北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8467号上诉人（原审原告）：张立和，男，1959年12月15日出生。委托诉讼代理人：唐力，北京市金瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐博宇，北京市金瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路**院**楼。法定代表人：李国祥，董事长。委托诉讼代理人：张婷，北京市中闻律师事务所律师。原审第三人：刘文树，男，1971年11月7日出生。委托诉讼代理人：任红蕾，北京市中闻律师事务所律师。上诉人张立和因与被上诉人北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）、原审第三人刘文树建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立和上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判城乡公司返还施工风险金200万元，并按照城乡公司与门头沟区政府结算价格支付剩余工程款6371万元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.张立和与城乡公司之间的《承包协议书》未变更、补充或者解除，一审法院错误将张立和与刘文树同意由谁负责完成后续工程，以及个人之间清理债权债务认定为张立和与城乡公司合同双方的结算，没有合同依据和法律依据。城乡公司自认并未按《承包协议书》的约定与张立和进行结算，其不承认与张立和之间存在承包关系，主张涉案工程项目都是其自行完成的。一审法院却认定完成后续工程的第三人刘文树与张立和进行了前期工程结算，没有事实依据。2.涉案工程已经在2012年竣工并投入使用，发包方也与城乡公司进行了工程结算，现返还条件已经具备，城乡公司没有理由继续扣留张立和的施工风险金。3.一审法院未对施工风险金予以认定并处理，程序错误。4.张立和可以证明刘文树是城乡公司的员工。工程量结算与竣工结算是不同的，本案没有进行竣工结算。城乡公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。即使按照张立和的主张，其与城乡公司存在分包关系，则其在之前的案件中已经自认退出涉案项目，因此《承包协议书》应认定为已经解除。张立和已经退出涉案项目，且未参与后期工程，其丧失就项目结算的权利。刘文树述称，上诉人的上诉请求及理由不能成立。张立和已经在另案中自认与刘文树是合伙关系。张立和向一审法院起诉请求：1、请求判令城乡公司返还施工风险金200万元；2、请求判令城乡公司对工程进行结算，并按照结算支付剩余工程款；3、诉讼费用由城乡公司承担。一审法院认定事实：2010年1月20日，城乡公司作为承包人与发包人北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心（以下简称棚改中心）签订《合同协议书》，约定承包门头沟采空棚户区改造石门营A地块定向安置房项目（2标段）工程，承包范围为图纸及工程量清单所示全部内容（包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、消防工程，进出户管道施工至外墙皮1.5米以内；出电梯安装及采购外），其中基础部分按工程量清单暂估量进入合同总价，弱电工程、人防工程（31＃、32＃楼）按暂估项进入合同总价。合同价款为245060708.5元。其中，安全防护、文明施工措施费为6146576.06元。合同工期为528日历天，计划开工日期为2010年1月28日，竣工日期为2011年7月10日，工程质量标准为合格。2016年6月20日，张立和以合同纠纷为由将被告刘文树、第三人城乡公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求刘文树支付欠款300万元，城乡公司承担共同还款责任。