呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4097号上诉人（原审被告）：内蒙古汇嵘传媒有限公司。法定代表人：唐铁兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：于梦阳,内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周进，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古一合相文化传播有限公司。法定代表人：王猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘奕含，内蒙古合亿步律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，内蒙古合亿步律师事务所律师。上诉人内蒙古汇嵘传媒有限公司（以下简称汇嵘传媒）因与被上诉人内蒙古一合相文化传播有限公司（以下简称一合相文化）服务合同纠纷一案,不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。汇嵘传媒上诉请求：1.撤销赛罕区人民法院（2020）内0105民初3813号民事判决,依法改判驳回一合相文化全部诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一审和二审诉讼费由一合相文化承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、关于汇嵘传媒是否可以一合相文化未开具发票进行抗辩其支付款项的问题,一审法院适用法律错误;（一）《LED显示屏广告发布合同》及《LED显示屏广告发布全年框架合同》中均将一合相文化(乙方)先行开具并交付发票约定为支付款项的前提条件,故汇嵘传媒(甲方)享有后履行抗辩权,不应承担逾期付款违约责任;1.根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”从上述法律规定可知,一合相文化未履行开具发票的先行义务,汇嵘传媒有权拒绝履行支付款项的要求。只有在一合相文化先行履行开具发票的约定义务后,才可成就付款条件。而非如一审判决中所述,仅因开具发票为合同附随义务,就将其认定为必将发生的事实,并认定即使不开具发票,也可视为付款条件成就。2.案涉广告发布合同均为双方当事人真实意思之表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。由一合相文化先行开具并交付发票为一合相文化认可并同意履行的义务,不可因其为附随义务而予以免除,法庭应尊重当事人真实意思表示。3.汇嵘传媒行使后履行抗辩权属于正当权益,不构成违约,不应承担逾期付款违约责任,不应向一合相文化支付违约金;二、一审法院对于一合相文化是否履行合同义务认定事实不清,证据不足;（一）一合相文化未按合同约定提供广告监测文件,付款条件不成就,汇嵘传媒不应按其要求支付合同价款;一合相文化与汇嵘传媒签订的《LED显示屏广告发布全年框架合同》约定,一合相文化应向汇嵘传媒提供广告监测照片及视频等文件,否则汇嵘传媒有权暂停付款直至一合相文化提供符合要求的上述文件。合同双方已将提供广告监测文件约定为付款前提条件,故一合相文化请求付款的条件不成就,汇嵘传媒不应支付合同价款。(二)广告认刊书不能作为认定一合相文化全面履行义务的证据,一审判决认定事实不清;一合相文化与汇嵘传媒签订《LED显示屏广告发布全年框架合同》,约定双方以广告认刊书确定广告投放的内容、数量及价格等要求。案涉3份广告认刊书均在广告上刊日之前签订,故广告认刊书应认定为合同双方对所各自需要履行的义务的约定,而非认定为其实对合同是否履行的事实确认的文件及双方最后结算的依据。故一审法院对广告认刊书定性不明,导致合同履行事实认定不清,汇嵘传媒不应支付该合同价款。(三)一合相文化无有效证据证明其全面履行合同约定义务,一审判决证据不足,认定事实不清;庭审中,一合相文化仅提供广告认刊书而无其他证据佐证,未形成完整证据链条,对于其是否全面、实际地履行广告认刊书所约定的内容这一待定事实,举证不足,不能认定其已完成合同约定义务,无权主张款项。三、一审判决一合相文化支付违约金,是在事实认定错误基础上做出的结论性错误;一合相文化未履行开具并交付发票的先行义务,未按合同约定提供广告监测文件,其行为均构成违约。汇嵘传媒基于上述原因拒绝履行付款义务,是属于《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的行使后履行抗辩权的正当行为,非违约行为,不应支付违约金。综上所述，一审法院认定事实不清,证据不足,且适用法律错误，请求二审法院查明事实,依法支持汇嵘传媒的上诉请求。