河南省安阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫05民终5718号上诉人（原审被告）：林州京科房地产开发有限公司，住所地：林州市林虑大道。法定代表人：付金文。上诉人（原审被告）：付红现，男，1976年11月8日出生，汉族，住河南省林州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋淮吉，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋保江，男，1973年2月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张相周，河南相州律师事务所律师。上诉人林州京科房地产开发有限公司（以下简称京科公司）、付红现因与被上诉人宋保江合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。京科公司、付红现上诉请求：一、撤销林州市人民法院作出的（2020)豫0581民初5693号民事判决中第一、二项判决;依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案属于一案两立,违反一事不再理原则,应予驳回一审原告的起诉。上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系,但被上诉人已经向一审法院起诉上诉人,而且双方在法院的组织下达成了调解协议,并由一审法院制作了(2015)林民新一初字第98号民事调解书。调解协议内容如下:“一、被告京科公司于2015年9月30日前给付原告宋保江借款本金200万元及利息66万元,于2015年10月30日前给付原告宋保江借款本金100万元及36万元利息,被告付红现对上述给付义务承担连带担保责任;二、被告京科公司如不能按时给付,则除需给付原告宋保江借款本金及利息外,还需要给付原告宋保江违约金50万元，被告付红现对上述给付义务承担连带担保责任;三、其他双方互不追究。”京科公司没有按照生效调解书确定的期限履行义务,宋保江向一审法院申请执行,一审法院于2019年3月1日立案执行,至2019年3月25日,京科公司支付给宋保江本金及利息和违约金共计436.662339万元。2019年11月26日,京科公司向一审法院账户打入案件执行款153376.61元,2019年12月2日宋保江起诉后收到上述153376.61元案件款。因此，上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷已经由一审法院调解结案，而且上诉人就调解书确认的内容已履行完毕。而被上诉人以民事调解书中约定的50万元违约金过低,基于同一笔借款,同一民事借贷关系,再行起诉要求被上诉人赔偿违约金损失及迟延履行金损失,属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二百四十七条的规定，应驳回被上诉人的起诉。二、违约金与迟延履行金属于竞合关系,不能同时适用。在上诉人承担了调解书约定的民事责任的情况下,一审法院判决上诉人再次承担违约金和迟延履行金存在严重错误。首先,关于(2015)林民新一初字第98号民事调解书中约定的内容是双方当事人的真实意思表示,对于违约金亦作了明确的约定,该违约金应是在违约情形出现情况下才予以适用，与违约时间的长短没有关系，而且上诉人已经向被上诉人支付了违约金50万元。一审法院以实际履行时间与约定履行时间的时间差来确定违约责任突破了双方当事人的意思自治,而且没有相应的法律依据。其次，在上诉人已经承担了违约责任的情况下,一审法院判决上诉人同时承担迟延履行金损失违反《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条第二款的规定。宋保江辩称，一、一审判决认定违约金损失536793.1元事实清楚,证据充分,判决完全正确。京科公司借宋保江300万元,约定月息三分,长期不还。宋保江起诉后,出于让步达成(2015)林民新一初字第98号民事调解书,确定:京科公司应当于2015年9月30日前给付宋保江本金200万元及利息66万元,于2015年10月30日前给付宋保江本金100万元及利息36万元。该调解书第二项明确确定:京科公司如果不能按时给付,不但应当全部给付宋保江借款本息,而且应当支付50万元违约金,且付红现承担连带责任。而京科公司长期拒不履行,严重干扰执行,给宋保江造成巨大损失。2019年3月25日经法院强制扣划86.662339万元,至宋保江一审起诉时仍有本金153376.7元未履行完毕,构成严重违约。由此可见,民事调解书是双方当事人自愿签订的,且经人民法院司法确认的民事法律文书,对双方均具有法律约束力,双方均应按照民事调解书约定的条款行使权利和履行义务。京科公司、付红现未按调解书约定条款履行还款义务,构成严重违约,造成的损失明显超出调解书中约定违约金50万元,宋保江以此请求人民法院予以增加,符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定,约定的违约金过分高于造成的损失的标准为超过损失的30%,故合理推定约定违约金过分低于造成损失的标准为损失的70%。双方在(2015)林民新一初字第98号民间借贷案件中对案涉借款的利息约定为月息3分,现宋保江主张自逾期给付借款本金之日按照年利率24%支付违约金损失,对此一审法院合理调整为由京科公司、付红现承担上述违约金损失的70%,即1481133×70%=103.6793.1元,京科公司、付红现已给付违约金50万元,故对宋保江要求京科公司、付红现支付违约金损失981133元中的536793.1元的诉讼请求予以支持,对于宋保江诉讼请求超出部分的数额不予支持。对此事实的认定完全符合法律规定,证据也是充分的。