河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3552号上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州伯仲房地产经纪有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：郭东方，总经理。委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南昌瑞实业有限公司，住所地河南省平顶山市汝州市。法定代表人：李学超，总经理。委托诉讼代理人：崔晨阳，北京市京师（汝州）律师事务所律师。上诉人郑州伯仲房地产经纪有限公司（以下简称伯仲公司）因与被上诉人河南昌瑞实业有限公司（以下简称昌瑞公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伯仲公司的法定代表人郭东方及其委托诉讼代理人樊建成，被上诉人昌瑞公司的委托诉讼代理人崔晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯仲公司上诉请求:1.依法撤销（2020）豫0482民初1856号民事判决书第一项，改判昌瑞公司支付伯仲公司销售服务费715362.5元，即在原审判决销售服务费194370.61元的基础上请求增判520991.89元；2.依法撤销（2020）豫0482民初1856号民事判决书第二项；3.本案一审、二审诉讼费用由昌瑞公司承担。事实和理由：一、一审判决对合同解除后符合结算条件的销售房屋按照每套1000元进行结算违反合同法的规定及合同约定。双方签订的《全程销售代理协议》第七条中的第11款第（2）项约定：“已销售房源（手续已办理完成，待银行放款房源）按合同约定予以支付；已签订认购书或手续未办理完成房源，按每套1000元予以结算”。截至2019年12月12日，伯仲公司累计销售“公园道一号”项目房源93套，截至2020年5月28日符合已签约已回款条件的共计72套，该72套房屋应结算佣金482490.5元。二、一审判决将“成交均价”错误认定为“约定销售均价”，对溢价分成的结算认定错误。根据溢价分成的概念以及《全程代理销售协议》第七条中的第1条保底均价、第3条溢价分成的约定以及价格表中对底单价、底总价的确定，“约定销售均价房款”不是以价格表中的成交均价为基础，而是以伯仲公司所销售房源的保底均价为基础。结合一审裁判时伯仲公司的销售成果，伯仲公司应得溢价分成为379580.01元。三、一审判决对关系房、已交款未签约以及退房的事实认定不清，且退房房源不予结算，其他已售房源按照每套1000元结算显失公平。1.一审中昌瑞公司主张部分客户为关系户，非伯仲公司的销售成果，但其除了仅提供其中一个购房者的工资单外，无其他证据予以佐证。合同第三条第6款明确约定：甲方关系房须在项目正常推广前确定具体房源，但在伯仲公司销售代理过程中昌瑞公司自始至终都没有向伯仲公司确定关系房房源，因此对于昌瑞公司单方统计、提交的关系户不应予以认定。2.对于已交款未签约的房源，尤其是张少杰、张晓玉、李玉鹏等客户，根据公平原则，伯仲公司已经履行了最主要、最关键性的合同约定，且根据常理在客户已缴纳首付款的情况下随后签约也是必然，因此对于伯仲公司所销售的已交款未签约的房屋也应视为已经达到付款条件，理应按照70％的比例进行结算。此外，因退房非因伯仲公司的原因导致，且伯仲公司已经完成了销售工作，因此对退房房源不予结算显失公平，结算时也理应按照70％的比例进行结算。四、一审判决对违约事实的认定不清，一审判决认定伯仲公司违约，应向昌瑞公司支付违约金是错误的。首先，昌瑞公司不断的违约行为给伯仲公司造成了巨大损失，并最终导致双方解除合同，伯仲公司在履约过程中并无违约行为，不应向昌瑞公司支付违约金。关于昌瑞公司的违约行为，主要表现在以下几方面：1.合同约定开盘时间最迟不晚于2018年10月，如因昌瑞公司原因无法达到开盘条件的，昌瑞公司应从次月开始每月支付3万元作为伯仲公司日常开支费用，该费用在后期佣金结算时可扣除。由于昌瑞公司在2019年8月9日才正式取得预售许可证达到正式开盘条件，故昌瑞公司首先应按约定向伯仲公司支付10个月的日常开支费用，但昌瑞公司仅支付了5个月的日常开支费用。此外，由于昌瑞公司迟迟达不到开盘条件，不仅给伯仲公司的代理销售工作造成了很大的不利影响，而且由于昌瑞公司所支付的日常开支费用需要在结算佣金时予以扣除，故昌瑞公司长期未达到开盘条件的违约行为也给伯仲公司造成了巨大的经济损失。2.