重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0154民初4482号原告：李磊，男，1994年2月28日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李凯，重庆市开州区法律援助中心指派重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。被告：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司开州大道餐厅，住所地重庆市开州区汉丰街道开州大道中段68号，统一社会信用代码915002340863065010。负责人：徐龙翔。委托诉讼代理人：蔡银川，重庆志和智律师事务所律师。被告：重庆知托付物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区下中渡口130号6号楼2-2-15，统一社会信用代码91500106MA5YPTMD9Y。法定代表人：段吉容。原告李磊与被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司开州大道餐厅(以下简称兴红得聪餐厅)追偿权纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法由审判员向红适用简易程序于2020年7月22日第一次公开开庭进行了审理。原告李磊及委托诉讼代理人李凯、被告兴红得聪餐厅的委托诉讼代理人蔡银川到庭参加诉讼。后因案件事实较为复杂，本院于2020年9月25日裁定将本案转为普通程序进行审理。诉讼中，为查清案件事实，原告李磊向本院申请追加重庆知托付物流有限公司（以下简称知托付公司）为本案被告，本院予以准许。之后依法组成合议庭于2020年11月3日第二次公开开庭进行了审理。原告李磊及委托诉讼代理人李凯、被告兴红得聪餐厅的委托诉讼代理人蔡银川到庭参加诉讼，被告知托付公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告李磊向本院提出诉讼请求：1.被告兴红得聪餐厅立即支付原告赔偿款13390.18元；2.诉讼费由被告兴红得聪餐厅承担。事实及理由：原告系被告知托付公司派遣到被告兴红得聪餐厅送外卖的员工，原告作为被告兴红得聪餐厅的外卖配送员，于2019年11月15日19时30分左右通过抢单的方式接到一个单子，原告骑自有的车牌为渝ARXXXX的电动自行车，沿重庆市开州区杨柳路由东向西行驶，当车行驶至杨柳路340号门市路段时，遇行人张大英抱着孙子汪某沿杨柳路由南向北步行横过道路致车辆与行人发生刮撞，造成张大英、汪某和原告受伤及车辆部分受损的道路交通事故。原告与张大英及汪某的法定代理人张某在重庆市开州区公安局交通警察支队文峰勤务大队达成和解，原告赔偿了张大英及汪某13390.18元。原告的工资是被告兴红得聪餐厅的经理计算后，由被告兴红得聪餐厅将工资发放给被告知托付公司，然后被告知托付公司再将工资发放给原告。原告是通过在美团上抢单，但原告只抢乡村基的单和送乡村基的单。原告原先是在乡村基后厨上班，经过乡村基的经理介绍当外卖骑手。原告向法庭举示了乡村基的工作服、送外卖的箱子以及开早会的影音视频，能够充分证明原告是乡村基的一员。根据侵权责任法第三十四条规定用人单位应当承担责任，被告兴红得聪餐厅称应当进行前置程序的仲裁于法无据，所谓的仲裁是针对劳动关系或者劳动争议进行，而本案明显知道原告是由被告知托付公司派遣到被告兴红得聪餐厅进行外卖送餐，在侵权责任法中也没有要求作为劳务派遣的员工要进行劳动关系的认定。原告认为原告与被告兴红得聪餐厅之间是用人单位责任纠纷，被告兴红得聪餐厅是一个用工单位，原告是受派遣到被告兴红得聪餐厅，根据相关法律关系，用工单位应该对本次交通事故承担赔偿责任，原告认为案由是劳务派遣工作人员侵权责任纠纷。对追加的被告知托付公司没有诉讼请求。综上，原告系在工作中发生事故，为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条及相关法律法规的规定，诉讼至法院，敬请判如所请。