贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1641号上诉人（原审原告）：刘佳，女，1981年1月8日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人:张其春，贵州贵达律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:潘仕江，贵州贵达律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）:安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站。住所地为安顺市贵黄西路安运司铺面。法定代表人：张鑫。委托诉讼代理人：李银红，贵州麒翔律师事务所律师。代理权限:特别授权。委托诉讼代理人：周红，贵州麒翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张鑫，男，1972年2月28日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：李银红，贵州麒翔律师事务所律师。代理权限:特别授权。委托诉讼代理人：周红，贵州麒翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：沈文琼，女，1983年11月27日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人刘佳与被上诉人安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站（以下简称管元卫生服务站）、张鑫、沈文琼医疗损害责任纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初613号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2020年12月25日公开开庭进行了审理，上诉人刘佳及其委托诉讼代理人潘仕江,被上诉人管元卫生服务站、张鑫的委托诉讼代理人李银红、周红，被上诉人沈文琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘佳的上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：首先，一审法院存在程序违法。第一，一审法院启动重新鉴定的程序违法，不符合《最高人民法院》第二十七条的规定，被上诉人提交的贵医安顺医院120急救医疗记录、心电图及物品清单不足以导致本案进行重新鉴定。且被上诉人提交的补充材料没有进行重新质证，不符合另行委托鉴定机构重新鉴定的规定。第二，上诉人对昆明医科大学作出的鉴定报告提出的质疑问题，在没有得到昆明医科大学法医司法鉴定中心的回复意见和庭审质证的情况下，一审法院作出的判决已经违反了医疗损害纠纷司法解释。另外，关于重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定程序合法，且鉴定人员出庭作证接受询问，一审判决并未说明不采纳该份鉴定报告的理由存在不当。上诉人认为应以重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定报告作为本案的定案依据，一审法院存在严重的程序错误，请二审法院依法予以改判。另，依照法律规定，管元卫生服务站性质是个体工商户，张鑫应承担赔偿责任。管元卫生服务站、张鑫二审答辩称：首先我方作为医务人员，在救治患者的过程中都不愿意看到病情恶化及死亡的情形。鉴定报告作为医疗纠纷案件中，是具备强有力的效力，原告自行选择医疗损害鉴定，并且通过一审开庭审理，进行第二次合法有效的鉴定程序，结果更为反应本案客观事实更具效力。病例当中有上级医院实施抢救的事实以及做心电图的情况，可证实我们及时对患者的突发性疾病进行了抢救措施，我们并不存在违法操作的情形。另外所有的医疗机构营业执照有合法的卫生医疗许可证书，并非是个体工商户。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。另外，若本案有改判情形，请求将二次鉴定的鉴定费纳入本案的调整范围，由上诉人承担80%。沈文琼二审答辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求维持。刘佳向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告各项经济损失共计人民币278546.50元，其中，死亡赔偿金347512元、丧葬费33976元、尸体冷冻费960元、到重庆参加鉴定会的交通费645元、办理丧葬事宜支付的合理交通费、住宿费、误工费50000元，上述五项合计433093元，按侵权责任50％比例赔偿即为216546.50元，精神抚慰金50000元、鉴定费12000元，合计62000元，按100％的比例赔偿，以上七项损失共计人民币278546.50元。2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定如下事实：2018年3月15日下午14时许，原告刘佳父亲刘仁龙因身体不适就诊于被告管元社区卫生服务站，接诊医生为被告沈文琼。被告沈文琼通过询问患者、体格检查后，考虑“胃炎”，给予患者输液治疗，输液过程中，患者刘仁龙突发意识丧失，呼之不应，被告沈文琼当即对其进行抢救，行吸氧、人工呼吸、胸外按压，同时嘱护士给患者舌下含服硝酸甘油（已过期），并委托其他患者拨打120急救电话，后患者刘仁龙经120急救医生到场抢救无效死亡。2018年3月19日，贵州医科大学法医司法鉴定中心接受安顺市西秀区卫生和计划生育局（现安顺市西秀区卫生健康局）的委托对患者尸体进行解剖，于2018年5月6日出具贵医大司法鉴定中心[2018]病鉴字第129号《法院病理鉴定意见书》，鉴定意见为：刘仁龙系因急性心机梗死并发心脏破裂引起急性心包压塞、心脏舒缩功能障碍死亡，属心源性猝死。