一合相文化辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，汇嵘传媒的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇嵘传媒声称一合相文化未开具相应的发票，付款条件未成就，无法律依据且不符合事实，是否开具发票不能阻却汇嵘传媒的付款义务。首先，汇嵘传媒主张的《中华人民共和国合同法》第六十七条抗辩得以成立的前提条件为双方互负债务，“互负债务”系指基于同一双务合同而产生的对待给付，即双方的义务须具有对等性。本案中，具有对等性的主合同义务为一合相文化提供广告发布、汇嵘传媒支付费用。开具增值税发票属于一合相文化的从合同义务，并非主要义务。与汇嵘传媒支付费用的主合同义务不具有等价性。且一合相文化开具增值税发票是税法规定的其应履行的义务，也是必将发生的事实。是否先开具发票不影响合同目的的实现，且一合相文化已就广告发布履行完毕，汇嵘传媒应支付相应费用，不应将开发票视为付款的条件。因此，汇嵘传媒无权以未开具发票为由拒付费用，更不能因此免除其违约责任。其次，根据双方聊天记录，可以看出一合相文化已向汇嵘传媒提供了两次发票，但汇嵘传媒在第二次收到发票时，就不再履行付款义务，正是其不付款的行为导致一合相文化后续未开具发票，一合相文化是合理行使不安抗辩权，该责任应该由汇嵘传媒承担。二、一审法院对于一合相文化是否履行合同义务认定事实清楚，证据充分。首先，《LED显示屏广告发布合同》第五条、第六款约定的是“一合相文化应按汇嵘传媒的要求为其提供监测照片及视频等文件”，但汇嵘传媒从未曾向一合相文化提出此要求，一合相文化无从履行。其次，《LED显示屏广告发布合同》第二条第二款结算依据明确约定“广告认刊书与实际投放量有冲突的，以双方最终书面确认作为结算依据。”现汇嵘传媒与一合相文化共计签署了三份广告认刊书，认刊书均为汇嵘传媒出具，且每份广告认刊书上均明确了发布数量、内容、时间及认刊费用，并加盖了双方的公章，除此之外，双方再无任何其他书面确认。故，应以三份认刊书为双方最终结算依据。最后，《补充协议》第一条明确约定：“汇嵘传媒已支付75000元，根据投放发生剩余额181250元未支付，双方对此无任何异议”；三份认刊书也为双方最终结算依据，汇总金额为117310元，均加盖双方公章。而一合相文化的法定代表人和汇嵘传媒的总经理及行政的微信聊天记录也证明一合相文化发布广告的事实，双方也多次协商过还款计划。一合相文化履约的事实毋庸置疑，但是汇嵘传媒存在严重违约行为，给一合相文化造成严重损失，应支付相应的违约金。故本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审法院判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一合相文化向一审法院起诉请求：1.判令汇嵘传媒立即向一合相文化支付2018-2019年度广告费181250元及违约金8283元（违约金自2019年4月1日暂计算至2020年7月1日，并继续计算至实际支付之日止）；2.判令汇嵘传媒立即向一合相文化支付2019-2020年度广告费117310元及违约金7038元（违约金自2020年4月1日暂计算至2020年7月1日，并继续计算至实际支付之日止）；3.判令汇嵘传媒向一合相文化支付欠付广告费3万元；4.本案诉讼费用由汇嵘传媒承担。一审法院认定事实：2018年6月8日，汇嵘传媒（甲方）与一合相文化（乙方）签订《LED显示屏广告发布合同》，合同约定广告发布内容；广告发布期限：2018年6月10日至2019年7月9日（其中2019年2月1日-2019年2月28日不发布，发布12个月）；广告发布位置；广告发布形式等进行了约定；合同总金额为30万元，除本合同总价款外，甲方另在自己经营的呼和浩特市鄂尔多斯大街与锡林南路交叉口金宇LED显示屏上给予乙方30个月的广告资源置换，广告规格为15s；付款方式：甲方按季度向乙方付款，即每季度2018年6月30日、2018年9月30日、2018年12月30日及2019年4月1日向乙方支付人民币75000元。付款前，乙方应向甲方先行开具相应金额50％的增值税专用发票及相应金额50％的增值税普通发票，否则甲方有权延迟付款且不承担任何逾期付款的违约责任；因甲方原因未按时支付广告费用，则每逾期一天，按逾期金额的万分之一向乙方支付违约金等内容，详见合同。