广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4323号 上诉人（原审原告）：陈全江，男，汉族，1975年9月20日出生，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：孙玉洲，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何艳君，女，汉族，1982年9月1日出生，住广西壮族自治区柳州市桂中大道**东祥福苑**。 被上诉人（原审被告）：何观金，男，汉族，1975年6月25日出生，，住广西壮族自治区柳州市柳** 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码：91450000198229934T(25-25)。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈兵，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西柳州市丰鑫投资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**东祥福苑****，统一社会信用代码：91450200682112092N。 法定代表人：吴先进，该公司总经理。 原审被告：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区德政路******一社会信用代码：91450108729788015H。 法定代表人：唐宁佳，该公司经理。 委托诉讼代理人：阮尚忠，该公司员工。 上诉人陈全江因与被上诉人何艳君、何观金、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（下称一建公司）、广西柳州市丰鑫投资有限公司（下称丰鑫公司）以及原审被告南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（下称永邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020)桂0202民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈全江上诉请求：1.依法撤销柳州市城中区人民法院(2020)桂0202民初1605号民事判决，重新作出公正、合理、合法的裁决，支持上诉人在一审中提出的各项诉请；2.本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1.上诉人通过与何艳君，何观金和一建公司的项目部经理应嘉宝协商达成协议是22元/㎡,当时签订的协议已被我搞丢了，无法拿得出这个协议。一建公司与唐冠公司订的合同是24元/㎡,这从他们的结算数目中可以推理得出。2017年11月23日制作的工程量清单，只有一建公司代表签字，上诉人当即在清单上签字提出异议，双方没有最终确认，一建公司也没有加盖印章或财务印章予以确认。上诉人也不是以此清单向一建公司和丰鑫公司主张工程款17万元，这17万元是预付工程款，并不是全部完成工程量后结帐付款。上诉人曾以尚欠工程款77171元起诉过，但当时由于上诉人没有法律意识，没有经过双方正规结算就向法院起诉。之后，经过评估才发现误差那么大。评估是经过依法进行。2.评估时一建公司有人在场，权威部门的评估结论不容否认，必须维护。一建公司是专门做工程建设单 位，怎样验收、怎样结算其应该清楚，不能凭一张不加盖印章的清单就认定为结算单。从证据来看，10400㎡并非最终结算结论。上诉人对这结论是有异议的，当然不能作为认定案件的依据。何艳君在一次公安组织调解时，都承认欠工程款70000多元的事实。3.一审判决的第7页顺数第11行：“由于双方对各自的主张未提交任何证据证实，本院按一建公司自认的16.5元单价认定……。”既然双方都没有证据证实，为什么又支持一建公司的主张，一审判决不能令人信服，无法让人接受。综上所述，一审判决偏听偏信，最后导致实体处理完全错误。请求二审法院能客观、公正、合理、合法重新作出判决，维持上诉人的合法权益。 被上诉人一建公司答辩称：1.上诉人上诉陈述的事实和理由完全是单方虚构，且与一审中陈述相互矛盾，上诉人在上诉中将一审认可的17万元工程款在上诉理由中变成了预付款。2.对工程单价以及工程量的举证责任在于上诉人。3.一审法院并非仅凭一张结算单，而是结合上诉人在另案中的自述内容、庭审中上诉人的陈述来综合认定工程量。4.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，请予以维持。 原审被告永邦公司陈述称，上诉人向其公司主张的权利没有事实和法律依据。1.上诉人与其公司没有任何合同关系，也不是其公司使用的班组。2.其公司与一建公司签订的是包工不包料的劳务分包合同，而上诉人所施工的内容有包工包料，不在其公司的合同范围内。一审判决证据确凿，合理合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人何艳君、何观金、丰鑫公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃答辩以及举证、质证的权利。 陈全江向一审法院起诉请求:1.何艳君、何观金、永邦公司、一建公司共同赔偿陈全江工程款、鉴定费、逾期付款利息185726元（逾期付款利息以157222元为基数，从2017年11月16日暂计至2020年5月15日止，以年利率6%计 ）；2.丰鑫公司对何艳君、何观金、永邦公司、一建公司上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由何艳君、何观金、永邦公司、一建公司、丰鑫公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日,丰鑫公司作为发包方与一建公司作为承包方签订《环广西公路自行车世界巡回赛（柳州城中区赛段）沿线村庄风貌改造一期工程设计施工合同》，负责沿线村庄房屋外貌改造。合同签订后，一建公司将部分外架工程分包给陈全江进行实际施工。工程竣工后，一建公司施工员与陈全江于2017年11月23日制作了工程量清单，确认沿线村庄外架工程量为10400㎡。后陈全江在该工程量清单自行书写：“总合计2032㎡起值25元。0.1元/㎡元算。另有两栋楼之间有458.7㎡未算。总计10400×22+458.7×22+3200（覃荣开发票）+2032×0.1×25元=247171元。（已付17万元整）”陈全江依据该工程量清单内容，向一建公司和丰鑫公司主张尚欠的工程款77171元（247171元-170000元），于2019年5月13日向柳州市城中区人民法院提起诉讼，案号为（2019）桂0202民初1277号。该案件审理过程中，陈全江向法院申请对其施工的工程量进行造价鉴定。2020年1月7日广西金算子建设工程咨询有限公司出具(2019)柳市中法鉴外委字第620号鉴定报告书，鉴定结果为：陈全江装饰装修合同纠纷案合理造价为：318941.61元。鉴定结论出具后，陈全江撤回（2019）桂0202民初1277号的起诉，后依据鉴定结论主张尚欠工程款提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点：如何认定陈全江施工完成的工程量。