江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终515号上诉人（原审被告）：九江市第六人民医院。住所地：九江市前进东路**。统一社会信用代码：12360402491470639Y。法定代表人：王新杰，院长。委托诉讼代理人：帅其贵，男，该医院医务科科长。委托诉讼代理人：廖益红，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晓莺，女，1977年1月9日出生，汉族，江西九江市人，个体工商户，住九江市浔阳区，系杨爱良之妻。被上诉人（原审原告）：杨某，男，2004年6月10日出生，汉族，江西九江市人，学生，住址同上，系杨爱良之子。两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶红旗，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。上诉人九江市第六人民医院与被上诉人曹晓莺、杨某医疗责任纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理，本案现已审理终结。九江市第六人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任（即不应承担133033元的赔偿责任）。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：南昌大学司法医学鉴定研究所司法鉴定意见书，主张的损失与上诉人的医疗行为关联性不大，鉴定机构在鉴定过程中存在诸多违反《司法鉴定程序通则》的情形，其鉴定结论不能作为定案依据。杨爱良于重新鉴定意见出来之前死亡，其残疾赔偿金、被扶养人生活费因自定残之日计算至死亡时止；上诉人的医疗行为不存在直接侵权责任，不应支持精神抚慰金。曹晓莺辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确；2.鉴定程序合法，可作为定案依据。司法鉴定意见书是被答辩人申请鉴定的，相关鉴定项目也是被答辩人提出的，鉴定是双方代理人都在场，鉴定程序合法，能够作为本案的定案依据。原告曹晓莺、杨某提出诉讼请求：1、依法判令被告九江市第六人民医院承担医疗损害赔偿费371036元（医疗费8255.10元、住院伙食补助费280元、营养费476元、误工费177519元、住院护理费2002元、后期护理费21825元、残疾赔偿金473466元、被扶养人生活费43949元、精神抚慰金14000元、鉴定费1400元、交通费200元，合计742072元。原告要求被告承担其中的50%）；2、诉讼费由被告承担（原诉讼请求为：依法判令被告承担医疗损害赔偿费531418元，诉讼费由被告承担。后杨爱良在诉讼中病故，诉讼请求做了变更）。一审法院审理查明：被告九江市第六人民医院2015年12月29日手术操作不当的诊疗行为，导致杨爱良肠瘘，并继发出现双下肢麻木。当时杨爱良没有遵照医嘱选择立即对“双下肢麻木”病症进行治疗，故当时没有起诉这方面的医疗费和残疾赔偿。直到2017年9月20日，距离当年手术已经过去1年零9个月，杨爱良感到上楼梯困难、乏力、偶有恶心、想吐、食用油腻食物后易腹泻，不能行走需休息等症状出现时，才入中国人民解放军第一七一医院住院治疗。2017年10月4日出院，出院时仍双下肢麻木、乏力。此次杨爱良的出院诊断是：双下肢周围神经病变，双下肢动脉硬化。花费医疗费8129.10元。2017年11月22日，杨爱良为做伤残评定，花费检查费用186元，在中国人民解放军第一七一医院做“神经传导速度测定”项目检查，肌电图报告显示：双侧腓总、腓浅神经及右侧腓肠尺神经损害。九江司法鉴定中心据此做出评定：杨爱良双下肢肌力III级，伤残等级评定为四级；护理依赖程度评定为部分护理依赖。杨爱良花费鉴定费用1400元。2018年4月，杨爱良确诊患有胃癌（IV期，中晚期），在九江市第一人民医院接受化疗，于2018年9月20日病故。在南昌大学司法医学鉴定研究所出具的司法鉴定意见书中“因果关系分析”部分写到：杨爱良双侧腓总、腓浅神经损害，临床诊断为双下肢周围神经病。该病发病原因复杂，如药物（抗感染、抗癌药物等）、化学品、重金属、营养不良、代谢性疾病或癌症等等。杨爱良因手术损伤，一定程度上可影响患者的营养（包括神经营养），一定程度上对其双下肢病情进展、转归产生不利。据其病情逐渐加重的情况，其自身身患恶性肿瘤，可以引起营养不良，故其双下肢周围神经病，属于多因素导致的结果。一审法院认为：2017年1月16日江西求实司法鉴定中心做出的“九江市第六人民医院为患者杨爱良提供的诊疗行为存在过错，其过错与患者肠瘘并继发出现双下肢麻木后果存在因果关系，拟定其参与度为40-50%”的鉴定意见，与本次南昌大学司法医学鉴定研究所做出的鉴定意见，既不冲突，也不重复。