河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民再79号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河北中凯建设工程有限公司，住所地河北省保定市清苑区清苑南街**，统一社会信用代码：91130608106120000U。法定代表人：张红星，董事长。委托诉讼代理人：姜军刚，河南泮林律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：王德晏，男，1958年1月20日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。再审申请人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）因与被申请人王德晏合同纠纷一案，王德晏于2019年4月4日向河南省汝州市人民法院提起诉讼，该院于2019年9月26日作出（2019）豫0482民初2942号民事判决，判决中凯公司退还王德晏50万元。中凯公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日作出（2019）豫04民终3528号民事判决，驳回上诉，维持原判。中凯公司不服向河南省高级人民法院申请再审，省高院指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人中凯公司的委托诉讼代理人姜军刚、被申请人王德晏的委托诉讼代理人刘小飞到庭参加诉讼，本案现已审查终结。河北中凯建设工程有限公司申请再审称，1、请求撤销河南省平顶山市中级人民法院于2019年12月2日作出的（2019)豫04民终3528号民事判决书，并依法驳回被申请人的诉讼请求。2、本案一审、二审、再审全部诉讼费用由被申请人负担。事实及理由：原一、二审法院认定事实不清，证据不足，且严重违反法律程序，适用法律错误。一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院认定2016年10月份被申请人为从申请人处承接涉案工程，向申请人交付订金50万元与事实不符。申请人提交的2019年7月10日河南省汝州市人民法院作出的（2019)豫0482行审523号行政裁定书及2016年9月6日中西部对外建设工程有限公司西安分公司与汝州佰德网络硅谷投资有限公司（以下简称“佰德公司”）的补充协议复印件两份证据，证明2014年11月7日佰德公司取得本案所涉项目用地，于2016年9月6日与中西部对外建设工程有限公司西安分公司签订了补充协议，由中西部对外建设工程有限公司西案分公司对佰德公司开发的约8万平方米高层、多层进行施工，汝州市人民政府于2016年12月23日解除了与佰德公司的出让合同，2016年12月21日经汝州市发改委汝改（2016)551号文件同意由云联盟公司承建云商小镇工程项目，也就是说，2017年元月云联盟公司才开始动工建设涉案项目的事实，在此之前，申请人与本案涉案项目没有任何关系。被申请人提交的收条签订时间为2016年10月21日，出具人为中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处，可以与申请人提交的证据相印证，如此收条所收取款款项真实存在，收款人就是中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处，该收条签订时间正是该公司与佰德公司签订本案所涉项目协议后准备进行施工期间，与申请人无关。被申请人提交的电汇凭证载明的日期亦为2016年10月，收款人为许某，其即不是申请人的员工，也不是被申请人所称的张某的妻子，与申请人没有任何关系，无权代表申请人收款，同时汇款人亦不是被申请人，而是云联盟公司的高级管理人员，该电汇凭证时间上明显早于申请人参与该工程的时间，且收款人与汇款人亦非申请人与被申请任，该转帐行为与本案不具有关联性。以上所述足以证明原审法院对于被申请人为承接本案所涉工程向申请人交付订金50万元的认定与事实不符，证据不足。原审法院对张某为申请人汝州项目部负责人已经法院相关判决认定的认定依据不足，与事实不符。原审法院的认定依据为被申请人提交的汝州市人民法院（2017)豫0482民初8296号民事判决书，而实际情况暴该判决书并未生效，申请人已提起了上诉，因此该判决书认定的事实不能作为有效依据，亦不能证明张某系申请人云商小镇工程项目的负责人，同时申请人从未认可张某系申请人汝州项目负责人，也从未设立过项目部，也就不可能刻制项目部的印章，故张某的行为不可能是职务行为。而被申请人提交的张某以申请人汝州项目负责人名义出具的委托书，明显是将中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处的债务转移至申请人，损害了申请人的利益，其行为不能代表申请人，申请人对张某的上述行为既未授权亦未进行追认，同时该委托书中载明“即日起本人与王德晏之间所签合同协议以及相关手续费，一律作废”，可以看出张某签订此委托书的目的是为了解决个人与被申请人之间的纠纷，逃避其本人的债务，其与被申请人之间有恶意串通的嫌疑，故该委托书对申请人不发生效力，没有约束力，不能作为认定事实的依据。综上，被申请人提交的证据不能证明申请人与被申请人存在合同关系，申请人也没有收到过被申请人转来的任何款项，原审法院认定事实不清，证据不足。二、原一审法院存在严重违反法定程序问题，原二审法院在明知的情况下不予纠正，属于适用法律错误。申请人在一审中申请追加中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处、张某、许某作为被告参加本案诉讼，申请人在申请书中详细阐述了追加上述三人作为被告的理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请事由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”原一审法院收到申请人提交的追加被告申请后并未对该申请作出任何回应，已经严重违反了法定程序，原二审法院在明知原一审法院程序违法的前提，以“从查明事实上看，中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处、张某、许某与本案诉讼标的不具有共同的权利义务，不属于必须共同进行诉讼遥当事人，其不参加诉讼，不影响本案的审理。