江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终930号上诉人（原审被告）：刘传家，男，汉族，1977年12月18日出生，住福建省泉州市惠安县。委托诉讼代理人：张荷，北京继来律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋洁琼，北京继来律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘传阳，男，汉族，1981年11月11日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：于倩雯，北京继来律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹颖，北京继来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省九江市庐山东林寺。住所地：江西省九江市濂溪区赛阳镇东林村。法定代表人：魏磊（释大安），该寺方丈。委托诉讼代理人：何晓晗，该寺基建处总工程师。委托诉讼代理人：汪志刚，上海中申律师事务所律师。上诉人刘传家、刘传阳因与被上诉人江西省九江市庐山东林寺（以下简称东林寺）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘传家的委托诉讼代理人张荷、宋洁琼，上诉人刘传阳的委托诉讼代理人于倩雯、曹颖，被上诉人东林寺的委托诉讼代理人汪志刚、何晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘传家、刘传阳不服一审判决，提出上诉：1、撤销一审判决第二项，依法发回重审或直接依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由东林寺承担。事实和理由：一、一审法院未依法追加应当参加诉讼的第三人，未查清案涉基本事实，存在严重的程序错误。一审审理过程中，各方对案涉工程的设计方案、实际施工、重要材料的采购等方面的事实存在重大争议，基本事实不清楚，应当依法追加案涉工程实际施工方日本商美株式会社、设计方大森创太郎建筑事务所、重要材料进口代理商建发物流（天津）实业有限责任公司（以下简称建发物流天津公司）为本案第三人。前述主体与本案具有高度关联性，直接关系到本案关键事实的认定，应当追加为本案的第三人，全面查明案件事实。根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回重审。二、一审法院认定合同无效的法律依据片面，关于合同无效的缔约过失责任分担的认定有误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，本案中东林寺未取得建设工程规划许可证等规划审批，是导致案涉施工合同无效的根本原因。根据案涉《中国庐山东林寺集中闭关区古建工程施工合同》（以下简称《古建工程施工合同》）第八条第一款约定，东林寺应负责办理案涉工程项目审批手续，但东林寺至今未依法就案涉工程取得建设工程规划许可证等规划审批手续，可见东林寺并未履行其先合同义务，因此导致合同自始无效且履行不能，东林寺应当对案涉合同无效承担主要责任。2、东林寺系明知刘传家不具备建筑施工合同的资质，但仍自愿与刘传家签订《古建工程施工合同》并实际履行，因此刘传家不应对此导致的合同无效承担同等的过错责任。3、根据2019年11月8日最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）的通知第32条第2款，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。综上，一审法院认定刘传家及东林寺应就案涉《古建工程施工合同》无效负同等责任的认定严重错误，严重损害了刘传家的合法权益。三、一审法院未查清案涉基本事实，对案涉工程的造价价值、刘传家损失情况等的认定存在严重错误。1、本案是建设工程施工合同纠纷，其特殊性在于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务和建筑材料物化到建筑工程中的过程。基于这一特殊性，合同无效后，发包人取得的财产形式就是承包人建设的工程。由于承包人对工程建设投入的是劳务及建筑材料等，而且案涉工程由日本方面设计、施工，木材、五金配件也是专门在日本定购、加工，具有专用性，为案涉工程专门量身定制，相应工程东林寺也予以接收。因此，刘传家、刘传阳已交付给东林寺的工程和原材料，应当与刘传家、刘传阳的损失进行区分，分别查清相应事实情况。2、东林寺主张涉案工程质量不合格，未提供充分证据，应承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘传家提供《工程决算书》表明案涉工程实际造价为41659931.03元，该决算金额符合客观事实，有充分、确实的证据支持，应当予以支持。3、东林寺在未经法院允许且未通知刘传家、刘传阳的情形下私自拆除在建工程，无正当理由拒绝支付建发物流公司购买的最后三批次珍贵木材的货款及清关税款，致使该三批次珍贵木材被建发物流公司低价拍卖，相应的不利后果应由东林寺自行承担。四、根据合同相对性原则，刘传阳仅为刘传家聘用的工程负责人，并非《古建工程施工合同》的当事人，一审法院认定事实有误，判令刘传家与刘传阳共同返还东林寺工程款及占用资金利息没有事实和法律依据。综上所述，原审法院存在遗漏当事人的严重程序错误、认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法维护刘传家、刘传阳的合法权益。东林寺辩称，刘传家、刘传阳涉嫌合同诈骗罪，请求二审法院在依法维持原判的同时，将刘传家、刘传阳涉嫌犯罪线索向公安部门移交。一、刘传家、刘传阳涉嫌合同诈骗罪。刘传家于2013年以佛教居士身份来到东林寺，与东林寺僧人逐步接触，自称是香港上市公司的老总，以捐赠二手奥迪车、仿古古董等方式营造信任基础，东林寺遂将其列入功德主基金会成员。2015年3月17日，东林寺因建设位于庐山市林大佛闭关中心，需要寻求合作方，刘传家即介绍他本人以义工的身份组织力量进行施工，并先介绍其妻（日本籍）所在国公民大森创太郎与东林寺签订了价款700余万元的涉案工程的建筑设计合同，该合同签订后，东林寺根据大森创太郎的指定，将设计费510余万元汇入刘传家时任董事长的汇金石（厦门）有限公司。该设计合同履行期间，东林寺着手选择能够承建闭关中心的施工合作方。自2013年以来，刘传家多次向东林寺表示，他所在的汇金石（厦门）有限公司是一家香港的上市公司，要为佛门做功德，拟捐两亿股金红利（未兑现），为此，得到东林寺的高度信赖。2016年11月29日，东林寺抱着充分信任的理念，在对刘传家自行起草的合同未更改一字的情况下（其他合同金额100万元以上均须东林寺的法律顾问审查），与刘传家的自然人身份签订了价款1.27亿余元人民币的《古建工程施工合同》。合同签订后，东林寺于2016年12月9日向刘传家在合同中指定的其胞弟刘传阳为开户名的建设银行厦门江头支行的账户汇款人民币4000万余元整（该款为上海功德主王某特意为闭关中心捐助）。根据刘传家的资金申请，2017年1月18日第二次汇款人民币300万元，均作为购木材预付金。