北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5562号上诉人（原审原告）：神农架林区国有资产经营公司，住所地湖北省神农架林区。法定代表人：贾成华，董事长。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锐，北京玺泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，国家知识产权局审查员。上诉人神农架林区国有资产经营公司（简称神农架公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初530号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：神农架公司。2.申请号：33550569。3.申请日期：2018年9月17日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：户外广告；广告；广告宣传；商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；人事管理；文秘；将信息编入计算机数据库；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；寻找赞助等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：神农架野人国生态旅游有限公司。2.注册号：3225030。3.申请日期：2002年6月28日。4.专用期限至2024年1月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；广告设计；商业管理辅助；饭店管理；进出口代理；推销（替他人）；职业介绍所；商业场所搬迁；照相复制；会计等。（二）引证商标二1.注册人：田建清。2.注册号：10756237。3.申请日期：2012年4月12日。4.专用期限至2023年8月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：自动售货机出租；寻找赞助等。（三）引证商标三1.注册人：王凯平。2.注册号：20140899。3.申请日期：2016年5月31日。4.专用期限至2027年10月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：寻找赞助；药品零售或批发服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；市场营销；通过网站提供商业信息；替他人推销；广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场等。三、被诉决定：商评字[2019]第268712号《关于第33550569号“神农架”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月7日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条及第三十四条所指情形为由，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，神农架公司提交了《商评字[2019]第273820号关于第20140899号“神农架野果果WILDGOGO”商标无效请求裁定书》、引证商标一商标流程等证据，用以证明相关引证商标权利状态不稳定。原审庭审中，神农架公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。原审法院另查，至原审判决作出之日，引证商标一、二、三仍为有效的注册商标。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。神农架公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：被诉决定认定诉争商标与涉案引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回神农架公司的诉讼请求。神农架公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、在国家知识产权局作出的商撤字[2020]第W007258号《关于第3225030号第35类“神农架”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》中引证商标一已被撤销，若商标注册人不提起复审，该商标将会被撤销，故申请法院暂缓审理本案。二、引证商标二正处于撤销三年不使用申请程序中，权利状态待定，申请法院中止审理本案，待引证商标二权利确定后，恢复审理。三、在国家知识产权局作出的商评字[2019]第273820号《关于第20140899号“神农架野果果WILDGOGO”商标无效宣告请求裁定书》中引证商标三已被无效宣告，若商标注册人不提起诉讼，该商标将被无效，故申请法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，神农架公司补充提交了以下主要证据：证据一为第1699期商标公告刊登的《注册商标撤销公告》，用以证明第3225030号商标（即引证商标一）在全部商品或服务上的注册被撤销；证据二为商标撤三字[2020]第W034013号《关于第10756237号第35类“神农架土”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》，用以证明引证商标二已被撤销；证据三为第1692期商标公告刊登的《注册商标宣告无效公告》，用以证明第20140899号商标（即引证商标三）在全部商品或服务上的注册被撤销。国家知识产权局对上述事实予以认可。同时，经向国家知识产权局询问知悉，第10756237号商标（即引证商标二）在全部商品或服务上已被撤销，《注册商标撤销公告》刊登于第1719期商标公告上，国家知识产权局对上述事实予以认可。上述事实有当事人提交的《注册商标撤销公告》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。鉴于神农架公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与涉案引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，经审查并无不当，本院予以确认。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由汉字“神农架”构成，在文字构成上与引证商标一“神農架”相同，完整包含于引证商标二“神农架土”及引证商标三“神农架野果果WILDGOGO及图”。因此，诉争商标与涉案引证商标在文字构成、呼叫、字体及整体效果方面较为接近，已构成近似标志。若诉争商标与涉案引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对使用上述商标的服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与涉案引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。同时，引证商标一与引证商标二在广告设计、寻找赞助等全部服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效；引证商标三在寻找赞助等全部服务上的注册不予以无效宣告，且已作出宣告无效公告，故引证商标一、二、三已经不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，即诉争商标在上述相同或者类似服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由神农架公司负担。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。神农架公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初530号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第268712号《关于第33550569号“神农架”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就神农架林区国有资产经营公司针对第33550569号“神农架”商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由神农架林区国有资产经营公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月二十四日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