山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终612号上诉人（原审被告）：山西华德成房地产开发有限公司。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：陶某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张某。上诉人（原审被告）：太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司。法定代表人：高某，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：崔某。被上诉人（原审原告）：山西三建集团有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：李某，山西世锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某2，北京隆安（太原）律师事务所律师。上诉人山西华德成房地产开发有限公司（以下简称华德成公司）、太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司（以下简称鑫晋阳湖公司）因与山西三建集团有限公司（原山西省第三建筑工程公司，以下简称三建公司）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，韩德荣参加合议庭评议，对本案公开开庭进行了审理。上诉人华德成公司的委托诉讼代理人陶某、张某，上诉人鑫晋阳湖公司的委托诉讼代理人陶某、崔某，被上诉人的委托诉讼代理人李某、杨某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华德成公司和鑫晋阳湖公司上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初800号民事判决，并予以改判；2.驳回三建公司所涉未付工程款的利息请求；3.驳回三建公司本案所涉750000元鉴定费的请求，依法改判按双方当事人过错责任承担鉴定费；4.对本案所涉的一审、二审诉讼费、保全费改判为按双方当事人过错责任承担；5.请求法院判决，三建公司将本案所涉工程项目包括验收、竣工报告资料交付上诉人。事实与理由：（一）一审法院对本案的事实认定不清，部分证据缺乏证明力。本案二上诉人将太原市武家庄城中村改造B-2#B-3＃住宅楼及相关地下室车库发包给被上诉人承建后，被上诉人从施工开始，就未能按照合同约定尽职尽责地、高标准严管理的施工、施工现场制度不严、管理混乱。致使出现工程进度缓慢，造成工程至今三方未能按合同第七条第二项的约定交付验收，形成纠纷，被上诉人应承担责任。该工程未验收，双方无法确定工程量及工程款总造价。支付多少工程款没有依据。本案所涉及的总工程量、工程不合格部分，施工中丢失的设备、未完工程量是双方当事人争议焦点，一审法院仅依靠鉴定部门出具的不规范的鉴定意见作出判决，令二上诉人不能信服。（二）上诉人与被上诉人之间未结清的工程款认定有误。一审法院判决第一项认定二上诉人应向被上诉人支付工程款24133954.39元依据有误。山西中盛造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见：该工程项目的B-2＃楼工程款总额为43965832.79元，B-3楼的工程款总额为36438341.09元，两项共计为80404173.88元。双方当事人均已认可，经一审庭审查明二上诉人先后向被上诉人支付工程款61145753.29元，被上诉人也认可。所以应该用B-2＃和B-3＃确定的工程总价款80404173.88元减去二上诉人已经支付的工程款61145753.29元差额是19258420.59元，并非一审法院认定的24133954.39元，也就是说二上诉人应向被上诉人再支付19258420.59元。（三）一审认定的利息计算基数和时间有误。首先从利息计算的基数来说，应该以实际未结算的工程款19258420.59元为基数是正确的。按24133954.39元为基数是没有依据的。其次利息计算的时间应从判决生效之日起至付清之日，不应依起诉之日起，因为本案双方当事人对未结的工程款数额一直没有形成一直意见。而是在起诉审理中经司法鉴定，才确定了双方未结算该工程款的数额。所以从判决之日起计算利息是合法的。但是本案被上诉人在合同履行存在严重违约。故，二上诉人也就不应向被上诉人支付违约金。（四）一审法院判决认定本案鉴定费、诉讼费、保全费、由双方当事人各承担一半有异议。人民法院在审理民事案件中所涉及到的鉴定费、诉讼费、保全费属于诉讼费用，法院应根据双方当事人各自承担责任的大小确定双方当事人承担诉讼费用的数律规定的，应予改判。（五）一审法院判决本案中，鉴定部门对B-2#B-3＃推断性意见总计4159442.9元，全部由二上诉人承担是错误的，应予改判。原因是作为鉴定部门，都认为是推断性意见，而不是确定性意见，为什么一审就判决二上诉人全部予以承担。