河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2444号上诉人(原审原告)：李同玉，男，1968年10月20日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：朱文杰，河南良仁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：濮阳棕榈泉置业有限公司，住所地河南省濮阳市开州路与安泰路交叉口东北角。法定代表人：刘宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵广森，河南尊严律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云飞，河南尊严律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市宏亚建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市京开大道**。法定代表人：籧同斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，河南若澍律师事务所律师。原审被告：河南军安建工集团有限公司，住，住所地河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环南路/div>法定代表人：张红伟，该公司经理。上诉人李同玉与上诉人濮阳棕榈泉置业有限公司（以下简称棕榈泉公司）、被上诉人濮阳市宏亚建设集团有限公司（以下简称宏亚公司）、原审被告河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李同玉及其委托诉讼代理人朱文杰、上诉人棕榈泉公司委托诉讼代理人赵广森、杨云飞、被上诉人宏亚公司委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。原审被告军安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李同玉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判棕榈泉公司支付李同玉工程款10504960元，配合费39823.36元，共计10544783.36元及利息(利息自2016年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日)。事实和理由：一、一审判决按照《棕榈泉工程项目结算依据》约定扣减549281.2元社会保险费和住房公积金错误，社会保险费和住房公积金属于规费,是不可竞争费用,应由建设单位无条件支付给施工人。《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）第十二条规定“暂不具备条件实行建设劳保费统一管理的工程,由施工企业直接向建设单位足额计取建设劳保费”，第十三条规定“建设劳保费属于法定规费,任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用”，故规费不得约定扣减。二、棕榈泉公司支付利息的起算点应从监理公司盖章认可的21#楼主体工程竣工交付时间进行认定,不能以棕榈泉公司备案表上载明的竣工日期2019年11月20日起计算利息。《棕榈泉工程项目结算依据》第五条约定了支付工程总价款97%的时间节点,但该约定极度不公平，且《棕榈泉工程项目结算依据》本身已被法院认定无效,不具有可采纳性，应从竣工交付之日起算利息公平合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为付款时间。按照李同玉施工日记记载的实际竣工交付时间为:1.21#楼于2016年10月份交于物业、甲方，利息计算应从2016年10月份起算；2.会所于2017年6月份完工,利息计算应从2017年6月份开始；3.垃圾站于2016年8月份完工，利息计算应从2016年8月份开始；4、人防工程于2016年7月份顶板砼完，利息计算应从2016年7月份开始。棕榈泉公司自认的竣工日期自相矛盾，其在21#楼设置的工程标示牌显示的竣工日期为2019年6月20日，而竣工备案证书上载明的竣工日期为2019年11月20日，故应当以监理公司盖章的施工日记记载的竣工交付日期为利息的起算点。三、一审判决认为按照《棕榈泉工程项目结算依据》的约定，保修期未届满应扣除856771.46元保修金错误，从21#楼主工程竣工交付时间2016年11月1日开始计算两年至2018年11月1日,保修期已经届满两年,棕榈泉公司应返还3%的质保金的70%即599740元(856771.46×70%)。棕榈泉公司辩称，1.李同玉关于建设劳保费即社会保险费应当全额支取的陈述以及依据不能成立。豫建建〔2012〕76号文已经被豫建建〔2016〕62号文废除，同时该文规定社保费应当向社会经办机构缴纳，故建筑行业社保费的缴纳是应当向社会保险部门缴纳，而不应当由承包人或者实际施工人占有使用，这只是国家为了防止从事建筑工作的人员没有社保的一种保护性规定，不是法律法规。