四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终223号 上诉人（原审被告）：峨眉山市符溪建筑有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇白龙南路******。 法定代表人：彭荣，总经理。 委托诉讼代理人：邓熙妍，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜欧凌，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马绍成，男，1954年7月15日出生，回族，住四川省金川县。 被上诉人（原审被告）：金川县文化体育和旅游局，住所，住所地四川省金川县勒乌镇新街**div> 法定代表人：吴永洪，该局局长。 委托诉讼代理人：罗咏红，该局副局长。 被上诉人（原审第三人）：干冬，男，1980年11月26日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 委托诉讼代理人：罗琨，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：马耀如，男，1980年10月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，现住西藏拉萨市。 委托诉讼代理人：罗琨，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人峨眉山市符溪建筑有限公司（以下简称符溪公司）因与被上诉人马绍成、被上诉人金川县文化体育和旅游局（以下简称金川文旅局）、被上诉人干冬、马耀如建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金川县人民法院（2019）川3226民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年9月28日公开开庭审理。符溪公司的委托诉讼代理人邓熙妍、杜欧凌，马绍成,金川文旅局的委托诉讼代理人罗咏红,干冬、马耀如的委托诉讼代理人罗琨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人符溪公司上诉请求：1.撤销（2019）川3226民初230号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、符溪公司不应向马绍成支付工程款2965056.00元，即使案涉工程款应由符溪公司支付，也应明确金川文旅局先支付给符溪公司，符溪公司再支付给马绍成，不能判决两个支付主体，含糊不清，造成执行纠纷。第一，根据一审“干冬将案涉工程转包给没有施工资质的自然人马绍成”的认定，本案马绍成的转包合同相对方是干冬。根据合同相对性原则，干冬应向马绍成承担转包人的责任。但根据一审判决，一审混同了挂靠、转包、职务行为三个法律关系，突破了合同相对性，得出是符溪公司进行的工程转包，属于适用法律错误。退一步说，即使符溪公司在转包合同上盖章也系干冬挂靠符溪公司的情况下干冬转包行为。第二，实际施工人马绍成不能根据金川文旅局结算批复出具的时间作为工程款应支付的时间。根据符溪公司与马绍成签订的《项目工程质量目标责任书》第六条第2款约定，“建设单位拨付的工程款”，甲方在收到工程款后根据乙方提供的有效票据数额及时拨付给乙方指定账户”的约定，应是符溪公司收到金川文旅局支付的工程款之后再支付给马绍成。所以，案涉项目现在不满足符溪公司向马绍成支付工程款的条件。第三，最高人民法院最新的司法判例均明确，在转包合同约定付款条件为“需要以发包人付款作为付款先决条件”的前提下，转包人要突破转包合同而直接要求发包人支付工程款，需举证证明转包人怠于履行收款义务。这也是建设工程司法解释(一)二十六条、(二)二十四条突破合同相对性的原因。而根据一审查明的事实，马绍成无任何证据能够证明符溪公司有怠于履行工程款收款义务的情况。第四，即使转包人应承担工程款支付义务，也需同时满足两个条件：首先，转包人确实收取了发包人支付的案涉工程款，且未付给实际施工人；其次，转包人应付款的金额不包含发包人未付款的部分。目前为止，符溪公司已收工程款已全部支付，剩余工程款均未收到。