新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）新22民再27号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：惠宏伟，男，1971年11月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：谢海明，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴存土，男，1965年12月12日出生，汉族，住浙江省杭州市，现住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯训将，男，1969年7月26日出生，汉族，住河南省通许县。被申请人（一审被告、二审原审被告）：哈密康建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山西路52院。法定代表人：齐进江，该公司总经理。委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审原审被告）：任法春，男，1975年12月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。再审申请人惠宏伟因与被申请人吴存土、侯训将、哈密康建工程施工有限责任公司（以下简称康建公司）、任法春建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新22民终632号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年9月2日作出（2020）新民申1486号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年10月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案，再审申请人惠宏伟及其委托诉讼代理人谢海明、被申请人吴存土、康建公司委托诉讼代理人白筱红到庭参加诉讼。被申请人侯训将、任法春经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠宏伟申请再审称，请求依法查明案件客观事实，发回重审或依法改判。事实及理由，一、原审法院认定吴存土、侯训将为实际施工人，事实认定不清、证据不足。1.关于建筑材料购买部分，原审法院认定为“垫付”性质足以说明惠宏伟才是实际施工人。康建公司提供《建筑工程预算书》证实案涉工程人工费应该是721588.76元。砂石料、水泥、钢筋、瓷砖涂料等材料均是惠宏伟向证人陈鹏、郭金栋等人购买，只是将款项交给吴存土、侯训将而已。另，电费票据7张是惠宏伟直接给郑付刚支付了1万有收条为证。故吴存土、侯训将的材料票据不足以认定二人为实际施工人。原审法院对惠宏伟垫付人工和材料的性质认定错误，材料款支付的数额认定不清。2.在侯训将都认可惠宏伟是工资发放的主体的情况下，原审法院仅凭证人证言即认定惠宏伟包工包料将案涉工程转包给吴存土、侯训将，属于认定事实不清。一审中，法院调取了戚文科等人在伊吾县劳动监察大队投诉拖欠农民工工资案卷材料证实，工资发放主体是惠宏伟，未经惠宏伟同意，不可能对外支付相应款项。郑付刚、刘永泰、李文泽的证词前后不一，不能认定惠宏伟与吴存土、侯训将之间系转包关系。原审法院仅凭戚文科听说“惠宏伟1500元一平包工包料，将案涉工程转包给吴存土、侯训将”证据不足。二、实际施工人主要是指借用资质或者借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常说的挂靠关系中的挂靠人。从案涉工程各方面考量，惠宏伟系实际施工人身份。1.从案涉工程的招投标工作来看，惠宏伟支付了专家评审费、招标代理费、招标代理服务费，并以康建公司名义中标，属于挂靠资质的实际施工人。2.从案涉工程前期准备工作来看，施工场地的“三通一平”工作、施工许可证的办理均由惠宏伟独立完成。3.从合同履行期间付款上看，除了向吴存土、侯训将支付144万元之外，2015年9月惠宏伟还支付农民工保证金108000元；施工过程中，惠宏伟支付人工工资、材料费、运费合计538266元；惠宏伟支付税款126531.9元、工程检测费22000元。4.从合同的实际履行上看，图纸会审、工程量变化、验收中的初验、复验，以及沟通协调各方关系均由惠宏伟完成；2015年9月1日、2016年7月11日惠宏伟作为现场负责人在《监理工程师（质量）通知单》上签字，对工程质量负责；2017年11月15日惠宏伟作为施工单位代表在《现场测量记录》上签字，对工程测量面积负责；2018年5月3日惠宏伟作为施工单位负责人在《建设工程造价咨询审核定案书》上签字，对工程造价负责。5.从工程结算上看，康建公司与惠宏伟一直存在资金往来，康建公司从工程款中扣取管理费后直接支付。6.从保障工程质量上看，案涉工程验收后出现质量问题，惠宏伟再次组织人力进行维修，并承担了相关费用。7.原审结束后，惠宏伟取得一份《农业银行进账单》证实，2016年9月27日，康建公司向其转付119700元用于换砖、换门、石材补差价。三、原审判决金额认定错误，且对发包人欠付工程款1557202.33元的事实未予考虑有误。1.原审法院仅以利害关系人听说的“1500元一平米转包”认定单价错误。2.惠宏伟缴纳税款126531.9元，只认定69020元没有法律依据。3.惠宏伟为案涉工程已缴纳的农民工保证金108000元、工程检测费22000元未计算在工程款内事实错误。