上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11570号上诉人（原审原告）：李贻洁，女，1983年11月23日生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：高佳玮，上海市广海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三盈国际物流有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇松金公路****。法定代表人：施佩佩，总经理。委托诉讼代理人：李文根，上海蓝众律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世永，上海蓝众律师事务所律师。上诉人李贻洁因与被上诉人上海三盈国际物流有限公司（以下简称三盈公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初23771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李贻洁不服一审判决，请求判令撤销一审判决第二项，改判被上诉人三盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。主要事实与理由：一、三盈公司调整岗位的依据不足，案涉2019年部门经理年度考评表系该公司单方制作，未到考核周期，相关打分系主观认定，分值与标准明显不符，一审法院忽略“中美贸易战”等客观因素而错误采信该份证据。二、三盈公司出具的警告函缺乏依据，双方就调岗降薪未能达成意见，该公司为达到逼迫其离职而故意作出上述处罚。被上诉人三盈公司不接受上诉人李贻洁的上诉请求，辩称：其公司作出的考核合法有据，李贻洁应服从由此作出的调岗决定；因李贻洁拒不接受工作安排，解除条件已经成就。李贻洁向一审法院起诉，请求判令三盈公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金80,000元；2.2020年2月1日至同月23日期间工资差额8,661.25元。一审法院认定事实：李贻洁于2018年1月8日进入三盈公司工作。双方签有期限自当日起至2021年1月7日止的劳动合同，约定三盈公司聘用李贻洁从事海运出口经理岗位的工作。劳动合同附页内载有“于2018年1月8日收到与公司签订的劳动合同、员工手册及相关附件正本一套，本人已认真阅读，并愿意遵照执行”等内容，李贻洁于该内容下方签字确认。入职当日，李贻洁还于员工手册签收单上签字，该签收单载明：“说明：员工手册中所规定的内容视同为劳动合同的补充条款。员工签收：本人已认真阅读，并明白此员工手册中的所有内容。谨此声明本人将认真遵守该手册中载明之各项准则。”2019年3月8日，李贻洁签收书面警告通知书，该通知书内载：“……过失性质：对上级指示或有期限之命令，未如期完成或处理不当；过失描述：未按照公司要求延期提交工作报告，人力资源部已发警告通知邮件，根据《员工手册》第十一章奖惩条例予以发出书面警告信……”。2019年度，李贻洁负责的出口部指标完成率为46%。2019年部门经理年度考评表显示，李贻洁的考核指标包括了业务量完成情况、业务完成质量、单证填写准确率、供应商层面信息反馈、客户层面信息反馈、各类报表及时率、报表数据准确率、日常工作指导、决策解决能力、团队领导力、KPI数据的采集、团队协作及规章制度，其中规章制度分值为10，上级评分为5，具体事项为：“遵守公司规章制度，不迟到，早退。按照要求及时填写OA，信息完整准确，差错率低于5%”，上述项目上级评分合计67分，另扣除重大工作失误5分，具体事项为：“在考核周期内出现重大工作失误，被通报批评，或产生严重恶劣影响。该项扣分分值由总经办决定”。通过以上各项考评，本年度李贻洁综合得分为62分。上级意见与建议为：“不能胜任此岗位”，并由总经理签字。另，该表内注明：“……D级（较差级）65分-85分，无年终奖金，可考虑调岗调薪处理”。2020年2月19日，三盈公司出具人员变动审批表及调岗通知书。