河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4429号上诉人（一审被告）：李国汉，男，1964年3月28日出生，汉族，住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：潘琪，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈继高，男，1963年7月7日出生，汉族，住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。一审第三人：潘同新，男，1961年8月8日出生，汉族，住址河南省罗山县。一审第三人：陈波，男，1970年10月1日出生，汉族，住址河南省罗山县。上诉人李国汉因与被上诉人沈继高，一审第三人潘同新、陈波合伙协议纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国汉及其委托诉讼代理人潘琪，被上诉人沈继高及其委托诉讼代理人袁芳兵，一审第三人潘同新、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李国汉上诉请求:1、要求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。首先，作为原告的被上诉人在第一次开庭审理中，依法只能享有变更诉讼请求，提出新的证据，申请法庭是否允许重新进行调查、鉴定或者勘验的诉讼权利。其无权要求案件中止审理和另行追加第三人（无独立请求权）参与诉讼，以再次开庭以满足其单方需求。第二，本案不符合法定诉讼中止的情形。依据民事诉讼法第一百五十条规定，此案没有任何本条款的法定理由而中止诉讼，原审第二次开庭程序违法，应予纠正。二、原审认定事实错误。第一，原审仅凭合伙人各方均未签名又不予认可的复印件经行判决，违反证据的真实性、合法性、关联性原则，依法不能成立。依据民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第七十条规定，书证应提交原件。被上诉人原审只提交一份有涂改的算账单复印件，上诉人确认这是一张已算完账结清了分红款的废纸，认为被上诉人是重复勒索二次要钱，其行为依法不能成立。法庭当庭要求原告三日内提交原件，但时至今日被上诉人都未能提交证据原件质证，显然属于举证不能，应承担不利后果。第二，被上诉人起诉主体不适格，上诉人不是适格被告。庭审中，被上诉人声称两名第三人是老板，他与上诉人只是施工方建房干活的包工头，楼房建成后销售及收入均不归施工方控制。上诉人只是在建房期间对各方投入的实物票据进行登记入账，计算合伙人投入的份额；最后算账也不是上诉人所写，无证据证明上诉人保管售楼收入的现金账。因此上诉人无权决定每人应分得多少利润，被上诉人原审起诉主体错误，起诉应依法驳回。第三，二次庭审第三人陈波提交的另外一份复印件明细账，没有合伙人共同签字，不能作为原审判决的依据。首先该份利润清单没有原件对照印证其真实性；其次，此份明细没有经过全体合伙人任何一人签名，对当事人无拘束力；最后，明细规定的第七条被上诉人并没有依约履行，在本案不具有证明力，原审判决断章取义。第四，原审判决超出原告诉讼范围，违反了不诉不理的司法原则。在第二次庭审最后陈述中，被上诉人仍然按自己举证的坚持按第一张复印件的算账金额，主张122900元的诉讼请求，不要求变更；但是原审判决却按第三人陈波举证第二张没有合伙人签名的复印件明细账进行判决，所诉被驳回，判而未诉。第五，被上诉人诉讼逾越法定诉讼时效期间。庭审中，被上诉人只承认向第三人陈波电话主张过权利，六年多来没有向上诉人提过一次要钱的事情，现在起诉上诉人，当然逾期三年时效期间，诉讼请求应予驳回。第六，原审判决要求上诉人举证证明钱已支付给原告，但是被上诉人并无证据证明上诉人有欠被上诉人钱的事实证据存在，此项判决违反举证规则的法律规定。能够证明上诉人不欠钱的事实有：1、四名合伙人算账付款结算分款完成后，是被上诉人亲自将所举证原件连同票据抱到桥头烧毁了，此事是其法庭承认，另两名合伙人证实的；2、两名第三人及上诉人均收到分红款，被上诉人亦在现场，上诉人称其未收到款的客观理由难以成立；3、被上诉人称没有收到钱为何当年不起诉，而是过了六年半再主张权利？依据证据的高度盖然性原则，被上诉人有虚假诉讼之嫌。基于以上事实，原审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，要求二审查明事实，公正判决，支持上诉请求。被上诉人沈继高答辩称，一、一审认定事实清楚。1、李国汉、沈继高、潘同新、陈波四人合伙属实。2、进行了散伙清算，每人应分得利润50062.25元[详见一审卷宗第42页倒数第1-5行，陈：出示结算单（和原告提供的结算单一致）和明细单复印件，证明我们当时结算情况。审：原、被告有无异议？被：明细单我手里也有，属实。]