北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终3359号上诉人（原告被告）：阜城县巴奴毛肚火锅店，住所地河北省衡水市阜城县和天下北门西B58商铺。经营者：秦杰。委托诉讼代理人：王鹏举，河北刘爱国律师事务所律师。被上诉人（原告原告）：巴奴毛肚火锅有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路**曼哈顿商业广场******。法定代表人：杜中兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梅叶，上海璀博律师事务所律师。原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507法定代表人：穆荣均，执行董事。委托诉讼代理人：毕潇涵，女，北京三快科技有限公司员工。上诉人阜城县巴奴毛肚火锅店（以下简称阜城县火锅店）与被上诉人巴奴毛肚火锅有限公司（以下简称巴奴公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0101民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年12月18日，上诉人阜城县火锅店的委托诉讼代理人王鹏举，被上诉人巴奴公司的委托诉讼代理人梅叶，原审被告三快公司的委托诉讼代理人毕潇涵接受本院询问。本案现已审理终结。阜城县火锅店上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人侵害了被上诉人的注册商标专用权没有任何法律依据，上诉人所使用的字号在使用上并未仅仅突出巴奴二字，完整的字号也表明了服务的来源，不会让相关公众产生混淆。原告使用的编号为3826544号商标与上诉人所使用的并不一致，上述部分仅为巴字的小篆体，仅仅为一种字体，这种字体的书写并不是原告单独享有，而是任何人都可以使用的，且巴奴意思为在码头靠苦力挣钱的工人，在四川话里的发音谐音叫出来的名字，火锅本来就发源于四川，因此上诉人称作为巴奴火锅意思简单为四川的火锅是为了体现火锅的地域特点，而且巴奴火锅四个字并不是原告独创，也不是其独字享有的，其是汉字日常词组之一。上诉人选择巴奴火锅作为字号及服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是的广告语主观上没有恶意，在使用上也有自己独特的标识，且字号也与被上诉人存在很大的区别，也与编号为15563473及编号为26628663号商标中不完全一致，且原告所有的商标的也不是驰名商标，在此种情况下法院认定上诉人实施了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的规定缺乏充分证据，上诉人的行为并不构成侵权，一审法院判令上诉人承担停止侵权赔偿损失的民事责任没有任何证据支持；二、一审法院的上诉人赔偿被上诉人损失10万元及合理支出5000元并判决更换字号缺乏事实和法律依据，上诉人并没有侵权行为和不正当竞争行为，且被上诉人没有提供任何证据来证实自己的损失，上诉人在开庭过程中已经明确表明上诉人所在地为国家级贫困县，县城规模较小、常住人口人数较少，日常消费水平较低，上诉人在开庭过程中也已经提供证据证实上诉人实际经营也仅仅经营有不到半年的时间，扣除人工、房租及其他成本到现在入不敷出，加之2020年新冠疫情严重，餐饮业也无法进行经营，现处于亏损状态，且餐饮服务业具有地域性，不同地域的消费者不可能在外地长期消费餐饮服务，且被上诉人在本案所在地也没有名下的火锅店，实际损失无从谈起，且上诉人所使用的字号经合法工商登记注册，符合相应法律规定，一审法院的上诉人赔偿被上诉人损失10万元及合理支出5000元并判决更换字号缺乏事实和法律依据综上所述，一审法院判决错误，侵害了上诉人的合法权益，依法请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。巴奴公司辩称：一审认定清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。三快公司辩称：美团网仅为信息网络服务平台，涉案信息为阜城县火锅店上传，我方已经在首页上公示了侵权投诉渠道，在收到起诉前未收到被上诉人的投诉，在收到起诉后及时删除涉案店铺尽到了注意义务，不应承担法律责任。巴奴公司向一审法院提出诉讼请求：1.阜城县火锅店、三快公司立即停止侵害巴奴公司第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标专用权的行为；2.阜城县火锅店立即停止涉案不正当竞争行为，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“巴奴”字样；3.阜城县火锅店赔偿巴奴公司经济损失185000元及合理开支15000元（包括公证费2750元、取证费272元、律师费9978元、交通费2000元）。一审法院认定事实：一、关于涉案商标第3826544号“巴奴及图”商标，于2006年4月7日核准注册，核定在第43类餐馆服务上，注册人为杜中兵，专用期限至2016年4月6日，经核准续展至2026年4月6日。