河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5899号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市宏达管道防腐保温工程有限公司，住所地:新乡市牧野区新中大道**新视小区**楼****。法定代表人：杜洪江，经理。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：新乡市新鼎物业服务有限公司，住所地:新乡，住所地:新乡市红旗区金穗大道与新二街交叉口东北角迎宾大厦**公元国际****法定代表人：林娟，总经理。委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市溥诚花园业主委员会，住所地:新乡市金穗大，住所地:新乡市金穗大道与牧野路交叉口溥诚花园小区内 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>主要负责人：吴洪涛，主任。委托诉讼代理人：冀慧芳,副主任。委托诉讼代理人：孙菊敏，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人新乡市宏达管道防腐保温工程有限公司（以下简称宏达公司）与被上诉人新乡市新鼎物业服务有限公司（以下简称新鼎公司）、新乡市溥诚花园业主委员会（以下简称溥诚花园业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0702民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司委托诉讼代理人杨晓利，被上诉人新鼎公司委托诉讼代理人郭建华，被上诉人溥诚花园业委会委托诉讼代理人孙菊敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判为支持宏达公司的诉讼责任。二、本案一、二审诉讼费用、保全费由新鼎公司和溥诚花园业委会负担。事实与理由：一、以事实为根据以法律为准绳，是我国的基本法治原则，一审鉴定结论鉴定程序错误，逻辑错误，严重背离事实，导致本案错判。1、该鉴定结论用合同与图纸比对计算差额的计算方式错误，不符合案件事实，不能达到解决问题的目的。2、本案施工合同系经公开招标由甲方（溥城花园业主委员会、新鼎公司）认可的以每平方米为单位的综合造价，并且在施工合同附件中有双方确定的不同比例使用面积的综合单价以及总价，而鉴定结论是以材料清单价款计算，二者不是一个评判标准，不具有参考性。3、该鉴定结论第一项（二）有待核实部分工程造价983928.3元＝按照合同报价1710000元一鉴定造价756071.7元，该计算方式将合同总价和鉴定造价混合使用，不符合逻辑。4、鉴定结论（二）系庭院管网（按图纸计算）与庭院管网（按照清城花回小区热力改造工程合同约定建设标准）之例的差额686内的元，该结论并未参考现场实际施工用材，因此该结论不具真实性。5.本鉴定结论二次管网既包含楼道管网也包括室外管网，楼通管网和室外管网不是一样的施工方法，用材也不一样，但是鉴定结论并未对此分开计算，而是统一按预制保温管和非须制保温管这一个标准计算，导致双方最初争议的室外管网的用材问题扩大为全部二次管网的用材问题，很显然是不符合事实，也是不科学的，更不具有参考性。二、一审程序违法。1、双方已经结算，案涉工程已经交付使用四年有余，并且过热力公可验收，新鼎公司在使用过程中也并未提出过任何异议，并且给宏达公司送了锦旗表示感谢，视为已经认可了该工程，新鼎公司提出鉴定没有事实和法律依据，因此一审准许新鼎公司的鉴定申请，不符合法律规定。2、新鼎公司在一审庭审时明确放弃了第一项“对宏达公司承包的溥城花园小区热力改造工程的工程量及工程价款进行鉴定”的鉴定申请，但是在鉴定机构出具征求意见稿后再次提出该项请求，新鼎公司的该项请求不符合法定程序，其请求超出法定期限，违反了法律的规定，因此一审程序违法。新鼎公司辩称：宏达公司上诉理由没有事实依据和法律依据，依法不能成立一审法院在审理和对外委托鉴定过程中不存在程序违法的情况，依法予以维持完毕。溥诚花园业委会辩称：一、一审鉴定意见程序合法，不存在宏达公司诉称的鉴定程序错误，违反客观事实的情形。二、本案一审审判程序合法，宏达公司称“一审程序违法”缺乏事实根据及法律依据。