安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终56号 上诉人（原审原告）：东至中旭发房地产开发有限责任公司，住所地:安徽省东至县尧渡镇团结社区中心组，统一社会信用代码91341721058499924L。 法定代表人:肖存维，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽阳，安徽端维律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽省光信建设工程有限公司，住所地:安徽省合肥市肥东县店埠镇，统-社会信用代码913401227728282891(1-9)。 法定代表人:杨昌平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雪，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人东至中旭发房地产开发有限责任公司（以下简称东至中旭发公司）与上诉人安徽省光信建设工程有限公司（以下简称安徽光信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人东至中旭发公司的委托诉讼代理人洪波，上诉人安徽光信公司的委托诉讼代理人方茂宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东至中旭发公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判支持其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由安徽光信公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。1、一审法院认定维修款7214190.03元应扣除真石漆部分的维修款2367381.97元系认定事实错误,工程造价鉴定意见书所确定的维修款7214190.03元应全部判定支持。真石漆属于依附于外墙保温层外面的部分,如对外墙保温进行维修,必须铲除保温层外面的真石漆部分,外墙保温维修完毕后,再进行修复还原真石漆,故真石漆修复费用的发生亦不可避免,理应包含在整个维修费用中,不应切割出来;一审判定依据的《鉴定意见书》明确认定案涉工程质量问题系安徽光信公司所施工的外墙保温质量问题,未认定有其他原因导致案涉质量问题,故其无需另行举证证明安徽光信公司施工质量问题导致真石漆需要维修;一审法院判定依据的《城南安置房维修方案》第7条、第8条均证实外墙保温层起鼓、开翘,内墙面面层开裂、起皮均需将问题处凿除,重新补做后再补做真石漆面层。因此不应扣减真石漆部分的维修款。2、一审法院关于工程鉴定检测款、未开票税金、工程款委托编制结算费用、违约金、逾期竣工违约金等错误判定。其公司、安徽光信公司、安徽安东投资控股集团有限公司共同参加东至县人民政府专题会议,形成[2018]2号《东至县人民政府专题会议纪要》,确定委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉工程质量问题进行质量鉴定，且已实际发生工程鉴定检测款,应由质量责任方承担。一审法院已判定涉案项目的质量问题系安徽光信公司所致,故上述工程鉴定检测款与工程造价鉴定所支付的鉴定费用不同,应由安徽光信公司全额承担,且不应按诉求及判定比例分摊上述费用；关于已垫付开票税金及未开票税金，安徽光信公司起诉其建设工程施工合同纠纷一案,业经安徽省高级人民法院(2018)皖民终260号案件终审判决，其针对安徽光信公司主张工程款问题,提出了“已垫付开票税金、支付未开票税金”抵扣安徽光信公司主张工程款诉求的抗辩观点,而生效判决判定应另案主张。案涉工程施工《招标文件》中第三项13部分投标报价明确表明计价方法为综合费率计价,约定了“在本工程范围内,实际施工中必须要发生的各类费用一律包含在投标报价内,如有漏项视为投标方对招标方的优惠”,其中各类费用包含了上述税金,一审法院判定合同未约定税金问题,系认定事实错误。其支付安徽光信公司工程款后应由安徽光信公司向其提供发票,因前述终审判决最终确定了应付工程款的数额,故应提供发票的数额亦已明确,一审法院应查明及判定安徽光信公司支付其已垫付税金及支付未开票税金,不应判定其再另案起诉；关于委托编制费用、违约金，其与安徽光信公司签订的《工程施工承包补充协议》第3页第5条明确约定了委托编审费用、违约金的承担方式、计取标准,因生效判决明确了案涉工程争议工程款的最终数额,依据合同约定,其主张的委托编制结算费用可依据最终判定的工程款金额予以计算确定。