江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑抗3号抗诉机关江苏省人民检察院。原审被告人姚宏斌，男，1970年1月6日出生，汉族，公司职员，住江苏省苏州市吴江区。2015年4月8日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2017年12月28日被逮捕。辩护人刘国林，国浩律师（南京）事务所律师。辩护人夏李娜，国浩律师（南京）事务所律师。江苏省苏州工业园区人民法院审理苏州工业园区人民检察院指控原审被告人姚宏斌犯挪用资金罪一案，于2017年12月28日作出（2016）苏0591刑初176号刑事判决。原审被告人姚宏斌不服，提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院于2018年12月20日作出(2018)苏05刑终171号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，江苏省人民检察院于2019年4月25日以苏检四部审刑抗(2019)2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2019年9月11日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院检察员李建华、罗衍宁出庭履行职务。原审被告人姚宏斌及其辩护人刘国林、夏李娜到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省苏州市工业园区人民法院一审审理查明：原审被告人姚宏斌以投资北京中传视讯有限公司的名义于2012年10月24日成立苏州润博创业投资企业（有限合伙，以下简称润博企业），合伙人分别为韩某某（出资人民币625万元）、朱某某（出资人民币625万元）、张某（出资人民币625万元）、陆某某（出资人民币625万元）、苏州博融创业投资管理有限公司（以下简称博融公司，出资人民币25万元）。原审被告人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司的委派代表，负责该企业的全部经营管理事务。在上述人民币2525万元出资款于2012年10月22日到账后，原审被告人姚宏斌在未经得合伙人同意的情况下，利用职务之便，于2012年10月26日将润博企业账户上的人民币2500万元汇入博融公司账户后最终汇入陆某某的账户内后归个人使用，后于2012年11月8日返还润博企业人民币1630万元，剩余人民币870万元超过三个月未归还。原审被告人姚宏斌未经合伙人同意，分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日利用职务之便将人民币1097.6536万元、600万元、130万元从润博企业账户汇入博融公司账户后最终汇入陆某某账户内后归个人使用，其中人民币1097.6536万元超过三个月未归还。另查明，2015年3月，原审被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，将其伪造且日期倒签至2013年6月18日的委托持股协议书和伪造的股东会决议邮寄给青海弘川新源实业股份公司（以下简称青海弘川公司）法定代表人王钢备案，自称已将博融公司持有的163万股青海弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业。原一审法院认为，被告人姚宏斌身为非国有单位工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人姚宏斌犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持。关于辩护人提出本案系经济纠纷，被告人姚宏斌不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，被告人姚宏斌利用身为非国有单位人员的职务便利将数额巨大的单位资金挪出归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。故该辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳，但在量刑时会综合考量被告人姚宏斌及其妻在被害单位具有出资，且事后采取了一定的补救措施。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决被告人姚宏斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。责令被告人姚宏斌退赔被害单位人民币一千九百六十七万六千五百三十六元。原审被告人姚宏斌不服，提出上诉称，其使用涉案资金系经过合伙企业法及合伙协议授权，为合伙企业的利益而使用，不构成挪用资金罪。