河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5968号上诉人（原审原告）：李敏，男，1985年4月1日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：陈焕，北京市盈科（郑州）律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：常诚春，男，1984年11月2日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：毛台，河南衡度律师事务所律师，特别授权。上诉人李敏因与被上诉人常诚春民间借贷纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李敏及其委托诉讼代理人陈焕，被上诉人常诚春及其委托诉讼代理人毛台到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李敏上诉请求：1、撤销原阳县人民法院作出的（2020）豫0725民初1401号民事判决书，依法改判为：常诚春返还李敏借款99999元并支付资金占用期间的利息（利息计算方式：以99999元为基数，按照年利率6％，自起诉之日起付至本金付清之日止）。2、本案一、二审诉讼费由常诚春承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，双方就涉案款项达成了借贷合意，李敏实际向常诚春支付了借款，常诚春应当予以偿还。一、常诚春在一审庭审中已经明确认可案涉款项性质为借款，属于常诚春的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在案涉款项性质已经得到常诚春自认的情况下，一审法院另行通过对比交易习惯推断借贷合意是否达成，从而得出结论因没有备注“借款”不符合交易习惯认定双方未达成借款合意，从而驳回李敏诉讼请求，不妥，严重损害了李敏的正当权益。二、李敏从未与常诚春共同经营公司，双方之间款项往来备注有款项往来性质。因李敏粗心该笔借款性质没有备注，但是李敏妻子已经出庭作证说明款项属于常诚春借款且常诚春当庭已经明确确认确实是借款，双方对于该案涉款项性质是没有争议的，一审法院认定双方对于借款未达成合意属于事实及法律上的认定错误。三、在该案中，李敏有流水为证向常诚春账户打款99999元。一审庭审中，常诚春又自认该款就是借款。双方有借贷合意，李敏也实际出借了款项，常诚春理应偿还借款。常诚春辩称：一审判决认定双方不存在借款事实正确，应予维持。上诉人与被上诉人系大学同学，二人于2015年共同注册成立了河南霸王电子商务有限公司、郑州上龙家居有限公司、上海凯裔智能科技有限公司、京快云公司四家公司，虽然有的公司法定代表人不是李敏和常诚春，后期公司股东变更较多，但实际四家公司均是李敏和常诚春控制。常诚春负责公司采购等，李敏负责公司运营、财务等，双方在共同经营公司期间银行转账较多。常诚春在公司经营期间为公司垫付了部分货款，2020年二人散伙后，常诚春起诉了李敏要求支付垫付款，支行李敏开始利用其手中的银行转账凭证起诉常诚春，对常诚春进行报复。本案李敏仅提供银行转账用于证明常诚春向其借过款，明显证据不足，且常诚春从未承认过向李敏借过99999元借款。且该款是从公司账户提现到李敏银行账户，之后转到常诚春账户，该钱是公司的钱，是用于公司经营当中，并不是李敏的钱，李敏根本无权提起诉讼。一审中，李敏的妻子郭娜出庭作证，二人系夫妻关系，证言带有倾向性，另外郭娜表示李敏所谓借给常诚春钱还是听李敏说的，郭娜根本不知道具体情况。李敏起诉常诚春的其他案件，李敏提供的转账凭证上标注有借款字样，其向李敏转账是用于公司业务，常诚春并不知道其标注了借款，本案中，如李敏所述属实，转账凭证为何没有标注借款。李敏向一审法院起诉请求：1、依法判令常诚春返还不当得利款项99999元并支付利息；2、本案诉讼费由常诚春承担。一审法院认定事实：李敏与常诚春系大学同学，后一起创业并共同经营数家公司。河南霸王电子商务有限公司成立于2015年4月，李敏配偶郭娜系法定代表人，常诚春担任业务经理。