广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20517号上诉人（原审被告）：谢少芹，女，1966年1月10日出生，汉族，身份证登记住址广东省东莞市。委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朝阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴凌霄，男，1988年3月29日出生，汉族，身份证登记住址广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：林丽鸿，北京市鼎鉴律师事务所律师。上诉人谢少芹因与被上诉人吴凌霄租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人谢少芹上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判驳回吴凌霄一审全部诉请；2.一、二审受理费由吴凌霄承担。事实与理由：一、吴凌霄一审提出的证据及事实理由均不能支持其诉讼请求，法院应驳回吴凌霄的一审全部诉请。吴凌霄无论是起诉状或者庭审辩论均是主张适用双方协议书第五条约定情形，请求谢少芹将2月份租金全部退还。一审法院查明认定案涉商铺在2020年2月不能经营使用不属于协议书第五条约定的情形，吴凌霄据此要求谢少芹退还2020年2月的全部租金，理由不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，吴凌霄应承担举证不能的不利后果，法院应当驳回吴凌霄的全部诉请。二、一审法院程序存在严重错误。吴凌霄没有提出以公平原则请求变更合同或减少租金，一审法院不应就上述内容进行审查。一审法院以公平原则为由判令谢少芹向吴凌霄退还2月份70%的租金，实质是免除吴凌霄2月份70%的租金，与吴凌霄提出的要求依据协议书第五条退还2月份租金的诉请，显然属于不同的诉讼主张，违反了“不告不理”的基本原则，判决结果超出吴凌霄的诉请，程序严重错误。并且，一审法院在审理案件时直接将“适用公平原则变更合同内容”作为案件的争议焦点，剥夺了谢少芹对此举证及答辩的权利。另外，依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款的规定，法院根据公平原则变更合同的前提条件是继续履行合同及承租人提出请求减免租金的诉请。吴凌霄既没有举证证明疫情或者疫情防控措施导致其没有营业收入或者营业收入明显减少，也没有提出主张减少租金的请求，并且，双方合同已经履行完毕，不存在变更的基础，法院更不能代替吴凌霄直接变更诉讼请求及事实理由。三、一审法院滥用公平原则。案涉合同系双方当事人意思表示一致的结果，法院不应依职权变更合同主要条款，并且依照规定，适用公平原则必须是继续履行合同导致一方当事人不公平以及当事人请求变更合同的前提条件。案涉合同早已履行完毕，吴凌霄也无需继续支付租金，并且吴凌霄并未提出依约付租显失公平要求变更合同约定的主张。所以，法院不应滥用公平原则，否则会干扰正常的经济社会秩序。四、无论是合同变更还是合同的继续履行，必须是建立在合同仍在合同期限内，双方的权利义务没有终止的情况。本案双方合同权利义务已经终止，法院不能再变更合同各方的权利义务。五、本次疫情符合法律上不可抗力的情形，而双方协议书第五条并非针对不可抗力事件作出的约定，吴凌霄引用该条款来主张退还全部承包费显然不成立，一审法院对此认定正确，故应据此驳回吴凌霄全部诉请。六、即使适用公平原则变更合同约定，一审判决结果缺乏事实和法律依据，也实质上违反了公平原则。一审法院以公平原则判令谢少芹需要返还70%的租金给吴凌霄，吴凌霄只需要支付30%租金，无疑加重了谢少芹的负担，减少吴凌霄支付租金的责任，对谢少芹显失公平。（一）依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，公平原则是民法的一项基本原则，法院以公平原则作出判决时应合理确定双方的权利和义务。在租赁合同关系中，承租人因商铺无法使用的损失只是其当月的租金。至于吴凌霄是否存在经营损失与租赁合同无关，也并非租赁合同所致，不能将吴凌霄的经营损失作为调整租金的考虑因素。对于租金的承担，由于疫情的发生不可归责于任何一方，从公平的角度，双方也应各自承担一半。在租赁合同关系中，出租方的义务就是提供符合合同约定的场地给承租方。根据公众号发布的优惠政策显示，在2020年3月，吴凌霄可以在新中国大厦免费使用商铺一个月。无论该商铺是否为谢少芹提供或者双方是否就免费使用档口达成一致意见，吴凌霄实质上已享受免费使用商铺一个月的优惠，足以弥补其支付一个月租金的损失。（二）谢少芹并非案涉商铺的权属人。谢少芹也是作为承租人向大厦业主方承租案涉商铺的。谢少芹承租案涉商铺需要支付巨大成本，经济压力巨大。谢少芹已在一审提交证据证明其在承租商铺时已支付几百万元的进场费。新中国大厦业主方并没有将任何进场费或者租金管理费退还给谢少芹。法院即使引用公平原则，也应该考虑谢少芹的经营成本。（三）广东省人民政府发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》明确“本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时”显示，2月1日至2月9日是政府明确发文要求各企业放假的。该时间段是衔接春节假期的，视为春节假期的延伸。因此，案涉商铺因疫情不能使用的时间段不应该包括2月1日至2月9日。2月1日至2月9日期间的租金等同于春节假期的租金，吴凌霄无权要求退还。（四）由于2月的疫情以及相关的防疫措施，整个中国在2月份处于几乎停止的状态。现由于吴凌霄在2月之前已筹备货物，在3月开市之后，大部分工厂仍处于停产停业中以及大部分工人仍未能回到岗位，造成货物的稀缺。由于货物的稀缺，货物的价格也会随之上升，吴凌霄同一批货物的利润空间可大幅上涨。加上吴凌霄享受的优惠政策，其很大可能因疫情而获得的经营收益比疫情没发生时更大。（五）2020年2月，吴凌霄仍然在案涉商铺存放货物，并未将案涉商铺交还给谢少芹，即吴凌霄在此期间仍然占有使用案涉商铺。（六）依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第2款的规定，公平原则的适用更应谨慎合理，滥用或乱用将会导致更大的不公平。绝对的公平应是各方所承担的责任相同。并且上述法律规定明确要求人民法院是结合案件的实际情况来适用公平原则。