海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终149号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）陈运纪，男，1979年4月8日出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，初中文化，户籍地住址海南省乐东黎族自治县，住三亚市无固定住所，无业。因本案于2019年12月23日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   辩护人陈运光，海南外经律师事务所律师。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院以三城检一刑诉﹝2020﹞Z607号起诉书指控被告人陈运纪犯诈骗罪一案，于2020年10月12日作出（2020）琼0271刑初650号刑事判决。宣判后，原审被告人陈运纪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：被告人陈运纪与妻子陈某1在乐东黎族自治县（以下简称乐东县）结婚（未领取结婚证）并育有子女。2008年，陈运纪经人介绍结识被害人李某后与之确立了男女朋友关系，陈运纪哄骗李某称其与陈某1感情不和即将离婚，离婚后便与之结婚。此后，陈运纪以各种借口要求李某为其购置首饰等物并提供钱财供其花销。2012年至2014年间，陈运纪以捂嘴变声等手段假冒其儿子陈振宇等人与李某通话，并虚构了陈振宇在北京上学需要购置书籍等事实多次要求李某为陈振宇支付购书、上学等费用，李某信以为真后多次取现将现金4万余元（以下币种均为人民币）交给陈运纪，陈运纪得款后均用于赌博开销。   被告人陈运纪与李某确立男女朋友关系后，结识了李某的姐夫即被害人陈某2以及李某的嫂子即被害人陈某3。2011年3月，陈运纪在陈某2家里中对陈某2谎称“其在乐东有200亩土地准备种植槟榔，希望陈某2投资。”陈某2鉴于陈运纪与李某的关系便信以为真，在未实地查看的情况下按照陈运纪的要求多次向其支付了所谓投资、培植槟榔苗、平整土地、购买肥料、灌溉所用款项。截止2014年底，陈某2向陈运纪共支付了37万元。2012年上半年，陈运纪在陈某3家中向陈某3谎称“其在乐东有200亩土地准备种植槟榔，陈某2已经投资。”陈某3信以为真按照陈运纪的要求共向其支付了跑关系、买肥料的款项3.2万元。2014年3月，陈运纪对陈某3谎称其在乐东的朋友要出售家里的土地，要求陈某3出资一同购买。陈某3便按照陈运纪的要求向其支付了现金10万元，同时提出要去查看该地块，陈运纪因该地块不存在恐陈某3发现便多次推脱。后在陈某3的丈夫李祖民坚持下，陈某3等人驾车跟随陈运纪前往乐东县九所镇镜湖村附近，众人下车后陈运纪指着该村委会附近一小卖部后面的土地对陈某3等人称该处就是其要购买的地块。经查，该地块由高某与镜湖村委会村民于2006年12月4日承租，并未向他人出租、出售。陈运纪带领陈某3看完土地后，又以买地缺钱为由分两次向陈某3索要了7万元。上述款项均被陈运纪用于赌博等花销。   2015年，被害人陈某2发现被告人陈运纪并没有在乐东县经营槟榔种植园，便将此情况告知于被害人李某、陈某3。2015年10月，李某找到陈运纪将其带回三亚市，陈运纪怕陈某3等人报警便分别向陈某3、陈某2各退还了3万元并写了退款保证书，自此便失去联系。2019年12月23日21时30分许，公安干警在三亚市吉阳区中亚酒店七楼V5号茶室将陈运纪抓获。案发后，三名被害人被诈骗钱款均未能追回。   上述事实，有经庭审举证、质证的书证：常住人口信息表、到案经过、陈运纪名下银行账户流水清单、保证书、证人高某提供的书证等；证人高某、郑某、陈某1、陈某4等人的证言；被害人李某、陈某2、陈某3的陈述；被告人陈运纪的供述；现场勘验笔录、方位示意图及照片等证据证实，足以认定。   原判认为被告人陈运纪无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人钱财达61.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈运纪多次实施诈骗行为，且为赌博而实施诈骗，可酌情从重处罚。鉴于被告人部分退赃，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陈运纪犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人陈运纪退赔被害人李某人民币4万元、退赔被害人陈某3人民币17.2万元、退赔被害人陈某2人民币34万元。   