河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3506号上诉人（原审被告）：河南居尚房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区光明路与南环路交叉口向南100米，统一社会信用代码914104007919154688。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：朱建伟，男，系河南居尚房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王铁闯，男，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：王印，河南国俊律师事务所律师。原审第三人：平顶山市金鹰建筑安装有限公司，住所地平顶山市湛河区南环路东段**（马庄办事处院内**）统一社会信用代码91410400171808178B。法定代表人：孙玉波，经理。上诉人河南居尚房地产开发有限公司（以下简称居尚公司）因与被上诉人王铁闯、原审第三人平顶山市金鹰建筑安装有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人居尚公司的委托诉讼代理人朱建伟、何金香，被上诉人王铁闯及其委托诉讼代理人王印，原审第三人金鹰公司的法定代表人孙玉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居尚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王铁闯的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王铁闯承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决不公。一、一审关于居尚公司与王铁闯之间存在建设工程施工合同关系，案涉《建设工程施工合同》对于王铁闯不具有合同效力的认定是错误的。居尚公司与王铁闯之间不存在建设工程施工合同关系，与居尚公司形成合同关系的是金鹰公司。金鹰公司作为中标单位与居尚公司签订的《建设工程施工合同》已经依法备案。工程开工后，金鹰公司安排技术人员、安全人员、项目经理入场一直到工程竣工验收完毕。因此，案涉工程由谁施工不影响金鹰公司作为承包人履行合同。王铁闯一审中提交的金鹰公司出具的证明，载明居尚公司通知金鹰公司不再让其参与山水华庭项目的施工，与金鹰公司弃标的说法相互矛盾，也与事实不符。金鹰公司拒绝签订《建设工程施工合同》是要被没收投标保证金的，一审法院认定金鹰公司拒绝签订《建设工程施工合同》也与事实不符。二、一审法院认为“居尚公司向王铁闯支付工程款并与王铁闯结算工程款的事实也印证了上述认定”，明显忽略了一个前提条件。居尚公司将款项支付给王铁闯，是因为王铁闯持有加盖金鹰公司印章的收据，与王铁闯进行结算也是因为其代表金鹰公司。且王铁闯一审中提交的所有施工现场签证单上显示金鹰公司的施工负责人是王成志而非王铁闯，并加盖有金鹰公司印章。三、案涉建设工程施工合同被一审法院以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立为由确认为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应当按照居尚公司与金鹰公司签订的合同结算工程款。一审法院不参照合同而直接以鉴定意见进行判决实属错误。且鉴定意见存在明显问题，居尚公司对此也不予认可。四、居尚公司已按合同约定支付了工程款，但王铁闯未在最终决算书上签字导致本案纠纷，并且因没有最终决算导致无法备案无法办证，居尚公司不应支付任何利息。一审法院直接以双方未能达成一致意见的日期开始计算利息，于居尚公司不公。五、居尚公司招标文件中明确施工期间地方关系由承包方自行解决，并承担费用，故停工损失不应由居尚公司承担。六、鉴定费用不应由居尚公司承担。本案中若需要鉴定也只是应当就签证变更部分进行鉴定，而对整个工程进行鉴定，鉴定费用过高。王铁闯辩称，一、一审认定案涉《建设工程施工合同》对王铁闯不产生效力，是正确的。根据平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终111号民事判决书查明的事实及金鹰公司在本案一审中提供的证据，可以认定居尚公司在招标时提供的文件与实际施工图纸不符，导致金鹰公司因中标价过低而弃标，弃标后居尚公司就将投标保证金退给了金鹰公司。居尚公司招标时西区一标段共包含10、11、12号楼，金鹰公司中标后三栋楼签订了一份施工合同，金鹰公司弃标没有履行合同，当然就没有履行合同中的10、11、12号楼的实际施工。