新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新4002刑初894号 公诉机关伊宁市人民检察院。 被告人杨洋，男，汉族，1986年7月25日生，中专文化程度，长沙有调网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市宝安区，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 被告人向超，男，汉族，1987年8月4日生，本科文化程度，长沙有调网络科技有限公司架构师，户籍所在地及住址湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人关正一，新疆天和律师事务所律师。 被告人张永刚，男，汉族，1992年11月8日生，大专文化程度，长沙有调网络科技有限公司监事，户籍所在地甘肃省环县，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人曹**武，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被告人李坤，男，汉族，1996年10月5日生，本科文化程度，长沙有调网络科技有限公司软件工程师，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人董雪华，新疆天和律师事务所律师。 辩护人范敏昱，新疆天和律师事务所律师。 被告人邓文超，男，土家族，1993年8月27日生，本科文化程度，长沙有调网络科技有限公司技术员，户籍所在地湖南省临澧县，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人张江，新疆天和律师事务所律师。 被告人赵俣博，男，满族，1988年2月23日生，本科文化程度，长沙有调网络科技有限公司技术员，户籍所在地及住址湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 辩护人车兵，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 辩护人刘德林，新疆弓月律师事务所律师。 被告人陈传宝，男，汉族，1991年1月28日生，本科文化程度，长沙有调网络科技有限公司技术员，户籍所在地内蒙古呼伦贝尔市，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗，于2019年11月1日被奎屯市公安局刑事拘留，同年12月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。 伊宁市人民检察院以伊宁市检二部刑诉［2020］744号起诉书指控被告人杨洋、向超、张永刚、李坤、邓文超、赵俣博、陈传宝等七人犯非法利用信息网络罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院指派检察员齐贞贞、张卫旺出庭支持公诉，被告人杨洋及其辩护人彭保卫，被告人向超及其辩护人关正一，被告人张永刚及其辩护人曹**武，被告人李坤及其辩护人董雪华、范敏昱，被告人邓文超及其辩护人张江，被告人赵俣博及其辩护人刘德林、车兵，被告人陈传宝到庭参加诉讼。现已审理终结。 伊宁市人民检察院指控，2018年10月31日，被告人杨洋成立长沙有调网络科技有限公司，2019年1月，其利用公司便利，伙同被告人向超，张永刚，李坤、赵俣博，邓文超，陈传宝等人，在未取得相关部门行政许可的情况下，违规开发“飞碟”网络贷款软件。其中，李坤、赵俣博、邓文超、陈传宝为技术人员，负责程序编写、产品设计、测试、售后技术维护等工作，向超提供技术指导，张永刚负责客户技术问题反馈工作。软件研发成功后，杨洋通过微信与重庆市合川区赵某（另案处理）合作，由赵某对外联系代售“飞碟”软件，并按约定比例分成。杨洋等人在明知赵某团伙实施网络非法放贷活动的情况下，仍按照赵某提供的客户要求多次变换“飞碟”贷款软件名称、版面并出售，其中包括枯木逢春，蜂窝钱包、大金花呗、千金鼎、指日可贷等40余套，杨洋团队出售贷款软件共计非法获利270余万。为扩大贷款群体牟取非法利益，赵某联系谢权（另案处理）向社会不特定人群进行短信链接推广，截至案发，全疆共有50余人通过接收短信成功注册该贷款软件，借款人需提供电话通讯录，进行人脸识别、绑定银行卡等行为才能成功注册被推广的贷款APP，全疆共有20余人成功贷款。借款期限均为5-7天，申请贷款后系统会强行扣除高额“砍头息”，或以收取管理费等为借口，收取高额管理费，如若出现逾期，每天收取高达5%-15%的利息，并由第三方催款人员（另案处理）向借款人或其亲属、朋友发送侮辱性的短信或实施电话“轰炸”，严重扰乱了借款人的正常生活、工作秩序。 针对上述指控，公诉机关提供了物证手机、笔记本电脑、平板电脑等，被告人常口信息、扣押决定书、扣押清单、微信聊天截图等书证，证人何某、孟某等76人的证言，被告人杨洋、向超、张永刚等七人的供述与辩解，16份电子数据勘验记录，视频光碟等证据材料。公诉机关认为，被告人杨洋在未取得相关行政许可的情况下，伙同被告人向超、张永刚、李坤、陈传宝、邓文超、赵俣博等人，利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量较大，受害群体较广，非法获利共计270余万元，达到情节严重，七被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一的规定，应当以非法利用信息网络罪追究刑事责任。七被告人系共同犯罪，其中被告人杨洋、向超二人是主犯，被告人张永刚、李坤、邓文超、陈传宝、赵俣博五人是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，七被告人自愿认罪认罚，公安机关依法从杨洋处扣押违法所得共计101.84万元，依法可以从宽处理。