四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1496号 上诉人（原审被告）：四川琨盛建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥路********，统一社会信用代码91510000597510838X。 法定代表人：丁小华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵军，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁宝成，四川恒和信律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：马敬体，男，1957年1月15日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李涛，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谭平金，男，1970年2月27日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 被上诉人（原审被告）：谭平正，男，1976年2月11日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 被上诉人（原审被告）：李万金，男，1970年10月1日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 上诉人四川琨盛建筑工程有限公司（以下简称琨盛公司）因与被上诉人马敬体、谭平正、谭平金、李万金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 琨盛公司上诉请求：1.撤销四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921民初1398号民事判决中的第一、二项判决，改判琨盛公司不承担责任，由邓斯江、谭平正、谭平金、李万金对马敬体承担连带赔偿责任；2.请求判决对被上诉人马敬体主张的一次性就业补助金全部不予支持，即在赔偿金额中减去一审判决所认定的一次性就业补助金225024元，并在认定马敬体自身应承担一定过错责任的前提下，重新判决赔偿项目和赔偿金额；3.请求改判琨盛公司不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.琨盛公司不应当承担责任，琨盛公司不是马敬体的雇主；2.邓斯江应与谭平正、谭平金、李万金一起对马敬体承担连带赔偿责任。邓斯江是案涉项目的实际施工人；3.马敬体主张的一次性就业补助金应当全部不予支持。首先，琨盛公司与马敬体之间并不存在劳动关系；其次马敬体在其受伤前已经达到法定退休年龄，其本人受伤时已经超过六十周岁，无法再形成具有劳动关系性质的就业，故其诉请支付一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据；4.马敬体自身应承担一定过错责任。马敬体作为一个长期从事建筑活动的完全民事行为能力人，其对危险发生应具有更谨慎的注意和防护义务，马敬体在本案中明显存在自身过错，其应当自行承担一定比例的赔偿责任。综上所述，一审法院适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 马敬体辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谭平正、谭平金、李万金未作答辩。 马敬体向一审法院起诉请求：1.判令琨盛公司赔偿马敬体医疗费13345.08元、续医费（复查费）2000元、住院伙食补助330元（11天×30元/天）、停工留薪待遇72000元（12月×6000元/月）、护理费7200元（45天×160元/天）、一次性伤残补助金108000元（18月×6000元/月）、一次性医疗补助金65632元（14月×4688元/月）、一次性就业补助金281280元（60月×4688元/月）、鉴定费1800元、交通费2000元、鉴定费检查费429元，共计人民币554016.08元；2.判令谭平正、谭平金、李万金对上述赔偿款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由琨盛公司、谭平正、谭平金、李万金承担。 一审法院认定事实：2018年11月9日，琨盛公司作为承包人与案外人越西县瓦岩乡中心小学校（发包人）签订《合同协议书》，约定由琨盛公司承建越西县瓦岩乡中心小学校，工程价款为384.84万元，工程期限自2018年11月30日至2019年5月30日。该合同由双方负责人（法定代表人）签字并加盖学校和公司印章。2018年11月15日，琨盛公司作为甲方，案外人邓斯江作为乙方签订了《工程项目内部承包责任合同》，约定由案外人邓斯江承包涉案工程施工建设并负责经营管理，工程名称为越西县瓦岩乡中心小学校综合楼建设，工程价款为总价包干方式，工程价款共计人民币384.84万元。上述合同由琨盛公司加盖印章，由邓斯江签字确认。邓斯江承包涉案工程后，谭平正、谭平金、李万金与邓斯江达成口头协议，约定由谭平正、谭平金、李万金合伙承包涉案工程项目中的抹灰、砌砖、混凝土等项目的劳务。2019年5月，马敬体经谭平金、谭平正等人雇请到涉案工程中从事抹灰工作，工资为260元/天。2019年7月31日，马敬体在对涉案工程的教学楼外墙抹灰时，从四楼外架跌入二楼外架受伤，后马敬体被送入越西县第一人民医院住院治疗，2019年8月10日，马敬体经越西县第一人民医院治疗后出院，出院诊断为：右侧鼻骨骨折，蝶骨前床突骨折，额骨骨折，左侧眶骨骨折，面部裂伤，头皮裂伤，左眼挫伤，右眼视网膜裂孔。出院医嘱载明“出院带药，伤口每天换药，到上级医院行视网膜裂口手术治疗”。期间花费门诊费和住院治疗费7139.82元，该费用由李万金垫付。