山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终829号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）张涛，男，1988年5月24日出生于山西省太原市，汉族，中共党员，大专文化，山西一缘统配煤炭销售有限公司出纳，兼任山西信士达建筑工程有限公司财务人员，户籍所在地山西省太原市，住太原市。因涉嫌职务侵占罪，于2018年9月4日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人刘彦灼、张林瑞，山西东奥律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人张涛犯职务侵占罪一案，太原市迎泽区人民法院于2019年9月29日作出（2019）晋0106刑初264号刑事判决，宣判后，原审被告人张涛不服，提出上诉。本院于2019年12月16日作出（2019）晋01刑终1377号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市迎泽区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年7月27日作出（2020）晋0106刑初11号刑事判决，宣判后，原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王锦秀出庭履行职务。原审被告人张涛及其辩护人刘彦灼、张林瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：2017年6月至今，被告人张涛在兼任山西信士达建筑工程有限公司财务人员期间，利用经手、管理信士达公司款项的便利私自窃取公司1003914.37元用于个人赌博。案发后,赃款未追回。原审认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害单位法定代表人的陈述、鉴定意见以及被告人供述等。原审法院认为，被告人张涛身为公司的财务人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了公司的财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。二、责令被告人张涛退赔被害单位山西信士达建筑有限公司损失人民币1003914.37元。上诉人张涛上诉提出：1.在案证据不能证明其“非法占有的目的”、“涉案资金的性质”是信士达公司的资金。2.其主观上不具有非法占有信士达公司资金的故意。3.计算挪用资金的数额时，应核减其工资。4.案发前退还的49万元，认定为系偿还一缘统配煤炭销售有限公司的债务是错误的。上诉人张涛的辩护人提出：1.上诉人张涛用于赌博的款项是山西信士达建筑工程有限公司股东张健的个人款项，不是“信士达公司款项”，因此一审法院判决上诉人张涛职务侵占罪不能成立。2.退一步讲，即便上诉人张涛用于赌博的款项是“信士达公司的款项”，因为张涛主观上不具有非法占用的故意，客观上没有实施“私自窃取”的行为，所以上诉人张涛的行为涉嫌挪用资金罪，不构成职务侵占罪。3.认定上诉人用于赌博的资金，在计算时应核减其工资。4.案发前张涛已退还张健49万元，一审法院判决案发后赃款未追回错误。5.上诉人张涛坦白、认罪认罚、进行了部分退赃，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，望从轻处罚。太原市人民检察院认为：应根据在案的全部的证据综合案件的性质，以及准确认定数额，做出客观的符合案件事实和证据的裁判。经本院二审审理查明：山西信士达建筑工程有限公司于2017年10月17日成立，法定代表人张健，注册资本900万元，住所地太原市杏花岭区早西关街******。股东为张健、王某、高自立、马某，出资比例均为25%。山西一缘统配煤炭销售有限公司于2009年12月22日成立，法定代表人高自立。上诉人张涛在兼任山西信士达建筑工程有限公司财务人员期间，利用经手、管理信士达公司款项的便利将公司资金1033914.37元挪用，用于个人赌博,期间上诉人张涛归还49万元，其余资金未退还。