贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8788号上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市俊宜科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江**亭洪路**南宁江南万达广场**楼****办公室。法定代表人：孙光辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈永山，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州保贝科技有限公司，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区黔灵山路**德福中心********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张文彬，职务：董事长。委托诉讼代理人：阳上兰，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：代文帅，贵州中孚律师事务所律师。上诉人南宁市俊宜科技有限公司（以下简称：俊宜科技）因与上诉人贵州保贝科技有限公司（以下简称：保贝科技）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俊宜科技上诉请求：1、撤销原判第二项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由保贝科技承担。事实与理由：一、一审法院适用案由错误，本案依法应当适用特许经营合同纠纷案由，一审法院如果认为对特许经营合同纠纷案由无管辖权则依法应当移送贵阳市中级人民法院进行审理一）根据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”对商业特许经营的定义，本案被上诉人保贝公司（即特许人）将拥有保贝车服微信公众号、小程序、手机APP应用软件、保贝车服官网、所有软件后台管理系统等专有技术、保贝车服注册商标以及以之为载体搭建的保贝车服商业模式等经营资源，以合同的形式将其拥有的经营资源许可上诉人俊宜公司（即被特许人）在一定期限以及限定区域内使用，俊宜公司按照合同约定在统一的经营模式下开展经营活动，接受保贝公司统一管理以及培训指导，并向保贝公司支付特许经营费用。双方之间的合同关系符合商业特许经营合同的特征，且从保贝公司授权俊宜公司为南宁区域一级代理商后，为其颁发“特许经营代理商”牌的行为可知，保贝公司也是按照商业特许经营合同与俊宜公司进行合作，其授权范围为“会员推广、招商咨询、业务办理、品牌推广”的经营内容也系保贝公司经营内容的复制。本案所涉合同虽然名为代理服务合同，但其实质仍然属于特许经营合同，一审法院认为本案不属于特许经营合同纠纷案由不符合客观事实，认定事实错误。二、上诉人对于一审判决第一项（即判决确认《保贝车服代理服务合同》已于2020年2月26日解除）并无异议，但上诉人俊宜公司认为，涉案合同的解除原因系被上诉人存在根本违约行为，故，上诉人根据《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十三条第三款、《合同法》第九十四条第四款行使解除权解除合同，被上诉人保贝公司应当承担相应的违约责任三、一审判决确认合同解除后，未对上诉人解除合同的原因进行论述，对被上诉人保贝公司的严重违约行为视而不见，径直依据保贝公司提供的格式条款驳回上诉人俊宜公司主张被上诉人保贝公司返还20万元及其资金占用费的诉请，系认定事实不清，判决结果显失公正（一）一审法院在错误地论述本案案由后，未另外对被上诉人经营内容及经营资质进行审查，回避被上诉人保贝公司缺乏金融许可、保险代理或经纪许可、互联网增值业务许可的违约事实，属于认定事实不清。（二）涉案合同系被上诉人保贝公司提供的格式合同，一审法院错误地理解涉案合同第4.1.4条、第4.2.17条的格式合同条款，并将此作为驳回上诉人诉请的依据，属于认定事实不清。（三）一审法院将上诉人支付的20万元仅仅认定为平台使用资格的一次性对价，曲解双方的合作模式及双方合同权利义务关系，在涉案合同解除后，一审法院不对涉案合同的履行情况进行审查，便判决上诉人承担了解除合同后的全部责任，系属认定事实不清，判决结果显失公正。