伯仲公司通过前期大量的营销推广工作，销售了大量房源，截止伯仲公司与昌瑞公司进行物料交接时，伯仲公司已销售52套达到了结算条件的房屋，但昌瑞公司却拒不支付伯仲公司相应费用，违反了合同第三条第8款的约定。3.根据合同第八条第1款的约定，推广费原则为总销售金额的0.8％，但昌瑞公司整体所支出的推广费用远未达到约定金额。伯仲公司提出的推广方案双方签字认可之后昌瑞公司却未支付推广费用。此外，已经确定的月度推广活动方案昌瑞公司也不执行，因此给项目销售造成了很大的消极影响，其责任应由昌瑞公司自身承担。4.昌瑞公司在项目销售期间，擅自对已认筹客户变更优惠方案，导致很多已认筹交款的客户最终拒绝购买，也给伯仲公司的销售代理工作造成了很大的不利影响。合同约定的销售目标为开盘3个月清盘，销售住宅总量不低于95％。一审法院查明昌瑞公司取得商品房预售许可证的时间在2019年8月9日，认定双方协议解除的时间在2019年10月29日，故双方解除合同的时间距离开盘时间不足三个月，无法适用合同第九条第5款中的违约条款。再者，一审法院裁判时违反法律规定及合同约定对于合同解除后回款的房源以及已交首付款但未签约的房源等均按照每套1000元进行结算，如果再扣除所销售房源总价0.2％的违约金，属于显失公平，偏袒昌瑞公司一方，这样的判决无法彰显司法公正。综上，恳请二审法院依法查明上述事实，支持伯仲公司的上诉请求。昌瑞公司辩称，一、一审对伯仲公司销售房产数量、佣金计算认定正确。一审中，双方对销售房屋的总量为93套，销售房屋的具体情况进行了充分的质证，一审判决针对各种销售情形分别进行了分类，根据合同第七条第2款、第11款的约定计算佣金和销售提成正确。二、一审判决对“成交均价”及溢价款的认定是正确的。合同第七条第3款、第4款明确约定了溢价分成的计算方法和销售目标价格，伯仲公司销售的价格远远达不到合同约定的均价，根本不存在溢价分成，一审对均价的认定是以双方第一次销售的暂定价、开盘价为准，基于公平原则，昌瑞公司对此予以认可，同意按照此价格支付溢价分成费用。三、一审判决对关系房、已交款未签约及退房的事实认定正确，应该按照合同约定每套支付1000元。伯仲公司在一审提交的证据四明确包含关系户的名单，说明昌瑞公司已明确告知伯仲公司关系户的名单，伯仲公司在合同履行过程中也未提出异议，说明其对关系户早已认可。对于已交款未签约的客户，客户退款或继续履行合同的可能性都是存在的，因此一审计算佣金的方式正确。四、一审对伯仲公司违约事实认定正确，昌瑞公司已按照合同约定支付相关费用，是因为伯仲公司未按照合同约定完成销售任务致使其违约。昌瑞公司在2019年1月22日就已取得商品房预售许可证，且于2019年1月26日举行了开盘仪式，而伯仲公司上诉却反复强调系昌瑞公司的原因才导致迟迟不能开盘。伯仲公司未在合同约定的开盘3个月内清盘，完成住宅销售总量不低于95%，其应当承担违约责任。伯仲公司向一审法院起诉请求：1.判令昌瑞公司向伯仲公司支付销售服务费719907.43元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率自起诉之日计算至实际支付之日止）；2.本案全部诉讼费用由昌瑞公司承担。昌瑞公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令伯仲公司给付昌瑞公司违约金260713元，赔偿昌瑞公司因违约造成的租赁费损失12万元，另外组建销售团队费用131948元；2．本案诉讼费与反诉费均由伯仲公司承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，昌瑞公司作为甲方与乙方伯仲公司签订《全程代理销售协议》一份，双方约定：甲方将位于汝州市××大道与××处、物业名称为公园道一号的约3.8万平方米的商住宅委托给乙方代理销售。双方在合同第七条对代理费、结算标准、结算方式及结算时间等进行了约定，1、保底均价：项目市场销售价格由乙方根据实际情况制定，保底均价经甲乙双方协商确定为（未填内容），保底均价的确定在开盘前一个月签订补充协议确定）。2、代理佣金：2.1住宅、储藏间、车位、按总销售金额（不含甲方关系房、预留房）的1.2％提取。2.2商铺、按总销售金额（不含甲方关系房、预留房）的1.7％提取。3、溢价分成：销售溢价部分采取甲乙双方按比例分成：甲方占70％，乙方占30％。（溢价为签约房均款与约定销售均价房款的差额部分）。4、销售目标：4.1洋房销售均价为5800.00元／平米，高层销售均价为4800.00元／平米，开盘后3个月清盘，销售住宅总量不低于95％。4.2车位均价8万元／个，车位与住宅捆绑销售。4.3商业、储藏室部分不参与任务考核。