浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行初275号 原告骆惠玲，女，1971年7月3日出生，汉族，住浙江省永康市。 原告吴竹仙，女，1945年1月16日出生，汉族，住浙江省永康市。 两原告共同委托代理人金超杰，男，1965年1月4日出生，汉族，户籍地浙江省永康市，现住浙江省义乌市，系骆惠玲之夫，吴秋仙之子。 被告永康市人民政府，住所地浙江省永康市金城路**。 法定代表人张群环，市长。 委托代理人陈丹青。 委托代理人楼建航，浙江航正律师事务所律师。 原告骆惠玲、吴竹仙诉被告永康市人民政府行政复议一案，本院于2020年6月30日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告骆惠玲及两原告共同委托代理人金超杰，被告永康市人民政府的委托代理人陈丹青、楼建航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告骆惠玲、吴竹仙起诉称：一．原行政行为发生的原因是原告吴竹仙的丈夫金华银与邻居金妙章买卖土地的纠纷。1981年永康农村分田到户。依土地管理法第十条农民集体所有的土地可依法确定给个人使用。故下皇渡村东南角二块自留田确定给原告家长期使用，至今近40年。金豪情书记带领村集体在原告宅基地周围做水泥路装自来水管也一直确认原告有权使用该地块。金妙章1989年为建房需要托金xx以调换形式非法购买原告两块地里北侧的一块宅基地/自留田等土地。2005年原告看到第三人及其儿子未经批准建房没麻烦，也抄地基并且打好了地梁。虽然曾被江南街道干涉，拖到2020年无事。今年配合美丽乡村建设却被金妙章乱举报而被拆除。二、永康市人民政府江南街道办事处(以下简称江南街道）2005年虽曾通知让原告建好地梁后暂停建房，办理报批手续。2020年却不一样。2月25日其滥发通知限期2月29日前拆除子虚乌有的房子。3月1日原告硬化闲置十几年的自家宅基地，因此请师傅浇水泥地竟被金妙章破坏。3月2日，江南街道负责人程某等多人假冒规划部门人员，超越规划部门职权，竟违反法定程序，不容辩解也不接听金政书记电话，就强拆水泥地。造成原告损失三四万元。三、关于原告是否“违法占地”。宅基地被确定给原告家使用至今近40年。2004年村支书金豪情在原告宅基地周围统一做水泥路、装自来水管，也事实确认原告占有/使用该宅基地，历届村干部皆知。江南街道今年4月24日听证会时也陈述涉案土地是建设用地。听证会后，江南街道虽补交5份证据，但因违反证据规则，未经公开质证，被告不应当采信。仅凭拆除通知书、送达回执、2张照片称原告“违法占地”，明显证据不足。四、关于原告是否违法建设。依据法不溯及既往原则,江南街道拆除原告2005年抄地基、打地梁的行政行为，适用2008年起施行的城乡规划法显属适用法律错误。2020年2月25日原告尚未浇水泥地，尚无所谓“违法建设”。因此，被告复议决定书第4页第2段以江南街道超越规划主体职权、违法行政的《限期拆除通知书》作为所谓的证据，佐证原告“违法建设”，也属违法认定事实，明显属于应当撤销或者属于无效。五、被告复议决定时适用行政复议法第二十八条第一款第（三）项第3目和第4目，属于避重就轻，明显违法，还应当适用该条款的第（四）项。六、被告适用法律错误。原告认为，江南街道超越职权、程序违法、适法错误。被告就应当及时决定撤销原行政行为。请求：一、确认原行政行为因实施主体不具有规划部门主体资格而明显重大违法，并确认该复议决定虽认定“超越职权”但违反行政复议法第二十九条等规定而无效。二、确认原行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形，请求法院及时判决撤销该复议决定，并判决被告重新作出复议决定。三、确认被告违反行政复议法第四条和第二十八条第一款第(四）项规定，采信听证会后江南街道提供未公开质证的5份证据应视为没有证据，并认定所谓原告“违法建设”事实不清，证据不足。四、责令被告采取补救措施；能恢复原状的水泥地予以恢复原状，给原告造成损失的，判其承担赔偿责任。五、责令被告因原告水泥地被超越职权强拆等行政强制措施而侵犯原告财产权，赔偿损失三万元。庭审中，经本院释明，两原告明确诉讼请求为：撤销被告永康市人民政府作出的金永政复（2020）7号行政复议决定并责令重作。 原告为支持其诉请，提交了以下证据： 1、永康市江南街道下皇都村东南角遥感图一份，证明原告家的东、南、西、北面都是村庄规划区内的水泥路。原告家的宅基地就是江南街道在听证时陈述的建设用地而不是一般农田。 