北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8911号上诉人（原审原告）：刘瑞博，男，1988年7月29日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐元素科技（北京）股份有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：王海宁，董事长。委托诉讼代理人：赵立辉，北京植德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵沁兰，北京植德律师事务所律师。上诉人刘瑞博因与被上诉人乐元素科技（北京）股份有限公司（以下简称乐元素公司）隐私权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初41946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘瑞博上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持刘瑞博一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.公民的个人信息与个人隐私具有密切关联，个人信息的泄露、非法获取、利用一般会造成公民个人隐私受侵犯的后果，更严重的还可能导致刑事犯罪的发生。因此从侵权行为构成的角度看，侵犯公民个人信息的侵权行为，可以适用侵犯隐私权的法律构成进行调整，尤其在我国《民事案件案由规定》中尚未确定“侵犯个人信息”案件案由的情况下，以“隐私权”纠纷作为案由完全可以进行本案的审理以及做出最终的裁判。根据最新修订并实施的《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273——2020）国家标准的定义，个人信息包括本案涉案的内容与个人隐私息息相关，一审判决以侵权个人信息而未侵犯个人隐私为由驳回刘瑞博的全部诉讼请求并不恰当。2.刘瑞博在一审举证中提交的公证书主要证明目的为证明乐元素公司存在的侵权行为，并非完全用于证明侵权结果，一审判决据此认定乐元素公司运营的“开心消消乐”游戏并未造成刘瑞博的通讯录及个人短信等手机数据被调用的实际后果属于事实认定错误。乐元素公司辩称，同意一审法院判决，不同意刘瑞博的上诉请求和理由。个人信息范畴远大于个人隐私，隐私权侵权不包括对个人信息侵犯的主张，国标可以看出个人信息包括姓名等，这些不是私密信息，不能适用隐私权的法律规定。刘瑞博没有证明其受到任何损害，乐元素公司也没有向任何第三方公开刘瑞博信息并构成侵权，损害、公开是构成侵权的四要件之一。我方没有侵犯刘瑞博个人信息、隐私。刘瑞博向一审法院起诉请求：1.请求判令乐元素公司运营的“开心消消乐”APP立即停止侵害刘瑞博个人隐私的行为，并在乐元素公司运营网站首页显著位置，以及新浪网、搜狐网、网易首页显著位置，向刘瑞博进行公开赔礼道歉；2.请求判令乐元素公司因侵犯刘瑞博隐私权支付刘瑞博精神损失赔偿金人民币1元；3.请求法院判令乐元素公司向刘瑞博支付因本案而产生的合理费用共计2113元；4.本案诉讼费由乐元素公司承担。一审法院认定事实:乐元素公司成立日期为2012年2月×日，经营范围包含利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。乐元素公司系“开心消消乐”APP的运营商，涉案游戏版本号为1.53。“www.happylemen×.com”网站主办单位为乐元素公司。（2018）京方圆内民证字第×号公证书记载：2018年1月29日，刘瑞博赴北京市方圆公证处，与公证处公证员王某、工作人员李某一同，使用刘瑞博提供的手机对以下过程进行了公证证据保全：将手机恢复出厂设置后打开华为应用市场，搜索“开心消消乐”，点开搜索结果“开心消消乐全民抽大奖”并查看引用介绍，下载“开心消消乐”1.53版，打开手机“设置”功能，查看“开心消消乐”权限情况（显示下列权限均在开启状态：“存储”、“您的位置”、“电话”、“相机”、“短信”、“通讯录”；点击并进入“设置单项权限”界面，显示“短信：发送短信、发送彩信”、“电话：拨打电话、读取本机识别码”、“通讯录：读取联系人”、“其他权限：调用摄像头、读取位置信息、使用呼叫转移”均为开启状态），进入“开心消消乐”应用程序后点击登录界面“用户协议”链接，浏览“乐元素用户使用许可服务协议”内容，其中第四章“用户信息收集、使用及保护”载有“4.1您同意并授权乐元素为履行本协议之目的收集和使用您的用户信息。