广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再482号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：陈荣玉，女，1975年12月17日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区永和经济区田园路**。法定代表人：ROBERTJ.LAMKIN，总经理。委托诉讼代理人：刘宏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钰宁，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。申诉人陈荣玉因与被申诉人蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司（以下简称蓝肯公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民再152号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000152号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗89号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派杨楠、韩凌宇出庭履行职责。申诉人陈荣玉及其委托诉讼代理人黄伟强，被申诉人蓝肯公司的委托诉讼代理人刘宏、李钰宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，广州市中级人民法院（2018）粤01民再152号民事判决适用法律错误，理由如下：本案争议焦点在于陈荣玉因罹患职业病获得工伤保险待遇后，是否有权依照民事法律关系要求蓝肯公司支付被扶养人生活费、补足残疾赔偿金和住院伙食补助费。根据《职业病防治法》第五十八条的规定，职业病病人在获得工伤保险待遇后可以依据民事法律关系主张民事赔偿。该规定体现了职业病工伤赔偿中民事赔偿制度与工伤保险的不同职能，前者是后者的补充，体现了互济的理念。但因为第五十八条的规定过于原则，导致司法实践中职业病病人依照哪些“民事法律”、如何理解“尚有获得赔偿的权利的”，存在分歧。对于职业病病人的民事赔偿请求，《侵权责任法》并未对此做出特别规定，原则上应适用《侵权责任法》的一般规则及理念。对于用人单位的过错，一般是因为未能履行好劳动安全卫生保护方面的义务，并不需要劳动者进行证明。对于用人单位提供的作业场所符合国家相关标准，或者现有科学技术下有些危害因素未被发现，仍导致职业病的发生的，如果因考虑用人单位无过错导致劳动者无法获得民事赔偿，也有违对劳动者人权的保护及公平原则。职业病病人的民事赔偿问题，不仅涉及《侵权责任法》，与《劳动法》《社会保险法》等也有紧密联系，不宜简单适用《侵权责任法》的归责原则。因此，用人单位在职业病防范过程中是否存在过错并不是决定其是否承担赔偿责任的构成要件。职业病病人在享受工伤保险待遇后，“尚有获得赔偿的权利的”，应主要考虑工伤保险待遇是否能够弥补职工的损失，即，工伤保险待遇与人身损害赔偿之间差额的“填平”，并非对于劳动者诉权的限制。虽然对于职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可以获得何种项目的民事赔偿，当前的法律、法规并未予以明确，但依据人身损害赔偿司法解释获得的民事赔偿与工伤保险待遇赔偿存在差额是客观存在的，如何合理适用“填平原则”平衡差异也有地方法院指导意见可循，如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）。司法实践中，这种差额主要体现在两方面：1.工伤保险未包含而人身损害赔偿中含有的项目，如精神抚慰金，在侵权赔偿中应计赔；2.工伤保险与人身损害赔偿中均包含的项目，但二者之间存在差额，该差额应计赔。有些虽然名称不同，但性质相同，应作为同一赔偿项目对待。具体而言，职业病病人在认定为工伤后，可依法享受工伤保险待遇，包括工伤医疗待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、康复费用、安装假肢等辅助器具费用、一次性伤残补助金、伤残津贴等项目；而人身损害赔偿的项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等，造成精神痛苦的还包括精神抚慰金。对比工伤保险待遇与人身损害赔偿的项目，诸多人身损害赔偿项目已被工伤保险待遇所涵盖，因此在人身损害赔偿额的计算中应将工伤保险涵盖的项目去除。人身损害中的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等项目已被工伤保险的相关项目所替代，在职业病民事赔偿诉讼中不应再计算。在职业病民事赔偿中，除精神抚慰金外，存在计算差额应考虑补差赔偿的项目主要是残疾赔偿金、被扶养人生活费。本案争议的残疾赔偿金与工伤保险中一次性伤残补助金、伤残津贴性质类似，但两者因计算标准差异，可能导致赔偿差额。