四川省苍溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川0824刑初186号 公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 被告人陈兴建，男，生于1964年12月10日，汉族，初中文化，个体户，四川省苍溪县人，住苍溪县。1989年5月25日因犯抢劫罪被苍溪县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；2014年8月17日因犯盗窃罪被苍溪县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。2020年9月29日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被苍溪县公安局取保候审，同年11月6日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局取保候审。 指定辩护人冯泸平，四川诰通律师事务所律师。 苍溪县人民检察院以苍检一部刑诉〔2020〕130号起诉书指控被告人陈兴建犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年11月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2020年11月26日公开开庭进行审理，被告人当庭对指控的事实提出异议，本院依法转为普通程序，依法组成合议庭，并于2020年12月17日、29日两次公开开庭进行了审理。苍溪县人民检察院指派检察员刘强出庭支持公诉，被告人陈兴建及其指定辩护人冯泸平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人陈兴建在苍溪县××路××段××号经营一家音像店。2019年下半年，被告人陈兴建在成都市以每张2元的价格购买了200张淫秽光碟，并以每张5元的价格在该商店对外出售。2020年8月13日公安机关当场查获光碟186张，经鉴定其中淫秽光碟170张。另查明，被告人陈兴建案发前共卖出淫秽光碟30张，销售金额150元，获利90元。 公诉机关认为，被告人陈兴建以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人陈兴建到案后如实供述自己的罪行，系坦白，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。但被告人当庭翻供，建议判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。 被告人陈兴建辩称，1.对指控的“2019年下半年，被告人陈兴建在成都市以每张2元的价格购买了200张淫秽光碟”有异议，称该光碟系他人寄放在其门市部让其代为销售；2.同时对已售黄色光碟数量有异议，其实际仅售出四五张；3.135××××5523的电话号码不是我的，我并未到过成都，存放案涉淫秽光碟的纸箱系此前在成都购买音响制品邮寄所用。 指定辩护人冯泸平的辩护意见是，被告人无罪。1.公诉机关没有证据证实被告人所售卖的光碟系在成都购买，被告人当庭供称系他人寄放在其门市部内代为出售，被告人的供述系孤证，指控证据不足；2.被告人供述其已售光碟数量仅为四五张，达不到贩卖淫秽物品牟利的犯罪标准，应当宣告无罪；3.公诉机关补充提交的报警登记表及135××××5523的打车记录，与本案不具有关联性，不能证明被告人曾去过成都；4.若法庭判决被告人有罪，请求法院考虑被告人出卖光碟的数量少及家庭具体情况，对被告人宣告缓刑。 经审理查明，被告人陈兴建在苍溪县××路××段××号经营一家音像店。2019年下半年，被告人陈兴建在其门市部内以每张5元的价格出售黄色光碟。2020年8月13日，接群众举报后，公安机关在被告人经营的门市部当场查获光碟186张，光碟存放于一纸箱内，放置在门市部内一办公桌上，可供顾客选择购买。经鉴定其中淫秽光碟170张。 同时查明，证人汪某某证实，其于2019年下半年在陈兴建经营的门市部内以5元的价格购买黄色光碟一张，借用房东刘某某的影碟机播放后将光碟丢弃。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列的证据证实： （一）物证 扣押在案的淫秽光碟170张及存放淫秽光碟纸箱一个。 （二）书证 1.受案登记表、立案决定书等，证明2020年8月13日，群众报警称苍溪县社保医院附近有人售卖黄色光碟，民警到达现场后找到了正在被售卖的黄色光碟，门市部经营人陈兴建对售卖黄色光碟的事实供认不讳，苍溪县公安局于2020年9月28日立案。 2.取保候审决定书、义务告知书、保证书，证明公安机关于2020年9月28日对被告人陈兴建采取取保候审的强制措施。 3.户籍证明，证实被告人陈兴建的身份信息，具有完全刑事责任能力。 4.归案情况说明，证明被告人陈兴建被当场查获后，经口头传唤归案。 5.证据保全决定书及清单、延长扣押期限告知书，证实2020年8月13日公安机关对当场查获的186张光碟进行证据保全，后于2020年9月15日延长扣押期限，陈兴建并于当日领回16张山歌剧光碟。 6.调取证据通知书及（1989）苍刑字第43号刑事判决书、（2004）苍刑初字第66号刑事判决书、释放证明书，证明被告人陈兴建因犯抢劫罪于1989年5月25日被苍溪县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，于1998年10月27日释放；因犯盗窃罪于2004年8月17日被苍溪县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，追缴赃款人民币500元。 