贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6247号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街****。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州弘宇建筑劳务有限公司，住所地贵，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**睿力上城**团********v>法定代表人：冯道吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡丛开，男，1976年9月12日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：周明星，贵州感君律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘小娟，贵州感君律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：赵远银，男，1977年4月25日出生，汉族，住贵州省桐梓县。原审第三人：王福庆，男，1977年8月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：张现贵，男，1977年7月28日出生，汉族，住贵州省桐梓县。上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工二公司）、上诉人贵州弘宇建筑劳务有限公司（以下简称弘宇劳务公司）因与被上诉人胡丛开、赵远银、原审第三人王福庆、张现贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工二公司上诉请求：1．撤销原判第一项，改判贵州建工二公司不承担责任或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人胡丛开、弘宇劳务公司、赵远银承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1．胡丛开与赵远银之间并不是共同施工、平分报酬的关系。二者的关系应为雇佣关系，赵远银是雇主，胡丛开是雇员。赵远银应对胡丛开的损伤承担赔偿责任。2．一审判决认定弘宇劳务公司与张现贵之间是工作关系缺乏证据证明，且也与清镇市人民法院审理的弘宇劳务公司与贵州建工二公司纠纷中弘宇劳务公司认可的与张现贵是承包合同关系的事实相悖。3．张现贵中途退场，将案涉工程泥工作业交予赵远银施工，张现贵与赵远银系违法再转包的关系。4．弘宇劳务公司具有劳务分包资质，贵州建工二公司与弘宇劳务公司就贵州天齐饮片厂新建项目1号厂房所有劳务工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为有效合同。根据上述合同约定出现意外伤亡事故，由弘宇劳务公司负责，且胡丛开是为赵远银提供劳务过程中遭受人身损害，因此贵州建工二公司不应承担责任。5．一审法院未经鉴定，擅自认定胡丛开的伤残等级为十级错误。6．胡丛开未系安全带在高架上进行抹灰作业，存在重大过错，应自行承担相应责任。二、一审判决适用法律错误。胡丛开的雇主为赵远银，贵州建工二公司与弘宇劳务公司之间系合法的分包关系，不存在违法分包的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，贵州建工二公司不应承担赔偿责任。弘宇劳务公司辩称，张现贵与弘宇劳务公司不是承包关系，弘宇劳务公司与贵州建工二公司签订的劳务合同的效力与本案无关。贵州建工二公司与弘宇劳务公司的劳务合同约定发生意外应按合同约定履行。对贵州建工二公司的其余上诉理由予以认可。弘宇劳务公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判弘宇劳务公司不承担责任；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人胡丛开、贵州建工二公司承担。