江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2764号上诉人（原审被告）：江苏科宁舒适家居系统集成有限公司，住所地在南京市鼓楼区定淮门****楼**。法定代表人：王宇彤。委托诉讼代理人：季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞霏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志元，男，1971年2月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审被告:王宇彤，男，1968年8月1日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞霏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人江苏科宁舒适家居系统集成有限公司（简称科宁公司）因与被上诉人吴志元、原审被告王宇彤公司盈余分配纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴志元的全部诉讼请求；2.由吴志元负担全部诉讼费用。事实和理由：1.吴志元称其是科宁公司的股东和监事，但其从未行使公司章程赋予其权利,亦未就公司利润分配等事宜提议召开股东会，科宁公司从未以无法执行决议为由拒绝分配利润，更不存在由此给吴志元造成损失。2.吴志元在离职后从事与科宁公司竞争的业务以获取不正当利益，其不但没有损失，反而给科宁公司的商业经营造成了巨大损失，吴志元无权要求科宁公司进行利润分配，故一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（简称公司法司法解释四）第十五条中“但书”条款缺乏事实根据，明显错误。3.只有在公司其他股东严重违反同股同权原则和股东权利不得滥用原则损害小股东利润分配权、严重破坏公司自治的前提下，司法才能适度干预，且干预方式为：按照决议载明的具体分配方案判决公司向股东分配利润。另在不违反法律强制性规定的情况下盈余分配应以公司章程为依据，吴志元在没有经过股东会表决程序的情形下要求司法强行干预，违反了公司自治原则，且其未穷尽如股权回购、公司解散等法定救济途径直接提起本案之诉，亦违反章程约定及法律规定。4.吴志元仅是科宁公司挂名股东，其并未实际出资，科宁公司曾于2017年9月1日向吴志元寄送了律师函要求其补缴出资，但吴志元至今未履行补缴出资义务，故吴志元无权行使包括盈余分配在内的股东权利。5.吴志元提交的证据均为间接证据，不足以证明科宁公司的主营业务收入及成本，不能据此作为本案裁判的依据。6.审计机构将两案外人的采购数据全部作为科宁公司的采购数据进行计算明显不妥，并在审计过程中存在未对相关客户进行上门核查、参考标准有误、未考虑2014年后的亏损情况等情形，其出具的审计报告无事实及法律依据，不应作为本案裁判的依据。吴志元辩称，科宁公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.吴志元一审提交的证据已充分证明其系科宁公司股东，并已实际缴纳了出资款，科宁公司在本案起诉前从未主张吴志元是挂名股东，并在一审质证中未就出资问题提出异议，故吴志元有权提起本案之诉。2.吴志元担任顾问的公司与科宁公司间并不存在竞争关系，相关法律亦未规定股东与公司存在同业竞争关系即不享有利润分配权，故科宁公司以吴志元离开后从事与公司竞争业务为由，主张吴志元不具有请求利润分配权，缺乏法律依据。3.吴志元提交的科宁公司2007年至2014上半年期间的销售数据，具备核查数据真实性的全部要件，审计机构在审计过程中，对2013年数据进行抽查后未发现任何虚假数据，且与科宁公司在审计过程中提交的数据及上游供应商的数据相吻合，足以证明科宁公司的主营业务收入与账面数据存在巨大差异，故科宁公司存在收入不入账、隐瞒利润、损害小股东利益的行为，吴志元诉请科宁公司分配利润完全符合公司法司法解释四第十五条的规定。4.吴志元提供的视频证据显示两股东间存在不可调和的矛盾，客观上已无法通过公司自治途径解决盈余分配问题。5.一审法院依法启动了审计程序，科宁公司有义务向审计机构提供财务账册，但其却以所谓的商业秘密可能泄露为由拒绝提供，应依法承担不利后果。关于数据核查问题，一审法院要求科宁公司对取样数量进行选择，不予选择视为自动放弃，审计机构已经对抽选的两个小区进行了核查，该部分数据已依法被采用，而科宁公司多次拒绝提供资料反而要求对吴志元提供的数据逐一核实，明显有违一审法院在2019年8月29日谈话笔录中的要求。此外，审计机构在没有完全相同的行业数据进行参考的情况下，参考装修行业上市公司公布的数据进行估算，应对科宁公司有利，若科宁公司对审计结果有异议，应提供完整财务账册予以审计。6.