江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9594号上诉人（原审被告）：历升涂装设备（南京）有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路******。法定代理人：程小磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：周邵波，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兵，男，1981年2月18日出生，汉族，住安徽省铜陵县。委托诉讼代理人：卢欣欣，南京市法律援助中心指派律师。上诉人历升涂装设备（南京）有限公司（以下简称历升公司）因与被上诉人周兵劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。历升公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判历升公司不需支付周兵违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.周兵应受考勤管理制度约束。双方建立劳动关系后，历升公司对周兵有用工管理权。从工作周期看，周兵虽时常被安排外出从事安装工作，但其并非常驻外地。在本地工作期间，周兵应按照历升公司的要求工作。从电子考勤记录来看，周兵在非外出工作期间接受了历升公司的考勤管理。因此，周兵应遵从历升公司关于出勤和作息的要求。2.历升公司的规章制度对周兵有约束力。规章制度已通过劳动合同和民主培训的方式告知了周兵，周兵对此没有异议，故规章制度的公示效力应得到认可。第一，周兵的入职时间在劳动合同法实施之前；第二，《员工手册》形成时间早于2008年1月1日；第三，《员工手册》中关于旷工认定和旷工解除的条款形成时间早于2008年1月1日。按照法不溯及既往的原则，《员工手册》相关条款的效力应适用1995年1月1日实施的劳动法来评判。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条的规定：用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。因此，《员工手册》对周兵有约束力。3.历升公司已依法完善报备所在地街道工会的义务。历升公司在本案一审前已于2018年11月1日向所在地街道工会报备，履行了法定义务。周兵辩称，一审判决正确，请求驳回历升公司的上诉请求，维持一审判决。周兵向一审法院提出诉讼请求：1.历升公司支付违法解除劳动合同赔偿金129500元；2.历升公司支付9月份工资3500元；3.历升公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定如下事实：2000年4月1日，周兵入职历升公司处。2015年1月1日，双方签订无固定期限的劳动合同，历升公司安排周兵的工作岗位为钣焊工，工作时间为标准工时工作制，考勤方式采用电子考勤，周兵对电子考勤结果不持异议；同时，该合同还约定，历升公司在订立合同时，已经主动向周兵告知《劳动合同法》第八条所规定的用人单位的告知义务，历升公司已向周兵出示本合同订立前历升公司所有的规章制度和员工手册，周兵已经充分阅读和理解，并愿意遵守。2010年4月9日，历升公司组织包括全体员工学习讨论了公司的规章制度及员工手册，并向包括周兵在内的员工发放了员工手册，周兵在员工手册发放记录上予以签字。历升公司在一审庭审中出示的《员工手册》原件中载明：连续旷工5天以上者，视为严重违纪，公司有权单方面解除劳动合同。但历升公司出示的该《员工手册》从形式上看，存在事后反复起订、装订的情形。历升公司在一审庭审中出示了2014年和2016年分别修订的《管理制度汇编》，该汇编中虽然对周兵旷工的处理情形进行了列举，但其没有出示该两份汇编经过相应的民主程序的证据予以证实。周兵表示没有看过该汇编，历升公司也没有组织学习过。2018年9月25日，历升公司根据考勤管理制度的规定以周兵存在连续旷工为由向周兵发出《辞退通知书》，载明：…。如果周兵本人在一周内不到公司办理离职手续。公司将直接对其辞退，并与其解除合约不予任何经济补偿。2019年1月11日，历升公司为周兵办理了社会保险关系变更申报。2018年10月10日，周兵就历升公司存在欠付工资、违法解除劳动合同等情形向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，该仲裁委于同年10月17日立案受理了周兵的仲裁申请，后历升公司以仲裁委在法定期限内未能作出仲裁为由申请终结了仲裁。2018年11月1日，历升公司以周兵存在不服从工作安排以及违反公司的规章制度为由，向其所在的南京市建邺区沙洲街道总工会出具了终止劳动合同的备案说明。该总工会于同年11月6日的回复载明：因工会无法判断解除劳动关系是否合法，如企业与个人双方存在争议，请劳动仲裁解决。