为什么就不适用各自二分之一的判决方式。而且判决也明确认定二上诉人对此有异议，但在没有任何证据的情况下，一审法院判决二上诉人全部承担与法与理都不符。应予改判。其次，二上诉人对争议性的2923647.98元承担二分之一也有异议，无证据支持。应按证据存无处理。（六）对B-2＃楼、B-3＃楼未完成工程及丢失设备的1491466.18元损失款，应由被上诉人全部承担，其原因是在诉讼中双方共同进行了实地查看确认，责任完全归被上诉人，二上诉人在一审也向法庭提供了相关证据。一审法院未予采信是错误的。（七）本案审理中，二上诉人应一审法院要求，对B-2#B-3＃楼未完工程及丢失的设备也申请进行了司法鉴定，二上诉人对此产生的10余万元鉴定费一审院未予以认定判决，是有错误的，应与被上诉人支付的鉴定费一并认定做出处理，才能显示法律公平性。三建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。事实与理由：（一）一审法院认定被答辩人欠付的工程款数额为24133954.39元是正确的，应予维持。一审诉讼过程中，答辩人与被答辩人分别提出鉴定申请，山西中盛工程造价咨询有限责任公司接受太原市中级人民法院的委托，就太原市武家庄城中村改造项目B-2#、B--3＃楼工程造价、已完成工程量价款、未完工程及丢失设备价款等相关事实进行鉴定，并出具中盛价鉴（2019）003号、004号“工程造价鉴定意见书”。其中（2019）003号太原市武家庄城中村B-2＃、B-3＃楼工程造价鉴定意见为：太原市武家庄城中村B-2＃楼推断性意见金额43965832.79元，其他金额2180462.84元，争议金额1743268.57元；B-3＃楼确定性意见金额36438341.09元，推断性意见金额1978980.06元，争议金额1180379.41元。答辩人与被答辩人对（2019)003号太原市武家庄城中村B-2＃、B-3＃楼工程造价鉴定意见中认定的B-2＃推断性意见金额43965832.79元及B-3＃楼确定性意见金额36438341.09元均无异议。对此，被答辩人在一审庭审过程中的陈述及其上诉状中的陈述均一致，即对这两项工程款80404173.88元予以认可。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2＃楼其他金额2180462.84元、B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元（两项共计4159442.9元），一方面，被答辩人认可“B-2＃推断性意见金额43965832.79元”，却同时否认“B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元”。答辩人认为，对于同一性质的鉴定意见（即均为“推断性意见”)，被答辩人无权进行选择性认可；另一方面，鉴定部门对于被答辩人提出的植筋单价、人工费调整、电费找差、部分未签字盖章的签证单、劳动保险费、增加混凝土墙抹灰提出的异议经法定程序，对此作出合理的解释和说明（且部分说明仍有利于被答辩人）并且法庭记录在案；再者，人民法院有权综合全案进行自由裁量，综合前述三点，答辩人认为一审法院将该4159442.9元作为欠付工程款的一部分，适用法律正确并无不当。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2＃楼争议金额1743268.57元；B-3＃楼争议金额1180379.41元（两项合计2923647.98元），答辩人认为一审法院综合全案进行自由裁量，根据公平原则判定由双方各承担二分之一的责任（即将1461823.99元认定为欠付工程款的一部分），并且认为鉴定部门对此部分作出的解释也并无不当，故予以确认，适用法律正确。对鉴定部门出具的（2019)004号太原市武家庄城中村改造项目B-2＃楼、B-3＃楼未完工程及丢失设备价款鉴定意见，答辩人认为，一审法院在双方均无有效证据支持其诉求的情况下，认定双方“对其中造成的损失均有责任”，根据公平原则判定由双方各自承担二分之一的责任（即745733.09元从欠付工程款数额中核减），并无不当。综合以上各项，被答辩人应向答辩人支付的工程款数额为85279707.68元(80404173.88元＋4159442.9元+1461823.99元-745733.09元＝85279707.68元），结合一审已经查明被答辩人已向答辩人支付了61145753.29元工程款，核减之后，被答辩人最终应向答辩人支付的工程款数额应为24133954.39元。一审法院对于该项事实的认定准确无误，被答辩人的该项上诉理由及上诉请求于法无据，应予驳回。（二）一审法院判定被答辩人承担未付工程款的利息正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，结合答辩人于2017年9月14日提起诉讼的事实，一审法院判定自2017年9月14日起算利息是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004)14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院判定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息标准正确。