吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5877号上诉人（原审原告）兰洪志，男，1971年7月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人韩东旭，吉林翔韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市汇源祥商贸有限公司，住所地吉林省长春市宽城区东三条**。法定代表人常文娟，经理。委托诉讼代理人柴红玲，吉林吉大律师事务所律师。上诉人兰洪志因与被上诉人长春市汇源祥商贸有限公司劳动争议一案，不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰洪志原审时向法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令长春市汇源祥商贸有限公司为兰洪志补办2019年11月至2020年8月养老保险手续，补交养老保险费；二、请求法院依法判令长春市汇源祥商贸有限公司支付给兰洪志违法辞退补偿金7612元。（3806元/月X2）；三、请求法院依法判令长春市汇源祥商贸有限公司支付给兰洪志2019年11月至2020年8月加班费18898元。（3806/21.75X54X200%）；四、请求法院依法判令长春市汇源祥商贸有限公司支付给兰洪志未签订书面劳动合同工资34254元。（3806元X9）；五、诉讼费由长春市汇源祥商贸有限公司承担。以上总计60764元。事实与理由：2019年11月8日，兰洪志到长春市汇源祥商贸有限公司处参加工作，从事商品送货。入职以来,长春市汇源祥商贸有限公司未给兰洪志缴纳社会保险,双方未签订书面劳动合同，长春市汇源祥商贸有限公司每月安排兰洪志休息2天,但长春市汇源祥商贸有限公司没有支付相应的加班费（国家规定每月休息8天)。2020年8月13日，长春市汇源祥商贸有限公司无故将兰洪志违法辞退。兰洪志认为，长春市汇源祥商贸有限公司没有支付加班工资，又违法辞退兰洪志。综上，兰洪志为维护自已的合法权益，特依法向法院提起诉讼,望判如所请。长春市汇源祥商贸有限公司原审时辩称，一、兰洪志、长春市汇源祥商贸有限公司之间实质上是雇佣关系,兰洪志不受公司严格的管理支配;兰洪志在长春市汇源祥商贸有限公司处从事司机的工作,从2019年12月开始就有不打卡、迟到早退的情况，因疫情期间司机不好招聘，所以没有对兰洪志及逆行任何处罚措施，也对其进行正常的工资发放。但实际上，从一开始双方约定的就是雇佣关系，不缴纳社会保险。兰洪志第一项诉讼请求不在法院受理范围；二、兰洪志主观具有恶意，在未经批准同意的情况下从2020年8月开始不来单位工作,其有多次因劳动争议提起诉讼的案件,利用自己简单的法律知识，恶意要求长春市汇源祥商贸有限公司支付无关费用；三、兰洪志自身缺陷，且有严重不服从管理、违规违纪的行为，给公司造成损失;其一、早在工作期间与其他员工发生争执并打伤员工,从我方提供的打卡记录也能看出兰洪志经常无故旷工、迟到早退，他的出勤记录很少有八点到公司的时候,单位规定上班时间是早八点。其二、对长春市汇源祥商贸有限公司要求其送货的的客户恶语相加导致公司受损,我方有证据证明因为兰洪志的原因，导致兰洪志的客户极其不满，要求如果是兰洪志这个司机送货他们将拒收货品，该货品被拒收我方将流失一个客户,产生经营损失；四、兰洪志虽然存在以上种种行为，但长春市汇源祥商贸有限公司一直对其忍耐,无论是疫情未上班的期间还是疫情仅仅上半天班的期间,长春市汇源祥商贸有限公司都不仅未扣除他迟到早退的费用以及疫情期间未上班的费用,还全额为其发放工资。综上所述，兰洪志的各项诉讼请求均不能成立，是其不打招呼自愿离职,公司没有理由为其支付补偿金，关于加班费，公司已经为其支付了加班工资，在协议书中也有体现，且更重要的是兰洪志没有证据证明其有加班的事实存在,而我方有足够的证据证明其经常矿工不打卡，仅有的几次下班后迟延打卡也不是工作原因,兰洪志不服从管理有时早退，有时下班后不走但并不是因为工作，对于未签订劳动合同双倍工资一节，因我方与其是雇佣关系，因此不受劳动合同法的调整，也不应支付。原审法院经审理查明：2019年11月，长春市汇源祥商贸有限公司公开招聘司机负责送货，月工资3500元，11月8日，兰洪志接受长春市汇源祥商贸有限公司聘用，从事商品送货。此间，长春市汇源祥商贸有限公司不定期为兰洪志支付劳务费，根据兰洪志提供的2020年8月13日电话录音证明，当日，兰洪志因与长春市汇源祥商贸有限公司法定代表人产生矛盾，双方终止聘用关系。