山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2100号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：侯马市新城建筑安装有限公司。法定代表人：米某，董事长。委托代理人：周某1。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某1，住侯马市。再审申请人侯马市新城建筑安装有限公司因与被申请人刘某1建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终983号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。侯马市新城建筑安装有限公司再审请求：1.请求依法撤销临汾市中级人民法院（2020）晋10民终983号民事判决、侯马市人民法院（2019）晋1081民初1735号民事判决；2.依法判决驳回被申请人刘某1的诉讼请求；3.本案诉讼费由被申请人刘某1承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决错误地认定“关于借款182000元的问题。因上诉人对其关于6#、8＃楼工程结算单中包括了上诉人工程借款182000元的主张未能提交证据予以证明，本院不予采信”，事实上，二审中被申请人也承认182000元为借款性质，并非是工程款，显然将非工程款在建设工程合同纠纷中处理明显错误。关于借款182000元的问题，被申请人称“因上诉人工程项目所需，其项目负责人周某2向外所借，刘某1是担保人，因上诉人一直逾期未还，经上诉人同意，由答辩人刘某1代为偿还。在工程结算时，上诉人对此一并解决并出具了欠条”。从被申请人的该项答辩来看，可以明确以下情形：首先，根据被申请人刘某1提供的“借条”来看，该182000元形成原因为借款性质，2015年12月26日借款人（案外人）周某2向（案外人）刘某2借款10万元，月利息2000元；借条也并未注明是工程所用，显然该款项性质并非是工程款，而是个人借款，所以在本案建设工程合同纠纷中不能一并处理。其次，该借款主体为周某2，并非是再审申请人的单位借款，所以主张再审申请人承担没有依据。该182000元借款（100000元的借款及利息），即便刘某1代为偿还，行使追偿的权利的案由应为追偿权纠纷，与本案建设工程合同纠纷并非同一法律关系，也不应在本案中予以处理。被申请人刘某1仅仅是口头陈述，没有出示相应证据证明，而且，再审申请人没有因为工程项目所需对外借款，也没有授权委托周某2对外借款，亦没有同意过让刘某1代为偿还，更没有如刘某1所称出具过一并解决的欠条；对此，一审、二审法院在本应责令刘某1提供证据对其所称予以证明，但却明显地偏袒刘某1，将举证责任强加予以再审申请人；在被申请人二审当庭承认该款项为借款性质的前提下，二审法院还以再审申请人对“工程结算单中包括了工程借款182000元的主张未能提交证据予以证明”为由，偏袒性地作出了错误的认定与判决，更何况，载明有182000元借款的6＃、8＃楼工程结算款单也是刘某1方单方提供的。因此，鉴于本案案由为建设工程合同纠纷，且被申请人称65万元条据的欠款中确有一笔182000元个人民间借贷款项，加之，条据涉及的主体并非是再审申请人与被申请人之间，而是案外人（周某2）与被申请人，故一审、二审按照建设工程合同纠纷一并对此予以处理错误。2.本案案由为建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因被申请人建设工程质量不符合约定，且工程尚未验收合格，存在未完工项目部分与应修复项目部分，因此，所涉及的工程款项，应在核算后予以核减，而不是仅仅对其中一项处理，不顾及其他应扣减项目的款项。事实上，一审法院也查明了65万元欠据不能反映真实的资金关系，各方未对增减部分进行详细结算，但是一审、二审法院却以“详细结算后协商解决或另外诉讼”为由，草率与偏袒性地作出要求再审申请人承担65万元支付的责任。更何况，在该65万元欠据上就明确载明了有8项未扣减项目，因此，一审、二审法院判决明显错误。3.