江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1885号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵蕊，男，1989年10月23日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：庄村，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亚美，江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：魏迁奇，男，1987年1月5日出生，住江苏省沭阳县。原审第三人：吕书林，男，1982年2月12日出生，住浙江省温州市苍南县。上诉人赵蕊因与被上诉人魏迁奇及原审第三人吕书林合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵蕊及其委托诉讼代理人庄村、杨亚美到庭参加诉讼，被上诉人魏迁奇及原审第三人吕书林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵蕊的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判支付赵蕊的原审诉讼请求。事实与理由：一、赵蕊原审中提供的证据能够证明涉案店铺的实际经营者为魏迁奇。1．双方签订的合资店铺转让协议明确约定魏迁奇不得在沭阳县辖区内直接或间接从事汽车修理行业，如违反该约定应赔偿赵蕊双倍转让款。2．魏迁奇经营店铺门头照片载明的电话号码是魏迁奇及其妻子所使用的号码，而该店铺位于沭阳县，与赵蕊的店铺相距约100米。3．赵蕊于2019年9月至2020年3月期间在魏迁奇店铺门口拍摄视频若干，能够证明魏迁奇一直不间断地在该店铺从事汽车修理工作。4．赵蕊与魏迁奇的通话录音能够证明魏迁奇认可涉案店铺系其本人经营。5．魏迁奇与冯某的微信聊天记录、证人刘某、王某1的出庭证言能够证明魏迁奇有在沭阳开店的计划，且在涉案店铺一直从事维修工作，涉案店铺实际由其本人经营。6．姗姗广告公司出具的票据能够证明涉案店铺门头装修产生的广告费由魏迁奇与广告公司结算。二、原审第三人吕书林的陈述能够证明魏迁奇自涉案店铺开业以来一直从事维修工作，该店铺由魏迁奇及其家庭成员出资、经营。1．吕书林在庭审笔录中称没做店铺前期工作，房子是其妹妹联系，门头电话是其妹妹、妹夫的，店铺由妹妹、工人管理。2．吕书林针对店铺收入由谁代收的回答前后矛盾。虽称其妹妹收款后通过微信、支付宝、银行转账等形式转付，但未能提供证据证实，又后辩称妹妹回家后直接给付或者用于支付日常开销。3．吕书林认可店铺开业随礼的人员部分是其妹夫介绍参加，其并不认识随礼人员王某2，王某2随礼的红包也是通过微信支付给魏迁奇的妻子。4．吕书林认可维修工作是魏迁奇负责指导，店铺装修工作是魏迁奇父亲施工，关于装修费用的支付陈述前后不一。吕书林第一次述称是通过魏迁奇支付，第二次又改称因魏迁奇父亲欠款故由其代为垫付。5．吕书林关于店铺设备采购的陈述前后矛盾。吕书林第一次述称现金购买设备，第二次又改称设备款是其妹妹支付，用支付宝还是微信不清楚。6．吕书林关于店铺门头广告的陈述前后矛盾。吕书林第一次述称门头广告是魏迁奇父亲做的，房租是魏迁奇支付的，第二次改称店铺由其妹妹、妹夫帮忙照看。7．根据吕书林的庭审陈述，其总共到沭阳两次，第一次于2019年六、七月份办理营业执照所需，第二次于2020年4月份本案开庭所需。涉案店铺从寻找房源、装修、购买设备以及日常店铺维修工作均由魏迁奇及其家庭成员负责，涉案房租、装修款、设备款均由魏迁奇的家庭成员支付，吕书林作为涉案店铺的名义登记人仅在工商登记部门办理营业执照，其真实目的是基于姻亲关系帮助魏迁奇逃避拆伙协议约定的违约责任。三、魏迁奇原审中存在多次不实陈述。1．关于维修费用的收取问题，魏迁奇称交给老板吕书林，但案外人沙某则称是直接微信支付给魏迁奇。2．关于房屋费用的给付问题，魏迁奇称房租由吕书林直接打款，水电费魏迁奇偶尔交纳，但吕书林述称房租由魏迁奇支付。3．关于是否离开涉案店铺的问题，魏迁奇第一次庭审时称住在涉案店铺是为了打官司，但其第二次庭审结束仍表示不会离开。