江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9496号上诉人（原审被告、原审原告）：南京生兴有害生物防治技术股份有限公司，住所地南京市江宁区竹山路**。法定代表人：王世英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：王盛，男，1979年4月22日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：彭静林，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚，江苏宁通律师事务所律师。上诉人南京生兴有害生物防治技术股份有限公司（以下简称生兴公司）因与被上诉人王盛劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2020年7月6日作出的（2019）苏0115民初17568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。生兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回王盛一审诉讼请求。2.判令王盛承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，赔偿金计算有误。《生兴防治副总考核管理办法》第11条规定，考核结果未达到公司要求的，应当解除聘用关系。王盛的工作表现达不到入职时的自我描述及公司的考核要求，生兴公司根据上述管理办法决定解除与王盛的劳动合同。即便认为生兴公司解除劳动合同属于违法解除，一审判决确定的赔偿金金额也应当修正。王盛9月10日入职，约定转正后工资为14975元，王盛在《新员工入职登记表》中对工资进行了确认。第一个月为试用期，工资按照80%发放。之后王盛于10月份转正。王盛转正后2018年10月至2019年7月的应发工资为：2018年10月14975元，11月14975元，12月14975元，2018年度年终奖20000元，2019年1月14975元，2月14975元，3月14975元，4月14975元，5月14975元，6月24975元，7月24975元。赔偿金计算为（14975×8+24975×2+20000)÷10×1×2=37950元。即便法院认定生兴公司应支付王盛2019年度年终奖，经计算，王盛月工资高于南京市2018年度职工月平均工资三倍。根据劳动合同法第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。因此，应当按照南京市2018年度职工月平均工资三倍为基数支付赔偿金。经计算应为106100÷12×3×1×2=53050元。二、原审法院认定事实不清，证据不足，生兴公司不应支付王盛2019年度年终奖20万元。（一）王盛主张的2019年度的绩效奖金20万元性质为年终奖，必须在年度考核结束后，满足考核条件才能领取。而王盛在年度考核前就己经与公司解除劳动关系，不应享受年终奖。（二）原审法院认定事实不清。原审判决书认定王盛陈述其入职前与柴忠心约定年薪50万元，与事实不符。王盛与柴忠心并未约定过年薪50万，王盛在一审中也未就年薪50万元提供过明确证据，生兴公司与王盛之间从未约定过年薪50万。王盛的工资构成是基本工资2000+岗位津贴4000+职务津贴1000+技能津贴6775+合规奖金1000+学历奖金200+绩效工资10000/月+年终奖，王盛在入职登记表中己经确认，且2018年9月至2019年7月间一直按照此标准发放工资，王盛未提出过任何异议。因此关于年薪50万的说法与事实不符。（三）年终绩效要根据绩效考核结果决定是否发放。王盛主张年终奖的依据是《营销副总（年终）绩效考核指标量表》及《生兴防治副总考核管理办法》的规定，《营销副总（年终）绩效考核指标量表》规定了总分低于80分，没有年终绩效奖励，因此年终奖并不是固定工资，而是达成业绩目标经过考核后才能享受年终奖。（四）王盛未完成考核指标，不应享受年终绩效奖励。结合生兴公司2019年的财务报表数据及考核指标，王盛未完成产品销售收入，未完成服务销售收入，未完成应收账款回收率，未完成利润指标，总分低于80分。即便按照王盛解除劳动关系时的时间节点等比例计算，总分也低于80分。因此，王盛未完成考核指标，不应享受年终绩效奖励。王盛在2019年8月23日至2019年12月31日并没有付出劳动的情况下，根据公平合理的原则劳动者也不应当获得该期间的劳动报酬。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院发回重审或依法改判。