新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1716号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京众泰玻璃钢管道有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛塘街道。 法定代表人：刘德中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福海县新粮生物科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区福海县阿尔达乡阿尔达村**小**。 法定代表人：张强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈万财，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人南京众泰玻璃钢管道有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人福海县新粮生物科技有限公司（以下简称新粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众泰公司委托诉讼代理人黄春燕，被上诉人新粮公司委托诉讼代理人陈万财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众泰公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，驳回新粮公司请求支付返工费用9,314,840.76元的诉讼请求；2．由新粮公司承担鉴定费及本案一、二审诉讼费。事实和理由：1．一审判决混淆工程质量问题与质保问题，认定事实不清。案涉工程于2014年6月开始投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程未经竣工验收，新粮公司擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。案涉工程因新粮公司擅自使用，要求其公司承担工程质量责任无事实和法律依据。合同约定的质保期为一年，其公司履行的是质保责任，在一年质保期内其公司已经履行了质保责任。质保期满后，其公司再无义务对案涉工程承担质保责任；2．一审判决未确定漏水原因，认定事实不清。其公司承揽的仅是管道的安装及施工，管沟的开挖及填埋均是新粮公司自行委托第三方进行施工的，设计单位出具的证明及公证书等初步证明，管道漏水并不是其导致的；3．鉴定意见不应当被采信，鉴定费应当由新粮公司自行承担。鉴定机构未经双方同意转委托，程序违法，鉴定机构关于“对于另行委托试验机构的问题，在鉴定现场已告知双方，且双方已认定签字”的陈述不属实。鉴定意见并未确定案涉工程质量不合格，鉴定机构出庭陈述，整个工程铺设符合质量要求。送样管材在使用过程中会发生与出厂标准不一样的检测结果。 新粮公司辩称，1．管道漏水发生在管道交付前的试水阶段，截至目前，众泰公司未能安装完成并试水通过，管道项目尚未验收合格，质保期尚未开始起算，故众泰公司应承担返工维修责任，而不是质保责任。新粮公司后期减负荷使用管道是为了避免损失进一步扩大。2．根据合同约定，案涉项目由众泰公司以包干价包工包料完成管道施工，不管漏水原因如何，众泰公司均应对项目质量合格予以保证。3．鉴定意见书符合法律规定，应予以采信，鉴定费应由众泰公司承担。 新粮公司向一审法院起诉请求：1．判令众泰公司支付返工费用9,314,840.76元；2．判令众泰公司按合同约定支付逾期违约金，自2014年5月1日暂计算至2018年11月6日为1,886,000元；3．判令众泰公司按合同约定支付土地最低收益损失8,586,311.4元；4．判令众泰公司担本案的鉴定费用及运输费用112,858元并承担本案诉讼费用。 众泰公司一审反诉请求：1．依法判令新粮公司立即支付欠付的4,147,785元款项；2．依法判令新粮公司承担违约金8,880,000元。 一审法院认定事实：2014年4月10日，新粮公司（甲方）与众泰公司（乙方）签订一份《工矿产品购销安装合同》，约定：一、工程地点阿勒泰地区福海县小洼漕灌区。二、工程内容：“附件二”施工设计图等施工资料中包含的全部玻璃钢夹砂管管材供应及安装。众泰公司提供的材料产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量详见“附件一”。三、工程总价：工程材料及安装包干总价款为18,313,567元，如存在设计变更，可仅对设计变更部分相应调整增减价款。四、本合同签订之日起三日内，甲方付乙方合同总价款的40％，作为工程预付款；2014年4月5日前乙方供应的第一批材料到达甲方施工现场；2014年4月30日前乙方完成全部材料供货并完成全部安装工程施工。五、质量要求、技术标准：材料按照GB／21238-2007标准执行，施工按国家标准及“附件二”甲方提供的工程设计图及相关资料实施。