浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3937号 上诉人（原审原告）：兰溪市华安物业管理有限公司，住所地：兰溪市兰江街道华丰路**。 法定代表人：陈伟军，总经理。 委托诉讼代理人：朱涛舟，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：章和通，男，1966年3月25日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：童友兰，系章和通之妻。 上诉人兰溪市华安物业管理有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人章和通物业服务合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 华安公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判章和通支付物业费4641.86元。3、改判章和通支付逾期违约金799.17元，以后计算至全部物业费实际支付日止。4、判决章和通承担本案上诉的全部诉讼费用。事实与理由：1、本案争议焦点一：一审认为华安公司与兰庭国际公馆小区业委会签订的物业服务管理合同违反《物业管理条例》是因为业委会未经业主大会选聘而订立的合同。但按照“谁主张谁举证”的原则，未经业主大会选聘这一认定必须由章和通举证证明但一审审理时其无任何证据提供，只凭其一句话就被采信了，这明显认定错误。而根据《物业管理条例》“第二章第十五条，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；第四章：物业管理服务第三十五条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”。这一规定华安公司只要和业主委员会订立书面的物业服务合同既可，没有法规要求与对方签订合同时还要求对方提供批准文书，还要所有人员都要在场同意签字，只要对方有公章而且还有主要负责人签字就不应无效。另外，退一步讲，假如和业委会的合同无效，哪未就认定华安公司与浙江友邦置业有限公司签订的《前期物业管理服务合同》继续有效（该合同管理期限为2018年8月1日至2021年7月31日），一审法院也认为可按此合同履行，所以章和通还是应当交纳上述物业费与违约金的。2、本案争议焦点二：一审计算是按第二份合同正常的交费标准每月每平方（米）1.2元计算的。这明显与合同约定的交费标准不符，就章和通交费逾期违约的事实下合同约定是1.4元而不是1.2元。3、本案争议焦点三：一审认为：“由于物业管理服务质量未达到合同约定的履行义务，故应按标准价80%收取”。这显然违反事实，一审时章和通提供的图片证据，在质证时就亲口承认这些图片都不是其自己采取的，是其他人处抄袭来的。华安公司也就每张图片陈述了质证意见，分析了各张图片所要证明事实的关联性及合理性，认为部分图片所证明的问题并不能认定是华安公司的过错。而一审法院就一味采信章和通的违反证据规则的证据，是错误的，恰恰相反，物业服务合同签订的另一方当事人业主委员会书面证明华安公司“进行物业管理期间严格按照《服务合同》履行了职责”的结论却不被重视采纳，是不当的。4、本案争议焦点四：一审认定作出判决的依据是根据小区业主郑飈的证词来决定的，但并未查清郑飈是何人，郑飈及妻子王米仙住2幢903室因拖欠2018年9月至2019年7月的物业费到2020年1月初都未来交纳，华安公司多次通过各种形式催交无果，无奈，华安公司准备起诉其交费，就在写好起诉状准备起诉的次日（2020年1月11日）郑飈才和妻子来交费，所以在一审的调查时做出了伪证，而一审就偏信其一面之词。并且在一审庭审时宣读了一下并没有通过质证，是错误的。5、本案争议焦点六：章和通逾期未交物业费违约是事实，而要求章和通支付逾期缴费违约金是以《服务合同》的约定为准则的，《服务合同》约定滞纳金（逾期交费违约金）并未违反任何法律条款。并且约定的违约金比例（分别是月息2%、日息0.05%、日息0.3%，均未高出普遍公共事业违约金的收费标准，如供电、供水、有线电视等行业的均是日息0.3%）。况且按照“《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定：法院要减少章和通支付违约金必须要章和通提出请求才可减少，而在本案一审中不顾合同约定及法规的规定盲目搞所谓利益平衡明显违法。