河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4116号上诉人（原审原告）：高庆德，男，1966年12月2日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云海腾集团有限公司，住所地河南省汝州市寄料镇云海腾集团，统一社会信用代码：91410482597622872Y。法定代表人：薛丛立，总经理。委托诉讼代理人：张武强，北京市京师（汝州）律师事务所律师。上诉人高庆德因与被上诉人云海腾集团有限公司（以下简称云海腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高庆德及其委托诉讼代理人尚卫峰，被上诉人云海腾公司的委托诉讼代理人张武强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高庆德上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判云海腾公司支付高庆德工程款47.5万元及违约金（按照合同本金47.5万元自2015年1月1日起按照年利率24％计算至工程款支付完毕之日止，即不服本金为27.5万元）。2.一、二审诉讼费由云海腾公司承担。事实和理由：一、关于秦某于2013年9月17日书写的50万元借据的问题。云海腾公司以该证据系证明其向高庆德支付了50万元工程款，且与2013年9月11日支付的20万元和2013年9月15日支付的30万元是分别支付的工程款。高庆德认为，云海腾公司于2013年9月11日支付的20万元和2013年9月15日支付的30万元，总计50万元，与秦某于2013年9月17日书写的50万元借据是同一笔工程款，理由如下：1.根据双方往来账目显示，云海腾公司向高庆德支付大额工程款均是以银行汇款的形式支付，与其称现金支付给秦某50万元不符，且高庆德也从未在秦某处收到50万元工程款。2.云海腾公司为证明2013年9月17日50万元借据中的50万元工程款已经支付给了高庆德，由其财务人员田某向法庭作证，田某第一次向法庭陈述时明确说明该50万工程款在2013年9月17日前分两次取款，以现金方式支付给了秦某，而在第二次向法庭陈述时，却称是以支票的形式支付给了秦某，高庆德当庭要求云海腾公司提供支票背书，以证明其证言的合法性，但云海腾公司予以拒绝。云海腾公司的证人证言存在极大的不确定性，前后矛盾，不得作为认定事实的依据。3.秦某在案涉工程中仅是高庆德的一般员工，不具有代收工程款的授权。4.云海腾公司向高庆德支付的工程款中，每一笔均对应有相应的转款凭证及收据，而云海腾公司于2013年9月11日支付的20万元与2013年9月15日支付的30万元仅有转款凭证，没有相应的收款收据，而秦某于2013年9月17日书写的50万元借据应当认定为上述转款的收据条。综合以上几点，一审法院对案涉工程款中有争议的上述50万元认定错误，依法应予以改正。二、关于违约金问题。高庆德与云海腾公司2016年6月20日签订的合同中约定，工期为50天，且按照原来双方约定的逾期支付工程款违约金为每天5‰，高庆德按照约定工期向云海腾公司交付工程，工程完工日期为2016年8月10日，那么云海腾公司应当向高庆德支付违约金的计算时间应当从2016年8月10日开始计算，因约定违约金过高，高庆德请求按照年利率24％计算，符合法律规定。即使不能按照年利率24％计算，那么从2016年8月10日开始计算资金占用期间的利息也符合法律规定，请求法庭予以支持。云海腾公司辩称，一、云海腾公司与高庆德之间支付工程款存在多种支付方式，如现金、转账、承兑汇票等，期间高庆德委托秦某签名收取工程款也并非只有双方争议的50万元一次，该事实高庆德在一审中已自认。二、云海腾公司每次向高庆德大额付款前，均由财务人员向公司负责人薛丛立汇报得到批示后才予以支付。关于双方争议的50万元，云海腾公司已提交薛丛立两次批示财务人员向高庆德各支付50万元的批条，批示时间和付款时间相同，是分别的两次付款，而不是一次付款。三、高庆德作为原告，对云海腾公司欠付工程款数额应充分举证证明，但其根本没有提交证据证明欠付工程款的事实，诉状称欠付工程款47万元毫无事实根据。事实上，因工程质量问题，云海腾公司要求高庆德进行整改，但其至今未整改，双方至今未结算。四、高庆德起诉要求从2015年1月1日起计算违约金，在法庭上又说欠款和利息按照2016年6月20日签订的合同计算，但该份合同并无工程款逾期支付违约金的约定。本案中，高庆德先是挂靠公司进行施工，而后又自行施工，其所建工厂存在明显的质量问题，至今存在安全隐患无法使用，且高庆德至今没有向云海腾公司开具工程款发票。