广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16291号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海智领医疗科技有限公司。住所地：广东省珠海市唐家湾镇大学路**清华科技园（珠海）**科研孵化楼**1504-1。统一社会信用代码：91440400570142326G。法定代表人：曾国辉，经理兼执行董事。委托诉讼代理人:曾国钧，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:深圳迈德士医疗器械科技有限公司。住。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道沙河西路**白沙物流公司仓库之****一社会信用代码：91440300678585209Q。法定代表人：李爱华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周建康，广东尚律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘必飞，广东尚律律师事务所律师。上诉人珠海智领医疗科技有限公司（以下简称智领公司）因与上诉人深圳迈德士医疗器械科技有限公司（以下简称迈德士公司）合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初17934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人智领公司委托诉讼代理人曾国钧，上诉人迈德士公司委托诉讼代理人周建康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人智领公司上诉请求：一、判令迈德士公司赔偿智领公司直接利润损失528000元。二、判令迈德士公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、智领公司因迈德士公司未交付11台设备的直接利润损失为528000元。一审法院已确认智领公司与案外人成都健之康公司、珠海迈拓公司之间的合作关系，及智领公司向两案外人供应TB子宫内膜治疗仪及配件的合同关系。其中珠海迈拓公司已明确向智领公司要求供货11台设备，设备总价款为96.8万元，智领公司基于该合同关系，可获得直接利润52.8万元〔（销售价8.8万元/台-进货价4万元/台）×11台〕；成都健之康公司在与智领公司签订合同并交付保证金后，已向智领公司订购2台设备，智领公司也已交付，智领公司基于该合同关系，可获得直接利润9.6万元〔（销售价8.8万元/台-进货价4万元/台）×2台〕；智领公司将其中一台设备销售给南阳安奥公司，成交价格为65000元，可获得直接利润2.5万元（65000元-40000元）。综合上述，可计算出智领公司销售15台设备应获得的利润为69.7万元。截止至智领公司起诉日止，智领公司仅有4台设备可销售，其中2台销售给了成都健之康公司，1台销售给了南阳安奥公司，1台销售给了珠海迈拓公司。因此，迈德士公司仅供应给智领公司4台设备，尚有11台智领公司已预销售的设备未能交付，所涉及的直接利润为52.8万元（11台×4.8万元/台）。二、迈德士公司迟延交付已构成根本违约，而智领公司拒收货物并无过错。一审法院已确认以下事实：智领公司于2017年3月2日向迈德士公司发送《有关贵司未及时交货的函》，载明要求迈德士公司尽快履行；珠海迈拓公司于2017年3月22日向智领公司发送的《催货函》，载明了智领公司尚须向其交付10台设备；迈德士公司应于收款后30日内即2017年2月12日前完成供货，其在智领公司发函后30日内仍未完成剩余11台设备供货，属于“一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形”，其行为已经构成根本违约；智领公司于2017年4月7日起诉迈德士公司要求解除《全国投放发展协议》，故智领公司在双方未就合同继续履行迗成一致情况下未予接受迈德士公司于2017年4月21日发出的11台设备并无不当。结合上述，一审法院认为迈德士公司未在合同约定期限内供应11台设备，且经智领公司催告后仍未履行，已经构成根本违约；智领公司在已经起诉的情况下，拒收迈德士公司交付的11台设备并不构成违约。三、一审法院在智领公司并无过错且迈德士公司根本违约的情况下，不予支持预期利益损失，不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益……。因此法律支持智领公司向迈德士公司主张直接利润损失。但是，一审法院却认为：迈德士公司曾向智领公司发出11台设备，智领公司主动拒收，其未能销售该11台设备系其自身原因所致，如期愿意继续履行合同完全可以接受设备予以转售，故其要求迈德士公司赔偿11台未到货设备的直接利润损失528000元，理据不足。一审法院上述裁判依据存在矛盾：首先，一审法院认为智领公司在已经起诉的情况下拒收迈德士公司货物并无不当，却又认为智领公司拒收货物的行为属于自身过错，应当自行承担该直接利润损失，前后矛盾。