河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2465号上诉人(原审被告)：宋路平，男，1968年12月19日出生，汉族，住河南省濮阳市。委托诉讼代理人：杨文杰，河南惠信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王俊峰，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人(原审原告)：张伟，男，1976年8月20日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：张强，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田子杰，男，1966年5月11日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人(原审被告)：河南元盛建设集团有限公司。住所地河南省郑州市中牟县雁鸣湖镇（财政所院内）法定代表人：郭彩霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭平，上海知谦律师事务所律师。上诉人宋路平、王俊峰因与被上诉人张伟、田子杰、河南元盛建设集团有限公司（以下简称元盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋路平及其委托诉讼代理人杨文杰、上诉人王俊峰、被上诉人张伟及其委托诉讼张强、被上诉人田子杰、元盛公司委托诉讼代理人张高领、马旭平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋路平上诉请求：撤销一审判决,改判驳回张伟对宋路平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在本案中,宋路平应依法认定为代理人,不应认定其与王俊峰为共同承包人。在一审中,王俊峰认可宋路平是为其打工的,是其代理人。王俊峰之辩称“委托宋路平签订了合同”中得以证实。在张伟所提供的证据上看,宋路平所行使的行为皆是以代理人的身份来行使的。从一审中田子杰所提供的证据中都可以证明宋路平是代理人。一审法院却认定宋路平与王俊峰是共同承包人错误。二、一审法院违反法定程序。张伟在一审中最后一次变更诉讼请求的时间已经超出了法律规定的期限,其最后一次变更时,已经法庭辩论终结。依据法律规定,应依法对此变更的诉讼请求部分不予审理,但一审法院却认为本案尚未辩论终结,错误地对此变更部分予以审理,违反法定程序。三、一审法院适用法律不当。1.根据一审法院查明的事实可知,张伟所提供的证据8及其证明目的为:“宋路平为元盛公司委托代理人。委托书中明确内容为:“代理人的授权,以我方名义签署。签订合同和处理有关事宜,其法律后果由我方承担。”“元盛公司与甲方黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订合同,合同约定:…发包人处加盖有濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部印章,承包人处加盖有元盛公司合同专用章,委托代理人处签有宋路平的名字”以及王俊峰也认可宋路平为其代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，宋路平作为代理人,其代理行为的后果应该有被代理人来承担,不应该由作为代理人的宋路平承担。更何况授权委托书也已载明法律后果由元盛公司承担。2.本案纠纷是建设工程施工合同纠纷,宋路平不是建设工程施工合同的当事人,根据合同的相对性原则,宋路平不应承担责任。3.根据“谁主张,谁举证”的证据规则，张伟所提供的证据及其证明目的都没有涉及到让宋路平承担责任。相反都是不让宋路平承担责任,而是要求元盛公司承担责任。一审法院却根据张伟在不恰当的时间提出的变更诉讼请求来判定宋路平承担责任有违法律规定的。张伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋路平上诉理由均不能成立。1.一审已查明王俊峰与宋路平自认前期、后后期的相互关系。在本案中张伟是善意第三人，并不知情二者之间的关系。2.一审法院并不违反法定程序。张伟变更诉讼请求是随着案件审理的过程对事实部分的了解以及由谁承担责任的问题进行明确。对诉讼标的并没有发生改变，仅是法律适用问题。3.根据一审查明的事实，宋路平是涉案工程的分包人，按照相关司法解释其应承担连带支付责任。4.