河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5072号上诉人(原审被告)：河南省周口市新华书店有限公司，住所地：周口市川汇区七一路中段。统一社会信用代码：91410000175419030H。法定代表人：杨华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何俐，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹赫，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南省万顺达实业集团有限公司，住所地：周口市五一路北段（周口饭店院内）。统一社会信用代码：91410108175411629D。法定代表人：夏新荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李钢，河南国基（海口）律师事务所律师。上诉人河南省周口市新华书店有限公司（以下简称周口新华书店）因与被上诉人河南省万顺达实业集团有限公司（以下简称万顺达公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不符周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口新华书店的委托诉讼代理人曹赫、何俐，被上诉人万顺达公司的委托诉讼代理人李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口新华书店上诉请求：1.撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7647号民事判决，将本案发回重审或改判驳回万顺达公司的一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由万顺达公司承担。事实和理由：1.案涉新华书店图书综合大楼并未竣工，不符合双方签订的《联合开发建设合同协议书》中约定的工程竣工付款前提条件，一审法院故意忽略该事实，属于认定事实严重错误。依据双方签订的《联合开发建设合同协议书》第四条，周口新华书店支付代建费用的前提条件是工程竣工和工程审计完成并达成一致意见。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条，建设工程只有经过五大责任主体竣工验收合格并经建设行政主管部门备案认可，方可证明工程竣工，方可投入使用。而万顺达公司代建的图书综合大楼因代建过程中的严重违约和违法行为，致使案涉工程不能办理竣工验收手续，导致周口新华书店无法办理不动产权手续。尽管案涉工程代建费用经过了审计，但因未竣工，不符合合同约定的付款条件，周口新华书店有权拒绝支付剩余代建费用。2.万顺达公司主张代建费用的权利已超法定诉讼时效，一审期间未提供任何证据证明其向周口新华书店主张过权利，对周口新华书店主张的诉讼时效抗辩不予认定属于认定事实错误。案涉工程2015年1月31日就已经进行了工程结算审计，并出具了工程结算审核报告书，双方也予认可。周口新华书店2015年9月22日前分批向万顺达公司支付了建设资金960万元，从次日起应该开始计算万顺达公司债权的诉讼时效，且应当适用民法通则二年诉讼时效的规定，即2017年9月22日诉讼时效到期，但万顺达公司一审起诉时已经四年多，并未向周口新华书店索要过该建设费，而是通过侵占周口新华书店4-7层房屋的方式获取相应利益。一审法院在没有任何证据证明万顺达公司主张过权利的情况下直接认定其一直主张权利，并对周口新华书店的诉讼时效抗辩不予认定明显缺乏证据及事实依据。3.周口新华书店不存在违约行为，更不存在过错，系万顺达公司严重违约和违法在先，一审法院认定周口新华书店不给付代建费用违约并判决周口新华书店支付利息没有事实和法律依据。万顺达公司未按照规划审批内容进行建设，擅自违法扩大基地面积（东西加宽2.42米），擅自加盖第七层，造成案涉工程实际建设规模超过建设规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证核定的规模内容，其违约和违法行为造成案涉图书综合大楼无法办理竣工验收手续，更无法办理不动产权手续，因违法建设导致周口新华书店面临高额行政处罚甚至案涉房屋被拆除的风险。在前述问题未能有效解决前，周口新华书店有权拒付剩余代建费用。4.