云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2007号上诉人（原审被告、反诉原告）：普亚陆，男，1980年8月2日生，哈尼族，农民，住红河县。委托诉讼代理人：肖建伟，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李发明，男，1987年1月25日生，彝族，现住蒙自市。委托诉讼代理人：马国辉，云南正朗律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告（反诉第三人）：云南天赋盛吉建筑有限公司。住所地：蒙自市护国路金色碧海小区**负********。法定代表人：普浏美，职务：董事长。上诉人普亚陆因与被上诉人李发明、原审被告云南天赋盛吉建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2020）云2529民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。普亚陆上诉请求：1.撤销云南省红河县人民法院（2020）云2529民初275号民事判决，并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人承包的房屋数量不清楚，且与事实不符。上诉人与被上诉人之间存在口头承包协议，最初约定的房屋数量是20间，但上诉人与被上诉人中途口头变更了具体的承包数量，变更后有10间房屋由被上诉人按照最初约定进行承包；变更后另有10间房屋交回上诉人施工，上诉人将10间房屋的墙砌好，架起支模，再由被上诉人负责浇灌10间屋顶。二、一审未认定上诉人替被上诉人向赵强支付的50000元不符合事实。该笔款是因李发明拖欠赵强所引起，考虑到被上诉人因此事影响工程施工进度，并在李发明要求下，上诉人于2017年6月18日将50000元转到第三人赵强的账上。李发明辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果客观公正，应予维持。二、上诉人的上诉请求无事实及法律依据。在施工过程中，双方从未口头变更过承包房屋数量，后期上诉人仅为被上诉人垫付了部分材料款和工人工资。本案证人钱某系专门为上诉人负责管理该项工程的，其证言已证实了李发明施工建设的房屋数量为20间，并非10间。上诉人称替被上诉人向赵强代付50000元与事实不符。李发明向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告云南天赋盛吉建筑有限公司支付拖欠原告的劳务费764,102元。2.判令被告云南天赋盛吉建筑有限公司支付逾期付款利息87,620.52元（逾期付款利息按年利率6%计算，暂计算从2018年6月8日起至2020年5月6日止的利息）及自原告起诉之日起至实际付清之日止的利息（按年利率6%计算）。3.判令被告普亚陆与被告云南天赋盛吉建筑有限公司承担连带责任。4.本案诉讼费用由被告云南天赋盛吉建筑有限公司承担。普亚陆向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告返还工程款549,650元。2.请求反诉被告承担反诉产生的诉讼费。一审法院认定事实：普亚陆设立云南顺景建筑工程有限公司红河分公司，任该公司负责人，并挂靠在云南顺景建筑工程有限公司进行“红河县迤萨镇他竜村异地搬迁项目”的施工。后于2019年9月4日云南顺景建筑工程有限公司变更为云南天赋盛吉建筑有限公司。钱某作为云南顺景建筑工程有限公司红河分公司的联络员负责管理他竜工地。李发明与普亚陆经口头协议，约定按照包工包料的方式将“红河县迤萨镇他竜村异地搬迁项目”中的20间房屋，按照单价1200元／平米交由李发明施工，每间房屋面积为90.64平方米。在施工过程中，李发明未全部完成该项工程，以包工包料的方式施工的房屋为10间，其余10间的部分材料费及工人工资由普亚陆为其代付。工程结束后，2018年6月8日钱某与李发明在杨思才的办公室进行结算。除20间房屋建设外，李发明还承担了入户路、1号化粪池及人工开挖土方、2号化粪池、饮用水池、公厕的施工建设。李发明系失信被执行人。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”李发明与普亚陆经口头约定成立的合同依法受到法律保护。李发明以包工包料方式完成10间房屋的工程款应该按照双方约定的1200元／平方米，每间房屋90.64平方米进行计算。其余10间因李发明未按照包工包料的方式施工，普亚陆在李发明承包的工程范围内另行支出材料费、工人工资等。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因李发明未按照约定建设20间房屋，普亚陆代为支出的款项应在工程款中予以扣除，且应该扣除之前普亚陆支付给李发明的部分工程款。对普亚陆已经支付李发明的工程款一审法院确认如下：普亚陆转账支付李发明880000元，双方均无异议且有银行流水佐证，一审法院予以确认。普亚陆主张现金支付50000元给李发明及其转账52475元给钱某用于解决李发明在法院作为被执行人的执行款，李发明均认可且与普亚陆提交的《账户明细查询结果》能相互印证，一审法院予以确认。对于普亚陆主张转账50000元给赵强，是为李发明代付的款项，虽提交了证据《账户明细查询结果》，但未有银行的盖章，不能证实其证明目的，一审法院不予采信。因此已经支付的工程款为：880000元（转账）＋50000元（现金）＋52475元（钱某）＝982475元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因此，李发明主张经结算，其工程款总额为2550000元，但提交的证据不足证实其诉讼主张。普亚陆主张代付的材料费及工人工资为812650元，但提交的证据也不足以证实其诉讼主张。因此，当事人需对其举证不能承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。李发明主张入户路、1号化粪池及人工开挖土方、2号化粪池、饮用水池、公厕的工程款为316800元并提交《结算单》予以证实。但根据证人钱某的证言，其对工地上进行管理，但不能代表公司进行结算，对于其结算的行为一审法院不予认可。但普亚陆在代理词中对李发明的工程款自认确认如下：入户路7560元、1号化粪池40000元、2号化粪池25000元、饮用水池6500元、公厕36700元，共计115760元。