辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2360号上诉人（原审被告）：沈抚示范区贝泽幼儿园，住所地：抚顺市抚顺经济开发区高湾经济区向荣路**。法定代表人：孙占先，该幼儿园园长。被上诉人（原审原告）：张桂菊，女，1970年3月7日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人沈抚示范区贝泽幼儿园（以下简称贝泽幼儿园）因与被上诉人张桂菊劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贝泽幼儿园的法定代表人孙占先，被上诉人张桂菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝泽幼儿园上诉请求：1、撤销抚顺市望花区人民法院（2020)辽0404民初1799号民事判决中第一项判决；请依法改判；2、请求法院按被上诉人与企业签订劳动合同中规定的工资标准1316元支付二月份疫情期间的工资；按照抚顺市最低月工资1610元的70%，故为1127元的标准按天支付3月份的生活费，并退回二月、三月、四月企业支付的生活补贴900元，（1316+1127+22-300×3=723元）此合计金额为723元；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：(1)被上诉人诉讼请求中要求支付的疫情期间的工资标准是1316元，应按劳动合同中规定的1316元的标准支付，而不应该按判决中提出的2019年1月-12月的平均工资1697.47元支付。（2）被上诉人在2020年3月7日已经退休，会在4月8日领取3月7日-4月7日期间的退休金，因此不应该支付1127元全月的生活费，而是支付3月1-6日的生活费。（3）被上诉人应该退回上诉人在2月、3月、4月支付的生活费共计900元。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。张桂菊辩称，一审判的是我2、3月份的工资是按照国家法律规定判的，我认为是正确的。2、3月份的生活费已经在一审判决的数额中扣除了，4月份最低生活费没有给我判，如果上诉人要求我返还300元，我要求上诉人给我4-6月份的生活费，共计5305.47元。我认为每个月的工资标准应该按照国家规定的平均工资标准计算。我是3月份的生日，我到3月份还交了保险933.55元，4月份才开养老金，3月份没有退休金。张桂菊向一审法院起诉请求：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金8775元；二、被告按照疫情期间国家政策支付五个月的基本工资5680元（基本工资1316元×5个月-补发工资900元）；三、案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明：2013年6月30日，原告与抚顺铝厂劳动服务公司解除劳动关系。2015年9月2日，原告张桂菊入职被告贝泽幼儿园，从事保育员工作，双方一年一签《劳动合同》。受新××炎疫情影响，2020年6月被告贝泽幼儿园开园。被告贝泽幼儿园以幼儿学苗较少，没有保育员的岗位为由通知原告张桂菊离岗，故2020年6月30日，原告张桂菊离职。2019年1月至12月期间，原告张桂菊工资总额为20369.66元，月平均工资为1697.47元。被告贝泽幼儿园自认未足额支付2020年2月至6月期间工资，仅支付原告张桂菊2020年2月工资300元、3月工资300元、4月工资300元及期间加班工资350元，共计1250元。原告张桂菊对工资数额予以认可。2020年6月30日，原告张桂菊向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告贝泽幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金17000元，补发疫情期间的最低生活费，并承担仲裁费。2020年7月1日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。原告张桂菊自认其于2020年3月7日抚顺铝厂劳动服务公司退休。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告张桂菊于2013年6月30日与抚顺铝厂劳动服务公司解除劳动关系，于2015年与被告贝泽幼儿园签订《劳动合同》，双方形成劳动关系。原告张桂菊于2020年3月7日退休，即在此之后原告张桂菊与被告贝泽幼儿园不存在劳动关系，双方属劳务关系，不存在违法解除劳动合同问题，故对原告张桂菊要求被告贝泽幼儿园给付违法解除劳动合同赔偿金8775元的主张，本院不予支持。关于原告张桂菊要求被告贝泽幼儿园支付五个月的基本工资5680元一节，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染××炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅明电【2020】5号规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”依据《辽宁省人力资源和社会保障厅关于转发的通知辽人社厅明电（2020）5号》规定：“企业发放生活费标准按不低于本地区月最低工资标准的70%执行”，抚顺市最低月工资标准是1610元，故抚顺市生活费应为1127元。据此，扣除被告贝泽幼儿园已向原告张桂菊支付2020年2月和3月的工资合计600元，被告贝泽幼儿园还应向原告张桂菊支付2020年2月的剩余工资和3月的生活费，经计算为2224.47元。故对原告张桂菊此主张，本院支持2224.47元。对于原告张桂菊要求2020年4月-6月基本工资的主张，此期间双方属于劳务关系，不在本案审理范围内，不院不予考虑。综上，依照《最高人民法院》第七条之规定，判决：一、被告贝泽幼儿园于三十日内给付原告张桂菊工资和生活费共计2224.47元；二、驳回原告张桂菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张桂菊负担5元，被告贝泽幼儿园负担5元，随上述款项一并给付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明，抚顺经济开发区贝泽幼儿园于2020年11月21日更名为沈抚示范区贝泽幼儿园。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、贝泽幼儿园应支付给张桂菊2月工资的数额及计算标准；2、贝泽幼儿园应支付给张桂菊3月生活费的数额；3、张桂菊是否应退回2、3、4月已经发放的生活费。关于争议焦点1，关于贝泽幼儿园主张应当按照双方签订的劳动合同中约定的月工资1316元计算张桂菊2月工资一节，经查，张桂菊起诉请求第二项要求贝泽幼儿园按照疫情期间国家政策支付五个月的基本工资5680元（基本工资1316元×5个月-补发工资900元），表明张桂菊认可以双方签订劳动合同约定的月工资1316元为标准计算2月份工资，系当事人对自己权利的处分，一审判决依据张桂菊上一年度月平均工资1697.47元计算2月份工资不当，本院予以纠正。贝泽幼儿园应支付张桂菊2月工资数额为1316元-300元=1016元。关于争议焦点2，关于贝泽幼儿园主张其应当支付张桂菊3月生活费至3月7日张桂菊退休，此后张桂菊已经领取养老金，贝泽幼儿园不应当再支付生活费的上诉理由，经查，本案中，张桂菊在一审期间提交了其缴纳养老保险的账户信息、领取养老金的银行交易明细，证明其已经缴纳了2020年1-3月养老保险，从2020年4月24日开始领取养老金，本院认为，2020年3月7日张桂菊虽达到退休年龄，但办理退休手续仍须一定时间，2020年3月其尚未从社保机构领取养老金，贝泽幼儿园应当向其支付生活费，故对该上诉理由，本院不予支持。贝泽幼儿园应支付张桂菊3月生活费1127元-300元=827元。关于争议焦点3，一审判决对2、3月已经发放的生活费部分在计算未发放工资和生活费数额时予以扣除，故对该部分上诉理由本院不予支持。关于4月已发放生活费是否应予扣除一节，因2020年3月7日，张桂菊已达退休年龄，张桂菊主张的4-6月基本工资，因此期间双方属于劳务关系，不在本案审理范围内，双方可通过另行诉讼予以解决。故对该上诉请求，本院不予支持。综上，贝泽幼儿园应支付张桂菊2月、3月工资和生活费共计1843元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1799号民事判决；二、改判：沈抚示范区贝泽幼儿园于本判决生效之日起十五日内，给付张桂菊2月、3月工资和生活费工资共计1843元；三、驳回张桂菊的其他诉讼请求；四、驳回沈抚示范区贝泽幼儿园的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费50元，由上诉人沈抚示范区贝泽幼儿园负担45元，被上诉人张桂菊负担15元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年十二月十四日书记员 李耀南