该三栋楼施工中，金鹰公司仅作为名誉管理方，没有任何投资，不享有任何实质性权利义务。金鹰公司是为了避免居尚公司二次招标会导致工期延误或其他原因而介入的，目的是为了完成工程的组织验收。因此居尚公司称案涉工程由金鹰公司实际施工，应当按照其与金鹰公司签订的《建设工程施工合同》结算价款的理由与事实不符。二、根据鉴定意见，12号楼不含利润的成本价为3371650.25元，而按照中标合同约定的标准，工程款仅为2700000元，也就是说中标价低于成本价。根据招投标法规定，在建设工程中低于成本价中标的，中标无效。如果中标无效后，中标合同约定的价款仍作为结算价款，势必会导致施工人偷工减料，干豆腐渣工程。因此不管从哪个角度讲，本案都不应当依照原中标合同结算工程价款。关于鉴定费、停工损失，一审已经查明。虽然居尚公司与王铁闯之间关于工程价款约定不明，价款支付时间不明，但一审认定自业主入住起计算工程款利息并无不妥。金鹰公司述称，工程投标时，三家投标单位未按图纸审核工程造价，而是按招标文件载明的工程造价提出的报价，造成报价过低。中标后，金鹰公司拒绝签订施工合同。后居尚公司向金鹰公司提出由居尚公司安排施工，金鹰公司提供施工资质配合施工。为加速经济适用房建设，金鹰公司同意了居尚公司提出的上述方案，与居尚公司签订了施工合同。后金鹰公司安排技术员、安全员、项目经理，直到项目竣工验收完毕。施工过程中支付工程款时，由金鹰公司给居尚公司出具收款收据，工程款直接支付了给王铁闯。王铁闯向一审法院起诉请求：1.请求判令居尚公司向王铁闯支付工程款、误工损失合计1265356.02元及利息（利息自2012年8月1日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本金实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由居尚公司承担。一审法院认定事实：2009年8月，平顶山市德鑫隆房地产开发有限公司（后更名为居尚公司）委托河南省景顺招标采购代理有限公司对平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目进行公开招标，金鹰公司中标该项目西区一标段（10#楼、11#楼、12#楼），工程中标总价为10086703.17元。中标后，金鹰公司以投标价未按图纸审核，导致中标价过低为由拒绝签订《建设工程施工合同》。为了赶工期和避免重新招投标等事宜，居尚公司提出由居尚公司另行安排施工队使用金鹰公司的建筑资质完成施工，后居尚公司同意并确定由王铁闯实际施工。2009年11月10日，金鹰公司（承包人）与居尚公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。2010年3月1日，工程开工。开工报告加盖有金鹰公司的印章，负责人为手书“王铁闯”，该字迹与王铁闯在施工过程中及诉讼中的签字存在明显差别。王铁闯在施工中发现12#楼原定地基位置下方为粉煤灰坑，无法继续施工。居尚公司决定将12#楼原定位置向北移动，错开粉煤灰坑施工。为此，王铁闯多支相关施工费用。2010年10月，因工程所在地的芦铁庄村委会及村民为开发房屋分配和门面房分配产生纠纷，致进出工地道路被封堵，施工材料无法进入工地，被迫停工。后经王铁闯协调，于2011年7月复工，停工9个月，给王铁闯造成窝工损失。2012年７月23日，12#楼工程经竣工验收合格。2014年5月15日，居尚公司工程部工作人员朱建伟出具证明一份，内容为：2013年收到过刘洛源交来山水华庭西区12#楼施工资料、备案资料、分户验收资料一套。2013年1月至3月份，王铁闯与居尚公司通过河南恒益建设工程咨询有限公司进行工程结算，因双方对结算方案分歧较大，未能达成一致意见，工程价款结算中止。一审审理过程中，王铁闯申请对其施工的山水华庭12#楼工程价款、在原设计的12#楼位置完成基础工程造价和施工损失进行鉴定。经一审法院依法委托，中恒工程咨询有限公司（以下简称中恒公司）根据已经质证的相关证据材料于2020年6月30日出具鉴定报告书，鉴定结论为：1.山水华庭12#楼工程价款3371650.25元；其中工程价款包括①外墙保温造价82612.13元（按甲供材考虑）；②窗造价240273.09元；③外墙涂料造价65934.46元；④安全文明措施费（含税）101003.50元×（1+3.413%）＝104450.75元（其中基本费59165.23元、考评费27877.06元、奖励费17408.46元）；⑤社会保障费（含税）125116.83元×（1+3.413%）＝129387.07元。2.原设计的山水华庭12#楼的位置上，施工完成基础价值：244720.06元，其中工程价款包括①安全文明措施费（含税）4291.62元×（1+3.413%）＝4438.09元（其中基本费2513.92元、考评费1184.49元、奖励费739.68元）；②社会保障费（含税）5316.19×（1+3.413%）＝5497.63元。