广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3130号上诉人（一审被告）：银隆新能源股份有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。法定代表人：赖信华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪富荣，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王永海，男，汉族，1968年2月27日出生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：耿召军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。一审被告：安徽一华建筑工程有限责任公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区*******************。法定代表人：王明。委托诉讼代理人：王荣，北京大成（合肥）律师事务所律师。一审被告：深圳市聚豪装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：甘克武，经理。委托诉讼代理人：谢泽峰，广东宝城律师事务所律师。上诉人银隆新能源股份有限公司（以下简称银隆公司）因与被上诉人王永海、一审被告安徽一华建筑工程有限责任公司（以下简称一华公司）、深圳市聚豪装饰工程有限公司（以下简称聚豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王永海对银隆公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定银隆公司在欠付聚豪公司工程款范围内承担连带支付责任属于事实认定错误。1.一审判决没有考虑发包人银隆公司与承包人聚豪公司之间合同的具体履行情况且最终结算总价未确定的情况下，仅简单以银隆公司与聚豪公司之间的合同总价和实际支付款项存在差额为由，认定银隆公司在欠付聚豪公司工程款范围内承担连带支付责任属于事实认定错误。银隆公司与聚豪公司签订的《39号文件检测中心实验室工程施工合同》第12.2.1约定：第一次进度款支付的节点为“正负零”完成后，支付基础部分工程造价的50%：第二次进度款支付的节点为钢结构完成后，支付钢结构部分工程的50%。银隆公司实际于2018年9月14日即第一次进度款支付节点正负零时向聚豪公司支付5008521.4元。再结合《施工合同》附件十七《单位工程投标报价汇总表》中基础部分工程报价为5506116元可知，银隆公司实际支付的第一次进度款金额远超合同约定金额。2018年11月16日即第二次进度款支付节点钢结构完成时，银隆公司已向聚豪公司支付2323315.37元，根据《施工合同》附件十七《单位工程投标报价汇总表》中第六章金属结构工程（即涉案钢结构工程）的报价为2038330.01元可知，银隆公司已向聚豪公司支付的工程款金额远超合同约定的进度款金额。截止2020年1月18日，银隆公司已支付聚豪公司共计12450664.51元，而《施工合同》合同暂定总价为14950000元，银隆公司已向聚豪公司支付了近83.28%的工程款，超过《施工合同》第12.2.2条约定的支付至合同价的50%，不存在欠付行为。2.银隆公司与聚豪公司之间的合同第12.2.4条约定，余款3%作为工程质保金，自工程竣工验收合格之日起计，满24个月后无质量问题一次性返还。该质量保证金的支付条件是质量保证期满工程无质量问题，支付时间尚未到达，不应将质量保证金纳入欠付工程价款范围内。同时，在双方工程款未进行最终结算的情况下，该3%质量保证金也无确定最终的数额。3.王永海与银隆公司之间不存在合同关系，且王永海无专业分包资质，一华公司拖欠其工程款的行为与银隆公司不具有关联性。银隆公司已充分完成与聚豪公司之间合同约定的付款义务，结合聚豪公司的答辩及证据可知，聚豪公司亦不欠付一华公司的工程款，一审判决仍要求作为不是合同相对方的银隆公司来承担所谓欠付范围的连带责任，是对银隆公司的不公。王永海辩称：1.根据已付款情况和合同的暂定价格，银隆公司仍欠聚豪公司工程款，一审判决银隆公司在欠付款范围内承担责任正确。2.王永海认为，聚豪公司也应对王永海诉请的工程款承担责任。