如上所述，欠付工程款的数额为24133954.39元，即24133954.39元应为计算利息的基数。尽管涉案工程款最终由鉴定机构出具的鉴定意见确定，但也同时证实被答辩人欠付工程款的事实自案涉工程完工时即存在，被答辩人违约、逾期支付工程款势必给答辩人造成利息损失，其关于从判决之日起计算利息的上诉理由于法无据，一审法院判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、自2017年9月14日起计算至清偿之日止，是正确的。（三）根据《诉讼费用交纳办法》（中华人民共和国国务院令第481号）第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，诉讼费、鉴定费、保全费的负担，一审法院有权根据本案具体情况自行决定，被答辩人的该项上诉理由不能成立，应予驳回。（四）针对被答辩人的第五项上诉请求“请求法院判决被上诉人将本案所涉工程项目包括验收、竣工报告资料交付二上诉人”，答辩人认为，这是被答辩人提起的反诉，而根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，被答辩人应当在一审辩论结束前提出。被答辩人在二审程序中提出，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，但答辩人同意该项请求可以在二审法院的主持下进行调解，以减少双方诉累。另，在案涉工程建筑施工过程中，答辩人已经将工程预验收的资料一式三份交给了被答辩人，而且在本案起诉前向被答辩人下律师函时也附过，即答辩人早已把《竣工验收证明书》和《竣工验收报告》《工程造价结算书》等制作完成，但被答辩人迟迟不组织施工单位、监理单位、设计单位等进行工程竣工验收。综上，答辩人要求改判、驳回利息请求等上诉理由于法无据，应予驳回，维持原判。原审原告三建公司的诉讼请求为：1.依法判令二被告共同向原告支付太原武家庄城中村改造项目B-2#和B-3#楼工程款45327992.06元；2.依法判令二被告向原告支付因逾期付款而产生的自起诉之日起至实际付款日止的利息损失（按三到五年期同期银行贷款利率计算）；3.退还原告罚款540000元；4.依法判令原告对涉案工程享有优先受偿权；5.依法判令二被告向原告支付80000元的前期费用；6.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由二被告承担。事实与理由：2009年8月23日，原告与第一被告签订《建设工程总承包协议书》，双方约定第一被告将太原市武家庄城中村改造B-2#、B-3#住宅楼、相临地下车库及凡项目施工图范围内的土建、安装及门窗工程等发包给原告施工建设。协议签订后，原告即开始组织施工。在支付进度款的过程中，第一被告要求重新签订合同，2010年9月30日原告即收到其“变更函”：“现因工作关系发包方变更为太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司，承包方不变，同时原合同作废”。迫于资金压力以及后续工程的顺利建设，2010年10月26日原告被迫与第二被告重新签订《建设工程施工总承包协议书》，但合同诸多内容（例如工程名称、配合费、垫资、进度款结算款支付、保修金支付担保约定取费标准工程量计算等等）却发生了大量变化，后多次交涉无果。协议签订后，原告依然积极组织施工，该项目工程2009年10月30日完成地基验槽，2010年5月6日完成正负零，2010年11月27日主体封顶，2012年9月基本完工。截至2012年12月，二被告累计支付2#楼款项30372142.8元、3#楼款项26753000元，尚欠45327992.06元。自2013年1月起，尽管原告多次向二被告上报书面请款报告，但二被告却以各种理由推脱不予结算支付，给原告造成巨大损失。根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规之规定，二被告应当向原告支付因逾期付款而产生的自起诉之日起至实际付款日止的利息损失。在2#楼施工过程中，一名受雇工人发生安全事故，二被告非但不配合也不向受害人予以赔偿，反而在原告向受害人赔偿后，以不支付进度款为要挟对原告罚款200000元，同时无故扣除保安费100000元。在3#楼施工过程中，二被告擅自提前工程进度，以下通知的形式要求原告完成，后又以原告未按期完成其所谓的工程进度而对原告罚款140000元，同时又以工程质量有问题罚款100000元，以上种种行为，原告认为没有任何的事实与法律依据，故要求二被告予以如数退还。2012年9月底，原告所承建该项目工程基本完工，但在原告提出竣工验收以及结算请求时，也是以种种理由推脱，致使该工程无法正常交付，原告不得已保能派驻工作人员以及雇佣两人分别看护2#、3#楼，因此产生看护人员工资损失。