宏达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新鼎公司、溥诚花园业委会共同支付工程款399000元及利息（以399000元为基数，从2017年2月28日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令新鼎公司、溥诚花园业委会承担本案诉讼费用、保全费用。溥诚花园业委会向一审法院提出反诉请求：1、判令宏达公司立即按照2016年12月5日签订的《溥诚花园小区热力改造工程施工合同》约定整改2017年1月23日《溥诚花园验收情况》中庭院管网五项缺陷；2、本案反诉受理费由宏达公司承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，溥诚花园业委会、新鼎公司（均为甲方）与宏达公司（乙方）签订《溥诚花园小区热力改造工程施工合同》，主要约定：甲方将溥诚花园小区热力改造工程委托乙方总承包施工。承包范围为包含自市政预留热力井起至换热站间及整体循环管路中的预制保温管采购安装、保温管件采购安装、管道冲洗及压力试验、焊口保温、焊口探伤等工作内容的一次网工程，包含换热站内设备（换热设备、自控设备、水处理设备）采购安装调试、设备间管道连接、阀门采购安装、管道冲洗及压力试验、管道除锈防腐、管道保温、管道金属保护层、管道支架制作安装、支架除锈防腐、设备基础施工以及相关防护附属设施的安装配备等工作内容的换热站工程，包含项目所有循环系统的预制保温管采购安装、固定保温管件采购安装、单体楼内镀锌钢管采购安装、阀门采购安装、管道冲洗及压力试验、焊口保温、焊口探伤以及相关附属设施等工作内容的二次网及楼道立管工程。监理工程由甲方与监理单位签订委托协议，由甲方从总工程款项中抽出支付监理费用。探伤工程由乙方负责。热力配套费用35/㎡，由甲方负责缴纳用暖业主的配套费用，从乙方中标综合单价中扣除。合同不含热量表的采购安装。承包方式为总承包方式，包工包料，包文明安全工程。工期自甲方通知进场之日起60天内完工。甲方负责保证至少本项目建筑面积62000㎡的60%的用暖费用的收取，并按合同约定支付工程款。乙方按设计要求购买材料，所购买材料必须达到国家质量及热力主管部门技术要求。工程所需材料如因规格、品种或材质不能满足工程要求必须以其他规格、品种代替或加工处理时，应事先取得热力主管部门及设计单位和甲方同意，材料进场时须向甲方及工程监理单位报验，验收合格方可进场使用。乙方须严格按照甲方要求和热力部门审核过的施工图纸、作法说明及设计变更等进行施工。如因乙方责任原因造成质量不合格或不能通过验收，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。工程建筑面积62000㎡，合同价格根据不同的用暖面积核算，合同价最终以实际总用暖面积乘以相应的综合单价确定。合同签订后五日内甲方支付乙方50万元预付款用于订购设备材料；乙方进场施工十日后，甲方退还履约保证金及投标保证金；工程完成至主管道与支管安装配备完毕、热力交换站设备安装到位，甲方支付至已收取暖气费用的80%；工程完工并正式供暖后，甲方支付已收取暖气费用的95%；留5%质保金，质保期三年，质保期满无质量问题，质保金一次性无息付清。若工程发生争议时，依照下述文件约定解决，若两种或两种以上文件内容相矛盾时，依照约定的文件先后顺序解决争议：1、热力管道工程施工合同；2、施工图纸；3、合同价表附件。该合同所附的《溥诚花园小区热力工程合同价表》载明，建筑面积的60%用暖、用暖面积37200㎡时合同总价4560000元，综合单价122.58元/㎡；建筑面积的70%用暖、用暖面积43400㎡时合同总价5063400元，综合单价116.67元/㎡；建筑面积的80%用暖、用暖面积49600㎡时合同总价5565600元，综合单价112.21元/㎡；建筑面积的90%用暖、用暖面积55800㎡时合同总价6067800元，综合单价108.74元/㎡。上述合同总价中，工程图纸设计级审图费用均为60000元，工程监理费用均为30000元，换热站内换热设备及自控设备费用均为850000元，换热站内水处理设备费用均为108000元，一次网工程费用均为300000元，换热站管道连接费用均为200000元，热力配套费用单价均为35元/㎡。签订合同后，宏达公司进场施工。