河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2687号上诉人（原审被告）：张宪振，男，1990年10月20日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：裴天成，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘善磊，男，1968年7月19日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：王化俭，河南濮东律师事务所律师。上诉人张宪振因与被上诉人刘善磊农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宪振上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘善磊一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定本案系承揽法律关系错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求定成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案情况均不符合上述情形。二、刘善磊明知自己建设的钢架结构房屋为三层,其应本着谨慎态度找专业机构设计图纸，但刘善磊并未按照约定提供图纸，而是图劳务费便宜，雇佣张宪振帮工，张宪振按照刘善磊的要求进行施工,其在无重大过错或主观故意的情况下不应承担法律责任。刘善磊未按照合同约定提供图纸，刘善磊应承担法律责任。三、一审以鉴定意见作为判决依据错误。第一、《河南众惠工程鉴定服务有限公司修复工程造价鉴定意见书》河南众惠〔2020〕建造鉴字第4-1号（以下简称《修复造价意见书》）、《河南众惠工程鉴定服务有限公司修复工程造价补充鉴定意见书》河南众惠〔2020〕建造鉴字第4-1-BC号(以下简称《修复造价补充意见书》),未说明鉴定依据、原理和方法,鉴定过程说明和承诺书不符合法律规定。第二、本案中，《河南众惠工程鉴定服务有限公司建筑工程质量鉴定意见书》河南众惠〔2020〕质鉴字建4号(以下简称《工程质量意见书》)、《修复造价意见书》、《修复造价补充意见书》均没有图纸标准，未参照图纸鉴定，鉴定结论不具有客观性、科学性。第三、根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条规定,拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学性进行审查，所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。显然，本案鉴定所涉技术及方法不具有科学可靠性，应不予鉴定。第四、根据相关法律规定,鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:1.鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;2.同一认定意见使用不确定性表述的;3.鉴定意见书有其他明显瑕疵的。《修复造价意见书》及《修复造价补充意见书》没有图纸标准，存在明显瑕疵,且《修复造价补充意见书》中描述二、三层地面已铺地板砖,而《修复造价意见书》中未表述直接给出修复造价，存在不确定表述,显然不符合上述规定。第五、本案鉴定时仅进行了现场勘验,《工程质量意见书》没有说明刘善磊不提供图纸或指示张宪振施工情况,且《工程质量意见书》的鉴定依据《钢结构工程施工质量验收规范》已经作废不应适用。四、涉案工程完工后刘善磊没有找相关专业机构验收,张宪振的劳务已完成。且在施工过程中，刘善磊的现场人员均未提出整改要求,应当视为张宪振帮工工程合格。刘善磊一年后予以装修,装修过程中是否造成损害事实不清。刘善磊辩称，一、双方之间符合承揽关系的法律特征，张宪振主张双方系雇佣关系不能成立。本案中，双方签订的《农村建房包工不包料合同书》约定由张宪振承包刘善磊的私人办公楼三层钢结构建设，合同还约定了承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、质量要求、违约责任等，并对双方的工作范围、权利义务予以明确，符合承揽关系的法律特征，一审认定双方系承揽关系符合法律规定。二、本案的鉴定意见书合法有效，能够证明涉案楼房存在质量问题和相关的修复费用，应作为法院认定本案事实的依据。第一、本案鉴定系经双方同意，并由法院委托进行，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定人员也到施工现场进行勘验，故鉴定结论科学、客观、真实有效。张宪振一审时既未申请鉴定人出庭接受询问，也未申请重新鉴定，也未提供反驳鉴定意见的任何证据，其主张鉴定意见不应采用依据不足。第二、张宪振对鉴定意见的质疑充满了主观臆测和恶意推断，鉴定依据的原理、方法、标准及鉴定过程等在鉴定意见书中均有明确记载，涉案工程确实存在质量缺陷。第三、张宪振在上诉状中引用的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》自2020年9月1日起施行，本案的鉴定意见出具时该规定尚未实施，不能适用该规定。鉴定意见不存在明显瑕疵及不确定性表述等情况。根据住建部公告〔2020〕第48号文件规定，《钢结构工程施工质量验收规范》的废止时间为2020年8月1日，本案的鉴定意见作出时该规范尚未废止，鉴定机构可以适用，况且，鉴定意见引用的“同一层柱的各柱顶高度差的允许偏差5mm”的规定，在2020年8月1日新实施的《钢结构工程施工质量验收标准》并没有做出改变，即使按照新标准，张宪振施工的钢结构仍然存在质量缺陷。三、刘善磊并非从事钢结构建设的专业人员，不具备建造钢结构楼房的相关技术，而张宪振经验丰富，刘善磊不可能指导张宪振工作。实际上，涉案钢结构楼房从钢材采购到施工建设，完全是在张宪振的指导和直接施工下完成，刘善磊不可能也没有能力参与建造过程。刘善磊将钢结构工程承包给张宪振，并支付了全部工程价款，根据《农村建房包工不包料合同书》的约定，张宪振有义务保证工程质量。即使因为建筑资质的原因，刘善磊应承担部分责任，但一审判决刘善磊承担40％的责任，已经加重了刘善磊的责任比例。但为了减少诉累，刘善磊才没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。刘善磊向一审法院起诉请求：判令张宪振赔偿刘善磊经济损失61591.32元。一审法院认定事实：2019年4月16日，刘善磊、张宪振签订《农村建房包工不包料合同书》，甲方（发包方）为刘善磊，乙方（承揽方）为张宪振，郭新攀。双方约定由张宪振负责钢结构施工，郭新攀负责土建施工。建设位于打××镇××层钢结构私人办公楼，建筑面积约828平方米，造价约68.56万元。承包方式：包工不包料。由刘善磊提供建房所需的材料。