山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6189号上诉人（原审被告）：山西长城保安服务有限公司。法定代表人：毛某。委托诉讼代理人：李某1，山西闻术律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市怡安居物业管理有限公司。法定代表人：姜某，董事长。委托诉讼代理人：常某，国浩律师（太原）事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，国浩律师（太原）事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：李某2，山西嘉玉律师事务所律师。原审被告：太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司。负责人：胡某，经理。委托诉讼代理人：常某，国浩律师（太原）事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，国浩律师（太原）事务所律师。上诉人山西长城保安服务有限公司、太原市怡安居物业管理有限公司因与被上诉人熊某、原审被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山西长城保安服务有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判为被上诉人太原市怡安居物业管理有限公司向被上诉人熊某赔偿38620.57元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人太原市怡安居物业管理有限公司承担。事实和理由：原判决认定事实错误。一、被上诉人熊某是受太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司临时雇佣去修剪树枝发生的损害，被上诉人太原市怡安居物业管理有限公司应当承担赔偿责任，与上诉人没有任何关系。被上诉人熊某虽然是受上诉人安排为太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司工作，但各方均已明确熊某仅是提供保安服务，保安的职责仅是看门、巡逻等内容，但被上诉人熊某是受太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司安排修剪树枝受伤，与保安的职责没有关联，根据证人陈青双的当庭作证很明确太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司杨经理经常安排陈青双等人参与小区的绿化，然后每月会额外支付陈青双等人几百元的报酬，修剪树枝时陈青双扶梯子熊某上树，陈青双是夜班保安在白天休息时间还与熊某一起修剪树枝，这说明熊某、陈青双均是因为太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司会在月底时候就绿化事项给与一定的报酬才会去修剪树枝，即熊某、陈青双与太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司存在关于小区绿化的雇佣关系，应当由被上诉人太原市怡安居物业管理有限公司承担赔偿责任。二、太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司对被上诉人熊某受伤存在绝对过错应当承担赔偿责任，上诉人没有任何过错不应当赔偿。上诉人安排熊某是提供保安服务，即巡逻、门卫等，绝对是不包含上树修剪树枝等危险事项的，但太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司在没有采取任何安全措施、没有进行任何安全教育的情况下安排没有任何经验和技能的熊某上树，且被上诉人太原市怡安居物业管理有限公司在庭审中明确表示其是有专业绿化公司为其服务的，太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司放弃专业的绿化、修剪树枝人员不用却专门安排熊某上树修剪树枝，其对熊某受到的伤害存在全部过错，应当承担全部责任。而上诉人对此没有任何过错，不应当承担任何责任。综上，一审法院判决错误，应当予以纠正。山西长城保安服务有限公司当庭撤回对太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司的上诉。太原市怡安居物业管理有限公司辩称，1.答辩人与熊某不存在雇佣关系。本案中，答辩人与熊某之间从未有过口头或者书面的雇佣合同，也没有直接向熊某支付过任何的费用。答辩人是与山西长城保安服务有限公司基于保安服务合同，由山西长城保安服务有限公司提供安保人员到答辩人公司，在山西长城保安服务有限公司向答辩人开具发票后，向山西长城保安服务有限公司按月支付服务费。所以答辩人与熊某之间不存在任何的雇佣关系，不应对其所受的伤害承担雇主责任。2.熊某修剪树枝的行为是其基于保安的职责对危险进行的一种排除安全隐患的行为，并不是绿化的工作，所以说答辩人与熊某之间从来没有就额外的绿化工作形成过任何的雇佣或者其他法律关系。3.山西长城保安服务有限公司应当对熊某的损害承担全部的赔偿责任，熊某与山西长城保安服务有限公司之间无非是存在两种关系，第一种是劳动关系，如果基于劳动关系，山西长城保安服务有限公司应当对熊某在工作中发生的伤害承担工伤赔偿责任，如果双方是劳务关系或者雇佣关系的话，那么熊某修剪树枝的行为属于从事雇佣活动，作为雇主的山西长城保安服务有限公司应当对其损害承担雇主责任。熊某辩称，1.一审法院认定事实清楚，熊某系山西长城保安服务有限公司聘用员工，指派至太原市怡安居物业管理有限公司进行保安服务，事发当天，熊某受太原市怡安居物业管理有限公司经理指派修剪树枝，致其摔伤，应当由太原市怡安居物业管理有限公司承担相应的赔偿责任。2.熊某作为山西长城保安服务有限公司员工，山西长城保安服务有限公司未对其进行岗前培训及相应的安全教育，在事发前一周将熊某安排至太原市怡安居物业管理有限公司管辖小区工作，并吩咐熊某听从物业公司安排实施日常工作，其对此次的事故发生存在过错。