河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫14刑终162号原公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨诗敬，男，1962年9月19日出生，汉族，本科文化，系开封市人民政府原副秘书长，开封开化（集团）有限公司原董事长、总经理、副书记，户籍地开封市顺河回族区，住开封市。因涉嫌犯受贿罪于2017年5月15日被指定居所监视居住，同年6月9日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。辩护人王永雷，河南金博大（海口）律师事务所律师。辩护人王思民，河南大梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人张国勇（曾用名张国永），男，1979年7月21日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地河南省淮阳县，住开封市。因涉嫌犯行贿罪于2017年5月14日被指定居所监视居住，同年6月9日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪同年6月24日被逮捕。辩护人杨建忠，河南大梁律师事务所律师。原审被告人江文柱，男，1955年12月4日出生，汉族，大专文化，系青上化工（佛山）有限公司总经理、上海富利化工有限公司副总经理，青上化工（开封）有限公司董事长，开封青上化肥有限公司法定代表人，户籍地上海市闵行区，住广东省佛山市（佛山）有限公司宿舍。因涉嫌犯滥用职权罪于2017年6月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪同年7月1日被逮捕。经开封市禹王台区人民法院决定于2019年9月5日对其取保候审。原审被告人王建民，男，1971年12月22日出生，汉族，本科文化，系中国平煤神马集团开封东大化工有限公司党委副书记，住开封市龙亭区。因涉嫌犯行贿罪于2017年5月19日被指定居所监视居住，同年6月6日被取保候审。经开封市禹王台区人民法院决定于2019年2月23日对其监视居住。开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控被告人杨诗敬犯滥用职权罪、贪污罪,王建民犯滥用职权罪,张国勇、江文柱犯贪污罪一案，于2019年9月4日作出（2018）豫0205刑初19号刑事判决。杨诗敬、张国勇不服，提出上诉。河南省高级人民法院指定本院二审。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取商丘市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2003年6月5日，开封市委任命杨诗敬为开封开化集团有限公司（系有限责任公司，出资人为市政府，以下简称“开化集团”）董事长兼总经理，党委副书记。2006年6月16日，开化集团董事会决议，决定对开化集团磷肥厂国有资产进行转让。2006年11月22日，开化集团磷肥厂召开第二次代表会议，就《国有资产转让方案》进行了审议，并投票表决通过了《职工安置方案》。同日开化集团将对磷肥厂国有资产进行转让的决定报开封市国资委（以下简称“国资委”）批示，国资委于2006年11月25日作出批准批复。2006年上半年的一天，开封市林海化工有限公司法定代表人蔡树林（系被告人杨诗敬老乡，已死亡，以下简称“林海化工”）及股东被告人王建民到被告人杨诗敬办公室，称想购买开化集团磷肥厂，杨诗敬认为林海化工实力不够，未同意。之后，杨诗敬向蔡树林介绍了其同学武守俊为法定代表人的涂伦化工有限公司（以下简称“涂伦化工”），让林海化工与涂伦化工联合收购磷肥厂。2006年11月28日，转让方开化集团（甲方），受让方涂伦化工（乙方），监管机构国资委（丙方），三方签订了开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议，协议甲、乙、丙三方签字人员分别为杨诗敬、高运立（系蔡树林同学）、黄玮。协议约定：转让标的为甲方所属磷肥厂部分资产。甲方所属磷肥厂位于开封市顺河区滨河路东段，属国有划拨土地，宗地面积为85385.09平方米，土地使用性质为工业用地（汴房地权证字第**），经河南省方迪土地房屋估价有限公司评估，总价值为2647.19万元，本次转让实际为80000平方米，价值2481万元，按35%计算土地出让金，为868.35万元。土地出让金868.35万元及评估的资产595.1万元（系经开封金诚信会计师事务所有限公司评估），即：转让价款为1463.45万元，其中用于职工安置费用597.7万元，乙方向甲方支付价款420万元，剩余445.75万元资产留归新公司，用于支持新公司发展。