河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终555号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦耀辉，男，汉族,1970年4月13日出生，大专文化，户籍地河南省平顶山市卫**，住河南省平顶山市卫**，系平顶山市摩根投资股份有限公司、平顶山市摩根投资担保有限公司担保部负责人、总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年10月17日被平顶山市公安局中兴路分局刑事拘留，2017年11月23日被取保候审，2018年11月21日被监视居住，2019年2月14日被逮捕。辩护人任婷婷，河南九泰律师事务所律师。河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人韦耀辉犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年11月19日作出（2020）豫0402刑初77号刑事判决。原审被告人韦耀辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:张永胜（已判刑）在2010年11月24日成立平顶山市摩根投资股份有限公司（以下简称“摩根股份公司”），2011年1月5日成立平顶山市摩根投资担保有限公司（以下简称“摩根担保公司”）。两个公司实际共同使用位于平顶山市中兴路广厦商务中心四楼的办公地点，并拥有同样的公司员工，张永胜为两个公司的实际控制人。被告人韦耀辉先后担任公司担保部负责人、总经理，实际经营、管理公司。自2011年起，摩根担保公司张永胜、韦耀辉等人开展投资担保业务，向不特定公众借款，为其他企业或个人提供贷款担保。由于资金链出现问题，遂开始对外开展吸收公众存款业务。2013年初，张永胜、韦耀辉等人改用摩根股份公司的名义，假借为平顶山市广利达商贸有限公司借款提供担保或开展银行承兑汇票业务的名义，对外承诺高息，向不特定公众非法集资，将资金留存在摩根股份公司账户,在无风险保障的情况下随意从事资金拆借经营和投资。经平顶山市明审会计师事务所审计，2011年1月至2012年12月，摩根担保公司和摩根股份公司共吸收社会公众存款273008000元。2012年12月，摩根股份公司资产总额174046088.83元，负债176757248.21元，在资不抵债情况下，张永胜、韦耀辉等人继续对外非法集资。自2013年1月1日至2014年12月31日，非法集资金额359213000元，截至2018年6月25日，未兑付金额为200907940元，扣除支付利息39853060.30元，未兑付金额为161054879.7元。被告人韦耀辉领取基本工资279，681元，奖金89，115元，各项补助97，817元，各项扣款2，784元，实际支付工资额463，829元。股东投资情况和发放股利明细表显示，韦耀辉（含担保公司）：收到股本金7，710，000元，退还股本金额3，650，000元，股本余额4，060，000元，实际支出分红137，100元。2017年10月17日，韦耀辉经侦查员电话通知到案。原判认定上述事实，有同案犯张永胜、于振华的供述，证人黄某、李某1、刘某1、王某1、韩某、王某2、徐某、卫某、王某3、马某、李某2、刘某2、魏某、崔某、豆某某、李某3、熊某的证言，集资参与人李某某、陈某某、吴某、邱某某、韩某某、辛某某、吴某某、刘某某、王某、李某4、王某4、任某、刘某4、毛某某的证言，被告人韦耀辉的供述，平顶山市明审会计师事务所有限公司平明会鉴审字（2018）第5—1号司法会计鉴定报告、平顶山市明审会计师事务所有限公司2019年3月25日平明会鉴审字（2019）第5—08号司法会计补充鉴定意见书、平顶山市明审会计师事务所有限公司2018年6月25日平明会鉴审字（2018）第5—1号司法会计补充说明II，韦耀辉的户籍证明、抓获经过、前科证明，摩根投资公司出资合同客户汇总表，摩根股份公司工商注册信息查询单、摩根担保公司工商注册信息查询单，平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初46号、（2019）豫04刑初16号刑事判决书，摩根公司资金拨付申请单、记账凭证、备用金拨付申请单，视频资料等证据证实。原判认为，被告人韦耀辉无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，给集资参与人造成了特别巨大的经济损失，其行为已构成集资诈骗罪。韦耀辉伙同张永胜等人共同犯罪，其作为公司股东、总经理，实际参与公司经营，在共同犯罪中起主要作用系主犯。韦耀辉伙同张永胜、于振华等人自2011年开始先后利用摩根担保公司、摩根股份公司虛假宣传，虚构借款用途，大肆非法吸收社会公众存款，且将所吸收的资金对外拆借，在2013年之前已经大量出现外借资金不能收回。为维持公司经营，张永胜、于振华、韦耀辉等人使用后续吸收的资金维持前期的资金缺口以及对集资参与人还本付息，对吸收的集资款项没有进行实体经营，随意处置资金，对企业或个人的资金拆借存在极大的随意性，客观上也造成巨额资金无法追回，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，韦耀辉的行为符合集资诈骗罪的构成要件，应定性为集资诈骗罪。