河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9839号上诉人（原审被告）：赵海坡，男，汉族，1977年6月8日出生，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：候秋玲，女，汉族，1976年9月23日出生，住河南省伊川县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳懿皇房产经纪有限公司，住所地河南省洛阳市西工区行署路**院**楼4门**。法定代表人：白松朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王波，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王宏华，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张国锋，男，汉族，1988年4月26日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：赵晓阳，河南五明律师事务所律师。上诉人赵海坡、候秋玲、洛阳懿皇房产经纪有限公司（以下简称懿皇公司）因与被上诉人张国锋合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员董鹏独任审理，于2020年12月22日，依法公开开庭审理了本案。上诉人赵海坡及其与候秋玲的共同委托诉讼代理人任亚涛，懿皇公司的委托诉讼代理人王波、王宏华，被上诉人张国锋及其委托诉讼代理人赵晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵海坡、候秋玲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张国锋对赵海坡、候秋玲的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由张国锋、懿皇公司承担。事实与理由：一、一审判决认定赵海坡、候秋玲违约错误。1.赵海坡在2020年5月20日已经将银行贷款60万元偿还，还准备了15万元用于偿还剩余房产抵押借款。赵海坡有诚意将案涉房屋卖给张国锋，且积极履行合同义务。2.签订合同前，赵海坡、候秋玲就告知张国锋、懿皇公司，出售房屋的目的就是尽快得到房款用于偿还银行贷款及其他借款。但赵海坡、候秋玲在银行获悉张国锋个人征信或借款情况不符合贷款条件，不能获得房屋贷款，而贷款是张国锋支付房款的基本来源。3.赵海坡、候秋玲在2020年5月20日偿还银行的款项是向李普朝高息拆借的过桥资金，本想以张国锋贷款及时偿还李普朝借款。得知张国锋贷款无法批准的情况下，意识到出售房屋目的无法实现，在李普朝要求下于2020年5月29日将案涉房屋抵押给李普朝作为借款的担保。该行为是行使不安抗辩权的表现，不是违约行为。赵海坡、候秋玲有能力及时解除房屋的抵押状态。二、2020年5月底，赵海坡、候秋玲仍催促中介公司通知张国锋办理贷款手续，但张国锋无任何表示。赵海坡、候秋玲于2020年6月19日向张国锋及懿皇公司发出律师函，要求他们履行付款义务，否则合同将予以解除，但张国锋及懿皇公司没有答复，此种情况下，赵海坡、候秋玲为尽快偿还李普朝的高息借款，才将案涉房屋卖给第三方。三、张国锋个人信用报告不存在异常，并不表示其能够通过银行的贷款审查。因张国锋存在其他借款，不符合银行的贷款条件。四、2020年6月9日，中国工商银行股份有限公司洛阳分行对张国锋的个人信用报告进行查询，原因是贷款审批，即张国锋该次银行贷款审批没能通过，张国锋至今未证实其通过了银行贷款审批。综上，合同未能履行的根本原因在于张国锋未通过贷款审批。张国锋辩称，一、一审判决认定赵海坡、候秋玲违约事实清楚，酌定违约金数额合理。1.签订合同时，赵海坡、候秋玲并未告知张国锋案涉房屋的权属、现状等情况，更未告知张国锋案涉房屋存在两个抵押的事实。