广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终359号上诉人（原审原告）：严添香，女，1968年10月26日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：舒清唐，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊艺郦，广东鹏浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜超华，男，汉族，1974年8月13日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：陈春华，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓裕珊，广东宝城律师事务所律师。上诉人严添香因与被上诉人姜超华民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初594号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人严添香上诉请求：一、请求撤销案号为（2018）粤0391民初594号的一审判决；二、依法改判，1、判决姜超华向严添香偿还借款本金人民币300万元；2、判决姜超华向严添香支付借款利息（年利率为24%）直至本息付清为止,从2016年12月30日暂计至2018年10月26日,利息合计人民币133万元（300万元×24%×665天/360天）；3、本案律师费人民币10万元由姜超华承担；4、判决姜超华承担一审诉讼费；三、判决姜超华承担诉讼费、执行费等费用。事实与理由：一审判决事实认定不清,适用法律错误,理由如下。一、民间借贷合同属于实践合同,民间借贷关系是一个独立的法律关系。姜超华作为具有完全民事行为能力的自然人,其如何处理所借款项是由其自由支配的，严添香无法控制，因此，姜超华是用于赌博还是其他行为，都不影响借款关系的效力，出借人将款项实际出借给借款人时,该合同即成立并生效。二、若该案中严添香事先知晓姜超华将所借款项用于赌博并出借了款项，根据中国内地法律赌博行为是违法的规定，该合同是无效的。但是，由于该案的借款行为发生于中国澳门，而姜超华的赌博行为也发生于中国澳门，理应适用中国澳门的法律来判断该赌博行为是否合法，而根据中国澳门法律规定姜超华在澳门进行赌博活动属于合法行为。因此,即使严添香事先知晓姜超华是将所借款项用于赌博，但该借款用途完全是合法的，所以，该民间借贷合同也是有效的。三、本案属于涉澳案件，根据香港、澳门地区的实践，因姜超华未偿还借款，严添香为维护自己的合法权益而委托律师所支付的律师费应当由姜超华承担。根据严添香与律师签订的委托代理合同，证明律师费为人民币10万元。同时,由于姜超华未向严添香还款，严添香经济困难，目前只支付了2万元的律师费，因此广东鹏浩律师事务所开具的增值税发票上的金额为2万元，但根据严添香与律师签订的委托代理合同，严添香有义务支付剩余的律师费8万元，这是严添香为维护自己的合法权益而遭受的实际损失，这理应由姜超华承担。四、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在该案中，即使民间借贷合同最终被认定为无效，也应当支持严添香请求姜超华偿还本金的诉讼请求，并且在该民间借贷关系中，双方均属于有过错的情形，应当各自承担相应的责任，而非由严添香承担全部的过错责任。五、一审过程中，严添香向法庭申请了证人卫某和胡某出庭作证，证明了严添香通过取现的方式给姜超华借款现金300万元的事实，并通过严添香与姜超华之间的信息来往、严添香取款的银行流水等证明姜超华愿意还款从而证明对该借款事实的确认，再结合向法庭提交的还款协议、借据等证明严添香与姜超华的借款事实存在，民间借贷关系成立。该借贷关系受法律保护，姜超华理应还款。六、姜超华提交杨某和赵某的证人证言是不能采信的，首先，该证人证言是于2018年8月23日书写的，也就是在一审开庭后提交给法庭的，没有经过质证，证人也没有出庭过。一审法院在缺乏事实基础的情况下认定严添香借给姜超华的钱是明知或应当知道姜超华用借款去赌博是错误的。七、严添香是澳门本地人，通过朋友介绍认识姜超华，当初姜超华借款的目的是非常清楚的，就是因为投资建设位于宝安××乡固××规划××路与宝源路××房产欠款××固××滨海××商铺××／105作抵押才借款的。一审法院认为把巨额现金借给姜超华赌博，这完全不符合常理，完全不符合正常人的逻辑。八、严添香本人陈述称，严添香曾经先后两次通过建设银行转给姜超华工x银行账户一笔47.5万、一笔80万的资金交易，从实践中证明严添香与姜超华曾有转款、民间借贷的事实和历史，可以证明严添香无法明知或理应知姜超华借款就是去赌博的事实。