文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2235号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄建恩，男，1981年9月10日出生，土家族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：向远恒，湖北信旦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭明洋，男，1971年5月15日出生，汉族，住湖北省建始县。上诉人黄建恩因与被上诉人谭明洋承揽合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2020）鄂2822民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄建恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：本案是承揽合同纠纷，系包工包料，不存在黄建恩选择大理石材的问题。只要大理石安装工程存在质量问题，黄建恩随时可以提出。一审中黄建恩也提交了相关证据予以证明涉案大理石安装存在凹凸不平、颜色差异、长短不一等问题。谭明洋辩称,一审认定事实清楚，判决正确。我们完工后，黄建恩给我出具欠条时也未提出质量问题。天然大理石本身就存在颜色差异；长短不一是因为对方返工的问题，与我没有关系。之前我们在卫生间面盆上做挡水条，并不存在长短不一，后来是因为墙面瓷砖返工导致的长短不一；不存在凹凸不平，黄建恩及其家人一直在现场，不管是否有误差，我们都是进行沟通了的。谭明洋向一审法院起诉请求：1.判令黄建恩支付劳务费10.5万元并自竣工结算之日起按年利率24%支付资金占用费至本息结清之日止；2.黄建恩承担本案诉讼费。黄建恩向一审法院提出反诉请求：1.判令谭明洋公开赔礼道歉并赔偿精神损失费2万元；2.谭明洋承揽的工程不符合质量要求，应当返工或者全额赔偿损失23.5万元；3.谭明洋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月，谭明洋与黄建恩就黄建恩位于建始县的“时尚名格酒店”大理石安装工程达成口头协议，具体为谭明洋承揽该酒店楼梯、卫生间洗脸台、电梯门套的大理石安装，承揽方式为包工包料。上述工程于2019年7月开工，谭明洋完成该工程后，黄建恩又与谭明洋就该酒店大厅的大理石安装达成口头协议，具体为谭明洋承揽该酒店大厅的墙面、门前水泥柱、门头、电视背景墙、大厅吧台的大理石安装，承揽方式为包工包料。该酒店大厅大理石安装工程于2019年12月2日左右开工，于2020年1月19日安装完成。经双方结算，黄建恩应支付谭明洋大理石安装工程款共计23.5万元。黄建恩分别于2019年7月24日向谭明洋微信转账支付5万元、2020年1月17日微信转账支付2万元、1月22日微信转账5万元。2020年4月22日，经双方进一步结算，黄建恩下欠谭明洋工程款11.5万元，黄建恩于结算当日向谭明洋出具了欠条。该欠条载明：“今欠到谭明洋大理石安装工程款￥：115000元整（壹拾壹万伍仟元整）2020年5月1日前全部付清。2020年4月22日黄建恩42282219810910403X。”出具欠条后，黄建恩又分别于4月30日向谭明洋微信转账0.5万元、5月1日微信转账0.5万元。此后，黄建恩未再向谭明洋支付余下的10.5万元工程款。2020年5月8日，谭明洋向法院起诉要求黄建恩支付余下工程款10.5万元，并自竣工结算之日起按24%的年利率支付资金占用费至欠款付清之日止。诉讼过程中，谭明洋将其要求支付资金占用费的诉请变更为要求自2020年1月19日起按照年利率24%的标准支付违约金至欠款付清之日止。同年5月19日，黄建恩以谭明洋承揽的工程不符合质量要求为由向法院提出反诉，要求：返工或者全额赔偿损失23.5万元；同时黄建恩提出谭明洋在起诉前就将写好的《民事起诉状》发表在其“抖音”账号以及微信朋友圈，侵犯了黄建恩的隐私权、名誉权，要求谭明洋停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿精神损失费2万元。诉讼过程中，黄建恩将其“返工或者全额赔偿损失23.5万元”的诉讼请求明确为要求谭明洋将其酒店大厅内12块颜色与其他颜色不一致的大理石砖进行返工至与其他大理石砖颜色一致，将2块明显凹进去的大理石砖返工至与其他大理石砖一样平整，将三、四、五、六层共4个卫生间的长短不一致的大理石砖返工至长短一致。一审另查明，对于黄建恩提出其酒店卫生间内谭明洋安装的大理石有长短不一的情况。谭明洋表示，黄建恩酒店卫生间面盆如果按照设计的尺寸安装大理石，大理石砖就会凸出一部分。按照预定的设计，在安装卫生间的门套时就可以将大理石砖凸出的部分遮盖住。由于大理石面盆的设计方案是黄建恩自己选择的，如果他选择了这种方案就必须要凸出来一部分，而且凸出来的部分并不是不能处理，实际上出现这种凸出的情况也只有两个卫生间。