贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6352号上诉人（原审被告）：贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路**********。法定代表人：杨华。委托诉讼代理人：黄倩，贵州全联律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹤，贵州全联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段**城市印象********div>法定代表人：余晓明。委托诉讼代理人：刘华，男，1962年9月1日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘红伟，男，1972年8月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：杨华，男，1971年1月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：梅小涛，男，1981年4月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司（以下简称阳欣宏公司）因与被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、刘红伟、原审被告杨华、原审第三人梅小涛借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳欣宏公司上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、阳欣宏公司已按《补充协议》及《协议书》的约定实际履行了还款义务。《补充协议》及《协议书》具有内容上的连续性和关联性。两份协议签订后，杨华和阳欣宏公司按照约定将款项转到宏科公司帐上，宏科公司一审中也认可阳欣宏公司是按约定时间和金额支付的款项。最早应付的两笔500,000元共计1,000,000元应由刘红伟承担，对此宏科公司没有提出过异议。二、梅小涛是典型的表见代理。本案一直是梅小涛代表宏科公司与阳欣宏公司法定代表人杨华联系，《补充协议》是梅小涛起草，宏科公司认可《补充协议》的效力即是认可梅小涛的表见代理行为。《协议书》是对《补充协议》的部分变更，《协议书》同样是由梅小涛与协议另两方合意后，由宏科公司盖章，阳欣宏公司有理由相信梅小涛具有代理权。即使《协议书》中宏科公司的公章是虚假的，但梅小涛的行为已构成表见代理。在一审宏科公司提交的证据中，一审诉讼费和律师代理费均系梅小涛支付，证明梅小涛和宏科公司存在利益一致性，进一步说明宏科公司认可梅小涛的代理行为。三、宏科公司的印章未在公安机关备案，根据贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第561号裁定书显示宏科公司使用的公章不仅只有一枚，存在使用多枚印章的情形。鉴定报告只能说明宏科公司有两枚以上的公章在使用，或梅小涛伪造了宏科公司的公章。四、上诉人和被上诉人先为工程施工合同关系，后为借贷合同关系，原审判决本息认定错误。本案基础合同是工程施工协议书，该合同中所指4,000,000元款项首先是工程保证金，后作为借款。在不能履行工程施工合同的情况下，上诉人应当返还4,000,000元工程保证金，后变更为借款。借款期限应当从工程施工合同终止之日2017年11月22日起算。按同期银行4倍利息计算到2018年6月应支付本息4,840,000元，而除去依《协议书》由刘红伟承担的1,000,000元以外，上诉人到2018年6月已经支付5,700,000元。上诉人多支付了111,600元。原审判决认定还剩余1,000,000元本金不正确。即使按照4,000,000元保证金支付的次日2015年12月26日计算到补充协议签订之日2017年11月22日，按照4,000,000元为本金，月息2%，利息应为1,852,666元，本金加利息合计为5,858,666元，阳欣宏公司已支付5,700,000元，故仅欠付158,666元利息，并非一审判决的1,000,000元。