辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终944号上诉人（一审被告）：鼎建房地产开发（大连）有限公司。住所地：大连市中山区桃源街**608。法定代表人：王宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晨，女，1979年5月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，该公司员工。委托诉讼代理人：张叶菲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：能太（大连）建筑工程有限公司。。住所地：大连市沙河口区成仁街****法定代表人:林楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。一审被告：吕一品，男，1978年9月4日生，汉族，住大连市沙河口区。一审第三人：香港鼎建发展有限公司。办事处地址：香港上环文咸东街97号永达商业大厦11楼D33室。法定代表人：黄大维，该公司董事。上诉人鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称鼎建公司）因与被上诉人能太（大连）建筑工程有限公司（以下简称能太公司）、一审被告吕一品、一审第三人香港鼎建发展有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎建公司上诉请求：1、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初337号民事判决；2、裁定本案中止诉讼或改判驳回能太公司诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由能太公司承担。事实和理由如下：1、一审法院适用法律错误。吕一品涉嫌职务犯罪已被逮捕，吕一品作为能太公司的实际控制人，其将从鼎建公司和大连万象地产公司（以下简称万象公司）侵占的资金以能太公司的名义出借给鼎建公司，本案的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，该刑事案件尚未审结，法院应裁定中止诉讼。2、一审法院认定事实错误，2014年11月4日签订的《借款合同》并非鼎建公司的真实意思表示，而是吕一品利用其作为鼎建公司法定代表人的职务便利签订的。吕一品作为能太公司的实际控制人，其将从鼎建公司和万象公司侵占的资金以能太公司名义出借给鼎建公司，无论是资金的交付方式、支付用途以及鼎建公司的经济状况均显示出借不合常理，本案属于虚假诉讼。3、一审法院认定的能太公司借款金额错误。《借款与还款确认单》中三笔款项，即2015年2月6日给付的95100元、54000元、28000元均系手写，能太公司提供的鼎建公司的收款收据收款事由记载为往来款，将该三笔款项认定为借款缺乏事实依据。4、本案为虚假诉讼，鼎建公司二审提交的能太公司法定代表人林楠与吕一品之间的邮件往来，可证明双方是在串通协商之后发起的本次诉讼，且能太公司相关款项来源均非能太公司的自有资金，部分是来源于吕一品利用职务便利挪用的万象公司资金。能太公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、吕一品是否涉嫌犯罪与本案无关，本案系两个公司法人之间的借款，一审已经将事实调查清楚，借款事实有借款合同、双方的确认单、银行流水以及收据凭证等证明。2、本案不是所谓的虚假诉讼，吕一品也不是能太公司的实际控制人，吕一品涉嫌的罪名是虚开增值税发票和职务侵占，与本案中两个公司之间的借款无关。吕一品与鼎建公司之间的互相举报是其内部股东之间的矛盾，不应影响鼎建公司对外应当承担的责任。3、大辽河投资集团有限公司与本案没有任何关联。4、能太公司与鼎建公司之间频繁发生借款，有的转帐，有的提现，有的直接支付给鼎建公司指定的第三方，还有的给鼎建公司员工支付工资、保险等，双方借款方式多样，但最后对于借款有书面确认，可证明借款均真实有效。