河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5463号上诉人（原审被告）：付超华，男，汉族，1963年4月24日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：赵风军、张慧洁，金博大律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：殷政超，男，汉族，1965年7月21日出生，身份证地址河南省息县。现住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：付饶，男，汉族，1965年9月23日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：何文真，河南天宾律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：王建军，男，汉族，1965年5月2日出生，身份证地址河南省信阳浉河区，现住河南省信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：谌鑫，河南国银（信阳）律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：信阳市恒天建筑工程有限责任公司，营业执照住所地河南省信阳市浉河区新马路**，现住址信阳市浉河区金牛产业集聚区孵化园**303。法定代表人：霍勇，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：张锦斌，男，汉族，1972年7月28日出生，身份证地址河南省息县，现住河南省信阳市平桥区。上诉人付超华、殷政超和被上诉人信阳市恒天建筑工程有限责任公司、王建军、张锦斌与被上诉人付铙因建设工程施工合同纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院于2019年10月23日作出（2019）豫1503民初6363号民事判决，殷政超不服向本院提起上诉。本院于2019年12月25日作出（2019）豫15民终5376号民事裁定：撤销原判，发回重审。信阳市平桥区人民法院于2020年10月22日作出(2020)豫1503民初10号民事判决，付超华、殷政超不服向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷政超及委托诉讼代理人李家军、被上诉人付饶及委托诉讼代理人何文真、被上诉人王建军及委托诉讼代理人谌鑫和上诉人付超华的委托诉讼代理人赵风军、张慧洁到庭参加了诉讼。被上诉人信阳市恒天建筑工程有限责任公司和被上诉人张锦斌经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人付超华的上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初10号民事判决，依法改判驳回被上诉人付饶对上诉人付超华的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一审、二审案件受理费和鉴定等费用均由被上诉人付饶承担。事实与理由：一、上诉人付超华既不是本案工程的转包人，也不是本案工程的合伙人，不是本案的适格被告。上诉人付超华与殷政超、王建军和陈勇合作的仅是一期工程，上诉人付超华未参与二期工程的转包和承包，仅是受雇于付超启在二期工程干活，被上诉人付饶所诉二期工程款与上诉人付超华没有任何关系，一审法院错误认定上诉人付超华为二期工程的合伙人，属事实认定错误、法律适用错误。1、结合历次庭审各方的陈述及庭审查明的事实，殷政超、陈勇自张锦斌处获得工程后，上诉人付超华仅与殷政超、王建军参与了一期工程的施工，并未参与案涉二期工程及三期工程。二期工程由被上诉人付饶和付超启合伙承包施工，上诉人付超华受雇于付超启在二期工程干活，负责现场管理收接料等工作。从与张锦斌签订《建设工程施工合同》的签约主体、与董维尚签订三期协议的签约主体、恒天公司工程款支付工程款与殷政超和王建军，及殷政超、陈勇向恒天公司索要工程款之诉的主体看(信阳市平桥区人民法院[2019]豫15**民初4255号民事判决)，足以证明上诉人付超华并非二期工程的合伙人。2、各方确认并经庭审查明《工程转包协议》所涉为一期工程，该协议并未履行，付饶也认可。一审仅以该协议的签约主体来认定和判定上诉人付超华为案涉二期工程的转包合伙人，显然依据不足。