河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14967号上诉人（原审被告）：郑州郑广传媒有限公司。法定代表人：吴安德，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贺飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南嘉世电子有限公司。法定代表人：韦金梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张振楠，海南云联（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴艺爽，河南程功律师事务所律师。上诉人郑州郑广传媒有限公司（以下简称郑广公司）因与被上诉人河南嘉世电子有限公司（以下简称嘉世公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑广公司的委托诉讼代理人吴利波、杨贺飞，被上诉人嘉世公司的法定代表人韦金梁及其委托诉讼代理人张振楠、裴艺爽到庭接受了询问。本案现已审理终结。郑广公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、四项判决，改判郑广公司无需向嘉世公司承担原审第二、三、四项判决所载明的共计2551278.32元的支付责任。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。郑广公司已根据合同约定全面履行合同义务，而嘉世公司除违反合同约定拒绝向郑广公司分配收益外，至今仍欠付郑广公司20余万机顶盒等设备费用，郑广公司不存在任何违约行为，嘉世公司无权解除合同，更无权向郑广公司主张其所谓的投资款、预期利益、工人工资、律师费等损失。(一)郑广公司与嘉世公司就本项目系合伙型联营法律关系，依法应当共享收益、共担风险，面对项目投资失利和市场的客观环境不利变化，应当共同承担投资风险。双方协议并项目建成投入运营后，合资公司未实际投入运营，项目以郑广公司与嘉世公司双方为主体以合伙的形式实际运营。嘉世公司实际控制项目收费权，并因项目累计获得收益超过125万元，并拒绝向郑广公司支付任何项目收益；相反，郑广公司一直全面履行合同、积极拓展市场，郑广公司因项目建设运营一直免费提供电视节目转播信号源、办公用房、机房、铁塔、电费等，另实际已投入货币资金超过168万元，但从未获得过任何项目收益，亏损严重。项目自运营以来，由于我国网络电视技术迅猛发展、传统电视市场占有率急剧下降，本项目所采用的无线地面数字电视技术与之对比毫无优势，导致本项目用户开拓困难，且用户流失严重，项目利润空间大幅萎缩，双方经营均陷入困境。基于双方的合伙法律关系，双方应当共担风险，不能因投资失败，一方的损失由另一方承担。(二)郑广公司一直全面履行合同义务，从未有过任何违约行为。1.关于嘉世公司所称的郑广公司未实现“承诺”问题。双方协议中关于市场拓展的“承诺”实为对项目用户拓展“目标”“计划”的约定，郑广公司一直积极拓展用户，“目标”“计划”未能实现系因市场客观环境变化所致，并非郑广公司违约所致。2.关于嘉世公司所称的郑广公司机房年久失修、存在纠纷问题。第一，郑广公司一直及时维护机房，项目建成运行后两个月左右，郑广公司为保证机房正常使用，专项出资9万元委托巩义郑广传媒有限公司对项目机房进行修缮并提供长达8年的保修服务。第二，嘉世公司的微信聊天记录可以证明嘉世公司提供机房后一直及时维护维修机房，保障项目设备正常运行，项目设备从未因机房原因产生过任何损失；至于嘉世公司所称的项目设备因漏雨产生损失问题，嘉世公司根本没有任何证据证明该损失发生，其主张没有任何事实依据。第三，嘉世公司所称的“机房权属存在纠纷、不能正常使用从而导致项目无法运行”完全违背客观事实，嘉世公司所称的公安机关根本未就嘉世公司所谓的2017年的“纠纷”出具结论性意见，且事实上嘉世公司自2015年起一直正常使用机房、收取项目收益，结合郑广公司证据中每个月为机房支付的电费票据足以证明嘉世公司对机房的使用从未间断过。3.关于嘉世公司所称的郑广公司2019年多次欠缴电费问题因嘉世公司获得项目收益后违反合同约定，从不向郑广公司提供收益情况，更不向郑广公司分配任何收益(嘉世公司一审当庭确认从未向郑广公司分红)，导致郑广公司在本项目中持续超额投入、没有任何收入，严重亏损，但为保证项目设备正常运转，郑广公司依然在人员工资和郑广公司正常运营难以维持的情况下严格履行合同约定、及时缴纳电费，极少因电费问题出现断电情况。