江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0322民初4713号 原告：谢文之，男，1970年1月4日出生，汉族，住高邮市。 委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奚星，江苏苏砝律师事务所律师。 被告：淮南盛泽建筑工程有限公司，统一社会信用代码340400000093204（1-1），住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳路与龙湖路交叉口新天地中央广场**。 法定代表人：吴侠，总经理。 委托诉讼代理人：吴星，男，1980年1月20日出生，汉族，项目经理，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：高得稳，江苏逸诚律师事务所律师。 被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所，住所地江苏省宜兴市新街街道百合场路北侧div> 法定代表人：林宏都，总经理。 委托诉讼代理人：吴晟冬，男，1983年11月20日出生，汉族，工程部经理，住宜兴市。 原告谢文之与被告淮南盛泽建筑工程有限公司（以下简称淮南公司）、宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月9日、2020年11月23日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告谢文之及其委托诉讼代理人陈辉、奚星，被告淮南公司的委托诉讼代理人吴星、高得稳，被告陶都公司的法定代表人林宏都、委托诉讼代理人吴晟冬到庭参加诉讼。第二次开庭原告谢文之及其委托诉讼代理人陈辉，被告淮南公司的法定代表人吴侠、委托诉讼代理人高得稳到庭参加诉讼。被告陶都公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢文之向本院提出诉讼请求：1、判令淮南公司向原告支付工程款749520.786元，并支付利息（以749520.786元为基数，自2017年7月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付至实际履行日止）；2、判令陶都公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月，陶都公司与丰县人民政府签订了《投资建设合同（BT）》，约定由陶都公司承建“丰县复新河东岸景观绿化”工程。2013年1月，陶都公司与淮南公司签订了《工程施工承包合同》，约定将丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）交由淮南公司承建。后淮南公司又与原告约定，由原告来承建淮南公司负责项目中的亮化工程部分。原告后顺利施工完毕并经验收合格。2017年7月29日，丰县审计局出具审计结论，原告所负责的亮化工程审定的工程金额为2573520.786元，即淮南公司应当向原告支付该金额的款项。上述事实在盛泽公司诉陶都公司、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中均予以认定。原告在工程结束后多次向淮南公司索要上述工程款，后陶都公司向原告支付了142.4万元，淮南公司向原告支付了40万元，剩余749520.786元经原告向上述被告索要，被告等始终未予支付，长期拖欠原告工程款。原告认为淮南公司违反约定，拒不履行付款义务，严重侵犯原告合法权益，其应当立即向原告支付拖欠款项及相应利息，陶都公司将工程分包给不具备资质的淮南公司，违反法律强制性规定，存在过错，对拖欠工程款应当承担连带责任。 淮南公司辩称，1、淮南公司与谢文之不存在民事合同关系，在涉案工程均为实际施工人地位，对谢文之没有付款义务。2013年1月淮南公司与涉案“丰县复新河绿化工程”的承包方陶都公司签订《工程施工承包合同》并入场施工。在施工过程中谢文之经陶都公司介绍中途入场该工程，经陶都公司与淮南公司协商，将涉案工程的部分亮化工程由谢文之负责，谢文之工程款由陶都公司支付，淮南公司对谢文之并无管理、监督的行为，均为谢文之独立带领其施工队自行施工。故淮南公司与谢文之在涉案工程中同属实际施工人地位，既无建设施工合同关系，亦无劳动雇佣等合同关系，基于合同相对性原则，淮南公司对谢文之无付款义务。2、根据“谁主张，谁举证”原则，应依据谢文之实际提交的施工量证据计算其应得工程款。涉案工程中的“亮化工程”由淮南公司与谢文之共同完成，2015年之前涉案亮化工程尚未竣工，谢文之和其工程队就已离场，后续电缆铺设、维修、报送竣工、审计材料等工作均由淮南公司完成。谢文之既主张“亮化工程”由其独立完成，应提供证据证明其实际施工量、施工时间及施工凭证，仅直接以审计结果为依据索要工程款无事实依据。3、涉案工程在淮南公司已代陶都公司支付给谢文之工程款合计673910元，该款项的性质为代履行陶都公司的付款义务，若谢文之存在剩余工程款应由其单独向陶都公司追索。淮南公司在涉案工程入场最早且负责的施工范围最广，为方便工程后续的审计、结算等工作，陶都公司统一将工程进度款支付于淮南公司，再由淮南公司根据其他实际施工人的施工工程比例各自分发工程款，具体代付款详见淮南公司与谢文之的《结款明细》。后因陶都公司欠付淮南公司工程款，经淮南公司诉讼后至今陶都公司仍未将全额工程款支付淮南公司。故即便谢文之尚有未付工程款，亦应向陶都公司追索。淮南公司未足额追索到自身应得工程款前更无向谢文之付款的义务。同时谢文之亦为涉案工程的实际施工人，依据（2018）苏民终1162号判决书及淮南公司与丰县人民政府签订的《和解协议》，涉案工程工程款中的8%作为陶都公司的履约成本及工程相关税费应从谢文之工程款中按比例一并扣除。综上，淮南公司对谢文之无付款义务，请求依法驳回原告对淮南公司的诉讼请求。 陶都公司辩称，工程实际是陶都公司和淮南公司签订施工合同，具体工程由原告和淮南公司负责，和陶都公司之间不存在任何关系，所以谢文之向淮南公司追索剩余工程款有理有据。在（2018）苏民终1162号民事判决书25页中明确庭审中“淮南公司认可谢文之、黄金殿是其下属施工班组，具体施工案涉工程的亮化工程、监控工程，缪正刚是淮南公司负责人员”。