浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1414号 上诉人（原审被告）：浙江德林建设有限公司，住所地浙江省德清县舞阳街道塔山街**。 法定代表人：俞雪林。 委托诉讼代理人:黎平,浙江莫干山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周云松，男，1957年7月23日出生，汉族,住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：方卫兴,浙江宝象律师事务所律师。 上诉人浙江德林建设有限公司（以下简称德林公司）因与被上诉人周云松建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2020)浙0521民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 德林公司上诉请求：撤销浙江省德清县人民法院(2020)浙0521民初4814号民事判决，改判驳回周云松一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由周云松承担。事实与理由：一审中其已提交证据证明周云松同意在任何工程款中扣除其为周云松垫付的康民路工程材料款534577.16元，一审法院却以康民路工程未结算为由而不予支持，显属错误。一审法院以其未能举证证明为由，认为其向周云松支付的900773元工程款中已经扣除了10%的管理费错误，该举证责任应由周云松承担。一审对其应支付周云松的雷甸工程剩余工程款认定错误，案涉雷甸工程其仅需向周云松支付工程款867823.69元。雷甸工程款造价为1428773元，其已向周云松支付900773元，剩余528000元未结算。根据其与周云松之间的内部承包合同及补充协议的约定，应扣除管理费及工程款税金52800元，材料款税金21648元，建造师费用6000元，扣除支付给上海晶圣桥梁公司费用13640元，扣除代付的工资131715元及利息34333.71元，剩余可支付工程款仅为267863.29元。其法定代表人俞雪林出借给周云松的借款18万元也应与周云松的工程款抵销。 周云松辩称：德林公司垫付的商品砼及钢材款共计534577.16元用于康民路工程的施工，并非雷甸工程。康民路工程早已竣工，但德林公司故意制造障碍，拖延与其结算，致使其无法得到康民路工程款。德林公司主张抵销，而抵销的前提是双方债权债务得到确定，因康民路工程未结算，不能在本案所涉工程款中抵销。德林公司主张以本案工程款抵销康民路工程材料款534577.16元，目的不良，损害了其合法权益。俞雪林出借给周云松的借款18万元系双方之间的借贷关系，不应在本案中处理。德林公司的10%的提成包含了管理费和税金及其它费用，单纯的管理费并没有10%，有一些项目比如工资不需要扣除税金。德林公司从发包人处收到工程款后再向周云松付款，每次付款都已经扣除了相应的费用，且一审中其已将所有应当开具的税务发票提交给了德林公司。请求驳回上诉，维持原判。 周云松向一审法院起诉请求：1.判令德林公司立即支付其工程款528000元；2.判令德林公司自2018年9月2日起按同期银行贷款利率（年利率4.75%）支付其逾期付款利息损失至工程款实际付清日止。 一审法院经审理查明：2015年7月23日，周云松与德林公司签订《建筑工程内部承包合同》及《补充协议书》，约定由周云松内部承包“德清县雷甸镇拆迁安置小区一、二期连接桥梁工程”（简称雷甸工程），由周云松自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏并向德林公司支付管理费。工程款在德林公司扣减相应管理费等费用后以工人工资、材料款等方式支付周云松。合同第四条约定付款方式为德林公司收到总包合同发包方支付的工程款，并按本合同约定条款扣除管理费、税金及其他应扣费用后，在五天内支付给周云松。周云松向德林公司领取工程款时必须同时向甲方提供真实有效的发票。2018年8月16日，雷甸工程出具工程结算审计报告并于同年通过竣工验收，工程审定结算价为1428773元，德林公司付至900773元，截止目前德林公司尚欠周云松工程结算款528000元。另查明，1.周云松于2017年1月25日向德林公司法定代表人俞雪林借款131715元并出具借条一份，约定月息1%，用于支付雷甸桥梁民工工资款。2.周云松于2017年1月13日向俞雪林借款18万元并出具借条一份。3.周云松同时内部承包德林公司康民路工程，于2017年1月23日分别签署“康民路周云松桥梁购买商品砼由项目部代付协商记录”及“康民路周云松购买桥梁钢筋由项目部代付协商记录”各一份，共计由德林公司项目部就康民路工程垫付货款共计534577.16元，并载明“由德林公司在周云松任何工程款中予以扣除”。 一审法院认为，周云松、德林公司之间的《建设工程内部承包合同》及补充协议书系双方当事人之间的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。周云松诉讼过程中已向德林公司提供528000元发票，故该院对于涉案工程款的金额予以确认。关于德林公司认为应当将相关借款从工程款中予以抵扣的抗辩。德林公司主张抵扣的金额共四笔，其中两笔是借款，两笔是货款。