北京市朝阳区人民法院于2017年12月14日作出（2016）京0105民初36459号民事判决书。载明：“原告张立和向法院提出诉讼请求：1、要求判令刘文树支付货款300万元；2、要求判令城乡公司对刘文树的上述钱款承担共同还款责任；3、诉讼费用由刘文树、城乡公司共同承担。事实与理由：2009年8月，城乡公司下属门头沟分公司将门头沟采空棚户区改造石门营工地的部分工程分包给了张立和，该项目实际由张立和与刘文树共同争取得来。施工中，相应情况的变化，城乡公司将部分工程结算款结算给了刘文树。因张立和在为工程准备过程中，投入了巨大资金，为了弥补张立和的损失，后经张立和、刘文树、城乡公司协商一致并签署《欠款协议》，约定由刘文树与张立和进行对账，约定由刘文树于2014年12月31日之前再向张立和支付300万元……经审理查明：张立和提交张立和作为甲方与作为乙方的刘文树于2014年7月1日签订的《协议》，约定：双方根据谈话内容达成如下协议：一、双方共同确认石门营项目、监区项目在公司账有资金620万元，作为乙方向甲方先行支付，不再追认其他费用；二、双方确认乙方再向甲方另行支付现金300万元，共计920万元，付款期限为2014年12月31日前；三、协议签字生效后，甲方将项目票据移交乙方，同时票据责任一同移交；四、由城乡一公司为乙方支付甲方300万元作为担保，保证人签字盖章共同生效。张立和在甲方处签字确认，刘文树在乙方处签字确认，保证人处无人签字……张立和提交移交明细一份，证明其已经向刘文树移交了《协议》所约定的账册，张立和称该移交明细中张某为刘文树的会计，李某为城乡公司会计。刘文树不认可张某为其会计，城乡公司称李某为北京城乡一建设工程有限责任公司（以下简称城乡一公司）的会计，城乡一公司与城乡公司为不同的主体……诉讼中，张立和称涉案的工程经刘文树介绍由城乡公司中标，城乡公司将部分工程转包给张立和，张立和为工程的施工投入了巨大的成本……张立和称后来因张立和与城乡公司产生矛盾，涉案的工程由刘文树继续承包，城乡公司将后期工程款支付给刘文树，刘文树与张立和进行结算出具了上述《协议》……法院认为……张立和与城乡公司门头沟分公司之间存在工程分包的法律关系。综上该《协议》系双方真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照《协议》的内容履行约定的内容，根据张立和提交的《移交明细》可以证明张立和已经按照约定将相应项目账册、票据进行了移交，刘文树应当按照协议约定支付协议约定的300万元款项，故张立和向刘文树主张300万元款项的诉讼请求，与法有据，法院予以支持……判决如下：一、被告刘文树于本判决生效后十日内支付原告张立和欠款300万元；二、驳回原告张立和的其他诉讼请求。”后刘文树不服判决，上诉至北京市第三中级人民法院，2018年6月12日，北京市第三中级人民法院作出终审判决，维持原判。（2016）京0105民初36459号民事判决书现已生效。另查，北京城乡建设集团有限责任公司门头沟分公司（以下简称城乡门头沟分公司）于2010年3月23日成立，后于2018年12月24日注销。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。双方对以下事实及证据存有争议：张立和与城乡门头沟分公司、刘文树三者之间的关系。张立和称其与城乡门头沟分公司系承包关系，刘文树在其承接涉案工程期间名义上是张立和建筑队的项目经理，实际为城乡公司的工作人员。为证明其主张，张立和提交如下证据：1、2009年8月28日的《承包协议书》，载明：“甲方：城乡门头沟分公司，乙方：张立和，第一条，承包内容：门头沟采空棚户区改造石门营A地块定向安置房项目（2标段）工程石门营定向安置房项目A地块基础处理（2标段），合同价：以中标工程合同价为准，质量目标：优良（区县级优质工程），安全目标：见安全生产责任状，施工现场：达标工地（市级安全文明工地），第二条，工程承包期间：自各项工程开工至工程竣工验收，办理完竣工结算并清理完债权债务，第三条……（二）施工风险金：在建设方拨付第一笔工程款后，由甲方预留人民币贰佰万元作为乙方的施工风险金（其中包括质量工期上期目标、安全施工目标、成本盈亏、债权债务清理）计缴。