殷政超、陈勇自张锦斌处获得工程后，由于工程量较大，将工程分为了一期、二期和三期。一期工程商定由上诉人付超华与殷政超、王建军合作承包施工，后来付饶与付超启想承包施工，上诉人付超华及殷政超、王建军就与付饶、付超启签订了《工程转包协议》。《工程转包协议》签订后，由于恒天公司及张锦斌支付工程款不及时，付饶和付超启就不施工了，后期工程施工由上诉人付超华与殷政超、王建军施工完成；一期工程后，上诉人付超华与殷政超、王建军的合作合伙于2012年年底就终止了。殷政超等人将自张锦斌处获得工程中的二期交由付饶和付超启承包施工，与上诉人付超华没有任何关系。被上诉人付饶起诉的涉案工程款是二期工程款，却依据一期签订的《工程转包协议》显然错误。3、一审法院仅凭上诉人付超华在建筑工程决算书上签字就认定上诉人付超华为案涉二期工程的合伙人依据明显与事实不符，上诉人付超华受聘于付超启负责工地管理，殷政超要求上诉人付超华代表付超启在二期工程款结算时做个见证签名，只证明该部分付款属实。二、一审关于工程款数额认定错误。1、被上诉人付饶对于其主张的工程款金额的计算负有举证责任，被上诉人付饶提供的建筑工程决算书中明确应当扣除未完成的工程款项，但对于应当扣除的工程款的金额，仅按照被上诉人付饶单方分割认定，对于未完成部分工程价款并没有双方决算，且未扣除税金、决算审计费等相应费用，一审判决认定数额有误。2、殷政超明确恒天公司、张锦斌自2012年起支付的累计达900余万元的工程款并不包含已决算的800余万元这部分工程的工程款，一审已查明一期工程已于2012年完工但未结算，恒天公司、张锦斌明确认可因欠付殷政超等工程款，殷政超等已起诉恒天公司、张锦斌支付的工程款，而原判决未判令恒天公司、张锦斌承担连带清偿责任错误。三、一审法院程序违法。遗漏必要共同诉讼人被告陈勇。与恒天公司张锦斌签订《建设工程施工合同》的承包人为殷政超和陈勇，殷政超等人又将获得工程中的二期交由付饶、付超启施工，将三期工程交由董维尚施工。应追加陈勇为共同被告。上诉人殷政超的上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初10号民事判决，查明事实依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人付饶承担。事实与理由：一、原审判决遗漏必须参加诉讼当事人付超启。原审已查明付饶与付超启系合伙施工人，本案只有付饶一人起诉，遗漏必须参加诉讼当事人付超启。二、原审认定事实错误。1、原审认定付饶、付超启施工范围信阳市国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼西侧广场，S型道路及其部分增加工程是“二期工程”，系认定事实错误。上诉人殷政超与恒天公司(张锦斌)并未签订一、二、三期工程。本工程从未有一期、二期和三期工程，上诉人殷政超仅是为了便于结算和区分工程范围由自己划分的三个区域。付饶施工范围也不完全是上诉人殷政超划分的“二期工程”。2、原审在未对未完成工程决算的情况下，仅凭编制人杜甲签字的《建筑工程预算书》来认定未完工程造价119896.04元错误。3、原审认定2019年6月12日殷政超、付超华签字两份合伙人内部建筑工程决算书是涉案工程的二期工程、是上诉人殷政超与上诉人付饶工程款的最终结算。根据与付饶、付超启签订的施工合同第三条约定，付饶工程款应当下浮12%(不含税)，即应当扣除下浮款项504978.33元，税款也应由被上诉人付饶承担。4、原审认定王建军2012年退出合伙错误。2013年，王建军、付超华和上诉人殷政超与被上诉人付饶及付超启签订《工程转包协议》，2016年6月21日，付超华、王建军与上诉人殷政超三人对国际茶城工程共同签字出具《证明》确认合伙工程款项。王建军从未曾退伙，即便退伙，也应对合伙全部债务承担连带责任。5、原判决上诉人殷政超垫付400100元材料款另行主张权利系增加诉累，也不符合裁判原则。付超启与付饶是合伙人，付超启故意不作原告就是为了逃避其故意否认垫付材料款。被上诉人付饶是包工包料，上诉人殷政超为其垫付的材料款应当从工程款中扣除。6、原审判决未完成工程款项由上诉人殷政超承担举证责任。被上诉人王建军答辩称：王建军与本案没有任何关系，整个承包工程分一二三期，其仅仅参与一期工程，一期工程结束后，就退出合伙，不应承担本案支付工程款的义务。