四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1387号 上诉人（原审原告）：岑明三，男，1971年1月12日出生，汉族，居民，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：窦琴，四川墨科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市青羊区大安东路******。 主要负责人：陈曦，该分公司经理。 委托诉讼代理人：姜鸿春，广东深信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。 法定代表人：陈镇文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜鸿春，广东深信律师事务所律师。 原审被告：鲜明均，男，1966年2月1日出生，汉族，居民，住四川省阆中市。 上诉人岑明三因与被上诉人银广厦集团有限公司成都分公司（以下简称银广厦成都分公司）、银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司），原审被告鲜明均建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2019）川1123民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人岑明三及其委托诉讼代理人窦琴，被上诉人银广厦成都分公司、银广厦公司共同的委托诉讼代理人姜鸿春到庭参加诉讼，原审被告鲜明均经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人岑明三上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判银广厦公司、银广厦成都分公司共同对退还工程质量保证金1,366,650元承担连带责任；二、本案一审、二审诉讼费用由银广厦公司、银广厦成都分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）本案中，鲜明均以银广厦成都分公司代表人的身份，与岑明三签订《工程劳务分包合同》，鲜明均在合同甲方代表人处签名捺印，并盖有成都分公司的印章。合同签订后鲜明均以案涉“海博春天·龙池广场（一期）”工程施工单位——即银广厦公司现场负责人的名义进行施工管理并参与竣工验收。根据以上事实，可以看出银广厦公司对外认可鲜明均为“海博春天·龙池广场（一期）”工程的项目负责人。在合同的签订和履行过程中，岑明三也已经尽到了合理义务审查了鲜明均的身份，岑明三有理由相信鲜明均是代表银广厦公司与自己建立劳务分包合同关系，并代表银广厦公司与自己进行工程结算。并且岑明三已完全按照合同约定组织人力、物力对银广厦公司承包的案涉工程进行了实际施工。因此应当认定银广厦成都分公司与岑明三为《工程劳务分包合同》的双方当事人。（二）根据已生效的(2018)川民终1143号民事裁定书所确定的事实，鲜明均（乙方）与银广厦公司（甲方）签订的《项目内部管理承包协议》约定“乙方全面独立包干本工程，自担风险，全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务……”，也即银广厦公司明知案涉建设工程应由其作为承包单位自行施工，而同意鲜明均借用其资质承建工程。该种行为被《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止。在挂靠关系中，银广厦公司不但未尽承包人应尽的投资、管理、施工、支付款项等义务，还将工程交由挂靠人鲜明均实际施工，并因该挂靠行为获得了管理费等经济利益。如果认定银广厦成都分公司不是合同相对方，且银广厦成都分公司、银广厦公司无须对挂靠行为承担法律责任，显然违背了公平原则。因此，岑明三认为，一审法院以鲜明均与银广厦公司之间存在挂靠关系为由，认定案涉《工程劳务分包合同》实际相对方为鲜明均与岑明三，这实际是为免除被挂靠人连带责任作铺垫，是对违背国家行政许可，规避国家有关行业准入制度的违法挂靠行为的纵容。该种认定明显违背了外观主义原则，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，被挂靠人既然自愿以其信用和资质为挂靠人从事经营活动提供条件和基础，相应地就必须接受随之产生的风险，而不能只享受挂靠利益。将挂靠人和被挂靠人作为共同诉讼人，也是为了便于二者共同对外承担民事责任。（二）本案银广厦公司允许鲜明均借用其资质的行为，为《中华人民共和国建筑法》第二十六条所禁止，银广厦公司对此存在过错，应当对退还上诉人质保金承担连带清偿责任。同时根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，银广厦成都分公司作为《工程劳务分包合同》的相对人，应当与银广厦公司共同对退还岑明三质保金承担连带责任。