建议判处被告人杨洋有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金；判处被告人向超有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金；判处被告人张永刚有期徒刑一年二个月至一年六个月，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人李坤、邓文超、陈传宝、赵俣博有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，可以适用缓刑。 被告人杨洋、向超、张永刚、李坤、邓文超、赵俣博、陈传宝七人对公诉机关起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪认罚。 辩护人彭保卫提出的辩护意见为，对公诉机关指控无异议，认为被告人杨洋的公司不是为了犯罪而建立，公司之前有固定的业务，飞碟软件本身就是个工具，不能构成犯罪。杨洋没有犯罪的主观故意，仅是提供工具，对后续的事情都没有参与，主要都是赵某团队在完成，杨洋的危害性是在与赵某合作后才产生的，之前并不具有危害性。杨洋后期也是因客户定制完成涉案软件，认为杨洋是帮助犯，不是主犯，杨洋团队提供技术支持，赵某团队实施犯罪行为，杨洋认识到套路贷后便终止了与赵某的合作。到案后，如实供述，有悔罪表现，是偶犯、初犯，量刑上建议在有期徒刑一年六个月以下适用缓刑。另认为公安机关扣押的杨洋涉案款项中有48,400元现金是杨洋女朋友的，与本案无关，认为被扣押的手机等物品不是犯罪工具，也不是赃款转换物，应当予以返还。 辩护人关正一提出的辩护意见为，认为虽将被告人杨洋和向超都认定为主犯，但是二人相比有一定区别，向超不是公司负责人也不是管理人员，仅是技术指导，属于技术员范畴，量刑应当低于杨洋；向超是初犯，归案后能够如实坦白；本案严重的犯罪后果是赵某犯罪集团进行非法借贷后形成的法律后果，杨洋团队提供软件本身仅是一个工具，犯罪后果不是杨洋团队造成的，量刑上建议判处有期徒刑一年六个月。对被扣押的银行卡、5部手机等财物应当进行权属认定。 辩护人曹**武提出的辩护意见为，对公诉机关指控无异议，认为被告人张永刚的监事身份仅是挂名，其实质仅是一名普通员工，并非专门搞技术的人员，工作仅是在微信群中回答客户有关技术性的问题。到案后如实供述，具有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯、从犯，可以从轻处罚，建议判处一年以下有期徒刑。 辩护人董雪华、范敏昱提出的辩护意见为，对公诉机关指控无异议，认为被告人李坤是在杨洋、向超的安排下从事工作，进行模块设计，不具备股东资格，每月固定工资无分红，在犯罪中仅起到次要作用，应认定为从犯；且是初犯、偶犯，犯罪情节轻微，到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，应当从轻、减轻处罚，建议给予缓刑处罚。 辩护人张江提出的辩护意见为，对公诉机关的指控无异议，建议对被告人邓文超给予缓刑处罚。 辩护人车兵、刘德林提出的辩护意见为，对公诉机关的指控无异议，赞同辩护人彭保卫、关正一的总体意见，认为被告人赵俣博主观恶性小，是偶犯、初犯，到案后如实供述，具有自首情节，并自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚，建议在一年以下判处刑罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致。另查明，案发后，公安机关扣押被告人杨洋涉案款项共计人民币101.84万元，黑色红辣椒8XPRO、白色VIVOX7、oneplus7手机各一部，蓝色文件夹一册，身份证、机动车驾驶证各一本；扣押被告人向超荣耀X8手机一部、荣耀91手机一部、苹果6P手机一部、小辣椒9手机两部，笔记本电脑一台、电脑硬盘两个、黑色U盘一个；扣押被告人张永刚黑色小米8手机、VIVO手机各一部，金色苹果手提电脑一台，棕黄色电脑硬盘一个；扣押被告人李坤苹果7手机一部，翔龙电脑硬盘一个；扣押被告人邓文超VIVOX9手机一部、Kingston电脑硬盘一个；扣押被告人陈传宝华为荣耀手机一部、硬盘一个；扣押被告人赵俣博华为Mate30Pro手机一部，金木犀牌硬盘一个。 关于各辩护人的辩护意见，综合本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1、关于辩护人彭保卫提出公安机关扣押的被告人杨洋101.84万元案款中有48,400元系她人所有与本案无关，应当予以返还的问题。经查，被告人杨洋于2019年11月1日12时03分至14时00分在侦查机关的第二次讯问笔录中供述“非法盈利共206万元，还剩102万元，其中用光大银行转5万元给吴某，让她取出备用，4万元由吴某保管，1万元中1600元已被消费，实际共剩余101.84万元。48,400元现金已被公安机关扣押。”的内容，与吴某于2019年10月31日20时11分至22时42分在侦查机关的询问笔录中陈述“29日我和他（杨洋）在一起时他给我农业银行卡上转了5万元，他和我一起去银行，我自己进去将5万元取出，他拿1万元放在房子里用，剩下的4万元让我保管。他让我把4万元先帮管好他后面要用，拿出的1万元就放在房子抽屉里，这些天帮他买饭买烟什么的花了一些”的内容完全一致，对48,400元的来源也能够相互印证，上述款项理应属于违法所得，依法应予没收。辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 2、关于辩护人彭保卫、关正一提出公安机关扣押的被告人手机、电脑、银行卡等物品不是犯罪工具，应进行权属认定后予以返还的问题。经查，根据侦查机关电子数据勘验情况，在被扣押的被告人杨洋oneplus7手机（编号为：20191121037），被告人向超荣耀X8手机（编号为：20191121034）、荣耀91手机（编号为：20191121033）、苹果6P手机（编号为：20191121048）、小辣椒9手机（编号分别为：20191121040，20191121041），联想ThinkPad笔记本电脑（编号为：20191121007）、电脑硬盘（编号分别为：20191121010、20191121023）、移动硬盘（编号为：20191121013），被告人张永刚黑色小米8手机（编号为：20191121031）、金色苹果手提电脑（编号为：20191121008），被告人李坤苹果7手机（编号为：20191121046），被告人邓文超VIVOX9手机（编号为：20191121044）、Kingston固态硬盘（编号为：20191121022），被告人陈传宝华为荣耀手机（编号为：20191121032）、硬盘（编号为：20191121021），被告人赵俣博华为Mate30Pro手机（编号为：20191121035）中提取到相关涉案办公文档、图片、多媒体文件、压缩文件等电子数据，理应属于作案工具，应予没收。