安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终8555号 上诉人（原审原告）：徐庆香，男，1968年12月28日出生,汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：沈郑培，安徽弘启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵邦军，男，1963年7月22日出生，汉族，住长丰县。 委托诉讼代理人：曾庆云，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人徐庆香与上诉人赵邦军不当得利纠纷一案，双方均不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐庆香上诉请求：1、撤销安徽省长丰县人民法院(2020)皖0121民初3513号民事判决，依法改判被上诉人一次性返还上诉人62万元（不服金额为12万元）并承担利息；2、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由：上诉人徐庆香与被上诉人赵邦军不当得利纠纷一案，经安徽省长丰县人民法院做出一审判决，该判决部分事实认定不清，适用法律不当，依法应予改判被上诉人一次性返还上诉人62万元（不服金额为12万元）并自起诉之日起计算利息。 一、一审法院未判决被上诉人返还收取的办子公司及工程保证金柒万元存在不妥，应予以纠正。 首先，结合一审期间双方提交的证据可以看出涉案的子公司河南省第一建筑工程集团安徽有限公司与被上诉人之间无任何关联性，被上诉人也未提供任何证据证明存在关联性或被上诉人与公司约定了办理子公司的费用承担问题。且涉案的子公司系由唯一的股东河南省第一建筑工程集团有限责任公司成立的，注册资本也是该公司承担的。因此，被上诉人在实际并未出资的情况下，以成立子公司为由收取上诉人费用无依据。 其次，被上诉人以工程保证金为由收取费用本身已经违反法律规定，退一步说，现在涉案工程早已经结束且已经验收合格，被上诉人收取的该笔保证金也应该予以返还。 最后，被上诉人所收取的上述费用无依据，均应该返还，故办理子公司的费用的具体数额并不影响诉请是否明确，被上诉人收取的上述柒万元的费用也应该予以返还。一审法院未支持该笔款项的返还存在不妥，应予以纠正。 二、一审法院未判决被上诉人返还收取的伍万元临设费用存在不妥。 被上诉人收取的该笔费用，并未实际发生，退一步说，即便临设费用是在工程建设过程中产生的必要、合理的费用，但是产生的费用也已经在产生时扣除完毕，那么该笔预收的费用也应该予以返还。 三、一审法院未判决被上诉人支付利息存在不妥，应予以纠正 根据民通意见第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。故被上诉人承担本金及利息的返还责任有法律依据。 同时，即便涉案分包因违法行为而无效，但是上诉人的损失是客观存在的，并不影响被上诉人应承担自起诉之日起支付利息的责任，一审法院未判决被上诉人承担利息明显有失公平。 综上，一审法院的判决结果存在不当，望二审法院依法予以纠正后给予公正的判决。 赵邦军上诉请求：1、依法撤销合肥市长丰县人民法院(2020)皖0121民初3513号民事判决第一项判决内容，改判驳回被上诉人徐庆香起诉；2、判令本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人徐庆香承担。 事实和理由：一、一审法院判决认定被上诉人徐庆香支付50万元无事实依据错误。 2011年11月28日赵邦军、吴奎、李少春、牛和友、陆斌就合肥市新站区合郢花园一标段1#、2#、3#、4#、5#、11#、12#回迁楼，从河南省一建安徽有限公司取得承包施工合同权利。上述承包人通过会议研究：1、本项目收取费用按楼收取费用60元/㎡；2、其中保函、子公司、前期招投标费用不收取费用（包括在60元/㎡以内)；3、招标代理费、印花税、开工费用、临设生活区费用、施工道路、围护、围墙等按个项目造价比例均摊；等等。徐庆香经刘忠兴介绍，同意按照上述《会议纪要》缴纳的费用，承揽施工合郢花园一标段12#楼（建筑面积：12463.50㎡）。按照该《会议纪要》徐庆香应缴纳74.781万元。 