元盛公司是总承包方，将原工程分包给王俊峰和宋路平，宋路平与王俊峰又将工程分包给张伟。在审理过程中张伟才得知，王俊峰和宋路平在涉案工程中的地位，由此主张宋路平承担责任。王俊峰辩称，2017年5月份之前宋路平代表王俊峰与乡政府签订的合同，2017年5月份之前出现的任何问题王俊峰愿意承担责任。但2017年5月份之后元盛公司和宋路平未经王俊峰的允许将工程款转入了宋路平的账户，王俊峰对2017年5月份之后发生的事情毫不知情，王俊峰不应当承担责任。涉案工程是2017年年底开始出现的问题，但与王俊峰无关，所以王俊峰不应该承担责任。2017年5月份之前，宋路平给王俊峰打工，这之后与王俊峰无关，宋路平将王俊峰架空了，不认可与宋路平是共同承包人。所有的资金并不是由元盛公司的对公账户转入王俊峰与宋路平的账户，而是通过张某某的个人账户转给王俊峰和宋路平的，但是王俊峰不知道张某某的身份，张某某也应当承担相应的法律责任。王俊峰庭后提交书面答辩意见称，1.王俊峰借用元盛公司资质中标濮阳县黄河滩区安置区项目，投标和中标的所有费用都是王俊峰承担，宋路平是王俊峰安排的委托人，由元盛公司开具授权委托书，与甲方(业主)签订了正式的施工合同，同时王俊峰和宋路平在元盛公司财务处互相签订了承诺书，承诺书内容是所有工程款转入王俊峰账户，并注明了王俊峰的银行卡号和开户行，宋路平是承诺同意的，王俊峰承诺工程出现所有的责任与宋路平无关，该承诺书是有前提条件的(工程款转给王俊峰由王俊峰支配，宋路平才不承担责任)，这也是应元盛公司财务要求写的，之所以在《目标责任书》签上宋路平的名字，也是元盛建设公司让添加的，并不是宋路平的本意，元盛公司为涉案项目的第一责任人，财务管理制度混乱，本应从元盛公司的公户把所有工程款拨付到王俊峰指定账户，而元盛公司却拨付给了一个不相干的人张某某，由张某某掌控王俊峰的工程款，随意克扣，并滞留王俊峰的工程款，再借给王俊峰的工程队，赚取高额利息，长达2年之久，从元盛公司提交的拨款单和张某某提供的转账凭证可知，元盛公司每笔工程款都是先扣除税款和管理费，再往下拨付，而不是元盛公司代理人所说的没收取管理费还垫付了几十万。2017年4、5月份，张某某以怕王俊峰私自扣留施工队的工程款为借口，不经过王俊峰同意，直接把工程款拨付给宋路平，造成项目资金管理混乱流失2000000多元，项目的财务所记的账也成了断头账，没办法和施工队结算，这都是元盛建设公司、张某某和宋路平造成的。2018年初王俊峰得知情况后去公安机关报案，因需元盛建设公司配合证明王俊峰和宋路平的身份，元盛建设公司不予配合，造成流失资金无法追回。2.根据合同相对性，元盛公司内部施工合同是田子杰签订的，而田子杰又和张伟签订了施工合同。张伟和元盛公司之间没有直接的法律关系，和王俊峰更没有一点关系。田子杰作为涉案工程关系中重要一环，其并参与施工管理，一审判决把田子杰抛开不当。3.根据田子杰和张伟签订的施工合同，固定价为830元每平方，根据双方认可的数额，工程款已经超付。综上，请求撤销一审判决，支持王俊峰的请求。元盛公司辩称，1.根据王俊峰、宋路平和元盛公司签订的建设工程施工合同和目标责任书，是宋路平和王俊峰共同借用元盛公司资质承包濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置项目工程。元盛公司与宋路平、王俊峰之间就借用建筑资质产生的费用、税费以及因借用资质发生的法律责任签订了目标责任书进行了明确约定。元盛公司在该工程中只收取王俊峰、宋路平1%的管理费，但实际并未收取。因该工程产生的税费以及因施工产生的债权债务均应由王俊峰、宋路平承担。2.对一审判决书认定部分，因为该涉案工程经濮阳县审计部门进行工程量的审计，发包方也是据此拨付的工程款。在审计部门审计过程中已经将涉案全部工程量审计在内，但是一审判决认定不包含变更签证部分错误。3.一审判决由元盛公司承担补偿责任，没有事实依据。在涉案工程款的拨付过程当中，元盛公司尽到了自己的管理责任，将发包方拨付的全部工程款如数按照王俊峰、宋路平的要求对外进行了支付。因此，一审判决由元盛公司承担补充赔偿责任缺少事实根据，应当根据平衡利益的基本原则判决由元盛公司不承担责任。元盛公司在涉案工程款的拨付行为当中没有谋取利益。因为元盛公司资金紧张无力承担上诉费，所以没有上诉。田子杰述称，认同宋路平的上诉意见。是王俊峰、宋路平代表元盛公司将工程分包给田子杰，田子杰又将工程包给张伟了。所以张伟与元盛公司、王俊峰、宋路平没有法律关系，应当驳回张伟的诉讼请求。王俊峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张伟的一审诉讼请求。