天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4852号上诉人（原审原告）：金加利（天津）有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨十路****。法定代表人：吕佳展，执行董事。委托诉讼代理人：余慧君，天津尚准律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕，天津尚准律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1987年5月6日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人金加利（天津）有限公司（以下简称金加利公司）因与被上诉人刘凯劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初13808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金加利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，上诉人在一审中已经提交了书面的考勤记录，可以证明刘凯经常旷工的事实，违反公司员工考勤制度，可以做开除处理。现上诉人有新证据证明案件事实，有证人证明被上诉人接送公司客户期间，由于驶入非机动车道导致车辆轮毂毁损，并且刘凯经常违章，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害，依据法律规定，用人单位可以解除劳动合同。刘凯辩称，请求驳回上诉，维持原判。金加利公司向一审法院起诉请求：1．判决金加利公司有权扣减津保劳人仲裁字［2020］第50121号裁决第二项支付2019年7月至12月工资中的2119.32元；2．判决金加利公司无需向刘凯支付违法解除劳动合同赔偿金20550元；3．判令刘凯负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘凯就双方之间的劳动争议向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金加利公司支付违法解除劳动合同赔偿金49000元；2019年6月至12月工资24500元；代通知金3500元；2013年5月至2019年9月防暑降温费3500元；2013年11月15日至2019年3月15日取暖费7000元；2016年9月1日至2019年12月25日延时加班费1200元；2016年9月1日至2019年12月25日周六日加班费3000元；2016年9月1日至2019年12月25日法定节假日加班费1800元。该会于2020年5月25日作出津保劳人仲裁字［2020］第50121号仲裁裁决书，裁决：金加利公司给付刘凯违法解除劳动合同赔偿金20550元；金加利公司给付刘凯2019年7月至12月工资20100元；金加利公司给付刘凯防暑降温费704.40元；金加利公司给付刘凯冬季取暖补贴650元；驳回刘凯的其他仲裁请求。金加利公司不服，诉至一审法院。上述仲裁裁决确认如下事实：刘凯自2017年5月入职金加利公司，双方未签订劳动合同。刘凯工资3500元（基本工资3200元＋全勤奖300元)。刘凯工作时间为8:30至17:30,每天工作8小时,每周工作五天,周六日休息。金加利公司通过考勤打卡方式统计刘凯出勤情况。2019年12月25日,刘凯通过彩信方式向金加利公司法定代表人吕树虹发送请休12月26日的请假单,吕树虹收到该彩信未回复意见,金加利公司也未通知刘凯。2019年12月27日金加利公司向刘凯邮寄送达《解除劳动合同通知书》,以刘凯自2019年多次旷工,严重违反用人单位规章制度为由,自2019年12月27日与刘凯解除劳动合同。刘凯在金加利公司处实际工作至2019年12月27日,金加利公司支付工资至2019年6月。2019年9月9日刘凯签字的2019年5月、6月工资领取单显示刘凯每月基本工资3200元+全勤奖300元，应扣社保330元，实发工资3170元。2019年7月、8月和12月刘凯存在请假情形，应发工资为3200元。刘凯在解除劳动合同前12个月平均工资为3425元。金加利公司提交的《员工考勤制度》第五条旷工处理规定第2款处罚规定第（4）项，当月连续旷工两天（含）以上或当月旷工累计达三天以上者，公司视情况给予处理。一审庭审中，金加利公司与刘凯均对仲裁裁决认定的事实不持异议。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。刘凯同意从金加利公司应付的2019年7月至12月工资中扣减金加利公司代其缴纳的社会保险费2119.32元，系其对自身民事权利和诉讼权利的合法处分，不违反法律规定，予以准许。关于是否属于违法解除劳动合同，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金加利公司主张刘凯存在旷工行为，但其未提交原始电子考勤记录，其提交的书面考勤记录不能辨认刘凯的旷工日期，金加利公司亦未能陈述刘凯具体旷工日期，其提交的证据不足以证明刘凯存在旷工行为。且金加利公司解除劳动合同所依据的《员工考勤制度》中未就旷工行为如何处理予以明确规定，故该院认为，金加利公司不能证明刘凯严重违反规章制度，属违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，核算为20550元（3425×3×2）。仲裁裁决金加利公司向刘凯支付防暑降温费704.40元、冬季取暖补贴650元，双方均无异议亦未起诉，该院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金加利(天津)有限公司于判决生效之日起十日内给付刘凯违法解除劳动合同赔偿金20550元;二、金加利(天津)有限公司于判决生效之日起十日内给付刘凯2019年7月至12月工资17980.68元；三、金加利(天津)有限公司于判决生效之日起十日内给付刘凯防暑降温费704.40元;四、金加利(天津)有限公司于判决生效之日起十日内给付刘凯冬季取暖补贴650元；五、驳回金加利(天津)有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由金加利(天津)有限公司负担。二审中，金加利公司提交如下证据：证据一，金加利公司2019年7月至2019年12月的考勤记录表及刘凯考勤异常统计表，拟证明目刘凯在上述期间存在多次旷工的行为；证据二，陈爱清出具的证明和4S店的报价单的照片，拟证明被上诉人在职期间存在严重的失职行为，给上诉人造成经济损失。刘凯对金加利公司提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可。本院认为，金加利公司提交的上述证据不是新证据，且考勤记录表未加盖单位印章，亦无刘凯的签字确认，故金加利公司提交的证据一不能证明待证事实，本院不予采信；证据二中陈爱清出具的证明未注明日期，陈爱清亦未到庭作证，真实性无法确认，4S店的报价单系复印件，真实性亦无法确认，故本院对金加利公司提交的证据二不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于金加利公司解除与刘凯的劳动关系是否合法的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金加利公司于2019年12月27日以刘凯2019年存在多次旷工的事实，严重违反公司规章制度为由，解除与刘凯的劳动合同，但金加利公司提交的考勤记录表未加盖单位印章，也没有刘凯的确认签字，故金加利公司提交的证据不足以证明刘凯存在旷工行为；同时，金加利公司为提供证据证实其解除劳动合同所依据的《员工考勤制度》已向刘凯告知，亦未就旷工行为如何处理予以明确规定，综上，一审法院认定金加利公司解除与刘凯的劳动关系属违法解除劳动合同并判决其向刘凯支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。因金加利公司已于2019年12月27日以刘凯2019年存在多次旷工的事实，严重违反公司规章制度为由，解除了与刘凯的劳动合同，现其又以刘凯经常违章，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害为由，再次主张解除与与刘凯的劳动合同系合法解除，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人金加利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金加利（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 王同顺审判员 李 浩二〇二〇年十二月二十三日书记员 朱欣宇