2、通知一份复印件。证明江南街道2005年12月8日确认原告及金超杰使用宅基地中144平方超地基建地梁虽属未经批准，违反城市规划法等法律，但也反向证明其2020年2月25日所谓“违法建设”的主要事实不清，证据不足，与江南街道复议答复称“2010年左右”自相矛盾。当时是盖过土管局的章，没有超越行政主体资格的。而今年的《拆除通知书》是被申请人超越规划部门的职权乱发的，属违法，应当认定无效。 3、行政复议决定书一份。证明被告作为复议机关应依法监督江南街道，但明显袒护下级行政机关，所谓“违法建设”的年月日、一次还是两次打地基等主要事实不清，证据不足。 被告永康市人民政府辩称：一、我府作出的行政复议决定程序合法。2020年3月23日，我府收到原告即复议申请人骆惠玲、吴竹仙的行政复议申请，经审查发现申请人的申请材料不齐全，于2020年3月24日作出《补正行政复议申请通知书》并送达申请人。收到补正材料后，我府于2020年4月3日依法受理，并依法通知被申请人江南街道提交书面答复、证据、依据和其他有关材料。申请人复议申请要求确认被申请人江南街道实施行政强制行为违法，责令其恢复原状、赔偿损失。2020年4月24日，我府组织了行政复议听证。我府从行政复议事项涉及的事实认定是否清楚、程序是否合法、适用法律法规是否正确等方面进行了审查，于2020年5月25日作出了金永政复（2020）7号行政复议决定书，并分别送达申请人与被申请人。二、行政复议决定认定的事实清楚，适用法律正确。经复议审理查明，申请人骆惠玲、吴竹仙系永康市江南街道下皇渡村村民，金超杰系骆惠玲的丈夫、吴竹仙的儿子。此前，申请人在下皇渡村川东40号附近的土地上打造地梁、、地基2020年2月25日，被申请人江南街道接举报后向金超杰发送《限期拆除通知书》，要求金超杰户在2020年2月29日前拆除在下皇渡村的违法土地建筑。申请人未听劝阻于同3月1日在上述土地上浇筑水泥地，同年3月2日，被申请人江南街道会同江南街道行政执法中队对涉案水泥地进行拆除。另查明，涉案建筑不在下皇渡村规划区范围内，土地利用总体规划系一般农田。以上事实说明，申请人未经审批擅自占用土地进行建设的，属于违法建设行为，对违法建筑应依法予以拆除。被申请人超越职权且违反法定程序进行拆除，应确认违法。申请人主张损失赔偿无充分的事实和法律依据。我府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。三、本案的复议决定是由于被申请人江南街道的行政强制行为违反程序，被确认违法，依据行政诉讼法第二十六条、行政诉讼法司法解释第二十二条第三款的规定，应以原作出行政行为的行政机关为被告，并按原行政行为的行政机关确定管辖。原告以我府为被告不符合法律规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求 被告在法定期限内向本院提交了如下证据及依据： 1、行政复议申请书、原告申请复议时提交的证据材料、补正行政复议申请通知书及送达回证、原告补正的材料、行政复议受理审批表、行政复议受理通知书及送达回证。证明永康市人民政府依法受理原告的行政复议申请的事实。 2、行政复议答复通知书及送达回证、行政复议答复书、江南街道答复时提交的相关证据材料。证明永康市人民政府依法通知江南街道进行答辩、江南街道依法答辩和举证的事实。 3、行政复议听证通知书及送达回证、行政复议听证笔录、江南街道办事处的补充证据材料、原告的补充意见。证明永康市人民政府依法组织听证、听取各方意见的事实。 4、行政复议决定书、送达回证。证明永康市人民政府依法作出行政复议决定书并送达的事实。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证认为：对证据1无异议。对证据2江南街道答复时提交的证据材料即情况说明三性有异议，是在5月14日听证会之后提交的，违反了行政复议法的举证规定，江南街道办事处相关的补充证据没有在行政复议听证会的时候公开举证、交给申请人质证，未经质证的证据材料不应当作为证据材料来证明其证明目的，对真实性和证明目的都有异议。对证据3的听证笔录真实性无异议，但是对被告将听证笔录作为证据达到其证明目的与合法性是有异议的，因为在听证笔录第三页倒数第五行江南街道就明确说江南街道对该地块的现状认定是建设用地，但是在听证会之后五月十几日逾期提交的有关材料中单方面又说土地是一般农田，这与2005年江南街道办事处给原告发的通知相矛盾。通知上有土管局公章证明其有行政主体资格。