九、基于一审法院认为严添香可能知道姜超华将款项用于赌博，对该借款行为的性质认定问题，参照最高人民法院（2016）最高法民终152号民事判决书，在没有证明当事人约定适用其他法律的情况下，亦应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地，及与赌债最密切联系的澳门特别行政区法律来认定其法律效力，因此本案中，即使一审法院认定严添香可能知道姜超华把该款项用于赌博而出借的，该借款合同也应认定为有效。因此，严添香认为该案认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。姜超华辩称：一、一审法院认定合同无效符合法律规定及司法解释精神，一审法院认定正确。二、本案适用中华人民共和国内地法律进行处理，自然应以内地法律来认定涉案情节的合法或者违法行为问题，采用这一原则才能更好地保护我国国民的合法权益和维护公序良俗和法律权威。三、严添香对律师费的主张没有法律依据，何况严添香的主要诉求均没有依据。四、认定合同无效后，不应支持返还本金。五、在本案处理中，严添香给付姜超华300万港币赌场筹码的行为与事后补签《借款借据》《还款协议》的行为分开评析，这部分是两种行为及两种法律关系，不能混为一谈。六、严添香提到曾经两次转账借款给姜超华，这两次借款与本案的诉争没有任何关联，不能证明此次的借款就是正常的民间借贷。如果是正常的民间借贷，严添香完全可以通过转账的方式支付。按照严添香的说法，交付现金是在澳门，即使按照严添香该说法，正常的民间借贷不可能冒着巨大的法律风险去异地用现金交付。所以，一审法院认定此案的借贷是赌债的借贷。七、证人杨某、赵某的证人证言有效。姜超华向一审法院提交了证人出庭申请书，一审法院认为证人没有出庭的必要，所以没有再安排证人出庭质证。一审法院对于严添香交付了300万的现金还是交付了300万的筹码给姜超华，双方各执一词，双方证人陈述一致，所以实际上，一审法院对此是没有作出认定的，只是认定了基础事实，就是确实发生了这个债务，但发生债务的时候，严添香在庭审中也确认是知道这个款项是用于赌博的，所以一审法院据此认定了严添香的主观应知。而姜超华方证人出庭主要是为了证明严添香在赌场提供了300万的筹码给姜超华，但这个证明目的，一审法院也没有作出明确的认定，所有姜超华方证人证言的情况不影响一审法院的认定和判决。严添香向一审法院起诉请求：1、判决姜超华向严添香偿还借款本金人民币300万元；2、判决姜超华向严添香支付借款利息（年利率为24%，日利率为0.066%）直至本息付清时止，从2016年12月30日暂计至2018年1月12日，利息合计人民币756000元（300万元×0.066%×378天）；3、本案诉讼费由姜超华承担；4、本案律师费人民币100000元由姜超华承担。一审法院认定事实：1、严添香提交姜超华签署的借款借据、还款协议书，证明姜超华确认向严添香借款300万元。其中，借款借据载明，姜超华借到严添香现金人民币500万元，借款人为姜超华，落款时间为2016年11月2日。还款协议书载明，姜超华因投资建设位于宝安××乡固××规划××路与宝源路××房产欠款，急需资金周转，现向严添香借现金人民币500万元，用于支付工程材料款；严添香直接转账给姜超华现金200万元，余款以现金直接给姜超华，姜超华以固X滨海XX湾XX商铺101／102／103／104／105质押，还清款项后严添香退回该房产；借款期为二个月，时间为2016年11月1日起至2016年12月30日止，逾期还款应支付每日0.5%的总欠款违约金给严添香，至还清全部款项为止；落款日期空，严添香未在甲方处签名。该还款协议书下方载明，姜超华向严添香借得现金人民币500万元，于2016年12月30日前一次性还清，借款人处姜超华签名，落款日期空。2、严添香提交转账记录，证明支付借款情况，其中严添香于2016年10月11日支出人民币748000元，于2016年10月12日支出人民币874000元、人民币263400元，摘要均为消费，备注均为张XX五金机电经营部，境内外标志均为境内，对方账号均无；提交案外人胡某转帐微信记录，证明2016年10月11日案外人支出人民币100万元，消费备注为张XX机电，该款用于支付借款。3、关于借款经过。严添香称其与案外人卫某系朋友，通过卫某介绍答应借款给姜超华用于项目资金周转，于2016年10月11日、12日在澳门通过刷卡取现方式，向姜超华支付港币300万元，其中第一笔是港币200万元，第二笔是港币100万元。姜超华辩称，其与严添香及案外人一起乘飞机去泰国，再从泰国去澳门，到了澳门后，严添香分两次提供了300万元的筹码给姜超华，用于姜超华赌博。姜超华提供了其出入境记录，证明姜超华于2016年10月10日从皇岗口岸出境，坐飞机到达泰国，后于2016年10月12日从横琴海关入关回深圳。