河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2406号上诉人、被上诉人（原审原告）：田耀中，男，1971年3月10日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。上诉人、被上诉人（原审被告）：漯河市嵩山置业有限公司，住所地：漯河市郾城区淞江路中段**门面房，统一社会信用代码：914111005763085856。法定代表人：吕彩蝶，该公司总经理。委托诉讼代理人：王悦，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢凤娟，河南恩达律师事务所实习律师。上诉人田耀中因与上诉人漯河市嵩山置业有限公司（以下简称嵩山置业公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人田耀中上诉请求：请求撤销漯河市郾城区人民法院豫11**民初2303号民事判决书；依法将案件改判或者发回重审。事实与理由：一、一审被告证人冯应喜与嵩山置业实际控制人冯广松存在利害关系，冯应喜与冯广松同为郾城新店镇冯庄村人，论辈分冯广松喊冯应喜哥，冯广松其弟冯广辉又担任该村队长，在庭审证言中，冯应喜承认嵩山置业还有二三十万工程款未与其结清。二、一审法院认定嵩山置业已付粉刷工资认定错误，实际支付金额应为754000元。三、一审法院认定田耀中前期所干14.5层，以上共计金额14.5*722.46m2*75元=785675.25元。四、14.5层之外另粉刷的13间，枫桦国际同意把13间按半层计算，0.5*722.46m2*75元=27092.25元。五、枫桦国际阳台南北内立面粉刷工资款：2756.16m2*75元=103356元。六、枫桦国际阳台南北外立面粉刷工资款：（3312m2+3705.6m2）*30元=21092.25元。七、枫桦国际楼顶女儿墙和东西炮楼（改为电梯阁楼）粉刷工资款：0.5*722.46m2*75元=27092.25元。八、2018年7月嵩山置业在粉刷付款节点未及时付款，导致工人区政府市建委上访，河南电视台来记者后嵩山置业没有办法，匆忙之下未与上诉人商量确认工人实际粉刷工程量和工资的情况私自给工人结算工资款，导致多支付工人工资36245元，工人拿到此钱后随即当晚全部离场。九、2018年9月1日、2018年11月1日嵩山置业让上诉人垫付硬化路面费用920元和维修施工电梯的费用2800元。综上，上诉人劳务费及其他垫付款实际为1192788.75元，上诉人请求二审法院依法处理，本着公平公正公开的原则改判或发回重审。二审期间，田耀中补充上诉：一审中，由于一审法院没有明确向上诉人说明二审上诉费事宜，导致上诉人部分粉刷工资款应得权宜因上诉费少交而没有得到体现，现请求二审法院根据事宜减免或补交起诉费。嵩山置业公司辩称，一、田耀中所施工的15层主体（包含女儿墙、东西阁楼共算0.5层）粉刷工程中，由部分尾活由冯应喜代干，答辩人已将尾活款28460元支付给冯应喜，故田耀中应得的主体工程款为784086.5元（812767.5-28460元）。一审中田耀中提交了葛跃宏、田耀中共同出具的证明一份上载明“枫桦国际田耀中内外粉主体十五层已全部粉刷完毕(除少量凿毛、后期维修、穿线孔后期修补外),剩余14、19、21(半层)未粉刷。”可证实田耀中自认其所施工的15层主体粉刷未全部干完。同时,一审时冯应喜出庭作证其替田耀中干了15层主体工程中的剩余活半儿,包括楼层凿毛、打扫卫生等。答辩人一审提交了田耀中、冯应喜共同出具的三份证明,上显示田耀中委托冯应喜对凿毛、打扫卫生、卫生间地坪、烟道、大厅大梁粉刷等尾活进行施工,尾活费用28460元由答辩人直接支付给冯应喜并从田耀中的粉刷款中扣除。结合以上证据,田耀中应得的主体粉刷款应扣除冯应喜代干的尾活费,15层主体粉刷款为812767.5元(722.45元m/层×75元/m×15层),减去冯应喜从答辩人处领取的尾活费28460元,田耀中应得的主体工程款为784086.5元。