事实与理由：一、一审已查明胡丛开为贵州天齐饮片厂新建项目1号厂房建设工程提供劳务过程中受到人身损害，且该事实贵州建工二公司予以确认，无证据证明胡丛开是为弘宇劳务公司提供劳务，因此应认定胡丛开系为贵州建工二公司提供劳务。二、根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，贵州建工二公司按照项目参加了工伤保险，事发后胡丛开也与贵州建工二公司在准备申请工伤保险的资料，因此胡丛开所受伤害应由工伤保险待遇予以解决。三、即使胡丛开所提供劳务是在弘宇劳务公司分包范围内，根据弘宇劳务公司与贵州建工二公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，应该由贵州建工二公司先在保险报销部分承担，余下部分再由双方按照约定分担。贵州建工二公司辩称，一、赵远银是雇主，雇佣胡丛开，应当认定胡丛开系为赵远银提供劳务中受伤，并非是为贵州建工二公司提供劳务中受伤。二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，不是工伤保险待遇纠纷，胡丛开所受损伤不应以工伤保险待遇解决。三、贵州建工二公司与弘宇劳务公司对工人意外伤害赔偿问题有约定，但弘宇劳务公司未将胡丛开名单上报给贵州建工二公司，导致贵州建工二公司无法按照相关规定为胡丛开购买保险。贵州建工二公司与弘宇劳务公司不应当按照劳务合同约定承担损失，胡丛开所受损失应当由赵远银承担。胡丛开辩称，一、贵州建工二公司关于胡丛开与赵远银系雇佣关系的主张，没有证据证明。胡丛开在贵州建工二公司承建的工程中受伤，贵州建工二公司将劳务部分分包给弘宇劳务公司，分包合同中约定了劳务用工受到人身损害由两公司分担损失。弘宇劳务公司以对张现贵、赵远银等施工班组长进行管理的方式，对胡丛开进行管理。贵州建工二公司已经支付全部住院费用、并与胡丛开签订预付赔偿款协议的方式，履行对劳务用工受到人身损害的赔偿义务。贵州建工二公司对胡丛开提交的鉴定报告提出异议，但未申请重新鉴定，原判根据本案证据，结合国家伤残评定标准，认定胡丛开为十级伤残，并未损害贵州建工二公司的利益。胡丛开作为雇员按照要求和安排工作，安全设施不由胡丛开提供，胡丛开对自身损害并无过错，不应承担责任。二、案涉工程系贵州建工二公司分包给弘宇劳务公司，胡丛开在案涉项目提供劳务中受伤，弘宇劳务公司关于胡丛开没有为其提供劳务的主张不成立。本案中并没有证据证明贵州建工二公司或弘宇劳务公司为胡丛开办理了工伤保险，也从未将胡丛开的名单和手续报工伤保险部门。胡丛开与贵州建工二公司、弘宇劳务公司之间属于劳务关系，两公司应共同对胡丛开的损失进行赔偿。贵州建工二公司与弘宇劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系两个公司之间的内部约定，不应按此划分两个公司在本案中的赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王福庆未发表答辩意见。赵远银、张现贵未到庭进行答辩。胡丛开向一审法院起诉请求：1．判令两被告赔偿胡丛开各项赔偿费用共计154,471.74元；2．判令两被告赔偿胡丛开精神损害抚慰金20,000元；3．由两被告负担诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月1日，王福庆挂靠被告贵州建工二公司，与案外人贵州天齐野生资源开发保护研究中心签订建设工程施工合同，合同约定由贵州建工二公司承建“贵州天齐饮片厂新建项目1号厂房”的建设工程施工，王福庆为该工程施工负责人。2017年4月1日，贵州建工二公司为该工程交纳了工伤保险基金9400元。2017年4月20日，王福庆以贵州建工二公司作为甲方，与作为乙方的弘宇劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：……2．工程名称为贵州天齐饮片厂新建项目；工程地点：清镇市毛栗山；分包范围：本工程施工图土建所有劳务作业；劳务分包内容包括砌筑作业、钢筋作业、模板作业、脚手架搭设、焊接作业、木工作业、抹灰作业、混凝土作业；……14.4本工程工人意外伤害险和工伤险由甲方负责购买，如工地发生安全事故，保险公司报销部分之外，20000元之内由乙方自行承担，超出20000元后的部分按甲方承担80%，乙方承担20%”。