北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7610号上诉人（原审原告）：张鑫丽，女，1990年11月16日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：张凌，北京中投律师事务所律师。委托诉讼代理人：珊丹，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京太伟高尔夫俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区崔村镇香堂村。法定代表人：史玉林，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，北京太伟高尔夫俱乐部有限公司职员。上诉人张鑫丽、上诉人北京太伟高尔夫俱乐部有限公司（以下简称太伟公司）劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张鑫丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持张鑫丽的诉讼请求，一、二审案件受理费由太伟公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。太伟公司通过换签劳动合同掩盖违法用工过错。2008年7月1日，张鑫丽入职太伟公司，双方签订非全日制从业人员使用的《劳动合同书》，发生争议后，太伟公司提出换签劳动合同，签订了固定期限《劳动合同书》。双方之间是否为全日制用工关系，应从用工实质内容和状态认定，张鑫丽实质工作状态符合全日制用工的法律规定。张鑫丽自入职至今每天工作超过8小时，除每周休息一天外，其他休息日和法定节假日均不休息，太伟公司未安排倒休，没有支付加班费，张鑫丽在职期间的工资结构、计算方式和支付周期符合全日制用工的法律规定，太伟公司每月15日以银行转账方式向张鑫丽支付上上月26日至上月25日期间工资，周期固定，方式稳定连续。二、张鑫丽与太伟公司一直存在全日制用工劳动合同关系，一审法院认定太伟公司自2017年9月起支付待岗工资错误，太伟公司应自张鑫丽入职之日起按照不低于北京市最低工资标准70％的标准支付。三、封场期放假是太伟公司给予张鑫丽的福利，不是休假，太伟公司应当保证张鑫丽享有年休假。封场期放假期间张鑫丽没有收入，太伟公司每年支付200元生活补贴后，于次年开场时以餐补名义扣回。四、一审法院对2019年5月26日至2019年6月25日期间以外张鑫丽的出勤时间及用工性质的举证责任分配有误。本案为劳动争议，太伟公司应就其掌握的球童出场顺序表、出勤记录、工作时间、工资构成等承担举证责任。一审法院以张鑫丽不能提交2017年9月之前的出勤时间认定劳动合同部分期间属于非全日制用工错误。太伟公司辩称：不同意张鑫丽的上诉请求。太伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判太伟公司与张鑫丽之间存在非全日制劳动关系，驳回张鑫丽其他诉讼请求。事实和理由：一、张鑫丽提交的证据不能证明其每天工作超过4小时、每周超过24小时。二、太伟公司与张鑫丽签订多份非全日制从业人员使用的《劳动合同书》，于2019年6月30日签订“劳动合同变更书”，终止非全日制劳动合同，张鑫丽应证明双方之间一直存在全日制劳动关系。三、关于仲裁时效问题。张鑫丽在太伟公司工作多年，签订过多份《劳动合同书》，张鑫丽认可双方的非全日制劳动合同关系，如不认可其应尽早提出。即使双方存在全日制劳动关系，张鑫丽要求支付未休年休假工资、待岗工资、高温补贴也超过申请仲裁的时效。四、封场期应为双方非全日制劳动关系的终止，张鑫丽在封场期未提供劳动，不应认定该段期间劳动关系存续。张鑫丽辩称：不同意太伟公司的上诉请求。张鑫丽与太伟公司劳动关系一直持续，不应适用一年的申请仲裁的时效。张鑫丽并非在封场期内拒绝劳动，封场期受到季节因素影响，具有行业特点，从太伟公司的招聘信息可知，封场期属于福利待遇，不是劳动关系中断。张鑫丽向一审法院起诉请求：1.确认张鑫丽与太伟公司自2008年7月1日起至2019年8月26日期间存在劳动关系；2.判令太伟公司向张鑫丽给付2017年1月1日起至2018年12月31日期间未休年休假工资6537.31元；3.判令太伟公司向张鑫丽给付2008年7月1日起至2019年8月26日期间待岗工资31122元；4.判令太伟公司向张鑫丽给付2008年7月1日起至2019年8月26日期间高温补贴5940元；5.