中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3110号上诉人（原审原告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：阿里巴巴集团控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛大开曼岛。授权代表人：李嘉明，资深法律顾问。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初7528号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人京东公司的委托诉讼代理人李建芳、冯俊伟，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人刘中博，原审第三人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）的委托诉讼代理人李潇、李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：京东公司。2．注册号：13543909。3．申请日期：2014年10月23日。4．专用期限至：2025年12月13日。5．标志：“京东双十一”。6．核定使用服务（第35类）：广告；商业管理辅助；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助；自动售货机出租。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：阿里巴巴公司。2．注册号：10136470。3．申请日期：2011年11月1日。4．专用期限至：2022年12月27日。5．标志：“双十一”。6．核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；替他人推销；组织商业或广告交易会；计算机数据库信息分类；会计；寻找赞助。（二）引证商标二1．注册人：阿里巴巴公司。2．注册号：10136519。3．申请日期：2011年11月1日。4．专用期限至：2023年11月27日。5．标志：“双11狂欢节”6．核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；替他人推销；组织商业或广告交易会；计算机数据库信息分类；会计；寻找赞助。三、被诉裁定：商评字[2018]第101762号《关于第13543909号“京东双十一”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年6月11日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。商标评审委员会裁定：诉争商标在“广告；商业管理辅助；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；对购买定单进行行政处理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助”服务（简称广告等服务）上予以无效宣告，在“人事管理咨询；商业企业迁移；自动售货机出租”服务上予以维持注册。四、其他事实2017年7月26日，阿里巴巴公司针对诉争商标提起无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件及光盘）：1．阿里巴巴公司及其关联企业资料；2．阿里巴巴公司对于“双十一”品牌的使用资料；3．阿里巴巴公司获得的荣誉及参加活动资料；行政阶段，京东公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（光盘）：1．京东公司相关介绍资料；2．诉争商标的使用及宣传资料；3．双十一购物狂欢节的资料介绍；4．专家、学者针对“双十一”“双11”商标发表的观点与看法；5．中国互联网协会证明；6．部分裁定书及决定书。原审诉讼中，京东公司提交了以下主要证据：1．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-1220的检索报告：“双11or双十一”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（2014年-2015年），共计587篇；2．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-1250的检索报告：“双11or双十一”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（2018年8月25日-11月15日），共计201篇；3．阿里巴巴公司申请的第16297660号“双十一”，第27191523号、第27186442号、第27191670号“双十一全球狂欢节”商标驳回复审决定书及对应商标档案；4．马云：《我为什么抢注“双十一”商标》的新闻报道；5．历年“双十一”期间各电商平台交易额的相关报道；6．其他已经注册或者初审公告中“某某双十一”“某某双11”的商标档案。阿里巴巴公司提交了以下主要证据：1．阿里巴巴公司关联企业关系证明、营业执照、经营资格许可证；2．阿里巴巴公司及阿里巴巴集团的简介；3．2008年至2011年阿里巴巴公司香港上市公司年报、上市售股章程书；4．阿里巴巴公司所获部分荣誉证书；5．媒体对阿里巴巴公司的部分新闻报道、领导人对阿里巴巴公司视察的照片和媒体报道；6．