江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终882号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴福祥，男，1970年1月11日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢斌斌，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西富盈置业有限公司，住所地：江西省遂川县泉江镇工农兵大道**，统一社会信用代码913608276749704174。法定代表人：厉建庆，该公司经理。委托诉讼代理人：梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审第三人、反诉被告）：江西中南建设工程集团公司，，住所地：江西省南昌市南昌县迎宾中大道**统一社会信用代码91360100158627516E。法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国宝，江西中矗律师事务所律师。上诉人吴福祥与上诉人江西富盈置业有限公司（以下简称富盈公司）、上诉人江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，吴福祥、富盈公司、中南公司均不服江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴福祥及其委托诉讼代理人肖云龙、谢斌斌，上诉人富盈公司委托诉讼代理人梁冉，上诉人中南公司委托诉讼代理人黄国宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴福祥上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判富盈公司立即向吴福祥支付工程款1900万元及逾期支付工程款利息（按人民银行同期贷款利率从2016年7月8日起计算至富盈公司付清款项之日止）；2．撤销一审判决第二项，改判富盈公司赔偿吴福祥外架、塔吊超期损失共计637,360元；3．撤销一审判决第三项，改判吴福祥支付富盈公司维修费用590,961.9元；4．撤销一审判决第四项，改判驳回富盈公司要求吴福祥赔偿逾期完工损失的诉讼请求；5．撤销一审判决第五项，改判吴福祥对完成施工的位于江西省吉安市遂川县“龙泉1号”商住小区工程项目折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；6．一、二审诉讼费用由富盈公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定工程造价总额及富盈公司已支付工程款金额有误，错误核减了吴福祥近300万元的工程款。1．鉴定机构对混凝土套价错误，导致工程款错误核减了近300万元。江西华赣工程造价咨询有限责任公司（以下简称华赣公司）出具的华赣司造鉴字（2019）第009号《建筑工程造价鉴定意见书》按集中搅拌混凝土套价缺乏依据，由于鉴定机构对混凝土套价错误，直接核减了工程款近300万元，案涉工程实际造价约为112,285,753元。2．富盈公司已支付的工程款为93,285,753元，并非一审法院认定的93,370,113元。吴福祥对富盈公司提出的数据差异进行了说明，这些款项与工程款无关，也未支付至中南公司账户。其中：富盈公司支付的6万元电费是开发商外包的水电、铝合金、油漆班组产生，富盈公司因卫生间补调水泥和配电房搬迁补偿不包括在吴福祥的工程款内，富盈公司因补风口、门洞、强电洞口支付给廖光平的7500元、打电梯门、柱子支付的4760元是其自己委托，与吴福祥施工范围没有关系。故富盈公司应向吴福祥支付的工程款实际为1900万元。由于案涉工程在2015年10月1日之前已拆除外架，富盈公司未按约定付足已完成工程量85%的工程款。故富盈公司应当从2015年10月1日起支付逾期支付工程款利息。（二）吴福祥要求富盈公司赔偿外架、塔吊超期损失637,360元具有事实和法律依据，一审法院不予采信于法无据。富盈公司在履行合同过程中因其外包工程的行为造成吴福祥损失，应承担相应的赔偿责任。根据吴福祥提供的2份工程联系函（由富盈公司代表签字确认）可以证实，富盈公司将铝合金工程对外分包，导致整个工程工期延期三个月零二十天及吴福祥外架、塔吊超期；富盈公司将外墙漆工程对外分包，导致整个工程工期延期壹个半月多及吴福祥外架、塔吊超期的事实。吴福祥为此额外支付外架款447,200元、塔吊款190,160元，共计637,360元。吴福祥为此提供了相应合同及领款清单（附银行流水、收据、工资表等），这些证据能否相互印证，一审法院不予采信于法无据。（三）案涉工程质量问题应由富盈公司自行承担，相应的质量鉴定意见及相关设计方案、修复造价鉴定意见依据不足，一审法院判决吴福祥支付300多万的维修费用依据不足，相关责任应由富盈公司自行承担。（四）富盈公司一审反诉的施工逾期竣工违约金没有事实和法律依据，一审法院认定吴福祥逾期竣工的事实错误。（五）一审法院驳回吴福祥对案涉工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权适用法律错误。综上，一审法院认定部分事实和适用法律错误，恳请二审法院予以纠正改判，支持吴福祥的上诉请求。2020年10月23日，吴福祥向本院提交《撤回部分上诉请求申请书》，申请撤销第五项上诉请求，即：撤销一审判决第五项，改判吴福祥对完成施工的位于江西省吉安市遂川县“龙泉1号”商住小区工程项目折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。富盈公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判富盈公司支付吴福祥工程款为8,387,177.55元，对该工程款富盈公司不支付利息；2．撤销一审判决第二项，改判驳回吴福祥要求富盈公司承担塔吊、外架超期损失的诉讼请求；3．撤销一审判决第三项，改判吴福祥支付富盈公司质量修复费用21,426,440.87元，中南公司承担连带赔偿责任；4．撤销一审判决第四项，改判吴福祥赔偿富盈公司逾期完工损失1,568,861.69元，中南公司承担连带赔偿责任；5．判决吴福祥向富盈公司支付工程施工延期竣工违约金801,000元，中南公司承担连带责任；6．判令吴福祥、中南公司向富盈公司赔偿因申请查封富盈公司资产，查封期间（2018年2月9日至2020年2月8日）损失3,849,468.48元；7．本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由吴福祥、中南公司承担。事实与理由：（一）一审对争议工程总造价、实际支付的工程款及多付税款抵扣工程款认定均错误，导致富盈公司应该支付吴福祥工程款判决错误。1．工程总造价，富盈公司在2019年5月28日对鉴定意见提出异议，并申请法院对工程造价重新鉴定，但一审法院予以驳回。2020年3月5日，鉴定机构出具的《龙泉一号住宅小区工程造价鉴定书情况说明》，并非依据未经法院组织质证的鉴材出具的，这些证据来源均为吴福祥实际采购材料时签订的合同和采购员的证明。一审法院如采纳鉴定机构的鉴定意见，在没有重新鉴定结果的情况下应该以108,093,908.53为工程总造价。2．实际支付的工程款。富盈公司实际已经支付给吴福祥工程款共计95,608,213元，一审判决认定与富盈公司主张不符的付款部分，均不符合事实或认定错误，应予以更正。3．多付税款抵扣工程款。富盈公司支付中南公司用于工程项目缴纳税款10,241,447.82元，中南公司实际缴纳税款只有6,724,693.12元，尚有3,516,754.7元，应抵扣工程款。（二）一审判决富盈公司向吴福祥承担塔吊、外架超期损失错误。1．外架、塔吊租赁承包合同均由中南公司与租赁承包方签订，且外架、塔吊租赁施工均为吴福祥使用，其铝合金工程并未影响吴福祥对外架、塔吊的正常使用，更不存在影响其贴外墙瓷砖。2．吴福祥提供的2015年7月11日、2015年11月6日的两份《工程联系函》，证明富盈公司原因导致其整个工程工期延期155日。