2017年1月20日，宏达公司施工完毕。2017年1月22日，新乡热力有限责任公司对溥诚花园二次管网及热力站、一次网、庭院管网进行验收。2017年1月23日，新乡热力有限责任公司生产管理部出具《溥城花园验收情况》，列明验收发现的缺陷要求整改，整改完毕后再通知复验。二次管网及热力站具体缺陷为：1、电气控制室未装门。2、电源电缆应从盘柜底部进入。3、站内未安装结算水表。4、需单独提供一份电气原理图。5、水箱液位没有投入。6、远传水表需安装远传电表，并接入PLC控制柜。7、PLC控制系统未投。8、差3个压力测点。9、热量表分区安装，少2块一次总热量表。10、视频监控系统未投。11、宽带接入应满足视频监控和PLC柜4M专线光纤。12、该小区所有用户均未安装户用热量表。13、离子交换器未安装排污管。14、离子交换器进水母管未固定。15、水箱小，应该为8立方。16、热力站混凝土地面必须符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010规定的质量要求，施工队方可进入施工。热力站内必须清洁完整，进、出通道畅通，热力站地面为混凝土地面并刷绿色地漆；灰色墙裙漆高1.2米；墙壁及房顶刷888涂料；台板及设备基础贴瓷砖。17、热力站内设置足够的设备检修、拆卸空间，换热器侧面离墙不小于0.8米，并在周围留有宽度不小于1.5米的通道。换热器、水泵基础高于地面不小于0.15米，水泵的布置应符合下列规定：水泵基础之间、水泵基础距墙的距离不小于0.7米；当地方狭窄时，电动机功率不大于20千瓦或进水管径不大于100毫米的两台水泵可做联合基础，机组之间突出部分的净距不应小于0.3米。18、高处放气门少，需加装手动放气并引至地面。19、部分设备品牌不符合规范要求。20、站内禁止使用丝扣连接，包括压力表安装。21、保温已保好，管件是否合格未知。22、管道及管件壁厚未见合格证。23、一次网系统阀门必须为Z41H-25闸阀。24、无应急灯、消防物品等。25、未见完工验收资料（包括打压记录、焊口探伤报告、管网图纸等资料）。26、未尽事宜请严格按照热力公司《热力站建设技术要求》执行。一次网缺陷为：1、管道为成型聚氨酯保温管，管道外层两布三油后用铝板包裹。2、架空管架结构不合格。庭院管网缺陷为：1、管道为成型聚氨酯保温管，管道外层两布三油后用铝板包裹。2、架空管架结构不合格。3、入户装置不符合规范要求。4、未提供竣工图、打压、清洗等书面报告。5、请严格按照热力公司《供热管网建设技术要求》执行。2017年1月26日，因涉及该小区居民冬季供暖，新鼎公司未经溥诚花园业委会认可，单方与宏达公司进行结算，确认宏达公司热力工程改造总费用315万元，新鼎公司已支付250万元，剩余65万元，其中质保金20万元三年后退回，剩余45万元三个月内结清。当日，溥诚花园小区热力管道先行供暖使用。2017年4月18日、2017年5月27日、2017年7月26日，新鼎公司又合计支付宏达公司工程款35万元。因宏达公司施工的案涉工程存在诸多问题，2019年1月3日，溥诚花园业委会、新鼎公司（均为甲方）与国家电投集团新乡热力有限责任公司（乙方）签订《溥诚花园小区供热设施委托整改管理协议》，约定甲乙双方供用热设施产权分界以小区墙外一次管网阀门井为界，阀门井（不包括阀门井）至小区热力站的一次管网、小区热力站系统及供热二次管网的产权归甲方所有；甲方将其产权范围内供热设施统一委托乙方进行整改、维护、管理；协议签订后，甲方一次性将设备存续期内的供热一次网、热力站系统、供热二次网（按照政府文件规定，不包含楼宇内入户装置至用户间供热设施）的运行维护及维修、检修、整改等工作委托乙方负责，甲方不再负担此项工作；协议总额为51000元。签订该协议后，新鼎公司、溥诚花园业委会支付国家电投集团新乡热力有限责任公司51000元，宏达公司对该款项开具了收据。另查明之一，在案涉工程施工中，宏达公司为弥补工程款的不足，引荐溥诚花园小区西侧隔壁的无物业管理庭院一并施工，并商定由新鼎公司负责收取费用。为此，新鼎公司（甲方）与宏达公司（乙方）于2016年12月24日签订《热力管网工程附加合同》，约定工程范围为该庭院两座楼二次网过路铺设地埋及院内架空扣管粘连外包白铝皮，楼道立管分支为40户（分支管为30-50公分）立管为橡塑外包白铝箔纸；工程质量及技术要求按照溥诚花园小区合同条款执行；工程总价为15万元，付款按溥诚花园小区合同执行。