文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8370号上诉人（一审被告）：杨振江，男，1965年5月29日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：张志广，黑龙江张志广律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张文才，男，1976年10月11日生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：韩雪桐，黑龙江龙电律师事务所律师。上诉人杨振江因与被上诉人张文才机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2019）黑0125民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨振江的委托诉讼代理人张志广，被上诉人张文才及其委托诉讼代理人韩雪桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨振江上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张文才原审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。该案早于2018年10月20日一审法院作出（2018）黑0125民初3443号民事判决书，杨振江于2018年11月13日提出上诉，经哈尔滨市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）黑01民终1125号民事裁定书，撤销（2018）黑0125民初3443号民事判决，裁定发回重审。一审法院在重审时没有依杨振江申请作出鉴定结果就支持了张文才的请求，变相的维持了（2018）黑0125民初3443号民事判决。事实是张文才早就患有严重的颈椎病，于2017年5月6日至5月18日在宾县民生医院住院治疗13日，在治疗期间,做小针刀手术,在张文才颈椎位置动的手术,而张文才在交通事故后所发生医疗费都是治疗张文才的原发疾病即颈椎病，与原5月6日治疗的病情相一致。发生交通事故没有造成张文才颈椎外伤，像椎后纵韧带骨化、颈椎管狭窄等病状都是张文才的原发性疾病，在事故发生之前就有的，与此次交通事故没有因果关系。故杨振江不应承担张文才原来颈椎病的医疗费用。在一审法院重审庭审时，杨振江明确提出要求作鉴定，要求人民法院委托有资质的鉴定机构对张文才的颈椎病与交通肇事的没有因果关系的鉴定，在鉴定过程中，张文才拒绝提供能够证实其原发疾病的X光和CT片，导致鉴定不能正常进行。重审过程中，杨振江提供的宾西民生医院的病例证实了原发性颈椎病与交通肇事后张文才治疗是一致的，在没有新的证据情况下举证责任应由张文才承担，负有举证责任的张文才不能提供鉴定证据，应当承担不利的法律后果，故此一审法院存在认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误的判决。二、一审判决适用法律错误。杨振江与张文才均受雇于杨文忠，杨振江开车拉着被张文才和崔维生、李东波、张鹤按杨文忠指示去维修电网途中发生交通事故，案由应为交通事故责任纠纷或提供劳务纠纷。然而原审审理查明和本院认为论述时既有交通事故责任纠纷的事实，又有雇员与雇主之间关系的论述，且引用的诸多的法律法条与本案没有任何关联，且与该案事实不符，属于严重的适用法律错误和程序违法。综上，鉴于本案存在的事实不清、缺乏证据、适用法律存在严重错误，并剥夺了杨振江要求鉴定的民事权益。故请求撤销原审判决，并支持杨振江的上诉请求。张文才辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决，驳回上诉请求。本案在发回重审后，杨振江申请对本次事故做因果关系鉴定。张文才在鉴定过程中积极配合鉴定机构提供相应的材料。后司法鉴定中心作出鉴定不予受理通知函，函告依据现有材料无法完成鉴定要求，具体缺少哪些材料，鉴定机构并没有明确，也没有要求张文才进行补充。杨振江所说张文才拒绝提供原始原发疾病的X光和ct片导致鉴定不能正常进行，没有事实依据及法律根据。首先，张文才已提供了所掌握的所有材料，杨振江所说的两份材料张文才并不清楚，也没有此两份材料，并且张文才在举证期完成了自己的举证义务。同时，杨振江在第一次庭审时也并未提出对因果关系做进行鉴定，属于放弃了自己的权利，应承担相应后果。即便张文才拒绝提供两份材料，杨振江也可以在举证期内请求法院向张文才所治疗的医院进行调取。杨振江并非无法获得该两份证据，但杨振江未向原审法院申请，属于放弃自己的权利。根据谁主张谁举证的原则，因举证不能而无法做鉴定的责任，应由杨振江承担。由此可见，未能做出因果关系鉴定的责任，不在原审法院，也不在张文才，而是杨振江自己的原因导致无法鉴定。第二，张文才的伤情系本次事故所造成的，杨振江认为张文才患有严重的颈椎病没有事实根据。在本次事故中，鉴定结论认定张文才为伤残九级，并且颈椎病系外伤所致。由此可见，张文才的伤情并非自身原因所导致，而是因外力的作用而导致的后果。即便张文才的损伤后果与颈椎病之间具有因果关系有一定的参与度，张文才的个人体质状况可能对损伤后果发生一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，张文才也不应因个人体质状况对本次交通事故导致的伤残承担一定的责任。第三，原审判决适用法律正确。本案有道路交通事故认定书认定杨振江负本次事故的全部责任。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第九条的规定，雇员从事雇佣活动中造成其他人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意的故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨振江在此过程中存在重大过失，张文才要求杨振江承担赔偿责任符合法律规定，应得到支持。张文才向一审法院起诉请求：医疗费128,443.67元；误工费22,978.50元（30638元/年÷12个月×9个月）；护理费31,072.70元，李淑梅护理按农林牧渔业职工年平均工资17,608.05元（30638元/年÷12个月÷21.75天×150天），李秀梅按居民服务业年平均工资13,464.20元（58569元÷12个月÷21.75天×60天）；住院期间伙食补助费6000元（100元/天×60天）；营养费6000元（100元/天×60天）；交通及住宿费1800元；伤残赔偿金66,570元（12665元/年×20年×20%）（计算有误应为50,660元）；鉴定费3300元；精神损害赔偿金10,000元；被抚养人生活费42,096元。一审法院认定事实：张文才系宾县糖坊镇太平村华家屯村民，2017年11月5日5时许，杨振江驾驶的黑Ａ×××××号小型轿车沿宾县糖坊镇文川村沟杨屯路行驶，乘车人张文才、崔维生、张贺、李东坡，行至沟杨屯岗处时发生仰翻，造成张文才受伤。