贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6877号上诉人（一审原告）：贵州永福元工程建设咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇一中久桐路口，统一社会信用代码91520121057083548J。法定代表人：石冰,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：焦毅，贵州龙在田律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：陈丽，贵州龙在田律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：贵州织金洞国家地质公园管理局，住贵州省毕节市织金县官寨乡织金洞国家地质公园内，统一社会信用代码12522400429851457D。法定代表人：李义，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：毛亚，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：韦韩，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人贵州永福元工程建设咨询有限公司（以下简称永福元公司）因与被上诉人贵州织金洞国家地质公园管理局(以下简称织金洞管理局)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永福元公司的委托诉讼代理人焦毅、被上诉人织金洞管理局的委托诉讼代理人韦韩到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人永福元公司上诉请求：一、撤销贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初689号民事判决，并依法改判由被上诉人支付上诉人施工织金洞国家地质公园观光车道改道工程合同己明确总价的尾款2194225.93元，承担并支付开挖石方工艺由爆破变更为机械破碎增加的工程造价5435257.13元，承担并支付因堵工导致的机械租赁损失283506.69元，承担并支付因被上诉人单方推迟开工导致的材料价格上涨损失610210.17元，承担并支付额外增加的便道路施工机械租赁及管理费用49000元；二、本案一、二审诉讼费由被诉人承担。事实和理由：本案中，用冷开挖方式进行施工，既是监理方的要求也是设计方的要求，同时也是被上诉人业主方的要求。一审混淆了概念的内涵，认定“松动爆破”与“冷开挖”是对等单价的施工工艺，偏离合同约定，以虚假论据和预期理由进行逻辑推理，错误推导上诉人单方放弃变更单价诉求的事实和延迟开工的归责事实，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，理由是：1、错误适用情势变更法律规则。2、错误适用证据规则，超越法律规定行使自由裁量权。3、违背合同相对原则，判决便道路工程造价支付诉讼请求另案处理，错误适用诉讼法律程序。4、一审判决完全转嫁被上诉人合同履行风险给上诉人，违背法律公平原则。被上诉人织金洞管理局二审答辩称：一、答辩人从未要求上诉人更改过施工工艺，上诉人更改施工工艺是为完成合同而更改的。二、2017年答辩人就涉案工程与监理公司签订合同是正常的，上诉人称答辩人是为了迎接上级检查才签订不正确。三、变更施工工艺的流程应是上诉人向答辩人提交申请，答辩人同意后方可变更施工工艺，上诉人未提供答辩人同意变更施工工艺的证据。四、机械停工等汇报单价无依据，是上诉人自行制作的，答辩人认为不足以证明损失金额，无法认定该部分损失，因此答辩人认为不应支付该部分金额损失。五、双方都认可涉案工程开工时间为2018年4月14日，所以不存在延迟开工的问题。六、支付尾款的问题，双方签订合同约定要等审计结束后才能支付，现该工程尚未审计结束，所以尾款支付还不到条件。