河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7642号上诉人（原审原告）：周口市阳光建筑有限责任公司，住所地河南省周口市周口大道东侧庆丰街南侧MOCO新世界****。法定代表人：史海阳，该公司经理。委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：宜阳县交通运输局，住，住所地河南省洛阳市宜阳县人民路**/div>法定代表人：刘智峰，该局局长。委托诉讼代理人：姚彦景，该局副局长。委托诉讼代理人：白占京，河南金晖律师事务所律师。上诉人周口市阳光建筑有限责任公司（以下简称阳光公司）与被上诉人宜阳县交通运输局（以下简称宜阳交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2020)豫0327民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人王晖、李志刚，被上诉人宜阳交通局的委托诉讼代理人白占京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：依法改判支持阳光公司油面工程可得利益损失(暂定60万元)或原审诉求，并判令宜阳交通局支付项目线外增项工程款889609元及利息。事实与理由：1.一审法庭在法定的举证期限均届满的情况下，采信宜阳交通局8月27日提交施工协议及其他证据复印件，并作为认定事实的依据，证据采信违法。阳光公司举证的中标通知书、施工协议合同书、工程竣工验收报告、工程结算审定表以及宜阳交通局出具的情况说明等书证足以证实案涉工程全部由阳光公司完成。宜阳交通局在原审庭审答辩和质证意见中，也明确否认油面工程并非其另行发包第三方施工的事实，称系阳光公司方找人施工的。基于上述证据材料以及宜阳交通局的庭审质辩意见，阳光公司在原审中才变更诉求。原审判决根据无效的证据确认事实，并对宜阳交通局庭审中自相矛盾的质辩意见又作评判，明显不公。即便原审法庭认定油面工程系宜阳交通局另行发包第三方施工的事实，也应向阳光公司释明是否坚持原来诉求，依法应对宜阳交通局的可得利益损失酌定裁决或告知对是否申请司法评定，原审法院径直作出裁判，存在不公。3.宜阳交通局于2017年5月26日请示报告后面并附有线外部分追加工程量清单。河南天一工程监理咨询有限公司的签字盖章的现场工程量申报表和签证单、施工平面图和现场施工照片等，且签证单上的施工项目内容、单价与74号文附后的工程量清单相互印证，足以证实了阳光公司对线外部分工程实际施工的事实。原审判决对案涉工程线外未审计部分工程款889609元不予支持有失公平。宜阳交通局辩称，1.阳光公司起诉时称在施工过程中，宜阳交通局强行将利润较高的路面铺油工程自己进行施工，此后变更诉讼请求称匝道工程全部由其施工，阳光公司对事实和理由部分前后不一致。宜阳交通局提交的与路昌公司签订的《宜阳县锦龙大桥引线道路及匝道新建工程施工合同协议书》、《调账说明》、记账凭证等证据，充分证明匝道工程中的路面铺油工程系路昌公司施工。一审认定阳光公司没有施工匝道工程中的路面铺油工程，阳光公司施工的工程价款共计5592783元是正确的，判决宜阳交通局尚欠阳光公司匝道工程款249583元合法公正。2.阳光公司要求宜阳交通局支付线外增项工程款889609元及利息，没有事实和法律依据。阳光公司提交《宜阳县交通运输局关于宜阳县锦龙大桥引线匝道线外追加工程量的请示》的文件，系宜阳交通局向宜阳县人民政府提交的请示，该请示宜阳县人民政府没有批准。宜阳交通局未向阳光公司发包线外工程，阳光公司未能提交宜阳交通局向其发包线外工程的合同。阳光公司提交的用以证明其施工线外工程的签证单建设单位处均为空白，没有宜阳交通局加盖的印章或者其工作人员的签字，不能证明是宜阳交通局让阳光公司施工。阳光公司一审法院起诉请求：1.宜阳交通局立即支付审计范围内下余工程款249583元及相应利息，利息暂计20000元；2.宜阳交通局赔偿因其违约行为给阳光公司造成的路面铺油工程部分预期利润损失60万元(具体以司法评定为准)；3.宜阳交通局支付阳光公司审计线外工程增项部分工程款889609元及相应利息。利息暂计10000元；4.本案诉讼费及其他相关费用由宜阳交通局承担。