山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2627号 上诉人(原审原告)：姜国友，男，1973年7月20日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：康如翼，重庆岩松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垣曲县天玉建材有限责任公司，住所地：垣曲县长直乡前青村。 法定代表人：薛存福，执行董事。 委托诉讼代理人：张斌，山西弘韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁水亮，系该公司总经理。 上诉人姜国友因与被上诉人垣曲县天玉建材有限责任公司（以下简称天玉建材公司）合同纠纷一案，不服垣曲县人民法院（2020）晋0827民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人姜国友及其委托诉讼代理人康如翼、被上诉人天玉建材公司委托诉讼代理人张斌、袁水亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姜国友上诉请求：一、请求撤销山西省垣曲县人民法院作出的（2020）晋0827民初253号《民事判决书》并依法改判（支持原告的诉讼请求）：二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、一审法院认定事实未查清：1、关于叉车的费用抵扣：（1）、上诉人与被上诉人之间根据双方签订的《包装搬运承包合同》中的约定，被上诉人在合同期限内提供三台叉车，由上诉人使用。该合同终止时，上诉人按照合同的约定交付被上诉人三台叉车。交付时只有一台叉车需要维修，另两台不需要维修。《协议》虽没有注明需维修几台叉车，结合一审时被上诉人的陈述，只有一台叉车需维修，时至今日，另一台叉车（被上诉人陈述的未维修的那一台）至今存放于被上诉人处。（2）、一审时被上诉人举示的维修两台叉车的收据及维修清单，明显有造假的痕迹，手写的更换配件清单上记载的明显有误，收据上未加盖维修厂的公章，证人（修理者）的陈述明显与事实不符，甚至如何收款的都不清楚。一审法院将上述证据材料，作为认定本案的事实，明显与《民事诉讼证据规则》的规定不符。（3）、本案争议的两台叉车是否真实地进行了维修，即使维修了究竟产生多少修理费未查清，导致本案认定事实错误。一审法院错误地将所谓的维修费抵扣28632元明显缺乏事实依据及证据支撑，该抵扣明显不当。（4）、关于被上诉人陈述的另一台叉车的现状，一审法院听取被上诉人的一面之词，该叉车不知去向，与客观事实不符，该叉车存放于被上诉人处，如需要维修，被上诉人完全可以再次造假，出具所谓的维修费，但本案一审时，并没有产生维修费，一审法院人为认定还需维修费，抵扣14000元，没有事实依据，也没有相关的证据予以左证，该抵扣行为，明显不当。2、上诉人与被上诉人之间关于欠包装费、转运费是否结清。（1）、通过双方签订的《协议》第一条的约定，明显可以看出被上诉人欠上诉人包装费、转运费，该《协议》虽然没有确定具体的欠费金额，但对付款的时间明确约定，8月20日支付50000元，剩余部分于8月30日前支付，按照交易习惯，8月20日前的支付是在双方结算之前（2018年7月10日、7月12日、7月14日），明显不包括在《协议》第一条约定的范围，一审法院人为地予以抵扣，明显不当。《协议》第一条约定及2018年8月21日、8月22日的付款，只能是支付的《协议》第一条中8月20日的付款，因为，按照《协议》约定8月20日应当付款50000元，整个一审庭审中，被上诉人没有举示8月20日的付款，最接近该付款日的只有上述两笔（2018年8月21日、8月22日），且两笔金额相加，金额也相对吻合。此后，被上诉人并没有任何付款行为。（2）、一审判决没有任何证据的支撑的情形，抵扣15000元，认定欠款已付清，明显没有事实依据和证据予以支撑。既然认定双方签订的《协议》系双方债权债务的结算，那么，按照约定8月20日（第一笔付款日）前的付款，是如何计算到支付款项中来的，一审法院如此认定．依据何在。3、一审法院认定本案的证据材料（被上诉人举示），部分只有复印件，未经与原件核对，且上诉人对此是予以否认的，那么，一审法院是如何认定本案事实的，上诉人认为，该认定明显违背《民事诉讼证据规则》的规定。二、由于一审法院认定本案事实有误，导致本案适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院起上诉，望贵院支持上诉人的诉求为感。 被上诉人天玉建材公司辩称，一、一审认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；二、根据上诉人与被上诉人签订的协议，上诉人需要向被上诉人交付的是维修好的叉车，但是上诉人并没有交付，返还押金的条件也没有成立，虽然没有协议时间，但是明确叉车是需要维修的；三、协议没有载明签订时间，但是根据协议内容，可以确定的是2018年5月之后9月之前，在这之间被上诉人一共向上诉人支付145000元，并非一审认定的10万元；四、一审扣除的14000元，是根据维修两个叉车的维修费用，认定事实基本正确。 