福建省宁化县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0424民初524号 原告：伍臣龙，男，1967年10月28日出生，汉族，农村居民，住福建省。 委托诉讼代理人：周方根，福建葛忠恩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱恒筹，福建葛忠恩律师事务所执业律师。 被告:谢正清，男，1965年2月9日出生,汉族,干部,住福建省宁化县。 被告：刘慧群,男,1964年11月27日出生,汉族,居民，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：饶志强，福建典格律师事务所执业律师。 原告伍臣龙与被告谢正清、刘慧群合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伍臣龙及其委托诉讼代理人周方根，被告谢正清、刘慧群及其委托诉讼代理人饶志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 伍臣龙向本院提出诉讼请求：1.判令谢正清、刘慧群对与伍臣龙三人合伙的宁化县寨下水库除险加固工程项目进行结算；2.判令谢正清、刘慧群退还伍臣龙合伙投资款167,400元；3.判令谢正清、刘慧群支付伍臣龙以167,400元为基数从2017年1月1日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；4.判令谢正清、刘慧群支付伍臣龙工程利润70,000元；5.由谢正清、刘慧群承担本案的相关诉讼费用。事实与理由：2013年8月，伍臣龙与谢正清、刘慧群口头约定三人合伙承包宁化县寨下水库除险加固工程（建设单位：宁化县水利局，该工程中标人：福建省良源建设工程有限公司），该工程首先是由福建省良源建设工程有限公司转包给张本伦与邱位生，后张本伦与邱位生将该工程以200,000元转包给伍臣龙与刘慧群，时任宁化县济村乡水利局电力工作站站长的谢正清提出要求入伙，伍臣龙与刘慧群考虑谢正清的工作关系便于工程款的拨付而同意谢正清入伙。实际施工人伍臣龙按《施工合同》进行了施工，并先后10次垫付投资款共计165,800元，另外为该工程工地施工的6名工人垫付了保险费1,600元。施工期间合伙人共同聘请谢金根做财务兼炊事员工作。2016年12月，宁化县寨下水库除险加固工程竣工验收合格，工程结算后，该工程款全部到位后由刘慧群与谢正清保管。时至今日，伍臣龙多次要求刘慧群与谢正清进行合伙清算及退回投资款等未果。伍臣龙为维护自己的合法权益，今具状起诉，望判如所请。 谢正清辩称，1.谢正清没有提出要入伙，谢正清纯粹是借钱给伍臣龙与刘慧群，谢正清跟刘慧群是朋友关系，因为此工程项目当时刘慧群说资金不够，叫谢正清借钱给他；2.自从工程开工后，谢正清都没有参与项目管理；3.谢正清也是受害者之一，整个工程其还垫付了利息7,800元。 刘慧群辩称，1.对于伍臣龙的第一项诉讼请求，刘慧群从未不同意合伙结算，系因伍臣龙一直迟延支付收到的工程款等相关合伙事项存在争议而未完成结算；2.对于伍臣龙的第二项诉讼请求，要求退还合伙投资款167,400元,伍臣龙主张的该投资款167,400元不属实。伍臣龙应向法庭提交相关的原始凭证供法庭质证，伍臣龙与谢金根案的判决书所载的金额不能作为认定伍臣龙投资金额的证据。该案所审理的是伍臣龙与谢金根的合伙协议纠纷案，刘慧群并没有参与对该案证据的质证，只是作为证人出庭作证，证明的内容是谢金根不是合伙人，并没有对伍臣龙的投资金额进行确认，也没有参与对该证据原件的质证。谢金根作为雇佣的职员没有权利确认伍臣龙与谢正清、刘慧群之间的合伙事宜和投资金额，伍臣龙应提供支付投资款的原件供法庭核对质证，方能确定投资金额。伍臣龙主张的投资款项中有50,000元不是伍臣龙的实际投资，系刘慧群给伍臣龙的垫资，该款应该返还给刘慧群，应在伍臣龙的投资金额中扣除。伍臣龙主张为本案工程工人缴纳保险费1,600元的主张不实，本案合伙没有发生这笔费用。伍臣龙作为合伙人在没有全体合伙人同意并对合伙进行财务结算前无权单方要求返还投资。伍臣龙作为合伙人享有合伙结算和盈余分配的权利，同时也负有承担亏损的义务，而不能仅单纯要求返还投资款而不承担亏损。伍臣龙投入合伙的不是金钱而是实物，该投入财产已经因合伙运营而消耗。伍臣龙因本案合伙可能亏损就单方要求返还投资款从而撤资有违诚信原则。