上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7341号上诉人（原审原告）：黄海燕，男，1974年6月18日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：李华，上海君莅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜波，男，1983年9月19日出生，汉族，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奇，浙江万盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海顶腾建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路******。法定代表人：刘燕丽，执行董事。委托诉讼代理人：王丹凤，上海市群成律师事务所律师。上诉人黄海燕、姜波因与被上诉人上海顶腾建筑装饰工程有限公司（以下简称顶腾公司）健康权纠纷一案，均不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初10440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄海燕上诉请求：撤销原判，改判认定其残疾赔偿金为人民币（以下币种相同）235,952元、误工费为56,000元，并对各方责任比例重新进行分配。事实与理由：一、应按上海市居民标准计算其残疾赔偿金。其自2014年起一直在上海务工，涉案事故发生前，即2017年5月至2018年7月，其由上海A有限公司外派至上海XX中心工作，并由上海A有限公司为其缴纳社保。原审按上海农村标准进行赔偿不符合实际，应按上海市居民标准计算其残疾赔偿金。二、应按其实际工作收入计算误工费。其自2017年5月至2018年7月期间，每月收入约为8,000元，有银行流水为证。原审认定其没有固定收入，并按本市职工最低工资标准计算误工费，对其不公，应按事故发生前一年其平均工资计算误工费。三、原审认定其对涉案事故自负40%的责任不当。其在施工过程中并无过错，涉案事故发生时，其正在梯子上工作，因所装修店铺的屋顶电线突然掉下来打到其手臂上，致其摔下来而受伤，其对该事故无法预见，不应对该事故承担主要责任。为公平起见，其愿意对事故承担20%的责任。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。上诉人姜波上诉请求：撤销原判，改判驳回黄海燕要求其赔偿损失的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定其与顶腾公司之间存在转包关系，与事实不符。虽顶腾公司存在向其支付26,000元用于购买材料及吃饭住宿费用的行为，但该行为不足以证明涉案工程系由其承包。上海B有限公司（以下简称B公司）系涉案工程的实际施工单位，其系受B公司指派对该项目进行现场监督、安排等。二、原审认定其与黄海燕之间存在雇佣关系与事实不符。其通过毛某叫黄海燕等人一起施工的行为是在B公司授意下进行，是履行公司工作岗位职责的行为，故黄海燕的雇主实为B公司。综上，黄海燕在雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任应由B公司承担，请求二审法院依法支持其上诉请求。被上诉人顶腾公司辩称，一、黄海燕户籍性质为农业户口，且其提供的社保缴纳证明截止至2018年8月，故其残疾赔偿金应按农村居民标准来计算。二、黄海燕在受伤前没有固定工作和收入，故对其误工费参照本市职工最低工资标准计算符合事实和法律规定。三、姜波与其公司间系承包合同关系，姜波系黄海燕的雇主，应对黄海燕的损失承担赔偿责任。姜波与B公司间已不存在劳动关系，姜波离开B公司后自己在外承包工程，涉案工程系由姜波承包。四、黄海燕在工作过程中自身疏于防范，应承担相应责任，姜波作为雇主，应对雇员承担赔偿责任，原审所确定的各方责任承担比例客观公正。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2019年8月1日，黄海燕向一审法院提起诉讼，请求判令：1.顶腾公司向黄海燕支付伤残赔偿金235,952元、医疗费57,309.20元、鉴定费2,600元、误工费56,000元、护理费2,100元、营养费2,100元、交通住宿费5,000元；2.姜波就诉请一与顶腾公司承担连带责任；3.顶腾公司向上海市第六人民医院交还住院押金条或赔偿黄海燕预缴的住院费6,412.80元。一审第二次庭审中黄海燕撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实如下：顶腾公司承接了XX有限公司在南京市玄武区XX广场店铺的装修装饰工程，顶腾公司法定代表人刘燕丽就该工程让其妹刘某帮忙找人施工，刘某则将该工程介绍给姜波，之后姜波找到老乡毛某，并通过毛某叫了黄海燕等人一起施工。2018年8月20日23时许，黄海燕在XX广场店铺施工时从梯子摔下受伤，事故发生后姜波送黄海燕至当地医院治疗，8月22日黄海燕转入上海市第六人民医院治疗，期间姜波垫付医疗费1,604.20元，顶腾公司垫付医疗费10,000元。2019年3月29日，温州天正司法鉴定所就黄海燕委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人（黄海燕）系外伤致腰1椎体粉碎性骨折（椎管内固定占位），致残程度评定为九级，评定误工期180日，护理期90日，营养期90日，二期手术（取出内固定）误工期30日，护理期15日，营养期15日。本案一审审理中顶腾公司对该鉴定表示异议，申请重新鉴定。经法院委托上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，其鉴定意见与温州天正司法鉴定所一致。一审另查明，刘某系B公司法定代表人，该公司在2016年9月曾与姜波签订劳动合同，合同期限自2016年9月10日至2019年9月10日。但双方已于2018年6月终止劳动关系。一审庭审中姜波称，2018年6月之后系请假，事故发生后就没做了。一审又查明，姜波施工期间，顶腾公司已支付姜波26,000元，姜波用于购买材料及吃饭、住宿。