北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14212号上诉人（原审被告）：北京城建六建设集团有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇滨河工业开发区。法定代表人：王俊杰，总裁。委托诉讼代理人：叶永波，辽宁盛恒（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常爱青，女，1976年5月9日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李颖，北京市钧盛律师事务所律师。上诉人北京城建六建设集团有限公司（以下简称城建六公司）因与被上诉人常爱青劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。城建六公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常爱青一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.城建六公司对常爱青的调岗属于正常公司业务范围，常爱青调整岗位后工资待遇也并没有发生变化。城建六公司对常爱青的调岗是基于公司经营的需要，且调岗后对常爱青的岗位工资、工龄补助、通讯补助等均没有变化。至于城建六公司取消常爱青的职称补助，是因为调岗后常爱青的岗位与职称不相符。故城建六公司调整常爱青的职称补助不属于降低劳动者工资待遇的行为，且城建六公司并未取消职称补助。一审法院认为，城建六公司降低了常爱青的工资待遇属于认定事实错误。2.按照双方劳动合同约定，应适用2005年版员工手册。城建六公司未与常爱青解除劳动合同，也从未向常爱青送达过解除劳动合同通知，至今仍为常爱青缴纳社保。就本案而言，城建六公司认为双方劳动关系仍存在。3.城建六公司对常爱青进行调岗属于工作需要，常爱青不服从调动，自身行为属于违反企业规章制度规定，不应由城建六公司支付赔偿金。从常爱青提交的证据《劳动合同书》第24条明确证实常爱青从签订劳动合同之日起就已对城建六公司“员工手册”内容知晓、知情，其属于双方劳动合同附件内容，是双方劳动合同的组成部分，常爱青应受该员工手册之规定约束，并应时刻遵照执行。而被上诉却背离初心，擅自违反企业规定，造成今日局面令人费解。受疫情影响今年企业经济形势不好，做为老员工更应体谅企业的难处，城建六公司从2020年5月6日开始与其协商谈话沟通，进行了积极的正面的引导，将其正常调岗并履行了相关程序及告知了相关义务。完全是常爱青后来的旷工行为才导致城建六公司对其不得不采取了解除劳动合同，可详见密云仲裁委出具的京密劳人仲字（2020）第1567号仲裁裁决书。常爱青答辩称，同意一审判决，不同意城建六公司的上诉请求。常爱青向一审法院提出诉讼请求：1.城建六公司支付违法解除劳动合同赔偿金258959.88元；2.诉讼费由城建六公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2002年10月1日，常爱青入职城建六公司，从事财务部会计岗位工作；2015年10月1日，双方签订无固定期限劳动合同。常爱青工资构成为岗位工资4500元、专业技术资格津贴2000元、企业服务津贴340元、通讯费200元。2020年5月6日，城建六公司以经营需要为由将常爱青工作岗位调整至通州公租房项目任劳动力管理员岗位并根据岗位情况取消其专业技术资格津贴。2020年5月9日，城建六公司向常爱青所在财务部下达调令决定于5月15日起将其调出至通州台湖公租房项目部工作，自2020年5月15日起停止考核发放工资待遇，后因工作交接问题延长至5月25日，其考勤记录及工资发放均截至2020年5月25日。常爱青自2020年5月28日办理完成工作交接后未再到岗工作。常爱青为证明相关主张提交下列证据：1.2019年4月至2020年3月工资单，证明工资标准。2.职工待岗协议书，证明城建六公司要求其签订待岗协议书。3.2020年5月6日、5月16日与城建六公司财务负责人短信及电话通讯记录，证明城建六公司未经其同意调整岗位及薪酬标准。4.与主管部门领导财务部经理QQ沟通记录，证明城建六公司催促其办理离职工作交接。5.2020年5月21日、5月28日与城建六公司法定代表人短信及电话通讯记录，证明城建六公司未经其同意调整岗位及薪酬标准。6.城建六公司于2020年6月2日将常爱青从培训微信群中移除，证明城建六公司不允许其上班且不统计考勤。城建六公司对上述证据发表如下质证意见：1.真实性、证明目的认可。2.真实性认可，证明目的不认可，并未强迫员工签待岗协议，只是先考虑调岗，继续发放正常工资，不同意调岗的情况下签待岗协议。3.真实性认可，证明目的不认可，并未逼迫常爱青，其之前同意调岗，取消职称津贴后才找领导反映且对微信记录相关领导也未回复。4.