对该合同的签订，溥诚花园业委会不知情。另查明之二，新鼎公司按每户每平方120元标准，就案涉工程向溥诚花园小区业主收取3292931元，向溥诚花园小区西侧隔壁的无物业管理庭院业主收取424052元。溥诚花园小区截至2019年参加热力改造交配套费用的业主累计225户，建筑面积合计28329.42㎡。溥诚花园小区热力站用暖户数2017年为152户，用热面积16573.65㎡；2018年为184户，用热面积20347.93㎡；2019年为190户，用热面积20776.93㎡。另查明之三，审理中，一审法院根据新鼎公司申请，委托中誉恒信工程咨询有限公司对宏达公司承包施工的溥诚花园小区热力改造工程的工程量及工程价款进行司法鉴定，对溥诚花园小区热力改造工程中庭院管网的工程量及工程价款与按照《溥诚花园小区热力工程施工合同》约定建设标准工程量及工程价款的差额部分进行司法鉴定。2020年9月18日，鉴定机构出具中誉价鉴[2020]28号溥诚花园小区热力改造工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、溥诚花园小区热力改造工程证据充分部分工程造价为2274071.7元；有待核实部分工程造价为983928.3元，其中二次网工程费用（含楼道立管）按合同约定采用预制保温管与按图纸设计采用非预制保温管的差额费用为953928.3元，工程监理费用为30000元。2、溥诚花园小区热力改造工程（庭院管网）按图纸计算为422273.08元，按《溥诚花园小区热力工程施工合同》约定建设标准计算为490942.97元。鉴定意见书对有待核实部分工程造价说明，双方合同约定“二次网及楼道立管工程：包含项目所有循环系统的预制保温管采购安装、固定保温管件采购安装、单体楼内镀锌钢管采购安装、阀门采购安装、管道冲洗及压力试验、焊口保温、焊口探伤以及相关附属设施等工作内容”，在图纸设计说明第五、3条注明“室外架空管道均采用聚氨酯保温层且外皮增设镀锌铁皮保护层”。宏达公司主张已按图纸设计要求施工完成，应计取该项费用，新鼎公司主张宏达公司未按合同约定的预制保温管施工，不应计取。因此，鉴定机构在证据充分部分工程造价是按图纸设计的非预制保温管进行计算，若宏达公司主张有效则造价应增加953928.3元。对于监理费用，宏达公司主张有监理参与应计取该费用，新鼎公司主张无监理单位与人员参与，不应计取。庭审中，一审法院针对鉴定意见书所载明的有待核实部分工程造价询问当事人有无证据补充时，各方当事人均表示无证据，宏达公司另说明案涉工程无变更签证。新鼎公司未向本院提交其缴纳鉴定费用的凭证，亦未说明鉴定费用的金额。一审法院认为：宏达公司与新鼎公司、溥诚花园业委会签订的《溥诚花园小区热力工程施工合同》，宏达公司与新鼎公司签订的《热力管网工程附加合同》，均不违反法律规定，均为有效合同。《热力管网工程附加合同》系新鼎公司在溥诚花园业委会不知情的情况下单独与宏达公司签订，所涉工程亦非溥诚花园小区，故该合同约定对溥诚花园业委会不具有约束力，相应工程价款的结算应由宏达公司与新鼎公司进行。二公司并未说明在2017年1月26日之后存在就该工程的另行结算，故当日双方结算中应包括附加合同约定的工程，新鼎公司关于该工程与宏达公司进行的结算合法有效。新鼎公司已就该工程实际收取了424052元，其在之后单独支付的款项应视为包含附加合同约定的15万元工程款，且该《热力管网工程附加合同》涉及的工程价款应视为已支付完毕。《溥诚花园小区热力工程施工合同》所涉及的工程，虽已投入使用三年，但在投入使用前的2017年1月23日，新乡热力有限责任公司生产管理部出具的《溥城花园验收情况》已列明验收发现多处的缺陷要求整改，并要求整改完毕后再通知复验，而宏达公司迟至2019年1月3日方才通过由国家电投集团新乡热力有限责任公司整改的方式进行了整改，故不能视为其在工程施工完毕后通过了验收。工程完工后，作为代表该小区数百户实际承担支付工程款义务的业主利益的溥诚花园业委会是工程的发包方之一，并未参与结算，亦未对新鼎公司的结算进行追认，即使新鼎公司与宏达公司就案涉工程进行过结算，该结算因尚未得到溥诚花园业委会的确认，也应视为案涉工程尚未最终结算完毕，该结算单不能作为认定应付工程价款的依据。在合同中虽约定“甲方负责保证至少本项目建筑面积62000㎡的60%的用暖费用的收取，并按合同约定支付工程款”，并约定“建筑面积的60%用暖、用暖面积37200㎡时合同总价4560000元，综合单价122.58元/㎡”。