福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3123号 上诉人（原审被告）：上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司，住所地嘉定区外冈镇外钱公路**。 法定代表人：杨雷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙瑶，上海宝淳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：豪康融资担保有限公司，住所，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街****div> 法定代表人：陈加成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘伟东，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：上海彩红服饰有限公司，住所地上海，住所地上海市松江区九亭镇九新公路******> 法定代表人：饶北华，该公司执行董事。 原审被告：上海彩巍拉链有限公司，住所地上海市松江，住所地上海市松江区九亭镇寅西路******div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：付茂太，该公司执行董事。 原审被告：上海彩红拉链科技有限公司，住所地上海市松江区九亭，住所地上海市松江区九亭镇寅西路******** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：饶国连，该公司执行董事。 原审被告：邱永华，男，汉族，1968年9月20日出生，住江西省抚州市金溪县。 原审被告：陈红，女，汉族，1969年6月27日出生，住江西省抚州市金溪县。 原审被告：邱茂华，男，汉族，1975年2月25日出生，住江西省抚州市金溪县。 上诉人上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司（以下简称泉泾染色公司）与被上诉人豪康融资担保有限公司（以下简称豪康担保公司）、原审被告上海彩红服饰有限公司（以下简称彩红服饰公司）、上海彩巍拉链有限公司（以下简称彩巍拉链公司）、上海彩红拉链科技有限公司（以下简称彩红拉链公司）、邱永华、陈红、邱茂华保证合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泉泾染色公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判泉泾染色公司不承担连带清偿责任。本案诉讼费用由法院依法处理。事实与理由：1.泉泾染色公司从未向豪康担保公司出具过《保证担保函》，向豪康担保公司承担反担保义务。2017年10月19日，泉泾染色公司原股东陈岳初、陈正科与现股东杨雷、孙华新、王林涛签订《股权转让协议》，陈岳初、陈正科将其在泉泾染色公司的100%股权以900万元的价格转让给杨雷、孙华新、王林涛，嗣后双方股权登记变更完成、股权转让款支付完毕，原股东陈岳初、陈正科将泉泾染色公司公章、财务章等所有印鉴、资料都移交给了新股东，并由新的法定代表人杨雷保管。根据一审判决书显示，泉泾染色公司在2018年5月25日向豪康担保公司出具了《保证担保函》，而此时股权变更已完成半年，泉泾染色公司的公章等印鉴均在现任法定代表人杨雷处，杨雷及其他股东或公司工作人员从未向豪康担保公司出具过《保证担保函》，《保证担保函》上所加盖的泉泾染色公司的公章肯定是虚假的，不排除借款人或其他担保人伪造印章的可能。2.泉泾染色公司从未收到一审法院寄出的传票及应诉材料，不知道有本案的存在，故未能参加庭审并向一审法院提供证据，也未能就《保证担保函》上的公章真实性提出鉴定申请。在整个案件的审理过程中，泉泾染色公司从未接到过一审法院寄出的传票及应诉材料，根本不知道在千里之外的泉州市有涉及泉泾染色公司的案件正在审理，直到2020年3月9日，泉泾染色公司的法定代表人杨雷突然接到快递电话，称有法院快递需要签收，杨雷收件后才发现是本案的判决书，方才知晓本案存在。而泉泾染色公司认为，证据是用来证明案件事实的，没有诉讼就没有证据，泉泾染色公司由于客观情况未能收到法院材料，并不知道整个诉讼的存在和开始，此时泉泾染色公司没有义务来发现这些证据，故泉泾染色公司无法在一审中举证。现泉泾染色公司只能提起上诉，在二审时向法院提供相关证据，证明泉泾染色公司的清白。 豪康担保公司辩称，一、泉泾染色公司未能在原一审法院规定的举证期限内提出鉴定申请，应当视为放弃申请，泉泾染色公司自行承担该不利后果。