北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10865号上诉人（原审原告）：北京吉兴佳汽车销售中心，住所地北京市大兴区黄村镇行政街**。法定代表人：李怀春，经理。被上诉人（原审被告）：康福良，男，1964年8月30日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：北京信百佳汽车销售有限公司，，住所地北京市大兴区黄村镇刘一村礼花路西侧北京翔威信诚物业管理有限公司院内****法定代表人：康福良，执行董事。二被上诉人之委托诉讼代理人：崔鸿强，北京市安悦律师事务所律师。上诉人北京吉兴佳汽车销售中心（以下简称吉兴佳中心）因与被上诉人康福良、北京信百佳汽车销售有限公司（以下简称信百佳公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉兴佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉兴佳中心的全部诉讼请求。事实与理由：一、康福良是吉兴佳中心工商登记的股东，其在吉兴佳中心先后担任长安品牌销售科长、经理等职务，负责销售业务。2016年11月17日，康福良再未告知吉兴佳中心的情况下，与其妻子郑秋颖成立了信百佳公司，由康福良本人担任法定代表人和经理。二、康福良利用担任吉兴佳公司销售经理的便利条件，侵占了长安客车公司支付给吉兴佳公司形象店建店支持资金40万元及20万元的核心商圈支持资金。康福良将该笔60万元资金转移到了信百佳公司。三、康福良、信百佳公司提交的证据7、证据8显示，吉兴佳公司是形象店的申请建设方。根据康福良、信百佳公司提交的证据《2016年长安轻型车检点管理办法》规定，60万元的建店费用应属于吉兴佳公司，一审法院认定该笔款项不应返还，没有事实和法律依据。四、吉兴佳公司2016年7月申请建设形象店，2016年10月18日获得长安客车公司批复，2016年11月25日验收通过。康福良2016年11月17日偷偷成立信百佳公司，从时间顺序来看，形象店根本不可能以信百佳公司名义申请，一审法院认定60万元的建店支持费用不予返还，明显有违事实。五、康福良成立信百佳公司后，利用其在吉兴佳公司销售经理的职务便利，擅自向信百佳公司签批或者多支付折扣款，侵占吉兴佳公司2870079元折扣款应当退还。康福良成立信百佳公司后，以吉兴佳公司二级代理商的名义销售长安客车公司汽车。因康福良又系吉兴佳公司的高级管理人员，康福良针对其个人成立的信百佳公司单独制定所谓的奖励政策，甚至在无认可政策依据的情况下，康福良利用职务便利擅作主张，以高于其他二级代理商折扣金额，向信百佳公司多批折扣款。根据《城镇集体所有制企业条例》，康福良及信百佳公司应当退还侵吞款项。六、一审法院忽略康福良在吉兴佳公司处担任高级管理人员可以自由使用公章的事实，以吉兴佳公司在相应折扣协议上盖章为由，不顾吉兴佳公司利益受损的实际情况，推定吉兴佳公司知晓并同意康福良私自多批的折扣金额，判决康福良、信百佳公司无需退还相应款项，与事实不符。七、康福良通过其控制的信百佳公司出具加盖公章的协议，然后利用在吉兴佳公司任职的便利条件，在折让明细上签字确认相应金额。康福良签字后，再将协议交由吉兴佳公司盖章并最终兑付相应款项，康福良通过该种方式牟利。一审法院枉顾盖章的流程情况，仅以协议盖章推定吉兴佳公司同意折让金额，有违事实。八、一审法院认定本案是侵权责任纠纷，根据《侵权责任法》第八条规定，康福良和信百佳公司是共同侵权人，应当对本案涉及的钱款承担连带退赔责任。康福良、信百佳公司辩称，同意一审判决，不同意吉兴佳公司的上诉理由和请求。一、从2019年5月30日吉兴佳公司与康福良签订的协议书可以看出，对于康福良不是吉兴佳中心实际股东一事，双方均无争议。因康福良不享有股东权利，故也不应承担股东义务。康福良不存在侵占吉兴佳公司的资金的行为。康福良虽在吉兴佳公司任职，但我国法律并未明确禁止其在其他单位任职。信百佳公司原为吉兴佳公司的二级经销商，信百佳公司与吉兴佳中心之间的经济往来纯属正常业务关系，没有证据证明双方之间存在违法行为。二、康福良、信百佳公司提交的证据8、证据10可以证明2016年长安公司支付的40万元建店费和20万元核心商圈销售专营费用，其最终的受益人因为信百佳公司，而非吉兴佳中心。三、吉兴佳公司作为长安客车公司的一级经销商，从成立时开始，既没有投资建设旗舰店，也没有投资建设形象店，所以不能享受长安客车公司的相关政策支持。