也不符合合伙规定；3.对于伍臣龙的第三项诉讼请求，伍臣龙主张从2017年1月1日起至实际还款之日止按年利率6%计算利息。该主张没有法律依据。年利率6%的资金占用利息是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的，关于借款到期未还而产生的，由有还款义务人支付的资金占用期间的利息。该条适用的前提是借贷民事法律关系中负有还款义务的人未还款。而本案，首先，本案系合伙纠纷与该规定不符；其次，《民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。依据该规定本案合伙的财产包括伍臣龙投入的资产都是合伙人共有财产，刘慧群系合伙财产的管理运营人而不是非法占有人。在合伙财产没有结算前刘慧群无权将合伙人共有财产单独支付给伍臣龙，刘慧群没有付款义务。再次，本案各合伙人尚未达成同意伍臣龙退伙的合意，各合伙人之间也还没有对合伙财务进行结算，伍臣龙尚无权单独主张退伙及返还投资款，本案还尚未确定义务人，因此伍臣龙主张刘慧群支付资金占用利息没有事实和法律依据；4.对于伍臣龙的第四项诉讼请求，要求刘慧群支付工程利润70,000元，该主张没有事实依据。本案合伙各合伙人尚未对合伙事务进行完全结算，本案合伙是有合伙盈余还是存在亏损尚不清楚，伍臣龙就要求分配利润，没有事实和法律依据。伍臣龙也没有任何证据能证明本案合伙运营存在盈余而且是伍臣龙能够分配到70,000元的合伙盈余。综上所述，本案因伍臣龙的过错没能完成合伙结算，因本案尚未结算伍臣龙的其他诉讼请求没有事实依据不能成立，请法庭驳回伍臣龙二、三、四、五项诉讼请求。另，伍臣龙的起诉已经超过诉讼时效。 伍臣龙为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.伍臣龙的居民身份证复印件1份，证明伍臣龙身份情况及其具有诉讼主体资格的事实；2.《施工合同》复印件1份，证明发包人宁化县小型水库除险加固工程部将宁化县寨下水库除险加固工程发包给承包人福建省良源建设工程有限公司，及双方具体的合同约定内容；3.收条复印件1份，拟证明邱位生、张本伦将涉案工程以200,000元转包给伍臣龙、谢正清、刘慧群；4.（2017）闽0424民初745号伍臣龙与谢金根合伙协议纠纷民事判决书复印件1份、（2017）闽0424民初745号案件谢金根答辩状复印件1份、（2017）闽0424民初745号案件中谢正清、刘慧群的证人证言笔录、谢正清、刘慧群的证明复印件各1份，拟证明宁化县寨下水库除险加固工程系伍臣龙、谢正清、刘慧群三人合伙承包，该工程款结清后三个合伙人之间未进行清算，伍臣龙支付该项目投资款165,800元的事实；5.保险缴费激活页面记录6份，拟证明伍臣龙为涉案工程工人缴纳保险费1,200元（200元每份）的事实；6.收款收据复印件11张，拟证明伍臣龙总共投资该项目201,000元，其中扣除5万元跟刘慧群借的，实际投资金额是151,000元加上工人保险费1,200元，合计实际投资该合伙项目152,200元的事实；7.《审计报告》复印件1份，证明合伙工程已经竣工审计，造价金额是2,455,474元；8.《转账记录》9张，证明刘慧群收到福建省良源建设工程有限公司转给其的工程款2,062,978元的事实。经质证，谢正清、刘慧群对伍臣龙提交的第1、2、3、4、6、7、8组证据的真实性、合法性、关联性无异议，谢正清、刘慧群对证据真实性均无异议的证据本院予以采信。谢正清、刘慧群对伍臣龙提交的第5组证据的真实性、关联性有异议，谢正清认为有两张保单写的是伍臣龙的名字，保单是为他人投保的，应该写的是别人的名字。刘慧群认为第5组证据与本案没有关联，伍臣龙没有为合伙项目支付该保险费，伍臣龙给工人投保的事实不存在，该证据与本案无关。刘慧群对伍臣龙提交的第3、4、6、7、8组证据证明的事实有异议。认为第3组证据上的200,000元是刘慧群和谢正清各出100,000元支付给邱位生的投资定金，伍臣龙并未支付给邱位生100,000元投资定金。认为第4组证据不能直接认定伍臣龙投资金额，刘慧群并没有参与（2017）闽0424民初745号案件对该案证据的质证，只是作为证人出庭作证，证明的内容是谢金根不是合伙人，并没有对伍臣龙的投资金额进行确认，也没有参与对该证据原件的质证，谢金根作为雇佣的职员没有权利确认刘慧群与伍臣龙之间的合伙事宜和投资金额，伍臣龙应提供支付投资款的原件供法庭核对质证，方能确定投资金额。