新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1857号 上诉人（原审原告）：洪心得，男，1962年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 被上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路**。 法定代表人：喻振贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋利明，男，1963年9月24日出生，汉族，该公司员工，住湖北省黄石市。 被上诉人（原审被告）：湖北中南四海建设工程有限公司，住，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路**国光大厦****/div> 法定代表人：张文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾国兵，湖北万泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许其东，男，1968年12月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人洪心得因与被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）、湖北中南四海建设工程有限公司（以下简称中南四海公司）、许其东建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2019）新4003民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人洪心得和被上诉人十五冶金公司委托诉讼代理人宋利明及被上诉人中南四海公司委托诉讼代理人曾国兵到庭参加了诉讼。被上诉人许其东经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪心得上诉请求：撤销一审判决，改判十五冶金公司、中南四海公司、许其东支付其工程款609,303元及利息。事实和理由：一审判决认定事实有误，判决结果错误。2011年1月11日，奎屯铜冠冶化有限公司（以下简称铜冠冶化公司）将阿舍勒3×30万吨尾矿综合利用循环经济项目工程一期工程第二标段发包于十五冶金公司，十五冶金公司又将阿舍勒3×30万吨尾矿综合利用循环经济项目工程一期工程第二标段部分工程分包于中南四海公司，中南四海公司又将该工程的门卫室、备件室、修理间工程转包于许其东，实际是其包工包料施工的。2011年6月17日，发包方发现许其东没有实际施工。经协商，许其东与其签订了《工程转包协议》，以包工包料转包于其施工，经结算，十五冶金公司、中南四海公司、许其东尚欠其609,303元工程款至今未支付。 十五冶金公司辩称，1．2011年1月，其承建了铜冠冶化公司阿舍勒3×30万吨尾矿综合利用循环经济项目工程一期工程第二标段。2011年4月，其将总包工程中的门卫室、机修车间、备件库三个小项目分包于中南四海公司，并签订了《施工专业分包合同》，在专用条款第12条约定中南四海公司不得将分包工程转包或再分包给他人，一经发现将立即终止分包合同，在分包合同履行中，其发现中南四海公司违反上述合同约定，存在把分包工程再转包给他人的情形，故终止了与中南四海公司的《施工专业分包合同》，并将中南四海公司清退出场，后双方就已完工程量办理了结算，所有的款项也全部结清；2．其与洪心得、许其东均不存在《建设工程施工合同》及其他合同关系；3．一审判决正确，应予以维持。 中南四海公司辩称，洪心得上诉请求不能成立，一审法院查明事实清楚，其于2011年6月9日应十五冶金公司要求撤场，双方解除了《施工专业分包合同》，至此其在该项目中已没有相应的权利和义务。其与洪心得没有《建设工程施工合同》法律关系。 许其东未作书面答辩。 洪心得向一审法院起诉请求：判令十五冶金公司、中南四海公司、许其东共同支付其工程款609,303元及利息283,630元（利息从2011年12月30日起至付清工程款之日，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.65%计息）； 一审法院认定事实：2010年10月12日，十五冶金公司中标施工铜冠冶化公司投资建设的阿舍勒3×30万吨／年尾矿综合利用循环经济项目一期工程第二标段。