福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终649号 上诉人(原审原告)邵武市长红中药材有限公司，住所地福建省邵武市大埠岗镇竹源村墩上**。统一社会信用代码91350781MA2Y7FFC48。 法定代表人李长红，执行董事。 委托代理人李群星，福建齐欣律师事务所律师。 上诉人(原审被告)邵武市人民政府，，住所地福建省邵武市新建路** 法定代表人丁贵生，市长。 委托代理人官道荣，邵武市自然资源局工作人员。 委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人邵武市长红中药材有限公司（以下简称长红公司）因诉上诉人邵武市人民政府行政处罚违法一案，不服福州市中级人民法院（2020）闽01行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明：2007年12月21日，福建省人民政府作出闽政文［2007］451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》，将邵武市大埠岗镇竹源水库水源保护区（以下简称竹源水库水源保护区）划定为饮用水水源一级保护区，保护区范围为竹源水库的整个汇水流域。2017年8月29日，原告长红公司在邵武市工商行政管理局登记注册，经营范围为：中药种植、销售；中药材新品种引进、研发、种植、销售、推广；中药饮片销售；果蔬种植、销售；货物和技术进出口。原告长红公司在邵武市余亩土地种植中草药，于2017年9月28日就该中草药种植项目填报《建设项目环境影响登记表》。该中草药种植项目位于竹源水库水源保护区范围内。2020年1月3日，被告邵武市人民政府作出邵政综［2020］2号《关于责令邵武市长红中药材有限公司立即关闭大埠岗竹源水库水源保护区内中草药种植项目的通知》（以下简称《责令关闭通知》）。 原审法院认为，关于被告是否具有作出《责令关闭通知》的职权。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定，对在饮用水水源一级保护区内建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。故被告邵武市人民政府作为县级人民政府具有作出《责令关闭通知》的职权。 关于《责令关闭通知》是否具有事实和法律依据。原告长红公司以竹源水库已非当地实际饮用水水源为由否认竹源水库水源保护区系饮用水水源一级保护区，从而主张案涉中草药种植项目并非位于饮用水水源一级保护区内，然其未能举证证明竹源水库水源保护区作为饮用水水源一级保护区的资质已被依法撤销，故应以闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》将竹源水库的整个汇水流域列为饮用水水源一级保护区的意见为准，对原告该项主张不予采信。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定，在饮用水水源一级保护区内禁止新建与供水设施和保护水源无关的建设项目，对已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目应责令拆除或者关闭。案涉中草药种植项目位于饮用水水源一级保护区内并与供水设施、保护水源无关，故《责令关闭通知》具有事实和法律依据。 关于《责令关闭通知》是否程序合法。《环境行政处罚办法》明确将责令关闭列入行政处罚类别，故被告邵武市人民政府作出《责令关闭通知》应适用行政处罚程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条规定，行政机关作出行政处罚决定之前应告知当事人作出处罚决定的理由、依据以及当事人依法享有的权利，充分听取当事人的陈述和申辩意见；作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告邵武市人民政府未履行前述程序以保障原告的陈述、申辩、听证等基本权利，属于程序违法。鉴于案涉中草药种植项目属于法律明令禁止在饮用水水源一级保护区内新建的项目，《责令关闭通知》若被撤销将严重损害社会公共利益，故应判决确认《责令关闭通知》违法。 关于行政强制执行的合法性审查。原告长红公司未能举证证明《责令关闭通知》已付诸行政强制执行，故原告长红公司关于确认行政强制执行违法的诉求缺乏前提，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（一）项之规定，作出判决：一、确认被告邵武市人民政府作出的邵政综[2020]2号《关于责令邵武市长红中药材有限公司立即关闭大埠岗竹源水库水源保护区内中草药种植项目的通知》违法；二、驳回原告邵武市长红中药材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告邵武市长红中药材有限公司负担25元，被告邵武市人民政府负担25元。 长红公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.确认邵武市人民政府作出的《责令关闭通知》行政行为没有事实和法律依据；3.由邵武市人民政府承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据邵武市大埠岗镇人民政府向邵武市自然资源局提交的《关于大埠岗镇水源地情况说明》，长红公司案涉中草药种植项目，是位于2011年大埠岗镇人民政府划定的xx村、xx农场的灌溉水源区内，而不是位于大埠岗镇实际饮用水源一级保护区内，大埠岗镇新饮用水源地从2011年就已全部调整变更为大埠岗水库，因邵武市大埠岗镇人民政府没有及时依法申报变更大埠岗镇饮用水源地，造成上级有关部门至今还认为大埠岗镇饮用水仍在竹源水库，一审判决认定邵武市人民政府作出的《责令关闭通知》行政行为有事实依据错误。2.竹源水库作为饮用水水源一级保护区的资质，在2011年就事实上被邵武市人民政府及大埠岗镇人民政府撤销，且没有法律法规规定饮水源保护区资质的撤销一律需有关部门明确批复才有效，不能适用《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款的规定，一审判决认定邵武市人民政府作出《责令关闭通知》行政行为有法律依据错误。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、第八十九条第(一)项规定提出上诉，请求支持长红公司的全部上诉请求。 邵武市人民政府答辩称：2007年12月21日，福建省人民政府作出《关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》，新增大埠岗竹源水库水源保护区，并明确竹源水库的整个汇水流域为一级保护区，该批复未予撤销，依然具有效力。