5、甲方预留房、关系房（预留房、关系房不超过每期推出房源的10％）等手续由乙方办理，每套甲方须向乙方支付1000元服务费。6、前期费用：1）本项目甲方须向乙方支付前期费用共计10万元人民币（大写：壹拾万元），用于乙方的市场调研、方案制定、人员培训、进场等开盘前的所有前期工作。2）该费用在本合同签订后三日内支付4万元，第二个月支付3万元，第三个月支付剩余3万元。3）前期费用的返还：此项费用甲方在乙方后期销售代理佣金中扣除5万元。6、代理佣金和溢价结算标准：（1）一次性付款客户：以收到全额房款并签订《商品房买卖合同》为准开始结算。（2）银行按揭客户：以首期款付清并签订《商品房买卖合同》且银行按揭办理款项到达甲方账户后开始结算。（3）特殊客户：开发商同意的分期付款客户和一次性付款客户（开发商与该客户约定具体付款时间节点（时间节点2个月内），由乙方进行协助催款，如该客户逾期未交款，乙方有权将该房屋另行出售）。客户付足房款后乙方根据总销售金额结算代理佣金和溢价。7、结算时间：（1）乙方于每月5日前将上月应结算代理佣金和溢价以书面形式送至甲方审核，甲方审核后15日前向乙方结算代理佣金和溢价分成。（2）销售佣金正常结算期间，每次暂保留10％对乙方进行考核，乙方在规定的时间内完成双方拟定的当月的销售任务，甲方在次月的佣金结算时一并支付上月的考核佣金；（3）如乙方没有在规定的时间内完成销售任务，则考核佣金暂不支付，在项目整个销售目标（分期进行）完成时一并结算（按考核情况结算）。8、售价跌底的处理：（1）如跌底由甲方原因造成，销售佣金正常结算，溢价分成结算时销售价格按照底价计算；（2）若跌底由乙方原因造成，销售佣金、溢价分成结算时跌底差额部分用整体销售佣金及溢价部分进行互补，每跌底一套乙方应支付违约金1000元。9、客户退房界定：（1）因甲方原因导致客户退房，已付代理费乙方不再退还（如已退物业交与乙方销售不再另外收取代理费用）。（2）因乙方原因导致退房，已付代理费从之后取得的代理费用中予以扣除。（3）因客户原因导致退房，客户实付违约金或定金有甲方决定。10、关于开盘时间的约定：1）甲方保证该项目首期开盘时间最迟不晚于2018年10月；2）若截止到2018年10月由于工程进度、证件办理等甲方原因仍无法达到开盘条件，甲方从次月开始每月支付叁万元整作为乙方日常开支费用直到项目正式开盘为止，该费用甲方可在后期乙方佣金结算时扣除。乙方保证现场人员稳定及工作正常有序进行。11、解除合同：1）如若乙方未按时完成该阶段性销售任务或乙方连续三个月没有完成月销售任务，甲方有权即时解除本合同（销售任务以客户签订认购书为准）。2）保留佣金不再予以支付。已销售房源（手续已办理完成，待银行放款房源）按合同约定予以支付；已签订认购书或手续未办理完成房源，按每套1000元予以结算。九、违约责任：1、若在签约后，任何一方擅自提前终止合同，对方可以要求违约方承担损失并追究其法律责任。2、若甲方擅自将约定代理的房屋销售或委托第方销售，乙方可单方面中止合同，同时甲方应向乙方支付总销售金额（总代理建筑面积与销售底价之积）0.1％的违约金。3、若乙方擅自将约定代理的房屋委托第三方销售，甲方可单方面中止合同，同时乙方应向甲方支付总销售金额（总代理建筑面积与销售底价之积）0.1％的违约金。4、对于双方已经签字确定的方案和计划，任何一方不得无故不予执行，否则对方可提出解除协议，且不承担任何违约责任。5、乙方最终没有完成销售目标，甲方在最终结算乙方佣金时扣除总销售额0.2％的违约金。合同签订后，伯仲公司组建销售团队开始入场销售，2018年7月13日，昌瑞公司支付伯仲公司40000元，2018年8月20日，昌瑞公司支付伯仲公司34000元，昌瑞公司分别于2018年10月9日、12月10日、12月29日、2019年2月1日、2019年4月2日、2019年7月4日分别支付伯仲公司30000元。2019年2月至4月，昌瑞公司支付伯仲公司定房奖励金共计9500元。2019年8月9日，昌瑞公司就1、2号楼办理了商品房预售许可证。2019年10月17日，伯仲公司撤离，期间伯仲公司共计销售房产93套。撤离前，经伯仲公司销售的已签订商品房买卖合同、款项并全部付清的房产共计52套，其中姚振发为关系房。其他51户购房人姓名、成交单价及总价款情况分别为：购买洋房3号楼客户：庄利莎、3号楼702房、4883.62元、688346元，任晓利、3号楼801房、4914.57元、692709元，姚帅赢、3号楼602房、4824.41元、680001元，共计2061056元。双方约定3号楼整体均价为5337.84元／平方米。售出3号楼共3户，平均单价为4874.2元／平方米。