苏州市人民检察院未提出抗诉，提出检察意见认为，姚宏斌挪用资金1967万元超过三个月未还有误，姚宏斌挪用从央广视讯项目退回款1820万元的事实不清，证据不足，不能认定，应认定姚宏斌第一次挪用润博企业的资金2500万元进行营利活动构成挪用资金罪。建议二审法院纠正原审判决认定的事实，但基于上诉不加刑的原则，维持原判。江苏省苏州市中级人民法院二审审理查明：2012年10月20日，为投资央广视讯上市项目，博融公司、韩某某、朱某某、陆某某、张某签订《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称合伙协议）及《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》（以下简称补充协议），约定投资设立润博企业。韩某某、朱某某、陆某某、张某作为有限合伙人每人出资人民币625万元，博融公司作为普通合伙人出资人民币25万元。合伙协议中约定该合伙企业利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。各合伙人私下另约定，润博企业投资央广视讯项目如果上市成功，各合伙人按照出资份额拿到相应的股票权利，将投资转化为股权盈利。如果央广视讯项目上市不成功，博融公司除全额退还有限合伙人出资款，还要支付有限合伙人出资款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润博企业账户，2012年10月24日经工商登记设立润博企业。原审被告人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司委派的代表，负责该企业的全部经营管理事务。2012年10月26日，原审被告人姚宏斌决定将润博企业账户中2500万元转入博融公司账户，加上博融公司原有资金经过陆某某的账户转入陈某某账户1108万元，转入沈金根账户1800万元。2012年11月8日通过陆某某账户和博融公司账户筹集资金1630万元，经过博融公司账户返还到润博企业用于投资央广视讯项目。后因润博企业从央广视讯项目中退出，原审被告人姚宏斌决定分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日将央广视讯项目退还的投资款1097.6536万元、600万元、130万元从润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某某账户转到陈某某、王某某、吴某、张某、王某甲、苏州轮船运输公司等个人或单位账户。另查明，一审期间，博融公司提交日期为2013年9月30日的《委托持股协议书》，内容为润博企业与博融公司达成委托持股协议，润博企业通过博融公司投资入股青海弘川公司，出资2250万元，持163万股。2015年3月，原审被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，制作落款日期为2013年6月18日的委托持股协议书和股东会决议邮寄给青海弘川公司备案，称已将博融公司持有的163万股青海弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业，青海弘川公司对博融公司代润博企业持有该公司股份不持异议。原二审判决认为，原一审判决认定原审被告人姚宏斌挪用润博企业资金归个人使用的事实不清、证据不足。挪用资金罪中规定的“挪用本单位资金归个人使用”，其中情形之一是指个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中姚宏斌将润博企业的资金供陆某某所在的公司使用，没有证据证实谋取了个人利益，不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪，姚宏斌及其辩护人所提姚宏斌不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员所提姚宏斌挪用润博企业2500万元归个人使用进行营利活动构成挪用资金罪的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及第二百条第（三）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591刑初176号刑事判决,宣告姚宏斌无罪。江苏省人民检察院抗诉认为:（一）姚宏斌利用职务上的便利，挪用润博企业2500万元供妻子陆某某个人用于借贷业务，构成挪用资金罪。1、姚宏斌利用职务上的便利，挪用润博企业2500万元给妻子陆某某个人从事经营活动，证据确实充分。2、原二审判决认为涉案资金在单位之间流转错误。姚宏斌代表博融公司管理润博企业，其和陆某某利用实际控制的公司将钱转入后当天即转让陆某某个人账户使用，如果博融公司系资金实际使用方，那么对其资金再转入陆某某个人账户应当有用途约定并在公司相关账册上有所体现，但本案中无相关证据证实。陆某某二审期间改变证言称其个人银行卡中资金系用于恒隆源公司，没有证据佐证，未提供恒隆源公司账册来证实资金拆借利益是否归属于公司。