河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终5183号上诉人（原审被告）：河南佰年家节能科技有限公司。住所地：河南省周口市商水县魏集镇许寨村**。法定代表人：陈淇昕，该公司经理。委托诉讼代理人：王明辉，河南陈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王清源，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海港，男，汉族，1971年2月14日出生，住商水县。委托诉讼代理人：智卫强，河南睿东律师事务所律师。上诉人河南佰年家节能科技有限公司因与被上诉人李海港建设工程合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民初4652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南佰年家节能科技有限公司的委托诉讼代理人王清源，被上诉人李海港的委托诉讼代理人智卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南佰年家节能科技有限公司上诉请求：一、依法判令撤销(2020)豫1623民初4652号民事判决书，改判河南佰年家节能科技有限公司不承担赔偿责任或发回重审。二、一二审诉讼费由李海港承担。事实和理由：原审法院适用法律错误。双方在签订《模块建房施工合同》时，河南佰年家节能科技有限公司并未取得建筑企业施工资质，双方所签合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》规定，在建设施工工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包方修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。在本案中，双方在因工程质量产生纠纷后，河南佰年家节能科技有限公司并未对涉案房屋进行修复，并未产生任何修复费用。李海港在一审时所提交的《建筑工程质量鉴定意见书》《修复工程造价鉴定意见书》均在2020年6月15日同时进行委托。鉴定程序明显不合法。在建筑工程合同无效，工程质量可能存在问题时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应当在承包方对涉案房屋进行修复且验收仍不合格后，才可对涉案房屋是否合格进行鉴定，在鉴定确实存在问题后，且发包方再次进行修复且验收合格，发包方才可以主张修复费用。在本案中，李海港在河南佰年家节能科技有限公司尚未维修、且李海港也未维修并产生实际维修费用的情况下，就向法院主张维修费用的请求，且进行了鉴定。属程序错误。李海港仅依违法做出的两份《鉴定意见书》要求河南佰年家节能科技有限公司进行赔偿没有任何法律依据。明显适用法律错误。李海港在本次纠纷中存在明显过错，在施工时，李海港在明知河南佰年家节能科技有限公司没有相应的施工资质，且并未提供设计、施工图纸，也没要履行现场监管的职责，对涉案房屋产生质量问题存在重大过错，应当承担涉案房屋工程质量不合格的主要责任。而河南佰年家节能科技有限公司仅仅是在履行承建涉案房屋的过程中，没有取得相应的资质，并不会对涉案房屋的工程质量有重大过错，李海港应当承担此次纠纷的主要责任。原审法院认定事实错误。鉴定程序严重违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》做出的两份《鉴定意见书》，河南佰年家节能科技有限公司承建的建筑房屋的维修费用需要人工费16415.11元，其中需普通工人43.295工日、一般技工54.457工日、高级技工26.602工日，与常理相悖。而对个别位置的维修需要如此之多的工日，鉴定意见结论错误。本施工合同已经明确载明，涉案房屋为模块建房，和传统意义上的建筑用材、建筑方式并不尽相同，而《鉴定意见书》中竟然有房屋大梁的相关评定费用，可见此《鉴定意见书》鉴定内容错误，原审法院依据程序违法且内容严重错误，与事实不符的两个《鉴定意见书》的结论就认定河南佰年家节能科技有限公司应当承担赔偿金属于认定事实错误。李海港辩称，一审法院依据具有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，判决河南佰年家节能科技有限公司支付维修费用认定事实正确，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释一》第一条、第三条规定，判决承担维修费用58105.85元适用法律正确，一审判决应当予以维持，河南佰年家节能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。