山西省高级人民法院执行裁定书（2020）晋执复130号复议申请人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司大同南郊支行（现改为中国工商银行股份有限公司大同云冈支行），住所地：山西省大同市。负责人：王某，该分行行长。委托诉讼代理人：王立军，山西华瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯玉楼，山西华瑞律师事务所律师。被执行人：凉城县华泰煤炭经销有限公司。法定代表人：谷某。被执行人：谷某，住山西省大同市平城区。被执行人：郝某。债权人：罗某。大同市中级人民法院（以下简称大同中院）执行申请执行人中国工商银行股份有限公司大同南郊支行（以下简称南郊支行）与谷某、郝某、凉城县华泰煤炭经销有限公司等借贷纠纷一案中，南郊支行对大同中院通知罗某对被查封的谷某名下房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路房产具有优先受偿权不服，向大同中院提出书面异议。大同中院作出（2019）晋02执异97号执行裁定书，南郊支行不服，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。大同中院查明，中国工商银行股份有限公司大同南郊支行与谷某、郝某、凉城县华泰煤炭经销有限公司等借贷纠纷一案，大同中院于2016年4月14日作出（2016）晋02财保2号民事裁定书，裁定冻结凉城县华泰煤炭经销有限公司、谷某、郝某银行存款xxxx元或查封其相应价值的财产，并据此查封了谷某名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产。2017年12月20日，大同中院作出（2017）晋02执23号执行裁定书，裁定终结本次执行；2018年4月21日，大同中院作出（2018）晋02执恢42号执行裁定书，裁定恢复执行。另查明，谷某于2015年1月26日与罗某签订《借款合同》，并于同日以谷某名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产做了抵押登记。2015年10月19日，谷某与罗某签订了《借款合同》，并对合同进行了公正。合同到期后，谷某未履行还款义务，罗某申请了执行证书。大同中院认为，中国工商银行股份有限公司大同南郊支行主要对大同中院2019年6月16日所发《通知》持有异议。该通知内容为“另查明，本次流拍的3套房产（包含本案所涉房产）均设定了抵押权。你行如愿意以流拍价接受该财产，则就偿还优先权债务，待解除抵押权后，余款偿还你行债务。如不接受该财产，按照法律程序，应当解除查封，退还被执行人。”经查明，该房产设立了抵押登记。故上述《通知》内容符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条规定，即“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”“对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。”故中国工商银行股份有限公司大同南郊支行撤销该通知的请求，大同中院不予支持。另，南郊支行请求不予受理罗某依据（2015）京国立内证字第12176号公证书和（2016）京国立执证字第36号执行证书提出的有关担保债务的强制执行申请及裁定罗某对谷某名下案涉房产不具有抵押优先权，不属于对大同中院执行行为提出的异议，对此，不予审理。综上，南郊支行的异议请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回中国工商银行股份有限公司大同南郊支行的异议请求。复议申请人南郊支行请求：一、撤销大同中院（2019）晋02执异97号执行裁定书，不予受理罗某关于担保债务强制执行申请；二、裁定撤销大同中院2019年6月16日通知中关于作出罗某对谷某名下位于北京朝阳区××路房产具有抵押权并优先受偿的执行行为。事实与理由如下：一、罗某与谷某、郝某公证债权文书一案，北京市朝阳区人民法院受理后依据相关法律规定，将该案委托大同中院执行，移交给大同中院的（2016）京0105执7752号函中，并没有认定罗某对涉案房产享有抵押优先受偿权。执行中，罗某以其提供的北京市国土资源局X京房他证朝字第5034**他项权证，向大同中院主张其对涉案房产具有抵押权要求行使优先受偿权，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第196条、197条的规定，经由实现担保物权特别程序经人民法院审查后，符合法律规定的，在取得人民法院作出的拍卖变卖担保财产裁定之后，再申请强制执行。但大同中院在罗某对涉案房产是否享有法定抵押权，未经过相关程序作出生效裁判认定的情况下，在执行程序中直接认定罗某对案涉房产享有优先受偿权，并于2019年6月16日出具《通知》，作出要求工行云冈支行偿还罗某优先权债务的执行行为，是“以执代审”，违反法律规定。二、罗某据以执行依据为（2015）京国立内证字第12176号公证书和（2016）京国立执证字第36号公证执行证书，但以上执行依据并未涉及担保债务，没有明确罗某对谷某、郝某的案涉房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第22条“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理”的规定，以及《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第六条“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行；仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理；仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理”的规定，大同中院受理罗某关于担保债务强制执行申请的行为是错误的。