云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终154号上诉人（原审被告）：江苏华悦建设集团有限公司，住所地：江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼**。法定代表人：商中军，董事长。委托诉讼代理人：崔红娟，北京市盈科（盐城）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郝媛媛，北京市盈科（盐城）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪水电志达混凝土有限责任公司。住。住所地：云南省玉溪市红塔区北城街道莲池社区/div>法定代表人：冯琦斐，执行董事。委托诉讼代理人：陆俊，云南陆和陆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：刘正轮，男，1968年5月13日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘颖，云南上首律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人江苏华悦建设集团有限公司（以下简称江苏华悦）因与被上诉人玉溪水电志达混凝土有限责任公司（以下简称水电志达）、刘正轮买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人江苏华悦的委托诉讼代理人崔红娟，被上诉人水电志达的委托诉讼代理人陆俊，被上诉人刘正轮的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。江苏华悦上诉请求：一、撤销原判，依法改判，驳回水电志达的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、可能性不是证据，更不是判决依据，一审判决以“不能排除其公司及其分公司使用多枚印章的可能性”为由，不予确认《司法鉴定意见书》和任何单位只有一枚公章的客观案件事实作出裁判，是错误的。2、没有证据证明刘正轮与张堃和上诉人存在劳动合同关系,至庭审结束，上诉人也没有看到刘正轮与张堃和上诉人存在劳动合同关系以及系公司职工的有关证据。3、金粮公司马厚新支付30万元混凝土款的行为证明金粮公司才是被上诉人水电志达公司合同履行的相对人，上诉人并非合同履行相对人。在玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初1033号案件的庭审中，金粮公司明确承认：华悦公司云南负责人王栋直接与其商谈，但因资金方面的原因就没有承建，放弃工程。金粮公司在明知江苏华悦放弃工程的情况下，不和云南分公司王栋及上诉人进行核对，仍然与唐奎签订《意向协议》于常理不符。所以，原审认定唐奎的行为构成表见代理没有证据支持。4、被上诉人水电志达公司应当对自己的行为承担责任,被上诉人水电志达公司作为一个长期在外承揽建设工程项目的公司，应当知道江苏华悦项目部不能代表江苏华悦，合同的签订只能是由公司法人之间进行，项目部不属于法人，其签订的合同是无效的。二、适用法律错误。认定事实的错误，必然导致适用法律的错误。云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3199号民事判决书基于认定案件事实的错误，从而适用法律错误，作出由上诉人支付混凝土款的判决，违背了“以事实为根据以法律为准绳”的法律原则。水电志达答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘正轮述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。水电志达向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法解除水电志达与江苏华悦于2016年5月21日签订的《玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居商品混凝土供需合同》。二、判令江苏华悦支付混凝土款1743280元，及自2017年3月21日至2018年7月21日的资金占用费432981.43元，自2018年8月8日至款项付清之日止按月利率1.5%计算逾期付款资金占用费。三、本案的诉讼费由江苏华悦承担。一审法院认定事实：玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司（以下简称金粮公司）开发位于玉溪市红塔区红叶尚居工程项目，2016年5月10日，金粮公司（甲方）与江苏华悦（乙方）的委托人唐奎签订了《意向协议》，双方约定甲方投资开发的“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目发包给乙方施工。2016年5月21日，刘正轮作为需方指定代表与水电志达签订《商品混凝土供需合同》，约定由水电志达供应玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居工程所需各种型号混凝土，单价按强度等级及不同情况确定，付款方式为混凝土款浇筑到100万元付70%，然后按此类推付款，需方如不按上述条款及时支付砼款，则自拖欠之日起除偿付本金外，每月按1.5%比例向供方支付资金占用费（拖欠款日期在2个月内不收取）。合同需方签章为江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部。水电志达自2016年5月23日起向“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目工程供应混凝土，第1次结算单载明2016年5月23日-2016年9月12日结算金额1106405元，经办人系张堃，盖有“江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部”的印章，刘正轮书写量价已核并签名。第2次结算单载明2016年9月28日-2016年11月15日结算金额156895元，经办人系张堃，盖有“江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部”的印章，无刘正轮签名。第3次结算单载明2017年1月19日-2017年1月21日结算金额779080元，经办人系及送料单签收人均系张堃。水电志达共计供应混凝土价款合计2042380元。2017年1月20日，金粮公司的法定代表人马厚新支付30万元混凝土款到水电志达账户。一审法院认为，根据《意向协议》，玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目工程系由江苏华悦进行施工，本案所涉混凝土供需合同上加盖有江苏华悦项目部的印章，且水电志达供应的混凝土全部用于该项目工程，工程发包方金粮公司也支付过部分混凝土款，水电志达有理由相信其和江苏华悦之间存在买卖关系。