江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民再220号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人，被申请人）：夏斌，男，1965年2月18日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：黄文斌，江苏江花律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人，再审申请人）：夏峰，男，1962年11月15日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。申诉人夏斌因与被申诉人夏峰合伙协议纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民再1号民事判决，向检察机关申请监督，江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2019]32000000387号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年4月21日作出（2020）苏民抗6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察官文军、检察官助理张嫔清出庭履行职务。申诉人夏斌的委托诉讼代理人黄文斌，被申诉人夏峰的委托诉讼代理人鲁民、方磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年2月16日，夏斌起诉至南通市通州区人民法院，请求判令夏峰给付夏斌550万元，后变更诉讼请求为请求判令夏峰给付夏斌492.95万元（其中房屋折价款392.95万元、现金100万元）。事实和理由：夏斌、夏峰系亲兄弟关系。1993年，夏斌、夏峰在大哥夏某1的带领下，外出从事建筑事业。2004年，三人合伙的建筑队伍挂靠南通益圣建设工程有限公司（以下简称益圣公司）承接了北京丰业房地产开发有限公司(以下简称丰业公司)开发的“益辰欣园”小区商品房建造。后因开发商无钱支付工程款，遂以其中13套商品房抵算了工程款。2005年2月23日，其兄弟三人就往年工资及分红进行了协商，并签订了协议书1份，约定由夏峰补偿夏斌2004年前工资、分红，具体为：北京益辰欣园2号楼2单元502室商品房1套、别克汽车1辆及现金100万元。但此后，夏峰仅将协议中的别克汽车交付给了夏斌，房产及现金至今未交付。夏斌多次催讨，夏峰一直拖延。现夏斌调查得知，夏峰已于2008年将案涉房产售与他人。故诉至法院要求处理。审理中，案涉房产经评估现值392.95万元，故要求夏峰按评估价予以赔偿。夏峰辩称，1.案涉协议系2005年签订，夏斌起诉已超过诉讼时效。2.夏斌、夏峰不存在合伙法律关系，夏峰系个人独立经营，由夏峰为夏斌、夏某1结算工资。在订立协议后，夏斌擅自领取夏峰在上海、常州四个项目的工程结算款及回访保修款，超过了案涉协议约定其应得的款项。3.案涉协议约定的北京房产并不具体明确，夏斌亦未能证明该房屋属夏峰所有且其具有处分权。综上，请求驳回夏斌的诉讼请求。一审法院审理查明：双方当事人及案外人夏某1系兄弟关系。1993年左右，夏某1与本案双方当事人在外从事建筑经营。后夏某1回家任职。双方当事人仍一起从事建筑经营，夏峰负责承接工程及管理经营，夏斌在工地上从事内务及采购工作。2005年2月23日，兄弟三人协商后签订协议1份，约定：“1.2004年前有关夏某1、夏斌工资结算夏斌得北京2号楼2单元502室、别客汽车一辆、一百万元。夏某1得北京1号楼2单元902室。2.从2005年开始工资报酬采取基本工资、加分红。基本工资夏峰三十万元/年、夏斌二十万元/年、夏某1五万元/年。分红按年净利润夏峰占70%、夏斌占25%、夏某1占5%。3.每年按全年工程结算均得及时结算核算分红依据在次年正月十八之前结清”。上述协议约定的别克汽车（系他人抵款所得）在订立协议前即为夏斌所使用，后由夏斌办理了过户手续。协议约定的100万元及房产一直未履行。为此夏斌诉至法院要求处理。一审审理中，夏斌申请对讼争房产的市场价值进行评估，并坚持要求以其起诉到法院的立案日期作为评估基准日。