江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终18号上诉人（原审被告）：苏州铭泽精密五金有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇联谊路**。法定代表人：宋长完，该公司总经理。委托诉讼代理人：房平木，南京知识（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耐落螺丝（昆山）有限公司，住，住所地江苏省昆山开发区南浜路/div>法定代表人：钟修城，该公司董事长。委托诉讼代理人：董美根，上海普世律师事务所律师。上诉人苏州铭泽精密五金有限公司（以下简称铭泽公司）因与被上诉人耐落螺丝（昆山）有限公司（以下简称耐落昆山公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铭泽公司上诉请求：撤销一审判决改判驳回耐落昆山公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定涉案商标不构成约定俗成的通用名称，系事实认定错误。铭泽公司提供的证据充分说明“耐落螺丝”在行业内指代“在螺牙上涂覆胶水从而达到防松功能的一种技术类型”，而不是用于说明该种螺丝来源于耐落昆山公司的事实。耐落昆山公司未提供任何证据证明其对“耐落”“耐落螺丝”的使用、广告宣传等活动。2.铭泽公司使用耐落螺丝的方式也表明其并不是为了指示商品来源，而是为了描述商品的技术类型和功能，依法不构成商标法规定的使用行为，不构成商标侵权。3.一审判决的赔偿数额无法律依据。铭泽公司是一家规模很小，家庭作坊式的公司，公司仅能维持三个人的规模，螺丝的销售额不足10万元。网店的16笔交易，大部分是亲友刷单形成，有刷单记录为证。耐落昆山公司二审答辩意见：涉案注册商标并非商品通用名称，铭泽公司的使用构成商标性使用，一审判决的赔偿额恰当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。耐落昆山公司向一审法院起诉，请求判令铭泽公司：1.立即停止在制造、销售的螺丝上使用“耐落”商标；2.赔偿耐落昆山公司经济损失150万元以及为制止侵权行为所支出的合理费用21200元，合计1521200元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、涉案商标和耐落昆山公司情况1993年5月7日，台湾耐落螺丝工业股份有限公司（以下简称台湾耐落公司）经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，依法注册取得第640497号“耐落”注册商标，核定使用商品第6类防松螺栓、金属螺栓、有眼螺栓、金属螺母、螺钉、螺帽、螺丝，注册有效期限经续展至2023年5月6日。2013年5月24日，台湾耐落公司与耐落昆山公司签订《商标使用许可合同》，由台湾耐落公司将该商标独占许可给耐落昆山公司，许可期限至2023年5月6日，许可区域为中国大陆。2015年7月7日上述商标经核准转让给耐落昆山公司。该商标分别于2008年、2011年、2014年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年；于2013年、2017年被认定为苏州市知名商标，有效期三年。2016年4月28日，耐落昆山公司经商标局核准，依法注册取得第16276833号“耐落螺丝”注册商标，核定使用商品第6类缆绳用金属接线螺钉、盒用金属紧固扣件、金属螺栓、金属膨胀螺栓、金属螺丝、有眼螺栓、吊环螺钉、普通金属扣（五金器具）、金属螺母、车辆紧固用螺丝，注册有效期限至2026年4月27日。2019年7月30日，中国机械通用零部件工业协会紧固件分会出具《证明》一份，上载“耐落昆山公司是全国最大的防松防漏螺纹紧固件的专业加工制造企业。根据统计数据显示，该公司所生产的耐落牌防松螺丝连续三年（2016年、2017年、2018年）产品数量、销售额、利润、利税等各项综合经济指标及质量水平均名列全国同行业前三名。”2015年，苏州市人民政府办公室认定耐落昆山公司为苏州市第十九批市级企业技术中心。2016年，耐落昆山公司被认定为江苏省企业技术中心。2016年3月10日，昆山市人民政府发文颁发2015年度昆山市科学技术奖，其中耐落昆山公司的“高精度防松防漏隔电NylokSeal紧固件”项目获奖。2016年7月28日，昆山地方税务局第一税务分局出具《缴纳税款证明》，载明耐落昆山公司2013年、2014年、2015年缴纳税款、金、费分别为48319655.49元、35464589.62元、30852533.62元，2016年1月1日至2018年9月30日共计纳税82406804.03元。