江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11291号上诉人（原审被告）：南京中慧数据科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。法定代表人：葛红星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭新强，江苏普善律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭平，江苏普善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐轲，男，1987年4月9日出生，汉族，户籍地辽宁省阜新市新邱区。委托诉讼代理人：孙云，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地，住所地江苏省南京建邺区奥体大街**新城科技大厦****iv>法定代表人：钟琴。上诉人南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）因与被上诉人徐轲、南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中慧公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判确认双方劳动关系解除时间是2018年12月25日，变更中慧公司欠付工资、经济补偿金数额。事实与理由：1.中慧公司的股东与麦芽公司及其股东没有任何关联，中慧公司并非麦芽公司的关联公司，中慧公司的办公地点与麦芽公司完全不同，中慧公司与麦芽公司亦不存在合并、分立等情形，即中慧公司与麦芽公司系两个不存在任何关联的独立公司法人。徐轲系与麦芽公司解除劳动关系后才与中慧公司建立新的劳动关系，并非麦芽公司安排至中慧公司工作，也不存在任何组织委派或任命形式的工作调动情形，一审判决在徐轲未有任何证据证明中慧公司与麦芽公司存在任何关联的情况下，仅以中慧公司未能举证证明招聘过程为由认定徐轲系被安排至中慧公司，既错误分配了举证责任，亦严重与事实不符，显系事实认定错误。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。中慧公司与麦芽公司工作地点完全不同，也没有股东等其他任何情形的关联性，亦不存在合并、分立或组织委派或任命形式的工作调动情形，因此该条规定在本案中没有适用余地。一审法院在徐轲没有任何证据证明中慧公司存在上述法条所述情形的情况下，径直以中慧公司未能证明招聘过程为由认定徐轲系被安排至中慧公司工作，系对法律规定的恣意扩大解释，属于法律适用错误。中慧公司在与徐轲建立劳动关系时系初创公司，急需拥有相关经验的专业人才，即便存在招聘过程简单化，该等行为亦是中慧公司的自主行为，属于当事人自治范围。3.中慧公司对拖欠徐轲工资没有异议，但对应付工资数额有异议。中慧公司认为通过王伟个人账户发放的工资不应该作为徐轲工资计算基数，且拖欠工资应从2018年11月1日计算至12月25日（中慧公司停工歇业日）。请求二审法院支持中慧公司的上诉请求。被上诉人徐轲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人麦芽公司未作答辩。徐轲向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认中慧公司违法终止与徐轲的劳动合同。2.判令中慧公司支付2018年11月1日至2019年1月15日工资80000元；3.判令中慧公司、麦芽公司连带支付经济补偿金48000元。一审法院查明事实如下：2017年9月18日，徐轲与麦芽公司签订劳动合同，合同约定期限自2017年9月18日起至2020年12月31日止，工作岗位为工勤。2018年9月21日，徐轲与中慧公司签订劳动合同，缴纳了社会保险。劳动合同约定劳动期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止的劳动合同。岗位为金融科技产品经理。工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按徐轲的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，告知公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2018年1月7、8、9日，公司员工连续三天向南京市公安局江北新区分局泰山新村派出所报警称中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。2019年1月15日，徐轲向中慧公司邮寄《解除劳动合同通知书》，表示因中慧公司拖欠工资，要求解除劳动合同。中慧公司表示无法核实其真实性。2019年1月21日，徐轲因劳动报酬、解除劳动合同争议纠纷向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月11日作出宁化劳人仲案字（2019）第527号仲裁决定：对徐轲诉南京中慧数据科技有限公司、南京麦芽金服数据科技有限公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。一审另查明，徐轲的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放徐轲工资14390元，并通过公司经理王伟个人帐户发放9491.2元，合计23881.2元。徐轲与中慧公司均认可工资发放至2018年10月，11月26日发放的工资系徐轲自2018年9月21日入职至10月31日期间的工资。一审庭审中，徐轲陈述：2018年9月21日，其由麦芽公司管理层统一安排至中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，中慧公司无任何招聘、应聘手续，麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。在中慧公司的工作岗位和薪资水平没有变化。月工资27000元。2018年11月1日至2019年1月15日工资未发。自己一直工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除。为此，提供了辞职报告复印件，记载：“本人因个人原因，特向公司提出辞职，离职日期为2018年9月28日。备注：因公司被收购，需提离职，才能去新公司入职。”经质证，中慧公司对辞职报告不予认可。中慧公司陈述：徐轲是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。徐轲自2018年12月25日就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。以上事实，有徐轲提交的仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、辞职报告、银行流水、微信记录、社保缴费证明、关于公司暂时歇业的通知、解除劳动合同通知书及邮寄凭证及双方当事人当庭陈述等在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动关系解除时间，徐轲陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日，双方对其陈述均未能举证，因徐轲于2019年1月21日就劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故双方劳动关系解除时间为2019年1月21日。