一审庭审中，周兵、历升公司一致确认：双方解除劳动合同的时间为2018年9月25日；周兵离职前十二个月的月平均工资为3500元。历升公司认可周兵2018年9月的工资3500元没有发放，没有发放的原因系周兵旷工、不服从公司工作安排。一审另查明，周兵系钣焊岗位，长期担任安装队队长，其在职期间大部分时间需要外出进行安装。历升公司出示的2017年和2018年的考勤记录不能显示周兵存在连续旷工的情形。以上事实有仲裁决定书、劳动合同书、辞退通知书、考勤记录、员工手册、规章制度汇编、考情汇总、历升公司出具给工会的说明以及工会的复函、开庭笔录等予以证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方的争议焦点是：历升公司是否属于违法解除劳动合同？因周兵的工作需要经常外出安装，历升公司按照规章制度的规定对周兵进行迟到、早退方面的考勤并不符合周兵的工作特点，其按照规章制度的规定以周兵存在迟到、早退并将迟到、早退换算成旷工作为解除劳动合同的原因，一审法院不予支持；因历升公司作出解除劳动合同的依据系其制定的规章制度，但从其出具的规章制度形成的过程看，该规章制度并没有依法经过民主程序，历升公司以此作为认定周兵存在旷工的事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，但现有的事实表明历升公司在作出解除劳动合同前，并没有事先将解除的理由通知工会。综上，历升公司解除劳动合同属于违法解除。为此，依据周兵在历升公司处工作的年限以及其离职前十二个月的平均工资，其主张的经济赔偿金为：3500元×18.5年×2倍=129500元，一审法院予以支持。另外，历升公司认可没有支付周兵2018年9月份的工资3500元，周兵为此主张，一审法院予以支持；但历升公司以周兵存在旷工和不服从工作安排为由不予支付，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：一、历升公司于判决生效之日起十五日内支付周兵2018年9月份工资3500元。二、历升公司于判决生效之日起十五日内支付周兵违法解除劳动合同赔偿金129500元。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理中，周兵、历升公司均无新证据提交，且对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：历升公司是否应支付周兵违法解除劳动合同赔偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，历升公司系依据其2014年管理制度汇编第二章第六条第8项中关于“员工连续旷工天数超过三天，半年超过三天半，全年旷工累计七天以上（含七天），书面通知（挂号信通知本人）除给予相应的经济处罚外，公司将根据情况给予行政处分或勒令辞退”的规定，解除与周兵的劳动合同。本院审理中，历升公司主张其根据2014年管理制度汇编第二章第一条、第二条第3项至第6项的规定，以及周兵的电子考勤记录，统计出周兵2018年累计旷工42天，其中，上班未打卡2次，根据上述管理制度汇编第二章第二条第3项的规定，应视为旷工2天；迟到20次，早退36次，根据上述管理制度汇编第二章第二条第6项的规定，应视为旷工40天。但该制度汇编第二章第二条第6项后明确标注“制造部另行规定”，即该项规定不适用于制造部员工。而双方二审中一致确认周兵系制造部员工。因此，历升公司适用上述管理制度汇编第二章第二条第6项的规定将其主张的周兵存在迟到、早退的情形视为旷工，依据不足。且历升公司在一、二审中关于周兵2017年、2018年旷工天数陈述不一致，其提供的电子考勤记录系打印件，周兵对其真实性亦不认可。综上，历升公司在诉讼中未能提供充分证据证明其以旷工为由解除与周兵的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故对历升公司关于其解除与周兵劳动合同符合法律规定的主张，本院不予支持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，历升公司通知工会的其解除与周兵劳动合同的理由为：“周兵……在此次工厂搬迁过程中多次不服从公司工作安排以及煽动其他员工不工作，在员工中造成不良影响，严重违法公司的规章制度……，公司研究决定与周兵中止劳动合同”，该理由与历升公司出具的解除劳动合同通知中的理由亦不一致。综上，历升公司关于其解除与周兵的劳动合同系合法解除，其不应支付赔偿金的主张，依据不足，本院不予支持。一审中双方确认：周兵在历升公司的工作期间为2000年4月1日至2018年9月25日，周兵离职前十二个月平均工资为3500元，故历升公司应支付周兵违法解除劳动合同赔偿金129500元（3500元×18.5年×2倍）。综上，历升公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十二月二十九日书记员 杨文艳