被上诉人宏科公司辩称，一、《补充协议》已经明确了退还的保证金和支付的补偿款，协议是各方的真实意思表示，依法有效，不存在撤销和无效情形，上诉人应当依照补充协议履行。二、原审第三人梅小涛并不构成表见代理。三、《协议书》中丙方处的公章经过鉴定是伪造的，并不是宏科公司的真实意思表示。四、本案的案由是借款合同纠纷，应当严格按照借款合同的相对性问题由借款人承担偿还借款的责任。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘红伟未到庭进行答辩。原审被告杨华未到庭陈述。原审第三人梅小涛述称，其持有阳欣宏公司与宏科公司签订的《贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程施工协议书》是因为潘学建、刘红伟谈该项目拿出的合同，其当时在场就拍摄了照片，其在该工程中本拟做大清包，但宏科公司未实际得到该工程。刘华作为宏科公司授权代表签订的该施工协议书，刘华和潘学建之间是合作关系。潘学建因为欠梅小涛朋友何艳3,000,000元，梅小涛作为担保人，潘学建为了还欠款就让梅小涛做大清包，赚钱了结欠款，故梅小涛才会和各方有联系。潘学建因为年纪大不会操作微信，故由梅小涛和杨华对接。梅小涛2017年11月17日向杨华发送《补充协议》也是按照潘学建的意思拟定。梅小涛持有的其与杨华、刘红伟签订的《协议书》并没有宏科公司的公章，庭审中出示的《协议书》为何会有公章梅小涛不清楚。宏科公司向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带偿还保证金1,000,000元及利息230,000元（以1,000,000元为基数自2018年7月1日起暂计算至2019年6月15日，每月按2%计），两项合计1,230,000元，利随本清；2．本案诉讼费、律师费由三被告承担。一审法院认定事实，原告（乙方）承包被告阳欣宏公司（甲方）贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程，双方于2013年10月26日签订《工程施工协议书》，该协议约定原告向被告阳欣宏公司支付三笔共计6,000,000元工程定金，该6,000,000元按定金及借款方式借给甲方，按月利息2%计算资金占用费，并约定借款期限、违约金、抵押、进场条件、进度款支付条件、违约责任等内容。2015年12月25日原告通过银行向被告阳欣宏公司转款4,000,000元（备注用途：往来款）。2016年1月6日被告阳欣宏公司向原告开具了收款收据，注明系清镇盛世江南工程保证金4,000,000元。2017年11月22日原告（乙方）与被告阳欣宏公司（甲方）、被告杨华与刘红伟（均为保证人）签订了《补充协议》，约定“乙方于2015年12月25日向甲方缴纳了400万人民币的工程保证金，现甲方予以退还，同时向乙方支付270万元人民币的补偿款，上述款项的具体支付时间为：1、2017年12月19日之前归还50万元。2、2018年2月13日之前归还50万元。3、2018年4月30日之前归还100万元。注：保证人刘红伟同意对上述两笔款项共计200万元的支付提供连带担保。3（4）、2018年7月1日之前归还剩余470万元。注：保证人杨华同意对上述470万元款项的支付提供连带担保”。后杨华（甲方）、刘红伟（乙方）、梅小涛（丙方）签订落款时间为2017年11月22日的《协议书》约定“今三方友好协商，基于贵州阳欣宏房地产开发有限公司、贵州宏科建设工程有限公司于2017年11月22日签订的补充协议内容达成如下协议，三方对该协议的还款内容做如下补充约定：一、同意乙方负责在清镇犁倭移民安置房工程款中安排一百万元资金用于支付丙方。二、支付时间为：2017年12月19日之前支付50万元、剩余50万元在2018年2月13日之前支付完毕。三、以上一百万元款项的归还与甲方无关，由乙方组织归还丙方。四、其余协议内容按2017年签订的补充协议继续履行。”。另庭审中，被告阳欣宏公司及杨华向一审法院提交的上述《协议书》中，落款丙方“梅小涛”处有原告公司盖印。被告刘红伟向一审法院提交的上述《协议书》中，落款丙方“梅小涛”处无原告公司盖印。经原告申请，一审法院委托贵州中一司法鉴定中心对上述《协议书》上丙方“梅小涛”处盖印“贵州宏科建设工程有限责任公司”的印文进行鉴定。