辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民初36号原告（反诉被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**东北大马路**。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：马强，辽宁玉乾律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽阳嘉恒置业有限公司，住，住所地辽宁省辽阳市文圣区文昌街**/div>法定代表人：李会成，该公司总经理。第三人：康虎，男，1966年3月7日出生，汉族，住四川省仪陇县。原告（反诉被告）沈阳北方建设股份有限公司（简称“北方公司”）与被告（反诉原告）辽阳嘉恒置业有限公司（简称“嘉恒公司”）、第三人康虎建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2017年5月22日作出（2014）辽阳民三初字第00025号民事判决。宣判后，北方公司、与嘉恒公司均不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉。辽宁省高级人民法院于2019年6月24日作出（2017）辽民终1070号民事裁定，裁定：一、撤销辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民三初字第00025号民事判决；二、本案发回辽阳市中级人民法院重新审理。本院于2019年11月7日立案，依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。原告北方公司的委托诉讼代理人马强、第三人康虎到庭参加诉讼，被告嘉恒公司经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳北方建设股份有限公司向本院起诉请求：请求法院判令被告立即给付工程款1,855万元及逾期付款利息，利息从2012年5月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至给付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2010年4月22日，原被告签订协议，约定嘉恒置业公司将辽阳河东新城锦绣澜湾1#-12#、42#-82#楼房土建工程、装饰装修工程、水电暖安装工程发包给原告施工，总建筑面积约18万平方米。约定结算方式为：执行《辽宁省建筑工程消耗量定额》（2008）、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额》（2008）及相关文件，高层、小高层按08定额、二类取费标准计算工程总造价，双拼、联排、情景洋房等多层建筑按08定额、三类取费标准计算工程总造价。协议签订后，原告进场施工，同年7月13日，双方签订建设工程施工合同，约定开工日期为2010年7月8日，竣工日期为同年12月30日，合同价款为187,433,655.40元。但合同签订后，因前期施工应由甲方提供的工程设计资料严重滞后，施工手续不全，辽阳市城管局城东分局连续多日封停施工现场达21天，被告于2010年5月20日口头通知77#-82#楼图纸变更，但直到5个多月后才将图纸交到原告，约定由被告供应的钢材迟迟不能进场，拖延一个多月后又推给原告自行处理，根据约定应由被告负责提供的机械不能提供，对破桩头工作不能及时办理签证手续，迟迟不确定单价，其自行外委施工的基础桩工程拖期5个月之久，并随意自选无资质队伍非法组织施工，极大地影响了原告的施工进度，并且单方面撕毁合同，用武力逼迫原告施工队伍退场，原被告解除合同，原告退场。被告未按照合同约定给付工程款，造成原告巨额经济损失，应承担违约责任。原告经济损失包括：1、被告拖欠工程款22,150,219元；2、拖欠工程款至今1,221天，按照年利率6.9%计算，利息损失为5,112,514.91元；3、用于该项工程保函应于2012年12月30日返还，因甲方一再拖延，发生保函利息742,237.29元；以上合计28,004,971.20元。另有钢材赊购利息损失、现场退场交接损失、停工、窝工损失等。原告另于2015年5月4日增加诉讼请求为：增加要求被告赔偿违约金损失15,061,325.96元。事实与理由：根据双方合同约定，一方擅自解除合同的违约金为合同约定价格的10%，合同约定总价款为187,433,655.40元，根据上述规定，双方约定的违约金为18,743,365.54元。双方签订合同后经调整多层建筑的竣工日期为2011年7月30日，小高层的竣工日期为2011年10月20日。