河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5220号上诉人（原审被告）：林文义，男，汉族，1972年8月20日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：王维，湖北共和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆众聚鑫建筑劳务有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路******。法定代表人：任兵，经理。委托诉讼代理人：舒碧波，系公司员工。委托诉讼代理人：朱千钧，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张青华，女，汉族，1972年5月4日生，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：罗广言，男，汉族，1949年4月15日生，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：李文平，女，汉族，1949年2月11日生，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：罗俊，女，汉族，1995年11月21日生，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：罗某1。被上诉人（原审原告）：罗某2。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：熊庭富，河南上品律师事务所律师。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：刘镭，河南上品律师事务所律师。上诉人林文义、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司因与被上诉人罗俊、李文平、罗广言、张青华、罗某1、罗某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人新疆众聚鑫建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人舒碧波、朱千钧，上诉人林文义及其委托诉讼代理人王维，被上诉人罗俊、张青华及其委托诉讼代理人熊庭富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林文义上诉上诉请求：一、请求二审法院依法撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2020）豫1502民初3117号民事判决书，将本案发回重审或者将本案改判为驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明事实错误，采信证据错误，××原因是否和雇佣活动构成因果关系？一审对认定上诉人是否为本案赔偿义务人问题，区分赔偿义务人责任大小问题，上诉人垫付的124013.43元和被上诉人总损失数额等问题均属于一审应当查明的基本事实而未查清。新疆众聚鑫建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2020）豫1502民初3117号民事判决书，将本案发回重审或者将本案改判为驳回被上诉人的诉讼请求。二、判决本案一审、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误，采信证据错误。1、一审错误地认定了上诉人参与了林文义的雇员活动管理，对其雇佣劳务事务有参与，与事实不符，错误理解证人证词，认定该事实缺乏证据。2、林文义已经承担了被上诉人的交通费，以及转院期间的全部交通支出，一审判决不应当再支持3000的交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定应当以实际发生、有合法正式票据为凭，一审不应当支持。3、一审判决支持了被上诉人处理丧事人员的误工费3000元，与支持丧葬费相冲突，不应当重复支持，也不属于法律规定由上诉人承担的项目。4、上诉人的购房证明，不足能以证明罗建军生前在购房处居住一年以上，不能达到其证明目的，采信证据有误，本案不应当按照城镇居民计算死亡赔偿金或被抚养人生活费。5、罗建军是住院期间从医疗水平更高级别的华中科技大学同济医学院附属协和医院转院至医院等级更低的信阳中心医院，转院的原因何在。是否有转院耽误病情，是否系转院的途中原因导致抢救不能，是否有放弃治疗的情况，一审未查明清楚。6、即便是因劳动强度大的诱因导致疾病，××的关联型大小一审未查明清楚。二、一审判决适用法律和司法解释错误。（一）罗建军系工作时未受××，经过医院住院治疗9天后不治身亡，××原因而死亡，其死亡原因与上诉人之间没有任何因果关系，上诉人众聚鑫公司既不是罗建军的雇主也不对罗建军的日常雇员活动参与管理。原审适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条径行判决上诉人林文义承担全部责任，众聚鑫公司承担连带责任实属错误。（二）按照立法法第八十八条、第九十二条的规定，法律的效力高于法规规章，新法优于旧法的原则，本案应当适用侵权责任法的规定。1、根据侵权责任法第二十九条的规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”。罗建军自己身体因突发重大疾病对于雇主林文义而言应当属于不可抗力的情形，根据该规定，雇主林文义不应当承担责任。2、根据侵权责任法第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。罗建军因自身身体疾病不治身亡，并不是两个月工作只休息了2天导致的疾病，罗建军工作的两个月内多次遇大雨天气，全体雇员也是在休息的，每日工作的时间也是正常的8至9个小时，每日工作时长是按照水电工岗位的日常行业惯例，保证了雇员的每日休息，林文义无任何过错，所以不应当承担任何责任。3、假如认定林文义有责任，根据侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，据此规定，罗建军存在过错，应当减轻林文义的责任。