关于案涉借款方面，其中一笔131715元借条载明虽然是周云松与与俞雪林之间的借款，但是该笔借款系用于支付雷甸桥梁民工工资款，德林公司主张应该在本案诉讼中予以扣除，该院予以支持，另一笔案涉借款18万元系周云松与俞雪林之间的借款，但并无其他约定，可另行主张，该院在本案中不予扣除。关于德林公司代周云松垫付的货款合计534577.16元，德林公司主张依据协商记录予以抵扣，周云松则不同意扣除，该院认为，虽然周云松于两份协商记录中同意由德林公司在任何工程中予以扣除，但是扣除的前提应当是双方债权、债务关系明确且无争议，现周云松、德林公司双方就康民路工程迟迟未能结算，且争议较大，在康民路工程纠纷尚未解决、工程款未能结算完毕的情况下，德林公司要求抵扣款项，该院不予支持。关于德林公司辩称应当扣除10%管理费的主张，周云松诉称该工程结算过程中已经扣除管理费，德林公司未能举证证明管理费尚未扣除，该院不予支持。关于周云松要求德林公司支付相应利息的诉请。根据双方合同的约定，周云松应当开具相应的发票才能要求德林公司支付相应的款项，现周云松在诉讼过程中才开具了相应的发票，德林公司有权在周云松未开具发票的情况下拒绝付款，故该院对于周云松的该项诉请不予支持。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、浙江德林建设有限公司于判决生效后十日内支付周云松工程款396285元；二、驳回周云松的其他诉讼请求。如果浙江德林建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4540元，由周云松负担1133元，由浙江德林建设有限公司负担3407元，限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：1.德林公司为周云松垫付的康民路工程材料款534577.16元以及俞雪林向周云松出借的18万元款项，可否在本案所涉的德林公司欠付周云松的雷甸工程款中扣除；2.德林公司向周云松支付的900773元工程款中是否已扣除了10%的管理费。本院认为，根据本案查明的事实，周云松从德林公司内部承包了案涉雷甸工程及康民路工程。雷甸工程施工在先，康民路工程施工在后。在康民路工程施工期间，德林公司为周云松代付了康民路工程所使用的商品砼及钢材款共计534577.16元，并就该代付款项的归还与周云松达成合意，同意“由德林公司在周云松任何工程款中予以扣除”，该约定系双方真实意思表示，合法有效，且条款含义明确，不存在任何歧义，也未对德林公司的扣除行为限定任何条件。德林公司无偿为周云松垫付前述款项，并约定可在周云松任何工程款中予以扣除，系德林公司为保证该垫付款项能够及时收回的合法行为，亦不违常理。德林公司主张在案涉雷甸桥梁工程的价款中扣除代付的该534577.16元，符合双方就此达成的约定，具有相应事实及法律依据，该请求应予支持。且从双方诉辩意见看，周云松起诉认为案涉桥梁工程中德林公司欠其工程款528000元，该数额也是确定的，与康明路工程是否结算无关。至于周云松向俞雪林借款18万元，双方未约定可在本案工程款中予以扣除，可另行处理。关于德林公司支付的900773元中是否已扣除了管理费问题，根据双方付款的实际情况看，德林公司支付的工程款中包含了为周云松垫付的材料款、代付的人工工资等项目，按照双方合同约定，德林公司从发包人处收到工程款后再向周云松付款，且约定了其可以在付款时扣除10%管理费及税金等，从建设工程施工中的付款惯例来说，类似本案的施工方式中，承包人也往往在付款同时扣除税费后再向内部承包人支付，本案中德林公司提交的证据也不足以证明其实际向周云松支付或代付的款项达到了900773元，故本院认为该900773元中包含已扣除的管理费及税金，而剩余的528000元中尚未扣除管理费（一审中周云松已向德林公司提供528000元发票，不应再扣除税金）。至于扣除税金后的管理费数额问题，因双方均未举证证明，本院酌定为6%，即31680元。德林公司主张应扣除建造师费用6000元，扣除支付给上海晶圣桥梁公司费用13640元，虽然双方内部承包合同关于“结算方式”中约定“针对该工程所发生的所有规费、招投标费等工地发生的一切费用均由乙方承担”，但德林公司所举证据不足以证明该两笔费用系雷甸工程项目所产生，不予支持。德林公司主张扣除131715元借款的利息34333.71元，因周云松未对该131715元借款在雷甸工程款中抵扣提出异议，且双方对该笔借款的利息约定为2017年5月1日若未还款，利息按每月1%计算。为减少双方诉累，利息问题在本案中一并处理。德林公司主张利息款34333.71元，未超出双方约定，应予扣除。据此，德林公司尚应支付周云松雷甸工程的剩余款项为528000－31680－131715－34333.71＝330271.29元。该数额尚未达到德林公司主张扣除的康民路工程垫付款数额，德林公司无需再向周云松支付雷甸工程款。康民路工程垫付材料款中超出330271.29元的部分，双方可另行结算。 综上，德林公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销浙江省德清县人民法院(2020)浙0521民初4814号民事判决。 二、驳回周云松一审全部诉讼请求。 一审案件受理费减半收取4540元，由周云松负担；二审案件受理费9080元，由被上诉人周云松负担，限于本判决生效之日起七日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 贾艳红