东林寺汇款后，因捐资功德主对合同条款不对等提出明确疑议，与刘传家交涉，2017年2月21日，刘传家书面向东林寺出具含有三方面内容的承诺书（已经提交至九江市，即承诺捐资二千万元注入闭关中心作为专项资金，承诺闭关中心建设的后续建设不足经费由他本人兜底，承诺闭关中心建设项目方式与张艾艾所负责的安养院项目相同（安养院的建设系东林寺的东林大佛的另一其中在建项目，由功德主张艾艾全额出资捐建），并在收取上述款项期间向东林寺捐了1000万元人民币，为此，再次取得东林寺的信任。刘传家遂第三次提出资金申请，东林寺于2017年10月10日第三次向刘传阳汇款800万元。至此，东林寺共向刘传阳汇款人民币5100万元整。刘传家收到上述工程款后，截止到2018年6月，实际投入到闭关中心的资金共计人民币6120383.67元（经庐山市公证处及第三方评估公司进入施工现场审核报告的数据）。2017年12月6日，东林寺的方丈与刘传家谈话，刘传家自称所收的四千余万款项均在日本为闭关中心项目向第三方定购了木材。然而，当东林寺组织人员到日本由刘传家指定的场所查看时，完全不是其所称的情形，总共也就价值约一二百万元的木材，且木材材质与合同约定的不一致，见此情形，东林寺反复与刘传家沟通，希望其提供与第三方购买木材的合同及向第三方支付款项的汇款凭证，刘传家却始终未能提供。东林寺多次希望刘传家当面作清场结算，但刘传家却一直回避甚至电话也不接，也不提退还工程款之事。至此，东林寺方知受骗，向九江市公安局报案后，该局组织警力多次到东林寺调查，东林寺也多次提供如下线索，请二审法院审查。1、刘传家为什么在起草设计合同时，提出将工程款汇到其弟刘传阳的账户？为什么不直接汇至其本人账户？九江市公安局调查期间的2018年间，东林寺通过法定渠道查询刘传家全国所有银行的开户账户资金时均显示无余额。并在一审提出刘传家在签订涉案合同前后，被多家人民法院列为失信被执行人，即2017闽02执683号、2017闽02执572号、2018闽02**执5897号、2018沪01**执3487号等。人民法院的执字号应当晚于审理号，而审理的时间又晚于债权债务纠纷发生的时间，以上执字号说明刘传家在签订涉案建设工程合同时涉多处民事案件欠债总标的款数千万元人民币。由此证明刘传家在合同签订时存在严重负债的经济状况，根本不具备履约能力，这对评判刘传家一开始就具备合同诈骗罪的犯罪动机十分重要。2、关于资金流向问题。刘传家收到东林寺的巨额资金后，是否用于合同目的？是需要查清的重要问题。2017年12月6日，在东林寺与刘传家的终止建设工程施工合同的谈话录音中，刘传家表示，余款有四千多万元都在日本购买了木材。但是，九江市公安局已经调查获悉刘传阳在收到东林寺的资金后完全没有用于涉案工程，与合同的履行没有任何关系，为此，东林寺在一审申请调取该资金流向未果，故再次向二审法院申请调取。东林寺认为，刘传阳收款后的资金流向成为本案定性刑事案件还是民事纠纷的核心问题之一。东林寺认为，以上刘传家对合同的设定及将工程款汇入其胞弟账户，以及资金流向问题涉及到刘传家的涉嫌合同诈骗罪主观故意及客观表现问题。刘传家在签订合同之初就具有非法占有东林寺钱款的直接故意。3、刘传家、刘传阳实际投入到工程的资金量问题。自合同履行到东林寺起诉前，刘传家投入到涉案工程的资金仅六百余万元人民币。东林寺发现工程的施工质量存在将杉木替代桧木的重大欺诈，即决定停止现场施工。东林寺的法定代表人释大安于2017年12月6日与刘传家在庐山谈话，给刘传家三个选项，即继续正确履行合同及书面承诺、终止合同清算退款、走法律程序。刘传家回应，选择终止合同，清算退款，将与第三方的订单整理交给东林寺，但表示已收的款项中有四千多万元在日本买了木材，答应将这些木材运回至东林寺的闭关中心工地（详见谈话录音纸质资料及光盘）。然而，令东林寺没想到的是，刘传家从庐山2017年12月6日表态后至东林寺起诉前，再未出现。东林寺无数次通知其遵守庐山谈话的表态，但刘传家置若罔闻，万般无奈之下，东林寺通过微信告知，需要对涉案工程进行公证证据保全，请第三方介入对工程量进行审核，希望其到场。但刘传家拒不理会，东林寺遂依法通过公证及第三方评估公司对涉案工程进行了公证及审核，核定已投入的全部工程造价为人民币6120383.67元，尚有四千余万元的资金下落不明。那么，刘传家是否将余款四千余万元真正用于在日本购买了木材呢？东林寺通过下面第4点进一步揭示刘传家非法占有余款四千余万元的事实。4、刘传家、刘传阳在东林寺起诉前采取以价格虚高的木材交付问题。刘传家在向东林寺的方丈表态同意将在日本购买的四千余万元的木材运回东林寺的工地后，东林寺未见刘传家从庐山谈话后积极配合交给订购木材的有关订单，而是不打照面。在这种情况下，东林寺提出要到日本查看刘传家所称的订购木材情况。刘传家同意后，东林寺派员前往日本。但是，东林寺却没有看到订购的价值四千余万元的木材，而是仅仅一二百万余元的木材，东林寺顿时感到上当受骗，但刘传家仍然声称可以将大批的木材运回，东林寺的法定代表人方丈仍然希望刘传家能够运回一些木材，以最大限度地减少经济损失，避免诉讼。然而，在自2018年1月至6月的半年多时间里，刘传家运回的前五批次的木材，价格设定为市场价的数倍，正常的桧木价格也就最多每立方米一万五千元左右，而运回的木材单价高达十余万元一立方，最高的价格达到十九余万元一立方，如果按照这种价格推算，刘传家是妄图以若干批次高价木材冲抵至四千余万元的价款，在第六批的高价木材时，东林寺向刘传家发出拒收高价木材的书面函告，并决定对刘传家、刘传阳采取法律维权行动，先以民事诉讼为手段，以挽回经济损失为目的，即向一审法院起诉要求返还工程款。在民事程序启动后，通过财产保全申请，一审法院通过网络查询发现，刘传家的所有账户均没有资金，与此同时，东林寺还发现刘传家已被全国多家法院列为失信被执行人，涉及拖欠他人资金数千万元。东林寺认为，刘传家在无法退还四千余万的工程余款的情况下，开始编造所有余款已在日本全部订购木材的谎言，在东林寺去日本查看发现其谎言后，又拖延时间，在长达半年的时间里，虚报高价运回的五批次木材，远远高于市场价十倍左右，其目的就是以虚高的价格为手段，达到非法占有东林寺四千余万元款项的目的。东林寺认为，刘传家实施合同诈骗犯罪可列以下行为轨迹：以信佛皈依名义接近东林寺——适当捐款、声称自己是香港上市公司老总（实际上已经债台高筑、官司缠身）——-介绍日本设计师——-以捐款取得信任——自行起草涉案合同、设计收款人为其弟刘传阳——收款4300万元时被东林寺及功德主怀疑——-刘传家以兜底1.27亿工程款承诺、捐款1000万元继续取得东林寺信任——-东林寺再次汇款800万元——-东林寺发现工程存在重大瑕疵、刘传家、刘传阳擅自更改图纸设计、更改木材——-双方交涉谈话，达成终止合同清场结算之共识，刘传家表示尽快将已经在日本购买的四千余万木材运回东林寺工地——-刘传家拖延时间，东林寺到日本查看仅一二百万元的木材——-刘传家继续谎称有四千余万元的木材，在6个月的时间里仅运回五批次木材，但价格高于市场价十倍左右——-东林寺拒收并采取维权手段——-刘传家以提交不实民事证据方式抗辩认为余款工程款支付其他事项，与全部在日本购买木材之说自相矛盾。东林寺认为，随着诉讼的不断深入，东林寺对刘传家的涉嫌合同诈骗罪的足迹、手段、行为目的、主观心理越发清晰，请二审法院在审理本案时，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处。