北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11015号上诉人（原审互为原、被告）：北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：郝建超，经理。委托诉讼代理人：谭志侠，北京钤韬律师事务所律师。上诉人（原审第三人、被告）：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所，住所地北京市西城区胜利三巷**div>法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，男，北京市西城区环境卫生服务中心五队劳资干部。被上诉人（原审互为原、被告）：武春荣，女，1969年3月10日出生，汉族，户籍地北京市延庆区香营乡东白庙村****。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司（以下简称香营公司）、北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）因与被上诉人武春荣劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香营公司上诉请求：请求发回重审或改判我公司无需支付武春荣休息日加班工资、延时加班工资及违法解除劳动合同经济赔偿金，我公司与西城环卫五队不对上述费用承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清。（一）一审法院对《外包服务协议》的认定自相矛盾，不应判令我公司支付延时加班费。《外包服务协议》是武春荣为了增加收入与我公司签订的，该协议是对劳动合同之外的劳务及报酬达成的一致。一审法院既然认定该协议是有效的，就应采信该协议约定的所有内容，而不是只采信对武春荣有利的部分，对我公司有利的部分视而不见。（二）一审法院对证据的采信适用“双重标准”，对双休日武春荣是否存在加班的事实作出错误认定。一审法院对双方2017年6月1日签订的《劳务派遣员工劳动合同书》视而不见。该合同第九条约定“乙方实行工时制按所在单位工时制度执行”。按该合同约定，武春荣不存在休息日加班。我公司从未自认过工资及费用明细表中“个人社会保险（日常费用）”部分作为计算加班工资的基数。（三）武春荣的诉求已过法定时效。武春荣没有在单位规定的时间内向公司反映工资和承包费的问题。本案不应适用特殊时效，武春荣没有举证证明双方因拖欠劳动报酬发生过争议。二、一审法院认定我公司是违法解除劳动关系，认定事实和适用法律都是错误的。在视频中武春荣明确表示：不同意到其他岗位工作，不服从公司任何安排，称工作到2018年12月31日与公司劳动关系终止，双方都对2018年12月31日解除劳动关系作出了明确清晰的意思表示，是合法解除而不是违法解除。协商解除劳动关系适用劳动合同法第36条，不受劳动合同法第40条规定条件的约束。一审法院认定我公司在2019年1月2日支付的5972.33元为经济补偿金，并在判词中表示从应付款中扣除，但事实上并未扣除。三、一审法院判决西城环卫五队承担连带责任是错误的。按照我公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》，西城环卫五队在按约定支付劳务人员费用后，不承担其他任何费用。西城环卫五队上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：按照我单位与香营公司签订的《劳务派遣协议书》，我单位在按约定支付劳务人员费用后，不承担其他任何费用。在我单位与香营公司对责任承担有明确约定的情况下，一审法院判决双方承担连带责任是没有事实和法律依据的。武春荣辩称，同意一审判决，不同意香营公司和西城环卫五队的上诉请求。本案未过仲裁时效。香营公司向一审法院起诉请求：1.判令不予支付武春荣2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资42969.92元；2.判令不予支付武春荣违法解除劳动合同赔偿金27406.47元；3.判令西城环卫五队不就上述两项请求承担连带赔偿责任。武春荣向一审法院起诉请求：1.确认与香营公司于2015年4月24日至2018年12月31日期间存在劳动关系（因仲裁裁决已经确认，对方没有起诉，我方撤回该项诉讼请求）；2.香营公司支付2016年5月1日至2016年5月31日工资差额300元、2016年6月1日至2018年9月30日工资差额14000元，西城环卫五队承担连带责任；3.香营公司支付2016年年终奖差额500元，西城环卫五队承担连带责任；4.香营公司支付2015年4月24日至2018年12月31日延时加班工资155437.97元，西城环卫五队承担连带责任；5.