两股东于2014年发生矛盾后，吴志元离开科宁公司，王宇彤成立了一系列与科宁公司经营范围相同的公司，并以“百家科宁”名义对外设立公众号宣传和经营，如果科宁公司现在账面亏损不排除系王宇彤将收入转移至其他公司所致，故吴志元有权要求对2013年度利润进行分配。7.科宁公司主张2013年度利润应先行弥补亏损，其应首先证明实际存在亏损，而吴志元提交的2014年之前的资产负债表均显示科宁公司存在盈利，在科宁公司拒绝配合审计的情况下，吴志元有权要求先行分配2013年利润。王宇彤同意科宁公司的上诉意见。吴志元向一审法院起诉请求：1.科宁公司支付吴志元公司利润（暂定100万元，以最终审计结果为准）；2.王宇彤在科宁公司不能履行上述给付义务时向吴志元承担赔偿责任；3.由科宁公司、王宇彤负担本案诉讼费、保全费、鉴定费。2019年12月18日,变更第一项诉请为：科宁公司向吴志元分配2013年的公司利润789万元。一审法院认定事实：科宁公司成立于2005年1月5日，注册资本为500万元，其中王宇彤出资425万元占股85%，吴志元出资75万元占股15%。经营范围主要为家用电器的销售及维修；家用线路、管道、设备设计、安装、维修；水暖器材设计、销售、产品、施工、验收、售后服务公司等。王宇彤担任公司法定代表人。吴志元负责公司主营业务的营销推广、工程和售后服务等。吴志元于2014年年底因故离开公司，2014年12月24日向一审法院提起知情权诉讼，并得到判决支持。一审中，吴志元为支持其诉讼请求提交如下证据：1.科宁公司的公司章程，该章程记载了科宁公司股东身份、股权结构。章程第12条规定股东享有分配红利的权利。第38条规定，公司税后利润按下列顺序分配：弥补亏损；提取法定公积金；法定公益金；支付股利。2.科宁公司2013年、2014年企业年度报告书、科宁公司财务王学翠于2014年7月14日发送给吴志元的2014年上半年财务数据通报及其公证书和科宁公司营销中心陆维娟于2014年7月13日发送给吴志元的2014年上半年财务数据报表及其公证书、科宁公司2014年2月10日各团队工作计划（在股东知情权纠纷案件中科宁公司提供）记载科宁公司营销中心需在2014年完成营业目标2.2亿元。证明科宁公司企业年度报告书记载2013年主营业务收入为8958万元，净利润仅为81万元；2014年主营业务收入为9972万元，净利润仅为75万元；公司人员提供的原始工作汇报记载2013年上半年的业务收入为10202万元，半年净利润为513万元；2014年上半年的业务收入12610万元，半年净利润726万元，即2013、2014半年的营业收入和利润远超科宁公司账务报告记载的全年业务收入及利润。王宇彤通过部分收入不入账的方式隐藏利润，侵害吴志元的合法权益。吴志元在解释王学翠于2014年7月14日发送给其的2014年上半年财务数据中的《2014年科宁实际经营成果表》时，称该表中涉及8个部门和公司，其中工程公司全名是南京科宁冷暖工程有限公司（简称冷暖工程公司），采购公司是南京派惠腾暖通设备制造有限公司（简称派惠腾公司），其他的分公司或者部门均属于科宁公司分公司。三家公司具体经营模式为由派惠腾公司向上游供应商采购锅炉、空调及其他配件，再出售给科宁公司，销售给消费者，再由冷暖工程公司提供安装服务。该表格中体现各自的财务数据，科宁公司利润与其认可的财务报表中的数据有巨大差别，原因在于科宁公司有大量的销售收入没有入账。上述数据之间相互印证吻合。科宁公司、王宇彤质证称，报告书中确认的净利润就是科宁公司真实的经营状况。对于电子邮件及其附件，对两发件人的公司员工身份予以确认，但并不是吴志元所说的财务总监等身份。科宁公司经过核实，相关人员并没有发送邮件，所以对于邮件所载的内容不认可。即便该邮件是真实的，吴志元不仅是科宁公司的总经理，也是冷暖工程公司总经理，这些数据由财务人员向其传送，由于这些公司的财务人员都是同一班人马，所以这些数据是这些公司总数据，需要将其拆分，并非均是科宁公司财务数据。3.科宁公司2005年-2012年的损益表、资产负债表、审计报告等，与2011年-2013年的实际采购数据（该数据来源，吴志元先称系其在公司任职期间留存，后称系科宁公司原总监言俊发送）相比对，结合2013年、2014年科宁公司的企业年度报告书，证明科宁公司实际对外采购的金额扣除库存后远大于科宁公司实际的业务收入，说明王宇彤通过部分收入不入账的方式隐藏利润，侵害吴志元的合法权益。科宁公司、王宇彤质证称，对于损益表、审计报告等真实性无异议，对吴志元提交的2011年-2013年对外采购金额汇总表，该表格是吴志元单方面制作，不认可其真实性。4.授权证明，证明科宁公司曾以南京汇优商贸有限公司（简称汇优公司）和派惠腾公司的名义对外采购，2011年-2013年的实际采购数据中有部分是以上述两家公司名义对外采购。科宁公司、王宇彤对证据真实性予以认可，关联性不予认可。