其与安徽光信公司关于委托编审费用、违约金的约定系双方意思自治的约定,且不违反法律强制性规定,应予以判定支持；关于逾期竣工违约金，截至其起诉之日,案涉工程尚未综合竣工验收,仅部分单体竣工验收,且安徽光信公司未提供案涉工程综合验收的证据,安徽光信公司应承担举证不能的责任,故一审法院对逾期竣工违约金的计算及判定错误。关于诉讼保全责任保险费，一审法院已查明案涉纠纷的质量问题系安徽光信公司所致,而此费用系其起诉安徽光信公司所发生的必要费用,应由败诉方承担。3、经一审法院委托,其垫付给安徽秋浦司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》(维修方案),垫付给安徽辰宇建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》(维修造价鉴定)的相关司法鉴定费用,一审法院遗漏并未判决由安徽光信公司承担,二审法院应予以依法判定。 安徽光信公司答辩称：1、其施工范围不包括外墙防水部分，有可能是其他施工方导致。2、本案维修工程已经完成，应以实际发生的费用作为赔偿依据。3、质量鉴定并没有完全归责于安徽光信公司，不应由其承担责任。4、税金、工程结算费用、违约金其均不应承担。 安徽光信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东至中旭发公司全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院不应判定其支付维修费用。一审在没有证据显示其拒绝维修以及维修费用未实际发生的情况下，直接判令其对鉴定的维修数额承担责任，明显不成立。实际上，其一直在参与维修。2、案涉工程质量鉴定未经其同意，不能据此判定光信公司承担法律责任。该检测报告也载明案涉工程存在质量问题的部分原因，系来源于外墙真石漆的质量问题。但一审未对此评价，也未在维修费中加以区分。3、一审并未查明案涉质量问题是否进行了实际维修，也未确定东至中旭发公司是否参照维修方案维修。4、设计缺陷也导致了质量问题。5.检测鉴定并非其委托，也不是在诉讼中产生，且质量问题的成因并非来源于其，所以要求其承担检测费用不能成立。6、其不应承担逾期竣工违约金。逾期竣工的责任在于东至中旭发公司单独分包的项目延期施工，与其无关；案涉工程存在大量变更，且在总工程款中占比较高。 东至中旭发公司辩称,安徽光信公司作为案涉工程的总包方及工程质量问题的全部责任方，一直拒绝履行维修义务，应承担案涉工程的维修责任及费用。 东至中旭发公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付因工程质量不合格而产生的整改、重做、维修费用共计14120116.95元(暂定金额，最终数额以鉴定结论为准)。2、请求判令本案诉讼费用、财产保全费用、财产保全担保费用等由被告承担。诉讼中，原告追加诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程鉴定检测款406000元；2.请求判令被告支付原告已垫付的税金1075221.9元，支付未开票税金620415.73元，合计1695637.63元；3.请求判令被告支付原告工程款委托编制结算费用507482.36元，违约金288255.09元；4.请求判令被告支付原告逾期竣工违约金338500元；5.请求判令诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年12月份，原告在招标代理机构安徽华田工程造价咨询有限公司对“东至县城南安置房(棚户区改造)工程”发布工程施工招标文件公开招标，被告安徽光信公司进行投标并中标。2013年1月2日，原告、被告签订《东至县城南新区安置房(棚户区改造)工程建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为一期9至23楼、26至30楼，共20个单体，总建筑面积约75000平方米；工期总天数360天；合同价款暂定人民币七千万元。合同价款采用按实决算、总价优惠的方式确定。组成本合同文件包括本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2013年1月3日，双方签订了《工程施工承包补充协议》，约定承包范围为本期上述楼栋施工图纸范围内的全部建筑、装饰、安装工程及室外附属工程，甲方（原告）分包的分项工程除外。乙方（被告）按包工包料的形式承包施工。本工程质量标准须达到国家及行业等相关标准的合格标准。 2014年11月，“东至县城南新区安置房(棚户区改造)工程”竣工验收合格。2018年1月10日，东至中旭发公司、安徽光信公司派员参加东至县人民政府专题会议，会议研究了“东至县城南安置房(棚户区改造)”房屋渗漏维护有关问题。2018年1月16日东至县人民政府作出[2018]2号《东至县人民政府专题会议记要》，决定东至县城南安置房(棚户区改造)所有房屋的防水和墙体保温屋进行全面的质量问题排查与检测。