河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终289号上诉人(原审被告)：朱占军，男,1972年8月28日出生,汉族,住河南省三门峡市陕州区，现住河南省三门峡市陕州区。被上诉人(原审原告)：赵先高，男,1960年5月3日出生,汉族,住河南省三门峡市陕州区，现住河南省三门峡市陕州区。上诉人朱占军与被上诉人赵先高侵权责任纠纷一案，原由三门峡市陕州区人民法院于2018年12月27日做出（2018）豫1203民初2843号民事判决。宣判后，赵先高、朱占军均不服，向本院提出上诉。本院经审理后，于2019年5月13日作出（2019）豫12民终672号民事裁定，以原判认定事实不清，发回重审。三门峡市陕州区人民法院审理后，于2019年12月13日作出（2019）豫1203民初1984号民事判决。宣判后，朱占军不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱占军上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判朱占军不承担责任。事实及理由：1.赵先高对房屋出现裂缝、下沉的损害结果应当承担全部责任。首先,赵先高自建三层楼房时,没有留出相应的安全距离,赵先高应当预见损害结果的发生而没有预见,属于疏忽大意的过失,这是损害结果发生的根本原因,应当承担全部责任。其次,一审法院认为房屋出现裂痕,是由于双方当事人所建房屋极不对称而形成的附加力所造成的,这是不正确的。朱占军建房在先,赵先高建房在后,附加力的增长导致损害结果的出现完全是由赵先高在建房时未能留出安全距离引发的,并非双方当事人所建房屋极不对称导致的,附加力的增长是房屋之间缺乏安全距离的必然结果。最后,依据《城市规划法》第40条规定,只有县级以上地方人民政府的城市规划部门,才是处理违章建筑的行政主管单位,是违法建筑的确认机关,人民法院并没有这样的职权。即便朱占军的房屋属于违法建筑,如果赵先高在修建房屋时留有安全距离,根本不会导致此次损害结果的出现。2.开封市房屋安全鉴定站所做的鉴定结论存在瑕疵,不应当直接作为判决依据。首先,开封市房屋安全鉴定站所作的鉴定结论仅表明赵先高房屋出现的损坏系朱占军附加应力影响所致,未划分朱占军的行为对房屋裂缝、下沉的过错参与度。其次,法院直接认定拆除重建的费用为直接损失不符合合理原则和比例原则的法律精神,房屋在出现损害结果后,应当首先考虑修复和固定,而非直接认定进行拆除重建。最后,在本案中,拆除费用,相当于创造负价值,朱占军不应当承担此费用。3.一审法院适用法律错误。我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任,本案属于一般民事侵权,赵先高并没有提供任何证据证实朱占军具有侵权的主观过错,其损害结果完全是由于赵先高在建房时由于疏忽大意,将房屋地基十二公分打入朱占军已有的地基之下造成的,朱占军的严重过失导致没有留足安全距离造成现在的局面,赵先高应当对自己的损失承担主要责任,而不是让朱占军为赵先高的过错承担责任。赵先高辩称，1.我建房在前，朱占军建房在后，朱占军在建房时应留出相应的安全距离，将地基按规定处理，但因为朱占军未进行正确处理施工，加之盖的是远远超过合法建筑要求的房屋，才造成我家房屋的损害，应承担全部责任。2.开封市房屋安全鉴定站的鉴定行为是在法院诉讼期间，按照司法鉴定程序，双方均同意的情况下从我省司法厅发布的鉴定手册中按程序选定的，是合法鉴定，鉴定是双方共同参与的，鉴定结论是“赵先高房屋出现的损坏系朱占军房屋附加应力影响所致”，已明确说明朱占军负全责。3.房屋损失问题系朱占军提出后由双方共同选定的鉴定机构重新进行的司法鉴定，该鉴定具有法律效力，经鉴定后，我的房屋被列为危房，危险性等级为D级，应拆除重建，拆除费用应由朱占军承担。4.朱占军过错明显，一审适用法律正确。赵先高向一审法院起诉请求：1.判令朱占军承担对赵先高房屋损害加固修复费用1074016.53元。2.判令朱占军因侵权赔偿鉴定费、预算费及律师费代理费92000元。一审法院认定事实：赵先高和朱占军均系陕州区大营镇辛店村村民，根据该村的规划，双方在位于陕州区××路北段东侧辛店村新馨苑小区西大门南侧各有一块宅基地，宅基地的四至由该村确定，四至确定后双方于2000年相继开始处理地基，赵先高地基低，朱占军地基高，高低相差70公分-100公分，2004年6月份，赵先高在地基上开始建房，到2006年4月份，赵先高建起了一座三层住宅，朱占军于2013年在自己的地基上建房，2014年初建成，总共7层半，朱占军所盖房屋没有经过政府的城市规划审批，双方盖房时均没有留安全距离。现双方房屋墙体部分接触。由于相邻，朱占军房屋层数高，赵先高房屋开始出现裂缝。赵先高遂于2017年2月23日起诉要求朱占军承担侵权赔偿责任。