根据一审法院查明的事实，聚豪公司和一华公司之间的合同并非劳务分包合同，而是非法转包合同。又至今一华公司和聚豪公司也未进行结算，双方对于总的工程款金额是多少一直未明确。一华公司辩称：1.王永海是否是涉案工程实际施工人由二审法院认定。2.涉案工程至今未结算且未通过竣工验收，一华公司工作人员与王永海之间所作的结算中明确标注为暂定工程量，实际工程量以业主银隆公司最终认定为准，且王永海与一华公司签订的专业分包合同约定双方之间的工程量结算需经过业主方认可且工程质量合格。另外王永海一审当庭确认涉案工程量至今未结算完毕，因此一审法院认定一华公司应当承担的工程价格给付金额及相关利息有误。3.一审法院在证据质证过程中程序违法。具体情况是一审开庭过程中王永海并未将结算单原件提交给法庭当场质证，也未在法庭要求的三日内补充提交证据原件，却在超出举证期限后又称找到了原件，一华公司对该证据不予认可，但一审法院却对该证据予以认定。4.一华公司曾就涉案工程向王永海代付了58万元工程款，王永海对此予以认可，一华公司要求该58万元在总工程价款中予以扣除。聚豪公司辩称：1.一审判决查明银隆公司已向聚豪公司支付工程款12450664.51元，实际上聚豪公司在一审明确实际收到的款项截止2020年1月为12448259.4元，差异产生原因在于双方除了涉案工程的合作外还存在其他收付款项。2.结合聚豪公司与一华公司签订合同的价款总额及往来支付的明细可以看到，聚豪公司在收到银隆公司支付的款项后再转付给一华公司的款项已经完全覆盖聚豪公司与一华公司之间合同约定的工程款。3.银隆公司与聚豪公司对于涉案钢结构工程款的支付，聚豪公司予以确认，即银隆公司对涉案钢结构工程款已经实际支付完毕，不存在向王永海承担欠付范围内连带责任的问题。4.一审判决对聚豪公司责任承担问题认定正确，请求二审法院予以维持。王永海向一审法院起诉请求：1.一华公司支付工程款2509514.73元，并支付利息179618.46元（本息合计2689133.13元，均按照年利率6%计算，自2018年11月1日以3609514.73元为基数计算至2019年1月31日为54142.72元，自2019年2月1日以2509514.73元为基数计算至2019年11月30日为125475.74元，并按此顺延至付清之日止）；2.聚豪公司在欠付一华公司工程款范围内对上述工程款2509514.73元承担连带责任；3.银隆公司在欠付聚豪公司工程款范围内对第一项工程款2509514.73元承担连带责任；4.判令银隆公司、聚豪公司、一华公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，银隆公司、聚豪公司签订编号为YL-YTE-2018062001的《39号文件检测中心实验室工程施工合同》，约定银隆公司将其建设的39号文件检测中心实验室工程发包给聚豪公司，内容有：工程内容包括该实验室结构、建筑、电气、空气压缩、给排水、暖通施工、调试、验收工作；工期为90天；含税总价暂定为14950000元；如承包人不具备相应的专业资质而需要分包其承担施工的部分工程内容时，必须取得发包人的批准；等等。聚豪公司在施工过程中，与一华公司签订了一份《建筑施工劳务分包合同》，约定：工程范围及内容是39号文件检测中心实验室项目范围内所有劳务施工工作（包含钢筋工、木工、泥瓦工、油漆工、静压桩劳务施工、拉森钢板桩劳务施工、零星劳务等）；工期为90天；合同含税总价为4485000元；一华公司不得将本合同项下的劳务工作部分再分包或转包给他人；等等。2018年8月2日，一华公司与王永海签订《专业分包合同》，约定：分包工程名称珠海银隆39号文件检测中心实验室工程钢结构专业分包工程；含税总价暂定为2770517.43元；工程缺陷责任期为2年；具备竣工验收条件的，王永海应向一华公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，一华公司收到竣工验收报告通知业主进行验收；分包工程竣工验收报告经一华公司认可后14天内，王永海向一华公司递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及结算方式，进行工程竣工结算；工程完工后付至形象进度款的80%，竣工验收合格后付至85%，结算后付至97%，余款质保期满（工程缺陷责任期为2年）后1个月内付清；未按期付款，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%；等等。