弘宇劳务公司组建施工班组进行作业施工，其中第三人张现贵为其中一名施工组长。张现贵将赵远银安排到其施工班组施工。张现贵离开后赵远银接任施工组长。2017年10月，赵远银将胡丛开安排到其施工组任泥工一职，从事房屋墙面粉刷工作。同年12月27日下午4时许，胡丛开在新建项目部的一栋四层楼室内的高架子上粉刷墙面，从架子上跌落地面受伤。当日，胡丛开被送到清镇市人民医院检查治疗，原告支付了门诊急救治疗费用233.82元。由于胡丛开损伤严重，原告支付了急诊监护、救护车费用260元，于同日转院到贵州省人民医院住院治疗。诊断为左侧枕部急性硬膜外血肿，双侧额叶脑挫裂伤，枕骨左份骨折，寰枢关节半脱位。次日，该院对胡丛开施行左侧枕部开颅硬膜外血肿清除术。2017年12月29日，贵州建工二公司为胡丛开出具证明一份：“胡丛开，男，身份证号码：5221221976********，在贵州建工二公司派遣到贵州天齐饮片厂新建项目-1＃厂房任泥工一职，受伤害后由清镇市人民医院转入贵州省人民医院就医登记时姓名登记成：胡崇开，证明身份证实际姓名为：胡丛开。”2018年2月7日，王福庆（甲方）与胡丛开（乙方）签订《预付赔偿款的协议》，主要内容为：“一、乙方于2017年11月27日17时30分在贵州天齐饮片厂1号新建厂房务工期间，在室内4楼平台抹灰时不慎跌落，跌落高度为180厘米，事发当时乙方未向项目部报告，自行下班回宿舍，乙方吃完晚饭后，发现头疼，并由代班班长赵远银带乙方去清镇市人民医院检查，结果为颅内出血。在当晚8时30分项目部接到劳务公司通知，乙方已转院至贵州省人民医院治疗，事故发生后项目部积极配合治疗并交付了住院期间的全部费用；二、从发生工伤事故至今乙方已住院治疗41天，根据医院主任医师的检查和诊断，乙方受伤愈合情况良好，应结束治疗并可以出院；三、待春季过后乙方做鉴定评定好伤残等级后，根据贵州省贵阳市农民工工伤赔偿条例（赔偿标准）进行一次性赔偿；四、现经双方友好协商，甲方先向乙方支付2万元作为后期赔付的预付部分，一次性赔付时甲方先扣除再支付剩余部分。……”。同日，王福庆通过银行转账方式向胡丛开支付垫付费用20000元。2018年2月8日，胡丛开从贵州省人民医院出院，出院记录载明：“……辅查：左枕部硬膜外血肿术后改变，左枕部硬膜外血肿范围较前缩小，密度较前减低；双侧额叶脑挫裂伤，出血灶较前有所吸收。出院医嘱：1．注意休息，低盐低脂饮食；2．注意体温变化，若有寒战发热等不适当地医院就诊；3．当地医院复查颅脑ＣＴ明确血肿吸收情况。随访要求：我科随访。”胡丛开在该院住院治疗期间的医院费系贵州建工二公司支付。2018年4月12日至同年6月12日期间，胡丛开到遵义医学院附属医院、桐梓县尧龙山镇卫生院等地复查支付医疗费用361.34元。2018年6月26日，贵州建工二公司出具委托书，主要内容为：“现委托项目负责人王福庆为贵州天齐饮片厂新建项目—1号厂房项目泥工班民工胡丛开办理（工伤）劳动鉴定及签领相关文件”。2018年7月5日至7月11日期间，胡丛开到桐梓县卫生院住院诊疗，其个人支付了治疗费用217.69元。2018年7月16日，贵州医科大学法医司法鉴定中心据贵州建工二公司申请，作出贵医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第3172号法医临床鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（ＧＢ／Ｔ16180-2014）第5.9.2.3、4条之规定，鉴定意见为胡丛开因外伤致颅骨骨折、脑挫裂伤并颅内血肿经手术治疗属九级伤残。贵州医科大学法医司法鉴定中心据胡丛开申请，于同日作出贵医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第3180号法医临床鉴定意见书，评定胡丛开因外伤致颅脑损伤经手术治疗，其误工期评定为90～180日，护理期评定为30～60日，营养期评定为30～60日，胡丛开支付了鉴定费用2000元。2018年8月9日至8月21日期间，胡丛开到遵义医学院附属医院等地进行检查支付费用768.7元。