四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民再21号 上诉人（原审被告）：广元市众森实业有限公司，住所地四川省广元市利州区下河街**。 法定代表人：杜亚清，董事长。 委托诉讼代理人：杨援朝，女，汉族，生于1950年10月10日，该公司法律顾问，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：金宏，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：四川龙申建设有限公司，，住所地四川省广元市利州区东坝办事处苴国路东段北侧东城国际****** 法定代表人：何通知，董事长。 委托诉讼代理人：代孝富，男，生于1963年4月9日，该公司项目经理，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：李汉初，四川天府风律师事务所律师。 上诉人广元市众森实业有限公司（以下简称众森公司）因与被上诉人四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2020）川0823民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人众森公司委托诉讼代理人杨援朝、金宏与被上诉人龙申公司委托诉讼代理人代孝富、李汉初到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 众森公司上诉请求：撤销剑阁县人民法院（2020）川0823民再3号民事判决，查清事实改判；一、二审费用全部由龙申公司承担。事实和理由：一是在执行过程中，众森公司有证据证实已支付1261000元，在该院（2019）川0823民监2号民事裁定书中也确定了上诉人已支付1261000元。二是双方核实对其中一笔50000元也已确认，而且另一笔130000元也有证据被龙申公司领走，但再审判决不予认可是错误的。 被上诉人辨称，1.众森公司称该院（2019）川0823民监2号民事裁定书确定了上诉人已支付1261000元不是事实。一是执行中无法审查证据的真实性，因此才做出再审的裁定，该裁定书不能作为本案认定事实的依据。二是裁定书只解决程序上的问题，不可能对实体作出认定。众森公司用裁定书进行主张，是对该院（2019）川0823民监2号民事裁定书误解；2.对于双方核实的50000元予以确认的说法不属实。这笔50000元保证金收条原件仍在龙申公司手中，判决未认定该笔是正确的；3.众森公司主张的已支付龙申公司130000元款项没有证据证明，判决未认定该笔是正确的。请求驳回众森公司上诉请求。 一审法院认定事实：众森公司因开发“众森鸿福花园二期”商品房于2007年1月17日与龙申公司签订了《建设工程施工合同》，龙申公司指派代孝富为该工程项目经理。2008年8月4日工程完工后众森公司进行了竣工验收并已销售完毕。龙申公司于施工期间通过借款方式先后在众森公司处领取工程款980000元，后龙申公司通过自行决算和委托四川众兴建设项目管理有限公司对工程进行了决算。2008年11月7日，众森公司书面告知龙申公司“贵公司承建的鸿福花园二期工程已竣工，单价按600元（含税、费）计算，并根据施工合同和2007年的实际情况作调整（图纸变更及基础超深6米以外的，外墙保温等及图纸之外的部分按实增减）”。众森公司在该书面材料上加盖了公司印章，同时众森公司法定代表人杜亚清亦签具了“同意按以下执行”的意见。2011年11月29日，众森公司指派负责该工程的吴学成做书面说明：“剑阁县普安镇鹤鸣路37号的鸿福花园二期总建筑面积为2579㎡，总建筑成本为：1647400元。①2579㎡x600=1547400元。②附属工程总计为100000元。其余均不计入该项工程的决算。特此说明”。因龙申公司对其附属工程决算持异议，在本案审理过程中，经四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定并出具意见：根据现有鉴定资料，结合现场踏勘情况，本次鉴定结果为81058.98元，具体如下：（一）基础超深工程造价为27108.04元，其中：桩长按测试结果、桩主筋按原设计计算；（二）靠河边堡坎、剪力墙工程造价为26884.24元；（三）土方回填工程造价为17068.40元；（四）外墙保温变更工程造价为-17244.92元；（五）附属工程造价为27243.22元。该鉴定意见对以下项目最终如何认定，待法院裁定：1.由于《挖孔桩隐蔽验收记录附页》仅有监理单位签章，建设单位并未签字确认，根据2015年7月22日质证意见，鉴定时暂按《基桩检测报告》中的测试长度确定基础超深工程量其工程造价差异为16149.34元，具体如下：（1）《挖孔桩隐蔽验收记录附页》中的桩长合计250.70米，其中超深部分的桩长为63.49米，超深工程造价为43257.38元；（2）《桩基检测报告》中的桩长合计212.80米，其中超深部分的桩长为40.20米，超深工程造价为27108.04米。3.由于龙申公司在《初稿》征求意见时提出：双方协商的600元/㎡承包单价中不包括外墙保温层，但现有资料中并无直接证据证明调整后的单价中不含外墙保温，因此，鉴定时外墙保温暂按设计变更增减调整的方式进行计算，其中：扣减原设计硅酸盐保温系统（不含墙面砂浆找平）工程造价64882.87元，增加变更后胶粉聚苯颗粒保温系统（不含墙面砂浆找平）工程造价47637.95元，品迭后减少工程造价17244.92元。另查明：2006年12月9日，代孝富向众森公司缴纳保证金50000.00元，至今未退还。 