贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终7856号 上诉人（原审被告）：崔祥兵，男，1970年5月2日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王廷国，威宁县中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：代美云，男，1974年4月12日生，汉族，农民，不识字，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈俊朝，威宁县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：耿和云，男，1964年12月26日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：李琴艳，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔祥学，男，1973年1月16日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：牛德全，贵州远川律师事务所律师。 原审原告耿和云与被告崔祥学、崔祥兵、代美云提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2018年12月18日作出（2018）黔0526民初4386号民事判决后，耿和云、崔祥学不服判决上诉至本院，本院经审理以原审遗漏诉讼请求，案件事实不清为由，作出（2019）黔05民终2031号民事裁定书将本案发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2020）黔0526民初1775号民事判决，崔祥兵、代美云不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 崔祥兵、代美云上诉请求本院撤销一审法院（2020）黔0526民初1775号民事判决，改判驳回对两上诉人的诉求或将本案发回重审，本案一二审诉讼费及相关费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定两上诉人与被上诉人崔祥学之间属于承揽合同关系错误，两上诉人应当与被上诉人催祥学之间属于雇佣合同关系，两上诉人对被上诉人耿和云的损失不应当赔偿。首先，雇佣合同，是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定，在民法体系中属于劳务合同。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围，从中获得更大的利益。雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利；承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同，合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备(工具)、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。其次，雇佣合同关系与承揽合同关系的区别主要体现在：1、雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。而承揽合同中承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监控，承揽人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系。2、雇佣合同履行中所发生的危险、意外事故或损失，一般是由接受劳务的雇主承担。承揽合同履行中所产生风险则由完成工作成果的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过失原因所造成的。3、雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同的标的是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。4、雇佣合同中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事业务整体的一部分。承揽合同中，承揽人的工作通常不属雇主所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。5、雇佣合同中，雇主一般按星期、按月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽合同中，定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。