辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3595号上诉人（原审原告）：郎书增，男，1947年5月27日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：丁吉清，女，1950年10月2日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。系上诉人郎书增的妻子。被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路运营管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区十三纬路19甲。法定代表人，刘云峰，系经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路运营管理有限公司营口分公司，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇北李屯村。负责人：何云明，系经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁江公律师事务所律师。原审原告郎书增诉原审被告辽宁省高速公路运营管理有限公司、辽宁省高速公路运营管理有限公司营口分公司侵权责任纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年7月23日作出（2019）辽0804民初3415号民事判决。原审原告郎书增不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开审理了本案。上诉人郎书增及其委托诉讼代理人丁吉清、被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限公司与辽宁省高速公路运营管理有限公司营口分公司的共同委托诉讼代理人刘丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郎书增的上诉请求为：1、依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初3415号《民事判决书》2、对被上诉人给上诉人造成的实际损失依法进行鉴定，按照鉴定结果判令被上诉人承担损失赔偿责任。3、判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清、审判程序违法。1、原审期间，上诉人书面申请对被上诉人给上诉人造成的实际损失依法进行鉴定，并依据鉴定结论要求被上诉人承担损害赔偿责任。武断的认为“本院无法对其是否受到侵害及受到侵害的范围以及经济损失做出准确判断。”2、原审判决认定“针对原告所称的高速公路绿化带树木遮光和树根串根的问题，二被告为公路车辆行驶安全和不影响邻近作物采光，对绿化带树木已采取了截干措施，降低了树木的高度，”原审法院对此陈述，没有任何证据支持，只是被上诉人的抗辩。原审法院没有查明截干措施实施的时间，是在损害发生之前，还是在损害发生之后。还是在损害发生过程中。3、原审期间，上诉人已经书面申请人民法院依法进行鉴定。只有具有专门资质的鉴定机构，进行实地考察，才能给出专业的结论。仅凭法官的主观臆想，是无法查明事实的。本案实际损失的面积、损失多少、损失原因等问题，都须要由具有专门知识的人员和部门进行检验、鉴别和评定。原审法院不具有专门知识。上诉人申请鉴定后，没有经过鉴定，就认定证据不足，显然是违反法定程序的。原审法院一方面剥夺了上诉人申请鉴定的权利，却引用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，认定上诉人举证不能。显然是自相矛盾的。被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限公司、辽宁省高速公路运营管理有限公司营口分公司的答辩意见一致，辩称：本案是财产损害侵权责任纠纷案件，根据《证据规定》和《民诉法解释》第九十条的规定，上诉人主张损害赔偿，依法应承担举证责任。但上诉人现有证据不存在鉴定的前提，没有鉴定的基础和可能，原审判决以证据不足等法定事由驳回诉请，事实清楚，适用法律正确。1、上诉人不能证明承包地的四至，亦不能证明受侵权的具体范围。土地承包经营权证不能证明承包地的四至范围，上诉人主张“受到侵害的承包地大概有一亩多”，具体位置、范围面积，是否受到侵害，没有证据证明。2、上诉人不能证明受侵权的事实。上诉人称“经过几年后长成大树”、“多年来”、“至今树木栽种已有10年”，那么树木从何时长了多高树冠长了多大，从何时串根遮光，遮光面积是多少等等，没有相应的证据佐证。3、上诉人不能证明损害的程度。4、上诉人所举的照片不能证明损失，更不能证明损失因果关系及大小。众所周知，果树种植都需要定期的拔草，翻地，浇水、施肥等。若几年放任不管，影响果树的长势。若定期清理，就不会造成影响。