其次，一审法院已经认定迈德士公司已经构成根本违约，那么其应当承担其对智领公司造成的损失，包括这15台设备的直接利润（即合同履行后可以获得的利益），并且，智领公司早已发出催告函，但迈德士公司仍未能交付货物，其足以预见到智领公司因未能销售该11台设备将损失直接利润。针对智领公司的上诉，迈德士公司辩称，一审判决对珠海智领医疗科技有限公司请求支付直接利润损失528000元的事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回智领公司该请求事项，维持一审判决认定。上诉人迈德士公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，并改判或裁定发回重审；二、判令迈德士公司不予返还智领公司货款440000元、不予支付资金占用损失以及不予支付支出费用损失50000元；三、智领公司支付迈德士公司未完成15台设备投放市场价格差价28000元/台，共计420000元（28000元/台×**台）。四、智领公司负担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审判决认定智领公司虽存在迟延付款的行为，但在其全面履行付款义务后，迈德士公司的抗辩权消灭，应依约履行设备交付义务，以此判定迈德士公司迟延交付的行为构成根本违约。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。根据法律规定，先履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定负有先履行义务一方的当事人，到期未履行义务或者履行义务不符合约定时，对方当事人为保护其后履行利益而中止履行合同的权利。简言之，先履行抗辩权是对合同相对方违约的抗辩，这一抗辩权称作违约救济权。先履行抗辩权具备三个条件：一是双方当事人在同一合同中约定互负债务；二是先履行抗辩权的生产和行使，须双方履行期均届满；三是先履行义务一方未履行义务或者履行义务不符合约定，先履行抗辩权是在不终止合同效力的前提下，后履行义务人为保证自己履行利益的自助措施，该措施本身具有督促对方尽快履行义务的作用。根据一审庭审调查，双方签订的《全国投放发展协议》（以下简称协议）依法成立，真实合法有效。协议明确约定智领公司先履行付款义务，迈德士公司在收到其全部款项后履行设备交付义务。然在协议履行过程中，智领公司并未按约履行付款义务，而是先后分两次迟延付款（9日、73日）。一审法院认为智领公司虽存在迟延付款的行为，尔后全面履行付款义务，在其履行后，迈德士公司应按约履行，因迈德士公司未按约履行，以此认定迈德士公司构成根本违约。智领公司违反诚实信用原则，其迟延付款的行为严重阻断并影响迈德士公司原本的设备市场投放计划。因此，根据先履行抗辩权的法律规定及构成要件，迈德士公司的抗辩权并未以此消灭，在智领公司迟延付款73日后，迈德士公司交货期限应自智领公司迟延付款后次日予以顺延（迟延付款期限为2017年1月13日，交货期限应顺延至2017年4月3日）。故，迈德士公司的行为并不构成根本违约，其依法享有合法抗辩权，一审法院在适用协议约定条款以及责任认定所依据的事实以及法理不成立，不能以此作为定案依据，应依法予以纠正。二、一审法院认为迈德士公司在智领公司迟延履约后，未以迟延付款行为为由主张解除协议，即抗辩权随即消灭是不成立的。因智领公司的严重违约行为，双方在未解除协议，又未能明确交货期限时，出于有利于实现协议目的的原则，应给予履行义务一方合理期限以全面履行。该合理期限应结合双方履约背景如设备生产周期，以往交易惯例以及司法实践等予以认定。（一）一审法院忽略了双方在签订协议时的履约背景，在智领公司迟延付款阻断迈德士公司原本设备库存及投放计划后，应给予迈德士公司合理的生产周期。首先，双方在签订协议前，早于2016年6月28日签订《战略合作伙伴协议书》，双方明确合作设备采购单价、付款方式以及市场投放计划等具体问题，在战略协议签订后，迈德士公司完成设备生产后，为迅速占领市场于2016年10月29日与智领公司签订协议，并以此终止《战略合作伙伴协议书》的全部内容。由此可见涉案的设备生产周期为4个月左右，迈德士公司在签署协议时是完全具备全面履约及供货能力的，且设备库存充足。如智领公司按约履行付款义务，迈德士公司完全可以依约供货。但由于智领公司严重违约，造成迈德士公司设备投放计划受阻，智领公司在迟延付款期间，亦未以任何形式通知迈德士公司何时付款，在迈德士公司不能明确智领公司是否继续履行协议的情况下，为实现其他地区的（如河北、浙江、上海等）投放计划，不得不将设备先予投放。因此，智领公司迟延付款后，在迈德士公司设备库存已被预先分配的情况下，迈德士公司必须另行生产再交付。此时，应给予迈德士公司合理的生产周期。其次，迈德士公司一直实行“以单定产”的生产原则。在双方签订协议时，迈德士公司已在战略合作期间研发足量设备用于交付，但由于智领公司迟延付款又未告知迈德士公司是否继续履行协议义务而阻断迈德士公司投放计划，迈德士公司为迅速占领市场，必须将已生产设备先予投放其他地区。故，在智领公司迟延付款后，迈德士公司需要重新确定生产周期以研发设备用于交货。