安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终9586号上诉人（原审原告）：安徽中卓建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路**汇银广场1-2103，统一社会信用代码91340100058491367D（2-4）。法定代表人：王贵勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省东海水泥有限公司，，住所地安徽省合肥市肥东县王铁统一社会信用代码91340122149301282D（1-1）。法定代表人：龚英旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：马存文，该公司员工。委托诉讼代理人：魏祥，安徽威名律师事务所律师。上诉人安徽中卓建设工程有限公司（以下简称中卓公司）因与被上诉人安徽省东海水泥有限公司（以下简称东海公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初415号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。中卓公司上诉请求：1、撤销肥东县人民法院作出的(2019)皖0122民初415号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由:一、安徽城建检测科技有限公司出具的检测报告(以下简称检测报告)是本案的关键证据，符合证据三性的要求，应当被一审法院采纳，一审法院以其程序不合法否认该检测报告是事实认定错误。《中华人民共和国计量法》第二十二条：为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。中国计量认证简称“CMA”,是根据中华人民共和国计量法的规定，由省级以上人民政府计量行政部门对检测机构的检测能力及可靠性进行的一种全面的认证及评价。这种认证对象是所有对社会出具公正数据的产品质量监督检验机构及其它各类实验室；如各种产品质量监督检验站、环境检测站、疾病预防控制中心等等。根据计量认证管理法规规定，经计量认证合格的检测机构出具的数据，用于贸易的出证、产品质量评价、成果鉴定作为公证数据具有法律效力。安徽城建检测公司具备CMA资质，可以向社会出具公证数据。城建公司对水泥的取样检测程序合法，结论客观，应当被一审法院采纳。被上诉人在检测取样的时候拒不参与，也不提供样本送检，在收到检测结果后不提异议，应当视为认可了上诉人选定的检测机构和检测结果，不能因为被上诉人拒不配合就免除了被上诉人的责任法院委托的鉴定机构对水泥的检测报告与安徽城建检测公司出具的报告数据基本一致，尽管鉴定机构对现状鉴定，但仍然可以作为补强证据使用。一审法院否定检测报告证明力的理由没有事实和法律依据首先，城建检测公司现场取样时有见证人在场，尽管检测报告未载明，但未载明不代表没有见证人到场。城建公司现场取样时有张集社区党支部书记及其他村民代表在场，相关组织出具了书面说明，该说明是经过基层组织审查的结果，具有极高的证据价值，一审法院仅仅依据以所谓未载明为由否认其证据力，显然没有事实依据。且一审法院居然以被上诉人不在场便认为检测样品来源不清是明显偏袒被上诉人，检测报告载明被上诉人生产的水泥一审法院视而不见。第二，虽然上诉人没有直接证据证明取样前通知了被上诉人，但在城建公司出具检测报告后，上诉人第一时间通知了被上诉人，如果被上诉人对该检测报告有异议，应当在第一时间提出，双方完全可以另行取样，重新送检。相反被上诉人在接到该报告后，没有异议，在诉讼过程才对取样提出异议，其主观恶意明显，该异议不应当被法庭采信。第三，一审法院以被上诉人自己的检测报告来说明水泥出厂是合格的，为由来否认城建公司的检测报告的证据效力，近乎荒唐!