四川省剑阁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0823刑初115号 公诉机关剑阁县人民检察院。 被告人黄伟，男，1982年3月16日出生，汉族，四川省苍溪县人，大学专科文化，原剑阁县华宇房产开发有限公司营销部经理，捕前住剑阁县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月8日被剑阁县公安局刑事拘留，4月22日被执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。 辩护人安克清，四川智力（剑阁）律师事务所律师。 辩护人李青梅，四川建投律师事务所律师。 剑阁县人民检察院以剑检一部刑诉（2020）47号起诉书指控被告人黄伟犯职务侵占罪，于2020年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。剑阁县人民检察院指派检察员赵锦普出庭支持公诉，被告人黄伟及其辩护人安克清、李青梅到庭参加诉。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人黄伟从2014年12月1日起任剑阁县华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇房地产公司）营销部经理，负责项目的销售、备案、按揭、交房等工作。 2019年1月7日，被告人黄伟在华宇房地产公司利用其营销部经理职务之便，将公司开发的“明珠卓锦城”二期商品房2幢8楼5号79.52平方米，以31万元卖给左某，当日，左某的公公刘某给黄伟农业银行账户、邮政银行账户分别转款5万元、11万元，并以华宇房地产公司与左某签订商品房买卖合同，同时，买房人要黄伟提供房款收据，被告人黄伟就以左某需要提取公积金为由，向其公司财务部以左某的名义写了一份承诺，公司财务部就开出左某购房款收据31万元；刘某又于2019年1月24日向黄伟邮政储蓄银行账户转款14.8万元和给黄伟付现金0.2万元，黄伟才将31万元的购房款收据给了刘某。黄伟未将商品房买卖合同、卖房款上交公司，将公司卖房款占为己有，被其挥霍了。 2019年12月10日，被告人黄伟在华宇房地产公司利用其营销部经理职务之便，将公司开发的“明珠卓锦城”二期商品房9幢8楼5号129.84平方米，以54万元卖给安某，安某陆续以微信转账、现金的方式向黄伟交了32万元，黄伟并以华宇房地产公司与安某签订定房协议书，2019年12月16日，黄伟给安某出具32万元收据一张，黄伟未将定房协议书、卖房款上交公司，将公司卖房款占为己有，被其挥霍了。 案发后，被告人黄伟能如实供述其犯罪事实，且无力偿还侵占是公司财务；被告人黄伟将其中公司财务用于给杭州聚能网络科技公司直播平台打赏了和平时吃、喝、玩、乐等消费了。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、等笔录。 公诉机关认为，被告人黄伟利用职务之便，将本公司财务非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人黄伟到案后，能如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人黄伟辩称其行为不构成侵占罪，对自己的行为非常后悔，希望给一个机会。 辩护人安克清、李青梅提出的辩护意见是：1.黄伟与安某签订购房意向协议，不是预约合同和本约合同，华宇公司已将这套房屋出售，没有追认黄伟的行为，对指控安某的32万元构成职务侵占罪的事实不清，证据不足；2.销售给左某的房屋，黄伟没有把房款交回公司入账，其主观上没有非法占有目的，构成挪用资金罪；3.黄伟自动归案，如实供述自己的罪行，构成自首。其家属愿意退赃，建议判处有期徒刑一年并适用缓刑。 经审理查明，剑阁县华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇房地产公司）为自然人投资或者控股的有限责任公司。被告人黄伟于2014年12月1日起任华宇房地产公司的营销部经理至案发，负责项目的销售、备案、按揭、交房等工作。 2019年1月7日，黄伟利用其担任华宇房地产公司营销部经理职务之便，以华宇房地产公司的名义与左某签订了网签的商品房买卖合同，将公司开发的“明珠卓锦城”二期2幢8楼5号商品房一套，以31万元的价格卖给左某。左某的公公刘某给黄伟的农业银行账户、邮政银行账户共计转款16万元。左某要求黄伟提供购房交款收据时，黄伟便虚构左某需要提取住房公积金为由，以左某的名义伪造一份承诺书交与华宇房地产公司财务部，由公司财务部给左某出具一张31万元的购房款收据。同年1月24日刘某又向黄伟的邮政储蓄银行账户转款14.8万元及付其现金0.2万元，黄伟便将31万元的购房款收据交给刘某。黄伟未将商品房买卖合同、卖房款上交公司，非法将资金占为己有被其挥霍。 2019年12月10日，黄伟利用其华宇房地产公司营销部经理职务之便，以华宇房地产公司的名义与安某签订定房协议书，将公司开发的“明珠卓锦城”二期9幢8楼5号商品房一套，以54万元的价格卖给安某。