湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终337号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）程晓记，男，1976年12月10日出生于襄阳市襄州区，汉族，初中文化，农民，住襄阳市襄州区。2019年6月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人何樊，湖北元领律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程有良，男，1966年3月10日出生于襄阳市襄州区，汉族，初中文化，农民，住襄阳市襄州区。2019年6月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人崔晓敏，湖北元领律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人程晓记、程有良犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月25日作出（2020）鄂0607刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人程晓记、程有良不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年1月28日，北京易某科技股份有限公司（以下简称易某公司）注册成立，该公司位于北京市北京经济技术开发区地盛南街甲1号4号楼5层506室，法定代表人为高某（另案处理）。易某公司在全国设立市运营管理中心、县运营服务中心和社区运营服务站三级管理机构。公司主要经营网购平台“易订商城”。经营模式为投资人注册会员后，采取“订单式消费”形成投资，分为两种形式，一是“新业态”会员形式，以投资5000元为一单，可获商城消费积分5000分，用于购买“易订商城”的商品，并获得1万元等值货物放在商城寄卖，商城每周以“寄售回款”形式向会员返利，会员可以连本带息回款8000元；二是“本地电商”会员形式，以投资1000元为一单，可获商城消费积分1000分，用于购买“易订商城”的商品，并获得2000元等值货物放在商城寄卖，商城每周以“寄售回款”形式向会员返利，会员可以连本带息回款1200元。2015年9月，被告人程晓记加入易某公司成为会员，采取口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传易某公司产品，拉拢、发展会员，吸收社会资金。后程晓记逐渐升级成为易某公司二级代理和一级代理，并在襄阳市襄州区张湾街道办事处西湾社区租赁房经营易某专营体验店，利用店面对外宣传及通过手机微信等方式向社会不特定人公开宣传。截至2018年9月19日，程晓记直接或间接向赵某1、王某4等663余名社会不特定对象，吸收公众存款共计人民币3437.2246万元,提现金额2136.0192万元，提货成本585.0431万元，实际损失975.0334万元。2016年秋，被告人程有良在其胞弟程晓记的拉拢下加入易某公司，被该公司授权为推广师，并在襄阳市襄州区自家房屋经营易某专营体验店，利用店面对外宣传及通过手机微信等方式向社会不特定人公开宣传。截至2018年9月19日，程有良直接或间接向乔某1、刘某1等158余名社会不特定对象，吸收公众存款共计人民币1072.5万元，提现金额467.8331万元，提货成本244.2662万元，实际损失426.5264万元。2019年6月29日，被告人程晓记、程有良接办案民警电话通知主动到案，如实供述了所犯罪行。另查明，2019年11月5日，襄阳市襄州区公安局查封了登记在程晓记、孙某1名下的以部分违法所得购买的位于襄阳市樊城区房屋;查封了登记在程有良名下的以部分违法所得购买的位于襄阳市樊城区邓城大道中豪襄阳国际商贸城E区41幢5层5室房屋。原审判决认定上述事实，被告人程晓记、程有良在开庭审理中亦无异议，且有办案民警调取的北京易某科技有限公司变更改制登记申请表、内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表、《新华社媒体》合作协议、企业推荐合作确认书、复转军人“创业创新惠民工程”新闻发布会、易某科技股份股权认购意见、《通权兑现实施细则》的通知、数据服务合作协议、保密协议、北京易某公司与第三方支付平台签订的合同等书证，证人高某、马某1、韦某1、孙某1、乔某1、王某1、刘某1、陈某1、苏某、程某1、黄某1、程某2、梁某1、赵某1、李某1、程某3、张某1、杨某1、崔某1、李某2、王某2、曹某、王某3、余某1、余某2、刘某2、刘某3、王某4、代某、伍某、翟某、刘某4、贾某、刘某5、崔某2、王某5、秦某1、刘某6、程某4、吕某1、陈某2、刘某7、赵某2、刘某8、蔡某、王某6、李某3、王某7、孙某2、辛某、程某5、郭某1、王某8、王某9、郭某2、肖某、刘某9、张某2、黄某2、刘某1乔某2、张某3、孟某1、马某2、程某6、吕某2、杨某2、李某4、程某7、张某4、程某8、张某5、黄某3、杨某3、秦某2、云某、王某10、王某11、乔某3、王某12、郭某3、杨某4、鄢某、许某、张某6、方某、张某7、孟某2、张某8、陈某3、梁某2、朱某、赵某3、王某13等人证言，办案民警调取的襄阳市襄州区嘿嘿二哥超市、襄阳市襄州区良菊恒超市工商注册资料、扣押清单、协助查封通知书、程晓记、孙某1、程有良、刘改菊银行卡交易明细清单、会员信息记录本、易某电商师资格证、微信聊天截图，襄阳华仁会计师事务所注册会计师冉某、李某5出具的程晓记、程有良涉嫌非法吸收公众存款案涉案资金情况的专项审计报告、程晓记、程有良会员剔除直系亲属投资易某计算表、情况说明，西湾社区还建商铺租赁合同、门面租赁合同、北京易某科技股份有限公司认证证书、易某天易原始股权认购承诺书及办案民警出具的程晓记、程有良到案经过、情况说明等证据证实。