四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终1088号 上诉人（原审被告）：内江新华维港置业有限公司，住所地四川省内江市市中区玉溪路**附**。 法定代表人：吴发强，总经理。 委托诉讼代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余自强，男，汉族，1995年8月2日出生，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：陈晗，四川地齐律师事务所律师。 上诉人内江新华维港置业有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人余自强劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华公司的委托诉讼代理人李毅，被上诉人余自强及其委托代理人陈晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1.撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1692号民事判决第一项、第二项、第三项，并依法驳回被上诉人一审第二项、第五项诉讼请求，改判一审判决第二项金额为2,799元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人双方在自愿、平等的基础上经协商一致签署《劳务合同》确立了双方之间的劳务关系，双方之间的权利义务应当按照《劳务合同》进行履行。本案不适用关于确立劳动关系有关事实的通知第一条规定，该条的适用前提应当是上诉人与被上诉人之间没有劳务关系且双方未签订书面劳动合同，在双方签署《劳务合同》的情况下即排除了该条规定适用。即使适用该条规定，根据庭审举证情况也无法依据该条确认双方存在劳动关系；2.即使认定双方存在劳动关系，一审判决上诉人支付经济赔偿金也属于适用法律错误，本案被上诉人可以主张的是经济补偿金而非经济赔偿金，但基于被上诉人未主张经济补偿金，一审法院应当判决驳回被上诉人经济赔偿金的诉讼请求；3.一审法院认定被上诉人未发放提成工资错误。被上诉人在上诉人处提供劳务期间，仅仅销售3套房屋，均为2020年2月25日之前形成，分别是黄志强、刘新、康强，该款项的提成工资上诉人已经向被上诉人发放，一审法院认定的其余六套房屋均不是余自强的业绩，余自强不存在未发放的提成工资；4.一审法院计算被上诉人未发放工资错误。被上诉人未发放的三月工资应当按照被上诉人月均底薪2,600元除以21.75天再乘以实际工作天数得到实际应由被上诉人享有的基本工资，加上被上上诉人在三月期间的带访奖，而不应当是一审法院按照所谓月均工资计算的数据，一审法院计算的三月未发放工资错误，实际被上诉人未发放的工资仅仅只有2,799元。 余自强辩称：一审判决正确，认定事实清楚，被上诉人是新华公司员工，被新华公司违法解除，应该支付经济赔偿金，判决支付的工资也是正确的，关于加班工资，我们尊重一审判决也未提起上诉。 余自强向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付双倍工资18,145元（5个月×3,629元/月）；2.判令被告向原告支付经济赔偿金7,258元（3,629元/月×2）；3.判令被告向原告支付失业金1,650元；4.判令被告向原告支付未发放的3月份工资3,629元；5.判令被告向原告支付未发放的提成工资48,237元（5,500元×9套-1,263元）；6.判令被告向原告支付延长工作时间工资12,863.8元（每个小时加班工资：3,629元/月÷21.74天÷8小时×150%=31.3元；共计加班411个小时；合计加班工资：12,863.8元）。上述金额合计91,782.8元。 一审法院认定事实：原告自2019年9月16日至2020年3月21日止在被告处先后从事商品房品牌专员、渠道专员工作，双方于2019年10月15日签订《劳务合同》，约定：本合同劳务期限为6个月，自2019年9月16日起至2020年3月15日止；原告在劳务服务期间的劳务服务应当满足新华公司对原告劳务服务的特别要求，新华公司要求其通知为准；新华公司每月15日前结算原告上月劳务报酬并以货币形式支付原告上一个月的劳务报酬；原告承诺，能够按照新华公司通知按时按质完成新华公司通知要求的劳务服务，勤勉尽责地完成新华公司指定的劳务内容等。原告在工作期间，每周休息一天，每月休息4天。2020年3月21日，被告通知原告离职，后原告未再上班。 原告的工资由保底工资加奖励或提成组成，由被告通过银行转账的方式每月为其发放工资和相应的奖励或销售提成，每月工资计算周期为当月26日至次月25日。原告的工作主要由被告的渠道主管杜生堂和销售经理刘立坤通过微信的方式管理和安排、并计算提成。案涉楼盘的开盘时间为2020年1月19日，开盘前，原告的工作为派发宣传单、寻找发现意向客户并带至售楼部排号，其工资组成为保底工资加邀约到访率提成（奖励）；开盘后，其在被告的工作人员安排的点位派发房屋销售宣传单、发现意向客户并将意向客户带至被告的售楼部，交由售楼部的置业顾问接待完成后续成交工作，其工资组成为保底工资加销售房屋提成。2020年2月25日之前销售人员的提成一般情况下以成交房屋总价款的千分之三计算，二人以上共同销售的提成，平均分配；2020年2月25日之后渠道的销售提成以当月成交的房屋套数计算，即销售房屋1-2套按照3,500元一套计算，3-5套按照4,500元一套计算（含第5套），5套以上按照5,500元一套计算（不含第5套），被告处置业顾问的提成一般情况下以成交房屋总价款的千分之三计算，渠道和置业顾问共同销售的房屋提成分别计算，互不影响。根据原告的中国银行交易明细，2019年10月16日，被告为原告发放工资2,004.24元；2019年11月15日，被告为原告发放工资3,080.04元；2019年12月13日，被告为原告发放工资3,592元；2020年1月16日，被告为原告发放工资3,605元；2020年2月17日，被告为原告发放工资3,449元；2020年3月11日，被告为原告发放奖励810元；2020年3月19日，被告为原告发放工资3,528元。