中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6869号上诉人（原审原告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：阿里巴巴集团控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛大开曼岛。授权代表：李嘉明，资深法律顾问。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初7120号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第13543941号“京东双十一”商标，申请日为2013年11月14日，核准注册日为2016年9月21日，注册人为京东公司，核定使用在国际分类第38类“电视播放、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子公告牌服务（通讯服务）、为电话购物提供电讯渠道、电子邮件、提供在线论坛、数字文件传送、提供数据库接入服务”服务上，专用期限至2025年2月13日。引证商标一系第10136420号“双十一”商标，核准注册日为2012年12月28日，注册人为阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司），核定使用在国际分类第38类“电视广播、新闻社、计算机辅助信息与图像传输、信息传送、电子公告牌服务（通讯服务）、计算机终端通讯、为电话购物提供电讯渠道、提供因特网聊天室、移动电话通讯、远程会议服务”服务上。经查，2019年10月27日，因撤销复审全部成立，该商标在全部服务上被依法撤销，并予以公告，撤销公告刊登在第1669期商标公告上。引证商标二系第10140393号“双11”商标，核准注册日为2012年12月28日，注册人为阿里巴巴公司，核定使用在国际分类第38类“电视广播、新闻社、计算机辅助信息与图像传输、信息传送、电子公告牌服务（通讯服务）、计算机终端通讯、为电话购物提供电讯渠道、提供因特网聊天室、移动电话通讯、远程会议服务”服务上。经查，京东公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起针对该商标的连续三年停止使用的撤销申请，商标局作出撤销决定维持该商标的注册。京东公司不服提出撤销复审申请，该商标目前仍在撤销复审审查过程中，为有效商标，专用期限至2022年12月27日。被诉裁定：商评字[2017]第93701号《关于第13543941号“京东双十一”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年7月28日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标核定使用的“信息传送、电视播放”等服务与引证商标一、引证商标二核定使用的“信息传送、电视广播”等服务在服务的方式、服务目的以及服务对象等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标为文字“京东双十一”，引证商标一为文字“双十一”，引证商标二为文字“双11”。诉争商标完整包含引证商标一，并与引证商标二文字构成及呼叫相近，相关公众施以普通注意力，易认为上述商标为系列商标。诉争商标与引证商标一、二若共存在上述同一种或类似服务上，易使相关公众认为诉争商标与两引证商标使用的服务源于同一市场主体或具有某种关联，从而对服务的来源产生混淆，故诉争商标与引证商标一、二已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，本案不能认定诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条和第十条的规定。因此，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。行政阶段，阿里巴巴公司提交了以下主要证据：1.有关阿里巴巴公司及其关联企业的资质证明、财务情况、所获荣誉、公益活动及部分新闻媒体报道等；2.阿里巴巴公司所举办的“双十一”活动中使用引证商标的合同协议、广告宣传材料及媒体报道等。京东公司提交了以下证据：1.京东公司的简介、行业排名；2.京东公司对其所举办的“京东双11”活动进行宣传的相关材料；3.电商企业使用“双11”的相关情形及媒体学者对“双十一”系通用名称的评论及报道。京东公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，京东公司补充提交以下证据：1.京东公司在第9类商品、第35类服务上获准注册的“京东双11”“京东双十一”商标的商标注册证；关于京东公司注册在第9类商品和第42类服务上的“京东双11”“京东双十一”商标被维持有效的商标无效宣告请求裁定书；关于京东公司申请注册在第9类商品和第35类服务上的“京东双11”“京东双十一”商标被予以核准注册的商标异议决定书；2.京东公司在每年“双十一”前发布的投放广告的广告发布证明和广告监测报告；3.国家图书馆科技查新中心出具的以“双11or双十一”为关键词对2014年-2015年间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献587篇；4.国家图书馆科技查新中心出具的以“双11or双十一”为关键词对2018年8月25日-11月15日间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献200篇、期刊文献1篇；5.国家图书馆科技查新中心出具的以“双11or双十一”为关键词对1994年4月20日-2018年8月24日间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献1859篇、期刊文献83篇；6.国家图书馆科技查新中心出具的以“天猫双十一”为关键词对1994年4月20日-2018年8月29日间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献97篇；7.