湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1853号上诉人（原审原告）：刘飞，男，汉族，1981年12月27日出生，户籍地湖南省华容县）大乘寺墟场109号，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：范诗婷，广东法迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯亮，广东法迈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南新骅汽车零部件制造有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇贵竹路以东（天易示范区）。法定代表人：刘锡坤，公司经理。委托诉讼代理人：张坤毅，湖南力攻律师事务所律师。上诉人刘飞与上诉人湖南新骅汽车零部件制造有限公司（以下简称“新骅汽车零部件公司”）劳动争议一案，双方均不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘飞上诉请求：1.改判原判第二顼中停工留薪期工资24570元为66888元、一次性伤残补助金60199.2元为100332元、一次性医疗补助金80265.6元为133776元、一次性伤残就业补助金120398.4元为200664元；2.撤销原判第三顼，新骅汽车零部件公司应支付被扶养人生活费347063.75元、残疾赔偿金203892元、精神损害抚慰金20000元；3.改判新骅汽车零部件公司支付保全费5000元。事实与理由：一、原审判决中认定刘飞月工资为2610元属于事实认定错误。刘飞与新骅汽车零部件公司并未签订劳动合同，也未明确约定具体岗位和薪资。但湘潭县人民法院在判决中采信了新骅汽车零部件公司提交的证人证言及其他员工的工资流水，错误认定刘飞的月平均工资标准。首先，新骅汽车零部件公司的证人证言前后有出入，其证词及证明文件均为统一模板，真实性存疑。其次，证人并未出庭作证，其证言应依法不予采信。再者，新骅汽车零部件公司未提交证据证明刘飞的工作岗位为普工，所以原审法院按照其普工工资2610元/月认定刘飞的工资标准是错误的。刘飞的工作岗位无法确定，薪资标准也约定不明确，无法计算和证明刘飞受伤前12个月的平均工资。因刘飞属于农村户口，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，应根据湘潭市上年度在岗职工月平均工资标准认定刘飞受伤前平均工资，即5574元。因此，依据平均工资计算的所有赔偿顼目均应依法改判。二、原审法院对刘飞停工留薪期的认定属于对法律的机械解读。刘飞的停工留薪期应根据医院出具的诊断证明材料，及刘飞的具体伤情综合认定。刘飞受伤后伤情严重，12个月内无法继续返回新骅汽车零部件公司处工作，同时刘飞也并未领取到任何工伤保险待遇，所以新骅汽车零部件公司应支付刘飞12个月的停工留薪期工资。三、原审法院驳回刘飞主张的其他民事赔偿属于法律理解错误。刘飞进入新骅汽车零部件公司工作，新骅汽车零部件公司并未对刘飞进行相关培训。刘飞操作的器械经过新骅汽车零部件公司私自改装，导致生产安全事故的发生。根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见的函》政法函〔2007〕39号第二条：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。根据安全生产法第四十八条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。所以刘飞有权提起民事赔偿。四、刘飞为维护自身合法权益向法院申请财产保全，产生的5000元保全费应全部由新骅汽车零部件公司承担，原审法院判定刘飞承担2187元错误。综上所述，原审判决认定的部分事实和适用法律存在明显错误，依法应予改判，请二审法院支持刘飞的上诉请求。新骅汽车零部件公司答辩称：刘飞的上诉理由没有证据支持，没有法律依据，依法应当予以驳回。一、原审认定刘飞个人月工资与劳动仲裁一致，即日工资为120元，月工资为2610元。因为低于统筹地区湘潭市平均工资5574元的60%，即3344.4元，各项工伤待遇按此标准计算给刘飞符合本案事实，刘飞的第1项上诉请求应依法予以驳回。二、刘飞主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金不属于工伤保险待遇范围，依法不应支持。三、刘飞主张的财产保全费属于诉讼费的范畴，同样不属于工伤保险待遇，其请求赔偿没有法律依据。新骅汽车零部件公司上诉请求：1.撤销原判中由新骅汽车零部件公司支付刘飞辅助器具费374900元之错误判决或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用依法分担。事实与理由：一、原审判决由新骅汽车零部件公司一次性支付刘飞辅助器具费用374900元的证据明显不足。1.湘潭市劳动能力鉴定委员会于2020年2月18日出具的《工伤职工配置（更换）辅助器具确认结论表》明确了刘飞配置的辅助器具是腕离断肌电假肢一具，并无另需单独配置美观手和硅胶套的确认结论。刘飞与长沙复行医疗器械有限公司恶意串通，擅自签订的配置协议，增加该两项辅助器具配置费用204000元（美观手119000+硅胶套85000），没有事实根据和法律依据，而且严重损害新骅汽车零部件公司合法权益。