本案一审法院已经按照法律规定向泉泾染色公司注册地址(也是实际经营地址)邮寄了传票、举证通知书、应诉通知书等应诉材料，但泉泾染色公司均故意不予以接收。一审法院同样是将判决书寄往泉泾染色公司的注册地址，但泉泾染色公司却可以收到，由此更可以证明泉泾染色公司故意不签收一审相关诉讼材料。因此，豪康担保公司认为泉泾染色公司未能在一审过程中提交鉴定申请书的责任应当由泉泾染色公司自行承担。二、本案并无证据证明涉案《保证担保函》上的盖章和法定代表人的签字是虚假的。根据豪康担保公司提交的证据，可以知晓，涉案借款发生前豪康担保公司工作人员曾对泉泾染色公司进行了贷前的调查，并前往泉泾染色公司工厂与杨雷见面，且在《保证担保函》盖章签字时泉泾染色公司法定代表人杨雷本人也在场。因此，豪康担保公司有理由认为泉泾染色公司是真实向豪康担保公司提供反担保。补充答辩，即使经过二审法院审查后认为邱永华无权在保证担保函上加盖泉泾染色公司的印章，那么豪康担保公司也有理由相信邱永华的上述行为为有权代理，具体表现如下，邱永华在涉案借款发放前向豪康融资公司提交了泉泾染色公司的营业执照、财务报表及公司简介，且带领豪康融资公司的公司人员前往经营地址进行核查，因此根据合同法第49条之规定，豪康融资公司认为邱永华构成表见代理，其行为有效，故泉泾染色公司应该为涉案款项承担连带保证责任。 彩红服饰公司、彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华未作陈述。 豪康担保公司向一审法院起诉请求：1、请求判令彩红服饰公司立即偿付豪康担保公司为其代偿的借款本息705833.34元并支付违约金70000元、滞纳金（以借款总金额700000元为基数，从2019年5月28日起按千分之三/日的标准计算滞纳金，暂算至2019年6月19日为46200元，实际应计算至全部款项还清之日止）；2、请求判令彩红服饰公司支付豪康担保公司本案全部律师代理费15000元；3、请求判令彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司对彩红服饰公司所负第1、2项的债务承担连带保证责任；4、本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费、保全担保费）由七被告承担，以实际发生的费用为准。庭审中，豪康担保公司变更第一项诉讼请求为：1、请求判令彩红服饰公司立即偿付豪康担保公司为其代偿的借款本息705833.34元并支付违约金、滞纳金（以借款总金额700000元为基数，从2019年5月28日起按月利率2%的标准计算滞纳金，暂算至2019年6月19日为10266.67元，实际应计算至全部款项还清日止）。 一审法院认定事实：豪康担保公司持有泉州市金融工作局颁发的融资性担保机构经营许可证。豪康金服系由豪康（泉州）金融借贷服务平台有限公司（以下简称豪康金服公司）投资并运营的用于提供借贷中介服务的专业性网站，即网址为×××.ｃｏｍ指向的互联网主页及其展开内容。2018年5月25日，经豪康金服公司撮合，彩红服饰公司（贷款人、乙方）通过豪康金服网与豪康金服公司（丙方、居间服务商）签订借款合同一份，约定乙方通过豪康金服向豪康金服实名认证的注册用户（出借人,甲方,由豪康金服在豪康金服发布项目标进行募集）借款70万元，借款期限为12个月，借款利率为年利率10%（一年按照360日计算），还款方式为按月付息，月偿还利息为5833.34元，到期一次性还本，豪康担保公司为本合同借款本金和利息向甲方提供连带责任保证担保。同月，豪康担保公司（甲方、保证人）与彩红服饰公司（乙方、委托保证人）签订《借款委托保证合同》一份，约定：乙方将通过豪康金服向出借人申请借款，并将签订相关的《借款合同》，乙方委托甲方为其主合同项下债务向出借人提供连带责任保证；保证范围为主合同项下债权本金和利息，保证期间为主合同约定债务履行期限届满之日起两年；甲方在按照本合同的约定履行保证义务代乙方清偿债务后，有权依法向乙方进行追偿，乙方应当向甲方归还甲方因承担保证责任而支出的全部款项，以及自代偿之日起的逾期违约金及滞纳金（逾期违约金为借款总金额的10%一次性支付，滞纳金按借款总金额的日千分之三收取），如甲方因承担保证责任而遭受其他损失的，乙方应赔偿甲方损失；乙方应当按照甲方要求，自行或促使第三方向甲方提供反担保；如乙方违约支付的违约金不足以赔偿甲方的损失（包括但不限于律师费等等）的，乙方还应支付差额部分以赔偿甲方的全部实际损失。当月，豪康担保公司还向上述借款合同的出借人出具《保证担保函》，载明：担保保证范围为主合同项下的债权本金和利息，主合同约定借款本金70万元，利率10%／年，期限为12个月。