江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11610号上诉人（原审被告）：谢其新，男，1966年12月8日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：南京三虎网络科技有限公司，统一社会信用代码91320117MA1MXNKB9U，住所地南京市溧水区永阳街道大学生创业园。法定代表人：许彪，总经理。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。上诉人谢其新因与被上诉人南京三虎网络科技有限公司（以下简称三虎公司）追偿权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谢其新上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三虎公司一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审对相关证据的采信与法律规定不符，上诉人在三虎公司工作到2018年12月，三虎公司提供的个人运输配送协议书是上诉人不在三虎公司上班后才签署的，故该协议书不能成立，关于谢其新与三虎公司的劳动关系，应由三虎公司提供证据证明，不应由上诉人提供证据。关于本案的责任，一审法院认定有问题。保险费用已经在上诉人工资里扣除，故保险公司理赔的费用应当作为上诉人对事故赔偿的部分，一审法院对损失的分配亦存在错误。三虎公司辩称，根据上诉人的工作性质、工作特点，可以证明双方不存在劳动关系，实质为劳务关系。上诉人在从事雇佣活动时，不遵守交通规则、逆行撞伤了葛云，导致三虎公司赔偿240000元。根据相关司法解释，谢其新应当承担相关赔偿责任。谢其新在三虎公司从事雇佣活动时，三虎公司为谢其新买的是雇主责任险，且保费是由三虎公司所交，因此对葛云的赔偿属于三虎公司所应当享受的保险利益，不应视为谢其新的赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。三虎公司一审诉讼请求：1.判令谢其新向三虎公司赔偿损失共计240000元；2.诉讼费由谢其新承担。一审法院认定事实：2018年5月2日18时54分，谢其新骑电动自行车在溧水区美丽新城路段逆行与骑电动自行车正常行驶的葛云发生碰撞，致两人受伤、两车辆受损的道路交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由谢其新负事故的全部责任，葛云无责任。2018年09月29日，案外人葛云作为原告将谢其新、南京三虎网络科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司列为被告起诉至法院，请求各被告赔偿其损失，法院审理后于2019年1月30日作出（2018）苏0117民初5427号民事判决：一、南京三虎网络科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告葛云2826**.86元；二、驳回葛云其他诉讼请求。该民事判决书中载明：“…另查明，谢其新为南京三虎网络科技有限公司雇员，事故发生时正在执行职务行为，进行美团配送。南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保了雇主责任险附加第三者责任险…本院认为…谢其新是在为美团外卖配送服务过程中发生的交通事故造成原告受伤，根据相关规定，赔偿责任应由南京三虎网络科技有限公司承担。关于南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保了雇主责任险，原告请求一并处理的意见，因南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保雇主责任险系另一法律关系，南京三虎网络科技有限公司可以通过理赔或诉讼的方式另行解决。原告要求中国平安财产保险股份有限公司广东分公司直接向原告承担此赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持…。”上述判决作出后，三虎公司不服该判决上诉至南京市中级人民法院，该院审理后于2019年5月20日作出（2019）苏01民终3889号民事调解书，其中载明：“…本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、南京三虎网络科技有限公司给付葛云2400**元，该款分别于2019年5月27日前给付120000元，于2019年6月20日前给付60000元，于2019年7月20日前给付60000元；二、如南京三虎网络科技有限公司有任意一期未按期足额履行给付义务，则葛云有权按330000元立即申请法院强制执行（扣除已给付部分）；三、葛云与南京三虎网络科技有限公司之间就本案纠纷一次性解决完毕，再无其他纠葛；四、一审案件受理费5550元，减半收取2775元，鉴定费2900元，由葛云负担；二审案件受理费5550元，减半收取2775元，由南京三虎网络科技有限公司负担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认…。”