江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3932号上诉人（原审原告）：谢峰，男，1969年5月7日出生，住江苏省无锡市南长区。被上诉人（原审被告）：余循涛，男，1975年12月29日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：付强，江苏求本律师事务所律师。上诉人谢峰因与被上诉人余循涛建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用、保全费用均由余循涛承担。事实与理由：1.余循涛在一审中称系因为防水没做好才导致油漆脱落，故谢峰在一审中要求追加防水施工人为本案被告，但一审法院未予准许。为查明案件事实，一审法院应当追加防水施工人为本案被告。2.涉案质量报告及公证处的照片均能够证明油漆存在质量问题，现余循涛称油漆脱落系因防水未做好，余循涛对此应当提供证据予以证明，而一审法院却将举证责任分配给谢峰。3.谢峰在一审中已向法院申请鉴定，但一审法院未予准许，只是咨询了相关人员，而相关人员回复称本案需要鉴定，故一审法院应当委托鉴定机构进行鉴定。余循涛辩称,余循涛严格按照要求进行施工，涉案工程已经通过竣工验收，涉案工程并不存在油漆质量问题。根据宿城区人民法院及宿迁市中级人民法院的生效判决，谢峰均未提供证据证明涉案工程所出现的质量问题与余循涛的施工之间存在关联性。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢峰向一审法院起诉请求：1.判令余循涛赔偿谢峰损失100000元（具体数额待鉴定后确定）；2.本案的诉讼费用由余循涛承担。事实和理由：江苏可邦标签科技公司（以下简称可邦公司）装饰装修工程系谢峰挂靠无锡瑞盟建设工程有限公司（以下简称瑞盟公司）施工，谢峰又将涂饰工程分包给余循涛施工。经鉴定，余循涛的承建工程质量不合格，导致谢峰实际支付维修费用。谢峰虽多次要求余循涛赔偿，但余循涛均予拒绝，故而诉至法院。一审法院认定事实：2013年8月17日，谢峰与余循涛签订《工程单项分包协议》，约定谢峰将可邦公司的外墙防水涂刷、钢结构翻新分包给余循涛施工。合同就工程单价、付款方式、付款时间等进行了约定。该合同约定的施工范围包括办公楼及1-5号厂房。合同签订后，余循涛按照要求完成施工。2016年9月29日，余循涛曾向宿城区人民法院提起诉讼，要求谢峰支付尚欠工程款95184元。谢峰在该案中辩称余循涛施工工程存在质量问题。2018年12月22日，宿城区人民法院作出（2016）苏1302民初7811号民事判决，认为谢峰并未举证证明质量问题与余循涛提供劳务的施工工序之间存在关联性，故判决谢峰支付余循涛诉请的工程款。谢峰不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）苏13民终1101号民事判决，认为谢峰虽主张工程存在质量问题，但未能提供证据证实余循涛施工与出现的质量问题之间存在关联性，应承担举证不能的法律后果，故而驳回上诉，维持原判。该判决同时认为，如谢峰主张余循涛所做工程存在质量问题给其造成损失，可以另案提起诉讼或通过其他合法途径处理。谢峰现坚持认为余循涛所做工程存在质量问题并导致其被法院判决支付相应维修费用，故而成诉。一审法院另查明，2015年5月14日，一审法院曾受理可邦公司诉瑞盟公司装饰装修合同纠纷一案。在该案审理中，宿城区人民法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）及江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）就包含案涉工程在内瑞盟公司施工的所有工程是否存在质量问题及所需修复费用等分别进行鉴定。根据鉴定结论，瑞盟公司施工的工程中存在内外墙涂饰层脱落及屋面防水、排水工程不符规范的质量问题，上述质量问题的维修总造价为549566.69元。宿城区人民法院据此判令瑞盟公司向可邦公司支付了该部分费用（扣除了质保金）。2020年4月18日，瑞盟公司出具《证明》一份，载明可邦公司1-5号厂房及办公楼装饰工程实际由谢峰本人自筹资金施工，其是工程实际负责人，负责材料采购、人员安排、资金结算等。一审法院再查明，诉讼中，宿城区人民法院通过搜索江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台的方式联系了四维公司、建研公司及连云港市建设工程质量检测中心有限公司，就案涉工程中存在的屋面防水及排水工程质量问题是否与涂饰层脱落的质量问题存在关联性、原因力大小及是否可以通过司法鉴定的方式确定等事宜进行咨询。