湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终212号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）宁志军，男，1978年10月2日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，经商，住吉首市。因涉嫌信用卡诈骗罪于2018年1月19日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，同年2月7日被依法执行逮捕，现羁押于吉首市看守所。辩护人唐欣,湖南共盛律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人宁志军犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年8月30日作出（2019）湘3101刑初224号刑事判决。原审被告人宁志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年1月，被害人彭某准备在被告人宁志军经营的吉首市万友汽车销售有限公司（以下简称“万友公司”）订购一辆路虎揽胜越野车（价格104.8万元），彭某提供了个人资料办理车贷信用卡。宁志军在彭某没有缴纳车辆首付款的情况下，伪造了一份收据收到彭某42.8万元的首付款的收款收据，交给第三方担保人湖南博浪沙供应链有限公司（以下简称“博浪沙公司”），然后通过博浪沙公司担保在中国工商银行股份有限公司长沙井湾子支行（以下简称工行井湾子支行）为彭某办理了一张卡号为6222********的牡丹卡汽车分期卡，额度为62万元，办理完毕后工商银行将卡发放至博浪沙公司，博浪沙公司在扣除各项费用后再将卡内的57.0336万元贷款转入宁志军的万友公司账户，宁志军并未为彭某订购车辆，也没有将贷款到账的情况告知彭某，而是将该57.0336万元车贷款用于偿还个人债务。2016年4月，被害人张某准备在宁志军经营的万友公司订购一辆路虎揽胜越野车（价格84.8万元），被害人张某提供了个人资料办理车贷信用卡。宁志军在张某没有缴纳车辆首付款的情况下，伪造了一份25.8万元的首付款收据交给第三方担保人博浪沙公司，然后通过博浪沙公司担保在工行井湾子支行为张某办理了一张卡号为6222********牡丹卡汽车分期卡，额度为59万元，办理完毕后工商银行将卡发放至博浪沙公司，博浪沙公司在扣除首期利息、月供保证金、ＧＰＳ费、家访费等共计5.0393万元费用后再将卡内的53.9607万元贷款转入宁志军的万友公司账户，宁志军并未为张某订购车辆，也没有将贷款到账的情况告知张某，而是将该53.9607万元车贷款用于偿还个人债务。2016年4月，被害人李某1准备在宁志军经营的万友公司订购一辆吉普大切诺越野车（价格48.75万元），被害人李某1提供了个人资料办理车贷信用卡。宁志军在李某1没有缴纳车辆首付款的情况下，伪造了一份14.75万元的首付款收据，交给第三方担保人湖南创利投资有限公司（以下简称“创利公司”），然后通过创利公司担保在中国工商银行股份有限公司长沙银讯支行（以下简称工行长沙银讯支行）为李某1办理了一张卡号为6222********牡丹卡汽车分期卡，额度为34万元，办理完毕后工商银行将卡发放给创利公司，创利公司在扣除首期利息、月供保证金、ＧＰＳ费、家访费等共计3.2775万元费用后再将卡内的30.7225万元车贷款转入宁志军的万友公司账户，宁志军并未为李某1订购车辆，也没有将贷款到账的情况告知李某1，而是将该30.7225万元车贷款用于偿还个人债务。上述事实有下列证据证实：1、报警案件登记表、立案决定书证实案件来源、立案情况。2、户籍资料证实被告人系成年人。3、到案说明证实2018年1月18日怀化铁路公安处乘警支队民警在怀化火车站将被告人抓获。4、张某、彭某、李某1三人车贷信用卡办理资料证实了张某、彭某、李某1三人申办了工商银行的车贷信用卡。5、博浪沙公司、创利投资公司与万友公司之间的转账凭证及相关银行明细证实博浪沙公司将张某、彭某二人车贷信用卡内的贷款转账至万友公司；创利公司将李某1的车贷信用卡内的贷款转账至万友公司的事实。6、证人张钦伟的证言证实当时博浪沙公司和工行井湾子支行工作人员帮彭某办理了车贷，彭某没有付首付，万友公司开了首付的收据款。后来博浪沙公司将车贷款转给了万友公司。7、证人岳某的证言证实2016年4月，公司派岳某来吉首市为张某收集贷款资料，万友公司提交了张某的首付款证明。车贷款下来后，博浪沙公司将卡内贷款转至万友公司。8、证人李某2的证言证实2016年上半年，湘西太阳树民间文化研发公司要给高管在万友公司买车，后来张某、李某1去办理了车贷，后来车贷共计八九十万元被万友公司骗走。9、被害人彭某的陈述证实2015年1月彭某准备到万友公司购买一辆路虎车，经万友公司联系博浪沙公司担保后办理了车贷信用卡，彭某没有支付首付款。