一审法院认为，黄海燕与姜波系雇佣关系，黄海燕为雇员，姜波为雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。姜波虽提供其与B公司签订的劳动合同，但并没有其他证据证明在涉案工程施工时双方存在劳动关系，且B公司和顶腾公司系独立法人，并非姜波理解的系一家公司，故姜波认为实际是为上述两家公司打工的意见一审法院不予认可。作为雇佣双方，在从事雇佣活动中都应该对彼此负责，黄海燕对自身的安全疏于防范，应承担相应责任。顶腾公司与姜波存在转包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。顶腾公司将工程交给并无建筑装饰资质的姜波施工，属选任不当，亦应承担相应责任。因此，一审法院根据当事人的过错程度及造成事故的原因，酌定黄海燕自负40%的责任，顶腾公司承担20%的责任，姜波承担40%的责任。关于黄海燕的损失，一审法院认定并确认如下：1、医疗费，一审法院认定为67,491.40元。其中黄海燕在当地医院医疗费为1,604.20元，上海市第六人民医院医疗费为62,887.20元，杂费酌情认定为3,000元。2、残疾赔偿金，黄海燕主张按照城镇居民标准赔偿。一审法院认为，对于农村户籍受害人适用城镇标准，应当同时符合居住地与收入来源皆来自城镇这二个要件。黄海燕提供的证据不足以证明以上二个要件的成立，因此应按照农村居民标准赔偿，残疾赔偿金认定为132,780元。3、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定，黄海燕没有固定收入，一审法院按照本市职工最低工资标准计算，认定误工费为17,360元。4、护理费，认定为2,100元。5、营养费，认定为2,100元。6、鉴定费，一审法院根据收据确认为2,600元。7、交通住宿费，因黄海燕未提供相应凭证，一审法院根据实际情况酌定为2,500元。以上合计226,931.40元，顶腾公司应承担各项损失45,386.28元，扣除已垫付的医疗费用10,000元，尚应支付35,386.28元，姜波应承担各项损失90,772.56元，扣除已垫付的医疗费用1,604.20元，尚应支付89,168.36元。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海顶腾建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄海燕损失35,386.28元；二、姜波于判决生效之日起十日内赔偿黄海燕损失89,168.36元；三、驳回黄海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6,716元，由黄海燕负担2,680元，顶腾公司负担2,680元，姜波负担1,356元，顶腾公司、姜波所负之款于判决生效之日起七日内缴纳一审法院。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，涉案工程系由顶腾公司承包，并转包给姜波，黄海燕等人系受姜波雇佣至涉案工地施工，故原审认定黄海燕与姜波形成雇佣关系，黄海燕在从事雇佣活动中遭受人身损害，姜波作为雇主应承担赔偿责任，并无不当。姜波上诉主张涉案工程并非由其承包，其系受B公司指派对涉案工程进行现场监督、安排，并据此主张其不应承担本案赔偿责任，依据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。顶腾公司将涉案工程转包给并无建筑装饰资质的姜波承包，故黄海燕诉请要求顶腾公司与姜波承担连带赔偿责任，于法不悖，本院予以支持。原审判决顶腾公司与姜波各自承担相应责任，适用法律有误，本院予以纠正。关于责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，黄海燕作为雇员，在雇佣活动中疏于自身安全防范导致涉案事故，应根据其过错承担相应的责任，但原审认定黄海燕自行承担40%的责任比例过高，本院予以调整。黄海燕上诉表示愿意自行承担20%的事故责任，应属合理，本院予以采信。关于黄海燕主张的残疾赔偿金的标准问题，黄海燕虽为农村户籍，但在诉讼中其已提供了由上海市社会保险事业管理中心出具的本市城镇职工基本养老保险缴纳证明及其银行卡交易明细，证明其系本市城镇职工及事故发生前一年的工资收入情况，故黄海燕主张按照本市城镇居民收入标准认定其残疾赔偿金，应无不当。黄海燕主张的残疾赔偿金235,952元在法定范围内，本院予以支持。关于黄海燕主张的误工损失问题，黄海燕在受伤前从事木工工作，鉴于其未能提供其最近三年的工资收入情况，故本院参照本市公布的建筑行业职工平均工资标准，酌定其误工损失为31,435元。原审按上海农村标准认定其残疾赔偿金并按本市职工最低工资标准认定其误工损失，未能充分保护黄海燕的合法权益，且与事实不符，本院予以纠正。至于其他各项费用，一审法院认定并无不当。综上，黄海燕因涉案事故造成损失合计为344,178.40元，黄海燕自行承担20%的责任，姜波应承担80%的赔偿责任，即275,342.72元，扣除顶腾公司已垫付的医疗费用10,000元及姜波已垫付的医疗费用1,604.20元，姜波尚应赔偿黄海燕各项损失共计263,738.52元，顶腾公司应与姜波承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初10440号民事判决；二、姜波应于本判决生效之日起十日内赔偿黄海燕损失人民币263,738.52元；三、上海顶腾建筑装饰工程有限公司对上述第二项姜波的赔偿义务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取人民币6,716元，由黄海燕负担人民币1,007元，由姜波、上海顶腾建筑装饰工程有限公司负担人民币5,709元；二审案件受理费人民币12,395元，由黄海燕负担人民币852元，由姜波、上海顶腾建筑装饰工程有限公司负担人民币11,543元。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  严佳维审判员  唐建芳二〇二〇年十二月四日书记员  朱骏南附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。