山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民再249号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审被上诉人）：祁某，江苏省射阳县个体经营者，住江苏省射阳县。   委托诉讼代理人：肖某，山西泰同律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某1，山西神明律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审上诉人）：拓某，太原市杏花岭区涧河街办个体经营者，住太原市晋源区。   委托诉讼代理人：王某2，山西真强律师事务所律师。   一审被告、二审被上诉人：丁某，江苏省射阳县个体经营者，住江苏省射阳县。   委托诉讼代理人：王某1，山西神明律师事务所律师。   申诉人祁某因与被申诉人拓某及一审被告、二审被上诉人丁某合伙协议纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终6185号民事判决，向检察机关申请监督。山西省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定及第二百零八条第一款的情形，以晋检民（行）监[2019]140XXXXXXXX号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）晋民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员杨某、助理检察员陈某出庭。申诉人祁某、委托诉讼代理人肖某、王某1，被申诉人拓某、委托诉讼代理人王某2，一审被告、二审被上诉人丁某及其委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   在检察机关审查期间，太原市人民检察院对有关情况进行了调查核实。确认2012年北景观路东延项目和2013年孝河三期项目由祁某承揽投资，拓某是工程现场管理。北景观路东延项目、孝河三期项目因工程验收不达标，造成巨大经济损失。以上事实有相关合同、文书及有关人员询问笔录佐证。   山西省人民检察院经审查认为，太原市中级人民法院（2018）晋01民终6185号民事判决认定事实缺乏证据证明，理由如下：   二审法院认定案涉欠款为工程结算欠款，认定事实缺乏证据证明。本案中，双方争议的焦点是案涉175万欠款是否来自于双方合伙工程的结算。庭审中，双方当事人对于欠条的金额来源于《证明》，案涉175万元欠款来源于《证明》的第五段内容均无异议。《证明》中第五段载明：“祁在2009年双方合作的基础上愿意再回报拓2009年角块项目30万，2012年80万、2013年80万。合计190万元。”庭审中，祁某提供了双方合作项目的往来账目证明双方合作过的项目已经结清，而拓某也自认2012、2013年没有工程合作，是劳务报酬和利息。《证明》第五段内容说明的是“再回报”，而再回报应当认定是在工程价款已经结算的基础上，祁某对拓某的一种利益承诺，并非工程欠款。现有证据可以证明，双方2009年之后未合作工程项目，2012、2013年绿化项目均为孝义市园林绿化局与阳泉市华阳园林绿化工程有限公司签订的合同，没有拓某参与，结合拓某在庭审中自认的陈述，可以证明祁某对拓某再回报的利益承诺是基于拓某对工程项目进行管理的待定补偿，而非工程欠款。二审法院认定案涉欠款是工程欠款，认定事实缺乏证据证明。综上所述，太原市中级人民法院作出的（2018）晋01民终6185号民事判决认定事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。   申诉人祁某的申诉请求：1.撤销山西省高级人民法院（2019）晋民申888号民事裁定书。2.撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终6185号民事判决书。3.改判驳回被申诉人的一审诉讼请求。   事实与理由：   二审和再审法院错误将申诉人祁某准备赠与被申诉人拓某的款项认定为祁某对拓某的欠款，从而做出支持拓某要求祁某支付175万元的错误判决及裁定。   二审判决及再审裁定认定事实错误。   一、二审判决认为祁某给拓某书写的欠条“该欠条金额来源于《证明》，均系祁某自愿的意思表示，确认了双方之间的债权债务”。