北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9429号上诉人(原审原告、反诉被告)：川开电气有限公司，住所地（四川）自由贸易试验区成都市双流区西南航空港经济开发区空港五路**。法定代表人：袁会云，经理。委托诉讼代理人：杨红霞，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏浩，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京多维艾斯特国际工程技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**（园区）。法定代表人：薛军，经理。委托诉讼代理人：闫莹，河北庄铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：多维联合集团有限公司，住所，住所地北京地北京市房山区长阳环岛西侧>法定代表人：多维宽，董事长。委托诉讼代理人：魏洪岩，男，该公司工作人员。上诉人川开电气有限公司（以下简称川开公司）、上诉人北京多维艾斯特国际工程技术有限公司（以下简称多维艾斯特公司）因与被上诉人多维联合集团有限公司（以下简称多维集团公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人川开公司的委托诉讼代理人杨红霞、上诉人多维艾斯特公司的委托诉讼代理人闫莹、被上诉人多维集团公司的委托诉讼代理人魏洪岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川开公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项第二部分及第四项。除一审判决已经支持的货款2350881.9元及违约金69074.88元外，请求改判：（1）多维艾斯特公司再向川开公司给付质保金1495391.7元，再给付违约金2328.53元、诉讼保全保险费5760元。（2）以2350881.9元为基数，自2017年10月10日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率支付违约金，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金。（3）以1495391.7元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率支付违约金，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金。（4）多维集团公司对多维艾斯特公司的全部债务承担连带清偿责任；2.请求撤销一审判决第三项，改判驳回多维艾斯特公司的全部反诉请求。以上不服一审判决部分的上诉请求数额为1643700.4元；3.本案一、二审诉讼费用由多维艾斯特公司、多维集团公司承担。事实和理由：一、一审判决将多维艾斯特公司提交的邮件发函日期2020年1月15日作为105项目验收完成时间，属于主要事实认定错误。105项目验收完成时间应为2017年10月2日。1.双方签署合同约定的项目验收即指《埃塞105项目报价书》中所列明的设备安装调试验收，即川开公司所供设备的安装调试验收。105项目不等同于“阿瓦萨工业园区项目”或“中压电缆安装项目”。2.多维艾斯特公司提交的发函日期为2020年1月15日的邮件中涉及的项目是电缆安装工程项目，与川开公司承接的105项目（即环网柜、配电箱项目）是完全不同的项目。3.上述邮件中所述的中国土木工程集团有限公司总承包的整个阿瓦萨工业园区项目，已于2017年底前建成并投产运营，说明整个工业园区早已竣工验收合格并投入使用，川开公司所承接的仅仅是电力项目中的一部分。由此可见，川开公司所供产品在2017年10月2日完成安装调试通电后就已投入使用，质保期应从2017年10月3日开始起算，至2018年10月2日已到期，合同约定的全部款项均到支付期限。这与多维集团公司一审中提供的证据《北京多维艾斯特国际工程技术有限公司2018年度审计报告书》载明的多维艾斯特公司欠川开公司4261426.40元、欠款时间1-2年相印证，该审计报告已构成多维艾斯特公司对于已不利的事实之自认。二、一审法院按日千分之一的标准，判决川开公司向多维艾斯特公司支付逾期交货的违约金，属于认定事实错误。1.合同约定的是“工期”，即“生产周期”，与交货时间是两回事。2.双方在合同中并未对“交货时间”进行约定，川开公司是根据多维艾斯特公司实际要求的时间和地址交货的，不存在逾期行为。3.就算将生产工期作为交货时间，从合同生效（2017年2月6日）后至多维艾斯特公司自认的实际交货时间，1708860元设备仅逾期4天，2629864元设备仅逾期14天，5365000元设备仅逾期3天，126129元设备仅逾期37天。