陕西省平利县人民法院  陕西省平利县人民法院民事判决书                       (2019)陕0926民初636号     原告（反诉被告）：邱发奇，男，汉族，住平利县。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈建华，男，汉族，住浙江省兰溪市，现住平利县。委托诉讼代理人：程浩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧，上海市XX城（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）邱发奇与被告（反诉原告）陈建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案，审理过程中，被告陈建华于2019年10月25日提起反诉，本院于2020年1月16日作出（2019）陕0926民初636-3号民事裁定书，裁定驳回被告（反诉原告）陈建华的反诉。陈建华不服提起上诉，安康市中级人民法院于2020年3月19日作出（2020）陕09民终258号民事裁定书，裁定：一、撤销陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初636-3号民事裁定；二、本案指令陕西省平利县人民法院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）邱发奇及其委托诉讼代理人范钦、被告（反诉原告）陈建华及其委托诉讼代理人程浩、徐慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）邱发奇向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还未完成工程量清单、施工图范围内工程的工程款4339811.4元；2、依法判令被告赔偿原告更换钢制乙级防火门费用216287元、通风系统改造费用39901元；3、逾期交房违约金296094.77元、门面房租金损失3759700元等经济损失；4、判令被告承担外墙渗漏维修费用10600元；5、依法判令被告向原告提供专项验收及竣工验收相关资料，协助原告进行专项验收及竣工验收；6、判令被告向原告开具12247537.43元的工程款发票。针对第5、6项诉讼请求请求法院先行判决；7、承担第一项诉讼请求的资金占用利息253336.47元。事实与理由：2013年6月份至2014年10月份，原告因借用平利县康华房地产开发有限公司的名义，开发“XX苑XX户区改造项目”，先后与被告（挂靠原陕西省第四建筑工程公司，系实际施工人）签订了《XX苑商住楼工程施工合同主要条款》、《XX苑商住楼工程施工合同》、《XX苑商住楼工程施工合同补充条款》，将“XX苑XX户区改造项目”沙某某以上至三十二层楼房主体建设工程等工程清单内的项目以包工包料、在清单工程不做调整的条件下，按实际施工的建筑面积乘以1417元/㎡计算工程款的方式发包给被告。双方约定工期为20个月，自2013年11月8日起计算。由于被告在施工过程中存在未按照施工图纸开设通风口、入户门未采用符合国家强制标准的防火门、未按照约定的工期交付住宅和商用房屋等情形，导致房屋无法进行消防专项验收和竣工验收，迟迟不能交付使用。后经原告多次催促，各方于2015年12月29日仅对四层以上的住宅部分进行了分户验收，但是四楼以下的商用房达不到竣工验收条件，且被告对通风口、入户门等项目拒不整改、更换，也不承担相关的费用。为使房屋能够早日竣工验收，原告只好将通风系统改造工程、入户门更换工程另行发包给他人施工，并垫付了相关费用。同时，由于被告未能按期交房，导致原告向购房户支付了逾期交房违约金296094.77元，原告与他人签订的门面房租赁合同也因不能交付而被迫解除，给原告造成了巨大的经济损失。综上所述，因被告至今未承担赔偿责任，为了维护原告的合法权益，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的有关规定，特向贵院提起民事诉讼，请依法裁判。    被告（反诉原告）陈建华辩称：一、涉案工程按照已生效的（2019)陕09民终286号民事判决书认定，未经整体竣工验收，但原告于2016年1月4日已擅自交付使用，故适用建设工程施工合同司法解释第二条规定，以建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，判令原告支付拖欠被告的工程价款。依照建设工程施工合同司                                                                                                                                                                                        法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不予支持。因此，依法应当驳回原告主张被告承担进户门、通风系统改造、外墙渗漏等质量争议损失的所有请求。二、被告安装的进户门是原告销售的样板房中定制的，是按照原告指定的供应商以及品牌型号进行的认质认价采购，安装后也已经验收合格，且原告已交付业主使用，门自身也不存在质量问题。现原告主张门更换损失属于建设工程质量争议，依法不应支持。而且，被告采购的进户门价格也是《最高限价》中每樘1000元，被告在入户门的采购安装上是亏损，如果需要更换也应该由原告自行承担所有费用。