上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11568号上诉人（原审原告）：丁必华，男，1968年7月13日生，汉族，户籍地江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：郑焱，上海沪盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海伊宏有色金属铸造有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇虹四村金丰路**。法定代表人：王军，执行董事。委托诉讼代理人：陆煜雯，上海市光大律师事务所律师。上诉人丁必华因与被上诉人上海伊宏有色金属铸造有限公司（以下简称伊宏公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初13594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁必华上诉请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人伊宏公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金144,000元；2.2011年4月至2019年2月期间危害岗位津贴费28,800元；3.2011年4月至2019年2月期间加班工资20,800元。主要事实和理由：一、伊宏公司违法解除其劳动合同。伊宏公司工作环境恶劣，对其身体造成极大伤害，2018年12月，其被确诊为阻塞性肺病，其向伊宏公司反映病情，该公司安排其回家休息。在其遵循公司要求回家休息后，伊宏公司却出尔反尔以旷工为由解除劳动合同，系违法解除，应当支付赔偿金。二、伊宏公司应当支付加班工资。其在职期间经常加班，伊宏公司应当提供有关考勤予以核实加班情况，但该公司并未提供考勤证据，应承担举证不利的法律后果。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人伊宏公司不接受上诉人丁必华的上诉请求，辩称：一、丁必华于2018年12月27日至2019年2月15日期间未上班，未提供看病记录，也未履行请假手续，伊宏公司通过电话沟通、书面通知、谈话笔录等多种形式提醒丁必华，要求其至公司说明情况，但丁必华未予配合，故伊宏公司以旷工为由作出解除是合理合法的。二、伊宏公司严格根据职业病防治办法的规定进行了前期职业病预防，用工过程中对劳动者进行了防护和管理，对环境进行监控，并对从事接触职业病危害因素工作的劳动者，于在岗期间和离岗时都进行职业病健康检查。伊宏公司安排丁必华进行的离职前职业病检查显示丁必华未患有职业病，丁必华未对该职业病检查结果提出异议或申请鉴定，其主张危害岗位津贴无事实依据，亦无法律依据。三、根据双方的劳动合同和伊宏公司规章制度，加班须经公司审批，且丁必华所在岗位实行计件制，丁必华没有就加班事实提供证据，伊宏公司不同意支付加班工资。丁必华向一审法院起诉，请求判令伊宏公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金144,000元；2.2011年4月至2019年2月期间危害岗位津贴费28,800元；3.2011年4月至2019年2月期间加班工资20,800元；4.2011年4月至2019年2月期间未休年休假工资24,000元。一审法院认定事实：丁必华自2011年5月18日起在伊宏公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限至2019年5月17日。丁必华在伊宏公司先后从事筛砂工、抛丸工、生产、铸造等工作，工资实行计件制。2018年12月5日至同月12日，丁必华因身体不适至上海市杨浦区中心医院住院治疗，被诊断为“慢性阻塞性肺部加重”，丁必华当月向伊宏公司提供了病假单进行休假治疗。2018年12月27日起，丁必华未去伊宏公司上班亦未提交病假单。2019年1月29日，伊宏公司向丁必华邮寄告知书，载明“你于2018年12月27日至今未来公司上班，也未履行请假手续，因此公司视为旷工处理。请你于2月11日前到公司报到或提供相关证明。公司再次提醒你，根据公司规章制度规定：员工累计旷工超过3天，视为严重违反公司规章制度，公司将作出相应处理”。丁必华收到告知书后于2019年2月18日至伊宏公司。2019年2月22日，伊宏公司工作人员与丁必华进行沟通谈话并记录如下：“……丁必华2018年12月27日至2019年2月18日旷工、未请假、也未提交病假单，公司要严肃处理……如再同意丁必华回来上班，丁必华必须服从安排，接受违规处理……”，丁必华在谈话记录上“上述情况属实”后签名确认。2019年2月28日，伊宏公司向丁必华发出通知，安排丁必华于同年3月8日前至上海市肺科医院进行职业病检查。2019年3月5日，丁必华至上海市肺科（职业病）医院进行离岗时检查，职业结论为“离岗时其他疾病或异常”。2019年3月19日，伊宏公司以丁必华自2018年12月27日起未上班也未履行请假手续、严重违反规章制度为由与丁必华解除劳动关系。伊宏公司《职工违反劳动纪律处理规定》4.4规定，有下列违纪行为之一者，给予解除劳动合同、辞退：“……连续旷工3天的……”，《劳动合同》中劳动合同的变更、终止和解除中约定“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可以解除劳动合同”。《劳动合同》同时约定未经伊宏公司加班专门审批确认的各种记录数据不作为加班凭证。伊宏公司在与丁必华解除劳动关系时未建立工会。2019年5月7日，丁必华向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伊宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金、危害岗位津贴、加班工资及未休年休假工资。同年6月19日，该仲裁委员会作出裁决，裁令伊宏公司支付丁必华2018年1月1日至2019年3月18日期间未休年休假工资4,034.11元，对丁必华其余请求不予支持。丁必华不服裁决，遂诉至一审法院。裁决后，伊宏公司已按裁决内容支付丁必华未休年休假工资4,034.11元。