云海腾公司在一审中提出反诉，后考虑到诉讼周期撤回反诉，拟另案起诉并就高庆德偷逃税款问题依法向税务稽查部门举报。高庆德向一审法院起诉请求：1.判令云海腾公司支付高庆德工程款47.5万元及违约金（按照合同本金自2015年1月1日起按照年利率24％计算至工程款支付完毕之日止）；2.诉讼费由云海腾公司承担。一审法院认定事实：2013年6月5日，平顶山市金昊鑫商贸有限公司（乙方）与云海腾公司（甲方）签订钢结构工程加工承揽合同一份，合同约定，平顶山市金昊鑫商贸有限公司为云海腾公司提供成套钢结构，工程名称为暖房，工程价款为90万元，工期为25个日历日，签订合同后甲方付乙方工程款20万元，主钢架柱子材料到场后，甲方再付给乙方10万元，工程安装完毕后，剩余工程款60万元到工程完工后15天内一次性付清，不得拖欠。工程竣工验收后，甲方方可使用，如未经验收，甲方擅自动用或提前使用，由此产生的责任由甲方负责。2013年7月25日，平顶山市金昊鑫商贸有限公司（乙方）与云海腾公司（甲方）签订钢结构工程加工承揽合同一份，合同约定，平顶山市金昊鑫商贸有限公司为云海腾公司提供成套钢结构，工程总造价为300万元，签订合同后二日内甲方付乙方工程款50万元，钢架进厂后，甲方再付给乙方150万元，钢架安装完毕，乙方再付甲方工程款80万元，工程安装完毕后，剩余款项10％中扣除3％的质保金，余款7％一次性付清，质保金一年内结清。工程竣工验收后，甲方方可使用，如未经验收，甲方擅自动用或提前使用，由此产生的责任由甲方负责。2014年11月8日，高庆德（乙方）与云海腾公司（甲方）签订钢结构工程加工承揽合同一份，合同约定，高庆德为云海腾公司提供成套钢结构，工程名称为汝州云海集团提纯车间，施工地点为汝州寄料云海集团，工程总造价为55万元，工期为30天，签订合同之日起内甲方付乙方工程款22万元，工程安装完毕后，付总价的60％，质保金一年内结清。工程竣工验收后，甲方方可使用，如未经验收，甲方擅自动用或提前使用，由此产生的责任由甲方负责。2016年6月20日，高庆德（乙方）与云海腾公司（甲方）签订钢结构工程加工承揽合同一份，合同约定，高庆德为云海腾公司提供成套钢结构，工程名称为云海集团负极材料钢架车间工程，施工地点为汝州市寄料镇，工程总造价为150万元，工期为50天，签订合同二日内甲方付乙方工程款30％，人员钢架进厂再付20％，彩瓦进厂再付20％，工程完成验收合格后再付27％，剩余3％为质保金一年内结清。2016年7月1日，高庆德（××）与云海腾公司（发包人）签订补充协议一份，合同约定，工程名称为云海腾集团石墨复合原料钢结构车间，主要内容为在原钢架基础上增加3米，补充施工内容工程价款为15万元。2016年8月23日，高庆德（乙方）与云海腾公司（甲方）签订补充协议一份，合同约定，甲方在原协议基础上再付100万元，作为钢架房制作、保证进度和按时完工费用。在此钢架房工程完工验收合格。和前期预付工程款一块结算，多退少补。2020年3月16日，平顶山市金昊鑫商贸有限公司出具情况说明，其公司与云海腾集团签订的所有的《钢结构工程加工承揽合同》均是由高庆德本人挂靠在其公司签订，所有的权利义务由高庆德本人承担，其公司不向云海腾集团有限公司主张任何权利。高庆德申请证人出庭证明上述工程已经按合同要求竣工，云海腾公司已经投入使用。上述四项工程总工程款共计610万元，云海腾公司提供证据证明自2013年6月5日至2019年2月2日已支付高庆德工程款590万元，其中高庆德雇佣的工作人员秦某2013年9月17日收取50万元，高庆德认可收到547万元，高庆德对其工作人员秦某2013年9月17日出具的金额为50万元的“借据”（收款证明）不予认可，秦某在涉案建设工程合同中曾代替高庆德收取部分工程款，高庆德不申请对秦某的笔迹进行鉴定，也没有申请秦某到庭作证。一审法院认为，平顶山市金昊鑫商贸有限公司与云海腾公司在2014年-2016年签订的四份钢结构工程加工承揽合同，其内容是双方的真实意思表示。平顶山市金昊鑫商贸有限公司出具情况说明，其公司与云海腾公司签订的所有的《钢结构工程加工承揽合同》均是由高庆德本人挂靠在其公司签订，所有的权利义务由高庆德本人承担，其公司不向云海腾集团有限公司主张任何权利，且高庆德系实际施工人，其有权要求云海腾公司支付钢架工程施工款。四份钢结构工程加工承揽合同约定合同总价款为610万，云海腾公司提交高庆德的工作人员秦某2013年9月17号签字的金额为50万元的借据，高庆德不申请对秦某的笔迹进行鉴定，也没有申请秦某到庭作证，且秦某系高庆德雇佣人员，其曾以工作人员的身份领取工程款，故对云海腾公司提交的该借据，一审法院予以认可，高庆德收到的工程款应为590万元，高庆德要求云海腾公司支付剩余工程款47.5万元的诉讼请求，一审法院支持其合理部分，即云海腾公司应再支付高庆德工程款20万元。