5.2014年11月24日科宁公司的临时股东会决议（法院调取）、2014年11月28日科宁公司管理层会议的视频资料及2014年11月20日临时股东会会议记录、吴志元诉科宁公司股东知情权的（2015）鼓商初字第00032号民事判决书、2005年度科宁公司年检报告书和资产负债表，证明王宇彤与吴志元发生矛盾后，王宇彤在股东会的决议中认可吴志元的股东身份，并在决议中任命言俊等人为企业经营管理委员会委员，也正是言俊向吴志元提供了科宁公司2011年-2013年的实际采购数据。在视频中科宁公司及王宇彤的代理律师季阳郑重向科宁公司管理层宣读了王宇彤是以85%的表决权通过上述股东会决议，并介绍了召集和召开过程，王宇彤在视频中多次明确其与吴志元均系科宁公司的股东。该视频完整记载了吴志元与王宇彤之间长达一个多小时的争吵，该过程最能反映双方的真实关系。吴志元的股东身份已被生效判决确认。王宇彤在年检报告中签字确认了吴志元出资事实。科宁公司、王宇彤质证称，视频资料显示的会议是事实，双方也发生过争吵，但不能完全证明吴志元的证明目的。6.王宇彤在2014年连续成立了三家关联公司，王宇彤利用科宁公司人财物经营，转移利润等违法行为，直接损害吴志元的合法利益。7.大金（中国）投资有限公司上海分公司2006年至2014年科宁公司采购明细及金额为192959876元、喜德瑞热能技术（天津）有限公司提供的2008年至2014年科宁公司的采购明细及金额55166063.29元、意乐（天津）铝制品有限公司提供的2011年至2014年采购明细及金额37334622.64元、捷飞水暖器材（镇江）有限公司提供的2013年至2016年采购明细及金额9777678.99元、南京冶贝科技有限公司提供的科宁公司2013年至2014年采购金额4883086.8元、无锡市派克斯管业有限公司提供的2012年至2014年采购金额13935067元、博世热力技术（北京）有限公司提供的2013年采购金额32482364元，以上均由科宁公司、汇优公司、派惠腾公司混同构成的采购金额。吴志元称，其对以上7家公司提供的数据进行了汇总，鉴于2006年至2012年的数据不完整，以2013年和2014年的数据举证证明，2013年科宁公司向上述7家公司采购的金额合计为108280922.88元，2014年科宁公司向上述6家公司采购的金额合计为70428269.15元，2013年和2014年科宁公司向7家主要供应商采购的金额近1.1亿元，但科宁公司的资产负债表、财务报告显示2013年的净利润只有81万元，2014年净利润仅有75万元，明显不符合该行业的正常利润额，科宁公司在法院启动了审计程序后拒绝提供财务账册等原始会计凭证，也印证了科宁公司存在利用隐瞒利润转移利润的非法手段，达到拒绝向吴志元分配利润的非法目的，依法应由法院强制盈余分配。科宁公司、王宇彤质证称，对法院调查令调取供应商提供的证据的真实性没有异议，但对其关联性持有异议：1.前述上游厂家提供的数据是其单方面整理提供的，并没有与科宁公司进行详细的核对，且跨年限较长，对厂家所提供的数据的准确性不能确认；2.上游厂家之所以提供派惠腾公司、汇优公司的采购数据并非基于该两公司的采购数据记载或者登记科宁公司采购数据项下，而是基于法院调查令要求所出具的，所以不能达到吴志元的证明目的；3.科宁公司与另两家公司是具有独立法人资格的公司，其向上游公司采购的数据应分别记载于各自公司的财务资料内，不应记入科宁公司的采购数据，所以吴志元认为科宁公司的销售金额低于采购金额，是因为其将上述两家公司的采购数据纳入了科宁公司的采购数据之内，如果剔除两家公司的采购数据，科宁公司的数据是正常的。8.由科宁公司原商业批发负责人甄军提供的2013年商业批发数据、由当时的营销部部长陆维娟提供的科宁公司2007年至2014年零售业务的销售记录（包括：详细的客户姓名、客户地址、签约日期、采购明细等全部数据）、工程客服中心总监朱道军于2014年1月4日发送给吴志元的邮件中的售后服务营业收入数据，结合当时运营总监言俊提供的采购数据、王宇彤召开管理层工作会议视频、科宁公司2014年2月10日制作的各团队的工作计划，科宁公司财务人员王学翠、销售人员陆维娟的公证邮件，证实科宁公司在2013年全年实际采购总金额约为1.38亿元，全年实际销售总金额约为2.5亿元，其中零售业务总销售额约为2.09亿元，涉及5300多个客户，批发业务总销售额约为0.41亿元，涉及客户约500个，该部分数据法院在启动审计的过程中，由审计机构以随机抽查的方式印证了没有任何的虚假成分，而2013年科宁公司账面反映的全年销售额仅8958万元，差额高达1.6亿元。吴志元对2007年至2014年零售业务销售总额进行了统计和汇总，实际零售业务的销售总额为883285482.6元，科宁公司账面显示的销售总额为439243839.6元，相差444041643元，如果算上批发销售额，2007年至2014年实际销售收入比科宁公司账面记载的销售收入相差超过6亿元，这也是科宁公司在法院启动了审计程序后拒绝提供财务账册等原始凭证的原因所在，因为吴志元提供的所有销售数据均有明确的客户姓名、联系方式、详细地址和签约日期，采购明细均可以与科宁公司的财务账册进行核对。