山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2955号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东圣达船舶配套有限公司，住所地荣成市龙雨北路。法定代表人：王一晴，总经理。委托诉讼代理人：宋**，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市山河建筑有限公司，住所地荣成市礼成路**。法定代表人：隋长海，董事长。委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。上诉人山东圣达船舶配套有限公司（以下简称圣达船舶公司）与被上诉人威海市山河建筑有限公司（以下简称山河建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年3月27日作出（2016）鲁1082民初2517号民事判决后，山河建筑公司、圣达船舶公司均不服判决，提起上诉。2019年9月30日，本院作出（2019）鲁10民终2225号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重审后作出（2019）鲁1082民初6108号民事判决。圣达船舶公司不服该判决提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣达船舶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判圣达船舶公司向山河建筑公司支付工程款766197.59元，山河建筑公司向圣达船舶公司支付维修费1213573.31元；2.一、二审诉讼费及鉴定费由山河建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.圣达船舶公司对非合同范围内的工程组织施工并非对涉案工程的认可及使用。2.一审法院认定圣达船舶公司在涉案工程未验收的情形下即对整个办公楼进行了装修且属于认可并使用了涉案工程是错误的。3.（2016）鲁1082民初2517号案件中，原审法院认定涉案工程并未使用，而本案一审在没有证据的情况下认定涉案工程已经使用缺乏依据。4.一审法院以圣达船舶公司对厂区进行大部分使用来推定已经对办公楼进行了使用，逻辑错误导致认定事实错误。5.退一步说，即使一审法院臆断涉案工程已经使用，山河建筑公司仍应承担保修责任并承担维修费。2015年5月2日，圣达船舶公司向山河建筑公司邮寄了要求其整修、补充、重做涉案工程的通知，山河建筑公司未予否认，并答辩称对于维修费不予认可，但愿意承担保修责任。因涉案案工程未验收，不应计算保修期，即使视为验收，一审法院亦未确定保修期起算时间，况且圣达船舶公司在向山河建筑公司发出通知后。山河建筑公司未予维修，故应承担返修费用。6.一审法院两次审理中多次勘查现场后，分别组织对涉案工程进行质量鉴定，鉴定时为达到鉴定条件也对相关工程进行了破坏，圣达船舶公司为此也花费了巨额鉴定费用。一审判决不支持质量维修费用圣达船舶公司无法接受。7.南车间基础、挡风立墩、院面、围墙、门卫房圣达船舶公司未要求山河建筑公司施工，只有工程量没有取价约定，一审法院按照定额计算工程造价为369193.86元没有依据。8.涉案工程未竣工且圣达船舶公司未使用，应当扣除5%的质保金。涉案合同明确约定，余5%保修金自竣工之日起2年后10日内付清。本案系未竣工工程，且圣达船舶公司并未实际使用，故未到返还保修金的时间节点。二、一审法院适用法律不当。1.案涉工程至今未能进行竣工验收，属于未完工程，且山河建筑公司未按图施工、未设置构造柱过梁，未设置防火隔离带等以及混凝土厚度、墙体平整度不符合设计要求、瓷砖空鼓率高等，甚至未设置防火门，均系山河建筑公司的过错，不存在质量原因无法查明的情形，应当由山河建筑公司承担质量责任，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，山河建筑公司建设工程不符合质量要求，且圣达船舶公司发函要求其修理，山河建筑公司虽答辩称愿意承担保修责任，但没有任何作为，本案诉讼多年，双方已无继续合作的条件，山河建筑公司应当支付返工维修费。3.山河建筑公司未提交竣工验收报告，也未提交完整的竣工结算资料，涉案工程未经竣工验收，圣达船舶公司亦未使用。质量保修期应当自山河建筑公司提交竣工验收报告，圣达船舶公司组织涉案工程竣工验收合格之日起计算。4.