但工程施工至2011年3月，被告单方要求原告停止施工，多次暴力手段阻止施工，强制要求原告退场，并将工程另行发包给他人。被告该行为违反合同约定，应当按照合同约定及法律规定承担违约责任。损失包括：1、融资保函利息损失，同原起诉状；2、被告违约拒绝提供建筑材料，原告在被告同意的情况下，自行购买建筑材料产生经济损失6,957,737.97元；3、现场停工损失722,000元；4、桩基础延误发生的停工、窝工损失11,012,474元；5、现场清点堆方等人工费1,078,000元，77#-88#签证2,993,976元；6、现场交接、停工损失利息19,559,871.90元。合计43,066,297.16元。被告造成的损失达43,066,297.20元。申请增加赔偿金额15,061,325.96元。原告于2020年7月16日提交减少诉讼请求申请书，请求：1、申请减少诉讼请求“依法判令被告给付保函利息损失742,237.29元”；2、申请减少增加的诉讼请求“要求被告赔偿违约金损失15,061,325.96元”；3、减少工程款请求数额3,600,219元。合计减少的总金额为19,403,782.25元。事实与理由：因原告认为本案涉及的合同违反法律规定应属无效，而本案的被告又缺席，对于合同无效后的损失又无法通过鉴定进行，故原告仅主张无争议的工程款及利息，其他损失赔偿请求，待能联系到本案的被告后，原告将就损失赔偿问题另行主张权利。原告本次提交证据如下：第一组：1、2010年12月23日《中标通知书》；2、2010年4月22日《协议书》及附件；3、2010年4月22日《补充协议》；4、2010年7月13日《建筑工程施工合同》。以上证据证明：1、案涉工程在2010年4月22日即已确定原告北方公司为施工单位，但中标时间为2010年12月23日，即案涉工程在招标之前，双方已确认北方公司为施工单位，因涉案工程为商品住宅，根据相关规定，案涉工程是必须进行招投标的，但本案案涉工程违反了招标投标法的规定，该招标行为应属无效，上述施工合同及协议应属无效。2、双方实际履行的合同为2010年4月22日的协议，本案的结算应按照此协议结算。3、协议约定被告需提供的材料，但在后期履行中，被告未按约定提供材料，原告赊购被告也未及时支付货款，造成原告被案外人起诉，交支付案外人违约金。4、补充协议被告方代表签字为朱海军，可以证明原告提供补充证据朱海军证实中朱海军为被告方人员。第二组证据：甲方付款明细，证明双方已确认被告支付原告工程款的数额为15,384,781元。第三组证据：1、2012年5月24日被告给原告出具的《工作函》；2、2010年5月25日原告给被告的《复函》；3、朱海军的证实；4、原审庭审笔录第八页被告对该工作函的质证意见。证明：1、该日被告对原告施工的工程量予以确认，确认工程问题为3553.50万元。2、双方于该日仍就工程款等问题进行协商，原告的诉请没有超过诉讼时效。3、双方于该日解除合同，被告应在当日支付未给付的工程款，故违约金及利息的起算时间应在此日。4、此份证据为传真件，被告在原审庭审的质证意见，可以认定该传真件为客观真实存在。（1）我方的复函是在收到工作函第二天作出的，以传真形式，复函内容均是对工作函提出要求的回复，可认定传真件的真实性。（2）朱海军的证实内容与传真件内容一致，该证实最后一页强调，证实未尽之处，见双方公函、电子文件、传真等资料，也说明传真是双方往来的依据。（3）原庭审笔录第八页，被告对工作函的质证意见明确阐述了其认为结算为3553.50万元的状况，其陈述其同意结算不是因为应该结算应付工程款，纯粹是为了花钱买清净，上述意见也可证明工作函为客观真实，系被告制作的文件，并以传真形式发送。被告嘉恒公司经公告送达未出庭应诉，未提交书面答辩意见。第三人康虎述称，我同意原告的意见。反诉原告嘉恒公司反诉称：2014年4月22日，反诉原被告签订锦绣澜湾1#-12#、42#-82#楼工程《协议书》，反诉被告施工总承包反诉原告的锦绣澜湾1#-12#、42#-82#楼工程。协议书第八条约定总工期为八个月，即从2010年4月25日至2010年12月30日止。第十一条第1款约定：乙方必须按本协议组织施工。乙方不得将工程肢解或分解转包。如项目经理、项目技术负责人与投标承诺不符，则乙方必须向甲方支付违约金每人10万元。第18款约定乙方职工工资支付由乙方自行负责。由于乙方恶意拖欠农民工工资以及材料设备供应商、分包商等有关款项，导致劳动监察部门或政府其他管理部门及新闻监督单位介入此事，甲方有权扣除违约金50,000元。协议书第十三条第2款约定：每一验收标段验收合格后，乙方在7个工作日将填写的工程移交书送交监理单位确认。甲方组织监理及物业公司验收通过后，视为工程移交完毕。由于乙方原因逾期未向甲方移交，造成甲方向业主方交楼时间延误，发生的费用和责任均由乙方承担。