后经一审法院委托，江苏金宁达房地产评估有限公司、中财宝信（北京）房地产土地评估有限公司作出了房地产评估报告1份。估价结果为：北京市丰台区益辰欣园2号楼5层2-502号住宅楼在2015年2月16日的市场价值为392.95万元（该房屋的竣工年代为2002年左右，所在层数/总层数为5/11，建筑面积144.94平方米，单价27111元/平方米）。一审法院另查明：2003年12月8日，北京市丰台区花乡白盆窑房地产开发有限公司与张全华签订拆迁补偿及置换新村住宅协议书1份，显示张全华享有的安置房为益辰欣园2号楼2单元502室，面积144.94平方米，房款478302元。2005年9月7日，张全华（出卖人）与丰业公司签订房屋买卖合同，将讼争房产以543380元的价格出售给了丰业公司。2007年6月19日，丰业公司将讼争房屋以614046元的价格出售给权炳寅，现讼争房屋所权登记在权炳寅、李平夫妻名下。一审法院认为：（一）关于夏斌起诉是否超过诉讼时效问题。从案涉2005年协议的内容来看，双方对于讼争房产及现金的交付并未约定明确的履行期限。故诉讼时效应从夏斌知道或者应当知道权利被侵害时起计算。庭审中，夏峰认可夏斌曾于2008年向其主张过权利，但坚持认为其当时明确予以拒绝，故诉讼时效已超过。但根据夏斌提供的证人夏某1的证言，证明当时夏峰只是说房产证未办好，并未拒绝给付。证人夏某2、钱某,4也证明2008年及此后，夏斌一直在主张权利，且证人夏某2作为双方的大姐一直从中做双方的调解工作。结合法院向双方母亲夏明英所做的调查，夏斌是在2014年其母亲生日当天才知道讼争房产被夏峰卖掉，双方因此爆发了矛盾。故夏斌知道权利被侵害的时间应认定为2014年。本案夏斌系2015年2月向法院提起诉讼，其作为权利人并未怠于行使权利。故本案诉讼时效未超过。（二）关于夏斌主张的北京市丰台区益辰欣园2号楼2单元502室是否为双方协议所约定的房屋，夏峰是否应当向夏斌履行交付协议约定财产义务的问题。一审法院认为，对于协议约定房屋是否为夏斌主张的益辰欣园2号楼2单元502室，夏斌提供的证据虽然均系间接证据，但该组证据能够相互印证，结合夏峰本人陈述其在2004年年底前在北京只承接过丰业公司开发的一个工程并拿到益辰欣园几套抵款房的事实，法院可以认定在案涉协议签订前夏峰承包施工的工程是丰业公司开发的益辰欣园小区工程。虽然夏斌未能提供夏峰以房抵工程款的相关协议等直接证据，但法院有理由相信上述证据系夏峰持有，现夏峰拒不提供，应作出对夏峰不利的解释。故一审法院认定案涉协议约定的“北京2号楼2单元502室”即为北京市丰台区益辰欣园2号楼2单元502室。案涉协议虽未载明夏峰为相关财产的给付主体，但从夏峰本人陈述的“协议上约定的房子，是当时其自筹资金挂靠大兴建总承接的丰业公司开发的工程所拿到的抵款房，由于当时北京房价较低，就从抵款房中算了两套给夏斌、夏某1，该行为系赠与性质”，结合整个协议内容分析，足以认定夏峰应当向夏斌履行交付协议约定财产的义务。（三）关于夏斌要求按起诉时案涉房屋的市场价格由夏峰进行赔偿的诉讼请求能否支持的问题。一审法院认为，根据法院调查的讼争房产登记档案，案涉协议约定的讼争房产，在签订协议时夏峰并没有取得所有权，也没有证据证明其取得了处分权。再者，就案涉协议达成时的背景分析，夏峰分给夏斌的财产利益，也是以当时房产价值为参照。故夏斌对协议约定的房产只享有债权请求权，并非物权请求权，因此夏斌无法获取讼争房产的升值利益。故夏斌主张要求根据评估的其起诉时讼争房产的市场价值392.95万元由夏峰予以赔偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据法院调查的讼争房产的登记档案，2005年，拆迁安置人张全华将讼争房产出售给丰业公司时的总价为543380元。2007年，丰业公司以614046元的总价将讼争房产出售给权炳寅，权炳寅办理了产权登记手续。也就是说在2007年讼争房产被出卖给了现在的房屋所有权人后，夏峰即完全丧失了履行的可能，从而导致夏斌的权利受到侵害，故夏峰应予以折价补偿。对于补偿的标准以参照丰业公司出卖讼争房产的价格614046元为宜。考虑到因夏峰的原因导致合同不能履行，夏峰对其违约行为亦应承担相应的违约责任，一审法院参照银行逾期贷款利息计算损失即以同期基准贷款利息的1.5倍计算为614295元（以614046元为本金，按年利率10.8%，自2007年6月19日计算至判决之日止）。