综上所述，华安公司要求章和通交纳物业费及违约金完全都是按照合同约定进行的。合理合法，一审判决未能实事求是，认定错误，适用法律不当，请求支持华安公司的所有上诉请求。在庭审中，华安公司变更上诉请求为：请求改判章和通支付物业费3868.14元，计算方法2017年9月-2019年7月共23个月×140.15平方米×1.2元/月，取消第三点违约金。其他的与上诉状一致。 章和通辩称，2017年9月-2019年7月共23个月没有交物业费是事实。按照1.2元/月标准没有异议，如果房屋漏水部分修复好就交物业费。现在房屋不漏水但是腐烂了。 华安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令章和通支付物业费5056.96元，逾期支付物业费的违约金（利息）890.02元，以后违约金（利息）计算至所有物业费全部实际支付日止。2、本案的诉讼费用由章和通承担。 一审认定的事实：2014年7月25日，浙江友邦置业有限公司（甲方、下以开发商指称）与华安公司（乙方）签订了一份前期物业管理服务合同。该合同共设九章。第一章、物业基本情况，下设一条载明：物业名称“兰庭国际公馆”，物业类型“商住楼”，建筑面积“住宅40770㎡、商铺10180㎡”。第二章、委托管理期限，下设一条约定合同期限2014年8月1日至2018年7月31日止。第三章、服务的内容与质量，下设三条，其中第三条为质量标准其内容较多将近一页半A4的篇幅。第四章、物业管理服务费用及其他费用的收取，下共设七条篇幅接近二页，其中约定：物业服务费实行包干制，收费标准为：高层住宅1.44元/㎡、商铺0.8元/㎡、停车位15元/个/月、储藏室10元/个/月，每年物业费全额预交每十二个月收取一次，收取时间为每一计费年度周期的前三个月内，超期视为逾期违约按所欠物业费总额支付月利率2%的利息；该章中还约定了未售房屋以及甲方原因未交付房屋的计费和收取、业主房屋空闲不住按70%计收物业费及其退费程序和确认标准、四层以上住户的水费计算方法和预收、电梯电费、装修相关的保证金（每户1000元）和垃圾清运费（每户700元）等内容。第五章、物业的经营与管理，下设四条约定有乙方安排工种和人数、质量问题造成的维修费负担等。第六章、物业的承接验收，下设四条其内容不出现“业主”或“业主大会”或“业主委员会”。第七章、物业的使用与维护，下设八条，其中第二条内容为“乙方应及时向全体业主通告本物业管理区域内有关物业管理的重大事项，及时处理业主及物业使用人的投诉，接受甲方、业主及物业使用人的监督”。第八章、违约责任，下设四条，第三条为“甲方违反本合同规定，拒绝或拖延履行保修义务的，业主或物业使用人可以自行或委托乙方修复，修复费用或造成的损失由甲方承担”。第九章、其他事项，下设四条，其中第一条约定合同期满前3个月内，业主委员会尚未成立的，甲乙双方应就延长本合同期限达成新的协议，双方未达成新的协议的，甲方应在合同到期前选聘新的物管企业。 2018年7月25日，因案涉物业业主大会尚未成立，华安公司与开发商签订了第二份前期物业服务合同，期限为2018年8月1日至2021年7月31日，合同章数与第一份相同，下设条款大同小异。其中住宅面积从40770㎡增至92203㎡，物业费价格有所调整，其中高层住宅下调为1.20元/㎡但括注了“业主逾期支付物业费的按物价局审批1.44元/平方米收取”之内容，商铺仍为0.80元/㎡但增添了“业主逾期支付物业费的按物价局审批1.00元/平方米收取”的括注内容，另还在之下增添了一款“以上高层及商铺物业费甲方代业主支付的不收取逾期增加费”。物业费的逾期违约金条款改为按日万分之五的标准计算，该款还增添“甲方代业主支付物业费的不收取逾期违约金”。向业主一次性收取的装修垃圾清运费下调至500元/户。第五章由原先四条缩减为二条，第一条为原先第三条基础改动而来，内容为“小区公共设施在保修期内，如遇因质量问题造成物业或设施的维修全部由甲方负担。而属公共部位、公用设施因损坏需维修的费用由乙方和社区申请物业维修基金维修，如成立业主委员会，则由业主委员会申请维修”（原先第三条的约定不涉及动用维修基金，约定200元以上由甲方负担）；第二条与原第四条的内容相同，为“乙方与业主无任何财产和生命保险关系，物业保安服务仅仅是为了维护物业管理区域内的公共秩序而实施的安全性防范安全保卫活动，不是针对保证业主和家庭财产安全的个人保安”。 2018年11月，案涉物业小区的业主委员会产生，名称为兰溪市兰庭国际公馆业主委员会，共有7个委员。