诉讼费由太伟公司承担。一审法院认定事实：1.关于入职时间及工作性质。张鑫丽主张其于2008年7月1日入职太伟公司，岗位为球童，2008年7月1日至2011年3月11日期间双方未签订书面合同，2011年3月11日双方签订合同，该合同名称为非全日制劳动合同，但双方实际上形成的是全日制劳动关系。太伟公司主张张鑫丽入职时间为2011年3月11日，入职时双方签订的是非全日制劳动合同书，属于非全日制用工，每年都签合同，有书面合同，有口头合同。为证明双方为非全日制用工关系，太伟公司提交了三份《劳动合同》（非全日制从业人员使用），签订日期分别是2011年3月11日、2013年3月1日及2014年3月1日。其中签订日期为2014年3月1的《劳动合同》（非全日制从业人员使用）第三条约定，本合同于2014年3月1日生效，第五页“劳动合同变更书”载明对本合同作出以下变更“自2019年6月30日终止劳动合同关系”；第四条约定工作内容为陪同客人完成一场（18洞）打球，为客人介绍球道情况，为客人提示障碍区、报码数、风向、建议使用球杆。在果岭为客人看线、摆线、果岭速度，为客人提供取水、擦球、找球等温馨服务；在陪同客人打球的过程中及时补沙、捡草坡，修果岭等；第五条约定工作时间为每日根据打球客人数量及球童出场次序出场，由公司统一安排；第六条约定张鑫丽在太伟公司平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过24小时；第七条约定劳动报酬标准为每小时15.2元，支付劳动报酬的综合周期不得超过15日，支付报酬的其他约定为基本工资+出场费+点场费+小费。张鑫丽认可以上三份合同的真实性，但不认可证明目的，并主张每日工作时间、工资发放周期，用工形式均符合全日制。张鑫丽为证明双方实际履行的是全日制用工关系，提交了太伟公司2018年、2019年发布的招聘信息、温馨告知、仲裁庭审笔录、微信聊天记录、录音、录像、球童出场顺序表、工作时间和工资计算明细表、一年的工作时间统计表、银行交易明细以及2019年7月1日双方签订的《劳动合同书》（固定期间）等证据。该院审核张鑫丽的证据认为：其一，招聘信息和温馨告知确实是太伟公司发布，从该两份证据可以初步证明2018年、2019年期间太伟公司认可封场期放假；其二，太伟公司虽不认可微信聊天记录及录音的真实性，但参与微信聊天记录和录音的人员有涉案球童及另案起诉的球童郝志学、李萌、程成、陈勇、卢卫杰，有被告工作人员吕宏宇，从内容分析可以佐证涉案球童在2019年确实存在每日超过4小时工作的情形；其三，录音录像可以证明球童在2019年确实从事除了陪客户打球的工作外，还需从事其他工作，进一步证明了每日工作时间；其四，虽然张鑫丽提交的球童出场顺序表没有太伟公司签字，但结合录像可以证明该份证据的真实性，张鑫丽依据该份球童出场顺序表统计了2019年5月26日至6月25日一个月工作时间及一年的工作时间统计表，该院经核算可以初步认定2019年6月，张鑫丽每周的工作时间均超过了24小时；其五，2019年7月1日双方签订了《劳动合同》（固定期限），双方均认可该份合同是全日制用工合同，该合同自2019年7月1日生效，于2020年6月30日终止，合同约定的工作岗位不变还是球童，第九条约定每月15日以前支付上月工资，执行球童的底薪、出场费和点场费标准，小费由客人支付；附件约定了球童的工作内容及薪资标准。从该份合同可以看出合同名称有变化，不再使用“非全日制劳动合同”字样，但合同约定的球童的工作地点、岗位、工作内容没有实质变化。太伟公司为证明非全日制用工关系还提交了加盖公司印章的球童出勤小时表（2017年9月-2019年6月）及球童部考勤表、2017年9月至2019年6月的工资表，但未提交制作该出勤小时的原始记录，太伟公司虽否认张鑫丽提交的球童出场顺序表，但未提交其持有的球童出场顺序表。2.工资标准及发放情况。双方对已经发放的工资金额均无异议，但对工资构成有不同意见。太伟公司认为工资表的构成有出勤工资+组长补贴、出场费、一卡通饭费、高温补贴等栏目，但其对出场费如何统计的未能向法庭陈述；太伟公司认为其向球童发放的工资平均到球童的工作时间，能确保满足非全日制合同约定的每小时的工资标准，双方是计时工资。张鑫丽认为工资由底薪、组长补助、单包场次、单包出场费、双包场次、双包出场费、点场场次、点场费用、饭费、高温补贴等项目构成。双方均认可工资按月发放。