江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终630号 上诉人（原审原告）滕宏扬，男，1963年6月4日生，汉族，户籍地南京市建邺区。 上诉人（原审原告）滕宏基，男，1953年5月3日生，汉族，户籍地南京市雨花台区。 上诉人（原审原告）王国兰，女，1963年5月17日生，汉族，户籍地南京市建邺区。 三上诉人共同委托代理人侯森，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区综合行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街******。 法定代表人黄元祥，南京市建邺区综合行政执法局局长。 出庭负责人汪厚勇。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 上诉人滕宏扬、滕宏基、王国兰因诉被上诉人南京市建邺区综合行政执法局（以下简称建邺区综合执法局）城建行政强制决定一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，滕宏扬、滕宏基、王国兰均住在南京市建邺区。滕宏基与滕宏扬系兄弟，滕宏扬与王国兰原系夫妻关系。2019年4月15日，建邺区综合执法局对位于河北建筑物进行调查，经现场勘查并拍照取证，发现河北部分建筑物为砖混、砖木、彩钢、简房结构，面积为730.22平方米（以下简称涉案建筑），现场无法提供规划（建设）部门审批手续。建邺区综合执法局于当日作出《核查通知书》，告知滕宏扬、滕宏基、王国兰上述建筑物涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的有关规定，责令滕宏扬、滕宏基、王国兰接到本通知书之日起3日内携带相关行政许可（备案）等材料到指定地点接受调查处理。经电话告知王国兰后，建邺区综合执法局执法人员将《核查通知书》于同日张贴于涉案建筑门上。2019年4月16日，建邺区综合执法局制作《立案审批表》，决定对涉案建筑进行立案查处。同日，建邺区综合执法局向南京市建邺区建设局发送建综执〔2019〕19号《关于商请查档建邺区建筑物历史审批情况的函》（以下简称19号《函》），商请其协助查档涉案建筑的历史审批情况。南京市建邺区建设局于2019年5月13日作出建建设规〔2019〕12号《关于查档建筑物历史审批情况的回函》（以下简称12号《回函》），称其单位未核发过涉案建筑的建设工程规划许可证。2019年5月17日，建邺区综合执法局向南京市规划和自然资源局（以下简称市规资局）发送建综执〔2019〕32号《关于商请规划认定建邺区建筑物的函》（以下简称32号《函》），商请认定涉案建筑是否取得规划审批手续；若未取得，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2019年6月6日，市规资局作出宁规划资源函〔2019〕433号《关于对建邺区建筑物合法性规划认定的复函》（以下简称433号《复函》），称涉案建筑未在市规资局申办过规划审批手续，建议到雨花台区建设主管部门进行档案查询。2019年6月10日，建邺区综合执法局两位工作人员到南京市雨花台区档案馆查询涉案建筑有关规划等审批手续，未查到任何资料、手续。2019年7月10日，建邺区综合执法局作出《限期拆除告知书》，告知滕宏扬、滕宏基、王国兰拟对其作出限期拆除决定，责令其在收到《限期拆除决定书》之日起4日内自行拆除涉案建筑，并告知其享有陈述和申辩的权利。经电话告知王国兰后，将该限期拆除告知书于同日张贴于涉案建筑门上。2019年7月17日，建邺区综合执法局作出宁综法建〔2019〕062号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定滕宏扬、滕宏基、王国兰在河北建设的730.22平方米建筑物，未办理相关规划审批手续，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以拆除。依据城乡规划法第六十四条之规定，责令滕宏扬、滕宏基、王国兰在收到本决定书之日起4日内自行拆除上述违法建筑物。同日，建邺区综合执法局至河北向王国兰送达该决定书。滕宏扬、滕宏基、王国兰不服，向原南京铁路运输法院提起行政诉讼，请求：1．判令撤销建邺区综合执法局作出的《限期拆除决定书》；2．