一审法院依据代理人当庭认可了监理员为曾小农、施工员肖卫东，代理人不是工程参与人，不认识任何工程人员，不可能也无法当庭确认任何一施工人员。吴福祥提供的证据也无法查证是否为其签署，更不能以此确认延期的事实，判决富盈公司承担该责任，实属错误。3．富盈公司与吴福祥约定施工期22个月，一审法院在认定吴福祥是否逾期完工时，认定开工时间为2014年3月1日，那在2015年12月31日前施工均在合同期内，吴福祥在2015年7月11日和2015年11月6日提出富盈公司原因导致工程延期，明显与判决不符。（三）一审判决认定吴福祥因质量问题导致的维修费用赔偿严重偏低，无法达到工程维修目的，应判决吴福祥支付质量修复费用21,426,440.87元。1．砖墙修复费用，应按鉴定中墙砖全部修复费用13,651,511.94元计算损失赔偿。2．屋面渗水修复费用，应承担全部修复费用914,479.43元。一审认定屋面渗水有部分原因系施工不规范导致，没有任何事实依据。3．地下室顶板、底板及四周挡土墙面渗水修复费用，其中地下室顶板防水修复费用1,577,776.09元，底板防水修复费用为9801元，墙面防水修复费用为1,647,137.41元，路面及绿化修复费用为1,575,866.47元，园林拆除修复安装工程费用210,488.22元，合计5,021,078.19元全部由吴福祥承担。（四）吴福祥应赔偿富盈公司逾期完工造成的损失1,568,861.69元。（五）吴福祥应支付富盈公司工程施工延期竣工违约金801,000元。双方签订《补充协议》和《工期确认单》，对工期明确约定为22个月，自2013年12月11日开始计工期，实际竣工时间为2016年7月7日，逾期267天，应按每天3000元计算，损失为801,000元。（六）吴福祥应向富盈公司赔偿因申请查封富盈公司资产，查封期间（2018年2月9日至2020年2月8日）损失3,849,468.48元。综上，一审法院部分事实认定错误，法律依据错误，没有依法维护富盈公司的合法权益。恳请二审法院依法查清事实，支持富盈公司的上诉请求。中南公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判吴福祥于本判决生效之日起30日内支付富盈公司质量维修费用3,145,486.95元，维持一审判决第一、二、四、五、六项判决；2．一、二审诉讼费由富盈公司、吴福祥承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审法院在判决书第40页适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定时明显存在错误。上述法律第四条对于发包方权利的保护是建立在发包方对挂靠行为不知情的基础上。否则，发包方无权依据上述第四条的规定向出借资质者主张连带赔偿责任。而本案发包方富盈公司对吴福祥借用资质施工的行为存在严重过错，其在与中南公司签订施工合同时，特意指定吴福祥为实际施工人，2003年11月6日签订的《补充协议》第八条第3点关于“本项目必须由吴福祥本人组织施工，不能转包他人，否则视为违约，支付违约金一百万元整”。2014年1月15日签订的《建设工程施工合同》第19页专用条款第十一条第47点（1）关于“以2013年11月6日双方签订的补充协议为准。”。即富盈公司故意追求挂靠施工的结果。且在工程款支付过程中，作为发包方富盈公司也将大部分工程款直接支付给实际施工人吴福祥。一审法院在适用上述第四条法律规定时，对发包方存在严重过错却没有责令其承担相应的过错责任，有违公平原则。在签订涉案施工合同时，富盈公司与吴福祥均知道系挂靠施工，富盈公司与吴福祥之间形成了事实上的发包方与承包方的关系，中南公司不是合同的当事人，依法不予承担当事人的义务及违约责任。综上，作为发包方的富盈公司明确指定吴福祥作为实际施工人，应由吴福祥单独向富盈公司支付质量维修费用3,145,486.95元，中南公司不应承担连带赔偿责任。一审法院适用上述第四条法律存在错误。为此，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持中南公司的上诉请求。吴福祥辩称，（一）富盈公司要求改判支付吴福祥工程款8,387,177.55元，并不承担工程款利息，没有事实和法律依据的。一审曾经多次对账，案涉工程于2016年7月7日就竣工验收交付，但是富盈公司一直不向吴福祥支付工程款。一审判决富盈公司从2016年7月8日起按照人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息是依法有据的，所以说富盈公司的第一项诉讼请求不能成立。（二）因为一审已经提交证据证明富盈公司的原因导致整个工期延长，其中铝合金工程外包导致工程延期三个月20天，外墙油漆工程外包，导致整个工期延长一个半月的时间，造成外架、塔吊超期发生的费用都是富盈公司的原因造成的，吴福祥为此额外支付了这些费用，应当由富盈公司赔偿或者补偿给吴福祥。（三）对富盈公司第三项诉讼请求，因为富盈公司私自变更了一些设计导致了一些工程质量存在问题，也是由富盈公司的原因造成的。实际上，富盈公司在相关补充协议里面指定要求由吴福祥来施工，也是明知吴福祥是挂靠中南公司来进行施工。（四）富盈公司第四项上诉请求没有事实和法律依据。案涉工程在竣工验收的时候，包括开工报告里面都是显示开工时间是2014年3月1日，因为富盈公司的原因工程延迟五个多月，吴福祥不存在逾期完工的原因。富盈公司称2013年就开始进行施工，该施工是富盈公司另行委托其他单位对工程的桩基进行前期的施工，不是我方当事人进行施工。（五）针对富盈公司要求赔偿查封损失，没有法律依据，也不属于本案的处理范围。（六）诉讼费用、鉴定费用，本案发生争议其实就是富盈公司拖欠工程款造成的，应该由富盈公司承担。综上，恳请二审法院依法驳回富盈公司的上诉，支持吴福祥上诉请求。针对中南公司的上诉请求，请法院依法判决。富盈公司辩称，对吴福祥的答辩意见与上诉请求一致，对中南公司的答辩意见，中南公司提出不承担连带责任的理由是因为富盈公司明知，但是结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条全文来看，是否明知不是中南公司承担责任的前提，所以说按照法律规定，依法应当判定中南公司承担连带责任。中南公司辩称，（一）有关争议工程总造价、实际支付工程款及多付税款抵扣工程款问题。工程总造价问题，中南公司的答辩意见与吴福祥的答辩意见一致。关于富盈公司已付工程款，中南公司只收到富盈工程支付工程款7470万元，且该工程款已全部支付给吴福祥。有关多付税款抵扣工程款问题，因案涉工程款税金只是预缴，且预缴税款中含富盈公司另行发包部分的税金，税金需待工程款最终确定后办理退税，同时，因双方约定所有税金由富盈公司承担，按合同金额预缴，中南公司已多垫付税金60余万元，故税金不宜在本案一并处理。（二）富盈公司是否承担吴福祥塔吊、外架超期损失，中南公司的答辩意见与吴福祥的答辩意见一致。（三）有关案涉工程质量修复费用问题，中南公司认为，富盈公司上诉请求吴福祥及中南公司承担该工程质量问题修复费21,426,440.87元无事实和法律依据。即使吴福祥对富盈公司承担工程质量修复责任，但中南公司不承担连带责任。富盈公司明知且有意追求吴福祥借用资质承建案涉工程，其与吴福祥之间形成了事实上的发包方与承包方的关系，中南公司不是案涉施工合同的相对方，依法不承担连带赔偿责任。（四）关于富盈公司要求吴福祥及中南公司承担其逾期完工造成的损失问题。造成工程逾期的过错责任在于富盈公司，富盈公司的该主张无事实和法律依据。（五）关于富盈公司要求支付其逾期竣工违约金及赔偿其因申请保全造成损失的问题。一审法院在查明事实的基础上驳回富盈公司要求吴福祥及中南公司赔偿其上述违约金及损失的诉求，适用法律正确。综上，富盈公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回富盈公司的上诉请求，支持中南公司的上诉请求。吴福祥向一审法院起诉请求：1．判令富盈公司向吴福祥支付工程款暂计人民币2000万元（实际金额待工程造价鉴定后确定）及逾期支付工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月1日之日起计算至付清款项之日止）；2．