被上诉人单方面的检测报告能作为其产品合格的证明的话，市场上就不存在不合格产品了!第四，一审法院以所谓使用过程中的储存、配合比、施工过程的维护保养不当等为被上诉人开脱责任，完全是在偷换概念。上诉人提供的证据是水泥本身的质量问题，城建公司对被告的水泥进行检测，检测对象是未使用的水泥与施工及保养有什么关系?第五，关于水泥使用数量问题，庭审中，上诉人反复强调，上诉人案涉项目没有从其他地方购买水泥，被上诉人也没有提供证据证明，上诉人在其他地方购买水泥，本案没有证明表明，上诉人使用了其他厂家生产的水泥。水泥的抗压强度不够，不是说在水泥和沙的配比中多参放水泥就可以规避强度不够的事实，上诉人无法举证没有使用过其他水泥，若被上诉人认为上诉人使用了其他水泥应当提供证据证明。二、一审法院认为鉴定机构华碧公司作出的水泥质量鉴定在检材取样时有瑕疵与事实不符。一审法院委托鉴定机构华碧公司对案涉水泥进行质量鉴定，鉴定意见载明水泥包装完好，无结块、受潮现象，鉴定意见为水泥3天、27天抗压强度不符合标准，而其余化学分子符合标准。这一鉴定意见与城建公司的检测结果相吻合，只因城建公司检测出水泥3天抗压强度不足时没有必要再继续进行27天的抗压强度检测。一审法院罔顾事实以程序瑕疵为由接连否认两份检测意见使人无法理解。三、一审法院一方面认为返工、重建的原因并非全部系水泥质量所致，一方面又驳回上诉人全部诉请，显然是矛盾的。一审法院既然认为“原因并非全部系水泥质量所致”,就说明一审法院自己也认为案涉水泥存在质量问题，水泥质量问题是导致返工重建的一个原因，既然如此，又怎么全部驳回上诉人的诉讼请求?被上诉人生产的水泥质量不合格是导致上诉人重大损失的根本原因，无论如何判决均不能免除被上诉人的责任，一审法院不认可城建公司的检测报告，为何还费时费力又委托作出水泥质量鉴定以及损失鉴定，让上诉人承受高昂的诉讼成本，而生产出不合格水泥的被上诉人不承担任何责任，这样的判决结果明显显失公平，恳请二审法院改判支持上诉人的一审请求或发回重审。东海公司辩称：一、城建检测公司是有权检测，但检测过程应合法，检测取样时，并没有通知我方到场进行同时取样、同步取样，在我公司送货到施工现场时，上诉人更没有进行水泥取样、水泥封存、做水泥施工前的检测，导致没有样本送检，这一切都是上诉人的过错所导致与我方无关；事后虽然通知我公司，由于与我公司提供的水泥质量无关，我公司无须进行回复。二、张集乡政府委托城建公司进行检测时，有证人在现场，且检测报告注明；上诉人自行委托城建公司进行检测时，却没有证人在现场，检测报告未注明，后期的书面说明，实际是对其严重程序瑕疵甚至违法的掩盖。三、我公司收到其检测报告，认为其单方所做，不具备法律效力，无须理睬。在诉讼过程中提出异议，是我公司行使的诉讼权利。四、我公司出厂水泥质量必须在带有合格证的，是常识。任何一个产品在生产出，必须有合格证，否则不能销售，但就本案而言，还要进行提取样品进行送检，但上诉人主动放弃建筑行业中必须进行的程序，其导致的后续法律后果与我公司无关五、水泥使用的数量，是依据上诉人的自我陈述，结合鉴定机构出具的报告书数额进行客观计算得出，一审开庭时，上诉人要求返还水泥款31825元，按每吨335元计算，认可使用95吨，而如今多达15栋的基础需要重新返工，鉴定机构出具的返工计算出的使用水泥吨位为185.06吨。这是上诉人用自己的矛攻自己的盾，上诉人在工地上实际上用了多少吨，实际上是否只用了我公司的水泥，还是进行偷工减料，一目了然。六、华碧公司所谓的鉴定，仅仅是在2018年我公司销售水泥时隔1年后的2019年4月所做，所取的检材样品，并不是当初我公司销售的水泥产品，更不是所留存的样品，而是当时在现场随意的，拿来的水泥进行鉴定，我公司认为无任何意义，但上诉人坚持在做。一审法院的理解是建筑工程的承建是一个复杂的技术问题，不可能全部是水泥质量所致，本身就是一个客观的评定，有水泥、黄沙、水调和、平时的保养、储存等综合考虑。