吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1286号上诉人（原审被告）：吉林市高圣建筑工程有限公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：曹某1，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫某，男，1976年7月19日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王某，吉林吉人卓识律师事务所。被上诉人（原审被告）：吉林市中申房地产开发有限公司。法定代表人：吴某。被上诉人（原审被告）：曹某2，男，1975年3月2日出生，住吉林省吉林市。上诉人吉林市高圣建筑工程有限公司（以下简称高圣公司）因与被上诉人吉林市中申房地产开发有限公司（以下简称中申公司）、闫某、曹某2建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高圣公司的委托诉讼代理人曹某1，被上诉人闫某到庭参加诉讼。被上诉人中申公司、曹某2经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。高圣公司上诉请求：依法撤销吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2083号民事判决书，并依法改判上诉人不承担给付义务的连带责任。事实和理由：原审判认定事实不清，证据不足，判决第二项依据错误，请二审法院依法撤销。一、本案事实部分是上诉人高圣公司虽然是开发项目的施工单位，但是被上诉人曹某2没有挂靠在高圣公司名下承包工程，亦没有和高圣公司签订任何承包合同或挂靠合同，在曹某2施工过程中，也不存在和高圣公司就该工程施工行为进行过结算，没有任何经济往来。被上诉人曹某2和上诉人高圣公司之间不具有合同依据及合同相对性。原审判决高圣公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。二、被上诉人曹某2所施工的5、6、22、23、24、25号楼工程，在施工过程中是由工程发包方即被上诉人吉林市中申房地产开发有限公司直供全部建筑所需材料，提供的建筑材料抵顶工程款，这是由工程发包方直接和曹某2进行的有关工程结算，与上诉人高圣公司无关，曹某2的施工行为最终的工程受益人是被上诉人中申公司，中申公司依法应承担给付工程款连带义务。三、被上诉人闫某和被上诉人曹某2之间形成合同关系，双方也签订工程量确认单，明确双方的权利义务关系，闫某应当承担给付责任。综合上述理由，请二审法院查明本案事实，正确适用法律，判决支持上诉人的上诉请求及事实理由，以维护上诉人的合法权益闫某辩称，一审判决正确，适用法律正确，查明事实清楚，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。高圣公司上诉的事实和理由均为错误且违背客观事实。第一，高圣公司陈述中申房地产公司直供全部建筑所需材料与事实相背，案涉工程高圣公司是总包方，包工包料以及负责其他费用，在一审时闫某已经提供证据高圣公司向吉林宏源公司支付材料款272,200元，该材料款系高圣公司与吉林宏源公司签订的防水材料买卖合同，该买卖合同上有闫某签字且加盖高圣公司公章，而闫某在起诉书中自认，几名被告已经向其支付了材料款272,200元，指的就是高圣公司向宏源公司支付该笔货款，所以高圣公司陈述中申公司提供全部的材料严重违背客观事实。第二、高圣公司在上诉状中否认与曹某2存在挂靠关系也是明显错误，在一审时闫某方提供证据，是吉林市劳动监察大队对曹某2的询问笔录，曹某2在笔录中承认，他挂靠在高圣公司名下，同时高圣公司对其收取管理费。第三、高圣公司在上诉状中陈述没有和曹某2以及闫某有过任何的结算和经济往来，更是严重违背客观事实，在一审时闫某已经提供银行转账记录，证明在2018年2月9日从高圣公司银行账户向闫某个人账户转账5万元，该笔款项系工程款，同时结合闫某一审提供的工程款支付协议，该协议签订时间是2018年2月6日，协议中明确约定由高圣公司第二项目部向闫某支付工程款5万元，因此在3天之后才会由高圣公司向闫某支付该笔5万元工程款，所以可以充分证明高圣公司和曹某2以及闫某存在密切的关联关系，综上，一审判决正确。中申公司、曹某2未到庭，亦未提交书面答辩意见。闫某向一审法院起诉请求：判令中申公司、高圣公司、曹某2向闫某支付拖欠的工程款227,944元及利息（自2018年4月10日起至实际支付之日止，按年利率按6％计算）。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：“朱雀江岸”项目位于吉林市××区，中申公司是该项目的开发商，高圣公司是该项目的建设单位。曹某2挂靠在高圣公司名下承包了5号、6号、22号、23号、24号、25号楼工程（大包），并与高圣公司签订了承包合同。2017年5月11日，曹某2将上述工程中的防水工程发包给闫某。双方签订防水施工合同一份，约定由闫某负责5号、6号、22号、23号、24号、25号楼底板、立墙、顶板、房盖、露台的防水工程（清包），工程款支付的时间和方式为底板完工验收合格后二次施工前支付底板工程款。签订协议后，闫某组织工人进行了施工，并于当月完工。2018年2月6日，曹某2与5号、6号、22号、23号、24号、25号楼的防水班组等六个班组就曹某2支付清包人工费剩余部分解决方案签订了工程款支付协议。该协议载明已支付防水工资款40,000元，本次按比例支付防水工程50,000元，余款防水工程140,300元付清前须提供全部施工工人身份证原件。并约定各班组须于2018年4月15日前将施工现场材料、设备清理移出，双方在2018年4月10日前就各班组所完成的工程量进行最终决算，在此期间，双方如有异议，协商解决。