内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1464号上诉人（原审被告）：魏某，现住内蒙古自治区五原县。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古比高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某2，现住址同上。委托诉讼代理人：魏某，基本情况同上。被上诉人（原审原告）：林某，现住内蒙古自治区五原县。委托诉讼代理人：白某，内蒙古蒙正律师事务所律师。原审被告：张某，现住内蒙古自治区五原县。原审第三人：孔某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人魏某、王某2因与被上诉人林某、原审被告张某及原审第三人孔某执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2020）内0821民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人魏某（亦是上诉人王某2的委托代理人）及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人林某的委托诉讼代理人白某到庭参加了诉讼。原审被告张某及原审第三人孔某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。魏某、王某2上诉请求：请求依法撤销原判，驳回林某的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实不清。1.一审判决认定案涉房屋存在抵押权证据不足。根据林某所提供的证据，并没有证明该房屋已经用于抵押的相关证据。2.林某与张某、孔某购买涉案房屋的交易行为不符合惯例。双方签订的房屋买卖合同时间是在2014年4月23日，但是购房款交付是早在两年前的2012年2月28日、2012年4月9日、2012年4月29日交付，且根据该相同小区在2014年的商品房屋销售价格，81万元的买卖价格明显不正常，所以林某与张某的买卖行为不符合交易习惯，有涉嫌虚假诉讼的嫌疑。3.一审判决查明的巴彦淖尔市名都房地产开发有限责任公司出具的商品房买卖合同载明的是五原县隆兴昌镇旧政府后院3号-11-2112号房屋与五原县隆兴昌镇名都小区A3号楼2单元2113号房屋系同一房屋的事实无依据。根据办理不动产登记的原则，一般房地产开发公司合同中载明的位置和房号就是不动产登记的权属证书中的位置和房号，二者差别不能如此之大；（二）一审判决适用法律错误。一审判决以林某的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用法律错误。即使林某与张某之间确实存在真实的房屋买卖关系根据庭审查明的情况，林某当时在购买该房屋时清楚知道该房屋已经用于贷款抵押于银行，清楚知道该房屋存在过不了户的情形，仍与张某签订房屋买卖合同，对所购房屋未能办理过户登记亦有过错，不属于非因买受人自身原因未能办理过户登记的情形。《九民纪要》第127条第二款规定：“……买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。”且案涉房屋用于银行贷款抵押，在张某还清该贷款解除抵押的情况下，林某才享有该房屋的物权请求权；（三）一审判决所列诉讼主体错误。林某将张某列为被告、孔某列为第三人违反法律规定，一审判决未予以纠正。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，本案中被执行人为张某，其不反对被上诉人的异议，应当是第三人而非被告，孔某非被执行人，不应当列为案件当事人。所以一审诉讼主体错误。林某辩称，魏某、王某2上诉的事实理由不成立。1.一审判决认定涉案房屋向银行抵押贷款，双方约定于2016年4月23日前将涉案房屋的抵押贷款偿还后和林某办理房屋产权过户手续。从2014年开始将涉案房屋交付林某，2015年11月12日，林某将涉案房屋出租给赵强使用。由于张某未按时清偿房贷，出卖的房屋抵押未解除,因此无法办理房屋过户手续。2.魏某、王某2陈述林某与张某、孔某购买涉案房屋的交易行为不符合惯例，没有法律依据。林某提供相应的证据证明自己是真实购买行为，交付钱款与签订房屋买卖并不矛盾，双方约定房屋交付时间也是正常的，购房价格是包括车库的价格。巴彦淖尔市名都房地产开发公司出具的商品房买卖合同3号-11××区房屋系同一房屋，现在房屋还在。魏某、王某2称不动产登记的权属书与合同载明的位置和房号不一样，这与林某没有法律关系。3.关于一审法院适用法律是否有误的问题，一审法院审理适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和争议案件若干问题的规定》第二十八条，正是关于本案特别的法律规定，在法律适用上要优先于《九民纪要》第127条第二款规定，如果没有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和争议案件若干问题的规定》的特别规定，才能适用《九民纪要》，因此，魏某、王某2认为一审法院适用法律错误，是没有法律依据。4.关于诉讼主体的设置，张某与孔某己经离婚，因涉案房屋是夫妻共同共有，在林某提起诉讼时，设置被告张某、第三人孔某在诉讼中不存在诉讼主体错误的情况。综上所述，请求二审法院驳回魏某、王某2的上诉请求，维持一审判决。张某、孔某未到庭亦未提交书面答辩状。林某一审诉讼请求：1.撤销执行林某所有的的位××县房屋（产权证号：1030214022**），并立即解除对上述房屋的保全，撤销对上述房屋的评估拍卖。2.诉讼费由魏某、王某2、张某负担。一审法院认定事实：魏某、王某2分别依据五原县人民法院作出的（2016）内0821民初2530号民事判决书和（2016）内0821民初2531号申请立案执行，后五原县人民法院依据生效的民事判决书立案执行，执行案号分别为（2016）内0821执1367号和（2018）内0821执815号。五原县人民法院在执行魏某、王某2与被执行人张某民间借贷纠纷两起案件中，于2018年9月20日作出（2018）内0821执815号执行裁定书，查封被执行人张某所有的的位××县房屋（产权证号1030214022**），并于2018年11月20日作出（2016）内0821执1367号、（2018）内0821执815号执行裁定书，依法对案涉房屋进行评估、拍卖。