每延误一天，乙方向甲方支付工程总价千分之三的违约金，违约金累计之和，甲方从乙方工程总价中扣除。后来，双方又于2010年7月13日又签订了《建设工程施工合同》，第一部分协议书第五条约定合同金额为187,433,655.40元，同时第三条将竣工日期依然约定为2010年12月30日。反诉被告总承包到涉案工程后，根本不投入人力、物力、财力，既没有指派其承诺的项目经理孙亚兰进行项目管理，又没有指派符合项目规模和要求的技术负责人，而是直接将涉案工程非法转包给不具有施工资质的自然人康虎，康虎又将工程全部肢解，违法分包给不具有分包资质的自然人朱炎五、杨高峰等人。直接导致工期严重延误，只施工了一小部分工程，而且工程质量异常低劣，经抽检，多处不合格。另外，整个施工现场无故长时间停工、工人集体罢工、工人集体去开发公司售楼处、劳动局、河东新城管委会闹事事件多次发生，而且超长时间无法得到解决，政府部门多次介入，造成极坏社会影响。反诉原告无奈依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定及协议书约定，解除了施工协议书及施工合同。反诉被告没有依约指派项目经理及技术负责人，而是直接将工程转包给康虎，应向反诉原告支付违约金20万元。反诉被告只转包工程，而不支付工人工资，导致工人至少20次集体闹事上访，政府等部门介入，依约应向反诉原告支付违约金100万元。另外为解决农民工上访，反诉原告借给反诉被告人民币375万元，反诉被告也理应如数偿还。因为反诉被告的严重工程质量问题、严重延误工期问题、拒不依约移交工程问题以及无法提交已完工程城建施工档案资料等问题，导致涉案工程没有依约于2010年12月30日全部竣工并验收合格，更没有向反诉原告移交，而是拖延了很长一段时间，而且即便是移交，也不是完工移交，只是施工了一小部分存有严重工程质量的工程，导致反诉原告向购房业主交房因此被大大延后，反诉被告理应依约向反诉原告赔偿过亿元违约金。由此可见，反诉原告只要求诉请数额，已经是仁至义尽。综上所述，为维护反诉原告的合法权益，现根据民事诉讼的有关规定，向贵院提起反诉，恳请依法支持反诉原告的全部反诉请求。1、判令反诉被告支付反诉原告违约金人民币3,500万元（详见计算公式及合同依据）；2、判令反诉被告返还反诉原告借款人民币375万元；3、案件受理费由反诉被告承担。本院认定事实如下：2010年4月22日，发包人嘉恒置业公司（甲方）与承包人北方建设公司（乙方）签订锦绣澜湾1#-12#楼、42#-82#楼工程协议书，约定嘉恒置业公司将位于辽阳河东新城的锦绣澜湾1#-12#楼、42#-82#楼的土建工程（包括地下室工程）、装饰装修工程、水电暖安装工程（包工包料）发包给北方建设公司。总建筑面积约为18万平方米。小高层、高层钢筋由甲方供应，双拼、联排、情景洋房等多层别墅工程钢筋由乙方自行采购，用量按国家预算定额量计算，按信息价计价，钢材按取其月平均信息价为签证价，费用由乙方承担。甲供材价款每次甲方向乙方支付工程进度款时按进度报表钢筋用量从工程形象进度款中扣除。若在施工期间牵涉到人工、材料、机械的政策性调整，工程决结算时仍按照本协议的约定执行，不予调整。商品混凝土由甲方供应，三方签署协议。工程造价计入总包工程总价内。砼用量按2008年辽宁省预算定额量计算，按信息价计价，费用由乙方承担。商品砼价款每次甲方向乙方付款时从工程形象进度款中扣除。工程总造价的所有税金由乙方缴纳。招标代理服务费由乙方承担。招标时甲方向招标代理服务机构支付，该项费用列为工程前期费用，在甲方向乙方支付工程款时扣回。工程总工期共八个月，即从2010年4月25日（暂定）至2010年12月30日。其他约定，略。同日，嘉恒置业公司（甲方）与北方建设公司（乙方）签订锦绣澜湾一、二、三期（1#-12#楼、42#-82#楼）补充协议，约定：1、乙方承诺所承揽的工程项目自行组织施工，如果发生转包、违法分包行为，乙方必须承担全部经济、法律责任和后果。2、乙方不能以任何理由发生本工程项目承包范围内的各种形式的债权转让，乙方在整个工程项目从开工至竣工结算期内不允许发生拖欠工人工资行为，如乙方发生拖欠工人工资，造成工人罢工或到政府有关部门上访及上街游行等行为，乙方必须承担全部违约责任。因甲方原因导致工程形象进度款拖延，乙方不能如期发放工人工资，甲方愿意承担相应的法律责任。3、如乙方不能遵守上述第1条款和第2条承诺，甲方有权单方终止合同，乙方必须在甲方指定期限内无条件撤离施工现场，并承担由此给甲方造成的全部经济损失，此笔费用甲方将在工程结算中扣除。甲方重新组织施工队伍进行施工。案涉工程由第三人康虎实际施工。康虎同意北方公司向嘉恒公司主张案涉工程的尚欠工程款。2010年7月13日，发包人嘉恒置业公司（甲方）与承包人北方建设公司（乙方）签订建设工程施工合同。