另查，对于自2008年7月1日至2011年2月28日期间，张鑫丽的工资发放如下：太伟公司于2008年11月13日向张鑫丽发放工资、2008年12月20日向张鑫丽发放工资；太伟公司于2009年1月16日向张鑫丽发放工资，自2009年4月19日至2019年12月21日期间，太伟公司均按月向张鑫丽发放工资；太伟公司于2010年1月20日向张鑫丽发放了工资，自2010年4月26日至2010年12月21日期间均按月向张鑫丽发放工资；太伟公司于2011年1月18日向张鑫丽发放工资。3.关于冬季封场期。张鑫丽主张每年12月份及次年1月份、2月份为封场期，属于待岗状态，太伟公司应按最低工资标准的70%支付封场期（三个月）的工资。太伟公司认可每年至少存在3个月封场期，但认为双方是非全日制劳动关系，封场期表示双方之间终止劳动关系，如果球童次年3月回到公司继续工作，公司会按月支付球童封场期每月200元的补贴，该补贴不代表认为双方就封场期间存在劳动关系。4.关于高温补贴。庭审中，双方均认可每月180元的高温补贴标准。根据张鑫丽提交的工资表显示，太伟公司按每月120元的标准支付了2018年6月、7月、8月的高温补贴，2019年6月的高温补贴。太伟公司的工资表亦记载其按每月120元的标准支付上述期间高温补贴。张鑫丽认为120元的标准不符合法律规定，太伟公司应补发差额。5．劳动仲裁情况。2019年9月2日，张鑫丽向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认双方在2008年7月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2.支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资6537.31元；3.支付2008年7月1日至2019年8月26日待岗工资31122元；4.支付2008年7月1日至2019年8月26日高温补助5940元。仲裁委于2019年10月31日裁决：双方在2018年3月1日至2018年11月30日、2019年3月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；太伟公司支付张鑫丽2018年及2019年高温补助1080元；驳回张鑫丽的其他申请请求。张鑫丽对上述裁决不服，提起诉讼。太伟公司认可裁决书认定的非全日制关系，不认可仲裁高温补助标准。一审法院认为：本案的争议焦点在于用工性质。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张鑫丽与太伟公司先后三次签订劳动合同，劳动合同中约定的是非全日制从业人员使用，张鑫丽主张其为全日制用工，对此张鑫丽负有举证责任。张鑫丽为证明其按全日制用工形式履行劳动合同向该院提交了相应的证据，该院注意到张鑫丽提交的用于证明出勤时间的证据发生在2019年5月26日至6月25日，该证据初步可以证明2019年6月期间张鑫丽每日工作时间超过4小时，结合录音证据可以证明2019年6月的工作时间，但不能以此推论出除此之外的每日工作时间，更不能在未提交其他时间段的球童出场顺序表的情况下仅依据工资金额推断出2018年一整年的出勤时间。太伟公司提交的出勤时间表因其未提交原始的考勤记录，故该院对太伟公司主张的出勤时间不予采信。本案中，2019年5月26日至6月25日之外的出勤时间及用工性质处于案件真伪不明的情形，对此该院综合双方提交的证据、双方的举证能力，依据公平原则予以认定。《北京市工资支付规定》第十三条第一款前段规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”张鑫丽于2019年9月2日申请仲裁，太伟公司向该院提交了2017年9月至2019年6月期间的工资支付记录表。经审核太伟公司在该期间是按月发放工资，工资发放周期与非全日制用工的工资发放周期并不相符，在张鑫丽初步证明其在2019年一个月内每日的工作时间，且太伟公司未能提交其持有的球童出场顺序表的情况下，该院有理由相信2017年9月至2019年6月期间的用工性质是全日制用工。对于2017年9月之前的用工性质，张鑫丽未提交证据证明出勤时间，其仅仅依据工资流水，不足以推断2017年9月之前的用工性质为全日制用工。关于劳动关系确认。