三、涉案的XX苑项目通风系统存在结构图纸三次变更，但施工图纸未变更情况，导致施工中无法确定施工方案，被告告知原告后，按照设计院及建设方指令已完成了施工。原告擅自将工程交付使用，被告依法不应再承担质量责任。四、原告逾期向业主交房是原告对工程竣工日期计算失误造成，与被告无关。被告于2013年12月24日开始施工，至2015年8月19日完成承包合同项下所有施工后，进行与原告自理项目的工序交接，并未超出合同约定的20个月的工期。而且原告在合同履行中，增加了阳台及32层等施工面积，多次变更设计及施工方案，不及时确认进场材料，且不按合同约定及时支付工程进度款，依法还应当顺延工期，因此而导致的被告窝工损失也应当由原告承担。五、原告虚构房屋租赁损失的事实，其妨害司法行为，依法应当承担相应的法律责任。即使原告向法院提交的书面租赁合同是真实有效的，该租赁合同约定的房屋交付日期是2015年12月31日，而涉案工程按照已生效的（2019)陕09民终286号民事判决书认定的，已于2015年12月16日视同竣工合格。原告未经规划审批，擅自增加建设第32层，根本就无法组织竣工验收，而且其消防、环保等专项验收也未进行，无法进行竣工验收备案，因其自身原因无法按期交付房屋而解除该租赁合同造成的损失，与被告无关。六、被告愿意协助原告办理竣工验收，但原告的请求不明确，依法应予驳回。七、涉案工程按照已生效的（2019）陕09民终286号民事判决书的认定，四楼以上住宅部分已验收合格，仅4层以下少量工程未施工完毕，工程依法已竣工验收合格，且已交付使用。按照《合同法》第279条规定，在双方对施工范围及质量均无异议情况下，经法院判决结算完毕，本案不应再行处理。双方合同约定工程价款采用的是固定单价结算，指的是每平米均价1417元，是一个大包价格，在图纸和施工范围内施工至建设方满意为止。虽然因原告结构图纸及实际施工中发生多次变更，导致被告工程量增加，但被告认为依照固定价结算，已施工至原告满意，双方不应再增减。如原告主张少量未施工部分工程量，法院也应当核实清单漏项增加部分的工程量进行重新结算。八、原生效判决没有支持陈建华工程款利息的损失，本次也不应当支持邱发奇要求返还利息损失的请求。综上所述，被告请求依法驳回原告的所有诉讼请求。    反诉原告（本诉被告）陈建华向本院提出诉讼请求：1、请求判令被反诉人邱发奇立即向反诉人陈建华支付工程签证部分及最高限价清单中漏项部分的工程款共计2861854.3元；2、请求判令被反诉人邱发奇立即支付反诉人陈建华的工程款利息损失，自2016年1月1日起，以2861854.3元为基数，按银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日（暂计算至2019年10月15日，为522228.78元）；3、反诉费用由被反诉人邱发奇承担。事实和理由：陈建华与邱发奇建设工程施工合同纠纷一案，平利县人民法院作出（2018）陕0926民初150号判决书，后经安康市中级人民法院二审作出（2019）陕09民终286号民事判决书，该案在处理时，因双方对变更造成的合同外增加部分的签证部分的单价有异议而未处理。陈建华已完成签证部分工程经自行决算造价为236240.73元，应予结算支付。工程量清单漏项的项目按照合同约定也应增加工程款的，应一并结算。为维护反诉人的合法权益，特依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，申请反诉，敬请支持。诉讼中，陈建华又变更诉讼请求为：1、支付工程款6254468.88元；2、支付材料调价款557757.49元。    反诉被告（本诉原告）邱发奇辩称：陈建华在本案中提起反诉属于重复起诉，违背了“一事不再理”的民事诉讼规定，应当裁定驳回起诉。1、另案陈建华作为原告，已针对工程总价款及剩余工程价款及利息提出诉讼主张，而安康中院经过二审审理，对其工程总价款经参照合同约定的计算方法予以确定，并据此判决支付剩余工程款，该判决系生效判决。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二)后诉与前诉的诉讼标的相同；（三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”关于（一），在此不再赘述。关于（二)，该案与本案均系建设工程施工合同法律关系，诉讼标的相同。关于（三），前诉生效判决已确定其工程总价款的数额及剩余应支付的数额，并驳回其关于利息及其余诉请的主张其本次起诉又增加了近681万余元的所谓工程价款及利息请求，该反诉请求实质上否定了前诉的裁判结果，明显属于重复起诉。故依法应当裁定驳回起诉。2、陈建华反诉主张的设计变更签证有关工程价款其已在另案提出诉讼主张，另案因其未针对相应价款计算依据进行举证，也未申请鉴定，故另案判决驳回被告其他诉讼请求（详见另案一审判决及二审判决）。庭审笔录中法官仅是建议双方可私下协商，并未认定可另行处理，其在本案中提出反诉主张，即歪曲了原法官的本意，也违背了上述司法解释第二百四十七条所述“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的诉讼规定。3、陈建华反诉主张所谓漏项有关内容系对生效判决总价款认定的否定，也违背了上述司法解释第二百四十七条所述“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的诉讼规定。4、另案中，无论是原一审，还是生效二审判决仅确认针对陈建华未完工程及质量问题邱发奇有权另案主张，这是生效法律文书赋予本案邱发奇主张权利的基础，而另案生效判决并未针对陈建华所谓的增加工程款认定其有权再另行主张，故，对于陈建华反诉主张的有关否定总价款的反诉请求，因缺乏主张的基础依据，应当裁定驳回起诉。