其中，人员变动审批表中的变更理由为：“因个人工作能力及工作表现、团队带领职能欠缺，且上年度业务绩效目标差距较大，不能胜任本职岗位工作，经公司研究决定，于2020年2月起予以调岗，调岗为：客服主管”；调岗通知书内载：“李贻洁女士：鉴于公司上年度出口部业绩严重亏损，年前与之沟通您部门及您本人岗位的调整，又因受疫情发展的影响，公司复工后人力资源部于2020年2月17日至2月19日与您多次的沟通协商。经公司管理层研究决定，公司根据业务发展需要并与您协商一致，现调您从海运出口经理岗位到项目客服主管岗位，调岗即日起开始执行。请自收到该通知之日起，叁个工作日内将现岗位工作交接完毕，并前往新岗位报到。如超期未报到，按公司《员工手册》规章制度执行”。2020年2月19日，三盈公司人力资源总监向李贻洁发送主题为调岗通知书的电子邮件，邮件内载：“鉴于公司上年度出口部业绩严重亏损，年前与之沟通您部门及您本人岗位的调整，又因受疫情发展的影响，现公司与您协商一致对您的岗位进行调整。附件为《调岗通知书》，请查收，并予以确认回复！”当日，李贻洁回复电子邮件：“公司未与我协商，未得到我同意单方调整岗位，我不能接受，请公司作出解释。”三盈公司人力资源总监回复电子邮件：“公司于2020年2月17日由人力资源部与您交涉沟通调岗事宜，并于当日达成一致，随后公司发放正式调岗通知书。您若反悔或拒不承认协商一致，公司亦可根据从2019年4月至12月期间您的考核结果，认定您不能胜任此岗位工作，单位有权自主调整您岗位……”；2020年2月21日，李贻洁回复电子邮件：“我从未和公司协商一致同意调岗，公司对于此次调岗的项目客服主管一职，连岗位职责都未提供给我看过？让我如何了解调岗后的岗位内容？何来的所谓协商？这就是公司所谓的协商吗？现本人对公司调岗的合理性提出质疑，故不接受这种不合理的调岗的行为。”人力资源总监回复电子邮件：“公司已于2020年2月17日与你协商调岗一事时，明确告知你客服主管岗位的工作内容与你目前的工作内容基本一致，并且就调岗一事与你达成一致，现再次将岗位说明书电子档发送于你，同时公司希望你秉持诚实信用原则，遵守协商约定。另，即便你如今反悔调岗，公司亦根据你的考核结果，调整你的岗位，请你与2月24日（下周一）12:00之前，完成原岗位的工作交接。”李贻洁回复电子邮件：“本人再次强调，从未和公司协商达成一致，不存在任何的‘反悔’，也请您注意言行，本人在2/21日第一次通过您的邮件收到‘项目客服主管’岗位说明，上面的工作内容如您邮件里说到与我之前的‘海运出口经理’岗位内容基本一致，那请问既然工作内容基本一致，为何还要调岗？把我从经理的岗位调整至主管的意义何在？我认为公司这是恶意调岗，调岗是别有目的，公司无权随意调岗，任何的调岗都需要与员工协商一致，故本人不接受，请按原合同履约。”2020年2月24日，人力资源总监发送电子邮件：“既然您拒不承认曾协商一致调岗，现公司依据您2019年4月至12月期间您的考核结果，公司可根据您的考核结果予以调岗。根据公司《员工手册》规定：第十一章奖惩条例4.2.1条：对上级指示或有期限之命令，未如期完成或处理不当；4.4.25条：不接受工作指令、拒绝接受调派的工作等；现在您未按公司的时间要求完成工作交接，公司将给予书面警告，请您与2月25日（周二）12:00之前，完成原岗位的工作交接。”当日，李贻洁回复电子邮件：“我已经多次邮件回复过公司及相关的人事同事，就调岗一事本人从未和公司协商达成一致过，请不要再污蔑我了，既然没有达成一致，也不存在没有按公司要求完成交接，您所谓的上级指示和不接受指令，是源于公司的恶意调岗。本人绝对不予认同，所以你的警告信我不能接受。”2020年2月24日，三盈公司出具警告函，该警告函内载：“李贻洁：因你2020年2月24日不服从公司工作安排，已经违反公司的规章制度，根据公司《员工手册》第十一章奖惩条例：4.2.1：对上级指示或有期限之命令，未如期完成或处理不当；4.4.25：不接受工作指令、拒绝接受调派的工作等规定。经公司讨论决定，对你进行书面警告一次，以示警戒。如你在后续工作中存在其他违反公司规章制度规定的行为，将对本次违规行为一并进行处罚直至解除劳动合同。”2020年3月5日，三盈公司以电子邮件形式向李贻洁送达警告函及解除劳动合同通知书。其中，警告函内载：“李贻洁：因你2020年3月4日不服从公司工作安排，已经违反公司的规章制度，根据公司《员工手册》第十一章奖惩条例：4.2.1：对上级指示或有期限之命令，未如期完成或处理不当；4.4.25：不接受工作指令、拒绝接受调派的工作等规定。