再审法院对此予以认同，二审判决和再审裁定对本案主要证据《证明》和“欠条”所述190万元款项性质的认定完全错误。1.应当客观审查祁某2014年书写《证明》及“欠条”，愿意“回报”拓某190万元的形成过程，正确认定190万元为赠与款的性质。祁某与拓某合作绿化工程自2008年初始至2009年5月截止，双方此后再没有合作过任何项目。2014年4月12日，二人对工程款项进行了总结，祁某出具《证明》对总结情况做了说明，二人对总结结果在该《证明》中签字认可，该《证明》实为一份情况说明。该《证明》除确认双方账务收支利润分配外（该部分无争议），祁某还在《证明》中写到“祁某在2009年合作基础上，愿意再回报2009年角块项目30万元，2012年80万元，2013年80万元，合计190万元”。此处祁某要表达的意思是：虽然我已经把合作期间应付拓某的款项全部付清，但考虑到2009年与拓某的合作关系，尽管其不是2009年角块项目及2012年、2013年项目合伙人，但我愿意就此项目赠送给拓某190万元。此后，祁某又基于该《证明》给拓某出具“欠条”一份，将给付拓某的利润款项和赠与款项合计376.3万元一并写进“欠条”中，该“欠条”内容包含三方面意思：一是对应付工程款的认可，二是对赠与款的认可，三是标明上述款项的由来。该“欠条”并非实质意义的欠条，更不是二审法院认定的债权凭证，实为对合伙工程的核对和对赠与拓某款项的承诺。2.祁某书写《证明》和“欠条”同意给付拓某190万元“回报”款，属祁某的赠与承诺，不是祁某欠款凭证。（1）祁某和拓某合作期间的工程款已结算清楚，再无其他经济往来，祁某不需再支付拓某任何款项。（2）一审阳曲县法院已经依职权到孝义市实地查明：《证明》中赠与所涉项目拓某不是合伙人，不存在分得项目利润情形，其中2009年角块项目拓某没参与过，该项目与他无关；在2012年和2013年项目中，拓某不是合伙人，仅是祁某所在公司项目管理人员，在管理过程中，因失职给公司造成了巨大损失，因此，祁某不再支付其“回报”费用理所当然。没有投资、没有合伙，仅有的项目管理还存在巨大过错，还有什么理由讨要“回报”和赠与？（3）二审判决认为：“涉案欠条中的‘对照4月12日协议执行！’并未表明可以部分履行或者附条件的履行，故被上诉人祁某不再支付尚欠上诉人拓某175万元的理由不能成立，”此处错误在于欠条载明“要对照4月12日协议”执行，本身就是附条件的履行，该条件表明175万元支付条件必须是依据《证明》里的约定，而《证明》中该款项是对拓某曾经合作的“回报”赠与。   二、祁某与拓某没有债权债务关系，拓某无证据证实175万元为祁某的欠款。   拓某主张与祁某有债权债务关系没有任何证据，如果要认定祁某欠拓某175万元，必须查清该175万元债权债务产生的事实依据、形成过程及性质，即所谓175万元欠款到底是欠什么钱？是欠哪个合作工程项目款？本案一审开庭时，拓某认为其参与了2009角块项目工程，但没有任何证据，其称2012年80万2013年80万是贷款利息和劳务报酬，也没有任何证据证实，一审阳曲县法院因此认为拓某“提供的证据不足以证明主要争议款项190万元产生的经过，应当承担不利的法律后果”，阳曲县法院的认定完全符合事实与法律，二审法院也认为“二审查明基本事实与一审一致，”且“欠条”基于《证明》产生，《证明》和“欠条”紧密关连不可分离，但二审法院又偷换概念，不顾案件事实，将《证明》和“欠条”孤立、分割认定成祁某欠款的债权凭证。   三、祁某出具《证明》和“欠条”并赠与部分款项之后，由于拓某失职给工程造成巨大损失，祁某不愿意再支付剩余赠与款175万元并撤销了赠与行为，并非二审判决认定的“尚欠175万元未付”。   2015年，祁某将《证明》和“欠条”中所述部分赠与款15万元给付拓某，该15万元是祁某赠与拓某的，并非二审法院认定的“在欠条之后陆续支付拓某部分欠款”。由于绿化工程项目三年后才能予以验收及结算，此后，孝义市相关部门因拓某负责的2012年、2013年景观项目不合格，不断给祁某公司下发停工、整改通知，鉴于拓某玩忽职守，致使项目迟迟不能交付，不断进行整改，给祁某和公司造成巨大损失，祁某决定不再给付剩余175万元赠与款，拓某便以欠款为由将祁某诉至法院（起诉时工程仍未验收移交）。祁某有权撤销对175万元的赠与，该撤销行为符合法律规定，不存在“尚欠175万元未付”情形。   四、祁某撤销赠与合法有效，二审法院及再审法院将撤销赠与和撤销欠条混为一谈，错误认为“祁某并未提供证据证明其在债务履行过程中，对履行《证明》及欠条提出过异议，也未有证据证明撤销了其书写的欠条，所以欠条中的债务未消灭”。