4.关于嘉世公司所称的郑广公司书面确认违约事实问题。第一，嘉世公司主张郑广公司自认违约所依据的“2019年6月18日”的《会议纪要》根本不存在，完全是嘉世公司单方制作，没有郑广公司工作人员签字确认。第二，嘉世公司主张郑广公司收到《律师函》即代表郑广公司同意《律师函》中的内容，毫无任何道理和逻辑可言。5.关于嘉世公司所称的郑广公司实际参与项目财务工作、知道并同意分红方案问题嘉世公司从未告知过郑广公司项目收益情况，嘉世公司的主张没有任何事实依据，完全系虚假陈述。郑广公司派出工作人员参与的仅是合资公司的会计工作，在合资公司中仅就合资公司的极少的财务事项操作入账，从未参与项目运营过程中嘉世公司的财务工作，根本不清楚嘉世公司实际收费情况(嘉世公司已经当庭承认其具有项目收费权、实际收取项目收益，项目收益从未经过合资公司账户)。第三，嘉世公司称郑广公司工作人员参与嘉世公司收费等财务工作，但在郑广公司就郑广公司方财务人员的姓名进行发问时无法给出回答，同时也无法举证证明郑广公司财务人员参与核算项目收益的书面记录。二、一审法院认定事实错误。法院组织鉴定选取的数据系统设备存在明显瑕疵、不能作为鉴材使用，鉴定意见不能作为确定用户数量的依据。嘉世公司希望鉴定用户数量以统计其所谓的市场预期的利益损失，没有任何事实、法律依据和必要性。合作项目实施过程中嘉世公司始终实际控制管理作为本案鉴材的系统设备，郑广公司从未实际参与该设备的管理，项目暂停后嘉世公司亦实际控制存放该设备的项目机房(2020年5月27日一审法院组织提取设备的当天，嘉世公司持钥匙开启机房入口；鉴定意见初稿显示的设备账号密码也是由嘉世公司所掌握和提供)，由此可知，该系统设备始终处于嘉世公司实际控制之下。因此，该系统设备及其相关电子数据内容存在被篡改、被删减、不真实、不完整的极大可能，嘉世公司未能举证证明其真实性、完整性，也未能就该项基本举证责任申请司法鉴定，故该系统设备不能作为鉴材使用，基于该系统设备产生的鉴定意见依法不能作为法院的定案依据。郑广公司依法提出异议后，在用户数据鉴定没有任何必要和依据的情况下，一审法院依然组织并直接采信鉴定意见，导致本案基本事实存在明显错误。嘉世公司辩称，一、一审法院依据郑广公司与嘉世公司签订的《项目合作协议书》及其《变更、补充协议》中明确约定双方的权利、义务及双方对协议内容的履行情况，认定郑广公司系违约致使合同目的无法实现，依此判令解除上述协议，系认定事实清楚且适用法律正确。1.《项目合作协议书》及其《变更、补充协议》中约定郑广公司负责市场开拓并对开拓用户的数量进行了明确的约定，但事实上，郑广公司实际开拓的用户数量远远低于协议中的约定，且逐年下降，郑广公司违反协议约定的开拓用户数量的行为已经构成根本的违约，但郑广公司却称其已经全面履行合同义务，毫无事实和法律依据。2.关于郑广公司提及嘉世公司拒不向郑广公司分配收益，属于片面说辞，根据嘉世公司在一审中提交的证据四即运营管理及收入支出分配办法及文件处理笺可以证明，双方约定所收取收视维护费应足额保证嘉世公司的分成，所合作项目的收益及分红，双方一致决定保障嘉世公司的投资成本。同时双方在补充协议中约定，郑广公司负责提供主机房、补点机房、天线铁塔、用电等事项，依据该协议，铁塔及机房建设费用应由嘉世公司承担，但实际上该部分费用由嘉世公司垫付，项目收益中郑广公司的分成远不足以支付嘉世公司的垫付款项和设备投资款，即便未有利益分配也符合项目运营客观实际和双方的利益分配约定，并非嘉世公司单方拒不向郑广公司分配收益。3.关于20万元的机顶盒设备费用，嘉世公司对该事实予以认可，但嘉世公司在履行合同中为郑广公司垫付的款项为177850元，远远超过该部分费用，该笔费用不能成为郑广公司拒不履行合同义务的推卸理由，且原审法院已计算嘉世公司的损失中予以折抵。4.郑广公司称其与嘉世公司为共享收益、共担风险的合伙联营法律关系，嘉世公司无权主张投资款、预期利益等损失，无事实和法律依据。不管是嘉世公司与郑广公司签订的书面协议还是双方不成文的口头约定，均未有“共享收益、共担风险”的明确字眼，相反双方协议明确约定“如果一方违约，给对方造成了经济损失，则需赔偿对方由此遭受的全部损失，包括但不限于协议履行完可获得的预期利益、投资成本、诉讼费用、律师费等”。由此可见，嘉世公司与郑广公司仅有涉案项目的合作关系，但并无共享收益、共担风险的合伙联营法律关系。郑广公司恶意以其与嘉世公司的利益分配比例约定，将合作关系片面扩大并试图混淆为合伙联营关系，实为其推卸责任的不诚信行为，根本无法成立。5.