判令富盈公司赔偿吴福祥外架、塔吊超期损失共计人民币637,360元。3．判令富盈公司向吴福祥支付鉴定费人民币60万元；4．判令吴福祥对完成施工的位于吉安市遂川县“龙泉一号”商住小区工程项目工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；5．诉讼费由富盈公司承担。富盈公司向一审法院反诉请求：1．判令吴福祥、中南公司赔偿因遂川县“龙泉一号”工程施工质量缺陷进行修复维修处理费用21,323,840.32元；2．判令吴福祥、中南公司赔偿因其延期竣工违约金801,000元（3000元/天×267天）；3．判令吴福祥、中南公司赔偿因其延期导致的业主主张延期交房违约金，应赔付业主1,436,767.81元，已经赔付1,125,754.81元（包括法院判决赔偿违约金115,796.32元），诉讼费27,003.88元，支付律师费10万元，律师差旅费5090元，本项合计1,568,861.69元；4．判令吴福祥、中南公司赔偿因申请查封富盈公司资产，查封期间（2018年2月9日至2020年2月8日）损失3,849,468.48元，其中查封现金400万元，房产22,732,420元，查封期间应按年利率7.2%计算，2020年2月9日之后损失另计。5．诉讼费及鉴定费60万元左右。一审法院认定事实：2013年11月6日，富盈公司（甲方）与中南公司（乙方）签订《补充协议》，载明：甲、乙双方已于2013年11月6日就“龙泉一号”工程项目施工事宜签订了施工合同，为进一步明确甲、乙双方的职责及其他有关事宜，经双方同意后签订该项目《补充协议》，原施工合同于本《补充协议》相左时，以本《补充协议》条款为准。该《补充协议》第一条约定承包范围是甲方所属“龙泉一号”项目所有建筑工程、装饰工程及水电安装工程；第二条建筑安装工程费用结算依据中约定：建筑工程：1．按实际完成工程量清单套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算直接费（含技术措施费），组织措施费、规费、企业管理费及利润实行包干计费，双方同意按直接费（含技术措施费）的10%收取；2．定额人工工日单价按国家有关文件实行调差，调差部分不计综合费率；3．钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为依据；钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价中限值为依据。铝合金、外墙砖以甲方确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字。……该《补充协议》还约定了装饰工程、水电安装工程的结算依据、履约保证金、工程款支付方式和时间、外包工程约定及取费、工期、质量要求等，在第八条特别约定中约定该项目必须由吴福祥本人组织施工，不能转包他人。该《补充协议》落款处有富盈公司、中南公司盖章确认，王玉军在甲方法人代表处签字，吴福祥在乙方中南公司委托代理人处签字。2014年1月15日，富盈公司（发包人）与中南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称为遂川县“龙泉一号”商住小区工程项目；工程内容、承包范围为“龙泉一号”商住小区土建装饰工程（土建装饰面积为99,626.35平方米，包括内墙打底、外墙瓷板、门窗、楼梯安装、水电安装、消防、防雷、绿化、亮化工程）等以工程建设设计施工图和2013年11月6日双方签订补充合同为准；开工日期为2014年2月8日（以开工令为准）；竣工日期为2015年12月7日，工期为660日；工程质量标准为合格。该合同专用条款第二．5.3条中载明发包人派驻的工程师为肖卫东，系发包人代表，职权为建设单位驻工地代表负责质量监督、隐蔽工程和增减工程量的签证，代表发包人办理发包人的设计变更、增减工程量的签证、工程预决算审核、合同管理及协调各方面关系等；第六条约定合同价款按双方2013年11月6日签订补充协议办理结算支付。该合同未经备案，落款处有富盈公司、中南公司盖章确认，王玉军在甲方法人代表处签字，并加盖王玉军个人印章，吴福祥在乙方中南公司委托代理人处签字。2014年1月17日，富盈公司向中南公司发出中标通知书，载明经评标委员会评审，富盈公司“龙泉一号”由中南公司中标承建，中标总造价169,387,736.01元，下浮让利系数为0.96。2014年2月15日，中南公司（甲方）与吴福祥（乙方）签订《工程承包合同书》，载明中南公司将建设单位为富盈公司的“龙泉一号”工程委托吴福祥承包，工程内容是“龙泉一号”图纸范围内的建筑、装饰工程，工期660天。合同第二条约定：承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容；乙方应全面履行甲方与建设单位签订的施工合同及相关的协议全部条款；乙方必须按照国家有关技术标准、规范精心施工，保质保量按时完成，确保该工程质量符合甲方与建设单位签订的施工合同中约定的质量等级，并获得质监部门颁发的“质量核验认定书”或“备案表”；合同第四条约定：如施工期间发生伤亡事故，一切经济责任与损失均由乙方负责，甲方一概不承担由此造成的经济责任，只参与事故的处理和调解；乙方应加强施工现场的标准化管理，严格按文明工地管理标准施工，为明确安全管理目标，甲乙双方同意该工程为合格工程；合同第六条约定：乙方应按工程总造价的0.6%上交甲方纯管理费，管理费以工程最终结算价计取；合同第七条约定：该工程的工程款必须全部进入甲方的基本账户。等等。该合同落款处有中南公司盖章确认，龚清华在甲方经营科代表处签字，吴福祥在乙方处签字。2014年3月25日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出《工作联系函》，载明：我项目部多次找贵公司项目技术管理人协商防水做法问题：1．地下室板图纸是1.5厚合成高分子防水卷材，外围剪力墙防水也是1.5厚合成高分子防水卷材；2．地下室顶板防水图纸分别是1.5厚合成高分子防水卷材，还有干铺无纺聚酯纤维布一层；3．屋面防水分别为1.2厚合成高分子防水卷材一道及1.5厚合成高分子防水涂膜一道，因市场上没有叫合成高分子防水卷材，三元乙丙、自粘卷材统称为高分子卷材。2014年3月27日，肖卫东在该函签名并载明：同意按地下室底板及地下室外剪力墙、屋面防水均采用三元乙丙防水卷材厚1.2mm以上一遍施工，地下，地下室顶板采用1m厚自粘防水卷材一遍施工。2015年7月11日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出《工作联系函》，载明：我公司施工“龙泉一号”A、B、C、D、E栋工程，因富盈公司“龙泉一号”项目部分包出铝合金工程，我项目部在2015年3月1日把外墙粉刷工程已完成，交付铝合金班组，经富盈公司“龙泉一号”项目部人员、铝合金班组负责人、我项目部负责人三方共同商定于2015年3月15日铝合金外框全部完成交给我项目部可以贴外墙瓷板。但是到现在还未安装完铝合金外框，不能贴外墙瓷板，影响整个工程工期延期三个月零二十天及外架、塔吊超期损失。请贵公司项目部人员确认。2015年7月13日，肖卫东、曾小农分别在该联系函中签名并载明“属实”。2015年11月6日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出《工作联系函》，载明：我公司施工“龙泉一号”A、B、C、D、E栋工程，因富盈公司“龙泉一号”项目部分包出外墙漆工程，我项目部在2015年8月25日把外墙粉刷工程已完成，交付外墙漆班组，经富盈公司“龙泉一号”项目部人员、外墙漆班组负责人、我项目部负责人三方共同商定于2015年9月20日外墙漆工程全部完成交给我项目部可以拆外架。但是到现在外墙漆工程还未完成，不可以拆除外架，影响整个工程工期延期壹个半月多及外架、塔吊超期损失。请贵公司项目部人员确认。2015年11月7日，肖卫东、曾小农分别在该联系函中签名并载明“属实”。2016年3月21日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出一份《报告》，载明：我公司施工的地下室顶板防水屋面施工完毕不久，搞绿化队采用大货车及挖机上顶板施工，会压坏顶板防水及产生顶板的裂缝，以后出现防水漏水及裂缝由贵公司承担。