5、根据《最高人民法院公报》2013年第6期（总第200期）公报案例(公报案例：河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案）：判决生效后原告又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额另行起诉的，违反了一事不再理原则，法院应裁定驳回起诉。故，本案应裁定驳回反诉人的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：一、邱发奇提供的证据：1、室外工程施工合同及补充协议、付款凭证及发票；水表供货合同、供水工程施工协议、付款凭证及发票；供水设备供货及安装合同、付款凭证及发票；室内给水管安装合同及付款凭证、入户给水管材料款付款凭证及收条；楼宇对讲、监控布线安装调试施工合同及付款凭证；陕西广电网络通信协议书（3.8-3.12）。证明陈建华施工范围内的相关工程由邱发奇发包给第三人施工，相应工程价款应予扣减返还。陈建华质证认为，上述供水部分工程利润高，邱发奇强行自己做该工程，如果要扣减，利润部分不应该扣减；电视线、电话线、网络线等是别人无偿穿的；还有部分工程不在陈建华的施工范围。本院审查认为，该组证据有出庭证人洪某某证词、双方无异议的证据及鉴定意见予以印证，该组证据及洪某某的证词，本院予以采信。2、XX苑XX户区改造项目未完成工程等项目工程量及价款核减报告（附件三）。陈建华质证认为报告系邱发奇自己制作，没有法律效力，该质证意见本院予以采纳，对核减报告不予采信。3、竣工结算书（平利县XX苑商住楼普通防盗门更换为钢制乙级三防入户防护门及修复工程）、修复照片、防火门采购合同、银行转账记录及发票（4.11），证明陈建华施工的入户门与设计图纸不符，陈建华拒绝履行维修义务，邱发奇自行发包修复，修复费用216287元。陈建华质证认为入户门是按照邱发奇指示采购的，符合清单要求，要更换修复也是邱发奇自己的事情。本院认为，上述入户门更换修复证据有消防技术服务专门机构的消防检测整改意见相印证，应予采信。4、通风防排烟改造安装工程承包合同及报价单、通风管道照片、发票、银行转账记录（4.12），陈建华质证认为通风排烟施工变更是设计和建设方同意的，整改与施工方没有关系。经本院审查，上述通风工程在平利县质监站2016年9月28日监督会议记录上显示存在质量问题，陈建华表示与消防部门沟通，不能过再进行改善。故该组证据本院予以采信。5、建筑消防设施竣工检测报告、消防检测单位营业执照及资质证书（4.13），证明陈建华施工的入户门及通风工程质量问题经邱发奇整改修复后消防检测合格，具备消防验收条件。陈建华质证认为康华公司没有委托过检测，消防未验收是原告的责任。本院认为该证据与已确认的相关证据能够相互印证，予以采信。6、《外墙渗透维修合同》、外墙修理清单、发票及转账汇款回单（4.14），证明修复外墙渗漏产生维修费10600元。该项邱发奇申请鉴定又撤回，故本院不予采信。7、支付逾期交房违约金名单及领条（6.2），证明因陈建华工期延误，导致邱发奇逾期向业主交房支付违约金296094.77元。陈建华质证认为真实性无法核实，且与本案没有关联性。经本院调查部分购房户及相关购房付款发票，印证上述违约金损失客观真实，相关证据本院予以采信。8、材料机械占用商业用房的照片及视频资料（6.3），没有其他证据印证，本院不予采信。9、物业公司及工作人员情况说明（6.4），不符合证据形式要件，本院不予采信。10、《商业用房租赁合同》及合同解除协议（6.5），经本院调查吴某某印证属实，本院予以采信。11、土方工程有关结算单、领款表、领条及发票、基坑支护、桩基工程施工合同、竣工结算书、收条、转账凭证（3.1、3.2）,证明土方开挖及土石方回填以及灌注桩破桩头等内容并非陈建华施工。本院审查认为，该组证据与本院已确认的相关证据相互印证，本院予以采信。12、清水混凝土质量验收标准（4.1），本院审查认为，该证据没有发布机关及效力范围，不予采信。13、分部分项工程验收记录、验收会签表（4.2），陈建华质证对真实性无异议，本院予以采信。14、工作联系单、监理通知单（5.1），证明设计变更已签证内容，陈建华另案已主张，法院已确认不在本次审理范围，陈建华质证对真实性无异议，但认为从公平出发，邱发奇应该支付。该组证据本院予以采信。15、设计单位陕西宏基建筑勘察设计工程公司情况说明一份，本院审查认为，该说明仅加盖有设计师凌业贵的私章，没有单位印章，不符合证据形式要件，不予采信。16、齐梦哲的证人证言，证明2013年8月其受陕西省建筑基础工程公司委托，参与管理了《XX苑桩基工程承包合同》实施工程，施工工艺为夯扩灌注桩，流程为施工放线、成某某、浇筑、大头制作、破桩头，同时负责监督桩间土开挖。监理人员姚某某的证人证言，证明（1）依据最终版结构图，桩头不需锚入筏板，因此不需要也不可能进行桩头及桩头止某某带的施工；（2）如施工单位给建设单位移交资料有该施工时期聚苯板、止某某带的检测报告、合格证，经监理单位签字、盖章的材料等，可视为已施工。设计单位陕西宏基建筑勘察设计工程公司出具证明一份，证明地基处理的施工工艺进行修改，在筏板施工时桩头是不需要锚入筏板的，因此不需要也不可能进行桩头防水及桩头止某某带的施工。被告陈建华质证对真实性和证明目的有异议，本院经审查认为，该组证据能够相互印证，本院予以采信。17、法院现场勘查的视频，陈建华质证对真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据予以采信。