（一）针对（2015）京国立内证字第12176号公证书内容：2015年10月19日，罗某向谷某、郝某出借人民币xxx万元，双方向北京市国立公证处办理公证时，罗某未向公证处提交503477号他项权证，公证处在审查时，根据其提供的《借款合同》等其他材料，出具（2015）京国立内证字第12176号公证书，该公证书仅对罗某xxx万元债权予以公证，没有对罗某对涉案房产是否具有抵押优先受偿权和抵押担保范围作出任何书面确认。（二）针对（2016）京国立执字第36号公证执行证书内容：因谷某、郝某未按期还款，罗某依据第12176号公证书向公证处申请执行证书时，公证处以第12176号公证书为依据，仅对罗某与谷某、郝某xxx万元债权债务进行核查，也未就抵押担保事项进行确认，该执行证书表达为：“申请执行人（罗某）已按约如数借款给借款人（谷某、郝某），借款人在该合同约定的期限内，已按期偿还借款利息，但在该合同到期后无力偿还本金，申请执行人罗某可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为谷某、郝某，执行标的为本金人民币xxx万元整”，通过该公证执行证书表述可以证明，该执行证书根本未确认罗某对案涉房产享有优先受偿权，更没有赋予罗某对所谓“担保债务”执行要求。三、实体上，罗某主张2015年1月26日取得的503477号他项权证，是对其2015年10月19日债权的担保，属于非法套用、没有法律依据，大同中院未经核查，就错误作出罗某对涉案房产具有优先受偿权的执行行为，违反《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》关于担保物权从属性规定。（一）罗某持有的503477号他项权证，基于2015年1月26日其与谷某个人签订的《借款抵押合同》办理，在该合同中，双方约定罗某向谷某个出借人民币xxx万元，但罗某并未实际出借，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定并未生效，抵押条款作为从合同，以主合同的存在为前提和依据，而抵押权又是抵押合同履行的结果，抵押权的成立消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该债权，即有债权才有抵押权，无债权则无抵押权，因此《借款抵押合同》未生效，即使办理他项权证，该抵押登记也没有合法原因和基础不能产生实质法律后果。（二）2015年10月19日罗某与谷某、郝某签订《借款合同》后，双方并未到房管部门办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，罗某对该债权没有设立抵押担保，不享有抵押权。2015年1月26日《借款抵押合同》和2015年10月19日《借款合同》无论签订主体、借款期限、权利义务等在法律性质上完全不同，没有任何关联性，基于未生效《借款抵押合同》办理的503477号他项权证，不能必然成为2015年10月19日债权项下的抵押担保。本院查明南郊支行与谷某、郝某、凉城县华泰煤炭经销有限公司等借贷纠纷一案的事实与大同中院一致。另查明，谷某于2015年1月26日与罗某签订《借款合同》，罗某向谷某提供人民币xxx万元，并于同日以谷某名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产做了抵押登记，借款合同期限为3个月，自2015年1月26日起至2015年4月25日止。2015年10月19日，谷某与罗某又签订了《借款合同》，本次借款金额为人民币xxx万元，借款期限自2015年10月19日始至2016年4月18日，借款人谷某同意以其名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产**为借款提供抵押担保，并于同日在北京市国立公证处对合同进行了公证，合同到期后，谷某未履行还款义务，罗某申请了执行证书。本院认为，本案争议的焦点是，大同中院执行申请执行人南郊支行与谷某、郝某、凉城县华泰煤炭经销有限公司等借贷纠纷一案中，大同中院是否应当通知罗某对被查封的谷某名下房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路房产具有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”谷某于2015年1月26日与罗某签订《借款抵押合同》，并于同日以谷某名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产做了抵押登记，该合同借款期限为3个月，自2015年1月26日起至2015年4月25日止，罗某也并未实际出借，该借款合同无效，作为附属性的担保合同自然无效。2015年10月19日，谷某与罗某、郝某签订了《借款合同》，并对合同进行了公正，借款人谷某同意以其名下的房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路的房产**为借款提供抵押担保，但是并没有办理抵押权登记，故罗某对被查封的谷某名下房产证号为X京房权证朝字第XXXX号、位于北京市朝阳区××路房产不具有优先受偿权。故大同南郊支行的复议请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销大同市中级人民法院（2019）晋02执异97号执行裁定书；二、撤销大同市中级人法院作出罗某对谷某名下位于北京朝阳区××路房产具有抵押权并优先受偿的执行行为。本裁定为终审裁定。审判长 王 迪审判员 董晓华审判员 赵小云二○二○年十二月二十一日书记员 寇晓云