一审认定田耀中应得的主体粉刷款为812767.5元错误。二、全部阳台粉刷工程的工程款为103356元(83.52m/层x75元/m×16.5层),减去冯应喜应得的阳台粉刷款76500元(255元/个×300元),田耀中应得的阳台工程款为26856元(103356元-76500元)。经双方对账核算,案涉工程阳台有16.5层(1层为商业用房无阳台,2层无挑高算0.5层,剩余16层,共16.5层),全部的阳台工程款为103356元。但田耀中仅粉刷了少量阳台,另外255个阳台由答辩人承包给冯应喜进行施工,答辩人与冯应喜约定的阳台粉刷款为300元/个,故冯应喜粉刷的阳台工程款为76500元(300元/个×255个)。全部的阳台工程款103356元,减去冯应喜施工的255个阳台工程款76500元,田耀中应得的阳台工程款为26856元。三、田耀中所施工的女儿墙、东西阁楼粉刷工程,应得工程款为27092元,该款项双方对账后无异议。但该款已包含在15层主体工程内，不应另行计算。四、田耀中垫付硬化路面款920元,维修电梯费2800元,该款项双方对账后无异议。五、冯应喜施工的工程包括:田耀中施工的15层主体中的尾活工程,对应尾活费28460元;255个阳台工程,对应阳台工程款76500元;田耀中未施工的剩余约两层半的主体工程。尾活费与阳台工程款为不同概念,一审混淆了该两项费用,未进行全部扣减,认定事实错误,判决错误。同时,冯应喜与答辩人股东、法定代表人、负责人没有任何亲属关系,其身份中立。冯应喜了解本案的全部情况,其陈述真实、干脆、直接,且能够与其他书面证据能够相互印证,为本案的关键证人，故其所证内容法庭应予采信。综上,田耀中应领取的工程款为主体784086.5元+阳台268**元+垫付款3720元＝814662.5元,答辩人实际付款889760元,一审查明的田耀中劳务费和垫付款金额及答辩人实付款金额错误,答辩人已超额付款,无须向田耀中支付任何款项。以上答辩意见望法庭考虑采纳!上诉人嵩山置业公司上诉请求：请求撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2303号民事判决书，依法将案件改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定田耀中应得劳务费与垫付款错误。1、双方对账时，确认的15层主体包含女儿墙，东西阁楼（第0.5层）及主体14.5层的粉刷，减去冯应喜应得的尾活款28460元，田耀中应得主体粉刷工程款为784086.5元。2、全部阳台工程共计103356元，其中冯应喜应得76500元，剩余26856元才是田耀中应得阳台粉刷工程款。3、女儿墙和东西阁楼双方认可，按0.5层主体计算，已包含在15层粉刷之内，不应重复计算，一审即计算了15层主体粉刷款，又重复计算女儿墙，东西阁楼粉刷款事实认定错误。4、对垫付款3720元无异议。综上，1-4项共计814662.5元，一审认定田耀中应得款为946895元错误。二、一审法院认定嵩山置业支付田耀中工程款数额明显错,山公司实际付款为:797260+30000+50000+12500-889760元,已经远远超额支付田耀中应得粉刷劳务费。庭审中,嵩山置业提供田耀中领款凭证及嵩山公司支付枫华国际粉刷工程付款凭证若干,但一审法院对其中的80000元凭证不予认可错误。1、2018年5月9日陈敬奇领取吊篮按照和前期粉刷款30000元。庭审中田耀中认可租赁陈敬奇吊篮未付租赁费,经法院核实陈敬奇亦认可田耀中租赁其吊篮的费用和前期喷浆的费用已经从嵩山公司领取。该费用应当由田耀中扣除,但一审法院未认定明显错误。2、2019年2月3日,王永祥垫付粉刷工程款50000元,该费用系垫付粉刷工人工资,有工人领取款项明细为证,确属系支付田耀中粉刷工程的工人工资。该费用应当由田耀中承担,但一审法院未认定明显错误。3、2019年3月7日,刘会甫领取内粉施工机械人工工资12500元,刘会甫具体工作天数经田耀中签字认可,且该费用应当包含在田耀中的粉刷工程款中。