广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11311号上诉人（原审原告）：佛山市南海区沿科电子厂，经营场所广东省佛山市南海区。经营者：蓝文朝，男，畲族，1974年2月18日出生，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：王旭虹，广东文领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑联珠，广东文领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈金玉，女，汉族，1971年1月28日出生，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：欧卫文，广东万林律师事务所律师。上诉人佛山市南海区沿科电子厂（以下简称沿科电子厂）因与被上诉人陈金玉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初11439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年8月13日判决：“一、确认陈金玉与佛山市南海区沿科电子厂于2018年9月20日至2020年3月3日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区沿科电子厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月3日至2019年9月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元予陈金玉；三、驳回佛山市南海区沿科电子厂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人沿科电子厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏案件事实，导致查明事实不清，认定事实错误。原审判决遗漏查明沿科电子厂的经营范围，陈金玉提供煮饭的特定劳务并非沿科电子厂的业务组成部分，也无任何上下游关联性。考虑到沿科电子厂提供劳务内容的风险程度，沿科电子厂还特意为其购买了意外伤害保险。陈金玉最后上班时间至2019年11月15日，其在微信提出因腰伤要求沿科电子厂另外请人煮饭，且双方于2019年12月18日在微信结清全部工钱，陈金玉无要求停工留薪期或者病假待遇，反而因不能来煮饭主动提出找自己亲人顶替，可见，双方均清楚和知悉彼此根本不是劳动关系。陈金玉要求沿科电子厂另外请人并结清工钱至最后工作日，已经明确表达了不再继续提供劳务的意思表示，双方的劳务关系于2019年11月16日终结。陈金玉自认从早餐店下班后到沿科电子厂上班，下班后又到其他单位上班，可见陈金玉每天在沿科电子厂工作时间短，系以提供煮饭的特定劳务同时在多个单位获取报酬，沿科电子厂与陈金玉之间的关系不具有劳动合同关系所应有的人身依附性和稳定性。原审判决遗漏上述关键事实，不但错误认定双方存在劳动关系，还作出双方均未明确提出过解除劳动关系的有悖于现有证据的认定，请求二审法院予以纠正。二、原审判决认定陈金玉与沿科电子厂存在劳动关系的依据不足。原审判决称陈金玉的工作时间固定，这是陈金玉制作午餐、晚餐这一特定劳务内容决定的，并非受到沿科电子厂劳动管理的表现。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳务外还要接受用人单位的管理，遵守规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别。反观本案，陈金玉只需要提供煮饭的劳务便可以按天计收报酬，其不需要遵守单位内部的劳动纪律和规章制度，陈金玉不可能被分配去其他工作或者有其他人事安排，其提供的劳务具有明显的独立性，工作过程不需要他人协作和监管、验收。据此，沿科电子厂与陈金玉不存在行政上的隶属关系。沿科电子厂购买的是陈金玉提供的煮饭服务成果，陈金玉上下班时间不受约束，只需要完成做饭的事，工卡只用于记录来厂次数以便计算报酬。换言之，陈金玉是用劳务换取报酬的，请假一天就少一天的报酬，完全不来就没有报酬，不受最低工资限制，此情况可以从双方结算工钱的微信内容以及陈金玉提起本案但没有要求沿科电子厂支付2019年11月16日至2020年3月3日期间的工资的行为可以证实。因此，原审判决认定沿科电子厂按月支付定额的劳动报酬显然与现有证据相互矛盾。如前所述，陈金玉提供的劳务并非沿科电子厂的业务组成部分。综上，陈金玉清楚知道双方没有签订书面劳动合同，沿科电子厂为其购买了意外保险并非缴纳社会保险，沿科电子厂按陈金玉的出勤天数计发报酬，并非按月发放定额工资，不享有年休假等福利待遇。此外，双方未就试用期、福利待遇、考核奖励、规章制度等问题进行任何协商。结合陈金玉主动提出找人顶替自己的工作，又随意结束双方关系，以及陈金玉持续为多个单位提供劳务的行为来看，双方之间的关系均不具有劳动合同关系所应有的人身依附性的特性。同时亦不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。因此，沿科电子厂与陈金玉的劳动关系不成立。三、原审判决错误判决沿科电子厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。陈金玉在2019年11月16日发生交通事故，沿科电子厂愿意为陈金玉办理意外伤害险报销手续，双方结清工钱至陈金玉最后工作日，可见双方对彼此的关系具有较强的意思自治，不存在重大分歧。事后陈金玉被教唆向沿科电子厂索要赔偿，歪曲双方一直存在劳动关系至2020年3月3日的事实并提起本案诉讼。沿科电子厂认为双方自始至终不存在劳动关系，故沿科电子厂无需向陈金玉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。四、退一步讲，即便双方存在劳动关系，也应当属于非全日制用工关系。按照陈金玉提供劳务的时间，每日工作不超过4小时，每周不超过24小时，陈金玉不止在沿科电子厂提供劳务，也在其他地方提供劳务，因此双方符合非全日制用工关系。沿科电子厂虽然以月为单位结算报酬，但不能认为这就是劳动报酬，非全日制的用工也可以以月为单位结算报酬。沿科电子厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈金玉的全部诉讼请求。2.本案诉讼费全部由陈金玉负担。