北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京01民终7092号 上诉人（原审被告）：徐丽娟，女，1974年1月20日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：殷顺利，北京市大兴区旧宫镇法律服务所。 被上诉人（原审原告）：于雷，男，1981年1月30日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：孙涛，北京市东元律师事务所律师。 上诉人徐丽娟因与被上诉人于雷民间借贷纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初14117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐丽娟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.上诉费由于雷负担。事实和理由：一审法院未查明本案事实，审理程序违法。本案涉及套路贷，与徐丽娟的朋友黄彬、张秀莲诈骗一案有密切联系，因此应当进行调查，但是一审法院没有查明。一审法院通知徐丽娟于2020年6月17日进行网上开庭，在开庭过程中，徐丽娟坚持申请将本案移送公安机关立案侦查，并申请庭后向一审法院提供黄彬被诈骗案的刑事警官联系方式，但是庭后无法联系上一审法官，一审法院也未调查清楚，导致一审认定事实错误。本案是之前的几笔借款到期后，经转贷、收取砍头息、收取手续费、多次抵押之后产生的结果，实际为套路贷的惯用手段，一审法院认定有误，应予发回重审。 于雷辩称，不同意徐丽娟的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.对于本案是否涉及套路贷的问题，一审法院进行审查，并且作出正确判决。2.如果徐丽娟认为本案借款的起因是其朋友黄彬房屋抵押相关事宜，应当向黄彬主张权利，不是本案合理抗辩理由。 于雷向一审法院起诉请求：1.判令徐丽娟向于雷支付尚欠借款本金800万元；2.判令徐丽娟向于雷支付拖欠利息（暂计）币37万元，最终利息数额计算到本金实际归还之日止；3.判令徐丽娟按照双方所签的《房屋抵押借款合同》第四条第一款约定向于雷支付违约金72000元，最终违约金数额自2019年3月23日起至实际支付之日止；4.判令徐丽娟承担本案律师费2万元及诉讼费；5.判令拍卖、变卖徐丽娟抵押给于雷的位于北京市西城区XXXX室房屋，上述4项请求在拍卖、变卖中优先受偿。 一审法院认定事实：一审庭审中，于雷提交《房屋抵押借款合同》和不动产登记证明，合同表明于雷（出借人、抵押权人性甲方）和徐丽娟（借款人、抵押人、乙方）就借款房屋抵押达成一致，乙方将西城区XXXX（房屋产权证号X京房权证西字第XXXX号）作为抵押，借款金额为人民币一千万元，由甲方支付到乙方的下列账户：开户名：徐丽娟；开户账号：×××。甲方汇付借款当天，乙方向甲方出具收条。甲方以现金形式支付借款的，乙方在收到甲方现金同时出具收条。借款期限为6个月，12个月借款利息自甲方实际借款之日起计算，如甲方分期支付借款，则按各期实际支付日期和实际支付金额分别计算。双方约定借款利息为借款金额的贰％/月，乙方按月支付利息。借款到期或者经双方同意续借的期限届满后，乙方既不续借也没有偿还借款本金的，乙方应按约定标准支付利息外，还应支付违约金，违约金的计算标准为每逾期一日向甲方支付应付而未付款项叁‰的违约金。借款到期或者经双方书面同意续借的期限届满后，乙方既不续借也没有偿还借款的，甲方有权处分抵押财产。借款期内，乙方应按时足额支付利息，如因乙方过错没有按时足额支付利息，乙方应支付滞纳金，36该滞纳金的计算标准为每逾期一日支付未结清利息部分的叁‰。合同签订后甲方支付借款前，双方共同办理房屋抵押登记，抵押登记的一切费用由乙方支付。抵押担保的范围包括借款本金及利息、逾期违约金、滞纳金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。借款期限届满后甲方未受清偿的，或者乙方违反合同约定导致甲方对抵押物进行处置的，双方应协商以抵押物折价或者变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，甲方有权向人民法院起诉要求实现该抵押权，并依照人民法院判决申请执行。甲方实现抵押权的费用包括但不限于与拍卖与诉讼有关的费用（含律师费用，但律师费不得超过合同标的额的5％）；其他实现抵押的费用，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过抵押债权数额的部分归乙方所有，不足部分由债务人继续清偿。合同落款处甲方有于雷字样签字，乙方处有徐丽娟字样签字并捺有指印。不动产登记表明坐落于西城区XXXX房屋所有权人为徐丽娟，建筑面积117.27平方米，登记时间为2015-01-12，该房屋于2015年6月24日已抵押给郭卫东，抵押借款金额为3000000元，该抵押登记于2016年2月22日注销；2016年2月3日已抵押给张鑫，抵押借款金额为4600000元，该抵押登记于2016年9月1日注销；2016年4月28日已抵押给刘畅，抵押借款金额为4600000元，该抵押登记于2016年9月9日注销；2016年9月6日已抵押给阳光渝融信用保证保险股份有限公司，抵押借款金额为6240000元，该抵押登记于2017年2月22日注销；2017年8月30日已抵押给于雷，抵押借款金额为1000000元。