乐元素对您的用户信息的手机和使用将遵守乐元素统一公布的《隐私政策》以及相关法律法规的规定。”登录账号后进入游戏界面，依次点击“设置”、“我的名片”、“小伙伴们”、“添加好友”、“附近的玩家”按钮并展示。进入手机“设置”，在“权限管理”功能界面选择“开心消消乐”应用，关闭所有应用授权，再次进入“开心消消乐”应用程序，点击应用权限“我的位置”为开启状态（确认手机“位置信息”功能开关开启中），试玩并点击“小伙伴们”、“添加好友”、“附近的玩家”按钮，可搜索到若干“附件的玩家”头像。在下拉开关栏关闭手机“位置信息”功能与“权限管理”中“您的位置”授权后再次进入“开心消消乐”应用，点击“小伙伴们”、“添加好友”、“附近的玩家”按钮，未搜索到“附近的玩家”。公证处工作人员李某使用摄像机对上述操作进行了全程摄像。刘瑞博主张乐元素公司未经其授权，私自获取其个人的位置信息（行踪轨迹）、通讯录信息、个人短信、移动设备（硬件型号、代码等）信息以及网络信息。根据公证内容显示通过附近玩家的功能可以证明乐元素公司获取了玩家的位置信息。为证明其主张，刘瑞博提交了下列证据：证据1、（2018）京方圆内证字第×号公证书及“开心消消乐”1.53版本《用户协议》截图、光盘视频截图。刘瑞博主张“开心消消乐”游戏在首次安装完成后，未进行任何主动权限设置、未运行该程序的情况下查看权限设置，所有权限均默认开启，均没有经过刘瑞博的明确授权，“开心消消乐”APP在《用户协议》中并未提及任何有关获取刘瑞博个人信息的任何条款，游戏可以根据用户的位置信息推荐附近的人，说明游戏获取了用户的精确位置信息，关闭应用默认权限后，该游戏仍可以正常运行，证明游戏默认开启的均非必要权限，超出了合理范围。证据2、“爱加密”公司《安全检测评估报告》、北京智游网安科技有限公司工商信息及“爱加密”官方网站截图。刘瑞博主张：“爱加密”网站的实际运营主体是北京智游网安科技有限公司，深圳爱加密科技有限公司是北京智游网安科技有限公司全资子公司。“开心消消乐”应用程序存在“访问大概的位置源以确定手机的大概位置”、“访问精准的位置源，例如手机上的全球定位系统”等行为，存在获取精准的GPS位置的敏感行为，检测机构为专业的移动应用安全检测平台，是中立第三方机构，其作出的检测结果具有客观中立性。证据3、“开心消消乐”1.53版本抓包数据及截图。刘瑞博主张其通过“fiddler”抓包软件对“开心消消乐”应用的使用过程进行抓包，通过抓包数据可以读取出该应用不但获取了原告的手机设备型号、Wifi信息等个人信息，还明文上传了刘瑞博的精确位置信息。证据4、中国移动语音通信详单、中国移动话费收据。刘瑞博借此主张其公证中使用的电话号码为其本人所用。证据5、公证费发票及出租车发票。刘瑞博藉此主张其为本案支出的相关合理费用共计2113元。乐元素公司对刘瑞博提交的证据质证意见如下：对证据1的合法性、真实性、关联性不持异议，对证明目的不予认可。主张：1、乐元素公司对刘瑞博个人信息进行收集、使用经过了刘瑞博的授权。在《开心消消乐》游戏安装使用过程中，乐元素公司通过应用程序安装界面和《用户协议》第四章“用户信息收集、使用及保护”条款，明确告知了刘瑞博有关个人信息收集和使用的范围、目的、方式等相关事宜。刘瑞博充分理解并授权乐元素公司为提供游戏服务之目的收集并使用其个人信息：（1）《开心消消乐》游戏的应用程序安装界面明确告知了刘瑞博有关个人信息收集和使用的范围，用户点击“安装”游戏即表明其同意乐元素公司对其有关个人信息进行收集使用。（2）《开心消消乐》APP在《用户协议》中以专章即“第四章用户信息收集、使用及保护”规定了有关获取游戏用户个人信息的条款，且在该章中，告知用户乐元素公司对用户信息的收集和使用遵守统一公布的《隐私政策》，明确告知了有关个人信息收集和使用的目的、方式等相关事宜。在登录《开心消消乐》游戏时，用户已同意《用户协议》，即表明其充分理解并授权乐元素公司对其有关个人信息进行收集使用。综上，乐元素公司收集和使用刘瑞博个人信息经过了刘瑞博的授权同意。