河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2557号上诉人（原审原告）：中国化学工程第十一建设有限公司。住所地开封市汴京路**。法定代表人：李石聚，该公司董事长。委托诉讼代理人：常永飞，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨帆，河南康鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南开祥精细化工有限公司。。住所地河南省义马市人民路西段法定代表人：李建立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑞刚，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师。上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称中化十一建设公司）因与被上诉人河南开祥精细化工有限公司（以下简称河南开祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初930号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中化十一建设公司上诉请求：1、依法撤销河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初930号民事判决，在查明事实后依法支持上诉人的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由河南开祥公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，部分证据认定错误。1、上诉人提供的第三组证据不存在单方制作的情形；2、上诉人提供的第四、六组证据与本案密切相关，不存在缺乏关联性的情形；3、上诉人补充提交的证据1、2（到货设备返条件明细表、邮箱截图43张）可以证明上诉人及时进行了设备返条件，不存在提供设备返条件超期情形。二、一审法院混淆了工程价款与损失赔偿两个概念，上诉人确实存在实际、确定的损失，上诉人所主张的是因被上诉人未及时向上诉人提供施工图纸而造成工期拖延，拖延期间施工材料市场价大幅上涨，造成的材料费、管理费、租赁费损失。三、一审法院适用法律错误，上诉人损失与被上诉人之间存在一定的因果关系。1、根据专用合同条款1.61条约定，甲方向乙方提供图纸的期限是领取中标通知书一周后陆续提供，不影响乙方施工。一审中关于涉案项目设备返条件问题上诉人已经作出详细情况说明，且补充提交证据1、2可以证明上诉人及时进行了设备返条件，同时可以证明被上诉人严重迟延提供图纸，进而造成施工期限延误。上诉人补充上诉意见称，1、上诉人提供的第三组证据中，接收图纸文件收发记录系项目部原始记录载体，形成时间与上诉人提供的施工蓝图出图时间相互印证；郑州中厚板普8市场行情走势图是从中钢网官方网址下载，并非上诉人单方制作，与现实中钢材在2016年底至2017年初价格涨幅的客观事实一致。2、上诉人提供的第四、六组证据证明上诉人损失，该两组证据客观真实存在，可以证明上诉人自购材料及租赁费的金额，进而得出上诉人相应的损失。3、上诉人补充提交的证据1、2与被上诉人补充提交的证据1、2是双方邮箱往来截图，真实客观存在，内容与案件事实相互关联，可以证明上诉人及时进行了设备返条件，不再存在先期提供设备条件超期。关于材料费损失，根据设备招标清单价及被上诉人认可的结算价可以得出被上诉人支付上诉人的材料费金额，而根据上诉人提供的材料购买合同及发票，可以得出上诉人实际购买材料费的金额，二者相差为上诉人材料费损失。关于图纸设计需要返条件的问题，并非所有设备均需上诉人先行提供返条件，一审法院认定上诉人向被上诉人最后一次发送返条件的时间是2017年2月10日，已经超过合同约定竣工时间2017年1月13日，而被上诉人在2017年5月份还向上诉人发送施工图纸，河南开祥公司对施工期限延长也有责任。河南开祥公司答辩称：第一、本案上诉人要求赔偿损失的主要理由是材料费价格上涨，而在2016年10月双方签订的《合同协议书》第一部分第七条“承诺”第五条约定，乙方采购的设备、材料价格执行招标价格，结算时不得调整。第二、双方签订的合同协议书第二部分第16.1.2条约定，因甲方违反合同约定造成暂停施工的违约责任，仅顺延工期。也就是说即使被上诉人违约，法律后果也仅仅是顺延工期，而不是赔偿。第三、上诉人在施工过程中工期缓慢，被上诉人三番五次向上诉人发函要求加快施工进度，而上诉人多次在施工的过程中向被上诉人要求材料涨价，而且在2017年4月份上诉人给被上诉人提交的施工进度计划中明确表明，在材料不涨价的情况下，进度计划难以保证。说明上诉人在施工过程中一直要求材料涨价，且以此为要挟，导致施工进度缓慢，即使延期也完全是由上诉人原因造成。