广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终27959号上诉人（原审原告）：深圳市鹏发彩印包装有限公司，住所地址深圳市龙岗区，统一社会信用代码91440300745187279N。法定代表人：熊兵。委托诉讼代理人：梁伟东，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翠芳，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢高红，男，汉族，1988年8月21日出生，身份证住址湖南省武冈市。委托诉讼代理人：陈德明，广东一龙律师事务所律师。上诉人深圳市鹏发彩印包装有限公司（以下简称“鹏发公司”）与上诉人谢高红因劳动合同纠纷一案，双方均不服深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初25336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鹏发公司上诉请求:1、请求撤销一审(2020)粤0307民初25336号民事判决并支持鹏发公司的所有诉讼请求；2、谢高红承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由是：一、鹏发公司已经足额向谢高红支付其2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资，鹏发公司无需向谢高红支付该期间的工资差额。谢高红的月工资是由基本工资和产能工资构成的，基本工资是2130元，而谢高红离职工资为7000到9000元不等，可见谢高红每个月的工资组成中产能工资占绝大比例，因10月份存在国庆假期7天，谢高红11月也只工作到22日，因此谢高红10月和11月实际参与生产的天数是较之前月份少了7到8天，产能工资自然会低，因此10月、11月的平均日薪相应的会比此前月份低，这是正常范围的波动。鹏发公司已分别于2019年11月30日、2019年12月31日根据谢高红的基本工资以及产能工资足额向谢高红支付了2019年10月份的工资5850元以及2019年11月的工资4667元，因此，鹏发公司无需再支付2019年10月1日至2019年11月22日期间工资差额。二、鹏发公司不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”之情形，谢高红不能据此主张被迫解除劳动合同。鹏发公司在实际经营管理过程中采用“上月工资下月发放”且每月发放一次，系既“足额”又“及时”发放工资的一种务实做法，这种工资发放方式被众多企业与劳动者广泛认可且由来已久，与克扣劳动者工资故意不发放的恶意行为有本质区别。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同并可以要求用人单位支付经济补偿金的权利，但该条的运用需要考察用人单位的主观恶意以及实际情况。鹏发公司于下月底向谢高红发放上个月的工资是经全体职工同意的管理制度，不构成恶意拖欠工资；从该法条立法本旨来看，针对的是一些用人单位任意克扣劳动者工资，停发、少发甚至是不发工资而赋予劳动者的解除权，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则，鹏发公司与谢高红签订的劳动合同明确约定30日发放上月工资，且一直按此执行，谢高红工作多年来均没有提出任何异议，却在离职时以此为由提出被迫解除劳动合同，于理、依法均不应予以支持。因此，鹏发公司于每月30日发放上个月工资不属于《劳动合同法》第38条所定义的“未及时足额劳动报酬”，谢高红不能据此解除劳动合同并主张经济补偿金，谢高红的行为实际属于自动离职行为。三、谢高红离职前12个月平均工资应为7537.22元，而非一审判决认定的8367.58元。根据鹏发公司提供的关于谢高红离职前12个月工资情况统计表，谢高红2018年11月-2019年10月的工资分别为：8452.35元、8085.95元、9314.95元、5816.95元、9173.95元、7865.95元、9814.95元、7798.95元、9336.91元、8014.91元、728.91元、6041.91，因此谢高红离职前12个月的平均工资应为7537.22元，即使因为2019年9月的工资过低予以剔除，承上述第一点所言，在鹏发公司已经足额支付谢高红2019年10月、11月工资的提前下，谢高红离职前12个月的平均工资亦只是8156.15元，而非一审判决认定的8367.58。四、谢高红的入职时间应为2013年7月。