浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3051号 上诉人（原审被告）：浙江恒道建设有限公司，住所地：浙江省义乌市江南三小区****。 法定代表人：杨兴民，系执行董事。 委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：义乌市继有铝材商行，住，住所地：浙江省义乌市义乌物资市场**/div> 经营者：金继有，男，1962年9月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：金慷君，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣琰，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 原审被告：刘业明，男，1963年8月27日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：虞晓莲，浙江欧易律师事务所律师。 原审第三人：余青祥，男，1985年8月24日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人浙江恒道建设有限公司（以下简称恒道公司）因与被上诉人义乌市继有铝材商行（以下简称继有商行）、原审被告刘业明、原审第三人余青祥承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 恒道公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决对案涉铝合金门窗承包合同主体认定有误，理由如下：1、继有商行作为原告主体不适格：（1）涉案工程铝合金门窗实际是由余青祥承揽施工的，并非继有商行承揽施工，继有商行向法庭提供的铝合金门窗承包合同应该是实际施工人刘业明和余青祥为结算工程款开具增值税发票所需而事后所补，因为建筑行业营改增后，余青祥要领取铝合金工程款，必须开具增值发票，继有商行提供的铝合金门窗承包合同就是为了开发票所需，并非实际履行合同，因此继有商行并非铝合金门窗承揽合同相对人，非本案适格原告主体。（2）案涉所有铝合金工程款实际施工人刘业明都是与余青祥结算。（3）余青祥系专业承揽铝合金门窗施工的包工头，这是客观事实。余青祥在恒道公司多个项目中承揽了铝合金门窗施工能印证这一事实，余青祥和继有商行庭审中陈述余青祥系继有商行员工，根本无法自圆其说，明显是在做虚假陈述。2、恒道公司并非案涉铝合金承包合同相对人，继有商行将恒道公司列为被告明显错误：（1）本案已查明的客观事实：案涉浙大医学院附属第四医院专家公寓和人才房工程虽然由恒道公司中标，但由刘业明实际施工，（2019）浙0782民初2461号案件和（2019）浙0782民初7528号案件刘业明都明确自认实际施工人的身份。（2019）浙0782民初7528号生效判决第2项第16-17行明确认定刘业明为司法解释规定的实际施工人。（2）（2019）浙0782民初2461号案件2019年3月26日开庭笔录第5页第8-13行刘业明自认铝合金承包合同是其经手的，项目部印章是其自己刻的，印章是刘业明自己加盖的，恒道公司和刘业明签订的《内部经济承包责任制协议书》也明确约定施工中所有对外权利义务均由刘业明享有和承担，无论从合同的签订及权利义务主体均能判定刘业明系案涉铝合金门窗承包合同的相对方，恒道公司非合同相对方。（3）（2019）浙0782民初7528号案件与本案完全相同，该生效判决第23页第2-3行明确认定刘业明系合同相对方，恒道公司非合同相对方，生效判决具有既判力。二、一审判决适用法律错误：案涉铝合金承包合同主体系余青祥与实际施工人刘业明，根据合同相对性原则，恒道公司并非合同相对方，继有商行无权依据案涉铝合金承包合同向恒道公司主张工程款，一审判决按合同相对性原则判决恒道公司承担责任明显系适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回继有商行对恒道公司的诉讼请求。 继有商行辩称，1、继有商行的主体资格适格，在一审认定中明确了承包合同加盖了继有商行的公章，且余青祥也认可继有商行系合同相对方，与本案也具备利害关系。2、恒道公司作为工程的承建人并且在合同中加盖了项目部的印章，继有商行有理由相信恒道公司是合同相对人，应当由恒道公司承担相应的付款义务。 刘业明述称，1、案涉合同签订主体是恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部，与继有商行这两方也是合同实际履行的当事人，因项目部没有履行资格，其相应的责任应由恒道公司承担。2、刘业明与恒道公司之间的关系全部是基于双方之间签订的内部经济承包责任书所产生的，双方是内部承包关系，但是对外应由恒道公司承担责任。 余青祥未提交陈述意见。 继有商行向一审法院起诉请求：要求恒道公司、刘业明立即支付工程款881467.95元并赔偿利息损失（自2017年1月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。