北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2944号上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：胡芝容，董事长。委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新市区常州街龙凤宝足足浴店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区常州街**新天润国际社区B04地块**楼****商铺。经营者：黄金凤。委托诉讼代理人：刘妍，新疆引法律师事务所律师。上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）因与被上诉人新市区常州街龙凤宝足足浴店（以下简称龙凤足浴店）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5104号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富侨控股公司的委托诉讼代理人王艳，被上诉人龙凤足浴店的委托诉讼代理人刘妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富侨控股公司上诉请求：撤销一审判决中的第二项、第四项；改判龙凤足浴店赔偿富侨控股公司经济损失及合理支出20万元；一、二审诉讼费用由龙凤足浴店承担。事实和理由：一、一审判决认定赔偿金额证据不足有误，应当予以纠正。富侨控股公司在一审中提交了大量、充分的证据来证明主张赔偿的合理数额，一审判决未对富侨公司提交的第三方平台显示的销售数量、销售额进行认定，判决金额过低。二、一审判决未依据法律规定确定赔偿金额，判决赔偿金额畸低。一审判决未考虑龙凤足浴店的获利，富侨控股公司提交了龙凤足浴店仅线上平台即侵权获利43万元的证据，一审判决未考虑涉案商标的商标许可费，即便适用法定赔偿，一审判决也未参考涉案商标的显著性、知名度、龙凤足浴店侵权的单价及利润，经营规模、侵权性质、主观过程程度等法定赔偿因素，未能切实维护权利人的利益。龙凤足浴店辩称，一审法院认定事实清楚，考虑到了实际情况，请求驳回富侨控股公司的请求。龙凤足浴店的侵权行为轻微，没有搭便车的故意，涉案店铺是从其他人那受让来的，现在的经营者是第一次从事该行业，并且地处偏远不知道富侨控股公司的商标。在2019年10月份，知晓涉及侵权之后立即停止侵权行为，下架了侵权产品。关于赔偿数额方面，富侨控股公司中所述的美团网等平台数据用于证明被上诉人的实际收益，于法无据。该数据不准确，在线上商家做推广的时候不排除存在刷单行为，还有存在相应的退单情况，仅用数据来证明收益于法无据于理无据。富侨控股公司依据重庆市保健按摩行业给出的行业利润为40%到60%，而新疆属于地广人稀多民族地区经济发展相对落后的情况下，物料及人员成本都远高于内地，就连物料的运输费用、采购成本也相对较高，富侨控股公司抛开实际地域差异，经济差异，用相对发达的地区进行统计套用进行主张证据不足，与实际情况相差甚远。结合新疆的维稳的发展的大环境下，对服务行业经营时间有严格的限制，再加上新疆面临两次疫情的严峻期间，对密集型的服务场所限制更多，足浴店现在实际经营困难，濒临倒闭。富侨控股公司向一审法院起诉请求：1．龙凤足浴店停止侵害富侨控股公司享有的第3959241号“富侨”商标专用标权的行为，拆除店内外与该商标相同、近似的标识，禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2．龙凤足浴店赔偿经济损失及合理支出200000元；3．龙凤足浴店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于涉案商标的情况第3959241号“富侨”文字商标，于2006年12月7日核准注册，核定在第44类“按摩（医疗）；保健；公共卫生浴；美容院”等服务上，专用期限至2016年12月6日，注册人为重庆富侨保健服务有限公司。2012年8月27日，经商标局核准，该商标转让给富侨控股公司。该商标经商标局核准续展注册，续展有效期至2026年12月6日。富侨控股公司主张涉案商标在保健按摩领域具有极高知名度、美誉度及市场价值，为此提交了《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图“商标为驰名商标的批复》，重庆市品牌学会和重庆市星级品牌评价活动组委会出具的《星级品牌评价证书》，重庆市连锁经营协会、重庆市连锁经营协会特许经营专业委员会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会联合授予的《荣誉证书》，由中国企业文化促进会、中国企业报社、中国质量与品牌杂志社、中国十大影响力品牌推选组织委员会、中国中小企业商业协会、人民日报社等机构授予的《荣誉证书》三份，重庆市工商行政管理局分别于2004年10月、2007年12月、2010年12月出具的认定“富侨及图”商标为重庆市著名商标的证书，以及题为《“中国足浴第一股”将在澳大利亚上市富侨市值可达5亿》的文章网页打印件。