待合同目标实现、风险解除后全部返还。（如未实现承包目标或风险未解除预扣管理费不返还）。施工风险金在全部承包工程竣工结算后，经甲方各职能部室对乙方履行本协议书情况进行考核，提交甲方公司领导审批后返还……”。该协议“甲方”落款处有城乡门头沟分公司签章以及负责人“杨红通”签字。2、城乡一公司及北京经发顺机械租赁有限责任公司（以下简称经发顺公司）的工商信息，城乡一公司工商信息显示：杨红通为城乡一公司的法定代表人，李某是城乡一公司的监事，城乡公司为城乡一公司的股东。经发顺公司工商信息显示：城乡一公司是经发顺公司的股东。3、2010年5月22日《门头沟区专项资金财政直接支付项目收款单位账户证明》，显示城乡门头沟分公司要求门头沟区财政局将门头沟区采空棚户区改造石门营A地块定向安置房项目（2标段）工程项目的资金汇入城乡门头沟分公司名下的账户，经办人为张某。4、2010年6月13日的《证明》，载明：“城乡门头沟分公司：门头沟采空棚户区改造石门营A地块定向安置房项目（2标段）工程项目，建设单位拨付工程款到账后，请将工程款汇入门头沟项目部指定的账户：账户名称：北京兴兴达信息咨询服务中心……”落款处有张某的签字。5、2010年6月17日的《拨款审批单》，载明“甲方：北京市门头沟采空棚户区改造建设中心，承包人城乡门头沟分公司，上交明细：1.暂扣钢材款1000万元……3.暂扣风险抵押金200万元……实拨款金额：11629759.48元。”经办人处有张某的签字。6、2010年6月23日的《证明》《拨款审批表》。《证明》载明：“兹有城乡一公司（甲方）与北京市华天恒科技发展有限公司（乙方）于2010年2月1日签订《钢材买卖合同》及《钢材买卖合同》补充协议……由城乡门头沟分公司石门营项目部自2010年6月23日起1个月内支付乙方……”，城乡门头沟分公司落款处有“刘文树”的签字。《拨款审批表》载明：“北京市门头沟采空棚户区改造建设中心收款城乡门头沟分公司预留暂扣钢材款1000万元。”经办人签字处有“刘文树”的签名。7、《工资表》四张，其中2011年1月25日《工资表》显示：“单位名称：北京市日盛达建筑企业集团建筑工程处（公司办公室），姓名：张立和总经理，实发工资……刘文树副总经理，实发工资……张某总会，实发工资……”经质证，城乡公司对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为证据1显示的签订时间为2009年8月28日，早于城乡门头沟分公司的成立时间，也早于涉案项目中标合同的签订时间。对证据2的真实性认可，对关联性不予认可。对证据3、4、5、6的真实性、关联性、证明目的均不予认可。对证据7的真实性认可，关联性不认可，称其公司与城乡一公司及经发顺公司均为独立法人主体。刘文树对证据1至证据6的真实性认可，但认为上述证据与（2016）京0105民初36459号案件中提交的证据一样，且在另案中解决完毕，上述证据不能作为本案的诉求依据。对证据7的真实性认可，对证明目的不予认可。城乡公司主张其与张立和之间不存在承包合同关系，张立和与刘文树之间系合伙关系。为证明其主张，城乡公司提交了城乡门头沟分公司的国家企业信用公示信息。载明：城乡门头沟分公司成立时间为2010年3月23日，法定负责人为王长平。经质证，张立和对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。刘文树对上述证据的真实性、证明目的予以认可，认为其与张立和之间系合伙关系，二人从城乡公司处分活干，并非分包关系。经询问，张立和称其与刘文树前期系合伙关系，后二人产生隔阂，至今才得知刘文树实际上是城乡公司的员工。城乡公司与刘文树均表示张立和退出合伙关系后，刘文树入职城乡公司，负责涉案工程的沟通协调工作。张立和是否中途撤出项目并结算完毕。