河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3956号上诉人（原审被告）：刘景明，男，汉族，1957年4月12日出生，住河南省信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：李国威、高正权（实习），河南法正律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：晏洪斌，男，汉族，1967年4月19日出生，身份证地址河南省信阳市浉河区，现住河南省信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：贺为金，男，汉族，1965年6月18日出生，身份证地址河南省信阳市平桥区。现住河南省信阳市羊山新区。被上诉人（原审原告）：朱广秀，女，汉族，1954年12月26日出生，身份证地址河南省信阳市平桥区。现住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：石全茂，男，汉族，1977年10月16日出生，身份证地址西安市雁塔区。现住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：石全盛，男，汉族，1976年2月15日出生，身份证地址河南省信阳市平桥区。现住河南省信阳市平桥区。三被上诉人共委托诉讼代理人：徐留香，河南同信律师事务所律师。一般代理。上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金因与被上诉人朱广秀、石全茂、石全盛因合同纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院于2017年12月12日作出(2017)豫1503民初3343号民事判决，刘景明、晏洪斌、贺为金不服，依法提起上诉。本院于2018年4月12日作出（2018）豫15民终940号民事裁定：撤销原判，驳回朱广秀、石全盛、石全茂起诉。2020年9月9日河南省高级人民法院作出（2020）豫民再331号民事裁定：撤销本院（2018）豫15民终940号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晏洪斌、贺为金，上诉人刘景明的委托诉讼代理人李国威、高正权（实习）和被上诉人朱广秀、石全盛及与被上诉人石全茂共同委托诉讼代理人徐留香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金上诉请求：一、依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2017)豫1503民初3343号民事判决，予以改判驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误，导致原判误判。本案开庭时不是合议庭参加，但判决时出现了合议庭；二、一审认为私房建设工程规划批准书“可视为双方的土地转让行为已经得到政府相关部门批准”错误，原审已查明国土资源局已认定涉案土地未办理合法土地使用手续，却又认为已经得到相关部门批准，自相矛盾。三、一审原告未请求合同无效，一审法院判决合同无效，属越权判决。四、一审对房价评估以2016年时间标准，无法律、事实依据。请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉。被上诉人朱广秀、石全茂、石全盛答辩均称：一、一审判决认定事实清楚、采信证据准确、程序合法、适用法律正确，依法应予以维持；二、河南省高级人民法院作出的(2020)豫民再331号民事裁定认定了本案是为改善居住条件以房换房为目的合同关系性质，被上诉人主张上诉人依约履行合同义务属平等主体间的财产纠纷的民事范畴。首先，(2020)豫民再331号民事裁定书认为本案所签协议：石金鼎以其享有的土地使用权的房产同刘景明签订协议，双方的真实目的是为改善居住条件，有条件的以房换房，没有与其合作开发商品房的主观意思表示，肯定了双方协议内容和目的的合法性；其次，再审也查明认定了石金鼎不存在获取上诉人开发商品房利益的目的；第三，再审认定书认定了上诉人以石金鼎等人的土地使用权为名，以私房联建为由开发房地产项目，已经取得了相关建设工程规划批准书，由此也证明了双方以房换房是合法的民事行为，石金鼎按约履行了合同义务，交付的相关证件均来源合法。同时，裁定书认定了，被上诉人诉求是判令上诉人履行合同办证义务、返还相关款项和赔偿损失的诉讼请求，并不是请求分配房地产项目利益，与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定不符，事实上肯定了被上诉人诉求的合法性；据此，被上诉人主张上诉人履行合同义务属民事范畴，属人民法院受理范围。三、原一审已就事实进行了实体审理并做出判决，判决上诉人依法承担违约给被上诉人造成的损失，证据充分，程序合法、适用法律正确。