郑州上龙家居有限公司成立于2017年8月，常诚春系法定代表人，原股东为常诚春和李敏。上海凯裔智能科技有限公司成立于2014年4月，法定代表人系李孟龙，原股东为李敏和常诚春。公司经营期间，李敏与常诚春双方账目往来频繁。经一审庭审查明，李敏与常诚春双方共同经营公司期间，具体运营模式大致如下：李敏负责主要公司运营，常诚春主要负责对外采购，公司账户基本未用，收、支主要是通过双方个人账户进行，收款先汇入李敏个人银行账户，若需采购，则由李敏再向常诚春账户转款用于对外采购。2016年3月11日，李敏通过银行转账方式两次分别向常诚春转款49999元和50000元，但是，并未备注用途。李敏立案时以不当得利为请求权基础诉请常诚春返还不当得利款99999元，庭审期间，变更为诉请常诚春返还借款99999元。另查明：常诚春于2020年6月17日对案涉协议“为什么要彻底分”中李敏签字及指印的真实性申请司法鉴定并提交了相关检材，经一审法院委托，安徽中衡司法鉴定中心于2020年8月12日出具皖中衡司鉴［2020］文书鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见为：案涉协议中签名“李敏”与常诚春提交的检材中李敏的YB1、YB2、YB3签名字迹不是同一人书写。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的成立必须以当事人意思表示一致为必要条件。本案中，根据庭审举证及双方诉辩意见，不足以证实常诚春与李敏个人就案涉款项达成借贷合意。理由如下：首先，李敏诉请所依据的系两份银行转账记录，未有借款凭证，同时，亦未备注“借款”字样，即与本案紧密相关的（2020）豫0725民初1400号及（2020）豫0725民初286号案件所认定的双方之间借款交易习惯不相符。其次，双方共同经营公司期间，账目往来频繁，同时，所涉公司经营期间相关款项的收支均是通过双方个人银行账户进行，即由李敏向常诚春转款用于对外采购，再无其他证据佐证的情况下，无法认定双方借贷合意的成立。再次，虽然，案涉协议“为什么要彻底分”经鉴定并非同一人书写，不能作为本案定案依据，即常诚春提出的关于其借用款项已经上述协议予以核销的辩解理由不能成立，但是，由于双方共同经营公司期间的款项收支均是通过李敏个人账户进行，即使常诚春借用款项亦是向相关公司借款，而李敏个人并非实际出借人，况且，常诚春在（2020）豫0725民初1400号案件中明确自认相关款项系向公司借款。综上，在案涉两笔款项转账记录未备注“借款”字样不符合双方之间借款交易习惯的情况下，由于双方共同经营公司期间的款项收支均是通过李敏个人银行账户进行，而李敏提供的证据不足以证实案涉两笔款项系常诚春向其个人借款，故李敏的诉请，缺乏事实根据，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李敏的诉讼请求。案件受理费2299元，由李敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常诚春提交的证据有：1、证人张某的出庭证言，证明目的：李敏与常诚春共同注册成立四家公司，另案[案号：（2020）豫07民终5967号]的60000元是从公司账户上转到李敏账户，再从李敏账户转给常诚春，该款是用于公司经营的，并非借款，张某时任公司运营经理，非常了解公司情况，李敏与常诚春散伙时签订的散伙协议，李敏发到了公司钉钉群里，张某在该钉钉群看过该协议。2、钉钉群截图，3、公司员工胡苏瑞与常诚春的微信聊天记录截图，证据2、3的证明目的：李敏将李敏与常诚春签订的散伙协议发到了河南霸王电子商务有限公司的钉钉群，李敏在后期与同事胡苏瑞微信聊天时把该截图发给的胡苏瑞，证明李敏对该协议是认可的。经质证，李敏对证据1的真实性、关联性及证明目的均有异议，其认为张某称其对李敏与常诚春之间的私人借款不知情，其证言没有证明效力，且张某的证言非常具有针对性，说明张某庭前与常诚春串通过证言，张某与常诚春之间具有利害关系，其证言虚假；对证据2、3认为已经有鉴定结论证明协议中的李敏签字系伪造。本院认为，常诚春提交的证据均与本案具有关联性，3份证据之间可以相互印证，本院对该3份证据结合案涉其他证据予以综合评判。