河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2278号上诉人（原审被告）:淮安市兴冬建筑劳务有限公司。住所地：淮安市淮安区山阳街道周杨村小学院内。统一社会信用代码：91320803313834970E。法定代表人：杨洪本，总经理。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏力通国际劳务有限公司。住所地：淮安经济技术开发区飞耀路**。统一社会信用代码：91320891064594856W。法定代表人：李延安，董事长。委托诉讼代理人：魏松明，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人淮安市兴冬建筑劳务有限公司（以下简称兴冬劳务公司）因与被上诉人江苏力通国际劳务有限公司（以下简称力通劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴冬劳务公司的委托诉讼代理人张建银，被上诉人力通劳务公司的委托诉讼代理人魏松明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴冬劳务公司上诉请求二审：依法撤销河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1350号民事判决书，改判驳回被上诉人（原审原告）要求返还工程款的诉讼请求。事实与理由：一、关于上诉人所施工的工程款数额。一审认定的上诉人所施工的工程款数额不当，其计算方法错误。首先，案涉工程并非按照合同约定全部施工完毕，也未竣工验收，故无法按照合格工程进行竣工决算，而是应当以实结算。其次，如果按照双方确定的工程量以及合同约定的《分部分项清单劳务分包报价表》来确定已完工的工程款的数额，并非简单加减乘除简单计算出相应的工程款，而是依照工程造价的规定，根据已完工程量、价格计算相应的人、材、机费用并确定相应的措施费、规费、税金和利润等，这才是规范的工程量计算方式，故对于被上诉人的工程量有必要进一步进行审计以确定工程款数额。再次，上诉人一审所抗辩的按照118元/立方米进行计算模板安装拆除及混凝土浇筑修复清理工程的结算方式也是符合合同目的的，因为本案工程系合同中途解除的结算，故对这部分的单项工程应当以该约定计算工程价款以实结算，而非一审所认定的按照全部竣工验收完成后所确定的结算方式进行。二、被上诉人不存在代替上诉人垫付工程款，所有工程款的支付都是由被上诉人直接给付的工人，我公司没有任何的截留和占有。被上诉人所给付的所有款项中，不仅有正常施工人员的相应工资，同时还有相应的因停工、窝工和留工所产生的相应的费用，对于该笔费用的支付和给付，是经过被上诉人的审核和同意后自行发放给每个工人的，不属于代为我公司垫付工程款这一事实（有相应的补充协议、承诺书予以证实）。三、被上诉人要求返还工程款缺乏法律依据。本案中双方之间的合同已确认解除，依照《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中被上诉人即使主张请求也只能是赔偿损失，损失如何确定、损失的大小以及对于损失造成的原因都是人民法院审理考量的依据。而上诉人作为施工的一方在本案中并没有接收到被上诉人给付的任何的工程款，也不存在给其造成损失，即使存在其损失的形成也与我方无关。综上，一审认定被上诉人代为垫付工程款的事实错误，且对于上诉人所施工的工程款数额认定错误，请求二审法院依法改判。被上诉人力通劳务公司答辩称：一、本案所涉合同已被双方协商解除，解除后双方应当进行结算，在一审庭审中原被告双方一致认可本案所涉合同已被双方协商解除，双方的权利义务关系终止，根据合同法第98条规定，合同权利义务终止不影响合同中结算和清算的效力，故一审法院在合同解除后根据原告的诉请依据合同中的结算条款进行结算支持原告部分诉讼请求，完全符合法律规定；二、合同在未履行完毕的情况下被双方解除，应适用双方合同中第7条第1项的约定进行结算，而非兴冬公司在一二审中所主张的按照合同第7条第5项进行结算，因为按照合同第7条第5项结算的条件是工程经业主验收审核，而本案所涉工程并未完工，更谈不上经业主验收，所以上诉人的上诉观点不能成立；三、上诉人作为独立法人单位具备独立用人资格，应当独立承担相应的法律后果，在合同存续期间被上诉人作为发包方为了保证上诉人按时足额发放农民工工资，对上诉人的工资发放进行一定程度的监管，该监管是被上诉人的一种责任一种义务，该监管不应对被上诉人产生任何不利的后果，鉴于以上观点，建议二审维持原判。