再者，在设备库存以及投放计划受到严重影响后，结合迈德士公司与其他第三方代理商签订代理协议明确的生产周期以及设备生产的其他各项合理客观因素等，案涉设备的生产周期高达3个月以上。迈德士公司在与其他第三方代理商签订代理协议时，亦明确案涉设备的生产周期高达3个月左右，因此，在智领公司迟延付款73日后，迈德士公司的生产周期应以付款次日起算3个月以上方能供货。另，一审法院仅从设备耗材适用的生产周期考虑，未对设备的生产周期予以合理认定，按照一审法院认定结论，其耗材的生产和发货周期均长达30日，按照举轻以明重的原则，该设备生产和发货周期则更长。综上，一审法院未充分考虑案涉设备生产涉及的综合因素予以合理认定设备的生产周期和发货周期。（二）对“合理期限”应充分结合法律规定、生活经验法则以及法理作出合理认定，才能从有利于实现协议目的的角度保护当事人的权益。在法律未明确合理期限的法定时限时，一审法院在未考虑智领公司的违约行为、设备的生产周期、供货规则、特殊性能以及生产过程涉及的综合因素的情况下即认定30日为合理期限违反了本案客观事实，其实质扩张了法官的自由裁量权，有悖于成文法的基本精神。（三）智领公司的有效催告应以2017年4月7日起诉为起算点，迈德士公司在经催告后，于2017年4月21日交付设备并无不当，完全在合理期限范围内。首先，根据智领公司迟延付款的违约行为，迈德士公司依法履行抗辩权，可相应顺延交货期限至2017年4月3日。其次，迈德士公司在收到智领公司的催告函后，迈德士公司积极履约，及时进行设备生产，并不存在恶意侵害其权益的主观目的。同时，智领公司基于第三方代理商的压力，在与迈德士公司第一次协商未果的情况下，于2017年4月7日提起诉讼。在智领公司提起诉讼后，双方仍在协商，智领公司承认在迈德士公司收到其起诉状副本后有进行过庭外和解，迈德士公司在和解过程中，自动撤诉。迈德士公司在智领公司撤诉后7日内，即2017年4月21日发货，完全在催告的合理期限内。再者，若如智领公司称双方未协商一致，不敢收货，那为何智领公司在庭外和解后，要自动撤诉且再次起诉时间是在2018年1月25日，而迈德士公司早于2017年4月21日即交货，故前述事实充分可以证明，双方对于剩余设备的交付一直有在协商。因此，迈德士公司在智领公司以有效催告形式即提起诉讼后即发货，其发货时间完全在合理期限范围内。故，一审法院认定迈德士公司经催告仍未在合理期限内履行合同义务，导致合同目的无法实现的结论是不成立的。三、智领公司在协议履行过程中除存在迟延付款的严重违约行为，亦存在违反协议约定的授权范围等其他违约行为，而一审法院对此并未予以认定，导致认定事实错误。根据双方庭审举证，《全国投放发展协议》第三条“市场区域”明确授权范围是在医院进行投放，但绝不是对外进行招商代理活动。另，双方约定在智领公司投放时必须向迈德士公司备案，以免侵害第三方权益，但智领公司并未按约备案。根据智领公司提供的证据以及庭审阐明的事实，珠海迈拓以及成都健之康两家公司均为智领公司成功招商的区域代理商。智领公司不仅迟延付款，且严重违反协议约定的授权范围，完全变更了协议内容，迈德士公司根据协议约定，在智领公司按约进行医院投放权之前，完全可以不予供货，智领公司的行为严重违反双方约定的市场交易规则，其行为极有可能侵犯第三人合法利益。因此，基于该事实，迈德士公司可以此抗辩不予供货。一审法院对智领公司违反投放权限的事实未予审查，导致认定事实错误。综上，智领公司在协议履行过程中存在迟延付款73日以及违反协议约定授权范围等多项严重违约行为，迈德士公司依法行使抗辩权合理合法，一审法院在未全面审查协议签订时的背景、迈德士公司的履约能力及供货能力，亦忽视智领公司违约行为以及未审查智领公司享有合法代理权限的范围时，以此认定迈德士公司迟延交付的行为构成根本违约，其结论不能成立，属事实不清、认定错误，适用法律不当的情形，应依法予以纠正。四、即使迈德士公司存在违约行为，亦不构成根本违约，智领公司亦存在严重违约，故因双方违约造成的损失应按各自违约过错比例承担。一审法院认定全部责任由迈德士公司承担，并单方加重迈德士公司的履约责任，属于适用法律错误，应依法予以调整。根据《合同法》相关法律规定，当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，不可否认的事实即智领公司存在迟延付款73日、违反协议约定的代理权限以及无故拒收设备等多项严重违约行为，迈德士公司即便存在迟延交付行为，其原因亦在于智领公司。一审法院在认定事实不清，适用法律不当的情况下，判决由迈德士公司返还设备款以及支付合理费用是不成立的，应依法予以改判。针对迈德士公司的上诉，智领公司辩称：一、智领公司并不存在迟延履行付款义务的履约情形，双方签订协议的第八条约定，协议签订之日起三日内，智领公司将首批设备15台款项汇入迈德士公司指定账户，则协议生效，该条款明显为合同生效条件。智领公司虽然没有在合同签订起三内将款项支付至迈德士公司账户，合同在当时尚未生效，但在合同签订日期即2016年10月29日合同已成立。智领公司分别在2016年11月10日、2017年1月13日分两期完成了合计60万元即15台设备款的支付。故合同的生效时间为2017年1月13日。而在该时间点，智领公司已完成15台设备的付款责任，因此不存在所谓逾期付款违约。