本案应综合考虑谢少芹的经营成本、优惠政策等事实作出公平的责任比例划分。综上所述，谢少芹恳请二审法院依法改判。被上诉人吴凌霄二审答辩称：一、一审查明事实清楚，证据充分，判决充分兼顾了双方利益，公平公正。本案事实与一审认定的事实是一致的。根据合同相对性，谢少芹应向新中国大厦主张2月份的租金减免政策，而不是由吴凌霄为谢少芹无法向新中国大厦主张租金减免政策承担损失。双方合同关系是独立的，并不因新中国大厦的相关优惠政策而受影响。双方合同期限已于2月份届满，与新中国大厦3月份的优惠政策无关。双方之间的合同关系因疫情原因导致2月份无法履行，该不可抗力因素是导致合同不能履行的直接原因。一审法院依据公平原则判令由谢少芹承担70%的损失是合法合理的，也符合《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》中第六条第二款的规定。二、谢少芹主张承租人因案涉商铺无法使用造成的损失只是单月租金，以及吴凌霄是否遭受经营损失与谢少芹无关，是与事实不符的。吴凌霄因商铺无法正常使用所遭受的损失包括租金损失、经营损失、人工成本等费用，故由谢少芹退还部分租金是符合公平原则的。谢少芹将案涉商铺出租给吴凌霄本是经营行为。谢少芹从中已获得巨额租金差作为经营收入，在此基础上，由谢少芹承担部分租金损失兼顾了各方因素，体现了社会公平合理。三、谢少芹承认与其他商户之间的调解比例是40%—50%。可见，谢少芹是认可一审法院认定事实的客观性以及判决的合理性的。调解过程中，相应承租人为达成调解目的，放弃部分诉讼主张，互相妥协。这更证明了一审判决的客观公正。谢少芹主张的3月后新中国大厦的相关政策及客流量等，均与案涉的租期无关。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回谢少芹的上诉主张，维持原判。吴凌霄于2020年4月21日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.谢少芹应退还2020年2月租金390000元给吴凌霄；2.本案诉讼费用由谢少芹承担（包括但不限于受理费、保全费等）。一审法院查明事实如下：2014年10月25日，谢少芹（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦XX号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2015年3月1日起至2020年2月28日止。该写字间每月租金及其他费用共8000元，从第二年起，费用在上一年基础上每年递增10%。乙方在签订本合同当日，应一次性交付16000元作为租赁本写字间的押金；等等。2019年5月11日，谢少芹（甲方）与吴凌霄（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦XX档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年7月16日至2020年2月28日。每月承包费金额为390000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金，共1170000元整。每月提前五天缴交承包费；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除；三、承包期内，甲方负责B423档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额退还给乙方，甲方不做其他补偿；等等。合同签订后，谢少芹依约将涉案商铺交付吴凌霄使用，吴凌霄依约向谢少芹支付了押金1170000元及按月足额支付租金至2019年11月30日。2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（以下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。2020年5月9日零点起，广东省重大突发公共卫生事件应急响应级别由二级响应调整为三级响应。一审庭审中，吴凌霄陈述2月份无法使用案涉商铺，约2020年1月16日商场春节放假，放假后3月4日重新开市，2020年3月向其他出租方承租了新档口经营，与本案无关。谢少芹陈述吴凌霄在2020年2月有在案涉档口经营使用，确认吴凌霄在3月份后向其他出租方承租了新档口经营，事实上吴凌霄享受了免租一个月的优惠。本案起诉前，依吴凌霄申请一审法院依法作出（2020）粤0103财保60号民事裁定书，对谢少芹的财产采取财产保全措施，吴凌霄缴纳保全费2904元。一审法院认为：关于《联营协议书》的性质问题。根据《联营协议书》的约定，吴凌霄每月固定向谢少芹支付承包费（租金），但谢少芹不承担经营风险、不享受经营成果，由吴凌霄自负盈亏，故《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因谢少芹对吴凌霄的经营成果无权进行支配和占有，吴凌霄、谢少芹之间实为租赁关系。吴凌霄与谢少芹签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。对于吴凌霄要求谢少芹退还2020年2月租金390000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对吴凌霄主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。吴凌霄租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定谢少芹应向吴凌霄退还2020年2月份70%的租金，即273000元；对于吴凌霄主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方将承包费余额退还给乙方，甲方不做其它补偿”的约定，吴凌霄、谢少芹双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，本案商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。吴凌霄据此要求谢少芹退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于谢少芹抗辩吴凌霄已享受新中国大厦给予的优惠，不应退还2月份租金的意见。