被告兴红得聪餐厅辩称，一、乡村基是被告兴红得聪餐厅的一个品牌，公司名称为兴红得聪餐厅，对外打的乡村基的牌子。被告兴红得聪餐厅的经营范围不包含餐饮配送，所以被告兴红得聪餐厅不会招聘任何送餐人员。被告兴红得聪餐厅的外送均是由被告知托付公司承包，被告兴红得聪餐厅自有员工不包含送餐人员，所有送餐人员均是通过网络自行抢单，这也是乡村基不会向任何送餐人员发放报酬的原因。订单是以抢单模式进行，这表明原告对于是否接单具有自主性，并无强制安排。被告兴红得聪餐厅与原告之间没有任何关系，被告兴红得聪餐厅没有招聘管理过原告，也从不接受任何劳务派遣形式的员工，也没有向原告发放任何报酬。二、本案的案由既不是用人单位责任纠纷，也不是劳务派遣工作人员侵权责任纠纷，而应当是普通的追偿权纠纷。原告主张其是由被告知托付公司派遣到被告兴红得聪餐厅工作，但是被告知托付公司是否具有劳务派遣资质，原告也未举证证明，并且被告兴红得聪餐厅与被告知托付公司之间没有签订任何劳务派遣协议，没有建立任何劳务派遣关系。原告认为其是被告知托付公司派遣到被告兴红得聪餐厅工作，但原告在庭审中没有举示任何与被告知托付公司有关的证据，那么本案首先应当确认原告诉称是否属实，而根据劳动争议调解仲裁法第二十二条第二款之规定，确认劳务派遣关系必须先行劳动仲裁，本案没有经过仲裁前置程序，不能依据劳务派遣关系向被告主张任何权利。并且即使是劳务派遣关系，那么被告兴红得聪餐厅也是用工单位，而非用人单位，原告以用人单位责任纠纷向被告兴红得聪餐厅主张权利不符合法律规定。三、原告诉称的时间2019年11月15日19时30分究竟是不是在送餐或提供其他劳务无法确认。四、原告举示的相关证据载明原告在事故中负全责，对事故的发生具有重大过错。根据人身损害司法解释第九条的规定，雇员具有重大过失，与雇主承担连带责任。雇主因雇员存在重大过失承担责任的，可以向雇员追偿。该条规定赋予了雇主追偿权，并没有赋予雇员的追偿权，并且本案中原告已经因为自己的重大过失自愿支付了款项，其无权向被告兴红得聪餐厅主张。五、原告是通过调解的形式向案外人支付的款项，那么原告向被告兴红得聪餐厅主张，则认可了被告兴红得聪餐厅是此次事故有利害关系的第三人，原告擅自与案外人达成调解协议，未征求被告兴红得聪餐厅对该调解协议的意见，却要求被告兴红得聪餐厅承担该调解协议的责任不符合法律规定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告知托付公司未到庭答辩，亦未提交证据。根据原、被告的陈述、举证、质证以及本院的认证情况，本院确认以下法律事实：2019年11月15日19时15分53秒，原告李磊在“美团”平台通过抢单的方式抢到一个外卖订单的送餐服务，该订单的商家系被告兴红得聪餐厅。原告李磊骑自有的车牌号码为渝ARXXXX的电动自行车沿重庆市开州区杨柳路由东向西行驶去送餐。2019年11月15日19时31分，当原告李磊行驶至杨柳路340号门市路段时，遇行人张大英抱着孙子汪某沿杨柳路由南向北步行横过道路至事故地点，因原告李磊骑电动自行车在没有交通信号的道路上未在确保安全、畅通的原则下通行致行驶车辆与行人发生刮撞，造成张大英、汪某、原告李磊受伤及车辆部分受损的道路交通事故。经重庆市开州区人民医院诊断：张大英受伤情况为左侧上颌骨骨折、左侧觀弓骨骨折、左侧眶骨外壁骨折；汪某轻微皮外擦伤。重庆市开州区公安局交通巡逻警察支队文峰勤务大队对上述交通事故作出了第500234420190009671号《道路交通事故认定书》，认定：李磊承担本次事故全部责任；张大英不承担本次事故责任；汪某不承担本次事故责任。2019年11月28日，经重庆市开州区公安局交通巡逻警察支队文峰勤务大队主持调解，原告李磊与张大英的儿子汪某1(汪某的父亲)达成了调解协议，并由重庆市开州区公安局交通巡逻警察支队文峰勤务大队作出了渝（开州）公交调字[2019]第0009671号《道路交通事故损害赔偿调解书》，内容为：“损害赔偿的项目和数额：1.本次事故造成车辆及李磊受伤损失；2.