散伙清算单明细原件在散伙清算后已经销毁，每人都保留一份散伙清算单明细复印件，合伙人都认可复印件的真实性。3、李国汉在清算单原件销毁后依据复印件支付了潘同新、陈波每人50062.25元，复印件等同于原件（详见一审庭审笔录第38页倒数第1-3行“被告：结算后我按照50062元付清了”）李国汉没有支付沈继高应分得的利润50062.25元。4、李国汉依据清算单复印件支付潘同新、陈波各自的利润，复印件等同于原件。《民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原物或者原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十一条规定，民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难的，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。既然合伙人潘同新、陈波依据复印件分得了利润50062.25元，那么作为合伙人的沈继高也应当依据复印件分得利润50062.25元。依据上述事实和法律规定，一审依据合伙人陈波提交的复印件径行判决，符合法律规定。李国汉关于复印件对合伙人没有约束力的上诉理由不成立。二、一审程序符合法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第45条第二款规定，未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。根据该条规定，沈继高、李国汉、潘同新、陈波作为合伙人都应该参加诉讼，沈继高只起诉了李国汉，为了查明案件事实，其有权申请追加潘同新、陈波为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，单案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼。依据上述法律规定可知，无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，参加诉讼的时间都是案件受理后、法庭辩论结束前。沈继高在一审庭审中申请追加潘同新、陈波作为第三人符合法律规定，不存在程序违法，更不存在诉讼中止的情形，被答辩人混淆了法官主导庭审的程序和诉讼中止的概念。三、沈继高是适格的原告。四人都认可合伙属实，没有书面的合伙协议，也没有起字号。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第45条第二款规定，未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。由此可知，每一个合伙人都可以基于原告、被告亦或第三人的身份参加诉讼，沈继高也不例外。答辩人可以作为原告提起诉讼，主体适格。李国汉的上诉理由不成立。四、一审没有超出原告诉讼范围进行判决。沈继高虽然起诉的金额是122900元，但在陈波出示清算单明细复印件之后，沈继高同意应得利润50062.25元，等于说沈继高放弃了起诉的金额，变更了诉讼请求[详见一审卷宗第42页倒数第1-5行，出示结算单（和原告提供的结算单一致）和明细单复印件，证明我们当时结算情况。审：原、被告有无异议？原：结算单和明细单属实，我认同。被：明细单我手里也有，属实。]即便沈继高没有变更诉讼标的额，一审也是在查明事实后依法作出判决。《民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。一审依据庭审中查明的合伙事实，依法判决沈继高应分得合伙利润50062.25元，并没有超过起诉的122900元。李国汉的上诉理由不成立。五、本案没有过时效。因为没有要到应分得的50062.25元，所以沈继高每年过年的时候都去找合伙人潘同新、陈波、李国汉要钱，从没有放弃过要钱，李国汉也认可沈继高要钱的事实（一审卷宗第43页倒数第1-7行，审：钱在潘同新手里，为什么找被告要钱？原：我找潘同新要钱，潘同新说被告支超了，让我找被告要钱。我和潘同新吵得凶，找陈波要钱，陈：每年快过年的时候，原告就给我打电话解决这个事，我就给李国汉打电话，让他去找原告商量。被：有这个事。卷宗第44页第18行，被：……原告后来一直找我要的是12万，所以我没给。）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。结合到本案，李国汉承认沈继高每年都向其要钱的事实，所以说时效每年都在中断，不存在过时效的问题，上诉人的上诉理由不成立。六、李国汉应当向沈继高支付合伙利润50062.25元。因为李国汉没有向沈继高支付50062.25元，沈继高才会每年都向其要钱（详见一审卷宗第43页倒数第7-9行，审：结算后钱付清了没有？第三人均答：按照结算单和明细，我们两人的钱都付清了，从李国汉手里领走了）。