郑广公司称项目建成投入运营后，合资公司未实际投入运营与实际不符。嘉世公司与郑广公司合作设立的郑州佳视文化传播有限公司，自项目投入运营后以其单方的名义对外签订代理商合作协议，实际参与运营涉案项目，且佳视公司是双方基于合作关系和便于项目的运营管理成立的，该公司是否实际投入运营，与郑广公司和嘉世公司之间是否成立合伙关系无关联性。6.郑广公司称其一直全面履行合同义务，从未有过任何的违约行为与事实不符。除郑广公司未能完成协议约定的用户数量的任务外，还存在违约行为，属于其自身懈怠和疏于管理等主观因素。机房的设备维护不当和断电，直接影响用户的收视体验，不仅不利于发展新用户，更不利于原用户全体的维护，郑广公司多次强调市场行情变化，目的在于推卸其未能全面履行合同义务的违约责任，依此掩盖其主观违约行为。7.郑广公司提到的2019年6月8日的会议纪要不存在与事实不符，除嘉世公司在一审提交的证据外，嘉世公司在二审出示相应的录音等证据予以证实。8.郑广公司称其对项目收益和财物工作不知情与事实不符，且与其陈述嘉世公司项目收款125万元自相矛盾。关于财物工作安排，双方应依据合同约定各指派其财物人员，但郑广公司是否按约定履行指派工作人员，系其单方原因，与嘉世公司无关。二、基于郑广公司构成违约的事实，原审法院以《项目合作协议书》明确约定的违约责任，判令郑广公司承担嘉世公司投资损失、预期可得利益损失及律师费诉讼费、鉴定费等，系事实认定清楚、适用法律正确。基于郑广公司构成违约的事实，嘉世公司诉讼中主张的投资损失及预期利益损失等损失，均符合《项目合作协议书》明确约定的违约责任，嘉世公司的主张合理有据，而郑广公司称嘉世公司无权主张上述损失，无事实和法律依据。关于投资费用和预期利益的计算，原审法院依据嘉世公司提交的投资损失的证据材料和鉴定机构出具的鉴定意见，对嘉世公司的预期利益进行逐一计算，合理有据应予以维持。三、原审法院以科技发展导致市场变化为由，酌情判令郑广公司和嘉世公司对嘉世公司的全部损失各承担50%的责任，于嘉世公司而言，显失公平，但嘉世公司对该部分损失愿意予以放弃，对该部分判决予以认可。综上，原审法院以科技发展导致市场变化为由，酌情判令郑广公司和嘉世公司对嘉世公司的全部损失各承担50%的责任，于嘉世公司而言，无事实和法律依据，郑广公司的该上诉理由无法成立，但嘉世公司因亏损严重，为尽快挽回损失，对该责任划分未提起上诉，本案应驳回上诉维持原判。嘉世公司向一审法院起诉请求：1.判令确认嘉世公司、郑广公司签订的《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》《变更、补充协议》于2019年8月22日解除；2.判令郑广公司赔偿嘉世公司投资损失包括嘉世公司给郑广公司垫付款项184538.9元、嘉世公司为履行合同所购买设备款项1537988元；3.判令郑广公司向嘉世公司支付合同履行期间的预期利益损失4514098.54元；4.判令郑广公司赔偿嘉世公司工人工资包括嘉世公司向郑广公司垫付值班人员工资45500元、嘉世公司向郑广公司员工代付工资70320元；5.本案律师费暂计50000元由郑广公司承担。一审法院认定事实：2013年11月1日，嘉世公司（乙方）与郑广公司（甲方）签订《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》（以下简称《项目合作协议书》），约定：甲方以招商引资方式与乙方共同开展郑州市行政区域内农村无线数字电视业务的惠民惠农合作项目。项目名称：地面数字电视外辐射源雷达系统。项目地点：河南省郑州市（××所××市、县）。项目合作期限：自2013年11月1日至2033年10月31日止，合作期限为二十年，期满后经双方同意可以续约，具体条款届时双方另行商定。甲方承诺：1.甲方（参照河南省发改委和河南省广播电影电视局的有关收费标准及当地发改委有关收费标准）负责向每台电视用户收取不低于15元/月的收视费，作为系统建设、维护费和投资回报；……4.甲方承诺该无线地面数字电视射频同步网络开通一年内，发展新入网缴费用户不低于1万户。乙方承诺：1.乙方负责在本协议生效后一年内建设一张覆盖郑州市（××所××市、县）80%以上区域的无线地面数字电视射频同步网络，并为覆盖区域内用户传输不少于50套标清的高质量数字电视节目……。双方的权利和义务：合作期内，该无线地面数字电视射频同步网络全部设备的所有权归乙方，合作期满甲方拥有该同步网络全部设备的所有权。甲方义务：甲方负责电视推广宣传、日常运营及市场开拓；甲方承担运营期间相关管理及运营费用（包括但不限于甲方人员工资福利、水暖、电费、交通车辆、市场营销费用等一切与项目运营相关所发生的费用）。