其中，四维公司回复“通常来说，防水及排水工程存在质量问题会导致墙体渗水、漏水，进而导致涂饰层的脱落，但具体需要鉴定机构鉴定”；建研公司回复“必然有关联，因为防水及排水质量问题会导致墙体渗水，肯定会对涂饰层的脱落存在影响，但因工程已过质保期，无法取样化验，故不能通过鉴定的方式来确定是否有关联及关联性大小”；连云港市建设工程质量检测中心有限公司回复“想确定防水及排水质量是否对涂饰层的脱落是否存在关联及关联性大小，需要取样及痕迹鉴定，该工程因竣工期限太长，不能取样化验，故客观上已无法通过鉴定的方式确定，但如果墙体渗水肯定对涂饰层脱落存在影响”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就余循涛的施工与涉案工程中出现的质量问题是否存在关联性，宿城区人民法院及宿迁市中级人民法院作出的生效判决均予以认定，在此不再赘述。本案中，谢峰虽然提供了部分新证据，但该证据并非系用于证实上述的关联性证据。且一审法院依职权咨询的内容及现场勘验的情况，上述关联性客观上已无法通过鉴定的方式予以确定，谢峰对此应承担举证不能的法律后果。故对其本案诉求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回谢峰的诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1007元，由谢峰负担。二审期间，谢峰提供了新的证据。谢峰提供的证据为：可邦公司诉瑞盟公司装饰装修合同纠纷一案中的材料五份，分别为可邦公司提供的说明、谢峰于2013年12月26日出具的质量维修的说明、余循涛的工人张某1、张某2出具的质量承诺书、可邦公司提交的鉴定申请及（2014）宿城开民初字第0712号民事判决书各一份。拟证明：余循涛所做的油漆工程质量不合格。余循涛质证称：对该五份材料的真实性无法核实，涉案工程系整栋大楼，余循涛仅是对其中的油漆部分仅是施工，该组证明不足以证明余循涛所做的油漆存在质量问题。本院认证意见为：对于该组证据，余循涛均不予认可，即便该组材料系可邦公司和瑞盟公司在（2014）宿城开民初字第0712号案件中提交给法院，但该组证据仅能证明涉案工程存在油漆脱落的问题，尚不足以证明油漆脱落的原因。二审另查明，（2014）宿城开民初字第0712号民事判决载明，2014年11月11日，宿城区人民法院到可邦公司厂区进行勘验，发现办公楼内部多处墙面乳胶漆脱落并有渗水痕迹，路面存在裂缝，厂房外墙油漆脱落等问题。二审还查明，在可邦公司诉瑞盟公司装饰装修合同纠纷一案中，建研公司就涉案工程质量问题出具（2016）司鉴字第167453号和（2016）司鉴字第167454号鉴定报告。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：谢峰是否有权要求余循涛向其支付维修费用，如有权，数额应如何确定。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，谢峰主张余循涛所承建的油漆工程质量不合格，余循涛应向谢峰赔偿损失。但根据宿城区人民法院在（2014）宿城开民初字第0712号案件中现场勘验结果，涉案工程办公楼内部多处墙面乳胶漆脱落并有渗水痕迹，因墙体渗水也是导致乳胶漆脱落的原因之一，故涉案办公楼内墙虽存在油漆脱落现象，谢峰应进一步举证证明内墙油漆脱落系因余循涛的原因所致。关于外墙部分，根据（2016）司鉴字第167453号和（2016）司鉴字第167454号鉴定报告的鉴定结论，涉案工程屋面防水工程存在质量问题，而防水工程存在质量问题也是导致涂饰层脱落的原因之一，对此谢峰亦未能举证证明涉案工程外墙油漆脱落与余循涛的施工工艺之间存在关联性。综上，谢峰应承担举证不能的不利后果，对谢峰的上述主张本院依法不予支持。另外，谢峰主张一审法院未委托鉴定机构对其所主张的损失数额进行鉴定，属于程序违法。本案一审中，谢峰仅是申请法院对维修涉案油漆工程的数额进行鉴定，且称油漆脱落是油漆质量不合格所致，与墙体受潮无关。但根据（2014）宿城开民初字第0712号案件现场勘验结果及（2016）司鉴字第167453号和（2016）司鉴字第167454号鉴定报告的内容，能够认定涉案工程外墙和内墙均存在受潮现象，在谢峰未能提供初步证据证明油漆脱落系余循涛的原因所致的情况下，一审法院对谢峰的鉴定申请未予准许并无不当，一审法院程序合法。综上所述，上诉人谢峰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由谢峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年十二月二十八日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利