第一、信阳市中级人民法院作出的(2017)豫15民终1723号民事裁定书就已经审查并认定本案系合同关系，系公民之间平等主体的财产法律关系，属人民法院的受案范围。第二、(2020)豫民再331号民事裁定书已查明认定的事实证明，导致双方无法按合同约定办理产权证书是上诉人为了获取更大的经济利益，未按相关建设工程规划书施工建设的违法行为所造成，证明了上诉人没有按约履行合同义务，存在违约；第三、被上诉人合法财产遭受损失客观存在。一审采信的价格评估报告：一是经法院主持委托具有资质的鉴定机构评估，程序合法；二是评估机构依据其专门的专业知识作出财产损失结论客观科学；三是证实原告方当时的损失差额为295260元，有明确具体的损失依据；第四、涉案纠纷经历多年，被上诉人的财产权利一直没有得到保护，石金鼎也因此事病逝，现房屋的差价损失远不止鉴定报告确定的损失。刘景明、晏洪斌、贺为金向一审法院起诉请求：1、判令三被告履行为原告办理返迁安置的2套房屋所有权证的义务；2、判令三被告返还多收原告的安置房款48076元；3、判令三被告违约赔偿原告损失60万元；4、判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告原居住在信阳市羊山新区楚王城管理区三组的自有房屋，房屋所有权证号为005434，土地使用权证号为30057(房屋登记名字为原审原告石金鼎)。被告刘景明、晏洪斌、贺为金3人拟合伙在包括原告所有的房屋在内的区域内进行房屋开发建设。经双方协商，原告与被告刘景明在2007年2月9日签订了合作开发建设住宅《协议书》，约定由原告提供原住房及占用土地的使用权，与被告合作开发建设住宅，合作开发建设项目由刘景明负责办理住宅楼开发建设的相关手续，补偿给原告住宅房2套，每套使用面积为80平方米左右，超出90平方米的面积按市场价优惠10%补差价，并由刘景明负责办理住宅房的产权证。《协议书》签订后，刘景明于2007年2月10日向原告出具收到原告原住房的产权证和土地证各1本的收条，原告按约定提供了原住房及占用的土地给被告开发建设。住宅楼建成后，被告晏洪斌与原告在2008年8月29日签订《房屋买卖协议》，明确甲方开发的房屋坐落于信阳市羊山新区楚王城××号，定名为金顶花园小区，小区土地证号为信市国用(2003)字第300**，建设工程规划许可证号为信羊规建准字第(2006)第033号，原告所购房屋坐落于金顶花园小区2号楼1单元102号房和2号楼2单元103号房，原告是返迁户，房屋产权证由甲方交房后负责统一办理，办理产权证费用由甲方负责。原告收房后在装修期间，被告又以卖给原告的2套房屋使用面积为196.84平方米，超出约定的返迁面积36.84平方米为由，要求原告补交超面积房款48076元，原告于同日补交。原告后来多次催促被告按《协议书》约定办理房屋产权证，三被告于2010年12月9日出具承诺书，承诺金顶花园小区2号楼的房屋产权证于2012年6月30日前交付。但三被告并未按承诺的期限为原告办理房屋产权证，为此，原告多次到相关政府部门上访。在信访过程中，从相关部门得知，三被告并未取得开发建设住宅的合法手续，为原告安置的返迁房属于违章建筑，根本无法办理房屋所有权证。原告遂诉至法院。一审法院认定事实：2007年2月9日，以石金鼎为甲方、被告刘景明为乙方，签订了一份合作开发住宅楼《协议书》，约定(对涉诉条款)的主要内容有：甲方就自己位于信阳市羊山新区××办事处××房屋及土地使用权与乙方合作开发建设住宅，共同达成如下协议：1、甲方提供的房屋及土地使用权面积以房屋所有权证书和土地使用证登记的面积为准，甲方提供上述权利证书后，乙方出具收条；2、甲方保证提供的房屋和土地使用权没有抵押，没有其他权属纠纷，没有权利瑕疵；3、乙方负责办理住宅楼开发的相关手续(如准建证、施工许可证等)，办证费用乙方自行负责；4、乙方负责全额出资建设住宅楼，在建设过程中，甲方协助乙方搞好四邻关系和与各有关职能部门的关系；5、住宅楼建成后，乙方补偿甲方住宅房2套，每套使用面积80平方米左右，超出90平方米，按市场价优惠10%补差价，补偿的住宅楼层由甲方从一、二、五、六层中选择；6、乙方补偿甲方上述住宅房后，甲方对其他住宅不享有权利，不得以任何理由阻挠乙方正常的销售管理工作；7、乙方负责办理补偿给甲方的住宅房屋产权证、水电开户，费用由乙方负责；8、如乙方其他事项违约，赔偿甲方经济损失1万元；9、晏洪斌愿为乙方的违约行为提供担保，承担连带赔偿责任。2007年2月10日，原告土地使用权证(30057号，使用面积98平方米)、房屋产权证(005434号)交付给被告刘景明，刘景明出具收条一份。被告又与原告相邻的其他12户房主签订了类似的房屋置换协议。2006年11月15日，羊山新区规划管理局作出信羊规私建准字(2006)第033号信阳市羊山新区私房建设工程规划批准书，批准被告以房主白金顶、张国忠的名义报建的联建住宅楼；2007年7月30日，羊山新区规划管理局作出信羊规私建准字(2007)第009号信阳市羊山新区私房建设工程规划批准书，批准被告以房主褚建新、周道芝、梁芳、曹帮军、石金鼎的名义报建的联建住宅楼。2008年5月，金顶花园1号楼和2号楼竣工。