王建军与殷政超等人与付饶签订的《工程转包协议》内容明确写明“一期附属工程字样”，殷政超、陈勇与三期工程承包人董维尚签订《工程合作协议》，付超华与殷政超签名《建设工程决算书》等证据证明案涉工程划分一二三期工程的事实，王建军仅仅参与一期工程，与本案请求支付二期工程款没有关联。一审认定王建军一期工程结束即退出合伙正确。被上诉人付饶答辩称：一审法院未遗漏诉讼主体。其在承包涉案工程时，确实与付超启一起合伙承包，但在诉前付超启已将收取工程款的权利委托付饶行使，并书面出具了证明。原判未遗漏当事人付超启、陈勇。陈勇与付饶未签订有协议，其不认识陈勇。本案建设工程由付超华、殷政超共同发包给付超华在工程转包协议上作为合同主体签字，在建设工程结算材料上与殷政超共同签字，同时殷政超庭审中也陈述其与付超华共同转包涉案工程，付超华本人也在原审庭审中承认二人合伙关系事实。原判认定尚欠工程款2988256.72元事实清楚、证据充分。本案中付饶工程价款，为殷政超、付超华签字确认的工程结算书价款扣除已经支付的价款及未作工程价款。涉案项目工长杜甲出具核算未作工程价款与本案一审第一次开庭时付饶一方陈述一致，虽然工程价款未鉴定，但工程量清楚，价格明确，上诉人也未申请重新鉴定。上诉人主张工程款下浮12%不能成立。上诉人与被上诉人一方并未明确约定，《工程转包协议》约定的转包工程为“甲方愿将信阳国际茶一期附属工程内的所有道路工程转包给乙方包工包料施工”。而从转包人与承包人结算资料来看，付饶承包的属于二期工程，并非一期附属工程。付饶向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款3108152.76元及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：河南弘昌永盛置业有限公司将其开发建设的“信阳国际茶城”工程发包给恒天公司。2011年12月2日，恒天公司的法定代表人张锦斌与殷政超、陈勇签订《建设工程施工合同》，恒天公司将其承包的建设工程的一部分，即信阳国际茶城场区道路、广场及所有附属工程转包给殷政超、陈勇。2013年，殷政超、付超华、王建军(甲方)与付饶、付超启(乙方)签订《工程转包协议》，约定甲方将信阳国际茶城一期附属工程内的所有道路工程转包给乙方，包工包料；乙方按甲方提供的图纸施工；乙方开工前向甲方交质量保证金壹拾万元；乙方自愿将总工程款下浮12%(不含税)。协议签订后，乙方向甲方交纳了质保金10万元。但当事人认为该协议未实际履行。恒天公司转包给殷政超、陈勇的信阳国际茶城场区道路及附属工程，在实际施工过程中，因合伙人的问题，资金问题等原因，该部分工程被人为地分为三期工程，即殷政超、陈勇、付超华、王建军投资施工的“茗远广场”为一期，于2012年完工；信阳国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼西侧广场、S型道路为二期和三期，其中付饶、付超启投资施工的部分为二期；董维尚投资施工的部分为三期。2017年7月17日，信阳市建设工程造价咨询有限公司对信阳国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼两侧广场、S型道路工程(二期和三期)进行决算，工程造价总计7784018.24元，下浮(97).即下浮3%，核定工程造价为7550497.69元。茗远广场至今未进行决算。恒天公司已付给殷政超工程款900余万元。二期和三期工程决算后，资料员(项目工长)杜甲根据决算书，将付饶、付超启投资施工的部分工程(二期)，从总决算书中分离出来，作了两份《建筑工程决算书》。一份是信阳国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼两侧广场、S型道路增加工程(二期)，工程造价总计571904.14元，下浮(97).即下浮3%，核定工程造价为554747.02元。另一份是信阳国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼两侧广场、S型道路(二期)，工程造价总计3766397.67元，下浮(97).即下浮3%，核定工程造价3653405.74元。2019年6月12日，殷政超、付超华在两份决算书上签名，但注明“本工程决算书是在第二期和三期工程合并决算书通过资料员另作分开决算，其中包括没有完成的工程，未作工程另行计算从本决算书扣除款项，以上情况属实”。殷政超已支付工程款110万元，并退还质保金10万元。关于付饶未完成部分工程的价款问题，在诉讼过程中，双方组织相关人员对付饶、付超启未完成的部分工程量进行了确认，并签订了确认书。