黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1908号上诉人（原审第三人）：刘凇源，男，1994年2月3日出生，汉族，个体，住依兰县。被上诉人（原审原告）：戚贵余，男，1970年5月8日出生，汉族，个体，现住林甸县。委托诉讼代理人：张涛，男，汉族，1965年9月30日出生，系林甸县税务局职工，住林甸县。委托诉讼代理人：韩侠，黑龙江灵泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江天盛房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路****。法定代表人：韩晶，该公司经理。委托诉讼代理人：郝东风，男，1958年1月6日出生，系哈尔滨依兰县退休教师，住依兰县。被上诉人（原审第三人）：邢德秋，男，1958年9月15日出生，汉族，个体，住依兰县。上诉人刘凇源因与被上诉人戚贵余、黑龙江天盛房地产开发有限公司、邢德秋民间借贷纠纷一案，不服林甸县人民法院（2019）黑0623民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审第三人)刘凇源，被上诉人(原审原告)戚贵余的委托诉讼代理人张涛、韩侠，被上诉人(原审被告)黑龙江天盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郝东风到庭参加诉讼，原审第三人邢德秋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凇源上诉请求：一、一审法院认定事实错误，依法改判孙江个人承担借款75万元；二、要求撤销原审判决中第二项；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于借款当事人问题，一审认定事实错误，因孙江在与戚贵余签订借款合同时已被解除任职，并因伪造印章罪被刑事处罚。因此，孙江不具有法定代表人资格，其使用的公章也是伪造的公章，不具有真实公章的法律效力，且借款是汇入孙江账户，且戚贵余也不能证明孙江将该笔借款用于天盛公司的工程故孙江的行为不能认定为表见代理，应认定为孙江个人借款。即使构成表见代理，孙江与我方签订房屋买卖合同在先，并已交付该房屋，我方已交付各种费用并实际占有和适用该涉案房屋。二、关于房屋买卖合同为借款担保的登记预售和备案问题。买卖合同时为涉案借款提供担保签订的，不是真实买卖关系。预售登记、备案不应视为抵押权的公示，属于认定事实错误。三、关于天盛公司与我方签订房屋买卖合同抵顶工程款的问题.2011年，我母亲孙月凡和继父邢德秋，承包的天盛公司阳光公寓的工程。因天盛公司缺乏资金一直无法支付工程款。2012年天盛公司与我方协商后，用所欠工程款折为房价，向我方抵账。在2013年房屋开售后，双方签署房屋买卖合同并交付房屋，我方交纳各种费用后，实际占有并使用房屋至今。关于这一事实，我方已提交大量证据证明。故法院应当驳回戚贵余对我方房屋的拍卖请求，支持天盛为我方办理产权登记的权利。戚贵余答辩称，一、上诉人是孙月凡的子女，在签订建筑施工合同时候双方是同居关系，不存在婚姻关系，因此该建筑施工合同是邢德秋的婚前签订的合同，假如建筑工程合同成立，该财产是邢德秋婚前个人财产，因此在该案中上诉人不具有诉讼权利；二、上诉人在庭审中及上诉状中对该房屋的来源叙述前后矛盾，有诉是买卖关系，有诉是建筑顶账关系，且在庭审中既没有提供买卖房屋的现金流水，也没有提供建筑施工结算及顶账的证据，存在真伪不明的行为，因此上诉人的上诉理由不能成立，该案已经林甸法院2017黑06**民初358号民事判决，大庆中院2017黑06民终1806号，黑龙江省高院2018黑民申2005号民事裁定书，该判决及裁定均认定了一审原告戚贵余与天盛公司债权债务关系存在，并经法院确认，且认定债权和合法性及担保的法律行为，因此被上诉人的原审诉讼请求已经得到法院的认可；三、一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天盛公司答辩称，一、从法律的角度认定以事实为依据以法律为准绳，根据上诉人所述我公司均已经认定上诉人购买在先，并证据确凿，当时时任林甸阳光公寓项目经理（也是天盛房产公司股东）孙江与戚贵余抬款在后，且孙江向法院出具孙月凡买卖在先的证明；二、孙江与戚贵余当时做的预告登记，该商服已经在经营，孙江与戚贵余知道已经有人使用，孙江本人意愿是抬款作为抵押，有钱给抽出来，结果至今无能力偿还，至今没有收回，预告登记在2019年11月份，林甸县政府不动产中心已经在网站电视上公布取消预告登记；三、在2014年孙江曾经给该商服抵押给李明顺，孙月凡知道后让孙江解除，在2015年孙月凡不知情的情况下又抵押给戚贵余；四、孙江抬款为96元抵押两个商服，市中院和省高院第三人没有参加，只是孙江公司与戚贵余进行法律诉讼，存在债务关系，因此注重事实该商服应该属于上诉人。