综上所述，上诉人俊宜公司认为本案案由应为特许经营合同纠纷，因被上诉人保贝公司存在违反商业特许经营管理条例相关规定以及在未取得金融许可、保险许可以及互联网增值业务许可情形下授权上诉人开展涉案合同约定的业务，构成根本违约，导致上诉人的合同目的不能实现，损害了上诉人的合法权益，一审判决适用案由错误、认定事实不清、判决结果显失公正。上诉人俊宜公司为了维护自身的合法权益，现根据《民事诉讼法》等相关规定向贵院提起上诉如前，请求判如所请。保贝科技答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因一审原告违反合同约定存在多种违约行为，且是主动提出解除后果，根据合同约定是不退还软件使用代理费，一审法院判决正确，上诉人的上诉请求不应当得到支持。保贝科技上诉请求：1、维持原判第一、二项；2、撤销原判第三项，并依法改判支持上诉人的全部反诉请求；3、本案一审、二审诉讼费用由俊宜科技承担。事实与理由：一、一审法院认为，合同仅在6.2条约定违反保密义务的，违约方向守约方支付10万元违约金，同时认为上诉人并未提供证据证明违反保密义务，应当承担举证不利的法律后果。但是在本案中，上诉人所主张的并非被上诉人只违反保密义务，被上诉人同时还违反了其他义务，给原告造成了损失，因此，一审法院认定事实错误。二、上诉人已提交了证据证明被上诉人违反双方之间的合同约定，给上诉人造成损失，事实清楚，证据充分。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此，上诉人按照合同约定及法律规定主张损失赔偿11万元，符合法律规定，一审法院应当支持上诉人的反诉请求。综上所述，一审法院认为上诉人未能举证证明，系事实认定错误，为此，特上诉至贵院，请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。俊宜科技答辩称，一、介于双方对一审判决第一项均没有异议，我方认为本案后续无论如何处理，双方于2019年11月11日签订的涉案合同已于2020年2月26日解除。二、本案的违约方系保贝公司，我方依法行使合同解除权，不应当承担违约责任。三、我方不存在泄露机密的行为，也没有证据证明我方违法了保密义务。四、在合同期内我方为成立公司加盟保贝公司的义务已经承担了大量的损失，保贝公司没有存在任何损失，故保贝公司主张的损失没有事实和法律依据。俊宜科技向一审法院提起本诉请求：1.解除原被告之间于2019年9月17日签订的《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）；2、被告向原告返还200,000元及资金占用费（以200,000元为基数，自2020年3月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）。保贝科技向一审法院提起反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告经济损失110,000元（违约金100,000元、律师费10,000元）。一审法院认定事实：原告俊宜科技于2019年10月14日成立，该公司系其法定代表人孙光辉为与被告保贝科技合作而成立。成立后，原告（乙方）与被告（甲方）于2019年11月11日签订了《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119），并将合同时间约定为“2019年9月17日”。合同第三条约定：“3.1、中国广西壮族自治区南宁一区（区域登记：一级），合作期限：2019年9月17日至2020年9月16日截止。3.2、乙方自本协议签订之日起30天内完成团队组建及市场开拓前的所有准备工作（包括不限于提供办公场地等相关材料，参加甲方相关培训），完成工作后正式开业。60日内完成公司注册，由此产生的费用由乙方自行承担。乙方承诺开业后，每月至少召开宜昌50人以上‘保贝车服’产品说明会或每月开发30个‘保贝车服’平台消费者或每月成功招募1个新代理商。否则，甲方有权解除本协议，终止双方的合作。3.3、乙方须在本合同签订当日一次性向甲方交纳软件使用代理费人民币20万元（大写：贰拾万元整），才能取得使用该软件的资格。3.4、乙方每个代理年度（自合同签订之日起计算1年为第一个代理年度，之后每一个代理年度以前一代理年度到期之日起计算1年）须向甲方支付软件使用管理费。软件使用管理费按照当年乙方收益的10%计收，乙方在每一代理年度到期后3日内向甲方支付软件使用管理费，如果乙方逾期支付，每日按逾期金额的5‰向甲方支付违约金，逾期超过15日的，甲方有权解除合同。