新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终354号 上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：薛保军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆信达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区上海路**商****。 法定代表人：韩留信，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严淼，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）因与上诉人新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人杜明、康明远，上诉人信达公司委托诉讼代理人严淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1．依法撤销（2019）新01民初218号民事判决第一项中“解除2016年4月20日签订的两份建设工程施工合同”、第二项、第五项、第七项，改判为：（1）依法确认2016年4月20日签订的合同为无效合同；（2）驳回信达公司要求建工集团承担履约保证金的违约金2,000,000元；（3）判令信达公司支付工程款49,318,595.06元；（4）判令信达公司支付工程（进度）款利息309,789.01元及工程款利息（以49,318,595.06元为基数，月息4.875‰，自2019年5月5日起计算至信达公司实际支付完毕为止）；（5）判令信达公司支付承兑汇票贴现利息200,000元；（6）判令信达公司支付窝工费和机械租赁损失费合计500,000元；（7）判令建工集团对案涉工程享有优先受偿权。2．由信达公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1．建工集团与信达公司于2016年4月20日签订的《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号一标段工程建设工程施工合同》《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号二标段工程建设工程施工合同》（以下简称4.20施工合同）是无效合同，不存在解除情形，应确认无效。案涉工程经招投标，建工集团与信达公司于2016年5月6日签订《信达绿城小区一标段建设工程施工合同》和《信达绿城小区二标段建设工程施工合同》（以下简称5.6施工合同）并备案。4.20施工合同未经招投标未备案，且与5.6施工合同在工程价款上有实质性不同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条的规定，4.20施工合同应认定无效。一审法院对4.20施工合同效力未予审查，判决解除合同错误。2．一审法院不应依据4.20施工合同判令建工集团支付履约保证金违约金2,000,000元。因4.20施工合同无效，该合同中关于20,000,000元履约保证金的约定无效。有效的5.6施工合同中未约定履约保证金。建工集团不存在违约，不应承担履约保证金的违约金2,000,000元。假设适用4.20施工合同中的违约金约定，该约定过高，应予以减少。3．案涉工程欠付工程款应为49,318,595.06元，不是一审法院认定的47,782,190.68元，差额1,536,404.38元应计入工程款。（1）根据设计要求，建工集团定制用于案涉工程的门窗、玻璃、电梯前室墙面贴砖及门套线，一审中提交相应合同及付款凭证证明建工集团已与材料商签订采购合同，已付货款3,510,000元。部分材料已安装到工地，其他工程无法使用。建工集团负责未完部分安装，该875,157.98元应计入工程款。（2）案涉工程取费标准应按5.6施工合同中“一类中限”计取，无效的4.20施工合同的取费约定不应适用，更不应作为工程结算依据。根据建设工程司法解释一第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第一条规定，4.20施工合同与5.6施工合同在工程价款约定上有实质性不同，应依据中标备案的5.6施工合同的“一类中限”取费，并以该合同为工程款结算依据。鉴定意见中确定性意见取费差值624,822.87元，推断性意见取费差值6,785.13元，选择性意见取费差值29,638.4元，合计661,246.4元应计入工程款。综上，以上两部分共计1,536,404.38元应计入工程款。4．一审法院认为信达公司未欠付工程款，对利息一概不予认可，适用法律错误。信达公司应当向建工集团支付工程款利息，第一部分：迟延支付工程进度款利息309,789.01元：（1）信达公司承诺于2017年1月28日前支付20,000,000元，2017年1月19日前支付4,000,000元，2017年4月18日前支付10,000,000元，信达公司违背承诺产生利息156,600元（16,000,000元×4.35%/360天×81天）。（2）信达公司延误支付月进度款，产生相应利息：2018年4月、5月进度款应于6月7日支付15,073,158.23元，延误支付产生利息14,469.51元；7月进度款应于8月7日支付5,181,913.98元，延误支付产生利息1,878.44元；8月进度款应于9月7日支付15,925,176.76元，延误支付产生利息46,337.56元；9月进度款应于9月30日支付7,830,630.29元，延误支付产生利息39,373.97元；10月进度款应于10月30日支付9,198,715.57元，延误支付产生利息51,129.53元。第二部分：根据建设工程司法解释一第十八条的规定，案涉工程未交付，工程价款未结算，该部分工程款利息应自建工集团起诉之日2019年5月5日起算，应以拖欠工程款49,318,595.06元为基数，月息4.875‰，自2019年5月5日起计算至信达公司实际支付完毕为止。5．承兑汇票贴现利息200,000元应由信达公司承担。信达公司采用承兑汇票方式支付10,000,000元工程款，并承诺承担因此产生贴现利息200,000元，信达公司应予支付。6．一审法院认定案涉工程存在工期延误，又以证据不足不支持建工集团窝工费和机械租赁费的诉求，属于自相矛盾。建工集团已提供充足证据证明由于信达公司的原因导致工期延误，窝工费和机械租赁费合计500,000元应由信达公司承担。（1）信达公司办理施工许可证严重超期，导致建工集团无法按期开工。信达公司应在开工前办理好施工许可证。4.20施工合同载明开工日期为2016年5月1日，合同签订后建工集团管理人员进场准备，信达公司直到2016年8月28日才办理完施工许可证，建工集团才开始正式施工，造成窝工四个月，管理人员窝工费用80,000元/月，合计320,000元。（2）信达公司电梯安装延期。2018年8月2日1号楼、2号楼工程验收，信达公司的电梯应进场施工。但电梯到2018年10月19日才进场。为此，建工集团延长租赁机械两个月。设备租赁费450元/天，施工升降机司机5,000元/人（共三人）。1号楼、2号楼的租赁费69,300元（77天×450元/部机械费×2）；塔吊司机工资37,500元（12,500元/人×3），两项合计106,800元。由于电梯未按时进场，造成贴砖劳务班组窝工两个月，工资合计224,000元。综上，以上合计650,800元，建工集团仅主张500,000元。7．一审法院适用法律错误，建工集团依法享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，即使工程款通过鉴定意见确定，在合同解除的情形下，建工集团也对未完工程享有优先受偿的权利。2019年4月30日最高人民法院作出的（2019）最高法民终347号民事判决书与本案基本情况相似，对本案具有指导意义。 信达公司辩称，建工集团的上诉主张无事实和法律依据。请求予以驳回。1．信达公司与建工集团事实上已通过往来函件于2019年6月4日解除了4.20施工合同和5.6施工合同，建工集团现要求确认双方实际履行合同无效与事实和法律不符。4.20施工合同是双方实际履行的合同，5.6施工合同是备案合同。信达公司收到建工集团诉状后于2019年5月29日向建工集团致函表示同意解除诉状中提出解除请求的四份施工合同。2019年6月4日建工集团回函表示同意解除四份施工合同。2019年6月6日，信达公司再次致函建工集团表示合同解除后按4.20施工合同及2017年11月3日签订的补充协议执行。2．建工集团关于工程造价和欠付工程款总额的主张与一审查明事实不符。一审中建工集团认可造价鉴定报告，现又提出按备案合同核算无事实及法律依据。在建工集团和信达公司没有确定最终结算和造价前，每月形成进度工程量，信达公司严格按合同约定和进度工程量支付工程款，信达公司不应承担利息。3．根据一审法院对履约保证金的查明，建工集团承担2,000,000元违约金事实清楚。