2014年3月13日经商标局核准，该商标转让至河南巴奴餐饮企业管理有限公司，2016年11月27日转让至巴奴公司。第15563473号“巴奴及图”商标，于2016年1月28日核准注册，核定在第43类饭店、自助餐馆、快餐馆等服务上，注册人为河南巴奴餐饮企业管理有限公司，专用期限至2026年1月27日。2016年11月27日，经商标局核准，该商标转让至巴奴公司。第26628663号“巴奴毛肚火锅”商标，于2018年9月14日核准注册，核定在第43类饭店、自助餐馆、快餐馆等服务上，注册人为巴奴公司，专用期限至2028年9月13日。阜城县火锅店、三快公司对于巴奴公司享有涉案商标的注册商标专用权无异议。为证明涉案商标的知名度，巴奴公司提交以下证据：1.《河南省工商行政管理局关于认定“巴奴及图”商标为著名商标的决定》，载明第3826544号“巴奴及图”注册商标为河南省著名商标。2.巴奴公司及巴奴毛肚火锅的获奖证书、奖牌，包括：2012年度中原食品品牌榜最具口碑餐饮品牌、2014河南餐饮年度贡献企业、郑州市民最欢迎火锅品牌、2014年度中国火锅十大品牌、2013中国火锅经营示范企业、河南市场食品安全与品牌发展十佳先进单位、2014中原火锅卓越品牌、河南餐饮质量信誉承诺品牌、2019中国火锅十大品牌。上述证据载于（2020）京海诚内经证字第00021、00022号公证书中。二、关于巴奴公司主张的侵权行为巴奴公司主张，阜城县火锅店未经许可，在其经营的火锅店的店招、墙壁装饰、餐具包装以及美团网的店铺名称中使用“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”标识，依据商标法第五十七条第二项，侵害了巴奴公司对涉案商标享有的商标权。三快公司作为美团网的经营者，没有尽到审查义务，依据商标法第五十七条第六项构成帮助侵权。同时，阜城县火锅店将涉案商标注册为企业字号使用，并使用巴奴公司具有一定影响的广告语“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”，依据反不正当竞争法第六条第四项构成不正当竞争。为此，巴奴公司提交了（2019）京求是内经证字第2094号公证书及美团网网页截图。（2019）京求是内经证字第2094号公证书载明：2019年12月11日，公证处公证员、公证员助理与邱熙玥来到位于河北省衡水市阜城县德隆和天下小区北门口附近带有“巴奴毛肚”字样的场所，并对该场所的内外环境进行了拍照。邱熙玥在该场所进行了消费，并当场取得支付截图一张，发票一张。照片显示在该场所的店招上有“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”字样，餐具包装、店内墙壁装潢中有“巴奴火锅”标识。付款截图及餐费发票金额为272元，收款人为阜城县火锅店。阜城县火锅店认可涉案店铺系其经营。美团网网页截图显示，在美团网上将城市选择为“衡水”，搜索“巴奴”，搜索结果中有“巴奴火锅（阜城店）”。巴奴公司提交的网页打印件载明，在360搜索中输入“服务不是巴奴的特色毛肚和菌汤才是”，搜索结果大部分与巴奴公司经营的巴奴品牌火锅店有关，点击“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤还有（n+1）个爆款才是！”的链接，进入大众点评社区网页，文章是对巴奴品牌火锅的介绍，巴奴毛肚火锅店内图片显示有“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”广告语。巴奴公司据此证明“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”是巴奴公司具有一定影响的广告语。三快公司主张，其仅系网络服务提供商，涉案信息为阜城县火锅店上传，三快公司已经在美团网首页上公示了侵权投诉渠道，在收到起诉后及时删除涉案店铺，尽到了注意义务，不应承担相应责任。三快公司为此提交以下证据：1.美团网网页截图，其中在美团点评侵权投诉须知页面，公开了权利救济渠道、投诉步骤、投诉方式等。2.美团网后台信息打印件，载明商户为巴奴火锅（阜城店），违规侵权屏蔽商户，2020年1月21日最后更新。阜城县火锅店认可美团网上的涉案信息是由其发布。三、其他事实巴奴公司提交商标使用授权书，授权邯郸市丛台区环球巴奴火锅店使用涉案第26628663号商标，据此证明巴奴品牌在河北省邯郸市也存在经营行为。阜城县火锅店主张涉案店铺为2019年5月1日开业，并提交以下证据：1.食品经营许可证，载明经营者为阜城县火锅店，发证日期为2019年4月10日。2.2020年3月18日和天下物业服务中心出具的证明，载明巴奴火锅店于2019年5月1日在阜城县和天下小区B58商铺正式开业。巴奴公司主张其为本案支出了公证费，并提交了金额为2750元的公证费。以上事实，有巴奴公司提交的商标注册证、公证书、网页打印件、发票、授权书，阜城县火锅店提交的许可证、证明，三快公司提交的网页打印件以及本院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：根据在案证据，巴奴公司享有第3826544号“巴奴及图”、第15563473号“巴奴及图”、第26628663号“巴奴毛肚火锅”注册商标的商标专用权，且上述商标权均在有效期内，巴奴公司有权提起本案诉讼。