从懿皇公司所称“截止到买方起诉，卖方一直未到房管局进行查档”和赵海坡、候秋玲主张的“出售房屋目的就是尽快得到房款以偿还银行贷款及其他借款”看出，赵海坡、候秋玲拒绝履行合同的原因是想以更高的价格出卖房屋。赵海坡、候秋玲《律师函》中自认案涉房屋解押不能，其要求张国锋支付全款的行为违背交易逻辑和常理。2.赵海坡、候秋玲不与张国锋签订正式的房屋买卖合同，在解押后再次抵押，并将案涉房屋出卖给案外人王丽争，合同无法继续履行是由赵海坡、候秋玲违约造成。张国锋已经履行了银行面签及将首付款存入银行监管账户的义务，说明其贷款资格初审是得到银行认可的。至于贷款审批需要张国锋先与赵海坡、候秋玲签订完《存量房买卖合同》后，才能到银行办理贷款审批手续。3.赵海坡、候秋玲将案涉房屋解押后再次抵押，在合同没有解除的情况下将案涉房屋转卖，已经构成根本违约，应当承担违约责任。张国锋的实际损失远远高于一审判决认定的43500元。二、赵海坡、候秋玲无权行使不安抗辩权。张国锋是先履行债务的当事人，其已向银行交付了首付款，赵海坡、候秋玲系后履行债务的当事人，其行使不安抗辩权的主体并不适格。赵海坡、候秋玲没有确切证据证明张国锋有丧失或可能丧失债务履行能力的情形，赵海坡、候秋玲认为张国锋存在征信问题不能获得银行贷款审批，仅仅是凭空想象。且以按揭贷款方式支付房款并不是双方履行合同的唯一支付方式，若张国锋申请的贷款额度不够支付房款，可以现金方式补足差额，不能以按揭贷款方式支付剩余房款并不必然导致张国锋丧失或者可能丧失债务履行能力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。懿皇公司辩称，赵海坡、候秋玲的上诉请求不涉及懿皇公司，不予答辩。懿皇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判懿皇公司不退还17000元中介服务费。2.二审诉讼费由张国锋承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，错把中介服务费当作定金判决懿皇公司退还，应依法改判。三方合同约定居间方在本合同签订时，向买方收取佣金17000元。附件一的三方约定中约定买方向中介方支付的包括代办贷款费在内的其他费用共计19550元。合同签订当日，张国锋转账支付20000元，其中包括17000元中介服务费和3000元代办贷款费，其余费用缓交并由张国锋在《费用缓交单》上签字确认，懿皇公司出具了17000元中介服务费和3000元代办贷款费的收费收据。张国锋与赵海坡、候秋玲签订的补充协议约定2万元定金是在卖方到房管局查档并确认房屋不存在权利限制的情况后交纳，且未约定向懿皇公司支付定金。二、一审法院程序违法。张国锋出示的其妻子与懿皇公司员工张幸雅的微信聊天记录系采取拼接方法制成，在懿皇公司提出异议的情况下，一审法院并未核实且据此作出判决，程序违法。张国锋辩称，一、《补充协议》是《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》（以下简称三方合同）的一部分，都是2020年5月13日在懿皇公司的组织下签订的，三方合同每页页脚明确表明合同一共四页，《补充协议》是该合同的最后一页，均是懿皇公司的工作人员王波所写。三方合同签订当天，懿皇公司称该协议只有一份原件需要由其保存，故懿皇公司明知张国锋支付的2万元系定金。懿皇公司告知张国锋其收取的2万元系支付给赵海坡、候秋玲的房屋定金，因为赵海坡、候秋玲并未向张国锋提供查档证明，暂时由其代赵海坡、候秋玲保管。如果合同正常履行，该2万元折抵房屋价款。张国锋出于对懿皇公司的信任，在签订合同当晚向懿皇公司交付了2万元购房定金。张国锋提交的证据证明该2万元系定金，懿皇公司未举证，应承担不利后果。二、三方合同费用共三项，一是交给候秋玲、赵海坡的定金，二是交给懿皇公司的相关费用，三是交给银行的首付款。