原审原告姜国友向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即返还保证金150000元，支付资金占用利息暂计6000元，及自起诉之日至付清之日的利息（月利率2%）；2.请求判令被告立即支付原告包装、装车费80000元，支付资金占用利息暂计1600元，及自起诉之日至付清之日的利息（月利率2%）。 一审法院认定事实：2015年9月16日，原、被告签订《包装搬运承包合同》，合同约定：……，被告将其公司生产的成品瓷砖承包给原告进行包装并搬运进出仓库；合同期为3年，自2015年9月16日至2018年9月17日止；原告负责被告提供的3台叉车的维修费、燃油费、驾驶员工资，3年合同到期后仍能使用为准……。合同签订后，原告于2015年10月4日向被告交纳保证金150000元。2018年5月后，原、被告解除了《包装搬运承包合同》，协议约定：1、被告所欠原告5月份包装、装车费费用，8月20日支付50000元，剩余部分8月30日前付清；2、退还押金，被告须在原告把所使用的叉车修理完善（被告验收合格）后于9月30日前退还原告所有押金150000元；3、如若被告未执行前2条协议中任意1条，原告有权阻止被告生产，所造成的损失与原告无关，……。尾部注明：如到期不按协议执行、拖欠，每天按欠款的百分之二十计算并支付给原告。担保人为高本辉。协议签订后，被告于2018年7月10日至2018年8月22日，先后分5笔向原告支付100000元（2018年7月10日支付40000元、7月12日支付12000元、7月14日支付3000元、8月21日支付15000元、8月22日支付30000元），原告之子姜正伟分别于2018年7月5日、7月14日向被告出具了收款收据。现原告认为被告未按协议约定履行相关付款义务，继而向一审法院提起诉讼。另查明，原、被告《包装搬运承包合同》履行期间，被告之子姜正伟在被告处负责收款及其他工作。截止本案诉讼之日，原告未对上述协议中约定的3台叉车进行维修，被告也未向原告返还保证金。同时查明，被告基于生产需要，于2019年3月10日维修了两台叉车，产生修理费28632元。维修后的两台叉车仍不能满足正常生产所需，被告将该2台叉车置换了一台新叉车，另一台叉车现去向不明。再查明，因本案纠纷，原告曾于2019年1月22日向一审法院提起诉讼，2019年3月28日以原告申请撤诉息诉。2019年7月29日，原告委托诉讼代理人康如翼受原告委托向被告法定代表人薛存福发出一份关于催款及叉车修理律师函：……，一、姜国友在履行《包装搬运承包合同》期间使用贵公司叉车，2018年9月17日双方结算时，尚有一辆叉车未修复（未验收）。此后，姜国友及委托代理人多次与贵公司交涉叉车维修事宜，贵公司均不予答复，且姜国友带修理工上门维修遭拒绝。现姜国友愿意按同类同型号叉车原价补偿贵公司，贵公司在收到本函件后三日内电告或者涵告姜国友，姜国友将在三日内将款项汇入贵公司账户；2、双方于2019年9月17日进行结算，并签订《协议》的约定履行付款义务，请在收到本函件三日内与姜国友或者本律师联系，或者派工作人员前来洽谈、协商有关事宜；3、如贵公司在2019年8月5日前仍然未履行约定义务，我将根据姜国友的授权，依法采取司法途径解决本次纠纷。……。该律师函快递到达后，被一曹姓人签收。 一审法院认为，依据原、被告的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.原、被告签订解除《包装搬运承包合同》（《协议书》）的时间；2、截止2018年5月份，被告结欠原告多少包装费、搬运费，协议签订后被告已向原告支付多少钱，即被告是否已付清了结欠原告的包装费、搬运费；3、被告返还原告保证金条件是否成就，如果成就则是否应向原告承担逾期返还保证金期间的利息，及利息计算方式；4、原告所使用被告的叉车在合同解除后是否向被告进行了移交，该3台叉车是否均需要维修；5、被告应返还原告多少保证金。关于焦点1，原告主张双方于合同期满日（2018年9月17日）解除《包装搬运承包合同》，且双方对《包装搬运承包合同》履行期间5月份的包装费、搬运费进行了结算并签订协议，约定：被告所欠原告5月份的包装、装车的所有费用，8月20日支付50000元，剩余部分8月30日前付清。但依据该协议约定，被告应履行付款义务的时间在协议签订之前，显然不符合逻辑，且与常理相悖。故对原告的该项主张不予采纳。依据原、被告签订该协议的目的，及原告未能向一审法院提供有效证据证实，5月份之后双方再发生过《包装搬运承包合同》中约定的业务或者其他给付价款的事实。故，一审法院确定该协议签订在5月份之后，2018年7月10日被告向原告支付款项之前。关于焦点2，依据焦点1的分析认定结果，及该协议第一条中对第二期应付款金额的不确定性，再结合原告在本案中主张的标的金额80000元的事实，一审法院确定被告结欠原告2018年5月份的包装费、装车所有费用为80000元。原告虽在庭审中主张被告结欠其包装费、装车费130000元，但因未提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采信。