文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终814号上诉人（原审被告）：临沂市河东区靓姿日用化妆品厂，住所地山东省临沂市河东区九曲街道办事处沐埠岭村工业园。法定代表人：郁万峰，该厂经理。被上诉人（原审原告）：上海碧丽化妆品有限公司，住所地上海市崇明区星村路701号。法定代表人：王冰峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。原审被告：锡山区东北塘长荣百货商店，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘锡通村下旺。经营者：朱长荣，男，1972年12月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人临沂市河东区靓姿日用化妆品厂（以下简称靓姿厂）因与被上诉人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）、原审被告锡山区东北塘长荣百货商店（以下简称长荣商店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。靓姿厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由碧丽公司承担。具体事实和理由：1.一审法院错误认定商标侵权，靓姿厂在被控侵权商品上使用“金银花”标识系正当使用；被控侵权商品与涉案商标核定注册的商品类别既不相同也不类似；靓姿厂在被控侵权商品上使用“琪晴”“栢芙佳”自有商标，“金银花”标识与涉案商标既不相同也不近似，不会导致相关公众的混淆误认。2.一审判决赔偿数额不当。碧丽公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。长荣商店未提交答辩意见。碧丽公司一审诉讼请求判令：1.靓姿厂立即停止生产、销售侵害涉案商标专用权的商品并销毁全部侵权商品；2.长荣商店立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并销毁全部侵权商品；3.靓姿厂、长荣商店赔偿碧丽公司经济损失共计50万元（含维权合理开支），其中长荣商店在5万元范围内承担连带赔偿责任；4.靓姿厂、长荣商店共同承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：涉案第603857号“”商标注册日期为1992年7月30日，经续展注册有效期至2022年7月29日，其核定使用商品为第3类，包括：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。现商标注册人为碧丽公司。“”花露水自注册以来，经商标权人持续使用宣传至今，享有一定知名度。另查明，2019年1月11日，碧丽公司委托李疆向上海市新虹桥公证处（以下简称新虹桥公证处）提出证据保全公证申请。新虹桥公证处于2019年1月29日出具（2019）沪新虹桥证经字第94号公证书。该公证书显示：李疆于2019年1月3日在淘宝平台中名为“品味人生wh”的店铺内，以25元价格购买了花露水商品，订单号为“315032896574369156”，物流信息显示运单号码为圆通速递“803822302420935499”。2019年1月11日，新虹桥公证处公证人员随同李疆来到位于快递代收点提取了运单号码为“803822302420935499”的“圆通速递”包裹，并对包裹进行封存。该公证书项下所封存实物为四瓶花露水，其中两瓶透明瓶身花露水标注有“琪晴®”“金银花”“清凉花露水”等字样（见附图2），背面标注的生产许可证号为鲁妆20170025，条形码为6944639836613，主要成分标注为“水、酒精、薄荷、冰片、香精”，下部标注“临沂靓姿日用化妆品厂”“山东省临沂市河东区九曲街道办事处沐埠岭村工业园”。2019年5月17日,上海申浩（苏州）律师事务所委托范艳良向苏州市苏州公证处（以下简称苏州公证处）提出证据保全公证申请。5月20日下午，苏州公证处公证员黎某,4及该处公证人员邱某,4范艳良来到江苏省无锡市东北塘锡通下旺村附近，进入招牌印有“新时代华联超市全国连锁下旺店”字样的商家，监督了范艳良以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款10元的方式购买了外包装上印有“琪晴金银花清凉花露水”字样的商品一件。范艳良使用自己携带的手机对该商店店面外观、店内情况、门店附近情况进行了拍照（照片共计十张），并对支付宝付款详情界面截屏（截屏时将付款详情界面的标签和备注修改为“新时代华联金银花”），对“新时代华联”进行定位并将定位界面截屏。