2011年1月11日，十五冶金公司与铜冠冶化公司签订《建设工程施工合同》，内容为：工程名称阿舍勒3×30万吨／年尾矿综合利用循环经济项目一期工程第二标段（包括空压站、备件库、综合机修车间、门卫室等20项）；工程地点为奎屯独山子石化工业园区北一区；工程内容为土建，非标设备、构件制作安装，设备安装及调试，水暖电气、工艺管道安装，电缆敷设，防腐保温等；资金来源为企业自筹；工程承包范围为按发包人提供的设计工程施工图纸、招标文件、变更通知单和交底纪要等规定的工程范围；承包方式为施工总承包，包工包料；合同工期为计划2011年3月15日开工，2012年4月30日完工，总工期日历天为413天；工程质量标准为符合招标文件第五章工程建设标准和工程施工质量验收规范一次性验收合格；合同价款约人民币13800万元（最后以工程竣工验收结算为准）；承包人不得将其承揽工程转让（转包）给他人。该合同上十五冶金公司的委托代理人是张晨光。2011年4月10日，十五冶金公司（承包人）与中南四海公司（分包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将阿舍勒3×30万吨／年尾矿综合利用循环经济项目工程分包给中南四海公司承建，约定分包工程的承包范围为备件库、综合机修车间、门卫室等，承包人有权对其分包工程范围进行增减，分包人必须无条件服务；分包方式为按照总合同相关规定、要求，包工包料（钢材、商品砼、门窗由承包人供应）；分包合同价款为定额直接上浮3%，按《2004年全国统一建筑工程基础定额、新疆维吾尔自治区补充预算定额奎屯地区单位估价汇总表》、《全国统一安装工程预算定额2004年乌鲁木齐地区单位估价汇总表》等总包合同相关条款执行，工程量以图纸、变更、签证以及实际情况为准；合同价款包括费用范围：按照总合同相关规定、要求，除钢材、高品砼、门窗、营业税、城建税、教育附加及规费以外，分包人个人所得税、人员保险费、现场生产及生活大临、水电费、材料费等，分包人严格按业主要求按时完成本合同工程施工内容所需的一切费用均含在合同价款内；工程定于2012年4月30日竣工，以承包人颁发的竣工验收证书之日为准；承包人指定张晨光为项目经理，代表承包人处理现场的日常工作，分包人指定陆建平为项目经理，是分包人的工作人员，代表分包人处理现场的日常工作，项目经理在履行分包人与承包人所签的本分包合同过程中的所有行为，分包人均承认；在双方签订的分包合同中“专用条款”第12条约定，分包人不得将分包的工程转包或再分包给他人，一经发现，承包人将立即终止本合同。十五冶金公司的经办人张晨光、中南四海公司的经办人陆建平均签字并在合同上加盖了印章。该合同后附2011年4月2日中南四海公司给十五冶金公司出具的法定代表人授权委托书，内容为：中南四海公司授权委托陆建平、鲁洪武为其代理人，以其公司名义与十五冶金公司签订新疆阿舍勒3×30万吨／年尾矿工程分包合同，代理人在合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。代理人在工程施工、结算等事宜中所签署的一切文件，均予以认可。2011年6月3日，许其东与洪心得签订工程转包协议，内容为：在2011年4月至6月期间，许其东以包工包料形式承包了十五冶金公司在铜冠冶化公司承建的门卫室、备件库、修理间工程，在工程施工中劳务由洪心得承包，施工中由于多种原因发生争执，甲方与洪心得协商，原许其东承包人退出，由洪心得全权接管承包。经三方协商一致，由十五冶与洪心得支付许其东在工程中发生的一切费用（材料费、设备租赁费、管理人员工资等费用），后期施工中的一切材料费、工程中所有人工费和决算中与十五冶对工程的补偿费用全部由洪心得所得承担，与许其东再无关系。如许其东在工程中未结清的账目由洪心得全权负责结清，不得推卸责任。许其东与洪心得均在协议上签名按手印。洪心得接手工程后，双方进行了交接并列出了十五冶铜冠冶化厂区工地材料清单，许其东、洪心得、鲁洪武在该材料清单上签字，许其东书写了时间为2011年6月7日。2011年6月8日，十五冶金公司新疆奎屯项目经理部给中南四海公司发出关于责令中南四海公司退场的通知，内容为：贵单位自2011年4月份进驻十五冶金项目部，承担机修间、备件库、门卫室三个子项的施工任务以来，工程进度一直搞不上去……责令你单位自6月9日起全面停工退场，并组织管理人员尽快与项目部办理清算善后工作，一、收到此通知后，及时通知工人停工退出，并办理工资结算手续；二、要求将所有工人截止到6月8日之前的工资全部结算清楚，如果资金不够，可以造册由经理部代发……并从工程款中扣除；三、现场工程量及材料量确认，收到本通知后，限两天内将现场已完工程量，已用材料量，剩余材料量，与项目部人员确认统计完毕……；四、已进场的所有钢材及地材，作好统计后由经理部接手；已安装就位的周转材料，由经理部接手，租用的部分由经理部从即日起续租，自购的部分按协商价格转卖给经理部；其他摆在地上的周转材料，全部清运出场；五、现场正在使用的施工用电气盘柜及电线电缆，按协商价格转让给经理部，其他工具全部清运出场；六、以上事项限于6月10日之前办结完毕……。庭审中，洪心得陈述自2011年6月9日后再未对该工程进行施工。2011年6月14日至6月20日，在奎屯市劳动局监督下，十五冶金公司经项目经理张晨光签字确认，代中南四海公司给洪心得结算了工人工资596,381.65元。