一审法院不认可检测报告，还要求上诉人作出水泥质量鉴定以及损失鉴定，是不公平这种推理真好笑，这就好比我当了原告就要胜诉，否则立案庭为何要将我立案，我上诉了，二审法院就要改判，否则二审法院就不应该受理。最后，损失的存在是客观的，但是损失的原因要实事求是地搞清楚，弄明白。严格依据证据规则进行认定，不得因为原告有损失，在证据不足以支持其诉求时，就要由原告起诉的被告承担莫须有的责任。综上，驳回上诉，维持原判决。中卓公司向一审法院起诉请求判令：1、解除原、被告之间的《水泥销售合同》，判令被告返还原告水泥购货款159195元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、判令被告赔偿原告损失3349264.53元，并自起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院审理查明，2018年3月16日，中卓公司与肥东县张集乡人民政府（以下简称张集乡政府）签订《张集乡张集社区大蔡户安置区建设施工合同》一份，约定中卓公司承包肥东县张集乡张集社区大蔡户安置区建设工程，工程计划于2018年4月20日开工，2018年9月20日竣工。因工程施工需要水泥，2018年4月15日，中卓公司与东海公司签订《水泥销售合同》一份，约定东海公司向中卓公司提供水泥，中卓公司支付货款。合同约定水泥的规格型号为32.5，质量标准符合GB175-2007，单价暂定335元/吨（含运输价），随行就市。合同签订后，东海公司按约向中卓公司供应水泥，中卓公司通过银行转账的方式分别于2018年5月8日向东海公司转账21175元，2018年7月31日转账138020元，共计支付货款159195元。2018年7月25日，东海公司向中卓公司开具增值税发票两张，备注为张集乡张集社区大蔡户安置区建设。2018年8月10日，张集乡张集社区大蔡户安置区建设项目监理机构安徽亚顺工程管理有限公司（以下简称亚顺公司）向中卓公司发出《监理工程师通知单》一份，表明在巡查过程中发现，现场的砌筑砂浆强度严重不足，怀疑是水泥质量不合格造成。要求中卓公司将水泥送检，后将复试报告送予亚顺公司审查。2018年8月28日，张集乡政府委托安徽城建检测科技有限公司（以下简称城建公司）对案涉项目砂浆强度进行抽样检测，2018年9月3日，城建公司出具《砂浆强度检测报告》，表明1#楼基础、6#楼基础现龄期砂浆抗压强度推定值不满足设计强度等级要求。2018年8月28日，张集乡政府委托城建公司对砂进行检测。2018年8月30日，城建公司出具《砂试验报告》，表明所检测的砂符合标准要求。2018年9月1日，中卓公司委托城建公司对其所购水泥进行物理试验。2018年9月5日，城建公司出具《水泥物理试验报告》，表明所检测水泥不符合标准要求。2018年9月28日，张集乡政府再次委托城建公司对2#、5#、13#、17#、18#、29#、30#、36#、37#、40#、41#楼基础、35#楼一层砂浆强度进行检测。2018年9月30日，城建公司出具《砂浆强度检测报告》，表明2#、5#、13#、17#、18#、29#、30#、36#、37#、40#、41#楼基础、35#楼一层墙现龄期砂浆抗压强度推定值不满足设计强度等级要求。2018年9月7日，中卓公司向东海公司出具《工作联系函》，表明2018年5月至7月，中卓公司从东海公司处采购的水泥经第三方检测单位检测，发现水泥3天的抗压和抗折强度不符合GB175-2007规范要求，要求东海公司前往现场了解详情。2018年9月13日、9月15日，案涉工程的监理单位亚顺公司和建设单位张集乡政府均出具意见，同意中卓公司返工并延期竣工。2018年11月13日，肥东县建筑工程质量监督站出具《工程质量监督意见（整改）通知书》，要求中卓公司对案涉工程砂浆强度检测不合格的15栋楼进行整改。一审法院另查明：2019年1月25日，中卓公司向一审法院提出申请，要求对案涉水泥质量标准进行司法鉴定，质量标准参照GB175-2007。