罗建军生前同一审原告张青华到湖北荆州林文义处务工，系自己出发前自愿要求到林文义处务工，主动表达了要外出务工的意愿，对自身的身体状况良好是清楚的，证明自己的身体状况没有大碍，是可以胜任岗位工作的，林文义有理由相信罗建军的身体状况是良好的，可以持续务工的，罗建军在身体状况未科学检测情况下，依然赴荆州务工，是对自己身体状况的错误判断，××不治而亡，因此存在过错，所以也应当减轻林文义的责任。出发前林文义要求罗建军体检包括有核酸检查和常规检查，但罗建军只做了核酸检测，存在一定过错，应减轻林文义的责任。再者，罗建军因其自身疾病原因死亡，也应当减轻林文义的责任和上诉人的连带责任。三、一审判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任没有法律和事实依据。上诉人与罗建军没有任何法律关系，没有雇请罗建军提供劳务，也未对林文义的雇员参与管理，在本案中没有实施任何侵权行为和共同侵权行为，××亡，没有任何过错，不应当承担连带责任。四、本案一审审理程序违法。本案一审原告罗俊、罗某1、罗某2既未出庭，也未参与诉讼，也没有委托代理人和法定代理人参与诉讼或到庭，一审原告张青华也未作为法定代理人身份出庭参与诉讼，罗某2在民事起诉状中没有签名或者由法定代理人代签名，无法表示已作出原告主体身份诉讼的意思表示，而一审按照民事诉讼法第一百四十四条的规定，错误判决了上诉人对罗俊、罗某1、罗某2连带责任。综上，一审判决有误，二审法院应当查明事实，正确适用法律，依法予以纠正，彰显司法的公正。张青华等答辩称，一、一审庭审中及被答辩人林文义上诉状中均显示，新疆众聚鑫建筑劳务有限公司将其承包的劳务中的水电部分对外分包给林文义，罗建军给林文义提供劳务。新疆众聚鑫建筑劳务有限公司只与“包工头”林文义签订劳务合同的行为违反了法律规定，二被答辩人应当对罗建军的死亡承担连带赔偿责任；二、原审判决对丧葬费及受害亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和务工损失等其他合理费用的计算有事实和法律依据，只与被答辩人多支出的5万元-27998.5元=22001.5元的丧葬费，可以在被答辩人实际履行赔偿义务时从总金额予以扣除；三、一审中已查明，罗建军生前在城镇购房及其家人在购房处居住的事实，罗建军未在该处常年居住，是因为一年当中大部分时间均跟随被答辩人林文义在外务工。即便将其务工地作为经常居住地，因林文义所承包的项目均在城镇，一样应当按照城镇标准计算；四、罗建军并非因不可抗力死亡，而是因林文义非法分包且不按照法律规定给罗建军充分的休息，让罗建军长时间劳作，××，××后，由于被答辩人新疆众聚鑫建筑劳务有限公司管理不善，致使罗建军不能第一时间获得救治，造成罗建军死亡的后果；五、一审原告罗俊、罗某1、罗某2虽未出庭，但罗俊委托代理人参加了诉讼。罗某1、罗某2虽未出庭，但其法定代理人张青华参与了诉讼，本案不存在违反程序的问题。综上，请求二审法院依据法律与事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。张青华、罗广言、李文平、罗俊、罗某1、罗某2向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告各项损失共计968830.57元。一审法院认定事实：罗建军常年跟随林文义在外地务工，2020年3月19日，罗建军随林文以来到被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司（以下简称众聚鑫公司）提供劳务处湖北荆州市××（观音××区）还迁房项目部，从事建筑工作。当时尚属于疫情期间，罗建军在处罚前往工地前应林文义要求，出于出行的需要进行了核酸等检查，但未进行常规体检，入职后，工地亦未组织员工进行体检即进入工作之中。罗建军入职后两个月左右，每日工作时间约为9个小时，除大雨天气外没有休息日。2020年5月20日下午，××，后经工友向项目组汇报并打120急救，并经抢救无效于2020年5月29日死亡。救治过程中，被告林文义垫付各项费用124000元。对被告已垫付的费用，原告方未在本案中进行主张。另查明，在罗建军出事之前的两个月时间，工地仅仅因为大雨天气休息2天，其他时间均未休息。根据出庭作证的罗建军工友和罗建军妻子的称述，罗建军身前身体状况良好，××。再查明，罗建军工作的工地属于被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司承建，该公司在工地派有管理人员，虽不对工地员工个人的劳务工资等负责发放，但日常管理工作该公司有参与。被告林文义与被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司之间系劳务承包关系。一审法院认为，死者罗建军因替被告林文义提供劳务，在湖北荆州市××（观音××区）还迁房项目部从事建筑工作时突发疾病，罗建军因抢救无效死亡，被告林文义依法应当承担赔偿责任。被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司作为工地的实际承建方，对工地负有管理的职责，其未在工人进入工地前对工人的身体情况进行体检，且对工人的工作时间有超出相关法律规定的安排，未尽到合理安排工人休息的义务，因此被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司应当承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和务工损失等其他合理费用。”故死者罗建军应获赔偿的范围及数额确定为：1、医疗费：被告已垫付，原告不再主张；2、营养费200元：住院10天×20元／天；3、住院伙食补助费500元：住院10天×50元／天；4、护理费1283.8元：住院10天×（46858元／年÷365天）5、精神抚慰金：50000元，受害者死亡时正值壮年，系家中主要劳动力，其死亡对家人的伤害也很大，因此酌定为5万元；6、死亡赔偿金：34200.97元／年×20年=684019元，死者虽然系农村户口，但其购房证明证实其于2019年在城镇购房，且其常年在外地以务工收入为主要生活收入，应当按照城镇标准计算；7、交通费：酌定为3000元；8、丧葬费：55997元／年÷12个月×6个月=27998.50元（被告林文义垫付丧葬费5万元，应从赔偿总额中扣除）；9、参与处理丧葬事宜人员的合理支出（误工费）：3000元【（36848元／年÷365天）×5×6】，按照5人6天计算，因原告未提出处理丧葬事宜人员的具体收入，按照服务行业前一年平均标准计算；10、被抚养人生活费，女儿罗某12004年出生，儿子罗某22010年出生，一个需抚养2年，一个需抚养8年，孩子因跟父母一起生活，参照城镇标准计算生活费用，共计109857.85元=（2＋8）×21971.57元／年÷2。