山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1784号上诉人（原审原告）：韩某，住山西省大同市。委托诉讼代理人：兰某，山西乌金律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢某，男，汉族，大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三二二医院。法定代表人：石某。委托诉讼代理人：王某，山西同道律师事务所律师。上诉人韩某因与被上诉人中国人民解放军第三二二医院（以下或简称“三二二医院”）医疗损害赔偿纠纷一案，2018年12月19日，山西省大同市平城区人民法院作出（2018）晋0213民初911号民事判决书；2019年1月17日中国人民解放军第三二二医院不服该判决，向本院提起上诉；2019年4月25日，本院作出（2019）晋02民终447号民事裁定书，将该案发回重审；2019年8月20日，山西省大同市平城区人民法院作出（2019）晋0213民初3099号民事判决，现韩某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩某的委托诉讼代理人兰某、谢某，被上诉人中国人民解放军第三二二医院的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩某上诉请求：一、请求二审人民法院撤销大同市平城区人民法院作出的（2019）晋0213民初3099号民事判决并改判；二、申请二审人民法院委托有资质的司法鉴定中心对被上诉人与死者（杜丽英）的医疗行为是否存在过错，如存在过错损害后果是否存在因果关系及过错责任程度进行司法鉴定；三、请求判令三二二医院赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费等费用共计700117元（其中死亡赔偿金582640元，丧葬费30773.5元，精神抚慰金50000元，住院食补助费4800元，护理费5069元，住院营养费4800元，截至2018年9月5日存尸费12290元（存尸费计算至停止存放日），运尸费600元，存尸卫生费126元，鉴定费6500元，交通、住宿2518.5元）；四、本案一、二审诉讼费由三二二医院承担。本院审理过程中，韩某放弃上述请求司法鉴定的诉求。事实和理由：2018年1月7日上午，上诉人之女杜丽英因呕吐到被告就诊，经门诊诊断后被接收在消化科住院治疗。被告在未将实施宫颈活检取样的手术及风险告知原告和患者的情况下，田永芬医生在胃镜室进行了宫颈活检取样手术。活检取样后杜丽英取样处开始出现大量出血，2018年2月23日杜丽英去世。上诉人委托北京云智科鉴咨询服务中心对被上诉人的诊断病历进行了审查，北京云智科鉴咨询服务中心出具《法医学书证审查意见书》，被上诉人对杜丽英的医疗行为存在明显医疗过错，过错与杜丽英死亡之损害后果存在因果关系应承担全部任。根据《法医学书证审查意见书》内容中对被上诉人与死者杜丽英的医疗行为存在如下医疗过错:一、杜丽英没有进行阴道镜检查的指征，二、错误的宫颈组织活检，造成了阴道大出血，三、肾积水和Hb期宫颈癌的诊断错误，四、放弃治疗，违背了救死扶伤的职业伦理。被上诉人未经过上诉人的同意签字，未向上诉人及患者说明医疗风险告知。被上诉人擅自进行医疗手术存在重大的过错而且造成患者死亡的直接原因。上诉人认为:北京云智科鉴咨询服务中心出具《法医学书证审查意见书》是具有一定的法律效力，其一具有（专家知识人员）营业执照，其二经营范围，技术咨询。且两名司法鉴定人员具有司法鉴定资质是法医病理鉴定专家。审查要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期间等，应当作为本案的法律依据予以采纳。三二二医院辩称，一、答辩人的诊断正确，诊疗行为无过错，患者杜丽英的死亡与答辩人没有因果关系，答辩人不应当承担赔偿责任。1、答辩人对患者杜丽英的诊疗行为符合医疗常规，没有过错。2、答辩人活检取样行为没有对患者造成损害。3、上诉人拒不将女儿转到有条件的医疗治疗，以不离开答辩人医院为要挟，延误治疗，加速了患者死亡的后果。4、患者死亡时间是2018年2月23日，是在办理出院手续后的21天。二、上诉人应当对患者的死亡承担责任，还应当承担诉讼风险的不利后果。1、上诉人是患者杜丽英的唯一近亲属，在患者确诊为宫颈癌之后，主管医生及妇科多名医生多次向其讲明积极放疗治疗的必要性及远期可能较为理想的预后。2、患者死亡后，医院工作人员告知上诉人尸检的必要性，与其沟通做尸检，上诉人拒绝（录像资料一审时已提供法庭），导致死因无法查清。三、北京云智科鉴咨询服务中心出具“法医学书证审查意见书”不能用作鉴定意见采信，也不能用作证据使用。韩某向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告支付死亡赔偿金582640元，丧葬费30773.5元，精神抚慰金50000元，住院伙食补助4800元，护理费5069元，住院营养费4800元，截至2018年9月5日存尸费12290元（存尸费计算至停止存放日），运尸费600元，存尸卫生费126元，鉴定费6500元，交通、住宿费2518.5元，共计700117元。一审法院认定事实：韩某之女杜丽英于2018年1月7日在中国人民解放军第三二二医院处就诊，并于当日在该院消化科住院。2018年2月23日杜丽英去世。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。