陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01知民初1072号 原告：西安古方洁面美容服务有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：王兴刚，该公司经理。委托诉讼代理人：马宗林，男，1976年8月8日出生，汉族，户籍地甘肃省瓜州县，系该公司员工。被告：陕西馨亿吉图科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：宋朵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。被告：西安市雁塔区美智美颜美容馆，经营场所：西安市雁塔区XX路XX中心XX层。经营者：宋朵，女，1982年6月22日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。被告：宋朵，女，1982年6月22日出生，汉族，住西安市长安区XX大道XX号XX栋XX单元XX层XX号。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。第三人：西安赛格商业运营管理有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：吴建利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘欣，女，1983年1月26日出生，汉族，户籍地甘肃省徽县（36），系该公司员工。委托诉讼代理人：武茜，女，1993年1月30日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司职员。原告西安古方洁面美容服务有限公司(以下简称古方公司)与被告陕西馨亿吉图科技有限公司（以下简称馨亿公司）、被告西安市雁塔区美智美颜美容馆（以下简称美智美颜美容馆）、宋朵、第三人西安赛格商业运营管理有限公司（以下简称赛格公司）商标权侵权纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告古方公司法定代表人王兴刚及委托诉讼代理人马宗林、被告馨亿公司、美智美颜美容馆及宋朵的委托诉讼代理人雷建普、第三人赛格公司的委托诉讼代理人刘欣、武茜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告古方公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认三被告经营的位于西安市雁塔区XX路XX号西安赛格商业运营管理有限公司赛格国际购物中心商场负二层1026号商铺冠名“美之堂”侵犯原告注册商标“美痣堂”的专用权并构成不正当竞争关系；2、判令三被告立即停止使用“美痣堂商标”，停止使用“古方美之堂”名称，停止销售“美痣堂”产品、停止使用“美痣堂”标识、企业文化宣传内容的行为；3、被告赔偿原告损失30万元、公证费7000元，共计307000元；4、判令三被告删除、封停所有侵权原告注册商标“美痣堂”相近或者相类似的“美之堂”、“古方美之堂”、“美之堂商城”名下网站、微信公众号、微博、大众点评、微信网页的店铺等媒体对“美痣堂”的侵权损害，并向法庭提供其注册的真实身份信息资料；同时在网页上发布启示、消除影响；5、判令三被告、第三人拆除位于西安市雁塔区XX路XX号西安赛格商业运营管理有限公司赛格国际购物中心商场负二层1026号商铺的门头标牌“古方美之堂”五字及店内经营标志标识“美之堂”；6、被告在省内华商报报纸上登报消除影响、赔礼道歉；7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月14日，原告取得第10123622号“美痣堂”商标注册证，并进行了变更注册地址等商标信息，更加完善了原告的商标内容。该商标经原告投入大量广告宣传，加盟店遍及全国各地，在美容市场上享有较高知名度和美誉度。被告租赁第三人的商场，该商场位于西安市雁塔区XX路XX号西安赛格商业运营管理有限公司赛格国际购物中心商场负二层1026号商铺，在进入赛格商场初期所需的资质、三证、店面设计、装修指导、产品和开业技术支撑都是由公司提供，被告从中获取了大量的利润。被告统一接受第三人的管理运营经营，被告经营的商场地理位置属于县繁华的商业地带，经营收入颇为客观。2020年3月以来，原告发现被告以其公司的网站、公众号大肆宣传其“美之堂”，侵犯了原告“美痣堂”的商标声誉；后来，原告又发现第三人西安赛格商业运营管理有限公司赛格国际购物中心商场负二层1026号商铺的门头标牌“美痣堂”三字及店内“美之堂”标识严重侵犯了原告的商标所有权，多次要求改正，并书面通知被告及第三人。2020年6月8日，原告发现被告将其“美痣堂”直接改头换面为“美之堂”，继续经营原告的“美痣堂”产品及与“美痣堂”产品相同或者相类似的化妆产品给消费者，严重侵犯了原告的注册商标，给消费者产生误导和引诱消费产品，也给原告带来巨大的经济损失。