山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14570号 上诉人(原审被告)：侯文青，男，汉族，1966年6月28日出生，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：耿巍，山东嘉阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亓器，男，汉族，1977年7月8日出生，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄恬恬，山东华政律师事务所律师。 上诉人侯文青与被上诉人亓器民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019)鲁0202民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人侯文青上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人不需承担1352350元借款本金的还款责任；2、请求二审法院依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审开庭程序违法，且遗漏必须参加诉讼的当事人；二、本案被上诉人主张的借款数额因存在利滚利情形，与实际不付，且已还款部分未予扣除；三、在上诉人与被上诉人已达成还款协议且按约履行情形下，被上诉人起诉要求一次性还款一审法院不应支持。请求法院依法对借款的全部本金数额予以审核。综上，本案一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实基础上依法改判。 被上诉人亓器辩称，一、一审判决程序合法，并没有遗漏必须参加诉讼的当事人，被答辩人认为一审程序违法的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回；二、本案起诉金额为答辩人实际借款本金及其相应利息，与实际相符；三、虽然答辩人与被答辩人达成了《还款协议》，但被答辩人经常在答辩人多次催要的情形下，出现逾期的情形，且被答辩人在答辩人提起诉讼后再也没有向答辩人支付过一分钱，根据答辩人与被答辩人所签订的《还款协议》第三条之约定，答辩人可就全部借款本息向法院提起诉讼。 亓器向一审法院提出诉讼请求：1、判令侯文青对石岩应返还亓器的借款2243000元及利息损失（以2243000元为基数、以年利率24％为标准自实际出借日起至实际履行之日止）的清偿承担连带还款责任；2、诉讼费、保全费、公告费由侯文青承担。 一审法院认定事实：自2011年9月起，亓器经侯文青介绍，向石岩出借多笔借款用于公司经营。具体如下：1、2011年9月10日，亓器通过银行转账方式向石岩出借42.5万元；2、2011年9月19日，亓器通过银行转账方式向石岩出借42.5万元；3、2011年10月10日，亓器通过承兑汇票的方式向石岩出借50万元；4、2011年12月20日，亓器通过银行转账方式向石岩出借9.65万元；5、2012年1月4日，亓器通过银行转账方式向石岩出借8.1万元；6、2012年2月26日，亓器向石岩出借现金18.75万元。2012年4月15日，经对账双方补充签订《借款合同》，合同约定石岩于2012年4月30日前偿还亓器所有借款及截至2012年4月30日的利息共计2264300元。侯文青在“连带担保人”处签字并捺印。同日，亓器、借款人石岩、侯文青签订《借款明细及还款承诺保证书》，确定借款金额为2264300元。同日，侯文青向亓器出具《担保书》，承诺对石岩2264300元借款提供连带担保。2012年4月30日，因石岩未如约偿还借款，亓器、石岩、侯文青再次签订《借款合同》。约定石岩于2012年5月10日前偿还亓器所有借款及截至2012年5月10日的利息共计2543373元。侯文青在“连带担保人”处签字。同日，亓器、借款人石岩、侯文青签订《借款明细及还款承诺保证书》，确定借款金额为2543373元。同日，侯文青向亓器出具《担保书》，承诺对石岩2543373元借款提供连带担保。后，亓器又向石岩出借多笔借款，具体如下：1、2012年5月10日，亓器向石岩出借现金24万元；2、2012年10月19日，亓器向石岩出借现金10.8万元；3、2012年12月24日，亓器向石岩出借现金18万元。至此，亓器共向石岩出借2243000元。2012年12月25日，因石岩未如约偿还借款，亓器、借款人石岩、侯文青对账并签订《还款协议》。