青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2699号上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，统一社会信用代码916329006791991159，住所地：青海省西宁市经济技术开发区昆仑东路**。法定代表人：刘书军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄有义、张卫洁。被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，统一社会信用代码91340100149038728C，，住所地：安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦**法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳。被上诉人（原审被告）：邹新民，公民身份号码×××，男，汉族，1970年2月19日出生，住江苏省金坛市。上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）因与被上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）、邹新民买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰阳公司上诉请求：1.请求改判合肥建工公司、邹新民向泰阳公司支付逾期付款违约金166222.81元（自2018年11月5日至2020年6月30日），2020年6月30日以后逾期付款违约金按照拖欠商砼款为基数以贷款利率4.75％上浮50％再上浮30％计算至实际付清日止；2.合肥建工公司、邹新民承担诉讼保全担保费及二审诉讼费用。事实和理由：一审判决不予支持泰阳公司对合肥建工公司、邹新民的部分诉讼请求，明显错误。（一）合肥建工公司、邹新民向泰阳公司欠付商砼款，应当承担相应的违约责任。本案中，泰阳公司与合肥建工公司签订《预拌商品砼采购合同》是客观事实，合同签订后，泰阳公司与合肥建工公司均应按合同约定履行自己的义务。但合肥建工公司单方变更工程地点及施工项目，导致合同约定的付款方式及期限无法成就，其行为违约在先，应当按照先付款再供应商砼的买卖交易习惯来履行合同，可在泰阳公司为合肥建工公司的其他项目仍垫资供应了商砼后，合肥建工公司更应及时向泰阳公司支付商砼款，但其欠付至今更属严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，在合肥建工公司未及时足额支付商砼款的情况下，其应按照相关法律规定向泰阳公司承担相应的违约责任。（二）一审判决在正确认定合肥建工公司欠付泰阳公司商砼款的基本事实情况下，对自2018年11月5日（应付款日）至2020年6月30日期间逾期付款违约金166222.81元的诉讼请求不予支持，而是按照合肥建工公司收到发票日计算违约金，明显错误。本案中，合肥建工公司违约在先前提下，对泰阳公司垫资的商砼款有及时付款的义务，这是合肥建工公司履行的必要义务，不应当以开具发票这样的附随义务而左右付款时间，一审判决改变违约金起算时间，无疑是将违约事实转嫁至守约方泰阳公司身上，此举有失公平；开具发票与付款两个义务进行比较，两者属于互负义务，但履行上并不存在关联，最重要的是，不构成对价关系，付款的对价关系未交付货物或者提供服务，在泰阳公司已经按约定交付商砼后，支付商砼款就成为其对价义务，而开具发票属于附随义务，与支付款项不构成对价关系，以此为由拒付款项，理由不能成立，何况泰阳公司的发票实际上在合肥建工公司应付款日的当月（2018年12月3日）就已经开具，期间泰阳公司拿发票多次催要商砼款，而合肥建工公司为拖延付款而拒收，直到2019年11月7日泰阳公司员工自己写好收条才被合肥建工公司材料经理签收，故，以此时间认定合肥建工公司的应付款时间，明显错误。二、一审判决对依法计算的违约金进行调整，明显错误。一审判决将本案违约金调整为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，没有依据。泰阳公司与合肥建工公司之间买卖行为发生在2018年，自2018年11月5日起合肥建工公司欠付商砼款已成事实，而2018年11月份中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并未失效，且泰阳公司起诉后一审法院受理时间在2020年8月20日前，此前也没有按照银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率裁判的法律法规及司法解释等依据，即使九民纪要提到可以在说理中适用，但纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，而泰阳公司主张的逾期付款违约金的起算时间是2018年的参照利率，之前以人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础并无不当，故，一审判决将本案违约金调整为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，没有事实依据和法律依据。三、一审判决对泰阳公司主张的保全担保费不予支持，明显错误。合肥建工公司逾期未支付砼款是事实，泰阳公司为索要商砼款进行诉讼及保全而支付保全担保费是合肥建工公司的违约行为造成，为此支付的保全担保费是泰阳公司实际发生的损失，该费用由违约方理应负担，而一审判决不予支持，明显错误。合肥建工公司辩称，对泰阳公司主张的违约金起算时间点，违约金上浮标准不认可，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邹新民辩称，请法院依法公正判决。泰阳公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥建工公司支付拖欠泰阳公司商砼款1071390元；2.判令合肥建工公司承担逾期付款截至2020年6月30日的违约金166222.81元；2020年6月30日以后逾期付款违约金按照拖欠商砼款为基数以贷款利率4.75％上浮50％再上浮30％计算继续承担至实际付清商砼款日止；3.