一审法院认为，龙申公司与众森公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，对双方当事人具有法律约束力。龙申公司按约履行完施工义务后，众森公司对该工程进行了竣工验收即应按约支付龙申公司工程价款。众森公司确认函明确该工程承包单价为600元/㎡（含税、费）后龙申公司未持异议。工程价款应为2579㎡x600元=1547400元。对附属工程以及超深经鉴定工程基础超深工程造价为27108.04元；因鉴定机构以《挖孔桩隐蔽验收记录附页》仅有监理单位签章，无建设单位签字认可为由不予认可，不符合本案客观事实，因该工程的监理单位系众森公司委托后从事监理活动，其签章是对龙申公司完成工程量的确认，鉴定机构对此不予认可不当；故该超深工程造价实际应为27108.04+16149.34=43257.38元。靠河边堡坎、剪力墙工程造价为27243.22元，客观真实予以采纳。龙申公司以鉴定机构对外墙保温变更工程造价为-17244.92元不客观真实，予以扣减不合理进行辩解，因在审理和鉴定过程中龙申公司未提供充分证据予以证实，其辩解理由不成立不予采纳，鉴定机构的认定有据予以采纳；故合同外实际增加工程造价为：43257.38+26884.24+17068.40+27243.22-17244.92=97208.32元。龙申公司实际完成工程总造价为：1547400+97208.32=1644608.32元。龙申公司在施工过程中先后以借款形式在众森公司处支取工程款980000元，下余（1644608.32-980000）664608.32元未予支付。龙申公司请求众森公司退还所缴纳的保证金50000元合法有据予以支持。故众森公司下欠龙申公司款项共计（664608.32+50000）714608.32元应当支付给龙申公司。众森公司拖欠龙申公司工程款长期未付，应承担欠款期间的资金利息损失。判决：众森公司应于本判决生效后十日内支付龙申公司工程款及保证金共计人民币714608.32元，并从2008年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清之日止；驳回龙申公司的其他诉讼请求。本案受理费12400元，减半收取6200元，其中龙申公司承担1048.17元，众森公司承担5151.83元。 原审法院再审另查明：原一审判决书所认定的事实，因双方当事人仅对龙申公司通过借款的方式先后在众森公司领取工程款980000元以及2006年12月9日保证金未退还的事实有异议，故原一审认定的其余事实本院予以确认。 另查明，在施工过程中，龙申公司派驻项目经理代孝富通过向众森公司出具借条、领条、借支单等方式在众森公司领取工程款项18笔共计988000元，分别为：2007年4月10日30000元、2007年4月16日20000元、2007年5月24日28000元、2007年6月11日50000元、2007年6月18日100000元、2007年7月2日50000元、2007年7月17日50000元、2007年7月25日50000元、2007年7月30日50000元、2007年8月20日100000元、2007年8月29日50000元、2007年9月3日50000元、2007年11月2日30000元、2007年12月4日200000元、2007年12月20日20000元、2008年1月11日50000元、2008年2月3日10000元、2008年7月9日50000元。 众森公司分别于2006年12月9日、2007年1月17日向龙申公司出据收据两张，分别载明“收到代孝富暂交剑阁二期保证金5万元”、“收到代孝富交来众森剑阁项目鸿福花园工程安全保证金5万元”并加盖财务专用章。2009年7月11日众森公司财务人员徐小辉通过其本人“6228452860004579919”账号向户名“王均莲”“9559982472308519411”账号转款50000元，用途一栏备注“代领代孝富修建保证金”，代孝富本人在该转款凭证上签字确认。2007年1月17日保证金收据原件在代孝富签具本人姓名后交回众森公司。2006年12月9日保证金50000元收据原件仍由龙申公司持有。 再查明，双方在《建设工程施工合同》专用条款第23条合同价款及调整中约定：按实际完成工程量以建筑面积480元/㎡包干使用、本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围为基础超深、安全事故、人工费、材料费涨浮等均由承包人承担，单价不作调整。第26条对工程款的支付方式为分段支付…… 原审法院再审认为，《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效并对双方均具法律约束力。任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（一）关于工程造价的确定。虽合同约定合同价款采用固定价格方式单价不作调整，但在实际履行过程中，经由众森公司将合同单价由480元/㎡调整为600元/㎡（含税、费），众森公司工程负责人吴学成出具书面“说明”对涉案工程作出决算,总价确认为1647400.00元（2579㎡x600元/㎡+附属工程100000元）。因龙申公司对该决算价中的附属工程、新增工程造价有异议，故提起诉讼并在原一审诉讼中已通过司法鉴定确认有异议部分造价为97208.32元，故总工程造价为1644608.32元，对此双方无异议，本院予以确认。现合同约定的担保事项未发生的情况下，龙申公司为履行合同所缴纳的保证金100000元应予以退还，故众森公司应向龙申公司支付的款项总额为1744608.32元。