广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初607号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人曾美海，男，1990年8月20日出生，汉族，江西省泰和县人，公民身份号码362************511，大专文化程度，原系汕头市龙湖区***********责人，户籍所在地江西省泰和县***********。因本案于2020年7月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人吴云云，广东铭扬律师事务所律师。辩护人李佳玲，广东铭扬律师事务所实习律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检一部刑诉[2020]Z282号起诉书指控被告人曾美海犯职务侵占罪，于2020年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察官黄丹霞、被告人曾美海及其辩护人吴云云到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：2014年3月，被告人曾美海入职东莞市欧胜电子有限公司（下称“东莞公司”），同年7月，经“东莞公司”授权，担任该公司全资投资的下属汕头市龙湖区**********（注册地址：汕头市龙湖区**********第七层703房之一，下称“欧珀服务中心”）负责人，全权负责该中心的经营和管理工作。2017年12月，“东莞公司”由重庆欧盛益和电子有限公司（下称“重庆公司”）全盘承接其所有债权债务和经营业务，“东莞公司”（包括OPPO粤东代理处、“欧珀服务中心”）的人员和投资业务全盘由“重庆公司”承接。被告人曾美海在担任“欧珀服务中心”负责人期间，自2017年4月开始，利用本公司的产品包换、保修、维修等有关规定，指使其下属库管员汤建梅、林娃玲在OPPO售后服务系统录入虚假的“旧机换新机”、“维修、保修单”等数据，以此套取“欧珀服务中心”仓库库存手机及配件。得手后，被告人曾美海将手机及配件转手销售获利。具体如下：1.2017年4月至2018年4月，被告人曾美海提供二手手机，指使“欧珀服务中心”库管员汤建梅、林娃玲在OPPO售后服务系统录入虚假“客户因产品问题要求更换手机”数据，套取“欧珀服务中心”仓库内库存的全新服务用机。得手后，被告人曾美海将上述服务用机销赃，所得赃款被被告人曾美海花光。2.2017年4月至2018年4月，被告人曾美海以“欧珀服务中心”名义向OPPO粤东代理处申请，并由“欧珀服务中心”领取OPPO粤东代理处配给的手机备用机，后上述备用机被被告人曾美海占为己有。被告人曾美海将上述备用机销赃，所得赃款被被告人曾美海花光。3.2017年4月至2018年4月，被告人曾美海以提升区域售后业绩为由，指使“欧珀服务中心”库管员汤建梅在淘宝网上购买设置呼叫转移功能的手机号码（共计111个），再将购得的手机号码分配至“欧珀服务中心”下属揭阳市、汕尾市等售后维修网点，要求网点在OPPO售后服务系统录入虚假维修单、保修单。之后，被告人曾美海又指使库管员汤建梅、林娃玲领取配给的原装手机屏幕、手机主板，后将上述手机屏幕、手机主板占为己有。被告人曾美海将上述手机屏幕、手机主板销赃，所得赃款被被告人曾美海花光。2018年4月，“重庆公司”在例行检查时发现“欧珀服务中心”存在数据造假，该中心负责人即被告人曾美海存在职务侵占行为，即对其作出辞退处理，同时要求被告人曾美海退赔侵占的款项，被告人曾美海书面确认侵占的数额。在被告人曾美海退赔侵占的款项共20万元后，没有继续退赔余下的款项。“重庆公司”在继续向被告人曾美海追讨未果的情况下，于2020年5月27日向公安机关报案。同年7月20日，被告人曾美海接到办案民警电话通知后到公安机关配合调查。经汕头市中诚会计师事务所核定，截止2018年4月30日，“重庆公司”配件盘亏661件，价值454625元；服务用机盘亏187部，价值403125元；借用备用机盘亏31部，价值67020元；电话号码骗保47102元。以上侵占价值共计971872元。公诉机关认为，被告人曾美海利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。鉴于被告人曾美海有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚。综上，公诉机关建议对被告人曾美海判处有期徒刑四年。公诉机关提交了证人刘德贵、汤建梅、林娃玲、张兰、熊伟、杨金贤、黄群的证言及相关辨认、被害单位营业执照及相关说明材料、工作职务证明、委托书、报案材料、聘用人员情况登记表、员工履历表、开除通知、购销合同、清算报告、曾美海工资银行账户流水、赔偿损失承诺书、银行存款历史交易明细清单、汕头市中诚会计师事务所出具的会计核定报告、公安机关检查笔录、现场平面图及现场照片、调取证据通知书、扣押清单、接收证据清单、户籍材料、到案经过、被告人曾美海的自书材料、供述及辨认、认罪认罚具结书等证据。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。被告人曾美海对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人吴云云提出如下辩护意见：1.因被告人曾美海的供述、被害单位的材料、证人证言等对于侵占财物价值所反映的具体数额不一致，建议法庭对作为本案定案依据的汕头市中诚会计师事务所的审计报告的程序、鉴定依据、鉴定结果的合法性、准确性、真实性进行客观、公正的评判；2.被告人曾美海具有自首情节，自愿认罪认罚，认罪态度诚恳、良好；3.被告人曾美海系初犯、偶犯，已主动退赔被害单位20万元；4.被告人曾美海系家庭收入的主要经济来源。综上，辩护人建议法庭对被告人曾美海依法从轻处罚。本院认为，被告人曾美海身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人曾美海犯职务侵占罪的罪名成立。鉴于被告人曾美海有自首情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；其已退回部分赃款，可以酌定从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院予以采纳。对于辩护人吴云云提出汕头市中诚会计师事务所的审计报告是否可以作为本案定案依据的辩护意见，经查，汕头市中诚会计师事务所出具的《关于曾美海一案的会计核定报告》对于会计核定范围、核定依据、核定过程和意见等内容均符合会计核定的要求，内容清楚，结论明确，具有客观性、合法性和关联性，被告人曾美海于2020年11月27日的讯问笔录中也对其涉案金额进行确认，故上述证据可以作为定案的依据。辩护人提出的其余辩护意见，有事实和法律依据部分，本院可以采纳。综上，本院根据被告人曾美海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人曾美海犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2024年7月19日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蔡 荣人民陪审员  郑晓楠人民陪审员  方元孙二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  姚泽琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。