陈荣玉经劳动能力鉴定为伤残七级，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，其可获残疾赔偿金为278057.6元，而陈荣玉通过工伤保险基金获得的一次性伤残补助金共计45302.4元。残疾赔偿金金额远大于一次性伤残补助金的金额。依据侵权损害赔偿的填补损失原则，陈荣玉诉请蓝肯公司在一次性伤残补助金的基础上补足残疾赔偿金的金额，理据充分。终审判决以一次性伤残补助金与残疾赔偿金的性质相同而驳回陈荣玉的诉求不当。需要说明的是，在工伤保险中，依据的是劳动能力鉴定标准，在人身损害赔偿中能否适用劳动能力鉴定结论评定的伤残等级作为计赔依据实践中有争议。我国现行人身损害鉴定制度繁杂，既有司法鉴定，也有行政认定，还有医学会鉴定、劳动能力鉴定委员会鉴定等。在司法实践中，有参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级计算损失的，也有重新委托鉴定机构再次鉴定的。在鉴定标准尚不统一的情况下，从有利于职业病患者角度，本案根据现有鉴定结论计算伤残赔偿差额并无不当。关于被扶养人生活费。被扶养人生活费与扶养人丧失劳动能力程度密切相关，扶养人的劳动能力程度与其收入有着直接的关系，被扶养人的生活费其实是包含在扶养人的收入中的。由于扶养人受伤后劳动能力下降，那么人身损害赔偿项下的残疾赔偿金或者工伤保险项下的一次性伤残补助金是对扶养人收入下降的弥补，从这个意义上来讲，再另行提出被扶养人生活费的请求不具有合理性。但是，残疾赔偿金与被抚养人生活费在计算依据上存在差别，被扶养人生活费与扶养人丧失劳动能力程度密切相关，而残疾赔偿金要考虑受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级两个因素，伤残等级与丧失劳动能力程度并不一定是正相关，因此，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，陈荣玉可以要求用人单位支付被扶养人生活费。此外，工伤保险待遇项目下的“供养亲属抚恤金”与人身损害赔偿项目下的“被扶养人生活费”性质相同，但陈荣玉不符合《工伤保险条例》第三十九条：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”规定的领取供养亲属抚恤金的条件，且陈荣玉并未实际领取工伤保险待遇项目下的供养亲属抚恤金。依据侵权损害赔偿的填补损失原则，蓝肯公司应依法支付被扶养人生活费。关于住院伙食补助费问题。根据法院查明的事实，蓝肯公司按照工伤保险待遇标准（35元／天）向陈荣玉支付了2014年12月10日至2015年3月11日的伙食补助费，按照工伤保险待遇标准（70元／天）向陈荣玉支付了2015年3月11日至2015年5月11日的伙食补助费。本案一审发生在《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》发布之后，蓝肯公司应按照该规定关于伙食补助费的标准，即100元／天的标准补足差额。终审判决对陈荣玉要求补足伙食费差额的诉求不予支持不当。综上所述，广州市中级人民法院（2018）粤01民再152号民事判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人陈荣玉称：同意检察机关抗诉意见。根据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在本案中因工伤待遇赔偿不足以弥补对陈荣玉所造成的损失，根据损害填平原则，蓝肯公司应当赔偿陈荣玉主张的人身损害赔偿，弥补损失不足部分，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费。工伤保险的目的是分散用人单位的用工风险，而不是免除用人单位依法应承担的法律责任，也不是将责任转移给劳动者承担。工伤保险待遇与人身损害赔偿中存在本质上相同或类似的赔偿项目，可以抵扣，不存在双重赔偿。再审请求：撤销原再审判决、二审判决和一审判决第二项，改判蓝肯公司支付残疾赔偿金225291.6元、被扶养人生活费139062.5元、住院伙食补助费14800元。被申诉人蓝肯公司辩称：一、检察机关和申诉人认为直接适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，系法律适用错误，亦不符合司法实践，更是对工伤保险制度以及相关法律的误读。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。按照法律规则内容的确定性程度不同，该条法律规定应属于准用性规则，即职业病病人在工伤保险待遇之外，获得赔偿的权利应有民事法律的相关规定。但现有的民事法律规定并未明确赋予职业病病人有获得赔偿的权利。二、检察机关和申诉人计算方式对应的项目并不全面，在人损项目中直接扣除的仅仅是部分工伤待遇，并非全部工伤待遇，比如停工留薪待遇、继续支付工资和伤残津贴等，违反了填平原则。三、即使适用《中华人民共和国侵权责任法》，蓝肯公司也不构成侵权，蓝肯公司系合法用工，不存在侵权行为，也不存在过错；申诉人被诊断为职业病，但在蓝肯公司不存在任何侵权行为的前提下，不属于因行为人侵权行为导致的损害结果，因此因果关系也不存在。