5、关于确认单中三笔手写的借款，手写的原因是在双方对帐后由双方共同确认，且均有银行流水和鼎建公司的收据予以佐证，该三笔借款也是真实的。能太公司向一审法院起诉请求：1、鼎建公司偿还借款本金10030740.23元，截止2015年11月8日前利息1490347.41元，及从2015年11月8日按照年利率24%计算利息至全部借款本息清偿为止；2、吕一品就第一项诉讼请求中的全部债务承担连带还款责任；3、本案诉讼费由鼎建公司和吕一品承担。一审法院经审理查明：2014年11月4日，能太公司与鼎建公司签订《借款合同》，约定从2014年11月9日至2015年11月8日期间，能太公司在一千万元限额内向鼎建公司出借款项，借款年利率20%（折合日利率0.056%），逾期还款的，鼎建公司须按借款金额的日千分之五支付逾期还款违约金。借款方式为：在贷款期限及贷款最高额度内随用随借，具体以《借款与还款确认单》为准。2013年7月11日，能太公司与吕一品签订《担保责任连带函》，该《担保责任连带函》约定：“……鉴于2011年合作至今，我大连尚品世家装饰装修工程有限公司为甲方担任法定代表人的大连万象地产有限公司及鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称地产公司）提供部分免费服务，以下两公司涉及关联企业关系，我公司所提供的服务项目如下：一配合你大连万象地产有限公司及鼎建房地产开发（大连）有限公司进行账务处理，尤其是借款使用；……根据《民法通则》《担保法》以上业务发生任何风险甲方愿意以任何形式进行担保连带……六、涉及双方账务及乙方资金安全问题，发生任何风险，甲方以私人形式担保连带。并约定乙方参与其转入大连万象地产有限公司及鼎建房地产开发（大连）有限公司的资金使用管理，确保此部分资金使用安全性……。”能太公司主张其依据借款合同的约定共给付鼎建公司借款本金11410486.46元，其中《借款与还款确认单》记载款项共计9092838.10元，《借款与还款确认单》打印部分确认款项8915738.10元，剩余三笔款项即2015年2月6日给付的95100元、54000元、28000元均系手写。上述9092838.10元款项除2014年11月8日所涉及的150000元款项、2014年9月23日50000元，2014年10月30日给付的83000元，其余款项能太公司均提供了鼎建公司盖章确认的收款收据。同时，能太公司提供2015年4月8日至2015年11月8日期间鼎建公司出具的收款收据金额共计1269405.69元，上述款项均未记入《借款与还款确认单》。2015年4月24日能太公司向鼎建公司转款300000元。上述款项共计10662243.79元。能太公司提供鼎建公司2015年3月31日出具的10万元收款收据拟证明该笔款项亦为案涉借款。经能太公司与鼎建公司确认，鼎建公司共给付能太公司1379746.23元，该笔款项能太公司认可系偿还案涉借款的本金。鼎建公司提供大连市公安局甘井子分局委托司法鉴定意见书、2017年2月20日吕一品的询问笔录拟证明案涉款项并非借款，吕一品系能太公司的实际控制人，本案涉及刑事犯罪，但对此并无刑事案件相关调查结论能够确认吕一品系能太公司的实际控制人及本案涉及刑事犯罪的事实。同时，鼎建公司提供转账支票、中国农业银行进账单等证据证明其与能太公司在借款合同前双方之间存在5835000元的事实。大连尚品世家装饰装修工程有限公司于2015年8月3日更名为能太（大连）装饰装修工程有限公司，能太（大连）装饰装修工程有限公司于2016年5月24日更名为能太（大连）建筑工程有限公司。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。能太公司请求鼎建公司及吕一品对案涉借款承担连带还款责任，并因此提供了《借款合同》、《借款与还款确认单》、《担保责任连带函》、收款收据、取款凭证、转款凭证等相关证据，能够形成完整证据链条证明能太公司与鼎建公司存在借款关系的事实，虽鼎建公司主张双方并非借款关系，吕一品系能太公司的实际控制人，本案鼎建公司与能太公司资金往来涉嫌吕一品侵占犯罪，但因本案审理期间并无刑事案件相关调查结论能够确认吕一品系能太公司的实际控制人、本案涉及刑事犯罪行为的事实存在，故对鼎建公司的上述辩解不予采信。