支付2015年4月24日至2018年12月31日休息日加班工资121431.36元，西城环卫五队承担连带责任；6.香营公司支付违法解除劳动合同赔偿金33378.8元，西城环卫五队承担连带责任。一审法院认定事实：2015年12月31日，香营公司与西城环卫五队签订《劳务派遣协议书》约定：香营公司按照西城环卫五队要求从2016年1月1日起向西城环卫五队派遣劳务人员从事全日制劳务工作，西城环卫五队安排劳务人员的具体工作，并向香营公司支付劳务服务费用；派遣期3年，工作岗位按照西城环卫五队要求安排，工作地点在西城环卫五队所属公共卫生间，工作时间一般不能超过八个小时，每周保证休息2天，可安排轮休；病事假制度按照北京市相关规定执行，年休假按照国家规定执行；香营公司按照西城环卫五队需求，向西城环卫五队输入劳务人员从事非全日制工作（每天工作不超过3.5小时）的公厕保洁用工，用工数量按照西城环卫五队需求核算；劳务费按承包制全日制用工每人每年柒万叁仟元给付；劳务费包含：1.工资及所有可能发生项目（人员工资、危害补助、过节费、各种奖励、各种补贴津贴、加班费、体检费、各项社会保险费、劳保费用）；2.西城环卫五队向香营公司支付劳务费后，再无支付其他费用的义务，其他所有费用、补偿金、赔偿金等都由香营公司负担。对此，香营公司与西城环卫五队表示认可，武春荣表示不清楚且与己无关。2015年6月1日，武春荣与香营公司签订了《劳务派遣员工劳动合同》，约定：劳动合同期限为2015年6月1日至2017年5月31日；香营公司将武春荣派遣至西城环卫五队工作，岗位为二类公厕保洁，每月休息4天；实行月工资制（工作满一个月后给付），由银行代发；武春荣月基本工资为3007元。2017年6月1日，双方续签劳动合同至2018年5月31日，并约定除每月工资外，另外还有年度经济补偿奖金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇及预支经济补偿金（工作满一年发放）。2018年6月1日，双方再次续签劳动合同至2019年5月31日。对此，香营公司与武春荣表示认可，西城环卫五队表示不清楚。武春荣称2018年12月，香营公司管理人员李阳、焦玉海以与西城环卫五队劳务派遣协议年底到期为由，口头向其表示解除劳动合同，武春荣表示双方劳动合同尚未到期，要求为其另行安排工作，对方并未回复，但于2018年12月31日之后不再安排工作，且还在2019年1月做了社会保险减员，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。对此香营公司不予认可，称公司于劳务派遣协议到期前（2018年12月31日）前，与武春荣就劳务派遣协议到期后调岗事宜进行了协商，武春荣明确表示不同意调岗、也不接受公司安排的其他岗位，实际工作到2018年12月31日后未再到岗上班，自行选择解决双方劳动关系，不应向其支付补偿金或赔偿金。在本案之前的仲裁审理中，香营公司答辩意见为“我公司与武春荣的劳动关系系合法解除”并表示“双方2018年12月3日口头就解除时间达成一致意见，约定在2018年12月31日协商一致解除劳动合同”。为证明己方观点，香营公司提交了2018年12月3日与武春荣的沟通视频，该视频内容为有武春荣不同意公司另行安排其他工作岗位的显示，但没有武春荣提出解除劳动合同或双方协商一致解除劳动合同的内容。武春荣对此视频的真实性予以认可，但表示视频内容并不能证明香营公司的证明目的。西城环卫五队表示对此不清楚。武春荣称香营公司2016年5月单方扣除其工资300元且未说明原因；以罚款名义扣发2016年终奖500元（应发3673.84元、实发3173.84元），未说明原因；公司管理人元李阳（最后一笔是焦玉海）每月向其收取500元（提交微信转账记录打印件），但从未表示是何名目、用在何处。对此，香营公司均不予认可，表示不存在扣款、罚款的事实，李阳不是公司员工（认可焦玉海的身份），公司也没有安排或委托任何人向武春荣收取费用。西城环卫五队表示对此不清楚。武春荣称其每天的工作时间为6：00时至22：00时，其中含三餐及午休时间共计3小时（早、晚餐各半小时，午餐及午休2小时），每天实际工作13小时，超出标准工时制5小时，存在延时加班情况，香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。武春荣提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片，照片显示：保洁时间为上午早6：00时至12：00时、下午14：00时至22：00时；用餐时间为早餐7：00至7：30、午餐12：00时至14：00时、晚餐18:00点至19:00时；洗澡时间18：00时至20：00时间。武春荣表示洗澡是每周一次，与午餐一起一共2小时。