同月，彩巍拉链公司、彩红拉链公司、彩红服饰公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司向豪康担保公司出具保证担保函，载明：鉴于彩巍拉链公司、彩红拉链公司、彩红服饰公司组成联保体向豪康金服公司申请借款撮合服务，豪康金服公司将为联保体成员之一彩红服饰公司和出借人提供撮合服务，以实现债务人、出借人和豪康金服公司通过豪康金服签订《借款合同》，并且债务人向出借人借取资金。在本担保函签署的同时或前后时间内，债务人和豪康担保公司就前述借款合同签署了《借款委托保证合同》委托豪康担保公司就债务人在借款合同项下的还本付息义务向出借人提供保证担保。豪康担保公司已经或将要就债务人在借款合同项下的还本付息义务向出借人提供连带责任保证。本担保函如下签署中的每一方在此就债务人根据豪康担保公司担保和主合同应当向豪康担保公司承担的全部义务和责任，向豪康担保公司提供不可撤销的连带责任保证，作为反担保。反担保保证的范围为豪康担保公司为履行担保而支出的全部款项、利息、违约金、赔偿金和为实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、公告费等），反担保保证的方式为连带责任担保，保证期间为自借款合同约定的债务人的债务履行期限届满之日起5年。如果保证人逾期履行本担保函下的任何义务或责任的，则每逾期一日，保证人应当向豪康担保公司支付应付而未付款项千分之三的违约金。上述合同签署后，2018年5月28日，豪康金服公司将出借人张周记、曾靖在豪康金服平台开立的第三方存款账户的出借款项总计70万元扣划至借款人彩红服饰公司在该平台开立的第三方存款账户。彩红服饰公司借款后仅支付11期利息，未依约偿还第12期借款本息705833.34元。豪康担保公司依约于2019年5月28日代彩红服饰公司向出借人偿还上述款项计借款本息705833.34元。豪康担保公司因本案支出律师代理费15000元。 在本案审理过程中，一审法院根据豪康担保公司的保全申请，于2019年10月21日作出裁定，冻结彩红服饰公司、彩巍拉链公司、彩红拉链公司名下银行账户以及彩红拉链公司名下车牌号为沪Ｃ6××××的捷豹ＸＥ的车辆。豪康担保公司负担申请费4670元。 一审法院认为，借款人彩红服饰公司与出借人张周记、曾靖及居间服务商豪康金服公司签订的借款合同，豪康担保公司与彩红服饰公司签订的借款委托保证合同，豪康担保公司向出借人出具的保证担保函，彩巍拉链公司、彩红拉链公司、彩红服饰公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司向豪康担保公司出具的保证担保函均系当事人各方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，均属合法有效合同，各方当事人均应按协议履行各自的义务。豪康担保公司作为彩红服饰公司向出借人借款的保证人，代其偿还款项共计705833.34元的事实清楚、证据充分，法院予以认定。彩红服饰公司与豪康担保公司签订的借款委托保证合同约定：“彩红服饰公司应向豪康担保公司归还因承担保证责任而支出的全部款项，以及自代偿之日起的逾期违约金及滞纳金（逾期违约金为借款总金额的10%一次性支付，滞纳金按借款总金额的日千分之三收取）；如乙方违约支付的违约金不足以赔偿甲方的损失（包括但不限于律师费等）的，乙方还应支付差额部分以赔偿甲方的全部实际损失”，该滞纳金性质为逾期付款违约金，现豪康担保公司诉求彩红服饰公司支付代偿借款本息705833.34元及自代偿之日即2019年5月28日起至还款之日止以700000元为基数按月利率2%计算的逾期付款违约金，并支付律师费15000元、保全申请费4670元，具有合同和法律依据，应予支持。彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司自愿为豪康担保公司向彩红服饰公司本案借款担保提供反担保，该担保方式、范围、期间明确，现豪康担保公司在保证期间内诉求彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司对彩红服饰公司的本案债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持。其在承担保证责任后，有权向彩红服饰公司追偿。