原审被告华德成公司辩称，一、针对原告提出的进度款，在对方提这个以前没结算，不明确欠多少钱。现在根据鉴定的费用，我们只承认8000多万；二、关于支付利息的问题。工程款都没有结算确定，是不是存在欠工程款的问题还未确定，所以不存在利息的问题。关于罚款54万的问题。作为开发商，你要听从我的安排，服从我的管理和制度；三、对原告提出的第五条优先受偿权的主张同意；四、关于原告提出的第六8万元是啥不知道；关于鉴定费我们不承担。故要求：依照合同履行。原审被告鑫晋阳湖公司辩称。关于诉讼请求，原告起诉的四千五百万，工程没有完工，最后的数额不能确定，最多也就一千多万，这个数额和原告进行核对后再进行支付；第二项，关于利息的问题，刚才第一被告已经讲了工程未完工，由于原告的原因为工程未如期完工，至今未交付，至今双方未进行竣工结算，所以也就确定不下来，不能确定我们究竟欠原告多少工程款，所以不承担利息。第三退还罚款这个不存在，因为关于这个罚款是证明原告在施工当中违反没有按照原来的施工合同进行履行，有违法合同的规定进行扣款，这是合同约定。第五项没有意见，第六项，第七项诉讼费由法院来判决，至于保全费，这个是原告当时提出保全裁定的时候保全申请，因此继续扩大损失了，这个时候是本应该由他自己承担。鉴定费原告都有扩大损失的行为，这些鉴定费因由原告处理。故要求依照合同履行。一审法院认定的事实：2009年8月23日，原告山西三建集团有限公司与被告山西华德成房地产开发有限公司签订《建设工程总承包协议书》，双方约定被告山西华德成房地产开发有限公司将太原市武家庄城中村改造B-2#、B-3#住宅楼、相临地下车库及凡项目施工图范围内的土建、安装及门窗工程等发包给原告施工建设。合同工期：（双方另行商定，以通知书形式确定）。工程质量：达到GB50300--2001合格标准。此外该合同还约定了工程造价的结算方式、违约责任等条款。协议签订后，原告开始组织施工。2010年9月30日原告即收到被告山西华德成房地产开发有限公司“变更函”：“现因工作关系发包方变更为太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司，承包方不变，同时原合同作废”。据此2010年10月26日原告与被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司签订《建设工程施工总承包协议书》，该合同约定了工程名称即太原市武家庄城中村改造B-2#、B-3#楼及相应地下车库、承包内容即凡项目施工图范围内的土建、安装及门窗工程以及合同工期、工程款支付等条款。该工程双方未结算，也未办理竣工、验收和交付手续。工地由原告山西三建集团有限公司看管至2017年底，后由被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司进行看护。一审期间，原告山西三建集团有限公司提出鉴定申请，要求对太原市武家庄城中村改造项目B-2#楼、B-3#楼工程造价、已完成工程量价款、丢失设备价款等相关事实进行鉴定。受本院委托，山西中盛工程造价咨询有限责任公司出具中盛价鉴（2019）003号、004号工程造价鉴定意见书。其中（2019）003号太原市武家庄城中村B-2#楼、B-3#楼工程造价鉴定意见为：太原市武家庄城中村B-2#楼推断性意见金额43965832.79元，其他金额2180462.84元，争议金额1743268.57元；B-3#楼确定性意见金额36438341.09元，推断性意见金额1978980.06元，争议金额1180379.41元。其中（2019）004号太原市武家庄城中村改造项目B-2#楼、B-3#楼未完工程及丢失设备价款鉴定意见为：B-2#楼确定性意见金额624989.86元，推断性意见金额20209元，争议部分金额40158.67元；B-3#楼确定性意见金额699837.58元，推断性意见金额20190.71元，争议部分金额86080.36元。当事人对太原市武家庄城中村B-2#楼推断性意见金额43965832.79元及B-3#楼确定性意见金额36438341.09元均无异议。被告方对其中植筋单价、人工费调整、电费找差、部分未签字盖章的签证单、劳动保险费、增加混凝土墙抹灰提出异议。鉴定部门对此作出说明。2017年12月11日，长治市工商行政管理局出具（长）登记企变字（2017）第143号“准予变更登记通知书”，准予将原山西省第三建筑工程公司名称变更为山西三建集团有限公司。一审法院认为，原告山西三建集团有限公司与被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司签订的《建设工程总承包协议书》未违反相关法律、法规规定，合法有效，当事人均应按该协议约定履行各自的义务。被告山西华德成房地产开发有限公司对原告向其主张权利并不持异议，且也认可其是履行合同的主体，故被告山西华德成房地产开发有限公司应与被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司一起共同向原告山西三建集团有限公司承担相应责任。