协议确认亓器与石岩存在多笔借款关系，借款本金共计3325500元。自2013年1月1日起，石岩按月息1%向亓器支付利息。侯文青自愿为石岩提供连带责任保证，保证期间为两年，担保范围为石岩全部应付借款本息及其他应付费用。2014年9月18日，亓器与侯文青再次签订《还款协议》，确认亓器与石岩存在多笔借款关系，借款本金共计3325500元。侯文青承诺2014年11月30日前偿还本金20万元且每月偿还2000元，并自愿为石岩提供连带责任保证，保证期间为两年，担保范围为石岩全部应付借款本息及其他应付费用。在本案审理中，亓器自认上述协议中确定的借款本金金额包含了部分利息，实际借款本金应为2243000元。2019年5月6日，亓器与侯文青再次签订《还款协议》，确认亓器与石岩存在多笔借款关系，借款本金共计2243000元。侯文青承诺每月偿还2000元，并自愿为石岩提供连带责任保证，保证期间为两年，担保范围为石岩全部应付借款本金、按照年利率24%计算的利息及其他应付费用。后，因追索欠款未果，亓器遂诉至法院。 一审法院认为，涉案《借款合同》、《借款明细及还款承诺保证书》、《担保书》及《还款协议》的内容均是各方的真实意思表示，没有违反我国相关法律法规的强制性规定，因此上述合同依法成立，合法有效。各方均应按照合同的约定，完全、及时的履行合同义务。亓器履行了出借义务，侯文青理应按照合同的约定承担相应的连带保证责任。关于侯文青辩称亓器应认定为职业放贷人并进而导致借贷行为无效的主张，一审法院认为，职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，侯文青对该主张并未提交相关证据加以证实，根据现有证据尚不足以认定亓器从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为，亦没有证据显示涉案借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的其他情形，故对侯文青的上述辩解一审法院不予采纳。侯文青作为银行从业人员，其自愿在相关协议上签字为借款人石岩的借款提供连带责任保证，在庭审中亦对亓器向石岩出借款项的事实未予否认，因此亓器要求判令侯文青对借款本息承担连带清偿责任的主张，一审法院予以支持。关于亓器按照年利率24%为标准计算利息的主张，一审法院认为，双方于2012年12月25日签订的《还款协议》中约定的利息计算方式为月息1%，该协议中，借款人石岩签字予以确认。而在后期2014年9月18日及2019年5月6日，亓器与侯文青签署的两份《还款协议》中虽然约定利息为以年利率24%来计算，但在上述两份协议中，均无借款人石岩签字确认。考虑到判决承担连带清偿责任后的追偿，可能会对借款人造成不公平的情形存在，故一审法院认为，利息的计算标准按照年利率12%计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、侯文青于本判决生效之日起十日内偿付亓器借款本金2243000元及自2013年1月1日起至借款实际清偿之日止的利息（以2243000元为基数，按照年利率12%计算）。侯文青履行上述清偿义务后,有权向借款人石岩追偿;二、驳回亓器的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费55221元、保全费5000元、公告费450元，由侯文青承担45768元，由亓器自行承担14903元。 二审中上诉人提交(2020)鲁11刑更363号刑事裁定书打印件一份，证明事项:本案主债务人目前被刑事羁押,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十二条的规定,受送达人被监禁的,必须通过其所在监所转交,只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下,才能采取公告送达的方式。一审庭审程序违法,同时结合被上诉人自身提交转账记录,其隐瞒主债务人还款情况,本案主债务人需参与诉讼查明实际借款金额、还款情况等事实,一审允许被上诉人撤诉错误。被上诉人质证称，真实性没有异议，证明事项不予认可，最高法院关于适用诉讼法解释66条、担保法18条的相关规定，上诉人作为连带责任人被上诉人完全可以向上诉人起诉，石岩并非本案的必要诉讼人。 上诉人提交业务凭证六份、微信转账记录一宗，证明事项:1.本案上诉人存在还款,目前能找到凭据的合计51000元，其他还有年久遗失凭据及现金交付的还款:2.根据被上诉人自身提交的所谓与石岩转账记录(无法核实该账户身份),石岩至少向其还款105850元;3.