2018年2月9日，从高圣公司银行账户转账至闫某银行账户50,000元。闫某于2018年4月15日左右离场。现5号、6号、22号、23号、24号、25号楼主体已封顶。曹某2与闫某进行了最后决算，并签订工程量确认单一份，确认闫某施工的5号、6号、22号、23号、24号、25号楼地下室底板防水工程包含材料费440,000元，人工费230,320元，静压桩遇水膨胀止水条、渗透结晶、非固化处理费用19,824元，合计690,144元。该确认单无签订日期。在审理过程中，闫某自认曹某2已给付材料费272,200元、人工费190,000元，尚欠工程款227,944元。一审法院认为，防水工程合同因是曹某2从高圣公司处承包工程后，又转包给了没有施工资质的闫某而签订的，违反了法律强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但闫某已经实际进行了施工，其主张曹某2支付施工工程款及利息，符合法律规定，法院予以支持。根据闫某与曹某2签订的工程量确认单，闫某完成的工程量为690,144元，现闫某自认已给付462,200元，故法院对闫某主张给付工程款227,944元予以支持。虽双方签订了工程量确认单，但现有证据不足以认定该确认单的签订日期，故法院认为利息自起诉之日即2019年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付较为适宜。曹某2与高圣公司属挂靠关系，故高圣公司应对曹某2的给付义务承担连带责任。闫某主张中申公司承担连带给付责任，但未提交证据证实自己的该项主张，故法院对闫某的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：曹某2于判决生效后五日内一次性给付闫某工程款227,944元，并自2019年7月2日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；高圣公司对曹某2的上述金钱给付义务承担连带责任；三、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2435元（已减半收取），由曹某2、高圣公司负担。本院二审期间，高圣公司举证：证据一、朱雀江岸项目一期工程主体工程施工合同一份，证明：上诉人承包该工程项目的承包范围包括26楼-29楼及小高层南侧地库。不包括被上诉人闫某所施工的5、6、22、23、24、25号楼具体的施工楼栋。证据二、被上诉人中申公司财务记账凭证、支付曹某2工程款收据、支付工地电费机打发票等合计60页。证明：1.被上诉人曹某2是直接和该工程项目的开发方中申公司直接结算工程款等款项，并不是和上诉人高圣公司结算工程款，被上诉人曹某2和中申公司之间形成了事实上的建设工程施工承包的法律关系。2.被上诉人中申公司的财务记账凭证都是对被上诉人曹某2所建工程的工程款等项支出，均是对曹某2个人单独下账列支，并有曹某2本人的收据亲笔签名。这方面也能证明曹某2和中申公司之间形成了事实上的建设工程施工承包的法律关系。被上诉人闫某质证认为：对证据一的真实性无异议，但是我方认为高圣公司提供的施工合同不全，据我方了解高圣公司是朱雀江岸项目的总承包方，也是唯一的承包方，该朱雀江岸项目目前已经开发了几十栋房屋，且在该项目上已经表明高圣公司是唯一的总承包方，所以在外观上可以认定该几十栋楼房均为高圣公司施工，而高圣公司提供的该份施工合同的签订日期为2016年9月1日，朱雀江岸项目是分为几期陆续开发，该施工合同仅为一期工程的四个栋号，朱雀江岸项目现在已经施工完成为几十个栋号，且主体均已封顶，所以高圣公司故意提供其中的一个施工合同妄图达到以偏概全不承担连带责任的目的，因此高圣公司的主张不应该受到法律保护。在本案中闫某与高圣公司第二项目部签订的施工合同时间为2017年5月中旬，是属于朱雀江岸项目后面几期工程，所以高圣公司提供的这一份施工合同仅仅是整个施工合同的一小部分。对证据二的真实性有异议，根据记账凭证记载应属于中申公司的财务凭证记账，应当财务凭证订装成册，且该记账凭证属于商业机密，理应由中申公司财务人员向法院提供，即使该记账凭证是真实的，也不能排除曹某2挂靠在高圣公司的名下承包的施工工程，而曹某2系个人，没有施工的资质，高圣公司违反法律规定同意曹某2挂靠在其名下，并收取一定的管理费，因此应当承担连带的法律责任。本院对证据一的真实性予以确认，对证据二的真实性不予确认。对一审查明的相关事实本院予以确认。本院认为，案涉防水工程合同系曹某2从高圣公司处承包工程后，又转包给了没有施工资质的闫某，违反了法律强制性规定，应属无效合同。合同虽然无效，但闫某已经实际进行了施工，其主张曹某2支付施工工程款及利息，符合法律规定，一审法院予以支持并无不妥。关于曹某2与高圣公司是否属挂靠关系，首先，在吉林市劳动监察大队对曹某2的询问笔录中，曹某2承认，他挂靠在高圣公司名下，同时高圣公司对其收取管理费。其次，在一审时闫某已经提供银行转账记录，证明在2018年2月9日从高圣公司银行账户向闫某个人账户转账5万元，该笔款项系工程款，同时结合闫某一审提供的工程款支付协议，该协议签订时间是2018年2月6日，协议中明确约定由高圣公司第二项目部向闫某支付工程款5万元，因此在3天之后才会由高圣公司向闫某支付该笔5万元工程款，所以可以充分证明曹某2与高圣公司属挂靠关系。故一审法院判令高圣公司应对曹某2的给付义务承担连带责任亦无不当。综上所述，高圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4770元，由吉林市高圣建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年十二月十四日书记员  荆禹博