对于黄建恩提出其酒店大厅墙面的大理石存在颜色不一致及凹凸不平的情况。谭明洋表示：1.黄建恩向其购买的大理石是天然大理石，规格是2.95m×1.95m，天然大理石中确实存在颜色深浅不一的情况。比如高档酒店要使用颜色一致的大理石，就需要将有色差的部分切割掉，仅使用颜色一致的大理石，这样也会导致大理石的使用成本翻倍。所以，黄建恩在选择大理石的时候，存在颜色不一致的情况，他也是认可的。当时他还要求将颜色一致的部分装在大厅的正对面即吧台显眼的地方，对颜色有瑕疵的大理石装在大厅的两侧。2.关于大理石墙面出现凹凸不平的情况，根据行业标准，3mm以内的误差都是符合标准的。还查明，谭明洋自2019年7月以来与黄建恩的微信聊天记录及催讨欠款的记录中，黄建恩均未向谭明洋提出过大理石安装存在质量问题。一审法院认为，谭明洋与黄建恩之间口头订立关于酒店大理石安装的承揽合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。谭明洋按照双方的约定，完成了大理石的安装工程，黄建恩亦应按照约定支付工程款23.5万元。现黄建恩支付了13万元工程款后，剩余工程款10.5万元一直未付，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。关于谭明洋要求黄建恩支付违约金的问题，因双方在大理石安装的口头协议及出具的欠条中均未对违约金进行约定，故对谭明洋要求支付违约金的诉请，依法不予支持。对于黄建恩抗辩及反诉称谭明洋安装的大理石不符合质量要求的问题。谭明洋为黄建恩的酒店安装大理石，大理石均安装在酒店各部的表面，并非隐蔽工程，大理石安装完成后，出现颜色不一致、凹凸不平及长短不一致的情况在酒店内应该很容易发现。但是，自2019年7月谭明洋开始为黄建恩安装大理石至2020年4月22日黄建恩向谭明洋出具11.5万元的欠条，在此期间黄建恩从未向谭明洋提出过大理石安装工程存在质量问题，并且黄建恩在出具欠条后又向谭明洋支付了1万元的工程款。直到谭明洋向法院起诉要求支付欠款时，黄建恩才以大理石安装工程存在质量问题为由要求返工后付款。因此，结合谭明洋为黄建恩安装大理石的工程特点、完工时间、双方对工程款的结算及支付过程认定黄建恩在与谭明洋结算工程款时认可了该大理石安装工程存在部分颜色不一致、凹凸不平及长短不一致的情况，并同意支付余下工程款。故，对黄建恩关于该大理石安装工程质量不合格要求谭明洋返工后再付款的抗辩理由及反诉请求均不予支持。关于黄建恩提出谭明洋在起诉前就将写好的《民事起诉状》发表在其“抖音”账号以及微信朋友圈侵犯了黄建恩的隐私权及名誉权，要求谭明洋停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿精神损失费2万元的问题。本案系合同法律关系，黄建恩的该项诉请系侵权法律关系。黄建恩的该项诉请与本案非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，黄建恩可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄建恩于判决生效之日起十五日内支付谭明洋大理石安装工程款10.5万元；二、驳回谭明洋的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黄建恩的诉讼请求。本诉案件受理费2400元，减半收取计1200元，反诉案件受理费80元，减半收取40元，均由黄建恩负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方当事人对于黄建恩与谭明洋达成口头协议由谭明洋为黄建恩的酒店安装大理石的事实均无异议，双方之间的承揽合同关系成立。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应本着诚实信用原则全面履行约定义务。谭明洋为黄建恩的酒店安装大理石后，黄建恩于2020年4月22日给谭明洋出具了欠条，在出具欠条后又给谭明洋支付了1万元。该欠条的出具及款项支付行为系黄建恩对双方前期承揽合同价款的确认与结算，亦是对大理石安装施工质量的认可，黄建恩应对下欠的10.5万元承担继续付款义务。本案黄建恩主张的大理石安装存在凹凸不平、颜色差异等问题均属于直观可见瑕疵，并不是隐蔽瑕疵。对于直观可见瑕疵，定作人在对大理石安装质量进行验收时便可发现。从日常交易习惯来看，定作人会在验收合格后才支付款项、出具欠条，而黄建恩未能提供证据证明其在大理石施工或出具欠条的过程中曾向谭明洋反映其所主张的上述安装质量问题。一审法院综合双方对工程款的结算、支付情况及安装大理石的工程特点等综合判令黄建恩支付下余欠款并无不妥。综上所述，黄建恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄建恩负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月二十二日法官助理杨蕾书记员杨亚琼