湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2841号上诉人（原审被告）：十堰翔龙世纪物业管理有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区凯旋大道****-2-2。法定代表人：单银国，该公司经理。委托诉讼代理人：陈乾忠，湖北延兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁正连，女，1962年2月4日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：陈兴隆（系梁正连儿子），1992年11月19日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。上诉人十堰翔龙世纪物业管理有限公司（以下简称翔龙物业公司）因与被上诉人梁正连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔龙物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回梁正连的诉讼请求；2.二审诉讼费由梁正连承担。事实与理由：一、一审认定案由错误。根据人力资源社会保障部作出的人社建字[2019]37号答复：“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的劳动关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”梁正连选择起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，立案庭根据民事案件案由的规定也是提供劳务者受害责任纠纷，开庭审理也是围绕提供劳务者受害责任纠纷举证和辩论，一审法院并没有提示梁正连变更案由，一审判决书以“雇佣关系”进行判决，显然是对未经审理案由而判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定事实错误。2019年2月8日早上没有下雪，梁正连打电话让他人到其坐的地方时，，地上也没有雪所有到场的人都没有看到梁正连手中有工具，也没有看到梁正连身边有垃圾。这足以说明梁正连还没有开始打扫卫生，一审法院在没有任何证据证明的情况下认定“梁正连上班后，在清理楼栋垃圾途中，因下雪路滑而摔倒受伤”系认定事实错误。梁正连第一次起诉时说自己是在井盖上受伤，就足以推翻一审判决对事实的认定。三、一审适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任”，而本案的情况是，梁正连不是在提供劳务过程中受伤，如果因为道路“有雪”造成梁正连摔跤受伤，她应该向道路所有人或者管理人主张权利，而不应该向用工单位主张赔偿。在本案中，用工单位即上诉人不存在任何过错。梁正连自己走路不注意摔跤，而让没有任何过错的用工单位承担70%的赔偿责任系适用法律错误。四、上诉人不认可梁正连提交的鉴定意见，一审庭审时，上诉人看到梁正连提交的鉴定意见，要求重新鉴定，但一审法院提示上诉人既然不认可梁正连是因劳务受伤，又申请重新鉴定是“自相矛盾”，要么承认梁正连是因劳务而受伤，要么不申请重新鉴定。上诉人分析利弊得失后才放弃重新鉴定，但一审判决改变案由为“雇佣关系纠纷”损害了上诉人的诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，诉讼程序违法，请求二审依法改判。梁正连辩称，一审法院确定案由正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1.一审诉讼时，梁正连明确陈述双方是雇佣关系，法庭审理也是围绕雇佣关系审理，法官有自由裁量权，一审案由确定正确。2.一审第一次开庭审理时，翔龙物业公司的委托诉讼代理人已当庭承认事实，最初在梁正连要求翔龙物业公司调取当天监控时，翔龙物业公司一再推诿，庭审笔录和两个证人的笔录都可以证明认定事实清楚。3.梁正连一审提交的鉴定意见书，一审法院已询问过翔龙物业公司是否申请重新鉴定，翔龙物业公司并未提出申请，故，该份鉴定意见书真实合法有效有据。4.一审判决并未采信鉴定意见书中的“误工损失300日、护理时间150日、加强营养180日”，实际上梁正连自担责任大于30%。梁正连向一审法院起诉请求：1.判决翔龙物业公司支付残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、医疗费21674元、后续医疗费用9000元、住院伙食补助费900元、误工费28200元（34455元/年÷365天/年×300天）、护理费14100元（34455元/年÷365天/年×150天）、营养费5400元（30元/天×180天）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2600元、交通费180元，共计153964元；2.由翔龙物业公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月，梁正连受雇于翔龙物业公司从事保洁员工作，报酬为1800元/月，每天定时上下班，打扫工具由翔龙物业公司负责发放。