4.20施工合同专用条款第3.7条约定：建工集团应提供20,000,000元履约保证金，分两次支付，每次10,000,000元，合同签订当日支付10,000,000元，剩余10,000,000元在发包人办理完毕施工许可手续后当日内付清，每逾期一日，由承包人向发包人支付合同总价10%违约金。信达公司于2016年8月20日办理完5号楼、6号楼施工许可证；2017年5月24日办理完2号楼、4号楼施工许可证；2018年11月7日办理完1号底商住宅楼、3号楼施工许可证。建工集团于2016年4月22日缴纳10,000,000元履约保证金，剩余10,000,000元履约保证金至今未支付，如按合同约定违约金将达到3000多万元，信达公司只主张2,000,000元合法合理。4．承兑汇票贴息200,000元主张无事实及法律依据，信达公司向建工集团给付的银行承兑汇票是到期后承兑，如建工集团私自提前贴现由其自行承担利息，与信达公司无关。5.500,000元窝工费和机械租赁费主张无事实及法律依据。信达公司发包的电梯施工安装与建工集团无任何关联，不存在电梯未进场开工导致停工和未及时支付工程款的情况。6．信达公司并不欠付建工集团工程款，且工程质量不合格，建工集团主张优先受偿权无事实和法律依据。 信达公司上诉请求：1．撤销（2019）新01民初218号民事判决第二项，改判驳回建工集团要求信达公司支付工程款47,782,190.68元的诉讼请求；2．撤销（2019）新01民初218号民事判决第三项、第四项，改判鉴定费用1,083,600元、公证费437,400元由建工集团承担；3．撤销（2019）新01民初218号民事判决第八项，改判建工集团向信达公司支付工期延误违约金47,185,200元；改判建工集团对已确定的工程质量问题进行整改，如拒绝整改，则向信达公司支付返工整改费用2,000,000元（具体数额以评估为准）。4．由建工集团承担本案诉讼、鉴定评估、保全、送达等相关费用。事实及理由：1．一审法院对工程造价报告、建工集团工程造价数额、信达公司欠款数额等基本事实未查清，且认定错误。（1）工程造价报告的有关文件未经开庭质证，不应作为鉴定依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，所有材料都应经质证后方可送交鉴定机构作为鉴定依据。本案中，鉴定机构收取的现场确认工程量和工程签证、图纸会审、进度预算书等均未经法庭出示并质证便作为鉴材使用，工程造价结论不能作为定案依据。（2）一审判决认定工程造价数额206,303,793.92元错误，工程造价报告有关造价项目和数额与事实不符，具体如下：①造价报告中“确定性意见”部分，，地下车库及库房找平层水泥砂浆实际未施工建工集团在进度审核表中也同意扣除，该部分费用456,583.43元应予扣除；1号楼、3-6号楼的合金平开窗单价480元/㎡包括安装，只能取费，不应再行核算安装费和辅材费，该部分费用248,357.7元应予扣除；按照乌建发（2017）71号文件规定，计取扬尘治理费，工程量须按实际计算，建工集团实际未发生该项费用，信达公司也未确认，扬尘治理费154,576.58元应予扣除；；地下库房及车库采暖管道实际是焊管不是无缝钢管主材价格确认错误，该部分费用80,167.52元应予扣除。②造价报告中“推断性意见”所有内容无事实依据，均为建工集团单方测算，信达公司不予认可。该部分造价930,071.92元不应计入工程造价。③造价报告中“供选择性意见”部分，防水工程配合费不应计取，双方在未完工时已解除合同，合同解除后的配合费20,013.08元应予扣减；外墙石材干挂配合费不应计取，建工集团只完成骨架，合同解除后石材面层由第三方施工，工程量2700㎡，外墙石材干挂施工单价600元/㎡，其中骨架单价200元/㎡，石材面造价配合费用32,400元应予扣除；桥架即电缆安装配合费不应计取，合同解除后电缆安装由第三方施工，鉴定报告只应计取桥架安装425,817.55元，多计取890,723.74元配合费应予扣除；人工挖土不应计取。建工集团进场前，信达公司将土方施工完毕，基坑内的垃圾清运在签证中已计算，基底清槽已按人工挖土计算，该部分造价3,653,356.96元应予扣除。综上，鉴定报告应继续扣减金额5,665,250.93元。建工集团实际完成工程造价为200,638,542.99元。（3）一审法院关于信达公司已付工程款认定错误。信达公司实际支付工程款应为160,275,709.56元，一审认定数额158,521,603.24元，还有1,754,106.32元应予认定。其中1,200,000元虽形式上属于赵胜昌借款，但赵胜昌是建工集团现场实际负责人，且所借款项均用于案涉工程，之前有赵胜昌借款转为工程款情形，该笔款应视为信达公司已付工程款。建工集团应承担的监理罚款100,000元以及信达公司代付清理积水积雪费用11,200元和施工井费用35,000元，建工集团应补交施工用水差价等，这些费用因建工集团产生，按约定应由建工集团承担。综上，未给付工程款数额应为40,362,833.43元（200,638,542.99元-160,275,709.56元）。2．一审法院对信达公司是否应支付工程款认定错误，建工集团无权主张工程款。（1）一审法院未在欠付工程款数额中扣除5%质保金。按照建设工程施工合同专用条款第15.3的约定，发包人预留工程造价的5%作为质保金，在质保期满后向承包人给付，建工集团的工程价款40,362,833.43元扣除5%质保金后应当是40,362,833.43元-40,362,833.43元×5%=38,344,691.7585元。（2）即使扣除5%质保金，因建工集团施工工程质量经鉴定为不符合设计和规范要求，建工集团仍无权索要工程款。建工集团主张工程款的前提是工程经竣工验收合格。一审中信达公司申请法院委托新疆建设工程质量安全检测中心对建工集团施工部分质量问题进行鉴定，该中心出具司法鉴定检验报告书，认定建工集团施工的以下内容经检测不符合设计及施工规范要求：①3#至5#楼之间局部地面防水混凝土保护层强度、厚度；②6#楼第二层至第十五层室内地面已完填充层施工质量；③1#楼至6#楼屋面防水保护层施工质量；④5#楼第一层至第六层剪力墙钢筋间距、直径及混凝土强度；⑤1#楼至4#楼负二层及负三层地面高差。上述鉴定有结构强度问题和其他影响具体使用的质量问题，统一认定为不符合设计和施工规范要求，工程质量不合格。根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》、建设工程司法解释一相关规定，建工集团应对不合格工程进行整改修复，整改修复合格后，方可支付工程款。（3）一审判决称合议庭曾询问鉴定人员是否不用修复，鉴定人员称可以不修复。信达公司向鉴定人员核实，鉴定人员称并未做过类似表述。一审法院明显偏袒建工集团，对工程质量经鉴定不合格后的处理方式违反法律强制性规定。3．一审法院对工程质量整改修复的评估认定错误。建工集团施工质量经鉴定评估不合格又拒绝整改，使案涉工程一直处于不合格状态。故信达公司申请法院委托评估机构出具修复方案及费用，在一审法院未有入围鉴定机构情况下，应由案涉工程的设计单位出具修复方案及费用。建工集团施工质量不合格之处涉及工程结构强度问题，需要原设计单位确认。《中华人民共和国建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》规定，对工程的修复方案应由原设计单位编制审核。如不合格工程修复方案未由原设计单位出具，或者未经原设计单位审核同意，则原设计单位在五方竣工验收时不予认可，工程将无法竣工验收。因建工集团拒绝履行返修义务，修复方案及费用评估后，相应费用由建工集团承担，或从工程款中扣除。4．一审法院对建工集团工期违约事项未予查明即作出认定。信达公司与建工集团2018年9月13日签订《关于“信达绿城小区”工程款、交工验收等事宜协调纪要》（以下简称9.13纪要）约定建工集团保证本项目一标段、二标段于2018年11月30日前五方验收，双方一致同意五方验收即为工程竣工验收。建工集团工期严重拖延，并未在2018年11月30日前交工，直至起诉之日，因建工集团施工质量不合格也未竣工验收。建工集团于2016年8月26日实际开工，按合同约定，建工集团应承担逾期交工违约金47,185,200元［（77,000,000元＋229,000,000元）×0.0003×514天］（自2018年1月1日至2019年6月4日）。5．一审法院严重违反法定程序，侵害了信达公司的合法权益。（1）一审法院遗漏信达公司的反诉请求，对反诉请求不经开庭调查举证质证直接裁判。一审法院开庭审理完本诉，建工集团提出工程造价鉴定申请，一审法院随后未继续开庭审理信达公司要求建工集团承担工期违约责任的反诉请求。（2）一审法院应保障当事人充分行使辩论权。《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。从起诉、答辩到法庭辩论终结，当事人可就案件实体和程序问题以言词或书面方式进行辩论。本案中，从第一次开庭审理到进入鉴定程序，一审法院再未公开开庭，一直采用询问笔录方式审理。6．信达公司不应承担建工集团的公证费。一审中信达公司一直表示可与建工集团共同核实现场工程量，建工集团单方委托公证机构对现场已完工程量进行公证，信达公司虽同意公证行为，但并未同意承担公证费用，相应费用应由建工集团承担。 