江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏01刑终735号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）封岩，男，1991年10月22日生，汉族，大学文化，住江苏省南京市玄武区，户籍地江苏省连云港市灌南县。2018年9月3日因涉嫌犯职务侵占罪、非法经营罪被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人谢全兴，男，1975年1月28日生，汉族，初中文化，住江苏省常州市武进区，户籍地江苏省常州市武进区。2018年9月7日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月7日被取保候审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人封岩犯职务侵占罪、非法经营罪，原审被告人谢全兴犯职务侵占罪一案，于2020年9月11日作出（2019）苏0106刑初684号刑事判决。原审被告人封岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取南京市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占苏宁易购平台系苏宁易购集团股份有限公司（以下简称苏宁易购公司）设立的网上交易平台，苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁电子商务）系苏宁易购公司的控股子公司。2018年上半年，被告人封岩利用担任苏宁易购厨卫家装公司家装建材中心基础建材经营部商管经理、负责管理苏宁易购平台商户的职务便利，与常州市康诺装饰材料有限公司（苏宁易购平台上店铺名为欧诺莱思官方旗舰店，以下简称康诺公司）经理谢全兴共谋，利用苏宁电子商务与康诺公司签订的KA协议约定的关于销售额达到2500万元则可享受4.5%的佣金返还的规定，在该公司真实销售额未达协议约定的情况下，共同侵占2017年度苏宁易购不应当返还给该公司的佣金。经统计，康诺公司2017年在苏宁易购平台销售额为2956.014万元，其中实际销售额约为1500万元，虚假销售额约为1456万元。2017年康诺公司支付佣金177.3608万元后，苏宁易购公司依据KA协议返还佣金124.21556万元，康诺公司实际向苏宁支付佣金53.14524万元。而康诺公司本应依据KA协议以实际销售金额1500万元的6%，即90万元作为佣金向苏宁易购公司支付。谢全兴通过康诺公司非法占有了应当向苏宁易购公司支付的佣金36.85476万元，后谢全兴从中提取30万元与封岩平分。二、非法经营2018年3月至6月期间，被告人封岩在担任上述职务期间，利用其作为商管经理可操作大单降佣流程的便利，明知林重山（另案处理）进行苏宁任性付套现的非法活动，仍将其管理类目下的公司介绍给林重山进行任性付套现，并在苏宁易购平台上将苏宁正常收取的佣金从6%调整为0.6%-1%，以降低林重山非法活动的犯罪成本。经统计，上述任性付套现金额共计3633.58万元，被告人封岩非法获利20776元。具体事实分述如下：1.2018年3月30日至6月30日，封岩介绍上海大象实业发展有限公司给林重山进行任性付套现，并配合操作大单降佣流程。经统计，林重山利用该公司进行任性付套现983.56万元，封岩非法获利8888元。2.2018年3月16日至3月19日，封岩介绍厦门灿烨贸易有限公司给林重山进行任性付套现，并配合操作大单降佣流程。经统计，林重山利用该公司进行任性付套现1848.92万元,封岩非法获利8888元。3.2018年5月25日至5月28日，林重山利用新乡市荣鼎成电子商务有限公司进行任性付套现，封岩配合操作大单降佣流程。经统计，林重山利用该公司进行任性付套现801.1万元，被告人封岩非法获利3000元。2018年9月3日，被告人封岩经苏宁控股集团监察部谈话，主动交代了上述犯罪事实，后监察部人员报警。封岩在苏宁总部监察部会议室等候公安机关处理，民警至苏宁总部16楼会议室将封岩带至派出所审查，其归案后如实供述了上述全部犯罪事实。2018年9月7日，被告人谢全兴在常州市武进区被民警抓获。案发后，谢全兴所在康诺公司退赔苏宁易购公司354446元并获得谅解。审理中，谢全兴退赔苏宁易购公司14101元，封岩退赔苏宁易购公司损失30万元，退出非法所得20776元。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以确认的常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、案发经过、到案经过、抓获经过、授权委托书、合作协议、刑事摄影照片、刷单数据、银行转账回单营业执照、微信聊天记录、转账记录、扣押清单、劳动合同、任命通知、地板销售居间合同、苏宁易购和欧诺莱思地板2017年度ＫＡ商户合作协议、虚假交易解读及实施细则、佣金缴纳明细表、返佣记录、任性付套现订单明细表、苏宁消费金融有限公司和苏宁易付宝网络科技有限公司支付业务合作协议、情况说明等书证；证人蔡某、谭某、张某、陆某、侍鑫、陈某、李某1、李某2、卢某、王某等人的证言，被害单位人员李才的陈述，同案犯林重山的供述与辩解，被告人封岩、谢全兴的供述等证据证实。原审法院认为，被告人封岩利用职务之便，伙同被告人谢全兴，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人封岩违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处。封岩在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。封岩接到通知后主动在现场等待公安机关处理，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；其退赔被害单位部分损失并积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。