吉兴佳公司对外支付60万元建店费时，需要经过单位财务负责人和单位法定代表人签字才能兑付，不是某一个人可以决定的。四、信百佳公司成立后与吉兴佳中心有大量经济往来，吉兴佳中心开具大量增值税专用发票，不可能不知道信百佳公司的情况。五、信百佳公司与吉兴佳中心之间是正常的经济往来，不存在康福良利用职务之便擅自签批或者多付折扣款、侵占吉兴佳中心折扣款的问题。六、吉兴佳中心主张其单位公章管理较为混乱，但未能提供证据予以证明，应不予采信。吉兴佳中心向一审起诉请求：1.判决康福良、信百佳公司退还吉兴佳中心2870079元；2.判决康福良、信百佳公司支付以人民币2870079元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年5月1日起计算至实际退还之日止的利息；3.判决康福良、信百佳公司对吉兴佳中心第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.康福良、信百佳公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：吉兴佳中心成立于2001年12月11日，为集体所有制（股份合作）企业，注册资金1000万元，发起人登记为李怀春、韩俊岭、康福良。吉兴佳中心2017年6月26日章程显示：李怀春出资数额392万元，康福良出资数额288万元，韩俊岭出资数额320万元；企业的职工个人股和集体共有股的出资额1000万元，占总股本的100%。吉兴佳中心提交的《劳动合同》载明，康福良于2011年1月16日与吉兴佳中心签署劳动合同，合同于2011年1月16日生效，试用期至2011年1月31日止，合同于2014年12月31日终止；担任销售科长职务。后双方续订劳动合同，最后一次续订合同载明终止时间为2020年1月31日。2019年5月30日，吉兴佳中心（甲方）与康福良（乙方）签订《协议书》，约定：乙方为甲方员工，任职销售经理，双方达成协议：乙方向甲方提出离职，本协议签订后，双方解除劳动合同关系，乙方于本协议签订后三日内办理离职手续；乙方现为甲方在工商行政管理部门注册的名义股东，乙方同意，本协议签订后甲方将所有的甲方股权变更至甲方指定人员名下；乙方承诺，本协议签订后，不会利用与保定长安汽车制作有限公司的关系影响、干扰甲方的正常经营；乙方承诺，本协议签订后，在工作期间若存有未处理事宜，随时协助甲方进行处理；乙方未违反上述约定，甲方不再追究乙方在工作期间的任何责任。信百佳公司成立于2016年11月17日，注册资本200万元，，注册地北京市大兴区黄村镇刘一村礼花路西侧北京翔威信诚物业管理有限公司院内****股东登记为郑秋颖、康福良。信百佳公司提交《企业名称预先核准通知书》显示信百佳公司企业名称核准时间为2016年8月16日。康福良提交信百佳公司工商档案中的住所证明，产权人北京翔威信诚物业管理有限公司盖章同意将上述注册地址提供给信百佳公司使用。康福良提交2016年8月9日其作为承租方、甲方与出租方、乙方北京市大兴区立业培训学校签订的房屋租赁合同，双方约定：康福良租赁北京市大兴区海北路南侧刘一村前路33号的宝福大厦，该大厦西侧面积约261平方米，甲方应向乙方出具真实有效的身份证明，乙方也应向甲方提供真实有效的身份证复印件，并在能注册公司后向甲方提供营业执照复印件，房屋所有权属甲方，甲方应向乙方出示拥有此大厦房屋所有权的证明，乙方租赁后确保开展合法的汽车销售业务，租赁期限自2016年10月1日起至2022年9月30日，租金标准为前三年每年233000元，三年后每年246000元，合同签订后乙方交5万元定金，因乙方原因不再履行合同，甲方不退还定金。康福良、信百佳公司提交北京市大兴区立业培训学校出具的证明和交纳房租的收据，收据显示信百佳公司、康福良交纳定金50000元及至2019年9月30日的租金，证明载明信百佳公司现注册地址（北京市大兴区黄村镇刘一村礼花路西侧北京翔威信诚物业管理有限公司院内1幢1层，简称北京市大兴区黄村镇刘一村33号）的房屋，其产权人为北京翔威信诚物业管理有限公司，在信百佳公司办理营业执照时，北京翔威信诚物业管理有限公司为其出具了住所证明，上述房屋由北京市大兴区立业培训学校承租，2016年8月9日北京市大兴区立业培训学校与康福良签订了《房屋租赁合同》，将有关房屋出租给康福良，房屋租金一直由康福良和信百佳公司交纳。