河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3828号上诉人(原审原告)：平顶山宏鹰房地产开发有限责任公司，住所地：平顶山市卫**矿工路中段**楼（矿工路和康路交叉口路西）**，统一社会信用代码：91410*****22R。法定代表人：张红伟，经理。委托诉讼代理人：赵红英，女，1970年7月22日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张建科，男，1962年3月4日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：陈兆睿，上海方锐（商丘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李照路，上海方锐（商丘）律师事务所律师。上诉人平顶山市宏鹰房地产开发有限责任公司（以下简称宏鹰公司）诉上诉人张建科建设工程施工合同纠纷一案，河南省叶县人民法院于2020年10月13日作出（2019）豫0422民初3623号民事判决。上诉人平顶山宏鹰房地产开发有限责任公司、张建科不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平顶山宏鹰房地产开发有限责任公司及其委托诉讼代理人宋雨、赵红英，上诉人张建科及其委托诉讼代理人陈兆睿、李照路等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。宏鹰公司上诉称，1、撤销（2019)豫0422民初3623号民事判决书，改判被上诉人向上诉人返还35万元（争议金额10万元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院对张建科是否收到胡某给付的10万元现金这一事实认定不清，应当予以纠正。本案系再审发回案件，共涉及28张累计金额305万元的收款凭证，以及案外人胡某出具的其向张建科给付10万元现金的证明。在原审中，张建科仅是对金额为70万元的收款凭证真实性提出异议，对其他27张收款凭证以及胡某出具的证明未发表任何质证意见。据此，原二审法院平顶山中级人民法院作出的（2014)平民三终字第323号针对这一情形，认定“应视为张建科对平顶山宏鹰公司提交的另28张收到条和借条的认可，能够认定张建科从平顶山宏鹰公司领取工程款315万元。此外，遵化店项目的实际施工人为马某。在本案的资金流转过程中能够证实，张建科本人从未使用过自己名下的银行账号进行收款。一旦有转款，往往是使用马某的银行账户。2010年6月4日，胡某向马某名下的银行账户现金存款4.4万元，又以现金的方式向张建科给付了5.2万元，另外4千元则由于需要抵扣与张建科关联的案外人工资而未予给付，以上合计10万元整。综上所述，一审法院在审查胡某向张建科给付10万元的事实方面存在瑕疵，应当要求张建科予以返还。张建科辩称：一、宏鹰公司所上诉的10万元与其诉状中所起诉的70万元没有任何关系。根据其一审中所诉的70万元的构成不包含该10万元，该10万元不是本案的审理范围。二、张建科也未收到所谓胡某给付的10万元，胡某仅出具证明没有提交任何有关10万元履行的相关证据，也没有张建科签名的领款凭证。该10万元根本就不存在。三、胡某2013年4月1日出具的证明中显示该10万元发生在2010年8月，胡某在2014年4月21日出具的证明所显示的款项都在2010年8月之后，那么胡某为何未将两个证明列到一块儿，很明显两个证明所述的内容都是虚假的。四、在宏鹰公司上诉状中显示其所称10万元履行的时间为2010年6月份与胡某出具的证明相互矛盾，进一步证明该10万元不存在。张建科上诉称，1、依法撤销叶县人民法院作出的（2020)豫0422民初3623号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人宏鹰公司的诉讼请求；2、依法判令被上诉人宏鹰公司承担本案诉讼费用。事实与理由:一、案涉工程与被上诉人宏鹰公司没有任何关系，被上诉人宏鹰公司原告主体资格不适格。首先，张建科并非宏鹰公司工作人员。根据平顶山市中级人民法院（2017)豫04刑终44号刑事判决认定：现有证据不能证实张建科的行为是受宏鹰公司的授权、委派、或张建科是隶属于宏鹰公司的员工，也缺乏证据证明在整个建楼过程中，宏鹰公司给张建科有约定过报酬或发放报酬，宏鹰公司与张建科之间存在实际雇佣关系。