江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11443号上诉人（原审原告）：代安金，男，1967年11月15日生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：曹宁，江苏上元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京汇海建筑劳务有限公司，住所地南京市栖霞区金尧路****。法定代表人：庄林军，该公司总经理。上诉人代安金与上诉人南京汇海建筑劳务有限公司（以下简称汇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方当事人均不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。代安金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。代安金在一审庭审中，认可收到已付款213万元，而非243万元。二、代安金与汇海公司工程结算中包含了超期费用，汇海公司应予支付。在2017年12月4日《脚手架结算单》中，载明双方结算工程款为2605567.62元，其中包含超期费用159954.72元，汇海公司对该证据真实性也无异议。在汇海公司与案外人南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）结算明细中脚手架工程款为2692974元，高于结算单中确认的金额，故汇海公司与漆桥公司的结算中包含了超期费用，汇海公司应支付代安金超期费用。三、一审法院举证责任分配错误，加重代安金的举证责任。汇海公司应对已经全部支付工程款及其与漆桥公司结算不含超期款，承担举证责任。综上，请求二审法院依法改判支持代安金的上诉请求。汇海公司辩称，代安金的上诉理由不能成立。一、双方在一审中对于已付款2435500元进行了确认。一审法院没有认定135000元代付材料款及代安金向其借款20000元为本案已付款，汇海公司对此有异议。二、超期费用并没有结算，且超期费用是由总包方直接付给代安金，汇海公司在一审开庭中已经提供总包方漆桥公司转给代安金的银行流水，且代安金在与汇海公司的结算单上已经签了字，注明其不主张超期费。三、汇海公司已经向一审法院举证证明其与漆桥公司之间的结算并没有注明有超期费。综上，请求二审法院驳回代安金的上诉请求。汇海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回代安金的一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由代安金承担。事实与理由：2015年，代安金向汇海公司承接脚手架工程，一审法院通过决算单等证据，确认双方最终结算金额应为2445612.9元，而对于汇海公司曾向代安金支付的民工医疗费20000元和垫付的材料款135000元，认定不属于支付工程款的范畴，不能与最终结算价款进行冲抵，因此最终判决汇海公司向代安金支付尚欠的工程款10112.9元及利息。根据2017年12月2日的双方签订的《脚手架班组决算单》，注明：“以上款包括材料费农民工工资和利润”。由此可见，材料费应在工程款中予以决算，因此汇海公司在2016年3月15日垫付的135000元钢靶网材料费应该由代安金承担。而一审法院认为：“不能当然冲抵工程款，汇海公司可另行主张”的说法不符合双方的约定。可见，汇海公司已经超额支付代安金的工程款。因此，请求二审法院支持其上诉请求。代安金辩称：一、汇海公司主张的医疗费20000元，与本案诉讼无关。二、关于材料费135000元，汇海公司主张由其垫付，但该款并非是代安金与汇海公司之间的款项往来，也与本案无关。因此，汇海公司的上诉理由不能成立。代安金向一审法院起诉请求：汇海公司向代安金支付所欠工程尾款475567.62元及利息（自2018年1月1日起至实际付款之日止，按年利率9%计算）。一审法院认定事实：2015年11月，案外人漆桥公司将其总包承接的建邺区河北村八百亩地块经济适用住房项目工程中的劳务工程分包给汇海公司承接，汇海公司随后将分包劳务工程中的脚手架工程再次分包给代安金承接施工（代安金、汇海公司未签订书面合同）。2017年12月4日，代安金、汇海公司签署脚手架决算单，决算单载明脚手架工程款合计2605567.62元（其中包含脚手架超期费159954.72元），同时代安金在决算单中书面承诺“超期费159954.72（元），如果总包结算付款中没有此笔款，（则）本人不主张要此超期费。最后由庄立（林）军证明和本人一起找任怀海和总包私下协商”。一审中，代安金确认自己已收取涉案工程款共计2435500元（其中包括2017年12月11日以借款名义收取的10万元及2018年2月1日以借款名义收取的10万元），汇海公司则称除上述2435500元（其中包括2017年12月11日以出借名义支付的10万元及2018年2月1日以出借名义支付的10万元）已付工程款外，汇海公司还向代安金出借过20000元款项用于支付代安金班组民工的医疗费，并曾代代安金垫付过135000元材料款，但代安金称20000元民工医疗费本就应由汇海公司承担，不存在代安金向汇海公司借款20000元用于支付民工医疗费之说，且对汇海公司垫付材料款一说不予认可。此外，代安金称汇海公司于2017年11月30日已与案外人漆桥公司完成劳务工程整体结算，双方的结算明细中载明脚手架工程款为2692974元，此金额高于代安金、汇海公司对脚手架工程的决算金额（2605567.62元），代安金由此认为汇海公司与总包单位漆桥公司结算明细中载明的脚手架工程款包含了脚手架超期费159954.72元，故代安金有权根据包括超期费在内的脚手架工程决算款（2605567.62元）向汇海公司提出尾款主张。汇海公司则坚称自己与总包单位漆桥公司的结算付款中不包含脚手架超期费。一审法院认为，代安金并不具备劳务分包资质，汇海公司将涉案脚手架工程违法分包给代安金承接，双方形成的劳务分包关系应属无效，但代安金作为实际施工人有权向汇海公司主张相应劳务工程款。