2016年3月21日，肖卫东在该报告上签名并载明“已收到”。2015年3月10日，“龙泉一号”通过屋面建筑与结构（分部）工程质量竣工验收。2016年7月1日，“龙泉一号”通过装饰装修分部（子分部）工程质量验收。2016年7月7日，“龙泉一号”通过单位（子单位）工程质量竣工验收。2016年7月7日，“龙泉一号”项目经过竣工验收备案，竣工验收备案表中载明开工日期为2014年3月1日，竣工验收意见栏中，设计单位载明其意见为“住宅、地下、地下室验收合格”单位载明意见为“符合要求、质量合格”，勘察单位、施工单位、建设单位均加盖公章，建设单位的单位负责人处加盖王玉军个人印章，建设单位的项目负责人处载明为肖卫东。2017年7月28日，富盈公司与中南公司签订《“龙泉一号”商住小区工程决算的协议书》，载明：中南公司承建富盈公司开发的“龙泉一号”商住小区决算，经江西洪建造价咨询有限公司审核，其初审结果于2016年11月17日书面告知乙方，在2017年7月28日前，乙方对决算初审结果提出了“关于龙泉一号对量方面问题”，“龙泉一号商住小区工程决算异议资料”及整理完备的“工程签证单”。该协议落款处加盖富盈公司、中南公司的公章，吴福祥在中南公司代表处签字。在各方举证部分及一审法院对证据的认证部分，一审法院对涉案工程造价、已付工程款已进行详尽地阐述并分析理由，依据华赣司造鉴字（2019）第009号建筑工程造价鉴定意见书，一审法院确认吴福祥施工范围内的工程造价为109,385,279.72元。确认富盈公司对中南公司、吴福祥已付工程款为93,370,113元（93,285,753元＋60,000元+12,100+7500元+4760元）。一审法院以鉴定机构出具的华赣（2019）司质鉴字第009-1号建筑工程质量司法鉴定意见书、遂川“龙泉一号”工程质量原因分析、遂川县“龙泉一号”住宅小区A、B、C、D、E栋及地下室工程质量问题修复设计方案、华赣（2019）司质鉴字第009-2号工程质量修复造价鉴定意见书、对“龙泉一号”[华赣司造鉴字（2019）第009-2]工程质量修复造价鉴定调整意见中确定的维修费用为基础，结合鉴定意见中对吴福祥施工责任的原因分析，确定吴福祥应承担质量维修费用为3,145,486.95元。一审法院认为，一审争议焦点为：1.富盈公司与中南公司、吴福祥签订的合同效力如何？2.富盈公司是否差欠吴福祥工程款，工程款数额及利息应如何确定？3.吴福祥主张的外架、塔吊超期的损失是否有事实和法律依据？4.吴福祥对其施工的遂川县“龙泉一号”商住小区工程项目工程在折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权？5.富盈公司主张涉案工程存在质量问题，是否有事实依据？若存在质量问题，因质量问题导致的维修费用应如何确定？6.富盈公司主张吴福祥、中南公司逾期完工，是否有事实依据？吴福祥、中南公司应否承担逾期完工违约金，违约金如何计算？7.富盈公司主张其因吴福祥、中南公司逾期完工导致各项损失，是否有事实依据？吴福祥、中南公司应否承担该部分损失，该损失应如何确定？关于富盈公司与中南公司、吴福祥签订的合同效力问题。首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。本案中，富盈公司与中南公司于2013年11月6日签订《补充协议》，约定富盈公司所属“龙泉一号”项目所有建筑工程、装饰工程及水电安装工程发包给中南公司，该《补充协议》落款处由富盈公司、中南公司盖章确认，王玉军在甲方法人代表处签字，吴福祥在乙方中南公司委托代理人处签字。富盈公司与中南公司于2014年1月15日签订《建设工程施工合同》，该合同约定富盈公司将遂川县“龙泉一号”商住小区工程项目发包给中南公司，合同落款处由富盈公司、中南公司盖章确认，王玉军在甲方法人代表处签字，并加盖王玉军个人印章，吴福祥在乙方中南公司委托代理人处签字。2014年1月17日，富盈公司向中南公司发出中标通知书，载明富盈公司“龙泉一号”由中南公司中标承建。中南公司与吴福祥于2014年2月15日签订《工程承包合同书》，约定中南公司将建设单位为富盈公司的“龙泉一号”工程委托给吴福祥承包。从以上三份合同内容来看，《补充协议》、《建设工程施工合同》和《工程承包合同书》中约定的工程名称、地点、地点等一致，而根据中标通知书的时间，《补充协议》、《建设工程施工合同》的签订时间早于中标通知书的时间，即中南公司明知富盈公司系“龙泉一号”项目的开标人，且中南公司在成为“龙泉一号”项目的中标单位之前，就与富盈公司关于“龙泉一号”项目的施工范围、工程价款以及其他内容进行了协商，双方的行为违反招投标法的行为，双方签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》无效。其次，根据中南公司与吴福祥签订的《工程承包合同书》，该合同约定由吴福祥承建“龙泉一号”图纸范围内的建筑、装饰工程，按照国家有关技术标准、规范精心施工，保质保量按时完成，确保该工程质量符合施工合同中约定的质量等级，按工程总造价的0.6%上交中南公司纯管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，该合同名义上是内部承包，但实际内容上规定的是中南公司向没有建设资质的吴福祥出借资质，由吴福祥实际施工，中南公司与吴福祥之间形成挂靠合同关系，该合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效。第三，富盈公司与中南公司签订的《补充协议》中加盖了中南公司的公章，吴福祥在中南公司委托代理人处签名，《补充协议》约定项目必须由吴福祥本人组织施工，结合吴福祥与中南公司签订的《工程承包合同书》的内容，因吴福祥没有建设资质，一审法院确认吴福祥通过借用中南公司的资质，以中南公司的名义与富盈公司签订《补充协议》，系涉案“龙泉一号”工程项目的实际施工人。关于富盈公司是否欠付吴福祥工程款、工程款数额及利息如何确定的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，吴福祥没有建设资质，通过借用中南公司的资质，以中南公司的名义在中南公司中标涉案工程之前就与富盈公司签订《补充协议》，三方均确认实际履行的合同系《补充协议》，故吴福祥请求参照《补充协议》请求富盈公司支付工程款，有事实和法律依据，依法予以支持。其次，华赣司造鉴字（2019）第009号建筑工程造价鉴定意见书载明鉴定范围内的工程造价为109,385,279.72元，后又向一审法院出具的《“龙泉一号”住宅小区工程造价鉴定书情况说明》计算材料价差调减造价1,291,371.18元，载明“如建设方提出的异议法院可以采纳，则原鉴定造价总金额应调整为108,093,908.53元”。一审法院在对鉴定意见及情况说明的认证意见中已充分阐述，该情况说明依据的鉴材系当事人有争议的事项，未经双方当事人质证，且鉴定机构依据的鉴定材料依据不足，依法不能作为本案定案依据，一审法院确定涉案工程造价为109,385,279.72元。在双方举证部分，一审法院已阐述双方有争议的已付工程款部分，确认富盈公司对中南公司、吴福祥的已付工程款为93,370,113元，故富盈公司欠付吴福祥工程款16,015,166.72元。第三，富盈公司主张其已按合同标的缴纳税款，超出部分应抵扣工程款。一审法院认为，涉案工程尚在结算中，工程款尚存争议，税款的数额应待工程款确定后，扣除相应成本才能确定具体金额，故富盈公司的该项主张依据不足。待本案生效后，在执行阶段，富盈公司可依据支付税款的情况，并结合合同关于税款承担的约定作相应处理。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。吴福祥以中南公司的名义与富盈公司签订的《补充协议》无效、且未约定逾期付款利息，故本案的逾期付款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。涉案工程于2016年7月7日经过竣工验收备案。庭审中，吴福祥主张涉案工程竣工验收备案后即交付使用，富盈公司认可交付是在竣工验收后就使用了，具体交付时间不清楚，故以竣工验收备案的时间作为交付时间依据。