彩红服饰公司、彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、彩红服饰公司应于判决生效之日起十日内向豪康担保公司支付代偿款705833.34元，并自2019年5月28日起至还款之日止以700000元为基数按月利率2%计算计付逾期付款违约金；二、彩红服饰公司应于判决生效之日起十日内向豪康融资担保有限公司支付律师费15000元、保全申请费4670元；三、彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司对彩红服饰公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向彩红服饰公司追偿。案件受理费12170元，由彩红服饰公司、彩巍拉链公司、彩红拉链公司、邱永华、陈红、邱茂华、泉泾染色公司负担。。 对一审认定的事实，泉泾染色公司除了认为其没有出具过保证担保函外，其余均无异议，对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，泉泾染色公司提交以下证据：1.股权转让协议及补充协议，以证明2017年10月19日，泉泾染色公司的股权发生变更，新股东杨雷、孙华新、王林涛以900万元的价格受让了原股东陈岳初、陈正科的100%股权，彩巍拉链公司为原股东的担保人在协议上盖章。2.公章、财务章等印鉴、资料的移交单据，以证明股权转让协议签订后，泉泾染色公司的公章、法人章、财务资料等陆续移交至新股东处，其中，泉泾染色公司的公章在2017年10月25日就已移交给新的股东。3.收条，以证明2018年1月23日，泉泾染色公司原法人及股东陈岳初出具收条，确认收到股权转让款900万元(含银行贷款250万元，实收款650万元)，并同意将所有收购款转入彩红拉链公司。豪康担保公司质证称，对证据1，豪康担保公司不是原转让协议的相对方，真实性由法庭认定。对证据2，对于移交清单的移交人和接收人无法体现两人的身份，清单上移交人为侯月芳，接收人为张富刚，无法证明双方对印章进行实际上的交接，且该移交清单第9项可以看出泉泾染色公司除了备案章外存在多枚印章的情形，公章的这份没有原件，对真实性不予认可，其余的另外两份没有原件，对于泉泾染色公司的说法无法认可。对证据3，收条没有对应的汇款凭证，对于双方是否进行真实的股权转让有异议。彩巍拉链公司、彩红拉链公司、彩红服饰公司、邱永华、陈红、邱茂华均未予质证。本院认为，泉泾染色公司提交的证据的真实性均无法确认，不予采信。 豪康担保公司提交以下证据：1.陈健峰、刘丁镇的身份证复印件和劳动合同、员工转正申请表，2.询问笔录，3.泉泾染色公司现场照片，4.泉泾染色公司简介、营业执照、财务报表、房地产权证，证据1-4共同证明在案涉款项发生前，豪康担保公司工作人员对泉泾染色公司进行了贷前调查，案涉担保函是泉泾染色公司出具的，担保函上的公章印鉴及杨雷签名是真实的。5.名片、民事判决书，以证明邱永华实际是彩巍拉链公司、泉泾染色公司的实际控制人。泉泾染色公司质证称，对证据1真实性无法核实，由法庭依法确认，与本案没有关联性。对证据2，真实性无法确认，如果作为证人证言，应该由被询问人出庭作证；即便询问笔录是真实的，由于两被询问人系其员工，询问人系其委托代理人，有利害关系，对其询问笔录证言的真实性，是存疑的；假使被询问人的陈述均为真实的，从反映的情况看，主要说明的是公章是邱永华所盖，邱永华在2018年5月份并非泉泾染色公司法人或者股东或者相关工作人员，与泉泾染色公司没有任何的法律上的关系存在，根据里面所显示的带领了去见一个叫杨雷的人，但是没有核实其身份，故并不确定邱永华所带领被询问人见的是否杨雷本人，可以肯定的说杨雷从来没有与被询问人见过，也没有担保，是豪康担保公司的工作存在疏漏导致的，基于泉泾染色公司厂区车间是开放的状态，而且泉泾染色公司的厂房和场地一直都对外出租，任何人都可以随意进出，豪康担保公司不能就此判断邱永华和泉泾染色公司存在任何法律上的关系及所见到的人就是泉泾染色公司的法人杨雷。对证据3，真实性予以认可，但是泉泾染色公司的厂房和场地是对外开放的，任何人可以进出拍摄，因此无法达到其证明目的。对证据4，对于营业执照和产权证的复印件真实性认可，对财务报表中的负责人签字不予认可，且认为这些资料就属于半公开状态，不排除邱永华用非法或者合法的手段获取了相关的资料，不足以证明邱永华和泉泾染色公司有任何法律和其他方面的关系。对证据5，对名片的真实性不予认可，名片是任何人随意印刷发放的，邱永华如果就是要骗贷，完全可以伪造名片；对民事判决书，该份判决书从判决书的内容可以看出泉泾染色公司没有参加庭审，如果该份判决书属实，泉泾染色公司会立刻向相关法院提出相关的异议，可以肯定的是，泉泾染色公司在股权转让前是否有与该案的原告发生过相关的买卖事宜，泉泾染色公司的新任股东和法人不清楚，需要核实，但是这份判决与本案没有关联性，无法证明邱永华是泉泾染色公司的实际控制人。