北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终600号抗诉机关北京市丰台区人民检察院。原审被告人李东,男，汉族，1970年4月26日出生于北京市，研究生文化，航天长征火箭技术有限公司职工，户籍所在地北京市丰台区，住北京市丰台区。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年5月24日被羁押，同年7月1日被逮捕;现押于北京市丰台区看守所。指定辩护人张洁，北京市致诚律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李东犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年10月27日作出（2020）京0106刑初1131号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，北京市丰台区人民检察院以京丰检一部诉刑抗[2020]6号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员郭俐、检察官助理高鹏出庭履行职务，原审被告人李东及其指定辩护人张洁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并做出决定，现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2015年至2020年5月间，被告人李东在北京市丰台区万源西里******住所内，利用电脑等工具，通过个人设立的网站传播或放任他人传播含有淫秽信息的视频、图片等资源，以收取用户注册费、会员费等牟利，后被查获。从该网站提取疑似淫秽视频97部、图片284张，点击量为100583次。提取李东上传疑似淫秽视频26部、图片18张，点击量为1752次。经鉴定，上述视频、图片均为淫秽信息。经核实，李东非法获利人民币73052元。认定上述事实的证据有：被告人李东在侦查阶段的供述，证人程某证言，电子数据现场提取笔录，远程勘验笔录，北京市公安局丰台分局淫秽物品审查鉴定书、收缴淫秽物品清单，电子数据司法鉴定意见书，中国建设银行个人活期账户交易明细、客户回单，协助冻结财产通知书，微信交易记录，支付宝交易记录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，受案登记表，到案经过、破案报告等。根据上述事实和证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人李东无视国家法律，以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。鉴于被告人李东到案后能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，并积极退缴违法所得，故对其从轻处罚。据此，判决：一、被告人李东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人李东违法所得人民币七万三千零五十二元没收上缴国库（从在案冻结的程某名下中国建设银行账户中划扣执行）；三、随案移送的手机三部、硬盘一个、U盘一个、移动硬盘二个、光盘十一张、电脑主机一台，均没收存档。北京市丰台区人民检察院的抗诉意见为：一、原审判决适用法律错误，导致附加刑量刑畸轻。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。本案中，被告人李东被判处的罚金最少应在73052元以上，但一审判决的罚金仅为三万元。二、在无法定情形及量刑建议并无明显不当的情况下，未采纳量刑建议，违反刑事诉讼法第201条的相关规定。被告人李东认罪认罚，并在辩护律师在场的情况下签署具结书，公诉机关的量刑建议是有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金人民币七万元至十四万元，一审无故未采纳量刑建议。北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：一审法院在无法定情形及量刑建议并无明显不当的情况下，无故未采纳公诉机关对财产刑的量刑建议，亦未依法告知和说明不采纳量刑建议的理由和依据，严重违反了相关法律规定；一审法院未依法判决被告人李东罚金数额，属于适用法律错误，附加刑量刑明显不当。原审被告人李东的意见是，一审判决正确，其签署具结书时，并不知道罚金刑的具体数额，且家属已将非法所得退赃，请求依法判决。其指定辩护人的辩护意见是，原审判决不存在适用法律错误及量刑畸轻的问题，相关司法解释对罚金刑数额规定是“一般”，并非“应当”；李东具有如实供述自己的罪行、认罪认罚、积极退缴违法所得等从轻处罚情节，不仅应对主刑从宽，对罚金刑也应从宽考虑；原审法院具有对量刑建议的审查权，原公诉机关的量刑建议存在明显不当，法院有权依法判决，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定李东实施传播淫秽物品牟利罪的事实是正确的。认定上述事实的证据有：1.证人程某证言：2015年，我老公李东建了一个网站，用我的支付宝和淘宝账号来收会员的钱，后来我看到网站上有很多淫秽照片，网站叫品评论坛，建了四五年了，一共收入会员充值五万元左右。我的支付宝一直是李东使用，登录在李东的手机上，他让我每三个月把卡里的钱取出来一次。2.北京国盾信息中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明：对涉案电脑及手机进行鉴定,被告人李东手机中显示有收取注册费等情况。3.远程勘验工作记录证明：对疑似淫秽视频进行提取与固定；对李东的邮箱内容、服务器进行提取固定的情况。4.电子数据现场提取笔录证明：对涉案电脑数据进行提取的情况。5.北京市公安局丰台分局出具的淫秽物品审查鉴定书、收缴淫秽物品清单证明：银色“锐安科技”U盘中，共有97部淫秽视频和284张淫秽图片，该物品属于淫秽物品；白色“TOSHIBA”U盘中，共有26部淫秽视频和18张淫秽图片，物品属于淫秽物品；上述淫秽物品均被依法收缴。6.中国建设银行个人活期账户交易明细、微信交易记录，支付宝交易记录证明：李东非法获利人民币73052元的情况。7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：涉案物品被扣押的情况。8.协助冻结财产通知书、客户回单证明：2020年9月22日，被告人李东亲属退缴违法所得等十余万元的情况。9.到案经过等书证证明：案件侦破的情况，以及被告人李东的身份情况。10.被告人李东供述：我是航天长征火箭技术有限公司情报档案局职工。大约2014年我建立了一个网站，主要是喜欢玩游戏，是一个叫品评的论坛网站，在淘宝上租赁的服务器，后来有人陆陆续续在论坛上发布一些淫秽视频资源下载的帖子，我开始删除，后来发现这些帖子吸引了很多人浏览，我就不删除了，我也会在论坛上发布一些包含淫秽资源下载的帖子，很多人来注册。后来我把网站改成了付费注册，有一个收款二维码，是我爱人的支付宝和我的微信。刚开始收费20元，后来收30元。网站上有包含淫秽资源的视频和图片，主要是视频下载的链接，收入差不多七八万元钱。上述证据经一审法院及本院庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。另查明，本案审查起诉阶段，2020年9月15日，被告人李东签署了认罪认罚具结书，具体内容为：1.构成犯罪；2.构成传播淫秽物品牟利罪；3.量刑建议：有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金（如在审理阶段具有积极退赃等情节的，将调整量刑建议）；4.同意适用简易程序或者普通程序。同年9月22日，李东亲属积极退缴人民币十万余元。同年9月27日，丰台检察院出具量刑建议书，建议判处被告人李东有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金人民币7万元至14万元。本院认为，原审被告人李东以牟利为目的传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。鉴于李东到案后如实供述犯罪事实、认罪认罚且积极退缴违法所得等情节，依法对其从轻处罚。关于抗诉机关及北京市人民检察院第二分院所提原审法院适用法律错误、罚金刑量刑畸轻，未采纳原公诉机关量刑建议违反法律规定的抗诉意见及出庭意见，经查，根据上述司法解释的相关规定，原审法院综合考虑李东的犯罪行为、违法所得、社会危害性、主观恶性等情节，所判处的罚金刑适当，符合罪责刑相适应原则；在李东亲属积极退赃后，原公诉机关未对具结书中确定的主刑予以调整，亦未将提起公诉前确定的罚金刑量刑建议告知李东及其辩护人，原审法院未采纳公诉机关单方确定的罚金刑量刑建议，不违反认罪认罚从宽制度的相关规定，上述抗诉意见及出庭意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人李东及其指定辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。北京市丰台区人民法院根据李东犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，判令追缴违法所得及对扣押物品处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市丰台区人民检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张素莲审 判 员 王丽娜审 判 员 丛卓义二〇二〇年十二月三十日法官助理 白子健书 记 员 郑珅珅