北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11267号上诉人（原审原告、反诉被告）：游尾会（北京）国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街****1-4-2004。法定代表人：顾建伟，经理。委托诉讼代理人：张艳梅，女，游尾会（北京）国际旅行社有限公司员工。委托诉讼代理人：张峰，北京市大都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京十一度传媒科技有限公司，住所，住所地北京市通州区砖厂北里**楼**3224div>法定代表人：李明，总经理。上诉人游尾会（北京）国际旅行社有限公司（以下简称游尾会公司）因与上诉人北京十一度传媒科技有限公司（以下简称十一度公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。游尾会公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项；2.请求依法支持游尾会公司的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由十一度公司承担。事实和理由：一、一审法院未对双方提交的证据组织庭审质证，程序违法，依法应当撤销。本案经过一审法院组织第二次庭审时，双方对于已提交的产品是否符合要求、后续提出的意见是新增还是原来的修改意见，以及在游尾会公司2018年8月6日向十一度公司发律师函通知解除合同后双方还在沟通的产品是新委托的还是原有的合同事项等关键事实均存在巨大争议，一审法院要求双方均需要补充证据，并再行通知开庭时间，但在双方提交证据近一年的时间里一审法院并未组织开庭质证，而就依据相关证据直接作出了判决，这明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，严重侵犯了当事人的诉讼权利，依法应予撤销；二、十一度公司需要独立完成开发并交付满足游尾会公司需求的成品，这是获取款项应履行的义务，一审判决认定十一度公司构成违约却不支持退款，仅支持部分违约金，属于认定事实错误，适用法律错误。双方的基本义务是：十一度公司达标完成并交付工作成果，游尾会公司给付报酬。达标完成并交付工作成果是得到报酬的义务，任何的成果完成都需要是达标合格才能获得报酬，不存在完成部分就得到部分报酬的合同约定。实际上，双方从没有对一审判决认为的共计款项351822元的对应部分进行交付、验收合格，自然谈不上对应获得该款项。游尾会公司支付的款项是“先期”支付款项，对应的是后期十一度公司应交付达标完成工作成果。十一度公司并未完成任何开发义务，更未交付任何成品。一审判决认定十一度公司“未依约完成产品开发义务构成违约”，但是一审判决接下来却又认定十一度公司完成了部分开发义务，这个部分开发义务指代不明，本案十一度公司要独立开发代码，按照合同要求及游尾会公司的要求完成产品开发并最终交付游尾会公司，并且需经过游尾会公司验收合格方为合同履行完毕。合同约定的是交付合格成品付费，从没有约定可以部分半成品交付，部分付费，在没有任何证据确定交付了多少部分，以及游尾会公司从没有对该部分验收合格的情况下，一审判决认定十一度公司完成了部分产品开发义务，而不支持游尾会公司返还已付款的诉讼请求，没有事实、法律依据。基于十一度公司并没交付合格成品，“先期”收取的费用自然没有获得的依据。退一步，游尾会公司作为需求方，目的是要求十一度公司交付可以使用的合格成品，而实际上十一度公司并未交付任何可以使用的成品，同时双方的合同也并未约定游尾会公司按照阶段或者工作量支付对价。本案产品是软件系统，不是可以部分交付、部分使用的实物产品，一审判决认定的十一度公司完成了部分产品开发义务，对于游尾会公司并没有实际可以使用的价值。再退一步，一审判决已经认定十一度公司构成违约，根据合同法规定十一度公司应当承担违约责任并赔偿实际损失，而游尾会公司已经支付了35万元不但未得到任何可以使用的产品，同时还耽误了大量时间，完全打乱了游尾会公司的经营计划，即便耽误的时间导致的经营损失无法计算，但35万元合同款及额外的损失是客观存在的，一审判决仅判令赔偿8万元没有依据。