2019年6月27日，汇嵘传媒（甲方）与一合相文化（乙方）签订《补充协议》，载明本协议双方于2018年6月8日签订的《LED显示屏广告发布合同》（简称“原合同”）；由于乙方无法实现甲方媒体投放需求，本着互惠互利的原则经甲乙双方友好协商，在原合同基础上变更合同条款的部分内容，订立以下补充协议：原合同总价款为30万元，已经支付75000元，根据乙方的实际投放情况，实际投放发生额剩余181250元未支付，甲乙双方对此无任何异议；原合同中约定的甲方在金宇屏幕上给予乙方30个月的广告资源置换，广告规格为15s；现经双方协商，实际剩余广告资源置换时间为670天，广告规格为15s，广告投放位置为金翡丽LED大屏（中山东路与锡林郭勒南路交叉口）。以上为截止合同签订之日，甲乙双方全部资源置换数额，甲乙双方对此无任何异议等，并附广告投放明细附件。2020年1月13日，汇嵘传媒（甲方）与一合相文化（乙方）签订《广告时间确认书》，确认书载明甲乙双方于2019年6月27日订立关于LED显示屏广告发布的补充协议，协议中约定金翡丽LED大屏广告投放时间为670天，现经双方一致确认，截止2020年1月13日，金翡丽LED大屏剩余广告时间投放如下；双方一致确认，以上广告上刊全部结束后，乙方在金翡丽LED大屏剩余广告投放时间为15天（单当广告规格：15s／120次）；乙方在剩余15天广告事件内投放广告的，应将确定的广告投放时间、广告内容等上刊必要信息提前3天通知甲方，若因乙方未及时通知造成双方广告投放时间冲突的，甲方有优先上刊权，由此造成的所有损失由乙方自行承担；若因甲方原因造成乙方在剩余广告投放时间内无法正常上刊的，甲方应提前通知乙方，广告投放费用按照实际投放量结算等内容。2019年7月10日，汇嵘传媒（甲方）与一合相文化（乙方）签订《LED显示屏广告发布全年框架合同》，载明：广告发布内容具体上刊内容以甲乙双方签订的广告认刊书为准；广告发布期限自2019年7月10日至2020年7月10日，双方签订广告认刊书，以确定每期广告投放的数量、时间及价格等要求。广告发布位置；广告发布形式；广告发布费用为8000元／月／15s／单个屏幕，含开具增值税普通发票费用；本合同系全年框架合同，广告发布费用按实际投放量进行结算，甲乙双方汇总广告认刊书，累计投放满30日双方根据广告认刊书核对该投放期内广告金额，付款周期为广告下刊后3个月，甲方在收到乙方开具的增值税普通发票后进行结算，广告认刊书与实际投放量有冲突的，以双方最终书面确认作为结算依据；甲方按时向乙方支付广告发布费用，如甲方未按时足额支付，乙方有权发出书面催告函，且每逾期1天，甲方应按单次广告认刊书全额2％向乙方支付违约金。上述合同签订后2019年7月15日，一合相文化与汇嵘传媒确认《广告认刊书》两份，分别载明确认广告发布内容：瓜子、毛豆广告；广告发布时间：禾太LED为2019.07.15-2019.08.31；金旺角LED为2019.07.15-2019.12.31；认刊费用为70000元；广告发布内容为华为广告；发布时间为2019年7月12日-2019年9月3日；认刊费用为34560元。2019年9月13日，一合相文化与汇嵘传媒确认《广告认刊书》载明广告发布内容为海信广告；广告发布时间为2019.09.13-2019.10.04；认刊费用为12750元。一审法院认为，一合相文化与汇嵘传媒签订的《LED显示屏广告发布合同》、《补充协议》、《广告时间确认书》、《LED显示屏广告发布全年框架合同》均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一合相文化已经完成《LED显示屏广告发布合同》中约定的发布广告的义务，且双方2018年6月8日通过《补充协议》对未支付的价款181250元进行确认。汇嵘传媒抗辩合同约定：“付款前，乙方应向甲方先行开具相应金额50％的增值税专用发票及相应金额50％的增值税普通发票，否则甲方有权延迟付款且不承担任何逾期付款的违约责任”，故付款条件未成就而不应支付款项。因开具发票与支付广告款是两种不同性质的义务，后者是双务有偿合同的主要义务，前者并非主要义务，二者不具有对等性。双方约定以开具发票为付款前提，因开具发票是合同的附随义务，是必将发生的事实，故不应将开具发票视为付款的条件，而应视为双方对付款期限约定不明，则一合相文化可随时要求汇嵘传媒履行支付广告款的义务，汇嵘传媒以此作为拒绝支付广告款的抗辩理由不能成立。故对于一合相文化请求汇嵘传媒支付2018－2019年度广告费181250元的诉讼请求，一审法院予以支持。一合相文化以起诉要求汇嵘传媒履行支付义务的，汇嵘传媒应在必要时间内及时履行，未及时履行的应承担相应的违约责任，因双方约定的：“未按时支付广告费用，则每逾期一天，按逾期金额的万分之一向乙方支付违约金”，故一审法院自2020年7月24日起至实际支付上述广告款之日止，以未支付广告款为基数年利率3．65％计算违约金。一合相文化与汇嵘传媒签订《LED显示屏广告发布全年框架合同》约定双方以广告认刊书核对该投放期内广告金额，并提交了双方盖章确认总金额共计117310元的认刊书，故一审法院对一合相文化请求汇嵘传媒支付2019-2020年度广告费117310元的诉讼请求，予以支持。