河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6270号上诉人（原审原告）：齐瑞霞，女，1965年6月28日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：新乡市建筑（集团）有限责任公司，住所地：新乡市东干道**。法定代表人：和福太。委托诉讼代理人：马梦莹，女，1965年6月28日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：申志福，男，1978年10月24日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：秦金传，河南博苑（新乡）律师事务所。委托诉讼代理人：吴志博（实习），河南博苑（新乡）律师事务所。原审第三人：陈月佳，男，1986年9月13日出生，汉族，住河南省。上诉人齐瑞霞因与被上诉人申志福、新乡市建筑(集团)有限责任公司(以下简称建筑公司)、原审第三人陈月佳建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人齐瑞霞，被上诉人申志福及其委托诉讼代理人秦金传、吴志博，新乡市建筑(集团)有限责任公司委托诉讼代理人马梦莹，原审第三人陈月佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。齐瑞霞上诉请求：1、撤销原判，该判建筑公司与申志福连带清偿所欠被上诉人工程款。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、适用法律错误。涉案工程款被上诉人建筑公司与申志福应当承担连带责任。本案中,建筑公司与申志福均认可借用资质行为,建筑公司与申志福就案涉工程因借用资质形成挂靠关系。在与新乡保障房投资开发有限公司所签的所有合同及文件中都是被上诉人建筑公司,所有工程款也是打到建筑公司账户。建筑公司与申志福的关系不是转包或非法分包的关系，而是申志福借用建筑公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。申志福作为没有资质的实际承包人,借用建筑公司的资质承揽工程施工,该借用资质的行为为国家法律所明确禁止;而建筑公司在明知申志福不具备资质的情况下,仍允许申志福借用其公司资质承揽工程,该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定,实际承包人挂靠建筑施工企业承包工程,在施工过程中对外实施分包工程，权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任,被挂靠人应当承担连带清偿责任。二、由于一份由申志福手写的证明被找到,这个数是上诉人齐瑞霞部分工程款及质保金数额。三、申志福单方欺诈私刻公章与上诉人签订的合同,合同内容有效，有过错方应当承担合同后果和损害赔偿。四、应当认定新乡市思盈商贸有限公司与被上诉人签订合同为伪造,内容和形式均无效。建筑公司应与申志福连带承担505005元。建筑公司辩称：原审判决事实清楚，公平合理，坚持一审答辩意见，建筑公司不应当承担连带赔偿责任。申志福辩称：一、齐瑞霞施工的相对方是申志福，与建筑公司无关，齐瑞霞要求承担连带责任缺乏法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人所称证明不属于新证据，其未在一审举证期限内提交，应承担逾期举证不能的责任，该证据并非双方结算文件，证明不了其证明目的。三、申志福同意按照齐瑞霞实际施工工程量向其支付应得的工程款，但应扣除申志福已支付款项、质量保证金和原审（2020）豫0702民初6883号之一协助执行通知书冻结的齐瑞霞在申志福处的58523元，共计77158.07元。四、上诉人没有证据证明申志福与思盈公司签订的合同是伪造的，其陈述与事实不符，依法不应采信。陈月佳辩称：其与齐瑞霞签订了联营协议，我们共同施工了案涉工程，建筑集团施工的工程中有我施工的部分，本案中涉及的工程款其中有我一部分，后其公司与建筑集团又签订了施工合同，后期部分与齐瑞霞无关。齐瑞霞一审诉讼请求：1、判令建筑公司、申志福支付齐瑞霞工程款586026元；2、请求判令建筑公司、申志福支付2020年1月1日之后直到付款之日的利息，暂时按8个月，每月利息6厘计算，每月利息3516.156元，8个月利息共计28129.248元；3、本案诉讼费用由建筑公司、申志福承担。原审查明：2015年6月24日，建筑公司就新乡保障房投资开发有限公司发布的新乡市公村棚户区改造工程（一期）一标段2#楼、二标段3#楼工程施工中标，该工程实际由申志福借用建筑公司资质进行施工。2016年11月7日，齐瑞霞与陈月佳签订《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》，约定齐瑞霞负责现场施工的整个过程，包括工程价格的商定，施工人员的组织和管理，工程进度、质量、安全及交工验收等方面；由陈月佳负责真石漆的供应，货款由陈月佳垫资支付。双方利润分成为扣除双方认可的成本后，齐瑞霞为65％，陈月佳为35％，在建设方工程款到齐瑞霞方后，齐瑞霞必须在一周内以利润分成的比例支付给陈月佳。