该生效判决应当拘束本案民事判决事实的认定。其次，张建科也不是案涉工程的承包人。本案第一次庭审过程中，宏鹰公司承认其与张建科之间就案涉工程承包未签订任何协议，宏鹰公司仅仅是作为名义上的发包人与马某的太康建筑公司签订了工程竣工结算书，也就是宏鹰公司没有任何证据证明张建科是案涉工程的实际施工人。最后，张建科与赵某作为合伙体借用宏鹰公司名义与遵化店供销社合作开发了案涉工程。这可由之后签订的合伙协议予以确认。另根据张建科在一审中证人侯某笔录证实，遵化店供销社项目前期是由张建科和孙长根负责运作,后经叶县供销合作联社领导同意，张建科和孙长根拟定了《合作建房协议》（见刑事卷五P2)。赵某笔录证实，赵某与王某、张建科一起跑的遵化店供销社项目，以宏鹰公司名义与遵化店供销社签了一份《合作建房协议》，然后三人私下商量合伙建楼，并签订了《合作建楼协议书》。马某笔录证实，张建科是开发商，马某是建筑商，工程施工过程中马某一直是向张建科索要工程款，其也是直接向张建科打条，在工程竣工、决算前，所有款项均是张建科向马某支付。因此可以证实案涉工程是赵某、张建科合伙投资，与供销社合作开发，并发包给马某施工。赵某、张建科借用宏鹰公司资质与遵化店供销社签订合作开发协议，由马某承包案涉工程。二、宏鹰公司提交的70万元收据真实性至今无法确定，宏鹰公司应承担举证不能的法律后果，原审判令张建科返还25万元没有任何事实及法律依据。首先，之前的诉讼过程中，始终未能解决70万元收据的真伪问题，以至于河南省高级法院再审立案。本次一审开庭前,张建科申请法院对案涉共计28张条据进行继续鉴定，而本次的鉴定机构法大法庭科学技术鉴定研究所最终出具情况说明对本次鉴定申请不予受理，其中最主要原因在于检材签名不具备鉴定条件（需要鉴定的条据背面被粘贴在白纸上，笔迹特征反映不全面)。在原审庭审过程中，宏鹰公司面对张建科向其询问何时将条据张贴在白纸之上的问题避而不答。试问宏鹰公司如果在本次鉴定之前才将条据张贴在白纸之上的，那么宏鹰公司明知这些条据系本案的重要证据,仍故意毁坏导致其不具备鉴定条件，其应承担举证不能的后果。如果宏鹰公司从第一次鉴定之前便将条据粘贴在白纸之上，那么法大法庭科学技术鉴定研究所作为全国权威的鉴定机构都不能对此进行鉴定，其他机构又是如何对条据进行鉴定的，又是如何得出结论的。综上，由于宏鹰公司的主观行为导致案涉重要条据不能鉴定真伪，其应承担举证不能后果。其次，案涉70万元收到条来源无法确认。许某作为宏鹰公司的财务（赵某爱人），在原一审法院对其调查笔录显示（原一审卷宗P40),许某承认至于条子在哪里打的，我不清楚。同时，许某一直称案涉70万元是胡某分三次给张建科的，而胡某在原二审质证笔录中（原二审卷宗P59)承认，其根本就没有见过70万的条子。且原一、二审中宏鹰公司从未说清案涉70万元条子来源。第三，宏鹰公司提供的证据不能证实案涉70万元已经实际履行。根据原一审庭审笔录显示（原一审卷宗P191),宏鹰公司称胡某支付张建科的款项既有现金也有转账，分三次给付，每次多少钱无法说清。而胡某在原二审质证笔录中（原二审卷宗P59)证实，其出庭作证仅为了证明其给张建科付过10万元，张建科没有给他打过条，至于70万如何支付，其并未发表证言。在河南省高级人民法院指令平顶山市中级人民法院再审第二次庭审过程中，胡某出庭作证当庭却无法说清案涉70万元如何进行支付，支付给何人，甚至不能明确表示其向张建科本人支付，更没有证据证明其将案涉款项支付给了张建科，可见胡某证言不具有任何证明力，不能证明宏鹰公司已给张建科支付70万元的事实。最后,70万元收到条出具的时间与胡某出具的证明相矛盾。根据宏鹰公司提交的"胡某，2013年4月1日证明"显示，该10万元给付时间是2010年8月份胡某支付给张建科的，张建科未打条，而案涉70万元的收到条的时间是2011年1月23日，如案涉70万元收到条真实，胡某支付的10万元应该涵盖在70万元收到条之内。足以证实70万元的收到条为虚假收到条，胡某的证言为虚假证言。三、宏鹰公司不能证明其已向张建科支付了280万元工程款的事实。与此相反，宏鹰公司为达到侵占财产目的，肆意伪造证据。首先，案涉工程系张建科与赵某合作开发的，按照双方的合作协议张建科作为施工现场负责人，主要负责工程现场施工，赵某负责资金运作。作为合伙人的赵某的投资款主要是经张建科支付给施工队，因此张建科出具的任何条据都是向赵某出具的，张建科自始至终未收到过被上诉人的任何款项，根本不会书写“收到宏鹰公司”“收到公司”的字样。