认定上述事实的证据有：（一）书证1.营业执照，证实山西信士达建筑工程有限公司于2017年10月17日成立，法定代表人张健，注册资本900万元，住所地太原市杏花岭区早西关街******。2.股东发起人情况证实，山西信士达建筑工程有限公司股东为张健、王某、高自立、马某，出资比例均为25%。3.常住人口基本信息,证实张健、马某、高自立、王某、李某的身份情况。4.山西八建集团有限公司分公司经营责任书、保证担保书证实，2017年12月1日至2018年12月31日，马某担任山西八建集团有限公司城建七分公司经理。5.房屋租赁合同证实，2017年8月31日山西信士达建筑工程有限公司租赁山西一缘统配煤炭销售有限公司位于本市迎泽区双塔西街省林业厅新高层3单元2901的房屋作为办公场所。6.信士达公司出具的情况说明证实，山西信士达建筑有限公司注册地址在太原市杏花岭区旱西关8号1幢7层，实际办公地址在迎泽区双塔西街林业厅高层3单元2901室。7.中国光大银行太原并州路支行出具的函证实，山西信士达建筑工程有限公司银行账号×××，于2018年3月8日设立，至今无交易明细，无存取凭证。8.企业信息查询单证实，山西一缘统配煤炭销售有限公司于2009年12月22日成立，法定代表人高自立。9.劳动合同书、太原市社会保险变更登记表、基本养老保险人员基本情况表证实，张涛、李某系山西一缘统配煤炭销售有限公司职工。10.聘书证实，2017年11月22日山西信士达建筑工程有限公司聘用张涛为单位出纳人员；2018年6月28日山西信士达建筑工程有限公司聘用李某为山西信士达建筑工程有限公司业务人员。11.贷款通知书、贷款审批表、贷款合同及保证合同证实，2018年6月23日张健于山西寿阳农村商业银行股份有限公司城关支行签订了贷款合同，贷款金额490万元，贷款用途购水泥，马某、王某分别为该贷款合同担保245万元。12.山西寿阳农村商业银行股份有限公司城关支行出具的石彦青账户明细证实，2018年6月23日，山西寿阳农村商业银行股份有限公司城关支行转入石彦青账户490万元，当日从石彦青账户转出1946463.96元。13.张涛在中国光大银行太原分行账号为×××的账户对账单证实，从2016年12月31日开始至2017年10月17日山西信士达建筑工程有限公司成立前，该账户就有与高自立、马某、王某、张健个人之间的银行转账情况，直至山西信士达建筑工程有限公司成立后，仍存在与以上四人之间的转账情况。14.张涛在中国光大银行太原分行账号为×××的账户对账单证实，从2017年4月26日开始至2017年10月17日山西信士达建筑工程有限公司成立前，该账户就有与高自立、马某、张健个人之间的银行转账情况，直至山西信士达建筑工程有限公司成立后，仍存在与以上三人之间的转账情况。在整个过程中，存在山西卓越睿翼网络科技有限公司将钱转入该账户后，同日又将钱款转入张健、高自立的账户。15.张涛在信士达建筑有限公司做的流水账目明细，证实该记账从2018年6月23日开始，截止2018年7月28日；存入共8笔，分别是王某、石彦青、马某等人，支出资金去向除了有2018年7月11日支付房租2万元、7月13日支付购车款156636元、7月27日支付李某工资1000元和李某报销1500元，其他均系转出至高自立、王某、张健以及翟瑞卿等其他个人账户。16.太原市公安局交通警察支队车辆管理所调取的业务查询信息证实，2018年7月18日×××别克汽车登记的机动车所有人为高自立。17.收条证实，经手人高自立、山西一缘统配煤炭销售有限公司于2018年8月1日收到张涛还款人民币20万元；经办人高自立、山西一缘统配煤炭销售有限公司于2018年8月6日收到张涛还款人民币10万元；经手人高自立、山西一缘统配煤炭销售有限公司于2018年8月10日收到张涛丰田牌汽车一辆折价人民币190000元。18.张涛手机上的赌博网站交易截图证实，其所侵占钱款的去向。19.张涛2018年7月31日给信士达公司出具说明证实，张涛未经公司同意动用公司资金1021659元用于个人使用、截至2018年7月31尚未归还。20.营业执照、股权转让协议、企业信息查询单等书证证实，山西卓越睿翼网络科技有限公司于2015年12月28日成立，法定代表人张健，股东有张健、李峰，在2018年7月12日股东变更为张健、马某。