安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1128号 上诉人（一审原告）：合肥博康贸易有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区荷塘路**杏花国际广场B-办1009。 法定代表人：郑志俊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪奎，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人律师事务所六安分所律师。 被上诉人（一审被告）：山西建设投资集团有限公司，，住所地山西省太原市迎泽区新建路** 法定代表人：孙波，该公司董事长。 委托诉讼代理人:孙宏峰，山西泽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人:姜雪婷，山西泽润律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：淮矿地产安徽东方蓝海有限公司，，住所地安徽省合肥市滨湖区云谷路与湖南路交口西南东方蓝海小区**楼 法定代表人：许斐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应飞，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人合肥博康贸易有限责任公司（简称博康公司）因与被上诉人山西建设投资集团有限公司（简称山西建投公司）、被上诉人淮矿地产安徽东方蓝海有限公司（简称东方蓝海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院作出的（2019）皖01民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人博康公司的委托诉讼代理人汪奎、汪万海，被上诉人山西建投公司的委托诉讼代理人孙宏峰、姜雪婷，被上诉人东方蓝海公司的委托诉讼代理人应飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 博康公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持博康公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审的诉讼费用由山西建投公司、东方蓝海公司承担。事实与理由：1、案涉工程通过竣工验收，博康公司作为案涉工程的实际施工人，有权获取案涉工程的全部价款。2013年12月，东方蓝海公司就淮矿地产安徽东方蓝海项目D组团二标段主体工程施工项目公开招标，博康公司借用山西建投公司资质投标并中标。2014年3月3日，山西建投公司与东方蓝海公司签订《建设工程施工合同》后，山西建投公司于2014年8月5日与博康公司签订了一份《工程项目承包责任书》。根据法律规定，山西建投公司与东方蓝海公司签订的《建设工程施工合同》、山西建投公司与博康公司签订的《工程项目承包责任书》均属无效合同；案涉工程于2016年10月28日竣工验收合格，博康公司作为实际施工的承包人，有权要求山西建投公司、东方蓝海公司支付全部工程价款。2、案涉工程属于国有资金投资建设，依法必须按照实际承包人完成的工程量计价。东方蓝海公司是国有企业，其建设案涉项目使用的均是国有资金。《中华人民共和国标准化法》第二条明确规定：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准……国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方、地方标准是推荐性标准性标准必须执行”。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）确定了15条强制性标准条文，属于法律规定的效力性强制规定。《建设工程工程量清单计价规范》3.1.1条强制性条文规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”；4.1.2条强制性条文规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”；3.4.1条强制性条文规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”；8.1.1条强制性条文规定：“工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算”。