青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2905号上诉人（原审被告）:西宁水务服务有限公司，统一社会信用代码：91630100564921905U，住所地：青海省西宁市城**兴海路**。法定代表人：黄涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：马朝胜，该公司主任。委托诉讼代理人：全程，青海同一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:仲万珍，男，汉族，1958年9月3日出生，公民身份号码：×××，住青海省互助土族自治县。委托诉讼代理人：许正华，青海省法律援助中心法援律师。上诉人西宁水务服务有限公司（以下简称水务公司）因与被上诉人仲万珍劳动争议一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。水务公司上诉请求：认可一审判决第一项中向仲万珍支付一次性伤残补助金20762元和医疗费1160元，请求驳回仲万珍的其他诉讼请求。本案一二审诉讼费由仲万珍负担。事实和理由：一审认定基本事实错误，适用法律不当。水务公司临聘仲万珍时，其已经56岁，超过法定退休年龄，双方口头约定劳务协议，不属于劳动法及劳动合同法调整的范畴。且仲万珍工伤时已超过60周岁，已享受国家对农民的养老政策，不属于职工养老的范围。一审以国家对农民工进城务工年龄无限制性规定认定双方为劳动关系是错误的。《青海省工伤保险条例》第三十三条明确规定“终止或解除劳动关系时，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的工伤职工，用人单位不支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”该条规定是针对之前有劳动关系的情形，本案仲万珍应聘时已超过退休年龄，不存在终止或解除“劳动关系”，而是用人单位可单方解除“劳务关系”。2019年4月，水务公司口头通知仲万珍解除劳务协议，仲万珍亦认可，故本案情形更适用该条法律规定，不应向仲万珍支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。水务公司口头通知仲万珍解除劳务协议，并将其停工留薪工资发放至4月份，停工留薪的法律意义在于伤好了将继续用工关系，而4月份，水务公司通知仲万珍解除劳务合同，不存在解除劳务关系后的再停工并留薪的情形。仲裁裁决书就此项裁决为9985元。但该裁决书在“经查”及“本委认为”中，对已实际支付了停工留薪的事实并未进行认定及法律适用表述，而在裁决第三项中出现支付9985元，显然造成概念歧义。一审判决亦错误。综上，请求二审法院依法改判。仲万珍辩称，《最高人民法院关于办理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中仲万珍没有参加单位养老保险统筹，既不享受养老保险待遇，也没有领取养老金，所以与水务公司之间是劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”仲万珍虽超过退休年龄，但没有丧失劳动者主体资格，受伤后被认定为工伤。仲万珍在工作期间，自觉遵守各项规章制度，服从领导，服从工作分配，与单位之间是管理与被管理、领导与被领导的关系，同时单位按月向仲万珍发放了5年工资。据此双方之间存在劳动关系。仲万珍虽达到退休年龄，但没有参加城镇养老保险统筹，不存在办理退休手续等问题，因此不适用《青海省实施办法》第三十四条第二款的规定，水务公司的上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。仲万珍向一审法院起诉请求：一、判令水务公司向仲万珍支付十级工伤待遇：1．一次性伤残补助金：2966元／月×7个月=20762元；2．一次性工伤医疗补助金：2966元／月×7.5个月=22245元；3．一次性伤残就业补助金：2966元／月×7.5个月=22245元；4．停工留薪工资：2966元／月×6个月=17796元；5．医疗费1160元；6．护理费5028元／月×2个月=10056元。7．鉴定费1260元；二、支付经济补偿金：2966元／月×5月（工作5年每满一年补给1月工资）=14830元；三、本案诉讼费由水务公司承担。一审法院认定事实：2014年4月14日，仲万珍被水务公司聘用为清洗工，但双方未签订书面劳动合同。2019年2月11日，仲万珍受水务公司指派在兴旺大厦从事清理化粪池工作过程中，被井盖砸伤右脚，后经青海大学附属医院门诊就诊，经医院诊断为：右足踇趾骨折。2019年7月12日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字（2019）41号《认定工伤决定书》，对仲万珍认定为因工负伤。2019年8月22日，西宁市劳动能力鉴定委员会办公室对仲万珍的伤情作出宁劳鉴字2019-427号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残十级，无护理依赖。2020年1月14日，仲万珍自行委托青海红十字医院司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期作出评定。2020年2月25日，青海红十字医院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（编号：青红医司鉴（2020）临鉴字第21号），鉴定意见为：被鉴定人仲万珍误工期150-180日，护理期30-60日，营养期60-90日。