乙方义务：乙方负责投资网络系统所需的传输设备、器材和技术支持，并负责维护和维修的培训工作。双方的管理职能及分工：甲乙双方成立合作经营公司，甲方以市场许可及发展用户渠道的方式占合作经营公司51%，乙方以出资方式占49%，合作经营公司法人代表（总经理）由甲方选派，董事长由乙方选派，甲方负责合作经营公司日常管理及用户发展工作，乙方负责合作经营公司网络设备的维护和财务管理等工作。双方利益分配原则：由甲方负责合作经营公司经营管理，并获得收视费和广告、数据业务、影视点播等收入的60%，乙方获得各项收入的40%。违约责任：如一方违约给对方造成了经济损失，则需赔偿对方由此遭受的全部损失，包括但不限于协议履行完可获得的预期利益、投资成本、诉讼费用、律师费等。2014年2月22日，嘉世公司（乙方）与郑广公司（甲方）签订《变更、补充协议》（以下简称《变更、补充协议》），约定：一、原协议中第二条、第三条、第六条第1款、第七条第4款中涉及在郑州市（××所××市、县）实施的相关内容，经协商均变更为在郑州市（不××所××市、县）实施。二、原协议第五条第4款约定甲方承诺该无线地面数字电视射频同步网络开通一年内，发展新入网缴费用户不低于1万户，经协商变更为：甲方承诺该无线地面数字电视射频同步网络建成并验收开通后一年内，发展新入网缴费用户不低于二万户；以后每年净增新入网缴费用户二万户；该网络开通三年后，维持每年在网实缴费用户不低于五万户。如甲方没有完成年新发展二万入网用户或三年后不能维持在网实缴费五万用户的计划，乙方有权从甲方未完成计划的次年分成（红）中扣除因甲方未完成用户发展、维持计划而造成乙方欠收的经济损失。三、原协议第九条第1款约定，由甲方负责合作经营公司经营管理，并获得收视费和广告、数据业务、影视点播等收入的60%，乙方获得各项收入的40%。经协商变更为：由甲方负责合作经营公司的经营管理，经营及促销方案实施前需经甲乙双方签字认可，经营获得的收视网络维护费、广告费、数据业务、影视点播等实际收入按甲方占51%，乙方占49%的比例分配。四、甲方承诺每销售一套机顶盒用户终端的毛利润不低于75元/户（含一年维护费），用户收视网络维护费按13元/月（156元/年）的标准收取计算。七、嘉世公司负责提供无线地面数字电视网络所需的主机房、补点机房、合作经营公司所需的办公用房及无线铁塔和用电，乙方负责提供无线地面数字电视网络所需的设备……2014年3月17日，根据双方的《项目合作协议书》约定，为合作项目的需要，嘉世公司、郑广公司共同出资设立了郑州佳视文化传播有限公司（以下简称佳视文化公司）。2016年1月4日，佳视文化公司作出《运营管理及收入支出分配办法》约定无线数字电视用户所交第一年的收视维护费应足额保证嘉世公司的分成，以保证设备投资的顺利回收，CA卡成本及频率费用不参与分成，由嘉世公司全额收取。2014年12月18日，嘉世公司（乙方）、郑广公司（甲方）签订《融资租赁协议》，约定根据双方2013年11月1日签订的《项目合作协议书》约定，由甲方负责提供数字电视设备所使用的机房、天线铁塔、电力及配电稳压等基础设施，现甲方将数字电视机房指定在巩义五指岭处，该机房为甲方自有，但需要新建数字电视天线铁塔和设备用电的电力扩容，预算建设费用需约15万元，经甲方双方协商，由乙方以融资租赁的方式出资为甲方完成该基础设施建设并达成以下协议：甲方承诺同意承租五指岭郑州广电机房院内的无线数字电视天线铁塔和从五指岭到机房的电力线路及相关的大功率稳压配电器件，乙方同意支付租赁物件的购买和建设价款及有关费用共计约15万元（以决算为准），购进租赁物件后租给甲方使用。2015年5月项目建成开始投入运营。2015年10月26日，郑广公司作出《郑广传媒DTMB市场运营办法》，主要规定：入网价格。DTMB数字机顶盒单价100元、CA卡单价10元、入网费单价90元、8单元接收天线单价14元、20米75-5馈线单价16元，合计单价230元。1.从公司整套提货为230元，包括机顶盒、CA卡、接收天线、20米馈线和入网费；2.从公司部分提货为200元，包括机顶盒、CA卡和入网费；3.不从公司提货为100元，包括CA卡和入网费；4.终端市场销售指导价为298元，包括机顶盒、CA卡和首年网络维护费；5.终端用户每年缴纳网络维护费156元。代理商维护费标准：1.首年代理商的维护费包含在终端销售利润之内，第一年代理商应对所安装的终端用户实行无偿维护；2.从第二年终端用户续费起，代理商每年每户运营维护费标准为30元，其中包含维护费24元和劳务费6元。