原审法院据此判决：一、被告人程晓记犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人程有良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人程晓记违法所得241.5012万元、程有良违法所得110.9827万元继续追缴，上缴国库；四、责令被告人程晓记退赔集资参与人人民币975.0334万元、程有良退赔集资参与人人民币426.5264万元。上诉人程晓记提出以下上诉理由：原审判决追缴违法所得241万余元错误，其本人没有提现，没有违法所得；非法集资的款项全部转入北京易某公司指定账户，应由北京易某公司退赔，原审判决责令被告人程晓记退赔集资参与人人民币975万余元错误。其指定辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。上诉人程有良提出以下上诉理由：原审判决追缴违法所得110万余元错误，其本人没有提现，没有违法所得；非法集资的款项全部转入北京易某公司指定账户，应由北京易某公司退赔，原审判决责令被告人程有良退赔集资参与人人民币426万余元错误。其指定辩护人提出程有良具有以下从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对其减轻处罚：1.程有良主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；2.在非法吸收公众存款的犯罪中，程有良起次要和辅助作用，系从犯，其主观恶性小，系初犯，依法可以对其从轻、减轻处罚；3.程有良在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，并签字具结，可以减轻处罚。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审举证、质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人程晓记、程有良违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。程晓记、程有良在北京易某科技有限公司非法吸收公众存款案中分别系一级代理、推广师，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚;程晓记、程有良接办案民警电话通知主动到案，如实供述了所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。程晓记、程有良虽然与公诉机关签署了认罪认罚具结书，但未退赔损失、也未主动缴纳罚金，不适用认罪认罚从宽制度。关于上诉人程晓记、程有良及各自辩护人提出原审判决追缴违法所得错误，其本人没有提现，没有违法所得；非法集资的款项全部转入北京易某公司指定账户，应由北京易某公司退赔，原审判决责令程晓记、程有良退赔集资参与人损失错误的上诉理由和辩护意见。经查，程晓记非法吸收公众存款造成实际损失975.0334万元及程有良非法吸收公众存款造成实际损失426.5264万元的事实已经在案证据证实，二上诉人亦供认不讳，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。该节上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。但原审判决除判处责令程晓记、程有良退赔集资参与人的损失外，还判处继续追缴程晓记、程有良的违法所得，上缴国库不当，本院予以纠正。关于上诉人程有良的指定辩护人提出程有良有多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求对其减轻处罚的辩护意见。经查，原审判决充分考量了程有良具有自首、从犯等法定从轻、减轻处罚情节，对其减轻处罚，本院不再重复考量。对程有良的指定辩护人的此节辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但判处继续追缴程晓记、程有良的违法所得，上缴国库不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607刑初159号刑事判决第一项、第二项、第四项，即“一、被告人程晓记犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人程有良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元；四、责令被告人程晓记退赔集资参与人人民币975.0334万元、程有良退赔集资参与人人民币426.5264万元(查封程晓记、程有良在案的财产依法处置后发还集资参与人，执行时计入已退赔数额)。”二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607刑初159号刑事判决第三项，即“三、被告人程晓记违法所得241.5012万元、程有良违法所得110.9827万元继续追缴，上缴国库。”本判决为终审判决。审判长  王正道审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二〇年十二月十四日书记员  江心如