2017年5月10日，申志福与齐瑞霞签订《外墙真石漆承包合同》，将2#、3#楼外墙真石漆工程分包给齐瑞霞施工，该合同主要约定：承包方式为专业分包，外墙真石漆工程包工包料，包安全生产和文明施工、扬尘治理、污染黑网冲洗、现场整理、垃圾清理、施工道路每日冲洗并保持湿润、甲方分配道路清扫、周转材料摆放成方成垛分类摆放、自行考虑施工临时架、安全防护用具、吊篮、吊篮检测费、材料检验试验费、现场配备足够管理人员、工人吃饭住宿等；工程承包价格为46元／平方米，最终结算工程造价以实际施工面积计算为准；付款方式为该分项工程全部完工后付总工程量的80％（施工电梯除外）、工程竣工验收后，累计付至总造价的95％，剩余5％为保证金，保修期满后结清所有工程款；工程质量缺陷保修期为竣工验收后2年；工程进度要求为自2017年5月10日至2017年6月30日该分项工程结束；乙方在施工期间不服从甲方的管理和安排的，不能保证施工质量、施工进度、不能保证安全生产的、无视文明施工的，甲方有权解除合同，责令乙方退场，并承担由此给甲方造成的损失。合同落款处甲方有申志福签字并加盖有申志福刻制的“建筑公司技术章”字样印章，乙方有齐瑞霞签字。2017年6月8日，齐瑞霞将2#、3#楼外墙真石漆施工分包给刘华伟。2018年年初，因齐瑞霞未及时组织工人进行施工，申志福于2018年3月15日与刘松华签订《外墙真石漆承包协议》，刘松华承包内容为公村2#、3#楼下五层外墙真石漆，工程质量要求为因该分项为二次施工故所使用材料必须与上面所用材料一致，严格按照五层以上已施工的样式、质量施工，尽量控制与上面已施工的颜色色差。2019年1月1日，申志福就刘松华施工的真石漆工程量与刘松华进行结算，工程量为987.09m2，金额为45406.14元，并于2019年1月3日向刘松华支付完毕。2018年4月9日，申志福与新乡市思盈商贸有限公司（以下简称思盈公司）签订《新乡市公村棚户区改造项目外墙真石漆施工合同》，思盈公司施工内容为2#、3#楼施工电梯处及屋面。合同落款处甲方有申志福签字并加盖“建筑公司技术章”字样印章，乙方有陈月佳签字。2018年10月25日，申志福就思盈公司真石漆工程量进行结算，工程量为6203m2，金额为248120元，扣除黑网一卷120元，剩余金额为248000元，并于2018年11月1日向思盈公司支付完毕。2018年5月6日，齐瑞霞出具证明，称今收到2#、3#真石漆部分工程款，先按19446.95平方算，19446.95×46×80％=715647.76元。该715647.76元含齐瑞霞的利润、合作方陈月佳、刘华伟的应得款项以及齐瑞霞应向第三方支付的吊兰费、检测费、运费、资料费、卫生费，申志福将715647.76元分别向各个人支付完毕。2018年10月15日，申志福向齐瑞霞支付工程款172755元，其支付方式是申志福直接向齐瑞霞及相应合作方支付。2020年1月21日，申志福向齐瑞霞支付工程款66000元，支付方式也是申志福直接向齐瑞霞及合作方付款。2019年1月24日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对新乡市公村棚户区改造工程（一期）2#楼、3#楼进行竣工验收。发包人新乡保障房投资开发有限公司将案涉工程交由吉鼎工程咨询有限公司进行竣工结算审核。2020年1月6日，吉鼎工程咨询有限公司出具审核报告，其中对于一标段工程中真石漆审定工程量为15794.32m2，对于二标段工程中真石漆审定工程量为16340.48m2。申志福称发包方结算工程款均是按照吉鼎工程咨询有限公司出具审核报告的审定工程量和金额向其结算。又查明，庭前齐瑞霞委托律师持调查令调取案涉工程外墙面积图纸及竣工验收报告，新乡保障房投资开发有限公司回复称项目无单独外墙面积图及竣工验收报告，应调查律师要求，提供以下数据：新乡市公村棚户区改造工程（一期）2#楼外墙抹灰面油漆分项工程15103.82m2，线条刷涂料分项工程399.78m2，单梁抹灰面油漆分项工程290.715m2，新乡市公村棚户区改造工程（一期）3#楼外墙抹灰面油漆分项工程15907.82m2，线条刷涂料分项工程432.67m2，单梁抹灰面油漆分项工程310.1m2。原审认为：申志福与齐瑞霞签订的《外墙真石漆承包合同》系违法分包，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程最终通过验收，故齐瑞霞有权要求申志福按照合同约定支付工程价款。至于建筑公司是否承担责任的问题，本案中案涉工程系申志福借用建筑公司资质进行施工，申志福与齐瑞霞签订合同时虽然加盖有“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，但该印章系申志福私自刻制，非建筑公司备案公章。同时，在支付工程款过程中，均是申志福直接和齐瑞霞进行结算，建筑公司并未向齐瑞霞或者其合作方直接支付过工程款，齐瑞霞在施工过程中也未向建筑公司主张过权利。申志福的行为不构成职务行为，也不能构成表见代理。故原审法院对齐瑞霞要求建筑公司承担支付款项责任的诉请不予支持。对于应支付金额，根据审核报告显示，2#楼、3#楼真石漆总的工程量为15794.32＋16340.48=32134.8㎡，扣减思盈公司和刘松华施工的真石漆工程量，则齐瑞霞负责的真石漆工程量为32134.8-6203-987.09=24944.71m2。那么，齐瑞霞施工的总工程款为46×24944.71=1147456.66元。扣减已付工程款，申志福尚欠齐瑞霞工程款1147456.66-715647.76-172755-66000=193053.9元。根据双方合同约定，余款5％为保证金，于保修期满后结清，即2021年1月24日。