安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1522民初4409号 原告:胡梦醒,女,汉族,1989年10月26日出生,住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：张莹，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：曾强勇,男,汉族,1978年10月12日出生,住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人:袁登峰,安徽万廷鹏律师事务所律师。 被告：北京中海建设工程有限公司敦煌分公司,住所地甘肃省酒泉市敦煌市阳关西路天润花园续建办公室**,统一社会信用代码91620982399167960L。 负责人:杜德明,经理。 被告：安徽首矿大昌金属材料有限公司,住所地安徽省六安市霍邱县经济开发区,统一社会信用代码91341522551844541P。 法定代表人:孙志刚,总经理。 委托诉讼代理人:赵旺安,河北凌霄律师事务所律师。 原告胡梦醒与被告曾强勇、北京中海建设工程有限公司敦煌分公司（以下简称中海敦煌分公司）、安徽首矿大昌金属材料有限公司（以下简称首矿大昌公司，公司原名六安钢铁控股集团特钢有限公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。胡梦醒及其委托诉讼代理人张莹，曾强勇及其委托诉讼代理人袁登峰，首矿大昌公司委托诉讼代理人赵旺安到庭参加诉讼，中海敦煌分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 胡梦醒向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告曾强勇支付原告工程款747322.72元及资金占用期间的利息损失（以747322.72元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月30日起计算至全部款清之日止）；2、依法判令被告中海敦煌分公司对上述款项承担连带清偿责任；3、依法判令被告首矿大昌公司在欠付被告中海敦煌分公司工程款的范围内承担付款责任；4、本案的诉讼费用由上述被告承担。事实和理由：2019年初,被告首矿大昌公司作为发包人将其位于霍邱县经济开发区内的综合管网工程项目发包给被告中海敦煌分公司,后被告中海敦煌分公司将该工程项目转包给被告曾强勇。2019年2月,被告曾强勇又将该项目的综合管网工程部分段落承包给原告方,双方约定工程内容为综合管网设施工程项目;工程造价为按照施工图纸及实际施工量进行计算;2019年2月底,原告便按照被告曾强勇的要求组织工人及相关机械设备进场施工,在施工的全部过程中,被告中海敦煌分公司及被告首矿大昌公司方均有项目负责人在场监督计量,并在施工签证单“项目经理”、“监工单位”处予以签字盖章确认。2019年4月30日,被告首矿大昌公司单方通知原告全面停止施工,原告多次与各被告进行交涉均未果,无奈之下只能被迫暂停施工。然而,在原告毫不知情的情况下,被告首矿大昌公司又将原告方尚未完工的余下工程重新发包给了他人,现案涉工程已经全部完工,并已交付使用。原告方听闻该情况后找到各被告要求支付已经施工的工程款共计747322.72元,但各被告均置之不理。2020年7月9日,在霍邱县的协调下,被告曾强勇与原告补签了工程施工协议,被告首矿大昌公司也同意尽快对案涉工程项目款予以结算确认,但直到现在被告首矿大昌公司一直推脱不予结算。基于上述,原告认为,被告曾强勇应当立即按照合同约定向原告支付工程款项以及资金占用期间的利息损失,被告中海敦煌分公司对上述款项承担连带清偿责任,被告首矿大昌公司在欠付被告中海敦煌分公司工程款的范围内承担付款责任。 曾强勇答辩称，对工程施工事实无异议，对工程款及应支付利息有异议。同时依据其与原告签订的协议，要求原告在获得相应工程款时扣除12%的管理费用。 