2017年，耐落昆山公司参与《紧固件螺栓、螺钉和螺柱预涂聚酰胺锁紧层技术条件》和《紧固件螺栓、螺钉和螺柱预涂微胶囊型粘合层技术条件》等两项国家标准的起草工作。铭泽公司成立于2013年3月7日，注册资本50万元，经营范围：生产、加工、销售：模具、紧固件、五金、量具、机械自动化设备、节能灯配件；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。其在阿里巴巴开设了名为“苏州铭泽精密五金有限公司”的阿里巴巴网店。2019年1月20日，耐落昆山公司委托代理人董美根申请上海市张江公证处进行保全证据公证。同日，在公证员乐某,4监督下，公证人员赵某,4按照董美根的指引，使用公证处电脑浏览了阿里巴巴网站上店铺名称为“苏州铭泽精密五金有限公司阿里巴巴旺铺”的网店页面。2019年5月21日，上海市张江公证处出具（2019）沪张江证经字第837号公证书，记载上述公证过程。该公证书所附截图显示，店铺名称为“苏州铭泽精密五金有限公司”的阿里巴巴网店（××）公示经营主体为铭泽公司，店铺经营年限6年，经济模式为生产厂家，店铺内上架的产品共有178件，在该店产品关键字中搜索“耐落”，共搜索到82款产品名称中含有“耐落”字样的产品，其中一款名称为“M0.8-M20耐落螺丝防松螺丝涂胶螺丝防水IP67防油防漏气螺丝”产品显示30天内10000件成交，5条评论；一款名称为“厂家直销M0.8M1.2M1.4M1.7微型螺丝耐落防松螺丝”产品显示30天内200000件成交，1条评论；一款名称为“厂家直销十字镀镍M1.0*1.9精密电子防松螺丝耐落螺丝M1.0螺丝”30天内成交0,1条评论；一款名称为“M0.8-M12耐落螺丝防松螺丝涂胶螺丝防水性能IP67螺丝”30天内成交0,3条评论；一款名称为“厂家直销M1.0-M2.5CD统一螺丝法线统一SUS螺丝耐落防松螺丝”30天内成交0,1条评论。其余77款均显示30天内0件成交。涉案店铺的上述宝贝详情中多处标注了“厂家直销，省去中间渠道”“自家工厂”等描述，宝贝详情有大量诸如“耐落防松防水螺丝”的描述，产品参数中载明“名称：耐落防松防水螺丝”。涉案店铺显示累计成交16笔，累计买家4位。在涉案店铺的铭泽公司介绍中显示“公司主要以开发、生产、销售为一体的制造厂家。引进台湾日本精密设备，主要生产螺丝、销轴等精密五金。本公司主要以三大制造产品为主：一系列：精密电子电器螺丝，手机螺丝……二系列，数控刀具螺丝，手把螺丝，高强度机米螺丝紧定螺丝玻珠螺丝定位螺丝波子螺钉止付螺钉CNC刀把螺丝组合螺丝空心铆钉……三系列：压铆螺丝，四系列：精密CD纹螺丝，太阳纹螺丝，PVD螺丝，外观螺丝，五系列：各种花轴，车轴，销轴，定位销”。在铭泽公司的档案中对其生产能力有如下记载“月产值80万元，月产量50000000，定制加工起订量10000件，贴牌加工起订量10000件，员工人数11-50人，设计师人数2人，接单模式来样加工”。铭泽公司一审当庭确认其系涉案网店经营主体，其陈述上述公证页面中名称涉及到“耐落”字样产品的销售数量系其要求亲友刷单形成，并非真实交易。一审庭审中，双方一致确认商标不会标注在螺丝、螺钉产品本身上，耐落昆山公司陈述螺丝类产品本身就很小，行业中通行的做法就是商标不会标注在螺丝产品上。另查明，2019年8月27日，在中国知网以“耐落”为主题进行检索，检索得到三篇文献，其中只有一篇“耐落螺丝NYLOK声明启事”与紧固件行业有关，其他均为农业类的，以“耐落”为关键词进行检索，未能检索到任何文献，以“耐落”为摘要进行检索，检索得到6篇文献，其中只有一篇“耐落螺丝NYLOK声明启事”与紧固件行业有关，其他均为农业类的；在“冶金工业”“工业通用技术及设备”“机械工业”等行业的文献中以全文内容包含“耐落”字样为检索条件，检索到16篇文献，只有一篇文献中涉及到“耐落胶”与本案所涉领域有关；在词典中分别以“耐落”和“耐落螺丝”为词条进行检索，未检索到任何对应的数据。在阿里巴巴、淘宝、天猫、京东等平台上均有从十几家到三百多家数量不等的店铺在销售“耐落螺丝”，部分店铺在显著位置标注了自己的商标和公司名称，在百度、论坛以及部分网站中有涉及“耐落螺丝”的介绍，有宣传推广耐落昆山公司的涉案商标和耐落螺丝产品的，也有称“耐落螺丝指的是将有弹性的工程树脂粘附在螺牙上从而使螺丝具有防松功能的一种螺丝”的内容。2019年9月29日，在国家知识产权局专利检索页面中，在“摘要”栏输入“耐落and（螺丝or螺母or螺钉or螺栓）”进行检索，共检索到20个专利文件。