由于当事人双方对本案争议工程质量、造价、修复、丢失物品等争议各持己见，双方对该工程未能进行竣工验收、结算及交付或使用，双方也未能提供足够的证据可以证明原告方已向被告方提交竣工验收报告或被告方拖延验收或擅自使用。因此对于该争议工程造价及相关费用应当按照双方共同委托的鉴定部门作出的鉴定意见作为依据或主要参考。虽然被告方对鉴定部门出具的鉴定意见其中植筋单价、人工费调整、电费找差、部分未签字盖章的签证单、劳动保险费、增加混凝土墙抹灰提出异议，但鉴定部门对此作出合理的解释和说明，且部分说明仍有利于被告方，因此对被告方相应的主张不应支持。当事人双方均对鉴定部门出具的（2019）003号太原市武家庄城中村B-2#楼、B-3#楼工程造价鉴定意见中认定的B-2#楼推断性意见金额43965832.79元及B-3#楼确定性意见金额36438341.09元无异议，故对该项工程总计80404173.88元予以确认。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2#楼其他金额2180462.84元，B-3#楼推断性意见金额1978980.06元，虽然被告方对部分认定有异议，但鉴定部门对此作出的解释并无不当，故应当对此予以确认。该项工程总计4159442.9元。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2#楼争议金额1743268.57元，B-3#楼争议金额1180379.41元，合计2923647.98元，由于双方均无有效证据支持其诉求，因此根据公平原则双方各承担二分之一的责任，即各自承担1461823.99元。对鉴定部门出具的（2019）004号太原市武家庄城中村改造项目B-2#楼、B-3#楼未完工程及丢失设备价款鉴定意见，对于该部分双方均无有效证据支持其诉求，对其中造成的损失均有责任。其中，关于被告所提丢失材料费用应由原告承担的问题。根据鉴定部门出具的（2019）003号太原市武家庄城中村B-2#楼、B-3#楼工程造价鉴定意见书可以证明“2#、3#楼看管人员工资期限为2012年11月-2017年2月”，而双方当事人均认可在2017年底由被告方接管工地，因此关于何时丢失材料、丢失多少材料、因此各自应承担的责任双方均无有效证据支持其诉求。综上，根据公平原则双方应各承担二分之一的责任。该部分合计金额1491466.18，双方各自承担745733.09元。综上，被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司应向原告山西三建集团有限公司支付工程价款85279707.68元。双方均认可被告方已向原告方支付各项工程费用61145753.29元，因此综合上述工程费用及双方应承担的各项费用部分，被告方应向原告方支付剩余各项工程费用共计24133954.39元。由于争议的工程未交付，当事人间没有进行结算，双方间合同对付款时间及利息约定也不明确，因此依据法律相关“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的……建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告山西三建集团有限公司主张的“自起诉之日起至实际付款日止的利息损失”的诉求应予支持，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告山西三建集团有限公司主张的退还原告罚款540000元的诉求无理无据，且所形成的罚款系管理过程发生的管理措施、管理制度，不属工程欠款纠纷，故对其诉求不应支持。原告山西三建集团有限公司主张对涉案工程享有优先受偿权符合法律规定，应予确认。原告山西三建集团有限公司主张二被告向其支付80000元的前期费用应包含在其所主张工程价款中，且原告也无证据证明该80000元独立于其所主张的工程价款，因此对原告该诉求不能支持。原告山西三建集团有限公司主张的鉴定费用150万元，应由双方平均分担，即各自承担75万元。综上所述，原告山西三建集团有限公司的部分诉求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《最高人民法院（二）》第十七条、第二十一条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十五条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：一、被告山西华德成房地产开发有限公司与被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西三建集团有限公司支付工程欠款24133954.39元及利息损失（以24133954.39元为基数，自2017年9月14日之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止）；二、原告山西三建集团有限公司在工程欠款24133954.39元范围内就工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、被告山西华德成房地产开发有限公司与被告太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西三建集团有限公司支付鉴定费用750000元。