购买1号楼客户：吉香京、1-东单元-1602房、117.75平方米、4505.99元、530580元，许晓丹、1-东单元-801房、120.63平方米、4442.23元、535866元，王朋晓、1-东单元-501房、120.63平方米、4548.70元、548710元，李国菊、1-西单元-602房、120.63平方米、4559.40元、550000元，郭怀宾、1-东单元-1201房、120.63平方米、4461.04元、538135元，赵老八、1-东单元-602房、117.75平方米、4480.20元、527543元，牛少飞、1-东单元-1102房、117.75平方米、4490.31元、528734元，刘延宾、1-东单元-402房、117.75平方米、4357.29元、513071元，申国振、1-西单元-601房、117.75平方米、4628.06元、544954元，张许飞、1-西单元-1202房、120.63平方米、4877.37元、588357元，陈孟迪、1-东单元-1401房、120.63平方米、4491.49元、541808元，于世民、1-西单元-902房、120.63平方米、4479.75元、540392元，陈好娜、1-东单元-1501房、120.63平方米、4350元、524740元，王建新、1-东单元-1101房、120.63平方米、4461.04元、538135元，张莹莹、1-西单元-1301房、117.75平方米、4767.99元、561431元，张利涛、1-西单元-1302房、120.63平方米、4752.32元、573273元，孙素霞、1-东单元-401房、120.63平方米、4572.69元、551604元，陈延涛、1-西单元-501房、117.75平方米、4504.79元、530439元，赵冰冰、1-东单元-502房、117.75平方米、4285.55元、504624元，孙亚南、1-东单元-1302房、117.75平方米、4538.28元、534382元，以上售出房款总计10806778元，面积总计2386.68平方米。双方约定1号楼东单元整体均价为4497元／平方米。售出1号楼共20户，平均单价为4527.72元／平方米。购买2号楼客户：杨铠铭、2-西单元-1501房、4352.63元、534068元，王子夏、2-西单元-302房、4784元、618045元，程远方、2-东单元-401房、4403.21元、568850元，甄超捷、2-东单元-601房、4382.97元、566236元，李俊团、2-东单元-801房、4373.07元、564957元，逯现民、2-西单元-1101房、4389.92元、538643元，李江涛、2-西单元-902房、4471.74元、577704元，陈延飞、2-东单元-1401房、4367.48元、564235元，刘占伟、2-西单元-1401房、4418.58元、542160元，郭祎柱、2-东单元-1201房、4481.04元、578905元，刘党卫、2-东单元-1101房、4481.04元、578905元，孙佳、2-东单元-1202房、4471.17元、548613元，相军卫、2-东单元-502房、4545.55元、557739元，宋振亚、2-西单元-1001房、4414.38元、541644元，郭自豪、2-西单元-701房、4516.76元、554207元，孙晶晶、2-东单元-802房、4376.85元、537039元，张佳锋、2-西单元-1302房、4380.40元、565904元，丁亚强、2-东单元-702房、4523.23元、555000元，史景阁、2-西单元-401房、4525.74元、555308元，王俊阁、2-西单元-1102房、4700.39元、607243元，苗亚蒙、2-东单元-902房、4397.48元、539571元，李伟豪、2-东单元-1602房、4573.41元、561158元，韩彦宾、2-西单元-601房、4495.90元、551647元，郭丹丹、2-东单元-301房、4659.60元、601973元，任军强、2-东单元-701房、4334.70元、560000元，焦振标、2-西单元-1601房、4363.92元、535453元，唐诗浩、2-西单元-301房、4708.06元、577679元，孙丽艳、2-东单元-1502房、4481.49元、549879元，以上房款共计15732765元。双方约定2号楼整体均价为4495.06元／平方米。售出2号楼共计28户，平均单价为4477.67元／平方米。杨宏杨、张艳艳、张帅涛、魏学军、武旭峰、尚恒冲、逯葛星等7户，伯仲公司在撤离前已签订商品房买卖合同、并支付首付款，但按揭款款项在撤离时并未完全到账。