辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终615号上诉人（原审原告）张秀兰，女，1954年12月13日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人李秀明，辽宁善允律师事务所律师。委托诉讼代理人林晓晨，辽宁善允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市自然资源局，住所地大连市中山区人民路**。法定代表人刘东立，局长。委托诉讼代理人辛冬娜，大连市不动产登记中心职员。委托诉讼代理人孟猛，大连市不动产登记中心职员。原审第三人渤海银行股份有限公司大连分行，，住所地大连市中山区延安路**负责人宋晓沛，行长。委托诉讼代理人方艳梅，辽宁世勋律师事务所律师。委托诉讼代理人王宁，辽宁世勋律师事务所律师。原审第三人荆翠娟，女，1976年7月31日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人张秀兰与被上诉人大连市自然资源局、第三人渤海银行股份有限公司大连分行（以下简称渤海银行）、荆翠娟撤销不动产行政登记一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初153号行政判决查明事实：2013年9月27日，荆翠娟与大连一方地产有限公司订立商品房买卖合同，约定荆翠娟向大连一方地产有限公司购买大连市中山区安乐街29号24层11号房屋（以下简称11号房屋），房屋总价款为2654185元，荆翠娟于当日交付首付款804185元，余款185万元以按揭贷款的方式支付。荆翠娟于前述商品房买卖合同订立当日向大连一方地产有限公司交付购房首付款804185元。2014年7月2日，荆翠娟与渤海银行订立个人一手房按揭抵押借款合同，约定荆翠娟向渤海银行借款185万元用于支付11号房屋的购房款，借款期限为2014年7月2日至2044年7月2日，以11号房屋作为借款担保的抵押物。2014年7月8日，11号房屋设立了抵押权预告登记，抵押权预告登记的权利人为渤海银行，被担保主债权的数额为185万元，债务履行期限为2014年7月2日至2044年7月2日。渤海银行于同日取得抵押权预告登记证书。2018年10月8日，大连市中山区人民法院向被告送达（2018）辽0202民初字第6337号协助执行通知书及（2018）辽0202民初6337号民事裁定书，其中要求被告协助查封11号房屋，查封期限为2018年10月8日至2021年10月7日。被告于同日向大连市中山区人民法院作出回执单，其中载明：11号房屋于2014年7月8日设立抵押权预告登记，抵押权预告登记的权利人渤海银行，被担保主债权为185万元，债务履行期限为2014年7月2日至2044年7月2日。另查，2019年10月9日，被告收到大连市房地产登记申请书、荆翠娟的身份证、渤海银行的营业执照、渤海银行及大连一方地产有限公司的法定代表人证明书、三方授权委托书、受托人身份证明、大房预中私有字第××号预告登记证、大房预中私有字第××号抵押权预告登记证、税收完税证明等材料，内容为要求被告办理11号房屋的所有权登记以及抵押权预告登记转抵押权首次登记。前述大连市房地产登记申请书中“申请权利人（抵押人）”一栏签有手写字体“荆翠娟”字样，“申请义务人”一栏加盖有大连一方地产有限公司的公章，“抵押权人”一栏加盖有渤海银行的公章。前述三方授权委托书载明：“现授权委托商小囡……代为办理房地产转移登记和他项权利登记的事宜，代表三方接收询问，所签署的相关文件，三方均予以认（可）”。该三方授权委托书“抵押权人盖章”一栏由渤海银行加盖公章，“申请义务人盖章”一栏由大连一方地产有限公司加盖公章，“申请权利人（抵押人）”一栏签有手写字体“荆翠娟”字样。被告于收到前述材料的当日对受托人商小囡进行询问并制作房地产登记询问记录，对所收到的材料进行审查及受理。2019年10月10日，被告作出201900269570号不动产权证，确认荆翠娟为11号房屋的所有权人，同时办理了该房屋项下渤海银行作为抵押权人的抵押权预告登记转抵押权首次登记手续。再查，2019年8月9日，大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202执1179号执行裁定，裁定拍卖11号房屋。2019年8月16日，该院委托辽宁法拍网络科技有限公司拍卖11号房屋。根据拍卖公告的记载，该次司法拍卖的案号为（2019）辽0202执1179号，被执行人为荆翠娟，“权利限制情况”一栏注明“已查封，抵押权利限制”。2019年9月18日，原告以238.5万元的价格竞得11号房屋。2019年10月29日，大连市中山区人民法院向被告送达（2019）辽0202执1179号协助执行通知书及（2019）辽0202执1179号执行裁定书，要求被告协助解除对11号房屋的查封，并将11号房屋“过户至买受人张秀兰名下”。因无法办理11号房屋的所有权变更登记，原告提起本案诉讼。原审法院认为：一、被告具有对不动产进行抵押权登记的行政职权。