二、符溪公司不应向马绍成支付工程款2965056.00元的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的案件适用法律问题的解释(一)》第十八条规定，符溪公司与马绍成约定了工程款付款时间，且工程款支付条件未成就。符溪公司未欠付工程款，因此不存在欠款利息。符溪公司不应当向马绍成返还履约保证金1364200.00元。三、符溪公司至今未收到过马绍成缴纳的履约保证金，马绍成也未提供任何一项证据证明符溪公司收到过履约保证金。该笔款项应由收取方干冬返还。第一，符溪公司与马绍成未建立履约保证金1364200.00元的法律关系。第二，一审法院通过符溪公司、符溪公司法定代表人郑朗、干冬、马耀如、杨毅之间的转账行为来间接认定。郑朗虽系符溪公司法定代表人，但该公司不是一人有限公司，资产并未混同，郑朗收款行为并不等于符溪公司收款行为。郑朗系自然人，符溪公司系有限责任公司，在无明确法律规定下，不能直接将法定代表人的行为等同于公司行为。但是，郑朗收取干冬150万元的行为与干冬认可马耀如收取马绍成1664200.00元的行为并不能直接画上等号。一审法院法律关系认定错误。第三，干冬未形成表见代理，无权代理并非都是表见代理。在本案中，一审法院基于干冬无权收取保证金，故而认定干冬收取的行为是代表符溪公司收取，这是典型的充分必要条件的逻辑适用错误。根据《合同法》第49条、《民事审判纪要》第13条以及最高院最新的司法判决明确，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括外表授权、合理依赖两个法律构成要件：其一，干冬无任何符溪公司的授权委托书或任何具体的授权行为。干冬与符溪公司签订的合作协议也明确约定干冬无收取保证金的权限。即使存在干冬持有公章的行为，其持有的行为并不代表符溪公司盖章认可行为，且本案并无任何符溪公司的盖章确认收取保证金的追认事实。其二，在本案中，马绍成在支付履约保证金与收取所谓的投标保证金时，明确知晓符溪公司与干冬的合作协议中干冬无收取保证金的权限，也未要求符溪公司出具收条并盖章，也在明知干冬持有所谓公章的时候未要求干冬盖符溪公司公章，马绍成未尽到注意义务，并非善意无过失，因此马耀如的业务员杨毅收取款项、马耀如出具保证金以及马耀如返还所谓投标保证金30万元的行为，干冬进行认可，均不构成表见代理。其三，实际上收取马绍成部分转账款是杨毅，出具保证金收条是马耀如，并不是干冬。干冬在庭审上的追认并没有获得符溪公司的认可，这是两层授权法律关系，一审法院不能揉在一起进行符溪公司收款与付款的表见代理的确认。符溪公司并未转授权给干冬。因此，干冬追认马耀如、杨毅的行为不等同于符溪公司的授权行为。综上，一审判决认定事实错误，且法律适用错误，上诉人符溪公司依法向贵院提起上诉。 被上诉人马绍成答辩称，一、符溪公司的上诉请求，限定了本案二审的审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十条之规定，第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据一审判决主文及符溪公司上诉请求，二审争议焦点和范围仅限于履约保证金由金川文旅局退还还是符溪公司退还，符溪公司是否应当承担利息损失的责任。二、原判决认定基础法律关系正确，事实清楚，二审人民法院应予以确认。2014年2月28日，符溪公司与干冬签订《合作协议》，由干冬以符溪公司的名义全面负责从事投标经营活动，符溪公司与干冬之间建立挂靠经营合同关系，属法律所禁止的行为。一审也已查明干冬与马耀如合作从事投标活动，系合伙关系。涉案工程中标后，符溪公司与干冬约定期限届满，由马绍成与符溪公司签订《项目责任人责任书》，并由马绍成全面履行符溪公司与金川文旅局签订的施工合同约定的全部内容。马绍成系因非法转包取得实际施工人的法律地位。三、马绍成与符溪公司签订《项目人责任书》后，由马绍成全面施工完成涉案工程，且竣工验收合格，马绍成向发包人、承包人主张权利，符合法律规定。涉案工程竣工验收合格并审计结束，主张工程款条件已成就。四、干冬与符溪公司属于挂靠关系，符溪公司将证照、印鉴等资料交至干冬，由干冬从事投标活动，符溪公司对干冬在投标经营过程中的行为持放任态度。马绍成向其缴纳履约保证金的行为系基于符溪公司中标的事实，干冬与马耀如的合伙关系，上述关系足以让马绍成相信其行为代表符溪公司，符溪公司的法定代表人郑朗与干冬存在频繁的经济往来，均系内部法律关系，不能对抗善意第三人。