二、迈德士公司迟延交付货物明显构成根本违约。根据协议第八条第二款规定，迈德士公司应当在收到设备款五天内发货，即应当在2017年1月18日前发出全部15台设备，但迈德士公司仅在2017年3月1日发货4台设备，在发货前后也未与智领公司协商调整发货时间的事宜，智领公司在2017年3月8日向迈德士公司书面去函要求尽快发货后一个月内，迈德士公司也从未提出过调整发货时间的请求。因此迈德士公司的行为已构成根本违约。迈德士公司主张所谓生产周期至少为三个月事宜也无任何合同依据及双方往来协商依据。根据合同第八条约定，迈德士公司应当自收到款项后五天内发货，若果真按迈德士公司所称需要三个月周期，合同就不应当签定仅为五天发货。在智领公司全额付清款项后，迈德士公司也从未回函告知要求调整发货时间，因此迈德士公司关于合理生产周期至少为三个月无任何合同及事实依据。智领公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除智领公司、迈德士公司之间签订的《全国投放发展协议》；二、判令迈德士公司立即向智领公司支付货款44万元，并赔偿智领公司经济损失合计1826002.78元（其中，资金占用损失21560元；直接利润损失528000元；实际支出费用损失460442.78元；预期利润损失816000元）。三、迈德士公司负担本案诉讼费用。迈德士公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除智领公司、迈德士公司之间签订的《全国投放发展协议》；二、智领公司支付15台未投放市场设备价格差价28000元／台，共计420000元（15台×280**元）；三、智领公司支付迈德士公司未完成约定的耗材使用量的设备差价28000元／台，共计420000元（15台×280**元）；四、智领公司负担本案诉讼费、保全费以及担保费。一审法院查明，2016年6月28日，智领公司（乙方）与迈德士公司（甲方）签订《战略合作伙伴协议书》，约定：迈德士公司授权智领公司负责迈德士公司生产的TB-热球子宫内膜治疗仪产品在全国指定市场（医院）的销售事宜；合作期限从2016年6月28日至2020年12月30日止；代理产品名称及提货价：TB-热球子宫内膜治疗仪（68000元）、一次性热球导管（1380元）；及其他内容。合同落款迈德士公司委托人处有“潘志刚”签名。2016年10月29日，智领公司（乙方）与迈德士公司（甲方）签订《全国投放发展协议》，约定：根据迈德士公司、智领公司双方于2016年6月18日签订的《战略合作伙伴协议书》，经友好协商，智领公司同意在全国范围内开展投放发展模式，据此达成以下协议：投放发展目标：由智领公司出资，第一年向市场投放设备主机100台，第二年150台，第三年350台，五年投放争取达1000台，直至本合同结束。产品价格及优惠：迈德士公司向智领公司提供最优惠价格，TB型子宫内膜治疗仪每台4万元，热球导管每只1380元。如智领公司第一年未达到投放要求，智领公司需向迈德士公司支付设备代理价格差价28000元/台。智领公司每台设备投放半年后耗材用量需达到每月每台5支，如未达到考核耗材使用量智领公司需补足设备差价28000元/台，同时本台设备退出耗材考核。为了达成以上目标，迈德士公司授权开放全国除上海、浙江、河北以外的市场给智领公司。各级市级及市级以下区域学术会议，由智领公司统筹安排，费用由智领公司支付，如需请相关专家到场，专家差旅费由智领公司支付。市场计划：自协议签订起，三日内智领公司购进设备15台，第二季度购进设备25台，第三季度购进设备30台，第四季度购进设备30台。迈德士公司负责运输到智领公司公司。付款方式及发货周期：协议签订之日起三日内，智领公司将首批15台的款项汇入迈德士公司指定账户，则协议生效。迈德士公司收到智领公司设备款后五个工作日内发货。耗材根据新国标，迈德士公司的生产周期为15天，迈德士公司的发货周期为15天，智领公司应该有适当库存。迈德士公司不承担由此逾期发货造成的智领公司损失。本协议合作期限为六年，自本协议签订日起计。智领公司如未达到投放进度，迈德士公司可单独取消合同。本协议签订后，之前签订所有协议或合同作废。同日，迈德士公司向智领公司出具《授权书》，授权智领公司享有子宫内膜仪及热球管在除上海市、浙江省、河北省以外的代理权，授权期自2016年10月29日至2017年10月28日。2016年11月10日及2017年1月13日，智领公司向迈德士公司分别转账30万元，合计60万元，作为首批15台设备货款。迈德士公司认为两次汇款时间分别迟延了9天和75天。智领公司提交《有关贵司未及时交货的函》（下称《交货函》）、《关于网络负面言论的询证函》及尾号4141的快递单及投递查询信息，用于证明向迈德士公司发出交货函及询证函。迈德士公司称未收到上述函件。邮单投递信息显示，智领公司于2018年3月8日向迈德士公司发出快递，迈德士公司于2018年3月9日签收邮件，签收人为“马梦伟”。《交货函》载明：“智领公司已向迈德士公司支付货款60万元，根据合同约定，迈德士公司应在收到智领公司设备款后五个工作日内供货。智领公司截至目前仅于2017年3月2日收到5台设备，迈德士公司未按合同约定履行合同义务。为避免扩大智领公司开展市场工作不力影响，迈德士公司应迅速采用措施履行合同义务，并保障后续合同执行力度”。