甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘12刑终168号原公诉机关甘肃省康县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴建平，陕西省宝鸡市人，住陕西省西安市莲湖区。辩护人李辉，甘肃泰定律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李连生，男，汉族，陕西省宝鸡市金台区人，初中文化，住陕西省宝鸡市。辩护人郭陶杰，甘肃泰定律师事务所律师。原审被告人宋文杰，陕西省汉中市人，自由职业者，住陕西省汉中市。甘肃省康县人民法院审理康县人民检察院指控原审被告人吴建平、李连生、宋文杰犯合同诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）甘1224刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建平、李连生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，听取上诉人和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，海宏公司成立于2005年3月4日，注册资金1000万元，有吴建平、吴某（系吴建平之弟)、赵某股东3人，被告人吴建平系原法定代表人，兼任执行董事，2020年5月法定代表人变更为吴某。海宏公司经营范围：农副产品深加工、新材料、旅游、土石方工程、房地产开发投资、物业管理中介等。吴某认缴出资100万元，出资比例10%；吴建平认缴出资800万元，出资比例80%；赵某认缴出资100万元，出资比例10%；三股东均在2005年3月4日前出资到位。被告人吴建平、李连生自2004年相识，系朋友关系。2017年2月19日，吴建平给李连生承诺，将“九省十三宫”远门水乡部分工程给李连生工队。吴建平让李连生介绍工程施工的承包人。2017年4月，李连生给宋文杰打电话说有个“九省十三宫”远门水乡的工程，其中有修路的工程有没有人去搞，让宋文杰联系一下。宋文杰给朋友赵某某做了介绍，赵某某给本案被害人黄某（和黄某某系同一人,黄某原有两个身份证，2017年注销了四川籍身份证，保留了经常居住地甘肃省陇南市××县的身份证）介绍后，黄某表示愿意干，黄某、赵某某、宋文杰一起与李连生见面，李连生给黄某、宋文杰介绍自己是“九省十三宫”工程项目的总指挥，并对黄某介绍“九省十三宫”工程项目中有1亿元的工程项目。2017年6月7日黄某、宋文杰、李连生一起协商，黄某应李连生的要求给李连生交报名费3500元，李连生给黄某出具了收条。协商过程中，李连生要求黄某给海宏公司交纳110万元的保证金、30万元的招标费，黄某表示同意。李连生要求黄某支付介绍工程的“好处费”，商定由黄某按照工程造价的1.5%交介绍工程的“好处费”，几经协商按照工程造价的0.5%交纳“好处费”。后黄某让宋文杰了解海宏公司资金状况，宋文杰向李连生询问海宏公司关于“九省十三宫”工程项目的资金状况，李连生从吴建平处拍摄了海宏公司外币xx托x委托书的照片（该照片模糊不清），宋文杰拍照后发给了黄某，黄某相信了海宏公司有资金，并承诺工程施工后给宋文杰支付一定的“好处费”。后李连生让宋文杰催促黄某给海宏公司交纳保证金和招标费，宋文杰催促黄某交纳。黄某于2017年6月13日在自己另一名字黄恿宏账户中给海宏公司账号为×××的账户汇款30万元（该账户系李连生给黄某提供）。黄某交纳的工程保证金、“招标费”到账后，吴建平于2017年6月15日从海宏公司账户给李连生转款10万元，同日海宏公司支付贾玉静等6人工资23387元，吴建平从海宏公司账户分三次给自己账户转账6400元，给海宏公司股东赵某还款7781元，其余款项以公众号认证为由转给亢伯露等其他个人。2017年6月28日，吴建平代表海宏公司与黄某签订了《建设工程施工协议》，协议约定：“海宏公司将1亿元工程协议给乙方施工（乙方单位当时未确定，黄某代表乙方），工程名称：九省十三宫及远门水乡项目，地点：宝鸡、眉县、汤峪口；工程内容：主干道及园区内道路；工程承包范围及方式：主干道及园区内主辅道路，包工包料。