一审法院认定案涉房屋工程开工时间为2013年12月并于2015年完工，属于认定事实严重错误。双方签订《联合开发建设合同协议书》时间是2010年1月11日，开始施工时间是2010年9月1日，完工时间是2013年。万顺达公司直接侵占了该综合大楼4-7层用于万顺达商场二期经营并于2013年8月已开始营业，一审认定案涉工程开工、完工时间明显错误。二审当庭，周口新华书店补充上诉理由如下：1.一审认定周口市规划局对案涉工程项目处罚金额11125785.5元明显错误，根据周口新华书店提交证据，该处罚金额为1125785.5元；2.一审认定2015年6月10日周口新华书店对综合楼工程申请质量鉴定，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所出具[2015]建质鉴字第28号鉴定报告，周口新华书店综合楼工程质量符合设计文件和国家相关验收规范要求，属于认定事实错误。周口新华书店从未向周口豫周建筑工程质量司法鉴定所申请过质量鉴定，而且本案一审开庭过程中，双方均未向法院提交任何证据予以证明。万顺达公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。2.周口新华书店的上诉理由均不能成立。根据双方的联建合同约定，在工程竣工后，双方进行结算审计。本案双方共同委托了相关审计机构，对应付工程款额进行了审定，对于应付工程款的数额均予以认可，但此后周口新华书店仅支付了一部分工程款，其余工程款并未支付。虽然合同没有明确约定应在什么时间支付，但是按照合同法的约定，约定不明的情况下在合理期限内就应该支付，周口新华书店已经多年并未支付应付的工程款。至于周口新华书店提到的本案工程存在这样那样的问题，其已另案提起了诉讼，正在解决，与本案万顺达公司向周口新华书店主张工程款是两个法律关系。综上所述，请求二审法院依法维持原判。万顺达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令周口新华书店支付本案工程款代建款本金13896688.09元（该款项仅为本案工程地上1-6层代建款项，不包含本案工程地下室部分）；2.判令周口新华书店支付万顺达公司相应利息（包括两部分：第一部分以13896688.09元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年9月22日起计算至2019年8月19日；第二部分以13896688.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至周口新华书店清偿所有款项之日止）；3.本案的诉讼费用由周口新华书店承担。一审法院认定事实：2010年1月11日，万顺达公司、周口新华书店签订了《联合开发建设合同协议书》，万顺达公司为甲方，周口新华书店公司为乙方。协议约定：（一）乙方将自己拥有土地使用权的一宗土地2074㎡（3.111亩），交给甲方进行规划设计和代理建设周口市新华书店图书综合大楼。（二）甲方代乙方建设楼房的平面位置是乙方净地皮，高度为楼层，建筑面积约7500㎡（最终以房管测绘部门测量的面积为准），按照施工图纸设计为乙方代理建设。（三）乙方所占平面位置下的土地归乙方，由甲方投资开发。地下室的土地使用权归甲方。同时，为乙方留置3个长期停车位和2个临时车位，为乙方车辆存放方便。（四）甲方为乙方代理建设的新华书店图书综合大楼，待工程竣工后，以双方聘请的有审计资格的部门对代建工程项目按照国家定额进行审计并达成一致意见，乙方将一次性全额支付甲方建设资金后，甲方将图书综合大楼交付给乙方使用。新华书店综合大楼的消防、给排水、供电、电梯、步梯和卫生间独立设计。（五）该项目建设前期和建设期间行政部门或职能部门收取的各项费用（如图纸设计费、地质勘探费、工程勘察和工程设计费、图纸审查费、消防费、基础设施配套费、人防建设经费、建设工程质量监督费等）均由甲方承担。竣工后，需做的配套工程（如供水、供电、排水道路等）的费用按照比例分摊。（六）乙方办理产权登记所需的契税、税收及其他应缴付的行政性收费均由乙方负担，甲方负责提供办理产权登记所需的相关手续。（七）双方房屋外围墙体的使用权，归甲、乙各自所有；六层以上甲方不占用乙方空间。（八）本工程工期暂定2010年3月1日开工，2011年12月竣工。协议签订后，万顺达公司将该工程交由煤炭工业郑州设计研究院有限公司进行勘察，河南匠人国际建筑规划设计顾问有限公司进行设计，周口市万安建筑工程有限公司、江苏省长江机械化基础有限公司和河南华水基础工程有限公司进行施工，监理单位为周口市建设监理有限公司，施工图审查单位为河南省建筑工程施工图设计审查有限公司，开工时间为2013年12月份，并于2015年完工。