湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4216号上诉人（原审原告）：李风波，男，1965年11月3日出生，汉族，湖南省平江县人，住平江县。委托诉讼代理人：谭珂，湖南永晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏碧玉，湖南永晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李练辉，男，1967年9月12日出生，汉族，湖南省平江县人，住平江县。被上诉人（原审被告）：湖南宇诚建筑工程有限公司，住所地平江县连云路**（神帆国际大酒店**）。法定代表人：李湘平，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者。上诉人李风波因与被上诉人李练辉、湖南省宇诚建筑工程有限公司（以下简称宇诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李风波上诉请求：一、撤销一审判决，改判支付李风波的全部诉讼请求；二、由两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决主张参照合同的违约金条款，从被上诉人未支付工程款予以核减289620元。事实上，上诉人与案外人李扬辉转包涉案工程，属于个人承包，且两人均未取得建筑施工企业资质，故涉案《房屋建筑承包合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的工程周期条款及违约金条款均应无效。因此，参照原合同判决李风波支付违约金不符合法律规定。二、一审判决认定工期起算时间错误。一审判决认为，对上诉人提交的证据证明一份（涉案主体工程施工人员共同出具），证明目的为主体工程开始施工日期为2018年正月初八，认为该证明与上诉人在起诉状中陈述的工程施工日期不一致，且未有证人作证，不予采信，属于认定事实不清。事实上，涉案工程整体是2017年11月9日开工，至2018年2月23日为被上诉人挖井打桩期间。合同约定被上诉人完成基础灌桩，上诉人只负责主体工程建设，常理是被上诉人完成基础灌装验收后，上诉人才能开始建设一至六层主体工程。一审法院未将涉案工程整体（包含打桩挖井、主体工程建设、门窗、内外仿瓷、整栋建筑房屋水电消防、预埋管子等）施工开工与主体工程（约定为1、一至六层主体，2、屋面设施，3、内外墙抹灰、卫生间、阳台瓷砖及所有踢脚、外墙瓷片，4、化粪池明沟散水）建设开工日期区分。同理，一审法院未对涉案工程整体在与主体工程建设完工时间区分，导致认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支持上诉人的全部诉讼请求。李练辉未予答辩。宇诚公司辩称，首先，关于施工面积，合同约定的施工面积只有3133平方米，现李风波认为增加了85平方米，但是我方跟业主方的结算及审计结果都是3133平方米，一审判决实际多计算了面积。其次，涉案工程是由李风波包工包料，但是其一直未向我方提供税票，导致该税费由我方承担。第三，合同约定工期为六个月，但是李风波开工到六个月后还未完工，构成违约。我方之所以未对前面两点提起上诉，是认为一审判决的违约金基本可以弥补我方的损失。李风波向一审法院起诉请求：一、判令李练辉、宇诚公司共同支付李风波工程结算尾款604300元及逾期付款的利息（以604300元为基数，自2018年10月1日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费由李练辉、宇诚公司共同负担。一审法院认定事实：平江县教育建设投资资产管理中心将平江县第十中学宿舍楼的建筑工程发包给宇诚公司，宇诚公司又将平江县第十中学宿舍大楼一至六层的主体架构转包给李风波与案外人李扬辉。2017年11月8日，宇诚公司的项目负责人李练辉与李风波、案外人李扬辉签订《房屋建筑承包合同》，合同文本中约定每平方米按900元计算，总面积3133平方米，工程工期6个月，自签订合同之日起计算，双方如有违约，按合同总价的10%进行赔偿对方的经济损失。后合同另补充了：“外墙边计算补6层，共计85平方米，总工程面积按3218平方米计算。”该补充条款，有李练辉、案外人赵富高在后签字确认。2018年9月工程完工，并交付平江县第十中学使用。至开庭前，宇诚公司已向李风波支付工程款2073900元。2020年6月30日，李风波与李扬辉就涉案工程尾款签订债权分割协议，约定宇诚公司下欠的工程款822300元由李风波份内所得604300元。后宇诚公司再未向李风波支付工程尾款，遂成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、李练辉是否为本案适格被告；2、涉案工程量是按3133.05平方米计算还是按3218平方米计算；3、本案工程款的税费应当如何计算，是否应当从工程款扣除；4、李风波是否在本案中构成违约，如果违约，违约金应当如何计算。关于焦点一，李练辉系宇诚公司的员工，也是宇诚公司指派的涉案工程的项目负责人，故李练辉在本案中的民事行为系职务行为，即李练辉不是本案的适格被告。关于焦点二，李风波与案外人李扬辉转包了涉案工程，属于个人承包，且两人均未取得建筑施工企业资质，故涉案《房屋建筑承包合同》属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。涉案工程于2018年9月交付使用至今已有两年之久，应当视为该工程验收合格，故工程价款的计算应当参照合同约定。关于涉案工程的工程量，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。现李练辉签字确认了85平方米的外墙边的增加，即总工程量应为3218平方米。涉案工程总价款应为：900元/平方米×3218平方米＝2896200元，现宇诚公司已支付2073900元，故剩余未支付总工程款为822300元。李风波与案外人李扬辉签订的《李风波与李扬辉合伙承包房屋主体建筑结算书及债权分割》，李风波就份内分得的604300元主张权利，并不对宇诚公司付款义务产生影响，予以支持。李风波主张欠付的工程款按银行同期同类贷款利率标准支付利息至工程款全部支付之日止，一审法院认为，双方之间对于工程欠款利息并无约定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”故李风波主张按银行同期同类贷款利率标准支付利息，有法律依据，予以支持。该工程已于2018年9月交付使用，故欠付工程款的利息应自2018年10月1日起计算至工程款全部付清之日止。关于焦点三，宇诚公司辩称应由李风波提供税务发票，再进行工程结算。一审法院认为，税费由税务部门向纳税义务人收取，现李风波并非法定纳税义务人，双方也并未就纳税义务进行合同约定，故对宇诚公司的抗辩理由不予支持，即不应当从应付工程款抵减税款。