安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 (2020)皖行赔终208号 上诉人（一审原告）曹家福，男，1940年7月10日出生，汉族，住蚌埠市禹会区。 委托代理人曹陆军，男，1976年6月18日出生，汉族，住蚌埠市禹会区，系曹家福之子。 委托代理人李三勇，北京市两高律师事务所律师。 上诉人（一审被告）蚌埠市禹会区人民政府，住所地蚌埠市涂山路**。 法定代表人陈常林，该区区长。 委托代理人刘艳梅，蚌埠市禹会区司法局副局长。 委托代理人张同莉，安徽淮河律师事务所律师。 曹家福因诉蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）行政赔偿一案，安徽省蚌埠市中级人民法院作出(2020)皖03行赔初5号行政赔偿判决，曹家福、禹会区政府均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人曹家福及其委托代理人李三勇，上诉人禹会区政府的委托代理人刘艳梅、张同莉到庭参加诉讼。 一审法院审理查明，原告曹家福系禹会区席家沟一巷**附**房屋的所有人。2016年8月24日，被告禹会区政府决定对安徽省蚌埠市滨河西片区6#地块棚户区区域范围内国有土地上房屋实施征收。2019年1月26日，被告禹会区政府以上述房屋征收为由，在未与原告曹家福签订安置补偿协议的情况下，对原告曹家福的房屋实施了拆除。2019年3月26日，原告曹家福向蚌埠市人民政府提出行政复议申请，要求确认被告禹会区政府对其房屋拆除的行为违法，蚌埠市人民政府于2019年7月23日作出行政复议决定书，认定被告禹会区政府拆除曹家福房屋的行为违法。2019年8月26日，原告曹家福以邮政EMS快递方式向被告禹会区政府邮寄行政赔偿申请书，截至原告曹家福于2020年1月4日提起行政赔偿诉讼前，被告禹会区政府未就原告曹家福的赔偿申请作出任何答复。 一审法院另查明，2001年5月22日，蚌埠市房地产管理局颁发蚌房权证蚌私字第××号房屋所有权证，房屋所有权人为曹家福，建筑面积总计173.89平方米，本案涉案房屋即上述房屋所有权证所载房屋。 一审法院再查明，曹家福户为非农业家庭户，其户口系于1987年7月28日从安徽省蚌埠市怀远县孔岗乡三拐村迁入席家沟社区。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，即违法行政行为存在且造成损害事实是获得赔偿的依据。该法第九条第二款规定，“赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中被告禹会区政府拆除原告曹家福涉案房屋的行为已经蚌埠市人民政府作出的蚌政复〔2019〕11号行政复议决定确认违法，故被告禹会区政府作为赔偿义务机关应当对原告因房屋被拆除所受到的损失承担相应的赔偿责任。本案系因房屋征收所引发，故对于原告房屋损失的部分应有两种赔偿方式供原告进行选择，一种是按照房屋征收补偿政策对被拆除房屋进行安置还原，另一种则是直接对房屋损失进行货币赔偿。鉴于原告起诉时只要求以房屋安置的方式对房屋损失进行赔偿，该院对原告就赔偿方式的选择进行了释明，经法院释明后，原告坚持以房屋安置的方式对其房屋损失予以赔偿。 现就本案涉及的焦点问题分别阐述如下： 一、关于原告房屋能否按照集体土地上房屋征收安置政策予以安置。 判断原告曹家福的房屋是否可以按照集体土地上房屋征收安置政策予以安置，需要确定两点事实，一是原告房屋项下土地性质是否为集体所有，二是原告是否为被拆迁区域集体经济组织成员或者满足集体土地上房屋征收安置政策中视同本集体经济组织成员的条件。1.关于原告房屋的土地性质是否为集体。当事人提交的案涉房屋所有权证并未载明该房屋所项下土地属国有还是集体所有，且双方亦均未提交相应证据证明涉案房屋项下土地具体性质。虽然本案系因国有土地上房屋征收所引起，但经审查，案涉征收公告所附征收范围红线图并未对区域内集体土地和国有土地进行区分标注，故无法作为认定案涉房屋项下土地性质的依据。2.关于原告是否为被拆迁区域集体经济组织成员或者满足集体土地上房屋征收安置政策中视同本集体经济组织成员的条件。