广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1992号 上诉人（原审被告）：莫冬梅，女，1987年2月3日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：罗吉势（系上诉人的丈夫），住广西巴马瑶族自治县。 被上诉人（原审原告）：韦仲洋，男，1988年10月29日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄杜锦，广西皓辰律师事务所律师。 上诉人莫冬梅因与被上诉人韦仲洋装饰装修合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫冬梅上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人自行承担。事实和理由：一、一审认定法律关系错误。本案双方形成的是承揽合同关系，上诉人的证人在一审陈述双方约定是包工包料，总价20万元，被上诉人按照上诉人提供的室内效果图进行装修，自行采购建材、招聘工人、支付工人工钱等，完工验收后由上诉人一次性付清款项。同时被上诉人的弟弟与上诉人在协商过程中，亦认可是包工包料。根据《住宅室内装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下的可以不申请办理施工许可证，视为家庭居室装修活动，不属于《建筑法》调整范围，应适用《合同法》有关承揽合同的规定。二、一审按照《工程造价鉴定意见书》中的全部工程造价作为认定上诉人应承担的费用，不符合本案事实。1.上述鉴定意见书以正规工程造价进行核算，不符合本案工程客观事实。涉案工程仅属于民房装修作为民办幼儿园使用，被上诉人属于利用个人能力提供的普通劳务，鉴定机构按正规的工程项目鉴定，其造价当然会比私人接工高出2倍以上，不公平。2.鉴定意见书将在本案中未产生的项目费用列为本案项目造价，不符合实际。意见书中将安全文明施工费、规费、税金列入造价中，但被上诉人在装修中根本不产生上述费用。3.鉴定意见书中未将实际使用的装修用料、装修设备、装修质量等因素进行客观评估，而是按标准合格工程来评估，不客观。如脚手架工程，根本没有产生，又如有些部位虽然被上诉人装修，但装修后无法使用，上诉人拆除重修，这部分就不应列入造价。还有些部位墙面装修厚度没有达到标准，但鉴定公司也按标砖厚度计价，不科学不客观。4.《鉴定意见书》将工程利润列入本次鉴定项目，超越鉴定范围，也不客观。本案中仅要求鉴定涉案项目相关部位的装修造价成本，其他项目无须鉴定。工程项目有亏有盈，并非所有工程均有利润，而鉴定机构超出请求项目，对利润进行核算，计入成本，违反程序规定，且不客观。5.《鉴定意见书》给出的材料单价高于被上诉人提供给法院的价格清单，不合理，也违背客观事实。综上，一审法院采信鉴定机构的《工程造价鉴定意见书》作为依据认定上诉人应承担的费用，属于认定事实错误，适用法律错误，请二审法院予以改判。 韦仲洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 韦仲洋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付拖欠原告装修工程款369064.5元及利息（以本金369064.5元从2018年12月20日起按照同期银行贷款利息计付至还清时止）；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年8月，被告拟将位于巴马瑶族自治县城东体育广场旁的一栋四间门面七层高的私人毛坯楼房装修用于办城东智慧星幼儿园，并与原告协商一致，由原告负责该房屋的装修工程，施工内容包括该栋楼房的一至七层墙面、地面、天面装修、改造及水电安装等。双方达成口头协议后，原告即组织施工队进场施工，一直施工到2018年12月，约完成工程量的90%，后原、被告因工程价款、工程进度款给付等问题发生纠纷，原告停工施工。之后，被告自行请人完成剩下的工程量。施工过程中，被告先后通过微信、支付宝、银行转账等方式向原告支付工程装修款共计220000元。自2019年3月起，被告一直使用案涉工程至今。因原、被告对当时双方协商案涉工程的工程价款、施工方式等的约定存在不同说法，双方又均没有向法庭提供充分的证据证实自已的主张。经该院释明，根据原告的申请，该院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司就原告完成工程部分的造价进行鉴定。2020年7月22日，博文房地产评估造价集团有限公司向该院出具京博鉴字[2020]BWHC第003号城东智慧星幼儿园装修工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：原告已完成的项目工程量工程造价为603792.63元，其中：安全文明施工费为24476.32元、规费为40022.96元、税金为49854.43元。庭审中，原告明确表示同意从鉴定结果所得的工程造价中扣减税金49854.43元。另查明，原告韦仲洋作为自然人承包，不具备从事房屋装修施工的资质。 一审法院认为，关于原、被告之间的法律关系性质及效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确答复“装修装饰工程属于建设工程”。本案中，原告与被告达成口头协议约定，由原告承包案涉工程的墙面、地面、天面装修、改造及水电安装等，上述承包内容是针对工商业及公共场所的工业装饰装修工程，属于建设工程范围，是施工工程的一种，应当适用建设工程施工合同相关法律、法规及司法解释的规定。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告未取得装修工程施工企业资质即对工业装饰装修工程与被告达成事实上的装饰装修合同关系，该合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。被告关于案涉合同关系属于装修承揽合同关系的主张，与法律规定不符，该院不予采信。 关于原告请求被告支付工程款369064.5元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据原告、被告庭审时的陈述可以证实，被告在未进行竣工验收的情况下，于2019年3月使用案涉工程至今。