首矿大昌公司答辩称，1、没有欠付中海敦煌分公司工程款，原告要求在欠付工程款范围内承担付款责任无事实依据；2、按照原告诉称，原告和其他被告就本案工程存在非法转包，层层分包等违法情形，且作为分包方原告自身不具有承包建设工程的合法资质，因此按照法律规定本案原告签订的建设工程分包合同依法无效；3、原告依据无效合同施工的工程未经竣工验收，依法无权索要工程款。 中海敦煌分公司未答辩。 胡梦醒围绕诉讼请求依法提交了证据: 证据1、原告的身份证。证明原告的身份,家庭住址等基本情况。 证据2、企业信息查询单。证明工程发包方、分包方的等基本情况。 证据3、协议书。证明被告曾强勇把承包的工程部分段落分包给原告施工。 证据4、工程施工计价表。证明原告已经施工的项目及价格,原告已经完成的工程造价为747322.72元。 证据5、工程施工签证单。证明原告已经施工的总量,并且在具体的施工过程中发包方、分包方全程派人监督计量,并在施工签证单上签字、盖章确认。 证据6、材料调拨单4张，证明原告在案涉工程施工过程中均系首矿大昌公司要求不突破合同相对性原则，以中海敦煌分公司义进行项目交接。 证据7、料场北路管网工程全体作业人员名单，原告出入证，证明原告组织施工人员对案涉工程进行施工的事实。 证据8、收据、收条，租赁合同，租房协议，证明原告方作为实际施工人就案涉项目已支付各项费用共计282429元，尚欠104480元。证明目的原告是实际施工人。 证据9、证人胡某、龚某出庭作证证言，证明原告作为实际施工人就案涉项目组织施工发放工资、提供材料、设备，并进行施工管理的事实。在项目工程即将施工完毕时，首矿大昌公司强制要求原告方停止施工。 曾强勇围绕诉讼请求依法提交了证据： 证据1、曾强勇身份证复印件，证明其身份信息及诉讼主体资格。 证据2、综合网管施工合同（合同编号为LGGY190136）。证明1.六安钢铁控股集团特钢有限公司（现为安徽首矿大昌金属材料有限公司）与北京中海建筑工程有限公司敦煌分公司双方签订综合网管设施工程施工合同的事实。2.被告曾强勇作为合同方北京中海建设工程有限公司敦煌分公司代表签字的事实； 证据3、被告北京中海建设工程有限公司敦煌分公司六钢项目部管理人员组织机构图和施工人员名单及班前交底。以证明被告曾强勇作为综合网管项目总负责人对工程管理人员、施工班组的组建及对相关人员开展文明安全施工教育的事实。 证据4、六安钢铁车辆通行证及行驶证、班组会议纪要、专题施工会议纪要、材料出库单、材料调拨单。以证明被告曾强勇组织班组人员实施网管施工的事实。 证据5、实际施工人确认单函及被告2与被告3之间协议；证明1.被告曾强勇是北京中海建设工程有限公司敦煌分公司承建六安钢铁控股集团综合网管工程的实际施工人。2.证明王留明、李子刚、张正兵、宋廷廷、胡梦醒系中海建设工程有限公司敦煌分公司承建六安钢铁控股集团综合网管工程场内施工内部班组。3.证明原告获得的工程款应按约定给付曾祥勇12%的事实。 中海敦煌分公司、首矿大昌公司在举证期内未举证。 曾强勇对原告的证据质证意见为，对证据1、2、5、6、7三性无异议；证据3三性无异议，达不到原告证明目的，该协议明确说明原告与其是内部班组关系，且就原告获得的工程款给被告12%的管理费；证据4真实性无异议，工程造价未看到相关鉴定、审计，最终价款应以鉴定、审计为准；证据8收条、收据真实性有异议；对证人证言无质证意见。 首矿大昌公司对原告的证据质证意见为，对证据1、2无异议；证据3有异议，真实性不清楚，证明目的、关联性均有异议，从内容、形式上看不是建设工程分包合同，此协议说明原告与曾强勇是内部班组协议，显然内部班组与民事合同是不同的，我方有理由认为班组关系是单位内部各部门的关系，双方是劳动关系，应通过劳动仲裁解决，从该证据备注内容看，该协议的签订有霍邱县劳动局介入，也说明双方的争议本就属于劳动争议，该协议中对于双方的工程分包范围没有约定，不能证明原告所承揽案涉工程的范围及工作内容，也没有约定原告所主张的工程款或者劳动报酬的具体结算依据；证据4有异议，该证据只是普通打印文件，无任何单位人员签字、盖章，不具有证据效力，是原告自己的计算结果；证据5中，附图片的3张是复印件，不是原件，所有签字的，有原件还是无原件的都没有发包方及我单位任何人员签字或盖章。