富盈公司应从2016年7月8日其支付逾期付款利息。关于涉案工程是否存在质量问题以及吴福祥应否承担因质量问题导致的维修费用的问题。富盈公司主张吴福祥承包工程后，工程施工管理混乱，不按标准施工，偷工减料，导致房屋出现大量质量问题，如墙体脱落、房面渗漏、地下、地下室渗漏等祥、中南公司应承担相应的维修费用。吴福祥、中南公司则主张涉案工程经过竣工验收合格，且已交付给业主使用，在施工过程中，经富盈公司要求设计变更，吴福祥按照富盈公司的要求进行施工，即便存在质量问题，质量鉴定发生在竣工验收两年后，应由富盈公司承担责任。一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。以上法律、司法解释均明确了因施工人的原因导致质量问题的责任，富盈公司反诉主张涉案工程存在质量问题要求吴福祥、中南公司承担相应责任，有法律依据。其次，经一审法院委托，江西华赣司法鉴定中心以华赣公司名义就本案工程质量问题出具华赣（2019）司质鉴字第009-1号建筑工程质量司法鉴定意见书、遂川“龙泉一号”工程质量原因分析、遂川县“龙泉一号”住宅小区A、B、C、D、E栋及地下室工程质量问题修复设计方案、华赣（2019）司质鉴字第009-2号工程质量修复造价鉴定意见书、华赣司造鉴字（2019）第009-2工程质量修复造价鉴定调整意见，虽然吴福祥、中南公司对上述鉴定意见有异议，但没有证据证明鉴定机构鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，亦没有足以反驳的相反证据和理由的，依法确定该鉴定意见的证明力。第三，江西华赣司法鉴定中心通过现场勘查，对所涉工程存在的质量问题、发生质量问题的原因以及修复费用进行鉴定，涉案工程存在质量问题是事实，但吴福祥应在其施工的原因导致工程质量不符合约定的情况下，即质量问题与吴福祥的施工存在因果联系的情况下，吴福祥才应承担相应责任。一审法院在鉴定意见的分析认证中，依据鉴定机构出具的质量问题的状况、原因分析，结合吴福祥主张的《工作联系函》、《报告》等证据，进一步综合分析了涉案工程的质量问题与吴福祥施工之间的关联度，确定吴福祥应承担质量维修费用为3,145,486.95元。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，吴福祥没有建设资质，借用中南公司的资质、以中南公司的名义与富盈公司签订《补充协议》、《建设工程施工合同》，本案工程因存在质量问题，其中部分原因由吴福祥施工原因所导致，故中南公司应对其出借资质造成建设工程质量问题引发的维修费用承担连带赔偿责任。关于吴福祥是否存在外架、塔吊超期的损失。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据吴福祥提供的2015年7月11日、11月6日的《工作联系函》载明的内容，因富盈公司外包工程逾期完工影响吴福祥的工期共计155日（110日+45日），富盈公司的工程师肖卫东及现场监理曾小农签字认可，故吴福祥主张富盈公司承担外架、塔吊超期损失，有事实和法律依据，依法予以支持。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴福祥向一审法院提交租赁合同、外架班领款清单、塔吊班领款清单证明其损失，但租赁合同、领款清单仅能证明吴福祥为施工租赁了塔吊、外架并支付相应款项，且吴福祥提供的领款清单中部分款项载明为甲方代付，故不足以证明其损失具体数额，一审法院结合涉案工程规模、吴福祥与富盈公司签证确认的顺延工期，同时参照塔吊租赁合同中的租金价格和领款清单的部分款项支出，酌定吴福祥的塔吊、外架损失为40万元。关于吴福祥是否存在逾期完工、应否承担富盈公司因逾期完工的违约金及损失的问题。富盈公司主张涉案工程自2013年12月11日开始计算工期，实际竣工时间为2016年7月7日，逾期267天，应按合同约定承担3000元/天的违约金，并承担因逾期交付产生的损失1,568,861.69元。吴福祥主张其不存在逾期完工，其与富盈公司已签证顺延工期。一审法院认为，首先，吴福祥以中南公司的名义与富盈公司签订的《补充协议》因违反法律强制性规定而无效，富盈公司依据《补充协议》要求吴福祥承担逾期完工违约金，缺乏法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。富盈公司主张工期从2013年12月1日开始计算的依据是吴福祥于2013年12月1日出具《工期确认单》。根据禁反言原则，富盈公司曾向一审法院提交《工程开工令》、《开工报告》，《工程开工令》、《开工报告》经监理部门江西省新大地建设监理有限公司（以下简称新大地公司）开具，载明实际开工时间为2014年3月1日，竣工验收备案表载明的开工日期亦是2014年3月1日，故富盈公司主张从2013年12月1日开始计算缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。一审法院确认涉案工程的工期从2014年3月1日开始计算。第三，根据富盈公司与中南公司签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2014年2月8日（以开工令为准），竣工日期为2015年12月7日，工期660天。根据《工程开工令》、《开工报告》载明的开工时间是2014年3月1日，《开工报告》载明的计划竣工日期为2015年12月31日，故确定涉案工程约定的竣工日期为2015年12月31日。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。《补充协议》中没有约定顺延工期的事由，根据吴福祥提供的2015年7月11日、11月6日的《工作联系函》的内容，因富盈公司外包工程铝合金、外墙漆未及时完工，导致不能贴外墙瓷砖、拆除外架，影响工期，并导致外架、塔吊损失。两份《工作联系函》经过富盈公司在场工程师肖卫东和监理曾小农签字确认“属实”，故应当视为富盈公司与吴福祥通过签证方式认可吴福祥施工工期的顺延，根据两份《工作联系函》载明的顺延工期共计155日（110日+45日），故竣工日期应据此顺延115日至2016年6月3日，竣工验收备案表载明的竣工验收日期为2016年7月7日，实际竣工日期晚于工期顺延后的日期，吴福祥在工期顺延后逾期完工，有事实依据。第四，富盈公司主张其因吴福祥逾期完工的损失有应赔付给业主的违约金1,436,767.81元（已赔付1,125,754.84元）、诉讼费27,003.88元、律师费10万元、律师差旅费5090元，共计1,568,861.69元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。吴福祥明知自己没有建设资质，借用中南公司的资质承建工程，富盈公司亦明知吴福祥没有建设资质，违反《中华人民共和国招投标法》的规定，双方均违反法律强制性规定，所签订的合同无效，双方对合同无效均有过错，吴福祥逾期完工的事实存在，但是双方均有过错，应各自承担相应的责任。富盈公司作为具有房地产开发资质的开发商，应明知应由有资质的建设公司承建工程，且在实际施工中，富盈公司将部分工程外包，吴福祥通过签证形式确认因外包工程延误工期的情况，且工期顺延后，吴福祥逾期完工的时间仅为一个月，对富盈公司的损失影响较小，故富盈公司应承担吴福祥逾期完工的主要责任。富盈公司没有举证证明律师费、律师差旅费，其举证证明经法院生效判决确定的其因逾期交房向业主支付的违约金为1,125,754.84元，结合富盈公司和吴福祥的合同实际履行情况、过错责任，确定吴福祥赔偿富盈公司实际损失35万元。