安徽安东投资控股集团有限公司（以下简称：安东投资集团）委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称安徽省质监二站）对东至县城南安置房(棚户区改造)渗漏水及墙体保温系统空鼓、开裂检测、鉴定。2018年5月24日，安徽省质监二站作出编号18J3Jg-JQ-00028《检测（鉴定）报告》。报告认为东至县城南安置房(棚户区改造)存在房屋渗漏水及墙体保温系统空鼓、开裂等质量问题。2018年9月30日，安徽秋浦司法鉴定所和安徽辰宇建设工程项目管理有限公司受委托，对“东至县城南安置房(棚户区改造)工程”维修工程的工程造价进行鉴定。安徽秋浦司法鉴定所于2018年12月20日出具《司法鉴定意见书》，对东至县城南安置房(棚户区改造)工程整改重做方案做出了鉴定。2019年7月16日，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司作出皖辰宇鉴字第[2019]号015号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据皖秋浦[2018]31号东至县城南新区安置房维修工程修复方案及现场勘察情况以及施工合同、图纸资料等资料，东至县城南新区安置房（棚户区改造）维修工程的造价鉴定结论为7214190.03元。 另认定，东至县城南新区安置房(棚户区改造)工程中真石漆部分工程由原告分包给安徽和润涂装工程有限公司施工，在东至县城南新区安置房(棚户区改造)维修工程中真石漆部分工程造价为2367381.97元。 一审认定上述事实，有企业营业执照复印件、《建设工程施工合同》、《工程施工承包补充协议》、检测(鉴定)报告一份、东至县人民政府专题会议纪要、《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》、《外墙真石漆施工合同》、安徽省高级人民法院（2018）皖民终260号民事判决书、鉴定费发票、诉讼保全责任保险费单、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律效力，当事人应当按约履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，《工程施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，双方之间形成建设工程合同关系，双方均应按约履行，否则应承担相应的民事责任。 对于本案的主要争议：一、关于安徽省质监二站《检测（鉴定）报告》、安徽秋浦司法鉴定所《司法鉴定意见书》和安徽辰宇建设工程项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》的效力问题。2018年1月10日，东至中旭发公司、安徽光信公司派员参加东至县人民政府组织召开的“东至县城南安置房(棚户区改造)房屋渗漏维护有关问题”专题会议，会议决定由安东投资集团、东至中旭发公司、安徽光信公司三家共同出资聘请安徽省质监二站，对东至县城南安置房(棚户区改造)所有房屋的防水和墙体保温屋进行全面的质量问题排查与检测。此后，安东投资集团出资委托了安徽省质监二站对工程质量问题进行了鉴定，并出具了鉴定报告，被告作为参加会议的一方，虽未在会议记录上签名，但对会议决议是明知的，庭审中，被告亦对鉴定报告的真实性无异议，该鉴定报告遵循了一般证据的证据规则，合法有效，本院予以采信。安徽秋浦司法鉴定所和安徽辰宇建设工程项目管理有限公司接受本院委托所作出的“鉴定意见”，被告认为其内容很多来源于安徽省质监二站的鉴定报告，但未提供证据证明该“鉴定意见”存在证据规则中不能作为证据使用的情形。故《司法鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》合法有效，予以采信。二、关于“东至县城南安置房(棚户区改造)工程”维修费用问题。原告主张维修费为7214190.03元，被告认为皖辰宇鉴字（2019）015工程造价鉴定意见书没有事实和法律依据。从上节可知，皖辰宇鉴字（2019）015工程造价鉴定意见书合法有效，故被告的该项抗辩理由不成立，不予支持。被告认为不应承担维修费中外墙真石漆部分的费用，一审查明东至县城南新区安置房(棚户区改造)工程中真石漆部分工程由原告分包给安徽和润涂装工程有限公司施工，原告无有力证据证明该节事实的情况下，按照“谁主张，谁举证”民事诉讼证据规则，原告应对被告外墙工程质量的原因导致外墙真石漆的损坏的事实举证证明，因其证据不足，应承担举证不能的后果，对原告要求被告承担维修工程中外墙真石漆部分的费用的诉讼请求，不予支持。外墙真石漆部分的费用原告可待有证据证明时另行诉讼，外墙真石漆的维修费用经核实为2367381.97元，应在总维修费中扣除，故原告主张的维修费实际应为4846808.06元＝7214190.03元－2367381.97元。