河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4811号上诉人（原审被告）：高振华，男，1951年11月19日出生，汉族，住黑龙江省宝清。委托诉讼代理人：高磊，男，1981年8月9日出生，汉族，住河南省永城市，系高振华之子。被上诉人（原审原告）：苗长安，男，1942年5月16日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘培、房东阵（实习），河南正剑律师事务所律师。上诉人高振华因与被上诉人苗长安健康权纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高振华及其委托诉讼代理人高磊，被上诉人苗长安的委托诉讼代理人刘培、房东阵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高振华上诉请求：撤销一审判决，依法对事故责任重新进行划分,对苗长安的伤情进行重新鉴定,查清苗长安的损失数额,并对高振华的赔偿金额作出正确判决。事实和理由：一、本案中高振华驾驶的是电动二轮车，不是电动三轮车。车管所一直把超过非机动车标准的电动三轮车作为机动车管理，需要上牌承保强制险，驾驶者需要持有驾驶执照D照。依据事发时的监控录像，苗长安驾驶电动三轮车从侧面撞上了高振华驾驶的二轮车，苗长安受伤是因为三轮车转弯时不稳定导致侧翻摔伤的。本案事故发生的主要原因是苗长安违反交通法规,应当依法判决苗长安承担70％及以上的主要责任。二、苗长安认定二级伤残的主要依据是肌力二级，而检测肌力二级的主要方法是“手法肌力检查”，通过该方法进行肌力测定的结论具有主观随意性、易受欺骗性等特点。该鉴定所依据的“病历摘录”中的记录和苗长安病历中的出院记录可知，当时苗长安的左侧肌力4级，属于肌力受损比较轻微的情况，而短短5个月的时间医学鉴定为左侧肢体偏瘫肌力2级，在病情恶化的情况下苗长安并没有进行相应的后续治疗。鉴定人员接受质询时，也无法自圆其说，故案涉司法鉴定书认定苗长安构成二级伤残依据不足，请求二审法院准许高振华重新鉴定的申请。三、从苗长安提交的医疗票据和病历记录，可知苗长安在永城市人民医院住院天数是32天，因其无法提供永城市新城医院的正规医疗发票和详细病历等，其在该院住院30天的所有费用均不应得到支持。因永城市人民医院的病历中没有明确意见，因此苗长安的护理人数应当按1人计算。苗长安的医疗费共计66163.01元，其中7880元是在药店买药开具的发票，对于该笔款项不应支持，故苗长安的医疗费数额应为58283.01元。一审判决对于赔偿比例的确定、伤残等级的认定及相应的后续治疗费和精神损害抚慰金、医疗费等赔偿项目及数额的计算存在错误。经高振华计算，苗长安在本次事故中受到的损失应为84231.66元，高振华应承担的赔偿数额为84231.66×30％=25269.5元。苗长安答辩称：高振华驾驶的是电动二轮车，判决书上系笔误，并不影响事故责任比例的划分。苗长安驾驶的电动三轮车是非机动车，已由公安机关进行认定，案涉道路交通事故认定书未将苗长安驾驶的电动三轮车认定为机动车，高振华也没有有效证据证明该电动三轮车被认定为机动车。对于案涉道路交通事故认定书高振华也已经申请复核，复核机关维持了原事故认定。对于苗长安的伤残鉴定，系经法院委托的鉴定机构作出的，程序合法，鉴定意见客观公正，能够真实反映被鉴定人的伤情。本案鉴定是在苗长安的伤情趋于稳定的情况下作出的，高振华对鉴定意见的异议也已经超过法定期限，应视为对鉴定意见书的认可。苗长安在永城市人民医院住院30天，在新城医院住院32天，一审中提交了新城医院的诊断证明、医药费清单、住院出院证明等证据足以证明高振华的诉请。永城市人民法院于2019年11月2日的诊断证明上有明确的医嘱，住院期间需要两人护理。医药费系苗长安因本次事故治疗支出的必要、合理花费，有正规的医疗发票予以证明，应予支持。苗长安向一审法院起诉请求：判决高振华赔偿苗长安医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金等相关费用共计150000元，后变更诉讼请求为300000元（保留对残后护理费的诉权），并承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月2日11时10分左右，在永城市东城区××与欧亚路交叉口，高振华驾驶电动三轮车由东向西行驶时，与由南向北苗长安驾驶的电动三轮车相撞，造成车辆受损及苗长安受伤。苗长安受伤后被送往永城市东城区人民医院住院治疗，经诊断为：颞叶出血；蛛网膜下腔出血；脑疝。住院7天，花费医疗费35622.26元（34874.73元+30元+254.2元+351元+66.83元+45.5元）。后又在永城市人民医院住院23天，花费医疗费22660.75元。