由上述法律的效力性规定可以看出，案涉工程应当采用工程量清单计价，而工程量清单的准确性和完整性应该由东方蓝海公司负责，工程量的计算应当按照国家计量规范规定的计算规则进行确定，相应的综合单价不得包含所有风险。案涉《建设工程施工合同》属无效合同，即便案涉《建设工程施工合同》有效，该合同以及《标后核量确认书》约定的“地库;地库侧边土方回填计入综合单价调整合同价款”、“施工排水、基坑内积水排水等费用不论实际数量多少一律不得调整合同价款”、“经确认后各方均认可经核对后的工程量清单……工程量清单有错、漏项的，均不再调整合同价款”，属于东方蓝海公司为逃避法律规定的强制性责任，强加风险给博康公司的条款，违反法律法规的效力性强制规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，上述条款依法均无效，不应作为案涉工程的结算依据。《建设工程工程量清单计价规范》8.2.1条强制性条文规定：“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”。据此，博康公司在案涉工程施工中完成的所有工程量均应当计入工程量，工程价款的结算应当以实际发生的工程量予以确定。山西建投公司、东方蓝海公司对于错漏的工程量等工程未实际计入工程价款，未按照上述法律规定按照实际发生的工程量办理结算，严重侵犯了博康公司的合法权益，博康公司有权要求对案涉工程按照实际发生的工程量结算相应的价款。3、案涉工程价款应当通过鉴定程序依法确定，一审法院剥夺博康公司的申请鉴定权，程序严重违法。山西建投公司、东方蓝海公司在办理结算时侵犯博康公司的合法权益，将工程量清单中的错漏项、合同外变更部分工程、地下、地下车库侧边土方回填水水毁现场损失费用等工程量未实际计算价款，导致该部分实际发生的工程量价款至今未能确定，属于本案争议的工程款。博康公司向一审法院递交了《鉴定申请书》，一审法院应当就争议的工程价款依法委托鉴定机构予以鉴定，但一审法院未依法委托鉴定案涉争议款项，直接驳回了博康公司的全部诉讼请求。4、案涉工程的缺陷责任期已经届满，博康公司有权要求山西建投公司、东方蓝海公司将全部的5%质保金返还。案涉《建设工程施工合同》以及相关协议均属无效的协议，其中关于质保金的返还约定亦属无效的约定，质保金应当根据国家的相关规定予以返还。案涉工程2016年10月28日竣工验收合格，即使适用现行法律规定的最长缺陷责任期2年规定，山西建投公司、东方蓝海公司也应当在2018年10月28日将案涉工程的所有质保金返还给博康公司。5、一审法院关于工程款数额的计算错误。一审法院认为质保金应当在通过验收合格后满5年全部返还，该部分的质保金额度是：4250974.18元（212548709.12×5%×40%）。基于该逻辑，在博康公司起诉之前，东方蓝海公司应当支付的款项是208297734.94元（审计确定的数额212548709.12元-5年质保期暂留的保证金数额4250974.18元）。根据一审法院审理本案的逻辑和查明的事实来看，东方蓝海公司在博康公司提起本案诉讼之前，欠付工程款数额是3147271.45元（应当支付的工程款数额208297734.94元-无争议的支付工程款的数额205150463.49元）元。东方蓝海公司存在欠付工程款，即存在欠付该部分工程款的利息的事实。一审法院错误计算了案涉工程应支付和已支付款项的具体数额，基于错误的计算方式，得出了东方蓝海公司不欠付工程款的错误认定。一审法院将博康公司的上诉请求全部驳回，属认定事实和适用法律错误。 山西建投公司答辩称：1、博康公司借用山西建投公司资质中标后挂靠山西建投公司施工，山西建投公司已将东方蓝海公司支付的工程款扣除管理费后的剩余款项全部支付博康公司，山西建投公司不欠付博康公司工程款。2、案涉工程的决算资料是由博康公司自行编制，决算书中包括了博康公司所主张的工程款项。山西建投公司将博康公司编制决算资料加盖公章后，交由发包人审核。博康公司称山西建投公司、东方蓝海公司侵犯其权利，与事实不符。 东方蓝海公司答辩称：1、东方蓝海公司与山西建投公司签订的建设工程施工合同，合法有效。案涉工程施工总承包公开招标，山西建投公司参与投标并中标，招标文件已明确了工程范围、计价方式等，山西建投公司投标并承诺同意按照招投标文件要求履行。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方须按照合同履行各自义务。2、案涉工程经竣工验收合格，工程结算应以合同约定方式进行。案涉工程由山西建投公司中标负责施工，在一审庭审中，博康公司称其为实际施工人，是从山西建投公司处承包案涉工程。一审法院根据博康公司的庭审所述，认定其为实际施工人。即便案涉《建设工程施工合同》被认定为无效合同，案涉工程价款结算也需参照合同约定进行。