认为第6组证据中有50,000元是刘慧群借给伍臣龙的，应该予以扣除。认为第7组证据只能证明审计造价是2,455,474元，而不能直接认定本案合伙收到工程造价款是2,455,474元。认为第8组证据所体现的款项不是全额转入刘慧群账户上，第一笔工程款516,671元是转给伍臣龙的，不是转给刘慧群的，其中2013年11月30日收到的一笔182,271元，该款转到伍臣龙指定的其女儿张玉琴账户。 谢正清未提供证据。 刘慧群向本院提交了以下证据：1.刘慧群的居民身份证复印件1份，证明刘慧群身份情况及其具有诉讼主体资格的事实；2.借条复印件1份，拟证明刘慧群事先给伍臣龙垫资50,000元的事实；3.银行转账记录1份，拟证明2013年11月30日伍臣龙收到发包方支付的工程款182,271元的事实；4.付款票据复印件473张，拟证明本案合伙支出3,123,657.67元并存在亏损的事实。经质证，伍臣龙对刘慧群提交的第1、3组证据无异议，谢正清对刘慧群提交的第1、2、3、4组证据均无异议。对伍臣龙、谢正清均无异议的证据本院予以采信。伍臣龙对第2组证据有异议，认为其并未收到50,000元，至于是否有垫资要最后清算了才知道、对第4组证据的真实性有异议，认为这些票据大部分不具有客观真实性，因为都是刘慧群自己填写的，大部分不认可，客观真实票据只认可1,613,258元。利息不认可，认为合伙项目没有向别人借钱。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院将综合全案进行分析论证。 根据各方当事人的陈述，综合庭审举证、质证和认证情况，本院对本案事实认定如下： 2013年8月，伍臣龙、谢正清与刘慧群口头约定合伙承包宁化县寨下水库除险加固工程，合伙人之间没有签订书面合伙协议，未明确出资比例，利润分配及亏损分担方式。仅仅口头约定合伙支出要三个合伙人共同签字。之后，谢正清与刘慧群共同出资200,000元从邱位生、张本伦处转包下宁化县寨下水库除险加固工程。该工程由伍臣龙负责现场施工，谢正清与刘慧群聘请谢金根作为宁化县寨下水库除险加固工程施工工地炊事员兼职做财务工作，受全体合伙人的委托向合伙人收取、保管投资款和负责支付合伙人批准的各项费用。合伙项目建设过程中，伍臣龙、谢正清与刘慧群陆续根据施工需要各自投入了部分资金。2013年11月30日，因合伙项目工程款182,271元转入了伍臣龙指定的伍臣龙女儿账户，谢正清、刘慧群与伍臣龙之间因该笔工程款的问题产生纠纷，后伍臣龙便怠于参与合伙项目的具体事务管理，2014年3月份开始伍臣龙拒绝对合伙票据审核签字。2014年底，谢金根辞去寨下水库除险加固工程施工工地炊事员兼财务工作，由刘慧群接管了谢金根的财务工作直至工程结束。2015年10月19日至12月25日，宁化县审计局对寨下水库除险加固工程竣工决算情况进行了审计，审定工程造价为2,416,875元。寨下水库除险加固工程竣工后，合伙人未进行合伙结算。伍臣龙于2017年4月，以2013年8月谢金根与其合伙承包寨下水库除险加固工程，收取其投资款165,800元，工程结束后谢金根拒绝结算为由提起诉讼，要求谢金根返还投资款165,800元，经本院审理认为，谢金根系寨下水库除险加固工程合伙体聘请的工作人员，伍臣龙以谢金根是寨下水库除险加固工程合伙人要求谢金根返还投资款165，800元的主张，缺乏事实依据，因此作出（2017）闽0424民初745号判决，驳回伍臣龙的诉讼请求。因谢正清、刘慧群在本院审理（2017）闽0424民初745号伍臣龙与谢金根合伙协议一案中，谢正清、刘慧群出庭作证，证实谢金根不是寨下水库除险加固工程合伙人，谢正清、刘慧群才是伍臣龙寨下水库除险加固工程的合伙人。于是，伍臣龙便于2020年4月，以2013年8月，谢正清、刘慧群与其合伙承包寨下水库除险加固工程，收取其投资款165,800元，工程结束后，伍臣龙多次要求谢正清、刘慧群对合伙工程进行清算未果为由，提起诉讼。 本案审理期间，本院组织双方当事人对寨下水库除险加固工程项目经营期间账目进行对账，双方对对方各自提供的账目凭证意见分歧较大，无法达成清算共识。2020年8月，伍臣龙申请委托专业会计师事务所对合伙账目进行清算。根据伍臣龙的申请，本院组织双方当事人选定了鉴定机构并依法委托三明立信有限责任会计师事务所对寨下水库除险加固工程项目合伙经营期间账目进行清算鉴定。