（三）一审法院仅依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，而忽视《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于适用的解释》等法律、司法解释的规定，片面地认为“我国法律并无对被挂靠人应就劳务分包合同所欠质保金或工程款应对挂靠人承担连带责任之规定”，从而驳回岑明三主张银广厦成都分公司、银广厦公司承担连带责任的诉请，是对法律的错误适用。根据前述法律的立法背景和立法精神可知，法律对挂靠行为持否定性评价的态度是明确的。综上所述，挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任已有法律和司法解释的明确规定，且有利于维护公平、有序的市场秩序，本案案涉《工程劳务分包合同》相对人银广厦成都分公司与被挂靠人银广厦公司应当共同对向岑明三退还质保金1,366,650元承担连带责任。一审判决事实认定错误、适用法律错误，应予改判。 被上诉人银广厦成都分公司、银广厦公司辩称，一、一审判决关于本案的基本事实认定准确。1.鲜明均系挂靠承揽工程，岑明三知道鲜明均是挂靠人、案涉工程的承包人，案涉劳务分包合同是岑明三与鲜明均合意的结果，鲜明均是案涉合同的相对方。2.案涉工程的结算是在岑明三和鲜明均之间独立完成的，在岑明三收到鲜明均支付的工程款后，出具的收款收据中多次明确载明系收到工程承包人鲜明均的款项，这个证据在一审中已经被岑明三确认，岑明三关于鲜明均系代表银广厦公司签订合同并尽到审核义务的主张不成立。岑明三在一审中主动提交（2018）川11民终1143号民事裁定书，拟证明鲜明均和银广厦公司之间是挂靠关系，要求银广厦公司承担责任，证明岑明三早知道鲜明均是挂靠人。3.代表人的行为后果由被代表人承担，岑明三的上诉请求本身就否定了鲜明均代表银广厦公司签订合同的说法。鲜明均不是企业法定代表人也不是负责人，所以没有权利代表公司，在签订合同时查明身份是可以获悉的，但是在本案合同签订时，没有任何信息可以证明鲜明均的身份，所以岑明三陈述尽到了审核义务是不成立的。在没有任何授权文书的情况下签订合同，证明岑明三清楚鲜明均与银广厦公司是挂靠关系，案涉合同的相对人就是鲜明均。二、关于本案的法律适用问题。1.银广厦成都分公司与鲜明均是否应该承担连带责任，依照民法总则第一百七十八条第三项的规定，认定连带责任必须有明确的法律规定，不能推定。就本案而言，岑明三要求银广厦成都分公司、银广厦公司与鲜明均承担连带责任没有法律依据。在建设工程领域，没有法律明确规定挂靠人与被挂靠人需要承担连带责任。岑明三的请求属于实体法上的请求，应当具有实体权利基础。一审判决认定岑明三的意见缺乏法律依据是正确的，岑明三与银广厦成都分公司、银广厦公司之间不存在合同关系，其请求缺乏合同依据。2.根据合同法第三条、民法总则第一百三十三条规定，当事人之间是否存在合同关系，取决于当事人是否有合同的意思表示，如果没有，不能认定为有合同关系。鲜明均无代表银广厦公司签订合同的权利，案涉合同虽然有项目部的印章，但该印章明确载明仅限内部资料使用，不能对外签订合同，不能代表岑明三与银广厦成都分公司、银广厦公司具有合同关系。3.本案不存在表见代理和职务代理的问题。最高人民法院民二庭第18次法官会议纪要、九民会纪要第41条都明确指出人民法院在审理相关案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。本案岑明三是不具有代理权或者代表权的。表见代理保护的是善意相对人，岑明三没有资质违法承揽工程本身就是违法行为，不属于民法上的善意相对人，不属于表见代理的保护对象。岑明三对工程的承包主体、分包主体及合同相对方是明知的，即其对代理事项根本不存在这一事实是明知的，谈不上表见代理的问题。本案鲜明均并不是银广厦公司的员工，也不符合职务代理的构成要件。银广厦成都分公司、银广厦公司认为岑明三的上诉请求既无法律依据也无事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告鲜明均未到庭参加诉讼也未发表陈述意见。 岑明三向一审法院起诉请求：1.判令银广厦成都分公司、银广厦公司、鲜明均向岑明三连带支付工程质量保证金136.665万元；2.判令银广厦成都分公司、银广厦公司、鲜明均承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月29日，鲜明均与岑明三签订《工程劳务分包合同》，约定将鲜明均作为实际施工人［已生效的（2018）川民终1143号民事裁定书已确认鲜明均为海博春天龙池广场（一期）项目的实际施工人，银广厦公司为被挂靠单位］的位于四川省犍为县×路×广场×期×项目的劳务作业交由岑明三完成，合同对工程面积以及工程单价做了约定。在工程支付时间和进度款比例条款中，约定将决算总价的5%作为工程质量保证金，并约定：工程质量保证金从竣工验收合格之日起一年，期满退付工程决算总价款的3%；满两年后退付工程总价款的1%；满五年后退付工程总价款的1%。