2019年5月21日晚20时许，公证员和某,4良一同将上述所购商品带回公证处。2019年5月22日下午，范艳良在该公证处使用该处提供的照相机对所购买的商品进行拍照（照片五张），随后范艳良将上述商品放入事先准备好的包装盒内，和黎某,4、邱浩一起对上述商品进行封存。2019年5月26日，苏州公证处出具（2019）苏苏证经内字第2025号公证书（以下简称2025号公证书），证明粘贴有该处印章的二张封条的盒子内商品系在该处公证人员监督下，由范艳良在上述购物现场购买所得；公证书后所附的彩色图片系范艳良及随行公证人员在购物及封存过程中拍摄或手机截屏后通过公证处设备打印取得，与现场实际情况相符。该公证书项下所封存实物为红色塑料袋和一瓶非透明瓶身花露水（见附图3，以下简称2025号花露水），红色塑料袋印制有“新时代华联超市”“地址：无锡市东北塘镇锡通下旺村212号”“电话：188××××7999”文字，花露水瓶身证明标注有“琪晴®”“金银花”“清凉花露水”等字样，背面标注的生产许可证号为鲁妆20170025，条形码为6944639836613，主要成分标注为“水、酒精、薄荷、冰片、香精”，下部标注“临沂靓姿日用化妆品厂”“山东省临沂市河东区九曲街道办事处沐埠岭村工业园”。付款详情界面截屏显示收款人为朱长荣。2019年6月14日，碧丽公司委托陈厚余向新虹桥公证处提出证据保全公证申请。新虹桥公证处于2019年5月22日出具（2019）沪新虹桥证经字第1198号公证书。该公证书显示：陈厚余于2019年5月12日在拼多多平台中名为“丰满源”的店铺内，以6.9元价格中购买了花露水商品，订单号为“190512-104721941751235”，物流信息显示运单号码为天天快递“TT7700009925934”。2019年5月22日，新虹桥公证处公证人员随同陈厚余来到位于快递代收点提取了运单号码为“TT7700009925934”的“天天快递”包裹，并对包裹进行封存。该公证书项下所封存实物为一瓶非透明瓶身花露水（见附图4），花露水标注有“栢芙佳®”“金银花”“清凉花露水”等字样，背面标注的生产许可证号为鲁妆20170025，条形码为6944639803073，主要成分标注为“水、酒精、薄荷、冰片、香精”，下部标注“临沂靓姿日用化妆品厂”“山东省临沂市河东区九曲街道办事处沐埠岭村工业园”。2019年3月13日，新虹桥公证处向碧丽公司开具公证费发票，金额为1500元。2019年8月10日，苏州公证处向碧丽公司开具公证费发票，金额为1020元。2020年4月23日，新虹桥公证处向碧丽公司开具公证费发票，金额为1000元。还查明，第14607131号“栢芙佳”商标注册日期为2015年8月7日，商标申请人为钟莹，其核定使用商品为第3类，包括：香、香料、化妆品、个人或动物用除臭剂、空气芳香剂、香皂、洗洁精、擦亮用剂、研磨剂。第6526362号“琪晴”商标注册日期为2010年3月28日，商标申请人为钟莹，其核定使用商品为第3类，包括：化妆品、花露水、香水、化妆用雪花膏、护肤用化妆剂、洗发液、护发素、抑菌洗手剂、爽身粉、痱子粉。一审法院于诉讼中要求靓姿厂书面确认“栢芙佳”“琪晴”商标申请人钟莹与其化妆品生产许可证载明的质量负责人钟莹是否为同一人，靓姿厂在规定期限内未予答复。再查明，碧丽公司为成立于1995年9月4日的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括日用化妆品、消雾灵，洗洁灵等。靓姿厂为成立于2014年3月14日的个人独资企业，经营范围包括生产销售：化妆品、洗涤用品，家居护理用品；分装销售：消毒液（不含危险化学品）。2017年4月7日核发的化妆品生产许可证载明，靓姿厂编号为鲁妆20170025，许可项目为一般液态单元（护发清洁类、护肤水类、啫喱类），膏霜乳液单元（护肤清洁类），法定代表人、企业负责人为郁万峰，质量负责人为钟莹，有效期至2022年4月6日。长荣商店为成立于2016年6月23日的个体工商户，经营范围包括卷烟、雪茄烟、百货、文具用品、通讯器材（不含卫星电视广播地面接收设施和发射装置）的零售等。一审法院认为：三款被控侵权商品由靓姿厂所生产在无相反证据推翻的情况下，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在商品上，表示其为商品制造者的企业或个人，应被认定为该商品法律意义上的生产者。本案中，三款被控侵权商品瓶身上均明确标注有靓姿厂厂名厂址，其生产许可证号亦指向靓姿厂。被控侵权商品所标注商标“栢芙佳”“琪晴”的商标申请人与靓姿厂质量负责人钟莹同名，而靓姿厂在一审法院要求下却始终未对两个“钟莹”是否为同一人作出明确回复，故认定“栢芙佳”“琪晴”两商标由靓姿厂质量负责人钟莹所注册。靓姿厂虽然于一审庭审中否认被控侵权商品由其生产，认为系他人假冒其名义生产，但是其并未提供证据证明存在他人假冒其名义生产被控侵权商品的可能性。