吉林省长春市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉01民终5767号 上诉人（原审被告、申请执行人）：刘欢，女，1990年1月11日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人：任君，女，1984年10月26日生，汉族，住吉林省长春市二道区。 被上诉人（原审原告、案外人）：叶景波，女，1967年1月1日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：金刚，男，1963年5月29日生，朝鲜族，现羁押于长春市。 原审第三人（被执行人）：赵旻，女，1969年8月22日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 上诉人刘欢因与被上诉人叶景波、金刚、原审第三人赵旻案外人执行异议之诉一案，不服长春市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）（2018）吉0104民初2192号之二民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 刘欢上诉请求：1.撤销朝阳法院作出的（2018）吉0104民初2192号之二民事裁定书；2.依法发回重审，或者判决驳回叶景波的全部诉讼请求，准予执行长春市中山花园小区3043号房屋。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或依法改判，理由如下：一、一审法院对应当审理的事实未进行实体审理，却对不在执行异议之诉审理范围内的事实进行了审理与法律认定，事实认定不清，法律适用错误。本案为案外人执行异议之诉纠纷，根据叶景波的诉讼请求，法院应当就叶景波对长春市中山花园小区3043号房屋（以下简称案涉房屋）是否享有排除执行的民事权益进行审理。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第199条也明确了，案外人执行异议之诉的审理“一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。”其审理范围仅针对案外人主张的其自身是否具有排除执行的权利。但一审判决并未就案外人是否具有排除执行的权利进行实体审理，也未在判决中进行论述，而是执行案件中金刚取得案涉房屋的合法性进行大量的论述，在判决书中认定金刚与长春市中山房地产开发有限责任公司（以下简称中山房地产）签订的《商品房买卖合同》无效，从而认定案涉房屋不属于金刚名下的不动产，属于超越案外人执行异议之诉应当审理与认定的范围，事实认定不清。二、一审法院认定案涉房屋不属于登记在金刚名下的不动产，从而认定不得对案涉房屋进行查封，错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用》第二条的规定认定金刚与中山房地产签订的《商品房买卖合同》无效错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用》第二条规定了“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”“起诉前”应理解为商品房买卖合同的主体起诉前，而并非交易之外的第三人提起与争议商品房相关的诉讼。因此，在金刚与中山房地产均未对案涉房屋签订的《商品房买卖合同》的效力提出异议的情况下，一审法院径行以案涉房屋未取得预售许可为由认定《商品房买卖合同》无效不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用》第二条解释的本意，一审法院认定错误。三、案外人叶景波对案涉房屋提出的异议不具有排除强制执行的民事权益。根据叶景波提供的证据，其对案涉房屋主张的权利来自于与金刚之间的债权债务。尽管叶景波提供了与中山房地产之间的《商品房预售协议》，但该合同不同于普通的商品房买卖，而是以物抵债。但叶景波与金刚未就以物抵债签订书面合同，叶景波也未能证明其在查封之前其对金刚具有合法有效且履行期限已经届满的债权。叶景波也未能提供证据证明查封前其对案涉房屋已合法占有，既未提供交接证明，也未提供实际使用房屋关于费用支出的证明。同时，物业公司不再为叶景波证明。