乙方遵循国家相应规范执行，材料和安装质保期限均为1年，材料质量问题终身负责。六、结算方式及期限：第一笔预付款支付完毕后，在工程完成进度的60％时，甲方再支付合同总价款的10％，完成进度的80％时，再支付合同总价款的10％，安装完成并试水通过后，再支付合同总价的10％，余款预留合同总价的30％，其中25％为乙方垫资款，5％为保修金，在乙方工程施工验收合格后的十七个月内付清（工程总价款最终以实际完成工程量进行决算）。七、违约责任：1．任何一方延迟履行合同的，延迟方每天向守约方支付合同总价的0.1％作为迟延履行违约金，因自身原因导致合同解除的，应当增加赔偿对方合同总价款的10％作为违约金；2．材料与技术安装问题造成的损失，由乙方承担。工程延迟15天以上安装完毕或因乙方其他原因导致甲方当年土地无法种植的，将必然导致甲方损失当年土地经济饲料产值基本收益，甲方整个灌区37,000亩土地按现最低的饲料土地产值收益600元／亩计算为22,200,000元。乙方如发生前述违约行为，认可除赔偿甲方可以核算出的直接损失外，另向甲方赔偿当年的土地最低收益损失22,200,000元；3．发生保修责任的，乙方应当接到甲方通知后，不超过三日内及时完成保修工作，否则甲方有权自行维修，维修费双方认可直接以第三方施工单位列出的清单及开具的发票或收据为准；4．甲方必须保证完备的现场施工条件，未满足条件造成乙方“窝工”，甲方需补偿乙方相应费用。机械费4000元／天，人工食宿费每人350元／天，并相应顺延工期，乙方不承担责任；如因天气等自然因素造成施工无法正常进行的，工期顺延，双方互不承担责任。如因设计变更导致工期延误的，乙方不承担责任，并顺延工期。5．一方违约导致诉讼的，应当承担另一方诉讼费用及委托律师产生的代理费。八、其他约定事项：1．货款支付方式为银行汇票或电汇形式；2．乙方提供材料应当配齐质保书、检测报告等相关资料；3．工程施工期间，甲、乙双方需指定对接人员，进行货物接（验）收，施工对接等工作；4．乙方安装过程中，甲方应配合工作保证不影响乙方安装进度，如甲方相应对接工作影响乙方安装的，乙方应当在二日内书面通知甲方，并提供相应证明，否则视为甲方不存在影响乙方工程安装进度情形。合同签订后施工过程中，经新粮公司、众泰公司商议，将部分工程交由第三方施工。众泰公司自己施工的工程至2014年6月4日完工并通水，出现漏水等问题。众泰公司多次维修。工程至今未竣工验收。2017年1月11日，新粮公司与众泰公司经核算，众泰公司提供的管材、管件及安装费用，共计11,347,785元。2013年10月22日，新粮公司与益阳公司签订《土地租赁开发协议》，将福海县小洼漕尚未开发使用的可耕种农用土地共计50,000亩租赁给益阳公司，土地使用用途为农业种植。2014年，益阳公司将部分土地承包给他人耕种。新粮公司委托益阳公司向众泰公司支付工程款，于2014年4月17日支付500,000元，4月18日支付2,500,000元，4月21日支付4,200,000元，共计支付7,200,000元。一审中，新粮公司申请对众泰公司承建的福海县小洼漕灌区输水管线工程质量是否合格（包括该工程所用玻璃钢夹沙管管材是否符合国家质量标准），返工维修的工程造价予以鉴定。经一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2017年11月15日出具新司鉴所司鉴字［2017］第XX号《鉴定意见书》，鉴定意见：1．本次涉案工程FRPM管初始环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求，建议返工维修。2．涉案工程返工费用为9,314,840.76元。收到鉴定意见书后，众泰公司提出异议。2018年9月21日，鉴定机构回函答复：1．对于另行委托试验机构的问题，在鉴定现场已告知双方，且双方已认可签字，不存在实际鉴定人与司法鉴定职业证不一致的问题；2．试验报告检测标准与单位不一致的问题，实验室已答复，详见青岛正信检测分析有限公司回复函；3．鉴定意见书工程量依据现场勘验记录及施工图纸计算；套用的市场价格以市场询价为参考计算，无误。青岛正信检测分析有限公司《回复函》：1．因检测时GB／T21238-2007已作废，故采用现行国标，即GB／T21238-2016；报告涉及的所检项目，在国标GB／T21238-2016与GB／T21238-2007中条款一致，对检测结果并无影响。2.GB／T21238中初始轴向拉伸强力、拉伸强力引用GB／T1447（单位为MPa），GB／T21238中单位虽为kN／m，但并未明确两者之间的换算方法，我司本着全力为客户解决检测难题的初衷，通过查阅文献及根据我们的测试经验，确定两单位可以通过厚度换算，但是由于GB／T21238无相关说明，故报告中只能出具MPa单位。3.方法E出自GB／T21238-2016中7.6.3.1，与GB／T21238-2007中8.6.3.1方法B一致；方法G出自GB／T21238-2016中7.6.6.1，与GB／T21238-2007中8.6.7.1方法B一致。4．