本案诉讼费由建邺区综合执法局承担。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《南京市城市治理条例》第六十三条、国法函〔2001〕42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、第二条规定，建邺区综合执法局作为独立的行政执法主体，负责建邺区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城乡规划管理规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市建邺区辖区内，建邺区综合执法局对其依法具有进行调查处理的法定职权。 根据城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，建邺区综合执法局在经过现场勘查并制作现场勘查记录、向相关规划主管部门、建设主管部门发函征询意见并收到相关回复，且滕宏扬、滕宏基、王国兰均未能提供法定的规划许可手续的情况下，认定涉案建筑为违法建筑并决定予以限期拆除，该决定具有事实根据，符合上述法律规定。涉案建筑建造时未取得规划许可手续，其后直至建邺区综合执法局对其进行调查处理时，也未能完善相关手续或进行产权登记等，违法状态一直持续，在此情况下，建邺区综合执法局依据现行有效的城乡规划法进行调查、处理，适用法律并无不当。 建邺区综合执法局对涉案建筑进行现场勘查、拍照取证，向滕宏扬、滕宏基、王国兰发送核查通知，向规划、建设部门发函征询确认、告知滕宏扬、滕宏基、王国兰违法事实、理由及依据，保障其陈述申辩权，最后做出限期拆除决定书，依法向滕宏扬、滕宏基、王国兰送达，程序并无不当。 综上，建邺区综合执法局向滕宏扬、滕宏基、王国兰作出的《限期拆除决定书》的行政行为具有事实根据，适用法律正确，程序合法，滕宏扬、滕宏基、王国兰要求撤销《限期拆除决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，原审法院判决：驳回滕宏扬、滕宏基、王国兰的诉讼请求。案件受理费50元，由滕宏扬、滕宏基、王国兰负担。 上诉人滕宏扬、滕宏基、王国兰上诉称：一、被上诉人将涉案房屋认定为违法建设，没有事实和法律依据。行政机关在作出限期拆除决定之前应对涉案建筑进行调查和了解，涉案房屋的建设年代、建设过程是直接影响涉案房屋是否属于违法建设的基本事实，被上诉人对相关事实没有进行调查核实且未提供证据予以证明。被上诉人提交的443号《复函》记载：“建议你局继续调查建筑物的建设年代，如建筑物在1990年6月18日前建设……”，被上诉人在作出涉案限期拆除决定过程中从未对此进行过核实和确认，属于基本事实认定不清。二、《限期拆除决定书》内容违法。第一，限期拆除决定应具备拟拆除的违法建筑的坐落、层数、面积等内容。被上诉人提供的《住宅房屋拆迁调查情况确认表》及平面图是在2013年3月15日作出的，且有被上诉人的盖章及工作人员的签字确认。根据平面图上记载的信息得知，早在2013年被上诉人就进行过调查，确认房屋面积945.5平方米，而在《限期拆除决定书》中，对于房屋涉嫌违法建设的面积只显示了730.22平方米，并未显示面积对应的房屋，没有划分出具体涉及违法建设的坐落、层数，属于认定事实不清的情形。第二、被上诉人作出的《限期拆除决定书》中认定上诉人730.22平方米的房屋“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，应当予以拆除”，无事实和法律依据。被上诉人在一审中提交的32号《函》中，被上诉人向市规资局商请认定730.22平方米的房屋如未取得规划审批手续，是否可以采取改正措施以消除对规划实施的影响。而在市规资局作出的433号《复函》中明确回复被上诉人继续调查房屋的建设年代，并未对上诉人730.22平方米的房屋认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被上诉人在缺乏事实依据和法律依据的情况下，作出限期拆除决定，属于违反法定程序。第三、被上诉人作出的《限期拆除决定书》中认定上诉人违反了城乡规划法第四十一条第一款的规定，其又向南京市建邺区建设局发函调查，所得出的依据不能作为定案依据。