江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11156号上诉人（原审被告）：南京传承弘略房地产营销顾问有限公司，住所地南京市建邺区嘉陵江东街**康缘智慧港****。法定代表人：郑远志，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁剑英，江苏志仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晴，女，1986年12月22日出生，汉族，住南京市江北新区。上诉人南京传承弘略房地产营销顾问有限公司（以下简称传承公司）因与被上诉人李晴劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人传承公司的委托诉讼代理人丁剑英，被上诉人李晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。传承公司上诉请求：撤销一审判决,改判传承公司无需支付李晴提成工资24189元。事实和理由：1.李晴无证据证明有提成工资发放的事实，一审错误地将奖金与提成混同，导致判决错误。李晴主张支付其销售提成24189元，但并无证据证明有销售提成的事实存在。事实上，传承公司也无销售提成的项目，只有奖金项目。奖金是否发放、如何发放是传承公司依据规章制度自我的权利，一审判决支付提成工资，剥夺了传承公司的自主管理权。且李晴长期旷工，严重违反传承公司劳动纪律被解除劳动合同，依据奖金发放制度，李晴不应当享有剩余部分奖金。2.李晴对《观山悦项目奖金发放考核方案》完全知晓，一审认定传承公司未告知李晴，剥夺了传承公司正常的管理权。李晴在一审庭审中承认，传承公司各项目（包括观山悦项目）的奖金发放方案均一致。退一步讲，即使李晴不知晓，但用人单位设立奖金制度是用人单位的重要管理制度之一，是否发放以及如何发放完全是传承公司企业自身的管理权利，并不是必然发放给李晴。3.一审适用法律与判决结果相互矛盾。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，根据该条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李晴并未提供证据证明有销售提成的事实存在，但判决支持李晴的销售提成请求系判决错误。4.一审对李晴系公司副经理及银行流水发放款项性质的事实未予查清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。李晴辩称，在另案中，传承公司在一审提交的《观山悦项目佣金发放考核方案》可以证明传承公司有发放佣金（提成）的方案。银行交易明细也备注了相应的款项为佣金，且与公司的微信聊天记录也显示有佣金（提成）的事实。李晴是否系副经理，应当有任职文件，但传承公司并未提交任职文件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李晴向一审法院起诉请求：传承公司支付其销售提成工资24189元。一审法院认定事实：2019年8月25日，双方签订自2019年9月1日至2020年8月31日期间的固定期限劳动合同，约定李晴的岗位为置业顾问，劳动报酬由基本工资和绩效工资组成，其中基本工资为2000元，工作地点为南京。2017年12月，传承公司将李晴派驻到“观山悦”项目从事销售工作。截止2019年12月，李晴自述其在该项目共销售27套房屋，传承公司尚有提成24189元没有发放。2020年5月15日，传承公司以李晴存在长期旷工为由，解除了与李晴之间的劳动合同。李晴就其主张销售的27套房屋，提交了由其自行制作的《观山悦成交明细表》，该表列明了合同编号、客户姓名、销售面积、成交总价、分配比例以及分配金额；同时，其还提交了27份《观山悦合同确定单》以及《观山悦花园商品房预售合同》对上述明细表予以印证。传承公司确认李晴明细表中的24套房屋系李晴销售，但对表中序号为11成交总价为3819682元、序号为19成交总价为2625925元、序号为21成交总价为2145730元的房屋是否系李晴销售不予确认；同时还以李晴所出示的确定单、预售合同系复印件为由，对真实性不予确认。同时，李晴就其主张提成工资24189元的组成提交了由其自行制作的《观山悦三期应发佣金发放汇总》予以明确，该汇总表载明李晴销售第十一批次至第二十批次中的21套房屋应得提成为45212.84元，传承公司已经发放80%的提成，尚有20%的预留提成没有发放；销售第二十一批次至二十七批次中的6套房屋的应得提成为15157.21元，该提成没有发放。李晴还明确其主张提成的组成依据系根据传承公司提供的《月结报告》以及传承公司制作的《销售人员佣收明细》统计而来。