2019年2月8日早上7时许，梁正连上班后，在清理楼栋垃圾途中，因下雪路滑而摔倒受伤。事故发生后，梁正连被送至十堰市人民医院住院治疗至2019年2月26日，共计18天。梁正连因此产生医药费21674元。出院医嘱：继续卧床休息，适当行右下肢功能锻炼。定期复查，视X线情况决定下肢负重时间。经梁正连委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年6月25日作出鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第625号鉴定意见书，认为梁正连右股骨颈骨折评定为十级伤残，后续医疗费（右股骨颈内固定钢钉取出术）约需9000元，梁正连支付鉴定费2600元。梁正连曾于2019年以提供劳务者受害责任纠纷诉至一审法院，因双方当事人均述称双方存在劳动关系，梁正连选择按工伤主张权利，但未进行工伤认定和劳动仲裁前置程序，一审法院作出(2019)鄂0303民初2852号民事裁定，驳回梁正连的起诉。2020年4月20日，十堰市人力资源和社会保障局书面通知梁正连，因翔龙物业公司称双方不存在劳动关系，决定暂时中止工伤认定程序，待双方通过劳动争议仲裁委员会确认劳动关系后再依法作出工伤认定决定。2020年4月24日，十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，理由是梁正连在翔龙物业公司处上班时已超过法定退休年龄，双方争议不作为劳动争议处理。一审法院另查明，梁正连居住在十堰市张湾区汉江路街道办事处刘家村6组，在城市一类规划区范围内，属城中村。一审法院认为，关于双方当事人之间到底是雇佣关系还是提供劳务关系的问题。本案中，梁正连由翔龙物业公司提供劳动工具，按照翔龙物业公司的指挥和管理，按时、持续、稳定的在翔龙物业公司指定的地点从事保洁工作，双方存在身份上的支配和从属关系。故双方当事人之间是雇佣关系而非单纯的提供劳务关系。关于梁正连是否是在从事雇佣活动中受伤的问题。梁正连已提交证据证明其出院小结中所载“2019年2月7日”是医院医师笔误，该证据已经在一审法院其他案件中调查核实，其受伤日期确是2019年2月8日，而非7日。且梁正连系右股骨颈骨折，伤情较重，影响行走能力。翔龙物业公司辩称梁正连可能于2月7日已经受伤，2月8日又来到工作地点，以及梁正连不提交2月7日的病历材料等。一是未提交证据证明，仅是一种猜测；二是与梁正连受伤伤情不符，现实可能性不大。另外，翔龙物业公司提交的垃圾清运合同载明甲方（翔龙物业公司）将小区内的生活垃圾统一集中堆放在约定地点指定的垃圾容器内，由乙方（即保洁公司）负责清运指定垃圾容器内的生活垃圾。上述约定证明保洁公司并不负责小区内的垃圾清理、集中工作，翔龙物业公司以此证据（复印件）否定梁正连从事小区内垃圾清理工作这一事实，显然不能成立。故翔龙物业公司辩称梁正连不是在工作中受伤，一审法院不予采信。关于翔龙物业公司应否对梁正连的损失承担赔偿责任的问题。梁正连在从事雇佣活动中遭受人身损害，翔龙物业公司作为雇主应当承担赔偿责任。但根据梁正连的陈述，其作为一个成年人在冬天的早上明知下雪路滑，走路疏忽大意摔倒受伤，其自身对伤害的发生具有一定的过错，可适当减轻翔龙物业公司的责任。一审法院认定梁正连应自行承担30%的责任，翔龙物业公司承担70%的赔偿责任。关于梁正连的各项损失，翔龙物业公司对梁正连单方委托鉴定机构出具的鉴定意见虽然提出异议，但经一审法院释明，翔龙物业公司表示不申请重新鉴定。对鉴定机构有关十级伤残和后续必然发生的治疗费用，予以采信。梁正连未提交有关护理及加强营养的证据，根据翔龙物业公司提交的、梁正连不持异议的出院小结，亦未显示有相关医嘱。对梁正连主张的护理费及营养费，一审法院考虑梁正连的伤情，对其住院期间的费用予以支持。梁正连主张的误工时间过长，一审法院根据梁正连的实际工作能力、伤情，综合出院医嘱，按照梁正连陈述的工资标准计算至定残前一日。梁正连提交的户口薄及村委会出具的证明以及其在翔龙物业公司处小区从事保洁工作等事实能够证明其虽然是农村户口，但在城镇工作、生活，主要收入来源地为城镇，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。梁正连主张的残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合法有据，予以支持。综上，梁正连在本案中的损失可认定为：医疗费21674元、护理费1918元（38897元/年÷365天/年×18天）、营养费540元（30元/天×18天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、交通费180元（10元/天×18天）、后续治疗费9000元、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、误工费8160元（1800元/月÷30天/月×136天）、鉴定费2600元，以上合计113882元。另有精神损害抚慰金3000元。其中，翔龙物业公司应赔偿梁正连82717.40元（113882元×70%+3000元），剩余损失由梁正连自行承担。