湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终2210号上诉人（原审被告）：重庆坤和建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区马武镇桦榕街**附**（1-8），统一社会信用代码：915001022085045231。法定代表人：黄荣坤。委托诉讼代理人：张娟（特别授权），重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖兵，男，汉族，1971年1月24日出生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：蒲卫国，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亭，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化市青达房地产开发有限公司，住，住所地湖南省怀化市鹤城区怀东路**一社会信用代码：91431200MA4L2QWY7H。法定代表人：王小青。被上诉人（原审被告）：王小青，男，汉族，1974年8月14日出生，住四川省绵阳市游仙区。被上诉人（原审被告）：王行季，男，汉族，1968年2月13日出生，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：肖焰壕（特别授权），湖南金州（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳大海，男，汉族，1971年3月21日出生，住四川省绵阳市涪城区。上诉人重庆坤和建筑工程有限公司（以下简称坤和公司）因与被上诉人肖兵、怀化市青达房地产开发有限公司（青达公司）、王小青、王行季、岳大海民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆坤和建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202民初43号民事判决书,改判上诉人不承担涉案款项和利息连带偿还责任或者发回重审。2、上诉人不承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审查明认定事实错误,其判决未客观、全面反映庭审中查明之事实。1、上诉人一审答辩及庭审中从未认可就涉案款项提供担保,而一审判决(第3页第4自然段)表述为:“被告公司表示担保人…”，系对事实的错误认定。2、一审庭审中,各方的关键陈述在一审判决中未有任何引用及评述,而该些陈述能够与在案证据形成锁链,能认定上诉人未参与涉案款项担保,根本没有“汇一城项目部”印章,也未组建汇一城项目部,更未加盖过印章,无担保意思表示。一审摘录(因一审法院告知不能复印庭审笔录,该摘录为我方摘抄,或有文字出入)。肖兵陈述:未与坤和公司人员进行担保沟通、不知道谁加盖的“汇一城项目部”印章,系在茶楼加盖的印章等;被上诉人青达公司及王小青当庭陈述:本案300万元与上诉人没有关系,未与坤和公司人员进行担保沟通、“汇一城项目部”印章好像有人将合同带至项目部加盖的,不知道谁加盖的,现2、3号楼总承包仍是重庆龙珠公司等。被上诉人王行季当庭陈述:未与坤和公司人员进行担保沟通、“汇一城项目部”印章不知道谁加盖,我的签字代表我个人,我签字时没有“汇一城项目部”印章等。基于以上的各方陈述结合本案证据,能够直观判断上诉人根本未参与涉案两份合同的签署,也未组建汇一城项目部，更无加盖“汇一城项目部”印章行为,无任何担保意思表示。一审对此完全无视,是对事实认定的错误,对被上诉人肖兵的保护，具有严重的倾向性。3、一审审理查明(一审判决第3页):“被上诉人青达公司因资金周转需要,向被上诉人肖兵借款3000000元,双方以签订《房屋买卖合同》的方式为借款提供担保。上诉人认为,一审对此事实认定错误。2018年6月13日《房屋买卖合同特别约定》主文第一自然段:“甲方、乙方及担保方签订的《房屋买卖合同》若因故不能履行,则甲乙方的买卖关系变更为借贷关系。该证据能证明《房屋买卖合同特别约定》签订在后,结合《怀化市青达房地产开发有限公司收款收据》:2018年6月15日收款,收款摘由系购房款,以上证据能证实当时签订合同真实意思表示是房屋买卖,不是借贷。假设为直接借贷关系,几方完全可以只签订一份合同进行文字表明,为什么劳神费力在同一天签订两份合同?假设同一天签订两份合同,为什么一份合同有“汇一城项目部印章,另一份没有“汇一城项目部”印章?显然,这与客观情况不符,与逻辑、习惯不符,这里面还要考虑出借双方恶意串通的问题。4、被上诉人肖兵对于上诉人承担连带清偿责任诉求举证不能。纵观一审证据,肖兵仅仅提供了《房屋买卖合同》这份孤证,该合同中担保人处有一个来历不明的“汇一城项目部”印章,但上诉人对此否认,其余被上诉人的陈述也不能证明我方担保,就连肖兵本人也说不清印章的加盖经过及相关情况,换言之,债权人和债务人均证明不了《房屋买卖合同》“汇一城项目部”印章的来龙去脉,更无法证明我方的担保真实意思表示,一审认定我方的责任(过错)承担显然与查明事实相悖。