6、雇佣合同雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配，承揽合同中承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。其三，被上诉人耿和云已认可了其与两上诉人均受雇于被上诉人催祥学的客观事实，其与两上诉人均属于共同受雇于被上诉人催祥学，其与两上诉人之间不存在雇佣合同关系，鉴于该客观事实，其受伤后向两上诉人借用的医疗费也如数归还给了两上诉人。因此，结合本案实际情况，一审判决认定两上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系错误，两上诉人应当与被上诉人催祥学之间属于雇佣合同关系，两上诉人对被上诉人耿和云的损失不应当赔偿。二、一审判决对被上诉人耿和云的后续治疗费认定错误。在原审庭审之前，被上诉人耿和云的后续治疗费已经过评估鉴定机构进行了评估，该评估价的报告具有相应的权威性，被上诉人在一审中主张的后续治疗费应当以评估鉴定的数额计算，而不应当以其后来提出的计算，一审法院对于该处认定实为错误。 耿和云答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立。在二审开庭前，已经产生了二次手术的医疗费，应该按照实际产生的医疗费来计算。一审判决符合本案事实，请求驳回二上诉人的上诉，维持原判。 崔祥学答辩称：一、一审事实清楚。答辩人崔祥学将一层房屋打顶工程以包工包料的形式发包给崔祥兵，价格为8400元，并分三次支付工程款给崔祥兵，因此答辩人崔祥学与崔祥兵之间系承揽关系，而崔祥兵与代美云之间系合伙关系，崔祥兵、耿和云之间系雇佣关系。前述关系在一审庭中已经由证人管某、李某、王某、孟某1等人的证言以及崔祥学与代美云的对话录音可以印证。二、一审法院判决答辩人承担20%的责任没有法律依据，但答辩人出于道义愿意承担该责任。三、上诉人崔祥兵在本案中隐瞒事实作虚假陈述，其行为妨害了审判秩序，请二审法院依法对崔祥兵实施处罚。 原审原告耿和云诉称，2017年被告崔祥学需要在自己居住的附近再修建房屋，于是承包给被告崔祥兵修建。崔祥兵承包后请自己的另一名工人代美云介绍了原告，经原告与崔祥兵约定每天200元的劳动报酬。原告于2017年9月5日开始到崔祥兵工地干活，2017年9月6日上午，原告在施工过程中受伤，造成右股骨颈骨折、双侧创伤性湿肺、多发肋骨骨折和右肺中叶肺大泡。原告受伤后，被送往威宁大明医院治疗，后由于伤情严重转院至贵州省骨科医院住院治疗，住院时间共计25天。原告受伤住院期间，被告崔祥兵支付了12000元。故请求判令被告赔偿原告医疗费27808.56元、误工费57040元、护理费16560元、营养费15000元，住院期间伙食补助费2500元，住宿费3476元、餐饮费1525元、交通费2010.5元、租车费750元、加油1210元、鉴定费1900元，后续治疗费10635.5元、伤残赔偿金116320元、精神抚慰金10000元，以上共计266735.56元。重审中，原告增加诉讼请求，请求判令被告承担因二次治疗产生的医疗费、误工费、护理费等共计68339.84元；请求按照贵州省2020年城镇居民人均可支配收入34404元计算伤残赔偿金。 一审法院查明，2017年被告崔祥学欲将自己住房旁一间一层石棉瓦房屋改造成钢筋混凝土楼板，便将该工程以包工包料的形式交由被告崔祥兵负责，崔祥兵便通过被告代美云叫了包括本案原告耿和云在内的四、五人进行施工，代美云在雇佣耿和云时对其承诺每天工钱200元。2017年9月7日，原告到该工地做工时，不慎从房屋顶上摔到地面，导致受伤后被送往威宁县大明医院住院3天，经诊断为：右侧股骨颈骨折。共用去医疗费2216.34元。后原告于2017年9月10日转院到贵州省骨科医院住院22天，经诊断为：1、右股骨颈骨折（31-B2型）2、双侧创伤性湿肺3、多发肋骨骨折4、右肺中叶肺大泡。用去医疗费25170.42元。后经一审法院委托六盘水市人民医院法医司法鉴定对原告伤残程度、三期、后续治疗费进行评定，意见为：1、耿和云右髋关节功能丧失51.7%等达伤残九级；2.误工期评定为310日，护理期评定为120日，营养期评定为150日；3.耿和云的继续医疗费用为10635.5元左右。原告支付鉴定费1900元。本案发回重审期间，原告耿和云因“右股骨颈骨折术后股骨头坏死”于2020年2月24日至2020年3月13日在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗18天，在住院期间行“右侧人工全髋关节置换术”手术。原告耿和云用去检查、医疗费共计57496.34元，另原告在住院期间花费1200元购买“阿哌沙班片”，有贵州一树老百姓药业东风东路店开具的发票。