庭审中经核实，（一）无证据证明胡丛开与贵州建工二公司、弘宇劳务公司订立有劳动合同；（二）胡丛开、赵远银、张现贵均为贵州省桐梓县人，张现贵在胡丛开受伤前已离开案涉工程；弘宇劳务公司未提供证据证明与赵远银之间订立有劳务再次分包的相关证据，也无证据证明赵远银发放给胡丛开的劳务费用中提留有利润；（三）张现贵主张涉案事故发生时他已离开工地不再担任施工组长，二被告未提出明确异议；（四）二被告对鉴定结论提出异议，原告方主张应由提出异议方申请重新鉴定；（五）二被告未对胡丛开受到损伤负有过失过错提供证据加以佐证；（六）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2014，2015年1月1日实施）第5.9.2.3、4条述明为“脑挫裂伤无功能障碍”、“开颅手术后无功能障碍”均为工伤九级；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日施行）第5.10.1.8．项述明“开颅术后”构成十级伤残；（七）经多次向原告胡丛开释明，其表示因涉及时间太长，不同意按其他程序的规定处理涉案纠纷，坚持要求一审法院作出判决。一审法院于2019年1月20日作出（2018）黔0181民初3792号民事判决。被告贵州建工二公司不服上诉，2019年7月9日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01民终3152号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院认为，公民依法享有的身体健康权利受法律保护。本案的争议焦点是，一、本案是否为工伤需经工伤处理的前置程序？二、赵远银、张现贵是否为胡丛开的雇主，是否应在本案中承担民事赔偿责任；三、原告与二被告之间是否构成劳务关系？四、王福庆是否是本案的赔偿义务主体？五、关于认定本案接受劳务方的法律适用；六、胡丛开在本案提交的两份鉴定能否适用？七、如何确定原告应获得的赔偿金额及赔偿义务主体承担赔偿责任的方式。关于焦点一，本案中因各方均未提交胡丛开与被告贵州建工二公司、弘宇劳务公司存在劳动合同关系的证据材料，故本案不存在需要先进行劳动仲裁之后才能向法院起诉的情形。关于焦点二，认定张现贵、赵远银与胡丛开之间不构成雇主与雇员关系：（一）无证据证明张现贵、赵远银存在从弘宇劳务公司承包工程后再雇佣胡丛开做工并从中提留利润的情形；（二）张现贵和赵远银虽然先后在涉案工程中担任施工组长，实质是在客观上不能独立完成涉案工程劳务工作的情况下，邀约同乡一起共同提供劳务，平等分配劳动报酬；涉案事故发生时张现贵离开施工现场不再担任施工组长、未参加继续提供劳务即印证该事实；（三）贵州建工二公司、弘宇劳务公司对施工现场仍履行安全生产管理职责。关于焦点三，认定胡丛开是为贵州建工二公司、弘宇劳务公司建设工程提供劳务过程中遭受人身损害：（一）胡丛开在贵州天齐饮片厂新建项目1号厂房建设工程提供劳务过程中受到人身损害，贵州建工二公司已予确认；（二）涉案工程为贵州建工二公司承建、且将劳务分包弘宇劳务公司，分包合同内容约定有劳务用工受到人身损害由双方分担损失赔偿；（三）胡丛开到涉案工程提供劳务系赵远银邀约，被告弘宇劳务公司以对张现贵、赵远银等施工班组长进行管理的方式，对原告进行管理；（四）被告贵州建工二公司以垫付医疗费用、签订预付赔偿款协议的方式履行对劳务用工受到人身损害后的损失赔偿义务。关于焦点四，认定王福庆不是本案的赔偿义务主体，王福庆系贵州建工二公司涉案工程项目负责人，持有贵州建工二公司的授权委托书。其在本案中的相关行为是代理贵州建工二公司的代理行为，应由被代理人贵州建工二公司对代理后果承担民事责任。关于焦点五，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系的提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。没有涉及个人与法人之间形成劳务关系后如何处理提供劳务者受害纠纷。据本案案情，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，认定二被告应对提供劳务而遭受人身损害的原告承担赔偿责任。关于焦点六，（一）认定胡丛开提供的误工期、护理期、营养期间评定鉴定意见书，符合本案侵权法律关系所需证据要求，二被告仅提出异议未申请重新鉴定，该鉴定意见可供采信；（二）认定胡丛开提供的据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残等级鉴定意见书，属于支持工伤保险待遇的鉴定意见，不能支持本案侵权法律关系所需的鉴定要求，不能采信。