对于鼎建公司尚未偿还的借款本息，其应依据双方《借款合同》的约定承担给付义务。关于鼎建公司辩称双方在《借款合同》前存在经济往来的主张，案涉借款合同对借款的合同履行期限作出明确约定，能太公司在借款合同履行期内依据借款合同约定给付鼎建公司的款项即可视为履行借款合同约定的出借款项义务，鼎建公司主张上述款项并非履行借款合同，其应对此提供充分有效的证据予以证明，现因鼎建公司未能举证证明案涉款项往来系双方之间的其他经济往来款，故对其此项辩解不予支持。关于借款本金，能太公司提供的《借款与还款确认单》中确认至2015年4月7日，能太公司共给付借款本金9092838.1元，故对能太公司主张上述借款本金9092838.10元的事实予以确认。对于《借款与还款确认单》中三笔款项即系手写的问题，因能太公司提供鼎建公司出具的收款收据能够佐证鼎建公司已经收到上述款项的事实，结合《借款与还款确认单》的内容，一审法院认定上述三笔款项作为案涉借款已实际给付鼎建公司。能太公司提供2015年4月8日至2015年11月8日期间鼎建公司出具的收款收据金额共计1269405.69元，虽未记入《借款与还款确认单》，但鉴于收款收据系由鼎建公司出具，上述款项系在《借款与还款确认单》确认的最后一笔款项后发生，且在借款合同的借款履行期限内，一审法院认定上述款项虽未记入《借款与还款确认单》，但已经实际发生，且依能太公司与鼎建公司经济能力而言，以现金形式给付该款项亦不违反常理，故上述1269405.69元应记入案涉借款本金中。2015年4月24日能太公司向鼎建公司转款300000元，能太公司提供的证据能够证明该笔款项已经实际给付鼎建公司，故亦应记入案涉借款本金。依据上述事实认定案涉借款本金共计10662243.79元。关于能太公司主张其在2015年3月31日给付鼎建公司借款10万元，因该款项发生于2015年4月8日前，对于2015年4月8日前双方的往来款项均有《借款与还款确认单》予以确认，但该笔款项未体现在《借款与还款确认单》中，故对能太公司关于该笔款项系依据《借款合同》约定给付的借款的主张不予支持。关于能太公司主张的其他款项，因能太公司未能提供充分有效的证据证明该笔款项系其向鼎建公司给付或代鼎建公司支付的事实，故对其主张其余款项亦为借款，不予支持。关于鼎建公司主张上述款项系双方之间的其他经济往来，因鼎建公司对此未能提供充分有效的证据予以证明，故对其辩解不予支持。关于鼎建公司的还款数额，经双方确认，鼎建公司共给付能太公司款项1379746.23元，能太公司认可均系偿还案涉借款的本金，因其自认对其不利，故认定1379746.23元均为偿还案涉借款本金。鼎建公司尚欠借款本金数额为9282497.56元（10662243.79元-1379746.23元=9282497.56元）。鼎建公司2014年12月18日偿还52000元、63600元、30000元、100000元、23900元及2014年10月13日偿还50000元、2015年2月3日偿还的83000元、150000元与能太公司2014年12月5日给付鼎建公司52000元、63600元，2014年12月10日给付的30000元、100000元、2014年12月15日给付的23900元，2014年9月23日给付的50000元，2014年10月30日给付的83000元，2014年11月8日给付的150000元的钱款数额相互吻合，且双方在借款合同中约定案涉借款为随借随还的形式，依据上述事实认定鼎建公司给付的上述款项系偿还对应给付的借款。虽鼎建公司偿还完毕上述款项的借款本金，但鉴于上述借款利息尚未偿还的事实，故鼎建公司仍需偿还上述借款的借款利息。对于鼎建公司的其他还款，鉴于鼎建公司在借款合同履行过程中存在还款情况，且双方约定案涉借款为随借随还的形式，故认定鼎建公司偿还的案涉款项应依据借款的发生顺序扣除案涉借款本金。关于案涉借款利息，案涉借款明确约定了案涉借款合同期内利息为年利率20%，双方当事人的上述约定不违反法律的相关规定，故鼎建公司在借款期限内应以年利率20%的标准偿还借款利息。2015年11月8日后即借款合同期限届满后虽双方在合同中约定逾期还款的鼎建公司须按借款金额的日千分之五支付逾期还款违约金，但上述标准超过法定年利率24%标准，故应以年利率24%计算鼎建公司的逾期还款利息。