张鑫丽虽未能提交其与太伟公司2008年、2009年、2010年、2012年的劳动合同，但结合其提交的工资账单，该院确认双方在2008年11月1日至2009年1月31日、2009年3月1日至2009年11月30日、2010年3月1日至2010年11月30日、2011年3月1日至2011年11月30日、2012年3月1日至2012年11月30日、2013年3月1日至2013年11月30日、2014年3月1日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在非全日制用工的劳动关系。根据前文关于用工性质的论述及双方之间于2019年7月1日签订的固定期限劳动合同，该院确认双方在2017年9月1日至2019年8月26日存在全日制用工的劳动关系。关于待岗工资。对于双方存在全日制劳动关系期间的待岗工资，双方均认可封场期未支付工资，封场期非因张鑫丽本人原因待岗，故太伟公司应支付张鑫丽此期间的生活费。根据张鑫丽从事的行业性质及特点，该院认为应按不低于本市最低工资标准的70%向其支付此期间的基本生活费，经核算2017年9月1日至2019年8月26日期间的待岗工资为8652元（2000元×3个月×70%+2120元×3个月×70%）。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，张鑫丽要求太伟公司支付此前的待岗工资，该院不予支持。关于年休假工资。对于双方存在全日制劳动关系期间，考虑到球童岗位存在季节性特征，每年至少存在三个月的封场期，封场期间张鑫丽处于放假状态，因此对于张鑫丽主张该期间的未休年休假工资不予支持。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，张鑫丽要求太伟公司支付此前的年休假工资，该院不予支持。关于高温补贴。用人单位对职工工资支付记录保存两年备查，张鑫丽未提交证据证明2017年9月前太伟公司未支付其高温补贴，故对其要求太伟公司支付2008年至2017年的高温补贴的请求，该院不予支持。双方提交的工资表中均记载2018年6月、7月、8月及2019年6月的高温补贴太伟公司已按每月120元的标准发放，太伟公司未提交证据证明其发放了2019年7月、8月的高温补贴。鉴于太伟公司在庭审中先认可高温补贴应为每月180元，其后否认仲裁裁决标准，太伟公司先后矛盾的陈述违背诚实信用原则，其应补发2018年6月、7月、8月及2019年6月高温补贴的差额共计240元，并继续按每月180元的标准支付2019年7月、8月的高温补贴共计360元，总计600元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认张鑫丽与太伟公司在2008年11月1日至2009年1月31日、2009年3月1日至2009年11月30日、2010年3月1日至2010年11月30日、2011年3月1日至2011年11月30日、2012年3月1日至2012年11月30日、2013年3月1日至2013年11月30日、2014年3月1日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系（非全日制用工），在2017年9月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系（全日制用工）；二、太伟公司自判决生效之日起十日内支付张鑫丽2017年9月1日至2019年8月26日期间待岗工资8652元；三、太伟公司自判决生效之日起十日内支付张鑫丽2018年及2019年高温补贴1080元（已给付480元，应继续给付张鑫丽600元）；四、驳回张鑫丽的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张鑫丽向本院提交以下新的证据材料：证据1.郝志学2020年9月25日录制的太伟公司办公场所电脑显示的张鑫丽等人2011年至2016年期间出勤情况表格的录像，证据2.案外人张倩根据太伟公司电脑留存的数据自行统计的2014年3月至2018年11月的出场情况，证据1、证据2均证明上述记录中客人打球的时间就是球童提供服务的工作时间，张鑫丽与太伟公司在前述期间内存在全日制用工关系。证据3.与太伟公司经营的高尔夫球场档次相似的其他球场的球场规则告知或说明，证明在高尔夫球场打一场球的时间均超过4个小时。太伟公司未提交新的证据，其针对张鑫丽提交的上述证据材料发表质证意见称：认可证据1的真实性，不认可该证据的关联性和证明目的；不认可证据2的真实性、关联性和证明目的，该证据系单方制作；证据3的真实性无法确认，关联性和证明目的不认可。