五、原判决符合法律规定，根据合同相对人的权利义务，发包人、承包人、实际施工人之间的连环债务相应消灭，节约了司法资源。 被上诉人金川文旅局答辩称，我单位是行政单位，未支付工程款不是我们的原因，支付工程款需要发票，符溪公司未提供发票。未支付工程款的原因是符溪公司造成的，我单位不应当承担支付利息。 被上诉人干冬答辩称，省法院的解答、相关判决并不是法律渊源。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 被上诉人马耀如答辩称，其答辩意见与干冬答辩意见一致。 被上诉人马绍成向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决符溪公司向马绍成支付工程款370万元及相应利息（案涉工程竣工结算批复之日即2017年12月25日至付清之日止的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.请求判决金川文旅局对上述款项在欠付工程款的范围内对马绍成承担给付责任；3.请求判决符溪公司、第三人干冬、马耀如连带向马绍成返还合同履约保证金1,364,204元。 一审查明事实，2014年2月28日符溪公司与干冬签订了《合作协议》，协议1.1款约定：“甲方（符溪公司）委托干冬同志组建符溪公司第二项目部。同时任命干冬同志为该项目第一负责人（责任）人。项目部由乙方（干冬）负责组建，以甲方名义独立经营工程建设施工。”1.3款约定：“甲方根据乙方经营范围及规模向乙方收取管理费用.....。”1.5款约定：“乙方平时需用甲方资质证书原件，应提前48小时通知甲方，由甲方统一调配。乙方如需长期在当地使用甲方相关印章、资质证原件时，可向甲方申请，由甲方向相关主管部门申请配章、配证。”3.5款约定：“乙方实行自主经营、自负盈亏，自行承担在经营活动中的风险、责任和损失。自行承担项目经营中所产生的一切经济责任和法律责任。”3.8款约定：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等。”5.1款约定：“本协议的有效期暂定为贰年，从2014年3月1日至2016年3月1日止。”《合作协议》上甲方处有加盖符溪公司印章和法人代表人郑朗签名，乙方处有干冬签名。干冬持有符溪公司公章和证照，2016年1月8日符溪公司终止与干冬的合作协议。符溪公司成立于1999年5月17日，法定代表人郑朗，2019年11月22日，法定代表人变更为彭荣。金川县文化体育广电新闻出版局于2019年3月30日变更为金川县文化体育和旅游局，法定代表人于2019年5月22日由赵仪变更为吴永洪。位于金川县勒乌镇（原金川镇）双柏树的金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程的建设单位是文旅局，阿坝州公共资源交易中心于2015年7月7日发布招标公告，第三人马耀如、干冬合作借用符溪公司的建设施工资质参与投标，最终符溪公司被确定为案涉工程的中标单位，文旅局于2015年8月11日向符溪公司发出《中标通知书》，并于同年同月同日向金川县发展改革和经济商务信息化局及金川县城乡规划建设和住房保障局备案。《中标通知书》载明：案涉工程中标价13642041.00元，项目经理严长清，同时要求符溪公司在接到本通知书后的7日内到文旅局签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定向文旅局提交履约担保。之后，文旅局与符溪公司于2015年10月23日签订《建设工程施工合同》，《建筑工程施工合同》第一部分合同协议书中约定：工程承包范围，新建金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼及附属工程，建筑面积5940.6平方米（后更正为7788平方米），即设计图纸及招标工程量清单上的全部内容。计划开工日期2015年8月10日，竣工日期2016年8月10日。工程质量符合一次性验收合格标准。签约合同价为13642041.00元。合同价格形式固定单价合同形式。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。中标后，符溪公司按照建设工程施工合同第三部分专用合同条款3.7：“承包人是否提供履约担保：提供履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金担保，担保金额为中标价的10％，履约保证金应在《中标通知书》规定时间内到达财政部门设立的履约保证金专户，且必须通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳。待工程竣工验收合格，经承包人申请，发包人通过银行转账方式将履约保证金一次性返还到承包人的基本账户中。”的约定，于2015年9月10日通过账号22-3××××3108向业主文旅局账号22-6××××9181转款两笔案涉工程履约保证金共计1364204.00元（其中70万元一笔，664204.00元一笔）。干冬于2015年9月29日通过账号6228××××6718向郑朗账号6228××××1400转账70万元，转款用途为还款，于2015年10月9日通过账号6228××××6718向郑朗账号6227××××9999转账80万元，未说明转款用途，共计150万元。马绍成于2015年9月30日通过账号6228××××1170（2016年9月8日换成62284641380016916874）向马耀如和干冬安排的杨毅账号×××76（杨毅系马耀如的业务员）转款70万元，另用信用社账号向杨毅转款30万元，马耀如于同日向马绍成出具了收到100万元保证金的收条，后马耀如转给干冬70万元，另30万元投标保证金于2017年5月12日由马耀如退还于马绍成。马绍成后又分别于2015年10月16日和20日通过银行卡号6228××××6874（2016年9月8日由6228××××1170卡换成此卡的）向干冬银行卡6228××××6718转款两笔共计664200（2015年10月16日转款30万元，2015年10月20日转款364200.00元），马绍成共计向马耀如、干冬转款1664200.00元（其中30万元投标保证金马耀如已退还马绍成），庭审中干冬自认收到马耀如和马绍成转款1364200.00元履约保证金。 中标后，马耀如、干冬将案涉工程转包给没有施工资质的自然人马绍成，2016年1月8日符溪公司终止与干冬的合作协议后，符溪公司于2016年3月10日向马绍成出具授权委托书，委托马绍成为项目负责人，全面负责案涉工程项目前期备案和开工许可有关事宜，授权委托书上加盖有符溪公司印章和法人郑朗签名。之后，马绍成和符溪公司于2016年3月31日签订《项目负责人责任书》（以责任书的形式将工程转包于马绍成），责任书第二条项目负责人工程责任承包范围中约定：“1.甲方（符溪公司）聘任乙方（马绍成）为上述工程项目（以下简称“本工程”）的项目负责人。2.项目负责人是甲方就本工程履行与业主签订承包合同履约的授权代表，负责现场项目的组建与管理，对项目承包施工管理的全过程、全方位负责。3.乙方任期：自聘用之日起至解聘之日止。4.乙方是实施本工程相关责任、权利和义务的主体，承担合同履约过程中的法律责任及相关的法律、法规等规定的法律和经济责任......。5.乙方无权以甲方名义对外借款、融资。”第四条工程承包方式、承包履约保证及费用中约定：“甲方主导、全程监督管理......乙方自筹资金全面完成甲方与建设单位金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程签订的《建设工程施工合同》的全部责任和义务，并承担期间的全部经济和法律责任，包括但不限于施工组织、工程进度、垫资、交付保证金、质量安全、文明施工、保修责任等。并实行账务甲方监管，乙方独立核算、确保上交、亏损自补、盈余奖励。甲方为本工程的项目承包人，甲方承包该工程后，由乙方代表甲方按本责任书的约定全面履行甲方与业主签订的施工合同。其中，乙方承包履约保证及费用按如下约定执行：1.甲方在每笔工程款到账后扣除甲方垫付的相关费用后将剩余款项转入该项目专用账户，由乙方负责该项目的所有费用开支.......。2.综合该项目实际情况，乙方向甲方上交工程总造价13642041.00元的1.5％作为甲方最低目标利润，暂计204630.615元（最终以工程竣工决算价增补目标利润）......。3.本合同成立之日，乙方向甲方缴纳/（斜杠）万元合同签订风险保证金。（该保证金在合同正常履约结束后直接转为甲方目标利润）......。4.安全保证：乙方自愿以递交该项目工程的履约保证金和民工保证金作为安全风险保证金.......。5.承包结算：工程项目竣工验收合格交付建设单位后，建设单位与甲方完成本项目工程款结算并付清全部结算工程款后，甲乙双方办理项目承包结算。”第六条财务管理及工程款划拨中约定：“.......4.