18、陕西建业房地资产评估测绘（集团）有限公司陕建业房评（2019）第1238621号房地产评估报告，证明从2016年1月至2019年6月30日评估的租金损失是537.1万元，陈建华质证该报告与原告的证明目的没有关联性，不应该由被告承担。本院对该评估报告予以采信。19、陕俊杰工字【2020】第138号鉴定意见书及相关书面回复，证明陈建华应当向邱发奇返还工程价款。双方都对鉴定意见提出了部分异议，鉴定人员出庭接受了质询，本院综合全案事实，对该组证据予以采信。20、陕俊杰工字【2020】第299号鉴定意见书，证明陈建华应当向邱发奇支付筏板基础所用商品混凝土与工程量（最高限价）清单不符的工程量及相应差价工程价款。双方亦提出部分异议，本院综合认为当事人申请对该部分材料差价进行补充鉴定，符合客观公平原则，委托鉴定程序合法，对该鉴定意见书予以采信。二、陈建华提供的证据：1、进户门制作安装施工合同（5），证明陈建华施工的进户门是按照邱发奇指定进行的采购和安装，且验收合格并交付业主使用，邱发奇质证认为合同并没有本人签字确认，无法达到证明目的。本院审查对合同的真实性予以确认，对证明目的不予确认。2、与设计院代表凌业贵的通话录音（7），证明通风系统结、施图存在冲突，工程已按设计院及建设方指令完成施工，整改责任应由邱发奇自己承担。本院审查认为，该证据没有其他证据印证，内容与双方无异议的相关证据不一致，本院不予采信。3、关于要求尽快确定相关事宜的报告（15），邱发奇质证认为没有邮寄或其签收的记录，真实性不予认可，本院采纳质证意见，对该证据不予采信。4、回复（18），邱发奇质证认为没有邮寄或其签收的记录，真实性不予认可，本院对该证据不予采信。5、设计变更签证资料中第56页-75页、95页（19），本院不予采信。6、工程量清单漏项的项目应增加工程款2625613.57元的汇总（22），本件是陈建华自制资料，本院不予采信。7、清单漏项及设计变更未签证部分和材料价差增加工程款汇总，证明三部分合计增加工程价款6812226.37元。邱发奇质证认为这三部分主张都应该举证证明，陈建华没有事实根据。本院审查认为，该汇总是陈建华自制资料，不予采信。8、平利县公安局于2020年2月20日对邱发奇的立案告知书，邱发奇质证对真实性无异议，本院予以采信。9、平利县建设工程质量安全监督站给邱发奇发送的收回消防验收报告的函，证明争议工程尚未进行消防验收，商业部分依法不能租赁，不存在租金损失。邱发奇质证对真实性认可，但认为消防无法验收的责任在于陈建华施工的入户门及通风防排烟工程不符合质量要求，且拒绝整改，邱发奇自行整改后才申请验收，因陈建华投诉又导致已通过验收的报告被收回。本院对该证据予以采信。10、陈建华与吴某某的通话记录，证明邱发奇与吴某某签订的租赁合同系伪造用于贷款，经本院调查吴某某，吴某某确认签订合同是真实的，该证据本院不予采信。11、XX苑项目付款情况表，证明邱发奇未按合同约定付款，造成工程工期未按陈建华预期完工，责任邱发奇自行承担。邱发奇质证对真实性和证明目的均不认可，认为陈建华从未提供过签证和与工期有关的联系单，工期延误责任在陈建华。本院审查认为该证据没有其他证据佐证，不予采信。12、2017年平利县政府工作报告、中兴路2015年照片、XX苑南面2017年照片，证明中兴路2017年初才改造完毕，XX苑南面消防扑救面未平整，不具备消防验收条件，因此，XX苑项目商业用房不具备租赁条件，租金损失并未发生，即使有损失，也在于邱发奇未平整消防扑救面，责任自行承担。邱发奇质证认为中兴路改造与其没有关系，消防未验收的过错在于陈建华入户门和通风防排烟口没有按图施工。本院认为，该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。13、竣工报告、竣工质量验收评估报告、竣工施工质量验收方案，证明施工单位向建设方提交的施工资料。邱发奇质证对证明目的不认可，认为竣工报告明确载明开工时间是2013年11月8日，竣工时间是空白，报告落款时间是2015年12月16日，明显证明2015年12月陈建华没有完工，验收方案上只是监理单位同步了施工资料，并没有说明资料已向我们提交。本院对该组证据的真实性予以采信。14、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，显示开工日期为2013年11月8日，4-31层分段验收日期为2015年12月29日，验收结论：合格。邱发奇质证对真实性无异议，认为消防要专项验收，本院予以采信。15、陕俊杰工字（2020）第159号司法鉴定意见书及补充意见和回复，双方当事人均提出了异议，鉴定人员出庭接受了质询，本院对该鉴定意见和回复予以采信。    根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月18日，邱发奇与陈建华就XX苑商住楼工程签订《XX苑商住楼工程施工合同主要条款》，约定工程概况、工程造价计算方法、工程款支付办法。条款中约定工程承包范围为除消防安装、电梯；根据施工图所含内容，基础、地下车库、0层以上土建，给排水，电气安装。建筑面积约34000平方米。承包方式：包工包料，按合同总价加变更签证。2013年6月21日，平利县康华房地产开发有限公司（甲方）与邱发奇（乙方）签订协议书，约定甲方同意乙方以拍卖所购得的国有土地，建设用地批准书号为平利县（2013）平国批字第040号地块挂靠在甲方企业资质范围以下从事本地块的开发建设。本地块的基项目名称为《XX苑》。2013年11月7日，邱发奇（甲方，挂靠平利县康华房地产开发有限公司）与陈建华（乙方，挂靠陕西第四建筑工程公司）签订《XX苑商住楼工程施工合同》及附加条件，该合同约定了发包、承包的范围及内容、承包方式、合同价款计算方法、工程款的支付方法及工程质量等内容，邱发奇与陈建华分别在甲方、乙方处签字捺印。