在一审庭审中，严添香确认，借款时已知晓姜超华借款用途为在澳门赌博。4、关于借款借据、还款协议形成过程。严添香称说好借钱给姜超华，然后在澳门支付借款，2017年4月才从案外人卫某处拿到借款借据及还款协议。案外人卫某证实，借款借据及还款协议均系其起草及保存，该借款借据及还款协议均是在去澳门前签署的。5、双方证人证言情况。严添香申请证人出庭作证，证人胡某称其与严添香系朋友关系，严添香、姜超华事先签好相关的借款书面材料后约定去澳门提款，提款当日证人在一家金店刷卡提款100万元现金港币后交给姜超华，严添香也在刷卡后交付现金180万元给姜超华，后姜超华持该现金去新葡京赌场赌博。证人卫某称其与严添香、姜超华均系朋友关系，由其介绍严添香、姜超华认识并由严添香提供借款给姜超华用于资金周转，并拟好借款借据和还款协议书由姜超华签署，严添香也在现场，之后去澳门提款其也在现场，当日下午严添香刷卡提取100万元港币，晚上9点提取200万元港币，交付给姜超华后姜超华持该现金去澳门的赌场赌博。姜超华亦在一审庭后提交证人证言，证人杨某称其于2016年10月10日陪同姜超华从香港飞往泰国，于2016年10月11日早上到达澳门，下午见到卫某和另两名女士后一起去新葡京赌场广东厅赌博，卫某开户后拿200万元筹码给姜超华，后姜超华归还了该200万元筹码，晚上一起吃完饭后继续回赌场赌博，卫某又提供了200万元筹码给姜超华，姜超华输完后，其中一位女士又提供了100万元筹码，后面也输光。证人赵某称其于2016年10月11日下午到达澳门后去新葡京赌场广东厅找姜超华，当时他女朋友和另外一男两女也在包房里，晚上准备一起吃饭时姜超华将200万元筹码给回一个男的，吃完饭后继续回赌场赌博，后姜超华输完200万元筹码后，另一个女的出去后又拿了100万元筹码给姜超华，后姜超华全部输光。6、2017年1月23日，姜超华向严添香转账人民币387600元。7、严添香与其委托诉讼代理人签订的委托代理合同约定本案律师费人民币10万元，严添香已支付人民币2万元。一审法院认为：本案为涉港民间借贷纠纷，当事人未明确约定法律的适用，姜超华住所地在中华人民共和国内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。严添香在本案中以借款借据、还款协议书作为债权凭证提起民间借贷诉讼，姜超华认可其曾向严添香借款，但严添香向其交付的是300万元的澳门赌场筹码，涉案借款借据和还款协议书也是事后被严添香胁迫所签。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效；该款第三项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。本案双方对于存在借款行为及所借款项实际用于姜超华在澳门赌博并无争议，争议焦点为：1、出借人在出借前是否知道或应当知道借款人借款用于到澳门赌博；2、借款借据、还款协议书载明的500万元借款，是否为本案涉案300万元借款。一审法院具体分析如下：根据双方陈述及提交的证据，法院认定严添香在出借款项时知道或应当知道姜超华所借款用于澳门赌博。在庭审中，严添香确认，在出借200万元港币时已知晓姜超华借款用于赌博，且在姜超华将200万元输光后，再继续出借100万元给姜超华用于赌博。故，不论严添香、姜超华在借款前是否协商过借款用途，严添香在澳门向姜超华实际支付款项时，已经知道姜超华所借款项用于在澳门赌博。根据双方陈述及提交的证据，法院认定严添香诉称的借款借据、还款协议书所写明的500万元借款，实为本案涉案的300万元款项。在借款借据及还款协议书中写明借款金额为500万元，借款用途为“投资建设位于宝安××乡固××规划××路与宝源路××房产欠款，急需资金周转”，但该借款并未实际出借，而是在澳门出借款项后补签的借款借据及还款协议书。一方面，借款借据落款时间为2016年11月2日，还款协议书载明的借款期限从2016年11月1日起，均为前往澳门之后。另一方面，严添香除在澳门向姜超华支付款项外，并未再向姜超华支付款项。故，即使双方在事后形成借据、还款协议书，载明借款用途，但并不能改变涉案款项出借时用途为赌博的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）、（四）项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，以及违背社会公序良俗的，应认定民间借贷合同无效。赌博是我国法律明令禁止的违法活动，严添香在出借款项时，明知姜超华借款用途为赌博，仍向姜超华出借款项，该民间借贷合同应为无效，不受法律保护，严添香要求姜超华偿还借款本金及利息，一审法院不予支持。严添香要求姜超华支付律师费，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回严添香的诉讼请求，一审案件受理费人民币37648元，由严添香负担。