十一度公司答辩并上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判十一度公司无需向游尾会公司支付8万元的违约金。2.撤销一审判决第三项，改判游尾会公司向十一度公司支付尾款125066元。3.本案诉讼费用由游尾会公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清。十一度公司已经按照双方约定的功能最终完成产品开发，但一审判决认定十一度公司并未举证证明已按双方约定的功能最终完成产品开发系事实认定错误。一、十一度公司在一审中提交的证据已经证明第一次向游尾会公司交付本案争议项目的时间为2017年12月15日，已经具备了双方约定的项目功能要求。《游尾会AR旅游平台项目制作合同》第七条关于验收约定为：（一）甲方对委托标的进行审查并最终审定。（二）乙方针对所有项目提供3次免费修改；由于甲方原因需再行修改，费用另行计算。因此，十一度公司首次提交游尾会公司项目成果是在合同约定的期限内提交的，不存在任何的违约行为。另一方面，十一度公司向游尾会公司交付的项目成果已经具备合同约定的功能，仅是按照游尾会公司的要求进行修改，十一度公司根据游尾会公司的要求进行修改已经达到了28次，完全是因为游尾会公司主观上的要求或者超出合同约定的项目功能而迟迟不验收合格，十一度公司没有要求游尾会公司支付额外修改的费用，反而被认定为未予完成。2.因十一度公司已经向一审法院提交了源代码，证实已经完成了本案争议的项目，但一审判决中对于十一度公司提交的源代码证据并未做出任何说明，导致一审判决认定十一度公司未完成约定项目。3.基于一审判决并未了解何为完成了约定项目，因此，一审判决中游尾会公司列出了其认为的十一度公司未完成的问题列表，十一度公司在收到游尾会公司列出的问题后，积极准备回复，并且确认十一度公司已经全部完成了游尾会公司提出的问题，但一审判决在未收到十一度公司的回复的情况下，即认定十一度公司未完成，这是严重损害十一度公司的陈述意见的诉讼权利的，导致一审并未查清事实。游尾会公司对十一度公司的上诉意见答辩称：1.十一度公司未完成合同约定的项目功能要求；2.十一度公司未提供源代码，由于未达到标准而未进行源代码交付，成品并未发布也不在合同约定的期限内；3.十一度公司在项目进行过程中就说明停止项目，放弃了第二期尾款费用。游尾会公司向一审法院起诉请求：1.判令确认双方于2017年11月25日签订的《游尾会AR旅游平台项目制作合同》于2018年8月6日解除；2.判令十一度公司返还合同款351822元；3.判令十一度公司赔偿损失（以476888元为基数，自2018年2月24日起至十一度公司退还全部款项之日止，按日千分之一的标准计算）；4.判令十一度公司承担本案诉讼费用。十一度公司向一审法院反诉请求：1.判令游尾会公司支付合同尾款125066元；2.判令游尾会公司赔偿违约金损失5万元；3.判令游尾会公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月25日，游尾会公司作为甲方、十一度公司作为乙方签订《游尾会AR旅游平台项目制作合同》，约定：甲方委托乙方进行游尾会AR旅游平台制作。制作周期以签订合同之内算起，在60个工作日之间（视项目甲方资料准备情况）。AR项目报价，分项名称：创意策划设计、美术设计UI设计、三维模型及动画、吉祥物设计、AR功能开发（一期项目基础功能搭建）、全景照片拍摄、全景视频拍摄、美食用攻略等、用户信息，会员系统后台开发、服务器、抽奖系统后台开发、集成功能、发布测试、差旅；AR部分总价231330元，APP、官网、手机端总价（详见功能附件）29万元，项目总价为476888元。付费方式自本合同签订之日起3个工作日内，甲方需先期向乙方支付项目ARDEMO部分（香港、巴黎、洛杉矶三条线路）制作费用6万元整，该款项支付后，乙方开始进行制作工作并于15个工作日内完成制作。待甲方对ARDEMO部分验收并满意后，双方再就项目剩余部分进行开发，具体如下：自ARDEMO部分满意验收之日起3个工作日内，甲方需先期向乙方支付剩余合同费用70％，人民币291822元整，该款项支付后，乙方开始进行制作工作；后期制作工作完成后，乙方交付成品，甲方审查通过后3个工作日内，甲方支付全部费用尾款，人民币125066元整。甲方对委托标的进行审查并最终审定。乙方针对所有项目提供3次免费修改；由于甲方原因需再行修改，费用另行计算。