湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终2093号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司，住所地邵阳县塘渡口镇大木山振羽生态新区**。负责人：李雪梅，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱文，湖南天戟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫桂苏，女，1957年9月11日出生，汉族，农民，住邵阳县。委托诉讼代理人：王华斌，湖南杨中雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何小滔，男，1987年1月9日出生，汉族，农民，住邵阳县。委托诉讼代理人：邬华龙，湖南宋牧律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司（以下简称太平洋保险公司邵阳县支公司）因与被上诉人何小滔、莫桂苏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭于2020年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人太平洋保险公司邵阳县支公司的委托诉讼代理人朱文，被上诉人莫桂苏的其委托诉讼代理人王华斌，被上诉人何小滔及其委托诉讼代理人邬华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司邵阳县支公司上诉请求：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初1176号民事判决，改判太平洋保险公司邵阳县支公司不承担商业险，仅在交强险120000元的范围内赔偿苏；二、本案上诉费由莫桂苏、何小滔承担。事实与理由：一、本案何小滔驾驶的湘ＥＤ××**为重型营运货车，但何小滔未取得道路运输从业资格证，依据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，驾驶出租机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险公司不承担责任，故保险公司在商业险限额内免赔；二、莫桂苏年龄以超60岁，属被扶养人，一审判决赔偿误工费错误；三、一审判决在计算医药费时未依据保险合同核减非医保用药。莫桂苏辩称，其虽已满60岁，但在家务农，自己的生活来源自己在劳动生产，被撞伤后影响了其劳动，一审判决赔偿误工费正确；核减非医保用药太平洋保险公司邵阳县支公司一审时并未提出，且未进行相应的鉴定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。何小滔辩称，保险合同是格式条款，且购买保险时太平洋保险公司邵阳县支公司没有明确告知，何小滔驾驶的车辆与其机动车驾驶证准驾类型相符合，道路运输从业资格证并非法律强制性规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。莫桂苏向一审法院起诉请求：一、判决太平洋保险公司邵阳县支公司在交强险和商业险保险责任限额内赔偿莫桂苏医疗费34566.6元，住院伙食补助费2800元，误工费20160元，护理费10080元，交通费800元，营养费1800元，伤残赔偿金215146.8元，鉴定费1200元，后期医疗费3000元，精神损害抚慰金10000元等损失共计299553.4元；不足的赔偿数额由何小滔赔偿；二、其中精神损害赔偿金10000元在交强险内优先赔偿；三、诉讼费由太平洋保险公司邵阳县支公司和何小滔承担。一审法院认定事实：2019年12月18日11时许何小滔驾驶湘ＥＤ××**的重型货车，行驶至黄塘乡大王至金桃线黄塘乡大院子路段时，车上装载的树木松动，致树枝伸出车外，树枝刮撞行人即莫桂苏，造成莫桂苏受伤的交通事故。事故发生后，莫桂苏被送往邵阳县人民医院住院治疗28天，花费医疗费33830.6元。2020年4月7日，莫桂苏在邵阳县人民医院复查花费医疗费736元。次日，莫桂苏在邵阳市云天司法鉴定所对伤情进行鉴定，花费鉴定费1200元。邵阳县公安局交通警察大队作出第430523420190002380号道路交通事故认定书，认定何小滔负此次道路交通事故的全部责任。经邵阳市云天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、莫桂苏因车祸伤致脾破裂，脾切除术后，评定为捌级伤残；2、前期医药费按实际发票计；3、简易后续医疗费用在3000元左右；4、评定误工期为120天，护理期60天，营养期60天。何小滔已预付给莫桂苏63**元，太平洋保险公司邵阳县支公司已预付给莫桂苏100**元。另查明，何小滔驾驶湘ＥＤ××**小型车在太平洋保险公司邵阳县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险期限为2019年11月21日0时0分至2020年11月20日24时00分。交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险的保险金额为500000元。湖南省2020-2021年度的赔偿标准为农、林、牧、渔业年平均工资为54272元，全年农村居民人均纯收入为15395元，国有居民服务、修理和其他服务业职工的年平均收入为66816元，省内住院伙食补助费为50元／人·天。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。