河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民再108号抗诉机关：河南省人民检察院。出庭检察员：李素平、梁冰。申诉人（一审被告、二审上诉人）：靳春霞，女，1972年1月10日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄建军，男，1972年7月22日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。二申诉人委托诉讼代理人：郑志军，焦作市山阳区正弘法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：洪芳，女，1985年7月27日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被申诉人委托诉讼代理人：刘亚飞，焦作市城乡一体化示范区正德法律服务所法律工作者。申诉人靳春霞、黄建军因与被申诉人洪芳民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）豫08民终3072号民事判决，向河南省焦作市人民检察院申请监督，该院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2020年11月5日作出豫检民监［2020］41000000182号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2020年12月2日作出（2020）豫民抗157号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李素平、梁冰出庭。申诉人靳春霞、黄建军及其委托诉讼代理人郑志军，被申诉人洪芳及其委托诉讼代理人刘亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：焦作市中级人民法院（2018）豫08民终3072号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：原审中洪芳主张靳春霞向其借款，向原审法院提供了两张金额分别为46600元，5000元的借条及一份录音证据，该录音内容为靳春霞向其借款20000元未出具借条。其中46600元的借条有涂改痕迹，瑕疵明显，洪芳称该借条并非一次性出借，而是分多次以多种形式（现金、信用卡）出借，因为借了还，还了再借，具体多少笔已说不清，但洪芳并未提供相关刷卡记录或其他字符凭证；其中20000元的借款洪芳称靳春霞用洪芳的信用卡购物消费所用，该笔借款只有双方的录音，没有借条，且靳春霞对该录音不予认可。另外，洪芳在焦作市人民检察院对其进行询问过程中，对借款过程及借条形成过程的陈述亦自相矛盾，不符合情理。二审中靳春霞完全否认向洪芳借过钱，并提供洪芳向其出具的三份声明，声明中洪芳自认“告靳春霞的证据都是假的……”虽然洪芳提供了录音证据，以证明出具声明是在靳春霞多次请求下，为了靳春霞和黄建军的感情出具的，并不是其真实意思表示。但靳春霞辩称洪芳提供的录音并非其本人的声音，自己从未与洪芳有录音中的通话内容。二审法院在靳春霞对洪芳提供的录音不予认可，且洪芳提供的借款证据存在重大瑕疵的情况下，未要求洪芳进一步举证证明，也没有向双方当事人释明负有举证责任的当事人可以对录音申请鉴定，即直接采信洪芳的录音证据存在不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，洪芳应当对借款关系存在承担举证责任，但洪芳在本案中提供的证据尚未达到高度盖然性的标准，洪芳需就其与靳春霞之间存在真实借款关系进一步举证。靳春霞、黄建军的申诉称：1、原审法院并未给申诉人送达开庭传票，申诉人没有在送达回证上签字，一审法院所拍摄的送达照片是送达判决书时的照片，根本不能作为送达开庭传票的合法依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第85条，应当直接送交受送达人的规定，就本案事实一审法院剥夺了申请人的诉讼参与权。2、涉案借条不真实。3、二审法院不进行司法鉴定，也不批准靳春霞与黄建军的鉴定申请，却认定洪芳的七份录音错误。4、申请对涉案借条进行司法鉴定。洪芳答辩称，1、一、二审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本案一审开庭的时间是2018年7月30日上午9点，在山阳区人民法院5号庭公开审理。一审法院在2018年7月4日直接送达一审开庭传票，靳春霞在了解是洪芳将自己起诉到法院后对法院送达的开庭传票拒收（有一审卷宗的送达回证和照片为证）。故一审法院进行留置送达，符合法律规定。2、靳春霞二审提供的声明系靳春霞拼接造假形成，不能对抗靳春霞出具的借条。3、二审法院不批准靳春霞的鉴定申请程序合法。洪芳向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还原告欠款本金71600元及利息（以46600元本金为基数，从2018年4月1日起按月息2分计算至全部还完之日止。以本金5000元为基数从2018年3月11日起按月息2分计算至全部还完之日止。以20000元为基数，从起诉之日起按月息2分计算至全部还完之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告靳春霞向原告借款46600元，并于2018年1月26日出具借条一份，载明：“本人靳春霞借洪芳现金46600元，协商还款日期为2018年3月31号前。