综上所述,上诉人已经超额向田耀中支付全部的粉刷抹灰工程,且在一审中放弃了对田耀违约给嵩山公司造成的损失及违约金的反诉请求,上诉人亦是本着合作愉快,相互体谅的原则,但一审法院迫于田耀中的各种要挟不能公正判决,请求二审法院依法处理,本着公平公正的原则判决,判决支持上诉人诉讼请求,驳回原告全部诉讼请求或发回重审。田耀中辩称，关于冯应喜的7万元怎么来的，没有证据证明。垫付款跟我没有关系，不应该扣我的工资款。我支付给陈小可租赁费，嵩山置业公司因此扣我的工程款，没有任何正当理由和原因。关于嵩山置业公司说总工程款错误、已付款错误，我不认可，嵩山置业公司计算得不对。关于女儿墙、电梯阁楼不该重新计算，应该包含在主体面积内，应该单独计算，面积是1668.16m2,13间的面积是1027.84m2。一审法院认定事实，2017年12月5日，田耀中与嵩山置业公司签订《内外墙抹灰合同》一份，该合同的主要内容为：“甲方：嵩山置业公司，乙方：田耀中。一、工程概况。1、工程名称：枫桦国际内外墙粉刷工程；……3、建筑面积：单层建筑面积暂按13000㎡，甲方向乙方计算最后一个楼层的应付劳务款时，甲乙双方根据住建部颁发的现行建筑面积计算规范核对乙方所完成的各个楼层准确的建筑面积，并最终以甲乙双方核准的总建筑面积为基准，进行最终的应付劳务款结算。二、承包范围及内容。1、承包范围：通过双方协商，甲方拟将枫桦国际内外墙抹灰工程（含：内外墙上附着的风井及水井电井周界墙内侧可粉刷部位、造型墙柱的室内一侧、及卫生间地坪，楼梯公共部分做法、散水、台阶楼地面等需要粉刷抹灰的部位的抹灰工程）分包给乙方。2、承包方式：包工不包料（施工工具：除升降机、打灰机由甲方提供外，其余工具、用具由乙方自行解决）。三、工作内容。1、内粉包括内墙面、粱面、柱面等，包含楼梯间、管道间、变形缝在内的按图纸及相应变更需要粉刷的装饰工程；包括梁底、柱边与砌体等不同材料的交界内外墙面均钉钢丝网或贴纤维布。2、外粉包括内粉以外的所有外墙面的砂浆找平层，（含按建筑图纸及相应变更所示的室外配件的装饰；门、窗、电梯洞口、管、井、洞口边塞缝、补边）。……四、劳务报酬及支付。1、本合同内已经约定清楚的劳务报酬或单价无论何种情况下都不再调整，均一次包死；在本合同内未约定清楚的劳务报酬或单价，经甲乙双方协商一致后，甲方按照协商一致的内容向乙方付款。2、本合同所规定承包范围的分项工程单价及结算方式：（1）按建筑面积（据我国住建部现行建筑面积计算规范规定的计算规则算出的建筑面积）乘以每平方米内粉抹灰包工不包料的综合承包单价计算。依据图纸标准层层高为5.6米，甲方在施工中已隔夹层不计算面积，不扣除脚手架费用。本合同约定包工不包料的综合承包单价为75元/㎡，劳务承包总价款暂定为975000元。（2）工程款的支付：外粉：外墙抹灰完成付工程量的90%，余款甲方验收合格后付清，外墙抹灰工程量占总工程量造价35%。内粉：内墙粉刷至九层付完工程量的90%，内粉全部完工付已完成工程量的90%，余款甲方验收合格后付清，内粉工程量占总工程量的65%。五、工期。……双方约定有限合同工期为60个工作日。”在该合同甲方处有被告嵩山置业公司经理王永祥签字。2017年12月11日，王永祥在该合同末页又写明如下内容：“补充：阳台面积按1/2计入建筑面积内。王永祥。”2018年3月22日，被告嵩山置业公司经理王永祥又向原告出具《补充2》一份，内容为：“1、为赶工程进度，五层结算一次工程款，东西立面及南北立面粉刷完成各结算一次工程款。2、南北立面原合同不粉刷，现需要增加粉刷面积，不另外算账，但阳台按全面积计入决算。”协议签订后，田耀中即组织施工，后因工人工资支付等问题，双方产生纠纷。另查，2018年10月17日，原告与王永祥、程家安签订《协议书》一份，该协议书的主要内容为：“甲方：王永祥，乙方：田耀中，丙方：程家安。一、为解决工地现场农民工工资，甲方同意2018年10月23日下午17:00以前﹡﹡丙方工资（经乙方同意）贰拾万元。