约定开工日期为2010年7月8日，竣工日期为2010年12月30日，合同工期总日历天数172天，合同价款为187,433,655.40元。其他约定，略。2010年11月29日，嘉恒置业公司（甲方）与北方建设公司（乙方）签订锦绣澜湾住宅工程合同补充协议，就原协议内承包范围、工期和付款节奏做了变更。2010年12月23日，嘉恒公司向北方公司下达《中标通知书》，内容为案涉工程确定北方公司为中标人。案涉工程2010年4月份开工，2010年冬季北方建设公司停止施工。2011年3月4日，嘉恒置业公司解除了与北方建设公司签订的上述合同。北方建设公司未完成合同约定的全部工程，案涉工程未进行验收。2012年5月24日嘉恒公司给北方公司出具《工作函》，内容包括要求：1、北方公司必须对承包工程承担全部责任。2、北方公司在2012年5月25日内与嘉恒公司签署决算文件、合同解除协议、剩余工程款支付协议，完成工程验收、试验报告、决算资料等文件的移交工作。3、嘉恒公司认定北方公司承包项目决算款总计3,553.50万元，扣除已付款、甲供钢筋等款项1,698.50万元，应付款1,855万元，本款分两次在60个工作日付清。在我方要求的各手续完成后第三十个工作日支付855万元；于六十个工作日支付1,000万元，付款前北方公司提供完税发票，并补足之前已付款的完税发票。嘉恒公司不承担北方公司造成的延付结算工程款以及相关费用产生的利息以及其他损失。4、北方公司不能在期限内与嘉恒公司完成签署决算文件、合同解除协议、剩余工程款支付协议，不能在期限内完成工程验收、试验报告、决算资料等文件的移交工作。嘉恒公司视北方公司自动放弃结算及付款主张。上述事实，有协议书、补充协议、建设工程施工合同、当事人陈述等证据在卷为凭，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为北方公司主张的工程款数额如何认定问题。原告北方公司与被告嘉恒公司签订了工程协议书，之后经过招标程序，在出具中标确认书之前双方另行签订了建设施工合同书，北方公司又将工程交由第三人康虎施工，上述行为违反了招投标及建设工程分包的相关规定，故、被告之间签订的施工协议均应为无效协议。因案涉建设工程已经投入使用，承包人请求参照2010年4月22日签订的协议及补充协议约定支付工程价款，本院予以支持。因原告北方公司在本次诉讼中多次变更诉讼请求，最终诉讼请求确定为要求嘉恒公司支付尚欠工程款1,855万元及逾期付款利息，其变更诉讼请求是对其自身权利的处分，并无违法情形，应予准许。关于北方公司请求工程欠款的数额问题，其主张以嘉恒公司出具的《工作函》内容为依据确认双方的工程款数额情况，该《工作函》虽然没有原件，但嘉恒公司在之前的审理程序中对此证据的真实性并未完全否认，嘉恒公司虽主张该工作函确定的决算数额为附条件数额，但该工作函中所附条件均为双方解除合同后的附随义务，该附随义务并不因双方的结算与否而消灭，同时嘉恒公司也不能以上述附随义务为条件而不履行付款义务，故嘉恒公司主张工作函中所附条件未达成其不认可该决算数额的意见本院不予采信，该工作函的结算数额应视为其对双方尚欠工程款的自认，北方公司主张以此数额进行结算工程款本院予以采信，故嘉恒公司应向北方公司支付工程款1,855万元；关于逾期付款利息的计算，工作函的出具时间为2012年5月24日，原告主张从该日起算利息于法有据，本院予以支持。被告嘉恒公司经公告送达未能到庭参加诉讼，应视为其对自身权利的放弃，其应承担相应的不利后果。关于反诉原告嘉恒公司的反诉请求，因其经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理。综上所述，沈阳北方建设股份有限公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告辽阳嘉恒置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告沈阳北方建设股份有限公司支付工程款1,855万元及利息，利息自2012年5月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、反诉原告辽阳嘉恒置业有限公司的诉讼请求按撤回起诉处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费299,825元（沈阳北方建设股份有限公司预交），退回原告沈阳北方建设股份有限公司166,725元，由被告辽阳嘉恒置业有限公司负担133,100元；反诉费（辽阳嘉恒置业有限公司预交）117,775元，减半收取58,887.50元，由被告辽阳嘉恒置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十二月二十一日法官助理王首智书记员白如冰