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、翔龙物业公司于判决生效之日起十日内赔偿梁正连损失82717.40元；二、驳回梁正连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，减半收取计1685元，由翔龙物业公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于一审认定案由是否正确的问题翔龙物业公司上诉认为梁正连以提供劳务者受害责任纠纷起诉，而一审法院按照雇佣关系作出判决错误。本院认为，雇主、雇员、雇佣关系等系《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条中所采用的术语，而劳务关系、提供劳务一方与接受劳务一方系《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条中所采用的术语，“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别。在我国的立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。故，一审法院认定雇佣关系并无不当，翔龙物业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于梁正连是否是在提供劳务过程中受伤的问题翔龙物业公司称梁正连在本案事发时还未开始打扫卫生，并非在提供劳务过程中受伤。本院认为，根据查明的事实，梁正连的住所地刘家村**与其从事保洁工作的“四方新城”小区相隔约两公里，且翔龙物业公司也未在小区内安排宿舍供保洁员就近住宿。事发时间系农历正月初四上午七时许，按照常理，梁正连在这个时间点在“四方新城”小区出现的原因只可能是因为上班，故，即使其摔伤时手上无打扫的工具，身边也无垃圾，也不能否认其系在为翔龙物业公司提供劳务的过程中受伤的事实。且梁正连称其当时已经收拾完两栋楼生活垃圾的解释也比较符合其作为小区保洁员的工作内容。翔龙物业公司认为梁正连并非在提供劳务过程中受伤的上诉理由与事实不符，本院依法不予采纳。三、关于翔龙物业公司应否承担以及如何承担民事责任的问题梁正连摔倒的地点系各楼栋之间的平坦场地，事发时间为农历正月初四上午七时许，其陈述因之前降雪造成地面湿滑导致其摔倒受伤的情况符合当时的天气状况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，梁正连系在提供劳务过程中遭受损害，翔龙物业公司作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害的，可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。梁正连在为翔龙物业公司提供劳务的过程中受伤，一审法院正是考虑到梁正连自身存在重大过失，故而酌定梁正连自担30%责任以减轻翔龙物业公司的赔偿责任，较为合理。翔龙物业公司主张其不应承担任何赔偿责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。四、关于梁正连在一审中提交的司法鉴定意见书应否采信的问题梁正连委托湖北医药学院法医司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费、误工损失日、护理时间、加强营养时限等进行鉴定，并向一审法院提交鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第625号《法医临床鉴定意见书》。一审质证时，翔龙物业公司先申请对伤残等级进行重新鉴定，后当一审法院向其确认时，其当庭明确表示不应承担民事赔偿责任，梁正连受伤与其无关，不申请重新鉴定。故，一审法院参照该份鉴定意见书确认梁正连的伤残级别、后续治疗费并无不当，且对于鉴定意见书确定的误工损失日、护理时间、加强营养时限等内容，一审法院均未采纳。翔龙物业公司认为系一审法院提示其申请重新鉴定是自相矛盾后，其分析利弊的时候才放弃重新鉴定的上诉理由，本院认为，是否申请重新鉴定系当事人对自己诉讼权利的处分，翔龙物业公司在一审中当庭明确不再申请重新鉴定，二审又不认可该份鉴定意见确定的伤残级别，缺乏事实和法律依据，对该项上诉理由，本院依法不予采纳。综上，翔龙物业公司的上诉请求均不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，虽适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当，但判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由十堰翔龙世纪物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 君审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月十四日法官助理柏媛媛书记员胡小容