上诉人还款中,各一万元分别经被上诉人指使向其同学任志宏、其母亲施立华转账,被上诉人此种指使且一审对前述所有还款均隐瞒,表明其县有非法放贷获利的主观故意。前述还款一审均未查明扣除。被上诉人质证称，签订借款合同后，已经无法找到石岩了，其每个月应至少偿还2000元，但石岩只偿还1千元至2千元，也不是按时还款。对2015年2月6日转给我同学的1万我不予认可，他们之间有什么业务与我无关。转给我母亲的款项我予以认可。我借给石岩款项是因为有上诉人，我才同意借款的。三笔金额是2011年12月到2012年年初，也是石岩向我借款，上诉人提供担保，为了后续可以再借款因此按当时借款金额及比例进行的还款。如果其有相关记录，这些钱我也认可。后续再无任何还款了，从表中也可以看出都是上诉人向我付款。 上诉人提交(2020)鲁02民终2031号民事裁定书一份、青岛纳伯旺工贸有限公司档案一宗,亓器与案外人李华友、王巍借款合同复印件四份，证明事项:被上诉人与案外人王巍投资设立青岛纳伯旺工贸有限公司(以下简称纳伯旺工贸),与王巍设立用于非法吸收公众存款之青岛纳伯旺授资管理咨询有限公司(以下简称纳伯旺投资)名称高度相似,二人实际合作从事吸收公众存款用于放贷获利,纳伯旺工贸存续期间与亓器对外借款时间,王巍从事非吸期间高度重合,均未2011年前后,亓器同一时期对外借款金额巨大,超出一般日常民间借贷。以上事实足以达到证明亓器属于非法从事贷款业务牟利,属于职业放贷人的高度盖然性,案涉借款合同无效。被上诉人质证称，纳伯旺公司注册后没有任何经营，当时是另案当事人准备要投资一个沙厂而注册的，但一直没有启动，在另案中已经判决，其中的股东都是我同学，而且也是出资人。公司于2012年注销的。我是2011年借给石岩款项，第一笔借款2011年9月10日，2012年4月份公司就没有任何经营，已经注销。我并非职业放贷人，我是作建筑材料的，因为资金不够而注册这个公司，但最终沙厂并没有成立，现该案件已经进入执行阶段。 本院认为，本案争议的焦点：焦点一、亓器是否可以仅以侯文青为被告提起诉讼；焦点二、一审法院本息计算是否正确；焦点三、2019年《还款协议》的还款约定是否对亓器发生效力。 焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”同时，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案属于连带责任保证，而非一般保证，故侯文青有权仅向保证人亓器提起诉讼。 焦点二，关于本金认定，2012年及2014年的《还款协议》中确认借款本金为3325500元，后亓器自认上述本金中包含利息，实际借款本金为2243000元，侯文青在2019年的《还款协议》中亦对该数额予以认可，故本院认定未偿还的借款本金数额为2243000元。石岩的还款发生于双方结算之前，故不应再行扣减。关于利息部分，侯文青所偿还的借款并不足以抵扣利息，故均应在利息中予以扣除，侯文青称已偿还51000元，亓器对其中的41000元予以认可，侯文青不能举证证明其向案外人转账的10000元系用于向亓器还款，本院对该10000元还款事实不予采信，故应在利息中扣除41000元。 焦点三，2019年《还款协议》中，亓器并未签字认可，故侯文青在该协议中所作出的每月还款2000元的还款计划并未经过亓器确认，对亓器不发生效力，即使侯文青按照其单方意思表示每月还款2000元，亓器也不受该条款约束，亓器有权通过诉讼的方式向侯文青主张权利。 侯文青作为担保人履行上述清偿债务后，有权向借款人石岩追偿。 综上，原审判决事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019)鲁0202民初5522号民事判决第二项； 二、变更青岛市市南区人民法院（2019)鲁0202民初5522号民事判决第一项为：侯文青于本判决生效之日起十日内偿付亓器借款本金2243000元及自2013年1月1日起至借款实际清偿之日止的利息（以2243000元为基数，按照年利率12%计算，并扣除已偿还的41000元利息）； 三、驳回亓器的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55221元、保全费5000元、公告费450元，由侯文青负担45193元，由亓器负担15478元。二审案件受理费16971元，由侯文青负担。侯文青负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付亓器。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