相反，陆某某对外的借款合同均显示借款主体为陆本人。三是法院认定的恒隆源公司与陆某某个人账户资金来往，仅能证明个人财产和公司财产混同，并不能证明陆某某名下银行卡归公司使用且利益归属于公司。3、姚宏斌关于征得合伙人同意将润博企业闲置资金用于理财的辩解不成立，与其他证据矛盾，不可采信。(二)姚宏斌夫妇实际控制恒隆源公司财务，即使按照二审法院认定姚宏斌将单位资金供其他单位使用，姚宏斌也是谋取了个人利益，同样构成挪用资金罪。1、恒隆源公司已为姚宏斌夫妇实际控制，公司利益主要归属于陆某某。2、姚宏斌与陆某某之间系夫妻关系，二人之间利益归属应视为一个整体，陆某某所获取利益与姚宏斌一致。一则缓解了陆某某资金周转的困难，再则，陆某某也未向润博企业支付任何利息。3、姚宏斌的挪用资金行为为陆某某提供了资金周转的便利，又不需支付利息，这些都是具体的、确定的利益。原审被告人姚宏斌及辩护人提出：1、润博企业各合伙人投资项目出资2500万元，央广视讯项目失败后，姚宏斌继续寻找项目投资。扣除管理费后，2250万元已经转为相对应的青海弘川公司股权，故润博企业的股东权益并未受损。2、润博企业有兜底保障条款，姚宏斌作为执行管理人是对闲散资金做短期理财，主要是为了保值增值。其根据合伙协议有权利使用资金，润博企业的管理费250万及约定利息，需要通过做理财产生收益来支付。3、涉案资金在单位之间流转使用，没有证据证明姚宏斌个人使用涉案资金，润博企业转出的资金归陆某某所在的公司使用，不是归其个人使用。且姚宏斌没有谋取个人利益。本院经再审查明的事实与原二审判决认定的事实一致。原二审判决认定的事实，有经原一审、二审庭审举证、质证的证据予以证明。本院经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，应予以采信、确认。根据本案事实和证据，针对江苏省人民检察院所提抗诉意见以及原审被告人的辩解、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：挪用资金罪侵犯的法益是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权。姚宏斌将润博企业2500万元转入陆某某账户的行为，虽在形式上有抗诉机关所述的“资金从单位到个人的流转过程”，但姚宏斌的上述行为未侵犯挪用资金罪的法益，其不构成挪用资金罪。理由如下：润博企业合伙协议约定：“该合伙企业利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。普通合伙人苏州博融创业投资管理有限公司为执行事务合伙人，执行事务合伙人对外代表本合伙企业，并执行合伙事务；其他合伙人不再执行本合伙事务，不得对外代表本合伙企业。执行事务合伙人得自行担任或另行选任管理人向本合伙企业提供日常运营及投资管理服务。执行事务合伙人委派姚宏斌作为公司委派代表，行使职权及履行义务参照合伙协议执行”。另有润博企业的补充协议约定：“普通合伙人享有对本合伙企业决策投资项目及其退出、以及其他活动的管理与经营权以及依本协议制定相关决策的权力，包括投资及退出决策”。根据上述合伙协议及补充协议的约定，姚宏斌所代表的博融公司对润博企业的债务承担无限责任，同时姚宏斌有权独立决策合伙企业的投资项目及退出，并具有其他活动的管理与经营权。另根据各合伙人私下的约定，资金的使用目标系投入到央广视讯上市项目，如央广视讯项目不成功则由博融公司退回有限合伙人投资款并返还8%-10%的年利息。经查，2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润博企业账户，同年10月26日姚宏斌将2500万元转入陆某某账户，同年11月8日央广视讯项目需付首期款1630万元，姚宏斌即将1630万元转入央广视讯项目。姚宏斌所代表的博融公司不仅对润博企业的债务承担着无限责任的风险，且承担着项目失败后对其他合伙人还本付息的义务，故姚宏斌作为有独立决策权的执行事务合伙人的委派代表，在资金被投入到央广视讯项目之前，在不影响企业资金使用目标的情形下对资金进行运作，既不违反合伙协议的约定，又符合商业运营的常理和惯例，并未影响润博企业的资金使用目的，未侵害润博企业的资金使用收益权，未侵犯挪用资金罪的法益，不符合挪用资金罪的犯罪构成。综上，本院认为，原审被告人姚宏斌的行为不符合挪用资金罪的构成要件，不构成挪用资金罪。抗诉机关关于姚宏斌构成挪用资金罪的抗诉意见，本院不予支持。原审被告人姚宏斌及其辩护人关于其无罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回抗诉，维持江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05刑终171号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  刘景玉审判员  刘 刚审判员  卢 宁二〇二〇年十二月二十三日书记员  江 静