因此，科宁公司的实际营业收入远远高于其财务账册记载的数据，显然存在隐藏转移收入导致公司不分配利润的行为，严重损害了吴志元的合法财产权益，且该行为均由控股股东王宇彤主导实施，因此王宇彤应对吴志元应得的利润额承担连带赔偿责任。科宁公司、王宇彤对上述证据的质证意见：1.吴志元提供的数据的真实性均不予认可，所有数据没有科宁公司的盖章，而且数据从何而来不得而知，科宁公司没有出示过；2.吴志元所说的三名提供者均已不在公司就职，言俊是吴志元的亲戚，甄军目前是南京斯铂瑞冷暖设备有限公司以及南京斯铂瑞环境工程有限公司股东及监事，两公司与吴志元有密切关系，吴志元在该公司任销售顾问，前述事实在股东知情权判决书中均已认定，因为存在法律上的利害关系，即使由他们所提供法院也不应采纳；3.如果是陆维娟提供的数据，据科宁公司了解，其也是在上述公司就职。综上，科宁公司、王宇彤基于上述几点对于该组证据三性均不予确认。关于视频证据，当时的现场气氛比较紧张，在双方处于矛盾冲突情况下，讲话内容需要书证或其他证据印证。科宁公司、王宇彤提交如下证据：1.（2017）苏0106民初7692民事裁定书、2017年7月20日起诉状。证明在一年前吴志元以同样的理由向法院提出诉讼，后来又撤诉。结合吴志元在法庭中举证的证据均属其在第二次诉讼时提出的新证据，对于其真实性和目的性科宁公司和王宇彤持怀疑态度，并且是重复诉讼。吴志元质证称，其撤诉是因为对当时的代理人不满意，故吴志元撤诉后重新委托了代理人，并不属于重复起诉的范畴。2.2011年9月9日在本院的谈话笔录、科宁公司及冷暖工程公司工商登记资料。证明吴志元不是科宁公司股东，吴志元在谈话笔录中表明了其是挂名股东的事实，也证明吴志元没有出资的事实。吴志元质证称，其在法院谈话笔录中陈述的内容是在王宇彤指使下为了维护王宇彤利益而做的虚假陈述，科宁公司提供的工商登记资料足以证明吴志元的股东资格。3.吴志元于2015年6月16日在苏州工业园区成立苏州工业园区金瑞逸家环境服务有限公司、南京市工商行政管理局在2005年的行政处罚决定书。吴志元担任法定代表人，其行为严重损害了科宁公司的合法权益。吴志元质证称，处罚决定书只能体现公司注册当时吴志元和王宇彤均没有实际出资，并不代表吴志元无股东资格。4.增值税发票、付款凭证，证明科宁公司与汇优公司之间存在直接业务往来，汇优公司并不是科宁公司受托业务人。吴志元质证称，对于证据的真实性认可，但科宁公司的操作模式是由汇优公司经科宁公司授权后向其上游厂家采购相应的产品，再转售给科宁公司，原因有两个，一是汇优公司需要营业流水，二是科宁公司上游供应商必须有科宁公司授权证明才能将相应的产品出售给汇优公司，因为科宁公司上游厂家均是有渠道控制的，需要由科宁公司向上游厂家出具这样的授权证明，汇优公司向上游供应商采购的金额均属于科宁公司的采购金额。一审中，吴志元于2019年1月21日向法院提出申请，请求委托第三方审计机构对科宁公司2013年财务进行年度审计，理由为鉴于科宁公司经营年度跨度较长，且目前吴志元掌握的基础数据2013年度最为齐全，并将诉讼请求要求盈余分配的时间更改为2013年度。后由江苏大华会计师事务所有限公司（简称大华会计事务所）接受一审法院委托，在审计中因科宁公司未按时提供大华会计事务所指定提供的财务资料而使审计出现僵局。2019年6月14日，大华会计事务所以科宁公司拒绝提供财务资料无法开展审计为由退案。后因吴志元进一步提供了关联性证据，取得证据优势，经一审法院决定恢复该财务审计，并通知双方当事人及审计机构三方到庭，对审计中的举证责任进行了严格分配，并对利润的核算方式提出相应要求后恢复审计。大华会计事务所于2019年12月12日出具审计报告。大华会计事务所在审计报告中描述：……2019年9月4日，审计组根据法院谈话的要求再次向科宁公司寄送了资料清单，要求该公司在2019年9月20日前按清单要求提供与本次审计相关的资料，特别要求其对吴志元提供的2013年销售合同明细表中包含当年签订合同但在后续年度入账以及存在属于其他公司收入的部分明细进行明确区分，并提供详细资料加以证明。2019年9月12日科宁公司回函以吴志元诉讼的目的是为不正当竞争所用为由拒绝按审计组要求提供资料。其中附件3“陈裕、马利娜2013年销售合同统计表”仅仅列举了陈裕、马利娜两名销售人员经办的销售合同情况，这些数据只是吴志元提供的2013年销售合同明细表中的一部分，科宁公司只通过增加备注栏的方式区分合同金额存在属于其他公司和不应归属于2013年度的情形，但未提供详细资料加以证明。2019年9月23日审计组给科宁公司回函指出：该公司提交的“陈裕、马利娜2013年销售合同统计表”与吴志元提交的2013年全年销售合同明细表中的合同金额吻合，若要主张部分收入属于其他公司业绩或者应该在其他年度入账，应当按照法院要求提供证据加以证明。