10、被害人张某的陈述证实2016年上半年，湘西太阳树民间文化研发公司要给高管在万友公司买车经万友公司联系博浪沙公司担保后办理了车贷信用卡，钱被宁志军挪用了，万友公司既不给张某提车，又不退还其59万元贷款，银行还要张某每月偿还分期款。11、被害人李某1的陈述证实2016年1月李某1准备到万友公司购车，宁志军称可帮忙办理车贷信用卡手续。几天后，湖南创利投资公司、长沙市工商银行、万友车行工作人员找到其公司，帮其填报办理车贷信用卡资料，之后宁志军未联系其支付车子首付款。2016年7月份收到长沙市工商银行发的还款信息，才知道办理的车贷信用卡已经被使用。12、被告人宁志军的供述与辩解证实宁志军在三人车贷信用卡办理下来后，没有为三个人购买车辆，而是私自将三人信用卡贷款共计150余万元用于偿还个人债务。13、辨认笔录、电子银行回单、同步录音录像等证据证实了本案相关事实。原判认为，被告人宁志军在中国工商银行吉首人民路支行申办了卡号为6222********白金信用卡，本案中没有足够证据证明被告人宁志军通过该卡透支的本金金额具体是多少，对宁志军犯信用卡诈骗罪是否成立，构罪的金额无法认定。被告人宁志军申办的卡号为6222********额度为38万元的车贷信用卡，没有足够证据证明被告人宁志军通过该卡透支的本金金额具体是多少，同时该车贷信用卡实际上是借信用卡的形式发放贷款，该车贷信用卡的主要功能是作为贷款载体，而非用于透资消费，不符合信用卡的特征，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，宁志军的行为不构成信用卡诈骗罪。被告人宁志军以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人现金共计141.7168万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律构成犯罪。遂判决：一、被告人宁志军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人宁志军退赔相关被害人的物质损失。上诉人宁志军及辩护人提出，宁志军将三名被害人的车贷资金挪作他用，是因公司资金紧张，不具有非法占有为目的，因而不构成诈骗罪。经审理查明，原判认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，原判认定彭某的车贷款到账后，宁志军并未将该情况告知彭某的事实错误。根据彭某的证言及宁志军的供述，彭某的车贷到账后，宁志军通知了彭某付首付款来提车，但因当时快要过年，彭某资金紧张，遂安排年后有钱了再提车。待其准备提车时，宁志军已将贷款挪作他用而一直无法交付车辆或退还资金。又查明，张某、李某1二人与宁志军的万友公司签订了车辆定购合同，并预付了部分定金。2016年4月8日、4月9日，李某1与张某分别与工行长沙银讯支行和长沙井湾子支行签订了信用卡购车分期付款合同。同年4月15日，李某1的车贷款30.7225万元转入万友公司账户，4月23日张某的车贷款53.9607万元转入万友公司账户。该部分事实有车辆定购合同、贷款合同及相关付款凭证证实。本院认为，虽然上诉人宁志军将彭某的车贷款未经彭某同意擅自挪作他用，至今无法偿还，但因车贷款到账后，宁志军主动通知彭某付首款来公司提车，可见宁志军未有非法占有的目的，其后来因为种种原因未履行合同交付车辆，也未将资金返还给彭某,其行为仅构成合同违约。故宁志军将该笔车贷款擅自占用不能偿还的行为不构成诈骗犯罪。宁志军与李某1、张某签订购车合同后，在履行过程中，伪造了虚假的首付款凭证以便银行正常放贷。特别是在彭某的车贷款经多次催促仍未偿还分文的情况下，事隔一年之后，在贷款到账后不通知被害人来某车，而是直接将贷款占为己有并挪作他用，其主观明显具有非法占有的目的，应认定为诈骗。因其是在签订履行合同的过程中实施的诈骗行为，应定性为合同诈骗罪，其犯罪金额为84.6832万元，数额巨大。原判认定为诈骗罪属定性不准，同时犯罪金额认定有误，应予纠正。宁志军及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初224号刑事判决第二项；二、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初224号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）宁志军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2025年1月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二〇年十二月十四日书记员 杨 芳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。