真实性认可，证明目的不认可，因公司已为常爱青安排调岗，其也同意，所以对原岗位工作进行交接，只是调岗交接，不代表离职工作交接。5.真实性认可，证明目的不认可，其之前同意调岗，取消职称津贴后才不同意，且领导对此短信也未进行回复。6.真实性认可，证明目的不认可，该证据与本案无关。城建六公司主张以常爱青旷工为由于2020年6月3日与其解除劳动合同，为证明解除行为合法提交下列证据：1.开展企业员工手册制定协商要约书、开展企业员工手册制定协商应答书、员工手册制定协商会议纪要、2019年度第一次工会会员代表大会会议纪要，证明员工手册经过职工代表大会投票表决通过，经过民主程序制定，符合法律程序。2.员工手册、员工手册公告、常爱青阅读员工手册记录，证明员工手册有关于旷工规定，常爱青知晓员工手册内容，应当遵守规章制度。3.常爱青考勤记录，证明常爱青自2020年5月28日至6月3日未到公司上班也未到新岗位报到，累计旷工5天。4.解除劳动合同通知工会函，证明因常爱青连续旷工5天，公司依据员工手册决定与其解除劳动合同并将该决定通知工会，履行通知工会程序。5.关于解除常爱青劳动合同答复函，证明工会同意与常爱青解除劳动合同。常爱青对上述证据发表如下质证意见：1.开展企业员工手册制定协商要约书、开展企业员工手册制定协商应答书真实性不认可，不知晓相关情况；员工手册制定协商会议纪要真实性不认可，参会人员程本杰、张方远2019年11月在海南工作，不可能签字，故非本人签字；2019年度第一次工会会员代表大会会议纪要真实性不认可，第1页参加会议实到人数和最后1页签字人数不一致，实际签字是55人，其中5人是非参会人员也签字了，其中邵井安、张晓冬、刘银凤、沈思明都非本人签字，最后1页职工代表签字顺序与首页参会代表顺序完全一致，不符合客观实际。2.员工手册真实性不认可，不了解也没见过；员工手册公告真实性不认可，不是原件，也没见过；常爱青阅读员工手册记录真实性不认可，本人没有点击看过，其账号领导也能使用，对员工手册内容也不了解。3.常爱青考勤记录中2020年5月28日之后出勤记录不认可，不是旷工，而是城建六公司解除劳动合同，之前考勤显示正常出勤。4.解除劳动合同通知工会函真实性及证明目的均不认可，自2020年5月29日至6月2日其中有2天是休息日，并非旷工满5天。5.关于解除常爱青劳动合同答复函真实性不认可，对答复意见不认可，其解除劳动关系没有充分依据，且工会建议发书面解除通知告知解除原因，城建六公司未发送。经核算，常爱青解除劳动合同前12个月平均工资为7193.33元。2020年6月2日，常爱青向密云仲裁委申请仲裁要求城建六公司支付其违法解除劳动关系赔偿金258959.88元，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第1567号裁决书驳回常爱青仲裁请求，常爱青不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，城建六公司以常爱青旷工为由与其解除劳动合同，其应就常爱青存在违反用人单位规章制度的旷工行为、依据的规章制度经过民主程序制定且向劳动者履行告知义务、履行通知工会义务及送达手续等承担举证责任。关于常爱青是否存在旷工行为，因常爱青系因工作岗位调整后未到新岗位报到且原岗位不记录考勤未继续提供劳动而被认定为旷工，故首先要对城建六公司调岗行为进行评价。本案中，常爱青原工作岗位为财务部会计，工资构成包含专业技术资格津贴，城建六公司在对其调整岗位后取消该项津贴，双方就此未达成一致，常爱青不同意取消其专业技术资格津贴故不同意调岗；根据相关规定，工资总额由计时工资、计件工资、津贴、补贴、加班加点工资等组成，故常爱青工资中的专业技术资格津贴属于工资组成部分，城建六公司取消资格津贴行为应认定为降低劳动者工资待遇行为，在此情况下，常爱青未到新岗位报到的行为不应认定为旷工；因城建六公司下达的调令明确表明原岗位不再为常爱青记录考勤，故其未到原岗位工作亦不应认定为旷工。关于旷工天数问题，城建六公司提交的解除劳动合同通知工会函中显示系由于常爱青20**年5月29日至6月3日未到公司上班，旷工已满5天；但经统计，5月29日至6月3日工作日不满5天，不符合规章制度规定的1个月内累计旷工5日可以辞退的条件。关于送达问题，城建六公司提交的关于解除与常爱青劳动合同答复函中，城建六公司工会建议该公司向常爱青发出书面解除劳动合同通知书，告知其解除原因，但直至本案庭审结束，城建六公司仍未向常爱青发送解除通知，只在庭审陈述中提及其公司于2020年6月3日以旷工为由与常爱青解除劳动合同，常爱青认可双方劳动关系已于2020年6月3日解除。综上，常爱青在不同意调岗情况下未到岗行为不构成旷工，且旷工天数未达到规章制度规定可以辞退标准，而城建六公司未履行相应的送达手续，故一审法院认定城建六公司与常爱青解除劳动合同属于违法解除，根据法律规定应支付常爱青违法解除劳动合同赔偿金；对常爱青要求城建六公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：城建六公司于判决生效之日起七日内给付常爱青违法解除劳动合同赔偿金二十五万八千九百五十九元八角八分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，城建六公司向本院提交了1.