安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终890号上诉人(原审原告)：铜陵市华创新材料有限公司，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区翠湖四路西段**,统一社会信用代码91340700MA2N18GF3R。法定代表人：周盛夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子衡，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：余超，男，1977年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：吴丹妮，北京市天如律师事务所律师。上诉人铜陵市华创新材料有限公司（以下简称华创公司）、余超因劳动争议纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华创公司的委托诉讼代理人冯霞及刘子衡、上诉人余超的委托诉讼代理人吴丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华创公司的一审诉讼请求;2.余超承担一、二审诉讼费等全部费用。事实和理由：1.一审判决的违约金过低。余超违反禁业限制义务，致华创公司的竞业限制补偿金无法打入约定账户，其故意、预谋违约，一审判决赔付标准为余超在华创公司就职时年收入的一倍，远低于约定的违约金574800元，系对违约金惩罚性质的误认;余超违约行为给华创公司带来的商业秘密泄露风险和商业利益侵害难以估算，调低违约金的赔偿标准，对华创公司不公，也是对社会诚信价值和契约精神的忽视。2.华创公司与余超签订了《竞业限制协议》，协议第六条第二、三款约定华创公司损失包括律师费等费用，故华创公司支出的律师费应支持。余超辩称，1.华创公司未就余超是否属于竞业限制人员的主体适格问题举证。余超不是高管人员，不是高级技术人员，从事的岗位不具有保密性质。2.华创公司未就余超是否侵权其商业秘密并造成实际损失举证。3.华创公司以每月4790元的竞业限制补偿金，要求余超在从业13年的铜箔行业另谋出路，显失公平，剥夺了劳动者基本的择业选择权。4.华创公司称违约金具有惩罚性不认同。在劳动法方面，法律对用人单位约定的违约金，一是要求有为劳动者支付培训费用为先决条件，另一种是以侵权造成用人单位实际损失为主旨，华创公司不具备。所以，华创公司起诉和上诉均没有事实、法律依据。余超上诉请求：撤销一审判决，驳回华创公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审程序不合法。华创公司2019年7月18日申请仲裁，8月1日向法院起诉，12月30日撤诉，后又同一案由起诉，依据最高人民法院2015年4月19日公布的《全国民事审判工作会议纪要》第58条规定“当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后，撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。2.一审判决事实不清。余超在华创公司从事的是品保管理，岗位职责为产品品质是否合格的管控，所能掌握的都是已经公开的标准，不涉及华创公司的核心竞争力和经营信息，无商业秘密可言，华创公司实行的是全员签订竞业禁止协议，余超不得已签订相关条款。余超2018年9月17日离职，一直遵守《员工保密协议》和《竞业禁止协议》，未在同行业任职，余超离职竞业禁止补偿承诺给予4790元（离职前12个月平均工资的30%），还没有领取，华创公司滥用违约条款，侵犯了余超自由择业权利。一审未查清余超是否属于竞业禁止所应该规范的人员，余超的岗位职能及所掌握工作经验是否属于商业秘密，是否有侵权，是否损害过华创公司的经济利益，是否违反了竞业禁止事实，判决余超支付华创公司两年补偿金，事实依据不足。3.一审判决证据不足。一审认定余超违法竞业禁止的依据，系华创公司提供的复印件，余超对真实性予以否认，举证不能后果，应由华创公司承担。余超2020年7月就职于九江德福投资管理中心，经营范围是“股权投资”，与华创公司经营范围不同，不构成竞业限制。4.一审适用法律错误。最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发[2009]41号）第10条规定“妥善处理因竞业限制引发的纠纷。在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的”。一审没有公正领会立法本意，余超没有侵犯华创公司商业秘密，不掌握关键技术，其基本择业生存选择权被企业滥用，社会主义核心价值观“公正、法制”不被体现。华创公司辩称，1.一审程序合法。《全国民事审判工作会议纪要》结尾处明确指出对会议纪要提出的意见，在充分积累经验并被证明切实可行时，最高院将及时制定司法解释，现未对该会议纪要第58条制定司法解释。而会议纪要不是司法解释，不具有法律约束力，不能作为裁判依据进行援引，华创公司撤诉系经人民法院允许，其撤诉后再重新起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款规定。2.一审判决事实及证据清楚。