详细情况为：杨宏杨、1-东单元-701房、4411.34元、532140元，按揭款到账时间为2020年5月11日；张艳艳、1-东单元-702房、4470.84元、526441元，按揭款到账时间为2020年5月7日；张帅涛、1-西单元-1102房、4844.52元、584394元，按揭款到账时间为2019年12月25日；魏学军、1-东单元-601房、4361.88元、526174元，按揭款到账时间为2019年12月16日；武旭峰、2-东单元-1102房、4410.34元、541149元，按揭款到账时间为2020年4月3日；尚恒冲、2-东单元-1601房、4486.20元、579572元，按揭款到账时间为2020年5月7日；逯葛星、2-西单元-801房、4328.63元、531123元，按揭款到账时间为2019年12月23日。以上7户总销售额为3820993元。经查询：伯仲公司撤场前，已付首付款并签订商品房买卖合同，但余款未付清，截止2020年5月28日，款项已全部付清的客户共计10户：张亚茹、525242元，段琼洋、585105元，段兰茹、567754元，徐乐乐、599999元，随亚利、533357元，苏青霞、533153元，白月月、529973元，谢晓鹏、713159元，王健、534949元，孙延利、531291元，共计5653982元。姚振发、524391元，许会莉、642950元，邢根有、512153元，高洪涛、525592元，李爱叶、661255元，刘桂芳、551400元，李献军、690952元，李伟莉、542092元，郭海军、494070元，以上9户关系房总价款为5144855元。李爱叶、李献军、许会莉（王晓甫）、李伟莉（高延凯）、刘桂芳、邢根有、高洪涛、郭海军、姚振发、孙延利系关系户，所购商品房系关系房。3套已交款但未签约，姓名及价款为：张少杰604415元，张晓玉，565569元，李玉鹏、555979元，共计1725963元。10套已交定金但未签约，姓名及价款为：赵振祥、牛红丽、杜隆、王靖榕、丁亚文、李会珍、李志红、张召峰、张混子、阮春堂。共收取定金290000元。3套退房情况：马亚娟于2020年5月5日退房，退首付款171570元；马金红于2020年5月4日退房，退首付款162505元；张红权于2019年10月31日退房，退首付款240000元。伯仲公司于2019年2月10日向昌瑞公司出具的情况说明载明：“2019年1月26日，昌瑞公园道壹号项目举行盛大选房仪式，客户随军奇选定房源2＃西单元9楼东户，因与前期河南昌瑞实业有限公司内定房源重复。我公司建议以一赔二的方式退还定金，总计退款贰万元整，损失壹万元违约金由我公司承担，从昌瑞公司后续给我公司的拔款中扣除”。一审法院认为，原被告双方于2018年6月15日签订的全程代理销售协议，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效协议，双方应当按照约定全面履行各自的义务。但伯仲公司在未履行完协议约定的销售任务时，于2019年10月17日撤离，后与昌瑞公司进行协商解除合同事宜，伯仲公司并于2019年10月29日向昌瑞公司递交解除协议，但双方并未达成一致解除意见，现双方均不要求继续履行合同，故双方于2018年6月15日签订的全程代理销售协议已于2019年10月29日解除。关于伯仲公司应得代理佣金的问题。根据双方签订的销售协议第七条第2款的约定：代理佣金，住宅按总销售金额的1.2％提取，关系房、预留房每套甲方向乙方支付1000元服务费。根据合同第七条第11款解除合同第二项以及第6款代理佣金和溢价结算标准的约定，合同解除后，保留佣金不再予以支付。已销售房源（手续已办理完成，待银行放款房源）按合同约定予以支付，即一次性付款客户以收到全额房款并签订商品房买卖合同开始结算，银行按揭客户以首期款付清并签订商品房买卖合同，且银行按揭办理款项到达甲方账户后开始结算；已签订认购书或手续未办理完成房源，按每套1000元予以结算。故本案中，在伯仲公司撤场前，庄利莎等51户按照总销售金额的1.2％提取代理佣金。关于3套退房客户如何计算销售佣金的问题。现无法确定客户退房系因原被告双方的原因导致，故推定因客户原因退房，根据双方在合同第七条第9款第3项的约定，因客户原因导致退房，客户实付违约金或定金由甲方决定，现昌瑞公司不同意支付郑州伯仲房地产经纪有限公司该3套商品房的佣金，故该3套商品房佣金不再计算。故下余39户手续未办理完成房源以及关系房的佣金应按照每套1000元予以结算。郑州伯仲房地产经纪有限公司应得代理佣金为382207.2元［（2061056元＋10806778元＋15732765元）×1.2％＋39×1000］。