事实和理由：一、在原一审中，张伟多次强调放弃要求王俊峰承担责任,且在发回重审后在第二次变更请求中也不要求王俊峰承担责任,张伟在超过法律规定的时限内提出第三次变更诉求,一审法院却予以支持,程序严重违法。首先，张伟一审起诉时没有起诉王俊峰,且在原一审和发回重审中的庭审中也强调不要王俊峰承担责任,说明已经放弃要求王俊峰承担责任。其次,本案是发回重审的案件,张伟早已对诉讼主体及义务主体明晰，对借用资质情况明了,且在举证期限结束及法庭辩论结束后,提出变更诉讼请求,不符合法律规定。二、一审突破合同相对性,判决王俊峰承担责任,违反法律规定。判决王俊峰承担支付责任,没有任何事实根据,而且还违反了法律规定的合同相对性原则。三、一审判决对涉案工程款数额计算错误。1.将按照补充协议计算的税款返还给张伟无依据。2.按照田子杰和张伟签订的协议价格每平方830元计算，工程款数额应为15770000元，并不是一审判决认定的18165979.25元。已经支付16075643元(张伟认可15575643元有500000田子杰和张伟存在分歧但已经拨付给了他们)。四、涉案工程已经支付完毕。张伟、田子杰认可实际收款共计16075643元,根据合同计算应付工程款为15770000元,已经超支300000元余元。退一步讲，就算张伟自己认可的收到15575643元,其工程款也就剩余200000余元。因此,涉案工程款已支付完毕,张伟的诉讼请求没有依据,应予以驳回。张伟辩称，答辩意见同对宋路平的答辩意见。另补充：1.一审对涉案工程的计算数额没有错误。王俊峰所称830元每平方米是依据的田子杰和张伟签订的合同，该合同并没有实际履行，而是田子杰将与元盛公司签订的合同整体转给张伟实际施工。应当依据与元盛公司签订的合同价款950元每平方米进行结算。涉及的830元每平方米与王俊峰没有关系。2.关于王俊峰主张涉案工程款已经全部支付完毕也是依据每平方米830元自行结算，与实际情况不符。3.本案是发回重审之后的案件，在（2019）豫09民终3107号案件审理过程中，王俊峰对涉案工程款的数额不持异议。在该案中，其答辩意见要求维持原一审判决。由此可以看出，王俊峰对涉案数额是认可的。田子杰辩称，1.王俊峰、宋路平都是代表元盛公司给田子杰签订的合同，如果当时田子杰知道王俊峰和宋路平代表其自己，田子杰不会签订合同，也不会再转包给张伟。因为给元盛公司签订合同资金有保障。田子杰给张伟签订合同后一直都在履行，张伟代理人陈述合同没有实际履行不属实。认可王俊峰主张其与张伟之间没有法律关系。2.工程价款应当按照830元每平方米计算，元盛公司与田子杰之间约定的是950元每平方米。宋路平述称，因为王俊峰没有将宋路平列为被上诉人，王俊峰上诉理由中也未涉及到宋路平，所以宋路平对王俊峰的上诉不发表意见。元盛公司述称，对于王俊峰上诉的工程款数额，张伟的工程款应当按照830元每平方米计算，应当由田子杰进行支付。工程款支付责任应当由王俊峰、宋路平、田子杰承担。元盛公司承担补充赔偿责任没有事实和法律依据。张伟向一审法院起诉请求：1.依法确认张伟与元盛公司签订的建设施工合同及附加协议无效，工程价格按照濮阳县审计局审计报告中审计工程造价为依据进行计算工程价格；2.判令元盛公司支付张伟税后工程款4200000（不含质保金）元及拖欠工程款利息（利息自2019年1月8日按中国人民银行规定的同期贷款月利率计算至付清之日）；3.元盛公司在该工程盈利所得为非法所得，应予收缴。在一审审理过程中，张伟申请变更第二项诉讼请求：要求王俊峰、宋路平承担偿还工程款1787680.29元的责任（不含质保金和签证变更部分），元盛公司承担连带清偿责任，并放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年8月31日，濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部就濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目按照相关规定，经公开招标，实际是王俊峰、宋路平借用元盛公司资质中标。中标内容为住宅楼建设（多层建筑10栋）。中标条件包括，中标金额为政府评审价的98.98％；工期为300日历天；证书编号为豫141151520464。并限元盛公司30日内与招标人签订合同。元盛公司作为乙方委托宋路平与甲方濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订合同，合同约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑10栋，面积约25000平方米）；工程承包范围为住宅楼主体、建筑、安装工程等；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为政府评审价的98.98％。