3、案涉工程款结算符合法律规定及合同约定，博康公司诉称的《建设工程工程量清单计价规范》为管理性规范，不得以此认定合同条款效力。4、案涉工程价款无需鉴定，一审法院裁判程序合法。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。（2）博康公司与山西建投公司签订的《工程项目承包责任书》第九条约定“乙方应全面履行甲方与业主所签建筑工程施工合同（编号：2014-2-24）的全部内容。其合同内容已视为乙方全面接受并愿意履行”；第十二条约定“本项目的工程结算资料应按甲方与业主所签合同的要求及时、准确、全面提供给业主，经确认的结算资料同时报甲方。有关工程的月度结算、形象结算、年度结算、竣工结算、签证、变更需报甲方，否则视为乙方放弃结算要求”；第十九条第4点约定“甲方与建设单位签订的施工合同全部适用于本协议”。（3）案涉工程结算价审定过程合法有效，博康公司无权对工程结算价款提出异议。案涉工程为经过招投标选择承包人的工程，在招投标时即已明确工程计价方式、计价范围等，所有投标人均以响应招标文件为投标前提，博康公司以所谓的地下车库侧边土方回填等事由变更合同结算价，实际也是对招投标程序的否定，对其它投标人不公。5、东方蓝海公司已付款符合合同约定，累计已支付工程款207624982.44元，案涉工程质保期内存在质量问题，剩余质保金付款条件不成就。6、如人民法院认定博康公司为挂靠人或实际施工人，因山西建投公司违反合同约定，东方蓝海公司剩余工程款不再支付。《建设工程施工合同》第26.1款约定“承包人不得挂靠，不得转包或非法分包工程。一经发现，发包人有权解除已签订的建设工程施工合同，由此造成的一切损失承包人自负，没收履约保证金（其中包括履约保函相应金额），同时未付工程款不再支付”。博康公司虽诉称其为借用山西建投公司资质投标，中标后实际施工，但整个工程施工过程中，东方蓝海公司都是与山西建投公司履约；如认定博康公司为案涉工程的挂靠人或实际施工人，则山西建投公司违反合同约定，东方蓝海公司未付工程款应不再支付。综上，东方蓝海公司与山西建投公司就案涉工程合同履约、工程结算符合招投标文件及合同约定，且东方蓝海公司已依约支付工程款，工程质保金剩余部分付款金额不确定、付款条件不成就，东方蓝海公司不欠付工程款。一审法院虽部分事实认定错误，但程序合法，判决项符合事实及法律规定，博康公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回，维持原判。 博康公司向一审法院起诉请求：1、山西建投公司支付欠付工程款26925205.84元、欠款利息2558357.39元（暂计算至2019年7月10日，顺延计算至款清日止），并于2021年10月28日支付到期质保金4811140元；2、东方蓝海公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任；3、山西建投公司与东方蓝海公司承担保全费、诉讼费、鉴定费。 一审法院查明：2013年12月，东方蓝海公司委托安徽省招标集团有限公司就淮矿地产安徽东方蓝海项目D组团二标段主体工程施工项目公开招标，山西建筑工程（集团）总公司（后于2017年8月30日核准变更为山西建投公司）参加投标并中标。2014年3月3日，发包人东方蓝海公司与承包人山西建投公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：工程名称D组团二标段主体工程，工程位于合肥市滨湖区，资金来源自筹，工程内容为高层住宅、地下、地下室商业，总建筑面积约为138931平方米，其中地下室面积为45470平方米，楼栋分别为D2、D3、D4、D5、DS1、DS2、DS3、DS4及其对应的地下室，工程内容为施工图纸范围内建筑、安装工程施工及总承包管理；计划开工日期2014年2月26日，计划竣工日期2015年12月8日，具体以监理单位或者建设单位现场开工令为准，工期总日历天数650天；工程质量符合合同标准；签约合同价为235573039.63元，其中专业工程暂估价金额6万元，预留金150万元；合同文件组成及解释顺序（排列在前的有优先解释权）为1、合同补充协议（包括合同履行过程中双方达成的补充、修改性文件）、2、合同协议书、3、合同专用条款、4、中标通知书、5、招标答疑及招标文件、6、施工图纸及地质勘察报告、7、投标文件及其附件、8、合同通用条款、9、标准规范及有关技术文件规定、10、工程量清单；本合同价款采用固定单价方式确定，除因符合本合同约定的设计变更、工程变更、经济签证造成的工程量变化、按合同约定可以调价的内容外，其余均不得调整合同价款，合同价款包括的风险范围为……2、因市场变化等因素导致工程造价变化的一律不得调整合同价款（发包人指定的可调价格主材除外）、4、因天气、地形、地