该合同书第六条第一项规定“张宪振根据双方绘制的图纸和刘善磊要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求部分，应经双方共同协商在取得一致的方案后张宪振可再进行施工；”该条款第四项后手写加上了“有无问题当场提出”字样。工程于2019年4月16日签订合同后开工，现建筑主体已完成并整体完工。张宪振的钢结构施工费用刘善磊已支付。证人出庭证明，刘善磊在张宪振施工到一层时就已发现立柱存在不在一个水平面的情况。一审另查明，经鉴定机构鉴定，该建筑存在问题：1.中间钢柱刚度不足，部分现浇楼板支座处上部负筋配置不足，属于设计不当造成的质量缺陷；2.涉案三层钢结构办公楼一层柱顶标高高度差超过规范允许偏差，属于安装工艺控制不当造成的质量缺陷。修复费用经鉴定，一层顶板板底标高不平修复造价为6572.24元；二、三层顶板高度偏差修复费用为4927.62元；二、三层地面、顶层屋面不平修复费用为25091.46元。鉴定费用为25000元，申请鉴定方刘善磊已支付。一审法院认为，张宪振没有建筑资质，承揽三层办公楼，刘善磊明知张宪振没有建筑资质而与其签订施工合同，刘善磊、张宪振之间签订的《农村建房包工不包料合同书》为无效合同，对该合同的无效双方均存在过错。根据双方的过错程度，结合本案案情认为刘善磊应承担百分之四十的责任，张宪振承担百分之六十的责任为宜。涉案楼房的修复费用经鉴定为6572.24元＋4927.62元＋25091.46元=36591.32元，按照比例分担修复费用为张宪振承担21954.79元，刘善磊承担14636.53元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，一审判决：张宪振赔偿刘善磊楼房修复款21954.79元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元、鉴定费25000元，由张宪振负担15402元，刘善磊负担10268元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《工程质量意见书》的时间为2020年3月20日，出具《修复造价意见书》的时间为2020年3月27日，出具《修复造价补充意见书》的时间为2020年6月29日。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案双方当事人之间的法律关系应如何认定；二、涉案鉴定意见书应否采用；三、一审认定的责任比例及责任承担数额是否正确。关于双方当事人之间法律关系的认定问题。农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章(第十六章建设工程合同)没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。“农村建房施工合同纠纷”作为“建设工程合同纠纷”项下的第四级案由，应首先适用“建设工程合同”的相关规定，没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案中，刘善磊为了自建房屋，与张宪振签订《农村建房包工不包料合同》，由张宪振采用包工不包料的方式承包刘善磊位于台前县打××镇××层钢结构工程建设，并以自己的技术及人工对涉案工程进行了施工，故双方之间属于农村建房施工合同关系。一审认定本案案由为农村建房施工合同纠纷正确。张宪振主张其与刘善磊之间系雇佣合同关系不符合法律规定，本院不予支持。关于涉案鉴定意见书应否采用的问题。首先，涉案鉴定意见书系经双方同意、法院依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程质量及修复费用所作出的鉴定结论，张宪振虽对鉴定结论有异议，但并未提出重新鉴定申请，也未提交证据证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或存在其他不能作为证据使用的情形，故该鉴定意见书合法有效，本院依法予以采纳。其次，关于鉴定方法是否正确、鉴定依据是否充分的问题。因双方均未提供涉案工程施工图纸，鉴定机构进行了现场勘验测量，并依据勘验所得数据，按照钢结构工程的相关标准、规范，运用专业技术对涉案工程质量及维修造价作出了相应的结论，该鉴定方法及鉴定结论并不违反法律法规的禁止性规定，也不存在明显不能采用的情形。至于鉴定依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）能否适用的问题，涉案鉴定意见书的出具时间是在2020年3月和2020年6月，而国家新发布的《钢结构工程施工质量验收标准》（GB50205-2020）是于2020年8月1日起实施，原《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）同时废止，故鉴定机构出具本案鉴定意见时，原规范仍为有效标准，鉴定机构适用该规范所作出的鉴定结论并不存在效力瑕疵。综上，张宪振主张涉案鉴定意见不具有科学性、客观性，不应采用的理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定的责任比例及责任承担数额是否正确的问题。《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村〔2006〕303号）第六条规定：“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。本案中,所涉工程系三层钢结构房屋框架,应适用《中华人民共和国建筑法》的规定,从事建筑活动的承包方必须是具有相应资质的建筑施工企业。张宪振未取得建筑工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项规定，双方达成的涉案农村建房施工合同系无效合同。刘善磊将涉案工程承包给无资质的个人进行施工，双方对此均存在过错。另根据《工程质量意见书》鉴定意见第2条，涉案工程存在的标高不平问题属于安装工艺控制不当造成的质量缺陷，张宪振作为施工一方，其理应对工程质量承担较大的责任，一审根据双方过错程度，酌定张宪振承担60%责任、刘善磊承担40%责任并无不当，本院予以维持。张宪振主张因地基施工及装修不当所造成工程质量损害问题，因未提供相关证据予以证明，本院不予支持。张宪振另主张刘善磊未提供施工图纸，应承担本案修复责任的问题，根据双方《农村建房包工不包料合同书》第六条约定，施工图纸应由双方共同绘制，在双方未绘制图纸的情况下，张宪振径行施工，违反合同约定，其主张刘善磊承担全部修复责任不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。一审依据鉴定意见书所显示的修复费用，并根据双方的责任比例，认定双方各自承担的数额并无不当，本院予以维持。综上所述，张宪振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由张宪振负担。本判决为终审判决。审判长  姬生强审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十二月十六日书记员  李 艳