在庭审中，继有商行明确自2017年1月29日起至2019年8月19日前的利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，此后利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止。 一审认定的事实：恒道公司中标了浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程后，于2013年6月29日与刘业明签订了《内部经济承包责任书》，将该工程承包给刘业明，约定恒道公司的职责包括对刘业明的经营活动进行指导、监督和提供服务；审定和聘任刘业明选派的项目负责人；对工程技术质量予以监督、指导，如发现刘业明不能胜任施工任务时，有权取消刘业明对该工程的施工权；负责对财务的统一管理等。刘业明承包该工程后，刻制了“浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部”印章，并于2015年3月11日以浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部的名义（甲方）与继有商行（乙方）签订了铝合金门窗工程承包合同一份，约定：建筑面积按实际面积计算；承包方式为包工包料，型材采用凤铝牌、按图纸颜色，玻璃品牌为杭玻。具体价格见后表，附表单价不包括纱窗、税票、土建配套费等其他费用；承包范围为完成恒道公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部交付的浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房1#、2#楼施工图中所有涉及铝合金门窗、护栏工作的内容及配合标化工地的工作，具体内容包括：1#、2#楼±0.000以上的铝合金门窗、阳台、空调板等金属护栏、百叶的制作安装。工完场清，所有材料堆放整齐。对不能及时进行施工清理的，发包方将派人员进行施工，按技工300元/天、普工180元/天从工程款中扣除；关于工程款结算与支付：1、外框安装完成、验收后，支付铝合金门窗总造价款30%；2、内扇安装完毕、验收后，支付铝合金门窗总造价款80%；3、铝合金门窗安装完毕，余款竣工验收后（2016年春节前）付清，留100000元，两年后退完。继有商行设专职质量员余青祥，负责对质量、技术等方面上的接轨等工作。双方还对其他权利义务进行了约定。该合同落款处甲方盖章处加盖了“浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部”印章并有刘业明的签名、乙方处加盖了继有商行的印章并有金继有、余青祥的签名。合同签订后，继有商行进行了施工，继有商行施工现场负责人为余青祥。2016年8月24日，涉案工程竣工验收合格。2018年6月3日，余青祥代表继有商行向刘业明催收工程尾款。根据刘业明确认的单价表及竣工图纸的工程量计算，继有商行应收取工程款2653735.95元，截至最后一次庭审之日止，继有商行仅收取了工程款1944870元（由恒道公司和刘业明共同支付给余青祥）。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、继有商行的原告主体是否适格？二、恒道公司是否需要承担合同责任？三、尚欠工程款数额是多少？针对第一个争议焦点，一审法院认为，继有商行系在案涉铝合金门窗工程承包合同中加盖印章的当事人，余青祥也认可继有商行是合同相对方，故一审法院认为继有商行与本案有直接的利害关系，原告主体适格。针对第二个争议焦点，一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人有法律约束力，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。本案中，铝合金门窗工程承包合同是继有商行与浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部的真实意思表示，不违反合同法第五十二条的规定，依法应认定合法、有效。因恒道公司授权刘业明负责浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程的施工，刘业明在铝合金门窗工程承包合同中加盖了浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部印章，故继有商行有理由相信合同相对方是恒道公司，故案涉铝合金门窗工程承包合同的当事人应为继有商行与恒道公司，恒道公司应按照合同承担合同责任，向继有商行支付尚欠的工程款。针对第三个争议焦点，一审法院认为，按照约定，根据刘业明确认的单价表及恒道公司确认的竣工图纸中相应工程量计算，继有商行应取得工程款2653735.95元，恒道公司认为已至少支付了工程款1944870元，继有商行、余青祥认可已支付本案工程款1944870元，故一审法院认定恒道公司尚有工程款708865.95元未付，故继有商行诉请支付工程款881467.95元依据不足，一审法院仅支持708865.95元。