广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2097号 上诉人（原审被告）：罗凤敏，男，1983年11月28日出生，壮族，住广西凤山县。 委托诉讼代理人：罗邦龙，广西凤山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙召包，男，1977年2月8日出生，壮族，住广西凤山县。 委托诉讼代理人：罗崇雯（系被上诉人的侄女），住广西凤山县。 上诉人罗凤敏因与被上诉人龙召包返还原物纠纷一案，不服凤山县人民法院（2020）桂1223民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭审理了本案。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗凤敏上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；3.—、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序错误。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人主张涉案7只山羊属其所有，则应由被上诉人承担举证责任，现未能对3号羊与5号羊做亲子鉴定就应由被上诉人承担举证不能的责任。动物ＤＮＡ鉴定属于物证类鉴定，一审法院应当在本自治区或全国有资质的司法机构当中进行寻找，而该院以其职能部门无法鉴定为由，就驳回上诉人的申请，显然剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序错误。二、一审判决认定基本事实无依据。一审法院没有进行鉴定委托，便径直使用两组证人证言与日常生活经验作为定案依据，完全是在没有事实依据的基础上作出的判决。被上诉人提供的证人证言，只能证实被上诉人确实在2月间跟韦某1买羊，但所购买的山羊并不是涉案的几只山羊。陈述母山羊配种的证人罗某1当庭陈述当时配种的是1号山羊，但1号羊为骟羊，说明证人说假话。上诉人有新的证据可以证实涉案山羊属于上诉人所有。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 龙召包辩称，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、从证据上看，被上诉人为证实涉案7只山羊归其所有，提供了多项证据，形成了证据链，足以证实其主张。相反，上诉人未能提供充分证据。上诉人牵走的5只山羊是在被上诉人放养山羊的山上被牵走，其中有一只山羊仔未断奶，被上诉人牵母羊到上诉人羊圈，未断奶的山羊仔自然跟随母羊回到被上诉人家，另外4只山羊也要跟母羊回来，但被阻拦。在调解会上，被上诉人对怀孕的山羊的预产期记得清楚，如果不是自家山羊，不可能说得那么准确。二、关于鉴定的问题。1.被上诉人在一审提供的证据足以证实涉案山羊属被上诉人所有，故不需申请鉴定；2.一审时上诉人提出鉴定申请，但由于鉴定方法复杂及鉴定成本巨大，有资质的鉴定机构未予接受，一审法院已经告知当事人，故一审不存在程序错误。山羊的权属虽无鉴定机构出具的鉴定意见，但鉴定意见只是法律规定的证据种类之一，在已有被上诉人提供的各项证据足以证实山羊属于被上诉人所有的情况下，一审判决认定事实清楚，证据充分。三、上诉人二审提供的证据，不是新证据范畴，其提交的证据是通过收买取得，取证不合法，证实内容也不具有客观真实性，一些证人与上诉人有亲戚关系，不能作为定案依据。 龙召包向一审法院起诉请求：1.判决被告立即返还原告的7只山羊（其中母羊3只、公羊1只、仔羊3只、价值约6000元）(庭审中变更：公羊1只为骟羊1只，因该只骟羊于诉讼期间在被告家死亡，故诉请被告折价赔偿该只骟羊损失1432.5元)；2.判决被告赔偿原告误工损失2200元（误工计算方法：误工11天，每天按200元计算）；3.本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2020年3月28日，被告在原告家放养山羊的山上发现有一只母羊像被告家的母羊，被告即牵走该母羊，另有4只山羊跟随该母羊，被告便一并牵走5只山羊拿回到其家羊圈放。