上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10676号上诉人(原审原告)：张杰，男，1978年11月24日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：张莉，上海驷言律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海嘉逸物流有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：曹荣，总经理。委托诉讼代理人：朱忭毅，上海正毅国华律师事务所律师。上诉人张杰、上诉人上海嘉逸物流有限公司(以下简称“嘉逸公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初14530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张杰提出上诉请求：1、撤销原判第一项、第五项，依法改判嘉逸公司支付2017年2月13日至2020年1月31日平时工作日加班费差额人民币(以下币种均为人民币)51，875元、支付2017年2月13日至2020年3月30日绩效工资33，750元；2、维持原判第二至四项；3、本案一审、二审案件受理费由嘉逸公司承担。事实和理由：首先，加班工资差额认定有误。其一，2017年2月13日至2019年11月20日存在加班工资，相关可佐证的出勤表在嘉逸公司处，公司所称因搬家遗失的事实不符。其二，每月出勤表也不存在需总经理签字一说，相关出勤表上只设有出勤人签字，并未设总经理签字一栏。其三，嘉逸公司质疑张杰以拍照方式保存的出勤表的真实性，然，嘉逸公司也有义务出示出勤表原件予以核对并就真假予以鉴定。其四，嘉逸公司向法院出示了张杰3年完整的工资签收单，其也应当有能力出示这三年完整的出勤表，现嘉逸公司以出勤表丢失为借口，其实质是掩饰恶意克扣加班工资和绩效工资的真相。实际上，张杰在职期间从事青浦-奉贤-昆山-苏州-无锡-南京-扬州长途货物运输，工作时间为早上8点至次日凌晨2-5点回上海，有时候会到次日的下午4-5点回上海，途径5、6个站点装卸货物，工作时间长达18个小时以上，每月月底向公司提交一份出勤表，嘉逸公司以张杰的出勤表核算工资。张杰一审中向法院提交部分出勤表显示每月跑14-15趟，工作时间18小时以上。嘉逸公司理应足额支付此间加班费用，一审未全额支持有误，应予纠正。其次，绩效工资认定有误。张杰的工资包括底薪工资、附加工资、绩效工资，绩效工资属于奖金的一部分，用人单位应根据合法制度核定劳动者的绩效工资。现嘉逸公司无故克扣张杰的绩效工资，其一，2017年2月13日入职公司时，嘉逸公司明确告之跑长途专线，去一个公司装卸货物加50元的绩效工资，然，实际核算工资时嘉逸公司每趟就少算1—2个卸货单位，不算绩效，此有出勤表为证。其二，2017年10月份公司开大会宣布张杰长途运输比较辛苦，从2017年11月起每月附加工资加200(工资条2017年11月份可以佐证)，每趟除装卸单位绩效工资以外，另外再加50元的绩效工资，但是嘉逸公司只给张杰加了2017年11月的绩效工资。嘉逸公司理当补足张杰自入职以来的绩效工资33，750元。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判，予以改判。嘉逸公司辩称，不同意张杰的上诉请求，嘉逸公司同时提起上诉称，请求撤销原判第一项和第四项。事实和理由：首先，嘉逸公司不应支付张杰经济补偿金。张杰于2020年3月31日提出辞职，并通知嘉逸公司，双方劳动关系因此而解除，当时张杰并未告知解除原因。且根据嘉逸公司发放加班工资及张杰签字领取的事实可见，双方系对加班时间及计算基数存在争议，并非嘉逸公司恶意不支付张杰加班工资。且绩效工资亦属嘉逸公司自主决定发放项目，而带薪年休假工资及公积金不属劳动者以此为由提出辞职可获取经济补偿金的法定条件，张杰该节诉请应予驳回。其次，嘉逸公司已足额支付张杰加班工资。张杰确实存在加班事实，但嘉逸公司对其主张的加班时间不予认可。嘉逸公司让其他员工多次试跑张杰之路线，即南京扬州专线，经测试，行驶里程为730Km-760Km，平均时速为72Km／h，行驶时长在9-11小时。即使加上张杰所说的休息站吃泡面时间，也与张杰所述的每次工作时间为18小时相差较大。