原告住院期间，被告崔祥兵向其提供借款12000元、代美云向其提供借款12300元，现耿和云均已偿还完毕。 一审法院认为，本案中，被告崔祥兵辩称仅是替被告崔祥学运输建材，是崔祥学雇佣他，并通过他雇佣其他人来进行房屋施工，故其只是崔祥学和其他雇员之间的中介关系。但根据庭审中各方对所谓运费定金、包工包料全部价款已支付等内容的陈述，可认定崔祥学是将房屋打板工程全部交由崔祥兵负责，施工所需的工具、材料都是由崔祥兵自行解决，故在崔祥学和崔祥兵之间形成的是承揽关系，定作人崔祥学将房屋打板工程交由承揽人崔祥兵负责进行。在被告崔祥兵和代美云之间，代美云也是涉案工程的劳务提供者，但其他工人也是由其负责解决，每天200元工钱也是由他及崔祥兵向工人承诺，虽崔祥兵辩称是崔祥学承诺支付每天200元工钱，但未向一审法院提交证据对此予以证明。在购买钢筋、运输砂石等建材时，也是崔祥兵、代美云二人共同参与负责。故崔祥兵和代美云两人之间构成合伙关系，其二人共同雇佣耿和云等人对涉案房屋工程进行施工，在耿和云和崔祥兵、代美云之间形成的是雇佣关系。关于原告损失赔偿主体如何认定、责任如何划分的争议焦点。侵权责任法施行后，雇员受害责任纠纷适用过错赔偿责任原则，对连带责任人的承担方式，可以根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。从本案的实际情况看，适用侵权责任法的相关规定明确当事人各方的责任有利于保护受害人的利益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告耿和云在从事房屋打板工程时，未对自身安全采取任何防护措施，在一定程度上导致损失结果的发生，故其自身也应对其受到伤害承担一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”崔祥兵、代美云两人是原告耿和云的雇主，其在施工中未对雇员采取任何安全防护措施，客观上放任了损失结果的产生，故崔祥兵、代美云应对原告所受伤害导致的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”崔祥学作为涉案工程的屋主，应对工程尽到一定的安全管理义务，其把工程交由不明确是否具有施工经验、管理经验的崔祥兵负责，其自身具有一定过失，故也应当承担相应的赔偿责任。结合本案的具体实际及各方的过错程度，应由原告耿和云自身承担20%赔偿责任，被告崔祥学承担20%赔偿责任，被告崔祥兵、代美云连带承担60%赔偿责任较为适宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定：“‘上一年度’，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”故本案残疾赔偿金、误工费、护理费等项目的计算应以本案一审法庭辩论终结时的上一年度，即贵州省2017年度人身损害赔偿标准进行计算，原告主张残疾赔偿金按照2020年度城镇居民人均可支配收入34404元计算理由不能成立，一审法院不予支持。其各项损失计算为：一、第一次住院及鉴定：1.检查、医疗费以医疗费发票认定合计为27519.24元；2.误工费为310天（误工评定日）×159元（2017年农林牧渔业从业人员日平均工资）=49290元；3.护理费为120天（护理评定日）×106元（2017年居民服务、修理合同其他服务业从业人员日平均工资）＝12720元；4.营养费为150天（营养期评定日）×100元＝15000元；5.残疾赔偿金以2017年度贵州省城镇居民人可支配收入计算九级伤残为29080元×20年×20%=116320元；6.鉴定费1900元；7.住院伙食补助费2500元；8.精神抚慰金10000元；9.交通费、餐饮费、住宿费根据原告提交的证据以及原告受伤住院、鉴定等情况，一审法院酌情支持1500元。原告一审中提出的住院期间误工费、护理费、营养费的主张因已进行鉴定并以鉴定意见为依据计算，对原告该项主张一审法院不予支持。上述费用共计236749.24元。二、第二次住院相关费用：1.检查、医疗费以医疗费票据认定为57496.34元，因原告已实际进行后续治疗，故原告第一次住院后鉴定意见书所评定的继续医疗费用10635.5元左右一审法院不予支持；2.原告购买“阿哌沙班片”1200元，该药物功能主治为“为抗血栓形成药，用于髋关节或膝关节择期置换术的成年患者，预防静脉血栓栓塞事件（VET）”，该药物也与原告所受伤害手术治疗相关，一审法院予以支持；3.住院期间伙食补助费1800元；4.误工费2700元；5.护理费统一按2017年居民服务、修理合同其他服务业从业人员日平均工资106元计算18天为1908元；6.营养费因无医嘱、鉴定意见等支持，一审法院不予支持；7.助行器、餐饮费、加油费因原告未向一审法院提交证据证明确系本次事故而致的必要费用，一审法院不予支持。上述费用共计65104.34元。