四、根据民事诉讼法司法解释的规定，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。鉴于魏迁奇利用他人名义实际从事维修工作，违反了退伙协议的约定，其应按约承担违约责任。被上诉人魏迁奇及原审第三人吕书林均未到庭应诉答辩。赵蕊向一审法院起诉请求：1．判令魏迁奇赔偿赵蕊损失200000元；2．本案诉讼费用由魏迁奇承担。魏迁奇向一审法院反诉请求：1．判令撤销赵蕊与魏迁奇于2019年4月29日签订的“合资店铺转让协议”主体内容第二段之约定，即“乙方承诺在甲方经营期间，乙方不得在江苏省沭阳县管辖区域内直接或间接性做汽车修理行业，如有违反承诺，乙方应赔付甲方双倍转让费（即上述转让费）”；2．本案本诉及反诉费用由赵蕊承担。一审法院认定事实：赵蕊、魏迁奇曾经合伙经营汽车修理店。2019年4月29日，赵蕊与魏迁奇签订“合资店铺转让协议”，内容为：“甲方（赵蕊身份证号）同乙方（魏迁奇身份证号)于2016年3月6日共同出资（共计11.4万元，每人出5.7万元）转接两间汽车修理店所有（含设备、汽车配件、及日常用品等）及经营权（地址：江苏省宿迁市沭阳县扎下镇京沪高速路口南侧300米校油泵处)今乙方愿将合资股份及经营权全部转让给甲方，甲方一次性支付给乙方20万元人民币转让费。店里一切共同债务由甲方负担，店里在这三年合伙期间，共同购置的所有物品归甲方所有。并声明：乙方承诺在甲方经营期间，乙方不得在江苏省沭阳县管辖区域内直接或间接性做汽车修理行业，如有违反承诺，乙方应赔付甲方双倍转让费（即上述转让费）。甲方承诺签字，赵蕊，乙方承诺签字，魏迁奇，2019年4月29日”。协议签订后，赵蕊按约支付魏迁奇200000元合资店铺转让款，魏迁奇退伙。一审另查明：魏迁奇系吕书林的妹夫。2019年7月3日，吕书林取得“沭阳县扎下镇小吕汽车配件经营部”营业执照。经营范围为经营汽车配件销售；汽车维修服务；经营场所为沭阳县扎下镇京沪高速出口南侧100米；组成形式为个人经营。吕书林在营业执照载明的场所经营“南阳校油泵”店铺，因其与魏迁奇系亲戚关系，吕书林安排魏迁奇在该店铺从事相关工作。赵蕊认为魏迁奇违反“合资店铺转让协议”第二段的约定，故诉至法院要求赔偿损失。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。赵蕊与魏迁奇原系合伙关系，结算退伙时，双方签订的“合资店铺转让协议”不违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。魏迁奇并非“南阳校油泵”店铺的实际经营者，赵蕊称魏迁奇违反协议约定，在沭阳县直接或间接性做汽车修理行业，其诉讼主张证据不足，依法不予支持。魏迁奇反诉请求撤销“合资店铺转让协议”主体内容第二段依据不足，依法亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回赵蕊的诉讼请求；二、驳回魏迁奇的反诉请求。案件受理费4300元（赵蕊已预交2150元），反诉费2150元（魏迁奇已预交1075元），合计6450元，由赵蕊负担4300元，魏迁奇负担2150元。二审中，上诉人赵蕊为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2020年7月8日、2020年7月10日、2020年7月14日、2020年7月15日，赵蕊分别在魏迁奇开设的两家汽车修理店铺前拍摄的视频资料各一份。旨在证明魏迁奇先后在沭阳县开设两家修理店铺，其中一家新开店铺名称为“南阳校油泵修电喷增压器”，开设时间为2020年5月17日，进一步证明魏迁奇在沭阳县开设汽车修理店铺的行为违反了双方拆伙协议的约定。2．证人王某2的出庭证言。证人王某2作证称：“我与双方没有特别关系，和双方都认识。我知道赵蕊经营汽车修理店铺，赵蕊和魏迁奇原来合伙开汽车修理店，合伙的时候我就认识他们。后来魏迁奇在赵蕊店铺的边上又开了一个店铺，2019年7月1日开业的，魏迁奇说开业请我去吃饭的。因为魏迁奇请我去吃饭，所以我认为是魏迁奇开的，我出礼了，通过微信红包出礼的，红包是发给魏迁奇妻子的，没有发给魏迁奇是因为我没有魏迁奇本人微信，有他妻子微信，且其妻子也在场。