2019年1月16日，华安公司在案涉物管小区内张贴出告示，内容为“各位业主：大家好！谢谢各位业主四年里对华安物业的支持和配合。自业主委员会成立以来一直统一不了合同签与不签的决定，华安物业为了兰庭国际的安定与团结，为了自身的生存考虑，定于2019年1月19日全面撤出，造成的一切问题与本物业公司无关。特此公告”。张贴告示的当晚，以兰溪市兰庭国际公馆业主委员会为甲方、华安公司为乙方，双方签订了《兰庭国际公馆物业管理服务合同》（以下简称第三份物业服务合同）。代表甲方在合同书上签名的业委会委员有四名包括主任在内。该日在签订合同之前，保管业委会公章的委员郑飚曾被通知前往参加业委会委员会议，到场得知要签合同后表示异议（认为没有经过业主大会不能签订的）而不愿盖章，被言语相激后郑飚交出了公章而离场，并随即在微信业主群里发布声明称即刻起自己不再对盖出的公章负责。另有二名业委会委员则拒绝到场开会。该第三份物业服务合同较前二份相比，少设了“物7业的使用与维护”一章（原先该章中有几条被告编入最后一章），最后一章“其他事项”序号被错冠以“第七章”（正确应为第八章）。该第三份物业服务合同住宅面积总数回复到第一份合同相同数量40770平方米（一审法院认为应当是一种错误）；合同期限为2019年1月10日至2022年1月9日；物业费收费标准回复到与第一份合同相同，物业费逾期违约改为滞纳金日息3‰；违约金一章下的第二、三条分别约定了甲方、乙方的终止合同工权，第三条内容为“乙方按照合同的服务内容、标准提供了物业管理服务，无业主恶意拖欠物业服务费，造成乙方经营亏损，乙方有权单方面终止合同，并不承担违约责任，但应提前1个月书面通知甲方”。 第三份物业服务合同签订后，由于案涉物业小区新旧各种矛盾交织不能缓和（签订前的2019年1月10日业委会主任曾经提出辞职报告）甚至加剧，一些业主不满华安公司物业服务质量而拒绝缴纳物业费的状况也不能改观，因而华安公司与兰庭国际公馆业主委员会于2020年7月中旬签订了终止物业服务合同的协议书，由此华安公司于2020年7月31日撤出涉案物管小区。在撤出前后，华安公司分别针对许多业主陆陆续续提起催讨物业费的诉讼，被引入人民调解的加上一审法院审理的达二百余件。华安公司对章和通提起诉讼前，于2019年5月6日在章和通入户门上张贴过物业服务费催缴书。 一审法院认为，本案第二份前期物业服务合同签订时，业主大会尚未成立而第一份前期物业服务合同即将到期，如此情形下按情理只能由开发商与物业公司续订。但这种续订合同如果增加先前业主的合同义务或者减少权利，于理应当经过先前业主的同意。一审法院比较前后二个前期物业服务合同，未发现有增加业主义务或减少业主权利的条款，就物业费标准和逾期付款违约金上而言是减轻业主负担的。因此，该合同未经公示不影响其对业主的效力。第三份物业服务合同是业主委员会与华安公司签订。业主委员会不是一个能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其从事签约、诉讼或其他活动是一种程序担当。有关司法解释中规定，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。该规定明确显示出业主委员会无权自选合同相对一方的物业企业，应当由业主大会选聘，而业主大会也不能随意决定选聘那一家，得依法选聘。物权法第七十六条规定，选聘或解聘物业服务企业属于业主共同决定的事项，需要经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占过半数的业主同意。本案第三份物业服务合同不符合上述有关法律和司法解释规定，故不能对全体业主发生拘束力。鉴于华安公司在案涉物业小区提供服务至2019年7月31日的实际情况，一审法院认为可以参照第二份合同的物业费标准处理物业服务费等事项。合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任，一审法院认为该条也可以适用于物业服务合同纠纷，如果一味强调通过提意见改善服务质量或将于事无补。就本案而言，可以认为华安公司不完全履行合同，也可以认为提供服务的质量低于约定的标准，减少报酬是合理选项，一审法院酌情按80%计取应付物业费。至于章和通主张的解决好墙面污渍和起皮脱落问题，一审法院认为物业企业不能保证物业不出现任何问题，井道给水管漏水已予修理好可以认为华安公司已经完成其义务，该未解决事项由房产开发商承担责任较为合理。对于华安公司的违约金请求，一审法院认为章和通未按时给付事出有因且可归咎于华安公司自身不少因素，故不予支持。