香营公司称对该证据的真实性不确定且与本案无关，作息时间表与武春荣陈述的工作时间不符，并称洗澡是每天一次，并非每周一次，并表示武春荣每天工作8小时（8:00时至12:00时、14:00至18:00时），不存在延时加班。西城环卫五队表示认可上述照片内容的真实性，但对武春荣的具体工作时间不清楚。香营公司提交了与武春荣签订的《外包服务协议》及相关附件，显示承包期限为2016年9月8日至2018年12月31日，承包内容为乙方（武春荣）承包4小时（6时至8时、20时至22时）公共卫生间清扫项目工程，甲方（香营公司）向武春荣支付扣除相关费用后承包费人民币400元/月。落款处有武春荣签字。《外包服务协议》另有3个附件：一是《公共卫生间清扫项目工程保洁作业标准》，列明香营公司对保洁作业的一般要求和具体要求；二是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司劳务人员管理规定》，其中载明：一、管理形式：1.员工上岗期间，由用工单位对其提出工作要求、作业标准，进行技能培训、安全培训；2.由公司记录员工考勤，进行请销假管理等。二、费用发放：1.外包的承包费400元随员工工资一起发放；2.员工认为工资和承包费数额有问题的，在收到每个月工资和承包费后一个月内向公司反映，没及时反映的，视为认可工资和承包费发放数额。三、工作纪律：1.必须由本人上岗，未经用人单位书面同意，不得由他人顶岗、替岗；工作时间内不处理私人事务，不擅自离岗、不串岗、不聊天、不玩手机及收音机等；2.不得无故迟到、早退、中途脱岗；3.不偷拿工作场所的物品，拾到财物要交还失主或上报。4.严格按照本公司及用工单位工作要求、作业规范、安全生产制度进行工作；5.有事必须按程序请假，经批准后，方可离开岗位。未经批准擅自离开工作岗位，或假期期满无正当理未及时请销假的，按旷工处理，造成生产损失的，追究其责任……五、请假程序：1.请假需本人提出书面申请，经管理人员批准后有效；请假1天以上（包括1天）的要填写请假单，请假单要附在考勤表上……该规定后面有加粗加黑的一段话：“如公司员工违反以上相关管理规定，视为重大违纪。公司可采取包含但不限于扣除绩效、奖金、降职、降薪、调岗、留司观察，直至与其解除劳动关系且不支付任何经济补偿，并保留进一步诉讼追讨的权利”。该段话下面有打印和手抄的本人承诺：“本人已仔细阅读并理解以上内容，并保证严格遵守，如有违反自愿承担相应的处理。”落款处有武春荣签名，并签署承诺日期为“2016、9、8”；三是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司员工安全责任书》，责任书最后有打印和手抄的本人承诺：“我承诺在工作期间会严格服从《员工安全责任书》，自觉遵守公司各项规章制度，如违反以上任何相关规定，均属重大违纪且严重违反公司规定，公司有权与我解除劳动关系并自愿放弃任何补偿。”落款处有武春荣签字，并签署承诺日期为“2016、9、8”。对上述《外包服务协议》及附件的真实性，武春荣不予认可，称不存在相关事实，亦不认可签字，但表示不申请笔迹鉴定。西城环卫五队表示对此不清楚。武春荣称其每月只能休息4天，双方劳动关系存续期间共存在208天休息日加班（每班也是13小时），香营公司、西城环卫五队均未对此安排调休或支付加班工资。对此，香营公司表示不否认曾经安排武春荣在休息日加班，但对于所有的休息日加班情形，均已安排了调休，且双方劳动合同中明确约定的工资中包含4天的休息日加班工资。此外，公司还为武春荣负担了社会保险费用中的个人部分，即使再有未调休、未足额支付休息日加班工资的情况，也足以可用于冲抵，因此公司绝不应再向武春荣支付休息日加班工资。武春荣对此不予认可，西城环卫五队表示对此不清楚。香营公司提交了2017年1月至2018年12月期间的考勤表，证明武春荣的实际出勤情况。武春荣以此表系公司单方制作没有己方确认，且与事实不符为由对真实性不予认可。西城环卫五队表示对此不清楚。关于工资标准，武春荣表示合同约定的数额为3007元，实际发放数额为3907元，比合同约定多出来的900元，不知道具体是什么名目。香营公司提交了武春荣2018年度相关工资表、银行代发工资明细单及代发工资打印回单。其中2019年1月2日“企业备注/批次信息”显示经济补偿款，支付武春荣5972.33元。武春荣认可该证据，但称“经济补偿金”实为年终奖，且未显示是终止合同经济补偿金；香营公司还提交了2018年度武春荣的工资及费用明细表，该表显示武春荣每月工资由基本工资、岗位津贴、弹性工资（各种奖励、补助或加班费等）、病假/事假扣工资、个人社会保险（日常费用）、承包费用构成，其中每月基本工资2000元、岗位津贴200元、弹性工资（含各种奖励、补贴、加班费等）为974.67元至1910.9元不等，个人社会保险（日常费用）每月数额先后为348.2元、382.33元，承包费用为400元/月（11月、12月没有）。