河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3146号上诉人（原审原告、执行案外人）：岳翠平，女，1963年8月1日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：邵功斌，男，汉族，1963年1月7日出生，住河南省平顶山市卫**。上诉人（原审被告、申请执行人）：藏更，男，1963年4月15日生，藏族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：王柯，河南金豫律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：王进，1969年10月6日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。原审第三人（被执行人）：周俊平，女，1970年8月10日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人岳翠平、藏更因与原审第三人王进、周俊平案外人执行异议之诉一案,不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人岳翠平及其委托诉讼代理人邵功斌，上诉人藏更的委托诉讼代理人王柯到庭参加诉讼。原审第三人王进，周俊平经本院依法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳翠平上诉请求：1.依法撤销新华区人民法院（2019)豫0402民初4580号判决书，改判撤销新华区人民法院（2019)豫0402执异16号执行裁定书，停止对平顶山市××广场××花园××楼××单元××楼东户房产的执行，解除对该房屋的查封扣押拍卖；2.一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。首先，原审法院虽然认定“争讼房屋被查封前已经被上诉人占有并实际居住”，却又认定该占有是一种抵押权、在一定范围内享有优先受偿权。上诉人认为，抵押权不用交付，但已经被原审法院认定的不动产的“占有并实际居住”类似于动产的交付，应当认定这是一种质押，质押权人具有当然的排他性。其次，上诉人依据当事人之间的借条、委托书、声明书等，实现了自己的抵押权，并据此请求原审法院“撤销新华区人民法院（2019)豫0402执异16号执行裁定书，停止对平顶山市××广场××花园××楼××单元××楼东户房产的执行，解除对该房屋的查封扣押拍卖”，但原审法院却依据没有买卖合同而驳回上诉人的各项诉讼请求。第三，原审法院通过审理，理应对上诉人提供的证据证明享有的权利是否足以排除已进行的强制执行进行认定，而不是对讼争房屋的权利人进行认定。总之，原审法院的判决与上诉人的诉求是文不对题。二、原审判决适用法律错误。原审法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号第十一部分“关于案外人救济案件的审理”第119条的规定，查明案外人的证据是否足以排除强制执行，再根据该解释第三百一十二条的规定作出判决，但原审法院却根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定作出了判决，该判决不管是程序上还是实体上，都是错误的。三、新华区人民法院在执行（2019)豫0402民初4580号判决书的过程中，程序违法、事实不清，（2019)豫0402执异16号执行裁定书理应被撤销。理由如下：一是执行局在明知上诉人已经入住，却在不告知的情况下强行评估拍卖；二是执行局拒绝向上诉人提供执行信息，即便是在本案审理的过程中也只申请调取到三张被涂抹的资料；三是没有买受人牛泓苏的信息；四是执行款收支不清，（2017)豫0402执1303号之三《执行裁定书》载明：“拍卖所得款本院已发放申请人，实际执行到位金额400378元，未执行标的为45768元。”通常情况下，申请人在收到执行款时，应当出具《收条》，但被上诉人藏更在收到执行款时却向法院出具了正文只有16个汉字的《申请》：“我愿意以我的执行款抵购房款415470元”，据此可以推定藏更就是买受人，而且申请的标的、拍卖的标的和藏更收到抵账的标的均不相符，不知道这多出来的15092(415470—400378)元是什么款，也不知未执行的45768元将会怎么处理。综上，原审判决基本事实不清，法律适用错误，执行混乱，请贵院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。藏更辩称，原审查明的事实基本上是属实的，所作的判决也基本正确，原审判决驳回上诉人岳翠平的请求判定是正确的。藏更上诉请求：请求二审法院撤销平顶山市新华区人民法院作出的（2019)豫0402民初4580号民事判决书“本院认为”部分中“岳翠平的占有是一种抵押权的性质,岳翠平对诉争房屋在100000元本金及利息（利息以100000元为基数，按年利率6%自2016年7月1日起计算至实际偿还完毕之日至）范围内享有优先受偿权，应在诉争房屋执行拍卖后享有优先受偿权”的内容。