4.因多维艾斯特公司设计变更，引起部分合同设备型号、数量、价款变更，对应设备的生产工期也应按原合同之约定进行确定。其中，即便从合同生效后即开始计算工期，580000元环网柜的工期届满时间最早为2017年3月28日，673139元的低压柜等工期届满时间最早为2017年3月18日；而川开公司在此时间前已生产完毕，具备工厂发货条件，不存在工期逾期。就算按多维艾斯特公司自认的实际交货时间2017年4月1日计算，580000元环网柜逾期仅3天，而非一审判决认定的“逾期20天”；673139元的低压柜等逾期仅13天，而非一审判决认定的“逾期18天”。5.2017年7月6日增加的产品9000元、2017年7月11日增加的产品6300元，多维艾斯特公司并未主张违约金，这是多维艾斯特公司在法律规定的范围内对自己的民事权利和诉讼权利的处分，一审法院无权主动为其主张权利。6.一审法院按日千分之一（即年息36.5%）判决川开公司支付违约金，显然畸高；而多维艾斯特公司违约金标准为年息4.35%，显然判决标准严重不公。请求二审法院降低川开公司应承担的违约金标准。同时，多维艾斯特公司提起反诉时确已过诉讼时效，请求二审法院驳回其诉求。三、诉讼保全担保保险费应由多维艾斯特公司承担。保险费系因多维艾斯特公司违约而发生的合理支出，应由违约方承担；最高院“（2017）最高法民终437号”民事判决等判例，已对此予以认可。四、一审判决认定多维艾斯特公司与多维集团公司不构成财产混同，显然证据不足。理由如下：1.验资报告、审计报告均不足以证明多维艾斯特公司的财产独立于多维集团公司自己的财产。2.在多维集团公司未完成举证责任的情况下，川开公司无需承担举证责任；且川开公司也举出一定证据证明其存在主要人员混同等情形。综上，一审法院认定事实错误、部分实体处理不当，恳请二审法院依法改判，支持川开公司的全部上诉请求。多维艾斯特公司针对川开公司的上诉理由辩称，在项目验收前川开公司已经着手保全了多维艾斯特公司财产，在没有满足付款条件下川开公司错误保全，造成多维艾斯特公司后续无法付款。川开公司主张的质保期尚未届满，多维艾斯特公司不应支付质保金及利息。多维艾斯特公司提交的证据可以证明多维艾斯特公司与多维集团公司财产独立，不存在混同，多维集团公司不应当承担连带清偿责任。川开公司交付的货物都存在逾期供货，应当支付违约金。一、二审诉讼费用应当由川开公司承担，因为付款条件还未成立。多维集团公司针对川开公司的上诉理由辩称，多维集团公司作为多维艾斯特公司的股东，已经全面履行出资义务，双方不存在财产混同，一审中已经举证证明。多维集团公司并非合同签订方，不应承担责任。不同意川开公司的上诉请求，请求驳回川开公司的上诉请求。多维艾斯特公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回川开公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求；2.请求判令川开公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决多维艾斯特公司向川开公司支付延期付款违约损失69074.88元（由前3笔逾期付款违约金构成），属于认定事实不清，适用法律错误。1.第一笔违约金33734.7元，根据《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》第13.1条约定：“本合同自双方授权代表签字，加盖双方公章或者合同章并且乙方收到甲方预付款之日起生效”。由于多维艾斯特公司是在2017年2月6日支付预付款，所以合同的生效时间为2017年2月6日。适用合同约定的违约金条款以合同生效为前提，所以川开公司主张合同生效之前按照合同约定支付逾期付款利息，没有法定与合同约定的依据，不应支持。2.第三笔违约金24703.26元，根据《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》第8.3条约定：“货到现场经验货完毕后7日内付合同额20%。”根据多维艾斯特公司一审提交的本诉证据1表明，货到埃塞俄比亚吉布提港口的时间为2017年9月27日，加上清关时间10天，再加上货到现场的运输时间，货物在2017年10月15日才抵达项目现场。所以，一审法院以最后一批次送货日期推后一个月作为货到现场的时间，既没有证据支持，也不符合实际运输期限的常理。且根据多维艾斯特公司一审提交的本诉证据3表明，川开公司交付的货物并未满足通过验货达到完好无损的付款条件，川开公司交付的货物一直存在质量问题，而且直到2018年7月24日也未解决。故多维艾斯特公司向其支付合同额的20%的时间并未逾期，不应向其支付违约金。