广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1334号（2020）粤刑终1335号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍建军，男，1971年7月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳市洞口县。因本案于2019年2月1日被抓获，同日刑事拘留，同2019年3月7日被逮捕。现押于博罗县看守所。指定辩护人肖日军，广东邦翰律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）张志光，男，1979年1月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省惠州市博罗县。因本案于2019年2月1日被抓获，同日被刑事拘留，同年2019年3月7日被逮捕。现押于博罗县看守所。辩护人利小聪、利剑青，、实习律师。上诉人（原审被告人）肖小盛，男，1987年10月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省益阳市市辖区。因本案于2019年2月1日被抓获，同日刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于博罗县看守所。指定辩护人全昌春，北京市盈科（惠州）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）张国平，男，1985年1月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省博罗县。因本案于2019年2月1日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月7日被博罗县公安局逮捕。现押于博罗县看守所。辩护人陈健、林少芬，、实习律师。上诉人（原审被告人）王东生，男，1985年6月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市平舆县。因本案于2019年2月1日被抓获，同日刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于博罗县看守所。辩护人邓可缘，广东跨越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖建党，男，1976年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市新蔡县。因本案于2019年2月1日被抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年3月7日被博罗县公安局逮捕。现押于博罗县看守所。辩护人刘晓芳，广东法村律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄嘉豪，男，1997年12月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省博罗县。因本案于2019年5月24日被抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年6月27日被博罗县公安局逮捕。现押于博罗县看守所。指定辩护人江迪彪，广东宝晟律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）刘国雄，男，1979年7月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠州市龙门县。因犯盗窃罪于2009年5月13日被博罗县人民法院判处有期徒刑七个月（刑期至2009年9月8日止）；因本案于2019年8月22日被抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年9月24日被博罗县公安局逮捕。现押于博罗县看守所。指定辩护人刘湖森，广东宝晟律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人孙善猛，男，1989年9月20日出生，汉族，初中文化（自报大学文化），户籍所在地重庆市巫山县。因犯抢劫罪于2014年8月1日被博罗县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2017年9月27日刑满释放。因本案于2019年2月1日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于博罗县看守所。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人张志光、伍建军、张国平、肖建党、孙善猛、王东生、肖小盛、黄嘉豪、刘国雄犯故意伤害罪一案，于2020年8月27日作出（2019）粤13刑初101号、（2020）粤13刑初54号刑事判决。