形环境等条件发生变化，采取临时措施增加的费用一律不得调整合同价款，5、场地内及周边环境的（包括地上与地下）不可预见的障碍物（如孤石、条石、旧基础、旧管线、砼地坪等）的破除清运，以及地质勘察报告已明确或可以判断推断的地质情况（如土质、岩石及类别情况等）不论工程量大小、施工难易、远距远近，均不得调整合同价款……7、施工排水、基坑内积水排水等费用不论实际数量多少一律不得调整合同价款……；风险费用应综合上述各项风险并结合自身及工程实际情况考虑，风险费用必须包括在工程综合单价内，合同签订后（工程竣工结算时）均不得调整，本项目工程排污费用为自行报价，中标后不作调整，该费用包含施工过程中向合肥市环保局缴纳的各项排污费；发包人指定的可调价格主材有钢材、钢筋、水泥、砖、商品砼及各种砌块，上述主材采用合肥市场信息价2013年第11期中的材料价格与合同施工期间内合肥市场信息价中材料价格的算术平均值相比，其中价格涨跌在正负5%（含正负5%）内的部分由承包人自行承担风险或享受利益；工程款（进度款）支付的方式及时间为“按照进度网络计划每2个月结算一次，以收到当期进度款发票后于次月25日前（国家法定假日顺延）支付上期结算价款的80%，若滞后进度工期10%及以上时，仅支付节点结算款的70%，竣工资料齐备移交给发包人，办理完备案手续、工程竣工验收合格后支付至合同价款（不含预留金）的85%；经发包人委托的工程造价审计单位决算审价结束，审核报告完成后支付至审计决算价款的88%，余审计决算价款的12%留作保证金；其中2%为资料保证金，待承包人移交竣工资料后无息支付，5%留作审计保证金，工程项目委托审计完成（以出具审计报告为准）后，一年后仍未进行抽查复审的，无息返还，本工程项目经复审有核减的，甲方有权从审计保证金中直接扣除，不足部分甲方有权向乙方追偿或从乙方在甲方施工的其他工程项目款中直接扣除；5%作为质量保证金，待保修期无异议后支付（支付时同时扣除因承包人原因而造成的质量问题，承包人不维修而由发包人维修或委托维修的费用（无息），其中二年保修期满支付余款的60%，五年保修期满支付余款的40%”；只有经发包人批准的且在承包人风险范围以外的工程变更才能调整合同价款；承包人不得挂靠，不得转包或非法分包工程，一经发现，发包人有权解除已签订的建设工程施工合同，由此造成的一切损失承包人自负，没收履约保证金（其中包括履约保函相应金额），同时未付工程款不再支付；工程竣工验收后（或验收移交室内精装修单位），针对质量问题修复必须于7日内彻底修复完毕，未能于规定时间内按要求彻底修复完毕，发包人将委托第三方（内装工程委托室内精装单位）进行修复，所发生一切费用由承包人承担，由发包人从承包人主体工程款中直接扣除等。 《建设工程施工合同》附件4《工程质量保修书》载明：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章规定和双方约定，承担合同约定的所有施工承包范围内工程质量的保修责任，其中地基基础工程和主体结构工程的质量保质期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的质量保修期为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期为2年，其他项目的免费保修期限均为2年，供热与供冷系统的质量保修期为2个采暖期、供冷期；质量保证金为竣工审计决算价款的5%，两年质量保修期满无质量问题或承担保修责任期满后（承担保修责任的保修期自动顺延）30天内，发包人无息退还质量保证金60%部分未使用的余款等。该合同附件7《工程量清单确认书（适用于住宅、商业及公建单体等的标后核量）》载明：招标人、中标人、造价咨询单位就工程量清单进行确认，经确认后各方均认可经核对后的工程量清单……工程量清单有错、漏项的，均不再调整合同价款。 2014年3月16日，东方蓝海公司（发包人）与山西建投公司(中标人)、上海丛鑫建设咨询有限公司（造价咨询单位）订立《标后核量确认书》，其中《工程量清单确认书》载明：“……当工程量清单与施工图的工程量误差在-3%至3%之内（包括正负3%），不予调整；超出-3%至3%以外的，经双方共同核对确认后，对超出部分予以调整；工程量核对完成后方可进行工程款支付。如提供的工程量清单中C30商品砼为100立方米，经核对确认后为105立方米，则调整（105-100-100×3%）立方米……详见《分部分项工程量清单核量书》……现招标人、中标人、造价咨询单位就工程量清单进行确认，经确认后各方均认可经核对后的工程量清单……工程量清单有错、漏项的，均不再调整合同价款”。《分部分项工程量清单核对表》载明：“商业地库外侧土方回填、DCK地库外侧土方回填项目工程量不予调整”。 