以上均在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付。合同签订后，岑明三按照合同要求如期完工，工程于2015年9月25日竣工验收合格并交付给鲜明均。2015年12月21日，鲜明均与岑明三进行了工程决算，双方确认岑明三共完成工程的工程量为70996.38平方米，总决算价为2733.30万元。之后银广厦公司按约支付了部分工程款和进度款，但截至岑明三起诉之日仍未按合同约定向岑明三支付全部工程质量保证金136.665万元。岑明三多次催收无果，遂诉来法院，要求判决如诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方约定在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付质保金，岑明三要求退还质保金的请求是否条件已具备；2.银广厦成都分公司、银广厦公司是否应对退还质保金承担连带责任。 对焦点1.双方约定在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付质保金，岑明三要求退还质保金的请求是否条件已具备的问题。鲜明均与岑明三签订《工程劳务分包合同》中约定：工程质量保证金从竣工验收合格之日起一年，期满退付工程决算总价款的3%；满两年后退付工程总价款的1%；满五年后退付工程总价款的1%。以上均在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付。银广厦公司抗辩依该条约定，发包方还未将款项支付银广厦公司，故合同所附条件还未成就，还不应支付该款，一审法院认为本争议焦点关键是在于区分附条件的合同与附期限的合同。一般而言所谓附条件是指将来可能发生，其发生与否具有不确定性，所谓附期限是指将来一定发生的事实，发生时间不定。但依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条之规定:……附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时生效。可见就该条规定而言，区分附条件与附期限，除将来发生一定的事实是否具有确定性外，还应视因该条件或期限的发生能否引起民事法律行为效力变动为判断依据。就本案而言，鲜明均对岑明三负有归还质保金之债（工程已竣工验收合格），无论发包方给付工程款与否，该债务并非因此新产生亦不能因此归于消灭，故依《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条之规定，该归还质保金的合同约定并非附条件的合同约定；反而该约定前半段已明确工程质量保证金从竣工验收合格之日起一年，期满退付工程决算总价款的3%；满两年后退付工程总价款的1%；满五年后退付工程总价款的1%，仅是后半段约定以上均在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付。该后半段所谓在甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付，应视为对付款时间的约定，也即该约定系附期限之约定，和普通附期限的约定不同的是，甲方何时收到工程款或者是否能收到工程款系不确定之事实，然在通说上有对债务之清偿约定不确定之期限一说，即当事人对既已存在之债务，约定于预期之不确定事实发生时履行，而非将债务之发生或消灭系于该不确定事实之发生，此为对债务之清偿附以不确定之期限。结合本案事实，一审法院认为该甲方收到建设单位款项后7个工作日内支付之约定显系对债务之清偿附以不确定之期限。又依《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：对借款期限没有约定或约定不明确……借款人可以要求随时返还……。根据平等原则，本案岑明三要求返还质保金之债应类推适用该条规定，由鲜明均在合理期限内返还质保金。 对焦点2.银广厦成都分公司、银广厦公司是否应对退还质保金承担连带责任的问题。依据已生效的（2018）川民终1143号民事裁定书所确定的事实，对位于四川省犍为县×路×广场×期×项目，鲜明均为实际施工人，银广厦公司为被挂靠单位，鲜明均与银广厦公司形成挂靠关系。该裁定书所认定的该项事实，本案双方当事人均无相反证据予以推翻，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，一审法院对该事实予以确定。并结合本案《工程劳务分包合同》由鲜明均与岑明三签订，结算也是由鲜明均与岑明三进行，可见劳务分包合同虽既有鲜明均签字又加盖了银广厦公司之印章，但实际合同的相对方为鲜明均与岑明三，银广厦公司仅为被挂靠人［加盖银广厦公司印章也符合挂靠这一借用资质行为的特点，挂靠关系已为（2018）川民终1143号民事裁定书所确定］。