浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑再8号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 原审被告人向涛，男，1986年5月23日出生，湖北省建始县人，土家族，高中文化，农民，住建始县。曾因犯盗窃罪分别于2015年5月28日、2019年3月20日被甘肃省武威市凉州区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币7000元，被甘肃省金昌市金川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。因本案，于2007年9月14日被金华市江南公安分局行政拘留12日，于2008年8月6日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，同年12月16日送浙江省十里丰监狱服刑，经浙江省衢州市中级人民法院裁定，于2010年6月23日被假释。后经本院决定，于2020年11月26日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人胡建昌，浙江民晖律师事务所律师，受缙云县法律援助中心指派。 原审被告人王磊，男，1987年8月2日出生，云南省镇雄县人，汉族，初中文化，农民，住镇雄县。现已刑满释放。 本院审理缙云县人民检察院指控被告人向某（实际为原审被告人向涛）、原审被告人王磊犯盗窃罪一案，于2008年11月24日作出（2008）缙刑初字第329号刑事判决，认定被告人向某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元；被告人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元。宣判后，二被告人未上诉，人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，原审被告人向涛不服本院（2008）缙刑初字第329号判决，认为该判决认定盗窃犯罪事实的主体向某错误，应系向涛，于2019年12月17日向丽水市人民检察院控申部门提出申诉，丽水市人民检察院经初审后移送缙云县人民检察院办理。缙云县人民检察院于2020年6月15日以缙检刑申再建［2020］1号再审检察建议书向本院提出按照审判监督程序对本案重新审判的建议。本院经审查认为（2008）缙刑初字第329号刑事判决确有错误，经本院审委会讨论决定对本案另行组成合议庭进行再审，并于2020年11月5日作出（2020）浙1122刑监2号再审决定。在本案审理过程中，原公诉人以缙检刑变诉［2020］30号变更起诉决定书，对缙检刑诉［2008］330号起诉书进行变更。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员周岚出庭履行职务。原审被告人向涛及其辩护人胡建昌出庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审认定，2008年8月6日凌晨1时许，被告人向某、王磊窜至缙云县涛涛门业配件仓库内，将存放的防盗门锁的铜锁芯拆掉包装袋、拔掉钥匙后装入四只蛇皮袋内准备盗走。因被厂内职工发现，二人即爬窗逃走。经现场清点，被告人向某、王磊装入蛇皮袋内的铜锁芯共计1088只，价值为27185元。 上述事实，被告人向某、王磊在开庭审理过程中亦无异议，且有经举证、质证并经原审确认的被告人向某、王磊的供述笔录，被害人王某1的陈述笔录，证人李某、江某的证言笔录，价格鉴定结论书，现场勘查笔录，辨认笔录，被盗铜锁清单，扣押物品清单，抓获经过，情况说明，户籍证明及照片等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人向某、王磊以非法占有为目的，欲秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。二被告人在着手实行盗窃犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，二被告人所起作用基本相当，不宜区分主从犯。二被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节，原审决定对二被告人减轻处罚。故二被告人请求对其减轻处罚的意见有理，原审予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条的规定，判决如下： 一、被告人向某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2011年2月5日止。罚金限在本判决生效后即向本院交纳）。 二、被告人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2011年2月5日止。罚金限在本判决生效后即向本院交纳）。 原公诉机关提出，其对原审认定的事实无异议，但原审将向涛错误认定为向某，认定的被告人身份信息存在错误。且原审被告人向涛在2007年9月14日因盗窃被金华市江南公安分局行政处罚，根据1998年3月17日起实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十二）项的规定，该起盗窃行为应累计计算其盗窃数额。故以缙检刑变诉［2020］30号变更起诉决定书变更原起诉内容，增加一起盗窃事实为：2007年9月13日17时00分许，原审被告人向涛伙同黄忠海、黄廷芳、黄俊杰（均另案处理）等人，到金华英博双鹿啤酒有限公司停车棚，原审被告人向涛及黄忠海、黄廷芳三人望风，黄俊杰负责撬锁，盗窃被害人叶某停放在此的新日牌电动车。经鉴定，上述物品价值人民币1560元。原公诉机关认为原审被告人向涛在该起盗窃事实中起次要作用，系从犯。综上，应对原审判决认定错误的被告人身份信息予以纠正并根据新的事实予以改判。 原审被告人向涛在再审中提出，其对原审认定的盗窃事实无异议，对在原审中冒用向某的身份信息及其曾因盗窃于2007年9月14日被金华市江南公安分局行政拘留12日的事实亦无异议，但请求法院对其减轻处罚。其辩护人胡建昌的辩护意见：对原审认定的盗窃事实、向涛冒用向某的身份信息接受原审审判及向涛在2007年盗窃的事实无异议，但认为2007年的盗窃行为已超过追诉时效，不能再予追诉。 经再审查明，1.2007年9月13日17时00分许，原审被告人向涛伙同黄忠海、黄廷芳、黄俊杰（均另案处理）等人，到金华英博双鹿啤酒有限公司停车棚，原审被告人向涛及黄忠海、黄廷芳三人望风，黄俊杰负责撬锁，盗窃被害人叶某停放在此的新日牌电动车。经鉴定，上述物品价值人民币1560元。 2.2008年8月6日凌晨1时许，原审被告人向涛、王磊窜至缙云县涛涛门业配件仓库内，将存放的防盗门锁的铜锁芯拆掉包装袋、拔掉钥匙后装入四只蛇皮袋内准备盗走。因被厂内职工发现，二人即爬窗逃走。经现场清点，向涛、王磊装入蛇皮袋内的铜锁芯共计1088只，价值为27185元。 另查明，原审被告人向涛被公安机关抓获时因未随身携带身份证，认为公安机关未能知悉其真实身份，且考虑到其本人之前有盗窃行为，冒用没有违法犯罪前科劣迹且外貌与其相似的弟弟向某身份接受刑事追诉更有利于得到从轻处罚，故在原审中，向涛一直冒用向某的身份信息接受了侦查、起诉、审判和刑罚执行。 还查明，原审被告人向涛因第1起盗窃事实于2007年9月14日被金华市江南公安分局行政拘留十二日。