一审法院受理后，赵先高申请对其三层楼房损害原因进行司法鉴定，一审受理申请后，双方在一审法院技术科主持下共同选定了开封房屋安全鉴定站进行鉴定，该鉴定站出具了鉴定编号为：汴房司鉴（2017）001号鉴定报告，该报告的损害原因分析为：从赵先高房屋裂缝出现的位置及形式分析，裂缝主要出现在南端3个开间，自南向北逐渐减轻，裂缝形式表现为南高北低斜裂缝，说明房屋南部地基基础有明显不均匀沉降产生，越靠近南端地基基础不均匀沉降量越大。从赵先高房屋与朱占军房屋相邻关系分析，两房建造时间差异较大，朱占军建房时赵先高房屋地基基础已趋稳定。朱占军房屋建造时北山墙基础位于赵先高房屋基础放脚之上，且楼层较高，其产生的附加应力直接作用到赵先高房屋地基基础上，致使赵先高房屋南部地基基础出现沉降，沉降差异造成赵先高房屋上部结构开裂。最后鉴定结论为：赵先高房屋出现的损坏系朱占军附加应力影响所致，为此，赵先高花去鉴定费12000元。嗣后，赵先高撤回起诉，一审法院裁定予以准许，后赵先高自行委托陕西秦都工程设计咨询有限公司依据开封市房屋安全鉴定站的汴房司鉴（2017）001号鉴定报告对受损房屋的加固处理工程做出了建设工程设计和预算书，预算总价为1074016.53元，赵先高为此花去工程设计费40000元。2018年10月14日赵先高再次起诉，一审法院经审理于2018年12月27日，做出了（2018）豫1203民初2843号民事判决，宣判后，赵先高和朱占军均不服判决，上诉至三门峡中级人民法院，三门峡中级人民法院经审理于2019年5月13日裁定撤销一审判决，以原判认定事实不清为由发回重审。在重审过程中，朱占军申请对赵先高自行委托的陕西秦都工程设计咨询有限公司的加固方案进行评估鉴定，一审法院受理后，在该院技术科工作人员的主持下，双方选定了陕西中金司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2019年9月24日出具司法鉴定意见书，该书的鉴定意见为：1、依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）相关规定，赵先高房屋的危险性登记评定为D级：即承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房。由于涉案受损房屋地基下沉对房屋的整体性能和结构造成较大破坏，且现场勘察时，其地基沉降还处于不稳定状态，现无法保证其安全使用功能，需拆除重建。2、鉴定小组依据现行国家级地方相关定额标准，并参照当地市场价格，综合评定赵先高房屋拆除重建共计人民币玖拾肆万零捌佰捌拾肆圆（￥940884.00元）。朱占军为此花去鉴定费60000元。庭审质证中，赵先高认为重新鉴定的意见定为危房，重新盖需花费150万元，朱占军认为重新盖需90万元，不符合实际，加固就可以的，再者认为赵先高地基侵入朱占军地基12公分，赵先高对此予以否认，朱占军陈述在上次庭审及选择鉴定机构时赵先高自认侵入朱占军地基12公分，本次合议庭认真审阅了原审庭审笔录，调取了该院技术科对本案的司法鉴定卷宗未发现赵先高有自认的事实存在，一审合议庭和该院的技术科到现场进行勘察，因是隐蔽工程，无法看见。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，鉴定机构的鉴定结论在卷佐证，足以认定。一审法院认为：以事实为依据，法律为准绳是法院审判案件的基本原则，所谓的事实，是法律事实，并非客观事实，这个法律事实，是应该由有效的证据来确认的，关于朱占军辩称赵先高的房子基础深入其房子基础12公分之说，根据证据规则第2条规定，反驳对方的诉讼请求，应向法院提供证据，本案朱占军称赵先高在诉讼中有自认行为承认这一事实，在原审诉讼庭审中也有自认行为的记录，在原审选择鉴定机构时，赵先高也承认此事实，重审时合议庭审阅了原审庭审笔录，调取了原审司法技术鉴定卷宗，没有发现朱占军所称属实，在这次重审时，赵先高当庭予以否认，除此之外，朱占军没有证据证实，其反驳的事实确实存在，故一审对朱占军这一反驳无法确认。关于朱占军辩称：开封市房屋安全鉴定站所做的鉴定结论，因没有鉴定资质，该报告不具备公信力，不能作为认定事实的依据，一审认为，赵先高和朱占军在该院司法技术科人员的主持下，按照三门峡市中级人民三中法（2013）71号文件和三中法（2013）72号文件之精神，按照司法鉴定程序，双方均同意从我省的鉴定机构中选择鉴定单位，所选的开封市房屋安全鉴定站在我省的司法厅发布的鉴定手册中，鉴定的程序及步骤均按法定程序进行，现朱占军对此鉴定机构没有鉴定资质为由进行抗辩，显然不符合事实，一审对此不予采信，该证据符合证据三性的要求，应作为认定事实的依据。关于赵先高直接损失问题，在原审中，赵先高自行委托评估机构做出了评定，认定涉案房屋加固应需1074016.53元，朱占军提出质疑，认为该证据不符合证据形式，申请重新鉴定，一审批准了这一要求。经重新鉴定认为，涉案房屋按相关规定，危险性登记评定为D级，应拆除重建，费用为940884.00元，双方对此虽都有异议，但未提出任何有效证据予以否认，故一审认为，此损失应为直接损失。