福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3260号 上诉人（原审原告）：黄爱玉，女，1971年2月3日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：黄伟铭,福建中门律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑耀钟,福建中门律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：漳州市福尼文化用品有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇田墘工业园**。统一社会信用代码91350600553227942M。 法定代表人：林月授，执行董事。 委托诉讼代理人：谢亚生，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：赖政斌，福建中仑律师事务所执业律师。 上诉人黄爱玉因与上诉人漳州市福尼文化用品有限公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄爱玉的委托诉讼代理人黄伟铭、上诉人漳州市福尼文化用品有限公司（以下简称“福尼公司”）的委托诉讼代理人谢亚生、赖政斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄爱玉上诉请求：撤销（2020）闽0681民初2653号民事判决第二项，改判福尼公司支付黄爱玉工伤保险待遇163218元。事实和理由：一、福尼公司应先行垫付黄爱玉支出的全部医疗费。黄爱玉与案外人郑佳丽机动车交通事故责任纠纷一案，（2019）闽0681民初3304号。讼涉交通事故中，由于黄爱玉负次要责任，侵权人赔偿项目只按70%判决，即医疗费51226.78×70%=35859元。判决后，该部分赔偿款并未实际履行到位。依据《社会保险法》第四十二条之规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用，由工伤保险基金先行支付。正因为福尼公司未为黄爱玉缴纳工伤保险，导致黄爱玉无法享受代垫医疗费的工伤保险待遇，故应由福尼公司支付该工伤保险待遇，即先行支付黄爱玉的全部医疗费51226.78元。二、后续治疗费7000元应予支持黄爱玉因讼涉事故导致右锁骨骨折，至今内有固定物，后续必然要取出固定物，经评定取出费用为7000元。后续治疗费虽尚未实际发生，但出于一次性解决讼争，避免当事人诉累的原则，应予支持。 福尼公司辩称，一、福尼公司无需向黄爱玉支付医疗费用。工伤保险与交通事故赔偿竞合，应采用补充赔偿原则。工伤保险关系与交通事故赔偿关系虽系不同的法律关系，根据民法和劳动法的原则精神，此种赔偿应是补充赔偿。根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条的规定：“劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补充与损失相当的原则，赔偿或应偿还用人单位。”，而在本案中黄爱玉因本次伤害已向案外人郑佳丽提起民事诉讼，案件人郑佳丽需向黄爱玉赔偿医疗费。根据补偿与损失相当的原则，前述款项黄爱玉已通过司法手段进行救济，福尼公司无需向黄爱玉支付医疗费用。二、福尼公司无需向黄爱玉支付后续治疗费7000元。根据黄爱玉提供的（2019）闽0681民初3304号判决书已清楚载明后续治疗费：医疗机构及鉴定机构均无法确定后续治疗必然发生，因此黄爱玉的主张不能成立，福尼公司无需向黄爱玉支付后续治疗费7000元。综上所述，黄爱玉的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。 福尼公司上诉请求：撤销(2020)闽0681民初2653号民事判决，改判驳回黄爱玉的诉讼请求。事实和理由：一、福尼公司与黄爱玉之间是劳务关系而非劳动关系，原审法院事实认定错误。福尼公司与黄爱玉之间是劳务关系而非劳动关系，这有黄爱玉签名的《2018年劳务工资表》可以佐证。二、福尼公司无需向黄爱玉支付停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合计146989元。如上所述，福尼公司与黄爱玉之间属劳务关系，而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务，因此福尼公司无需向黄爱玉支付停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。退一步而言，即使认定福尼公司与黄爱玉存在劳动关系，原审法院对于黄爱玉的平均工资计算错误。