北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10950号上诉人（原审被告）：徐跃飞，男，1974年5月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人：苑喜报，北京市中海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张东江，男，1974年4月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告：北京南海夜宴文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇通黄路北侧北京乐维锅炉设备安装中心院内****。法定代表人：陈培银，总经理。委托诉讼代理人：蒋曼，北京天昇律师事务所律师。原审被告：马宋涛，女，1978年12月28日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：李娟，北京市浩东律师事务所律师。上诉人徐跃飞因与被上诉人张东江、原审被告北京南海夜宴文化传媒有限公司（以下简称南海夜宴公司）、马宋涛股东出资纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0115民初25118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐跃飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。张东江起诉状中对徐跃飞交付投资款的方式陈述明确，为2016年11月30日起至12月3日陆续以银行转账的形式将150万元转至马宋涛名下。但实际张东江转入马宋涛名下的只有685000元。一审判决对张东江实际投资金额认定错误。2.一审判决徐跃飞支付利息错误。根据张东江一审中提供的其与南海夜宴公司会计的微信聊天记录，其已经接受公司分配的红利，一审判决就不应该将本案认定为民间借贷关系，并要求徐跃飞支付利息。3.2017年7月7日后，徐跃飞已经通过多次转账和现金等方式向张东江退还投资款共计272700元。张东江辩称，同意一审判决。南海夜宴公司、马宋涛述称，同意一审判决。张东江向一审法院起诉请求：1.判令南海夜宴公司、徐跃飞、马宋涛连带返还股东出资1500000元及自2016年11月29日起至实际给付之日止利息（以1500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由南海夜宴公司、徐跃飞、马宋涛负担。一审法院认定事实：张东江称徐跃飞系南海夜宴公司的实际控制人和股东，张东江按照徐跃飞要求向南海夜宴公司出资1500000元。2016年11月30日徐跃飞取走张东江的银行卡，后续的转款都不是张东江本人操作。张东江提交的证据及内容如下：1.根据张东江提交的中国建设银行个人活期账户交易明细，张东江尾号0482账号于2016年11月30日至2016年12月2日期间在北京市马宋涛百货商行消费金额600000元。2016年11月30日向马宋涛账户转账50000元。2016年12月3日向马宋涛账户转账35000元。以上款项共计685000元。2.徐跃飞出具收条（落款日期2016年11月30日）：今收到张东江入资南海夜宴公司投资款，用于南海夜宴KTV的筹建与投资使用，投资金额为150万元。3.徐跃飞出具承诺书（落款日期2016年11月30日）：自2016年11月30日起收到张东江入资南海夜宴KTV款项150万元至今，直到还清银行所有贷款为止，所有费用及利息由南海夜宴公司负担。4.张东江提交加盖南海夜宴公司公章的证明（复印件）：兹证明张东江为我公司实际入股股东。5.根据张东江提交其与徐跃飞的7月7日微信聊天记录，徐跃飞：“……马风涛是我家具厂的会计，马健信残疾人是南海的法人，刘芳是喜刷刷南海的会计，这和你有关系吗？”徐跃飞：“你不说昨天见面吗？给你发信息也不回，打电话也不接。我也扛不住了。你抓紧时间把钱退给我吧。赔就赔了，只当给你白用了。我也不是做生意的料。”徐跃飞：“我有事。我在要账。好，我给你150万元，把我打的条带着，后天见。”6.根据张东江提交的其与“芳芳”（张东江称其为南海夜宴公司会计刘芳）的微信聊天记录，芳芳：“我洗唰刷会计。昨天各股东分红利。”张东江收取了芳芳的微信转账1800元。7.2019年3月23日，北京市公安局大兴分局出具立案告知书：“蒋本斋：徐跃飞、刘芳涉嫌职务侵占案，我局认为此案符合立案条件，现已立案。”8.根据南海夜宴公司2017年2月13日备案的公司章程，南海夜宴公司注册资本100万元，股东为蒋本斋出资20万元，马建新出资70万元，杨知出资10万元。9.张东江提交中国裁判文书网公布的民事判决书。根据（2019）豫1625民初5837号民事判决书，该案被告王晓卫辩称：“郸城县南海夜宴娱乐厅是北京南海夜宴文化传媒有限公司成立的，实际管理人、所有人均为北京南海夜宴文化传媒有限公司，王晓卫与该公司大股东徐跃飞为朋友关系。”根据（2019）京02民终14115号和（2019）京0115民初6164号民事裁定书，针对马宋涛起诉南海夜宴公司要求支付货款一案，南海夜宴公司辩称：“马宋涛所提交的8张欠条均系刘芳签署，刘芳于2019年1月19日离职时并未将财务章交回，其在2019年1月23日使用其未交回的公司财务章为马宋涛出具了欠条……马宋涛系刘芳丈夫的亲姨……刘芳目前已因涉嫌职务侵占罪对其立案侦查……请求驳回马宋涛的起诉。”