2016年1月11日，佳视文化公司（甲方）与巩义郑广传媒有限公司（乙方）、荥阳郑广传媒有限公司（丙方）签订《郑州市地面无线数字电视（DTMB）并网运营协议》，主要约定：甲方同意乙方共同对五指岭机房进行联合管理；双方负责五指岭机房的值班任务，甲方派两人、乙方派一人，甲方承担本方所派人员的生活费用，每人每月2500元；乙方按照续费用户数量，以20元/年/户的标准向甲方交纳信源费；丙方根据续费用户数量采取分段计算交纳的信源费标准，即续费用户不到5000户时，按照60元/年/户的标准交纳，续费用户达到5000户但不到10000户时，按照55元/年/户的标准缴纳，续费用户超过10000户时，按照50元/年/户的标准缴纳。嘉世公司为履行协议确定的义务，支付各项投资费用共计1537988元。嘉世公司另代郑广公司支付信源系统所需材料费用共计8170元。嘉世公司称代郑广公司支付分配器、调控器、光发射机、光接收机等6688.9元，但仅提供了网购截图，未提交相关发票等。《融资租赁协议》签订后，嘉世公司代郑广公司支付五指岭塔基增加工程量的费用6680元、五指岭机房电力线路架设工程款项36000元、五指岭机房配电系统所需材料款19500元、24米电视塔工程款107500元，以上共计169680元。2016年1月26日，佳视文化公司出具《关于郑广传媒委派人员工资及值班费用的解决方案》，明确约定了郑广公司委派人员的人数、值班费的标准等，并明确委派人员工资、值班费及每月五指岭机站值班人员生活费用的支出，由嘉世公司先行垫付，并由双方财务人员负责核实查对，此项费用后期再由郑广公司从其合作分成中向嘉世公司支付。2017年10月12日，嘉世公司、郑广公司签订《五指岭机房巡检值班备忘录》，约定五指岭机房由原来的驻守值班制改为巡检和临时执行驻守值班，每次巡检值班两人，双方各一人，并规定了具体的工资、补助标准，郑广公司的费用由嘉世公司先期垫付，从郑广公司后期分成中扣除。嘉世公司为五指岭机房值班人员提供各项生活费85000元，郑广公司应负担50%为42500元。嘉世公司称垫付值班室空调费6000元，应由郑广公司承担一半，但未提交发票，该院不予确认。嘉世公司垫付郑广公司值班人员上山补助费用共计70320元。郑广公司为履行合同，也进行了市场扩展，并制定了相关的考核激励等措施，合同履行中支付电费、机房修缮维保费、采购办公用品费、宣传资料费、员工工资等各项费用合计1681894.65元。嘉世公司曾收到郑广公司机顶盒及天线等共计价值200843元。2019年7月15日，郑广公司工作人员张春耕出具收条，收到嘉世公司退还的75-5馈线73箱，每箱400米，共计29200米。根据郑广公司提交的发票，该75-5型号的馈线，单价0.87元/米，嘉世公司退货价值为25404元。合同履行期间因市场情况发生变化，国内有线电视付费用户数量逐年下滑。协议履行过程中，因用户数量达不到协议约定的标准及存在其他纠纷，2019年8月19日，嘉世公司委托河南程功律师事务所向郑广公司发出《律师函》，主要内容为：一、协议履行过程中，郑广公司存在以下违约行为：1.郑广公司未在任一年度内如期、足额履行用户拓展义务，截止发函日地面数字电视在网用户不足五千户；2.郑广公司提供的机房常年失修，恶劣天气漏雨情况严重，造成射频网络设备无法正常运转；3.郑广公司2019年多次存在欠缴电费情况，造成射频网络设备无法正常运转。二、因郑广公司上述违约行为，已造成地面数字电视网络难以正常运营，导致合同无法继续履行，现正式告知郑广公司，自郑广公司收到本函之日起《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》及相关变更、补充等附属协议正式解除，望郑广公司收到律师函后3日内与嘉世公司或律师联系，共同协商解决协议解除后嘉世公司损失赔偿问题。嘉世公司将律师函邮寄送达郑广公司。因嘉世公司、郑广公司就后续合同履行及赔偿问题无法协商一致，故嘉世公司诉至该院。另查明：嘉世公司委托河南程功律师事务所主张权利，并支付律师费50000元。嘉世公司在诉讼过程中，向该院提出鉴定申请：1.对佳视文化公司五指岭山机房数视通CA系统2015年5月-2016年5月使用案涉无线地面数字电视射频同步网络的用户数量进行鉴定；2.对佳视文化公司五指岭山机房数视通CA系统2016年5月-2017年5月新增的使用案涉无线地面数字电视射频同步网络的用户数量进行鉴定；3.对佳视文化公司五指岭山机房数视通CA系统2017年5月-2018年5月新增的使用案涉无线地面数字电视射频同步网络的用户数量进行鉴定；4.