协议还约定了工程质量验收条款，协议还约定因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方应以书面形式通知乙方，延迟开工日期，承担乙方因此造成的经济……”黄某在协议书上添加了“甲方支付乙方已交的所有费用，按银行利息两倍赔偿”的内容。协议签订后，吴建平没有给黄某给协议原件，黄某只通过手机对协议拍了照。海宏公司于2019年12月10日提供证明，协议原件由于项目部几经搬迁已丢失。2017年7月7日，黄某因妻子有病住院给宋文杰转账30万元，委托宋文杰转给海宏公司，同日宋文杰转给海宏公司账号为×××的账户20万元，宋文杰给李连生转账2万元（其中现金存入李连生账户19800元，微信转账200元），自己将8万元扣留花用。海宏公司收到宋文杰代黄某转入的20万元保证金后，吴建平给自己的个人账户转款101000元，支付房租5万元，给公司股东赵某转账6200元，其余款项以公众号认证为由转给亢伯露等其他个人。自《建设工程施工协议》签订后，黄某通过微信分别于2017年8月20日、同年9月2日四次给李连生转账2万元（9900元二次，100元二次）。2017年8月28日吴建平从其个人账户分四次给李连生转款8万元，李连生在黄某处收取43500元（包括宋文杰转款2万元），海宏公司给李连生转款10万元，李连生共计收到22.35万元(包括吴建平个人给李连生账户转入的8万元）。黄某总计损失62.35万元（其中：李连生、吴建平及海宏公司收取54.35万元，宋文杰扣取8万元）。黄某交纳上述保证金、“招标费”后，多次向李连生和吴建平催促何时开工，李连生让宋文杰催促黄某交纳剩余的保证金。2017年11月7日海宏公司下发通知，“工程项目有望在11月26日前完成相关手续，各施工队于本月28日前来公司办理开工前相关手续”。2018年1月24日，海宏公司又下发通知，工程开工时间顺延至2018年3月22日。海宏公司延长的开工日期到期后，工程仍未开工，黄某自2018年11月9日起多次通过电话、手机短信向李连生、吴建平要求退款，吴建平以公司无钱为由没有退款。后宋文杰协助黄某去海宏公司要求退还保证金、“招标费”未果。2019年3月11日黄某向康县公安局报案，同年4月11日康县公安局以黄某被诈骗为由立案。2019年12月4日，黄某与海宏公司在有律师见证的情形下签订了退款协议，当日退还黄某30万元，约定在本案开庭前退还剩余20万元保证金。2019年12月4日，黄某给吴建平出具了谅解书。2020年4月28日之前宋文杰分三次给黄某退还8万元，黄某给宋文杰出具了谅解书。2020年9月9日，被告人李连生亲属对黄某退赔4.35万元，黄某给被告人李连生出具了谅解书。2020年9月10日、11日、26日海宏公司给黄某三次退赔合计20万元。自2015年12月21日至2017年4月23日海宏公司账户仅有100元的交易。至2017年7月12日海宏公司自被告人宋文杰代黄某转账20万元资金支付完毕后公司的账面余额仅有10元。另查明：2017年4月10日，李连生、吴建平曾以海宏公司“九省十三宫”项目工程名义收取甘肃省陇南市宋某某工程保证金10万元，李连生收取7.30万元。2018年6月，李连生被眉县公安局拘留6天，后吴建平、李连生将收取宋二朝的保证金全部退还。2018年12月6日，陕西省宝鸡市杜让平曾以“九省十三宫”项目名义实施合同诈骗犯罪被眉县人民法院判处有期徒刑11年，并处罚金300000元。还查明：2014年12月15日，陕西省眉县民族宗教事务局以眉民宗发（2014）46号文件对眉县道教协会《关于恢复修建远门十三宫的报告》批复：同意恢复修建远门十三宫。2016年9月20日，眉县汤峪镇人民政府以汤政发（2016）219号文件对海宏公司《关于太白山九省十三宫道教文化生态农业观光园项目》予以批复：同意该项目在钟吕坪村开发建设，要求海宏公司按照相关法律规定及农业产业化项目政策要求办理，尽快落实资金，完善相关手续。2016年10月25日、11月11日陕西省眉县发展和改革局分别以眉发改备案（2016）97号、眉发改备案（2016）100号文件，下发了《关于陕西海宏公司太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园项目备案》、《关于陕西海宏公司太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园一期项目备案》的通知：“对海宏公司《关于太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园景区项目备案的请示》审核，准予备案，请据此展开有关工作，但不作为开工依据，待办理相关手续后，方可开工建设。”