《不动产登记暂行条例》第七条第一款规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。据此，被告作为11号房屋所在地的县级以上人民政府不动产登记机构，具有对11号房屋进行抵押权登记的行政职权。二、被告对11号房屋进行抵押权首次登记的行政行为合法。根据《不动产登记暂行条例》第十六条第一款的规定，申请人申请不动产登记应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。根据《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第1.10.1条第一款第2项的规定，申请人可以一并申请预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记，申请人一并申请的，不动产登记机构应当一并受理，就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页。根据《不动产登记操作规范（试行）》的相关规定：抵押权首次登记应当由抵押人和抵押权人共同申请（14.1.4）；申请抵押权首次登记，提交的材料包括：不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权属证书、主债权合同、抵押合同（14.1.5）。经该院审查，本案中，被告于2019年10月9日收悉大连市房地产登记申请书、荆翠娟的身份证、渤海银行的营业执照、渤海银行及大连一方地产有限公司的法定代表人证明书、三方授权委托书、受托人身份证明、大房预中私有字第××号预告登记证、大房预中私有字第××号抵押权预告登记证、税收完税证明等材料，并受理11号房屋的所有权登记申请以及抵押权预告登记转抵押权首次登记申请的行为符合《不动产登记暂行条例》第十六条第一款及《不动产登记操作规范（试行）》的上述规定。《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条对不动产登记机构抵押权首次登记的审核要点规定如下：抵押财产是否已经办理不动产登记；抵押财产是否属于法律、行政法规禁止抵押的不动产；抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产是否明确；申请人与不动产权证书记载的主体是否一致；有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；办理抵押预告登记转抵押权首次登记的，抵押权人与抵押预告登记权利人是否一致；登记申请是否违反法律、行政法规的规定。经本院审查，被告在办理11号房屋抵押预告登记转抵押权首次登记过程中，11号房屋已于当日办理了不动产登记，且该房屋不属于法律、行政法规禁止抵押的不动产，抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产均明确，申请人与不动产权证书记载的主体以及抵押权人与抵押预告登记权利人均一致，且登记不违反法律、行政法规的规定。同时，由于大连市中山区人民法院于2018年10月8日以（2018）辽0202民初字第6337号协助执行通知书及（2018）辽0202民初6337号民事裁定书要求被告协助查封11号房屋时，该房屋尚未办理房屋所有权登记，因此该次查封登记属于11号房屋抵押预告登记后的预查封登记。据此，被告于2019年10月9日办理11房屋抵押权预告登记转抵押权首次登记的行为符合《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条关于在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记的规定。有鉴于此，该院认定被告作出被诉具体行政行为的事实清楚，证据充分，适用法律正确。被告在作出本案被诉具体行政行为的过程中，履行了受理、调查询问、取证、登记等行政程序，该程序符合法律规定。综上，被告对11号房屋进行的抵押权首次登记合法。三、该院对原告关于第三人荆翠娟从未到被告处办理过抵押权首次登记的诉辩意见不予采纳。原告称该项抗辩意见源于荆翠娟在答辩状中的陈述，因荆翠娟未出庭参加本案诉讼，且原告未能提交有效证据证明荆翠娟从未到被告处办理过抵押权首次登记，故该院对原告的该项诉辩意见不予采信。四、该院对原告关于渤海银行未于11号房屋能够办理房屋产权登记证书之日起三个月内将抵押权预告登记转为抵押权正式登记、故其抵押权预告登记已于2015年失效的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律条款仅规定能够进行不动产登记在三个月内未申请登记的，但并未规定未申请登记的主体以及能够进行不动产登记时间的起算点。对此该院经审查认为，能够申请登记而未申请的主体应当为预告登记权利人，而非预告登记义务人；能够申请办理抵押登记的时间点应当为预告登记义务人领取房屋产权证后，即只有预告登记义务人领取房屋产权证后三个月内未申请的，才能适用《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定。