河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2422号上诉人(原审原告)：王海军，男，1973年1月14日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：王成（王海军之子），男，1997年6月27日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人(原审被告)：郑州蓝钻置业有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区正光北街********。法定代表人：程万**，该公司经理。委托诉讼代理人：谷晓昕，河南众孚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：濮阳油田英杰学校，住所地，住所地河南省清丰县马庄桥镇油田五社区iv>法定代表人：李志斌，该学校校长。委托诉讼代理人：贾俊超，男，该校法律顾问。上诉人王海军、郑州蓝钻置业有限公司（以下简称蓝钻公司）因与被上诉人濮阳油田英杰学校（以下简称英杰学校）承揽合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王海军委托诉讼代理人王成、上诉人蓝钻公司法定代表人委托诉讼代理人谷晓昕、被上诉人英杰学校委托诉讼代理人贾俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海军上诉请求：改判由英杰学校承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。英杰学校并未向蓝钻公司支付工程款，英杰学校也未提交任何的支付工程款的银行流水。王海军与英杰学校的录音也证明该工程款并未支付。二、一审法院适用法律错误。在建设施工合同纠纷案件中,发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款义务,故一审法院未判决英杰学校承担还款责任错误。英杰学校辩称，1.王海军与英杰学校没有合同关系。2.英杰学校与蓝钻公司已经结清工程款，不存在拖欠工程款的事实。3.根据谁主张谁举证的原则，王海军提出英杰学校未付工程款应当承担举证责任。故请求驳回王海军的上诉请求。蓝钻公司述称，蓝钻公司已经将工程款付清，王海军没有事实理由再要求任何一方支付工程款。蓝钻公司上诉请求：撤销一审判决，改判蓝钻公司对王海军不承担付款责任。事实和理由:一审判决有误,根据蓝钻公司提交的《外墙涂料工程合同》、工程量确认单及支付凭证,蓝钻公司不应再向王海军支付工程款。因为王海军在蓝钻公司承包的项目有两个,一个是澶东社区项目,另一个是英杰学校项目。蓝钻公司支付给王海军的有些工程款并没有特别注明是哪个项目,并且双方对两个工程的付款时间也没有特别约定。所以,王海军应与蓝钻公司算总账。根据2017年10月21日的工程量确认单,王海军给蓝钻公司施工的外墙涂料粉刷面积及每平方单位单价都是双方确认的。根据该清单约定的结算方式,王海军在澶东社区项目工程款是570592元。另根据双方关于英杰学校的结算单,英杰学校外墙工程款总额为390698.22元。基于上述事实,理应结合两个项目的工程款付款情况计算王海军应收的工程款。一审法院仅根据电话录音来确定王海军在英杰学校的施工期间，认定付款情况不当。且王海军在两个项目施工前、施工中均存在预支工程款的情形。预支工程款可以发生在工程开始前，也可以发生在工程施工过程中，因此，一审判决认定事实有误。王海军辩称，蓝钻公司上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。澶东社区项目工程款不只570592元，还有其他几栋楼没有计算工程款。蓝钻公司陈述共支付1045188元，王海军不认可，王海军没有收到任何工程款。英杰学校述称，对蓝钻公司的上诉不发表意见。王海军向一审法院起诉请求：1.判令蓝钻公司、英杰学校给付王海军工程款390698.22元及利息67945.68元，合计458643.9元（利息暂计算至2019年8月15日，自2019年8月15日起至付清日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由蓝钻公司、英杰学校承担。一审法院认定事实：2014年11月23日，王海军与蓝钻公司签订外墙涂料工程合同，约定由王海军为蓝钻公司承建的澶东社区12#、13#、14#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#楼进行外墙涂料粉刷，工程总涂刷面积以实际完成的面积计算，外墙漆每平方米18元，真石漆每平方米50元，承包方式是包工包料、保证工期、质量和安全。2016年7月份王海军与蓝钻公司口头达成协议，约定由王海军为蓝钻公司承建的英杰学校进行外墙涂料粉刷，比照与澶东社区签订的外墙涂料工程合同执行。合同签订及口头协商后，王海军在2016年7月按照约定组织工人施工，2016年10月18日王海军与蓝钻公司结算，出具验收结论，双方在验收结论上签字认可，王海军在英杰学校进行外墙涂料粉刷真石漆面积为8859.37平方米，因部分外墙缺角少棱未修而涂，再加上图案分隔缝不直有残缺现象，双方均同意工程量按90％结算，每平方米按49元计算，蓝钻公司应给付王海军工程款为390698.22元。2017年10月21日王海军与蓝钻公司就澶东社区外墙涂料粉刷结算，蓝钻公司应给付王海军工程款570592元。2016年2月2日英杰学校与蓝钻公司签订了建设工程承包协议，约定由蓝钻公司承包建设英杰学校2#教学楼工程，工程建筑面积约5000平方米，每平方米1200元，工程总造价为600万元，2017年1月6日英杰学校向蓝钻公司发出对账函，2017年1月9日蓝钻公司在对账函上盖章，证明英杰学校2#教学楼工程款6144000元已付清。一审法院认为，该案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但事实上系承揽合同纠纷，故本案的性质系承揽合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王海军与蓝钻公司就澶东社区签订外墙涂料工程合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，后双方就英杰学校外墙涂料粉刷达成口头协议，比照澶东社区书面合同执行。