原审刑罚执行机关在对其执行刑罚期间，经浙江省衢州市中级人民法院裁定，于2010年6月23日对其予以假释，假释考验期限从假释之日起计算，即自2010年6月23日起至2011年2月5日止。 上述事实，有经原审庭审质证、认证，并经原审予以确认在再审阶段仍作为有效证据的下列证据证实：原审被告人向涛、王磊的供述笔录，被害人王某1的陈述笔录，证人李某、江某的证言笔录，价格鉴定结论书，现场勘查笔录，辨认笔录，被盗铜锁清单，扣押物品清单，抓获经过，情况说明，户籍证明及照片。 另外，还有原审被告人向涛、王磊的供述，同案犯黄忠海、黄廷芳在行政处罚案件中的供述、被害人叶某在行政处罚案件中的陈述，证人向某、谭某的证言，证人汤某、胡某、王某2在行政案件中的证言，原审被告人王磊辨认2008年同案犯的微信聊天记录，现场辨认笔录，手印鉴定文书，价格鉴定结论书，扣押物品清单，收缴物品清单，照片，情况说明，金华市江南公安分局行政处罚决定书，浙江省衢州市中级人民法院（2010）衢中刑执释字第509号刑事裁定书，甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）武凉刑初字第25号刑事判决书，甘肃省金昌市金川区人民法院（2019）甘0302刑初21号刑事判决书，甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03刑终44号刑事裁定书，浙江省十里丰监狱出具的罪犯档案资料，抓获经过，人员档案表，户籍信息等在再审过程中，经原公诉机关举证、当庭控辩双方质证无异议，并经本院予以确认的证据证实，足以认定。 关于第1起盗窃事实是否超过追诉时效的问题。经查，原审被告人向涛实施了第1起盗窃行为后，一年内又实施了第2起盗窃行为，根据1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十二）项的规定，两起盗窃应当累计其盗窃数额。由于原审被告人向涛故意隐瞒身份的行为，导致司法机关在处理原审案件时未对第1起事实的数额累计计算。两起盗窃累计计算盗窃数额后，按照当时的法律，属于数额巨大，法定最高刑为十年有期徒刑，追诉时效为十五年，且在追诉时效内原审被告人向涛又犯新罪，追诉时效应中断重新计算。故第1起盗窃事实未超过追诉时效，原审被告人向涛的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人向涛、王磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二原审被告人在第2起事实中已着手实行盗窃犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在第1起共同犯罪中，原审被告人向涛起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在第2起共同犯罪中，二原审被告人所起作用基本相当，不宜区分主从犯。原审被告人向涛为在原审中获得从轻处罚，故意隐瞒其真实身份信息，并冒用向某的身份信息，导致原审判决发生错误，造成司法资源浪费，酌情从重处罚。二原审被告人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。根据二原审被告人的犯罪事实、情节，本院决定对二原审被告人减轻处罚。原审被告人向涛请求本院对其减轻处罚的意见有理，本院予以采纳。因原审被告人向涛在原审判决中冒用向某的身份信息，导致原审判决认定被告人身份信息错误且遗漏应当累计计算数额的事实，进而导致量刑不当，故原审判决应予以撤销并予改判，原假释裁定自动失效（原假释考验期限自2010年6月23日起至2011年2月5日止）。原审被告人向涛因本案被行政拘留十二日，应予折抵刑期。本案系按照审判监督程序审判的案件，应适用行为时的法律。为此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月17日起施行）第三条第一款第（二）项、第五条第（十二）项，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第一款第（三）项，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，判决如下： 一、维持本院（2008）缙刑初字第329号刑事判决的第二项，即被告人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2011年2月5日止。罚金限在本判决生效后即向本院交纳）; 二、撤销本院（2008）缙刑初字第329号刑事判决的第一项，即被告人向某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2011年2月5日止。罚金限在本判决生效后即向本院交纳）; 三、原审被告人向涛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币26000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原判已执行的刑期仍然有效，但原假释自动失效。刑期自2008年8月6日起至2021年9月14日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）; 四、责令原审被告人向涛退赔被害人叶某经济损失人民币1560元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 凯 人民陪审员  朱爱玉 人民陪审员  朱尔其 二〇二〇年十二月十九日 代书 记员  丁杨倩 附：裁判文书适用法律条文依据 1997年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月17日起施行） 第三条第一款第（二）项盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下： （二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。 第五条第（十二）项被盗物品的数额，按照下列方法计算： （十二）多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。 《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》 第十条按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十四条第一、二款原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。 《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》 第三十二条第二款再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。重新作出减刑裁定时，不受本规定有关减刑起始时间、间隔时间和减刑幅度的限制。重新裁定时应综合考虑各方面因素，减刑幅度不得超过原裁定减去的刑期总和。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条第一款违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。