因案涉借款并非一次性出借，故认定应于每一笔借款发生时开始计算该笔借款利息至该笔借款偿还时止，2015年11月8日前以年利率20%的标准计算借款利息，2015年11月8日后以年利率24%标准计算借款利息。关于吕一品的保证责任问题，虽吕一品在案涉《担保责任连带函》中已经明确其对能太公司及鼎建公司债务承担连带担保责任，但案涉借款合同中明确案涉借款为随借随还的形式，故至2015年11月8日即案涉借款合同借款期限届满时，案涉债务履行期限届满。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”吕一品对案涉借款的保证期间仅至2016年5月8日。能太公司提起本案诉讼时间为2016年9月27日，已超过了吕一品的保证期间，故能太公司主张吕一品承担担保责任，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条、二十七条、二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、鼎建公司偿还能太公司借款本金9282497.56元及借款的利息（自每一笔借款发生时起至还清该笔借款本金时止2015年11月8日前以年利率20%的标准计算借款利息，2015年11月8日后以年利率24%标准计算借款利息）；2、驳回能太公司的其他诉讼请求。案件受理费93891元，保全费5000元，共计98891元，由能太公司承担9891元，由鼎建公司承担89000元。二审期间，鼎建公司提交以下证据：1、大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211刑初1010号刑事判决书以及大连市中级人民法院（2020）辽02刑终255号刑事裁定书，拟证明吕一品涉嫌职务犯罪，其将从万象公司侵占的资金以能太公司的名义出借给鼎建公司，本案的基本事实须以刑事案件审理结果为依据，该刑事案件尚未审结，法院应中止本案诉讼。2、能太公司法定代表人林楠2016年10月22日发送给吕一品的题为“万象鼎建借款2016.10.22”的电子邮件。鼎建公司称此证据来源于吕一品刑事案件中公安机关调取的林楠邮箱。该邮件中包含两份表格文件，第一份表格是“万象鼎建借款”文件，拟证明能太公司出借给鼎建公司的资金来源系吕一品挪用的万象公司资金及吕一品通过职务侵占方式侵占的资金，过程中也存在吕一品与林楠合谋涉嫌挪用资金；第二份表格是能太公司和吕一品往来汇总表（2010年1月至2016年9月），拟证明能太公司设立时注册资本金200万元来源于吕一品且吕一品从能太公司陆续转出巨额款项，吕一品是能太公司的实际控制人。结合吕一品在2017年2月20日的询问笔录，其自认以王阳名义的借款是属于代用名，不存在王阳这个人，以及万象公司的记帐凭证、借款单、中国农业银行进帐单，拟说明2015年2月6日以王阳名义借款211万元是能太公司出借211万的来源。3、林楠2016年8月26日发给吕一品的题为“起诉状（借款）”的电子邮件、林楠2016年9月11日发给吕一品的题为“连带”的电子邮件、林楠2016年12月5日发给吕一品的题为“借款代理意见”的电子邮件，林楠2016年10月7日发给吕一品代理人李秀明的题为“秀明，函我写好了，你帮我修改一下”的电子邮件，拟证明在本案起诉前能太公司法定代表人林楠与吕一品进行了充分协商，且其作为证据提交的吕一品的担保责任连带函是为本次诉讼而制作的，说明本案为虚假诉讼。能太公司对上述证据的质证意见是：鼎建公司获取上述电子邮件证据材料没有通过合法手段，其在未取得能太公司同意的情况下窃取了邮箱信息，能太公司及法定代表人林楠并不是吕一品刑事案件的犯罪嫌疑人，鼎建公司无权以非法手段获取上述所谓证据。林楠和吕一品的邮件内容真实性无法确认。即使邮件内容存在，也无法证明鼎建公司的观点，万象公司是鼎建公司的关联公司，在能太公司与鼎建公司存在借款之前，能太公司与万象公司也有借款或者是款项往来，能太公司和万象公司之间的款项往来与本案无关。