河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2252号上诉人（原审原告）:谢晓勇，男，汉族，1985年5月28日出生，41102319850528153X，住许昌市。委托诉讼代理人：丁俊卿，漯河市临颍县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:薛学东，男，汉族，1967年2月12日出生,411121196808237011，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）:薛利锋，男，汉族，1990年10月8日出生，411102199010080179，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：徐永霞、万记虎，河南九九律师事务所律师。上诉人谢晓勇因与被上诉人薛学东、薛利锋租赁合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院作出的（2020）豫1102民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢晓勇及其委托诉讼代理人丁俊卿，被上诉人薛利锋的委托诉讼代理人徐永霞到庭参加诉讼。被上诉人薛学东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按照缺席审理。本案现已审理终结。上诉人谢晓勇上诉请求二审：依法恳请上级法院改判或发回重审。上诉理由：一、原审法院对本案法律事实认定是极度片面。1、上诉人与被上诉人案由本是商铺转让合同纠纷，该合同包含两个合同内容，一是房屋租赁合同，二是商铺货物买卖合同。原审法院片面把案由理解为租赁合同纠纷是明显不对的。2、上诉人对本案多次诉讼目的，就是对被上诉人索要合同明文规定转让费。转让费在合同的第四条明确约定分期支付，因被上诉人对第二次到期5万元，仅仅给付3万，造成违约才引起的诉讼。第三期应付的5万转让费诉讼时候还没有到期。转让就是买卖，转让费就是买卖的金额，商铺转让就是商铺里的货物买卖。买卖是诺成合同，一旦达成合意交付，买卖就合法有效。至于本案被上诉人分期给付转让费，是上诉人礼让你的情分，不是你狡辩不付对抗的理由。3、转让费包括什么，合同里没有明确约定是什么。但从合同内容约定可以理解为包括多方面，但主要是货物价值，其次是门面里动产设施，如电脑、空调、桌子、装饰价值等。原审法院单方面理解动产费用就是营业设备是极度片面的。4、原审判决认定“原告谢晓勇诉请7万元动产费用，没有证据证明营业设备价值7万元，故本院不予支持”，这一定认定表述是错误的。上诉人诉的是现已全部到期应给付的7万元转让费，并且转让费数额被上诉人在合同里已签字认可，是没有争议的。按照民诉法举证规则双方认可的事实无需举证。原审法院不应该去认定转让费就是动产费用，就是营业设备。法院应明辨它是双方已认可，在合同里已签字画押，毫无辩解的真实数额。5、原审法院仅判决给付1000元违约金，更是不可思议。合同第5条明确约定违约责任，逾期给付转让费，按日给付100元惩罚性违约金，这是双方自愿达成的，就是督促被上诉人不能违约。既然判付1000元违约金，从法理上理解，要认定7万元转让费是必须给付的。而不可思议的是原审法院仅判决给付违约金，不判决给付转让费本金。违约从何而来，皮之不存，毛将焉附。6、上诉人与被上诉人双方认可，解除的是房屋租赁合同，商铺的转让合同已实际履行，不存在解除的问题。被上诉人本意就是卖完了商铺货物，不想再付租金才有意违约，故意解除房屋租赁合同的。7、被上诉人的辩解很明显是回避问题说矛盾，小问题甚至不是问题大做文章，声称这里矛盾那里矛盾，都是小题大做的辩解。上诉人索要7万元转让费很清楚，被上诉人是签字认可的，也是无需辩解的，货物你基本卖完了，说赖话这不该给那不该付，法院应辨别真伪，确保法律公平公正，切实维护上诉人合法权益。二、原审法院审理程序不当。1、对被上诉人薛学东被告资格认定明显不当。本案是合同纠纷，合同的双方当事人就是原被告，这是毫无疑问的。被上诉人薛学东已在合同上签字的，就是当事人。签字的民事行为有效，自然就有法律约束力。与他没有实际出面经营是两个法律概念。谁能知道他暗里出了多少主意，帮他做了多少事。签字不是闹着玩的，他签字就要承担法律责任，原审法院对他被告资格认定不适格是错误的。2、原审法院对上诉人的证人不予出庭，是不当的。上诉人向法院提交有证人出庭书面材料，原告没有律师代理人，对有些程序规定不懂，但原审法院开庭前应告知证人不准旁听，不能开一会庭才告知他失去证人资格。3、本案是再审程序引起的一审，既然法院决定再审肯定是有错误。上诉人既然费力申请再审，再审法院做出比原审判决还要少，还要荒谬的判决，实在不可理解。法律的严肃性荡然不存，让上诉人欲哭无泪。基于上述事实和理由，强烈恳请上级法院依法查明事实真相，弄清楚7万元转让费来源，支持上诉人7万元诉请，依法依规改判或发回重审。被上诉人薛利锋答辩称：一、被答辩人一审主张的所谓转让货物、营业设备等动产费用7万元缺乏事实根据和法律依据，一审予以驳回并无不当。