综上所述，一审法院未就案外人异议之诉应当审理的事实进行审查，认定事实不清，使用法律错误，请二审法院发回重审或依法改判。 叶景波一审提出诉讼请求：1.判令不得执行长春市中山花园小区3043号房屋；2.判令长春市中山花园小区3043号房屋归叶景波所有。事实和理由：2015年1月8日，朝阳法院对刘欢与金刚、赵旻、丁某某、黄某某民间借贷一案作出（2015）朝民初字第3689号民事调解书，调解书主要内容为“金刚、赵旻自2016年1月25日起至2016年3月25日前分三次偿还刘欢借款本金共计200万元及利息，如有一期未按期偿还，刘欢可申请法院对全部借款本金及利息强制执行”。2017年11月，朝阳法院对长春市中山花园小区3043号房屋进行评估拍卖，叶景波对执行标的提出书面异议，朝阳法院于2018年4月18日作出（2018）吉0104执异14号执行裁定书，裁定驳回叶景波的执行异议。为维护自身合法权益，依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，叶景波向朝阳法院提起案外人执行异议之诉。 刘欢在一审辩称，（2018）吉0104执异14号执行裁定书符合法律规定，应依法驳回叶景波的诉讼请求，继续执行。1.叶景波与开发商签订的商品房预售合同无效，其依此请求对该商品房排除执行不能得到法院的支持。庭审中，叶景波已经明确诉争房屋没有取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，叶景波与中山房地产签订的商品房预售合同无效。根据《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题十四之规定，叶景波请求对该商品房排除执行的，不予支持。2.退一步讲，即使诉争房屋取得预售许可证，又因叶景波系不动产以物抵债受让人而非商品房买受人请求排除执行，不符合《解答》问题十九的条件，不予支持。根据叶景波在执行阶段提出的执行异议申请书、2018年1月15日询问笔录、金刚及叶景波在一审庭审中所述可看出，叶景波请求排除执行是因为与金刚存在债权债务纠纷，金刚将诉争房屋以物抵债给叶景波，属于《解答》的调整范围，根据《解答》问题十九及问题二十一第5款之规定，叶景波主张排除执行不应予以支持。（1）叶景波无法提供有效的证据证明以物抵债的行为客观存在，且不能证明签订以物抵债协议时原债务履行期限已届满。庭审中，叶景波及金刚仅凭口述称因金刚欠叶景波90万元而将案涉查封房屋抵顶给叶景波，但并没有提供任何有效的足以证明双方存在90万元债务关系的证据，即不能证明该以物抵债行为客观存在真实性，应承担举证不能的后果。叶景波提交的2013年7月5日签订的合作协议、2013年7月16日的5张转款凭证，仅能证明金刚与高某某及叶景波等三人签订过合作协议，但协议中对于合作投资事项及投资金额均没有提及。魏某转给金刚477万元的款项来源及用途无法看出。对于证人魏某，其先称受叶景波的委托将477万元转给金刚，在代理人询问叶景波是如何将477万元交给其代为转款时，魏某称是分多次多笔，有的现金有的转账，但不能提供转账凭证。在法官询问魏某477万元是在多长时间之内由叶景波交付给她时，证人又称记不清了，其中除了叶景波给她的钱外还有另一位公司股东高某某给她的钱，至于哪些属于叶景波、哪些属于高某某则记不清。当法官再次寻问这477万元是谁的时，证人魏某又称是叶景波一人的。上述证词前后矛盾，不符合常理，不能形成有效证据链证明上述事实，因此对于该份证言，依法不应当予以采信。同时，对于叶景波所称金刚已经分多次归还了300多万元，还有90万元左右没有归还的事实，叶景波既不能提供金刚具体还款时间及还款金额，金刚也无法说清归还给叶景波上述300多万元的具体时间及接收上述款项的账户名称，因此不能证明金刚与叶景波之间债务关系的真实性。另外，叶景波提交的商品房预售协议中记录的签订时间（以房抵债时间）为2012年6月15日，而债权所产生的依据（合作协议）时间为2013年7月5日以后，这种先有以物抵债的行为后有债务产生的前提，违背客观规律。庭审中，金刚自认在2012年就将房屋抵顶给叶景波，但是在2015年7月1日与刘欢签订的借款协议中，又将此房屋抵给刘欢，显然前后矛盾，无法自圆其说，其所述事实的真实性无法确认。据此，叶景波无法提供足够的证据证明金刚与叶景波之间存在债务关系而将金刚房屋抵顶给叶景波的客观事实真实存在。（2）叶景波不能举证证明在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有的事实。