根据代安金所述，汇海公司与漆桥公司在结算明细中载明脚手架工程款为2692974元，但仅凭这一记载并不能当然证明汇海公司与总包单位漆桥公司的结算付款中包含有脚手架超期费159954.72元，事实上，代安金并无确凿证据证明总包单位漆桥公司与汇海公司的结算付款中确包含有脚手架超期费159954.72元，故根据代安金在与汇海公司共同签署的决算单中所作书面承诺，代安金目前无权就脚手架超期费159954.72元向汇海公司提出主张，而除超期费之外的其余决算款项计2445612.9元则应由汇海公司在2017年12月4日与代安金完成决算后及时予以支付。根据代安金、汇海公司所述，代安金已收取工程款计2435500元，汇海公司因此对剩余工程款10112.9元及相应利息应承担给付之责，但利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。而汇海公司提及的垫付材料款135000元及用于支付民工医疗费的20000元借款，均不属于支付工程款的范畴，上述两笔款项即使属实，亦不能当然冲抵工程款，汇海公司如需对上述两笔款项主张权利，其可另行向代安金提出主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：一、南京汇海建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向代安金支付劳务工程款10112.9元及利息（自2018年1月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回代安金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6934元，由代安金负担6787元、汇海公司负担147元。二审中，代安金对一审查明“代安金确认自己已收取涉案工程款共计2435500元”有异议，应当为233万元；另根据清欠办的询问笔录，可以看出超期费的款项，而一审未予认定。汇海公司对于垫付的材料款135000元，一审未认定为已付款有异议。双方当事人对一审查明的其他事实没有异议。本院二审另查明：在汇海公司与漆桥公司于2015年11月11日签订的建邺区河北村八百亩地块经济适用住房项目《劳务分包补充协议》中约定，脚手架价款为50元/平方米×54680平方米＝2734000元。在2017年11月30日漆桥公司刘亮与汇海公司各施工班组签订《分包结算金额汇总表》中，载明上报：“脚手架工程量54680平方米、审核数量53859.48平方米、单价50元/平方米、审核单价50元/平方米、总价2734000元，审核总价2692974元”。在2017年12月2日代安金与汇海公司签订的《脚手架班组决算单》中，载明工程单价一部分为47元/平方米，另一部分为30元/平方米。二审中，双方当事人对已付款数额如何确定，争议较大。代安金主张，已付款数额为2332500元。对此，本院组织双方当事人就已付款重新对账。代安金从2016年2月3日～2018年2月1日共收到15笔款项，共计2432500元（详见《付工程款明细》表）。其中一笔为2019年8月8日汇海公司的任怀海通过银行转账100000元。代安金认为该笔款项用途，系汇海公司向其购买钢材用于马场工地施工所用，与本案无关，汇海公司实际已付款应为2332500元。为此，代安金向本院出示任怀海儿子任金金及祁欢欢出具的工字钢、钢丝、钢片等借条三张。因该笔争议款项并无明确的指向，代安金提出该100000元非本案已付款的意见，本院无法确认，故本院已向其释明，将该100000元作为本案已付款，而马场钢材款由双方另行解决。汇海公司主张，除前述2432500元已付款外，其代垫135000元钢靶网材料款应纳入已付款范围。经查，2016年3月15日，案外人代安金出具给案外人史明震交款单位为“代安金”的《收据》（原件原由史明震持有，后交与汇海公司），载明钢靶网材料款135000元，收款方式“款到账无效”。汇海公司称，其实际代代安金向史明震垫付50000元。二审中，史明震到庭予以确认，但认为剩余85000元应由汇海公司、代安金向其共同支付。上述事实，由《劳务分包补充协议》、《分包结算金额汇总表》、《脚手架班组决算单》、《付工程款明细》、《收据》、本院询问笔录等在卷证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，代安金不具备劳务工程分包资质，而汇海公司将涉案脚手架工程违法分包给代安金施工，双方之间形成的劳务分包关系应属无效，但双方已经过结算，故汇海公司应向代安金支付相应的劳务工程款。根据本案现已查明的事实来看，汇海公司与案外人漆桥公司在《劳务分包补充协议》中，约定脚手架单价为50元/平方米，汇海公司与漆桥公司在《分包结算金额汇总表》中，亦是按该单价核定了工程量价款。从核定的2692974元数额来看，显然不包含代安金所述的脚手架超期费用。由于汇海公司与漆桥公司之间的结算单价，高于汇海公司与代安金之间的结算单价，前者结算总价必然高于后者的结算总价，故代安金仅以前者结算2692974元高于后者结算2445612.9元（不含超期费用）为由，主张漆桥公司与汇海公司之间结算价款包含脚手架超期费用159954.72元，缺乏事实依据，其要求按2605567.62元进行结算，一审未判决支持，符合法律规定。关于已付款，经本院重新对账并认定，代安金共收到15笔汇款共计2432500元。另，汇海公司针对2016年3月15日《收据》载明“钢靶网材料款135000元”，代代安金实际支付了其中的50000元，应在本案中抵扣；剩余85000元尚未发生，在本案中不予抵扣。针对汇海公司主张代垫20000元医疗费，与本案无涉，本院不予支持。因此，本院认定已付款数额为2482500元（2432500+50000）。故汇海公司超付工程款36887.1元（2445612.9－2482500）。据此，代安金本案主张应予全部驳回。综上所述，代安金的上诉主张不能成立，应予驳回；汇海公司的上诉主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3715号民事判决；二、驳回代安金的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各6934元，均由上诉人代安金负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇二〇年十二月二十八日法官助理冯超书记员汪海燕