关于吴福祥对涉案工程在折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，吴福祥虽然系涉案工程的实际施工人，但是与发包人富盈公司签订《补充协议》、《建设工程施工合同》的是中南公司，吴福祥在合同中载明的身份为委托代理人，故吴福祥不是直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依法对涉案工程在折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权，吴福祥的该项主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条、第二百八十四条、二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第十一条第一款、第十五条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第三十四条之规定，判决：一、富盈公司于本判决生效之日起30日内支付吴福祥工程款16,015,166.72元及利息（自2016年7月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日）；二、富盈公司于本判决生效之日起30日内支付吴福祥塔吊、外架超期损失40万元；三、吴福祥于本判决生效之日起30日内支付富盈公司质量维修费用3,145,486.95元，中南公司承担连带赔偿责任；四、吴福祥于本判决生效之日起30日内赔偿富盈公司因逾期完工造成的损失35万元；五、驳回吴福祥其他诉讼请求；六、驳回富盈公司其他反诉请求。案件受理费144,986.8元，反诉费80,134.26元，保全费5000元，鉴定费600,000元，共计830,121.06元，由吴福祥负担189,435.15元，富盈公司负担620,685.91元，中南公司负担20,000元。二审庭审中，吴福祥、富盈公司分别提交了新的证据。吴福祥举证了《遂川县“龙泉一号”混凝土造价相差汇总表》，证明混凝土集中搅拌和自拌价格两者相差407万余元，吴福祥还是按300多万元的差额来主张。富盈公司提交了以下四组证据：证据一：王玉军的银行流水、富盈公司银行流水，证明2014年11月24日，王玉军代富盈公司向吴福祥支付工程款100万元，该笔100万工程款未包含在一审法院认定的富盈公司已付工程款中。2014年11月10日，富盈公司向吴福祥银行转款350万元，2014年11月12日，吴福祥转回王玉军100万元，一审庭审时富盈公司自行将2014年11月10日转款350万元扣减2014年11月12日吴福祥转回给王玉军的100万元后，向法院确认该笔工程款为250万元。一审法院在事实查明中再次扣减2014年11月12日100万元，导致重复扣减了100万元，少算了富盈公司支付的该笔工程款人民币100万元；证据二：“龙泉一号”工程监理月报第1期、“龙泉一号”工程监理月报第2期，证明2013年12月11日，吴福祥已实际进场施工，且吴福祥自认本案工期起算点是2013年12月11日；证据三：“龙泉一号”地下室3月工程预算书、“龙泉一号”地下室4月工程预算书、“龙泉一号”地下室5月工程预算书，证明在施工过程中，施工单位每月会提供《价差汇总表》，根据双方补充协议约定，应就沙石、墙材等材料进行调差。本项目经检测外墙保温层厚度及防水卷材厚度严重不合格，实际施工厚度远远低于设计要求，富盈公司有理由怀疑吴福祥在一审中提交的《工程联系函》及《报告》系其在诉讼前为了诉讼需要合谋串通肖卫东伪造的证据，意图混淆被申请人偷工减料导致地下室严重渗水的事实。证据四：（2020）赣吉遂证内字第471号《公证书》，证明本工程外墙脱落、地下、地下室渗漏水的现状div>富盈公司对《遂川县“龙泉一号”混凝土造价相差汇总表》的三性均有异议，认为这是吴福祥单方制作的一个表格，而且关于混泥土是按照集中搅拌还是现场搅拌，一审判决已经作了客观公正的查明。吴福祥质证认为：1.对富盈公司的证据一关联性有异议，该款项里面未注明是什么性质，一审对账的时候，富盈公司未出示这笔款项。100万应该属于过账项目，不属于工程款，不包含在工程款范围之内。2014年11月12日到19号里面有个250万，是包含在对账单里；2.对富盈公司证据二的三性有异议，吴福祥2013年并没有施工，当时吴福祥挂靠中南公司进行施工，桩基不属于吴福祥的施工范围，监理月报也没有注明是哪个单位在施工；3.预算书中的编制与审核人都是空白的，没人签字，真实性无法核实，对证明内容有异议，鉴定意见关于工程量也是按照合同约定的市场价格进行套价的，达不到富盈公司的证明目的；4.案涉工程我方承认存在相关问题，但是本案争议是相关责任应该由谁承担。现场记录是2020年11月18日，本案工程实际上是在2016年7月份已经经过了竣工验收，到2020年这个时间已经四年多的时间，超过保修期限，所以说公证没有任何意义。中南公司对《遂川县“龙泉一号”混凝土造价相差汇总表》没有异议，对富盈公司的证据一的三性有异议，这是富盈公司向吴福祥直接支付的；对证据二与吴福祥的质证意见一致，补充说明，中南公司在一审中举证了施工许可证，案涉工程施工许可证是2014年3月24日颁发的，只有在取得施工许可证之后才能进场施工；对证据三、证据四与吴福祥的质证意见一致，关联性有异议。对一审判决查明的事实，中南公司无异议，吴福祥认为水泥套价及上诉中提出的四项争议付款列为已付工程款有异议。富盈公司提出了以下异议：1.工程总造价实际上是包含了虚假的工程量以及未调差的费用；2.2014年3月25日的《工作联系函》与客观事实不符；3.工期延误三个月30天，对于工期顺延的事实查明错误，2015年7月11日的《工作联系函》也是虚假的；4.确定吴福祥承担质量维修费用为3,145,486.95元，对吴福祥施工责任原因分析错误。经审查，《遂川县“龙泉一号”混凝土造价相差汇总表》系吴福祥自行制作的表格，该证据不能证明一审鉴定工程造价中混凝土套价错误。富盈公司举证的证据一未注明款项的性质，王玉军与吴福祥存在数千万元的往来款项，仅凭该转款记录不能证明是支付本案工程款，对该证据的关联性不予认定；富盈公司举证的证据二记载施工内容为挖桩成孔、浇注，吴福祥否认该工程为其施工，且该月报未注明实际施工单位，故该月报不能证明吴福祥开工日期为2013年12月11日。富盈公司举证的证据三只是单方制作的表格，未得到吴福祥的确认，对该表格不予采信。富盈公司举证的证据四，经过公证机构公证，能证明本案工程外墙脱落、地下、地下室渗漏水的现状状在一审已经委托鉴定机构进行质量问题、形成原因、修复意见等方面的司法鉴定。当事人对于一审判决查明事实提出的异议中，吴福祥对水泥套价提出的异议缺乏证据证明，对四项争议付款的事实本身吴福祥无异议，只是对该部分付款能否认定为已付工程款有异议，故吴福祥对一审判决查明事实提出的异议均不成立；工程总造价经司法鉴定作出认定意见，2014年3月25日的《工作联系函》、2015年7月11日的《工作联系函》均由富盈公司委派的工程师签名确认，该证据在一审已交当事人进行质证，富盈公司在一审质证时对于工程师的签名未提出异议，该事实可以认定。至于吴福祥承担质量维修费用的数额系本案二审争议焦点，因此对富盈公司提出的异议，也不予采纳。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审查明，2013年11月6日，富盈公司（甲方）与中南公司（乙方）签订《补充协议》，该协议第二条“建筑安装工程费用结算依据”第1款“建筑工程”第（5）项约定：所有税金由甲方（富盈公司）承担（不含材料发票税）。富盈公司为本案工程向中南公司支付税金10,241,447.82元。2013年12月1日，吴福祥出具《工期确认单》，内容为：关于“龙泉一号”工程项目工期的确认时间自2013年12月11日开始计算工期。2014年3月1日，项目监理机构新大地公司向中南公司发出《工程开工令》，内容为：你方于2014年3月1日报送“龙泉一号”开工申请已经通过审核。你方可以从即日起按施工计划安排开工。本工程开立令确定此项目的实际开工日期为2014年3月1日。中南公司盖章确认，并注明：今已收到合同项目的开工令。2014年3月1日，中南公司出具《开工报告》，向监理单位新大地公司报告定于2014年3月1日正式开工，计划竣工日期为2015年12月31日，监理单位盖章确认。2019年12月30日，江西华赣司法鉴定中心根据一审法院委托以华赣公司名义对“龙泉一号”小区A、B、C、D、E栋楼及地下室的工程质量及维修费用出具华赣（2019）司质鉴字第009-2号工程质量修复造价鉴定意见书。