河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5541号上诉人（原审被告）：吕团元，男，1965年11月24日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人:赵杰,河南保航律师事务所律师。代理权限:特别授权.被上诉人（原审原告）：张昌福，男，1958年1月2日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人吕团元因与被上诉人张昌福劳务合同纠纷一案,不服宁陵县人民法院（2020）豫1423民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吕团元及委托诉讼代理人赵杰，被上诉人张昌福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕团元上诉请求：1,请二审法院依法审查后撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2,诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一，一审判决认定事实不清,证据不足，判决错误。1,一审判决认定被上诉人带领工人下地基、粉墙、砌墙等施工活动,在施工过程中我向被上诉人支付部分工程款，认定我们双方实际存在并已履行建房施工协议是完全错误的。我与被上诉人在2018年8月16日签订了《建房合同书》是不假,但由于被上诉人最终没有找到建房木工老师、钢筋工老师及工人而没有实际施工。被上诉人在签订合同后的第二天即2018年8月17日从我处拿走合同约定的“菜金”1000元，并说没有“灰锅”当天又拿走2000元购买“灰锅”用，共拿走现金3000元。因被上诉人最终没有施工也没有购买“灰锅”、更不存在给工人做饭或支付给工人生活费的情况。由于被上诉人没有找到工人,无奈，在2018年8月20日我们二人协议解除合同，当面将双方签订的协议书撕掉，至此双方再没有任何关系。之后，我经朋友介绍联系的宁陵县城郊乡李七庄村的张波木工、钢筋工，经我们协商，木工价格是每平米60元、钢筋工35元、楼梯每层1500元，建的是框架橡胶房，我已付张波施工款3万多元,下欠张波施工款5000元未给，打有欠条，张波联系电话是1599。363;建房施工的脚手架是我租赁宁陵县城关镇北关的6套，电话是1522。038;建房中的“灰锅”、架子车、吊盘是我租赁宁陵县城郊乡八里屯的，电话是151。7990;建房砌墙、粉刷的施工工人，是我从宁陵县老石马劳务市场直接找的工人，按临时工对待直接支付工钱，工人工资当天干活当天结账，对此，有施工的工人给我打的每天施工干活的收款条及签字和联系电话（收条30张)，工人给我建房根本就不是按平方米计算的工钱;假设如果是被上诉人施工的话，我要是欠其工钱我为何没有给其打欠条?被上诉人又为何没有给我打收到条?被上诉人所购买的“灰锅”又在哪里?没有“灰锅”如何施的工?被上诉人称是他给我建房纯属捏造事实，对此，请二审明查。在我建房期间被上诉人与我没有任何经济往来，被上诉人也没有参与施工干活,我不欠其诉请的所谓“工钱”。一审法院在没有查清事实的情况下，严重偏袒了被上诉人,判决我支付被上诉人劳务费23874.25元，显然事实不清，证据不足，于法无据,该计算数额是如何计算出来的?判决书中没有任何显示。不但我不欠被上诉人工钱，反而被上诉人拿走占有我3000元没有法律依据，依法应当返还给我，一审法院没有判决被上诉人返还此款是错误的，损害了我的合法权益。另外，需要说明的是被上诉人已经连续起诉两次了，因无理而撤诉。试想,如果我真的欠被上诉人工钱,那么，被上诉人为何在一年多的时间里却没有找过我要钱呢?反而是我找被上诉人索要3000元钱，被上诉人总是躲着我，不接我电话。二，一审法院适用法律不当，判决错误。一审法院审理本案理解法律错误,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人主张给我建房施工，应当承担举证责任，然而一审法院却将举证责任分配给我,让我举证证明被上诉人未施工建房的证据，属实举证责任分配错误。相反，不仅被上诉人没有举证证明其施工建房的证据，而我却举出了充分的证据证明了是我自己找人建房的事实，并一一列举证据、提交了法庭，而法庭却视而不见，不予采信，一面偏向被上诉人。张昌福辩称，这房子我给他盖好二年了，一直要不到工人劳务报酬，都是找不到他，无奈之下我起诉到法院。