其次，在原一审过程中，宏鹰公司诉求张建科返还70万元不当得利，然而在庭审过程中，宏鹰公司又另外列举出28张条据来印证张建科的不当得利事实，此时本案已由不当得利纠纷被宏鹰公司错误地将案由转变为建设工程施工合同纠纷。宏鹰公司将28张条据上的主体进行调换，使其成为案涉工程的投资人，并将作为案涉工程的张建科排除在外,以达到侵占项目工程收益的目的。最后，庭审过程中张建科仅仅围绕着70万借条的真假进行质证，未对剩余28张收到条和借条进行质证也未发表任何意见，却被一审法院错误地认定为张建科对28张借条的真实性无异议，进而在70万条据的真实性无法确定的情况下又结合该28张真伪不明的条据来认定张建科从宏鹰公司处领取工程款3150000元，并最终据此判定张建科返还35万元。综上所述，本案已从最初宏鹰公司起诉至今已达七年之久，但本案的关键证据28张条据现仍处于真伪不明状态，宏鹰公司不但不能证明其向张建科支付工程款的事实，亦不能证明其作为案涉工程的投资人支付工程款的事实，宏鹰公司应承担举证不能的后果，原审判决认定事实、证据认定、判决结果均是错误的，请求二审法院依法支持请求。张建科的上诉补充意见：一、28张条据被黏贴在白纸上，叶县人民法院存在着不可推卸责任。2020年5月7日，叶县法院启动了鉴定并进行了质证，后又确定了鉴定机构，法院又把28张原始条据封存前，均不存在条据被贴在白纸上。直到5月13日法大法庭科学技术鉴定所出示的情况说明：不到一周时间，28张重要证据就遭到人为毁坏，直到如今，叶县法院也没有给张建科一个答案。二、叶县法院认定平顶山物证鉴定所作出的鉴定意见符合法律。这是与民事诉讼法证据的若干规定完全背道而驰的。最高人民检察院刑事诉讼法规则第二百五十条规定：鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见、检验报告，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明，并且签名或盖章。而平顶山市公安局物证鉴定所作出的平公物鉴（文检）字「2014」012号及平公物鉴（痕检）字「2014」006号的样本和检材全部是宏鹰公司提供，并且提供的样本和检材都不是出于张建科之手书写。鉴定文书上鉴定人没有签字，更没有鉴定人执业证的资格说明。黄镜德就没有文检检定资质。此鉴定无论民事还是刑事均没经过法庭质证。平公物证鉴定所，特别声明：鉴定结果仅对提供样本检材人有效。可叶县法院如获至宝，作枉法判决。宏鹰公司答辩：不同意张建科的上诉意见。宏鹰公司认为一审针对于张建科的上诉请求的事实查明清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、关于本案主体方面，本案涉诉的工程为叶县遵化店供销社底商住宅楼项目，该项目签订有施工合同，双方主体为遵化店供销社以及宏鹰公司，在施工过程中，所有的出资均来源于宏鹰公司，相关的施工队伍也是由宏鹰公司来指定并作出了相关的工程结算，能够证实宏鹰公司就该项目全面履行了合同，是本案的适格主体。二、关于本案涉诉的315万元真实性的问题。在一审中，张建科不认可其出具的收款凭证的真实性，但经过中允鉴定中心以及平顶山市公安局物证鉴定中心的鉴定均认可该收款凭证系张建科出具，认定了其真实性，再结合款项具体交付过程以及宏鹰公司和施工方太康建筑公司的结算文件能够证实张建科在其中截留了35万元，应当予以返还。综上，我方请求依法驳回张建科的上诉。一审查明事实:宏鹰公司开发原叶县遵化店镇供销合作社底商住宅楼工程，由马某组织施工队进行施工。宏鹰公司提供的28张签有张建科名字的收条，涉及的工程款数额为3050000元。宏鹰公司提供胡某签名的证明，胡某称受赵某指示以现金方式转给张建科100000元，张建科对此不认可。宏鹰公司和施工队的结算中显示收张建科2800000元，张建科也认可其给付施工队2800000元。在原一审中，张建科对29张条据中的2011年1月23日署名“张建科”的700000元收到条有异议，认为该条据不是本人书写，指印也非本人所按。张建科未申请鉴定，宏鹰公司申请对2011年1月23日署名“张建科”的2011年元月23日《收到条》的笔迹及指印进行鉴定。