江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10089号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司，住所地南京市建邺区应天大街****。主要负责人：陈家悦，该支公司总经理。委托诉讼代理人：高建红，女。被上诉人（原审原告）:臧玉珍，女，1956年12月7日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：童建明，江苏六骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丁圣凤，男，1963年10月20日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：黄有忠，江苏雨花石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:芦飞，男，1975年1月5日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）:南京江南公交客运有限公司，住，住所地南京市雨花台区雨花南路**/div>法定代表人：赵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹献忠，男，该公司员工。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所，住所地南京市建邺区兴隆大街**div>法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司（以下简称人寿财险南京中心支公司）因与被上诉人臧玉珍、丁圣凤、芦飞、南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险南京中心支公司上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.一审法院变更已生效的交通事故认定书的责任划分无法律依据。对于交警的责任认定，丁圣凤在行政复议有效期内，并没有申请复议，其在交警协议上签字是对其全部责任的认可，不能到了赔偿案件就不认可了。根据道路交通安全法的规定，当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场，毁灭证据使交通事故的责任无法认定，应当负事故的全部责任。即无论上诉人的被保险人是否产生刮碰，丁圣凤由于逃逸都要负事故的全部责任，承担全部赔偿。丁圣凤的行为，已触犯了刑法，构成交通肇事罪。对违法行为不能减免赔偿责任；2.一审法院判决认可臧玉珍误工损失依据不足。其已64岁超过适工年龄，仅凭龙袍街道孙赵村村民委员会开具的收入证明，在外打零工月工资2600元，法院就判决认可其误工没有法律依据。村民委员会不具备开具误工证明的主体资格，应提供打工单位的误工证明及工资发放的财务凭证；3.一审法院判决上诉人承担商业三者险的赔偿责任没有法律依据。根据机动车商业保险条款第二章责任免除条款第二十五条第二项，第三者、被保险人或其允许的驾驶人的故意行为、犯罪行为，应属保险免责条款。丁圣凤对应承保的车辆已形成第三者，而丁圣凤的肇事逃逸已构成故意行为、犯罪行为，一审法院判决商业三者险没有法律依据。臧玉珍辩称，1.交通事故认定书仅仅是证据的一种，其证明的事实以及证明力的大小还需要法院综合判断，其对责任的认定主要是根据行政法规的归责原则。认定丁圣凤承担全部责任则是基于肇事逃逸，但根据庭审中提供的证据材料是可以查明事故的责任，并未造成事故责任无法分辨的情况。本案是侵权责任纠纷，一审法院根据事实经过情况综合认定肇事公交车承担次要责任符合事实；2.臧玉珍虽然超过60岁，但身体硬朗一直在干活，一审法院认定2020元/月的误工费标准适当；3.对于构成肇事犯罪，必须是全责造成重伤以上，才是肇事犯罪。一审判决应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。丁圣凤辩称，1.一审法院对交通事故责任重新做了划分，事实清楚，依法有据，客观公正。芦飞在明知丁圣凤超车的时候，未能及时避让，本身存在过错。公交车与丁圣凤的电动车发生了刮碰，致使丁圣凤的车辆与臧玉珍发生了碰撞。丁圣凤认为这起事故是因为公交车超车所致，与自己无关，才驶离现场，没有逃逸的主观故意，也曾提起过复核；2.关于误工费和肇事逃逸行为不属于犯罪行为同臧玉珍的答辩意见。请求二审法院维持一审判决。芦飞、江南公交公司辩称，同意上诉人的上诉意见。紫金财保公司未作答辩。