二、关于担保效力认定。1、一审判决就争议焦点之一担保合同的效力,无任何评析过程和内容(一审判决书第5页第一自然段),就直接下结论认定:“重庆坤和建筑工程有限公司汇一城项目部自愿为本次交易提供担保,本次担保系担保人的真实意思表示,没有违反法律规定,担保有效...”。不知一审认定的事实依据何来?一审未查明上诉人设立项目部,也未查明“汇一城项目部”印章的来源和加盖行为,就直接认定上诉人项目部自愿担保是绝对错误的,无任何事实和证据支撑。2、就《房屋买卖合同特别约定》所谓借款而言,无任何上诉人的签署和担保意思表示。3、上诉人就涉案工程未设立项目部,未进行过任何工程收、付款行为，一审各方陈述均能印证。三、关于过错及损失承担。1、一审庭审中,通过被上诉人肖兵提供的证据及各方陈述,均不能证明上诉人设立项目部、提供担保。既然连担保都无法查实,何谈上诉人过错问题?遂上诉人无任何过错可言。2、本案保证合同应属无效,肖兵在签订合同时明知道《房屋买卖合同》担保人处显示的是项目章无担保资格,根据相关司法解释规定,因此造成的损失由债权人自行承担。3、肖兵明知道青达公司无任何合法预售等销售手续,未尽到审慎的注意义务,未进行核实,有绝对过错,其损失应自行承担。四、一审适用法律错误、程序错误。1、一审一方面认定被上诉人肖兵与青达公司的房屋买卖为担保的民间借贷(不区分主从合同),另一方面又适用担保法若干解释》第7条:系主合同有效而担保合同无效的情形。不知一审在此认定的主合同有效的是《房屋买卖合同》还是《房屋买卖合同特别约定》?假设主合同为《房屋买卖合同》,显然该合同通过在案证据证明是无效的,假设主合同为《房屋买卖合同特别约定》,该合同上根本没有上诉人的任何签署,无任何意思表示。以上均不能证实上诉人担保责任。一审证据、查明事实和法律适用、认定结论逻辑不清，相互矛盾。2、上诉人首先阐明其不应对涉案款项承担连带偿还责任。仅仅针对一审判决主文第三项而言,其未限定条件,径直判决承担连带偿还责任,也是错误的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》7条:“债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”3、一审肖兵请求:利息按照月利率2%自2018年10月13日起计算至借款本金全部清偿之日止，而一审判决(一审判决第5页):利息按照月利率2%计算,自2015年9月13日起至付清之日止。显然,一审系错判,也系超裁。五、1、一审在认定是否设立项目部该事实上没有查明和审理，便进行了判决，但该事实为错误；2、撇开本案的事实之外，仅针对一审判决书主文中的月利率2%的计算使用法律存在错误，应当根据最新的同期银行报价利率计算。综上，请二审法院严格审查证据、查明案件事实、正确适用法律,依法撤销(2020)湘1202民初43号民事判决书,改判上诉人不承担涉案款项和利息连带偿还责任或者发回重审。肖兵辩称：一、原审判决认定事实清楚,肖兵与青达公司的法律关系为民间借贷法律关系。1、坤和公司在民事上诉状事实和理由部分第一点第1项称:原审判决第3页第4段表述“被告公司表示担保人…”系对事实的错误认定,但该表述系原审判决对坤和公司答辩意见的引述,不属于对事实的认定。2、坤和公司与青达公司签订了《怀化汇一城建设工程施工合同》及补充协议,被上诉人王行季挂靠坤和公司进行施工,坤和公司上诉称未设立“汇一城项目部”与事实不符。基于坤和公司与青达公司的建没工程施工合同关系,王行季与坤和公司的挂靠关系,汇一城项目部已实际设立并刻制了印章、且坤和公司派人在项目部工作,该印章系王行季加盖在《房屋买卖合同》王行季签字处,汇一城项目部设立并刻制印章的事实客观存在。从证据效力来看,王行季和坤和公司的陈述属于当事人陈述,而本案的印章属于物证,证据效力明显高于当事人陈述。其次,从坤和公司的一审答辩状及本案的上诉状陈述来看,坤和公司也从未明确表示该枚项目部印章系假章,更没有就此向公安机关报案,退一万步讲,即使该枚公章不是坤和公司刻制,但无论是王行季或者王小青刻制,坤和公司都予以默认,并未提出过异议。3、一审判决对肖兵与王小青之间的民间借贷关系的认定完全符合本案的客观事实,是完全正确的。首先,借贷双方肖兵和青达公司法定代表人王小青对双方系民间借贷有明确和清晰的陈述。其次,《房屋买卖合同》和《房屋买卖合同特别约定》系同时签订,《房屋买卖合同特别约定》对借款期限和借款利率有明确的约定，签订《房屋买卖合同》的真实意思系为借款做担保,房屋买卖合同约定的房屋出售价格为成本价出售,如果是直实的买卖关系,不可能按照成本价予以出售。如果是真实的买卖关系,也不可能另行签订《房屋买卖合同特别约定》,约定借款期限和借款利率。如果是真实的买卖关系,肖兵不可能在青达公司未取得任何建房手续的情况下花费巨资购买房屋。第三,双方签订上述协议后,青达公司从次月起即开始支付利息,青达公司共支付了4个月的利息,这足以证明双方系民间借贷关系。