二、请二审法院以下列一审已经查明的刘传家、刘传阳均涉嫌合同诈骗罪的犯罪线索及基本事实，移送公安部门依法追究其刑事责任。1、关于刘传家、刘传阳支出方面的涉嫌犯罪线索。一审中刘传家、刘传阳举证的部分付款记录共13笔，认为以上转账与刘传阳、建发物流天津公司、建发物流集团公司签订的《代理进口合同》存在关联，其中以上两笔系案涉木材两份代理合同，共计15926940元，但该款是否用于支付实际施工人，没有任何证据证明，请二审法院移交公安机关调查上述付款的真实性，以揭示刘传家、刘传阳提交该组证据的虚假性质。价值较高的最后三批进口木材全损理应由刘传家、刘传阳承担，而刘传家、刘传阳却无任何证据证明该三批木材购买价款和实际支付。刘传家、刘传阳举证的其他为部分支付款项，相关票据不能详细对应，也无法核算费用。此外，刘传家、刘传阳还提供部分通过本案合同指定刘传阳建行账户转账个人徐莉莎、林秋宣、徐荔生、ＳＡＩＴＯＴＡＫＡＹＯＫＩ、陈双萍、李清华款项部分记录，部分通过上述刘传阳招商银行账户转账个人ＭＩＹＡＭＯＴＯＴＡＩＫＡＮ、陈达艺、陈双萍、邓磊、赖仔娇、吴东华、沈长兵、李璐、李清华、淦梅、徐祖华、刘松春、王双燕、徐荔生、徐莉莎、林秋宣、李鸥、李清华款项部分记录，还有部分刘传阳其他账户转账至其他个人款项记录。经过一审调查认定，款项用途的相关证据不全，收款人员多数身份不清，难以确认是刘传家、刘传阳履行本案合同开支。刘传阳提供的本案合同指定建行账户收取东林寺预付工程款5100万元、借款179.9882万元。刘传家、刘传阳未能说明该款项全部支出情况，而所举履行本案合同部分开支，有很多次来自刘传阳其他个人银行账户付款记录。一审中，刘传家、刘传阳虽先后举证了部分费用开支，但没有详细列举开支的依据和对应凭证。东林寺质疑日本商美株式会社实际施工，有关于包工、包料承包本案工程的合同约定，同时质疑进口加工木材款及税费、运输费实际承担主体。由于本案在建工程难以鉴定造价的事实，以及刘传家、刘传阳举证与日本商美株式会社的《古建筑施工合同》、案涉工程建材《代理进口合同》的情况，结合刘传家、刘传阳举证履约开支只有部分付款且与凭证不能对应核算的情况，一审法院在给予刘传家、刘传阳多次延期举证届满后，要求刘传家、刘传阳限期提交其履行本案合同所有开支，但刘传家、刘传阳逾期未能提交。刘传家、刘传阳提交的开支情况与刘传家于2017年12月6日和东林寺的方丈庐山谈话所说的将四千余万元工程款均购买了木材的陈述完全不符，且与刘传阳的账户收款后的资金流向及用途完全不符。为此，东林寺认为，刘传家、刘传阳提交的上述证据的目的，是为了掩盖资金的真正流向用途，故请将刘传家、刘传阳提交的上述情况作为虚假证据线索移交公安部门。2、刘传家、刘传阳将实际投入的涉案工程六百余万元放大为实际投入四千余万元的涉嫌犯罪线索。根据刘传家申请，一审法院委托江西纪元工程管理顾问有限公司九江分公司对本案在建工程进行造价评估，经现场勘测，该在建工程已由东林寺为避免木材腐烂损失扩大及消防隐患等因素拆除后，建筑材料堆放于仓库保管，东林寺提供了在建工程拆除之前的录像和照片的公证书。2020年1月15日，鉴定机构回函称无法作出鉴定结论，原因：设计和施工无资质、本案合同并未对涉及本案的建筑计量及计价作出相关约定，无法作出鉴定结论。随后一审法院将鉴定机构的回函告知刘传家、刘传阳及东林寺并经庭审质证。2020年4月24日，刘传家、刘传阳向一审法院提交自行制作的本案工程《工程结算书》，计算41659931.03元，要求东林寺按该结算书支付工程款和垫付费用210820元。东林寺认为，刘传家、刘传阳通过虚构的证据将工程造价计算为四千余万元，其目的就是吞并东林寺给付的工程款，刘传家、刘传阳民事证据形成的过程即是刑事犯罪证据的表现，为此，请根据刘传家、刘传阳将实际投入涉案工程的价款数额接近其实收款项的动机目的以及所依附的证据存在的涉嫌犯罪方法手段作为犯罪线索移交。三、刘传家、刘传阳的上诉理由均不能成立。1、刘传家、刘传阳认为，本案应当追加第三人的主张既不符合客观事实，也与法律及相关司法解释不符。刘传家、刘传阳认为的设计方案、实际施工、材料采购方，即大森创太郎建筑事务所、日本商美株式会社、建发物流天津公司及建发物流集团公司应该作为第三人予以追加无事实依据。本案的设计方大森创太郎建筑事务所系与东林寺另行签订的合同，该合同纠纷目前正在一审法院审理之中，刘传家、刘传阳无任何证据证明设计合同与本案争议的事实有任何的法律关系，故追加该设计单位作为第三人无事实依据。刘传家、刘传阳所称的实际施工人及材料采购方应当作为第三人追加，与其一审的举证观点相互矛盾。刘传家承包本案工程施工后，自称委托静幢（厦门）佛艺有限公司（以下简称静幢公司）与日本商美株式会社签订转包本案工程施工合同，履行义务及承受的法律后果完全是静幢公司。该转包合同由日本商美株式会社对本案工程进行总承包，包工包料、包验收合格、包安全、包工期、包文明施工。日本商美株式会社负责提供工程所需材料的样品，材料必须经静幢公司确认方可进料施工。该合同还就工程内容、工期、工程合同价款、工程进度款支付、工程质量要求、工程竣工结算、延期违约责任、质保内容、施工规定、保密条款进行了约定。可见，涉案工程完全由日本商美株式会社全面承接，木料采购均由日本商美株式会社包工包料。然而刘传家、刘传阳违反常理，称刘传家委托刘传阳作为代理人，并由刘传阳以自己名义与建发物流天津公司、建发物流集团公司于分别签订《代理进口合同》等，约定：刘传阳委托建发物流天津公司代理进口建筑材料及五金-铁制品（原产地：日本）。既然日本商美株式会社包工包料，又何谈以刘传家、刘传阳委托建发物流天津公司代办进口涉案建材呢？刘传家、刘传阳一审中称日本商美株式会社总承包价款7200万元的原因，是日本商美株式会社的负责人宫本和树当时明确说明，通过直接组织工人施工并直接向材料商订货的方式节省许多中间环节和成本，并因此降低总造价。但其证据19推翻了自己的说法，因为，刘传家、刘传阳一方面称日本商美株式会社包工包料，一方面又称系刘传家、刘传阳通过自己委托进出口方式代理，完全相互矛盾，不能作为本案依据，更不能据此追加刘传家、刘传阳举证相互矛盾的案外人作为第三人参加本案诉讼。2、关于缔约过错责任分担问题。本案合同的签订，虽然东林寺知道刘传家个人无建筑施工资质承接建筑工程，违反法律强制规定签订本案合同，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于东林寺诉请的经济损失为利息损失，一审法院依照规定部分予以支持；而刘传家、刘传阳的实际经济损失由于刘传家、刘传阳举证不能，一审法院对其损失不予确认。东林寺自愿承担刘传家、刘传阳损失达7920265.14元，对合同履行的损失已经适当过错分担。故刘传家、刘传阳对一审法院的过错分担原则的异议不符合一审查明的事实。3、关于刘传家、刘传阳的实际损失的主张不能成立。理由同一审判决书。4、关于刘传阳的连带责任问题。刘传阳虽然未在本案合同签名，但根据案件事实可以认定其与刘传家共同履行本案合同。刘传家、刘传阳在一审中举证，刘传家与东林寺签订涉案工程施工合同后，系刘传家委托静幢公司作为代理人，并由静幢公司以自己名义与日本商美株式会社于2017年1月6日签订《古建筑施工合同》。那么，古建筑施工合同的履行义务应该完全是静幢公司，承受的法律后果完全是静幢公司。而静幢公司由刘传阳独自设立，现已经注销，故刘传阳应该作为直接责任人对静幢公司的这一受刘传家委托的行为承担法律连带责任后果。