二、一审法院判决多维艾斯特公司向川开公司支付以2350881.9元为基数，自2020年1月23日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约损失，属于认定事实不清，适用法律错误，具体如下：根据《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》第8.4条约定：“项目验收办理结算完毕后7日内付至材料结算款的90%”。川开公司在起诉时尚未完成项目验收，项目验收是在2020年1月15日完成的。但截至今日，也未收到川开公司提交的结算申请，双方并未办理结算。所以不满足向川开公司支付至材料结算额的90%的前提条件。除此之外，在项目尚未取得验收的前提下，川开公司保全了多维艾斯特公司母公司多维集团公司400多万元存款，截至今日仍未解除。川开公司的错误保全行为已给多维艾斯特公司造成损失，多维艾斯特公司不可能继续付款扩大自己的损失，由于川开公司的过错导致多维艾斯特公司无法向其支付该笔款项。故一审法院判决要求多维艾斯特公司支付该笔款项违约金，属于认定事实不清，适用法律错误，请二审法院纠正。川开公司针对多维艾斯特公司的上诉理由辩称，一、多维艾斯特公司认为第一笔违约金33734.7元不应支付，属于法律理解错误。理由如下：1.合同未生效，区别于合同不成立、被撤销或无效的情形。合同一经成立即对当事人具有法律约束力，多维艾斯特公司违反依法成立的合同，应当承担违约责任。2.多维艾斯特公司为自己的利益迟延付款，导致合同迟延生效，应作出对其不利的认定。若多维艾斯特公司违反已成立的合同，迟延付款却可以免责，将损害川开公司的合理期待利益。二、多维艾斯特公司关于不应支付第三笔违约金24703.26元的主张不能成立。1.川开公司的合同义务是将货物送至国内港口，而从国内港口运输至项目现场，应由多维艾斯特公司在合理期限内完成，否则不利后果应由多维艾斯特公司自行承担；而从国内港口到项目现场，1个月左右的时间即为合理时间。根据多维艾斯特公司主张，川开公司完成交货后长达近6个月的时间，多维艾斯特公司才将货物送到项目现场，即便属实，也显然是自身原因所致，不应由川开公司为其迟延行为承担不利后果。2.川开公司提交的《用户服务回执单》证明：至2017年7月19日至2017年10月4日期间，川开公司售后服务人员为多维艾斯特公司提供了指导安装、协助调试、协助送电的售后服务，设备已经送电并运行正常。多维艾斯特公司予以了签字确认。多维艾斯特公司关于货物2017年10月15日才抵达现场的陈述，与事实严重不符。3.多维艾斯特公司以产品存在质量问题一直未解决，作为其逾期付款的抗辩理由，不能成立；即便UPS存在质量问题，其仅能就对应价值（52145元）提出逾期付款抗辩，不能将其作为迟延支付全部价款的借口；且即便川开公司一直不解决UPS问题，多维艾斯特公司也应基于止损义务自行维修后再行使索赔权；但多维艾斯特公司并未举证证明自己进行过维修。实际上，川开公司售后服务人员已在次日进行了维修处理，只是忽略了要求多维艾斯特公司人员再次在《用户服务回执单》上进行确认。而UPS仅是一备用电池，并不影响其他设备的送电运行；后因多维艾斯特公司认为UPS发生过维修，川开公司在2018年4月20日向多维艾斯特公司再次交付了一台U**新设备。三、多维艾斯特公司以没有办理结算作为拒绝付款及不应支付违约金的理由，不符合诚实信用原则。1.多维艾斯特公司对收货金额及欠款金额完全清楚、没有异议，本案没有办理结算的必要性。2.本案主合同价款及增补货物的价款，均经双方在交货前提前进行过确认；多维艾斯特公司每次收货均对货物价值进行过验收及统计，对实际收货价值十分清楚。截至2017年7月25日，川开公司共计向多维艾斯特公司供货14953917元；对此，双方在一审庭审中也无争议。综上，多维艾斯特公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。多维集团公司针对多维艾斯特公司的上诉理由述称，同意多维艾斯特公司的上诉请求。川开公司向一审法院起诉请求：1.判令多维艾斯特公司向川开公司支付合同款3846273.6元及逾期付款违约金（以迟延付款金额为基数，自迟延之日起至2019年10月20日止为310252.22元，自2019年10月21日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.判令多维集团公司承担连带支付责任；3.判令多维艾斯特公司与多维集团公司承担本案诉讼费、保全费和保全担保保险费。多维艾斯特公司向一审法院反诉请求：判令川开公司向其支付迟延供货违约金746942.45元，案件反诉费由川开公司承担。