又查明，耐落昆山公司主张其为本案支出公证费1200元，律师费20000元，并提供了相应的发票。本案一审争议焦点：1.“耐落”“耐落螺丝”是否属于法定的通用名称；2.“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称；3.铭泽公司的行为是否构成侵害涉案注册商标专用权的行为；4.如构成侵权，民事责任如何承担。一审法院认为：一、关于“耐落”“耐落螺丝”是否属于法定的通用名称根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，铭泽公司并未提供证据证明“耐落”“耐落螺丝”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。故铭泽公司抗辩认为“耐落”“耐落螺丝”属于法定的通用名称这一主张不能成立，不予采信。二、关于“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。当然，基于历史传统、风土人情、地、地理环境等原因些商品所对应的相关市场相对固定，如果不加区分地仍以全国范围相关公众的认知为标准，判断与此类商品有关的称谓是否已经通用化，有违公平原则。但是，适用不同评判标准的前提是，被诉方应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。本案中，被诉侵权产品销售范围遍布全国各地，铭泽公司也未举证证明螺丝商品属于相关市场较为固定的商品。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场仍应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称。本案中，为证明“耐落”“耐落螺丝”属于约定俗成的通用名称，铭泽公司先后提交了百度、网络论坛、第三方网站等网页截图、阿里巴巴、淘宝、京东等平台上销售耐落螺丝的情况、专利文件、知网检索材料等证据，上述证据中部分内容指向耐落昆山公司的涉案商标，部分网上店铺因涉嫌侵害商标权，耐落昆山公司表示已向他们发出侵权警告，知网中的检索资料绝大多数指向耐落叶植物，只有一篇涉及耐落螺丝，部分网页内容为个人用户自行编辑上传，且数量有限，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“耐落”“耐落螺丝”属于约定俗成的通用名称。三、关于铭泽公司的行为是否构成商标侵权耐落昆山公司系第640497号“耐落”、第16276833号“耐落螺丝”注册商标的专用权人,上述两商标在有效期内,其对商标享有的商标专用权受法律保护。《商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。通过虚拟网络平台销售商品有别于线下实体销售，商家在电商平台中设置的商品名称成为消费者搜索、识别所需商品的重要途径。铭泽公司在产品名称中使用“耐落螺丝”“耐落螺钉”“耐落防松螺丝”等表述，此种使用方式能够直接区分商品来源,起到识别商品来源的作用,属于商标意义上的使用。涉案“耐落”“耐落螺丝”商标核定使用的商品为螺丝、螺钉等，铭泽公司销售的亦为螺丝、螺钉，两者属于相同商品。而铭泽公司所销售的所有产品均非耐落昆山公司的产品。故铭泽公司未经许可，在商品名称中使用“耐落”“耐落螺丝”字样的行为容易使得消费者误认为其所售商品来源于耐落昆山公司，因此依法构成《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权赔偿损失的民事责任。铭泽公司抗辩认为其在网页中明确标明了产品来源于自家工厂，因此耐落并非指代品牌,而是为了表明其所售商品具有防松功能，属于正当使用，故而不侵权。对此，一审法院认为，商品标题和介绍中使用的标识是否具有识别商品来源的意义,是根据其客观上是否具有了表明商品来源意义进行判断。铭泽公司在产品名称中大量使用诸如“耐落防松螺丝”“防松耐落螺丝”“耐落螺丝”等字样，这些表述中的“耐落”字样一方面属于臆造词，也非已进入公有领域的通用名称，另一方面也未有证据证明“耐落”是指螺丝的防松功能，况且铭泽公司在产品名称和介绍中已明确标明了防松，如仅仅为了表明产品功能的话，无需再以“耐落”来重复表示，其这一抗辩在逻辑上难以自恰，因此铭泽公司抗辩认为其使用“耐落”就是指螺丝的防松功能的意见碍难采信。事实上，在商品数量海量的网上购物平台，铭泽公司的上述使用方式使得想要购买“耐落”牌螺丝的消费者通过输入“耐落”关键词快速地锁定其店铺，其这一使用方式容易使消费者误认为被控侵权商品来源于耐落昆山公司。