王海军依合同约定完成了澶东社区及英杰学校外墙涂料粉刷等工程量，并在施工过程中预支了部分工程款，蓝钻公司提供的证据能够证明在澶东社区工程项目上已给付王海军工程款553298元，因王海军与蓝钻公司在澶东社区工程项目上另有纠纷，故关于澶东社区工程项目上的支款、借款法院不予审理。因王海军2015年5月28日借款287410元（房款），2016年3月12日借款74480元（房款），2016年4月9日借款10000元，2016年4月25日借款30000元，均在为英杰学校进行外墙涂料粉刷之前，故蓝钻公司辩称上述四笔支款是偿还英杰学校外墙工程款的辩解理由不成立，不予支持。王海军2017年元月25日借款10000元，2016年10月2日借款50000元发生在为英杰学校进行外墙涂料粉刷之后，该两笔支款能够认定是蓝钻公司给付王海军在英杰学校外墙粉刷的工程款。综上，王海军依约定完成了英杰学校外墙涂料粉刷的工程量，并在施工过程中预支了60000元工程款，蓝钻公司应给付王海军英杰学校外墙涂料粉刷工程款数额为390698.22元，扣减已付的60000元，还应给付330698.22元。王海军分别按照中国人民银行同期同类贷款利率和自2019年8月20日之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算延迟付款利息的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，依法予以支持。具体计算方法如下：利息分两部分，1、以330698.22元为基数，自2016年10月19日至2017年1月25日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以330698.22元为基数，自2017年1月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、自2019年8月20日至本息清偿之日，以330698.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。关于王海军请求英杰学校给付工程款及利息问题，因王海军与蓝钻置业有限公司存在合同关系，与英杰学校不存在合同关系，且英杰学校已将外墙涂料粉刷工程款给付蓝钻公司，故王海军请求油田英杰学校外墙涂料粉刷工程款及利息的诉讼请求，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、蓝钻公司于判决生效后十日内支付王海军工程款330698.22元；二、蓝钻公司于判决生效后十日内支付王海军迟延支付工程款期间的利息（利息分两部分：1.以340698.22元为基数，自2016年10月19日至2017年1月25日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以330698.22元为基数，自2017年1月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日至本息清偿之日，以330698.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；三、驳回王海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8180元，减半收取4090元，由蓝钻公司负担3554元，由王海军负担536元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海军提交照片及视频光盘一份，用以证明除2号楼外，其它都是王海军建设的。2号楼是新楼，英杰学校付的是2号楼的工程款，至于支付给谁，王海军不清楚。英杰学校质证意见为，对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1.实际上本案是外墙粉刷。2.在一审庭审中工程量确认单，王海军与蓝钻公司一致认可工程款项是390698.22元。3.在一审中蓝钻公司也出示了王海军借支工程款的证据，因王海军不认可，经鉴定所有的借支签名都是王海军本人书写的。恰恰证明了王海军陈述不实。结合王海军坚持未收到工程款的主张，更证明了其虚假陈述。蓝钻公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。王海军提供的证据不能证明2号楼以及其他楼的粉刷主体是谁。双方就工程量已经签过确认单，因此工程量没有争议。本院认证意见，对王海军提交证据的证实性予以确认，对其证明目的不予确认。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、蓝钻公司是否尚欠王海军的工程款，如欠付金额应如何认定；二、英杰学校应否承担责任。针对焦点一，王海军与蓝钻公司之间存在两个项目的施工合同关系，即澶东社区、英杰学校外墙涂料粉刷项目。王海军就本案主张的是英杰学校外墙涂料粉刷款项，关于总价款双方进行了结算，结算金额为390698.22元，双方对此均无异议，一审判决予以确认正确。现争议的是蓝钻公司就涉案工程向王海军支付金额问题，因王海军与蓝钻公司对澶东社区项目工程价款存在争议，王海军在本案中亦未主张，一审判决按照王海军在英杰学校施工期间向蓝钻公司所出具借据载明金额，认定蓝钻公司支付的涉案工程款并无不当。经审核，2016年7月份以后，王海军向蓝钻公司出具了两张借据分别是2016年10月2日50000元、2017年1月25日10000元，共计60000元。故蓝钻公司尚欠金额为330698.22元。蓝钻公司提供的其他借据时间在王海军对英杰学校施工之前，且部分借据注明用途为房款，不能证明与本案存在关联性，一审判决未计算在本案已付工程款之内，并无不当。关于澶东社区工程款纠纷，可另行解决。针对焦点二，王海军与蓝钻公司不存在合同关系，且蓝钻公司与英杰公司均主张双方已结算完毕，王海军主张英杰学校承担连带清偿责任，没有法律依据，一审判决没有支持并无不当。综上所述，王海军、蓝钻公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14440元，由王海军负担6260元、郑州蓝钻置业有限公司负担8180元。本判决为终审判决。审判长 高洪光审判员李彦敏审判员李辉二〇二〇年十二月十六日书记员 郭            瑞