1、结合双方租赁合同二、三、四条约定综合来看，双方约定的15万元就是其原来诉状所列的包含门面房租赁、店内及仓库货物、装饰装修的作价，与本案诉称不符。被答辩人诉称主张的费用组成每次审理均较上次不同，第一次称为门面房租赁、店内及仓库货物、装饰装修，上诉和再审阶段又认为是货物转让费15万元，但是从2019年4月19日第一次开庭、包括其上诉阶段的二审以及申请再审阶段审查和审理均没有提供任何证据证明其原来说辞认为的货物价值15万元，其本次又认为和主张应支付的7万元为的是转让货物、营业设备等动产费用的剩余费用，前后均互相矛盾，根据民事诉讼证据规则的规定应当对其前后矛盾的说辞和主张不予支持。答辩人自2018年5月1日租赁开始至2019年1月29日被强锁房屋而终止租赁尚不足8个月，答辩人已经支付转让费80000元，权利和义务明显不对等，转让费明显过高，显失公平。另，由双方租赁合同第二条租金18元/平方/月，以及实际约定收取共24个月（第一年免租金、第二年收半年租金、第三年收8个月租金、第四年交10个月租金），按约定面积146平方米计算（实际其提交的房屋面积为144.47平方米），租金共计金额为：18元/平方/月×146平方米×24个月=2628元/月×24个月=63072元。货物及门面转让费、装饰装修等折合150000元-63072元=86928元。实际租赁关系自2018年5月18日至2019年1月18日8个月零10天，即便实际计算租赁费也是2628元/月×8个月+2628元/月÷30天×10天=21900元；答辩人实际已经支付给其80000元，货物被答辩人已经全部拉走，所以货物的价值应当予以剔除，答辩人不仅不应再向被答辩人支付费用，被答辩人还应返还答辩人至少50000元。其诉称明显不能成立。2、双方租赁合同第三条明确约定转让门面租赁期满后，该门面装修设施的不动产归甲方（谢晓勇）所有，营业设备等动产归乙方（薛利锋）所有；故其主张的7万元不仅与其原诉称中自认的事实相互矛盾，亦与双方约定相符矛盾，应当对其主张的营业设备费用不予支持。一审法院判决认定无任何不当之处，其上诉理由又违反一审诉状再次改口认为是原来已经到期的应给付的7万元转让费更是荒谬，更是缺乏事实和法律依据，应不予支持。3、被答辩人主张的货物和营业设备共计金额为7万元，且抛开营业设备不说，单单就货物而言，在诉讼过程中，被答辩人自己开门营业后已经将店内原转让给答辩人的剩余百分之八十的货物全部自行拉走，其所诉的基础物品已经由其实际取走和占有，该诉求应当不予保护和支持。另该货物虽然合同约定答辩人已经支付过费用应当归答辩人所有但是鉴于其已经全部拉走，答辩人对此保留对被答辩人主张的权利。二、本案合同约定的违约金过高，法院酌定支持1000元违约金并无不当。结合双方租赁合同约定的18元/平方/月（合同上约定的租赁建筑面积为146平方，其产权证上记载的套内面积为127.46平方）谢晓勇起诉状诉请房屋面积为144.47元/平方，按照127.46平方计算为18元/平方/月×127.46平方=2297.52元/月÷30天=76.58元/天；按照18元/平方/月×144.47元/平方=2600.46元/月÷30天=86.68元/天；合同中约定的违约金100元/天显然高于一倍不符合合同法规定的不能高于百分之三十的规定即应不高于每天20元，双方的违约金约定明显过高。故法院并未支持被答辩人诉请的违约金，酌定支持1000元违约金并无不当。三、本案薛学东非适格被告，一审法院驳回被答辩人对被告薛学东的诉讼请求符合法律规定。本案租赁合同中薛学东仅仅是作为答辩人薛利锋的亲属签字，并非共同承租人名义签字，其不具备被诉的主体资格，应当驳回谢晓勇对薛学东的诉讼请求。本案答辩人与被答辩人签订租赁合同时自己就在隔壁即源汇区盛鑫红场14号楼312商铺经营着自己的字号为“漯河市源汇区科蒙照明经营部”，这一点被答辩人是明知的，薛学东从未参与过与答辩人共同经营或租赁事宜，所有合同签订前的洽谈或者签订后的合同履行如给付转让费用等均仅仅在答辩人与被答辩人之间，与薛学东丝毫没有关系，故薛学东非本案适格的诉讼被告。四、一审法院对被答辩人的证人不予出庭并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。证人言辞表达有障碍的，可以通过其他表达方式作证。开庭前法庭已明确告知过被答辩人庭审纪律、证人出庭的相关规定，并且被答辩人关于此案已经多次开庭，之前也是聘请律师代理他的案子，对开庭注意事项有充分了解，不能简单的一句没有律师代理人、不懂有些程序规定就把他让证人旁听案件导致证人不能出庭作证的责任转嫁给法院。因此一审法院对被答辩人的证人不予出庭作证并无不当。综合以上事实和理由及法律、司法解释的相关规定，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分，适用法律正确，其上诉纯属无理，应当予以驳回，依法维持原判。被上诉人薛学东无答辩。谢晓勇一审诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付转让货物，营业设备等动产费用7万元及违约金(违约金从2019年1月1日起按每天100元计算至履行完毕之日止）2、本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，原告谢晓勇与被告薛学东、薛利锋签订了《商铺转让合同》，合同约定:“一、甲方谢晓勇将位于盛鑫红场14号楼301号门面房转让给乙方薛学东、薛利锋，建筑面积146平方米。