综上，在无相反证据的情况下，依据现有证据可以认定被控侵权商品由靓姿厂所生产。二、2025号公证书项下被控侵权商品由长荣商店所销售根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。2025号公证书记录了涉案商品系从长荣商店购买，公证员和公证人员监督了购买全过程并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，购物袋、销售场所定位指向长荣商店，收款码指向长荣商店经营者朱长荣，故在长荣商店未提供相反证据的情况下，对上述公证书证明的事实予以认定，可以确认2025号公证书项下被控侵权商品由长荣商店所销售。三、三款被控侵权商品侵犯涉案注册商标专用权其一，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品为花露水，与碧丽公司涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品。经比对，涉案被控侵权商品瓶身正面以较大字体突出标注了“金银花”字样，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用，被控侵权标识与碧丽公司涉案注册商标的文字部分相比，文字、读音、含义、排列方向均相同，仅在字体部分存在差异，容易导致消费者产生混淆或误认，构成相同商标，虽然商品包装袋上同时标注了“琪晴”“栢芙佳”等商标，但字体较小，不足以消除消费者的混淆。其二，根据国家食药监局于2010年2月5日颁布了《化妆品命名规定》（国食药监许［2010］72号）的规定，化妆品名称一般应当由商标名、通用名、属性名组成，名称中使用具体原料名称或表明原料类别词汇的，应当与产品配方成分相符。因而，市场主体在所生产的花露水的成分中有金银花原料，其可出于描述商品具体原料成分的目的将“金银花”文字使用在花露水商品上，但不得商标性使用上述文字。但是本案中，被控侵权商品成分中并不包含金银花或者忍冬花成分，而且靓姿厂并未举证证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花花露水”已成为通用名称，亦不能证明相关公众普遍认为“金银花花露水”为特定类别的商品，故靓姿厂并不具有标注“金银花”三字的合法理由。综上，对于靓姿厂有关被控侵权商品中“金银花”三字系作为商品通用名称使用，且该三个字与涉案商标有极大差异，并不会导致混淆或者误认的主张，不予支持。长荣商店无需承担碧丽公司所诉称的赔偿责任长荣商店销售被控侵权商品，构成商标侵权，但鉴于长荣商店为零售企业，其本身经营范围并不包括生产化妆品，而碧丽公司也未提交相关证据证明长荣商店知道或应当知道其销售的涉案商品系侵权商品，且长荣商店的销售行为本身亦不违反市场经营的一般规则，故长荣商店合法来源抗辩成立，其仅需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。综上所述，靓姿厂未经许可生产、销售涉案三款被控侵权花露水的行为，侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于靓姿厂赔偿损失的具体数额，因碧丽公司未能举证证明其因碧丽公司侵权所遭受的实际损失或靓姿厂因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。综合考虑涉案注册商标的知名度、靓姿厂经营规模、涉案侵权商品销售价格、销售数量、销售模式、靓姿厂的主观过错、碧丽公司为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌定靓姿厂赔偿碧丽公司经济损失26万元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条、六十四条第二款，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、临沂市河东区靓姿日用化妆品厂立即停止生产、销售侵害上海碧丽化妆品有限公司第603857号“”注册商标专用权的商品；二、锡山区东北塘长荣百货商店立即停止销售侵害上海碧丽化妆品有限公司第603857号“”注册商标专用权的商品；三、临沂市河东区靓姿日用化妆品厂应于判决生效后十日内赔偿上海碧丽化妆品有限公司经济损失及合理开支共计26万元；四、驳回上海碧丽化妆品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由碧丽公司负担2112元，靓姿厂负担6688元。二审中，靓姿厂提供如下新证据：1.“琪晴”“栢芙佳”的商标证书，证明其在第3类商品上享有注册商标专用权。