广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终786号上诉人（原审被告）：袁继新，男，汉族，1969年9月5日出生，身份证住址：河南省信阳市狮河区。委托诉讼代理人：唐俊生，广东启隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖军华，男，汉族，1970年9月17日出生，身份证住址：湖北省汉川市。委托诉讼代理人：李加山，广东镇鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨景华，男，汉族，1975年5月14日出生，身份证住址：江西省宜春市上高县。上诉人袁继新因与被上诉人肖军华、杨景华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初30419号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人袁继新的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人肖**军的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人肖军华之间不存在劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。上诉人与被上诉人肖军华并不认识，且未直接雇佣其提供劳务，更不向其到付报酬，说明上诉人与被上诉人肖军华之间不存在劳务关系。被上诉人在一审庭审中陈述其由被上诉人杨景华分配干活、结算工钱，说明其与被上诉人杨景华之间形成劳务关系。二、被上诉人诉讼请求已超过诉讼时效。被上诉人肖军华并非在劳动关系救济无效的情况下才知道新的赔偿义务人。被上诉人在接受劳务时已知道是上诉人联系被上诉人杨景华搬运石头，在2014年9月18日受伤住院时已知道送其住院的是上诉人、病历签名的是上诉人、2014年10月24日支付赔偿款项的是上诉人、在2016年6月14日上诉人接受罗湖区劳动监察大队调查时，已知道叫被上诉人杨景华搬运石头的人是上诉人。因此，被上诉人肖军华在受伤时已知道其是受被上诉人指派提供劳动，赔偿义务人为被上诉人杨景华。即使上诉人将工作承揽给被上诉人杨景华须对被上诉人肖军华承但责任，被上诉人肖军华当时也已知道或者应当知道“赔偿义务人”为上诉人。被上诉人按照劳动关系主张权利，并不影响其按照侵权法律关系主张权利，更不造成民事赔偿主张时效的中断。被上诉人肖军华在本案诉讼提出前，其并未在至本案起诉前诉讼时效内向上诉人主张权利。因此，被上诉人肖军华于2014年受伤，已知道或应当知道赔偿义务人。根据《民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，被上诉人肖军华提出本案诉讼已超过诉讼时效。三、被上诉人肖军华存在重大过错。因被上诉人杨景华搬运石头经验丰富，上诉人才将搬运工作承揽给他，上诉人选任没有过错。被上诉人肖军华从事搬运多年，经验丰富，但未使用上诉人提供的工具，且徒手搬运大石存在重大过错，其应当对自己受伤承担主要责任。四、赔偿金额计算错误。误工费应当根据实际误工时间，并根据住院期间费用、休假证明等有效证据进行计算。原审按照工伤鉴定依据认定误工时间属于适用法律错误，且被上诉人肖军华从事临时工作，按照政府职工平均工资标准作为其月工资没有法律依据。综上所述，原审认定上诉人与被上诉人肖军华之间存在雇佣关系属认定事实错误，并适用工伤标准和侵权责任法属适用法律错误。请求上级人民法院依法改判，驳回被上诉人肖军华对上诉人的诉讼请求。被上诉人肖军华答辩：1.对上诉状第一点认定事实错误有部分是认可的，因为肖军华与被上诉人杨景华之间是雇佣关系。2.被上诉人不认为肖军华存在过错。3.不存在时效的问题。从上诉人今天提供的两份证据来看，很明显上诉人与被上诉人之间从事的工作事项不是生活事项，也不是普通的农民建房，而是经营行为。因此，肖军华开始向社保局审定了工伤，所以工伤走程序一直到起诉之前。且上诉人袁继新是大辅珠宝公司的法定代表人，肖军华更加的认为本案适用于工伤法规，所以等走完工伤程序才提起诉讼。故肖军华对自己的权利不存在任何的懈怠。4.对数额过高不认可。