经鉴定，该印文与多枚样本不是同一枚印章盖印。2018年4月9日、2018年6月26日、2018年6月29日被告阳欣宏公司通过银行向原告转账1,000,000元、3,000,000元、1,700,000元，转账电子凭证附言均为：按合同还款。另查明，2017年3月8日第三人梅小涛通过微信曾向被告杨华发送上述2013年10月26日签订《工程施工协议书》照片。2017年8月30日梅小涛通过微信向杨华发送“杨总，协议书已经发到你的邮箱，你先看下！”，2017年11月17日梅小涛通过微信向杨华发送上述《补充协议》照片。2019年6月18日原告作为委托人（甲方）与贵州贵达律师事务所（乙方）、梅小涛（丙方）签订《委托代理合同》，约定就本案原告委托贵州贵达律师事务所进行代理，律师费20,000元，由丙方即梅小涛承担。该《委托代理合同》甲方仅有公司印盖，丙方梅小涛签字。贵州贵达律师事务所于2019年6月19日开具20,000元律师代理费发票，该发票备注：梅小涛付款。2019年8月22日庭审中，被告阳欣宏公司及杨华主张梅小涛系代表原告与被告等人接洽还款事宜，2017年11月22日的补充协议是梅小涛草拟的，原告与梅小涛之间构成表见代理；原告表示梅小涛不是宏科公司员工，与涉案工程有无关系不清楚；被告刘红伟表示，不认识梅小涛。对于被告当庭提交的盖有原告公司印章的《协议书》。原告发表质证意见，真实性无异议，不能排除补充协议，原告始终没有放弃对被告阳欣宏公司主张权利。被告刘红伟发表质证意见，字是我本人签署，杨华拿给我签的时候只有乙方签字，口头协议担保期限是1年。我不认识梅小涛，杨华说他欠梅小涛的钱。梅小涛发表质证意见，该协议书是杨华叫我签的，代表我个人，不代表原告公司，叫我签字时没有公章，公章也不是我盖的，我不是原告的工作人员也不是原告的股东，我签字的时候已经有刘红伟与杨华签字。另审判员当庭向梅小涛发问。审：“梅小涛是否看清协议内容”，梅：“看清的。”审：“第三人为什么签字？”，梅：“杨华答应将工程给我做，我只是帮他忙，签字时间是2017年11月22日。杨华说叫我做项目，我签字时我没有看到刘红伟。”。审：“梅小涛与原告是什么关系”，梅：“没有关系。”审：“请第三人如实向法院回答，第三人与原告是什么关系？为什么发补充协议给杨华？”，梅：“又牵扯到其他两个人在里面，另外两个人委托我与杨华联系，另外两个人是与杨华一起做清镇犁倭工程，其中一个是我朋友，其中一个叫潘雪健。潘雪健、杨华、刘红伟做清镇犁倭项目，潘雪健欠我的钱，潘雪健占三分之一股份，我只是起个中间桥梁作用，对接潘雪健、石来富之间的协议。”。关于5,700,000元的还款对象。原告认为是按《补充协议》约定的顺序还款；被告阳欣宏公司及杨华认为2018年4月9日付款1,000,000元是针对《补充协议》第3笔，2018年6月26日付款3,000,000元、2018年6月29日付款1,700,000元，共计4,700,000元是针对《补充协议》第4笔（笔误为3）；被告刘红伟表示不清楚。一审法院认为，本案中，原告宏科公司与被告阳欣宏公司签订的《工程施工协议书》，约定了借款金额、期限、利息、违约金等，亦实际履行了借款行为。后因被告未按约还款，双方又签订了约定分期偿还本息的《补充协议》等，故本案应为借款合同纠纷。争议焦点为梅小涛等人签字的《协议书》是否对原告宏科公司发生效力。经查，落款时间为2017年11月22日的《协议书》载明的甲方系杨华、乙方系刘红伟、丙方系梅小涛，上述三人签署该《协议书》对原《补充协议》的部分还款内容进行了变更。从庭审查明可知，梅小涛确实通过微信向杨华发送过《补充协议》草拟件，亦替原告缴纳本案的律师费，双方之间确有关系。然而上述《协议书》丙方梅小涛处加盖的原告宏科公司印章非真实，杨华或者阳欣宏公司均未向一审法院提交梅小涛作为宏科公司代理人、委托人的身份证明，本案所涉《工程施工协议书》、《补充协议》等亦无梅小涛作为宏科公司代理人、委托人的载明或签字。故本案不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，梅小涛在《协议书》签字的行为不构成表见代理，该《协议书》不对原告宏科公司发生效力。对被告阳欣宏公司、杨华所提表见代理的抗辩，不予采信。原告主张按《补充协议》顺序还款，诉请被告阳欣宏公司偿还剩余1,000,000元，予以支持。