7.吸毒现场检测报告书，证明被告人陈兴建于2020年9月23日尿液经检测为阴性。 8.村委会证明及病情证明，被告人所在地苍溪县陵江镇凤凰村村委会出具，证明被告人表现良好，其母亲李某现年84岁，2019年12月经苍溪县社保医院诊断为脑梗，丧失劳动力，生活不能自理。同时被告人并提交了李某2019年12月在苍溪社保医院的住院病历。 9.接（报）处警登记表，证实2017年6月23日被告人陈兴建与韩玉芬因摆摊位一事发生纠纷，被告人报警，所用电话号码为135××××5523。 10.滴滴打车记录，证实2017年8月至10月，135××××5523号码曾在成都多次使用滴滴打车。 （三）证人证言 1.证人刘某某证言，证明其居住在梨山巷，有二十多间房屋出租，有几次我看到一个姓汪的租客在房间内看黄色光碟，内容就是女人裸体跟男人做爱。我看他平时与苍溪老桥头开影像店的陈兴建关系好，估计他那里卖的有黄色光碟，就打电话报警了。 2.证人汪某某证言，证明其租住在梨山巷刘某某的出租屋，经常在陈兴建的音像店耍，2019年下半年的时候看到陈兴建店铺里在销售黄色光碟，混杂在歌剧、影视类光碟里。我当时看到有人在选，就以5元的价格购买了一张黄色光碟，借用房东的影碟机在租住的房屋内观看。看了一会儿觉得很恶心，就把光碟扔了。我知道陈兴建还将黄色光碟售卖给其他人，但不认识，也不知道联系方式。 （四）被告人的供述和辩解 被告人陈兴建的供述和辩解，侦查阶段两次、审查起诉阶段一次，均供述其在苍溪县社保医院附近经营音像店，其在2019年下半年去成都一个电器市场进货时，一不认识的人联系我购买了大概200张黄色碟片，单价2元，我用现金支付后，对方将黄色光碟邮寄到了我的门市部。我便以每张5元的价格进行售卖，销售了30张，卖了150元，赚了90元。其当庭辩称“黄色光碟系一销售人员开着长安车到自己门市部推销，后寄放在自己处，让自己代卖的”、“自己只销售了四五张，每张5元”，“在侦查阶段未认识到问题的严重性，害怕他人报复便作了不如实的陈述”。 （五）鉴定意见 淫秽物品委托鉴定书、淫秽物品鉴定书、鉴定意见通知书，证实公安机关对当场查扣的光碟委托鉴定，经鉴定其中170张为淫秽光碟，余16张为云南山歌碟。同时，该鉴定意见并于2020年8月20日告知了被告人陈兴建。 （六）检查、辨认笔录 公安对当场查获的光碟进行检查的情况，以及证人刘某某、汪某某对陈兴建进行辨认的情况。 本院认为，被告人陈兴建以牟利为目的，贩卖淫秽物品，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈兴建具有前科劣迹，可酌定从重处罚。被告人陈兴建用于出售牟利的170张淫秽黄色光碟，因侦查机关查获而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯依法从轻处罚。 关于公诉机关指控的被告人所售光碟系从成都以2元价格购买，及已售淫秽光碟数量30张的事实，以及被告人当庭供述其出售的淫秽光碟系他人存放在其店内代卖，仅卖出四五张的事实，均仅有被告人的供述，无其他证据佐证，不能证明本案查扣的170张淫秽光碟的来源，故对公诉机关指控的光碟来源系被告人低价从成都购进以及被告人供述系他人寄存代卖的事实，本院均不予认定。 指定辩护人冯泸平关于被告人陈兴建无罪的辩护意见，本院认为，因涉案的淫秽黄色光碟系违禁品，侦查机关对光碟的来源及销售去向侦查难度大，虽不能查明淫秽光碟系低价购进，但被告人陈兴建将170张光碟摆放于其经营的门市部一纸箱内的目的是为了销售牟利，且有证据证明已出售部分光碟并获利，故被告人的行为属于贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖行为”；同时，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及我省关于贩卖淫秽物品牟利罪的入罪标准的规定，被告人陈兴建以牟利为目的，贩卖淫秽光碟171张，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 鉴于被告人陈兴建犯罪情节较轻，其刑满释放后平时表现良好，家庭经济条件一般，有年迈的母亲需要照顾，能当庭认识到自己的错误，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。辩护人请求对被告人宣告缓刑的意见，本院予以采纳。 综上，根据被告人陈兴建犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人陈兴建犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币二千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、追缴被告人陈兴建所得赃款人民币5元，上缴国库； 三、扣押在案的淫秽光碟170张，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  彭代荣 人民陪审员  周映会 人民陪审员  杨 冲 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  邱孟玲 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条第一款以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的； （二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的； （三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。