谢全兴当庭自愿认罪、退赔被害单位损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，以被告人封岩犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；以被告人谢全兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；扣押在原审法院账户的被告人封岩退出的违法所得人民币20776元，予以没收，扣押在原审法院账户的被告人谢全兴退赔款人民币14101元，发还被害单位苏宁易购集团股份有限公司。上诉人封岩的上诉理由是：1.上诉人不构成非法经营罪。林重山等人在刷单过程中使用的会员账号未在上诉人报备的邮件中，并非上诉人申请，上诉人没有犯罪的主观意愿。苏宁易购公司以指控上诉人非法经营罪名掩盖其利用大单降佣政策在大促活动期间让商户大规模刷单达到平台销售数据增长预期的不正当经营行为。2.上诉人与康诺公司谢全兴协商KA协议，目的是为了完成当年工作任务，主观上没有职务侵占的故意。3.上诉人与谢全兴协商的KA协议上报审批被驳回，未进入第二个环节。上诉人只有申请权，没有决定权和审批权，也没有向财务提供康诺公司销售数据和兑现返佣申请。南京市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定原审被告人封岩犯职务侵占罪和非法经营罪、原审被告人谢全兴犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人封岩在二审期间未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院另查明，苏宁消费金融有限公司于2015年5月14日成立，系经中国银行业监督管理机构批准设立的消费金融公司，经营范围包括发放个人消费贷款、接受股东境内子公司及境内股东的存款等。苏宁任性付是苏宁消费金融有限公司推出的一款小额消费贷款产品，任性付的资金由苏宁消费金融有限公司支付，客户获得消费贷款额度后，可以在苏宁易购平台使用任性付贷款额度支付货款。本院认为，上诉人封岩利用职务便利，伙同原审被告人谢全兴，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；上诉人封岩违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。封岩在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人封岩提出其不构成非法经营罪。林重山等人在刷单过程中使用的会员账号未在上诉人报备的邮件中，并非上诉人申请，上诉人没有犯罪主观意愿的上诉理由。经查，封岩在侦查阶段的稳定供述证实，其介绍上海大象实业发展有限公司、厦门灿烨贸易有限公司给林重山任性付套现，每次套现结束，林重山都会通过微信向其转账。上海大象实业发展有限公司法人侍鑫的证言证实，封岩介绍上海大象实业发展有限公司给林重山任性付套现，降低佣金是封岩提出和操作的，上述证据与林重山的供述、苏宁易购公司的情况说明等证据相互印证，能够证实封岩主观上明知林重山进行苏宁任性付套现，仍将其管理类目下的公司介绍给林重山进行任性付套现，并从中非法获利。关于上诉人封岩的行为是否属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪的问题。本院认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。我国刑法第二百二十五条第（三）项关于非法从事资金支付结算业务的规定，主要是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，套现的行为、方式也呈多样化。因此，对套取现金进行非法支付结算的认定，不仅限于利用信用卡等进行套现的行为，还应包括以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。本案中，上诉人封岩在明知林重山通过苏宁任性付套现的情况下，仍介绍上海大象实业发展有限公司、厦门灿烨贸易有限公司采取虚构交易、交易退款的方式，将苏宁消费金融有限公司的资金直接支付给苏宁任性付用户，为林重山提供电商平台消费贷款额度套现服务，并从中获利，属于未经国家有关主管部门批准伙同他人非法从事资金支付结算业务的行为，符合非法经营罪的构成要件。原审判决认定封岩犯非法经营罪并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人封岩提出其主观上没有职务侵占故意的上诉理由，经查，封岩在侦查阶段供述，其向谢全兴提出将多返还给康诺公司的佣金进行平分，其供述与谢全兴的供述、其与谢全兴的微信聊天记录、转账记录等证据相互印证，认定其主观上具有非法占有故意的证据充分，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人封岩提出其没有决定权和审批权，其上报的审批被驳回，其没有向财务提供康诺公司销售数据和兑现返佣申请的上诉理由。经查，康诺公司2017年在苏宁易购平台销售额为2956.014万元，其中实际销售额约为1500万元，虚假销售额约为1456万元。在卷的KA协议、返佣记录、封岩和谢全兴的供述与辩解、被害单位员工李才等人的证言等证据相互印证，证实KA协议已经实际履行，苏宁易购公司已实际向康诺公司多返还佣金36.85476万元，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决综合案件事实及封岩具有的量刑情节，对其量刑在法定幅度范围内，并无不当。综上，上诉人封岩的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。南京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二〇年十二月二十二日书记员  董金荣