北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11689号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱凤金，男，1964年8月20日出生。委托诉讼代理人：姚琦，河北庄铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：任路成，男，1960年9月20日出生。委托诉讼代理人：任晓攀（任路成之子）。被上诉人（原审被告）：北京世纪海润建筑工程有限公司，住所地北京市密云区东邵渠镇政府办公楼**-388。法定代表人：李霞，董事长。委托诉讼代理人：任晓攀，男，该公司职员。原审被告：北京市澳际智能消防安全工程有限责任公司，住，住所地北京市东城区东打磨厂街**楼****/div>法定代表人：彭素平，董事长。委托诉讼代理人：纪雪松，男，该公司员工。上诉人朱凤金因与被上诉人任路成、北京世纪海润建筑工程有限公司（以下简称世纪海润公司），原审被告北京市澳际智能消防安全工程有限责任公司（以下简称澳际消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱凤金上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱凤金一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决采纳华诚博远工程咨询有限公司（以下简称华诚博远咨询公司）《复议报告》第二种鉴定结果，不符合合同约定和事实。依据案涉《消防工程施工承包合同》第一条，工程承包工作范围仅为消防喷淋系统，不包括气体灭火、水喷雾系统。二、依据《3#楼喷淋完成工程》确认单，可以证实地上部分喷淋管道已经安装完成，仅差追位管、阀门及配件未安装，地上部，地上部分管道液压试验和水冲洗项目也已完成决将地上部分管道液压试验和水冲洗费用全部扣除，不符合法律规定。三、依据《3#楼喷淋完成工程》确认单，可以证实管道支架需整改，但是整改费用不应超过管道支架安装费用的质保金金额。一审判决在认定“管道支架安装焊缝存在问题也可以通过加焊处理，而非必须全部拆除重新安装”的前提下，却全部扣除了支架安装费用。四、从《复议报告》来看，正是任路成未按约定比例付款才导致朱凤金提前终止履行合同，过错在任路成。五、一审判决举证责任分配不公正。任路成、世纪海润公司辩称，同意一审判决，不同意朱凤金的上诉请求及理由。案涉《消防工程施工承包合同》约定的施工范围包括气体灭火、水喷雾系统；已经完成安装的管道没有做管道实验，后期我方自己做的管道实验，管道存在漏水现象；朱凤金安装的管道支架不合格，我方全部拆除重新安装；在管道没有完工的情况下不具备管道实验条件，朱凤金未完成管道液压试验和水冲洗。澳际消防公司述称，同意一审判决，不同意朱凤金的上诉请求及理由。朱凤金向一审法院起诉请求：判令任路成、世纪海润公司、澳际消防公司连带支付朱凤金工程款128430.05元及逾期付款利息（按照全国银行间拆借利率为准，自2017年11月7日至实际给付完毕之日止）。任路成向一审法院反诉请求：判令朱凤金返还任路成代替安阳京泰建筑有限责任公司（以下简称安阳京泰公司）垫付的工程款124300元。一审法院认定事实：2015年5月12日，甲方任路成与乙方朱凤金签订《消防工程施工承包合同》（以下简称施工承包合同），约定：一、工程概况及承包工作内容：1.工程名称：3#办公、商业楼（××工程项目）消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统工程（1层水喷淋除外）；2.承包方式：消防工程包清工、施工机械工具……；3.承包工作范围及内容：消防喷淋系统按图纸要求施工，验收交付使用（消火栓系统除外）。二、工程质量标准：优质工程。三、工程造价：1.以现场施工图为依据，按乙方在本工程实际施工量（由甲方确认为准），依据甲乙双方确认的价格：喷淋头每点90元，（水喷雾，气体灭火系统点位同喷淋点位）。按点位（实际完成量）结算。2.每月25日按完成总包目标量的70%（扣除生活费及中途支款）支付工程款。3.年底甲方支付完成验收工程款总额的90%支付（资金不到位情况下最低付80%）。4.剩余款项待交工后3月内支付工程款总额的95。5.尾款5%质保期12个月（验收后起）满且乙方履行质保义务后付清。6.