2013年元月7日徐庆香向当时项目代表赵邦军缴纳“合郢花园前期招投标费用”50万元。上诉人赵邦军收款后向被上诉人徐庆香出具一张收条。可见双方有收条且已经实际履行，显然是对《单位工程内部管理责任承包协议》条款的补充约定。 二、原审判决认定适用法律错误。赵邦军收取徐庆香上述款额均汇总通过银行汇给相关人予以开销，赵邦军并没有从中不当得利。 2013年元月7日、2013年3月16日赵邦军将收取50万元通过其子张杰于2013年9月9日向崔豪银行账户62×××22汇款50元； 而原审法院认定：关于前期招投标费是否返还问题。由于双方在协议中未就该项费用进行明确约定且无视赵邦军举证的证据，从而武断认定收取徐庆香前期招投标费用50万元（该款含居间费用）无事实和法律依据。殊不知作为双方约定案涉12#楼实际施工人徐庆香适当分担“合郢花园前期招投标费用”并不违反法律的强制性规定。 徐庆香向一审法院起诉请求：1.判令赵邦军立即支付徐庆香62万元及利息(利息以62万元为基数,从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止);2.判令本案诉讼费由赵邦军承担。 一审法院认定事实：2013年3月20日，河南省第一建筑工程集团安徽有限公司（甲方）与吴奎、赵邦军（乙方）签订《单位工程内部管理责任承包协议》，约定由乙方全面履行新站区合郢花园一标段项目的施工合同。承包方式为：自主经营。乙方实现独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏。同时约定签订协议乙方上交甲方主合同履约保证金6350000元整，其中：合同签订前，乙方支付甲方壹佰万元，已商定的肆佰万元分三次从乙方的工程款中扣除，余额视总公司情况扣除待定。该份协议签订当日，吴奎、赵邦军、合郢花园一标项目部与徐庆香就合郢花园12#楼签订了《单位工程内部管理责任承包协议》，协议约定了支付保证金等内容，未对前期招投标费用的承担进行约定。2013年元月7日，赵邦军收到徐庆香合郢花园前期招投标费用50万元及生活区零设费用5万元。2013年3月16日，赵邦军收到徐庆香办子公司和工程保证金《12#楼》本金和利息合计7万元。徐庆香以赵邦军收取上述费用无依据为由，起诉至法院要求赵邦军返还上述费用。 一审法院认为：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，赵邦军、徐庆香均未提供证据证明其具有施工资质。河南省第一建筑工程集团安徽有限公司将涉案新站区合郢花园一标段项目工程中的12#楼非法转包给赵邦军后，赵邦军又违法分包给了徐庆香，吴奎、赵邦军与徐庆香就12#楼签订了《单位工程内部管理责任承包协议》，约定该12#楼由徐庆香实际施工，该12#楼也实际由徐庆香施工完成并经验收合格。针对徐庆香的诉请，认定如下：1.关于前期招投标费用是否返还问题。由于双方在上述协议中未就该项费用进行明确约定，赵邦军也未能提供确实有效的证据证明其实际已经支付的12#楼的前期招投标费用情况，故其收取徐庆香前期招投标费用50万元无事实和法律依据，徐庆香要求返还，依法予以支持。2.关于办子公司费用，因该费用与12#楼工程保证金本金及利息共计为7万元，徐庆香未提供证据明确该7万元中其中办子公司费用的具体数额，故该项请求属于诉请不明确，依法不予支持；关于徐庆香要求赵邦军返还保证金，因支付保证金是双方承包协议的约定，故对于该项诉请，依法不予支持。3.关于徐庆香要求赵邦军返还生活区临设费用5万元，因徐庆香已实际参与12#楼工程施工，该费用系施工过程中需产生的必要的、合理的费用，故该费用不属于不当得利纠纷处理范畴，本案不予支持。4.关于利息。由于双方之间的分包属于违法行为，故徐庆香要求自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日的诉请，依法不予支持。 综上所述，徐庆香要求赵邦军返还500000元，依法予以支持。超过上述范围的徐庆香的其他诉请，证据不足，依法不予支持。赵邦军的其他相关抗辩，无事实和法律依据的，依法不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵邦军于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告徐庆香500000元；二、驳回原告徐庆香的其他诉讼请求。