河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终436号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张浩轩，男，1988年12月14日出生，汉族，信阳市罗山县人，本科文化，河南省富企莱信息技术有限公司法定代表人，住河南省信阳市罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人董祥，河南涵信律师事务所律师。辩护人张筱菀，河南涵信律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）王福超（曾用名王超），男，1991年9月8日出生，汉族，信阳市罗山县人，专科文化，河南省富企莱信息技术有限公司招商二部主任，住罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人查君舰，河南文赢律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴翔，男，1990年5月5日出生，汉族，信阳市罗山县人，高中文化，河南省富企莱信息技术有限公司招商一部主任，住信阳市羊山新区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。上诉人（原审被告人）张继鑫（别名程旭），男，1991年4月26日出生，汉族，信阳市罗山县人，专科文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人陈龙，河南文赢律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仁静，女，1994年5月7日出生，汉族，信阳市罗山县人，高中肄业，河南省富企莱信息技术有限公司一部业务员，住罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。上诉人（原审被告人）石祖康，男，1999年11月14日出生，汉族，信阳市浉河区人，中专肄业，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。上诉人（原审被告人）金巍，男，1998年7月30日出生，汉族，信阳市罗山县人，专科文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人章燕，河南竞远律师事务所律师。原审被告人孔燕，女，1991年4月7日出生，汉族，信阳市浉河区人，专科文化，中共党员，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年9月21日被取保候审。原审被告人胡新宇，男，2000年8月25日出生，汉族，信阳市平桥区人，初中文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人熊胜豪，男，2000年1月24日出生，汉族，驻马店市正阳县人，高中文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住正阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人董春阳，男，1991年2月8日出生，汉族，信阳市罗山县人，专科文化，中共党员，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住罗山县新区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人管魏微，女，1997年10月24日出生，汉族，信阳市光山县人，中专文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住光山县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人石祖健，男，1999年11月14日出生，汉族，信阳市浉河区人，中专文化，河南省富企莱信息技术有限公司业务员，住浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控被告人张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、孔燕、仁静、石祖康、金巍、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健犯诈骗罪一案，于2020年9月18日作出（2020）豫1502刑初27号刑事判决。原审被告人张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、仁静、石祖康、金巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员刘芹伶出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张浩轩、王福超、张继鑫、金巍及其辩护人董祥、张筱菀、查君舰、陈龙、章燕，上诉人（原审被告人）吴翔、仁静、石祖康到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2018年10月18日，被告人张浩轩在信阳市浉河区民权路万家灯火城市广场注册成立河南省富企莱信息技术有限公司（以下简称富企莱公司）。公司成立后，被告人张浩轩招募被告人王福超、吴翔作为招商部门负责人，安排被告人张继鑫、金巍、石祖康、仁静、孔燕、熊胜豪、胡新宇、管魏微、董春阳、石祖健等业务员假冒阿里巴巴公司或阿里巴巴子公司招商导师、微淘导师身份，谎称富企莱公司是阿里巴巴授权渠道商，承诺无法实现的服务和保障，骗取杨某、解某、刘吉迁等70余名被害人信任后按照话术流程向被害人推荐网购优惠券商城，以高额返利诱骗被害人按银牌、金某1、合伙人等不同等级以服务费的名义向富企莱公司及被告人张浩轩交纳费用，业务员根据被害人实际交纳费用金某2填写到账单作为计提业绩提成的依据。