对佳视文化公司五指岭山机房数视通CA系统2018年5月-2019年8月21日在网的无线地面数字电视射频同步网络的用户数量进行鉴定；5.对2016年1月12日至2017年1月12日，荥阳、巩义郑广传媒有限公司并入佳视文化公司五指岭机房数视通CA系统的无线数字电视网络用户数量进行鉴定。该院依法委托江西中证电子数据司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月31日作出[2020]赣中证鉴字第021号《电子数据分析司法鉴定意见书》，鉴定结果：1.所有区域的所有营业点合计，2015年5月1日（含）-2016年5月31日（含）新开智能卡号码5511个，涉及5510个用户编号。2.所有区域的所有营业点合计，2016年6月1日（含）-2017年5月31日（含）新开智能卡号码8917个，涉及8917个用户编号。3.所有区域的所有营业点合计，2017年6月1日（含）-2018年5月31日（含）新开智能卡号码1994个，涉及1995个用户编号。4.所有区域的所有营业点合计，2018年6月1日（含）-2019年8月21日（含）新开智能卡号码1110个，涉及1110个用户编号。5.荥阳、巩义区域所有营业点合计，2016年1月12日（含）-2017年1月12日（含）新开智能卡号码8934个，涉及8934个用户编号。6.如以上5点，佳视文化公司五指岭山机房数视通CA系统（业务运营支撑系统）各个区域在指定时间段新增适用案涉无线地面数字电视射频同步网络的用户（智能卡号码）数量，详情如下：2015年5月1日-2016年5月31日，巩义无线1878个，荥阳无线1808个；2016年6月1日-2017年5月31日，巩义无线3659个，荥阳无线2782个；2017年6月1日-2018年5月31日，巩义无线247个，荥阳无线67个；2018年6月1日-2019年8月21日，巩义无线1个，荥阳无线4个；2016年1月12日-2017年1月12日，巩义无线4735个，荥阳无线4199个。7.第1点至第4点中所有区域的所有营业点包含了荥阳、巩义区域所有营业点。嘉世公司支出鉴定费47000元。再查明：嘉世公司、郑广公司合作期间，嘉世公司收取了合作款项但未向郑广公司支付分成，嘉世公司未向该院提交其收取款项的具体金额，在庭审中表示应以鉴定数据为准计算。根据国家政策，自2017年10月开始不再收取用户电视收视费。郑广公司称嘉世公司的营收超过1251135元，根据鉴定意见书及嘉世公司提交的无线数字电视用户统计表（历史累计发展量）、当前在网用户量统计表计算，郑广公司计算的嘉世公司营收金额具有客观性。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应按合同约定履行各自的义务。在履行期限届满前，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。本案中，嘉世公司、郑广公司签定《项目合作协议书》及其《变更、补充协议》，根据协议约定，郑广公司负责市场开拓，承诺该无线地面数字电视射频同步网络建成并验收开通后一年内，发展新入网缴费用户不低于二万户，以后每年净增新入网缴费用户二万户，该网络开通三年后，维持每年在网实缴费用户不低于五万户，但根据鉴定结论，郑广公司开拓的数户数量远低于变更补充协议的约定，且呈现逐年下降的趋势，根据协议约定可得的收益将远低于预期，嘉世公司签订合同的目的已不能实现，嘉世公司向郑广公司邮寄律师函，通知郑广公司解除《项目合作协议书》及其《变更、补充协议》，郑广公司未在法定期限内提出异议，故嘉世公司要求确认《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》及其变更、补充协议在2019年8月22日解除的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《项目合作协议书》关于违约责任明确约定如一方违约给对方造成了经济损失，则需赔偿对方由此遭受的全部损失，包括但不限于协议履行完可获得的预期利益、投资成本、诉讼费用、律师费等。因郑广公司未能完成目标任务，构成违约，故嘉世公司依据此约定要求郑广公司赔偿投资损失其中的购买设备款项、逾期利益损失、律师费的诉讼请求，有合同依据，且不违反法律规定，该院予以支持。嘉世公司依据《融资租赁协议》要求郑广公司支付投资损失其中的代付设备款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。