双下肢麻木，是一种症状；双下肢周围神经病，是一个疾病名称。九江市第六人民医院2015年12月29日的诊疗行为、杨爱良未遵医嘱（医生嘱咐继续在九江学院附属医院神经内科治疗双下肢麻木）和对杨爱良胃癌进行的各种药物治疗以及癌症等多种原因，导致杨爱良患上双下肢周围神经病这一结果。原告关于本次鉴定属重复鉴定，应以江西求实司法鉴定中心的鉴定意见为准的质证意见，没有事实和法律依据，不予采纳。结合本次南昌大学司法医学鉴定研究所做出的鉴定意见，酌定被告医疗行为因果关系参与度为23%，患者杨爱良双下肢周围神经病遗留双下肢肌力3级的伤残等级为四级，部分护理依赖。杨爱良的全部损失如下：医疗费8129.10元（7892.60＋236.50）、住院伙食补助费280元（14天＊20元）、营养费476元【14天＊34元（四级伤残，按照残疾等级递加）】、误工费10933元【可从2017年9月20日住院日开始计算至首次定残日2017年11月28日前一天共69天，参照相同或相近行业（批发和零售业）上年度职工工资57043元】、住院期间护理费1904元（14天＊136元）、后期护理费40392元（从2017年11月28日计算至2018年9月20日共297天，297天＊136元，因杨爱良已病故，应从评定之日起按实际护理天数而不宜按部分护理依赖计算护理费）、残疾赔偿金元500503.30元【不因杨爱良定残后死亡而将伤残赔偿金的计算期限只计算到杨爱良死亡时。同一医疗行为造成的两处伤残计算方式：33819元＊72%＊20年-53000元＊50%（已履行的2016年判决的十级残疾赔偿金）＋20760元＊5年＊72%／2-9203元＊50%（已履行的2016年判决的儿子的被扶养人生活费）＋10885元＊5年＊72%／5-1188元＊50%（已履行的2016年判决的母亲的被扶养人生活费）】、精神损害抚慰金14000元（杨爱良本人提出）、鉴定费1586元和交通费酌定200元，总计578403.40元，被告九江市第六人民医院应赔付其中的23%，为133033元。被告九江市第六人民医院关于171医院诊断的“双下肢周围神经病变、双下肢动脉硬化”的结论与被告医院先前的诊疗行为没有因果关系、要求依法驳回杨爱良全部诉讼请求的辩解意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国继承法》第十条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：限被告九江市第六人民医院于本判决生效后七日内赔付原告曹晓莺、杨某医疗损害赔偿费用133033元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9114元，由原告曹晓莺、杨某负担5833元，被告九江市第六人民医院负担3281元。重新鉴定费用11600元，由原告曹晓莺、杨某负担5800元，被告九江市第六人民医院负担5800元,申请鉴定人员出庭费用2000元,由被告九江市第六人民医院负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院经上诉人九江市第六人民医院申请，依法委托南昌大学司法医学鉴定研究所进行司法鉴定，并于2019年10月18日出具鉴定意见：九江市第六人民医院在对患者杨爱良的诊疗过程中存在2015年12月29日手术操作不当致结肠损伤、结肠瘘等医疗过失行为，上述医疗过失行为与患者杨爱良双下肢周围神经病的不良后果之间存在一定程度的因果关系，医疗过失参与度评定21-30%为宜。该鉴定结论与江西求实司法鉴定中心在2017年1月16日出具的鉴定结论一致，均认为上诉人九江市第六人民医院对杨爱良的诊疗行为存在过失，有一定因果关系，只是过失参与度不同，一个为21-30%，另一个为40-50%。上诉人九江市第六人民医院认为南昌大学司法医学鉴定研究所的鉴定结论不能作为定案的依据，但未能提供充分的证据予以证明，且在已生效的（2017）赣04民终1026号民事判决书中，认为江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书中50%的责任划分比例合理。一审法院依据南昌大学司法医学鉴定研究所重新鉴定的司法鉴定意见书的结论，降低了上诉人承担责任的比例，酌定上诉人的医疗过失参与度为23%，判决支持残疾赔偿金、被扶养人生活费、抚慰金并无不当。综上所述，上诉人九江市第六人民医院提出不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3026元，由上诉人九江市第六人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  董雪晴审判员  李 华审判员  欧阳宇二〇二〇年十二月十六日法官助理游图勇书记员游鑫鹏