一审法院认定事实：2016年11月22日，川开公司（乙方）与多维艾斯特公司（甲方）签订《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》，约定：工程名称为105项目，工程地点在埃塞俄比亚（阿瓦萨）；补充协议、技术协议等构成本合同的一部分，具有相同的法律效应；乙方供货材料为环网柜、配电箱等（详细内容见报价清单）；承包范围为设备的加工和运输（从乙方工厂运输至上海港）；合同总额为13685478元；合同工期为本合同签订后，乙方收到甲方正式来图，甲乙双方共同对技术问题完全澄清或并设计院双方签字并设计院确认后环网柜50天，低压柜及配电箱40天，自双方签字确认之日开始计算至具备工厂发货条件为止；合同签订后，乙方以电子邮件形式将货物名称、数量、装箱计划及港口提供甲方，便于甲方定箱及发运；预付款，合同签订后7日内甲方向乙方支付合同额的30％；集港完成后3日内（如遇周六日顺延），但最迟不超过乙方交货至国内港口后7日内付合同额的30％；货到现场完好无损，验货完成后7日内，支付合同额的20％；项目验收完成，办理结算完毕后7日内，甲方付至材料结算额的90％；剩余10％的质保金，项目验收完成1年后7日内付清；乙方免费为甲方指导设备的安装、调试；乙方负责安排将货物运输至上海港，乙方需要在装箱前3天提供装箱《货物清单》；所有设计变更需要增加或者减少的数量，按照实际结算，若增加的型号未在合同范围内可双方协商后办理结算；乙方不能按时交货或者货物质量验收不合格、甲方不能按时付清货款的，属违约行为；乙方未能按时交货的，每延迟一天需支付合同总额0.1％的违约金，逾期交货超过20天的，甲方有权解除合同（不含由于甲方原因、现场技术条件等原因造成的迟延交货）；甲方未能按时支付货款的，应按延迟付款金额承担违约金（按银行的同期贷款利率计算）；但最高额度不超过合同额的10％（不包含由于乙方供货问题造成的延迟付款）；本合同自双方授权代表签字，加盖双方公章或者合同章并且乙方收到甲方预付款之日起生效，自双方义务全部履行完之后终止；如有本协议未尽事宜，双方协商解决并另签补充协议。双方在协议落款处由双方授权代表签字并加盖合同章。同日，川开公司（乙方）与多维艾斯特公司（甲方）签订《补充协议》，约定：乙方需完全按照埃塞阿瓦萨一期工业园的标准加工，包括其中的元器件品牌都执行一期标准，否则出现的问题由乙方负责；后附一期技术协议。双方在落款处由双方授权代表签字并加盖合同章。合同后附埃塞105项目报价书、一期技术协议。2017年1月19日，埃塞俄比亚阿瓦萨工业园二期厂房105项目（即涉案合同项目）因新增47号厂房，低压柜由GGD型号更改为CMD190，增加货款1253139元，交货期为同年2月28日前。2017年2月6日，多维艾斯特公司按未变更增补前的合同款13685478元的30％支付预付款4105643.4元。同年3月24日，川开公司交付合同内货值1708860元的低压柜和配电箱。同年3月25日，川开公司交付合同内货值3855625元的环网柜。同年4月5日，川开公司交付货值3303003元低压柜和配电箱，包含上述增补中货值673139元的低压柜。同年4月7日-8日，川开公司交付合同内货值5945000元的环网柜，含上述增补中货值58万元的环网柜。同年4月29日，川开公司交付合同内货值126129元低压柜和配电箱。2017年7月6日，埃塞105工程新增轴流风机开关30台（单价300元）和81台（单价106元，免费），增加货款9000元，交货期为同年7月5日前。同年7月11日，埃塞105工程新增轴流风机开关21台（单价300元），增加货款6300元，交货期为同年7月20日前。同年7月25日，川开公司将该30台、81台和21台轴流风机开关发货。后多维艾斯特公司签收但未签收货日期。多维艾斯特公司于2017年6月23日支付货款307万元，同年10月26日支付货款230万元，同年11月2日支付货款100万元，2018年2月8日支付货款632000元，尚欠包括质保金在内货款3846273.6元。一审法院另查一，涉案项目于2020年1月15日验收合格。一审法院另查二，多维集团公司提交的验资报告、名称变更通知和2018年度审计报告显示，多维集团公司作为多维艾斯特公司的法人独资股东履行了实际出资2000万元义务，多维艾斯特公司对川开公司的债务记载于多维艾斯特公司2018年度审计报告的欠款中。一审法院认为，川开公司与多维艾斯特公司签订的《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》《补充协议》及变更增补协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人均应履行各自合同义务。川开公司交付货物后，多维艾斯特公司应依约支付相应货款。多维艾斯特公司未按时付款，应承担相应违约责任。多维艾斯特公司应付货款金额，因涉案项目验收时间为2020年1月15日，质保金支付条件尚未成就，现应付货款金额应为2350881.9元。