新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新01刑终187号原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。上诉人（原审被告人）李乾坤，出生于四川省资中县，本市无固定住址。2019年4月1日因本案被抓获并临时羁押于湖北省武汉市第二看守所，同年4月9日因涉本案被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘彬，出生于山西省运城市芮城县，本市无固定住址。2019年2月15日因本案被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。委托辩护人张宇，新疆金仕成律师事务所律师。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控李乾坤、刘彬犯集资诈骗罪，于2020年10月30日作出（2019）新0103刑初833号刑事判决。原审被告人李乾坤、刘彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、检察官助理王瑞峰出庭履行职务。上诉人李乾坤及其指定辩护人于敏，刘彬及其辩护人张宇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年12月9日，乌鲁木齐通元佳惠生物科技有限公司（下称通元佳慧公司）成立，被告人李乾坤任公司法定代表人，2017年2月被告人刘彬到该公司任总经理，2018年9月19日，该公司被申请注销。2018年1月24日，新疆通元鑫行贸易有限公司（下称通元鑫行公司）成立，被告人刘彬任法定代表人，被告人李乾坤系该公司实际控制人。2015年至2018年9月间，被告人李乾坤、刘彬先后以通元佳惠公司、通元鑫行公司的名义，在未取得金融行业资质的情况下，雇佣员工向社会公众募集资金，以高额利息为诱饵，与陆某等230余名被害人签订了《关于创办老年爱心超市的合同文件公司实行股份制合同协议书》、《借款合同》及《收藏合同》，并收取230名被害人集资款，所集资金未用于生产经营，致使集资款不能返还，造成被害人损失达人民币11,380,510元。另查明，被告人李乾坤将位于乌鲁木齐市沙依巴克区喀什大酒店5楼08号房间作为通元佳惠公司、通元鑫行公司租用的办公地点，支付租金187,163元；在2015年至2017年注册天宝爱心超市，交付租金125万元；注册了进哥火锅店，先后缴纳房租66万元。合计经营公司及项目花费钱款2,097,163元。另查，2018年12月3日公安机关对被告人李乾坤、刘彬网上追逃，2019年4月1日被告人李乾坤在湖北省武汉市被公安机关抓捕归案，被告人李乾坤到案后如实供述其罪行。2019年2月8日被告人刘彬在家属陪同下向山西省运城市××县公安机关投案自首，被告人刘彬到案后如实供述其罪行。原审认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解及相关书证予以证实。原审法院认为，被告人李乾坤、刘彬以非法占有为目的，使用诈骗方法共向230名被害人非法集资，数额达人民币11,380,510元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪。被告人刘彬明知他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，而积极参与并给予帮助，系集资诈骗罪共犯。被告人李乾坤以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额达人民币11,380,510元，数额特别巨大。被告人刘彬明知他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，而积极参与并给予帮助，系集资诈骗罪的从犯，因本案中非法集资行为集中在2017年至2018年9月，故对于从犯犯罪数额应与主犯相同，均为人民币11,380,510元，数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人刘彬依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人李乾坤犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人刘彬犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人李乾坤、刘彬犯罪所得人民币11,380,510元，责令分别追缴退赔被害人。宣判后，原审被告人李乾坤不服，提出上诉称，原审认定事实不清，其不具有非法占有的目的，同时与被害人签订的是借款合同，并没有使用诈骗的方法。因此不构成集资诈骗罪，其次，关于数额的认定，其吸收的资金不仅按照约定用于投资，而且也有部分返利，因此，原审法院犯罪数额认定有误。上诉人李乾坤的辩护人于敏提出，上诉人吸收存款没有非法占有的目的，也未使用欺骗方法，在公司运营过程中，确实将集资款用于相应的项目投资，仅仅是因为资金链断裂，不能按约定返还集资款，所以造成财产损失，因此应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。原判量刑过重，上诉人李乾坤自愿认罪，接受处罚，具有坦白情节。宣判后，原审被告人刘彬不服，提出上诉称，1.原审认定事实证据不足，其在主观上没有非法占有的目的，客观上没有以诈骗方法进行非法集资的行为，因此不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；2.原审量刑过重，对于该犯罪行为仅起到辅助作用，在本案中属从犯，同时系初犯、偶犯、主观恶性小，能够自愿认罪，具有从轻、减轻处罚情节，请求二审法院从轻量刑。上诉人刘彬的辩护人张宇提出，原判认定事实不清，本案中证人证言可以证实公司会计实际上有记账。刘彬只是在通源鑫行公司法定代表人，李乾坤作为实际控制人，在经营方面对刘彬有所隐瞒，因此在刘彬看来这些集资款是用在了合理的经营上，不具有间接占有的故意。其2017年进入公司，对之前的400万元不应当认定为刘彬的犯罪数额。出庭检察员在二审中发表意见认为：上诉人李乾坤为通元佳慧公司、通元鑫行公司两个公司实际控制人，在两个公司均没有取得资质的情况下，通过发宣传单、开宣讲会等形式向广大社会公众宣传投资项目，承诺给予高额返利，非法吸收社会大众存款达1,000多万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，但是在案证据证实只有200多万元是用于项目投资，其余900万元没有证据证实用于正常的生产经营活动。