湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9889号上诉人（原审原告）：南京埃斯顿自动化股份有限公司，住所地江苏省南京江宁经济技术开发区将军南路**。法定代表人：吴波，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴新军，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭小艳，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉思先达成套设备有限公司，住，住所地武汉市武昌区弘业俊园******/div>法定代表人：臧燊，该公司总经理。委托诉讼代理人：方璨，湖北以诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北以诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：臧燊，男，1979年6月3日出生，满族，住辽宁省抚顺市望花区，委托诉讼代理人：方璨，湖北以诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北以诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丽君，女，1981年9月27日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**，委托诉讼代理人：方璨，湖北以诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北以诚律师事务所律师。上诉人南京埃斯顿自动化股份有限公司（以下简称埃斯顿公司）与被上诉人武汉思先达成套设备有限公司（以下简称思先达公司）、臧燊、王丽君追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院作出的(2019)鄂0106民初19471号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人埃斯顿公司上诉请求：1、撤销武汉市武昌区人民法院作出的(2019)鄂0106民初19471号民事判决第二项，并依法改判，判决若武汉思先达成套设备有限公司不能清偿上述债务，则臧燊在不能追偿部分内向埃斯顿公司支付该部分的三分之一，王丽君在不能追偿部分内向埃斯顿公司支付该部分的三分之一；2、一审、二审诉讼费用由思先达公司、臧燊、王丽君承担。事实与理由：一、原审判决适用法律明显错误。一审法院将一般保证的担保人承担责任的前提与连带保证的担保人承担责任的前提混为一谈，对上诉人向连带保证的担保人主张权利置之不理，系典型的适用法律错误。本案中，被上诉人臧燊、王丽君承担保证责任的方式是连带责任保证。但是一审法院却以“一般保证”的担保人承担责任的方式来认定，将“一般保证”与“连带保证”混为一谈，将“不能清偿”与“不能追偿”混为一谈，属于明显的适用法律错误。二、上诉人要求臧燊、王丽君对债务人不能清偿的部分，各自承担三分之一的主张于法有据。在本案中，上诉人埃斯顿公司作为保证人为借款人思先达公司向中国工商银行股份有限公司南京江宁经济开发区支行(以下简称工行江宁支行)代偿款项2001691.67元，埃斯顿公司、臧燊、王丽君均为连带责任保证人，对思先达公司的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定及该条的立法目的，上诉人埃斯顿公司作为连带责任保证人在清偿思先达公司的债务后，有权向臧燊、王丽君追偿。根据上述法律规定的分担原则，对埃斯顿公司向思先达公司不能追偿的部分，上述担保人应平均分担，即每个担保人分担的比例为三分之一。综上，一审判决适用法律明显错误，请上级人民法院本着有错必究的办案原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。被上诉人思先达公司、臧燊、王丽君辩称：《中华人民共和国担保法》第十二条明确规定的是可选择向债务人或其他担保人主张权利，同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款也是规定的连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，才能由连带保证人按其内部约定的比例分担。而不能追偿部分，需要经过法院的司法确认。在主债务尚未完全清偿的情况下，各保证人实际可能承担的担保债务数额不确定的，如果在这种情况下判决其他连带保证人承担清偿责任，可能后期形成循环诉讼，形成诉累。第三，目前民法典将生效，民法典第七百条明确规定了保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其担保责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，民法典已取消了保证人之间的相互追偿的规定，请求支持一审判决，维持原判。埃斯顿公司向一审法院起诉请求：1、思先达公司、臧燊、王丽君偿还由埃斯顿公司代思先达公司支付的代偿款200万元;2、思先达公司、臧燊、王丽君支付埃斯顿公司代偿款资金占用利息，以200万元为本金，按年利率6%为标准从原告代偿之日(2018年12月28日)起计算至清偿完毕之日止;3、思先达公司、臧燊、王丽君承担本案的诉讼费、保全费等费用。