张大英、汪某（无其他赔偿）的医疗费5824.18元；3.张大英住院期间的护理费120元/天×12天=1440元；4.张大英出院后的护理费（半护理）60元/天×30天=1800元；5.张大英住院期间的生活补助：50元/天×12天=600元；6.张大英的营养费2000元；7.张大英的后续治疗费1726元。各方的损害赔偿责任及比例：因本次事故李磊承担全部责任，其承担的赔偿款项及金额如下：以上赔偿项目中的第1-7项费用由李磊全部承担。赔偿履行方式和期限：三方当事人在签署调解书时以现金方式一次性结清支付。”同日，李磊将赔偿款13390元支付给汪某1。以上事实，有原告李磊、被告兴红得聪餐厅的陈述以及订单日志、已送达订单流水、道路交通事故损害赔偿调解书、收据等证据在卷予以证明。前述证据经本院审核认定，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院依法予以采信。本院认为，本案争议焦点：一是本案是否需要仲裁前置；二是本案案由问题；三是原告李磊是否是被告知托付公司劳务派遣到被告兴红得聪餐厅送外卖。关于第一个争议焦点：原告李磊主张其是被告知托付公司劳务派遣到被告兴红得聪餐厅送外卖，并未主张其与被告兴红得聪餐厅之间存在劳动关系，而被告知托付公司并未抗辩要求本案进行劳动仲裁，故本案不需要仲裁前置。关于第二个争议焦点：原告主张其是被告知托付公司劳务派遣到被告兴红得聪餐厅送外卖过程中发生交通事故致他人受伤，原告已经向受害人赔偿后，要求被告兴红得聪公司支付原告赔偿款。本案并不属于受害人向原告的用人单位或者用工单位主张权利，故本案案由应为追偿权纠纷。关于第三个争议焦点：本院认为，原告称其是被告知托付公司劳务派遣到被告兴红得聪餐厅送外卖的诉讼主张不能成立，理由如下：一是原告虽然提交了工资明细清单和证明用于证明原告属于被告知托付公司的员工，但因工资明细清单无法显示支付工资一方的单位名称，证明为复印件，原告也未提供原件供本院进行核对，而被告又对上述证据不予认可，故本院对上述证据不予采信。二是原告虽然提交了工装照片和视频资料用于证明被告兴红得聪餐厅属于用工单位，本院认为，仅凭原告提交的视频资料和工装照片无法直接证明被告兴红得聪餐厅为原告的用工单位，加之被告兴红得聪餐厅予以否认，故对该组证据也不予采信。三是本案现并无证据证明被告兴红得聪餐厅与被告知托付公司属于何种关系，也无证据证明原告属于被告知托付公司劳务派遣到被告兴红得聪餐厅。四是根据原告的陈述，其是通过在美团平台上抢单的方式进行接单，可知原告是否承接该单的配送完全取决于原告自己，原告并不接受被告兴红得聪餐厅的管理和指挥控制。而劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，劳动者的劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事相关工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制，实际指挥控制是形成劳务派遣的核心内容，也是判断侵权责任承担者的主要依据。综上，在原告没有提供其他证据的前提下，本院对原告称被告兴红得聪餐厅系其劳务派遣的用工单位的诉讼主张不予支持，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，因原告称被告兴红得聪餐厅系其劳务派遣的用工单位的诉讼主张不能成立，故本院对原告要求被告兴红得聪餐厅支付赔偿款的诉讼请求不予支持。另外，因原告在本案中只主张被告兴红得聪餐厅承担责任，并不要求被告知托付公司承担责任，系原告对自己权利的处分，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李磊的全部诉讼请求。案件受理费135元，由原告李磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  向 红人民陪审员  王立州人民陪审员  罗礼燕二〇二〇年十二月一日法官 助理  王兴佳书 记 员  陈 璐