建工集团辩称，信达公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回。1．工程造价有关文件未经开庭质证的上诉理由不能成立，一审中信达公司代理人对鉴定中的证据及质证笔录均签字认可，且信达公司在一审庭审中和鉴定异议书中均未对工程造价有关文件提出异议。2．造价报告中“确定性意见”部分，关于车库及库房找平层水泥砂浆，鉴定机构1210号文件对此问题已答复，此费用应计入。建工集团按图纸施工，一审中双方对确认无误的图纸进行计算，进度审核表备注只作为进度款支付依据，不作为结算依据；建工集团按乌建发（2017）71号文件规定进行现场扬尘治理，并作现场记录《工程项目环境保护资料》。鉴定机构1210号文件对此问题已答复，此费用应计入；关于地下车库及库房采暖管道，建工集团按图纸施工，鉴定机构1210号文件对此问题已答复，以信息价确定，信达公司不能出示价格证据。3．造价报告中“推断性意见”部分，鉴定机构1115号文件下册附录H中询问笔录4和5表明建工集团实际施工，且监理公司认可，根据经济签证内容，鉴定机构认为应予计取。其中二层增加桥架、扣减荧光灯64,750.18元的施工内容经监理公司确认且实际发生，信达公司对工程量无异议，根据经济签证内容，一审法院经询问鉴定机构的倾向性意见对此予以确认。4．造价报告中“供选择性意见”部分，关于防水工程、外墙石材干挂、桥架即电缆安装的配合费，5.6施工合同12.1.3约定承包人按分包工程总价的3%计取配合费。鉴定机构认为鉴定时合同未解除，鉴定机构1115号文件上册第8页第7条表明承包人按分包合同总价的3%计取配合费。且补充协议有配合费的约定；关于人工挖土计取，土方工程由信达公司分包，建工集团进场时基坑垃圾成堆、局部塌方，耗费大量人力物力清理现场，邀请勘察、设计单位重新定桩放线，现场工程量只能全人工清槽施工至设计标高。根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》土（石）方工程的工程量计算规则，土方工程应按此定额规范计取。鉴定机构认为根据补充协议，建工集团确实进行了清槽工作，信达公司提出其对此已支付费用，但未提交证据。5．一审法院认定信达公司已付工程款为158,521,603.24元正确。信达公司出示1,200,000元借条的借款人是赵胜昌，汇款也是到个人名下，不是职务行为，不能证实赵胜昌借款与案涉工程有关，该借款不应计入已付款；监理罚款并未实际发生，信达公司和监理公司没有罚款权利，该费用不应计入已付款；信达公司出示清理积水积雪的证据发生在建工集团施工期外，该费用不应计入已付款；施工井费是信达公司自行施工产生的费用，建工集团不应支付，如存在质量问题，信达公司应通知建工集团修复，该费用不应计入已付款；信达公司提供的票据没有显示预交或补交施工用水差价的情况，不能反映此部分水费与案涉工程有关，发票中抄表的时间不在建工集团的施工期间，此部分水费与建工集团无关，不应计入已付款。6．关于质保金，信达公司并未在一审答辩或反诉中提出，视为其认可，二审不应审理且不属于二审审理范围。7．关于建工集团施工工程质量问题。质量鉴定结论为不影响工程结构安全，可以满足使用功能要求。信达公司提出对修复方案及费用进行鉴定，经一审法院征询，鉴定机构认为案涉工程确存在质量问题，但不影响安全使用，部分内容可以修复，但没有修复的必要。且案涉工程尚未完工，工程量较大，一审法院已入围鉴定机构均不能进行此项鉴定，双方未就鉴定机构选择达成一致意见，故一审法院对信达公司修复方案及费用的鉴定申请不予委托。建工集团施工中每道工序均经信达公司及监理单位验收合格，5号楼、6号楼均已通过五方竣工验收合格。8．关于工程延期问题。信达公司办理施工许可证严重超期，电梯安装延期。信达公司未按9.13纪要约定返还10,000,000元保证金以及保证其分包的电梯、一、二层商业部分干挂石材等分包工程按期完工，且每月都存在未按时审核、支付工程进度款的违约行为。信达公司未经案涉工程总承包单位建工集团同意，将原属建工集团承包范围内的给排水、通风、围墙、干挂石材工程违法分包给他人，信达公司收到建工集团的函并回函认可违法分包事实，承诺由其自行承担责任。除建工集团的施工队外，工地上有多个施工队同时或交叉施工，必然影响施工进度。2018年4月、7月、9月案涉工程地下室的燃气用房、电影院2号楼负一层、负一层商业北侧、12号楼电梯机房依然存在大量设计变更。2018年8月28日建工集团向监理公司报送竣工报告，经监理签字确认，符合验收条件。9．关于一审法院严重违反法定程序的问题，一审法院已将工程延期问题归纳为争议焦点，信达公司在第一次开庭时提供了延期违约金的证据并经质证，本案程序正当。10．公证费由建工集团和信达公司共同承担符合法律规定。建工集团起诉后双方均同意对工程量进行鉴定，因信达公司仍在对未完工程施工，为查清事实，经双方同意由建工集团委托公证处对案涉工程进行公证，建工集团预交公证费，此部分费用应当由建工集团和信达公司共同承担。 建工集团向一审法院起诉请求：1．确认建工集团与信达公司签订的4.20施工合同为无效合同，解除双方签订5.6施工合同；2．判令信达公司向建工集团支付工程款58,439,869.60元；3．判令信达公司向建工集团支付工程款利息309,789.01元（暂计算至2019年3月8日，最终计算至实际支付完毕之日止）；4．判令信达公司向建工集团支付因工程款承兑汇票产生的贴现利息200,000元；5．判令信达公司向建工集团支付分包工程现场管理费等费用共325,987.23元；6．判令信达公司向建工集团支付窝工费和机械租赁费共计500,000元；7．判令建工集团对施工的案涉工程享有建设工程优先受偿权；8．判令信达公司向建工集团支付造价鉴定费1,204,000元；9．判令信达公司向建工集团支付公证费486,000元。 信达公司向一审法院反诉请求：1．判令建工集团向信达公司支付工期延误违约金47,185,200元；2．判令建工集团向信达公司支付因未按合同约定支付履约保证金的违约金2,000,000元；3．判令建工集团立即清退尚在施工的设施并移交施工合同中约定的工程及场地；4．判令建工集团对目前已发现的质量问题进行整改（整改内容详见附表）如建工集团拒绝整改，则应支付返工整改费用2,000,000元（该数额为预估，具体数额以评估为准）；5．判令建工集团移交施工期间应完成的全部资料5套（包括但不限于工程施工资料，如隐蔽验收资料、材料报验资料等）及后续配合信达公司完成工程竣工验收（详见附表《乌鲁木齐城建档案馆工程文件材料归档清单》中的施工部分）。 一审法院认定事实：2016年4月20日信达公司与建工集团签订一、二标段施工合同1，约定由建工集团承建信达公司发包的××区一、二标段施工图中的土建、安装、电气、采暖、给排水（土方、电梯、消防、通风除外）30公分以内清糟、回填土。计划工期自2016年5月1日至2017年9月30日，合同专用条款3.7履约保证，约定承包人是否提供履约保证：提供20,000,000元保证金（20,000,000元履约保证金为一、二标段的合计金额，可分两次支付，签订当日支付10,000,000元，剩余10,000,000元在合同签订同时发包人办理完毕施工许可手续后当日内付清，如逾期，每逾期一日，由承包人向发包人支付合同总价10%的违约金）。2016年5月6日双方签订一、二标段施工合同2，该合同进行了备案。同日双方签订补充协议1，就乌鲁木齐信达绿城小区工程施工及有关事项协商一致，约定：1．建工集团与信达公司于2016年5月10日签订的一、二标段施工合同2仅作为××区）建设局合同备案及施工许可证相关手续所用，不作为支付工程进度款及工程决算依据。2．建工集团与信达公司于2016年4月20日签订的一、二标段施工合同1且按照本合同专用条款第12条“工程承包范围内的内容按实结算＋发包人确认的设计变更及经济签证，并执行施工同期自治区造价管理总站、市建委造价站发布的调差性文件及乌市市场人工单价信息，本工程取费标准为2010年二类上限取费”为甲乙双方正式合同且具有约束双方的法律效力。2017年11月3日双方再次签订补充协议2，就双方履行一、二标段施工合同1，补充协议1的争议约定：1．目前已完成所有项目工程量进行重新核算，并按一、二标段施工合同1的合同约定支付工程款，即正负零以下按75%支付，主体部分按80%支付，装修工程按每月进度支付。2．关于项目后期工程付款比例及施工进度双方按照如下内容作为后期争议解决依据。（1）信达公司同意自2018年开始按照建工集团每月的施工进度支付工程款，工程款的支付比例按照甲、乙双方核算的每月工程量：主体工程的80%、装修工程的85%进行支付。建工集团应当在每月25日前向信达公司报送工程量，信达公司及监理应当在7日内予以确认。当月工程量确认后，信达公司在7日内支付工程款。（2）建工集团承诺按照如下节点进度完成信达绿城小区剩余进度：①5号楼、6号楼2018年7月30日竣工验收。②3号楼、4号楼（含幼儿园）2018年9月30日竣工验收。③1号楼、2号楼2018年10月30日竣工验收。上述竣工工期若遇不可抗拒的自然灾害、社会性突发事件和信达公司等原因，工期可顺延。竣工工期约定仅限于目前施工图纸以内工作内容，其余变更、新增部分信达公司需在7日内提供经设计院审定的蓝图，否则可工期顺延。