经公司讨论决定，再次对你进行书面警告一次，截至今日，你已收到公司警告处分三次”；解除劳动合同通知书内载：“李贻洁：鉴于你已严重违反了公司劳动纪律和公司规章制度，根据《劳动合同法》第39条第2项的规定，本单位现定于2020年3月23日与你解除劳动合同。请你于2020年3月23日前办理解除劳动合同的相关手续……”。2020年3月26日，李贻洁以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2020年5月12日作出闵劳人仲（2020）办字第762号裁决，裁决三盈公司支付李贻洁2020年2月1日至2020年3月23日期间的工资差额8,661.25元，对李贻洁的其余仲裁请求，不予支持。李贻洁不服，遂提起诉讼。一审中，李贻洁为证明其诉请，提供以下证据：1.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2.劳动合同、海运出口经理岗位说明书，证明李贻洁于2018年1月8日入职三盈公司，担任海运出口经理一职，双方签订的劳动合同期限为3年；3.解除劳动合同通知书，证明三盈公司于2020年3月5日单方违法解除双方劳动合同；4.2019年全年考勤汇总，证明三盈公司规定每月可免3次迟到，全年合计36次，且因李贻洁岗位特点，双方采用弹性工作时间，李贻洁未严重违反三盈公司的劳动纪律或规章制度，三盈公司单方面解除劳动合同违反法律规定。三盈公司对于李贻洁提供的证据质证如下：1.证据1真实性无异议；2.证据2真实性无异议，劳动合同约定如员工违反用人单位规章制度的，三盈公司可以解除劳动合同，且劳动合同后附有李贻洁签署的确认收到劳动合同、员工手册及相关附件的材料；3.证据3真实性无异议，但不认可证明目的，三盈公司以确凿事实，并依据员工手册及其他规章制度，依法解除与李贻洁的劳动关系，属于合法解除；4.证据4真实性不予认可，该汇总并非由三盈公司出具，即使真实，也属于李贻洁对于三盈公司规章制度的误解。三盈公司为证明其辩称，提供以下证据：1.劳动合同、岗位说明书，证明双方存在劳动关系，李贻洁在三盈公司的岗位为海运出口经理，李贻洁入职时签署了员工确认单，说明李贻洁知悉公司的各项规章制度；2.三盈集团考勤制度、李贻洁2019年度考勤记录表、三盈公司其他员工2019年度考勤记录表，证明李贻洁于2019年度存在多次迟到，其行为严重违反了三盈公司的规章制度，对比与李贻洁相同上班路线的两位同事的考勤记录可以看出，李贻洁以不实的地铁故障作为上班迟到的理由，可知李贻洁存在更严重的迟到情形，同时也反映李贻洁的诚信存在问题，故三盈公司据此解除与李贻洁的劳动合同符合法律规定，不存在违法解除的情形；3.员工手册及员工手册签收单，其中，员工手册第五章考勤管理规定内载：“……2.3.1迟到：员工上班迟到时间在5分钟到15分钟视为迟到；2.3.2员工迟到将会在月度考核中扣减相应分数……2.3.4一年内累计迟到早退累计超过7次（含）者，以及擅自离岗超过3次者都属于严重违反公司劳动纪律，公司有权解除劳动合同，并且无任何补偿……”；第十一章奖惩条例内载：“……4.2部门警告信：属于下列各项之一者，部门负责人有权给予员工警告信。4.2.1对上级指示或有期限之命令，未如期完成或处理不当……4.4降职、降级或违纪解除劳动合同：属于下列各项之一者，属严重违反公司规章制度的行为，公司有权依法与实施该等行为的员工解除劳动合同，且无需提前通知并支付经济补偿……4.4.46公司警告处分两次以上者……”，证明李贻洁知悉三盈公司员工手册的相关内容；4.2019年度盈利部门绩效约定、2019年9月9日会议纪要、2019年部门经理年度考评表，证明根据业绩考核约定，李贻洁在2019年度的业绩完成率极低，故三盈公司认定李贻洁不能胜任工作；5.微信聊天记录，证明三盈公司作出调岗决定之前，已经通知李贻洁，并告知其调岗原因；6.