北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终679号上诉人（一审被告）北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市通州区达济街**。法定代表人王飞，主任。委托代理人邹功富，北京市建诚律师事务所律师。委托代理人郑学忠，北京市住房和城乡建设委员会工作人员。被上诉人（一审原告）何应林，男，1964年1月15日出生，汉族，住北京市海淀区。一审被告北京市海淀区住房和城乡建设委员会（北京市海淀区人民政府房屋征收办公室），住所地北京市海淀区万泉庄路**万柳新贵大厦。法定代表人张世芳，主任。委托代理人莫洁云，北京京凯律师事务所律师。委托代理人徐来平，北京市海淀区住房和城乡建设委员会（北京市海淀区人民政府房屋征收办公室）工作人员。上诉人北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）因要求履责及复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月19日采取线上庭审的方式公开开庭审理了本案。上诉人市住建委的委托代理人郑学忠、邹功富，被上诉人何应林，一审被告北京市海淀区住房和城乡建设委员会（北京市海淀区人民政府房屋征收办公室，以下简称海淀住建委）的委托代理人莫洁云、徐来平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年9月4日，一审法院作出判决。该判决认为：《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”该法第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”因此，海淀住建委对于辖区内违反上述规定的违法行为，依法具有进行调查处理的法定职责。依据建筑法第六十四的规定，海淀住建委对未取得施工许可证的违法行为应当进行查处。本案中，何应林向海淀住建委提出履责申请，要求海淀住建委对北京华润新镇置业有限责任公司（以下简称华润公司）正在施工建设的华润五彩城东区南侧停车设备工程（以下简称涉案停车设备工程）未取得施工许可证的行为进行查处。海淀住建委经调查，认为该建设项目是否应当取得施工许可证，应当以该建设项目是否属于建筑法第七条第一款规定的“建筑工程”为前提。故海淀住建委向原北京市规划和国土资源局海淀分局（因机构改革，其职责由北京市规划和自然资源委员会海淀分局承继，以下简称海淀规自委）发函进行征询，但海淀住建委至今未收到海淀规自委的回函。虽然海淀住建委对该建设项目进行了调查，向规划主管部门进行征询，但对于何应林举报的事项未作出最终的处理结果。因此，海淀住建委存在未完全履行法定职责的情形，法院应当予以纠正。综上，海淀住建委作出的《关于对反映华润五彩城东区南侧停车设备无施工许可问题处理意见》（以下简称涉案处理意见）认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。同时，市住建委作出的京建复字[2018]139号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定）亦应一并予以撤销。鉴此，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条之规定，判决撤销涉案处理意见；责令海淀住建委于判决生效后法定期限内对何应林反映的事项重新作出处理；撤销被诉复议决定书。市住建委不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由略为：一、一审法院没有查明海淀住建委对于被上诉人的投诉已经做出处理、依法履行了法定职责这一事实。在被上诉人举报前，海淀住建委根据他人举报已经就涉案停车设备工程施工问题向华润公司进行了调查，并取得相关材料。被上诉人反映的是施工问题，虽然施工许可的职责在海淀住建委，但涉案停车设备工程是否属于房屋建筑工程、是否需要办理规划许可是该工程是否需要办理施工许可的前置条件，也是海淀住建委对被上诉人的投诉进行处理的前置条件。故海淀住建委于2018年11月26日向海淀规自委送达了《关于函询北京华润五彩城东区南侧停车设备工程是否需要办理规划许可手续的函》，询问涉案停车设备工程是否在建设工程规划许可办理范围内。海淀住建委向海淀规自委发函的行为本身就是一种履职行为，也是一种处理行为。此外，在海淀规自委未针对上述函询作出回复前，不具备对被上诉人的投诉作出最终处理的条件及可行性。二、一审法院判决撤销涉案处理意见没有事实依据和法律依据，且判决没有可执行性。海淀住建委处理的前提是涉案设备应当办理施工许可，办理施工许可的前提是涉案设备是房屋建筑，且应当办理规划许可，故在海淀规自委没有明确涉案设备是否是房屋建筑工程、是否需要办理规划许可以前，海淀住建委不具备对上诉人的投诉作出最终处理的条件。