山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11669号 上诉人（原审被告）：孙英超，男，1988年8月22日出生，汉族，住烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：肖会龙，山东涵清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，山东涵清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵贤，男，1983年11月13日出生，汉族，住青岛市城阳区。 原审被告：王忠宝，男，1989年4月17日出生，汉族，住莱阳市。 上诉人孙英超因与被上诉人赵贤及原审被告王忠宝民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙英超上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人被迫以现金支付“砍头息”及归还借款本息确属事实，上诉人已向青岛市城阳区公安分局城阳派出所报案。上诉人已还清被上诉人所诉50万元借款本息（上诉人现金支付“砍头息”75,000元，实际出借借款本金应为425,000元），甚至已超额付款。（1）2018年11月5日，上诉人收到赵贤转至其账户的50万，同时即从收款账户中提取了7万5千元的现金支付给赵贤作为砍头息。（2）2018年12月，赵贤通过银行人员给上诉人从农商银行用房产抵押办理了一笔90万的贷款，款项最终发放至李明坤账户内，英边1/4放款期间赵贤全程操作并参与，同时让李明坤当天申报取款计划，并在当日全部取现，赵贤在正阳中路时代中心建行外等待，取现后，在其白色奥迪A4L车内拿走58万。（3）2019年9月10日，上诉人通过ATM，柜台共计取现24.5万现金，最后在正阳路区政府西侧工商银行门口给付赵贤，赵贤称其银行卡被冻结不能转账，所以要求给现金，现场录音一审已提交给法院。（4）除以上三笔现金外，被上诉人还多次要求上诉人以现金还款甚至超额付款。二、原审判决适用法律错误。被上诉人所诉出借50万元给被告的行为系高利转贷，《借款合同》为无效合同。原审判决认定上诉人无证据证明借款行为无效，判令上诉人以50万元为基数，自2019年2月6日起至清偿之日止，按年利率24%支付违约金是错误的。被上诉人所诉出借给上诉人的50万元借款，金额与被上诉人2018年2月13日从青岛农商银行取得贷款金额一分不差，借款期限在被上诉人该笔贷款的贷款期限内（自2018年2月13日起至2019年2月12日止）。更重要的是，被上诉人借自青岛农商银行取得的该笔贷款系以上诉人住房作为抵押。上诉人与被上诉人所签50万元借款合同虽未约定借款期限内的利息，但被上诉人不仅收取了75,000元的现金“砍头息”，借款合同还约定了每日高达6%（相当于年息2190%）的所谓逾期还款“违约金“。本案被上诉人出借50万元给上诉人的2/43类行为显然构成高利转贷，借款合同应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第五十二条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构借贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷合同无效。高利转贷行为既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，本案被上诉人诉请上诉人偿还借款50万元所依据的《借款合同》及借贷行为均应认定为无效。原审判决判令上诉人以50万元为基数，自2019年2月6日起至清偿之日止，按年利率24%向被上诉人支付违约金是错误的，应予撤销。 被上诉人赵贤辩称，一审判决认定事实清楚，只是对孙英超的还款数额认定有些偏差，9万不应计入以银行转账形成的借贷关系的还款总额中。该9万偿还的是孙英超借用赵贤信用卡套现的款项，而不是银行转账形成的借贷关系的款项。 原审被告王忠宝未陈述意见。 赵贤向一审法院起诉请求：1、依法判令孙英超偿还赵贤借款本金50万元并支付违约金；2、依法判令孙英超支付赵贤律师费33000元；3、依法判令王忠宝承担连带保证现任；4、本案的诉讼费、保全费、担保费由孙英超、王忠宝承担。 