但是，本案在审理中，由中誉恒信工程咨询有限公司对案涉工程进行了司法鉴定，鉴定时各方当事人争议的焦点在于宏达公司是否按约使用预制保温管施工、监理费用是否应当计取。根据鉴定机构在鉴定意见书中对有待核实部分工程造价进行的说明，结合新乡热力有限责任公司生产管理部出具的《溥城花园验收情况》，以及宏达公司在鉴定时确认系按图纸施工、庭审中确认工程不存在变更签证等事实，可以认定宏达公司并未按照合同约定使用预制保温管进行施工而是按照图纸载明的“室外架空管道均采用聚氨酯保温层且外皮增设镀锌铁皮保护层”进行施工。在《热力管网工程附加合同》中关于解决争议方式约定，合同的效力大于施工图纸，显然宏达公司按照图纸施工应认定为未按约施工，而合同约定的综合单价作为计算工程价款的前提在于按合同约定方式施工完毕。由此，如再按照合同约定的综合单价计算案涉工程价款，既不符合工程实际，也会使宏达公司在未按约定施工的情况下反而获得更大的利益。此外，案涉工程涉及到溥诚花园小区数百户业主的采暖，宏达公司施工完毕时正值冬季，为满足小区广大业主急需的供暖需求而使用案涉工程，并不能否定宏达公司未按约施工的事实。对于监理费用，宏达公司在一审法院询问针对鉴定意见书所载明的有待核实部分工程造价有无证据补充时，其未提交相应支出凭证、监理合同等予以证明，应承担举证不能责任，对该项费用一审法院不予计算至应付工程价款中。因此，应当按照鉴定机构在鉴定结论中载明的金额确定案涉工程价款，即2274071.7元。对于鉴定费用，因新鼎公司并未举证证明，也未向法院明确具体金额，应承担举证不能责任，本案不作处理。关于案涉工程，溥诚花园业委会、新鼎公司合计支付宏达公司290.1万元。其中，前文已阐述应在新鼎公司单独支付款项中扣除溥诚花园小区西侧隔壁的无物业管理庭院的工程款15万元，故剩余275.1万元为溥诚花园小区热力改造工程的已付工程款，该金额大于鉴定结论载明的2274071.7元，宏达公司再行要求支付已无事实依据，对其诉求一审法院不予支持。对于溥诚花园业委会提起的反诉。在2019年1月3日，溥诚花园业委会、新鼎公司已与国家电投集团新乡热力有限责任公司签订《溥诚花园小区供热设施委托整改管理协议》，将其产权范围内供热设施统一委托国家电投集团新乡热力有限责任公司进行整改、维护、管理，并一次性将设备存续期内的供热一次网、热力站系统、供热二次网（按照政府文件规定，不包含楼宇内入户装置至用户间供热设施）的运行维护及维修、检修、整改等工作委托国家电投集团新乡热力有限责任公司负责，并由宏达公司对支付的5.1万元整改费用出具了收据，应视为宏达公司已完成了整改义务。如至今仍存在2017年1月23日《溥诚花园验收情况》中庭院管网五项缺陷，则整改责任应由国家电投集团新乡热力有限责任公司负责，故对其反诉一审法院不予支持。综上所述，一审法院对宏达公司的诉讼请求及溥诚花园业委会的反诉均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回宏达公司的诉讼请求；二、驳回溥诚花园业委会的反诉请求。本诉案件受理费8140元，保全费2800元，均由宏达公司承担。反诉费100元，由溥诚花园业委会承担。二审中，当事人均无提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于新鼎公司与宏达公司的结算协议问题。本案中，虽然新鼎公司与宏达公司于2017年1月26日签订结算协议，但签订协议之前的验收已经明确施工的质量缺陷，且小区居民冬季供暖亦并非认可施工无质量问题。另小区供暖施工费用最终出自小区的业主，在代表小区业主的溥诚花园业委会未认可新鼎公司与宏达公司的结算协议的情况下，不能推定为结算协议对三方都有效力。故宏达公司主张工程投入使用多年、且双方进行了结算、不应再准许申请鉴定，本院不予支持。二、关于鉴定的问题。本案一审中的鉴定程序合法、内容客观，结合本案情况，可以作为定案的依据。宏达公司再行主张工程款，一审不予支持，并无不当。综上，宏达公司上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由新乡市宏达管道防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 洁