同时，审计组再次要求科宁公司在2019年10月8日前按9月4日寄送的资料清单提供资料。2019年10月24日，科宁公司再次回函，要求审计组根据“谁主张、谁举证”的原则对吴志元提供的数据细心逐一对所列客户进行访谈核实，拒绝提供资料。2019年11月5日，审计组根据一审法院要求再次发函给科宁公司，要求其于2019年11月11日前提供9月4日的资料清单所列资料和一审法院谈话笔录中要求的2012年审计报告及所涉及的所有财务数据，逾期再不提供的，审计组将以一审法院转交的数据为基础进行审计鉴定。审计组通过对上述证据中7家供应商提供的采购数据判断时表述：根据上述7家单位提供的采购明细表数据基本属实，从采购总金额判断其可以支撑吴志元提供的销售合同明细表数据。供应商提供的数据中含有采购单位为汇优公司、派惠腾公司的采购数据，鉴于一审法院转交的庭审笔录中记载科宁公司对以上两家公司名义对外采购的授权证明真实性认可，且科宁公司未向审计组提供财务账册，审计组对这部分数据不加以区分。鉴于此，审计组根据一审法院要求，经对吴志元提供的数据关联性分析，认为吴志元提供的销售数据、采购数据基本真实合理。审计组认为可以按照科宁公司2013年度全年营业总额254390476.00元进行利润测算。审计组在对利润测算时考虑的因素表述：综上所述，结合王学翠制作的《2014年上半年财务数据通报PPT》测算的净利润率与该公司所处行业具有相似性的装饰装修行业中上市公司公布的2013年通报数据，以及在科宁公司未提供审计基础资料的情况下，按照通常的会计准则核算净利润计算出利润率为24.19%的基础上，科宁公司净利润率酌定为10%，即总利润为21742775.73元。吴志元在对审计报告质证时称，对审计报告三性没有异议，但认为在科宁公司拒不提交财务账册供审计核算的情况下，审计机构已经按照法院的要求对销售采购数据进行了认证，且在此基础上结合科宁公司自己认可的2012年江苏苏税迅通会计师事务所有限公司出具的审计报告核算出准确的费比率，同时依法扣除了所得税得出的净利润率为24.19%，吴志元认为科宁公司实际支付的所得税仅为27万元，而审计报告核算的净利润率24.19%是在扣除了1753万余元的所得税基础上得出的，且科宁公司2012年的固定成本如人员办公场所等均无变化，只是业务额上涨了9900万元，在该情况下审计机构酌定10%的利润明显过低，吴志元要求法院按照审计机构审计报告中以通常的会计准则核算出的净利润52601493.4元进行分配，吴志元诉讼请求主张的789万元是依据该利润计算得出结果。科宁公司、王宇彤对审计报告质证意见为：1.审计报告是依据一审法院于2019年8月29日组织的一次谈话笔录，其核心是举证责任的分配。科宁公司认为一审法院在该次谈话中作出的举证责任分配没有法律依据，违反了谁主张谁举证的基本原则，谈话要求并非是分配举证责任，而是将举证责任进行倒置，举证责任倒置必须有明确的法律规定才可以适用，否则该规则对科宁公司没有法律约束力，因此鉴定机构依据该规则为主线所做出的审计报告结论本身就是违法，无论作出何种结论，一审法院均不应予以采信；2.就算根据一审法院要求的审计规则来进行相应的审计，审计机构也没有尽职尽责按照该要求进行审计，一审法院要求审计机构将其调查了解的统计数据供科宁公司予以挑选，挑选出来的数据再由审计机构进行相应的调查核实，以保证准确客观，但审计机构并没有履行相应的义务；3.审计机构在审计报告中阐述其对具体客户进行了上门核查，至今并未出示相应证据来证实实施了上述行为，审计机构出具的抽查人数太少，比例太低，范围太小，缺乏全面性和客观性，所以对据此得出的结论科宁公司不能认可；4.关于审计机构所述以两家关联公司名义对外采购的授权真实性予以认可，科宁公司认为是偷换概念，因为该授权证明并不能直接将与7家供应商发生业务相关联从而得出相应的结论；5.审计机构认为按照法庭的要求可以对科宁公司2013年的利润采取同时期同行业对外公示或者有说服力的官方数据加以采纳，审计机构并没有去找同行业的官方数据，而是找到了三家装饰装修公司的数据，并且想当然的下结论。所以审计报告不能作为定案依据。一审法院认为，吴志元主张的公司盈余分配请求权基础是依据公司法司法解释四第十五条，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”中的但书部分，故违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润在本案中是否成立是本案的焦点之一。吴志元认为科宁公司法定代表人采取虚增成本、关联交易以及通过私人账户转移利润的方式达到不分配利润的目的，严重侵害了吴志元的合法权益，法院应强制判令进行盈余分配。一审法院认为，股东会或股东大会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东而言本不会造成其利益的根本损害，应尊重公司的自治权，这也是上述条款前半部分的本意。