浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1739号 上诉人（原审原告）：巴谋恒，男，1981年5月23日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：徐关华，男，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：周建恒，男，1971年2月22日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：韩爱民，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈胜，男，1988年9月8日出生，汉族，住浙江省安吉县。 被上诉人（原审被告）：伊骏，男，1986年10月2日出生，汉族，住浙江省安吉县。 被上诉人（原审被告）：陈万尧，男，1989年8月27日出生，汉族，住浙江省安吉县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚金海，上海盛联律师事务所律师。 上诉人巴谋恒、周建恒因与被上诉人陈胜、伊骏、陈万尧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷与询问当事人，本案现已审理终结。 巴谋恒上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由周建恒、陈胜、伊骏、陈万尧承担。事实与理由：一、巴谋恒的残疾赔偿金与误工费应按城镇居民标准计算。其系外地民工，从事油漆装饰工多年，经常居住地和主要收入来源、生活消费均在县级以上城市，给其造成的损失也足以超过城市居民人均可支配收入。二、巴谋恒不应自负40%损失责任。从杭州品川邑诚装饰工程有限公司（下称品川公司）具备法人用人单位主体资格承包装饰工程，巴谋恒在其承包工程工地劳动实质上是劳动关系，由此造成的人身损害品川公司应负无过错赔偿责任。由于建筑装饰工程用工不稳定的特殊性，巴谋恒难以依劳动关系维权，才选择了雇佣关系主张权利，此次是刮屋顶乳胶大白从活动脚手架上摔下受伤，劳动操作本身存在难以避免安全风险，因此如有错品川公司也应承担替代责任。三、损失全由周建恒承担不公平。一审判决对品川公司与周建恒认定是承揽关系无事实依据，从品川公司提供施工量确认单记载，工料确认人是品川公司工地负责人刘文斌，周建恒只是施工人员，认定周建恒是工地管理人员较为适当。如是承揽关系，周建恒也只是自然人，品川公司将一家大酒店的装饰工程承揽给自然人明显存在选任过失，无需举证。是不是承揽及有无存在选任过失，举证责任在品川公司和周建恒，巴谋恒既不知情也无关，一审判决要巴谋恒对选任过失举证，既存在认定承揽关系错误，又存在对举证责任认定错误。 周建恒答辩称，同意巴谋恒的上诉意见。 陈胜、伊骏、陈万尧答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周建恒上诉请求：1.撤销原判，依法改判其不承担任何赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由巴谋恒、陈胜、伊骏、陈万尧承担。事实与理由：一审法院认定其与品川公司之间系承揽关系，其与巴谋恒存在雇佣关系的事实是错误的。一、周建恒是品川公司的现场施工管理人员。品川公司仅凭自己提供的“品川邑成装饰——安吉部现场施工量确认单”“领付款凭证3份”及“银行转账记录3份”就认为曼局餐厅的油漆装修工程是周建恒承包的显然证据不足。1.品川公司仅凭自己提供的“品川邑成装饰-安吉部现场施工量确认单”就认为，周建恒是根据面积（墙面积和木饰面）来计算工程量总金额领取相关款项的，就认定是周建恒承包了曼局餐厅的油漆工程是不正确的。品川公司自己提供的三份“银行转账记录”中记录的付款用途分别是“油漆款”“材料及工资”“涂料及工资”，从这三份银行转账记录中可以推断出正是品川公司聘请了周建恒做启明开元曼荷酒店装修工程的管理人员，干活的人（包括巴谋恒）是周建恒介绍来的，油漆、材料及涂料是周建恒叫材料供应商送到启明开元曼局酒店来的，所以工程完工后，品川公司才将材料款和人工工资都付给周建恒，由周建恒出面去找材料供应商结算材料款及找干活的工人结算工资。2.周建恒自己提供的手机收款凭证可以证实：周建恒曾经做过品川公司的管理人员，这一点品川公司也是承认的。通过周建恒提供的收款凭证可以证实品川公司支付过周建恒“窗台石材定金”、“瓦片物流费”等，很显然这些都不属于工程承包款。