传承公司认可《月结报告》的真实性，但对《销售人员佣收明细》的真实性不予认可。从李晴所出示的《月结报告》看，传承公司作为观山悦项目的代理销售公司，该项目的开发单位从2018年3月开始和传承公司结算第九批至第二十七批的代理费。传承公司确认存在没有全部发放李晴销售奖金的情形，其为此提交了《观山悦2019.2.1-2019.2.28奖金发放总表》、《观山悦2019.4.1-2019.4.30奖金发放总表》《观山悦2019.5.1-2019.5.31奖金发放总表》《观山悦2019.10.1-2019.11.30奖金发放总表》予以证实，该四份《总表》显示总销售金额分别为3871645元、2579204元、3904321元、2625925元、2145730元以及3819682元的6套房屋系李晴销售，该6套房屋的销售奖金按照0.08%予以计算，应发奖金按照80%予以发放，交付发放20%。传承公司表示没有发放李晴销售奖金的原因系李晴长期旷工，为此依照公司的规章制度解除了与李晴的劳动关系，并按照传承公司制定的《观山悦项目奖金发放考核方案》，李晴不享有该部分的奖金。从传承公司提交的该考核方案看，该考核方案系2017年制定，有刘磊、刘冬、张思远、周文斌四人签字确认已经阅读，但没有李晴的签字。该方案包含的主要内容为：主管及置业顾问的奖金标准为总签约金额的万分之八；客户付清房款后发放奖金80%，房屋交付完毕后发放剩余20%；员工违反公司制度或相关法律法规被开除的，奖金发放比例为零。李晴就该考核方案表示，从其到观山悦项目后，传承公司没有将该考核方案的具体内容告知李晴，其仅知道该项目的销售提成按销售合同金额的0.08%计算。庭审中，李晴还提交了2018年5月12日至2020年5月11日期间的交通银行流水明细以及交通银行交易明细详情，拟证明传承公司从观山悦项目开发单位结算第九批销售代理费以来，其实际从传承公司取得的每一笔提成的时间及数额，以及传承公司按月支付的工资，李晴并在银行流水明细上对传承公司发放的每一笔款项的性质分别标明是工资还是提成。该银行流水明细和银行交易明细详情显示：2018年5月17日，传承公司支付李晴阳光帝景项目佣金11620.72元；2019年1月18日，传承公司向李晴支付佣金4000元，李晴表示该笔款项系其参与观山悦项目一期、二期交付的奖金；2019年1月30日，传承公司分别支付李晴观山悦项目佣金5075.66元以及支付李晴阳光帝景项目佣金22698.29元；2019年8月20日，传承公司向李晴支付佣金8453.06元；2019年12月23日，传承公司向李晴支付佣金1854.6元；2020年1月15日，传承公司向李晴支付阳光帝景佣金5076.66元；2020年2月21日，传承公司向李晴支付佣金8918.56元。其余的款项均为传承公司按月向李晴支付，传承公司转款时有的备注为工资，有的备注为转账汇款，且支付的款项基本上少于劳动合同约定的基本工资标准，仅有两个月的转账汇款大于合同约定的基本工资标准，其中：一笔系2019年10月8日汇款2580.4元，但备注为工资；另一笔系2018年11月15日汇款3121.9元，该汇款未注明是工资还是佣金，仅备注为转账汇款；李晴将该部分款项均标注为传承公司按月发放的工资。传承公司确认案涉观山悦项目已经交付。2020年5月12日，李晴向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经该仲裁委书面释明，其表示不愿意由该仲裁委受理，此后诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，关于李晴销售观山悦项目房屋具体套数的认定问题。李晴就其在观山悦项目销售的房屋套数提交了《观山悦成交明细表》《观山悦合同确定单》及《商品房预售合同》予以证实，虽传承公司仅认可《观山悦成交明细表》中载明的24套房屋系李晴销售，对该明细中的其余三套房屋是否系李晴销售不予确认，但根据传承公司提交的四张《奖金发放总表》载明的内容看，该总表中总销金额分别为2625925元、2145730元以及3819682元的房屋恰恰和李晴所提交的上述成交明细表中传承公司不予确认的三套房屋的销售金额相吻合，且李晴销售的该三套房屋有《确定单》及《商品房预售合同》予以印证，故对李晴提交的《观山悦成交明细表》所载内容的真实性予以确认，并确认李晴在观山悦项目销售的房屋套数为27套。关于传承公司未支付李晴房屋提成数额的问题。从查明的事实看，李晴作为销售人员，对观山悦项目的销售提成或奖金按万分之八予以计算，双方对此是不持异议的，对照李晴制作的《观山悦成交明细表》和传承公司制作的《奖金发放总表》看，传承公司确实存在6套房屋的提成或奖金没有发放给李晴，该部分提成或奖金按照总销金额的0.08%计算应为15157.21元。