江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2869号上诉人（原审被告）：刘文兴，男，1979年9月1日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙会利，江苏华天人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳县兴泰房地产开发有限公司,住所地江苏省沭阳县桑墟镇西湖大街西湖花苑**商铺。法定代表人：徐国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏冬梅，江苏铭云律师事务所律师。上诉人刘文兴因与被上诉人沭阳县兴泰房地产开发有限公司（以下简称兴泰公司）返还原物纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文兴上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回兴泰公司的起诉；2.兴泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由是：1.一审法院仅以双方在安徽算账签订的书面协议来确定抵房的数量，并未考虑到刘文兴只是收取了兴泰公司支付的工程款。一审认定刘文兴占有兴泰公司10套房屋是错误的，实际按照双方协议约定刘文兴就只占有8套，另外2套（2-3-102室、司某1的3-2-202室）并非是刘文兴占有。兴泰公司将该2套房屋出售给购房者，并与买方签订房屋买卖合同，房屋被买方占有，刘文兴并未占有涉案房屋。兴泰公司至今还有50万元左右的工程款未向刘文兴支付。2.兴泰公司并不是本案工程的开发商，主体不适格。兴泰公司辩称，在2019年6月13日协议中已经明确，刘文兴与吴松书写清楚且盖有公安机关的章，也是在公安机关主持下双方确定的房号，故兴泰公司不认可刘文兴说法。在2019年6月1日刘文兴和徐某1签订的工程地方协议中已经确定如果多抵出的房子要给兴泰公司，经办人是徐某1，所以兴泰公司是有主体资格的。兴泰公司向一审法院诉讼请求：判令刘文兴返还兴泰公司非法占有的商品房四套即桑墟镇西湖花苑小区2－2－102室、2－2－301室、2－3－101室、2－3－401室，如不能返还，则向兴泰公司支付购房款416500元。在本案审理过程中，兴泰公司变更诉讼请求为：要求刘文兴返还商品房三套即桑墟镇西湖花苑小区2－2－102室、2－2－301室、2－3－101室，如不能返还，刘文兴以每套115000元价格向兴泰公司支付购房款。一审法院经审理查明认定事实如下：2014年8月1日，徐某2（乙方）与沭阳县桑墟镇人民政府（甲方）签订《委托代建协议书》，内容为：乙方为甲方位于政府办公楼东侧代建一栋三层全框架结构政府配套用房，单层长49.2米，宽15.2米，总计建筑面积约2243平方米。乙方另为甲方的配套用房代建附属工程，包括道路、下水道、绿化、车位、路灯等。；代建的配套用房和附属工程建设费用通过土地置换方式支付。甲方将位于办公区亩土地提供给乙方使用。土地用途为代建安置房，成本由乙方自主经营，自负盈亏。2015年6月11日，兴泰公司登记成立，法定代表人为徐某2，经营范围为：房地产开发、销售。后兴泰公司的法定代表人变更为徐国兵,徐某2为兴泰公司监事。现兴泰公司陈述兴泰公司的实际负责人为徐某1。2015年7月9日，徐某1与刘文兴签订《内墙装修工程施工合同书》，工程名称为：西湖花园内墙装修工程，双方并对工程面积、工程单价、合同工期作出约定。2019年6月13日，兴泰公司员工吴松及刘文兴针对已抵工程款的房屋进行确认（视频编号为190613154259Ｆ），吴松针对7套已抵工程款的房屋的房号与刘文兴逐一进行确认，刘文兴均没有异议，吴松与刘文兴并于当日签订确认协议，协议确认的7套房屋为：“2－2－202室、2－2－101室、2－4－301室、2－3－102室、3－4－302室、司某12套”。2019年6月14日，徐某1与刘文兴签订《桑墟镇府综合楼工程量确认单》，内容为：刘文兴做乡政府综合楼门窗、涂料、水磨石、地角线等项目合计为506900元，同意兴泰公司抵给刘文兴的四套住宅共计538000元，抵冲刘文兴所做综合楼的所有项目工程款，以后双方钱房两清。刘文兴放弃索要综合楼的工程款，兴泰公司放弃追要刘文兴抵房尾款31100元。