宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3482号 上诉人(原审被告)：江苏润宇建设有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇安平西路**。 法定代表人：任建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨勤飞，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：李彦峰，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：惠志昆，男，1992年12月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李秀芝、陈颖玥，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人江苏润宇建设有限公司（以下简称润宇公司）因与被上诉人惠志昆排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 润宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人占有涉案房屋有事实及法律依据，并非无权占有。上诉人一审中提交的证据证实涉案房屋截止目前尚未完工，也未移交开发建设单位。上诉人作为涉案房屋的施工单位，依据合法有效的《建设工程施工合同》占有正在施工作业的涉案房屋，属于合法占有。涉案房屋尚未竣工验收，不符合交付使用条件，一审法院回避该问题，判决施工单位将尚在施工作业中的房屋清空移交被上诉人错误。被上诉人要求作为施工单位的上诉人排除妨碍，没有事实和法律依据。 惠志昆辩称，一、2015年8月25日，宁夏众鑫诚房地产开发有限公司（以下简称众鑫诚公司）取得《商品房预售许可证》。2018年6月6日，被上诉人与众鑫诚公司签订了两份《银川市商品房买卖合同》（预售）并向其支付相应房款，众鑫诚公司向被上诉人出具收款收据，确认被上诉人已经购买了西城府邸二期4号综合楼102（复式）室、103（复式）室、完成了相应款项的支付，同日就该买卖合同向银川市房屋产权交易管理中心办理了备案手续。2018年7月1日，众鑫诚公司为被上诉人办理入伙手续、交付房屋钥匙。2019年12月17日，被上诉人就涉案两套房屋进行了预告登记。据此银川市中级人民法院（2020）宁01民终979号民事裁定书及西夏区人民法院一审判决均确认上述证据已经形成完整的证据链，被上诉人已实际购买涉案房屋，对该涉案房屋享有相应的物权。而且根据《银川市商品房买卖合同》第十一条的约定：“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房。”现已过交房日期，涉案房屋应当立即移交给被上诉人占有。2019年7月12日，宁夏回族自治区高级人民法院(2019)宁民终327号民事调解书确认“江苏润宇建设有限公司不再主张对西城府邸4＃楼102、103室房产的权利。”据此，上诉人与众鑫诚公司达成合意不以西城府邸4＃楼102、103室这两套房产来抵扣其二者之间纠纷的工程款，上诉人已通过调解确认放弃针对这两套房屋的任何权利，据此上诉人不应再继续占有涉案房屋。综合以上证据可以证明被上诉人的对涉案房屋享有物权，而上诉人已明确放弃涉案房屋，其无权阻碍或排除被上诉人享有的物权。目前被上诉人无法办理不动产证是由于开发商众鑫诚公司在相关手续上存在问题，并非被上诉人的原因而导致无法办理不动产证。虽然暂时无法办理不动产证，但根据事实和现有证据判断被上诉人惠志昆就是涉案房屋的合法购买者、实质意义上的房屋所有权人、有权占有人，应当享有对涉案房屋占有、使用、收益、处分的权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，被上诉人有权基于物权请求排除妨害，让上诉人立即腾空涉案房屋内的物品。在西夏区人民法院2017年作出的（2017）宁0105民初3775号民事判决中针对西城府邸4#、5#、6#、7#、10#、13#及地下车库第三段所涉及的其他房屋在相同情况下，判决认定在完成购房及交付房屋钥匙的情形下，购买者已经成为该房屋的业主，依法享有针对该房屋占有、使用、收益和处分的权利，并最终要求案件被告于判决生效后五日内从该营业房中搬出。因此根据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出：“民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；”被上诉人也是基于同样情况提起诉讼应当获得同样的裁判结果，确保同案同判。二、上诉人所提及的关于涉案房屋未完成竣工验收、不具备交付条件的观点与本案的争议无关。而且根据目前该小区的情况来看，整个小区的营业房除涉及诉讼的四间房屋未实际使用，其他均已交付业主实际占有使用，有些房屋甚至已经使用了很长时间，因此上诉人所称的无法交付根本与现实情况不符。上诉人认为的基于合同的相对性被上诉人无权向其要求归还房屋，可事实上被上诉人是基于物权向上诉人要求排除妨害、归还房屋的。物权作为一种法律上的绝对权利、对世权利，可以排除其他权利，具有优先于债权的效力。因此上诉人基于施工合同而占有房屋并不能对抗被上诉人基于物权而要求返还房屋。而且正是基于对房屋占有的权利来源不同，被上诉人才是法律意义上涉案房屋的真正合法有权占有人。