湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民再22号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：阳新县蓝天双语学校，住所地阳新县兴国镇综合农场梨子园。法定代表人：张旭，该校校长。委托诉讼代理人：王能才，湖北才俊律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：张丙英（曾用名张辉），男，1967年7月13日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：司启福，湖北文光律师事务所律师。一审被告：张旭，男，1966年11月22日出生，汉族，阳新县蓝天双语学校校长，住阳新县。申诉人阳新县蓝天双语学校（以下简称蓝天学校）因与被申诉人张丙英及一审被告张旭建设工程合同纠纷一案，不服本院(2016)鄂02民终302号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民(行)监[2018]42000000029号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院抗诉。湖北省高级人民法院作出(2018)鄂民抗30号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年7月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年9月25日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员冯俊伟出庭。申诉人蓝天学校的法定代表人张旭及其委托诉讼代理人王能才，被申诉人张丙英及其委托诉讼代理人司启福，一审被告张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院抗诉认为，本院(2016)鄂02民终302号民事判决认定“张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额不包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额”的事实缺乏证据证明。理由如下：首先，从原审举证情况来看，张丙英提交了三张结算单，分别是落款时间为2015年7月10日的一张，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整(￥4330983)，同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整。张丙英”；落款时间为2015年7月28日的两张，第一张载明“除开运动场、水泥路16149平方米未结算个，其余工程总造价叁佰捌拾伍万陆仟元整。同意此结算方案。张丙英”；第二张载明“大小运动场各条水泥路16149平方米，其中3767平方米乘以55元等于207185元，下操场9252平方米、十路3130平方米，乘以80元等于990560元，合计壹佰壹拾捌万玖仟肆佰元整；6万元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给6万元，如果没有学校拒绝支付6万元。以后以此条结不再推翻算。张旭、张丙英”。从2015年7月28日结算单据上“以后以此条结，不再推翻算”的书写笔迹看，“以后以此条结”为张旭所写，在其下方张丙英添加“不再推翻算”并署了自己的名字，清晰表明双方均认可此次核算为最终结算，也就排除了2015年7月10日结算条据。在此情况下，张旭无需收回第一次出具的条据，而且双方为同乡同学关系，具有较好感情基础，张旭未收回也符合常理。其次，从本案第三方的鉴定意见来看，虽然二审法院委托是对双方当事人于2015年6月28日所确认施工面积(无争议部分)进行了鉴定。但可确定部分工程造价为5473991.07元；不可确定部分工程造价为1737701.40元，分别是张旭要求减少造价653954.56元，张丙英要求增加造价1083746.84元。该鉴定意见对双方要求增加或减少工程造价均不能成立理由，进行了逐一具体说明。张丙英未举证证明除此次鉴定工程范围外，还存在其他工程。因此，该鉴定结论中“可确定部分工程造价”就是本案的全部工程。且从鉴定结论来看，张丙英所做工程总额与第二次结算条据的总和大致相当，进一步证实2015年7月28日的结算为最终结算。最后，张旭与张丙英基于同乡同学的特殊关系而约定由张丙英承建蓝天学校的建筑工程，张丙英没有建筑资质，双方既没有签订正式的建筑工程合同，施工过程中也没办理规范的工程建设手续，所有工程均按照口头约定进行。