山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4338号上诉人（原审被告、反诉原告）:山东泰舟酒店管理有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县东门街北段路东体北路。法定代表人：马雪艳，董事长。委托诉讼代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丹，山东郓州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鸿源家具制造有限公司，住所地山东省德州市宁津县新开发区。法定代表人：李万盈，经理。委托诉讼代理人：李书胜，男，1968年11月16日出生，汉族，住山东省宁津县，系该公司业务经理。委托诉讼代理人：刘连杰，山东德宁路通律师事务所律师。原审被告：马雪艳，女，1970年6月20日出生，汉族，住山东省菏泽市郓城县。上诉人山东泰舟酒店管理有限公司因与被上诉人山东鸿源家具制造有限公司及原审被告马雪艳买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东泰舟酒店管理有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费、保全申请费等涉案费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清、认定事实错误，应予改判。1、上诉人与被上诉人之间没有对活动家具进行清点、验收和结算，一审法院径行认定活动家具尚欠金额错误。2、一审法院没有将五金件的费用从总价款中予以扣减错误。3、被上诉人没有将所有固装家具的安装费用从总价款中予以扣减错误。4、一审法院就第五部分(增项部分)的判决，缺乏合法有效的证据予以证实，判决不当。5、被上诉人在一审中主张的诉请金额不正确、没有经过双方最终对账结算，一审法院也没有正确审理查明具体金额，存在查明事实不清的情形，应当予以纠正。上诉人当庭陈述放弃第三项请求。二、被上诉人提供给上诉人的家具存在严重质量问题，应当承担维修责任。在被上诉人没有履行维修责任的情况下，上诉人可以行使先履行抗辩权，而一审法院却剥夺了上诉人的该抗辩权，该判决是违反公平公正原则的。三、被上诉人延期交货，不但违约且给上诉人造成严重损失，应当承担违约或赔偿责任。综上，一审法院查明事实不清、认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。山东鸿源家具制造有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。马雪艳经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山东鸿源家具制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请判令被告给付货款2893797元；2、请判令被告给付逾期付款违约金(以2893797元为基数，按年利率24％计算，自2019年7月1日起算至实际付清货款止)；3、诉讼费用由被告承担。山东泰舟酒店管理有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告立即履行货物验收、清点义务，对家具采取维修、整改、更换、补漆等措施，直至验收合格;2、判令反诉被告支付逾期交货违约金10万元，并赔偿经济损失10万元；3、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：对于本诉,本案有三个争议焦点：1.马雪艳是否是本案的适格被告；2.原告是否按合同约定履行了合同义务；3.原告要求被告承担违约责任是否应予支持。针对争议焦点一，原告认为：泰舟酒店是由马雪艳自然人独资企业。被告马雪艳在答辩状中也认可自己是泰舟酒店的法定代表人，虽称酒店的财产是独立的，但没有证据证明马雪艳的财产与泰舟酒店的财产各自独立。根据《公司法》的有关规定，马雪艳作为本案的被告是适格的。提供证据一、泰舟酒店营业执照一份，马雪艳、山东泰舟酒店管理有限公司对证据一的真实性无异议，对于证明目的有异议。针对争议焦点二，原告提交证据二、家具定购合同一份；证据三、报价清单一份。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证称对合同真实性没有异议，对原告证明目有异议。被告马雪艳的质证意见同泰舟酒店质证意见。提供证据四、对账单一份；证据五、验收及结算清单一份。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证意见是：对于证据四真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对于证据5-1的真实性和合法性没有异议，对于证据5-2真实性没有异议，对于证据5-3、5-4、5-5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被告马雪艳的质证意见同泰舟酒店质证意见。提供证据六、部分家具的材质确认单一份，证明王国元是被告的工作人员。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证称对证据六真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，被告马雪艳的质证意见同泰舟酒店。提供证据七、王国元签字的验收单。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证称对证据七真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，被告马雪艳的质证意见同泰舟酒店。