三、关于原告主张被告支付工程鉴定检测款和原告已垫付的税金，未开票税金、工程款委托编制结算费用及违约金的问题。本案原、被告签订的是《建设工程施工合同》，双方的权利义务合同有约定，原告的诉求范围仅限于合同约定，双方在合同中未对垫付的税金和未开票税金做出规定，原告的该项诉讼请求不予支持，原告可另案主张。原告要求被告承担工程款委托编制结算费用，双方虽在合同约定了被告承担工程款委托编制结算的费用，被告对该费用不认可，且原告提供的证明未能证明其主张，其证据不足，依法不予支持。原告要求被告承担工程鉴定检测款406000元，该费用系为了确认工程是否存在房屋渗漏水及墙体保温系统空鼓、开裂问题而必须产生的费用，且有工程检测合同、中标（成交）通知书和相关发票佐证，原告的诉求不违反法律规定，予以支持。因被告承担的维修费占比为4846808.06元÷7214190.03＝0.67，故被告应承担的工程鉴定检测款为272020元＝406000元×0.67。四、关于原告主张被告支付逾期竣工违约金338500元的问题。《工程施工承包补充协议》约定开工日期为2013年1月8日，工程工期为开工至工程竣工验收360天，即竣工日期应为2014年1月3日，案涉工程于2014年11月竣工验收，逾期竣工331天，故对原告主张被告支付逾期竣工违约金的诉求，予以支持。原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第35条第2项规定：逾期竣工罚款500元/日，被告承担逾期竣工违约金应为165500元＝331日×500元/日。原告诉求的诉讼保全责任保险费14200元，是原告为诉讼保全提供担保向保险公司交纳的保险费，因该费用不是本案诉讼过程中产生的必要费用，故不予支持。 综上，被告还应支付原告案涉工程相关费用为5284328.06元＝4846808.06元+272020元+165500元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽省光信建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告东至中旭发房地产开发有限责任公司案涉工程相关费用5284328.06元。二、驳回原告东至中旭发房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费84500元，保全费5000元，合计89500元，由被告安徽省光信建设工程有限公司负担45645元，原告东至中旭发房地产开发有限责任公司负担43855元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东至中旭发公司提交了以下证据：1、东至县人民政府2018年1月16日的《研究城南保障性住房棚户区改造小区房屋渗漏维修有关问题》会议纪要，以证明案涉工程的质量问题经过会议的形式确定进行鉴定，并根据鉴定结果分摊鉴定费用。2、案涉项目维修工程的说明及附属材料，以证明案涉工程已经由县城投公司经过合法的招投标程序确定了案涉项目维修的施工主体，且已经发生了维修费7784252.37元，此部分费用应作为判定光信公司承担违约款的依据。3、真石漆部分的验收报告，以证明真石漆工程没有质量问题。安徽光信公司质证认为，竣工验收表中载明的维修施工内容，包括了空调板、合同外增项内容，是否属于案涉争议内容，有待确定。争议问题的解决没有按照案涉的两份鉴定报告进行。该组资料中没有具体的施工明细和决算报告，无法确定付款与本案的关联性。证据3的真实性无法确定，档案馆不做单项建设工程的备案、验收，材料中没有光信公司签章，不能证明真石漆后来没有发生质量问题。案涉工程经整体竣工验收合格，本案是在竣工验收合格后提起的纠纷。真石漆工程属于原告单方面发包的工程项目，其验收责任人当然是发包人。安徽光信公司提交了以下证据：1、工程业务联系单、外墙移交协议、移交通知、监理工程师通知单、工程技术变更联系单、协议，以证明工程质量不能归责于其，第三方施工存在大量质量问题，其及时通过监理单位告知东至中旭发公司。防水层破坏不能归责于其。东至中旭发公司质证认为，不属于新证据，没有其签章，对真实性有异议，不能证明真石漆部分有质量问题，不能达到其证明目的。本院经审查，认证如下：安徽光信公司提交的工程业务联系单、外墙移交协议、移交通知、监理工程师通知单等证据有监理单位签章、真石漆施工人员签字，东至中旭发公司提交的《研究城南保障性住房棚户区改造小区房屋渗漏维修有关问题》、案涉项目维修工程的说明及附属材料能互相印证，真石漆验收报告因案涉工程已竣工验收，本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的，本院将结合其他证据和案情予以综合认定。