2019年4月2日，一审法院委托的鉴定机构上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）的鉴定专家进行现场调查，在中卓公司、东海公司双方共同见证下，取水泥样品一袋。2019年12月13日，华碧公司出具《质量鉴定报告》，载明“根据检材现状，涉案水泥3天抗压强度、28天抗压强度、3天抗折强度、28天抗折强度均小于标准要求，安定性、三氧化硫含量、氯离子含量均满足标准要求”。2019年12月3日，中卓公司又向一审法院提出司法鉴定申请书，请求法院依法委托鉴定机构对案涉工程中1#、2#、5#、6#、13#、17#、18#、29#、30#、35#、36#、37#、39#、40#、41#共计15栋楼的基础返工（含拆除、重建）造价进行司法鉴定。2020年8月26日，安徽鑫诚工程咨询有限公司出具《鉴定意见报告》，载明“张集乡张集社区大蔡户安置区建设15栋楼基础返工（含拆除、重建）工程鉴定结论为：（一）确定部分：叁佰壹拾捌万玖仟贰佰陆拾伍元捌角伍分（￥3189265.85）。（二）不确定部分：壹拾伍万玖仟玖佰玖拾捌元陆角捌分（￥159998.68）”。一审法院认为：中卓公司与东海公司于2018年4月15日签订的《水泥销售合同》，系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为中卓公司就案涉水泥质量所做的相关检测能否作为本案的定案依据。首先，张集乡政府分别于2018年8月28日、9月28日委托城建公司所做的砂检测、砂浆强度检测,检测报告中均注明有见证人，但中卓公司于2018年9月1日委托城建公司所做的水泥检测，检测报告中并未注明见证人。这与中卓公司提交的情况说明中表明张集社区党支部书记孙宏木、张集乡政府工作人员即案涉项目的业主代表李光美、村民陈新华、张良俊、李梅英等人在场见证，城建公司工作人员到工地现场抽水泥取样送检相矛盾，且东海公司未在场参与。中卓公司也未提交证据证明，其已通知东海公司前往现场，参加了水泥样品取样送检的流程，故中卓公司的上述检测程序不合法。同时，由于东海公司不在现场,不能确定当时所送检的水泥是否为东海公司所供应，检测样品来源不清。其次，根据东海公司提交的水泥质量检测报告、出厂水泥合格证及发货明细表显示，东海公司于2018年4月27日、6月1日、6月3日、7月23日、7月28日生产出厂的水泥质量是合格的，且东海公司已将上述水泥送至案涉工地。2019年4月2日，华碧公司在案涉工程施工现场取得的水泥样品，距离2018年8月10日亚顺公司巡查时发现案涉工程现场的砌筑砂浆强度严重不足的情况已有较长时间，鉴定机构所做的鉴定，只是检材的现状，而此时的水泥已经过长时间的搁置，难以反映出涉案水泥出厂时的质量标准。同时，水泥在使用过程中，由于存储以及水泥制品的配比度、施工过程中的保养、维护不当等因素也可能导致砌筑砂浆的质量出现问题。因此，华碧公司于2019年12月13日针对案涉工程水泥出具的《质量鉴定报告》，在检材取样时存有瑕疵。再次，根据东海公司提交的发货明细表显示，东海公司向案涉工程提供了水泥107.5吨，中卓公司在第一次庭审中表明水泥用量是95吨，第二次庭审中又表示具体水泥用量需进行核实。即使以95吨水泥为基数，15栋楼的基础建设所需要的水泥量也远远超过95吨，故案涉工程的15栋楼基础返工（含拆除、重建）的原因并非全部系水泥质量问题所致。综上,中卓公司就案涉水泥质量所做的相关检测，因程序不当、检材取样时存有瑕疵，因此，中卓公司所提供的有关涉案工程水泥质量的检测结果不能作为认定东海公司所供水泥质量存有问题的依据。故中卓公司的诉请，因证据不足,一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告安徽中卓建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费23538元，保全费5000元，合计28538元，由原告安徽中卓建设工程有限公司负担。