张国锋签订该缓交单的目的就是为了缓交17000元，否则张国锋怎么可能在签订《佣金缓交单》后再支付佣金呢？这违背常理和逻辑，所以2万元根本不可能是佣金。三、懿皇公司没有对案涉房屋的产权信息进行查验，未完全履行居间义务。赵海坡、候秋玲述称，对懿皇公司的上诉不发表意见。张国锋向一审法院起诉请求：1.判令解除张国锋、赵海坡、候秋玲、懿皇公司签订的三方合同；2.判令赵海坡、候秋玲共同向张国锋支付违约金17.4万元；3.判令赵海坡、候秋玲、懿皇公司共同向张国锋支付2万元；4.判令赵海坡、候秋玲、懿皇公司共同赔偿张国锋损失132295元；5.本案的诉讼费用由赵海坡、候秋玲、懿皇公司承担。一审法院认定事实：1.2020年5月13日，张国锋（买方）与赵海坡、候秋玲（卖方）以及懿皇公司（居间方）签订三方合同，约定：“卖方拟转让房产坐落于洛阳市××西区××军××4-502，房产证号：洛房权证市字第**，国有土地使用权证号：洛市国用（2014）第04011760号，房产用途为住宅，产权性质为商品房，产权登记建筑面积为129.4㎡。卖方房屋现处于抵押状态，卖方于2020年5月20日前向抵押权人申请提前还贷、注销抵押，接到抵押权人还款通知后15个工作日内还清贷款、办理抵押注销登记手续。该房产转让总价款为85万元整，买方以按揭贷款方式付款，在签订本合同前，须确认通过银行或公积金中心的贷款资格初审，买方于2020年5月22日前面签，面签受理后3日内支付首付款17万元整至贷款银行监管账户，预计贷款金额67万元整。卖方应当于收到银行尾款后3日内将该房产交付给买方，若卖方违反本合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除本合同，并有权向卖方追究该房屋成交价的20%违约金的责任。居间方在本合同签订时向买方收取佣金17000元，如因买卖双方原因最终未能完成该房产产权过户，则此交易佣金无需退还，因居间方原因导致的除外。”三方在上述合同后的《附件一》中另行约定“签订合同当天，买方向居间方支付代办贷款服务费3000元、代办过户服务费2000元、代收银行评估费4250元、按揭服务费6700元。”随后，张国锋（买方）又与赵海坡、候秋玲（卖方）签订《补充协议》一份，约定“房屋实际成交价格为87万元整，买方于卖方房屋档案查询后，未出现其他权利负担，由买方向卖方支付购房定金2万元整，此房实际交房时间为双方过户完毕后。”2020年5月14日，张国锋向懿皇公司转款2万元，懿皇公司向其出具收款凭证予以确认。2.张国锋向一审法院提交中国工商银行托管资金凭证、涉案房屋的《房屋业务历史信息》、赵海坡与案外人王丽争签订的《存量房买卖合同》各一份。张国锋称，上述三方合同及《附加协议》签订后，其与赵海坡、候秋玲于2020年5月18日到工商银行进行面签，并于次日将17万元首付款存入工商银行托管资金专用账户内。但其随后得知赵海坡、候秋玲并未按照合同约定履行注销抵押登记的义务，而是将涉案房屋于2020年5月29日从案外人常军民处解押后的当日又将涉案房屋抵押给案外人李普朝，并将涉案房屋于2020年6月28日从案外人李普朝处解押后又于2020年7月3日与案外人王丽争签订《存量房买卖合同》将涉案房屋以100万元的价格出卖给了案外人王丽争。赵海坡、候秋玲二人根本没有履行合同的诚意，其二人不仅未履行合同约定的办理房屋解押的义务，更是构成了一房二卖，已构成根本违约，各方共同签订的三方合同及《附加协议》亦因其二人的违约行为无法得到实际履行，故张国锋有权要求解除合同并要求其二人对此承担违约责任。现因赵海坡、候秋玲的上述转卖行为导致张国锋存至工商银行托管资金专用账户内的17万元首付款无法取出，其二人转卖房屋价格与三方合同中约定的成交价格又存在差额，且懿皇公司未如实告知其二人未解押以及再次出卖房屋的事实，更未履行作为居间方应尽的义务，因此懿皇公司应当与赵海坡、候秋玲共同承担违约责任，应当共同向张国锋退还购房定金2万元，并共同支付上述17万元首付款产生的利息及涉案房屋的转卖差价。3.