戚贵余向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还借款本金1000000元及其利息；2.如不能履行上述给付义务，请求法院判决拍卖林甸东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014撞1-2层102号、林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服0011幢1-2层110号房屋优先受偿原告；3、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孙月凡与第三人邢德秋系夫妻关系、与第三人刘淞源系母子关系。孙月凡于2019年5月27日死亡。2011年4月15日，第三人那德秋与孙江签订《建筑工程清包协议书》及《补充协议书》，约定由第三人那德秋对林甸阳光公寓进行施工。2013年11月24日孙月凡与孙江就林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服001撞12层110号房屋签订《商品房买卖合同一份》2014年10月29日被告天盛公司及孙江为孙月凡出具11589000元收据及59000元欠据各一份。2015年6月3日被告天盛公司的高管、董事会董事孙江以天盛公司名义分两笔向戚贵余借款共计人民币1000000.00元，孙江与原告签订借据及借款合同，加盖天盛公司公章，并用天盛公司开发的两处房屋林句县东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014幢1-2层102号、林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服00111-2层110号房屋进行担保，同时就上述担保房屋于2015年6月11日在林甸房产部门办理了预告登记。双方约定月利率4分，孙江实际收到借款960000.00元。现原告诉讼至法院，请求被告天盛公司给付借款本金及利息，并要求如被告黑龙江天盛房地产开发有限公司不能履行上述给付义务，则依法拍卖林甸东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014幢1-2层102号、林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服0011幢1-2层110号房屋，所得价款优先受偿。孙月凡的继承人邢德秋、刘淞源提出异议认为，原告不能优先受偿林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服00111-2层110号房屋。一审法院认为：涉案借据及借款合同虽系案外人孙江在其不再担任天盛公司法定代表人期间签订，但孙江原系天盛公司法定代表人，且其自2009年以来一直代表被告天盛公司对外管理涉案小区被告天盛公司在长达六年多的时间未提出异议。孙江作为被告天盛公司的董事，在签订借款合同时持有被告天盛公司公章，且被告天盛公司法定代表人韩晶亲笔授权孙江办理阳光公寓开发的切事宜并在林甸房产处备案，能够用被告天盛公司房屋办理预告登记为借款做担保。综上，足以让原告对孙江产生合理相信孙江的借款行为构成表见代理，故戚贵余与天盛公司之间的借货关系成立，应受法律保护。原告主张向孙江出借本金10000000元，但其直接扣除个一月的利息400000元，孙江实际收到的本金金额应认定为960000.00元，故本院依法确认戚贵余主张返还的借款本金应为960000.00元。庭审中，原告明确虽借款合同中约定借款利率为月利率4分，但其要求按照法律规定的最高标准主张利息，故本院确认被告天盛公司应按照年利率24％的计算标准给付借款利息。关于已付利息问题，原告承认借款时扣了400000元利息，后来仅付两个月利息800000元，故利息应从2015年8月3日开始计算。本案原告与被告天盛公司签订两份商品房买卖合同，以房屋买卖形式为涉案借款提供担保。依契约自由原则，该种担保形式的合同有效，且涉案房屋已在房屋管理部门办理了预告登记手续，应当视为进行了公示。故原告对被告如不能履行上述给付义务请求法院判决拍卖林甸东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014幢1-2层102号、林甸东北街阳光公寓8号楼10号商服0011撞1-2层110号房屋优先受偿的请求本院予以支持。