后三虎公司按照上述协议约定按约通过其公司法定代表人的个人账户向葛云支付了款项合计24万元。经三虎公司就上述民事判决中载明的雇主责任险向保险公司申请理赔，三虎公司于2019年10月18日获得保险理赔款73441.75元，关于该部分已经赔付的费用，案件审理过中，三虎公司同意在本案中予以扣除。2019年8月30日，三虎公司将谢其新列为被告起诉至法院主张追偿权要求判令谢其新支付24万元，法院经审查后，于2019年11月26日作出（2019）苏0117民初4334号民事裁定:驳回原告南京三虎网络科技有限公司的起诉。该裁定书其中载明：“…本院经审查认为，三虎公司、谢其新之间存在劳动关系，案涉纠纷属于劳动争议纠纷…因此，就案涉争议，三虎公司应先行申请调解或仲裁，不得直接向人民法院提起诉讼，本案应驳回起诉…。”该裁定书已生效。2019年12月18日，三虎公司就谢其新案向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月23日作出宁溧劳人仲不字[2019]第191号不予受理通知书：不予受理。后三虎公司诉至法院请求判如所请。案件审理过程中，三虎公司陈述：其公司与谢其新之间系劳务关系。谢其新系骑手，自己手机接单然后送餐，没有具体的工作时间，由谢其新自己决定接单，订单越多收入越单，工资报酬由客户支付给美团公司，美团公司支付给其公司，其公司根据谢其新的送单数量支付劳务报酬，其公司购买的也是雇主责任险，车辆由谢其新自备，带有美团标识的服装由谢其新自行购买等。三虎公司在收到上述4334号民事裁定书之后，认为劳务关系和劳动关系都不影响追偿的权利，遂根据要求先仲裁前置，且5427号民事判决书中也确认了谢其新系其公司雇员，系劳务关系的性质，谢其新也未上诉，可以认为谢其新认可双方劳务关系的存在。谢其新陈述：其和三虎公司之间没有签订劳动合同，但事实上系劳动关系，法院裁定书也是这么认定的。雇主责任险是从其工资中扣除的。其就是从事骑手工作，是平台派单，改单须征得后台调度同意，如没有需罚款。另三虎公司向法院提交个人运输配送协议书一份，个人运输配送协议书其中载明：三虎公司为委托方（甲方）、谢其新为受委托方（乙方）；乙方为甲方的客户提供货物运输配送、外卖送餐；协议期限从2019年元月24日至2020年元月24日，合同期满双方无异议，则自动顺延；乙方运输派送费：甲方每月按照定额补贴+提成金额+奖罚金额的方式结算，每月24日乙方将上月完成的单量统计并和甲方核对，每月25日前甲方将运输派送费直接支付给乙方或乙方指定的收款账户，如遇节假日顺延至下一个工作日；甲方指派给乙方的订单，乙方需要在要求时间内执行配送指令，并完成系统操作；等等。该协议甲方处三虎公司未加盖公章，乙方处有谢其新签名及日期2019年1月24日。三虎公司陈述：上述个人运输配送协议书代表了双方之间一直以来的关系都是劳务关系，否则三虎公司不可能会同意签订上述配送协议，谢其新之前也签过类似的协议，三虎公司现在找不到了。谢其新陈述：上述个人运输配送协议书其不记得是否签过，从原件上看签名像是其签的，但不能确定，其不申请笔迹鉴定，该协议书与本案没有必然联系，该协议书甲方处没有盖章，也没给其，并没有生效。之前是和三虎公司签过协议，但不是这种协议，是美团平台的配送协议。其到三虎公司处做配送的事情不签协议是不可能的，因三虎公司做的是美团的代理业务，是跟三虎公司签的还是和美团签的，其个人没有关注，其关注就是用工形式及报酬给付。其平时派送费用计算方式确实和该协议书约定的计算方式一致，但每个平台都是一致的，并不能说明问题。配送车辆是其自己的，服装和配送箱是三虎公司提供的，刚入职时三虎公司扣了钱，相当于东西是三虎公司提供的。一审法院认为，案涉交通事故系谢其新在为三虎公司提供配送工作过程中所发生，关于事故发生时双方之间的关系，虽生效民事裁定书中载明双方之间系劳动关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实…前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”现三虎公司向法院提交了署有谢其新签名的2019年1月24日的个人运输配送协议书用于证明双方之间一直为劳务关系等，虽谢其新不能明确其签名的真实性，但谢其新明确不申请笔迹鉴定，且自认就配送工作与三虎公司之前签订过相应的协议，约定的计算报酬的方式与上述个人运输配送协议书中约定的一致，即能够认定谢其新的报酬主要根据其配送完成的数量来结算。再结合双方的陈述，能够认定谢其新的主要工作为送餐服务，谢其新的交通工具由其自备，无需到三虎公司办公场所上下班，三虎公司对谢其新没有进行严格意义上的规章制度上的管理等。综上，谢其新与三虎公司之间不符合劳动关系的特征，应属于劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，因谢其新作为具有完全民事行为能力的自然人，不遵守交通规则，在送餐途中逆行进而发生交通事故致使案外人葛云受损，应认定谢其新在履行职务过程中存在故意或重大过失的行为，应当与三虎公司就案外人葛云所受损失承担连带赔偿责任。而因谢其新提供劳务活动的特殊性，其配送数量的多少在一定程度上受时间影响，三虎公司作为雇主应就骑手在送餐过程中遵守交通规则等尽到合理的提醒义务等，考虑本案实际，结合公平原则，酌定认定就案外人的损失由三虎公司承担30%的责任、谢其新承担70%的责任。