一审法院认为，南海夜宴公司以刘芳涉嫌职务侵占罪为由向公安机关报案，公安机关已经立案侦查，故本案涉嫌经济犯罪，不宜继续审理，应裁定驳回起诉。马宋涛上诉后，二审裁定驳回上诉，维持原裁定。10.张东江提交的南海夜宴公司股权转让补充协议，根据该协议记载：马建新持有南海夜宴公司70％股份，实际上马建新只是公司名义上的股东，其所持有股份实际持有人为徐跃飞、邓卜全，南海夜宴公司的实际投资人为蒋本斋14.33％、陈隆6.17％、杨知6.17％、徐跃飞72.33％、邓卜全1％。经全体投资股东表决同意，南海夜宴公司（南海夜宴KTV）全部股份转让给刘静辉、陈培银，转让资金为650万元。该协议上有马建新、徐跃飞、蒋本斋、陈隆、杨知的签字及捺印，以及刘静辉的签字。马宋涛认可收到款项685000元，但款项都按照徐跃飞的指示转给南海夜宴公司股东杨知和张东江。马宋涛提交了银行交易明细、转账凭证予以证明。根据该组证据，2017年2月28日马宋涛向张东江转账55000元。此外，2017年4月16日马宋涛向南海夜宴公司股东杨知转账200000元，6月11日转杨知50000元，6月12日转杨知140000元，6月16日转杨知50000元和45000元，6月28日转杨知100000元，7月27日转杨知50000元。张东江认可收到马宋涛转账55000元，但该款项不是用以偿还涉案1500000元。张东江为了支付出资款1500000元借了高利贷，该55000元系出资款的利息。南海夜宴公司称，该公司目前的股东为陈培银和刘静辉，此前的股东为蒋本斋、马建新和杨知。一审法院认为，根据徐跃飞出具的收条、承诺书、张东江与徐跃飞的微信聊天记录以及张东江的银行交易明细，可以证明徐跃飞收到张东江的款项1500000元。张东江认为该款项系其对南海夜宴公司的出资款，一审法院认为，虽然徐跃飞出具的收条载明该款项为对南海夜宴公司的投资款，且徐跃飞出具的承诺书载明本息均由南海夜宴公司负担，但是，根据查明事实，徐跃飞并非南海夜宴公司的法定代表人，没有证据证明徐跃飞有权代表南海夜宴公司对外实施法律行为；即使张东江关于徐跃飞系南海夜宴公司隐名股东和实际控制人的主张成立，也不能据此认为徐跃飞有权对外代表南海夜宴公司。张东江提交的加盖有南海夜宴公司印章的证明系复印件，南海夜宴公司不予认可，无法作为认定案件事实的依据。故，张东江与南海夜宴公司之间就涉案款项并未形成合法有效的合同关系。至于款项的实际去向，现有证据不能直接证明实际用于南海夜宴公司，且张东江以款项实际用途为由要求南海夜宴公司承担相关责任，没有法律依据。综上，张东江要求南海夜宴公司返还1500000元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。徐跃飞作为出具欠条和承诺书的主体，应当负担款项返还义务。根据张东江的银行交易明细和马宋涛的陈述，马宋涛收取了部分款项，张东江据此要求马宋涛承担返还款项义务，依据不足，一审法院不予支持。关于徐跃飞应返还款项金额。根据马宋涛的主张和证据，2017年2月28日马宋涛向张东江转账55000元，张东江称其为了支付出资款1500000元借了高利贷，该55000元系出资款的利息。根据查明事实，该款项在2017年2月28日支付，而在7月7日的微信聊天记录中，徐跃飞针对张东江的催款要求明确表示“我给你150万元”，而没有证据证明在7月7日后徐跃飞向张东江支付款项，故应认定徐跃飞应向张东江支付1500000元。本案中，没有证据证明张东江与徐跃飞关于款项利息标准的约定，且在7月7日前马宋涛已向张东江转账55000元，而张东江称该款项系1500000元的借贷成本，故一审法院酌情确定自2017年7月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、徐跃飞于判决生效后十日内向张东江支付1500000元并支付利息（以1500000元为基数，自2017年7月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以1500000元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张东江的其他诉讼请求。本院二审期间，徐跃飞向本院提交以下证据，欲证明徐跃飞已经向张东江还款272700元：1.与李洁的微信转账记录，证明徐跃飞通过李洁转账给张东江21300元。2.借记卡账户历史明细清单，证明徐跃飞转账给张东江55000元。3.微信转账记录，证明徐跃飞向张东江还款1800元。4.张东江签署的收条，上载明“今收到我战友徐跃飞拾万元整”，证明徐跃飞已向张东江还款10万元。5.借记卡账户历史明细清单，证明徐跃飞向张东江转款94600元。张东江质证称，对徐跃飞提交的证据1不认可，对证据2、3、4、5的真实性予以认可，但称转账及所签的收条并非徐跃飞的还款，而是为了承担借款利息。南海夜宴公司质证称以上证据与其公司无关。马宋涛质证称对上述证据中银行流水、转账记录的真实性认可，称是按照徐跃飞的指示转账的。本院二审期间，张东江向本院提交以下证据：1.与徐跃飞的微信聊天记录，证明徐跃飞承认欠付张东江欠款，但一直拖着不给。2.战友给张东江的捐助清单，证明张东江因为徐跃飞的欠款已经被救助。3.平安个人借款保证保险单，证明给徐跃飞的钱是张东江向平安公司借的。4.不动产登记簿，证明因为徐跃飞不还钱，张东江已经把抵押的房子变卖了。