判为上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金95404元；判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人谢贻明答辩称：一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人认为上诉人的行为属于违法解除劳动合同。1、因解除劳动关系发生争议的，应当根据用人单位解除时的事实和理由进行审查，上诉人在《解除劳动关系通知》中以“谢贻明在正常工作期间，同时与其他用人单位建立劳动关系，并在其他用人单位领取相应工资，不能完成常规的本职工作要求，经公司多次提醒拒不改正的情况下，对本公司的工作造成严重影响”为由提出解除劳动关系。根据庭审中查明的事实，被上诉人是在下班时间从事零星快递工作并领取报酬，而并非上诉人所称的正常工作期间，且上诉人是知情和容忍的，没有正式提出过要求被上诉人不能在业余时间从事其他工作的要求，更不存在被上诉人拒不改正的情况。在用人单位作出解除劳动合同而发生争议时，应由用人单位对解除的事实和理由承担举证责任，若解除时有多个理由的应对解除所依据的全部事实和理由负举证责任。本案中，上诉人不能提供上述证明材料，应承担违法解除的不利后果。2、上诉人在规章制度和劳动合同中并未就业余时间从事有偿服务作出禁止性规定以及相应的后果并告知被上诉人，劳动法律法规也未对此作出禁止性规定。3、上诉人一方管理人员俞一南与被上诉人打架一事，系被上诉人在受到殴打后向当地派出所报案，经调解后的处理结果为“俞一南在工作群中公开向谢贻明道歉”，足以表明过错在上诉人一方俞一南而非被上诉人。 二、被上诉人从杭州华商日用品有限公司至上诉人处上班属于“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，新用人单位解除劳动合同时，劳动者有权把在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位。”的情形，工作年限应自2008年5月开始计算至2019年9月18日，按11.5年计算工作年限。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。1、从股权关系可以看出两家公司属于关联企业，从被上诉人被安排到上诉人处工作前后的工作地点、工作内容、公司的业务内容均未发生变化以及领导被上诉人谢贻明工作的系同一个人即上诉人法定代表人陆海翔，上述事实均有证据予以证实，且证人罗某的证言与上述事实能够相互印证。上述证据经一审法庭质证，可供法院查证。2、被上诉人通过上述证据，可以证明被上诉人受上诉人指派从原用人单位被安排到新用人单位工作的事实。上诉人利用公司优势地位将用工主体由原用人单位华商公司变更为上诉人的事实具有高度概然性，被上诉人已经完成待证事实的举证责任。综上，根据劳动争议案件中主要由用人单位保存证据的特点，用人单位不能提供证据或者提供的证据存在不完整、不合法或未依法保存时，应由用人单位承担不利的后果，上诉人提出的事实和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人鼎协公司上诉主张解除谢贻明的劳动关系不存在非法解除，故无须向被上诉人谢贻明支付经济赔偿金的问题。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。鼎协公司在解除劳动关系通知书中称谢贻明与其他用人单位建立劳动关系，不能完成本公司的工作要求，经多次提醒拒不改正，对本公司的工作造成严重影响为由解除与谢贻明的劳动关系。现鼎协公司未能提交书面的证据证明多次提醒谢贻明的事实，故鼎协公司应承担举证不能的不利后果，因此原审法院认定鼎协公司的解除行为构成违法解除并无不当。关于鼎协公司上诉认为计算谢贻明的工作年限为三年的主张。从现有证据来看，鼎协公司与华商公司属关联企业，谢贻明从华商公司到鼎协公司的行为应当视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，现鼎协公司亦未提供证据佐证谢贻明已从华商公司领取经济补偿的事实，因此原审法院合并计算谢贻明的工作年限并无不当。综上，上诉人鼎协公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州鼎协物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年十二月二日 书记员  何英杰