二审期间，双方未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，鑫晋阳湖公司未交纳二审案件诉讼费。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：1.支付工程款的依据是什么；2.未结工程款数额应为多少；3.利息的起算日期，是应按起诉日期算，还是按判决生效之日起算；4.本案鉴定费、诉讼费、保全费应如何承担；5.对2号、3号楼推断性意见总计4159442.9元和争议性2923647.98元应如何承担；6.对涉案楼盘未完成工程及丢失设备的1491466.18元损失款应如何承担；7.上诉人一审中的鉴定费应如何承担。关于第一个焦点问题。华德成公司认为，一审法院仅依靠鉴定部门出具的不规范的鉴定意见作出判决，不能令人信服。本案诉讼中，由于当事人双方对本案争议工程质量、造价、修复、丢失物品等争议各持己见，双方对该工程未能进行竣工验收、结算及交付或使用，双方也未能提供足够的证据证明三建公司已向华德成公司或鑫晋阳湖公司提交竣工验收报告或鑫晋阳湖公司拖延验收或擅自使用。因此对于该争议工程造价及相关费用应当按照双方共同委托的鉴定部门作出的鉴定意见作为依据或主要参考。虽然华德成公司和鑫晋阳湖公司方对鉴定部门出具的鉴定意见提出异议，但鉴定部门对此作出合理的解释和说明，华德成公司和鑫晋阳湖公司亦未能提供该鉴定意见不应被采用的证据，故一审以山西中盛工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书作为工程款的支付依据并无不当。关于第二个焦点问题。山西中盛工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书载明：太原市武家庄城中村B-2＃楼推断性意见金额43965832.79元，其他金额2180462.84元，争议金额1743268.57元；B-3＃楼确定性意见金额36438341.09元，推断性意见金额1978980.06元，争议金额1180379.41元。其一，三建公司与华德成公司对鉴定意见中认定的B-2＃推断性意见金额43965832.79元及B-3＃楼确定性意见金额36438341.09元均无异议，以上两项共计80404173.88元，即对该两项工程款80404173.88元双方予以认可。第二，对鉴定部门出具的B-2＃楼其他金额为2180462.84元、B-3＃楼推断性意见金额为1978980.06元（两项共计4159442.9元），华德成公司认可“B-2＃推断性意见金额43965832.79元”，亦应认可“B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元”。鉴定部门对于华德成公司提出的植筋单价、人工费调整、电费找差、部分未签字盖章的签证单、劳动保险费、增加混凝土墙抹灰提出的异议经法定程序，对此作出合理的解释和说明，将该4159442.9元作为欠付工程款的一部分并无不当。其三，对鉴定部门出具的B-2＃楼争议金额1743268.57元和B-3＃楼争议金额1180379.41元（两项合计2923647.98元）的鉴定意见，在双方未能提供足够证据证明己方主张的情况下，根据公平原则判定由双方各承担二分之一的责任，即将1461823.99元认定为欠付工程款的一部分，并无不当。其四，鉴定部门出具的B-2＃楼、B-3＃楼未完工程及丢失设备价款鉴定意见为，该部分合计金额1491466.18。在双方均无有效证据支持其诉求的情况下，双方“对其中造成的损失均有责任”，根据公平原则判定由双方各自承担二分之一的责任，双方各自应承担745733.09元（即745733.09元从欠付工程款数额中核减），并无不当。综合以上各项，华德成公司和鑫晋阳湖公司应向三建公司支付的工程款数额为85279707.68元(80404173.88元＋4159442.9元+1461823.99元-745733.09元＝85279707.68元），结合一审已经查明被答辩人已向答辩人支付了61145753.29元工程款，核减之后，华德成公司和鑫晋阳湖公司应向三建公司支付的工程款数额应为24133954.39元。关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，结合三建公司于2017年9月14日提起诉讼的事实，以欠付工程款的24133954.39元为计算利息的基数，即一审法院判决“以24133954.39元为基数，自2017年9月14日之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止”是正确的。关于第四个焦点问题。