江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10543号上诉人（原审被告）：南京朗玺餐饮管理有限公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街****。法定代表人：张振发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐可升，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴欢欢，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李祥，男，1990年2月15日出生，汉族，户籍地江苏省阜宁县，现住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冷雪，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京朗玺餐饮管理有限公司（以下简称朗玺公司）因与被上诉人李祥劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，由审判员王熠依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朗玺公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判朗玺公司不予支付二倍工资，并按基本工资3500元/月计算2020年2月的工资数额，对于一审判决的生活费数额没有异议，本案诉讼费由李祥承担。事实与理由：1.朗玺公司向李祥发放的每月5000元工资中包括加班费、岗位补贴等各项劳动报酬，李祥在一审中也当庭认可了实发工资中包含加班工资。证人马某本人并不知道工资商谈的过程，更不能证明该工资即为固定数额。2020年2月疫情防控期间李祥未提供劳动故不存在加班，不应支付加班工资和岗位补贴。2.双方对于工资的约定是概括性的，即李祥的各项费用总计能够达到双方约定的工资数额，非正常期间工资应根据实际情况进行调整，朗玺公司仅保证基本工资不变。朗玺公司基于李祥的表现于2019年12月提高其基本工资比例，系对劳动者的保护与照顾。3.因李祥拒不配合、以各种理由拖延搪塞而未签订书面劳动合同，并非因朗玺公司的故意或过失造成，朗玺公司不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。综上，请求二审法院支持朗玺公司的上诉请求。被上诉人李祥答辩称，银行明细、转账凭证能够证明李祥的月工资收入数额，在职期间朗玺公司未与李祥签订劳动合同，应当依法支付未签订劳动合同的双倍工资差额。请求驳回上诉，维持原判。李祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认朗玺公司与李祥自2019年10月21日至2020年3月22日存在劳动关系；2.判令朗玺公司支付李祥未签订劳动合同的双倍工资差额25000元（5000元/月×5）；3.判令朗玺公司支付李祥2020年1月工资5000元、2月工资5000元，3月工资4000元（5000元/月×80%）。一审法院查明，李祥经李明（于2019年9月进入朗玺公司从事厨师工作）介绍于2019年10月15日入职朗玺公司，在朗玺公司经营的“状元及第酒店”从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。李祥工作至2020年1月24日。之后，朗玺公司放员工2020年春节假期。由于受新冠疫情的影响，朗玺公司至2020年4月1日复工经营，李祥则于2020年3月23日以朗玺公司拖欠其工资为由向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁的事项与本案一审诉求一致，该仲裁委于2020年3月30日向李祥出具仲裁申请时间确认书，当日，李祥向一审法院起诉，经诉前调解未果，一审法院予以立案受理。一审中，李祥陈述，2020年春节假期6天，应在正月初七上班，受疫情影响正月初七之后，朗玺公司确实没有经营，但在2020年3月21日李祥发现单位同事已经上班，且朗玺公司招收新厨师也已上班。次日，李祥的同事王飞虎通过手机微信向厨师长马某询问单位何时复工，马某答复：“老板又找了一批人，你在找找活”。故李祥认为，朗玺公司已单方解除与李祥的劳动关系，即于3月23日向劳动仲裁部门申请仲裁。朗玺公司申请出庭证人马某认可上述微信内容真实性，其解释其表达意思为：“饭店新增菜品，为了更好服务客人，确需找其他厨师。我的意思是疫情期间他们要能找到其他活就干，等复工了再回来上班”，且其与王飞虎系私下微信聊天。关于双方未签订书面劳动合同问题。朗玺公司主张，朗玺公司多次要求与李祥签订劳动合同，但均遭到李祥的拒绝。就此，朗玺公司申请证人（李祥所在酒店的店长、厨师长）金某、马某出庭作证。经质证，李祥认为，两名证人与朗玺公司存在利害关系，且两名证人的证言系孤证，不能作为定案依据。李祥主张，其进入朗玺公司时已与酒店“老板”骆某约定其每月固定工资为5000元，且朗玺公司已向其发放2019年10月工资3000元、11月工资5000元、12月工资4900元、于2020年4月1日发放了2020年1月工资5000元。朗玺公司对其已向李祥发放的2019年11月、12月、2020年1月的工资数额予以认可，但朗玺公司主张李祥工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，只有基本工资是固定的，李祥每月基本工资为3500元，并提交2019年11月、12月有酒店员工签名的工资表予以证明。