湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终4002号上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司。住所地：孝感市交通大道**。法定代表人：李四清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪国，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：程卫明，男，1977年3月8日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：史军、陈建友，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹振东，男，1973年11月16日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）、程卫明因与被上诉人曹振东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求:撤销原审判决，判决驳回被上诉人残疾赔偿金72910元（含被扶养人生活费）、鉴定费1400元、精神抚慰金2000元的诉讼请求；远大公司支付的2500元重新鉴定费和400元鉴定人员出庭误工费由曹振东承担。事实和理由：曹振东构成十级伤残的鉴定意见无事实和法律依据，依法不能成立。一、曹振东的左足跟骨粉碎性骨折的病情无医疗机构证明有畸形愈合的后果，依法不具有构成十级伤残的条件。二、襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所依据曹振东左足跟骨粉碎性骨折遗留的后遗症对曹振东作出十级伤残，没有事实依据，依法不能成立。三、襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定曹振东构成十级伤残的鉴定意见采用的依据与国家强制标准相违背，依法不能成立。曹振东针对远大公司的上诉进行答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程卫明针对远大公司的上诉进行答辩：同意远大公司上诉意见。程卫明上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判驳回曹振东的不合理诉讼请求68603.97元；依法判令由曹振东、远大公司承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，确定的赔偿责任比例失衡。二、一审判决支持医疗费用缺乏证据支持，违反法律规定。三、曹振东所受伤害，不构成伤残。曹振东针对程卫明的上诉进行答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。远大公司这对程卫明的上诉进行答辩：同意程卫明的上诉意见。曹振东向一审法院提出诉讼请求：判令程卫明赔偿曹振东各项损失共计153430.44元，远大公司承担连带责任。一审法院认定：2016年5月15日,机械工业第四设计研究院有限公司与远大公司签订了建设工程施工合同,合同约定机械工业第四设计研究院将东风井关农业机械生产基地建设项目(一期)涂装车间-联合站房标段建安工程发包给被告远大公司施工,工程内容为:涂装车间、联合站房、涂总镰廊、油化库工程。远大公司承包了上述工程后，将墙面涂料部分工程分包给程卫明。2017年1月11日，程卫明打电话让曹振东到分包的上述工地喷乳胶漆，约定曹振东的工资按天计算，由程卫明支付。2017年1月16日下午，曹振东在工作中因脚没有踩稳从脚手架上摔下，致左足受伤。事故发生后，曹振东被送至襄阳中医医院住院治疗，住院10天，经医生诊断为：左足跟骨粉碎性骨折。曹振东于2017年1月26日出院时医嘱：1、出院后继续门诊治疗；2、伤口3-5日换药一次，切口愈合后2-3周拆线；3、保持伤口敷料清洁干燥，预防感染。2017年1月25日，襄阳中医医院住院出具病情证明，建议曹振东避免负重，休息叁月；每月定期复查。2018年1月24日，曹振东再次入襄阳中医医院住院治疗，住院6天，经医生诊断为：左（L）跟骨骨折内固定取出术后。曹振东于2018年1月30日出院时医嘱：1、出院后继续门诊治疗；2、伤口3-5日换药一次，术后约2周切口愈合后拆线；3、保持伤口敷料清洁干燥，预防感染。曹振东因伤共花费医疗费28753.42元，其中曹振东支出26556.42元，程卫明支付2197元。程卫明另支付曹振东10000元。2017年4月28日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人曹振东，因外伤致左跟骨粉碎性骨折所遗留的后遗症，已构成十级伤残。曹振东支出鉴定费1400.00元。远大公司申请重新鉴定，2020年7月3日，襄阳汇驰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人曹振东的损伤，评定伤残等级为十级。远大公司支付鉴定费2500元、鉴定人出庭误工费400元。一审法院另认定，曹振东母亲高华英于1945年10月30日出生，高华英生育了曹振辉、曹振德、曹振东等3兄弟。