2、《开心消消乐》APP在《用户协议》中以专章规定了有关获取游戏用户个人信息的条款，即“第四章用户信息收集、使用及保护”；且在该章中，告知用户乐元素公司对用户信息的收集和使用遵守被告统一公布的《隐私政策》，明确告知了刘瑞博有关个人信息收集和使用的目的、方式等相关事宜。3、乐元素公司搜集和使用刘瑞博个人信息的范围满足“合法、正当、必要”原则，《开心消消乐》游戏所要求的所有权限均系实现相应的玩游戏所需功能所必须开启的权限：第一，《开心消消乐》游戏所要求的所有权限均系实现相应的玩游戏所需功能所必须开启的权限。例如，获取“存储”权限是为了存储游戏进度，保存用户游戏状态；获取“位置”权限是为了查找周围好友时使用，以为游戏用户提供与其他玩家的互动游戏服务等。第二，受技术原因限制，“开心消消乐”全部游戏服务所要求的所有隐私相关敏感权限均需在用户运行游戏前事先取得授权，但是只有在用户点击使用相关功能时，程序才会在合理范围内采集和使用相应的、必要的个人信息，用户信息采集程序并非始终运行于游戏应用运行的全过程。例如，只有在用户需要扫码时，相机的拍照功能才会启动；只有在用户点击添加通讯录中的好友时，游戏程序才会读取用户的手机通讯录；只有在用户点击“附近的朋友”功能时，游戏程序才会采集用户的位置信息。第三，关闭相关权限后游戏仍可使用并不能证明相应权限并非游戏运行所必须。乐元素公司以能够提供优质、全面、多层次的游戏服务为目的，在刘瑞博授权范围内，通过计算机技术，合理合法地搜集必要的刘瑞博个人信息，最大限度地为包括刘瑞博在内的所有游戏用户提供高质量的游戏服务。刘瑞博关闭相关权限后，仅能运行《开心消消乐》游戏的最基本、简单的功能，而不能使用该游戏提供的储存游戏进度、玩家个性化服务、与其他玩家互动、更高阶精彩的游戏玩法等功能，运行以上功能必须开启相应的权限。因此，乐元素公司搜集和使用刘瑞博个人信息的范围满足“合法、正当、必要”原则，并未要求获取游戏功能用不到的不必要的个人信息相关权限。对证据2的合法性、真实性不予认可，该《安全监测评估报告》没有检测机构的盖章，未载明检测人员姓名，没有检测人员的签名，无法证明其来源及真实性。关联性不认可，检测内容与本案无关，北京智游网安科技有限公司与本案无关，与该《安全监测评估报告》无关。对证明目的不认可，该《安全监测评估报告》未记载及证明其检测的应用程序的来源，无法证明该报告所检测的应用程序是本案中的被诉开心消消乐游戏，该《安全监测评估报告》未说明检测方法、检测过程，其所载检测结果不具有任何说服力，不应采信，不能证明深圳爱加密科技有限公司为专业的移动应用检测平台，是中立的第三方机构，其作出的检测结果具有客观中立性。对证据3的合法性、真实性不予认可，该证据未说明抓包实施人员、未呈现抓包软件来源、抓包过程等，无法证明其证据来源及真实性，对关联性不认可，该证据未记载及证明其抓包的软件的名称、来源等信息，无法证明该证据中所涉软件是本案中的被诉开心消消乐游戏，该证据未呈现出其中相关内容与原告的关联性，对证明目的不认可，未载明其中内容的来源、形成过程，完全无法证明原告的证明目的。对证据4中中国移动语音通信详单的合法性、真实性、证明目的不认可，没有中国移动公司或其下属机构的盖章，无法证明其来源及真实性，对关联性没有异议。对中国移动话费收据的在真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的不认可，该收据仅能证明其所载的30元话费的付款人是刘瑞博，未载明所涉手机号码的所有人是何人。对证据5的合法性、真实性、关联性没有异议，证明目的不认可，乐元素公司未侵犯原告隐私权，其公证费及交通费支出不应由乐元素公司承担。乐元素公司主张涉案游戏明示了个人信息的收集范围、目的及用途，刘瑞博同意并授权乐元素公司对其个人信息进行收集、使用，涉案游戏的明示方式具备合理性、正当性，未对刘瑞博的隐私权造成任何损害。为证明其主张，乐元素公司提交了下列证据：证据1、“开心消消乐”1.53版本中的《用户协议》。证据2、“开心消消乐”1.53版本中的《乐元素用户使用许可服务协议》指向的《隐私政策》。乐元素公司主张，证据1、证据2的证明目的为在安装“开心消消乐”1.53版本时，乐元素公司向包括刘瑞博在内的全部游戏用户公开了收集、使用个人信息的规则，明示了收集、使用个人信息的目的。