最后，上诉人在上诉状中提到的工程联系单及指令单中并未明确要求上诉人排除爆破施工工艺或要求变更为冷开挖施工工艺的事实，且上诉人陈述一开始施工时使用了爆破，后面才冷开挖，这足以证明，被上诉人未要求变更施工工艺的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告永福元公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告支付原告施工织金洞国家地质公园观光车道改道工程合同已明确总价的尾款2,194,226.39元；二、被告承担并支付开挖石方工艺由爆破变更为机械破碎所增加的工程造价5,435,257.13元；三、被告承担并支付因堵工导致的机械租赁损失283,506.69元；四、被告承担并支付因单方推迟开工导致的材料价格上涨损失610,210.17元；五、被告承担并支付额外增加的便道路施工费用49,000.00元；六、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明的事实：2017年3月17日，原告永福元公司中标被告织金洞管理局招标的织金洞国家地质公园观光车道改道工程。同年3月31日，双方签订的《织金洞国家地质公园观光车道改道工程施工项目合同协议书》约定：被告为织金洞国家地质公园观光车道改道工程的业主，将该工程发包给作为承包人的原告施工，工程包括路基、路面、桥涵及招投标文件包含的工程内容等，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为7,269,310.06元；工程款分四期支付，第一期签订合同机械人员进场支付合同总价10%，第二、三期支付该期已做工程折算价款的80%，后一期付款应扣减前期已付工程款，其余工程款待涉案工程验收合格并由审计单位审计结束后，承包方出具未拖欠工人工资证明，按审计结果提交完税发票付至工程价款的95%，工程验收合格之日起一年内无质量问题的，支付剩余的5%的工程款。施工设计变更，业主交付的设计图纸、说明和有关技术资料为施工依据，业主、承包人不得擅自修改。确实有必要时，可报请业主批准和业主签证后，承包人方可实施。变更工程价格的增加或减少，以工程量清单为依据。如工程量清单未包含变更工程单价，采用监理工程师及业主共同商定单价用于作价依据。合同工期为180天，在监理工程师发出开工令后计算。合同还约定了工程施工安全、施工进度、施工管理和廉政等其他相关内容。案涉工程由贵州智华建设工程有限责任公司设计，在设计总说明中，设计公司说明：本项目施工中，施工单位应尽量利用松动爆破技术，减少地表原有植被的破坏，采取相应的排水措施，有组织借、弃路基土石方，尽可能以调运解决，形成有序的借方和废方，不得任意就地取、弃。鉴于施工组织设计及主要施工方法、工期、进度及措施等的具体安排由施工单位组织实施，故本项目未作施工组织设计。2017年4月2日，原告依照工程的施工图设计，制定了施工组织设计。在施工组织设计工程概况及主要工程数量一章中，明确了在施工中，尽量利用松动爆破或冷开挖方式进行，减少地表原有植被的破坏，采取相应的排水措施，有组织借、弃路基土石方，尽可能以调运解决，形成有序的借方和废方，不得任意就地取、弃的原则精心组织施工。在主要工程项目施工方案及方法一章中，施工方案基本原则采用人工配合机械施工作业。土方路基采用人工配合机械开挖，石方路基开挖一律采用小型爆破。2017年6月15日，被告与怀化市公路监理有限公司签订《工程监理合同》，怀化市公路监理有限公司负责案涉工程监理工作。2018年4月14日，监理公司向原告发出了第一号开工令。原告进场采用机械开挖进行施工，施工期间，由于改变线路和改变设计，最终确认增加工程价款280149.32元。施工中，2018年12月9日、2019年2月28日，原告就设计和住户搬迁问题、机械开挖石方单价补差、征地及堵工停工损失、原材料价差、入场便道路计量计价等向被告发了工程联系单。2019年1月29日，原告与监理公司确认停工直接损失（主要为机械租赁费）为283,506.67元，并于2019年3月5日将该损失告知被告。至2018年12月18日，被告累计支付原告工程款5,355,233.45元。2019年12月，工程通过验收合格。由于原告采用机械开挖是否会增加工程量、合同签订后一年才开工是否存在材料价格差异的损失、停工损失等双方分歧较大，故工程未进行决算，没有审计的条件，故提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为：本案一审争议焦点为：1、原告要求被告支付工程尾款及便道路施工费的条件是否成就；2、原告采用机械方式开挖石方，要求被告支付因此增加的工程款5,435,257.13元的主张是否支持；3、原告要求被告因堵工导致的损失283,506.69元是否有事实依据；4、被告开工是否延迟，原告要求被告支付迟延开工材料上涨的损失610,210.17元应否得到法律支持。5、原告要求被告支付工程尾款及便道路施工费的条件是否成就。