其中发包、承包的范围、内容：1.乙方（陈建华）承包工程范围：除基础桩和基础坑土方开挖、坑内外土方运输、基础及周边坑回填工程外，工程资料由乙方负责。承包含沙某某以上至三十二层楼房主体建设工程，包括低压配电柜及之间相连的主控电榄和最高限价编制说明中未计算的项目内容，按实际工程量增加或减少计算。上述工程均以工程清单为准。前述“清单”是指“平利县XX房XX苑XX户改造项目《最高限价》册中所列项目。以甲、乙双方签字确认后为依据。2、甲方（邱发奇）自理项目：基坑支护，1-3层商业用房的东边、南边石材、商品房标准层外墙仿真漆；电梯、发电机、变压器、高压配电柜、高压进户、中区、高压无负压供水主设备、浅污泵主设备。承包方式约定：本工程为总承包合同，包工包料。工期：本项目工期为20个月。开工从2013年11月8日计算。合同价款计价方法：1、在乙方实际承包的工程范围内，在清单工程量不作调整的条件下，按实际施工的建筑面积乘以1417元/㎡*单价计算（本单价已下浮5%）作为本工程总承包的基价一次包死。2、可以增加或减少的可调整造价为：①设计变更、工程量清单漏项的项目；②钢材、砖、商砼、砂、石料市场价格在给定的材料预算价差5%以内由施工方承担材料价风险，5%以外部分由甲方据实承担。附加条件约定：M轴外，住户围墙的水泥砂浆粉刷。5个电缆井（规格及做法待定），室外土方回填，100厚，20砼路面，室外散水（做法待定）工程量所需的人工费、材料费、机械费由施工方承担，并保证工程质量。在甲方要求工期内完成，甲方不另行计费。I轴交M、L轴外增加室外混凝土楼梯1部，按甲方提供的四邻协议施工图施工，保证工程质量，在甲方要求工期内完工，工程所需人工费、材料费、机械费由施工方承担，甲方不另行计费。2013年11月8日，陈建华开始施工。2014年12月20日，双方签订《XX苑商住楼工程施工合同补充协议》，约定在本工程屋顶增加一层楼房，经双方协商三十二层增加的实际面积按900元/㎡结算。2015年12月15日，陕西建工第四建设集团有限公司作出平利县XX苑XX户区改造工程竣工验收自评报告，12月16日，陈建华向邱发奇指定的监理单位陕西环宇建设工程项目管理有限公司提交了自评报告，监理签字同意竣工验收。2015年12月29日邱发奇组织建设、勘查、设计、监理、施工单位及平利县质监站对基础、主体4-31层进行了分部工程竣工验收，为合格工程。2016年1月4日，邱发奇将四楼以上住宅部分交付业主，将一楼西南角部分房屋交付物业管理公司使用。因迟延交房，邱发奇支付53户业主违约金296094.77元。另查明，XX苑商住楼工程因工程质量和未完工程问题，在平利县质监站的主持下，于2016年9月27日、28日召开了协调会，会上明确了部分未完成工程：1、地下室地面、排水沟、污水井；2、四层种植屋面排水；3、室外散水。明确上述3项由邱发奇施工。会上陈建华表明：未完工程量按清单进行核对，当增加的增加，当减少的减少；通风问题由陈建华与消防部门沟通，不能过再进行改善。2017年11月18日，消防检测单位陕西正大实业有限公司对XX苑进行了消防设施检测并出具整改意见，检测整改意见显示：“我公司于2017年11月18日对位安康市平利县XX苑进行消防设施初次检测，发现如下问题：1、桥架穿顶穿墙处漏洞应封堵严密、穿顶穿墙处桥架内应用防火包及防火泥封堵严密。3、楼层电梯与住户公用，住户门应为带防火作用的三防门或加装乙级防火门；4、油管用铁管保护、储油箱应有通往室外的通气管且加阻火阀、应设甲级防火门；11、公共建筑中的疏散走道。消防控制室、消防泵房、配电室、各楼层应增设应急照明灯；12、一层排烟口设置位置不妥，该侧为消防扑救面，应设置在主体的东西两侧；13、地下车库未建室外排烟出口。”后邱发奇通知陈建华要求整改，陈建华未予整改。2019年4月18日，邱发奇将入户防火门更换工程发包给平利县汇美装饰工程有限公司，支付更换及修复费用216287元。2019年4月25日，邱发奇将通风防排烟改造安装工程发包给陕西振霖建筑科技有限公司，支付改造费用39901元。2019年6月26日，消防检测机构确认XX苑消防检测合格，具备消防验收条件。后邱发奇以平利县康华房地产开发有限公司名义申请消防验收，2019年8月12日，平利县建设工程质量安全监督站对XX苑项目进行专项消防验收，验收结论为合格。2019年8月17日，平利县康华房地产开发有限公司向平利县住房和城乡建设局致函提出异议，2019年8月27日，平利县建设工程质量安全监督站致函邱发奇收回消防验收报告。XX苑商住楼项目至今未进行整体竣工验收。诉讼中，陈建华向邱发奇提交发票900万元。2018年2月28日，陈建华以邱发奇为被告向本院起诉，请求判令邱发奇立即支付工程款6705334.89元及利息损失。本院作出（2018）陕0926民初150号民事判决，判决：一、被告邱发奇于本判决生效后十日内，给付原告陈建华工程款6364919.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。邱发奇不服提起上诉，安康市中级人民法院作出（2019）陕09民终286号民事判决，判决：一、撤销陕西省平利县人民法院(2018)陕0926民初150号民事判决; 二、邱发奇于判决生效后十日内给付陈建华工程款6326929.43元;三、驳回陈建华的其他诉讼请求。同时判决书载明：“对于未施工部分及质量问题，邱发奇未在一审中提出反诉，可另行主张权利。”判决生效后，邱发奇履行了给付工程款义务。2019年6月21日，邱发奇以陈建华为被告向本院起诉，请求判令陈建华返还未完成工程的价款、赔偿原告更换钢制乙级防火门、通风系统改造费用、逾期交房违约金、门面房租金损失等经济损失。