辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终557号上诉人（原审原告）大连景源市场管理有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子镇小辛寨子村。法定代表人孙爱民，总经理。委托代理人周彦民，系辽宁书源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市甘井子区辛寨子街道办事处，住所地大连市甘井子区虹城路**。负责人彭嘉伟，主任。委托代理人李岗，辽宁知本律师事务所律师。委托代理人高玉春，男，系该办事处工作人员。上诉人大连景源市场管理有限公司因确认强拆违法并赔偿一案，不服大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2019年7月25日，大连市甘井子区市容环境综合整治领导小组办公室向各街道办事处、有关部门、单位印发经区委、区政府同意的《方案》。该《方案》是按照区委、区政府统一部署，结合全区实际情况，为推进全区违法建设治理工作，形成拆除违法建设高压态势制定，甘井子区成立由区委书记、区长任组长，副区长任副组长，各有关部门、各街道办事处等单位主要负责人为成员的2019年甘井子区违法建设专项整治工作领导小组。《方案》对专项整治工作实施步骤及责任分工进行了规定，其中2019年10月10日至12月20日为集中拆除实施阶段，各街道办事处负责组织拆除的具体实施和后勤保障工作。2019年10月，原告景源公司在景源市场内建设大棚，10月24日被辛寨子街道发现。2019年10月25日，被告工作人员到景源市场告知原告其建设的大棚未经任何审批，属于违法建设，须限期拆除。景源公司法定代表人孙爱民当场承诺公司5日内自行拆除。到期后，原告未自行拆除，但将大棚两侧换成塑料围挡。2019年11月11日，原告法定代表人孙爱民等人到大连市人民政府上访，反映其接到辛寨子街道口头通知，街道将于2019年11月12日组织有关部门对市场内的大棚进行强制拆除，要求市政府协调解决。2019年11月21日，辛寨子街道就孙爱民信访问题向大连市甘井子区信访局复函，主要内容为：2019年10月辛寨子街道发现景源市场违法建设大棚；2019年10月25日，辛寨子街道到达违建现场准备拆除大棚，原告表示3日内自行拆除，街道告知其逾期不拆除，街道将于2019年11月12日组织集中拆除；2019年11月18日，辛寨子街道约谈了景源公司负责人，再次告知其抓紧时间自行拆除，如到期不拆除，街道将组织相关部门集中拆除。2019年12月20日，辛寨子街道组织人员、设备对景源市场内的新建大棚进行拆除。拆除开始后，景源公司工作人员与辛寨子街道现场工作人员进行交涉，称公司领导电话通知不同意拆除大棚，当初同意拆除是为了配合街道工作，现在发现其他类似情况的设施未被拆除，街道是单独对其一家进行执法，而且没有任何工作程序和通知，所以不同意拆除。辛寨子街道工作人员答复让其找街道领导交涉，停止拆除工作须街道领导同意。之后，案涉大棚被拆除，拆除后形成的物料留在现场由原告处理。原审法院判决认为，本案原、被告双方对被告于2019年12月20日组织人力、物力拆除原告建设的案涉大棚一节无异议。本案焦点问题一，关于原告建设案涉大棚的合法性，被告主张原告建设大棚属于违法建设，而原告主张其建设大棚不属于违法建设。原审法院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”本案中，原告未提供证据证明其建设案涉大棚经有关部门审批，故根据法律规定，原告未经审批建设大棚，属于违法建设。本案焦点问题二，被告于2019年12月20日拆除案涉大棚的法律性质，原告主张被告的行为系未经原告同意的强制拆除，即行政强制行为，被告抗辩其拆除行为是经原告同意的帮助行为。原审法院认为，现已查明被告实施了拆除案涉大棚的行为，该行为的法律性质是否是经过原告同意的帮助行为，应由被告承担举证责任。被告提供的2019年10月25日执法记录仪视频可以证明当日原告法定代表人承诺将于5日内自行拆除大棚，但事实是承诺期限届满，原告并未实际自行拆除，对于此节，被告亦予以认可。被告提供了原告作出的表示积极配合街道工作，要求市场商户停止进货，为升级改造工作做准备的《通知》照片，但该证据系照片，并非《通知》原件，无法核实真实性，且该《通知》的内容中没有原告要求或同意被告帮助其拆除案涉大棚的内容。