（每次修改双方签署《项目修改确认书》确认修改方案）。乙方应在在本合同规定的时间内达标完成并交付甲方委托的节目创作工作。如有延期（每迟交一天），乙方需付给甲方延误项目费用的千分之一作为滞纳金。甲方对乙方提交的工作成果应有具体明确及可行的修改意见，并以书面形式在72小时内向乙方提出，否则视为无异议，甲方不得拒付设计费。乙方须在2017年月日前提交项目最终文件，如遇到甲方提出修改需求，制作日期则可延至提交最终版后15个工作日，甲方可追付相应的修改费用。2017年12月22日之《会议纪要》记载：会议主题为游尾会APP、官网、web端部分功能分析，并附有功能列表一份，列明一级功能、二级功能、功能描述。2017年11月27日，游尾会公司向十一度公司支付6万元，转账用途为AR开发费。2018年1月5日，游尾会公司向十一度公司支付291822元，转账用途为APP、官网部分开发费用。2018年3月8日，十一度公司出具《原型设计项目阶段确认函游尾会原型设计》，记载：按照合同规定，十一度公司已经完成网站、APP、手机站原型设计阶段，请确认设计成果，批准开始下一阶段UI设计阶段。游尾会公司签章确认原型阶段设计成果，批准工作进入UI设计阶段。2018年4月23日，游尾会公司在十一度公司出具的《原型设计项目阶段确认函游尾会UI设计》上签章并将照片以微信发送给十一度公司。2018年8月6日，游尾会公司委托北京市京师律师事务所向十一度公司发送《律师函》，载有：游尾会公司已经按照合同约定履行了相应的付款义务，但截止目前贵司仍未制作完成，并且贵司内部负责项目的两个团队出现分歧，游尾会公司在多次交涉后，至今贵司仍未提交成品也无解决方案。游尾会公司告知十一度公司自签收律师函之日合同解除，并要求十一度公司立即返还已支付的35万元合同款。2018年8月10日，十一度公司回函，载有：我公司一直配合并已经提交了工作成果，解除合同不符合法规要求（我们准备了所有递交的项目邮件、截图、确认函、会议录音等资料作为证据）我司不同意解除合约。项目延期原因：1.客户在合同外不断新增功能；2.客户功能需求频繁修改，导致前期原型确认就花费3个月；3.客户反馈时间较长；（我们准备了所有递交的项目邮件、截图、确认函、会议录音等资料作为证据）；鉴于以上原因我公司不同意退还已支付的项目制作一、二期款项。由于我公司已经完成贵公司的项目任务，并新增了部分功能及工作量，在2018年7月31日进行了演示汇报，特此催告贵公司收到函件3日之内支付合同内约定的尾款，及新增功能部分的附加款项。一审庭审中，十一度公司称其于2017年12月23日首次将制作成果发送给游尾会公司，之后直至2019年3月12日，共进行38次修改。一审庭审中，游尾会公司称十一度公司提交之制作成果存在以下主要问题：1.仅提供测试版，未提供成品。2.十一度公司未进行单独研发，仅利用游尾会公司原有APP和官网后台进行修改，与合同目的不符。十一度公司称游尾会公司在原型和UI阶段已经确认了内容，原型是对整个项目架构进行梳理，是项目的骨架，骨架定了才能进行后续操作，而游尾会公司已对原型进行了确认，十一度公司仅是按照工程范畴和步骤进行，与原网站是否一样，是游尾会公司确定的。游尾会公司提交之微信群“游尾会APP开发”聊天记录有如下内容：2018年9月14日，游尾会公司“APP什么时候可以进入测试，和原型同步”，十一度公司“25号应该就可以了”，游尾会公司“后台啥的都会有了吗？”，十一度公司“是的”，游尾会公司“现在后台能看吗”，十一度公司“能的，早就可以了”，游尾会公司“这个跟我们现在后台是一样的呀”，十一度公司“是的，本来就是按照你们那个做的”，游尾会公司“那有很多功能没有啊”，十一度公司“数据也是从原来数据库导出来的”，“功能都有吧”。十一度公司提交之微信群聊天记录显示：2018年6月起，游尾会公司多次就产品进度问题向十一度公司进行催告，十一度公司于2018年7月31日向游尾会公司提交了测试版软件，之后，游尾会公司多次提出与原型不一致，要求十一度公司修改，2018年10月18日起，游尾会公司就产品多项功能提出具体问题，十一度公司承诺进行修改，并多次提交修改版本，游尾会公司仍认为功能与原型不一致。