2016年10月31日，汤峪镇人民政府（甲方）、陕西国鑫工贸有限公司及海宏公司（乙方）签署了《太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园景区投资框架协议》，协议约定：陕西国鑫工贸有限公司、海宏公司（乙方）承诺投资4.8亿元用于太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园景区项目开发建设，汤峪镇人民政府（甲方）承诺乙方享受眉县人民政府关于招商引资的相关优惠政策，并做好项目落地后的外部投资环境保障工作……。2016年11月4日，海宏公司与陕西省眉县道教协会签订了《关于远门口十三宫恢复协议》，约定“海宏公司准备在远门口恢复‘九省十三宫’旧址，庙宇旧址占地总面积二百四十亩……”。2016年11月11日，眉县林业局以眉林发（2016）70号文件对海宏公司下发了《关于重建九省十三宫项目拟占用林地的预审意见》：“……拟同意海宏公司征占用汤峪镇钟吕坪村林地46亩，但你公司须在取得立项批复后，按征占用林地有关规定办理相关手续……”。2019年3月21日，陕西省××县、汤峪镇人民政府作出“本村远门口没有九省十三宫远门水乡项目工程”的说明。原判认定上述事实的证据有：一、公诉机关出示的证据1、书证（1）康县公安局受案登记表、立案决定书。证明案件来源合法。（2）康县公安局拘留证、逮捕证、对宋文杰取保候审决定书及相关资料。证明对吴建平、李连生、宋文杰采取强制措施合法。（3）犯罪嫌疑人吴建平、李连生身份信息，到案经过、抓获经过。证明被告人吴建平、李连生具备刑事责任能力，公安机关立案后抓获归案。（4）管辖权批复：甘肃省人民检察院《关于吴建平、李连生合同诈骗一案同步审查的复函》与陇南市检察院转发该复函的通知。证明吴建平、李连生等合同诈骗罪一案康县人民检察院层报请示本案管辖权，甘肃省人民检察院复函同意康县人民检察院提起公诉，证实康县人民检察院及本院对本案具有管辖权。（5）眉县公安局“关于九省十三宫远门口项目涉嫌违法情况的说明”、2018年2月1日吴建平给陕西眉县公安局的供述笔录、2018年6月12日李连生给陕西省眉县公安局的供述笔录。证明九省十三宫项目海宏公司无资金进行项目开发，是以开展项目为噱头进行诈骗活动。2017年4月份吴建平、李连生以九省十三宫项目中发包工程的名义骗取甘肃陇南人宋二朝报名费、议标费、保证金等，被眉县公安机关立案查处的事实。眉县法院刑事判决书证明2018年12月6日，陕西省宝鸡市××区人杜让平曾以“九省十三宫”项目名义实施合同诈骗犯罪被眉县人民法院判处有期徒刑11年，并处罚金300000元。（6）2019年陕西省眉县汤峪镇人民政府及钟吕坪村出具的说明。证明眉县汤峪镇钟吕坪村没有九省十三宫远门水乡项目。（7）2017年5月31日陕西省市场监督管理局提供的海宏公司章程。证明海宏公司经营范围，股东出资情况及出资比例。（8）中国农业银行西安东关正街支行提供的海宏公司的对公账户×××开户信息及至2019年9月1日交易明细。证明海宏公司的×××对公账户自2015年12月21日开户以来，只有2017年6月13日、7月7日黄某、宋文杰转来的30万元、20万元工程保证金、招标费，此外再无大额进账，并且还显示，在这两笔钱到账后，向李连生转账10万元，吴建平给自己的个人账户转款两次107400元，给公司股东赵某转账6200元、还款7781元，支付房租费5万元，支付贾玉静等6人工资23387元，其余款项以公众号认证为由转给亢伯露等其他个人。（9）侦查机关从眉县人民法院调取的变更协议、眉县发改局“眉发改备[2016]97号”、“眉发改备[2016]100号”文件、太白山九省十三宫道文化生态农业观光园景区投资框架协议。证明在2016年10月31日，海宏公司、陕西国鑫工贸有限公司、汤峪镇人民政府签订过关于九省十三宫道文化投资框架协议，眉县发改局仅对九省十三宫项目进行了备案，在备案通知中明确提出，备案不作为开工依据，待办理相关手续后，方可开工建设，备案期限为2016年11月至2018年11月。（10）眉县自然资源局关于海宏公司土地手续办理情况说明，宝鸡市生态环境局眉县分局关于海宏公司环保手续办理情况说明。