葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1403民初2557号原告：单某，男，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。被告：通辽市宝地房地产开发有限公司。住所地通辽市。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：程忠斌，内蒙古瀛沁律师事务所律师。第三人：海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司。住所地沈阳市。法定代表人：刘某，该公司经理。原告单某诉被告通辽市宝地房地产开发有限公司、第三人海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司建设工程施工合同（合同纠纷）纠纷一案。本院于2020年9月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告单某委托诉讼代理人葛立庚、被告通辽市宝地房地产开发有限公司委托诉讼代理人程忠斌到庭参加诉讼。第三人海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告在建设“通辽市宝地商务大厦”项目过程中，将该项目的消防工程发包给案外人海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司，案外人公司在施工过程中向原告购买消防工程材料。2019年12月22日，原、被告以及案外人三方经协商，签订《协议书》一份，该协议书约定，对案外人欠付原告的145万元材料款，由被告承担给付义务，于2020年4月1日前给付116万元，如不能按期给付，以月息2分的利率支付未支付的材料款的利息，如发生纠纷，由原告方居住地法院管辖，剩余29万元待案外人完成全部消防工程后15日内支付（以消防设施验收合格并取得合格的消防设施检测报告日期为准）。协议签订后，被告至今没有履行给付义务，原告只好依法起诉，请求：1、被告给付原告材料款145万元；2、被告承担迟延支付材料款的违约责任（即以迟延支付的材料款为基数，从2020年4月1日起至给付之日止，按月息2分的标准支付利息）；3、被告承担诉讼费用。被告辩称，我方认为，本案属于专属管辖，龙港区法院没有权利审理该案，应当移送至工程所在地科尔沁区人民法院审理，同时我方认为管辖权异议案件审理过程中的程序性问题，法院在没有解决程序性问题的情况下进行实体审理是违法法定程序的；原告属于承保施工我公司建设的宝地商务大厦消防工程的实际施工人，其在施工过程中所供应材料没有提供任何合格证和材料检测报告，导致工程至今无法通过消防验收，因此原告无权主张支付材料款；本案29万元材料款属于未到期债务，原告无权主张；根据双方201912月22日签订的《协议书》的约定，145万元材料款中有29万元需全部消防工程验收合格并取得合格的消防设施检测报告之日起15日内支付。现涉案消防工程尚未验收合格，也没有取得消防设施检测报告，故29万元材料款尚未满足付款条件，原告无权主张支付；原告供应的部分材料无法使用，不能计入应收材料费，经第三人进行清单、答辩人和监理人进行审核，原告供应的部分材料（价值60,000.00元）无法使用，不应计入材料费，此部分材料应由原告取回，并从总材料款145万中扣减60万元，及原告应收材料费总额应为139万元；原告主张的利息过高，应予以调减，原告主张的利息属于违约责任的一种形式，其主张答辩人按照民间借贷利率最高上限支付利息严重不符合其实际所遭受的损失，应按照同期基准贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的基础市场报价利率3.85%计算利息，且应以116万元为基数，而不是以145万元为基数。第三人未到庭、未答辩。经审理查明，2019年5月11日，原告与第三人海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司签订了《消防工程材料设备销售合同》一份，在合同中约定原告为第三人提供消防工程材料、设备等产品，并约定因第三人不能做到货到付款，故将被告通辽市宝地房地产开发有限公司支付第三人工程的芜湖公寓住宅抵押给原告，折合人民币135万元。2019年6月5日，原告与第三人签订了《内部合作协议》一份，协议内容为：“1、单某负责宝地商务大厦消防工程的所有材料供应，做到按期供货。二百万材料款由单某负责，多出二百万元的材料由施工单位按实际方发生的供货款结算，材料价格按市场价格为主。2、施工单位给付捌拾万元的材料购买利润。即二百万元材料款+增加部分材料款另加利润捌拾万元。3、付款方式：每肆拾万元结算一次，连本带利即施工单位给付56万元。4、2019年6月5日签订的“开发单位、施工单位、个体三方协议”，单某仅负责其中的第二项（即单某负责本工程的所有材料供应，做到按期供货）其余款项概不负责。5、原单某与施工单位签订的所有合同全部作废，以本次协议为主。”2019年12月22日，被告通辽市宝地房地产开发有限公司与第三人及原告签订《协议书》一份，在协议书中载明：“甲方：通辽市宝地房地产开发有限公司乙方：海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司供应商：单某“通辽市保底商务大厦”消防工程由海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司承揽。乙方同意以工程款的名义付给单某（个体）”供应宝地商务大厦消防工程材料。总计材料款人民币肆佰肆拾伍万元。