上述认定主要是基于以下理由：预告登记是以限制不动产现时权利人行使物权权利的方式，来保证预告登记权利人的将来物权。对预告登记作出消灭的规定，可以促使预告登记权利人及时行使权利，完成不动产物权登记，确定物的权属。对预告登记权利人而言，基于预告登记并不能当然享有该不动产的物权，只有在办理完正式登记后才能行使。因此，预告登记实质是以限制不动产现时权利人行使物权权利的方式，以保证预告登记权利人的物权请求权。因此，当不动产物权登记条件已经具备时，若预告登记权利人怠于行使权利不予办理正式登记，则必将造成不动产现时权利人权利长期受限，预告登记的不动产亦将置于权利人权利待定状态，进而使得能够交易的不动产无法变动。概言之，对预告登记作出消灭的规定，可以让预告登记权利人及时行使权利，完成不动产物权登记，确定物的权属。其次，结合《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”及预告登记失效制度设定的目的，结合权利义务对等的原则，可以确认“能够申请未申请登记”而导致预告登记失效的主体应当为预告登记权利人。理由是如果系预告登记义务人不履行合同义务，故意违反约定不配合预告登记权利人申请正式登记，却造成权利人的权利灭失，则让预告登记制度的功能产生动摇，使得预告登记权利人的权利不由自己掌控，反受预告登记义务的行为所限，如任其发展，甚至于以可申请不动产登记在三个月内不申请为由而确认预告登记失效，则对没有任何过错的预告登记权利人而言，预告登记毫无保障其债权的作用。第三，公平及诚实守信原则为民法的基本原则，不能让违约者受益、使守约者受损应当贯穿于每个民事案件中。在适用《中华人民共和国物权法》第二十条第二款时，若将预告登记义务人不申请办证的行为后果，让预告登记权利人来承担，显然于上述原则相悖。第四，因办理抵押权首次登记需提供房屋所有权证书，因此在未办理房屋产权证书之前，并不能申请办理抵押权登记，因此起算“自能够进行不动产登记之日起三个月内”的时间点条件未成就。结合本案，由于未取得房屋所有权证书的房产不能办理抵押权登记，因此在荆翠娟未取得11号房屋的产权证书之前，作为抵押权预告登记权利人的渤海银行并不符合办理抵押权首次登记的条件，即在荆翠娟未取得11号房屋产权证书的前提下，不能起算渤海银行申请办理抵押权首次登记的时间。因荆翠娟取得11号房屋所有权证书的时间为2019年10月10日，故渤海银行同时向被告申请办理11号房屋抵押权预告登记转抵押权首次登记未超出《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的“自能够进行不动产登记之日起三个月”期限。据此，该院对原告关于渤海银行的抵押权预告登记失效的诉辩意见不予采纳。五、该院对被告及第三人渤海银行关于被诉具体行政行为并未侵害原告的合法权益及原告主体不适格的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告作为11号房屋的竞得人，与本案被诉具体行政行为有利害关系，因此其具有提起本案诉讼的原告主体资格。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。有鉴于此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张秀兰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张秀兰负担。张秀兰上诉请求：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初153号行政判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律不当。被上诉人对案涉房屋的抵押登记行为错误，1.被上诉人在上诉人所有的房屋进行与上诉人无关的所有权及抵押权登记系属行政行为错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、卖财产的规定》第二十九条第二款，不动产拍卖成交后该不动产的所有权自拍卖成交时起转移。上诉人于2019年9月18日通过司法拍卖程序竞拍案涉房屋，9月19日缴纳全部房款并最终拍卖成交，该次拍卖也未因任何原因被撤销，案涉房屋所有权依法应在2019年9月18日即转移至上诉人名下。故被上诉人在2019年10月10日将已经为上诉人所有的房屋办理至第三人荆翠娟名下并同时办理了以第三人渤海银行为抵押权人的抵押登记，显然系行政行为错误，严重侵害了上诉人对案涉房屋的所有权。2.案涉房屋的预告登记已经失效，被上诉人以预告登记转为正式登记的业务子类型对已经被人民法院查封的房屋办理所有权及抵押权登记的行为没有法律依据。首先，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条款属于法律效力性规定，且没有规定任何例外情形。在没有其他法律特殊规定的情况下，人民法院应当严格适用该条规定，不宜做扩大解释及推理解释。