宣判后，原审被告人陈运纪认为一审法院对其量刑过重，其具有以下量刑情节：1.其认为其没有诈骗陈某2，其和陈某2是合作做生意。2.诈骗数额不正确，没有另外的10万元。3.陈某3给其的20.2万元中包含了5万元还款，应当扣除。综上所述，希望改判其有期徒刑一年十个月或对其宣告缓刑。   原审被告人陈运纪的辩护人提出如下辩护意见：1.李某支付给被告人小孩的4万元不能构成诈骗罪事实。2.原判认定2015年给付的10万元不包含在37万元内没有事实根据和证据证明。3.陈某2实际支付的款项是投资种植款，不应算作诈骗数额。4.一审判决不予剔除陈某3现金中的5万元是不尊重客观事实的。5.一审判决量刑过重。综上，请求二审法院对一审判决进行撤销和改判。   上诉人陈运纪及其辩护人在二审审理期间未提交新的证据。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人陈运纪提出的其没有诈骗陈某2，其和陈某2是合作做生意以及陈运纪的辩护人提出的陈某2实际支付的款项是投资种植款，不应算作诈骗数额的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据被害人陈某2的陈述、被告人陈运纪在侦查阶段的供述、证人高某、邢某等人的证言，保证书等证据足以证实被告人陈运纪以虚构承包槟榔地的事实诈骗陈某2，多次以投资、培植槟榔苗、平整土地、购买肥料等借口骗取被害人陈某2钱款以及诈骗数额为37万元的事实，其主观上有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，构成诈骗罪，故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人陈运纪提出的诈骗陈某2的数额不正确，没有另外的10万元以及陈运纪的辩护人提出的原判认定2015年给付的10万元不包含在37万元内没有事实根据和证据证明的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据被害人陈某2的陈述、被告人陈运纪在侦查阶段的供述、陈运纪的保证书足以证实被告人陈运纪诈骗陈某237万元的事实，陈运纪在供述中多次确认其诈骗了陈某237万元。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人陈运纪提出的陈某3给其的20.2万元中包含了5万元还款，应当扣除以及陈运纪的辩护人提出的一审判决不予剔除陈某3现金中的5万元是不尊重客观事实的上诉理由、辩护意见，经查，被害人陈某3的陈述、被告人陈运纪的供述、保证书以及陈运纪的银行流水证实陈运纪虚构种植槟榔要求陈某3投资分股以及在乐东九所高速路口鸭母沟桥旁边有用于投资的土地诈骗陈某320.2万元的事实，且没有其他证据表明陈某3曾经欠陈运纪5万元，陈运纪在侦查以及审查起诉阶段的供述以及陈某3的陈述均未提及有关该5万元债权的问题，故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人陈运纪及其辩护人提出的李某支付给被告人小孩的4万元不能构成诈骗罪事实的上诉理由、辩护意见，经查，陈运纪的供述、李某的陈述证实陈运纪用捂嘴变声的手段假冒陈振宇及他学校的校长与李某通话，并虚构儿子陈振宇上学的事实诈骗李某，多次以儿子购书等借口骗取被害人李某钱款的事实，李某将4万元汇给陈运纪属于基于认识错误处分财产，符合诈骗罪的构成，故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人陈运纪及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人的诈骗数额在法定刑为十年以上有期徒刑至无期徒刑，原审根据陈运纪犯罪的事实、性质以及对社会的危害程度，综合考虑其具有的多次实施诈骗行为，且为赌博而实施诈骗、部分退赃等量刑情节,对其判处相应的刑罚并无不当。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人陈运纪无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人钱财达61.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人陈运纪及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十二月二十二日   法官助理 吴阳阳   书记员 韦 颖   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。