一审法院认为：劳动者和用人单位签订劳动合同，双方均应履行各自义务，劳动者理应遵守劳动纪律和职业道德，用人单位应保障劳动者的劳动权利。用人单位通过规章制度对公司员工进行管理，劳动者作为公司员工应接受用人单位的管理。本案中，丁必华于2018年12月27日至2019年2月18日期间确未至伊宏公司工作，未履行请假手续，亦未提交病假单，属旷工行为。至于丁必华称未工作原因系伊宏公司让其回家看病，丁必华既无法提供回家看病的材料，又在伊宏公司与丁必华关于旷工处理的谈话笔录上签名确认，故丁必华的行为的确违反伊宏公司《职工违反劳动纪律处理规定》和《劳动合同》有关规定。伊宏公司在丁必华离职前已安排其进行离职前职业病检查，并未确诊为职业病，丁必华所称伊宏公司系在其职业病检查期间违法解除劳动合同的主张并无事实依据。综上，伊宏公司解除与丁必华劳动合同的行为并无不妥。同时，双方均认可伊宏公司未建立工会，伊宏公司与丁必华之间解除劳动关系的程序亦无不当，故丁必华要求伊宏公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，不予支持。关于丁必华主张伊宏公司支付2011年4月至2019年2月期间每月300元共计28,800元危害岗位津贴费的请求，因丁必华未能举证证明其符合发放职业病危害岗位津贴之条件，亦无法律明确规定和双方当事人约定，故对该项诉请不予支持。关于丁必华主张伊宏公司支付2011年4月至2019年2月期间加班工资20,800元的请求，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。丁必华对其主张的加班情况并未提供初步证据，虽然出示了2014年12月工资条一张，经查，丁必华工资采用计件制，丁必华对工资条中“其他津贴”一项认可为加班费，伊宏公司对工资条真实性予以认可，可以反映伊宏公司已经支付丁必华相关加班工资，且具有相应的合理性，现丁必华再行主张加班费，缺乏依据，不予支持。关于丁必华主张2011年4月至2019年2月期间未休年休假工资24,000元的请求，根据《职工带薪年休假条例》等相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因未休年休假工资系劳动者休息权不能享有而转化的经济补偿，非劳动者固有劳动报酬的一部分，故劳动者主张未休年休假工资，应在其权利受到侵害的一年内提出。丁必华直至2019年5月才申请仲裁，未举证证明其有时效中断或中止的情况，其要求伊宏公司支付2011年度至2017年度未休年休假工资的请求已超过了申请仲裁的法定期限，故伊宏公司对丁必华2011年至2017年未休年休假工资的时效抗辩成立，对丁必华要求伊宏公司支付2011年至2017年未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。因丁必华未就其累计工作年限进行举证，一审法院酌情认定丁必华每年休假天数为5天，伊宏公司应支付丁必华2018年1月1日至2019年3月18日未休年休假工资。一审中，双方对于仲裁委员会认定的计算未休年休假工资的计算标准均表示认可，对仲裁裁决伊宏公司应支付丁必华的未休年休假工资金额予以确认。虽然伊宏公司提出对于丁必华每年的年休假以春节多放假和高温天少上班的方式予以安排休息，但伊宏公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年6月30日作出判决：一、上海伊宏有色金属铸造有限公司支付丁必华2018年1月1日至2019年3月18日期间未休年休假工资4,034.11元（已支付）；二、驳回丁必华其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由丁必华负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人丁必华补充事实称，2018年12月27日，其向被上诉人伊宏公司请假，该公司工作人员让其回家休息。伊宏公司对此予以否认，称其公司工作人员从未安排丁必华回去看病或疗养。经查，因丁必华未提供证据加以佐证，本院对该节补充事实不予确认。二审另查明，1.双方签订的劳动合同约定，如需加班，须按公司规定取得公司书面批准。伊宏公司《加班管理规定》规定了加班申请和审批程序。2.一审审理中，丁必华陈述其上班没有打卡考勤，是计件的，无法区分是否8小时之内干的活；其有加班单，交给了伊宏公司。伊宏公司对此陈述，没有给丁必华开过加班单，丁必华没有超出8小时工作。本院认为,本案主要争议焦点为：一、上诉人丁必华是否存在旷工的情形以及被上诉人伊宏公司据此作出解除行为是否合法有据；二、丁必华主张危害岗位津贴及加班工资有无依据。关于争议焦点一，丁必华于2018年12月27日起未至伊宏公司上班，未履行请假手续，其称系伊宏公司安排其回家看病和休息，但在伊宏公司否认的情况下，丁必华未提供相关证据证明，难以采纳。丁必华亦未提供争议期间的看病记录或病假单，且在伊宏公司发送告知书要求其于2019年2月11日前至公司的情况下，也未按该时间至伊宏公司报到或向公司说明情况，其迟至同月18日才至伊宏公司处，丁必华称经过伊宏公司允许，亦未提供证据。结合伊宏公司制作的谈话笔录，丁必华对于2018年12月27日至2019年2月18日期间存在旷工的事实予以签名确认，故伊宏公司以旷工为由作出解除并无不当，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点二，经离岗前职业健康检查，未有证据显示丁必华患有职业病，双方亦未对岗位津贴有约定，丁必华主张危害岗位津贴费缺乏依据，不予支持。至于加班工资，首先，根据丁必华的陈述，其没有打卡考勤，故其上诉称伊宏公司应当提供有关考勤予以核实加班情况之理由则不能成立；其次，双方签订的劳动合同约定加班需经审批，丁必华称其“有加班单，交给了伊宏公司”，但未能对此提供证据予以证明，故对其主张的加班工资之诉请难以支持。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁必华负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十二月十六日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……