谢高红于2011年8月入职鹏发公司处工作，后因个人原因离职，于2013年7月重新入职，社保缴费记录显示鹏发公司自2013年7月开始为谢高红缴纳社保的事实可以加以印证，因此，谢高红的入职时间应为2013年7月而非仲裁裁决认定的2011年8月。谢高红上诉请求：1、判决鹏发公司支付谢高红2012年8月8日至2019年11月24日期间的未休带薪年休假工资差额27699.84元。2、判决鹏发公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由是：鹏发公司在劳动仲裁阶段未就谢高红诉求的“未休带薪年休假工资差额”提出诉讼时效抗辩，依法应当视为鹏发公司放弃诉讼时效抗辩并认可谢高红的主张不受诉讼时效限制。谢高红关于“未休带薪年休假工资差额”诉求的时效问题，在劳动仲裁阶段己经因鹏发公司的无异议而中断并重新计算，鹏发公司在下一个诉讼阶段再提诉讼时效抗辩显然无效，这与我国民诉法的规定是一致的。同时，在2018年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知中第：“二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权己过时效期间的情形除外。”再一次明确了这一观点。鹏发公司一审诉讼请求：1、鹏发公司无需支付谢高红2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资差额3718.40元；2、鹏发公司无需支付谢高红被迫解除劳动合同的经济补偿金71124.43元；3、鹏发公司无需支付谢高红2012年8月8日至2019年11月22日期间未休年休假的工资金差额27699.84元；4、谢高红承担本案的全部诉讼费用和仲裁费用。一审法院认定如下事实：一、谢高红入职时间：2011年8月8日。鹏发公司主张谢高红在2011年8月8日入职后，中间有一段时间离开鹏发公司处，在2013年7月重新入职，所以入职时间应该为2013年7月，而非2011年8月。鹏发公司提交《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》加以佐证。谢高红主张其入职时间为2011年8月8日，并提交工作证予以佐证。鹏发公司对该工作证的真实性予以认可。谢高红提交并经鹏发公司质证认可的工作证中显示的入职时间为2011年8月8日，鹏发公司提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》显示鹏发公司自2013年7月开始为谢高红缴纳社会保险。一审法院认为，鹏发公司未提供证据证明谢高红在2011年8月8日入职后在2013年7月期间曾中途离职，鹏发公司应承担举证不能的不利法律后果。二、工作岗位：印刷机长。三、劳动合同签订情况：已签。四、劳动合同解除时间及原因：谢高红正常工作至2019年11月22日，鹏发公司于2019年11月24日收到谢高红邮寄的《被迫解除劳动关系通知函》。双方的劳动合同系因2019年11月24日谢高红以“拖欠2019年10月份的工资至今未及时发放”等为由向鹏发公司提出被迫解除而解除。五、工资标准：鹏发公司主张，双方签订的劳动合同中约定谢高红实行标准工时制，每月正常工作时间工资2130元，但实际上，谢高红在职期间不存在加班的情形，其工资由基本工资（深圳市同期最低工资标准）构成。鹏发公司提交《深圳市劳动合同》、《个人账户交易明细清单》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》加以佐证。谢高红确认上述证据的真实性。谢高红主张，其每月上班26天，每天上班8小时的底薪7000元，超过上述时间上班的按5000元另计加班工资。一审法院认为，双方对谢高红的工资标准各执一词，鹏发公司主张的工资标准与其实际发放给谢高红的工资相互矛盾，鹏发公司又未能提交其他证据加以佐证，鹏发公司应承担举证不能的不利后果，故对鹏发公司主张的工资标准，一审法院不予采纳。鹏发公司主张谢高红的工资除基本工资（深圳市同期最低工资标准）外，另有产能工资，但并未能就产能工资的标准及数额进行有效举证，鹏发公司亦应承担举证不能的不利后果。根据现有陈述及证据无法查明具体的工资构成及数额，故一审法院酌定以谢高红离职前十二个月已发放的月平均工资为其月工资。《个人账户交易明细清单》及《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》显示，剔除工资数额明显低于其他月份的2019年9月份工资后，谢高红离职前十二个月已发放的月均工资为8367.58元（计算方式：（8452.3元+8085.95元+9314.95元+5816.95元+9173.95元+7865.95元+9814.95元+7798.95元+9336.91元+8014.91元）÷10个月）。