合同明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同没有显示签订时间。2016年8月28日，元盛公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为发包方与承包方元盛公司第（一）施工队签订内部施工合同协议书。协议书约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为每平方米950元整；合同价格形式为一次性大包干包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包资料、文明施工、防尘等所有该承建项目工程的一切事宜；剩余结算总价的5％为质保金，质保期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。落款显示：发包方处加盖河南元盛建设集团有限公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部印章，宋路平在法定代表人或委托代理人处签字；承包方处有田子杰签字。田子杰并不是元盛公司员工。2016年10月2日，张伟（乙方）与田子杰（甲方）签订施工合同协议书，约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为830元整／平方米，合同价格形式为一次性大包干，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全等（不含资料、税收、管理费用），本项目工程所涉及的一切税费均由甲方负责；工程进度款支付为，主体工程完成至三层完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30％工程款，主体工程完成至室内外粉刷完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30％工程款，工程竣工立即验收（不能超过一个月），验收合格后甲方支付乙方建筑面积总造价款的20％工程款，工程全部完成后两个月内甲方付乙方建筑面积总造价款的15％，剩余结算总价的5％为质保金，质保期为一年期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同签订后，张伟对6、7、8、11、12、13、14、15号共8栋楼进行施工至完工。张伟称其提交的2018年8月28日合同原件系田子杰交付给自己。田子杰和张伟双方认可该合同约定的承包方账户改为由其二人共管，宋路平在此处加盖项目部的公章，宋路平对此予以认可。张伟在该份合同中签署自己的名字，张伟以田子杰将该合同的权利义务全部转让给自己，其实际上已履行该合同，应为该合同的一方。王俊峰、元盛公司均称对张伟持有的原件来源不知情。元盛公司提供的内容一致的合同中只有田子杰签字，没有张伟签字，元盛公司辩称与张伟不具有合同关系。田子杰亦辩称张伟签名系自行添加。2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛公司签订目标责任书，包括：1.项目部管理目标责任合同书；2.质量管理目标责任书；3.安全生产目标责任书；4.保证农民工工资无拖欠责任书；5.保证无债务担保书；6.项目部保证全员培训持证上岗责任书。元盛公司辩称宋路平与王俊峰系借用元盛公司的资质承包涉案工程。王俊峰认可借用元盛公司资质，而宋路平称其是给王俊峰打工，受王俊峰的委托。2018年4月25日，元盛公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为甲方与乙方元盛公司施工队签订补充协议，协议内容如下：2018年4月25日，甲、乙双方在习城乡人民政府的见证协调下，就习城乡黄河滩区居民迁建项目壹标段工程，达成如下补充协议：一、补充协议与原协议具有同等法律效力，原协议与本协议中不一致的地方，以本协议为准。二、本协议涉及的所有工程价款，均不包含室内装修。三、本工程的预拨价为1180元／平方米，施工队以950元／平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元／平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7％的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。