3.王铁闯组织施工期间（2010年10月-2011年7月）的停工损失：44674.42元+32774.64元＝77449.06元。王铁闯对鉴定结论无异议。居尚公司认为工程造价应依据其与金鹰公司签订的《建设工程施工合同》进行鉴定，不认可上述鉴定结论。鉴定人员出庭接受了居尚公司委托诉讼代理人质询。王铁闯自认已收到居尚公司工程款2378677元。王成志于2010年4月8日签收居尚公司支付现金30000元；王成志于2011年12月20日收到居尚公司5000元转付给他人。王铁闯对上述两笔收款不予认可。施工期间的现场签证单载明王成志为施工负责人，其代表王铁闯在现场签证单上签字。2012年12月20日，金鹰公司出具证明载明：“山水华庭项目西区一标段10#、11#、12#楼在我公司中标后，居尚公司通知我公司，要求我公司不再参与山水华庭项目的施工，由其自行安排施工队伍进行施工。后我公司得知：11#楼的实际施工为李启星；12#楼的实际施工人为王铁闯。该两栋楼的一切债权债务均由李启星、王铁闯承担。两人与居尚公司的一切纠纷与我公司无关。”2016年8月4日，金鹰公司向一审法院出具证明，主要内容为：“2009年居尚公司为开发山水华庭经济适用房项目委托市政府招标办进行招标，金鹰公司参加了招标活动，并中标了山水华庭项目西区一标段10#、11#、12#楼。中标后金鹰公司没有施工，后由居尚公司自行安排施工队伍，由金鹰公司提供资质，协助办理相关手续，由王铁闯负责西区12#楼的实际施工，王铁闯是该12#楼的实际施工人，该项目的债权、债务均由王铁闯承担，与金鹰公司无关。”平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司2019年12月5日更名为河南长茂工程咨询有限公司，2019年12月12日又更名为中恒公司。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，工程发包方应当支付工程款。迟延支付工程款应承担逾期支付利息。本案中，涉案工程为经济适用房项目，金鹰公司中标一标段后弃标。居尚公司与王铁闯商定由王铁闯个人借用金鹰公司的资质完成一标段中12#楼工程施工。王铁闯非金鹰公司员工，也未与金鹰公司签订挂靠协议。金鹰公司、居尚公司和王铁闯三方未共同签订相关协议。居尚公司与王铁闯虽未签订书面合同，二者口头约定由王铁闯借用金鹰公司的施工资质进行施工，故居尚公司与王铁闯之间存在建设工程施工合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该口头形式的建设工程施工合同为无效合同。居尚公司为完善工程报备、审批而签订的《建设工程施工合同》对于非合同当事人的王铁闯不具有合同效力。居尚公司向王铁闯支付工程款并与王铁闯结算工程款的事实也印证了上述认定。居尚公司与由王铁闯之间未就工程的计价标准或计价方法作出明确约定。作为实际施工人，王铁闯完成了工程施工且工程经验收合格。居尚公司作为工程发包人应依法于工程项目竣工验收后与王铁闯结算并支付工程款，但双方未能就工程款结算达成一致意见。中恒公司出具的鉴定结论较为客观、公允，应予以采信。12#楼工程总价款为3371650.25元；居尚公司认可因地质原因，12#楼位置往北移动，王铁闯为此多付出施工量，经鉴定该部分工程价值244720.06元；居尚公司未提供证据证明施工环境协调由王铁闯负责并承担费用。堵路原因与居尚公司进行的拆迁安置相关，应由开发方即居尚公司协调并承担相关费用，经鉴定停工损失为77449.06元。以上三项款项合计3693819.37元。王铁闯认可已收到工程款2378677元，双方对王成志经手的两笔款项是否属已付工程款存在争议。王成志作为王铁闯的工地负责人，其收到居尚公司30000元的行为应属职务行为，该30000元应当认定为工程款；另一笔5000元用途不明，由王成志转付给他人，不应认定为工程款，故王铁闯已收工程款总额应为2408677元。如王铁闯与王成志就30000元有争议可另行解决。综上，居尚公司欠付王铁闯债务本金为3693819.37元-2408677元＝1275142.37元。现王铁闯主张剩余工程款1265356.02元属对其自身民事权利的处置，符合法律规定，故该项主张应予以支持。关于工程款利息问题，居尚公司应于工程竣工验收、交付及工程款结算或应该结算后支付工程款（质保金于质保期满后处理），迟延支付工程款应承担迟延期内的工程款利息。本案中，工程虽经竣工验收，但王铁闯并未证明建设工程实际交付日期和提出竣工结算日期。2014年1月至3月期间，双方进行了工程款结算，但未能达成一致意见。