根据上诉人一审中提交的证据四，案涉房屋所属楼盘自2014年起即可以办理正登记式的所有权登记，而本案中，暂不论第三人荆翠娟是否真实前往不动产登记中心办理了案涉房屋的产权登记，仅从证据角度显示被上诉人于2019年10月10日为第三人荆翠娟办理所有权登记时，荆翠娟对案涉房屋的所有权预告登记早已失效，在此情况下被上诉人仍为其办理预告登记转为正式登记显然没有任何法律依据。而第三人渤海银行于2014年7月8日办理的抵押权预告登记，同样因荆翠娟对案涉房屋所有权预告登记的失效而失效。大连市中山区人民法院在上述抵押权预告登记已经失效的情况下于2018年10月8日对案涉房屋所做的查封登记显然不属于办理在后的预查封登记。一审判决认为被上诉人为案涉房屋办理抵押登记符合《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条关于在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记的规定，显然系在错误理解物权法规定的基础上又错误地适用了该《不动产登记操作规范（试行）》的规定。其次，一审判决关于第三人渤海银行作为抵押权预告登记的权利人，对于“能够申请未申请登记”并不存在过错，其不应受抵押权预告登记的义务人，即荆翠娟行为所限的认定属于认定事实不清。第三人荆翠娟及渤海银行对案涉房屋的预告登记虽已经失效，大连市中山区人民法院2019年5月作出的（2019）辽0202民初2022号民事调解书第四项中已经认定荆翠娟负有协助渤海银行办理抵押登记之义务。正是因为前述原因，该调解书所设置的荆翠娟的义务系新设一个抵押权，而非配合渤海银行从预抵押转为抵押登记。该调解书作出后，第三人渤海银行有充分的时间申请执行，通过执行程序完成对案涉房屋的抵押权登记。渤海银行作为专业的银行类金融机构理应时时关注贷款合同项下的抵押物状况，在抵押物符合办理产权登记的情况下，应积极敦促抵押人完成抵押登记，进而使抵押权合法化。但本案中渤海银行不仅放任了其抵押权预告登记的失效，更在预告登记已经失效，拍卖裁定已经下发的情况下，伪造抵押人的签字匆忙地代替荆翠娟缴纳房产契税、办理产权登记并进而完成抵押权登记，其行为根本不能瞒天过海。而一审判决在第三人渤海银行存在种种上述行为的情况下仍在“本院认为”部分将其表述为没有过错，显是不能成立的。基于以上，被上诉人在案涉房屋所有权预告登记及抵押权预告登记均已失效，且房屋上有大连市中山区人民法院查封的情况下，径行为案涉房屋办理所有权及抵押权登记，属于行政登记行为错误，存在严重违法之处。3.渤海银行对案涉房屋并不享有抵押权。首先，如上所述，案涉房屋的所有权预告登记及抵押权预告登记均已失效，且第三人渤海银行并不因抵押权的预告登记而直接对案涉房屋享有抵押权。其次，根据大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初2022号民事调解书第四项及第五项，第三人荆翠娟只是负有协助渤海银行办理抵押登记手续之义务，渤海银行也只有在抵押登记手续完成后才对案涉房屋享有优先受偿权。可见，渤海银行对案涉房屋的抵押权并未经生效法律文书确认，从而也未直接获得对案涉房屋拍卖所得价款的优先受偿权。基于以上，在案涉房屋所有权已经转移至上诉人名下后，第三人渤海银行更无权对上诉人所有的房屋直接享有抵押权，被上诉人的抵押登记行为显然错误。二、被上诉人的登记行为违反了法定的查验职责，一审法院对与案件有重要影响的事实未予查清。首先，根据《中华人民共和国物权法》第十二条第一款第一项，被上诉人作为不动产登记机构应当履行“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”的职责。同时，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条第一项及第二项，被上诉人应当对“申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致”及“权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致”进行查验。本案中，被上诉人一审提供的案涉房屋登记档案中，肉眼可辨第三人荆翠娟在办理所有权及抵押权登记申请过程中由代理人商小囡提交的授权委托书中“荆翠娟”的签名与被上诉人处已有备案的《商品房买卖合同》及《个人一手房按揭抵押借款合同》中“荆翠娟”的签名明显不同，被上诉人对此并未进行进一步审查，即办理了所有权及抵押权登记，显然未尽到审慎的形式审查义务。同时，如上所述，案涉不动产的所有权及抵押权预告登记均已失效，被上诉人仍然以“带抵押权预告登记的商品房预告登记转为正式登记”的业务子类型为案涉房屋办理登记，从而规避了已经存在的司法查封登记，显然对登记原因文件及申请登记的内容没有进行审慎的审查。其次，一审法院在荆翠娟在不动产登记过程中前后两次所提交材料中的签字明显不同，且其本人提交的答辩状中也陈述了没有到被上诉人处办理过抵押登记的情况下，仅以荆翠娟没有到庭参加诉讼为由即对该节重要事实不予查明，致使一审判决认定事实严重不清。第三，案涉房屋的产权登记在第三人荆翠娟不在场的情况下完成，本案的证据中未见由公证处公证的授权委托书存在，上诉人不了解被上诉人在此种情况下如何将案涉房屋登记在荆翠娟名下，此节为本案的焦点问题之一，一审法院没有查清。