《中华人共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，本案经交警部门认定何小滔负此次事故的全部责任，故莫桂苏因此次交通事故所造成的损失应由何小滔承担赔偿责任；因此，对莫桂苏要求何小滔赔偿其因本次交通事故所造成的医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院生活补助费、护理费、营养费、交通费、精神损失费等损失的请求，合理部分予以支持；因肇事车辆湘ＥＤ××**重型货车在太平洋保险公司邵阳县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，因此，对莫桂苏要求太平洋保险公司邵阳县支公司在机动车交通事故强制保险和第三者责任保险限额内予以赔偿的请求予以支持。太平洋保险公司邵阳县支公司要求核减非医保用药部分，莫桂苏因交通事故受伤后在医院住院治疗，应当如何用药及是否符合国家基本医疗保险的用药标准，莫桂苏不能主动控制，且太平洋保险公司邵阳县支公司亦未就非医保用药部分申请鉴定，故对太平洋保险公司邵阳县支公司要求核减非医保用药部分的主张不予支持；太平洋保险公司邵阳县支公司答辩称莫桂苏已年满60周岁，不应当计算误工费，我国有关劳动法律法规规定，国家法定的企业职工退休年龄（即男60周岁、女子50周岁），超过该退休年龄的人不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，但这仅是退休制度，是对企业职工的一种待遇，而不是对劳动能力的认定。《中华人民共和国老年人权益保障法》规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。所以说，我国法律是鼓励老年人在身体条件允许的条件下，从事力所能及的劳动。现实生活中，年满六十周岁的农村人口从事劳动的现象大量存在。误工费的赔偿是针对有劳动能力的受害人，因伤害无法从事正常工作或劳动收入减少而给予的经济补偿。从《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律法规对误工费的相应规定来看，都没有对受伤者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定。也就是说只要是受害人遭受人身损害，客观上因误工而导致其收入实际减少，受害人不应受年龄、性别等因素的限制，都有权要求赔偿义务人赔偿误工费，赔偿义务人应当予以赔偿。因此，莫桂苏要求赔偿误工费的诉讼请求在合理金额内，关于误工费的计算，应参照邵阳市云天司法鉴定所评定，宜定120天，赔偿标准应参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；关于营养期，应参照邵阳市博大司法鉴定所评定，宜定60天。关于太平洋保险公司邵阳县支公司答辩称保险公司不承担鉴定费，经查，ＥＤ7833重型货车投保的商业三者险的保险合同，并未对鉴定费用的赔偿问题作出特别约定，而鉴定费是确定损失必然产生的费用，太平洋保险公司邵阳县支公司不应将该损失排除在的保险赔偿范围以外，对该答辩意见不采纳。关于太平洋保险公司邵阳县支公司答辩称保险公司不承担诉讼费的抗辩意见，经查，ＥＤ7833重型货车投保的商业三者险的保险合同，对诉讼费用的赔偿问题作出特别约定，且不违背法律规定，应从其约定，对这一抗辩意见予以支持；关于太平洋保险公司邵阳县支公司答辩称后期医疗费不应赔偿，因莫桂苏未能提供证据证明后期医疗费属必然要发生的费用，该项损失可在实际产生后另行起诉，故对太平洋保险公司邵阳县支公司的该答辩意见予以采纳。综上，按照法律规定，本案可计入赔偿范围的损失为：医疗费为34566.6元；住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）；误工费为17842.8元（54272元／年÷365天×120天）；护理费为10983.5元（66816元／年÷365天×60天），但莫桂苏只主张10080元，故认定为10080元；交通费酌情认定为200元；营养费为1200元（20元／天×60天）；残疾赔偿金为83133元（15395元／年×18年×30%）；精神损害抚慰金酌定认定为3000元；鉴定费为1200元，各项经济损失共计152622.4元。本案应在死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿的护理费10983.5元、交通费200元，误工费为17842.8元，精神抚慰金3000元，残疾赔偿金为83133元，共计115159.3元，因该项限额为110000元，超出部分在商业三者险限额内赔偿；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费34566.6元、住院伙食补助费1400元、营养费1200元，共计37166.6元，因该项限额为10000元，超出部分在商业三者险限额内赔偿。因此，本案的赔偿顺序为：太平洋保险公司邵阳县支公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿莫桂苏1100**元，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿莫桂苏100**元、剩余各项损失32622.4元，由太平洋保险公司邵阳县支公司在商业三者险限额内赔偿。已垫付的费用可以折抵。