对扣押的被告人杨洋黑色红辣椒8XPRO手机与白色VIVOX7手机，因版本原因无法对微信数据进行提取，对扣押的被告人张永刚VIVO手机一部、棕黄色电脑硬盘一个，被告人李坤翔龙电脑硬盘一个，被告人赵俣博金木犀牌硬盘一个，因无电子勘验数据等相关证据印证，不能认定系作案工具，依法应予退还被告人。辩护人的上述辩护意见，与查明事实相符部分，本院予以采纳；与查明事实不相符部分，本院不予采纳。 3、关于辩护人车兵提出被告人赵俣博具有自首情节的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。经查，侦查机关于2019年10月29日已将被告人赵俣博作为犯罪嫌疑人进行了第一次讯问，说明侦查机关已掌握了相关的犯罪事实，其仅是如实供述了自己的犯罪事实，并不具有投案的自动性，在未受到讯问前并没有主动将自己置身于侦查机关控制下的行为，不能认定为自首，可以认定为具有坦白情节。故对辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨洋在未取得相关行政许可的情况下，伙同向超、张永刚、李坤、陈传宝、邓文超、赵俣博等人利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，且转售谋利，非法获利共计270余万元，受害群体较广，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨洋、向超、张永刚、李坤、陈传宝、邓文超、赵俣博共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨洋系组织、管理者、被告人向超起主要作用，二人均系主犯，应按各自参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张永刚、李坤、陈传宝、邓文超、赵俣博作为公司员工，听从公司安排，处于受指挥、受支配的地位，起次要或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。七被告人归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。 根据七被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杨洋犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2021年10月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 二、被告人向超犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2021年8月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 三、被告人张永刚犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年12月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 四、被告人李坤犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年12月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 五、被告人邓文超犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年12月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 六、被告人陈传宝犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年12月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 七、被告人赵俣博犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年12月31日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。） 八、对扣押的被告人杨洋违法所得101.84万元、oneplus7手机一部、蓝色文件夹一册；扣押的被告人向超荣耀X8手机一部、荣耀91手机一部、苹果6P手机一部、小辣椒9手机两部，联想ThinkPad笔记本电脑一台、电脑硬盘两个、移动硬盘一个；扣押的被告人张永刚黑色小米8手机一部、金色苹果手提电脑一台；扣押的被告人李坤苹果7手机一部；扣押的被告人邓文超VIVOX9手机一部、Kingston固态硬盘一个；扣押的被告人陈传宝华为荣耀手机一部、硬盘一个；扣押的被告人赵俣博华为Mate30Pro手机一部，依法予以没收。 九、对扣押的被告人杨洋黑色红辣椒8XPRO手机一部、白色VIVOX7手机一部、身份证一张、机动车驾驶证一本；扣押的被告人张永刚VIVO手机一部、棕黄色电脑硬盘一个；扣押的被告人李坤翔龙电脑硬盘一个；扣押的被告人赵俣博金木犀牌硬盘一个，依法退还被告人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  冯 洁 人民陪审员  袁德生 人民陪审员  刘惠珍 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  范嫣雯