贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1649号上诉人（原审原告）：万伟江，男，1974年11月9日出生，汉族，住安顺市平坝区。被上诉人（原审被告）：安顺市平坝区城市管理监察大队（安顺市平坝区综合行政执法一大队），住所地为安顺市平坝区中山南路老公安局。统一社会信用代码：12522526761379190T。法定代表人：王兴福。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人万伟江与被上诉人安顺市平坝区城市管理监察大队（以下简称平坝城管大队）劳动合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1901号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人万伟江、被上诉人平坝区综合行政执行一大队委托诉讼代理人雷毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万伟江的上诉请求：请求撤销原判并依法改判支持上诉人在一审中的第一、二项诉请；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院把本人第一项诉请弄错了，上诉人一审中诉请的是要求被上诉人继续履行2009年12月29日签订的无固定期限劳动合同，并非2009年1月4日签订的合同。另外，被上诉人向一审法院提交《关于组建安顺市平坝区城市综合行政执法一大队的通知》拟证实其劳动合同订立的客观情况发生重大变化，致使劳动合同已经不能继续履行，但是该份文件印发时间为2019年3月5日，在上诉人与被上诉人无固定期限劳动合同成立之前，该份文件在时间上不能达到被上诉人的证明目的，应由被上诉人人承担不利后果。且与劳务派公司签订派遣协议的是平坝城管局，不是本案被上诉人，被上诉人与平坝城管局是相互独立的主体。原先在被上诉人处工作的人员大部分都没有与派遣公司签协议，因此被上诉人称其因合署办公将原临聘协管员全数转为派遣方式管理时不属实的。至于一审中提到双方已经丧失相互信任基础是一审法院自行启动审查的，难以令人信服。还有上诉人一审的诉请一与诉请二因合并审理，其相互间有依附性不可分立。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。万伟江向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告继续履行双方于2009年1月4日签订的劳动合同；2.判决被告按平坝区最低工资标准1790元/月，从2020年2月5日起至双方实际恢复劳动关系之日止向原告支付该期间的工资待遇损失。一审法院经审理查明：2009年1月4日，被告平坝城管大队与原告万伟江签订书面《劳动合同》，聘用原告在其处（一中队）从事协管员岗位工作。合同期限为2009年1月1日起至2018年12月30日止，试用期为2009年1月1日起至2009年3月31日止。合同约定试用期和试用期满后的工资均为600.00元/月，支付工资不得低于当地最低工资标准，月工资每年按100元递增等。上述约定合同期满后，双方未重新签书面劳动合同，但原告仍继续留在被告处工作，被告同样继续为其发放工资。2019年3月25日，中共安顺市平坝区委机构编制委员会印发《关于组建安顺市平坝区综合行政执法一大队的通知》（平编委发【2019】9号），批准组建安顺市平坝区综合行政执法一大队，与被告平坝城管大队合署办公，为安顺市平坝区城市管理局（安顺市平坝区综合行政执法局）管理的副科级事业机构，合署机构下设办公室、执法一中队等7个正股级工作部门，人员编制为70个事业编（其中管理人员63名，工勤人员7名）。为此，被告决定将包括原告在内的协管人员转为劳务派遣人员，并于2019年9月3日与案外人贵州省黔安物业保安服务有限公司签订《劳务服务合同》，悉数将相关协管人员作为劳务派遣人员转到该公司管理。后因原告不同意转为劳务派遣人员，被告遂于2020年2月4日书面通知原告自2018年4月1日起不再是其临时聘用协管员，在接通知后3日内应办理完工作移交手续，并在15日内与贵州省黔安物业保安服务有限公司签订书面劳动合同。逾期后果自负。双方为此产生争议，原告遂向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决确认2009年1月1日至2019年9月11日申请人与被申请人存在劳动关系；二、裁决确认2019年9月11日后申请人与被申请人存在无固定期限劳动合同关系。并裁决被申请人与申请人补签合同期限从2019年9月11日起的书面无固定期限劳动合同。三、裁决确认被申请人单方解除劳动合同关系违法，撤销被申请人2020年2月4日作出的违法通知，责令被申请人与申请人恢复劳动合同关系，继续履行劳动合同；四、裁决被申请人从2020年2月5日起，按平坝区同期最低工资标准两倍即每月3580元向申请人支付赔偿金，直至本案裁决之日止。安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年6月19日作出平劳人仲裁字（2020）第20-1号仲裁裁决。原告不服该裁决，遂诉来本院，提出如前诉请。另查明，2009年1月至2016年4月期间，被告均系按照双方合同约定向原告发放工资，2016年5月至2020年1月，被告每月均向原告支付工资1500元。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求继续履行劳动合同，或者要求支付赔偿金。赔偿金的支付，以劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同客观上不能继续履行为前提。