现无证据证明吴凌霄在2020年3月份免租使用案涉商铺是吴凌霄、谢少芹协商一致延长涉案《联营协议书》租期的结果；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使吴凌霄在2020年3月份免租使用了案涉商铺，显然也无法完全弥补吴凌霄在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故谢少芹抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年6月30日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告谢少芹向原告吴凌霄返还2020年2月份的租金273000元。二、驳回原告吴凌霄的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3575元，原告吴凌霄负担1073元，被告谢少芹负担2502元（本案受理费原告已预付，本院不予退回，被告负担的受理费，由被告迳付给原告）。本案保全费2904元，由原告吴凌霄负担871元，被告谢少芹负担2033元（本案保全费原告已预付，本院不予退回，被告负担的保全费，由被告迳付给原告）。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，谢少芹提交：1.广州市荔湾区人民法院协助查询通知回函、现场经营确认表（证据来源于永鹏公司）、2.视频（2020年3月至5月部分时间段）、3.抖音视频，拟共同证明吴凌霄已经从各种优惠政策中取得相应利益，足以弥补其2020年2月份因疫情影响未能经营而产生的所谓损失；3月至5月，新中国大厦人来人往，生意兴隆，商场优惠政策是针对受2月份疫情影响的租户，并非针对3月后的经营；谢少芹并未得到商场或社会给予的补偿或优惠，谢少芹同样作为承租人，谢少芹的损失并未得到公平判决，一审判决以公平原则认定谢少芹承担70%的责任，没有事实依据。吴凌霄质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；根据合同相对性，吴凌霄主张减免租金是基于吴凌霄与谢少芹签订的《联营协议书》，与新中国大厦无关，且该证据显示的是3月份之后的情况，与本案也无关；对证据2、3的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据显示的是2020年3月至5月的情况，与本案争议的2月份租金没有关联性，也无法证明谢少芹主张证明的内容。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、谢少芹上诉主张一审判决超出吴凌霄诉请违反不告不理原则，能否成立；二、谢少芹上诉主张不应向吴凌霄返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一，谢少芹上诉主张一审判决超出吴凌霄诉请违反不告不理原则能否成立的问题。吴凌霄依照双方协议第五条约定，并主张2020年2月发生疫情公共卫生安全事件，谢少芹无法依约向吴凌霄提供案涉档口，诉请谢少芹返还2020年2月份全部租金。一审法院经审查认定本案不属于《联营协议书》第五条约定的应当返还2月份全部租金（承包费）的情形，并针对吴凌霄诉请受疫情影响无法继续使用商铺的事实进行审查，依照公平原则对吴凌霄诉请返还2月份全部租金作出处理，酌情支持吴凌霄部分诉请，并未超出吴凌霄的诉请，不存在违反法定程序的情形。谢少芹上诉主张一审判决超出吴凌霄诉请，违反“不告不理”原则，剥夺其答辩和举证的权利，缺乏事实依据。关于争议焦点二，谢少芹上诉主张不应向吴凌霄返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。吴凌霄主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。因此，谢少芹主张吴凌霄应承担2月1日至9日期间的全部租金不能成立。（二）吴凌霄承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然吴凌霄2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。至于谢少芹上诉主张其为了承租案涉商铺已投入巨额进场费等问题，按谢少芹所述其一次性支付了巨额进场费，并每月支付案涉商铺租金和管理费，但前述费用系五年期间商铺使用权的对价，此前谢少芹也已经通过转租而获得相应利益，其损失不应全部归结于2020年2月份的损失。谢少芹以此为由抗辩不应退还2月份租金或认为一审判决显失公平，理由不能成立。（三）谢少芹抗辩称吴凌霄已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定谢少芹承担2月份租金70%的责任显失公平。因涉案联营协议期限已经于2020年2月届满，谢少芹与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，谢少芹对案涉商铺是否仍享有使用的权利不能确定，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院认定吴凌霄是否接受新中国大厦管理方或业主方给予的优惠，属另一法律关系，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定谢少芹应向吴凌霄退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。另外，2020年2月份因疫情影响，新中国大厦管理方为保障人民生命健康安全需要，严格落实政府相关疫情防控政策对案涉商铺所在商场采取休市措施，导致案涉商铺无法正常经营使用。疫情的发生属于不可抗力，因疫情或者疫情防控措施造成案涉商铺无法正常使用的，不应认定为“政府行为令本档口不能继续使用”的情形。吴凌霄在2月份并未腾空交还商铺给谢少芹。吴凌霄亦应适当分担因疫情或者疫情防控措施造成的损失。因此，一审法院认定本案不属于“政府行为令本档口不能继续使用”的情形，双方应当共同承担租金损失，本院予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人谢少芹的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5004元，由上诉人谢少芹负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  纪惠敏黄晶晶