被告未经商标权人原告的许可，也未交纳注册商标许可使用费，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益，违反《中华人民共和国商标法》第57条之规定。被告利用“美痣堂”商标，销售侵犯原告上述权利的商品，获取数额较大的非法利益（同类该商铺日常销售额都在3000元以上）。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依法承担赔偿责任。综上，原告为维护自身的合法权益，故提起本诉讼。被告馨亿公司、美智美颜美容馆、宋朵辩称，1、原告提出的七项诉讼请求，均不在原告注册商标的保护范围内，诉讼请求均不能成立，请求依法判决予以驳回。原告向法庭提交了第8390138号和第10123622号商标注册证，核定服务项目为广告传播；直接邮件广告；广告；广告代理；广告空间出租；数据通讯网络上的在线广告；广告策划；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理咨询。即任何人未经其同意不得在广告中使用美痣堂，否则，即构成侵犯其商标专用权的侵权行为。原告向法庭提出七项诉讼请求，其应当就美痣堂标识在第3类日化用品、第5类医药及服务第44类医疗园艺进行商标注册。因原告未取得美痣堂商品商标和服务商标的专用权，其无权请求人民法院保护其未注册的美痣堂商品商标和服务商标。因此，原告的诉讼请求不能成立。2、原告无陕西商务厅为其颁发的特许经营许可证，其无开设加盟店的资质。3、陕西省汉唐公证处未认真审核原告美痣堂注册商标，违法为其出具公证书。第三人赛格公司辩称，其与被告宋朵系房屋租赁关系，宋朵享有独立经营权。赛格公司与宋朵于2018年11月1日签订了《赛格国际购物中心租赁合同书》，根据合同约定：赛格公司将赛格国际购物中心B2层1026号场地出租给宋某某收取租金，宋朵独立经营，自负盈亏，自担税费。因此，赛格公司并非市场参与主体，主观无过错，宋朵承租赛格公司场地作为经营场所，已经提供了其营业执照，赛格公司有理由认为其是合法经营主体。2、赛格公司于2020年6月5日收到原告关于宋朵涉嫌侵犯“美痣堂”商标的告知函，XX沟XX店铺门头事宜，被告亦于5日内更换了门头“古方美之堂”，同时被告还提供了“古方美之堂”商标注册申请受理通知书，受理日期为2020年1月15日。2020年7月15日，赛格公司收到原告起诉状后，又向被告发出告知函，告知其更换与其注册商标一致的门头，同时被告又提供了“古方美之堂”商标初步审定公告通知书，公告日期为2020年7月20日，至此，赛格公司有理由认为“古方美之堂”商标在同类产品中不存在相似或近似情形，被告暂时享有“古方美之堂”商标使用权。综上，赛格公司作为场所提供方，已及时履行了调查、告知、制止的义务。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2009年7月15日，古方公司注册成立，经营范围:美容美体技术的咨询服务；化妆品的开发；保健用品销售；生物制品的研发及销售。2011年7月14日古方公司注册第8390138号美痣堂文字拼音组合商标，核定服务项目（第35类）广告传播；直接邮件广告；广告；广告代理；广告空间出租；数据通讯网络上的在线广告；广告策划；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理咨询，该商标有效期至2021年7月13日。2013年4月14日，古方公司注册第10123622号美痣堂图文商标，核定服务项目（第35类）广告传播；直接邮件广告；广告；广告代理；广告空间出租；数据通讯网络上的在线广告；广告策划；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业管理咨询，该商标有效期至2023年4月13日。2009年该公司成立后使用美痣堂标识，从事美容活动并生产美痣堂化妆品。2010年与成都为您服务广告信息咨询公司签订广告发布业务合同，在城都商报上宣传西安美痣堂化妆品。同年，在第十五届上海连锁加盟展览会上宣传美痣堂中医美容。2011年参加第18届北京国际美容化妆品博览会，宣传美痣堂纯中药祛痣、祛斑等。2011年古方公司参加第八届中国国际中小企业博览会暨中泰中小企业博览会，在展会上宣传美痣堂祛斑、祛疣等项目。2012年在西安市公交车上刊载车体广告，内容为：“美痣堂，全国招商加盟电话40088XXXX7，美痣堂的强项就是专业无痕、祛痣、祛斑、祛疣、祛痘”，并对美痣堂产品进行相关宣传。2016年参加第九届APEC中小企业理事会，在展会上宣传美痣堂及加盟信息。2016年、2017年、2020年生产美痣堂专供化妆品。从2012年起在辽宁鞍山市、四川省西昌市、贵州贵阳市及西安市内开设多加美痣堂加盟店，从事美痣堂产品销售、美容活动。陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民自第004108号公证书记载，古方公司向陕西省西安市汉唐公证申请对通过其微信号（W1599176****）查看公众号上的相关文章及大众点评网上发布的相关信息详情的行为进行证据保全。该公证书记载：微信公众号“古方美之堂”简介：古方美之堂专业祛除痣、祛斑、祛痘、去疣连锁加盟。提供相关信息咨询服务；提供连锁加盟创业扶持。微信号gh-547 b9542f152，账号主体馨亿公司。该公众号内上传多张包含“美之堂”、“古方美之堂”字样图片。在大众点评网中搜索到古方美之堂（小寨赛格国际店），用户图片显示为美痣堂，XX路XX中心XX层XX。消费者“我是小月半”4月9日上传评论并上传1张含有“美痣堂”文字及图案的照片，一张店铺门头为“美痣堂”照片。陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民自第004109号公证书，记载古方公司向其申请保全证据。公证书记载：2020年6月8日下午，公证员及申请人的代理人来到位于西安市雁塔区XX中心XX层，公证员查看了代理人的手机相册后，委托代理人对该负二层内1206号商铺（店名为：古方美之堂）的门头及店内悬挂的标牌、简介进行现场拍照，后向该店铺的工作人员咨询点痣情况，并在店内取得卡片2张。所取得2张卡片上均印有“美之堂”字样。店铺招牌为古方美之堂，门口悬挂图片上印有“古方美之堂”字样。店内墙上装饰有“古方美之堂”字样，店内墙上悬挂宣传图上印有“美之堂”字样。2019年3月13日，西安市雁塔区美智美颜美容馆注册登记，经营者宋朵，经营范围生活美容。2019年6月前该店铺门头为美痣堂，店内悬挂“美痣堂”字样，2019年6月后，该店铺门头变更为“古方美之堂”，店内悬挂“古方美之堂”字样。该店铺微信公众号“小寨美痣堂赛格店”中存在使用“美痣堂”标识及大量使用“古方美之堂”字样的情况。2020年1月9日宋朵申请注册“古方美之堂”商标，类别第35类。2020年1月20日馨亿公司注册成立，法定代表人宋朵，经营范围：仪器仪表批发；第一类医疗器械零售、第二类医疗器械零售；医学研究和试验发展；卫生用品批发；化妆品零售等。另查明：被告宋朵2018年3月起从王兴刚处购买美痣堂美容产品至2019年12月。庭审中，原告认可宋朵在购买“美痣堂”产品期间，古方公司同意宋朵使用“美痣堂”标识进行宣传。2020年6月，古方公司发现宋朵将其店铺名称改为“古方美之堂”。再查明：2018年11月1日，赛格公司与宋朵签订赛格国际购物中心租赁合同书，约定宋朵承租赛格国际购物中心B2层1026号，租赁期限自2018年11月1日起至2020年2月29日止。第601条乙方在该场地内经营品牌为美痣堂，经营品类为美容去痣。6.2乙方对其使用的品牌，商号及应用中涉及的商标、专利、著作权等应符合法律规定，不得侵犯他人的知识产权，并自行承担法律责任。2020年3月23日，双方签订合同书补充协议，约定将原合同的有效期延至2020年5月5日。2020年6月5日，双方签订赛格国际购物中心租赁合同书之补充协议：一、将原合同期限延长至2020年6月30日；二、租赁期限延长期间，双方同意乙方在该场地内经营品牌由“美痣堂”变更为“古方美之堂”。2020年5月27日，原告向赛格公司发送告知函，内容为：现告知你商场负二层1026号商铺涉嫌侵犯我公司“美痣堂”商标，要求你商场立即撤除该商铺对我公司的侵权行为，否则我公司将依法追究商场相关责任。庭审中，赛格公司认可其收到了原告的告知函。本案的焦点问题为：1、馨亿公司、美智美颜美容馆使用“古方美之堂”、“美之堂”、“美痣堂”标识的行为是否侵犯了古方公司的商标权及构成不正当竞争；2、如构成侵权馨亿公司、美智美颜美容馆、宋朵如何承担责任；3、本案第三人赛格公司应否承担拆除责任。本院认为：关于馨亿公司、美智美颜美容馆使用“古方美之堂”、“美之堂”、“美痣堂”标识的行为是否侵犯了古方公司商标权及构成不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第五十六条：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，古方公司的 “美痣堂”商标注册类别为第35类，但古方公司在实际经营中将“美痣堂”商标用于美容服务及祛痣等化妆品产品上，持续的进行广泛宣传，并在全国各地开设加盟店。原告将“美痣堂”商标在祛痣产品和服务上长期使用，并进行大量的广告宣传，使得该商标具有一定的知名度，能够起到区分商品和服务来源的作用，已构成一定的影响，其商标专用权依法受到保护，对三被告关于原告诉请超出商标保护范围之主张不予采纳。馨亿公司发布微信公众号“古方美之堂”，在该公众号内上传多张包含“美之堂”“古方美之堂”的图片。经比对，古方公司在经营中使用的“美痣堂”商标为汉字+图形商标，馨亿公司上传“美之堂”图片中，汉字字数与原告“美痣堂”商标中的汉字字数相同，读音相同，仅“之”字不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，构成近似商标。