王盛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审计算赔偿金正确。王盛在2018年9月10日入职，2018年10月转正，至2018年12月应发工资均为14975元，2019年1开始每月工资为24975元，加上王盛应得20万元年终奖计算出来的赔偿金数额应为67283.33元。二、关于20万元绩效奖金。王盛在入职时与生兴公司约定年薪50万元，平时发放60%，每月大概2.5万元，40%是考核绩效工资。虽然该部分考核绩效工资是附条件的，但是生兴公司单方解除与王盛劳动关系，导致王盛无法按约定的要求完成指标量考核，过错在于生兴公司，不能归责于王盛，生兴公司应该按照约定支付20万元年终奖。三、在王盛被解除劳动合同之前已经做好了2019年的全年营销规划，对公司的后续发展做好了前期的准备。如果不被违法解除，王盛能完成甚至超额完成指标量，所以应该发放20万元年终奖。四、关于50万元的年薪。王盛与生兴公司对此作出了约定，并且王盛也在一审时提交了证据。目前按照每月2.5万元进行发放，已经发放了年薪的60%，剩余的20万元是绩效考核奖金，不能因为生兴公司的过错而否定20万元的年终奖。王盛向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销生兴公司作出的《解除劳动合同通知书》，判定双方继续履行劳动合同；2、判令生兴公司自2019年8月23日起，按照24975元/月的标准赔偿其工资损失；3、判令生兴公司支付其2019年绩效奖金20万元、2019年8月1日至23日工资25000元。事实和理由：其于2018年9月10日入职生兴公司从事营销管理工作，2018年11月8日公司任命其为副总经理。在职期间，月工资为24975元，除工资外另有年终绩效考核奖金20万元。2019年8月23日，生兴公司以书面方式违法解除双方劳动关系。为维护其合法权益，2019年8月28日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，仲裁委作出终结审理决定，现诉至法院。生兴公司辩称并诉称：因王盛工作表现远远达不到入职时的自我描述，所以其公司才解除双方的劳动关系，即使存在解除不当的情况，其公司也愿意支付相应赔偿，双方已不存在继续履行劳动合同的基础。王盛自2019年6月起每月工资24975元，与王盛陈述的工资标准不符。王盛提及的2019年度绩效工资20万元，缺少事实根据，对该项诉请不予认可。至于2019年8月份工资，因王盛一直没有归还其公司电脑，没有办理交接手续以及进行工资确认，导致暂时无法发放。现向一审法院提起诉讼，请求判令王盛返还因职务原因私自带走的其公司三台电脑（微软Pro6、联想E450C、华为平板M2），合计价值为13430元。一审法院认定事实如下：王盛于2018年9月10日入职生兴公司从事市场部经理工作，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年9月10日至2021年9月9日止，工作地点为江苏省内及省外，每天工作8小时，每周休息日为2天，每月15日为甲方（生兴公司）工资发放日，乙方（王盛）的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法确定。乙方试用期为2018年9月10日至2018年12月9日止，甲乙双方签订的试用期考核协议作为本合同的附件，具有同等法律效应，试用期乙方的工资待遇为合同约定工资的80%。生兴公司为王盛缴纳了社会保险。王盛的试用期员工转正考核表载明王盛的转正日期为2018年10月1日。2018年11月8日，生兴公司的人事任命书载明任命王盛为生兴公司副总经理，主管市场部和销售部日常工作，并协助总经理管理行政人事部。2019年8月23日，生兴公司的人事任命书载明免除王盛现任营销副总经理职务，由总经理柴忠心担任营销部负责人。王盛的银行流水载明王盛的各月实发工资分别为：2018年9月8959元、10月13138元、11月13746元、12月14529元、2018年度年终奖19400元、2019年1月14260元、2月13727元、3月13854元、4月13761元、5月13761元、6月22704元、7月22704元。2019年6月21日，生兴公司的法定代表人柴忠心的妻子王世英向王盛转账40000元。王盛与柴忠心的微信聊天记录载明：“昨天公司发工资了，我1-5月份绩效考核工资5万元仍未到账。柴总，麻烦你让财务今天转给我”“今天安排，4万”“柴总，5万还是没到我账，怎么回事”“我来问一下吴会计，4万”“不是说好5万，我自己买台电脑，就不要公司买了吗”“公司买”“柴总，如果有变化，请你告诉我一声，电脑我已经下订单了！