患者刘仁龙死亡后，其遗体存放在安顺市殡仪馆，产生冷冻费960元。被告管元社区卫生服务站先行赔付原告人民币50000元，后原、被告双方就具体赔偿事宜协商，未果，原告遂诉至本院提出如前所请。同时查明，事发当日，安顺市西秀区卫生健康局派员到现场进行调查，调查人员对被告管元社区卫生服务站门诊日志登记簿、处方笺、输液计划单及现场药品进行了查封，并出具四份《物品清单》，其中一份《物品清单》备注栏项下记载“刘仁龙输液过程中所使用的药品”字样，该份《物品清单》中记载的药品未体现654-Ⅱ。当日，被告沈文琼在接受调查人员询问过程中陈述：“当时我考虑胃痉挛引起的胃绞痛，然后我就给刘仁龙进行治疗，用奥美拉唑40mg2瓶静滴抑制胃酸，654-Ⅱ10mg1支静滴解痉止痛，病人疼痛缓解，给刘仁龙用替硝唑100ml1瓶静滴，输完替硝唑之后给刘仁龙用头孢曲松钠3g静滴，输到一半时，刘仁龙突发意识丧失，呼之不应……”另查明，死者刘仁龙的户籍所在地为贵州省安顺市西秀区，系城镇居民，其出生日期为1949年12月30日。刘仁龙之妻曾张华于2009年10月病逝，原告刘佳系刘仁龙、曾张华夫妇的独生女儿。审理过程中，经原告方申请，本院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所进行医疗过错鉴定，鉴定过程中，被告沈文琼在接受鉴定人询问用药顺序时，明确表示654-Ⅱ先用。2019年6月6日重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2019]临床G鉴字第39号《司法鉴定意见书》，载明“医方的过错行为是：违反《中华人民共和国药品管理法》，使用过期药，对急性心梗的救治无药效效果，和用药不规范，对患者的疾病未能对症下药，特别是输液时首先输入654-Ⅱ，该药可使心率加快，加重心脏负担，对疾病的加重，有一定的促进作用。其事实结果是：心脏破裂。因此，医方的过错行为与患者的死亡有因果关系”，鉴定意见为：1、贵州省安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站对刘仁龙的医疗行为中存在过错。2、其过错行为与患者自身疾病为同等原因致患者死亡。原告向该鉴定机构交纳鉴定费人民币12000元。后被告管元社区卫生服务站、张鑫、沈文琼以上述鉴定意见书所依据的鉴定检材有遗漏、鉴定依据不足为由，向本院申请重新鉴定，并补充提交贵医安顺医院120急救医疗记录、心电图及前述《物品清单》作为鉴定检材，本院经审查后依法另行委托昆明医科大学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，该鉴定机构于2020年5月14日作出昆医大司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第1162号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站在对被鉴定人刘仁龙的诊疗过程中，存在对病情判断不全面、部分药物使用不规范、使用过期药物、病历书写不规范的过错。2、被鉴定人自身严重疾病突发并加重是导致其死亡后果的根本原因，医方诊疗过程中存在的过错为诱发、加重因素，安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站承担轻微责任。若654-Ⅱ5mg尚未输入，过错参与度建议为15％；若654-Ⅱ5mg已经输入，过错参与度建议为20％。一审法院认为：原告父亲刘仁龙因身体不适就诊于被告管元社区卫生服务站，其医务人员在对患者刘仁龙的诊疗过程中，存在对病情判断不全面、部分药物使用不规范、使用过期药物、病历书写不规范的过错，根据昆明医科大学司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第1162号《司法鉴定意见书》，刘仁龙自身严重疾病突发并加重是导致其死亡后果的根本原因，医方诊疗过程中存在的过错为诱发、加重因素，安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站承担轻微责任。故被告管元社区卫生服务站对刘仁龙的死亡应承担相应的过错责任。结合被告沈文琼在接受西秀区卫生健康局调查人员询问过程中陈述：“当时我考虑胃痉挛引起的胃绞痛，然后我就给刘仁龙进行治疗，用奥美拉唑40MG2瓶静滴抑制胃酸，654-Ⅱ10MG1支静滴解痉止痛，病人疼痛缓解……以及沈文琼在第一次鉴定过程中接受鉴定人询问用药顺序时，明确表示654-Ⅱ先用的客观事实，本院认为，被告沈文琼作为当事医生，在事发第一时间接受行政机关调查过程中作出的陈述，更具有客观性。现被告沈文琼虽否认实际使用654-Ⅱ，并提交安顺市西秀区卫生健康局出具的《物品清单》，但该《物品清单》不足以推翻沈文琼的上述陈述，故应当认定被告沈文琼使用654-Ⅱ对刘仁龙进行了治疗。根据昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，本院确定由被告管元社区卫生服务站对原告的损失承担20％的民事赔偿责任。被告张鑫系被告管元社区卫生服务站的负责人，被告沈文琼系该卫生服务站的医生，沈文琼为患者刘仁龙治疗的行为属于职务行为。法律规定，患者在诊疗过程中受到的损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告沈文琼、张鑫在本案中不应承担赔偿责任，原告诉请要求被告张鑫、沈文琼与被告管元社区卫生服务站承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于原告的损失问题。1、死亡赔偿金。参照上年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算，刘仁龙的死亡赔偿金应为379103.16元，原告主张的死亡赔偿金为347512元，未超出该标准计算数额，本院予以确认。