依据被告提供的2018年7月10日至8月22日付款账户明细查询单、电子回单、姜正伟收款收据，经计算，被告已向原告支付100000元，故一审法院确认被告已付清了原告协议约定的5月份包装费、装车所有费用80000元，对原告庭审中主张超出请求部分的包装费、装车费及要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。关于焦点3，依据原、被告双方签订的协议条款第二项，被告返还原告保证金的前提条件是：原告将其在合同履行期间所使用被告的叉车维修好，并经被告验收合格。本案中，原告现尚无有效证据证实，其在协议约定期限内对所使用的被告的叉车进行了维修或带修理工到被告处进行维修遭到拒绝。故，本院确认原告未在约定期限内对所使用被告的叉车进行过维修。结合被告已将原告所使用过的3台叉车中的2台自行维修，并已置换，且原物已不存在的客观事实，确认被告向原告履行返还保证金义务的条件已成就。关于原告主张要求被告承担逾期返还保证金利息的诉讼请求，依据上述分析认定结果，导致被告未在协议约定期限内向原告返还保证金的原因在于原告未及时尽维修叉车义务，过错在于原告，故，一审法院对原告的该项请求不予支持。关于焦点4，原告主张在其与被告解除《包装搬运承包合同》后，其之前使用被告的3台叉车中有一台需要维修，并抗辩在一定期限内曾带人到被告处对案涉叉车进行维修，遭到被告拒绝，为证实其主张成立，向一审法院提供2019年7月22日委托重庆岩松律师事务所向被告发出的一份律师函。一审法院认为，原告仅在律师函中表述曾带人上门维修遭拒绝，而没有其他证据相佐证。且对于另外2台叉车是否向被告进行移交，移交时是否经被告验收，未提供相应证据予以证实，故应承担举证不利的法律后果，一审法院认定原、被告在《包装搬运承包合同》解除后，原告未对所使用的叉车向被告进行移交，且该3台叉车均需要维修。关于焦点5，依据焦点4的分析认定结果，原告未在协议约定期限内及时履行约定义务，本身存在过错，结合被告应付原告80000元包装、搬运费，且已实际付款100000元，多付20000元，及被告已对其中两台叉车自行维修，产生维修费用28632元，以及剩余的另一台叉车，现原告未提供证据证实该原物是否存在的事实。一审法院认为，上述多付的20000元及修理费28632元在被告返还原告保证金金额中予以扣减较为公平合理。至于剩余的另一台叉车维修费用，一审法院参照被告已维修的两台叉车产生的费用，结合原告在律师函中的意思表示，即同意以一台新叉车的价格解决双方矛盾的客观事实，酌定该叉车经济损失为14000元，也就是一审法院在酌情认定该叉车损失金额时，充分考虑了该三台叉车损失总金额不会超出一台新叉车的市场价格这一客观因素。经计算：被告应向原告返还保证金金额为87368元（150000元-20000元-28632元-14000元）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告垣曲县天玉建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告姜国友保证金87368元；二、驳回原告姜国友其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人对一审查明2018年7月10日至2018年8月22日分五笔支付款项无异议，对5月份搬运费是否支付完成有争议，对叉车维修费用28632元及另一台叉车去向有异议。被上诉人对上述款项支付部分无异议，但认为内容有遗漏，对律师函签收情况不认可。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，依据上诉人与被上诉人的诉辩意见及庭审情况，本案焦点为：1、上诉人与被上诉人之间关于包装费和装运费是否结清；2、一审判决认定事实是否正确，关于叉车维修费用一审认定是否正确。关于焦点1，上诉人主张包装、装车费为80000元，双方《协议》约定8月20日支付50000元，剩余部分8月30日前付清，被上诉人于2018年7月10日至2018年8月22日分五笔向上诉人支付了10万元，从双方《协议》内容判断，协议签订应在5月份之后，被上诉人在7月10后支付包装、装车费，在情理之中，上诉人主张5月份搬运费未支付完成，亦不能提供合同签订的准确时间，应当承担举证不能的法律后果，至于上诉人推定合同签订时间为2018年9月份，明显与协议约定8月20日还款的情况相背，一审法院认定合同签订在2018年7月10日之前，并无不妥。一审认定包装费、装车费已经结清正确。关于焦点2，根据双方《协议》约定“退还押金，甲方须在乙方把所使用叉车修理完善（甲方验收合格）后于9月30日前退还乙方所有押金150000元整。”从上诉人所提供律师函可以看出，上诉人在交付叉车时并未对叉车进行修复处理，其在一审中主张2019年派人到被上诉人处去修理叉车，也没有证据支持，结合叉车已使用两年多的情况，被上诉人对叉车自行维修处置在情理之中，至于叉车维修费用问题，维修人员已经在一审出庭作证，一审法院认定两辆叉车维修费用为28632元，酌定另一辆叉车维修费用14000元，并无不当。 综上所述，姜国友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2432元，由姜国友负担。 本判决为终审判决 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年十二月二日 书记员  牛晓彤