贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终821号上诉人（原审被告）：徐某某，女，1973年8月15日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区市府路。现住安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：湖北名邸建筑装饰工程有限公司。住所地：宜昌市夷陵大道九州大厦。法定代表人：王小虎。委托诉讼代理人：孔维潇、吴家豪，均系贵州同舆律师事务所律师。委托代理权限均为特别授权代理。上诉人徐某某因与被上诉人湖北名邸建筑装饰工程有限公司（以下简称“名邸建筑公司”），装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初5141号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人徐某某上诉诉请：1、请求撤销原审判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法，一审未向上诉人送达应诉通知书、举证通知书和权利义务告知书及开庭传票，剥夺上诉人知情权和陈述申辩的权利。2、一审认定事实错误，安顺市西秀区天合娱乐会所已被注销，不可能作为本案被告。上诉人从未与被上诉人签订《装饰装修工程施工合同》，不应承担合同义务。被上诉人催要质保金，没有事实依据。被上诉人名邸建筑公司答辩称：一审并未违反法定程序，被答辩人委托其兄签收了全部手续，但被答辩人及其兄均未到庭，属于自动放弃。安顺市西秀区天合娱乐会所注销时间是2020年3月17日，在工商部门没有显示2018年应发改委要求变更的事情，且会所的登记类型为个体工商户，注销后，应由徐某某承担责任。因徐某某未主动履行执行和解协议，（2015）安市民初字第117号民事判决已经恢复执行，徐某某应当支付质保金。案涉工程已经实际使用多年，已经竣工验收，且现在已经超过合同约定的退还质保金的时间，被答辩人应当退还。一审适用法律正确，程序合法，请予维持。二审中，上诉人徐某某提交安顺市中级人民法院于2019年12月6日作出的（2019）黔04执恢62号结案通知书。拟证明该案件已经全部了结，其中包括质保金。被上诉人名邸建筑公司质证表示对真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。双方达成的和解协议中的金额没有包含质保金，且上诉人没有依约履行，我们之后申请恢复执行原判决，结案通知书内执行的金额不包括质保金。本院认为，对该证据的真实性予以认定，但上诉人未依照和解协议履行，被上诉人申请恢复执行原判决，其中未包含质保金，该证据达不到其证明目的，故对该证据不予采信。名邸建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带退还原告装饰装修工程质保金人民币400000元及利息（利息以人民币400000元为基数，自2016年4月24日起以央行同类贷款利率上浮30%计算至实际履行完毕之日止）；现暂计算至起诉之日止为人民币83922元；2、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：原告于2014年4月28日同被告安顺市西秀区天合娱乐会所签订《贵州省安顺市天合娱乐会所装饰装修施工合同》，约定由原告承包被告发包的贵州省安顺市西秀区天合娱乐会所装修工程，合同总价款为人民币1000万元整；并约定预留人民币400000元作为工程的质保金，在满一年时予以退还。原告完成工程项目装修施工后，并将施工项目交付给被告进行使用。但被告未按合同的约定向原告支付工程款。2015年7月16日，贵州省安顺市中级人民法院立案受理原告诉被告安顺市西秀区天合娱乐会所装饰装修合同纠纷一案，后依法作出（2015）安市民初字第117号民事判决书，因双方约定的质保金要到2016年4月24日才到期，该院未支持原告的该项请求。上述法律文书生效后，原告申请被告安顺市西秀区天合娱乐会所履行法律文书所确定的义务，执行中，双方达成执行和解协议。由于被告未按期履行《执行和解协议》，在质保期届满一年后，原告催要质保金未果，遂诉至法院提出如前所请。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原被告签订的《装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。现双方合同约定的质保期已于2016年4月24日届满，被告理应退还原告质保金。对于原告要求被告支付资金占用费的诉请，因该工程竣工验收合格，故原告诉请被告向其支付资金占用费的诉请，予以支持，但因双方对欠付工程价款利息计付标准约定不明，逾期利息以人民币400000元为基数，自质保金退还届满次日即2016年4月25日起至2019年8月20日的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止。