二审中，东海公司提供了通用硅酸盐水泥中华人民共和国国家标准，供法庭参考，不作为证据。该标准表明无论水泥是不是我们的，仍做抽样，这个抽样程序违法。且依照国标175/2007可以推定水泥的保质期为90天，超过90天水泥的性质会发生变化。中卓公司认为：我们对此证明标准的证明目的有异议。1.该水泥的出厂标准，本案发生纠纷水泥出厂的时间已经很久了。2.抽样的时候，被上诉人也带人到场，虽然起初水泥是否是被上诉人生产的提出异议，但现场的水泥包装上印了生产单位，但没有印生产时间，后来在鉴定中，以及一审的审理中，被上诉人均未提供他自己认为他们的生产包装，所以我们认为被上诉人虽然抗辩不是其生产的，但没有提供其自己生产的产品包装样式，应当认定检验的水泥是被上诉人生产的。3.取样期限超过90天，是被上诉人原因导致的，被上诉人在收到安徽城建检测科技有限公司的检测报告后，没有提出异议，使得双方错过了90天内取样的时间。东海公司认为：1.对方不认可这个标准，他认为这个是水泥的出厂标准，而水泥出厂时间很久了。然而上诉人申请肥东县法院委托鉴定的机构鉴定时所使用的标准为GB175-2007，系水泥出厂标准，上诉人对该标准已经予以否认，不认为该标准可以适用起诉时水泥的性质、状态，故华碧检测机构所做的质量检测报告不能反映水泥出厂时的状态，不能作为定案的依据。2.华碧检测的水泥是否为被上诉人所销售的举证责任在上诉人。3.取样超过90天的原因，上诉人第一次鉴定时未通知被上诉人到场，无法证明其检测所依据的样本中的水泥系被上诉人提供，因此被上诉人无需提出异议。二审查明：2018年4月15日中卓公司与东海公司双方签订的《水泥销售合同》第二条约定了质量标准：符合GB175-2007国家通用硅酸盐水泥技术规范及检测规则。该标准中注明编号及取样检测的具体程序。一审卷宗中载有东海公司案涉水泥供货的出厂质量检验报告，并附有出厂水泥合格证，证明水泥出厂销售符合质量标准。双方在一审认可对张集工地供应95吨水泥。东海公司在一审中出示了在同时供应其他工地几百吨水泥的证据，二审中，中卓公司认为供货总吨位是470余吨，东海公司认为同时期供应其他地方使用的水泥质量并无问题。二审其他查明的事实与一审一致。本院认为：本案中卓公司与东海公司双方存在水泥买卖合同关系是实，但在履行合同中，双方并未对交接的水泥质量检验按规定及时进行取样封存。因此，中卓公司在被通知案涉工程砌筑砂浆强度不合格时，其单方对水泥进行鉴定，而在水泥取样时，未经东海公司确认，其单方鉴定程序不当；由于鉴定的水泥在交货时双方未取样封存，此后供货方东海公司对中卓公司鉴定的检材样品不予认可，故鉴定检材取样程序不符合合同约定所依据的相关规定。中卓公司在诉讼中向法院申请鉴定，但取样水泥已超过规定时间，从而影响水泥质量，故此时对水泥的鉴定也不符合水泥抽样检材的规定要求，因此，一审法院未采纳该鉴定亦并无不当。砂浆砌于墙体有多种组合因素，砌筑砂浆强度不合格影响施工质量，可能由水、砂、水泥的配比以及砌墙工艺技术等多种因素造成，在水泥取样检材存在瑕疵而鉴定结论不能采信的情况下，故砌筑砂浆强度不合格亦不能必然得出系水泥质量问题造成的唯一结论。且在同时期，东海公司作为生产单位供应多个工地水泥已超过案涉工地的水泥用量，而在其他工地并未有证据证明同时期东海公司所供水泥确有质量问题发生。至于中卓公司认为他人在场见证，但该程序并不能代替与双方交接水泥时所取材料的一致性且取样应符合GB175-2007上关于取样标准的规定。综上，中卓公司上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23538元，由安徽中卓建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十二月二十八日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。