四、本工程最终审计价格如果是1180元／平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元／平方米，超出部分先把950元／平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25％，乙方75％。落款处显示，甲方宋路平签字，乙方田子杰、刘某1、刘某2、张伟签字。张伟提供该补充协议原件。并加盖元盛公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部公章。2019年1月8日，濮阳县审计局对习城乡黄河滩区居民迁建6号—15号住宅楼工程进行审计，作出濮县审基报【2019】01号审计报告。审计报告显示：审计项目为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程竣工结算审计；该项目于2016年8月28日开标，中标单位为河南元盛建设集团有限公司，中标价格为政府评审价的98.98％；濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程位于习城乡西，结构形式为砖混四层，建筑规模为十栋居民楼共240套，总建筑面积约25000平方米，项目于2016年10月开工，于2017年12月竣工。濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目审定工程造价为36497990.34元。2019年8月23日，濮阳县基建投资审计中心出具“濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目6-15号楼工程造价审定情况”，该“审定情况”对濮县审基报【2019】01号审计报告做了详尽说明。显示，所涉十栋楼总建筑面积为25073平方米，其中9-15号楼总建筑面积为18158平方米，6-8号楼的总建筑面积为6915平方米。另，9-15号审定金额为，建筑主体部分20093202.85元；装修部分3906980.35元；电气安装部分1300989.20元；排水部分717387.23元；洁具部分185308.06元，灯具部分166285.07元。6-8号楼审定金额为，建筑主体部分7719972.69元；装修部分1487871.96元；电气安装部分510009.93元；给排水部分273280.28元；洁具部分71507.70元，灯具部分65194.92元。以上合计为36497990.34元，与审计报告显示的审定工程造价总金额一致。当事人均认可对装修部分、洁具部分和灯具部分没有施工。因张伟是实际施工人，元盛公司通过张某某直接向张伟支付工程款4425643元。宋路平有时向田子杰支付工程款，有时直接向张伟支付工程款。王俊峰将工程款转账到了田子杰、张伟共管账户4800000元。张伟认可该笔工程款其收到了4750000元。2019年11月9日调查笔录中，张伟、田子杰的代理人、宋路平均认可田子杰收到工程款16075643元（包括其中张伟认可收到工程款15575643元，双方相差数额500000元）。张伟起诉时仅起诉了田子杰和元盛公司，王俊峰、宋路平系经元盛公司申请追加的被告。张伟虽然把田子杰和元盛公司作为被告起诉，但诉讼请求仅要求元盛公司承担责任，并要求元盛公司以审计价格进行结算。庭审中，1.当事人均认可张伟实际施工的6、7、8、11、12、13、14、15号楼面积为19885平方米。2.张伟认可已收到工程款15575643元。3.田子杰称已向张伟支付了工程款18275643元，但没有提供转款凭证予以证明，且张伟认可收到工程款15575643元。4.元盛公司自认涉案工程缴纳税金2324051.35元。一审法院认为，王俊峰、宋路平借用元盛公司建筑资质对涉案工程进行投标、中标，元盛公司委托宋路平与濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订建设工程施工合同，后又以项目部名义与田子杰签订内部施工合同，后又签订补充协议，张伟在补充协议上签字，并在合同上加盖元盛公司项目部印章，王俊峰认可是借用元盛公司的资质中标涉案工程，而宋路平称其是给王俊峰打工，受王俊峰的委托，但从元盛公司任职文件及在整个涉案工程中收支款并参与管理的情况，应视为宋路平和王俊峰借用资质一起经营，王俊峰和宋路平应对其行为所产生的后果共同承担偿还工程款的责任。宋路平辩称其是受王俊峰的委托，有王俊峰的承诺书和其与王俊峰签订的协议，其双方意见属内部意见，不能对外产生对抗效力，对宋路平的辩解意见，不予支持。宋路平与王俊峰之间的事情，由其二人另行处理。