对于合同约定的工程款，双方在合同中对工程量和单价或工程价款约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为7,269,310.06元。根据该约定，结合在实际施工过程中没有制作实际施工的工程量清单，原告已全面完成了合同约定的工程，且工程已验收使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故对工程价款再进行审计已无必要，故被告应按约定的工程总价支付原告的工程价款，该工程款包含合同约定的工程款及在施工过程中双方确认增加的工程款，即为7,269,310.06元+280,149.32元＝7,549,459.38元，扣除已经支付的5,355,233.45元，被告欠付工程款为2,194,225.93元。对原告采用机械方式开挖石方，要求被告支付因此增加的工程款5,435,257.13元的主张是否支持的问题。一审法院认为，双方在合同中未明确约定开挖石方的工艺是爆破或是机械开挖，但是，从工程设计说明中，设计单位明确了“施工单位应尽量利用松动爆破技术”；2017年4月2日，原告依照工程的施工图设计，制定了施工组织设计，在其施工组织设计中，明确了“在施工中，尽量利用松动爆破或冷开挖方式进行”。从设计单位的说明以及原告制定的施工组织设计，均不排除使用松动爆破工艺。同时原告在制定施工组织设计时，也明知对土石方的施工方式是松动爆破或冷开挖（机械开挖）。加之如上所述，由于没有实际施工的工程量，机械开挖即使增加工程量，也不能计算出实际的工程价款，故对原告在诉讼中申请对改变开挖方式增加工程价款的鉴定申请不予准许，对该诉讼主张，依法不予支持。对原告要求被告因堵工导致的损失283,506.69元是否有事实依据。一审法院认为，对于该损失，已经原告与监理公司进行确认，监理公司已经确认了停工的事实，损失确认后送达被告，被告未提出异议，故该损失应由被告承担，支付给原告。对开工是否延迟，原告要求被告支付迟延开工材料上涨的损失610,210.17元应否得到法律支持的问题。一审法院认为，施工合同中明确约定开工时间以监理公司下达开工令为准，该开工时间具有不确定性，以达到开工条件监理公司通知时间为开工时间，对此，在订立合同时，原告应当知道。故对诉讼中原告申请对合同签订后一年才开工，对材料价格上涨增加的费用进行鉴定的请求不予准许，对该项诉讼主张，依法不予采纳。对于原告主张的支付便道路工程款49,000.00元的问题，虽然原告实施了便道路施工是事实，但由于原告未提交经被告认可的便道路施工的工程量，双方对造价事前未作明确约定，事后也未进行确认，且现在便道路原告施工进度状况已经被改变，不能提供工程量依据，即使委托鉴定，鉴定机构也不能计算出该工程款，原告的该项主张，在本案中不予支持，原告可待双方确定工程量后另案主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十五条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告贵州织金洞国家地质公园管理局在本判决生效后十日内一次性支付原告贵州永福元工程建设咨询有限公司工程款2,194,225.93元；二、被告贵州织金洞国家地质公园管理局在本判决生效后十日内一次性支付原告贵州永福元工程建设咨询有限公司停工损失283,506.69元；三、驳回原告贵州永福元工程建设咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71,805.00元，由原告贵州永福元工程建设咨询有限公司负担48,000.00元，被告贵州织金洞国家地质公园管理局负担23,805.00元。二审诉讼中，上诉人提交以下证据：第一组证据：2018年4月13日织金洞观光车道工程项目会议记录，拟证明该工程招标文件及投标文件均反映了开工价格是15.5元，业主方负责人在会议上提出了尽量不要使用热开挖，证明改变施工工艺系业主方的要求。被上诉人对三性均有异议，该会议记录系上诉方工作人员韩德刚单方记录，且未有会议参加者签字确认记录真实性、完整性，也就是说该记录不是一份完整的会议记录，不具有会议记录的证明力，其中陈述的内容、证明的目的均不能作为认定本案事实的依据，达不到上诉人的证明目的。第二组证据：安顺市中级人民法院的两份判决书，拟证明石方冷开挖单价在2014年是130元每方，2016年是150元每方，施工方不可能没有业主方要求无缘无故的使用冷开挖。被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关。根据上诉人的申请，本院依法调取了涉案工程的专家评审意见及设计施工图纸，无上诉人申请调取的涉案建设工程施工图设计审查批准书。