工程竣工后，万顺达公司未经竣工验收将该工程交付给周口新华书店使用。2015年1月31日，经周口新华书店委托深圳市国晨建筑工程咨询有限公司作出周口市新华书店图书综合大楼工程结算审核报告书审查结论为：1.送审金额33453187.69元；2.审定金额：22999887.69元；3.审减金额：10453300.00元。周口新华书店先后共向万顺达公司支付工程款9600000元。2015年6月10日，经周口新华书店对周口市新华书店综合楼工程申请质量鉴定，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所出具［2015］建质鉴字第28号鉴定报告：周口新华书店综合楼工程质量符合设计文件和国家相关验收规范要求。2016年8月19日，周口市住房和城乡建设局对周口新华书店进行了行政处罚，处罚原因是万顺达公司在为周口新华书店代建新华书店图书综合大楼中，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十九条将必须进行招标的项目而不招标，作出周建罚听告字［2016］第69号行政处罚告知书，责令限期改正，处项目合同金额6‰的罚款，罚款拾叁万捌仟元的行政罚款。2016年9月18日，万顺达公司代周口新华书缴纳了拾叁万捌仟元的行政罚款。2016年8月19日，周口市住房和城乡建设局对周口新华书店进行了行政处罚，处罚原因是万顺达公司在为周口新华书店代建新华书店图书综合大楼中，因该项目未经竣工验收擅自投入使用违反《建筑工程质量管理条例》第五十八条第一款规定，作出周建罚听告字［2016］第70号行政处罚告知书，责令限期改正，处工程合同价款2％的罚款，罚款肆拾陆万元的行政罚款。2016年9月18日，万顺达公司代周口新华书店缴纳了肆拾陆万元的行政罚款。2018年10月18日，周口市规划局周规［2018］第125号文件认定：2015年10月16日核发了周规建字（2015）C15号建设规划许可证（已建成，系补发），审批内容为6层图书中心综合楼，建筑面积为7440.49㎡。经实测，该项目存在的问题，一是实际建设规模8644.32㎡，超出项目投资备案规模8.1%；二是未按规划审批内容进行建设，擅自超面积加层（实际建设7层），擅自扩大基底面积（东西向加宽2.42米）。考虑到两项目均为已建成并正在使用，研究提出两个处理意见。2019年1月1日，周口市规划局行政处罚案件集体研究例会会议纪要对周口新华书店项目处罚意见：（1）该项目超面积加层，属于严重违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，按建设工程造价10%进行处罚。（2）建筑面积8644.3㎡，按建设工程造价10%进行处罚，对该项目处罚金额：11125785.5元。一审法院认为，万顺达公司、周口新华书店签订的《联合开发建设合同协议书》是双方真实意思表示，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。周口新华书店辩称，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条以及《工程建设项目招标范围和标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第四条、第七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案涉案工程代建服务属于必须进行招标投标的工程建设项目范围。因《联合开发建设合同协议书》的签订未进行招投标，故应认定为无效合同。本案中，双方签订《联合开发建设合同协议书》是委托代建合同关系，周口新华书店不是发包人，万顺达公司亦不是承建方，涉案实际工程由周口市万安建筑工程有限公司承建，故涉案代建协议并非是建设工程施工合同。周口新华书店依据上述法律规定，认定涉案《联合开发建设合同协议书》违反了法律强制性规定，应为无效合同的理由不成立，且万顺达公司已经为未进行招标的行政处罚代被告支付了行政罚款，对周口新华书店辩称理由不予采纳。周口新华书店辩称万顺达公司在实际履行中严重违反合同约定以及国家有关法律强制性规定，致使涉案工程无法办理不动产权证书，有权拒付代建费用。