山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3029号上诉人（原审原告）：王玉玲，女，1962年9月3日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王元宗，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马威，男，1976年6月3日出生，汉族，住荣成市青阳**。委托诉讼代理人：刘伟龙，荣成卓远法律服务所法律工作者。上诉人王玉玲因与被上诉人马威民间借贷纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判马威偿还借款22万及利息36800元并自立案之日起按12%支付利息至本金付清之日止；2.由马威承担连带保证责任；3.本案一、二审诉讼费、保全费均由马威承担。事实和理由：一、原审程序违法，显失公平。1.一审第一次庭审中，马威承认北京瑞奇融通基金管理公司（以下简称北京瑞奇公司）的两份《委托投资协议书》（以下简称“投资协议书”）是其交给王玉玲的，实际上该投资协议书是在王玉玲多次向马威索要收款收据的情况下，马威用投资协议书顶替收据。马威认可涉案两笔款项共计22万，但辩称第一笔其垫付7000元，第二笔其垫付2万元，马威应就其辩称的垫付款承担举证责任。但一审法院未要求马威就其辩称事实提供证据，却要求王玉玲提交相关银行转账证据，明显不当；2.马威超过举证期提交证据，一审法院未按法律规定责令其说明原因；3.马威一审第一次庭审时称第一笔款项其垫付7000元，第二笔款项其垫付2万；第二次庭审又称王玉玲承诺的18万元未交付；称涉案款项系帮王玉玲理财，北京瑞奇公司的投资协议书由其代收，上述陈述均系虚假陈述。马威每月从自己银行账户向王玉玲转付利息，却辩称涉案款项不是借款，是其推卸责任的虚假陈述。马威向王玉玲出具的担保书，只有是借款才出具担保，其关于涉案款项系理财款的陈述不属实。在王玉玲要求马威提交其与北京瑞奇公司的投资协议书时，一审法院既未要求马威提交该证据，也未予以警告或训诫，明显不公平；4.王玉玲于一审庭后提交了《责令被告提交书证申请书》后，马威提交了其与北京瑞奇公司签订的投资协议书，一审法院未组织开庭质证，而是误导王玉玲作了笔录并签字，明显故意偏袒马威。在马威已表示不同意调解的情况下，一审法院再次通知王玉玲到庭，但并未就马威提交的投资协议书质证，而是继续调解，并以王玉玲未经开庭签字的笔录作为质证意见，程序违法。王玉玲和北京瑞奇公司没有任何关系，也未委托马威代为理财，马威交给王玉玲的投资协议书没有北京瑞奇公司的户名和账号，王玉玲也从未向北京瑞奇公司打款，是马威个人的借款。马威与北京瑞奇公司签订协议，马威转款与王玉玲无关。二、原审判决以（2020）鲁1082民初73号案件（以下简称73号案件）中所谓的自认作为判决理由完全错误。因为73号案件已经撤诉，并未审理，更无生效的判决结果，原审判决却以所谓的自认作为判决理由是错误的。因为本案起诉状中所述的事实和理由也是当事人自认，不采纳本案的自认而采信73号案件的自认缺乏法律依据；2.马威自认收到22万，辩称其垫付2.7万元款项，但未提供任何证据，一审调解过程中马威同意给18万，一审庭审中马威也自认利息都是从其个人账户转给王玉玲，上述自认事实足以证明王玉玲与马威之间是借款关系；3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释﹝2019﹞19号）》已删除原民事诉讼证据第七十四条规定，一审判决仍以当事人自认作为判决理由是错误的。修改后的证据规定第九十条规定：当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。73号案件起诉状已经撤销，不属本案的陈述，也未作为本案证据提交，不应当作为认定案件事实的依据。三、孔庆毅案件不能证明通过马威联系王玉玲与北京瑞奇公司达成委托投资协议，因为：1.孔庆毅曾提到一审法院里有人压着其调解。调解案件没有经过举证、判决等法定形式，调解书不是生效的判决书，不能以此认定王玉玲通过马威介绍与北京瑞奇公司达成委托投资协议；2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者是当事人均同意的除外”，对于孔庆毅本人都不得作为对其不利的根据，更不能作为对本案的依据；3.民间借贷纠纷案件案情复杂，《山东省高级人民法院2011民事审判会议纪要》指出：审理应当遵循“穷尽证据来源原则”，“对各类证据综合判断原则认定事实”，一审判决与马威按月支付利息、委托投资协议书没有签字盖印、王玉玲从未与北京瑞奇公司接触、马威既不是北京瑞奇公司的代理人也不是王玉玲的代理人等事实不符，违反对各类证据综合判断原则，是错误的。四、不论是否基于借款关系，马威都应当承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。根据上述规定，无论是否借款关系，马威都应该承担保证责任，一审判决不予支持违反法律规定。