微信公众号中的“古方美之堂”标识，“古方”二字为竖版排列，且字体较小，“美之堂”三字为横版排列，且字体较大，突出使用“美之堂”字样，因此，该标识亦与“美痣堂”商标构成近似。故馨亿公司发布于微信公众号中的“美之堂”、“古方美之堂”标识构成商标侵权。根据营业执照及赛格公司提供的其与宋朵签订的租赁合同书、补充协议、告知函等，赛格购物中心B2层1026号商铺的经营主体为美智美颜美容馆，该店铺门头先后为“美痣堂”、“古方美之堂”，店内先后有“美痣堂”标识、“古方美之堂”标识。美智美颜美容馆2019年6月后在其门头及店内使用“古方美之堂”字样，“古方”二字为竖版排列，且字体较小，“美之堂”三字为横版排列，且字体较大，突出使用“美之堂”字样，与“美痣堂”商标构成近似。且该店铺在同址上先后使用“美痣堂”、“美之堂”作为门头，足以导致消费者混淆，故美智美颜美容馆构成商标侵权。美智美颜美容馆在其微信公众号“小寨美之堂赛格店”中将“美痣堂”设置为其公众号图像，经比对，该图像与古方公司美痣堂商标构成近似，故美智美颜美容馆侵犯了古方公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，馨亿公司、美智美颜美容馆并未将“美痣堂”商标作为企业名称使用，故不构成不正当竞争。关于馨亿公司、美智美颜美容馆、宋朵责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案经审理查明，被告馨亿公司、美智美颜美容馆侵犯了原告“美痣堂”商标专用权，应按照上述法律规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，馨亿公司的侵权行为主要为在其微信公众号中使用“美之堂”，由于原告未提供充分证据证明被告侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明被告因侵权行为所获得的收益，综合考虑馨亿公司的侵权行为，涉案商标的知名度本院酌情确定馨亿公司赔偿原告5000元及合理维权费用3500元。美智美颜美容馆的侵权行为主要是在其经营的店铺中使用“美之堂”作为门头及宣传，在其微信公众号中使用“美痣堂”、“美之堂”标识，因宋朵曾长期同古方公司合作，古方公司在合作期间也同意使用“美痣堂”标识，双方合作结束后，美智美颜美容馆将店铺门头更改为“古方美之堂”，突出使用“美之堂”，并申请注册“古方美之堂”商标，美智美颜美容馆属恶意侵犯古方公司商标权，考虑该店铺位于小寨赛格商业中心，人流量较大，且该店铺通过微信公众号、大众点评网等进行宣传，其侵权情节严重，本院酌情确定美智美颜美容馆赔偿原告30000元及合理维权费用3500元。关于原告诉请被告在省内华商报报纸上登报消除影响、赔礼道歉，因原告未提交证据证明被告的侵权行为对其声誉造成了较大影响,故该诉请本院不予支持。关于原告诉请判令三被告人停止销售“美痣堂”产品，因其未提交证据证明三被告销售“美痣堂”产品，对该诉讼请求不予支持。因宋朵系美智美颜美容馆的经营者，美智美颜美容馆系个体工商户，其发布该店铺微信公众号的行为，应由美智美颜美容馆承担相应的责任。关于本案第三人赛格公司应否承担拆除责任问题。经审查，赛格公司与宋朵签订的租赁合同书，约定乙方即宋朵对其使用的品牌，商号及营运中涉及的商标、专利、著作权等应符合法律规定，不得侵犯他人的知识产权，并自行承担法律责任。原告无证据证明赛格公司有侵权的故意及行为，故要求赛格公司承担拆除责任，于法无据，对该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》二十三条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定,判决如下:一、陕西馨亿吉图科技有限公司在本判决生效后立即停止在其经营活动中使用的“美之堂”、“古方美之堂”字样；二、西安市雁塔区美智美颜美容馆在本判决生效后立即停止在其经营活动中使用“美痣堂”、“美之堂”、“古方美之堂”字样；三、陕西馨亿吉图科技有限公司赔偿西安古方洁面美容服务有限公司5000元及合理维权费用3500元；四、西安市雁塔区美智美颜美容馆赔偿西安古方洁面美容服务有限公司30000元及合理维权费用3500元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5905元（原告西安古方洁面美容服务有限公司已预交）元，由西安古方洁面美容服务有限公司负担600元，由陕西馨亿吉图科技有限公司负担1300元，由西安市雁塔区美智美颜美容馆负担4005元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  陈   晶审 判 员  李 沫 雨审 判 员  刘   淼 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  强   薇 1