落款日期为2018年3月8日。2016年7月15日，智领公司（甲方）与成都健之康医疗器械有限公司（乙方，以下简称成都健之康公司）签署《TB子宫内膜治疗仪代理协议书》，约定：智领公司为TB子宫内膜治疗仪及其配件热球导管的全国总代理，现授权成都健之康公司为智领公司代理的TB子宫内膜治疗仪及其配件热球导管在四川全省的授权特约代理商，期限从签订之日起至2017年7月31日。代理协议生效方式为成都健之康公司签署本协议并将50万元作为市场保证金汇入智领公司指定账户之日起；待成都健之康公司购买8台设备后，智领公司应在7个工作日内全额退还成都健之康公司市场保证金。成都健之康公司保证不跨区域销售，保证在协议期内完成代理产品的销售任务，年度销售量不低于200万元。智领公司配合成都健之康公司办好省内妇幼保健年会和妇产科年会的推广工作，有义务协助成都健之康公司做好当地的市场宣传和招投标工作（关于年会推广费用的分摊：全国性妇幼保健年会和妇产科年会费用由智领公司全部负责，省内的妇幼保健年会和妇产科年会费用由智领公司、成都健之康公司双方各承担一半。智领公司、成都健之康公司双方不得以任何借口逃避承担费用，若有一方不承担费用，从发生费用起，则按实际费用金额的1%/日作为违约金支付给已付年会的一方）。产品代理价格为：子宫内膜治疗仪主机每台8.8万元，一次性球囊导管每只1800元。结算方式：双方采用现款现货方式结算，智领公司在收到成都健之康公司全额货款后发货，并在双方约定时间内到货。2016年7月18日，成都健之康公司向智领公司账户汇入50万元。智领公司提交的收条载明：今收到深圳迈德士公司子宫内膜治疗仪两套，落款有成都健之康公司盖章，落款日期2017年3月23日。2016年6月25日，智领公司（甲方）与珠海迈拓医疗科技有限公司（乙方，以下简称珠海迈拓公司）签署《TB子宫内膜治疗仪代理协议书》，约定：智领公司为TB子宫内膜治疗仪及其配件热球导管的全国总代理，现授权珠海迈拓公司为智领公司代理的TB子宫内膜治疗仪及其配件热球导管在中珠江地区（珠海、中山、江门）的授权特约代理商，期限从签订之日起至2017年6月30日。代理协议生效方式为珠海迈拓公司签署本协议并将10万元作为保证金汇入智领公司指定账户之日起生效；珠海迈拓公司开始采购后，该款项作为货款，不足部分由珠海迈拓公司按本协议约定支付。珠海迈拓公司保证不跨区域销售，保证在协议期内完成代理产品的销售任务，年度销售量不低于200万元。智领公司配合珠海迈拓公司办好省内妇幼保健年会和妇产科年会的推广工作，有义务协助珠海迈拓公司做好当地的市场宣传和招投标工作（关于年会推广费用的分摊：全国性妇幼保健年会和妇产科年会费用由智领公司全部负责，省内的妇幼保健年会和妇产科年会费用由智领公司、珠海迈拓公司双方各承担一半。智领公司、珠海迈拓公司双方不得以任何借口逃避承担费用，若有一方不承担费用，从发生费用起，则按实际费用金额的1%/日作为违约金支付给已付年会的一方）。产品代理价格为：子宫内膜治疗仪主机每台8.8万元，一次性球囊导管每只1800元。结算方式：双方采用现款现货方式结算，智领公司在收到珠海迈拓公司全额货款后发货，并在双方约定时间内到货。2016年6月29日，珠海迈拓公司向智领公司账户汇入10万元。智领公司提交的《催货函》载明：根据TB子宫内膜治疗仪代理协议书，我司于2016年12月份向贵司订购了11台子宫内膜仪，但至今我司仅收到贵司发出的1台设备，剩余10台至今仍未发货。为保证双方协议继续，请贵司尽快发货。若贵司无法供货，我司可能选择终止代理。落款有珠海迈拓公司盖章，落款日期2017年3月22日。智领公司提交与南阳市安奥医疗器械有限公司（以下简称南阳安奥公司）间的银行收款回单、货物出库单、快递单，拟证明采购的一台设备销售给了南阳安奥公司。银行回单显示，2017年3月3日、3月27日，南阳市安奥公司分别向智领公司转账20000元及45000元。智领公司自行制作的出库单显示，客户名称：南阳市安奥公司，收货地址：河南省南阳市，物料名称：ＴＢ子宫内膜治疗仪，数量：1台。快递单显示，收件人为南阳市安奥公司，收件地址为河南省南阳市中州西路摩配市场18-9号。迈德士公司认为上述证据显示的为智领公司与第三人之间的交易，与本案无关。智领公司提交的差旅费票据、会务费发票、工资统计表、工资付款银行回单，拟证明智领公司与迈德士公司签署《战略合作伙伴协议书》后，智领公司为履行合同而增加招聘员工，并在全国各地进行招商代理工作产生了差旅费及会议费。迈德士公司认为智领公司不能证明所涉费用系为发展投放迈德士公司产品而支出，票据产生的时间早于双方于2016年10月29日签订投放发展协议的时间，之前双方签署的合同应认定无效，智领公司还经营其他医疗器械设备，所涉费用与本案不具有唯一性与关联性。智领公司提交民事起诉状及（2017）粤0305民初6128号受理案件通知书，拟证明智领公司于2017年3月8日向迈德士公司发出书面催告一个月后迈德士公司未履行交货义务。按照合同约定交货时间为收款后5日内，迈德士公司在催告后未在合理期限继续履行其主要义务已构成根本违约，故智领公司于2017年4月7日向南山法院提起解除合同之诉，起诉后迈德士公司于2017年4月23日单方向智领公司送货，智领公司在已提起诉讼的情况下拒绝收货并不构成违约。