21.太原市公安局迎泽分局经侦大队出具的情况说明证实，山西一缘统配煤炭销售有限公司高自立称公司账目中未记账张涛与该公司债务关系及还款情况，现在会计不在太原，无法加盖公章，未出具相应情况说明。22.受案登记表、立案决定书证实，2018年9月3日19时17分山西信士达建筑工程有限公司法人张健到太原市公安局迎泽分局经侦大队报案称张涛将公司102.1659万元挪用于赌博犯罪。当日太原市公安局迎泽分局立案侦查。23.到案经过证实，2018年9月3日22时，太原市公安局迎泽分局经侦大队民警在太原市迎泽区并州路近金岗大酒店处将张涛传唤到案。24.拘留证、逮捕证证实，上诉人张涛因涉嫌职务侵占罪，于2018年9月4日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留,同年9月18日被逮捕。25.入所健康体检表，证实张涛入所时无体表伤痕，同意收押。26.嫌疑人前科劣迹调查表，证实张涛无前科劣迹。27.常住人口基本信息，证实张涛的身份情况。（二）证人证言1.证人马某（山西信士达建筑工程有限公司股东）的证言证实，信士达公司的法定代表人是张健，股东有马某、高自立、王某，张涛是财务人员。张涛原系一缘公司的专职出纳，后经股东商议，由张涛兼任信士达公司财务人员，并挂职会计，主要负责使用其个人账户管理公司资金，负责在张健授权并同意下支出公司资金。信士达公司确实没有和张涛签用工合同，因为他和一缘已经签订了劳动合同，一缘也给他们交纳社保等费用，开工资，公司出具了一份聘书，张涛也知道并且同意，后来也确实在公司工作，承担着公司的财务工作，后来公司又从一缘公司聘任了李某作为普通员工，流程和张涛一样，李某现在还在公司上班，可以向他核实。其于2018年6月25日转至张涛账户中的40万元系其之前向公司借款的还款，剩余的55万元贷款其记不清了，好像是公司使用了。信士达公司账目中没有记载这几笔资金的来源，因为当时管理混乱，只是让张涛管理资金，简单记录资金的出入，并没有股东会议记录只是股东集体口头商量，同意之后就执行了。当时的贷款的是银行办理的受托支付，受托账户是银行找的，从账户中支付了过桥资金之后，剩余的钱直接从账户中转到了张涛的账户。张涛转给翟瑞卿的7万元是帮我们还银行利息的钱，是让翟瑞卿在银行帮我们存的钱，张涛给翟瑞卿转账20万元是翟瑞卿让我们帮忙完成存款任务的钱，完成任务之后再给我们转回来。我们在银行办理贷款是合法正常的业务，没有进行过行贿行为。2018年7月17日张涛给翟瑞光账户转账7.9万元，其没有印象了。杨晓丽是王某的同事，我们跟她借过钱，后来还了。其认识常铮，他跟其借过几次钱，具体数额及次数记不清了，但是每次都是股东同意之后张涛转过去的。其不认识董利民。以上资金都没有直接用于项目中，前期运作有相关开销，包括公司的房租、支付李某的工资等，促成项目需要时间、精力、运作等，等需要钱进行投入的时候，发现钱已经被他侵占了。张涛偿还的一部分现金及车辆是还给一缘公司的，他侵占了一缘公司的钱用于赌博，收条是高自立出具的，上面写的也是一缘公司，家属当时也是认可的。如果是还信士达的钱，肯定是张健出具收条，写信士达公司的名字。公司没有开展过业务，不存在偷税漏税的问题。2.证人高自立（山西一缘统配煤炭销售有限公司法定代表人、山西信士达建筑工程有限公司股东）的证言证实，信士达公司自成立起就在一缘公司办公，和一缘公司签订的租赁合同，支付房租，一缘公司搬到旱西关后，信士达公司也一同搬迁。2013年10月张涛入职一缘公司担任职员，2017年10月初几个股东商议，由张涛兼任信士达公司的出纳，同时负责记录账目等财务事项。张涛同意后，公司正式下聘书聘任他为信士达公司出纳至今。公司一开始没有公户，就一直用张涛的个人户，后来也用习惯了，且张涛也用这个户管理一缘的部分钱，张涛陆陆续续用了一缘71万元用于赌博，我们都对过账，按照他所说侵占信士达公司102万余元用于赌博，就是为了翻本偿还一缘公司。2016年6月23日他账户进账信士达公司资金两笔，共计289万余元，这笔钱是我们信士达公司全体股东商议决定，张健、马某、王某互为担保向寿阳农商银行的贷款，这笔钱就是为了信士达公司开展业务(购买水泥等）专门申请的，当时银行信贷部门也调查了，还出具的说明，所以这笔钱就是公司的专款专用。