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：1、根据郑州凯一智能科技有限公司的企业信用信息公示报告显示，该公司于2019年1月23日变更公司股东，变更前李敏持股51%，常诚春持股49%；根据郑州上龙家居有限公司的企业信用信息公示报告显示，该公司于2018年4月8日变更公司股东，变更前李敏持股60%、常诚春持股40%，变更后股东为常诚春和河南京快智能科技有限公司。2、一审中，常诚春提交了一份被水洗过的“为什么要彻底分”协议一份，该协议的内容为：“为什么要彻底分1.钱包冻结1个月，无现金流，车子低价卖了，房子还抵押了，去医院检查身体状况很差，李敏个人承受了很大压力很累。2.最近1年多我对业绩很不满意，无尖刀产品，无成熟团队，老大工作状态分散了很多，老大也有个人想法了，外面开店做同质化产品也没啥意思，能力应该也能单飞了，不出钱决心不够，不承担未来不确定的风险、现金、实物、都没有投入，表面上看很着急、实际上你都找新门路了。3.股权天然不合理、老大没出认缴出资额，没资金入股和实物入股，实际出资人和实际持股人没做动态绩效和退出机制，最近学习很多股权，知道新乡刘姥姥出问题也是同样原因，时间越久问题越严重，不希望因为一点钱影响个人关系。结果：一、老大退出，资产负债归李敏，老大的借条15.8万作为3年的绩效奖励，借条无需归还。离开有1年的工商变更期间，郑州上龙家居有限公司营业执照和化妆品店5万保证金归属常诚春，上龙拼购店一年后归还张某。因为同质化产品不能在一起办公。二、甲方：李敏乙方：常诚春2018年12月7日星期五”。该协议落款处显示有‘李敏’、‘常诚春’的签名和指印。3、常诚春申请一审法院对“为什么要彻底分”协议中的“李敏”签字是否为李敏本人书写进行司法鉴定，一审法院委托安徽中衡司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书，该份鉴定意见书显示：“鉴定材料：1.涉案协议浸损件《为什么要彻底分》原件一张，落款签名处有‘李敏’签名字迹（简称JC）；2.2019年12月6日起诉人李敏的《民事诉状》原件一张，落款处有‘李敏’签名字迹（简称YB1）；3.2020年3月22日起诉人李敏的《民事诉状》原件一张，落款处有‘李敏’签名字迹（简称YB2）；4.2020年3月25日起诉人李敏的《民事诉状》原件一张，落款处有‘李敏’签名字迹（简称YB3）；5.委托方提供的涉案材料‘结果’以下部分的内容影印件（简称YB4）”，“检验结果：1.JC‘李敏’签名字迹书写水平中等，书写速度中等、练笔动作较多，但个别笔画有顿笔现象，且连笔形态异常、表现为形快实慢，说明有明显的故意伪装，JC签名字迹具备鉴定条件……”，“分析说明：1.JC中‘李敏’签名字迹与李敏的YB1、YB2、YB3签名字迹之间的差异点，属本质差异，差异点的总和充分反映了不同人的书写习惯，检验中也发现JC中‘李敏’签名字迹的字形字体与李敏的样本签名字迹有相似之处，但JC中‘李敏’签名字迹个别笔画有顿笔现象，且连笔形态异常，存有明显的故意伪装现象，属于非本质符合……”，“鉴定意见：1.送检的涉案协议浸损件《为什么要彻底分》中落款签名处‘李敏’的签名字迹与李敏的YB1、YB2、YB3签名字迹，两者不是同一人所写。2.JC中‘结果’以下部分的内容……与提供的影印件中‘结果’以下部分的内容基本一致”。4、常诚春在本案中提交了显示为“李敏河南霸王电子商务有限公司-运营部-总经理”的钉钉群截图一份，该份截图显示有：“李敏：老大走还拿走了一部分负债都在我这”“李敏：在我名下的都是冻结的上海3个店和负债”“李敏：我房子已经抵押了”“李敏：能不能翻过去这个门槛还是个问题”“李敏：你走了是好事”，还显示有李敏发送的截图一张，与常诚春提交的“为什么要彻底分”协议中的“结果”所涉内容及外在形式均一致，该协议中落款处显示有“李敏”、“常诚春”的签名和指印。5、常诚春在本案中提交了公司员工胡苏瑞与常诚春的微信聊天记录截图，该聊天记录显示李敏将李敏与常诚春签订的“为什么要彻底分”结果以下的部分拍照发到了河南霸王电子商务有限公司钉钉群。