本案涉及的社保费既然双方在合同中明确约定了其计价方式，在不违反法律法规强制性规定的前提下，一审按照双方约定判决于法有据。2.关于竣工日期及违约金的起始时间。李同玉在一审中提交的证据并不能证实涉案工程是在2016年11月1日整体完全竣工后交付使用的，因为该工程是由相关配套设施组合成的建筑工程，应当以濮阳市城乡规划局所出示的建设工程档案合格证以及备案证书所确定的竣工日期作为违约金计算的起始时间，一审对该事实的认定正确。3、关于质保金的起算时间及计算方式和涉案工程的交付竣工时间有密切的关联，一审法院认定2019年11月20日为涉案工程竣工日期，并以此计算质保金的支付时间有事实依据。李同玉的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。棕榈泉公司上诉请求：撤销一审判决,改判由宏亚公司向李同玉承担支付工程款责任,棕榈泉公司仅在395827.53元范围内承担支付责任，并不承担利息。事实与理由：一、一审法院认定本案的各方当事人之间的法律关系错误。李同玉是作为濮阳市棕榈泉小区项目21#楼建设工程实际施工人的地位提起的本案诉讼,棕榈泉公司与李同玉并无签订施工合同,没有直接的合同关系。棕榈泉公司与宏亚公司签订有合法有效的建设工程施工合同。棕榈泉公司是总发包方,宏亚公司是总承包方。李同玉与宏亚公司签订的是《棕榈泉工程项目结算依据》以及《合同权利义务转让协议书》，双方并未提交借用资质协议书,宏亚公司也不认可是借用资质,涉案工程的前期工程款均是由棕榈泉公司支付给宏亚公司的,后期由于宏亚公司账户被查封,有部分工程款是由棕榈泉公司支付给项目经理李同玉的，但是不能因此就认定李同玉借用宏亚公司资质，该认定没有任何事实证据及法律依据。宏亚公司认可是和李同玉签订的《棕榈泉工程项目结算依据》,并非是出借资质,不能仅依据李同玉直接收到部分棕榈泉公司支付的工程款,就突破合同相对性认定李同玉与棕榈泉公司形成了合同关系，这是与法律规定宗旨相悖的，一审法院认定事实错误。二、棕榈泉公司与宏亚公司已经就涉案工程达成了工程款结算协议,该协议系合同双方的真实意思表示,合法有效,作为实际施工人的李同玉无权干涉该协议的履行,一审法院更不能轻易地否定该结算协议的效力。李同玉作为实际施工人是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定取得对棕榈泉公司的诉权，但是棕榈泉公司是与宏亚公司签订的《建设工程施工合同》,双方是总发包与总承包的法律关系。涉案工程竣工验收后,双方就该工程进行的结算,并不违反任何的强制性法律规定,是合法有效的结算合同。李同玉辩称，一审认定棕榈泉公司与李同玉存在实质性的建设工程施工合同关系正确，应由棕榈泉公司履行全部付款义务，不应当由宏亚公司承担付款义务。一审产生的鉴定费应由拖延付款导致本案诉讼的棕榈泉公司全部承担。一、棕榈泉公司和李同玉之间存在实质性的施工合同关系，棕榈泉公司为了满足法律形式借用了宏亚公司的资质，宏亚公司既未投入资金，也未投入技术、管理，军安公司也是如此。1.《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第八条约定：“本项目采用施工管理总承包按0.5%计取，在结算时扣除”，即宏亚公司仅收取管理费，宏亚公司没有真实的施工意图。2.从李同玉的银行转账记录可以看出，从一开始就是棕榈泉公司直接支付给李同玉工程款的，棕榈泉公司陈述虚假。3.李同玉起诉施工合同的实际相对人棕榈泉公司并未突破合同相对性。虽然棕榈泉公司拿着“濮阳市宏亚建设集团有限公司卫河路分公司”的印章与李同玉签订了《棕榈泉工程项目结算依据》，但履行该结算依据的主体是棕榈泉公司和李同玉，在整个施工过程中，都是棕榈泉公司的人员直接指挥李同玉，双方均按照《棕榈泉工程项目结算依据》、《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》履行义务。李同玉也从未见过宏亚公司的人员，也不知道该公司的办公地点。宏亚公司和棕榈泉公司虽然签订有《建设工程施工合同》，但系棕榈泉公司借用宏亚公司的资质，双方并无签订合同的真实意思表示，宏亚公司没有任何履行合同的行为，宏亚公司不是本案施工合同的当事人。4.工程款都是由棕榈泉公司直接支付给李同玉，证明棕榈泉公司和宏亚公司不是真实的承包关系，而本案所谓0.5%的管理费也是棕榈泉公司从李同玉工程款中“替”宏亚公司抽取的，目的是变相减少工程款，并不是宏亚公司从李同玉工程款中抽成。二、棕榈泉公司和宏亚公司签订工程款结算协议是联手坑害李同玉，让已负债累累的宏亚公司来承担付款责任，目的是让李同玉赢了官司赢不了钱，达到实质上拒付工程款的目的。本案一审立案后，宏亚公司的原代理人表示对棕榈泉项目不知情，并表示支持李同玉的主张。鉴定结果出具后，宏亚公司一反常态的和棕榈泉公司意见相同，在庭审中出具了双方签订的落款时间为2019年12月20日的《工程款结算协议》，此种在诉讼中瞒着法官、瞒着李同玉签订结算协议的行为目的不正当，应不予支持。另补充：军安公司也是棕榈泉公司找的借用资质公司，因为在地库的施工过程中宏亚公司不具备相应的资质，棕榈泉就借用军安公司的资质。