本案为建设工程合同纠纷，并非农民工工资纠纷的问题；与刘某1的施工协议显示，本案承包属于大清包，承包方刘某1的义务，还包含了为施工提供施工用具、机械、塔吊、龙门架、模板等附属材料，并非仅涉及人工；而且，2019年7月刘某1借助侯马市劳动监察大队参与工程款的处理时，其并没有提供应付工人的工资表，出勤表等内容；显然刘某1方是打着农民工的旗号，以达到个人无理索取工程款的目的的，而侯马市劳动监察大队作为可处理农民工工资案件的部门，其主要职能不是参与工程款的处理，正是由于其不当参与导致了刘某1单方提供的材料因加盖了劳动监察大队公章而混淆视听；更何况，65万元欠条系周某2个人出具，显然对再审申请人并无约束力，不能作为认定再审申请人应当承担责任的依据。4.本案现未达到“余款工程完工验收合格后付清”的付款条件。涉案工程由于被申请人刘某1不配合验收、不对未施工部分施工、不对应修复部分修复，及仍存在刘某1需施工与修复等问题，本工程并未达到工程完工验收合格的情形。对此，有工程监理单位出具的刘某1施工存在系列问题的监理通知书，可以证明。因此，一审、二审判决明显错误。5.根据目前情况来看，应扣减刘某1款项合计至少为455126.18元。根据协议约定及施工情况来看，价款结算时阳台面积应减半计算，对此应扣减款项74047.88元；被申请人未完工（未施工）部分对应的款项为60378.3元，被申请人未使用工程外墙架子，扣减外墙架子费用22万元；为其垫付塔吊费、龙门架检测费为15700元；被申请人应承担的涉案施工工程因验收不合格修复费用45000元；此外还有被申请人直接从开发商处直接收取104万元（视为向被告支付的工程款，从应付工程款中扣除），但被申请人当时按照整数100万元计算收到的工程款数额，就此而产生的差额4万元应退还，截至目前情况来看，被申请人应返还（支付）款项合计为455126.18元。另外，还有被申请人无故停工造成工期延误，开发商扣款60万元的损失也应由被申请人承担。6.一审、二审法院认定再审申请人应向被申请人支付65万元错误，应当至少扣减款项455126.18元及延误工期的损失，以确定应付款项的金额。二、原判决适用法律确有错误。1.原判决适用《合同法》第60条第1款、第107条错误。《合同法》第60条第1款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院查明了该65万元的欠据不能反映真实的资金关系，同时也查明了各方未对增减部分进行结算，而且也未达到“余款工程完工验收合格后付清”的付款条件，就偏袒性作出了要求再审申请人承担65万元支付的责任，明显违背了前述法律的规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，因被申请人建设工程质量不符合约定，且工程尚未验收合格，存在未完工项目部分与应修复项目部分，因此，所涉及的工程款项，应在核算后予以核减，而不是仅仅对其中一项处理，不顾及其他应扣减项目。刘某1辩称：一、临汾市中级人民法院（2020）晋10民终983号民事判决书认定的基本事实有充分证据予以证明。在侯马法院一审审理期间，被答辩人向人民法院提供了证据“闻喜县城北小区6＃、8＃工程结算单”，在该工程结算单中，已书面明确写明了刘某2的工程借款10万元的问题，一审法院开庭期间，在被答辩人提供证据目录中，被答辩人对此10万元工程借款及利息并没有提出任何异议，并以此作为证据向法院提供；很显然，被答辩人对此借款及利息共计182000元是认可的，同时也证明，该借款的主体系被答辩人侯马市新城建筑安装有限公司，而不是案外人周某2。被答辩人在再审申请书中陈述“被申请人建设的工程质量不符合约定，没有验收合格”，但是，被答辩人却没有任何证据予以证明，事实上，“闻喜县城北小区6#.8＃的住户”已入住，答辩人己向法庭提供了充分证据予以证明，被答辩人以种种理由恶意拖欠答辩人的工资，实属故意歪曲事实无理缠诉，恶意拖延履行付款的义务。答辩人向侯马市劳动监察大队反映被答辩人故意欠薪恶意拖延履行支付的问题，是合法维权，不存在无理索要工程款问题；本案10万元借款的债务人系被答辩人新城公司，而不是周某2的个人借款，本案主体适格。周某2是被答辩人工程项目负责人，2015年9月1日，被答辩人向周某2出具了特别授权委托书，在该授权委托书中明确写明：“现授权委托周某2为白土河流域地质灾害搬迁安置区6＃、8#”住宅楼的项目负责人，委托人在办理业务过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予认可”，所以，本案10万元借款的债务人系被答辩人新城公司，而不是周某2的个人借款，本案主体适格。