根据《关于郑广传媒委派人员工资及值班费用的解决方案》、《五指岭机房巡检值班备忘录》明确的内容，嘉世公司要求郑广公司支付垫付值班人员工资及向郑广公司员工代付工资的诉讼请求，有事实依据，该院予以支持。针对嘉世公司上述要求的各项损失，该院具体认定如下：1.嘉世公司主张的投资损失其中为郑广公司垫付信源系统所需材料费用共计8170元、依据《融资租赁协议》代付款项共计169680元，以上共计177850元。嘉世公司称代郑广公司支付分配器、调控器、光发射机、光接收机等6688.9元，但仅提供了网购截图，未提交相关发票等，该院对该部分不予认定。嘉世公司主张的投资损失中嘉世公司为履行协议购买设备等投资款支出1537988元，但该设备已自2015年5月使用至2019年8月，使用52个月，已使用部分应折旧处理，自2015年5月投入使用至合同期满的2033年10月共计222个月，据此计算剩余价值为1177738.55元（1537988元-1537988元÷222个月×52个月）。2.嘉世公司为郑广公司五指岭机房值班人员提供各项生活费42500元及垫付郑广公司值班人员上山补助费用70320元。以上第1、2项认定的损失共计1468408.55元（177850元+1177738.55元+42500元+70320元）。因嘉世公司在双方合作过程中已收取了合作款项，但未向郑广公司分成，该院认定的营收款1251135元，按协议约定应分成给郑广公司51%即638078.85元，该部分款项因未向郑广公司支付，应折抵嘉世公司的上述损失，嘉世公司收到郑广公司机顶盒及天线等共计价值200843元，后退还75-5馈线价值25404元，该部分费用也应折抵嘉世公司的上述损失。综上，该院支持嘉世公司主张的上述第1、2项损失即投资损失（含为郑广公司垫设备款损失、嘉世公司投资设备损失）、为郑广公司垫付值班人员工资、向郑广公司员工代付工资损失等共计654890.7元（1468408.55元-638078.85元-200843元+25404元），嘉世公司多主张的部分，该院不予支持。3.律师费50000元。4.关于合同履行期间的预期利益损失。《变更、补充协议》约定，郑广公司负责市场开拓，承诺该无线地面数字电视射频同步网络建成并验收开通后一年内，发展新入网缴费用户不低于二万户，以后每年净增新入网缴费用户二万户，该网络开通三年后，维持每年在网实缴费用户不低于五万户，每销售一套机顶盒用户终端的毛利润不低于75元/户，网络维护费13元/月（156元/年），但依据《郑广传媒DTMB市场运营办法》，其实际收取的入网费单价为90元、终端用户每年缴纳网络维护费156元，代理商首年无偿维护，从第二年终端用户续费起，代理商每年每户运营维护费标准为30元，且根据国家政策，自2017年10月开始不再收取用户电视收视费。依据以上约定及政策，根据鉴定结论，并结合嘉世公司提交的预期可得利益计算方式，该院认定其预期可得利益损失为：（1）合作第一年2015年5月1日（含）-2016年5月31日（含），郑广公司应发展用户2万户，实际发展用户5510户（含巩义、荥阳），因巩义、荥阳并网实际收费低于90元/年，且嘉世公司、郑广公司之间的变更、补充协议并不包含巩义郑广传媒有限公司、荥阳郑广传媒有限公司的并网用户，但嘉世公司自愿主张计算预期可得利益时，将荥阳、巩义用户也列为郑广公司已完成的计划发展用户中予以扣除，该院予以认可，据此计算嘉世公司第一年的预期可得利益损失为（20000户-5510户）×90元/户×0.49=639009元（第一年免费维护）；（2）合作第二年度2016年6月1日（含）-2017年5月31日（含），郑广公司应发展新增用户2万户，鉴定实际发展8917户（含荥阳、巩义），嘉世公司预期可得利益损失为（20000户-8917户）×90元/户×0.49=488760.3元（含一年收视维护费）；若维持前一年度完成目标任务的在网用户续费，嘉世公司按20000户的基数减去第一年实际入网数计算，该院不予确认，按变更、补充协议约定，郑广公司每年发展用户2万户，第三年后维持每年在网5万户，因实际履行中不排除已入网用户退网的情况存在，故如果要完成第三年后每年维持在网5万户的目标，考虑每年新增用户20000户的目标及可能存在退网的情况，该院酌定支持按上年度10000户的续费计算，且维护费156元/户应扣除支付代理商的30元，应按126元/年计算。嘉世公司预期可得利益损失为10000户×126元/户（维护费）×0.49=617400元。综上，第二年度嘉世公司可得利益损失合计认定为488760.3元+617400元=1106160.3元。