迈德士公司认为智领公司因未交纳诉讼费被法院裁定按撤诉处理，因此该两份证据与本案无关。一审庭审中，智领公司称2017年4月7日起诉后迈德士公司与其协商调解，因协商过程导致缴费期限延误，后法院裁定按智领公司自动撤诉处理。迈德士公司提交来自“迈德士物控信息平台”的ＱＱ消息记录显示：2017年2月28日14:51“自然之子”：珠海发货的地址电话给一下，15:57“山林”：珠海市高新区大学路99号创新基地2栋3楼，珠海智领医疗科技有限公司，收货人刘瑛，电话188××******。2017年3月1日，迈德士公司向智领公司邮寄发出5台设备，收件人信息与QQ聊天记录信息一致，智领公司确认于2017年3月2日收到5台设备，亦确认邮单收货地址，刘瑛为其公司员工。智领公司称一台设备因质量问题退还迈德士公司，迈德士公司予以确认。2017年4月21日，迈德士公司通过深圳市鑫龙申通快递有限公司向智领公司发送11台设备，收件人信息与2017年3月2日邮递信息一致。投递查询信息显示，2017年4月23日“客户拒收”；2017年5月2日，设备退回迈德士公司。智领公司称，因智领公司已提起诉讼，双方未协商一致，故不敢收货。迈德士公司提交其自行制作的订货单、发货申请单、订单评审表，拟证明迈德士公司已按约向智领公司履行交货义务。上述证据抬头均为“深圳迈德士医疗器械科技有限公司”，订货单载明：先发5台，落款日期“2017.2.28”；2017年4月21日发11台。订单评审表制表人为潘志刚，评审结论为：已收款，请尽快安排发货。备注：本次先发5台，落款日期“2017.2.28”。智领公司认为迈德士公司表单所载人员均为迈德士公司人员，并非智领公司向迈德士公司发出订单。另外，从迈德士公司制作的该订货单上的备注栏目即2017年2月28日作出备注为“先发5台”也可以反证迈德士公司在2017年2月28日时也已经准备不按合同约定履行义务。关于交货时间。智领公司主张按协议约定付款后5日内迈德士公司应交货；迈德士公司主张其发货时间截止时间应为2017年4月3日，理由为智领公司延迟付款，迈德士公司依同时履行抗辩权可迟延73天交付。一审庭审中，双方均同意解除2016年10月29日签订的《全国投放发展协议》。另查，智领公司经营范围包括研发、生产及销售自产的物理治疗及康复设备、中医器械、手术室、急救室、诊疗室设备及器具，销售医用电子仪器设备等。一审法院认为，本案争议焦点为迈德士公司是否构成延迟交付及该行为是否构成根本违约。具体评析如下：一、智领公司、迈德士公司签订的《全国投放发展协议》约定：“迈德士公司收到智领公司设备款后五个工作日内发货，耗材根据新国标，迈德士公司的生产周期为15天，迈德士公司的发货周期为15天，迈德士公司应有适当库存”。根据上述约定，迈德士公司应自智领公司付款后30天内完成供货义务。本案智领公司于2016年11月10日及2017年1月13日分别向迈德士公司转账30万元，完成合计60万元的首批15台设备货款支付义务，迈德士公司应自2017年1月13日起30日内即2017年2月12日前完成15台设备供货义务。迈德士公司于2017年3月1日向智领公司邮寄发出5台设备，后智领公司于2017年3月8日向迈德士公司发函要求迈德士公司尽快发货。2017年4月21日，迈德士公司向智领公司发送11台设备，智领公司予以拒收，后11台设备退回迈德士公司处。根据上述查明事实，迈德士公司向智领公司发货日期分别为2017年3月1日和2017年4月21日，其行为已构成延迟交付。迈德士公司主张智领公司迟延支付货款73天，故依同时履行抗辩权迈德士公司有权顺延73天交付，其交付货物时间截止日为2017年4月3日。对此，一审法院认为，合同当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求;当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不论同时履行抗辩权还是先履行抗辩权，均属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，当对方当事人完全履行了合同义务，抗辩权消灭，主张履行抗辩权的当事人应当履行自己的义务。《全国投放发展协议》约定“迈德士公司收到智领公司设备款后五个工作日内发货”，故智领公司负有先履行支付货款义务，迈德士公司在智领公司完成支付设备货款前，可以拒绝智领公司的发货要求。该权利并不意味着智领公司迟延支付73天，迈德士公司同时有权迟延交付73天，当智领公司支付完毕设备货款后，迈德士公司如未以智领公司迟延支付货款为由主张解除合同，则迈德士公司基于合同的履行抗辩权随即消灭。本案智领公司于2017年1月13日完成支付全部15台设备货款后，迈德士公司即应按合同约定履行设备交付义务。故对迈德士公司有权迟延交付73天的抗辩意见，一审法院不予采信。二、根据智领公司提交的其与成都健之康公司、珠海迈拓公司签订的《TB子宫内膜治疗仪代理协议书》及银行回单显示，智领公司已就涉案设备与两公司达成合作，并已向成都健之康公司交付2台设备，向珠海迈拓公司交付1台设备。