安某先后以微信转账、现金的方式向黄伟交房款32万元，同年12月16日，黄伟给安某出具32万元收据一张。黄伟未将定房协议书、卖房款上交公司，非法将资金占为己有被其挥霍。 案发后，被告人黄伟主动到公安机关投案，到案后如实供述其犯罪事实。 另查明，在华宇房地产公司不知道黄伟已将公司开发的“明珠卓锦城”二期9幢8楼5号商品销售给安某的情况下，于2020年1月10日又销售给常某、杨某。在本案审理期间，被告人黄伟的亲属代其退缴违法所得63万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、华宇公司报案材料及营业执照、相关文件、购房合同、销售房屋表、银行转账明细、情况说明、杭州聚能网络科技公司说明及凭证、查询记录、电话通话记录、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据能够相互印证，足以认定。 本院认为：被告人黄伟利用担任华宇房地产公司销售经理的职务之便，趁公司管理不善之机，将以公司名义销售的房款不上缴公司、伪造客户承诺书、骗取公司房款收据，侵吞公司资金共计63万元，非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。 被告人黄伟辩称其行为不构成侵占罪，辩护人安克清、李青梅提出黄伟销售给左某的房屋，黄伟没有把房款交回公司入账，其主观上没有非法占有目的，构成挪用资金罪的辩护意见。根据相关法律规定，挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人，其主观上只是暂时借用本单位的资金，侵犯的对象是公司或者单位资金的使用权；而职务侵占罪的行为是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物的所有权。本案中，被告人黄伟利用其职务上的便利，通过伪造客户承诺书、骗取公司房款收据，从而骗取该公司房款，其手段符合职务侵占罪的规定，应当以职务侵占罪定罪处罚。公诉机关指控被告人黄伟犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。被告人黄伟的辩护人安克清、李青梅提出黄伟与安某签订购房意向协议，不是预约合同和本约合同，华宇公司已将这套房屋出售，没有追认黄伟的行为，对指控安某的32万元构成职务侵占罪的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，黄伟利用其担任华宇房地产公司营销部经理职务之便，以华宇房地产公司的名义与安某签订定房协议书，将公司开发的“明珠卓锦城”二期9幢8楼5号商品房一套，以54万元的价格销售给安某，并已收取房款32万元，黄伟未将定房协议书、卖房款上交公司，而是非法将资金占为己有被其挥霍。该事实有被告人黄伟的供述、安某的陈述、定房协议书、收款收据等证据证实，且被告人黄伟也对该事实供认不讳，足以认定。辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 被告人黄伟的辩护人安克清、李青梅提出黄伟系自首的辩护意见，经查，被告人黄伟虽系自动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，在办案单位掌握其主要犯罪事实前也未如实供述。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”故其辩护人辩称其构成自首的辩护意见，与法律规定不符，对该辩护意见不予采纳。被告人黄伟的行为系坦白，可以从轻处罚。被告人黄伟的亲属代其退缴违法所得63万元，认罪态度好，有悔罪表现，本院依法对其适用缓刑，令其到所在社区接受矫正，在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。被告人黄伟的辩护人提出适用缓刑的辩护意见，予以采纳。退缴的违法所得，依法发还被害人。 据此，为了保护公司的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人黄伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人黄伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人黄伟退缴违法所得63万元，依法发还被害人剑阁县华宇房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨伯河 人民陪审员  杨宇东 人民陪审员  杨东波 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  杨 柳  附相关法律条文： 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 …… 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（二）項规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事