据答辩人考察，高速公路旁他人的葡萄长势都良好，没有果树窜根的情形影响，也没有因为树荫而导致葡萄树死亡。答辩人有理由怀疑上诉人所述的损失不存在或者其放任导致的扩大损失。5、高速公路绿化带种植树木系利国利民的合法行为，不存在故意或者过失。高速公司对考虑到特殊天气，杨树倾倒对来往车辆的潜在的危险，对高速公路旁的杨树已经进行了截干，因此，并不存在原告所述的树冠遮挡阳光的问题。6、上诉人主张预期经济利益没有根据。上诉人主张承包期还有10年甚至更长时间，承包期等于损失期的主张不能成立。土地是否具备耕种条件因素很多，预期经济利益不一定实现。上诉人主张侵权并无充分的证据证明，预期经济损失更无依据。7、上诉人主张超过诉讼时效。抛开上诉人主张损失是否成立，主张10多年的损失，显然大部分的主张超过了诉讼时效。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，上诉人诉请按鉴定结果承担赔偿责任不能成立。请求二审法院维持原判，驳回上诉。原审原告郎书增向一审法院起诉的请求判令二被告赔偿原告承包地的损失暂计10万元(以鉴定结论为准)。原审法院经审理查明，1998年5月，原告承包了鲅鱼圈区红旗镇东冷水村三组门前地8.2亩，并在该土地上栽植了葡萄树。该土地与高速公路绿化带相邻。上述事实，有土地承包经营权证、现场照片及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。原审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张被告赔偿其承包地的损失，即应提供其享有四至清晰的承包地的证据，但原告所提交的“土地承包经营权证”四至不清，本院无法对其是否受到侵害及受到侵害的范围以及经济损失做出准确判断。其次，高速公路两侧绿化是国家高速公路发展的战略需要，建设绿化带既是公路的配套工程又是公路功能的延伸，亦能起到防风、保墒、减少噪音和污染等环保效能，符合高速公路规划建设要求，二被告的绿化行为符合相关法律规定，无过错和过失。再次，针对原告所称的高速公路绿化带树木遮光和树根窜根的问题，二被告为公路车辆行驶安全和不影响邻近作物采光，对绿化带树木已采取了截干措施，降低了树木的高度，且原告作为农作物的经营者，在正常经营管理过程中，应积极采取措施，控制窜根发芽，避免给原告的作物造成影响，防止或减少损失的发生。综上，原告的诉讼请求，证据不足，本院不能予以支持。依照《最高人民法院关于适用上诉人郎书增在二审期间提供了一份营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水村村民委员会的证明一份，用以证明其承包地的位置。二被上诉人辩称：该证据不能证明上诉人承包地的位置，这个村委会与本案是存在利害关系的，农村的土地是集体所有的，所以认为该份证据在客观性和科学性都有异议。且这个证明内容与上诉人的承包经营证的土地面积都存在矛盾之处。被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限公司、辽宁省高速公路运营管理有限公司营口分公司均未向本院提供新证据。本院经审查，上诉人提供的村委会的证明中，注明其承包地的面积是7.57亩，该亩数是除去了上诉人所建房屋的面积。该份证据亦没有清晰的四至范围，只能证明上诉人确实承包了东冷水村的土地用于种植葡萄树。本院经审理查明的事实与原审一致。本院予以确认。本院认为，上诉人提出的系侵权赔偿之诉，上诉人应当进行举证。首先，上诉人虽提供了承包经营权证和村委会的证明，但不能证明上诉人所主张的受影响区域有多大、临近绿化带的纵深有多长。其次，修建绿化带是国家建设高速公路工程的重要一环。二被上诉人依据法律法规和国家政策，修建绿化带，是利国利民之举，既无过错亦无过失，合理合法。依据上诉人提供的照片证据可以看出，二被上诉人已经对绿化带的杨树进行了截干措施，对上诉人所种植的葡萄树的采光造成何种影响，上诉人亦未提供证据证明。再次，依据上诉人提供的照片证据，该组照片拍摄于2018年，可以看出上诉人承包地中的杨树幼苗已经生长至相当规模，明显是已经任由其生长几年的时间了。上诉人在庭审中陈述自己没有能力进行处理，但并未举出证据证明。最后，上诉人提出的是侵权赔偿之诉，上诉人提出的损失数额应由相关证据证明。包括其受影响区域的四至范围、何种作物受到影响、损失数额的计算方法、其所受损失与二被上诉人种植绿化带之间有何因果关系等，上诉人未提供证据证明。由于上诉人不能提供准确的承包地的四至范围及损失的计算方式，没有评估鉴定的基础，对于其要求进行鉴定的请求，原审法院不予支持正确。由于上诉人没有提供出相应的证据，应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人郎书增承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  路 璐审判员  王 娣二〇二〇年十二月二十八日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