乙方付甲方每天生活费12元/天/人。合同签订后，朱凤金带领施工队进场施工。朱凤金主张，因任路成不能按约定支付工程款导致其无法支付工人工资、购买涉案工程所需材料，故双方提前终止合同。2016年1月8日，双方签订《3#楼喷淋完成工程》确认单，任晓攀在确认单上签名确认。朱凤金认可已收到任路成支付工程款18万元。另查，北京市丰台区丽泽金融商务区3#办公、商业楼（××工程项目）消防工程系澳际智能公司承包后将劳务部分分包给北京涛平建筑工程有限公司（以下简称涛平公司）。在合同履行过程中，双方又与世纪海润公司签订三方协议，将涛平公司在原合同中的所有权利义务概括转让给世纪海润公司。任路成在转让前后分别代表涛平公司和世纪海润公司，是工程施工负责人。庭审中，任路成提交安阳京泰公司与张永军等12人签订的劳动合同，主张该12名工人系在现场提供劳务的安阳京泰公司员工，工资每日100元，其已支付的18万元是代安阳京泰公司支付的工人工资。因当事人就涉案工程已完工程范围和造价存在争议，法院委托华诚博远咨询公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定单位针对当事人对涉案工程施工范围、已完工程量等方面的争议，出具两种鉴定结论。第一种鉴定结论的前提是：合同承包范围为消防喷淋系统，无争议已完成项目的无争议部分为201570.64元、有争议部分为10608.98元；有争议已完成项目为103161.41元。第二种鉴定前提是：合同承包范围为消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统，无争议已完成项目的无争议部分为194036.11元、有争议部分为10212.43元；有争议已完成项目为99305.32元。朱凤金预付鉴定费15000元。一审法院认为，涉案工程系由澳际智能公司发包给涛平公司，又由世纪海润公司与二公司签订三方协议，将涛平公司全部权利义务转让给世纪海润公司。任路成挂靠世纪海润公司，为涉案工程实际施工人。任路成与朱凤金之间签订的承包合同系违法分包，应为无效。但朱凤金已施工并已被后续工程接续利用的部分，应给付相应价款。世纪海润公司作为被挂靠单位与任路成承担连带给付责任。而在澳际智能公司与世纪海润公司之间建立的承发包关系并不违反法律规定，朱凤金要求澳际智能公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。任路成主张涉案施工人员与安阳京泰公司之间存在劳动关系，已付款项系代安阳京泰公司支付工人工资。该主张与其在案件审理过程中之前的多次表述相矛盾，亦与其所提交的其他证据证明目的相悖，对此法院不予采信。朱凤金与任路成对承包合同涉及的施工内容范围存在争议。朱凤金依据施工承包合同中关于“承包工作范围及内容：消防喷淋系统按图纸要求施工，验收交付使用”的约定，主张承包范围仅限消防喷淋系统工程。任路成依据合同关于“工程概况及承包工作内容：1、工程名称：3#办公、商业楼（××工程项目）消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统工程”和“喷淋头每点90元，（水喷雾，气体灭火系统点位同喷淋点位）。按点位（实际完成量）结算”的约定，主张承包范围应包含消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统工程。鉴定单位也按照双方的主张给出了两个鉴定结果。法院根据庭审中查明事实尤其是结合合同中关于“喷淋头每点90元，（水喷雾，气体灭火系统点位同喷淋点位）。按点位（实际完成量）结算”的表述，采纳任路成的主张，亦即采纳第二种鉴定前提是：合同承包范围为消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统，无争议已完成项目的无争议部分为194036.11元、有争议部分为10212.43元；有争议已完成项目为99305.32元的鉴定结论。因任路成对朱凤金已完成施工内容的工程质量提出异议，鉴定单位将已完成但涉及施工质量争议部分对应的质保金列为无争议已完成项目的有争议部分，将双方对施工内容是否存在发生争议的部分列为有争议已完成项目。实践中，管道施工进行液压试验存在漏水现象比较常见，发现漏水进行相应整改即可。管道支架安装焊缝存在问题也可以通过加焊处理，而非必须全部拆除重新安装。