判令邹新民对合肥建工公司的以上全部债务承担连带保证偿还责任；4.判令合肥建工公司、邹新民承担本案的保全费、保全担保费、诉讼费及实现债权发生的其他费用。一审法院认定事实：2018年3月5日，合肥建工公司（甲方）与泰阳公司（乙方）签订《预拌商品砼采购合同》，约定泰阳公司向合肥建工公司位于青海省西宁市城北区沈那北路碧桂园项目提供预拌商品混凝土，供货起止日期为2018年3月至工程结算，单价为C30标号价格为400元／m，每增加一个标号价格往上增加20元／m，每减少一个标号价格降低20元／m；预拌商品混凝土付款方式和期限为垫资至结构封顶后支付已完成工程量的70％，竣工结算结束后支付已完成工程量的80％，剩余尾款待竣工验收合格三月后的7个工作日内，一次性无息付清所有货款。甲方以电子银承或银承方式支付给乙方，乙方在甲方付款前须按照甲方要求提供有效增值税抵扣3％的增值税专用发票。合同签订后，泰阳公司自2018年4月起按合肥建工公司要求向碧桂园项目及恒大名都项目提供商品混凝土，双方按月确认结算，并由该公司员工赵阳出具货款明细确认单，供货总金额为1071390元。2018年12月12日，邹新民向泰阳公司出具承诺书，承诺：欠贵公司砼款1071390元保证在2019年1月20日前付清，为保证泰阳公司的债权得以实现邹新民对该项目的款项向贵公司承担连带保证偿还责任。保证期限为债权债务全部履行完毕时止。2019年11月7日，泰阳公司向合肥建工公司出具票号为00693242及00693243的青海增值税专用发票。一审法院认为，泰阳公司与合肥建工公司签订的《预拌商品砼采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同签订后，因合同项下工程未依约履行，合肥建工公司遂要求泰阳公司变更供货地点，但并非合同内容的实质性变更，双方亦应按照合同约定全面履行各自的义务。庭审中，合肥建工公司对实际供货量不持异议，且根据泰阳公司提交的《货款明细确认单》亦由合肥建工公司公司员工签字确认，故对欠付货款1071390元本院予以确认。关于付款期限及违约金的认定问题，案涉《预拌商品砼采购合同》虽约定了相应的付款方式及期限，但经查合同项下工程已发生变更，约定的付款期限已无法成就，邹新民出具的《承诺书》亦未经合肥建工公司确认，根据合同约定“乙方在甲方付款前须按照甲方要求提供有效增值税抵扣3％的增值税专用发票”，故合肥建工公司应自收到发票时履行付款义务，即2019年11月7日。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。双方未约定逾期付款违约责任，故违约金计算应以1071390元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付自2019年11月7日起至实际清偿之日止。关于保证责任的认定问题。邹新民向泰阳公司出具的承诺书，自愿承担连带保证责任，保证期限为债权债务全部履行完毕时止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，泰阳公司在保证期间内要求邹新民对全部债务承担保证责任，本院予以支持。双方未约定实现债权的费用承担问题，亦未达成补充协议，故对泰阳公司要求合肥建工公司承担保全担保费3900元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条之规定，遂判决：一、合肥建工公司于判决生效后十日内向泰阳公司支付商砼款1071390元，并以1071390元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付自2019年11月7日起至实际清偿之日止的违约金；二、邹新民对本判决第一项商砼款及违约金承担连带保证责任；三、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15938元，本院减半收取7969元，保全费5000元，由合肥建工公司、邹新民承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，泰阳公司与合肥建工公司签订的《预拌商品砼采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定,一审判决认定该份合同合法有效正确。虽然在实际履行过程中供货地点发生了变更，但并不影响双方主合同义务的履行。泰阳公司依约完成了供货义务,合肥建工公司亦应履行支付货款的义务。关于案涉合同的付款期限。虽然案涉合同对付款期限作出了约定，但是因为供货地点发生变更，约定的付款期限已无法完全成就，双方亦未对付款期限重新作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，应以泰阳公司向合肥建工公司主张权利之日确定付款期限，泰阳公司于2019年11月7日向合肥建工公司交付增值税专用发票，应视为泰阳公司向合肥建工公司主张了货款，合肥建工公司理应在收到增值税专用发票的当日履行付款义务，其逾期未付，应从当日起承担逾期付款违约责任。虽然交付增值税专用发票不能对抗付款义务，但是在泰阳公司未提交证据证明其向合肥建工公司主张权利的情况下，一审法院以交付增值税专用发票之日确定付款期限并无不当。关于违约金的计算标准。因双方在合同中对逾期付款违约责任未进行约定，且泰阳公司亦未举证证明其实际损失的数额,一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍支持亦无不当。关于保全担保费。合同中对因实现债权而发生的费用的负担问题未作出约定，且保全担保费不是实现债权必须发生的费用，故一审法院关于保全担保费的处理正确。综上所述，泰阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收15938元，应收3624元，由青海泰阳混凝土有限公司负担，余12314元退还青海泰阳混凝土有限公司。本判决为终审判决。审判长 徐 婷审判员 罗文凯审判员 马春梅二〇二〇年十二月二日法官助理 南美玲书记员 李美琳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……