第三人刘淞源称，其母亲孙月凡于2013年11月24日与被告天盛公司签订的《商品房买卖合同》购买了林句县东北衡阳光公寓8号楼10号商服0011撞1-2层110号，庭审中答辩认为“孙江及天盛公司盖章承认收到孙月凡的钱款”，在其举证时欲证明“买卖被告房屋的事实”，对于第三人刘淞源认为案涉房屋系购买取得的主张，经本院审查，刘淞源提交的购房收据载明的时间为2014年10月29日，与孙月凡签订的合同时间相差近1年，不符合交易习惯，且该大额交易无转账记录，故对于刘源主张的案涉商服系购买取得，缺乏充分证据予以证实，其提出的异议本院不予支持;对于第三人邢德秋答辩认为，案涉楼房系“由于开发商孙江缺少资金将案涉8号楼10号商服抵账给第三人”，但庭审中仅提供了施工合同，未能提供其与被告天盛公司就案涉楼房工程款最后结算、折抵过程的相关证据，故无法认定第三人与被告天盛公司达成了工程款抵顶的合意，对于第三人邢德秋提出的案涉楼房系工程款顶账房、原告不能优先受偿的异议，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十ー条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第二十四条第二款、第二十七条、第二十九条第二款第(二)项的规定判决如下:一、被告黑龙江天盛房地产开发有限公司于本判决生效之日立即偿还原告戚贵余借款本金人民币960000.0元及其利息(利息以借款本金960000.00元为基数，按照年利率24％的计算标准自2015年8月3日起计算至实际给付之日止)；二、如被告黑龙江天房地产开发有限公司不能履行上述给付义务，将依法拍卖林甸东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014撞1-2层102号、林县东北街阳光公寓8号楼10号商服0011幢1-2层110号房屋，所得价款优先受偿给原告戚贵余；三、驳回原告戚贵余的其他诉讼请求。案件受理费13800.00元、保全费50000元、公告费780.00元，均由被告黑龙江天盛房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人刘凇源围绕上诉请求依法提交了如下证据。证据一、林甸项目工资表、手写记录房屋面积，手写记录甲方拨款明细、手写记录林甸工地总账目、手写林甸公司2012年9月13日工程结算单、用料明细各一份（提交复印件，与原件核对后原件退回）。欲证明孙月凡参与涉案工程施工。被上诉人戚贵余质证称，对该组证据的真实性及证明问题均有异议，因该组证据是上诉人母亲孙月凡自行制作的，没有第三人的相关证明，因此该证据不具有证明力，没有证据效力。被上诉人天盛公司质证称，对该组证据的真实性及证明问题均无异议。我方认可孙月凡参与林甸阳光公寓项目施工。本院认为，该证据系单方制作，无相对方签字和确认，庭审中相对方天盛公司认可，本院对该证据的真实性和欲证明问题将结合案件其他证据予以综合认定。证据二、孙江签字确认按印的还款协议一份（提交复印件，与原件核对后原件退回）。欲证明孙江承认该房屋是给我母亲的工程结算房，涉案房屋我母亲具有所有权。被上诉人戚贵余质证称，对证据的真实性及证明问题均有异议，该证据主题为还款协议，甲方为戚贵余，乙方是孙江，但是在该协议中我方并未签字，该协议中具体阐述了欠我方96万元现金，然后将该房屋作为抵押担保抵押给我方的事实，又说明在结清96万元的形式为在阳光公寓中没有做按揭贷款的项目给付，且同时说明该协议签字后才有我方负责解除法院查封，该协议并没有经过我方签字，因此没有产生法律效力，同时说明孙江将该房屋作为抵押担保抵押给我方的事实。被上诉人天盛公司质证质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。确实是孙江签字。因该协议是双方签字，现一方对该证据真实性不予认可，本院对该证据的真实性和欲证明的问题均不予认定。证据三、手写装修明细单及涉案商服一直使用的视频。欲证明该门市房早已经交付使用，我方现正对外出租。被上诉人戚贵余质证称，与证据一的质证意见一致。补充：视频所录的使用户房屋是现在录的，对视频时间节点有异议，因为该房屋作为给我抵押贷款的时候我方到现场勘察的时候（2015年）该房屋是空置的，所有权是属于天盛公司的，然后在相关部门进行预告登记物权公示。因此上诉人提供的该视频与实际情况不符，不能证明其在2015年房屋的实际情况。