江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1932号上诉人（原审被告）：龙铁刚，男，1983年5月11日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：黄艳永，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝能鹏，男，1984年12月31日出生，汉族，住江西省九江市永修县。上诉人龙铁刚因与被上诉人郝能鹏买卖合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院[简称永修县法院]（2020）赣0425民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙铁刚上诉请求：撤销永修县法院（2020）赣0425民初1147号民事判决，改判驳回郝能鹏对龙铁刚的诉请或发回重审；另请求一、二审诉讼费由郝能鹏承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决对湖南口味王集团有限责任公司（简称口味王公司）促销费的性质认识不清，对该促销费的归属认定错误。根据一审龙铁刚举证及郝能鹏自认，可以证明：（1）口味王公司促销费系该公司运营开支，该费用不归经销商所有，全额用于消费者中奖奖票兑付、店家返点及陈列费等。口味王公司每月按销量将促销费给予经销商，由经销商义务为口味王履行上述促销事项。（2）一审判决将促销款认定归属郝能鹏错误。口味王促销费全额用于回馈消费者和商家，意在拓展市场，该费用并非经销商所有，经销商收到该费用后义务替口味王公司履行相应责任，经销商自己无权占有该资金，经销商每月兑付的奖票、支付的店家返点费及商品陈列费要与当月促销费吻合。之前，龙铁刚、郝能鹏将促销费抵郝能鹏货款，只是简化交易流程，并不能证明该促销款属于郝能鹏。2.龙铁刚与郝能鹏之间系买卖合同关系，郝能鹏尚欠龙铁刚货款52240元，龙铁刚无返还郝能鹏货款义务。双方在2020年7月28日前钱货两清；2020年7月28日后郝能鹏向龙铁刚付款166260元，龙铁刚向郝能鹏供货价款218500元，故郝能鹏欠龙铁刚52240元。郝能鹏辩称，我是分销商，促销款是我们先垫付，口味王公司之后再将促销款转给龙铁刚，龙铁刚再以抵扣货款的方式还给我们，我之前提交的关于货款的证据可以证明该事实，双方长期以来都是这样运作的。郝能鹏向永修县法院起诉请求：龙铁刚偿还郝能鹏两批货款64660元，另请求诉讼费由郝能鹏承担。永修县法院一审认定事实：龙铁刚经营的永修县龙铁刚商行在永修县区域销售口味王公司生产的食用槟榔青果、和成系列产品。后郝能鹏、案外人戴智与龙铁刚达成合作，由郝能鹏、戴智负责该产品的永修区域销售工作，先由郝能鹏、戴智一方向龙铁刚订货并支付货款，龙铁刚通过物流方式向郝能鹏交付产品，并在次月将上一月的促销费以冲抵当月货款的方式补给郝能鹏、戴智。2020年5月开始，郝能鹏单独负责销售，并依照之前的经营方式向龙铁刚订货。2020年8月，双方中止合作并产生货款争议。2020年8月产生7月下旬促销款116878元。郝能鹏自2020年7月28日至2020年8月14日共计向龙铁刚支付货款166260元，郝能鹏收到货物价值218500元。永修县法院一审认为，郝能鹏向龙铁刚订货并支付货款，龙铁刚按期发货，双方形成买卖合同关系。本案中，双方对货物往来、款项支付的数额意见一致，争议焦点在于8月份产生的促销款116878元能否抵扣郝能鹏应向被告支付的货款。龙铁刚自述系郝能鹏先订货、付款后再供货，龙铁刚次月向郝能鹏支付促销费（以冲抵当月货款的方式），故根据交易习惯可以看出，促销款系销售方的权益，应当由实际销售方享有。双方均认可7月份永修区域的销售方系郝能鹏，因此该促销费亦应由郝能鹏享有；龙铁刚在8月初发货时自述以促销款抵扣货款，也是对促销费应由郝能鹏享有的佐证。本案，包括促销款在内，郝能鹏向龙铁刚支付的货款总计为283138元（116878元+166260元），郝能鹏实际收到货物价值218500元，差额64638元；因龙铁刚已取消郝能鹏销售该产品的权限，故龙铁刚应当退还郝能鹏差额货款64638元。对于龙铁刚主张促销费系其后续应支出费用，郝能鹏应予返还的意见，因龙铁刚未举证其与郝能鹏之间存在促销费属于售后费用的约定，对该意见不予支持。永修县法院于2020年9月21日作出（2020）赣0425民初1147号民事判决：被告龙铁刚于判决生效之日起十五日内返还原告郝能鹏货款64638元。诉讼费708元，由被告龙铁刚负担。