一审法院认定事实：2018年11月，赵贤、孙英超、王忠宝签订《借款合同》1份，约定孙英超向赵贤借款50万元用于公司运营；借款期限自2018年11月5日至2019年2月5日，共计90天；如逾期不还，每天按借款总额的6%加收违约金，直至还清本息为止；王忠宝提供连带还款担保责任，担保期限至本贷款清偿完毕为止；贷方为实现债权所发生的律师费及其他相关费用由借方承担。合同还对其他事项作出约定。2018年11月5日，赵贤通过银行汇款，分三次向孙英超汇款共计50万元。 赵贤为向孙英超、王忠宝主张权利，委托山东海乐普律师事务所指派律师出庭参加诉讼，支付律师33000元。诉讼期间，赵贤申请诉讼财产保全，并通过购买保险的方式，由都邦财产保险股份有限公司青岛市分公司为财产保全提供担保，支付保险服务费500元。 另查明，赵贤与孙英超自第一次发生借贷关系以来，通过微信及银行汇款方式向孙英超转账共计人民币1636880元；孙英超通过微信及银行汇款方式共向赵贤转账共计人民币918300元，其中有2000元系赵贤生小孩时，孙英超给的礼金。赵贤在庭审结束后确认孙英超偿还过90000元。庭审中，赵贤明确违约金的计算方法为以50万元借款本金为基数，自2019年2月6日起至清偿之日止，按年利率24%计算。 一审法院认为，各方签订的借款合同，虽然违约条款的约定超过限定标准，但合同的其他条款仍然有效。赵贤按照合同约定向孙英超发放了借款，已履行合同约定的义务。孙英超是否已按合同约定偿还借款，应结合双方提交的证据及当庭陈述综合分析。根据赵贤与孙英超有记录的交易及双方的陈述，一审法院认定赵贤向孙英超转账1636880元，孙英超向赵贤还款1006300元。因各方当庭确认，赵贤与孙英超间除借贷关系外，再无其他合同关系，故上述交易均应认定系由双方借贷关系而产生，根据一审法院认定的交易金额，双方借贷差额为630580元，该款项无孙英超向赵贤付款的记录，赵贤在本案中仅主张50万元借款，并未超出上述差额。关于孙英超称，在发生借款时，存在赵贤预收“砍头息”75000元、在赵贤车上交付给赵贤现金245000元、在A4L车内交付给赵贤现金58万元、通过ATM机取现交付给赵贤现金958900元的事实，因其未提交证据证明上述交易真实发生过，且其陈述也不符合常理，应承担举证不能的法律后果，对其陈述，不予采信。如上述还款属实，孙英超可在取得相关证据后，另案主张权利。据此，一审法院确认孙英超并未向赵贤偿还本案借款合同项下的款项。孙英超未按时还款，构成违约，应承担相应违约责任。因合同约定的违约金计算标准过高，赵贤在庭审中确认违约金的计算方法符合相关规定，予以支持。赵贤为实现债权，委托律师参加诉讼并支付律师费，该费用的承担，借款合同有明确约定；赵贤为保障其权益能够实现，申请诉讼财产保全，通过购买保险方式保险公司提供担保，并支付保险费，该项费用亦应认定为实现债权的费用，上述两项费用支出均应由孙英超、王忠宝承担。王忠宝在借款合同中承诺承担连带保证责任，但未明确约定担保范围及担保期间，根据相关规定，担保范围应为全部债务，担保期间应为主债务履行期满之日起二年，因此王忠保应对本次借款所发生的全部债务承担连带还款义务。关于抗辩理由，因其无证据证明借款已清偿，亦无证据证明赵贤的行为构成犯罪或借款行为无效，对其抗辩，不予支持。综上，孙英超拖欠赵贤借款，事实清楚，证据充分，赵贤的请求，理由正当，于法有据，予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件租用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、孙英超于判决生效后十日内返还赵贤借款人民币50万元；并承担以50万元为基数，自2019年2月6日起至清偿之日止，按年利率24%计算的违约金；二、孙英超于判决生效后十日内给付赵贤律师费人民币33000元；三、孙英超于判决生效后十日内给付赵贤保全担保费人民币500元；四、王忠宝对上述一、二、三项付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9130元，因适用简易程序，减半4565元，诉讼保全费3770元，共计8335元，由孙英超、王忠宝负担。 