二、出庭作证的证人余某及陈某都证实，在他们干活的时候，现场是交叉施工的，也就是因为赶工期，包括油漆工、泥工、木工、水电工等都是在抓紧时间同时交叉施工的；结合证人又都是在做点工，在这种工程量无法确定的情况下，周建恒是无法去承包的。巴谋恒提供的证人杨某、余某证实他们干活的公司是品川公司；巴谋恒自己也自述自己是做点工的，每天工资240元。这些都能印证周建恒与品川公司之间不是承揽关系。同时按照品川公司提供的“品川邑成装饰-安吉部现场施工量确认单”中的计算价格那么低，谁承包谁亏本，周建恒是不会傻到去做亏本生意的。三、巴谋恒不是周建恒的雇员。根据巴谋恒证人杨某、余某的证言，巴谋恒及证人杨某、余某都是周建恒介绍到品川公司在做油漆的工人，按日计算工资的，证人都知道承包启明开元曼荷酒店装修工程的就是品川公司。四、一审法院将认定周建恒与品川公司系承揽关系的举证责任分配给周建恒是不公平的。周建恒是个人，品川公司是单位。品川公司的举证能力明显是大于周建恒的。若品川公司果真将曼局餐厅的油漆工程发包给了周建恒，品川公司完全可以要求与周建恒签订一份合同来保障自己的利益。同时，周建恒作为个人是没有资质来承包这种涉及建筑方面的装饰装修工程的。五、品川公司在诉讼过程中注销自己的主体地位，有故意逃避债务的嫌疑。本案一审法院于2019年10月22日立案受理；2020年4月1日品川公司成立清算组；2020年4月24日公开开庭进行了审理；2020年5月29日，品川公司向公司登记主管部门办理了注销登记；2020年8月11日，巴谋恒递交“变更被告申请书”；2020年9月1日，安吉法院再次开庭就品川公司注销登记，变更被告事宜审理本案。周建恒认为品川公司在诉讼期间不主动向法庭报告注销自己主体资格的行为，有故意逃避债务的嫌疑，也能印证是品川公司自己承包了启明开元曼局酒店曼荷餐厅的装饰装修工程。 巴谋恒答辩称，同意周建恒的上诉意见。 陈胜、伊骏、陈万尧答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.周建恒与品川公司之间是承揽关系，有关的书面证据能够证实一审关于该事实的认定是有事实和法律依据的。2.关于周建恒与品川公司之间法律关系的举证责任问题，一审是建立在品川公司已经提供相应证据来证实双方系承揽关系的前提下作出的判决。周建恒有相反的主张即不认可承揽关系，认为是雇佣关系，依据相关法律规定应当提供证据。3.一审已经查明巴谋恒是周建恒找来干活，相应报酬是他们双方谈好的并且由周建恒支付的，相关的工作也是由周建恒安排决定的，故一审认定他们之间成立雇佣法律关系是正确的。4.品川公司在一审中注销自己的主体地位，周建恒认为有故意逃避债务的嫌疑，属于恶意揣测。 巴谋恒向一审法院起诉请求：1.周建恒、陈胜、伊骏、陈万尧支付巴谋恒提供劳务人身损害赔偿款183470.28元；2.该案诉讼费由周建恒、陈胜、伊骏、陈万尧承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，巴谋恒在启明开元曼居酒店曼荷餐厅工作时从活动架上摔下受伤。事故发生后，当天送至安吉县人民医院被诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院治疗20天。2018年12月3日，巴谋恒又住院6天进行左跟骨骨折术后内固定取出治疗。2019年1月23日，浙江商检司法鉴定所湖州分所出具鉴定意见书，鉴定结论为伤残评定十级，建议误工期240天，护理期90天，营养期90天。陈胜、伊骏、陈万尧系品川公司股东。2020年5月29日，品川公司注销工商登记。巴谋恒因该事故造成的损失为医疗费25663.73元，残疾赔偿金59752元（29876元×10%×20年），误工费36960元（154元/天×240天），护理费14690元（3000元+167元/天×70天），营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费780元（30元/天×26天），精神损害抚慰金3000元，鉴定费2300元，交通费酌定300元，合计146145.73元。周建恒已支付巴谋恒22761.45元。 一审法院认为，周建恒虽辩称其系品川公司管理人员，但未提供相关证据加以证明，且陈胜、伊骏、陈万尧对此不认可，故周建恒与品川公司之间系承揽关系，巴谋恒与周建恒之间存在雇佣关系。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。巴谋恒受周建恒雇佣从事劳务，周建恒未完善安全管理，具有提供保障设施不足、监管不力之过错。品川公司作为定作人，其在对定作、指示或者选任存在过失的情况下承担责任，现巴谋恒未举证证实品川公司对定作、指示、选任存在过失，故陈胜、伊骏、陈万尧无需承担承揽合同中相应的赔偿责任。