在执行期间，林某向五原县人民法院提出案外人执行异议。2020年4月26日，五原县人民法院裁定认为案涉房屋登记的所有人为张某、孔某，由于张某、孔某未与林某办理房屋产权过户登记手续，不能证明其合法性，依法驳回案外人林某的执行异议请求，林某对该裁定不服，向该院提起执行异议之诉。另查明，2014年4月23日林某与张某、孔某签订房屋买卖合同一份，约定林某以810000元的价格购买张某、孔某所有的位于五原县隆兴昌镇旧政府后院3号-11-2112号房屋及A3号楼南排平层第16号车库，双方在签订合同时，林某已将全部房款付清，付款方式为银行转账，林某于2012年2月28日向张某转账170000元、于2012年4月9日向张某转账150000元、于2012年4月29日向张某转账500000元，房屋买卖合同签订当日张某向林某出具收房款810000元收条一份，同时林某承担10000元房屋过户费用。由于案涉房屋向银行抵押贷款，双方约定张某、孔某于2016年4月23日前将案涉房屋的抵押贷款偿还后和林某办理房屋产权过户手续，该合同有证明人张珍、闫占云证明。房屋买卖合同签订后张某即将案涉房屋交付林某使用，林某提供证据证明自2014年开始交纳案涉房屋的取暖费、物业费，并于2015年11月12日将房屋出租给赵强使用。后由于张某未按时清偿房贷，案涉房屋抵押未解除，张某未与林某办理房屋过户手续。根据巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司出具的商品房买卖合同（合同编号：2009-0001948）显示五原县隆兴昌镇旧政府后院3号-11-2112号房屋与五原县隆兴昌镇名都小区A3号楼2单元2113号房屋（产权证号1030214022**）系同一房屋。一审法院认为，案外人的权利能否排除执行，应根据案件的具体情况和案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除执行。根据该院查明的事实，林某在法院查封案涉房屋之前与张某、孔某签订《房屋买卖合同》并支付了全部购房款，且张某、孔某将房屋交付林某使用，林某提供证据证明自2014年起支付房屋产生的取暖费、物业费等费用，并将房屋出租给案外人使用，林某对案涉房屋已合法占有，现案涉房产因张某未及时偿还房屋抵押贷款而未与林某办理房屋过户手续。虽然魏某对《房屋买卖合同》及林某占有案涉房屋的事实不予认可，但其未能提供充分证据予以证明，故该院对魏某该主张不予支持。即从成立时间上看，林某的物权请求权成立在前，时间上具有优越性；从权利性质分析，魏某、王某2对张某的债权属于一般性的金钱债权，该债权形成并不是基于对案涉房产的公示信赖效力，也并非针对案涉不动产这一特定财产，林某的权利是直接针对案涉房屋的物权，且林某已支付全部购房款并在法院查封案涉房屋之前已合法占有该不动产，其物权请求权优先于魏某、王某2的金钱债权；案涉房屋未过户给林某系因张某未依约偿还房屋抵押贷款，解除房屋抵押，非因买受人林某自身原因所致。综上所述，林某已具有足以排除强制执行的民事权利，其申请解除案涉房屋的查封，撤销对案涉房屋的评估、拍卖有事实和法律依据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：停止对五原县隆兴昌镇名都小区A3号楼2单元2113号房屋（产权证号1030214022**）的执行。案件受理费8050元，由林某负担。二审中，魏某提供了如下证据：1.商品房买卖合同，证明2014年-2017年之间，本案争议房屋所在小区的房价为2200元-2400元左右，林某与张某的合同约定价格远远高于市场价格；2.内蒙古自治区房地产权属登记簿，证明五原县隆兴昌镇名都小区A3-2-2113号房屋，无抵押登记情况，一审法院认定房屋被抵押为事实错误；3.最高法民事裁定书（2017）最高法民申3731号案例一份，证明买受人知道房屋被抵押的情况下无法办理过户登记手续，但仍进行买卖行为，买受人对无法办理过户登记手续存在一定过错。林某对上述1号证据的真实性认可，举证意图不认可，认为2014年的房价与2017年的房价不能作为本案类比情况，另林某与张某在涉案房屋以外还有一个车库买卖行为；对2号证据的真实性、举证意图均不认可，名都小区A3-2-2113号的楼房就没有在房地产权属登记机构进行抵押登记，是张某向名都房地产开发公司购买的抵押贷款楼房；3号证据不能作为证据来使用。王某2同魏某举证意见一致。林某、王某2、张某、孔某均未向法庭提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案案涉房屋虽然登记在张某、孔某名下，但是林某与张某、孔某已于2014年4月23日签订了《房屋买卖合同》，并在合同签订之前已经支付全部房款。虽然支付房款时间在先，不符合常理，但银行转账的事实真实存在，先付款后签订房屋买卖合同及约定房价81万元系当事人自愿协商并未违反相关法律规定，且根据林某一审时提供的证据可以证实，从2014年开始由林某缴纳案涉房屋的相关费用且出租给案外人使用。证实林某与张某、孔某双方于2018年巴彦淖尔市五原县人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款，并在案涉房屋查封前即已合法占有。现魏某、王某2提出案涉房屋并未抵押及未办理过户林某存在过错的问题。根据林某与张某、孔某签订的《房屋买卖合同》约定，由张某、孔某还清案涉房屋的抵押贷款后配合林某办理过户手续。证明林某通过张某、孔某方知晓房屋抵押一事，因林某并非涉案房屋登记的所有权人，对案涉房屋是否存在抵押其作为一般买受人无法查询。故合同签订后，至今未办理产权过户并非林某自身原因造成。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，林某就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决停止对五原县隆兴昌镇名都小区A3号楼2单元2113号房屋（产权证号1030214022**）的执行，并无不当。综上所述，魏某、王某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人魏某、王某2负担。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 单久芬审判员 邬忠良二○二○年十二月二十三日书记员 王匀利附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……