在协议生效后的10个工作日内，乙方以现金出资500万元人民币，甲方协助乙方在开封市工商行政管理局注册成立新公司，待转让完成后，新公司即行接收转让范围内的资产和279名人员的接收、安置和管理。新公司以出让方式获得甲方所属磷肥厂工业用地性质的土地使用权，使用期限为50年。乙方应缴纳的土地出让金868.35万元，全部返还给乙方，作为职工的安置费用等。2006年12月7日，上述协议所约定的新公司汇隆丰成立，法定代表人系武守俊。汇隆丰成立过程中，涂伦化工并未实际出资。汇隆丰办理工商登记过程中，所有涉及武守俊的签名均为被告人王建民所签。开化集团所属磷肥厂部分国有资产转让协议签订后，开化集团与汇隆丰又签订了关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议、关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议等多份协议。其中关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议系2006年12月13日签订，协议约定剩余款项82.757万元，用于偿还硫酸欠款；关于原开化集团磷肥厂债权、债务转移的协议系2007年4月17日签订，协议约定2006年12月13日甲乙双方所签的关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中剩余款项82.757万元，相应的变为63.2283万元。关于磷肥厂部分国有资产转让价款420万元支付方式的协议中约定的由汇隆丰将磷肥厂欠缴的200万养老金转账至开化集团后由开化集团支付市社保局，汇隆丰已实际履行。2008年年底，被告人杨诗敬购买了开封双成锌业有限责任公司（以下简称双成锌业）。2008年12月1日，被告人杨诗敬、张国勇通过以双成锌业购买汇隆丰100%股权的方式实际掌控了汇隆丰。2009年3月11日，双成锌业法定代表人变更为张国勇。2009年10月13日，开封市中级人民法院（以下简称开封中院）裁定开化集团破产，后经工业领导小组会议议定，磷肥厂职工随开化集团破产安置（杨诗敬为开化集团破产清算组职工安置组副组长）。2009年10月20日，开化集团破产清算组向市政府请示将开化集团的包括抵押贷款在内的所有国家划拨土地（含磷肥厂）使用权予以收回。依法处置后，将处置所得划拨破产清算组，用于安置开化集团职工。市政府于同日作出同意批复。2009年11月13日，汇隆丰全权委托被告人张国勇代表汇隆丰与青上化工洽谈资产转让事宜，并签定有关协议。被告人杨诗敬与被告人江文柱参与了汇隆丰与青上化工资产转让的谈判过程。2009年12月14日，工业领导小组会议听取王亚甫、杨诗敬汇报后议定，开化集团厂前区45.8亩等土地，按照每亩土地安置3名职工的标准安置开化职工；开化集团厂前区办公用地52.847亩等一系列宗地，由晋开公司摘牌，土地出让金除上缴省里3%外，剩余部分返还给晋开公司。汇隆丰占用土地118.918亩，也按照此方法操作。2009年12月21日，国土资源局拟收回2009-GY-09号（磷肥厂）等宗地范围内原土地使用人的国有建设用地使用权，拟对上述宗地进行公开出让等问题向市政府进行请示，市政府作出同意批复。2010年1月19日，资产转让方（甲方）汇隆丰与资产受让方（乙方）青上化工签订资产收购合同。被告人张国勇在被告人杨诗敬的安排下在合同甲方签名。合同乙方为江文柱签名。该合同对土地使用权（磷肥厂）、铁路专用线等资产进行约定，并约定该合同仅涉及上述甲方所转让的资产，并不涉及甲方的流动资产、债权债务、员工安置等事宜，后者由甲方自行解决，甲方承诺，其所有员工均已按照政府文件要求与甲方终止了劳动关系，并由有关企业（开化集团）负责安置，如果甲方未能妥善安置处理职工事宜，造成乙方不能取得所购买的资产或者无法从事正常的生产经营活动，乙方可以选择要求甲方赔偿相应的经济损失。甲方所转让资产总价款为人民币1750万元。甲方对其占有使用且已在产权交易市场挂牌交易的土地（118.918亩）同意乙方摘牌购买。乙方摘牌后，需向土地储备中心支付土地出让金，该款经由土地储备中心等部门循环后，再由乙方汇入甲方指定的银行账户。同日，汇隆丰向国资委、青上化工出具承诺书：称其公司已经与青上化工达成合作协议，其公司同意青上化工代表本公司购买汇隆丰占用磷肥厂的土地，并确保土地出让金返还后妥善安置职工。2010年1月22日，在国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，青上化工竞得编号2009-GY-09号宗地的国有建设用地使用权。成交价（即土地出让金）单价为每平方米人民币252元，总价为人民币1937.7061万元。2010年2月1日，工业领导小组会议听取杨诗敬关于青上化工摘牌汇隆丰的土地情况的汇报后议定，同意青上化工摘牌汇隆丰的土地，享受开封市的相关优惠政策，及土地出让金除上缴省里3%以外，剩余政府收益部分奖励给青上化工。