11、被赡养人生活费，母亲李文平1949年出生，父亲罗广言1949年出生，两人均需赡养9年，二人均系农村户口，无其他证据证明二人在城镇生活，参照农村标准计算生活费用共计（9＋9）×11545.99／年÷3（××）=69275元。综上，死者罗建军的各项损失共计949133.8元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林文义于判决书生效后十日内一次性赔偿原告张青华、罗广言、李文平、罗俊、罗某1、罗某2等死者罗建军的各项赔偿费用共计949133.8元。二、被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司对以上款项承担连带清偿责任。三、驳回原告张青华、罗广言、李文平、罗俊、罗某1、罗长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13488元，减半收取6744元，由被告林文义、被告新疆众聚鑫建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。二审查明事实与一审基本一致。根据双方当事人上诉、答辩情况并经双方同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：1、一审程序是否违法？2、林文义是否应承担赔偿责任？及具体赔偿数额。3、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司是否应承担连带赔偿责任。本院认为，关于争议焦点一，本案中罗某1、罗某2虽未在诉状上签字亦未到庭参与诉讼，但罗某1、罗某2是未成年人，张青华作为其法定代理人代为参与诉讼并无不当；罗俊虽未到庭参与诉讼，但在起诉状上署名并办理委托手续，其委托诉讼代理人参与诉讼亦无不当。故二上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。死者罗建军为林文义提供劳务，于2020年5月20日下午三四时许从事建筑工作时突发疾病（医院诊断为脑干出血），经荆州市第三人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院、信阳市中心医院抢救无效于2020年5月29日死亡，林文义作为接受劳务一方应承担相应的责任。××，发病原因不明，一审法院未进行司法鉴定迳行判决林文义承担全部责任不当。现罗建军已经土葬，之前未行尸检，××死亡之间因果关系及参与度鉴定难度较大，经二审庭审释明，张青华等人放弃鉴定，上诉人在一审、二审期间亦未提出鉴定申请，就因果关系本院不再组织鉴定。虽张青华等人不能证明罗建军死亡的具体原因，但林文义作为劳务的接受者，组织用工时没有办理用工手续，未能充分保证劳务人员的作息时间、未能提供相应的医疗保障条件，其自身存在过错，××，本院酌定林文义承担70%的赔偿责任。关于各项赔偿数额：1、医疗费：上诉人主张垫付金额为7万余元，但其提供的票据扣减医保支付费用后为33934.59元，故以被上诉人二审庭审自认38950元为准；2、死亡赔偿金及被抚养人生活费，虽然死者罗建军是农村户口，但其居住的三官安置区已纳入城镇管理，原审法院就该两项适用城镇标准并无不当；3、交通费：因上诉人已垫付罗建军转院等交通费用4700元，原审法院酌定3000元过高，本院酌定罗建军亲属陪护期间交通费为1000元，总交通费用为5700元。4、参与处理丧葬事宜人员的合理支出是实际损失应予支持。结合原审查明情况，死者罗建军的各项损失共计990783.8元。林文义应承担罗建军损失693548.66元，扣除其垫付的医疗费38950元、交通费4700元和现金50000元，林文义还应支付599898.66元。关于争议焦点三，庭审中新疆众聚鑫建筑劳务有限公司认为其未参与工地管理不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，林文义未经法律规定认证并取得执业资格证书以劳务分包的方式进行建筑施工，违反法律规定，应当认定林文义无法律上认可的施工能力和施工资格，新疆众聚鑫建筑劳务有限公司应当进行现场安全生产监管。但新疆众聚鑫建筑劳务有限公司明知林文义无相应施工能力和施工资格，仍未履行工地现场监督管理责任，具有过失亦应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，新疆众聚鑫建筑劳务有限公司应当与雇主承担连带赔偿责任，其该项上诉理由不能成立。综上，新疆众聚鑫建筑劳务有限公司、林文义的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3117号民事判决；二、上诉人林文义于判决书生效后十日内一次性赔偿原告张青华、罗广言、李文平、罗俊、罗某1、罗某2等各项赔偿费用共计599898.66元；上诉人新疆众聚鑫建筑劳务有限公司对以上款项承担连带清偿责任。三、驳回被上诉人张青华、罗广言、李文平、罗俊、罗某1、罗某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6744元，由张青华承担2700元，由林文义、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司承担4044元；二审案件受理费13291元，由张青华承担5400元，由林文义、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司承担7891元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月二十四日书记员  王怡超