据《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准》辅具编号10005，刘飞需配置的“腕离断肌电假肢”的主要部件（或材料要求）是“单自由度机电手、硅胶套，定制双层接受腔”，原审判决将硅胶套（部件）与腕离断肌电假肢（整体）分离开来，并列计算费用，实属认定事实错误。2.长沙复行医疗器械有限公司不是湘潭县工伤保险经办机构工伤职工辅助器具配置的定点机构，该公司为刘飞配置辅助器具不符合法律规定和政策要求。原审判决没有查明配置机构长沙复行医疗器械有限公司是否与湘潭县工伤保险服务中心签订《工伤职工辅助器具配置服务协议》，实属认定事实不清。3.原审判决没有查明长沙复行医疗器械有限公司是否具有相应的法定配置资格。根据《民政部、国家工商行政管理局关于对假肢和矫形器生产装配企业实行资格审查和登记管理有关问题的通知》〔民福函（1995）248号〕规定，“一、从事假肢和矫形器生产装配的企业，在登记注册前，先由当地（省、自治区、直辖市）民政厅（局）按照假肢、矫形器生产装配的特殊要求进行审查，经审查合格后，到工商行政管理部门办理登记注册。三、国家核拨经费的事业单位、大专院校、科技性的社会团体等设立不具备企业法人条件的假肢、矫形器装配部门，其登记、审核条件亦应按照本通知第一条和第二条的规定执行”。湖南省为工伤职工配置辅助器具，必须具有湖南省民政厅核发的《假肢和矫形器（辅助器具）生产装配机构企业资格认定证书》和具有国家规定的1A以上的《假肢矫形器生产装配机构的等级证书》及标牌，或达到1A以上假肢矫形器生产装配机构等级要求。对此，刘飞没有举证证实，原审判决也没有查明。4.长沙复行医疗器械有限公司没有根据湘潭市劳动能力鉴定委员会《工伤职工配置（更换）辅助器具确认结论表》，依照湘人社发（2014）58号文件即湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》和《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准》的通知规定为刘飞进行辅助器具配置。根据上述办法和通知规定，刘飞配置一台腕离断肌电假肢（含部件硅胶套在内）最高支付限额为20000元，最低使用年限为4年，腕离断肌电假肢一台的配置最高支付限额费用也只有160000元〔20000×（75－39）/4－20000〕，原审错误判决为374900元。5.一次性支付刘飞辅助器具配置费及其周期更换的维护费用没有法律依据。工伤职工所配置的辅助器具是普通适用器具。长沙复行医疗器械有限公司为刘飞配置的“美观手”，既不是劳动能力鉴定委员会确认的刘飞所必备的辅助器具，也并非普通型辅助器具，其费用居然高达119000元，这笔费用不仅现在没有发生，而且将来也不一定必然发生。原审判决对此没有法律依据的请求予以支持，严重损害新骅汽车零部件公司合法权益。6.原审判决按36年计算刘飞辅助器具费用的年限没有法律依据，也不符合工伤职工配置辅助器具年限的有关规定。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》146条、《中华人民共和国产品质量法》第三十二条均无应赔偿残疾辅助器具费的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费，但亦未对残疾生活辅助具费赔偿年限及配置标准作出明确规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。该司法解释将残疾生活辅助具费这么重大的赔偿事项由配置机构来确定，人为增加了诉讼的难度，增加了当事人诉讼成本，亦引发社会对“司法公正”的质疑问责。一些地方法院自定“规矩”，赔偿期限为二十年。如2005年12月31日，上海市高级人民法院《关于下发〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答〉的通知》第五条，“……我们认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，残疾辅助器具的赔偿期限应参照护理费的赔偿期限确定。即：残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害者的年龄、健康等状况等因素确定，但最长不超过二十年。超过确定年限后，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付残疾辅助器具费用的，经法院审理查明，赔偿权利人确需继续配制辅助器具的，法院应当判令义务人继续给付残疾辅助器具费用五至十年”（见中国法制出版社出版《道路交通法律纠纷处理一本通》第366页）。又如，2006年11月1日正式施行的重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第三十条，“国产辅助器具费一般参照当地民政企业关于国产普及型的配制费用的标准确定。受害人要求一次性支付的，可以支持，但最长不超过二十年”（见前引书第369页）。本案原审判决按照不具有配置主体资格的长沙复行医疗器械有限公司的意见计算配置费用，既无法律依据，也不符合本案实际。新骅汽车零部件公司认为，刘飞应当依照《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》的规定，持湘潭市劳动能力鉴定委员会出具的《工伤职工配置（更换）辅助器具确认结论表》到与湘潭县工伤保险服务中心签订了《工伤职工辅助器具配置服务协议》的辅助器具配置机构签订辅助器具配置协议，由该机构依法、依规、按程序出具辅助器具配置意见并进行配置，以依法维护双方当事人的合法权益。二、原审判决适应法律错误。