因此李发明的工程款为：1200元／平方米×90.64平方米／间×20间＋7560元＋40000元＋25000元＋6500元＋36700元＝2291120元。普亚陆向一审法院提交证据《账户明细清单》及汇总表证实代付的材料款、工人工资及支付李发明的工程款共计2657800元，因该证据不符合证据的形式要件，但对李发明自认的代付款项确认如下：普剑龙门窗款、杨其兴钢筋款、杨金贵门窗款、五金建材款、砖款、水泥款等材料款共计508598元，江宁（江林）工程款、马桥华等工人工资共计267300元，电费1000元，钱某资料费30000元，后期收尾工程款50000元。以上款项共计856898元。李发明主张普亚陆应向其支付逾期利息，但因双方之间并未对工程进行结算，因此不存在逾期支付，对李发明要求从2018年6月8日起按年利率6%支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院的解释》第十八条第（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，利息应当从起诉之日即2020年5月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的借贷市场报价利率支付。经核算，还应支付给李发明的工程款为：2291120元-982475元-856898元＝451747元。普亚陆系分公司的负责人，同时挂靠在云南天赋盛吉建筑有限公司，若分公司无对外独立承担债务的能力，应由总公司云南天赋盛吉建筑有限公司承担，对于李发明要求云南天赋盛吉建筑有限公司承担责任的要求，一审法院予以支持。综上，云南天赋盛吉建筑有限公司应该支付李发明工程款451747元。被告普亚陆挂靠云南天赋盛吉建筑有限公司承包工程，应对工程欠款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于的解释》第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十二条第二款之规定，判决：一、被告（反诉第三人）云南天赋盛吉建筑有限公司自本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）李发明工程款451,747元，于2020年5月12日起按全国银行同业间拆借中心的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。二、被告（反诉原告）普亚陆对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）李发明的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）普亚陆的反诉请求。本诉案件受理费6,159元，原告（反诉被告）李发明负担2,892元，被告（反诉第三人）云南天赋盛吉建筑有限公司负担3,267元。反诉案件受理费4,648元，由被告（反诉原告）普亚陆负担。二审中，上诉人提交云南省农村信用社普亚陆账户明细，欲证明上诉人2017年6月18日转账50000元给赵强，是替李发明偿还赵强的欠款。被上诉人质证，对上诉人提交的证据的真实性和合法性认可，对关联性不认可，认为无法证明上诉人的证明目的，但被上诉人又当庭认可普亚陆支付赵强的50000元系代其支付欠款，同意在本案中扣减。上诉人提交的证据与李发明的自认能相互印证，故本院对上诉人提交的证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张与被上诉人在合同履行中双方口头变更了具体的承包房屋的数量，认为有10间房屋由被上诉人按照最初约定进行承包，变更后另有10间房交回上诉人施工，但对其主张，上诉人未提交相应证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。二审中，被上诉人当庭认可普亚陆支付给赵强的50000元系代其支付欠款，同意在本案中扣减，故上诉人认为一审未认定上诉人替被上诉人向赵强支付的50000元的上诉理由成立，本院予以支持。一审确认上诉人应支付给李发明的工程款为：2,291,120元-982,475元-856,898元=451,747元，扣减上诉人支付赵强的50000元为：451,747元-50000元=401,747元，故上诉人应支付给被上诉人的工程款应为401,747元。综上所述，普亚陆的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于的解释》第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十二条第一款规定，判决如下：一、维持云南省红河县人民法院（2020）云2529民初275号民事判决第四项，即：“四、驳回被告（反诉原告）普亚陆的反诉请求。”；二、撤销云南省红河县人民法院（2020）云2529民初275号民事判决一、二、三项，即：“一、被告（反诉第三人）云南天赋盛吉建筑有限公司自本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）李发明工程款451,747元，于2020年5月12日起按全国银行同业间拆借中心的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。二、被告（反诉原告）普亚陆对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）李发明的其他诉讼请求。”；三、云南天赋盛吉建筑有限公司自本判决生效之日起二十日内支付李发明工程款401,747元，于2020年5月12日起按全国银行同业间拆借中心的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；四、普亚陆对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回李发明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6159元，由李发明负担2892元，云南天赋盛吉建筑有限公司负担3267元；反诉案件受理费4648元，由普亚陆负担。二审案件受理费13813元，由普亚陆负担12763元，由李发明负担1050元。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二〇年十二月二十三日书记员 蒋松琦