双方涉案合同并未解除，涉案工程属于未完工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，圣达船舶公司于2015年向山河建筑公司发函要求其对存在质量问题进行修理、返工，但山河建筑公司拒绝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，山河建筑公司的诉请不应得到支持。5.山河建筑公司作为一家具有相应资质的施工单位，在涉案工程中擅自变更设计，四十多处未按照图纸施工，且经司法鉴定高达六十多项工程质量不满足设计要求。致使涉案工程严重存在安全隐患，无法使用，严重侵害圣达船舶公司的合法权益，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第五十八、五十九条规定，依法应当承担维修责任。6.质量为工程之本，工程质量合格是承包人要求支付工程款的唯一要求，山河建筑公司无视法律规定，粗制滥造，工程质量严重不符合标准，依法应受到处罚。山河建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，圣达船舶公司的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、案涉工程早于2014年已经投入使用，圣达船舶公司的主张与事实不符，案涉工程的主体基础和圈梁等结构工程在施工的每个阶段均已经经过圣达船舶公司和质检部门的检测，均属于合格的工程。原审中，已经对相关的质检报告进行了质证，对于施工过程中的装饰部分工程，因为圣达船舶公司在实际施工中指定的现场管理人杨洪海提出了变更的签证要求，而存在着部分设计与实际施工不符的问题，这并非是山河建筑公司未按设计进行施工，而是圣达船舶公司罔顾事实对杨洪海在现场中要求的施工变更签证拒不承认，而导致的部分实际施工的工程与设计不符，该部分不应当属于质量问题。并且由于变更的设计签证，圣达船舶公司拒不承认而导致了山河建筑公司数十万的施工费无法确认。第二，圣达船舶公司在山河建筑公司施工完成后，并没有及时对涉案工程内容进行验收，在2013年底，山河建筑公司提出了验收请求且将案涉工程的结算书提交给了圣达船舶公司，圣达船舶公司将该工程结算书委托了相关的鉴定部门、审计机构进行审计，但是对委托的审计部门所作出的结论圣达船舶公司也不予认可，而是一再拖延，导致案涉的工程决算没有按约定审结。案涉工程圣达船舶公司在没有进行竣工结算的情况下，实际已经对其办公楼内进行了精装修，在一审期间现场勘查可以发现其办公楼内的办公设施、家具以及办公用品均已到位，并且实际已经在此楼中办公，双方到现场也是在该楼中当场进行开会研究，圣达船舶公司所述没有使用与实际情况完全不符。第三，合同约定的质保金5%，应当于竣工至日起两年后10日内付清，而案涉工程在2013年底竣工，圣达船舶公司应当于2016年1月份付清质保金，原审判决认定事实正确。第四，圣达船舶公司并没有按照约定支付工程款，根据合同约定竣工后付至工程总造价85%，而依据原审委托的鉴定结论，工程总造价为4497033.43元，按照85%计算，应为3822478元，圣达船舶公司仅支付了3155250元。综上所述，圣达船舶公司违约事实清楚，原审判决正确。山河建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令圣达船舶公司支付工程款1815384元；2、本案诉讼费用由圣达船舶公司承担。圣达船舶公司向一审法院提起反诉请求：1、判令山河建筑公司支付维修费200万元；2、判令山河建筑公司支付与施工工程相关的一切施工资料并配合圣达船舶公司办理竣工验收手续；3、诉讼费用、鉴定费用由山河建筑公司负担。一审法院认定事实：2013年4月29日，山河建筑公司、圣达船舶公司签订《建设施工合同》一份，合同约定山河建筑公司为圣达船舶公司位于石岛工业园的办公楼进行土建、装饰、安装，合同工期总日历天数为146天，自2013年4月6日至2013年8月30日，合同价款暂定600万元，工程造价执行2003版《山东省建筑工程损耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相应的补充定额，2011版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（定额人工单价按66元/工日，鲁建标字[2013]7号文），同时执行山东省定额站2013年3月18日发布的最新山东省建筑安装工程工程消耗量定额价目表及机械台班单价表，威海定额站发布的《威海建设咨询》与之相关规定结算，本工程类别的划分按2011《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》相关规定执行取费，土建、装饰、安装综合工日单价均按48元/工日执行。山河建筑公司于每月26日向工程师提供工程量报告，圣达船舶公司签收后返回一份。