但结合该鉴定引用条款及《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.8．项述明“开颅术后”构成十级伤残的内容，胡丛开受伤在治疗过程中已行“开颅术”，依据《人体损伤致残程度分级》前述条款规定，可以得出胡丛开已构成侵权法律关系中的十级伤残等级。关于焦点七，对胡丛开的损失核定如下：1．医疗费1,841.55元，凭票据核定原告已支付部分；2．误工费27,747.62元，根据鉴定意见，据案情酌定胡丛开的误工期间为180日，按上一年度建筑业职工平均工资56,266元/年计算确定；3．护理费6,339.95元，根据鉴定意见，确定胡丛开护理期60日，按上一年度居民服务业职工的平均工资38,568元/年计算确定；4．交通费，结合居住地、治疗地、复查地等情况酌情支持2,000元；5．住院伙食补助费4,900元，以胡丛开住院49日参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天核定；6．营养费3,000元，根据原告所受颅脑损伤及医嘱要求，结合鉴定意见书评定意见，确定营养期为60日按50元/日予以酌定；7．残疾赔偿金58,160元，胡丛开虽系农村户籍，但其系从事建筑行业为生，并非依靠耕种其原承包经营地为主要收入来源，故应按上一年度城镇居民人均可支配收入29,080元/年，计算20年乘以十级伤残系数10%核定；8．鉴定费2,000元，凭支付票据核定；9．精神抚慰金10,000元，因原告系颅脑损伤致残，酌情核定。上述损失合计115,989.12元，应由对涉案工程均负有安全管理职责的贵州建工二公司、弘宇劳务公司共同赔偿原告胡丛开。扣减贵州建工二公司已支付的20,000元，还应赔偿95,989.12元。贵州建工二公司主张胡丛开应负有事故一半责任，其对涉案工程均负有安全管理职责未提供证据证明胡丛开对其遭受的损害存在过失过错，故一审法院不予采纳。综上所述，为实质性解决纠纷，防止因程序瑕疵、救济途径循环、程序空转等拖延诉讼而损害受害人的利益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司、贵州弘宇建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告胡丛开各项损失人民币95,989.12元；二、驳回原告胡丛开的其他诉讼请求。案件受理费3,788元，由原告胡丛开负担1,589元，由被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司、贵州弘宇建筑劳务有限公司共同负担2,199元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贵州建工二公司提交2019年6月12日对赵远银的电话笔录一份，拟证明赵远银存在从弘宇劳务公司处承包工程后雇佣胡丛开做工并从中提留利润的情形，赵远银与胡丛开之间构成雇佣关系，并不是邀约关系。弘宇劳务公司质证表示对真实性、合法性无异议，该笔录内容系赵远银的单方陈述，弘宇劳务公司没有雇佣过赵远银，也没有支付过工程款给赵远银，直接向赵远银付款的是贵州建工二公司。胡丛开质证表示不属于新证据，该笔录在重审之前就已作出，且在重审之前的二审已质证，但达不到贵州建工二公司的证明目的，不能证明赵远银与胡丛开是雇佣关系。王福庆质证表示无异议。赵远银、张现贵未到庭发表质证意见。贵州建工二公司向本院申请律师调查令，在清镇市社会保险事业局调取贵州天齐饮片厂建设项目的社会保险信息，根据调取的证据该项目并无投保人员信息。贵州建工二公司拟证明胡丛开没有办理工伤保险。弘宇劳务公司质证称该证据证明整个项目没有人参保。胡丛开质证表示对真实性无异议，胡丛开没有工伤保险，本案不属于劳动合同关系，应该按照人身损害关系进行处理。赵远银、王福庆、张现贵未到庭发表质证意见。弘宇劳务公司提交下列证据：1．