工程验收合格后，甲方收到建设方退回的工程履约保证金和民工保证金后，乙方了结施工中各种债务，交清竣工资料，完成项目财务核算等工作后，一次性退还工程履约保证金给乙方......。”第七条印章的使用和管理中约定：“......2.印章的使用范围......没收其该工程的履约保证金和民工保证金，并终止施工承包合同......。”本责任书上甲方处加盖有符溪公司的印章，乙方处有马绍成签名。 马绍成转包后，自筹资金、材料和劳力进行工程施工，是实际施工人，符溪公司、第三人干冬在庭审中均承认马绍成是实际施工人。案涉工程实际开工时间2016年4月25日，工程竣工后于2016年12月9日验收合格使用。2017年12月25日金川县财政局下发《关于金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程竣工结算批复》（金财投〔2017〕411号）文件，案涉工程经四川成化工程项目管理有限公司结算评审，该项目竣工结算价为13705706.00元，文旅局已向符溪公司实际拨付工程款10740650.00元（文旅局提供的发票及拨付申请显示支付金额为10737950.00元，票据差2700.00元），庭审中符溪公司、马绍成、文旅局一致认同实际拨付金额为10740650.00元，文旅局尚欠工程款2965056.00元。 郑朗、马耀如、干冬存在资金往来关系。马耀如与干冬在案涉工程中系合伙关系。 庭审中，马绍成承诺自愿承担案涉工程中所欠债务包括材料款、民工工资等、税费由马绍成缴纳、发票和资料由马绍成向文旅局提供。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第五十八条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效......。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效.....。”的规定，马耀如、干冬借用符溪公司资质中标案涉工程项目，代表符溪公司与文旅局签订《建设工程施工合同》，合同签订后，马耀如和干冬将案涉工程转包给没有施工资质的自然人马绍成，马绍成以工程项目负责人的身份承包案涉工程，并与符溪公司签订了《项目负责人责任书》，马绍成承包案涉工程施工过程中，实行独立核算，亏损自补的方式，故马绍成与符溪公司之间法律关系的性质应认定为名为内部承包，实为非法转包。依照上述法律规定，认定马耀如、干冬代表符溪公司与文旅局签订的《建设工程施工合同》和符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》违反法律、行政法规的强制性规定均无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，本案案涉工程已竣工验收合格并交付使用，符溪公司作为与实际施工人马绍成签订《项目负责人责任书》的合同相对方，应承担《项目负责人责任书》无效而产生的工程款支付。因此马绍成请求符溪公司按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持，马绍成的诉讼请求为370万元，根据查明的事实，案涉工程竣工结算价为13705706.00元，文体旅游局已向符溪公司拨付工程款10740650.00元（符溪公司、文旅局、马绍成庭审中一致认可文旅局实际拨付了工程款10740650.00元），文旅局尚欠工程款2965056.00元，一审法院认定剩余工程款为2965056.00元，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，马绍成请求文旅局在其欠付工程款范围内对马绍成承担支付责任的请求，一审法院予以支持。马绍成在庭审中承诺自愿了结案涉工程的债务包括材料款、民工工资等，涉及案涉工程的税费由马绍成缴纳，发票和资料由马绍成向文旅局提供，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院予以准许。文旅局提出其并不知晓马绍成是实际施工人，文旅局没有任何法定和合同约定的义务将剩余工程款直接支付给本案马绍成的辩解意见，一审法院认为，已查明马绍成系实际施工人，且查明发包人文旅局尚欠转包人符溪公司建设工程款2965056.00元，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人马绍成承担责任，故文旅局的上述辩解意见，一审法院不予支持。