新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵08刑终63号 原公诉机关新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘占伟，男，1976年11月28日出生，汉族，住第八师一三六团。1994年8月4日因故意伤害被下野地垦区人民法院刑事调解；2001年4月6日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留十五日；2002年1月18日因殴打他人被下野地垦区公安局小拐派出所给予警告行政处罚；2005年3月31日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留十五日；2005年11月14日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留十五日；2006年3月13日因寻衅滋事被下野地垦区公安局行政拘留十日；2007年4月26日因犯故意伤害罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2008年9月18日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留五日；2009年7月22日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留五日；2013年3月25日因殴打他人被下野地垦区公安局行政拘留五日，并处罚款二百元；2016年12月1日因殴打他人被下野地垦区公安局小拐派出所罚款二百元；2018年1月18日因犯故意伤害罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑九个月，同年5月27日刑满释放。2019年1月18日因涉嫌犯开设赌场罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人张燕，新疆新石律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐涛，男，1976年11月18日出生，汉族，住第八师一三六团。2018年10月29日因犯非法占用农用地罪被克拉玛依市独山子区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金八千元。2019年1月18日因涉嫌犯开设赌场罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人韦广东，男，1977年12月16日出生，汉族，住第八师一三六团。2018年10月12日因犯骗取贷款罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金七千元。2019年1月18日因涉嫌犯开设赌场罪被下野地垦区公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。2020年9月26日经下野地垦区人民法院决定被取保候审。 新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院指控原审被告人刘占伟、徐涛、韦广东犯赌博罪、骗取贷款罪，原审被告人刘占伟犯寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、故意伤害罪一案，于2020年10月9日作出（2019）兵0801刑初81号刑事判决。原审被告人刘占伟、徐涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定： 一、赌博的犯罪事实 2011年底至2012年春节前，被告人徐涛、刘占伟伙同被告人韦广东与张某，以营利为目的，先后在第八师一三六团小拐镇灯光球场出租屋、盛和宾馆客房、韦广东住宅等处，以“推二八杠”的形式聚众赌博，按每盘桌面赌资的10%抽头渔利。其中，徐涛负责向赌场提供资金，刘占伟招揽参赌人员，并在赌场内抽水、记账，韦广东提供自家住宅作为赌博场所，并帮助抽水。赌资数额累计达190余万元。被告人徐涛非法获利90万元，被告人刘占伟非法获利20万元，张某非法获利8万元。 另查明：2018年8月27日被告人刘占伟向公安机关投案。2019年1月17日被告人徐涛、韦广东经公安机关传唤到案。 上述事实有经法庭质证认证的受案登记表及立案决定书；归案情况说明；户籍证明；刑事判决书；执行通知书；中国农业银行客户回执；收条；收据；被告人刘占伟、徐涛、韦广东的供述与辩解；证人胡某、牛某、罗某、梁某、蒋某、徐某、马某、路某、李某、赵某、张某、徐某1、徐某2、王某、周某、张某1、魏某、司某、张某2、薛某、王某1、张某3、赵某1、郭某、胡某1、甘某、马某1、罗某1、张某4、路某1等人的证言；现场勘验检查笔录等证据，足以认定。 二、寻衅滋事的犯罪事实 2011年底至2012年初，被害人梁某在被告人刘占伟、徐涛等人组织的赌场进行赌博，欠赌债十余万元。刘占伟多次以暴力殴打、指使他人恐吓等手段向梁某索取赌债。2014年秋季某日22时许，在第八师一三六团小拐镇“根据地”餐厅门前路边，刘占伟向梁某讨要赌债未果，持单刃方头砍刀追砍梁某，后被他人制止。 上述事实有经法庭质证认证的受案登记表；治安调解协议书；呈请结案报告书；被害人梁某陈述；证人苏某、李某、王某、余某、唐某、张某等人的证言；被告人刘占伟的供述与辩解等证据，足以认定。 三、虚假诉讼的犯罪事实 2011年底至2012年初，蒋某在被告人刘占伟、徐涛等人组织的赌场进行赌博，欠赌债十余万元。2014年3月，刘占伟为索要赌债，虚构其与蒋某存在合法借贷的民事法律关系事实，向下野地垦区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书，刘占伟非法占有蒋某财产10万元。 上述事实有经法庭质证认证的民事一审案件卷宗、诉讼财产保全材料、发回重审后的民事案件卷宗；证人蒋某、张某5、管某、孟某、张某等人的证言；被告人刘占伟的供述与辩解；新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心（八）公（司）鉴（笔迹）字（2019）6号司法鉴定意见书等证据，足以认定。 四、故意伤害的犯罪事实 2019年3月21日8时30分许，被告人刘占伟在下野地垦区看守所104号监舍内，因打扫卫生与同监舍在押人员赵某某发生口角，后刘占伟用拳头朝被害人赵某某面部击打数下，致赵某某左眼受伤。经鉴定，被害人赵某某的人体损伤程度为轻伤二级。案发后被告人刘占伟支付了被害人赵某某治疗费用。 上述事实有经法庭质证认证的受案登记表；立案决定书；下野地垦区看守所出具的情况说明；被害人赵某某的陈述；证人康某、唐某、魏某、欧某等人的证言；被告人刘占伟的供述与辩解；现场勘验笔录、现场图、现场照片；新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心（八）公（司）鉴（法临）字（2019）84号司法鉴定意见书；下野地垦区看守所104号监舍监控录像等证据，足以认定。 