关于江苏华悦提出唐奎私刻印章并已经向公安机关报案的问题，其在庭审后至今未能提交公安机关的立案决定书，且唐奎是否存在私刻印章的行为并不影响本案的实体处理，法院应对本案诉争纠纷作出实体裁判。现案涉工程停工，江苏华悦拖欠混凝土款，水电志达合同目的不能实现，合同应予解除，江苏华悦应向水电志达支付混凝土款1742380元。关于资金占用费，因在合同履行中双方对付款方式实际作了变更，水电志达未能提供证据证实向江苏华悦催要过欠款，故应从起诉之日起按合同约定的计算标准计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除玉溪水电志达混凝土有限责任公司与江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部签订的《玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居商品混凝土供需合同》；二、由被告江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效之日起九十日内向原告玉溪水电志达混凝土有限责任公司支付混凝土款1742380元，并按月利率1.5%支付自2018年8月9日起至款项付清之日止的资金占用费；三、驳回原告玉溪水电志达混凝土有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费24203元，由被告江苏华悦建设集团有限公司负担。”二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与原审认定的事实一致。结合双方诉辩主张，二审争议的主要问题为：一、本案所涉混凝土款的支付责任主体应如何认定？二、对于水电志达公司主张的资金占用费是否应予以支持？对于问题一，本院认为，虽然江苏华悦称其并未承建“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目，更未与水电志达签订《商品混凝土供需合同》，故其不应承担本案所涉混凝土款项的支付责任，上述行为均为唐奎冒用江苏华悦名义，伪造印章所为，应由其个人承担责任，但在本院作出的（2020）云04民终390号、（2020）云04民终391号生效判决中认定在签订《意向协议》的过程中，唐奎向金粮公司提交了盖有江苏华悦印章的介绍信、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书等材料，且江苏华悦云南分公司负责人王栋曾向公安机关陈述，其和唐奎一起与金粮公司商谈涉案项目的承建事宜，而华悦公司也陈述唐奎找华悦公司要求挂靠华悦公司。故上述情况足以使金粮公司相信，唐奎有权代表江苏华悦签订《意向协议》，并承建“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目，故应认定江苏华悦为《意向协议》的合同相对方以及“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目名义上的承建方，本案中，水电志达公司提供的《商品混凝土供需合同》上加盖了江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部印章，并由该项目部经理刘正轮签字，且合同所涉混凝土确实供应至“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目工地，故水电志达基于江苏华悦作为“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目承建方的身份足以相信该项目部系江苏华悦设立，合同上项目部的印章以及刘正轮的签字系代表江苏华悦所签，故该合同相对方应认定为江苏华悦，对于基于该合同产生的欠付混凝土款应由江苏华悦承担支付责任，一审法院基于现《商品混凝土供需合同》无继续履行的可能性，故而解除该合同并判决由江苏华悦支付水电志达相应混凝土款处理正确，本院予以维持。对于问题二，二审中，水电志达明确表示其一审诉讼请求中要求支付的系按照《商品混凝土供需合同》第七条第8项主张的违约金，对于该违约金的约定，江苏华悦认为该违约金约定过高应予以调整，对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，水电志达并未提交证据证实该公司除利息损失之外还存在其他损失，故其主张按照约定的每月1.5%的利率计算违约金明显超过利息损失的30%，故本院予以适当减少，按照年利率6%计算，对于起算日，一审法院予以调整至2018年8月9日，水电志达对此并未提出上诉，故对此，本院不予调整，一审对上述违约金问题处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人江苏华悦关于责任承担主体问题的上诉请求及理不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，但在违约金的处理上适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3199号民事判决第一项，即维持：“一、解除玉溪水电志达混凝土有限责任公司与江苏华悦建设集团有限公司玉溪金粮商贸娱乐城红叶尚居项目部签订的《玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居商品混凝土供需合同》。”二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3199号民事判决第二项、第三项，即撤销：“二、由被告江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效之日起九十日内向原告玉溪水电志达混凝土有限责任公司支付混凝土款1742380元，并按月利率1.5%支付自2018年8月9日起至款项付清之日止的资金占用费；三、驳回原告玉溪水电志达混凝土有限责任公司的其它诉讼请求。”三、由江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效之日起三十内向玉溪水电志达混凝土有限责任公司支付混凝土款1742380元，并按年利率6%支付自2018年8月9日起至款项付清之日止计算的违约金；四、驳回玉溪水电志达混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24203元，由江苏华悦建设集团有限公司负担20489元，由玉溪水电志达混凝土有限责任公司负担3714元；二审案件受理费20884元，由江苏华悦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年十二月二十二日书记员  顾维