案件的争议焦点是一是工程履约保证金的退还主体是谁？二是利息问题是否应当支付？ 工程履约保证金的退还主体是谁？第三人马耀如向干冬转款70万元，马绍成分两次向干冬转款664200.00元，干冬在庭审中自认共收到马耀如和马绍成转款1364200.00元履约保证金，干冬在收到马耀如转款70万元之前向符溪公司法定代表人郑朗还款70万、后又在收到马绍成转款664200.00元履约保证金之前向符溪公司法定代表人郑朗转款80万元，共计150万元，以上事实，足以认定的是干冬收到的马绍成和马耀如转款1364200.00元系履约保证金，依据干冬与符溪公司签订的《合作协议》，《合作协议》第3.8款约定：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等”的约定，干冬无权收取保证金，但符溪公司同意干冬借用其资质承揽合同，且干冬持有符溪公司公章和证照，并委派干冬到建设单位文旅局领取中标通知书及办理案涉项目的相关事宜，代表符溪公司与文旅局签订《建设工程施工合同》等，干冬实施的一系列行为已证明干冬有代理符溪公司的表象且马绍成知晓干冬持有符溪公司公章，干冬、马耀如还代表符溪公司将工程转包于马绍成的事实，其已尽到了合理的注意义务且善意无过失的相信第三人干冬有权代表被告公司，同时马绍成转保证金的时间在干冬与符溪公司合作期间，故第三人干冬在本案中的民事法律行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，干冬收取保证金的民事行为的后果依法应当由符溪公司承担。再参照符溪公司与马绍成签订的《项目负责人责任书》中第四条工程承包方式、承包履约保证及费用中约定：“......乙方（马绍成）自筹资金全面完成甲方与建设单位金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程签订的《建设工程施工合同》的全部责任和义务，并承担期间的全部经济和法律责任，包括但不限于施工组织、工程进度、垫资、交付保证金......其中，乙方承包履约保证及费用按如下约定执行：......4.安全保证：乙方自愿以递交该项目工程的履约保证金和民工保证金作为安全风险保证金.......。”第六条财务管理及工程款划拨中约定：“.......4.工程验收合格后，甲方收到建设方退回的工程履约保证金和民工保证金后，乙方了结施工中各种债务，交清竣工资料，完成项目财务核算等工作后，一次性退还工程履约保证金给乙方......。”第七条印章的使用和管理中约定：“......2.印章的使用范围......没收其该工程的履约保证金和民工保证金，并终止施工承包合同......。”的约定，以上约定明确了马绍成交付保证金的义务和违反合同约定符溪公司没收履约保证金及退还履约保证金的约定，同时在签订《项目负责人责任书》时干冬已与符溪公司终止合作关系了，是郑朗与马绍成签订的责任书，郑朗作为公司法人应当知晓责任书内容，如其没有收到履约保证金的话，为何在责任书中多处约定保证金一事，还特别约定了如何退还履约保证金，这是违背一般常理的，同时责任书中打“/”（斜杠）处约定的是缴纳合同签订风险保证金并且该保证金在合同正常履约结束后直接转为甲方目标利润。马绍成与符溪公司签订的《项目负责人责任书》违反法律规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还.....。”的规定，符溪公司应当向马绍成退还履约保证金1364200.00元，超出部分不予支持，马绍成要求马耀如、干冬连带退还履约保证金1364204.00元的诉讼请求，本院不予支持。符溪公司根据其公司与干冬签订的《合作协议》第3.8款：“乙方未经甲方书面同一（同意），严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金等。”的约定提出干冬无权收取保证金的辩解意见和《项目负责人责任书》系格式合同，履约保证金退还约定签订合同时未更改的辩解意见，一审法院认为，该约定与一审法院查明的事实不一致，故此辩解意见，一审法院不予支持。符溪公司提出马耀如是永佳公司法定代表人，干冬系永佳公司员工，马耀如、干冬收取保证金的行为不构成表见代理的辩解意见，本院认为，本案中，马耀如与干冬在案涉工程项目中属合伙关系，马绍成转给马耀如和干冬安排的业务员杨毅账户的100万元保证金，马耀如向马绍成出具了收条，其中70万元转给干冬，另外30万元已退还马绍成，且干冬在庭审中自认收到了马绍成和马耀如转的履约保证金1,364,200元，干冬收取保证金的行为构成表见代理（前面已阐述），故此辩解意见，一审法院不予支持。