关于巴奴公司主张的侵害商标权的行为，根据商标法的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，阜城县火锅店在其经营的火锅店的店招、墙壁装饰、餐具包装以及美团网的店铺名称中使用“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”标识，起到了识别服务来源的作用，故阜城县火锅店对被诉标识的使用属于商标意义上的使用行为。其次，阜城县火锅店将“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”标识使用在餐饮服务中，与涉案商标核定使用的服务“餐馆、饭店”构成同一种服务。再次，阜城县火锅店所使用的“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”，与涉案商标高度近似，构成近似商标。且考虑到涉案商标具有一定市场知名度，阜城县火锅店在经营中使用上述标识，容易使消费者误认为在其提供的服务与巴奴公司提供的服务有关，造成消费者的混淆。综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，阜城县火锅店其经营的火锅店的店招、墙壁装饰、餐具包装以及美团网的店铺名称中使用“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”标识，侵害了巴奴公司就涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于巴奴公司对三快公司提出的相关主张，三快公司认为其属于信息网络服务提供者，巴奴公司对此亦认可，本院对此予以确认。现无证据证明三快公司知道或应当知道阜城县火锅店存在侵权行为，且其在收到本案起诉后及时删除了涉案侵权信息，不存在主观过错，故三快公司未侵害巴奴公司的商标权。巴奴公司对三快公司提出的诉讼请求，法院不予支持。关于巴奴公司主张的不正当竞争行为，鉴于阜城县火锅店自2018年成立即使用其现用公司名称，并持续至今，故应适用2019年4月23日修正的反不正当竞争法予以评判。由于涉案商标具有一定知名度，成立在后且经营内容相同的阜城县火锅店在确定企业名称时，具有区别于涉案商标的合理避让义务，但阜城县火锅店却将“巴奴”二字作为企业字号使用，容易使相关公众误认为其与巴奴品牌或巴奴公司存在关联关系，依据商标法第五十八条、反不正当竞争法第六条第四项，构成不正当竞争。关于阜城县火锅店使用“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”广告语的行为，根据在案证据，可以证明涉案广告语具有一定知名度，且与巴奴公司形成密切的对应关系，结合阜城县火锅店使用涉案商标的事实，其使用涉案广告语具有攀附巴奴品牌影响力的主观故意，更加深了消费者的混淆和误认，依据反不正当竞争法第六条第四项，构成不正当竞争。巴奴公司要求阜城县火锅店停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为的诉讼请求，法院予以支持，即阜城县火锅店立即停止在其经营的火锅店的店招、墙壁装饰、餐具包装中使用“巴奴火锅”“巴奴毛肚火锅”标识，立即停止在店招中使用“服务不是巴奴的特色，毛肚和菌汤才是”广告语，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“巴奴”字样。巴奴公司要求阜城县火锅店赔偿经济损失的诉讼请求，法院亦予以支持。关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明巴奴公司的实际损失或阜城县火锅店的违法所得，故本院综合考虑涉案商标的知名度、阜城县火锅店侵权行为的持续期间、规模等情节，将经济损失赔偿数额酌情确定为100000元。关于合理开支部分，巴奴公司提交了公证费及餐费发票，法院对该费用予以支持；其他费用虽未提交相应证据，但考虑到本案确有代理律师参加诉讼，故法院对其中合理部分予以支持。综上，一审法院判决：一、判决生效之日起，阜城县巴奴毛肚火锅店立即停止侵害巴奴毛肚火锅有限公司第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标专用权的行为；二、判决生效之日起，阜城县巴奴毛肚火锅店立即停止使用涉案广告语的行为；三、判决生效之日起三十日内，阜城县巴奴毛肚火锅店向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“巴奴”字样；四、判决生效之日起十五日内，阜城县巴奴毛肚火锅店赔偿巴奴毛肚火锅有限公司经济损失100000元及合理开支5000元；五、驳回巴奴毛肚火锅有限公司其他诉讼请求。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、阜城县火锅店是否实施侵犯了巴奴公司商标专用权的行为；二、阜城县火锅店是否实施了不正当竞争行为；三、一审法院判决阜城县火锅店的赔偿数额和合理支出数额是否得当。