太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司述称，同意太原市怡安居物业管理有限公司的答辩意见。太原市怡安居物业管理有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人无需承担赔偿责任。2.请求依法判令本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律方面存在诸多重大错误，本案依法应当发回重审或改判，具体如下:(1)一审法院认定熊某与长城保安公司不存在劳动关系属事实认定错误，将上诉人认定为雇主并承担赔偿责任属于事实认定错误、适用法律不当。上诉人与长城保安公司签订有《保安服务合同》，熊某系长城保安公司派遣到上诉人处的保安。《保安服务合同》在法律性质上属于劳务派遣协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同。长城保安公司作为劳务派遣单位系用人单位，理应与熊某成立劳动关系并承担工伤赔偿责任，一审法院仅以熊某与长城保安公司未签订劳动合同便认为二者不属于劳动关系属于事实认定错误。长城保安公司既然与熊某成立劳动关系，那么上诉人作为用工单位便不可能与熊某成立雇佣关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求上诉人承担赔偿责任属于事实认定错误、适用法律不当。(2)证人陈青双先后为上诉人与熊某出具自相矛盾的证言，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院便认定熊某系听从上诉人安排导致受伤属事实认定错误。2020年7月21日陈青双出具证言“2019年9月25日早晨物业公司经理杨水敏(笔误，应为“杨小敏”)告诉我和熊某、赵贵生第二天城管局要进吊车要我和熊某赵贵生把北门门口高的树枝锯掉。”但陈青双于2019年9月25日(即事故当天)曾为上诉人出具一份《情况说明》，载明“2019年9月25日下午三点多，白班保安师傅熊国正(笔误，应为熊某)让我陈青双找一个梯子和手锯，我问他要干啥，熊师傅说明天城管局要使用吊车进小区清除高空十七局铁牌，他看着北门前的树枝太长，想要剪短一些排除障碍，方便吊车进入。”如果是上诉人安排熊某与陈青双、赵贵生修剪树枝，那陈青双不可能不知道熊某要做什么，还要向其询问“要干啥”，因此证人陈青双出具自相矛盾的证言，在没有其他证据佐证的情况下，不能予以采信，也就不能证明熊某是由上诉人安排修剪树枝。(3)一审法院认为熊某修剪树枝属于排除安全隐患的行为，与其工作职责有关联，但又认定该行为不是本职工作的范围，前后矛盾，属于事实认定错误。《保安服务管理条例》第二条:本条例所称保安服务是指:保安服务公司根据保安服务合同，派出保安员为客户单位提供的门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务。”以及上诉人与长城保安公司签订的《保安服务合同》第一条:“保安服务是乙方(长城保安公司)根据保安服务合同，派出保安人员为甲方提供辖区内的24小时门卫、巡逻、值守、消防及突发事件等。”均对保安服务的工作职责作出了明确的规定。修剪树枝系排除安全隐患的行为，与保安的工作职责具有内在联系，当然是保安的本职工作。熊某既然是从事工作职责范围内的工作，那么无论长城保安公司与熊某成立劳动关系还是雇佣关系，均应当由长城保安公司作为用人单位或作为雇主承担赔偿责任。二、熊某在修剪树枝时未能尽到合理谨慎的注意义务，存在重大过失，一审法院判决其承担20%的次要责任明显过低。熊某作为完全民事行为能力人，具有正常认识和控制能力，其擅自修剪树枝并且因为自身的疏忽大意及过分自信是本次事故发生的主要原因，因此熊某存在重大过失，一审法院判决其承担20%的次要责任明显过低。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律不当，请求依法将本案发回重审或改判。山西长城保安服务有限公司辩称，1.答辩人与熊某之间存在劳动合同关系，答辩人与太原市怡安居物业管理有限公司之间是劳务派遣关系，但划定责任承担应查清熊某修剪树枝的行为是否属于劳务派遣工作范围内工作，答辩人认为熊某修剪树枝的工作不属于安保的范围，是熊某和太原市怡安居物业管理有限公司在劳务派遣范围之外形成的民事法律关系。因该法律关系形成的后果应由该两主体承担，与答辩人无关。熊某辩称，1.熊某与山西长城保安服务有限公司属于劳务关系，双方未签订劳动合同，其与山西长城保安服务有限公司之间仅对劳动报酬达成了一致，对于劳动关系的其他事项，均未作出约定。2.一审中，熊某申请证人陈青双出庭作证，其与物业公司提供的事情经过存在矛盾，被上诉人认为应当以陈青双当庭陈述作为定案依据。3.被上诉人认为其修剪树枝的行为已经超越了其作为保安的工作职责，上诉人主张的属于排除安全隐患的行为是对排除安全隐患行为的扩大解释。太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司述称，没意见。熊某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔付原告医疗费、住院伙食补助费，共计48275.67元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院对当事人无异议的证据佐证的事实认定如下：2019年8月31日，被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司（作为甲方)与被告山西长城保安服务有限公司(作为乙方)签订了《保安服务合同》，约定甲方向乙方聘用2名保安员;保安服务是乙方根据保安服务合同，派出保安人员为甲方提供辖区内的24小时门卫、巡逻、值守、消防及突发事件等服务，服从甲方的工作安排;保安人员由甲、乙双方双重管理，组织领导以乙方为主，具体工作以甲方为主。2019年9月17日，原告熊某受雇于被告山西长城保安服务有限公司，并被派遣至由被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司管理的星辰花园小区工作。