再审申请书中所提的“应扣减455126.18元”以及相关问题，被答辩人己在2020年8月5日到侯马市人民法院立案【侯马市人民法院（2020）晋1081民初1089号案件】，侯马法院已经开庭审理，目前尚未结案，根据“一案不二诉”的原则，被答辩人的再审理由不能成立。被答辩人在再审申请书中提到的问题是：1.价款结算时阳台面积应减半计算；2.被申请人未完工（未施工）部分对应的款项为60378.3元；3，扣减外墙架子费用22万元；4.为其垫付塔吊费、龙门架检测费为15700元；5.被申请人应承担的涉案施工工程因验收不合格修复费用45000元；6.4万元差额应退还。而被答辩人在2020年8月5日的起诉状中，均涵盖了相关内容。所以，该内容不是山西省高级人民法院再审的审理范围。二、原判决适用法律正确。原审判决适用我国《合同法》第60条第1款、第107条的规定正确，被答辩人应当按照双方合同规定履行义务，支付答辩人工程款。被答辩人认为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条之规定明显不当，该规定是对工程质量不合格所作出的相关规定，但是，被答辩人没有任何证据证明工程质量不合格，所以，不适用该司法解释的规定。综上，答辩人认为：被答辩人的再审申请没有事实依据，更无法律依据，请求山西省高级人民法院依法驳回其再审申请。本院认为，综合本案一审、二审及再审申请人的主张，本案的焦点问题是原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明以及原判决适用法律是否确有错误。1.涉案182000元借款虽与工程款性质不同，但再审申请人于二审中主张该182000元应与涉案工程款一并计算，故二审法院对该182000元借款与涉案工程款一并处理并无不当。2.二审法院对涉案结算单是否包含上述182000元借款的认定虽存在不当，但被申请人于本案再审审查过程中表示周某2向其出具的65万元欠条中包含上述182000元借款（合议庭2020年11月23日通过1****电话向刘某1询问，其认可该事实），该事实契合再审申请人二审诉求，因此二审法院该项错误对再审申请人而言并不具有实质性影响。3.本院再审审查过程中再审申请人主张涉案182000元借款并非其所借，涉案欠条也并非由其签字，故涉案182000元不应包含在涉案工程款中。经查，再审申请人原审主张涉案欠条中所确定数额应当包含182000元借款，故再审申请人该项主张与原审主张相互矛盾。此外，涉案欠条虽未加盖再审申请人公章，但该欠条由再审申请人项目负责人出具，且再审申请人原审中并未对该欠条对其具有的约束力提出异议，故再审申请人该项主张无法成立。4.再审申请人项目负责人已于2019年7月18日向被申请人出具欠条，该行为视为再审申请人与被申请人已对涉案工程余款达成结算。涉案《施工协议》第五条虽约定工程余款于完工验收合格后付清，但鉴于涉案工程已竣工四年有余，而工程余款的支付若仍受上述条款约束，则既不利于对施工方的权利保障，也不利于再审申请人就涉案工程存在的问题另行主张权利，故原审法院判定再审申请人于判决生效后十日内向被申请人支付余款并无不当。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。经查，再审申请人原审中并未主张涉案工程质量不合格并提出扣减工程款的请求，因此涉案工程存在的质量问题不属于本案再审审查范围，原审法院未适用上述规定并无错误。6.就再审申请人主张的工程款扣减问题，再审申请人原审中仅提出塔吊费用的扣减，因再审申请人原审中并未提供相关费用票据，仅提供证人证言但证人并未出庭作证，故原审法院对其该项扣减请求不予支持并无不当。此外，就其他应当扣减项目，再审申请人已于2020年8月5日向侯马市人民法院提起诉讼，故再审申请人再审请求中主张的除塔吊费用外的应扣减项目不属于本案审查范围。综上，原审法院事实认定并无不当，法律适用并无错误。综上，侯马市新城建筑安装有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回侯马市新城建筑安装有限公司的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十二月三日法官助理 张华峰书记员 高丽云