后苗长安又在永城新城医院住院治疗32天。苗长安住院期间二人护理。苗长安外购药物花费7880元（1000元+1000元+1000元+1000元+1000元+1560元+1320元）。关于苗长安驾驶的电动三轮车是否为机动车的问题。高振华认为，苗长安驾驶的电动三轮车，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项规定“非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的××人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”，苗长安驾驶的电动三轮车显然不是以人力或者畜力驱动的，而且最高时速、空车质量、外形尺寸显然不满足国家非机动车的标准，因此应依法判定苗长安驾驶的电动三轮车为机动车。第一、电动三轮车无牌、无照、无证件，无法投保保险，由于出厂源头监管的空白，电动车的买卖、上路无需上牌、发证这一过程，导致电动三轮车无法与其他车辆相区分，缺乏唯一性和特殊性，由于电动三轮车价值偏低，不论是否属于机动车，保险公司一般都不会对电动三轮车承保强制保险和商业三者险，且国家对于这种不予承保的行为也没有相应的惩罚措施。电动三轮车无法享有机动车投保保险的权利，却要求其承担作为机动车的义务，不符合权利与义务对等的原则；第二、以客观解释代替法律解释不符合常理。鉴定意见最终确定苗长安驾驶的车辆为机动车，主要是从车辆动力、重量、时速、载客量等客观方面进行阐述。但道路交通相关法律法规中设计机动车的概念，除了对车辆客观性能的描述外，更多的是考虑作为运输工具的机动车对非机动车、行人过高的危险性，进而设置了特殊驾驶资格、强制险投保及无过错责任承担等配套要求，这些要求对于电动三轮车而言没有约束力，因此不能简单的用客观的性能描述代替法律意义上的理解，且交通管理部门一直把电动三轮车作为非机动车进行管理。故苗长安驾驶的电动三轮车为非机动车。关于责任划分的问题。高振华认为，苗长安应承担本次事故的主要责任。该事故认定书系公安机关专业工作人员经过现场勘察、检测得出的结论，且高振华已提起复核，复核机关也维持了原事故认定，故苗长安提交的事故认定书应作为本案定案依据使用。关于苗长安是否为先天性颅骨缺损的问题。苗长安第一次入院记录中，外科检查：嗜睡，头颅无畸形。苗长安第一次住院时的手术记录中记载：手术名称：开颅血肿清除术+去骨瓣减压，手术经过、术中发现的情况及处理：患者采取平卧位，头部扭向左侧，标记右侧颞顶枕部问号型切口。贴膜保护双眼，常规消毒术区皮肤，铺无菌手术巾单，施术。依次切开头皮至帽状腱膜层，伤头皮夹止血。剪开颞肌筋膜，钝性分离颞肌。骨膜下剥离，将皮瓣翻开并悬吊，颅骨钻孔4个。线锯锯开颅骨，取出骨瓣，形成骨窗9×8cm大小，见硬膜张力高，星状剪开硬膜悬吊。颞叶处电凝无血管区。以脑穿针穿刺，进入约1cm后抽吸，有血性液体抽出。电凝并切开皮层。进入约1.5cm后见暗黑色血凝块，逐步完全清除血块，血肿位于颞顶叶，共约50余ml。血肿腔仔细止血并贴覆明胶海绵，冲洗见无活动性出血，血肿腔放置引流管一根，因中线明显移位去除颅骨减压。清点用物无误后，逐层缝合颞肌及皮下组织、头皮。本院认为，根据苗长安第一次入院记录及手术记录，苗长安颅骨缺损并非先天，而是因为本次交通事故导致。关于护理费的问题。高振华认为，2019年11月9日的医疗费票据和2019年11月2日的住院票据，明确记载有护理收入，因此苗长安再另行主张护理费用属于重复计算。苗长安提交的医疗费票据中的护理收入系医院专业护理人员的护理费，与家人陪护费用不是同一费用，故苗长安要求家人的陪护费不属于重复计算。关于鉴定意见书问题。苗长安于2020年5月28日经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定：被鉴定人苗长安左侧偏瘫构成二级伤残；开颅术后构成十级伤残。后期需行颅骨修补术，其后期治疗费用约需30000元，综合评定，护理期、营养期为定残前一日。高振华对该鉴定意见中的二级伤残有异议，因该鉴定报告中认定苗长安左侧偏瘫肌力为二级与苗长安在2019年11月9日出院病历上记载的左侧肢体肌力四级相互矛盾，苗长安在受伤第一次出院时左侧肢体肌力已经达到四级，为何在经过几个月的恢复治疗后，反而到了二级，这与高振华的行为无任何关系,高振华的二级伤残不应当由苗长安承担，十级伤残无异议。对鉴定意见中后续治疗费用有异议，该份报告记载，苗长安后期需进行颅骨修补手术，但苗长安颅骨系先天性缺损，并非由高振华导致，因此该后续治疗费用不应当由高振华承担，对护理期及营养期均有异议，高振华认可苗长安在永城市人民医院住院治疗期间的护理及营养费用。后高振华对鉴定人员吕某进行了质询。