如到2018年3月31号还不了，还本金除外+月2分息，如不还，利息等积。截止日期如还不清，自愿承担法律责任。以前给洪芳打过借条，洪芳丢失，以目前为准，共计46600元整”。2018年2月1日，被告靳春霞向原告借款5000元，并出具借条一份，载明：“本人靳春霞今天又借洪芳现金5000元，于2018年3月10号之前还清，逾期未还按月息2分，并且自愿承担法律责任，特写此条为证”。2018年6月3日，原告洪芳与被告靳春霞电话录音中显示，“洪芳：还有你没有给我打那20000块钱欠条……那20000块钱，你承认不承认？靳春霞：那20000块钱我没有说不承认”。现原告要求二被告归还上述借款及利息，双方形成纠纷为本案事实。一审法院判决：一、被告靳春霞于本判决生效之日起七日内向原告洪芳偿还借款71600元及利息（以46600元为基准，自2018年4月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；以5000元为基准，自2018年3月11日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；以20000元为基准，自2018年6月12日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告洪芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费795元、保全费736元，由被告靳春霞负担。靳春霞、黄建军不服一审判决，上诉请求：1、撤销(2018)豫0811民初2079号民事判决书，改判双方无借贷事实并驳回起诉。2、一、二审的诉讼费由洪芳承担。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，靳春霞于2018年1月26日、2018年2月1日向洪芳出具借条，双方之间形成民间借贷法律关系。靳春霞、黄建军上诉称双方之间不存在借款事实，但综合双方提供的证据，可以认定靳春霞、黄建军提供的声明内容是虚假的，双方存在借款事实，形成民间借贷法律关系，靳春霞应当承担偿还借款的法律责任。另外，一审法院向靳春霞、黄建军送达了开庭传票，但靳春霞拒签，故一审法院对其留置送达，送达程序符合法律规定。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由上诉人靳春霞、黄建军负担。靳春霞、黄建军不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销原判，发回重审。本院于2019年6月27日作出（2019）豫08民申91号民事裁定，驳回靳春霞、黄建军的再审申请。再审中，抗诉机关未提交证据，申诉人靳春霞、黄建军与被申诉人洪芳也未提交新证据。本院再审查明的事实与本院二审查明的一致。本院再审认为，本案系民间借贷纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。洪芳向靳春霞主张借款，举证了靳春霞签名的两张借条和电话录音证据，两张借条与电话录音内容可以相互印证，证明靳春霞向洪芳借款71600元的事实。靳春霞否认两张借条的真实性，二审中出具了洪芳的声明，但声明所载明的内容又被洪芳举证的七份录音内容所否定。再审中，靳春霞与洪芳辨识了一审卷宗中的两张借条。靳春霞对两张借条上“2018、1月26号靳春霞”、“靳春霞2018.2月1日”认可系本人所写，指印也系自己所捺。洪芳认可两张借条上的内容系自己所写。靳春霞在二审中和再审中要求对借条进行鉴定，称：我靳春霞没有借洪芳的钱，洪芳让领奖品在一张空白纸上签名、写日期和按手印的上边内容和声明都是洪芳添加，我申请鉴定纸张上的内容是不是后添加的，法院就知道真假。借条载明的时间在2018年，距今只用三年时间。经咨询，鉴定机构由于技术原因无法对二人书写形成时间作出鉴定。再审庭审后，靳春霞听了洪芳在一审、二审中所举证的录音。法庭向靳春霞释明，其可以要求对录音证据进行技术鉴定。靳春霞听了录音后称，录音中不是自己的声音，但不要求鉴定，但称洪芳可以申请对录音的真假进行鉴定。对洪芳举证的录音证据，靳春霞不认可其真实性，其应当对自己的抗辩主张进行举证。由于靳春霞不申请对录音进行鉴定，法院没有理由认定洪芳所举录音证据系洪芳造假形成。靳春霞应承担举证不利的法律后果。另外，一审卷宗中第39、40页向黄建军、靳春霞送达开庭传票、起诉状等法律文件的送达回证备注栏记载：靳春霞拒签，拍照留置送达，有照片，2018年7月4日。照片系靳春霞在小超市的照片。靳春霞与黄建军称该照片系一审法院送达一审判决书时的照片，这与一审卷宗中第43页的送达回证内容不符。第43页的送达回证中，收件人系靳春霞与黄建军，送达地点为：山阳区周庄建材水泥厂楼101号，送达文件为：判决书贰份，签收人：毋荣。备注栏记载：毋荣系二被告母亲（春霞妈）。一审法院留置送达开庭传票合法。靳春霞与黄建军拒收一审开庭传票，无故不到庭参加庭审，一审法院缺席审理并无不当。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2018）豫08民终3072号民事判决。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 毕 蕾审判员 何云霞二〇二〇年十二月二十四日书记员 曹钟文