河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5126号上诉人(原审原告)：鹿邑联盛房地产开发有限公司。住所地：河南省鹿邑县栾台路北段**楼。统一社会信用代码91411628MA44NL2B3H。法定代表人：井少宽，该公司经理。委托诉讼代理人:吴洋，该公司员工。委托诉讼代理人:赵鹏飞，河南真源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李晨洋，男，1988年2月21日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人鹿邑联盛房地产开发有限公司（以下简称联盛公司）因与被上诉人李晨洋劳动争议纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院(2020)豫1628民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人联盛公司委托诉讼代理人吴洋、赵鹏飞、被上诉人李晨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联盛公司上诉请求：依法撤销河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初4216号民事判决，改判支持联盛公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由李晨洋承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,属于事实错误。上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系,被上诉人为上诉人提供的是宣传服务,上诉人给被上诉人的是劳务费,不是工资。被上诉人在一审中也没有提供能够证明双方存在劳动关系的合法有效的证据,因此,一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,缺乏证据支持,属于事实错误。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人法定假日加班费2700元无事实依据。上诉人与被上诉人之间是劳务关系,被上诉人完成宣传任务,具体工作时间由被上诉人自由支配,上诉人从没有要求被上诉人加班,不应向被上诉人支付节假日加班费。而且,被上诉人并未提供合法有效的证据证明自己存在加班的事实。一审判决认定被上诉人在节假日加班,并判决上诉人支付被上诉人法定假日加班费2700元,属于事实认定错误,也违反了谁主张、谁举证的法律规定。三、一审判决适用法律错误。上诉人和被上诉人之间是劳务关系,双方之间不存在劳动关系,而一审判决却在错误认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系的情况下,适用劳动法的相关规定,判决上诉人向被上诉人支付双倍差额工资和加班费,实属适用法律错误。四、退一步讲,即便能够认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系,上诉人也仅应当向被上诉人支付没有签订劳动合同双倍差额工资32270元,而不应当判决33950元。根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的,自第二月起支付双倍工资,被上诉人共领取工资36770元,减去第一个月工资是4500元,那么自第二月起被上诉人领取的工资总额为36770—4500=32270元,因此,上诉人也仅应当向被上诉人支付没有签订劳动合同双倍差额工资32270元。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实,撤销鹿邑县人民法院(2020)豫1628民初4216号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求。李晨洋答辩称，1、被上诉人与上诉人存在劳动关系属于事实,被上诉人在劳动仲裁及一审阶段已提供2019年11月-2020年7月银行流水证明,公司每月正常发工资,国家个人所得税纳税证明，任职证明,收入纳税明细查询收入项目为正常工资薪金,公司工作群截图,公司内部报餐群截图,与领导汇报工作截图,工作验收表,公司审批流程需本人签字复印件,公司通讯录,员工手册、公司考勤、公司加班通知公告等多份证明材料。2、关于节假日加班费,李晨洋已提供公司加班通知公告,及考勤表,公司在国庆节、元旦、春节、清明节、端午节、劳动节等国家法定节假日均要求营销部全员正常上班。应支付法定日加班费2700元有事实依据。3、上诉人一直说与被上诉人是劳务关系，为上诉人提供宣传服务,但上诉人提供不了宣传服务合同等其它证明属于劳务关系的任何证据,且公司财务一直在上诉人在职期间给被上诉人报税。4、一审判决认定事实无误,被上诉人于2019年10月入职公司，上诉人从未与被上诉人签订劳动合同及缴纳社保,根据劳动法规定未签订书面劳动合同支付双倍工资,自2019年11月、12月,2020年1、2、3、4、5、6、7月,除2月工资发放为2450元月,其余整月7个月每月4500等于31500元,31500+2450=33950元。联盛公司向一审法院起诉请求：1.判令联盛公司与李晨洋之间不存在劳动关系；2.判令联盛公司不应向李晨洋支付法定假日加班差额部分2896.55元；3.判令联盛公司不应向李晨洋支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分36000元；4.本案诉讼费由李晨洋承担。一审法院认定事实：2019年10月12日，李晨洋受联盛公司聘用，担任联盛公司拓客主管职务，主要从事宣传活动工作，月工资4500元，××肺炎疫情期间联盛公司支付李晨洋2020年3月份工资2450元，联盛公司通过周口农村商业银行股份有限公司按月支付到李晨洋银行卡中。双方未签订劳动合同。联盛公司没有为李晨洋缴纳社会保险费。2020年7月6日联盛公司将李晨洋予以辞退。2020年8月12日，李晨洋向鹿邑县劳动争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，2020年9月14日，该委作出鹿劳人仲案字（2020）0066-1号裁决：1、被申请人鹿邑联盛房地产开发有限公司与申请人李晨洋2019年10月至2020年7月之间存在事实劳动关系。2、被申请人支付申请人法定假日加班费差额部分2896.55元。3、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额部分36000元。4、驳回申请人的第三项仲裁请求。一审法院认为，劳动者以及用人单位的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，李晨洋提供有联盛公司通过农商银行为李晨洋支付的每月工资凭证，可以证明在2019年10月至2020年7月双方之间存在事实劳动关系。联盛公司未与李晨洋订立书面劳动合同，应当向李晨洋支付双倍的工资差额部分，联盛公司应当支付2019年11月至2020年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额33950元。根据劳动法规定，用人单位在节日期间应当依法安排劳动者休假，联盛公司未能举证证明李晨洋没有在节假日加班，视为安排李晨洋在法定节假日加班，联盛公司应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，按照全国年节及纪念日放假办法规定，联盛公司应支付李晨洋法定假日加班费差额部分为2700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，判决：一、鹿邑联盛房地产开发有限公司与李晨洋在2019年10月至2020年7月之间存在事实劳动关系；二、鹿邑联盛房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内向李晨洋支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分33950元；三、鹿邑联盛房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内向李晨洋支付法定假日加班费差额部分2700元。四、驳回鹿邑联盛房地产开发有限公司、李晨洋其他诉讼请求。案件受理费10元，由鹿邑联盛房地产开发有限公司承担。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据方诉辩意见，本案争议的焦点是，1、双方之间是否存在劳动关系？2、一审判决联盛公司支付李晨洋法定假日加班费是否正确？3、一审判决的双倍工资差额是否适当？本案中，李晨洋在联盛公司从事的是联盛公司安排的有报酬的劳动，且受联盛公司规章制度的管理，工资按月由联盛公司支付，符合劳动关系确立范围，原审认定2019年10月-2020年7月双方之间存在事实劳动关系符合法律规定。一审中，李晨洋提供了联盛公司加班通知公告、考勤表等证据，联盛公司并未提供足以推翻的证据，因此，一审认定并计算的法定假日加班费并无不当。李晨洋2019年10月-2020年7月与联盛公司存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，联盛公司依法应支付李晨洋双倍工资，李晨洋2019年11月-2020年2月工资为每月4500元，2020年3月工资为2450元，2020年4月-2020年6月工资为每月4500元，因此，一审计算的双倍工资差额33950元[（4×4500元）+2450元+（3×4500元）]正确。综上所述，联盛公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鹿邑联盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年十二月十四日法官助理位小燚书记员郑方