万顺达公司在履行《联合开发建设合同协议书》时未按照法律规定和协议约定，对涉案工程应当进行招标而未进行招标；未经竣工验收擅自投入使用；实际建设规模8644.32㎡，超出项目投资备案规模8.1％；未按规划审批内容进行建设，擅自超面积加层（实际建设7层），擅自扩大基底面积（东西向加宽2.42米）；致使周口新华书店被周口市住房和城乡建设局、周口市规划局行政处罚，对该罚款应由万顺达公司替周口新华书店承担。万顺达公司的违法违约行为致使涉案工程无法办理不动产权证书，对周口新华书店办理不动产权证书所产生的费用已经替代缴纳行政罚款598000元，对其他的行政罚款待其确定后亦应予缴纳，因此周口新华书店应当按照协议约定支付代建费用。法院对周口新华书店合理辩称理由，予以采纳，对其不合理的辩称理由，不予采纳。周口新华书店辩称本案万顺达公司所主张的权利已经超过了法定的诉讼时效。万顺达公司向周口新华书店交付后，因周口新华书店仅给付部分工程款，万顺达公司使用了周口新华书店综合大楼4-7层的房屋，在此期间双方就代建工程款和占用房屋租金进行了多次协商，万顺达公司一直向被告主张权利，对周口新华书店辩称超过了法定的诉讼时效理由，不予采纳。《联合开发建设合同协议书》约定，工程竣工后双方聘请的有审计资格的部门对代建工程项目按照国家定额进行审计并达成一致意见，周口新华书店将一次性全额支付万顺达公司建设资金，万顺达公司代建工程经深圳市国晨建筑工程咨询有限公司作出周口市新华书店图书综合大楼工程结算审核报告书审定金额为人民币22999887.69元，周口新华书店已支付工程款9600000元应予扣除，周口新华书店应支付万顺达公司剩余代建工程款13399887.69元，因此对万顺达公司合理的诉讼请求，予以支持。周口新华书店支付万顺达公司代建工程款9600000元，对剩余工程款自2015年9月22日后不予给付，周口新华书店不予给付属违约行为，因此万顺达公司请求周口新华书店从2015年9月22日起支付利息的诉讼请求，予以支持。综上，对万顺达公司合理的诉讼请求，予以支持。周口新华书店的其他辩称未提供充分证据予以支持，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.被告河南省周口市新华书店有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告河南省万顺达实业集团有限公司剩余工程款13399887.69元及利息（2015年9月22日至2019年8月19日，按同期银行借款利率计息；2019年8月20日至还清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。2.驳回原告河南省万顺达实业集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费105180元，由被告河南省周口市新华书店有限公司负担102200元，由原告河南省万顺达实业集团有限公司负担2980元。本院二审期间，周口新华书店围绕其上诉请求依法提交了两组证据，第一组是周口市住房和城乡建设局行政处罚事先告知书两份（周建罚先告字[2016]第69号和第70号），证明该两份告知书一审已经确认，显示案涉新华书店图书中心综合楼于2010年9月1日开工，一审认定开工时间为2012年12月明显错误；第二组是照片打印件五张、“万顺达广场”微信公众号文章三篇，证明万顺达公司侵占周口新华书店图书中心综合楼4-7层与万顺达广场二期连为一体对外经营使用，万顺达广场二期试营业开业时间为2013年8月9日，一审认定开工时间和完工时间错误。万顺达公司经质证认为，周口新华书店提交的不是新证据。1.对第一组证据的真实性无异议，在施工过程中确实存在有未进行招标及开始建设的情形，但是万顺达公司已经承担了行政处罚的责任，缴纳了相关罚款，待证事实与本案的争议焦点应否付工程款无关。2.照片五张无法核实真实性，但能说明一个事实，本案的涉案房屋已经竣工并且1到3层已交付周口新华书店使用，且房屋是经过双方共同委托的有资质的司法鉴定机构进行了鉴定，房屋的质量符合国家标准。这组证据与本案的争议焦点应否付工程款也没有关系。万顺达公司提交一份双方代理人之间2018年开始的短信聊天记录，证明从李钢当代理人以来，双方就本案就开始协商并主张权利，该证据与周口新华书店另案起诉万顺达公司的起诉状中的双方一直协商相印证，也能与周口新华书店2017年16号文件相印证。双方对于本案纠纷事项一直处在商谈试图解决的状态。周口新华书店经质证认为，对证据真实性无异议，证明目的有异议。