根据福尼公司在原审中提供的黄爱玉签名的《2018年劳务工资表》，黄爱玉的平均工资为3904.6元【（4539元+2308元+4877元+4374元+4446元+4319元+4479元+3874元+4700元+4520元+2210元+2210元）÷12个月=3904.6元】，因此原审法院认定黄爱玉月平均工资为4243.6元属事实认定错误。再者，工伤保险与交通事故赔偿竞合，应采用补充赔偿原则。工伤保险关系与交通事故赔偿关系虽系不同的法律关系，根据民法和劳动法的原则精神，此种赔偿应是补充赔偿。对比工伤保险与交通事故的赔偿项目，有的内容、名称完全一致，如医疗费。有的内容、名称不一致，如工伤赔偿中的一次性医疗补助金与伤残就业补助金，但都是用于补助受伤职工受伤后的收入，弥补受伤职工受伤后生活受影响部分的损失，与交通事故中的残疾赔偿金的作用是同一个性质，计算方式相类似。停工留薪期工资与交通事故中赔偿的误工费是同一个类型。据此，根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条的规定：“劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补充与损失相当的原则，赔偿或应偿还用人单位。”，而在本案中黄爱玉因本次伤害已向案外人郑佳丽提起民事诉讼，案外人郑佳丽需向黄爱玉赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等费用合计111034.01元。根据补偿与损失相当原则，前述款项黄爱玉已通过司法手段进行救济，依法不能获得支持。因此，福尼公司无需向黄爱玉支付护理费2850元、住院伙食补助费285元、一次性伤残补助金38192元、一次性伤残就业补助金32416元、一次性工伤医疗补助金32416元等工伤保险待遇，且如上所述，原审法院对于黄爱玉的平均工资计算错误，黄爱玉的平均工资为3904.6元。三、福尼公司无需向黄爱玉支付经济补偿金36071元。如上所述，福尼公司与黄爱玉之间属劳务关系，而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险费缴纳的义务，因此福尼公司无需为黄爱玉缴纳社会保险。退一步而言，在本案原审庭审中，黄爱玉自认有接到福尼公司的返岗通知但是其拒绝进行返岗工作，是自行离职，龙海市劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳仲案字（2019）132号裁决书已对该事实进行认定，因此福尼公司无需向黄爱玉支付经济补偿金36071元。 黄爱玉辩称，一、福尼公司与黄爱玉之间属于劳动关系是明确的。福尼公司未在劳动仲裁中提出抗辩，从本案的工伤认定决定书、工资发放情况等证据材料，可以很明确的看出双方构成事实劳动关系。二、因福尼公司未为黄爱玉按时缴纳工伤保险，承担工伤保险责任依法有据，应予维持。在黄爱玉的平均工资计算方面，一审法院计算事故发生前的平均月工资是正确的，事故发生后的底薪不能计算在内。三、一审法院以福尼公司未为黄爱玉按时缴纳工伤保险为由，解除合同后需支付经济补偿金，于法有据，应予维持。综上，请求依法驳回福尼公司不合理的上诉请求。 黄爱玉向一审法院起诉请求：1.判决解除黄爱玉与福尼公司的劳动关系；2.判决福尼公司支付黄爱玉工伤保险待遇：医疗费51226.78元，后续治疗费7000元，住院伙食补助费950元，交通食宿费950元，停工留薪期工资30000元，住院护理费4028元，一次性伤残补助金45000元，一次性工伤医疗补助金36864.8元，一次性伤残就业补助金36864.8元；3.判决福尼公司支付黄爱玉经济补偿金42500元。 一审法院认定事实：2011年3月，黄爱玉入职福尼公司。其中,黄爱玉2018年1月至2018年10月的工资分别为4539元、2308元、4877元、4374元、4446元、4319元、4479元、3874元、4700元、4520元。双方未签订劳动合同。福尼公司未为黄爱玉缴纳包括工伤保险在内的社会保险费。2018年10月31日20时42分许，黄爱玉因与案外人郑佳丽发生交通事故受伤。黄爱玉受伤后到福建医科大学附属漳州市医院住院治疗两次，共计19天，花费51226.78元。第二次住院的疾病诊断书载明：下颌骨骨折（术后）、心动过速（窦性）。2019年8月2日，龙海市人力资源和社会保障局认定上述事故性质属工伤。2019年9月16日，漳州市劳动能力鉴定委员会对黄爱玉进行劳动能力鉴定，鉴定结论：劳动能力障碍九级，建议义齿修复，停工留薪期六个月。福尼公司不服，申请再次鉴定。2019年11月21日，福建省劳动能力鉴定委员会对黄爱玉进行劳动能力鉴定，鉴定结论：伤残九级，停工留薪期6个月。黄爱玉于2019年9月27日向龙海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年5月10日作出龙劳仲案字（2019）132号仲裁裁决，裁决解除黄爱玉与福尼公司的劳动关系等。