高庆德未提供工程完成验收合格的证据，故高庆德要求云海腾公司支付违约金的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。云海腾公司已对涉案工程进行使用，其以高庆德所建工程未验收及不合格拒付工程款的辩驳意见，事实根据和法律依据不足，一审法院不予采纳。关于云海腾公司要求高庆德提供发票问题，因一审法院已对云海腾公司的反诉按自动撤回起诉处理，本案不予处理。综上所述，高庆德的部分诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、云海腾公司于判决生效之日起十日内支付高庆德工程款20万元；二、驳回高庆德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由高庆德负担4200元，云海腾公司负担4300元。本院二审期间，上诉人高庆德围绕上诉请求依法提交了一组证据并申请证人秦某出庭作证，被上诉人云海腾公司申请证人田某出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.秦某出具借据的50万元应否认定为支付给高庆德的工程款；2.高庆德主张的违约金应否得到支持。对此，本院具体评析如下：关于秦某出具借据的50万元应否认定为支付给高庆德工程款的问题。其一，云海腾公司称该笔50万元系向高庆德支付的承兑汇票，高庆德主张其从未收到云海腾公司支付的该笔50万元承兑汇票。二审中，高庆德从中国光大银行郑州分行调取了该笔50万元承兑汇票背书、付款原始材料，从银行出具的相关材料来看，承兑汇票上确实并无高庆德签名背书。但是高庆德二审中自认其收到云海腾公司另外支付的100万元和106万元两张承兑汇票后，其购买东西时，又将上述两张承兑汇票转给别人，转让时其并未在两张承兑汇票上背书。由此可见，高庆德未在两张承兑汇票上背书即向他人转让了承兑汇票，也就是说实际上存在高庆德不背书即转让承兑汇票的情形，因此，不能以上述50万元承兑汇票上无高庆德背书即认定高庆德未收到过该承兑汇票。其二，高庆德上诉主张云海腾公司向其支付的工程款每一笔都有对应的转账凭证和收据。其认为秦某于2013年9与17日出具借据的50万元对应的是2013年9月11日云海腾公司转账支付给高庆德的20万元和2013年9月15日转账支付的30万元，两笔款项系同一笔，不能重复计算。经查，除上述2013年9月11日转账20万元和2013年9月15日转账30万元外，云海腾公司于2014年11月17日还向高庆德转账支付过一笔15万元和一笔5万元，高庆德对此并无异议，关于该两笔转账高庆德是否向云海腾公司出具手续，高庆德称：“当时我不在家，我让秦某给他（云海腾公司会计田某）出具的收据”，而证人秦某二审出庭作证时，明确称其印象中施工期间仅向云海腾公司出具过一个几万元的借据（收据），并非上述两笔款项。之后，庭审中高庆德又改称：“这两笔有转账记录，没有收条”，其该陈述与其上诉状中所称“被上诉人向上诉人支付的工程款中，每一笔均对应有相应的转账凭证及收据”的内容不相一致，高庆德的陈述明显前后不一、自相矛盾，无法让人信服。综上，秦某作为高庆德的工作人员，在工程中多次以高庆德的名义签字收取工程款，现云海腾公司持有秦某出具的借据证明其向高庆德支付工程款50万元，高庆德对秦某的签字未予否认，却不能提交充分有效的证据证明其并未收到该50万元，故一审判决以秦某签字确认的借据认定云海腾公司向高庆德支付工程款50万元并无不当。高庆德上诉主张该50万元不应认定为已付工程款的理由不成立，本院不予采信。关于高庆德主张的违约金诉求应否得到支持的问题。从查明事实来看，本案高庆德主张的工程款涉及2013年至2016年期间的五份施工合同，从合同约定内容来看，并非每份合同均约定了违约金条款，且存在违约金条款合同的当事人一份为平顶山市金昊鑫商贸有限公司，一份为高庆德，即高庆德个人无相应施工资质，其挂靠平顶山市金昊鑫商贸有限公司承包案涉工程，因此，上述施工合同均为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故高庆德主张云海腾公司按年利率24%支付违约金无事实依据，其诉求不应得到支持。综上所述，高庆德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12589元，由高庆德负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十二月二十八日书记员  贾亚航