根据相关法律规定，应当认定为集资诈骗罪。上诉人刘彬进入通元佳慧公司后参与公司所有经营管理，在明知公司没有取得资质的情况下，帮助李乾坤向社会不特定大众非法吸收存款，上诉人刘彬负责公司业务员的管理，协助组织宣讲等工作。上诉人李乾坤要求被害人投资用现金收取，公司有会计却对吸收存款的数额自始至终从不记账等可以推定上诉人刘彬应当知道上诉人李乾坤是以非法占有为目的从事非法犯罪活动。而且刘彬作为公司的法人，有义务知道公司的资金去向。另，刘彬从被害人投资款中拿出20万元用于生意经营，至案发未偿还。综上，上诉人上诉理由无事实和法律根据，原判事实认定清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当；上诉人上诉意见无新事实、证据支持，不能成立。经审理查明，原判认定上诉人李乾坤、刘彬犯集资诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。且有原审经庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。对上诉人李乾坤及其辩护人、刘彬及其辩护人、出庭检察员的意见综合评判如下：一、原判定罪是否准确。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别在于，第一，犯罪的目的不同。集资诈骗罪行为人的目的是非法占有所募集的资金；而非法吸收公众存款罪的行为人在主观上不具有非法占有的目的。在案证据证实，上诉人李乾坤、刘彬所有的经营项目没有盈利，20余万元的返利也是来自于借新还旧，可见该公司并没有归还本金及利息的能力。上诉人李乾坤将吸收资金以现金方式收取且未经财务记账，完全处于个人控制之下，案发后拒不交代集资款去向。据此，可以认定具有非法占有的目的。第二，犯罪的行为不同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，而非法吸收公众存款罪则不以使用诈骗方法作为构成犯罪的要件之一。在案证据证实，上诉人李乾坤以开超市、火锅店、开新能源厂缺乏资金为由，骗取老年人投资，并承诺给予15%至30%的年利率，虽然证人证言显示火锅店及超市确实存在过一段时间，但所吸收资金和用于生产经营的资金投入明显不成比例，且火锅店及超市没有任何账目，大部分吸收资金未用于生产经营，名义上注册公司，但对两个项目上诉人李乾坤主观没有真正经营的目的，客观上也不可能产生收益，其所经营的火锅店、超市也是为了取得集资参与人的信任进而继续骗取集资参与人的集资款。第三，侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的是双重客体，而非法吸收公众存款罪侵犯的客体在一般情况下，主要是国家的金融管理秩序。在案证据证实，通元佳慧公司、通元鑫行公司均没有取得金融资质的情况下，上诉人李乾坤、刘彬借用公司名义，使用诈骗方法吸收公众存款，案发后拒不交代集资款去向，致使集资款不能返还，该行为既侵犯了他人财产所有权，又侵犯了国家金融制度。综上，本案应以集资诈骗罪定罪处罚，上诉人李乾坤及其辩护人、刘彬及其辩护人提出不具有非法占有目的，使用诈骗方法骗取集资款，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的辩解及辩护意见，本院不予支持。二、关于认定集资诈骗数额的认定在案证据证实，上诉人刘彬、李乾坤通过与集资参与人签订《关于创办老年爱心超市的合同文件公司实行股份制合同协议书》、《借款合同》及《收藏合同》，并收取230名被害人集资款，所集资金未用于生产经营，致使集资款不能返还，造成被害人损失达人民币11,600,850元。其中向被害人返利220,340元。其中187,163元用于支付办公场所租金；125万元用于支付天宝爱心超市房租；66万元用于支付进哥火锅店房租。合计经营公司及项目花费钱款2,097,163元。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”故认定本案犯罪数额为11,600,850元。关于刘彬的犯罪数额认定，本案的投资款是在2017年至2018年集中吸收的，刘彬在2017年2月已经全面参与公司经营，并作为通元佳慧公司的法定代表人及总经理，明知公司没有吸收公众存款的资质，仍帮助上诉人李乾坤以开火锅店、超市等名义组织宣传会、向集资参与人宣传投资、签订合同、吸收现金，并任由上诉人李乾坤支配使用集资款，同时将20万元集资款据为己有，致使大量集资款无法追回。可以认定上诉人刘彬明知上诉人李乾坤具有非法占有的目的，仍为其提供帮助，并使用诈骗方法非法集资，刘彬作为从犯应当对集资诈骗承担责任，犯罪数额应与主犯相同，均为人民币11,380,510元。综上，上诉人李乾坤及其辩护人，上诉人刘彬及其辩护人关于犯罪数额的上诉意见及辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人李乾坤、刘彬以非法占有为目的，使用诈骗方法共向230名被害人非法集资，数额达人民币11,380,510元，数额特别巨大，二名上诉人的行为均已构成集资诈骗罪，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人李乾坤以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取的230名集资参与人多为65岁以上的老年人，可以酌情从重处罚。鉴于上诉人李乾坤具有坦白情节，原审法院在量刑时已酌情考量。其不具有其他从轻、减轻情节。被告人刘彬明知他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，而积极参与并给予帮助，系集资诈骗罪的从犯，犯罪数额均为人民币11,380,510元。鉴于上诉人刘彬在共同犯罪中起次要作用，同时具有自首情节，原审法院在量刑时已对其酌情从轻处罚，其不具有其他从轻、减轻情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人李乾坤及其辩护人、上诉人刘彬及其辩护人提出量刑过重的辩护意见本院不予采纳。检察员提出的驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋仁伟审判员  梁士辉审判员  金志诚二〇二〇年十二月二十六日书记员  苏 凯