如建工集团不能按期完成上述任何一项施工内容或信达公司不能按时支付双方确认的工程款（主体工程的80%、装修工程的85%）均为违约，违约责任按一、二标段施工合同1执行。3．本协议作为双方后期工程款支付及施工进度节点判定的唯一依据，后期双方如对工程款支付及施工节点发生争议以本协议作为依据，此协议签订后，与2016年4月20日签订的施工合同相抵触部分按此协议执行。关于施工质量等其他事宜仍以双方2016年4月20日一、二标段施工合同1为准。2018年9月13日双方又签订9.13纪要，内容为：为使绿城小区年内顺利竣工，双方多次协商、达成如下一致意见，一、关于履约保证金返还事宜：双方一致同意，建工集团承建的“信达绿城小区一、二标段”所有工程均已完成主体封顶，已达到合同约定返还履约保证金的条件，信达公司同意将10,000,000元履约保证金于2018年9月22日返还给建工集团（支付至建工集团账户）。二、后期工程进度款支付事宜因本项目已进入最后冲刺阶段，施工任务重，工期紧，需保证工程资金及时到位，为保证工程按期保质验收，双方一致同意：建工集团每月25日报进度，双方三日内审核完毕，信达公司当月30号给建工集团支付工程进度款。三、建工集团承诺本项目于2018年11月15日达到通暖条件，保证主管循环。四、关于本项目竣工验收双方配合事宜达成如下一致意见，（1）5#、6#楼交工验收约定：双方一致同意5#、6#楼于2018年9月15日五方验收。（2）3#、4#楼交工验收约定信达公司保证于2018年9月30日前将3#、4#楼电梯安装完毕，配电箱盘芯于2018年9月25日前进场，在此前提下，建工集团保证在2018年10月30日五方验收，若电梯安装及配电箱任意一项未按期完成，信达公司同意甩项验收。（3）1#、2#楼交工验收约定信达公司保证下列分包工程按期完工：①电梯于2018年10月15日完成电梯外门安装，若信达公司电梯未按期完成影响建工集团施工进度，则建工集团除电梯前室部分土建工程外剩余工程全部完成，②一、二层商业部分干挂石材分包单位2018年11月10日完（收口由干挂石材分包单位负责施工），③配电箱外壳于2018年9月30日进场。若上述条件任意一项未能按期完成，信达公司同意甩项验收。五、负一层及车库部分相关事宜：（1）甲方若保证电影院部分、2#楼夹层于2018年9月25日前出结构设计方案，我方可继续施工，完成二次结构及抹灰施工。双方一致同意：建工集团只负责负一层外围封堵、二次结构及抹灰，其余工程信达公司自理并甩项验收。（2）车库负二层五方验收后，后期负一层及其他工程施工造成负二层污染与乙方无关。双方一致同意：信达公司分包工程未能按期完成可进行甩项验收，建工集团保证本项目一标段、二标段于2018年11月30日前五方验收。同时双方一致同意五方验收即为工程竣工验收，并按合同约定对已五方验收工程（含甩项工程）进行竣工结算工作。建工集团对案涉工程中5＃、6＃、幼儿园已施工完毕，1-4＃楼及地下车库未施工完毕，但已进入收尾工作。经建工集团申请，一审法院委托鉴定机构对建工集团就案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定，形成鉴定意见，鉴定意见中确定性意见201,640,637.41元，一审法院确认（201,640,637.41元-34,643.59元-211,616元）201,394,377.82元；推断性意见930,071.92元，一审法院予以确认；选择性意见5,149,267.42元，一审法院确认3,979,344.18元；对取费差值部分，一审法院综合予以认定。信达公司已付工程款158,521,603.24元。另，2018年11月10日信达公司向建工集团出具承诺书，内容为：经高新区建设局协调，信达公司再支付14,000,000元，再借给建工集团4,000,000元，发放农民工工资。信达公司承诺于2019年4月5日开工以后，按合同约定支付进度款。工程进度量以审价中心认定的工程量为准，包括工程竣工决算，费用由双方各承担50%，因信达公司未按核定的工程量支付工程款，信达公司按合同约定双倍承担违约责任。付款方式：信达公司于2018年11月12日支付10,000,000元，剩余款项于2018年11月16日支付完毕。如建工集团核算2018年11月份工程量的计价，信达公司扣除所给建工集团垫付的费用及借款。5号楼、6号楼、幼儿园达到竣工验收后，按合同约定可进行竣工决算。2018年11月7日建工集团收到出票人为新疆斯诺威尔商贸有限公司，收款人为新疆锦绣四海国际贸易有限公司10,000,000元的银行承兑汇票12张。因案涉工程未完工，建工集团起诉后双方均同意对建工集团施工的工程量进行鉴定，因信达公司还需对案涉工程中未完工工程进行施工，为了便于查清本案的事实，2019年7月24日经双方同意由建工集团委托自治区公证处对案涉工程进行了公证，建工集团为此支付公证费486,000元。信达公司根据其反诉请求提出对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，经建工集团同意一审法院通过摇号程序委托新疆建设工程质量安全检测中心对案涉工程是否存在质量问题进行了鉴定，鉴定机构接受委托后，于2019年11月21日出具2019新建质（司法）字第024J号司法鉴定检验报告书，结论为：1.3#楼与5#楼之间局部地面防水混凝土保护层5号点位、6号点位及7号点位厚度符合设计图纸及施工质量验收规范要求，其余检测点位厚度不符合设计图纸及施工质量验收规范要求；3#楼与5#楼之间局部地面防水混凝土保护层强度5号点位及6号点位满足设计强度要求，其他检测点位未达到检测条件，未予检测。2.6#楼第二层至第十五层已完室内地面填充层厚度少数符合设计图纸及施工质量验收规范要求，其余大多数已完室内地面填充层厚度不符合设计图纸及施工质量验收规范要求；6#楼第二层至第十五层已完室内地面填充层伸缩缝大多数不符合设计图纸及施工质量验收规范要求，少数已完室内地面填充层伸缩缝符合设计图纸及施工质量验收规范要求。3.1#楼至6#楼屋面防水保护层厚度所检部位大多数不符合设计图纸及施工质量验收规范要求；1#楼至6#楼屋面防水保护层做法不符合设计图纸及施工质量验收规范要求。4.5#楼第一层至第六层剪力墙钢筋直径及混凝土强度符合设计图纸及施工质量验收规范要求；第一层至第六层剪力墙钢筋间距大多数小于设计间距，少数超出设计间距要求。5.1#楼至4#楼负二层及负三层地面高差所检部位大多数不符合施工质量验收规范要求，少数符合施工质量验收规范要求。 一审法院认为，建工集团与信达公司之间签订的一、二标段施工合同1、2及补充协议1、2是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。建工集团认为双方签订的一、二标段施工合同1与一、二标段施工合同2的内容不一致，而一、二标段施工合同2系备案合同，故一、二标段施工合同1应当认定为无效合同，根据建设工程司法解释一第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中案涉工程未经过招投标程序，且二十一条不是效力性强制性规定，并不能以该条规定作为认定本案一、二标段施工合同1效力的依据，故建工集团要求确认一、二标段施工合同1为无效合同的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉工程未施工结束，双方签订的合同也未履行完毕，但因双方均同意解除案涉工程的施工合同关系，虽建工集团提出解除的是一、二标段施工合同2，但基于其要求解除的是双方合同关系，对双方案涉工程的施工量、价款进行结算，并由信达公司向其支付工程款，且在本案中建工集团也对一、二标段施工合同1提出了无效的诉讼请求，为减少当事人的诉累，最终解决当事人之间的诉讼问题，一审法院将案涉的一、二标段施工合同1、2一并进行解除。案涉合同解除后，双方当事人对履行合同过程中案涉工程的工程量、工程价款、质量问题等产生争议，一审法院根据双方的诉讼请求分析如下：一、关于案涉工程款及工程款利息的问题。建工集团对案涉工程进行施工的事实，双方无异议，鉴定机构对案涉工程的工程量及工程价款作出了鉴定意见，通过对鉴定意见的分析，一审法院对鉴定意见中确定性意见201,640,637.41元中201,394,377.82元予以确认；推断性意见930,071.92元予以确认；选择性意见5,149,267.42元中3,979,344.18元予以确认。关于鉴定意见的取费差值部分，双方就案涉工程签订的二份施工合同中对取费标准进行不同的约定，但在补充协议1中约定，建工集团与信达公司于2016年5月10日签订的一、二标段施工合同2仅作为××区）建设局合同备案及施工许可证相关手续所用，不作为支付工程进度款及工程决算依据。建工集团与信达公司于2016年4月20日签订的一、二标段施工合同1且按照本合同专用条款第12条“工程承包范围内的内容按实结算＋发包人确认的设计变更及经济签证，并执行施工同期自治区造价管理总站、市建委造价站发布的调差性文件及乌市市场人工单价信息，本工程取费标准为2010年二类上限取费”为甲乙双方正式合同且具有约束双方的法律效力。