山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁07行终411号 上诉人（原审原告）刘京亭。 上诉人（原审原告）刘文英。 上诉人（原审原告）杨玉娥。 上诉人（原审原告）刘坤。 以上四上诉人共同委托代理人，郑弘，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）昌乐县自然资源和规划局，住所地：昌乐县城关商务社区**楼。 法定代表人王龙之，局长。 委托代理人张颖慧。 委托代理人陈永涛，山东宝都律师事务所律师。 上诉人刘京亭、刘文英、杨玉娥、刘坤因与被上诉人昌乐县自然资源和规划局不履行法定职责一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院认定事实：昌乐县乔官镇方南刘村增减挂钩项目区，2018年12月6日，经潍坊市人民政府以《潍坊市人民政府关于昌乐县营丘镇刘阳河村等六个增减挂钩项目区拆旧安置实施方案的批复》（潍政土字〔2018〕523号）号文件批复，方南刘村为自然村，属于北夏行政村，按照项目命名规范，批复项目名称为“昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区”。昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区既未占用农用地也未占用未利用地。2019年11月20日，原告刘京亭等向被告昌乐县自然资源和规划局邮寄查处申请书，要求查处原告刘京亭等所在的乔官镇方南刘村（方南刘村为自然村属北夏行政村）违法占地的行为。被告昌乐县自然资源和规划局认为申请人反映的乔官镇方南刘村增减挂钩项目于2018年12月6日经潍坊市人民政府以《潍坊市人民政府关于昌乐县营丘镇刘阳河村等六个增减挂钩项目区拆旧安置实施方案的批复》（潍政土字〔2018〕523号）文件批复，符合《山东省国土资源厅关于进一步规范推进城乡建设用地增减挂钩试点工作的意见（试行）》（鲁国土资发〔2018〕7号）的规定，不存在违法占地的问题。2019年11月29日，被告昌乐县自然资源和规划局作出《自然资源信访事项处理意见书》（乐自然信处字〔2019〕11号），送达原告刘京亭等。原告刘京亭等不服被告昌乐县自然资源和规划局作出《自然资源信访事项处理意见书》（乐自然信处字〔2019〕11号），2020年1月5日向昌乐县人民政府申请行政复议，2020年3月11日昌乐县人民政府作出乐政复决字〔2020〕3号行政复议决定书，责令被告昌乐县自然资源和规划局收到决定书10日内将查处结果书面告知申请人。2020年3月17日，被告昌乐县自然资源和规划局作出《申请事项处理答复书》，答复乔官镇方南刘村增减挂钩项目已经依法批准，不存在违法占地问题。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”第四十五条规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。”第四十六条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”从以上条文可以看出，土地征收是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。并且在建设用地占用农用地或者征用集体土地的情形下才需要国务院或者省级政府审批，本案昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区拆旧安置实施方案并未占用农用地，也并未改变土地的集体所有权性质，并未将土地征收为国有土地，因此昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区拆旧安置实施方案不需要经过国务院或者省政府批准。昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区拆旧安置实施方案已经按照《山东省国土资源厅关于进一步规范推进城乡建设用地增减挂钩试点工作的意见(试行)》的规定经潍坊市人民政府批准。综上昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区拆旧安置实施方案不存在违法占地的行为，故被告昌乐县自然资源和规划局不存在不履行法定职责的情形。原告诉称被告不履行法定职责，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘京亭、刘文英、杨玉娥、刘坤的诉讼请求；案件受理费50元，由原告刘京亭、刘文英、杨玉娥、刘坤承担。 上诉人刘京亭、刘文英、杨玉娥、刘坤不服一审判决上诉称，一审判决适用法律错误。事实与理由：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：(一)永久基本农田；(二)永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，涉案增减挂钩项目并未取得省政府的批准文件，上诉人向被上诉人邮寄了《查出申请书》要求依法查处，2020年3月17日被申请人作出《申请事项处理答复书》，被上诉人以项目经潍坊市人民政府潍政土字【2018】532号文件批复为由，认定不存在违法占地。而一审法院以涉案增减挂钩项目未改变土地性质为由而认定其不属于土地征收性质，不适用上述法律，故而认为涉案增减挂钩项目占用土地行为不属于违法占地。但上诉人的宅基地与房屋已被涉案项目纳入拆迁范围，而且该项目严重阻碍交通，妨碍上诉人的正常生活出行。涉案项目占用农村集体土地是既成事实，不应对此否认。而《中华人民共和国土地管理法》第二条规定“......国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。…”并未规定征收的土地必须改变土地性质。因此，上诉人认为，涉案项目系违法占地，严重违反《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，应被依法查处。请求二审法院撤销(2020)鲁0725行初36号行政判决书；依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 被上诉人昌乐县自然资源和规划局二审书面答辩称，上诉人所述请求无事实和法律依据，该项目不存在违法占地，被上诉人不存在未履行法定职责情形。事实与理由：一、方南刘村土地增减挂钩项目已经合法批准，不存在违法占地情形。1、根据《山东省国土资源厅关于进一步规范推进城乡建设用地增减挂钩试点工作的意见(试行)》“鲁国土资发[2018]7号”第一条第一项：“……设区的市国土资源局收到县(市、区)政府请示后，对增减挂钩项目区拆旧安置方案进行审查并提出意见，符合要求的按土地利用总体规划和农用地转用审批权限，报请设区的市政府批准；……” 2、乔官镇方南刘村增减挂钩项目，2018年12月6日经潍坊市人民政府以“潍政字[2018]523号”文件批复，为自然村，属于北夏行政村，按照项目命名规范，批复项目名称为“昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区”，不存在违法占地问题。二、被上诉人的行政行为合法。该地块已按审批权限进行了报批，且被上诉人在收到原告的《查处申请书》后进行了调查，查明申请人反映的违法行为不存在，对上诉人的查出申请进行了答复。因此被上诉人已履行了职责。综上，根据事实和相关法律规定，原告之诉不成立，依法应当予以驳回。 当事人在一审中提交的证据和依据均已随电子卷宗移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。二审中，各方当事人均填写了二审行政案件诉讼要素表，均未提交新的证据。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级人民政府土地行政管理部门，具有对土地违法行为的监督检查职责。本案中，上诉人向被上诉人递交违法占地查处申请，被上诉人作为涉案土地所在的土地行政管理部门，负有查处土地违法案件的职责，是本案的适格被告。 被上诉人在接到上诉人的违法占地查处申请后，经过核查，昌乐县乔官镇北夏村城乡建设用地增减挂钩项目区拆旧安置实施方案已经按照《山东省国土资源厅关于进一步规范推进城乡建设用地增减挂钩试点工作的意见(试行)》的规定经潍坊市人民政府批准，不存在土地征收或违法占地的行为，遂对上诉人作出《申请事项处理答复书》，被上诉人已经履行了法定职责，不能因为被上诉人没有按上诉人的要求立案查处，就认定被上诉人没有履行法定职责。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘京亭、刘文英、杨玉娥、刘坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  林少华 审判员  李长明 二〇二〇年十二月十八日 书记员  赵 倩