力通劳务公司一审诉讼请求：1、确认原、被告之间签订的《建设工程内部承包协议》已被解除；2、被告向原告返还工程款719740.9元;3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月30日,原、被告之间签订建设工程内部承包协议一份，协议对工程内容及分包合同总价、合同工期及地址、工程结算与支付等进行了约定，同时约定劳务分包具体内容及单价见附件所示分部分项清单劳务分包报价表。协议签订后，被告进行了施工，施工过程中双方发生争议，原告提起诉讼要求确认原、被告之间签订的建设工程内部承包协议已被解除同时要求被告返还工程款719740.9元。一审认为，2019年8月30日，原、被告双方签订江苏力通国际劳务有限公司建设工程内部承包协议，原告方委托代理人范玉祥、被告方法定代表人杨兴冬在该协议及附件分部分项清单劳务分包报价表上签字予以确认，该协议系双方当事人的真实意思表示且内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效的协议，双方均应按照该协议享受权利、履行义务。协议签订后，被告进行了施工。2020年3月2日原告向被告发函、2020年3月3日被告向原告回函，双方针对合同履行情况进行了磋商。庭审中双方均认可已于2020年3月3日解除了双方签订的建设工程内部承包协议，故一审法院对原、被告双方于2020年3月3日解除了双方签订的建设工程内部承包协议的事实予以确认。2020年1月8日，原、被告双方针对被告施工的工程量进行了结算并形成已完工程量表，双方对已完工程量上面显示的被告已完工程量均没有异议，对除现浇混凝土工程之外的工程部分参照的单价亦没有异议。原、被告争议的主要问题是对已完工程量中现浇混凝土工程结算依据的单价发生分歧。原告认为应依协议第七条第一项的约定按照协议附件分部分项清单劳务分包报价表上面约定的综合单价进行结算工程款，被告认为应按协议第七条第五项的约定按照每方118元结算工程款。且原、被告均按照自己主张的单价各自制作一份已完工程量结算表。原、被告双方签订的协议第七条约定:工程结束经业主审核总量按118元每方结算（模板安装拆除及混凝土浇筑修复清理工程），最终过程按清单结算。根据该项约定，每方按118元结算的前提条件为工程结束且经业主审核总量，而本案中被告只是对部分工程进行了施工，而且该工程现处于第三人施工进行中，被告要求按照每方118元结算显然不符合合同约定。庭审中被告提交一份已完工程量表复印件，予以证明原告针对涉案工程的前期施工人陶道军结算时混凝土结算单价为118元，一审法院认为，被告提交的已完工程量表系复印件，无法确认其真实性，即使该已完工程量表系真实存在，亦是原告与案外第三人发生的结算事实，也是原告对自己权利的一种处分，不能因此而认定被告结算单价亦按每方118元进行结算。故被告主张按118元每方结算缺乏事实依据，一审法院不予支持。结合本案实际情况，被告已完成工程量结算单价应根据协议第七条第一项的约定，依照双方签订的协议附件分部分项清单劳务分包报价表上面约定的综合单价进行结算。原告提交的进行结算的已完工程量表及已完工程量结算说明，上面显示的工程量为双方确认的工程量，被告对此亦没有异议。现浇混凝土工程单价经本院核对，原告均依照协议附件分部分项清单劳务分包报价表中约定的综合单价进行的计算，故原告依据双方确认的工程量及协议约定的综合单价计算被告施工的工程款符合合同约定及法律规定，一审法院对原告依据双方确认的工程量及协议约定的综合单价计算出被告施工的工程款为1264008元予以确认。庭审中被告对原告垫付的工人工资数额有异议，庭审后原、被告双方共同确认原告垫付的工人工资为1713689.9元。原告垫付的工人工资已经超出应当向被告支付的工程款数额，超出的数额为1713689.9元－1264008元=449690.9元。故被告应当向原告退还多支付的工程款449690.9元。原告提交一份已完工程量表及照片三张，予以证明被告在双方确认的已完工程量中有部分未完成的工程，该部分工程造价265559元应当扣减。该已完工程量表系原告单方制作，被告方未签字对未完成部分进行确认，且照片的拍照时间、来源等均不明，不能证明原告主张，庭审中被告亦不认可该事实，在原告没有提供其他证据对该项主张予以印证，被告又否认的情况下，一审法院对原告要求在应付工程款中对未完成部分的工程造价265559元予以扣减的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、确认原、被告已于2020年3月3日自行协商解除双方签订的建设工程内部承包协议。二、被告淮安市兴冬建筑劳务有限公司自本判决生效后十日内向原告江苏力通国际劳务有限公司返还工程款449690.9元。