山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民再281号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冯某，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：成鹏斌，山西国晋律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：清徐县金汇通小额贷款有限公司。法定代表人：姚俊花，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺浩伟，山西邦宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：阴洁，山西邦宁律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温炳。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市锦隆工贸有限公司。法定代表人：陈继素，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：啜某，住山西省太原市清徐县。再审申请人冯某因与被申请人清徐县金汇通小额贷款有限公司（以下简称金汇通小贷公司）、温炳、太原市锦隆工贸有限公司（以下简称锦隆工贸公司）、啜某借款合同纠纷案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民终4375号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2020）晋民申893号民事裁定提审本案，于2020年11月3日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。冯某及其委托的诉讼代理人成鹏斌，金汇通小贷公司委托的诉讼代理人贺浩伟、阴洁到庭参加诉讼，温炳、锦隆工贸公司、啜某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理，本案现已审理终结。冯某再审请求：1、依法撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民终4375号判决书；2、依法改判由金汇通小贷公司偿还借款本金700000元及700000元为基础按年利率24%计算自2016年8月6日至2017年5月18日的利息133000元，以及2017年5月19日至实际清偿之日的利息，温炳、锦隆工贸公司、啜某对上述债务承担连带责任或发回重审；3、一审、二审诉讼费用由各被申请人承担。事实与理由：一、两审法院认定事实不清。（一）金汇通小贷公司出具的《借据》不仅有财务专用章，还加盖有其法定代表人姚俊花的法人名章，系公司法人之行为。（二）温炳时任金汇通小贷限公司总经理一职，经办此事本就属于职务行为，加之其对外具有权利外观，应当视为公司行为。（三）金汇通小贷公司对收款事实若不认可，不会向冯某出具《借据》。正是因其认可温炳的代收行为，才会向冯某出具《借据》，如此才符合事实逻辑。（四）实际用款人与借贷法律关系的成立没有必然联系，不应当以此作为认定法律关系的根据。本案中，到底谁为实际用款人尚不得定论，各被申请人之间具有利害关系，其证词采信度极低。退一步讲，即便实际用款人真的是温炳，也不足以否认金汇通小贷公司与冯某之间建立借贷法律关系，合同具有相对性，冯某在出借款项时对的是金汇通小贷公司而非温炳个人。综上，两审法院认定借款事实与金汇通小贷公司无关，且其出具的《借据》因未加盖公章而无效，属事实认定错误。二、两审法院适用法律错误。（一）借款合同为实践合同。本案中，金汇通小贷公司出具《借据》之行为即认可收受冯某借款之事实，双方之间借贷法律关系已经建立并生效。（二）依据《民法总则》第61条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，金汇通小贷公司出具的《借据》中不仅有财务专用章，还有法定代表人名章，且一、二审庭审中各方对两印章的真实性均予以认可，应当视为金汇通小贷公司真实意思表示。三、二审判决内容与二审法院作出的其他同类型案件相矛盾。太原市中级人民法院分别于2015年7月20日、2019年3月29日作出案号为（2015）并民终字第1203号、（2019）晋01民终921号两份民事判决书。上述判决书内容均确认金汇通小贷公司借款事实。同类型案件，涉案的被申请人情况基本一致，事实证据也基本相同，但对事实认定和适用法律却出现截然不同的判决。由此可见，本案二审法院对事实认定和适用法律上确有错误。四、二审判决中存在对冯某诉请认定的错误。冯某上诉请求主张的借款本金为70万元，而非7万元；主张按照年利率24%计算利息，而非月利率24%计算利息。以上两点为主要诉讼请求，且本案为借贷合同纠纷，借款本金及利息的计算至关重要。而二审法院在判决书中却对冯某的诉请进行变更，程序严重违法。金汇通小贷公司答辩称：一、金汇通公司与冯某之间没有民间借贷的合意。（一）关于《借据》加盖财务专用章和法定代表人名章。第一，温炳在数次庭审中均表述其未经金汇通小贷公司及法定代表人同意在案涉借据上盖章，系私自加盖行为，属于无权代理（金汇通小贷公司已向公安机关报案，有报案材料、受案回执为证）。根据《民法总则》第一百七十一条的规定，没有事后追认的情况下，温炳的无权代理行为对金汇通小贷公司不发生效力。第二，冯某提供的《借据》上加盖的是金汇通小贷公司的财务专用章。公司财务专用章系适用于与公司财务相关的事务，对与财务有关的问题具有证明效力，比如办理单位核算和银行结算业务以及证明欠款金额等事项。