一审法院认定事实：2014年1月20日，阳光公司中标宜阳县锦龙大道匝道工程施工项目，中标总价3900064元。2014年1月30日，以宜阳交通局为发包人、阳光公司为承包人双方签订《宜阳县锦龙大道匝道工程施工合同协议书》（以下简称《施工合同》）约定，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为3900064元；工程质量符合部颁标准；承包人承诺按照合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。业主第一年按审定计量款的40％进行工程付款，第二年付总计量款的30%,第三年付总计量款的30%。该《施工合同》落款承包人委托代理人处有刘红举的签名。上述《施工合同》签订后，阳光公司组织人员、机械、材料进行施工。在施工中，增加部分工程。2016年5月13日，洛阳市交通工程造价及质量检测监督站对宜阳县锦龙大道匝道工程进行检测后出具了《交工验收质量检测报告》。2017年12月19日，河南省鑫诚工程管理有限公司出具宜阳县锦龙大道匝道工程竣工结算审核报告（鑫诚审字[2017]第766号），审核结果为：原报结算金额8954947元，审定结算金额8945747元，审减金额9227元。2015年12月4日至2019年12月4日，宜阳交通局先后支付阳光公司锦龙大桥匝道工程工程款4893200元。2019年12月5日，宜阳县交通运输局出具《情况说明》，载明：周口市阳光房地产建筑有限公司承包施工我局发包的宜阳县锦龙大道匝道工程，该工程合同价为3900064元，合同施工变更增项价5045683元，竣工审计总造价为8945747元。该工程于2016年5月13日竣工验收合格并通车投入使用。目前已支付承包方大部分工程款，下余699583元工程款未予支付。2019年12月，刘红举、陈艳丽到宜阳县信访局反映锦龙大桥承建桥下匝道工程，拖欠工程款及工人工资问题。2019年12月12日，宜阳交通局出具《信访事项处理意见书》，其处理意见为：宜阳县锦龙大道匝道工程，县审计局与（于）2015年10月委托河南省鑫诚工程管理有限公司对项目进行审计，最终决算价为894万元，截止2019年11月已支付825万，剩余69万工程款2019年12月12日支付25万元。剩余44万元工程款2020年元月15日前支付。2019年12月13日，宜阳交通局支付给阳光公司110000元。2020年1月15日，宜阳县交通运输局支付给阳光公司200000元。另查明：1.在本院受理的朱庆防诉周口市阳光公司建筑有限责任公司、刘红举、宜阳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案中，经本院主持调解，双方达成调解协议，其主要内容为：一、宜阳交通局周口市阳光公司建筑有限责任公司、刘红举欠阳光公司朱庆防工程款130000元及利息10000元，共计140000元，于2019年12月13日前支付。二、宜阳交通局对上述款项承担连带清偿责任。本院于2019年12月11日作出（2019）豫0327民初3300号民事调解书对调解协议内容予以确认。2019年12月13日，宜阳交通局履行该民事调解书确定的义务向朱庆防支付140000元。2.阳光公司提交一份宜阳县交通运输局向宜阳县人民政府请示的文件（〔2017〕74号），文件名称为《宜阳县交通运输局关于宜阳县锦龙大桥引线匝道线外追加工程量的请示》，落款时间是2017年5月26日。该文件载明：锦龙大桥匝道新建工程，路线全长896.798米，其中北匠长471.728米、南匝道长425.07米，宽度为9米，道路结构为沥青路面，本项目中含1-13米桥梁两座，桥梁总长38米，桥面净宽7.5米，侧设1.5米人行道、两侧各设0.5米大理石栏杆，桥梁全宽10米，根据县委、县政府的安排部署，由我局承建该工程。K0+409匝道桥设计为扩大基础，由于地质原因（下部为流沙和卵石层）无法施工，原基础变更为桩基础；原匝道道桥下为杂乱的土路面，积水无法排出，为了排除安全隐患，对原匝道桥下实施了硬化桥下路面、增加雨水管网及对河道进行恢复；南匝道和锦龙大桥之间为了环保和道路整洁，挖除原有破碎砼，回填绿化土及清运现场垃圾，变更增加相应工程量，增加工程预算资金153.0万元（见附表）。请县政府审核并拨付增加工程资金。