即本案工程通过刘传阳自然人独资的静幢公司转包给案外人日本商美株式会社施工，刘传阳也是工地负责人。其他理由同一审判决书。《民法总则》第六十五条规定，“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”本案中，刘传家、刘传阳之间的委托代理授权不明，故作为代理人的刘传阳应当对转包涉案合同造成的一切后果承担连带责任。《民法总则》第六十七条规定，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”本案中，刘传家在未经东林寺同意的情况下，违法将涉案工程委托刘传阳独自经营的静幢公司，刘传阳又将工程向境外无国内施工资质的日本商美株式会社转包，对于这种擅自委托转包的行为，刘传家明知刘传阳的行为违法，而作为刘传阳明知境外企业无国内施工资质而转包，存在过错。因此，刘传家、刘传阳应当依法承担连带责任。《合同法》第二百六十七条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。违法分包人应当承担责任。违法分包人与承包单位承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，按照刘传家、刘传阳均认为的转包事实，刘传家、刘传阳违法转包的事实十分明确。由此可见，刘传家、刘传阳对涉案工程造成的责任应当承担连带责任，对东林寺诉请的款项承担连带返还责任。综上所述，东林寺请求二审法院驳回刘传家、刘传阳的上诉请求，维持原判，并将案涉犯罪线索依法移交公安机关。东林寺一审诉请：1.认定东林寺与刘传家2016年11月29日签订的《中国庐山东林寺集中闭关区古建工程施工合同》无效，责令刘传家和刘传阳共同返还东林寺工程款33879616.33元，并承担自2018年2月6日起按照中国人民银行同期一年期贷款利息至还清为止的利息，计算至2018年7月12日的利息为605656.15元，两项合计34485272.48元；2.本案受理费、财产保全费由刘传家、刘传阳承担。一审法院查明，2016年11月29日，东林寺与刘传家签订《古建工程施工合同》，委托方是东林寺，受托方是“静幢佛艺工作室”、刘传家。“静幢佛艺工作室”是东林寺所设办公室，根据东林寺《聘书》，证实刘传家受聘该办公室主任，因此“静幢佛艺工作室”不是合同当事人。上述合同约定：一、工程概况:工程名称是中国庐山东林寺集中闭关区古建工程，工程地点在庐山东林大佛景区，承包范围包括大殿、1至6闭关栋、回廊工事；二、合同工期：计划开工日期2017年1月1日，计划竣工日期2020年12月30日，计划工期4年，自收到首笔工程进度款之日开始计算工期；三、合同价款：合同总价款127804312元。该报价不包括附件三所列之义工栋、厨房栋、山门、围墙、保安室栋、洗手间栋、以及石材施工，也不包含基础施工、供水排水施工、脚手架施工、吊车等大型机械费、中国国内报关费、国内运输费、中国国内税金、水电设备施工、煤气施工。如工程量变更，按实际工程量结算；四、工程进步款支付：合同签订后7日内支付合同总价款的40%作为工程启动资金，（还约定了闭关栋、大殿工程进度款）；双方还就工程质量要求、竣工验收及结算、质保内容等作了条款约定。双方还在合同中指定刘传阳提供银行账户（户名：刘传阳，开户行：中国建设银行厦门江头支行，卡号：62×××56）作为工程收款账户，刘传阳未在合同上签名。上述合同注明有合同附件一《中国庐山东林寺集中闭关区古建工程报价表》、附件二《中国庐山东林寺集中闭关区古建工程进度表》，附件三《中国庐山东林寺集中闭关区古建工程施工设计方案》，但未见附件三。经一审法院询问，双方均未能提交附件三，故一审法院对合同附件三不予认定。本案工程没有双方共同确认的设计方案和设计图纸。根据刘传家、刘传阳举证，2017年1月6日，刘传家称委托静幢公司与日本商美株式会社签订一份《古建筑施工合同》，约定由日本商美株式会社承包施工本案工程，总工程款7200万元，按人民币结算；还约定日本商美株式会社总承包，包工，包料，包验收合格；还约定工程款付款进度及日本商美株式会社的工程款收款账户；还约定合同对外保密等等。日本商美株式会社没有我国的建筑资质、以及在我国的建筑许可手续，该转包合同未经东林寺同意。经查询“国家信用信息公示系统”，静幢公司，系刘传阳于2016年7月21日成立的自然人独资有限公司，2018年6月8日办理了注销。本案合同签订后，东林寺分别于2016年12月13日、2017年1月18日、2017年10月3日通过银行转账刘传阳提供的建设银行账户4000万元、300万元、800万元，共计支付本案工程预付款5100万元，刘传家均出具了工程款收据，且加盖了刘传家印章。刘传家在收到上述工程款期间，2017年3月22日，向东林寺寺庙捐善款1000万元。另东林寺称为刘传家垫付水电费7329元，未提出证据质证，不予认定。根据刘传家、刘传阳举证，2017年1月5日，刘传阳以个人名义与建发物流天津公司签订《代理进口合同》。2017年6月26日，刘传阳与建发物流集团公司签订《代理进口合同》及《补充协议》，两合同均约定建发物流天津公司、建发物流集团公司以自己的名义与日本商美株式会社签订进口本案工程加工建材。该两家公司随后与日本商美株式会社分别签订SBOBI-C＆D20170105的《CONTRACT》、SBOBI-C＆D20170105的《CONTRACT》两份英文合同。以上合同行为，刘传阳委托上述该两家公司与实际施工人日本商美株式会社签订本案建筑材料加工进口合同，该两家公司从中收取了部分款项。2017年7月7日至2018年5月6日，东林寺与刘传家借款的方式，由东林寺通过银行转账刘传阳提供的建设银行账户，分14次转账共计179.9882万元，刘传家均出具了借款收据，且加盖刘传家私章，借款收据注明用于案涉工程建材进口报关费及运费借款。本案工程施工过程中，因建筑木材和设计问题，东林寺于2017年11月25日给刘传家、本案工程的日本设计人一份《关于集中闭关区设计施工用材问题的函》，告知进场建材构件与设计，与东林寺方要求严重不符，应使用桧木却使用了杉木，要求暂停杉木构件加工和安装，将报价文件细目清单在11月28日前报送东林寺，要求设计方和施工方来东林寺处商讨解决方案。刘传家未予回复。2017年12月6日，东林寺负责人与刘传家在庐山商谈，同意终止合同履行。2018年3月28日，东林寺向刘传家发出《通知》，称12月6日庐山谈话，刘传家无力履约，已终止本案施工合同，通知刘传家于2018年4月4日到施工现场，提交全部施工资料，要求刘传家承诺在日本已经购买的木材尽快运回东林寺寺庙。刘传家接通知后，未提交施工资料。2018年6月26日，东林寺致刘传家《关于不接受高价木材暨办理净土苑闭关中心工程清算的函告》，称2018年6月中旬刘传家邮件提交的木材均价达每立方米10-17万元，报价几倍于市场价格，没有事先告知，东林寺不予接受，要求2018年6月底到东林寺处办理结算，逾期按法律程序维权。刘传家未予回复。刘传家、刘传阳举证2018年6月最后进口的本案工程三批木材，在国内仓库存放，2018年7月和8月，建发物流集团公司、建发物流天津公司分别给刘传阳《履约催告函》要求支付进口相关税费和提货，刘传阳未予办理。