因此双方不可能、事实上也不是依照规范的工程结算方式进行结算。一审判决认为“依据建设工程的结算程序，只有张丙英在递交结算报告后，蓝天学校、张旭才可能向张丙英出具工程款的结算单，而蓝天学校、张旭未能提交张丙英递交的结算报告等资料，对此应承担举证不能的法律后果”，本案的实际不符。蓝天学校再审请求：1、撤销一审判决、二审判决；2、依法改判驳回其向张丙英支付工程款4435400元的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由张丙英承担。事实和理由：一、一审判决罔顾事实，严重违法。(一)程序方面。1、一审适用简易程序违法；2、一审判决对关健证据未经质证即作为唯一定案依据违法。张丙英为了证明两次结算是分别结算，自编了一个与三张条据之和的数额相对应的《工程量清单及造价表》，其学校未签字、不认可。一审法院未经质证即作为关键的、唯一与三张条据相互印证的证据，判决其学校重复支付工程款433万余元；3、一审法院剥夺知情人作证资格。其学校申请十余名证人作证，但一审法院不是依法对证人证言的真实性、合法性、关联性进行审核，而是从根本上否定全体知情人的作证资格。(二)实体方面。1、一审判决仅凭假想式推理和主观臆断定案；2、一审法院没有任何事实依据直接作出判决。二、二审判决更加错误。1、作为二审法院，应该对案件进行全面审查，而二审法院对一审法院的程序违法不予理睬；2、张丙英自制的《工程量清单及造价表》二审调查被证明是虚假的，二审法院依法应当撤销一审判决；3、否定张丙英自制的《工程量清单及造价表》，二审法院继续一审的思路认为：2015年7月10日、7月28日两次结算条据是张旭亲自出具，张旭作为完全民事行为能力人，不收回7月10日结算条据不合常理。即使经鉴定与定额相关甚远，但属当事人自行行使处分权范畴，应予认可。但该逻辑是建立在推定两次结算是分别结算基础上的。这需要法院严格依照法律程序审查和作出裁判。张丙英答辩称：一、一、二审判决程序、实体公正，依法应予以维持。1、一审法院对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，可以适用简易程序。本案双方对工程款已结算清楚，且蓝天学校校长张旭签字确认并代表学校出具结算凭据，蓝天学校差欠其工程款的事实清楚、证据充分，双方权利义务关系明确，一审法院适用简易程序审理，并无不当；2、一审法院对本案证据的审核认定合法有据。本案关键证据是三张结算单，《工程量清单及造价表》是为了法官综合参考、衡量，其庭后才提交法庭的，并非关键证据，更不是唯一定案依据；3、一审法院并未剥夺相关证人作证资格。蓝天学校二次申请的多名证人均出庭作证，但证人证言均无法证实蓝天学校的主张。二、在实体方面，一、二审判决有理有据、公平公正。1、一审审理时，其提供了三张结算条据是本案关键证据，其已完举证责任。相反，蓝天学校并未提供任何证据证实其主张；2、二审法院组织双方对其所完成的工程量进行造价鉴定，形成铁的事实，证明一审判决完全正确。双方同意鉴定，鉴定机构由蓝天学校选定。经鉴定，确定工程总造价为5473991.07元，该工程仅是对2015年6月28日双方部分无争议的工程量所做的造价鉴定(不包括有争议部分和其中利润)，仅此部分无争议的工程造价已经超出蓝天学校所主张的全部工程价款5105400元，更足以说明7月28日和7月10日结算单之间不存在包含关系。三、蓝天学校在一、二审判决生效并进行执行程序后，以相同的不正当是由先后向湖北省高级人民法院和湖北省人民检察院提请申诉和抗诉，纯属是滥用司法资源，拖延执行的“老赖”行为，依法予以严历打击并给予相应法律制裁。张丙英向一审法院起诉请求：判令蓝天学校、张旭支付工程款4,435,400元并承担本案诉讼费。一审判决认定事实：张丙英与张旭是同乡同学关系，关系较为要好。2009年下半年开始，张旭将其个人开办的蓝天学校部分基建工程承包给张丙英施工。鉴于双方的特殊关系，对张丙英所承建的每个工程项目及结算价格，双方均是口头约定，没有签订正式的建设工程合同，蓝天学校、张旭一般按工程进度付款。2011年底，张丙英在被告蓝天学校所承建的工程项目（包括学生宿舍楼、运动场、厕所等）全部竣工，并已交付使用。2015年7月2日，双方对张丙英已领取的工程款进行了结算，蓝天学校、张旭已支付张丙英工程款计4,026,309元，张丙英向蓝天学校、张旭出具收条予以确认。