而订立借款合同是为公司设定权利义务，必须由能够代表公司意志的公司印章来表达，且金汇通小贷公司明确对此提出异议的情况下，仅加盖有财务专用章不能视为双方达成借款的合意。（二）本案不适用《民法总则》第六十一条的规定。《民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。该法条中所述的民事活动，其前提一定是合法的民事活动。根据我国《商业银行法》第十一条，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款的规定，以及金汇通小贷公司营业执照登记的经营范围，金汇通小贷公司作为小额贷款公司是不能向公众吸收存款也不能转贷的。故向公众借款这种违法的民事活动不应当由金汇通小贷公司承受。（三）本案不构成表见代理。庭审中仅能查明温炳是金汇通小贷公司的员工，没有任何其他证据能够证明温炳是代表金汇通小贷公司向冯某借款。该员工身份并不能够证明温炳有权代表金汇通小贷公司作出一切行为，包括违法向公众借款的行为，尤其本案所涉资金交易金额如此巨大，故冯某主张表见代理的证据也是不足的。二、案涉借款款项未支付至金汇通小贷公司，双方未成立民间借贷关系，不应由金汇通小贷公司承担还款义务。（一）《借据》与收款情况无关。冯某提供的《借据》是对借款、担保的表述，并无款项已履行交付的表述。《借据》写的支付方式是“现金”，但冯某是以转账方式将90万元打入温炳账户，与借据载明的付款方式存在矛盾且未作出合理解释，故出具《借据》不能证明冯某向金汇通小贷公司支付了借款款项。（二）案涉借款转入温炳个人账户，与金汇通小贷公司无关。根据冯某提交的转账凭证可以看出，案涉借款本金是转入温炳账户内的。冯某称出于对金汇通小贷公司的信任才交付给温炳，其作为完全民事行为能力人，如果是出于对金汇通小贷公司的信任出借大额款项，且意在与金汇通小贷公司发生借贷关系，谨慎的做法一定是将借款本金交给金汇通小贷公司，而不是在没有得到金汇通小贷公司任何收款授权的情况下，轻易地将如此大额的借款本金交给温炳，故其关于信任金汇通小贷公司的说法与其将借款本金交给温炳的行为之间存在逻辑矛盾。（三）温炳收取借款的行为对金汇通小贷公司不产生法律效力。出具借据与接收借款本金是两个独立的法律行为，抛开案涉借据的效力不谈，温炳如果接收案涉借款本金，对金汇通小贷公司来讲，也是无权代理行为。温炳不是金汇通小贷公司的法定代表人，仅是金汇通小贷公司当时的经理，是一名级别较高的聘用员工，其职权并不包括收取或处置借款本金，其职位不足以使冯某产生足以相信其有权代表金汇通小贷公司为一切法律行为的外观，故其收款行为并不能对金汇通小贷公司产生法律效力。除本案外，（2020）晋01民终472号、（2019）晋01民终919号（即张桂英、武小刚案），均没有判决金汇通小贷公司承担还款责任，主要裁判理由就是即使认定借据有效，但在案涉借款本金没有支付给金汇通小贷公司，而是给了温炳的情况下，金汇通小贷公司不应当承担还款责任，由实际取得借款本金的温炳承担还款责任，即温炳收取借款本金的行为不构成对金汇通小贷公司的表见代理。三、案涉借据因违反相关法律规定而无效。（一）《商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。冯某持有的《借据》本质上属于一种存款赚取利息的行为，根据上述法律规定，其借据因违反《商业银行法》的限制经营条款而无效。（二）根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。本案属于向公众非法吸收存款再转贷，符合第二项的规定，该《借据》无效。（三）在《借据》无效的情况下，应当由实际取得借款的行为人承担相互返还责任，根据冯某提供的转款凭证，案涉借款由温炳取得，应当判令温炳承担还款责任。四、本案所涉借款的诉讼时效期间已经经过，冯某丧失胜诉权。根据冯某提供的《借据》以及银行转款凭证，其是在2012年5月30日将90万元借款转给温炳，其起诉是在五年以后，金汇通小贷公司对该借款从不知情，冯某从未向金汇通小贷公司主张债权。根据《民法总则》第一百八十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条的规定，其诉请已超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权。本院经审理认为，本案的争议焦点为，温炳的借款行为是否构成表见代理。表见代表，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，冯某主张借款人为金汇通小贷公司，温炳作为公司经理仅仅是经办人。为证明其主张，原审中冯某提供了加盖有金汇通小贷公司财务章及法定代表人名章，且有温炳作为保证人签名的借据；而金汇通小贷公司主张冯某的借款打入了温炳的个人账户，温炳属于非法吸收公众存款，冯某与金汇通小贷公司未形成民间借贷合意。原审仅以冯某将款项转入温炳个人账户，利息由温炳个人支付即认定温炳不失构成表见代理，而未审理查明借款发生地、借款经办人的身份、借据上加盖有金汇通小贷公司财务章及法定代表人名章的情形，是否足以使冯某相信温炳有借款的代理权限。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。”本案发回原审法院重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民终4375号民事判决及清徐县人民法院（2018）晋0121民初1386号民事判决；二、本案发回清徐县人民法院重审。审判长 程庆华审判员 张 林审判员 王怀师二○二○年十二月十四日法官助理 王建芳书记员 李 洋