关于原告诉请被告阳欣宏公司支付利息，因原、被告各方在《补充协议》中未约定利息，且被告阳欣宏公司保留另案诉讼要求返还超出法律范畴的利息的权利。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，对剩余1,000,000元本金，支持从2018年7月1日起以1,000,000元为基数按年利率6%计算至全部款项付清之日止。关于原告主张刘红伟、杨华承担连带清偿责任，因该《补充协议》中未约定连带责任保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，不予支持。关于原告主张的律师费，因双方合同及补充协议并无约定，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州宏科建设工程有限责任公司借款1,000,000元及利息（从2018年7月1日起以1,000,000元为基数按年利率6%计算至全部款项付清之日止）；二、驳回原告贵州宏科建设工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费7,935元，由原告贵州宏科建设工程有限责任公司负担1,123元，被告贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司负担6,812元。保全费5,000元，由被告贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司负担。鉴定费2,400元，由被告贵州阳欣宏房地产开发有限责任公司负担（以上款项原告已经预付，被告在履行上述义务时一并给付）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交（2015）黔高民申字第561号民事裁定，拟证明根据法院认定的事实可以证明宏科公司有三枚印章，故不能以鉴定结论否定《协议书》中宏科公司印章的真实性。被上诉人宏科公司质证表示该证据与本案无关，该裁定书真实性无法认定，文书系2015年作出，本案协议是2017年签订，时间上无法对应，达不到上诉人的证明目的。被上诉人刘红伟、原审被告杨华、原审第三人梅小涛未到庭发表质证意见。案外人潘学建二审到庭接受调查，潘学建称宏科公司承建阳欣宏公司盛世江南项目（即本案中贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程）的土建工程，潘学建与宏科公司之间系合作关系，宏科公司为承建该项目，需要向阳欣宏公司交纳工程保证金，就由潘学建找他人借钱后交到宏科公司，再从宏科公司的账户支付到阳欣宏公司的账户上作为工程保证金；4,000,000元保证金中有3,000,000元是找梅小涛的朋友刘斌借款，梅小涛是担保人；潘学建准备将盛世江南项目的大清包交给梅小涛做；梅小涛持有的阳欣宏公司与宏科公司签订的《贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程施工协议书》是潘学建交给梅小涛的，是为了让梅小涛相信工程的真实性；2017年3月8日梅小涛将上述施工协议通过微信发送给杨华是因为潘学建不会操作微信，请梅小涛代潘学建向杨华发送的，2017年11月17日梅小涛通过微信向杨华发送《补充协议》也是潘学建授权的；一审中提交的宏科公司委托贵州贵达律师事务所代理本案签订的《委托代理合同》是潘学建让梅小涛办理的；2017年11月22日杨华、刘红伟、梅小涛签订的《协议书》是因为当时交给阳欣宏公司的保证金是梅小涛出的，为了从犁倭项目的工程中将保证金退出来给梅小涛才签订，该协议上的公章是怎么加盖的潘学建不清楚，潘学建也没有参与该协议的签订，是梅小涛的个人行为。宏科公司的委托诉讼代理人刘华称，潘学建未参与宏科公司与阳欣宏公司签订《贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程施工协议书》，该协议是宏科公司与阳欣宏公司之间协商，因为工程保证金是潘学建交纳，为了让潘学建知道资金的走向，宏科公司才将该协议书交给潘学建，《补充协议》加盖有宏科公司的公章，且有总经理郭建波的签名，认可是宏科公司签订；宏科公司并不清楚梅小涛的身份，宏科公司只认可潘学建；宏科公司与贵州贵达律师事务所签订的委托代理合同并不清楚为何梅小涛作为丙方签订，估计是潘学建带梅小涛来的，公章是公司加盖的；犁倭项目是另外的项目，与宏科公司无关，因此宏科公司不可能在刘华、刘红伟、梅小涛签订的《协议书》中盖章，这是梅小涛的个人行为；宏科公司与潘学建没有签订协议，保证金是潘学建出的，宏科公司出具了收据，因为还未到利益分配的阶段，故宏科公司与潘学建还没有商定利益分配问题。