阿里巴巴公司2007年至2011年公益捐赠费用单及社会责任报告；7．中华人民共和国原国家工商行政管理总局局长到访阿里巴巴，预祝“双十一”成功之部分媒体报道；8．阿里巴巴公司发出的“双十一”通告函；9．部分“双十一”活动推广提案；10．部分“双十一”攻略手册；11．部分“双十一”线上网站制作合同；12．部分“双十一”建站技术服务合作协议；13．部分“双十一”海报、KV小样照及户外广告照片；14．部分“双十一”官方视频及媒体报道视频；15．部分“双十一”平面及视频广告拍摄制作合作、制作订单；16．部分“双十一”广播、电视、网站、影院、通讯广告发布合同、广告订单、广告监播；17．部分“双十一”微博营销技术服务协议及百度推广服务合同；18．部分“双十一”中国大陆地区地铁广告照片；19．部分“双十一”中国大陆地区地铁广告制作及广告制作发布合同、广告订单、点位、报价单；20．部分“双十一”户外大屏广告照片、视频截图；21．部分“双十一”户外大屏广告发布合同；22．部分“双十一”候车亭广告照片；23．部分“双十一”候车亭广告代理合同及点位明细；24．部分“双十一”中国大陆地区电梯广告照片；25．部分“双十一”中国大陆地区电梯广告上刊明细；26．部分“双十一”现场活动照片、服务合同及结算单；27．部分“双十一”晚会媒体报道；28．部分“双十一”补贴数据、补贴协议及单品明细；29．部分“双十一”技术服务费减免协议；30．部分“双十一”活动合作协议；31．2009年至2018年天猫双十一交易额和媒体报道网站截图；32．京东公司注册“京东双十一”商标的情况；33．京东公司注册“京东”商标的情况；34．移动阅读平台ZAK**新闻报道《8图看懂双11，你们就这样花光了2684亿│DT数说》；35．新华网新闻报道《2019天猫“双十一”成交额达2684亿元电商直播成消费新趋势》；36．京东公司对阿里巴巴公司的“支付宝”“全球购”“超级品牌日”活动与商标连续攀附的证据；原审庭审中，京东公司明确表示对诉争商标核定使用的广告等服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议。京东公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的广告等服务与引证商标一、二核定使用的服务属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）同一类似群，应属于类似服务，且京东公司对此不持异议，经审查予以确认。诉争商标完整包含了引证商标一的文字部分和引证商标二的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义等方面具有较大重合。此外，对于京东公司称“双11”和“双十一”已成为线上线下商业促销活动的通用名称，引证商标一、二缺乏显著性的主张，引证商标一、二在核定使用的“广告”等服务上，显然不属于上述服务的通用名称，而且，虽然诉争商标中的“京东”在其核定使用的“替他人推销”服务上具有较强的显著性和知名度，但引证商标一、二均为在先已注册商标，若允许诉争商标与引证商标一、二共存，亦难以避免相关公众将标注引证商标一、二的服务误认为由阿里巴巴公司所提供，因此，京东公司上述主张不能成立，不予支持。被诉裁定认定诉争商标在广告等服务上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条规定的结论并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回京东公司的诉讼请求。京东公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．原审法院遗漏了京东公司在原审诉讼中2018年10月8日提交的证据1至10共计5册3496页，从而遗漏了2002年至2018年各大商家共同举办“双十一”促销活动的事实，导致对“双十一”的显著性等事实问题认定有误；2．“双十一”等缺乏应有的显著性，诉争商标与引证商标一、二区别明显，不会造成相关公众的混淆、误认，诉争商标与引证商标一、二分别未构成近似商标；3．“双十一”“双11”具有的知名度是众多商家在这一天举办购物节带来的，并非阿里巴巴公司使用所产生的知名度；4．诉争商标并无攀附阿里巴巴公司引证商标一、二知名度的意图，申请注册诉争商标系京东公司出于举办促销活动的必要，双十一购物活动不应被阿里巴巴公司垄断，诉争商标的核准注册有利于创建良好公平的竞争市场秩序。国家知识产权局及阿里巴巴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标一、二档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审庭审前及庭审中，京东公司向本院提交了以下主要证据：“双11”“双十一”“双十一购物狂欢节”“双11狂欢节”等商标的驳回复审决定书；《中华人民共和国国家标准GB/T31482-2015品牌价值评价电子商务》；关于规范“双十一”网络集中促销活动加强市场监测监管的通知；“双十一”消费品电商领域执法打假集中行动的通知；2011年至2019年中国大陆地区各地消费者协会发布的“双十一”购物的提示；《商标认知调研分析报告》；相关公证书、裁定书、判决书；《京东8月至12月车品节电台广告采购项目》往来沟通邮件；阿里巴巴公司申请注册的“超级品牌日”“阿里千寻”“贸易通”“客户行”“直播”等商标的商标档案；国家企业信用信息公示系统成都阿里家具有限公司查询打印件、第1018059号“双11”商标档案、撤销复审决定书、无效宣告裁定书、撤销公告页；2011年至2019年中国大陆地区各地消费者协会发布的关于“双十一”购物的提示（之前提交的证据中遗漏的一页）。