军安公司和宏亚公司的地位是一致的，都不具有真实的施工意图，也没有投入任何的人力和物力。故一审认定棕榈泉公司和李同玉是施工合同的实际相对人正确。宏亚公司针对李同玉及棕榈泉公司的上诉请求共同辩称，关于涉案工程，宏亚公司与棕榈泉公司系总承包与发包的关系，宏亚公司承包后分包部分工程给李同玉，因此宏亚公司与李同玉系分包关系。本案工程棕榈泉公司与宏亚公司已经结算，以部分物业面积抵偿工程款，宏亚公司愿意在《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》以及鉴定结论的基础上对李同玉承担责任。关于社保费以及逾期支付违约金等问题同棕榈泉公司的答辩意见。请求二审法院查明事实，依法判决。军安公司未到庭陈述意见,亦未提交书面意见。李同玉向一审法院提出诉讼请求：1.认定《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效。2.判令棕榈泉公司、宏亚公司、军安公司支付剩余工程尾款11259221.81元及利息(利息自2016年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日)。一审法院认定事实：李同玉作为乙方、宏亚公司卫河路分公司作为甲方签订《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》各一份。《工程发包条件》主要约定,关于工期的要求:三十层住宅楼工期700个日历天。因甲方原因或停电造成乙方不能施工,单次在36小时以外的时间,工期相应顺延(不可抗力除外),乙方如不能按合同日期达到竣工验收,每逾期一天罚乙方1000元,罚款截止日期以竣工验收日期为准。付款方法:1.待主体工程施工完毕后经监理、甲方验收合格后、付至暂定总价款的50%。2.主体工程二次结构完成后付暂定工程总价的5%。3.内墙粉刷完毕经验收合格后付工程总造价的9%。4.外墙保温及涂料完毕经验收合格后付工程总款造价款的9%。5.安装工程完工后验收合格付暂定工程总价款的10%。6.竣工验收合格后付工程暂定总价的7%。7.取得备案证书交验甲方后,自工程决算完毕(乙方需交工后15日内提交决算书及工程量计算书,甲方在接到决算书120内结算完毕)之日起,两个月内付至总价款97%。8.剩余3%为保修金,根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。9.带人防地库主体封顶后,拨付至地库暂定总价的65%;安装及装饰部分施工完毕经验收合格,拨付至地库暂定总价的90%;取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕(乙方须交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书120内结算完毕)之日起,两个月内付至总价款的97%;剩余3%为保修金,根据国家有关规定,保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。履约保证金:为了保证工程质量,要求施工单位必须交纳质量保证金,每平方米100元。保证金退还施工至正负零退还30%,施工至十三层退还40%，待主体封顶验收合格后保证金三日内退还完毕。质保金退还办法:保修期计算时间以工程竣工备案证书的时间开始计算。二年后付保修金总额的70%,下余30%为防水质保金,五年后无息退还。拨款依据:1、二十六层、三十层按照每平方米1100元暂定,阳台按半面积计算(按审查合格后的施工图纸积)。若有甲方分包项可依此价格下调。2、带人防地库暂定价1500元/m”。本项目采用施工管理总承包按0:5%计取,在结算时扣除。合同并约定了现场安全文明施工、材料要求等内容。《棕榈泉工程项目结算依据》主要约定:一、直接工程费。1、建筑工程预算定额执行《河南省建筑工程量清单综合单价(2008)》。2、材料价格按《濮阳市建设造价信息》2014第期为依据、结合当月当期《濮阳市建设造价信息表》。(以施工日期为准)3、人工费按定额最新人工费调整。二、措施费及规费。取费标准执行使用的河南省建筑和装饰工程综合单价计价方法。1.综合单价合计:实际项目费加施工技术措施费。2.安全文明施工增加费计取基本费用。(必须按照国家强制性行业标准《建筑施工安全检查标准》执行,期间,如国家规定标准发生变化,仍按照该标准执行)执行,加强安全文明施工,如造成安全事故,其责任全部由施工单位承担。总承包费不计取。3.专项费用:社会保险费不进入施工结算,乙方可计取社会保险费和住房公积金的50%,由甲方与相关部门协商确定交款数额,并由甲方交纳,乙方需从相关部门领取(含相关部门扣除的管理费),如果甲方交纳不足50%,应向施工单位补齐50%。(此项费用以预算部计算为准),如果甲方缴纳超过50%,多余费用将从工程结算中扣除。三、安装工程综合单价:1.综合单价100%。2.专项费用:社会保险不计取,该项费用由甲方与相关部门协调确定交款数额并由甲方交纳,乙方不得以任何理由向相关部门索取,并且,在甲方需要从相关部门领取时，乙方必须无条件配合,否则,甲方有权从其工程价款中直接扣除。四、材料价格:建材信息上没有的材料等由甲方考察并指定价格。凡进入综合单价的材料,均在让利范围之内。