综上，一审法院认为，双方当事人及案外人夏某1于2005年2月23日达成的协议，系对夏斌及案外人夏某12004年前工资报酬及利益的结算，以及此后工资、分红分配的约定。从协议中工资报酬为基本工资加分红的表述及2004年前双方当事人及案外人夏某1有一起从事建筑经营的经历，该协议第一条的性质应为合伙清算协议。上述协议系当事人真实意思的表示，且无悖法律、行政法规的强制性规定，合同应为有效，双方应恪守履约。根据协议夏峰应给付夏斌现金100万元，对于讼争房产，应由夏峰折价补偿夏斌122.8341万元。一审法院于2016年9月23日作出（2015）通潮民初字第00220号民事判决：一、夏峰给付夏斌100万元。二、夏峰赔偿夏斌122.8341万元。以上一、二项合计222.8341万元，限夏峰于判决发生法律效力后十日内履行完毕。三、驳回夏斌的其他诉讼请求。案件受理费46236元，由夏斌负担25335元，夏峰负担20901元。评估费25000元，由夏斌负担。夏斌、夏峰均不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。夏斌上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判夏峰赔偿夏斌392.95万元。2.本案一、二审诉讼费用由夏峰承担。夏峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回夏斌的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由夏斌负担。二审法院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，二审予以确认。二审法院认为，（一）夏峰本人陈述案涉房屋是其拿到的工程抵款房，从抵款房中算了两套给夏斌、夏某1，且从协议内容看，将房产和金钱予以分开，故夏斌获得的是房产更符合双方当时的真实意思，一审判决认为夏斌获得的是相应的债权请求权不当。此后因为夏峰的原因，案涉房屋未能交付，且被过户至案外人名下，导致目前交付房屋不能实现，夏峰应当赔偿夏斌房屋上涨的损失，故夏斌主张起诉时房屋的市场价值应予支持。（二）关于夏斌主张权利的诉讼时效，诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中，协议上并未写夏峰给付夏斌房屋和100万元的期限，据一审中双方陈述，2008年夏斌曾向夏峰主张案涉房产，夏峰认为从2008年之后夏斌未再主张，但即使夏斌未主张，也不一定就丧失胜诉权，因为需夏峰明确拒绝，夏斌权利受到侵犯，诉讼时效才开始计算。而夏峰并无证据证明其在2008年拒绝过夏斌。现有证据只能表明2014年双方的母亲生日当天夏斌才知道诉争房产被卖掉，双方因此发生了矛盾，故夏斌知道权利被侵犯的时间应认定为2014年，其向一审法院起诉时间是2015年2月，并未超过诉讼时效。（三）关于一审的程序。夏峰请求法院去南通四建调查相关账目，因其与本案处理无关，如其认为夏斌私自领取了工程款，其可另行主张权利。一审为案件审理需要所做鉴定、调查并不存在程序违法情形。综上，夏峰的上诉理由不能成立，不予支持。夏斌的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，程序并无不当，但适用法律不当。二审法院于2017年12月14日作出（2016）苏06民终4189号民事判决：一、维持一审判决第一项，即：夏峰给付夏斌100万元；二、变更一审判决第二项为：夏峰赔偿夏斌392.95万元；上述两项合计492.95万元，限夏峰于判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。三、撤销一审判决第三项。一审案件受理费46236元，评估费25000元，合计71236元，由夏峰负担。二审案件受理费46236元，保全费5000元，合计51236元，由夏峰负担。夏峰不服二审判决，向江苏省南通市中级人民法院申请再审。江苏省南通市中级人民法院再审查明，一、二审已查明的事实基本属实，予以确认。