本院二审期间，上诉人孙英超提交证据一、2018年11月5日50万元的银行转账记录和取款记录，其中15：27转入10万，上诉人去银行取款后，15：48又转款10万，15：51取出7.5万，16：08将砍头息交给被上诉人后，被上诉人转了剩余的30万，用以证明被上诉人先支付部分款项，待上诉人将款项取出交付被上诉人后扣除7.5万的砍头息支付了剩余的款项。双方约定月息15%，因此提前扣除了7.5万的利息。证据二、被上诉人和上诉人的录音一份，用以证明2020年4月20日上午11点在青岛市城阳区天安数码城被上诉人要钱，上诉人报警，派出所处警后，让被上诉人离开。证据三、上诉人给被上诉人指定收款人徐秀风汇款6万的聊天记录及转账记录，用以证明2018年11月18日，被上诉人要用60000元钱，因担心上诉人转到被上诉人银行卡内会影响其向上诉人要账，所以在微信上发了徐秀风的银行卡号，让上诉人转给徐秀风。上诉人同时将转账成功的截图发给被上诉人。上诉人从未见过徐秀风，也未有资金往来，只有这一笔。同时被上诉人在录音中承认徐秀风是他也用徐秀风的身份信息进行网上开户充值，徐秀风的银行账户一直是被上诉人在使用，因此该6万元应视为还款。同时证明被上诉人对于还款利息只要现金，没时间收现金时，就让转别人的账户。证据四、原审被告王忠宝给被上诉人指定收款人刘静静汇款4万的聊天记录和转账记录，用以证明。2020年1月21日，被上诉人给原审被告打电话要求汇款4万元，并发送刘静静的账户信息，原审被告于当天下午汇款4万元到指定账户。证据五、被上诉人给上诉人归款30万，用于其配资购买期货，上诉人按照约定购买的微信聊天记录和转账记录，用以证明2019年3月5日，被上诉人通过王志成了解到上诉人公司（上诉人是为青岛启点投资管理有限公司的法定代表人，占股99%，公司主要经营期货经纪业务）盈利情况，所以想通过上诉人期货配资公司赚钱。于是在3月6日上午到上诉人公司开户充值30万元。因其不会操作，就将30万元转入上诉人账户内让上诉人代替其充值，用徐秀风的身份信息开户，并用被上诉人的手机号（尾号0533）作为注册账号。上诉人在当日上午将款项分三笔汇入公司方贤德的银行账户内，并备注徐秀风姓名及被上诉人手机号。转账成功后，与公司业务员赵秀萍核对，确认充值成功。但后来期货亏损，剩余9万元按被上诉人指示汇入了徐秀风账户，这与一审中被上诉人承认的9万元事实相互对应，形成证据链，可以证明该30万元不应当认定为汇款金额，应从一审认定被上诉人转账总额1636880元中予以扣减。 被上诉人赵贤质证称，对证据一的真实性无法确认，因系打印件。且该组证据不能证明上诉人的主张，不能证明砍头息的存在。对证据二，录音内容是被上诉人合法向上诉人追讨欠款，上诉人在录音中从未提及欠款已经全部清偿。录音中各方说话语气平和，无法证明被上诉人对上诉人使用暴力。根据录音，被上诉人主动参与了现场报警环节，公安到达现场后，也没有对被上诉人进行处罚。上诉人的证据不能证明待证目的。对证据三聊天记录真实性不予认可，上诉人出示的不是手机原始载体，且该聊天记录不完整，只是蓄意截取了一段。真实过程是上诉人想要向案外人姜树利出借款项获取高息，但上诉人称当时有事情没有时间处理，委托被上诉人处理。被上诉人代表上诉人与姜接触。被上诉人将提交聊天记录中证明姜与上诉人协商出借款项的事宜，该6万不是上诉人向被上诉人的还款。证据四涉及的4万元是被上诉人向王忠宝的借款，次日1月22日偿还2万、1月23日偿还了2万，已经还清。对证据五真实性不予认可，既不是原始载体，也与本案没有关联性。被上诉人30万的转账记录属实，一审第二次庭审已经就该30万的过程进行了询问。2019年3月8上诉人向被上诉人偿还了21万，剩余9万由方贤德于3月8日支付到徐秀风账户83600元（又转到被上诉人），3月11日上诉人转给被上诉人6400元（原审卷宗174页有记载）。30万元不是上诉人陈述的被上诉人在上诉人处炒期货，而是被上诉人为了配合上诉人显示其账户有正常的交易往来向其转款。 被上诉人赵贤提交证据一、2018年11月18日上诉人和被上诉人微信聊天记录及同日徐秀风的转账流水、姜树利的视频一份，内容为：上诉人委托被上诉人借钱给姜树利，协商后被上诉人将徐秀风招商银行的卡号发给上诉人，上诉人就转了6万；姜树利讲述了如何通过被上诉人向上诉人借款，用以证明：该6万不是上诉人还款。