证明海宏公司对太白山远门口九省十三宫道文化生态农业观光园项目未办理土地手续和相关环保手续。（11）眉县民族宗教事务局于2014年12月15日对县道教协会关于同意县道教协会恢复修建远门十三宫的批复，汤峪镇人民政府于2016年9月20日给海宏公司关于太白山九省十三宫道教文化生态农业观光园景区项目的批复，眉县林业局2016年11月11日给海宏公司发的关于重建九省十三宫项目拟占用林地的预审意见。证明上述单位原则上同意相关项目开发，但没有工程范围、工程名称等实质性内容。（12）被害人黄某向侦查机关提供的《建设工程施工协议》照片打印件。证明2017年6月28日，海宏公司和黄某签署了《建设工程施工协议》，工程名称是九省十三宫及远门水乡项目，工程地点宝鸡眉县汤峪口，工程内容主干道及园区内道路，工程金额1亿元，备注注明开工日期为2017年7月20日。协议上有海宏公司印章、法人吴建平签名，有陕西永通建筑安装有限公司印章，有委托代理人黄某签名，海宏公司没有给黄某交付协议原件。（13）海宏公司2017年11月7日、2018年1月24日关于开工的通知打印件。证明海宏公司为敷衍、搪塞本案被害人催促开工，以公司名义下发开工时间的通知，但不具备开工的条件，开工日期到期后仍未开工。（14）被害人黄某向侦査机关提供的2017年6月13日向海宏公司转账30万元农村信用社电汇凭证、2017年7月7日向宋文杰账号×××存款30万元的甘肃省农村信用社(回单)、李连生于2017年6月7日出具的3500元报名费的收条、黄某分别于2017年8月20日和9月2日两次向李连生账号×××分别存款两次9900元的回单、黄某给李连生两次微信转账各100元的转账记录、宋文杰2017年7月7日向海宏公司转账20万元的电汇凭证。以上证据为照片打印件，证明本案被害人黄某按照李连生、吴建平的要求，出于承包工程的目的，共向海宏公司转款50万元，向李连生账户转款20000元的事实。（15）由吴建平书写的承诺书复印件:“经公司办公室研究决定，将九省十三宫及远门水乡部分工程承诺给李连生工队，暂交定金伍万元整，星期一补办相关手续。承诺人:吴建平，陕西海宏投资有限公司，2017年2月19日。”证明吴建平给李连生作出过给予部分工程承诺的事实，间接证实吴建平委托李连生为海宏公司招揽、介绍工程承包人的事实。（16）康县公安局“关于黄某与黄恿宏身份”的情况说明、宏丽洋宾馆的营业执照、黄某与孔丽新结婚证复印件及户籍身份证明。证明黄某长期在康县生活，黄某有两个名字，原有两个身份证，黄某与黄恿宏是同一个人的事实。（17）李连生提供给黄某的海宏公司外币xx托x委托书、2019年4月1日查询外币存款的授权委托书。证明李连生、吴建平通过该二张模糊不清的照片，引诱黄某相信海宏公司具有资金实力，达到黄某与其签订协议、交纳保证金的目的。（18）2019年12月10日海宏公司证明。证明由于项目部几经搬迁，海宏公司与黄某签订的合同原件已丢失的事实。2、证人证言(19)赵某（海宏公司副总经理，无任命文件）证言：2018年8月份起，海宏公司因为资金原因，公司给员工放假了。海宏公司“九省十三宫及远门水乡”项目是从陕西国鑫工贸有限公司转来的，包括前期的规划手续、可行性报告、工程图纸项目资料，海宏公司对项目做了备案，没有正式立项，原因是能批的土地太少，后来秦岭周围建设管得严了，土地批不下来。“九省十三宫”项目中有60米宽、2公里长的道路工程。海宏公司与黄某签订协议、收钱事情的经过我不知道。黄某、宋文杰给公司转款50万元我知道，李连生拿了多少钱我不知道，我只知道公司给李连生转了10万元。黄某转的款除给李连生给的外，公司在眉县租的办公室花了10多万。公司的财务由吴建平主管，我们公司会尽快把黄某的款退了。我看过公司在印度尼西亚存有10亿欧元的资料，真假不知道。证明海宏公司运营不正常。（20）赵某某证言：证明是宋文杰给赵彦平介绍的九省十三宫项目，赵彦平联系的黄某，李连生以海宏公司九省十三宫项目总指挥的名义和黄某具体协商工程事宜，并提出交纳报名费、招标费、保证金的要求，黄某在交纳报名费、招标费、保证金后和吴建平及海宏公司签订了《建设工程施工协议》，并在协议签订后，黄某通过宋文杰又给海宏公司转20万元的保证金，后项目工程不能进场施工，吴建平、李连生以各种借口推脱后失去联系。（21）李某某证言：证明其与李连生相识，其不记得李连生是否介绍过黄某来公司挂靠。