五、让利:本工程结算总造价中向甲方让利8%后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。自工程决算完毕(乙方需加工后30日内提交结算书及工程量计算单,甲方在接到结算书后150天内结算完毕)之日起,两个月内付到工程结算总价的97%,剩3%为保修金,根据国家有关规定,保修期满经验收无质量问题后30日内付清。六、其他。1.由业主单独发包的分项工程的工作内容为:施工单位根据分包专业施工图或分包商提供的图纸,做好设备基础、管道及箱体的预留洞、预埋件、预埋管道套管、预埋电气动力及控制的穿线管，做好防水,并负责成品保护。若需施工方配合的按单项工程造价1.5%计取配合费(甲方分包部分不进入施工单位结算总价)。2.现浇顶模板采用组合式大模板,顶棚不抹灰,如不需要抹灰,也不计取抹灰费。3.楼梯间链接外电缆及配电箱由甲方分包,不进入结算。施工总承包方预埋,电缆、电话、闭路穿线管及弱电箱，并按图施工。4.三通一平及场地平整不计取费用。5.建筑垃圾清理外运由各施工单位自行解决,不计取费用。6.施工中所有水、电费计量收取。水电费差价,由施工单位自行解决,建设单位不负担此项费用。7.施工标志牌的费用由乙方自理。8.甲方供料不计取采保费,不在让利范围。9.除室内空气检测费及基础氡气检测费由甲方承担外,其余各种测试费及材料检测费均由乙方承担。10.招标代理费按照招标文件执行,各负担一半。11.乙方必须承担施工中按照规定必须交纳的农民工工资保证金、安全检测费、环保费等,以实际发生数额交纳。12.施工单位所需回填土、由项目部指定土源或指定位置三百米内不计取运输费用。13.监理和工程部现场办公室费用由各施工单位共同分摊。合同签订后,李同玉对棕榈泉二期21号楼、会所、垃圾站进行了实际施工。李同玉与棕榈泉公司经对账,李同玉认可收到棕榈泉公司支付的工程款为17255818元,棕榈泉公司称实际支付李同玉17296450元(含地库检测费即双方对账清单中显示的2017年9月2日支付21号楼工程款35600元、2020年4月16日资料员5032元)。李同玉称如果棕榈泉公司将地库检测费35600元、资料员5032元视为向其支付的工程款,其认可后,如他人再向李同玉主张该两项费用,该两项费用与李同玉无关。李同玉提交其以军安公司名义交纳了747万元人防工程款的税款。棕榈泉公司对此予以认可。一审另查明,2014年5月29日,宏亚公司与棕榈泉公司签订《建设工程施工合同》一份,约定宏亚公司承包棕榈泉公司发包的位于濮阳市××城××、××棕榈××小区××＃××＃、××＃××＃、××地块地下车库工程,承包范围为人防、土建、给排水、电、暖、消防、通讯等全部图纸施工内容。开工日期为2014年5月29日,竣工日期为2016年3月20日。合同价款:棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程合同价=中标价合计253044505.40元+住房公积金920124.82元+意外伤害保险324749.94元+安全文明施工措施费5425328.97元+暂未缴纳的社保费2012784.22元=261727493.4元。棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程应缴建设社保费4048549.22元。2014年6月13日首次缴纳2035765元,剩余的建设社保费按建设、施工单位分期缴纳协议执行。等等。在本案审理过程中,宏亚公司作为乙方、棕榈泉公司作为甲方于2019年12月26日签订《工程款结算协议》,约定双方就项目工程款结算事宜签署协议。一、项目情况。1.双方于2014年6月15日签署建设工程施工合同(下称原合同),约定由乙方承包棕榈泉21#及地库项目(以下简称项目)。2.截至2019年11月20日,项目进展情况如下:主体土建、装饰、给排水、电气、暖通、消防等全部图纸工程完工。二、工程款结算。1.合同约定工程款总额为人民币33482396.7元、地、地库119520064元、21号楼20278390.46元、会所1001600元、垃圾站250400元。双方认可,合同让利比例8%,让利数额2678591.74元。应付工程款数额30803804.96元,该价款为含税价款,乙方应按照结算价款向甲方开具5.39%税票。2.截至本协议签订之日,甲方已付乙方工程款总额为25703804.96元。3.截至本协议签订之日,甲方已付乙方工程款总额为5100000元。4.双方同意按如下方式付款:以甲方建设的价值510万元的商业门面产权折抵欠款。抵债物坐落位置:棕榈泉二期23号楼4号,面积222.18m。三、甲方后续义务。配合乙方或乙方认可的受让人办理产权登记等手续,相应手续费、税费等费用由乙方或受让人自行承担。四、双方确认。除本协议约定的以外,甲乙双方因原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕,双方不再向对方主张其他款项、费用。2020年1月17日,棕榈泉小区B地区地下车库进行备案登记。备案表上载明合同开工日期2014年5月29日,合同竣工日期2016年3月20日,实际开工日期2014年5月29日,实际竣工日期2019年11月20日,竣工验收日期2020年1月14日。