二、肖兵与坤和公司之间的担保关系已成立,虽然担保无效,但坤和公司应当承担相应的责任。1、本案的基础法律关系为民间借贷法律关系,本案借款的担保除了签订房屋买卖合同形式的让与担保外,还存在着保证担保。《房屋买卖合同》担保人加盖了坤和公司汇一城项目部公章,《房屋买卖合同特别约定》虽然没有加盖坤和公司汇一城项目部公章,但担保条款处明确约定重庆坤和建筑公司自愿为借款提供担保,王行季作为汇一城项目部的实际施工人,作为汇一城项目部公章的持有人和授权使用人在担保人处签字,其行为即代表本人及汇一城项目部实施。2、本案的借款300万元和购房款300万元实际系同一款项,《房屋买卖合同》中约定的担保范围为购房款300万元及利息等费用,坤和公司汇一城项目部在房屋买卖合同中加盖公章为购房款提供担保,为购房款做担保即为借款做担保,因此,坤和公司有明确的担保意思表示。3、本案的主合同为借款合同即《房屋买卖合同特别约定》，担保合同为《房屋买卖合同特别约定》中的担保条款以及《房屋买卖合同》，坤和公司虽然没有在主合同中的担保条款处盖章,但其在担保合同房屋买卖合同》中盖章,同样发生担保的效力。4、本案坤和公司的担保合同无效属于无主体资格的担保无效,《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定，担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《担保法司法解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，原审判决根据上述法律规定确定坤和公司的责任完全正确。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法予以维持。另外提交起诉状时间为2019年12月30日左右，就该事实在一审中已经查清，立案庭收到后有签章，至于滞后立案是法院内部的问题，因此不存在超过担保期限的问题。青达公司和王小青辩称：肖兵借款300万事实清楚，借款由青达公司支付利息，借款300万元是作为项目二号楼开工建设使用，王行季在借款入账之后将担保费10万元转给本人的，王行季盖了重庆坤和公司的项目部章，该项目当时挂靠在重庆坤和公司，之后挂靠另一公司。王行季辩称：一、《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同特别约定》应当无效，答辩人不应承担保证责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”而本案中,青达公司自始至终都未取得商品房预售许可证明,双方签订的《房屋买卖合同》应当认定无效。《房屋买卖合同特别约定》作为《房屋买卖合同》从属性文件,亦应当认定无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”之规定,担保合同亦应当无效,因此,答辩人不应承担保证责任。二、答辩人从未在《房屋买卖合同特别约定》签字按印,《房屋买卖合同》的担保条款也是划掉的。答辩人不应当承担保证责任。《房屋买卖合同特别约定》中答辩人的签字及按捺均不是答辩人形成的,答辩人不是《房屋买卖合同特别约定》的签订主体,《房屋买卖合同特别约定》对答辩人没有约束力,亦不应当承担《房屋买卖合同》特别约定》约定的义务。三、一审法院认定肖兵与青达公司之间是以房产为担保的民间借贷法律关系系认定事实错误,本案至少应当发回一审法院重新审理。通过一审法院的庭审和审理可以看出,肖兵与青达公司签订的是《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同特别约定》,通过《房屋买卖合同》原文意思可以看出双方形成的是房屋买卖合同民事法律关系,而非以房产为担保的民间借贷法律关系,一审法院认定为以房产为担保的民间借贷法律关系系认定基础法律关系错误,从而错误的认定《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同特别约定》合法有效,作出错误判决。因此,在一审法院认定基础事实错误的情况下,恳请二审法院依法发回重审。岳大海辨称：本案房屋买卖合同中，本案的受理时间是2020年1月2日，存在超过担保期限的问题。肖兵向一审法院的起诉请求：1、青达公司偿还肖兵借款本金3000000元元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年10月13日至还清之日止）；2、王小青、王行季、岳大海、坤和公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、该案诉讼费由坤和公司、青达公司、王小青、王行季、岳大海承担。一审法院认定事实：2018年6月13日，青达公司因资金周转需要，向肖兵借款3000000元，双方以签订《房屋买卖合同》的方式为借款提供担保，并签订了《房屋买卖合同特别约定》。在《房屋买卖合同》中，王小青、王行季、岳大海、重庆坤和建筑工程有限公司汇一城项目部为本次交易提供担保；在《房屋买卖合同特别约定》中，王小青、王行季、岳大海对借款本金、利息、逾期利息、违约金、肖兵为实现债权支出的所有费用由五被告提供担保。