河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终122号上诉人(原审被告)襄城县茨沟乡人民政府。住所地河南省襄城县茨沟乡茨西村。法定代表人胡卫刚，该乡乡长。委托代理人杨帅兵，该乡工作人员。委托代理人郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张广兴，男，1966年11月8日出生，汉族，住河南省襄城县。委托代理人张志伟，河南博识律师事务所律师。上诉人襄城县茨沟乡人民政府与被上诉人张广兴确认行政行为违法一案不服许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人襄城县茨沟乡人民政府的委托代理人杨帅兵、郑彦章，被上诉人张广兴委托代理人张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市魏都区人民法院审理查明：原告张广兴在襄城县茨沟乡茨西村洛界路路北建有房屋。2018年6月15日，被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张广兴家作出编号为茨-073的限期拆除通知书：“你（单位）在茨西村洛界路路北建的平房九间，未办理合法用地及建设手续，属违法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的有关规定，现责令你（单位）在收到本通知之日起三日内自行拆除违法占用土地上的建筑物及附属设施，退还所占用的土地，逾期不拆除的，将依法进行强制拆除。”后原告未自行拆除，2018年9月被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张广兴的房屋进行了拆除。原告张广兴认为被告襄城县茨沟乡人民政府的拆除行为违法，遂向法院提起行政诉讼。另查明，原告张广兴与张光兴为同一人。许昌市魏都区人民法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告襄城县茨沟乡人民政府对其辖区内违法建筑具有相应的行政执法职责，认为原告张广兴的建筑物存在违法建设等情形时，有进行拆除的行政职责。但是，即使是强制拆除违法建筑物也应当依照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关在强制拆除违法建筑物之前应当有效的履行告知、催告等义务，给予当事人陈述、申辩的权利，并制作强制拆除决定书等法定文书。在强制拆除违法建筑物之前，亦应对建筑物内的物品，采用见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、并履行妥善保管、及时移交的责任。本案中，被告襄城县茨沟乡人民政府在强制拆除原告建筑时未履行上述程序及义务，存在违反法定程序的情形。故，原告张广兴请求确认被告襄城县茨沟乡人民政府强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第六十九条之规定，判决如下：确认被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张广兴的房屋强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告襄城县茨沟乡人民政府负担。上诉人襄城县茨沟乡人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决关于“对于涉案房屋何处为违法建筑以及违法建筑的面积，被告存在认定事实不清的情形”的认定错误。首先，根据1988年1月份通过的《水法》可知，被上诉人所谓宅基地的位置紧邻河道，其宅基地证的办理就是违法的，况且该宅基地证也未经合法程序。其次，一审法院已经查明，河道和公路之间的距离只有4.5米，被上诉人却在该处建设了南北6米的房屋，该种建设行为必然侵占河道，事实上被上诉人也确实是填河建房。其三，依水资源专业规划包括了防洪、治涝、灌溉等规划。且被上诉人的建设行为及后来的改建、扩建行为都没有办理规划和建设手续。综合以上几点，上诉人认定的是被上诉人整个房屋都是违法建筑，所以才要求全部拆除。根本不存在对违法建筑认定事实不清的问题。另外，行政案件并不像刑事案件一样，要求绝对严苛的证据标准。行政案件只要足以认定被上诉人的建筑违法，能够达到拆除的标准，上诉人要求拆除即有了充足依据。二、关于一审认定上诉人程序违法的问题。上诉人作为基层政府，除了要遵守和适用法律、法规以外，上级政府的文件也是上诉人行为的直接依据。被上诉人在一审中并没有提出对上诉人所依据的文件作出合法性审查。因此，上诉人依据该等文件所作出的行为具有程序正当性。被上诉人张广兴辩称，一审判决认定上诉人拆除被上诉人房屋的行政行为违法正确，依法应予以维持。1、被上诉人持有襄城县人民政府颁发的宅基地证，被上诉人在宅基地证载明的范围内建房，属合法用地和合法建筑，任何行政机关非经法定程序和给予补偿不得拆除被上诉人的房屋。2、上诉人在作出拆除被上诉人房屋的行政行为时，其既没有行政处罚权，也没有强制拆除权。被上诉人宅基地及房屋并没有被县级以上土地管理部门认定为违法占地和违法建筑，上诉人强制拆除被上诉人合法房屋的行政行为不仅程序违法，并且没有依据，是严重的违法行为，依法相关责任人应当受到法律追究。3、公路距河道4.5米来源于上诉人自己制作的区域示意图，并非有效法律文件，不具有合法性和证明力，我们一审就不予认可，被上诉人房屋南北长度，是县政府颁发的宅基地证载明的长度，宅基地证的合法性和证明力显然高于该不具有合法性的区域示意图。上诉人的该项理由即不能证明行政行为合法性，也不能证明被上诉人的宅基地和房屋的违法性。4、上诉人一审提供的两个文件无法证明被上诉人的宅基地和房屋是违法占地和违法建筑，也不能证明被上诉人有违法占地违法建筑的认定权和强制拆除的行政处罚权，无需进行合法性审查。故请求：驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，程序正当原则是我国行政诉讼法的基本原则，行政机关作出行政行为时应当严格遵循法定程序。本案诉争的行为是强制拆除行为，强制拆除行为作为一种行政强制执行行为，应当遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。上诉人襄城县茨沟乡人民政府向被上诉人张广兴送达的《限期拆除通知书》中称被上诉人的房屋属于违法占地、违法建设，但被上诉人张广兴持有宅基地证。且上诉人在拆除被上诉人房屋的过程中，未根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条的规定，有效的履行告知，催告，给予、听取陈述和申辩，制作强制拆除决定书等法定程序。故上诉人所实施的涉案强制拆除行为应属违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持，原审判决确认涉案强制拆除行为违法正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人襄城县茨沟乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 王   五   周审判员 袁野审判员董盼利二〇二〇年十二月十日法官助理段明明书记员宋佳附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；