三、被上诉人作为一个善意买受人直接从开发商众鑫诚公司购买了涉案房屋、支付款项、办理相关手续。在此期间从未被任何部门告知过任何查封情况，且涉案房屋自始也没有被查封过。 惠志昆向一审法院起诉请求：1.请求判令润宇公司对惠志昆的房屋停止侵权、排除妨碍、恢复原状；2.请求判令润宇公司赔偿惠志昆损失210290元；3.判令润宇公司支付本案的涉诉费用。在诉讼过程中，惠志昆向一审法院申请撤回第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年9月22日，众鑫诚公司与润宇公司签订《建设工程施工合同》，约定润宇公司承包众鑫诚公司开发的位于银川市西夏区北京××路）二期4#、5#、6#、7#、10#、13#楼及地下车库第三段的建设工程，承包范围为施工图中的土建、水、暖、电、消防、通风等工程。2017年7月6日，润宇公司与众鑫诚公司因工程款支付事项双方签订《工程项目付款约定》，约定众鑫诚公司于2017年7月底前向润宇公司支付工程款500万元，若众鑫诚公司不能兑现承诺，则将4#楼两间营业房（南起第三间、第四间）转让给润宇公司处置，并办理相关正式手续，价格暂定1．6万元／平米，最终定价按市场成交价或专业机构评估执行。2017年8月7日，双方签订《选择房屋认购书》，约定润宇公司认购西城府邸4#楼102室、103室，成交单价暂定为1．6万元／平米，并约定双方签订认购书之日后需签订《商品房买卖合同》，若润宇公司逾期未签订《商品房买卖合同》，已付房屋定金不予退还且润宇公司的房源不予保留，众鑫诚公司则有权另行出售，该认购书未约定双方签订《商品房买卖合同》的具体日期，双方亦未签订《商品房买卖合同》。 后因众鑫诚公司欠付工程款，润宇公司于2018年将其起诉至银川市中级人民法院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，支付其公司工程款及违约金等，并申请对众鑫诚公司进行财产保全，银川市中级人民法院于2018年4月4日作出（2018）宁01民初256号民事裁定书，裁定冻结众鑫诚公司的银行存款19579215．71元或查封、冻结其相应价值的其他财产。2018年4月9日，银川市中级人民法院向银川市行政审批服务局发出协助执行通知书，内容如下：“请协助冻结被申请人宁夏众鑫诚房地产开发有限公司名下的坐落于宁夏银川市西夏区北京××路以北、轻纺巷以西、西城府邸（馨地苑）4号楼（建筑面积：2367平方米）、7号楼（建筑面积：1484．91平方米）在建工程所有权。冻结期限内不得办理在建工程初始登记、变更、抵押、转让等手续。冻结期限为三年（自2018年4月9日至2021年4月8日）。”2019年3月14日，银川市中级人民法院作出（2018）宁01民初256号民事判决书，众鑫诚公司不服向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，该案在审理过程中，双方自愿达成调解协议，内容如下：“一、宁夏众鑫诚房地产开发有限公司于2019年7月31日之前全部偿还江苏润宇建设有限公司工程款39286886．06元（已扣除工程质保金170万元）；江苏润宇建设有限公司不再主张对西城府邸4#楼102、103室房产的权利；二、……。”宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终327号民事调解书对上述协议予以确认。 2018年6月6日，惠志昆与众鑫诚公司签订《银川市商品房买卖合同（预售）》2份，分别约定惠志昆购买众鑫诚公司开发的位于宁夏回族自治区银川市西夏区北京××路综合楼102（复式）室及103（复式）室两套商品房，该商品房的规划用途为商业，建筑面积分别为251．18平方米、191．31平方米，每平方米8000元，合同总价款分别为2009440元、1530480元。付款方式均约定为一次性付款即惠志昆于2018年6月6日前支付该商品房全部价款。2018年2月2日，众鑫城公司向惠志昆出具金额分别为1033205元、782563元，共计1815768元的收据2张，载明系西城府邸4-102、4-103房款。2018年6月6日，惠志昆通过案外人惠华以银行转账方式向众鑫诚公司支付购房款1728471．58元。当日，众鑫城公司向惠志昆分别出具金额为976235元、752237元，共计1728472元的收据2张，载明系西城府邸4-102房款、4-103房款。惠志昆于2018年6月6日对涉案房屋办理了备案登记。2018年7月1日，众鑫城公司向惠志昆办理涉案房屋交付手续。根据银川市房屋产权交易管理中心于2019年12月13日出具的备案情况说明显示涉案房屋未被查封。2019年12月17日，惠志昆对涉案房屋办理了不动产预告登记。润宇公司因与众鑫诚公司建设工程施工合同纠纷一案自涉案工程完工后一直占有使用涉案房屋，故惠志昆诉至法院要求润宇公司对涉案房屋停止侵权、排除妨碍、恢复原状。涉案房屋入户门有封堵过的痕迹，现封堵物已拆除，出入无障碍。润宇公司在涉案102室房屋放置了管材、配件等建筑材料等，在涉案103室房屋放置了建筑材料及其公司工作人员生活用品等。双方对涉案房屋的现状均无异议且润宇公司自认其占有涉案房屋并将建筑材料及工人生活用品等放置其中。 一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案审查的重点在于：一、惠志昆是否有权主张涉案物权。