故本案应当以一、二标段施工合同1的约定，按2010年二类上限作为计费标准，建工集团要求以一、二标段施工合同2的一类中限计费标准进行工程价款计费的意见，一审法院不予采纳。故建工集团就案涉工程进行施工应当获得的工程款为206,303,793.92元，减去信达公司已支付工程款158,521,603.24元，信达公司仍应当支付47,782,190.68元。故对建工集团要求信达公司向其支付工程款的诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。本案施工合同，是建工集团基于其合同目的不能实现而提出，经信达公司同意而解除的，应以本判决确定之日作为双方合同解除之日，合同解除后，双方才能就案涉工程的工程量及工程价款通过诉讼中的鉴定意见予以确认，故信达公司不存在欠付工程款的事实，建工集团提出要求信达公司向其支付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于承兑汇票产生的贴现利息200,000元的问题。2018年11月10日信达公司向建工集团出具承诺书，载明其于2018年11月12日前支付10,000,000元工程款，2018年11月7日建工集团收到出票人为新疆斯诺威尔商贸有限公司，收款人为新疆锦绣四海国际贸易有限公司的面值共计为10,000,000元的银行承兑汇票12张。建工集团认为信达公司因支付了银行汇票致使其承兑汇票时产生了200,000元的利息损失，应当由信达公司承担。对支付银行汇票的事实信达公司予以认可，但认为建工集团收取银行汇票，即认可以汇票形式支付工程款，不同意支付承兑利息。信达公司出具的承诺书中承诺了10,000,000元工程款的付款时间，并依约于付款期限前向建工集团支付10,000,000元的银行汇票，双方就承兑汇票是否产生利息及利息应由谁承担并未约定，建工集团接受信达公司银行汇票的行为，证实其接受信达公司以此形式履行付款义务，现建工集团所主张的利息为其提前承兑银行汇票而产生，如建工集团认为因信达公司向其支付的银行汇票的承兑时间晚于双方约定的付款时间，则其可以向信达公司主张违约责任，而不应当主张提前承兑银行汇票利息，故一审法院对建工集团的此项诉讼请求不予支持。三、关于信达公司分包部分工程，是否应当支付现场管理费的问题。因建工集团的此项诉讼请求，即为鉴定意见中供选择意见的防水工程、外墙石材干挂、桥架及电缆配合费，此部分费用一审法院已于鉴定意见的质证中予以分析，并计入工程款之中，故对建工集团的此项诉讼请求，不再重复计算。四、关于建工集团主张的窝工费和机械租赁费及信达公司主张的工期延迟的违约金问题。根据双方认可的事实，案涉工程确实存在工程延期的问题，建工集团认为工程延期的原因是信达公司未能按时支付工程进度款，造成了其窝工而致使工期延迟，信达公司认为其未能按期支付工程进度款是因为建工集团延迟施工并存在工程质量问题。从双方签订的补充协议2和9.13纪要的内容可以看出，双方对工程延期问题进行了多次协商，对双方均提出了要求，一方面要求建工集团要按期提交工程进度审核表，一方面要求信达公司按期支付工程进度款。以上证据均不能直接证实延期是因谁的违约行为导致。建工集团提交证实信达公司拖欠工程进度款的证据，为其单方出具的工作单，从建工集团提交的工程款支付报审表来看，双方于补充协议2中就要求建工集团提交工程款支付报审表，而建工集团提交的证据中只能体现2018年9-11月的情况，且该报审单中无监理公司及信达公司的签字确认，而从双方无异议的补充协议2、9.13纪要、2018年11月10日信达公司出具的承诺书中可以看出信达公司确实存在延期支付工程进度款的情况。双方就工程延期为对方责任造成的事实均举证不足，故一审法院对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持。五、关于建工集团提出对案涉工程享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》均对建设工程优先受偿权作出规定。本案中，案涉合同系经双方同意解除，案涉的工程款经鉴定意见确定，在诉讼前并未确定，信达公司未就案涉的工程款数额予以明确，并存在拖欠的事实，故建工集团不具备主张工程款优先权的诉讼权利，对其此项诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于鉴定费及公证费的问题。因案涉工程未完工，建工集团起诉后双方均同意对建工集团施工的工程量进行鉴定，因信达公司还在对案涉工程中未完工工程进行施工，为了便于查清本案的事实，2019年7月24日经双方同意由建工集团委托自治区公证处对案涉工程进行了公证，建工集团支付了公证费。本案就工程量及工程价款部分因双方存在较大争议，故经建工集团申请，一审法院委托由鉴定机构对案涉工程量及工程价款进行了鉴定，建工集团为此支付了鉴定费1,204,000元，此部分费用应当由当事人共同承担，建工集团提出的此项诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。七、关于建工集团未按合同约定支付履约保证金所产生的违约金2,000,000元的问题。案涉的一、二标段施工合同1专用合同条款3.7履约保证，约定承包人是否提供履约保证：提供20,000,000元保证金（20,000,000元履约保证金为一、二标段的合计金额，可分两次支付，签订当日支付10,000,000元，剩余10,000,000元在合同签订同时发包人办理完毕施工许可手续后当日内付清，如逾期，每逾期一日，由承包人向发包人支付合同总价10%的违约金）。现双方均认可，合同签订后，建工集团只向信达公司支付10,000,000元履约保证金，则其存在未依约履行合同义务的违约行为，根据鉴定结果，本合同的总价为2亿多元，现信达公司对建工集团的此项违约行为仅主张2,000,000元违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。八、关于建工集团立即清退尚在施工的设施并移交工程施工合同中约定的工程及场地的问题。根据公证人员的现场公证及鉴定机构的现场勘察、双方当事人的陈述，建工集团于诉讼时已离开施工现场，在案件审理过程中信达公司就建工集团还有设施或未移交的工程、场地问题未向法庭出示证据证实，故对其此项反诉请求，一审法院不予支持。九、关于建工集团施工工程的质量问题。信达公司认为建工集团施工工程存在质量问题，向一审法院提出了鉴定申请，经委托鉴定机构出具了鉴定意见，自此鉴定意见可以看出，案涉工程确存在质量问题，质量鉴定送达后，信达公司提出对案涉工程的质量问题进行修复方案及修复费用的鉴定，经一审法院询问鉴定机构，其认为案涉工程确存在质量问题但不影响安全使用，部分内容可以修复，但其认为没有修复的必要。一审法院征询，因案涉工程为未完工工程，且工程量较大，一审法院已入围的鉴定机构中没有可进行此项鉴定的机构，后双方不能就此项鉴定机构达成一致意见，故对信达公司提出的修复方案及修复费用的鉴定申请，一审法院不予委托。故信达公司提出的此项反诉请求，一审法院不予支持。十、关于信达公司要求交付案涉工程资料的问题。因案涉工程未完工，不能进行竣工验收合同就已解除，而信达公司组织工程施工完毕后，必将面临竣工验收的问题，需要向建筑主管部门提交相关的资料，建工集团有义务将其已施工完毕的资料向信达公司提交，对信达公司的此项反诉请求，一审法院予以支持。另，建工集团在诉讼过程中提出了对信达公司的财产进行保全的申请，并交纳了5,000元的保全申请费，因保全申请费并不是诉讼费用，其于诉讼请求中未对此项费用提出明确的诉讼请求，也未交纳此部分费用的诉讼费，故对此一审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第九十一条第二项、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、解除信达公司与建工集团2016年4月20日签订的《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号一标段工程建设工程施工合同》和《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号二标段工程建设工程施工合同》及2016年5月6日签订的《信达绿城小区一标段建设工程施工合同》和《信达绿城小区二标段建设工程施工合同》；二、信达公司支付建工集团工程款47,782,190.68元；三、信达公司向建工集团支付鉴定费用1,083,600元；四、信达公司向建工集团支付公证费437,400元；五、建工集团向信达公司支付因未按合同约定支付履约保证金的违约金2,000,000元；六、建工集团向信达公司移交《乌鲁木齐城建档案馆工程文件材料归档清单》中的施工部门应当提交的施工资料；七、驳回建工集团要求信达公司支付工程利息、贴现利息、现场管理费、窝工费和机械租赁费及确认对乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号一标段、二标段工程享有建设工程优先受偿权的诉讼请求；八、驳回信达公司要求建工集团支付工期延误违约金、清退尚在施工的设施并移交工程施工合同中约定的工程及场地、对质量问题进行整改或支付整改费用2,000,000元的反诉请求。