从李国汉的庭审陈述可知，他支付了潘同新、陈波每人50062.25元，却没有向沈继高支付过50062.25元。最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，李国汉不能提供任何其曾经向沈继高支付过50062.25元的证据。李国汉的上诉理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，二审应当依法维持。一审第三人潘同新、陈波述称，坚持一审陈述意见。被上诉人沈继高向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告支付下欠工程款122900元；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年时，原、被告及第三人潘同新、陈波四人合伙在子路镇北街开发建设住宅房，由被告李国汉任财务主管。工程结束后，四位合伙人一起进行结算，确定了该项工程的总利润为200249元，每人应分得利润款50062.25元，结算后四人在结算单上签字，同时该结算单附有结算明细清单。结算后，四人每人持有一份结算单及其明细的复印件，后结算单的原件及明细被销毁。作为四人合伙的财务主管被告李国汉将四人结算后应每人分得的利润款50062.25元支付给了第三人潘同新和陈波。对原告应分得的利润款50062.25元，被告李国汉称其已支付给了原告，但对此其未提供证据证实，原告对此不予认可，并称四人签字的结算单扣除了其不应当扣除的款项，且上面还有涂改，应按未涂改的金额计算，其实际应分得的利润款应为122900元，对该款其多年来一直通过第三人陈波向被告催要，均未果。本案诉讼中，被告李国汉对原告通过第三人陈波找其要款的的事实予以认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告及两位第三人在合伙结算时，确定了四位合伙人每人应分得利润款50062.25元，该利润款作为财务主管的被告李国汉在结算后支付给了两位第三人，但对于原告应分配的利润款，虽然其辩称其已经支付给了原告，但原告对此不予认可，被告李国汉对此又未能提供证据证实，其应承担对其不利的法律后果，故对原告应分得的利润分配款50062.25元被告李国汉应支付于原告沈继高；对被告李国汉辩称其已将利润分配款50062.25元支付给了原告的意见一审不予采信。虽原告沈继高在本案诉讼中主张其应分得的利润分配款为122900元，但对此其他三位合伙人均不予认可，故应以所有合伙人签字认可的结算清单来确定原告应得的利润分配款为50062.25元，原告主张的超出部分不能成立，对此一审不予支持。被告李国汉虽在诉讼中辩称原告的诉讼主张已过诉讼时效，但其在本案诉讼中对原告通过第三人陈波每年向其要款的事实又予以了认可，且对该利润分配款的给付各方并未约定给付时间，故原告可随时向被告主张权利。故对被告李国汉辩称原告的起诉已过3年诉讼时效的意见，一审不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、被告李国汉于判决生效之日起十五日内支付原告沈继高合伙利润分配款50062.25元。二、驳回原告沈继高的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2758元，由原告沈继高负担1635元，由被告李国汉负担1123元。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。结合本案当事人一审陈述、附有结算明细清单的结算单以及一审庭审笔录等证据，证实上诉人李国汉与被上诉人沈继高以及一审第三人潘同新、陈波四人就涉案工程完成合伙开发事项后，四位合伙人就合伙事项进行了最终结算，四位合伙人一致认可每位合伙人应分得的利润款为50062.25元。虽然附有结算明细清单的结算单原件在四位合伙人结算完毕后已销毁而无法提供，但是其他合伙人潘同新、陈波的一审陈述内容以及一审庭审笔录等证据证实了，作为合伙人财务主管的李国汉已将涉案合伙利润款给付潘同新、陈波，沈继高在与潘同新、陈波交涉未果后，遂向李国汉主张给付涉案合伙利润款的事实。因此上诉人李国汉以被上诉人沈继高未能提供附有结算明细清单的结算单原件、本案已过诉讼时效、诉讼主体不适格等上诉理由，要求驳回被上诉人沈继高诉讼请求，本院不予采纳；上诉人李国汉未能举证证明其已按照合伙清算利润款分配金额向被上诉人沈继高给付该款项，因此被上诉人沈继高有权要求上诉人李国汉向其支付下欠的合伙利润款。综上所述，上诉人李国汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1123元，由上诉人李国汉承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月十三日书记员  刘韫滔