北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7243号上诉人（原审被告）：曾庆慧，男，1984年11月5日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：滕达，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中立鸿建设工程咨询有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32院**楼**1206。法定代表人：李协林，总经理。委托诉讼代理人：杨颖辉，男，北京中立鸿建设工程咨询有限公司员工。上诉人曾庆慧因与被上诉人北京中立鸿建设工程咨询有限公司（以下简称中立鸿公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初10695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾庆慧的委托诉讼代理人滕达，被上诉人中立鸿公司的委托诉讼代理人杨颖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾庆慧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中立鸿公司的诉讼请求。事实和理由：1.关于工资标准，双方在劳动合同中没有约定执业资格证未转入将会降低曾庆慧的工资标准。曾庆慧未转入执业资格证的原因是中立鸿公司没有按月发放2018年5月至7月工资，曾庆慧对该公司营业状况存疑。2.《关于薪酬补充协议》没有实际履行，中立鸿公司也没有与曾庆慧协商签署入股协议，故双方已默示解除该协议。一审法院在中立鸿公司未提交任何证据证明其公司已将曾庆慧的工资作为出资款汇入公司账户或者变更公司股东的情况下，即认定双方以实际行动变更了合同的履行方式，属于认定事实错误。3.曾庆慧提交的证据已形成完整的证据链，足以证明中立鸿公司应发而未发其在职期间的工资，而且曾庆慧就工资未发放及工资标准问题不止一次向中立鸿公司提出异议。反而是中立鸿公司对执业资格证未转入要扣发工资、工资已转化为出资款问题没有举证证明。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持曾庆慧的上诉请求。中立鸿公司辩称，一审判决正确，不同意曾庆慧的上诉请求。中立鸿公司向一审法院起诉请求：1.双方签订的劳动合同无效，双方不存在劳动关系；2.中立鸿公司无需支付曾庆慧2018年5月2日至2018年11月30日期间及2019年1月1日至2019年6月30日期间工资共计198512.45元；3.中立鸿公司无需支付曾庆慧2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3260元；4.由曾庆慧承担本案诉讼费。一审法院认定事实：曾庆慧于2018年5月2日入职中立鸿公司，担任经理一职，双方签订了有效期至2023年5月1日的劳动合同，该劳动合同约定：“试用期至2018年11月1日”“乙方应当将于2018年8月31日前将执业资格转入甲方单位。未能将执业资格转入甲方时，本劳动合同不生效”。双方均认可曾庆慧未将其执业资格证转入中立鸿公司，但双方均认可劳动合同有效。曾庆慧实际出勤至2019年7月1日，当日曾庆慧以中立鸿公司拖欠工资为由提出解除劳动合同。就工资标准一节。曾庆慧主张其月工资标准为18000元，其中基本工资3000元、月度绩效15000元，试用期按照80％发放，并就其主张提交了《月度绩效考核书》、个人所得税纳税清单及工资表。其中，《月度绩效考核书》载明：“甲方：中立鸿公司，乙方：曾庆慧……一、考核期限：2018年5月2日至2018年12月31日。二、月度绩效奖励基数为：每月税前15000元。三、考核办法：1.甲方拥有对乙方的监督考核权；2.乙方服从甲方的工作安排，严格按照岗位职责范围做好本职工作；3.具体考核按照公司本岗位相关考核制度进行。”个人所得税纳税清单显示：曾庆慧2018年5月至9月申报收入额为14400元，11月申报收入额为18100元，10月、12月申报收入额为14500元，2018年5月至12月缴纳个人所得税合计10468.13元。2019年1月至5月的工资表显示：曾庆慧应发工资为14500元（基本工资3000元、电脑补贴100元、绩效11400元），个人所得税分别为114.17元、114.17元、153元、153元、148.41元，实发工资分别为13091.5元、13091.5元、14347元、14347元、14351.59元。中立鸿公司认可上述证据的真实性，但主张曾庆慧试用期月工资标准为14400元（基本工资3000元、月度绩效11400元），转正后的月工资标准应为18000元（基本工资3000元、月度绩效15000元），但因曾庆慧未将执业资格证转入其公司，故其公司继续按照试用期工资标准向曾庆慧发放工资，算是对曾庆慧未将执业资格证转入其公司的一种惩罚措施或考核扣款，相当于扣的绩效工资。经询，双方均认可中立鸿公司为曾庆慧缴纳了2018年9月至2019年2月的社会保险和住房公积金，其中社会保险每月代缴382.33元、住房公积金每月代缴912元。就工资差额一节。曾庆慧主张中立鸿公司仅支付其2018年12月税后工资12595.1元，当月工资存在差额，未支付其2018年5月2日至2018年11月30日以及2019年1月1日至2019年6月30日期间的工资。中立鸿公司对此不予认可，主张曾庆慧2018年12月税前工资为14500元，扣除个税、社保、住房公积金后其公司支付曾庆慧税后薪资12595.1元不存在差额，曾庆慧其他月份的工资均已转化为出资款。