同时，侵权责任法对应的人身损害鉴定标准也不相同。四、如果劳动者与用人单位按劳动法律关系救济后，再按侵权法律关系进行救济，不符合工伤保险制度设置的目的，不利于工伤保险制度的发展，不合理地增加了用人单位的负担。陈荣玉向广东省广州市黄埔区人民法院起诉请求：1.蓝肯公司向陈荣玉支付残疾赔偿金225291.6元（34757.2元/年×20年×40%=278057.6元，减去社保支付的一次性伤残补助金45302.4元和蓝肯公司支付的一次性伤残补助金差额7463.56元，等于225291.6元）；2.蓝肯公司向陈荣玉支付被扶养人生活费139062.5元[父亲陈守良生活费25673.1元/年×（15年又9个月）×40%÷3=53913.5元；母亲焦美兰生活费25673.1元/年×（17年又6个月）×40%÷3=59903.9元；女儿陈冬莉生活费25673.1元/年×（2个月）×40%÷2=855.7元；儿子陈家和生活费25673.1元/年×（4年又9个月）×40%÷2=24389.4元]；3.蓝肯公司向陈荣玉支付住院伙食补助费14800元（100元/天×148天=14800元）；4.蓝肯公司向陈荣玉支付精神损害抚慰金40000元；5.蓝肯公司向陈荣玉支付营养费10000元；6.本案诉讼费由蓝肯公司承担。广东省广州市黄埔区人民法院一审查明：1.陈荣玉从2008年1月15日起入职蓝肯公司并工作至今。陈荣玉2008年1月15日至2009年10月在清洗岗位工作，有接触石脑油，2009年11月至2014年6月30日在品质检测岗工作，2014年7月1日起在保安室工作。蓝肯公司有正常发放工资给陈荣玉，并为陈荣玉购买社会保险。2.2013年3月，陈荣玉在体检中发现存在白细胞减少的情况，2014年12月1日陈荣玉被广州市职业病防治院诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”。2014年12月3日广州市萝岗区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，确认陈荣玉受到的职业伤害为工伤。2015年6月30日广州市劳动能力鉴定委员会对陈荣玉的劳动能力进行鉴定，结论为：劳动功能障碍程度十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2014年12月1日至2015年4月30日。陈荣玉申请再次鉴定，2015年10月22日广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为柒级。3.2014年12月10日至2015年3月11日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗91天。2015年3月11日至2015年5月7日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗57天，合计住院148天。在这两次住院治疗的出院小结中，出院医嘱包括“加强营养”。除住院治疗外，陈荣玉需定期到门诊检查及治疗。法庭辩论终结前陈荣玉仍处于医疗期内。4.2015年11月23日广州开发区社会保险基金管理中心向陈荣玉支付了一次性伤残补助金45302.4元，蓝肯公司亦按陈荣玉患病前十二个月平均工资向陈荣玉支付了一次性伤残补助金差额7463.56元，合计52765.96元。工伤保险基金按照35元/天的标准向陈荣玉发放住院期间的伙食补助费。5.2011年2月23日陈荣玉参加蓝肯公司的工作职级测试，内容包括列出现有使用的劳保用品。2013年10月至2014年11月，蓝肯公司发放了袖套、牙刷、口罩、手套等劳保用品给陈荣玉使用。2014年6月5日蓝肯公司向陈荣玉发出职业健康告知书，告知工作岗位可能存在的职业危害因素，需要佩戴相应的劳保用品，以及职业健康体检安排。6.陈荣玉在入职蓝肯公司前曾经在家具厂油漆车间工作。上述事实双方当事人没有争议，一审法院予以确认。陈荣玉的父亲陈守良于1951年7月15日出生，母亲焦美兰于1953年4月16日出生，均为农业户口；陈荣玉的父母共有三个子女：陈荣玉、陈荣平、陈金海，均已成年；陈荣玉的女儿陈冬莉1997年11月27日出生、儿子陈家和2002年7月10日出生。以上事实陈荣玉提交了加盖户籍当地派出所及村委会公章的亲属关系证明原件、居民户口簿核实，一审法院予以认可。对于职业病防治，蓝肯公司主张其客户、政府部门均有对蓝肯公司工作场所进行相关监督检查，其工作场所符合国家法律法规的规定，并提交了深圳市华测检测技术股份有限公司2010年2月和2012年10月、2013年11月的检测报告、东莞市大成环境检测有限公司2011年12月的监测报告、深圳市粤环科检测技术有限公司2015年11月的检测报告、湖南有色冶金劳动保护研究院2016年7月的职业病危害现状评价报告，上述六份材料显示受蓝肯公司委托，上述单位对蓝肯公司工作场所空气、噪音等进行检测，检测结果是符合规定。陈荣玉对上述证据不予认可，认为是由蓝肯公司单方委托，抽样时没有显示是在正常生产情况下进行，不能证明日常生产时的工作环境。广东省广州市黄埔区人民法院一审认为：陈荣玉在蓝肯公司处工作五年后身体出现白细胞减少，于2014年被确认患“职业性慢性轻度笨中毒（白细胞减少症）”，并被确认为工伤，达到七级伤残，蓝肯公司应依法承担相应的赔偿责任。