（22）孔某某（黄某妻子）的证言：证明黄某与黄某某有两个名字但系同一人的事实。3、被害人陈述（23）被害人黄某陈述：证明被害人黄某是通过宋文杰认识的李连生，李连生自称是海宏公司九省十三宫项目的负责人，可以将项目中1亿元的修路工程发包给黄某，要求黄某承包工程时，必须交纳报名费、议标费、保证金，在协商好后，黄某和吴建平的海宏公司签订了《建设工程施工协议》，黄某按照李连生、吴建平的要求缴纳了相关费用后，工程无法进场施工，黄某要求退款时，吴建平、李连生失去了联系。4、被告人的供述与辩解（24）吴建平供述与辩解：证明海宏公司九省十三宫及远门水乡项目共需投资4.8亿，但海宏公司自己没有资金，海宏公司从2015年以来没有开展过具体的工程项目，公司也没有任何的收入，这一事实与海宏公司账户明细相互印证。李连生以海宏公司九省十三宫项目负责人的名义和黄某谈好工程事宜后，吴建平在明确知晓该项目只是处于备案阶段，没有立项、土地、环境等手续，不具有发包工程、进场施工的条件下，利用海宏公司法人的身份和被害人黄某签订九省十三宫中1亿元道路建设工程施工协议的方式，要求黄某交纳报名费、招标费、保证金及海宏公司收到50万元的事实。（25）李连生供述与辩解：证明吴建平口头许诺李连生海宏公司九省十三宫项目上施工及负责工程的身份，按照海宏公司文件要求，和被害人黄某就九省十三宫项目中1亿元的工程进行了协商，并商定了招标费和保证金，给黄某提供了海宏公司账号。黄某交纳了30万元议标费后，吴建平以海宏公司法人的名义和黄某签订了建设工程施工协议，并要求黄某继续交纳保证金。黄某通过宋文杰向海宏公司交纳了20万元保证金。吴建平给李连生通过海宏公司账户转款10万元，宋文杰、黄某分别转给李连生2万元（共4万元）好处费，收取了黄某交纳的3500元报名费，共计14.35万元在个人生活中花用了。宋文杰主动联系李连生要求李连生引荐九省十三宫的项目，宋文杰当时知道九省十三宫项目的土地、林地等审批手续还没有获得批准。向黄某收取招标费、保证金、好处费是李连生和宋文杰私下商量好了之后，由宋文杰给黄某说的。2017年宋文杰向李连生转了2万元是黄某给李连生的好处费。宋文杰知道李连生不是海宏公司的员工。（26）宋文杰供述与辩解：证明宋文杰通过李连生知道的九省十三宫项目，宋文杰把项目介绍给赵彦平，赵彦平介绍给黄某，黄某在表示愿意承包工程后，李连生以九省十三宫项目负责人的身份和黄某商议了工程承包的报名费、招标费、保证金，并在李连生协助下，黄某和吴建平及海宏公司就九省十三宫项目中1亿元的修路工程签订了《道路工程施工协议》。在整个协议签订过程中，黄某、宋文杰、赵彦平都没有见到九省十三宫项目立项、土地、环保等相关资料。事后，黄某按照李连生协商的要求将招标费、保证金打入海宏公司账户，但工程至案发也未能开展。黄某委托宋文杰给海宏公司转款20万元，给李连生转款2万元（其中现金存入李连生账户19800元，微信转账200元），宋文杰私自扣除了8万元供自己花用。在工程不能开工后，宋文杰协助黄某去海宏公司要求退款，吴建平、李连生以各种借口推脱后失去联系的事实。5、视听资料、电子数据（27）被害人黄某提供的黄某和宋文杰通话录音。证明李连生经过宋文杰给黄某催要保证金的事实。6、辨认笔录和照片（28）2020年5月15日，在康县公安局经侦大队办案民警的主持下，被害人黄某对吴建平、李连生进行辨认的笔录和照片。证明吴建平、李连生就是利用签订合同骗取其招标报名费、招标费、工程保证金及好处费的人。7、谅解书及还款协议（29）2020年4月28日黄某给宋文杰出具的谅解书。证明宋文杰认识到了自己的错误，在侦查期间尚未对宋文杰追诉前宋文杰分三次给黄某退还8万元，黄某对宋文杰表示谅解，请求对宋文杰宽大处理、减轻或者免除处罚。（30）2019年12月4日海宏公司与黄某签订的还款协议、黄某给吴建平出具的谅解书。证明2019年12月4日海宏公司给黄某退还保证金30万元，剩余20万元承诺在开庭前分二次退还。黄某给吴建平出具了谅解书，请求对吴建平减轻或免除处罚。二、被告人当庭供述（31）被告人吴建平当庭供述：李连生联系宋文杰、黄某的事情属实；自己代表海宏公司与黄某签订《建设工程施工协议》属实；海宏公司共收到黄某、宋文杰交纳的保证金50万元的数额属实；海宏公司支付给李连生10万元的数额属实，但该笔款是借款；海宏公司发延迟开工日期的通知属实。