为证明其主张，中立鸿公司提交了《关于薪酬补充协议》（以下简称薪酬补充协议），其上载明：“甲方：北京中立鸿建设工程咨询有限公司，乙方：曾庆慧……二、乙方自愿入股甲方公司；三、乙方以每月税后薪资作为出资，入股甲方公司，出资额累计20万元；乙方将按照甲方要求，每月将出资额转入甲方指定的银行账户，直至达到累计出资额为止。四、本补充协议是双方2018年5月2日签署的《劳动合同》的有效组成部分，两者不一致的以本补充协议为准。五、本协议的修改、变更和终止1.乙方出资入股甲方的具体事宜应以双方另行签署的相关协议为准。2.对本协议及其补充协议所作的任何修改、变更，须经双方共同在书面协议上签字方能生效……”曾庆慧认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称薪酬补充协议第五条第1款约定双方另行签署相关协议，但双方未签署；第三条约定甲方每月发放工资，由乙方将工资作为出资款转入甲方指定账户，但中立鸿公司未向其发放工资，故双方已默示解除上述补充协议。中立鸿公司对此不予认可，称其公司虽未向曾庆慧发放工资，但认可曾庆慧的工资均系出资款，目前正在累计计算，尚未达到20万元。经询，中立鸿公司表示同意继续履行薪酬补充协议，就出资入股的具体情况，其公司同意与曾庆慧另行协商，但与本案不是同一法律关系。另查：曾庆慧以要求中立鸿公司支付工资、工资差额、解除劳动合同经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年12月6日作出了京海劳人仲字[2019]第17016号裁决书，裁决：1.中立鸿公司支付曾庆慧2018年5月2日至2018年11月30日期间及2019年1月1日至2019年6月30日期间工资198512.45元；2.中立鸿公司支付曾庆慧2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3260元；3.驳回曾庆慧其他仲裁请求。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员于2019年12月27日向中立鸿公司邮寄送达了仲裁裁决书，中立鸿公司于2020年1月1日签收，并于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可曾庆慧于2018年5月2日入职，担任经理一职，实际出勤至2019年7月1日，亦认可双方签订的有效期自2018年5月2日至2023年5月1日的劳动合同真实有效，故法院认定双方在2018年5月2日至2019年7月1日期间存在劳动关系。就工资及工资差额一节。首先，中立鸿公司与曾庆慧签订了薪酬补充协议，该协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方亦未举证证明存在胁迫、欺诈、乘人之危的情形，故法院对薪酬补充协议的真实性、有效性予以确认，进而认定薪酬补充协议对中立鸿公司及曾庆慧均具有法律约束力。其次，薪酬补充协议约定曾庆慧自愿入股中立鸿公司，并以每月税后薪资作为出资，出资额累计20万元。双方虽就曾庆慧转正后的月工资标准各执一词，但即使按照曾庆慧所持其试用期月工资14400元、转正后月工资18000元核算，扣除已发放的2018年12月税后工资12595.1元，曾庆慧累计税后工资亦未达到20万元。再次，薪酬补充协议虽约定“曾庆慧将按照中立鸿公司要求，每月将出资额转入中立鸿公司指定的银行账户”，但中立鸿公司长达13个月未向曾庆慧发放工资，曾庆慧亦未提交证据证明在此期间曾向中立鸿公司提出异议，且中立鸿公司认可曾庆慧的税后工资均为出资款，故法院认定双方以实际行动变更了合同的履行方式。综上，法院认定曾庆慧要求中立鸿公司支付2018年5月2日至2018年11月30日、2019年1月1日至2019年6月30日工资以及2018年12月1日至2018年12月31日工资差额，缺乏依据，法院不予支持。如双方在履行薪酬补充协议过程中发生其他争议，可另案解决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：一、北京中立鸿建设工程咨询有限公司无需支付曾庆慧2018年5月2日至2018年11月30日期间及2019年1月1日至2019年6月30日期间工资198512.45元；二、北京中立鸿建设工程咨询有限公司无需支付曾庆慧2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3260元；三、驳回北京中立鸿建设工程咨询有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，曾庆慧提交了其与李协林、董某之间的企业微信聊天记录截图，用以证明曾庆慧在职期间多次就工资未发放及工资标准问题与中立鸿公司沟通，并证明中立鸿公司未曾告知曾庆慧工资被克扣的原因是其执业资格证没有转入公司。中立鸿公司认可上述证据的真实性，但对其证明目的不予认可，并主张微信聊天记录内容不全。中立鸿公司另主张，曾庆慧知晓并同意转正后工资仍按80％发放。曾庆慧对此不予认可。经审查，曾庆慧提交的企业微信聊天记录显示，曾庆慧曾就转正后部分月份工资仍按80％核算一事分别咨询李协林、董某，其二人未回复曾庆慧具体原因。但该微信聊天记录未显示曾庆慧就中立鸿公司没有发放工资之事提出过异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，劳动合同第九条约定，中立鸿公司每月15日以货币形式支付曾庆慧工资。薪酬补充协议第三条约定，曾庆慧以每月税后薪资作为出资，入股中立鸿公司，出资额累计20万元；曾庆慧将按照中立鸿公司要求，每月将出资额转入中立鸿公司指定的银行账户，直至达到累计出资额为止。中立鸿公司主张，虽然曾庆慧的工资没有实际发放，但根据薪酬补充协议的约定，其公司已将其工资留存在公司账户转化为曾庆慧的出资款，故中立鸿公司已足额发放曾庆慧的工资。