关于焦点四，双方签订合同时，明确了工程工期6个月，自签订合同之日（2017年11月8日）起计算。双方虽未验收涉案工程，但依据第十中学出具的证明，涉案工程自2018年9月交付使用，实际工期在时间上明显超过6个月。现李风波抗辩称，因施工前打桩花费了50天以及宇诚公司拖欠工程款的原因导致工程延期。一审法院认为，即使将打桩的50余天从工期中予以剔除，实际施工工期仍明显超出约定的工程工期，且参照合同约定，按工程进度进行结算的付款方式，李风波不应以未收到工程款而延误工程工期，故对李风波的抗辩理由不予支持。即参照该合同，李风波构成违约，违约金应当参照双方的合同约定进行计算：900元/平方米×3218平方米×10%＝289620元。此违约金应从未支付工程款项中予以核减，核减后宇诚公司还应向李风波支付工程款314680元。因李风波与案外人李扬辉对该债权进行了分割，如李风波对承担全部违约金有异议，可另行主张其权利。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百四十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：由宇诚公司支付李风波欠付的工程尾款人民币314680元，并以314680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月1日起支付利息至工程价款全部付清之日止；二、驳回李风波的其他诉讼请求。本案受理费9843元，减半收取4921.5元，保全费3541元，由宇诚公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李风波提供三组证据，第一组证据：由参与涉案工程施工的魏吉祥、胡卧龙、毛茂公、邓小华、邓沅南、毛妙弓、胡再强、李概平出具的书面证明以及平江县学校建设工程监理日志（平江十中学生宿舍楼），拟证明涉案工程在2017年11月份至2018年2月20日为挖井、打桩期间，在打桩完成之后才能进行焊接、扎柱子，涉案工程主体工程建设于2018年2月23日（正月初八）开工建设。第二组证据：平江十中出具的证据，拟证明学校已经按期按合同分批支付工程款给宇诚公司，未对宇诚公司克扣工程款、违约金。第三组证据：工程签证单3份，拟证明涉案工程主体建设在2018年6月15日前已经完成，主体工程建设工期未超期。本院认证意见为：对于第一组证据的证人书面证言，因证人未到庭接受询问，故对其真实性不予认可，对平江县学校建设工程监理日志的真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据予以综合认定。对于第二组证据的真实性，因宇诚公司认可平江十中已全额支付工程款，并未要求其承担工期延误的违约责任的事实，故本院对该证据的真实性予以认可。对第三组证据的真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据予以综合认定。本院二审查明，涉案工程的业主方平江县教育建设投资资产管理中心已将涉案工程的工程款全额支付给宇诚公司，业主方也并未就工期延误要求宇诚公司承担违约责任。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定李风波承担因工期延误的违约金289600元是否适当。首先，关于工期是否存在延误的问题。双方在《房屋建筑承包合同》中约定，“工程工期6个月，自签订合同之日（2018年11月8日）起计算。”根据上述约定，李风波理应在2019年5月8日前完工，但直到2019年9月份才交付，确实存在延期。李风波辩称，根据合同约定，基础灌柱由宇诚公司负责完工，因此该段施工所花费的50天不应计算入其本人的施工期间。本院认为，李风波作为建筑工程承包人，理应知晓主体工程施工之前需进行基础灌柱，在李风波明知基础灌柱未施工完成的情况下仍签订涉案合同，说明其对主体工程的完工时间进行了充分的评估。在此情况下，李风波再以基础灌柱不应计入主体工程施工的抗辩理应不能成立，故涉案工程工期确实存在延期。其次，在认定工期延误的情况下，李风波承担289600元违约责任是否适当。一审法院已经认定，双方签订的《房屋建筑承包合同》为无效合同，则双方在合同中约定的违约金条款也归于无效，因此一审判决依据合同中的违约金条款判令李风波承担责任不当。合同虽然无效，但如果因李风波工期延误确实给宇诚公司造成损失，根据公平原则，李风波理应予以赔偿。宇诚公司辩称，因李风波工期延误，导致其自行承担了税费损失和增加的85平方米工程款损失，本院认为，宇诚公司所主张的上述损失与工期延误并不存在必然的因果联系，且涉案工程的业主方已将工程款全额支付给宇诚公司，也并未就工期延误要求宇诚公司承担违约责任，故一审判决抵扣李风波289600元的工程款也与宇诚公司的实际损失不符。虽然宇诚公司未能提交证据证明其实际损失，但工期延期是客观存在的事实，必然会导致宇诚公司遭受一定的损失，故本院酌情认定由李风波因工期延误赔偿宇诚公司损失50000元。双方对宇诚公司欠付李风波工程款604300元无异议，扣除掉李风波赔偿的50000元损失后，宇诚公司仍要支付李风波工程款554300元，利息从2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20日至清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。关于李风波主张李练辉也承担责任的问题，因宇诚公司已认可李练辉系涉案工程的项目负责人，是公司员工，其行为属于履职行为，故李风波的上述主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李风波的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百四十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2608号民事判决；二、由湖南宇诚建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付李风波工程款554300元及利息（以554300元为基数，从2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20日至清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回李风波的其他诉讼请求。逾期履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9843元，减半收取4921.5元，保全费3541元，由湖南宇诚建筑工程有限公司负担；二审案件受理费5644.3元，由李风波负担1000元，湖南宇诚建筑工程有限公司负担4644.3元。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 霁审判员  乔宝全二〇二〇年十二月十五日书记员  夏明宇