新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终348号 上诉人（原审被告）：李**程，男，1972年8月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：达朝泽，新疆新创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏艳，女，1977年6月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：李艳林，新疆卓翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨启云，新疆沐言律师事务所律师。上诉人李**程因与被上诉人魏艳合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人李**程及其委托诉讼代理人达朝泽，被上诉人魏艳及其委托诉讼代理人李艳林、杨启云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李**程上诉请求：依法改判原审判决第一项或发回重审。事实与理由：一审法院没有查清案件事实，导致错误判决。1．双方当事人签订的《合作协议》约定合作期限是2016年6月5日至2016年7月5日，合作期只有一个月，在这期间由李**程管理魏艳的股票账户。一个月合作期结束后，双方并没有再签订任何协议。魏艳随时随地都可以查看其股票信息，李**程大部分时间都在证券公司炒股，魏艳如果买进或卖出某一只股票，李**程帮其操作，因为新股配售只赚不赔，魏艳让李**程自己操作新股配售时，也给魏艳操作新股配售。一审法院认为魏艳开设融资融券账户是李**程经魏艳同意的说法是错误的，魏艳在证券公司开设的融资融券账户是魏艳与证券公司签订的协议，李**程并没有参与。2．一审法院以魏艳修改账户密码作为股票损失的节点是不正确的，因为魏艳随时可以查看股票账户及修改密码，股市有涨有跌，不能以魏艳修改密码的时间为损失赔偿点，一审法院认为2017年10月18日融资融券净资产88521.88元也是错误的，2017年10月18日融资融券净资产应该是337250.45元。3．一审法院认为魏艳开设融资融券账户是李**程建议的，并没有事实根据，该账户是魏艳自己开设，与李**程无关，风险应当由魏艳承担，一审法院认定李**程承担80%的责任，没有法律依据。庭审期间，李**程认为双方的协议因违反单位、个人不得经营证券业务的规定而无效。综上，希望二审法院查清事实，依法裁判。魏艳辩称，一、一审法院认定事实清楚，责任划分明确公平。1．一审法院认定2016年7月6日至2017年10月18日双方形成事实上的合同关系，是基于魏艳与李**程共同提供并当庭认可的证据进行认定的，签订的《合作协议》明确约定了双方之间的合作关系，一个月作为一个结算周期。李**程在一审期间出具的证券资金对账单显示，从2016年6月5日至2017年10月18日，一直是李**程的手机登录进行账户管理，证明双方之间的合同关系一直延续并维系的事实，魏艳并未进行账号登录。魏艳一审期间出示的银行明细显示，2016年7月12日至2016年11月29日，魏艳向李**程的指定收款人吴印康转账75200元；2016年9月28日至2017年10月18日，魏艳向李**程的指定收款人吴印康转账55300元，证明双方之间的委托关系一直存在并维系。2．李**程已经认可魏艳向其指定收款人转账的方式收取分红款共计130500元，构成自认，足以证明双方的合作关系截止于2017年10月18日魏艳修改账号密码为止。3．一审法院根据查明的事实以及证券交易的特殊性，判决李**程承担80%的主要责任，符合本案的基本事实，与双方的责任义务相适应。二、李**程的上诉没有事实及法律依据。1.自2016年6月5日起，李**程开始管理魏艳在申万宏源的资金账户，截止2017年10月18日魏艳收回李**程代为管理的账户时，造成账户的直接损失813000元，扣除魏艳支取的177200元及融资融券账户净资产88521.88元，共计造成魏艳546928.10元的损失，根据协议第二条约定，亏本由李**程负责。李**程主张系帮忙炒股的理由明显不能成立，所称没有造成损失与事实不符。2．魏艳基于对朋友关系的信赖，对《合作协议》的履约信赖，对损失赔偿的承诺，将账户委托给李**程管理，并开立融资融券账户，李**程作为合作管理方，应尽勤勉忠实义务，审慎操作，合理规避风险，李**程未尽注意义务导致损失，应当依据合同约定承担赔偿责任。针对李**程的补充理由，魏艳认为，证券法是管理性强制性规定，不导致合同无效。