刘瑞博充分理解并同意乐元素公司为提供游戏服务之目的收集并使用其个人信息，乐元素公司收集和使用刘瑞博个人信息的行为符合法律规定。刘瑞博对乐元素公司提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性认可，证明目的不认可。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可，主张在服务协议中没有说明任何具体的内容、种类，应明确的向用户展示以供用户进行查看。一审法院认为，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定。在本案中，涉案APP“天天消消乐”用户的个人位置信息、通讯录信息、个人短信等均属于个人信息的范畴，依法受到保护。乐元素公司收集用户个人信息是否侵害刘瑞博的隐私权，应结合其收集信息的方式与范围、是否征得被收集者的同意、使用被收集信息的目的与方式等综合判断。关于涉案APP“天天消消乐”收集用户信息是否取得刘瑞博授权的认定。《中华人民共和国网络安全法》第四十一条第一项规定，“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意”。刘瑞博提交的《安全检测评估报告》及“开心消消乐”1.53版本抓包数据截图，未全面记载检测流程及检测标准，证据内容缺乏客观性及证明力，在乐元素公司持有异议的情况下，法院对《安全检测评估报告》及“开心消消乐”1.53版本抓包数据截图的证据效力不予采纳。根据公证书显示内容，在“天天消消乐”1.53版APP安装过程中，华为应用商店的游戏介绍见面提示“检测出此应用获取9个敏感隐私权限”，分别为读取联系人、初始化拨号、获得精确位置、获取粗略位置、发送短信、改变Wi-Fi状态、改变网络状态、使用摄像头、读写系统设置等。在游戏的登录界面向用户提供《用户协议》链接，采用一揽子协议的方式，未向用户明确提示个人信息的相关授权内容。法院认为，在应用商店游戏介绍界面的检测权限提示系应用商店对用户的提示内容，不能将其认定为用户对被告收集信息的授权。关于《用户协议》中关于授权的内容，协议第四章4.1条载有“您同意并授权乐元素为履行本协议之目的收集和使用您的用户信息。乐元素对您的用户信息的收集和使用将遵守乐元素统一公布的《隐私政策》以及相关法律法规的规定。”在上述协议内容中，乐元素公司收集、使用信息的目的、方式和范围并不明确，亦未向用户提供《隐私政策》的相关内容，在游戏登录界面及用户使用相关功能过程中也未采取其他方式提示存在收集用户个人信息的情况。故此，法院认为涉案APP“天天消消乐”（1.53版）在未取得刘瑞博明确授权的情况下，存在全项开启手机应用权限，调用刘瑞博个人手机位置信息的情况。但纵览公证书，并未明确记载并证实涉案APP实际调用了刘瑞博公证用手机设备中存储的其他个人数据，同时，刘瑞博公证所用的手机设备在公证期间进行了数据格式化，故不存在调用手机通讯录及个人短信等手机数据的实际后果。关于上述未经明确授权调用刘瑞博个人手机位置信息的行为是否侵害了刘瑞博的个人隐私权，法院认为，首先，除非特殊情形或特殊主体，位置信息在一定范围内被人知悉，一般不具有私密性，故位置信息一般属于应予保护的个人信息范畴。刘瑞博并未证明其对该信息特别加以保密，或存在特殊场景下的特殊利益，故该位置信息不属于私密信息。其次，刘瑞博公证用手机的位置信息被涉案APP调用并用于搜索附近的玩家，即被用于匹配关联玩家以优化游戏功能，并无证据显示乐元素公司存在公开或向第三方披露刘瑞博个人具体位置信息的行为，刘瑞博亦未证明涉案APP的调用行为侵扰了其个人生活安宁。综上，刘瑞博的上述信息属于应予依法保护的个人信息，而不属于隐私，乐元素的使用行为不构成对刘瑞博隐私权的侵害。基于此，对刘瑞博的相关诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国网络安全法》第四十一条之规定，判决：驳回刘瑞博的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，刘瑞博于二审庭审中表示，其在使用涉案APP时未使用本人真实姓名及本人肖像照片，在使用涉案APP时未被打扰生活安宁，亦未遭受其他困扰，但会担心个人行踪及其他个人信息被泄露。