（32）被告人李连生当庭供述：吴建平让自己负责“九省十三宫”项目，并让自己联系工程队；联系宋文杰、与宋文杰和黄某协商收取保证金的过程属实；从吴建平处拍摄外汇托管照片给宋文杰观看的事情属实；宋文杰给自己转的2万元、黄某给自己转的2万元、收取黄某报名费3500元属实；自己给黄某和宋文杰提供海宏公司账户的事情属实；海宏公司转的10万元的数额属实，但该笔款是报酬。（33）被告人宋文杰当庭供述：通过李连生知道的九省十三宫项目，把项目介绍给赵某某，赵某某介绍给黄某，李连生以九省十三宫项目负责人的身份和黄某商议了工程承包的报名费、招标费、保证金，并在李连生协助下，黄某和吴建平及海宏公司就九省十三宫项目中1亿元的修路工程签订协议的事情均属实。黄某给自己账户转款30万元，委托自己给海宏公司转款的事情属实；自己给海宏公司账户转款20万元，给李连生转款2万元，自己扣除了8万元的事情属实；在工程不能开工后，自己曾多次协助黄某向海宏公司索要保证金的过程属实。吴建平、李连生、宋文杰当庭供述一致的是海宏公司与黄某签订《建设工程施工协议》、黄某向海宏公司转款50万元的事实，李连生与吴建平对海宏公司转给李连生的10万元的用途供述不一致，证明该笔10万元转款属赃款。三、海宏公司应被告人吴建平的要求提交的证据材料（34）眉县57个重点建设项目集中开工头条及照片资料、眉县2017年文化旅游社会事业重点项目计划（新建）。拟证明“九省十三宫”项目是真实存在的。（35）2007年1月12日海宏公司在中国工商银行存款证明书一张（人民币陆拾亿零肆仟捌佰肆拾伍万壹仟壹佰柒拾元整，6048451170.00元），对账单一页及其说明，欧元托管单三页[（英语版，附翻译后的中文）存款证明、存款说明书、对账单。拟证明：海宏公司有欧元托管资金拾点玖亿多元欧元（1，099，999，914.25欧元），公司有实力做“九省十三宫”项目。（36）给黄某赔付三十万元凭证、谅解书，拟证明给黄某退钱的事实。（37）黄某与黄某某两个身份证复印件、身份证法条文。拟证明合同的签订时黄某的身份存疑，本案被告人主体存疑。（38）变更后的海宏公司法人的营业执照及身份证明。证明2020年5月海宏公司法定代表人变更为吴某的事实。经原审庭审质证，对海宏公司提交的证据（34），无当地政府部门出具相关正式文件印证，不能证实该组证据的来源合法，对吴建平关于“九省十三宫”项目是真实存在的证明目的不予采信。对证据（35），作为海宏公司副总经理的赵某也不知真伪，无该证据来源合法及真实性的证据证实，对吴建平关于海宏公司具有资金实力的证明目的不予采信。对证据（36）的真实性予以确认，能够证明海宏公司作为被害人黄某损失的退赔义务主体。对证据（37）的真实性予以确认，但侦查机关对黄某具有两个身份证的事实进行了核实，并作出了说明，证明黄某与黄恿宏确系同一人，对吴建平关于其被告人主体存疑的证明目的不予采信。对证据（38）的真实性予以确认。四、对吴某（系吴建平之弟、海宏公司现任法人）、许某某（李连生女婿）的询问笔录、海宏公司给黄某的转款回执、黄某收条、黄某给李连生出具的谅解书。证明吴某代表海宏公司给黄某退赔20万元的意愿及退赔的事实，许某受李连生家属委托给黄某退赔43500元及黄某对李连生表示谅解的事实。原审法院对被告人的行为是否构成犯罪，是单位犯罪还是自然人犯罪，对本案是否具有管辖权，综合分析评判如下：一、罪与非罪合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。即有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的构成合同诈骗罪：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。而合同纠纷是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的争议，所明确的是相互间权利义务关系。二者的本质区别是签订合同的一方是否有非法占有为目的。本案被告人吴建平、李连生在明知海宏公司没有资金、没有履行合同条件和能力的情况下，以仅仅备案的巨额工程为诱饵，以海宏公司的名义在签订合同的过程中以收取保证金的方式骗取对方当事人钱财，数额巨大，属于刑法第二百二十四条第一款第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”的合同诈骗行为。