本案系工伤保险待遇纠纷，依法进行了仲裁前置程序，新骅汽车零部件公司作为用人单位，主观上不存在任何过错问题，新骅汽车零部件公司应承担的是工伤保险责任，不是侵权责任。新骅汽车零部件公司认为，《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》和《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准》是按照国务院《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》制定的，专门适用于湖南省工伤事故职工或职业病患者配置辅助器具的唯一有效规定，湖南省境内所有辅助器具配置机构为工伤职工配置辅助器具必须遵循上述规定，湖南省境内的各级人民法院审理工伤保险待遇案件也应严格参照该规定进行判决，而不能随意适用其他规定，如关于道路交通事故、健康权损害等人身损害赔偿案件中的辅助器具配置的相关法律与司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款亦明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。原审判决第10页第7-8行三处提到“赔偿”一词，错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，偏离《工伤保险条例》《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》以及《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》的有关具体规定，错误判决新骅汽车零部件公司一次性支付辅助器具费用374900元。三、原审违反法定审判程序。因原审独任审判员非法限制和剥夺新骅汽车零部件公司特别授权诉讼代理人依法出庭参加诉讼的权利，同时损害和剥夺了新骅汽车零部件公司的诉讼权利，新骅汽车零部件公司依法申请该审判员回避，但该审判员既没有口头或者书面告知新骅汽车零部件公司不予回避的正当理由，也没有告知新骅汽车零部件公司申请复议的权利，至今也没有送迖相关民事决定书或者口头答复，此系违反法定审判程序的行为。由此导致上诉人匆忙另行委托其他代理人出庭代理。因此，原审审判程序违反民事诉讼法相关规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。请求二审人民法院依法查明案件事实，正确适用国家法律，作出公正的判决。刘飞答辩称：一、湘潭市劳动能力鉴定委员会确认刘飞需要配置腕离断肌电假肢一具，因新骅汽车零部件公司未为刘飞缴纳工伤保险，刘飞无法按照《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》第七条规定到签订协议的工伤职工辅助器具配置机构办理假肢配置事宜。湘潭县人力资源和社会保障局明确告知刘飞自行寻找辅助器具配置机构进行配置，法院可向人力资源社会保障局进行调查取证。二、刘飞根据湘潭县劳动能力鉴定委员会辅助器具确认书到长沙复行医疗器械有限公司办理假肢配置，根据国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定（国发〔2019〕6号文件）明确取消了省级行政部门实施假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格认定行政许可事项，刘飞已经提供了长沙复行器械有限公司的执照以及工作人员的资格证书，因此长沙复行医疗公司是具有资质、符合条件的医疗辅助器具配置机构。三、根据长沙复行医疗器械公司出具的诊断意见，原审法院参照湖南省人均寿命75岁计算辅助器械的辅助年限并不违反法律规定，且刘飞已经与新骅汽车零部件公司解除劳动关系，为维护刘飞合法权利，新骅汽车零部件公司应一次性支付刘飞全部费用。四、原审审理程序合法，新骅汽车零部件公司的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回。刘飞向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与新骅汽车零部件公司的劳动关系；2.被告支付医疗期工资66888元；3.被告支付辅助器具费371250元；4.被告支付一次性伤残补助金100332元；5.被告支付一次性医疗补助金133776元；6.被告支付一次性伤残就业补助金200664元；7.被告支付被扶养人生活费347063.75元；8.被告支付残疾赔偿金203892元；9.被告支付精神损害抚慰金20000元；10.本案受理费、保全费5000元由被告承担。一审法院认定的事实：原告刘飞于2019年5月5日进入被告新骅汽车零部件公司，从事冲压工工作。双方没有签订书面劳动合同，劳动关系存续期间，被告未给原告办理工伤保险。2019年5月10日，原告在操作冲压机时，被机械压伤，导致右手掌受伤。随后，被告将原告送至长沙年轮骨科医院两次住院治疗共111天（2019年5月10日—2019年8月22日、2019年12月2日—2019年12月9日），被告垫付了医疗费、住院护理费、生活补助费合计37920元。2019年11月9日，湘潭县人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤。2020年2月18日，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残为五级，需配置腕离断肌电假肢一具。2020年5月25日原告刘飞与长沙复行医疗器械有限公司签订一份《产品定制合同》，合同约定原告愿意安装下列产品：1.