福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2935号 上诉人（一审被告）：石赛银，女，1974年9月19日出生，汉族，住漳州市龙文区。 上诉人（一审被告）：蔡桂英，女，1968年11月23日出生，汉族，住漳州市芗城区。 被上诉人（一审原告）：李文毅，男，1993年1月10日出生，汉族，住漳州市芗城区。 上诉人石赛银、蔡桂英因与被上诉人李文毅民间借贷纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石赛银上诉请求：改判一审判决第一项为石赛银应偿还李文毅借款7600元。事实与理由：借条上借款额为6万元，但实际借款只有3万元，另3万元并未交付；一审判决认定借款6万元不当，应予改判；借款3万元已偿还22400元，因此，石赛银应偿还李文毅借款7600元。 蔡桂英上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回李文毅对蔡桂英的诉讼请求。事实与理由：蔡桂英是担保人，李文毅以蔡桂英是借款人请求蔡桂英还款，而非请求蔡桂英承担担保责任，一审判决已认定蔡桂英不是借款人，根据不告不理的原则，应判决驳回李文毅对蔡桂英的诉讼请求，一审判决蔡桂英承担石赛银债务三分之一的赔偿责任错误。 李文毅辩称，借条上写的是借款万6万元。借款款项部分是银行转款支付，部分是现金支付。被上诉人多次向两上诉人催讨欠款，两上诉人仅偿还部分借款利息。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决正确，请求维持原判。 李文毅向一审法院起诉请求：1、判令石赛银、蔡桂英偿还李文毅借款本金6万元，并自2018年11月28日起至实际还清借款之日止按月利率2%计付利息；2、本案诉讼费由石赛银、蔡桂英承担。 一审法院认定事实：1、2018年11月28日，李文毅提供了一份《借条》版本，石赛银在该借条上“借款人”一栏签字按捺指印，蔡桂英在该借条上“担保人”一栏签字按捺指印（借条的其他空白处均由李文毅填写）。该借条载明（摘要）：借款人因资金周转向李文毅借到人民币陆万元60000元（大写陆万元整），借款人承诺在2018年12月29日还款，除非双方提出签订续约补充协议，借款期限届满后一律不顺延；借款利息事项由双方另行约定（以银行贷款利息为最高标准）；借款人须在借款期满前，主动偿还对出借方所借的全部借款本息及相关费用。如超过借款期限未全部还本付息，出借方可以按日要求借款人支付违约金，每日违约金为欠款总额的200元。当天，李文毅通过微信转账形式向蔡桂英转账17000元。2、2018年11月28日，李文毅通过支付宝向石赛银转账5500元。2018年12月18日02时19分，李文毅通过微信向石赛银转账6000元。2020年2月21日，李文毅通过微信向石赛银转账200元。3、2018年12月，石赛银通过微信向李文毅转账共计8700元，其中2018年12月18日17时53分转账6000元，石赛银自认是用于归还2018年12月18日其向李文毅的借款6000元。2019年石赛银通过微信向李文毅转账共计7700元，通过支付宝向李文毅转账共计4800元。2020年石赛银通过微信向李文毅转账共计700元，通过支付宝向李文毅转账1700元。2019年2月、3月、4月、5月蔡桂英通过微信转账向李文毅转账共计4800元。4、2017年3月17日，石赛银因犯开设赌场罪，被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑十个月。5、2019年3月、4月，李文毅通过微信向蔡桂英催讨借款，蔡桂英微信回复愿意还款，但是利息实在太高，且经李文毅催讨，蔡桂英通过微信向李文毅支付利息4800元。 一审法院认为，1、关于李文毅与石赛银签订的借款合同（借条）是否有效问题。石赛银与蔡桂英均认为，李文毅在出借款项时，明知石赛银借款是用于赌博，仍然提供借款，该借款关系不应予以保护。而李文毅于2017年就已经认识石赛银（2017年石赛银因犯开设赌场罪，被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑十个月），且其在开庭时也反复提及“石赛银从事专业赌博”，因此李文毅在出借款项时应当知道石赛银借款用于赌博，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，李文毅与石赛银之间的借款合同（借条）无效。2、关于李文毅实际出借给石赛银的金额问题。借条中明确表述：“借款人因资金周转向李文毅借到人民币6万元”，经李文毅庭审陈述，除了微信转账的17000元，其余的款项分两笔以现金的形式支付。结合剩余的借款金额，李文毅陈述的款项支付过程、李文毅的经济能力以及借款的交易习惯，李文毅陈述剩余款项通过现金方式支付较为可信，石赛银、蔡桂英抗辩其实际收到的款项仅为17000元和5500元，却未能提供证据予以证实李文毅未履行付款义务，不予采信。因此，本案认定李文毅实际出借给石赛银的金额应按照借条书写的金额予以确认，即为6万元。3、关于蔡桂英是否是共同借款人问题。李文毅庭审中一直强调蔡桂英为实际借款人，但是借条中，蔡桂英仅在“担保人”一栏签字，且该借条的版本也是李文毅提供的，如果真如李文毅所述，蔡桂英为共同借款人，李文毅应该会要求蔡桂英在“借款人”一栏签名。