一审法院收到当事人提交的追加被告申请书后未对该申请作出书面回应，不属于严重违反法定程序。”的认定,没有按法律规定予以纠正，属于适用法律错误。综上所述，原一、二审法院认定事实不清，证据不足，且严重违反法定程序，适用法律错误。为了维护再审申请人的合法权益，特向贵院提起再审申请，请求依法支持再审申请人的再审请求。被申请人王德晏称：一、张某系出具收据和委托书的人，张某系申请人公司涉案项目的项目经理，这个事实是由原审（2018）豫0482民初461号生效判决查明的基本事实。二、50万元收条是非中凯公司出具，但收款人有张某的签字。三、50万元的汇款人虽系韩某，收款人是许某，但韩某在原审中出庭作证证实该款系张某授意打给其会计许某。四、张某出具的涉案委托书是向云联盟公司要求其代付涉案50万元的委托其行为是以中凯公司项目经理的名义出具，主要证实张某认可该债务系中凯公司的债务，而且该委托书上有中凯公司项目部的公章，张某的行为系职务行为。五、张某与云联盟公司的工程款是否结算与本案无关，张某并非个人行为，事实上云联盟并款支付该笔款项，无论张某和中凯公司是否与云联盟公司结算工程款，中凯公司都有义务支付涉案50万元。根据以上意见，我方认为河南省高院再审理由不足，并没有全面审查原一、二审查明的基本事实，请求维持原判。再审期间，中凯公司提供证据：证据一，许某在中国工商银行平顶山汝州城东支行账户交易明细清单共计36页，该证据是我公司申请法院调查令调取的证据。证明：许某收取款项并未交到中凯公司，许某与中凯公司没有任何关系，其所收款项都用于消费或转帐给他人，其行为不能代表中凯公司。证据二、中凯公司出具的情况说明一份。证明：中凯公司从未在云商小镇工程设立项目部，也未刻制过项目印章，也没有开立帐户。证据三、姜军刚出具的情况说明一份。证明：再审申请书是中凯公司邮寄的，具体的落款日期不能确定，再审申请书的内容与提交给省院的再审申请书的内容是一致。证据四、河南云联盟信息产业发展有限公司与河北中凯建设工程有限公司签订的《河南省建设工程施工合同》一份。证明:中凯公司与云联盟公司之间存在建筑工程施工合同关系，合同中并未授权张某为项目部的负责人，张某的行为也不能代表中凯公司。王德晏对上述证据质证意见：对证据一的真实性无异议，但证明目的有异议，许某是张某所用工作人员，其受张某领导，其钱款交易应对张某负责，许某的该帐户不代表全部银行交易用于该项目；对证据二有异议，其称未在汝州设立项目部未刻制公章不属实，与其生效民事判决认定事实相矛盾。对证据三没异议；证据四的真实性无法确认，因没原件，对证明目的有异议，意见同证据二的质证意见。被申请人王德晏提供的证据：韩某的汝州农商银行帐户交易明细，证明案涉50万元保证金通过韩某帐户支付给中凯公司。中凯公司对王德晏提供的韩某账户的银行流水发表质证意见：真实性无异议，但该流水系韩某与许某等人的私人账户往来，与本案中凯公司无关。本院从韩某处调取的证据：证据一、证人韩某的询问笔录一份。证据二、案号为（2019）豫04民终1712号民事判决书一份。证据三、《汝州云商小镇项目已完工部分工程造价汇总表》。中凯公司对本院调取的韩某的上述证据发表质证意见：对证据一有异议，韩某系云联盟公司的副总，其与云联盟公司有利害关系；对证据二真实性没异议，但该判决并未确认中凯公司在汝州设立项目部刻制项目部印章及确认张某未为项目部负责人；对证据三中凯公司只是认可造价内容，为减少诉累，未再申请工程造价的鉴定，对该表中张某的身份及项目部存在从未认可。被申请人王德晏对本院调取的上述证据发表质证意见：对韩某提供的证据均无异议。对证据一没有异议。韩某提到王德晏的合伙人之一张建民，张建民与我方胡玉娥系夫妻关系，该笔录能够证实张某系中凯公司项目部的负责人，而且我方真实缴纳50万元保证金。对证据二、证据三真实性无异议。可以证实中凯公司自认张某系其项目部负责人，而且认可由张某签字并加盖中凯公司汝州项目部公章的造价汇总表，说明中凯公司至今仍向法庭撒谎。本院再审认为，本案再审审理焦点是案涉50万元保证金是否应由中凯公司退还给王德晏。经查，王德晏提供了一份委托书内容：“河南云联盟信息产业发展有限公司董事长，河北中凯建设工程有限公司汝州项目部欠王德晏绿化定金五十万元整利息十五万元整，合计六十五万元整（16年10月21日至2017年7月1日利息），由于本项目部资金紧张，请贵公司从欠我公司工程款中优先代为支付。总计六十五万元整。注：即日起本人与王德晏之间的签合同协议以及相关手续，一律作废。落款有中凯公司汝州项目部的章和张某的签名，时间2017年8月14日”和其提供的生效民事判决中认定张某是中凯公司汝州项目部的负责人。据此，王德晏认为张某收取50万元保证金系职务行为，应由中凯公司退还。但是，根据王德晏提供的案涉50万保证金收条，“今收到王德晏绿化保证金伍拾万元整（500000）待后补办手续。签收人：张稳桥，时间:2016年10月21日，落款章：中西部对外建设工程有限公司西安分公司直属十五处”该收条并非加盖的河北中凯建设工程有限公司的章。王德晏又提供了50万元保证金的电汇转款凭证显示2016年10月20日韩某转帐给许某50万元。再审期间中凯公司调取的许某帐户银行流水显示，案涉50万元转入许某帐户后，该50万元大部分以消费的形式支出，未显示转入中凯公司。再审期间韩某提供的汝州云商小镇项目已完工部分工程造价汇总表上盖有中凯公司汝州项目部章、张某签名、云联盟公司章，落款时间2017年8月12日和本院于2019年8月14日作出的（2019）豫04民终1712号民事判决书，证明中凯公司与云联盟公司工程款决算时，张某未将案涉50万元保证金从云联盟应付中凯公司的工程款中扣除。综上，案涉50万元保证金应由中凯公司退还的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）豫04民终3528号民事判决及河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初2942号民事判决；二、本案发回河南省汝州市人民法院重审。审判长  高东方审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年十二月十五日书记员  赵 兆