梅小涛称潘学建交纳的保证金中有3,000,000元是向梅小涛的朋友刘斌借的，梅小涛是担保人，该借款已诉讼至贵阳市南明区人民法院，梅小涛已经支付刘斌1,000,000元，梅小涛支付的1,000,000元由潘学建归还给刘斌后，刘斌再支付给梅小涛。另查明，贵州中一司法鉴定中心出具的补充鉴定司法鉴定意见书的结论为：2017年11月22日的《协议书》丙方处盖印的宏科公司的印文与《补充协议》上乙方处加盖的宏科公司的印文不是同一枚印章盖印。本院二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为梅小涛的行为是否构成表见代理。阳欣宏公司与宏科公司签订的《贵州工商学院安置地2号地块建设项目工程施工协议书》约定交纳的工程保证金实际系潘学建交纳，2017年11月22日阳欣宏公司与宏科公司签订的《补充协议》系由梅小涛将草拟的协议通过微信发送给阳欣宏公司的法定代表人杨华。同日杨华、刘红伟、梅小涛签订的《协议书》丙方处虽写的系梅小涛，但该协议系对前述《补充协议》的部分变更，且梅小涛签名处加盖有宏科公司的公章，虽然加盖的宏科公司的公章经鉴定与《补充协议》中加盖的公章不是同一枚，但此前潘学建让梅小涛通过微信与阳欣宏公司的法定代表人杨华联系等一系列行为，足以让阳欣宏公司相信梅小涛具有代理权，且此后本案的诉讼以及委托律师代理，均系梅小涛出面订立委托合同并交纳律师代理费，故梅小涛在本案中的一些列行为均让人相信其具有代理权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，2017年11月22日杨华、刘红伟、梅小涛（宏科公司）签订的《协议书》的效力应及于宏科公司。根据该协议案涉的1,000,000元款项的归还与阳欣宏公司无关，而由刘红伟负责归还宏科公司。根据该协议上述1,000,000元应于2017年12月19日前支付500,000元，剩余500,000元于2018年2月13日前支付完毕，由于双方未约定逾期利息，故应分别以500,000元为基数，按照年利率6%分别从2017年12月20日及2018年2月14日支付逾期利息，截止起诉之日2019年6月21日的利息为85,644元，之后的利息按照前述利率计算至本息付清之日止。另，上诉人主张其与宏科公司之间4,000,000元由工程保证金转化为借款，按照双方约定的月息2%计算，上诉人超付了款项，本院认为上诉人与宏科公司之间并非单纯的借款关系，上诉人拟将其建设项目发包给宏科公司施工，故双方2017年11月22日签订的《补充协议》系包括了资金占用费、违约金、实际损失等在内的一系列费用，且上诉人已按照约定支付了相应款项，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，阳欣宏公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11118号民事判决；二、刘红伟于本判决生效之日起十日内支付贵州宏科建设工程有限责任公司1,000,000元及利息（截止2019年6月21日为85,644元，2019年6月22日起至本息付清之日的利息以1,000,000元为基数按照年利率6%计算）；三、驳回贵州宏科建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,935元、保全费5,000元、鉴定费2,400元，共计15,335元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担8,332元，刘红伟负担7,003元；二审案件受理费13,624元，由贵州宏科建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 喻 兰二〇二〇年十二月二十一日法官助理钟钦书记员王健均