证人马宁科作为原奎屯市劳动监察大队工作人员曾经承办该起劳务纠纷，出庭证实已发了50余万元工资。2011年7月2日，由铜冠冶化公司组织，在铜冠冶化公司举行了协调十五冶金公司与施工队经济纠纷的专题会议，参会人员有许其东、张华、张晨光、鲁洪武、国伟，该会议形成会议纪要，内容为：一、关于许其东在十五冶工地的设备和材料，经协商同意，做如下处理：1．大刀卡、顶杆、新大板、旧大板、旧木方、两根移动水管、地暖管子做、地暖管子做引水管150米等七项材料全部作价留在十五冶工地继续使用提供的材料、设备等清单（见后附件1）中除上述第1项所列七项材料及已用于工程上的所有材料外，其余材料全部由许其东自行撤走，撤走材料表中规格、型号、数量亦与其他各方无关，均由许其东负责。3．许其东（含其合伙人洪心得）在施工期间用于工程现场施工的一切机械、设备一律不予计取任何租赁费用、如出现有人索要租赁费用时均由许其东负责支付。4．附件1中所列工资事宜因以前有政府部门过问，各方亦在此同意由劳动、仲裁部门解决，故本次会议不再商讨，但任何一方均不得因该事项至奎屯铜冠项目聚众闹事或影响工程施工，如发生此类事件一切责任由事件发起方承担；5．在许其东所有应撤走的材料、机械、设备撤走（7月4日下午20：00时以前办理完毕）并出具相应保证书后，由十五冶支付给许其东综合费用57,000元。二、关于张华（曾用名张俊）垫付用于工程的材料款等（见附件2），在纠纷各方确认无任何遗留问题（7月4日下午20：00时以前办理完毕）并出具保证书后由十五冶支付给张华145,000元。三、在材料退场、现场交接、资金支付过程中，任何一方不得阻挠现场正常施工。后十五冶金公司支付张华材料费145,000元，支付许其东57,000元。中南四海公司给十五冶金公司出具分承包单位委托函，内容为：我公司与贵公司签订新疆阿舍勒3×30万吨/年尾矿项目分承包合同，现已办理工程进度预结算，因我公司将该项目全权委托给项目负责人陆建平、鲁洪武组织施工管理，现申请贵公司将该项目工程款支付给项目负责人陆建平的财务会计鲁洪武个人账户上。中南四海公司加盖了印章。2012年11月23日，十五冶金公司支付鲁洪武87,917.34元。2016年1月28日，中南四海公司给十五冶金公司出具承诺书，内容为：“我公司与贵公司签订新疆阿舍勒3×30万吨/年尾矿综合利用循环经济项目工程合同，工程已办理完结算，该工程的民工工资及材料款等已全部支付完毕，今收该项目尾款140,163.00元后，与十五冶金建设集团公司款项已结清，保证所有民工工资全部支付完毕，保证不存在工人再找贵公司要求支付民工工资，保证与贵公司不存在任何纠纷，承诺不再找贵公司要钱”。中南四海公司出具了收款收据，金额为140,163元，该款由鲁洪武领取，鲁洪武在承诺书上签字。另查明，十五冶金公司自认，与中南四海公司的分包结算值为1,004,713.34元。庭审中，中南四海公司对十五冶金公司提供的证据上加盖其公司的公章、合同专用章、财务章、法人私章的真实性均有异议，并向本院申请对印章进行鉴定，在该院组织双方关于鉴定一事进行质证过程中，十五冶金公司提供2010年9月9日湖北省武汉市洪兴公证处公证书一份，内容为：中南四海公司提供给十五冶金公司的印章备案书上中南四海公司公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人陈**陔的签名及印章均属实，并要求以该公证书中备案的印章作为鉴定的比对样材，中南四海公司不同意以该公证书中备案的印章作为比对样材。庭后十五冶金公司及中南四海公司对该公证书进行核实。后中南四海公司认为本案双方争议的焦点问题并非印章的真伪问题，而是洪心得是否有权向中南四海公司主张工程款的问题，故撤回了鉴定申请。 一审法院认为，一、关于各方当事人之间签订合同的效力问题。铜冠冶化公司是发包人，十五冶金公司是总承包人，双方签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效。合同签订后，十五冶金公司将承包的部分工程分包给中南四海公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，且该分包行为并未得到铜冠冶化公司的同意，因此该分包行为违反法律规定及双方的合同约定，属于违法分包，其与中南四海公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》属无效合同。庭审中中南四海公司对该合同中其印章的真实性不予认可，申请对该合同中的印章进行鉴定，后又放弃鉴定，应承担举证不能的后果，故对其观点该院不予采纳。中南四海公司将其分包的工程再次转包给许其东的行为属非法转包，亦为无效合同。洪心得与许其东签订的《工程转包协议》因洪心得不具有施工资质，应属无效。二、关于洪心得在本案中的身份问题及是否有权主张工程款。