2015年7月10日，张丙英与张旭进行了部分工程结算，张旭出具结算条据，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整（￥4330,983元），”张丙英在条据下方签字注明“同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整”；2015年7月28日，双方又对剩余工程进行了结算，张旭另向张丙英出具了二张结算条据，第一张载明“除开运动场、水泥路16,149平方米未结算外，其余工程总造价叁百捌拾伍万陆仟元整”，张丙英在该条据上签字载明“同意此结算方案”；第二张载明“大水运动场各条水泥路16,149平方米，其中3,767平方米乘以55元等于207,185元，下操场9,252平方米、十路3,130平方米，乘以80元等于990,560元，合计1,189,400元；60,000元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给60,000元，如果没有学校拒绝支付60,000元。”张旭在该条据下方注明“以后以此条结,不再推翻算”,张丙英亦在该条据上签字确认。嗣后，张丙英多次要求蓝天学校、张旭按条据支付工程款，蓝天学校、张旭拒付。张丙英为此诉讼，请求判令蓝天学校、张旭支付工程款4,435,400元并承担本案诉讼费。另认定，2013年7月6日，张丙英向张旭借得人民币210,000元，并经张旭妻子介绍向案外人柯美芳借款500,000元(约定月利率2.5%)。2014年9月6日,张丙英就上述500,000元重新换条据,并进行利息结算,张丙英于同日出具一张175,000元的欠条(实为利息款),2015年8月14日,张丙英偿还利息10,000元,并在该条据上注明。2015年10月8日，蓝天学校与案外人柯美芳签订一份债权转让协议，约定柯美芳将在张丙英处享有的债权本息转让给蓝天学校所有。一审判决认为：张丙英、张旭以口头形式订立的建设工程合同，虽系双方真实意思表示，但张丙英并未取得建筑施工资质，应认定为无效。张丙英依约完成了全部工程并已交付蓝天学校使用，应视为验收合格，张丙英作为实际施工人，有权要求蓝天学校、张旭付清全部工程款。结合双方诉辩意见，本案争议焦点是：一、蓝天学校、张旭下欠张丙英的实际工程款数额是多少？张旭2015年7月28日的结算数额是否包含7月10日的结算数额？二、蓝天学校、张旭主张的抵销权能否成立？对争议焦点一，蓝天学校、张旭辩解2015年7月28日的结算数额已包含7月10日的结算数额，是最终结算数额，只是7月10日的结算条据未收回才引发纠纷。对此蓝天学校、张旭申请传唤多名证人（第一次开庭为张某、刘某、华某1，第二次开庭为李某、华某2、柯美芳、柯某）出庭作证，但上述证人均不清楚张丙英所承建的具体工程量及双方当事人的具体结算情况，且证人张某、刘某系蓝天学校工作人员，证人华某1、华某2、李某与蓝天学校有生意往来，与蓝天学校、张旭存在法律上的利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。另在第二次开庭时，蓝天学校、张旭申请证人李某、华某2到庭作证，主要证明7月28日结算时张旭在酒桌上说其在张丙英手中有一张条子未收回的事实，但该条据是什么条据，证人都某说清，且如此重要的证据，蓝天学校、张旭在第一次庭审时并未举证（证人刘某当时也同桌吃饭），相反蓝天学校、张旭申请传唤的证人柯某所作证言部分可与张丙英的陈述相印证。蓝天学校、张旭辩解7月10日的结算条据未收回，没有证据证实，且7月10日的结算数额是433万元，是非常巨大的数字，假若28日的结算包含10日结算的话，张旭作为完全民事行为能力人，不收回该条据是不符合常理的；另在28日的结算中，张旭出具了两张条据，一张为有争议的大小运动场及水泥路的结算单（计1,189,400元），另一张系除开运动场、水泥路外的其他工程结算单（3,856,000元），张旭在第一张结算单载明“以后以此条结不再推翻算”，是因为双方对大小运动场及水泥路的结算存在争议，而第二张结算单张旭并未载明，蓝天学校、张旭据此认定28日的结算即包含10日结算，显然是对张旭的注释作了扩大解释，如果28日的结算包含10日的结算，张旭应在两张条据上均载明“以后以此条结不再推翻算”；假若28日的结算包含10日的结算，其他工程（不含有争议的运动场、水泥路）竟（第一次400多万，第二次380多万）越算越少，也与情理不符。因双方未签订书面合同就工程项目、价格、结算方式等进行明确约定，且双方庭审中对工程项目、结算价格等说法不一，在无其他证据佐证的情形下，张旭出具的结算条据可作为认定本案事实的重要凭据。蓝天学校、张旭辩解其将标明价格的工程量清单已交给张丙英，而张丙英拒不提交法庭应作出对张丙英不利的解释，从交易习惯和日常经验来讲，结算清单应由施工方和付款方各持一份，蓝天学校、张旭制作的清单不可能己方没有而只由对方持有，且张丙英向法庭提交了与其主张的工程款相应的工程量清单，故依法作出对蓝天学校、张旭不利的解释，蓝天学校、张旭应按其出具的三张结算条据（计9,435,400元）向张丙英支付工程款。