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。虽目前有股权回购、公司解散、代位诉讼等法定救济路径，但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别，就目前而言尚不能有效保护弱小股东的利润分配请求权，也需司法解释对股东的盈余分配请求权进一步予以明确，上述条款正是该权利保护依据。目前一些大股东或者董事会、高级管理人员为了达到隐瞒或者转移利润的目的，操纵公司采用虚增成本、关联交易、推迟确认收入、过度计提资产减值、过度预计负债、虚增库存等手段。一审法院认为，在本案中，科宁公司虽对吴志元提交的证据来源、提供人的身份以及提供的目的提出质疑，加之吴志元提交的证据绝大多数均属于间接证据，确存在单项证据的效力难以认定问题，但通过对吴志元所提交的证据之间关联性、互相间能否相互印证、结合证据提供人特定身份可信度评判、科宁公司自认的事实以及法院通过调查获取的证据，加之通过专业部门的审计认证，足以认定吴志元主张的基础事实。由于本案涉及的是公司盈余分配权，公司是否有盈余自然需要庞大的财务数据支撑，而这些财务资料均由科宁公司所控制。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定,书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。而科宁公司在一审法院主持会计审计过程中以不正当理由数次拒绝向审计机构提供必要的财务资料，尤其在两关联公司的采购数据中，其力主审计机构将关联公司与科宁公司间业务量加以区分，但在审计机构再三发函要求其提供年度报告所涉及的采购合同和资料时仍无理予以拒绝。科宁公司在审理中，自认其与两关联采购公司之间的委托授权采购的合同关系以及两关联公司与科宁公司之间的人员一体化关系，加之采购数据间的混同性，审计组最终作出审计结果有其合理性和专业性，一审法院认为并无不当，即便存在适当的偏差，该不利后果也应当由科宁公司自行承担。因此，一审法院对审计报告认定的结果予以确认，从而吴志元主张科宁公司、王宇彤采取虚增成本、关联交易来隐瞒利润事实成立，已构成对吴志元股东利益的损害。科宁公司应支付吴志元盈余分配款21742775.73元×15%=3261416元。关于吴志元主张以审计组按照通常的会计准则核算出利润率进行789万元利润分配意见，一审法院认为，审计组认定的24.19%的利润率是在科宁公司拒不提供财务数据，从而根据科宁公司前期已有财务数据为基础从而推导出的利润率，并不是科宁公司的真实数据，仅是推定事实，正因如此，该利润率仅作为最终认定利润率的参考因素之一，如以此作为利润分配的依据对科宁公司也显失公平，因此对吴志元该项诉讼主张一审法院不予采信。关于吴志元主张王宇彤对科宁公司不能履行上述给付义务时向吴志元承担赔偿责任的请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案是盈余分配纠纷，盈余分配是用公司的利润进行给付，公司本身是给付义务的主体。若公司的应分配资金因被部分股东变相分配或转移公司利润而不足以实现支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接根据第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任。本案中，吴志元提交的证据不足以证明王宇彤有变相分配利润或转移公司利润等情形。即便承担责任，也应当在前者条件下在科宁公司给付不能的范围内承担赔偿责任。因此，吴志元该项请求缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第一百六十六条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江苏科宁舒适家居系统集成有限公司于判决生效后10日内支付吴志元盈余分配款3261416元；二、驳回吴志元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67030元，鉴定费350000元，保全费5000元，合计422030元，由吴志元负担42256元，科宁公司负担379774元。二审中，科宁公司、王宇彤提交如下证据：1.律师函，拟证明吴志元未实际出资，科宁公司于2017年9月1日通过律师函的方式进行催要。2.回复意见稿，科宁公司曾就审计机构的征求意见稿进行详细回复，审计机构却未予采信，导致审计结果不客观、不公正。3.2013年-2019年资产负债表、利润表，来源于企业所得税年度纳税申报见证报告（纳税调整报告），拟证明科宁公司自2013年后至今已累计亏损达800余万元，即使2013年存在利润亦应依法弥补前述亏损，并提取法定公积金。