五、一审判决认为，“原告与北京瑞奇公司的两份委托投资协议书上虽然原告没有签字，但原告已交付投资资金，并接受投资协议，已经实际履行”，与事实完全不符。六、一审判决适用法律错误。一审判决应当适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条等法律认定借款合同生效并偿付借款、适用《中华人民共和国担保法》第十八、十九、二十一条认定马威应当承担担保责任。七、借贷关系与投资关系的区别在于：一是是否有固定收益；二是是否承担风险。如果每月有固定收益，不承担风险，即便是签字生效，实际履行，也应认定为借贷关系。涉案委托投资协议书第二条第二项规定：“乙方以货币出资的方式确保甲方的本金和收益”，再结合协议书最后一页未要求王玉玲全文抄录确认承担风险，即王玉玲无任何风险，即证明是借贷不是投资。八、马威提交的转款记录可证实，马威收到借款后任意使用，并非王玉玲履行委托投资协议书内容。通过马威的转款记录，其于2018年4月1日转至北京瑞奇公司指定账户5万元，于2018年6月19日转款5万元、6月20日转款5万元、6月21日转款48750元至不同两个银行账户，无法证实系履行的委托投资协议书。马威辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王玉玲的上诉请求，维持原判。王玉玲向一审法院起诉请求：1.马威偿还借款22万元及利息36800元及起诉立案之日至付款之日的利息；2.马威承担保证责任；3.诉讼费由马威承担。一审法院认定事实：王玉玲曾于2020年1月6日向一审法院提起诉讼，起诉北京瑞奇公司、马威民间借贷纠纷一案即73号案件，请求依法判令北京瑞奇公司支付合同本金22万元和利息，马威对债务承担连带担保责任。王玉玲在该案起诉称：2018年4月马威联系王玉玲提出投资理财请求，王玉玲将4万元交给马威，马威将北京瑞奇公司的投资协议书一份交给了王玉玲，该协议约定投资期限一年，年利息12%，合同期满，北京瑞奇公司本金返还给王玉玲。2018年6月马威再次联系王玉玲提出投资理财请求，王玉玲将18万元交给马威，马威交给北京瑞奇公司的投资协议书一份，同时马威出具担保书一份，承诺如合同期满北京瑞奇公司无法返还王玉玲本金，马威承担返还债务。现合同期满，北京瑞奇公司无法返还王玉玲本金，王玉玲多次向马威索要，马威以各种理由拖欠拒绝还款，为此王玉玲提起诉讼。该案中，王玉玲因为没有联系到北京瑞奇公司、马威，未按时预交案件受理费，一审法院裁定按王玉玲撤诉处理。本案审理查明的事实与王玉玲在73号案件中诉称的事实基本一致。一审中，王玉玲向法庭提交了如下证据：一、中国邮政储蓄有限公司一卡通交易明细表，证实马威自2018年7月开始支付给王玉玲利息9次，共计16800元。二、马威出具的担保书一份，担保书中写明：王玉玲在北京瑞奇公司购买的基金产品金额为18万元，合同编号尾号051023，利息为百分之十二，期限为一年，从2018年6月5日至2019年6月5日，本人予以担保，署名处马威签字。三、马威交给的王玉玲与北京瑞奇公司的两份投资协议书，一份是2018年4月3日签订的投资协议书，协议编号尾号是403863，协议中约定作为甲方的王玉玲自愿将自有合法资金委托作为乙方的北京瑞奇公司定向投资于证券市场，委托投资金额为4万元，委托期限一年，自2018年4月3日至2019年4月3日；另一份是2018年6月5日签订的投资协议书，协议编号尾号是051023，协议中约定作为甲方的王玉玲自愿将自有合法资金委托作为乙方的北京瑞奇公司定向投资于证券市场，委托投资金额为18万元，委托期限一年，自2018年6月5日至2019年6月5日。王玉玲认为其与北京瑞奇公司之间协议不成立，理由是王玉玲没有向专用账户打款，没有购买理财也没有签字，马威制作虚假投资协议，以北京瑞奇公司为借口，实际上是向王玉玲借款。四、中国邮政储蓄银行账户对账单，证实2018年3月31日王玉玲转账给马威3.3万元；中国建设银行个人账户交易明细表，证实2018年3月31日王玉玲支取现金7500元，其中7000元交付给马威。五、中国农业银行交易明细清单，证实2018年6月1日支取148900元；邮政储蓄银行对账单，证实2018年6月1日支取6800元；中国建设银行转账单，证实2018年6月1日支取4600元，以上共计160300元，另外还从家中拿2万元，支付给马威18万元。马威对以上证据没有异议，质证认为王玉玲在投资之前了解了北京瑞奇公司理财产品，马威收到王玉玲第一笔款项3.3万元、第二笔款项16万元，并垫付了部分款项转给北京瑞奇公司指定的中间账户，北京瑞奇公司给王玉玲出具了投资协议书，王玉玲与马威之间不存在借款关系。上述证据经过当事人举证、质证，予以采信。一审庭审中，王玉玲申请调取一审法院受理的孔庆毅与马威保证合同纠纷一案，孔庆毅起诉称，在马威的介绍下，2018年7月9日，孔庆毅与北京瑞奇公司签订了投资协议书，协议约定孔庆毅自愿将自有合法资金委托北京瑞奇公司定向投资于证券市场，投资金额为10万元，期限为一年。合同签订后，马威于2018年7月9日为孔庆毅出具了投资风险担保书，但合同期限届满，北京瑞奇公司不能返还投资本金10万元。