兰洪志于2020年8月21日向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由于2020年8月27日做出宽劳人仲不字[2020]280号《不予受理通知书》，兰洪志向原审法院提起诉讼。另查明，2019年7月，兰洪志因与案外人南关区拓展食品经销处劳动争议向南关区人民法院提起诉讼，于2019年12月4日申请撤诉并获准。该院作出（2019）吉0102民初3347号《民事裁定书》。原审法院认为，虽兰洪志主张其与长春市汇源祥商贸有限公司存在劳动关系并提供证据予以证明。但兰洪志在受聘长春市汇源祥商贸有限公司期间与案外人南关区拓展食品经销处的劳动关系尚未解除。现兰洪志主张与长春市汇源祥商贸有限公司存在劳动关系并请求长春市汇源祥商贸有限公司给付补偿金及加班费等没有事实和法律依据。综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：驳回兰洪志的诉讼请求。案件受理费10元，由兰洪志负担。宣判后，兰洪志不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判支持原审的诉讼请求或发回重审；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：首先，原审法院认定上诉人与案外人南关区拓展食品经销处的劳动关系尚未解除，实属错误。上诉人于2013年在南关区拓展食品经销处工作，并于2019年4月双方解除劳动关系，因南关区拓展食品经销处严重违法用工，上诉人在2019年7月提起诉讼，后双方在法院的主持下达成调解，南关区拓展食品经销处完成了给付义务，上诉人申请撤诉。以上所述事实，有该案的民事起诉状、庭审笔录、撤诉申请书、民事裁定书为证，足以证实上诉人与南关区拓展食品经销处早于2019年4月就解除了劳动关系，而原审法院依据什么来判断上诉人与南关区拓展食品经销处的劳动关系尚未解除。其次，上诉人与被上诉人存在劳动关系是不争的事实，并且被上诉人存在多处违法用工，但原审法院却认定为聘用关系，属事实认定错误。在原审中，上诉人提供了工资明细、打卡记录、送货清单、以及加班事实等一系列证据，足以认定双方存在劳动关系以及违法用工的事实，但原审法院对此未予评判，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人长春市汇源祥商贸有限公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。上诉人没有案外人与其解除劳动关系的证据，其诉状等证据均是自行书写，且经我方与案外人陈彪也即上诉人原用人单位经营者核实，案外人从未与上诉人解除劳动关系，其与上诉人之间的劳动纠纷在2019年12月4日以上诉人撤案为由才结束。我方是以上诉人在工作中不服从管理，迟到早退，客户差评为由与其解除劳动合同。本院经审理查明，2019年11月8日，兰洪志入职长春市汇源祥商贸有限公司负责送货工作。双方约定每月休息2天，公司对兰洪志进行考勤管理，早晨8时上班，下午5时下班。长春市汇源祥商贸有限公司按月向兰洪志发放工资，双方约定月工资为3500元，2020年4月22日兰洪志和长春市汇源祥商贸有限公司协议约定，每个月不休息2天，达到满勤会另行发放300元。2020年8月13日，长春市汇源祥商贸有限公司法定代表人常文娟与兰洪志发生争议，根据兰洪志提供的录音内容证实，常文娟将兰洪志予以辞退。兰洪志于2020年8月21日向仲裁机关申请仲裁，仲裁机关不予受理后，兰洪志提起诉讼。另查明，二审中，兰洪志与长春市汇源祥商贸有限公司均认可工资实际发放情况如下：2019年11月8日至2019年12月14日工资发放4345元，2019年12月15日至2020年1月14日工资发放3125元，2020年1月15日至2020年2月14日工资发放3500元，2020年2月15日至2020年3月14日工资发放3760元，2020年3月15日至2020年4月14日工资发放4040元，2020年4月15日至2020年5月14日工资发放4069元，2020年5月15日至2020年6月14日工资发放4040元，2020年6月15日至2020年7月14日工资发放4050元，2020年7月15日至2020年8月13日工资发放4250元。