建设工程档案合格证显示棕榈泉小区21#住宅楼开工日期2014年5月29日,竣工日期2019年11月20日。又查明,因李同玉、棕榈泉公司、宏亚公司对工程造价有争议,李同玉对工程造价申请司法鉴定,一审法院委托双方选定的鉴定机构河南世纪工程管理有限公司进行鉴定。鉴定机构出具豫世价鉴[2020]9号鉴定意见书,鉴定意见为:1.棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程造价:1.1不考虑让利:含社会保障费、住房公积金工程造价为31557305.79元,不含社会保障费、住房公积金工程造价为30612197.06元,社会保障费(含税)为770088.61元、住房公积金(含税)为175020.12元。1.2考虑让利8%,含社会保障费、住房公积金工程造价为29032721.33元,不含社会保障费、住房公积金工程造价为28163221.29元，社会保障费(含税)为708481.52元、住房公积金(含税)为161018.51元。2.棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程施工配合费用为39823.36元。详见工程造价汇总明细表、施工配合费汇总明细表。后河南世纪工程管理有限公司出具鉴定意见书工程造价补充说明一份,主要内容为:我单位2020年7月15日出具的鉴定意见书社会保障费(含税)、住房公积金(含税)均是按照定额规定全额计取的。不考虑8%优惠,土建的社会保障费为701143.77元,土建的住房公积金为159350.84元;安装的社会保障费为68944.84元、安装的住房公积金为15669.27元。考虑8%优惠:土建的社会保障费为645052.27元,土建的住房公积金为146602.78元;安装的社会保障费为63429.25元、安装的住房公积金为14415.73元。李同玉支付鉴定费用265000元。李同玉提交门牌编号为××,业主姓名为雷美英,濮阳市百悦物业有限公司出具的电费收据单,收费日期为2019年3月24日,门牌编号为××,业主姓名为刘妹峰的电费收据单,收费日期为2018年6月14日,欲证明棕榈泉小区整体投入使用时间早于2018年1月份,工程合格时间早于2018年1月。棕榈泉公司对此不予认可,称无法显示收费单是棕榈泉小区物业收费,也不显示是21#楼。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。(一)关于李同玉与宏亚公司签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。宏亚公司中标棕榈泉公司发包的棕榈泉小区工程后,又与李同玉签订《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》,将该工程21#楼及地库项目交由无施工资质的李同玉施工,上述合同及协议违反了法律、法规规定,应属无效。李同玉主张是棕榈泉公司借用军安资质实施了人防工程,但现有证据尚不足以证实其该项主张,无法查清宏亚公司与军安公司之间的关系,且即使存在借用军安资质情形,也无法查清实施的工程内容及工程量,故对李同玉主张借用军安公司资质实施了部分工程的事实无法认定。(二)宏亚公司、军安公司、棕榈泉公司应否承担支付工程款责任。案涉合同虽无效,但涉案工程系李同玉实际承包施工并已交付棕榈泉公司使用,施工过程中后期工程款系棕榈泉公司直接向李同玉支付,即发包人棕榈泉公司对李同玉系实际施工人明知,李同玉与棕榈泉公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设施工合同法律关系,故李同玉有权要求棕榈泉公司支付工程款。宏亚公司与棕榈泉公司之间虽签订有《建设工程施工合同》,但宏亚公司与发包人棕榈泉公司之间并无签订建设工程施工合同的真实意思表示,在宏亚公司未占有棕榈泉公司支付工程款的情况下,李同玉与宏亚公司仅为借用资质关系,宏亚公司不具有支付工程款的义务。故李同玉要求宏亚公司支付工程款的主张不予支持。(三)关于宏亚公司与棕榈泉公司结算问题。如前所述,李同玉与棕榈泉公司形成事实上的建设工程施工合同关系,在本案诉讼中,棕榈泉公司明知李同玉向其主张工程款,双方并委托了司法鉴定机构对工程造价进行鉴定,在此过程中棕榈泉公司又与宏亚公司进行结算称原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕。一审法院认为,宏亚公司与棕榈泉公司之间的结算并不能约束实际施工人李同玉,不能据此认定棕榈泉公司已经结清案涉工程全部工程款。(四)关于让利。《棕榈泉工程项目结算依据》约定本工程结算总造价中向甲方让利8%后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。该约定系双方当事人真实意思表示,其并不违反法律、法规禁止性规定,对双方均具有约束力,故应当按照约定的让利标准8%计算。(五)关于社保费和住房公积金。《棕榈泉工程项目结算依据》约定,社会保险费不进入施工结算,乙方可计取社会保险费和住房公积金的50%,由甲方与相关部门协商确定交款数额,并由甲方交纳,乙方需从相关部门领取(含相关部门扣除的管理费)。