ニ、租金的结算与支付。租期4年，自2018年5月18日起至2022年5月1日止，租金18元/平方米/月，2018年5月18日至2019年5月18日免租金。第二年定金按照市场3年免一年的合同签(第一年交半年租金，第二年交8个月租金，第三年交10个月租金)。三、转让门面现有货物归乙方所有……四、门面转让费的支付，乙方于合同签订之日支付五万元，2018年12月30日支付五万元，2019年5月18日支付五万元。五、违约责任，乙方逾期支付门面转让费时，违约金按逾期付款天数100元/天。…原告谢晓勇、被告薛利峰、薛学东分别在合同上签字按指印合同签订后，被告薛利峰使用涉案房屋，双方对物品清单后进行了交付。合同签订前后，被告薛利峰分别于2018年4月26日、2018年4月27日、2018年12月30日分别通过微信转账支付给原告谢晓勇10000元、40000元、30000元。2019年1月28日，原告谢晓勇以被告未按期支付转让费为由将涉案房屋用锁锁上，遂形成本诉。以上事实，有商铺转让合同、转让凭证和当事人陈述等证据在卷佐证。一审认为，原、被告签订的《商铺转让合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。《商铺转让合同》对案涉房屋的租赁期限、租金和转让费支付方式、违约责任均进行明确的约定，原，被告应当按照合同约定履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;(五)法律规定的其他情形。”本案中，原被告均认可双方已经以行为表明实际解除租赁合同关系。故本案争议焦点在于：一、被告薛学东是否为适格被告；二、动产转让费7万元是否有事实根据；三、违约金是否符合法律依据。一、关于薛学东的主体资格，经一审法院查明，被告薛学东是被告薛利锋的父亲，非共同承租人，也从未与薛利峰共同经营或者实际参与过租赁事宜，故薛学东非本案适格的诉讼被告。二、关于转让费的问题，转让合同中约定“转让门面现有货物归乙方所有，转让门面租赁期满后，该门面装修设施的不动产归甲方所有，营业设备等动产归乙方所有”，现合同已实际解除，原告谢晓勇诉请7万元动产费用，没有证据证明营业设备价值7万元，故一审法院不予支持。三、关于逾期违约金的问题，合同虽然约定“乙方逾期支付门面转让费时，违约金按逾期付款天数100元/天”，但该违约金约定的数额违反了法律规定，一审法院酌定1000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告薛利峰于本判决生效后向原告谢晓勇支付违约金1000元；二、薛学东非本案适格被告，驳回对薛学东的诉讼请求；二、驳回原告谢晓勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用0元。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案再审发回重审后，谢晓勇的诉讼请求发生了改变，仅请求支付转让费和违约金。关于转让费，双方于2018年5月1日签订的《商铺转让合同》约定分三期支付，即于合同签订之日支付5万元，2018年12月30日支付5万元，2019年5月18日支付5万元。双方在合同履行中，薛利锋到二期付款结束前即2018年12月30日之前实际支付8万元，欠付2万元，而2019年1月28日，谢晓勇以薛利锋、薛学东未按期支付转让费为由将涉案房屋用锁锁上，双方的《商铺转让合同》已经实际解除，该事实已经原审法院认定，双方均无异议。在此情况下，合同约定的第三期付款已经失去合同依据。谢晓勇主张《商铺转让合同》转让的货物，已经归薛利锋、薛学东所有，并已经售卖，应当全额支付合同约定的转让费。因双方对转让物品的内容、数量均无登记、盘点，无交接清单，法院无法认定货物价值。故对其该诉请不予支持，鉴于双方在合同解除之前二期付款的时间已经逾期，薛利锋应当支付欠付的2万元。本案再审发回重审后，在没有证据证明案件基本事实发生变化的情况下，一审将再审之前法院生效判决支持的2万元判减有失公允。关于薛学东是否应当承担责任的问题，薛学东虽然与薛利锋共同在《商铺转让合同》上签字，但其并未参与合同的实际履行，并非适格的合同相对方，一审判决其不承担付款责任并无不当。关于违约金问题，薛利锋二期转让费未按合同约定时间全额支付，构成违约，但鉴于双方合同在一方违约后较短时间内已经予以解除，一审结合违约情况，对违约金进行酌定1000元符合法律规定。综上所述，谢晓勇的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初659号民事判决第一、第二项，撤销该判决第三项；二、薛利锋于本判决生效后十日内向谢晓勇支付转让费20000元；三、驳回谢晓勇的其他诉讼请求。二审案件受理费1525元由谢晓勇负担1090元，由薛利锋负担435元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十二月一日法官助理张珂书记员王磊