元盛公司出借资质给没有建筑资质的王俊峰、宋路平使用，并出具任职文件，宋路平以元盛公司项目部名义签订施工合同并加盖项目部公章，元盛公司对宋路平、王俊峰行为产生的后果，应当承担相应责任，对王俊峰、宋路平欠付工程款的行为，元盛公司应当在王俊峰、宋路平拖欠工程款不能清偿的范围内承担补充清偿责任。张伟要求元盛公司承担连带责任的请求，不予支持。元盛公司承担补充清偿责任后，可以向王俊峰、宋路平追偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2016年8月28日宋路平以元盛公司项目部与田子杰签订的内部施工合同协议书虽然显示将涉案工程发包给元盛公司第一施工队即田子杰，而且田子杰亦非元盛公司内部职工，应当认定为元盛公司项目部与田子杰签订的承包合同，系非法转包，故张伟主张2016年8月28日元盛公司内部施工合同协议书无效的主张法院依法予以确认。2018年4月25日宋路平以元盛公司项目部与田子杰、张伟等签订的补充协议系对2016年8月28日协议书的补充，主协议无效，补充协议也无效，故张伟主张2018年4月25日，元盛公司习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部作为甲方与乙方河南元盛建设集团有限公司施工队签订的补充协议无效的主张，依法予以确认。田子杰承包该工程后又转包给不具有建筑资质的张伟，系再次非法转包，田子杰和张伟签订的施工合同协议无效。张伟提交了2016年8月28日元盛公司委托宋路平与田子杰签订的内部承包合同原件及2018年4月25日与元盛公司项目部签订的补充协议，称田子杰将涉案工程的权利义务转让给了张伟并在协议上签字，其履行了合同。2016年8月28日元盛公司项目部与田子杰签订的内部承包合同协议书第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。对张伟提交的该合同原件，张伟、宋路平均称是田子杰交付给张伟的，王俊峰、元盛公司均对张伟持有的原件来源不知情；结合张伟承包涉案工程系通过田子杰，故张伟称合同原件是由田子杰交付给张伟的主张法院予以采信。首先，田子杰将该合同原件交给张伟，允许张伟在合同原件承包人处签名；并且将合同上原承包人的账户改为田子杰、张伟的共管账户，宋路平在上面加盖项目部的章；其次，允许张伟在2018年4月25日与元盛公司项目部签订的补充协议中签名，即应视为认可张伟作为补充协议的相对方；第三，田子杰与元盛公司项目部虽然签订了合同，但该合同田子杰并没有实际履行，而是由张伟履行了该合同，进行了实际施工即张伟是实际施工人；第四，元盛公司通过张某某向张伟支付工程款4425643元；第五，建设工程非法转包，特别是层层转包有可能导致工程质量下降，危及人民生命和财产安全，因此，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。一审法院认为，为抑制非法转包，严禁层层转包，建立良好的建筑市场秩序，更好地保护人民生命和财产安全。张伟既然作为补充协议的相对方，即为合同一方当事人。张伟有权要求依照2016年8月28日田子杰与元盛公司项目部签订的内部承包协议和补充协议主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经交付使用，视为已经验收合格，故张伟要求支付工程款的主张予以支持。但是张伟要求元盛公司按照濮阳县审计局审计价格进行结算，没有事实和法律依据，不予支持。在审理过程中，张伟申请变更第二项诉讼请求为要求王俊峰、宋路平承担工程款1787680.29元的偿还责任，元盛公司承担连带清偿责任，并放弃第三项诉讼请求。其他当事人提出张伟第一次庭审辩论终结后申请变更诉讼请求，没有事实根据和法律依据，法庭不应审理和支持，或者应当予以驳回。因本案系元盛公司申请追加王俊峰、宋路平为被告，王俊峰、宋路平借用元盛公司资质。张伟在起诉状中并没有起诉王俊峰、宋路平，更没有明确让王俊峰、宋路平承担责任，现在张伟已明确了由王俊峰、宋路平具体承担责任。为了解决矛盾、化解纠纷，减轻当事人诉累，节约司法资源，对宋路平、王俊峰的辩解意见，不予支持。2016年8月28日元盛公司项目部与田子杰签订的合同显示合同价款为950元／平方米。2018年4月25日的补充协议第三条约定，本工程的预拨价为1180元／平方米，以950元／平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元／平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7％的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。