安装工程中社会保险不计取。经鉴定,考虑让利8%,不含社会保障费、住房公积金工程造价为28163221.29元,社会保障费(含税)为708481.52元(其中土建部分为645052.27元、安装部分为63429.25元)、住房公积金(含税)为161018.51元(其中土建部分为146602.78元、安装部分为14415.73元)。按照合同约定安装部分不计取社会保障费、住房公积金,土建部分按照50%计取,故社会保障费应计取322526.14元(645052.27元×50%),住房公积金应计取73301.39元(146602.78元×50%)。综上,含社会保障费、住房公积金工程造价(含税)应为28559048.82元(28163221.29元+322526.14元+73301.39元)。(六)关于管理费。关于宏亚公司主张应在未付工程款中扣除管理费,因管理费非法律保护范畴,对其主张一审法院不予支持。虽管理费不受法律保护,但李同玉确实挂靠宏亚公司实施工程,宏亚公司实际上产生一定的管理费用,对于李同玉已经交纳的管理费,亦不再要求宏亚公司退还。(七)关于质保金。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定自工程决算完毕(乙方需交工后30日内提交结算书及工程量计算单,甲方在接到结算书后150天内结算完毕)之日起,两个月内付到工程结算总价的97%,剩3%为保修金,根据国家有关规定,保修期满经验收无质量问题后30日内付清。李同玉虽提交小区照片证明业主已经入住,但是并不能证明实际交工时间。备案表上载明实际竣工日期2019年11月20日,竣工验收日期2020年1月14日。无论是从实际竣工日期还是竣工验收日期计算,保修期均未届满,故应扣除3%作为保修金即856771.46元(28559048.82元×3%),扣除质保金后工程款为27702277.36元。(八)关于宏亚公司主张的21#楼基础筏板防水中水泥砂浆找平层及油毡保护层没施工、天棚抹灰未施工、预算书其他项中钉挂钢丝网墙面和主体工程项目中重复、垃圾中转站有梁板工程量与地库顶板重复、垃圾中转站纲纪工程量与地库顶板重复,未提供有效证据证明其该项主张,对此一审法院不予采纳。(九)关于已支付工程款的问题。经双方核对,李同玉与棕榈泉公司均认可已向李同玉支付工程款17296450元,其中7470000元已支付税款,故其中9826450元为不含税款项。(十)关于棕榈泉公司、宏亚公司主张的按照5.39%扣除税费的问题。宏亚公司、棕榈泉公司要求按照5.39%的标准扣除税费,李同玉对此认可,一审法院予以支持。棕榈泉代扣税费后应依法代缴税款,且棕榈泉公司扣除税费后并不影响李同玉、棕榈泉公司双方按照税务机关要求依法依规履行应尽的纳税义务。按照5.39%扣除税款后,李同玉剩余工程款为9315307.61元[(27702277.36元-7470000)元×(100%-5.39%)-9826450元]。(十一)关于配合费。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定由业主单独发包的分项工程,若需施工方配合的按单项工程造价1.5%计取配合费(甲方分包部分不进入施工单位结算总价)。李同玉在施工过程中确实实施了配合工程,并经鉴定机构对配合费用进行了司法鉴定,棕榈泉小区21#楼及人防地库、会所、垃圾站工程施工配合费用为39823.36元,故棕榈泉公司应当按照约定支付配合费。(十二)关于鉴定费用。因棕榈泉公司未完全按照合同约定向李同玉支付工程款,引发本次诉讼,系李同玉为主张权利产生的必要费用,故本案鉴定费用265000元应由棕榈泉公司负担。(十三)关于李同玉主张的逾期付款利息。李同玉主张自小区业主入住缴纳水电费的日期2018年1月22日起计算其利息损失。棕榈泉公司对其主张不认可。李同玉现有证据尚不足以证明其提交的电费单据系案涉工程21#业主,也不能证明此时已将工程实际交付棕榈泉公司使用。对此一审法院认为,因双方并未进行最终决算,一审法院酌定李同玉的利息损失参照自备案表上载明的实际竣工日期2019年11月20日起计算。李同玉已施工完毕且将工程交付棕榈泉公司使用，并经过竣工验收,故棕榈泉公司辩称不应支付李同玉利息损失的主张不予采纳。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第十四条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,一审判决:一、确认李同玉与宏亚公司之间签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效；二、棕榈泉公司支付李同玉工程款9315307.61元、配合费39823.36元,共计9355130.97元及利息(利息自2019年11月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日),于判决生效后十日内付清；三、驳回李同玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费114800元、保全费5000元,由李同玉承担34492元,由棕榈泉公司负担85308元。