国产手掌肌电手21000元；2.国产美观皮7000元；3.硅胶套7000元。合计34900元。2020年4月2日，长沙复行医疗器械有限公司出具的《假肢诊断证明》中表述：1.国产骨骼式肌电假肢17000元；2.国产美观手7000元；3、国产硅胶套5000元。更换次数：1.硅胶套使用寿命为2年，即每2年更换1次；2.硅胶美观手使用寿命为2年，即每2年更换1次；3.肌电手主件使用寿命为4年，即每4年更换1次；4.初次安装假肢需训练15天，每天食宿费用自理，按每人每天150元/计算；5.本假肢使用年限按国家公布的地区人均寿命计算，湖南地区为75岁。原告在签订《产品定制合同》后，依该合同的要求配置腕离断肌电假肢一具。原告受伤后未再回被告处上班，双方并未解除劳动关系。一审法院认为，本案争议的焦点：赔偿的项目、赔偿的标准及赔偿的数额。根据上述查明的事实，原告刘飞被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，应依法享有工伤待遇。因被告没有为原告办理工伤保险，被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤待遇之应付款项。关于工资。一、刘飞受伤前工资标准的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。没有集体合同或者集体合同未规定，实行同工同酬。原告到被告处6天即发生了工伤，双方对工资没有进行约定，且被告单位也没有集体合同，应按该单位的普工计算，即120元/天，根据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，原告的月工资为2610元（21.75天×120元/天），据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，原告月工资2610元低于2018年度湘潭市在岗职工月平均工资5574元的60%，即3344.4元，依照3344.4元为计算标准。被告提供了部分月份工资明细及发放工资银行流水及工资详单及证人证言。原告没有提供证据，故对原告要求按月工资5574元计算不予支持。二、关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，原告接受工伤医疗工资待遇不变，应由被告支付。原告2019年5月10日发生工伤，2020年2月18日被鉴定为五级伤残，故原告的停工留薪期9个月零9天（2019年5月10日—2020年2月18日），即停工留薪期工资24570元（2610元/月×9个月＋2610元/月÷21.75×9天）。三、关于一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金。原告被鉴定为五级伤残，被告应支付原告一次性伤残补助金60199.2元（3344.4元/月×18个月）。原告请求解除与被告劳动关系，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，被告应支付原告一次性医疗补助金80265.6元（3344.4元/月×24个月）。一次性伤残就业补助金120398.4元（3344.4元/月×36个月）。四、关于辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具，原告经湘潭市劳动能力鉴定委员会工伤职工配置（更换）辅助器具确认结论表确认，原告腕离断肌电假肢壹具。原告配置辅助器具，并提供了发票，故被告应支付原告辅助器具费，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，有特殊需要的可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。原告首次安装费用34900元，依据配置机构对该辅助器具的价格，使用寿命及湖南地区人均寿命75岁的意见，被告应支付给原告的辅助器具费374900元﹛肌电假肢136000元，17000元×〔（75－39）÷4〕－17000元；美观手119000元，7000元×〔（75－39）÷2〕－7000元；硅胶套85000元，5000元÷〔（75－39）÷2〕－5000元。计136000元＋119000元＋85000元＋34900元﹜，其中初次安装假肢训练费已包含在34900元中。五、关于被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金。该三项费用不属于工伤保险待遇的范围，原告要求支付上述费用没有法律依据，法院不予支持。综上，被告应支付原告停工留薪期工资、伤残补助金、辅助器具费、工伤医疗补助金、伤残就业补助金合计660333.2元。被告已支付原告住院护理费和生活费37920元，停工留薪期工资10360元，其中住院护理费为18620.3元（167.75元×111天），余下19299.7元（37920元－18620.3元）即为生活费。上述生活费原告主张系营养费，因工伤保险待遇中不包含营养费，被告已支付的生活费、停工留薪期工资合计29659.7元（19299.7元＋10360元）应折抵工伤保险待遇，故被告还应支付原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、辅助器具费合计630673.5元（660333.2元－29659.7元）。