河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3416号上诉人（一审原告）：董海波，男，汉族，生于1969年10月13日，住河南省潢川县。上诉人（一审原告）：董友生，男，汉族，生于1933年7月21日，住河南省潢川县。系董海波的父亲。委托诉讼代理人：宋成彬，河南新章律师事务所律师(代理权限为一般授权)。上诉人（一审被告）：唐伟，男，汉族，1971年7月10生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：武东志，河南豫金律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人（一审被告）：吴杰彬，男，汉族，1960年9月15日生，住河南省潢川县。上诉人（一审被告）：潢川县和谐投资有限公司。法定代表人：张俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋新炎，男，1958年1月2日生，住河南省潢川县，该公司员工（代理权限为一般授权）。上诉人董海波、董友生因与上诉人唐伟、吴杰彬、潢川县和谐投资有限公司（下称和谐公司）房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，均不服潢川县人民法院（2019）豫1526民初4757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人董海波及董海波、董友生的共同委托诉讼代理人宋成彬，上诉人唐伟的委托诉讼代理人武东志，上诉人和谐公司的委托诉讼代理人宋新炎到庭参加诉讼。上诉人吴杰彬经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董海波、董友生上诉请求：1、支持原审诉讼请求的第二项，即判令被上诉人向上诉人支付违约金9万元；2、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定被上诉人违约系政府规划调整导致，属认定事实错误，二审应当予以纠正。双方签订的《房屋产权置换协议书》，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应当严格遵守。被上诉人多处违约，涉案房屋直至今不能依约交房，更没有依约办理涉案两套房屋中任何一套房屋的产权证书。双方约定:“违约方必须向对方一次性交付违约金九万元”，被上诉人的违约是由于自身的原因导致，9万元的约定也完全在法律允许的范围内，双方对违约金的约定是一种自由处分权，法院理当尊重在法律允许的范围内双方真实意思的表示，但一审判决以政府规划调整导致违约为由，不支持上诉人违约金的请求是违反私权利自由处分原则，二审法院应当予以改判。唐伟、和谐公司辩称，本案违约事实并不存在。合同签订后对于诉争房屋交付问题双方处于长时间的磋商状态，唐伟十年来一直按照合同约定为被上诉人租赁房屋，另外一套房屋已经于多年前交付，被上诉人从来没有因房屋造成任何损失。对于诉讼房屋变更交付房屋位置，双方从未停止协商。一审不支持违约行为正确。唐伟、吴杰彬、和谐公司上诉请求：改判上诉人唐伟、吴杰彬以实际房屋销售价格履行合同。事实与理由：一、一审未将双方的房屋应得面积和实际已得面积进行冲抵折算的情况一并审理是错误的。被上诉人一审请求为“(1)判令被告继续履行合同…”,既然被上诉人的诉讼请求为继续履行合同，那么人民法院的审理范围就应该包含双方对合同履行完成度的审查，并据此作出裁判。一审以上诉人在诉讼中未提出反诉为由，拒绝审理上诉人提出的已赔付的一套房屋中被上诉人多得26.18平方米的问题,导致该争议在“继续履行”合同的诉争中未得到审理。二、一审以违法的咨询报告作为裁判依据，应准许当事人依法鉴定。首先，本案双方诉争继续履行合同的房屋并未建设，一审评定的标的物是一个假定存在的房屋，被鉴定标的物虚化之后，鉴定结论就缺少了立论的实物基础。