重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8267号上诉人（原审被告）：北京舒贻生物科技有限公司，住所北京市丰台区宋家庄路苇子坑**北厂****8166，统一社会信用代码91110106MA00HB4U03。法定代表人：赵忠华。被上诉人（原审原告）：蒲洁，女，汉族，1994年2月23日生，住，住四川省合江县/div>委托诉讼代理人：王杰（系被上诉人之夫）,住,住重庆市南岸区/div>上诉人北京舒贻生物科技有限公司（以下简称舒贻公司）与被上诉人蒲洁产品责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初17924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒贻公司的法定代表人赵忠华，被上诉人蒲洁的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。舒贻公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：涉案产品为普通食品，符合国家食品安全标准，未标注为婴幼儿食品，不属于虚假宣传，不存在安全风险。在购买前，被上诉人咨询本公司客服时表示是经他人介绍且已使用效果不错而继续购买，公司客服主动了解是成人使用还是宝宝使用，明确建议如是宝宝使用应用“红色畅伴侣”（系卫生部推荐婴幼儿使用的菌株号）更合适，而被上诉人明确表示指定要购买绿色要伴侣，故被上诉人对此应是明知，被上诉人在购买给予产品好评后又直接要求十倍赔偿，系恶意购买索赔，并非真实消费者。被上诉人称其宝宝因涉案产品受到伤害，并无任何证据证明。蒲洁答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。对方提到的淘宝聊天记录不完整，断章取义，聊天记录中客服建议宝宝日常调理用红色畅伴侣，绿色要伴侣适合便秘积食消化不良，可见客服推荐涉案产品绿色要伴侣并未区分成人还是婴幼儿，导致我方认为所购买的产品婴幼儿是可以食用的。蒲洁向一审法院起诉请求：1、判令被告返还货款1032元并赔偿原告10320元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2020年7月5日通过淘宝账户（会员名：唯美生活92651589）在被告开设的淘宝店铺（会员名：北京舒贻）处购得“+恩倍爱（要伴侣）益生菌固体饮料”4盒，花费1032元（含运费：0：00元），宝贝详情载明：适用年龄：新生、1个月、2个月、3个月……。案涉产品实物上，载明：品名：+恩倍爱（要伴侣）益生菌固体饮料，配料表：……嗜酸乳杆菌NCFM、副干酪乳杆菌Lpc-37……。我国食品安全标准与监测评估司于2011年10月24日发布《关于公布用于婴幼儿食品的菌种名单的公告（2011年第25号）》，载明嗜酸乳杆菌仅限用于1岁以上幼儿的食品。一审法院认为，被告舒贻公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院可依法对其进行缺席审理。原告于2020年7月5日通过淘宝账户在被告开设的淘宝店铺处购得案涉产品，花费1032元，该事实有产品实物、交易截图、快递单、工商信息等证据及当事人的当庭陈述为佐证，已经形成证据锁链，足以采信，故一审法院认定双方之间买卖合同关系成立并生效。根据《关于公布用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》，嗜酸乳杆菌仅限用于1岁以上幼儿的食品，而被告售卖的案涉产品的配料包含嗜酸乳杆菌NCFM等菌种，其于淘宝网上经营的网店宣传的适用年龄却包含新生、1个月等年龄段，明显存在食品安全风险，不符合国家食品安全标准。综上，原告诉请理由正当，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：被告北京舒贻生物科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告蒲洁退还货款1032元并赔偿10320元。本案受理费收取为41元，由被告北京舒贻生物科技有限公司负担。舒贻公司在二审中举示了淘宝聊天记录两页及微信聊天一页，拟证明前述上诉事实经过。被上诉人在二审中举示淘宝聊天记录一页，拟证明其辩称事实。双方对彼此所举示证据真实性均无异议。经本院询问，被上诉人称有关涉案产品适用年龄包含新生及一个月年龄段的介绍出现在上诉人淘宝店铺宝贝详情页面底部，产品本身包装并无此文字，上诉人对此无异议。同时被上诉人表示无证据证明其家人或亲友因食用涉案食品而导致身体损害。本院二审查明：被上诉人在购买涉案产品（即绿色要伴侣）时，上诉人淘宝店铺客服曾询问是否是给宝宝食用，并表示如给宝宝食用、日常调理建议用红色的畅伴侣，绿色适合便秘积食消化不良，被上诉人仍然选择绿色产品。被上诉人在购买涉案产品后曾在淘宝上给予好评，后被上诉人就其所连续购买的涉案四批次产品分别起诉，向上诉人提出十倍赔偿请求。《关于公布用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》系当时国家卫生与计划生育委员会发布。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”因此，产品是否违反食品安全标准是判断一审原告十倍赔偿请求能否成立的关键。根据食品安全法的规定，食品安全标准包括食品安全国家标准和食品安全地方标准。故本案应首先明确案涉食品是否违反了食品安全标准的强制性要求。根据食品安全法第二十七条规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。该法第二十五条规定，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。机构改革后，由国家卫生与健康委员会行使职能。其制定公布的食品安全国家标准标注有“中华人民共和国国家标准”、“食品安全国家标准”字样，并且以GB开头编号。根据食品安全法第二十九条规定，对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。可以据此判定食品安全地方标准。根据前述查明事实，一审原告所主张的依据，即《关于公布用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》并未经法定程序成为食品安全标准。违反行政部门规定与违反食品安全标准系不同概念，违反行政部门规定的应依法承担相应责任，但如该规定未纳入食品安全标准的，则不应适用十倍赔偿责任规则。同时根据二审所查明的事实，涉案产品虽添加嗜酸乳杆菌，但包装本身并无新生儿适用的文字，故其外包装标签并不存在欺诈、误导消费者的违法情形，产品本身并无违反食品安全标准的危险。虽然上诉人淘宝店铺宝贝详情处存在对该产品的不当宣传介绍，但在购买时上诉人客服人员也向被上诉人建议如婴幼儿食用推荐另一款产品，说明被上诉人并未因此陷入误解。至于上诉人在经营的网络店铺中对产品宣传介绍时的行为违反广告宣传的相关法律规定，其所应承担的法律责任并不能直接导致产品本身违反食品安全标准，故对其十倍赔偿请求，本院不予支持。关于退还货款问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依据国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。根据前述规定，消费者要求退货退款的前提是商品不符合国家规定或当事人约定，本案中，被上诉人未举示证据证明案涉产品的质量不符合国家规定或双方约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其退还货款的诉讼请求亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持，根据二审中新证据查明的案件事实予以改判。为此，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初17294号民事判决；二、驳回蒲洁的诉讼请求。一审案件受理费减半收取41元由蒲洁负担，二审案件受理费82元由蒲洁负担。（该款已由北京舒贻生物科技有限公司向本院预交，根据当事人所签署的诉讼费用承诺书，蒲洁承担的82元由其在本判决生效后三日内支付给北京舒贻生物科技有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 苏致礼审 判 员 秦 敏审 判 员 周海燕二〇二〇年十二月十四日（院印）法官助理 李茜希书 记 员 陈 涛