但是，双方对该部分未完工程的价款存有争议，付饶请该项目工长杜甲对该部分工程进行核算。从杜甲所作的说明可以看出，付饶未完成的部分，有纳入二期决算的，也有未纳入二期决算的。对于纳入二期决算的部分，因付饶未做完，应从工程款中扣除；对于未纳入二期决算的部分，付饶未做，已由他人完成，收益也应归他人所有，不应再扣二期工程款。故杜甲对纳入二期决算应扣减造价的部分为下浮(97)119896.04元。殷政超对此不予认可，但未能提供证据予以否定，也未在规定的期限内书面申请鉴定评估。关于殷政超垫付工程款问题。殷政超认为，在付饶、付超启施工中，为其垫付材料款等支出共计400100元，该款应从工程价款中扣减。付饶认为该垫付款的事实不存在，首先殷政超在本案原一审时未提供；其次该垫付款项未经付饶、付超启签字确认，事后也未经追认，故不同意从工程款中扣除。另查，殷政超、陈勇与恒天公司签订合同后，承包了信阳国际茶城的道路、广场及附属工程。殷政超、陈勇、付超华、王建军合伙出资修建了“茗远广场”，没有签订书面合伙协议，但对合伙的事实，各方均无异议。后因资金困难，便将其余工程转包他人。诉讼过程中，王建军辩称基于茗远广场建完后就退出了合伙，也未参与后期工程的施工和管理。其他合伙人未表示异议。杜甲原系殷政超等合伙人聘用的项目工长，负责工程项目中的资料技术工作。付饶与付超启系合伙关系，各方均无异议。上述事实，有书证、证人证言、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告付饶提供了被告殷政超、付超华签字确认的工程决算书，证明原告付饶施工的二期工程价款为4208152.76元。在诉讼过程中，双方确认了二期工程决算中原告未完成的部分工程。原告付饶提供了原项目工长杜甲制作的工程决算书，证明应当扣减的工程价款为119896.04元。被告殷政超、付超华对工程价款虽有异议，但未提供反驳的证据，也未在规定期限内提出书面申请鉴定评估。故本院对原告提供的证据所证明的事实予以认定，原告施工的工程价款应为4088256.72元，扣除已付1100000元，仍欠2988256.72元。原告付饶要求被告殷政超、付超华给付工程款的请求，事实清楚，证据充分，本院对其核实的部分应予支持。原告要求被告支付利息的请求，于法有据，被告应当支付拖延付款期间占用资金的利息损失，起算时间应当以被告殷政超、付超华签字之日。原告要求被告王建军支付工程款的请求，因王建军与殷政超、付超华、陈勇合伙施工建设的一期工程。王建军辩称其在一期工程完工后，便退出了合伙，原告施工的二期工程与其没有关系。殷政超、付超华对该辩称没有异议。且原告的二期工程决算书也没有王建军的签字确认。故原告的该部分请求，缺乏证据，本院不予支持。原告要求被告张锦斌、恒天公司给付工程款的请求，因张锦斌是恒天公司原法定代表人，履行的是职务行为，其与原告之间没有直接的合同关系。恒天公司承包信阳国际茶城工程后，将广场、道路及附属工程转包给殷政超、陈勇。该部分工程中，一期工程目前尚未决算，二期三期已经决算价款为7550497.69元，而恒天公司已付工程款900余万元。原告施工的二期工程属于已决算的部分，其没有证据证明发包方恒天公司欠付已决算的二期工程款，故原告的该部分请求，本院亦不予支持。被告殷政超、付超华辩称其垫付的400100元，应从原告的工程款中扣减，因原告在诉讼中不予认可，被告在付款时未经原告签字确认，事后也未得到原告追认，对该部分垫款是否为二期工程垫付，目前尚无法判断，被告可另行主张权利。被告的该辩解理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告殷政超、付超华于本判决生效后十五日内给付原告付饶工程款2988256.72元及利息(从2019年6月12日起至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月21日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告付饶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31665元，由原告付饶承担1665元，被告殷政超、付超华承担30000元。二审中，上诉人付超华、殷政超和被上诉人信阳市恒天建筑工程有限责任公司、王建军、张锦斌及被上诉人付铙均示提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点：一是上诉人付超华、殷政超应否承担支付案涉被上诉人付饶工程款的责任；二是本案是否遗漏了当事人；三是一审判决是否适当。