广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终11376号上诉人(原审原告)：闫士超，男，汉族，1986年4月12日出生，住河南省柘城县***********，公民身份号码为：411************959。委托诉讼代理人：覃金花,广东旭昶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：圣华电子（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇高科技工业区。统一社会信用代码为：914***********012K。法定代表人：简某1。委托诉讼代理人：谭文江,广东顺航律师事务所律师。上诉人闫士超因与上诉人圣华电子（东莞）有限公司（以下简称圣华电子公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初13668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限圣华电子公司于判决发生法律效力之日起五日内向闫士超支付违法解除劳动关系赔偿金159154元；二、限圣华电子公司于判决发生法律效力之日起五日内向闫士超支付2020年2月1日至2月10日工资差额792.5元；三、驳回圣华电子公司的其他诉讼请求。四、驳回闫士超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为10元（圣华电子公司、闫士超已预交），由圣华电子公司、闫士超各自负担5元。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初13668号民事判决。闫士超不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判圣华电子公司支付闫士超以下款项：（1）2003年9月24日至2020年5月22日违法终止劳动关系的赔偿金221000元（6500元×17个月×2）；（2）2020年2月1日至2020年2月28日的工资差额5732.5元（6500元-767.5元）。以上各项合计请求226732.5元；3.圣华电子公司承担本案一审、二审诉讼费用（含财产保全申请费）。事实和理由：闫士超于2003年9月24日入职圣华电子公司处，担任总经理室稽核专员职务，在圣华电子公司处连续工作至2020年5月22日，月平均应得工资约6500元。闫士超2017年1月至2019年4月期间正常出勤情况下月平均实发工资约5700元，经常因患病就医而被迫请假、未能正常出勤，导致每月实发工资大幅下降。依据东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会《劳动争议裁审衔接工作座谈会会议纪要[东中法（2019）73号]第5条》“在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数（即劳动者离职前12个月的月平均工资）时，对劳动者非正常出勤月份的工资一般不区分原因”，应按闫士超正常出勤月份的工资核算其终止劳动合同的赔偿金。因圣华电子公司仲裁阶段仅提交银行转账流水、闫士超和代理人无法提供圣华电子公司持有并负责保管的2019年5月1日至2020年4月30日期间工资明细表和考勤记录等证据，而前述证据与本案关键事实即闫士超正常出勤月份工资的认定密切相关，故闫士超一审阶段特申请法院责令圣华电子公司提交闫士超2019年5月1日至2020年4月30日期间工资明细表和考勤记录，但一审法院却不予准许。圣华电子公司未向本院发表答辩意见。圣华电子公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，判令圣华电子公司无需向闫士超支付违法解除劳动关系的赔偿金159154元，判令圣华电子公司无需向闫士超支付2020年2月1日至2月10日工资差额792.50元；并由闫士超承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、圣华电子公司依法终止与闫士超的劳动合同，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金159154元。1、闫士超在圣华电子公司单位工作期间，近数月以来，经常打卡不在工作岗位，骗取圣华电子公司薪资，已经严重违反单位规章制度。由于闫士超存在严重违纪违规行为，损害公司利益且造成影响，且双方签订的《劳动合同》于2020年5月22日到期，圣华电子公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“劳动合同期满的”之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，依法终止与闫士超的劳动合同关系，不属于违法终止劳动合同，无需支付经济补偿金。2、关于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”原审法院将本条劳动合同期限的约定及法律规定，直接理解为在劳动者连续工作满十年后，用人单位没有终止劳动合同的权利，属于扩大解释，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条相冲突。圣华电子公司认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及该款第（一）项的规定，在劳动者在该用人单位连续工作满十年后，且必须是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同为前提下，用人单位在没有提出终止劳动合同前应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。而本案中，在闫士超还没有提出或者同意续订、订立劳动合同为前提下，圣华电子公司就根据《劳动合同法》第四十四条之规定并提前通知劳动者终止双方的劳动合同关系。3、双方于2017年5月21日签订了从2017年5月21日起至2020年5月22日为期三年的劳动合同，本合同是双方真实意志的表示，闫士超即劳动者也同意签订了三年固定期限的劳动合同，并不违反法律法规规定。除非劳动者在签订劳动合同当时应当或者在合同期间内或者劳动合同到期前，闫士超即劳动者提出订立无固定期限劳动合同。结合本案，闫士超在工作满十年后，直至劳动合同即将期满，圣华电子公司即用人单位提出与劳动者终止劳动合同前，闫士超也未提出签订无固定期限劳动合同。闫士超在用人单位作出终止劳动合同的意思表示后才提出签订无固定期间的劳动合同，故圣华电子公司即用人单位不属于违法解除劳动合同。二、关于闫士超2020年2月1日至2月10日工资及差额，闫士超上述时间并未出勤，即使按最低工资标准支付闫士超生活费用，但在此10天时间内，圣华电子公司有支付了767.50元，故不存在差额。且如前所述，闫士超在之前数月，打卡不上班，已骗取了圣华电子公司工资，造成了公司损失。闫士超未向本院发表答辩意见。本院二审期间，闫士超、圣华电子公司均没有提交新证据。经审查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对闫士超、圣华电子公司双方上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点有二：一、闫士超月平均工资如何认定；二、圣华电子公司是否构成违法解除劳动关系。对此，本院分析认为：一、关于闫士超月平均工资如何认定的问题。原审法院根据圣华电子公司提交的闫士超2019年5月-2020年4月的工资表情况，剔除2020年2月份放假的待岗月份，计算得出闫士超离职前一年的月平均工资为4681元，认定正确。闫士超对上述工资情况虽不予确认，但其确认经常因患病就医而请假导致未能正常出勤，且其在收到上述工资后亦未对考勤或工资情况提出任何异议，故对闫士超对月工资数额提出的上诉意见，本院不予采纳。另，根据《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》及《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，结合闫士超2020年2月出勤及请假情况，原审法院判令圣华电子公司向闫士超支付2020年2月工资差额792.5元的处理正确，本院予以支持。二、关于圣华电子公司是否构成违法解除劳动关系的问题。圣华电子公司在原审中提供的监控视频等证据并不能直接证明闫士超存在擅离岗位、骗取薪资等违反工作规章制度的情形，不能证明圣华电子公司是合法解除与闫士超的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(一)项的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。本案中,圣华电子公司与闫士超的劳动合同于2020年5月22日期限届满,因闫士超在圣华电子公司已连续工作满十年,且于劳动期满前书面提出与圣华电子公司续订无固定期限劳动合同,根据上述法律规定,圣华电子公司应当与闫士超签订无固定期限的劳动合同。圣华电子公司没有与闫士超签订无固定期限劳动合同,并以合同期满为由终止双方的劳动合同,违反了上述法律的相关规定,应予支付闫士超违法终止劳动关系的赔偿金。因此,原审法院支持闫士超关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求,并无不当，本院予以维持。综上所述，闫士超与圣华电子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币20元，由上诉人闫士超负担10元（已预交），上诉人圣华电子（东莞）有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月二十五日书记员  卢敏怡陈强附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。