张立和主张虽然2011年后刘文树主要负责涉案项目，但张立和并未退出涉案项目，涉案工程系其完成且至今未结算，为证明其主张，其提交如下证据：1、2010年6月17日北京农村商业银行、2011年1月18日北京银行支付凭证，证明张立和通过北京兴兴达信息咨询服务中心（以下简称兴兴达服务中心）收取城乡公司通过经发顺公司支付的工程款。2、四川泸县建筑劳务有限公司（以下简称泸县劳务公司）、河南彬嘉建筑劳务工程有限公司（以下简称彬嘉劳务公司）与城乡门头沟分公司签订的《劳务分包合同条款》（现浇楼）、部分付款凭证、收据。3、2009年11月25日混凝土进货《合同会签单》、部分付款凭证、发票。《合同会签单》显示：合作单位为北京宏鑫预拌砂浆混凝土有限公司（以下简称混凝土公司），商品混凝土合同经过项目经理、商务部长、总工程师、副总经理刘文树、总经理张立和审核签字确认，兴兴达服务中心向混凝土公司支付货款，混凝土公司向城乡门头沟分公司出具发票。4、2010年1月9日城乡公司与棚改中心总承包合同《合同会签单》。显示总承包合同经过商务部长、总会计师、总经济师、总工程师以及副总经理刘文树、总经理张立和审核签字确认。5、2014年7月7日《移交明细》、2015年8月4日移交收据。证明城乡公司接受了张立和的相关票据却至今不予决算。《移交明细》载明：“1、记账凭证6月份1册，凭证1-9号，8月份5册，凭证号1-37号，9月份1册凭证号1-10号，12月份8册共计15册。凭证号108号。共计15册。2、2010年6月至12月总账，明细账1册共109页。3、2010年第二季至第四季度报表。移交方：方晴，张某，2014年7月7日，接收方：李某，2014年7月7日”移交收据载明：“今收到门头沟A2项目成本资金日记账2009年8月至2011年1月份票据复印件（部分为原件）。收到监区七项项目成本资金日记账2010年1月至2011年1月份票据复印件（含部分原件）接收人：张某，2015年8月4日”。经质证，城乡公司对证据1的真实性不认可，上述证据为复印件，且从内容上看仅能证明张立和收到过工程款，不能证明工程量和收到的工程款存在差额；对证据2中合同的真实性认可，证明目的不予认可，对付款凭证以及收据的真实性不予认可。对证据3的真实性称无法核实，关联性、证明目的均不予认可。对证据4的真实性认可，对证明目的不认可，认为该证据可以证明张立和与刘文树之间的合伙关系。对证据5的真实性、关联性、证明目的均不予认可。刘文树对上述证据1至5的真实性认可，对证明目的均不予认可，称上述所有费用均发生在张立和与刘文树合伙期间，二人分开时，票据也已经移交给刘文树，刘文树亦根据协议履行了给付价款义务，工程款已经结算完毕。城乡公司主张张立和与刘文树确实参加了涉案工程，但张立和后期向城乡公司明确表示退出合伙，城乡公司支付的工程款与张立和完成的工程量相符且张立和已从刘文树处获得结算款项，后期工程由城乡公司自行完成。为证明其主张，城乡公司申请法院调取（2016）京0105民初36459号民事案件卷宗材料。该卷宗材料中的民事起诉书显示：“原告张立和以欠款合同纠纷为由将被告刘文树、第三人城乡公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求判令被告支付欠款300万元。事实和理由为城乡公司下属门头沟分公司将涉案工程分包给了张立和，但城乡公司将部分工程款结算给了被告刘文树，后经张立和与刘文树协商，由刘文树于2014年12月31日之前再向张立和支付300万元。后因刘文树拒绝给付诉至法院。”该卷宗材料中的原告提交的证据目录显示：“一、欠款协议，证明被告拖欠原告300万元。二、移交明细，证明：原告依据欠款协议约定，向被告、第三人移交了项目账册、票据。三、《承包协议书》，证明欠款发生的起因，在被告刘文树运作下，城乡门头沟分公司将门头沟采空棚户区改造石门营工地的工程转包给了原告，由原告与刘文树合伙进行建设，双方产生矛盾后，刘文树将未完工的工程又转给了他人。