陈荣玉罹患职业病后已享受相关工伤保险待遇，其是否有权按民事侵权法律关系要求用人单位承担赔偿责任及责任范围，是本案争议焦点。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”故陈荣玉在获得工伤保险待遇的同时，有权向蓝肯公司主张民事赔偿。由于同一损害不得获得重复赔偿，而现行法律未明确职业病人在获得工伤保险待遇后还可以获得哪些民事赔偿项目。因此民事赔偿的范围不包括工伤保险待遇涵盖的性质相同的项目。本案中，陈荣玉已获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和住院伙食补助费。一次性伤残补助金是对陈荣玉因劳动能力降低导致收入减少的补偿，与陈荣玉请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费属同一性质，陈荣玉请求的住院伙食补助亦属于重复赔偿。故一审法院对陈荣玉要求蓝肯公司支付残疾赔偿金225291.6元、被扶养人生活费139062.5元、住院伙食补助费14800元的诉讼请求不予支持。关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”陈荣玉因工伤达到七级伤残，2014年至今持续治疗，已受到严重精神损害，蓝肯公司应向陈荣玉赔偿精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合案情，陈荣玉请求蓝肯公司支付精神损害抚慰金40000元，一审法院予以支持。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”陈荣玉两次住院治疗的出院小结中，出院医嘱均包括“加强营养”，再根据陈荣玉的伤残等级及治疗情况，一审法院酌定蓝肯公司支付陈荣玉营养费2000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、蓝肯公司自判决生效之日起五日内向陈荣玉支付精神损害抚慰金40000元、营养费2000元；二、驳回陈荣玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3869元，由陈荣玉负担3490元，蓝肯公司负担379元。陈荣玉不服一审判决，向广东省广州市中级人民法院提出上诉。广东省广州市中级人民法院对一审判决查明事实予以确认。广东省广州市中级人民法院二审认为：陈荣玉在蓝肯公司处工作五年后，被确认患“职业性慢性轻度笨中毒（白细胞减少症）”，并被确认为工伤，达到七级伤残，一审法院据此认定蓝肯公司应依法承担相应的赔偿责任，并无不当，二审予以确认。关于陈荣玉在本案是否有权主张人身损害赔偿的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。据此，职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。然而，当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿。陈荣玉诉请的住院伙食补助费、残疾赔偿金及被扶养人生活费等赔偿项目，与工伤保险待遇中的相关赔偿项目性质相同，均系对受害人治疗职业病及丧失劳动能力导致损失的补偿。因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对陈荣玉关于上述相同性质的赔偿项目之请求应不予支持。至于精神损害抚慰金，该赔偿项目是对受害人因人身损害所遭受的心理及肉体上的无形痛苦的安抚和慰藉，工伤保险待遇并未包含该项内容，故陈荣玉诉请精神损害抚慰金可予支持。一审法院根据案情酌情判决40000元精神损害抚慰金合理，二审予以维持。关于营养费的问题。工伤保险待遇并未包含该项内容，且陈荣玉两次住院治疗的出院小结中，出院医嘱均包括“加强营养”，一审法院结合陈荣玉的伤残等级及治疗情况，酌定蓝肯公司应支付陈荣玉营养费2000元，并无不当，予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，予以维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6987元，由陈荣玉负担，依法准许其免交。陈荣玉不服二审判决，向本院申请再审。本院于2018年3月27日作出（2017）粤民申7535号民事裁定，指令广东省广州市中级人民法院再审本案。广东省广州市中级人民法院原再审查明事实与一、二审判决查明事实一致。广东省广州市中级人民法院原再审认为：《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，职业病病人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利。但对于职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可以获得何种项目的民事赔偿，当前我国法律、法规等均未予以明确。