2019年8月13日，邱发奇向本院提交司法鉴定申请书，请求人民法院委托司法鉴定机构对被申请人未完成工程、材料不符及材料价差之相应工程量及工程价款以及申请人商业用房租金损失进行司法鉴定。陈建华于2019年10月25日向本院提起反诉，请求判令邱发奇支付工程设计变更部分、清单漏项部分和材料价差工程款及利息损失。本院2020年1月16日裁定驳回陈建华的反诉，陈建华不服提起上诉，2020年3月19日，安康市中级人民法院裁定撤销本院裁定，指令本院审理陈建华的反诉一案。2020年4月16日，陈建华向本院提交司法鉴定申请书，请求委托司法鉴定机构对反诉的工程设计变更未签证部分及最高限价清单中漏项部分和材料价差的工程款进行司法鉴定。经安康市中级人民法院委托，2019年12月10日，陕西建业房地资产评估测绘（集团）有限公司作出陕建业房评（2019）第1238621号房地产评估报告，鉴定结果：估价对象在2016年1月至2019年6月30日汇总评估租金为人民币537.1万元，平均月租金为127881元/月，大写：人民币伍佰叁拾柒万壹仟元整。2020年10月12日、2020年11月26日，陕西俊杰项目管理有限公司作出陕俊杰工字【2020】第138号工程造价司法鉴定意见书及相关书面回复，鉴定的工程造价为4037972.25元。1、合同内陈建华未完成工程造价为2026609.19元；2、合同内钢材、清单内材料与施工材料不符（通风设备、强弱电配管、防水防尘灯）材料价差造价合计为569893.86元；3、争议内容工程造价为1441467.20元：（1）土建内容涉及争议造价554158.10元，具体争议内容12项，其中5）素土回填（地下室外围）工程造价142219.86元；12）屋顶花园保护层抹砂浆保护层1:2.5，工程造价12363.07元；（2）1-2层商业电气工程涉及争议造价278728.12元；（3）1-2层商业部分弱电工程涉及争议造价18979.79元；（4）通风工程涉及争议造价99155.14元；（5）合同附加条件中室外土方回填、20厚砼路面、室外散水、5个电缆井这五项内容造价为165272.23元；（6）通风清单内材料与施工材料不符造价325173.83元。备注：本工程鉴定造价综合单价参照《平利县XX房XX苑XX户区改造项目最高限价》，未考虑合同下浮5%。2020年12月11日，陕西俊杰项目管理有限公司作出《关于对陕俊杰工字【2020】第138号鉴定意见书回复》，关于争议内容第（4）项通风工程，该项为陈建华是否施工争议造价，包含安装费及材料费。关于第（6）项通风材料与施工材料不符，该项为所列内容材料差价。若陈建华通风工程已施工，就不应该扣除第（4）项通风工程涉及争议造价为99155.14元，则只应扣除本鉴定项材料差价。2020年10月12日、11月27日、12月11日，陕西俊杰项目管理有限公司作出陕俊杰工字【2020】第159号工程造价司法鉴定意见书及补充意见书和回复，对陈建华申请的工程量清单漏项项目、设计变更未签证部分、材料预算价差在5%以外增加的工程量及工程价款鉴定为：2918820.32元。一、清单漏项项目工程造价为395083.62元：1、裙楼独立基础（1）土方开挖：属于清单漏项的项目，仅对造价进行鉴定，施工主体不作判定。工程造价为：151688.29元；（2）聚苯板：属于清单漏项的项目，综合单价参照《陕西省建设工程消耗量定额（2004）》相应定额，仅对造价进行鉴定，施工主体不作判定。工程造价为：85944.11元。2、破桩头和桩头防水，属于清单漏项的项目，仅对工程造价进行鉴定，施工主体不作判定。工程造价为：66716.07元。3、厨房防水（楼41），属于清单漏项的项目，工程造价为90734.95元。二、清单漏项项目（已包含在最高限价里）工程造价1711179.72元。1、墙下条基基础、独立基础、防水板及钢筋混凝土钢筋内容，工程造价为：528031.89元，其中造价513715.45元已包含在最高限价里，但存在模板价差造价为14316.44元。2、清水模板工程造价为198603.87元，已包含在最高限价里。3、三层以下有梁板工程造价为722774.23元，其中造价675754.66元已包含在最高限价里，但存在模板价差造价为47019.57元。4.异形柱工程造价为：261769.73元，其中造价244376.20元已包含在最高限价里，但存在模板价差造价为17393.53元。三、设计变更未签证部分工程造价172731.31元。四、材料价差工程造价284414.92元。五、争议工程内容工程造价为355410.75元。（一）设计变更未签证部分中的种植屋面取消，双方争议主要在屋面防水层、找平层、保温层、找坡层、保护层，工程造价为168619.98元。1、屋面防水层已包含在最高限价第206项计入，既不属于变更也不属于漏项，工程造价为74644.18元；2、经现场勘查屋面有找平层，已包含在最高限价第98项计入，既不属于变更也不属于漏项，工程造价为17028.02元；3、屋面保温层、找坡层属于已隐蔽，是否施工及施工主体不作判断，按照清单99项上人屋面中40厚岩棉保温层和焦渣找坡做法，工程造价为64584.71元；4、屋面保护层（屋顶花园抹水泥砂浆保护层1：2.5），双方对此争议，工程造价为12363.07元，已包含在最高限价第210项计入。（二）补充意见调整列入争议工程造价186790.77元。1、第1,2,3层外墙反坎，卫生间砌体墙防水翻边，工程造价为54104.01元；2、四层以上J+1600交3-5、7-11、15-19、21-23和A+1600交4-9、17-22，阳台施工中按规范及甲方要求安装安全护栏经现场勘查已按此施工，工程造价为64702.37元，该项已包含在最高限价第123项；3、A轴及25轴在1-3层原设计幕墙改做砖墙，原鉴定工程造价为67984.39元，按照商业1#楼梯间M轴外墙墙厚240mm计算。