两次合理费用共计301853.58元，由原告耿和云自身承担20%赔偿责任为60370.72元，由被告崔祥学承担20%赔偿责任为60370.72元，由被告崔祥学、代美云连带承担60%赔偿责任为181112.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告崔祥学赔偿原告耿和云医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用60370.72元；二、由被告崔祥兵、代美云连带赔偿原告耿和云医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用181112.14元；上述两项给付义务共计241482.86元，均定于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告耿和云的其他诉讼请求。 经二审审查，一审认定代美云与崔祥兵存在合伙关系缺乏充分的证据证明，本院予以纠正，对二人的合伙关系不作认定。除此以外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议焦点是：崔祥兵、代美云与崔祥学是否建立有劳务雇佣关系，应否对耿和云损害承担赔偿责任。 本院认为：尽管本案各方在经济交往中均无签订书面协议，仅为口头商议，但耿和云及代美云均称崔祥兵请代美云喊耿和云做工，每天给劳动报酬200元，结合崔祥学称案涉工程是其承包给崔祥兵施工；证人管某陈述崔祥学向其问询过打顶的活路以8400元包给崔祥兵是否可以；证人孟某2陈述崔祥学房子包给崔祥兵做；在施工过程中土地上的材料是崔祥兵运送的，崔祥兵称其帮崔祥学运输、收取运费，但崔祥兵无相关证据印证与崔祥学系运输关系；加之，耿和云受伤后，在崔祥兵不在现场的情况下，崔祥学通知崔祥兵后崔祥兵又与代美云一起将耿和云送往医院医治，而崔祥学却不参与护送，前述当事人的陈述、证人证言及崔祥兵的行为，可以相互印证崔祥兵从崔祥学处承包工程后又雇佣了耿和云做工，崔祥兵与耿和云形成了劳务雇佣关系。如果真是崔祥学雇佣耿和云做工，则不大可能由崔祥兵请代美云找耿和云，也不大可能在耿和云做工受伤后崔祥兵不在场的情况下会赶来与代美云一起将耿和云送往医院治疗，故崔祥学所称与崔祥兵系承揽关系所举证据的真实性优于崔祥兵所称与崔祥学系雇用关系所举证据的真实性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，本院认定崔祥学与崔祥兵之间属承揽关系，代美云、崔祥兵上诉称与崔祥学系雇佣关系因依据不足，且不符常理，本院不予采信。 一审判决认定耿和云第二次治疗费等费用65104.34元依据充分，这些费用亦是实际产生的，一审判决予以支持，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”规定，本院予以维持。崔祥兵、代美云上诉称耿和云主张的后续治疗费已超过评估鉴定机构的评估数额，应不予支持，该辩称与法律规定不符，本院不予采信。 耿和云受崔祥兵所雇佣并在提供劳务活动中受伤，崔祥兵应承担赔偿责任。对崔祥兵所应负赔偿责任一审判决已作充分的阐释并作出合法的判决，本院予以维持。因凭本案各方所举证据，尚难以确定崔祥兵与代美云存在合伙关系，一审判决代美云与崔祥兵承担连带赔偿责任依据不充分，本院予以纠正。如崔祥兵尚有证据证明与代美云存在合伙关系，则其对耿和云承担赔偿责任后，可依法向代美云追偿。 综上所述，崔祥兵的上诉请求缺乏充分的事实依所和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初1775号民事判决第一项“由崔祥学赔偿耿和云医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用60370.72元”； 二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初1775号民事判决第二项为：由崔祥兵赔偿耿和云医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用181112.14元； 上述两项判决给付义务共计241482.86元，均定于本判决生效后十日内履行。 三、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初1775号民事判决第三项； 四、驳回耿和云的其他诉讼请求。 五、驳回崔祥兵的上诉请求； 六、驳回代美云的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5804元，由耿和云负担1160元，崔祥学负担1160元，崔祥兵负担3484元。二审案件受理费3484元，由崔祥兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐洪 审判员  张雄 审判员  殷勇 二〇二〇年十二月十日 书记员  刘佳