山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6720号上诉人(原审被告)：马玉东，男，1980年12月29日出生，汉族，住济宁市兖州区。被上诉人(原审原告)：张怀修，男，1966年10月10日出生，汉族，住济宁高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：王建峰，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡言芳，山东宏易律师事务所律师。上诉人马玉东因与被上诉人张怀修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0891民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马玉东上诉请求：一、撤销济宁市高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0891民初296号民事判决书，发回重审；二、一审以及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。山东众勤劳务有限公司将济宁龙城华府1#-4#别墅、15#-18#洋房、26#-30#号高层工程发包给郑福忠、邵军泽两名自然人进行施工，合同中代表山东众勤公司签字的是山东携越建筑劳务有限公司的法定代表人王亚磊。后郑福忠、邵军泽二人以携越公司的名义将龙城华府工程中的16#、17#楼工程承包给上诉人马玉东，双方签订的分包合同中加盖有携越公司的公章，王亚磊做为众勤公司的经理以及携越公司的法定代表人，理应清楚两份合同违法分包的客观情况。依据一审中上诉人提交的证据一《木工工程劳务分包合同》、证据二《建设工程劳务承包合同》可以证实上述分包的客观事实。同时证实众勤公司、携越公司将案涉工程违法分包给不具备施工及劳务资质的郑福忠、邵军泽以及上诉人马玉东等自然人，违反了《建筑法》第22条：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定。因各自然人不具备施工资质，也是导致被上诉人张怀修受伤的主要因素，故一审法院应当对众勤公司、携越公司违法分包的行为认定而没有认定，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。(一)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。众勤公司、携越公司违法分包工程给没有相应资质的雇主，对雇员的损失应当承担连带赔偿责任，也是该两家公司应当对被上诉人张怀修的损失承担连带赔偿责任的依据。(二)基于众勤公司、携越公司应当对被上诉人张怀修的损失承担连带赔偿责任，庭审中上诉人马玉东已经提交了足以证实众勤公司、携越公司违法分包、应当承担赔偿义务的相关证据，一审法院未依据职权通知该两家公司参与一审审理，更是以符合法律规定为由允许被上诉人在一审中撤回对携越公司的起诉，违反了《民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，故一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、遗漏当事人，敬请二审法院撤销原判，发回重审。张怀修答辩称，一、本案一审认定张怀修与马玉东之间系雇佣关系，事实清楚，证据充分。被上诉人张怀修在一审提交的与上诉人马玉东之间的微信聊天记录、发放工资证明、电话录音等证据，充分证明张怀修与马玉东之间存在雇佣关系。张怀修在工作过程中受到伤害，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十一条的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，马玉东应当赔偿张怀修受伤的损失。本案并非劳务分包合同纠纷，本案工程是否存在违法分包情形不会影响张怀修与马玉东之间雇佣关系的成立。而且是否要求违法分包人承担责任是被上诉人张怀修对自己权利的处分，并未违反法律规定。二、一审法院认定雇主马玉东承担雇员张怀修的损失，并无不当，本案不存在遗漏当事人的情形。上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认为应当由其他当事人参与诉讼，属于遗漏当事人。被上诉人认为，本案并不属于遗漏当事人参加诉讼的情况。即使本案存在违法分包的情形，违法发包人承担的是对雇员的损失承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本条规定赋予被侵权人选择的权利，被侵权人可以选择连带责任侵权人的其中一人、多人或者全部向自己承担全部赔偿责任。本案中被上诉人选择了雇主上诉人马玉东作为承担侵权责任人，是完全符合法律规定的。由此可知，负有连带责任的侵权人并非必须的共同被告。而且一审中，上诉人马玉东也未要求追加违法分包人为本案被告。综上所述，被上诉人张怀修已经落下十级伤残，在工作一天后，受伤的伤口会持续疼痛，严重影响了被上诉人的正常工作、生活，被上诉人渴望尽快获得赔偿。请求二审法院依法驳回马玉东的上诉，维持原判。张怀修向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告伤残赔偿金84658元、误工费52020元，共计136678元；2、本案的诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：被告承包位于济宁高新区龙城华府16#、17#楼的木工工程，原告在该工程从事制作模板工作，每日工资330元，由被告负责发放工资。2019年9月7日，原告在该16#楼用电锯切割模板时致右脚受伤，被送至济宁市第一人民医院治疗，诊断为：右足踇趾末节离断伤。并行手足外手术。被告马玉东垫付医疗费2000元。经原告申请，本院委托济宁正诚法医司法鉴定所对原告伤情进行鉴定。2020年6月22日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张怀修外伤致右足踇趾末节缺如，足功能缺损评分15分，构成十级伤残。原告支出鉴定费1300元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1、原被告之间的法律关系如何认定；2、被告对原告的损失，责任如何认定。关于第一个焦点问题，雇佣关系是指受雇佣人在雇主的指示和监督下,利用雇佣人提供的条件,以自己的技能为雇佣人提供劳务,并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。而承揽关系则需要承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务。本案中，被告承包涉案工程16#号楼的木工工程，原告按照被告的安排和要求制作模板并领取报酬,被告负责发放工人工资，在原告受伤后为其垫付医疗费,综合分析原告交付的工作标的、劳动条件的提供、人身依附关系、该项工作的技术含量、劳动报酬的支付方式等方面,应认定双方当事人之间形成雇佣关系。被告主张其与原告之间系承揽关系,但对此既没有提供双方签订的承揽的书面合同,也没有提供结算的有关证据等予以证实,因此,被告应当承担举证不能的法律后果。关于第二个焦点问题，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告辩称原告在受伤过程中存在故意行为，未提交证据证明，对该抗辩，本院不予采信，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人,在操作电锯切割模板时没有尽到充分的注意义务,导致自身受伤,主观上存在一定过失，对其应所受损害后果存在过错，本院酌定原告承担30%的责任。原告主张伤残赔偿金，其伤情构成十级伤残，被告无异议，伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，本院认定为84658元（42329*20*10%）。原告主张误工费，医疗机构未出具休息时间证明且原告未申请司法鉴定，根据原告伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院认定原告误工时间为80天。原告主张从事建筑行业，其受伤时在建筑工地从事模板制作工作，每日工资330元，原告主张按照建筑行业每日工资180元计算其误工收入，本院予以确认，故本院认定原告的误工收入为14400元。原告主张鉴定费1300元，系原告为查明伤情的实际支出，本院予以支持。被告应对原告的各项损失承担70%的责任，扣除被告已经垫付的医疗费2000元，被告应向原告赔偿各项损失69650元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：被告马玉东于本判决书生效之日起五日内向原告张怀修赔偿各项损失共计69650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1530元，由原告张怀修负担759元，由被告马玉东负担771元。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题为：一审是否漏列当事人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张怀修提供的证据能够证明其受雇于上诉人马玉东，为马玉东承包的木工班组提供劳务，其在提供劳务过程中遭受伤害，马玉东作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。张怀修作为原告向谁主张权利是其对自己权利的处分，即便存在违法分包的情况，张怀修只向雇主马玉东主张权利亦符合法律规定。在张怀修仅要求马玉东承担责任的情况下，马玉东主张追加当事人的意见不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，马玉东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541元，由马玉东负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十二月十一日法官助理韩飞书记员米阳