肖兵向青达公司支付了3000000元后，青达公司支付了肖兵550000元利息。另查明：2015年3月9日，青达公司与坤和公司曾签订《怀化汇一城建设工程施工合同补充协议》，但青达公司未成立。王行季承包青达公司汇一城项目2号楼、3号楼施工过程中，曾挂靠坤和公司，并以重庆坤和公司汇一城项目部名义进行施工。上述事实，经该院公开开庭审理，肖兵当庭举证和陈述，该院确认，有各方的身份信息、《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同特别约定》、银行转账凭证、收款收据予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。该案争议的焦点：一、肖兵与青达公司之间系房屋买卖合同关系或系民间借贷关系；二、担保合同的效力。现评析如下：一、肖兵与青达公司之间系房屋买卖合同关系或系民间借贷关系。肖兵与青达公司签订《房屋买卖合同》时，未取得合法对外销售资格，其目的非转让房屋而获取货币；肖兵亦非通过支付购房款获取房屋所有权，而是通过以房屋买卖形式，对其支付的款项得到担保。且根据《房屋买卖合同特别约定》，双方有明确约定，故肖兵与青达公司之间实质上以房屋买卖为担保的民间借贷。故肖兵与青达公司之间民间借贷关系成立生效。对于肖兵要求青达公司偿还借款300万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对于肖兵要求青达公司支付借款利息，双方有书面约定。但约定过高，肖兵要求青达公司按照月利率2%承担利息，该诉求合法，该院予以支持。因青达公司已经支付利息550000元，故计息应当自2018年12月23日起计算。二、担保合同的效力。肖兵与青达公司签订《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同特别约定》，肖兵真实意思系其借款得到保障，而王小青、王行季、岳大海、重庆坤和公司汇一城项目部自愿为本次交易提供担保，本次担保系担保人的真实意思表示，没有违反法律规定，担保有效，担保人应当承担连带担保责任。重庆坤和公司汇一城项目部没有担保资格，其责任应当由重庆坤和公司承担，但不能超过担保债务的二分之一。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、怀化市青达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还肖兵借款3000000元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年12月23日起至付清之日止）；二、王小青、王行季、岳大海对上述一项判决承担连带偿还责任；三、重庆坤和建筑工程有限公司对上述一项的二分之一部分承担连带偿还责任；四、驳回肖兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费34640元，由怀化市青达房地产开发有限公司、王小青、王行季、岳大海、重庆坤和建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人坤和公司为支持其上诉请求，提交了重庆市公安局案（事）接报回执（复印件四张），证明结合该案证据佐证坤和公司就“汇一城项目部”印章的态度，未刻制、未使用、未担保，建议法院将违法犯罪行为移送司法机关查处，坤和公司不应承担任何责任。肖兵认为：真实性无异议。1、该证据只是公安机关的备案记录，派出所并没有正式立案；2、即便公安机关正式立案，在人民法院没有宣判前不能证明本案涉案的项目公章为假章，接报回执并不能证明上诉人的证明目的；3、从该证据记载的简要信息来看，坤和公司是承建了怀化“汇一城”项目，与青达公司之间是发包方与施工方的关系。青达公司和王小青认为：真实性有异议，王行季作为项目部负责人挂靠重庆坤和公司，在施工过程中，王行季拿了公章，公章的真假我们并不清楚，汇一城项目部的章肯定是王行季盖的，这一事实不能否认。王行季认为：报案事实没有异议，关联性不予认可。岳大海认为：没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，该证据只是公安机关接到报案的回执，公安机关并未立案，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。被上诉人青达公司提交《怀化市汇一城建设工程施工合同补充协议》（原件一份），证明王行季挂靠坤和公司。补充一点，该合同是青达公司与坤和公司签订的，坤和公司王行季将该合同带到重庆去盖的章。该证据是我司自行保管的，上诉人与我司确实有工程承包，原件日期是真实的，一审提交的复印件日期是错误的。上诉人坤和公司认为：1、对该证据的三性不认可，通过与公司的核对，补充协议中的公司印章是真实的，印章是2016年1月13日启用的新印章。