又依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案为建设工程劳务分包合同纠纷，查我国法律并无对被挂靠人应就劳务分包合同所欠质保金或工程款而应对挂靠人承担连带责任之规定，故一审法院认为质保金应由鲜明均负责偿还岑明三，对岑明三要求银广厦成都分公司、银广厦公司对退还质保金承担连带责任的诉讼请求，因缺乏法律支持（无请求权基础），一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鲜明均于本判决生效之日起10日内退还岑明三工程质量保证金1,366,650元；二、驳回岑明三要求银广厦集团有限公司成都分公司、银广厦集团有限公司对上述工程质量保证金承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,378元，由鲜明均负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明，2013年12月，鲜明均（乙方）与银广厦公司（甲方）签订《项目内部管理承包协议》，约定由乙方全部履行“海博春天·龙池广场一期工程（1、2号楼）”工程，乙方向甲方缴纳工程造价1%的管理费。2014年1月22日，银广厦公司授权鲜明均为公司签订合同及办理其他事务代表人，权限是负责“海博春天·龙池广场项目一期”管理事务。鲜明均出资并组织建设，银广厦公司认可与鲜明均之间是挂靠关系。 2013年10月29日，鲜明均以银广厦成都分公司名义与岑明三签订《工程劳务分包合同》，合同载明：施工单位（甲方）为深圳银广厦有限公司成都分公司，并加盖“深圳市银广厦建筑工程有限公司海博春天广场商住小区工程项目专用章”，劳务分包单位（乙方）为岑明三，项目负责人为鲜明均。 再查明，2014年4月21日深圳市银广厦建筑工程有限公司变更名称为银广厦集团有限公司；2014年6月17日深圳市银广厦建筑工程有限公司成都分公司变更名称为银广厦集团有限公司成都分公司。 上述事实，有（2018）川民终1143号民事裁定、《工程劳务分包合同》、企业信用信息公示报告予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”劳务分包人必须具备相应资质才能与总承包人、专业承包人订立劳务分包合同。本案中岑明三作为不具备劳务分包资质的个人，其与鲜明均签订的《工程劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《工程劳务分包合同》虽然无效，但岑明三按约完成了施工义务，案涉工程已于2015年9月25日竣工验收合格并交付使用，且岑明三于2015年12月21日与鲜明均进行了工程决算，现岑明三请求支付工程质量保证金的主张符合法律规定，本院予以支持。 本案的争议焦点是：银广厦成都分公司、银广厦公司应否就《工程劳务分包合同》承担合同责任？ 本院认为，第一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，挂靠行为系具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，系违法行为。银广厦公司向鲜明均出借资质并收取管理费，从中获取相关利益，表明其自愿承担由此带来的风险；第二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,鲜明均借用银广厦公司施工资质进行施工与银广厦公司之间是挂靠关系，鲜明均以银广厦成都分公司的名义与岑明三签订《工程劳务分包合同》，将劳务工程分包给岑明三施工，鲜明均是实际的分包人是合同的实际履行主体，银广厦成都分公司是形式上的合同主体是形式上的分包人，鲜明均与银广厦成都分公司共同组成合同的一方，应当承担相应的合同责任；第三、鲜明均借用资质并对外将工程分包的行为与银广厦公司及其分公司为挂靠提供便利之间存在因果关系，因此，银广厦成都分公司与鲜明均共同承担连带责任符合民事权利义务相一致原则。银广厦成都分公司作为银广厦公司的分支机构，其在民事活动中产生的民事责任应由银广厦公司承担。上诉人要求银广厦公司与鲜明均承担连带支付工程质量保证金的上诉请求成立，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人岑明三的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省犍为县人民法院（2019）川1123民初1886号民事判决； 二、银广厦集团有限公司、鲜明均于本判决生效之日起十日内向岑明三连带支付工程质量保证金136.665万元； 三、驳回岑明三的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费18,378元、二审案件受理费18,378元，由银广厦集团有限公司、鲜明均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 杨梅娜 审 判 员 余 遥 二〇二〇年十二月四日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