2.靓姿厂的营业执照，证明其规模较小。3.靓姿厂的生产许可证，证明其获得许可生产。4.百度网页截图，证明其所在地是中国金银花原产区和主产区。5.中国商标网等涉案商标检索页以及天眼查中碧丽公司信息的网页截图等，证明涉案商标处于不稳定状态。6.商标注册申请受理通知书及商标驳回通知书，证明“金银花”不得作为商标使用。7.天猫、淘宝、京东等购物网站网页截图，证明“金银花”仅代表花露水的功能和成分，是市场主体对特定商品的称谓。8.江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初525号民事判决书，证明其与该判决中相关主体的使用方式相同，并不构成侵权。碧丽公司质证后认为，对以上证据的真实性和合法性无异议，但对其关联性和证明目的不认可。长荣商店对以上证据未发表质证意见。本院认证意见：关于证据3，靓姿厂已于一审中提交，不属于二审的新证据；证据8系个案判决，与本案裁判结果缺乏直接关联性，本院不予采信；鉴于碧丽公司对其他证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认，至于其关联性本院将在判决理由部分予以综合评述。一审法院查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.靓姿厂的行为是否侵害涉案注册商标专用权。2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：靓姿厂的行为侵害涉案注册商标专用权靓姿厂上诉称其在被控侵权商品上使用“金银花”文字仅是对商品主要原料的描述性使用，属于正当使用；涉案商标核定注册的商品类别为香水，被控侵权商品为花露水，两者不属于相同或类似商品；靓姿厂在被控侵权商品上使用“琪晴”“栢芙佳”自有商标，被控侵权商品上的“金银花”文字在排版和字形上与涉案注册商标既不相同也不近似，不会导致相关公众的混淆误认。对此，本院认为：首先，靓姿厂的行为不构成正当使用。其一，从其标注的合理性来看，被控侵权商品背面的标贴上标明该商品包含水、酒精、薄荷、冰片和香精，并不包含金银花成分。其二，从其标注的方式来看，即便如靓姿厂上诉所称，被控侵权商品正面印有金银花植物图案，背面功效说明中已标注“特添加金银花精华”，但其在被控侵权商品正面标注的“金银花”字体醒目、位置突出，且明显大于靓姿厂的“琪晴”“栢芙佳”商标，已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，构成商标性使用，其主观上难谓善意，客观上容易造成相关公众的混淆误认。因此，靓姿厂关于其正当使用的上诉理由不能成立。其次，被控侵权商品与涉案商标核定注册的商品为类似商品。花露水与香水虽不属于相同商品，但同属于化妆品类，从普通消费者的一般认识而言，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，应属于类似商品。故靓姿厂的该上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，被控侵权商品上的“金银花”标识与涉案注册商标为相同商标。被控侵权商品上的“金银花”标识与涉案“”注册商标相比，所用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列方向均相同，在视觉上基本无差别，故两者构成相同商标。另外，至于靓姿厂提供中国商标网等网页截图等证明涉案注册商标被提起撤销或无效宣告申请，并不能否定碧丽公司涉案注册商标的有效性。二、一审判决确定的赔偿额适当本案中，碧丽公司未能举证证明其因靓姿厂侵权所遭受的实际损失或靓姿厂因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿符合法律规定。综合考虑涉案注册商标的知名度、靓姿厂经营规模、涉案侵权商品销售价格、销售数量、销售模式、靓姿厂的主观过错、碧丽公司为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，一审法院酌定靓姿厂赔偿碧丽公司经济损失26万元，并无不当。综上所述，靓姿厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由临沂市河东区靓姿日用化妆品厂承担。本判决为终审判决。审判长  史乃兴审判员  袁 滔审判员  曹美娟二〇二〇年十二月三十日书记员  张一然附：涉案注册商标及被控侵权商品图片附图1.涉案注册商标第603857号附图2.（2019）沪新虹桥证经字第94号公证书项下被控侵权商品图片附图3.（2019）苏苏证经内字第2025号公证书项下被控侵权商品图片附图4.（2019）沪新虹桥证经字第1198号公证书项下被控侵权商品图片