一审法院未实际测试，也未调查嘉逸公司提交的测试数据，径行裁定张杰工作时间为15小时，缺乏事实和法律依据。再次，张杰已经休过年休假，不应支付年休假工资。最后，春节期间张杰没有上班，嘉逸公司亦正常发放了工资，故无需支付春节期间法定节假日工资。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判支持嘉逸公司的诉请。张杰向一审法院提出诉讼请求，要求判令嘉逸公司支付张杰：1、2017年2月13日至2020年1月31日期间平时加班费差额51，875元；2、2017年至2019年每年3天春节法定节假日工资2070元；3、2018年未休年休假工资差额2299元、2019年未休年休假工资差额2299元、2020年未休年休假工资差额920元；4、2017年2月13日至2020年3月30日期间绩效工资33，750元；5、解除劳动合同经济补偿金17，500元。一审法院经审理认定事实如下：张杰于2017年2月13日进入嘉逸公司工作，岗位为货车驾驶员，双方签订过劳动合同。张杰工作至2020年3月31日，当日张杰与嘉逸公司法定代表人有如下微信对话：“我不干了”，“那你写个辞职报告给我吧，工资15号给你”，“辞职报告不用写了我也写不来”。2020年4月1日，张杰向嘉逸公司递交《解除劳动关系通知书》，主要内容为：公司至今未与张杰签订有效书面劳动合同，未足额支付张杰2017年2月至今的绩效工资、加班工资，未及时足额支付张杰的带薪年休假工资，一年半未给张杰缴纳公积金，故张杰根据《劳动法》第三十二条、第三十八条、第四十五条和《劳动合同法》第十七条、第三十一条的规定，决定与嘉逸公司解除劳动关系。另查明：根据张杰、嘉逸公司一致认可的工资条、工资签收单及工资签收表，张杰的月工资包括基本工资(本市最低工资标准)、附加工资、工龄工资、通信费、全勤奖、安全奖、加班工资、绩效工资、工作饭贴等项目，其中2018年2月出勤8天，缺勤扣款874元，2019年1月出勤13天，2月出勤9天，均无缺勤扣款，2020年1月出勤9天，缺勤扣款1094元；2018年4月至2020年1月期间共领取加班工资11，129元。再查明：张杰于2020年4月7日申请仲裁，要求嘉逸公司支付2017年2月13日至2020年1月31日平时工作日加班工资差额、2018年至2020年未休年休假工资差额、2017年2月13日至2020年3月30日绩效工资、解除劳动合同经济补偿及2017年至2019年每年3天春节法定节假日工资。仲裁审理中，嘉逸公司称每年过年期间安排了年休假，张杰称过年期间休息，但扣了工资，所以未安排年休假，也未支付法定节假日工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决嘉逸公司支付张杰2017年2月13日至2019年11月20日期间平时加班工资差额21，581.90元、2018年2月3天法定节假日工资487.50元，对张杰的其他请求不予支持。张杰不服该裁决，遂诉至法院。审理过程中，张杰称，其入职后嘉逸公司到2017年8月2日才与其签订劳动合同。张杰的工作是运货，线路是从上海青浦到上海奉贤、南京、扬州、无锡、苏州、昆山等地，如果要出上海，则早上8点到停车场，一般次日凌晨两三点回上海，有时到次日下午才能回上海。隔一天出一次车。中间需经停多个站点，装卸货、签单，张杰不负责装卸货，但要核验货物、整理货物、核对单据等。行车途中没有固定的吃饭休息时间，就是在服务区吃点方便面。张杰之前领取工资时不知道少发了加班工资，不核对加班时间，公司算出来多少就让员工签字，张杰不清楚加班工资是如何计算的，之前向公司提出过异议，公司也不同意补足。张杰提供的出勤表上的出勤天数和工资条上的出勤天数可以对应，考勤表记录了上下班签到时间，张杰据此主张加班时间，并按照基本工资与附加工资之和作为计算基数，按照150％计算加班费。张杰的附加工资是固定发放的，无需考核，公司有时会做调整。绩效工资是按照每个站点50元计算。张杰提供的2018年12月出勤表绩效一栏可以显示每个站点加50元，2017年4月的出勤表显示张杰4月19日跑了5个站点，但绩效工资只给了150元，说明公司少算了，4月12日也一样。张杰向公司提出过少算了绩效工资，但嘉逸公司不同意。现张杰按照每月跑9趟，每趟少算1.5个站点来主张绩效工资差额。