贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10214号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州智联农业科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市东门桥锦绣城**团****门面。法定代表人：唐泓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康忠烈，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：钦倩，贵州慧原律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大方县宏炜珍稀苗圃培育基地，住所，住所地贵州省毕节市大方县镇大屯村鱼塘组div>经营者：彭从刚。委托诉讼代理人：杨帆，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗星光，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者。上诉人贵州智联农业科技发展有限公司（以下简称：智联公司）因与被上诉人大方县宏炜珍稀苗圃培育基地（以下简称：宏炜基地）合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州智联农业科技发展有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法对超过合同苗木清单表约定的草皮进行造价鉴定后确认应付工程款；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定基本事实不清。理由如下：1、原审判决认定在合同履行过程中发生的苗木更换系受智联农业公司的要求而作出的变更，该认定证据不足，且不适当地分配双方的举证责任，导致认定事实不清原审判决根据宏炜苗圃基地申请的证人周某、罗某1及罗某2的证言，并以“智联农业公司并未提供证据证明在合同履行过程中曾指出宏炜基地履行合同不符约定，”进而认定在合同履行过程中发生的苗木更换系受智联农业公司的要求而作出的变更。原审判决的这一认定，证据不足，且不适当地分配双方的举证责任，导致认定事实不清。根据“谁主张，谁举证的”原则，在原审过程中，智联农业公司通过对比合同附件《苗木清单表》及《收方确认单》，证明了宏炜苗圃基地未按合同约定进行绿化施工，智联农业公司已完成举证责任，至此，履行义务是否符合合同约定的举证责任应当由宏炜苗圃基地承担。而宏炜苗圃基地申请证人证人周某、罗某1及罗某2出庭作证，拟证明其施工不符合合同约定是因智联农业公司原因导致，但罗某1在证言中陈述，宏炜苗圃基地的负责人与智联农业公司唐总曾到其苗圃上去挖法青、金森女贞、大叶黄杨，且其陈述并不能描述联农业公司唐总的长相，只是听别人在叫“唐总”。该证人证言显然与客观事实不符，在实际绿化施工现场，并未发现栽种有金森女贞。同时，其并不确定与宏炜苗圃基地的负责人一同前往的人即为智联农业公司的唐总，也不能证明唐总前去购买的树苗是更换原来宏炜苗圃基地栽种的树苗。证人罗某2在陈述其身份时，称其为智联公司修建葡萄园基地的现场管理人，后又陈述是证人周某让其去做的现场管理，工资也是周某支付，而周某并非智联农业公司员工，其无权代表智联农业公司委任罗某2为修建葡萄园基地的现场管理人，同时其先陈述受智联公司唐总单线与其联系管理施工现场，但后又否认该陈述，其证言前后矛盾。同时，上述证人证言均围绕苗木是否变更，即使认定上述证人证言具有真实性，也只能证明智联公司对已栽种的苗木进行过更换，不能证明草皮面积的扩大也是智联公司所要求的。故原审判决认定在合同履行过程中发生的苗木更换包括草皮栽种面积的扩大系受智联农业公司的要求而作出的变更，该认定证据不足，且不适当地分配双方的举证责任，导致认定事实不清。2、原审判决曲解合同有关条款，进而导致认定事实错误智联农业公司与宏炜苗圃基地签订的《贵州省清镇市智联精品果蔬全产业链建设项目（一期）红枫湖葡萄种植基地园林绿化工程施工合同》（以下简称“绿化工程施工合同”）第十条约定“施工过程中发生需要变更时，承包方必须立即以书面方式通知发包方，要求确认”，原审判决将该约定理解为“宏炜基地首先认为需要做的变更，而智联公司要求的变更显然并不需要由宏炜基地再以书面形式通知智联公司”。原审判决的上述理解显然系对绿化工程施工合同第十条约定的曲解。首先，该条约定强调的是确认而非通知，通知只是请求确认的方式；其次，该条要求确认的对象是施工过程中发生的变更，并未特别指明是智联农业公司认为需要变更还是宏炜苗圃基地认为需要变更。因此该条是指无论何方提出的变更，宏炜苗圃基地均应当书面通知智联农业公司并要求其对变更进行书面确认。在本案中，宏炜苗圃基地并未提供其向智联农业公司要求确认工程变更的的书面文件，应当认定在施工过程中未发生变更。