河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终361号抗诉机关上蔡县人民检察院。原审被告人曹金亮，男，1964年8月12日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月17日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2020年7月24日被释放。辩护人肖舒蕾，河南团结律师事务所律师。辩护人曹慧营，女，1987年12月4日出生，汉族，住上蔡县。上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人曹金亮诈骗一案，于2017年11月30日作出（2017）豫1722刑初601号刑事判决。被告人曹金亮不服提出上诉，本院于2018年1月15日作出（2017）豫17刑终12号刑事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。上蔡县人民法院于2018年5月18日作出（2018）豫1722刑初72号刑事判决。被告人曹金亮不服提出上诉，本院于2018年7月17日作出（2018）豫17刑终312号刑事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。上蔡县人民法院于2019年8月28日作出（2018）豫1722刑初547号刑事判决。被告人曹金亮不服，提出上诉，本院于2019年12月18日作出（2019）豫17刑终542号刑事裁定，撤销原审判决，以程序违法为由，发回重新审判。上蔡县人民法院于2020年7月22日作出（2020）豫1722刑初108号刑事判决。上蔡县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、王金莲出庭履行职务，原审被告人曹金亮及其辩护人肖舒蕾、曹慧营到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,2012年9月26日，被告人曹金亮挂靠河南森苑园林建筑工程有限公司与上蔡县齐海乡人民政府签订齐海乡龙海新型农村社区项目建设协议书。2013年8月，被告人曹金亮注册成立上蔡县龙海置业有限公司（以下简称龙海公司），法定代表人为曹金亮，后曹金亮与李某1、冯某1三人合伙以龙海置业公司的名义开发建设上蔡县齐海乡龙海新型农村社区项目（以下简称龙海社区）。2014年4月22日，龙海公司及曹金亮、冯某1、李某1向申某出具聘书，聘书约定由申某全权负责公司的项目开发建设，并负责处理与之相关的一切事务，在从事公司事务中，重大决策由龙海公司三位股东讨论决定通过后交由申某执行。在开发过程中，被告人曹金亮及其合伙人以用龙海社区的房产抵押或抵偿给他人的方式向他人借贷大批资金。其中，2014年5月21日，借申某1435万元，月息3.6%；2014年6月4日，借刘某300万元，月息2%。2015年3月26日，被告人曹金亮、冯某1、李某1及龙海公司与债权人申某协商达成资产抵押协议书，将其开发建设的龙海社区委托申某行使管理权，协议约定公司及曹金亮、冯某1、李某1因该项目运作和开发建设所形成的债权、债务由其继续享有和承担，债权债务应报申某知情，申某享有除2、3、4号楼外的所有资产抵押权，各方对此资产抵押协议书进行了公证。2015年4月7日，曹金亮、冯某1、李某1三人向陈某出具保证书，三人保证同意陈某全权出售自己承建的6号楼、11号楼，售楼款由陈某用于优先偿还朱某、刘某二人的借款本息；另保证在6号楼、11号楼还未出售之前，陈某分摊的偿还借款200万元，由曹金亮承担100万元本息，李某1、冯某1各承担50万元的本息。2015年5月28日，经法院调解被告人曹金亮将龙海社区11号楼的34套房产抵偿给陈某。2015年6月8日，被告人曹金亮及其合伙人为偿还债权人刘某的到期借款，与杨某签订了《争取项目合作协议书》，协议约定：“曹金亮等人借杨某现金100万元，借期六个月，以曹金亮等人新建龙海社区34套房屋产权作抵押，借款到期的最后一天，曹金亮等人以每套5万元的价格，收购用于抵押的34套房产，若曹金亮等人到期不能收购，杨某有权将抵押的34套住房进行对外出售。”该协议签订后，杨某分别于2015年6月13日、6月16日将80万元、20万元转账于某、解某银行账户，用于偿还之前借刘某的款项。2015年6月13日，龙海社区主管财务的合伙人李某1向杨某出具了100万元的收条。后被告人曹金亮在原李某1出具的100万元收条上添加“今收到杨某现金柒拾万元，合计壹佰柒拾万元”的字样并签名按指印。后杨某得知龙海社区11号楼的34套房屋，已先行抵押给申某，后经曹金亮在法院调解抵偿给陈某，遂到上蔡县公安局报案。