鉴定费用265000元(李同玉已垫付),由棕榈泉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李同玉提交：证据一、河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5462号、（2019）豫0902民初8703号及本院（2019）豫09民终1990号民事判决书三份，证据来源是无讼网，证明濮阳市棕榈泉二期23#楼1单元901号房屋的实际交房时间为2017年5月6日，19#楼2单元1202号房屋实际交房时间为2017年9月13日，22#楼2单元602号房屋实际交房时间为2017年5月3日。而涉案21#楼和上述楼房都是棕榈泉二期的工程，约定的都是2016年10月份交房，但中国裁判文书网中并没有21#楼相关的判决书，证明21#楼是按时交房，实际交房时间就是2016年10月份，本案的利息和保修期的起算时间应从2016年11月1日开始计算。证据二、地、地库圾站、会所照片各一张，证明：这些设施从竣工就可以投入使用且已投入使用，濮阳市百悦物业有限公司本身就是棕榈泉公司设立的，故李同玉无法调取关于21#楼业主的实际入住证明。棕榈泉公司质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该三份判决书均不涉及本案21#楼的交房时间，李同玉以该三份判决书推理21#楼是在2016年10月31日交付使用没有事实依据。濮阳市中级人民法院（2019）豫09民终1990号民事判决书查明2019年6月20日经过建设、设计、勘查、监理、施工五个单位验收后才能被评定为合格。涉案工程是一个综合的整体工程，交付也是对包括地下车库、垃圾站、物业楼及住宅楼的整体交付，仅以相关业主领取住宅钥匙的时间不能认定本案建设工程主体交付的时间，且当时业主虽拿到钥匙了根本就不具备交付、居住、使用的条件。上述判决书不能达到其证明目的。对证据二的真实性、关联性均有异议。该照片不能反映交付工程的时间，照片时间是2019年10月14日，与李同玉所主张的2016年10月交付时间不一致。宏亚公司质证意见为：证据一与本案不具有关联性，不能达到李同玉的证明目的。证据二也达不到其证明目的。本院认证意见为：各方当事人对证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但棕榈泉公司向其他楼业主交付房屋的时间,不能证明涉案21#楼工程的实际交付时间，故本院对其证明目的不予确认。证据二的拍摄时间为2019年10月14日，不能证明该设施的具体交付使用时间，也不能证明其交付时的情况，对其证明目的本院不予采信。棕榈泉公司提交：濮阳市城乡规划局出具的建设工程档案合格证四份，分别是棕榈泉小区21#楼住宅楼合格证、棕榈泉小区B区垃圾站、公厕合格证，棕榈泉小区B区会所、物业等配套用房合格证，棕榈泉B区地下车库合格证，证明：该四份合格证显示的竣工日期均为2019年11月20日，涉案工程整体竣工验收时间是2019年11月20日，一审法院以此时间作为应当支付工程款的起始时间具有事实依据。李同玉质证意见为：对证据的真实性、证明目的均不认可。在另一案件中业主的水电费缴纳凭证显示2017年5月4日就实际入住22#楼，但棕榈泉公司提交的备案证书时间与上述合格证的竣工时间相同，证明备案时间与建设工程实际投入使用时间偏差很大。宏亚公司质证意见为：对该证据无异议。本院认证意见为：上述四份建设工程档案合格证棕榈泉公司在一审中已经提交且经质证，本院不予重复认证。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、李同玉与棕榈泉公司以及宏亚公司之间法律关系应如何认定；二、争议的社保费、质保金及利息起算时间等如何认定；三、关于涉案欠付工程款应由谁承担支付责任、如何承担。一、关于李同玉与棕榈泉公司以及宏亚公司之间法律关系的认定问题。棕榈泉公司与宏亚公司之间签订有《建设工程施工合同》，该合同约定棕榈泉公司将棕榈泉小区15#-17#、19#-23#、B地块地下车库工程发包给宏亚公司施工建设，即棕榈泉公司为涉案工程发包方、宏亚公司为承包方。宏亚公司卫河路分公司与李同玉就涉案工程签订《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》，即宏亚公司又将涉案工程分包给李同玉。宏亚公司违反法律法规的强制性规定将涉案工程分包给没有资质的个人，属于违法分包，故宏亚公司与李同玉之间的《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》系无效合同。涉案工程为李同玉施工建设，其为实际施工人。二、关于争议的社保费、质保金及利息起算时间等如何认定的问题。（一）关于社保费问题，按照双方签订的《棕榈泉工程项目结算依据》第二条第3项约定，社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50％，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费）。