同日，徐某1作为兴泰公司的代理人与刘文兴签订《西湖花苑小区工程抵房协议书》，内容为：兴泰公司将西湖花苑小区门窗、涂料及相关附属工程承包给刘文兴施工，达成如下协议：1、兴泰公司将综合楼所抵四套住宅房以外的房子按每户115000元抵给刘文兴；2、刘文兴做西湖花苑小区窗户计288750元，涂料110220元，门面房及附属70818元，以上刘文兴所做剩余需抵房款为469788元，应抵房为四套，剩余再付刘文兴9788元，双方房款两清；3、如经核实有多出四套抵房以外的房子，应按115000元每套付款给兴泰公司经办人徐某1……。一审法院另查明，涉案房屋未取得建设工程规划许可证等合法手续。一审法院认为，兴泰公司的原法定代表人徐某2与沭阳县桑墟镇人民政府签订《委托代建协议》，由其代建沭阳县桑墟镇人民政府办公楼东侧的政府配套用房及位于办公区亩土地的安置房。后刘文兴与兴泰公司的实际负责人徐某1签订《内墙装修工程分包合同》，刘文兴并与徐某1进行结算，双方签订协议时，徐某1系是作为兴泰公司代理人的身份签字确认。上述证据能相互印证，可以证明涉案房屋系兴泰公司所建，故兴泰公司主体适格，刘文兴辩称兴泰公司主体不适格的抗辩意见，不予采信。涉案房屋虽未取得建设工程规划许可证，但涉案房屋系兴泰公司所建，兴泰公司对涉案房屋享有的占有权，除接受执法机关依法处理外，他人不得非法占有和损害，故本案属于人民法院民事案件的受案范围。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。刘文兴与徐某1达成以房抵工程款的协议，其中乡政府综合楼门窗、涂料、水磨石、地角线等项目工程款为506900元，应抵房为四套，西湖花苑小区窗户、涂料、门面房及附属工程的工程款合计为469788元，应抵房为四套，双方并约定如多出房屋应按每套115000元支付房款。刘文兴与吴松于2019年6月13日针对刘文兴已抵工程款的房屋进行了确认，共计7套即“2－2－202室、2－2－101室、2－4－301室、2－3－102室、3－4－302室、司某12套”。现刘文兴陈述辩称2－3－102室房屋系张艳娟从许某处购买，该套房屋并未冲抵刘文兴工程款。经一审法院审查，张艳娟虽陈述2－3－102室房屋系从许某处购买，但未提供任何证据予以证明，故一审法院对刘文兴的该抗辩意见不予采信。兴泰公司诉称除上述协议中载明的7套房屋外，刘文兴占有西湖花苑小区2－2－102室、2－2－301室、2－3－101室、2－3－401室四套房屋，刘文兴认可2－2－102室、2－2－301室、2－3－101室由其占有，针对2－3－401室房屋，刘文兴不予认可，经审查，刘文兴虽将2－3－401室房屋出售给张祖地，并收取张祖地100000元房款，因兴泰公司后期将2－3－401室房屋出售给窦连志，窦连志与张祖地因房屋纠纷尚在处理中，故2－3－401室房屋暂不能用于冲抵兴泰公司欠刘文兴的工程款。刘文兴辩称其做综合楼吊顶工程抵3－4－102室房屋，因兴泰公司在本次诉讼中并未主张该套房屋，故在本案中针对该套房屋，不予处理。综上，依据双方提供的证据，一审法院认定刘文兴占有兴泰公司房屋共计为10套，按双方协议约定的内容，工程款应抵房屋应为8套，另2套，刘文兴应按约定返还，因房屋已被刘文兴出售，现刘文兴返还不能，故刘文兴应按双方约定以每套115000元价格向兴泰公司支付房款即230000元。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：刘文兴应于判决发生法律效力之日起十日向沭阳县兴泰房地产开发有限公司支付房款230000元。案件受理费7548元，沭阳县兴泰房地产开发有限公司已预交3774元，由刘文兴负担1887元，沭阳县兴泰房地产开发有限公司负担1887元。二审中刘文兴对一审认定的其占有兴泰公司的10套房屋中的2套房屋2-3-102室、3-2-202室有异议，主张其没有占有，也没有收取购房款，对一审查明的其他事实没有异议。兴泰公司对一审法院查明事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。刘文兴二审中提交4份证据。证据1.2-3-102室房屋买卖合同一份，出卖人兴泰公司、买受人马长波，该合同中在付款方式中注明该套房屋是冲抵许某做小区道路、地坪自来水工程款。