其次，一审委托的鉴定机构不具备司法鉴定资质，“河南朋硕房地产评估有限公司”不在河南省高院的相关公示的鉴定机构目录范围内。另外，河南朋硕房地产评估有限公司作出的“豫郑朋硕咨字(2020)B050268A号《房地产价值咨询报告》”仅仅属于咨询意见，咨询意见仅在交易磋商的范畴内存在参照意义，并不代表涉案标的的本身价值。该咨询报告不属于《民事诉讼法》证据种类中的鉴定结论，不能作为本案涉案标的的价格依据，更不应作为定案依据。再则，一审采信的咨询意见结果浮夸，鉴定价值严重失实，该评估报告评估对房地产价值为人民币75.7万元，单价为7968元/平米，严重超出了评估标的物的客观价值。该楼盘属于交付使用多年的陈旧楼盘，仅仅是临街的楼盘，楼房外部管理杂乱无章，该楼盘未售出的房屋销售价格不超过5000元，涉案标的周边的房屋交易均价也不过在4000元左右。同时，而该咨询意见中并未看到有相关搜集的资料，也没有任何计算方式和计算依据，该咨询报告的结论依据明显不足。房地产估价报告应当加盖房地产估价机构公章并有至少2名专职注册房地产估价师签字，该报告并没有任何鉴定人资格的说明，更没有鉴定人的签字。且涉案标的在移送鉴定时，评估公司在2020年4月28日接受鉴定，而河南朋硕房地产评估有限公司的《房地产评估机构备案证书》在2020年4月29日才下发。三、一审应以上诉人销售楼盘的价格作为裁判依据。双方签订的《房屋产权置换(安置)协议书》第六条的约定，“上述房屋若低于150平米或者95平米的，视为甲方违约，并自愿赔偿不足部分损失(以甲方出售每平米价格计算)。”从该约定来看，如果被上诉人所得房屋中有所欠缺的，计价依据也应以上诉人的房屋销售价格计算，即便是双方都同意对涉案标的进行鉴定，那么鉴定的价格依据也应限定在上诉人房屋销售价格的范围内。四、一审判令上诉人支付房屋折价款757000元及为被上诉人办理产权证的裁判结论程序违法。一审中被上诉人请求交付95平米的房屋，本案中争议的95平米房屋并没有建设，上诉人无从办理该房屋的产权证件，被上诉人也未进一步明确其要求办理的房屋证件是为哪一套房屋办理，同时被上诉人在未变更交付房屋为折价赔偿的情况下，一审超越其诉讼请求判决属于程序违法。五、一审未充分考虑上诉人为被上诉人租房的损失问题。如前所述，双方当事人约定的房屋参照价格为上诉人的房屋销售价格，在这种情况下，上诉人应当承担租房的费用，如果将房屋的参照价格定为被上诉人诉讼之后的情况下，上诉人就等同于多年之前就已经完成了房屋交付行为，上诉人就不应再承担其房屋租赁费，被上诉人依法应当予以返还，一审未就双方继续履行合同的全部内容进行裁判，应当予以纠正。综上，一审裁判范围未能涵盖上诉人的请求，未能一揽子为双方的实体争议进行解决。同时一审采信的咨询报告不属于民事诉讼法规定的鉴定意见，在估价程序、结果、资质条件等方面存在诸多的违法之处。鉴定价格依据超出了双方当事人的约定，判决房屋折价款及办证事项程序违法。同时，一审未考量上诉人租房费用等问题，错误的进行裁判，故请求中级法院依法改判或发回重审。董海波、董友生辩称，应驳回被答辩人的上诉请求，本案的一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被答辩人承担。事实与理由:被答辩人上诉事实与理由均无法律和合同依据，应当予以驳回。1、《房屋产权置换协议书》第六条约定:“两套户型均为三卧两厅和两卧两厅一厨一卫各一套。其中三卧两厅户型、楼层为十层南楼南侧，住宅面积不低于150平方米。两卧两厅楼层在一层，住宅面积不低于95平方米，且附带面积约40平方米的院子，上述二套住宅面积若低于150平方米、95平方米，视为甲方违约，并自愿赔偿不足部分损失。”不低于的意思即:大于或等于。双方当时真实的意思是置换两套房屋，且被答辩人2012年向答辩人交付十楼房屋时没有就房屋面积提出任何异议，并且在《承诺书》中进一步明确房屋面积为实用面积。因为答辩人的有证土地有290.78平米之多，被答人主要是利用此土地进行房屋开发建设，双方约定补偿的面积甚至未达到1:1的赔偿标准。同时，被答辩人在给答人的《承诺书》中明确承诺实用面积不低于95平米且附带40平方米院子的房屋，一审鉴定是按照建筑面积95平米的房屋加40平米的院子进行估价，实用面积和建筑面积是相差十几平米的。答辩人本着谦让的原则对此保留了意见。同时参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定:出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。2、鉴定程序合法有效，鉴定结论客观公正，应当予以采纳。河南朋硕房地产评估有限公司是最高院指定的具有房地产评估资质的鉴定机构，鉴定主体合法。选择鉴定机构经双方协商不成，法院可以指定，以上程序，符合法律规定。由于双方签订的《房屋产权置换协议书》约定置换房屋在南楼南侧一层，被答辩人将房屋改建成临街门面予以出售，导致其履行不能，签定机构只能依据合同，参照现有的一层房屋进行评估，出具《房地产价值咨询报告》，其结论客观、公正。被答辩人将被置换的一层房屋改建成门面房，价值增加数倍出售，由于涉案房屋处于繁华中心位置，商业价值较大，评估单价是合适的，不存在价值严重失实。河南朋硕房地产评估有限公司的《房地产评估机构备案证书》是在有效期内进行评估鉴定，是合法有效的。3、被答辩人提出按照销售楼盘价格作为依据无法律依据。被答人所开发涉案楼盘至今不能办理房屋产权证，违反了《房屋产权置换协议书》的约定，也是其价格低的主要原因。近十年，通货膨胀，若依被答辩方主张的，2012年4000元左右的价格进行补偿，显失公平，是在鼓励当事人违约。4、一审没有超出答辩人请求范围判决。双方签订的《房屋产权置换协议书》，约定有被答辩人为答辩人办理房屋产权证，答辩人在起诉状中也是这样请求的，原审法院判令被答辩人办理房屋产权证是合法的，一审不存在超越诉讼请求进行判决。5、涉案房屋评估时充分考虑到租房租金的问题。进行评估时不是按照新建房进行评估，而是采取折旧的方式，双方签订的《房屋产权置换协议书》第七条约定:租房费至提交房屋之日止，至今，被答辩人没有向答辩人交房，应当为答辩人缴纳租房费。综上，上诉人上诉的理由无事实、合同依据，应当驳回被答辩人的上诉请求。董海波、董友生向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同，补偿原告一套95平方米及40平方米院子；2、被告向原告支付违约金9万元；3、被告为原告办理房屋产权证书，费用由被告承担；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2007年11月5日，原告与被告签订《房屋产权置换（安置）协议书》，约定将原告位于潢川县春××办事处内护城河××（××路电线厂东侧）的房屋交给被告拆迁，被告用两套房屋就地置换安置原告（其中10楼南侧三卧两厅面积不低于150平方米房屋一套、一楼附带40平方米院子的两卧两厅不低于95平方米房屋一套），交房时间为开工之日起18个月，由被告负责为原告置换房屋办证，如有违约由违约方向对方支付违约金9万元等。后被告将原告的房屋拆迁并新建了楼房，因建设中原规划被改变，原双方协议中约定置换的一楼带院子的房屋没有建设。被告于2012年仅交付给原告一套大于150平方米的房屋。因原告董友生年迈不愿意住楼房，被告就一直租赁平房给原告居住至今。期间原告想让被告将所租赁的房屋买下来给原告，但人家房主不同意，所以没有办成。原告于2019年10月25日提起诉讼，请求：（1）判令被告继续履行合同，补偿原告一套95平方米及40平方米院子。（2）判令被告向原告支付违约金9万元。（3）判令被告为原告办理房屋产权证书，费用由被告承担。（4）由被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，双方同意对被告尚未交付的一楼附带40平方米院子的两卧两厅不低于95平方米房屋一套，进行价值评估，后经评估价值为757000元。一审法院认为，原、被告双方签订《房屋产权置换（安置）协议书》是合同双方当事人在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，没有违反我国现行法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。因规划调整，原协议约定的一楼附带40平方米院子的两卧两厅不低于95平方米房屋一套现已不存在不能兑现，原被告双方同意按房屋价值履行，经评估原约定的房屋价值为757000元，被告认为价值太高，要求重新评估，但没有证据支持，不予认可。被告认为已经交付给原告的一套房屋面积超出原约定面积，请求原告补交房款，因被告没有反诉，不予审理。原告请求判令被告支付违约金，因被告违约系政府规划调整导致，事后原被告双方互有沟通，违约责任不属被告造成，故对原告该请求不予支持。原告要求被告为其办理房屋产权证书，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、原被告签订的《房屋产权置换（安置）协议书》有效，限被告唐伟、吴杰彬、潢川县和谐投资有限公司于本判决书生效后十五日内向原告支付房屋变价款757000元。二、限被告唐伟、吴杰彬、潢川县和谐投资有限公司于本判决书生效后六个月内为原告办理房屋产权证书，费用由被告承担。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11370元、鉴定费8070元，由被告负担。本院二审期间，和谐公司围绕其上诉请求，向法庭提交如下证据：1、河南银钻置业有限公司和河南联发置业有限公司出具的证明材料。证明目的：银钻首府小区和世博小区的房屋销售价格仅为4200元每平米，该两处楼盘与上诉人开发的和谐小区距离不远，该价格为近年来的实际销售价格，与被上诉人咨询报告所出具的7968元每平米相差甚远。2、和谐公司开发的“和谐家园”小区的实际销售均价及销售情况。证明目的：该小区早年销售价格非常低，近年来与周边“世博小区”和“银钻首府”小区持平。3、河南朋硕房地产评估有限公司（下称朋硕公司）出具的“豫郑朋硕咨字【2020】B050268A号房地产价值咨询报告”。证明目的：该评估公司无司法鉴定许可证，不属于司法鉴定机构。该报告只有印章，无鉴定人资格说明，无鉴定人签字，该报告结论违法。同时，该评估公司在2020年4月28日接受鉴定时，是否具备资质缺乏说明文件。4、《房屋租赁合同》12份。证明目的：上诉人自2009年4月7日起租赁租赁潢川县工商局家属院的一套住房（出租人：何建武）给被告使用至今，共支付租赁费72000元。5、商品房买卖合同4份。证明和谐家园小区早期销售价格在2400元左右。董海波、董友生对上述证据质证意见如下：对证据1、2，周边小区的销售均价，不能证明涉案房屋的价值；对证据3，鉴定机构有鉴定资质，可以查询核实；对证据4，房屋租赁合同的真实性和合法性不清楚；对证据5，商品房买卖合同是复印件真实性无法确定，且2011年的合同不能证明2020年的房价，不能认定上诉人提出的涉案房屋价值在2400多元。本院对和谐公司等提供的证据分析认证如下：其提供的周边小区销售价格的证明、商品房买卖合同复印件、和谐小区售价明细表复印件等证据，对涉案房屋售价有一定参考价值，其能否达到证明目的，还需结合全案事实证据予以认定。关于朋硕公司鉴定资质、鉴定人员的鉴定资质及咨询报告作出等问题，本院收到朋硕公司向一审法院补交的相关资料：（1）朋硕公司营业执照显示，该公司成立于2011年1月10日，法定代表人余泽源，经营范围：房地产评估、咨询；土地评估、咨询；资产评估、咨询；不动产测绘、测绘咨询服务；房地产咨询信息。（2）朋硕公司“房地产估价机构备案证书”，证书编号：B41010591，备案等级：一级，有效期限：2020年4月29日至2023年4月28日。（3）案涉咨询报告评估师张峰林、王孟琦有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的执业证书。