3.5、代理收益及支付方式为：按照代理商开发的消费者通过保贝车服车险分期贷款的消费额的1%计提代理收益，代理收益每月结算一次。乙方获得代理收益应当依法纳税，并开具相应金额发票给甲方。”合同第四条约定：“4.1.1、甲方有权对乙方的经营活动进行帮助和检查监督，并提出改进意见。甲方有义务提供有关‘保贝车服’平台业务发展的相关培训和工作指导。……4.1.3、甲方需及时给乙方支付代理合作收益，支持乙方的业务发展。4.1.4、本协议在任何条件下接触或终止，甲方均不退还软件使用费。4.2.1、乙方有权自主聘用工作人员，独立经营，自负盈亏。4.2.2、乙方有权享受代理合作收益。4.2.3、乙方可以请求甲方提供技术支持。……4.2.5、未经甲方正式授权，乙方不得以‘分公司’、‘办事处’或‘总代理’等具有误导性、垄断性、排他性和其他未经甲方授权的名义进行广告宣传及商业活动。乙方不得做出任何引人误解或引起混淆的行为，使他人误以为乙方是甲方子公司或分公司、关联公司或其他实质性关系单位，例如企业名称或字号中不得出现‘保贝’等引人误解其为甲方分公司或分支机构的字样。……4.2.8、乙方不得以任何名义和理由注册‘保贝车服’消费者或合作商户直接或间接收取任何费用，不得通过‘保贝车服’平台提供的所有优惠政策和促销政策用来捆绑销售其他产品或有偿服务。……4.2.12、乙方需定期参加甲方统一组织的相关培训，未经参加培训或培训不达标的一方工作人员不能参与‘保贝车服’平台业务推广及办理。4.2.13、乙方有义务对乙方办理的车险分期业务负责，若业务发生逾期，甲方有权从乙方代理收益里扣除该笔逾期业务的所有奖励款项以及相关手续费用，每笔扣除的具体金额以甲方公布政策为准。乙方办理的车险分期业务坏账率不得高于5%，否则，甲方有权要求乙方停业整顿，整顿后未有明显改善的，甲方有权解除合同。……4.2.16、乙方应严格按本协议约定支付软件使用费和软件使用管理费。4.2.17、乙方同意，本协议在任何条件下解除或终止，甲方无需退还软件使用费。”合同第五条约定：“……5.2、甲方可以按照本协议约定行使解除权，本协议解除的，软件使用费及软件使用管理费不予退还。如果乙方需要解除本协议，应提前一个月书面通知甲方，经甲方同意后双方可以提前终止本协议。”合同第六条约定：“……6.2、甲、乙双方对本协议的内容应严格保密，不得透露或向第三人披露本协议的任何内容。否则，违约方应赔偿守约方10万元，同时，守约方有权解除本协议。”同时合同附有《风险告知与解释合同确认书》，载明：“在签署《代理服务合同》之前。贵州保贝科技有限公司已将其经营方针、经营范围、商业模式明确告知我方，并向我方逐条详细解释了《代理服务合同》的内容，告知了我方合作可能产生的各种风险，我方对贵司的经营理念，商业模式和《代理服务合同》的内容已充分理解，法律后果完全清楚、明白。并无任何误解也愿意承担所有合作风险。”原告法定代表人孙光辉在其上签字。2010年9月5日，原告法定代表人孙光辉先行向被告支付了60,000元，9月17日，原告法定代表人孙光辉又向被告支付了140,000元，提前履行了前述合同中约定的软件使用费付款义务。合同签订后，原告开始运营。2020年1月22日，被告向原告支付了12月份的代理收益1,181元。2020年2月26日，原告通过微信向被告送达了《解除通知书》，其上载明：“……但我司在开展业务过程中发现贵司并不具备特许经营资质，贵司未依法完整的向我司披露特许经营风险，在业务开展过程中，贵司也未对我司组织培训，我司也未完全享受到贵司的经营资源，贵司从未依照合同约定向我司支付任何收益。为此，我司自2019年12月份起多次向贵司提出解除合同并退还全部代理费的要求，但贵司对我方的诉求不予理睬。现我司郑重地通知贵司如下：贵我双方于2019年9月17日签订的《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）已于2020年2月26日解除，贵司应予2020年3月1日之前退还我司代理费人民币贰拾万元整（￥200,000.00），逾期我司将采取任何法律手段（包括但不限于诉讼的方式）维护自身的合法权益”。3月2日，被告通过微信向原告送达了《回复函》，称其经营模式依法依规，并无不妥，而原告存在违约情况，要求其进行整改。其后原告向一审法院起诉引起本案。一审法院认为，本案的争议焦点在于，原被告之间的交易是否属于特许经营行为。