恒道公司辩称案涉工程质量不合格、应抵扣电费、垃圾清运费、场地使用费等，但其所举证据不足以证明，故不予采信。因双方约定工程余款竣工验收后（2016年春节前）付清，留100000元，两年后退回。本案中工程竣工验收合格日期为2016年8月24日，按约恒道公司应于2016年8月24日扣除100000元后，将余款支付给继有商行，并在2018年8月24日将所扣的100000元退回给继有商行，其未按时支付的行为已构成违约并给继有商行造成了损失，依法应承担赔偿损失的责任。继有商行自愿要求恒道公司从2017年1月29日起赔偿损失，视为其对自己权利的放弃，一审法院认为2017年1月29日起至2018年8月24日期间的利息损失应以工程款608865.95元的基数，自2018年8月25日起至实际履行之日止的利息损失应以708865.95元为基数计付。继有商行认为其合同相对方系恒道公司，而要求刘业明承担责任依据不足，不予支持。综上，继有商行诉讼请求于法有据部分，予以支持；恒道公司辩解合理部分，予以采信。刘业明经依法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（一）项、第一百四十四条的规定，判决：一、浙江恒道建设有限公司于判决生效之日起十日内支付义乌市继有铝材商行工程款708865.95元并赔偿利息损失（自2017年1月29日起至2018年8月24日止的利息损失以608865.95元为基数，自2018年8月25日起至2019年8月19日止的利息损失以708865.95元为基数，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息损失以708865.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；二、驳回义乌市继有铝材商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13786元，由义乌市继有铝材商行负担1910元、浙江恒道建设有限公司负担11876元。 二审中，恒道公司向本院提供了（2019）浙0782民初7528号民事判决书复印件一份，证明判决书第22页倒数第二行认定刘业明为司法解释规定的实际施工人，判决书第22页倒数第一行和第23页认定刘业明系该案合同的相对方，恒道公司并非合同相对方，这两个案件是完全相同的案件，这份判决书是生效的判决书。 继有商行对上述证据认为，对该份证据的真实性无异议，该案与本案没有关联性，且情况也不相同，无法达到恒道公司的证明目的。 刘业明对上述证据认为，对真实性没有异议，但是对该案的关联性和证明目的有异议。这个案件所涉及是外墙油漆工程，与本案并不存在相似性，并且该案的原告在收到判决书后另案起诉，但是到目前为止已经撤回诉讼。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于恒道公司提供的证据，本院将结合案情综合评判。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、继有商行原告主体是否适格；二、恒道公司是否是案涉铝合金承包合同相对人，是否应当承担合同责任。 关于焦点一，根据法律规定，原告系与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。恒道公司主张案涉工程实际由余青祥承揽施工，《铝合金门窗工程承包合同》系刘业明与余青祥为结算工程款开具增值税发票所需事后补签，故继有商行不是该合同相对人，其原告主体不适格。经查，《铝合金门窗工程承包合同》由继有商行签订，合同中载明余青祥为继有商行的专职质量员，余青祥在庭审中亦陈述其在继有商行处负责管理施工，合同相对方为继有商行，据此，一审认定继有商行与本案有直接利害关系，原告主体适格，并无不当，恒道公司的上述主张，无证据证实，本院不予采纳。 关于焦点二，根据查明的事实，恒道公司中标案涉工程后，于2013年6月29日与刘业明签订《内部经济承包责任书》，约定由刘业明承包该工程。经恒道公司同意，刘业明组建了浙江恒道建设有限公司浙江大学医学院附属义乌医院专家公寓和人才房工程项目部，并以该项目部的名义与继有商行签订案涉《铝合金门窗工程承包合同》，合同中亦加盖该项目部的印章，虽然恒道公司与刘业明对于恒道公司是否同意刘业明刻制前述项目部印章的陈述不一致，但结合案涉承包合同签订情况、恒道公司支付了部分工程款以及该铝合金门窗工程已经完工、验收并已实际投入使用等情形，一审认定继有商行有理由相信案涉《铝合金门窗工程承包合同》相对方系恒道公司，该合同的当事人应为继有商行与恒道公司，并判决由恒道公司承担相应的合同责任，无明显不当，恒道公司所提其非合同相对方，不应承担合同责任的主张，依据不充分，本院不予支持。 综上，恒道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10889元，由浙江恒道建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员  吴晓雯