本案一审案件受理费，本诉部分诉讼费348,128.43元，建工集团预交了365,259.94元，信达公司负担278,502.7元，建工集团负担69,625.73元，一审法院退还建工集团诉讼费17,131.51元；反诉部分诉讼费148,863元信达公司预交，建工集团负担5,805.66元，信达公司负担143,057.34元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建工集团提交一份证据，为乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初105号民事裁定书，证明信达公司主张付给赵胜昌的1,200,000元，赵胜昌已自认是其借信达公司的款，不是给建工集团的付款。信达公司质证称，对该证据真实性和合法性认可，关联性不认可，赵胜昌和信达公司在该案中的借款是个人借款，与本案没有关联性。信达公司提交两份证据，第一份是修复方案，第二份是司法鉴定问题修复工程预算书，证明司法鉴定检验报告书确定了建工集团施工工程不符合设计及施工规范要求。建工集团拒绝返工，应当承担修复费用。信达公司委托设计院出具修复方案，并委托第三方出具修复费用造价，合计为15,219,095.53元，上述费用应从工程款中扣除。建工集团质证称，以上两份证据均不是新证据，对其真实性、合法性、关联性均不认可。诉讼过程中如果委托鉴定机构应是双方共同选定，选定不了由法院委托，信达公司单方委托不具有法律效果。所有设计方案除加盖设计单位公章，还应有设计师盖章。建工集团提交的（2020）新0106民初105号民事裁定书是人民法院所作的裁判文书，信达公司对该证据的真实性和合法性认可，本院对该证据的真实性、合法性予以采信；信达公司提交的修复方案由新疆民用建筑设计院有限公司出具，司法鉴定问题修复工程预算书由新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司编制，本院对以上两份证据的真实性予以采信，上述证据与本案的关联性及证明目的本院结合全案事实综合予以认定。本院依职权向案涉工程所在社区调查了案涉小区使用情况，形成询问笔录一份，调取建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表八份。询问笔录证实案涉小区共有722套房屋，目前已入住81户，其中1号楼、2号楼入住率约为18%；竣工验收意见表证实1-6号楼、幼儿园、、地下库房及车库于2019年12月2日经过五方竣工验收工程质量等级经评定达到规范验收合格标准。建工集团质证称，对询问笔录真实性认可，案涉小区安置拆迁户近400余户，实际入住率达到三分之二以上；对竣工验收意见表的真实性、合法性、关联性均认可，证明案涉工程符合验收合格标准，不存在信达公司提出的质量问题，信达公司已经实际使用。信达公司质证称，对询问笔录真实性认可，拆迁户入住时间为2019年12月，实际入住情况和询问笔录调查情况相近，即便全部入住也和工程存在质量问题没有关系；对竣工验收意见表的真实性、合法性、关联性均认可，该意见表的施工单位不是建工集团，该意见表不能证明建工集团施工的工程质量没有问题。 另查明，一审法院立案后，信达公司于2019年5月29日向建工集团发送告知函同意解除4.20施工合同，建工集团于2019年6月4日向信达公司回函同意解除4.20施工合同。 再查明，案涉工程5号楼、6号楼、幼儿园于2018年10月10日形成竣工验收报告，除建设单位外，勘察、设计、监理、施工单位均签字盖章。信达公司于2019年12月21日向拆迁户发布交房公告。 二审中，信达公司提交修复费用鉴定申请书，请求本院委托鉴定机构对建工集团施工的案涉工程不符合设计及施工规范要求的工程整改修复所需费用进行评估。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：案涉合同的效力及应否解除；已完工工程造价数额；欠付工程款数额及利息数额；已完工工程质量问题；建工集团是否应承担履约保证金违约金和工期延误违约金；信达公司是否应承担窝工费和机械租赁损失费、承兑汇票贴现利息以及鉴定费和公证费；建工集团就案涉工程是否享有优先受偿权；一审法院是否违反法定程序。 一、关于案涉合同的效力及应否解除的问题 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定工程建设项目必须进行招投标的具体范围由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》经国务院批准，自2018年6月1日起施行，按照该规定第四条的精神，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。本案中，案涉工程虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于必须招投标的项目，一审法院对4.20施工合同和5.6施工合同认定有效并无不当。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。建工集团与信达公司签订的4.20施工合同和5.6施工合同是双方真实意思表示，应为有效合同。建工集团关于确认4.20施工合同为无效合同的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 鉴于案涉工程已竣工验收，4.20施工合同与5.6施工合同不存在继续履行的可能，本案诉讼发生后，建工集团与信达公司的往来函件和二审中信达公司答辩状证明双方均同意解除4.20施工合同，一审法院将4.20施工合同与5.6施工合同一并解除有利于减少当事人的诉累，本院予以维持。 二、关于已完工工程造价数额的问题 （一）关于鉴定依据是否经过质证的问题 信达公司上诉主张造价鉴定意见中工程签证、图纸会审、进度预算书均未经法庭开庭质证，不应作为鉴定依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条规定，当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据；第三十四条第二款规定，经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。一审法院以询问的方式组织双方当事人出示鉴定材料，信达公司提交的无异议材料中包括经济签证和图纸会审记录。鉴定机构以询问的方式组织双方当事人对鉴定材料发表意见，信达公司对经济签证发表质证意见，对图纸会审记录和进度预算书予以确认。上述材料均经双方当事人质证后成为鉴定依据，信达公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 （二）关于造价鉴定意见取费标准的问题 建工集团上诉主张案涉工程应按5.6施工合同约定的“一类中限”取费，鉴定意见中的取费差值应计入工程款。虽4.20施工合同与5.6施工合同均为有效合同，但双方签订的补充协议1约定，5.6施工合同仅作为备案及施工许可证相关手续所用，不作为支付工程进度款及工程决算依据，4.20施工合同专用条款第12条为双方正式合同且具有约束双方的法律效力。双方签订补充协议2约定，……如违约，违约责任按4.20施工合同执行。建工集团亦按照4.20施工合同约定向信达公司支付了10,000,000元履约保证金。可以看出建工集团和信达公司的真实合意及实际履行均是4.20施工合同。造价鉴定意见以4.20施工合同约定的“二类上限”取费符合当事人真实意思表示，建工集团的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 （三）关于造价鉴定意见异议部分的认定 1．建工集团上诉主张其根据设计要求定制的门窗、玻璃、贴砖等875,157.98元应计入工程款。一审询问中建工集团认可造价鉴定意见的结果，并未对上述款项未计入工程造价提出异议。该部分材料未用于案涉工程，且案涉工程目前已竣工，该部分材料也不存在使用可能，建工集团的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 2．信达公司上诉主张造价鉴定意见中“确定性意见”部分：①关于地下车库及库房找平层水泥砂浆实际未施工的问题。一审中鉴定机构答复“该部分按图纸设计计入，建工集团主张已按图施工”。依照4.20施工合同约定，该部分属于建工集团的施工范围，且在设计图纸中，信达公司未提供相反证据证明建工集团未施工，信达公司主张建工集团在进度审核表中同意扣除该部分费用，亦未提供进度审核表，造价鉴定意见计取该部分施工费用并无不当；②关于1号楼、3-6号楼的合金平开窗单价480元/㎡包括安装，不应再行核算安装费和辅材费的问题。一审中鉴定机构答复“双方已质证材料价格确认单中铝合金平开窗确认价格为480元/㎡，未约定为包干价款，鉴定意见书按材料价格计入”。因信达公司与建工集团未约定该价格为包干价，造价鉴定意见计取安装费和辅材费并无不当；③关于扬尘治理费未实际发生的问题。