因此，原审判决认定在施工过程中发生变更，认定事实错误。二、原审判决按照合同包干价计算全部工程款，违背了公平原则，且缺乏事实和法律依据.理由：1、按照合同包干380元／ｍ＇的价格计算工程款的前提是宏炜苗圃基地完成的工程量在苗木清单表载明的范围内。工程价绿化工程施工合同第二条第二款的约定，计价方式为“以实际工程量为准，实行包干价承包计价，380元／ｍ＇，按照甲方提供的苗木清单为准。（附苗木清单表）”，虽然约定“以实际工程量为准”，但在该约定的后半部分对实际工程量的范围作出了限定，即“按照甲方提供的苗木清单为准。”。因此宏炜苗圃基地实际完成的工程量不能超过苗木清单表确定的工程量。因此该约定载明的按照380元／ｍ进行计价的实际工程量，首先在苗木清单表确定的面积范围内，其次才是按照宏炜苗圃基地实际完成的工程量进行计价。故，按照合同包干380元／ｍ＇的价格计算工程款的前提是宏炜苗圃基地完成的工程量在苗木清单表载明的范围内。2、原审判决对超过苗木清单表约定面积部分的草皮按照380元／ｍ＇进行计价，违背了公平原则。综上所述，原审判决认定事实不清，按照合同包干价380元／ｍ计算全部工程款，违背了公平原则，且缺乏事实和法律依据。为此，特上诉至贵院，恳请贵院依法撤销原审判决，依法对超过合同苗木清单表约定面积部分的草皮进行造价鉴定后确定应付工程款。被上诉人宏炜基地未到庭参加诉讼，但其提交书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院审理后，依法驳回被上诉人的上诉请求。理由如下,一、上诉人与被上诉人签订的《绿化施工合同》合同第一条第3项已经约定了工程的承包范围和内容，且根据合同约定，被上诉人在履行施工合同的过程中，接受上诉人对工程监督并按照上诉人的授意进行施工，并没有任意改变或扩大施工范围的行为。上诉人与被上诉人签订的合同是双方的真实意思表示，合情、合法、合理，合同的达成是基于双方意思自治的约定和在上诉人的授意下进行的，被上诉人并未违约，对于上诉人提出鉴定的申请，依照最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题精神（2004）4号第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价格，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定不予支持”的规定，上诉人的上诉请求不应得到支持，其余的意见更不能成立。二、依照最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定，上诉人依法应对被上诉人故意扩大或改变绿化工程面积的行为承担举证责任，一审法院对举证责任的分配并无不当。宏炜基地向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付绿化工程款2,643,356元给原告；2.判决被告支付违约金471,839元（按双方合同约定每日千分之一计，从2019年5月2日起按该工程总款的85%计算至2019年12月1日止，即为2,643,356元×85%×0.001×210天）给原告；3.判决被告从2019年12月2日起按工程总款2.643.356元和双方合同约定日千分之一计，继续支付违约金至工程总款付清之日止；4.本案保全费5000元、担保费、诉讼费等一切诉讼费用由被告负担。智联公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告宏炜基地按《绿化施工合同》约定，将不符合约定的苗木予以更换后重新栽种（诉讼中将该反诉请求变更为“判令反诉被告支付反诉原告重新栽种苗木的费用435,533.2元”）；2、判令反诉被告宏炜基地按《绿化施工合同》的约定，将亲水台、次入口未完成绿化部分按合同约定完成绿化及苗木栽种；3、依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金109,000元（违约金以每逾期一日支付500元为标准，从2019年5月2日起计算至反诉被告完成重新栽种之日止，暂计算至2019年12月5日为109,000元）：4、本案本诉及反诉的全部费用均由反诉被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年，智联公司欲将其经营的“贵州省清镇市智联精品果蔬全产业链建设项目（一期）红枫湖葡萄种植基地”进行园林绿化，智联公司与宏炜基地于2019年4月10日签订《绿化施工合同》，约定工程地点为“清镇市红枫湖镇芦荻哨村”，工程承包范围和内容为“基地内主路两侧绿化带、停车场绿化、次入口绿化、亲水台绿化等（根据业主要求进行施工）”，承包方式为“由宏炜基地包工、包料、包机械、包管理、包养护、包质量、包工期、包安全及包文明施工”，计价方式约定为“以实际工程量为准，实行包干价承包计价，380元/平方米，按照智联公司提供的苗木清单为准（附苗木清单表）”，工期约定为2019年4月5日开工，2019年5月1日完工，工程标准达到合格。