吴志元未提交新证据，对前述证据质证认为：证据1的真实性需核实，科宁公司在律师函中认可吴志元的股东身份，且科宁公司2005年12月31日的年检报告显示吴志元和王宇彤均已完成出资，出资方式是现金，故对证据1的证明目的不予认可；证据2的真实性无法确认，其证明目的不予认可；证据3均是科宁公司自行制作，而非税务师事务所制作，所涉资产负债表和利润表存在明显做亏痕迹，其中2013年的主营业务收入是2019年的5倍之多，而营业费用则相差不足两倍，明显不符合常理。此外，一审法院对科宁公司2013年的实际经营状况委托第三方进行审计，审计报告足以证明2013年资产负债表、利润表所载数据与实际经营状况不符，故证据3的真实性、证明目的不予认可，申请法院调取科宁公司2019年度财务资料。本院认证：证据1、3的真实性、关联性予以确认，证明目的将在后文予以综合认定；证据2系科宁公司单方意见，审计机构是否采纳不影响其审计程序的合法性，至于审计报告应否采纳，将在后文予以综合认定。科宁公司、王宇彤提交的2019年资产负债表、利润表均加盖了税务师事务所审验专用章，吴志元未提交初步证据证明证据3所载数据存在虚假情形，故本院对吴志元前述申请不予准许。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：2005年5月25日，南京市工商行政管理局作出宁玄工商案（2005）第044号行政处罚决定书，载明：经查，科宁公司为获取公司登记，委托他人代为出资500万元，2004年12月20日以当事人股东名义存入取得验资报告后，于2004年12月21日将500万元资金全部取走。根据规定，对科宁公司决定如下：一、责令整改；二、罚款五万元整。2013年4月26日，江苏苏税迅通会计师事务所有限公司出具科宁公司审计报告，审计意见为：我们认为贵公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流量。所附2012年度财务报表载明：实收资本500万元，其中王宇彤为425万元、吴志元为75万元，主营业务收入为62891902.7元，主营业务成本为53605950.02元，利润总额为636390.72元，净利润为421608.66元（占比0.67%），本年提取盈余公积数为0。科宁公司提交2005年至2019年资产负债表均载明：实收资本为500万元，资本公积为0，盈余公积为0。其中2009年前的利润为负值,2009年-2011年的净利润分别为35813元、189156.75元、485644.12元；2013年资产负债表载明，主营业务收入为89576867.33元,主营业务成本为78897001.7元；2019年度资产负债表载明，未分配利润为-7849600.05元，所有者权益（或股东权益）合计为-2849600.05元。另查明：吴志元提交的两份授权证明，载明：科宁公司/派惠腾公司新增加汇优公司为战略合作对象，具体合作内容如下：1.汇优公司以其名义按照科宁公司/派惠腾公司要求与指定的供应商签订其认可的合同，但责任、权利、义务均由科宁公司/派惠腾公司承担。2.汇优公司在与科宁公司/派惠腾公司指定供应商合作过程中，每份订单均需双方共同确认方可生效，并依据合同约定的金额及付款方式向合同相对方支付订单的货款，订单约定的内容包括但不限于货物、设备等标的物的送货、收货、地、地点间均由科宁公司/派惠腾公司指定。汇优公司仅负责操作付款、票据、返利往来。除此以外与供应商间的对接工作仍由科宁公司/派惠腾公司负责，原约定的相关权利与责任全部由科宁公司/派惠腾公司承担。2014年11月28日科宁公司管理层会议的视频资料中，吴志元称：“前面我们一直讲好的是20%，现在变成15%了，到底是20%还是15%”。王宇彤：“15%是公司章程，按照公司章程”。吴志元：“我们约好江苏科宁和南京科宁还有派惠腾是裹在一起的，是按照80%和20%来确定的”。王宇彤：“你要提这个东西可以发起股东会议”。吴志元：“去年做了2.55亿元，今年上半年做了那么多”“如果去年没有做到2.55亿，今年能够分红吗”。大华会计事务所出具的审计报告中载明：审计组对审计过程中吴志元补充提交的科宁公司2014年11月28日召开管理层会议的完整视频资料进行核查，视频中多次提到科宁公司2013年的实际收入2.55亿元与吴志元提供的总数据基本吻合，视频中提及2014年上半年的销售总额1.1亿元与王学翠、陆维娟邮件中工作汇报的数据基本吻合，可以相互印证；供应商提供的数据含有采购单位为汇优公司、派惠腾公司的采购数据，鉴于庭审笔录中记载科宁公司对以上述两家公司名义对外采购的授权证明真实性认可，且科宁公司未向审计组提供财务账册，审计组对这部分数据不加以区分。又查明：派惠腾公司的法定代表人为王宇彤，股东分别为：科宁公司38%、孙伟25%、刘业宁25%、吴志元2%、上海派惠腾机电工程有限公司10%。冷暖工程公司的法定代表人为王宇彤，股东分别为：王宇彤51%、吴志元44%、马利娜5%。汇优公司的法定代表人为汪浩东，其持有100%股权。