经查：（一）关于第一个焦点问题。被上诉人付饶起诉案涉工程款系其施工“信阳国际茶城1-8号楼、11-18号楼商业内街及2、3、8、11、16号楼西侧广场、S型道路增加工程（二期）”所欠付的工程款，该二期工程系被上诉人付饶与付超启共同施工完成。从上诉人殷政超、付超华于2019年6月11日和12日“建筑工程决算书”和“施工人高春学、王生永、付饶出具收取上诉人殷政超支付工程款的收条上均有上诉人付超华签名和备注情况属实”看，该二期工程系由二上诉人共同承包后转包被上诉人付饶和付超启施工的事实清楚。而付超启出具书面“证明”明确表明涉案工程款授权付饶独立使用，该授权不违反法律规定。为此，上诉人殷政超、付超华应对被上诉人付饶施工完成的“信阳国际茶城二期工程”工程款承担付款责任。（二）关于第二个焦点问题。上诉人殷政超上诉称原判遗漏共同被告王建军，上诉人付超华上诉称原判遗漏共同被告陈勇。从“工程转包协议”看，王建军作为转包人之一与付饶、付超启签订书面施工合同，但该“工程转包协议”明确约定施工范围系第一期附属工程施工，而付饶起诉案涉工程款系第二期工程施工，且上诉人殷政超、付超华于2019年6月11日和12日结算“建筑工程决算书”和“施工人高春学、王生永、付饶出具收取上诉人殷政超支付工程款的收条”上均没有王建军签名，如王建军系案涉二期工程施工转包合伙人，上诉人殷政超、付超华二人结算案涉二期工程款决算时未让王建军参与结算情理不通过。对此，原审认定王建军不系案涉二期工程施工转包合伙人并无不当；而陈勇与殷政超于2011年12月2日共同和张锦斌签订“建设工程施工合同”，但一期、二期工程施工转包合同上均没有陈勇名字，陈勇只是作为三期工程施工转包人与殷政超同董维尚签订“工程合作协议”，且在一审、二审多次庭审中，各当事人均未提及陈勇系案涉工程施工转包合伙人，卷宗中现有证据也不能证明陈勇系第二期工程施工转包人合伙人。对此，一审未追加陈勇为共同被告并无不当。上诉人殷政超如坚持认为王建军系案涉二期工程施工转包人、上诉人付超华如坚持认为陈勇应系本案被告，可通过另案诉讼向该二人行使权利。（三）关于第三个焦点问题。被上诉人付饶诉讼主张案涉所欠付的工程款金额是基于项目发包单位河南弘昌永盛置业有限公司、施工单位信阳市恒天建筑工程有限责任公司委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对案涉工程出具的“单位工程决算审核定案表”，上诉人付超华认为根据与付饶签订的工程施工转包合同约定，应予下浮12%，上诉人付超华提供一期工程施工转包协议虽有这样约定，但付饶诉请的系案涉二期工程施工工程款，上诉人付超华未提供案涉二期工程施工转包协议中含有这样约定，且案涉工程通过肢解和层层转包给不具有建筑资质的施工人付饶、付超启等人施工，违反《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定，亦属于无效合同，参照最高人民法院（2020）最高法民终849号民事判决“承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮百分点的约定亦归于无效”的认定，原审未对被上诉人付饶施工工程款下浮12%依法有据；上诉人付超华上诉认为一审认定恒天公司与张锦斌已支付工程款累计达900余万元不清，但上诉人付超华未提供证据证明恒天公司与张锦斌所支付的900余万元款项性质系什么款项，该上诉理由无任何事实证据予以支持，本院不予采纳；上诉人殷政超上诉认为付饶未完成施工部分的工程款扣减凭工地管理工长杜甲核算的数额扣减不当，因杜甲系上诉人殷政超、付超华聘请工地管理专业技术工长，其依据上诉人付超华、殷政超核实付饶未完成施工的工程量，因工程量清楚，价格明确，杜甲核算的工程款金额有相应依据。而上诉人殷政超虽不认可杜甲核算的金额，但也未提出申请鉴定。对此，原判依据杜甲核算的工程款金额扣减确定被上诉人付饶工程款数额并无不当；上诉人殷政超上诉称其垫付400100元材料款未从付饶工程款中扣除的问题，因付饶不认可该材料款的存在，一审判决告知其可通过另案诉讼向权利人主张适当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30706元，由上诉人付超华、殷政超平均负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月二十二日法官助理黄涛书记员刘唱