按照工程建设惯例，工程施工中的一定时期、一定阶段存在正常的施工缺陷是合理的，质量保证金制度的设立即是用于解决建设过程中存在的正常质量缺陷维修问题。鉴于朱凤金未能提供已完工程液压试验合格相关证据，其与任路成对管道漏水、支架安装质量问题存在的范围、维修的方式和工程量均未提供充分证据证明，而已完工程确认单上也确有管道支架质检验收不合格没整改等相关表述，对于已完工程质量缺陷维修费用问题法院在质量保证金范围内酌情予以确定。双方通过工程确认单对已完施工内容范围进行了明确界定。确认单中未明确列明的施工内容，法院不予确认。因此，朱凤金就鉴定报告中有争议已完成项目部分的工程款的主张，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和第五十八条之规定，于2020年8月判决：一、任路成和北京世纪海润建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带给付朱凤金工程款19142.32元并按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款利率支付利息，自2017年11月7日起至实际给付之日止；二、驳回朱凤金的其他诉讼请求；三、驳回任路成的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：一审审理中，朱凤金提供2016年1月8日签署的《3#楼喷淋完成工程》确认单，载明：“1地下部分（1）B4层DN150管240米DN100管136米，B3层DN150管196米，DN100管130米，B2层DN150管630米，DN100管176米。2地上部分（1）3至18层喷淋头合计4130个。（2）二层喷淋主管DN15070米，DN10060米。（3）喷淋立管DN150352米。注：1地下部分喷淋主管道安装完成，阀门及配件没有安装和管道试验。2地上部分（1）喷淋没有安装追位管，阀门及配件。（2）管道支架质检部验收不合格没整改。”另，澳际消防公司提供与世纪海润公司的《劳务分包结算单》，落款时间为2018年2月13日，任路成在世纪海润公司负责人处签字。经一审法院委托，华诚博远咨询公司于2020年6月8日出具编号HCJD2019-JD31的案涉消防工程劳务分包造价鉴定报告（以下简称《鉴定报告》）。该《鉴定报告》“鉴定方法”部分载明：“本鉴定项目合同约定的固定单价为喷淋头点90元（水喷雾，气体灭火系统点位同喷淋点位），按实际完成点位进行结算，但合同约定的施工内容未最终完成。有鉴于此，本次鉴定在合同单价基础上综合运用相关定额分析进行测算，具体测算方法如下：承包人报价浮动率L=（1-（合同单价×按图纸计算喷头数）/合同承包范围内项日定额测算价）×100%；已完成项目造价=已完成项目定额测算价×（1-承包人报价浮动率L）”。后朱凤金、任路成分别提出异议意见，华诚博远咨询公司又于2020年8月3日出具了案涉项目造价鉴定复议报告（以下简称《复议报告》）。鉴于双方对合同承包范围存在异议，《复议报告》同时载明了两种鉴定前提下的复议结论，即第一种鉴定前提（合同承包范围为消防喷淋系统）、第二种鉴定前提（合同承包范围为消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统）。其中第二种鉴定前提下的复议结论共包括12个项目（各项目均列明不含质量保证金造价及项目质量保证金），具体为：1.3#消防喷淋无争议已完成项目（不含保证金造价192179.45元、质量保证金10114.71元）；2.消防喷淋夹层和地下一层水井立管安装项目（不含保证金造价689.38元、质量保证金36.28元）；3.消防喷淋3至18层卫生间与合用前室和前室10个喷淋头对应喷淋支管工程量差额项目（造价略）；4.消防喷淋3至18层卫生间喷淋支管至末端试水阀立管安装项目（不含保证金造价1093.1元、质量保证金57.53元）；5.消防喷淋3至18层水流指示器、减压孔板安装项目（不含保证金造价2752.64元、质量保证金144.88元）；6.消防喷淋已完成工程管道支架安装项目（不含保证金造价34713.28元、质量保证金1827.01元）；7.消防喷淋夹层和地下一层水井立管管道支架安装项目（造价略）；8.消防喷淋3至18层卫生间与合用前室和前室10个喷淋头对应喷淋支管工程量差额管道支架安装项目（造价略）；9.消防喷淋3至18层卫生间喷淋支管至末端试水阀立管管道支架安装项目（造价略）；10.