后埃斯顿公司变更诉讼请求：1、将原第一项诉讼请求变更为“思先达公司向埃斯顿公司支付代偿款2002700元及利息损失（以2002700元为本金，按年利率6%，从2018年12月28日起计算至清偿完毕之日止）”；2、将原第二项诉讼请求变更为“臧燊、王丽君对埃斯顿公司代偿款被告思先达公司不能清偿部分各按三分之一的比例向原告承担清偿责任。”一审法院认定事实：2018年6月26日，臧燊、王丽君向工行江宁支行出具《担保承诺书》，载明：本人作为借款人思先达公司的股东，愿对贵行在2018年6月26日至2020年6月26日期间为借款人思先达公司办理的所有融资，包括借款、银行承兑汇票、保函、外汇业务及保理业务等所有融资承担连带保证担保责任，保证期间为二年，实际期限、金额、担保范围以贵行与借款人签订的合同、协议等书面文件为准。贵行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是思先达公司还是由第三人提供，贵行有权要求本人先承担保证责任或要求本人与物的担保人同时履行担保责任，本人承诺不因此而提出抗辩。贵行放弃、变更或丧失其他担保权益的，本人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。同日，债权人工行江宁支行（甲方）与保证人臧燊、王丽君（乙方）签订《最高额保证合同》，载明：为了保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保（反担保）；乙方所担保的主债权为自2018年6月26日至2020年6月26日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币6000000元的最高余额内，甲方依据与思先达公司（下称债务人）签订的本外币借款合同、外汇转款合同、银行承兑协议、信用证开证协议／合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。2018年6月27日，工行江宁支行（甲方）与埃斯顿公司（乙方）签订《供应链融资战略合作协议》，载明：为进一步发展和深化双方友好合作关系，促进银企双方的共同发展，本着“公平诚信、互惠互利、相互支持”的原则，甲乙双方经友好协商，达成如下合作协议：一、甲方承诺将乙方确定为甲方供应链融资核心客户，按照商业银行经营原则和信贷政策，结合乙方的供应链组织和交易结构，为乙方与上下游配套企业提供集融资、结算、理财等金融产品为一体的综合性金融服务。第一条融资服务甲方将根据乙方的生产经营和结算模式，为乙方制定供应链融资服务方案，向乙方及上下游配套企业提供相应的供应链融资产品，执行甲方供应链融资优惠政策，甲方将提供“绿色通道”服务，提高服务效率。……二、乙方承诺乙方将甲方作为战略合作伙伴，在同等条件下，优先选择甲方提供的供应链融资、现金管理以及其他综合性金融服务。第五条为上下游配套企业办理供应链融资提供信用增级措施。包括但不限于：……（2）对下游经销商，乙方能确保控制货物并为融资对应货物提供回购或协助处置（包括承诺调剂销售）并确保成功，或对经销商融资提供连带责任保证，或负责动产质押监管责任（厂）商、银模式）等风险缓释手段，以及甲方认可的其他信用增级措施。……该协议附件1载明：下游客户推荐名单及建议额度有包括思先达公司在内的下游客户，建议额度为600万元。2018年6月28日，工行江宁支行（甲方）与思先达公司（乙方）签订《国内采购融资合同》，载明：鉴于：乙方因其与销货方之间签订购销合同，向甲方申请办理采购融资业务。为明确责任，恪守信用，根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规，甲、乙双方经平等协商一致订立本合同。第一条有关用语定义1.1除本合同另有规定外，下列有关用语具有如下定义：……（3）指根据与乙方的购销合同，具有在一定期限内向乙方提供货物义务的债务人：本合同项下销货方包括埃斯顿公司。……本合同项下借款限于乙方用于以下用途：用于支付国内贸易合同下的应付款……4.2借款利率按下列第（3）种方式确定：……（3）每笔借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基准利率（LPR）加一个基点为0.01%。每笔借款提款后借款利率按下列A种方式调整：A、以1个月为一期，一期一调整，分段计算。第二期及以后各期的利率确定日为每笔借款提款满一期后的对应日，甲方在该日按前一工作日全国银行间拆借中心公布的前述期限的贷款基础利率和浮动幅度对借款利率进行调整。如遇调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日。如利率确定日前一工作日全国银行间拆借中心未公布相应期限的贷款基础利率，则以全国银行间拆借中心再上一工作日公布的贷款基础利率为准，以此类推。……4.3本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期，利随本清……受托支付对象及账户、付款金额如下：户名：埃斯顿公司……付款金额：2000000元……乙方按照下列（1）种方式归还本合同项下借款：（1）借款到期一次性偿还。……2018年6月28日，债权人工行江宁支行（甲方）与保证人埃斯顿公司（乙方）签订《最高额保证合同》，载明：为了保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保（反担保）；乙方所担保的主债权为自2018年6月28日至2020年6月28日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币20000000元的最高余额内，甲方依据与供应链融资战略合作协议中下游客户推荐名单中客户（下称债务人）签订的本外币借款合同、外汇转款合同、银行承兑协议、信用证开证／合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。