故川开公司要求多维艾斯特公司支付货款诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。关于川开公司主张的逾期付款违约金，其主张的第一笔违约金33734.7元（4105643.4元×0.0435÷360×68天）、第二笔违约金10636.92元（1035643.4元×0.0435÷360×85天），并无不妥，一审法院予以支持。关于川开公司第三笔违约金，川开公司分批供货，分批到货，在双方并无有效证据证明货到现场验货时间，其以最后一次送货日期推后一个月计算违约金的方式，一审法院酌定予以支持，但其第三笔违约金中的19078.96元计算有误，应为9082.5元（472739元×0.0435÷360×159天），加上8249.93元（1264356.6元×0.0435÷360×54天）、7370.83元（100万元×0.0435÷360×61天），第三笔违约金应为24703.26元。第四笔违约金，合同约定项目验收办理结算完毕后7日内支付至材料结算额的90％，川开公司主张该项目验收仅指其供货的设备验收，但合同明确载明项目为105项目，故项目验收时间应为2020年1月15日，故该笔违约金的起算日期有误，一审法院依法予以调整。第五笔违约金，因质保期尚未届满，质保金支付条件尚未成就，不应支付违约金。故川开公司主张的逾期付款违约金中合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。关于川开公司要求多维艾斯特公司承担保全担保保险费的诉讼请求，并无合同和法律依据，一审法院不予支持。关于川开公司要求多维集团公司承担连带责任的诉讼请求，多维集团公司提交的验资报告书、审计报告等足以证明其与多维艾斯特公司之间不存在财产混同情形，在川开公司并未提交其他有效证据证明二公司财产混同的情况下，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。多维艾斯特公司主张川开公司迟延供货，要求其按照货款额的日0.1％标准支付违约金746942.45元的反诉请求，因双方在合同中约定环网柜工期50天，低压柜及配电箱工期40天，本合同自双方授权代表签字，加盖双方公章或者合同章并且乙方收到甲方预付款之日起生效，多维艾斯特公司支付首付款的时间已超出合同约定的合同工期，故合同内货物工期的起算日期应为支付首付款日期即2017年2月6日。川开公司合同内货物逾期时间分别为3月24日发货的低压柜和配电箱逾期6天，违约金为10253.16元（1708860元×0.001×6天）；3月25日发货的环网柜未逾期；4月5日发货的低压柜和配电箱逾期18天，违约金为47337.55元［（3303003元-673139元）×0.001×18天］；4月7日-8日的环网柜逾期10天，违约金为53650元［（5945000元-58万元）×0.001×10］；4月29日发货的低压柜和配电箱逾期40天，违约金为5045.16元（126129元×0.001×40天）。2017年1月19日多维艾斯特公司增补的产品，交货期为同年2月28日前，因主合同2月6日生效，故该合同交货期亦应顺延至3月18日前，故川开公司4月5日发货的逾期18天，违约金为12116.5元（673139×0.001×18）；4月7日-8日发货的逾期20天，违约金为11600元（58万元×0.001×20天）。2017年7月6日、11日增补的产品交货期分别为同年7月5日、20日前，同年7月25日川开公司发送该增补产品，分别逾期20天、5天，违约金分别为180元（9000元×0.001×20）、37.8元（6300元×0.001×6）。综上，川开公司迟延交货应付违约金140220.17元。川开公司辩称该违约金已过诉讼时效且约定标准过高，涉案合同尚在履行过程中，且经济活动尊重当事人意思自治原则，迟延供货违约计算标准亦非奇高，故一审法院对川开公司的该辩称意见不予采纳，对多维艾斯特公司反诉请求中的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京多维艾斯特国际工程技术有限公司于该判决生效之日起十日内给付川开电气有限公司货款2350881.9元；二、北京多维艾斯特国际工程技术有限公司于该判决生效之日起十日内给付川开电气有限公司延期付款违约损失69074.88元及以2350881.9元为基数，自2020年1月23日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约损失；三、川开电气有限公司于该判决生效之日起十日内给付北京多维艾斯特国际工程技术有限公司迟延交货违约金140220.17元；四、驳回川开电气有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京多维艾斯特国际工程技术有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。