天盛公司：对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，上诉人拍摄的商服为涉案商服，被上诉人戚贵余虽提出异议，但未提出证据进行反驳，故本院对该证据的真实性予以认定，对欲证明的问题结合本案其他事实综合认定。本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据戚贵余与天盛公司提供的证据和查明的案件事实，本院认为被上诉人戚贵余与被上诉人天盛公司之间的借贷关系明确，天盛公司应承担还款责任。上诉人虽提出本案的借款方是孙江个人，但根据其提交的证据不能证明该上诉主张，本院对该上诉理由不予支持。其次，刘凇源作为第三人向本院提起上诉，称其对涉案借款关系中的一个担保物（阳光公寓8号楼10号商服0011撞1-2层110号）具有所有权，一审法院不应认定戚贵余享有对该房屋拍卖、变卖后的优先受偿权。现本案的争议焦点是债权人戚贵余能否享有针对该房屋的担保物权。针对该争议焦点，具体论述如下：首先，戚贵余与天盛公司因借款关系而签订买卖合同的效力问题。戚贵余与天盛公司在借款合同中约定：“天盛公司用楼房和车库作为借款抵押物。因房屋在预售期间无产权证，双方到房产局办理买卖手续，抵押期间，未经戚贵余同意不得出租、变卖、赠与抵押物。”在签订借款合同的当天，戚贵余与天盛公司签订房屋买卖合同并办理了预告登记。合议庭认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事行为的效力，依照有关法律规定处理。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”同时，参照全国法院民商事审判工作第九次会议纪要中“让与担保”的规定：“债务人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人将该财产返还给债务人，债务人到期未清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债务的，人民法院应认定合同有效。合同约定债务人到期未清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”根据以上规定，在借款关系中为担保债权的实现而签订的房屋买卖合同并不能产生转移所有权的法律后果，也不具有实质上房屋买卖的性质，故该买卖合同虽作预告登记，并不能产生对买卖关系公示的法律效果。该买卖合同实质是让与担保，即用涉案房屋为涉案债权设立抵押担保，抵押担保有效，该抵押担保未作抵押登记，不产生担保公示的效力。第二，戚贵余能否享有对涉案房屋拍卖、变卖、折价后优先受偿权。针对涉案房屋，上诉人刘凇源的母亲孙月凡与被上诉人天盛公司在2013年签订房屋买卖合同，且已完成房屋交付并实际占有、使用该房屋，并提交了建设工程清包协议书、补充协议书、房屋买卖合同、房款欠据收据、交纳取暖费及电费相关收据、孙江证明材料等证据证明其对房屋享有所有权。同时，被上诉人天盛房地产公司也主张与孙月凡的房屋买卖合同签订在先，且已实际交付，对上诉人刘凇源的主张均认可。故本院认为涉案房屋在权属上存在争议。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条关于禁止抵押的规定：“对所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，本案中，上诉人刘凇源在本案中虽未提出对涉案房屋确权的诉讼请求，但根据其抗辩及提供的证据，能认定涉案房屋的所有权存在争议，属于禁止抵押的范围，天盛公司不能以其作为抵押担保物对涉案债权进行担保。但不影响借款合同中其他条款及其他担保物担保的效力。综上所述，刘凇源的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持林甸县人民法院（2019）黑0623民初631号民事判决第一项；二、变更林甸县人民法院（2019）黑0623民初631号民事判决第二项为：“如被告黑龙江天房地产开发有限公司不能履行上述给付义务，将依法拍卖林甸县东北街阳光公寓6-8号楼1层02号商服2层02.03.04号商服0014撞1-2层102号房屋，所得价款优先受偿给原告戚贵余”；三、撤销林甸县人民法院（2019）黑0623民初631号民事判决第三项；四、驳回被上诉人戚贵余的其他诉讼请求。案件受理费13800.00元、保全费50000元、公告费780.00元，均由被告黑龙江天盛房地产开发有限公司负担。二审案件受理费13800.0元，由被告黑龙江天盛房地产开发有限公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二〇年十二月二十日法官助理赵悦书记员刘颖