三二二医院在审理过程中提出对患者杜丽英的诊疗行为中是否存在过错，存在过错与损害后果是否有因果关系及参与程度进行鉴定，但韩某经一审法院多次释明鉴定的重要性，仍不同意进行鉴定，韩某仍然提供北京云智科鉴中心法医学书证审查意见书，要求三二二医院承担损害责任，但该证据经大同市中级人民法院认定医学书证审查意见书并非由具备鉴定资质的鉴定机构出具，其对医疗过错的审查意见不能被视作鉴定意见，不能证明三二二医院存在医疗过错，所以韩某就三二二医院对患者杜丽英的诊疗行为中是否存在过错，存在过错与损害后果是否有因果关系及参与程度无法确认。韩某应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回韩某的诉讼请求。案件受理费10801元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对本案的待证事实：322医院对杜丽英的医疗行为与其死亡是否存在因果关系及过错责任程度的问题，本院认定如下：一、上诉人对待证事实负有举证责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。……”依据上述规定，医疗损害责任案件适用过错责任原则，患者除证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明医疗行为具有过错的因果关系要件。本案中，上诉人诉求322医院承担赔偿责任，其应当就322医院的医疗行为存在过错进行举证。二、本案待证事实系医疗损害纠纷中的专门性问题，应当依据司法鉴定予以明确，但因上诉人不配合鉴定工作、不愿承担鉴定费用，致使本案无法进行司法鉴定工作，上诉人应当举证不力的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”在司法实践中，由于医学本身的专业性和复杂性，诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力的大小都需要通过鉴定程序来解决。本院审理过程中，因上诉人请求进行司法鉴定，本院于2019年11月14日召集双方当事人及代理人召开庭前会议，就本案需要通过司法鉴定结论作为本案审判依据向双方当事人进行释明，经双方当事人协商，同意排除山西、北京的鉴定机构后，由我院司法技术管理服务中心进行摇号选择鉴定机构。同时，双方约定由我院前往322医院，同双方代理人一同调取杜丽英住院全部病历作为鉴定材料。此外，上诉人亦在庭前会议上同意承担鉴定费用。2019年11月15日，我院法官助理与双方代理人一同前往322医院，调取上述住院病历。经过质证，双方一致同意以我院所调取病历及相关材料、上诉人所提交的“审查意见书”、322医院所提交的录音录像材料、三份商函作为全部鉴定材料进行鉴定。2019年12月27日，在双方当事人见证下，我院司法技术管理服务中心通过摇号选择“南宁市中一司法鉴定所”对本案代证事实进行司法鉴定。2020年7月10日，我院司法技术管理服务中心向我院提交退卷函，因“南宁市中一司法鉴定所受理后，因鉴定申请人承担不起鉴定费用，依照有关规定，决定退案”，将相关鉴定材料退回本院。同日，本案承办法官在收到退卷函后，即刻电话联系上诉人，明确告知其不鉴定的法律后果，上诉人表示随后一周内和我院司法技术管理服务中心联系，确定鉴定事宜。后，上诉人长时间内并未与我院司法技术管理服务中心进行联系。2020年8月24日、我院当面询问上诉人，再次向其告知司法鉴定的重要性，如果无法司法鉴定结果，难以对本案待证事实进行确定，上诉人可能承担举证不力的后果。上诉人明确表示不同意进行鉴定，认为其所提交的“审查意见书”即为鉴定结论，足以证明322医院存在过错，应当承担赔偿责任。2020年12月18日，我院再次询问上诉人，再次告知其司法鉴定的重要性；并询问其是否同意承担鉴定费，如不同意，我院可协调被上诉人垫付鉴定费用。上诉人明确表示不同意进行鉴定。故，因上诉人原因，本案无法进行司法鉴定。三、关于北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》（简称“审查意见书”）及双方专家陈述在本案适用的问题。上诉人主张应当以审查意见书为准，认定322医院的医疗行为存在过错，从而承担赔偿责任。本院查明，北京云智科鉴中心并不具备法定鉴定资质，其所出具的鉴定意见书并非司法鉴定结论，为具有专门知识的人出具的一般书证，需通过质证确定其证明力。同时，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。”本院审理过程中，依据双方当事人申请，我院准许本案“审查意见书”的审查论证人胡某，322医院妇科主任李丽新、消化科主任李学军作为具有专门知识的人到庭，就本案相关问题进行询问、对质。上述人员各执己见，对对方的陈述互不认可，难以就待证事实形成一致意见。故本院对双方陈述均不予采信，即双方当事人均未就待证事实进行有效举证。如前所述，由于上诉人在审理过程中明确表示不同意进行鉴定，不愿承担鉴定费用，致使本案无法进行司法鉴定；上诉人所提供的具有专门知识的人的书证和陈述亦无法被本院采信。故上诉人应当承担举证不能的法律后果。同时，我院审理期间，多次对双方做调解工作，但终无法达成调解意见。综上所述，韩某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10801.0元，由上诉人韩某负担。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 李 华审判员 邓 亮二〇二〇年十二月二十二日书记员 闫文静