在工程施工过程中，勤励公司与聚豪公司签订了一份《钢结构材料加工购货合同》，主要内容有：就39号文件检测中心实验室工程项目，聚豪公司向勤励公司订购钢梁、实腹钢柱、吊车梁、屋面钢水平支撑、柱间钢支撑、钢拉条、撑杆，暂定总价计2000484元；运输方式为汽车或铁路运输，勤励公司免费负责货物运输到指定交货地点（珠海市金湾区）及卸车。对此，王永海主张系其在实际施工过程中联系勤励公司采购钢结构材料，按聚豪公司要求，由聚豪公司与勤励公司签订合同，并由聚豪公司直接向勤励公司付最终结算价款110万元。王永海还提交了一份勤励公司的《情况说明》，证实其陈述属实。一华公司、聚豪公司虽不确认该《情况说明》的真实性，但未提交相反证据予以否定。王永海主张钢结构工程于2018年10月29日完工，并向一华公司提交了相交的工程竣工验收资料。王永海述称此后与一华公司的代表人员王兴好、蒋忠义、叶传跃进行对账，形成了四份《钢结构工程量》结算单：第一份日期为2018年10月22日，有王永海及一华公司的蒋忠义、叶传跃签名；第二份由王永海、蒋忠义签名，时间为2019年1月4日，王兴好签名时间为2019年1月25日；第三份与第二份内容及时间完全相同，但王兴好的签名被划除；第四份有王永海、王兴好签名，时间均为2019年1月25日。以上四份《钢结构工程量》中，双方确认王永海施工完成的工程量均为3609514.73元。在前两次开庭时，王永海提交了第三份、第四份《钢结构工程量》结算单，但未能当庭提交原件，一华公司不予确认。因该双方当事人均在安徽省，一审法院要求双方自行庭外核对原件，后双方回复称王永海未能提交原件核对。但王永海后又称找到另一份原件，为确定本案真实对账情况及是否需启动鉴定程序，一审法院依法传唤双方当事人进行第三次开庭，但一华公司、聚豪公司无正常理由拒不到庭参加诉讼。此次庭审中，王永海出示了第二份《钢结构工程量》的原件，但其中蒋忠义、王永海落款2019年1月4日签字内容为复印件，王兴好签名及时间2019年1月25日为原件，蒋忠义签名时注明：“以上工程量为暂定工程量，具体工程量以珠海银隆结算工程量为准”。对于形成四份《钢结构工程量》的原因，王永海述称第一份为其所作初步统计表，王兴好要求其找蒋忠义核对，蒋忠义核对签名并注明为暂定工程量；蒋忠义签名后，王永海找王兴好确认，王兴好就在第一份有王永海、蒋忠义签字的复印件上签名确认，形成第二份结算单；由于蒋忠义签名为暂定工程量，第二份结算单中王兴好的签名系对王永海工程量的最终确认，为免争议，王兴好划掉其签名，当日重新签名形成了第三份结算单；当日，王永海和王兴好重新制作一份内容与第二、第三份完全相同的结算单（不再有蒋忠义签字及备注），二人签字确认形成第四份结算单，但王兴好称第四份结算单原件要交一华公司留存，故王永海手上持有的仅为照片打印件。一华公司对第三次开庭提出异议，认为一审法院在第二次开庭时批准王永海于庭后三个工作日提交结算单原件，但王永海未按期提交，一华公司代理人已于2020年5月29日将此情况告知审判员，现一审法院安排重新质证，程序违法，故对王永海延期举证的证据原件不予质证。根据王永海提交的《钢结构工程量》结算单确认的工程总价3609514.73元计，扣除一华公司已支付的工程款，尚拖欠王永海工程款2509514.73元未支付。一华公司提出异议，认为一华公司涉案工程负责人王兴好代聚豪公司向王永海垫付过工程款58万元，但其提交的王永海2019年8月8日书写的《借条》主要内容为：“今借到王兴好58万元，付款记录如下……此笔58万元借款将于2019年12月31日归还。”其中，王兴好向王永海交付现金2万元、银行转账55万元，王兴好委托陈之瑞银行转款1万元。以上证据并不能显示王兴好系代聚豪公司向王永海支付的本案工程款，且聚豪公司也未确认此58万元系其委托王兴好支付的本案工程款。银隆公司、聚豪公司均认可：根据双方签订的《施工合同》附件十七《单位工程投标报价汇总表》中第六章“金属结构工程”（即涉案钢结构工程）的约定，聚豪公司钢结构工程的报价为2038330.01元，银隆公司已向聚豪公司支付工程款2323315.37元；《施工合同》约定全部工程暂定总价为14950000元，银隆公司已支付聚豪公司共计12450664.51元，目前双方尚未进行最终结算。