2010年4月9日，国资委、开化集团破产清算组、青上化工、汇隆丰签订备忘录，由青上化工监督汇隆丰将410万职工安置费用汇入开化集团破产清算组账户。2011年6月10日，开化集团破产清算组向汇隆丰致函，要求汇隆丰将279名职工安置费用无条件足额汇入开化集团破产清算组账户。2010年7月16日，青上化肥成立。2010年7月23日，出让人国土资源局与受让人青上化肥签订了国有建设用地使用权出让合同。青上化肥向财政局缴纳土地出让金1937.7061万元之后，财政局向青上化肥账户转入1879.57万元。青上化肥于2010年12月3日至2013年3月4日分多次向开封市弘亚陶瓷有限公司（以下简称弘亚陶瓷，法人孙素红系张国勇之妻）转款1342.688845万元。青上化工于2010年6月28日向弘亚陶瓷转款100万元，该100万元系汇隆丰从青上化工借款，双方约定此借款可作为青上化工购买汇隆丰资产转让款。另，青上化工于2011年1月18日缴纳契税83.088838万元。青上化肥于2010年12月3日向市土地整理储备中心缴纳服务费9万元，于2011年6月13日代汇隆丰向开封市顺河回族区人民法院支付铁路解封费用136万元，于2011年6月15日向郑州铁路局郑州桥工段转款5.9815万元，向郑州铁路局开封联通工贸有限公司转款3.9116万元，于2011年6月16日向郑州铁路局开封车站转款7.194708万元。后被告人杨诗敬得款500余万元，张国勇得款200余万元，张国勇按杨诗敬安排支付曹文芝（蔡树林之妻）482万元。曹文芝向被告人王建民支付转让款106万元。2017年5月13日、2017年5月17日，禹王台区检察院分别依法通知被告人杨诗敬、王建民到院接受询问。2017年5月13日，被告人张国勇在郑州高铁站被抓获。2017年6月14日，被告人江文柱在佛山市三水区青上化工（佛山）有限公司被抓获。案发后，禹王台区检察院收到王建民案件款人民币106万元，收到青上化肥案件款人民币1000万元。另查明，2011年3月7日，市委任命杨诗敬为市政府副秘书长（正县级）。原审认为，被告人杨诗敬作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人张国勇骗取公款1879.57万元，数额特别巨大，其二人的行为均已构成贪污罪。被告人杨诗敬在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张国勇在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。指控被告人杨诗敬、王建民犯滥用职权罪证据不足，江文柱犯贪污罪证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：1.被告人杨诗敬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500万元；2.被告人张国勇犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币300万元；3.被告人江文柱无罪；4.被告人王建民无罪；5.违法所得人民币1879.57万元，予以追缴。被告人杨诗敬上诉称：1.其没有利用职务上的便利骗取土地出让金，青上化工获取97%的土地出让金返还，是依据市政府的优惠政策所得，是合法所得，不是贪污；2.其没有分得500余万元赃款。辩护人意见与杨诗敬上诉理由相同。被告人张国勇上诉称：其不是国家工作人员，没有职务之便，与杨诗敬没有共同贪污的故意，也没有共同贪污的行为，不构成贪污罪的共犯。辩护人意见与张国勇上诉理由相同。商丘市人民检察院意见：杨诗敬、张国勇相互勾结，利用杨诗敬的职务便利，隐瞒开化集团磷肥厂职工已被政府出资安置的事实，谎称返还的土地出让金用于安置职工，并出具承诺书，骗取土地出让金1879.57万元，被二人分掉，构成贪污罪，且系共同犯罪。杨诗敬为主犯，张国勇为从犯。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审相同。据以定案的证据已经一审庭审质证，查证属实，并在一审判决书中列举，本院予以确认。证据不再重复列举。一、关于杨诗敬、张国勇上诉及辩护人辩称杨诗敬、张国勇没有利用职务上的便利骗取土地出让金，青上化工获取97%的土地出让金返还，是依据市政府的优惠政策所得，是合法所得，不是贪污的问题。经查，杨诗敬利用职务之便，有步骤地实施了骗取土地出让金的行为。(一)杨诗敬明知林海化工不具备收购条件，林海化工假冒涂伦化工收购开化集团磷肥厂，仍与涂伦化工签订资产转让协议（涂伦化工未出资，实际出资人是林海化工法定代表人蔡树林），继而成立的汇隆丰所谓法定代表人武守俊系造假（武守俊是杨诗敬的同学）。蔡树林死后杨诗敬让高运立主持汇隆丰的工作，还安排张国勇向汇隆丰投资,杨诗敬暗中操纵汇隆丰。杨诗敬具有徇私舞弊情节。（二）2008年底，杨诗敬花10万元购买双成锌业，继而购买了汇隆丰全部股权，掌控了汇隆丰，安排张国勇任双成锌业的法定代表人。