2020年3月6日，华赣公司向一审法院出具《对“龙泉一号”[华赣司造鉴字（2019）第009-2]工程质量修复造价鉴定调整意见》，根据该鉴定调整意见，砖墙全面修复费用13,651,511.94元、砖墙局部修复费用2,202,975.26元、石材墙面修复费用1,736,770.76元、屋面修复914,479.43元、地下、地下室）防水费用1,577,776.09元、地下、地下室）防水费用9810元、地下、地下室）防水费用1,647,137.41元、路面及绿化修复费用1,575,866.47元、园林拆除修复安装工程费用210,488.22元。2020年6月15日，江西华赣司法鉴定中心向一审法院出具《遂川“龙泉一号”工程质量原因分析》，载明：一、外墙空鼓原因：基层处理不当，浆料存放时间过长，导致浆料干燥影响粘度、强度、施工上墙导致空鼓或开裂；外墙粉刷结构层施工工艺没有严格按照技术规范要求施工，也可能存在脱层。二、外墙保温层厚度不符合设计要求原因：根据工程现场检测情况主要是施工的原因，施工中对保温层的厚度没有质量控制到位。三、屋面渗水原因：风霜雨雪及霉菌的侵蚀，防水材料老化失去作用；气候的冷暖引起热胀冷缩；女儿墙与屋面板地面阴角防水抗渗处理未到位；混凝土保护层垫块不标准或不符合施工要求；在混凝土浇筑过程中对垫块有碰触，致使垫块位置发生偏移造成砼屋面板钢筋保护层、钢筋间距不满足要求。四、地下、地下室顶板渗水原因土保护层垫块不标准或不符合施工要求；垫块尺寸偏大或偏小或强度不达标；在混凝土浇筑过程中对垫块有碰触，致使垫块位置发生偏移造成砼屋面板钢筋保护层、钢筋间距不满足要求；混凝土浇筑过程中，混凝土覆盖间隔时间过长，产生施工缝；局部振捣不密实、漏振、混凝土结构松散不密实等；地下；地下室顶板混凝土强度尚未达到设计强度车辆在板上行驶或堆放大量钢筋作加工场超负荷使用。五、地下、地下室四周挡土墙渗水原因方面是工程位于遂川江畔，有丰富水资源，建筑物外围的表水不能有效阻止或不能及时排走而渗入地下或地下管道漏水，导致建筑物地下室外墙长时间受水浸泡出现渗水；内因方面有对墙根部位清理不干净导致外墙防水砂浆抹不到底部或墙根部位抹灰不密实，内墙抹灰与地面面层连接处有缝隙造成渗水等。六、地下、地下室地面井渗水原因：材料质量不当或施工过程中造成防水层破坏；防水混凝土施工质量欠佳；墙板与底板交接缝混凝土振动不实，出现蜂窝状；电梯井、集水井坑内积水未抽尽，导致混凝土强度等级降低或混凝土振捣不密实。吴福祥一审提交了《“龙泉一号”工程拿甲方款清单》，该清单记载：1.甲方付中南公司工程款21项，共计7470万元；2.甲方付款：2014年11月20日甲方付款350万元，2015年1月30日甲方付款74万元，2015年2月8日甲方付款200万元，2015年2月16日甲方付款500万元，2016年5月27日甲方付款5万元，2014年11月12日吴福祥转还王玉军100万元，合计1029万元；3.自2015年12月13日至2017年1月23日，甲方代付工程款26项，共计8,295,753元。上述三项总计93,285,753元。对于吴福祥举证的《“龙泉一号”工程拿甲方款清单》，富盈公司于2020年4月27日向一审法院提交了《关于2020年4月17日市中院开庭时吴福祥针对江西富盈置业有限公司提出的数据差异说明的说明》，对吴福祥在2014年11月12日转款100万元给王玉军作为扣除已付工程款提出了异议，认为是另外的往来款，同时还提出了其他10项代付工程款的异议，其中包括：1.富盈公司先后三次向遂川县供电有限责任公司支付电费共计6万元，三张支付电费发票的付款金额均为2万元，并注明：名称：江西富盈置业有限公司（“龙泉一号”）；2.2015年12月21日，吴福祥出具《收条》，记载：今收到“龙泉一号”项目卫生间补洞水泥和配电房搬迁补偿费计人民币12,100元。富盈公司按签证单内容已支付12,100元给吴福祥；3.富盈公司因补风口、门洞、强电洞口支付廖光平人工工资7500元；4.富盈公司因打电梯门、柱子于2015年12月5日支付曾和根工资4760元。吴福祥对于上述四项付款的真实性无异议。本院认为，吴福祥借用中南公司的资质签订合同、实际施工，且富盈公司对吴福祥借用资质的事实是明知的，一审判决认定《补充协议》、《建设工程施工合同》、《工程承包合同书》无效正确，本案工程已竣工验收合格，吴福祥作为施工人可以参照相关合同约定请求支付工程价款。根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案工程造价应如何确定？一审鉴定案涉工程造价为109,385,279.72元，是否计算混凝土套价错误？一审判决未采纳《“龙泉一号”住宅小区工程造价鉴定书情况说明》计算材料价差调减造价1,291,371.18元是否正确？2.一审判决认定已付工程款为93,370,113元，该认定是否正确？3.富盈公司主张将其多支付的税款3,516,754.7元抵扣相应数额的工程款，该主张能否支持？4.欠付工程款应否从2016年7月8日按照同期同类贷款利率计算利息？5.富盈公司应否赔偿外架、塔吊超期损失？如应赔偿，是按照一审判决确定的40万元计算，还是按照吴福祥主张的637,360元计算？6.一审判决对案涉工程质量维修费用的数额、承担主体的认定是否正确？7.富盈公司要求吴福祥赔偿逾期完工损失1,568,861.69元、延期竣工违约金801,000元，并要求中南公司承担连带赔偿责任，该主张能否支持？8.富盈公司要求吴福祥、中南公司赔偿因本案财产保全造成的损失3,849,468.48元的主张能否支持？对上述争议焦点评析如下：（一）关于本案工程造价应如何确定的问题。对于本案工程造价，一审法院对外委托进行了司法鉴定，鉴定机构作出的华赣司造鉴字（2019）第009号建筑工程造价鉴定意见书确定案涉工程造价为109,385,279.72元。针对当事人提出的异议，鉴定人参加了一审庭审接受质询。针对吴福祥提出的计算混凝土套价错误，鉴定人在一审庭审中已当庭说明根据集中搅拌的施工现场作出混凝土套价鉴定，对吴福祥二审再次提出该异议，不予采纳；至于富盈公司主张的材料价差调减造价1,291,371.18元，因鉴定机构作出的《“龙泉一号”住宅小区工程造价鉴定书情况说明》所依据的材料未经吴福祥、中南公司质证，且吴福祥对前述材料不予认可，一审判决未采纳《“龙泉一号”住宅小区工程造价鉴定书情况说明》并无不当，富盈公司要求计算材料价差调减造价1,291,371.18元的上诉请求，不予支持。因此，应按照鉴定意见书认定的109,385,279.72元作为本案工程造价。（二）关于本案已付工程款的数额。富盈公司向中南公司支付工程款7470万元，吴福祥、富盈公司对该已付工程款数额无异议。此外，富盈公司及案外人王玉军分别向吴福祥支付了部分工程款，富盈公司还代吴福祥向施工工人支付了部分工程款。对于本案已付工程款，吴福祥一审提交了《“龙泉1号”工程拿甲方款清单》，该清单注明中南公司收工程款7470万元、富盈公司直接向吴福祥支付工程款及富盈公司向工人代付工程款，并详细记载了代付工程款的项目、具体数额。双方一审主要在代付工程款部分产生争议，一审判决专门对11项代付争议进行了论证，采纳了富盈公司提出的四项代付工程款意见，分别是：代付电费6万元、卫生间补调水泥和配电房搬迁补偿款12,100元、补风口、门洞、强电洞口支付廖光平工资7500元、打电梯门、柱子支付曾和根工资4760元。吴福祥二审要求从已付工程款中扣除上述四项代付工程款，因其未提出相反证据，对该主张不予支持。富盈公司二审再次提出案外人王玉军代付工程款的问题，由于王玉军与吴福祥存在多笔款项往来，王玉军转款单中未注明该款项的性质，吴福祥否认系支付工程款，鉴于王玉军并非本案当事人，富盈公司的该项主张不予认定，王玉军与吴福祥的往来转款中未注明本案工程款的，应由当事人另案处理。因此，吴福祥在《“龙泉1号”工程拿甲方款清单》将2014年11月12日吴福祥转给王玉军100万元从富盈公司已付工程款中扣除不当，吴福祥认可的已付工程款为94,285,753元，加上一审已认定的富盈公司代付的电费6万元、卫生间补调水泥和配电房搬迁补偿款12,100元、补风口、门洞、强电洞口支付廖光平工资7500元、打电梯门、柱子支付曾和根工资4760元，应认定富盈公司已付工程款为94,370,113元。案涉工程造价为109,385,279.72元，已付工程款为94,370,113元，富盈公司欠付吴福祥工程款为15,015,166.72元。（三）关于富盈公司主张将其多支付的税款3,516,754.7元抵扣工程款的问题。对案涉工程的施工，富盈公司直接约定吴福祥为实际施工人，负责工程施工；对于工程发票，富盈公司与挂靠单位中南公司约定，由中南公司负责开具相应发票，富盈公司承担税金。