本案中，根据原、被告双方诉辩意见，结合举、质证情况，并经当事人确认，需要解决的焦点问题是：一、原告诉判被告继续履行其双方于2009年1月4日签订的《劳动合同》是否合理，应否支持；二、原告有关支付工资待遇损失的诉讼主张是否属增加诉讼请求，该诉请应如何处理。对此，本院具体分析如下：第一，关于案涉《劳动合同》应否继续履行的问题。首先，根据查明的事实可知，双方劳动合同期满后，原告万伟江仍继续留在被告平坝城管大队处工作，被告未提出异议，并向原告继续支付工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，应当认定双方同意以原条件继续履行劳动合同。故被告有关“双方劳动关系已于2018年12月30日终止”的抗辩理由不成立，本院不予采纳。其次，被告在双方劳动关系存续期间，于2020年2月4日书面通知原告办理工作移交手续，并告知原告“自2018年4月1日起不再是其临时聘用协管员”。被告该通知的内容实质是与原告解除劳动关系。鉴于被告系单方解除劳动合同，且被告未举证证明其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合法》第三十九条、第四十条的规定，属违法解除劳动合同。故此，原告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，要求继续履行劳动合同，或者要求被告支付赔偿金。再次，根据中共安顺市平坝区委机构编制委员会于2019年3月25日印发《关于组建安顺市平坝区综合行政执法一大队的通知》（平编委发【2019】9号），新组建的安顺市平坝区综合行政执法一大队与被告合署办公，合署机构统一人员编制为70名（其中管理人员63名，工勤人员7名）。基于这种办公机制及人员编制的变化，被告将其原临时聘用协管员全数转为劳务派遣方式管理，系其用工机制由传统聘用向购买社会服务转化的体现。由于原告不接受转岗，被告亦不同意按原聘用方式留用原告，双方在交涉过程彼此已丧失相互信任的基础，并且被告现在客观上已不再具备聘用协管员岗位。有鉴于此，应当认定双方《劳动合同》已不能继续履行。故原告诉判撤销被告的“违法通知”，并继续履行双方劳动合同理据不足，本院不予支持。第二，关于原告主张的工资待遇损失问题。原告在劳动仲裁过程中要求被告“从2020年2月5日起，按平坝区同期最低工资标准两倍即每月3580元向申请人支付赔偿金，直至本案裁决之日止”，而本案诉讼中提出“判决被告按平坝区最低工资标准1790元/月，从2020年2月5日起至双方实际恢复劳动关系之日止向原告支付该期间的工资待遇损失”的诉讼请求，实质上是于本案中放弃对“违法解除劳动合同赔偿金”的诉讼请求，转而主张工资待遇。这是原告行使劳动报酬追索权的体现。鉴于该诉求未经劳动仲裁处理，且与原劳动争议事项彼此相互独立而不具有依附关系（不具有不可分性）。藉此，本院认为原告直接起诉主张“工资待遇损失”不符合法定程序，本院不作处理。对此，原告可另循法律途径解决。关于被告违法解除劳动合同的赔偿问题，鉴于原告未于本案中请求处理，根据“不告不理”的诉讼基本原则，本院亦不宜径行裁判。原告对此可另案主张。综上所述，原告的诉讼请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：驳回原告万伟江的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告万伟江负担。限于本判决生效之日交纳。二审经审理，确认一审查明事实。本案的争议焦点：被上诉人是否应当与上诉人继续履行合同；上诉人诉请被上诉人按每月1790元，从2020年2月5日起至双方实际恢复劳动关系之日止期间的工资待遇损失是否应予支持。本院认为：上诉人与被上诉人签订的劳动合同时间为2009年1月1日至2018年12月30日，该合同期满后，双方未重新签订书面劳动合同，但上诉人仍在被上诉人处继续工作，被上诉人向上诉人发放工资至2020年1月，根据《劳动合同法》第十四条第一款、第二款第一项、第三款：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，应认定上诉人与被上诉人之间已经订立无固定期限的劳动合同。而被上诉人于2020年2月4日书面通知上诉人办理工作移交手续，并告知上诉人“自2018年4月1日起不再是其临时聘用协管员”，该通知的内容实质为解除劳动合同关系，就现有证据看，被上诉人属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，上诉人有权要求被上诉人与其继续履行劳动合同。关于本案是否可以继续劳动合同，本院认为，被上诉人与安顺市平坝区城市管理监察大队合署办公，属于安顺市平坝区城市管理局管理的副科级事业机构，其中人员编制为70名（含工勤人员7名），基于该种办公机制和人员编制的调整，结合被上诉人与上诉人就用工方式从合同制转为派遣制并未达成一致意见的事实，本院认为本案客观上不具有继续履行劳动合同的基础，一审判决对上诉人的该项诉请不予支持并无不当。关于上诉人要求被上诉人按每月1790元，从2020年2月5日起至双方实际恢复劳动关系之日止期间的工资待遇损失的问题，因该诉请未经劳动仲裁部门仲裁处理，一审判决对于该部分的说理充分，本院依法予以认定，故对于上诉人的该项诉请，本院在本案中依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万伟江负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二年十二月二十四日法官助理周愿垚书记员李倩