经信阳市宏大会计师事务所司法会计鉴定：被告人张浩轩在经营富企莱公司期间共诈骗被害人金某2999621元；被告人王福超、吴翔在职期间参与诈骗金某2999621元；被告人张继鑫在职期间参与诈骗金某2999621元，其个人参与诈骗金某2322644元；被告人孔燕在职期间参与诈骗金某2999621元，其个人参与诈骗金某253218元；被告人仁静在职期间参与诈骗金某2967961元，其个人参与诈骗金某277598元；被告人石祖康在职期间参与诈骗金某2838081元，其个人参与诈骗金某2145105元；被告人金巍在职期间参与诈骗金某2599915元，其个人参与诈骗金某2155182元；被告人胡新宇在职期间参与诈骗金某2262137元，其个人参与诈骗金某2300元；被告人熊胜豪在职期间参与诈骗金某2256237元，其个人参与诈骗金某26180元；被告人董春阳在职期间参与诈骗金某2111947元，其个人参与诈骗金某26700元；被告人管魏微在职期间参与诈骗金某299120元，其个人参与诈骗金某2100元；被告人石祖健在职期间参与诈骗金某276883元，其个人参与诈骗金某22800元。2019年8月22日，被告人张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、金巍、石祖康、仁静、孔燕、熊胜豪、胡新宇、管魏微、董春阳、石祖健在信阳市万家灯火城市广场被抓获。在本案侦查及审理过程中，被告人吴翔主动退出违法所得3万元、被告人张继鑫主动退出违法所得7万元、被告人金巍主动退出违法所得2万元、被告人石祖康主动退出违法所得6632元、被告人孔燕主动退出违法所得1万元、被告人熊胜豪主动退出违法所得1800元、被告人胡新宇主动退出违法所得24元、被告人董春阳主动退出涉案金某28700元。上述事实，有电脑、手机、笔记本等物证，身份信息、到案经过、聊天截图、业绩数据表等书证，证人陈某、林某的证言，被害人杨某、解某、眭萍等人的陈述，被告人张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、金巍、石祖康、仁静、孔燕、熊胜豪、胡新宇、管魏微、董春阳、石祖健的供述，鉴定意见，勘验、检查等笔录，电子数据等证据在卷予以证实。原审认为，被告人张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、孔燕、仁静、石祖康、金巍以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张浩轩组织、领导该犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，应对其实施的全部犯罪行为承担责任。其余各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，均系从犯，其中被告人王福超、吴翔作为公司部门主管，系作用相对较大的从犯，对被告人王福超、吴翔、张继鑫、孔燕、仁静、石祖康、金巍、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健均应当减轻处罚。被告人王福超、吴翔、张继鑫、孔燕、仁静、石祖康、金巍、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健到案后均能如实供述，系坦白，可从轻处罚；各被告人均系初犯，可酌情从轻处罚；被告人吴翔、张继鑫、孔燕、石祖康、金巍、熊胜豪、董春阳、胡新宇案发后主动退出全部违法所得，可酌情从轻处罚；被告人孔燕、金巍、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚；对辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。视本案具体情节，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告人张浩轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。二、被告人王福超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。三、被告人吴翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。四、被告人张继鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人孔燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。六、被告人仁静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。七、被告人石祖康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。八、被告人金巍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。九、被告人胡新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。十、被告人熊胜豪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。十一、被告人董春阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。十二、被告人管魏微犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。十三、被告人石祖健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。十四、各被告人违法所得，予以没收，上缴国库。十五、扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。十六、继续追缴赃款赃物发还各被害人。上诉人张浩轩上诉称，1、一审认定事实不清，本案属于民事法律关系调整的范畴，不应当以诈骗罪论处。2、一审认定上诉人犯诈骗罪的证据不足。