本案系吴福祥诉请支付工程款，根据2013年11月6日富盈公司与中南公司签订的《补充协议》第二条第1款第（5）项“所有税金由富盈公司承担”的约定，富盈公司承担本案工程施工的税金，吴福祥所得工程款不包含税金，因此，富盈公司要求在吴福祥诉请的工程款中扣除其多支付的税款，与上述约定不符，不能支持。虽然中南公司对于收到税款10,241,447.82元无异议，但对于案涉工程的税种、范围有争议，富盈公司与中南公司的税款争议，应另案解决。（四）关于欠付工程款应否从2016年7月8日按照同期同类贷款利率计算利息的问题。本案工程于2016年7月7日竣工验收备案，吴福祥、富盈公司均认可竣工验收后交付使用，一审判决按照欠付工程款的数额从2016年7月8日按照同期同类贷款利率计算利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应予维持。（五）关于富盈公司应否赔偿外架、塔吊超期损失的问题。2015年7月11日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出《工作联系函》，该函注明：因富盈公司部分外包铝合金工程施工逾期，“影响整个工程工期延期三个月零二十天及外架、塔吊超期损失”；2015年11月6日，中南公司“龙泉一号”项目部向富盈公司发出《工作联系函》，该函注明：因富盈公司部分外包外墙漆工程施工逾期，“影响整个工程工期延期壹个半月多及外架、塔吊超期损失”。富盈公司现场派驻工程师肖卫东、现场监理曾小农在上述两份《工作联系函》中签名确认，并记载“属实”。两份《工作联系函》证明因富盈公司外包工程造成吴福祥工期延期的实际天数及造成外架、塔吊超期损失，吴福祥主张富盈公司承担该项损失，与函件载明的事实相符。因吴福祥在一审提交的证据仅能证明为施工租赁塔吊、外架支付了相应款项，但该部分款项大部分注明“甲方代付”，且其中超期损失的实际数额也无法确定，一审判决结合涉案工程规模、双方签证确认的顺延工期、已支付款项数额，酌定吴福祥塔吊、外架损失为40万元，基本符合案件事实，可予维持。（六）关于一审判决对案涉工程质量维修费用的数额、承担主体的认定问题。根据一审就案涉工程质量修复的鉴定意见，涉案工程存在质量问题需修复的部分包括：外墙修复、屋面渗水修复、地下、地下室顶板、墙面四周、电梯井渗水修复、地下、地下室顶板修复问题导致路面及绿化修复判决依据鉴定机构出具的工程质量原因分析，并结合吴福祥的施工情形，确定吴福祥承担的修复费用为：外墙修复费用1,181,923.8元、屋面渗水修复费用457,239.7元、地下、地下室顶板防水修复防水修复、墙面防水修复费用970,417.05元、路面绿化修复费用535,906.4元，共计3,145,486.95元。吴福祥上诉主张仅承担外墙修复费用的一半590,961.9元，富盈公司要求吴福祥承担全面维修费用21,426,440.87元。由于案涉工程于2016年7月7日竣工验收合格，并交付使用，而一审鉴定于2019年作出，该鉴定指出的案涉工程质量问题系吴福祥施工不当、设计的变更、其他施工人员的不规范施工、交付后的长期使用、自然气候等多方因素综合形成，吴福祥、富盈公司的上诉请求均与鉴定意见及本案客观事实不符，不能支持。一审判决基于案涉工程质量问题系多因一果所致，酌定吴福祥承担修复费用3,145,486.95元，本院予以维持。吴福祥挂靠中南公司签订案涉施工合同并实际施工，一审判决中南公司与吴福祥对案涉工程修复费用承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，应予维持。（七）关于富盈公司要求吴福祥赔偿逾期完工损失及延期竣工违约金的问题。对于案涉工程的开工日期，《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年2月8日（以开工令为准）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人发出的开工通知是确定开工日期的首要因素。因此，无论是从当事人的约定，还是司法解释的规定，都应依据开工令记载的内容确定开工日期。虽然吴福祥于2013年12月1日出具《工期确认单》，确认自2013年12月11日开始计算工期。但2014年3月1日，项目监理机构新大地公司向中南公司发出《工程开工令》，明确“本工程开立令确定此项目的实际开工日期为2014年3月1日”，中南公司盖章确认。一审判决依据《工程开工令》、《开工报告》载明的实际开工时间2014年3月1日为开工日期正确，予以确认。双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2014年2月8日（以开工令为准），竣工日期为2015年12月7日，工期660天。根据《工程开工令》、《开工报告》载明的开工时间是2014年3月1日，《开工报告》载明的计划竣工日期为2015年12月31日，视为双方对开工日期、竣工日期的实际变更。根据竣工验收备案表的记载，本案工程实际竣工验收日期为2016年7月7日，即使按照2015年7月11日、11月6日的《工作联系函》的内容，相应扣减因富盈公司外包工程延期造成的工期顺延期限共计155日，吴福祥仍然构成逾期完工。由于本案相关施工合同系吴福祥借用中南公司的资质签订，应认定无效，富盈公司仍然依据《补充协议》的约定要求吴福祥承担逾期完工违约金801,000元，于法无据，不能支持。但因施工方逾期完工造成实际损失的，应承担相应赔偿责任。一审判决根据吴福祥逾期完工一个月的期限，结合富盈公司举证已发生的因逾期交房向业主支付的违约金为1,125,754.84元，酌定吴福祥赔偿富盈公司实际损失35万元，该认定符合本案吴福祥逾期完工的事实以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，予以维持。因富盈公司对吴福祥借用中南公司的资质签订案涉施工合同是明知的，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条仅规定“出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”，为此，富盈公司要求中南公司对吴福祥上述逾期完工35万元的损失赔偿承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。（八）关于富盈公司要求吴福祥、中南公司赔偿因本案财产保全造成损失的问题。因诉讼中财产保全损失赔偿应另案主张，对富盈公司该请求不予处理。综上所述，吴福祥、中南公司的上诉请求不成立，富盈公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初27号民事判决主文第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初27号民事判决主文第五项；三、变更江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初27号民事判决主文第一项为：江西富盈置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付吴福祥工程款15,015,166.72元及利息（自2016年7月8日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；四、驳回吴福祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费，按照一审判决处理；吴福祥二审案件受理费60,399.17元，由吴福祥承担；江西中南建设工程集团公司二审案件受理费31,963.9元，由江西中南建设工程集团公司承担；江西富盈置业有限公司二审案件受理费224,627.58元，由吴福祥承担13,800元，江西富盈置业有限公司承担210,827.58元。本判决为终审判决。审判长  徐快华审判员  吕卫红审判员  何全伟二〇二〇年十二月二十四日法官助理王婧书记员熊云附：本案适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。