原告请求解除与被告劳动关系，因原告在被告处工作是在试用期内，原告的该项请求符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、解除原告刘飞与被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司的劳动关系；二、判令被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告刘飞停工留薪期工资（即原告医疗期工资）、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计630673.5元；三、驳回原告刘飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，财产保全费5000元，共计5005元，由原告刘飞负担2187元，被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司负担2818元。二审期间，刘飞未提交新的证据，新骅汽车零部件公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘飞对新骅汽车零部件公司提交的湖南省人力资源社会保障厅印发的《湖南省工伤配置辅助器具管理办法》和《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准的通知》的真实性、合法性没有异议，因该组证据系政府部门文件，本院予以认定。刘飞对新骅汽车零部件公司提交的《湘潭县工伤保险服务中心工伤职工辅助器具配置服务协议》的三性有异议，本院认为，该协议是刘飞工伤发生地政府主管部门对外签订的有关工伤职工辅助器具配置的文件，故对该证据予以认定。本院审理查明：一、刘飞因与新骅汽车零部件公司工伤保险待遇争议向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新骅汽车零部件公司支付停工留薪期待遇66888元、辅助器具费371250元、一次性伤残补助金100332元、一次性工伤医疗补助金133776元、一次性伤残就业补助金200664元、被扶养人生活费347063.75元、残疾赔偿金203892元以及精神损害抚慰金20000元。湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日作出（2020）潭劳仲字第19号仲裁裁决，裁决：新骅汽车零部件公司自收到仲裁裁决书之日十日内一次性支付刘飞停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计255773.5元。刘飞不服，遂向湖南省湘潭县人民法院提起诉讼。二、根据《湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准》，腕离断肌电假肢（辅具编号10005）的最高支付限额为20000元，最低使用年限为4年。三、湘潭县工伤保险服务中心（甲方）与湘潭佳满假肢矫形技术开发有限公司（乙方）签订的《湘潭县工伤保险服务中心工伤职工辅助器具配置服务协议》（期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止）第六条约定，乙方应主动为符合挂账条件的工伤职工实施挂账服务。不符合挂账条件的工伤职工原则上以自费形式（伤者或单位预交费用）办理。另湘潭县工伤保险服务中心（甲方）与湘潭市杰昭假肢矫形有限责任公司（乙方）签订的《湘潭县工伤职工辅助器具配置服务协议》（2019年度，期限自2019年4月1日起至2020年3月31日止）第七条约定，乙方应主动为符合挂账条件的工伤职工实施挂账服务。不符合挂账条件的参保职工原则上以自费形式（伤者或单位预交费用）办理。四、2020年8月10日，新骅汽车零部件公司向一审法院提出回避申请，申请一审承办人回避。2020年9月14日一审法院公开开庭审理此案时，承办人当庭告知新骅汽车零部件公司，经法院院长决定，驳回了新骅汽车零部件公司的回避申请。新骅汽车零部件公司代理人当庭表示不申请复议。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、如何确定刘飞的月平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。没有集体合同或者集体合同未规定，实行同工同酬。刘飞2019年5月5日入职新骅汽车零部件公司，5月10日即发生了工伤，由于双方未约定月工资标准，新骅汽车零部件公司也没有与劳动者订立集体合同，新骅汽车零部件公司在一审中提交了相应的证据证实该司对新入职员发放试用期工资，即120元/天，又因据此折算的刘飞月平均工资低于2018年度湘潭市在岗职工月平均工资5574元的60%，即3344.4元，因此一审判决以3344.4元/月作为刘飞相关工伤待遇的计算标准并无不当。刘飞主张其月平均工资应按湘潭市平均工资5574元计算，并重新核算其主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金依据不足，本院对其该项主张不予支持。二、关于刘飞主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金。刘飞在工作过程中受伤后，经湘潭县人力资源和社会保障局认定，刘飞构成工伤。因新骅汽车零部件公司未给刘飞办理工伤保险，刘飞可以依法主张由新骅汽车零部件公司承担工伤保险责任，但是刘飞主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇的范围。