合同约定宏炜基地全部栽植苗木后，支付合同价的85%，余款在养护6个月后一次性付清。双方还约定，所栽苗木质量、规格必须符合要求，包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木6个月，养护标准达到合格级别，养护期为2019年5月1日至2019年10月31日，养护费用由宏炜基地负担，苗木成活率应为100%以上。双方约定违约责任为“智联公司如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给宏炜基地违约金，工程质量不符合合同约定，宏炜基地负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由宏炜基地承担。宏炜基地必须确保在工期内完成施工任务，除不可抗拒因素或者经智联公司同意的外，每推迟一天罚款500元，在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题（质保期限8个月），负责无偿修理。”双方还约定“施工过程中发生需要变更时，宏炜基地必须立即以书面方式通知发包方，要求确认。”合同附有《苗木清单表》，清单上明细为：“1.草皮部分1058平方米；2.多年生毛球苗红叶石楠每平方米36株，苗高300-350，1025平方米；3.多年生毛球苗春鹃每平方米49株，苗高250-300，1025平方米；4.多年生毛球苗红花继木每平方米36株，苗高300-350，1025平方米；5.金森女贞，苗高250-300，1025平方米；6.垂柳6株，胸径8-10，高3000-3500，冠幅2500-3000；7.紫薇12株，胸径8-10，高2000-3000，冠幅2000-2500；8.枇杷6株；9.红枫92株，胸径8-10，高2000-3000，冠幅2000-2500，分枝点0.8-1.5米；10.红叶石楠球71丛，高1200，冠幅1000，分枝点一审法院认为，宏炜基地与智联公司签订的《绿化施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，应当按照合同约定履行义务。本案争议的焦点为：1.宏炜基地实施的整个绿化工程价值应按合同约定的380元每平方米计算还是应鉴定确定；2.智联公司是否应当承担违约责任，违约金标准是否应予调整，从何时起算；3.智联公司的反诉请求是否应予支持。关于第一个争议焦点。宏炜基地与智联公司签订的《绿化施工合同》约定按照智联公司提供的苗木清单栽种，用括号注明根据业主智联公司的要求施工，智联公司并未提供证据证明在合同履行过程中曾指出宏炜基地履行合同不符合约定，宏炜基地提供的证人证言证实，合同履行过程中发生的苗木变更系受智联公司要求作的变更，显然，合同履行过程中，在苗木栽种数量、种类以及绿化区域等方面智联公司起主导作用。双方合同约定“施工过程中发生需要变更时，宏炜基地必须立即以书面方式通知发包方，要求确认”，该约定应理解为宏炜基地首先认为需要作的变更，而智联公司要求的变更显然并不需要由宏炜基地再以书面形式通知智联公司。宏炜基地称亲水台和次入口未按计划绿化系因智联公司的原因所致，智联公司并未举证证明其已对该部分合同的履行创造了客观条件，在履行合同过程中曾要求宏炜基地对该部分进行绿化，故该部分未绿化系因智联公司的原因所致。结合合同约定及履约过程来看，实际完成的绿化工程量与合同约定的工程量存在差异，应认定为系因智联公司指示上的原因所致。双方签订的合同所附的苗木清单表既包括了栽种树木部分，亦包括了草皮部分，两部分的单位均涉及面积，而树木部分与草皮部分单价并不相同，双方约定按绿化面积实行包干计价，应理解为既包括树木部分、亦包括草皮部分面积的综合单价。本案从合同签订到实际履行，时间较短，因智联公司的原因导致实际履行与合同约定存在差异，而双方合同约定工程量以实际施工面积为准，实行包干价，智联公司并未举证证明在合同变更过程中，一并针对履行价格作出调整，故应视为双方对每平方米380元的包干价未进行调整。原告诉请要求按照380元每平方米，以《收方确认单》上的草皮面积和已栽种树木的绿化面积合并计算合同价款，一审法院应予支持。因工程价款应当按照合同约定计算，智联公司要求对工程造价进行鉴定，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点。宏炜基地为智联公司实施绿化工程，智联公司至今未支付工程款项，属违约行为，应当承担相应的违约责任。从现有证据来看，虽然2019年5月初宏炜基地实施的绿化工程已施工完毕，但是宏炜基地并未提供证据证明当时报与智联公司的实际施工量，故当时不能确定相应的工程款数额，宏炜基地要求从2020年5月2日起计算违约金，一审法院不予支持。