第四，上诉人主张我方提供图纸延期，在整个工程期间上诉人从未说过图纸延期，而合同约定是在签订后一周提供、陆续提供，不影响施工。上诉人从未就图纸延期问题在起诉前与被上诉人做过任何磋商，也没有任何要求。上诉人在一审中提供证据自认被上诉人提供图纸最晚时间是2017年5月份，但上诉人最晚设备发货到场时间是2017年6月和7月，上诉人设备发货晚，即使有图纸，上诉人设备不到场也无法进行安装和施工，而且在施工过程中被上诉人向上诉人发函要求协调关于设备的问题，厂家直接给我方发函，说上诉人要求他们设备延期发货。即使延期也是上诉人违约造成的，被上诉人保留追究上诉人延期违约的相关法律责任。关于上诉人收到蓝图的时间，应当以蓝图上标注的时间为准，最多往后推迟一两天，被上诉人没有理由扣押图纸，设计院出图后，都是第一时间给上诉人，应以图纸中标注时间为准。补充答辩意见称，上诉人提供的郑州行情走势图不应采信，因为合同约定材料不涨价。上诉人一审提供第四、六组证据是上诉人与第三人签订的设备采购合同，与本案无关，被上诉人没有参与，不知道证据真实性，也不知道证据所显示的设备用于哪个工程。关于返条件问题，我方设计图纸应以上诉人首先返条件为准，上诉人要先返条件我们才能设计，对方返条件返到2017年2月份甚至4月份，所以图纸设计并未延期。中化十一建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令河南开祥公司赔偿中化十一建设公司各项损失共计9917139.57元及利息（从2017年9月6日，即实际竣工次日起按照同期银行贷款利率计算至本息清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由河南开祥公司承担。一审法院认定事实：2016年10月9日，中化十一建设公司中标承建河南开祥公司的1万吨/年废硫酸处理回收装置项目工程施工和设备采购总承包项目工程。2016年10月26日，双方就1万吨/年废硫酸处理回收装置项目工程施工和设备采购总承包项目工程签订合同协议书，约定工程内容为相关的全部设备和材料采购、制作、供货、土建施工和安装施工、调试、试验及检查、试运行、消缺、最终交付投产和售后服务等全部工作，计划开工日期为2016年10月26日，计划竣工日期为2017年1月13日，计划总工期为80天。另约定不含税工程总造价为17117110.08元，中化十一建设公司采购设备、材料的价格执行投标价格，结算时不得调整。合同还约定河南开祥公司需向中化十一建设公司提供施工全套图纸，期限为领取中标通知书一周后陆续提供，不影响施工；中化十一建设公司需向河南开祥公司提供施工组织设计、施工进度计划、施工机械使用计划、主要材料供应计划及施工现场管理规定等监理人和河南开祥公司要求的其他文件，期限为上述文件使用前7天，河南开祥公司审批中化十一建设公司文件的期限为呈交后3日内予以回复。河南开祥公司违约责任的承担方式为顺延工期。双方就涉案工程另行签订了《河南开祥精细化工1万吨/年废硫酸处理回收装置项目技术标准和要求》，约定中化十一建设公司签订合同后，要根据要求将定型设备土建、电气以及仪表条件返至河南开祥公司处，由河南开祥公司返至设计单位进行施工图设计。自2016年10月至2017年7月期间，双方之间多次以文件及电子邮件形式互传资料，中化十一建设公司向河南开祥公司发送设备条件，河南开祥公司向中化十一建设公司发送施工图纸，中化十一建设公司最后一次向河南开祥公司发送设备条件的时间是2017年2月10日，河南开祥公司最后一次向中化十一建设公司发送施工图纸的时间是2017年5月13日。一审法院另查明，涉案工程实际于2016年11月10日开工，于2017年9月5日经过竣工验收，实际施工天数299天，现该设备已投入使用。截至中化十一建设公司起诉之日，涉案工程尚未进行竣工结算。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是中化十一建设公司因承建涉案工程是否存在实际、确定的损失；二是中化十一建设公司的损失与河南开祥公司之间是否存在因果关系。关于第一个争议焦点，依据中化十一建设公司的诉求，损失共由三个部分组成：材料损失、管理费损失以及租赁费损失，上述三个部分的费用均是工程价款的组成部分，故上述损失均需以涉案的工程价款为基础，目前涉案工程尚未进行竣工结算，工程价款的数额并不确定，中化十一建设公司所诉称的损失及损失具体数额尚处于不确定的状态，故对中化十一建设公司的损失不予认可。关于第二个争议焦点，中化十一建设公司诉称河南开祥公司未及时向其提供施工图纸造成工期拖延，从而造成损失，根据庭审调查的情况显示，中化十一建设公司要根据要求将定型设备土建、电气以及仪表条件返至河南开祥公司处，由河南开祥公司返至设计单位进行施工图设计，河南开祥公司要在中化十一建设公司领取中标通知书一周后陆续提供施工图纸。即双方需要互相提供施工资料，且施工图纸是以中化十一建设公司先行提供设备条件为前提。