这些签章手续没有走完流程，不是最终有效的签证单，不具有真实性、有效性。所以，在施工单位没有向发包人依法申报工程量的情况下，发包人不存在欠付施工单位工程款的问题；证据6均不是原件，无法核实真实性；证据7是原告对自己人员的统计，不具有证据效力；证据8所有材料与我公司无任何关系；根据两个证人证言能够充分说明，施工人员干活是给原告干活，本案工程发包人承包单位是中海敦煌分公司，原告与发包人无合同关系。 胡梦醒对曾强勇的证据质证意见为，证据1无异议；证据2三性有异议，真实性难以确定，需进一步核实；证据3班前交底有异议，该组证据系复印件真实性无法确定，刘文忠是否系中海敦煌分公司工作人员无法确认，且刘文忠本人也未到庭参与质证。不能推定“主讲单位”系中海敦煌分公司。该份证据，参会人员及接受安全教育管理的人员，签名处有原告处签名，这与原告所述系其作为项目总负责人对施工人员进行安全教育不符，前后矛盾。该组证据即便是真实的，也仅能证明被告是在原告施工过程中对施工人员进行协调管理，并不干涉原告内部施工事务；证据3施工人员组织机构图三性有异议，该组证据系曾强勇单方自行制作，无单位盖章，不具真实性。证据3中施工人员名单、信息，真实性无异议。该份名单是不完整的，办理出入证后进场施工的人员不在该名单内，此有我方提交的完整名单予以证明；证据4车辆通行证、行驶证三性有异议，请法庭核实；证据5合法性有异议，该确认函非原告真实意思表示，当时首矿大昌公司仅同意与曾强勇结算，所以要求原告必须签订确认函以尽快完成工程结算。 首矿大昌公司对曾强勇的证据质证意见为，证据1无异议；证据2施工合同真实性无异议，证明目的有异议，根据该合同，本案工程承包人是中海敦煌分公司，不是原告和曾强勇。本案原告无权向我公司主张工程款。根据该合同第7条第2、3项约定的工程款结算支付方式，约定发包人支付工程款前提条件是承包方每月先向发包人申报工程款，经发包人审计确认后才进行进度款的结算支付。从原告提供的证据可以看出，施工单位所有签证材料仍滞留在施工部门，我公司至今未收到任何工程量申报材料，按照该合同约定，我公司不存在欠付工程款的问题；证据3无原件，无法核实真实性；证据4，证明目的有异议，最多能证明曾强勇参与本案工程的事实，不能证明他是本案工程的组织者，同时也无法证明他是本案工程的实际施工人，而且作为本案施工班组之一的原告也不认可曾强勇实际施工人的身份；证据5确认函与我公司无关，合法性、有效性也有异议。原告也明确说明原告签字非真实意思表示。 本院对当事人双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据本院认证如下：1、关于胡梦醒所举九组证据中，证据3协议书系胡梦醒和曾强勇所签订，对其真实性给予认定；证据4工程施工计价表是胡梦醒单方制作，没有得到各方认可，故对其真实性不予认定；证据5工程施工签证单，对签证单有原件的，签证单上至少有施工、建设、监理单位一家单位签字的，均认可其真实性；证据6、证据7、证据8是否与本案具有关联性及是否能够达到原告的证明目的，将结合争议焦点给予认定；对证人证言真实性给予认定。2、关于曾强勇所举五组证据，证据2综合网管施工合同真实性给予认定；证据3、证据4、证据5真实性给予认定，至于关联性及是否能够达到曾强勇的证明目的，将结合争议焦点给予认定。 2020年9月9日，胡梦醒向本院申请对案涉工程进行司法鉴定，为查明案件事实，本院依法委托国华工程科技(集团)有限责任公司对案涉工程进行司法鉴定，2020年12月27日，该公司出具文号:2020-1526号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价鉴定意见，1、案涉工程的料场北路JI-301-JI-315管道施工实际施工量的工程造价为133009.02元；2、案涉工程的料场北路JI-301-JI-315管道主体工程签证单的工程造价为288552.10元，以上案涉工程造价合计421561.12元。同时在鉴定意见书中对未签土方运输距离的，即3km以内与1km以内差额为13984.22元需法院根据证据判定。曾强勇对鉴定意见书没有提出异议。