对28日运动场、水泥路条据中约定的60,000元挡土墙款，因张丙英并未提供证据证实有五米深桩，蓝天学校、张旭可拒付。故蓝天学校、张旭计应支付张丙英工程款9,375,400元,扣减已支付的4,026,309元,蓝天学校、张旭实应支付5,349,091。对上述争议焦点二，2015年10月8日，张旭与案外人柯美芳达成债权转让协议，柯美芳将其在张丙英处享有的50万元债权及17.5万元利息均转让给蓝天学校并已通知张丙英，该债权转让已发生法律效力，蓝天学校、张旭据此主张抵销权，张丙英表示认可，予以支持；但双方约定的月利率2.5%超出了法律规定，应以年利率24%为限，从2013年7月6日算至2015年12月6日（柯美芳与张丙英均确认50万元的借款时间是2013年7月6日，2014年结算利息17.5万元后张丙英重新出具借条），该50万元的借款利息为29万元(包括17.5万元)，另张丙英欠张旭个人借款21万元亦可抵销，以上蓝天学校、张旭计可抵销的债权本息为100万元，扣减张丙英已偿还的利息10,000元，实应抵销990,000元。将蓝天学校、张旭应付的工程款和抵销款相减，蓝天学校、张旭还应支付张丙英工程款4,359,094元。蓝天学校虽系张旭个人开办，但该校系具有法人资格的社会团体，张旭作为校长与张丙英结算的行为属职务行为，依法应由蓝天学校承担责任，张旭个人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决：1、蓝天学校于本判决生效后十日内支付张丙英工程款4,359,094元；2、驳回张丙英的其他诉讼请求。蓝天学校上诉请求：1、撤销阳新县人民法院[2015]鄂阳新民一初字第00346号民事判决；2、对本案作出公正判决；3、本案一、二审诉讼费用由张丙英承担。二审审理查明：本案当事人对一审认定事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年5月17日，蓝天学校申请对张丙英所施工的工程造价进行鉴定，本院委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司对当事人之间于2015年6月8日所确认的施工面积（无争议的部分工程）造价进行鉴定。2016年7月27日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具黄正建咨字（2016）060号鉴定意见书，确认委托鉴定的部分工程造价为5,473,991.07元。二审判决认为：一、关于一审法院审理程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。一审法院依据上述规定对该案适用简易程序进行审理并无不当；且在二次庭审中，均对蓝天学校、张旭申请的证人通知出庭作证，并结合庭审质证情况，作出事实认定，不存在对未经质证的证据进行认定。故蓝天学校提出一审法院程序不当的理由与事实不符，本院不予支持。二、关于张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额是否包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额问题。从三张结算条据内容看：2015年7月10日张旭出具结算条据，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整（￥4,330,983元），”张丙英在条据下方签字注明“同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整”；2015年7月28日张旭又向张丙英出具了二张结算条据，第一张载明“除开运动场、水泥路16,149平方米未结算外，其余工程总造价叁百捌拾伍万陆仟元整”，张丙英在该条据上签字载明“同意此结算方案”；第二张载明“大水运动场各条水泥路16,149平方米，其中3,767平方米乘以55元等于207,185元，下操场9,252平方米、十路3,130平方米，乘以80元等于990,560元，合计壹佰壹拾捌万玖仟肆佰元整；六万元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给六万元，如果没有学校拒绝支付六万元。”张旭在该条据下方注明“以后以此条结,不再推翻算”,张丙英亦在该条据上签字确认；上述三张条据相互独立，并无包含内容。从条据的性质看，三张条据应为工程结算单。依据建设工程的结算程序，只有张丙英在递交结算报告后，蓝天学校、张旭才可能向张丙英出具工程款的结算单，而蓝天学校、张旭未能提交张丙英递交的结算报告等资料，对此应承担举证不能的法律后果。