2019年8月14日，马敬体在四川大学华西医院检查，产生检查费用293元。2019年8月15日，马敬体在四川大学华西医院检查，产生门诊挂号、检查等费用共计493.44元。2019年8月28日，马敬体在四川大学华西医院检查、治疗产生门诊挂号费、检查费、药费等共计913.46元。2019年8月29日，马敬体到遂宁市中心医院检查治疗产生门诊挂号费、药费共计101.9元。2019年9月3日，马敬体到遂宁市中心医院检查治疗产生门诊挂号费、药费101.9元。2019年9月28日，马敬体因右眼视网膜裂孔到四川大学华西医院住院治疗，经四川大学华西医院行右眼玻璃体切除+黄斑前膜剥除术后，于2019年9月29日出院。出院诊断为：右眼黄斑裂孔、右眼黄斑前膜、双眼白内障、双眼视神经挫伤。此次治疗花费住院医疗费9,797.69元。2019年9月29日，马敬体在四川大学华西医院治疗产生西药费37.6元。2019年10月8日，马敬体到四川大学华西医院复查，产生门诊检查费49元。2019年11月4日，马敬体到四川大学华西医院复查，产生门诊检查费、药费共计455.09元。2020年1月2日至6日，马敬体到遂宁市中心医院复查产生门诊挂号费、检查费共计1102元。2016年1月6日，马敬体自行委托四川中益司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养费进行鉴定，四川中益司法鉴定中心根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准和SF/ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》评定马敬体系五级伤残，误工期为180日，护理期为45日，营养期为45日。该次鉴定花费鉴定费1800元。琨盛公司不认可该鉴定意见，于2020年7月21日向一审法院申请对马敬体的伤残等级、误工期、护理费、营养期按照《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定。2020年8月5日该院委托四川鼎诚司法鉴定中心对马敬体的伤残等级、护理期、误工期、营养期按照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。2020年9月21日，四川鼎诚司法鉴定中心出具鼎诚司鉴〔2020〕临鉴字第1986号司法鉴定意见书，载明1、被鉴定人马敬体的伤残等级评定为六级；2、被鉴定人马敬体的误工期为180日、护理期45日、营养期45日。本次鉴定花费鉴定费3000元，系琨盛公司垫付。2020年8月24日，马敬体在四川大学华西医院复查产生检查费用429元。另查明，事故发生后，李万金等人向马敬体支付钱款10000元，马敬体与李万金等人认可系支付的马敬体工资。根据四川省统计局发布的统计数据，四川省2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资为44085元。2018年遂宁市在岗职工年平均工资为56261元，月平均工资为4688.4元。 一审法院认为，本案主要存在以下争议：马敬体受伤的损失应该由谁承担责任，是否参照《工伤保险条例》进行赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任”。《四川省高级人民法院民事判决第一庭关于印发的通知》第13条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”。本案具备用工主体资格的琨盛公司承包了涉案的建设工程，但其将涉案的建设工程又整体转包给了不具备用工主体资格的自然人邓斯江，邓斯江又将涉案工程的部分劳务工程分包给了不具备用工主体资格自然人谭平正等人，琨盛公司作为具备用工主体的单位，其将工程转包给了不具备用工主体资格的自然人，故琨盛公司应对马敬体的损伤参照《工伤保险条例》进行赔偿，谭平正、谭平金、李万金作为马敬体的雇主，应对马敬体的损伤参照《工伤保险条例》承担连带赔偿责任。二、马敬体的伤残等级应适用何种标准鉴定。本案马敬体认为其系在建筑工地上工作时受伤，琨盛公司应承担工伤保险责任，其伤残等级鉴定应适用工伤标准进行鉴定。琨盛公司认为其与马敬体没有劳动关系，不应适用工伤标准赔偿，不应适用工伤标准鉴定，其认为本案系人身损害赔偿类案件，应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。但本案中，马敬体与琨盛公司无劳动关系，其系与谭平正、谭平金、李万金等人建立的劳务关系，本案从性质上来讲系人身损害赔偿案件中的提供劳务者受害案件，而非工伤保险案件，琨盛公司承担的赔偿责任系参照《工伤保险条例》进行赔偿，而不是承担的工伤保险责任，故马敬体的伤残等级应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，琨盛公司在赔偿时也应依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定得出的伤残等级进行赔偿。三、具体赔偿金额方面。马敬体主张：1.医疗费13345.08元、续医费（复查费）2000元。本案中马敬体在越西县第一人民医院住院治疗花费7139.82元；在四川大学华西医院住院治疗花费9797.69元，门诊挂号、治疗、检查、复查等花费2670.59元；在遂宁市中心医院挂号、治疗、检查等花费1305.8元，以上共计20913.9元（13774.08元+7139.82元）元，其中李万金垫付7139.82元,故医疗费13774.08元纳入本案赔偿，其余垫付部分由琨盛公司另案处理。2.住院伙食补助费330元（11天×30元/天）。因琨盛公司不认可马敬体的计算标准，而本地国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准为20元/天，马敬体确实住院天数为11天，故该院支持的住院伙食补助费为220元。3.停工留薪待遇72000元（12月×6000元/元）。