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工后，按照月形象进度付工程款，数额为当月完成工程总造价的70%；工程竣工后，工程款付至工程总造价的85%，余额待工程结算后付至工程总造价的95%，留5%作工程保修金，保修金自竣工之日起2年后10日内无息付清。施工中发生的圣达船舶公司指定或工程师同意的工程变更及现场签证价款，在工程竣工时随竣工结算一起结算。竣工一个月内山河建筑公司提供完整的竣工图纸一份。结算方式：工程竣工后28日内，山河建筑公司向圣达船舶公司递交工程结算报告及完整的工程结算资料一式三份，圣达船舶公司在收到山河建筑公司提交的完整工程结算资料后28天内由具有造价审核资格的部门一次审计定案，逾期视为认可山河建筑公司递交的工程造价。违约责任：在保修期内，出现因山河建筑公司原因造成的质量问题，山河建筑公司不按圣达船舶公司要求修理，圣达船舶公司自行修理发生的费用由山河建筑公司承担。合同签订后，山河建筑公司即进场施工，在施工期间,山河建筑公司为圣达船舶公司施工了办公楼的土建、安装等工程，增加施工了合同外的院面、部分围墙、门卫房、车间基础梁、挡风立墩等工程。2013年9月至10月间,在工程未全部完工的情形下,山河建筑公司撤离了工地。在山河建筑公司施工期间及撤离后，在未验收的情形下，圣达船舶公司即组织另外的施工人员进行了办公楼的装修，工厂厂区的使用，涉案工程至今未办理竣工验收手续。自2013年5月6日至2015年2月11日，圣达船舶公司共计向山河建筑公司支付工程款3155250元。诉讼中，山河建筑公司申请对工程造价、圣达船舶公司申请对工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，经一审法院委托，山东国泰建设工程司法鉴定中心先后出具了（2017）鉴字第053号、（2018）司鉴字第64号、（2020）建鉴定第034号鉴定意见书，三份鉴定意见书认定：山河建筑公司为圣达船舶公司施工的办公楼土建工程、安装工程、院面、围墙、车间基础、档风立墩、门卫房的工程造价为4497033.43元，涉案办公楼轴线墙体、伸缩缝地面、卫生间地面、混凝土梁表面、电气安装等方面不符合设计要求或相应的标准要求，存在墙体开裂漏水、没有水泥砂浆灌缝等质量问题，围墙存在砂浆疏松、勾缝、脱落等质量问题，院面存在裂缝、厚度不满足签证要求等质量问题，上述问题，按照工程未竣工验收，所有工程均在保修期的修复造价为1111127.55元，按照2013年11月使用计算保修期，地，地基基础和主体结构在保修期保修期修复造价为102445.76元。山河建筑公司为此预交鉴定费52000元，圣达船舶公司为此预交鉴定费169100元。现山河建筑公司索要工程款未果，遂成诉。一审法院认为，山河建筑公司、圣达船舶公司双方签订的《建设施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规等强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同内容全面履行各自义务。关于涉案工程的造价、质量及维修费用，已委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行了鉴定，山河建筑公司、圣达船舶公司虽然对鉴定意见中的部分事项提出异议，但未提供证据或提供的证据不足以证明鉴定机构所做的鉴定意见错误，因此该鉴定中心所做的鉴定意见程序合法，依据客观，可以作为定案的依据。山河建筑公司为圣达船舶公司进行了工程施工，圣达船舶公司应按合同约定支付工程款，因此，山河建筑公司要求圣达船舶公司支付工程款的合理部分，证据充足，理由正当，予以支持；山河建筑公司施工的工程经鉴定机构鉴定，其地基基础工程和主体结构部分存在质量问题，需进行修复，该修复费用应由山河建筑公司承担，在涉案工程未验收的情形下，圣达船舶公司即对整个办公楼进行了后期的装饰装修，对大部分厂区投入了生产使用，因此应认定圣达船舶公司已实际使用了争议建筑物，圣达船舶公司在擅自使用后又以使用部分存在质量问题为由要求山河建筑公司支付维修费，不符合法律规定，因此对圣达船舶公司要求山河建筑公司赔偿的非地基基础工程和主体结构部分修复费用的诉讼请求，不予支持，对其要求山河建筑公司支付地基基础工程和主体结构的维修费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。