一审法院认为，一华公司在承接涉案工程建设项目后，将其中的钢结构工程分包给没有资质的王永海承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，双方所签订的《专业分包合同》因违反国家法律的强制性规定而无效。针对双方当事人争议焦点，一审法院综合评判如下：（一）关于王永海是否系本案工程项目实际施工人的问题。首先，一华公司与王永海签订《专业分包合同》明确约定：分包工程名称珠海银隆39号文件检测中心实验室工程钢结构专业分包工程。可见，王永海系以本案工程项目实际施工人身份与一华公司签订分包合同。其次，一华公司项目负责人王兴好也是与王永海进行结算，形成《钢结构工程量》，印证王永海确有履行《专业分包合同》义务的事实。第三，勤励公司出具书面证明材料证实系王永海同其联系加工制作主钢构，由王永海自行运送到珠海，且系经王永海联系才向聚豪公司收取了加工费用110万元。虽然勤励公司未出庭作证，但该证明材料能印证王永海的陈述，勤励公司所收取的加工费110万元也明显低于本案钢结构工程造价，且银隆公司、聚豪公司、一华公司均未提交相反证据否定勤励公司以上证明内容，从而证明实际施工人是勤励公司。因此，王永海所提交证据具有高度盖然性，足以证实其系本案实际施工人。一华公司抗辩认为王永海非本案实际施工人的意见理据不足，一审法院不予采纳。（二）对于本案工程造价如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然本案《专业分包合同》无效，但双方亦应按该分包合同的约定进行结算。对于王永海主张本案钢结构工程已于2018年10月29日竣工并交付，虽然一华公司、聚豪公司辩称并未进行竣工验收，但没有提交相反证据否定此事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，一华公司在钢结构工程完工交付后，未及时组织验收，也没有提交证据证实存在质量问题，应视为其擅自使用的情形。故，一审法院采纳王永海的主张，以2018年10月29日为竣工验收合格日期。实际上，一华公司系由工程负责人王兴好与王永海进行了工程价款的结算，应以王兴好签字日期2019年1月25日作为本案钢结构工程的结算日。对于王永海提交的四份《钢结构工程量》结算单，结算价款均一致，王永海陈述形成过程符合情理，且当庭出示了有王兴好原始签名的一份，一华公司未提交证据否定其真实性，一审法院对王永海主张的结算价3609514.726元予以认定。扣除王永海与一华公司确认的已付工程款，尚余工程款2509514.73元未支付。至于一华公司主张王兴好另代聚豪公司支付了工程款58万元，因其证据不足，不能得到王永海确认，一审法院不予认定。（三）对于实际应付工程款及利息计算问题。根据《专业分包合同》的约定，一华公司应在分包工程完工后付至形象进度款的80%，竣工验收合格后付至85%，竣工验收报告经甲方认可后14天内结算，结算后付至97%；结算后付至97%，余款质保期满（工程缺陷责任期为2年）后1个月内付清。王永海主张一华公司在工程竣工验收的2018年10月29日未支付任何工程款，一华公司没有相反证据予以否定，一审法院予以认定。但，根据双方合同约定应分段计算：至工程竣工验收时一华公司应付至工程款的85%，即为3068087.52元。竣工验收后14天即2018年11月12日前结算完毕付至97%，即3501229.29元。余款3%的质保金108285.44元应自竣工验收起2年1个月即至2020年11月28日前付清，因该质保金付款期限未满，王永海请求支付此款本金及利息的请求，一审法院不予支持。故，一华公司现实际拖欠工程款且付款期限已届满的金额为2401229.29元。对于利息，应予以分段计算，计算标准不应适用合同对违约金的约定，王永海依法有权要求按中国人民银行规定的同期贷款利率标准的1.5倍计算，但其请求较低的年利率6%计算，一审法院予以支持。具体计算如下：从王永海主张的2018年11月1日起，以3068087.52元为本金，计算至2018年11月12日；从2018年11月13日起，以3501229.29元为本金计算至2019年1月31日；从2019年2月1日起，以2401229.29元为本金计算至实际清偿之日止，均按年利率6%的标准计算。（四）对于一审法院第三次开庭对《钢结构工程量》结算单原件核对是否存在程序错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本案中，对于一华公司项目负责人王兴好代表进行结算形成的《钢结构工程量》，王永海在起诉时即提交了其中的第三、四次形成的两份《钢结构工程量》复印件作为证据，并非是超出一审法院指定的举证期限才提交的证据材料。