一是被告人吴建平、李连生有骗取他人财物的行为手段：吴建平授意李连生招揽工程承包人，明知海宏公司没有资金，以虚假的外币存款单采取拍照的方式向被害人展示，引诱被害人签订合同，达到收取被害人财物的目的；二是“九省十三宫”工程项目虽然有备案的记载，但吴建平以海宏公司名义作为投资方，李连生自称是工程项目的总指挥，庭审时查明二被告人不知道该工程的范围、具体位置、具体的实施项目，更谈不上工程的规划、设计，在不知工程具体实施项目的情况下，与黄某签订施工合同，没有实现合同目的的事实基础；三是吴建平、李连生具有非法占有他人财物的目的：庭审查明的事实是海宏公司在数年内没有资金入账，黄某的钱款存入海宏公司账户后，吴建平立即给李连生支付10万元，且二人对该笔款项用途的陈述各执一词，能够认定该笔款项属于赃款，在短时间内将黄某存入的“保证金”支付完毕，吴建平、李连生均无能力偿还，用虚构的开工日期敷衍、搪塞被害人，具有明确的非法占有目的。因此，被告人吴建平、李连生的行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。被告人宋文杰在吴建平、李连生对被害人黄某实施合同诈骗的过程中，介绍、沟通，且以非法占有为目的私自扣取他人财物据为己有，数额巨大，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人李连生、吴建平及其各自的辩护人提出的“李连生、吴建平与他人签订合同收取保证金的行为属民事行为，不构成合同诈骗罪”的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。二、本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中被骗取的钱款虽然存入了海宏公司账户，但海宏公司在没有召开股东会议研究的情况下与黄某以签订合同的名义实施诈骗、吴建平从海宏公司账户随意支付被骗取的钱款，且海宏公司自成立以来没有实施具体的工程项目，公司账户没有资金，李连生、吴建平同样以“九省十三宫”工程项目名义骗取甘肃省陇南市××区人宋二朝工程保证金，被立案后退赔，因此对黄某实施诈骗的行为应当认定为吴建平、李连生蓄意合谋的个人犯罪。被告人宋文杰在本案中无证据证实与李连生、吴建平共谋，应当以个人所得诈骗数额予以处罚。对吴建平、李连生辩护人关于本案即使构成合同诈骗也是单位犯罪的辩护意见不予采纳。三、关于本案的管辖权问题依据2020年7月20日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关的地点。犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方……”据此规定，本案犯罪对象是被害人黄某从经常居住地康县汇出的钱款，犯罪对象被侵害地就在康县，且公诉机关层报请示本案管辖权，甘肃省人民检察院复函同意康县人民检察院提起公诉，因此康县公安局、康县人民检察院及康县人民法院对本案具有管辖权，对吴建平辩护人关于康县公安局、康县人民检察院及康县人民法院对本案没有管辖权的辩护意见，不予采纳。四、关于量刑被告人吴建平、李连生在收取他人保证金时蓄意合谋，骗取的钱款到账后分赃，应认定为共同犯罪，且均为主犯，对被告人李连生以骗取的54.35万元数额予以处罚，对被告人吴建平以骗取的存入海宏公司的50万元数额予以处罚；被告人宋文杰虽没有与吴建平、李连生共谋，但在吴建平、李连生对被害人黄某实施合同诈骗的过程中，介绍、沟通，且以非法占有为目的私自扣取他人财物据为己有，对宋文杰以骗取的8万元数额予以处罚。被告人吴建平虽然在庭审中对其行为的性质提出辩解，不认为构成合同诈骗罪，但能积极退赔其收取的被害人全部损失，并获得被害人谅解，依法应酌情从轻处罚；被告人李连生虽然在庭审中对其行为的性质提出辩解，不认为构成合同诈骗罪，但能够供述部分事实，能退赔被害人部分损失，依法可酌情从轻处罚；依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定的在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当认定为自首的规定，被告人宋文杰在侦查机关进行一般性调查过程中，在其尚未被确定为犯罪嫌疑人的情况下能主动供述自己扣取他人财物的行为，应认定为自首，可依法减轻处罚，且能够当庭自愿认罪，积极全额退赔其收取的被害人损失，可依法酌情从轻处罚，符合缓刑的适用条件，可适用缓刑。