实发金额与银行流水相符。武春荣不认可该证据，称系香营公司自行制作。武春荣提交银行交易明细清单，显示自2015年6月12日至2018年4月“交易地点/对方账号和户名”为“111608北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司”按月支付武春荣“工资”，2018年5月起“交易地点/对方账号和户名”为“99999911160801040001601”按月向武春荣转账，摘要显示“转存”。2017年1月10日支付两笔“工资”3880.57元、3173.84元，2018年1月额外支付“工资”3658.84元，2019年1月额外“转存”5972.33元。对上述2018年1月及2019年1月额外支付部分，香营公司表示为预支经济补偿金，武春荣不予认可，称款项实际为发放日期上一年度的年终奖。西城环卫五队表示对此不清楚。另查，武春荣曾以香营公司、西城环卫五队为共同被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认2015年4月24日至2018年12月31日存在劳动关系；2.支付2016年5月1日至31日工资差额300元、2016年6月1日至2018年9月30日工资差额14000元；3.支付2016年年终奖差额500元；4.支付2015年4月24日至2018年12月31日延时加班工资155437.97元；5.支付2015年4月24日至2018年12月31日休息日加班工资121431.36元；6.支付违法解除劳动合同赔偿金33378.8元。2019年5月16日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第1775号裁决书，确认香营公司与武春荣于2015年4月24日至2018年12月31日存在劳动关系，并裁决香营公司支付武春荣2015年6月1日至2017年5月31日休息日加班工资42969.92元、违法解除劳动合同经济赔偿金27406.47元，西城环卫五队承担连带责任。裁决后，香营公司、武春荣均不服，先后向一审法院起诉。香营公司未列西城环卫五队为当事人，一审法院依职权追加为第三人；武春荣将香营公司、西城环卫五队列为共同被告。一审法院对上述互诉案件按照后诉并入先诉的原则，合并审理。上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议、外包服务协议及附件、2018年12月3日视频、工资表、工资银行流水、作息时间表、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2019]第1775号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，当事人有责任提供证据对其所主张的事实加以证明，没有证据或者其提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。因仲裁裁决已经确认香营公司与武春荣2015年4月24日至2018年12月31日期间存在劳动关系，且双方均未对此裁项提出异议（香营公司未起诉，武春荣起诉后撤回），一审法院对此不持异议，并予以确认。关于武春荣要求香营公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金33378.8元（西城环卫五队承担连带责任）以及香营公司要求不支付武春荣违法解除劳动合同经济赔偿金27406.47元（西城环卫五队不承担连带责任）的互诉请求。因香营公司提交的视频内容，既不能证明武春荣单方解除劳动合同，也不能证实双方协商一致解除劳动合同，且武春荣均不认可，一审法院无法采信。在双方都确认劳动关系2018年12月31日解除且排除上述两种解除方式的情况下，一审法院结合香营公司与西城环卫五队劳务派遣协议即将到期的客观事实，以及武春荣在视频中做出不接受其他工作安排的意思表示，认定双方属于“订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的法定情形。在此情形下，香营公司仅在提前三十日以书面形式通知武春荣本人或者额外支付武春荣一个月工资，并通知、征得工会肯定性回复后，方可以合法与武春荣解除劳动合同。但现没有证据显示香营公司已经履行了上述法定义务，故一审法院采信武春荣的主张，认定香营公司于2018年12月31日违法解除了武春荣的劳动合同，其应当按照武春荣的选择承担支付违法解除赔偿金的法律责任。据此，一审法院对武春荣的相关请求，予以支持，对香营公司的相应互诉请求，不予支持。香营公司主张2017年1月、2018年1月及2019年1月均额外支付武春荣一笔款项，为提前预支的经济补偿金，武春荣不认可该笔款项为经济补偿，且仅有2019年1月2日的银行回单显示的“经济补偿”字样与劳动合同相符，其余均为“工资”项，故一审法院仅认定2019年1月2日香营公司支付武春荣的5972.33元系经济补偿金性质，应在计算赔偿金时予以扣除。