河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5590号上诉人（原审被告）：邓子括，男，1968年7月14日生，汉族，住信阳市羊山新区。被上诉人（原审原告）：信阳市科远建材有限公司。法定代表人：陈明成，系公司总经理。委托诉讼代理人：张晓兵，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑银祖，男，1957年12月12日生，汉族，住信阳市羊山新区。被上诉人（原审被告）：信阳联众置业有限公司。法定代表人：黄亚飞，系公司总经理。上诉人邓子括因与被上诉人信阳市科远建材有限公司、郑银祖、信阳联众置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓子括，被上诉人信阳市科远建材有限公司的委托诉讼代理人张晓兵，被上诉人郑银祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓子括上诉请求：1、撤销浉河区人民法院（2020）豫1502民初1582民事判决，并依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信的主要定案依据《2#外墙保温工程量计算说明》内容明显存在不确定因素，导致错误判决结果。1、一审被上诉人郑银祖没到庭参加诉讼，被上诉人提交的《2#外墙保温工程量计算说明》上的签名，未经郑银祖质证，无法证明系郑银祖本人所签。2、《2#外墙保温工程量计算说明》并未载明被上诉人信阳市科远建材有限公司完成的建筑面积，后附的3页工程量计算单在一审庭审中未提供原件，且3页工程量计算单上，没有郑银祖的签字，无法证明科远公司完成的工程量。3、《2#外墙保温工程量计算说明》生成之日载明“大面积己完成，基本符合设计和规范要求”，从字面表述证明，科远公司在签署该说明时仍有部分工程没完成，没完成的部分最终是否完成，是由谁完成，一审法院未查明该事实。综上，一审法院采信的主要定案依据《2#外墙保温工程量计算说明》内容明显存在不确定因素，无法证明科远公司完成的工程量及价款，双方对工程价款尚未办理最终结算，支付工程价款的条件尚未成就。二、一审法院认定事实错误，河南省惠浦建设发展有限公司是涉案工程承包人，涉案合同印章系惠浦公司信阳分公司加盖，一审法院应当依据上诉人申请，追加惠浦公司为共同被告。1、惠浦公司系涉案工程合法承包人，上诉人系实际施工人，在涉案工程中所实施的民事行为也代表惠浦公司，惠浦公司在涉案合同履行过程中收取了工程价款，且收取的工程款至今未足额支付给上诉人。2、一审法院在惠浦公司没有参加诉讼进行说明，认定涉案工程项目部印章系上诉人私自违规行为，认定被上诉人科远公司与惠浦公司无合同对应关系，无事实及法律依据，也没有任何相关规定，使用未经备案的项目部印章对外不产生法律效力，系典型的认定事实错误，本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，追加惠浦公司为本案共同被告，并依法其承担相应责任。综上，一审法院认定事实错误，采信的不确定因素证据，导致错误判决结果，请二审法院查明案情，支持上诉人的上诉请求。信阳市科远建材有限公司辩称，一审判决书事实认定清楚，法律适用准确，判决结果客观公正，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉状称一审法院采信《2#外墙保温工程量计算说明》内容存在不确定因素，导致错误判决结果。该上诉理由不能成立。l、该《计量说明》的签字确认人是郑银祖和王继刚，郑银祖是上诉人指派在案涉工程的现场负责人，并且也是上诉人与答辩人公司签订《外墙保温工程施工合同》中上诉人的代理人。王继刚被上诉人指派在案涉工程的现场负责人，并且也是上诉人与被上诉人公司签订《外墙保温工程施工合同》中的代理人，其二人之间对案涉工程的工程量结算实为被上诉人与上诉人之间的结算。2、该《计量说明》的内容有王继刚的证言相印证，与《2号楼外保温核算相关数据及工程量》相互对应，可以确定真实性，并且，郑银祖在接到法院的开庭传票后，无正当理由拒不到庭，也说明其对该《计量说明》与《2号楼外保温核算相关数据及工程量》内容的默认。被上诉人认为郑银祖作为被告拒不到庭的原因是受上诉人的指使，上诉人的目的就是为了混淆是非，以达到拒付工程款的目的。