案件受理费10000元，减半收取5000元，由徐庆香负担968元，赵邦军负担4032元。 二审中，赵邦军向本院提供《会议纪要》原件一份，证明：2011年11月28日，赵邦军、吴奎等就合肥市新站区合郢花园一标段项目从河南一建公司取得承包权利，经会议研究该标段招投标实际支出费用应分担到个人，对生活临时设施等费用也作出了分担的约定，本案徐庆香系后期加入。 徐庆香质证意见为：对证据“三性”有异议，该会议纪要系后期补签，因此我方认为该协议系单方制作，有造假可能性，该会议纪要仅为被上诉人与案外人之间达成的内部约定，该约定徐庆香并不清楚，也未在承包协议中予以体现，对徐庆香无约束力。该会议纪要落款时间为2011年11月份，而涉案项目此时并未发包，甚至连是否新建该项目都不得而知。针对不存在的项目达成的约定，显然是伪造，不能达到证明目的。 赵邦军二审中申请证人张某、吴某到庭作证，证明：徐庆香向赵邦军支付的62万元，均是徐庆香承建案涉项目12＃楼应分摊的费用，该费用承担的约定不违反法律规定，赵邦军收取案涉50万元款项后已如数转汇给崔豪，其不存在有不当得利，剩余12万元是案涉工程实际支出费用。 徐庆香质证意见为：证人张某的证言并未提供该项目存在费用的约定，其身份无法核实，且在陈述时也说到在工程款结算时也已经将相应的公摊费用予以分担，徐庆香支付的50万元中显然并不包括公摊费用及税费，达不到赵邦军的证明目的。对于吴某的证人证言，吴某系会议纪要参与人吴奎的儿子，具有利害关系，且不在现场，均为听说案件事实，为传来证据，不应采纳。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据上述规定，构成不当得利，应符合以下要件：民事主体一方取得利益；取得利益没有法律根据；取得利益致使民事主体他方受到损失。根据发生的原因的不同，可以将不当得利划分为基于给付而产生的不当得利，和基于给付之外的事由而产生的不当得利两种基本类型。本案属于前者类型，依据本案已查明的事实，赵邦军、吴奎、李少春等人就案涉合肥市新站区合郢花园项目一标段1#、2#、3#、4#、5#、11#、12#回迁楼，从河南省第一建筑集团安徽有限公司取得承包施工该项目合同权利，上述承包人通过会议形成《会议纪要》，约定该标段个人承揽施工的单体楼应该分担回迁楼前期投标实际支出费用（包含居间费用）。2013年元月7日，徐庆香因承揽施工合郢花园一标段12#楼向项目代表赵邦军缴纳“合郢花园前期招投标费用”50万元，赵邦军收款后向徐庆香向出具一张收条，该收条明确载明50万元款系“前期招投标费用”，故徐庆香向赵邦军支付该50万元并非欠缺法律上的给付原因；同样，赵邦军收取案涉50万元系基于徐庆香承揽施工合郢花园一标段12#楼，双方有收条且已经实际履行，显然双方对合郢花园一标段12#楼实际施工应分担的前期投标实际支出费用约定意思表示明确，赵邦军取得案涉50万元利益具有合同依据。基于上述构成要件层面的分析，徐庆香与赵邦军之间不构成不当得利。2013年9月9日，赵邦军已将收取徐庆香的上述50万元汇给河南省第一建筑集团安徽有限公司**投标经办人崔豪等人，赵邦军所获利益已不存在。徐庆香以不当得利要求孙邦军返还，无事实和法律依据，本院不予支持。至于徐庆香诉请赵邦军返还的生活临设费用5万元及缴纳的办子公司和工程保证金利息款7万元，系徐庆香承揽施工合郢花园一标段12#楼应分担的公摊费用，赵邦军亦向徐庆香出具收条，双方约定意思表示明确，不违反法律强制性规定，该款项也不符合不当得利构成要件。徐庆香诉请赵邦军返还的款项时间均发生在2013年，直至2020年7月起诉之日，徐庆香从未向赵邦军主张返还上述款项，徐庆香以不当得利的主张显然已超过诉讼时效，依法应予驳回。综上，徐庆香的上诉请求不能成立，本院不予支持。赵邦军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初3513号民事判决； 二、驳回徐庆香的诉讼请求。 本案一审案件受理费10000元，减半收取5000元，由徐庆香负担；二审案件受理费9100元，由徐庆香负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年十二月七日 书记员  徐园园 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。