公司是为了避税，从2018年8月拆分了两份工资单。2017年10月公司开会，法定代表人说张杰跑的线路比较辛苦，给张杰每月增加附加工资200元，每趟再加50元绩效工资，但实际上2017年11月只实行了1个月，之后就再也没有发过。张杰去找法定代表人问，他只给了附加工资，但每趟50元的绩效工资不给了，因此张杰主张的第四项诉请也包含这部分绩效工资。2017年11月的附加工资增加了200元，说明张杰的陈述是真实的。公司每年春节3天的法定假期都要扣发工资，在工资单上有体现。张杰按照每年5天、2020年折算2天来主张年休假，实际上从未休过。张杰为证明其主张提供下列证据：1、部分月份的出勤表照片，证明张杰的加班情况。张杰称出勤表内容为张杰记录后提供给公司，公司据此核算工资，张杰领取工资时拍摄了出勤表，出勤表原件都在嘉逸公司处。嘉逸公司对该组证据真实性无法确认，称公司有同样形式的出勤表，由司机自己记录出车情况后每月交给公司，公司据此计算绩效工资和加班工资，并制作绩效单和工资单，员工确认签字后领取工资。正常情况下公司对司机自己提供的出勤表要签字确认，对张杰提供的出勤表内容无法确定。2、谯江2019年7月的出勤表照片，证明嘉逸公司所有司机的考勤形式都是如此，原件保留在公司。嘉逸公司认为该证据为复印件，真实性无法确认，且表中未注明员工，故不认可关联性，考勤表无公司负责人签字盖章，对其证明力不予认可。3、空白劳动合同，张杰称合同文本由嘉逸公司提供，其中圆珠笔的内容由张杰填写，嘉逸公司在2017年8月2日才与张杰签订劳动合同，因此张杰在落款日期和合同期限上都写了该日，但嘉逸公司不认可，没有盖章，张杰就拿走了这份合同，之后嘉逸公司又给了张杰一份劳动合同，但没有让张杰填写日期。嘉逸公司称其与张杰在建立劳动关系后不久就签订了书面劳动合同，合同版本与张杰提供的一致，但不存在张杰所说的8月份才签订劳动合同。嘉逸公司称，张杰入职后不久双方就签订了劳动合同，但因为搬家已经找不到了。张杰的工作时间不固定，由嘉逸公司通过微信安排工作，行车路线和嘉逸公司提供的线路图一致，每月跑六七趟，其他时候可能跑短途。张杰每月的实际出勤天数在工资单上都有体现。运货途中经停时张杰不需要做其他工作，装好货后就离开了。嘉逸公司处的考勤表已经在搬家时丢失了，无法提供。嘉逸公司每月按照员工的工作情况并结合公司的效益发放绩效工资，但不存在张杰所称的每停靠一个站点支付50元的情况，绩效就是根据公司的月效益进行核算的。2018年8月起工资表中明确了绩效工资，张杰也都签字确认，说明是认可的。张杰在职期间从未就加班工资和绩效工资向公司提出过异议。春节法定假期公司是不扣发工资的，但公司会提前安排休息，故对于超过法定节假日的休息时间会扣发相应工资。按照张杰每月出勤天数，公司已经安排过年休假了，但没有相关的年休假申请单和审批表。嘉逸公司提供导航截屏打印件4份，证明公司的业务量和张杰驾驶的路线图，嘉逸公司称是从北斗系统中导出来的，每趟里程为730-760公里，行驶时间10-11小时，张杰如果跑外地就是这个线路，是车辆在外运行的实际时间和公里数。张杰认为该证据只是电脑上显示的导航，与实际操作不一致，且线路中需要经停、装卸，导航截屏都无法显示，张杰实际跑的线路比该证据显示的多，经停站点也更多，有时多达七八个。一审法院认为，关于工作日延时加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张杰的考勤记录保存在嘉逸公司处，而嘉逸公司作为用人单位有保存员工两年内工资支付记录和考勤记录的义务，现嘉逸公司无法提供张杰2018年4月至2020年1月期间的考勤记录，理应承担举证不能的不利后果，故对张杰主张按照其提供的部分出勤表上的加班时间核算其加班工资的意见，法院予以采纳。至于2017年2月13日至2018年3月31日期间的加班工资，因嘉逸公司已无义务提供张杰上述期间的考勤记录，而张杰仅提供了2017年4月、2017年9月两份出勤表复印件，亦无其他证据予以佐证，故对张杰要求嘉逸公司支付上述期间工作日延时加班工资的诉讼请求，法院难以支持。综上，根据张杰提供的2018年4月至2020年1月期间的部分出勤表所记录的加班时间核算，并扣除嘉逸公司已经支付的加班工资，法院核算的嘉逸公司应支付张杰的平时延时加班工资差额在仲裁裁决金额之内，嘉逸公司对仲裁裁决亦无异议，故嘉逸公司应按照仲裁裁决支付张杰2017年2月13日至2019年11月20日期间平时加班工资差额21，581.90元。