明细表中其余的21套房屋的销售提成或奖金按照总销金额的0.08%计算应为45159.27元，结合李晴提交的银行流水明细及银行交易明细详情，在传承公司未能提交证据对银行交易明细中由李晴标注为工资的部分予以否认外，传承公司应支付给李晴的提成或奖金在扣除已经支付的提成部分后，李晴主张该部分未发放的20%提成应为9031.85元，以上合计24189.06元。关于传承公司所述考核方案中的内容是否适用李晴的问题。虽然该考核方案中载明员工违反公司规则制度或相关法律法规被开除不予发放奖金的内容，但因该奖金或提成的发放涉及到劳动者的切身利益，传承公司并没有提供证据证实已经将该考核方案中涉及不予发放奖金或提成的内容告知李晴，该考核方案中涉及不予发放奖金或提成的内容并不适用李晴，传承公司以此为由不不予发放的理由不能成立。另外，李晴作为案涉项目的销售人员，其主张传承公司未发放的部分系提成，符合行业惯例和岗位特性，故对李晴主张传承公司应当发放提成24189元，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：传承公司于判决生效之日起十日内支付李晴销售提成工资24189元。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，李晴提交传承公司在另案（孔霞云案）向一审法院提交的《观山悦项目佣金发放考核方案》、其与传承公司领导的微信聊天记录，拟证明传承公司存在发放佣金（提成）的事实。传承公司质证认为，对《观山悦项目佣金发放考核方案》的真实性认可，对聊天记录的真实性不予认可，但认为《观山悦项目佣金发放考核方案》不适用李晴，聊天记录得不出传承公司有发放佣金的事实。二审中，双方陈述，李晴每月发的是基本工资，销售提成几个月发一次。传承公司认可案涉27套房均由李晴销售，亦认可李晴确认的该27套房销售总价及已经发放的款项，但认为发放的款项性质为奖金。传承公司不能对双方劳动合同约定李晴的劳动报酬由基本工资和绩效工资组成中的“绩效工资”具体指什么作出合理解释。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第二款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方劳动合同约定李晴的劳动报酬由基本工资和绩效工资组成，从李晴提交的银行交易清单，并经李晴标注的款型性质可以反映出，传承公司每月向李晴支付900多至1000多的款项，同时间隔数月支付提成或奖金，该支付方式与双方二审陈述的劳动报酬支付方式基本吻合。传承公司提交的案涉6套房《观山悦奖金发放总表》中“奖金总额0.08%”一栏与李晴提交的《观山悦成交及佣金发放明细表》中“分配比例0.08%”及案涉6套房的房屋成交总价能够对应。据此，能够证明传承公司确实存在按月向李晴支付基本工资，同时根据销售回款也不定期按照销售房屋总价的0.08%向李晴支付奖金或提成。虽传承公司认为提成并不等同于奖金或佣金，但依据上述《观山悦奖金发放总表》《观山悦成交及佣金发放明细表》，及劳动合同的约定，无论传承公司向李晴支付的款项性质是提成、奖金或佣金，但均不能改变传承公司按照销售房屋总价的0.08%向李晴支付过款项的事实。从李晴二审提交的《观山悦项目佣金发放考核方案》、与传承公司领导的微信聊天记录进一步反映出，传承公司存在发放奖金、佣金或提成的事实，故李晴据此向传承公司主张相应的销售提成依据充分。因传承公司在二审中认可李晴销售案涉27套房屋及相应款项，故本院对一审判决由传承公司支付李晴销售提成工资24189元的判项，依法予以维持。至于传承公司认为，李晴已经被解除劳动合同，无权享受提成、奖金或佣金的问题。因传承公司据以主张的《观山悦项目奖金发放考核方案》，并无证据证明李晴知晓该考核方案，亦无证据证明该考核方案经过民主程序制定，故本院对传承公司该上诉主张，不予支持。至于传承公司认为应由李晴承担举证责任、一审混淆奖金与提成、干涉用人单位自主权等问题。因按照劳动合同法的规定，减少劳动者劳动报酬的，应当由用人单位承担举证责任，故在李晴已经完成初步举证责任的情形下，应当由传承公司承担举证责任。如前所述，无论传承公司以何种名义（提成、奖金或佣金）不予支付李晴应得的劳动报酬，均改变不了已经按照销售房屋总价的0.08%向李晴支付劳动报酬的事实，这反而进一步证明了传承公司在混淆概念，以规避应当向劳动者支付劳动报酬的法律责任。法律规定用人单位确实有按照企业效益来自主决定奖金发放的权利，但不应当将该自主权泛化，更不能作为侵害劳动者合法权益的借口。综上所述，传承公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京传承弘略房地产营销顾问有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十二月二十九日法官助理孙传涛书记员朱亚芳