鼎建公司的借款是由能太公司支付，至于能太公司资金来源系能太公司经营过程中的自有资金或与其他企业的往来资金，鼎建公司无理由拒绝履行还款义务。林楠不是吕一品刑事案件的犯罪嫌疑人，鼎建公司所称吕一品与林楠合谋涉嫌挪用资金罪是没有依据的陈述，吕一品的调查笔录以及刑事案件中没有证据能证明吕一品为能太公司的实际控制人。所谓的“起诉状”邮件和“连带”邮件与本案的借款审理无关，即使存在，也是债权人向债务人发送的催要债务文件或为一种谈判技巧，不能证明任何问题。林楠发给李秀明的邮件内容与本案无关。对鼎建公司二审提交的上述证据，本院认为，证据1刑事判决书和刑事裁定书的真实性予以确认，该刑事案件中，吕一品涉嫌的罪名是虚开发票罪和职务侵占罪，分别关于吕一品与大连嘉良建设有限公司虚开发票839万元一事和吕一品利用职务之便侵占万象公司共565万元用于购买房屋一事，该刑事案件有关事实与本案能太公司与鼎建公司之间借款民事关系有关事实并不相关，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条关于“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，对鼎建公司提出本案应中止诉讼并等待刑事案件判决的主张不予支持。鼎建公司提交的证据2、证据3系一组电子邮件的下载打印文本，尽管鼎建公司称其来源于吕一品刑事案件中公安机关调取的林楠电子邮箱，但该证据并非原始证据，也无公安机关的手续、盖章等确认，无法证明合法性，真实性无法确认。且证据的内容不足以证明吕一品作为能太公司实际控制人与林楠合谋进行本案虚假诉讼，不能否定本案中能太公司与鼎建公司之间的借款事实，不足以支持鼎建公司不履行偿还义务的主张。本院对鼎建公司二审提交的证据不予采信，对一审法院审理查明的基本事实予以确认。本院认为，本案第三人香港鼎建发展有限公司为香港公司，本案为涉港民商事案件。鉴于案涉民间借贷关系主体能太公司和鼎建公司为内地公司，且各方当事人在诉讼中均援引我国内地法律，表明各方同意适用我国内地法律，故本案以我国内地法律作为准据法。本案诉讼标的为能太公司与鼎建公司之间的民间借贷法律关系，焦点问题为双方借贷关系是否合法有效以及借款数额、尚欠数额、利息数额的确定等问题。一审法院根据能太公司与鼎建公司之间的《借款合同》、《借款与还款确认单》以及收款收据、取款凭证、转款凭证等证据认定双方借贷法律关系成立，出借款项事实存在，并无不当。现并无充分证据证明能太公司由吕一品实际控制，且能太公司与同为吕一品控制的鼎建公司之间恶意串通，以虚假的事实、证据等方法，利用民事诉讼程序，侵害国家、集体和他人合法权益。吕一品涉嫌的刑事案件也与本案民间借贷纠纷不是同一事实，应当继续审理本案借贷纠纷，至于能太公司资金来源，现无充分证据证明属于违法犯罪所获，如涉嫌违法犯罪可另予追究，本案中，鼎建公司对于从能太公司处收到的借款，应负有偿还责任。关于借款数额的问题，一审法院结合鼎建公司收款收据对双方《借款与还款确认单》中确认数额予以认定，对2015年4月7日签署确认单之后发生的且在借款合同约定的借款履行期限内的由鼎建公司出具收款收据的款项数额予以认定，对借款期限内有银行转账记录的一笔30万元予以认定。一审法院认定有据，并无不当。关于鼎建公司对《借款与还款确认单》中手写的三笔款项提出的异议，因能太公司提供了鼎建公司出具的收款收据能够证明鼎建公司收到上述款项，结合双方经对账在《借款与还款确认单》中予以确认，且鼎建公司未提供证据证明该三笔款项系基于其他关系的往来款，一审法院认定上述三笔款项作为案涉借款已实际给付鼎建公司并无不当。关于鼎建公司在二审庭审中提出2015年6月6日的一笔20万元只有案外人李楠出具的借条，不应予以认定以及另几笔发票并无其他证据佐证的款项不应予以认定的问题，鼎建公司所述这几笔，一审法院并未予以认定并判决偿还，系鼎建公司对一审判决的误解，此处予以释明。综上，鼎建公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76777.48元，由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 张岩松审判员 刘善超二〇二〇年十二月十四日法官助理何佳书记员王佳