山河建筑公司为圣达船舶公司的建筑工程施工完毕，应当按照国家有关规定移交施工资料以配合圣达船舶公司通过涉案工程的验收及竣工备案，因此圣达船舶公司要求山河建筑公司提供施工资料并配合验收的诉讼请求，理由正当，依法予以支持；山河建筑公司辩称圣诞节子公司的反诉已过诉讼时效、圣达船舶公司要求山河建筑公司交付相关资料不属于诉讼范畴，与事实不符，理由不当，于法相悖，对此辩称不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：一、圣达船舶公司于判决生效后支付山河建筑公司工程款1341783.43元；二、山河建筑公司于判决生效后支付圣达船舶公司维修费102445.76元；三、山河建筑公司于判决生效后向圣达船舶公司移交按照国家有关规定案涉工程应当移交的施工资料，以配合圣达船舶公司通过涉案工程验收及竣工备案。四、驳回山河建筑公司其他诉讼请求；五、驳回圣达船舶配套公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21138元，由山河建筑公司负担4262元，圣达船舶公司负担16876元；反诉费22800元，山河建筑公司负担2350元，圣达船舶公司负担20450元。鉴定费221100元，由山河建筑公司负担46043元，圣达船舶公司负担175057元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，涉案《建设施工合同》由圣达船舶公司法定代表人王一晴与山河建筑公司法定代表人隋长海签订。合同约定圣达船舶公司的王立荣、山河建筑公司的王海滨为各自的工地代表。王立荣是王一晴之父，杨洪海是王一晴之夫。在圣达船舶公司与文登星河安装工程有限公司的（2017）鲁10民终318号案件中，杨洪海作为圣达船舶公司的代表在涉案合同中签名确认。在（2016）鲁1082民初2517号案件中，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验。经山河建筑公司、圣达船舶公司双方签字确认的2018年5月16日现场勘验笔录载明“涉案办公楼楼高四层，办公楼西面附属建筑楼高两层，办公楼为办公区域，西面附属部分为宿舍。办公楼1-3层基本装修完毕，4层正在装修，办公楼一层除个别人员值守外，其他楼层未发现人员办公痕迹。办公楼西侧职工宿舍楼大部分进行了装修，但没有人员居住、使用的痕迹。该办公楼内消防设施未有消防水管及高压喷枪。现场可见办公楼内多处墙体开裂，卫生间漏水。本次现场勘验的具体情况以执法记录仪的的拍摄作为依据”。本案一审期间，圣达船舶公司的工地负责人王立荣接受调查时陈述：（车间基础工程中）最南边车间的最南边基础梁东西124米240*400mm,还有4个挡风柱的立墩是山河建筑公司施工的。办公楼北侧东西围墙的基础是山河建筑公司施工的，但不包括围栏，门卫房和门箱都是山河建筑公司施工的，但是大理石、门窗、内修的涂料不是山河建筑公司做的。关于院面、围墙、车间、门卫房等大体范围能确认是山河建筑公司施工的，准确数字不是很清楚。本案一审期间，双方当事人未就涉案办公楼是否交付使用的事实进行举证质证，一审法院也未就此重新进行调查并组织质证。山河建筑公司主张，因圣达船舶公司不能及时供应瓷砖且单方面变更瓷砖铺贴方式，其在涉案办公楼工程未完工的情况下退场，但并未就其主张的退场原因举证。山河建筑公司退场前与圣达船舶公司的后续装修工程存在交叉施工的情形。就涉案工程的质量维修义务，山河建筑公司主张应由其承诺承担质量保修责任，但并非圣达船舶公司主张的维修费用。山东国泰建设工程司法鉴定中心先后于2017年8月25日出具（2017）鉴字第053号、2018年10月28日出具（2018）司鉴字第64号、2020年7月6日出具（2020）建鉴定第034号鉴定意见书，就涉案工程造价及存在的质量问题与维修所需费用作出认定。其认定按照工程未竣工验收，所有工程均在保修期的修复造价为1111127.55元，其中合同内办公楼部分修复费用929271.90元，合同外附属工程修复费用181855.65元中含院面整修16160.88元，车间南基础10454.37元，围墙整修加固155240.40元。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，山河建筑公司、圣达船舶公司双方就涉案办公楼签订的《建设施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规等强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同内容全面履行各自义务。至于上述合同以外的业经签证确认的其他工程，双方虽然没有签订书面合同，但已实际施工并由相关工作人员签证认可，故依法应予认定。