符溪公司提出干冬向郑朗转款150万元属于归还借款不是履约保证的辩解意见，一审法院认为，干冬转给郑朗150万元的款项用途，从双方提交的证据无法确定150万元是打的履约保证金还是归还的借款且干冬、郑朗、马耀如之间有经济往来，故对150万元款项的性质本院不做认定，干冬、马耀如、郑朗的借贷关系可另案起诉，与本案也不属于同一法律关系，故此辩解意见，一审法院不予支持。马耀如未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、陈述的权利，但不影响对案件的审理。 二是利息问题是否应当支付？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日......。”的规定，欠付工程款的利息，属于法定孳息，无效实施合同的实际施工人具有主张欠付工程款法定孳息的请求权。本案中马绍成作为无效建设工程施工合同的实际施工人，有权要求与其具有合同关系的符溪公司向其支付欠付工程价款利息。案涉《项目负责人责任书》中未约定利息计算标准，对付款时间也未进行明确的约定，且案涉工程已于2016年12月9日竣工验收合格交付使用，故马绍成要求符溪公司以金川县财政局下发的案涉工程竣工结算批复之日即2017年12月25日起付利息至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，马绍成的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、峨眉山市符溪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向马绍成支付工程款2965056.00元及相应利息【以工程款2965056.00元为基数，2017年12月25日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年8月20日起至款项付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算资金利息】；二、金川县文化体育和旅游局在欠付峨眉山市符溪建筑有限公司工程款2965056.00元的范围内，向马绍成承担给付责任；三、由峨眉山市符溪建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还马绍成履约保证金1364200.00元；四、驳回马绍成的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41434.00元，保全费5000.00元，合计46434.00元，由峨眉山市符溪建筑有限公司负担39469.00元，由马绍成负担6965.00元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明，一审庭审中，符溪公司对符溪公司与干冬于2014年2月28日签订的《合作协议》及《峨眉山符溪建筑有限公司终止协议告知函》符溪告字[2016]1号的真实性予以认可。 2016年1月8日，《峨眉山符溪建筑有限公司终止协议告知函》符溪告字[2016]1号，载明：峨眉山市符溪建筑有限公司第二项目部：经公司研究决定即日起峨眉山市符溪建筑有限公司与峨眉山符溪建筑有限公司第二项目部终止合作协议，并暂停该项目部所有经营活动，总公司将收回该项目部一切公司资料及印章。至此第二项目部所有行为均与总公司无关。在协议终止前项目部若违反协议内容给公司造成名誉损失和经济纠纷及协议终止之后项目部继续使用及伪造公司证件、印章、资料对公司造成重大影响及损失，公司将追究法律责任。该函件上加盖有符溪公司印章。 2018年3月12日，金川县文化体育广电新闻出版局出具《证明》，载明：2015年7月28日，峨眉山符溪建筑有限公司中标，“全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼”建设项目，该公司于2015年8月12日指派宋**、干冬、张琦等代表公司来金川县文体广新局办理该项目相关事宜（领取中标通知书等）。该证明上加盖有金川县文化体育广电新闻出版局的印章。 