3、上诉人在被上诉人的工程结算后，分批支付了两笔工程款（一笔30万元，一笔5万元），也说明其对该《计量说明》与《2#外墙保温工程量计算说明》的认可。4、上诉状称该《计量说明》从字面表述证明，上诉人在签署该说明时仍有部分工程没有完成。但事实上，在结算时结算的是已完成的部分，未完成部分仅有3平方米无法施工的部位，已经扣减，并不影响该工程款结算的有效性。5、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院判决上诉人按照合同约定价款向被上诉人支付工程款符合规定。6、一审中被上诉人应提交证据原件。二、上诉状称一审应依据上诉人的申请追加惠浦公司为共同被告，理由不能成立。1、上诉人在一审中提交判决书证明，上诉人作为实际施工人已经另案起诉信阳联众置业有限公司讨要案涉工程的工程款，经判决由信阳联众置业有限公司直接向上诉人支付工程款，并不是信阳联众置业有限公司将工程款支付给惠浦公司，再由惠浦公司支付给上诉人。也就是说，已经确认由上诉人撇开惠浦公司直接和发包人进行工程款结算，该工程款全部在上诉人手中，惠浦公司并不拖欠工程款，那么被上诉人向发包人及上诉人主张权利正确。2、上诉状适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，认为一审应当追加惠浦公司的理由不能成立。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。郑银祖辩称，和我无关。信阳联众置业有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。信阳市科远建材有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告支付下欠工程款210410.4元及占用资金利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告信阳联众置业有限公司开发发包涉案工程信阳市联众小区的楼房工程，河南省惠蒲建设发展有限公司系承包方，被告邓子括系联众小区**楼实际施工人，被告郑银祖系被告邓子括聘请的施工管理人员。2014年6月4日，被告邓子括与原告信阳市科远建材有限公司签订联众小区2号楼《外墙外保温工程施工合同》一份，将联众小区2号楼外墙保温工程转包给原告信阳市科远建材有限公司。双方合同载明：发包方（甲方）：河南惠蒲联众小区项目部，承包方（乙方）：信阳市科远建材有限公司。三、合同价格：保温面积暂按每55元／㎡。五、1、工程量计算：实做实收。2、付款方式：外保温施工期间，甲方不支付任何款项，经甲方、监理及上级主管单位验收合格后，发包人向承包人支付实做工程总价款的97％，预留3％保修金，保修期满后30天一次性付清。合同最后一页甲方有河南惠蒲联众小区项目部印章及郑银祖签名，乙方有信阳市科远建材有限公司合同章及陈明成、王继刚签名。联众小区2号楼工程完工后，由监理单位信阳市瑞丰建设工程检测有限公司对原告的工程进行检测，框架、墙体节能工程、聚苯颗粒外墙保温分项工程经检测均为合格。2014年12月10日，原、被告双方经结算，被告郑银祖在《2号楼外墙保温工程量计算说明》上签字确认，该说明记载“2号楼外墙保温工程，由陈明成专业班组施工，除物料提升机西侧有3㎡暂时不能施工外，大面积已全部完成并经监理、甲方、施工三方验收基本符合设计和规范要求。工程量计算是按照甲方、监理确定的实际施工部位计算的，现附2号楼外保温工程量计算单于后，请领导依据图纸和现场实际施工部位核准。附工程量计算单3页。”3页工程量计算单显示施工面积合计10189.28平方米。该内容有原告参与人员信阳市科远建材员工王继刚证言印证。期间，被告邓子括支付原告35万元工程款，尾款经原告多次讨要无果，原告来院起诉。一审法院认为，民事主体应依照法律规定和当事人约定，履行民事义务、承担民事责任。本案中被告邓子括与原告签订《外墙外保温工程施工合同》未经发包方信阳联众置业有限公司同意或认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包建设工程，与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故法院确认原、被告双方签订《外墙外保温工程施工合同》为无效合同。