北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6399号上诉人（原审原告）：上海烹鲜文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：龙威，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。上诉人上海烹鲜文化传播有限公司（简称烹鲜公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初705号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：烹鲜公司。2.申请号：35276623。3.申请日期：2018年12月13日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3508）：替他人推销；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；为推销优化搜索引擎；利用计算机数据库进行市场调查；通过网站提供商业信息；软件出版框架下的市场营销。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：杭州微拍堂文化创意有限公司。2.注册号：16663030。3.申请日期：2015年4月8日。4.专用权期限至：2026年11月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3508）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；市场分析；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品和服务）；在计算机档案中进行数据检索（替他人）等。（二）引证商标二1.注册人：杭州微拍堂文化创意有限公司。2.注册号：18345836。3.申请日期：2015年11月16日。4.专用权期限至：2026年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501－3508）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；市场分析；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品和服务）；在计算机档案中进行数据检索（替他人）等。三、被诉决定：商评字[2019]第305093号《关于第35276623号“微拍小视频”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年12月12日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十一条第一款第二项的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。烹鲜公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，烹鲜公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，但认为诉争商标指定使用的“在计算机数据库中更新和维护数据；广告；为推销优化搜索引擎；利用计算机数据库进行市场调查；通过网站提供商业信息；软件出版框架下的市场营销”六个服务与引证商标一、二核定使用的服务不构成类似服务，并提交了烹鲜公司先前申请注册商标的《商标驳回通知书》以及其他含有“微”字的商标获准注册的案例等证据用以支持其诉讼主张。北京知识产权法院认为，诉争商标是由纯中文“微拍小视频”构成，其可理解为“拍摄短小的视频”，指定使用在“广告；为推销优化搜索引擎”等服务上，直接表示了服务的内容、形式等特点，缺乏商标应有的显著特征，构成商标法第十一条第一款第二项所指情形。诉争商标指定使用的“广告”服务与引证商标一、二核定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务同属于第3501组类似群，诉争商标指定使用的“利用计算机数据库进行市场调查；通过网站提供商业信息”服务与引证商标一、二核定使用的“市场分析”服务同属于第3502组类似群，诉争商标指定使用的“软件出版框架下的市场营销”服务与引证商标一、二核定使用的“替他人采购（替其他企业购买商品和服务）”服务同属于第3503组类似群，诉争商标指定使用的“在计算机数据库中更新和维护数据；为推销优化搜索引擎”服务与引证商标一、二核定使用的“在计算机档案中进行数据检索（替他人）”服务同属于第3506组类似群，故诉争商标与引证商标一、二构成类似服务。诉争商标是由纯中文“微拍小视频”构成，诉争商标与引证商标一中文部分“微拍堂”、引证商标二“微拍堂”均含有“微拍”，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。其他商标的注册与本案无关，其他证据亦不能成为诉争商标应当准予注册的当然理由。综上，被诉决定证据充分，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回烹鲜公司的诉讼请求。烹鲜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、二标志本身包含文字“微拍”，核定使用的部分服务亦与诉争商标指定使用服务属于类似服务，在引证商标一、二具有显著性而在上述服务上能够获准注册的情况下，诉争商标亦应获准注册。二、本案诉争商标是对烹鲜公司在先申请注册的“微拍小视频WEPAI.APP”商标的延伸注册。三、引证商标一、二的显著识别部分文字为“拍堂”而非“微拍”，诉争商标与各引证商标不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。四、“拍摄视频”或“拍摄小视频”并非对“广告；为推销优化搜索引擎”等服务内容的描述，而文字“微拍”系对视频拍摄动作的描述，亦非对上述服务特点的直接描述，相关公众需经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将烹鲜公司申请注册的商标与商品或服务的特点相对应。五、“微聊”“闪聊”“狂聊”等其他商标在“聊天”服务上获准注册的情况，表明本案诉争商标作为视频项目的防御性商标亦应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，烹鲜公司提交了以下主要证据：1.本案被诉决定，用以证明该决定认定诉争商标与引证商标构成近似商标且在“广告”等服务上缺乏显著性而被驳回，但本案引证商标注册在“广告”等服务上，并未因缺乏显著性而被驳回；2.烹鲜公司在先申请的“微拍小视频WEPAI.APP”商标的注册情况，用以证明该在先商标申请注册在与本案诉争商标指定服务相同或类似的服务上并未因缺乏显著性而被驳回；3.“微聊”“闪聊”商标在第38类服务上以及“微播”商标在第41类服务上均因具有显著性而获准注册的情况，用以证明本案诉争商标亦具有显著性，理应获准注册；4.关于“微拍堂”的介绍，用以证明引证商标一、二的所有人主要将引证商标用于线上拍卖平台，各引证商标中“微拍堂”的含义为拍卖大厅，其与诉争商标在含义上差别明显。国家知识产权局针对前述证据未发表质证意见。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务对象、服务目的、服务方式等方面相同或相近，或者相关公众一般认为其存在特定联系的服务。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“替他人推销；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；为推销优化搜索引擎；利用计算机数据库进行市场调查；通过网站提供商业信息；软件出版框架下的市场营销”服务与引证商标一、二核定使用服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，且在服务对象、服务目的、服务方式等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由文字“微拍小视频”构成，其与引证商标一的显著识别部分文字及引证商标二“微拍堂”均包含文字“微拍”。诉争商标中的“小视频”使用于广告等服务上显著性较弱，故其显著识别部分为“微拍”，该显著识别部分文字完整包含于引证商标一、二中的“微拍堂”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显。若将两商标同时使用在上述同一种或类似服务上，容易使相关公众误认为两者系同一市场主体提供或其服务提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。上海烹鲜公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。一般而言，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系，而烹鲜公司提交的证据亦不足以证明其在先申请注册商标的知名度已经延及本案诉争商标，进而不会导致混淆误认的可能。因此，对烹鲜公司有关延续注册的上诉主张，本院不予支持。根据商标法第十一条第一款第二项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。本案中，诉争商标由文字“微拍小视频”构成，按照相关公众的一般认读习惯，整体含义可识别为“拍摄短小的视频”，将其使用于有关“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品”等服务上容易被理解为对上述服务内容、形式等特点的直接描述，难以起到识别服务来源的作用。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标已构成商标法第十一条第一款第二项所指情形并无不当。烹鲜公司相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，商标审查实行个案原则，“微聊”“闪聊”“狂聊”等其他商标的注册情况不能成为诉争商标应获准注册的当然理由，在案证据亦无法证明诉争商标经使用获得了商标应具有的显著特征。因此，对烹鲜公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。烹鲜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海烹鲜文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十二月二十四日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