证据二、被上诉人和原审被告王忠宝的微信聊天记录及刘静静的银行转账流水，用以证明：2020年1月21日原审被告向刘静静账户转的4万不是上诉人所称的向赵贤的还款。该4万与本案无关，且已经清偿完毕。证据三、徐秀风的招商银行历史交易明细表，显示2019年3月8日方贤德账户向徐秀风转账两笔共计83600元，结合原审卷174页3月11日上诉人的转账6400元，共计9万。被上诉人的陈述与一审一一对应，能够证明被上诉人向上诉人出借款项30万用于其向客户展示公司实力，至3月11日该30万全部清偿，双方交易流水已经记载于原审中被上诉人出借的款项总额中以及上诉人偿还款项总额中。 上诉人孙英超质证称，证据一与上诉人提交的电脑微信聊天记录相互对应，对真实性予以认可；从记录可以看出被上诉人放款的风格是借6万到手5万等，能够证明砍头息的存在。对徐秀风转账流水真实性没有异议，可以看出其银行账户实际由被上诉人控制。对姜树利的视频不予认可。姜树利的还款都还给被上诉人，6万元应作为偿还被上诉人的款项予以扣除。对证据二聊天记录，第一天借，第二、第三天就还清，非常蹊跷。事实是被上诉人用银行流水制造还款的假象，然后收取现金。对证据三，如果属于帮忙，该30万都应转回到刘静静或徐的账户，不应只转83600元。在30万元汇到到期货公司账户的情况下，上诉人没有理由从自己个人账户转21万元给被上诉人，而应从期货公司方贤德账户汇出。事实是被上诉人用十倍杠杆炒期货亏损21万元多，逼迫上诉人弥补损失，上诉人无奈付款。 原审被告王忠宝提交2020年3月11日在青岛市份，用以证明被上诉人恐吓上诉人和原审被告。上诉人孙英超对原审被告提交的证据无异议。被上诉人赵贤质证称，录音可以听出上诉人除欠被上诉人钱以外。还欠其他人的钱，其他人也在找上诉人要钱。上诉人为躲债离开青岛，被上诉人找原审被告的目的，是通过原审被告向上诉人施加压力，要求上诉人尽快归还借款。原审被告所称被上诉人暴力催讨的事实无法证明。 另，上诉人一审中提交其与被上诉人的录音，用以证明其于2019年9月10日向被上诉人还款24.5万元。被上诉人二审质证称，该录音中，被上诉人说的是“抱着”，不是“够了”，更不是“给我吧”。事实是，被上诉人多次找上诉人催索借款，上诉人说资金都在项目上无法撤出来。在录音之前，上诉人曾对被上诉人说跟烟台某部门谈了个项目，能融到2亿的资金。事情基本定下来了，他正在到处凑钱，钱一到就去处理关系。录音前一天晚上，被上诉人在上诉人办公室，上诉人说要带着钱去处理烟台某部门的关系，这个项目一启动就可以清偿全部借款。上诉人拿的24.5万元现金，就是要处理这个项目。录音长达二十余分钟，若上诉人真将24.5万元现金给付被上诉人，且早有录音取证的准备，这么长的时间内，完全有机会通过多种形式的表述，将还款事实予以固定，但上诉人欲证明的事实在录音中没有体现。无论被上诉人说的是“抱着”还是“够了”，均不能证明上诉人向被上诉人还款24.5万元。进一步讲，上诉人系完全民事行为能力人，对其民事行为可能导致的后果有清晰的认识和充分的判断。若其向被上诉人归还如此大额的借款，不可能不要求被上诉人出具收条。除了上诉人本人的口头主张外，其不能提交任何有效证据证明大额还款，事实上也没有其此还款行为。 本院认为，对各方当事人提交的银行账户交易流水、录音、视频、微信记录等的真实性予以认定，对于能否证明各自主张，本院将结合其他证据和事实予以综合判断。 本院认定的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，2018年11月上诉人、被上诉人与原审被告签订《借款合同》。2018年11月5日，被上诉人分三笔向上诉人汇款共计50万元。上诉人主张其分别于当日取出7.5万元交付被上诉人，另于2018年12月向被上诉人给付现金58万元。本院认为，上诉人仅提交取款凭证，故不足以证明被上诉人收取砍头息；因上诉人未提交证据证实被上诉人给付现金58万元，对该主张本院亦不予支持。上诉人二审主张按被上诉人指示向徐秀风汇款6万元。对此，被上诉人提交了其与上诉人的完整微信记录及姜树利的视频，能够证明系上诉人通过被上诉人向姜树利出借款项。上诉人称姜树利向被上诉人还款但未举证证实，因此，上诉人该主张本院不予支持。关于原审被告向刘静静转款4万元，因被上诉人于三日内向原审被告转款4万元，故不能认定该4万元系偿还本案款项。