江苏省南通市中级人民法院再审认为，本案中根据益圣公司出具的证明，及2004年在北京益辰欣园项目工程中从事水电安装建设施工的顾彬的证人证言等，可以说明2005年初夏峰在北京的工程中工程款的结算大部分都是抵款房，当时北京丰台房屋价格偏低，并不好销售，夏峰资金回笼存在一定困难。在这种情况下，夏峰与夏斌、夏某1结算形成案涉协议时，才存在现金和房屋的形式。由于案涉协议是对各方之前合伙经营收益的清算，故本质上形成的是债权，案涉协议中的房屋应当是以当时合伙清算的财产利益作为对价。客观上，案涉协议所涉房屋，原系案外人张全华的拆迁安置房，2005年9月7日张全华将该房屋出售给丰业公司，此后2007年丰业公司又将该房屋出售给权炳寅，现在房屋登记在权炳寅、李平夫妻名下。案涉协议在2005年2月23日签订，协议签订之前和签订之后夏峰都没有对上述房屋取得过所有权，也无证据证明其取得了处分权。故案涉协议中所列的房屋，不管是签订协议的当时，还是现在，事实上夏峰都无法向夏斌交付履行。故夏斌对案涉协议约定的房屋并不享有物权请求权，而只享有房屋相应价值的债权请求权。夏峰在房屋不能履行交付的情况下，应对夏斌予以折价补偿。案涉房屋2005年拆迁安置户张全华出售给丰业公司时的价格为543380元，2007年丰业公司出售给案外人权炳寅时的价格为614046元。丰业公司作为房地产公司对外销售的价格更符合当时房屋的市场价格，一审认定补偿的标准可以参照丰业公司出卖讼争房产的价格614046元计算，较为符合客观实际。考虑到夏峰在对协议中约定的房屋不能履行交付的情况下，未及时对夏斌予以折价补偿，或采取其他措施，故夏峰对其违约行为亦应承担相应的违约责任，一审参照银行逾期贷款利息计算损失以同期基准贷款利息的1.5倍计算对夏斌予以补偿，亦属合理。二审认为应将案涉协议中房产和金钱予以分开，由夏斌获得房产更符合双方当时的真实意思表示，夏峰应当按照夏斌主张起诉时房屋的市场价值赔偿夏斌房屋上涨的损失，二审的上述认定脱离了各方清算的目的和当时房地产市场不景气的实际情况，不符合协议订立时各方的初衷和案涉房屋权属的实际情况，导致各方利益失衡。二审所确定的损失数额是夏峰当时无法预见的，夏斌亦未有证据证明夏峰从案涉协议所涉房屋中获取利益。据此，二审判决夏峰应按夏斌起诉时案涉房屋的市场价格支付款项错误，夏峰的该申请再审理由成立。夏峰提出夏斌起诉超过诉讼时效以及一、二审程序违法的申请再审理由，均不能成立。综上，该院经审判委员会讨论决定，作出（2019）苏06民再1号民事判决：一、撤销该院（2016）苏06民终4189号民事判决；二、维持南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00220号民事判决。一、二审案件受理费共92472元，由夏峰负担50670元，由夏斌负担41802元；评估费25000元，由夏斌负担；保全费5000元，由夏峰与夏斌各负担2500元。江苏省人民检察院认为，江苏省南通市中级人民法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，夏峰与夏斌在2005年2月23日签订案涉协议，约定由夏斌得北京2号楼2单元502室、别克汽车一辆、一百万元。夏峰在未告知夏斌并经其同意的情况下，擅自处分约定房屋，导致实际履行不能，应当承担违约责任。结合一审中夏峰陈述，其在2004年底前在北京开发过工程并拿到了益辰欣园几套抵款房，其中包含案涉协议中约定的房子，说明夏峰当时具备履行协议的能力。再审判决认定“夏峰没有对上述房屋取得过所有权，也没有证据证明其取得了处分权……事实上夏峰都无法向夏斌交付履行……”与事实不符。根据双方所签订的协议，夏斌应当取得案涉房屋及现金100万元。夏峰未按约履行，违背诚信原则，且其作为房地产相关行业从业者，对于房屋价格上涨并非不可预见。故夏峰应当赔偿夏斌房屋价格上涨的损失，夏斌按照起诉时房屋的市场价值确定损失的主张，于法有据。夏斌再审中述称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销江苏省南通市中级人民法院再审判决，维持原二审判决，一、二审诉讼费用由夏峰承担。夏峰再审中辩称，1.本案基本法律关系是债权纠纷，不是物权纠纷，原再审判决认定正确。