因原、被告双方就工程价款的计算说法不一，又没有提供充分证据予以证实。经该院依法委托，并经鉴定机构鉴定，鉴定结果为：原告已完成的项目工程量工程造价为603792.63元，扣除被告已支付的工程款220000元，以及扣除原告自愿扣除的税金49854.43元，被告尚需支付给原告工程款333938.2元，原告主张超过333938.2元的部分该院不予支持。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程未交付，工程价款也未结算，故原告起诉之日即2020年1月9日应视为应付工程价款之日，利息应自2020年1月10日开始计算。因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故利息计算方法：以333938.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告莫冬梅于判决生效之日起三十日内向原告韦仲洋支付工程款333938.2元及利息（利息计算方法：以333938.2元为基数，自2020年1月10日起计算至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告韦仲洋的其他诉讼请求。案件受理费6836元，由原告韦仲洋负担651元，由被告莫冬梅负担6185元；鉴定费30000元（原告韦仲洋已预交），由原告韦仲洋负担2855元，由被告莫冬梅负担27145元。 二审中，上诉人提交的证据为被上诉人出具给上诉人的工程报价单一份，用以证明在工程停工时被上诉人提供的报价比鉴定机构的鉴定价格要低。被上诉人未提交证据。经本院组织质证，被上诉人对上诉人提交的证据的证明目的有异议，认为上述报价单是其工程做到一半时出具的，只是一份记录，不是结算单。本院认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，故不予采信。 本院对一审查明事实予以确认。 根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案应如何定性？2.上诉人是否有尚欠的工程款未支付给被上诉人？ 本院认为，一、关于争议焦点一，本案双方当事人达成口头协议，由被上诉人承包涉案房屋的装修、改造及水电安装等项目，因涉案的房屋将用于开设幼儿园，且工程所涉及面积明显已经超出一般家庭住宅使用面积，故不适用《住宅室内装修管理办法》调整，上诉人主张双方形成承揽合同关系，本院不予采纳。双方形成了事实上的装饰装修合同关系，本案应适用《中华人民共和国建筑法》调整。 二、关于争议焦点二，因被上诉人未取得装修工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方形成的装饰装修合同无效。虽然工程未经竣工验收，但上诉人已经使用涉案工程，上诉人作为发包人，应参照约定支付工程款给被上诉人。因双方未签订书面合同，对于工程的总体造价或者单价未能达成一致意见，虽然二审上诉人提供了一份被上诉人制作的初步报价单，但由于当时上诉人并未同意按固定单价结算，双方未能结算成功。一审诉讼时，被上诉人另行向一审法院提交了一份工程报价单，价格与初步报价单不一样，被上诉人依然不认可按单价结算，为此一审法院组织双方选定鉴定机构进行鉴定，最终的鉴定意见为工程造价是603792.63元。至此，上诉人主张评估价格不合理、过高，但是上诉人在一审时没有主张按初步报价单结算，也一直不同意按固定单价结算，而是坚持要求按整体报价20万元结算，可见其主张前后矛盾，也违反诚信诉讼的原则，应由其承担对其不利的诉讼后果。对于涉案工程，鉴定机构的采价依据、方式及计价方式并无不当，上诉人主张单价过高，要求按私人工程标准计价，但又提供不了双方协商一致的证据以及相应的法律依据，故本院对其主张不予支持。但鉴于被上诉人并未取得装修工程施工企业资质，其也没有提供证据证实在施工过程中产生安全文明施工费、规费和税金，故对上述费用应当予以扣除，则上诉人还应支付的工程款为269438.92元（603792.63元-已支付220000元-安全文明施工费24476.32元-规费40022.96元-税金49854.43元）。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初55号民事判决第二项； 二、变更巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初55号民事判决第一项为：上诉人莫冬梅于本判决生效之日起三十日内向被上诉人韦仲洋支付工程款269438.92元及利息（利息计算方法：以269438.92元为基数，自2020年1月10日起计算至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人韦仲洋的其他诉讼请求。 一审案件受理费6836元（被上诉人韦仲洋已预交），由上诉人莫冬梅负担4990元，由被上诉人韦仲洋负担1846元；鉴定费30000元（被上诉人韦仲洋已预交），由上诉人莫冬梅负担21900元，由被上诉人韦仲洋负担8100元。二审案件受理费6309元（上诉人莫冬梅已预交6836元），由上诉人莫冬梅负担5110元，由被上诉人韦仲洋负担1199元，由本院退回527元给上诉人莫冬梅。以上案件受理费、鉴定费相互抵扣后，上诉人莫冬梅应向被上诉人韦仲洋支付25691元，该款由上诉人莫冬梅在履行本案债务时一并支付给被上诉人韦仲洋。 上述债务，义务人应在本判决指定的履行期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃志凌 审 判 员 吴亚玲 审 判 员 黄美秀 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 贲玉瑕 书 记 员 刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第一款民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。 第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；