陈全江认为应当以(2019)柳市中法鉴外委字第620号鉴定报告书确定的工程量18690.4843㎡认定。一建公司认为应当以双方结算时认可的工程量10400㎡认定。该院认为，根据陈全江提交的工程量结算清单中其自行手写确认的“10400×22”的事实，以及陈全江为提起（2019）桂0202民初1277号案件出具的《起诉状 》的内容：“原告按照合同的要求与2018月年9月底完工，合同约定每平方米22元×10400平方米=228800元”，足以证实陈全江自认其所完成的工程量为10400㎡。现陈全江以鉴定结论为依据主张工程量为18690.4843㎡，有违禁止反言的原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，本案应当以结算时双方共同确认的10400㎡工程量予以认定并计算工程价款。 关于各方当事人的法律责任问题。虽然陈全江没有与一建公司签订装修工程分包合同，但是根据其与一建公司于2017年11月23日对案涉工程量进行结算，以及一建公司向陈全江实际支付170000元工程款的事实，并结合各方当事人的陈述，该院对陈全江接受一建公司的分包，其是案涉工程的实际施工人的事实予以认定，故陈全江有权要求一建公司清偿工程款，并且要求丰鑫公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。陈全江并未提交任何证据证明永邦公司接受一建公司的劳务分包后，又将该劳务工程分包给何艳君、何观金，该两人再将涉案工程分包给陈全江的事实，故陈全江要求永邦公司、何艳君、何观金承担付款责任没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于欠付工程价款及逾期付款利息。陈全江与一建公司对于工程款单价有争议，陈全江主张按22元单价认定，一建公司主张按16.5元单价认定。由于双方对各自的主张均未提交任何证据证实，该院按一建公司自认的16.5元单价认定。故一建公司应向陈全江支付装修工程款171600元（10400㎡×16.5元/㎡）。因一建公司已实际向陈全江支付工程款170000元，一建公司尚欠陈全江装修工程款1600元。因一建公司尚欠1600元未支付，故陈全江有权就1600元欠款主张逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案双方于2017年11月23日结算，逾期付款利息应当以1600元基数，自2017年11月24日起至2019年8月19日按照 中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于丰鑫公司与一建公司均确认双方之间的工程款尚未结算完毕，故丰鑫公司应当对一建公司的上述债务在欠付工程款范围内承担责任。 关于陈全江主张的鉴定费5000元、延期租赁费5080元、发票税费3200元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，判决：一、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向陈全江支付尚欠装修工程款1600元。二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向陈全江支付逾期付款利息，以1600元基数，自2017年11月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、广西柳州市丰鑫投资有限公司对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的上述债务在欠付工程款范围内承担责任。四、驳回陈全江的其他诉讼请求。一审案件受理费4514元（陈全江已预交），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担39元，陈全江负担4475元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。上诉人对一审查明的事实提出以下异议：1.不认可工程量清单确认的工程量和工程单价，17万元是预付款；2.一审法院遗漏查明应嘉宝、何艳君、何观金是转包人。 对当事人二审提出的事实异议，本院认定，这些异议不成立，理由将在下文阐述，在此不作赘述。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程量、工程单价应如何认定；二、本案的责任主体应如何认定；三、鉴定费应由谁承担。 关于争议焦点一，本院认为，（一）从该工程量清单来看，陈全江认可结算清单上每家每户的面积是其书写的，说明陈全江已经对工程量进行了核对，且其在清单底下的备注也是以10400㎡计算，更为重要的是陈全江在第一次提起诉讼时也是以10400㎡主张工程量，以上事实足以证明陈全江已经与一建公司就工程量进行了核对和确认，陈全江已经认可施工的10400㎡，其只是认为漏算了两栋楼之间的458.7㎡。关于该458.7㎡是否应认定的问题，从在案的证据来看，陈全江未能提供证据证明存在漏算面积，故对该458.7㎡本院不予认定。（二）依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。如同前述，双方对工程量已经进行了结算，陈全江再申请工程造价鉴定不符合上述法律规定，且双方作为发包方和施工方，对实际施工的具体情况最为了解，双方的结算结果更能反映客观真实。（三）关于工程单价问题，因各方当事人均未能提供证据证明约定的工程单价，本院综合全案证据以及各方的陈述，采信一建公司主张的16.5元/㎡，故对本案的工程单价本院确认为16.5元/㎡。 综上，本案的工程总价为171600元（10400㎡×16.5元/㎡），一建公司已支付170000元，尚欠工程款为1600元。一审法院对本案的工程款认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，虽然陈全江未能提交双方签订的合同，但根据陈全江与一建公司的结算以及一建公司向陈全江付款的情况，可以确认一建公司与陈全江之间存在分包关系，陈全江为实际施工人，且已经实际完成施工，一建公司应向陈全江支付工程款。丰鑫公司作为发包人，其与一建公司的工程款尚未结算完毕，故其应在欠付工程款范围内承担责任。陈全江主张永邦公司、何艳君、何观金承担付款责任 ，但未能提交任何证据证明永邦公司、何艳君、何观金与其存在分包关系，故陈全江该主张缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点三，如同前述，陈全江申请工程造价鉴定，不符合法律规定，其支出的鉴定费应由其自行承担。陈全江主张的延期租赁费、发票税费缺乏证据证明，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人陈全江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3983元（陈全江已预交），全部由上诉人陈全江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  龙 洁