2017年3月8日，智领公司向迈德士公司发送《有关贵司未及时交货的函》，称“仅于2017年3月2日收到5台设备，要求迈德士公司应迅速采用措施履行合同义务，并保障后续合同执行力度”。智领公司提交的珠海迈拓公司向其出具的落款日期为2017年3月22日的《催货函》载明“珠海迈拓公司于2016年12月份向智领公司订购了11台子宫内膜仪，但至今仅收到1台设备，剩余10台至今仍未发货，为保证双方协议继续，请智领公司尽快发货”。2017年4月7日，智领公司以迈德士公司未在约定期限内交货构成根本违约为由起诉迈德士公司，要求解除双方签订的《全国投放发展协议》并赔偿损失。2017年4月21日，迈德士公司向智领公司发送11台设备，智领公司予以拒收。根据上述查明事实，一审法院认为，智领公司根据智领公司、迈德士公司签署的《战略合作伙伴协议书》《全国投放发展协议》对外开展设备投放发展业务，并与合作伙伴成都健之康公司、珠海迈拓公司签订了《TB子宫内膜治疗仪代理协议书》，约定了销售目标并已向对方交付了部分设备，根据珠海迈拓公司出具的催货函内容可知，其已向智领公司采购11台设备并要求智领公司尽快发货，智领公司亦曾于2017年3月8日发函迈德士公司要求尽快交货。根据智领公司、迈德士公司约定的交付时间，迈德士公司应于收款后30日内即2017年2月12日前完成供货，其在智领公司发函后30日内仍未完成剩余11台设备供货，属于“一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，其行为已构成根本违约，智领公司诉请解除双方签订的《全国投放发展协议》，于法有据，且迈德士公司亦反诉请求解除协议，故对智领公司、迈德士公司要求解除《全国投放发展协议》的诉请，一审法院予以支持。关于合同解除日期，智领公司虽曾于2017年4月7日起诉迈德士公司要求解除合同，但其后撤回起诉，应视为撤回其解除合同的通知，除此以外，智领公司未举证证明起诉前曾向迈德士公司发出解除合同的通知，故一审法院推定智领公司关于合同解除的意思表示于本案应诉材料送达迈德士公司之日即2018年3月2日通知到达迈德士公司，故智领公司、迈德士公司签订的《全国投放发展协议》于2018年3月2日予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案智领公司共接收4台设备并已支付迈德士公司15台设备款，合同解除后，其要求迈德士公司返还11台设备货款44万元，于法有据，一审法院予以支持。因《全国投放发展协议》于2018年3月2日予以解除，迈德士公司应自合同解除之日起返还上述费用，故对智领公司主张的资金占用损失，一审法院支持的部分为：以44万元为本金，自2018年3月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止的金额。关于智领公司主张的各项损失：1.智领公司根据《战略合作伙伴协议书》约定，对外开展招商代理工作并产生各项费用，因迈德士公司违约行为导致智领公司解除双方签订的《全国投放发展协议》，智领公司据此请求迈德士公司赔偿对外招商代理工作产生的会务费、差旅费等费用，一审法院予以支持。但智领公司提交的会务费、差旅费发票等证据，不足以证明该票据费用系因智领公司履行涉案协议而产生，考虑到智领公司进行相关推广工作为其履行协议之必要义务，期间必然产生相关会务、差旅等费用，综合考虑合同的履行情况、迈德士公司的过错程度等情况，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定迈德士公司应赔偿智领公司相关会务费、差旅费损失共计50000元。2.关于工资损失，智领公司主张迈德士公司赔偿其开拓业务新增配备5名人员产生的2016年6月至2017年3月的工资费用129165.58元。一审法院认为，智领公司经营范围包括研发、生产及销售医疗设备及器具，智领公司举证并不能证明新增配备工作人员系为本案协议履行所配备，亦不能证明新增人员仅从事与本案协议履行相关工作而未参与其他工作，故对其诉请迈德士公司赔偿新增人员工资损失129165.58元，一审法院不予支持。3.关于直接利润损失，智领公司主张迈德士公司赔偿11台未到货设备销售的直接利润损失528000元。一审法院认为，迈德士公司曾向智领公司发出11台设备，智领公司主动拒收，其未能销售该11台设备系其自身原因所致，如其愿意继续履行合同完全可以接收设备予以转售，故其要求迈德士公司赔偿11台未到货设备的直接利润损失528000元，理据不足，一审法院不予支持。4.智领公司主张迈德士公司违约导致其丧失依据《全国投放发展协议》约定在一年内销售85台设备的预期净利润损失816000元。一审法院认为，2017年4月23日，智领公司拒收迈德士公司发货的11台设备，结合其于2017年4月7日起诉迈德士公司要求解除合同的行为，其对解除双方签订的《全国投放发展协议》并不再履行协议已有预期，智领公司其后未再请求迈德士公司交付85台设备，亦未举证其已经或者能够售卖85台设备并获得对应价款利润，故对智领公司要求迈德士公司继续支付85台设备预期净利润损失816000元，一审法院不予支持。迈德士公司称智领公司迟延付款及拒收设备行为构成根本违约，导致合同目的无法实现，并据此主张智领公司未完成《全国投放发展协议》约定投放数量应承担合同违约责任。