张涛对于寿阳农商银行进账为公司资金用于业务是知情，我们办理时他基本都在场，钱进账后张健还专门告他农商行的贷款回来了。他侵占了公司102.1659万元，是我们双方经多次详细对账核对的金额。他没有还过信士达公司，他还过30万元以及用一辆抵了19万元，但我们都是认可是还一缘的钱，其也以一缘公司的名义出具了收条，是其让张涛把钱转给了张健的，张涛当时也认可，张涛给我们公司出具的借条，其现在无法提供，该借条由一缘公司专门有人保管，因其公司账目不方便对外提供。张涛转给翟瑞卿的7万元是帮我们还银行利息的钱，是让翟瑞卿在银行帮我们存的钱，张涛给翟瑞卿转账20万元是翟瑞卿让我们帮忙完成存款任务的钱，完成任务之后再给我们转回来。我们在银行办理贷款是合法正常的业务，没有进行过行贿行为。张涛转给翟瑞光的7.9万元其没有印象。杨晓丽是王某的同事，我们跟她借过钱，后来还了。其认识常铮，他跟其借过几次钱，具体数额及次数记不清了，但是每次都是股东同意之后张涛转过去的。其不认识董利民。张涛账户向其个人账户转账共计12万元，应该是分了几次转的，具体每次干什么记不清了，大概是其向拆借偿还或者是为了还其光大银行信用卡的，都是经过股东同意的。公司前期资金用来支付房屋及员工工资，并买了一个GL8用于公司业务，因办理公司户需要缴纳全款，所以办的是个人的户。车是上的其的户，因为其他股东的征信都不好。而且我们每个人都有车，公司的业务老是用自己的车也不好。3.证人王某（山西信士达建筑工程有限公司股东）的证言证实，张涛侵占信士达公司资金102.1659万元，全部用于赌博。他家人之前分两次偿还过30万元现金及一辆丰田车，都是还给一缘公司了，他用同样的手段之前侵占了一缘公司71万元，用于赌博，还钱后一缘公司法人高自立给他打了收条并注明是还给一缘公司了。其和张健、马某之前在银行做了互保，每人95万元，因公司开展业务需要，张健在银行申请了增贷业务，因之前贷款到期需要偿还，银行就找人使用过桥资金偿还之前的贷款，我们三个人共计偿还285万元及利息和其他费用，用张涛的贷款偿还之后，其和马某的贷款就直接到了自己账户。信士达公司自成立以来未能开展业务，在谈项目期间，张涛将公司资产侵占了，项目也没有谈成。杨晓丽是其同事，因在寿阳农商行的贷款需要付月息，经所有股东同意后向其借款10万元，后经同意，从张涛账户中将10万元借款归还。张涛向其招商银行账户转入1.7万元及2.5万元，是其向公司借的款，用于偿还其信用卡。翟瑞卿是张涛大姐夫的表弟，张涛跟翟瑞卿之间二十万元的债务往来是帮助翟瑞卿完成存款任务，我们股东都是同意的。张涛于2018年7月24日给翟瑞卿转账7万元是用来换我们三个人的贷款利息的。给翟瑞光转账7.9万元是张健用来还信用卡了，卡是张健一直在用。4.证人李某（山西一缘统配煤炭销售有限公司兼山西信士达建筑工程有限公司司机）的证言证实，张涛和其一样都是一开始是一缘公司的员工，他是一缘公司的出纳，是普通员工。一缘公司法人代表高自立同时也是信士达公司的股东，2017年11月信士达公司成立之初，高自立就和张涛说兼任信士达的员工，张涛和我说的他担任信士这公司会计。他担任信士达公司的财务，负责管理公司资金，支付公司支出。其在信士达的工资是他给其转账的，一些油费、过路费也是他用的他的个人账户给其报销，他除了将公司的钱用于网络赌博，于2018年7月29日、30日，还从他保管公司资金的账户中取钱用于澳门赌博。（三）被害单位法定代表人张健的陈述证实，其公司出纳为张涛，负责使用其光大银行账户管理公司资金，因其公司业务需要动用其管理的账户内资金时，发现其未经许可私自将公司自有资金102.1659万元挪用，后张涛承认自2018年6月23日起至7月30日止共计挪用公司资金102.1659万元，用于个人赌博。其认识翟瑞卿，他是其姐夫翟瑞光的堂弟，是寿阳农商银行城管支行信贷员，翟瑞卿是我们公司的信贷员，所有贷款流程合规合法，因他有存款任务，其经常给他帮忙，2018年7月3日他转到张涛账户的20万元是还之前6月30日分四笔共计20万元借款。