琨盛公司不认可马敬体计算的伤残等级标准，也不认可马敬体的月工资标准。因本案马敬体的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定为六级伤残，而马敬体未提供证据证明其月收入系固定的6000元/月，也未提供证据证明其近三年的工资收入情况，而一审法院委托的四川鼎诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和马敬体自行委托的中益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书均认定马敬体的误工日为180日，故一审法院参照2018年遂宁市在岗职工年平均工资的标准计算马敬体的误工费，故误工费27745元（56261元/365天×180天）。4.护理费7200元（45天×160元/天）。琨盛公司不认可其计算标准，且认为160元/天过高。本案中，马敬体出具的鉴定意见书和一审法院委托的四川鼎诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书，均载明马敬体的护理期为45天，而马敬体并未出示证据证明自己受伤后的护理用费情况，故一审法院参照2019年四川省居民服务修理和其他服务业年平均工资44085元的标准计算马敬体的护理费为5435元（44085元/365天×45天）。5.一次性伤残补助金108000元（18月×6000元/月）。琨盛公司不认可马敬体的计算标准，既不认可马敬体鉴定的伤残等级，也不认可计算的月工资标准。本案中，马敬体的伤残等级经一审法院委托的四川鼎诚司法鉴定中心鉴定为六级伤残，而马敬体并未提供其收入情况的证据，故一审法院参照2018年遂宁市在岗职工年平均工资的标准计算马敬体的一次性伤残补助金为75014.4元（16月×4688.4元/月）。6.一次性医疗补助金65632元（14月×4688元/月）。琨盛公司不认可马敬体的伤残等级。本案中，马敬体的伤残等级经一审法院委托的四川鼎诚司法鉴定中心鉴定为六级伤残，故马敬体的一次性医疗补助金应是56256元。7.一次性就业补助金281280元（60月×4688元）。琨盛公司不认可马敬体的该项主张，认为马敬体在受伤时已经年满60周岁，属于达到法定退休年龄的老人，不存在就业的状况。但本案马敬体系农民工，没有正当的职业，虽然年满60周岁，但其仍旧在务工，故一审法院结合四川鼎诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定马敬体的一次性就业补助金为225024元（48月×4688元）。8.鉴定费1800元。因马敬体主张的鉴定费系马敬体自行委托鉴定产生，且琨盛公司不认可，而一审法院委托的四川鼎诚司法鉴定中心出具的鉴定意见与马敬体自行委托出具的鉴定意见不一致，故马敬体的该项主张，不予支持。9.交通费2000元。因马敬体并未提供相关的交通费票据，而琨盛公司也并不认可马敬体的该项主张，故酌定马敬体的交通费为500元。以上费用合计403968.48元，依法应由琨盛公司负担。谭平正、谭平金、李万金对上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决：一、限四川琨盛建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内向马敬体赔偿因此次事故产生的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通费等共计403968.48元；二、谭平正、谭平金、李万金对上述赔偿承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3168元，减半收取计1584元，由四川琨盛建筑工程有限公司负担1207元，由原告马敬体负担377元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：被上诉人马敬体受伤的损失应该由谁承担责任以及其所主张的一次性伤残就业补助金是否应当得到支持。 关于被上诉人马敬体受伤的损失应该由谁承担责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案中，具备用工主体资格的上诉人琨盛公司承包了案涉的建设工程，但其违反法律、法规规定将案涉的建设工程整体转包给了不具备用工主体资格的自然人邓斯江，邓斯江又将涉案工程的部分劳务工程分包给了不具备用工主体资格自然人谭平正等人，谭平正、谭平金、李万金雇请的马敬体在案涉工程工作中受到伤害。琨盛公司虽不是马敬体的雇主，但其作为有用工主体资格的承包单位，应当对马敬体的损伤参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿的，不具备用工主体资格的承包人谭平正、谭平金、李万金对其雇员马敬体的损失承担连带赔偿责任。此外，邓斯江虽然在琨盛公司处转包了案涉工程，但其系不具备用工主体资格的个人，又非马敬体的雇主，马敬体也并未起诉要求邓斯江承担连带责任，故一审法院未追加邓斯江参与本案诉讼并无不当。 关于马敬体所主张的一次性伤残就业补助金是否应当得到支持的问题。《四川省工伤保险条例》虽规定了距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照年龄每增加一周岁递减支付，但此项规定应当是针对到达法定退休年龄能够办理退休手续的工伤职工。而在本案中，马敬体是已过法定退休年龄的农民工，马敬体的身份决定其不存在相应的退休保障待遇，仍需在达到法定退休年龄后务工生活。故一审法院支持马敬体所主张的一次性伤残就业补助金并无不当。 综上所述，琨盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3168元，由上诉人四川琨盛建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  赖力 审判员  梁燕 二〇二〇年十二月十八日 书记员  张琪