仲万珍为做司法鉴定支付了鉴定费1260元。仲万珍在水务公司工作期间，水务公司为仲万珍投保了意外伤害保险，但未缴纳工伤保险费。仲万珍在本次受伤后，保险公司给仲万珍赔付了在医院治疗的医疗费1083.63元。仲万珍在养伤期间的2019年2月至2020年1月，自行在医药商店购买治疗药品和在青海红十字医院检查支付了医药费、挂号共计1160元。仲万珍受伤停工后，水务公司支付了仲万珍2019年2月份的工资2890元、3月份的工资2391元、4月份的工资2430元。仲万珍的银行交易清单显示，2018年1月至2019年1月期间，仲万珍的平均工资数为2966元。2020年6月28日，西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会作出城中劳人仲案字（2020）第84号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人（本案水务公司）支付申请人（本案仲万珍）一次性伤残补助金20762元；三、被申请人支付申请人停工留薪期间工资9985元；四、被申请人支付申请人医药费1160元；五、驳回申请人其他仲裁请求事项。申请人仲万珍不服以上裁决诉来一审法院。本案在庭审中，仲万珍表示认可水务公司在2019年4月15日已口头通知其解除劳动关系，对已经与水务公司解除劳动关系的事实表示认可，没有异议。另，仲万珍是本省互助县五十乡桦林村的农民，仲万珍受聘时的年龄已满55周岁，因公受伤时的年龄已满60周岁，仲万珍从60周岁（2019年9月）开始，每月领取的农村养老金为192.9元。一审法院认为，仲万珍属于进城务工的农民工，2014年4月14日应聘到水务公司从事清洗工作时，虽然年龄已超过55周岁，但国家对农民工进城务工年龄无限制性规定，故仲万珍、水务公司双方应认定为劳动合同关系。水务公司辩称聘用仲万珍时，仲万珍已经超出了法定退休年龄，双方是劳务关系的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。仲万珍在2019年2月11日受水务公司指派从事工作过程中受伤，经西宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定为因工负伤，应当按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，但水务公司作为用工单位未按规定为仲万珍缴纳工伤保险费，仲万珍无法获得工伤保险基金补助，故仲万珍的相应补助金应当由水务公司单位支付。仲万珍受伤后经西宁市劳动能力鉴定委员会办公室2019年8月22日对其的伤情作出的鉴定结论为：伤残十级，无护理依赖，该鉴定结论合法有效，仲万珍应当享受十级伤残的工伤保险待遇包括医疗费、一次性伤残补偿金、停工留薪工资，同时，因仲万珍是农民工不能参加养老保险统筹，不享受城镇基本养老保险待遇，其从60周岁开始享受的每月192.9元农村养老金较低，故应当考虑仲万珍可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。又因劳动能力鉴定委员会已经对仲万珍作出伤残十级、无护理依赖的鉴定结论，仲万珍自行委托青海红十字医院司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期作出的《司法鉴定意见书》不能作为处理本案工伤的依据，故仲万珍根据该鉴定意见主张护理费5028元及鉴定费1260元不成立，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》和《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，水务公司应支付给仲万珍的费用（按十级伤残标准）计算如下：1、一次性伤残补偿金，按仲万珍停工前一年的平均工资2966元为基数计算7个月为20762元（2966元×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金，按仲万珍停工前一年的平均工资2966元为基数计算7.5个月为22245元（2966元×7.5个月）；3、一次性伤残就业补助金，按仲万珍停工前一年的平均工资2966元为基数计算7.5个月为22245元（2966元×7.5个月）；4．停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇，仲万珍的伤残等级于2019年8月22日评定，停工留薪工资应从2019年2月11日发至2019年8月21日，现仲万珍主张6个月的停工留薪工资符合法律规定，按仲万珍停工前一年的平均工资2966元为基数计算6个月为17796元（2966元×6个月），但水务公司已经支付的仲万珍停工期间2019年2月至4月的工资共计7711元应予扣减，现只需支付10085元（17796元-7711元），对于仲万珍主张超出部分的诉求，一审法院不予支持；5、仲万珍主张的医疗费1160元，是在治疗康复中的检查和购买相关药品的费用，属合理支出，一审法院予以支持。关于仲万珍主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，水务公司不得与仲万珍解除劳动合同，虽然仲万珍对水务公司与其解除劳动关系表示认可，但水务公司解除与仲万珍的劳动关系违反法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向仲万珍支付经济补偿金，仲万珍在水务公司单位工作已满五年，现主张按每满一年支付一个月工资的标准计算经济补偿金14830元（2966元×5个月），符合法律规定，一审法院予以支持。