吉兴佳中心为长安客车公司的一级经销商，信百佳公司成立后成为长安客车公司的二级经销商，从一级经销商吉兴佳中心处购进车辆再销售。信百佳公司提交长安客车公司颁发的经营授权书，显示长安客车公司授权信百佳公司经营长安轻型客车产品整车销售、批发，授权期限最早的是2016年1月1日至2016年12月31日。2016年7月，吉兴佳中心向长安客车公司提出建店补贴政策申请，主要内容为：吉兴佳中心正于北京大兴区与通州区的交通要道-黄马路建设轻型车A1类专营店，店面租金猛涨，加之对城管等部门的公关费用，建店成本直线上升，与此同时，建店初期的销量爬升需要一定时间，不足以支撑店面运营，因此特向贵司申请给予50万元的政策补贴，来支持京南地区轻型车形象店的发展壮大。2015年10月12日，2016年7月16日，吉兴佳中心分别与广西一棵树装饰工程有限责任公司（以下简称一棵树公司）签订两份《长安轻型车经销商形象店建设项目管理委托服务协议》，授权一棵树公司对形象店建设的方案进行设计、现场管理和项目咨询。其中，2015年10月12日的委托服务协议写明建店地址为北京市大兴区黄村镇兴政街48号，建店类型旗舰店C型，项目管理费22722元（第一期付款11361元，第二期付款11361元），项目委托日自2015年10月12日至一颗树公司向长安客车公司提交建店合格资料止。其中，2016年7月16日的委托服务协议写明建店地址为北京市大兴区黄村刘一村33号，建店类型销售专营A2型，项目管理费15264元（第一期付款7632元、第二期付款7632元），项目委托日自2016年6月28日起至一棵树公司向长安客车公司提交建店合格资料止。吉兴佳中心称，上述第一份委托服务协议未实际履行，第二份委托服务协议已实际履行，吉兴佳中心支付了相关费用，吉兴佳中心提交客户首付款入账通知及发票、记账凭证，显示吉兴佳中心分别于2015年10月14日向一棵树公司付款11361元，2016年7月19日向一棵树公司付款7721元，2017年10月5日向一棵树公司付款7632元，康福良、信百佳公司对三份证据的关联性不认可，认为上述付款系履行的是上述第一份委托服务协议。康福良提交其分别于2016年6月29日、2016年9月4日与北京蓝锦天图钢结构有限公司（以下简称蓝锦天图公司）签订的《钢架结构订货单》及收据，用以证明其出资对位于刘一村的形象店进行装修，吉兴佳中心对上述证据的关联性不予认可。2016年11月25日，长安客车公司向吉兴佳中心发出通知，载明贵司所建形象店已通过验收，认证信息如下：建店单位吉兴佳中心，建店地址北京市大兴区黄村镇刘一村33号，建店支持100%，建店支持兑现额度40万，政策兑现方式按照《2016年长安轻型车建店管理办法》执行，政策享受单位吉兴佳中心，请贵司按照《长安轻型车形象店建设标准》长期保持终端形象……。2016年10月18日，长安客车公司向吉兴佳中心发出通知，载明依据《2016年长安轻型车核心商圈建店补贴政策》，结合贵司在太原市场的实际情况，经我司网络管理委员会审议，决定对贵司提交的核心商圈政策申请作出如下回复：申请建店单位吉兴佳中心，建店地址北京市大兴区黄村镇刘一村33号，形象类型A1，政策支持20万。《2016年长安轻型车建店管理办法》载明销售专营店A1类政策支持额度为40万，建店支持政策厂家只向以及经销商直接兑现，建店单位为二级经销商的（以建店申请书的申请单位为准），厂家将政策兑现给一级经销商，由一级经销商在30天内向二级经销商全额兑现，逾期未完成兑现，厂家将按1000元/天对一级经销商进行政策处罚。吉兴佳中心称：康福良将上述应属于吉兴佳中心的60万元建店政策支持费用款批转给信百佳公司，吉兴佳中心提交信百佳公司折让明细，折让明细中有康福良的签字及吉兴佳中心的签章。关于上述费用的支付时间，吉兴佳中心陈述，2017年3月27日支付16万元、8万元，2018年3月12日支付12万元，2018年4月23日支付6万元，2019年3月14日支付12万元，2019年3月19日支付6万元。吉兴佳中心另称，康福良在没有政策支持的情况下为其控股的信百佳公司批复折扣，通过让信百佳公司少付采购款的方式损害吉兴佳中心利益，该部分金额共计998600元；康福良以低于其他经销商折扣价的方式向其控股的信百佳公司批复折扣款，以多批折扣款的方式损害吉兴佳中心的利益，该部分金额为1271479元。为证明其主张，吉兴佳中心提交增值税发票、信百佳公司及吉兴佳中心签署的《协议》、开具红字增值税专用发票信息表，用以证明信百佳公司少付采购款998600元。