安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终421号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱卯根，男，汉族，1968年9月29日出生于江苏省苏州市，初中文化，个体工商户，住苏州市吴江区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月4日被抓获，同年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。2018年9月21日再次被抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人陈琛，安徽淮中律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人朱卯根犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）皖1622刑初191号刑事判决。原审被告人朱卯根不服，提出上诉。本院于2020年2月18日作出（2020）皖16刑终7号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院依法另行组成合议庭，于2020年9月30日作出（2020）皖1622刑初131号刑事判决。原审被告人朱卯根仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年7月27日，江西昌厦建设工程集团公司（以下简称：昌厦公司）授权被告人朱卯根为公司代理人，代理权限为：安徽省蒙城县工程项目洽谈事宜，授权委托日期为：2012年7月27日至2012年12月31日。同年7月28日，李某2代表昌厦公司代替万成海在建设工程施工合同承包人一栏上签字，约定施工范围为土建。后朱卯根擅自将该合同承包范围增加为：土建、水电、消防、给排水、厂区道路、绿化等项目，并将合同交由发包人安徽天行健服饰有限公司（以下简称：天行健公司）的法定代表人贾某签字，贾某签字时将朱卯根擅自增加的其他承包项目划掉，仅保留土建项目。朱卯根虚构具有工程承包权的事实并向外发包，以缴纳工程承诺金、保证金的名义骗取张某110万元、李某140万元、张某250万元，共计100万元。案发后朱卯根退缴赃款15万元。具体事实如下： 一、2012年7月18日，朱卯根在明知自己没有天行健公司消防工程项目承包权的情况下，仍向张某1承诺将天行健公司项目中的消防工程部分发包给张某1承建，骗取张某1消防工程保证金10万元。 认定上述事实的证据有：张某1报案材料、收条、承诺书；天行健公司与昌厦公司签订的协议书等书证；搜查笔录和扣押清单；证人贾某、王某、李某2、陆某证言；被害人张某1陈述；被告人朱卯根供述与辩解等。 二、2012年7月16日，朱卯根在明知自己仅有土建工程项目承包权的情况下，仍向王某承诺将一诺汽车配件有限公司蒙城玻璃升降器厂新建厂房的水电等工程交由王某来承建，并允许王某向外分包工程，通过王某骗取李某1保证金40万元。 认定上述事实的证据有：李某1控告书、承诺书和收条，王某提供的承诺书、收条等书证；证人刘某、贾某证言；被害人李某1、王某陈述；被告人朱卯根供述与辩解等。 三、2012年7月29日，朱卯根在明知没有得到昌厦公司授权、且没有履行能力的情况下，仍以承包博鸿纺织有限公司厂区建设工程需要资金为由，以江西昌厦公司的名义，与张某2签订合作协议书，并在签订协议后，骗取张某250万元现金。 认定上述事实的证据有：张某2控告书、合作协议书、还款计划、民事调解书；证人刁某、金某1、李某3、金某2、张某3证言；被害人张某2陈述；被告人朱卯根供述与辩解等。 原判认定上述事实的综合证据：受案登记表和立案决定书、抓获经过、羁押证明和取保候审决定书、储蓄存单、户籍信息、违法犯罪经历查询等。 一审法院认为，被告人朱卯根的行为构成诈骗罪。案发后，朱卯根退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人朱卯根有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币十万元。对被告人朱卯根已经退缴的人民币十五万元按比例返还被害人，责令其继续退赔违法所得人民币八十五万元。 朱卯根上诉提出：1、其没有虚构事实诈骗张某110万元；2、其没有通过王某骗取李某140万；3、其与张某2之间的50万元属于民事法律关系，而非诈骗；4、一审判决书认定的其退缴赃款15万元，该钱款是其2016年8月10日被取保候审的保证金，而非赃款。辩护人提出与之相同的辩护意见。 经审理查明：认定朱卯根诈骗张某110万元、李某140万元的事实，有业经一审庭审举证、质证的证据予以证实。本院经依法全面审查，对原判认定的第一、二起事实及相应证据予以确认。 对上诉人朱卯根提出其与张某2之间的50万元属于民事法律关系，而非诈骗的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，刁某与朱卯根虽未就博鸿纺织厂的工程承包签订书面协议，但根据朱卯根的供述、证人金某2、郑某、李某3等人的证言，刁某前期向朱卯根提出让朱卯根做博鸿纺织厂工程，并在奠基典礼上让朱卯根代表施工方发言，之后朱卯根进入博鸿纺织厂工程场地修了一段路。被害人张某2在明知上述情形及朱卯根未与博鸿纺织厂签订建设工程合同的情况下与朱卯根签订合作协议，并要求加盖天行健项目部印章。因此，根据现有证据，不能认定朱卯根当时具有诈骗对方的故意，对该起诈骗事实不予认定。故对上诉人的上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。 对上诉人朱卯根提出其没有虚构事实诈骗张某110万元的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，根据证人陆某、李某2、贾某等人证言、朱卯根供述等证据能够证明在朱卯根和贾某签订的天行健服饰公司建设工程合同中，工程承包范围仅有土建，并不包括朱卯根转分包给张某1的消防工程。朱卯根私自在合同中添加水电、消防等工程项目，并许诺张某1承包消防工程，收取张某110万元保证金拒不归还，其行为应认定为诈骗行为。故对上诉人该节上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。 对上诉人朱卯根提出其没有通过王某骗取李某140万元的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，根据在案证据能够证明朱卯根并未取得一诺汽车配件公司工程承包权，在此情况下朱卯根虚构事实，将一诺汽车配件公司玻璃升降器厂新建厂房工程中的下水道工程、道路工程、绿化带工程、路灯电缆工程、木工瓦工钢筋工等承诺给王某承包，并同意王某将其中的水电、下水道、道路等工程交由李某1承包，借此收取李某140万元保证金拒不归还，其行为应认定为诈骗行为。故对上诉人该节上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。 对上诉人朱卯根提出一审判决书认定的其退缴赃款15万元，该钱款是其2016年8月10日被取保候审的保证金，而非赃款的上诉理由，经查，在案证据中蒙城县公安局取保候审决定书载明保证金金额为五千元，而非15万元，上诉人朱卯根自愿交纳15万元应视为退赃款。故对上诉人该节上诉理由不予采纳。 本院认为：上诉人朱卯根以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。朱卯根在安徽天行健服饰有限公司和江西昌厦建设集团公司建设工程合同的基础上，虚构其具有安徽天行健服饰有限公司水电、消防、给排水、厂区道路、绿化等工程承包权的事实，将消防工程转分包给张某1，并签订承诺书，借此收取张某110万元保证金后逃匿。原判认定的第二起犯罪事实作案方式同第一起，均系以虚构其具有承包权的方式转分包工程，收取对方当事人保证金后逃匿。其行为应定性为合同诈骗罪，原判定性错误，应予以纠正。案发后，朱卯根退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定的规定，判决如下： 一、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1622刑初131号刑事判决； 二、上诉人朱卯根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月年，并处罚金人民币五万元。 三、对上诉人朱卯根已经退缴的人民币十五万元按比例返还被害人，责令其继续退赔违法所得人民币三十五万元。 （刑期从执行判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2023年6月20日止） 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  杜 奇 审判员  罗 炜 二〇二〇年十二月三十日 书记员  李 兵 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。