1.《合同法》规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，祁某撤销对拓某的赠与行为有法可依，合法有效。2.祁某已实际履行了撤销行为，其没有再支付拓某“回报”款就是对赠与行为的撤销，就是对《证明》和“欠条”中所述赠与内容提出的异议。3.祁某多次通过拒绝给付、提交答辩状、庭审发表意见对履行所谓欠条提异议，并多次作出撤销的意思表示，这一撤销事实均有法庭庭审笔录佐证，并非没有证据。4.法律规定，赠与行为可以单方面撤销，债务不可以单方面撤销。如果按照二审法院的逻辑，欠条属可撤销的债务，只要祁某证明撤销了自己书写的欠条，债务就可以消灭了，二审法院如此视法律为儿戏，山西省高院竟然也无视案件事实，草率套用二审判决内容，驳回了申诉人的再审申请，两级法院的错误认定不能让人信服！   五、根据法律规定，在赠与财产没有转移前，赠与人随时有权撤销赠与，祁某完全有理由撤销赠与事项，不再给付拓某175万元赠与款。   《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”就是说，赠与人在财产权利转移前具有任意撤销权，赠与人行使撤销权，只要在财产转移前提出即可，并不需要提出异议或以特定形式撤销。本案中，赠与财产并未转移，祁某作为赠与人随时有权撤销，并且，祁某已通过实际行动表明，其不履行转移赠与财产的义务，属于行使任意撤销权，其根本无需证明在开庭前对《证明》及所谓欠条提出异议或举证证明已撤销。二审判决适用法律错误。二判决引用的《民法总则》第一百七十六条属于包含侵权责任，违约责任、无因管理等多类型民事责任在内的原则性条款，不是具体民事责任构成要件。在民商事案件审判中确定民事主体责任时，还需结合具体《合同法》、《侵权法》等法律规定，把握相应的责任构成要件、责任免除等规定加以判定，本案仅仅依据《民法总则》作出判决，其法律适用方式也不符法律规定。二判违反法律溯及力规定，本案书写《证明》及《欠条》的事实发生于2014年之前，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日才施行，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，新法对以前的案件不产生溯及力。因此，本案判决因违反法律溯及力规定而造成法律适用错误。   综上所述，二审判决和再审裁定认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销，申诉人的抗诉申请符合法律规定，请求人民检察院提起抗诉，依法改判驳回被申诉人的一审诉讼请求，以维护申诉人的合法权益。   拓某答辩称：一、拓某提供了其主张欠款的充分证据及证明和欠条该两份证据对祁某所拖欠拓某款项的过程来源均进行了明确阐述。检察机关认为缺乏证据证明显然是错误的。原二审判决所认定的是拓某与祁某合作工程产生的结算，但检察院的抗诉书却错误将此描述为工程欠款，并得出错误结论，这显然是不符合事实的。从抗诉意见书中载明，太原市检察院进行的调查核实，确认拓某在2012、2013年工程进行了管理，但在抗诉理由部分相关工程没有拓某参与，二者认定明显矛盾。抗诉书中认定祁某对拓某的再回报利益是待定补偿，拓某不知检察机关所作出的依据是什么，二人所签订的证明和欠条，均说明相应的欠款已经经过双方的确认。检察机关所认定的事实明确错误。而且对二审法院所认定的事实也存在明显曲解。抗诉机关抗诉意见不能成立。二、二人之间是合同法律关系，并非赠与法律关系。证明的形成是基于双方从2009年合作承揽绿化工程持续到2013年，双方的出资、回收资金的分配和合作过程中拓某对项目的帮助祁某融资等描述，均证明双方是合伙法律关系，不存在赠与行为。在原审中对拓某参与工地的管理工作，拓某与祁某之间并没有对此有争议，基于上述行为，祁某同意2012、2013年给予拓某固定回报，这是基于拓某出资、融资和工作所得，并非赠与。祁某提出的撤销赠与的相应事实没有法律和事实依据，而且对回报款的性质祁某在不同的诉讼中意见也相互矛盾。2019年7月3日祁某还以公司名义起诉拓某，其理由是祁某每年给予拓某80万元报酬，此起诉事实本案中的回报款也并非赠与。至于拓某在项目过程中是否存在工作管理不善所导致损失，该事实的查明与认定，不在本案的审理范围之内，也不是本案中祁某否认欠条和歪曲证明欠条所载明款项法律关系的理由。