关于徐轲的诉请之1即判令中慧公司支付徐轲2018年11月1日至2019年1月15日工资80000元。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，徐轲主张工资标准为27000元/月，中慧公司不认可，用人单位对工资支付承担举证责任。徐轲、中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日至10月31日期间的工资，根据徐轲提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、公司经理王伟个人帐户发放工资合计23881.2元，故徐轲的工资为17910.9元/月（23881.2元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知徐轲暂停歇业，在徐轲一个工资支付周期内的，应当视同徐轲提供正常劳动支付其工资。徐轲2018年9月21日入职，工资17910.9元/月，中慧公司认可拖欠徐轲工资，故中慧公司应支付2018年11月1日至2019年1月15日工资44880.18元（17910.9元/月×2+17910.9元/月÷21.75天×11天）。关于徐轲的诉请之2即判令中慧公司、麦芽公司连带支付经济补偿金48000元。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，徐轲申请仲裁要求支付劳动报酬，解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同……在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。徐轲陈述于2017年9月入职麦芽公司，其提供了辞职报告复印件记载是由麦芽公司安排到中慧公司工作。因麦芽公司掌握辞职报告，但其不提供证据原件证明徐轲辞职原因，应承担对其不利的法律后果。中慧公司主张徐轲通过正常入职手续加入公司，但对其招聘徐轲的过程未能举证，故一审法院采信徐轲的陈述，其是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向徐轲支付过经济补偿金，故应当认定为非因徐轲原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此中慧公司支付徐轲经济补偿金的工作年限，应从徐轲入职麦芽公司时起算。徐轲于2016年9月18日入职，工资17910.9元/月，双方劳动关系于2019年1月21日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金26866.35元（17610.9元/月×1.5）。徐轲主张麦芽公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。中慧公司麦芽公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院》第五条,《江苏省工资支付条例》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、徐轲与南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月21日解除。二、南京中慧数据科技有限公司于判决生效之日起十日内给付徐轲工资44880.18元、经济补偿金26866.35元，合计人民币71746.53元。三、驳回徐轲对南京麦芽金服数据科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。另查明，2018年9月21日徐轲等劳动者与中慧公司签订劳动合同时，中慧公司尚未成立，无中慧公司相关招聘材料，王伟负责与徐轲等劳动者商谈签订合同之事。本院已生效的（2020）苏01民终7243号等系列民事判决书确认以下事实：2015年6月16日，麦芽公司由谭晓岑、钟琴、江苏中地控股集团有限公司、南京云母企业管理合伙企业出资设立，王伟担任麦芽公司运营总监。2018年10月18日，中慧公司由南京玄极计算机网络技术有限公司、南京中宝企业管理有限公司出资设立，王伟任中慧公司监事、总经理。其中，股东之一南京中宝企业管理有限公司成立于2018年9月29日，由张曙光、朱杰、王伟、王晓伟、王林、葛红星出资设立，执行董事王伟，监事张曙光。本案二审争议焦点：1.徐轲在麦芽公司的工作年限应否合并计算为中慧公司的工作年限，并据此计算支付徐轲的经济补偿金；2.中慧公司与徐轲解除劳动合同的时间及中慧公司应付工资的数额。关于第1项争议焦点。本院认为：中慧公司、徐轲签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。徐轲原为麦芽公司员工，王伟是麦芽公司运营总监。在中慧公司工商核准成立之前，包括徐轲在内的多名原麦芽公司的劳动者和包括王伟在内的多名原麦芽公司的管理人员入职中慧公司。王伟担任中慧公司监事、总经理，原麦芽公司的管理人员朱杰、张曙光、王晓伟、王林也担任中慧公司高级管理人员。前述事实，能够反映中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系。徐轲主张非本人原因被安排至中慧公司工作，原麦芽公司的工作年限应合并计算为中慧公司的工作年限；中慧公司主张与麦芽公司没有关联，徐轲经王伟面试入职中慧公司，原麦芽公司的工作年限不应合并计算为中慧公司的工作年限。本院认为，鉴于中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系，中慧公司应当举证证明徐轲在麦芽公司入职、离职、支付解除劳动合同经济补偿以及入职中慧公司等情况。在中慧公司未能举证的情形下，中慧公司应承担不利后果。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算中慧公司支付解除劳动合同经济补偿的工作年限时，应将徐轲在麦芽公司的工作年限合并计算为中慧公司的工作年限。一审法院据此计算中慧公司应当支付徐轲经济补偿金26866.35元，并无不当。关于第2项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方当事人对解除劳动合同的时间意见不一。中慧公司诉称停工歇业时间即为解除劳动合同时间，于法无据；该公司主张王伟向劳动者发放的款项是个人经济往来，亦无证据证明。一审法院采纳劳动者的主张，认定案涉劳动合同的解除时间为2019年1月21日，并据此判决中慧公司支付拖欠徐轲的工资44880.18元，亦无不当。综上，中慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中慧公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 熠审判员 袁奕炜审判员 刘 懿二○二○年十二月二十八日书记员 王宇白