根据双方在合同第七条第3款关于溢价分成的约定，销售溢价部分采取甲乙双方按比例分成：甲方占70％，乙方占30％。（溢价为签约房均款与约定销售均价房款的差额部分）。双方约定，1号楼东单元约定销售均价为4497元／平方米，2号楼约定销售均价为4495.06元／平方米，3号楼约定销售均价为5337.84元／平方米。而伯仲公司1号楼签约均价为4527.72元／平方米，2号楼签约均价为4477.67元／平方米，3号楼签约均价为4874.2元／平方米，故2号楼、3号楼郑州伯仲房地产经纪有限公司无法享受溢价分成。1号楼伯仲公司应得溢价分成为22163.41元［（10806778-4497×2386.68）×30％］。根据双方在合同第七条第6款前期费用的约定，甲方在乙方后期销售代理佣金中扣除5万元前期费用。根据双方在合同第七条第10款第2项的约定，甲方支付乙方日常开支共计150000元，该费用应在佣金结算时扣除。根据伯仲公司于2019年2月10日向昌瑞公司情况说明，因造成客户重复选房而赔偿客户的10000元，伯仲公司同意该10000元损失由其自行承担，从昌瑞公司后续拨款中扣除，该情况说明系其真实意思表示，故该10000元应予扣除。综上，伯仲公司应得代理佣金及溢价分成为194370.61元（382207.2+22163.41-50000-150000-10000）。关于昌瑞公司要求伯仲公司支付违约金的问题。根据合同第九条第5项的约定，乙方最终没有完成销售目标，甲方在最终结算乙方佣金时扣除总销售额0.2％的违约金。故伯仲公司应支付昌瑞公司违约金90472.78元［（2061056元＋10806778元＋15732765元＋3820993元＋5653982元＋5144855元＋1725963元＋290000元）×0.2％］。关于昌瑞公司要求伯仲公司支付租赁损失以及另建销售团队的问题，因租赁场地系其必要支出，昌瑞公司应当自行承担该部分费用，另外，伯仲公司因违约已按照合同约定向昌瑞公司支付违约金，故对该部分反诉请求，一审法院不予支持，应予驳回。根据双方签订的合同第七条第7款第2、3项以及第11款第2项的约定，因昌瑞公司未能提交双方约定的月销售任务以及对乙方进行相关考核的证据，故对其要求在合同解除后扣除10％的销售佣金的辩称意见，一审法院不予采信。销售期间，甲方支付乙方的定房奖励金，系甲方对乙方的奖励，故昌瑞公司要求作为佣金应予扣除，不符合相关规定，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、限昌瑞公司于判决生效之日起十日内支付伯仲公司销售服务费194370.61元；二、限伯仲公司于判决生效之日起十日内支付昌瑞公司违约金90472.78元；三、驳回伯仲公司的其他诉讼请求；四、驳回昌瑞公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10999元，减半收取5499.5元，由伯仲公司负担3406元，由昌瑞公司负担2093.5元。反诉费8927元，减半收取4463.5元，由伯仲公司负担1031元，由昌瑞公司负担3432.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审认定在伯仲公司撤场前已签订《商品房买卖合同》、支付首付款，但按揭款项在撤场时并未完全到账的杨宏杨、张艳艳、张帅涛、魏学军、武旭峰、尚恒冲、逯葛星等7户，经二审中昌瑞公司提交的《商品房买卖合同》可以证明，杨宏杨、张艳艳、魏学军、武旭峰、尚恒冲等5户在伯仲公司撤场前签订了《商品房买卖合同》，张帅涛、逯葛星等2户在伯仲公司撤场后才签订《商品房买卖合同》（张帅涛于2019年11月27日签订《商品房买卖合同》，逯葛星于2019年12月2日签订《商品房买卖合同》）。2.一审认定的伯仲公司撤场前已付首付款并签订《商品房买卖合同》，但余款未付清的张亚茹、段琼洋、段兰茹、徐乐乐、随亚利、苏青霞、白月月、谢晓鹏、王健、孙延利等10户，经二审中昌瑞公司提交的《商品房买卖合同》证明，该10户在伯仲公司撤场前均未与昌瑞公司签订《商品房买卖合同》。3.昌瑞公司于2019年1月22日取得洋房的《商品房预售许可证》，于2019年8月9日取得高层的《商品房预售许可证》。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩意见，以及二审庭审查明情况来看，本案二审争议焦点为：1.伯仲公司应得代理佣金及溢价分成应如何认定；2.伯仲公司应否向昌瑞公司支付违约金。对此，本院具体分析评判如下：一、关于伯仲公司应得代理佣金及溢价分成应如何认定的问题。