乌建发（2017）71号文件对施工现场扬尘治理进行了规定，一审中鉴定机构答复“扬尘治理费现场实际发生，按实际计入”，根据工作记录及设施部署图该项费用实际发生，造价鉴定意见计取该费用并无不当；④关于地下库房及车库采暖管道实际是焊管，主材价格确认错误的问题。一审中鉴定机构答复“按信达公司提供的工程进度款中单价计入”，该鉴定材料由信达公司提供，应视为信达公司对该鉴定材料中价格的认可，造价鉴定意见计取该部分费用并无不当。综上，信达公司主张扣除造价鉴定意见中“确定性意见”部分上述四项费用的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 3．信达公司上诉主张造价鉴定意见中“推断性意见”所有内容无事实依据，均为建工集团单方测算，该部分费用不应计入工程造价。一审中鉴定机构答复“根据询问笔录监理确认现场实际发生”。建设单位与监理单位是委托合同关系，监理单位代表建设单位对施工单位的施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督。监理公司对该部分工程量进行确认，且该部分工程量实际发生，信达公司主张扣除造价鉴定意见中“推断性意见”相应工程造价的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 4．信达公司上诉主张造价鉴定意见中“供选择性意见”部分：①关于防水工程、外墙石材干挂、桥架即电缆安装配合费在合同解除后不应继续计取的问题。一审中鉴定机构答复“根据双方约定发包人确定的分包工程量，承包人按分包工程总价的3%计取配合费”，案涉工程发生分包工程事实，应当向建工集团支付配合费，信达公司未举证证明上述分包工程在合同解除后仍有未完工程，一审法院对上述三项配合费予以确认并无不当；②关于人工挖土已由信达公司施工完毕，不应计取费用的问题。4.20施工合同约定建工集团承包范围包括30公分以内清槽、回填土，一审中鉴定机构答复“人工挖土部分费用是清槽费用，建工集团施工了”，鉴定意见中人工拉土费用是建工集团施工的清槽费用，并非信达公司施工的土方挖运费用，一审法院对该部分费用予以确认并无不当。综上，信达公司主张扣除造价鉴定意见中“供选择性意见”部分上述四项费用的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 综上，一审法院认定建工集团已完工工程造价为206,303,793.92元正确，本院予以维持。 （四）关于质保金是否应予扣除的问题 质保金是发包人从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。4.20施工合同约定工程竣工结算时一次性扣留质保金，具体期限为24个月。案涉工程5号楼、6号楼、幼儿园于2018年10月10日形成勘察、设计、监理、施工四方竣工验收报告，根据建设工程司法解释一第十四条第二项规定，应认定5号楼、6号楼、幼儿园的竣工日期为2018年10月10日，该部分工程已过缺陷责任期。建工集团自2018年年底停工后，信达公司未发生对1-4号楼缺陷进行维修的费用。《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。本案中建工集团已向信达公司支付10,000,000元履约保证金。一审中信达公司未对建工集团的诉讼请求提出扣除质保金的抗辩，亦未在反诉中提出扣除质保金的请求。综上，信达公司关于扣除质保金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于欠付工程款数额及利息数额的问题 （一）关于欠付工程款数额的问题 1．信达公司上诉主张赵胜昌借款1,200,000元应计入已付工程款。该份借条中借款人为赵胜昌，收款账户名为赵胜昌，信达公司并未举证证明赵胜昌系代表建工集团借款或赵胜昌将债务转让于建工集团，建工集团提交的（2020）新0106民初105号民事裁定书证明本案审理期间，信达公司对赵胜昌提起民间借贷之诉，诉讼请求为偿还借款1,200,000元，该裁定书证明信达公司认可该笔借款的债务人为赵胜昌。本院对该份证据的关联性及证明目的予以采信，信达公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 2．信达公司上诉主张监理罚款、清理积水积雪费用、施工井费用、施工用水差价等应由建工集团承担。关于监理罚款100,000元，该罚款未实际发生；关于信达公司代为清理积水积雪费用11,200元，票据显示该费用并非发生在建工集团施工期间内；关于施工井费35,000元，信达公司并未通知建工集团进行修复，该项费用系其自行施工产生；关于施工用水差价，信达公司提供的票据无法证明此部分水费与案涉工程具有关联性。综上，信达公司的上述上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 一审法院认定信达公司已付工程款为158,521,603.24元，欠付工程款为47,782,190.68元（206,303,793.92元-158,521,603.24元）正确，本院予以维持。 （二）关于欠付工程款利息数额的问题 利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时应当向债权人支付利息。建设工程司法解释一第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程系未完工工程，双方未对已完工程进行移交确认，亦未对工程价款进行结算，建工集团主张自起诉之日2019年5月7日计算利息符合法律规定，本院予以支持。一审法院认定信达公司不存在欠付工程款事实，对工程款利息未予支持，适用法律错误，本院予以纠正。建设工程司法解释一第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因信达公司与建工集团并未约定利息计付标准，信达公司应当以欠付工程款47,782,190.68元为基数，自2019年5月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 建工集团上诉主张信达公司未按承诺时间付款，应支付工程进度款利息。建工集团并未举证证明信达公司对工程进度款支付时间有承诺，施工中工期顺延、设计变更等多种客观原因也造成每月工程款支付节点难以确定，故建工集团该项上诉请求事实依据不足，本院不予支持。 四、关于已完工工程质量的问题 信达公司上诉主张建工集团已完工工程存在质量问题。一审中，信达公司申请对建工集团已完工工程质量进行鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心出具司法鉴定检验报告书，鉴定结论为局部地面防水混凝土保护层厚度、已完室内地面填充层厚度、已完室内地面填充层伸缩缝、屋面防水保护层厚度和做法、、地面高差不符合设计图纸及施工质量验收规范要求剪力墙钢筋间距小于或超出设计间距要求。检测中心人员出庭接受质询称，“报告书的评价结果基本不影响结构安全，可能会影响使用，有修复可能，基本上可以不用修复”。信达公司认可建工集团撤场后的未完工程由第三方继续施工，案涉工程于2019年12月2日经五方竣工验收达到合格标准。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建设工程的质量标准包括依照法律、行政法规的有关规定制定的保证建设工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准以及国家颁发的施工验收规范。从工程竣工验收的质量标准来看，案涉工程通过竣工验收达到合格标准说明一审中司法鉴定检验报告书所列质量问题没有修复必要或者已在第三方后续施工中被修复。信达公司辩称案涉工程虽经竣工验收但质量问题并未修复。经查，案涉工程竣工验收后于2019年12月21日开始交付住户使用，目前入住率已达11%。即使工程经竣工验收后仍存在未修复的质量问题，出于对住户人身财产安全和修复可能性的考虑，信达公司作为建设单位也有义务在交付使用前对房屋存在的质量问题进行修复。司法鉴定检验报告书作出后，案涉工程又发生经第三方施工至竣工验收并交付使用的事实，二审中信达公司并未举证证明案涉工程目前仍然存在上述质量问题以及该质量问题由建工集团原因造成而非第三方后续施工造成，亦未提交对上述质量问题进行修复所发生的费用证据，信达公司关于建工集团已完工程存在质量问题的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。信达公司关于工程质量不合格不应向建工集团支付工程款的抗辩没有事实依据，本院不予采信。 二审中，信达公司提交的修复方案和司法鉴定问题修复工程预算书均依据司法鉴定检验报告书中不符合设计及施工规范要求的问题所做，因信达公司对上述问题目前是否仍然存在未予证明，本院对以上两份证据的关联性和证明目的不予采信。信达公司向本院申请对司法鉴定检验报告书中不符合设计及施工规范要求的工程整改修复所需费用进行评估，亦因信达公司对上述问题目前是否仍然存在未予证明，本院对信达公司的评估申请不予准许。综上，信达公司关于工程整改修复费用的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 五、关于建工集团是否应承担履约保证金违约金和工期延误违约金的问题 关于履约保证金违约金的问题。