消防喷淋无争议已完成工程中3至18层管道液压试验及水冲洗项目（不含保证金造价49309.98元、质量保证金2595.26元）；11.消防喷淋3至18层卫生间与合用前室和前室10个喷淋头对应喷淋支管工程量差额管道液压试验及水冲洗项目（造价略）；12.消防喷淋3至18层卫生间喷淋支管至末端试水阀立管液压试验及水冲洗项目（不含保证金造价406.71元、质量保证金21.41元）。二审审理中，朱凤金明确表示仅上诉主张《复议报告》中列明的12个项目中的第1、2、4、5、6、10、12项工程款，不再主张其他争议项目工程款。一审审理中，任路成抗辩称已完成管道安装存在漏水质量问题；已完成工程管道支架安装质量不合格，其后期安排他人全部拆除重新安装。针对相关问题，华诚博远咨询公司出具的《鉴定报告》中“关于施工质量有争议项目对应造价处理方法”载明：“（1）液压试验管道漏水有争议项目……工程施工实践中管道进行液压试验存在漏水现象比较常见，液压试验的一个重要目的就是检查管道安装是否漏水，在液压试验过程中发现漏水即进行相应整改……管道进行液压试验存在漏水现象是第二被告（任路成）单方主张且只是说明存在该种现象没有任何量化说明，因此对管道漏水有争议项目造价无法进行准确计算。按照工程建设惯例，工程中的一定时期、一定阶段存在正常的质量缺陷是合理的，国家专门为此设立了工程质量缺陷责任期制度和工程质量保证金制度，用以解决在正常建设过程中存在的正常质量缺陷维修问题。基于上述情况，为给管道漏水有争议项目的造价提供一个可供参考的数值，我们借鉴以上制度，将已完成管道安装计价项目所对应的质量保证金求出（质量保证金按工程施工时适用的《建设工程质量保证金管理办法》规定为工程价款结算总额的5%），管道漏水有争议项目的造价可视为在质量保证金0-100%之间，故将相应质量保证金单独列出，供法院裁定使用。（2）管道支架安装质量有争议项目。第二被告主张原告（朱凤金）安装的管道支架安装质量全部不合格并全部拆除重新安装，而原告主张管道支架都是按照样板层的标准进行制作安装的、工程基本安装完成后被告才提出型钢支架焊缝没有满焊并以此作为借口说不合格，因此所谓管道支架安装质量不合格与原告没有关系。双方对管道支架安装质量或管道支架安装质量不合格的责任方有争议。我们对施工质量有争议的项目的造价在鉴定结论中均列为争议项……管道支架安装没有满焊只是定性说明，因此对管道支架安装焊接有争议项目的造价无法进行准确计算。基于上述情况，为给管道支架安装焊接有争议项目的造价提供一个可供参考的数值，参照上文关于工程质量缺陷责任期制度和工程质量保证金制度处理液压试验管道漏水有争议项目的做法，将已完成管道支架安装计价项目所对应的质量保证金求出……管道支架安装焊接有争议项目的造价可视为在质量保证金0-100%之间，故将相应质量保证金单独列出，供法院裁定使用。”本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案任路成、朱凤金均系自然人，不具有建筑施工企业资质，二人签订的《消防工程施工承包合同》应为无效。但朱凤金所完成的施工部分已被后续工程接续利用，故其请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。本案争议焦点为如何确定朱凤金已施工部分工程款数额。一、关于工程造价鉴定方法及方案选择鉴于双方对合同承包范围存在异议，影响到鉴定方案的选取，鉴定机构华诚博远咨询公司分别在两种鉴定前提下出具了工程造价鉴定意见。尽管案涉《消防工程施工承包合同》中约定的承包工作范围及内容仅为消防喷淋系统，但是该合同载明的工程名称及计价条款中均涵盖了消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统。鉴于此，一审判决认为应采纳第二种鉴定前提（合同承包范围为消防喷淋、气体灭火、水喷雾系统）下的鉴定意见，并无不当，本院不持异议。但是本案应当以华诚博远咨询公司出具在后的《复议报告》载明的造价结论为依据，一审判决采纳《鉴定报告》所载的造价金额，存在错误，本院依法予以纠正。二、关于已完工程范围及工程造价的确认本院根据华诚博远咨询公司《复议报告》所载明的第二种鉴定前提造价鉴定结论，分别作如下认定：第1项“3#楼消防喷淋无争议已完成项目”造价为不含质量保证金造价192179.45元、质量保证金为10114.71元。该部分系无争议已完成工程造价，应予确认。