对于已经入土使用的管道，所检参数会有变化；具体变化量受管道自身材质与性能、管道周围气候与土壤环境、管道输送介质与工作强度、其他不确定因素等影响，无法准确确定，只能因样而异，以实际送检样品检测结果为准。另查明，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2018年7月4日经新疆维吾尔自治区司法厅决定，名称变更为新疆光明证据科学研究司法鉴定所。《工矿产品购销安装合同》第四项“2104年4月30日前乙方完成全部材料供货并完成全部安装工程施工”中的“2104年”，应为“2014年”。再查明，本案中众泰公司无建设工程安装施工资质。 一审法院认为，关于本案法律关系问题。从新粮公司与众泰公司签订的《工矿产品购销安装合同》内容来看，合同中所涉及的安装工程符合最高人民法院下发的《民事案件案由规定》中规定的建设工程合同中所指的工程，即土木建筑和建筑业范围内线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动的规定。新粮公司作为发包人，将该工程发包给众泰公司，其中案涉工程材料由众泰公司提供，结合合同中约定由众泰公司以包干价承包方式完成案涉管道的施工，故众泰公司对案涉工程的承包方式为包工包料，故本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷。因众泰公司无建设工程施工安装资质，双方签订的《工矿产品购销安装合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。关于众泰公司提供的管道质量及施工质量是否合格，应否向新粮公司支付返工费用及数额问题。在案涉工程施工过程中，众泰公司经过新粮公司的同意，将安装工程中管沟开挖工程交由第三方施工，双方认可自2014年6月4日完工并试水，但该工程从试水之日起就存在着漏水等质量问题，导致该工程未竣工验收。关于造成工程质量的原因及责任承担问题，其一，结合本案中所涉及的众泰公司提供的管材及管件，经委托相关鉴定机构提供的鉴定意见为：涉案工程FRPM管初始环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求，建议返工维修。涉案工程返工费用为9,314,840.76元。因鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见应当作为定案依据使用。众泰公司虽对鉴定意见有异议，但未提供充分证据证明其异议成立，对其抗辩意见不予采信。其二，因本案系众泰公司以包干价承包方式承包案涉工程，该工程中漏水是否系第三方施工所造成，从目前双方提供的证据均无法证实该案涉工程质量与第三方施工存在着关联性。其三，新粮公司虽将该案涉工程投入使用，但双方在试水时就已发生了管道漏水的情况。尽管双方合同无效，众泰公司仍负有在合理期间内对施工工程的质量保修义务，参照合同约定，该案涉工程漏水并非发生在质保期一年以后。结合鉴定意见，故对新粮公司的该诉讼请求予以支持，众泰公司应当就此承担返工费用9,314,840.76元。关于众泰公司是否违约，应否支付违约金及土地最低收益损失，众泰公司应否承担鉴定费及运输费，数额如何确定的问题。因双方签订《工矿产品购销安装合同》无效，故新粮公司要求按双方合同约定支付违约金的诉讼请求不予支持。对于土地最低收益损失的问题，从本案查明的情况看，涉案土地当年已租赁给益阳公司，益阳公司将土地承包给他人种植，并未造成涉案土地当年无法种植造成损失的情况，且该工程虽然存在质量问题，但从庭审查明的情况看，新粮公司自述该管道没有全负荷运行，仍自2014年6月起一直在使用，也未提供证据证实造成存在损失的事实，故对新粮公司主张土地最低收益损失不予支持。关于鉴定费及运输费问题。鉴定费107,858元系诉讼中发生的合理费用，从该鉴定意见中指出系众泰公司提供的管材存在着质量问题，故该项费用应由众泰公司承担。至于运输费问题，因新粮公司未提供运输费证据证实，对其主张的运输费不予支持。此外，本案中双方对合同无效并由此造成出现的工程质量均存在过错，导致诉讼并非新粮公司的单方原因造成，对众泰公司要求新粮公司承担其律师代理费的请求不予支持。关于新粮公司是否违约，应否向众泰公司支付违约金，以及应否支付拖欠的货款及安装费，数额如何确定的问题。本案中，新粮公司将案涉工程承包给无建设施工安装资质的众泰公司，导致双方签订的合同无效，故对新粮公司主张众泰公司支付违约金的诉讼请求不予支持。同时，考虑到案涉工程质量虽然不合格，但从本案查明的事实看，即便如新粮公司陈述，该管道虽不合格，该公司也投入了使用，只是未能达到满负荷运行的正常工作状态。据此，新粮公司在明知案涉工程存在问题的情况下，未经验收使用至今，其作为发包人也存在过错，故不能免除新粮公司对众泰公司案涉工程的付款责任。由于双方合同签订后，众泰公司只施工了部分工程，经双方核算，众泰公司提供的管材、管件及安装费用共计11,347,785元，即双方对合同施工内容及价款已作出变更，变更后合同总价款为11,347,785元。