余超系品保部负责人，后调入技术中心任副主任兼研究所所长，任职期间可直接或间接接触、知悉、了解或掌握华创公司商业秘密。余超提出华创公司全员签订竞业限制协议不是事实。余超在竞业限制协议上签名，在华创公司提示和解释下，其对违约责任条款含义充分理解，竞业限制协议生效，双方即受协议约束，一方违反即承担违约责任。余超代理人称其自谋职业，未从事铜箔行业，一审法院分别致函九江德福科技股份有限公司及余超本人，该公司回函即未承认又未否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，视为对该事实的承认，足以认定余超在同行业九江德福科技股份有限公司工作。本案双方签订竞业限制协议是预防劳动者获得用人单位客户信息、销售价格、产品规格等相关信息，跳槽到同行业单位，余超违背了诚实信用原则，违反了竞业限制协议。请求驳回余超的上诉请求。华创公司向一审法院起诉请求：1.判令余超支付华创公司竞业限制违约金574800元；2.判令余超支付华创公司律师费5000元；3.判令余超承担诉讼费等全部费用。一审法院认定事实：华创公司系2016年10月注册成立的企业，该企业经营范围为电解铜箔、电解铜箔专用设备、覆铜板、线路板生产、销售及研发等业务。2017年1月19日余超到华创公司应聘工作，同年2月1日双方签订《劳动合同》，合同约定：劳动合同期限为2017年2月1日至2020年1月31日；工作岗位为品保管理；薪酬发放方式为年薪制，年薪为人民币10万元（含税），在工作期间，月工资7500元/月（含税），其余薪酬部分按其年终业绩完成情况并经公司考核后发放。2017年5月23日，华创公司（甲方）与余超（乙方）签订《员工保密协议》和《竞业限制协议》各一份，其中员工保密协议就乙方在职期间及离职以后保守甲方技术秘密和其他商业秘密的有关事项进行了约定；竞业限制协议就竞业限制区域、在职期间和离职期间竞业限制、竞业限制证明、违约责任等方面进行了约定，其中离职后竞业限制期间为自乙方离职之日起两年；对竞业限制补偿金约定为每月竞业限制补偿金标准为乙方离职前12个月的月平均工资的30%;竞业限制补偿金由甲方转账至乙方银行账户（乙方开户银行为建设银行及银行账户62×××ＸＸ）；对乙方离职后未履行双方约定的竞业限制义务的支付违约金标准为双方约定的竞业限制补偿金标准×双方约定的离职后竞业限制期间的月份数×五倍，同时约定乙方支付的违约金不足以赔偿甲方的损失，还应赔偿甲方损失，甲方损失包括但不限于甲方直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及为制止违约行为所支付的合理费用（律师费、诉讼费、调查费用、公证费用等）。2018年9月17日余超与华创公司办理离职手续，并签收华创公司出具的《竞业限制开始通知书》，该通知书内容为：“1、您所负有的竞业限制义务自2018年09月18日开始生效;竞业限制期限为2年。2、竞业限制协议履行期间的竞业补偿自2018年09月18日起算，公司凭您提供的竞业限制证明按月支付竞业限制补偿金，月支付补偿金标准按照您离职前12个月的月平均工资的30%计算，每月发放人民币4790元。其余事项按照双方签订的《竞业限制协议》中的相关条款执行。……”。2018年10月24日华创公司向余超指定的银行账户支付竞业限制补偿金4790元，该款当日被退回。2018年11月8日华创公司以EMS方式向余超居住地邮寄文件材料，2019年3月25日华创公司再次将补偿金4790元汇付至余超指定账户，因余超该卡号已销户，致使未能支付。后华创公司了解余超离职后，便在九江某某科技股份有限公司工作，该公司经营范围为电子材料及电子设备制造、销售及相关的进口业务。华创公司遂于2019年7月18日向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求余超支付竞业限制违约金574800元，同日该委以理由为“其他事项”做出不予受理通知书，华创公司于2019年8月1日向法院提起诉讼，同年12月30日又向法院提出撤诉。另，案件在审理过程中，针对华创公司提供的证据“规格承认书、吉安市宏瑞兴科技有限公司原材料异常反馈单”去函向九江某某科技股份有限公司了解真实性及余超是否在该公司工作，该公司未能给予明确答复。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。余超在华创公司从事品保工作，在签订劳动合同的同时，华创公司与余超又签订了《员工保密协议》和《竞业限制协议》，其目的是要求余超在职期间及离职后保守其在工作岗位所掌握的技术秘密和商业秘密，余超属于竞业限制人员，故双方签订的员工保密协议和竞业限制协议合法、有效。余超陈述所签协议非其真实意思表示，缺乏依据，其主张不予支持。余超虽然否认其现在在九江某某科技股份有限公司工作，但从华创公司提供的证据足以认定余超在该公司工作，而该公司的经营范围与华创公司的经营业务相近似，有可能导致两个公司之间在业务上的竞争，故余超的行为明显违反了竞业禁止义务。华创公司依据协议的约定向余超主张竞业限制违约金并无不当。对于违约金的数额，虽然依据双方协议的约定为“竞业限制补偿金标准×双方约定的离职后竞业限制期间的月份数×五倍”，依此计算应当为574800元（4790元/月×24个月×5倍），但要考虑余超在华创公司工作的时间和工资实际收入情况，同时也要考虑余超在新入职的公司工作是否给华创公司造成实际损失以及损失大小的因素，故574800元数额的违约金显已超出余超个人的实际承受能力，余超主张违约金明显过高的请求，法院予以支持，结合余超在离职后一直未主动领取华创公司支付的补偿金的客观情况，对于违约金的标准法院按一倍的标准予以确认，即余超应当支付华创公司违约金为114960元（4790元/月×24个月×1倍）。