2019年12月1日，在第三方的见证下，双方对已完成的绿化工程进行数量上的会商，宏炜基地提出了最终的绿化工程量，2019年12月5日，智联公司对相应的工程量进行确认，故应自2019年12月2日起开始计算违约金。因双方约定全部栽植苗木后支付合同价的85%，余款在养护6个月后一次性付清，2019年12月2日养护期6个月已满，故应按照合同总价款作为计付违约金的基数。智联公司迟延支付货款，宏炜基地因此所受的损失为利息损失，双方约定每推迟一天按工程价款的千分之一给付违约金，参照利息损失的有关规定，智联公司主张该标准过高，一审法院予以支持，对违约金标准酌情调整为按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，宏炜基地起诉超过部分，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点。宏炜基地与智联公司约定质保期8个月，但是智联公司并未提供证据证明在质保期内向宏炜基地主张过苗木质量问题，逾质保期后，智联公司要求宏炜基地承担重新栽种的法律责任依法不应支持，故智联公司要求判令宏炜基地承担重新栽种费用的反诉请求，一审法院不予支持。亲水台、次入口未完成绿化系因智联公司的原因所致，并非因宏炜基地违约对该部分不予施工，应视为智联公司单方终止了该部分的履行，智联公司要求判令宏炜基地对该部分继续进行绿化，该反诉请求一审法院不予支持。宏炜基地已提供证据证明2019年5月初已完成绿化工程，并不存在逾期完工问题，智联公司主张宏炜基地逾期完工，并未提供相应的证据证明，一审法院不予采信，故智联公司要求判令宏炜基地自2019年5月2日起按每日500元标准承担违约责任的反诉请求一审法院不予支持。综上，智联公司应支付宏炜基地绿化工程款380元/平方米×6956.2平方米=2,643,356元，并自2019年12月2日起至相应绿化工程价款支付完毕之日止承担逾期付款的违约责任。保全担保费并非必然性损失，宏炜基地要求智联公司承担保全担保费,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限本诉被告贵州智联农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地绿化工程款2,643,356元及违约金（违约金以2,643,356元为基数，自2019年12月2日起，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍为标准，计付至款项还清之日止）；二、驳回本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州智联农业科技发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31762元、保全申请费5000元，共计36762元，由本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地负担5000元，由本诉被告贵州智联农业科技发展有限公司负担31762元；反诉案件受理费7390元，由反诉原告贵州智联农业科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《绿化施工合同》系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同当事人未经协商一致，不得擅自变更合同约定。涉案《绿化施工合同》履行中，被上诉人未按照合同所附苗木清单表约定进行绿化施工确属事实，但双方合同当事人于2019年12月在监理单位见证下对绿化施工现场进行了收方确认，双方合同当事人均在《收方确认单》上签字确认，且上诉人在签字确认的同时并未对被上诉人的施工成果提出异议，应认定上诉人对被上诉人的施工成果予以认可。并且，该事实能够与被上诉人所持其改变合同约定施工系接受了被上诉人法定代表人的指示的主张相印证，证明上诉人所持该主张属实。并且，虽然涉案合同约定被上诉人变更施工内容时，应书面要求上诉人确认，但上诉人对被上诉人的施工成果已在收方时予以认可，双方以实际的履行行为对涉案合同原约定进行了变更。由此，应认定被上诉人未按照合同所附苗木清单表约定进行绿化施工并非其擅自变更合同约定，不能认定被上诉人因此履行合同违约。故，上诉人请求对被上诉人的施工成果进行鉴定系否认其曾自行作出的认可上诉人施工成果的意思表示，于法无据，应不予支持。上诉人对被上诉人的绿化施工成果已予认可，且未举证双方对合同约定的付款单价进行了协议变更，则应依据涉案合同约定的单价支付工程款。并且，因上诉人未在合同约定的付款期限内支付工程款，应承担违约责任，一审法院判决其支付违约金并无不当。据此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7908元，由上诉人贵州智联农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年十二月一日书记员 罗 艳