河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5672号上诉人（原审被告）：郜战刚，男，1978年11月20日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：靳凤森，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕记录，男，1975年5月15日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：李**飞，河南衡中律师事务所律师。上诉人郜战刚因与被上诉人吕记录建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郜战刚上诉请求:1、撤销滑县人民法院(2020)豫0526民初6867号判决书并改判驳回被上诉人的请求或发回重审;2、涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案合同中的车间数量为6栋,一审判决对涉案合同中钢结构车间是8栋还是6栋这一最关键的基础性事实未做任何认定。二、一审判决在主体框架基本完成的涉案车间被告施工的具体工程量存在明显争议的情况下,未查明具体的工程量,便依据单一的不符合事实的评估结论作出判决。1、本案主体框架基本完成的涉案车间为4栋。2、评估报告是对包括不属于本案工程内的两栋车间共计6栋进行的完整性评估,即其评估的标的是完全建成的车间,然后仅扣除了2栋车间上的檩条,便作出了评估结论,这与本案中的多方诉讼参与人的陈述均不一致。三、一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款数额为85万元,属于错误认定,除85万元有条子之外，上诉人还给付被上诉人10万元。四、一审判决依据河南省正浩价格评估有限公司的评估结论作出判决,明显错误,该评估结论不能作为认定本案事实的依据。五、一审判决将被上诉人申请出庭的证人证言作为认定案件事实的依据,明显违背证据规则的规定。六、一审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条,属适用法律错误。七、一审适用简易程序违法。八、一审判决认定本案未超过诉讼时效,既未参照事实情况,也不是依据法律规定进行认定。综上，一审判决对本案的关键性事实进行了错误认定,对于举证责任归责的问题进行了错误判定,其采用证据明显是虚假的非法证据,适用法律错误。被上诉人吕记录辩称，上诉人与被上诉人之间当时约定了施工工程量为8栋，实际施工6栋，另外两栋被上诉人只施工了地基。被上诉人向一审法院起诉过程中，依法委托合法有资质的鉴定机构对涉案工程实际施工量现场进行了丈量评估勘验等一系列工作，在现场勘验过程中，上诉人与被上诉人均在现在，对实际施工的6栋车间客观事实没有异议。司法鉴定客观公正，程序合法，并且鉴定机构具备相应的鉴定资质，可以作为本案事实的依据。该案未超过诉讼时效，被上诉人在起诉之前曾多次向上诉人主张权利，后无奈只有向法院提起诉讼。上诉人向被上诉人支付的工程款共计85万元，对于工程款支付情况，被上诉人在一审中已经充分说明，也经一审法院查明属实。被上诉人吕记录向一审法院起诉请求:依法判令被告支付原告工程款252594.3元及利息，鉴定费16800元和诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月3日，被告郜战刚将承接的新建厂房整体工程转包给原告吕记录，双方签订了钢结构承包合同：工程名称为奕龙机电新厂区钢构车间，工程地点位于滑县××区××环路，承包方式为包工包料，工程工时费总造价为2027520元，单方造价255元，合同还就工程的工期、预算等进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工，后因故原告停止了施工，对原告施工的工程部分，双方至今未经结算和验收，被告共向原告支付工程款850000元，双方对此无异议。工程未完工的部分已由他人完成，该工程完工后已交付使用多年。经法院委托，2020年4月27日，河南省正浩价格评估有限公司对原告承包的6栋钢结构建筑工程实际施工工程量作出了评估结论：建筑面积共计8390.4㎡，主钢架工程量共计184470㎏，系杆6868.8㎏，支撑5800.32㎏，檀条21336㎏，地脚螺栓936根，高强螺栓2310条，普通螺栓12900条，原告支付鉴定费用16800元。原告根据合同约定的价款及当时的建筑材料物价按照鉴定出的施工量对其已施工部分工程价款进行了计算，主钢架材料及安装费共计885456元，系杆隅撑、柱间支撑材料及安装费共计64612.51元。檀条材料及安装费共计100279.2元，螺栓材料费共计43200元，运费7646.66元，合计工程款1093547元。被告对于原告施工量部分不认可，认为原告实际施工共计6栋而不是8栋，其中2栋下了地脚螺丝。且不认可原告举出的材料及安装费单价。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，对原告已经施工的部分，早已交付使用多年，被告应按照合同约定及时向原告结算并支付相应的工程款，根据河南省正浩价格评估有限公司的评估报告、双方签订的钢结构承包合同以及原告提供的工程报价表证实，原告承包钢结构建筑工程实际施工工程量总价为1093547元，扣除被告已支付的工程款850000元，被告还应向原告支付工程款243547元。因双方对工程至今未进行结算和验收，也未约定支付工程款的具体时间，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。对被告提出的另向原告支付的100000元工程款，原告不予认可，被告也未提供充分的证据证明，法院不予采信。对于被告抗辩的关于施工量及单价问题，没有提出相应的证据予以证实，故法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郜战刚于本判决生效后五日内支付原告吕记录鉴定费16800元、工程款243547元及利息（利息从2020年8月27日开始，以工程款243547元为基数，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至欠款实际清偿之日止）；二、驳回原告吕记录的其他诉讼请求。诉讼费2670元，由被告郜战刚承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、视频资料及八张照片。2、申请证人李某出庭作证。用于证明涉案工程共计6栋，其中两栋仅仅安装了地脚螺栓。被上诉人认为，本案客观存在确实为6栋，但当时约定的是8栋，实际施工完成6栋，鉴定机构在车间现场实际也是对6栋车间进行了鉴定。证人证言并不是其亲眼感受到的情况，不符合案件客观事实。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷,涉案工程已经交付使用多年，郜战刚应按照合同约定及时向吕记录结算并支付相应的工程款，根据河南省正浩价格评估有限公司的评估报告、双方签订的钢结构承包合同以及工程报价表等证据，可以认算出工程总价为1093547元，扣除已支付工程款850000元，未付工程款为243547元，一审法院认定数额准确，本院予以维持。关于评估报告的采信问题，评估报告是经当事人申请，由人民法院委托的第三方评估机构作出，程序并无不当，且上诉人也未提供能够推翻评估意见的充分证据，故河南省正浩价格评估有限公司作出的评估结论应当予以采信。关于涉案合同中钢结构车间数量问题，结合本案证据及各方当事人陈述，吕记录陈述实际施工6栋、另有2栋安装了地脚螺丝符合本案实际情况，对上诉人郜战刚陈述的实际施工4栋、另有2栋安装了地脚螺丝的意见，本院不予采信。关于已付工程款数额问题，根据郜战刚提交的由吕记录出具的收到条，可以证实其已支付的工程款数额为85万元；郜战刚主张通过陈军强给付工程款10万元、吕记录没有出具收据的意见，应当由郜战刚承担举证证明责任，但郜战刚未提供充分的证据予以证实，故本院不予支持。关于程序问题，经查，一审程序并无不当，故对郜战刚提出的一审程序违法的意见，本院不予采信。关于诉讼时效问题，因双方至今未对工程进行结算和验收，也未约定支付工程款的具体时间，一审认定吕记录的诉讼请求未超过诉讼时效准确，本院予以维持。综上所述，上诉人郜战刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5340元，由上诉人郜战刚负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十二月七日书记员  楚世龙