三、驳回原告江苏力通国际劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10997元，减半收取5498.5元，由原告江苏力通国际劳务有限公司负担2063.5元、被告淮安市兴冬建筑劳务有限公司负担3435元。二审审理期间，上诉人兴冬劳务公司提交五份证据。一是上诉人与被上诉人签订的《合同补充协议书》，证明双方为保证工程顺利进行，签订了如果发生因各种原因所导致的停工所引起的损失如果进行补偿的事实，同时进一步说明被上诉人所支付的工资部分不仅应当包括已完工程的工程款还应包括误工造成的损失；二是2019年11月12日，上诉人的工地负责人戴士军所出具被上诉人的施工情况，证明上诉人在实际的施工过程中，多次发生非工程项目内的零工、以及因为甲方原因导致的停工、窝工情况均做了如实记载，并将相关情况如实汇报给了项目部；三是2020年2月17日上诉人出具给被上诉人的复函一份、被上诉人的复函一份，证明上诉人将施工过程中出现的问题已经存在工期延迟导致的停工向被上诉人进行的回复，被上诉人也进行了复函；四是2020年1月14日的被上诉人的负责人出具的承诺书一份，证明被上诉人针对施工过程中所发生的工资愿意按照确认的工资表全部发放的事实，并不存在代替我公司发放超过工程款范围的工资问题；五是建设工程工程量清单计价规范，证明上诉人所施工的工程价款的计算不能简单依据工程量乘以单价计算出相应的工程款，而是依照建设工程工程量清单单价规范的要求计算工程造价，包括工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目，以确定上诉人所计算和一审认定的工程款数额错误。上诉人计算应得工程款为1930483元。被上诉人力通劳务公司进行质证认为，对证据1，因为上诉人提交的是复印件，且本人刚才才看到这份证据，对真实性、合法性不予认可，这份证据上诉人的证明目的是被上诉人应当对上诉人损失补偿的问题，该问题在一审中，原告曾向法庭提交过反诉状，但后来因上诉人未按照法庭要求交纳诉讼费，故一审法院未予立案；证据2的真实性被上诉人无法确认，即使是真实的，这也只是作出情况报告的工作人员单方面的意思表示，它不代表被上诉人认可该报告中的事实；证据3的真实性被上诉人表示认可，对这份证据被上诉人认为它不能够达到上诉人的证明目的，因为在这份复函中上诉人未表示工期延误的责任问题，也未表示怎么计算工期延误损失的问题，因此上诉人认为这份证据尽管具备真实性，但与本案没有起码的关联性；证据4真实性被上诉人表示认可，这份承诺书的背景在春节放假前上诉人的相关负责人带领农民工到被上诉人单位的项目部去闹事，去追讨所谓的欠款工资，在无奈之下被上诉人做出了这个承诺书，后来被上诉人单位也是按照该承诺书和上诉人提供的工资表发放的工资，这也是为什么被上诉人超付工程款的重要原因；对证据5的真实性认可，但表示与本案无关联性。二审经审理查明的事实与一审相同。本案二审争议焦点为：原审判决兴冬建筑劳务公司向力通国际劳务公司返还工程款449690.9元是否有事实及法律依据。本院认为，关于上诉人所施工的工程款数额的认定问题，因双方所签订的《建设工程内部承包协议》在合同履行期间因故经双方协商解除，但合同权利义务终止不影响合同中结算和清算条款的效力。双方在合同第七条约定了工程结算与支付，第七条第1项约定，按照实际完成工程量进行结算，以双方确认的结算单为准；第七条第5项约定，工程结束经业主审核总量按118元每方结算（模板安装拆除及混凝土浇筑修复清理工程），最终过程按清单结算。显然，双方合同在未履行完毕的情况下解除，不存在工程结束经业主验收审核问题，因此，双方应按照合同约定第七条第1项约定进行结算，模板安装拆除及混凝土浇筑修复清理工程因没有达到第七条第5项约定的结算条件，因此也不应例外。兴冬劳务公司上诉称应进行审计确定工程款数额，有违合同约定，本院不予支持。关于工资垫付问题。一审法院查明在一审庭审后经双方共同确认力通劳务公司垫付的工人工资为1713689.9元。其垫付的工人工资已经超出应当向兴冬劳务公司支付的工程款数额，超出的数额为449690.9元。故一审判决上诉人兴冬劳务公司向被上诉人力通劳务公司退还多支付的工程款449690.9元并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人兴冬劳务公司二审期间提交的证据并不能支持其诉讼主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10997元，由上诉人淮安市兴冬建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十二月十四日法官助理张珂书记员王磊