因公司之前在银行有贷款，增贷只能走个人贷款，且不满二年不符合贷款的标准，为信士达公司开展业务使用，其、王某、马某采用三户互保的方式在银行进行贷款，其是490万元，王某和马某各95万元，石彦青是寿阳农商银行的门卫，因银行规定新增贷款不能直接进入贷款人的账户，需要受托支付，打入石彦青账户共计490万元，包括新增资金385万元及其本身贷款95万元，因按照银行规定贷款到期需要先偿还贷款，才能再次进行贷款，故从石彦青账户中过桥资金290余万元，其中包括之前我们三个互保贷款中的各95万元贷款，统一通过我的增贷资金偿还之前贷款，剩余19464663.96元直接转入了张涛的账户。王某的95万元可以自由支配后直接转入了张涛的账户，马某因急需用钱，征得各股东同意后，借走了40万元，并给公司打了借条，后来因搬家丢失了，2018年6月25日马某将40万元归还至张涛的账户上。2018年7月24日其分两次共转给翟瑞卿共计7万元，是因为要偿还当月的三笔贷款利息共计70555元，且只能到银行柜台办理，为了方便其就直接让翟瑞卿帮其交了，还让他帮垫付了555元。杨晓丽是王某以前的同事，因偿还银行利息的需要向杨晓丽借款10万元，后经股东同意从张涛账户转账10万元用于还借款。给董利民转账是因为常铮向我们借款，经股东同意后，通过张涛的账户向常铮提供的董利民账户转账的，除此之外，常铮还向我们借款10万元、3.7万元，3.7万元不久就还了，10万元基本还的差不多了，因张涛侵占我们款项的事情，后来无法还到他的账户上了。以上资金没有财务账本，张涛自己做的流水账中可以体现。信士达公司成立后公司无任何资产，所有资金均由张涛管理，成立公司为了做项目，项目还未做成的情况下，款项均被张涛侵占，至今未能正常开展相关业务，不存在偷税漏税的情况。张涛还的30万元现金及用RAV4轿车折抵的19万元是还一缘公司的71万元的，有法人高自立出具的收条并有一缘公司的名字，张涛当时认可是还一缘公司的钱。30万元打入其账户是高自立让其代收的。给翟瑞光转账7.9万元是因为其拿着姐夫的卡，拿到钱之后其就还了信用卡，2018年底的时候，其姐夫就让其将该卡注销了。（四）山西永信司法鉴定所出具的鉴定意见书及补充鉴定说明证实，（1）被告人张涛利用公司账户进行营利活动收支发生额余额为－1033914.37元。（2）2018年6月23日至2018年8月27日公司正常经营资金收支明细显示：资金转出去向为张健、翟瑞卿、翟瑞光、杨晓丽、王某、王亚頔、齐燕芳、高自立、李彬、董利民、常铮、毕建平和张涛、以及上海车享家汽车科技服务有限公司和电子支付业务往来。（五）被告人张涛的供述证实，2013年在其父亲的介绍下在他朋友高霞（后变更为高自立）为法人的山西一缘统配煤炭有限公司做销售人员，后来作为公司出纳，因父亲是工商银行的理财师，且受到高霞的信任，用其个人尾号为8170及尾号为1553的银行账户接受公司往来账户，适当的时候用这些款项购买部分理财产品给公司盈利。因觉得理财产品收益不高，且其个人从2016年4、5月起其经朋友介绍参与了网上赌博，并通过赌博确实赚了一些钱，所以其决定用公司理财的钱去赌博。自2017年8月10日起至2018年2月28日，其陆陆续续将一缘公司用于理财的71万元全用于在太阳城赌博网站上，全部输了。2017年年底，一缘公司法人高自立的好朋友张健成立了信士达公司，高自立也是公司股东,由于其一直跟着高自立在一缘干，信士达公司办理营业执照的时候让其担任会计其就同意了，开始约定的每个月1000元工资，约定好后其开始兼任信士达公司的会计，负责用其个人光大银行尾号为8170及尾号为1553的银行账户管理公司资金，在张健授意下进行支出，所有进出账其都在电脑上记录了流水账，信士达公司就在一缘公司里办公，其也一直就在兼顾两家公司的财务事项，接手信士达公司开始其就用个人账户接受信士达股东的进账。后来觉得有些活其不太精通，就跟张健、高自立说其帮忙可以，就别开工资了，后期张健让其自己从账户上给自己和另外一个员工转工资，因其已经开始挪用公司的钱，觉得比较亏欠，就只给另一个员工转账了工资，没有给自己转，并且张健要求其做工资表给他审批，其没有做。期间由于将一缘公司的71万元挪用于赌博，为了翻本，其就用信士达的钱继续在太阳城网站进行赌博，但输的越来越多，后来其用自已的钱补上窟窿了。到了2018年3月左右其账号内基本就没有钱了（信士达的钱都支出去了），2018年6月23日起，信士达的股东陆续向其账户内转账340.7万元，23日当天就进账289.6463万元。