二、乙方、丙方收到第一条所借工资后，把剩余工程量（阳台粉刷）施工完成，完成后按合同﹡﹡支付相应工程款。三、本协议和原施工合同具有同等法律效力，如有违反以上协议的行为，甲方有权追回此协议所借工程款，并负担违约金五万元整。”协议签订后，嵩山置业公司代为支付了工人工资200000元。对该事实，田耀中也予以认可。2020年8月12日，一审法院组织双方当事人到枫桦国际项目现场勘验，该项目主体工程共18层，其中第1层为商业用房，层高约4.9米，第2层层高约3米，第3—18层均为挑高loft公寓设计，层高均约为5.6米，挑高设计的楼层每间为上下两个窗户。现场勘验时拍摄有照片在卷佐证。一审法院认为，田耀中与嵩山置业公司签订《内外墙抹灰合同》，双方之间存在建设工程劳务承包合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，田耀中从嵩山置业公司处承包粉刷劳务，嵩山置业公司则应按合同约定向田耀中支付劳务费用。根据一审法院组织双方对账、核对工程量、计算方法的情况，关于田耀中已完成的粉刷工作：1、主体粉刷：按建筑面积计算，每层建筑面积为722.46㎡，单价为75元/㎡，劳务费为812726.5元。该计算方法及数额双方均无异议，一审法院予以认定。2、阳台粉刷：按建筑面积计算，阳台粉刷16.5层，每层建筑面积为83.52㎡，单价为75元/㎡，劳务费为16.5层×83.52㎡×75元=103356元。田耀中主张**台内、外立面分别计算，一审法院认为，关于补充协议中阳台粉刷怎么计算劳务费，双方的解释不一致，根据建设工程抹灰行业习惯，如果按照建筑面积计算，则不应再分内外墙来计算阳台抹灰的劳务费。3、女儿墙及阁楼的粉刷：田耀中主张女儿墙按内、外墙的实际粉刷面积计算劳务费，内墙的面积是234.9㎡，每平米按18元计算；外墙的面积是234.9㎡，每平米按30元计算，合计4228元+7047元=11275元；田耀中主张阁楼的粉刷按建筑面积计算，西阁楼的建筑面积是42.66㎡、东阁楼的建筑面积是30.69㎡，分别按75元/㎡计算，合计是5501元；嵩山置业公司认可女儿墙内、外墙的实际面积、东西阁楼的建筑面积，但称当时双方协商的是女儿墙和东西阁楼合并计算，按主体粉刷算半层（即27092.25元）。一审法院认为，嵩山置业公司称双方协商的是女儿墙和东西阁楼合并计算，按主体粉刷算半层（即27092.25元）计算，这是其对自己诉讼权利的处分，一审法院予以认定。关于原告田耀中主张的代为垫付的硬化路面费用920元维修施工电梯等费用2800元，嵩山置业公司认可不包含在抹灰工程中，故一审法院予以认定。关于被告嵩山置业公司已经支付的劳务费数额问题：对于田耀中认为不包含在抹灰工程的款项117750元，嵩山置业公司予以认可，故一审法院予以认定；对于田耀中认为没有签字与其无关的款项，其中刘会甫领“内粉施工机械人工工资”12500元，双方在合同中约定“施工工具：除升降机、打灰机由甲方（嵩山置业公司）提供外，其余工具、用具由乙方（田耀中）自行解决”，但未约定机械人工工资的负担，且该费用田耀中未签字认可，故对该费用一审法院不予认定。其余领款单，因田耀中未在领款单中签字，且对款项是否支付的事实不予认可，故一审法院不予认定。经计算，抹灰工程已付款应为1027510元-117750元-112500元=797260元。关于冯应喜的粉刷工程款如何扣除的问题。田耀中主张冯应喜的工程款总额为72865元，已领取28460元，下欠44405元，可以从田耀中的工程款中扣除；嵩山置业公司主张冯应喜的工程款总额为71250元+28460元（已领取），从田耀中的工程款中应扣除71250元。一审法院认为，从冯应喜的当庭陈述中，其称“我干了255个阳台内侧的粉刷”，而嵩山置业公司也在双方组织对账时也称“冯应喜共计255个阳台，1个阳台是300元”，则其工程款总额应为76500元，已领取28460元，则应从田耀中工程款中扣除48040元。对于田耀中主张的嵩山置业公司未经其同意支付给工人工资36245元，嵩山置业公司对此不予认可，双方对该事实存在争议，且双方也未提供充分的证据证明该事实，故对此部分，一审法院不予认定。