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月，陶都公司与淮南公司签订《工程施工承包合同》，协议约定陶都公司将涉案工程即丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）交由淮南公司负责建设，工程价款以审计最终数字为准，陶都公司根据工程类别分别提取8%-18%的管理费，工程款支付期限同陶都公司与丰县人民政府签订《投资建设合同（BT）》约定的付款期限。涉案工程于2014年1月15日竣工验收合格，于2016年11月10日交付。 淮南公司以陶都公司欠付工程款为由，向徐州市中级人民法院提起诉讼，徐州市中级人民法院于2018年3月26日作出（2016）苏03民初296号民事判决，判令：陶都公司支付淮南公司工程款3603.8万元及利息；丰县人民政府在拖欠陶都公司工程款40570000元范围内承担连带责任。陶都公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年3月1日作出（2018）苏民终1162号民事判决，判令：一、撤销（2016）苏03民初296号民事判决；二、陶都公司支付淮南公司工程款2936.6097万元及利息；三、丰县人民政府在未支付陶都公司工程款3057万元范围内承担连带责任。原告谢文之、被告淮南公司、被告陶都公司均认可（2018）苏民终1162号民事判决已执行完毕。 根据（2018）苏民终1162号民事判决认定，“陶都公司实际为案涉工程履行了一定的管理行为且必然产生相应的成本，本院酌定按照案涉工程总价款的8%作为陶都公司履约成本，即为419万元（5247万元*8%），该款项应从陶都公司应付工程款中扣除”；“淮南公司认可谢文之、黄金殿是其下属施工班组，具体施工涉案工程的亮化工程、监控工程，缪正刚是淮南公司负责人员”。 丰县审计局对涉案工程进行了审计，于2017年7月29日作出丰审投（2017）208号投资审计结论书，其中丰县复新河东岸景观绿化工程（亮化工程）的审定价为2573520.786元。 原告谢文之自认陶都公司已向其支付工程款142.4万元，淮南公司已向其支付工程款66万元。被告淮南公司对于原告自认的已付款数额无异议，但认为被告淮南公司为原告垫付的生活费、材料款等13910元应当计入已付款。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告淮南公司将其承包的丰县复新河东岸景观绿化工程中的亮化工程交由不具备施工资质的原告谢文之施工，原被告之间的建设工程施工合同无效。但原告已实际施工，且工程已竣工验收，被告淮南公司应当向原告支付相应的工程价款。 一、关于欠付工程款数额的认定。 庭审中，被告淮南公司对原告谢文之实际施工涉案亮化工程予以认可。根据投资审计结论书可以认定丰县复新河东岸景观绿化工程（亮化工程）的审定价为2573520.786元。（2018）苏民终1162号民事判决认定了淮南公司应向陶都公司支付案涉工程总价款的8%作为陶都公司履约成本，且在陶都公司应付工程款中进行了扣除。由此可以认定，被告淮南公司所得工程款中的亮化工程款项亦扣除了8%的履约成本，故对于被告淮南公司抗辩的应当在原告亮化工程款中扣除8%的履约成本的意见，本院予以支持。原告施工的亮化工程的工程款应为2367639.12元（2573520.79元-205881.67元）。 2019年6月26日，淮南公司与丰县人民政府达成和解协议，在支付工程款时扣除了173.151万元的税费，原告谢文之作为案涉工程亮化工程的实际施工人，其应当交纳的税费亦应当在其应得工程款中作相应的扣减。被告淮南公司主张按5.66%扣减，原告不予认可。本院酌定按扣除的税费数额与审计价的比率即3.3%扣减，为84926.19元（2573520.79元*3.3%）。 被告淮南公司对原告自认的收到陶都公司142.4万元，淮南公司66万元的数额无异议，但认为被告淮南公司为原告垫付的生活费、材料款等13910元应当计入已付款。对此原告不认可，被告淮南公司未提供证据予以证实，本院不予支持。原告已领取的工程款为2084000元（陶都公司付款1424000元+淮南公司付款66000元）。 被告淮南公司抗辩称后期维修费用应由原告支出，但原告不予认可，且被告提供的证据亦不足以证实系对案涉工程进行的维修，故对被告淮南公司的该抗辩意见，本院不予支持。 综上，被告淮南公司欠付原告谢文之的工程款数额为198712.93元（2367639.12元-84926.19元-2084000元）。原告要求被告淮南公司自2017年7月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行日止，不违反法律规定，本院予以支持。 原告谢文之、被告淮南公司、被告陶都公司均认可（2018）苏民终1162号民事判决已执行完毕，由此可以认定被告陶都公司已完成工程款支付义务，不再欠付涉案工程的工程款项，故对原告要求被告陶都公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告淮南盛泽建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢文之工程款198712.93元及利息（以198712.93元为基数，支付自2017年7月30日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付）。 二、驳回原告谢文之的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11295元，减半收取5648元，保全费4870元，合计10518元，由原告谢文之负担6500元，由被告淮南盛泽建筑工程有限公司负担4018元（于本判决生效之日起十日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 员  李 巍 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  肖 晓 书 记 员  解小含