另查明，被告人曹金亮等人开发建设的上蔡县齐海乡龙海新型农村社区至今未办理土地使用证及相关建设手续；被告人曹金亮等人及公司以房产抵押的形式从杨某处借款100万元，其抵押给杨某的34套房产，在《争取项目合作协议书》及后来借条中均未显示为11号楼的34套房产，后经曹金亮在后来公安机关侦查阶段的供述中承认：“如果还不起借款，用龙海社区11号楼的34套房产抵押给杨某”。重新审理查明，被告人曹金亮女儿曹慧营账户分别于2019年5月6日、2019年6月17日收到上蔡县财政局芦岗财政所的房屋拆迁款585627元、50000元；被告人曹金亮女儿曹慧营账户于2019年11月24日收到曹某4的房屋拆迁款转账216043元。上蔡县龙海置业有限公司现有新的会计和账户，通过会计黄炳伟儿子黄明辉账户流水显示自2019年5月28日至2020年4月28日，上蔡县龙海置业有限公司有经济来往4651852.19元。认定上述事实的证据有被告人曹金亮的供述与辩解，被害人杨某陈述，证人申某、陈某、刘某、于某、解某、冯某1、李某1、游某、娄某、李某2、王某、李某3、常某、范某、曹某1、曹某2、冯某2、耿某、杜某等人证言，上蔡县龙海置业有限公司及曹金亮、李某1、冯某1与曹某3签订的购房合同9份，建筑工程合同2份，上蔡县龙海置业有限公司及曹金亮、冯某1、李某1向申某出具聘书一份，曹金亮、冯某1、李某1及龙海公司与债权人申某协商达成资产抵押协议书一份，上蔡县公证处（2015）上证民字第256号公证书一份，曹金亮及其合伙人李某1、冯某1于2014年5月21日向申某出具的借条一份，曹金亮与刘某于2014年6月4日签订的借款合同1份、曹金亮出具的借条1张、还款承诺书1份、房产买卖合同1份、购房收据1张，曹金亮、冯某1、李某1三人向陈某出具保证书，上蔡县人民法院于2015年5月28日作出的（2015）上民三初字第173号民事调解书1份、调解协议书1份、调解笔录1份、送达回执2份、起诉状1份、建筑工程施工合同1份，曹金亮、李某1、冯某1及龙海公司于2015年6月8日与杨某签订的《争取项目合作协议书》一份，杨某建行取款凭条1张，李某1向杨某出具的收条一份，曹金亮向杨某出具的借条三张，中国农业银行银行卡取款业务回单1张，河南省农村信用社客户回单1张，上蔡县龙海置业有限公司及曹金亮等人向债权人娄某夫妇出具的借条2份、欠条2份、收据2份、购房合同2份，上蔡县人民法院（2015）上民三初字第262号民事调解书一份，曹金亮向杨某出具的保证书一份，上蔡县龙海置业有限公司及曹金亮向债权人徐宏涛出具的借条3份以及上蔡县人民法院（2015）上民三初字第237号民事调解书一份，上蔡县龙海置业有限公司及曹金亮向债权人王某出具的借条2份、上蔡县人民法院（2015）上民三初字第238号民事调解书一份，曹金亮及其合伙人李某1、冯某1与常某签订的《争取项目合作协议书》1份、常某通过银行向李某1转款客户回执单8张，上蔡县龙海置业有限公司及法定代表人曹金亮与曹某1签订的电气安装施工合同书1份、购房合同3份，曹金亮向耿某出具的借条一份，上蔡县人民法院（2015）上民三初字第188号民事调解书，上蔡县龙海置业有限公司与朱某签订的房产买卖合同1份、购房收据1张、银行转款交易信息3张，上蔡县人民法院立案一庭立案情况表，公司设立登记审核表、私营企业基本注册信息查询单，李威的民事判决书，曹金亮及龙海公司与范某房屋抵押协议，上蔡县公安局经济侦查大队出具的齐海社区房产重复抵押的明细表，齐海乡政府的证明，上蔡县价格认证中心出具的〔2017〕第018号《价格认定结论书》，驻马店正泰会计事务所（2017）第020号司法会计鉴定意见书，上蔡县龙海置业有限公司关于现任会计的情况说明，龙海置业公司企业授权委托书原件及复印件，中共齐海乡委员会和齐海乡人民政府委托陈某亭代理龙海置业公司事务资格予以认可的会议纪要，曹金亮女儿曹慧营账户分别于2019年5月6日、2019年6月17日收到上蔡县财政局芦岗财政所的房屋拆迁款585627元、50000元；被告人曹金亮女儿曹慧营账户于2019年11月24日收到曹某4的房屋拆迁款转账216043元。房屋拆迁款共计851670元，上蔡县齐海乡人民政府调取的证明，上蔡县公安局经济侦查大队出具的前科证明、曹金亮的常住人口详细信息表、抓获经过等。原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。2015年6月8日，被告人曹金亮及二合伙人为偿还债权人刘某的到期借款，与杨某签订了《争取项目合作协议书》，合同协议书上有上蔡县龙海置业公司的章，有李某1、冯某1两位股东的签字，该借款是公司的借款行为，而非曹金亮的个人借款行为。公诉机关指控被告人曹金亮诈骗犯罪金额为170万元。经查，被告人曹金亮等人与被害人杨某签订的《项目合作协议书》，龙海社区主管财务的李某1向被害人杨某出具的收条及其证言，被告人曹金亮的供述与辩解等证据相互印证，能够证实被告人曹金亮等人当时向被害人杨某借款为100万元，借款期限6个月。