根据当事人提交的曹家福户户口本可以认定原告曹家福并非席家沟集体经济组织成员，亦未有证据证明曹家福户满足集体土地上房屋征收安置政策中视同本集体经济组织成员的条件。 综上，原告被拆除的房屋土地性质无法确定且原告曹家福户并非席家沟集体经济组织成员也没有满足集体土地上房屋征收安置政策中视同本集体经济组织成员的条件。原告曹家福的房屋无法按照集体土地上房屋征收安置政策予以安置，其主张无法得到支持。 二、关于原告房屋应按照哪种安置政策进行安置。 原告曹家福的房屋不符合按照集体土地上房屋征收补偿政策进行安置的条件，故应当对其按照国有土地上房屋征收补偿政策进行安置。原告房屋所处房屋征收区域所适用的《滨河西片区6#地块棚户区国有土地上房屋征收补偿方案》未经撤销，可以作为对原告房屋进行安置的标准依据，对于房屋征收应当予以补偿的搬迁费及临时安置补偿亦应一并据此予以计算并赔偿。原告曹家福起诉要求被告禹会区政府赔偿因房屋被拆除后而在外租房而产生的住宿费，但其并未提供证据予以证明具体数额，且临时安置补偿已经包括用于补贴被安置人租房的费用，该费用应在交房时一并结算，故在此不再另行支持住宿费。 三、关于原告房屋应安置的有效建筑面积的认定。 因原告房屋已经灭失，故无法进行实地测量，只能依据双方提供的证据予以推定。涉案房屋的房屋所有权证载明房屋建筑面积为173.89平方米，房屋所有权证是合法的房屋产权证件，可以作为认定有效建筑面积的依据。《滨河西片区6号地块房屋拟征收调查结果公示》及房屋拆迁调查表显示房屋待查建筑面积为225.13平方米，结合房屋所有权证所载明房屋面积可知，原告在取得房屋所有权证后，对房屋进行了扩建，扩建面积为51.24平方米，因此对于房屋有效建筑面积的认定，还应当包括符合补偿条件的未标注于房屋所有权证上的扩建部分。 关于扩建部分有效面积的认定，原告取得房屋所有权证时间是2001年5月22日，因此可以认定涉案房屋扩建部分51.24平方米的建设时间均为1996年后，原告的自建房不在产权证载面积之内，且未经有权机关审批。而依据蚌埠市人民政府第26号令《蚌埠市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定，对于无产权证件且1982年、1996年航测地形图上无标注的房屋不予补偿，故原告房屋扩建部分均无法作为有效建筑面积予以安置补偿，原告房屋应安置的有效建筑面积应为173.89平方米。对自建房51.24平方米考虑其确有建设成本，酌定500元/平方米，即51.24平方米×500元/平方米，为25620元。 四、关于原告主张的律师费。 原告曹家福起诉要求被告禹会区政府赔偿因房屋被拆迁后维权过程中产生的律师费用，但上述费用明显不属于因被告禹会区政府拆除原告房屋而导致的直接损失，不是国家赔偿法规定的应予赔偿的范围，该院不予支持。 由于原告曹家福不同意在本次诉讼中对室内物品及房屋内其他附属物提出赔偿请求，故上述费用在本案中不予评判，由原告另行主张。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告蚌埠市禹会区人民政府于判决生效之日起三十日内依照《滨河西片区6#地块棚户区国有土地上房屋征收补偿方案》对原告曹家福173.89平方米的房屋予以安置并在房屋交付时一并结算临时安置费（2019年1月26日至房屋实际交付之日）；二、被告蚌埠市禹会区人民政府于判决生效之日起三十日内依照《滨河西片区6#地块棚户区国有土地上房屋征收补偿方案》支付原告曹家福搬迁费3477.8（173.89×10×2）元、自建房屋损失25620（51.24×500）元；三、驳回原告曹家福的其他诉讼请求。 曹家福上诉称，一、一审法院判决事实认定错误,上诉人房屋为集体土地,且上诉人为席家沟社区集体经济组织成员。。上诉人为禹会区席家沟一巷**附**房屋的所有人,诉人户口早在1987年便早已经迁入席家沟,早已是席家沟集体组织成员,行使了作为席家沟集体经济组织成员的权利,并履行了席家沟集体经济组织成员的义务,是席家沟集体经济组织的人员。一审法院在认定上诉人集体经济组织成员身份时仅以上诉人为非农家庭户为依据,认定上诉人非席家沟集体经济组织成员实为不妥,亦不合情理法理。上诉人作为席家沟集体经济组织的一员,其房屋应与其他成员一样坐落于集体土地之上,而非一审法院所认定的上诉人房屋所在土地为国有土地。