2014年8月5日，山西建投公司（甲方）、博康公司（乙方）签订《工程项目承包责任书》一份，该责任书载明的工程名称、地点、地点、合同工期、工程价款等内容与山西建投公司、东方蓝海公司之间签订的《建设工程施工合同》相关内容一致，责任书另载明：组成本协议书的文件为1、本协议书所有内容、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、甲方与业主所签的建筑工程施工合同、5、标准、规范及有关技术文件、6、图纸、7、工程量清单、8、工程报价单或预算书、9……、10……；本项目的税金、定编费、建设行政主管部门规定的其他规费、保险、劳保统筹等（如有政策性调整时应执行相关规定），由甲方按实代扣代交，涉及业主代扣代交税金的，在其手续完善的情况下，可视为乙方已交纳税金，否则甲方有权扣除所有税金；本工程项目乙方上交甲方管理费为竣工结算价的2%；本项目需垫资部分由乙方自行承担；本项目的履约保证金为工程总造价的5%……质量保修金按甲方与业主所签合同的条款由乙方交纳；乙方应全面履行甲方与业主所签建筑工程施工合同的全部内容，其合同内容已视为乙方全面接受并愿意履行；本项目的工程结算资料应按甲方与业主所签合同的要求及时、准确、全面提供给业主，经确认的结算资料同时报甲方等。 博康公司于2014年2月26日起开始组织施工前述D组团二标段主体工程，工程完成后于2016年10月28日竣工验收合格。 山西建投公司于2018年8月向东方蓝海公司报送D组团二标段主体工程竣工结（决）算书（含工程结算表、结算审核会签单、合同内商务标、合同外变更部分结算书、汇总及变更确认书、标后核量及汇总、暂列项、未完工程量及汇总、材差调整、总包服务费、扬尘治理费、水淹损失及地库侧边土方回填、施工合同、招标文件、开竣工报告等），结算表载明承包人山西建投公司编制金额为221039457.54元，监理人安徽恒信建设工程管理有限公司审核金额为212829817元，发包人东方蓝海公司批准金额为212788842.83元。此后，东方蓝海公司委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司就工程决算书进行审计，安徽同升工程管理咨询有限责任公司于2018年11月2日出具《淮矿地产安徽东方蓝海有限公司东方蓝海项目D组团二标段主体工程竣工结算审核报告》，定案表载明工程造价金额为212548709.12元，山西建投公司、东方蓝海公司均在定案表上盖章确认。 东方蓝海公司主张其已支付案涉工程价款207208442.63元，并提供《山西建筑工程（集团）总公司结算付款明细表》，山西建投公司不认可明细表所载2016-6水费46730元、2017-11无备注信息237809元、2018-1水费550130元、2018-1电梯维修费4498元，2018-1渗水赔款3200元、2018-2开典装饰工程公司扣款2880元、2018-6水费9万元、2018-9D2号楼维修费用27000元、竣工结算合同清理扣款613024.44元、2019-04D3-1904赔款6万元、2019-04D3-606赔款12000元、2019-08第三方维修扣款410707.7元，即明细表内容东方蓝海公司与山西建投公司无争议的已付款数额为205150463.49元。东方蓝海公司为前述三笔水费46730元、550130元、9万元的垫付事实提供了《合肥供水集团有限公司水费定期借记业务授权与协议书》、水费明细、付款凭证、电子回单、部分客户专用回单、财务凭证、第十一期工程中期结算表、扣款说明等，博康公司仅认可其中一笔9万元水费垫付的事实。东方蓝海公司提交的《东方蓝海项目工程中期结算支付审核表》第17项“水电费扣款”一栏载明“到上期末完成金额-550130”、“本期完成金额-46730元”，表格相应内容可证明550130、46730元两笔水费已在中期审核应支付费用中扣除。 博康公司认可已收到案涉工程款204105736.9元。 一审法院另查明：东方蓝海公司发布的案涉工程招标文件10.3《工程量的核实与调整》载明：“地库;地库侧边回填土方由投标单位自行勘察现场量、价的风险，综合考虑报清单综合单价，中标后地库侧边回填土方清单工程量不参与标后核量”。 一审法院认为，东方蓝海公司将其位于合肥市滨湖区主体工程项目发包给山西建投公司承建，山西建投公司承接项目后将案涉工程交给不具备相应建筑施工资质的博康公司实际施工，违反了法律、法规禁止性规定，山西建投公司、博康公司签订的《工程项目承包责任书》应属无效合同，但博康公司完成了约定施工任务且工程竣工验收合格，故依据司法解释规定，博康公司有权参照《工程项目承包责任书》的约定主张与施工量对应的工程价款。