杨文英《情况说明》《劳动合同书》《身份证复印件》，证明杨文英身份及提供其使用的2005版员工手册事实；2.2005年员工手册，证明2005版员工手册发布、实施的时间及内容；3.城建六公司劳动纪律管理办法（2019年5月修订），证明现行劳动纪律管理方法第六条与2005版员工手册第36页3中规定的连续旷工3天内容一致；4.2020年6月5日城建六公司工会对《关于解除与常爱青的劳动合同的答复函》的复函，证明双方劳动关系至今未解除；5.王燕微信截图，证明培训时间是6月3日、常爱青6月2日在群里，要求培训人员的范围等；6.社保记录，证明城建六公司一直在为常爱青缴纳社保，双方劳动关系至今未解除。常爱青发表质证意见称，证据1真实性、合法性、证明目的不认可，证人未到庭且与城建六公司有利害关系且存在虚假陈述。证据2，真实性、合法性、关联性不认可，该员工手册记载与实际不符。证据3真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。证据4，真实性、关联性、合法性均不认可，系伪造虚假证据。证据5，真实性、关联性、证明目的不认可。证据6真实性认可，关联性、证明目的不认可。本院经审查认为，城建六公司一审提交的常爱青阅读2020版员工手册记录截图中亦显示杨文英阅读时间为2020年4月3日，故对证据1《情况说明》、证据2的证明力不予确认，对城建六公司有关常爱青和杨文英适用2005年版员工手册的主张，本院不予采信。对证据4，就此本院认为，城建六公司一二审提交的两份工会函意见相悖，一审中城建六公司据此主张合法解除，二审中该证据欲证明工会意见有修正，要求公司慎重考虑是否解除劳动关系。解除劳动关系系形成权，一经作出立即生效。城建六公司解除劳动关系后根据工会函主张未解除，于法无据，本院对该份证据的真实性和证明力均不予确认。常爱青向本院提交1.城建六公司发布实施的《员工手册》网站截图和《员工手册》，证明城建六公司2020年4月1日起实施《员工手册》内容；2.城建六公司发布的《中共北京城建六建设集团有限公司纪律检查委员会关于随机抽查员工劳动纪律情况及处理意见的通报》内容，证明城建六公司2020年4月1日起实施《员工手册》内容；3.城建六公司发布的《关于重申机关劳动纪律的通知》内容和网站截图，证明城建六公司2020年4月1日起实施《员工手册》内容。4.城建六公司将常爱青于6月2日从培训微信群移除的记录，证明城建六公司提交的证据5是虚假证据。城建六公司发表质证意见称，所有证据真实性均认可，证明目的不认可。本院依法补充查明以下事实：2020年6月3日，城建六公司工会委员会向集团人力资源管理部出具《关于解除与常爱青的劳动合同的答复函》，载明“贵部发来的关于拟解除与之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为公司拟解除与常爱青之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与常爱青之间的劳动合同的意见。同时，为了维护离职员工的合法权益，工会建议：向发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因。”常爱青称2020年6月起未再收到任何工资收入。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。城建六公司上诉主张调岗合法，未降低常爱青工资待遇。但根据已查明的事实，城建六公司发出《调令》变更了常爱青的工作岗位的同时取消了其职称补助。就此本院认为，专业技术资格津贴2000元是双方劳动合同工资构成部分，而工资水平属于劳动合同的重要内容，不能单方随意变更。如确需变更的，应当与劳动者充分协商。常爱青提交的短信记录等证据显示其对降低工资待遇明确提出异议，故对城建六公司有关合法调岗的上诉主张，本院不予采信。城建六公司另上诉主张因未发出书面解除劳动合同通知，故未与常爱青解除劳动关系。就此本院认为，城建六公司在一审期间主张2020年6月3日以旷工为由与常爱青合法解除劳动关系，常爱青亦认可当日双方劳动关系解除。城建六公司在一二审期间提交了两份内容截然不同的工会函，根据禁反言的证据规则，本院对城建六公司的该项上诉主张不予采信。一审法院根据本案实际情况认定城建六公司违法解除与常爱青解除劳动合同并判令城建六公司支付常爱青违法解除劳动合同赔偿金并无不当，故本院予以维持。综上所述，城建六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京城建六建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