但任路成抗辩该部分存在管道漏水的质量问题，考虑任路成未提供存在质量问题的充分定性、定量证据，同时依据《鉴定报告》针对该问题提供的“工程施工实践中管道进行液压试验存在漏水现象比较常见…在液压试验过程中发现漏水即进行相应整改…管道漏水有争议项目的造价可视为在质量保证金0-100%之间”的建议意见，本院酌定将该项目对应的质量保证金全部予以扣除，仅支持不含质量保证金造价192179.45元。一审判决对该项目造价全部予以扣减，存在错误，本院予以纠正。第6项“消防喷淋已完成工程管道支架安装项目”造价为不含质量保证金造价34713.28元、质量保证金1827.01元。该部分系无争议已完成工程造价，应予确认。但任路成抗辩该部分存在不满焊的质量问题，其全部予以拆除并重新安装。根据双方确认的《3#楼喷淋完成工程》确认单载明内容，可以确认支架安装存在不满焊的质量瑕疵未整改。但是鉴于任路成未提供存在质量问题的定量证据，亦未提供其全部拆除重装的证据，且依据一般经验，管道支架安装不满焊问题可以通过加焊处理，而非必须全部拆除重新安装。故本院采纳《鉴定报告》针对该问题提供的“管道支架安装焊接有争议项目的造价可视为在质量保证金0-100%之间”的建议，将该项目对应的质量保证金全部予以扣除，仅支持不含质量保证金造价34713.28元。一审判决对该项目造价全部予以扣减，存在错误，本院予以纠正。第10项“消防喷淋无争议已完成工程中3至18层管道液压试验及水冲洗项目”造价为不含保证金造价49309.98元、质量保证金2595.26元。双方对朱凤金是否完成该部分管道实验存在争议。双方签署的《3#楼喷淋完成工程》确认单中，在地下部分未完工内容中明确注明了没有管道试验，但在地上部分的未完工内容中却未相应注明未做管道实验。鉴于此，在任路成未进一步提供证据证明的情况下，应当推定为地上部分已经进行了管道液压试验及水冲洗。故对该部分工程款，本院全部予以确认。一审判决认定错误，本院予以纠正。第2、4、5、12项施工内容，在双方签署的《3#楼喷淋完成工程》确认单中未明确列明，朱凤金亦未提供证据证明进行了相应施工，故其应承担举证不能的不利后果。对上述项目工程款，本院不予确认。第3、7、8、9、11项工程款，朱凤金明确表示不再主张，本院不持异议。对上述项目工程款，本院亦不予确认。综上，本院确认朱凤金已完成项目工程造价总额为290739.69元，扣减存在质量问题项目的质量保证金及已付工程款，任路成欠付工程款金额为98797.97元。三、关于利息及责任承担根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决判令任路成支付自2017年11月7日起至实际给付之日止的工程款逾期付款利息，且任路成和世纪海润公司就欠付工程款及逾期付款利息承担连带责任，任路成及世纪海润公司均未提出上诉，本院不持异议。综上所述，朱凤金的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初957号民事判决第三项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初957号民事判决第一项、第二项；三、任路成和北京世纪海润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付朱凤金工程款98797.97元并按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款利率支付自2017年11月7日起至实际给付之日止的利息；四、驳回朱凤金的其他诉讼请求。鉴定费15000元，由朱凤金负担7500元（已交纳），由任路成负担7500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费2869元，由朱凤金负担662元（已交纳），由任路成负担2207元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费1393元，由任路成负担（已交纳）。二审案件受理费2486元，由朱凤金负担239元（已交纳），由任路成负担2247元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 妍审 判 员  刘丽杰审 判 员  王 佳二〇二〇年十二月二十四日法官助理  王继玉书 记 员  李 丽