依据上述材料，本院对朋硕公司的鉴定资质、鉴定人员的鉴定资质予以认定；因咨询报告是受潢川县人民法院委托进评估，本院对该咨询报告的合法性予以确认。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案系房屋拆迁安置补偿协议纠纷。经双方确认，本案二审争议焦点为：1、违约金9万元应否支持；2、和谐公司交付房屋面积比董海波实际应得房屋面积多出部分应否冲抵折算；3、咨询报告能否作为证据采信、房屋价格是否应以销售价格为依据；4、一审是否超出诉讼请求判决（支付房屋折价款及办理产权证是否超出诉讼请求判决）；5、董海波应否返还租房损失。对争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外……”。上诉人和谐公司未能按照拆迁安置补偿协议交付房屋，系政府规划调整导致约定房屋无法建成，应属于不可抗力。且上诉人和谐公司与上诉人董海波协商一致，同意由上诉人和谐公司租房供上诉人董海波居住，系双方对变更合同履行方式的真实意思表示，故一审法院未支持上诉人董海波、董友生90000元违约金的诉请并无不当。对争议焦点2，对已经交付的房屋一套，上诉人和谐公司等认为其多赔付了26.18平米，双方在“房屋产权置换（安置）协议书”中约定其中一套房屋为十层面积不低于150平米，但未明确约定超出150平米的面积如何折算，现该套房屋面积未经勘验测算，价格未经评估，对该项争议上诉人和谐公司等可另行主张权利。对争议焦点3，本院对河南朋硕房地产评估有限公司出具的《房地产价值咨询报告》的合法性已予以认定。对其证明效力，因双方当事人协议约定的房屋实际未建成，只能用参照物进行评估鉴定，该报告虽系咨询报告，但属专业鉴定机构出具的最能够反映涉案房价值的书面证据。上诉人和谐公司虽提供了旁证用以证明和谐小区的房屋售价低于咨询报告的评估价格，但其与上诉人董友生、董海波协议约定交付的第一套房屋非普通高层住宅，而是一楼面积不低于95平方米且要附带40平方米的院子，一楼带院房屋价值略高于其他普通住宅符合市场行情，且评估价格包含门窗等基础装修，并非不合实际的虚高。上诉人和谐公司提供的其他小区的销售价格等证据证明力低于河南朋硕房地产评估有限公司出具的《房地产价值咨询报告》，对该咨询报告本院依法予以采信。对争议焦点4，上诉人董海波、董友生的一审诉讼请求为“1、被告继续履行合同，补偿原告一套95平米房屋及40平米院子；……3、被告为原告办理房屋产权证书，费用由被告承担。”在一审审理过程中，双方一致同意对第一套不低于95平米一楼带院房屋进行价值评估，系双方在平等协商基础上变更合同履行方式为金钱交付，是双方真实意思表示，一审法院判决支付房屋折价款未超出一审原告的诉讼请求。因该套房屋的履行方式已经改为支付折价款，故一审判决所指办理房屋产权证书，当然所指为另一套已经交付的10楼不低于150平米的房屋办理房屋产权证书。对争议焦5，上诉人和谐公司未能实际建成约定房屋，虽因政府规划调整所致，但上诉人董友生、董海波不存在违反合同约定的行为，和谐公司为董友生租赁房屋供其居住是因为一楼带院房屋未交付,双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议》第七条明确约定了甲方和谐公司为乙方董友生租房至交付房屋之日止。故，和谐公司关于董友生应返还房租费的上诉理由依法不成立。综上所述，上诉人董友生、董海波、上诉人唐伟、吴杰彬、潢川县和谐投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11370元，由上诉人董海波、董友生负担5685元，上诉人唐伟、吴杰彬、潢川县和谐投资有限公司负担5685元。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月八日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