川开公司提交以下证据：证据1.2018年5月16日中国土木工程集团有限公司（以下简称中土集团）官网新闻网页截图；证据2.2018年10月18日中土集团官网新闻网页截图；证据3.2020年8月3日中土集团官网新闻网页截图；证据4.2019年12月6日中国大朗纺织网新闻网页截图；证据5.中国出口信用保险公司网站新闻网页截图；证据6.2019年4月丝路瞭望2019年第04期截图，证据7.2017年5月9日中国发展网新闻截图，证明阿瓦萨工业园项目已于2017年底建成并投产运营，105项目作为工业园电力工程项目的一部分，在工业园建设过程中已验收合格并投入使用。证据8.电话记录单、用户服务派出单，证据9.UPS送货单、授权委托书，证明川开公司已于2017年10月2日完成安装调试送电并投入运行。川开公司对《用户服务回执单》中所述UPS电池，进行维修后，又于2018年4月20日重新交付了一台新电池，全部售后服务问题均已解决。多维艾斯特公司对川开公司的上述证据发表如下质证意见：首先，本案已进入二审程序，举证期限早已届满，川开公司在二审期间提交的证据，属于逾期提供的证据，且这些逾期证据也不是在一审判决之后形成的新证据，应发生失权效果，丧失证据效力。故对川开公司逾期提交的证据均不认可。其次，对证据1-3的真实性、合法性予以认可，但对其关联性与证明目的不认可。“阿瓦萨工业园项目”与“阿瓦萨工业园二期项目”是不同的项目，案涉合同项下105项目属“阿瓦萨工业园二期项目”。川开公司套用与本案无关的新闻报道，达到推翻项目的实际履行情况的目的，缺乏证明效力；证据4通过川开公司提供的链接，无法找到该篇新闻报道，故对其真实性、合法性、关联性与证明目的均不认可；证据5通过川开公司提供的链接，可以找到这篇新闻报道，但需要收费才能看，故对其真实性、合法性无法核实，不予认可，同时对其关联性与证明目的亦不认可；对证据6真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对证据7真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对证据8的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，是川开公司单方制作，真实性无法核实；对证据9的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。针对川开公司提交的上述证据，多维集团公司的质证意见与多维艾斯特公司的质证意见一致。多维艾斯特公司提交以下证据：证据1.告知函，证据2.广发网上银行电子回单、发票，证据3.广发网上银行电子回单、发票，证明川开公司错误保全，造成多维艾斯特公司损失。补充证据1.《中土埃塞Hawassa工业园项目一期二步钢结构厂房工程（材料供应）合同》《生产变更通知》，补充证据2.《中土埃塞Hawassa工业园项目钢结构及彩板工程（材料供应）合同》，证明案涉合同中105项目即阿瓦萨工业园二期项目，川开公司对此是明知的；补充证据3.邮件截图（发件人：多维艾斯特公司员工朱佳，收件人：川开公司员工张言能）、邮件附件《联系函》、补充证据4.邮件截图（发件人：川开公司员工张言能，收件人：多维艾斯特公司员工朱佳）、邮件附件《报价清单》、购销合同、补充证据5.《中土埃塞Hawassa一期二步工业园项目钢结构厂房工程（材料供应）合同-补充协议（1）》，证明至2018年4月12日，多维艾斯特公司仍在函告川开公司，要求其维修设备、2018年6月1日，多维艾斯特公司聘请川开公司提供现场技术指导培训、2020年1月3日，阿瓦萨工业园二期项目仍在采购、施工中，以此证明阿瓦萨工业园二期项目并未通过验收，更未投入运营使用。川开公司对多维艾斯特公司上述证据发表如下质证意见：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不认可，保全属于川开公司依法使用诉权，不属于恶意诉讼，多维艾斯特公司主张的损失与川开公司无关，即便是错误保全给多维艾斯特公司造成损失也是另一法律关系，应另案处理。对补充证据1、2的真实性认可，关联性、证明目的不认可。阿瓦萨工业园区只有一个项目，一期、二期是同一项目不同建设阶段。多维艾斯特公司与中土集团签署的项目表明川开公司做的项目是105项目，多维艾斯特公司与案外人签的协议也不能约束川开公司。对补充证据3的真实性认可，关联性、证明目的不认可，该份证据反而证明川开公司在2017年10月2日已经为多维艾斯特公司提供了全部售后服务。对补充证据4的真实性认可，关联性、证明目的不认可，报价清单涉及的培训是双方建立的新的服务合同关系，恰恰证明川开公司所供设备安装调试投入运营，才涉及后续培训。