现三虎公司已就案外人葛云的损失实际履行了赔偿责任即支付给案外人葛云2400**元，扣除三虎公司所获保险理赔款73441.75元，剩余166558.25元三虎公司有权向谢其新追偿其中70%的费用，即谢其新应向三虎公司支付116590.77元(166558.25元×70%)。三虎公司其余诉请，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、谢其新应于判决发生法律效力之日起十五日内向南京三虎网络科技有限公司支付人民币116590.77元；二、驳回南京三虎网络科技有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，案涉雇主责任保险投保人、被保险人为三虎公司，雇员为谢其新，保险期间为2018年5月2日0时至2018年5月2日23时止。二审中，谢其新提供以下证据：1.三虎公司的工商注册信息，拟证明事故发生时，三虎公司的经营范围没有外卖配送这一项，也没有代理美团外卖业务，三虎公司非法经营；2.谢其新的社会保险缴费清单，拟证明三虎公司为其交纳社保至2018年12月，谢其新20**年12月已不在三虎公司工作。经质证，三虎公司认为证据1与本案没有关联性，三虎公司是否具有代理外卖的配送资格，与谢其新是否应承担责任是不冲突的，谢其新不能因此逃避自己应承担的责任和义务。对证据2，（2019）苏0117民初4334号民事裁定书生效后，谢其新持该裁定书至劳动监察部门投诉，要求三虎公司为其补缴社会保险。后劳动监察部门出具了限期整改指令书，尽管三虎公司当时已提起本案诉讼，劳动监察部门仍要求三虎公司先行补缴，待最终生效文书确定，如双方是劳务关系，再把缴纳的款项退还给三虎公司。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.谢其新与三虎公司之间为何种法律关系；2.谢其新与三虎公司之间应如何承担民事责任。关于第一个争议焦点。本案中，谢其新与三虎公司未签订书面的劳动合同，关于双方之间的法律关系，从双方签订的个人运输配送协议书来看，双方并未就形成劳动关系达成合意。虽然谢其新对协议书真实性有异议，但谢其新对协议书中其本人的签名并未否认，也未能提供任何证据证实其曾与三虎公司签订过劳动合同的事实。从三虎公司对谢其新的管理来看，谢其新可自主选择工作时间，与劳动关系中劳动者与用人单位较强的人身依附性相比，有较大差别。从谢其新获取报酬的情况来看，报酬的结算是根据工作完成情况即自主接单的送餐单数而非根据工作天数进行结算，亦与劳动关系中劳动报酬结算标准明显不符。因此，谢其新与三虎公司未建立事实劳动关系，一审法院认定双方系劳务关系，符合本案的实际情况。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该条规定表明，工作人员在履职过程中致人损害，存在故意或重大过失情形的，用人单位承担赔偿责任后可以向工作人员进行追偿。谢其新在送餐时违反交通管理法规，逆向行驶，疏于观察，导致发生交通事故，致人损伤，经交通管理部门认定，谢其新负全责。由此可见，谢其新对事故的发生具有重大过失。三虎公司按照法院民事调解书确定的金额赔偿受害人后享有向谢其新追偿的权利。关于追偿的责任比例和数额认定问题，双方签订的个人运输配送协议中对赔偿比例没有约定。考虑到三虎公司作为经营活动的管理者，享有经营利益，分散风险能力较强，同时应对员工的职务行为承担一定的经营风险，因此，在确定三虎公司追偿权的范围时，应适当降低谢其新承担责任的比例。三虎公司未能举证对外卖骑手尽到安全管理和教育义务，结合谢其新外卖骑手的身份，本院认为由谢其新承担损失50%为宜，一审法院确定由谢其新承担损失70%过高，本院予以调整。关于数额的认定问题，谢其新提出雇主责任险是保费是其本人缴纳，保险的受益人是其本人，保险公司理赔的款项应视为谢其新应承担部分的款项。经查明，案涉雇主责任险被保险人为三虎公司，保险受益人应为三虎公司。本案交通事故赔偿受害人的金额，扣除保险公司理赔的金额，剩余部分为三虎公司的损失，就该损失三虎公司可与谢其新按照各自的责任进行分摊。谢其新主张一审计算追偿金额方式存在错误的上诉意见，本院不予支持。三虎公司有权追偿的费用为166558.25元，按照谢其新应承担的比例，谢其新应向三虎公司支付83279.13元(166558.25元×50%)。综上所述，谢其新的部分上诉请求成立，一审法院认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5750号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5750号民事判决第一项为：谢其新应于本判决发生法律效力之日起十五日内向南京三虎网络科技有限公司支付人民币83279.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3624元，减半收取1812元，由三虎公司负担906元，谢其新负担906元；二审案件受理费983元，由三虎公司负担492元，谢其新负担491元。本判决为终审判决。审判员  王剑飞二〇二〇年十二月三十日法官助理冯莹书记员苏娟