综上，请求依法查明本案事实，支持拓某的诉讼请求。   拓某一审诉讼请求：1.判决祁某、丁某偿还其欠款175万元及利息21万元；2.案件诉讼费由祁某、丁某承担。   一审法院查明，2008年起，祁某与拓某在阳曲县及孝义市合作绿化专项工程，工程款项结算时，双方对工程盈利款项及拓某工程垫资款项进行了结算分配，2014年4月12日，祁某给拓某出具“证明”一份，拓某、祁某签字确认。该“证明”约定了双方往来账目结算情况，“证明”第五段载明：祁在2009年双方合作的基础上愿意再回报拓2009年角块项目30万，2012年80万，2013年80万。合计190万元。   另查明，祁某与丁某系夫妻关系。2014年4月16日，祁某给拓某出具欠条一支。该“欠条”约定：“今欠到拓某合作工程款叁佰柒拾陆万叁仟元整。之前所有欠条一律作废。对照4月12日协议执行”。上述“证明”和“欠条”签署后，祁某和拓某对照2014年4月12日“证明”行了履行，根据上述“证明”和“欠条”，祁某应付拓某“回报”款190万，已付拓某15万元，尚欠拓某“回报”款175万元未兑现。   一审法院认为，祁某于2014年4月12日给拓某出具“证明”一份，拓某和祁某均签字予以确认，系双方真实意思的表示，为有效合同。对照拓某和祁某签字确认的“证明”，进行具体分析，双方对合作绿化项目工程盈利款项及原告工程垫资款项和收入等情况进行了结算分配，拓某请求祁某支付的175万元系祁某承诺的“回报款”，即“祁在2009年双方合作的基础上愿意再回报拓2009年角块项目30万，2012年80万、2013年80万，合计190万元。”祁某承诺的“回报款”共计190万元，其中15万元祁某已支付拓某。祁某尚欠拓某“回报款”175万元属实。现祁某反悔，认为该“回报”款为赠与合同法律关系，请求撤销。《中华人民共和国第》一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”本案中，祁某承诺在双方合作的基础上愿意再回报拓某合计190万元，其中已实际履行15万元，未实际履行的“回报款”175万元属于一种奖励性质的赠与。根据相关法律规定，祁某作为赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。判决驳回拓某的诉讼请求。   拓某不服一审判决，向太原市中级人民法院提起上诉。太原市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）晋01民终2778号民事裁定，撤销原判决，发回重审。   2018年10月30日，阳曲县人民法院作出（2018）0122民初169号民事判决。该院重审认为，经拓某与祁某确认，2008年双方合作的阳曲县石太高铁绿化工程与2009年孝义市迎宾路南延通道绿化工程的工程款已全部结清，且双方已按约定分配收入。2010年孝义市大孝堡工程以及2011年孝义市的森林公园护网工程均由拓某单独负责，且收入亦归拓某单独所有，对此拓某与祁某双方均无异议。庭审中，拓某称其与祁某合伙参与2009年的角块项目工程，但祁某予以否认，拓某也未提供其他证据加以证明合伙该项工程及存在投资收益；对于证明中第五段记载的“2012年80万、2013年80万”，拓某称是贷款利息和劳务报酬，但祁某予以否认，拓某也未提供其他证据证明。上述两项合计190万元，祁某已经自愿支付拓某15万元，剩余175万元未支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，拓某提供的证据不足以证明主要争议项190万元的产生经过，应当承担不利的法律后果。故拓某主张祁某、丁某偿还欠款175万元及利息21万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回拓某的诉讼请求。案件受理费22440元，由拓某负担。   拓某不服重审判决，向太原市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判祁某偿还欠款175万元及利息21万。2019年2月26日，太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终6185号民事判决。该院对一审法院查明的事实予以确认。   