对补充证据5的真实性认可，关联性、证明目的不认可。后续采购不能证明工业园区没有投入运行，105项目在内的部分项目已经投入运营与整个阿瓦萨园区投入运营并不矛盾。多维集团公司对于多维艾斯特公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。对于川开公司以及多维艾斯特公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：川开公司与多维艾斯特公司提交的证据均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，且与待证事实缺乏关联性，对其证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、一审法院对川开公司各笔逾期供货违约金的认定是否正确；二、一审法院对多维艾斯特公司各笔逾期付款违约金的认定是否正确；三、川开公司指出的诉讼保全担保保险费是否应由多维艾斯特公司承担；四、多维集团公司与多维艾斯特公司是否构成财产混同。关于第一个焦点问题。首先，双方在《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》中约定：合同工期为本合同签订后，川开公司收到多维艾斯特公司正式来图，双方共同对技术问题完全澄清或并设计院双方签字并设计院确认后环网柜50天，低压柜及配电箱40天，自双方签字确认之日开始计算至具备工厂发货条件为止。一审法院考虑到多维艾斯特公司支付首付款的时间已超过合同约定的合同工期，将合同内货物工期的起算日期确定为多维艾斯特公司支付首付款的日期即2017年2月6日，并参照合同约定的工期确定川开公司的发货时间，有其合理性，处理并无不当。川开公司主张双方并未约定交货时间，其在合同约定的工期内已具备发货条件，不存在逾期行为的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，川开公司在一审中提交了《货物进仓确认书》《交货凭证资料》《交货清单》等证据证明其履行了交货义务。一审法院根据上述证据对川开公司交付货物的时间进行认定有事实依据。且多维艾斯特公司在一审庭审过程中，对川开公司提交的上述证据中的交货时间予以确认，并变更了其要求川开公司支付逾期交货违约金的起算时间。川开公司主张应以多维艾斯特公司变更前自认的交货时间为准，对此没有提交相应的证据，故其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。第三，关于川开公司主张一审法院判非所请一节，经查，多维艾斯特公司向一审法院提交的反诉请求说明中，明确载明其主张的逾期供货违约金中包括增补2低压柜、配电箱货值9000元以及增补3低压柜、配电箱货值6300元。川开公司主张多维艾斯特公司对于2017年7月6日增加的产品9000元以及2017年7月11日增加的产品6300元并未主张违约金，一审法院无权为当事人主动主张权利的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于川开公司主张逾期供货违约金标准过高的上诉理由。当事人依法享有自愿订立合同的权利，双方当事人可以就不同的违约行为约定不同的违约金条款。本案中，川开公司与多维艾斯特公司约定：川开公司未能按时交货的，每延迟一天需支付合同总额0.1%的违约金。多维艾斯特公司未能按时支付货款的，应按延迟付款金额承担违约金（按银行的同期贷款利率计算）。上述约定属于当事人意思自治范畴。鉴于多维艾斯特公司仅主张川开公司按逾期供货货值的日0.1%标准支付违约金，相对于合同约定进行了减少，不存在违约金过分高于造成损失的情形，故川开公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。第五，关于川开公司主张多维艾斯特公司反诉要求逾期供货违约金超过诉讼时效的上诉理由。鉴于本案属于分期履行的合同，且合同尚在履行过程中，故多维艾斯特公司主张逾期供货违约金并未超过诉讼时效，川开公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。根据川开公司与多维艾斯特公司在双方签订的《埃塞105项目环网柜、配电箱合同》中约定，多维艾斯特公司分五笔向川开公司支付货款。第一笔货款自合同签订后7日内支付。经一审法院查明，双方于2016年11月22日签订合同，故多维艾斯特公司应于2016年11月30日前向川开公司支付预付款，多维艾斯特公司实际于2017年2月6日付款，一审法院按照合同约定认定多维艾斯特公司向川开公司支付逾期付款期间违约金有事实和法律依据。预付款是合同给付的一部分，虽然双方约定的预付款给付时间在合同生效之前，但不影响合同中违约金条款的适用。