经查山西建投公司于2018年8月将博康公司为工程决算编制的工程结算表、结算审核会签单、合同内商务标、合同外变更部分结算书、汇总及变更确认书、标后核量及汇总、暂列项、未完工程量及汇总、材差调整、总包服务费、扬尘治理费、水淹损失及地库侧边土方回填、施工合同、招标文件、开竣工报告等材料报送给东方蓝海公司，此后安徽同升工程管理咨询有限责任公司受东方蓝海公司委托对案涉工程进行审计并于2018年11月2日作出《淮矿地产安徽东方蓝海有限公司东方蓝海项目Ｄ组团二标段主体工程竣工结算审核报告》，该审核报告经东方蓝海公司、山西建投公司盖章确认，且《工程项目承包责任书》明确约定博康公司全面履行东方蓝海公司、山西建投公司所签建筑工程施工合同的全部内容，故《淮矿地产安徽东方蓝海有限公司东方蓝海项目Ｄ组团二标段主体工程竣工结算审核报告》应系博康公司、山西建投公司的决算依据。博康公司不认可该审核报告结果，以合同外变更部分工程、地下、地下车库侧边土方回填水水毁现场损失费用未计入决算，《标后核量确认书》系东方蓝海公司单方作出且未对案涉工程主材料钢筋等进行核价为由申请案涉工程造价司法鉴定，一则博康公司未举证证明该审核报告系恶意串通为损害博康公司合法利益作出，二则合同外变更工程量相关材料已包含在山西建投公司报送的决算材料中，合同外变更工程量已纳入安徽同升工程管理咨询有限责任公司的审计范畴，东方蓝海公司、山西建投公司之间合同组成部分招标文件、《建设工程施工合同》、《标后核量确认书》分别约定：“地库;地库侧边土方回填计入综合单价调整合同价款”，“本合同价款采用固定单价方式确定，除因符合本合同约定的设计变更、工程变更、经济签证造成的工程量变化、按合同约定可以调价的内容外，其余均不得调整合同价款，合同价款包括的风险范围为……7、施工排水、基坑内积水排水等费用不论实际数量多少一律不得调整合同价款”、“现招标人、中标人、造价咨询单位就工程量清单进行确认，经确认后各方均认可经核对后的工程量清单……工程量清单有错、漏项的，均不再调整合同价款”，故博康公司的司法鉴定申请无合同和法律依据，不予准许。 依据《淮矿地产安徽东方蓝海有限公司东方蓝海项目D组团二标段主体工程竣工结算审核报告》定案表载明的工程造价金额212548709.12元、博康公司认可已收到的工程款204105736.9元以及东方蓝海公司垫付的9万元水费、并参照博康公司、山西建投公司签订的《工程项目承包责任书》约定的结算计价及工程款支付方式，经计算至本案诉讼时山西建投公司应向博康公司支付案涉工程款为204131780.24元（竣工验收时间节点212548709.12元×95%×98%+两年保修期满时间节点212548709.12元×5%×98%×60%），未有拖欠博康公司工程款的情形【（204131780.24元-204105736.9元-9万元）＜0】，故博康公司诉请山西建投公司支付欠付工程款，东方蓝海公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，无事实依据，不予支持。因2016年10月28日案涉工程竣工验收日至本案诉讼时未满五年，博康公司可待五年保修期届满时另行主张剩余工程价款。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回合肥博康贸易有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费213274元、保全费5000元，由合肥博康贸易有限责任公司承担。 二审中，案涉三方均未提交新证据，各方所举证据均同一审，相对方的质证意见亦同一审。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程造价应如何确定；2、山西建投公司、东方蓝海公司是否欠付博康公司工程款；3、一审审理程序是否合法。 （一）关于案涉工程造价应如何确定的问题。实际施工人博康公司将工程决算资料报送山西建投公司后，经山西建投公司加盖公章后报送东方蓝海公司审核确认。经东方蓝海公司委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司审核，案涉工程总造价为212548709.12元，山西建投公司、东方蓝海公司在工程结算审核定案表上分别盖章对该造价数额予以确认，一审法院对该造价数额予以认定。博康公司二审庭审中确认，一审法院少认定三个方面的工程款，即：标后核量部分款项5548586.25元、合同外变更部分款项1950443.19元、地下、地下车库侧边土方回填及徐河水水毁现场损失费用11467089元。对于上述三部分的款项应否计入工程造价，本院具体分析如下：1、关于标后核量部分款项。博康公司与山西建投公司签订的工程项目承包责任书约定，博康公司应全面接受、履行山西建投公司与东方蓝海公司签订的建设工程施工合同的内容。山西建投公司与东方蓝海公司签订的施工合同全部适用于该协议。