符溪公司认可干冬等曾代表其公司到业主单位领取中标通知书。 二审庭审中，符溪公司陈述，马绍成实际施工完成涉案工程，干冬借用资质中标工程，但未实际施工。对一审认定的马绍成应得工程款，总结算价及已支付工程款无异议。但认为只有等业主单位将工程款拨付到符溪公司账上，符溪公司才能向马绍成支付，而涉案诉讼后，马绍成已对金川文旅局账户予以保全。 干冬在一审中陈述虽与符溪公司接洽的人为干冬，但其实质与马耀如为合伙人，干冬、马耀如收取了马绍成的保证金且已退还30万元。陈述其2016年1月8日以后才将公章及资质证件退还符溪公司。 干冬在二审中陈述其于2015年9月29日通过账号6228××××6718向郑朗账号6228××××1400转账70万元，转款用途为还款，于2015年10月9日通过账号6228××××6718向郑朗账号6227××××9999转账80万元，未说明转款用途，共计150万元包含了马绍成缴纳的涉案工程的保证金。符溪公司否认干冬的说法，认为该150万元属于其他往来款项，但未提交证据证明其主张。 符溪公司、干冬在庭审中确认干冬与符溪公司法定代表人郑朗之间有多笔借款关系，且干冬与符溪公司之间有很多工程。 本院认为，本案中符溪公司对干冬借用资质中标涉案工程的确认、业主单位出具的《证明》内容能证明涉案工程由符溪公司指派干冬管理工程。符溪公司与干冬签订的《合作协议》载明的“符溪公司委托干冬组建符溪公司第二项目部……未经符溪公司书面同意，严禁收取外单位和个人的保证金、押金、信誉金”的内容能证明符溪公司委托干冬等人负责涉案项目工程并将相关工程管理及办理事宜所需的印章及授权手续交干冬。《峨眉山符溪建筑有限公司终止协议告知函》载明内容证明在符溪公司未出具该告知函与干冬终止合作事宜的情况下，干冬以符溪公司名义代表符溪公司处理涉案项目事宜。《合作协议》中虽明确干冬无收取保证金的权利，但协议系符溪公司与干冬签订，符溪公司也未对外公示干冬的权限范围，更未及时履行监管及相关职责，符溪公司的上述行为属对干冬就涉案工程中行为的放任。在干冬长期与业主金川文旅局衔接管理工地相关事宜并持有印章的情况下，自然人马绍成有理由相信干冬具有代表符溪公司的权利。因此，干冬收取马绍成保证金的行为属于表见代理，符溪公司称干冬行为不符合表见代理构成要件的理由不成立，本院不予支持。 关于履约保证金是否应由符溪公司退还马绍成的问题。干冬、马耀如（系干冬合伙人）在庭审中陈述收取了马绍成的保证金共1664200.00元，已退还300000.00元。干冬提交证据证明向符溪公司法定代表人郑朗转款150万元，并确认该笔款项属于马绍成缴纳的保证金。符溪公司认可收到该款项，辩称郑朗收取款项的行为不能等同于符溪公司收取，该150万元属于其他往来款项，但未提交证据证明，也未提交反驳该150万元中不包含马绍成缴纳保证金的证据。符溪公司如有证据证实其主张，可另行向干冬追偿该笔款项。但本案中干冬收取保证金的行为属于表见代理，符溪公司应就干冬收取保证金的行为承担责任。因此，符溪公司应将马绍成缴纳的保证金1364200.00元予以退还。 关于案涉工程款条件是否成就及符溪公司是否应支付工程欠款利息的问题。符溪公司与干冬终止合作后，与马绍成签订协议，马绍成完成工程，其公司对结算款项、已支付款项、应支付款项均无异议。但认为系因业主金川文旅局未支付该部分款项，马绍成已查封该笔款项，导致该部分款项支付条件未成就。业主金川文旅局陈述未支付原因系未收到拨付申请及相关票据。本院认为，在涉案工程已于2016年12月9日竣工验收合格并交付使用的情况下，符溪公司至今不支付马绍成已完工程款款项的理由不能成立，本院不予支持。符溪公司称应先判决金川文旅局向符溪公司支付工程款，再判决符溪公司支付的理由并不能否认符溪公司拖延申请拨付工程款及其未及时出具相关票据的事实。因此，一审认定业主金川文旅局仅在欠付工程款范围内承担支付责任正确，本院予以维持。一审以马绍成主张的竣工结算批复之日即2017年12月25日起计算利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审查明事实清楚，裁判结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费41434.00元，由峨眉山市符溪建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郑成香 审判员  刘育兰 审判员  罗晓碧 二〇二〇年十二月一日 书记员  李成巧