本院认为，豪康担保公司提交的证据4营业执照复印件、证据5民事判决书的来源合法，予以采信。其他证据均无法确认真实性，不予采纳。 另外，二审期间，泉泾染色公司申请对本案《保证担保函》（编号：HKJFH20180522-000022号）上加盖的“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”的印章及“杨雷”签名的真实性进行鉴定。本院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定。2020年11月2日，鉴定机构出具闽历思司鉴所泉州分所（2020）文鉴字第106号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.依委托方提供的现有材料，认为送检的编号为HKJFH20180522-000022号的《保证担保函》中落款处待检的“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”印文与所提供的样本中的“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”印文不是出自同一枚印章所盖印。2.依委托方提供的现有材料，认为送检的编号为HKJFH20180522-000022号的《保证担保函》中落款处待检的“杨雷”签名笔迹不是杨雷本人所写。本院组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证。泉泾染色公司、豪康担保公司对该鉴定意见均无异议，但豪康担保公司认为该担保系邱永华带其工作人员办理，请求将本案移送公安机关处理。彩巍拉链公司、彩红拉链公司、彩红服饰公司、邱永华、陈红、邱茂华均未到庭质证。本院认为，本案委托鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，各方当事人亦未对鉴定意见提出异议，对该鉴定意见应予采信。 本院二审查明：编号为HKJFH20180522-000022号的《保证担保函》中落款处“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”印文与所提供的样本中的“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”印文不是出自同一枚印章所盖印，“杨雷”签名笔迹不是杨雷本人所写。泉泾染色公司已预交鉴定费11600元。 二审争议焦点为：泉泾染色公司是否应承担案涉保证责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，根据二审期间查明的事实，结合本案其他证据及事实，可以认定本案《保证担保函》上加盖的“上海嘉定泉泾纺织品染色有限公司”的印文不是泉泾染色公司印章盖印形成，该处的“杨雷”签名亦不是杨雷本人书写。另外，本案证据不能证明泉泾染色公司提供担保系其法定代表人或经公司授权的人员所为，故亦不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，本案《保证担保函》中关于泉泾染色公司提供担保的合同内容尚未成立。豪康担保公司主张泉泾染色公司承担保证责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。 综上所述，泉泾染色公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初7457号民事判决第一、二项； 二、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初7457号民事判决第三项为：上海彩巍拉链有限公司、上海彩红拉链科技有限公司、邱永华、陈红、邱茂华对上海彩红服饰有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向上海彩红服饰有限公司追偿； 三、驳回豪康融资担保有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12170元，由上海彩巍拉链有限公司、上海彩红拉链科技有限公司、上海彩红服饰有限公司、邱永华、陈红、邱茂华负担；二审案件受理费12170元，由豪康融资担保有限公司负担。鉴定费11600元，由豪康融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月七日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。