宣判后，被告人张志光、伍建军、张国平、肖建党、王东生、肖小盛、黄嘉豪、刘国雄不服，提出上诉。张国平的辩护人申请二审开庭审理。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认为，被告人张志光、伍建军、张国平、肖建党、孙善猛、王东生、刘国雄等人均为博罗县罗阳街道某酒吧保安，肖小盛、黄嘉豪和徐燕明（另案处理）是营销工作人员，其中张志光是保安队长，肖小盛是营销总监。2019年2月1日凌晨1时55分许，被害人赖某1、赖某2、韩某等人在博罗县罗阳街道某酒吧消费娱乐时，赖某2认为其女性朋友被人调戏而与他人发生冲突，后被酒吧工作人员劝离，但是赖某2仍不愿离开，在酒吧大门口服务台处与肖小盛发生争执，并故意将服务台上的盆栽推倒。张志光推打赖某2被其打了一拳，于是刘国雄勒住赖某2的脖子将其拖至墙角处，肖小盛、肖建党用脚相继踢赖某2，被害人赖某1、韩某等人为护住赖某2也被推至墙角。伍建军、张国平、孙善猛、王东生、黄嘉豪、徐燕明等人闻讯过来与张志光、肖建党、肖小盛等人对被害人一方实施拳打脚踢行为。张志光、肖小盛、张国平、黄嘉豪殴打了赖某1；伍建军持一支瓶子砸打、拳打脚踢赖某1，将赖某1打倒在地上后，继续踢其一脚；孙善猛用脚踢了倒在地上的赖某1两下。随后赖某1被救护车送往医院，经抢救无效于2019年2月6日死亡。经广东省博罗县公安司法鉴定中心鉴定，被害人赖某1系生前被钝性外力作用致左颞枕叶、顶叶硬膜下出血，弥漫性蛛网膜下腔出血，脑室血肿，脑干血肿而死亡。2019年2月1日凌晨2时许，公安民警接警后到现场将涉嫌殴打人员张志光、伍建军、张国平、肖建党、孙善猛、王东生、肖小盛传唤回公安机关接受调查。同年5月24日，黄嘉豪在博罗县农业银行被公安民警抓获。同年8月22日，刘国雄在韶关市大宝山鸿大项目部被公安民警抓获。认定上诉事实的证据有：酒吧监控视频、现场勘验笔录及照片、病历资料、死亡证据和尸检报告，以及被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等。原判认为，被告人张志光、伍建军、张国平、肖建党、孙善猛、王东生、肖小盛、黄嘉豪、刘国雄无视国家法律，结伙故意非法损害他人身体健康，并致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张志光、伍建军、肖小盛起主要作用，是主犯；张国平、黄嘉豪、孙善猛、肖建党、王东生、刘国雄起次要作用，是从犯。根据本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，决定对被告人张国平、黄嘉豪、孙善猛、肖建党、王东生、刘国雄减轻处罚。被害人赖某1弟弟赖某2在酒吧工作人员劝离后，仍不愿意离开，还与肖小盛发生争执，并故意将酒吧的盆栽推倒在地，继而引发本案，对本案发生具有一定过错；被告人所在单位已经赔偿被害人家属损失，可酌情对涉案九名被告人从轻处罚。被告人张志光、张国平、孙善猛、王东生、肖小盛、黄嘉豪、刘国雄否认犯罪，认罪态度一般，可酌情从重处罚；被告人伍建军、肖建党基本能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；被告人孙善猛具有累犯情节，应从重处罚，刘国雄有前科情节，可酌情从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：（一）被告人伍建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。（二）被告人张志光犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。（三）被告人肖小盛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。（四）被告人张国平犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（五）被告人孙善猛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。（六）被告人王东生犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（七）被告人肖建党犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（八）被告人黄嘉豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（九）被告人刘国雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。上诉人伍建军及其指定辩护人提出：伍建军系酒吧保安，在工作场所执行上级领导命令，因执行职务而临时起意引发犯罪，主观恶性和社会危害性相对较小。伍建军仅持空的塑料瓶，无证据证实其行为直接致死被害人。本案还存在被害人有过错，涉事酒吧已对被害人家属进行巨额赔偿，伍建军系初犯等情节。综上，请求从轻处罚。上诉人张志光及其辩护人提出：张志光是在履行职责处理客人之间的冲突，没有伤害的故意和动机，且一直在劝架，除了打过赖某2，未打过其他人，张国平和黄嘉豪指认张志光直接殴打死者不成立。