同时，李文毅在庭审中陈述：“还没有借钱给石赛银的时候，石赛银已经欠了别人很多钱了，当时石赛银要向我借钱，我便跟石赛银说你让人来担保，让蔡桂英一起借款，这笔借款我只认蔡桂英”。李文毅的真实意思表示是其因担心石赛银无法还款，要求石赛银在借款时，提供保证人保证，因此从借条及李文毅的自述分析，不能仅仅以蔡桂英收取了17000元就认定蔡桂英为共同借款人，蔡桂英在本案中应为担保人而非共同借款人。4、关于石赛银与蔡桂英实际还款金额问题。李文毅庭审中陈述除了还款金额为1200元是用于归还本案欠款外，其他均不是还款，且石赛银在签完借条后又多次向其借款。通过比对李文毅提供的转账凭证与石赛银的转账凭证，以及石赛银的自认，应认定2018年12月石赛银共计还款2700元（2018年12月18日的6000元用于归还其他借款）；2019年石赛银共计还款12500元；2019年蔡桂英共计还款4800元；2020年石赛银共计还款2400元，以上石赛银与蔡桂英共计归还本案借款22400元。5、关于蔡桂英是否可以免除责任问题。蔡桂英庭审辩称，蔡桂英的担保期限已经过了，无需承担担保责任，且李文毅在保证期间内也从未要求蔡桂英承担担保责任。通过李文毅提供的微信聊记录以及蔡桂英的自述可以证实李文毅在2019年2月、3月、4月期间都有向其催讨过讼争借款，蔡桂英也表示过还款。根据讼争借条的约定，讼争借款的还款日为2018年12月29日，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，蔡桂英抗辩其担保期限已过，不予认可。由于李文毅与石赛银之间的借款合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，蔡桂英在明知道石赛银借款用于赌博的情况下，仍在《借条》担保人一栏签字按捺指印，其本身存在过错，依法应该承担石赛银不能清偿部分的三分之一。综上所述，李文毅与石赛银、蔡桂英之间签订的《借款合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，石赛银应返还李文毅借款本金6万元（尚未扣除石赛银和蔡桂英已经归还的金额）。李文毅主张石赛银支付从2018年11月28日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，由于双方签订的《借款合同》无效，因此李文毅的该项诉讼请求于法无据。但石赛银和蔡桂英应支付从李文毅起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计付的资金占用期间利息。本案借款金额为6万元，扣除石赛银与蔡桂英已经归还的22400元，石赛银尚欠李文毅借款为37600元。因本案主合同无效造成担保合同无效，蔡桂英存在过错，依法应该承担石赛银不能清偿部分的三分之一。石赛银经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题 的解释》第八条、第九条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、石赛银应于判决发生法律效力之日起十日内偿还李文毅借款37600元，并从2020年5月6日起至还之日止按年利率6%计付资金占用期间的利息；二、蔡桂英对石赛银的上述债务承担三分之一的赔偿责任；三、蔡桂英承担赔偿责任后，有权向石赛银追偿；四、驳回李文毅的其他诉讼请求。本案受理费1810元，减半收取905元，由李文毅负担482元，由石赛银负担423元。 本院查明，一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于实际借款额是6万元或3万元的问题，经查，借款借条上载明借款6万元；上诉人石赛银出俱借条后，石赛银、蔡桂英已偿还了部分借款款项；本院认为，石赛银在借款和履行还款付息中并未对借款金额提出异议，一审判决根据本案双方当事人支付借款、还款等实际情况，认定借款额是6万元并无不当；石赛银上诉称实际借款额仅有3万元，该诉辩理由缺乏依据，故不予采信。关于一审判决是否存在违反不告不理原则的问题，经查，被上诉人李文毅在一审中请求石赛银、蔡桂英两被告偿还借款6万元及利息；本院认为，李文毅在一审中请求蔡桂英与石赛银共同承担还款责任的意思表示明确，上诉人蔡桂英在本案借款合同中应承担连带或赔偿责任，一审法院认定本案借款合同无效，并根据相关规定判决蔡桂英承担赔偿责任并不无不当，蔡桂英上诉称一审判决存在违反不告不理原则的理由，与事实不符，不以采信。 本院认为，由于上诉人石赛银向被上诉人李文毅借款6万元用于赌博，上诉人蔡桂英在借款合同的担保人上签名；故一审认定本案合同无效，判决石赛银偿还依合同取得的财产，蔡桂英承担赔偿责任等正确。石赛银、蔡桂英的上诉称实际借款额仅有3万元、一审判决存在违反不告不理原则等理由，均缺乏事实和法律依据，因此，对石赛银、蔡桂英上诉请求改判的主张，不予支持。 综上所述，石赛银、蔡桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费853.33元，由上诉人石赛银负担740元,上诉人蔡桂英负担113.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡惠珍 审 判 员 翁兆聪 审 判 员 刘红星 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 陈 燕 书 记 员 余银娜