因保证金尚未满足支付条件，故申志福应向齐瑞霞支付的工程款为193053.9-1147456.66×5％=135681.07元。对于齐瑞霞庭审时主张应按照新乡保障房投资开发有限公司回复的数据计算真石漆工程量的意见，该回复意见上载明的数据系外墙抹灰面油漆、线条刷涂料、单梁抹灰面油漆分项工程数据，与真石漆工程量定义存在差别，且审核报告中关于真石漆的工程量有明确的审核意见，审核报告也系发包人新乡保障房投资开发有限公司委托吉鼎工程咨询有限公司作出，结算也是按照审核结果进行，故申志福按照审核报告审定的真石漆工程量与齐瑞霞结算符合事实，对于齐瑞霞主张的真石漆工程量数据原审法院不予采纳。对于齐瑞霞主张的利息，申志福庭审时称因齐瑞霞未提供合作方明细所以无法支付，双方虽然在事实上存在由申志福向齐瑞霞及其合作方直接支付工程款的情况，但是在齐瑞霞否认双方对于工程款的支付方式已达成一致意见的情况下，申志福的这一辩解原审法院不予采信。因申志福拖延支付工程款，故齐瑞霞有权要求其支付利息，对于利息标准，应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜，对于起算时间，齐瑞霞主张从2020年1月1日起算，原审法院予以支持。综上所述，原审法院对齐瑞霞的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、申志福于判决生效之日起五日内向齐瑞霞支付工程款135681.07元及利息（利息以135681.07元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回齐瑞霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9942元，因适用简易程序减半收取4971元，由申志福负担1098元，由齐瑞霞负担3873元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人提供证明复印件一份，证明龚春鹏案涉工程6号3号楼前期3号楼的施工面积和双方结算数额。建筑公司质证意见：上诉方提交这个证据没有我公司的任何签章，与其无关，不予质证。申志福质证意见：第一、上诉人提交的是复印件，对其真实性没有异议，除后边写了2020年1月18日外，手写的部分没有异议，关联性有异议。陈月佳质证意见：其没见过该证据，也不知道谁书写的。本院认证意见：对该证据进行综合分析认证。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于被上诉人建筑公司在本案中是否应当承担支付工程款责任，如承担的承担什么样的责任，上诉人齐瑞霞要求其承担连带责任有无事实和法律依据，该不该支持的问题。根据法律规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。连带责任，由法律规定或当事人约定。连带责任是多人共同责任的一种，是指任何一个责任人都有义务全部承担的民事责任。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利的地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权的行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。具体到本案中，案涉工程系申志福借用建筑公司资质进行施工，申志福私自刻制“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，其与齐瑞霞签订合同加盖的系该私刻印章，并非建筑公司备案公章。退一步讲，即便该技术章是真实的，根据法律规定，对外发生效力的印章具有特定性，相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其一般交易习惯有理由相信该枚印章有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业之间存在某种事实上或法律上关联的事实和理由。技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。就相对人而言，既然技术章、资料专用章等有特殊用途，在项目部使用技术章、资料专用章对外行使法律行为时，相对人应当知道其属无权代理行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人如果以加盖技术章的协议向施工企业主张权利的，则应承担举证证明责任，其有理由相信该技术章用于签订合同系得到了公司的授权或追认。本案中，建筑公司并未向齐瑞霞或者其合作方直接支付过工程款，齐瑞霞在施工过程中也未向建筑公司主张过权利，申志福的行为不构成职务行为，也不能构成表见代理，故原审不予支持齐瑞霞要求建筑公司承担支付款项责任的诉请并无不当。上诉人齐瑞霞要求建筑公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，故原审判决建筑公司不承担责任并无不当。依法应予维持。综上所述，上诉人齐瑞霞的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3014元，由上诉人齐瑞霞负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月二十八日书记员  李好杰