广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1454号 上诉人（原审原告）：黄莹，女，1969年9月2日出生，汉族，户籍所在地：钦州市钦**，现住钦州市。 委托诉讼代理人：黄强章，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钦州市京华国际艺术双语学校。住所：钦州市第三十六小学（滨海新城白石湖片区海棠街）。统一社会信用代码：XXXX1226B。 法定代表人：王祝庆，该校校长。 上诉人黄莹因与被上诉人钦州市京华国际艺术双语学校（以下简称京华学校）劳务合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2258号民事判决，于2020年10月23日向本院提出上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人黄莹及其委托诉讼代理人黄强章到庭参加诉讼。被上诉人京华学校经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人黄莹上诉请求：一、撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求即1、请求判令被上诉人按合同约定支付12000元给上诉人；2、请求判令被上诉人支付逾期付款违约金4389元（按日万分之五计至付清之日止）；3、请求判令被上诉人支付逾期付款利息739元（以12000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2018年11月24日起算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至履行完毕止）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。在二审庭审中增加诉讼请求：判令被上诉人停止侵害，赔礼道歉。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。原判认定“2018年7月25日，被告聘请原告做建账工作，因尚在试用期，双方没有签订正式合同”错误。事实是，2018年7月25日，上诉人入职被上诉人处工作，担任会计职务，月工资为4250元，包括基本工资3500元、交通补贴150元、电话补贴150元、伙食补贴450元。上诉人入职后，负责入职后的财务工作。上诉人入职后发现被上诉人2018年7月前的账目混乱，被上诉人另行与上诉人约定由其帮做2016年至2018年7月的建账工作，对此，被上诉人出具一张定金合同（借款）单，上面记载：钦州市京华国际艺术双语学校16-18年7月建账工程总额14000元，预交2000元定金。被上诉人的校董在上面签字：同意先付，剩下要做完付。因认定上述事实错误，导致一审判决错误。上诉人入职是负责入职后的财务工作，其月工资报酬针对的是入职后的工作报酬。对先前2016年至2018年7月的建账工作是双方的另行约定，不然就没必要另行出具一张定金合同（借款）单了。2、程序违法，案件在立案时，已经明确案件是采用小额诉讼程序，但是一审在2020年8月25日第一次开庭审理案件时，主动问被上诉人是否需要15天答辩期限，导致案件改期审理。并于第二次开庭审理时（2020年9月18日上午9点），一审口头宣布把小额诉讼程序案件改为简易程序，并没有裁定的文书，双方不服判决可以上诉，程序违法。3、一审涉嫌充当被上诉人“辩手”，违反审判规定。在2020年9月18日上午9点第二次开庭审理中，据被上诉人代理出庭的喻欣在庭上辩称，他是被学校的法定代表人王祝庆匆忙在开庭前叫过来代理应诉的，不熟悉案件情况，但是其在庭上口无择言、肆无忌惮的撒谎，说上诉人试用期是一个月，不符合要求但是赖着不辞职，此番不当言论纯粹是对上诉人名誉的诋毁，并涉嫌在法庭上撒谎、作伪证。事实是招聘录用上诉人入职会计岗位的被上诉人的校董郑跃辉在仲裁庭上辩称录用上诉人的试用期为三个月。而且，除此之外，在一审前后整个案件审理过程中，被上诉人并没有提交只言片语的书面答辩词和提交任何证据，相反是上诉人提交了充分确凿的证据，并在庭上依法依规陈述事实及理由，法庭上也没有一审所认定的经过质证的事实，不明白一审为被上诉人主动辩护是什么意思。因此，上诉人认为一审涉嫌滥用司法裁量权，旗帜鲜明偏袒被上诉人，欺负弱势群体劳动者，赤裸裸充当被上诉人“辩手”，严重违反庭审规定。4、判决文书错误严重。判决文书第3页倒数第六行说上诉人在诉讼过程中，变更贷款利息为4389元，按每日万分之五计算。上诉人提交案件审理的申请书明确是增加诉请被上诉人违约支付劳务费应按照国务院令728号文件的规定支付万分之五违约金，与诉请的贷款利息是两回事，并非是变更利息。最后，一审判决案件受理费59元由上诉人负担。事实上，上诉人是特困户，已向法院递交申请免交诉讼费并获批准。综上，一审认定事实错误，程序违法，法律文书错误严重，涉嫌滥用司法裁量权，导致判决错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人京华学校没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 上诉人黄莹向一审法院起诉请求：1、请求判令被告按合同约定支付12000元给原告；2、请求判令被告支付逾期付款利息739元（以12000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2018年11月24日起算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至履行完毕止）；3、判令被告承担本案诉讼费。4、增加诉讼请求拒不支付劳动报酬4389元；5、律师费由被告承担。 一审法院查明，2018年7月25日，被告聘请原告做建账工作，因尚在试用期，双方没有签订正式合同，只出具一张定金合同（借款）单，上面记载：钦州市京华国际艺术双语学校16-18年7月建账工程总额14000元，预交2000定金。被告的校董郑跃辉在上签字：同意先付，剩下要做完付。原告从2018年7月至2018年11月从被告处实际领取的工资数额如下：7月466.67元；8月3500元；9月4200元；10月3800元；11月4250元。2018年12月28日，因被告对原告的工作不满意，辞退了原告，原告向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会以钦南劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决裁定被告因未与原告签订书面合同支付原告二倍工资差额15750元及解除劳动合同的赔偿金4054.16元，对被告在本案中主张的12000元劳务费因不在仲裁受理范围内不做仲裁。