2018年11月29日双方就此举行会议，会后，游尾会公司向十一度公司“开发问题整理”，十一度公司进行修改并多次提交修改版本，游尾会公司于2018年12月24日至2019年2月22日期间多次发送“测试反馈文档-APP”，2019年2月28日，游尾会公司发送“二次开发的问题整理”，十一度公司答复称“另外，像第四个，属于新增需求”，“所有新增需求需要收取费用”，并对其中部分问题进行了答复。2019年3月12日，游尾会公司“我们张总来公司了，我让她看看最新版本的app效果，稍后给你们这边反馈”，“我们需要确认一下，APP最新版本是2019年2月21日发的那个链接么？如果有更新的请重新发一下链接”，游尾会公司向十一度公司发送了链接；2019年3月13日，十一度公司称“各位老板啊，我们公司经营不下去了，各种款收不回来，您这边二期尾款也不用支付了，我们去申请公司执照吊销，然后之前给您们那边做的我们也截止今天把服务都停了，交不起服务器钱了”，十一度公司人员随后退出微信群聊。一审法院认为，游尾会公司与十一度公司签订之《游尾会AR旅游平台项目制作合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。关于合同解除问题，游尾会公司虽于2018年8月6日向十一度公司发出解除合同通知，但双方于该日期之后，仍就软件的修改问题反复进行协商，十一度公司按游尾会公司提出的要求进行修改，双方的协商过程直至2019年3月13日方终止，故双方以实际行为表明涉案合同在2018年8月6日之后仍实际履行，游尾会公司于2018年8月6日要求解除合同的通知，并不发生合同解除的效力。对游尾会公司要求确认合同于2018年8月6日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于十一度公司是否有权要求游尾会公司支付合同尾款的问题，根据合同约定，游尾会公司对产品进行审查并最终审定。十一度公司提交之版本并未经过游尾会公司最终验收通过，游尾会公司多次提出十一度公司提交之产品与原型不符，十一度公司提交之证据不足以证明其已按双方确定之功能方案及原型完成了产品开发，故十一度公司并未完成产品开发义务，十一度公司无权要求游尾会公司支付合同尾款。游尾会公司在十一度公司未完成产品开发的情况下未支付合同尾款，不构成违约。故对十一度公司要求游尾会公司支付合同尾款及违约金的反诉请求，一审法院不予支持。关于十一度公司是否应返还游尾会公司已付款并承担违约责任的问题，十一度公司未能举证证明其已按双方约定的功能最终完成产品开发，并于2019年3月13日终止了产品开发，导致合同目的无法实现，十一度公司未依约完成产品开发义务，构成违约，对游尾会公司要求其承担违约责任的诉讼请求，一审法院予以支持。游尾会公司主张之违约金标准过高，结合双方履约情况，十一度公司的违约情节，游尾会公司的实际损失情况，一审法院对违约金标准酌情予以降低。但十一度公司已完成了部分产品开发义务，并经过游尾会公司确认，在游尾会公司对产品测试版本提出修改意见后，十一度公司亦对产品进行了多次更新。结合十一度公司之履约情况，一审法院对游尾会公司要求十一度公司返还已付款的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院于2020年6月判决：一、十一度公司于判决生效之日起七日内向游尾会公司支付违约金8万元；二、驳回游尾会公司其他诉讼请求；三、驳回十一度公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。游尾会公司向法庭提交了以下证据：一、《游尾会网站和APP》项目软件开发合同，欲证明游尾会公司在十一度公司无法按要求完成开发义务，不能提供具有使用价值的产品，达不到合同目的，要求解除合同后，另行委托其他公司对同样的项目重新开发，新项目花费20万元整；二、官方网页截图、安卓APP界面截图、WAP界面截图，欲证明游尾会公司委托其他公司完成了同样项目的开发，已获得可使用的产品，游尾会公司与十一度公司合作的合同目的也是如此，但十一度公司无法按要求完成开发义务，不能提供具有类似使用价值的产品，达不到合同目的，致使游尾会公司不得不委托其他公司进行开发，从而产生经济损失。针对游尾会公司提交的上述证据，十一度公司对证据一真实性、关联性、证明目的不认可，认为游尾会公司与第三方签订的合同无法核实，也无法证明十一度公司未完成开发义务，2018年8月6日后其仍然实际履行合同，没有解除合同，合同实际履行到2019年3月13日；对于证据二真实性、关联性、证明目的不认可，认为无法判定是否窃取其工作成果。