法院是秉公执法，一审判决判给了农民工劳动报酬。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张昌福向一审法院起诉请求:1.依法判令被告支付原告劳务费25000元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系农村建房包公头，2018年8月16日被告委托原告建房，同时双方签订建房协议，协议内容中约定：被告建楼房四间两层半，砖混结构，每平方米155元，外加菜金1000元，定金没有。原告带领工人开始下地基、粉墙、砌墙等施工活动，施工过程中被告支付部分工程款，后因被告要求房顶为现浇结构，故剩余工程由被告找人施工并支付其工资，现原告要求支付其剩余施工工程款。一审法院认为，被告吕团元与原告张昌福签订的建房施工协议，确系双方真实意思表示，且不违法有关法律规定，合法有效。双方均应全面履行自己的义务。原告按约定完成施工后，被告理应按照约定支付工程款。按照双方约定的施工单价及原告实际施工部分，原告要求被告支付劳务费23874.25元的诉请予以支持。庭审中被告辩称原告未提交建房合同原件，双方之间的建房合同不成立，原告亦未给其建房。虽原告未提交合同原件，但被告未能提交证据证明原告未给其建房的事实，且被告在庭审中的陈述前后矛盾，故被告辩称本院不予采信。关于被告要求原告返还灰锅钱，因未提供证据证明不予采信，对于菜金钱系双方合同约定，被告要求返还不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吕团元于本判决生效之日起十日内支付原告张昌福劳务费23874.25元；二、驳回原告张昌福的其他诉讼请求。案件受理费213元（已减半），由原告张昌福负担10元，被告吕团元负担203元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：1、证人张生磊（又名张某出庭作证证明,经张昌福介绍施工案涉房屋的木工施工，钢筋工是吕团元打电话叫证人找的，是吕团元说的张昌福出钱，后来吕团元付的钱。2、吕团元二审庭后提交一张用笔记本纸书写的其计算的建房面积，认为总面积应为441.32平方米，主张原审计算面积错误。关于施工面积争议，吕团元二审庭后委托中纬地理信息技术有限公司测量房屋高度和面积，该单位认为三层高度为2.0米，根据《河南省建设工程项目联合测绘技术导则》建筑面积计算规则4.1.2第二条第一项，层高在2.2米及以上的建筑空间按全面积计算，故本案房屋第三层按半层面积计算。西户总面积214.31平方米，东户总面积208.25平方米。3、吕团元庭后提供了一个录音，证明其让张昌福找小工挖下水道，张昌福说你自己有钱自己找，所以上诉人不欠张昌福钱，要是欠他钱他就不会这样说了。张昌福质证认为，1、吕团元拿出钢筋工钱，被上诉人打的收条给吕团元了。房顶不归建筑队工程干，是吕团元自己变更了，他原来说上楼板，又变更为现浇顶，因为这我就给他介绍的木工，他付给木工钱归他给，工程款上给建筑的工程款没关系。被上诉人只干主体和钢筋。2、第三层应该按平均高度计算，按整层面积计算：另应该加上返工施工6平方米，还有一个雨棚面积是后墙13.5米乘以0.5米乘以2为13.5平方，西山12.99米乘以0.5米乘以2为12.99平方应该加上。3、关于录音没，给他盖好房子他不给算账，他说没钱，只给盖房，下水道不属于工程范围。张昌福提交证据，1、提交两张笔记本纸记录的算账明细，证明用黑色粗笔书写的“柱子楼梯费用2350元”“两张总计35400”是吕团元书写的。2、照片四张，证明2020年12月18日下午4点半被上诉人跟赵杰律师一起去吕团元家去核实，还拍了现场的照片,有大水桶、灰锅、灰车轮子，当时问吕团元这是我的吗，吕团元说是你的你拉走。我就开始装车了。经过赵杰律师和吕团元同意，我就把给吕团元盖房的建筑工具拉走完了。吕团元质证认为，记不清了,看着像我写的。对返工及雨棚面积无异议。我不清楚是谁的灰锅,也不知道灰锅是谁拉过去的。我要我们俩签的合同的正规手续，我对合同签的字有异议，张昌福之名是最后所签，我申请对张昌福笔迹做鉴定，我要求张昌福提供他盖房的我们俩的算账单及我欠他钱的证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于灰锅，吕团元庭审时不认可所建房屋处有张昌福的灰锅，吕团元主张是老杨的灰锅，本案当事人双方与通话中的老杨均认可老杨承建的是院墙和门楼，老杨称他有一个灰锅在现场，由合议庭释明，经双方当事人一同现场核实，吕团元所建房屋处有两个灰锅，其中一个与张昌福所述特征一致，连带其他一些建筑工具，在吕团元及其委托人赵杰律师认可下由张昌福于2020年12月18日下午拉走。