华创公司主张律师费，与双方签订的协议内容不符，该请求不予支持。余超陈述华创公司诉讼超出诉讼时效，缺乏依据，该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定,判决:一、被告余超于本判决生效后三日内一次性支付给原告铜陵市华创新材料有限公司违约金114960元。二、驳回原告铜陵市华创新材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由余超负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华创公司提交证据：光盘及照片，光盘证明华创公司进入九江德福科技股份有限公司微信公众号时间是2020年7月16日，照片证明余超出席该公司关于质量评查的主题演讲比赛，微信公众号发布的时间是2020年7月15日。余超对华创公司证据质证意见：华创公司证据证明不了余超与九江德福科技股份有限公司存在劳动关系，只是证明了一个像余超的人在当时的活动现场，照片中的人不是余超，余超2020年7月就职于九江德福投资有限合伙公司，是该公司合伙人，该公司是九江德福科技股份有限公司的股东。对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：当事人对二审证据真实性无异议，应予以确认，但照片上是否余超本人，因照片不明晰，不能准确辨认，但结合余超质证意见、华创公司一审提交的相关事实证据，及一审法院向九江某某科技股份有限公司了解余超是否在该公司工作未能得到明确答复、余超未按二审庭审要求在期限内提交其2018年10月至2020年7月社会保险是否缴纳相关证明材料等事实，华创公司主张余超在九江德福科技股份有限公司工作，具有高度可能性，应予以采信。因此，一审认定余超在九江某某科技股份有限公司工作事实，应予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩及陈述意见，本案争议焦点为：1.华创公司起诉是否应予驳回？2.余超就业行为是否违反了《竞业限制协议》？如违反，一审判决的违约金数额是否过低？3.华创公司主张的律师费是否应支持？关于争议焦点一，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”，据此，原仲裁裁决发生法律效力，当事人应丧失再次起诉的权利。本案仲裁委员会作出不予受理通知书，不同于仲裁裁决，华创公司申请仲裁后向人民法院起诉又申请撤诉，不当然丧失再次起诉的权利。又《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，可见，华创公司申请撤诉后，再次向人民法院起诉，不违反法律规定。因此，余超主张驳回华创公司的起诉，事实、法律依据不足，应不予采纳。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。余超与华创公司劳动关系存续期间，根据余超岗位性质、工作内容，双方签订《员工保密协议》、《竞业限制协议》，不违反法律规定，属有效协议，对双方具有约束力，可以确认余超属于竞业限制人员。余超认为其不属于企业竞业限制人员范围，无充分事实理由，应不予采信。余超在竞业限制期限内，至九江某某科技股份有限公司工作，该公司经营范围与华创公司的经营业务相近似，可以认为余超系到与华创公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，故余超违反了竞业禁止义务，应按《竞业限制协议》约定承担违约责任，余超主张不承担违约责任，事实、法律依据不足，应不予支持。综合考虑华创公司订立竞业限制协议目的、补偿金对价支付标准及余超工作时间、工资收入、离职事由、收取补偿金数额、违约行为损害后果等因素，一审确定余超向华创公司承担违约金114960元，事实理由充分，未失公平、合理，应予支持。关于焦点三，《竞业限制协议》约定：乙方（余超）支付的违约金不足以赔偿甲方（华创公司）损失的，还应赔偿甲方损失。甲方损失包括但不限于甲方直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及为制止违约行为所支付的合理费用（律师费、诉讼费、调查费用、公证费用等）。据此，华创公司支付的律师费属于双方约定的损失赔偿范围，其赔偿的前提是余超支付的违约金数额不足以赔偿华创公司的损失。现华创公司证据不足以确认其损失超过114960元，其主张余超承担律师费，与双方约定不符，应不予支持。综上所述，华创公司、余超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由铜陵市华创新材料有限公司负担10元，由余超负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 郎继栋审判员 范道云二〇二〇年十二月十一日书记员 秦 伟附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……