本案中洪心得以实际施工人的身份主张权利，从洪心得与许其东签订的工程转包协议的内容来看，在涉案工程施工中劳务是由洪心得承包，自签订该转包协议后，许其东退出由洪心得全部接管承包，那么自签订该协议后，洪心得的身份由工程中的劳务承包人转变为该工程的实际施工人，许其东在涉案工程中的权利义务转移给洪心得享有。三、洪心得主张工程款的诉讼请求能否成立。洪心得与许其东于2011年6月3日签订转包协议，该工程于6月9日停工，庭审中洪心得未提供其在签订转包协议后进行施工的证据，洪心得也未提供其按照转包协议内容向许其东支付前期工程所发生的材料费、租赁费、管理人员工资等相关费用的证据；又根据2011年7月2日由铜冠冶化公司召开会议形成的会议纪要的内容，十五冶、中南四海、许其东对退场后的材料、设备问题已达成一致意见；因此在十五冶金公司已支付许其东、张华相关工程款，工人工资已由奎屯市劳动局监督发放的情况下，洪心得作为许其东在涉案工程中权利义务的承受者，无权再主张工程款。洪心得陈述涉案工程一直由其负责施工，与转包协议的内容不符，对该意见该院不予采纳。洪心得对其未签字的工资表不予认可，认为只收到395,411元工人工资，因是在奎屯市劳动局监督下发放的农民工工资，工资是由工人领走，根据洪心得提供的工资表、当事人的陈述及证人马宁科的证言，该院认定已领取劳务费为596,381.65元，对洪心得的意见该院不予采纳。十五冶金公司已提供支付工人工资、材料费的相关证据，且在支付完工程尾款后，由鲁洪武代表中南四海公司出具了承诺书，因此十五冶金公司已履行了支付全部工程款义务。因本案中洪心得未提供中南四海公司与许其东之间的转包协议，许其东与中南四海公司对转包工程具体是如何约定的无法证实，因此对洪心得要求中南四海公司支付工程款，无证据证实，该院不予支持。洪心得要求支付工程款609,303元及利息283,630元的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回洪心得的诉讼请求。案件受理费12,729元，由洪心得负担。 二审庭审中，洪心得、十五冶金公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 洪心得提交如下证据： 1．2019年7月30日证明一份。拟证明许其东把涉案工程转包于其，其按包工包料对涉案工程进行结算。 中南四海公司质证认为：不认可，为复印件，该证据属于证人证言，证人应当出庭。 十五冶金公司质证认为：与中南四海公司质证意见一致。 本院认证：该证据为复印件，本院不予认定。 十五冶金公司提交如下证据： 1．2011年6月15日证明一份。拟证明当时所有的工资已全部发放到工人手上。之前发生过工人闹事，以后再有工人出现闹事，由洪心得承担责任。 洪心得质证认为：真实性不能确定。字不是其写的，名不是其签的，手印是否是其按的不清楚。 中南四海公司质证认为：其不清楚。 本院认证：该证据不是新证据，本院不予认定。 原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为：基于案涉工程许其东与无施工资质的洪心得签订的《工程转包协议》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。 根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，本案争议焦点为：洪心得提出支付609,303元工程款及利息的诉讼请求能否成立。 基于案涉工程许其东与洪心得于2011年6月3日签订《工程转包协议》，但同年6月9日，案涉工程被停止施工，从6月3日至6月9日洪心得不能充分举证证实对案涉工程进行了实际施工，洪心得虽签订《工程转包协议》，但在如此短暂时间，无法完成开工准备，不能进行实际施工，亦符合交易实际。洪心得也不能提供证据证实向许其东履行了上述《工程转包协议》约定义务即支付许其东在工程中发生的一切费用（材料费、设备租赁费、管理人员工资等），故其承继已完工程关联权利条件尚不具备。况且，对已完工程，十五冶金公司、中南四海公司、许其东已完成结算，并有十五冶金公司向许其东、张华及中南四海公司和众多工人履行了上述结算义务，有铜冠冶化公司于2011年7月2日召开会议形成的《会议纪要》、工资表、证人证言、当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。洪心得提出支付609,303元工程款及利息的诉讼请求不能成立。 综上，洪心得的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,893.03元，由洪心得负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王英奇 审 判 员 吾斯曼 审 判 员 杨 静 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 徐国涛 书 记 员 刘婷婷