对证据4行政复议决定书真实性有异议，因为被篡改为（2020）7号。 被告对原告提供的证据质证认为：对证据1真实性不予认可，当时我们在听证后通过行政复议局是有权调查的，需要调查是否符合行政主体资格，是否是规划范围，在现状图中，我们提供的2006-2020土地总体规划图中，明确新增了一般农田，原来是建设用地范围，在以后规划和建设时是需要调整为农田的，现在是工矿用地，以后在这个区域中不可能有新批建筑的。证据2与本案无关，反证涉及到同一块地，至少说明原告非法占地。对证据3我们案号应当是（2020）7号，只是笔误问题。 经审查，本院对原、被告提供的证据真实性均予以确认。 根据上述本院确认证明力的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实： 原告骆惠玲、吴竹仙系永康市江南街道下皇渡村村民，与骆惠玲之夫、吴竹仙之子金超杰系同一农业家庭户。该户曾在下皇渡村川东40号附近的土地上打造地梁、、地基2020年2月25日，江南街道接举报后向户主金超杰发送《限期拆除通知书》，要求金超杰户在2020年2月29日前拆除在下皇渡村的违法土地建筑。金超杰户未听劝阻并于同年3月1日在上述土地上浇筑水泥地。同年3月2日，江南街道会同江南街道行政执法中队对涉案水泥地进行拆除。涉案水泥地所在区域不在下皇渡村规划区范围内，土地利用总体规划系一般农田。2020年3月23日，被告永康市人民政府收到原告骆惠玲、吴竹仙要求确认被申请人江南街道实施行政强制行为违法，责令其恢复原状、赔偿损失的行政复议申请，经审查发现申请材料不齐全，遂于2020年3月24日作出《补正行政复议申请通知书》并送达骆惠玲、吴竹仙。收到补正材料后，被告永康市人民政府于2020年4月3日依法受理，并依法通知被申请人江南街道提交书面答复、证据、依据和其他有关材料。2020年4月24日，被告永康市人民政府组织了行政复议听证，于2020年5月25日作出了金永政复（2020）7号行政复议决定书。被告永康市人民政府认为，被申请人江南街道对未处于其乡、村规划区范围内的违法建筑进行处置，应视为超越职权。江南街道在强制拆除骆惠玲、吴竹仙的水泥地过程中，未能充分保障申请人的程序权利，属程序违法。但该水泥地系骆惠玲、吴竹仙在农用地上未经审批建设，本应依法拆除，故骆惠玲、吴竹仙要求被申请人江南街道赔偿拆除损失无充分事实法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3、4目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定：一、确认被申请人江南街道于2020年3月2日强制拆除申请人水泥地的行为违法；二、驳回申请人骆惠玲、吴竹仙的其他复议请求。上述行政复议决定在法定期限内并分别送达给了申请人与被申请人。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”本案中，涉案水泥地所在区域不在下皇渡村规划区范围内，江南街道并无对该建设行为进行处理的法定职权。江南街道强制拆除骆惠玲、吴竹仙浇筑的水泥地亦违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。但涉案水泥地已经被拆除，已无可撤销的内容。故，被告永康市人民政府认为江南街道超越职权、程序违法，确认江南街道于2020年3月2日强制拆除骆惠玲、吴竹仙水泥地的行为违法的处理结果并无不当。骆惠玲、吴竹仙系在一般农田上浇筑的水泥地，且未经审批，不属于合法权益。被告永康市人民政府对骆惠玲、吴竹仙的赔偿请求不予支持亦无不当。被告永康市人民政府作出的金永政复（2020）7号行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。但被诉行政复议决定的文号出现笔误，本院在此予以指正。被告永康市人民政府系以原行政行为机关江南街道超越职权、程序违法为由作出确认违法的行政复议决定，属于改变原行政行为，永康市人民政府应作为本案单独被告。综上，原告骆惠玲、吴竹仙的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告骆惠玲、吴竹仙的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告骆惠玲、吴竹仙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 张淑英 二〇二〇年十二月二十九日 代书记员 刘灵玲