陈荣玉以生命权、健康权、身体权为案由，请求蓝肯公司赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等人身损害损失。而工伤保险待遇中的一次性伤残补助金和伤残津贴与住院伙食补助费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的性质相同，是对职业病病人基于其劳动能力丧失或者降低而导致收入损失的一种补偿。因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对陈荣玉关于上述相同性质的赔偿项目请求应不予支持。至于营养费、精神损害抚慰金，工伤保险待遇并未包含该项内容，且陈荣玉是因工作环境的影响，导致患职业病，身体受到伤害，需要加强营养，所遭受的心理及肉体上的无形痛苦需要安抚和慰藉，故陈荣玉诉请营养费、精神损害抚慰金可予支持。一、二审法院根据案情酌情判决并无不当，应予维持。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。陈荣玉的再审请求理据不足，再审不予支持。广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终11635号民事判决。本院再审查明的事实与原再审判决查明事实一致。另查明，蓝肯公司在一审诉讼时提供了2010年至2016年所做的七份检测报告。根据检测报告具体内容反映，检测报告均是针对蓝肯公司空气等工作环境作出的，检测报告均是每一年出一份，每一份检测报告的采样日期均是当年的某一天。本院再审过程中，陈荣玉在法庭调查时陈述，在QC岗位工作基本是不戴口罩的，因为QC没有要求，手套也没有戴；但在清洗的时候有戴口罩和手套，上白班的时候戴了，夜班没有戴，他们都是上夜班的时候多，上夜班的时候没怎么戴口罩和手套。本院再审认为，根据检察机关抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是：陈荣玉主张用人单位蓝肯公司向其支付残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费与工伤保险待遇相同项目的差额是否应予支持，以及具体数额如何计算的问题。（一）关于陈荣玉主张蓝肯公司向其支付残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费与工伤保险待遇相同项目的差额是否应予支持的问题根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。尽管现有民事法律未对职业病患者享有除工伤保险待遇外尚有获得赔偿的权利进行专门的规定，但职业病患者以人身损害赔偿为由请求用人单位承担损害赔偿责任，属于侵害人身权益的情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。职业病患者在获得工伤保险待遇外，要求用人单位支付残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费等人身损害赔偿项目，虽然残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费等人身损害赔偿项目与工伤保险待遇相同项目属于同一性质，但是如果人身损害赔偿项目数额高于工伤保险待遇相同项目数额，根据填平原则和实际损失原则，用人单位仍应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定赔偿相应的差额。本案中，职业病患者陈荣玉除依法享有工伤保险待遇外，仍有权依照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，要求蓝肯公司支付残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费与工伤保险待遇相同项目的相应差额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，除法律另有规定外，侵权的归责原则一般是过错责任原则。因此，如用人单位因过错致使劳动者患职业病的，用人单位应为其过错承担相应的侵权责任。否则，可能会导致用人单位因为为劳动者参加了工伤保险而减弱对劳动安全保护条件的投入与维护。本案中，如蓝肯公司对导致陈荣玉患职业病存在过错，则蓝肯公司应承担人身损害赔偿的侵权责任与工伤保险待遇差额的相应部分。根据本案查明的事实，陈荣玉自2008年1月15日进入蓝肯公司工作，至2013年3月在体检中发现白细胞减少的情况，最终被广州市职业病防治院诊断为职业病，被广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条规定，用人单位应当实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，并确保监测系统处于正常运行状态。用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。本案中，蓝肯公司提供了2010年以后的检测报告，但检测报告显示每年均检测一次，检测采样日期均为当年的具体某一天，缺乏日常监测情况，不能反映蓝肯公司工作场所案涉相关危害物质含量日常是否超标的情况。