被上诉人杨景华未到庭应诉，亦未提交书面意见。肖军华的原审诉讼请求：1.被告支付14-9-18到16-12-13误工工资135000元；2.医疗费71871元、护理费10600元、伙食补助费5300元、交通费1000元、残疾赔偿金219000元、精神损害抚慰金20000元，被抚养人生活费1000元，鉴定费3500元，合计467271元。一审法院认定：一、2014年9月18日，原告和刘某、杨某、陈某、李某、小吴六人在深圳市罗湖沙湾的仓库搬运怪石，怪石滑落砸伤原告的左脚。庭审中，原告陈述称其由被告杨景华分配干活，被告杨景华负责联系业务及结算工钱，并收取5%的工资作为提成。事故发生时是被告袁继新让原告去搬运石头，由于石头太大滑落而砸伤脚。原告受伤后三次住院治疗，第一次住院时间为2014年9月18日至2014年10月27日，共39天。出院诊断为左足压榨伤1.第1-4趾开放性骨折；2.第1、2跖骨部分骨质缺失；3.足背动脉断裂；4.第2趾趾长、短伸肌腱断裂；5.腓深、腓浅神经断裂；6.软组织严重挫裂伤伴缺损。出院医嘱为1.注意饮食及休息，预防感冒；2.出院后全休一周，一周后复诊，定期复查，不适随诊。第二次住院时间为2015年5月18日至2015年5月25日，共7天。出院诊断为左足皮瓣术后，左足第1-2耻骨折内固定术后。出院医嘱为1.注意饮食及休息，预防感冒；2.出院后全休一周，一月后复诊，定期复查，不适随诊；3.注意保护右下肢，预防骨折。第三次入院时间为2015年11月9日至2015年11月15日，共6天。出院诊断为左足皮瓣术后臃肿。出院医嘱为1.注意饮食及休息，预防感冒；2.出院后全休一周，一周后复诊，定期复查，不适随诊。住院治疗天数共计52天。二、2015年4月27日，原告向深圳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，称其是深圳市大辅珠宝有限公司（以下简称大辅公司）员工，于2014年9月18日在工作时受伤，请求工伤认定。因原告未按期提供与大辅公司存在劳动关系的证明，深圳市人力资源和社会保障局向原告出具《不予受理决定书》，决定不予受理原告的工伤认定申请。原告不服该决定书，向深圳市福田区人民法院提起诉讼。深圳市福田区人民法院作出（2015)深福法行初字第1060号行政判决书，认为原告未提交工作证、劳动合同等确立劳动关系的主要凭证，不足以证明其与深圳市大辅珠宝有限公司存在劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决书，提起上诉，深圳市中级人民法院于2016年3月作出(2015)深中法行终字第1145号终审判决，驳回原告的上诉，维持原判。2016年5月31日，原告向深圳市罗湖区人力资源局信访窗口反映大辅公司、被告杨景华存在劳动用工违法行为。2016年9月1日，深圳市罗湖区人力资源局作出《查处结果告知书》，告知原告根据现有的调查及证据，不能证实大辅公司及被告杨景华存在劳动非法用工、非法劳务派遣的举报事项，对原告的举报案件作撤销立案处理。原告不服该告知书，向深圳市盐田区人民法院提起诉讼。深圳市盐田区人民法院于2017年8月作出（2017)粵0308行初680号行政判决书，该判决书查明，经深圳市罗湖区人力资源局调查，未发现被告杨景华名下有企业等经营组织，未发现其以用人单位身份开展经营活动，未发现其以用人单位的身份与他人存在事实劳动关系，未发现其以劳动派遣的形式接收或派出劳动者。且原告自认与大辅公司和被告杨景华均不存在劳动关系，也没有提交相应的有效的事实劳动关系证明。判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，深圳市中级人民法院于2019年4月作出（2017)粵03行终994号终审判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。被告袁继新系大辅公司的法定代表人。三、2016年6月14日，被告袁继新接受深圳市罗湖区劳动监察大队调查。被告袁继新陈述称不认识原告，是将搬运工作包给搬运公司老板被告杨景华。是被告袁继新介绍被告杨景华搬运石头，被告杨景华又叫来一班工人来搬运。被告袁继新有活就联系被告杨景华，平时不是经常在被告袁继新处干活。