原告提供了三楼外墙墙厚照片为200mm，因此外墙砖墙厚度存在争议，按墙厚200mm计算后，工程造价为60036.83元。2020年11月16日，邱发奇向本院提交补充鉴定申请书，请求法院委托对陈建华施工的筏板基础所用商品混凝土与工程量清单（最高限价）不符的工程量及相应差价工程价款进行补充鉴定，经安康中院委托后，陕西俊杰项目管理有限公司于2020年12月2日作出【2020】第299号工程造价司法鉴定意见书。鉴定陈建华施工的筏板基础所用商品混凝土与工程量清单（最高限价）不符的工程量及相应差价工程价款分两种情况：（1）按信息价工程价款为218400.03元；（2）按市场价工程价款为263935.21元。陕俊杰工字（2020）第138号、第159号、第299号工程造价司法鉴定意见书中的工程造价款均未考虑合同下浮5%。本院认为，本案双方当事人就XX苑商住楼建设施工所签订的所有合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，已由人民法院生效判决所确认，双方当事人没有争议。根据本案审理情况，双方当事人的争议焦点为：一、合同无效的情形下，双方如何承担责任；二、本诉请求是否支持，支持多少；三、反诉请求是否支持，支持多少。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，故而无法使用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。根据另案判决，邱发奇已向陈建华支付总工程价款中的尾欠工程价款6326929.43元。综合建筑领域实际情况、本案查明的事实、相关法律规定、平衡当事人之间的利益关系等情况，本院认为审理本案的原则是参照合同约定和鉴定意见，按照是否实际施工和增减工程量的情况，承包人陈建华实际施工的部分，发包人邱发奇要折价补偿，增加工程量的要增加工程款；陈建华未施工的部分、质量有问题的部分应折价扣除返还给邱发奇；造成损失的，要根据过错情况承担赔偿责任。关于焦点二，本诉原告邱发奇的七项诉讼请求需分项分析。关于未完工部分，陕俊杰工字【2020】第138号工程造价司法鉴定意见书中确定的合同内陈建华未完成工程造价为2026609.19元，陈建华应予返还。合同内钢材、清单内材料与施工材料不符（通风设备、强弱电配管、防水防尘灯）材料价差造价合计为569893.86元，陈建华应予返还。鉴定意见列为争议部分的工程造价为1441467.20元，1、土建内容12项争议造价554158.10元，其中（5）素土回填（地下室外围）工程造价为142219.86元，参照双方合同约定，该项内容不在陈建华施工范围内，不予扣除返还。（12）屋顶花园保护层抹水泥砂浆保护层1：2.5，工程造价为12363.07元，此项包含在最高限价之中，陈建华亦实际施工，不应扣除返还。其余10项工程内容共计价款399575.17元，有本院采信的会议记录、承包合同、现场勘查视频、鉴定单位现场勘查记录、证人证言等证据佐证，属陈建华未完工程，应予扣除返还。2、1-2层商业电气工程争议造价278728.12元，1-2层商业部分弱电工程涉及争议造价18979.79元，该两项工程有本院采信的现场勘查视频、监理工作联系回复单等证据佐证，属陈建华未施工工程，应予扣除返还。3、通风工程争议造价99155.14元，从当事人陈述及本院采信的证据查明，此项工程属陈建华施工，只存在质量和材料价差问题，故此项不应扣除返还。4、合同附加条件，共五项内容造价165272.23元，因合同无效，此附加工程没有在最高限价中体现，实际亦非陈建华施工，故该项造价165272.23元不予扣除返还。5、通风清单内材料与施工材料不符造价合计为325173.83元，根据本院采信的邱发奇提交的证据3.13、5.5，陈建华施工的材料与最高限价不符，该材料价差应予扣除返还。故争议内容工程造价应予扣除返还1022456.9元（1441467.20元-142219.86元-12363.07元-165272.23元-99155.14元）。根据陕俊杰工字【2020】第299号工程造价司法鉴定意见书，筏板基础商品混凝土按照信息价调整材料价差工程造价是218400.03元，按照市场价调整材料价差工程造价是263935.21元，本院认为因当事人之间签订的合同均无效，以统一的信息价标准更有利于平衡当事人的利益，故筏板基础商品混凝土按照信息价计价为218400.03元，此款应扣除返还。陈建华辩称其按施工图施工，且该项鉴定程序违法，故不应扣减返还。本院认为，实际施工材料与最高限价所列材料不符，相应材料价差自然应予扣减。该项鉴定内容与本案其他材料价差鉴定内容并无区别，故本院委托双方已商定的同一鉴定机构鉴定并无不当，陈建华的辩称理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，应从已支付陈建华的工程价款中扣除返还邱发奇3645491.98元[218400.03元+1022456.9元+569893.86元+2026609.19元-(3837359.98元×5%）]。关于赔偿损失部分，防护门更换修复和通风系统改造均是因为陈建华施工质量导致的，故应赔偿邱发奇相应损失。关于逾期交房违约金296094.77元、门面房租金损失5371000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”综合本案查明的事实，邱发奇违法挂靠开发涉案项目，陈建华违法挂靠承包涉案项目施工，双方均有过错。