一审法院认为，智领公司虽存在迟延付款行为，但在本案起诉前，迈德士公司对此未提出过异议，其在智领公司付款后继续发货应视为其同意继续履行合同。因迈德士公司未按合同约定时间交付设备，且在智领公司催告后未在合理期限内履行交付义务，智领公司已于2017年4月7日起诉迈德士公司要求解除《全国投放发展协议》，故智领公司在双方未就合同继续履行达成一致情形下未予接收迈德士公司于2017年4月21日发出的11台设备，并无不当；迈德士公司关于智领公司延迟付款及拒收设备构成根本违约的主张，一审法院不予支持。本案合同解除系迈德士公司违约行为所致，故对迈德士公司反诉诉请智领公司按照协议约定支付15台未投放市场设备价格差价420000元及未完成约定耗材使用量的设备差价42万元，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除智领公司与迈德士公司之间签订的《全国投放发展协议》，合同解除日期为2018年3月2日；二、迈德士公司应于一审判决生效之日起十日内向智领公司返还货款440000元、支付资金占用损失（以440000元为本金，自2018年3月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止）和支出费用损失50000元；三、驳回智领公司的其他诉讼请求；四、驳回迈德士公司的全部反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24928.02元，由智领公司负担18238.7元，迈德士公司负担6689.32元；反诉案件受理费6100元、保全费4720元，由迈德士公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题，一是迈德士公司是否应向智领公司支付利润损失，二是迈德士公司是否应向智领公司返还货款和支付费用损失，三是智领公司是否应向迈德士公司支付市场差价。对此，本院评判如下：一、关于迈德士公司是否应向智领公司支付利润损失的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”为此，智领公司提交了其与案外人成都健之康公司、珠海迈拓公司签订的协议书、入账凭证的等证明其因迈德士公司迟延交货所遭受的损失。本院认为，首先，智领公司与迈德士公司于2016年6月28日签订的《战略合作伙伴协议书》属于框架协议，在协议签订时，智领公司代理销售案涉产品的情况尚有不确定性，对迈德士公司向智领公司提供案涉产品的最终价格、购进设备具体数量及交货时间等条款均约定于2016年10年29日签订的《全国投放发展协议》中，而智领公司与成都健之康公司、珠海迈拓公司的协议分别签订于2016年7月15日、2016年6月18日，早《全国投放发展协议》签订时间长达3个月之久，智领公司对成都健之康公司、珠海迈拓公司的违约是否能归责于迈德士公司迟延交货无法确定。其次，虽然智领公司与成都健之康公司、珠海迈拓公司的协议签订时间早于《全国投放发展协议》，但智领公司并未提交证据证明在签订《全国投放发展协议》时，智领公司向迈德士公司披露有该两份合同，迈德士公司可以预见因违约可能造成的损失，因此，智领公司诉请判决迈德士公司支付预期利润损失，一审法院未予支持，并无不当。关于迈德士公司上诉主张智领公司的客户成都健之康公司、珠海迈拓公司为其区域代理商，违反协议的授权范围，其有权不予供货的问题，《全国投放发展协议》第三条约定迈德士公司已经授权开放全国除上海、河北、浙江的区域，成都健之康公司、珠海迈拓公司属授权开放区域，故迈德士公司该上诉理由不能成立。二、关于迈德士公司是否应向智领公司返还货款和支付费用损失的问题。一审法院关于迈德士公司违约在先，智领公司有权解除合同的认定并无不当，本院不再赘述。合同解除之后，迈德士公司应将智领公司预付货款返还并承担违约造成的损失，因此，一审法院判决迈德士公司返还尚未交付产品的预付款，并酌定迈德士公司赔偿会务费、差旅费，符合法律规定。迈德士公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于智领公司是否应向迈德士公司支付市场差价的问题。迈德士公司主张智领公司迟延付款，影响其原本的设备投放计划，因此智领公司应赔偿其损失。本院认为，虽然智领公司确实存在迟延付款的行为，但迈德士公司未能提交证据证明其曾向智领公司催促货款且因智领公司迟延付款导致合同根本目的无法实现，其在智领公司付款后继续发货应视为其同意继续履行合同。现因迈德士公司迟延交付货物违约导致合同解除的情形下，迈德士公司再依据合同主张智领公司支付市场差价，缺乏事实及法律依据。一审法院判决智领公司无需向迈德士公司支付市场差价，并无不当，本院予以维持。综上所述，智领公司、迈德士公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审智领公司上诉部分案件受理费9080元（已由上诉人智领公司预交），由上诉人智领公司负担；二审迈德士公司上诉部分案件受理费12900元（已由上诉人迈德士公司预交），由上诉人迈德士公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈楠芳（兼）