二、关于龙凤足浴店使用涉案商标的情况2019年6月17日，新疆维吾尔自治区公证处公证人员及正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人来到乌鲁木齐市高新区（新市区）常州街111号新天润国际社区B04期3号楼1层1-2号，一处外观标有“重庆富侨新天润旗舰店”等字样的场所进行证据保全公证，据此作出的（2019）新乌法诺证民字第15089号公证书载明：在公证员与公证处工作人员的监督下，正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人在该门店内进行了消费，消费126元，已刷卡的方式支付，取得POS签购单、名片及收据各一张。公证处工作人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片23张，其中显示门头、宣传板及按摩椅上均标有“重庆富侨”字样。富侨控股公司提供可信时间戳认证证书记载，2019年7月29日，登陆美团网，定位城市为乌鲁木齐，在搜索框中输入富侨搜索，出现搜索结果重庆富侨，238人评论，点击该搜索结果，显示电话和地址新市区常州街111号新天润罗马天街（常州街与百园路交口东北角），右侧附有该店门头照片标有“重庆富侨”字样。商家优惠促销中列有178元到288元不等的套餐，供用户立即抢购。登陆大众点评网，城市定位为乌鲁木齐，在搜索框中输入富侨搜索，搜索结果中出现重庆富侨，按摩／足疗，有四个团购套餐。点击进入该搜索结果，显示电话及地址常州街111号新天润罗马大街（常州街与百园路交口东北角），有多个优惠促销套餐可团购。右侧附有该店门头照片，标有“重庆富侨”字样。三、其他情况为证明富侨控股公司的损失，富侨控股公司提交了各加盟店的加盟合同、支付商标许可使用费及培训费的相关证据以及重庆市保健按摩行业协会于2018年5月23日出具的《行业利润证明》。富侨控股公司主张龙凤足浴店赔偿支付的律师费10000元、公证费1000元，并提交了金额为1000元的公证费发票一张，律师费未提交相应证据。以上事实有富侨控股公司提交的商标注册证、公证书、报道、时间戳证书、公证费发票以及一审法院庭审笔录在案佐证。一审法院认为，富侨控股公司受让取得了第3959241号“富侨”文字商标，依法享有该注册商标的专用权；龙凤足浴店在店外招牌、店内装潢中使用“重庆富侨”字样，字体较大且位置明显，在团购网站中亦使用“重庆富侨”作为店铺名称，行为构成侵权，应依法承担侵权责任；富侨控股公司要求龙凤足浴店赔偿经济损失及合理支出200000元，证据不足，鉴于双方均未提交证据证明富侨控股公司的实际损失或龙凤足浴店的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，龙凤足浴店的主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，酌情确定经济损失赔偿数额；关于合理开支部分，富侨控股公司提交了公证费发票以及公证购买服务费收据，一审法院结合公证、律师出庭及举证等情况，对合理开支的数额酌情确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、一审判决生效之日起，龙凤足浴店立即停止侵权；二、一审判决生效之日起十日内，龙凤足浴店赔偿富侨控股公司经济损失30000元及合理开支6000元；三、驳回富侨控股公司其他诉讼请求。如果龙凤足浴店未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由富侨控股有限公司负担1000元，由龙凤足浴店负担3300元。本院二审期间，当事人对一审法院查明事实予以确认。龙凤足浴店认可一审判决中关于侵害商标权行为的认定，并当庭提交了经营转让协议书、工商档案、店铺照片及商圈截图等证据，证明一审判定的赔偿金额符合实际，并无不当。富侨控股公司主张上述证据并非二审期间的新证据，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审判定的赔偿金额是否明显过低。鉴于富侨控股公司针对侵权行为的取证时间处于2014年实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）期间，因此本案应适用2014年商标法予以评价。2014年商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，富侨控股公司并未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失。其在一审中提交了美团网、大众点评网搜索查询记录，部分页面显示了龙凤足浴店套餐价格、销售数据，但该销售数据并不等同于所获利益，其仅能作为确定经济损失的参考因素之一，不宜直接据此认定赔偿金额。富侨控股公司一审中提交的加盟许可合同、行业利润证明等亦与本案被诉侵权行为的发生地点、时间、形式等不完全一致，亦应参照具体情形合理适用，不能简单套用计算。在富侨控股公司因商标侵权行为所受实际损失、龙凤足浴店因侵权所获利益以及涉案商标许可使用费难以确定的情况下，一审法院依据查明的事实，综合考虑涉案商标知名度、龙凤足浴店侵权行为的性质、情节、持续期间、范围以及主观过错程度等因素，酌情确定龙凤足浴店赔偿经济损失30000元及合理支出费用6000元并无不当。富侨控股公司的相应上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，富侨控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由富侨（重庆）控股有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二〇年十二月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 张雪婧