本案中，惠志昆向众鑫诚公司购买涉案房屋有双方签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》、个人业务转账凭证、收据、入伙手续书、不动产登记证明等，已形成完整的证据链，足以证明惠志昆已实际购买了涉案房屋。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，房屋买受人进行预告登记的，其对房屋的请求权即具有了物权效力，即惠志昆对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利；二、润宇公司是否系无权占有。润宇公司虽与众鑫诚公司签订《选择房屋认购书》，但双方并未按该认购书约定签订《商品房买卖合同》，且双方就其之间的建设工程施工合同纠纷一案已达成调解协议并经宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终327号民事调解书予以确认，双方在该调解书中明确约定润宇公司不再主张对涉案房屋的权利，润宇公司现以涉案工程未经竣工验收为由占有涉案房屋，无事实及法律依据，故对惠志昆要求润宇公司停止侵权、排除妨碍的诉讼请求，予以支持，润宇公司应当将其建筑材料及生活用品等搬出，腾空涉案房屋。惠志昆要求润宇公司恢复原状，因其未提交证据证明涉案房屋的原有状况，该诉讼请求具体事实不明，故不予支持。惠志昆在本案诉讼过程中自愿放弃第二项诉讼请求，系其权利的自由处分，予以准许。润宇公司认为其合法占有涉案房屋的辩解意见，无事实及法律依据法院不予采纳；润宇公司认为涉案房屋其公司已申请保全，惠志昆与众鑫诚公司之间恶意串通签订涉案合同的辩解意见，因未提交有效证据予以证明，不予采纳；润宇公司关于涉案房屋未竣工验收、不具备交付使用条件的辩解意见，因不属于本案审查范围，不予采纳。综上所述，惠志昆要求润宇公司对涉案房屋停止侵权、排除妨碍，有事实及法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第三十五条、第三十九条、第七十条、第七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏润宇建设有限公司于判决生效之日起五日内将位于宁夏回族自治区银川市西夏区北京××路综合楼102（复式）室、103（复式）室营业房内的物品腾空；二、驳回惠志昆的其他诉讼请求。案件受理费4454元，由江苏润宇建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交如下证据：两份视频，证明涉案房屋周边营业房的现状，除了涉诉四套房屋未使用外其余营业房均在使用，证明涉案房屋符合交付使用条件。 经质证，上诉人认为该两份视频没有制作时间，无法确定形成时间，且也不符合民诉法关于新证据的规定。第一个视频显示的是5号楼，第二个视频显示的是17号楼，均与涉案房屋无关。涉案房屋属于一连二层的营业房，根据规定要有消防设施，所以涉案房屋无法交付开发商。 上诉人未提交证据。 经审查，被上诉人提交的证据不属于新证据，本院不予采信。 经审理查明，被上诉人惠志昆与众鑫诚公司签订《银川市商品房买卖合同（预售）》第九条约定商品房交付条件：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；该商品房已取得房屋测绘报告。二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人润宇公司与众鑫诚公司签订《建设工程施工合同》，约定润宇公司承包众鑫诚公司开发的包括涉案房屋在内的建设工程，上诉人系涉案房屋的施工单位。被上诉人惠志昆与众鑫诚公司签订《银川市商品房买卖合同（预售）》，约定惠志昆购买涉案房屋，并对涉案房屋办理了不动产预告登记。现被上诉人惠志昆主张上诉人润宇公司对涉案房屋停止侵权、排除妨碍并恢复原状，故本案争议的焦点应为：1.被上诉人惠志昆是否对涉案房屋享有物权；2.上诉人润宇公司占有涉案房屋是否系无权占有。分述如下：上诉人惠志昆办理了涉案房屋的不动产预告登记，预告登记的效力在于保障将来的物权实现，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，防止现实中“一物二卖”、“一物多卖”现象。本案中，众鑫诚公司向被上诉人惠志昆交付的房屋尚不符合合同约定的交付条件，亦未出现众鑫诚公司将涉案房屋出售于他人的情况，被上诉人惠志昆办理的不动产预告登记不能证实其取得了涉案房屋的所有权。上诉人润宇公司作为涉案房屋的施工单位，基于建设工程施工合同关系进行施工建设，不属于无权占有的情形。综上所述，被上诉人惠志昆并未取得涉案房屋的所有权，其要求上诉人润宇公司排除妨碍、停止侵权的诉讼请求不能成立，本院不予支持；上诉人润宇公司的上诉请求成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第十五条、第二十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初1524号民事判决； 二、驳回被上诉人惠志昆的诉讼请求。 一审案件受理费4454元，二审案件受理费100元，均由上诉人惠志昆负担。 本判决为终审判决。 审判长  高凤梅 审判员  张旭霞 审判员  岳 磊 二〇二〇年十二月十七日 书记员  胡斯其 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第二条第三款本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。