考虑章和通在诉讼中坚持要求华安公司解决墙面问题为支付物业费的前提也不合理，为平衡双方利益，一审法院认为由章和通付给自起诉之日起按贷款市场报价利率计算的利息损失较为合理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十一条之规定，判决：一、章和通应于判决生效后十日内支付兰溪市华安物业管理有限公司物业费3094.51元及利息损失（利息从2019年8月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；二、驳回兰溪市华安物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由章和通负担。 二审中，华安公司向本院提供了以下证据：1、关于终止《兰庭国际公馆物业管理服务合同》的协议书一份，证明华安公司在章和通居住的小区管理已经严格按照合同履行职责。2、起诉状复印件一份以及收款收据一份，证明一审在调查郑飚的时候，因为郑飚不想交物业费所以做了伪证。 章和通对上述证据认为，真实性有异议，不能证明华安公司的证明目的。小区300来户人家，200多户没有交物业费，是因为物业服务不到位。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：仅凭证据1，无法达到其待证目的，本院对其证明力不予确认；证据2尚不足以认定证人系作伪证，本院对其证明力不予确认。 本院经审理查明：华安公司分别于2014年7月25日和2018年7月25日与浙江友邦置业有限公司签订前期物业管理服务合同，合同约定高层住宅每月每平方米1.20元。2014年7月25日签订的《前期物业管理服务合同》中约定收费标准：高层住宅每月每平方米1.44元；2018年7月25日签订的《前期物业管理服务合同》中约定收费标准：高层住宅每月每平方米1.20元，按实际建筑面积计算（业主逾期支付物业管理费按物价局审批每月每平方米1.44元收取），逾期未付应支付违约金。一审中，华安公司提供一份其与业委会签订于2019年1月16日的物业管理服务合同，合同约定高层住宅每月每平方米1.44元。华安公司因故于2019年7月31日提前终止了物业管理服务。章和通是兰庭国际公馆小区3幢604室住户的业主，其住宅的建筑面积为140.15平方米。二审中，华安公司自愿按每月每平方米1.20元的标准收取涉案物业管理费并放弃违约金部分。 本院认为，本案二审主要争议焦点是章和通拖欠物业管理费的计算标准及具体数额。华安公司主张2019年1月16日曾与业委会签订物业管理服务合同，但在此后成诉的关联案件中，华安公司未向人民法院提供该合同，亦未提出相关诉请，对此华安公司未提供合理解释。结合在卷证据，本院认为该合同真实性存疑。退一步说，即使该合同真实，鉴于该合同与2018年7月25日签订前期物业管理服务合同对章和通物业管理费计算标准相同，即章和通逾期交付按每月每平方1.44元收取物业管理费，故不影响本案判决结果。涉案二份《前期物业管理服务合同》虽系开发商浙江友邦置业有限公司与华安公司签订，但两份合同签订时兰庭国际公馆小区业主委员会并未成立，合同内容并不违反法律强制性规定，对小区内的全体业主具有约束力，章和通应按约支付物业管理费。二审中，华安公司自愿按每月每平方米1.2元收取物业管理费及放弃违约金部分，系对其自身权利的处分，本院予以准许。华安公司起诉主张章和通拖欠2017年9月至2019年7月的物业管理费，章和通对拖欠事实未提出异议，故章和通应支付华安公司物业服务费3868.14元。 综上，上诉人兰溪市华安物业管理有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第二条、第四十条、第七条第（五）款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初4319号民事判决； 二、章和通于本判决生效后十日内支付兰溪市华安物业管理有限公司物业管理费3868.14元； 三、驳回兰溪市华安物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由兰溪市华安物业管理有限公司负担10元，由章和通负担40元；二审案件受理费50元，由兰溪市华安物业管理有限公司负担10元，由章和通负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  唐 骥 二〇二〇年十二月二十二日 代书记员  吴晓雯