宋文杰辩护人提出的“被告人宋文杰无前科、有坦白、自首情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（3）项之规定，判决：1、被告人吴建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。2、被告人李连生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十万元。3、被告人宋文杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。上诉人吴建平的上诉意见：1、一审以自然人主体身份认定犯合同诈骗罪并处以刑罚，存在认定事实不清、证据不足的错误问题，上诉人不构成合同诈骗罪。2、原判认定上诉人在签订合同时具有非法占有的目的，存在认定事实不清、证据不足的问题。3、一审中，海宏公司应上诉人要求提交了5组证据，本案也涉及到黄某身份，海宏公司账户资金、环评手续等，侦查机关应当应当作出结论。请求改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见：1、在案证据不支撑康县公安局对案件的管辖。2、在案证据不支撑对吴建平自然人合同诈骗的指控。3、在案证据不支撑对吴建平合同诈骗罪中非法占有目的的指控。上诉人李连生的上诉意见：与上诉人吴建平的一致。辩护人的辩护意见：本案应当是经济合同纠纷，被告人李连生的行为不构成合同诈骗罪。李连生并没有隐瞒事实，也无非法占有的目的。即便构成合同诈骗罪，犯罪的主体也应当是亚丁海宏投资有限公司，而非李连生。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证、原审认证。经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，眉山县发改局、自然资源局等部门或单位出具的证明材料，上诉人吴建平、李连生的供述以及证人赵某的证言等证据证明，上诉人吴建平、李连生明知“太白山远门口九省十三宫道教文化生态农业观光园”项目仅有备案手续，无开工建设所必须的土地、规划等前置手续的情况下，其隐瞒真相，将该工程中的道路建设项目发包给被害人黄某，让黄某开工建设，并明确约定了开工日期，二人以保证金、招标费等名义，共同骗取了黄某大量的财产。黄某将款项转到吴建平、李连生要求的账户后，吴建平在较短的时间内，将所有款项全部转出，其中将大部分从公司账户到本人名下或李连生名下，并将部分款项转给其他个人。黄某无法开工建设后，向李连生、吴建平多次催促，二人也没有积极办理项目开工建设所需要的手续，应当认定为主观上具有非法占有的目的。二人系共同犯罪，其行为均构成合同诈骗罪。上诉人吴建平在侦查阶段的供述证明，其与黄某签订合同时，公司无任何收入，陕西海宏投资有限公司对公的账户有两个，“太白山远门口九省十三宫道教文化生态农业观光园”项目仅仅只是备案，没有办理项目工程开工建设所必须的土地、规划等前置手续。李连生也供述，项目不具备开工条件，土地手续还没有办下来。该供述能够与银行流水以及眉山县发改局、自然资源局等部门或单位出具的材料的证明目的相印证，即上诉人吴建平与黄某签订合同时，并不具备履行合同的能力。陕西海宏投资有限公司提供的存款证明书、对账单即便真实，也仅能证明2007年他人投资的情况，并不能证明2017年吴建平在签订合同时，陕西海宏投资有限公司的资信状况。欧元存款是否是事实，陕西海宏投资有限公司提供的证据材料不足以证明。其他证据是否具有证据资格或能否证明案件事实，原判已作了阐述，二审不再赘述。为了单位利益，单位决策并以单位名义实施的犯罪，才以单位犯罪论处。本案中，吴建平骗取他人财物后，大部分转移到其本人、李连生或其他个人名下，获益者并非公司，也就是说，吴建平并非为了公司利益而实施犯罪。再者，吴建平实施的行为并非由股东会议决定而产生，即非单位决策的行为，系个人行为。故原判认定系个人犯罪并无不当。上诉人及辩护人所提的管辖权等其他辩解或辩护意见，原判已作了详细的阐述，二审不再赘述。因此，上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 宁向阳二〇二〇年十二月十七日法官助理 赵 娟书记员 周 浩