折算后的日薪为384.72元（计算方式：8367.58元÷21.75天）。六、关于2019年10月1日至2019年11月22日期间工资的问题：鹏发公司主张，根据双方的劳动合同的约定，谢高红上述期间每天上班8小时，每周上班40小时，法定节假日正常休息，不存在加班的情形。谢高红主张，该期间除国庆节放假2天、11月份放假1天外，其余时间每天均上班，其中，2019年10月份上白班，每天工作10小时，2019年11月份上晚班，每天工作11小时。鹏发公司与谢高红确认，鹏发公司分别于2019年11月30日、2019年12月31日支付谢高红2019年10月份工资5850元及2019年11月工资4667元。一审法院认为，谢高红未能就其该期间存在加班的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院合理采纳鹏发公司的主张，认定谢高红2019年10月1日至2019年11月22日期间每个正常工作日均上班，每天上班8小时，法定节假日放假，不存在加班的情形。经核算，鹏发公司应支付谢高红2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资差额为3718.40元{计算方式：[8367.58元÷21.75天×（22天+16天）]-（5850元+4667元+191.91元+191.91元）}。七、关于被迫解除劳动关系经济补偿的问题：根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；……工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。该条例第十二条规定，用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。由上述规定可知，即使征得单位工会或者员工本人书面同意，用人单位仍不得迟于每月22日前向员工发放工资，因此，鹏发公司于2019年11月30日支付谢高红2019年10月份工资的行为已构成事实上的拖欠。故本案中，双方劳动合同解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的鹏发公司应支付谢高红解除劳动合同经济补偿的情形。谢高红在鹏发公司处约工作年限为8年零3个月余，经核算经济补偿为71124.43元（计算方式：8367.58元×8.5个月）。八、关于未休带薪年休假工资差额的问题：鹏发公司主张，其处每年春节时会安排谢高红休年休假，但未支付年休假工资，且谢高红主张的2017年之前的未休年休假工资已超过诉讼时效。鹏发公司提交一份《春节放假通知》加以佐证。谢高红对该通知不予认可，认为系鹏发公司单方制作，且无原件核对。谢高红辩称，鹏发公司未安排其休在职期间的带薪年休假或以工资的形式予以补偿。一审法院认为，鹏发公司提交的《春节放假通知》无鹏发公司的签名确认，亦未提供其他证据予以佐证，故一审法院对其真实性不予采信，鹏发公司应承担举证不能的不利后果。因鹏发公司对谢高红请求的2017年前的未休年休假工资提出时效抗辩，鹏发公司于2019年11月29日申请仲裁，其2017年度之前未休年休假的工资已超过了仲裁时效，一审法院不予支持。谢高红未举证证明其累计工作年限，应承担举证不能的不利后果。谢高红于2011年8月8日受聘谢高红处，直至2019年11月24日，鹏发公司在谢高红处的连续工作时间已满1年不满10年，故2017年度、2018年度、2019年1月1日至2019年11月24日期间鹏发公司依法享有的年休假天数分别为5天、5天、4天（即326天÷365天×5天，不足一整天的部分不享受年休假）。因法定年休假的300%中的1倍工资，谢高红已在每月工资中实际领取，不再计入。故，以上述认定的谢高红离职前已发放的日薪384.72元为基数计算，鹏发公司应支付谢高红2017年度、2018年度、2019年1月1日至2019年11月24期间未休年休假工资差额为10772.16元（计算方式：384.72元×14天×200%）。九、其他说明事项：关于谢高红仲裁请求的2011年8月8日至2019年9月30日期间的延长正常工作时间的加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额的问题：仲裁委认定谢高红未能就其在上述期间存在加班或者考勤记录由用人单位掌握的事实进行有效的举证，应承担举证不能的不利后果。因缺乏事实依据，仲裁委未予以支持。仲裁裁决后，双方均未对该仲裁结果提起诉讼，视为对该仲裁结果的认可。十、申请仲裁时间：2019年11月29日。