北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3424号上诉人（原审被告）：珠海伶仃洋大桥集团有限公司，住所地广东省珠海市香洲区梅华东路**洲山大厦**。法定代表人：徐超，董事长。委托诉讼代理人：陈柴，广东运胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京振基投资咨询有限责任公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区实兴东街****。诉讼代表人：北京振基投资咨询有限责任公司清算组。法定代表人：李端绅，董事长。委托诉讼代理人：刘冬竹（北京振基投资咨询有限责任公司清算组成员），北京市金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟幻（北京振基投资咨询有限责任公司清算组成员），北京市金合律师事务所律师。上诉人珠海伶仃洋大桥集团有限公司（以下简称伶仃洋公司）因与被上诉人北京振基投资咨询有限责任公司（以下简称振基投资公司）股东出资纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伶仃洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回振基投资公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决遗漏重要事实。振基投资公司提交的中国建设银行电汇凭证，上面除记载2001年12月17日振基投资公司向伶仃洋公司汇款100万元以外，还记载：“汇款用途：退款”。此项内容证明振基投资公司向伶仃洋公司汇款的用途和目的是明确的，即退还股份或股本，也就是谈话笔录中振基投资公司法定代表人陈述的股东会决议同意的“退资、转股”一事，这里的“转股”也与股份回购是同一个意思。2.振基投资公司提交的谈话笔录证明了本案“退资、转股”当时有股东会决议、其他股东的代表都在决议上确认了“退资、转股”，振基投资公司有股东会决议原件而只是“原件都找不到了”。3.在2010年度、2011年度的《内资企业法人年检报告书》中，伶仃洋公司不在名单中，证明振基投资公司在2010年12月31日以后已实际上消除了伶仃洋公司自2001年12月17日完成退股退资后应在振基投资公司法律文件中消除而暂未消除的股东资格、出资者身份及出资额等等。这两份年检报告书与振基投资公司2001年7月31日开具的《退资证明》中所声明的“我公司原发给你公司京振基(1998)第006号出资证明自动作废”可互相印证，证明双方协商一致的退资退股行为已完成，伶仃洋公司实际不再具有振基投资公司股东或出资者的身份，且已获得工商行政管理部门认可。只是因振基投资公司自己的不作为或拖延，致工商登记手续未能最终全部完成。4.振基投资公司隐匿或丢失了其公司档案，既严重违反档案法的规定，也导致无法全面查明核对讼争事实。伶仃洋公司提交的来自公司档案的证据应予以认定。5.一审判决适用的《公司法》第三条是2018年10月26日后的现行版本，不能约束2000年到2001年间发生的民事行为。本案只能适用《公司法》1999年12月25日修正版。根据本案查明“不宜认定伶仃洋公司从振基投资公司中退出100万元股本金的行为系抽逃出资的行为”的事实，如果援引《公司法》(1999年12月25日修正版)第三条，逻辑上根本无法得出“伶仃洋公司应当对其出资予以返还补足”的结论和判决书第一项判项“返还振基投资公司出资款100万元”的裁判结果。振基投资公司起诉主张的事实是伶仃洋公司的行为构成“抽逃出资”，而原判决没有认定伶仃洋公司的行为系抽逃出资的行为，故原审判决缺乏事实根据。6.关于股权变更登记，伶仃洋公司只有配合振基投资公司签署与自己相关的部分文书的义务，而不可能承担完成工商变更的全部法定程序的责任。程序没有全部完成是振基投资公司故意不作为造成的。原审法院把法定程序没最终完成的主体及主体责任强加给伶仃洋公司是极不公正的。伶仃洋公司是于2001年12月与振基投资公司协商并由股东会同意获得退回股本金，迄今为止19年，已经形成事实上的股东关系解除，至于工商登记是否办理，属于行政法上的范畴，不影响实质上的股东退出的形成效力。7.原判决把振基投资公司对讼争事实的“证明责任”与伶仃洋公司反驳时提交证据的“举证责任”混为一谈，同等对待，进而以“伶仃洋公司未提交证据证明振基投资公司向其退还出资系股份回购之结果”为由对伶仃洋公司的抗辩理由不予采纳是错误运用证据规则。主张“抽逃出资”的振基投资公司应对其主张承担证明责任，且证明程度必须达到高度盖然性。振基投资公司辩称，不同意伶仃洋公司的上诉请求，请求维持原判。振基投资公司向一审法院起诉请求：1.请求认定伶仃洋公司的行为构成抽逃出资；2.判令伶仃洋公司向振基投资公司返还出资人民币100万元及支付自2001年12月18日起至伶仃洋公司实际返还出资之日的利息1067314.17元(按照抽逃出资总额100万元，以中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年3月31日)；3.涉及案件诉讼费用由伶仃洋公司承担。一审法院认定事实：振基投资公司成立于1998年3月。公司设立时注册资本1120万元，其中股东伶仃洋公司（原名为：珠海伶仃洋大桥集团公司）于1998年2月16日实缴出资100万元。振基投资公司主张伶仃洋公司存在抽逃出资的行为，应当予以返还。