根据叶景波在庭审中提交的物业证明、蓝梦证明、转款微信截图及高某某的证言，无法证明叶景波在法院查封前与金刚签订合法有效的抵债协议并合法占有的事实。物业证明仅记录了蓝梦在2015年6月至2016年6月期间缴纳了物业费，但是蓝梦是否在此期间占有使用该房屋、该房屋是否系叶景波以物抵债而合法占有后出租给蓝梦的这一事实均无法证明。对于叶景波所述的由案外人分四次转给证人高某某蓝梦租房款（上述款项系高某某代收）事实，从转款记录中无法看出。且高某某与叶景波系合作伙伴，存在利害关系，不能仅依据其口述，在没有其他证据予以佐证的情况下就予以采信。同时，根据叶景波的表述，房屋为2015年5月至2016年6月租给蓝梦使用，但法院于2015年下半年到该房屋处进行现场查封并贴了封条，而作为正在使用的承租人却没有通知出租人这一足以影响其使用出租房屋的事情，直到2017年才知道房屋被法院查封这一事实，与常理不符。（3）叶景波没有提供证据证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应。庭审中，叶景波主张金刚尚欠其款项为90万元左右，但在2012年6月签订的商品房预售协议中显示房款为600,120.00元，显然与原债务数额不能合理对应。对于庭审中叶景波提供的三段录音，因从该段录音中无法确认对话中当事人的真实性，因此无法作为证据使用。综合上述庭审中双方举证质证及当庭陈述，根据相关法律规定，叶景波主张排除执行不应予以支持，应驳回其诉讼请求，继续执行。 金刚在一审辩称，法院不应该执行叶景波的房屋，我当时与叶景波签订了一份合作协议，后来欠叶景波不到100万元，用房屋抵账了，是我让中山花园的物业公司给叶景波更名的。 赵旻在一审经朝阳法院合法传唤未到庭，亦未提交了书面答辩意见。 朝阳法院一审查明，2015年7月1日，金刚、赵旻作为借款人，刘欢作为出借人，丁某某、黄某某作为担保人，三方签订一份《借款协议书》，约定刘欢一次性出借给金刚、赵旻200万元，借款期限为2015年7月1日至2015年9月1日，如金刚、赵旻到期不还款，其自愿将坐落于同志街5号、编号为1722-1，第3幢3043、3162、3192号房屋抵给刘欢，承担全部法律责任。后刘欢起诉金刚、赵旻、丁某某、黄某某民间借贷纠纷一案至朝阳法院，朝阳法院于2016年1月8日作出（2015）朝民初字第3689号民事调解书，内容为：“一、金刚、赵旻偿还刘欢借款本金200万元及利息，此款于2016年1月25日前偿还借款本金70万元，于2016年2月25日前偿还借款本金50万元，于2016年3月25日前偿还借款本金80万元，利息从2015年11月1日起开始计算，按年利率24%计算至借款本金全部付清时止。如有一期未按期偿还，刘欢可申请人民法院对全部借款本金及利息申请强制执行。二、丁某某、黄某某对上述借款本金及利息承担连带给付责任。”因金刚、赵旻、丁某某、黄某某未按调解书内容履行义务，刘欢于2016年2月2日向朝阳法院申请强制执行，案号为（2016）吉0104执285号。2016年6月12日，朝阳法院作出（2016）吉0104执285号执行裁定书，裁定评估拍卖金刚、赵旻名下坐落于同志街5号，编号为1722-1，第3幢3043、3162、3192号房产。2016年6月27日，朝阳法院作出终结本次执行程序的执行裁定书。2017年7月10日，刘欢申请恢复执行，案号为（2017）吉0104执恢182号。2017年11月5日，叶景波对执行标的提出书面异议。2018年4月18日，朝阳法院作出（2018）吉0104执异14号执行裁定书，驳回叶景波执行异议请求。2018年5月3日，叶景波对裁定不服，向朝阳法院提起案外人执行异议之诉。 一审另查明，2004年10月26日，金刚与中山房地产签订一份《商品房买卖合同》，约定金刚购买中山房地产开发的位于同志街5号中山花园小区3幢3043号、3162号、3192号住宅房屋，建筑面积分别为133.36平方米、160.23平方米、214.72平方米，总金额2,287,395.00元。2000年9月15日，长春中谷华龙饲料有限公司成立，高某某为法定代表人及执行董事，叶景波任总经理，魏某为监事。2013年7月5日，金刚作为甲方，高某某、叶景波作为乙方，双方签订一份《合作协议》，载明：“甲乙双方共同出资，用于投资，甲方出资一千万元，乙方出资五百万元，总资金一千五百万元按甲方指示，乙方具体操作；由于资金是乙方按甲方指示使用，在乙方按甲方指示汇出资金后，甲方对乙方资金部分提供连带责任保证担保。”