海南省三亚市中级人民法院   刑事判决书   （2020）琼02刑终160号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）林秋阳，男，1993年11月24日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，户籍地福建省泉州市安溪县，捕前住海南省三亚市崖州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月6日被抓获并被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于三亚市第二看守所。   指定辩护人李天利，海南惠海律师事务所律师，受三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   指定辩护人钟仁校，海南惠海律师事务所律师，受三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院以三城检一刑诉﹝2020﹞Z712号起诉书指控被告人林秋阳犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出（2020）琼0271刑初752号刑事判决。宣判后，原审被告人林秋阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2020年1月5日16时许，被告人林秋阳到三亚市崖州区崖城大桥桥头沙县小吃店找被害人王某，谎称其申请银行贷款需要刷流水，让王某将钱转到其账户，其马上会将钱转回王某并支付王某手续费。王某通过支付宝扫码的方式给林秋阳的支付宝账号转账人民币50000元。林秋阳觉得流水还不够，又让王某从支付宝里面的网商贷贷款出来再转给其，网商贷贷款所产生的利息由其支付。王某从网商贷里贷款到人民币46000元，并将这人民币46000元通过支付宝扫码的方式转到林秋阳支付宝账号里。同日19时许，林秋阳再次到沙县小吃找王某借钱，因王某已没有钱，林秋阳来到沙县小吃隔壁的趣汇商行找黄某1，谎称让黄某1将钱转给其帮刷流水，马上会归还并支付黄某1人民币300元的手续费。黄某1就通过支付宝扫码的方式将人民币80000元分三次转到林秋阳支付宝账号里，林秋阳当场支付给黄某1人民币300元手续费后离开。   黄某1发现林秋阳未将钱转回来就离开，就让王某通过微信联系林秋阳，林秋阳回复称20时30分会回来将钱归还。20时45分，黄某1见林秋阳没有回来，王某发微信林秋阳也没有回复，黄某1、王某即向公安机关报案。次日凌晨0时许，民警在崖州区崖州大道富家商务旅租6302房将林秋阳抓获。   经查，林秋阳将从王某、黄某1处骗取的人民币176000元转账给一个微信名为“倩宝宝”（真实姓名不详）的人用于赌博网用于从事赌博等违法活动。   上述事实，有经庭审举证、质证的物证：一部黑色iPHone7Plus手机；书证：人口基本信息、三亚市公安局崖州分局崖城派出所出具的《到案经过》、三亚市公安局崖州分局崖城派出所对林秋阳的支付宝账号（187********）相关信息及转账信息的提取笔录、王某支付宝转账信息截图、黄某1支付宝转账信息截图等；证人丁某、黄某2、黄某3的证言；被害人王某、黄某1的陈述；视听资料：黄某1店铺的视频监控；被告人林秋阳的供述，足以认定。   原审法院认为，被告人林秋阳以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取被害人的钱款共计176000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人自归案至庭审，面对指控证据，一直拒不认罪，认罪态度极差，没有悔罪表现，且被告人骗取的钱款全部用于违法犯罪活动，给赌博公司上分，性质恶劣，综上，可酌情从重处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林秋阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人林秋阳退赔被害人王某人民币96000元，退赔黄某1人民币80000元。三、随案移送的的作案工具iPhone7Plus手机予以没收上缴国库。   宣判后，原审被告人林秋阳及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.林秋阳和被害人之间借款属于民事行为。2.原审认定林秋阳借款用于赌博没有直接证据证明。3.林秋阳对涉案借款具有偿还能力。4.原审定罪量刑的事实不清、证据不足，林秋阳不构成诈骗罪。5.林秋阳是初犯。6.即使林秋阳构成诈骗罪，一审量刑明显过重。综上所述，请求二审法院予以改判。   本院经审理查明，2020年1月5日16时许，被告人林秋阳到三亚市崖州区崖城大桥桥头沙县小吃店找被害人王某，谎称其申请银行贷款需要刷流水，让王某将钱转到其账户，其马上会将钱转回王某并支付王某手续费。王某通过支付宝扫码的方式给林秋阳的支付宝账号转账人民币50000元。林秋阳觉得流水还不够，又让王某从支付宝里面的网商贷贷款出来再转给其，网商贷贷款所产生的利息由其支付。王某从网商贷里贷款到人民币46000元，并将这人民币46000元通过支付宝扫码的方式转到林秋阳支付宝账号里。同日19时许，林秋阳再次到沙县小吃找王某借钱，因王某已没有钱，林秋阳来到沙县小吃隔壁的趣汇商行找黄某1，谎称让黄某1将钱转给其帮刷流水，马上会归还并支付黄某1人民币300元的手续费。黄某1就通过支付宝扫码的方式将人民币80000元分三次转到林秋阳支付宝账号里，林秋阳当场支付给黄某1人民币300元手续费后离开。   上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   上诉人林秋阳及其辩护人在二审审理期间未提交新的证据。   关于上诉人林秋阳及其辩护人提出的林秋阳和被害人之间借款属于民事行为、林秋阳对涉案借款具有偿还能力以及原审定罪量刑的事实不清、证据不足，林秋阳不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据被害人王某、黄某1的陈述、证人黄某3的证言、被告人林秋阳的供述、黄某1店铺的视频监控证实林秋阳虚构为了贷款而要求被害人替某的借口，骗取被害人的钱款的事实。且林秋阳无固定收入，也没有其他资产，其供述还承认借了他人不少债款，在被害人催某的同时也一直借口推脱不现身，说明其在借款的同时并没有及时还款的准备，可以认定其主观上有非法占有的目的，同时客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，现有证据确实、充分，足以形成完整证据链证实林秋阳诈骗的事实，故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人林秋阳及其辩护人提出的原审认定林秋阳借款用于赌博没有直接证据证明的上诉理由、辩护意见，经查，原审认定林秋阳将借款用于赌博的证据仅有晋江市看守所一名在押人员的证言，该证言单独证实“倩宝宝”是赌博网站的一个拉手，但该证言没有其他相关证据予以佐证，该证言无法单独证实林秋阳将借款用于赌博的事实，且林秋阳本人及其辩护人对其借款用于赌博的事实予以否认，该证言系孤证，不能形成完整证据链证实林秋阳借款用于赌博的事实，原判认定该事实证据不足。故关于上诉人林秋阳及其辩护人提出的原审认定林秋阳借款用于赌博没有直接证据证明的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。   关于上诉人林秋阳及其辩护人提出的林秋阳是初犯且量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，林秋阳具有的初犯、量刑过重情节与查明的事实相符，本院予以采纳。   本院认为，原审判决认定上诉人林秋阳以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取被害人的钱款共计176000元的事实清楚。但认定上诉人将骗取的钱款全部用于违法犯罪活动，给赌博公司上分的事实证据不足，经本院审查对上诉人将借款用于赌博的事实不予认定。上诉人林秋阳及其辩护人关于原审认定林秋阳借款用于赌博没有直接证据证明的上诉理由、辩护意见成立，本院予以支持。其他上诉理由、辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初752号刑事判决的第二项、第三项，即责令被告人林秋阳退赔被害人王某人民币96000元，退赔黄某1人民币80000元；随案移送的的作案工具iPhone7Plus手机予以没收上缴国库。   二、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初752号刑事判决的第一项，即被告人林秋阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万元。   三、上诉人林秋阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2025年1月5日止。罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向三亚市城郊人民法院缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十二月二十三日   法官助理 吴阳阳   书记员 韦 颖   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。   各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。释义引用统计   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。