工程前期的费用是原告用卖了望京西园两套房屋的钱垫付的，刘文树的欠款是为了偿还原告的垫资……”2017年11月2日的开庭笔录中显示：“……？现在开始法庭调查，原告发表起诉意见。原：……由于刘文树通过在门头沟区领导关系承包工程09.8月份工程下来指定由第三人承担工程建设棚户区改造项目。刘文树拿到工程，城乡集团又包给了原告。前期工程款由门头沟区直接拨给了城乡集团，之后又城乡集团拨给了原告。后来由于与刘文树关系出现变化，后期工程城乡集团把门头沟工程款付给了刘文树。原告前期投入没有得到补偿，因为张立和、刘文树、城乡集团签订《欠款协议》，规定由刘文树和张立和对账。城乡集团支付给原告的钱就视同给张立和。最后确认欠原告920万，张立和账上有620万元款项视为刘文树给的补偿。刘文树还欠张立和300万元……？款项金额确定。原：双方协商确认920万，张立和有620万是城乡集团支付给张立和个人的，城乡之前给原告1000多万，后来把钱给被告，但是工程没有结算，最后金额不确定。最后确认欠原告920万，张立和账上有620万元款项视为给张立和的补偿。刘文树还欠张立和300万元，刘文树作为介绍人，城乡集团和张立和产生矛盾，后刘文树继续承包工程……？原告阐明为何要刘文树付款。原:工程进行一半，第三人把后期工程款支付给被告刘文树，原告前期的投入和工程费用找到城乡集团和刘文树要求补偿损失。刘文树得到了后期的工程款，因为刘文树在协议中同意支付张立和300万。？为何刘文树承包后期？原：城乡集团得到工程因为刘文树。？后期你方是否参与施工？原：我方没有。刘文树找他人承包……？原告何时退出项目？原：无法确定……”。经质证，张立和对上述卷宗材料没有异议，但认为（2016）京0105民初36459号案件处理是其与刘文树之间的私人债务结算，本案是其与城乡公司之间的结算。城乡公司、刘文树对上述卷宗材料没有异议，认为通过该案件卷宗中的证据、开庭笔录可以看出原告属于重复起诉，本案诉争的款项已经结清。经询问，张立和称涉案工程后期因城乡公司不向其拨款，工程无法进行下去，其并不清楚后期工程是刘文树找人做的还是城乡公司自己做的，但认为其未做后期工程是由于城乡公司未向其拨款，故城乡公司不能以张立和没有做后期工程而拒绝退还200万元保证金。刘文树主张就涉案项目张立和中途退出合伙，二人进行了票据的交付以及结算，已经结算完毕，200万元保证金已经跟张立和没有关系，退一步讲这200万元保证金早在二人合伙期间就打到了张立和的账户中。双方就各自主张均未提交证据予以证明。刘文树主张张立和中途退出了涉案工程且已经结算完毕，为此其提交了2014年7月1日《协议》，内容与（2016）京0105民初36459号案件卷宗中一致。对上述争议的证据，法院认证如下：张立和提交的城乡一公司及经发顺公司的工商信息、《工资表》、两份《劳务分包合同条款》及部分付款凭证、收据、2010年1月9日《合同会签单》，城乡公司提交的城乡门头沟分公司的国家企业信用公示信息，刘文树提交的2014年7月1日《协议》，各方当事人对上述证据的真实性予以认可，法院对此不持异议。关于张立和提交的《承包协议书》、2010年5月22日《门头沟区专项资金财政直接支付项目收款单位账户证明》、2010年6月13日的《证明》、2010年6月17日的《拨款审批单》、2010年6月23日的《证明》《拨款审批表》、北京农村商业银行、北京银行支付凭证、2009年11月25日混凝土进货《合同会签单》、部分付款凭证、发票等，虽然城乡公司对真实性不予认可，但因涉案工程实际存在，且根据城乡公司认可的《劳务分包合同条款》《工资表》等内容，可看出上述证据为涉案工程开展过程中所形成，且刘文树对上述证据的真实性认可，故法院对上述证据的真实性予以确认。张立和提交的2014年7月7日《移交明细》、2015年8月4日移交收据，法院结合各方当事人认可的2014年7月1日《协议》以及（2016）京0105民初36459号案件卷宗材料，对其提交的上述证据的真实性予以确认。对各方当事人提交上述证据的证明目的，法院将结合（2016）京0105民初36459号案件卷宗材料、当事人陈述等综合判定分析。