综上，魏艳认为一审法院认定事实清楚，责任承担公平合理，请求依法驳回上诉，维持原判。魏艳向一审法院起诉请求：1．李**程赔偿魏艳损失813000元；2．李**程支付魏艳违约金246900元。一审法院认定事实：2016年6月，魏艳与李**程签订《合作协议》，双方约定：“甲乙双方协商一致，由李**程（乙方）代理管理魏艳（甲方）申万宏源资金账户×××（621402），现有市值645000元，总资产1003000元。乙方负责在托管账户期间经营股票账户，亏本乙方负责，盈利部分5／5分成。双方本着诚信的原则，随资金调整，协商合作，如有违约双倍赔偿，并承担后果。每月为一个计算周期。否则甲方可收回账户，也是一个合作周期，以双方签字为准，甲方：魏艳，乙方：李**程，2016年6月5日-7月5日。”合同签订后，魏艳将账号为×××号的股票账户交给李**程管理。2016年7月5日，李**程经魏艳同意开设融资融券账户。2017年10月18日，李**程退出魏艳的股票账户管理。因魏艳认为李**程给其造成损失，要求李**程赔偿，引起诉讼。另查，2016年6月5日，魏艳的股票普通账户（账号为×××号）显示，现金资产302890.81元，证券资产700682.16元，折算人民币净资产1003572.97元。2017年10月18日该账户显示，现金资产1029.99元，证券资产189893元，折算人民币净资产190922.99元。2017年10月18日，魏艳名下的融资融券账户显示，总资产216315.16元，融资负债127793.28元，净资产88521.88元。魏艳股票账户绑定的借记卡（卡号为×××）历史明细清单显示，2016年6月1日至2017年10月18日期间申万宏源证券银证转账177200元。2016年7月12日至2016年11月29日期间，魏艳向李**程指定收款人吴印康转账75200元。魏艳名下另一张借记卡（卡号为×××）历史明细显示，2016年9月28日至2017年10月18日，魏艳向吴印康转账55300元。一审法院认为，魏艳与李**程签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效，魏艳在该协议下方注明：“2016年6月5日至7月5日”，并在起诉状中认可系双方约定的履行期限，李**程亦认可系双方约定的履行期限，故《合作协议》的履行期限为2016年6月5日至2016年7月5日。魏艳按照《合作协议》约定委托李**程管理股票账户，履行期届满后，李**程仍继续管理魏艳的股票账户，直至2017年10月18日，魏艳才收回账户，故2016年7月6日至2017年10月18日李**程形成事实委托合同关系。根据申万宏源证券的资金对账单，2016年6月5日，魏艳股票普通账户折算人民币1003572.97元，2017年10月18日魏艳普通账户折算人民币190922.99元，融资融券账户净资产为88521.88元，该期间魏艳的股票账户亏损724128.81元，扣除魏艳取走该期间股票的盈利177200元，魏艳在该期间的损失为546928.1元。魏艳委托李**程管理股票账户，李**程应当审慎操作股票，合理规避风险，李**程在股票市场低迷时期，仍建议魏艳开设融资融券账户，导致股票持续下跌，给魏艳造成损失，李**程应承担赔偿损失的民事责任。魏艳将股票账户交给李**程管理，其仍然可以查看股票的操作情况，魏艳应尽到合理的注意义务，在李**程操作股票持续下跌的情况下，应及时收回账户，减少损失，魏艳未采取合理措施防止损失扩大，应自行承担部分损失，根据李**程履行合同的情况及股票市场本身存在的风险，一审法院酌定李**程承担损失的80％即437572.48元。关于魏艳主张的违约金，因《合作协议》约定的履行期间，魏艳购买的股票不存在亏损，故魏艳依据合作协议主张违约金的诉讼请求，应不予支持。原审法院判决如下：一、李**程于本判决生效之日起十日内向魏艳赔偿损失437572.48元。二、驳回魏艳要求李**程支付违约金的诉讼请求。案件受理费14339元，由魏艳负担6475元，李**程负担7864元，邮寄送达费30元，由李**程负担。本院二审期间，李**程围绕其上诉请求向法庭提交了四组证据。第一组：魏艳尾号为5844的普通账户和尾号为0660的融资融券账户盈利统计表，拟证明李**程操作时的盈利金额是320000元。魏艳质证称，是李**程单方制定，也不是新证据，真实性、合法性、关联性均不予认可。对该证据的真实性、合法性本院结合其他材料进行综合判断。第二组：魏艳向李**程出具的借条，拟证明李**程不欠魏艳的钱。魏艳质证称，借条是复印件，真实性、关联性、合法性均不予认可。因该证据所要证明的借贷关系与本案无关，关联性本院不予认定。