从本案协议及夏斌一方陈述意见可以看出，2005年2月份签订协议的目的是三兄弟之间进行工资结算，夏峰应当向夏斌、夏某1给付工资款，但因为缺少货币资金，才采用以“北京2号楼2单元502室”房屋当时的价值作为工资款的支付对价，本质上仍是债务纠纷，不是针对房屋本身的物权纠纷。夏峰也不是该房屋的权利人，无权将房屋产权过户登记给夏斌，对于涉案房屋的约定实际并无履行的可能。因此，原再审判决认定夏斌对房屋不享有物权请求权，只享有房屋相应价值的债权请求权，符合实际情况和双方真实意思。2.原再审判决对违约责任的处理，公平合理。2007年丰业公司出售涉案房屋的价格，是涉案房屋货币化的最终确定金额，也是夏峰实际占用的资金数额。夏峰并未取得涉案房屋市场自然增值部分的利益，也不可能在当时预知房价会大幅度上涨，夏峰仅应当承担不当占有资金期间的违约责任。3.本案夏斌起诉已经超过诉讼时效。夏斌十年未主张所谓的权益，夏某1、夏某2、钱某,4以及夏明英的证言偏向夏斌，不应采信。综上，抗诉理由及夏斌的再审请求不能成立，请求予以驳回。本院再审查明，原审法院已查明事实属实，本院予以确认。本院再审庭审中，夏峰认可丰业公司以该公司所开发房屋抵其工程款的事实，并承认涉案房屋系抵工程款房屋之一，涉案房屋出售给权炳寅时收益由其获取，但不认可对涉案房屋享有处分权。夏斌认可除在涉案房屋所属住宅楼建成时去现场看过楼盘，此后未到涉案房屋实地察看过。本案再审争议焦点：夏斌请求按照起诉时涉案房屋的市场价值由夏峰进行赔偿，是否有事实和法律依据。本院认为，夏斌请求按照起诉时涉案房屋的市场价值由夏峰进行赔偿，缺乏事实和法律依据，原再审判决结果并无不当，应予维持。理由如下：案涉协议第一条是夏峰、夏斌、夏某1对之前合伙经营收益的清算，属于合伙协议清算条款，夏峰辨称系由其单独经营并向夏某1、夏斌发放工资，与协议内容及当事人陈述意见、证人证言相悖，本院不予采信。订立协议的背景和基础是，合伙所承包工程的发包方丰业公司因无力支付全部工程款，以其开发的房屋抵付工程款。因此，合伙各方在订立协议时，由于缺乏货币资金，只能以丰业公司抵债房屋充抵部分应分配的合伙收益，故该协议本质上体现的是合伙人之间的收益分配关系，而非以取得房屋所有权为目的的房屋交易关系。涉案房屋作为夏斌一方在合伙清算时应分得的合伙收益，其对应的是当时所能折抵的工程款金额。夏斌在再审中亦承认自签订协议后，数年间从未到涉案房屋实地察看现状，此与其所称欲取得该房屋所有权之目的不相符。故基于该协议第一条合伙清算的性质，夏斌对案涉协议约定的房屋并不享有与普通房屋买卖合同一般的物权期待利益，在夏峰不能实际交付房屋的情况下，夏斌只享有房屋当时对应价值的合伙财产分配请求权。2007年丰业公司将案涉房屋出售给案外人权炳寅时的价格为614046元，夏峰在再审中认可该收益由其获得，一审判决以该对外销售市场价格作为涉案房屋当时所对应的价值，由夏峰折价赔偿，符合客观实际，原再审判决予以确认并无不当。夏峰在处置房屋获取相关利益以后，未及时对夏斌予以折价补偿，或采取其他措施补救，对该违约行为夏峰应承担相应的违约责任。一审判决酌情按照银行同期基准贷款利率的1.5倍对房屋折价款计算相应损失，并由夏峰予以补偿，裁量适当，原再审判决予以维持，并无不妥。夏峰、夏斌仅是从事建筑承包工作，并不是房地产开发从业人员，房地产市场亦受多种因素影响，不能苛求夏峰在当时就能预见房屋价格在数年后大幅上涨，夏斌要求按2015年起诉时涉案房屋市场价值赔偿损失，超出了2005年协议订立时各方所能预见到的损失范围，故对该项请求，原再审判决未予支持，并无不当。夏峰再审期间主张本案超过诉讼时效，但未能提交证据推翻原审法院相关认定。原审法院根据双方当事人陈述及相关证人证言，综合分析认定夏斌提起本案诉讼未超过诉讼时效，并无不当。综上，夏斌的再审请求不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市中级人民法院再审判决认定基本事实正确，适用法律准确，处理结果并无不当，应予维持。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民再1号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张婷婷审判员  刘 刚审判员  傅志成二〇二〇年十二月二十二日书记员  张璠倩