臧玉珍向一审法院起诉请求：几原审被告赔偿其医疗费等各项损失171263.95元，并负担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年9月17日7时许，丁圣凤骑行未经登记的绿源牌电动车载着王雪芹沿南京市六合区太红线由南向北行驶至太红线龙袍街道孙赵路段，遇同方向由臧玉珍骑行的祥龙牌电动自行车正超车，丁圣凤未选择恰当时机超车，双方发生碰撞，致臧玉珍受伤；事故发生过程中芦飞驾驶的苏Ａ×××**公交车正由南向北至此，未与正在超越臧玉珍的丁圣凤骑行的电动自行车保持安全距离。事故发生后丁圣凤逃逸。臧玉珍于事故当日至2019年10月20日在南京市六合区人民医院进行住院治疗，出院诊断为：1.右侧颞顶叶挫伤；2.右侧颞顶枕部硬膜下少量出血；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.颅骨骨折（左侧颞骨）；5.颅内积气；6.创伤性气胸（左侧）；7.多发性肋骨骨折（左侧）；8.锁骨骨折（左侧）；9.腔隙性脑梗死（两侧侧脑室）；10.全身多发软组织损伤；11.左侧面瘫。2019年11月7日至11月29日，臧玉珍至南京市六合区中医院住院治疗，出院中医诊断为：面瘫病（风痰入络症）；西医诊断为1.面神经麻痹，2.脑外伤术后状态，3.腔隙性脑梗塞，4.腰椎间盘脱出。臧玉珍治疗共用去医疗费88117.14元。2019年11月11日，南京市公安局六合分局交通警察大队认定丁圣凤负此事故的全部责任，臧玉珍、芦飞在此事故中无责任。2020年5月22日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人臧玉珍目前符合颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残；肋骨骨折6根以上构成十级伤残。2.被鉴定人臧玉珍的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。为此臧玉珍支付鉴定费5100元。另查明，芦飞驾驶的苏Ａ×××**公交车系江南公交公司所有，芦飞为雇佣驾驶员，事故发生时正从事雇佣活动。该车辆在人寿财险南京中心支公司投保了交强险和保险限额为20万元且不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。事故发生后，丁圣凤垫付臧玉珍医疗费10000元，紫金财保公司垫付医疗费62125.48元。再查明，2019年9月30日，安徽中衡司法鉴定中心受南京市公安局六合分局交通警察大队委托，对苏Ａ×××**公交车与绿源牌二轮电动车的碰撞痕迹进行鉴定，于2019年10月8日出具鉴定意见：苏Ａ×××**大型普通客车右侧后部与绿源牌二轮电动车左侧前部发生接触刮擦。以上事实，有交通事故责任认定书、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、行车记录仪视频、保险单及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。一审庭审中，臧玉珍、丁圣凤表示对南京市公安局六合分局交通警察大队认定丁圣凤负事故全部责任与芦飞无责任有异议。本次事故交警部门认为丁圣凤驾驶非机动车上道路行驶，未确保安全，违反规定载人，造成事故，且事发后驾车逃逸，是事故形成的直接原因，从而依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第六十一条第一款第一项的规定，认定丁圣凤发生道路交通事故后逃逸承担全部责任，臧玉珍、芦飞无责任。由于本交通事故认定结论的依据是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。事故双方的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。本起交通事故中，丁圣凤在臧玉珍骑行电动自行车正常超车时，骑行电动自行车违规载人，选择错误时机再次超车，与臧玉珍的所骑行电动自行车直接发生刮碰，致臧玉珍摔倒，应是事故发生的主要原因。芦飞驾驶苏Ａ×××**公交车在丁圣凤超车时，疏于观察，未及时减速避让，选择沿道路中间行驶并超越双方所骑行车辆，结合安徽中衡司法鉴定中心的鉴定意见，其车身应对丁圣凤所骑行车辆有压迫，从而压缩了其行驶空间，导致臧玉珍与丁圣凤发生刮碰，应是事故发生的次要原因。法院依据事故双方的过错程度及原因力的大小，确认丁圣凤承担事故70%的责任，芦飞承担事故30%的责任，臧玉珍无责任。由于芦飞驾驶的苏Ａ×××**公交车在人寿财险南京中心支公司投保了交强险和保险限额为20万元且不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。根据道路交通安全法的规定，人寿财险南京中心支公司应首先在交强险范围内向臧玉珍进行赔偿。臧玉珍超出交强险的损失，应当依照事故各方的责任以及事故车辆在人寿财险南京中心支公司投保的商业三者险合同的约定赔偿。关于臧玉珍的各项损失：1.