借款到期的最后一天，曹金亮等人以每套5万元的价格收购该34套抵押房屋，应为34套×5万元=170万元，即杨某出借100万元，6个月后应得利润或利息为70万元。收款条上涉及的“柒拾万元”是被害人杨某为了保证以后能收回本金及利息170万元，而要求曹金亮另添加的，为此，应认定被告人曹金亮等人从杨某处借款金额为100万元。该款系上蔡县龙海置业有限公司用于归还公司欠刘某原借款。上蔡县龙海置业有限公司向杨某借款100万元，系公司融资行为。故公诉机关对被告人曹金亮诈骗170万元的指控，应不予支持。被告人曹金亮主观方面没有以非法占有杨某财物为目的，本案所涉金额100万元借款不是用到曹金亮个人，曹金亮没有将此笔借款占为私有或挥霍，而是用于公司归还原刘某借款，而刘某借款是用于社区项目建设的经营，被告人曹金亮主观方面不具有用于个人非法占有的目的。客观方面，被告人曹金亮也没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，本案中所涉11号楼在侦查阶段中，经评估每套房子100多平方米只有6万元左右，涉案11号楼在本案中的价值评估价格明显偏低，不符合客观实际。依据有关法律规定“债权人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物由数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿”。被告人曹金亮等人及公司与杨某签订的《争取项目合作协议书》的行为不构成欺骗、隐瞒。综上，曹金亮的行为不构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款之规定，宣告被告人曹金亮无罪。上蔡县人民检察院抗诉称，被告人曹金亮借款时向杨某隐瞒了11号楼抵给陈某的事实，曹金亮借杨某的款归还刘某是个人行为，曹金亮借杨某款是170万元，而非判决书认定的100万元，曹金亮具有非法占有的目的，且适用法律不当，请求依法判处。出庭检察员意见，曹金亮借款时隐瞒了11号楼抵偿给陈某的事实，隐瞒了借款的用途，应认定曹金亮借杨某170万元，其中杨某借给曹金亮的70万元不知去向，曹金亮具有非法占有的目的，曹金亮对100万元具有非法占有的目的。并当庭提交了冯某1、陈某、杨某等人证言，上蔡县人民法院（2018）豫1722民初489号民事判决书、驻马店中亚资产评估事务所资产评估报告，用以证明曹金亮具有非法占有的目的。原审被告人曹金亮辩称，借杨某的款是100万元，70万元是杨某逼着添加的，借款归还刘某的款是原来经陈某介绍借刘某300万元中的100万元，朱某逼着陈某还款，陈某介绍借的杨某的款，自己没有非法占有。其辩护人意见，曹金亮、冯某1、李某1、龙海公司与杨某签的协议书明确写明急需周转资金100万元，用34套房抵押，6个月后甲方收购34套房，34套房正好是170万元，实际借款是100万元，分别打入有关账户，70万元现金没有来源，100万元是龙海社区借的，曹金亮不构成诈骗罪。并提交了两张照片和李某1出具的收据，用以证实杨某与冯某1认识，借刘某300万元用于龙海社区建设。本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。本院认为，依据本案的书证，借刘某的300万元用于龙海社区建设，有借刘某款时的借款合同、收条、买房协议证实，也有将11号楼抵押给陈某让陈某出售归还其担保的200万元的协议等证据证实，借杨某100万元款用于归还借刘某的款，有杨某与曹金亮、冯某1、李某1签订的协议、杨某将款汇入于某、解某账户的银行记录予以证实。足以证实曹金亮不具有非法占有的主观故意。根据杨某与曹金亮、冯某1、李某1签订的协议，该协议未约定借款利息，明显不符合民间借贷的常理，根据该协议的约定，杨某借出100万元，用34套房抵押，6个月后，由龙海社区、曹金亮、冯某1、李某1以5万元的价格赎回，34套房合170万元，曹金亮添加的70万元应认定为借杨某100万元的利息，抗诉机关及出庭检察员未能提交杨某的70万元转款凭证。作为抵押，曹金亮、冯某1、李某1与陈某签订协议，因借朱某500万元、刘某300万元共计800万元，曹金亮、冯某1、李某1、陈某四人各担保200万元，用11号楼抵押给陈某，由陈某出售，用于归还陈某担保的200万元债务，同时，借刘某的款归还后，用于对刘某担保的房产仍可用于对杨某担保，与杨某签订借款协议时，并未明确约定用11号楼抵押，因此，指控曹金亮隐瞒事实真相的理由不能成立。故抗诉机关抗诉曹金亮诈骗杨某170万元的理由不能成立。综上，现有证据不能证实曹金亮隐瞒事实真相、并具有非法占有的故意和非法占有的行为。本案现有证据不能证明曹金亮的行为构成犯罪，抗诉机关的抗诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇二〇年十二月三十日书记员  李佩泽