鉴定报告的真实性、合法性存疑，不能作为定案的依据。部分被害人明确表示自己没有被骗，部分被害人存在虚假陈述。请求二审查明事实后依法改判或发回重审。上诉人张浩轩的辩护人辩称，1、上诉人主观上不具有非法占有他人财物的目的。涉案公司为客户提供不同的资源与服务，客户支付相应的成本费，是一种等价交换，不存在虚构事实隐瞒真相的行为。在宣传中有夸大的内容，应属于商业销售中的民事欺诈，不应与刑事诈骗犯罪混同。2、一审认定的上诉人涉案金某2有误。鉴定报告所依据的材料不足，上诉人没有对对账单进行核对，部分客户名称不详，真实性、合法性存疑，完全依据鉴定报告认定的涉案数额与客观事实不符。3、上诉人对其自身行为的理解属于主观认识方面，并不影响其对客观事实的陈述。如果认定上诉人构成诈骗罪，因其具有坦白、初犯等情节，依法可以对其从轻、减轻处罚。上诉人王福超上诉称，上诉人系受诱骗参与犯罪，主观恶性不大；在公司受张浩轩领导指使，不应承担重要罪责；到案后认罪悔罪态度好，社会危害性较小。原审量刑过重，请求二审依法改判。上诉人王福超的辩护人辩称，1、原审认定犯罪数额不当。原审按照上诉人在职期间公司的收入确定诈骗金某2与其在共同犯罪中系从犯的地位不符，应以上诉人的实际业绩予以认定。2、上诉人主观恶性较小，且身患重病，原审量刑过重。3、上诉人及其亲属在二审期间自愿退出违法所得30000元，悔罪态度明显，理应得到更轻的量刑。恳请二审对上诉人从轻处罚。上诉人吴翔上诉称，原审定性不当，本案应定性为非法经营；参与涉案犯罪系受到蒙蔽，到案后如实供述系坦白，积极退出违法所得，并系从犯，初犯、偶犯。原审量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人张继鑫上诉称，上诉人自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，且在一审庭审后积极主动退出违法所得，一审量刑时未充分考虑该量刑情节，对其量刑过重。请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人张继鑫的辩护人辩称，1、一审认定上诉人的犯罪数额存在争议。上诉人入职时间为2018年12月25日，但认定的犯罪数额与2018年10月、11月入职的同案其他被告人一致，鉴定报告明显不客观。2、上诉人自愿认罪认罚，主动退出违法所得70000元，应在公诉机关量刑建议的最低刑期三年有期徒刑并适用缓刑予以量刑。3、上诉人在某种程度上系被蒙骗而误入犯罪公司，与一般诈骗犯罪有明显区别，其人身危险性和社会危害性较小。原审量刑过重，恳请对上诉人酌情从轻处罚并适用缓刑。上诉人仁静上诉称，上诉人通过招聘入职富企莱公司工作，对公司行为性质不清楚也没有很好的辨别，本质上没有诈骗的故意；自愿认罪认罚，如实供述系坦白，认罪态度好；与同案其他被告人相比，存在量刑不平衡。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人石祖康上诉称，上诉人不能准确认定公司行为的违法性及严重性，主观上没有故意犯罪的意识；一审以在职期间所有人的业绩来认定上诉人涉案金某2不合理，应当以上诉人个人诈骗金某2145105元予以认定；上诉人系从犯，并自愿退赃退赔，认罪认罚。原审量刑过重，请求对其判处二年以下有期徒刑或适用缓刑。上诉人金巍上诉称，上诉人到公司工作时系在校大学生，缺乏社会经验，法律意识淡薄，不是故意触碰法律；上诉人到案后积极配合调查，属于坦白，并认罪认罚，主动退出违法所得，积极缴纳罚金，悔罪态度明显。请求对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人金巍的辩护人辩称，1、一审未充分考虑上诉人在公司中的地位、作用大小、犯罪金某2、认罪悔罪态度等情节，量刑畸重。2、上诉人入职时间短，且是普通的业务员，与同案其他被告人相比较，对上诉人可从轻处罚并适用缓刑。出庭检察员认为，被告人张浩轩、王福超等13人犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分；一审案件办理程序规范；上诉人张浩轩、吴翔、王福超、张继鑫的上诉理由不能成立。建议二审维持对上诉人张浩轩、吴翔、王福超、张继鑫的判决，对上诉人仁静、石祖康、金巍是否适用缓刑，由法庭审查后依法作出裁判。经审理查明，经原审法院委托，张继鑫、孔燕、仁静、石祖康、金巍、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健等10名被告人所在社区的矫正机构对该10名被告人进行了社会调查，并向原审法院出具了书面调查评估意见，认为该10名被告人均符合社区矫正条件；二审期间，王福超的亲属向本院退缴王福超违法所得30000元。该事实有浉河区人民法院委托调查函，罗山县、光山县、浉河区等司法局《调查评估意见书》，银行缴款回单等证据，并经二审庭审质证查证属实，本院予以确认。其他事实和证据与一审相同，原判采信的证据经原审庭审质证查证属实，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，根据认定的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人张浩轩及其辩护人称张浩轩不构成诈骗罪的上诉理由与辩护意见，及上诉人吴翔称本案应定性为非法经营罪的上诉理由。经查，张浩轩为非法占有他人财物，成立富企莱公司，招募工作人员，采取虚构阿里巴巴招商导师、微淘导师身份，隐瞒富企莱公司未经阿里巴巴授权经营等方式，以高额返利为诱导，通过虚假宣传及承诺无法实现的服务和保障，按照设定的话术流程诱骗被害人向其交纳服务费，张浩轩及其公司工作人员从中非法获取利益。张浩轩的行为符合诈骗罪的犯罪构成，已构成诈骗罪。吴翔作为富企莱公司管理人员，明知公司运行方式违法，仍接受张浩轩的领导开展公司业务，与张浩轩成立共同犯罪。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于上诉人吴翔、石祖康、张继鑫及其辩护人称原审认定犯罪数额不当的上诉理由与辩护意见。