其一，伯仲公司上诉认为截止2020年5月28日符合已签约已回款条件的72套应按合同约定的销售金额1.2%提取代理佣金。该72套具体为：一审判决认定的已签合同、款项全部付清的52套（含关系户姚振发）；撤场前已签订合同付首付款、按揭款在撤场时未完全到账的7套；撤场前已签订合同付首付、余款未付清的10套；已交款未签合同的3套。对此，本院认为，双方签订《全程代理销售协议》，由伯仲公司代理昌瑞公司开发的公园道壹号项目商住宅销售工作，合同履行过程中伯仲公司撤场，双方签订的协议于2019年10月29日解除。双方签订的《全程代理销售协议》第七条第11款解除合同约定：（1）如若乙方未按时完成该阶段性销售任务或乙方连续三个月没有完成月销售任务，甲方有权即时解除本合同（销售任务以客户签订认购书为准）。（2）保留佣金不再予以支付。已销售房源（手续已办理完成，待银行放款房源）按合同约定予以支付；已签订认购书或手续未办理完成房源，按每套1000元予以结算。由以上约定内容可以看出，双方对合同解除后如何结算伯仲公司的代理佣金约定为“已销售房源按合同约定予以支付；已签订认购书或手续未办理完成房源，按每套1000元予以结算”。根据合同约定“已销售房源”为手续已办理完成，待银行放款的房源。再者，《全程代理销售协议》第三条甲方的责任第7款约定：“甲方负责收取定金、购房款，负责购房合同的登记备案、银行按揭审批即产权证办理手续”，第四条乙方的责任第1款约定：“乙方负责本物业全部的市场分析、定位、前展、策划及销售工作”，第七条代理费、结算标准、结算方式及结算时间第6款对代理佣金和溢价结算标准进行了约定，从上述约定内容可以看出，伯仲公司的工作责任范围包括与客户签订认购书、协助客户签订商品房买卖合同、协助办理按揭手续等。伯仲公司上诉主张有72套房屋已完成销售工作，应按销售金额的1.2%计算佣金。其中，对一审判决认定按销售金额1.2%计算佣金的已签合同、款项全部付清的51套（除关系户姚振发外），双方均不持异议，本院对此予以确认；对一审判决认定的撤场前已签订合同付首付款、按揭款未完全到账的7套，经查，该7套中仅有5套在伯仲公司撤场前签订《商品房买卖合同》，其他2套系伯仲公司撤场后签订的《商品房买卖合同》。因此，在伯仲公司撤场前签订合同的5套，伯仲公司已完成相关工作，应按合同约定的销售金额1.2%计算佣金，即佣金为32465.71元[（532140元+526441元+526174元+541149元+579572元）×1.2%],因一审对该5套已计算佣金5000元（1000元/户×5），应予扣除，故就上述5套房屋昌瑞公司还应结算佣金27465.71元（32465.71元-5000元）。因其他2套在撤场前客户未签订《商品房买卖合同》，伯仲公司的销售工作并未完成，故仍应按一审认定的每套1000元结算佣金；对一审判决认定的撤场前已签订合同付首付、余款未付清的10套，经二审查明，该10套撤场前均未签订合同，故一审判决按每套1000元结算佣金并无不当；对已交款未签合同的3套，根据《全程代理销售协议》的约定，伯仲公司并未完成相关销售工作，未签订《商品房买卖合同》，故也应按每套1000元结算佣金。其二，伯仲公司上诉认为一审判决将“成交均价”认定为“销售均价”，故关于溢价分成的结算错误。经查，伯仲公司与昌瑞公司签订《全程代理销售协议》第七条代理费、结算标准、结算方式及结算时间第3款溢价分成约定：“溢价为签约房均款与约定销售均价房款的差额部分”，第4款销售目标约定：“洋房销售均价为5800.00元／平米，高层销售均价为4800.00元／平米”。伯仲公司与昌瑞公司签订的《全程代理销售协议》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，因此合同条款对双方当事人具有约束力。合同已明确约定销售溢价的计算基础为“销售均价”而非伯仲公司上诉主张的“保底均价”，因此，伯仲公司认为一审判决认定溢价分成错误的理由不成立，本院不予采信。其三，伯仲公司上诉认为一审判决对关系房、已交款未签约、退房客户的佣金计算错误。关于关系房客户，伯仲公司认为销售过程中，昌瑞公司至始至终未向伯仲公司确认关系户房源，所以一审认定9户关系房（伯仲公司认可的孙延利1户除外）错误。经查，一审中伯仲公司提交的证据《关于内部认购优惠通知》上明确载明：“针对2018年10月，我公司内部人员销售认筹交款的客户，经复核研究决定如下9户可享受优惠政策……”且明确载明一审认定的姚振发、许会莉、邢根有、高洪涛、李爱叶、刘桂芳、李献军、李伟莉、郭海军等9户关系房客户的姓名、所选房号、交款金额等信息，根据伯仲公司提交的该证据可以认定伯仲公司应当知道该9户为关系房。