2008年8月29日，以被告晏洪斌为甲方、石金鼎为乙方，签订《房屋买卖协议》约定：1、甲方所开发建设的房屋坐落于信阳市羊山新区楚王城××号，定名为金项花园小区，属楚王城开发区房地产开发总公司联合建房。土土地证号为信阳国用(2003)字第300**建设规划许可证号为信羊规建准字(2006)第033号。2、乙方所购房屋坐落于金顶花园小区2号楼1单元102号房，2号楼2单元103号房，建筑面积为196.84平方米，该房用途为住宅，砖混结构，高6层，封闭式阳台。…8、甲方交房后负责统一办理房屋产权证。…10、乙方为小区返迁户，原拆迁面积为160平方米，现返迁2号楼1单元102号房，2号楼2单元103号房，合计面积为196.84平方米，按合同约定应补交房屋差价款48076元，乙方已于2008年8月29日付清。11、在协议履行过程中如双方发生争议协商不成时，由房屋所在地法院解决。合同签订后，被告向原告交付了合同约定的2套房屋。另查明，三被告承建的金顶花园1、2号住宅楼批准建设面积为3375.5平方米，实际竣工面积7913平方米，共超出了政府规划批准建设面积4537.50平方米。信阳市国土资源局同时认定，该2栋楼实际占地面积为2901.33平方米，已办理国有土地使用证面积724.71平方米、集体土地使用证面积125.97平方米，超占土地面积2050.65平方米，土地类属建设用地，虽符合土地利用总体规划，但未办理合法的土地使用手续。为此，国土资源局于2013年4月28日作出信国土资罚决字[2013]第149号行政处罚决定书：1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施；3、并处非法占用土地面积2050.65平方米的3元/平方米罚款计6151元。被告承建的金顶花园小区1、2号楼因在建房用地手续上存在的上述违法行为，导致房屋建成后被告一直不能为购买或返迁房主办理房屋产权证书，原告就此多次到信阳市相关政府部门信访，但一直未得到解决。在原告信访的过程中，被告曾于2010年12月9日在小区张贴承诺书，向全体业主承诺：1号楼于2011年12月30日以前将房屋产权证办理下来，2号楼到2012年6月30日前交付，若再推迟，愿承担一切法律责任。至今为止，金顶花园小区1、2号楼仍未办理房屋产权证书。石金鼎在本案审理期间于2017年10月22日病故，石金鼎法定继承人妻子朱广秀、儿子石全盛、石全茂申请作为原告参加诉讼，本院追加三人作为本案原告参加诉讼。一审法院认为：根据案件事实及双方当事人的诉辩理由，本案属于合同纠纷，且涉及二个合同。第一个合同纠纷，既石金鼎提供与被告刘景明于2007年2月9日签订《协议书》。所谓合作开发建设住宅，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。但从原被告双方签订的《协议书》内容看，原告仅是提供土地使用权交给被告进行房地产开发，原告不参与投资、不参与经营、不承担经营中的风险，被告的房地产开发完成后，原告只取得建成新楼房中的适当固定房产。对此种所谓“合作开发房地产”形式，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，石金鼎与被告刘景明双方签订的合作开发建设住宅《协议书》，不具有合作开发建设住宅合同的特征，应定性为“土地使用权转让合同”。从原告提供的30057号土地使用权证记载的土地使用类型看，原告转让给被告用于房地产开发的土地类型为国有“划拨”土地。而对国有划拨土地使用权的转让，依据《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条、《城镇土地使用税暂行条例》第二条的规定，须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后，还应缴纳土地使用税、补交土地使用权出让金。而从被告提供的信阳市羊山新区私房建设工程规划批准书(2006)第033号和信阳市羊山新区私房建设工程规划批准书(2007)第009号证据材料看，可视为原被告双方的土地转让行为已经得到政府相关部门批准，原被告签订的土地转让《协议书》具有法律效力，双方应按照《协议书》约定行使权利和履行义务。第二个合同纠纷为被告晏洪斌与石金鼎于2008年8月29日签订的《房屋买卖协议》。虽然双方在《房屋买卖协议》文本上未标明商品房字样，但国家现对各类新建房的买卖，均是参照商品房的销售标准进行效力审查。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条规定，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同；出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而本案自诉讼以来，被告一直未能提供所建房屋销售许可证明，因此，被告晏洪斌与石金鼎于2008年8月29日签订的《房屋买卖协议》无效。无效合同对双方当事人从一开始就没有约束力。《协议书》和《房屋买卖协议》虽然是被告刘景明、晏洪斌、贺为金分别签字，但由于三被告具有合伙性质，分别签字系合伙内部的分工不同，对外应共同承担合伙民事责任。