6、经法庭询问李敏‘你和胡苏瑞之间是否有微信聊天往来’，李敏答“有，但时间较长记不清楚了”，经法庭询问李敏‘常诚春所提交的胡苏瑞微信聊天记录是否是你与胡苏瑞的微信聊天记录’，李敏答“判断不清楚”。7、李敏认可“老大”是指常诚春。8、在另案[一审案号：（2020）豫0725民初1400号]一审庭审中，李敏陈述称“我和常诚春是同学关系，他跟着我干，他负责采购、我负责运营，成立了上海凯裔公司，其他公司与他无关，凯裔公司他也未实际出资，采购时我把钱转给常诚春，常诚春再去采购货物。不清楚常诚春有没有给我转过款。有公司账户，但是大部分都是通过我们个人账户交易，公司账户基本没用。我每个月支付常诚春5000元工资，还给他交社保，未经过分红。2018年12月7日当天我和常诚春签了好几份协议，签完字不同意，来回打了好几份，最后没有形成一致意见。协议上的名字是我的字体，但无法核对真实性。”9、一审庭审中，郭娜出庭作证称“2016年3月左右，李敏给我打电话说常诚春老婆买房，首付不够想让李敏给凑10万，因为当时二人关系不错，于是李敏就把钱打给常诚春。”一审庭审中，常诚春陈述称“李敏诉请的99999元系李敏从二人共同经营账户中转出10万元，其中31999元用于二人公司经营，68000元系常诚春个人使用，该68000元包含在双方签订的散伙协议中的158000元款项当中，双方约定该158000元常诚春不用再返还。”10、二审庭审中，经法庭询问常诚春‘你所称的借条15.8万元有哪些款项组成’，常诚春答“2016年3月11日有个68000元，就是99999元中的一部分，2016年7月26日的3万元和2017年2月10日的3万元，还有霸王公司转给我的3万元，这笔时间记不清了，一共是15.8万元。我们没有借条，就是转账”。11、二审庭审中，张某出庭作证称“李敏和常诚春共同注册了河南霸王电子商务有限公司、郑州凯一智能科技有限公司、郑州上龙家居有限公司、河南京快云商集团有限公司四家公司，二人是郑州凯一智能科技有限公司的股东，公司是二人负责经营，李敏负责外围资源、常诚春负责店铺的日常管理，我于2018年10月离职，在公司期间担任的是京东店铺的运营，我不知道常诚春是否向李敏借过钱，李敏在公司的钉钉群里发过‘为什么要彻底分’协议，并且给我打电话说过，因为一些原因公司不想继续运营，两个人分家，不再共同经营”。经法庭询问‘李敏与常诚春为什么要签订该协议’，张某答“因为二人经营公司多年没有分红，最后双方分家时就把财务问题说清楚分开了”。12、①常诚春于2019年4月向河南省新郑市人民法院起诉河南霸王电子商务有限公司、郭娜返还不当得利91063.25元及利息，河南省新郑市人民法院2019年7月5日作出（2019）豫0184民初4519号民事判决书，判决河南霸王电子商务有限公司向常诚春支付垫付款11977元及资金占用期间的利息，郭娜承担连带清偿责任。②河南霸王电子商务有限公司于2020年1月6日起诉郑州上龙家居有限公司、常诚春返还借款61000元并支付利息，河南省新郑市人民法院2020年4月10日作出（2020）豫0184民初59号民事判决书，该判决查明河南霸王电子商务有限公司于2018年4月28日向常诚春转账61000元，并判决郑州上龙家居有限公司、常诚春共同返还河南霸王电子商务有限公司借款61000元及利息。③本案一审立案于2020年5月7日。④李敏于2020年5月7日另向一审法院起诉常诚春返还借款60000元，一审法院作出（2020）豫0725民初1400号民事判决，判决常诚春返还李敏借款60000及利息，常诚春向本院提起上诉，该案与本案同时进行审理，其案号为（2020）豫07民终5967号。⑤经二审法庭询问李敏‘为何不在常诚春离职时即结算借款，而在其离职一段时间后才起诉、且分三次起诉借款’，李敏答“分开三次起诉是为了减少我的起诉成本”。13、一审程序中未对鉴定比对材料组织双方当事人进行质证。本院认为：本案李敏持其于2016年3月11日向常诚春转款49999元和50000元的银行转款凭证及其妻子郭娜的出庭证言，向常诚春主张偿还99999元借款及相应利息。常诚春辩称其与李敏不存在借贷关系，其在从与李敏合伙的公司退出时，双方于2018年12月7日签订了退伙协议，已经就常诚春借用的包含案涉中68000元款项的158000元，作为常诚春的绩效分红达成一致协议，一审法院的鉴定结论依据不足。