因此，铭泽公司上述非商标性使用的抗辩不能成立。四、关于铭泽公司应承担的民事责任铭泽公司侵害了涉案商标专用权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿金额的确定问题,铭泽公司辩称,其公司规模小，主营产品是模具产品，2018年所有螺丝的销售额不足10万元，因此耐落昆山公司的索赔过高。一审法院认为,本案中耐落昆山公司指控的行为是铭泽公司在网店中使用涉案商标作为商品名称进行宣传、推广的行为，因此其获利并非仅仅指销售螺丝的获利，更多的是消费者能通过搜索“耐落”快速地找到其店铺，使其店铺的产品获得更高的搜索量、更高精准的点击量，从而带动店铺其他产品的整体流量和销量。鉴于耐落昆山公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失,也无法查清铭泽公司因侵权的获利，故综合考虑以下因素酌定赔偿数额:耐落昆山公司在第6类商品上的涉案注册商标经过长期、广泛的宣传和使用已具有较高的知名度;铭泽公司系螺丝类产品的生产商、销售商；铭泽公司在涉案店铺的80多个产品链接中使用涉案商标，占到其店铺所有产品的近一半，且其对外宣传月产值80万；涉案店铺的交易量情况；耐落昆山公司为本案维权支出的公证费、差旅费、律师费等合理开支。综上各因素，酌定本案的赔偿额为43万元。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条第三款,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,一审法院判决:一、苏州铭泽精密五金有限公司立即停止涉案侵害第640497号“耐落”、第16276833号“耐落螺丝”注册商标专用权的行为；二、苏州铭泽精密五金有限公司于判决生效后十日内赔偿耐落螺丝（昆山）有限公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计430000元;三、驳回耐落螺丝（昆山）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18491元，由苏州铭泽精密五金有限公司负担。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。铭泽公司二审提供以下新证据：1.江苏省机械行业协会紧固件分会出具的说明；2.以“耐落and（螺丝or螺母or螺钉or螺栓）”检索到的311篇专利文件，对引用“耐落”“耐落螺栓”“耐落螺丝”等描述技术方案或技术功能进行的摘录。以上证据用以证明耐落螺丝是行业内约定俗成的通用名称。3.铭泽公司的社保账户记录，用以证明公司经营规模小。4.铭泽公司阿里巴巴网店后台数据截屏、微信聊天及转账记录，用以证明网店的16笔交易有14笔系刷单形成。耐落昆山公司对上述证据质证认为，证据1不符合单位出具证据的形式要件，不具有证明力，且该分会成立时间非常短，缺少权威性；证据2并非完整的专利文献，其真实性有待确认，即便真实，311项专利涉及的普通消费者与螺丝领域的消费者相比，所占比重极小，且有一半的专利指向的是“耐落胶”，故该证据不能达到相应的证明目的；证据3的真实性认可，但该证据与铭泽公司对外宣传的员工人数与产值不符，且因存在不签订劳动合同、未缴纳社保或委托第三人加工处理的情况，故该证据不能达到其证明目的；证据4的形式真实性认可，但转账记录与交易记录是否具有对应关系无法确定，部分转账金额与交易金额不符，阿里巴巴网店后台数据中的绝大多数交易不在公证书载明的30天成交时间内，部分证据显示的商品不在取证的公证书中。本院认为：1.证据1作为单位出具的证明材料，因无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，本院对其真实性不予确认。2.证据2～4的真实性予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述。耐落昆山公司二审提供以下新证据：1.搜狐网上关于“热烈庆祝江苏省机械行业协会紧固件分会成立！”的文章打印件，用以证明该协会成立时间不长，成员数量少，缺乏相应的权威性。2.公证书一份，用以证明一审时提交的中国机械通用零部件工业协会紧固件分会出具的两份证明与原本相符。3.国家知识产权局作出的商评字［2020］第0000213848号关于第640497号“耐落”商标无效宣告请求裁定书，用以证明“耐落”不属于行业中的商品通用名称。