经查，本案属于多人共同实施电信网络诈骗，根据相关规定，行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审据此规定并根据鉴定机构的鉴定意见认定各被告人的犯罪数额，并无不当。该上诉理由与辩护意见不能成立。关于上诉人王福超、吴翔、张继鑫及其辩护人称原审量刑过重的上诉理由与辩护意见。经查，王福超、吴翔、张继鑫在原审查起诉阶段和庭审过程中均自愿认罪认罚，并签字具结。原审根据原公诉机关的量刑建议，并综合考虑该三名被告人在共同犯罪中的地位、作用、悔罪表现等情节，对其量刑均在法定刑及量刑建议幅度内，并已体现从轻处罚。二审期间，王福超虽然退出了违法所得30000元，但因原审已对其在量刑建议幅度的最低刑判处刑罚，本院对该情节不再考虑从轻处罚。张继鑫在职期间参与诈骗金某2及其个人诈骗金某2分别为999621元和322644元，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。王福超、吴翔、张继鑫及其辩护人关于原审量刑过重，以及张继鑫及其辩护人关于对张继鑫适用缓刑的上诉理由与辩护意见均不能成立。关于上诉人仁静、石祖康、金巍及其辩护人所提适用缓刑的上诉理由与辩护意见。经查，仁静、石祖康、金巍在涉案公司中均为普通员工，在共同犯罪中仅起次要或辅助作用，均系从犯，可以认定为“犯罪情节较轻”；在审查起诉阶段和一二审开庭审理过程中，均自愿认罪认罚，应属于“有悔罪表现”；经其所在社区的矫正机构进行调查，认为三人均符合社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。仁静、石祖康、金巍符合适用缓刑的条件，对其依法可以适用缓刑。该上诉理由与辩护意见成立。本院认为，上诉人（原审被告人）张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、仁静、石祖康、金巍与原审被告人孔燕、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、仁静、石祖康、金巍、孔燕诈骗数额特别巨大，胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健诈骗数额巨大。在共同犯罪中，张浩轩起组织、领导作用，是主犯；其余各被告人起次要或者辅助作用，均系从犯。原审认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，对张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫、孔燕、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健量刑适当，本院予以维持；对可能影响张继鑫、孔燕、胡新宇、熊胜豪、董春阳、管魏微、石祖健、金巍、仁静、石祖康量刑事实的证据未经法定程序予以质证，属于程序违法，本院予以纠正；对金巍、仁静、石祖康量刑不当，本院予以调整。张浩轩、王福超、吴翔、张继鑫及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。仁静、石祖康、金巍及其辩护人关于适用缓刑的上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳；其他上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502刑初27号刑事判决的第一、二、三、四、五、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六项，即：被告人张浩轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；被告人王福超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人吴翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人张继鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人孔燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人胡新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人熊胜豪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人董春阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人管魏微犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人石祖健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；各被告人违法所得，予以没收，上缴国库；扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理；继续追缴赃款赃物发还各被害人；二、撤销信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502刑初27号刑事判决的第六、七、八项，即：被告人仁静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人石祖康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人金巍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三、上诉人（原审被告人）仁静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）石祖康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）金巍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十二月二十四日书记员 董万鑫张海龙