城乡规划法第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”乡村规划区、镇规划区办理的是乡村建设规划许可证，被上诉人认为上诉人违反城乡规划法四十一条法律规定，未办理乡村建设规划许可证，应当向乡、镇政府进行调查核实。南京市建邺区建设局并非乡村建设规划许可证申请办证与核发的主体，因此南京市建邺区建设局所作出的回函不能作为限期拆除决定的依据。三、被上诉人滥用行政职权，违反了行政执法目的合法性原则。第一、根据上诉人在一审中提交的宁建城法撤字〔2019〕第4号《撤销决定》中可以得知，2019年4月15日，被上诉人自行撤销了2013年作出的宁城执建限拆字〔2013〕第118号《限期拆除决定书》，而在2019年又做出《限期拆除决定书》，违反了“一事不再罚”原则。第二、根据上诉人在原审中提交的宁国土资公开告知〔2014〕216号《南京市国土资源局政府信息公开告知书》，涉案房屋所在土地在2000年因征地拆迁被征收为国有。因此，本案实际是因征地拆迁引发的纠纷，应根据征地拆迁的有关法律法规的规定。从2013年和2019年的两份限期拆除决定来看，2013年拆迁刚启动，2019年拆迁仅剩几户要收尾，从2013年作出限拆决定至2019年时隔6年的时间都没有将上诉人的房屋合法拆除，在撤销2013年作出的限期拆除决定后，被上诉人在2019年又重新作出限期拆除决定，其行政目的不是为了惩治违建，而是为了加快拆迁进度，恶意将位于拆迁范围内的房屋以违章建筑的名义进行拆除。四、案涉限期拆除决定有没有合法送达。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人；《江苏省行政程序规定》第六十二条规定：“行政执法决定自送达之日起生效。”被上诉人提交的送达回证中送达方式中记载的是“直接送达”，应由被送达人签收，但在送达回证上并没有上诉人的签字。如采取的送达方式为留置送达，应当邀请有关见证人签字予以证明，在送达回证上也没有见证人签字，因此，涉案限期拆除决定没有合法送达给上诉人，未经合法送达，限期拆除决定对上诉人不产生效力。综上，请求二审法院：1．撤销原审判决；2．发回原审法院重审或者查清事实后改判。 被上诉人建邺区综合执法局未向本院提交书面答辩状，其在二审中辩称：一、建邺区综合执法局作为独立的行政执法主体，根据国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》等规定，负责建邺区范围内相对集中行政处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城乡规划的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权，有权按照城乡规划法等法律法规规定进行查处。二、根据1990年实施的原《南京市城市规划条例》及国务院关于南京市城市总体规划的批复，南京市的城市规划区为南京市的整个行政辖区，因此，在南京市范围内进行建设，应该按有关城市规划的法律规定办理有关规划审批许可手续。本案中，对于涉案建筑，上诉人并未能提供有关规划部门的许可手续材料，而且有关规划主管部门也出具意见明确未查询到涉案建筑已经办理规划审批许可手续的材料。因此，涉案建筑属于违法建筑。三、涉案建筑在建成后，至建邺区综合执法局查处前，一直未办理规划审批许可手续，违法行为处于持续状态，建邺区综合执法局在违法行为持续期间，按照城乡规划法的规定对其查处，符合相关法律规定。四、建邺区综合执法局在对涉案违法建筑查处过程中，调查收集了相关证据，先后向上诉人制作和送达了有关执法文书，保障了上诉人有关的陈述、申辩、复议和诉讼等权利，符合相关法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 本案各方当事人向原审法院提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审查认为，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认定的证据依法予以确认。 原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，南京市建邺区共有建筑物949.52平方米。建邺区综合执法局在原审中提交《土地使用证》一份,载明土地使用者为“滕衍敬”,用途为宅基地，用地面积为266.9平方米，其中房屋占地为111.3平方米。