铭泽公司对上述证据质证认为，证据1的真实性无异议，但作为网络信息，并非正式的报道；证据2的形式真实性认可，但因涉案商标无法标注在螺丝商品上，行业协会统计出耐落牌防松螺丝的销售数据无依据，故该证据与本案无关，不能达到证明目的；证据3的真实性无异议，但该结果不具有权威性。本院对上述证据的真实性予以确认。二审另查明：2020年8月13日，国家知识产权局作出商评字［2020］第0000213848号关于第640497号“耐落”商标无效宣告请求裁定书，国家知识产权局认为，在案证据不能证明依据法律规定或者国家标准、行业标准，争议商标标志“耐落”属于法定的商品名称，亦不能证明以相关公众的通常认读为判断标准，争议商标能够指代一类商品，或者被专业工具书、辞典等列为商品的名称，或者由于历史传统、风土人情、地、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品在该相关市场内通用的成为可以认定为约定俗称的通用名称。铭泽公司一审提供在中国知网以“耐落”为关键字进行全文检索的结果，显示找到97条结果，搜索结果的第二条题名为《浅谈M4螺钉紧固力矩与三阶互调关系》，但对于该97条结果中涉及耐落螺丝的文章的具体篇数，铭泽公司未予明确。根据铭泽公司二审提供的311篇专利文件摘要，有100多篇提及的是耐落胶、耐落处理或耐落工序等，近200篇提及的是耐落螺栓、耐落螺丝、耐落螺钉，其中包括120多件专利的申请人为太仓市车中宝休闲用品有限公司、庞明方，个别专利的申请人为同一人，2件专利的申请人为耐落昆山公司。上海市张江公证处于2020年3月17日出具（2019）沪张江证经字第9781号公证书，证明耐落昆山公司的委托代理人董美根出示给公证员的落款日期分别为2019年7月30日、2019年9月2日且均加盖有“中国机械通用零部件工业协会紧固件分会”印章的《证明》的原本相符。2019年9月2日，中国机械通用零部件工业协会紧固件分会向江苏省工业和信息化厅出具一份《证明》，主要内容为：根据《关于组织开展2019年省级专精特新小巨人企业申报推荐工作的通知》要求，现就耐落昆山公司提供的防松紧固件产品市场占有率相关情况证明如下：2016年、2017年、2018年国内市场占有率和排名分别为85.95%（第1）、86.15%（第1）、87.7%（第1）。根据2019年1月20日公证取证铭泽公司阿里巴巴网店的记载，该店铺累计成交16笔，累计买家4位。铭泽公司认为其中14笔交易系托亲戚或朋友刷单形成，为此二审提供了其阿里巴巴网店后台数据截屏。其中，“交易成功”日期在2018年2月10日至2019年1月21日，涉及三位买家。前述14笔交易中，有3笔交易没有对应微信聊天及转账记录，有1笔交易仅有微信聊天记录没有转账凭证，部分转账数额与对应交易的金额不符。微信聊天记录主要显示请求帮忙拍货、如何转账等内容，但部分聊天记录不能清楚显示或未涉及所拍商品的具体型号。本案二审争议焦点为：1.“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称；2.铭泽公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权；3.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、关于“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称本案中，“耐落”“耐落螺丝”并未被专业工具书或辞典等列为某类商品的通用名称，铭泽公司提供的证据也尚不足以认定“耐落”“耐落螺丝”已经成为相关公众对一类商品通常指代的名称，主要理由：第一，北京中科光析化工技术研究所在网络上发表的《中化所-耐落胶配方分析》一文，主要针对耐落胶成分、作用以及该所的职能等进行的介绍，并未涉及“耐落”“耐落螺丝”属于商品通用名称的相关内容。而且根据文中记载，该所是专业从事高分子材料改进研发、配方分析设计、材料成分分析的技术平台，与涉案注册商标核定使用的螺丝等紧固件商品并无关联，故该份证据不能证明“耐落”“耐落螺丝”是否属于约定俗成的通用名称。第二，江苏省机械行业协会紧固件分会及乐清市紧固件行业协会出具的说明，属于单位出具的证明材料，如前所述，因不符合证据的形式要件，对其真实性不予确认，且并无其他证据佐证说明的相关内容，故行业协会出具的说明缺乏相应的证明力。第三，百度、有道词典、网络论坛及报道等有关“耐落”“耐落螺丝”的内容，均非出自权威机构，且作为网络文章，其内容系个人用户自行编辑上传，所涉人员数量亦不足以代表该领域相关公众的认知。第四，从311篇专利文件摘要来看，提及耐落螺栓、耐落螺丝、耐落螺钉的不到200篇，且其中有120多件专利的申请人为同一人。