十一、仲裁请求：1、鹏发公司（本案鹏发公司）支付谢高红（本案谢高红）2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资18000元；2、鹏发公司支付谢高红2011年8月8日至2019年9月30日期间延长正常工作时间的加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额共计100000元；3、鹏发公司支付谢高红被迫解除劳动关系的经济补偿85000元；4、鹏发公司支付谢高红2011年8月8日至2019年11月22日期间未休带薪年休假工资差额30000元。十二、仲裁结果：1、鹏发公司支付谢高红2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资差额3718.40元；2、鹏发公司支付谢高红被迫解除劳动合同的经济补偿71124.43元；3、鹏发公司支付谢高红2012年8月8日至2019年11月22日期间未休年休假工资差额27699.84元；4、驳回谢高红的其他仲裁请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鹏发公司应于判决生效之日起三日内向谢高红支付2019年10月1日至2019年11月22日期间的工资差额3718.40元；二、鹏发公司应于判决生效之日起三日内向谢高红支付解除劳动合同的经济补偿71124.43元；三、鹏发公司应于判决生效之日起三日内向谢高红支付2017年度、2018年度、2019年1月1日至2019年11月24期间未休年休假工资差额10772.16元；二、驳回鹏发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（鹏发公司已预交），由鹏发公司负担4元，由谢高红负担1元。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是三个方面，一是鹏发公司应否支付谢高红2019年10月1日至2019年11月22日的工资差额；二是鹏发公司应否支付谢高红解除劳动关系的经济补偿金；三是鹏发公司应否支付谢高红未休年休假工资。对于第一个问题，本案中，双方就工资构成及计算标准的主张不一致，双方均未能提交有效的证据证明各自的主张，一审法院酌定以谢高红离职前12个月的平均工资确定谢高红的工资标准，并据此计算谢高红2019年10月及11月的工资。一审法院经核算，认定鹏发公司尚应支付谢高红2019年10月及11月工资差额3718.40元。本院认为一审法院的处理适当，予以维持。对于第二个问题，本院认为，谢高红于2019年11月24日以鹏发公司未及时足额支付工资为由主张被迫解除劳动关系，根据本案的事实，在谢高红解除劳动关系时，鹏发公司尚未支付谢高红2019年10月的工资，无论双方劳动合同如何约定，均不得违反法律法规，鹏发公司的行为违反了《深圳市员工工资支付条例》第十一条的规定，谢高红解除劳动关系的理由成立，属于被迫解除劳动关系，鹏发公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。一审法院确定的数额准确，本院予以维持。对于第三个问题，即未休年休假工资事项，一审法院认为，鹏发公司对谢高红2017年前的未休年休假工资提出时效抗辩，因此对谢高红2017年前的未休年休假工资不予支持。本案中，在仲裁阶段，鹏发公司未就未休年休假工资时效提出抗辩，仲裁机构裁决鹏发公司支付2012年8月8日至2019年11月22日期间未休年休假工资差额27699.84元。本院认为，因鹏发公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，仲裁机构作出了实体裁决，鹏发公司在一审中提出时效抗辩，法院不应当就时效问题进行审查。一审法院支持鹏发公司的时效抗辩不适当。但是，本案中，鹏发公司主张已经安排谢高红休年休假，对2017年之前是否休年休假，不应当由鹏发公司承担举证责任，对2017年之后是否休年休假应由鹏发公司承担举证责任，鹏发公司在本案一审中提交的证据，不能证明其已安排谢高红休了2017年之后的年休假，故其应当支付未休年休假工资。对于2017年之前的年休假，因鹏发公司不承担举证责任，谢高红未举证证明公司未安排其休年休假，鹏发公司亦不认可谢高红的主张，故谢高红要求支付2017年之前未休年休假工资的理由不能成立，本院对其该项主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由深圳市鹏发彩印包装有限公司和谢高红各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年十二月十五日书记员 钟立峰(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……