从法律上来看，是一个行政行为以另一个行政行为为基础，在前一个行政行为没有作出以前，后一个行政行为是不可能作出的。因此，即使一审法院判决海淀住建委重新作出处理，但该判决并没有履行的前提和基础，不具有可执行性。三、一审法院没有查明上诉人的复议决定书并没有不当这一事实。海淀住建委作出的答复并没有任何不当之处，不应当被撤销，故上诉人作出的复议决定也不应当被撤销。四、一审判决适用法律错误。涉案设备是否是房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装工程尚不明确，涉案设备是否适用建筑法也不明确，故不能根据建筑法第七条第一款及第六十四条就认定海淀住建委对涉案设备有调查处理的法定职责。五、被上诉人与本案中是否存在无证施工行为并无法律上的利害关系，被上诉人原告主体资格不适格。依据相关法律法规规定，施工许可手续是核发给建设单位的，被上诉人并不是核发施工许可的行政相对人，因此被上诉人与涉案设备是否应取得施工许可之间无任何利害关系。另外，涉案设备的建设和开工并未侵犯被上诉人的任何法律权益，因此涉案设备是否应当核发施工许可与被上诉人之间并无任何法律上的利害关系。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何应林同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审被告海淀住建委虽未提出上诉，但其同意市住建委的上诉意见，请求撤销一审判决，改判驳回何应林的全部诉讼请求。在法定举证期限内，何应林、海淀住建委以及市住建委均向一审法院提交了证据。何应林提交了以下证据：1.《关于规范机械式和简易自走式立体停车设备安装及使用的若干意见》（京交运输法[2014]130号，以下简称130号文），证明不适用130号文；2.建筑法；3.《建筑工程施工许可管理办法》；4.华润公司项目规划审批结果状态查询，证明没有进行规划申请；5.华润公司项目施工许可信息查询，证明没有施工许可；6.《机械式停车设备类别、型式与基本参数》（JB/T8713-1998）；7.《车库建筑设计规范》（JGJ100-2015），证明独立式车库也是建筑物，车库就是建筑物，图纸写的就是车库；8.《特种设备目录》（2014年第114号），证明华润公司的工程不在特种设备范围内；9.《机械式停车场（库）工程建设规范》（DB11/T837-2011），证明机械式停车库就是建筑物；10.《汽车库、修车库、停车场设计防火规范》（GB50067--2014），证明多层汽车库就是建筑物；11.《清河五彩城东区南广场增加钢结构自走式停车设备施工图项目》中的《结构专业施工图》证明不适用130号文；12.《清河五彩城东区南广场增加钢结构自走式停车设备施工图项目》中的《建筑专业施工图》，证明敞开式立体停车库就是建筑物。海淀住建委提交如下证据：1.来访人员（个体访）登记表，证明何应林来访提出履责申请以及反映的两个问题；2.来访人身份证明，证明何应林身份；3.谈话笔录，证明在本案何应林提起履责申请之前，其他人同样举报，海淀住建委工作人员对建设单位工作人员进行了谈话；4.京海国用（2009出）第4822号《中华人民共和国国有土地使用证》，证明建设单位建设使用单位自有建设用地；5.《关于清河五彩城简易自走式立体停车设备的情况说明》；6.310号文，证明华润公司提交的规范性文件；7.《关于函询北京华润五彩城东区南侧停车设备工程是否需要办理规划许可手续的函》，证明海淀住建委向海淀规自委函询；8.海淀区政务办公室系统截屏，证明证据7的函询件由北京市规划和自然资源委签收；9.涉案处理意见，不做证据出示；10.邮寄凭证及邮件查询结果，证明涉案处理意见已邮寄送达给何应林。同时，海淀住建委提交了建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》作为其作出行政行为的法律规范依据。市住建委提交了如下证据：1.《行政复议申请书》、何应林身份证复印件、复议材料、委托手续、行政复议接待笔录、行政复议申请收件回执、邮寄地址、联系方式确认书，证明2018年12月20日，市住建委收到了何应林的《行政复议申请书》及申请材料，并予以受理；2.京建复字[2018]139号《行政复议答复通知书》、送达凭证，证明2018年12月25日，市住建委向海淀住建委邮寄送达了《行政复议答复通知书》和何应林的《行政复议申请书》；3.海淀住建委作出的《行政复议答复书》及证据材料、授权手续，证明2019年1月3日，海淀住建委向市住建委提交了《行政复议答辩书》和相关证据材料；4.被诉复议决定、EMS详情单、送达回证，证明2019年2月2日，市住建委作出被诉复议决定并邮寄送达给何应林和海淀住建委。同时市住建委提交了《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》、建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》作为其作出行政行为的法律规范依据。