并附有一张“锦龙大桥线外工程量清单”，载明工程共计22项，总价款1530102元。3.宜阳交通局提交一份其与宜阳县路昌公路工程养护有限公司（以下简称“路昌公司”）签订的《宜阳县锦龙大桥引线道路及匝道新建工程施工合同协议书》（复印件）。该协议书载明时间为2014年8月5日，约定：本合同段位宜阳县锦龙大桥引线道路新建工程，施工内容为：土方路基、砂砾垫层、基层和沥青混凝土面层、排水工程、桥涵工程。根据工程清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币5953634元。4.宜阳交通局提交一份载明时间为2018年1月2日的《调账说明》（复印件），落款处加盖“宜阳县交通运输局财务专用章”，载明：因锦龙大桥、锦龙大桥匝道、锦龙大桥引线工程同时建设，为加快工程进度，根据县委会议纪要安排，此三项工程铺油工作由宜阳县路昌公路工程养护有限公司承担，铺油款及其分项费用7000000元直接拨付至该公司，并暂时列支到锦龙大桥工程费用中。2016年9月13日，经初步核算，铺油工程费用列支锦龙桥匝道2000000元，列支锦龙桥引线2886310元，现根据锦龙大桥引线、匝道审计结果，需将锦龙大桥引线部分铺油款1352964元调至锦龙桥匝道工程中（包括资金收入）,并做相应会计分录。同时提交了相应的记账凭证、路昌公路开具的两张发票。一审法院认为，宜阳交通局将宜阳县锦龙大道匝道工程(以下简称“匝道工程”)发包给阳光公司施工，工程已经投入使用，宜阳交通局应向阳光公司支付工程款，但应以实际欠付数额为准。关于宜阳交通局向阳光公司支付的匝道工程的工程款数额。阳光公司称宜阳交通局向其支付工程款5036824元，宜阳交通局称已支付工程款5343200元。依据宜阳交通局提交的记账凭证、发票、收据、支付申请书等证据，宜阳交通局于2015年12月4日至2019年12月4日向阳光公司支付匝道工程4893200元，有阳光公司提交的支付申请书、记账凭证、收据等证据予以证明，一审法院予以认定。2019年12月13日宜阳交通局履行生效民事调解书支付朱庆防140000元，该款项系因阳光公司施工中产生，应认定为向阳光公司支付的工程款。2019年12月13日、2020年1月15日，宜阳交通局分别支付阳光公司工程款110000元、200000元，由宜阳交通局提交的支付申请书、收据、记账凭证予以证明，一审法院予以认定。基于上述，一审法院认定宜阳交通局支付阳光公司匝道工程工程款共计5343200元。关于阳光公司施工的宜阳锦龙大桥匝道工程内容及价款问题。《施工合同》合同价为3900064元，施工变更增项价5045683元，竣工审计总造价为8945747元，阳光公司、宜阳交通局对此没有异议，一审法院予以认定。关于锦龙大桥匝道工程的铺油工程是否由阳光公司施工是双方争议的焦点。第一，阳光公司起诉时称在施工过程中宜阳交通局强行将利润较高的路面铺油工程部分自己进行施工，此后虽然变更诉讼请求并称匝道工程均由其施工，但阳光公司对事实部分前后不一致的陈述不能给出充分合理的说明。第二，2019年12月5日宜阳交通局出具的《情况说明》载明下余699583元未付，阳光公司提交该证据，证明阳光公司对宜阳交通局出具的《情况说明》内容予以认可。同时，阳光公司的委托代理人刘红举对2019年12月12日宜阳交通局的信访处理意见表示满意，该处理意见显示的内容与《情况说明》载明内容相一致，故一审法院对《情况说明》载明内容予以采信。该《情况说明》出具后，宜阳交通局又支付锦龙大桥匝道工程的工程款450000元，余欠工程款249583元，该数额与阳光公司起诉时主张锦龙大桥匝道工程欠付工程款数额一致，阳光公司起诉后又增加诉讼请求与其提交的证据相互矛盾。第三，宜阳交通局提交了其和路昌公司签订的《宜阳县锦龙大桥引线道路及匝道新建工程施工合同协议书》，以及《调账说明》、记账凭证等证据，以证明锦龙大桥匝道工程中铺油工程由路昌公司施工。阳光公司提交的《调账说明》显示匝道工程中的铺油工程价款为3352964元，宜阳交通局已支付锦龙大桥匝道工程工程款5343200元，两项合计8696164元，再加上余欠工程款249583元，合计8945747元，与审计总造价为8945747元一致。故虽然宜阳交通局提交的上述证据均为复印件，但与阳光公司提交的《情况说明》以及本案中涉及各款项的数额具有一致性，能够相互印证，一审法院予以采信。