原告发现后，认为被告牵走的5只山羊是原告自己的，便于2020年3月30日到被告家要回山羊，遭到被告阻拦，最后原告只要回一只小羊仔（因该小羊仔未断奶，原告是牵着母羊来接小羊仔回去的），其余4只山羊还在被告家。2020年4月15日，涉案4只山羊中的2只母羊在被告家共产下3只羊羔（其中一只母羊产下2只羊羔、另一只母羊产下1只羊羔）。2020年4月16日，砦牙乡政府、乡派出所、乡司法所、驻村工作队、板峒村委组织原被告双方进行调解，因双方意见分歧较大，无法达成协议。原告向该院起诉后，该院于2020年5月25日召集原被告双方前往被告家对涉案山羊进行核实确认，并对涉案山羊逐一地进行称重和编号，确认：1号为骟羊（已于5月25日早上死亡，重57.3斤，由被告自行处理）、2号为雌羊羔（未称重量，为3号所产）、3号为母羊（重48斤）、4号为雌羊（重41斤）、5号为老母羊（重80.5斤）、6号为雄羊羔（未称重量，为5号所产）、7号为雄羊羔（未称重量，为5号所产）。上述7只涉案山羊，经原被告现场签字确认后，拍成照片存档案卷。另查明，庭审中，被告认定3、4号羊为5号羊一胎所生，原告则认定只有4号羊为5号羊所生，该院认为，5号羊生4、6、7号羊，3号羊生2号羊，只要能确定3号羊是否为5号羊所生，便能查明事实真相，提到对于争议的羊只，双方是否申请做DNA亲子鉴定，原被告均同意。本案在审理中，该院向原被告询问是否申请委托鉴定时，原告表示不申请，且被告表示申请，均征求双方当事人的意见后，被告向该院提交书面委托申请书，法庭依照程序交由该院职能部门办理委托鉴定手续，之后负责办理鉴定的该院职能部门书面回复称无法完成鉴定并退回相关委托鉴定等材料。该院召集原被告双方，将不能鉴定的情况书面告知，并征求其意见，原被告均称由法院依法处理。 一审法院认为，本案系返还原物纠纷，返还原物是指物权的权利人在其原物被他人侵夺或无权占有时，该权利人有权要求无权占有人返还原物。本案中，原被告双方因涉案山羊的归属发生争议，双方均主张涉案山羊为已所有，但双方都没有直接证据证实涉案山羊为自己所有。庭审中，双方均同意对争议的羊只进行DNA亲子鉴定，庭审后，原告不同意做亲子鉴定，被告仍申请该院做亲子鉴定，该院依法定程序交由该院职能部门进行办理，该院职能部门回复称无法鉴定。该院只能根据双方提供的间接证据参照日常生活经验法则进行分析认定。首先，从原告提供的证据看：1.涉案山羊的来源有证人证言证实，而被告未能说明涉案山羊的来源；2.涉案山羊中有2只母羊在被告家共产下3只羊羔，该2只母羊从配种到产仔，原告都有证人证言证实，且能推定该2只母羊的预产期，并与现实相符，而被告则无此方面证据；3.涉案山羊被被告牵回家后，原告牵着自家母羊来接涉案山羊中的1只羊仔，该涉案羊仔见到母羊后便跟原告母羊回家，说明涉案山羊为原告所有的可能性较大。其次，从被告提供的证据看：1.手机拍照的被告羊圈里的山羊照片5张，认为涉案山羊在原告丢失前，被告已经养殖，在庭审中，该院对照手机原件后，仍不能确定涉案山羊存在于这5张照片中；2.通话录音，亦不能证明涉案山羊为被告所有。据此，该院确认涉案山羊为原告所有。因涉案山羊中的1号山羊在被告保管过程中死亡，且被告已自行处理，在此，该院一并处理，由被告向原告折价赔偿，结合当地的市场价，该院酌情由被告赔偿原告已死亡的1号山羊折价1000元。对原告诉请被告赔偿原告误工损失2200元，因原告未能提供证据予以证实，对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百一十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗凤敏于判决生效后十日内向原告龙召包返还6只山羊（按案卷涉案山羊的照片和编号返还）；二、被告罗凤敏于判决生效后十日内向原告龙召包折价赔偿已死亡的1号山羊1000元；三、驳回原告龙召包其他诉讼请求。本案依法减半收取受理费25元，由被告罗凤敏负担。 二审中，上诉人提交的证据为：1.罗某2、罗凤昌、龙群峰证明各一份；2.