针对上诉人沿科电子厂的上诉，被上诉人陈金玉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人沿科电子厂与被上诉人陈金玉均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为，一是陈金玉与沿科电子厂是否存在劳动关系；二是沿科电子厂应否向陈金玉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一、关于陈金玉与沿科电子厂是否存在劳动关系的问题。沿科电子厂上诉认为，陈金玉从事的煮饭工作并非沿科电子厂的业务组成部分；除沿科电子厂之外，陈金玉还与其他用人单位建立劳动关系；陈金玉完成煮饭工作即可下班，无需接受沿科电子厂的考勤管理及规章制度约束；事故发生后陈金玉主动提出结清工资及找人顶替现有工作，双方随时可以协商终止用工关系，因此，陈金玉与沿科电子厂形成劳务关系，但即便符合劳动关系特征，双方亦仅形成非全日制用工关系。对此，首先，根据沿科电子厂陈述，陈金玉刚入职时是2400元/月，2019年2月调升为2500元/月，工资按月结算，通过银行转账发放工资，双方约定陈金玉上午上班时间为10时，下午上班时间为16时，上下午均没有约定下班时间，完成工作即可下班，早上上班打卡只是为了按天结算陈金玉的劳务报酬，除了工厂放假，陈金玉每天都来上班，其工作由工厂主管阿惠管理，请假需要向阿惠提出，食材由沿科电子厂购买，煮饭的地点在沿科电子厂内。由此可见，陈金玉按照沿科电子厂的安排提供劳动，同时接受沿科电子厂的考勤管理，沿科电子厂按月有规律地向陈金玉支付报酬，陈金玉无需自行承担提供劳动过程中的成本风险，双方形成了管理与被管理的人身隶属关系，符合劳动关系的特征。沿科电子厂主张双方形成劳务关系，依据不足。至于双方劳动关系的存续期间，双方确认陈金玉于2018年9月20日入职沿科电子厂，但仲裁前双方均未明确提出过解除劳动关系。陈金玉于2020年3月3日提起劳动仲裁请求确认双方于2018年9月20日至2020年3月3日存在劳动关系，故本院确认陈金玉与沿科电子厂于2018年9月20日至2020年3月3日存在劳动关系。其次，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1点规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。因此，判断是否全日制用工应综合双方的用工形式的特征予以分析。具体到本案，第一，在用工时间方面，陈金玉主张在沿科电子厂每天上班时间为早上10时至12时30分，下午16时至18时30分，每月休息2天，上下班需要纸板打卡；沿科电子厂主张陈金玉上午上班时间为10时，下午上班时间为16时，上下午均没有约定下班时间，完成工作即可下班，早上上班打卡只是为了按天结算陈金玉的劳务报酬，除了工厂放假，陈金玉每天都来上班。沿科电子厂提供的、陈金玉对真实性无异议的2019年11月份考勤打卡记录显示陈金玉每天仅有早上上班打卡记录，上午下班、下午上下班并无打卡记录，15日间仅一天无打卡记录。根据陈金玉从事煮饭的工作特性，其提供的劳动并非沿科电子厂的业务组成部分，且与主营业务不发生关联，按常理应完成每餐饭的制作任务即可，故本院确认陈金玉上午上班时间为10时，下午上班时间为16时，上下午均没有约定下班时间，完成工作即可下班，每月休息2天的工作情况，虽然无法确认陈金玉的每日及每周的具体工作时长，但陈金玉的上下班时间显然不同于沿科电子厂全日制用工的上下班时间，其每日及每周的工作时间显然大幅度少于全日制用工的正常工作时间。第二，根据工厂主管阿惠与陈金玉的微信聊天记录，陈金玉受伤后，沿科电子厂曾向陈金玉提出找人顶替其现有工作，陈金玉亦就此与沿科电子厂进行协商，陈金玉未能找到顶替者后建议沿科电子厂自己招人。由此可见，双方可以随时提出终止用工而无需经过对方的同意，具有一定灵活性。第三，在计酬方式上，非全日制用工的计酬方式以小时计酬为主，但法律并没有禁止其他的计酬标准。本案中，陈金玉每月工资固定2400元或2500元，沿科电子厂仅通过上班打卡记录陈金玉的出勤天数，显然双方是以日为计酬标准，这并没有违反法律对非全日制用工方式的法律规定。综合上述陈金玉在沿科电子厂的用工情况，其在工作日的出勤时间大幅度短于全日制用工的正常工作时间，只需要完成煮饭的工作任务即可下班；虽然其上班打卡，但下班不需打卡，所以沿科电子厂并未限制其出勤时间，且陈金玉上下午的上班时间亦不是沿科电子厂全日制用工的正常上班时间。陈金玉与沿科电子厂对于解除劳动关系的约定相对灵活，可以随时提出终止用工而无需经过对方同意，这也符合我国法律关于非全日制用工的规定；沿科电子厂无论全日制还是非全日制均采用月结方式向劳动者支付劳动报酬，陈金玉于2018年9月份入职以来双方已经选择了月结方式结算报酬，陈金玉对此交易习惯亦未提出异议，因此该案中沿科电子厂以月结的支付习惯向陈金玉支付工资并不能否定陈金玉与沿科电子厂非全日制用工形式的性质。综上，本院认定陈金玉与沿科电子厂于2018年9月20日至2020年3月3日建立了非全日制用工的劳动关系。二、关于沿科电子厂应否向陈金玉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。如上所述，陈金玉与沿科电子厂于2018年9月20日至2020年3月3日建立了非全日制用工的劳动关系。根据法律规定，在非全日制用工形式下，用人单位无需与劳动者签订书面劳动合同。因此，陈金玉要求沿科电子厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定及处理有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人沿科电子厂的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，导致适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初11439号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初11439号民事判决第二项、第三项；三、驳回佛山市南海区沿科电子厂的其他诉讼请求。一审案件受理费经一审法院核准予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区沿科电子厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十二月二日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