之后，刘传阳多次通知东林寺支付相应税费75万元提货，现刘传家、刘传阳举证该三批木材被其《代理进口合同》相对人等处置，全部损失，要求东林寺承担，但没有举证该三批木材的进口价值。经查，在本案工程施工合同履行中，前期由刘传家、刘传阳向东林寺借款用于进口报关费税及运输费，但案涉木材进口是由刘传阳与案外人另行签约和办理，不涉及东林寺权利义务。现刘传家、刘传阳举证该三批进口加工的木材已全部损失，是其与案外人另案合同关系而产生，该三批进口加工的木材的付款人和提货人都是刘传阳，故损失由刘传家、刘传阳自行承担。根据刘传家、刘传阳举证的部分付款记录：1、2017年1月9日从合同指定建银刘传阳账户支付建发（天津）公司（注明货款）12376940元；2、2017年6月30日从刘传阳招商银行账户支付建发物流集团公司（注明零售汇出汇款）3550000元；3、2017年7月6日从刘传阳招商银行账户支付天津建发国际货运代理有限公司（注明网银贷记发起付款）17774元；4、2017年8月8日从刘传阳招商银行账户支付建发物流天津公司（注明零售汇出汇款）189532.29元；5、2017年8月28日从刘传阳招商银行账户支付建发物流天津公司（注明零售汇出汇款）181948.96元；6、2017年8月29日从刘传阳招商银行账户转账（未注明用途）天津建发国际货运代理有限公司21524元；7、2017年9月6日从刘传阳招商银行账户转账天津建发国际货运代理有限公司（未注明用途）13494元；8、2017年9月29日从刘传阳招商银行账户支付建发物流天津公司（未注明用途）33170.61元；9、2017年10月11日从合同指定的刘传阳账户转账建发物流集团公司（未注明用途）1710000元；10、2017年11月30日从刘传阳招商银行账户转账天津建发国际货运代理有限公司（未注明用途）9496元；11、2018年1月26日从刘传阳招商银行账户转账天津建发国际货运代理有限公司（未注明用途）16352元；12、2018年3月8日从刘传阳招商银行账户转账天津建发国际货运代理有限公司（未注明用途）13192元；13、2018年5月22日从刘传阳招商银行账户转账天津建发国际货运代理有限公司（未注明用途）9246元。经查，以上转账与刘传阳、建发物流天津公司、建发物流集团公司签订的《代理进口合同》存在关联，其中以上1、2笔系案涉木材两份代理合同，共计15926940元，该款是否用于支付实际施工人，没有证据证明。价值较高的最后三批进口木材全损应由刘传家、刘传阳承担，而刘传家、刘传阳不举证该三批木材购买价款和实际支付，故无法核算已付涉案工程木材款。刘传家、刘传阳举证其他为部分支付款项，相关票据不能详细对应，也无法核算费用。此外，刘传家、刘传阳还提供部分通过本案合同指定刘传阳建行账户转账个人徐莉莎、林秋宣、徐荔生、SAITOTAKAYOKI、陈双萍、李清华款项部分记录，部分通过上述刘传阳招商银行账户转账个人MIYAMOTOTAIKAN、陈达艺、陈双萍、邓磊、赖仔娇、吴东华、沈长兵、李璐、李清华、淦梅、徐祖华、刘松春、王双燕、徐荔生、徐莉莎、林秋宣、李鸥、李清华款项部分记录，还有部分刘传阳其他账户转账至其他个人款项记录。经查，款项用途的相关证据不全，收款人员多数身份不清，难以确认是刘传家、刘传阳履行本案合同开支。刘传阳提供的本案合同指定建行账户收取东林寺预付工程款5100万元、借款179.9882万元。刘传家、刘传阳未能说明该款项全部支出情况，而所举履行本案合同部分开支，有很多次来自刘传阳其他个人银行账户付款记录。刘传家、刘传阳还先后举证了部分费用开支，但没有详细列举开支的依据和对应凭证，东林寺质证均不予认可。由于日本商美株式会社实际施工，有关于包工、包料承包本案工程的合同约定，东林寺质疑进口加工木材款及税费、运输费实际承担主体。根据本案在建工程设计和施工违法、无规划审批，且已拆除，难以鉴定造价的事实，以及刘传家、刘传阳举证与日本商美株式会社的《古建筑施工合同》、案涉工程建材《代理进口合同》的情况，结合刘传家、刘传阳举证履约开支只有部分付款且与凭证不能对应核算的情况，在给予当事人延期举证届满后，再予刘传家、刘传阳两次限期提交其履行本案合同所有开支，但刘传家、刘传阳逾期未能提交。根据刘传家申请，一审法院委托江西纪元工程管理顾问有限公司九江分公司对本案在建工程进行造价评估，经现场勘测，该在建工程已被东林寺单方拆除，建筑材料堆放仓库，东林寺提供了在建工程拆除之前的录像和照片的公证书。2020年1月15日鉴定机构回函称无法作出鉴定结论，原因：设计和施工无资质、本案合同并未对涉及本案的建筑计量及计价提出相关约定，无法作出鉴定结论。随后一审法院将鉴定机构的回函告知本案当事人并经庭审质证。刘传家、刘传阳认为东林寺擅自拆除在建工程，应承由此造成的一切责任和损失。2020年4月24日，刘传家、刘传阳向提交自行制作的本案工程《工程结算书》，计算41659931.03元，要求东林寺按该结算书支付工程款和垫付费用210820元。一审法院认为，东林寺与刘传家2016年11月29日签订的《古建工程施工合同》系工程建筑施工合同，涉案造价1.27亿元，由于刘传家个人没有建筑施工资质，违反建筑法规承接建筑工程，故双方签订的建筑施工合同无效。本案合同实际部分履行，案涉工程部分施工，后双方存在争议终止履行。直到本案起诉时，东林寺尚未办理用地、规划等合法审批手续。在诉讼中，东林寺未报请一审法院，也未与刘传家、刘传阳协商，单方拆除了在建工程，经现场勘测属实，故案涉工程属于不合法工程。本案当事人对一审法院确认合同无效无异议。关于合同无效责任的划分比例的问题。本案合同双方当事人均应当知道刘传家个人无建筑施工资质承接建筑工程，违反法律强制规定签订本案合同。双方在诉讼中都称对方负主要责任，没有事实依据，均不予采纳，一审法院认定东林寺、刘传家对合同无效负有同等责任。关于刘传阳是否承担本案责任的问题。刘传阳虽然未在本案合同签名，但根据案件事实可以认定其与刘传家共同履行本案合同。①刘传阳提供自己个人银行账户做为本案合同双方指定工程款账户，并在施工中收、支工程款；②刘传家、刘传阳均承认，本案工程通过刘传阳自然人独资的静幢公司转包给案外人日本商美株式会社施工，刘传阳是工地负责人；③刘传阳以自己名义就本案工程木材对外签订代理进口合同、委托运输合同等，并以自己的名义支付货款保证金和交纳税费；④刘传阳除提供本案工程款指定账户外，还以自己的其他银行账户，支付本案建材款项、各项税费，还自证用其他账户支付工程款、案涉工程人员工资、旅差等费用。因此，刘传阳与刘传家在履行本案合同过程中混同，实为本案合同施工一方共同当事人，刘传阳辩称其非合同当事人，不承担本案责任，因与事实不符，不予支持。东林寺要求刘传阳与刘传家共同承担本案责任有事实和法律依据，予以支持。关于东林寺预付工程款等款项返还及数额的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案合同履行中，刘传家、刘传阳先后收到东林寺预付的工程款计51000000元，还先后多次从东林寺处借款计1799882元，共计收到东林寺52799882元。刘传家、刘传阳停止施工撤离工地后，东林寺对在建工程自行委托审计造价6120383.14元，之后自行拆除，将木材等材料堆放其仓库，提出自愿承担6120383.14元，同时自愿承担以上借给刘传家款1799882元。因刘传家捐赠东林寺寺庙1000万元，东林寺在起诉金额中已予扣除。