（3）合作第三年度2017年6月1日（含）-2018年5月31日（含）。郑广公司应发展新用户2万户，鉴定实际新增1994户，嘉世公司预期可得利益损失为（20000户-1994户）×90元/户×0.49=794064.6元。因按国家政策，自2017年10月开始不再收取用户电视收视费，故若维持前两年在网老用户续费，嘉世公司仅能获得2017年6月至2017年9月共计4个月的老用户续费（维护费），嘉世公司按40000户的基数减去第一、二年度实际入网数计算预期可得利益，该院不予确认，按每年发展用户2万户，第三年后维持每年在网5万户，考虑每年新增用户20000户的目标及可能存在退网的情况，该院酌定支持按上两年度30000户的续费计算，嘉世公司预期可得利益损失为（30000户-5510户-8917户）×（126元/月÷12个月）（维护费）×4个月×0.49=320492.34元。综上，嘉世公司第三年度预期可得利益损失该院认定为794064.6元+320492.34元=1114556.94元。（4）合作第四年度2018年6月1日（含）-2019年8月21日（含）。郑广公司应发展新增用户2万户，鉴定新增1110户，嘉世公司预期可得利益损失为（20000户-1110户）×90元/户×0.49=833049元。综合上述嘉世公司、郑广公司合作的四个年度，该院认定嘉世公司可得预期利益损失合计为639009元+1106160.3元+1114556.94元+833049元=3692775.24元。考虑因科技的发展导致市场情况发生变化，国内有线电视付费用户数量逐年下滑的大环境，嘉世公司的上述预期利益损失均由郑广公司承担显失公平，嘉世公司、郑广公司在签订协议时，均没有考虑到随着科技发展会导致市场发生巨大变化的情况，造成重大损失，均存在过错，故该院酌定，对嘉世公司的上述损失，郑广公司承担50%的赔偿责任，即1846387.62元，嘉世公司多请求的部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认河南嘉世电子有限公司与郑州郑广传媒有限公司签订的《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》《河南省郑州市地面数字电视外辐射源雷达系统项目合作协议书》变更、补充协议于2019年8月22日解除；二、郑州郑广传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付河南嘉世电子有限公司投资款损失（含为郑州郑广传媒有限公司垫付款项、为履行合同购买设备等投资款）、为郑州郑广传媒有限公司垫付值班人员工资及代付员工工资共计654890.7元；三、郑州郑广传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付河南嘉世电子有限公司合同履行期间的可得预期利益损失1846387.62元；四、郑州郑广传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付河南嘉世电子有限公司律师费50000元；五、驳回河南嘉世电子有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56617元，由河南嘉世电子有限公司负担34056元，郑州郑广传媒有限公司负担22561元。鉴定费47000元，由郑州郑广传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据嘉世公司与郑广传媒签订的《项目合作协议书》《变更、补充协议》，郑广传媒承诺每年所要发展新入网缴费用户的数量。由此，以所产生的经营收入来保证双方按比例分配。结合司法鉴定意见书，可以认定郑广传媒未按承诺履行义务。据此，其构成根本违约，应依据协议约定赔偿嘉世公司相应损失及产生的代垫费用。一审判决认定郑广传媒赔偿嘉世公司所垫付的材料费、设备款、各项生活费等损失654890.7元及律师费50000元并无不妥。关于可得利益的损失，一审判决已作出详细阐述，且对于市场出现的客观变化已酌情考虑。对此问题，本院与一审法院认识一致，不再赘述。综上，郑广公司上诉称其全面履行合同、嘉世公司存在违约、应共担风险等理由，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27210元，由郑州郑广传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  李 黎审判员  秦 宇二〇二〇年十二月三日书记员  曹芳宇