国家图书馆科技查新中心出具的以“淘宝双十一”为关键词对1994年4月20日-2018年8月29日间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献22篇、期刊文献2篇；8.国家图书馆科技查新中心出具的以“京东双十一”为关键词对1994年4月20日-2018年8月29日间中国大陆地区报纸期刊中相关报道进行检索形成的《检索报告》，检索所得报纸文献106篇、期刊文献5篇；9.关于“京东双十一”的影院映前及电梯等广告投放检测报告、关于“双11上京东”的京东商城全国运动场围网投放中期换刊报告；10.京东公司及其创始人在2006年-2015年间所获得的多项荣誉；11.阿里巴巴公司在第38类服务上注册的“双十一”商标因连续三年停止使用而被撤销的商标撤销公告；12.有关历年双十一期间各电商平台交易额的相关网络报道；13.其他已获准注册的包含“双十一”“双11”的商标的档案，如“飞凡双十一”“飞凡双11”“聚美双十一”“途牛双十一”等；14.用以证明商标近似判断标准的两份本院作出的行政判决书；15.合作媒体与京东公司就广告中的“京东双十一”表述可能侵犯阿里巴巴公司商标权事宜进行沟通的往来邮件；16.“天猫”的百度百科查询网页以及阿里巴巴公司注册的部分“天猫”商标的商标档案；17.京东公司再次申请注册在第35、38、41类服务上的“京东双十一”商标的初审公告页；18.阿里巴巴公司在第38、35、41、45类服务上申请的多件“双十一”“双11狂欢节”等商标因缺乏显著性而被驳回注册申请的商标驳回复审决定书等。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标二构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或者类似服务上的近似商标。在案证据尚不足以证明“双11”或“双十一”属于“电视广播”等服务上的通用名称，亦难以认定“双11”或“双十一”在“电视广播”等服务上缺乏显著性，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回京东公司的诉讼请求。京东公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出裁定，其主要上诉理由为：1.引证商标在核定使用的“电视广播、信息传送”等服务上仅直接描述了服务的特点，不会被消费者识别为商标，缺乏显著性；2.“双十一”“双11”购物节具有的知名度是全社会商家举办该购物节的知名度，不等同于相关公众将引证商标识别为阿里巴巴公司商标的知名度，且阿里巴巴公司实际中也没有将引证商标作为识别服务来源的标志进行使用，不应认定为阿里巴巴公司使用引证商标产生的知名度；3.引证商标缺乏显著性，又不具备知名度，在诉争商标与引证商标差异明显的情况下，诉争商标与引证商标不构成近似商标；4.京东公司申请注册诉争商标无攀附引证商标知名度的必要，完全出于举办促销活动的必要；5.阿里巴巴公司垄断双十一购物活动正常表达的行为不应得到支持。国家知识产权局、阿里巴巴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼中提交的证据、被诉裁定，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，京东公司提交了如下主要证据：第38类服务上“双11”“双十一狂欢节”等相关商标撤销复审决定书，“双十一”“双11”等相关系列商标驳回复审决定书，《中华人民共和国国家标准GB/T31482-2015品牌价值评价电子商务》，关于规范“双十一”网络集中促销活动加强市场监测监管的通知，“双十一”消费品电商领域执法打假集中行动的通知，2011年－2019年全国各地消费者协会发布的“双十一”购物的提示，《商标认知调研分析报告》，相关公证书、裁定书，阿里巴巴公司申请注册的“超级品牌日”“阿里千寻”“贸易通”“客户行”“直播”等商标的商标档案，共15份证据，用以证明引证商标二未进行实际使用已经被撤销，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，且诉争商标与缺乏显著性的引证商标二共存于市场不会导致相关公众产生混淆、误认。阿里巴巴公司长期惯于申请商业领域的通用名称或描述性词汇等缺乏显著性的文字商标，意图形成行业垄断，打击竞争对手等。另查，引证商标二目前仍为有效注册商标。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有相关决定书、公证书、引证商标档案等证据在案佐证。本院认为：本案应适用2013年商标法进行审理。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。判断服务是否类似，应当以商标注册时指定使用的服务为准，以相关公众对服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“电视播放、计算机辅助信息与图像传输”等服务与引证商标二核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联，构成类似服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标为“京东双十一”，引证商标二为“双11”，其中，诉争商标中的“双十一”与引证商标二“双11”仅为汉字与阿拉伯数字表示的区别，且二者在呼叫上完全一致，诉争商标虽然还包含其他组成部分，但不足以与引证商标二相区分，故二者在文字构成、呼叫及含义等方面相近。诉争商标与引证商标二若共同使用在“电视播放、计算机辅助信息与图像传输”等服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标二构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。京东公司提出的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。京东公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 刘 岭审判员 宋 川二〇二〇年十二月二十四日书记员 武雅韬