吉兴佳中心另提交增值税专用发票，用以证明通过与其他经销商价格相对比，康福良向信百佳公司多批折扣款，使信百佳公司以低于其他经销商的价格购进车辆。康福良及信百佳公司对上述证据不予认可，认为康福良在吉兴佳中心曾负责的是销售，并非财务也不掌管公章，上述《协议》中加盖信百佳公司和吉兴佳中心的公章，双方单位对折让数额达成一致，并非康福良个人决定。且并非所有车辆都是通过康福良出售，吉兴佳中心仅提交发票不能证明是康福良经手上述车辆的销售。另，吉兴佳中心原起诉的案由为损害公司利益责任纠纷，经双方辩论，吉兴佳中心称法院可根据查明的事实调整案由。一审法院认为：吉兴佳中心以康福良作为吉兴佳中心股东和高级管理人员未尽忠实勤勉义务，损害吉兴佳中心利益为由，主张康福良及信百佳公司共同承担赔偿责任，其起诉的基础法律关系为侵权关系。吉兴佳中心的法人组织形式为集体所有制（股份合作）企业，并非公司，故其原以与公司有关的纠纷项下案由损害公司利益责任纠纷起诉确有不当，本案应属侵权责任纠纷。关于吉兴佳中心要求康福良和信百佳公司返还建店支持费用60万元的诉讼请求。双方基于该点的主要争议在于建店支持费用应当归属于谁，根据长安客车公司建店管理办法的规定，政策支持费用主要是支付给新店的运营主体，该运营主体可能是一级经销商，也可能是一级经销商下属的二级经销商，从吉兴佳中心提交的建店申请和长安客车公司的回复通知来看，长安客车公司对位于北京市大兴区黄村镇刘一村33号的运营主体给予政策支持。吉兴佳中心主张该店系其委托康福良进行选址、管理等，但是实际情况是，康福良在该地址注册经营信百佳公司，信百佳公司成为吉兴佳中心下属的二级经销商，与吉兴佳中心有诸多业务往来，吉兴佳中心对信百佳公司在该地址经营销售车辆不可能不知情，由此可以推断吉兴佳中心对位于该地址的形象店由信百佳公司进行运营是明知且认可的。另外，从吉兴佳中心提交的信百佳公司折让明细中可以看出，在2019年2月25日吉兴佳中心批复给信百佳公司12万元长安轻型车建店政策支持费用，2019年2月28日吉兴佳中心批复给信百佳公司6万元长安轻型车建店政策支持费用，结合庭审中吉兴佳中心对60万元转出时间的陈述，在吉兴佳中心批复之后，吉兴佳中心向信百佳公司支付了上述两笔费用，因折让明细中加盖吉兴佳中心的公章，可以反映出吉兴佳中心对上述费用的支付是认可的，对其在本案中主张建店支持费用系吉兴佳中心应得费用，康福良私自批转的主张，一审法院不予采信，对其要求康福良和信百佳公司返还上述60万元的诉讼请求，一审法院不予支持。对吉兴佳中心要求康福良和信百佳公司返还少支付的采购款998600元的诉讼请求，因其提交的关于折让金额的协议中均加盖有吉兴佳中心的公章，上述金额系经过吉兴佳中心认可的金额，对吉兴佳中心主张系康福良个人擅作主张兑出，一审法院不予采信，对其该项诉讼请求，不予支持。对吉兴佳中心要求康福良、信百佳公司返还多批的折扣款1271479元的诉讼请求，其提交的证据不足以证明系康福良对折扣款进行批复，且折扣价低于其他经销商，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京吉兴佳汽车销售中心的全部诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于60万元建店支持费用，吉兴佳中心称康福良在吉兴佳中心不知情的情况下注册了信百佳公司，并利用职务便利将支持费用转移至信百佳公司，但信百佳公司系吉兴佳中心下属的二级经销商，建店地址为信百佳公司地址，且后续双方多有经济往来，综合本案证据，吉兴佳中心称对康福良注册信百佳公司不知情，不合常理。另，因长安轻型车建店政策中规定了一级经销商向二级经销商兑现建店支持费用的情形，吉兴佳中心称60万元系康福良私自转移，缺乏依据，本院不予采信。关于采购款，吉兴佳公司主张康福良可以自由使用公章，但其并未提交证据证明该项主张。因各份协议中均有吉兴佳中心的盖章，一审法院据此认定采购款金额经过吉兴佳中心认可，并无不当。关于折扣款，吉兴佳中心提交的证据难以证明折扣款系康福良私自签批。综上，吉兴佳中心的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29760元，由北京吉兴佳汽车销售中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年十二月二十八日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