2013年7月16日，魏某通过其个人账户向金刚转款477万元。魏某出庭作证，称其系长春中谷华龙饲料有限公司的财务，上述477万元是受叶景波委托转给金刚的。一审庭审中，叶景波陈述因《合作协议》未能履行，金刚陆续向其返还投资款300余万元，尚欠90余万元，因无资金偿还，叶景波与金刚协商用金刚的房屋抵偿欠款，因此叶景波与中山房地产签订了《商品房预售协议》，约定叶景波购买中山房地产位于朝阳区同志街中山花园小区3号楼3043号房屋，总价款600,120.00元，协议载明的签订日期为2012年6月15日。一审庭审中叶景波陈述该协议于2015年上半年签订，应中山房地产的要求，按照金刚取得房屋的时间填写的签订日期。高某某出庭作证，对此予以证实。另叶景波提交了长春市蓝梦职业培训学校出具的租房证明、支付租金的转款凭证、长春市中山物业管理有限公司出具的证明、钥匙及录音，证明叶景波自签订《商品房预售协议》后即占有案涉房屋。 再查，2018年1月15日，叶景波在执行异议审查阶段接受询问时自述：除其与中山房地产签订的《商品房预售协议》之外，没有其他关于其与金刚之间债权债务关系的证据，另因房屋达不到居住条件，没有居住案涉房屋。 朝阳法院认为，关于叶景波对案涉房屋是否享有排除执行的民事权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，金刚与中山房地产签订的《商品房买卖合同》，约定金刚购买中山房地产开发的中山花园小区的三套房屋，面积分别为133.36平方米、160.23平方米、214.72平方米，其中包括案涉房屋，金刚同时在同一小区购买三套住房，显然不是用于居住需求购买，且中山房地产至今未取得商品房预售许可证明，《商品房买卖合同》亦未在不动产登记机构进行网签或者备案，政府亦未对案涉房屋进行善后处理，故《商品房买卖合同》应为无效，案涉房屋不属于登记在金刚名下的不动产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，案涉房屋的实际权利应按照土地使用权的审批文件确认，在取得预售许可证明或经政府善后处理之前，案涉房屋的实际权利人并非金刚或叶景波，法院亦不应将案涉房屋确定为金刚的不动产进行执行，叶景波可待案涉房屋取得预售许可证明或经政府善后处理后，向法院提起执行异议。关于叶景波主张确认案涉房屋归其所有的诉请，在执行异议之诉案件审理中，应当对案外人是否对执行标的享有排除执行的民事权益进行审理，同时可以一并审理案外人提出的确认民事权益的诉请，但不能仅对民事权益进行确认，因本案未对叶景波是否享有排除执行的民事权益进行实体审理，故在本案中对叶景波的此项主张不予审理。综上，本案应驳回叶景波的起诉。综上所述，朝阳法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条之规定，判决：驳回叶景波的起诉。案件受理费9,800.00元，不予收取，退回叶景波；公告费260.00元，由叶景波负担。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，朝阳法院在执行程序中将金刚购买的中山房地产开发的位于同志街5号中山花园小区3幢3162号住宅房屋作为金刚的财产予以执行，评估、拍卖后，已于2017年9月21日作出（2017）吉0104执恢182号确权裁定书，将上述房屋确权给买受人尹某某。 本院认为，作为案外人执行异议之诉纠纷，朝阳法院应当根据案外人的诉讼请求，就案涉房屋是否享有排除执行的民事权益进行审理，同时可以一并审理案外人提出的确认民事权益的诉请。也即在本案中，一审审查范围仅针对叶景波主张的其自身是否具有排除执行的权利和叶景波对案涉房屋是否具有所有权两个问题进行审理即可。但在本案审理过程中，一审法院却径行认定金刚与中山房地产签订的《商品房买卖合同》无效，从而认定案涉房屋不属于金刚名下的不动产，超越了案外人执行异议之诉应当审理与认定的范围。综上，朝阳法院适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初2192号之二民事裁定； 二、本案指令长春市朝阳区人民法院审理。 审判长  张东宇 审判员  周翠翠 审判员  蒋振华 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  王玉博