上述证据均经一审法院庭审质证，一审法院认证如下：何应林提交的证据1、2、3、6~10系相关法律规范性文件，不属于证据；海淀住建委提交的证据9、市住建委提交的证据4中的被诉复议决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。何应林证据4、5可以证明本案相关事实，证据来源合法，法院予以采信；海淀住建委、市住建委提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的证据形式的要求，证据内容真实、来源合法，与本案被诉的行政行为具有关联性，法院均予以采信。何应林提交的证据11、12与本案无直接关联性，法院不予采纳。上述证据全部随案卷移送本院。经查阅一审卷宗及询问各方当事人，上述证据已经一审法院庭审质证。本院经审查，同意一审法院的上述认证意见。根据上述经确认有效的证据及各方当事人无争议的陈述，本院经审理查明事实如下：海淀住建委收到案外人投诉涉案停车设备工程未取得施工许可进行施工的违法行为，于2018年10月18日就涉案停车设备工程建设项目的有关问题对华润公司的委托代理人进行了询问。华润公司认为该建设项目适用130号文，不需要办理施工和规划手续。2018年11月7日，何应林向海淀住建委提出书面投诉，主要内容为：“1、华润五彩城东区南侧停车设备工程施工许可没有，属违建，因为在官网上未查到。2、设备与建筑物的鉴定，该停车设备工程是否属于设备，还是属于建筑物（构筑物）。”2018年11月26日，海淀住建委向海淀规自委发函，征询涉案停车设备工程是否在建设工程规划许可办理范围之内。2018年12月13日，海淀住建委作出涉案处理意见，主要内容为：“《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第八条第一款规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。据此，建设单位申请领取施工许可证的前提为该项目属于法律规定的应当获得《建设工程规划许可证》的建筑工程。为便于下步工作的开展，针对该建设项目是否属于前述规定的‘建筑工程’的问题，我委已向北京市规划和国土资源管理委员会海淀分局发函询该建设项目是否在规划许可办理范围内。待规划部门答复后，我委将按照相关法律法规依法处理。关于您提出的停车设备是否属于设备，还是属于建筑物（构筑物）问题，建议咨询规划部门。”何应林不服，于2018年12月20日向市住建委提起行政复议，请求撤销涉案处理意见，责令海淀住建委履行职责。同时要求市住建委答复：涉案停车设备工程是否属于建筑工程，该建设项目是否需要办理施工许可；涉案停车设备工程是否符合130号文的适用范围；涉案停车设备工程是属于停车设备还是建筑物（构筑物）。市住建委于2019年2月2日作出被诉复议决定，认定海淀住建委作出的涉案处理意见并无不当。何应林要求该委答复的三个问题不属于本复议案件审理范围。故根据行政复议法第二十八条第一款第一项，决定维持海淀住建委作出的涉案处理意见。何应林不服海淀住建委作出的涉案处理意见以及市住建委作出的被诉复议决定，于2019年2月13日向一审法院提起行政诉讼，请求法院撤销涉案处理意见及被诉复议决定，根据事实和法律正确裁决；本案诉讼费和由此产生的鉴定费等相关费用由海淀住建委以及市住建委承担。一审法院于2019年7月4日作出（2019）京0108行初336号行政裁定书，以何应林不具有原告资格为由，裁定驳回何应林的起诉。何应林不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日作出（2019）京01行终944号行政裁定书，认为：何应林的一审诉讼请求为撤销被诉答复及被诉复议决定，根据事实和法律正确裁决。何应林的诉讼目的实质上是要求海淀住建委对其投诉进行调查后作出实体处理，因此，本案从诉讼类型上应当属于履责之诉的范畴。《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条规定，举报件应自受理之日起60个工作日内办结。该办法第十四条规定，举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。根据上述规定，海淀住建委应当在受理何应林举报之日起60个工作日内办结案件，并向何应林作出具备结论性内容的答复。海淀住建委虽向何应林作出涉案处理意见，但答复内容为其已经函询海淀规自委，须待规划部门答复后进行处理，该答复实质上只是一种过程性的告知，并非具有结论性内容的答复。故何应林有权请求海淀住建委对其投诉作出具有结论性内容的答复，其具备提起本案诉讼的原告主体资格。一审法院认定何应林与海淀住建委作出的涉案处理意见之间并无行政法律上的利害关系，并以此为由裁定驳回何应林的起诉有误，本院应予纠正。故裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。至本案开庭时止，海淀住建委未收到海淀规自委的回函。