（2019）黔01民终5898号民事判决，拟证明结合弘宇劳务公司之前提交的工程款对账表第1-9项，结算时认定的已付工程款金额为1,245,791元，实际经计算金额为1,320,000元，差额74,209元系胡丛开的医疗费，是由贵州建工二公司打入弘宇劳务公司账户，由弘宇劳务公司用现金交给医院。贵州建工二公司表示需要向公司进行核实。2．《项目工程结算书》，拟以该结算书和前述判决书证明贵州建工二公司与弘宇劳务公司约定总价款为3,200,000元，结算金额为3,559,122.20元，加上实际发生的签证以及超期损失在内，证明案涉劳务工程并非全部由弘宇劳务公司施工。贵州建工二公司质证表示合同约定3,200,000元，实际金额为3,559,122.20元，证明全部是弘宇劳务公司施工，因为实际结算金额超出合同金额。3.2018年10月8日庭审笔录，拟证明在该笔录第11页，贵州建工二公司代理人陈述王福庆不是该公司员工，是天齐饮片厂新建项目的实际施工人，是王福庆将劳务工程发包给弘宇劳务公司，因此贵州建工二公司并未参与工程管理并不清楚工程情况；胡丛开是王福庆雇佣，应该由王福庆承担责任，因此王福庆才与胡丛开签订补偿协议，王福庆借用贵州建工二公司的资质，故贵州建工二公司应承担赔偿责任；王福庆分包部分劳务给赵远银，赵远银再将部分抹灰作业转包给胡丛开，是王福庆雇佣赵远银、赵远银再邀约或雇佣胡丛开。贵州建工二公司质证表示直接雇佣胡丛开的是赵远银，根据贵州建工二公司提交的二审法院对赵远银的电话笔录，赵远银在胡丛开处获取了利润。胡丛开对弘宇劳务公司的上述证据统一质证称贵州建工二公司与弘宇劳务公司是发包方和分包方，均是工程受益人应承担主体责任；胡丛开与赵远银之间只是介绍关系，没有雇佣关系，王福庆是职务行为，代表贵州建工二公司，雇佣主体是贵州建工二公司和弘宇劳务公司。赵远银、王福庆、张现贵对上述证据未到庭发表质证意见。二审审理中本院委托贵州警察学院司法鉴定中心对胡丛开的损伤按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，结论为：1．胡丛开因高坠伤致左侧枕部急性硬膜外血肿，枕骨左份骨折经开颅血肿清除治疗，构成十级伤残；2．胡丛开因高坠伤致双侧额叶脑挫裂伤，经治疗后，现遗留右侧额叶脑软化灶形成及头昏、头痛等神经系统症状，构成十级伤残。胡丛开对上述鉴定报告三性无异议，表示因为是两处十级伤残，要求按照两处十级伤残予以赔偿，其因此次鉴定产生复查费135.10元、鉴定费700元以及因鉴定进行复查等产生三天误工费和交通费要求两上诉人负担。贵州建工二公司表示对鉴定报告三性无异，对胡丛开提交的鉴定费发票无异议；对胡丛开要求按两处十级伤残计算相关费用的主张由法院依法确认；误工费和交通费胡丛开没有提交证据，应当不予支持，如果法院认为应当支持，应当按照相关标准进行计算。弘宇劳务公司表示对鉴定报告三性无异议，对胡丛开提交的相关票据无异议，同意贵州建工二公司的意见，两处十级伤残的赔偿系数应为11%。赵远银、王福庆、张现贵未到庭发表质证意见。二审审理查明，胡丛开向贵州医科大学法医司法鉴定中心支付的2,000元鉴定费，分别为伤残等级鉴定费1,400元，误工期、护理期、营养期鉴定费600元。在本院（2019）黔01民终3152号案件审理中赵远银在电话笔录中陈述其与贵州建工二公司按照16元/㎡结算，和胡丛开按照13元/㎡结算，是因为赵远银调度相关的工程材料要产生费用。本案重审中赵远银在一审中陈述调度费用就是拉材料的费用，其并没有吃差价。胡丛开对赵远银的陈述未提出异议。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为1．本案是否应按照工伤保险的前置程序处理；2．胡丛开与本案各方当事人是何关系；3．胡丛开的各项损失应如何计算。关于焦点一，根据二审审理中贵州建工二公司向清镇市社会保险事业局调取的贵州天齐饮片厂新建项目的工伤保险信息，并无胡丛开的投保情况，故对弘宇劳务公司关于本案应按照工伤保险前置程序处理的主张，本院不予支持。关于焦点二，贵州建工二公司承建案涉工程后将劳务整体分包给弘宇劳务公司，弘宇劳务公司又将劳务工程交给张现贵、赵远银等班组具体施工，赵远银承接工程后又邀约胡丛开进行施工，虽然审理中贵州建工二公司主张赵远银系胡丛开的雇主，但根据现有证据并不能证明赵远银在邀约胡丛开进行施工中，有赚取利润行为，故对贵州建工二公司的该项主张，本院不予支持。