被告山东泰舟酒店管理有限公司提供证据一、发货清单四份，证明原告所提供的货物当中存在着数量不符合约定，色差、尺寸不符合合同要求的情形；证据二、工作联系函二份，证明原告供货未按照合同约定进行供应，影响了被告施工进程；证据三、工作联系函一份,证明原告方供货延迟；证据四、泰舟酒店公共区与6层所购置的原告方的活动家具清查结果明细一份，证明原告所供应的活动家具的型号、名称、合同附件约定与实际供货存在偏差；证据五、被告方就原告所提供的活动家具现场测量照片14张，证明被告实际收到的活动家具尺寸与合同附件所约定的不相符；证据六、原、被告签订的补充协议一份，证明原告方没有按照合同约定进行按时生产和供货；证据七、原告方所签署的客房楼层木质家具问题汇总清单一份，证明原告方所提供的7至15层家具存在不同程度损害情形，原告承诺在四个月内维修完毕。原告质证称对以上证据均有异议。被告马雪艳质证称认可泰舟酒店对以上证据的质证意见。被告山东泰舟酒店管理有限公司提供证据八、被告泰舟酒店向原告付款明细一份及电子回单13页，证明被告不存在逾期付款的行为。原告质证称对于证据八有异议，被告马雪艳同泰舟酒店质证意见。被告山东泰舟酒店管理有限公司提供证据九、原告所制作的报价说明，证明家具当中的五金件均是被告所购买，该价款应当从总价款当中予以扣减；证据十、五金件购买合同和供货清单，被告支付购买五金件的付款明细，被告所拍摄的家具当中使用五金件的品牌和现状，以上证据共同证明该费用应当从合同总价款中予以扣减302090元；证据十一、原、被告双方对固装家具的结算清单和明细，证明原告方对固装家具的计算包含有床体，而被告方没有收到该床体，应从固装家具的结算价款当中予以扣减。原告质证称对证据九、十、十一均有异议，原告提供证据八、一张光盘、六张照片，证明姜某系被告的工作人员；证据九、五金件的购买清单，品牌为“顶固”，证明五金件是原告自己购买的。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证称对于证据八的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对于证据九暂不发表意见。被告马雪艳同泰舟酒店质证意见。原告提交证据十、被告法定代表人马雪艳签字的还款协议影印件。被告山东泰舟酒店管理有限公司质证称上面的签字不是马雪艳本人的笔迹，该证据不能对本案具有任何证明，马雪艳同泰舟酒店质证意见。针对反诉和本诉第三个争议焦点，反诉人提供证据一、反诉人、被反诉人签订的家具订购合同，；证据二、反诉人、被反诉人签订的补充协议一份；证据三、工作联系函二份；证据四、工作联系函一份；证据五、发货清单一组。反诉被告山东鸿源家具制造有限公司的质证称对于证据一没有异议，对于证据二请求提交完整的补充协议，对于证据三、四、五均有异议。反诉被告山东鸿源家具制造有限公司提供证据一、补充协议一份，反诉原告质证称对于证据一的真实性、合法性有异议。原告提供证人姜某出庭作证，原告对于证人证言无异议，被告山东泰舟酒店管理有限公司对于证人证言的证明力提出异议，马雪艳同泰舟酒店质证意见。根据原告的勘验申请，一审法庭于2020年5月8日中午13时00分在山东泰舟酒店管理有限公司进行勘验，双方对于数量没有异议，但是被告对价格提出异议。一审法院认为，1.关于马雪艳是否是本案适格被告的问题。2018年8月4日，山东鸿源家具制造有限公司与山东泰舟酒店管理有限公司签订《家具订购合同》，可见是在两个公司之间发生的业务，原告也没有证明马雪艳与山东泰舟酒店管理有限公司存在财产混同的证据，所以，马雪艳不是本案适格被告；2.关于山东鸿源家具制造有限公司给山东泰舟酒店管理有限公司供应的物品。共分为五部分：第一部分为公共区固装家具，由双方工作人员签字，并且盖章予以确认，说明双方无异议，对于原告该部分主张，一审法院予以支持；第二部分客房固装家具，2018年12月31日，由原、被告工作人员签字，并加盖公章，确定数额为3892179.57元，被告方工作人员在结算清单中明确载明“床体除外不算”，可见原告主张的该部分不应计算在内，该部分原告主张为159900元，而原告没有提交该部分业已完工的证据，应另案处理或通过其它途径解决；第三部分为客房活动家具。其上有姜某签字，且姜某出庭作证对数量予以证实，结合2018年8月5日双方确认的报价清单中确定的价格，对于原告该项主张一审法院予以支持；第四部分为公区活动家具。其上有王国元签字对数量予以证实，结合2018年8月5日双方确认的报价清单中确定的价格，对于原告该项主张一审法院予以支持；第五部分为客房区电梯厅走廊垭口套及洗手盆柜。该部分经一审法院勘验与原告所提交的数量相一致，而原告未能提供双方对与报价单没有对应的有2、6、7、8、9、12、21项价格达成一致意见的证据，原告该项主张应另案处理或通过其它途径解决；3.关于原告要求的违约金。原告与被告在2018年签订的《家具订购合同》第三条第四款约定：余款30%即2340000元，自2019年1月1日起满6个月（即2019年6月30日前）一次性付清（无息）。如逾期未付则每天按未付款项总额1%的违约金计算给乙方。而对其余款项没有约定违约金，所以，对于该款额以外的款项违约金不予支持，另外，原、被告对于违约金约定过高，在诉讼请求中原告仅要求按年利率24％计算，符合相关规定，一审法院予以支持；4.关于已付货款。被告主张于2018年9月26日和10月31日分三次打给原告240万元，而从原告提交的证据来看，该款项业已于同日打还给被告，所以被告该项抗辩理由不能成立；5.关于反诉原告的第一项请求。反诉原告提交了由反诉被告工作人员签字《客房楼层木质家具问题汇总》一份，其上对家具出现的问题予以确认，且承诺四个月内修完，一审法院予以确认；6.关于反诉原告的第二项请求。