在本院庭审中，海淀住建委称，其曾在向海淀规自委发函后一、二个月询问过海淀规自委的意见，但未得到任何回复。之后未再进行催促或询问。本院认为：根据建筑法第七条第一款、第六十四条的规定，海淀住建委对于辖区内违反上述规定的违法行为，依法具有进行调查处理的法定职责。同时，海淀住建委作为施工许可的颁证机关，在对何应林所举报事项进行查处时，应当结合相应的事实和法律依据作出认定。何应林提起本案诉讼是基于其向海淀住建委举报涉案停车设备工程未取得施工许可进行施工的行为。虽然其诉讼请求表述为撤销涉案处理意见，根据事实和法律正确裁决。但结合其起诉意见以及庭审陈述的意见，何应林实质上是要求海淀住建委对其举报事项作出处理。因此，本案应当审查海淀住建委是否存在拒绝、延迟或者不完全履行职责的情形。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款、第四条第四项规定，应当取得许可的范围包括各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工。130号文第四条规定，利用居住区和单位自有用地设置机械式、简易自走式立体停车设备按照机械设备安装管理，免于办理建设工程规划、用地、环评、施工等许可手续。海淀住建委根据涉案停车设备工程建设施工情况无法直接确定该工程是否属于上述规章规定的施工许可范围，以及是否属于130号文第四条规定的免于办理许可手续的范围。海淀住建委根据申请施工许可应当具备的前置条件，发函商请规划部门协助确定，应属其履行职责的组成部分。但自海淀住建委发函商请规划部门协助确定涉案停车设备工程的性质，直至《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第一款规定的办结期限届满时，海淀规自委未作出回复。期间，海淀住建委亦未作出进一步的工作，包括敦促规划部门回复，或通过共同上级机关协调等，造成至今未对何应林的举报事项作出最终处理结论，这种放任搁置的态度不能视为积极的履行行政职责，应当视为其没有完全履责。其行为构成不履行法定职责。一审法院认定海淀住建委未完全履行其职责并无不当。市住建委关于海淀住建委已经履行职责等上诉理由，本院不予采纳。《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第一款、第十四条规定，举报件应自受理之日起60个工作日内办结。举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。本案中，海淀住建委在上述规定期限内未作出最终处理结论并告知何应林，仅作出涉案处理意见。鉴于涉案停车设备工程是否需要办理施工许可的问题，仍需海淀住建委结合调查核实情况依法作出处理，因此，一审法院判决撤销涉案处理意见，并责令海淀住建委针对何应林的举报重新作出处理，实质上是责令海淀住建委履行其职责，该处理结果并无不妥。因何应林提出复议申请时亦提出要求复议机关责令海淀住建委履责的请求，一审法院一并判决撤销被诉复议决定，亦无不妥。市住建委关于一审判决不具有可执行性，撤销涉案处理意见及被诉复议决定没有事实根据和法律依据等相关上诉意见，本院亦不予采纳。因生效裁定已经认定何应林具有提起本案诉讼的原告主体资格，市住建委关于何应林不具有原告主体资格的上诉意见，实质上是针对生效裁定的异议，其应当通过其他途径解决。综上所述，一审判决撤销被诉处理意见及被诉复议决定、责令海淀住建委重新作出处理并无不当，本院予以维持。市住建委的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审 判 长 何君慧审 判 员 张 悦审 判 员 范术伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理 李静怡书 记 员 苏 蒙附：法律规范依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。……第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚3.《建筑工程施工许可管理办法》第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。……第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。……4.《关于规范机械式和简易自走式立体停车设备安装及使用的若干意见》第四条利用居住区和单位自有用地设置机械式、简易自走式立体停车设备按照机械设备安装管理，免于办理建设工程规划、用地、环评、施工等许可手续；……5.《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条举报件应自受理之日起60个工作日内办结。……第十四条举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。