臧玉珍的医疗费。根据医疗费票据，法院确定为88117.14元（丁圣凤垫付10000元，第三人紫金财保公司垫付62125.48元，臧玉珍自付15991.66元）；2.臧玉珍主张的住院伙食补助费，法院确定为30元/天×57天=1710元；3.臧玉珍主张的营养费，法院根据鉴定意见确定为30元/天×90天=2700元；4.臧玉珍主张的护理费，法院根据鉴定意见确定为住院57天（100元/天）护理费5700元，出院33天（80元/天）护理费2640元，合计8340元；5.臧玉珍主张的残疾赔偿金98100.50元、鉴定费5100元，符合相关法律规定，法院予以支持；6.臧玉珍主张的交通费，根据臧玉珍的伤情、住院地址、家庭住址，法院酌定为600元。7.臧玉珍主张的精神损害抚慰金，法院根据事故损害后果、双方过错程度确定为5500元。8.臧玉珍主张的误工费，法院根据臧玉珍的年龄、劳动能力及鉴定意见，确定按照每月2020元计算6个月为12120元。上述各项损失计人民币217187.64元（不含鉴定费5100元），应首先由人寿财险南京中心支公司在交强险范围内赔偿120000元；剩余损失97187.64元，由丁圣凤按责承担68031.35元，由人寿财险南京中心支公司在商业三者险范围内承担29156.29元。丁圣凤垫付的10000元应予以折抵，第三人紫金财保公司垫付的62125.48元应在总的赔偿款中优先返还。关于本案诉讼费、鉴定费，因芦飞系江南公交公司雇员，事故发生时正从事雇佣活动，故应由江南公交公司、丁圣凤按照事故责任分担。一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司于判决生效后十日内给付臧玉珍87030.81元；同时支付第三人紫金财产保险股份有限公司62125.48元；二、丁圣凤于判决生效后十日内给付臧玉珍58031.35元；三、驳回臧玉珍超出部分的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1256元，减半收取628元，鉴定费5100元，合计5728元，由丁圣凤负担4009.6元，南京江南公交客运有限公司负担1718.4元（臧玉珍已垫付，丁圣凤、南京江南公交客运有限公司在本判决生效后十日内给付臧玉珍）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院关于本案责任的划分是否适当；2.一审法院认定的误工费是否正确；3.上诉人人寿财险南京中心支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。关于争议焦点1，即一审法院关于本案责任的划分是否适当。交通事故认定书是公安机关处理交通事故作出的行政决定，虽然可在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等法律、行政法规，在分析判断交通事故责任认定时,与民事审判中分析判断侵权案件适用民事法规进行分析有所区别。而且认定交通事故责任的归责原则与民事诉讼中侵权案件的归责原则不完全相同，交通事故责任不完全等同于民事赔偿责任,故交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。一审法院结合本案实际情况，分析了各交通事故参与方的过错，重新划分事故赔偿责任，并无不当。上诉人人寿财险南京中心支公司主张本案不应重新划分责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，即一审法院认定的误工费是否正确。能否主张误工费关键要看受害人有无收入来源，即事故发生前，受害人是否具备劳动能力,能否通过自己的劳动获得收入，而不能仅以法定退休年龄作为判断标准。本案中被上诉人臧玉珍居住在农村地区，交通事故发生在早上7时许，以及结合庭审调查情况，可以认定被上诉人臧玉珍在事故发生前一直从事力所能及的劳动，应当支持误工费，一审按照南京市最低工资标准计算误工费较为合理。关于争议焦点3，即上诉人人寿财险南京中心支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。上诉人主张丁圣凤的行为可能构成犯罪，首先没有证据证明丁圣凤被追究刑事责任，其次丁圣凤不属于上诉人提及的保险条款中的第三人、被保险人或其允许的驾驶人，故上诉人的该上诉理由，既无事实依据也无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人人寿财险南京中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1141元，由上诉人人寿财险南京中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  沈 廉二〇二〇年十二月二十四日书记员  王 凤