依照《商业特许经营管理条例》第三条的规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。可知，特许经营合同具备以下几个特征：1、特许人与被特许人之间为合同关系；2、特许人向被特许人提供注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，并进行营业指导和援助；3、在统一经营体系下从事经营活动；4、被特许人向特许人支付报酬；5、两当事人是独立的经营者，被特许人依其自有资本进行经营，但并不排除特许人的资金支援。而综合本案的证据情况及查明的事实，原被告之间的经营模式为：原告依靠其开发运营的保贝车服微信小程序、APP、网站等搭建平台，对接商业保险公司与一般自然人，由自然人在该平台购买车辆保险，该平台提供相关服务（如分期付款）；被告通过一次性支付软件使用代理费的形式作为该平台某**域的独有推广人，推广平台，其在被告推广下使用该平台的客户，其与保险公司的交易额的1%，可以作为平台运营者向平台推广者的返利，即原告向被告支付的代理收益；为维护自身平台的运营，平台运营者对平台推广者依照合同进行了一定限制：包括按期培训、控制坏账等，同时平台推广者应当每年度按年度收益的10%向平台运营者支付软件使用管理费。前后进行对比，一审法院认为，原被告之间的交易模式中，作为平台运营者的被告并未向原告提供注册商标、企业标志及专利技术等资源，仅提供了平台的入场资格，作为平台推广者的原告收益仅与其发展的消费者挂钩，消费者消费数额高，返利则高，消费数额低，返利则低，其中并无任何独有的专利技术或者经营手法，并且原被告之间的交易并不要求就经营体系（例如共同标志、共同产品、共同服务）进行统一，原告向被告支付的200,000元软件使用代理费仅为使用前述平台的区域性入场资格，被告提供平台服务，原告支付对价并利用平台获益，故原被告之间为服务合同法律关系，《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）系服务合同，原告主张前述合同为特许经营合同的意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）已于2020年2月26日原告送达解除通知之日起解除。关于退还软件使用代理费的诉请，一审法院认为，合同已明确约定双方解除合同的，软件使用代理费不退，原告认为相关合同约定系格式条款，不当免除了被告的义务，应当认定为无效。一审法院认为，原告法定代表人在《风险告知与解释合同确认书》签字，确认了所有合同条款其均得到解释说明，其亦予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条之规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”被告已经在合同签订时就格式条款履行了提示和说明义务，从现有证据及查明的事实亦不能认定前述关于解除合同不予退还软件使用代理费的约定违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条之规定，同时，软件使用代理费为平台的使用资格费用，交纳该费用系使用平台的前提，而被告确实得到了平台的服务，并无“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”等事实，软件使用代理费属于经营风险的一部分，故原告关于合同不予退还软件使用代理费的约定系格式条款约定无效的意见一审法院不予采纳。《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）系原被告双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定全面履行自己的义务，交易中的风险应当按照合同约定承担。原告要求被告在合同解除后退还软件使用代理费，违反合同约定，其诉请并无事实依据，一审法院不予支持。资金占用费的诉请亦无事实依据，一审法院不予支持。关于反诉原告诉请反诉被告支付经济损失110,000元的诉请，在本案的审理过程中，经一审法院要求原告解释其经济损失由100,000元的违约金与10,000元的律师费构成。一审法院认为，合同仅在第六条第2点（即6.2）约定了违反保密义务的，违约方应当向守约方支付100,000元违约金，但反诉原告并未提交相关证据，证实反诉被告违反保密义务，对外公布了协议内容，反诉原告应当承担举证不能的后果，故该诉请并无事实依据，一审法院不予支持。