建邺区综合执法局在19号《函》及32号《函》附件中均附房屋坐落平面图，认定其中面积为8.5米＊12.9米的二层砖混房屋系该《土地使用证》证载房屋。上诉人在本案二审审理中述称：《土地使用证》上系其父亲的名字，该证载房屋即被上诉人所称面积为8.5米＊12.9米的二层砖混房屋；上诉人于2019年7月17日收到《限期拆除决定书》。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《南京市城市治理条例》第六十三条第一款的规定，建邺区综合执法局负责南京市建邺区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对建邺区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。 城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，建邺区综合执法局对涉案建筑进行了现场勘查，滕宏扬、滕宏基、王国兰在建邺区综合执法局立案调查期间均未能提供涉案建筑的建设审批手续。建邺区综合执法局向相关规划主管部门、建设主管部门发函征询意见,在收到南京市建邺区建设局12号《回函》、市规资局433号《复函》、并到南京市雨花台区档案馆查询后，结合其调查情况,认定涉案建筑未办理建设工程规划许可手续。建邺区综合执法局在滕宏基、滕宏扬、王国兰未按照《限期拆除告知书》的要求自行拆除涉案建筑的情况下，于2019年7月17日作出并送达《限期拆除决定书》，具有事实依据。涉案建筑并未办理建设工程规划许可手续，违法状态一直持续，建邺区综合执法局依据现行的城乡规划法进行查处，适用法律正确。 建邺区综合执法局对涉案建筑进行了现场勘查、调查并拍照取证，核定了建筑物的面积，商请南京市建邺区建设局、市规资局对涉案建筑合法性进行核查、到南京市雨花台区档案馆查询涉案建筑有关规划等审批手续。在作出《限期拆除决定书》之前，向滕宏扬、滕宏基、王国兰作出并送达《限期拆除告知书》，要求其在收到告知书之日起四日内自行拆除，并告知了陈述申辩权。后于2019年7月17日作出《限期拆除决定书》并送达，程序并无不当。 关于上诉人所称被上诉人未对涉案建筑的建设年代进行调查，属于认定事实不清的问题，本院经审查认为，建邺区综合执法局在原审中提交的《土地使用证》证载房屋占地111.3平方米，即在该《土地使用证》颁发之日前，涉案地块上仅存在占地面积111.3平方米的房屋。建邺区综合执法局立案调查及本案原审、二审审理期间，上诉人均未提交任何涉案建筑建设审批手续及建设年代的证据材料。建邺区综合执法局向南京市建邺区建设局、市规资局发函，商请协助查档涉案建筑的历史审批情况，在收到12号《回函》、433号《复函》后，又至南京市雨花台区档案馆查询涉案建筑有关规划等审批手续，建邺区综合执法局已经履行了基本的调查职责。上诉人未提交证明涉案建筑取得规划许可手续及建设年代的证据材料，直至建邺区综合执法局对其进行调查处理时，也未能完善相关手续，违法状态一直持续，建邺区综合执法局据此作出《限期拆除决定书》具有事实依据。故对于上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人提出《限期拆除决定书》中只显示730.22平方米的面积，未显示面积对应的房屋，属于认定事实不清的问题，本院经审查认为，建邺区综合执法局在19号《函》及32号《函》附件中均附有房屋坐落平面图及现场照片，房屋结构、面积具体明确，《土地使用证》上所载的房屋指向具体明确，上诉人亦认可《土地使用证》载明的房屋即平面图中标识面积为8.5米*12.9米的二层砖混房屋。故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人提出《限期拆除决定书》未合法送达的问题，本院经审查认为，被上诉人在原审中提交的视频资料可以证明《限期拆除决定书》已经向上诉人进行了送达，且在本案二审审理期间，上诉人自认其于2019年7月17日收到了《限期拆除决定书》，故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人滕宏扬、滕宏基、王国兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 洪 途 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二○二○年十二月二十九日 书记员 曹 洁