2020年3月23日，被告为原告发放销售提成1,263.22元。经本院查明，原告销售房屋应得提成工资共计金额23,879.12元（含上述已发放提成1,263.22元），上述工资加奖励加提成总金额合计43,947.4元。因未发放3月份工资，原告的月平均工资为7,990.44元（43,947.4元÷5.5月）。原告在被告处工作期间，共销售房屋9套，其中2020年2月24日销售房屋2套，房屋总价款分别为490,681元、526,000元；2020年2月25日销售1套，房屋总价款为537,817元；2020年2月25日之后销售6套，该6套中有两套房屋分别是由渠道尤佳和李莉推荐，房屋总价款分别是541,878元、530,000元。 2020年5月11日，内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告与被告提成工资劳动争议案件，原告主张未签订劳动合同双倍工资18145元、经济赔偿金7258元、失业保险损失1650元、未发放的3月工资3629元、未发放的提成48237元；延长工作时间工资12863.8元。该委于2020年6月24日作出内市区劳人仲案［2020］107号仲裁裁决书，认为双方是劳务关系，裁决驳回余自强全部仲裁请求。 另查明，原告在被告处工作期间，被告的渠道主管杜生堂为原告制作了工作牌，若存在休息、请假、离职情况，需要向被告履行相关手续，迟到早退的情况会被罚款，被告未为原告缴纳社会保险费。 以上事实，有原告提供的名片、工作牌、客户服务表、合同审批单、微信截屏、工作证明、银行流水及转账记录、证人证言、仲裁庭审笔录及仲裁裁决书，被告提供的劳务合同及签收单、网上银行电子回单、员工考勤表、推荐确认表、记账凭证、2020年2.1-2.25日提成金额表、请示与批复及2020年1.18-2.25签约回款金额明细，一审法院依职权对被告的在职渠道作关于提成工资的询问调查笔录等有效证据及当事人陈述在案为凭。 一审法院认为，一、关于双方当事人之间是否劳动关系问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位的招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。其中，（一）、（三）、(四)项的有关凭证由用人单位负责举证之规定，本案中，虽然双方签订的是《劳务合同》，但根据合同的内容以及原告自2019年9月开始到被告处从事品牌专员、渠道专员工作，属于被告新华公司的业务范畴。其接受新华公司工作人员杜生堂、刘立坤安排工作并进行管理；劳动报酬由新华公司通过银行转账方式按月支付；在工作中，新华公司的工作人员为其提供的工作牌也足以证明，双方当事人之间符合劳动关系特征，双方劳动关系成立。被告关于双方签订劳务合同，形成劳务关系非劳动关系的辩称理由不成立，该院不予支持。 二、关于原告的诉讼请求是否成立的问题。 第一、关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。本院认为，用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。本案中，双方虽未明确签订书面劳动合同，但是签订了书面的《劳务合同》，该合同包括了合同双方基本信息、合同期限，报酬、合同的解除等内容，并不影响双方系劳动关系的性质，应视为双方签订了书面劳动合同，原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张不成立，该院不予支持。 第二、关于原告主张的支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7258元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在上述规定中，用人单位和劳动者均可以提出终止劳动关系，但仍需按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条等规定的关于用人单位可以提出解除劳动合同的理由终止劳动关系，否则属于违法解除劳动关系。本案中，案涉仲裁裁决书认定新华公司于2020年3月21日以书面通知与余自强解除劳务合同，庭审中，被告对该裁决书无异议，该院予以确认，且原告亦陈述是被告通知其离职，其才未再上班。本案原、被告签订的合同于2020年3月15日到期，到期后原告继续在被告处工作，直到2020年3月21日被告通知原告离职，属于用人单位提出解除劳动关系的情况，虽然双方均陈述解除劳动关系的最初原因是被告的工作人员刘立坤怀疑原告余自强与案外人李世友串通客户获取提成，损害公司利益，但是被告并未向该院提供证据证明其调查核实的情况，也未提供证据证明其解除劳动关系符合相关法律规定，应视为无正当理由解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除或终止劳动关系。根据《中华人民共和劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告的月平均工资为7990.44元，原告在被告处工作6个月以上不满一年，被告违法解除劳动合同的经济赔偿金应为15980.88元（7990.44元／月×2倍），被告应按照原告请求的赔偿金7258元支付给原告。被告认为根据劳务合同其不应当支付赔偿金的理由缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 第三、关于原告主张的失业金损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”《四川省失业保险条例》第十七条“具备下列条件的失业人员，可以享受失业保险待遇：（一）已参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的”规定，本案中，原告在被告处工作不满1年，不符合上述关于领取失业金的规定，不产生相关失业损失。