而长红公司在大埠岗竹源水库水源保护区内种植中草药项目，其行为违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十条规定，应予以拆除。一审判决认定邵武市人民政府作出的《责令关闭通知》行政行为有事实和法律依据正确，对该部分认定依法应予以维持。 邵武市人民政府不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回长红公司的一审诉讼请求；2.判令长红公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.邵武市人民政府对长红公司在水源地保护区内种植中草药项目采取责令关闭行为有其特殊的背景。根据上级人民政府的部署，把饮用水源保护区内的建设项目作为清查整治的重点区域之一。2019年8月28日，邵武市生态环境局发现长红公司种植基地的种植区、晾晒场地，以及二栋三层建筑、一栋水泥结构平房和景观设施均建设在大埠岗镇竹源水库饮用水源一级保护区范围内，其行为违反了我国《水污染防治法》第六十五条规定，故要求长红公司对上述违法行为进行整改。2.邵武市人民政府对长红公司违建行为作出的《责令关闭通知》，系综合整治有碍水源保护行为的一项具体内容。邵武市大埠岗镇人民政府、南平市邵武生态环境局先后于2019年8月7日、8月28日对长红公司发出了整改通知书，但长红公司未在期限内整改，故邵武市人民政府才作出《责令关闭通知》。综上，邵武市人民政府为履行生态环境保护职能而采取的本案相关措施，区别于单纯法律意义上的行政处罚行为，请求二审依法改判。 长红公司答辩称：行政机关实施行政行为，必须依法定程序进行。邵武市人民政府上诉称案涉行政行为不受《中华人民共和国行政处罚法》约束，是错误的理由。 经审理查明，原审法院随案移送的证据具备关联性、真实性和合法性，二审期间双方没有提交新的证据。长红公司在二审审理过程中提出，原审查明的事实遗漏了大埠岗镇人民政府已重新划定饮用水源地，将竹源水库由原来的实际水源地调整为农村灌溉用水地的事实。邵武市人民政府对此认为，竹源水库水源保护区划定为饮用水水源一级保护区，是福建省人民政府的职权范围，非镇一级人民政府所能改变。邵武市人民政府在二审审理过程中提出，原审查明的事实遗漏邵武市人民政府根据上级政令和工作要求，在规定时限内作出《责令关闭通知》的事实。长红公司对此未发表意见。对于原审认定和二审审理中双方无争议的事实，本院予以确认；对于双方提出原审遗漏认定且有争议的事实，本院结合案件焦点进行分析评判。 本院认为，本案的焦点在于：1.邵武市人民政府作出的被诉行政行为是否具有事实依据；2.邵武市人民政府作出被诉行政行为时是否履行了合法的程序。 关于被诉行政行为的事实依据问题。长红公司和邵武市人民政府都认可，案涉中草药种植项目位于竹源水库水源保护区内，该水源保护区于2007年12月21日被福建省人民政府列为饮用水水源一级保护区。但长红公司认为，根据大埠岗镇人民政府向南平市邵武生态环境局、邵武市自然资源局出具的《关于大埠岗镇竹源水库保护区内人为建设活动情况的说明》《关于大埠岗镇水源地情况说明》，大埠岗镇人民政府已于2011年起将原羊山隔水库作为该镇的水源地，将竹源水库仅作为xx农场以及xx村的灌溉水源使用，竹源水库不具备饮用水水源功能，自然也应排除出饮用水水源一级保护区的范围。而邵武市人民政府认为，饮用水地表水源保护区划定，是省级人民政府的权限范围，现闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》并未被撤销或调整，竹源水库水源保护区仍然属于饮用水水源一级保护区范围。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条中明确规定，“饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准”。大埠岗镇人民政府出具的上述情况说明中也确认，直至2019年11月镇政府仍在向邵武市人民政府请示争取变更水源地。在闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》未被撤销或变更之前，即便竹源水库的使用功能已由大埠岗镇人民政府予以调整，但其属于饮用水水源一级保护区的范围未被依法撤销或调整，且仍然存在重新恢复为饮用水水源的可能。因此，邵武市人民政府根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定，对长红公司在饮用水水源一级保护区内建设与供水设施和保护水源无关的中草药种植项目作出《责令关闭通知》的行政行为，有事实依据。长红公司的该上诉理由不能成立，邵武市人民政府的意见予以采纳。 关于被诉行政行为的程序合法问题。长红公司和邵武市人民政府均确认，邵武市人民政府于2020年1月3日作出《责令关闭通知》，但未书面告知长红公司采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径，未听取长红公司的陈述和申辩，未告知有举行听证的权利。但邵武市人民政府认为，在邵武市大埠岗镇人民政府、南平邵武市生态环境局行政执行过程中已告知长红公司有关权利，长红公司亦已行使了权利。本院认为，邵武市大埠岗镇人民政府、南平邵武市生态环境局针对本案向长红公司所发出的整改通知书，不具有行政处罚的性质，且在该通知中亦无告知长红公司有关权利的内容，而邵武市人民政府作出的《责令关闭通知》属于行政处罚，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条等相关规定，履行相应的权利告知程序，否则属于程序违法，不能以邵武市大埠岗镇人民政府、南平邵武市生态环境局发出的整改通知书，作为其履行相应法定程序的依据和理由。邵武市人民政府的该上诉理由不能成立，长红公司的意见予以采纳。 综上，上诉人长红公司、邵武市人民政府的上诉请求不符合法律的规定，均不予支持。鉴于案涉中草药种植项目属于法律明令禁止在饮用水水源一级保护区内新建的项目，《责令关闭通知》若被撤销将严重损害社会公共利益，原审判决确认《责令关闭通知》违法，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人邵武市长红中药材有限公司、邵武市人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  秦传熙 审判员  张 挺 审判员  周晓芳 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  林 阳 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。