因该鉴定系法院征求各方当事人意见后委托相关鉴定机构作出的鉴定意见，且鉴定人在鉴定过程中均是按照鉴定专业书籍中记载的方式、方法对被鉴定人苗长安进行鉴定，高振华并未提交相反证据能够推翻鉴定机构的鉴定意见，故此鉴定意见书应作为有效证据使用，依法确认苗长安左侧偏瘫构成二级伤残；开颅术后构成十级伤残，需后续治疗费30000元，护理期、营养期为定残前一日，花费鉴定费2500元（600元+600元+700元+600元）。9.2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省城镇居民人均消费性支出为21971.57元/年，2019年河南省居民服务业年平均工资为46858元/年（128.38元/天）。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。高振华驾驶电动三轮车由东向西行驶时，与由南向北苗长安驾驶的电动三轮车相撞，造成车辆受损及苗长安受伤。永城市公安交通警察大队认定，高振华负事故同等责任，苗长安负事故同等责任。经审查后认为该事故责任划分并无不当，可以作为本案裁判依据。因本次事故发生在非机动车与非机动车之间，依法确认高振华承担50%的事故责任。故苗长安要求相关赔偿义务人承担赔偿责任符合法律规定，依法予以支持。经核算，苗长安因本次交通事故产生如下损失：医疗费66163.01元（35622.26元+22660.75元+7880元）、后续治疗费30000元、营养费4160元（208天×20元/天）、住院伙食补助费3100元（62天×50元/天）、护理费34662.6元（62天×128.38元/天×2人+146天×128.38元/天）、××赔偿金155614.41元（34200.97元/年×5年×91%）、鉴定费2500元，根据责任比例划分，酌情支持苗长安精神损害抚慰金29000元，根据苗长安的住院天数及地点，酌情支持交通费1240元，以上共计326440.02元。因苗长安未提供在永城新城医院住院期间的正规医疗费票据，故其在永城新城医院花费的医疗费不予支持。上述费用应由高振华赔偿163220.01元（326440.02元×50%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高振华赔偿原告苗长安医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费合计163220.01元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告苗长安其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1782元（已减半），由被告高振华负担。本案二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。本院认为，本案争议的焦点为：一审对责任比例的划分和苗长安伤残等级的认定是否适当；一审对苗长安医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等损失的计算是否正确。案涉交通事故认定书显示高振华驾驶电动二轮车与苗长安驾驶的电动三轮车相撞，但未认定该电动三轮车系机动车，高振华主张案涉电动三轮车属于机动车亦未提供证据予以证明，因双方当事人均负事故的同等责任，故一审判决高振华承担50％的赔偿责任并无不当。苗长安在本案事故中受伤，商丘普济法医临床司法鉴定所对苗长安的伤情进行鉴定，并出具了司法鉴定意见书，本次鉴定程序合法。高振华虽对案涉司法鉴定意见书有异议，但未提供有效证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的法定情形。鉴定人吕某亦接受了双方当事人质询，对鉴定的依据和过程进行了陈述。综合考虑本案案情，一审法院对案涉司法鉴定意见书予以采信，并据此认定苗长安的伤残等级并无不当。从一审中苗长安提交的住院病历、费用清单等证据来看，苗长安在永城市东城区人民医院、永城市人民医院和永城新城医院住院治疗62天，故一审按照62天计算苗长安的住院伙食补助费、护理费、交通费并无不当。永城市人民法院出具的诊断证明显示苗长安住院期间需两人护理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合苗长安的伤情，一审法院认定高振华住院期间需两人护理亦无不当。苗长安在住院期间外购药品，提交了普通发票予以证明购买药品的金额。高振华主张存在虚开发票行为，没有提交证据予以证明，对其该项主张不予支持。综上所述，高振华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3059元，由上诉人高振华负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十二月二十八日法官助理王颖书记员辛鲁冰