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：安徽光信公司是否应承担保修责任、支付维修费用；安徽光信公司应否支付东至中旭发公司主张的工程鉴定检测款、税金、工程款委托编制结算费用及逾期竣工违约金。 一、关于安徽光信公司应否承担保修责任、支付维修费用，如应支付，案涉工程维修费用如何确定。 安徽光信公司作为施工人应对其所施工的工程质量负责，对于保修期间因其施工原因造成的质量问题，应承担保修责任。东至中旭发公司提交证据证实其已向安徽光信公司公证送达维修的通知。因安徽光信公司未将案涉质量问题进行修复，未全面履行保修义务，建设单位委托第三方进行维修，且维修费实际发生，故已发生的合理维修费用应由安徽光信公司承担。 对案涉工程的质量问题，东至县人民政府曾召开专题会议进行协调，安徽光信公司、东至中旭发公司均参加，会议决定委托安徽省质监二站进行质量检测。安徽省质监二站出具的检测报告认为案涉工程存在房屋渗漏水及墙体保温系统空鼓、开裂等质量问题。安徽光信公司提出异议，但并未提交足以反驳的相反证据，经二审释明，安徽光信公司申请，本院依法委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对案涉工程的施工、保温材料、真石漆施工、太阳能施工等是否存在质量问题、质量问题产生的原因、对造成整体工程质量缺陷的参与度以及修复费用进行司法鉴定。但安徽光信公司未能及时提供鉴定所需的证据材料、未缴纳鉴定费，导致鉴定工作不能开展，依法应承担不利法律后果。安徽光信公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 真石漆部分工程系东至中旭发公司指定分包，非安徽光信公司施工。秋浦司法鉴定所对维修方案鉴定时进行了现场勘验，勘验记载案涉工程部分楼体存在真石漆起皮、发鼓、掉落问题。但相关鉴定委托时未要求对真石漆质量问题进行检测，鉴定意见也未分析真石漆存在何种质量问题。根据现有证据难以认定真石漆工程存在何种质量问题，以及相关各方对真石漆部分维修费承担责任的比例，且该费用承担问题涉及案外人。故一审将真石漆部分维修费用从总的维修费中扣除，认为东至中旭发公司可另行主张，符合本案实际情况，处理并无不当。本院对东至中旭发公司此节上诉理由亦不予采纳。 二、关于安徽光信公司应否支付东至中旭发公司主张的工程鉴定检测款、税金、工程款委托编制结算等费用以及逾期竣工违约金。 关于案涉鉴定检测款。该款项系经东至县人民政府协调，对案涉工程质量问题进行检测而实际发生的费用。一审法院考虑当事人承担维修费用的比例，根据案件的具体情况，认定安徽光信公司鉴定检测费272020元，并无不当。 关于逾期竣工违约金。《工程施工承包补充协议》约定开工日期为2013年1月8日（以东至中旭发公司开工通知为准），工程工期为开工至工程竣工验收360天，逾期竣工违约金500元每日。根据安徽省高级人民法院（2018）皖民终260号生效判决认定，案涉工程于2014年11月竣工验收。双方当事人均未提交开工通知，也未提交充分证据证明实际开工日期。故一审依据合同约定及逾期时间，判令安徽光信公司支付逾期竣工违约金165500元，并无不当。安徽光信公司认为逾期竣工的原因在于东至中旭发公司，但其未取得工期顺延确认，亦未举出充分证据证明因东至中旭发公司原因导致工期延误。安徽光信公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于税金。缴税是税法上的义务，非双方合同约定的义务，且双方合同并未明确约定税金的承担主体以及缴纳方式，故东至中旭发公司主张安徽光信公司支付其相应税款，依据不足，本院不予支持。 关于委托编制结算费。东至中旭发公司未提供证据证明委托编制结算费已实际发生的数额，一审法院以证据不足为由，未支持该诉讼请求，并无不当。 关于诉讼保全责任保险费。该保险费系东至中旭发公司为申请财产保全，投保财产保全责任险而向保险人缴纳的保险费，东至中旭发公司主张安徽光信公司承担该费用，无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费用。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位；东至中旭发公司在一审中对鉴定费并未提出明确的诉讼请求，一审未予处理，并无不当。 综上所述，东至中旭发公司和安徽光信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计143020元，由上诉人东至中旭发房地产开发有限责任公司负担94230元，上诉人安徽省光信建设工程有限公司负担48790元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年十二月十八日 书记员  刘 铮