多维艾斯特公司主张适用合同违约金条款应以合同生效为前提，合同生效前的给付行为不适用违约金条款的上诉理由于法无据，本院不予支持。双方约定第三笔货款自货到现场完好无损，经验货完毕后7日内支付。多维艾斯特公司上诉主张货物于2017年9月27日到埃塞俄比亚吉布提港口，于2017年10月15日抵达项目现场，对此仅提交一份单方制作的文件截图，故多维艾斯特公司的证据不足以证明其主张，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院将川开公司最后一次送货日期推后一个月计算第三笔货款逾期付款违约金，有其合理性，处理并无不当。双方约定第四笔货款在项目验收完成，办理结算完毕后7日内支付、第五笔剩余10%的质保金，在项目验收完成1年后7日内付清。川开公司主张项目验收完成时间为2017年10月2日，对此应承担举证责任。川开公司向一审法院提交了一份签署于2017年10月2日的《用户服务回执单》，该份证据并非原件，其内容除载明“环网柜、低压柜、配电箱指导安装、配合调试，协助设备送电，设备已经送电，运行正常”外，还在“遗留问题”一栏注明“45号厂房UPS主机问题未处理。”鉴于川开公司提供的服务存在遗留问题，且双方没有项目验收合格的意思表示，据此，该份证据在形式和内容上均无法证明案涉项目已于2017年10月2日通过验收。川开公司在二审中提交新闻网页截图，多维艾斯特公司对其中报道内容的准确性、真实性提出质疑，且川开公司亦未提交证据证明新闻中提及的埃塞俄比亚阿瓦萨工业园项目与案涉合同项目的关联性。综上，川开公司提交的证据均不能证明其主张。一审法院结合多维艾斯特公司提交的中压电缆安装最终交接文件[阿瓦萨工业园区（HIP）高压设备Ⅰ期Ⅱ期工程]，认定案涉项目于2020年1月15日验收合格，有事实依据，认定并无不当。一审法院从2020年1月23日开始计算结算额90%未付部分款项违约金，有事实依据，川开公司要求多维艾斯特公司支付自2017年10月10日起至2020年1月22日止，按结算额90%未付部分款项计算违约金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。多维艾斯特公司与川开公司就供货金额以及欠款金额均无异议，故多维艾斯特公司主张项目验收完成后，双方尚未结算，结算额90%的付款条件尚不满足的上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于案涉合同质保期尚未届满，川开公司要求多维艾斯特公司支付质保金及其违约金的上诉请求亦缺乏事实依据，本院不予支持。川开公司主张多维艾斯特公司在其2018年度审计报告书中自认欠川开公司4261426.40元，欠款时间1-2年一节。首先，上述审计报告中记载内容与一审法院查明的事实不一致；其次，多维艾斯特公司明确表示其审计报告仅为财务记账，并非公司对于欠款数额与时间的认可。据此，多维艾斯特公司在2018年度审计报告中的相关记载并不构成自认，川开公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。川开公司主张其支付的诉讼保全担保保险费系因多维艾斯特公司违约而发生的合理支出，应由多维艾斯特公司负担，鉴于川开公司与多维艾斯特公司在合同中对于诉讼保全担保保险费的负担未作明确约定，故一审法院对川开公司的该项诉讼请求未予支持，并无不当。据此，川开公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题。川开公司主张多维艾斯特公司与多维集团公司之间财产混同，要求多维集团公司对多维艾斯特公司债务承担连带责任一节，鉴于多维集团公司提交了验资报告以及经会计师事务所审计的公司年度审计报告，足以证明其与多维艾斯特公司之间不存在财产混同情形，故川开公司该项上诉理由及上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，川开公司、多维艾斯特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。川开电气有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费19593元，由川开电气有限公司负担；北京多维艾斯特国际工程技术有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费1527元，由北京多维艾斯特国际工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  胡 君二〇二〇年十二月二十五日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