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案的准据法适用问题；2、涉案300万元借款的实际用途；3、借款借据、还款协议书载明的500万元借款与涉案300万元借款的关系。关于第一个争议焦点，本案上诉人严添香为澳门特别行政区永久性居民，且涉案借款行为发生在澳门特别行政区，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条，本案为涉澳民间借贷纠纷，应参照涉外案件处理。一审法院认定为涉港民间借贷纠纷，属于认定错误，本院予以纠正。严添香主张本案在没有证据证明当事人约定适用其他法律的情况下，应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构所在地，即与赌债最密切联系的澳门特别行政区法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案为民间借贷纠纷，严添香向法院主张要求姜超华偿还借款及支付利息，姜超华作为债务人其履行义务最能体现案涉合同特征。且根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。由于赌博在我国内地为明令禁止的违法行为，如若承认涉案300万元用于赌博的借款合法并对其提供保护，显然与我国内地的公共秩序及公共利益相违背。一审法院以中华人民共和国内地法律作为准据法并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点，严添香上诉主张其通过案外人卫某认识姜超华，姜超华称借款目的是用于投资建设位于宝安××乡固××规划××路与宝源路××房产的资金周转，并用固X滨XX树湾华X商铺101、102、103、104、105作抵押。且严添香称曾经先后两次通过银行转账的方式与姜超华曾有过民间借贷的事实，故严添香无法知道或应当知道涉案借款是用于赌博。根据一审查明的事实，严添香在澳门通过刷卡取现的方式分别于2016年10月11日、10月12日向姜超华支付200万元港币、100万元港币，合计300万元港币。且在一审庭审过程中严添香已确认其于2016年10月11日在澳门交付给姜超华200万元港币时，已知道姜超华借款用途为赌博；严添香在明知姜超华将借款200万元港币输光后，又于10月12日凌晨继续交付给姜超华100万元港币。姜超华在收到款项时表示严添香交付的300万元港币可当成300万元人民币。一审法院根据双方陈述，认定涉案300万元借款的实际用途为用于澳门赌博，且严添香在澳门向姜超华支付款项时已知悉该借款的实际用途，并无不当，本院予以确认。关于第三个争议焦点，涉案借款借据载明姜超华借到严添香现金人民币500万元，落款时间为2016年11月2日，落款处有姜超华签名并摁印。还款协议书载明姜超华因投资建设位于宝安××乡固××规划××路与宝源路××房产欠款，急需资金周转，现向严添香借现金人民币500万元，用于支付工程材料款；严添香直接转账给姜超华现金200万元，余款以现金直接给姜超华，姜超华以固X滨XX湾华X商铺101、102、103、104、105质押，还清款项后严添香退回该房产；借款期为二个月，时间为2016年11月1日起至2016年12月30日止，逾期还款姜超华应支付每日0.5%的总欠款违约金给严添香，至还清全部款项为止；落款日期空，严添香未在甲方处签名，姜超华在乙方处签名并摁印。还款协议书下方另有一张借款借据，载明姜超华向严添香借得现金人民币500万元，于2016年12月30日前一次还清，借款人处有姜超华签名并摁印，落款日期空。根据双方陈述，双方均认可借款借据和还款协议书中所载明的人民币500万元借款并未实际出借，而是严添香在澳门出借姜超华港币300万元款项后的补签。故一审法院认定涉案300万元的借款与借款借据和还款协议书中载明的人民币500万元借款并非同一法律关系，并无不当，本院予以确认。赌博是我国法律明令禁止的违法活动，严添香在出借涉案款项时，明知姜超华借款用途为赌博，仍向姜超华出借款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条第（三）、（四）项规定，该民间借贷合同应为无效，不受法律保护。上诉人严添香的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币42240元，由上诉人严添香负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  林建益审判员  梁乐乐二〇二〇年十二月二十二日书记员  康胜男附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。