广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初208号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人黄立勇，男，1995年4月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址广西藤县。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月16日被刑事拘留，2020年8月18日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人朱恩平，广西精一律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检一部刑诉〔2020〕78号起诉书指控被告人黄立勇犯非法经营罪，本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察官杨珂出庭支持公诉，被告人黄立勇及其辩护人朱恩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市港口区人民检察院指控，2020年7月13日。“老五”（在逃）以1000元雇请被告人黄立勇开车，同年7月15日黄立勇到达防城港市港口区光坡镇沙螺辽村路口，接到一个陌生男子开来的丰田轿车，发现车辆后面拉有大量香烟，黄立勇此时已经知道自己是帮他人运输走私香烟，但依然抱着侥幸心理开车上公路，在时，被公安机关抓获，黄立勇未能提供该批香烟的任何合法手续 -2- 。经鉴定，涉案的1398条芙蓉王香烟价值349500元。 公诉机关认为，被告人黄立勇在未取得烟草许可证的情况下非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。黄立勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯。黄立勇自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处罚。建议判处：被告人黄立勇有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六万元。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、证明、提取笔录及现场检测报告书、搜查证、搜查笔录、清点证明、提取封存检材笔录、扣押清单、移交清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告、鉴定意见、现场勘查笔录、案发现场照片、现场方位图、现场照片、辨认笔录，被告人黄立勇的供述及辩解等证据证实。 被告人黄立勇对指控事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是，黄立勇的行为应定性为属于帮助运输伪劣产品；黄立勇运输的香烟未销售出去，是犯罪未遂；黄立勇帮助他人运输，是从犯，应当减轻处罚；黄立勇到案后如实供述其罪行，认罪认罚，认罪态度好；综上所述，建议对黄立勇判处缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。另查明，公安机关于2020年7月15日从被告人黄立勇处扣押1辆车牌号为粤Ｇ×××××的银色丰田轿车、1台手机、1台对讲机、人民币200元，芙蓉王香烟1398条，该香烟已经移送至防城港市烟草专卖局。 本院认为，被告人黄立勇违法国家烟草专卖管理法规，明知他人未经烟草专卖 -3- 行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等证明，为他人非法运输卷烟，扰乱市场秩序，经鉴定查获的卷烟价格达349500元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出黄立勇的行为应当以帮助运输假冒伪劣产品的辩护意见，经查，黄立勇仅受他人雇请帮助运输香烟，但是本案证据不能证明其主观上知道涉案香烟是伪劣产品，因此不能定性为帮助运输伪劣产品。故辩护人提出的该意见，本院不予采纳。关于公安机关当场从黄立勇驾驶的车上查扣的香烟，其已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪过程中，黄立勇负责帮助他人运输香烟，所起作用较小，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。黄立勇到案后如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。黄立勇自愿认罪认罚，可以从宽处理。鉴于黄立勇的上述情节，本院决定对其减轻处罚。扣押在案的香烟、现金、对讲机、手机，属于违法所得或者作案工具，应依法予以没收。根据黄立勇的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人黄立勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六 -4- 万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 二、扣押在案的财物：1398条芙蓉王香烟，予以没收，由扣押机关依法处置；1台对讲机、1台手机，予以没收；现金200元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  陈肖芬 人民陪审员  何水清 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  朱俊杰 -5- 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 -6- 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关 -7- 还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 -8- 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟 -9- 草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 -10- 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。