只是由于在第二次开庭时，王永海未能当庭出示该两份《钢结构工程量》核对，不能得到一华公司确认。一审法院出于方便当事人，要求王永海与一华公司在安徽省自行核对原件后再将核对情况回复一审法院，且未指定期限，仅指定王永海提交勤励公司说明材料的期限。一审庭后，王永海的诉讼代理人确实电话向一审法院表示没有找到原件与一华公司核对，但后又称找到了原件，并提交了关于如何形成四份《钢结构工程量》的情况。由于此种情况并非属于逾期提交证据，而是证据原件未能及时提交供法庭及对方当事人核对，并不能适用因逾期举证而需承担举证不能的后果的法律规定。结合《钢结构工程量》结算单仅一页，王永海对于未及时找到《钢结构工程量》原件的解释理由成立，在一审法院安排第三次开庭予以质证时，一华公司拒不出庭参加诉讼，也不对王兴好的签名真实性提出笔迹鉴定。故，一审法院第三次开庭并不存在程序错误，对王永海所提交该证据原件应予以采纳。（五）关于聚豪公司、银隆公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，王永海以涉案工程分包人聚豪公司和发包人银隆公司为被告提起诉讼，虽未违反法律规定，但其请求聚豪公司承担连带责任没有法律依据。而银隆公司、聚豪公司虽抗辩称本案钢结构工程已依约支付工程进度款，但双方均承认全部工程并未结算完毕。按双方签订的《施工合同》中全部工程总价为14950000元，银隆公司仅支付聚豪公司共计12450664.51元，尚有欠付工程款未结算完毕。因此，王永海主张银隆公司在欠付聚豪公司工程款范围内承担连带支付责任，理据充分，一审法院予以采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、一华公司于判决生效之日起七日内向王永海支付拖欠的工程款2401229.29元；二、一华公司于判决生效之日起七日内向王永海支付上述欠款的利息（从2018年11月1日起，2018年11月1日起，以3068087.52元为本金，计算至2018年11月12日；从2018年11月13日起，以3501229.29元为本金计算至2019年1月31日；从2019年2月1日起，以2401229.29元为本金计算至实际清偿之日止，均按年利率6%的标准计算至实际付清之日止）；三、银隆公司在欠付聚豪公司工程款范围内对上述欠款本金和利息承担连带支付责任；四、驳回王永海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计14157元，王永海负担650元，一华公司负担13507元。各方在二审期间均未向本院提交新的证据。二审庭审中，银隆公司与聚豪公司均确认39号文件检测中心实验室工程已经完工，尚未完成结算。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为银隆公司是否应对一华公司的债务在欠付聚豪公司工程款的范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。本案发包人银隆公司主张已向总承包人聚豪公司支付工程款12450664.51元，聚豪公司则主张已支付工程款数额为12448259.4元，本院认为，双方主张的数额相差不大。因银隆公司与聚豪公司均确认涉案39号文件检测中心实验室总承包工程尚未完成结算，则本院暂将合同约定的总工程款1495万元确定为应付工程款，即使按照银隆公司主张的已支付工程款数额12450664.51元计算，银隆公司尚欠聚豪公司工程款2499335.49元，一审法院据此判令银隆公司在欠付聚豪公司工程款的范围内对一华公司应向王永海承担的工程款2401229.29元及其相应利息这一债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。一华公司虽然对一审判决提出诸多异议，但其未依法提起上诉，应视为服判，本院不予审处。综上所述，银隆公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费28314元，由银隆新能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月十六日书记员  王 莉