第四条约定，本工程最终审计价格如果是1180元／平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元／平方米，超出部分先把950元／平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25％，乙方75％。据此进行以下数据计算。各方均认可张伟施工的涉案8栋楼面积为19885平方米（18158平方米÷7×5＋6915平方米）。张伟施工部分工程款。1.11-15号楼为（20093202.85元＋1300989.20元＋717387.23元）÷7×5=15793985.2元；2.6-8号楼为7719972.69元＋510009.93元＋273280.38元=8503263元。以上共计24297248.2元。张伟施工部分最终审计单价为24297248.2元÷19885平方米=1221.89元／平方米。元盛公司对19885平方米应缴纳的税款为2324051.35元×19885平方米／25073平方米=1843168.39元。张伟按照950元／平方米计算工程价款应缴纳税款为950元／平方米×19885平方米×7％=1322352.50元。张伟缴纳的税款在19885平方米应缴纳的税款中所占的比例为1322352.50元÷1843168.39元=71.74％。补充协议第四条约定，如果最终审计超过1180元／平方米，超出部分先把950元／平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25％，乙方75％。最终审计单价为1221.89元／平方米，超过了1180元／平方米，超出1180元／平方米部分的工程款为（1221.89元／平方米-1180元／平方米）×19885平方米=832982.65元，832982.65元小于1843168.39元，不足以弥补所缴税款，故该款中的71.74％应当返还给张伟，返还的金额为832982.65元×71.74％=597581.75元。综上，张伟共应得工程款为950元／平方米×（1-7％）×19885平方米＋597581.75元=18165979.25元。减去5％的质保金为18165979.25元×95％=17257680.29元。田子杰称共收到工程款16075643元（元盛公司、王俊峰、宋路平支付工程款），并称已向张伟支付了工程款18275643元，但没有提供转账凭证等证据予以证明，张伟认可已经收到工程价款15575643元（元盛公司4425643元、王俊峰4750000元、宋路平6400000元），对张伟已经收到工程价款15575643元的事实法院予以采信。田子杰收到的16075643元（其中包括张伟认可收到的15575643元，两者之间差额为500000元）予以扣减，王俊峰、宋路平应当支付张伟工程款为17257680.29元-16075643元=1182037.29元（不含质保金和变更签证部分）。元盛公司对上述欠付工程款在王俊峰、宋路平不能清偿的范围内承担补充清偿责任。张伟与田子杰之间的争议另行解决。对张伟放弃其第三项诉讼请求，系张伟对其诉讼权利的处分，法院不予干涉，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六之规定，一审判决：一、2016年8月28日田子杰与元盛公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部签订的《内部施工合同协议书》及2018年4月25日张伟、田子杰与宋路平以元盛公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部的名义签订的《补充协议》无效；二、王俊峰、宋路平于判决生效后十日内支付张伟工程款1182037.29元；三、元盛公司对上述工程欠款在王俊峰、宋路平不能清偿的范围内对张伟承担补充清偿责任；四、驳回张伟的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20889元，由王俊峰、宋路平共同承担15438元，张伟承担5451元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田子杰提交：1.转账凭证一份。证明田子杰给张伟支付过工程款，且田子杰和张伟之间的合同已经实际履行。2.张伟和王志民签订的建设施工合同一份，建设银行客户回单一份。证明2017年6月交给元盛公司项目部罚款，证明田子杰一直参与涉案工程的管理。张伟质证意见，1.500000元一审已提交，包括在4750000元之内。只是流水过账，10000元是虚假的，张伟不认可。