店铺招牌是河南校油头泵增压器之类的。我不认识吕书林，请客是魏迁奇去请我的，开业前一天晚上说请我去吃饭，第二天中午又骑车到我门口。我是从事钣金工作的，我的店铺在扎下贤官高架下的路口，我的店铺离魏迁奇和赵蕊的店铺都很近。最近魏迁奇又开了一个店铺，牌子挂上了，而且写的是魏迁奇的电话。新店离我大概有500米，在我门口都能看到。新店铺的修理工作时谁在做我不清楚，但我知道魏迁奇正常都在老店。赵蕊的店铺也是校油嘴油泵，两个人干的是同样的工作。”旨在证明魏迁奇店铺开业曾邀请证人王某2到其安排的饭店吃饭，随礼的钱是通过微信支付给魏迁奇妻子，能够证明涉案店铺实际经营者是魏迁奇。3．证人沙某的出庭证言。证人沙某作证称：“我和双方没有特殊关系，我认识赵蕊，也认识魏迁奇，我曾经和魏迁奇吵过架。2019年7月4日，我到魏迁奇门市上修车，他门市在沭阳扎下，在京沪高速南边几百米，我是开车去修的，我的喷油嘴坏了，就坏了一个，但是魏迁奇给我修了六个。门市上有电脑显示屏，他以为我不懂，但是我是懂行的，我看到电脑显示屏上我的油嘴显示只坏了一个，还没维修的时候我就叫停了，魏迁奇说再查一下，说坏了四个，但实际上只坏了一个。结算费用时因为费用发生了分歧，魏迁奇让我支付2400余元，我没支付，就坏了一个我只同意支付500元，然后我就报警了。警察到现场协调处理要求一家一半，我就付了1200元钱。我进店的时候魏迁奇跟我说这是他开的新店，以前魏迁奇也给我修过一次车，店铺也在那条街上，但不是这家店。赵蕊没有给我修理过，以前他们两个合伙的，因为我以前找魏迁奇修车时看到赵蕊在门市上的。魏迁奇和赵蕊发生纠纷我不清楚，我不认识吕书林，后来的修车费是微信支付给魏迁奇本人的。我和魏迁奇发生冲突那天都是魏迁奇接待我的，修理也是魏迁奇修的，旁边还有一个小孩。”旨在证明证人沙某曾在魏迁奇店铺维修车辆并将维修费用手机支付给魏迁奇，能够证明涉案店铺的实际经营者是魏迁奇。被上诉人魏迁奇及原审第三人吕书林未予质证。本院对上述证据认证如下：鉴于魏迁奇、吕书林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自身的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，故本院对赵蕊提供的证据1-3的证据效力予以认定，结合原审中赵蕊与魏迁奇的通话录音、证人刘某、王某1的出庭证言，能够综合认定魏迁奇系讼争店铺的实际经营者。二审查明：赵蕊、魏迁奇从2016年3月6日起合伙经营汽车修理店。2019年4月29日，赵蕊与魏迁奇签订合资店铺转让协议一份，内容为：“甲方（赵蕊身份证号）同乙方（魏迁奇身份证号)于2016年3月6日共同出资（共计11.4万元，每人出5.7万元）转接两间汽车修理店所有（含设备、汽车配件、及日常用品等）及经营权（地址：江苏省宿迁市沭阳县扎下镇京沪高速路口南侧300米校油泵处)。今乙方愿将合资股份及经营权全部转让给甲方，甲方一次性支付给乙方20万元人民币转让费。店里一切共同债务由甲方负担，店里在这三年合伙期间，共同购置的所有物品归甲方所有。并声明：乙方承诺在甲方经营期间，乙方不得在江苏省沭阳县管辖区域内直接或间接性做汽车修理行业，如有违反承诺，乙方应赔付甲方双倍转让费（即上述转让费）。”赵蕊与魏迁奇分别在该协议左下方的甲方承诺签字处、乙方承诺签字处签名捺印。协议签订后，赵蕊按约支付魏迁奇200000元合资店铺转让款，魏迁奇退伙。二审另查明：魏迁奇系吕书林的妹夫。2019年7月3日，吕书林取得个体工商户营业执照一份，名称为沭阳县扎下镇小吕汽车配件经营部，经营范围为汽车配件销售、汽车维修服务，经营场所为沭阳县扎下镇京沪高速出口南侧100米。在该营业执照载明的场所开设有“南阳校油泵”店铺，店铺招牌上公布的联系方式分别是魏迁奇及其妻子的手机号码，魏迁奇在店铺内从事汽车维修工作。原审中，吕书林称该店铺系其经营，魏迁奇帮其照看店铺，魏迁奇夫妻还负责房屋租赁、店铺管理、车辆维修、费用收取、机器采购、广告定制、开业酬宾等事宜；魏迁奇否认在该店铺内打工，吕书林也从未向其支付工资，其偶尔代付水电费或者帮忙接待维修；赵蕊则主张魏迁奇违反“合资店铺转让协议”的特别约定，双方故而成讼。