关于涉案工程的造价、质量及维修费用，业经一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行了鉴定，山河建筑公司、圣达船舶公司虽然对鉴定意见中的部分事项提出异议，但均未提供证据或提供的证据不足以证明鉴定机构存在不具备鉴定资质或鉴定程序不合法等情形，故该鉴定中心所做的鉴定意见程序合法，依据客观，依法应作为定案的依据。山河建筑公司为圣达船舶公司进行了工程施工，圣达船舶公司应按合同约定支付工程款，因此，山河建筑公司要求圣达船舶公司支付欠付工程款理由正当，应予支持。应给付工程款数额为鉴定确认的工程总造价4497033.43元—已付工程款3155250元=1341783.43元。圣达船舶公司关于涉案合同外的其他工程双方未签订合同，施工签证未经其指定的工地负责人签字认可以及双方未约定取费标准，不应按定额标准认定工程造价的上诉主张，理由不当，本院依法不予支持。山河建筑公司施工的涉案工程经鉴定机构鉴定，存在包括地基基础工程和主体结构部分在内的多项质量问题，需进行修复，经鉴定按照工程未竣工验收，所有工程均在保修期确认的修复造价为1111127.55元，该修复费用依法应由山河建筑公司承担。一审法院以在涉案办公楼工程未验收的情形下，圣达船舶公司即对整个办公楼进行了后期的装饰装修，对大部分厂区投入了生产使用为由，推定圣达船舶公司已实际使用了争议建筑物，认为圣达船舶公司在擅自使用后又以使用部分存在质量问题为由要求山河建筑公司支付维修费，不符合法律规定，仅对圣达船舶公司要求山河建筑公司支付地基基础工程和主体结构的维修费用的诉讼请求予以支持，而对圣达船舶公司要求山河建筑公司赔偿的非地基基础工程和主体结构部分修复费用的诉讼请求不予支持错误。本院认为，一审法院2018年5月16日组织实施并经经山河建筑公司、圣达船舶公司双方签字确认的现场勘验笔录表明，截止2018年5月16日并未发现涉案办公楼及宿舍楼已投入使用的痕迹。而鉴定机构认定涉案办公楼轴线墙体、伸缩缝地面、卫生间地面、混凝土梁表面、电气安装等方面不符合设计要求或相应的标准要求，存在墙体开裂漏水、没有水泥砂浆灌缝等质量问题的【2017】鉴字第053号鉴定意见书形成于现场勘验日之前的2017年8月10日至2017年8月25日，故一审法院上述关于圣达船舶公司已实际使用了争议建筑物的认定，缺乏事实与法律依据，也与在案证据相悖，本院依法予以纠正。圣达船舶公司关于山河建筑公司应对涉案工程存在的质量问题承担责任并支付维修费用的上诉理由具有事实与法律依据，本院依法予以支持。但圣达船舶公司要求山河建筑公司既要支付按照工程未竣工验收，所有工程均在保修期认定的修复造价1111127.55元，又要支付按照2013年11月使用计算保修期，地，地基基础和主体结构在保修期定的保修期修复造价102445.76元的上诉请求，则明显缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。至于圣达船舶公司关于依合同约定，工程款应当扣除5%的质保金的上诉主张，鉴于涉案工程经鉴定质量不合格并确定了修复费用，山河建筑公司承担修复费用后，圣达船舶公司无权再要求扣除质保金，圣达船舶公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，圣达船舶公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初6108号民事判决第一项、第三项、第四项，即：（一）圣达船舶公司于判决生效后支付山河建筑公司工程款1341783.43元；（三）山河建筑公司于判决生效后向圣达船舶公司移交按照国家有关规定案涉工程应当移交的施工资料，以配合圣达船舶公司通过涉案工程验收及竣工备案；（四）驳回山河建筑公司其他诉讼请求；二、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初6108号民事判决第二项、第五项，即（二）山河建筑公司于判决生效后支付圣达船舶公司维修费102445.76元；（五）驳回圣达船舶公司其他诉讼请求三、山河建筑公司于本判决生效后十日内支付圣达船舶公司维修费1111127.55元；四、驳回圣达船舶公司其他诉讼请求。上述各项义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21138元，由山河建筑公司负担5515元，圣达船舶公司负担15623元；反诉费22800元，山河建筑公司负担12667元，圣达船舶公司负担10133元。鉴定费221100元，由山河建筑公司负担66043元，圣达船舶公司负担155057元。二审案件受理费43938元，由山河建筑公司负担18182元，圣达船舶公司负担25756元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十二月二十二日法官助理安姣姣书记员刘珍琪