对此，本院认定如下：一、阜城县火锅店是否实施了侵犯巴奴公司商标权的行为商标法第五十七条第一项、第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，巴奴公司享有第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标的专用权，上述商标核定使用在第43类“饭店、餐馆”服务上且均在有效期内。根据一审查明事实，阜城县火锅店在其位于河北省衡水市阜城县德隆和天下小区北门口的经营场所的招牌上使用“巴奴毛肚火锅”字样，在招牌左侧使用“巴奴火锅及图”标识，在招牌右侧使用“阜城店”字样，在菜单和餐具上使用“巴奴火锅及图”标识。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。阜城县火锅店使用上述字样和标识的行为，具有使消费者区分不同商品提供者的目的，属于商标的使用。阜城县火锅店在招牌上使用的“巴奴毛肚火锅”与巴奴公司所有的第26628663号注册商标在文字构成上完全相同，且包含了巴奴公司的第3826544号、第15563473号注册商标的主要识别部分，构成近似商标。阜城县火锅店在招牌左侧、菜单和餐具上使用的“巴奴火锅及图”标识中的图形部分与第3826544号注册商标的图形部分完全相同，同时亦包含了上述注册商标的主要识别部分“巴奴”字样。阜城县火锅店经营的项目为火锅餐饮，与上述注册商标核定使用的服务构成相同或类似服务。阜城点火锅店的行为易使相关公众对服务的来源产生误认，认为其与巴奴公司存在特定的联系。综上，本院认为的上述行为违反了商标法第五十七条规定，即未经巴奴公司许可，在同一种服务上使用了与诉争商标近似的商标，容易导致公众混淆。因此，阜城县火锅店的行为侵犯了巴奴公司的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。一审法院对此认定正确，上诉人的上述上诉理由，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。二、阜城县火锅店是否实施了不正当竞争行为巴奴公司与阜城县火锅店均从事餐饮的经营活动，故经营的范围、消费群体相同，存在竞争利益冲突和交易机会争夺，二者之间存在竞争关系。商标法第58条规定，将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。注册商标与企业名称发生冲突依照上述条款进行认定时，可以依据反不正当竞争法第六条第一项进行处理，具体应当考量以下因素：（1）诉争商标的核准注册日是否早于企业名称登记日；（2）企业名称中的字号是否与在先商标相同或者近似；（3）在先商标的市场知名度；（4）二者所经营的商品或从事的服务是否构成类似；（5）相关公众的注意程度；（6）企业名称规范使用仍可能造成消费者对商品或服务来源产生混淆；（7）主观恶意、历史渊源、市场格局、竞争秩序等其他因素。本案中，阜城县火锅店的注册日期为2018年11月30日，诉争商标的核准注册日期均早于阜城县火锅店的注册日期。阜城县火锅店使用“巴奴”作为其企业字号的一部分，与诉争商标构成近似，同时阜城县火锅店与巴奴公司均从事餐饮经营。从巴奴公司提供的证据可以说明诉争商标经过巴奴公司的宣传和使用具有了一定的知名度，阜城县火锅店将“巴奴”作为其企业字号的一部分，容易造成相关公众的混淆，认为阜城县火锅店与巴奴公司之间存在特定的联系。因此，阜城县火锅店的行为构成不正当竞争行为。上诉人的上述上诉意见，本院不予支持。但一审法院应适用反不正当竞争法第六条第一项对阜城县火锅店的不正当竞争行为进行评价，本院对此予以纠正。三、一审法院判决阜城县火锅店支付的赔偿数额和合理支出是否适当反不正当竞争法第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据二审查明的事实，巴奴公司和阜城县火锅店均未提交证据证明因阜城县火锅店不正当竞争行为带来的巴奴公司的实际损失或阜城县火锅店的违法所得，故关于经济损失赔偿数额问题，一审法院综合考虑诉争商标的知名度、不正当竞争行为持续时间、规模等因素，酌情确定经济损失赔偿数额，并无不当。关于赔偿诉讼合理支出问题，一审法院根据巴奴公司提交的证据并综合实际情况对诉讼合理支出的赔偿数额予以认定，此认定方式和认定的数额并无不当，因此，阜城县火锅店的上述上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，阜城县火锅店的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、虽其适用法律的具体条款有误，但并不影响判决结果的正确性，本院从节约有限的司法资源的角度出发，在对相关具体法律条款纠正的基础上，不再对二审判决予以撤销。对于一审判决结果，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2400元，由上诉人阜城县巴奴毛肚火锅店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  杨绍煜二〇二〇年十二月二十九日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