再查明，2019年7月9日，兰洪志将南关区拓展食品经销处诉至长春市南关区人民法院，2019年8月23日该案审理过程中，南关区拓展食品经销处认可于2019年4月9日将兰洪志口头辞退。2019年12月3日兰洪志因与南关区拓展食品经销处达成和解，向长春市南关区人民法院申请撤回起诉，长春市南关区人民法院于2019年12月4日准许兰洪志撤回起诉。本院认为，一、关于兰洪志与长春市汇源祥商贸有限公司之间是否成立劳动合同关系问题。根据二审中，兰洪志提供的起诉南关区拓展食品经销处的起诉状、庭审笔录、撤诉申请和准予撤诉裁定书，能够证明2019年4月9日兰洪志与南关区拓展食品经销处之间解除了劳动合同关系，故长春市汇源祥商贸有限公司主张兰洪志在职期间与南关区拓展食品经销处存在劳动合同关系，本院不予支持。原审判决对此认定事实错误，本院予以纠正。兰洪志入职长春市汇源祥商贸有限公司担任司机送货，长春市汇源祥商贸有限公司按月为兰洪志发放工资，对其进行考勤管理，兰洪志服从长春市汇源祥商贸有限公司管理，兰洪志的工作内容是长春市汇源商贸有限公司业务组成部分，双方之间形成了事实劳动关系。二、关于兰洪志要求长春市汇源祥商贸有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。兰洪志于2019年11月8日入职长春市汇源祥商贸有限公司，长春市汇源祥商贸有限公司应自用工之日起一个月内与兰洪志签订书面劳动合同。长春市汇源祥商贸有限公司主张其与兰洪志于2020年4月20日签订的《协议书（奖金说明）》属于书面劳动合同，本院认为该份协议仅是对兰洪志全月不休息应给予300元奖励进行约定，并不符合书面劳动合同主要特征，故长春市汇源祥商贸有限公司应自2020年12月8日起至2020年8月13日止向兰洪志支付未签订书面劳动合同二倍工资差额共计31679元。三、关于兰洪志主张的违法解除经济赔偿金问题。兰洪志在原审中提供了其与长春市汇源祥商贸有限公司法定代表人常文娟之间的录音，常文娟二审当庭认可该录音系其本人的录音。根据录音内容，能够证明长春市汇源祥商贸有限公司将兰洪志辞退，故长春市汇源祥商贸有限公司对合法解除劳动合同负有举证责任。据此，在长春市汇源祥商贸有限公司未提供充分证据证明属于合法解除的情况下，应当向兰洪志支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据兰洪志在职期间工资发放情况，长春市汇源祥商贸有限公司应向其支付经济赔偿金7817.56元（3908.78元×1个月×2）。因兰洪志诉讼请求主张支付经济赔偿金7612元，视为部分权利的放弃，本院予以支持。四、关于兰洪志主张的双休日加班费问题。长春市汇源祥商贸有限公司认可与兰洪志约定每个月休息2天，故每月应向兰洪志支付另外6天休息日加班工资。除此之外，根据兰洪志与长春市汇源祥商贸有限公司之间签署的《协议书（奖金说明）》内容，兰洪志当月一天不休息的情况下，长春市汇源祥商贸有限公司另向兰洪志支付300元满勤奖。兰洪志共计得到过两月满勤奖，能够证明兰洪志在职期间有两个月没有休息日，故长春市汇源祥商贸有限公司应向兰洪志支付58天休息日加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，长春市汇源祥商贸有限公司应支付的双休日加班费共计20846.83元(3908.78元/21.75天×58天×200%)，因兰洪志仅主张双休日加班费18898元，视为部分权利的放弃，应予支持。五、兰洪志要求长春市汇源祥商贸有限公司补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院民事案件审理范围，兰洪志可以另行途径进行权利救济。综上，原审判决认定事实错误，本院予以改判。适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初3378号民事判决；二、被上诉人长春市汇源祥商贸有限公司于本判决生效后立即向上诉人兰洪志给付未签订书面劳动合同二倍工资差额31679元、违法解除劳动合同经济赔偿金7612.00元和双休日加班费18898.00元，以上共计58189.00元；三、驳回上诉人兰洪志的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由被上诉人长春市汇源祥商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十二月十六日书记员  高 珊