本院二审期间，龙铁刚提交了二组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据龙铁刚在答辩状中关于“厂家根据当月销售额在次月上旬发放上月头半月的促销款，次月下旬发放上月下半月促销款”的陈述、郝能鹏一审关于其本次主张的促销款116878元是7月1日至15日的促销款的陈述、2020年8月9日郝能鹏与龙铁刚之间的微信聊天记录，可以确认，本案争议的促销款116878元，是口味王公司2020年8月上旬向龙铁刚发放的2020年7月上旬的促销款，一审判决认定该款是2020年8月产生7月下旬的促销款有误。对当事人二审争议的事实即该笔116878元促销款能否抵扣郝能鹏货款或归郝能鹏所有，本院认定如下：龙铁刚在民事答辩状中陈述：从2012年起，戴智、郝能鹏代龙铁刚在永修地区经销口味王系列槟榔，戴智、郝能鹏先报货物计划并打款给龙铁刚，龙铁刚核对无误后打款给口味王公司发货，然后由戴智、郝能鹏在相关物流点收货；龙铁刚将厂家促销费一直是以抵货款的方式支付给戴智、郝能鹏二人；龙铁刚早已将2020年7月份之前的厂家促销费支付给了郝能鹏。龙铁刚的上述书面陈述，与郝能鹏在诉状、一审庭审中的陈述一致，且与龙铁刚举证的微信聊天记录相印证，具有真实性，应予采信。上述事实表明，龙铁刚与郝能鹏之间早已形成龙铁刚将从口味王公司收到的促销款（费）以抵扣郝能鹏货款的方式转付给郝能鹏的交易习惯或事实合同，在郝能鹏依据与龙铁刚约定经销口味王公司产品期间，口味王公司支付给龙铁刚的促销款由龙铁刚以抵扣货款的方式转付郝能鹏，归郝能鹏所有。此外，龙铁刚一审举证的郝能鹏一方签收的单号0005926、0005927、0005876《口味王客户签收单》，发生时间为2020年8月7日至14日，签收单上均已注明以促销款抵；龙铁刚在答辩状中自认，2020年7月上半月的厂家促销费116878元其已付给郝能鹏（但认为因双方终止合作，郝能鹏应将该费用退还），故郝能鹏2020年8月的部分货款事实已由龙铁刚以收到的2020年7月上旬的促销款抵扣，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，该项债务抵销已经生效。龙铁刚二审中提供的新证据为：1.口味王公司2020年10月10日出具的证明一份，内容为：“本公司每月支付给经销商之促销费用不归经销商所有，该促销费用系本公司所有，全额用于消费者中奖奖票兑付等促销活动费用，此费用由经销商义务替本公司履行上述事项。”2.永修县市场监督管理局2020年11月20日作出的九永市监商罚[2020]5号行政处罚决定书、《口味王“问题”槟榔现场检查及业务员现场兑换情况表》、郝能鹏缴纳罚款票据。经查，新证据1，该单位证明没有自然人签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的形式，缺乏合法性；郝能鹏与口味王公司之间未订立合同，双方并无促销费给付关系，该证明内容与本案的处理缺乏关联，不予采信。龙铁刚是否依照口味王公司要求管理和使用口味王公司所付促销款，涉及龙铁刚与口味王公司之间法律关系的调整，与本案无关。新证据2，该行政处罚依据的事实及作出的时间在本案发生之后，且郝能鹏是否存在销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为涉及其他法律关系，该组证据与本案缺乏关联，不予采信。本院认为，郝能鹏与龙铁刚之间形成的由龙铁刚将收到的口味王公司给付的促销款抵扣郝能鹏应付龙铁刚货款的交易习惯，未违反法律、行政法规强制性规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，对双方合法有效。郝能鹏主张以龙铁刚2020年8月上旬从口味王公司收到的同年7月上旬的促销款116878元抵扣郝能鹏2020年8月上旬货款，符合双方的交易习惯，且与该项抵扣已由双方进行的事实一致，应予支持，该项债务抵销金额（116878元）应在双方结算中作为已付货款金额计算。郝能鹏以抵扣货款的方式享有促销款后是否履行了奖票兑付等促销义务，是否存在因未履行促销义务给龙铁刚造成代为履行的经济损失，不属本案审理范围，当事人可依法另行主张。郝能鹏并非龙铁刚与口味王公司之间《销售合同书》的当事人即郝能鹏并非口味王公司的销售商，销售商龙铁刚与口味王公司之间关于促销款（费）的约定对郝能鹏缺乏法律约束力，故龙铁刚以口味王公司的主张抗辩，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，龙铁刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1434元，由上诉人龙铁刚负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十二月十日书记员 胡中雪