上述东林寺自行对本案在建工程造价审计，刘传家、刘传阳不予认可，故一审法院不予认定，但东林寺自愿承担本案在建工程造价损失6120383.14元，是对自己权利的处分，不违背法律规定。因此东林寺最终起诉刘传家、刘传阳要求返还34879616.86元（52799882-6120383.14-1799882-10000000），该诉求款项有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于刘传家、刘传阳实际损失额的问题。刘传家的损失：①一审法院委托鉴定机构对案涉在建工程造价进行鉴定，因设计和施工无资质、本案合同并未对涉及本案的建筑计量及计价提出相关约定，无法作出鉴定结论。因此刘传家需举证履行本案合同实际开支；②案涉最后进口三批木材，系刘传阳与案外人另行签订代理合同和办理的，费税支付及提货人均为刘传阳，本案施工合同没有约定东林寺直接支付木材进口报关费税及运输费和提货，现刘传家、刘传阳举证该三批木材由案外人处理已经全部损失，为此要求东林寺承担没有依据，该损失应由刘传家、刘传阳自行承担；③刘传阳支付建发物流天津公司12376940元、建发集团公司3550000元，代理进口的是实际施工人日本商美株式会社加工制作的本案工程木材和配件，包括全部损失的最后三批进口木材。刘传家、刘传阳未提交最后三批木材相应价格证据，而这最后三批木材的损失应由刘传家、刘传阳自行承担，总价款无法核算。且日本商美株式会社是包工包料施工本案工程，以上两笔资金是否支付日本商美株式会社，没有证据证明；④刘传家、刘传阳称向日本商美株式会社支付部分工程款7736850.21元，事实上，刘传家、刘传阳将本案工程转包日本商美株式会社的合同中指定了日本商美株式会社工程款收款账户，上述7736850.21元均由刘传阳从自己多个银行账户支付给案外个人账户，不足以认定开支费用与本案关联；⑤刘传家在法庭陈述履行本案合同开支4000万元左右，但在举证和延期举证期间，仅提供部分的费用开支，未能详列开支项目及费用的证据，部分支付个人凭证缺乏关联性，不能核算款额，也难以将支付凭证与相关票据对应，故无法确认；⑥为查明刘传家、刘传阳履约本案合同费用开支，一审法院在给予当事人延期举证届满后，两次限期刘传家举证其履行本案合同开支清单及凭证，均逾期未能提交，刘传家应承担举证不能的法律后果，为此对刘传家的经济损失不予认定；⑦刘传家未按法院要求提交其履行本案合同开支证据，而是提交自行制作的《工程决算书》，计算在建工程造价41659931.03元，认为东林寺应按此支付工程款及垫付费用210820.92元，由于一审法院委托的司法鉴定机构都无法做出结论，故刘传家、刘传阳自行决算没有依据，不予采纳，垫付费用也不能证明与本案关联，且逾期提交，不予认定。关于双方各自损失分担及无效合同处理的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、东林寺诉请的经济损失为利息损失，其起诉之日以前的工程款利息，因合同无效不予支持，起诉以后的利息按其诉求依法计算；二、刘传家、刘传阳的实际经济损失按无效合同的同等责任分担，但由于刘传家、刘传阳举证不能，一审法院对其损失不予确认。现东林寺自愿承担刘传家、刘传阳损失达7920265.14元，已做适当分担。同时，刘传家对寺庙所捐善款1000万元系赠送关系，东林寺也自愿从所诉工程预付款中予扣除，有益于本案平衡处理。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、东林寺与刘传家2016年11月29日签订的《古建工程施工合同》无效；二、刘传家、刘传阳于本判决生效之日起十日内共同返还东林寺工程款33879616.33元及占用资金利息（利息以33879616.33元为基数从2018年7月13日起诉之日计算至偿清之日，2019年8月19日之前的利息按同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回东林寺在本案中的其他诉讼请求。案件受理费214226元，诉讼保全费5000元，共计219226元，东林寺负担65768元，刘传家、刘传阳共同负担153458元。二审期间，刘传家提交了下列新证据：第一组证据：证据1、2017年12月22日的电子邮件及中文译本；证据2、2018年2月23日的电子邮件及中文译本；证据3、《2018.6收支表》及中文译本。证明目的：《17.12.22精算計算書》、《18.2.20精算計算書》、《2018.6收支表》均由日本商美株式会社制作完成，其中，《2018.6收支表》是案涉工程正式停工后日本商美株式会社对施工建设期间全部收付款金额的统计。结合三份统计表中的“收入”一栏可以体现出：1、刘传家向日本商美株式会社支付案涉工程款主要通过五种途径：“静幢：代理店→汇款、静幢：直接汇款、静幢：JP送金、其他、其他2（包括但不限于现金支付、职员及代理商代为收缴等）。2、2017年1月至2018年6月30日期间，日本商美株式会社的实际收到的工程款共计日元392,864,349円（暂按照0.06的汇率计算，折合约人民币23,570,000.34元），该金额与刘传家、刘传阳主张的各类付款金额相印证，证明刘传家、刘传阳为案涉工程施工的实际支出情况，一审法院基本事实认定错误。3、2017年1月至2018年6月30日期间，日本商美株式会社通过“静幢：代理店→汇款、静幢：直接汇款、静幢：JP送金”三种途径收到的总金额为：日元372,350,986円，该金额与证据四的各项票据相印证，能够说明刘传家、刘传阳实际支出情况。第二组证据：证据4、厦门精艺达翻译服务有限公司营业执照、李敏日语二级笔译翻译证书。证明目的：本次提交证据中文译本的翻译公司及翻译人员的资质证明。第三组证据：证据5、境外外汇汇款凭证、国际结算借记通知等支出凭证。证明目的：自2016年12月29日起至2018年5月30日止，刘传家通过代理商（建发物流天津公司、建发物流集团公司）支付、个人外汇支付的方式，累计向日本商美株式会社支付工程款的总金额为日元372,350,986円。第四组证据：证据6、2017年1月10日《国际结算借记通知》3份；证据7、2017年7月7日《国际结算借记通知》；证据8、2017年10月12日《境外汇款申请书》及微信沟通记录。证明目的：证明刘传家为完成案涉工程建设，通过国际货运代理商建发物流天津公司、建发物流集团公司先后向日本商美株式会社支付三笔款项，金额共计人民币17,491,840.25元（日元291,378,243円），该金额系刘传家关于该案涉项目施工的实际支出，应当予以支持。第五组证据：证据9、2019年9月25日电子邮件。证明目的：1、刘传家为履行案涉工程施工合同，委托刘传阳与建发物流天津公司、建发物流集团公司签订相应的《代理进口合同》及其他相关协议，在合同履行过程中截至2019年9月24日，建发物流天津公司、建发物流集团公司确认已收到刘传阳支付的各类款项19,698,189.52元，该费用包括了支付日本商美株式会社材料款、税费、增值税、清关费用等，上述费用为刘传家的实际支出，且代理商也进行了确认；2、案涉工程所需的最后三批木材在运至中国海关后，因东林寺拒绝支付清关、税金等费用，拒绝提货，导致产生巨额仓储费，并且木材最终被作价拍卖，该损失应由东林寺承担。第六组证据：证据10、付款单据及费用明细。证明目的：证明因六合通实业有限公司向案涉工程提供部分材料、用工等，刘传家向六合通实业有限公司指定工作人员张海滚支付相关费用163530元，系为案涉工程的实际支出。