事实与理由：被上诉人与上诉人、原审第三人案外人执行异议之诉一案，平顶山市新华区人民法院已作出（2019)豫0402民初4580号民事判决书，上诉人认为该判决的内容基本正确，但“本院认为”部分中有部分事实查明不清且自相矛盾，请求二审法院予以撤销，具体如下：一、岳翠平对本案房屋的占有并非是抵押权的性质，且该占有属于典型的“无权占有”和“非法占有”。1、岳翠平对本案房屋没有抵押权：《中华人民共和国物权法》第二条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”抵押权系担保物权，根据该条法律规定，抵押权属于物权的一种。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。根据上述法律规定，如果认定岳翠平对本案房屋拥有抵押权，前提应当是岳翠平对该房屋已经依法办理抵押权登记。但岳翠平对该房屋并未依法办理抵押权登记，原审法院就认定岳翠平对房屋享有抵押权，明显属于查明事实不清。虽然原审第三人在对岳翠平的《还款协议》中有“到期如不还款，房权归岳翠平所有”的内容，担该内容属于典型的流押条款，是法律明确禁止的，因此属于无效条款。这一点，上诉人在原审中己经明确阐述。2、岳翠平对本案房屋属于“无权占有”和“非法占有”：《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”由此可见，合法的“占有”只能是所有权人才能享有的权利，除所有权人之外，他人对物的占有均属于“无权占有”和“非法占有”。本案房屋在拍卖成交前属于原审第三人所有，拍卖成交后属于买受人所有，岳翠平无论如何都不是房屋的所有权人，所以其对房屋所谓的“占有”属于典型的“无权占有”和“非法占有”。二、岳翠平对本案房屋不享有优先受偿权。所谓“优先受偿权”，是“物权优于债权”原理（如抵押权优于其他一般债权）或者法律明确规定的“特殊债权优于一般债权”形式（如建设工程价款优先受偿权）的一种体现。本案岳翠平对原审第三人的100000元债权，系因法律明确规定的特殊债权，岳翠平对本案房屋何来的所谓的优先受偿权？而原审法院认定岳翠平对本案房屋享有优先受偿权，仍然属于查明事实不清。三、原审判决“本院认为”部分中的内容自相矛盾。原审判决“本院认为”部分中先认定岳翠平对本案房屋享有抵押权和优先受偿权，又在判决书第6页倒数第二行认定岳翠平与原审第三人之间“仅是一般的金钱债权债务”，这样的表述明显属于自相矛盾。如果是“一般的金钱债权债务”，根据债权平等性的原理，岳翠平对原审第三人的债权就不可能优于包括申请执行人（即上诉人）在内的其他人对原审第三人的债权，因此岳翠平就不会产生优先受偿权；如果岳翠平享有优先受偿权，那么其与原审第三人之间就绝对不是“一般的金钱债权债务”。所以说，原审判决“本院认为”部分中的内容自相矛盾。综上，原审判决“本院认为”部分中的上述内容存在查明事实不清且内容自相矛盾的情形，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。岳翠平辩称，上诉人藏更认为被上诉人岳翠平对争讼的房屋非法占有没有证据，岳翠平对该争讼的房屋应当具有独立占有使用的权利，请依法驳回上诉人藏更的上诉请求。岳翠平向一审法院起诉请求：一、请求撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402执异16号执行裁定书，要求立即停止对位于平顶山市××广场××花园××楼××单元××楼东户房产强制执行，并解除查封扣押拍卖；二、要求藏更承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：王进于2016年4月30日从岳翠平处借得现金10万元，并于当日为岳翠平出具借条一份，内容为：“借条．今借到岳翠平现金壹拾万元整（100000元），期限2个月（2016年4月30日至6月30日）还，有王进住房鹰西花园1号楼一单元5楼东户做抵押”。后双方于2016年8月14日达成还款协议，约定涉案房屋交由岳翠平使用入住，王进定于2016年8月底先还款现金伍万元（50000元），定于2016年9月底把剩余伍万元还清，岳翠平把房子和钥匙归还给王进，若王进到期还未还款，则涉案房屋归岳翠平所有。2016年9月10日，王进为岳翠平出具委托书及声明书各一份，委托书内容为：“现委托岳翠平女士具体办理我位于鹰西花园1号楼一单元5楼东户住宅一套住房平方为99.9平方2室2厅一厨一卫，我全权委托岳翠平女士办理一切房屋处理和拆迁事宜。”，声明书内容为：“1、我的住房一套为鹰西花园1号楼一单元5楼东户房产一套，当时没有拆迁协议证书，以后出现房产协议书我特声明作废无效。2、我房产于其他任何人债权债务无关，我特声明房产权有岳翠平所有”。后王进将平顶山市振华房地产开发公司为王进出具的收款收据条原件交于岳翠平，并将王进与周俊平的结婚证原件也交于岳翠平。