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，被上诉人对案涉房屋进行所有权及抵押权登记的行政行为明显错误，严重损害上诉人的所有权，恳请贵院撤销一审判决，并支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人大连市自然资源局答辩，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。一、被上诉人的行政行为并未侵害上诉人的权益，第三人渤海银行对案涉房屋抵押登记形成于2014年，而相关法院查封发生在2018年，查封回执中已经书面明确告知案涉房屋上存在第三人渤海银行的抵押登记，而上诉人通过拍卖取得房屋的时间是2019年，可见抵押登记行为先，上诉人明知该房屋存在抵押，仍愿意购买，所以不存在侵害原告权益的情况。二、预告抵押登记并未失效，一审法院在判决已经进行了综合论述，主要观点认为只有案涉房屋先行取得了所有权证才具备抵押预告登记转为抵押权正式登记的条件，本案中案涉房屋取得房屋所有权证后当日即办理了抵押预告登记转正式登记，因此不存在上诉人陈述的超过三个月而失效的问题。三、我局对当事人提交的材料，除了权属证书及我局发出的不动产权证之外，对其他资料均是形式审查，只要形式合法，材料齐备，均满足登记条件。授权委托书形成的时间和原因是在本案第三人荆翠娟和本案第三人渤海银行抵押贷款时即已形成，所以不存在荆翠娟只认可办理抵押登记的行为，而不认可办理转移登记的行为，因为都是依据同一授权委托书。原审第三人渤海银行述称，一、2019年9月18日上诉人并未取得案涉房屋所有权。1、2019年9月18日是成交确认书的拟稿时间，该成交确认书上载明标的物最终成交以大连市中山区人民法院出具的拍卖成交裁定为准，因此不能以成交确认书认定拍卖成交的时间。2、大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202执1179号执行裁定书，即拍卖成交裁定，该成交裁定载明本裁定送达后立即生效。3、2019年10月29日，大连市中山区人民法院向被上诉人送达的执行裁定书明确记载，解除对被执行人荆翠娟所有的案涉房屋，将被执行人荆翠娟所有的案涉房屋过户给买受人张秀兰，从裁定书看2019年10月29日，房屋所有人还是荆翠娟，而上诉人仅是买受人。二、上诉人认为渤海银行的抵押权预告登记已失效错误。认定抵押权预告登记是否失效应该根据《不动产暂行条例》第78条第二款予以认定，该款规定预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请抵押预告登记转为首次登记，因此抵押权预告登记转为首次等次的时间应始于房屋所有权办理了登记，而非上诉人所述的房屋能够进行不动产登记之日。案涉房于2019年10月10日办理了所有权登记，因此，上诉人提出的渤海银行抵押权预告登记因未行使权利而失效的观点不能成立。三、上诉人认为荆翠娟签字不是其本人书写缺乏事实依据，根据民事诉讼“谁主张谁，举证原则”，当事人应当提供证据证明自己的主张，原审中，无论是第三人荆翠娟还是上诉人均未提供任何证据证明其主张。因此，一审法院对上诉人的该项主张不予采信符合程序法规定。上诉人提起本案诉讼，有违诚信，根据案涉房屋的司法拍卖公告，该公告中对案涉房屋有明确记载抵押权限制，上诉人在竞拍案涉房屋时明知其参加竞拍的房屋设有抵押权，从这一角度讲，即便上诉人办理了房屋产权过户，渤海银行仍享有合法的抵押权。原审第三人荆翠娟述称，一审我们未参加庭审，但是已提供书面意见。当时办理抵押权时应该我本人去，但是我没有去房交所，一审法院向我送达证据时，我发现在房交所的手续上有我本人签字，但是上面签字不是我签字。本院经审理查明事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，二审诉讼过程中，原审第三人荆翠娟到庭陈述说明，被上诉人作出被诉行政行为之时，原审第三荆翠娟人并未在现场，被上诉人对此予以承认。上述事实有当事人庭审笔录等在案为凭，可以采信。本院认为，本案二审当事人争议的焦点在于被上诉人作出被诉行政行为证据是否确凿、适用法律是否正确、程序是否合法；原审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确。一、事实部分。1、关于被上诉人办理抵押预告登记转抵押登记时原审第三人是否在现场的事实认定。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第四十条规定，“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”第一百七十九条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”由此，设立抵押权显然系一种对物权在法律上的处分行为。