（二）关于已付款及下欠款项的确认。众森公司通过举证能够证实其通过预先借支的方式实际向龙申公司支付相应款项103.8万元（包含50000元保证金），原一审中因众森公司怠于行使诉讼权利导致认定已付款的事实错误，应予以纠正。龙申公司抗辩众森公司所出示的证据非“新的证据”的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，当事人逾期提交证据并不当然产生失权的法律后果，加之提供的该部分证据涉及基本事实的认定，故该主张本院不予采信；对众森公司逾期提交证据的行为本院已当庭予以训诫。另众森公司抗辩以现金及代付方式另行支付56.1万元的主张，截止本案判决之前并未提供其他有效证据予以印证，故本院不予支持；如今后有确切证据，可依法向相关人员另行主张。（三）关于利息的支付请求，虽双方在合同中约定分段支付，但在诉讼中并未提供基础竣工验收、主体每层完工、主体竣工、装饰工程完工的具体时间，故阶段性付款义务构成违约的事实不能判定；加之双方在工程竣工验收后对合同单价进行调整，对于工程量的确定时间龙申公司亦未提供证据予以证实，导致双方约定的“竣工验收后6个月内付清”不能有效执行。本院认为以2011年11月29日之次日作为应付工程款的支付时间节点较为符合本案实际，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日为止。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：撤销本院（2015）剑阁民初字第50号民事判决书；限众森公司在本判决生效后十日内向龙申公司支付下欠工程款及保证金合计706608.32元，并从2011年11月30日起以706608.32元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清之日为止；驳回龙申公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12400.00元，由龙申公司负担2400.00元，由众森公司负担10000.00元。 本院对原审法院查明事实予以确认。 同时查明：该案强制执行期间，因众森公司对已付款项提出异议，龙申公司和众森公司进行对账中未出示全部已支付款项的银行转账等支付凭证。 再审过程中双方当事人均未提交新证据。 本院再审认为本案的争议焦点为：1.2008年1月31日代孝富书写130000元工程款借条，众森公司是否将该笔工程款支付龙申公司；2.2006年12月9日众森公司收取的50000元保证金是否退还龙申公司；3.四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民监2号民事裁定书中所述众森公司有证据证实的已付款项为1261000元是否应当作为本案裁判依据。 （一）关于2008年1月31日代孝富130000元工程款借条载明的款项是否已由众森公司支付给龙申公司的问题。众森公司主张该笔款项已由龙申公司领走，其提供的证据有众森公司吴学成签字的领款清单、吴学成出具的《关于代孝富2008年1月13日借公司钱的经过作证》、2020年7月13日对朱元柱《调查笔录》、2020年7月18日对罗广林《调查笔录》以及信用社流水。首先，上述证人均与众森公司或涉案工程存在利害关系且未出庭作证，其证言不具有证明力；其次，众森公司未提供银行转账等凭证证明该款实际支付；第三，本院再审审理中，上诉人众森公司申请原财务审计人员伍某出庭作证，就众森公司是否退还50000元保证金以及2008年1月31日代孝富借130000元工程款是否支付龙申公司的事实作证。经查证人伍某全程旁听了本案原审法院法庭审理，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。”因此证人伍某的证言本院依法不予采信。据此，众森公司未提供充分证据证明2008年1月31日代孝富130000元借款已经支付龙申公司。原审法院对该笔借款未认定为众森公司已付款并无不当，对众森公司该主张不予认可。 （二）关于2006年12月9日众森公司收取的50000元保证金是否退还龙申公司的问题。因该笔保证金收据仍由龙申公司持有，众森公司仅以电子银行交易回单且无其他证据印证的情形下无法形成证据锁链，原审法院未认定该笔保证金已退还龙申公司并无不当，对众森公司该主张不予认可。 （三）四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民监2号民事裁定书中所述众森公司有证据证实的已付款项为1261000元是否应当作为本案裁判依据的问题。首先，众森公司和龙申公司对账并未出示全部银行转账等支付凭证，不属于法院审理查明事实；其次根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，本案审理已查明众森公司已付款项为1038000元，故众森公司主张依该裁定认定的事实为本案裁判依据的理由不成立。 综上所述，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人众森公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10867元，由广元市众森实业有限公司全部负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 敏 审判员 汪小琰 审判员 李 华 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 张云燕