十一度公司向法庭提交了以下证据：一、对游尾会公司所提问题需求回复，欲证明其已经完成本项目，并没有制作出不符合合同约定的成果；二、所有游尾会项目成果源代码，欲证明十一度公司合同履行中的实际完成了相关工作形成成果。针对十一度公司提交的上述证据，游尾会公司对证据一证明目的不认可，认为不属于证据形式；对于证据二真实性、证明目的不认可，认为达不到十一度公司认为的证明目的，源代码必须要有表现形式，表现形式不合格无法进入下一阶段。本院经审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2017年11月25日，游尾会公司作为甲方、十一度公司作为乙方签订的《游尾会AR旅游平台项目制作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。《游尾会AR旅游平台项目制作合同》约定AR部分总价231330元，APP、官网、手机端总价29万元，项目总价为476888元。关于付费方式约定为：自本合同签订之日起3个工作日内，甲方需先期向乙方支付项目ARDEMO部分（香港、巴黎、洛杉矶三条线路）制作费用6万元整，该款项支付后，乙方开始进行制作工作并于15个工作日内完成制作。待甲方对ARDEMO部分验收并满意后，双方再就项目剩余部分进行开发，具体如下：自ARDEMO部分满意验收之日起3个工作日内，甲方需先期向乙方支付剩余合同费用70％，人民币291822元整，该款项支付后，乙方开始进行制作工作；后期制作工作完成后，乙方交付成品，甲方审查通过后3个工作日内，甲方支付全部费用尾款，人民币125066元整。合同同时约定，甲方对乙方提交的工作成果应有具体明确及可行的修改意见，并以书面形式在72小时内向乙方提出，否则视为无异议，甲方不得拒付设计费。从合同签订后的履行情况看，游尾会公司于2017年11月27日向十一度公司支付了6万元，用途为AR开发费；于2018年1月5日向十一度公司支付291822元，转账用途为APP、官网部分开发费用。上述事实说明，游尾会公司对十一度公司ARDEMO部分的工作是满意的。此后，十一度公司出具《原型设计项目阶段确认函游尾会原型设计》，游尾会公司签章确认原型阶段设计成果，批准工作进入UI设计阶段；2018年4月23日，游尾会公司在十一度公司出具的《原型设计项目阶段确认函游尾会UI设计》上签章并将照片以微信发送给十一度公司。上述事实表明，游尾会公司对原型设计和UI设计已经进行确认。《游尾会AR旅游平台项目制作合同》约定的内容为旅游平台制作，所涉工作成果较专业，从双方当事人提交的微信聊天记录内容看，直至2019年2月底双方的工作人员仍在就开发产品的改进进行沟通。2019年2月28日十一度公司针对游尾会公司所提问题进行了回复，之后一直催促游尾会公司进行确认，游尾会公司并未在72小时内回复意见，按照合同约定，应视为游尾会公司无异议。故综合上述意见，一审认定十一度公司构成违约，缺乏事实依据，对此认定有误，本院予以纠正。鉴于十一度公司在聊天记录明确表示不再要求游尾会公司支付尾款，故对十一度公司要求支付尾款的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，十一度公司的上诉请求部分成立，应予支持；游尾会公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88408号民事判决；二、驳回游尾会（北京）国际旅行社有限公司的全部诉讼请求；三、驳回北京十一度传媒科技有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费9478元，由游尾会（北京）国际旅行社有限公司负担6677元（已交纳），由北京十一度传媒科技有限公司负担2801元（已交纳）。二审案件受理费11053元，由游尾会（北京）国际旅行社有限公司负担8477元（已交纳6677元，剩余1800元于本判决生效之日起七日内直接给付北京十一度传媒科技有限公司）；由北京十一度传媒科技有限公司负担2576元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二〇年十二月三十日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