贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2593号上诉人（原审被告）：何大永，男，1977年8月24日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：晏硕鑫，系贵州睿盾律师事务所律师，执业证号：15201201910081289。被上诉人（原审原告）：贵州中水建设管理股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区宝山南路**，统一社会信用代码：915201007553778776。法定代表人：郑国旗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李朝军，男，1965年10月22日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：毕楠曦，系贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201811046819。原审第三人：水城古牛河水电开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区南环路统一社会信用代码：915202217660722057。法定代表人：李江，系该公司总经理。上诉人何大永因与被上诉人贵州中水建设管理股份有限公司（以下简称“中水公司”）、原审第三人水城古牛河水电开发有限公司（以下简称“古牛河公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人何大永及其委托诉讼代理人晏硕鑫，被上诉人中水公司的委托诉讼代理人李朝军、毕楠曦到庭参加诉讼。原审第三人古牛河公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。何大永上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或变更；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，中水公司未与何大永签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，双方之间成立事实劳动关系，一审判决认定事实错误。2016年7月13日，中水公司与贵州水投能源开发有限责任公司签订的《股权转让补充协议书》第五条约定：中水公司（转让方）承诺黄家寨水电站至竣工验收前的工程建设工作及费用由中水公司全部承担。2018年7月5日始，何大永在中水公司承建的水电站建设工程中从事打钻灌浆工作，工作地点为水城县猴场乡黄家寨水电站帷幕灌浆工地，何大永每天早上7点上班，下午6点或者7点下班，平均每天工作11个小时，劳动报酬为233元/日，工资月结。何大永的日常工作由中水公司管理人员李朝军（仲裁程序中以职工身份作为中水公司的诉讼代理人）具体安排，何大永在工作过程中听从李朝军的现场指挥、管理，适用中水公司的各项劳动规章制度，为中水公司负责承建的工程提供有偿劳动。第二，被上诉人中水公司举证的《水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）施工承包协议》不真实，一审判决仅据该证据认定上诉人与被上诉人之间成立劳务关系是错误的。协议第四条工程期限处是空白的，案外人王奎的签名是否系其本人签署不清楚，也没有该合同履行方面的相关证据证明其真实性。被上诉人中水公司提及的案外人王奎，何大永在工地上（2018年7月5日始至2018年12月11日受伤时止，时长六个月之久）仅仅见过一次，受伤住院后在贵州省骨科医院见过一次。一审中，被上诉人中水公司既未将案外人王奎列为被告或第三人参加诉讼，也未将其作为证人出庭接受法庭询问或接受何大永的对质。即便真实，但何大永不是合同主体当事人，该证据也不能证明何大永与中水公司之间有成立劳务关系的意思表示，只能证明中水公司将水城县黄家寨水电站帷幕灌浆工程转包/分包给案外人王奎。第三，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，不存在劳动关系属于适用法律错误。本案完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔水劳人仲字[2019]第148号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款中规定的（一）、（三）、（四）项的有关凭证由中水公司负举证责任，何大永无需举证。即便中水公司将水城县黄家寨水电站帷幕灌浆工程转包/分包给案外人王奎属实，本案应由中水公司承担用工主体责任，双方之间成立劳动关系。案外人王奎系自然人，既不具备水利水电工程施工承包资质，也不是依法享有劳务承包资质的单位，没有用工主体资格。中水公司举证的《施工承包协议》无效，对何大永不具有法律拘束力。该转包/分包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、《电力建设工程施工安全监督管理办法》第十二条及第二十三条、《水利工程质量管理规定》第三十一条等相关法律法规的禁止性规定。一审判决违反或否定了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，劳动和社会保障部《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》等保障农民工合法权益方面的规定。中水公司答辩称，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认为确认双方是否存在劳动关系重点是劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，本案中王奎承接了本案的涉案工程项目，何大永系经张达军介绍在工地从事打转灌浆工作，由王奎发放工资，何大永被王奎招用在中水公司从事临时工作，完成王奎安排的工作并享受其发放的工资。在工作完成后双方不再有任何的用工关系，因此上诉人并没有与中水公司建立劳动关系的意思表示，也未接收中水公司的安排，双方之间并未建立行政管理和人身依附关系。此外，《根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条……在本案中上诉人未提供任何相关证据证明双方之间存在事实劳动关系，应驳回其上诉请求。至于上诉人所陈述的劳动和社会保障部的通知属于部门规章，从其法律效力来看低于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，所以不能认定有关责任的凭据在中水公司。上诉人陈述的由具备用工主体的发包方承担用工主体责任仅为普通民事责任，不能从该规定中反推出有用工主体的发包方和无用工资质的建筑分包人违法招用劳动者之间存在劳动关系，超出该条文规定的原义和效力范围。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法查明事实驳回上诉人的全部诉讼请求。古牛河公司未到庭，未发表答辩意见。中水公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告与被告何大永之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月，水城金阳水电开发有限公司通过股权并购方式收购了古牛河公司。2012年10月26日，古牛河公司在招标网上发布水城县黄家寨水电站工程招标公告。2012年11月28日，古牛河公司与贵州普华建设工程有限公司签订水城县黄家寨水电站工程施工承包合同，约定贵州普华建设工程有限公司为该项目工程的承包人。2016年7月6日，贵州水投能源开发有限责任公司与中水公司签订股权转让协议书，2016年7月13日，贵州水投能源开发有限责任公司与中水公司又签订股权转让补充协议书，约定水城县黄家寨水电站至竣工验收前的工程建设工作及费用由中水公司全部承担。2017年10月27日，水城县黄家寨水电站工程通过机组启动验收。2018年3月1日，中水公司与王奎签订水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）施工承包协议，约定王奎承担水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）施工任务。自2018年7月5日起，何大永经张达军介绍在水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）工地从事打钻灌浆工作。2020年3月31日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字【2019】第148号）裁决如下：“一、确认申请人何大永与被申请人贵州中水建设管理股份有限公司之间自2018年7月5日起存在劳动关系；二、驳回申请人何大永的其他仲裁请求”。一审法院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，本案中，王奎承接中水公司的水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）工程施工，何大永经张达军介绍在工地从事打钻灌浆工作，由王奎发放工资，双方未签订劳动合同，说明原告并没有将被告招用为其成员的意思表示，何大永被王奎招用在中水公司从事临时工作，完成安排的工作，享受劳动报酬，在工作完成后双方就不再有用工关系，因此，被告对原告不具有身份上的依附性，双方具有平等的主体地位，说明被告与原告之间存在的是劳务关系，并非劳动关系。综上所述，何大永与中水公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：原告贵州中水建设管理股份有限公司与被告何大永之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告贵州中水建设管理股份有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人何大永与被上诉人中水公司之间是否存在事实劳动关系？本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析判断。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”的规定，判断用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间是否存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案通过审理查明，案涉水城县黄家寨水电站帷幕灌浆（灌浆平洞后半段）的施工任务已由被上诉人分包给案外人王奎，上诉人经张达军介绍在工地从事打钻灌浆工作，劳动报酬并非由被上诉人发放，因此足以认定上诉人与被上诉人之间并无签订劳动合同的合意，双方之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”对承担用工主体责任的情形进行了规定，但承担用工主体责任并不等同于劳动关系的认定。由于上诉人未提供证据证实被上诉人对其进行了管理或发放工资，也无证据证实被上诉人的各项劳动规章制度适用于上诉人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果。据此一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。综上所述，上诉人何大永的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何大永负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十二月二十五日法官助理吴吉书记员刘恋