2009年10月13日开封中院裁定开化集团破产，磷肥厂职工随开化集团破产安置，汇隆丰没有安置。（三）2009年11月13日，杨诗敬安排张国勇代表汇隆丰与江文柱代表的青上化工洽谈资产转让事宜，杨诗敬参与了全部谈判过程。（四）2009年12月14日工业领导小组会议确定了返还土地出让金用于安置职工的原则，由于杨诗敬隐瞒了职工已由市政府出资安置的事实，致使工业领导小组作出错误决定，汇隆丰与负有职工安置义务的晋开公司享受同样的优惠政策，即汇隆丰占有土地118.918亩，土地出让金除上缴省里3%外，97%返还给汇隆丰，用于职工安置。（五）2010年1月19日，杨诗敬安排张国勇代表汇隆丰与江文柱代表的青上化工签订了资产收购协议，汇隆丰占有的118.918亩土地由青上化工摘牌购买，约定转让价款1750万元，土地出让金返还后汇入汇隆丰指定的账户。同日，张国勇按杨诗敬的授意以汇隆丰的名义向国资委出具承诺书，承诺土地出让金返还后用于安置职工，欺骗国资委。（六）2010年1月22日，国土局将汇隆丰占有的118.918亩土地出让金确定为1937.7061万元。2010年2月1日，工业领导小组听取杨诗敬的汇报后，同意青上化工摘牌汇隆丰的土地，土地出让金除上缴省里3%以外，97%的土地出让金返还给青上公司。（七）青上化工获取1879.57万元土地出让金返还后，按杨诗敬、张国勇的要求，将其中的1342.688845万元转入张国勇之妻孙素红注册成立的开封市弘亚陶瓷公司账户中，剩余钱款用于其他支出。杨诗敬分得500余万元，张国勇分得200余万元，张国勇按杨诗敬安排支付给曹文芝（蔡树林之妻）482万元。综上，杨诗敬、张国勇相互勾结，利用杨诗敬的职务之便，采取隐瞒职工已被市政府出资安置的事实，谎称返还的土地出让金用于安置职工的欺骗手段，骗取工业领导小组的信任，骗取土地出让金1879.57万元，得款后被杨诗敬、张国勇等人私分，给国家造成特别巨大损失，其行为构成贪污罪。张国勇明知杨诗敬为骗取土地出让金，仍积极参与其中，受杨诗敬的指使担任双成锌业的法定代表人，代表汇隆丰签订资产转让协议，事后以汇隆丰的名义出具承诺书，欺骗国资委将返还的土地出让金汇入其指定的账户中，分得200余万元赃款。构成贪污罪共犯。该上诉理由及辩护意见不成立。二、关于杨诗敬上诉及辩护人辩称杨诗敬没有分得500余万元。经查，杨诗敬为掩盖犯罪事实，在分赃款时不让张国勇给其银行转账，需要取现金给他。张国勇分多次取现金500余万元交给了杨诗敬。杨诗敬用其中的400余万元购买开元名都华庭的房产，60余万元为其子购买高档轿车，经查属实。此事实杨诗敬作过多次供述，并亲笔书写悔过书，表示退出赃款，其供述与张国勇的供述相吻合，并有张国勇的取款凭证和张国勇的记事本证明。事实清楚，证据充分。该上诉理由及辩护意见不成立。综上，本院认为，经对本案全面审查，原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对江文柱、王建民适用法律正确。对杨诗敬、张国勇定罪准确，主刑适当，但罚金刑过重；对追缴违法所得表述不完整，应予纠正。王建民退出的106万元是本案赃款的一部分，应予追缴，上缴国库。对杨诗敬、张国勇追缴赃款数额应扣除该数额。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初19号刑事判决第（三）（四）项，即被告人江文柱无罪、被告人王建民无罪；二、维持开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初19号刑事判决第（一）（二）项定罪和主刑部分，撤销罚金刑部分，即被告人杨诗敬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500万元；被告人张国勇犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币300万元；三、撤销开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初19号刑事判决第（五）项，即违法所得人民币1879.57万元，予以追缴；四、上诉人（原审被告人）杨诗敬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币300万元；五、上诉人（原审被告人）张国勇犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元；六、对扣押原审被告人王建民的106万元由扣押机关上缴国库；对下余部分赃款1773.57万元继续对杨诗敬、张国勇进行追缴，不足部分责令退赔，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  赵宇明审判员  白军绪审判员  李远魁二〇二〇年十二月二十二日法官助理李东明书记员苏尚文