4.20施工合同专用条款第3.7条约定建工集团提供20,000,000元保证金（可分两次支付，签订当日支付10,000,000元，剩余10,000,000元在合同签订同时信达公司办理完毕施工许可手续后当日内付清，如逾期，每逾期一日，由承包人向发包人支付合同总价10%的违约金），建工集团在一标段和二标段工程完成至正负零后，信达公司返还5,000,000元给建工集团，剩余15,000,000元在一标段和二标段工程施工至主体封顶后，信达公司一次性返还给建工集团。合同签订后建工集团支付10,000,000元履约保证金，信达公司分三批陆续至2018年11月7日办理完毕案涉工程施工许可证。2018年9月13日双方签订9.13纪要约定，双方一致同意，案涉所有工程均已完成主体封顶，已达到合同约定返还履约保证金的条件，信达公司同意将10,000,000元履约保证金于2018年9月22日返还给建工集团。可以看出，在建工集团支付第二笔10,000,000元履约保证金的条件成就之前，案涉工程已经完成主体封顶，达到了4.20施工合同约定的返还全部履约保证金的条件，履约保证金的保证目的已经实现，建工集团不存在违约行为，建工集团关于不应支付履约保证金违约金的上诉请求有事实依据，本院予以支持。一审法院判决建工集团向信达公司支付履约保证金的违约金2,000,000元没有事实依据，本院予以纠正。 关于工期延误违约金的问题。信达公司请求建工集团支付工期延误违约金的前提是工期延误由建工集团造成。4.20施工合同专用条款第7.5.1条约定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误的，由发包人承担由此延误的工期：……（2）发包人未能按合同约定提供施工许可等开工条件的；……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程进度款……。信达公司延期至2018年11月7日办理完毕案涉工程施工许可证，根据双方签订的补充协议2和9.13纪要以及信达公司出具的承诺书可以看出信达公司存在延期支付工程进度款的情况，经本案审理信达公司欠付的工程款达到建工集团已完工程造价的23%。建设工程施工合同中发包人的主要义务是支付工程款，工程进度款不能按时支付必然影响承包人的施工进度。信达公司未按期支付工程款亦是案涉工程工期延误的重要因素，故信达公司请求建工集团承担工期延误违约金的主张事实依据不足，本院不予支持。 六、关于信达公司是否应承担窝工费和机械租赁损失费、承兑汇票贴现利息以及鉴定费和公证费的问题 关于窝工费和机械租赁损失费的问题。建工集团在信达公司未办理施工许可证的情况下组织人员进场，对造成窝工具有一定过错，建工集团亦未提供监理单位确认的窝工、机械租赁损失的证据，建工集团关于窝工费和机械租赁损失费上诉请求的事实依据不足，本院不予支持。 关于承兑汇票贴现利息的问题。贴现利息因建工集团提前将承兑汇票向银行办理贴现而产生，建工集团主张信达公司承诺因承兑汇票产生的贴现利息由其承担，但并未就信达公司的承诺予以举证。建工集团关于承兑汇票贴现利息的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 关于鉴定费和公证费的问题，建工集团和信达公司因工程款争议诉至法院，为查明案件事实，确定工程款数额，双方一致同意对案涉工程现场保全公证并进行造价鉴定，一审法院按照建工集团和信达公司的胜败比例对鉴定费和公证费予以分配并无不当，本院予以维持。 七、关于建工集团就案涉工程是否享有优先受偿权的问题 建设工程司法解释二第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程价款优先受偿权是一项法定优先权，本案中案涉工程欠付工程款数额在一审中通过造价鉴定予以确认，信达公司应付款之日为建工集团提起诉讼之日即2019年5月7日，建工集团在起诉时请求对案涉工程享有优先受偿权在法定期限内，建工集团关于在欠付工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的上诉请求有法律依据，本院予以支持。一审法院认为工程款在诉讼前并未确定，信达公司不存在拖欠工程款事实，建工集团不具备主张工程款优先权的诉讼权利，适用法律错误，本院予以纠正。 八、关于一审法院是否违反法定程序的问题 信达公司上诉主张一审法院遗漏审理其关于建工集团承担工期违约的反诉请求，未保证当事人充分行使辩论的权利。一审庭审中，合议庭归纳争议焦点包括“信达公司要求建工集团支付延期交工违约金的依据及数额”，信达公司和建工集团就该争议焦点举证质证并发表辩论意见，合议庭亦要求双方庭后提交书面辩论意见。此外，一审法院先后八次组织双方当事人询问，信达公司代理人亦提交了书面代理意见，一审法院并未遗漏信达公司反诉请求，亦保障了信达公司行使辩论的权利，信达公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 另外，关于信达公司要求建工集团交付案涉工程资料的问题。一审法院认定建工集团有义务向信达公司交付其已施工完毕的工程资料正确。 综上所述，建工集团的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初218号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即解除新疆信达房地产开发有限公司与乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司2016年4月20日签订的《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号一标段工程建设工程施工合同》和《乌鲁木齐市信达绿城小区北京路29号二标段工程建设工程施工合同》及2016年5月6日签订的《信达绿城小区一标段建设工程施工合同》和《信达绿城小区二标段建设工程施工合同》；新疆信达房地产开发有限公司支付乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司工程款47,782,190.68元；新疆信达房地产开发有限公司向乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付鉴定费用1,083,600元；新疆信达房地产开发有限公司向乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付公证费437,400元；乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司向新疆信达房地产开发有限公司移交《乌鲁木齐城建档案馆工程文件材料归档清单》中的施工部门应当提交的施工资料； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初218号民事判决第五项、第七项、第八项； 三、新疆信达房地产开发有限公司向乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付欠付工程款利息，以47,782,190.68元为基数，自2019年5月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 四、乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司在47,782,190.68元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回新疆信达房地产开发有限公司的其他反诉请求。 以上款项于本判决生效之日起十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费348,128.43元，乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司预交365,259.94元，乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司承担69,625.73元，新疆信达房地产开发有限公司承担278,502.7元；反诉案件受理费148,863元，由新疆信达房地产开发有限公司承担。二审案件受理费626,011.5元，乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司预交49,969.55元，乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司承担27,169.55元，新疆信达房地产开发有限公司承担598,841.95元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋振芹 审 判 员 孙 祎 审 判 员 张 佳 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