当时云南姓谭的老板有一批货需要展览，由被告袁继新组织把这些货从沙湾仓库拿过去展览，原告是在搬运货物时受伤的。被告袁继新是临时叫被告杨景华过来搬运的，就是给他们一两百块钱一个人。四、2016年12月7日，原告就本案事故导致的伤害委托广东中一司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，为此支出鉴定费3500元。2016年12月13日，广东中一司法鉴定所作出粵中一鉴[2016](坪）临鉴字第0795号《法医临床司法鉴定意见书》，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，认为伤残程度构成九级伤残。2016年12月14日，广东中一司法鉴定所作出粵中一鉴[2016](坪）临鉴字第0794号《法医临床司法鉴定意见书》，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，认为伤残程度构成八级伤残，劳动能力丧失达30%。营养期、护理期按3次住院6次手术的实际治疗时间确定，误工期延长至2016年12月13日。五、原告提交户口登记薄，该登记薄载明原告系农业户口，儿子肖天雄于1996年10月10日出生。原告主张其住院期间由其妻子黄某护理，并提交深圳市万盛源图文有限公司于2019年10月9日出具的《证明》，证明黄某自2014年9月至今一直在该单位工作，2014年9月工资加奖金收入为2900元，10月请假，11月工资加奖金为3192.5元。六、原告提交被告杨景华于2016年7月6日出具的《证明》，该证明载明：2014年9月17日，被告袁继新打电话给被告杨景华要求9月18日早上8点钟去6个人到他的沙湾仓库干活。被告杨景华就叫刘某、杨某、原告、陈某、小吴5人过去，并交待刘某说：“你们上午8点钟先到那里干活，我下午过来”。七、2014年10月24日，原告及其妻子黄某向被告袁继新出具《收条》，确认收到被告袁继新医药费51000元、生活费450元。八、庭审中，被告袁继新主张其并未聘请原告来搬运石头，是被告杨景华以公司的名义承揽搬运业务，原告在被告杨景华处长期从事搬运工作，双方形成固定的管理人与被管理人的关系。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告经被告杨景华介绍向被告袁继新提供劳务，由被告杨景华结算费用，扣除约定比例的提成款后将劳务所得支付给原告。故原告与被告袁继新之间形成劳务关系。本案中，原告由被告袁继新指示搬运怪石，被告袁继新作为接受劳务方，对原告的搬运工作负有安全注意义务。原告在搬运过程中，怪石滑落造成损伤，但在搬运期间原告不存在过错，故被告袁继新对于原告受到的损害应承担赔偿责任。原告在本次事故中的损失为：1.误工费，根据鉴定意见，原告的误工时间为2014年9月18日至2016年12月13日，共817天。因原告无固定收入，亦不能提供其最近三年的收入状况，故参照2018年广东省装卸搬运业职工的平均工资计算，误工费应为：225984元【817天X(100960元/年÷365)】。原告只主张135000元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持；2.医疗费，原告提交有医疗票据的费用71864.99元，一审法院予以确认;3.护理费，原告主张其住院期间由其妻子黄某护理，而根据原告提交的黄某收入证明，黄某的平均收入为100元/天，因此护理费应为5200元（52天X100元/天）；4.伙食补助费，5200元（52天X100元/天）；5.交通费，因原告未提交交通费票据，结合原告的治疗情况，一审法院酌定为500元；6.残疾赔偿金，经鉴定原告的伤残程度构成九级伤残，而原告为农村居民，参照2018年广东省农村居民人均可支配收入，残疾赔偿金为68672元(17168元/年X20年X20%);7.精神损害抚慰金，原告经鉴定为九级伤残，其要求20000元精神损害抚慰金并无不当，一审法院予以支持；8.被抚养人生活费，因原告儿子已经成年，原告无被抚养人，故该项费用一审法院不予支持；9.鉴定费，原告实际支出鉴定费3500元。以上损失共计：309936.99元。对于原告超过上述金额的主张，一审法院不予确认。关于原告向本案二被告请求损害赔偿的诉讼时效期间是否已经届满。