因原告已将涉案工程完工，并经相关部门验收合格投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告诉请被告邓子括按照约定支付剩余工程价款，法院依法予以认可。庭审中，双方就工程量及工程款给付金额产生争议，原告提交了被告方管理人员郑银祖签字确认的《2号楼外墙保温工程量计算说明》及《2号楼外保温核算相关数据及工程量》，计算说明上有被告郑银祖签名，郑银祖系被告邓子括聘请的管理人员，郑银祖丈量工程量并与在计量说明上签字系其职务行为，该说明及所附三张工程量清单相互对应。被告虽抗辩三张计算单无郑银祖签名不予认可，但未能提交相反证据予以推翻，故法院依法予以采信郑银祖签字确认的《2号楼外墙保温工程量计算说明》及《2号楼外保温核算相关数据及工程量》中核算的工程量10189.28平方米。被告辩称已经支付原告43.6万元，其中8.6万元支付给案外人，因被告未能提交证据予以证明，原告对8.6万元亦不予认可，故法院依法不予确认。根据双方合同约定的工程单价55元／㎡，现法院依法确认被告邓子括下欠原告工程款210410.4元。涉案合同无效，原告亦有一定过错，故原告诉请资金占用费法院不予支持。审理中被告邓子括抗辩河南省惠蒲建设发展有限公司应为共同被告，法院认为，原、被告双方签订的施工合同，系邓子括非法转包，未经承包方河南省惠蒲建设发展有限公司及认可。合同中虽然加盖河南惠蒲联众小区项目部印章，但该印章未经备案，系被告邓子括私自违规行为，原告与河南省惠蒲建设发展有限公司之间没有合同对应关系，更不具有权利义务对等关系，因此，被告抗辩河南省惠蒲建设发展有限公司应为共同被告的理由，法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，缺席判决：一、被告邓子括于判决生效之日起十日内支付原告信阳市科远建材有限公司工程款210410.4元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4456.14元，由被告邓子括承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据本案查明事实，被上诉人郑银祖经一审法院传票通知到庭参与诉讼，但无正当理由拒不到庭，系其对自身权利的处分，一审按照举证规则予以认定并无不当。同时，二审中被上诉人郑银祖也认可《外墙外保温工程施工合同》及《2#楼外墙保温工程量计算说明》的签名系其本人所签，故上诉人关于该签名无法证明的理由本院不予支持。由于郑银祖系邓子括聘请的管理人员，邓子括签名的《2#楼外墙保温工程量计算说明》也明确载明“除物料提升机西侧有3㎡暂时不能施工外，大面积已全部完成并经监理、甲方、施工三方验收基本符合设计和规范要求”以及“现附2#楼外保温工程量计算单于后”等内容，被上诉人信阳市科远建材有限公司也提交了原件，所附工程量清单也明确记载了面积和计算方式，上诉人邓子括也并未举证证明该证据系伪造或证据载明的内容为虚假，因此上诉人邓子括关于一审依据《2#楼外墙保温工程量计算说明》无法证明被上诉人完成的工程量及价款的上诉理由本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据该条法律规定，本案信阳市科远建材有限公司向人民法院起诉时并未要求追加河南省惠浦建设发展有限公司为被告，一审结合本案实际情况未予追加并不违反该条规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于生效的河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2528号民事判决书已经判决信阳联众置业有限公司直接向邓子括支付案涉工程的工程款，并未判决由河南省惠浦建设发展有限公司支付邓子括支付工程款，因此信阳市科远建材有限公司放弃向河南省惠浦建设发展有限公司主张权利，一审也未追加其参与本案诉讼并无不当。综上所述，邓子括的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456.14元，由邓子括负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十二月二十五日书记员 余子龙