小写1450000.00元，此部分材料款由通辽市宝地房地产开发有限公司负责承担。于2020年4月1日前通辽市宝地房地产开发有限公司负责支付80%，及人民币壹佰壹拾陆万元，小写1160000.00元。（如通辽市宝地房地产开发有限公司不能如约完成上述材料款支付，以签订协议支付材料款日期始，以月息2分的利率支付未支付的材料款的利息。如产生经济纠纷，以原告方居住地人民法院管辖）。剩余20%材料款待海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司完成全部消防工程后，（以消防设施验收合格并取得合格的消防设施检测报告日期为准），15日内通辽市宝地房地产开发有限公司全额支付余下的20%材料款，及贰拾玖万元人民币、期间单某协助海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司完成通辽市宝地商务大厦消防工程完成。本协议以现金形式经三方在场完成交易。原三方签订的所有协议作废，以本次协议为准。开发单位通辽市宝地房地产开发有限公司法人/或负责人：赵长山施工单位：海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司法人/或负责人：刘某个体：单某身份证号2107231968××××××××2019.12月22日”。2020年8月5日，第三人给被告发出了《撤销通知函》，在其中载明：“致：通辽市宝地房地产开发有限公司开发单位：通辽市宝地房地产开发有限公司个体：单某（身份证号）2107231968××××××××函件内容：现本公司撤销2020年5月4日向通辽市房地产开发有限公司所发函件，现场施工问题与单某无任何关系，望开发公司正常拨付单某工程款人民币壹佰肆拾伍万元。住：复印件与原告具备同意法律效益。法人：刘某海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司2020年8月5日”。现原告诉至法院，要求：1、被告给付原告材料款145万元；2、被告承担迟延支付材料款的违约责任（即以迟延支付的材料款为基数，从2020年4月1日起至给付之日止，按月息2分的标准支付利息）；3、被告承担诉讼费用。以上事实有原、被告陈述、《消防工程材料设备销售合同》、《内部合作协议》、《协议书》、《撤销通知函》等证据载卷，经质证，予以认定。本院认为，首先，本案的案由问题，2019年12月22日，原、被告及第三人签订《协议书》一份，在协议中约定了被告应当按照协议约定的时间、条件向原告支付材料款共计149万元，现原告依据该协议要求被告按照协议约定履行给付材料款的义务，该案的案由应为合同纠纷而非立案的案由建设工程施工合同纠纷；第二，关于本案的管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等于争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，原、被告及第三人在签订协议时，在协议中约定：“如产生纠纷，以原告居住地人民法院管辖。”该协议约定系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的，也不违反级别管辖和专属管辖的规定，原告居住地人民法院即本院依法对本案有管辖权，被告抗辩称此案应当属于专属管辖，应由科尔沁区人民法院管辖，该抗辩主张无事实和法律依据，对其抗辩主张依法不予采纳；第三，关于材料款145万元的给付问题。《协议书》中约定，2020年4月1日前，被告负责80%材料款即116万元，现约定的履行期限早已届满，原告该项主张依法应予以支持。关于剩余20%材料款的问题，双方在签订协议书时约定：“剩余20%材料款待海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司完成全部消防工程后，（以消防设施验收合格并取得合格的消防设施检测报告日期为准），15日内通辽市宝地房地产开发有限公司全额支付余下的20%材料款，及贰拾玖万元人民币、期间单某协助海南中晟建设工程集团（沈阳）有限公司完成通辽市宝地商务大厦消防工程完成。”诉讼中，原告未能提供上述所附条件已经成就的证据，故对原告该项主张依法不予支持；第四，关于原告主张的违约责任问题。双方在《协议书》约定：“（如通辽市宝地房地产开发有限公司不能如约完成上述材料款支付，以签订协议支付材料款日期始，以月息2分的利率支付未支付的材料款的利息。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，双方在《协议书》中约定了“月息2分的利率支付未支付的材料款的利息”，被告主张该约定过高，超过因被告违约造成的损失的30%，被告的违约责任应当按照被告未给付的材料款116万元的30%计算，即为348，000.00元（116万元×30%），综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告通辽市宝地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告单某材料款1，160，000.00万元并支付违约金348，000.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,850.00元，保全费5,000.00元，合计22,850.00元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  张伟波人民陪审员  王大立人民陪审员  侯丽萍二〇二〇年十二月四日法官助理朱小璇书记员杨欢