《不动产登记暂行条例》第十二条第三款规定，自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第3.2条，查验申请材料形式：“处分不动产，委托代理人代为申请登记，其授权委托书未经公证的，不动产登记机构工作人员应当按照下列要求进行见证：……（3）由委托人在授权委托书上签字；（4）不动产登记机构工作人员在授权委托书上签字见证。具备技术条件的不动产登记机构应当留存鉴证过程的照片。”被上诉人为原审第三人荆翠娟名下房屋办理抵押权登记，应当遵守《不动产登记暂行条例实施细则》第十二条第三款以及《不动产登记操作规范（试行）》第3.2条之规定，由荆翠娟本人到场办理或由持有公证、见证授权委托书的代理人到场办理；同时，根据《不动产登记操作规范（试行）》第2条关于“到场申请”的规定，被上诉人应当留存当事人或其代理人到场申请的照片。二审诉讼过程中，原审第三人荆翠娟到庭陈述说明，被上诉人作出被诉行政行为之时，原审第三荆翠娟人并未在现场，被上诉人对此予以承认。据此可以确认：被上诉人就原审第三人荆翠娟名下房产办理抵押预告登记转抵押登记时，原审第三人荆翠娟未到现场。被上诉人作出被诉行政行为时，原审第三人荆翠娟未到现场，被上诉人亦不能提供证据证明“代理人”持有公证的授权委托书及经过被上诉人见证的授权委托书办理案涉房屋抵押预告登记转抵押登记手续。被上诉人2019年10月10日为原审依据不充分。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。据此规定，被诉行政机关应当为其行政行为的合法性承担举证责任。本案一审审理期间，上诉人主张原审第三人荆翠娟从未到过被上诉人处办理过抵押权首次登记手续，原审法院对其主张不予采纳，并认为“因荆翠娟未出庭参加本案诉讼，且原告未能提交有效证据证明荆翠娟从未到被告处办理过抵押权首次登记，故对原告的该项诉辩意见不予采纳。”原审法院的上述事实认定系行政诉讼举证责任分配不当，按照《不动产登记暂行条例》及《不动产登记操作规范（试行）》的相关规定，被上诉人应当就自然人处分不动产，自然人现场办理或委托代理人申请登记的事实负有举证责任以证明其行政行为的合法性，原审判决以“谁主张，谁举证”的举证分配导致事实认定错误。2、关于被上诉人办理抵押预告登记转抵押登记时抵押预告登记是否已经失效的事实认定。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律条款虽未明确“未申请登记”的主体，但显而易见，未申请登记主体，或者换句话说有权申请登记的主体均应为预告登记权利人，因为，如果未申请登记或者有权申请登记赋权予预告登记义务人即现实权利人，则在实务中会产生预告登记义务人为本方利益人为的超过三个月不申请登记，致使预告登记失效的情形。此情形的法律后果是：（1）、同本条第一款规定相矛盾。本条第一款规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”一旦预告登记失效，就不产生对预告登记义务人处分财产的阻却效力，本条第一款有关预告登记权利人具有阻却不动产处分权利的制度设计就会形同虚设；（2）、同预告登记制度立法本意相悖。预告登记义务人怠于履行法定义务，能够申请而不申请正式登记，使得预告登记权利人的权利不由自己掌控，反受预告登记义务的行为所限，一旦预告登记失效造成权利人的权利灭失，对没有过错的预告登记权利人而言，预告登记毫无保障其债权的作用，预告登记制度也无存在的必要。虽然《中华人民共和国物权法》第二十条第二款没有规定“能够进行不动产登记之日”的起始点，但相关部门规章为这一法律争议提供了司法遵循，《不动产暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”第七十八条规定：“申请预购商品房抵押登记，应当提供下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）预购商品房预告登记材料；”（三）其他必要材料。预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押首次登记。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《不动产暂行条例实施细则》于2019年7月24日自然资源部令第5号公布，属部门规章。故此，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的“能够进行不动产登记之日”的起始日应为预告登记权利人知道或应当知道预告登记义务人已实际办理房屋所有权登记之日。结合本案，无论抵押预告登记转抵押登记的效力如何，抵押预告登记权利人“能够进行不动产登记之日”的起始日应为知道或应当知道原审第三人荆翠娟办理房屋所有权登记之日，本案中，原审第三人荆翠娟的房屋所有权登记和抵押预告登记转抵押登记为同一日办理，不存在预告登记失效的法律情形；况且，以原告之诉讼主张，原告不认可在原审第三人荆翠娟不在场情况下的不动产首次登记的效力，则在预告登记失效的前提条件即首次不动产登记不存在的情况下，预告登记失效更无从谈及。