经质证，李祥认可工资表上的签名是其本人所签，认为其签名只是认可每月工资发放的数额，并不表示对工资构成项目的认可。朗玺公司申请出庭证人金某、马某陈述，酒店员工工资确实由“老板”骆某与员工个人商谈，马某作为厨师长其每月工资是固定的，为12000元/月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据查明的事实，一审法院认定李祥自2019年10月21日起即与朗玺公司建立了劳动关系。关于双方劳动关系是否存续的问题。李祥仅凭酒店厨师长马某于2020年3月22日所发手机微信内容，即认为朗玺公司单方解除了双方劳动关系无事实依据，理由如下：1、朗玺公司至2020年4月1日复工，在疫情防控期间，朗玺公司未向李祥作出任何解除双方劳动关系的意思表示；2、厨师长马某所发手机微信内容是其个人行为，不能代表朗玺公司。但此后，李祥即向劳动部门申请仲裁，并又重新找到新的工作。鉴于李祥的上述行为，一审法院认定李祥自行从朗玺公司朗玺公司离职；又鉴于李祥于2020年3月23日向劳动部门申请仲裁的时间，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2019年10月21日始至2020年3月22日止。用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立书面劳动合同，否则，要依法承担法律责任。李祥自2019年10月15日进入朗玺公司工作，而朗玺公司至同年12月15日并未与李祥订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，朗玺公司应承担不订立书面劳动合同的法律责任。李祥要求朗玺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求于法有据，一审法院予以支持，朗玺公司对此抗辩意见，不能成立，一审法院不予采纳。关于李祥工资标准问题。朗玺公司主张李祥工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，李祥不予认可。朗玺公司提交的2019年11月、12月酒店员工工资表上虽有李祥的签名，但该两个月所载李祥基本工资不一致（11月基本工资为2000元；12月基本工资为3500元）。从朗玺公司向李祥发放2019年11月、12月、2020年1月工资数额来看，朗玺公司均按每月5000元的数额向李祥实际发放，且李祥主张其每月固定工资为5000元是与酒店“老板”骆某约定，得到了朗玺公司申请出庭证人马某证言的佐证。故一审法院认定李祥每月工资为5000元。综上，朗玺公司应支付李祥未签订劳动合同的双倍工资差额为20000元（5000元×4×2﹣20000元）；李祥2020年1月工资，朗玺公司已支付。关于李祥2020年2月、3月工资，该两个月朗玺公司处于疫情防控期，尚未复工。根据相关规定，用人单位因疫情防控迟延复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动者没有提供正常劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费标准按不低于现行最低工资标准的80%执行。故朗玺公司应向李祥发放2020年2月工资5000元、3月生活费1616元（南京地区现行最低工资标准2020元/月×80%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，判决：一、南京朗玺餐饮管理有限公司与李祥自2019年10月15日至2020年3月22日存在劳动关系。二、南京朗玺餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内向李祥支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额为20000元及2020年2月工资5000元、2020年3月生活费1616元，合计26616元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.朗玺公司应当向李祥支付的2020年2月工资数额是多少；2.朗玺公司应否支付李祥未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于第1项争议焦点。本院认为，朗玺公司在一审中提交的经李祥签名确认的工资表中，虽然列举了加班工资、岗位补贴等项目，但几十名员工的加班工资仅分为2000元、500元的档次，朗玺公司未提供证据证明不同员工在基本工资不同的情况下，如何根据各自不同的加班时间计算出完全相同的加班工资。另外，虽然李祥的基本工资、加班工资在不同的月份存在调整，但工资总额保持5000元。由此可见，朗玺公司并未实际执行工资表中载明的工资计算方式，仅是将固定的工资总额5000元拆分为不同的分项。因此，一审判决朗玺公司按照5000元/月的标准向李祥支付2020年2月的工资，并无不当，本院依法予以确认。关于第2项争议焦点。朗玺公司上诉主张系李祥拒绝而导致双方未签订书面劳动合同，但未举证证明该项事实。因此，朗玺公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向李祥支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。朗玺公司关于不予支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，朗玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  王熠二○二○年十二月二十八日书记员  李好