说好的事情，怎么又变了呢”“你买了，拿发票来报”。审理中，生兴公司提交王盛的员工调薪申请表及工资表，其中员工调薪申请表中载明调薪时间2019年6月份开始，调前工资14975元，调后工资24975元，部门意见中王盛于2019年1月1日签字确认按约定申请调整工资。王盛对员工调薪申请表及工资表中部分内容的真实性不予认可，其陈述员工调薪申请表中调薪时间处明显有涂改，且工资表中实发工资数额与银行流水不一致，结合微信聊天内容，一审法院可以确认王盛自2019年1月1日起调整月薪为24975元。2019年8月23日，生兴公司向王盛发《解除劳动合同通知书》，载明：经公司研究决定，依据《劳动合同法》第四十条第二款自2019年8月23日起与您解除劳动合同。薪资按照《解除劳动合同协议书》发放，同时按照公司离职规定办理离职手续。您的最后工作日为2019年8月23日，工资截止日为2019年8月30日（含调休），将于9月份公司工资发放周期日，支付到您的银行账户。特此通知。同日，南京市公安局江宁分局高新区派出所的《接处警工作登记表》载明：2019年8月23日16时许，报警人李德云称在竹山路605号苏驰物流与当事人王盛发生纠纷。出警至现场双方表示自行协商处理。生兴公司于该日向王盛邮寄《关于收回公司笔记本电脑的通知》，载明：您于2019年7月9日向公司借了一台笔记本电脑，现因公司与您解除劳动合同，需收回该台笔记本电脑，请办理离职手续时给予归还，谢谢配合。同年12月11日，生兴向王盛邮寄《催告函》，载明：王盛，您于2019年6月、7月分别向我司借用两台笔记本电脑（微软Pro6、联想E450C）和一台平板电脑（华为平板M2），合计价值为13430元。2019年8月23日，我司与您解除劳动合同，需收回三台笔记本电脑，并请您在办理离职手续时予以归还，但您并未归还。当日我司又向您寄送了《关于收回笔记本电脑的通知》，但直至该催告函发函日，您仍未归还。您的行为属于非法侵占公司财物，严重损害了我司的合法财产权益。请您在收到本催告函后立即联系我司，并在3日内将三台电脑归还至公司。如您未依照本催告函履行归还义务，我司将依法向人民法院提起诉讼以维护合法权益。审理中，王盛陈述三台电脑中有的其中一台微软平板电脑Pro6是其个人电脑，在与生兴公司法定代表人柴忠心协商一致后用个人绩效工资购买，不应归还，另外两台电脑联想E450C、华为平板M2待生兴公司支付完其2019年8月份工资及赔偿金后会归还。经核实，生兴公司已报销了王盛用于购买微软平板电脑Pro6的8330元。2019年8月28日，王盛向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定，王盛于法定期限内诉至一审法院。2020年1月13日，生兴公司向仲裁委申请仲裁要求王盛返还其公司三台电脑，合计价值13430元，仲裁委不予受理，生兴公司于法定期限内亦诉至一审法院。审理中，生兴公司提交南京耐德高科技有限公司主体信息及该公司宣传册，证明该公司法定代表人为王盛妻子张静，且该公司从事与其公司相同产品的业务，双方没有继续履行劳动合同的前提基础。经一审法院释明，王盛将诉请第一项、第二项变更为要求生兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金83282元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。生兴公司解除与王盛之间的劳动关系是否合法，王盛是否应当享有2019年度绩效奖金，一审法院认定如下：王盛陈述其入职前与柴忠心约定年薪50万元，其中60%平时发放，大约每月2.5万元，40%年终发放，是20万元。王盛提交其与柴忠心的微信聊天记录，其中含有《2019年年终考核》，载明：第六条，副总年薪由基本工资、月度（季度）绩效和绩效年薪构成。（一）基本年薪是副总正常履职的基本保障，一般按年薪总额的60%核定，按月平均发放。（二）绩效年薪体现副总的经营管理业绩，一般按照年薪总额的40%核定绩效年薪基数，并根据考核结果进行核算。《营销副总（年薪）绩效考核指标量表》载明：产品销售收入权重35，考核期内销售收入达到1300万元，≤900万，0分；服务销售收入权重20，考核期内销售收入达到2600，≤2100万，0分；销售费用权重5，考核期内销售费用控制在预算6%之内；应收账款回收率权重20，考核期内贷款回收率达到92%，历史应收账款不低于70%，利润权重20，300万。注：1.产品和服务的销售收入，以会计师事务所审计数字为准。2.应收账款。2019年产品回款率不低于92%，历史应收账款不低于70%。3.销售费用：人员工资、社保、补助；差旅及招待费。4.总分低于80分，没有年终绩效奖励。2019年度的经营绩效说明：第一，奖励的基数为20万。