北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14229号上诉人（原审原告）：孙峥，男，1971年4月8日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：袁帅，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾法史密斯贸易（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：梁国勋，总经理。委托诉讼代理人：代莉，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：房颖超，北京安杰律师事务所实习律师。上诉人孙峥因与被上诉人艾法史密斯贸易（北京）有限公司（以下简称史密斯公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初23939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。孙峥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持孙峥的全部诉讼请求。事实与理由：一、史密斯公司系属于违法解除劳动合同。理由如下：1.朝阳区劳动仲裁委裁决认定：“史密斯公司不能证明孙峥存在给公司造成实质性损害的事实，对史密斯公司合法解除劳动合同的主张不予采信，孙峥可另诉违法解除劳动合同”。而史密斯公司也没有向法院起诉，根据《北京高院关于当前劳动争议审判若干问题的意见》25条以及北京市相关法院的判例，仲裁裁决作出后未在法定期限内起诉，即视为认同裁决。因此，史密斯公司系违法解除劳动合同。2.史密斯公司通知孙峥解除劳动合同，依据的是《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，即：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；以及员工手册第五条5.3款：造成实质性损失。史密斯公司依据上述理由解除劳动合同，不符合法律规定，理由如下1、史密斯公司提供的证据不能证明孙峥确有“严重失职”行为。2.史密斯公司提供的证据不能证明公司确因孙峥的行为造成了“重大损害”。史密斯公司提供的员工手册第五条5.3款：造成实质性损失可以作为解除劳动合同的原因，该规定并不是对“重大损害”的规定和解释，该手册没有界定多少元的损失视为“重大损害”，不属于劳动法规定的“重大损害”。3.《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。该法律明确规定劳动者存在严重失职，给用人单位造成“重大损害”的。用人单位才可以立即解除劳动合同。本案中，史密斯公司提供的证据不能证明孙峥确有严重失职行为，不能证明公司确因孙峥的行为造成了“重大损害”。一审法院仅依据劳动合同及员工手册的约定，作为解除劳动合同的理由，不符合上述《劳动合同法》的规定。二、孙峥要求继续履行劳动合同，恢复销售经理的工作岗位，应该得到支持。理由如下：1.按照《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”。2.根据《北京市高法、北京市劳动仲裁委座谈会纪要三》第8条规定：“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持”。3.《北京市高法、北京市劳动仲裁委座谈会纪要三》第9条规定的“劳动合同确实无法继续履行”的6种情形，均不符合本案的情况。4.本案孙峥的岗位系销售经理，系普通岗位还存在，部门也存在，根据《座谈会纪要三》第9条规定：该岗位不属于不可替代性和唯一性的岗位，不可替代性和唯一性是指总经理、财务负责人等。5.《北京市高法、北京市劳动仲裁委座谈会纪要三》第9条规定：劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。6.关于史密斯公司抗辩称“孙峥没有及时的进行仲裁诉讼，没有返岗的意愿和迫切性”不属实。孙峥在被违法解除合同后，因为照顾双目失明的母亲和生孩子的妻子，造成延迟仲裁。对于在网上的应聘信息，是和史密斯公司人事经理协商解除事宜时，该经理称肯定不会让孙峥上班，让先在网上挂着简历试试看，后协商不成，就很快撤下了。史密斯公司答辩称，同意一审判决，不同意孙峥的上诉请求。孙峥向一审法院提出诉讼请求：继续履行无固定期限劳动合同，恢复销售经理工作岗位。一审法院认定事实如下：2007年12月8日，北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企公司）与孙峥签订劳动合同书，约定外企公司将孙峥派遣至史密斯中国。2010年10月30日、2011年10月1日，史密斯公司与孙峥签订固定期限劳动合同书。2013年9月30日，史密斯公司与孙峥签订无固定期限的劳动合同书。2016年6月至9月，孙峥下订单“八十根阴极线”产品时使用了错误的产品编号，导致产品发货后不能使用，后史密斯公司重新生产交付；孙峥表示阴极线是通用产品，可以回库处理。2017年4月，孙峥下订单“弹性橡胶环”时使用了错误的产品编号，导致错误采购了含弹性橡胶环的总成产品；孙峥表示弹性橡胶环事件未在解除通知书中提及。2017年8月，孙峥在操作外蒙古客户订单时，下错订单，客户需求13项产品，孙峥下单14项产品；史密斯公司主张错定的备件无法再出售；孙峥表示是领导让其熟悉系统的过程中下单的。2017年3月至4月，孙峥提交13张增值税发票的开票信息，后上述13张发票被退票重开。2013年2月1日，孙峥签字确认收到员工手册，承诺遵守该手册内容。史密斯公司提交的员工手册规定：员工任何不良行为给史密斯公司造成经济损失、名誉损失、客户损失都是实质性损失，都可作为解除劳动合同的原因。2017年8月25日，史密斯公司以孙峥在工作中使用错误的产品编号、下错订单、不能按照岗位要求每周拜访两家客户、提供错的增值税发票开票信息造成发票退回，给公司带来经济损失为由，解除与孙峥的劳动关系。孙峥向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求史密斯公司继续履行劳动合同。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）第12287号裁决书裁决：驳回孙峥的仲裁请求。孙峥不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙峥签署的员工手册明确约定员工给史密斯公司造成经济损失可作为解除劳动合同的原因；而孙峥在工作中，确有使用错误的产品编号、下错订单、提供错的增值税发票开票信息造成发票退回等行为，孙峥的上述行为也确为史密斯公司造成了经济损失；故史密斯公司解除与孙峥的劳动关系有事实及制度依据，系合法解除；孙峥要求史密斯公司继续履行劳动合同、恢复销售经理岗位的请求，没有依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回孙峥的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孙峥上诉主张仲裁裁决认定史密斯公司系违法解除，史密斯公司在仲裁裁决作出后未在法定期限内起诉，即视为认同裁决的上述认定。对此本院认为，从仲裁及诉讼中史密斯公司的陈述看，史密斯公司从未认可其系违法解除劳动合同，孙峥以史密斯公司未在法定期限内起诉即视为史密斯公司认可仲裁裁决的认定，缺乏法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。史密斯公司的员工手册明确规定，员工任何不良行为给史密斯公司造成经济损失、名誉损失、客户损失都是实质性损失，都可作为解除劳动合同的原因。本案，根据查明的事实，孙峥在工作中，确有使用错误的产品编号、下错订单、提供错的增值税发票开票信息造成发票退回等失职行为，孙峥的上述行为也确为史密斯公司造成了实质性的损失。鉴于孙峥存在的上述失职行为，及员工手册中对于损失的规定，史密斯公司认为孙峥的失职行为构成严重失职并给公司造成了重大损害并据此解除与孙峥的劳动合同，具有事实及制度依据，一审法院认定史密斯的解除行为合法并无不当，本院予以确认。孙峥要求史密斯公司继续履行劳动合同、恢复销售经理岗位，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，故本院予以维持。综上所述，孙峥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙峥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇二〇年十二月二十九日法官助理  程惠炳书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