另外，蓝肯公司提供的证据也不足以证明蓝肯公司对工作人员日常佩戴口罩和手套情况进行了现场监督检查与纠正。综合本案相关事实和证据，蓝肯公司提供的证据不足以证明其对工作场所进行了日常监测，对劳动者防护措施进行了日常监督检查，蓝肯公司未严格落实职业病防治管理措施，对导致陈荣玉患职业病有一定的过错，应承担相应的侵权赔偿责任。根据本案查明事实，陈荣玉在本院再审中陈述，其在患职业病之前，在蓝肯公司上夜班的时候多，上白班时有佩戴口罩和手套，而上夜班时经常不佩戴口罩和手套。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈荣玉在上夜班期间经常不佩戴口罩和手套，对自身患职业病亦有一定的过错，故应减轻蓝肯公司相应的侵权赔偿责任。根据本案实际情况，本院再审酌定蓝肯公司按照70%的过错责任比例向陈荣玉承担人身损害赔偿责任与工伤保险待遇的差额部分。（二）关于残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费与工伤保险待遇相同项目的差额应如何计算的问题1.关于残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈荣玉因患职业病被认定为工伤，已获得一次性伤残补助金52765.96元。广东省劳动能力鉴定委员会于2015年10月22日作出鉴定结论，鉴定陈荣玉伤残等级为七级。参照广东省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，陈荣玉可以获得的残疾赔偿金为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%），减去陈荣玉已获得的一次性伤残补助金52765.96元，残疾赔偿金的差额为225291.64元，蓝肯公司应按照70%过错责任比例向陈荣玉支付残疾赔偿金157704.15元。2.关于被扶养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。经核算，陈荣玉可以获得的被扶养人生活费分别为，父亲陈守良被扶养人生活费53913.5元（25673.1元/年×15年9个月÷3×40%），母亲焦美兰被扶养人生活费59903.9元（25673.1元/年×17年6个月÷3×40%），女儿陈冬莉被扶养人生活费855.8元（25673.1元/年×2个月÷2×40%），儿子陈家和被扶养人生活费24389.4元（25673.1元/年×4年9个月÷2×40%），共计139062.6元。蓝肯公司应按照70%过错责任比例向陈荣玉支付被扶养人生活费97343.82元。3.关于住院伙食补助费的问题。经查，2014年12月10日至2015年3月11日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗91天。2015年3月11日至2015年5月7日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗57天，合计住院148天。工伤保险基金按照35元/天的标准向陈荣玉发放住院期间的伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。经核算，陈荣玉可以获得的住院伙食补助费为14800元（100元／天×148天），减去陈荣玉已获得的伙食补助费5180元（35元／天×148天），住院伙食补助费的差额为9620元，则蓝肯公司应按照70%过错责任比例向陈荣玉支付住院伙食补助费6734元。综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由部分成立，本院予以支持。原再审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民再152号民事判决、广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终11635号民事判决及广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5549号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5549号民事判决第一项为：蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司于本判决生效之日起十日内向陈荣玉支付残疾赔偿金157704.15元，被扶养人生活费97343.82元，住院伙食补助费6734元，精神损害抚慰金40000元，营养费2000元；三、驳回陈荣玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3869元，由陈荣玉负担1160元，蓝肯公司负担2709元。二审案件受理费6987元，由陈荣玉负担2096元并准许其免交，由蓝肯公司负担4891元。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇二〇年十二月十一日书记员 谢小琪