三明立信有限责任会计师事务所于2020年8月20日向我院出具无法完成《委托鉴定书》委托内容的情况说明，该说明载明：“经查阅贵院提供的合伙项目资料，该项目未建会计账册（包含现金日记账、银行日记账），未编制会计报表（包括资产负债表、利润表），我们无法对合伙项目进行清算”。经庭审质证，伍臣龙、谢正清、刘慧群对三明立信有限责任会计师事务所出具的无法完成《委托鉴定书》委托内容的情况说明均表示无异议，也都表示不需要重新申请其他会计师事务所重新清算。 本案双方当事人争议焦点为:1.伍臣龙、谢正清与刘慧群间是否构成合伙关系；2.伍臣龙是否具备了要求退还投资款及支付利息和分配合伙利润的条件；3.本案是否已超过诉讼时效。 一、关于伍臣龙、谢正清与刘慧群间是否构成合伙关系 根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。伍臣龙、谢正清与刘慧群之间虽然没有签订书面合伙协议，但是，从实际履行情况来看，各人都有投入部分资金，合伙初期各合伙人也有共同对所承包的寨下水库除险加固工程项目进行经营、管理，符合合伙各方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的特征，应认定伍臣龙、谢正清与刘慧群合伙关系成立。谢正清认为，其没有入伙，其纯粹是借钱给伍臣龙与刘慧群，自从工程开工后，其都没有参与项目管理的主张。本院认为，根据（2017）闽0424民初745号案件中谢正清的证人证言笔录、谢正清的证明材料及寨下水库除险加固工程项目支出中的签字可以证实谢正清与刘慧群、伍臣龙系合伙关系，谢正清关于其没有入伙，其与刘慧群、伍臣龙之间只是借贷关系的辩解，本院不予采信。 二、关于伍臣龙是否具备了要求退还投资款及支付利息和分配合伙利润的条件 伍臣龙认为，寨下水库除险加固工程竣工验收合格，工程结算后，该工程款全部到位并由刘慧群与谢正清保管，伍臣龙要求进行合伙结算，刘慧群与谢正清不结算，故刘慧群与谢正清应退回伍臣龙投资款及支付利息和分配给伍臣龙合伙利润70，000元（利润根据审计造价2,416,875元推算得出）。刘慧群认为，本案因伍臣龙的过错没能完成合伙结算，因本案尚未结算，伍臣龙要求退还投资款及支付利息和分配合伙利润没有事实依据。本院认为，本案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，退还各自投资，还有财产剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。合伙利润的分配前提是进行合伙结算，现因合伙项目账目不清无法清算，现有证据不能证明双方合伙经营期间究竟盈余还是亏损。伍臣龙没有证据证明本案合伙项目存在盈余，故伍臣龙主张退还投资款及支付利息和分配合伙利润70,000元的条件尚不具备。 三、关于本案是否超过诉讼时效问题 本院认为，案涉合伙财产尚未进行清算，合伙人基于案涉合伙主张相关权益的诉讼时效的起算点尚未确定。刘慧群关于本案已过诉讼时效的主张，没有事实依据，本院不予支持。 综上，本院认为，伍臣龙、谢正清和刘慧群之间形成个人合伙法律关系。伍臣龙主张返还投资款及支付利息、分配合伙利润，应该提供充分证据证明合伙约定，盈余情况，现因合伙项目无法完成清算，合伙项目盈亏不明、是否有利润进行分配和利润多少均缺乏证据。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”因伍臣龙提供的现有证据不足以证明其事实主张，故伍臣龙主张返还投资款及支付利息、分配合伙利润的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。日后，如有新的证据，当事人可以另行主张权利。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回伍臣龙的诉讼请求。 案件受理费4,861元，由伍臣龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审 判 长  罗爱群 人民陪审员  方时隆 人民陪审员  黄运伙 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  张海莲 附注：主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。