第三组：李**程申请调取的魏艳尾号为5844普通账号、尾号为0660融资融券账号的资金对账单、股票交易明细和魏艳开设融资融券账号的视频及合同。李**程称，认可真实性，尾号为0660的账号截止2017年10月18日的总资产是797868元，尾号为5844的账号与一审相同，金额无异议。其与魏艳的协议只有一个月，期满后只负责打新股。魏艳称，真实性认可，认可0660账户截止2017年10月18日的总资产是794868元，但有现金负债460617.55元，折算成净资产为人民币337250.45元。对该组证据的真实性，双方均无异议，本院予以确认。二审另查明，资金对账单显示，魏艳尾号为0660的融资融券账户截止2017年10月18日的期末资产折算成人民币净资产为337250.45元，一审认定为88521.88元错误。二审法院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，双方当事人对协议的真实性均没有异议，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的合作协议效力如何认定；二、李**程是否应当对魏艳普通账户和融资融券账户的资金损失承担责任。一、关于双方签订的合作协议效力如何认定的问题。《中华人民共和国证券法》第一百一十八条第二款规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券活动。第一百二十条第四款规定，除证券公司外，任何单位和个人不等从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。李**程和魏艳之间签订的委托管理协议不属于上述法律规定的证券承销、保荐等属于证券公司专属经营的范围，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定和公序良俗，应为合法有效。二、关于李**程是否应当对魏艳普通账户和融资融券账户的资金损失承担责任的问题。股票买卖非普通人所为，需要了解证券市场的基础知识和交易规则，并在长期的操作过程中形成自己的方法体系和工作体系，需要具备金融理论、投资分析和市场判断等方面的专业知识。本案中，魏艳之所以和李**程签订委托管理账户的协议，就是基于对李**程个人及其专业经验方面的信赖，虽然约定的结算周期只有一个月，期限届满后，李**程仍然操作股票账号，视为双方继续保持事实上的委托关系，作为受托人，李**程应为委托人的利益尽到审慎的勤勉义务，根据市场行情合理进行操作。截至2017年10月18日魏艳修改账号密码、自己操作时，普通账户和融资融券账户均有资金损失，虽然合同约定亏本由乙方（李**程）负责，但一审法院根据合同的履行情况及股票市场本身存在的风险，酌定双方按照8︰2的责任比例分担损失，考虑了本案的实际情况，该处理并无不当。双方对于尾号为5844普通账户的资金损失没有异议。经二审庭审查明，尾号为0660的融资融券账户截止2017年10月18日折算成人民币净资产价值为337250.45元，一审法院认定为88521.88元有误，应当予以纠正。魏艳在该期间两个账号的股票损失为298199.53元（1003572.97-190922.99-337250.45-177200），李**程应当承担238559.62元（298199.53×80%）。综上，李**程的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初43号民事判决第二项“驳回魏艳要求李**程支付违约金的诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初43号民事判决第一项“李**程于本判决生效之日起十日内向魏艳赔偿损失437572.48元”为“李**程于本判决生效之日起十日内向魏艳赔偿损失238559.62元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14339元，由魏艳负担9339元，李**程负担5000元；二审案件受理费7864元，由李**程负担2864元，魏艳负担5000元。本判决为终审判决。审  判  长   朱       滢审  判  员   黑   红   飚审  判  员   张   晓   丽二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 三 日法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜书  记  员   刘       微