证明兴泰公司与马长波就涉案小区2-3-102室房屋签订房屋买卖合同，该套房屋刘文兴并未占有也未收取工程款。证据2.3-2-202室房屋买卖合同，出卖人王某1、合同第一页买受人是司某2，合同尾部买受人是刘文兴。证明该套房屋是司某2全款从王某1处购买，并不是刘文兴占有，刘文兴也未收取该套房屋房款。证据3.徐某2与周克宏签订的合作开发协议书一份，该开发协议书约定由王某1全额垫资承建。证明涉案小区及综合楼工程是徐某2和周克宏合伙开发，由王某1全额垫资承建，兴泰公司并不是本案小区的开发商，该协议约定应付王某1工程款用住宅房冲抵，王某1具备出售房屋的资格。证据4.2-4-302室房屋买卖合同一份，出卖人王某1、买受人是王某2。证明王某2从王某1处购买房屋并签订房屋买卖合同，并证明王某1有抵工程款可以出售的房屋，刘文兴没有占有及收取房款。兴泰公司质证意见：对证据1的真实性无异议，合同都是以兴泰公司名义开的，至于刘文兴带谁来买房兴泰公司不清楚，对刘文兴和许某的关系兴泰公司也不清楚；对证据2的真实性无异议，司某1的两套房屋都未付钱，当时是司某1借钱给刘文兴的，刘文兴至今未还款，就从兴泰公司这开了两套房子给司某1；对证据3徐某2和周克宏之间确实有合作协议，在工程结束前，兴泰公司已经与周克宏结清了所有的债务。刘文兴要钱也一直找的是徐某1，王某1垫资施工后兴泰公司和王某1的款项全部已经结清了。对证据4没有兴泰公司盖章，不认可。本院认证意见：证据1、证据2双方对其真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。证据3结合本案其他证据综合再予以认定。证据4与本案没有关联性，且兴泰公司对其真实性予以否认，本院不予认定。二审本案的争议焦点：1.刘文兴是否超出约定多占有兴泰公司2套房屋，如超出约定占有，则返还的数额如果确定；2.兴泰公司作为原告主体是否适格。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人一致确认一审认定刘文兴多占有的2套房屋分别是2-3-102室、3-2-202室。对于2-3-102室房屋，刘文兴二审提供出卖人是兴泰公司、买受人是马长波的房屋买卖合同，以此主张该套房屋兴泰公司并未用于冲抵欠付刘文兴的工程款，刘文兴未占有该房屋。该套房屋的买卖合同上在付款方式中注明该房屋是冲抵许某所做的工程款，现兴泰公司在未能举证证实该房屋冲抵许某工程款与刘文兴工程款有关联的情况下，依据该份证据可以认定该套房屋并未用于冲抵刘文兴的工程款。对于3-2-202室房屋，刘文兴提供的买卖合同上显示出卖人是兴泰公司和王某1，买受人是司某2，对此兴泰公司亦认可王某1在涉案小区工程的施工中前期确实是垫资施工，后因资金问题退场，兴泰公司与王某1之间的工程款均用相关房屋冲抵，包含本套争议的房屋。结合证据3亦可证实王某1具备销售兴泰公司冲抵工程款的资格和房源，故对该份合同的证明效力予以认可，该套房屋系王某1出售给他人，与兴泰公司用于冲抵刘文兴的工程款无关。兴泰公司虽还辩称，该套房屋是用于与刘文兴结算施工整个过程的工程款，包含刘文兴替王某1施工的前期工程部分和替兴泰公司施工的后期部分，但该解释不具有合理性，即使该解释是真实也无法区分该套房屋中王某1和兴泰公司分别欠付刘文兴的份额，故还是应当从该合同文本认定交易主体，无法认定该套房屋是用于抵偿刘文兴的工程款。关于第二个争议焦点。本院认为，兴泰公司的原法定代表人徐某2与沭阳县桑墟镇人民政府签订《委托代建协议》，兴泰公司实际负责人徐某1与刘文兴签订相关施工合同，并进行抵工程款的房屋的确认及结算，在相关协议上还注明兴泰公司经办人徐某1，故徐某1仅是职务行为，相关的权益主体是兴泰公司，故兴泰公司有权提出诉讼主体，其主体资格适格，对刘文兴该上诉请求不予支持。综上，刘文兴的上诉理由部分成立，予以支持。由于二审出现新证据，导致一审事实发生变化，对一审判决结果也应予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14082号民事判决；二、驳回沭阳县兴泰房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7548元，沭阳县兴泰房地产开发有限公司已预交3774元；二审案件受理费7548元，均由沭阳县兴泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈莹