黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终3082号上诉人（原审被告、反诉第三人）：齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区中百综合楼****。法定代表人：孙启皋，该公司经理。委托诉讼代理人：陶崇平，黑龙江齐大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔市亨泰建筑有限公司，住，住所地齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区梅里斯乡梅里斯村/div>法定代表人：贝洪强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕桂杰，龙沙区正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜向臣，男，1966年2月20日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市昂昂溪区。上诉人齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人齐齐哈尔市亨泰建筑有限公司（以下简称亨泰公司）、杜向臣用人单位责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初1286号民事判决书第一项、第二项内容；2.改判由亨泰公司对杜向臣承担全部赔偿责任，驳回杜向臣对翔宇公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用、鉴定检查费由恒泰公司和杜向臣承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，且无证据证明。1.原审判决认定由翔宇公司承担本次事故责任是错误的；2.原审判决中的“刘成斌指派杜向臣更换公司大门上的红旗”、“杜向臣未佩戴安全帽”的认定是错误的；3.原审判决以铲车不属于特种设备，认定张学奎具有驾驶铲车的资格是错误的。二、杜向臣受伤与翔宇公司无关，翔宇公司对杜向臣此次受伤不承担赔偿责任。三、亨泰公司应当承担用人单位责任，由亨泰公司对杜向臣承担全部的赔偿责任。四、原审判决翔宇公司承担共同赔偿责任没有法律依据。五、原审判决适用法律错误。亨泰公司辩称，翔宇公司提出的上诉请求，没有事实和法律依据，亨泰公司与翔宇公司之间签订的《工程承包合同》对双方各自承担的责任约定明确，翔宇公司对自己聘用的员工杜向臣在工作中所受伤害，应当承担赔偿义务。其推卸责任的做法，是违背双方合同约定的。请求驳回翔宇公司的上诉请求，维持原判。杜向臣辩称，亨泰公司曾经承诺负责全部费用，请求法院公正判决。杜向臣向一审法院起诉请求：1.亨泰公司赔偿杜向臣医疗费1,786.10元、伤残赔偿金192,660.60元、误工费31,833.60元、护理费15,757.80元、营养费6,000.00元、鉴定费5,000.00元、鉴定检查费1,340.00元、精神损害抚慰金50,000.00元；2.翔宇公司负连带赔偿责任；3.案件受理费等由恒泰公司、翔宇公司负担。亨泰公司向一审法院反诉请求：1.杜向臣返还恒泰公司为其垫付的医药费及护工费共计人民币133,656.62元；2.反诉诉讼费用由杜向臣承担。一审法院认定事实：2018年7月7日，亨泰公司与翔宇公司签订工程承包合同，亨泰公司将梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇哈拉新村蔬菜冷藏库工程分包给翔宇公司，后双方签订了建设工程施工劳务分包合同，并于2018年7月27日向有关部门进行了备案。工程承包合同内约定了双方所负责的各项事由。2018年7月7日，杜向臣受雇于翔宇建筑劳务公司在其分包的梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇哈拉新村蔬菜冷藏库工程工地从事力工工作。2018年8月10日早6时，因迎接梅里斯区住建局的检查，刘成斌指派杜向臣更换工地大门上的红旗，由张学奎驾驶铲车将杜向臣用铲斗举至大门上方，杜向臣并未佩戴安全帽。在更换过程中张学奎不慎碰到铲车操作杆致铲斗下垂，导致杜向臣受伤坠落。杜向臣受伤后，由刘成斌、张学奎等人送至齐齐哈尔第一医院进行治疗，共计住院60天，诊断为危重多发伤、脑挫裂伤、双侧颞区硬脑膜外血肿、头皮血肿、创伤性湿肺、左侧锁骨骨折、腹腔积血、急性闭合性颅脑损伤、颅骨骨折、左肋骨骨折、肝功能不全、左手小指指尖关节脱落等。经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定，杜向臣被评为一个八级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残；治疗终结时间为八个月，自受伤日开始计算；误工损失日评定为伤后八个月（至治疗终结日）；伤后60日内需护理，其中前二周需2人护理，之后时间需1人护理；伤后60日内需增补营养；被鉴定人杜向臣现已评残，不支持后续治疗费用。亨泰公司为杜向臣支付医疗费132,096.62元、护工费1,560.00元。一审法院另查明，铲车不属于特种设备，只要具备驾驶资质的驾驶员均可以驾驶，张学奎具备驾驶铲车的资格。一审法院对各项费用确认如下：杜向臣诉请的医疗费1786.10元为外购药及其他费用票据，外购药非正规票据且无医嘱相佐证，其他费用票据杜向臣未举证系因此次事故中实际发生，不予支持；其余医疗费132,096.62元由医疗费票据佐证予以确认，但亨泰公司已经先行支付，应从杜向臣的损失中予以扣除。杜向臣系农村户口、受伤前居住在农村且未提供证据证实其主要生活来源地为城镇，故残疾赔偿金按照黑龙江省2018年农村常住居民人均可支配收入13,804.00元/年、残疾赔偿系数33%支持20年，即91,106.40元（13,804.00元/年×20年×33%）。误工费按照杜向臣受伤前工资130.00元/天、误工时间按照司法鉴定意见240天支持，即31,200.00元（130.00元/天×240天）。杜向臣住院期间雇佣护工的花销7,440.00元为实际支出的费用，予以支持。其中1,560.00元已经由亨泰公司先行支付，应从杜向臣的损失中予以扣除；因雇佣护工的天数为16天，按照鉴定意见护理期60日，其余44天支持一人护理，并按照2018年黑龙江省居民服务业标准164.63/天支持，即7,243.72元（164.63元/天×44天×1人）；护理费共计为13,123.72元（7,440.00元-1,560.00元+7,243.72元）。营养费按照鉴定意见营养期60天支持100.00元/天，杜向臣诉请的予以确认，即6,000.00元（100.00/天×60天）。精神损害抚慰金结合杜向臣的伤残等级酌定按照10,000.00元的标准确定较为适宜。以上费用共计151,430.12元。一审法院认为，亨泰公司将梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇哈拉新村蔬菜冷藏库工程分包给翔宇公司，后双方签订了建设工程施工劳务分包合同，并于2018年7月27日向有关部门进行了备案。工程承包合同内约定了双方所负责的安全事故及安全责任。按照此合同约定，应由分包人翔宇公司承担事故责任。但是在此次事故中，亨泰公司代表张学奎为帮助翔宇公司刘成斌完成更换大门红旗的工作，而驾驶铲车且因操作不当造成杜向臣受伤，其行为应属于职务行为。作为发包方的亨泰公司应对全部工程的安全尽到监管责任。出现事故后亦应承担相应责任。综合本案实际，翔宇公司与亨泰公司应各承担事故的50%责任为宜。对亨泰公司要求杜向臣返还已经支付的医药费及护工费133,656.62元的反诉请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杜向臣142,543.37元：二、被告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杜向臣8,886.75元（扣除已经垫付的133,656.62元）：三、驳回原告杜向臣的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司的反诉请求。如被告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司与被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,771.00元，由原告杜向臣负担367.00元，由被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司负担2,702.00元。由被告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司负担2,702.00元。鉴定及鉴定检查费6,340.00元，由被告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司与被告齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司共同负担。反诉费1,487.00元，由反诉原告齐齐哈尔市亨泰建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杜向臣所受伤害系因张学奎在操作铲车过程中存在操作失误造成，张学奎作为直接侵权人应承担侵权责任。因张学奎系亨泰公司员工，操作铲车的行为是在履行职务行为，故其在履行职务行为期间致使第三人受伤的赔偿责任应当由亨泰公司承担。翔宇公司因承包了亨泰公司的工程，且与亨泰公司签订了工程承包合同，约定工程承包范围内的安全事故及安全责任由翔宇公司负责。且在此次迎接住建部门检查中，亨泰公司是为帮助翔宇公司完成更换大门红旗的工作。事故发生时翔宇公司员工刘成斌在事故现场，未检查张学奎是否具有铲车操作资质及其公司员工杜向臣是否采取了戴安全帽等安全保障措施，即允许其二人实施危险作业，存在明显过错。而且翔宇公司作为工程承包人而且是施工方，应当明知铲车的用途是用于工程施工，在张学奎主张用铲车替翔宇公司插旗，并将杜向臣托举起来实施作业时未进行制止，存在管理不当的过错，故翔宇公司作为安保义务人在工程施工期间未保障施工现场安全施工，应承担相应的责任。因此一审法院综合案件事实，认定亨泰公司跟翔宇公司均存在过错，判令亨泰公司与翔宇公司对杜向臣各承担50%的赔偿责任比例适宜，原审判决并无不当。综上所述，齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,771.00元，由齐翔建工集团翔宇建筑劳务有限公司。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 吴 迪审判员 戚丽英二〇二〇年十二月十日书记员 李思佳