胡梦醒对鉴定结论提出异议称，该份鉴定意见书中，每张单位工程最高投标限价汇总表在进行各项造价汇总累计时，均是直接扣除了12%的“管理费”，得出的工程造价421561.12元，实际上，案涉工程的工程总造价应为479046.73元（421561.12元÷0.88=479046.72元，其中：案涉工程的实际施工量的工程造价为151146.62元，案涉工程签证单的工程造价为327900.11元）。然而，鉴定机构并未按照贵院的委托事项对案涉工程工程造价予以评估，反而在分项汇总时擅自扣除12%的“管理费”，这明显不当且不合理，经本院核实该份鉴定意见书，上述工程造价421561.12元确实是在总额中扣除12%后的工程价款。首矿大昌公司异议称，鉴定意见书有两份签证单系重复计算了，重复计算的价款分别为35760元和13140元，即“料场北路破碎机作业台班时间（破碎机计时表目录）见附件：4月1日至6日和4月8日，共计59小时36分钟”的签证单和“料场北路破碎机3月29日至3月31日作业台班为（21小时54分钟）”的签证单均重复计算了，从签证单上看除了施工单位签字人员不同，其他内容均完全相同，很明显系同一工程量重复出具的签证单,同时还提出了其他异议意见。为了查明案件，本院对首矿大昌能源综合管网部现场监工签字人杨雪潮及现场带班朱梦涛进行核实，两人均证实两份签证单内容仍是同一工程，特别是7天中不可能有两个“59小时36分钟”(因为每天工作8小时，夜间不施工)。同时，原告只举出一份签证单原件，另一份有项目经理周建林的签证单均系复印件，原告向本院没有提供原件，故首矿大昌公司提出鉴定结论中重复计算的48900元，应予以扣除，其理由充分，且符合客观实际，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2019年1月18日，曾强勇作为中海敦煌分公司的代理人与首矿大昌公司签订一份综合管网设施工程施工合同，合同约定，首矿大昌公司将其位于霍邱县经济开发区内的综合管网工程项目发包给中海敦煌分公司施工,合同签订后，中海敦煌分公司组织施工，2019年2月胡梦醒通过熟人找到曾强勇，双方达成口头协议，同意料场北路JI-301-JI-315段综合管网设施工交由胡梦醒进行施工。2020年7月9日，胡梦醒与曾强勇签订书面协议(曾强勇作为甲方，胡梦醒为乙方)，协议约定“甲乙双方协商达成一致，该段工程甲方扣除相关管理费用12%后，余款全部打入指定银行账户”等。另查明，中海敦煌分公司与首矿大昌公司施工合同约定，第二条合同工期，自甲方书面通知开工后2019年3月15日前；第三条工程质量标准，执行国家现行施工标准、规范；第四条工程承包方式，工程主材料由首矿大昌公司供应等；第五条工程造价，工程总价款暂定200万元，最终总价在工程竣工后按实际工程量结算确定等。胡梦醒在组织施工过程中的工程量签证单部分有施工、建设、监理单位三家单位经办人共同签字确认，也有部分工程量签证单只有一家或两家签字。2019年4月底，胡梦醒被通知停工，后期工程由别人施工完成，并已交付使用。在诉讼中，本院依法委托国华工程科技(集团)有限责任公司对案涉工程进行司法鉴定，2020年12月27日，该公司出具文号:2020-1526号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价鉴定意见，1、案涉工程的料场北路JI-301-JI-315管道施工实际施工量的工程造价为133009.02元；2、案涉工程的料场北路JI-301-JI-315管道主体工程签证单的工程造价为288552.10元，以上案涉工程造价意见书合计421561.12元，比除重复计算工程价款48900元，故案涉工程扣除12%后的工程价款为372661.12元，即案涉工程总价款为423478.55元(372661.12元÷88%=423478.55元)。 本院认为，本案的争议焦点为:一、胡梦醒与曾强勇签订书面协议效力如何认定；二、胡梦醒向曾强勇主张工程款及资金占用期间的利息能否支持；三、案涉工程款数额如何确定；四、中海敦煌分公司和首矿大昌公司是否承担责任。 关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。