视频光盘一份；3.ＱＱ空间照片一张及手机照片两张，以上证据均用以证明5号羊系罗某22010年送给上诉人户之后，一直由上诉人饲养；4.牙乜专证明一份，用以证明韦某1卖给被上诉人的6只羊中，有四只羊是韦某1在2019年4月份清明节之后向其购买再转卖给被上诉人的，这四只羊的特征是，两只是纯黑色的山羊，两只是纯黄色的山羊，没有哪一只头上有白色斑块的标志；5.证人韦某1出庭作证，陈述在2019年其曾卖了6只山羊给被上诉人龙召包，这6只羊的毛色记不清了，其中2只是自己养的，4只是跟别人买的。5号羊不是其卖给被上诉人的；6.证人韦某2出庭作证，陈述5号羊是其于2010年卖给被上诉人的，当时卖多少钱已经记不得了。被上诉人提交的证据为视频光盘一份，用以证明被上诉人牵母羊去接小羊羔的概况，用以证明罗凤敏牵走的山羊系龙召包家的山羊。经本院组织质证，被上诉人对上诉人提交的证据1中罗某2证明的真实性没有异议，但认为与本案无关，罗某22010年送给上诉人的羊不是5号羊；对证据1中的罗凤昌、龙群峰的证明的真实性有异议，认为这两人与上诉人存在利害关系，且证人常年在外打工，并不了解情况；对证据2的“三性”均有异议，认为视频是上诉人自导自演的，视频中被询问的人是85岁高龄的老人，不了解本案情况；对证据3的“三性”均有异议，认为照片是上诉人自己拍照，拍照日期不是照片上标注的日期，是人为编辑的；对证据4的有异议，认为与本案无关；对证据5有异议，认为证人韦某1的证言与其在调解会议上的讲话录音及村委干部对其作的调查笔录相矛盾，应不予采信；对证据6有异议，认为证人韦某2的证言与罗某2的证明内容相互矛盾。上诉人对被上诉人提供的证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，对上诉人提供的上述证据，均不能达到其证明目的，本院均不予采信；对被上诉人提供的证据，亦不能达到其证明目的，本院亦不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于讼争的七只山羊的归属问题，本案讼争的七只山羊，其中四只是上诉人从被上诉人放养山羊的地点牵回来的（还有一只已经回到被上诉人家中），另外三只是被牵到上诉人家后产下的，这三只羊属于自然孳息，其归属以其母羊的归属为准。那么本案只要确定上诉人牵回的四只羊的归属问题即可，即1号（已死亡）、3号、4号、5号羊属于谁所有。在一审庭审中，双方争议的关键点是3号羊是否为5号羊所生的问题，那么本案最为关键的就是确定5号羊的归属。从双方提供的证据来看，都有证人证言，而证言中关于涉案山羊的归属，由于证人的主观臆断性较大，故不能单独采信作为本案的定案依据，应结合其他证据来综合判断。被上诉人对5号羊、3号羊的受孕情况及预产期的陈述，与5号羊、3号羊的实际生产时间基本相符，从日常生活经验判断，若不是羊的所有权人，对这一关键事实很难作出陈述，而且被上诉人饲养的羊只数量少，缺羊或者多羊比较明显，但没有证据反映事发前5号羊、3号羊自行或者被牵到被上诉人家，可见被上诉人已经提供了初步证据证实其主张。上诉人作为牵羊人，应由其承担举证证明责任证实这四只山羊之前全部是其饲养的以反驳被上诉人的主张，但上诉人提供的证据多是证人证言，与被上诉人的证人证言陈述相反，虽然上诉人还提供了QQ空间照片，但是单从照片上无法直接判断就是5号羊，故上诉人提供的证据不足以反驳被上诉人的主张，其应承担举证不能的不利后果。因此，可以认定上述四只羊就是被上诉人家所饲养，那么其自然孳息2号、6号、7号羊也应归被上诉人所有，一审认定讼争七只山羊属于被上诉人所有正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人罗凤敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃志凌 审 判 员 吴亚玲 审 判 员 黄美秀 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 贲玉瑕 书 记 员 刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；