且关系户中的李爱叶、刘桂芳、李献军、郭海军至今仍未签订《商品房买卖合同》。因此，一审判决认定该9户为关系户，并根据《全程代理销售协议》关于“关系房手续由乙方办理，每套甲方须向乙方支付1000元服务费”的约定，对上述9户关系房按每套1000元计算佣金并无不当。关于已交款未签约客户，伯仲公司认为其已完成大部分工作，客户已缴纳首付款随后进行签约是必然情况，因此应按照70%比例结算佣金。经查，已交款未签约的3套在伯仲公司撤场前均未签订《商品房买卖合同》，仅交付了部分房款，且李玉鹏至今仍未签订《商品房买卖合同》，张晓玉也已退款，由此可见伯仲公司并未完成销售工作，因此一审对上述3套已交款未签约的客户按每套1000元计算佣金并无不当。关于退房客户，伯仲公司主张退房非因其原因导致，其已完成销售工作，应按70%比例结算佣金。双方均未举证证明客户退房系对方原因导致，故一审基于公平原则，推定因客户原因退房，对上述3套退房客户不计算佣金比较公平，并无不妥。据此，昌瑞公司应向伯仲公司支付的佣金和销售溢价分成为221836.32元（194370.61元+27465.71元）。二、关于伯仲公司应否向昌瑞公司支付违约金的问题。本案中，昌瑞公司与伯仲公司于2018年6月15日签订《全程代理销售协议》，双方约定开盘后3个月清盘，销售住宅总量不低于95%。经查，案涉项目一共174套住宅，其中洋房54套，高层120套。昌瑞公司于2019年1月22日取得洋房的《商品房预售许可证》，于2019年8月9日取得高层的《商品房预售许可证》。如按昌瑞公司主张的2019年1月26日项目已开盘，此时昌瑞公司仅取得洋房的《商品房预售许可证》，并未取得高层的《商品房预售许可证》，伯仲公司并不能对高层住宅进行销售，且由于洋房仅占全部住宅的31%，所以即使伯仲公司在三个月内将洋房全部销售完毕，仍不能完成项目清盘的销售目标。而事实上，占全部住宅69%的高层于2019年8月9日才取得《商品房预售许可证》，如以此为起算点，伯仲公司撤场时三个月的销售期间并未届满。且从整个合同履行过程来看，合同约定：“甲方（昌瑞公司）保证该项目首期开盘时间最迟不晚于2018年10月，若截止到2018年10月由于工程进度、证件办理等原因仍无法达到开盘条件，甲方从次月开始每月支付叁万元整作为乙方日常开支费用直到项目正式开盘为止，该费用甲方可在后期乙方佣金结算时扣除”。经查，案涉项目并未按照约定的2018年10月开盘，而是直到2019年8月9日才达到开盘条件。且从伯仲公司签订合同进驻项目至昌瑞公司取得高层的《商品房预售许可证》时，已达一年多的时间，在此期间，按上述合同约定昌瑞公司每月应向伯仲公司支付日常开支费用，但其仅向伯仲公司支付了5个月的日常开支费用。且由于合同约定昌瑞公司支付的日常开支费用可在后期佣金结算时扣除，因此，由于迟迟达不到开盘条件，而伯仲公司仍需派驻人员进行前期工作，势必增加伯仲公司相关支出费用。再者，根据合同约定，双方应每月结算一次代理佣金及溢价分成，但整个合同履行期间，昌瑞公司至始至终未向伯仲公司支付过代理佣金及溢价分成费用，其行为明显违反合同约定，构成违约，因此昌瑞公司在其明显违约的情况下，主张伯仲公司支付违约金，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州伯仲房地产经纪有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1856号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1856号民事判决第一项为：河南昌瑞实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州伯仲房地产经纪有限公司销售服务费221836.32元；三、驳回郑州伯仲房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南昌瑞实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10999元，减半收取5499.5元，由郑州伯仲房地产经纪有限公司负担3849.5元，河南昌瑞实业有限公司负担1650元；反诉费8927元，减半收取4463.5元，由河南昌瑞实业有限公司负担。二审案件受理费9915元，由郑州伯仲房地产经纪有限公司负担7734元，河南昌瑞实业有限公司负担2181元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十二月二十九日书记员  贾亚航