黄爱玉对该份仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁，2018年在岗城镇职工月平均工资为6214.75元。 黄爱玉受伤治疗期间，福尼公司垫付黄爱玉医疗费20000元，支付黄爱玉2018年11月至2019年1月的工资共计6630元。 2019年10月14日，一审法院对黄爱玉与郑佳丽机动车交通事故责任纠纷作出（2019）闽0681民初3304号民事判决。该判决查明经龙海市公安局交通警察大队认定郑佳丽承担事故主要责任、黄爱玉承担事故次要责任，黄爱玉支出医疗费51226.78元，判决郑佳丽赔偿黄爱玉因事故造成的经济损失111034.01元（各项损失合计170048.58元×70%）。 一审法院认为，劳动者与用人单位双方合法的劳动权益应受劳动法律法规的保护。一、关于黄爱玉、福尼公司之间劳动关系的解除。福尼公司在劳动仲裁中并未提出双方系劳务关系的抗辩，结合黄爱玉提交的工伤认定决定书、福尼公司提交的工资发放材料，黄爱玉系福尼公司员工的事实予以确认。关于黄爱玉入职时间，福尼公司逾期未提交证据，结合双方确认的工资表（2018年11月、12月）载明“入职时间2011-3-14”，黄爱玉主张与2011年3月入职有事实和法律依据，予以采纳。黄爱玉于2019年9月27日向龙海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为解除原、福尼公司之间的劳动关系，福尼公司未依法缴纳社会保险费应向黄爱玉支付经济补偿等。本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。应确认黄爱玉、福尼公司自2019年9月27日解除劳动关系。二、关于福尼公司是否需要向黄爱玉支付工伤保险待遇的问题。黄爱玉于2018年10月31日发生的交通事故性质为工伤，劳动功能障碍为九级，停工留薪期为六个月，事实清楚、证据充分，予以确认。黄爱玉请求福尼公司支付医疗费、停工留薪期间的工资福利待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，予以支持，但是依法进行计算。此外，黄爱玉还主张福尼公司支付后续治疗费和交通食宿费。因后续治疗费尚未实际发生，且黄爱玉未在仲裁申请中主张该项目，交通食宿费黄爱玉未提交相关票据予以证明，对这两个项目，不予支持。医疗费：因案外人郑佳丽在机动车交通事故中承担主要责任（70%），福尼公司在本案中还应承担的医疗费为15368元（51226.78元×30%）。停工留薪期间的工资福利待遇：黄爱玉于2018年10月31日发生交通事故后即未到福尼公司处上班，而福尼公司逾期未提交黄爱玉2017年的工资情况，一审法院确定黄爱玉的月平均工资为4243.6元[（4539元+2308元+4877元+4374元+4446元+4319元+4479元+3874元+4700元+4520元）÷10个月]，故其应得的停工留薪期工资福利待遇为停工留薪期工资25462元（4243.6元×6个月）。住院期间护理费：2850元。住院伙食补助费：285元。一次性伤残补助金：38192元（4243.6元×9个月）。一次性伤残就业补助金：32416元[6214.75元×（74.08-48）×0.2]。一次性工伤医疗补助金：32416元[6214.75元×（74.08-48）×0.2]。以上合计146989元。扣除福尼公司垫付黄爱玉的医疗费20000元和支付黄爱玉2018年11月至2019年1月的工资6630元，福尼公司应支付黄爱玉工伤保险待遇120359元。三、关于福尼公司是否需要向黄爱玉支付经济补偿的问题。福尼公司未依法为黄爱玉缴纳社会保险费，福尼公司应向黄爱玉支付8.5个月工资标准的经济补偿，本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的情形。黄爱玉月平均工资为4243.6元，福尼公司应支付黄爱玉的经济补偿调整为36071元。综上所述，黄爱玉的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄爱玉与福尼公司的劳动关系自2019年9月27日解除。二、漳州市福尼文化用品有限公司应于判决生效之日起二十日内支付黄爱玉工伤保险待遇120359元。三、漳州市福尼文化用品有限公司应于判决生效之日起二十日内支付黄爱玉经济补偿36071元。四、驳回黄爱玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,减半收取计5元，由漳州市福尼文化用品有限公司负担。 二审中，黄爱玉提供一份“漳州市卫生健康委员会”的网页截图，拟证明福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为77.66岁。