2013年7月10日，河南中允司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年1月23日署名“张建科”的《收到条》上的指印是张建科所捺；2011年1月23日署名“张建科”的《收到条》是张建科所写。司法鉴定意见书送达后，张建科申请河南中允司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询。鉴定中心鉴定人员出庭后，针对张建科提出的对执业证号有异议问题，鉴定人员认为，鉴定机构鉴定人员的执业证一年一审，执业证号也有所变动，鉴定机构鉴定人员的鉴定资格在河南省司法厅均有备案。张建科申请重新鉴定，其理由是：1、河南中允司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》已过有效期；2、《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》第八条规定：“《司法鉴定许可证》”的证号由九位数字构成，河南中允司法鉴定中心的许可证号是七位数字；3、河南中允司法鉴定中心的鉴定人员执业证号与对外公布的不一致。张建科申请重新鉴定后，法院司法技术室委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年1月26日，西南政法大学司法鉴定中心认为初次鉴定机构人员与西南政法大学系师生关系，决定主动回避，并退回鉴定。在原二审中，宏鹰公司提供平顶山市公安局物证鉴定所2014年5月14日作出的平公物鉴（文检）字【2014】012号文件检验鉴定书鉴定意见为，检材2011年元月23日署名张建科的700000元收到条上的字迹与张建科样本笔记是同一人书写；平顶山市公安局物证鉴定所于2014年6月25日作出的平公物鉴（痕检）字【2014】006号手印鉴定书鉴定意见为，2011年元月23日的收到条指印纹线不够清晰，特征点不足，不具备检验鉴定条件。张建科在原二审质证称，其在刑事案件中见过这些证据，其认为在刑事案件中为了鉴定提供的样本全部都是伪造的，也全部都是假的，不是张建科写的，当时根本没有提取张建科的文字。原二审对宏鹰公司提供的证据已经当事人质证，予以认定。在本案发回重新审理中，张建科申请对宏鹰公司提供的28张条据的指纹和笔迹是否为张建科本人的指纹和笔迹进行鉴定，法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，后该鉴定所退回鉴定，退回理由是：检材签名不具备鉴定条件（需要鉴定的条据背面被黏粘在白纸上，笔迹特征反映不全面）；检材指印不具备鉴定条件（部分条据中指印残缺、纹线模糊，特征反映不明显。）；笔迹样本不充分。庭审中，张建科又申请重新鉴定。一审法院认为，张建科从宏鹰公司领取工程款，领取工程款后支付给施工队。从宏鹰公司提供的28张签有张建科名字的收条，涉及的工程款数额为3050000元。宏鹰公司提供胡某签名的证明，胡某证实，受赵某指示以现金方式转给张建科100000元，该100000元张建科不认可，从双方交易习惯来看，张建科收到宏鹰公司的款项后均出具收到条，针对该100000元款项，张建科也未出具有收到条，张建科也未在该证明上面署名，故宏鹰公司要求将这100000元计付到张建科收到的工程款里面，证据不足，法院不予采纳。张建科从宏鹰公司领取工程款3050000元，张建科给付施工队工程款2800000元，张建科多领取宏鹰公司工程款250000元没有合法依据，属于不当得利。故张建科应当向宏鹰公司返还多领取的工程款250000元。宏鹰公司过多的诉讼请求，法院不予支持。关于张建科重新鉴定问题，原一审中，宏鹰公司申请2011年1月23日署名“张建科”的700000元收到条的笔迹及指印进行鉴定，原、被告双方共同参与选定鉴定人过程，后法院委托河南中允司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：2011年1月23日署名“张建科”的《收到条》上的指印是张建科所捺；2011年1月23日署名“张建科”的《收到条》是张建科所写。司法鉴定意见书送达后，张建科申请河南中允司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询。鉴定中心鉴定人员出庭后，针对张建科提出的对执业证号有异议问题，鉴定人员认为，鉴定机构鉴定人员的执业证一年一审，执业证号也有所变动，鉴定机构鉴定人员的鉴定资格在河南省司法厅均有备案。