具体数额经核算，香营公司应支付数额高于武春荣请求数额，故一审法院以其起诉数额为准。香营公司要求西城环卫五队不承担连带责任的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于武春荣要求香营公司支付2016年5月扣发工资300元、2016年年终奖罚款500元以及2016年6月至2018年9月每月无理由收取500元，共计14000元工资差额，并要求西城环卫五队承担连带责任的请求。因武春荣未就香营公司确实存在无理由扣款、罚款事实一节提交证据加以证明，故其相应请求，没有事实依据，一审法院不予支持；武春荣主张香营公司管理人员李阳、焦玉海于2016年6月至2018年9月期间，每月在其领取工资后收取500元，虽然提交了部分转账记录，但并未进一步就香营公司否认身份的李阳，以及确认身份的焦玉海从事的是该公司委托或授权的职务行为，其此项请求，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。关于武春荣要求香营公司支付2015年4月24日至2018年12月31日期间延时加班工资155437.97元的请求（西城环卫五队承担连带责任）。根据双方签订的《劳动合同》，武春荣实行工作制按所在单位工时制度执行，每月休息4天，劳务派遣期间，武春荣应服从用工单位的工作时间安排。而香营公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》中已载明西城环卫五队实行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。武春荣虽提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片等，证明其存在延时加班的事实，但首先香营公司不予认可，且根据其工作的岗位、性质、特点，一审法院认为该证据不足以证明其存在延时加班的事实，对其所述每日延时加班5小时的主张不予采信。但，香营公司提交的其与武春荣签订的外包服务协议及3个附件，应认定系双方《劳动合同》的补充。根据外包服务协议及3个附件的内容和香营公司自外包服务协议签订之后每月随工资向武春荣支付400元承包费的事实，能够证明武春荣自2016年9月8日起存在延时加班的事实。另结合武春荣提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》，应在其承包的每天6时至8时及20时至22时期间内减去早7：00至7：30早餐时间，故一审法院认定武春荣每天存在3.5小时延时加班。在劳动合同履行过程中，香营公司与武春荣签订外包服务协议及附件是变相规避《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的“用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的法定义务的行为，侵害了劳动者的合法权益，故其应向武春荣支付延时加班工资，但其每月向武春荣支付的400元外包服务费属于延时加班工资的一部分，应当在武春荣应得的延时加班工资中予以扣除（2018年11月、12月的400元没有支付）。故，香营公司应支付武春荣2016年9月8日至2018年12月31日延时加班工资。香营公司要求西城环卫五队不承担连带责任的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于武春荣要求香营公司支付2015年4月24日至2018年12月31日休息日加班工资121431.36元（西城环卫五队承担连带责任）及香营公司不支付武春荣2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资42969.92元的诉讼请求（西城环卫五队不承担连带责任），香营公司虽然提交了2018年自行制作的考勤表，但武春荣不认可，且双方签订的《劳动合同》中亦明确约定武春荣每月休息4天，故香营公司关于武春荣不存在休息日加班事实的主张一审法院不予采信。一审法院认定武春荣自2015年6月1日起至2018年12月31日每月存在4天休息日加班，香营公司应支付武春荣该期间的休息日加班工资，具体数额由一审法院依法核算。香营公司要求西城环卫五队不承担连带责任的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于上述加班工资计算的标准，因香营公司与武春荣签订的《劳动合同》中约定的工资标准为3007元/月，另外还有年度经济补偿奖金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇等。