4.2019年9月18日，康建公司向伊吾县政府出具案涉工程《工程费用申请的报告》明确说明发包人哈密公路管理局伊吾分局至今尚欠尾款1557202.33元。法院未能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任错误。吴存土辩称，其没有参与案涉工程投资、施工及管理，本案与吴存土没有关系，申请退出本案诉讼。康建公司辩称，第一点，康建公司与吴存土和侯训将之间没有直接的关系。涉案的伊吾县城郊养护站工程是我公司从哈密公路管理局伊吾分局取得的，之后我们将工程交付给了任法春和惠宏伟进行施工。在具体施工过程中，惠宏伟和任法春是如何施工的我们不知道，我们按照合同，所取得的工程款扣除应缴的税费和服务费之后，全额支付给了任法春、惠宏伟。我们和吴存土、侯训将之间没有任何关系。第二点，因为该案经过了一审和二审，根据惠宏伟以及吴存土、侯训将向法庭提供的证据，我们认为本案中实际施工人应该是惠宏伟，吴存土和侯训将不是本案的实际施工人。按照最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释中对于实际施工人的概念，以及在施工过程中提供资金以及购买材料来看，我们认为在没有取得我们交付的相应的工程款之前，是惠宏伟垫资进行了相应工程的前期准备工作。在施工过程中所购买的材料，不管是从我们这取得了工程款后支付的，还是由他自行垫资支付的，主要材料款都是由惠宏伟支付的。而吴存土、侯训将、还有在另外一个案子中的戚文科，就是惠宏伟雇佣在工地进行劳务施工的被雇佣人员，他们之间是劳务合同关系。本案将吴存土和侯训将列为实际施工人不当。既然他们二人不是实际施工人，就无权突破合同相对性原则，让我们来作为本案的相关主体，承担相应的责任义务。而且从一、二审所提交的证据来看，确实这个工程涉案的人工劳务确实只有70万元左右，惠宏伟实际支付了144万元。我们认为，作为提供劳务的人员，应该按照相关的工程价中关于劳务的这一块，向惠宏伟主张权利，至于他们是否支付完毕，另当别论，不能将风险再转嫁到我们头上。基于以上两点，我们认为本案中吴存土，侯训将不是本案的实际施工人，无权突破合同相对原则，向我方主张权力。侯训将、任法春没有参加庭审也未提交书面答辩意见。本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外；（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”侯训将提出其是实际施工人、工程价款为1500元每平方米的主张，应当承担举证责任，在吴存土证实其持有合同却未向法院提交的情况下，现有证据不足以证实其主张。惠宏伟提交了其缴纳了涉案工程相关招标费用、农民工保证金、税款等单据，用以证实惠宏伟本人参与了工程管理、投入了资金和建材，完成了三通一平、工程施工中沟通衔接、工程款结算等工作。康建公司对于惠宏伟提交的上述票据均无异议。康建公司提出，因为惠宏伟从任法春处承包了案涉工程后，完成了在施工过程中组织人员，支付费用，代表康建公司完成工程交验，履行保修义务等行为，康建公司及任法春都认为惠宏伟是案涉工程实际施工人身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的情形的建设工程施工合同应当认定无效。第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”由此，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实践中，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，实际施工人必须“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”。下列主体不是实际施工人，如农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。根据原审中惠宏伟提供的证据及吴存土的陈述可以映证，惠宏伟抗辩侯训将在案涉工程中提供材料变现的情况属实。故侯训将组织人员进行施工的行为，应当认定为在案涉工程中从事劳务的行为，惠宏伟应当认定为本案案涉工程的实际施工人。因侯训将领取的工程款已经超出了审计报告中劳务费总额，侯训将未能厘清其收取的工程款中材料费和劳务费金额，对于其提出惠宏伟欠付其工程款的主张，因证据不足，本院不予支持。因原审中当事人地位认定错误，工程款结算不清，本案应发回原审法院重审。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”之规定，吴存土的撤回起诉申请需其他当事人同意，因侯训将未到庭参加诉讼，无法征求其意见，对于吴存土撤回起诉的申请，再审不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民终632号民事判决和新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2018）新2223民初54号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院重审。审  判  长   邓丰审判员阿仙古丽买买提审判员吐尔逊阿衣阿不都热衣木二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 六 日法 官 助 理   肖存军书  记  员   田静