后张建科申请重新鉴定，法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心认为初次鉴定机构人员与西南政法大学系师生关系，决定主动回避，并退回鉴定。在原二审中，宏鹰公司提供平顶山市公安局物证鉴定所2014年5月14日作出的平公物鉴（文检）字【2014】012号文件检验鉴定书鉴定意见为，检材2011年元月23日署名张建科的700000元收到条上的字迹与张建科样本笔记是同一人书写；平顶山市公安局物证鉴定所2014年6月25日作出的平公物鉴（痕检）字【2014】006号手印鉴定书鉴定意见为，2011年元月23日的收到条指印纹线不够清晰，特征点不足，不具备检验鉴定条件。针对2011年1月23日署名“张建科”的《收到条》是“张建科所书写，平顶山市公安局物证鉴定所和河南中允司法鉴定中心出具的鉴定意见，”结果一致，上述鉴定程序合法，鉴定机构合法，且在本次重新审理中，张建科申请鉴定，又因不具备鉴定条件，而退回鉴定申请。故张建科再申请重新鉴定，法院不予准许。本案经法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张建科返还原告平顶山市宏鹰房地产开发有限责任公司250000元，于判决发生法律效力之日起十日内给付完毕；二、驳回原告平顶山市宏鹰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，原告平顶山市宏鹰房地产开发有限责任公司负担5750元，被告张建科负担5050元。宏鹰公司起诉请求：1．判令张建科返还宏鹰公司700000元；2．诉讼费由张建科负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案审理的争议焦点：张建科是否应返还宏鹰公司25万元工程款。宏鹰公司开发原叶县遵化店镇供销合作社底商住宅楼工程，双方签订合作建房协议，约定宏鹰公司负责投资，建成后一楼底商房屋归叶县遵化店镇供销合作社所有，二层至七××住宅除给叶县××店镇供销合作社留一套办公用房外，其他住宅房归宏鹰公司所有。张建科在该工程工地负责管理，马某组织施工。宏鹰公司就工程款的拨付和工程建设的协调对准张建科，张建科以借条或收条的形式从宏鹰公司领取工程款，支付给马某。诉讼中宏鹰公司提供了张建科出具的28张收到工程款条据和一张胡某的证明，该29张条据共计工程款数额3150000元。其中，胡某证明其受赵某的委托现金交给张建科100000元，但张建科没有出具收条。且该100000元张建科不予认可。宏鹰公司要求将这100000元计在张建科收到的工程款中，证据不足，不应采纳。在原一审庭审中对29张条据质证时张建科仅对700000元收到条的签名和指印提出异议，但其不申请鉴定，宏鹰公司申请了鉴定，经河南中允司法鉴定中心对700000元收到条笔迹及指印进行了鉴定，结论是700000元收到条上的笔迹和指印均是张建科的。因本案工程双方当事人引发的刑事诉讼中，平顶山市公安局物证鉴定所又对28张条据进行了笔迹和指印鉴定，结论是700000元收到条的笔迹是张建科所写。张建科对上述二次鉴定均提出异议，要求重新鉴定，一审法院又委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，但因条据背面被粘贴在白纸上，检材已不具备鉴定条件。根据现有的二次鉴定意见均证实700000元收到条是张建科所写，该700000元应认定为张建科从宏鹰公司领取的工程款，故张建科从宏鹰公司领取工程款3050000元。张建科支付给马某的工程款2800000元。经核算，上述工程款张建科从宏鹰公司多领取250000元，且张建科与宏鹰公司之间没有任何约定，张建科仅提供一份赵某、张建科、王某之间的合作建楼协议，但三人均未按协议约定出资，协议未实际履行。故张建科多领取宏鹰公司工程款250000元没有合法依据，应当向宏鹰公司予以返还。综上所述，宏鹰公司和张建科的上诉主张证据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7350元，其中上诉人宏鹰公司负担2300元，上诉人张建科负担5050元。本判决为终审判决。审判长 李 波审判员 高东方审判员 赵 益二〇二〇年十二月二十九日书记员 赵 兆附法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。