上诉人拟证明涉案工程施工安全问题一直是各方强调的重点问题，尤其是专家评审所提出的问题，用以佐证冷开挖系设计要求和业主方要求。被上诉人对该组证据的真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，理由是，首先，安全问题系每一个建设工程的重大问题，被上诉人无异议，但这不足以说明采取冷开挖就是安全，采用爆破技术就是不安全，专家评审提出的问题也不能排除采用爆破方式开挖的安全性，故达不到上诉人以此证明采用冷开挖系被上诉方要求的证明目的。上诉人提交的证据和本院调取的证据，形式上不属于新证据，内容上也不足以推翻一审认定的事实。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人于2017年3月31日签订的《织金洞国家地质公园观光车道改道工程施工项目合同协议书》约定，在保证工程质量的前提下不考虑以下变更：1、因实际地质情况与设计图纸（含变更设计图纸）不一致而发生的实际路基土石方的土、石比例数与设计图纸土、石比例发生变化的。2施工设计变更，业主交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，业主、承包人不得擅自修改。确实有必要时，可报请业主批准和业主签证后，承包人方可实施。3、变更工程价格的增加或减少额，应以工程量清单中的单价或总额为依据。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，则采用工程量清单中监理工程师及业主方共同商定的单价用于作价的依据。本案二审争议的焦点为：上诉人主张采用机械方式开挖石方增加的工程款及延迟开工材料损失和便道路施工等损失是否支持，如支持，如何确定相应的款项。本院认为，关于采用机械方式开挖石方增加的工程款是否予以支持的问题。经查，本案双方当事人对涉案工程的合同总价款进行了约定，并特别约定，因实际地质情况与设计图纸（含变更设计图纸）不一致而发生的实际路基土石方的土、石比例数与设计图纸土、石比例发生变化的，不属于合同履行过程中的变更情形，确实有必要时，应报请业主批准和业主签证后，承包人方可实施，工程价格的增加或者减少，应以工程量清单中的单价或总额为依据，如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，则采用工程量清单中监理工程师及业主方共同商定的单价用于作价的依据。根据双方当事人的前述约定，涉案工程属于清单工程的合同包干价，且当事人双方在实际施工过程工程量及价款等事项必须变更时，承包人需要履行的程序进行了特别约定。据此，在上诉人不能证明其施工工艺系受被上诉人的强行指令或者认可，并愿意承担因此种施工工艺增加的工程量的情况下，对上诉人所提采用机械方式开挖石方增加的工程款由被上诉人承担的上诉主张，应不予支持。理由是，一方面，因上诉人在施工过程中没有制作实际施工工程量清单，就算有增加，也没有计量依据，因采用机械方式开挖石方增加的工程款也难以确定。另一方面，因双方当事人对具体的施工工艺是爆破或是机械开挖在合同中并未明确约定，涉案施工设计图及招投标文件中也没有明确必须采用哪一种施工工艺，其工程设计说明也仅是明确施工单位应尽量利用松动爆破技术，上诉人制作的施工组织设计也是明确其在施工中尽量利用松动爆破或冷开挖方式进行，其提供的工程联系单及会议纪要，也不能证明其采用的爆破施工工艺业经被上诉人事先同意或者认可，并愿意承担该种施工工艺增加的工程量，且上诉人在庭审诉讼中也明确表示不能提供被上诉人强行指令其采用机械开挖的证据。因此，上诉人请求被上诉人承担采用机械方式开挖石方增加的工程款，没有合同依据和事实根据，本院不予支持。关于便道路工程款的问题，上诉人虽然对便道路进行了施工，但如前所述，上诉人也没有提交经被上诉人认可的工程量清单，现在该便道路的施工状况已经被改变，也不能通过司法鉴定程序确定工程量和工程价款，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。对上诉人所提的其他上诉主张，同样没有供相应的证据予以佐证，本院也不予支持。具体理由，一审判决已作了详尽的阐述，本院不再赘述。综上所述，上诉人永福元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71,805.00元，由上诉人贵州永福元工程建设咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年十二月四日书记员 李 睿