根据上述证据，法院对事实认定如下：根据张立和提交的《承包协议书》《工资表》、2010年1月9日《合同会签单》、2010年6月23日的《证明》《拨款审批表》及张立和、刘文树当庭陈述，同时结合（2016）京0105民初36459号案件卷宗中开庭笔录中张立和陈述，可以认定张立和与刘文树之间系合伙关系，二人曾合伙经营涉案工程，并以张立和的名义与城乡门头沟分公司建立了涉案工程分包法律关系。城乡公司虽主张与张立和之间不存在分包关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故法院对其该项答辩意见不予采信。张立和虽主张其承接涉案工程期间刘文树名义上是张立和建筑工程队项目经理，实为城乡公司员工，但其提交的2010年5月22日《门头沟区专项资金财政直接支付项目收款单位账户证明》、2010年6月13日的《证明》、2010年6月17日的《拨款审批单》均无法证明其主张，故法院对其该意见不予采信。根据张立和在（2016）京0105民初36459号案件中2017年11月2日的开庭笔录中陈述其未完成涉案工程及中途退出等内容，法院认定张立和未实际完成涉案工程，中途退伙退场，其提交的《劳务分包合同条款》、2009年11月25日混凝土进货《合同会签单》不足以证明其完成了涉案工程，故法院对其上述意见不予采信。根据2014年7月1日《协议》《移交明细》、2015年8月4日移交收据载明内容，可以认定张立和中途退场后就涉案工程款项与刘文树进行了结算并已结算完毕。张立和虽主张其与刘文树之间系私人结算，而非与城乡公司之间的结算，但张立和退出涉案工程后，剩余工程由刘文树继续负责，故张立和中途退伙并与刘文树就涉案工程进行结算的行为，应视为对其已完成涉案工程的结算，法院对张立和的上述意见不予采纳。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实，张立和与刘文树之间系合伙关系，二人曾合伙经营涉案工程，并以张立和的名义与城乡门头沟分公司建立了工程分包法律关系。在工程进行过程中，张立和中途退伙退场，并与刘文树结算完毕，后期工程由刘文树继续负责。张立和主张对后续工程进行结算，并要求城乡公司支付剩余工程款，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。张立和就其已负责完成的工程量结算完毕，故无权要求城乡公司返还施工风险金并进行结算。综上，张立和的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张立和的全部诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审庭审期间，张立和提供刘文树的档案调取回执，用于证明刘文树是城乡公司员工，其与张立和并非法律意义上的合伙。城乡公司及刘文树对证据的真实性及证明目的均不予认可。本院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据刘文树、张立和的陈述及二人签订的《协议》，张立和与刘文树就涉案项目已经进行了结算，并由刘文树进行后续项目施工，由此可见，张立和将其与城乡公司之间《承包协议书》所涉权利义务转让给刘文树，城乡公司对此亦不持异议。在此情况下，张立和无权要求与城乡公司之间进行结算，也无权要求城乡公司返还其质保金，一审法院驳回张立和的诉讼请求正确，本院对此予以确认。刘文树是否是城乡公司员工的身份与刘文树是否有权承继张立和的合同权利义务无关，张立和提交的证据与本案没有关联性，本院对此不予采信。综上所述，张立和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由张立和负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二〇年十二月二十一日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