人员变动审批表、调岗通知书、往来电子邮件、2020年2月24日警告函、2020年3月5日警告函，证明2020年2月19日，三盈公司向李贻洁送达了人员变动审批表，但李贻洁拒绝签字，三盈公司于当日向李贻洁邮寄了调岗通知书，后三盈公司与李贻洁通过电子邮件形式与李贻洁沟通，但李贻洁仍未到新岗位工作，三盈公司不得已于2020年2月24日以李贻洁不服从工作安排为由向李贻洁出具警告函；2020年3月4日三盈公司再次通知李贻洁前往新岗位工作，但李贻洁仍予以拒绝，三盈公司无奈之下，于2020年3月5日再次向李贻洁发送警告函；7.2019年3月8日书面警告通知书，证明三盈公司曾于2019年3月向李贻洁发出过警告函，即三盈公司在不同时段分别向李贻洁发送了共计三次警告函，累计收到三次书面警告之情形符合员工手册规定之解除情形；8.2020年3月5日电子邮件、解除通知书，证明李贻洁因2019年多次迟到违反员工手册之规定，且受到三次书面警告符合员工手册解除情形，故三盈公司依法解除与李贻洁的劳动关系。李贻洁对于三盈公司提供的证据质证如下：1.证据1真实性无异议，但认为规章制度系三盈公司利用强势地位强加于李贻洁的；2.证据2三盈集团考勤制度真实性不予认可，李贻洁从未看到过该规定，且该规定与员工手册上的规定明显相悖；对李贻洁2019年度考勤记录表及三盈公司其他员工2019年考勤记录表真实性均无异议，关于地铁故障的记录，李贻洁当时已经将所有地铁故障的证明原件交给三盈公司作为考勤依据，但三盈公司没有提供该证明原件。2019年度除去地铁故障24次以及三盈公司规定每月3次迟到免罚共计36次，另根据员工手册之规定，迟到5分钟之内不计迟到，李贻洁2019年度实际迟到仅1次。且三盈公司从未就李贻洁的迟到行为作出过任何处罚，而根据三盈公司提供的考勤制度和员工手册等规章制度，迟到应当处罚或进行考核；3.证据3对员工手册真实性不予认可，对员工手册签收单真实性无异议，李贻洁签字时未收到员工手册，且据李贻洁所知，该员工手册是经过修改的，原来的员工手册并无2.3.4条的规定，且三盈公司至今也未向李贻洁出示过员工手册的原件；4.证据4-7真实性均无异议，但不认可证明目的，事实上是三盈公司主管欲降低李贻洁的工资待遇，而随意对李贻洁岗位进行调整，在未与李贻洁协商一致的情况下，恶意使用警告等手段逼迫李贻洁离职；5.证据8真实性无异议，但不认可证明目的，三盈公司系违法解除，应当支付李贻洁违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为：本案的争议焦点在于，三盈公司解除与李贻洁劳动合同的行为是否符合劳动合同法的规定。三盈公司解除劳动合同的理由包括了李贻洁于2019年度累计迟到42次，以及累计收到三次书面警告。对此，一审法院认为，首先，关于三盈公司主张李贻洁严重违反公司劳动纪律，于2019年度多次迟到一节。李贻洁2019年度考勤记录表显示，李贻洁于2019年度确实存在多次员工手册上定义的迟到行为。李贻洁虽对员工手册的真实性未予认可，但其并未提供足具证明力的反驳证据，且该陈述有悖于其签署的劳动合同附页及员工手册签收单，故认定员工手册于本案具有证明力。员工手册还规定，员工迟到将会在月度考核中扣减相应分数。根据三盈公司提供的2019年部门经理年度考评表显示，三盈公司针对李贻洁2019年度考评内容包括了迟到等，三盈公司通过各项考评，最终给予李贻洁2019年度考评的综合得分为62分。根据往来电子邮件可以看出，三盈公司根据该考核结果，认定李贻洁“不能胜任此岗位”，并对李贻洁作出了调整工作岗位的处理。说明针对李贻洁2019年度存在多次迟到的行为，三盈公司已经给予了调整工作岗位的处理。现三盈公司再以李贻洁2019年度存在多次迟到的事实，解除与李贻洁的劳动合同，明显欠妥。其次，关于李贻洁收到书面警告一节。李贻洁2019年度的考核结果为“不能胜任此岗位”，三盈公司以此为由调整李贻洁的工作岗位并无不当。现三盈公司于2020年2月19日出具调岗通知书，并于同月21日以电子邮件形式明确告知李贻洁根据考核结果，调整岗位。李贻洁作为劳动者，应当服从用人单位的工作安排。然，三盈公司于2020年2月21日限期李贻洁于当月24日之前办理原岗位工作交接，李贻洁并未服从三盈公司的相应工作安排。三盈公司据此依据员工手册4.2.1条之规定，对李贻洁作出书面警告，并无不当。2020年2月24日，三盈公司再次以电子邮件形式限期李贻洁完成工作交接，李贻洁仍未服从三盈公司的相应工作安排。三盈公司据此依据员工手册4.2.1条之规定，于同年3月5日对李贻洁作出书面警告，亦无不当。根据三盈公司员工手册的规定，公司警告处分两次以上者，公司有权依法与实施该行为的员工解除劳动合同，且无需提前通知并支付经济补偿。现三盈公司于2020年2月24日、2020年3月5日两次对李贻洁作出书面警告的处分，故三盈公司据此依据员工手册之规定，于2020年3月5日解除与李贻洁的劳动合同，符合法律规定。