关于被告提供的人民调解委员会调解记录、工作手册均为被告单方形成证据，原告对此并不认可，不具有证明力。综合被告提供的证据，不能证明被告拆除案涉大棚是经过原告同意的帮助行为，且原告提供的视频显示，在拆除现场，原告工作人员向被告工作人员明确表示不同意被告拆除案涉大棚。综合以上情况，原审法院认为被告于2019年12月20日实施的拆除案涉大棚的行为属于强制拆除，被告的抗辩意见，不予采纳。本案焦点问题三，被告实施的案涉强制拆除行为是否合法。原审法院认为，强制拆除行为作为一种行政强制手段，应当受《行政强制法》的调整和制约。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”具体实施强制拆除行为应当根据《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的有关规定执行。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，被告提交了《方案》，证明其系受甘井子区政府的责成而具有组织实施拆除行为的权限，但其并未提交证据证明其履行了法定程序。对此，被告应当就此承担举证不能的不利后果。《行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的：…”因案涉强制拆除行为属于事实行为，且已经实施完毕，不具有可撤销内容，故依照该规定应确认其违法。本案焦点问题四，原告提出的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，如前所述，原告未经审批建设案涉大棚属于违法建设，不属于合法权益的范畴，故原告要求赔偿大棚损失的主张没有法律依据，不予支持。此外，违法建设拆除后的废旧建设材料，属于原告合法权益。但从现已查明的事实看，在被告告知原告限期拆除后，原告曾承诺自行拆除但未履行，在被告给予自行拆除合理期限内，原告未自行拆除，应视为其放弃自行拆除的权利，且案涉大棚被被告拆除后的废旧材料放置在景源市场内由原告自行处置，综合以上情况，对原告提出的赔偿请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告大连市甘井子区辛寨子街道办事处于2019年12月20日拆除原告大连景源市场管理有限公司建设的大棚的事实行为违法；二、驳回原告大连景源市场管理有限公司的赔偿请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告负担。大连景源市场管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由是：原审法院判决认定事实错误导致适用法律错误。一、原审判决的结论，前后矛盾，既然确认了被上诉人2019年12月20日拆除上诉人大棚的行为违法，那么，违法行为给被上诉人的财产造成损失的应当予以赔偿，这里讲的应该是否给上诉人造成损失的问题，及其所造成损失和被上诉人的行政违法行为的因果关系，在本案中由于被上诉人的违法拆除行为导致上诉人的大棚瞬间变成了废物，财产价值直接受到了损失，应该予以赔偿。二、原审认定行政拆除行为违法，又认定上诉人应该自行拆除，上诉人在合理的期限内未自行拆除，应视为其放弃自行拆除的权利。故认定不应当予以赔偿。这本身即是矛盾也违反法律的基本原理，即使上诉人放弃自行拆除，那么其财产本身也是有价值的，其也是属于上诉人的合法财产，也不许允许他人任意损毁，在原审中既认定行政行为违法又不保护违法行为造成的损害后果，这本身就是互相矛盾的，并且被上诉人的拆除行为并不是普通的拆除行为而是破坏性的拆除行为，拆除后的废旧材料遭到严重破坏无法使用，降低了上诉人财产价值，应当予以赔偿。三、本案对上诉人的“大棚”定性错误，原审中认定上诉人的大棚定性为违法建设，需要经过相关部门的批准属于定性错误，上诉人在自己经营的市场内冬季搭建用于遮风挡雨的临时大棚，没有任何建筑物类别的东西，所以不能称之为违法建设，不能适用违法建设的法律、法规进行处理，故原审属于适用法律错误。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人大连市甘井子区辛寨子街道办事处辩称，一、一审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，驳回赔偿请求并无不当；但未认定被上诉人主张的事实属于错误，确认违法也不正确。