关于律师费，反诉原告并未向一审法院提交律师代理合同、律师费支付发票等证据表明反诉原告确实产生了律师费的支出，故该诉请并无事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《商业特许经营管理条例》第三条之规定，判决：一、原告（反诉被告）南宁市俊宜科技有限公司与被告（反诉原告）贵州保贝科技有限公司于2019年11月11日签订的《保贝车服代理服务合同》（编号：DL2019-00119）已于2020年2月26日解除；二、驳回原告（反诉被告）南宁市俊宜科技有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州保贝科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2,250元(原告预交)，由原告南宁市俊宜科技有限公司负担2,150元，被告贵州保贝科技有限公司负担100元；反诉案件受理费1,250元（反诉原告预交），由反诉原告贵州保贝科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人俊宜科技向本院提交商标检索记录，拟证明保贝科技至今没有任何注册商标，保贝科技在合同签订时候向我方告知有商标的虚假事实，存在违约行为。本院组织当事人进行了质证。保贝科技质证称，检索商标不属于新证据，达不到对方的证明目的，对于检索是否全面、真实无法核实。经质证，本院对上诉人提交的证据的真实性予以认定，该检索记录载明，保贝科技在2019年9月5日申请商标复审被驳回。其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审判决作出后，双方当事人均未对确认合同解除判项上诉，本院依法对一审法院确认双方《保贝车服代理服务合同》于2020年2月26日解除的判项予以维持。对于涉案合同成立的法律关系，俊宜科技主张本案系商业特许经营合同关系，但本案中，俊宜科技开展业务并不依赖于《商业特许经营管理条例》规定的特许人向被特许人提供注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，并进行营业指导和援助，被特许人在统一经营体系下从事经营活动，且被特许人向特许人支付报酬的经营模式。俊宜科技提交的证据也证明保贝科技未持有注册商标，且俊宜科技在经营中仅是为保贝科技开发的小程序、APP、网站等寻找客户资源，由保贝科技收取客户费用后，按照一定的标准向俊宜科技返利，一审法院认定本案系服务合同法律关系并无不当，本院依法予以维持。俊宜科技上诉称涉案合同未取得金融许可、保险代理或经纪许可、互联网增值业务许可，但俊宜科技并未证明保贝科技相关产品系违法经营，故其关于涉案合同效力问题的理由，本院不予采纳。关于俊宜科技交纳的20万元软件使用费是否退还的问题，涉案《保贝车服代理服务合同》明确约定了此费用不予退还。俊宜科技提出涉案合同系格式合同，但依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，俊宜科技在《风险告知与解释合同确认书》签字，确认保贝科技对其逐条详细解释了涉案合同的内容，且预交的软件使用代理费属于俊宜科技承担的商业风险，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”规定的格式条款无效情形，一审法院依据涉案合同约定认定不予退还并无不当。即使涉案合同约定保贝科技不予退还的“软件使用费”与收取的“软件使用代理费”表述上不完全一致，但根据涉案合同，保贝科技向俊宜科技收取的费用就是该20万元，故应认定涉案合同不同条款约定系同一费用。综上，对俊宜科技所持应退还20万元的上诉理由，本院不予采纳。关于保贝科技请求俊宜科技支付违约金及律师费，保贝科技依据的合同约定系俊宜科技违反保密义务，系支付10万元违约金的约定条件，现约定的条件未成就，保贝科技此请求与合同约定不符，且保贝科技未举证证实其主张的律师费已实际产生，一审法院对保贝科技该诉请不予支持并无不当。综上，双方上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取6800元，南宁市俊宜科技有限公司预交的4300元由其自行负担；贵州保贝科技有限公司预交的2500元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月九日书记员 罗 艳