综合以上认定，本案工程款的利息应从2014年4月1日开始计算为宜，故工程款利息应以1265356.02元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年4月1日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本金实际履行完毕之日止。对王铁闯提出的过高的利息主张应不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南居尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向王铁闯支付工程款、停工损失共计1265356.02元及利息（利息以1265356.02元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年4月1日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本金实际履行完毕之日止）。二、驳回王铁闯其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16188元，鉴定费50000元，合计66188元，由居尚公司负担。本院二审期间，王铁闯提交本院（2020）豫04民终111号民事判决书，拟证明金鹰公司中标后放弃了10、11、12号楼的承包权。居尚公司质证意见为：对真实性无异议，但对证明目的有异议，（2020）豫04民终111号一案与本案案情不一样，而且居尚公司已向省高院申请再审，省高院已经受理。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、王铁闯是否是案涉工程的实际施工人，一审认定居尚公司与王铁闯之间存在建设工程施工合同关系是否正确；二、本案工程款应当如何计算，鉴定意见能否作为定案依据；三、王铁闯主张的停工损失应当由谁承担；四、一审关于利息的起算日期是否有依据；五、一审关于鉴定费的分担是否正确。对此，本院评析如下：一、关于王铁闯是否是案涉工程的实际施工人，一审认定居尚公司与王铁闯之间存在建设工程施工合同关系是否正确的问题。虽然居尚公司与金鹰公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，但金鹰公司认可王铁闯的实际施工人身份，并明确表示其公司就案涉工程中标后因中标价过低为由拒绝签订《建设工程施工合同》，为赶工期居尚公司自行安排施工队伍进行施工。且王铁闯在相关的施工资料上也作为施工单位代表签字，结合本案相关事实及证据材料，可以印证王铁闯的实际施工人身份。虽然居尚公司与王铁闯之间未签订书面的施工合同，但居尚公司安排由王铁闯借用金鹰公司的资质对案涉工程进行施工，居尚公司与王铁闯之间形成了事实上的施工合同关系，一审认定并无不当，本院予以确认。二、关于本案工程款应当如何计算，鉴定意见能否作为定案依据的问题。根据本案查明的事实，案涉工程系由居尚公司安排王铁闯借用金鹰公司的资质进行的施工，居尚公司与王铁闯之间存在事实上的施工合同关系，居尚公司与金鹰公司签订的《建设工程施工合同》对王铁闯并不产生法律效力。因居尚公司与王铁闯未签订书面的施工合同，在双方对计价方法或计价标准有争议的情况下，一审法院依法对外委托鉴定并以鉴定意见为依据认定案涉工程价款并无不当。同时居尚公司并无证据证明案涉鉴定意见存在明显问题。因此，一审判决依据鉴定意见认定案涉工程价款并无不当。三、关于王铁闯主张的停工损失应当由谁承担的问题。根据以上认定，居尚公司与金鹰公司之间签订的《建设工程施工合同》对王铁闯并不产生法律效力，招标文件对王铁闯自然无约束力。根据本案事实，王铁闯停工是被拆迁户堵路导致的，与居尚公司拆迁安置工作有关。在居尚公司无充分证据证明停工是因王铁闯造成的情况下，其应当承担王铁闯停工造成的损失。故一审判决居尚公司承担停工损失并无不当。四、一审关于利息的起算日期是否有依据的问题。案涉工程已竣工验收合格并已交付使用，虽然王铁闯未举证证明案涉工程交付使用的具体时间，但双方均认可曾于2014年1月至3月份，双方对工程款进行了结算，最终因存在分歧未能达成一致意见。一审判决根据双方曾经结算的事实情况，认定欠付工程款利息从2014年4月1日起起算并无不当。故居尚公司上诉称不应支付利息及一审确认的利息起算日起对其不公的理由不成立。五、一审关于鉴定费的分担是否正确的问题。王铁闯支付的鉴定费是为确定案涉工程造价所支出的实际损失，在本案居尚公司应承担支付工程款责任的情况下，一审确定由居尚公司承担鉴定费并无不当。综上所述，居尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19588元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李双双审判员  李 洁审判员  李泉钦二〇二〇年十二月二十四日法官助理张立永书记员吕翼鹏