被告安顺市西秀区天合娱乐会所、徐某某未到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、由被告安顺市西秀区天合娱乐会所、徐某某于本判决生效之日起十日内支付原告湖北名邸建筑装饰工程有限公司工程质保金人民币400000元及逾期付款利息（逾期利息以人民币400000元为基数，自2016年4月25日起至2019年8月20日的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至质保金付清之日止。）。2、驳回原告湖北名邸建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8558元，减半收取人民币4279元，由被告安顺市西秀区天合娱乐会所、徐某某承担（此款原告已预交，被告在判决生效之日起十日内直接支付给原告，原告不再向法院申请退取）。二审经审理查明，确认一审查明事实。本案争议焦点为：一审程序是否违法；上诉人是否是本案适格主体及应否向被上诉人支付质保金。本院认为：关于一审程序是否违法的问题，上诉人主张一审法院未向其送达相关文书及开庭传票。经审查，一审法院分别于2019年9月23日、9月25日、9月27日、9月29日、9月30日、10月8日联系徐某某，但均未联系上，其后徐某某之兄徐海涛于2019年11月1日到一审法院领取起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书、告知诉讼程序通知书、廉政监督卡、诚信提示书、地址确认书，并于2020年1月16日到一审法院领取民事判决书并在宣判笔录上签字。上诉人徐某某收到民事判决书后在法定期限内提起上诉。在二审审理期间，上诉人徐某某认可一审法院多次拨打其尾号为4888的电话，并陈述“......当时两个事情是一起处理的，所以在起诉我之后，我也向当时的律师张志辉询问了一下当时起诉我的事情，为什么要起诉我。我认为执行中已经包括了质保金的问题，应当是一起处理的。......”、“我有接到过一次法院的电话，告知我去领取手续，但是我说我们的案件已经在安顺中院处理了。之后没有接到过电话。当时签订协议之后，是已经包含质保金的，所以当时法院联系我的时候，我不理解，就没有管”、“当时我哥拿到资料后联系我，我也联系了张志辉，我说该协议已经在履行中，在中院进行处理，不用管了”、“因为我不在本地，所以是让我哥帮我领取的。因为这个案件当时做的是终结结案处理，然后我就以为所有的都了结了，我也不知道他是什么时候去起诉的”，故由此可以认定上诉人徐某某对一审起诉情况是明知，且对于其兄代为领取法律文书的行为及文书的内容也是知晓的。其虽未向法院提交委托代理手续，但其已通过其兄实际接收了上述法律文书。上诉人在得知一审起诉及开庭的情况下，因其自身的意愿不予签收文书、不予出庭等行为并不属剥夺其知情权和陈述申辩的权利。故一审程序未违法。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”之规定，个体工商户应当以经营者个人财产承担民事责任,该债务的产生系上诉人经营期间,上诉人徐某某作为该已注销的安顺市西秀区天合娱乐会所经营者及权利义务承继人,应当承担支付名邸建筑公司质保金的责任,故上诉人徐某某系本案的适格被告。同时，安顺市西秀区天合娱乐会所现已注销，不能承担民事责任，不能作为本案当事人，但因其于2020年3月17日注销，系在一审结束后，原审将其列为被告并无不当，不属于一审程序错误，但其在二审中已经不具备民事主体资格，本院依法应当予以纠正。现双方合同约定的质保期已于2016年4月24日届满，上诉人主张案涉工程存在质量问题以及工程未验收等问题，因案涉工程早已投入使用，且其未提供证据证明在质保期间出现应由被上诉人承担的质量问题，故本院不予认可。因此上诉人应当退还被上诉人名邸建筑公司质保金40万元及支付逾期付款利息。本案中，徐某某虽表示双方之间的质保金已经在（2018）黔04执恢80号执行案件中达成了执行和解协议进行处理，且该和解协议已经执行完毕。但因上诉人徐某某未按照执行和解协议履行义务，经被上诉人名邸建筑公司申请恢复执行（2015）安市民初字第117号民事判决，双方之间的质保金已不能按照该和解协议执行。故上诉人徐某某的该理由不能成立，不予支持。本案的改判，系因安顺市西秀区天合娱乐会所在一审判决后自行注销导致。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初5141号民事判决；一、由上诉人徐某某于本判决生效之日起十日内支付被上诉人湖北名邸建筑装饰工程有限公司工程质保金人民币400000元及逾期付款利息（逾期利息以人民币400000元为基数，自2016年4月25日起至2019年8月20日的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至质保金付清之日止。）；二、驳回被上诉人湖北名邸建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费7300元，由上诉人徐某某承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。