故原告主张被告应当支付其失业金损失缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 第四、关于原告主张的未发放的3月份工资3,629元的问题。根据原、被告双方签订的劳务合同中约定新华公司每月15日前结算原告上月劳务报酬并以货币形式支付原告上一个月的劳务报酬和银行流水等证据，可以证实被告未发放原告2020年3月份的工资。根据该院查明的事实，原告的月平均工资为7,990.44元，余自强3月21日离职，3月工资为5,593.31元（7,990.44元/月×0.7月），被告应按原告提出的诉讼请求支付原告未发放的2020年3月份的工资3,629元。 第五、关于原告主张的未发放的提成工资48,237元的问题。关于提成工资的计算方式，根据被告提供的网上银行电子回单、记账凭证、2020年2月1日-2月25日提成金额表、请示与批复及2020年1.18-2.25签约回款金额明细等证据，可以证明2020年2月25日之前原告销售房屋的提成以成交房屋回款的千分之三的百分之八十计算，且原告提交的银行流水中提成的发放情况也可以证明上述事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，综合本案现有证据，原告在被告处工作期间，共销售房屋9套，其中2020年2月24日销售房屋2套，房屋总价款分别为490,681元、526,000元；2020年2月25日销售1套，房屋总价款为537,817元。上述3套房屋中，原告应得提成工资分别为：1,472.04元（490,681元×3‰）、1,578元（526,000元×3‰）、1,613.45元（537,817元×3‰），合计4,663.49元。2020年2月25日之后原告销售房屋6套，原告认可该6套中有2套房屋分别是由渠道尤佳和李莉推荐，房屋总价款分别是541,878元、530,000元，其对该两套房屋的提成按照置业顾问的提成比例计算，原告应得提成分别为1,625.63元（541,878元×3‰）、1,590元（530,000元×3‰），另4套房屋应按房屋套数计算提成，即16,000元（3,500元/套×2套＋4,500元/套×2套），合计金额19,215.63元（1,625.63元＋1,590元＋16,000元）。原告销售房屋应得提成工资共计金额23,879.12元（4,663.49元＋19,215.63元），扣除被告已发放提成1,263.22元，被告还应支付原告提成工资22,615.9元。被告提出原告销售的房屋不足9套，其中有些是自然到访客户，不应按套数计算提成的理由缺乏事实依据，且系由于被告公司内部管理规定不健全、不完善导致，该院对该理由不予支持。本着维护劳动者合法权益以及一次性解决问题的角度出发，对于被告提出的提成应按照成交房屋回款的比例发放提成的意见，该院不予支持。原告陈述其销售房屋提成应按套数计算的主张缺乏事实依据，原告主张的提成工资超出部分，该院不予支持。 第六、关于原告主张的延长工作时间工资12,863.8元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者应对加班的基本事实承担举证责任，本案中，原告提供的证据不足以能证明加班的事实及加班的具体时间，且根据房地产行业特点及原告作为渠道专员的日常工作情况及工作相对自由、长期在外工作等工作性质，不适宜计算延长工作时间的工资。故原告提出的支付延长工作时间工资的请求，该院不予支持。 一审法院判决：一、被告内江新华维港置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告余自强违法解除劳动合同的赔偿金7,258元；二、被告内江新华维港置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告余自强未发放的2020年3月份的工资3,629元；三、被告内江新华维港置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告余自强未发放的提成工资22,615.9元；四、驳回原告余自强的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有证据向本院提交。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.双方的劳动关系是否成立；2.上诉人的上诉请求是否应当成立？ 1.余自强作为新华公司的渠道专员，其从事的工作是新华公司业务的组成部分。新华公司对其工作进行安排，对其进行考勤和管理，为其发放工作牌，按月支付劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征，一审认定双方当事人的劳动关系成立并无不当，本院予以支持。 2.关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。余自强与新华公司之间存在劳动关系，2020年3月21日，新华公司以书面通知的形式与余自强解除劳动合同，但新华公司并未按照《劳动合同法》的规定单方面解除劳动合同，应视为无正当理由解除劳动关系。一审认定新华公司违法解除劳动合同支付经济赔偿金并无不当，本院予以支持。关于余自强未发放的提成工资和未发放工资的计算问题。余自强出具的合同审批单上的房屋系其业绩，上面有余自强、销售行政以及销售经理的签字确认。新华公司称其中两套房屋系另外的工作人员售卖、四套房屋为客户自然到访，但审批单上无相关工作人员的签名，客户自然到访的证据也不足。新华公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对余自强未发工资和未发提成计算正确，本院予以支持。 综上所述，新华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人内江新华维港置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 苏月 书 记 员 王洁