遂判决：1.水务公司于判决发生法律效力后十日内支付给仲万珍一次性伤残补偿金20762元、一次性工伤医疗补助金22245元、一次性伤残就业补助金22245元、停工留薪工资10085元、医疗费1160元、经济补偿金14830元，以上合计91327元；2.驳回仲万珍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由水务公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院对“仲万珍从60周岁（2019年9月）开始，每月领取的农村养老金为192.9元”认定有误，应为“仲万珍从60周岁（2018年9月）开始，每月领取的农村养老金为192.9元”，一审查明的其余事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人仲万珍系进城务工的农民工，其于1958年9月3日出生，自2014年4月14日至2019年4在水务公司从事清洗工作，2019年2月在工作过程中受伤，已经西宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》。水务公司对一审确定的各项赔偿数额本身无异议，但认为仲万珍受伤时已超过60周岁，超出法定退休年龄，故不应向仲万珍支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和自2019年4月后应支付的停工留薪工资。本院认为，首先《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。人力资源社会保障部人社部发〔2016〕29号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。从上述规定内容看，仲万珍受伤时虽超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未办理退休手续，仲万珍领取的是城乡居民基本养老保险金并非职工基本养老保险金，符合工伤认定的条件，应享受工伤保险待遇。《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条规定：职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳的工伤保险费由用人单位自筹，并按时足额缴纳，在社会保障费中列支。由财政全额拨款的事业单位、社会团体等用人单位在编职工(含在编工勤人员)缴纳的工伤保险费纳入同级财政预算，拨付用人单位；编制外聘用人员的工伤保险费由单位自筹，一并由用人单位按时足额缴纳。该办法第三十四条对不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形，是限定在参加养老保险统筹的工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。水务公司并未给仲万珍办理工伤保险，仲万珍并非参加养老保险统筹的工伤职工，仲万珍发生工伤事故，其工伤保险待遇应由用人单位水务公司支付，故对水务公司上诉主张不应向仲万珍支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及2019年4月后停工留薪工资的请求不予支持。水务公司上诉认为其与仲万珍之间始终是劳务关系而非劳动关系，但我国《劳动法》并未对成年劳动者的年龄做限制性规定，即对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。仲万珍与水务公司虽未签订书面劳动合同，但劳动者仲万珍和用人单位水务公司均属于符合法律、法规规定的主体资格，仲万珍在劳动过程中受水务公司的管理与指挥，水务公司的各项规章制度适用于仲万珍，仲万珍提供的劳动是水务公司业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定，应当认定仲万珍入职后与水务公司之间存在事实劳动关系，但至2018年9月仲万珍已达到法定退休年龄，对此时双方系劳动关系还是劳务关系存在争议，《最高人民法院关于办理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条虽规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但并未对劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系作出界定。仲万珍在2018年9月年满60周岁，水务公司并未通知仲万珍已达退休年龄，解除双方关系，因此一审认定至2019年4月双方仍为劳动关系并未违法。2019年2月仲万珍在工作过程中受伤，而水务公司却在仲万珍患病休息期间通知解除双方关系，明显与劳动法规定的在职工患病与负伤的医疗期内不得随意解除劳动合同的精神相悖，一审认定水务公司系违法解除劳动合同，确定水务公司支付经济补偿金14830元并无明显不当，应予维持。综上所述，水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西宁水务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 纳 敏审判员 李宏宁二〇二〇年十二月二十三日法官助理 杨家俊书记员 程世超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。