结合新粮公司的付款情况，新粮公司通过益阳公司共向众泰公司支付7,200,000元。按照合同约定，新粮公司应付工程款金额为11,347,785元-7,200,000元=4,147,785元。故众泰公司主张新粮公司应当给付工程款4,147,785元予以支持。众泰公司承担工程返工费后，即视为已向新粮公司交付了合格工程，新粮公司应支付剩余货款及安装费。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、众泰公司于判决生效之日起十五日内向新粮公司给付工程返工费用9,314,840.76元；二、新粮公司于判决生效之日起十五日内向众泰公司给付管材、管件及安装费用4,147,785元；三、驳回新粮公司的其他诉讼请求；四、驳回众泰公司的其他反诉请求。以上第一项与第二项折抵后，众泰公司于判决生效之日起十五日内向新粮公司给付5,167,055.76元。本案本诉案件受理费141,200元，由新粮公司负担75,107元，众泰公司负担66,093元；反诉案件受理费49,983.36元，由众泰公司负担15,913.7元，反诉新粮公司负担34,069.66元。鉴定费107,858元，由众泰公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院另查明，案涉工程监理单位于2014年6月7日在众泰公司安装人员准备撤离现场时，对玻璃钢管道进行检查，发现管身砂眼、管道漏水、填墩与管道接头处漏水等多处质量问题。 本院认为，本案争议焦点为：鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据及众泰公司应否支付返修费用问题。 首先，新粮公司主张的返修责任系案涉工程竣工验收之前的工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程于2014年6月试水之后，新粮公司擅自投入使用至今。多年后，主张使用部分的工程质量返修责任，不予支持。 其次，工程竣工验收的主导权在发包方新粮公司。案涉工程未进行竣工验收，新粮公司擅自投入使用时，工程管道的施工及材质是否符合合同、设计、图纸要求等均不明确。物品随着时间的推移会发生老化，况且案涉管道属于使用状态，青岛正信检测分析有限公司于2018年6月28日向鉴定机构出具的回复函第4条载明：“对于已经使用三年的管道与未使用的管道，所鉴参数会有变化；具体变化量受管道自身材质与性能、管道周围气候与土壤环境，管道输送介质与工作强度、其他不确定因素影响，无法准确确定，只能因样而异，以实际送检样品检测结果为准。”加之安装管道的基础设施并非众泰公司施工，3年5个月后进行司法鉴定，其所作出的“涉案工程FRPM管初始环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求”鉴定意见，没有认定系众泰公司提供货物试水初始状态原因所致，且无法反映案涉管材完工时的状况，故鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。 第三，新粮公司所雇用的案涉工程监理单位于2014年6月7日在众泰公司安装人员准备撤离现场时，发现管身砂眼、管道漏水、填墩与管道接头处漏水等多处质量问题后，应当及时告知新粮公司。新粮公司应当根据双方合同所约定的：“发生保修责任的，众泰公司应当接到甲方通知后，不超过三日内及时完成保修工作。否则新粮公司有权自行维修，维修费双方认可直接以第三方施工单位列出的清单及开具的发票或收据为准”之内容，通知众泰公司进行维修。如果众泰公司拒绝维修或在三日内不能完成维修工作。新粮公司有权依据合同约定，直接寻求第三方施工单位进行维修，并依据维修发票或收据向众泰公司索赔。但是，新粮公司未能按照双方合同约定履行，却在工程使用三年后，要求将案涉工程管道全部拆除返修重建，不符合合同约定，且缺乏法律依据，更不符合有利生产的原则。故鉴定意见中9,314,840.76元返修费用不应被采用。 综上所述，众泰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民初2号民事判决第二项、第四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民初2号民事判决第一项、第三项； 三、驳回福海县新粮生物科技有限公司的诉讼请求； 一审本诉案件受理费141,200元，鉴定费107,858元，合计249,058元，由福海县新粮生物科技有限公司负担。一审反诉案件受理费49,983.36元，由南京众泰玻璃钢管道有限公司负担34,069.66元，福海县新粮生物科技有限公司负担15,913.70元。二审案件受理费77,758.89元，由福海县新粮生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦  海  龙 审 判 员 何  学  涛 审 判 员 努勒克库达依拜 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 韦     丽