二审争议焦点为：1.吴志元是否为本案适格原告；2.科宁公司应否向吴志元支付公司2013年利润；3.若应支付，科宁公司应支付吴志元盈余分配款的金额认定。关于争议焦点1，本院认为，关于吴志元股东资格问题，无论是科宁公司工商登记资料，还是生效裁判文书，均载明吴志元系科宁公司工商登记股东。科宁公司主张吴志元系挂名股东，既未提交相应证据予以佐证，亦与其在2017年9月1日律师函中认可吴志元股东身份的内容相悖，故不予采纳。关于吴志元是否实际出资问题，虽然南京市工商行政管理局于2005年5月25日对科宁公司两股东（王宇彤、吴志元）存在抽逃出资情形进行处罚，并要求限期整改，但科宁公司2005年-2019年的资产负债表以及2012年度审计报告中，均载明实收资本为500万元，其在股东知情权一案亦未就吴志元出资问题提出异议，故科宁公司主张吴志元未实际出资，缺乏事实根据，应不予支持。关于争议焦点2，本院认为，公司利润分配涉及股东利益与债权人利益、公司当前利益与长远利益的平衡。公司利润分配属于公司内部经营事务，是否分配利润属于公司的商业判断范畴，司法一般不予干预。股东在未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议情形下，请求公司分配利润，原则上应当不予支持，只有能够举证证明存在违反法律规定滥用权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外情形。本案中，吴志元要求科宁公司支付2013年利润。但首先，吴志元未能提交载明2013年具体利润分配方案的科宁公司股东会决议，亦无证据证明科宁公司变相向控股股东王宇彤分配该年利润。其次，科宁公司在2009年前均处于亏损状态，2010年-2012年期间的净利润亦较低，科宁公司将未分配利润用以持续公司经营，并不明显损害股东利益，亦不有违商业常理，且无证据证明吴志元在2014年前曾要求科宁公司分配2013年之前的利润。再次，公司利润分配不仅涉及股东利益，还涉及债权人利益，《中华人民共和国公司法》亦规定“公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润”才能进行分配，但科宁公司2019年资产负债表显示“未分配利润为-7849600.05元，所有者（股东权益）为-2849600.05元”，即科宁公司现为亏损状态，且无证据证明科宁公司亏损系因王宇彤转移利润所致。若在科宁公司未弥补前述亏损的情况下即分配2013年利润，则有违前述法律规定，亦有损债权人利益。即使科宁公司目前的账面亏损是由王宇彤转移利润所致，吴志元亦应通过股东代表诉讼或直接诉讼方式予以救济，而非在科宁公司尚有亏损的情况下要求对多年前的利润进行分配。最后，大华会计事务所出具的审计报告不足以证明科宁公司存在隐瞒公司利润的情形，亦不能作为利润分配的依据。主要理由如下：1.吴志元提交的两份授权证明是科宁公司、派惠腾公司分别委托汇优公司向上游供应商进行采购，即汇优公司的采购金额中应包括代派惠腾公司和科宁公司的采购额及其自行采购额，而三公司是彼此不同的营利法人，工商登记资料显示股权结构明显不同，且无证据证明三公司存在人格混同情形，故审计报告认为汇优公司、派惠腾公司向上游供应商采购的金额均属于科宁公司的采购金额，缺乏依据。2.审计报告认为与全年营业总额254390476.00元相印证的另一佐证，暨2014年11月28日的视频资料中多次提及科宁公司2013年的实际业务收入为“2.55亿元”，但从整个对话前后内容可知，该金额应针对科宁公司、派惠腾公司、冷暖工程公司的总营业收入，而非科宁公司的营业收入。3.吴志元自行提交的2014年科宁公司实际经营成果表中，即使包含派惠腾公司、冷暖工程公司在内，2013年上半年营业收入为10202万元，利润仅为513万元，暨利润率为5%左右，全年利润仅为1000万元左右，与审计报告最终计算的总利润21742775.73元，存在巨大差异，并非略有偏差。4.科宁公司2012年审计报告系由专业审计机构依据科宁公司财务资料作出，其所作审计意见在无相反证据予以推翻的情况下，应予采信。该审计报告所载主营业务收入、利润、净利润与科宁公司2013年资产负债表所载数据相较，并无明显差异。综上，吴志元在科宁公司现为亏损的情况下要求分配2013年利润，缺乏法律依据，应不予支持，故争议焦点3已无赘述之必要。综上所述，科宁公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10116号民事判决；二、驳回吴志元的诉讼请求。一审案件受理费67030元，鉴定费350000元，保全费5000元，合计422030元，由吴志元负担。二审案件受理费32891元，由吴志元负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十二月二十八日法官助理 肖 玲书 记 员 胡 戎