关于责任承担问题，一审认为：首先，赵先高根据该村规则，在该村给其的宅基地上建造房屋，该房屋财产使用人，占有人是赵先高，现赵先高房屋出现裂缝，是由于朱占军房屋附加力影响所致，加之双方相邻盖房，没有留安全距离所致，赵先高所盖房为三层，朱占军所盖房屋为七层半，双方极不对称，该事实有双方当事人当庭陈述及鉴定结论在卷佐证，足以认定。朱占军认为鉴定结论不能作为本案的有效证据使用，但未递交反驳证据，故一审对此不予采信，赵先高认为朱占军所复鉴的，鉴定报告费用过低，亦没有递交证据支持，故对此一审亦不采信。根据《中华人民共和国民法通则》第83条之规定：“不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任”之规定，朱占军依法应承担侵权责任，赔偿赵先高之损失。其次，赵先高和朱占军所盖房屋的地基均是2000年先后处理的，朱占军诉讼中称赵先高处理地基时侵入其12公分，当时朱占军并未提出异议，现在双方发生争议了提出了异议，不能令人信服，再退一步讲，赵先高盖房在前，朱占军盖房在后，朱占军所盖房屋七层半，按照我国建筑法的规定，从设计到监管，有一系列技术规范，朱占军盖房时，在处理地基时，应该知道赵先高是否侵入其地基之内，朱占军在建房时并未提出异议。故一审对朱占军辩称不能采信。第三，涉案房屋位于城市规划之中，按照城市规划的要求在城市范围内建造房屋，应经过规划部门的审批，然朱占军未经规划、批准，擅自盖起七层半楼房，其行为实属违法行为，该违法行为应受到行政执法机关的追究，至于如何追究应由行政执法机关依法处理，一审法院不另行民事制裁，基于以上三点，赵先高应承担侵权民事责任，鉴于赵先高在盖房时亦未留安全距离，亦有一定过失，根据《中华人民共和国民法通则》第113条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任之规定，依法应减轻朱占军的赔偿责任，减轻的份额以5%为宜。鉴定结论是举证内容之一，赵先高和朱占军为了各自所主张申请鉴定、复鉴，是为了在诉讼中让审判机关支持自己的诉讼请求或反驳对方的诉求，均是为了各自的利益，所支出的鉴定费应由各自负担，现赵先高要求朱占军承担鉴定费、预算费及律师代理费，没有法律依据，依法应予驳回，该费用虽然和该案有关联，但不是直接损失，赵先高诉称让朱占军负担，证据不足，一审无法支持。综上依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、朱占军于本判决生效后三十日内赔偿赵先高损失893839.8元。二、驳回赵先高其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15924元，赵先高承担924元，朱占军承担15000元，鉴定费72000元，赵先高承担12000元，朱占军承担60000元。二审中，赵先高认可其房屋基础放脚部分延伸到朱占军宅基地地界，但主张朱占军建房时已告知朱占军。朱占军认可其后建房时未留安全距离，紧挨赵先高房屋山墙。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，赵先高和朱占军两家房屋相邻建造，互为邻里，赵先高房屋2006年建成，朱占军房屋2014年建成，朱占军房屋建成后，赵先高房屋出现开裂。经开封市房屋安全鉴定站鉴定，赵先高房屋受损原因分析为：两房建造时间差异较大，朱占军建房时赵先高房屋地基基础已趋稳定；朱占军房屋建造时北山墙基础位于赵先高房屋基础放脚之上，且楼层较高，其产生的附加应力直接作用到赵先高房屋地基基础上，致使赵先高房屋南部地基基础出现沉降，沉降差异造成赵先高房屋上部结构开裂。鉴定结论为：赵先高房屋出现的损坏系朱占军房屋附加应力影响所致。该鉴定意见系一审法院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构依法作出的，可以作为本案定案依据。赵先高房屋基础放大脚虽部分延伸到朱占军地界，但朱占军作为后建房一方，未经规划、审批，未考虑邻居赵先高已建成在先的房屋安全，未留安全距离，在能够避免赵先高房屋受损的情况下没有采取合理措施，违规建成七层半楼房，造成赵先高房屋受损，朱占军对赵先高房屋受损存在主要过错，应承担主要责任。朱占军上诉称自己对赵先高房屋开裂受损不存在过错，不应承担责任的主张不成立，本院不予支持。根据双方过错程度，一审酌定朱占军承担95%的责任并无明显不当,二审予以维持。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，赵先高房屋危险性等级评定为D级，构成整栋危房,需拆除重建，费用为940884.00元。朱占军作为侵权责任人，应承担相应的赔偿责任。朱占军主张应先考虑修复和固定，而不应直接拆除重建，且不应承担拆除费用的主张，均缺乏依据，二审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15924元，由朱占军承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二〇年十二月七日法官助理侯杨书记员王琦书记员宋震