刘飞认为根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，其有权主张前述三项赔偿费用，经查，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定的是“生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。国家鼓励生产经营单位投保安全生产责任保险。”该法第五十三条虽然规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”，但是刘飞并未提交证据证实其在工作过程中受伤的事故被有关部门认定为安全生产事故，因此，刘飞主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金依据不足，本院对其该项主张不予支持。三、关于刘飞的停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”一审根据前述规定，确定刘飞的停工留薪期从受伤之日起至定残之日止并无不当，故刘飞所称称应按12个月计算停工留薪期工资的上诉理由没有法律依据，本院对该项上诉理由不予采纳。四、关于刘飞的辅助器具配置标准与费用计算问题。湘潭市劳动能力鉴定委员会确认刘飞需要配置腕离断肌电假肢，认为该假肢符合伤残职工生活需求，符合目录适用范围，刘飞配置假肢的费用标准应当以该结论作为计算依据。根据湘潭县工伤保险服务中心与湘潭佳满假肢矫形技术开发有限公司签订的《湘潭县工伤保险服务中心工伤职工辅助器具配置服务协议》第六条的约定，不符合挂账条件的工伤职工原则上以自费形式（伤者或单位预交费用）办理辅助器具配置事宜。刘飞称人社部门告知因新骅汽车零部件公司未给刘飞办理工伤保险，刘飞无法按照《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》的规定到签订协议的工伤职工辅助器具配置机构办理假肢配置事宜，但未提交证据证实其主张。刘飞也未提交证据证实其因伤情特殊，需要参照辅助器具配制机构的意见来确定辅助器具的费用标准及更换周期和赔偿年限。因此，刘飞主张以长沙复行长沙复行医疗器械有限公司的意见配置假肢及确定假肢的更换年限依据不足，新骅汽车零部件公司主张应依照《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》的规定确定刘飞需要配置的假肢及假肢的更换年限符合规定，本院予以采纳。因相关法律、行政法规和司法解释均未明确辅助器具的配置年限，一审按湖南省的人均寿命确定刘飞的辅助器具配置年限为36年并无不当。另因双方并未就假肢配置事宜达成一致意见，且在本案诉讼之前刘飞已完成了初次假肢配置，故本院认为刘飞已支付初次安装假肢费用34900元也应由新骅汽车零部件公司承担，相应地，假肢更换次数亦应核减一次，费用核减20000元，本院据此核定刘飞配置辅助器具的费用为174900元〔34900＋20000×（75－39）/4－20000-20000〕。新骅汽车零部件公司应支付刘飞：停工留薪期工资24570元、辅助器具费174900元、一次性伤残补助金60199.2元、一次性医疗补助金80265.6元、一次性伤残就业补助金120398.4元，合计460333.2元。另，新骅汽车零部件公司已付刘飞住院护理费、生活费和停工留薪期工资中超出法院核定的工伤保险待遇的金额29659.7元应当扣除。因此，新骅汽车零部件公司还应支付刘飞相应的工伤待遇430673.5元。五、关于财产保全费的承担。刘飞上诉称其不应当承担财产保全费，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，当事人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。一审法院根据案件的实际情况确定刘飞承担部分财产保全费并无不当。本院对刘飞的该项上诉理由不予采纳。六、关于新骅汽车零部件公司所称一审违反法定程序的上诉理由，新骅汽车零部件公司提出回避申请后，一审法院经院长决定驳回了新骅汽车零部件公司的申请，并当庭告知了新骅汽车零部件公司，新骅汽车零部件公司当庭表示不申请复议，故一审对新骅汽车零部件公司的回避申请的处理符合法律规定，新骅汽车零部件公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，刘飞的上诉请求不能成立。新骅汽车零部件公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十五条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1374号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1374号民事判决第二项为：湖南新骅汽车零部件制造有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付刘飞停工留薪期工资、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计430673.5元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取5元，财产保全费5000元，共计5005元，由刘飞负担2187元，被告湖南新骅汽车零部件制造有限公司负担2818元。二审案件受理费20元，由刘飞负担12元，湖南新骅汽车零部件制造有限公司负担8元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年十二月二十二日法官助理张成东书记员何腊冬