关于被上诉人转款30万元应否在出借总额中抵扣的问题，本院认为，在一审第二次庭审中，上诉人述称，“2019年3月8日还的21万元是用于还原告3月6日的30万元，该款不属于借款……”。虽然上诉人一审中亦述称被上诉人在其公司开户转款30万元，但仍认可是偿还30万元，亦未述称被上诉人开户亏损。结合上诉人短时间内就将款项转给被上诉人的情形，本院认为，该30万元不应从一审认定的出借总额中扣除。另，本案系被上诉人提起的借贷纠纷案件，上诉人和原审被告提交的被上诉人催要借款的录音不能证明借贷合同是否存在、是否给付借款、是否偿还款项等事实，本院不予采信。综合当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点是上诉人是否向被上诉人偿还现金24.5万元。 对此，本院认为，首先，经合议庭成员反复多次辩听录音，一致认为，对于当事人争议的那句，被上诉人说的是“给我吧”，因为语速较快，接近“'gou'吧”。并且，在被上诉人说完争议那句后，接着问“这是多少”，上诉人答“24万5”。其次，被上诉人主张上诉人拿着现金是要处理项目。但是，上诉人上车后，被上诉人问去哪，上诉人答“回公司”，被上诉人说“捎着你”。同时，整个录音20余分钟内，上诉人或被上诉人均未提及去烟台某部门处理项目一事，且中间至少有十余分钟双方均未说话。再次，录音中，上诉人说“昨晚你刚走能有10分钟，到账了”。分别前，上诉人说“不上去坐会了”，被上诉人答“不上去了”。被上诉人作为债权人，前一天晚上刚见过上诉人，在上诉人账户收款后第二天在上诉人取现时开车等候，接着把上诉人送到公司。路上二十余分钟，各方均未谈及取现的原因和目的。对于为何在上诉人取现时在门口等候，把上诉人送到公司后离开，被上诉人并未作出合理解释。综上，本院认为，即使被上诉人说的不是“给我吧”，结合二人之间存在借贷关系、被上诉人在上诉人账户收款后第二天等在门口、询问多少钱、把上诉人送到公司后离开等情形，上诉人关于给付现金24.5万元的主张更符合常理，该录音证据已达到民事诉讼高度可能性的证明标准。因此，本院认定，上诉人于2019年9月10日向被上诉人还款24.5万元。鉴于被上诉人主张违约金自2019年2月6日起按年利率24%计算，经计算，截止至2019年9月10日，涉案50万元的利息为71671.23元。上诉人还款24.5万元后，优先偿还利息后，尚欠本金326671.23元。此外，一审已查明上诉人与被上诉人银行转账往来，被上诉人如认为上诉人存在其他欠款，可另行主张。 综上所述，上诉人孙英超的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因对录音证据的认识不同，一审判决予以部分改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1178号民事判决第二、第三项； 二、撤销山东省城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1178号民事判决第四项； 三、变更山东省城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1178号民事判决第一项：孙英超于本判决生效之日起十日内向赵贤偿还借款本金326671.23元，并承担以326671.23元为基数，自2019年9月11日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金； 四、王忠宝对上述第一、第三项付款义务承担连带清偿责任。王忠宝承担保证责任后，有权向孙英超追偿； 五、驳回赵贤其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9130元、减半收取4565元，诉讼保全费3770元，由孙英超、王忠宝负担5270元，由赵贤负担3065元。二审案件受理费9135元，由孙英超负担6015元，由赵贤负担3120元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张仁珑 审判员 张晓华 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 邱若璇 姜青秀