原审法院根据以上事实及证据认为：被告人刘占伟伙同他人以营利为目的，聚众赌博；追逐、拦截他人，情节恶劣；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，情节严重；故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成赌博罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、故意伤害罪。被告人徐涛伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人韦广东明知他人实施赌博犯罪，提供直接帮助，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人刘占伟在寻衅滋事中随意殴打他人，情节恶劣不当，予以纠正。公诉机关指控被告人徐涛、刘占伟、韦广东犯骗取贷款罪，因三被告人以虚构的承包土地事实骗取银行贷款，贷款已按照合同约定的期限返还，未给银行造成重大损失，且不具有“其他严重情节”的情形，故对该起犯罪事实，不予认定。 在赌博犯罪中被告人刘占伟、徐涛系主犯；被告人韦广东系从犯，应当从轻处罚；被告人刘占伟具有自首情节，可以从轻处罚。在虚假诉讼犯罪中被告人刘占伟具有自首情节，可以减轻处罚；其归案后主动向侦查机关上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。在故意伤害犯罪中被告人刘占伟具有坦白情节，可以从轻处罚；其支付被害人救治款，可以酌情从轻处罚。 被告人刘占伟系累犯，应从重处罚。被告人徐涛、韦广东在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十三条第一款第二项、第三百零七条之一、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条之规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801刑初69号刑事判决书对被告人韦广东因犯骗取贷款罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分；撤销克拉玛依市独山子区人民法院（2018）新0202刑初32号刑事附带民事判决书对被告人徐涛因犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人刘占伟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月，总和刑期有期徒刑七年零九个月，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金八万元；三、被告人徐涛犯赌博罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金五万元；与原判犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年零六个月并罚，总和刑期有期徒刑四年零十个月，决定执行有期徒刑四年零八个月，并处罚金五万元；四、被告人韦广东犯赌博罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金一万元；与原判犯骗取贷款罪判处有期徒刑七个月并罚，总和刑期有期徒刑二年零三个月，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金一万元；五、对被告人在赌博罪中违法所得予以继续追缴,上缴国库；被告人刘占伟退缴20万元违法所得返还被害人蒋某10万元、李杰10万元。 原审被告人刘占伟不服，提出上诉的主要理由为：其具有自首情节并自愿认罪认罚；在寻衅滋事犯罪过程中其未持刀追砍梁某；虚假诉讼罪对其量刑过重。请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。 其辩护人的辩护意见与刘占伟的上诉理由基本一致，还认为一审判决对刘占伟赌博罪的量刑过重，请求二审依法改判，对刘占伟从轻处罚。 原审被告人徐涛不服，提出上诉的主要理由为：一审判决对其赌博罪量刑过重，同时不应撤销其缓刑。请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。 经审理查明：上诉人刘占伟、徐涛、原审被告人韦广东犯赌博罪、上诉人刘占伟犯寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、故意伤害罪的事实与一审查明的一致。 一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，二审亦予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）刘占伟、徐涛、原审被告人韦广东以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；上诉人（原审被告人）刘占伟追逐、拦截他人，情节恶劣；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，情节严重；故意伤害他人，致一人轻伤，其行为分别构成寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、故意伤害罪。 关于上诉人刘占伟及其辩护人提出其具有自首情节，认罪认罚，寻衅滋事犯罪中未持凶器追砍梁某，虚假诉讼罪、赌博罪对其量刑过重的意见。经查，本案相关证人证言及被害人的陈述相互印证，可以证明刘占伟在寻衅滋事犯罪中为所要赌债，持刀追逐、拦截梁某的事实；一审判决对刘占伟所具有的从轻、减轻量刑情节已在各罪量刑时予以充分体现；根据刘占伟的犯罪情节，一审判决对其量刑适当。故对上诉人刘占伟及其辩护人提出的上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人徐涛提出一审判决对其赌博罪量刑过重，不应撤销其缓刑的意见。经查，上诉人徐涛伙同刘占伟、韦广东等人在第八师一三六团多地聚众赌博，获利数额巨大，根据其赌资数额及非法获利情况，一审判决对其量刑适当；上诉人徐涛在缓刑考验期间发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。故对上诉人徐涛提出的上诉意见，本院不予采纳。 综上，一审判决认定的基本事实清楚，基本证据充分，审判程序合法，定罪量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  范晓 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二〇年十二月三十日 书记员  白霜