关于春节法定节假日工资。因2017年春节张杰尚未入职嘉逸公司，2019年春节当月嘉逸公司亦未扣发张杰工资，故张杰要求嘉逸公司支付2017年、2019年春节法定节假日工资均缺乏依据，法院不予支持。2018年2月张杰工资中有缺勤扣款874元，嘉逸公司主张系提前安排休息，扣发法定节假日之外的缺勤扣款，但对此未提供核算依据，故对其主张，法院难以采纳。根据张杰工资标准核算，嘉逸公司应支付张杰2018年春节法定节假日工资487.50元。关于未休年休假工资差额。张杰未提供其入职嘉逸公司之前的工作情况，故其在嘉逸公司工作满一年后方可享受年休假，据此折算，张杰2018年应休年休假为4天。嘉逸公司主张已安排张杰休完当年度年休假，但未提供证据予以证明，故应按照张杰2018年的平均工资(剔除加班工资)支付其2018年应休未休年休假工资差额2，296.86元。嘉逸公司在仲裁中称其已在春节期间安排张杰休完年休假，符合张杰2019年1月、2019年2月的工资单显示的出勤情况及工资发放情况，故对嘉逸公司的该主张，法院予以采纳，对张杰要求嘉逸公司支付2019年未休年休假工资差额的诉讼请求，法院不予支持。张杰于2020年3月31日提出辞职，客观上嘉逸公司已无法统筹安排张杰当年度年休假，故对张杰要求嘉逸公司支付2020年应休未休年休假工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于绩效工资。张杰主张其绩效工资应为每个站点50元，嘉逸公司少算了张杰的经停站点，且嘉逸公司曾于2017年11月承诺每趟增加张杰绩效工资50元，但实际上仅履行了一个月就未再支付，故要求嘉逸公司补足绩效工资差额。因张杰未就其主张提供相应的证据，嘉逸公司亦不认可张杰所述的绩效工资计算标准及增加绩效工资的承诺，故对张杰的该项诉讼请求，法院难以支持。关于经济补偿金。根据本案查明事实，张杰于2020年3月31日通过微信形式向嘉逸公司提出辞职，当时虽未明确告知嘉逸公司辞职理由，但张杰于次日即向嘉逸公司送达了书面的解除劳动关系通知书，而该通知书载明张杰系以嘉逸公司未足额支付绩效工资、加班工资等理由提出解除劳动关系。现经法院核算，嘉逸公司确实未足额支付张杰平时延时加班工资，张杰以此为由解除劳动合同，符合《劳动合同法》规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。根据张杰的工作年限及解除劳动合同前一年的平均工资核算，张杰主张的经济补偿金金额在法院核算范围之内，故对张杰要求嘉逸公司支付解除劳动合同经济补偿金17，500元的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，一审法院判决如下：一、上海嘉逸物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张杰2017年2月13日至2019年11月20日期间平时加班工资差额21，581.90元；二、上海嘉逸物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张杰2018年春节法定节假日工资487.50元；三、上海嘉逸物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张杰2018年应休未休年休假工资差额2，296.86元；四、上海嘉逸物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张杰解除劳动合同经济补偿金17，500元；五、驳回张杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张杰及上海嘉逸物流有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，加班是用人单位在劳动者法定工作时间外安排劳动者延续其本职工作的情形。加班工资的计算涉及工时制度、计付标准、实际工作时间、工资标准等。用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并保存保管员工考勤记录等二年备查，超出两年以上的，用人单位可以不再承担出示超出上述时间考勤记录、支付凭证的责任。