经质证，福尼公司对上述网页截图真实性有异议，认为不能作为定案依据。本院认为，仅以上述网页截图不足以证明黄爱玉所要证明的事实。 经审理查明，对原审查明的事实，黄爱玉对“统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁”有异议，认为统筹地区人口平均预期寿命应为77.66岁。福尼公司对“2011年3月，黄爱玉入职福尼公司。”有异议，认为2011年3月黄爱玉是在福尼公司的芗城区工厂上班的，有两三年的时间，与后面并不是连贯的，2018年1月福尼公司搬到龙海市的工厂后黄爱玉是以劳务的形式进行工作；并认为应将2018年11月、12月份的工资计入黄爱玉的工资总数以计算其月平均工资。其余事实双方当事人没有异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.福尼公司与黄爱玉之间是否存在劳动关系;2.福尼公司是否应向黄爱玉支付相应工伤保险待遇;3.福尼公司是否应向黄爱玉支付经济补偿金;4、福尼公司是否应向黄爱玉垫付全部医疗费、后续治疗费。 本院认为,关于福尼文化用品公司与黄爱玉之间是否存在劳动关系的问题。黄爱玉在福尼公司工作期间,福尼公司按月向其发放工资报酬,福尼公司在劳动仲裁过程中对黄爱玉主张的劳动关系没有提出异议,且其在龙海市劳动人事争议仲裁委员会查明双方的劳动关系并作出裁决后也未在法定期限内提起诉讼,其在本案诉讼中又提出双方属劳务关系的理由,缺乏事实依据,本院不予采纳。 关于福尼公司是否应向黄爱玉支付相应工伤保险待遇的问题。黄爱玉所受伤害已经龙海市人力资源和社会保障局认定为工伤，依照《工伤保险条例》第二条第二款规定,黄爱玉依法可按该条例的规定享受工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。福尼公司未依法为黄爱玉缴纳工伤保险费,应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。福尼公司上诉提出其不应向黄爱玉支付工伤保险待遇的理由与法不符，本院不予采纳。因黄爱玉在上诉请求和理由中均未对一审认定的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金数额提出异议，故其在庭审中主张应以统筹地区人口平均预期寿命77.66岁为依据计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的理由，不予支持。一审法院对福尼公司应支付的其余工伤保险待遇项目计算也无不当，本院予以维持。 关于福尼公司是否应向黄爱玉支付经济补偿金的问题。福尼公司未依法为黄爱玉缴纳社会保险费，黄爱玉以此为由离职并提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第第一款第三项规定。黄爱玉请求福尼公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，应予支持。福尼公司提出不应支付经济补偿金的理由与法不符，不予支持。福尼公司对于黄爱玉于2011年3月起入职福尼公司的事实没有异议，且福尼公司在黄爱玉2018年11月、12月的工资表中备注其入职时间为2011年3月14日，可以确认黄爱玉入职时间应为2011年3月14日。福尼公司在庭审中称黄爱玉入职两三年后双方曾中断劳动关系，未提供证据证明，本院不予采纳。福尼公司向黄爱玉发放的2018年11月、12月份的工资应为福尼公司支付给黄爱玉工伤后的部分停工留薪期工资待遇，福尼公司提出应将2018年11月、12月份的工资计入黄爱玉的工资总数以计算其月平均工资的理由不能成立，本院不予支持。一审判决按照黄爱玉工伤前的工资情况计算其月平均工资，并以此计算福尼公司应支付的经济补偿为36071元并无不当，本院予以维持。 关于福尼公司是否应向黄爱玉垫付全部医疗费、后续治疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”本案黄爱玉的工伤是因与案外人郑佳丽发生交通事故导致，黄爱玉因事故产生的医疗费用已经龙海市人民法院作出的生效判决确定由案外人郑佳丽承担35858.75元（51226.78元×70%），故黄爱玉在本案中主张福尼公司垫付全部医疗费用的理由不能成立。黄爱玉所主张的后续治疗费在劳动仲裁中未提出申请，且该费用尚未实际发生，一审判决对此未予支持并无不当。 综上所述，黄爱玉、福尼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄爱玉负担5元，漳州市福尼文化用品有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。