赵海坡、候秋玲向一审法院提交赵海坡的农业银行卡、候秋玲的民生银行卡交易明细清单各一份，并提交律师函一份。其二人称，将房屋抵押给案外人李普朝系因张国锋违约在先，因张国锋的个人征信存在问题，不符合银行贷款条件，导致张国锋的贷款申请迟迟无法得到批准，从而无法支付剩余的购房款。2020年6月19日，其二人向张国锋以及懿皇公司发送律师函，明确告知张国锋因其征信问题无法通过贷款审批从而无法支付剩余房款的事实，并要求其支付房款或提供担保，否则合同将予以解除，但张国锋并未有过任何回复，也未履行付款义务。在此种情况下，其二人才将涉案房屋卖给了第三方，且实际转卖房款为86万元并非100万元。因此，其二人在合同履行过程中并不存在违约行为，不应承担违约责任，至于张国锋诉求的定金，其二人并未实际收取，因此也没有义务返还。对此，张国锋称其并未收到过律师函，且自己的个人征信并无问题，以上均系赵海坡与候秋玲为自己的违约行为寻找的托词。赵海坡、候秋玲及其共同委托诉讼代理人在立案后向一审法院申请调查取证，申请调查张国锋的个人信用报告，经调查，张国锋的个人征信无异常。4.张国锋向一审法院提交谈话录音文字版两份、其好友姜双利的证言一份以及其妻子赵坊坊与懿皇公司员工的微信聊天记录一份。张国锋称，各方在签订的三方合同中约定房屋成交价款为85万元，其在与赵海坡、候秋玲签订的《补充协议》中又约定房屋实际成交价格为87万元，且其于签订合同当晚即向懿皇公司支付了2万元，懿皇公司亦出具收款凭证予以确认，因此上述2万元应系购房定金。合同签订当天，张国锋好友姜双利也在场，可以证明懿皇公司当时明确表示收取的2万元是支付给赵海坡、候秋玲的购房定金，暂时由懿皇公司代为保管，如果合同正常履行，该2万元折抵房款。且在上述录音以及与张国锋妻子赵坊坊的微信聊天中，懿皇公司及其工作人员张小雅亦承认上述2万元系购房定金，张小雅还在2020年8月5日的微信聊天中告诉赵坊坊涉案房屋仍在出卖。因此，懿皇公司作为居间方，未及时将上述2万元定金转付给赵海坡、候秋玲，且未向张国锋告知其二人将房屋再次抵押以及一房二卖的事实，其应当与赵海坡、候秋玲承担连带责任。对此，懿皇公司向一审法院提交《优惠申请单》以及《业务收费明细表》各一份，并称其公司确实收取了张国锋2万元，但该款项并非购房定金，而是中介服务费17000元和贷款服务费3000元，现因赵海坡、候秋玲违约导致合同无法履行，其公司同意退还贷款服务费3000元，但其公司已促成买卖合同的成立，在合同履行过程中并不存在任何过错，因此有权根据合同约定不予退还所收取的17000元中介服务费。且其公司并没有张小雅这名员工，对于赵海坡、候秋玲所作的一房二卖的行为并不知情，更谈不上有任何过错，因此其公司不应与赵海坡、候秋玲承担连带赔偿责任。一审法院认为，张国锋与赵海坡、候秋玲、懿皇公司签订的三方合同及《附加协议》系各方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认，合同当事人均应按照合同约定主张权利、履行义务。在上述合同中，各方均确认涉案房屋处于抵押状态，赵海坡、候秋玲作为卖方应当办理抵押注销登记手续，但其二人却并未按约办理上述抵押注销登记手续，将涉案房屋解押后再次抵押，并最终在合同尚未解除的情况下将涉案房屋转卖给案外人王丽争。庭审中，其二人辩称合同无法履行系因张国锋个人征信存在问题无法获取银行的贷款审批，并称其二人曾向张国锋发送律师函，未得到张国锋任何回复才将房屋转卖。经一审法院调查，张国锋个人征信并无异常，且张国锋庭审中否认曾经收到过律师函，故一审法院对于其二人的上述辩称不予采信。赵海坡、候秋玲将涉案房屋解押后再次抵押，并在合同尚未解除的情况下将涉案房屋转卖的行为构成根本违约，上述违约行为系导致涉案房屋买卖合同无法履行的根本原因，故张国锋有权要求解除合同，并要求其二人承担违约责任。