第三条第2项约定：“社会保险不计取，该项费用由甲方与相关部门协调确定交款数额并由甲方交纳，乙方不得以任何理由向相关部门索取，并且，在甲方需要从相关部门领取时，乙方必须无条件配合，否则，甲方有权从其工程价款中直接扣除”。因此,根据李同玉、宏亚公司卫河路分公司合同约定社保费率建筑和装饰工程计取50%，安装不计取，一审法院按照双方签订合同约定的计取标准确定社保费用并无不当,李同玉对社保费的上诉理由不能成立,本院不予支持。（二）关于质保金问题，上述合同第五条约定：“自工程决算完毕（乙方需交工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97％，剩3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清”。《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第六条约定：“质保金退还方法保修期计算时间以工程竣工备案证书的时间开始计算。二年后付保修金总额的70%，下余30%为防水质保金，五年后无息退还”。虽然在上述合同约定中将“质保金”和“保修金”名称混用，但对质保金的数额及退还时间作了明确的约定，应当作为质保金数额和退还时间的依据。本案《工程竣工验收备案证书》载明实际竣工日期为2019年11月20日，竣工验收日期为2020年1月14日，至本案一审判决时的2020年9月28日,双方约定的质保金退还期限未满,一审法院扣除3%作为质保金并无不妥。李同玉可在期满后另行主张。（三）关于利息起算时间问题。一审法院酌定参照自备案表上载明的实际竣工日期2019年11月20日起计算欠付工程款利息。对此棕榈泉公司和宏亚公司未提出上诉。李同玉上诉主张以其施工日记记载的竣工交付日期2016年11月1日开始计算欠付工程款利息。《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第二条约定：“……取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕（乙方须交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书后120日内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款的97%；剩余3%为质保金……”。李同玉的该项主张与《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》约定不符，本院不予采纳。三、关于涉案欠付工程款应由谁承担支付责任、如何承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李同玉作为涉案工程的实际施工人，宏亚公司作为违法分包人及合同相对人应承担工程款的支付责任，因其未按时支付，李同玉有权向宏亚公司主张欠付的工程款及利息。棕榈泉公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担工程款支付责任，一审判决棕榈泉公司直接向李同玉支付工程款，适用法律错误,本院予以纠正。在诉讼过程中棕榈泉公司与宏亚公司进行结算，李同玉不予认可，且其双方之间的结算不能约束实际施工人李同玉，不能据此认定棕榈泉公司已经结清涉案工程全部工程款，一审对棕榈泉公司的该项抗辩意见未予采信，并无不当。对于涉案下欠工程款，棕榈泉公司既未向宏亚公司支付，亦未向李同玉支付，故棕榈泉公司作为发包方应在欠付涉案工程款9355130.97元及利息范围内向李同玉承担支付责任。综上所述，棕榈泉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；李同玉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5941号民事判决第一项；二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5941号民事判决第二项、第三项；三、濮阳市宏亚建设集团有限公司支付李同玉工程款9355130.97元及利息（利息自2019年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；四、濮阳棕榈泉置业有限公司在欠付上述9355130.97元及利息范围内向李同玉承担支付责任；上述款项于本判决生效之日起十日内支付。五、驳回李同玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114800元、保全费5000元,由李同玉负担34492元,由濮阳市宏亚建设集团有限公司、濮阳棕榈泉置业有限公司负担85308元。鉴定费用265000元(李同玉已垫付),由濮阳棕榈泉置业有限公司负担。二审案件受理费22378元，由李同玉负担15141元，由濮阳市宏亚建设集团有限公司、濮阳棕榈泉置业有限公司负担7237元。本判决为终审判决。审判长  姬生强审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十二月二十八日书记员  李 艳