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的伤残赔偿责任限额内一次性赔偿莫桂苏护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金等经济损失110000元，在机动车交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额内一次性赔偿莫桂苏医药费10000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业三者险限额内赔偿莫桂苏326**.4元；（上述款项含中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司预付的10000元和何小滔垫付的6300元）；三、驳回原告莫桂苏的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的案件事实本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方当事人在二审期间争议的焦点为：一、太平洋保险公司邵阳县支公司是否应承担第三者责任险的赔偿责任；二、太平洋保险公司邵阳县支公司应赔偿莫桂苏经济损失的数额。针对当事人之间的争议焦点，本院综合判如下：一、太平洋保险公司邵阳县支公司是否应承担第三者责任险的赔偿责任。经查，太平洋保险公司邵阳县支公司在与何小滔签订《神行车保机动车保险单》时，明知何小滔投保的ED7833货车使用性质为营业货车，并在保险单中予以登记，但太平洋保险公司邵阳县支公司在未对该免责条款充分尽到提示说明义务的情况下，直接将第三者责任险卖给未取得道路运输从业资格证何小滔。因此太平洋保险公司邵阳县支公司明知投保汽车的为营业货车的情况下未充分尽到提示义务，故不能依据驾驶出租机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的免赔条款免除太平洋保险公司邵阳县支公司在第三者责任险范围内的赔偿责任。二、关于太平洋保险公司邵阳县支公司应赔偿莫桂苏经济损失的数额。对于非医保用药是否需要核减的问题，因莫桂苏入院后如何用药系由医院决定，莫桂苏本人并不能控制，同时太平洋保险公司邵阳县支公司未就非医保用药部分申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，因此，太平洋保险公司邵阳县支公司称应核减非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于莫桂苏因本次事故的经济损失是否需要计算误工费的问题，虽《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律法规对计算误工费赔偿的年龄没有作出限制，但误工费系劳动者因误工而减少的收入，本案中，莫桂苏已年满六十二岁，又未能提供充分的证据证明其有劳动收入，应承担举证不能的法律后果，因此莫桂苏因本次事故的经济损失不应计算误工费。因此，太平洋保险公司邵阳县支公司称不应计算误工费的上诉理由成立，本院予以采纳。对其余经济损失双方当事人均认可一审判决，因此莫桂苏各项经济损失为：医疗费34566.6元；住院伙食补助费1400元；护理费10080元；交通费200元；营养费1200元；残疾赔偿金83133元；精神损害抚慰金3000元；鉴定费1200元，共计134779.6元。本案应在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿的护理费10080元，交通费200元，精神抚慰金3000元，残疾赔偿金为83133元，共计96413元；在交强险医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费34566.6元、住院伙食补助费1400元、营养费1200元，共计37166.6元，因交强险医疗费用赔偿限额10000元，超出部分在第三者责任险限额内赔偿。综上，太平洋保险公司邵阳县支公司在交强险范围内赔偿莫桂苏经济损失106413元（96413元+10000元），在第三者责任限额内赔偿莫桂苏经济损失共计28366.6元（134779.6元-106413元），扣除太平洋保险公司邵阳县支公司预付的10000元和何小滔垫付的6300元，太平洋保险公司邵阳县支公司仍需向莫桂苏支付118479.6元。何小滔已垫付的6300元不属于本案的审理范围，可依据保险合同另行向保险公司主张权利。综上所述，上诉人太平洋保险公司邵阳县支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定部分事实清楚，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初1176号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司于收到本判决后十日内在交强险和第三者责任险范围内赔偿莫桂苏经济损失118479.6元；三、驳回莫桂苏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费898元，由何小滔负担403元，莫桂苏负担495元；二审案件受理费300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司邵阳县支公司负担200元，莫桂苏负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇二〇年十二月二十二日法官助理邵宣霖代理书记员  戴旭雯附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……