对于张国锋诉求的2万元定金的退还，该款项实际由张国锋支付给懿皇公司，但懿皇公司称该2万元并非购房定金，而是由中介服务费17000元和贷款服务费3000元构成，因懿皇公司提供的《优惠申请单》以及《业务收费明细表》并不足以证明其主张，一审法院结合本案现有证据、查明的事实以及法庭调查及询问的相关情况，对于懿皇公司的上述辩称不予采信。上述2万元应系张国锋支付的购房定金，因赵海坡、候秋玲并未实际收到上述款项，故该2万元应当由懿皇公司向张国锋退还。但本案中，因懿皇公司作为居间方，在合同签订及履行过程中并不存在过错，赵海坡、候秋玲转卖房屋的行为系导致合同无法履行的根本原因，故懿皇公司不承担违约责任，张国锋的损失应当由赵海坡、候秋玲承担。对于张国锋诉求的违约金，因违约金并非实际损失，亦非懿皇公司因经纪活动造成的直接损失，且赵海坡、候秋玲系实际违约方，故一审法院根据权利与义务的对等原则认为违约金应当由赵海坡、候秋玲承担。关于违约金的具体数额，合同中虽约定违约金为涉案房屋成交价的20%，但该约定过高，一审法院酌定调整至房屋成交价的5%，即43500元，由赵海坡、候秋玲向张国锋支付。对于张国锋的第四项诉讼请求，张国锋称其所要求赔偿的132295元损失包括两部分，一部分是因赵海坡、候秋玲的违约行为导致其存至工商银行托管资金专用账户内的17万元首付款无法取出，上述资金产生的利息按照一年期贷款市场报价利率暂计算至起诉之日为2295元，另一部分是转卖房屋造成的13万元的转卖差价。一审法院认为，本案中一审法院已明确了赵海坡、候秋玲因其违约行为应向张国锋支付的违约金数额，张国锋诉求的利息损失亦因赵海坡、候秋玲二人违约行为所致，故其该项诉求金额应包含在赵海坡、候秋玲实际应承担的违约金内，对于张国锋的该项主张一审法院不予支持。至于张国锋要求赵海坡、候秋玲向其支付转卖房屋造成的13万元的转卖差价，因无法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除张国锋与赵海坡、候秋玲、懿皇公司签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》；二、懿皇公司于本判决生效后十日内向张国锋退还购房定金2万元；三、赵海坡、候秋玲于本判决生效后十日内向张国锋支付违约金43500元；四、驳回张国锋的其他诉讼请求。如赵海坡、候秋玲、懿皇公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取为2090元，由赵海坡、候秋玲负担。本院二审期间，懿皇公司针对上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证和质证。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵海坡、候秋玲上诉主张未继续履行合同是因张国锋无法获得贷款审批的意见，经查一审法院已对张国锋征信情况予以调查，并无异常。且合同约定买卖双方签订存量房买卖合同后7个工作日内备齐贷款所需的相关真实证件和材料，办理贷款审批，双方至今未签订存量房买卖合同，且赵海坡、候秋玲未提交证据证明张国锋贷款申请未获审批，而赵海坡、候秋玲在双方合同尚未解除的情况下将案涉房屋出卖给第三方，构成根本违约，一审法院依据本案实际情况，酌定赵海坡、候秋玲向张国锋支付违约金43500元并无不当。关于懿皇公司上诉主张2万元系中介服务费和代办贷款费，17000元不应予以返还的意见，经查，张国锋向懿皇公司交纳的2万元系定金的事实，有证人证言、微信聊天记录等证据予以证实，一审法院判决懿皇公司予以返还并无不当。关于懿皇公司上诉主张一审法院程序违法的意见，一审法院依法审查各方提交的证据并依据认定的证据作出判决，程序并无不当。综上，赵海坡、候秋玲、懿皇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113元，由赵海坡、候秋玲负担888元，洛阳懿皇房产经纪有限公司负担225元。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年十二月二十八日书记员 麻琳娜