2、丧葬费。参照上年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资计算应为39158元，现原告主张的丧葬费为33976元，未超出该标准计算数额，本院予以确认。3、尸体冷冻费。凭尸体冷冻费发票确定为960元。4、鉴定费。凭鉴定费发票确定为12000元。5、办理丧葬事宜支付的合理交通费、住宿费、误工费。原告方虽未举证证明，但该笔费用系办理丧葬事宜支出的合理费用，结合本案实际情况，本院酌定该笔费用为3000元。6、精神抚慰金。患者刘仁龙的死亡对原告造成巨大精神伤害，应给予一定的精神抚慰金，但应考虑当地普遍生活水准确定数额，结合本案实际情况，本院酌定精神抚慰金以20000元为宜。上述经本院确认的各项经济损失共计人民币417448元，该款应由被告管元社区卫生服务站承担20％，即83489.60元，扣除被告管元社区卫生服务站先行赔付的50000元，该卫生服务站实际尚应赔偿原告33489.60元。原告主张到重庆参加鉴定会的交通费645元，因不属于本案赔偿费用，本院不予支持。关于重庆市法医学会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。故该鉴定意见不能作为本案定案依据。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款、第六十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站于本判决生效之日十日内赔偿原告刘佳各项经济损失共计人民币33489.60元。二、驳回原告刘佳对被告张鑫、沈文琼的诉讼请求。三、驳回原告刘佳的其他诉讼请求。本案受理费人民币5478元，减半收取2739元，由原告刘佳承担2488元；被告安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站承担251元。（该款原告已预交，由被告安顺市西秀区华西办事处管元社区卫生服务站于本判决生效之日起十日内直接给付原告251元）二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：1、一审法院启动重新鉴定的程序是否违法；2、昆医大司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第1162号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据。3、张鑫应否承担赔偿责任的问题本院认为：关于一审法院启动重新鉴定的程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三、四项：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，因原鉴定意见明显依据不足或存在其他情形，当事人可以向法院申请重新鉴定。在本案中，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2019]临床G鉴字第39号《司法鉴定意见书》中认定药物654-2已经使用，使用后会对患者疾病的加重有一定促进作用，而根据一审法院向重庆法医学会提交的鉴定检材中可知，对于药物654-2是否使用是不确定的，且此次鉴定遗漏了贵医安顺医院120急救医疗记录、心电图等检材,重庆法医学会作出的过错比例的认定缺乏充分的依据，一审法院启动重新鉴定的程序并无不当。刘佳上诉称一审法院启动重新鉴定存在程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。关于昆医大司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第1162号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据的问题。刘佳上诉称一审判决在其代理人对于昆明医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定报告提出质疑未经鉴定中心答复的情况下作出的，存在程序违法，由此认为该份鉴定报告不能作为本案的定案依据。经查，一审法院将该份鉴定报告送达给上诉人刘佳代理人的时间为2020年7月18日，其代理人在对该鉴定报告提出质疑后，一审法院立即联系鉴定中心就刘佳代理人的质疑一一作出回应，并通知刘佳的代理人于2020年7月23日到庭参加质证，但是当天刘佳及其代理人均未到庭参加质证，故现在刘佳以其对昆明医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定报告提出质疑未得回复而认为一审存在程序错误从而否认该份鉴定报告的上诉理由不能成立。另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，因本案在一审中启动重新鉴定程序，因此重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定报告不得作为认定案件事实的根据，故上诉人认为重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定报告应作为本案认定被上诉人存在医疗过错的依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于张鑫应否承担赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗事故的民事赔偿主体是医疗机构，故上诉人称张鑫应承担责任的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费5478元，由上诉人刘佳负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  陈雯贞审判员  朱艳楠二〇二〇年十二月二十五日法官助理周愿垚书记员  李 倩