原审中，赵蕊提供2019年6月11日其与魏迁奇的通话录音一份，魏迁奇对该通话录音的真实性不持异议。现将通话内容节选如下：“赵蕊：你在我旁边开店是干啥？魏迁奇：我开店是为了生存，为了活，为了养家糊口行了吧，还能为啥？赵蕊：你开这个店不是为别的，不是为了给咱斗气，就是为了生存。魏迁奇：有啥斗气哩，斗气能斗出来啥。赵蕊：这白纸黑字合同上写着，你还往旁边开店，我不知道你啥意思？你在我旁边开店有没有影响到我？魏迁奇：为啥影响到你了？你搁北面开个店，我还说你影响到我了！”二审中，吕书林未到庭参加诉讼，本院电话联系吕书林核实相关案件事实。吕书林在电话中称维修收入由魏迁奇夫妻收取后转交给他，讼争店铺的房租、设备款、装修款等由其本人开支。本院责令吕书林在指定举证期限内提供讼争店铺维修收入已转付以及房租、设备款、装修款由吕书林支出的证据，并告知其逾期不提供的法律后果，截至本案判决作出前，吕书林并未能向本院提供上述证据。本案二审中的争议焦点是：赵蕊以魏迁奇违反合资店铺转让协议约定的竞业禁止条款为由主张其承担违约责任的理由能否成立。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”依据该规定，合同当事人在合同权利义务终止后，仍负有通知、协助、保密、保护、竞业禁止、保管、处理善后事务等后合同义务。上述后合同义务中的竞业禁止义务，即忠实义务，则是指当事人在合同终止后，不得自营或者为他人经营与原合同相同的营业或者与原任职公司同类的营业或者从事损害原任职公司利益的活动。本案中，赵蕊与魏迁奇签订的合资店铺转让协议系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按协议约定严格履行各自的义务。该协议作出的特别约定涉及竞业禁止内容，即魏迁奇在赵蕊经营期间不得在江苏省沭阳县管辖区域内直接或间接性做汽车修理行业，否则魏迁奇应承担赔付转让费的违约责任。该特别约定系魏迁奇以承诺形式作出，对其具有法律约束力，故魏迁奇亦应遵照约定履行竞业禁止的义务。赵蕊针对其诉讼主张，一、二审中提供的视频资料、通话录音、证人证言、广告公司票据等，结合吕书林的陈述，能够综合印证魏迁奇系“南阳校油泵”店铺的实际经营者，本院对此予以确认。因赵蕊与魏迁奇签订的合资店铺转让协议针对竞业禁止的后合同义务有明确约定，故魏迁奇在合伙合同关系结束后，不得为同业竞争之义务，是诚信原则的应有之义。鉴于现有证据能够证明魏迁奇从事汽修行业的行为违反竞业禁止义务，故赵蕊要求魏迁奇按协议承担赔付转让费200000元的违约责任有事实和法律依据，应予支持。原审中魏迁奇辩称竞业禁止约定限制其择业自主权和就业权。本院认为，该约定条款是合伙解散时对合伙双方后续营业内容及营业范围作出限制，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，如魏迁奇坚持在沭阳县辖区范围内从事汽车修理行业，亦应按约承担相应的违约责任，但该条款本身并不构成对其择业自主权和就业权的阻碍，故魏迁奇的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人赵蕊的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，鉴于二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13409号民事判决主文第二项，即驳回魏迁奇的反诉请求。二、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13409号民事判决主文第一项为：魏迁奇于本判决发生法律效力之日起十日内赔付赵蕊200000元。一审本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费2150元，合计6450元，由魏迁奇负担；二审案件受理费4300元，由魏迁奇负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年十二月三十一日书记员  叶甜甜附录法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。