四川省苍溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川0824刑初187号 公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 被告人温仕平，绰号老牛，男，生于1978年10月1日，汉族，大学本科文化，户籍地四川省苍溪县，住苍溪县。2020年7月16日因涉嫌犯非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留；同年8月21日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。 辩护人阳军，四川汉能律师事务所律师。 苍溪县人民检察院以苍检二部刑诉〔2020〕35号起诉书指控被告人温仕平犯非法经营罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派检察员谢含出庭支持公诉，被告人温仕平及其辩护人阳军到庭参加诉讼。现已审理终结。 苍溪县人民检察院指控，2017年下半年至2020年7月期间，被告人温仕平为获取非法利益，在未办理烟草专卖许可证等相关证照的情况下，向唐洪勇（另案处理）、微信昵称“Ａ雪梨℃小琪＊黎佳琪”、“阿涛总仓”、“黑猫总仓”等人购买中华、紫云、红塔山（硬经典100）、玉溪（软）、云烟（软珍品）、利群等品牌伪劣香烟后运输到苍溪县乡镇销售，先后向王某1、吕某、张仲强（另案处理）等多人销售卷烟制品，销售金额合计134580元，被告人温仕平获利4万余元。2020年7月15日，苍溪县公安局从被告人温仕平舅舅安连勇的空置住房及温仕平公司茶叶配送车中查扣其尚未销售的红塔山（硬经典100）、云烟（紫）、玉溪（软）、云烟（软珍品）、利群（新版）等品牌假冒伪劣卷烟，共计10个品种2154.7条，购买价为171741元。经四川省烟草质量监督监测站检验，所扣温仕平待售10个品种2154.7条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟；经苍溪县烟草专卖局货值认定被扣押卷烟总价值313694元。被告人温仕平被公安机关抓获归案后，如实供述了其犯罪事实。 上述事实，被告人温仕平在开庭审理过程中亦无异议。另查明，2020年7月20日，经民警向被告人核实，温仕平扣押在案的手机中的陌生未接来电（132××××1670）系另案处理的犯罪嫌疑人唐洪勇的联系电话，被告人温仕平使用其手机打电话告诉唐洪勇自己在苍溪这边一切正常，因有事不能接电话，望唐洪勇之后减少联系。诉讼中，被告人温仕平的亲属代为退缴了违法所得的赃款人民币40000元，预交罚金人民币40000元。认定上述事实，有物证手机1部、工商银行卡2张、记事本1本、扣押在案的卷烟2154.7条；书证受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍信息、归案情况说明、现场查获照片、扣押清单、微信截图、微信交易记录、烟草专卖品核价表、苍溪县烟草专卖局证明、物流信息、立功说明、前科情况证明、缴款书等；证人杨某、吕某、罗某、王某1、吴某、周某、王某2、梁某、庞某、赵某1、张某、卢某、赵某2、王某3等人的证言；被告人温仕平的供述与辩解；另案处理犯罪嫌疑人唐洪勇、张仲强的供述与辩解；鉴定意见、货值认定意见；搜查笔录、辨认笔录及照片；电子数据、微信交易记录光盘1张。 本院认为，被告人温仕平在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售烟草制品134580元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人温仕平购买价为171741元的尚未销售的假冒伪劣卷烟2154.7条，在案发前虽未流入市场，但其购进的该批卷烟，亦是为了销售获利，应对其酌定从重处罚；被告人温仕平归案后如实供述其罪行，系坦白，且认罪认罚，依法可予以从轻处罚；被告人温仕平对公安机关抓获另案处理的犯罪嫌疑人唐洪勇起了一定作用，且退缴了违法所得的赃款，预交了罚金，可对其酌定从轻处罚；公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。 公诉机关及辩护人关于被告人温仕平具有立功情节的意见，经查，被告人温仕平在羁押期间配合公安机关给犯罪嫌疑人唐洪勇通电话，让其放松了警惕，在一定程度上起到了稳住唐洪勇，避免其逃避侦查的作用，但被告人的该行为不符合司法解释关于“协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人”具体认定的情形，故公诉机关及辩护人的该意见本院不予采纳。 综上，根据被告人温仕平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人温仕平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币四万元（已缴纳）; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月16日起至2021年11月15日止。） 二、追缴在案的被告人温仕平违法所得赃款人民币四万元，予以没收，上缴国库（已缴纳）; 三、扣押在案的物证手机1部、假冒注册商标且伪劣卷烟2154.7条，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 琼 审 判 员  舒少陵 人民陪审员  杨 冲                                                                                                       二〇二〇年十二月十六日                                                                                                           书记员  邱孟玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。