诉前调解中，该案经一审法院人民调解委员会主持双方达成调解协议，马威分期支付孔庆毅7万元，孔庆毅自愿放弃其他诉讼请求，经一审法院审查确认调解协议有效。一审庭审中，王玉玲坚持主张与马威之间形成借款关系，借款与北京瑞奇公司无关，不同意追加起诉北京瑞奇公司。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据王玉玲提交的相关证据，以及王玉玲在73号案件起诉自认的事实，同类案件孔庆毅诉马威保证合同纠纷一案中孔庆毅起诉的事实经过，可以认定王玉玲通过马威介绍联系与北京瑞奇公司达成委托投资协议，马威自愿对王玉玲第二笔投资款项承担担保责任。王玉玲主张其与马威之间是民间借贷法律关系，但王玉玲提交的相关证据不能证实其与马威之间有借款的合意、借款的事实，证据不足，不予支持。王玉玲主张马威向其借款，并出具担保书，马威既是借款人又是担保人，基于马威借款的法律关系主张马威承担担保责任，与事实不符，与法相悖，不予支持。王玉玲与北京瑞奇公司的两份投资协议书上虽然王玉玲没有签字，但王玉玲已交付投资资金，并接收投资协议，已经实际履行，王玉玲主张投资协议书不成立，是马威制作的虚假协议，但不同意向公安机关报案处理，亦未提交相关证据证实，对此主张不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定,判决:驳回王玉玲的诉讼请求。一审案件受理费2576元，保全费1970元，由王玉玲负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，马威自2018年7月16日至2019年3月18日向王玉玲分九次共计支付利息16800元。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，王玉玲依据其银行取款记录、向马威的银行转账记录以及马威向其交付的投资协议书、担保书等主张其与马威之间形成借贷关系，并要求马威偿还借款本金及利息，在马威否认双方之间形成借贷关系，并依据涉案投资协议书辩称系王玉玲通过马威联系与北京瑞奇公司达成投资理财协议的情况下，王玉玲应就其与马威之间成立民间借贷基础法律关系承担举证责任。在王玉玲未提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院结合涉案投资协议书由王玉玲持有、王玉玲在73号案件起诉状中的陈述以及同类案件孔庆毅诉马威保证合同纠纷一案中孔庆毅起诉的事实经过，对马威的上述辩称理由予以采信，进而对王玉玲与马威之间形成借贷关系的主张不予支持，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。王玉玲关于涉案两份投资协议未有其本人签名，并非委托投资的真实意思表示，仅系代替借款收据的主张，因其未提供证据予以证实，亦与在案证据内容相悖，本院不予采信。关于马威是否应当承担担保责任问题。无论马威与王玉玲之间的基础法律关系如何，马威向王玉玲出具的担保书明确约定马威对王玉玲在北京瑞奇公司购买的合同编号尾号051023的基金产品金额为18万元予以担保，并约定了2018年6月5日至2019年6月5日的期限及年利率12%的利息，该担保书系马威的真实意思表示，亦不违反相关法律法规的规定，马威应按担保书约定履行担保义务。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，现涉案担保书约定期限届满，王玉玲有权要求马威承担连带保证责任。关于担保数额，因合同编号尾号051023的基金产品金额，王玉玲提交了16万元款项的取款及转款记录，对其主张的2万元现金未提供证据证实已交付，马威亦否认收到该2万元现金，故本院对王玉玲的该笔转款认定为16万元，马威应就该16万元款项及其利息向王玉玲承担连带保证责任。关于该16万元款项利息，根据担保书约定的期间及利率计算，自2018年6月5日至2019年6月5日马威应付利息19200元，扣除其已经支付的16800元，尚欠付利息2400元。关于王玉玲主张的逾期利息，符合法律规定，参照担保书约定的期内利率年利率12%予以认定。综上，对王玉玲之上诉请求成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3151号民事判决；二、马威向王玉玲支付本金160000元、利息2400元，并自2019年6月6日起至实际给付之日止以160000元为基数，按照年利率12%支付逾期利息，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回王玉玲的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2576元，保全费1970元，由王玉玲负担1671元，由马威负担2875元；二审案件受理费5152元，由王玉玲负担1894元，马威负担3258元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二〇年十二月十八日法官助理安姣姣书记员刘珍琪