本案不具备共同的犯意联络，应当对实施伤害行为的各行为人以故意伤害未遂论处。相对直接殴打死者的张国平、孙善猛等人，对于张志光的量刑过重。案发后，张志光积极参与救助赖某1，配合公安调查，酒吧也赔偿死者家属一百多万元。综上，请求改判无罪。上诉人肖小盛及其指定辩护人提出：肖小盛动手打的是闹事的赖某2，并未对赖某1头部进行攻击和伤害，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。案发后，肖小盛积极配合公安调查，如实供述案发经过，应当认定为自首。酒吧已对死者家属进行高额赔偿。综上，请求从轻处罚。上诉人张国平及其辩护人提出：案发时，张国平站在沙发上踢了韩某、韩晓健，但是并没有打过赖某1，张志光和伍建军指认其直接殴打死者的供述不实，不可作为定案依据。案发后，张国平在现场等待民警，之后主动前往派出所接受调查，如实供述参与斗殴的行为，即使供述有不实之处也并非刻意隐瞒，系因案发时场面混乱，其未必完全看清楚。被害人存在过错。综上，请求从轻处罚。上诉人王东生及其辩护人提出：王东生是听到张志光对讲机呼叫才去前台履行职务行为，一审却未认定，与事实不符。王东生一直承认有踢赖某2，并非赖某1，一审却据此认定其认罪态度差。一审对王东生的量刑重于殴打过死者且庭审时否认犯罪的黄嘉豪，不公平，请求改判。上诉人肖建党及其辩护人提出：本案故意伤害罪的对象是赖某1，肖建党殴打的是赖某2和韩某，完全独立于本案其他上诉人打死赖某1的行为。请求改判无罪。上诉人黄嘉豪及其指定辩护人提出：本案系被害人一方闹事引发，被害人具有过错。黄嘉豪系酒吧工作人员，为维护治安，听从领导安排而劝架拉架，并非故意实施伤害行为，起次要作用，系从犯。黄嘉豪归案后如实供述，积极配合调查，有坦白情节，一审法院却认定其“否认犯罪，认罪态度一般，酌情从重处罚”。黄嘉豪系初犯、偶犯，且酒吧已经赔偿被害人家属一百多万元。请求从轻处罚。上诉人刘国雄及其指定辩护人提出：刘国雄是酒吧的基层保安，用手拉住赖某2的脖子是制止其打架，结果其他十多个人一哄而上，其并没有伤害的故意。刘国雄只有拉住赖某2脖子的行为，一审却认定其对被害人一方拳打脚踢，与事实不符。本案应当定性为聚众斗殴，而刘国雄并非首要分子，也无直接伤害赖某1的行为，与其死亡结果无因果关系，不符合聚众斗殴型犯罪转化的条件。刘国雄归案后一直如实供述，与监控视频反映情况一致，应当认定坦白，一审却认定其认罪态度一般而从重处罚。酒吧已经赔偿被害人家属一百多万元。综上，请求从轻处罚。惠州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经在一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对于各上诉人及其辩护人所提意见，综合评判如下：1.本案定性问题。上诉人伍建军、张志光和原审被告人孙善猛等人身为酒吧工作人员，面对与被害人一方的争执，应当合法合理履行职责，但是在被害人推倒盆栽之后，却立刻动手殴打被害人，其他人则相继加入对被害人一方实施伤害行为，最终导致被害人赖某1死亡。在案证据足以证实伍建军、张志光、张国平、肖小盛、黄嘉豪和孙善猛对死者赖某1直接实施了伤害行为，王东生、肖建党、刘国雄有殴打其他被害人的行为。故，伍建军等人具有伤害被害人一方的共同故意，客观上共同实施了拳打脚踢等故意伤害的行为，认定为故意伤害且构成共同犯罪，应当共同对被害人赖某1的死亡结果承担刑事责任。2.是否认定如实供述的问题。监控视频显示肖小盛一直推打赖某1、赖某2至角落，伍建军、张志光、张国平、孙善猛均有直接殴打死者的行为。加之各上诉人及原审被告人之间的互相指认，可知张志光等人否认自己殴打死者的供述不属实。3.量刑问题。原审根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位作用，充分考虑涉事酒吧已赔偿被害人家属等情节，作出惩处，量刑适当。本院认为，上诉人伍建军、张志光、肖小盛、张国平、孙善猛、王东生、肖建党、黄嘉豪、刘国雄共同殴打被害人赖某1、赖某2、韩某等人，导致赖某1死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，伍建军持瓶子打砸、拳打脚踢致赖某1倒地，作案积极主动，是主犯；张志光先动手殴打赖某2，肖小盛一直推打被害人一方至角落，二人直接引发本案，认定为主犯；张国平、孙善猛、黄嘉豪有直接殴打死者赖某1，但无证据证实三人殴打赖某1头部，可认定为从犯；王东生、肖建党、刘国雄参与共同殴打被害人一方，起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。孙善猛系累犯，应从重处罚；刘国雄有前科，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提意见，经查理据不足，要求从轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  曾观发审判员  王 雪二〇二〇年十二月十一日法官助理冯璐璐书记员余琪琪谢政云