常诚春为证明其主张提交了郑州凯一智能科技有限公司、郑州上龙家居有限公司等四家公司的企业信用信息公示报告，显示有李敏、常诚春签名按指印的被水浸损的“为什么要彻底分”协议原件，银行卡交易明细，显示有李敏在公司钉钉群发送了“为什么要彻底分”协议中的“结果”以下内容的截图，公司员工张某的出庭证言，显示有上述钉钉群截图的常诚春与公司员工胡苏瑞的微信聊天记录等证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合双方提交的证据、二人在本案及另案李敏要求常诚春偿还60000元借款[案号：（2020）豫07民终5967号]的审理过程中所作陈述，本院认为，本案可以认定常诚春与李敏在结束共同经营公司的关系时，双方已就常诚春所欠李敏(或公司)的158000元借款作为常诚春工作三年的绩效奖励，达成了一致意见。现李敏依据其本案中向常诚春转款的银行转款凭证，向常诚春主张还款，不能成立。具体理由如下：1、常诚春认可曾向李敏或公司借款158000元的事实，常诚春对该158000元借款的组成作出的解释说明（2016年3月11日的68000元，即99999元中的一部分，2016年7月26日的30000元、2017年2月10日的30000元，霸王公司转款的30000元），与双方银行转账及陈述可以印证。2、对于《为什么要彻底分》协议中的李敏签字，一审法院委托的鉴定机构虽然作出了“送检的涉案协议浸损件《为什么要彻底分》中落款签名处‘李敏’的签名字迹与李敏的YB1、YB2、YB3签名字迹，两者不是同一人所写”的鉴定意见，但也作出了“JC中‘结果’以下部分的内容……与提供的影印件中‘结果’以下部分的内容基本一致”的鉴定意见。3、该鉴定过程中作为比对的鉴定材料均系李敏在其他案件的若干民事起诉状中的签字，上述民事起诉状并非在人民法院当面由李敏本人所签，该次鉴定无李敏本人的现场签字及其他有效同时期签字作为比对材料，且一审程序中未对鉴定比对材料组织双方当事人进行质证，鉴定机构仅据此若干份民事起诉状作为比对材料作出的鉴定意见依据不足。故本案不能仅凭鉴定意见否定《为什么要彻底分》中李敏的签字非李敏本人所签。4、《为什么要彻底分》协议中显示的常诚春所借李敏的158000元数额与常诚春对于款项组成的陈述可以印证，二人签订协议的时间、协议结果关于“分开”的具体内容，与郑州凯一智能科技有限公司和郑州上龙家居有限公司的股东变更登记的期间相符合。5、二审庭审中，常诚春提交的常诚春与胡苏瑞的微信聊天记录，显示有李敏在钉钉群所发的《为什么要彻底分》的结果以下的内容，对于该证据李敏回复法庭的连续提问时一再表示“记不清楚、判断不清楚”。根据自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于已不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”的规定，李敏经法庭说明并询问后仍不正面、明确回复法庭，本院依法可以认定该微信聊天记录的真实性。综合以上五点，再结合常诚春提交的显示为李敏本人发送信息的钉钉群截图、张某的出庭证言，对于“李敏与常诚春在结束合伙关系时，已协议将常诚春的158000元借款作为常诚春的绩效奖励”的事实，已达到高度盖然性的标准。此结论也与李敏于另案一审[（2020）豫0725民初1400号]的陈述“我和常诚春是同学关系，他跟着我干，他负责采购、我负责运营……我每个月支付常诚春5000元工资，还给他交社保，未经过分红。2018年12月7日当天我和常诚春签了好几份协议，签完字不同意，来回打了好几份，最后没有形成一致意见。协议上的名字是我的字体，但无法核对真实性”相互印证。综上，虽一审法院认定事实不清，但处理结果正确，本院对判决结果予以维持。综上所述，李敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2299.97元，由李敏负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  冯艳婷二〇二〇年十二月八日书记员  张永强