公司每进一笔账、每支出一笔账其都有流水账记录，最后只剩71万元购买理财，现在钱陆陆续续都被其用于赌博，由于其账户内有输有赢，赢了钱提现后继续赌博，也有自已其他钱用于赌博，所以流水很乱，但71万元全部输了，没有余额。其使用光大银行账户负责管理信士达公司资金的剩余102.1659元全部用于赌博挥霍了，但是由于其卡里不仅仅是公司的钱，也有部分自己的钱，且赌博赢了钱都提现到尾号1553的那张卡了，后其又从那张卡转入尾号8170的卡内填补漏洞，但经不住诱惑且差额太大又从那张卡继续投入到太阳城赌博网站，所以进进出出流水肯定不止这些也比较乱，无法区分了，但公司进账与支出的差额102.1659万元肯定都是用于在大阳城网站赌博挥霍了。以上证据经一二审庭审举证质证，本院予以确认。针对上诉人张涛提出的上诉意见、辩护人提出的辩护意见，及检察机关提出的相关意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下：（一）关于本案的定性。上诉人张涛将山西信士达建筑工程有限公司的资金私自使用的行为，依法构成挪用资金罪，不构成职务侵占罪。理由如下：首先，职务侵占罪和挪用资金罪侵犯的客体不同，职务侵占罪侵犯的是公司财物的所有权，而挪用资金罪侵犯的是公司资金的使用权；其次，客观表现不同，职务侵占罪的行为方式是侵占，即利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，而挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人。最后，主观上不同，职务侵占罪的行为人目的在于非法取得本单位财物的所有权，而挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占为己有，而是准备占后归还。本案中，上诉人张涛利用管理公司资金的便利，私自挪出用于赌博，在其所做流水账目记载中，明确能体现出公司资金仍有100余万元的余额，其并未采取平账、做假账等方式掩盖其挪走资金的事实，且对于其挪用的资金，其始终承认，故上诉人张涛主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施窃取、骗取等手段，其行为依法构成挪用资金罪。上诉人及辩护人的相关意见，予以采纳。（二）关于犯罪金额原审法院认定的金额为1003914.37元，但根据山西永信司法鉴定所出具的鉴定意见书及补充鉴定说明证实，上诉人张涛私自使用金额为1033914.37元。关于上诉人张涛退还的49万元，收条证实由高自立签字，并签有山西一缘统配煤炭销售有限公司，但侦查机关未提供上诉人张涛私自占用山西一缘统配煤炭销售有限公司资金的相关证据，且上诉人张涛若私自占用山西一缘统配煤炭销售有限公司的资金，亦应由山西一缘统配煤炭销售有限公司报案，并提供相应证据材料，不能仅以具有双重身份高自立的签字，即认定为该49万元系归还山西一缘统配煤炭销售有限公司。故该还款行为应认定为归还山西信士达建筑工程有限公司的资金，且还款时间发生在案发之前，依法应从犯罪数额中予以核减，故上诉人张涛的犯罪数额应认定为543917.37元。上诉人及辩护人的相关意见，予以采纳。本院认为，上诉人张涛作为山西信士达建筑工程有限公司的财务人员，利用职务上的便利，挪用该公司资金进行非法活动，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人张涛能如实供述，可从轻处罚。原判审判程序合法，但认定上诉人张涛犯职务侵占罪的定性不当，且认定犯罪金额有误，应予纠正。根据上诉人张涛的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106刑初11号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）张涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2021年1月3日止。）二、继续追缴上诉人张涛犯罪所得543917.37元，发还被害单位山西信士达建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二〇年十二月一日书记员 郭丽婷