根据贵州建工二公司与弘宇劳务公司签订的劳务合同，弘宇劳务公司分包的是整个工程的劳务，虽然根据本案的证据有贵州建工二公司直接向施工班组付款的事实，但并不能单纯以付款事实认定系贵州建工二公司又将部分劳务工程另行进行分包，故对弘宇劳务公司关于胡丛开不是为其提供劳务而受伤的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，弘宇劳务公司应对胡丛开的损害承担连带责任。虽然弘宇劳务公司具备劳务施工资质，但贵州建工二公司在事发后出具的证明，表明其愿意对胡丛开的损害承担赔偿责任，故原判判令贵州建工二公司与弘宇劳务公司承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。弘宇劳务公司认为即使需要承担赔偿责任也应按照其与贵州建工二公司签订的合同约定进行赔偿，本院认为上述约定系两公司之间的约定，并不能对胡丛开产生约束力，故对弘宇劳务公司的该项主张本院不予支持。贵州建工二公司主张胡丛开未佩戴安全绳，存在重大过错应自行承担主要责任，审理中并无证据证明贵州建工二公司或弘宇劳务公司向胡丛开发放了上述安全设备，故对贵州建工二公司该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点三，审理中各方当事人对原判采用的各项计算数据未提出异议，本院予以维持。二审经鉴定胡丛开的伤残等级为两处十级伤残，故胡丛开的残疾赔偿金应为29,080元/年×20年×11%=63,976元；二审委托鉴定产生的鉴定费为700元，加上一审确认的鉴定费2,000元，本案的鉴定费共计为2,700元；二审因鉴定产生的复查费为135.10元，加上一审认定医疗费的1,841.55元，医疗费共计为1,976.65元；二审中因鉴定产生的交通费，本院酌定为100元，加上一审认定的2,000元，交通费共计为2,100元；二审因鉴定及复查必然导致胡丛开误工，本院按照3日计算，为56,266元/年÷365日×3日=462元，加上一审认定的误工费27,747.62元，误工费共计28,209.62元。原判认定的住院伙食补助费4,900元、营养费3,000元、护理费6,339.95元、精神损害抚慰金10,000元符合法律规定，本院予以确认。据此胡丛开因本次事故产生的损失共计123,202.22元。本案系贵州建工二公司及弘宇劳务公司上诉，上述损失已超过一审认定的损失总额，二审增加的费用均系因为二审委托鉴定产生，由于贵州建工二公司与弘宇劳务公司均同意在二审进行鉴定，对二审因鉴定增加的费用，本院予以支持，扣除贵州建工二公司已支付的20,000元，应由贵州建工二公司及弘宇劳务公司连带赔偿胡丛开103,202.22元。综上所述，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司、贵州弘宇建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4711号民事判决第二项，即“驳回原告胡丛开的其他诉讼请求”；二、变更贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4711号民事判决第一项为：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司、贵州弘宇建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿胡丛开各项损失103,202.22元；三、驳回胡丛开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2,364元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1,182元，由贵州弘宇建筑劳务有限公司负担1,182元。多收取的二审案件受理费5,212元，退还贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司2,606元，退还贵州弘宇建筑劳务有限公司2,606元。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 喻 兰二〇二〇年十二月二十八日法官助理钟钦书记员王健均