2.合同与本案无关，与田子杰没有关系。对田子杰的证明目的不认可。元盛公司质证意见，对证据的真实性及证明目的均无异议，均能证明田子杰是转包中的一环，应当享有相应的权利和义务。宋路平质证意见，对证据的真实性和证明目的无异议。王俊峰质证意见，对证据的真实性和证明目的无异议。本院认证意见，对田子杰提交的转账凭证及客户回单真实性予以确认。对于证明目的应结合其他证据综合评价。建设施工合同与本案无关联，本院不予确认。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、宋路平、王俊峰应否共同承担涉案工程款的支付责任？二、涉案工程总款应如何认定？三、一审程序是否合法？一、关于宋路平、王俊峰应否共同承担涉案工程款的支付责任的问题。首先，王俊峰应承担支付责任。王俊峰称其借用元盛公司的资质承包涉案工程，后又将部分工程转包，其已收到元盛公司拨付的部分工程款，也直接向实际施工人进行了支付。且王俊峰亦称原宋路平是给其打工，2017年5月份之前宋路平代表王俊峰与乡政府签订的合同，在此期间的责任王俊峰愿意承担。2017年5月份之后元盛公司和宋路平私自将工程款转入了宋路平的账户而承担责任。但王俊峰未提供证据证明其2017年5月份之后与实际施工人结算完毕终止了合同关系，其与宋路平之间的纠纷不影响对外责任承担，故其主张不承担2017年5月份之后的责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，宋路平亦应承担责任。1.宋路平主张在一审中王俊峰认可宋路平为其打工，是王俊峰的代理人，宋路平的行为皆是以代理人的身份来行使，因此其不应承担工程款的支付责任。王俊峰对2017年5月份之前宋路平代表王俊峰签订的2016年8月28日宋路平以第一标段项目部名义与田子杰签订的《内部施工合同协议书》以及其他代理事项行为予以认可。但王俊峰不认可2017年5月份之后宋路平仍代理王俊峰。2.王俊峰对于宋路平于2018年4月25日以第一标段项目部名义与田子杰、张伟等人签订的《补充协议》不予认可。从2018年4月25日宋路平以第一标段项目部名义与田子杰、张伟签订的《补充协议》以及直接向张伟支付工程款的情况来看，宋路平应系张伟施工合同的合同相对人。3.2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛建设公司签订《目标责任书》，该目标责任合同书中显示第一标段项目部的责任人为宋路平、王俊峰。4.元盛建设公司也认为是宋路平、王俊峰借用元盛建设公司资质承包的涉案工程。且宋路平收取涉案工程款后直接向张伟等人支付，并持有第一标段项目部印章的情况。上述事实和证据表明宋路平是合同一方当事人，其应承担责任。故宋路平上诉称其不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。最后，综合本案当事人的陈述以及王俊峰、宋路平单独或共同对外签订合同、收支工程款、参与管理等事实，应视为宋路平和王俊峰借用资质一起经营，对外进行了非法转包，作为合同当事人，应向实际施工人承担支付工程款的责任。一审判决宋路平与王俊峰共同承担涉案工程款的支付责任并无不当，本院予以维持。宋路平、王俊峰各自主张不应承担支付责任的理由与事实不符，本院不予支持。二、关于涉案工程总款应如何认定问题。张伟持有田子杰向其交付的2016年8月28日元盛公司委托宋路平与田子杰签订的内部承包合同原件，并且将合同上原承包人的账户改为田子杰、张伟的共管账户，宋路平在上面加盖项目部的章。张伟对涉案工程进行了实际施工，为实际施工人。在履约过程中，元盛公司、宋路平、王俊峰均有直接向张伟或与田子文共管账户支付工程款的行为，且2018年4月25日补充协议上又有张伟签字，该协议载明施工队以950元每平方的价格施工。上述事实说明张伟与王俊峰、宋路平形成了事实上的合同关系，张伟有权要求按照950元每平方计算工程价款。一审判决对此认定正确，本院予以维持。三、关于一审程序是否合法的问题。张伟在一审审理期间虽然存在多次变更诉讼请求的情况，但是最后一次变更诉讼请求是在法庭辩论终结前，且其他当事人又进行答辩，并不违反法律规定。宋路平、王俊峰主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宋路平、王俊峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30876元，由宋路平负担15438元，由王俊峰负担15438元。本判决为终审判决。审判长 李彦敏审判员李辉审判员杨浩二〇二〇年十二月二十六日书记员 郭           瑞