2020年7月20日，原告向该院起诉，要求被告支付合同约定支付12000元给原告及其逾期付款利息739元（以12000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年11月24日起算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至履行完毕止；在诉讼过程中，原告变更为4389元，按每日万分之五计算）。 一审法院认为，被告聘请原告做建账工作，因尚在试用期，双方没有签订正式合同，只出具一张定金合同（借款）单，上面记载：钦州市京华国际艺术双语学校16-18年7月建账工程总额14000元，预支2000元定金。因双方没有签订正式合同，不明确双方约定原告做建账工作的总酬金是14000元，还是月报酬加上14000元。在原告没有证据证实双方约定原告做建账工作的酬金是月报酬加上14000元的情况下，按原告四个月从被告处领取的报酬，已经超过了14000元（原告从2018年7月至2018年11月从被告处实际领取的工资数额如下：7月466.67元；8月3500元；9月4200元；10月3800元；11月4250元以及9月3日领取2000元，共计14316.67元）。因此，该院对原告的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄莹的诉讼请求。案件受理费59元（原告已预付），由原告黄莹负担。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：被上诉人是否尚欠上诉人劳务费12000元，上诉人请求被上诉人支付逾期付款利息以及逾期付款违约金是否有事实和法律依据。 本院认为，上诉人为证明被上诉人欠其劳务费12000元，提交了有被上诉人的校董、财务部负责人郑跃辉签名的《定金合同（借款）单》。根据该单据载明的内容及本案的其他证据，可以证实被上诉人安排上诉人完成2016年-2018年7月的建账工作，并约定总费用为14000元，预支2000元定金，剩余款项在完成该项建账工作后给付的事实。被上诉人对该单据的真实性没有异议，但否认欠到该笔劳务费。在诉讼中，被上诉人没有提供充分的证据证明其反驳主张。至于2018年7月25日后上诉人入职被上诉人财务部工作，并领取相应的工资薪金，形成的劳动关系与本案的劳务费并不矛盾。现行的法律没有明确禁止用人单位与劳动者之间除发生劳动关系外不得与劳动者因某些事项另外发生劳务关系等其他法律关系。因此，双方之间因被上诉人安排上诉 人完成2016年-2018年7月的建账工作形成了劳务合同关系。该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据该单据载明，被上诉人在上诉人完成2016年-2018年7月的建账工作后，应支付剩余的劳务费12000元给上诉人。根据上诉人与被上诉人签订的《财务交接清单》，上诉人于2018年11月23日将2016年4月-2018年7月的“京华学校账套3”移交给被上诉人，应认定上诉人此时完成了被上诉人安排的2016年-2018年7月的建账工作，被上诉人应于次日将剩余的劳务费12000元支付给上诉人，由于被上诉人至今未予支付，故上诉人请求被上诉人支付相应的劳务费以及逾期付款利息有事实和法律依据，应予支持。上诉人主张被上诉人应支付逾期付款违约金4389元（按日万分之五计至付清之日止）。双方对此没有约定，上诉人主张根据国务院令第728号关于拒不支付劳动报酬应承担逾期付款日万分之五违约金的规定，被上诉人应承担逾期付款违约金4389元（按日万分之五计至付清之日止）。根据《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第一条“为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境，根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律，制定本条例。”第二条“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程服务支付中小企业款项，应遵守本条例。”第三条“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”的规定，本案不适用该条例的规定，因此，上诉人的主张无法律依据，也无合同约定依据，本院不予支持。 关于上诉人主张一审口头告知将小额诉讼程序转为简易程序审理，没有裁定文书，主动询问被上诉人是否需要答辩期违法等问题。因上诉人在诉讼过程中增加诉讼请求，致使本案不符合适用小额诉讼案件的条件，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百八十条的规定，适用简易程序的其他规定对本案进行审理，在庭审中通知双方当事人并记录在庭审笔录中没有违反法律规定。关于一审法院询问被上诉人是否需要答辩期的问题，由于上诉人增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十六条、第二百七十七条的规定，被上诉人针对上诉人增加的诉讼请求享有相应的举证和答辩期间。上诉人主张一审在庭审中没有组织质证等，经查与一审庭审记录不符。综上，上诉人主张一审程序违法，没有事实和法律依据，不予采信。 关于上诉人在二审庭审中增加要求被上诉人停止侵害，赔礼道歉的诉讼请求的问题。该诉讼请求是上诉人在二审中增加的独立的诉讼请求，由于被上诉人二审没有到庭参加诉讼，本院无法组织当事人进行调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，上诉人可通过合法途径另行解决。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，部分予以支持。原判认定事实清楚，但判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2258号民事判决； 二、被上诉人钦州市京华国际艺术双语学校支付给上诉人黄莹劳务费12000元及逾期付款利息（利息计算：以12000元为基数，从2018年11月24日起计至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行规定的金融机构一年期流动资金贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计至还清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人黄莹的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费58元，由被上诉人钦州市京华国际艺术双语学校负担。二审案件受理费118元，由被上诉人钦州市京华国际艺术双语学校负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 韦光波