中化十一建设公司最后一次向河南开祥公司发送设备条件的时间是2017年2月10日，该时间已远远超出合同约定的竣工时间2017年1月13日，中化十一建设公司辩称是由于设计院的基础数据变化导致设备件不断修改，河南开祥公司对此辩称不予认可，一审法院认为中化十一建设公司先期提供设备条件已经严重超期，施工期限延长是必然结果，中化十一建设公司自身对施工期限的延长也负有不可推卸的责任，且双方签订的合同中并未对河南开祥公司提供施工图纸的具体期限作出约定，故一审法院对河南开祥公司未及时提交施工图纸造成中化十一建设公司损失的事实，无法认定，中化十一建设公司要求河南开祥公司赔偿因违约造成的损失9917139.57元及利息，该诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中国化学工程第十一建设有限公司的诉讼请求。案件受理费81220元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担。二审审理过程中，上诉人中化十一建设公司向法庭提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人中化十一建设公司向法庭提交下列证据：网站截图2页，来源于三门峡市政府发布的造价信息，其中刚才部分价格对比清单证明在施工期间钢材价格大幅上涨，涨幅比例40%-50%之间。被上诉人河南开祥公司发表质证意见称：无法核实证据真实性，即使是真实的，双方合同中约定得非常清楚，材料涨价时单价是不调整的，上诉人应对钢材涨价这样一个常见的事实有充分的预期。上述证据不属于新的证据，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，中化十一建设公司向法院提起诉讼的请求权权利基础是要求河南开祥公司赔偿因其未及时提供施工图纸导致工期拖延，期间施工材料市场价大幅上涨，给中化十一建设公司造成材料费、管理费、租赁费的损失。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。依据合同法规定，中化十一建设公司应对河南开祥公司履行合同义务不符合约定、给中化十一建设公司造成损失、二者之间有因果关系以及损失数额等事实承担举证证明责任。河南开祥公司履行合同是否符合约定的事实应当作为本案审查的首要事实，双方在招标文件中约定“施工图的需要是以承包人将定性设备土建、电器及仪表条件发发包人，由发包人发设计单位进行详细设计为前提”，合同对于双方在合同履行过程中互负发送返条件和发送设计图纸的合同义务有约定，双方应当遵照执行。对于发送返条件和发送设计图纸的合同义务履行情况，在2016年11月至2017年5月期间河南开祥公司频繁向中化十一建设公司发送各部分图纸，其中最后一次为2017年5月13日；在2016年11月至2017年2月期间中化十一建设公司亦频繁向河南开祥公司发送返条件，其中最后一次为2017年2月10日。双方签订合同对于合同履行的权利义务内容约定应当具体明确，双方当事人在招标文件中虽然约定发包方提供施工图需要是以承包人将定性设备土建、电器及仪表条件发发包人为前提，但是对于“承包人将定性设备土建、电器及仪表条件发发包人”的合同义务履行时间以及“发包人发设计单位进行详细设计”的合同义务履行时间均无详细约定，导致无法判断双方履行合同时间是否适当。而本案中中化十一建设公司诉讼请求的依据是河南开祥公司违反合同约定迟延提供设计图纸导致材料价格上涨的损失，由于无法确定河南开祥公司适当履行提供设计图纸合同义务的具体时间点，导致河南开祥公司的迟延履行合同义务的违约损害赔偿责任无法准确认定。本案主合同约定采用可调总价合同，其中建筑工程具体按照实际发生工作量和乙方承诺优惠条件结算，《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版及配套文件，材料价格执行当期三门峡市、郑州市、河南省（先后顺序）信息价。人工费按64元/工日计算。建筑工程税前让利18%（其中主材不让利）。乙方采购的设备、材料的价格执行投标价格（已标价工程量清单），结算时不得调整。在本案工程竣工验收后双方两次签订补充合同对工程进度款增补至2520万元，但双方至今尚未对工程进行最终结算亦未提起诉讼，由于结算款项数额的确定以及工程量是否增加对于认定违约责任及损失数额亦有重要的参考依据价值，该证据的缺失导致本案损失数额亦无法确定，如双方结算后中化十一建设公司仍认为有因河南开祥公司违约行为造成的损失可再行提起诉讼。综上所述，上诉人未提交充分证据证明河南开祥公司违反合同约定的事实，故请求法院判决河南开祥公司承担损失赔偿责任无事实依据，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81220元，由上诉人中国化学工程第十一建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月十四日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