2017年11月24日宾县公安局交警大队作出宾公交认字（2017）事后报案-第43号道路交通事故认定书，认定杨振江负该事故全部责任，张文才、崔维生、张贺、李东坡无事故责任。张文才因患颈椎外伤等病症分别于2017年11月5日、于2017年11月18日、2017年11月24日在哈尔滨医科大学附属第一医院治疗，共住院44天。张文才因患颈椎外伤颈髓损伤术后、左侧肢体神经源性不全瘫病症于2018年1月8日在宾县人民医院住院治疗，共住院16天。张文才在哈尔滨医科大学附属第一医院、宾县人民医院治疗支出医疗费共125,680.17元，住院期间由张文才妻子李淑梅和李秀梅护理，李淑梅系农村居民，李秀敏系城镇居民。张文才在哈尔滨市康德矫形器有限公司处购买脊柱矫形器支出1600元，在北京同仁堂哈尔滨有限责任公司、大众平安医药连锁一曼店、林诚大药房购买药品共支出1066元。2018年6月26日，张文才在宾县人民法院提起诉讼，在原案审理过程中，张文才向本院申请进行司法鉴定，经本院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心进行司法鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2018年8月9日作出黑普［2018]临司鉴字613号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张文才脊髓损伤术后，左上肢不全瘫，九级残；2.医疗终结时间九个月；3.护理150日，住院期间二人护理，余一人护理；4.营养60日；5.不支持继续治疗。张文才支出鉴定费3300元。张文才及护理人员因张文才就医支出交通费1385元，因鉴定支出交通费300元。宾县人民法院于2018年10月20日作出（2018）黑0125民初3443号民事判决书，判决杨振江赔偿张文才268,677.72元，杨振江不服提出上诉。哈尔滨市中级人民法院认为一审法院未查清张文才因交通事故造成的损害后果与其自身颈椎病之间是否具有因果关系，属于认定案件基本事实不清，撤销黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125民初3443号民事判决，发回黑龙江省宾县人民法院重审。本案在审理过程中，杨振江向一审法院申请对张文才所患颈椎病与此次交通事故是否具有因果关系、参与度及用药的合理性进行司法鉴定，经一审法院委托哈尔滨大工司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年4月13日作出鉴定不予受理通知函，函告一审法院依据现有的鉴定材料，无法完成鉴定要求。一审法院认为，在此次交通事故中，杨振江负事故全部责任，张文才无事故责任,杨振江存在过错,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任”。所以，杨振江应当承担民事赔偿责任。关于哈尔滨大工司法鉴定中心作出鉴定不予受理通知函，函告一审法院依据现有的鉴定材料，无法完成鉴定要求的问题。一审法院认为即便鉴定机构鉴定意见认为张文才的损害后果与颈椎病之间具有因果关系，有一定参与度，张文才的个人体质状况可能对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错，张文才也不应因个人体质状况对交通事故导致伤残存在一定影响而自负相应责任。一审法院对张文才诉请具体赔偿项目及标准概括如下：1.医疗费126,674.17元、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）、营养费6000元（100元/天×60天），本院予以支持；2.误工费按2017年黑龙江省分行业在岗职工平均工资（农、林、牧、渔业）83.94元/天(30,638元/年÷365天)，即22,663.80元（83.94元/天×9个月×30天），本院予以支持；3.护理费按2017年黑龙江省分行业在岗职工平均工资（农、林、牧、渔业）83.94元/天(30,638元/年÷365天)和（居民服务和其他服务业）160.46元/天（58,569元/年÷365天）计算，即22,218.60元（83.94元/天×150天×1人+160.46元/天×60天×1人），予以支持；4.伤残赔偿金按2017年黑龙江省农村居民人均可支配收入计算，即50,660元（12,665元/年×20年×20%），予以支持；5.交通费本院酌情支持1000元,精神损害抚慰金本院支持5000元;6.鉴定费3300元，予以支持；7.关于张文才主张被扶养人生活费的问题，父亲张有江74岁（发生交通事故时），母亲梁桂琴65岁（发生交通事故时），《最高人民法院》第二十八条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年人”，在张文才父母的户口簿中记载为农业户口，并且张文才无其他证据佐证其父母丧失劳动能力且无生活来源，故对此部分诉请不予支持。长子张立伟，13周岁（发生交通事故时），系未成年人，按照2017年度农村居民人均可支配收入12,665元/年标准，即6332.50元[12,665元/年×20%×5年（18岁-13岁）÷2人]，对此部分诉请予以支持，以上共计249,849.07元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第四十八条的规定判决：一、杨振江自本判决生效之日起七日内赔偿张文才249,849.07元；二、驳回张文才的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6073.91元，由杨振江负担5047.74元,张文才负担1026.17元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案中，宾县公安局交警大队作出的道路交通事故认定书，认定杨振江负该事故全部责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任”的规定，张文才主张由杨振江承担赔偿责任符合法律规定。因本案中杨振江负事故的全部责任，张文才在该事故中无责任。张文才对案涉交通事故的发生以及损害后果均无过错，亦无法律上的因果关系。因此，张文才对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。据此，一审对张文才诉请所做裁判，并无不当。本案中，一审判决并不存在杨振江上诉所称“原审审理查明和本院认为论述时既有交通事故责任纠纷的事实，又有雇员与雇主之间关系的论述，且引用的诸多的法律法条与本案没有任何关联……”的情况。故对杨振江的上诉主张，本院不予支持。综上所述，杨振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5047.74元，由上诉人杨振江负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十二月二十九日书记员  于凯华