曹振东居住在襄阳襄城区卧龙镇街西社区居民委员会4组，长期从事建筑业工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，曹振东因本案事故遭受的经济损失为：1、医疗费28753.42元，2、误工费15589.65元【（建筑业57477元÷365天×99天），计算至2017年4月25日（2017年1月25日医嘱休息叁月）】，2、护理费1870.77元（42677元÷365天×16天），3、住院伙食补助费800元（16天×50元/天），4、残疾赔偿金80486.40元（37601元×20年×10%+母亲高华英被抚养人生活费：26422元×6年×10%÷3）,5、鉴定费1400元，6、交通费160元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。曹振东接受程卫明雇请，从事喷乳胶漆工作时从脚手架上摔下受伤，因此遭受的损失，程卫明应当承担赔偿责任。远大公司明知程卫明作为自然人，没有相应的建设工程安全生产条件，仍将承包工程中墙面涂料部分分包给程卫明。程卫明雇请曹振东站在脚手架上喷乳胶漆，脚手架距地面较高，程卫明作为雇主没有采取相应的安全防范措施，导致本案事故发生。因此，远大公司依法对曹振东的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。曹振东长期从事喷乳胶漆，应当具有较为丰富工作经验及对在脚手架上登高作业存在的危险有充分认识。但曹振东在喷乳胶漆时疏于自身安全防范，因脚没有踩稳从脚手架上摔下，对事故发生也有过错，依法可以减轻程卫明、远大公司赔偿责任。曹振东的诉讼请求符合法律规定部分，一审法院予以支持。曹振东主张的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金数额低于一审法院确认数额，属对自身权利的处分，一审法院按曹振东主张数额予以支持。曹振东诉请赔偿交通费300元数额过高，一审法院酌情支持160元。曹振东诉请赔偿精神损害抚慰金4000元，数额过高。一审法院综合考虑曹振东的伤残等级、过错及本地平均生活水平等因素，酌情支持2000元。综上，一审法院认定曹振东的经济损失为：医疗费28556.44元,、误工费15589.65元、护理费1544元、住院伙食补助费320元、残疾赔偿金72910元、鉴定费1400元、交通费160元，合计120480.09元，精神损害抚慰金2000元。一审法院酌定程卫明赔偿曹振东经济损失120480.09元的60%即72288.05元，另赔偿精神损害抚慰金2000元，合计赔偿74288.05元。该数额减去程卫明已支付的12000元，在减去程卫明垫付197元医疗费（曹振东未主张）中曹振东应承担的40%即78.80元，尚应赔偿62209.25元。远大公司辩称曹振东不构成伤残，理由不充分，一审法院不予采纳。程卫明辩称曹振东自身存在重大过错,与一审法院查明事实不符；主张曹振东应承担大部分责任,程卫明仅应承担20%责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、程卫明于判决生效后十五日内赔偿曹振东损失62209.25元；远大公司承担连带赔偿责任。二、驳回曹振东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取448元，曹振东负担148，程卫明、远大公司共同负担300元。重新鉴定费用2500元，鉴定人出庭误工费400元，合计2900元，由远大公司负担。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人均应守法，当法律规定需要对引起他人人身或财产损害予以承担赔偿责任的，应及时履行赔偿责任和义务，使受害人能够得到适当的赔偿金之救济，适当负担社会责任，促进社会和谐稳定。针对本案而言：第一，远大公司将本公司承包的机械工业第四设计研究院之建筑工程，又转包给无资质的个人程卫明，远大公司及程卫明本身即违法，使个人程卫明在施工过程中无法达到与正规资质建设法人而严格按国家建筑安全法律、法规、规章的规定规范操作对施工劳工进行安全教育、监督、培训、提供预防安全设备的技术、管理的能力和条件，个人程卫明亦未提供证据证明是否严格履行前述的安全教育、监督等义务，所以曹振东在劳务过程中受伤，程卫明上诉主张其仅对曹振东承担20%—30%赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。第二，曹振东在涉案的施工过程中受伤自行支付的医疗费中作为自己投保人身商业险的保险人予以获得赔偿，属其本人与人身商业险保险人形式的保险公司关系而应当取得的人身保险赔偿金，并不能以此作为在本案中减轻或抵扣程卫明对曹振东应当承担侵权责任之法定赔偿其医疗费的义务，与此同时，受害人程卫明在本案中主张医疗费之赔偿已提供了治疗机构襄阳中医院加盖收取费用的专用章原始印章，故程卫明以及远大公司在本案中拒绝承担其医疗费损失的上诉理由不能成立，且与法相悖，本院不予支持。第三，曹振东在涉案的事故中受伤致残十级，经具有法定司法鉴定资质的襄阳汇驰鉴定中心以其法医鉴定技术规范按湖北省地区统一鄂司鉴协[2019]2号《关于印发的通知》第4.14条的比照原则为曹振东出具的伤残意见，并无不当，一审法院采信并依法确认受害人曹振东在本案中的伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金判令由赔偿义务人程卫明及远大公司承担法定的赔偿责任恰当，所以远大公司、程卫明拒赔其在上诉状中称申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，程卫明、远大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计1225.10元，由上诉人程卫明负担896元，上诉人远大公司负担329.10元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年十二月十八日书记员  张荣珺