同理，上诉人有关大连市中山区人民法院2019年5月23日作出的（2019）辽0202民初2022号民事调解书第四项中已经认定荆翠娟负有协助渤海银行办理抵押登记之义务，日后，原审第三人渤海银行“自能够进行不动产登记之日起三个月”内未申请登记，抵押预告登记失效的上诉理由，因该调解书并未确定原审第三人荆翠娟履行不动产所有权登记义务，在未办理案涉抵押预告登记房屋所有权登记的情况下，不存在预告登记失效起始点计算问题。综上，上诉人有关应以案涉房屋具备办理房屋所有权条件为“能够进行不动产登记之日”计算抵押预告登记生效日期的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳；被上诉人、原审第三人渤海银行此节抗辩理由于法有据，本院予以支持；原审法院此节事实认定正确。二、法律适用。被上诉人主张其作出被诉行政行为具有法律依据，符合《不动产暂行条例》第十六条及《不动产登记操作规范（试行）》第1.10.1条、第14.1.4条、第14.1.6条的相关规定。《不动产暂行条例》第十六条规定：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责；……”，由此规定，不动产登记部门不动产登记的审查原则为形式审查；《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第1.10.1条第一款第2项的规定，申请人可以一并申请预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记，申请人一并申请的，不动产登记机构应当一并受理，就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页。该条款规定的是不动产登记部门可以合并受理预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记；第14.1.4条规定抵押权首次登记应当由抵押人和抵押权人共同申请；第14.1.5规定申请抵押权首次登记，提交的材料包括：不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权属证书、主债权合同、抵押合同……第14.1.6条规定在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。上述规定的主要内容是赋予不动产登记部门对不动产登记的形式审查原则和程序性规定，但其中第14.1.4条规定抵押权首次登记应当由抵押人和抵押权人共同申请，该条规定为《不动产登记操作规范（试行）》制定依据即上位法《不动产登记暂行条例》第十二条第三款规定的“自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。”的具体操作措施。根据已查明事实，原审第三人荆翠娟在办理由抵押预告登记转抵押权首次登记过程中并未同抵押权人共同申请。可见，被上诉人办理案涉不动产抵押预告登记转抵押权首次登记并无事实根据，导致被上诉人被诉行政行为适用法律错误。同理，原审法院在认定事实错误的情况下，对被诉行政行为依据的规范性文件审查的合法性判断上错误，适用法律有误。三、被诉行政行为是否符合法定程序。《不动产登记操作规范（试行）》系依据《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》而制定，确定了不动产登记的申请、受理、审核、登薄及核发权证等程序。《不动产登记暂行条例》第十二条第三款、《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第3.2条均有处分不动产或抵押权首次登记需申请人本人到场办理或由持有公证、见证授权委托书的代理人到场办理的规定。但本案中，被上诉人受理程序过程中均缺少上述程序审查，且事实不符合不动产登记的相关规定，由于审查程序不合法，导致不动产登记的事实依据及程序违法。上诉人此节上诉理由于法有据，本院予以支持；被上诉人、原审第三人渤海银行此节抗辩理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持；被上诉人作出被诉行政行为依据事实错误，适用法律错误，程序违法，应予以撤销；原判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）、（二）、（三）项、第八十九条第一款（二项）的规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291行初153号行政判决；二、撤销被上诉人大连市自然资源局2019年10月10日作出的渤海银行作为抵押权人的抵押权预告登记转抵押权首次登记手续。一、二审案件受理费100元，由被上诉人大连市自然资源局承担。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年十二月二十二日书记员 张文秀附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权；（六）明显不当的。第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。