2019年9月25日，原告修剪树枝时从高处跌落，致右股骨颈骨折。当日，原告至太行医院就诊，后转院至解放军九八五医院住院接受手术治疗，至2019年10月14日出院，共住院19天，共花费医疗费46375.67元。一审法院对有争议的证据和事实认定如下:1.原告熊某向本院提交了证人陈青双的《证人证言》一份，用于证明原告是听从被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司的安排，在工作中受伤的事实。被告对上述证据不认可，并且也提供了一份证人陈青双的《证人证言》，但是两份证言相互矛盾。证人陈青双到庭接受了询问。证人当庭表示原告是听从被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司经理的安排，才去修剪树枝导致受伤的，故本院对原告听从被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司的安排导致在工作中受伤的事实予以认定。2.太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司、太原市怡安居物业管理有限公司向本院提交了证人赵贵生出具的《情况说明》一份，用于证明被告从未安排原告修剪树枝的事实。该份证据与证人陈青双的当庭陈述相矛盾，且出具上述《情况说明》的证人未出庭，故本院对该证据不予采信。3.太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司、太原市怡安居物业管理有限公司向本院提交了《仲裁申请书》、《不予受理通知书》用于证明本案属于工伤保险待遇范围，但由于原告未进行工伤认定、劳动能力鉴定，仲裁委不予受理。经查，原告与被告山西长城保安服务有限公司未签订劳动合同，被告提交的证据不足以证明原告与被告山西长城保安服务有限公司存在劳动关系，故本院对上述证据不予采纳。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告熊某受雇于被告山西长城保安服务有限公司，但被派遣至被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司处工作，接受被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司的双重管理。导致本案发生是因为听从被告太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司的工作安排，修剪树枝排除由此产生的安全隐患，与其工作职责有关联但不是其本职工作的范围，故被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司应共同承担赔偿责任。原告熊某作为完全民事行为能力人，具有正常认识和控制能力，应当知道修剪树枝时可能存在的安全隐患，从而注意自己的行为避免对自身造成伤害，故原告熊某也应承担相应的责任。故被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司共同承担80%主要责任，原告熊某承担20%次要责任。原告主张医疗费46375.67元，原告提交了有效的46375.67元医疗费票据，本院予以支持。原告主张住院伙食补助费1900元，参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为一天100元，结合原告实际住院19日的事实，本院支持住院伙食补助费1900(100×19=1900)元。以上费用共计48275.67元，原告自行承担20%即9655.1元，被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司共同承担80%即38620.57元。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告熊某赔偿38620.57元。二、驳回原告熊某的其他诉讼请求。案件受理费350元，由原告熊某负担70元，由被告山西长城保安服务有限公司和被告太原市怡安居物业管理有限公司共同负担280元。本院查明事实与一审基本一致。二审期间，太原市怡安居物业管理有限公司申请证人赵贵生出庭作证。赵贵生陈述：当时我在别的小区干活，接到客服的电话，告我熊师傅从树上掉下来，让我赶紧回来。我回到星辰花园，已经有人扶起熊师傅。我问熊师傅，谁让他干这个，熊师傅说没有安排，我说怎么不等我回来再做。一会儿，经理也来了，就把熊师傅送到太航医院。赵贵生还陈述其是项目部的工程师傅，一个月另外给300元负责绿化，排除安全隐患修剪树枝是其工作。山西长城保安服务有限公司质证认为，证人是物业公司杨经理花300元雇佣绿化工，证人和物业公司有直接利害关系，证人证言可信度低，不应采纳。熊某从树上掉下来，通知证人，可以看出熊某与物业公司在修剪树枝上是有关系的。熊某质证认为，证人系物业公司工作人员，与物业公司存在利害关系，其陈述不能作为认定事实的依据。本院认为，熊某受山西长城保安服务有限公司的派遣到太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司管理的小区工作。无论是陈青双的证言还是赵贵生的证言均可证实熊某是在工作过程中受伤。山西长城保安服务有限公司作为雇主应承担赔偿责任。熊某为太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司管理的小区修剪树枝受伤，太原市怡安居物业管理有限公司小店分公司作为受益人，亦应承担相应的责任。故一审法院认定山西长城保安服务有限公司和太原市怡安居物业管理有限公司共同承担80%的赔偿责任并无不当。综上所述，山西长城保安服务有限公司、太原市怡安居物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。山西长城保安服务有限公司交纳二审案件受理费700元，由山西长城保安服务有限公司负担。太原市怡安居物业管理有限公司交纳二审案件受理费700元，由太原市怡安居物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年十二月九日书记员 陈梦薇