第二，销售额超过5000万，利润超过450万，基数为30万。生兴公司辩称上述文件系双方就绩效考核内容在进行沟通，未最终确认，并提交营销副总考核指标量表，显示王盛的总分低于80分，没有年终绩效奖励；生兴公司另提交2019年审计报告，亦证明王盛的没有达到考核指标。王盛对此不予认可，陈述其享有年终绩效20万元的前提为年度销售额达到3900万元，其已于2019年8月23日经生兴公司违法解除，故没有完成全年指标，其在被解除前已做好2019年全年的营销规划，如不解除定能完成全年指标。生兴公司辩称解除双方之间的劳动关系系王盛工作表现远远达不到入职时的自我描述，但未能进一步举证证明其解除双方劳动合同的合法性，故一审法院可以认定生兴公司系违法解除双方之间的劳动关系，同时王盛应享有2019年度绩效奖金20万元。一审法院认为：王盛与生兴公司的劳动关系成立、有效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王盛与生兴公司已不具备继续履行劳动合同的基础，生兴公司于2019年8月23日违法解除双方之间的劳动关系，一审法院可以认定双方于2019年8月23日解除劳动关系，生兴公司应向王盛支付赔偿金。王盛未完成生兴公司给其制订的2019年度《营销副总（年薪）绩效考核指标量表》考核指标系生兴公司违法解除双方劳动合同所致，非王盛个人原因，生兴公司应全额支付王盛2019年度绩效奖金200000元，故一审法院对王盛主张2019年度绩效奖金200000元的诉讼请求予以支持。关于月工资标准，生兴公司提交的工资表与王盛的银行流水存在明显不一致情形，后生兴公司亦未能提供真实有效的工资表，应承担举证不能的法律后果，结合本案已查证的事实，可以认定王盛2018年10月转正后至12月期间每月应发工资为14975元，此后每月应发工资为24975元，故赔偿金数额应为67283.33元[（14975元/月×3个月＋24975元/月×7个月＋200000元÷12个月×7个月）÷10个月×1×2]。根据生兴公司出具的《解除劳动合同通知书》，王盛的工资截止日为2019年8月30日（含调休），故生兴公司应足额向王盛支付2019年8月份工资24975元。关于生兴公司主张要求王盛返还的微软Pro6、联想E450C、华为平板M2三台电脑，王盛同意在生兴公司付清其2019年8月份工资及相应赔偿后返还其中联想E450C、华为平板M2两台电脑，一审法院予以确认；对于价值8330元的微软Pro6电脑，王盛认可若生兴公司要求返还该电脑，其要求生兴公司支付2019年度尚未支付的10000元月度绩效工资，因生兴公司已将购买该电脑购买款项支付给王盛，故王盛应将该电脑返还，王盛有权另案主张2019年度的月度绩效工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、生兴公司支付王盛违法解除劳动合同赔偿金67283.33元、2019年度绩效工资200000元、2019年8月份工资24975元，共计292258.33元，于一审判决发生法律效力之日起10日内付清；二、王盛于一审判决发生法律效力之日起10日内返还生兴公司微软Pro6、联想E450C、华为平板M2合计三台电脑；三、驳回王盛的其他诉讼请求；四、驳回生兴公司的其他诉讼请求。如果生兴公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，生兴公司向本院提交如下证据：证据一、2019年1月至8月生兴公司的所有项目合同及产品合同证据。证据二、生兴公司2019年8月份增值税纳税申报表。证据三、营销副总考核指标量表。证据一至证据三共同用以证明王盛在2019年8月时只完成了考核目标的40%，远远没有达到平均值，因此王盛不应享受年终奖。证据四、应聘人员登记表。证据五、启信宝王盛投资企业截图。证明四、证据五共同用以证明王盛在生兴公司担任销售副总的时候在外有开设多家企业，入职时弄虚作假。证据六、员工手册，用以证明员工手册第2.5条离职管理第Ⅱ条明确约定，劳动者在公司期间不得在其他公司担任高管，否则公司有权随时解除劳动合同。王盛质证认为，对证据一的真实性予以认可，但不能达到证明目的，这些合同并不能反映王盛的业绩，不是王盛任职期间的所有合同，具体的工作量不能以合同的数额为准，应以双方最终结算为准。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据二只能反映2019年8月的开票金额，并不是所有的合同金额均开票，税务申报只是一个行政手续，并不能与考核指标量相关联。证据三中的其中一张表格在一审中提交过。指标考核量表中对指标执行情况的说明系生兴公司的单方陈述，真实性不认可，但是考核指标权重绩效目标与王盛提交的考核指标量表、指标量表是一致的，可以说明双方对王盛的考核有一致的意见。