由山西建投公司、东方蓝海公司、造价咨询单位（上海丛鑫建设咨询有限公司）盖章确认的标后核量确认书对案涉工程总量进行了共同确认。标后核量确认书载明，经确认后各方均认可经核对后的工程量清单，工程量清单有错漏项的，均不再调整合同价款。因此，博康公司以标后核量少计工程量为由，要求增加少确认的工程量对应的工程价款5548586.25元的主张，没有依据，不应予以支持。2、关于合同外变更部分。合同外变更工程量已包含在山西建投公司报送的决算材料中，博康公司举证的工程变更签证已纳入东方蓝海公司委托的安徽同升工程管理咨询有限责任公司的审计范畴。安徽同升工程管理咨询有限责任公司共审计了由山西建投公司报送的31份工程变更签证，其中有部分工程变更增加签证，亦有部分工程变更减少签证，博康公司举证的主要系变更增加部分的签证，且部分签证数额未经东方蓝海公司最终确认，其要求增加合同外变更部分工程款项1950443.19元的诉讼主张，依据不足，不应予以支持。3、关于地下车库侧边土方回填及徐河水水毁现场损失费用。招标文件第二章（投标人须知）第10.3条载明：“地库;地库侧边回填土方由投标单位自行勘察现场量、价的风险，综合考虑报清单综合单价，中标后地库侧边回填土方清单工程量不参与标后核量”，故，依据约定，地库，地库侧边土方回填价款已计入综合单价之中分工程价款中标后不再予以调整，博康公司认为该部分工程不在招标范围内，属于合同外增加工程，应另行计取工程价款的主张，依据不足，一审法院对其此节主张未予支持，并无不当。《建设工程施工合同》专用条款第六条第13.1.1.4项约定：“因天气、地形、地形环境等条件发生变化，采取临时措施增加的费用一律不得调整合同价款”；第13.1.1.7项约定：“施工排水、基坑内积水排水等费用不论数量多少，一律不得调整合同价款”。博康公司在未能举证证明其主张的水淹损失、费用系由山西建投公司、东方蓝海公司的原因所导致的情况下，以施工期间徐河水位上涨为由，要求山西建投公司、东方蓝海公司支付水淹损失、费用的主张，依据不足，一审法院对其此节主张未予支持，并无不妥。此外，案涉工程虽系工程量清单计价，但该计价方式是以符合招标文件、《建设工程施工合同》及结算确认文件中的结算条款为基础的，博康公司以案涉工程系工程量清单计价为由，认为《建设工程施工合同》、《标后核量确认书》中的结算条款不应作为结算依据的主张，无依据，应不予支持。综上，博康公司关于一审法院对案涉工程总造价认定错误的主张，依据不足，本院对一审法院关于工程造价的认定予以维持。 （二）关于山西建投公司、东方蓝海公司是否欠付博康公司工程款的问题。《建设工程施工合同》专用条款第16条约定，质保金为工程总造价的5%，二年保修期满支付质保金的60%，五年保修期满支付质保金的40%。案涉工程于2016年10月28日竣工验收合格，现二年保修期已满，但五年保修期未满，依照约定，东方蓝海公司应支付给山西建投公司的工程款为208297734.9376元(212548709.12元×95%+212548709.12元×5%×60%)。山西建投公司与博康公司签订的《工程项目承包责任书》约定，博康公司应向山西建投公司支付竣工结算价的2%的管理费，虽然该《工程项目承包责任书》无效，但双方关于竣工结算价的2%的管理费的结算条款系双方的真实意思表示，应予参照适用。故，山西建投公司应向博康公司支付的工程款为204131780.23884元[208297734.9376元×（1-2%）]。一审法院认定博康公司已收到的工程款为204195736.9元（204105736.9元+9万元），博康公司对该数额未提出异议，本院对该数额予以确认。对比博康公司应得工程款数额与已收工程款数额，可知山西建投公司、东方蓝海公司现已不欠付博康公司工程款，一审法院对其山西建投公司、东方蓝海公司支付欠付工程款及利息的主张未予支持，并无不当。 （三）关于一审审理程序是否合法的问题。在依据现有证据能认定案涉工程造价的情况下，一审法院对博康公司提出的工程造价鉴定申请未予支持，并无不当，且博康公司所举证据亦不足以推翻一审法院认定的工程造价数额。故，博康公司以一审法院未准许其鉴定申请为由，认为一审审理程序违法的诉讼主张，不能成立，不应予以支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，博康公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费213274元，由合肥博康贸易有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  王依胜 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理吴辉 书记员张丽娟