本院经审查认为，张鑫丽提交的证据1中仅记载出场时间、转场时间、球童编号等内容，并未体现结束时间，亦无法体现其每日工作时长超过4小时的内容，而据张鑫丽主张，其提交的证据2系由案外人依据证据1的内容自行统计制作，故证据2的内容亦不足以证明球童每日工作时长，针对证据3，根据该证据的内容，相关高尔夫球场规则中，顾客打球时间的上限在4小时15分钟左右，系球场对顾客打球时长的限制，据此不足以证明张鑫丽每日工作时间超过4个小时。综上，张鑫丽提交的上述证据均不足以证明其待证事项，对其关联性，本院均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张鑫丽与太伟公司之间劳动合同关系的性质一节。张鑫丽主张，其与太伟公司之间虽曾签订非全日制用工劳动合同，但其实际从事全日制工的工作，故主张其在太伟公司工作期间均为全日制劳动关系，并据此要求太伟公司支付相应款项；太伟公司则主张双方之间仅存在非全日制用工劳动合同。对此本院认为，张鑫丽与太伟公司曾签订过多份《劳动合同书》（非全日制从业人员使用），双方就张鑫丽从事非全日制工作存在合意，现张鑫丽对此予以否认，并主张双方存在全日制用工关系，应对此提供证据予以证明。经查，张鑫丽已提供的证据能够证明其2019年6月期间每日工作时长超过4个小时，结合太伟公司支付工资记录应至少保存2年情况，太伟公司否认存在全日制用工的事实，应举证证明其在张鑫丽申请劳动仲裁前2年内按照非全日制用工的方式支付工资，现太伟公司提交的2017年9月至2019年6月期间工资支付记录显示，该期间内工资发放周期等内容与非全日制用工的工资发放方式不符，一审法院认定双方在2017年9月1日至2019年8月26日期间存在全日制用工关系，并判令太伟公司支付该期间内待岗工资并无不当，太伟公司主张该期间双方存在非全日制度用工关系于法无据，本院不予支持。至于2017年9月1日前的用工性质，则应由张鑫丽举证证明实际提供的劳动符合全日制用工的标准，张鑫丽虽提交太伟公司统计的球童出场顺序表等证据予以证明，但上述证据未能体现张鑫丽每日工作的时长，仅以太伟公司支付工资的情况，不足以证明上述期间内张鑫丽从事全日制用工，张鑫丽应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院据此驳回张鑫丽要求太伟公司支付2017年9月1日前待岗工资的诉讼请求，亦无不当。关于张鑫丽主张的未休年假工资一节。张鑫丽于2017年9月1日前与太伟公司存在非全日制用工关系，其要求支付该期间内未休年假工资于法无据。至于张鑫丽在与太伟公司存在全日制用工期间的未休年休假工资，因其工作特点，张鑫丽在每年近3个月的封场期处于放假状态，其再行要求支付未休年假工资缺乏依据，张鑫丽关于封场期系太伟公司给予的福利的主张，与劳动合同的约定及实际履行情况不符，本院不予支持。针对张鑫丽主张的高温补贴，如前述，用人单位应保留工资支付记录二年备查，故太伟公司应证明2017年9月至2019年8月期间足额发放高温补贴的事实，经查，太伟公司上述期间内存在未足额发放高温补贴的情况，故对于未按规定发放的部分，太伟公司应向张鑫丽支付，至于2017年9月前的高温补贴，张鑫丽主张太伟公司未予支付，应提供工资支付记录等证据予以证明，在其未能举证证明的情况下，应承担举证不能的不利后果，其该部分请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于太伟公司主张张鑫丽的请求超过申请仲裁时效一节。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案，张鑫丽申请劳动仲裁要求确认与太伟公司之间存在劳动合同关系，且张鑫丽提出申请时，双方劳动关系处于存续状态，故太伟公司主张张鑫丽该请求应适用前述申请劳动仲裁时效于法无据，张鑫丽要求太伟公司支付劳动未休年假工资、待岗工资、高温补贴等劳动报酬亦不受一年的仲裁时效期间的限制。综上，太伟公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张鑫丽和太伟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审张鑫丽上诉部分的案件受理费10元，由张鑫丽负担，北京太伟高尔夫俱乐部有限公司上诉部分的案件受理费10元，由北京太伟高尔夫俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  梁志雄审 判 员  徐 硕二〇二〇年十二月二十二日法官助理  张晓伟书 记 员  张雪冬