一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告在事故发生后，于2015年4月27日申请工伤认定，后不服深圳市人力资源和社会保障局作出的决定书并由此进入诉讼程序。在深圳市中级人民法院2019年4月作出（2017)粤03行终994号终审判决之前，原告均以劳动关系为基础寻求权利救济。在该救济途径无效的情况下，原告以二被告为赔偿义务人，按侵权法律关系向一审法院提起诉讼。即原告在得知新的赔偿义务人之后提起本案诉讼，其请求损害赔偿的诉讼时效期间并未届满。综上所述，原告在本次事故中的损失为309936.99元。被告袁继新已经向原告赔付51450元，故原告有权要求被告袁继新向其支付剩余的258486.99元。关于原告对被告杨景华的诉讼请求，该请求无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁继新应于判决生效之日起十日内向原告肖军华支付赔偿款258486.99元。二、驳回原告肖军华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1418元，由原告肖军华负担634元，被告袁继新负担784元。原告肖军华已预交的诉讼费用784元，由一审法院予以退回。被告袁继新应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳诉讼费用784元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。上诉人在二审中提交巨石照片两张，肖军华确认是在搬运该石头时受伤。经二审审理查明，原审查明的事实清楚，一审法院予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中陈述，其叫杨景华带一班工人来搬运，计酬方式为每个人每天350元，肖军华等人来时杨景华还没到，上诉人在现场看吊车操作，后来听说工人擅自去玩卸下来的巨石，肖军华被压伤。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人主张被上诉人肖军华的请求已超过诉讼时效，但肖军华在受伤后一直以劳动关系为基础通过行政和诉讼程序主张权利，在行政诉讼败诉后即按民事侵权关系提起本案诉讼，原审据此认定其诉讼时效并未届满，处理妥当，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人肖军华不存在劳务关系，被上诉人肖军华与被上诉人杨景华为雇佣关系，上诉人与被上诉人杨景华之间成立承揽关系，故上诉人无须对被上诉人肖军华的受伤承担责任。对此本院认为，上诉人自述其让杨景华叫一班工人来搬运，计酬方式为每人每天350元，肖军华受伤时上诉人在现场看吊车操作，杨景华尚未到达现场。据此可知，上诉人与杨景华之间并非就固定工作成果商定整体报酬，且肖军华等工人现场工作时并非受杨景华指挥，结合肖军华关于杨景华是按天向其计酬而非按月固定付薪的陈述，原审认定肖军华系经杨景华介绍向上诉人提供劳务，具有事实依据，本院予以确认。上诉人主张的承揽关系与其陈述的事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者因劳务受到损害，根据其与接受劳务方各自的过错承担责任。本案上诉人指令肖军华等人搬运巨石，徒手操作，未采取任何安全措施，具有明显过错。肖军华等人按上诉人指令工作，巨石滑落并非出于不慎，原审认定其没有过错，并无明显不当，本院予以确认。上诉人还主张原审认定误工时间和误工费标准错误，但肖军华历经3次住院6次手术，足部伤情严重，结合其工作性质，原审采纳司法鉴定意见书对误工期的认定，并无不当，本院予以确认。上诉人长期从事搬运工作，但未能提供近年收入状况的证据，原审参照全省装卸搬运业职工的平均工资计算其误工费，符合司法惯例，本院予以确认。综上所述，上诉人袁继新的上诉主张均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5177元（上诉人袁继新已预交），由上诉人袁继新负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月二十二日书记员 彭镘羽