生兴公司最后一栏中提到总分应该是低于80分，生兴公司使用的是“应该”一词，说明是生兴公司单方估算，不能采信。对证据四的真实性予以认可。对证据五的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可，王盛在入职前柴忠心知道其在七个单位担任相应的职务、股东，王盛在入职时均填写了表格，这几个公司都与生兴公司没有任何关联，不存在竞争关系。对证据六的真实性不予认可，不能证明该员工手册是王盛入职时的员工手册，王盛入职时该员工手册没有交给王盛，也没有公示。王盛向法院提交：生兴公司在黄山市休宁县工程的经费拨付申请，用以证明2019年1月至8月份影响到生兴公司2019年甚至是2020年的工程量，生兴公司可以故意把合同签订到2020年。生兴公司质证认为，对真实性和证明目的不予认可，该证据与王盛完成的业绩没有关联，该证据中载明的三个项目合同开始日期都在王盛解除劳动关系发生后，王盛无法证明该三个项目的收入应计入其绩效考核完成额中。生兴公司对一审查明的事实没有异议，但认为一审法院认定的王盛年薪50万元与事实不符，不予认可。王盛对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。关于生兴公司是否违法解除劳动合同的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2019年8月23日生兴公司向王盛发出《解除劳动合同通知书》，以劳动合同法第四十条第二款为由解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本院认为，生兴公司提交的企业截图、员工手册等证据均不能证明王盛不能胜任工作，一审法院认定生兴公司应当向王盛支付违法解除经济赔偿金，具有事实和法律依据。关于生兴公司是否应当向王盛发放2019年度绩效工资及数额的问题。本案中，王盛提交了其与柴忠心的微信聊天记录，其中《生兴防治副总考核管理办法》载明副总年薪由基本工资、月度（季度）绩效和绩效年薪构成，基本年薪一般按年薪总额的60%核定，按月平均发放。绩效年薪一般按照年薪总额的40%核定绩效年薪基数，并根据考核结果进行核算。《营销副总（年终）绩效考核指标量表》亦约定了20万元的奖励基数。生兴公司虽称上述聊天内容仅是沟通内容未最终确认，但生兴公司作为用人单位未能提供最终确认版本。一审法院根据上述管理办法、工资流水以及当事人的陈述认定王盛2019年度绩效奖金基数为200000元，并无不当。关于2019年度绩效工资数额。本院认为，由于生兴公司于2019年8月23日违法解除劳动合同，王盛无法继续工作，对于王盛能否达到2019年度的考核指标无法判断，故生兴公司应当向王盛发放2019年1月1日至2019年8月23日工作期间对应的年度绩效工资129693.49元[（200000÷12×7）+（200000÷12÷21.75×17）]。一审认定生兴公司应当向王盛支付200000元年度绩效工资，欠妥，本院予以纠正。关于经济赔偿金的数额。如上所述，生兴公司应当向王盛支付2019年绩效工资，因此王盛的月工资应当将其2019年的绩效工资计算在内。一审法院认定王盛月均工资为33641.67元[（14975元/月×3个月＋24975元/月×7个月＋200000元÷12个月×7个月）÷10个月]，而南京市公布的2018年度职工月平均工资的三倍为26525元（106100÷12×3），王盛的月工资已超过南京市公布的上年度职工月平均工资的三倍，故根据劳动合同法第四十七条第二款规定，生兴公司应当向王盛支付违法解除劳动合同经济赔偿金的数额为53050元（26525元×1×2）。一审法院认定生兴公司支付王盛违法解除劳动合同经济赔偿金数额为67283.33元，不当，本院予以纠正。综上，生兴公司应当向王盛支付2019年度绩效工资129693.49元、违法解除劳动合同经济赔偿金53050元。生兴公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17568号民事判决第一项为“生兴公司支付王盛违法解除劳动合同赔偿金53050元、2019年度绩效工资129693.49元、2019年8月份工资24975元，共计207718.49元，于一审判决生效之日起十日内付清”；二、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0115民初17568号民事判决第二项、第三项、第四项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈霂南书记员杨文艳