于雷现为涉案房屋的抵押权人，抵47押权种类为一般抵押，债务履行期限为二个月。对此，徐丽娟认可不动产登记的真实性，但是不认可其与于雷签订《房屋抵押借款合同》，并表示合同上只有本人签名是亲自书写，其他合同空白处当时并未填写。于雷提交借记卡账户历史明细单和借款收据，用于证明2017年8月23日通过账号为×××的中国农业银行账户向徐丽娟转账借款840万元，同时给付现金30万元。借款收据内容表明：本人徐丽娟（身份证号：×××）从于雷（身份证号：×××）处借用资金人民币捌佰柒拾万元整，此借款已于2017年8月23日收到，其中农业银行转账捌佰肆拾万元，交付现金叁拾万元。本人保证上述借款每月23号以前支付利息，并于2017年10月30日之前还清本金。收据落款处立据人（借款人）处有徐丽娟签字字样并捺有指印。对此，徐丽娟表示自己的中国农业银行账户×××确实于2017年8月23日收到了于雷的转账840万元，但并未收到现金30万元。于雷并不是实际的出借人，郑蓓蓓才是实际的出借人，收到的借款当天就在案外人郑蓓蓓的要求下转账8394066.67美元至XXXX账户中，该账户据了解为原告的账号，自己于2018年1月21日向郑蓓蓓偿还现金6万元，在2019年2月25日向其银行转账偿还借款6万元，在2019年3月20日向郑蓓蓓的朋友马涛银行转账偿还50万元。入并为此徐丽娟提交两张银行流水及收条，其与郑蓓蓓2019年1月16日至2019年3月26日之间的微信聊天记录截图，黄彬与郑蓓蓓之间的银行转账流水。58于雷提交证据证明其将从朋友李本顺处提取的现金及自有现金1300000元交给徐丽娟，因而徐丽娟打借条收到叁拾万元整。被告表示并未收到上述300000元，且上述款项未实际给付，上述款项是于雷拿房屋作为要挟条件，写收到300000元现金借条时受胁迫的。徐丽娟提交黄彬被张秀莲、李健等人诈骗案的立案告知书证明徐丽娟从于雷处借的款项被黄彬所用且上述款项被诈骗，因而主张将本案移送公安机关，据徐丽娟自述黄彬被诈骗案已经到检察院提起公诉阶段。徐丽娟表示其并未进行过刑事案件的立案。黄彬出庭陈述事实时表示徐丽娟的借款案件与其被诈骗案存在关联性，但是徐丽娟并未举证证明上述事实。另查明，2017年8月23日，徐丽娟中国农业银行银行账号×××向XXXX账号分别转账2000000元、3000000元、3394066.67元，该账号户名显示为国美小额贷款有限公司。经询问，于雷表示借款840万元系郑蓓蓓转给自己，自已再转给徐丽娟，现金30万是自己直接给的，自己并不认识国美小额贷款有限公司的人。目前借款本金已经偿还了70万元，本金尚欠800万元，利息偿还至2019年3月20日，尚欠5万元，剩下的利息应按照合同约定利率从2019年3月21日起支付至实际清偿之日。经询问，截止到2019年4月22日欠利息37万元，其中包括2019年3月20日之前欠利息5万元，3月22日当天应付利息16万元，4月22日当天应付利息16万元。双方均表示借款后黄彬一直替徐丽娟偿还借款69利息。 一审法院认为，合法的民间借贷受国家法律保护。本案中，于雷提交其与徐丽娟签订的《房屋抵押借款合同》及借款收据用于证明双方之间的出借情形，对此徐丽娟陈述借款是通过黄彬介绍认识郑蓓蓓而向其借钱，实际出借人是郑蓓蓓，否认其与于雷之间签订了借款合同。但根据一审法院查明的事实和现有证据，涉案借款合同及借条收据上的签名确系徐丽娟本人所写，徐丽娟作为完全民事行为能力人，计对其在借款合同及借条收据上签字确认所产生的法律后果应当有着充分认知，其抗辩签订借款合同及借条收据时债权人处空白缺乏相应事实依据，即使借款合同和借条收据债权人处空白，其在此情况下仍然签字的行为应视为认可借条持有人可以填写相应内容，且徐丽娟亦认可2017年8月23日于雷通过中国农业银行银行账号为×××向其转账借款840万元，这与涉案借款合同及借条收据形成对应，尽管徐丽娟抗辩其当天就将840万元转给另一个银行账户×××，但是其未能进一步证明该账户与于雷之间存在关系，经查询上述账户属于国美小额贷款有限公司，徐丽娟并未证明国美小额贷款有限公司与于雷存在任何关系，故对上述抗辩意见不予采纳。根据合同约定、借条收据、于雷提供现金30万元取现情况和徐丽娟实际按照870万元还利息情况，上述30万元现金交付事实一审法院予以确认。后，徐丽娟将其位于西城区XXXX进行了抵押，抵押权人为于雷，综合上述情形，一审法院有充分的理由认为双方签订的《房屋抵押借款合同》及借条收据是双方之间真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方之间存在借贷关系，徐丽娟未能提供相应的相反证据推翻借款合同及借条收据所记载的内容，应承担举证不能的不利后果，应按照涉案借款合同对借款870万元承担还款责任。徐丽娟主张本案涉嫌刑事犯罪，系“套路贷”一节，“套路贷”系以非法占有为目的，假借民间借贷之名，虚构事实、隐瞒真相，与被害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对其不利的各类合同，结合本案的借款情况和合同实际履行情况，本案不符合“套路贷”之情形，故对徐丽娟的主张，一审法院不予采信。