东林寺质证认为，刘传家二审提交的证据本应该在一审多次给予的近两年的举证时间内举证，却未提交，依据证据规则不能视为新证据，东林寺本不同意质证，但为了配合二审法庭审理本案，现对证据1、2、3、5、6、7、8、9系在国外形成的证据、证据10及证据4分三个部分质证。第一部分，对证据1、2、3、5、6、7、8、9的真实性、合法性、关联性均有异议。最高院《证据规则》明确规定了当事人在国外形成的证据要经过公证、认证。第1l条第1款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”根据此条的规定，凡在国外形成的证据，没有经过公证、认证或者没有履行按照双边条约中规定的证明手续的，均不能作为证据使用。即使经过了公证认证流程的证据也不一定具有法律效力，我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”对于刘传家提交的在日本形成的证据中的电子邮件应当采取公证提取的方式才具有客观真实性，否则，若以截屏等方式获取不能排除伪造变造的可能。国外形成的证据除了需要经过公证机关的证明涉及书证的形式真实，且需要涉及内容真实，否则，即便经过公证的书证也不能具有我国民事诉讼上公证证据的法律效力。日本公证机构在对书证进行公证时，他们审查的是当事人的真实签署，至于书证的文字内容是否合法真实，则不予审查，由当事人自负法律责任，公证机构不承担任何责任。政府认证机构的认证，仅证明公证机构签署人的资格，并不对书证内容起任何证明作用。我国驻外使领馆的认证，仅证明外国政府公证认证机关及其工作人员签章的真实合法，也不对书证内容起任何证明作用。对于此类经过公证认证的境外证据，人民法院应当结合案件情况综合判断其证明效力。东林寺认为，刘传家在一审中提交的证据的证明目的实际上否定了其二审提交上述证据的证明目的。上述八份证据与刘传家在一审中提交的第15、16、17、18组证据及证明目的相矛盾。理由如下：第一、刘传家一审的这四组证据在其证明目的中说明，刘传家与东林寺签订涉案工程施工合同后，系刘传家委托静幢公司作为代理人，并由静幢公司以自己名义与日本商美株式会社于2017年1月6日签订《古建筑施工合同》，那么，合同的履行义务方是静幢公司，承受的法律后果完全是静幢公司。根据该《古建筑施工合同》施工合同第四条约定，乙方（即日本商美株式会社）对工程进行总承包，包工包料、包验收合格、包安全、包工期、包文明施工。乙方负责提供工程所需材料的样品，材料必须经甲方确认方可进料施工。该合同还就工程内容、工期、工程合同价款、工程进度款支付、工程质量要求、工程竣工结算、延期违约责任、质保内容、施工规定、保密条款进行了约定。由此可见，涉案工程完全由日本商美株式会社全面承接，合同所有的木料采购均由日本商美株式会社包工包料。然而，刘传家在证据序号16中却称：“被告（一）委托被告（二）作为代理人，并由被告（二）以自己名义与建发物流天津公司于2017年1月5日签订一份《代理进口合同》，该《代理进口合同》明确约定：①被告（二）委托建发天津公司代理进口建筑材料及五金-铁制品（原产地：日本）。”既然是由日本商美株式会社包工包料，又何谈以刘传家、刘传阳委托建发物流天津公司代办进口涉案建材呢？根据《代理进口合同》第一条约定，由刘传阳委托建发物流天津公司进口945立方米的建筑材料，五金铁制品910公斤。该合同约定的标的物应该由日本商美株式会社包工包料，有关进出口的委托代理应该由日本商美株式会社办理。刘传家、刘传阳在对序号16的证据证明目的中载明：“《古建筑施工合同》中约定的总承包价款暂定为7200万元的原因有，日本商美株式会社的负责人是宫本和树，当时他有明确说明，其可以通过直接组织工人施工并直接向材料商订货的方式节省许多中间环节和成本，并因此降低总造价。”对此，刘传家、刘传阳却通过序号19的证据推翻了自己的说法，刘传家、刘传阳一方面称所有的涉案建材不是宫本和树及其日本商美株式会社包工包料，一方面又称系刘传家、刘传阳通过自己委托进出口方式代理，两方面的说法完全相互矛盾，故证据序号15、16均不能采信，由此衍生出的证据17、18均不能采信。需要进一步说明的是，静幢公司所谓的受刘传家委托对日本商美株式会社签订的合同，一方面刘传家、刘传阳的委托行为系未经东林寺同意的单方无效委托，另一方面，静幢公司将工程转包给国外企业，违法了建筑法的有关规定而无效。一审中，刘传家、刘传阳反复称刘传家委托刘传阳，刘传家委托静幢公司，但刘传家、刘传阳均未出示证据证明该委托法律关系的证据，显然，这是刘传家、刘传阳将没有任何法律关系的静幢公司，以及由静幢公司与日本商美株式会社签订的合同强加于与本案相涉。据上，东林寺认为，刘传家二审提交的该八份证据与其一审中的上述证据相矛盾，不能采信。和以上理由一样，刘传家提交的证据9，也由于刘传家、刘传阳一审中提交的证据相互矛盾，认为不能达到其证明目的，即不能证明物流公司收到刘传阳的款项，也不能证明包工包料的日本商美株式会社收到与其没有合同关系的物流公司的材料税费等款项。刘传家、刘传阳称系静幢公司与日本商美株式会社签订承包合同，更不可能是由刘传家支付款项。第二部分，对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据第90页显示，并非由刘传家向六合通实业有限公司指定工作人员张海滚支付相关费用163530元，而是静幢公司作为付款单位，而静幢公司系刘传阳独资控股，该证据若证明系刘传家支付款项，不能达到证明目的。该证据也与一审中刘传家、刘传阳举证涉案工程由日本商美株式会社包工包料的说法相矛盾。第三部分，对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。证据第28、29页中的厦门精艺达翻译服务有限公司的营业执照系复印件，加盖的公章系该公司印章，系自证真实性，缺失官方市场监督管理局的企业信息印章，且营业执照中的经营范围未载明翻译服务的字样，故真实性不予认可。由于刘传家提交的需要翻译的证据在日本形成，应当先进行公证认证后，再进行整体翻译，如果先翻译后认证，则产生重大失误的可能性很多，尤其是翻译公司的质量控制流程和标准不尽相同，对译文细节的把握则存在较大差距。本院认为，刘传家所提交的六组证据，东林寺对其真实性、合法性、关联性均不认可，故对上述证据的证明力，本院结合本案事实和其他证据予以综合认定。二审庭审中，刘传家提交了对案涉工程进行造价鉴定的《鉴定申请书》。经查，一审中双方当事人已对案涉建设工程提出了工程造价鉴定申请，一审法院亦委托江西纪元工程管理顾问有限公司九江分公司进行鉴定，该公司于2020年1月15日出具了《有关工程造价司法鉴定联系函》，认为案涉工程设计和施工均无建筑资质、合同未对涉及本案建筑计量及计价提出相关约定，故无法做出鉴定结论。刘传家在二审中再次提出工程造价鉴定申请，显然与鉴定机构回复的专业意见不符，本院不予准许。刘传家还提交了申请本院调取东林寺诉大森创太郎等建设工程设计合同纠纷一案中设计施工图纸的《调查取证申请书》。经查，江西省九江市中级人民法院一审受理的原告东林寺与被告株式会社大森创太郎建筑事务所、大森创太郎、Stlye有限公司、宫本和树、第三人汇金石（厦门）有限公司、刘传家建设工程设计合同纠纷一案，刘传家已作为第三人参与诉讼，其可以通过依法参与诉讼行使诉讼权利来获取相关证据材料，刘传家申请本院调查取证，本院不予准许。