故公诉机关指控韦耀辉犯非法吸收公众存款罪及韦耀辉和其辩护人辩称“韦耀辉的行为应构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪”的意见均不予采纳。韦耀辉经公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，韦耀辉系初犯，可从轻处罚。根据韦耀辉所犯罪行性质、数额、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人韦耀辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。二、被告人韦耀辉违法所得600929元（分红137100元+工资463829元）予以追缴，追缴到案后退赔被害人损失，下余433461950.7元（434062879.7元-600929元）责令被告人韦耀辉与同案犯张永胜、于振华共同退赔被害人。原审被告人韦耀辉上诉及辩护人辩称：韦耀辉在2013年11月份担任摩根公司总经理之前只是担保部的负责人，摩根公司的经营策略在韦耀辉担任总经理之前已经确定；韦耀辉在担任摩根公司总经理期间，只是履行总经理职责，董事长张永胜实际控制公司，韦耀辉对摩根公司的实际经营管理不具有决定权；韦耀辉有极力阻止摩根公司继续融资的行为，主观上有阻止犯罪行为继续实施的意图，对此情节应予以考虑；张永胜将韦耀辉调离摩根公司到郑州负责承兑业务，韦耀辉不再参与公司的经营管理，综上，韦耀辉在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应从轻或减轻处罚，且韦耀辉有自首情节，原判量刑过重。二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经原审庭审出示、质证，本院予以确认。另查明，河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初46号刑事判决第二项判定：责令被告人张永胜继续退赔集资参与人损失的不足部分。河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑初16号刑事判决第二项判定：责令被告人于振华继续退赔集资参与人损失的不足部分。本院认为，上诉人（原审被告人）韦耀辉以非法占有为目的，伙同他人以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于韦耀辉及其辩护人提出“韦耀辉在共同犯罪中起次要作用，应为从犯，韦耀辉有自首情节，原判量刑过重”的意见，经查，韦耀辉在担任公司总经理之前任公司担保部负责人，负责对借款方的经营情况、还款能力等进行调查，将调查情况交公司贷审会审查，并参与贷审会研究决定是否放款；韦耀辉在任公司总经理时负责公司资金的拨付、员工的管理等全面工作；韦耀辉作为公司股东，参与公司的经营、管理，参与公司分红，在共同犯罪中所起作用虽不及公司董事长张永胜，但仍起主要作用，应为主犯。无证据证实韦耀辉有阻止摩根公司继续融资的行为，且原判对韦耀辉的自首情节已予以认定，并对其从轻判处，量刑适当，该意见不予采纳。韦耀辉犯集资诈骗罪的犯罪数额应为未向集资参与人兑付的数额及向个人借款未归还的数额共计161,054,879.7元，韦耀辉向集资参与人退赔的数额亦应为161,054,879.7元，而原判却认定2011年1月至2012年12月期间吸收社会公众存款的金额273,008,000元及未兑付的金额161,054,879.7元均为退赔数额，该认定错误，二审予以纠正。因韦耀辉违法所得600,929元应予追缴，故韦耀辉应退赔集资参与人160,453,950.7（161，054，879.7－600，929＝160,453,950.7）元，且应对河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初46号刑事判决第二项确定的“责令被告人张永胜继续退赔集资参与人损失的不足部分”、河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑初16号刑事判决第二项确定的“责令被告人于振华继续退赔集资参与人损失的不足部分”承担共同退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402刑初77号刑事判决第一项，即“被告人韦耀辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元”；二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402刑初77号刑事判决第二项，即“被告人韦耀辉违法所得600929元（分红137100元+工资463829元）予以追缴，追缴到案后退赔被害人损失，下余433461950.7元（434062879.7元-600929元）责令被告人韦耀辉与同案犯张永胜、于振华共同退赔被害人”；三、上诉人（原审被告人）韦耀辉的违法所得600,929元予以追缴，以退赔集资参与人；责令上诉人韦耀辉对河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑初46号刑事判决第二项“责令被告人张永胜继续退赔集资参与人损失的不足部分”在160,453,950.7元限额内承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  段励萍二〇二〇年十二月三十日法官助理李园园书记员符勇