但香营公司在自行制作并提交的2018年的工资及费用明细表显示的内容与《劳动合同》约定不相符，武春荣亦不予认可，故该部分内容一审法院不予采信。而香营公司在该明细表中所列的每个月随工资发放的标准固定的个人社会保险（日常费用）、不固定的弹性工资（含各种奖励、补贴、加班费等）及数额固定的外包服务费等内容，属于其作出的于己不利的事实的自认，故一审法院予以确认。武春荣2015年、2016年、2017年的加班费计算基数应按《劳动合同》中约定的月工资3007元为依据，2018年的加班费计算基数由月工资3007元和每月标准固定的个人社会保险（日常费用）组成。判决如下：一、确认北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司与武春荣2015年4月24日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付武春荣2016年9月8日至2018年12月31日延时加班工资44908.2元；三、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付武春荣2015年6月1日至2018年12月31日休息日加班工资57182.06元；四、判决生效后7日内，北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付武春荣违法解除劳动合同经济赔偿金33378.8元；五、北京市西城区环境卫生服务中心五队就判决第二项、第三项、第四项的金钱给付义务，与北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司承担连带责任；六、驳回北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司的全部诉讼请求；七、驳回武春荣的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。2015年6月1日，香营公司（甲方）与武春荣（乙方）签订《劳务派遣员工劳动合同书》，约定：本合同于2015年6月1日起生效，于2017年5月31日终止。乙方实行工时制按所在单位工时制度执行，每月休息四天。劳务派遣期间，乙方应服从用工单位的工作时间安排。甲乙双方约定实行月工资制（工作满一个月后给付），甲方在每月15日前发放乙方工资，并由银行代发，月工资为3007元。2017年6月1日，香营公司（甲方）与武春荣（乙方）再次签订《劳务派遣员工劳动合同书》，约定：本合同于2017年6月1日起生效，于2018年5月31日终止。乙方实行工时制按所在单位工时制度执行。劳务派遣期间，乙方应服从用工单位的工作时间安排。甲乙双方约定实行月工资制（工作满一个月后给付），甲方在每月15日前发放乙方工资，并由银行代发，月工资为不低于北京市最低工资标准。另外还有预支经济补偿奖金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）等年终各种福利。预支经济补偿金是在我司工作满一年发放，工作不足一年不予发放。2018年6月1日，双方续签劳动合同至2019年5月31日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，香营公司与武春荣对一审判决确认双方在2015年4月24日至2018年12月31日期间存在劳动关系，均未提出异议，故本院予以维持。关于休息日加班工资。香营公司与武春荣签订的期限为2015年6月1日至2017年5月31日《劳务派遣员工劳动合同书》约定每月休息四天，月工资为3007元。从中可以看出，双方对于每月存在休息日加班及相应的月工资数额是有明确约定的，3007元对应的是武春荣每月休息四天的月工资，是双方对香营公司应支付武春荣包括休息日加班工资在内的月工资数额进行的概括性约定。根据约定的每月休息四天对应的休息日加班天数及月工资3007元进行核算，武春荣在正常工作时间可获得的工资数额不低于劳动合同签订时的北京市最低工资标准。从现有工资支付记录看，香营公司每月向武春荣支付的工资均高出3007元不少，即便在北京市最低工资标准上调后，武春荣每月在正常工作时间获得的工资数额亦不低于上调后的标准。故香营公司已向武春荣足额支付了2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资，武春荣关于香营公司还应向其支付上述期间休息日加班工资的主张，不符合双方劳动合同的约定，依据不足，本院不予支持。香营公司与武春荣签订的期限为2017年6月1日至2019年5月31日《劳务派遣员工劳动合同书》并未约定武春荣休息日加班。