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于乐元素公司收集刘瑞博的个人信息是否构成对其隐私权的侵犯。一、关于被诉行为所指向权益客体的区分。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。第一百一十一条规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。从民法总则的立法表述可见，公民的隐私权和个人信息权益不属于等同的法律概念。隐私是指自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。公民隐私权的内容主要包括：维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等。隐私权的含义主要包括两个方面，一是独处的生活状态或私人事务，二是私生活秘密不受他人的非法披露。因此，对于隐私权的侵害方式主要表现为对他人隐私信息非法披露，对他人私生活安宁的骚扰、刺探。根据《中华人民共和国网络安全法》第七十六条第五项规定，个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款规定，网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。从上述法律法规可见，个人信息中的部分会成为公民的隐私信息。公民对其个人信息享有的权益主要表现为支配和自主决定权，具体内容包括：个人对信息被收集、利用等的知情权，以及自己利用或者授权他人使用的决定权等。因此，侵害个人信息主要表现为：非法收集、利用、存储、加工或倒卖等情形。除我国现行立法，即将生效实施的民法典也将隐私权与个人信息保护分别予以规范。因此，本院认为，隐私权与个人信息保护在权利客体、权利内容以及权利保护方式等方面均存在一定区别，在各自侵权责任构成要件的认定方面亦应予以区别。二、关于被诉行为的侵权责任构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘瑞博针对其提出的诉请，对以下事实负有举证证明的义务：刘瑞博受有损害后果、乐元素公司存在违法侵害行为、刘瑞博受有的损害后果与乐元素公司的侵害行为之间存在因果关系、乐元素公司存在过错。刘瑞博首先应举证证明其受有损害后果。根据刘瑞博的陈述，其使用涉案APP时未使用本人真实姓名及肖像，其主张乐元素公司获取的信息确属于其个人信息，但刘瑞博未提供充分证据证明上诉信息能够指向或识别出刘瑞博的个人身份；刘瑞博自述其在使用涉案APP时未曾在网络虚拟空间或真实生活空间中遭受到骚扰，其私人生活安宁未曾因涉案APP获取诉争信息而受到侵犯；刘瑞博亦认可目前尚无证据证明乐元素公司将其获取的诉争信息向任意第三方公开披露或进行其他非法使用。综上，根据本案现有证据，刘瑞博未能提供充分有效证据证明其隐私权益受到损害。关于乐元素公司收集的用户位置信息、读取通讯录内容、读取短信内容、拨打电话功能、开启相机功能、读取手机存储内容、移送设备及网络信息等信息是否属于违法侵害行为。根据刘瑞博提交的公证书等证据，乐元素公司运营的涉案APP“天天消消乐”（1.53版）在未取得刘瑞博明确授权的情况下，存在全项开启手机应用权限的情况。乐元素公司的上述行为，指向的是用户是否知晓并同意网络服务提供者获取己方个人信息以及同意获取信息的具体范围等个人信息的自主决定权益，而非指向未经用户同意擅自公开披露用户信息或侵扰用户生活安宁的隐私权益，故乐元素公司的诉争行为不宜在隐私权保护的范畴内被认定为侵权行为。鉴于本案诉争行为并未侵害刘瑞博的隐私权，故对于乐元素公司的过错形态及因果关系等侵权责任要件，本院均不在隐私权保护的法律关系中予以分析。刘瑞博如认为其尚有其他合法权益被诉争行为侵犯，可另行解决。综上所述，刘瑞博的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘瑞博负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年十二月二十八日法官助理 鞠 伟书 记 员 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