双方代理人就之间的纠纷进行过沟通，当时沟通的是万顺达公司侵占周口新华书店涉案房屋4到7层的问题。从双方聊天记录也可以看出并不存在工程款的问题，而且万顺达公司代理人所称的2017年16号文件，即使存在显示的也是双方如何就涉案工程办理竣工以及产权手续进行了沟通协商，并非就涉案工程代建工程款进行协商。如果万顺达公司向周口新华书店索要工程款，应当提供充足、明确的要求周口新华书店支付代建工程款意思表示的相关证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周口新华书店一二审提交的证据可以显示案涉周口新华书店图书中心综合楼工程于2010年9月先行施工建设，万顺达公司二审提交的聊天记录可以显示双方就案涉建设项目纠纷通过各自的代理人存在沟通协调。另查明，一审期间周口新华书店提交的2006年8月16日[16]号和2008年3月11日[10]号《周口市人民政府办公会会议纪要》，显示自2003年6月周口新华书店响应市委市政府修建“五一劳动广场”号召而主动拆除原有营业楼、物流中心、教材仓库等设施，周口市人民政府为案涉工程选址划拨土地、统一规划涉及新华书店图书中心和万顺达商厦二期建设的决议内容。2019年1月1日周口市规划局行政处罚案件集体研究例会会议纪要中，对周口新华书店项目处罚意见的处罚金额为1125785.5元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点为：1.本案案由应如何认定；2.本案周口新华书店的付款条件是否成就，万顺达公司向周口新华书店主张建设资金的诉讼请求是否超出诉讼时效；3.周口新华书店是否存在违约行为，周口新华书店应承担的案涉合同责任如何认定。第一，本案双方纠纷源于案涉《联合开发建设合同协议书》，该协议书内容符合一方提供土地使用权、一方投资，双方共享利益、共担风险的民事法律关系特征，本案纠纷应为合作开发房地产合同纠纷。第二，周口新华书店与万顺达公司签订的案涉《联合开发建设合同协议书》是双方的真实意思表示，也是为落实2003年6月周口新华书店原有办公、仓储等建筑物配合周口市公共利益规划而拆除迁移后，市政府两份办公会会议纪要后形成的两方协议，符合双方利益和社会公共利益。该协议不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，一审法院依据该协议和案涉工程早已建成并使用的事实，认定周口新华书店的付款条件成就，并无不当。第三，双方之间自2015年以来，因支付代建工程款和实际建成的工程因违反行政法规、规章等导致不能办理不动产权证等存在种种纠纷，周口新华书店在支付960万元后实际并未向万顺达公司支付按照协议约定经审计后的全部代建费用，周口新华书店欠款事实持续至今，万顺达公司可以随时主张权利且在2016年万顺达公司实际向周口市住房和城乡建设局实际缴纳了相应的行政处罚款，2019年周口市规划局又对案涉工程项目形成了具体处罚意见，同时在本案一审审理期间，周口新华书店对万顺达公司另行提起有关诉讼，由此可以证明双方就本案纠纷一直处于协商和争议状态，一审认定万顺达公司本案起诉未超出法定诉讼时效符合法律规定和案件事实。第四，案涉《联合开发建设合同协议书》明确约定了案涉工程项目审计并达成一致意见，周口新华书店一次性全额支付万顺达公司建设资金后，万顺达公司将图书综合大楼交付周口新华书店使用。该协议之后项目才载明万顺达公司负责提供办理产权所需的相关手续，由此可见周口新华书店付款义务在先而双方共同配合办理产权登记手续在后，一审判决认定周口新华书店存在未全部付款的违约行为并承担相应的违约责任符合双方协议约定。万顺达公司因其建设行为违反行政法规和规章的强制性规定，已实际收到相关行政管理部门的处罚，一审判决对具体行政处罚金数额的认定，显属打印错误。一审判决对于案涉工程的实际开始建设、完工时间的认定，不影响按照案涉《联合开发建设合同协议书》对双方之间支付建设款项和违约责任的认定，判处结果适当。对于周口新华书店主张的万顺达公司因实际占用案涉工程项目侵犯其权利的情况，与本案不属于同一法律关系，周口新华书店可以依法主张相应的权利。综上所述，一审判决认定事实和案由虽有瑕疵，但裁判结果适当，故对河南省周口市新华书店有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102199元，由河南省周口市新华书店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十二月二十二日法官助理王永波书记员马俊婷