根据本案在案证据及查明之事实可见，张杰于2020年4月申请劳动仲裁主张加班工资，嘉逸公司有义务提供至2018年4月期间的考勤记录，现相关仲裁委以张杰每月出车南京扬州专线7次，每次工作时间为15小时，并推定张杰2017年2月13日至2019年11月20日期间平时加班1392小时，已突破嘉逸公司应承担的两年举证之责，充分保护了张杰作为劳动者的合法权益，鉴于嘉逸公司对相关仲裁裁决未提起诉讼，故本院对前述加班时间之推论予以认可。张杰坚称加班工资应偿付至2020年1月31日，然，其自述2019年11月下旬开始只跑短途，故当履行初步的举证责任并提供相关证据，鉴于张杰未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对该节上诉请求本院不予支持。同时，从加班工资基数予以考察，根据相关规定，在确定加班工资的计算基数时，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资予以确定，而正常工作时间的月工资为劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的收入。然，张杰附加工资并不恒定，多有反复，相关仲裁委在核算时将附加工资一并作为基数，嘉逸公司对此亦未提出异议，系对自身权益之处分，故本院一并予以确认。综上，无论加班时长还是加班工资计算之标准均已向劳动者倾斜，张杰就加班费差额之请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。就经济补偿金一节，劳动合同法中对于用人单位应当支付经济补偿金的情形有明确的规定，只有符合法定情形时，用人单位才有相应的支付义务。2020年3月31日，张杰以微信形式向嘉逸公司提出辞职，嘉逸公司法定代表人表示“你写个辞职报告给我吧”，张杰答复“辞职报告不用写了我也写不来”，解除劳动关系之意已到达嘉逸公司，嘉逸公司亦表示同意。次日，张杰再行向嘉逸公司递交《解除劳动关系通知书》，并明确以嘉逸公司未足额支付加班工资、绩效工资等劳动报酬及未依法缴纳公积金为由提出解除劳动关系。根据劳动合同法的规定，如用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者以此为由提出解除劳动关系时，用人单位应当支付经济补偿金。用人单位按照劳动合同约定向劳动者依法足额支付劳动报酬及缴纳社会保险，是用人单位的基本义务，但是劳动合同履行中关于劳动报酬及计算纷繁复杂，极易产生争议，而上述法律规定的目的是促使劳动合同双方当事人都诚信履行劳动合同，如用人单位存在主观恶意，违背诚信原则拖欠或者拒付劳动者工资报酬，才是法律所遏制的对象。根据查明事实，嘉逸公司按照劳动合同的约定按月及时支付张杰劳动报酬及加班工资，张杰亦签字领取，现因双方对加班时间及计算基数存在争议，亦如前文所述，相关仲裁在核算加班工资时已极尽保护劳动者之责，故嘉逸公司不存在恶意拖延、拒绝支付劳动报酬的行为，张杰要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。原判对此所作判决有误，本院予以纠正。至于张杰、嘉逸公司其余诉请均与一审中陈述一致，一审判决对此已作充分阐述，本院不再赘述，各方于二审期间亦未提供新的证据予以佐证，本院对各方其余的上诉请求亦难以支持。综上，张杰的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上海嘉逸物流有限公司部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初14530号民事判决第一、二、三、五项判决；二、撤销上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初14530号民事判决第四项判决；三、对于张杰要求上海嘉逸物流有限公司支付解除劳动合同经济补偿金17，500元的诉讼请求不予支持。二审案件受理费人民币10元，由张杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张 曦书 记 员  夏 歆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……