综上，田耀中的劳务费及其他垫付款合计为：812726.5元+103356元+27092元+920元+2800元=946895元，扣除冯应喜的款项48040元，扣除已付款797260元，被告嵩山置业公司应支付田耀中费用为：946895元-48040元-797260元=101595元。关于被告嵩山置业公司的反诉，因其未在一审法院指定的期间内交纳反诉费用，则对其反诉部分，一审法院不予以处理。另，经一审法院释明，田耀中在本院指定的期限内未足额补交诉讼费，实际交纳诉讼费用数额为4280元，对其超出诉讼请求的部分，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、漯河市嵩山置业有限公司于本判决生效后十日内支付田耀中粉刷劳务费101595元。二、驳回田耀中的其他诉讼请求。三、驳回漯河市嵩山置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。实收本诉案件受理费4280元，由漯河市嵩山置业有限公司负担1840元，田耀中承担2440元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人田耀中提交以下新证据：一、嵩山置业实际控制人冯广松及其兄弟冯广辉电话录音。证明原枫桦国际内外粉刷付款方式由原合同5层改为3层。二、湖北胡又军粉刷工资收款明细。证明胡又军实际应得工资。三、田耀中与胡又军签订的枫桦国际内墙抹灰合同。证明双方有合同关系。四、冯应喜阳台内立面粉刷工资签字证明。证明冯应喜干的活和应得工资是四万余元而非七万余元。五、枫桦国际田耀中粉刷工程量与粉刷工资款明细表。嵩山置业公司质证称，一、对证据一的录音不认可。本案争议焦点为田耀中应得工程款和嵩山置业公司实际支付的工程款数额，关于工程款的结算节点时间和方式与本案无关。二、对证据二、三的真实性和证明对象都不认可。胡又军未到庭，无法确认。田耀中是否给胡又军签订合同和支付了工程款和其与嵩山置业公司之间的纠纷无关。三、对证据四不予认可，冯应喜未到庭，不能核实是否是本人出具，内容也不能确定是冯应喜所干的全部工程量和对应的工程款，一审中冯应喜出庭作证陈述其所干的工程，与清单也不符合，应该以一审陈述为准。四、证据五由田耀中单方出具，我方不认可，也不能作为工程款的依据。本院另查明，河南省漯河市郾城区人民法院于2020年9月14日向田耀中发出通知书，通知田耀中在收到该通知书后7日内补交差额的诉讼费用，如对交纳差额的诉讼费用未予补交，则对超出已交纳诉讼费用所对应的诉讼请求的部分不予处理。田耀中于2020年9月18日在该缴纳诉讼费用通知书的送达回证上签字。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院根据本案案情及行业习惯，认定田耀中各项劳务费及代为垫付费共计946895元，冯应喜款项及嵩山置业公司已支付款项共计845300元，嵩山置业公司还应支付田耀中费用共计101595元（946895元-845300元）。一审法院查明事实清楚，证据确实，计算准确，本院予以确认。关于田耀中诉称因一审法院未就起诉费问题向当事人说明情况，导致田耀中未在规定时间内足额缴纳诉讼费，以致部分请求在一审中没有得到处理的问题。根据本院对相关事宜的查明情况，一审法院已在田耀中签收的诉讼费补交通知书中尽到告知义务，但田耀中未在指定期间内补交诉讼费，一审法院对其超出诉讼请求的部分不予处理，并无不妥。综上所述，田耀中、漯河市嵩山置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4504元，由田耀中负担2172元；由漯河市嵩山置业有限公司负担2332元。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  王三超审判员  李 冲二〇二〇年十二月十七日书记员  赵 帅