阿里巴巴公司向本院提交了以下主要证据：网络中关于《盘点和马云合影的17位国家领导人》《工商总局局长张茅到访阿里预祝“双十一”取得成功》等报道；阿里巴巴公司与华为终端有限公司签订的“双十一”商标授权使用书；“双十一”作为商标的实际使用证据公证件；阿里巴巴公司向聚美优品、优酷等多家公司发出的“双十一”商标侵权警告投诉函以及相关回函；国家知识产权局针对阿里巴巴公司对案外人申请注册的多枚包含“双11”的商标提起的异议申请作出的不予注册的决定；国家知识产权局针对京东公司对阿里巴巴公司申请注册的第27198911号等三枚商标提起的异议申请作出的准予注册的决定。二审庭审后，京东公司向本院提交了以下主要证据：第35类“双11狂欢节”“双十一狂欢节”“双十一网购狂欢节”“双11”系列商标的撤销复审决定书。另查一，京东公司在原审诉讼阶段还提交了以下主要证据：1．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-0915的检索报告：“双11or双十一”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（1994年4月20日-2018年8月29日），共计1942篇；2．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-0943的检索报告：“天猫双十一”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（1994年4月20日-2018年8月29日），共计97篇；3．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-0944的检索报告：“淘宝十一”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（1994年4月20日-2018年8月29日），共计24篇；4．中国国家图书馆科技查新中心出具的报告编号为2018-NLC-JSZM-0942的检索报告：“京东双十一or京东双11”在中国大陆地区报纸期刊中的相关报道（1994年4月20日-2018年8月29日），共计111篇；5．包含“双十一”文字的商标档案；6．商评字[2017]第102161号第13543778号“京东双11”商标无效宣告请求裁定书、商评字[2017第102163号第13978301A号“京东双11”商标无效宣告请求裁定书等；7．（2017）商标异字第17828号第13543869号“京东双11”商标准予注册决定等；8．关于“京东双十一”的影院映前及电梯等广告投放检测报告；9．关于“双11上京东”的京东商城中国大陆地区运动场围网投放中期换刊报告；10．京东公司及创始人刘强东从2006年至2015年期间获得的荣誉。另查二，原审判决第10页倒数第10行至第11行“若允许诉争商标与二引证商标共存，亦难以避免相关公众将标注引证商标的服务误认为由原告所提供”存在笔误，应为“若允许诉争商标与二引证商标共存，亦难以避免相关公众将标注引证商标的服务误认为由原审第三人所提供”，本院予以指正。另查三，原审庭审笔录载明：“审：原告是否有新证据向法庭提交？原告：有。10．8证据十份，共五册。后分两次补交两册，当庭提交一份证据。被：收到。这些证据并非行政阶段提交，不是定案依据。评审阶段提交过的证据应以被告证据为准。评审阶段未提交的证据不属于新发生事实，认为与本案无关，关联性不予认可。真实性合法性请法庭核实，不予质证。三：原告证据真实性合法性认可，关联性不认可。”另查四，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。上述事实，有京东公司在原审诉讼阶段提交的证据、各方当事人在二审诉讼阶段提交的证据、原审庭审笔录及相关文件等予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。由原审庭审笔录载明的内容可知，在原审诉讼阶段，原审法院已经就京东公司主张的遗漏证据予以质证，虽未在原审裁判文书事实查明中列明，但不能据此认定原审判决遗漏事实。京东公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。京东公司在原审诉讼阶段明确表示对诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议，在二审诉讼阶段亦未再争议，本院经审查予以确认。诉争商标标志由汉字“京东双十一”构成。引证商标一标志由汉字“双十一”构成，引证商标二标志由汉字和数字组合“双11狂欢节”构成，“双11”系其显著识别部分。诉争商标标志完整包含引证商标一及引证商标二的显著识别部分，诉争商标虽有其他构成部分，亦不足以与引证商标一、二相区分，诉争商标与引证商标一、二分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易导致对服务来源产生混淆、误认。诉争商标使用在广告等服务上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。京东公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。京东公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十二月二十四日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