1、经被上诉人多次劝说之后，在区政府文件要求的最后期限（2019年12月20日），被上诉人再次督促自行拆除，上诉人同意并开始自行拆除；拆除过程中，被上诉人到场人员予以协助、帮助，该协助、帮助行为不构成诉称的“强制拆除”的行政行为。一审法院认定属于强制拆除行为，失当。2、被上诉人在一审中提交的证据9是人民调解委员会出具的文书，其是独立组织，负责人民调解工作，其在工作中形成的记录显然具有证明力；一审对此不予认定属于错误。对被上诉人的其他证据不予认定，也错误。二、一审认定上诉人的建筑未经批准、属于违法建设，并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不能成立。上诉人的用地及建设皆未经批准，不符合《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规的要求，擅自私搭烂建，属于违法建设。我国分别自1982年2月13日起在农村村庄和集镇、自1983年6月4日起在城镇要求任何组织和个人进行各项建设，必须取得有权机关的批准，否则即为违法。1、根据《土地管理法》第22条、43条63条的有关规定（见一审答辩，不再赘述）未获得用地规划等审批文件，擅自使用集体性质的土地，用地不合法。2、案涉土地位于甘井子中心城区规划控制区内，案涉建筑构、构筑物未办理建筑物规划许可、开工建设手续及竣工验收手续等等，建设该建筑物违法。《城乡规划法》第四十条、四十一条、四十四条及《建制镇规划建设管理办法》第十六条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条、三十二条都有类似规定。三、上诉人自行拆除，无权向被上诉人索赔。即使属于“强制拆除”，因上诉人对建设不享有合法权益，其承诺在被上诉人给予的合理期限内自行拆除；拆除后的废旧材料由上诉人自行处理；故上诉人诉请赔偿无事实根据和法律依据；一审法院对此项的裁决并无不当；四、一审法院认定的是被上诉人实施的强拆未依据《行政强制法》的规定履行程序义务，属于程序违法，并不必然产生赔偿义务，从一审判决的逻辑上看，并不矛盾。上诉状中第一条、第二条关于一审判决相互矛盾的上诉理由不成立。综上所述，应驳回上诉人的全部诉讼请求，一审判决第二项正确，应予以维持；一审判决第一项错误，请二审法院依法纠正。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据1982年2月13日起施行的国务院《村镇建房用地管理条例》、1983年6月4日起施行的经国务院批准、城乡建设环境保护部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》、1984年1月5日起施行的国务院《城市规划条例》、1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》等相关规定，我国分别自1982年2月13日起在农村村庄和集镇、自1983年6月4日起在城镇要求任何组织和个人进行各项建设，必须取得有权机关的批准，否则即为违法。案涉建筑系上诉人在未办理相应审批手续的情况下建设，根据上述规定，属于违法建筑，应当依法拆除。被上诉人提供的证据不能充分证明被上诉人拆除案涉大棚是经过上诉人同意的帮助行为，原审法院据此认为被上诉人于2019年12月20日实施的拆除案涉大棚的行为属于强制拆除，并无不当。被上诉人未提交证据证明其系依照《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的有关规定进行强制拆除，应确认程序违法。关于上诉人提出的赔偿问题。如上所述，上诉人对案涉建筑不享有合法权益，故其对案涉建筑物不具有因此取得行政赔偿的权利。关于违法建设拆除后的废旧建设材料，属于上诉人合法权益。但从现已查明的事实看，在被上诉人告知上诉人限期拆除后，上诉人曾承诺自行拆除但未履行，在被上诉人给予自行拆除合理期限内，上诉人未自行拆除，应视为其放弃自行拆除的权利，且案涉大棚被拆除后的废旧材料放置在景源市场内由上诉人自行处置，原审法院据此对上诉人提出的赔偿请求不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连景源市场管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判长  马小红审判员  刘 杰二〇二〇年十二月二十二日书记员  宋 敏