综上，李贻洁主张三盈公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，不予支持。仲裁裁决后，三盈公司未依法申请撤销本案仲裁裁决，应视为其同意按仲裁裁决履行。因此，三盈公司有关李贻洁工资不存在差额的辩称意见，不予采纳。三盈公司仍应按仲裁裁决履行，支付李贻洁2020年2月1日至2020年3月23日期间的工资差额8,661.25元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2020年8月13日判决：一、上海三盈国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付李贻洁2020年2月1日至2020年3月23日期间的工资差额8,661.25元；二、驳回李贻洁的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由李贻洁负担。二审中，上诉人李贻洁补充提供录音证据，欲以证明被上诉人三盈公司对其名为年度考核，实为调岗降薪。三盈公司对上述证据不予认可，表示文字摘录有出入，且仅是双方的沟通与交流。经查，录音形成于2020年2月17日，晚于年度考核时间，系三盈公司人事于考核之后与李贻洁的对话，即便其中出现调岗调薪的内容，也难以认定该公司倒果为因，以调岗降薪为目的对李贻洁实施考核。由此，本院对上述证据证明力不予采信。二审中，上诉人李贻洁对“2019年度，李贻洁负责的出口部指标完成率为46%”该节一审查明事实提出异议，表示其对指标完成率不清楚。经查，一审中，被上诉人三盈公司提供的2019年部门经理年度考评表后附的2019年业务完成表（制表时间：2020年4月20日）载有上述信息，李贻洁对该证据真实性不持异议。由此，本院对李贻洁该节异议不予认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明：2019年部门经理年度考评表中总经理与人事总监落款时间均为2020年1月16日。其中，人事部意见与建议为“……望来年加强自身及团队下属的规章约束，减少迟到次数，以身作则。”本院认为：本案争议焦点为，被上诉人三盈公司以上诉人李贻洁考核结果为依据对其进行岗位调整是否合法有据，李贻洁是否应当服从。根据查明事实，三盈公司于2020年1月16日出具了2019年部门经理年度考评表，考核结果为“不能胜任此岗位”，考核内容中包含了业务完成以及出勤情况等因素，并为此提供了相关考核依据。就业务完成情况，李贻洁虽不予认可三盈公司所主张的完成率，主张未及考核周期，但对此仅是简单否认或归咎其他因素。在双方签订有绩效约定的情况下，李贻洁并未提供相反证据予以证明至考核日前业务完成的实际情况，结合三盈公司提供的相关会议纪要以及2019年业务完成表，可认定该公司就李贻洁业务完成情况欠佳的主张更具高度盖然性，本院予以采纳。就出勤情况，李贻洁虽主张三盈公司处存在每月豁免3次迟到的规定，但提供的考勤汇总无法认定来源，在三盈公司否认的情况下，本院难以采信。由此，结合其他证据，亦可认定李贻洁于2019年度存在相当数量的迟到情形，三盈公司就此作出的相关考核评价并无不当。综上，本院采信三盈公司对李贻洁作出的2019年考核结果，继而认定李贻洁于该年度不能胜任工作。根据法律规定，当劳动者不能胜任工作时，用人单位可单方对其进行培训或者调整岗位。本案中，三盈公司拟将李贻洁从原海运出口经理岗位调至项目客服主管岗位，该调整尚在用人单位合理经营管理自主范畴，并不具有否定性或侮辱性色彩，李贻洁无正当理由不应拒绝。李贻洁以未经协商一致为由拒绝该调整缺乏依据，三盈公司由此作出的警告处分并继而作出的解除行为符合该公司规章制度规定，合法有效，本院予以认定。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，李贻洁的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李贻洁负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十二月十六日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……