因反诉原告没有提交有效证据证明其主张，一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求计算数据为：第一部分为2086468元，第二部分为3859440元，第三部分为886930元，第四部分为1018720元，第五部分（增项部分）为457680元，总计8309238元。原告按9.5%优惠后，第一部分为1888253元，第二部分为3492793元，第三部分为802672元，第四部分为921942元，第五部分（增项部分）为414200元，总计7519860元。减去被告自己安装的部分安装费442953元，再减去被告已付的4500000元，余款为2576907元。因原、被告确认第二部分中的床体没有给被告送，其价格为159900元，优惠后为144709.5元，对于该部分价款一审法院不予确认；第五部分（增项部分）22项中，与报价单相对应的有1、3、4、5、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、22项，价款为235500元，优惠后为213128元。与报价单没有对应的有2、6、7、8、9、12、21项，价款为222,180元，优惠后为201072元。因原告没有提交被告认可该价款的证据，对于该部分价款一审法院不予确认，原告可就该部分及床体部分另行起诉或者通过其他途径解决；诉讼期间被告于2020年1月5日给付原告100000元，应予扣除。判决：一、被告山东泰舟酒店管理有限公司给付原告山东鸿源家具制造有限公司2131125.5元及逾期付款违约金（以2131125元为基数，按年利率24％计算，自2019年7月1日起算至实际付清之日为止），限本判决生效后十日内付清；二、本诉案件申请费5000元，由被告山东泰舟酒店管理有限公司负担，因原告已预交，由被告直接给付原告山东鸿源家具制造有限公司，限本判决生效后十日内付清；三、反诉被告山东鸿源家具制造有限公司将《客房楼层木质家具问题汇总》中在反诉原告山东泰舟酒店管理有限公司处的家具修复，限本判决生效后四个月内修理完毕；四、驳回原告山东鸿源家具制造有限公司、反诉原告山东泰舟酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29950元，减半收取14975元，反诉案件受理费减半收取2150元，由被告负担12000元，原告负担5125元（原告已交纳），限本判决生效后十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决关于活动家具价款、增项费用及已支付价款的认定是否正确；二、上诉人主张的五金件的费用应否扣减；三、上诉人以质量问题主张拒付家具款有无依据；四、上诉人主张被上诉人延期交货的违约责任及赔偿有无依据。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即一审判决关于活动家具价款、增项费用及已支付价款的认定是否正确的问题。本院认为，关于活动家具的数量，一审中被上诉人提交了由上诉人的工作人员签字确认的清单，一审判决依据数量清单及双方买卖合同约定的单价认定活动家具的价款并无不当。上诉人主张规格、型号、品牌等与约定不符，但没有提交充分的证据予以证明，且其工作人员签字确认的清单中并未载明该异议。关于增项费用的认定，上诉人认可已实际收到了增项部分的家具。关于增项部分的数量，一审法院依法进行了勘验，上诉人在勘验笔录中已明确陈述“对数量无异议”，因该部分是双方合同中未约定而上诉人已实际收到的家具，一审判决参照合同约定的相同或相似的产品价格认定价款并无不当。关于上诉人已支付的货款，上诉人提出的存在争议的一审法院未认定的几笔转款均为个人之间的转款且未标注“货款”字样，上诉人亦无其他证据证明与本案有关，一审判决认定的上诉人已付款项并无不当。关于第二个焦点问题，即上诉人主张的五金件的费用应否扣减的问题。本院认为，上诉人主张被上诉人提供的家具中使用的系自己提供的五金件，但其没有就将五金件交付被上诉人的事实提交充分的证据予以证明。上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院未认定扣减五金件的费用并无不当。关于第三个焦点问题，即上诉人以质量问题主张拒付家具款有无依据的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中约定了“开业即视为验收合格”的条款，上诉人的酒店已经开业，被上诉人主张上诉人支付家具款并无不当。关于上诉人主张存在的质量问题，上诉人与被上诉人在《家具订购合同》第七条第二款约定“在保质期内因质量问题乙方免费负责维修或者更换”，这一条已经就发生产品质量问题后的处理方式做了明确的约定，即“免费维修或者更换”，合同中并没有关于“存在质量问题可以拒付或者减免家具款”的约定。一审法院已经判决被上诉人按期修复，被上诉人没有拒绝修复，上诉人也没有举证证明存在被上诉人无法修复或者拒绝修复的风险。因此上诉人主张先履行抗辩权既没有合同约定，也没有事实和法律依据。被上诉人提供了合同约定的家具，并不存在根本违约的事实，双方在买卖合同中也并未约定上诉人能够以此为由拒付价款的条款，故上诉人的该项上诉主张不能成立。关于第四个焦点问题，即上诉人主张被上诉人延期交货的违约责任及赔偿有无依据的问题。本院认为，上诉人认可被上诉人逾期交付的主要为《补充协议》中载明的部分固装家具的辅助件及饰面面板等，在此之前已收到了大部分的家具并进行了安装。被上诉人已经履行了主要的合同义务，不存在根本违约的事实。上诉人亦未提交充分的证据证明被上诉人存在其他违约的事实及给自己造成的损失，一审判决不予认定并无不当。综上所述，山东泰舟酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29950元，由上诉人山东泰舟酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十二月二十三日法官助理郝洪丽书记员于文平