振基投资公司向一审法院提交中国建设银行电汇凭证，其中记载2001年12月17日，振基投资公司向伶仃洋公司汇款100万元。振基投资公司提交《关于“公司股本金收讫证明”的函》，其中载明：振基投资公司：根据你公司2001年7月31日京振基字[2001]第008号退资证明的决定，我公司1988年2月13日投入你公司的股本金100万元整，已电汇至我公司珠海建行柠溪办账户（账号：×××）。珠海伶仃洋大桥集团公司至2001年12月17日以后不再拥有振基投资公司股份，同时不再享有该公司的权利和义务。2001年12月19日。另，振基投资公司提交伶仃洋公司向其作出的收到退回股本金100万元的收据一份。伶仃洋公司认为上述证据系复印件，故对真实性不予认可。但伶仃洋公司认可其收到了振基投资公司向其退还出资100万元，并提出振基投资公司向其退还100万元系基于原、被告双方协商一致的股份回购行为。为证明其主张，伶仃洋公司向一审法院提交《关于退出北京振基投资咨询有限责任公司股份的函》《转让股份申请》《退资证明》、伶仃洋公司审计报告及振基投资公司年检报告为证。其中《关于退出北京振基投资咨询有限责任公司股份的函》载明：振基投资公司：根据珠海市国企改革的有关精神和本公司实际情况，我公司请求退出所持振基投资公司的全部股份，并收回于1998年2月16日投入贵公司的股本金人民币100万元整，望贵公司批准并办理退款（退股）手续。2000年10月26日。《转让股份申请》中载明：振基投资公司：根据珠海市国企改革的有关精神和本公司实际情况，请求把我公司所持振基投资公司的全部股份按照公司法的有关规定，转让给该公司内部其他股东或外部投资者（我公司于1998年2月16日投入振基投资公司人民币100万元整），请股东委员会研究转让事宜。股份转让后，有关的债权、债务，由新股东承担。2000年10月26日。《退资证明》中载明：珠海伶仃洋大桥集团公司：你公司2000年10月26日来函收悉。函中说，根据珠海市国企改革的有关精神和本公司实际情况，请求退出所持振基投资公司的全部股份。经公司研究（拟报下届公司股东会追认），考虑到你公司的实际情况，同意将1998年2月16日投入我公司的人民币100万元整股本全部退回你公司。同时声明：我公司原发给你公司京振基字[1998]第006号出资证明自动作废。2001年7月31日。振基投资公司对上述3份证据的真实性不予认可。另查，伶仃洋公司、振基投资公司均未能提交关于其从振基投资公司退资系股份回购之结果的股东会决议等证据材料。上述事实有振基投资公司工商档案开业等级验资报告书、中国建设银行电汇凭证、关于公司股本金收讫证明的函、收款收据、谈话笔录、关于要求振基投资公司股东返还出资的通知、快递单及运单追踪、珠海伶仃洋大桥集团有限公司工商档案、关于退出振基投资公司股份的函、转让股份申请、京振基字[2001]第008号退资证明、审计报告、年检报告、年检报表及当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。伶仃洋公司虽抗辩称振基投资公司向其退还出资的行为是与振基投资公司协商一致后实施的股份回购行为，综合双方提交的证据，可以看出伶仃洋公司有将其100万出资退出振基投资公司之意思表示，振基投资公司亦在此后将100万元退回予振基投资公司，故不宜认定伶仃洋公司从振基投资公司中退出100万元股本金的行为系抽逃出资的行为。但伶仃洋公司未提交证据证明振基投资公司向其退还出资系股份回购之结果，且伶仃洋亦未提交相应证据证明退还出资的行为系经过法定程序予以进行，振基投资公司亦未能提交证据证明存在上述事实。同时，振基投资公司工商登记中伶仃洋公司仍属振基投资公司股东，且振基投资公司亦未办理相应减资手续。而资本维持原则系公司法的基本原则，故一审法院对于伶仃洋公司之抗辩意见不予采纳，伶仃洋公司应当对其出资予以返还补足。另，振基投资公司向伶仃洋公司主张利息的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：1.伶仃洋公司于本判决生效后20日内返还振基投资公司出资款100万元；2.驳回振基投资公司其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。伶仃洋公司申请退股时有效的1999年《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款规定，股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。伶仃洋公司提交的证据仅能证明振基投资公司退回了伶仃洋公司的出资款，但不足以证明振基投资公司曾就伶仃洋公司的退股事项召开过股东会并作出了有效决议。同时，在振基投资公司的工商登记信息中，伶仃洋公司一直保持着振基投资公司股东的身份，且振基投资公司亦未办理相应减资手续。鉴于伶仃洋公司至今仍被工商部门登记为振基投资公司的股东，根据2018年修正的《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。结合资本维持原则系公司法的基本原则，伶仃洋公司应当对其出资予以返还补足。综上所述，伶仃洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23338元，由珠海伶仃洋大桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 杨 力审 判 员 王 晴二〇二〇年十二月二十五日法官助理 陈剑书书 记 员 曹明媛