2018年7月4日，工行江宁支行向思先达公司发放贷款200万元。2018年12月28日，埃斯顿公司向思先达公司尾号为3175的还本付息账号打款2002700元。同日，工行江宁支行从思先达公司上述账号分别扣款2000000元、1691.67元。一审法院认为，本案争议的焦点为保证人埃斯顿公司代款款的数额以及保证人埃斯顿公司在代偿全部债务后能否在同一案件中既向债务人思先达公司追偿又向共同连带保证人臧燊、王丽君追偿的问题。关于代偿款数额。埃斯顿公司向思先达公司尾号为3175的还本付息账号打款2002700元，工行江宁支行从思先达公司上述账号扣款共计2001691.67元，故一审法院以银行的扣款为准，认定埃斯顿公司的代偿款数额为2001691.67元。关于保证人埃斯顿公司能否在同一案件中既向债务人思先达公司追偿又向共同连带保证人臧燊、王丽君追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，保证人埃斯顿公司代偿后，能够选择先向债务人思先达公司追偿或者选择先向共同连带保证人臧燊、王丽君追偿。一审法院向埃斯顿公司释明选择其一，埃斯顿公司未作出选择，一审法院依据埃斯顿公司的诉讼请求进行裁判。对于原告埃斯顿公司要求债务人思先达公司偿还代偿款及支付利息损失的诉讼请求，一审法院支持的代偿款数额为2001691.67元，对于超过数额部分，一审法院不予支持，对于按照年利息6%标准支付从2018年12月28日起至代偿款全部清偿之日止利息的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。本案中原告埃斯顿公司要求债务人思先达公司偿还代偿款的诉讼请求已经得到一审法院支持，在未进入到执行阶段，经过执行仍未得到完全清偿的情形下，原告埃斯顿公司在诉讼阶段要求共同保证人臧燊、王丽君追偿无法律依据，故对于原告埃斯顿公司要求被告臧燊、王丽君对原告代偿款被告思先达公司不能清偿部分各按三分之一的比例向原告承担清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉思先达成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内向南京埃斯顿自动化股份有限公司偿还代偿款2001691.67元以及该代偿款按年利率6%标准自2018年12月28日起至清偿之日止的利息；二、驳回南京埃斯顿自动化股份有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费22800元，由武汉思先达成套设备有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明事实与一审查明一致。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院认为，本案的焦点为保证人埃斯顿公司向债务人思先达公司，担保人臧燊、王丽君主张追偿权有无顺序问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。由以上条文可知，法律并规定将起诉债务人作为起诉共同保证人的前置程序，上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条和第一百三十一条规定的不是承担了保证责任的保证人追偿行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额。依上述法律规定，埃斯顿公司、臧燊、王丽君作为保证人，应各承担三分之一的保证责任。因债务人思先达公司向工行江宁支行借款到期未还，上诉人作为担保人向工行江宁支行承担其担保责任，其有权请求思先达公司偿还代偿款，并同时请求被上诉人臧燊、王丽君作为共同连带保证人承担各自的担保责任，臧燊、王丽君承担保证责任后，有权向思先达公司追偿。综上，埃斯顿公司提出臧燊、王丽君应对债务人不能清偿部分各自承担三分之一责任的上诉意见成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持武汉市武昌区人民法院作出的(2019)鄂0106民初19471号民事判决第一项：武汉思先达成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内向南京埃斯顿自动化股份有限公司偿还代偿款2001691.67元以及该代偿款按年利率6%标准自2018年12月28日起至清偿之日止的利息。二、改判武汉市武昌区人民法院作出的(2019)鄂0106民初19471号民事判决第二项为：臧燊、王丽君对本判决第一项确定的代偿款本息中南京埃斯顿自动化股份有限公司向武汉思先达成套设备有限公司不能追偿的部分的三分之一向南京埃斯顿自动化股份有限公司承担清偿责任。臧燊、王丽君承担清偿责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向武汉思先达成套设备有限公司追偿。一审案件受理费22800元，由被告武汉思先达成套设备有限公司负担。二审案件受理费22800元，由臧燊、王丽君负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二〇年十二月十八日书记员 徐 刚