对于上诉人房屋应当按照集体土地上房屋征收补偿政策进行安置。 二、一审判决赔偿数额明显不当,无法弥补上诉人的损失,更无法保证上诉人生活水平不降低,长远生计有保障。《中华人民共和国土地管理法》第四十八条的相关规定“征收农用地以外的其他土地、地、地上附着物和青苗等的补偿标准省、自治区、直辖市制定。对其中的农村村民住宅,应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则,尊重农村村民意愿,采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿,并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿,保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益”,一审法院对于上诉人房屋被强拆应当给予赔偿的搬迁费和临时安置补偿费应当判决被上诉人及时支付,而非等安置房交房时才进行支付,且法院判决赔偿所依据的搬迁费和安置补偿费支付标准较低,与市场发展规律相违背。为了防止征收机关“以赔代补”、恶意违法强拆行为的发生,赔偿的金额原则上不能低于补偿的数额。在赔偿案件审理中,应当对赔偿范围、赔偿标准进行明确,全面赔偿,不能遗漏赔偿请求。一审判决的赔偿标准过低,严重侵害了上诉人的财产权益,且起不到赔偿的惩罚性作用,易纵容征收机关恶意强拆行为,一审法院在裁判中未能予以纠正,依旧参照被上诉人依据的补偿标准来进行赔偿,其行为明显不当。 综上所述,一审判决事实认定不清,法律适用错误,赔偿数额明显不当,严重侵犯了上诉人的合法权益,对此,请求依法撤销一审判决,依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求,包括:1、判令被上诉人按照席家沟的拆迁补偿标准每人45平方米安置房,独生子女额外补偿45平方米安置房补偿曹家福全家22人(含3个独生子女证)1125平方米安置房;2、判令被上诉人赔偿上诉人住宿费3600×6=21600元(全家22人七户外租);3、判令被上诉人赔偿上诉人律师费180000元。 禹会区政府上诉称，一、一审法院认定事实错误。被上诉人取得房屋所有权证时间是2001年5月22日,产权证记载的房屋建筑面积为173.89平方米。一审法院依据《滨河西片区6号地块房屋拟征收调查结果公示》认定被上诉人取得房屋产权后对房屋扩建了51.24平方米,上诉人应赔偿被上诉人自建房建设成本的认定错误。《蚌埠市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十条规定:“征收无产权证件且1982年、1996年航测地形图上均无标注的房屋不予补偿。”对于被上诉人不符合政策规定自建房,不应予以补偿。综上,请求撤销一审判决第二项关于自建房损失的内容。 本院认为，案件事实清楚是人民法院作出裁判的基本前提。本案中，一审法院对曹家福涉案房屋所占土地性质等事实存在未能查清的情形。根据法律规定，对于一审法院查明事实不清的，人民法院可以撤销一审裁判，发回重审。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院(2020)皖03行赔初5号行政赔偿判决； 二、发回安徽省蚌埠市中级人民法院重审。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二〇年十二月四日                                                                                                        法官助理张高英                                                                                                        书记员  潘玉丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。