从鉴定意见书反映，当事人之间没有争议的部分工程价值就达5,473,991.07元，该数额已经超过张旭于2015年7月28日向张丙英出具了二张结算条据5,045,400元（3,856,000元＋1,189,400元），且尚有部分工程款没有计算。故张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额不包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额。综上所述，蓝天学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，各方当事人均未提交新证据。再审期间，蓝天学校再次口头申请对张丙英所施工的全部工程量进行重新鉴定。张丙英不同意重新鉴定，其认为：1、时间太久，且不具备重新鉴定的条件；2、其做的一些工程，蓝天学校已经重新改建了，例如幼儿园、挡土墙、下水道等。并且很多隐蔽工程，如土方、操场挖掘、回填等工程无法鉴定；3、其与张旭已经结算完毕，应按结算金额给付；4、二审期间已经对双方无争议工程进行了鉴定。本院认为，由于双方之间既无施工合同，也无施工图纸，更无监理单位的工程监理资料，双方对全部工程量以及工程造价等均陈述不一致，基于此二审才对双方无争议部分的工程作出鉴定。本院再审期间也无法对张丙英所施工的全部工程量进行鉴定。故本院对蓝天学校提出重新鉴定申请不予准许。再审审理查明，二审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。张丙英主张涉案工程款共计9375400元，其提供了张旭出具的三张结算单，蓝天学校对该三张结算单上张旭的签字不持异议。张丙英已对其主张完成了举证责任。蓝天学校对该三张结算单持有异议，认为张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额已经包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额。但蓝天学校仅提供了一系列证人证言，内容大多为：证人仅对自己参加核对的工程量清楚、对张丙英所承建的工程大概清楚、或双方协商时证人不在场、对结算不清楚等，上述证人证言均无法证实蓝天学校的主张。蓝天学校就张丙英所提供的《工程量清单》中的大部分工程量提出质疑，认为张丙英未做该工程或重复计算工程量，但均是其自己主观推断的怀疑，无其他充足证据予以佐证。二审期间对双方无争议部分的工程已作出了鉴定，该鉴定范围为无争议的16项工程量，该部分工程价值为5473991.07元，也已超过张旭于2015年7月28日出具的二张结算条据的金额5045400元。现蓝天学校认为张丙英仅做了该部分工程，而张丙英认为其做了其提供的《工程量清单》上的42项工程。造成该分歧存在的原因，是由于双方在工程施工前未签订施工合同以及施工图纸，也未向相关部门进行备案，同时施工过程中也未请相关工程监理部门进行工程监理。双方均存在严重的缔约过失，对无法查清的事实均应承担相应的过错责任。结合三张结算单分析，1、假若7月28日的结算包含7月10日结算的话，张旭作为完全民事行为能力人且具备相当文化程度的人，不收回该条据是不符合常理的；2、在7月28日的结算中，张旭出具了两张条据，一张为有争议的大小运动场及水泥路的结算单（计1,189,400元），另一张系除开运动场、水泥路外的其他工程结算单（3,856,000元），张旭在第一张结算单载明“以后以此条结不再推翻算”，表明双方对大小运动场及水泥路的结算存在重大争议，那么在7月10日的结算单中也应未包含该争议工程“大小运动场及水泥路”的结算，7月10日的结算单载明“已结算部分工程款”应是不包含“大小运动场及水泥路”的工程款。而仅该部分工程款就达4330983元，远高于7月28日另一张结算单“除开运动场、水泥路16149平方米未结算外，其余工程总造价3856000元”。双方结算不可能越算越少，且其余部分工程款还高于其余工程总造价，不符合常理。3、如果7月28日的结算包含7月10日的结算，张旭应在两张条据上均载明“以后以此条结不再推翻算”或注明之前条据作废之类的内容。如此大金额的结算单不收回，也不注明作废，明显不符合常理。因双方未签订书面合同就工程项目、价格、结算方式等进行明确约定，对工程项目、结算价格等说法不一，在无其他证据佐证的情形下，张旭出具的结算条据可作为认定本案事实的重要凭据。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：维持本院(2016)鄂02民终302号民事判决。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 魏美莲审判员 童 威二〇二〇年十二月二十八日书记员 万 莹