巴谋恒作为完全民事行为能力人，长期从事油漆工工作，在作业时未对自身安全尽到完全的注意义务，对损害的发生具有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。故该院酌定周建恒对巴谋恒的损失承担60%的责任，经核算应赔偿巴谋恒损失88887.44元（143145.73元×60%+3000元），扣除其已支付的22761.45元，尚应支付66125.99元。陈胜、伊骏、陈万尧承诺自愿补偿巴谋恒1万元，系其对自身民事权利的处分，该院予以准许。综上，对巴谋恒诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周建恒赔偿巴谋恒各项损失66125.99元，限于判决生效之日起十日内履行；二、陈胜、伊骏、陈万尧支付巴谋恒各项损失10000元，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回巴谋恒其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费655元（已减半），由巴谋恒负担420元，周建恒负担235元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、品川公司与周建恒之间、巴谋恒与周建恒之间存在何种关系；二、一审判决的责任主体及比例是否正确；三、巴谋恒的损害赔偿费用是否应当按照城镇居民标准计算。 关于争议焦点一，周建恒主张其仅是品川公司聘请的管理人员，与品川公司并无承揽关系，与巴谋恒之间并无雇佣关系；陈胜、伊骏、陈万尧则认为品川公司与周建恒之间存在承揽关系，与巴谋恒之间无任何关系。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同的当事人之间互相独立，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程、所用工具一般由承揽人意志决定，定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。本案中，周建恒与巴谋恒、品川公司之间虽均未签订书面合同，但根据各方在一、二审中的陈述以及在案证据可以确认，品川公司与周建恒之间不存在控制、支配和从属关系，品川公司并未给周建恒与巴谋恒限定工作方式、所用工具及具体分工，而关注的是油漆装饰成果，并非纯粹劳动力，故品川公司与周建恒之间应为承揽关系。对于巴谋恒，其与其他做油漆的工人均由周建恒召集共同从事案涉餐厅的油漆装饰工作，并按照周建恒的指示去完成工作任务，工作环境特定，报酬亦由周建恒发放，故周建恒与巴谋恒之间应为个人劳务关系。 关于争议焦点二，巴谋恒主张其不应自负部分损失责任；周建恒亦主张其不应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其中，接受劳务方对提供劳务方从事劳务活动负有安全保障和风险防控义务，提供安全生产条件和监督安全义务；提供劳务方自身亦应当具有安全防范意识，采取安全保护措施。本案中，周建恒与巴谋恒之间形成劳务关系，现巴谋恒在从事劳务活动中遭受人身损害，周建恒作为接受劳务一方未能举证证明其已尽安全保障之义务，对事故的发生具有一定过错；巴谋恒作为完全民事行为能力人，具有长期从事油漆装饰的工作经验，在作业时未对自身安全尽到合理注意义务，对损害的发生亦存在过错。一审法院综合双方的过错程度，判决周建恒承担60%、巴谋恒承担40%的赔偿责任符合本案实际，并未明显超出合理范围，本院对此予以维持。至于品川公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，巴谋恒、周建恒虽主张品川公司应当承担赔偿责任，但并未提供证据证明品川公司对定作、指示或者选任存在过失，故巴谋恒、周建恒所持异议无法成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，巴谋恒虽主张其损害赔偿费用应当按照城镇居民标准计算，但其在一审中提供的房屋租赁合同并不足以证明该主张，二审中亦未提供其他充分证据予以佐证，故巴谋恒的该项上诉理由无法成立，本院难以支持。 综上，上诉人巴谋恒、周建恒的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费560元，由上诉人巴谋恒负担280元，上诉人周建恒负担280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 刘 荫 书 记 员 周进方