因此，该些专利文件涉及的人员数量同样不能代表涉案注册商标核定使用的商品领域的相关公众。第五，从网络销售平台上销售耐落螺丝的情况来看，耐落昆山公司称对部分涉嫌商标侵权的店铺发出了侵权警告或提起了诉讼，而个别厂家的认知，难以表明“耐落”“耐落螺丝”已经被普遍性的作为某类商品的通用名称在使用。最后，从中国知网的检索情况来看，铭泽公司提供的证据仅能证明以“耐落”为关键字进行全文检索，共找到97条结果，无法知晓提及耐落螺丝的文献具体篇数，而耐落昆山公司以“耐落”为关键词通过主题、摘要等不同方式，并以紧固件相关领域进行检索，找到的文献非常有限。因此，该些技术文献涉及的相关领域公众亦未能形成一定规模，从而证明“耐落”“耐落螺丝”已经泛化成某类商品的通用名称。综上，铭泽公司提供的证据尚未形成证据链，证明“耐落”“耐落螺丝”成为约定俗成的通用名称，而国家知识产权局目前在涉案“耐落”注册商标的无效宣告请求裁定书中，亦未将该商标认定为约定俗成的通用名称。二、关于铭泽公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权铭泽公司上诉认为其使用耐落螺丝的方式不是为了指示商品来源，而是为了描述商品的技术类型和功能，不属于商标法规定的使用行为，不构成商标侵权。对此本院认为，商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，故在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否起到识别商品或服务来源的作用。本案中，铭泽公司在其阿里巴巴网店中展示被控侵权商品时，虽然在商品图片左上角标注有商标，并表述商品来源于自家工厂，但该商标系图案商标，且未突出标注，而商品名称中使用“耐落螺丝”“耐落防松螺丝”等表述，由于螺丝、螺钉属于商品的通用名称，故“耐落”起到了区分商品来源的作用，容易导致相关公众认为被控侵权商品来源于耐落昆山公司或与其存在某种特定联系。鉴于现有证据并不能证明“耐落”“耐落螺丝”属于相关领域公众普遍认为系一种在螺纹上涂布胶水从而具有防松功能螺丝的通常称谓，也无证据表明涉案注册商标的显著性已经严重淡化，故铭泽公司的上述使用方式，并非是对该商品技术类型和功能的正当描述。因此，一审判决认定被控侵权的使用方式属于商标性使用，侵害了耐落昆山公司涉案注册商标专用权，并无不当。三、关于一审判决确定的赔偿额是否适当铭泽公司上诉认为其公司规模小，涉案网店的16笔交易，大部分系刷单形成，故一审判决确定的赔偿额无法律依据。对此本院认为：其一，铭泽公司二审提供的公司社保账户的记录显示参保人员仅为3人，但参保记录并不能代表公司所有从业人员的情况，而其在网站中对外宣称“生产能力”为月产值80万元，月产量5000万，员工人数11-50人，说明其生产能力及经营规模较大。因此，铭泽公司认为其经营规模小的主张，本院不予采信。其二，铭泽公司二审提供的刷单记录，其中有1笔显示的交易时间晚于涉案公证取证的2019年1月20日，故该笔交易是否刷单与公证显示的16笔成交交易无关；有4笔交易均无转账凭证，故无法确认是否系请人刷单形成；另有部分转账数额与对应交易的金额不符，部分聊天记录不能清楚显示或未涉及所拍商品的具体型号。因此，上述证据仅能证明铭泽公司网店存在部分刷单行为，但并不能证明公证取证时显示的16笔交易绝大部分系刷单形成。其三，鉴于无法查清耐落昆山公司因被侵权所遭受的实际损失及铭泽公司的侵权获利，故本案适用法定赔偿确定赔偿额，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标具有较高的知名度;铭泽公司系螺丝类产品的生产和销售商；铭泽公司在涉案店铺的80多个商品链接中使用涉案商标，占到其店铺所有商品的近一半；涉案店铺的交易量情况；耐落昆山公司为本案维权支出的合理开支等因素，酌定本案赔偿额为43万元，并无不当。同时，一审法院在酌定赔偿额时，考虑到铭泽公司在网店中使用涉案商标作为商品名称进行宣传、推广，使消费者通过搜索“耐落”快速找到其店铺，从而带动店铺产品的整体流量和销量，其侵权获利不能仅指销售螺丝的获利。因此，即使铭泽公司存在部分刷单行为，亦不影响一审法院酌定的赔偿额。综上，铭泽公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由苏州铭泽精密五金有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  张长琦法官助理  李 馨二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  张一然