李海港向一审法院起诉请求：1、依法判令河南佰年家节能科技有限公司向李海港支付房屋加固修复费用58105.85元；2、房屋鉴定费用25000元由河南佰年家节能科技有限公司承担；3、案件诉讼费用由河南佰年家节能科技有限公司承担。一审法院认定事实：2019年，李海港、河南佰年家节能科技有限公司签订《模块建房施工合同》,李海港将位于练集镇周楼村的自建房交由河南佰年家节能科技有限公司承建，承包方式为包工包料。河南佰年家节能科技有限公司所承建的工程经河南众惠工程咨询有限公司作出建筑工程质量鉴定意见书，建议对发现质量问题采取相应修复加固措施，以确保房屋的安全性、使用性、耐久性及观感。经河南众惠工程咨询有限公司作出修复工程造价鉴定意见书，李海港的房屋加固修复所需费用为58105.85元。李海港为此支付鉴定费25000元。另查明，河南佰年家节能科技有限公司经营范围为新型建筑材料及污水处理设备研发、生产、销售，污水净化系统安装工程施工，从事货物和技术进出口业务（国家法律法规规定应经审批方可经营或禁止进出口的货物和技术出外）（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。一审法院认为，李海港、河南佰年家节能科技有限公司签订《模块建房施工合同》，李海港将其自家房屋交由河南佰年家节能科技有限公司承建，但河南佰年家节能科技有限公司未取得建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，李海港、河南佰年家节能科技有限公司之间的《模块建房施工合同》无效。河南佰年家节能科技有限公司抗辩称李海港未要求其修复且其也未修复，李海港应当在修复后且验收合格后才能向其主张修复费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”之规定，是否实际修复并不是李海港诉讼要求修复费用的前置条件，李海港能举证证明确定的修复费用，对其主张就应当予以支持。李海港就涉案房屋质量问题及修复方案向一审法院申请鉴定，一审法院委托的有资质的鉴定机构对修复费用作出了具体明确的鉴定结果，该修复费用是涉案房屋修复至符合竣工验收合格标准所需费用，对该费用一审法院予以支持。河南佰年家节能科技有限公司抗辩合同无效应当按照过错，由李海港承担部分过错责任。修复费用是河南佰年家节能科技有限公司应当修复而支付的费用，李海港并未主张因房屋不合格给其造成的损失，对河南佰年家节能科技有限公司抗辩按照过错由李海港承担部分责任的请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条之规定，判决：河南佰年家节能科技有限公司于判决生效后十日内支付李海港房屋修复费用58105.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1877.04元，减半收取938.52元，由河南佰年家节能科技有限公司承担。鉴定费25000元，李海港已预交，由河南佰年家节能科技有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人河南佰年家节能科技有限公司上诉主张的原审法院适用法律错误问题。经审查：1、上诉人河南佰年家节能科技有限公司未取得建设工程施工企业资质，案涉的《模块建房施工合同》属无效合同；2、上诉人河南佰年家节能科技有限公司上诉主张案涉房屋其尚未维修、且李海港也未维修并产生实际维修费用的情况下，主张维修费用的请求属程序错误，并无法律依据，上诉人河南佰年家节能科技有限公司的此上诉主张，并无法律、行政法规作出强制性规定；3、案涉的房屋由河南佰年家节能科技有限公司承建，李海港需支出相关的房屋工程费用，案涉的修复加固费用系因河南佰年家节能科技有限公司的过错给李海港造成的损失费用，应由河南佰年家节能科技有限公司承担；4、一审法院在本案审理中，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上，对上诉人河南佰年家节能科技有限公司的该上诉主张，本院不予支持。第二，关于上诉人河南佰年家节能科技有限公司上诉主张的原审法院认定事实错误问题。经审查：1、上诉人河南佰年家节能科技有限公司未能提供充分有效的证据予以证明案涉的鉴定意见书存在实体错误或程序严重违法；2、上诉人河南佰年家节能科技有限公司未能提供充分有效的证据予以证明一审法院认定事实存在错误，对一审法院认定的事实，本院不予调整。综上，对上诉人河南佰年家节能科技有限公司的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，河南佰年家节能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1252元，由河南佰年家节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十二月十八日法官助理何琼琼书记员周坚