二、一审判决认定迟延履行金损失388787.5元事实清楚,证据充分,判决完全正确。一审法院迟延履行金损失388787.5元认定及分析完全正确。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条规定中的“调解书确定的民事责任”一词,应作理解为,在调解协议达成以后,在非即时清结背景下,债务人未按调解协议约定的期间(亦即民事调解书指定的期间)履行债务所进一步产生的民事责任。理由是:《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条第一款规定:“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。”根据法律前后条文联系解释法,第十九条规定的“调解书确定的民事责任”一词应当仅仅理解为在调解协议达成以后,在非即时清结背景下,债务人未按调解协议约定的期间(亦即民事调解书指定的期间)履行债务所进一步产生的民事责任。被告理解将出现被执行人可以仅以执行依据为民事调解书为由,恶意违背其调解承诺而不受《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条关于加倍支付迟延履行期间债务利息这一失信制裁的情形,明显违反法律规定的公平和诚信原则。本案不应适用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条第二款规定,进而以此为由免除被执行人依据《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定本应承担的加倍支付迟延履行期间的债务利息的责任。由此可见,宋保江主张按照日万分之一点七五支付迟延履行金388787.5元的诉讼请求,符合法律规定,一审判决予以支持是完全正确的。三、本案不属于重复起诉,一案两立。1、因京科公司拒不履行调解义务,宋保江迟迟不能按照调解书得到的全部款项,调解书约定的违约金50万元明显过低,显失公平,理应予以调整,且迟延履行金损失也没有弥补,宋保江提出执行异议,(2019)豫0581执异81号执行裁定书让宋保江另行主张。且迟延履行金有民诉法的明文规定的法律依据。2、(2019)豫05执复111号执行裁定书中答辩人撤回复议,二审法院也是口头告知答辩人需要另行提起本案诉讼的。3、双方当事人约定的违约金过低,应该进行调整。由于《合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。因此,在本案中,原告提出调增双方约定的违约金时,法院是应当给予审查并适当进行调整的。(1)答辩人可能获得的预期利益符合约定。答辩人本次起诉均是严格按照约定计算的,先息后本符合法律规定。(2)过错程度。宋保江不存在任何过错,被答辩人存在严重过错,蓄意违约,拒不按照约定支付本息,调解后也不按照调解书履行义务。(3)京科公司违约情节非常严重。京科公司在调解书生效后长期违约拒不按照调解书履行义务,实属违约情节非常严重。(4)根据公平原则及诚实信用原则,应作出将京科公司应承担宋保江主张的损失的裁判。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十八条规定,裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。因宋保江与被答辩人京科公司、付红现在达成调解后,被答辩人京科公司、付红现未按约履行还款义务,造成答辩人的损失进一步扩大,属于新的事实,宋保江有权基于该新的事实起诉要求支付逾期违约金损失和迟延履行金,一审法院作出的(2015)林民新一初字第98号民事调解书并不包含该部分内容,故答辩人宋保江不构成重复起诉。由此可见,一审法院对被答辩人京科公司、付红现的重复起诉的答辩意见不予采纳是完全正确的。宋保江向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带赔偿原告违约损失1481133元及迟延履行金损失388787.5元；2、案件受理费等支出均由被告负担。一审法院认定事实：（一）原告宋保江与被告京科公司、付红现民间借贷纠纷一案，经本院调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告京科公司于2015年9月30日前给付原告宋保江借款本金200万元及利息66万元，于2015年10月30日前给付原告宋保江借款本金100万元及36万元利息，被告付红现对上述给付义务承担连带担保责任；二、被告京科公司如不能按时给付，则除需给付原告宋保江借款本金及利息外，还需要给付原告宋保江违约金50万元，被告付红现对上述给付义务承担连带担保责任；三、其他双方互不追究。上述调解协议经一审法院2015年7月2日作出的（2015）林民新一初字第98号民事调解书确认，发生法律效力。（二）2015年12月10日，京科公司给付违约金50万元及利息30万元，2015年12月12日给付利息20万元，2016年7月25日给付利息50万元，2016年9月6日给付利息2万元及本金48万元，2016年9月29日给付本金30万元，2016年11月1日给付70万元，2017年12月12日给付50万元，2019年3月25日经法院强制扣划86.662339万元，2019年11月26日付清剩余本金15.337661万元。（三）一审法院于2019年7月16日向被告发出（2019）豫0581执1007号通知，要求被告需再支付原告1587091.34元，被告不服该通知，提出异议，一审法院2019年7月26日作出的（2019）豫0581执异81号执行裁定书裁定撤销一审法院作出的上述1007号通知。原告提出复议申请，2019年10月12日安阳市中级人民法院作出的（2019）豫05执复111号执行裁定书裁定准许宋保江撤回复议申请。一审法院认为，民事调解书是原、被告双方当事人自愿签订的，且经人民法院司法确认的民事法律文书，对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应按照民事调解书约定的条款行使权利和履行义务。被告京科公司、付红现未按调解书约定条款履行还款义务，构成严重违约，造成的损失明显超出调解书中约定违约金50万元，原告宋保江以此请求人民法院予以增加，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的标准为超过损失的30%，故合理推定约定违约金过分低于造成损失的标准为损失的70%。原被告在（2015）林民新一初字第98号民间借贷案件中对案涉借款的利息约定为月息3分，现原告主张自逾期给付借款本金之日按照年利率24%支付违约金损失，对此一审法院合理调整为由被告承担上述违约金损失的70%，即1481133×70%=103.6793.1元，被告已给付违约金50万元，故对原告宋保江要求被告支付违约金损失536793.1元的诉讼请求，一审法院予以支持，原告宋保江诉讼请求超出部分的数额，一审法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条规定中的“调解书确定的民事责任”一词，应作理解为，在调解协议达成以后，在非即时清结背景下，债务人未按调解协议约定的期间（亦即民事调解书指定的期间）履行债务所进一步产生的民事责任。理由是：1.《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条第一款规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”根据法律前后条文联系解释法，第十九条规定的“调解书确定的民事责任”一词应当仅仅理解为在调解协议达成以后，在非即时清结背景下，债务人未按调解协议约定的期间（亦即民事调解书指定的期间）履行债务所进一步产生的民事责任。被告理解将出现被执行人可以仅以执行依据为民事调解书为由，恶意违背其调解承诺而不受《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条关于加倍支付迟延履行期间债务利息这一失信制裁的情形，明显违反法律规定的公平和诚信原则。本案不应适用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条第二款规定，进而以此为由免除被执行人依据《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定本应承担的加倍支付迟延履行期间的债务利息的责任。故原告宋保江主张按照日万分之一点七五支付迟延履行金388787.5元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告京科公司、付红现称本案系重复起诉，违反一事不再理原则，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。现因原告宋保江与被告京科公司、付红现在达成调解后，被告京科公司、付红现未按约履行还款义务，造成原告的损失进一步扩大,属于新的事实,原告宋保江有权基于该新的事实起诉要求支付逾期违约金损失和迟延履行金,一审法院作出的（2015）林民新一初字第98号民事调解书并不包含该部分内容,故原告宋保江不构成重复起诉，对被告京科公司、付红现的答辩意见，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十八条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息使用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、判决被告林州京科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告违约金损失536793.1元和迟延履行金损失388787.5元。二、被告付红现对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告宋保江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21629元，由原告负担8573.19元，被告林州京科房地产开发有限公司、付红现共同负担13055.81元。二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案属于重复起诉。上诉人与被上诉人在法院的组织下达成了调解协议,并由一审法院制作了(2015)林民新一初字第98号民事调解书。上诉人没有按照生效调解书确定的期限履行义务,被上诉人向一审法院申请执行，而且上诉人就调解书确认的内容已履行完毕。上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷已经由一审法院调解结案,而被上诉人以民事调解书中约定的50万元违约金过低,基于同一笔借款,同一民事借贷关系,再行起诉要求上诉人赔偿违约金损失及迟延履行金损失,属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，应驳回被上诉人的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初5693号民事判决；二、驳回宋保江的起诉。一审案件受理费21629元，退还宋保江；上诉人林州京科房地产开发有限公司、付红现预交的二审案件受理费13055.81元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年十二月十六日书记员  冯 琪