因双方约定“开具增值税普通发票后进行结算”，应视为双方对付款期限约定不明，一合相文化以起诉要求汇嵘传媒履行支付义务的，汇嵘传媒应在必要时间内及时履行，未及时履行的应承担相应的违约责任。合同双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。汇嵘传媒主张对每日2％支付违约金的标准予以调整的，一审法院予以支持，自2020年7月24日起至实际支付上述广告款之日止，以未支付广告款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。一合相文化与汇嵘传媒约定以广告资源互换作为支付方式的一种，并签订《广告时间确认书》约定互换方式。从现有证据看，不能证明一合相文化按照约定提前通知上刊内容，且双方未对广告置换价格进行约定，故对于一合相文化请求汇嵘传媒支付欠付广告费3万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、内蒙古汇嵘传媒有限公司自判决生效之日起十五日内支付内蒙古一合相文化传播有限公司2018-2019年度广告费181250元，并支付自2020年7月24日起至实际支付广告费之日止，以未支付广告费为基数年利率3．65％计算的违约金；二、内蒙古汇嵘传媒有限公司自判决生效之日起十五日内支付内蒙古一合相文化传播有限公司2019-2020年度广告费117310元，并支付自2020年7月24日起至实际支付广告费之日止，以未支付广告费为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回内蒙古一合相文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3229元，由内蒙古汇嵘传媒有限公司负担2889元，由内蒙古一合相文化传播有限公司负担340元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一合相文化请求汇嵘传媒支付广告费及违约金的诉讼请求有无事实及法律依据。针对汇嵘传媒能否以一合相文化未向其开具发票为由拒绝履行付款义务的问题。本院认为，双方为服务合同法律关系，一合相文化的主要义务为按照汇嵘传媒要求发布广告，汇嵘传媒的主要义务为支付广告费，开具发票并非合同的主要义务，与汇嵘传媒应当履行的付款义务不具有对等性，且开具发票为必然发生的事实，汇嵘传媒以未开发票为由拒绝付款无事实及法律依据。另外，根据双方签订的《LED显示屏广告发布合同》约定,一合相文化应先行向汇嵘传媒开具发票，否则汇嵘传媒有权延迟付款且不承担任何逾期付款的违约责任,故汇嵘传媒主张其不应承担违约责任。对此，本院认为，双方签订的《LED显示屏广告发布合同》约定：“未按时支付广告费用，则每逾期一天，按逾期金额的万分之一支付违约金”。一审法院并未支持一合相文化的此项诉讼请求判令汇嵘传媒承担违约责任，仅从起诉之日起支持了逾期付款的相应利息，并无不当，本院予以支持。但是，关于一审判决第一判项中的基准利率3.65%并无相应依据，本院调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。针对广告认刊书能否作为付款依据的问题。本院认为，根据双方签订的《LED显示屏广告发布全年框架合同》第二条第2款结算依据约定：“广告认刊书与实际投放量有冲突的，以双方最终书面确认作为结算依据。”现汇嵘传媒并未提举书面结算依据证明广告实际投放量与广告认刊书不一致，故一合相文化以双方共同确认的广告认刊书主张2019-2020年度广告费，有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，汇嵘传媒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3813号民事判决第二项、第三项；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3813号民事判决第一项为：一、内蒙古汇嵘传媒有限公司自判决生效之日起十五日内支付内蒙古一合相文化传播有限公司2018-2019年度广告费181250元，并支付自2020年7月24日起至实际支付广告费之日止，以未支付广告费为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。二审案件受理费6458.0元，由内蒙古汇嵘传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 达 林 太审 判 员 吴   芳审 判 员 靳 宝 维二〇二〇年十二月二十五日法官 助理 刘   敏书 记 员 红湖尔珠拉