综上，一审法院认定匝道工程中的铺油工程阳光公司没有施工，阳光公司施工的匝道工程价款共计5592783元（8945747元-3352964元）。阳光公司要求宜阳交通局支付匝道工程的工程款4158506元，但因阳光公司施工的匝道工程价款共计5592783元，宜阳交通局已支付匝道工程工程款5343200元，故宜阳交通局应支付阳光公司匝道工程剩余工程款为249583元。关于阳光公司主张的线外工程增项部分工程款889609元。第一，阳光公司提交《宜阳县交通运输局关于宜阳县锦龙大桥引线匝道线外追加工程量的请示》的文件，系宜阳交通局向宜阳县人民政府提交的请示，宜阳交通局称该请示宜阳县人民政府并未批准，并称宜阳交通局并未向阳光公司发包线外工程，阳光公司并未提交宜阳交通局向其发包线外工程的合同。第二，阳光公司提交的以证明其施工线外工程的签证单建设单位处均为空白，没有宜阳交通局加盖的印章或者其工作人员的签字，不能证明是宜阳交通局让阳光公司施工。第三，阳光公司、宜阳交通局签的《施工合同》约定的合同价为3900054元，而施工中变更增项部分总价款为5045683元，阳光公司提交的签证单并没有注明系线外工程，从内容来看仍属于匝道工程。第四，阳光公司未提交证据证明其在起诉之前向宜阳交通局主张过线外工程的工程款，匝道工程的工程竣工结算审核报告中也未涉及阳光公司主张的线外工程，阳光公司的委托代理人刘红军在信访时也未主张过线外工程的工程款。故阳光公司提交的证据不能证明宜阳交通局向其发包了线外工程，阳光公司要求宜阳交通局支付线外工程的工程款889609元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。阳光公司要求宜阳交通局支付自2016年5月13日其至付清之日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息。阳光公司主张的利息计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。宜阳交通局出具《情况说明》证明阳光公司施工的工程于2016年5月13日竣工验收合格并投入使用，按照《宜阳县锦龙大道匝道工程施工合同协议书》约定工程款应于2017年1月30日前付清，故利息应从2017年1月31日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限宜阳交通局于本判决生效之日起二十日内阳光公司支付工程款249583元，并支付利息（以未付的工程款为基数自2017年1月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回阳光公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取23953元，由宜阳交通局负担1252元，阳光公司负担22701元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，宜阳交通局和阳光公司签订涉案施工协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。涉案工程已经投入使用，宜阳交通局应向阳光公司支付工程款。阳光公司上诉主张油面工程可得利益损失。锦龙大桥匝道工程中铺油工程由路昌公司施工，阳光公司并未进行施工，阳光公司要求宜阳交通局支付可得利益损失，没有合同和法律依据，对此本院不予支持。阳光公司上诉主张宜阳交通局应向阳光公司支付线外工程增项部分工程款889609元。阳光公司提交的《宜阳县交通运输局关于宜阳县锦龙大桥引线匝道线外追加工程量的请示》系宜阳交通局向宜阳县人民政府提交的请示，宜阳县人民政府办公室出具证明证实宜阳县人民政府并未批准该请示。阳光公司提交的线外工程签证单没有注明系线外工程，从内容来看仍属于匝道工程，一审法院不支持阳光公司该项诉求，并无不当。综上所述，阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18206元，由周口市阳光公司建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二〇年十二月三日书记员  刘 洋