二审法院认为，祁某于2014年4月12日书写的《证明》系对截止2013年与拓某工程合作及往来的结算，基于该《证明》，祁某于2014年4月16日给拓某书写了欠条，欠款金额为376.3万元。该欠条的金额来源于《证明》，均系祁某自愿的意思表示，确认了双方之间的债权债务，且在欠条之后已陆续支付拓某部分欠款，截至2016年3月31支付给拓某10万元后未再支付，尚欠175万元未付。祁某抗辩不再履行的理由，认为《证明》中的190万元是赠与，其中角块项目拓某未参与、2012年至2013年间让拓某帮忙管理，拓某未能管理好给其造成损失，不应再给拓某回报款。拓某称不仅参与，还管理着很多工地，祁某是拖延不支付。本案祁某并未提供证据证明在其债务履行过程中，对履行《证明》及欠条提出过异议，也未有证据证明撤销了其书写的欠条，故涉案欠条中的债务并未消灭。涉案欠条中的“对照4月12日协议执行”并未标明可以部分不履行或附条件的履行，故祁某不再支付尚欠拓某175万元的理由不能成立。欠条不同于借条，且本案欠条所载明的债务是通过《证明》对双方的合作工程及往来进行了结算并由祁某加以确认的债权凭证，在该欠条未撤销的情况下，祁某应当履行欠条所载明的债务。关于拓某主张的利息21万元，因涉案欠条并未约定利息也未约定支付期限，故拓某要求支付利息的请求证据不足，二审法院不予支持。祁某与丁某系夫妻关系，有祁某对外签订的合同，2012年、2013年有丁某对外签订的合同，且在履行支付拓某欠款中由丁某负责转账，祁某与丁某应视为共同经营，故尚欠拓某的欠款175万元应由祁某、丁某共同承担。综上所述，拓某的部分上诉请求成立，予以支持。本案经调解双方最终未能达成一致调解协议。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：1.撤销山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初169号民事判决；2.祁某、丁某在本判决生效后十日内共同支付拓某175万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计44880元，由拓某负担5386元，由祁某、丁某共同负担39494元。   再审对原审查明的事实予以确认。   另查明，2012年北景观东延工程中标价为9369660元，送审总价8380500元，审核总价7779316.8元。2013年孝河三期工程中标价为8069565元，送审总价5860769元，审核总价5076386.21元。该两项工程于2017年8月28日通过评审，目前未完全结算。2012、2013年，拓某在工程现场管理。   本院再审认为，本案拓某诉讼的基础是双方认可的《证明》，拓某认为双方是合伙关系，《证明》是双方合伙关系结束后的结算，结算后祁某出具了欠条，应依据欠条支付合伙欠款。祁某认为《证明》仅是对双方一段时期的各种经济往来的一个情况说明，涉及的内容包括各种关系，有合伙的结算，有拓某单独做的项目的处理，有借款和垫付款项的处理，还有涉及到本案对其各种合作结算完后的回报，该回报款项是工程正常完成后的赠与。由于回报涉及的项目存在质量问题，在双方证明作出后进行了返工，工程审核价款和中标价款相差很大，直到2017年才完成评审，现在还未完成结算，故赠与未实际履行的应该撤销，不再支付。本院认为，依据合伙法律关系的相关规定，双方应共负盈亏，共担风险，拓某依据合伙关系主张涉案欠款，应该在项目结算完成后才能结算，故拓某依据《证明》及依《证明》所出的欠条主张该部分款项依据不足。原二审未审查该款项的性质及双方在该阶段是否合伙，合伙项目是否结算，结算后是否盈利不当。拓某一审时称该部分款项是贷款利息和劳务报酬，从查明事实看拓某实际付出了劳务，一审认定该部分款项全部为赠与不当。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，故本案发回一审法院重审，在重审中应注意审查涉案款项的性质，根据款项的性质确定该款项是否实际存在，是否应当继续支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终6185号民事判决：   二、撤销山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初169号民事判决；   三、发回山西省阳曲县人民法院重审。   审判长 李永静   审判员 樊文霞   审判员 谢红雯     二〇二〇年十二月二十四日   法官助理 周 敏   书记员 杨 婕