施工过程中，因设计变更及工程质量和未完工程等问题导致延迟竣工和消防验收及竣工验收，其中，设计变更迟延出具施工方案，发包方邱发奇具有过错；工程质量整改和修复及未完工程，过错在施工方陈建华。因此，就本案损失的大小和双方的过错程度，酌情双方各承担50%责任较为公平，即（296094.77元+5371000元）÷2=2833547.39元。关于外墙渗漏维修费用10600元，邱发奇没有提供相应证据，不予支持。关于附随义务，因不确定还需开具发票的数量，对于开具发票的诉讼请求不予支持，待数额确定再行主张权利。施工方向建设方提供专项验收及竣工验收相关资料，协助建设方进行专项验收及竣工验收，是施工方的义务，故邱发奇请求陈建华履行相关义务的诉求，本院予以支持。关于焦点三，反诉部分，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”经审理查明，陕俊杰工字【2020】第159号司法鉴定意见书第一项中的土方开挖工程不在陈建华施工范围内，聚苯板陈建华没有提供证据证明其实际施工，故裙楼独立基础土方开挖及聚苯板合计造价237632.40元，本院不予支持。关于破桩头及桩头防水，工程造价为66716.07元。根据本院查明的事实，此项工程不在陈建华施工范围，且陈建华亦未提供证据证明施工主体是其本人，故该工程造价66716.07元不予支持。关于厨房防水（楼41）工程造价90734.95元，此属工程漏项，陈建华亦实际施工，应予支持。清单漏项项目工程造价为1711179.72元，其中造价1632450.18元已包含在最高限价里，模板价差造价78729.54元应予支持。设计变更未签证部分工程造价为172731.31元，陈建华已实际施工，本院予以支持。对材料价差工程造价284414.92元应予支持。对争议工程内容，鉴定意见中1、2、4项已包含在最高限价里，不予支持；第3项工程内容工程造价64584.71元，陈建华已按上人屋面实际施工，应予支持。补充意见争议部分1、第1、2、3层外墙反坎，卫生间砌体墙防水翻边，工程造价为54104.01元，陈建华已实际施工，应予支持。争议部分2.该项已包含在最高限价第123项，不予支持。争议部分3，A轴及25轴在1-3层设计幕墙改做砖墙，工程造价调整为60036.83元，应予支持。综上，陈建华反诉请求应予支持增加工程款为765069.46元[（90734.95+78729.54元+172731.31元+284414.92元+64584.71元+54104.01元+60036.83元）-(805336.27元×5%)]。关于双方请求的资金占用利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案实际情况，邱发奇2019年6月21日起诉之前，涉案工程欠款利息法院没有支持，本案双方当事人均主张了利息损失，故利息损失均应支持并自本诉原告邱发奇起诉之日起计算。关于诉讼费用和鉴定费用，本、反诉诉讼费用双方均承担50%，鉴定费用采取谁申请谁负担的原则。邱发奇申请的司法鉴定合计鉴定费用110379.72元，陈建华申请的司法鉴定费用29188.2元，故邱发奇承担鉴定费用110379.72元，陈建华承担29188.2元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（一）项、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项的规定，判决如下：一、本诉被告陈建华向本诉原告邱发奇返还工程款3645491.98元及资金占用利息（利息自2019年6月21日起至2020年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2020年8月21日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算）；二、本诉被告陈建华向本诉原告邱发奇赔偿各项损失3089735.39元；三、本诉被告陈建华向本诉原告邱发奇移交专项验收及竣工验收相关资料，协助本诉原告邱发奇进行专项验收及竣工验收；四、反诉被告邱发奇向反诉原告陈建华支付工程款765069.46元及资金占用利息（利息自2019年6月21日利息起至2020年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2020年8月21日至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算）；五、鉴定费用合计139567.92元，邱发奇承担110379.72元，陈建华承担29188.2元；六、驳回本诉原告邱发奇和反诉原告陈建华的其他诉讼请求。  以上一、二、三、四项限本判决生效后五日内履行。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费74210元，反诉受理费31920元，原告（反诉被告）邱发奇负担53065元，被告（反诉原告）陈建华负担53065元。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                          审  判  长   柳金立                            审  判  员   李  轩                           人民陪审员   高升祥                        二〇二〇年十二月三十日                         书 记 员  卢  楠 1