现于雷陈述本金已经偿还了：70万元，本金尚欠800万元，利息根据双方约定的借款利率由黄彬代徐丽娟偿还至2019年3月20日，还欠5万元，2019年3月22日应付利息16万元、2019年4月22日应付利息16万元，剩余利息应按照合同约定利率2％每月即年利率24％从2019年4月23日起支付至实际清偿之日。徐丽娟亦认可由黄彬偿还的事实，在徐丽娟未能举证证明借款存在其他偿还的情况下，一审法院采纳于雷的说法，于雷主张由徐丽娟偿还800万元借款本金及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 对于于雷主张的违约金，根据法律规定出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。在本案中于雷已按照年利率24％主张了利息，其再主张违约金811已经超过了年利率24％，故一审法院对此该项诉讼请求不予支持。对于于雷主张律师费20000元由徐丽娟承担，一审法院认为根据合同约定，让述费用应该由徐丽娟承担，一审法院对此予以支持。 对于于雷主张以涉案房屋进行拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得进行优先受偿的诉讼请求，徐丽娟在其享有所有权的西城区XXXX设立他项权，权利种类为一般抵押，并办理了抵押登记，符合抵押权设立的相关规定，于雷请求在上述诉讼请求范围内对该房产享有优先受偿权的主张，一审法院对此予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.徐丽娟于判决生效之日起7日内偿还于雷借款本金800万元；2.徐丽娟于判决生效之日起7日内向于雷支付2017年8月23日至2019年4月22日尚欠利息37万元；徐丽娟于判决生效之日起7日内向于雷支付利息（以800万元为基数，自2019年4月23日起计算至实际清偿之日止，按照年利率24％计算）；3.徐丽娟于判决生效之日起7日内向于雷支付律师代理费20000元；4.于雷对设立抵押权的位于西城区XXXX号房屋拍卖、变卖所得价款，就本判决第1项、第2项、第3项确定的徐丽娟之给付义务享有优先受偿权；5.驳回于雷其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐丽娟二审中提交以下新的证据：证据1.徐丽娟中信银行流水明细单1张，证明2017年2月24日，徐丽娟向案外人马涛转账本金及手续费共计650万元；证据2.黄彬与永建豪的微信聊天记录，证明郑蓓蓓与永建豪原系情侣关系；证据3.徐丽娟、马涛、郑蓓蓓于2019年3月29日谈话录音，证明本案借款实际出借人为马涛，郑蓓蓓代替马涛收取利息，本案属于套路贷。于雷对徐丽娟提交的证据发表质证意见称，对证据1的真实性不予认可，据其所知马涛从未在中信银行开户；对证据2、证据3的真实性不予认可。于雷二审中提交以下新的证据：证据1.银行交易信息查询结果、证据2业务凭证和业务回单，证明马涛在中信银行从未有过开户记录及交易记录。徐丽娟对于雷提交的新证据发表质证意见称，真实性均予确认，但不认可证明目的。本院经审查认为，双方提交的新证据均与本案争议焦点无关，故本院对关联性均不予确认。 二审诉讼中，徐丽娟虽主张案涉借款实际出借人为马涛且涉及套路贷，但其述称截至本案庭审辩论终结前马涛尚未因涉嫌相关刑事犯罪被立案侦查。徐丽娟称，对于案涉借款涉及刑事犯罪的问题，其曾经向公安机关报案，截至二审辩论终结前，未对其报案予以立案侦查。同时，徐丽娟虽主张案外人李晨、永建豪、郑蓓蓓、马涛为职业放贷人、小额贷款公司实际经办人，但是其亦认可上述人员并非国美小额贷款有限公司的员工或股东。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉借款是否为双方当事人真实意思表示，即本案款项是否因涉及套路贷而应认定无效或移送公安机关立案侦查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”具体到本案，首先，徐丽娟以案涉借款存在套路贷为由曾向公安机关报案，但是截至本案辩论终结前公安机关并未立案侦查；其次，对于徐丽娟主张的案外人通过小额贷款公司实施套路贷行为、案外人郑蓓蓓等为职业放贷人、案涉借款合同为套路贷等事实，徐丽娟均未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果；最后，案外人黄彬涉嫌被诈骗的刑事案件并不涉及徐丽娟及案涉借款，故该刑事案件并不影响本案审理。故，本院对徐丽娟的上诉主张不予支持。 综上所述，徐丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88600元，由徐丽娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 力 审 判 员  甄洁莹 审 判 员  王 晴 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  孙 鑫 书 记 员  江 瑞