东林寺提交了申请本院调取刘传阳收款账户资金流向的《调取证据申请书》。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，东林寺申请法院调取证据的待证事项与本案的处理结果之间没有必然的联系，本院不予准许。关于东林寺要求本院将犯罪线索移送公安机关进行侦查的问题。经查，东林寺在一审阶段已向公安机关报案，公安机关已作相应处理。对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、刘传阳是否应承担民事责任。二、是否需要依法追加应当参加诉讼的第三人。三、双方订立的《古建工程施工合同》确认无效后，双方当事人是否有过错、责任如何划分，双方有哪些具体损失、损失如何承担。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。刘传阳在《古建工程施工合同》履行过程中，以个人名义实际履行了合同主要义务、享有了合同主要权利，主要体现在：1、刘传阳提供本人银行账户作为《古建工程施工合同》双方指定工程款收款账户，直接收取了东林寺预付工程款共计5100余万元，且该账户款项由其支配和使用。2、刘传阳通过个人独资设立静幢公司将案涉工程整体转包给案外人日本商美株式会社。3、刘传阳在案涉工程施工过程中以工程负责人的身份在《工作联络单》上署名。4、刘传阳以本人名义就本案工程建材采购对外签订代理进口合同、委托运输合同等，并以本人名义支付货款保证金和交纳税费。5、刘传阳以本人其他银行账户，支付案涉工程款项，还自认指示其他账户支付工程款、案涉工程人员工资、旅差等费用。综上，刘传阳虽然没有在案涉《古建工程施工合同》上作为合同当事人签名，但以实际履行合同主要义务的行为表明其与东林寺达成了缔约及履约合意，符合《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，故刘传阳依法应当承担相应的民事责任。关于争议焦点二。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，一审判决遗漏当事人包括必须参加诉讼的当事人和有独立请求权的第三人。本案案由为建设工程施工合同纠纷，除东林寺和刘传家、刘传阳之外，日本商美株式会社、大森创太郎建筑事务所、建发物流天津公司、建发物流集团公司均系案外人，不具备合同当事人的主体资格，且对诉讼标的没有独立的请求权，故刘传家、刘传阳上诉提出要求追加应当参加诉讼第三人的上诉请求与法律规定不符，本院不予支持。关于争议焦点三。（一）双方过错及责任划分。东林寺在发包修建案涉工程时未取得建设工程规划审批手续，刘传家在承接工程时其个人无建设工程建筑施工资质，刘传阳将案涉工程转包给没有中国建设工程建筑施工资质的日本商美株式会社施工，故东林寺与刘传家订立的《古建工程施工合同》违反法律强制效力性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该施工合同无效。东林寺与刘传家、刘传阳在缔约过程中均存在过错，由此造成的损失双方应承担同等责任。（二）合同无效损失及其承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘传家在二审中提供的各项遭受损失的开支证据，东林寺对其客观性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，刘传家二审提供的开支证据主要发生在刘传阳等人与日本商美株式会社、建发物流天津公司、建发物流集团公司等案外人之间，在没有其他证据和专业鉴定意见佐证的情形下，本院对其客观性以及与案涉工程之间的关联性难以认定。二审庭审中，刘传家的委托诉讼代理人自认刘传家为修建闭关栋3栋和6栋以外的支出主要包括本堂木材采购费用和部分基础设施施工费用。综合全案看，刘传家、刘传阳的损失主要由三大部分组成。1、本堂木材采购费用包含两部分，第一部分是已经运抵东林寺的木材，刘传家认为运抵东林寺的本堂木材为桧木75.324立方米，价值5371711.7元；东林寺认为运抵寺院的桧木只有次要构件胚料68.416立方米，经东林寺委托中外建工程设计与顾问有限公司鉴定价值为822360.32元。第二部分是刘传家采购的最后三批高价木材。东林寺与刘传家、刘传阳在履约过程中发生纠纷的主要原因之一就是东林寺认为刘传家采购木材价格虚高、严重背离市场价格，并于2018年6月26日致刘传家《关于不接受高价木材暨办理净土苑闭关中心工程清算的函告》，称2018年6月中旬刘传家邮件提交的木材均价达每立方米10-17万元，报价几倍于市场价格，并没有事先告知，东林寺不予接受，要求2018年6月底到东林寺处办理结算，逾期按法律程序维权。但刘传家未予回复。本院认为，在双方因木材价格问题发生争议后，刘传家在没有向东林寺提供原始采购凭证的情形下仍然要求东林寺接收高价本堂木材，东林寺有权拒收。如刘传家认为其采购高价木材的费用应由东林寺承担，则应当保存好木材并交由鉴定机构对木材价值进行鉴定，故该木材被案外人低价处置的损失应当由刘传家自行承担。2、部分基础设施施工费用。二审中刘传家举证其向六合通实业有限公司指定工作人员张海滚支付相关费用163530元。3、闭关栋3栋和6栋建设费用。江西省庐山市公证处出具（2018）赣浔庐证内字第106号《公证书》，说明其应东林寺要求对《古建工程施工合同》现场情况进行证据保全公证。《公证书》载明：2018年4月4日，工作人员来到施工现场，目视可见第3栋木框架已架设两层，第6栋木框架已架设一层，二层仅立了少量木柱，中间有部分未架设木架构。本院认为，在案证据可以证实刘传家、刘传阳在建工程仅限于闭关栋3栋和6栋，且远未达到完工状态。依据《古建工程施工合同》附件一报价表的约定，闭关栋3栋和6栋的造价均为15070500元，共计30141000元。刘传家在一、二审中主张的各项开支费用，其总额不能超出双方合同约定的造价上限，否则就违背了合同订立时双方的合理预期。由于涉案在建闭关栋3栋和6栋工程并未完工，且已被东林寺拆除，鉴定机构亦出具专业意见称由于整个工程没有建筑计量和计价的具体约定，无法进行造价鉴定。在此情形下，即使全案适用最有利于刘传家、刘传阳的证据采信规则，认定3栋和6栋全损30141000元，已运抵东林寺的桧木按刘传家一审报价5371711.7元，基础设施费用按刘传家二审主张163530元，以上各项损失合计35676241.7元。如前所述，东林寺与刘传家、刘传阳对合同无效造成的损失双方应承担同等责任，故东林寺最多应当承担的损失金额为35676241.7元×50%=17838120.85元。本案一审时，东林寺自愿承担刘传家、刘传阳各项经济损失6120383.14元+1799882元+10000000元，合计17920265.14元，已经超出东林寺至多应当负担的部分，系东林寺对其民事权利的自由处分，本院予以认可。综上所述，刘传家、刘传阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费214226元，由刘传家、刘传阳负担。本判决为终审判决。审判长 熊 杰审判员 廖志坚审判员 郭卫斌二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈慧书记员肖力恒