除此之外，青达公司多次在询问中表述青达公司是2016年成立的，所以不管是2015年还是2016年青达公司都不可能办理到相关的手续，该合同并没有履行。2、关于证明目的，仅凭补充协议证明王行季与我司存在挂靠关系是无法支撑的且不能形成证据锁链，从该文本字面意思得不到挂靠的结论，青达公司提交的证据与其在本案的角色与地位利害关系是不当的，甚至是有利于一审原告肖兵，青达公司是否与肖兵存在恶意串通请法院查明。被上诉人肖兵认为：对该证据的三性均无异议，该证据能够证明王行季与坤和公司之间是挂靠与被挂靠的关系，王行季作为坤和公司的委托代理人在该合同上签字。被上诉人岳大海认为：该证据可以证明王行季挂靠重庆坤和公司。被上诉人王行季认为：真实性、合法性无异议，青达公司修改部分手写部分当事人无法确认核实。该证据不能得出其证明目的,涉案工程王行季确认为实际施工人,坤和公司是王小青联系的，王行季只在委托代理人处签字，坤和公司的公章及法人私章均是王小青联系加盖的，且坤和公司在涉案项目派驻了管理人员负责保管印章。本院认为：上诉人坤和公司虽然对该证据中的其公司印章的真实性予以认可，对该份施工合同补充协议的真实性不认可，但不能解释真实印章为何会加盖在该份施工合同补充协议中，因此，本院对该份施工合同补充协议予以采纳。本院另查明，2018年3月29日，青达公司与坤和公司曾签订《怀化汇一城建设工程施工合同补充协议》，王行季承包青达公司汇一城项目2号楼、3号楼施工过程中，曾挂靠坤和公司，并以重庆坤和公司汇一城项目部名义进行施工。一审法院查明的其它案件事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、肖兵与青达公司是买卖合同关系还是民间借贷关系。二、王行季与重庆坤和建筑工程有限公司是否存在挂靠关系。三、担保合同的效力。一、肖兵与青达公司是买卖合同关系还是民间借贷关系。肖兵与青达公司签订《房屋买卖合同》时，未取得合法对外销售资格，其目的非转让房屋而获取货币；肖兵亦非通过支付购房款获取房屋所有权，而是通过以房屋买卖形式，对其支付的款项得到担保。且根据《房屋买卖合同特别约定》，双方有明确约定，故肖兵与青达公司之间实质上以房屋买卖为担保的民间借贷。故一审法院认定肖兵与青达公司之间民间借贷关系成立生效并无不当，至于上诉人认为一审判决利息计算起止时间存在超裁的问题，本院查明一审法院已经对该问题进行了补正，下发了补正裁定。另本案一审受理案件的时间是在2020年1月2日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，是在该规定2020年8月20日正式施行之前起诉的，故一审法院判决按月利率2%计算并无不当。二、王行季与重庆坤和建筑工程有限公司是否存在挂靠关系。2018年3月29日，青达房地产公司与重庆坤和公司签订《怀化市汇一城建设工程施工合同补充协议》，王行季在坤和公司的委托代理人处签字，坤和公司加盖印章。此后，在肖兵与青达公司签订名为房屋买卖合同实为民间借贷的合同时，王行季在担保人处签字，签字上加盖了重庆坤和建筑工程有限公司汇一城项目部印章，王行季的签字、加盖印章行为使肖兵有理由相信王行季有权代理坤和公司对外签订合同担保，故王行季的行为构成表见代理。且坤和公司不能举证证明肖兵明知或应当知道王行季没有代理权仍然在肖兵与青达公司签订《房屋买卖合同》担保人处签字，故一审法院判决坤和公司对该担保行为承担民事责任并无不当。三、担保合同的效力。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，因重庆坤和公司汇一城项目部是坤和公司的内部职能部门，不具有担保主体资格，其作出的担保应认定为无效。因该项目部不具备法人资格，其民事行为的法律后果应由重庆坤和公司承担，但不能超过青达公司不能清偿部分的二分之一，故一审法院判决坤和公司承担连带清偿责任有误。综上所述，坤和公司的上诉请求部分成立能成立。一审判决适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初43号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初43号民事判决第三、四项；三、重庆坤和建筑工程有限公司对上述第一项即“怀化市青达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还肖兵借款3000000元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年12月23日起至付清之日止）；”不能清偿部分的二分之一承担偿还责任。四、驳回肖兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34640元，由怀化市青达房地产开发有限公司、王小青、王行季、岳大海、重庆坤和建筑工程有限公司承担。二审案件受理费34640元，由重庆坤和建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二〇年十二月二十二日法官助理田利文书记员张妍瑞