本案中，胡梦醒作为自然人，无建筑施工企业资质，因此胡梦醒与曾强勇签订的协议，因违反法律效力性规定应系无效协议。 关于焦点二，根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经竣工，并交付使用，胡梦醒虽然没有全部完成案涉工程，但其之前的工程量有双方认可的工程量签证单，根据工程量签证单鉴定的工程价款，曾强勇作为与胡梦醒订立建设工程违法分包合同的相对方，应承担工程款的支付责任。至于逾期利息，由于双方在协议中没有约定，案涉工程价款双方又没有结算，同时具体交付日期也无法确定，故本院依法支持从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间损失。 关于焦点三，本院认为，该份鉴定意见书虽然认定工程价款为421561.12元，现首矿大昌公司提出异议，本院依法进行了核实，首矿大昌公司提出鉴定结论中重复计算的48900元，应予以扣除，其理由充分，且符合客观实际，本院予以采信。对于其提出的部分签证单没有其发包单位签字确认，不应计入工程价款，本院认为，胡梦醒与曾强勇有合同关系，其项目经理在签证单上的签名确认，对曾强勇有拘束力，与首矿大昌公司不具有关联性。至于首矿大昌公司对鉴定结论提出的其他异议部分，由于其没有提供证据证明，本院不予采信，即案涉工程扣除12%后的工程价款为372661.12元(421561.12元-48900元)，而案涉工程总价款为423478.55元(372661.12元÷88%=423478.55元)。对于曾强勇与胡梦醒协议约定收取12%相关管理费用，本院认为,在对鉴定意见（征求意见稿）反馈意见回复中（第4项）已说明，鉴定意见中“合同约定税率为3点，征求意见稿税率为9点，管理费及利润共需向发包方让利9个点，鉴定意见书中未见显示：回复：鉴定意见书中税率、管理费及利润已按合同约定的内容调整。”。经本院核实，在鉴定报告的分项汇总表中，是将工程款加上3%的税费后的总金额再扣除12%管理费作为最终审核数字，从原告与曾强勇的合同约定看，税率为3%，管理费12%，共需向发包方让利9%，可以确定双方约定的是内容是由发包方承包3%税费，再收取12%管理费，从中净得利9%工程款。故双方约定的税费3%，予以支持，可从曾强勇应付管理费中扣除，另9%让利，来源于扣12%管理费的约定，属于无效约定，本院不予支持。综上，本院依法支持胡梦醒工程价款为410774.19元(423478.55元×97%)。 关于焦点四，曾强勇与胡梦醒签订施工协议，该协议并没有得到中海敦煌分公司的认可，同上，胡梦醒作为违法承包人与首矿大昌公司之间并没有直接合同关系，综上，根据合同相对性，胡梦醒诉请中海敦煌分公司与首矿大昌公司承担责任，缺乏事实和法律依据。 综上，胡梦醒诉讼请求合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、曾强勇于本判决生效后十日内支付胡梦醒工程款410774.19元； 二、曾强勇于本判决生效后十日内支付胡梦醒资金占用损失(以410774.19元为基数，自2020年8月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款实际付清之日止)； 三、驳回胡梦醒对北京中海建设工程有限公司敦煌分公司的诉讼请求； 四、驳回胡梦醒对安徽首矿大昌金属材料有限公司的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11273元，减半收取计5636.5元，由胡梦醒负担2538.5元，由曾强勇负担3098元；鉴定费22500元，由胡梦醒负担10000元，曾强勇负担12500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员 范  寿  红 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 蔡双亿（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。