三建公司向一审法院诉讼请求的金额是：工程款45327992.06元及相应利息、退还罚款540000元、支付80000元的前期费用，以上金额合计45868000.06元（不含利息）。一审判决华德成公司和鑫晋阳湖公司向三建公司支付工程款24133954.39元及利息、鉴定费750000元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，一审法院判决案件诉讼费273122元，由原告三建公司负担136561元，由被告华德成公司与被告鑫晋阳湖公司共同负担136561元，保全费5000元由被告华德成公司与被告鑫晋阳湖公司共同负担，并无不当。关于第五个焦点问题。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2＃楼其他金额2180462.84元、B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元（两项共计4159442.9元）的鉴定意见，华德成公司与鑫晋阳湖公司认可“B-2＃推断性意见金额43965832.79元”，却同时否认“B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元”的作法是矛盾的。在鉴定部门对于其提出的异议经法定程序作出合理解释和说明的情况下，对于同一性质的鉴定意见（即均为“推断性意见”)，华德成公司与鑫晋阳湖公司理应作出一致的表示，即华德成公司与鑫晋阳湖公司认可“B-2＃推断性意见金额43965832.79元的情况下，亦应对B-3＃楼推断性意见金额1978980.06元予以认可，一审法院以此认定将该4159442.9元作为欠付工程款的一部分，适用法律并无不当。对鉴定部门出具的太原市武家庄城中村B-2＃楼争议金额1743268.57元；B-3＃楼争议金额1180379.41元（两项合计2923647.98元），综合全案实际，在双方未能提供足够证据证明己方主张的情况下，根据公平原则判定由双方各承担二分之一的责任，即将1461823.99元认定为欠付工程款的一部分，并无不当。关于第六个焦点问题。华德成公司与鑫晋阳湖公司称，未完成工程及丢失设备的1491466.18元损失款，责任完全归被上诉人，应由被上诉人全部承担，一审法院未予采信其提交的证据是错误的。根据鉴定部门出具的（2019）003号太原市武家庄城中村B-2#楼、B-3#楼工程造价鉴定意见书可以证明“2#、3#楼看管人员工资期限为2012年11月-2017年2月”，而双方当事人均认可在2017年底由鑫晋阳湖公司方接管工地，因此关于何时丢失材料、丢失多少材料，华德成公司与鑫晋阳湖公司所提交的证据不足以证明该损失的责任完全归被上诉人三建公司。在双方均无有效证据支持其诉求的情况下，双方“对其中造成的损失均有责任”，根据公平原则判定双方各自应承担745733.09元，一审对此判决并无不当。关于第七个焦点问题。经本院核实，一审诉讼中，华德成公司与鑫晋阳湖公司并未对10余万元鉴定费和移交涉案工程资料提起反诉，亦未在一审庭审质证中出具相应证据予以抗辩。只是在一审庭审后2019年12月20日的《答辩意见》中提及“两被告因本案与原告同时也进行了部分鉴定项目，也产生了10万元鉴定费，所以有关鉴定费的问题原被告应各自承担”，故对其认为该项10万元鉴定费一审院未予认定判决是错误的主张，本院不予采纳。对此10万元鉴定费用，华德成公司与鑫晋阳湖公司可以另行主张。对华德成公司和鑫晋阳湖公司要求三建公司交付涉案工程项目包括验收、竣工报告资料的主张，本案二审中，三建公司主张其已经将涉案工程项目资料全部移交于鑫晋阳湖公司，五方验收愿意配合上诉方，鑫晋阳湖公司称通过监理收到一些相关资料，仍有部分资料需要三建公司配合。二审庭审后，上诉人华德成公司提交了《关于圣湖观澜2#、3#楼施工资料的情况说明》，主张被上诉人还应向其再提供缺少的资料。被上诉人出具《关于“圣湖观澜2#、3#楼施工资料的情况说明”的回复》，表示被上诉人在收到《关于圣湖观澜2#、3#楼施工资料的情况说明》后，公司非常重视，愿意从大局出发，本着解决矛盾为原则，公司已经着手就相关资料予以查对核实，并承诺不管是判决前、后，依然愿意积极配合补充完善。一审诉讼中，因华德成公司与鑫晋阳湖公司并未对移交涉案工程资料提起反诉，且被上诉人愿意对此事项予以配合解决，故本院对上诉人的该项诉求不予支持，如双方未能协商解决，上诉人可另行主张该事项。太原鑫晋阳湖房地产开发有限公司因未交纳二审案件诉讼费，故按撤回上诉处理。综上，山西华德成房地产开发有限公司所提上诉理由不能成立，对其上诉请求无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，对该判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费273122元，由山西华德成房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 仲俊光二○二○年十二月一日书记员 胡 静