武春荣提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片、录像等证据，不足以证明其在2017年6月1日至2018年12月31日期间存在休息日加班，武春荣向香营公司主张该期间休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，本院对香营公司不同意再支付武春荣休息日加班工资的上诉请求，予以支持。一审法院判决香营公司向武春荣支付休息日加班工资不当，本院予以改判。关于延时加班工资。香营公司与武春荣签订的外包服务协议及3个附件，能够证明武春荣自2016年9月8日起在每日正常工作时间之外存在延时工作，且延时工作的内容与正常工作内容并无明显区别的事实，故一审法院据此认定武春荣存在延时加班，并结合《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》认定武春荣每天存在3.5小时延时加班，是正确的。香营公司每月向武春荣支付的400元外包服务费远低于武春荣实际应得的延时加班工资，对于差额部分，香营公司应予补足。香营公司不同意支付武春荣延时加班工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。经核算，一审法院判决香营公司向武春荣支付的延时加班工资数额不高于武春荣实际应得数额，武春荣亦未提起上诉，故本院予以维持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金。香营公司主张与武春荣于2018年12月31日协商一致解除劳动合同，但其公司提交的视频中并未有武春荣提出或同意解除劳动合同的意思表示，故对该主张，本院不予采信。香营公司与武春荣劳动合同至2019年5月31日才到期，而香营公司在2018年12月31日之后未再安排武春荣工作，香营公司主张双方协商一致解除劳动合同但提供的证据不足以证明该主张，故一审法院结合香营公司与西城环卫五队劳务派遣协议即将到期的客观事实，以及武春荣在视频中做出不接受其他工作安排的意思表示，认定香营公司于2018年12月31日违法解除与武春荣的劳动合同，并无不当。按照相关法律规定，香营公司应向武春荣支付违法解除劳动合同经济赔偿金。经核算，香营公司已支付的补偿金5972.33元加上一审法院判决香营公司向武春荣支付的违法解除劳动合同经济赔偿金数额之和，并不高于武春荣实际应得数额，武春荣亦未提起上诉，故本院予以维持。关于时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”香营公司和武春荣的劳动合同于2018年12月31日解除，武春荣于2019年申请劳动仲裁，其所主张的违法解除劳动合同经济赔偿金未超过仲裁时效；其所主张的延时加班工资属于劳动报酬，按照上述法律规定，亦未超过仲裁时效。香营公司关于武春荣的诉求已超过法定时效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”按照上述法律规定，作为用工单位的西城环卫五队须对香营公司应支付武春荣的延时加班工资及违法解除劳动合同经济赔偿金承担连带赔偿责任。香营公司和西城环卫五队以其双方之间《劳务派遣协议书》的约定为由，不同意由西城环卫五队承担连带赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，香营公司的上诉请求部分成立；西城环卫五队的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28690号民事判决第一、二、四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28690号民事判决第三、五、六、七项；三、北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司无需支付武春荣2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资42969.92元；四、北京市西城区环境卫生服务中心五队对北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司应支付武春荣的2016年9月8日至2018年12月31日延时加班工资44908.2元及违法解除劳动合同经济赔偿金33378.8元，承担连带赔偿责任；五、驳回北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回武春荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  易晶晶审 判 员  史 伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理  李 昂书 记 员  朱 芸