本院认为，根据双方当事人的陈述及在案证据，一审法院认定双方当事人在2018年5月2日至2019年7月1日期间存在劳动关系，处理正确，本院予以确认。关于工资及工资差额，曾庆慧主张中立鸿公司没有发放其在职期间的工资，中立鸿公司对此辩称，中立鸿公司已将曾庆慧的工资留存在公司账户转化为薪酬补充协议中约定的出资款，故中立鸿公司已足额发放曾庆慧在职期间的工资。曾庆慧不认可中立鸿公司的抗辩理由，称该公司没有按月向其支付工资，亦未将其工资转化为出资款，薪酬补充协议并未实际履行。根据双方当事人的诉辩主张，本院认为，双方争议焦点为中立鸿公司直接将曾庆慧的工资转化为薪酬补充协议中约定的出资款，是否具有合同依据。对此，本院分析如下：首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务。中立鸿公司与曾庆慧签订的劳动合同、薪酬补充协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规，为有效合同。根据劳动合同的约定，中立鸿公司应当每月以货币形式支付曾庆慧工资。根据薪酬补充协议的约定，曾庆慧出资入股的履行方式为其按照中立鸿公司的要求，每月将出资额转入该公司指定的银行账户。该薪酬补充协议还约定对于协议的任何修改、变更，必须经双方共同在书面协议上签字方能生效。故中立鸿公司与曾庆慧应当按上述两份合同的约定履行各自的义务。其次，合同依法成立后，当事人不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。双方在薪酬补充协议中约定曾庆慧出资入股的履行方式是其每月将出资款转入公司指定账户，现中立鸿公司直接将本应按月发放曾庆慧的工资转化为出资款，实际上是变更了双方原先约定的曾庆慧出资入股的履行方式。故中立鸿公司应当举证证明双方协商一致变更了该协议的内容。中立鸿公司在诉讼中未提交证据证明双方已协商一致书面变更薪酬补充协议。最后，关于双方是否以实际行动变更了合同的履行方式。一审法院认为针对中立鸿公司长达13个月未向曾庆慧发放工资一事，曾庆慧在此期间没有提出过异议，且中立鸿公司认可曾庆慧的相关工资均为出资款，故认定双方以实际行动变更了合同的履行方式。对此，本院认为，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。故在合同订立或变更过程中，沉默或不作为不能构成承诺，除非符合双方之前形成的交易习惯。本案中，对于中立鸿公司长期未发放工资一事，虽然曾庆慧未曾提出异议，但其沉默是否构成同意变更合同的意思表示，应当由中立鸿公司承担举证责任。中立鸿公司没有证据证明曾庆慧的沉默视为其同意变更合同是双方之间的约定，或是符合双方之前形成的交易习惯。况且，双方在薪酬补充协议中明确约定变更合同必须采用书面方式。因此，曾庆慧对中立鸿公司长期未发放工资一事未提出异议，不能视为其同意变更出资入股的履行方式。一审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。综上，中立鸿公司直接将本应按月发放曾庆慧的工资转化为出资款，不符合双方在劳动合同和薪酬补充协议中的约定。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。中立鸿公司主张其公司已足额发放曾庆慧在职期间工资，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。中立鸿公司应当支付曾庆慧在职期间的相关工资。关于曾庆慧的工资标准，双方均认可曾庆慧试用期月工资14400元、转正后月工资18000元。中立鸿公司主张因曾庆慧的执业资格证未转入其公司，经本人同意，曾庆慧转正后工资按80％核算。针对上述主张，曾庆慧不予认可，中立鸿公司亦未提交证据加以证明，本院对此不予采信。故中立鸿公司应当按双方约定的18000元标准向曾庆慧发放转正后工资。经核算，中立鸿公司应支付曾庆慧2018年5月2日至2018年11月30日期间及2019年1月1日至2019年6月30日期间工资195243.2元；对于曾庆慧该项主张的过高部分，本院不予支持。曾庆慧主张的2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额3260元，数额未超过法定标准，本院予以支持。综上所述，曾庆慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十二条、第六十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初10695号民事判决；二、北京中立鸿建设工程咨询有限公司于本判决生效之日起七日内支付曾庆慧2018年5月2日至2018年11月30日期间及2019年1月1日至2019年6月30日期间工资195243.2元；三、北京中立鸿建设工程咨询有限公司于本判决生效之日起七日内支付曾庆慧2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额3260元；四、驳回北京中立鸿建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果北京中立鸿建设工程咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由北京中立鸿建设工程咨询有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由曾庆慧负担五元（已交纳）；由北京中立鸿建设工程咨询有限公司负担五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十二月二十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