5.立案告知书、传唤证，证明徐跃飞涉嫌职务侵占、诈骗罪被刑事立案。6.（2020）津0113执190号之二执行裁定书，证明因为徐跃飞不还钱，张东江在别的法院已经被执行了。7.借记卡账户历史交易明细表，证明徐跃飞向张东江转账77600元。徐跃飞质证称，不认可张东江提交的证据1-6的关联性与真实性，认可证据7的真实性。南海夜宴公司质证称，上诉证据与其公司无关。马宋涛质证称，上诉证据与马宋涛无关。二审诉讼中，马宋涛向法庭提交《关于55000元流水说明》，载明“2017年2月28日，我只是受徐跃飞的指示向张东江银行卡转了55000元，具体转账目的用途以徐跃飞的意思表示为准，与我无关。”徐跃飞认可上述说明的真实性。张东江认可马宋涛向其转账55000元的事实。南海夜宴公司质证称，该说明与其公司无关。本院对上述证据认证如下：徐跃飞提交的证据1，不能证明张东江收到相应款项，故证明目的本院不予认可。徐跃飞提交证据3的证明目的本院不予认可。徐跃飞提交的其他证据，能够证明以下事实：徐跃飞委托马宋涛于2017年2月28日向张东江转账55000元，于2019年1月29日返还张东江100000元，于2018年8月14日向张东江转账77600元，于2018年10月15日向张江转账17000元。张东江提交的证据7与徐跃飞提交的证据相互印证，本院予以认可。张东江提交的其他证据，与本案不具关联性，本院不予采纳。马宋涛提交的说明，与本案其他证据互相印证，本院予以认可。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据徐跃飞出具的收条、承诺书、张东江与徐跃飞的微信聊天记录以及张东江的银行交易明细，可以证明徐跃飞收到张东江的款项1500000元。针对该款项的用途和性质，虽然徐跃飞出具的收条载明该款项为对南海夜宴公司的投资款，且徐跃飞出具的承诺书载明本息均由南海夜宴公司负担，但是，根据查明事实，徐跃飞并非南海夜宴公司的法定代表人，没有证据证明徐跃飞有权代表南海夜宴公司对外实施法律行为；即使张东江关于徐跃飞系南海夜宴公司隐名股东和实际控制人的主张成立，也不能据此认为徐跃飞有权对外代表南海夜宴公司。张东江提交的加盖有南海夜宴公司印章的证明系复印件，南海夜宴公司不予认可，无法作为认定案件事实的依据。故，张东江与南海夜宴公司之间就涉案款项并未形成合法有效的合同关系。至于款项的实际去向，现有证据不能直接证明实际用于南海夜宴公司，且张东江以款项实际用途为由要求南海夜宴公司承担相关责任，没有法律依据。据此，徐跃飞收到张东江的款项1500000元，应当承担返还义务。关于徐跃飞应返还款项的金额。根据马宋涛提交的银行交易明细、转账凭证及二审中提交的说明，2017年2月28日马宋涛向张东江转账55000元，张东江称其为了支付出资款1500000元借了高利贷，该55000元系出资款的利息。根据查明事实，该款项在2017年2月28日支付，而在2017年7月7日的微信聊天记录中，徐跃飞针对张东江的催款要求明确表示“我给你150万元”，故本院认定该55000元为徐跃飞支付给张东江的款项占用利息。徐跃飞应自其承诺还款之日即2017年7月7日起向张东江支付1500000元。因没有证据证明张东江与徐跃飞关于款项利息标准的约定，本院酌情确定自2017年7月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算徐跃飞应还款项的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据双方提交的银行流水及收条等证据可以证实，2017年7月7日至2019年8月20日，徐跃飞已向张东江转款194600元。按照上述司法解释规定，应当按照先冲抵利息后偿还本金的顺序计算剩余本金及利息。经核算，徐跃飞自2017年7月7日起，已经偿还张东江利息35589元，返还本金159011元，徐跃飞仍欠付张东江本金1340989元及相应利息。综上，因二审中出现新的证据，致一审判决认定事实发生变化，本院予以更正。综上所述，徐跃飞的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25118号民事判决；二、徐跃飞于本判决生效后十日内向张东江支付1340989元并支付利息（以1340989元为基数，自2019年1月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以1340989为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张东江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审公告费520元，由徐跃飞负担（于本判决生效后七日内直接支付给张东江）。一审案件受理费18300元，由张东江负担1940元（已交纳），由徐跃飞负担16360元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费18300元，由张东江负担1940元（于本判决生效后七日内交纳至本院），由徐跃飞负担16360元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 琪审 判 员  杜灵军审 判 员  李明磊二〇二〇年十二月三十日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