从《协议书》和《房屋买卖协议》的履行情况看，引发争议的根本问题是被告无法依《协议书》的约定为原告办理房屋所有权证。根据信阳市房产管理中心的信房(2012)141号关于《…原审石金鼎要求办理房产证信访问题的调查报告》内容看，导致不能办理房产证的主要原因是被告建房手续不全和违规超面积建设。由于《协议书》约定建房手续是由被告办理，而建房面积是否合规也是由被告具体掌控。据此，被告对原告房屋办证不能应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。本案原告的损失，主要表现在有证房屋与无证房屋价值的减损。本案在审理过程中，依法委托信阳誉华宏大联合资产评估事务所，对原告购买的2套房屋进行了有证和无证情况下的市场价值评估，该所按2016年12月12日的现场勘察日为评估基准日，采用市场比较法进行评估后，评估结论为：金顶花园小区2号楼1单元102号住房在无证情况下市场价值为255744元，在有证情况下市场价值为397824元；金顶花园小区2号楼2单元103号住房在无证情况下市场价值为275724元，在有证情况下市场价值为428904元。2套房有、无房产证的市场价值差额合计为295260元，该数额可作为被告承担违约赔偿责任的参照数。至于原告依《房屋买卖协议》约定，按房屋总售价30%计算出来的60万元违约金，因《房屋买卖协议》无效，从一开始对双方当事人就无约束力，所以原告诉靖的60万元违约金缺乏依据不予支持。对原告诉请被告退还48076元的房屋面积差价款问题，不符合《协议书》的约定，不予支持。因石金鼎病故，应由其法定继承人原告朱广秀、石全盛、石全茂对三被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、石金鼎与被告刘景明于2017年2月9日签订的《协议书》为有效合同；二、石金鼎与被告晏洪斌于2008年8月29日签订的《房屋买卖协议》为无效合同；三、被告刘景明、晏洪斌、贺为金于本判决生效之日起十日内，共同赔偿出售给原告朱广秀、石全盛、石全茂的二套无证房屋价值减少损失295260元；四、驳回原告的其他诉讼请求。对未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10280元，由被告刘景明、晏洪斌、贺为金共同承担9000元，三原告承担1280元。二审中，上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金与被上诉人朱广秀、石全茂、石全盛均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。另查明，一审卷宗内开庭笔录显示，开庭时合议庭成员参加，当事人和诉讼参与人均在开庭笔录上签名。上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金上诉称“一审另两名合议庭成员未参加庭审程序违法”的理由，未有证据予以支持。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，应当作为认定事实的根据。对于上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金上诉称“一审判决认定事实和判决结果错误，应驳回被上诉人朱广秀、石全茂、石全盛”的理由，经查，一审判决对本案争议的“协议书”有效和“房屋买卖协议”无效的认定，在本院认为部分从事实与证据和法律依据角度已充分予以阐述，生效的河南省高级人民法院（2020）豫民再331号民事裁定也予以相同的认定。根据石金鼎与刘景明签订“协议书”中的内容看，石金鼎以其享有土地使用权的房产与刘景明用两套90平方米的房屋置换而签订的“协议书”，系石金鼎有条件的以房换房，改善居住条件，并无合作开发商品房的主观意思表示，也不是为了与刘景明等人共享商品房开发的收益。刘景明等人以石金鼎等人的土地使用权为名，以私房联建为由开发房地产项目，已取得相关建设工程规划批准书，因刘景明等人为了获得更大的经济利益，未按建设工程规划批准书施工建设而被有关机关处罚，该处罚行为的效力不应及于石金鼎。石金鼎按约履行了义务后，其提出判令刘景明等人办理房屋所有权证、返还相关款项及赔偿损失的诉讼请求，并不是请求分配房地产项目利益，与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的内容不符。上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金为反驳被上诉人朱广秀、石全茂、石全盛所依据的事实，未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第九十三条第一款第五项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10280元，由上诉人刘景明、晏洪斌、贺为金负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月二日法官助理黄涛书记员刘唱