后岳翠平于2016年底即入住使用该房屋并交纳水费及燃气费用。王进与周俊平于2017年2月6日协议离婚，离婚协议书约定，原属于王进和周俊平位于平顶山市××广场××花园××楼××单元××楼东户的涉案房产归周俊平所有。周俊平未将该房屋处置给别人，并经平顶山市不动产登记中心查询，涉案房产无产权登记，也不具备登记条件。另查明，一审法院于2017年4月5日作出（2016）豫0402民初4409号民事判决书，判决王进、周俊平于判决生效之日起十日内偿还藏更借款243000元及利息（利息从2015年11月21日起，按照月息2％计算至实际还款之日止）。该判决生效后，藏更依据该判决书向法院申请执行，法院作出（2016）豫0402字第260号民事裁定书对涉案房屋进行查封，于2018年11月23日对涉案房屋进行网拍，成交价为445470元，并于2018年11月26日作出（2017）豫0402执1303号之二执行裁定书，裁定涉案房屋归拍卖的买受人牛泓苏所有。案外人岳翠平向法院提出案外人执行异议，认为其已在法院查封涉案房屋前取得涉案房屋所有权并实际占有了该房屋，因此要求法院解除对该房屋的查封。法院于2019年4月12日作出（2019）豫0402执异16号执行裁定书，驳回岳翠平的执行异议请求，因此岳翠平提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，岳翠平作为案外人对法院作出的执行异议裁定不服，在法定期限内提起诉讼，符合法律规定，本案属于案外人执行异议之诉，案外人应就其享有足以排除执行的民事权益负有举证责任。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断。本案中，岳翠平提交了王进为岳翠平出具的还款协议及委托书和声明书，平顶山市振华房地产开发公司为王进出具的收款收据条原件及王进与周俊平的结婚证原件，及相关燃气费、水电费单据证明其在讼争房屋被查封前占有房屋并实际居住在房屋内，岳翠平的占有是一种抵押权的性质，岳翠平对诉争房屋在100000元本金及利息（利息以100000元为基数，按年利率6％自2016年7月1日起计算至实际偿还完毕之日至）范围内享有优先受偿权，应在诉争房屋执行拍卖后享有优先受偿权。但该优先受偿权不影响对涉案房屋采取的执行行为。涉案房屋在拍卖前的权利人为周俊平及王进，而岳翠平与王进之间仅是一般的金钱债权债务，岳翠平和王进、周俊平之间也不存在关于涉案房屋的买卖合同，故岳翠平的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回岳翠平的各项诉讼请求。案件受理费2300元，由岳翠平负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效”。本案中，王进从岳翠平处借得现金10万元，并于当日为岳翠平出具借条一份，约定借款期限2个月，有王进住房鹰西花园1号楼一单元5楼东户做抵押；因王进未能如期还款，双方又达成还款协议，约定涉案房屋交由岳翠平使用入住，王进定于2016年8月底先还款现金伍万元（50000元），定于2016年9月底把剩余伍万元还清，岳翠平把房子和钥匙归还给王进，若王进到期还未还款，则涉案房屋归岳翠平所有；后王进将平顶山市振华房地产开发公司为王进出具的收款收据条原件交于岳翠平，并将王进与周俊平的结婚证原件也交于岳翠平。岳翠平于2016年底即入住使用该房屋并交纳水费及燃气费用。此外，涉案房产无产权登记，也不具备登记条件。上述情况表明，王进与岳翠平的上述行为，是双方真实意思表示，王进与岳翠平之间仅是一般的金钱债权债务，王进与岳翠平之间并不存在关于涉案房屋的买卖关系，其中双方约定“若王进到期还未还款，则涉案房屋归岳翠平所有”，该部分内容的约定无效，因此，岳翠平不享有涉案房屋的所有权。一审法院对此认定岳翠平不享有涉案房屋的所有权，驳回岳翠平的诉讼请求，并无不当。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。民事诉讼的原则是“不诉不理”，法院只针对当事人的诉请进行审理，不能超出当事人的诉请进行审理。本案中岳翠平的一审诉请是“立即停止对涉案房产强制执行，并解除查封扣押拍卖”，理由是“岳翠平实际取得该房屋的所有权”。岳翠平在一审中并没有请求确认其对涉诉房产享有优先受偿权，且其是否享有优先受偿权不属案外人执行异议之诉的审查范围，一审判决中对岳翠平就涉诉房产享有优先受偿权予以认定不当，本院予以纠正。综上，岳翠平的上诉请求不能成立，应予驳回；藏更的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由岳翠平负担2300元，藏更负担2300元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年十二月三十一日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；