关于建筑面积根据吕团元委托的专业公司测量计算，双方认可，本院予以采信。根据《河南省建设工程项目联合测绘技术导则》建筑面积计算规则第三层按半层面积计算。另加上返工施工6平方米，还有一个雨棚面积是后墙13.5米乘以0.5米乘以2为13.5平方，西山12.99米乘以0.5米乘以2为12.99平方米。张昌福提交的两张笔记本纸记录的算账明细，对黑色粗笔书写的“柱子楼梯费用2350元”“两张总计35400”，当庭让吕团元书写核对笔迹，同时吕团元也称“看着像我写的”；吕团元二审庭后提交的其书写面积异议所用笔记本纸与张昌福二审庭审所提交称其与吕团元算账明细所用笔记本纸为同一款笔记本纸，亦能印证双方共同算账的事实，本院予以采信被上诉人主张，同时能够证明钢筋工工钱算入张昌福总工程付款中。上诉人申请的证人也能证明是张昌福介绍其干的木工。综合上诉情况，上诉人主张案涉房屋非张昌福施工建设的主张不能成立，本院不予支持。吕团元提交的录音是挖下水道，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。本院二审查明，案涉房屋第三层按半层面积计算，张昌福施工总面积为，西户总面积214.31平方米，东户总面积208.25平方米，返工施工6平方米，雨棚面积是后墙13.5米乘以0.5米乘以2为13.5平方，西山12.99米乘以0.5米乘以2为12.99平方米，上述面积总计455.05平方米。被上诉人施工用的灰锅，在二审庭审后，连带其他一些建筑工具，在吕团元及其委托人赵杰律师认可下由张昌福于2020年12月18日下午拉走。吕团元总计向张昌福付款35400元，张昌福一审庭审时自认吕团元另支付给工人3楼粉刷钱6452元、房顶上瓦、绑钢筋4000元、干杂活给了2000元，共计47852元。除与上述事实相矛盾的不予认定外，本院二审查明的其他事实与一审认定的其他事实相同。本院认为，关于建房现场是否有张昌福主张的灰锅问题，此前吕团元一直否认，且否认张昌福施工建房，经本院释明，双方一同现场查验，院中确有其中一个与张昌福所述特征一致的灰锅，灰锅是大物件，吕团元作为房屋业主应该能注意到不大的新建房院内存在灰锅；吕团元二审庭后提交的其书写面积异议所用笔记本纸（较新）与张昌福二审庭审所提交称其与吕团元的算账明细所用笔记本纸（较旧）为同一款笔记本纸，张昌福提交的算账明细纸上有吕团元书写的“柱子楼梯费用2350元”“两张总计35400”元，本院认为该纸张亦能印证双方共同算账的事实，从施工现场遗留张昌福主张的灰锅，结合张昌福提交的算账明细，张昌福介绍证人张生磊干木工张某证人张生磊证明其张某筋工工人工资从张昌福工程款中扣等能够证明张昌福进行了实际施工，故吕团元并未实事求是陈述。根据测绘结果，张昌福施工总计工程款面积总计455.05平方米×155元/平方米=70532元（小说点后不记），已支付共计47852元，下欠22680元，一审认定有误，本院二审予以纠正。上诉人吕团元在二审庭审后质证过程中提出鉴定张昌福所持合同上的签名笔迹，在一二审庭审之前均未书面提出申请，也无有效证据证明协议内容存在虚假、伪造等，故对该申请不予准许。上诉人二审庭审后因对原审测量房屋认定的面积有异议，故其委托测量属于为反驳对方主张所应负的举证责任，所支出相应费用有其自行负担。综上所述，吕团元的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁陵县人民法院（2020）豫1423民初1974号民事判决第二项“驳回原告张昌福的其他诉讼请求”；二、变更宁陵县人民法院（2020）豫1423民初1974号民事判决第一项“被告吕团元于本判决生效之日起十日内支付原告张昌福劳务费23874.25元”为吕团元于本判决生效之日起十日内支付张昌福劳务费22680元；三、驳回张昌福的其他诉讼请求；四、驳回吕团元的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费213元（已减半），由张昌福负担20元，吕团元负担193元，二审案件受理费397元，由张昌福负担37元，吕团元负担360元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二〇年十二月二十七日法官助理刘畅书记员彭兰