广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2605号上诉人（一审被告）：揭阳市碗燕食品有限公司，住所地广东省揭阳市产业转移工业园朝阳大道科技大厦****。法定代表人：吴润远，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思键，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：厦门燕之屋生物工程发展有限公司，住所地福，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路**汇腾大厦**v>法定代表人：黄健，该公司董事长。委托诉讼代理人：林志铭，福建凌一律师事务所律师。委托诉讼代理人：林涛，福建凌一律师事务所律师。上诉人揭阳市碗燕食品有限公司（以下简称碗燕公司）因与被上诉人厦门燕之屋生物工程发展有限公司（以下简称燕之屋公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2020）粤52民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。碗燕公司、燕之屋公司申请本院书面审理本案。本案现已审理终结。碗燕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.本案一切诉讼费用由燕之屋公司承担。主要事实和理由：1.碗燕公司的行为不符合不正当竞争行为法定的主观要件。碗燕公司的名称经工商行政管理部门批准，行政部门系在经过数据库比对后未违反国内法律法规才出具核准通知书，表明行政主管部门认定该字号符合法律规定。同时，广东地区尚没有成立以“碗燕”为宣传重点，销售即食燕窝的其他经营者，碗燕公司未能了解燕之屋公司的燕窝品牌，仅仅以产品是“碗装燕窝”作为宣传重点及卖点才取其简称“碗燕”作为企业字号，不存在故意混淆他人商品的故意。2.碗燕公司产品与燕之屋公司产品存在极大区别，不可能导致消费者误认。首先，碗燕公司产品外观没有提及“碗燕公司”；其次，在天猫的产品标题上再次明确该产品是“碗装燕窝”而非“碗燕产品”；再次，碗燕公司产品外观及包装均重点打造“燕印象”标识，没有“碗燕”“燕之屋”字眼；最后，双方产品的成分亦存在不同。3.一审判赔数额过高。碗燕公司不存在主观恶意，且侵权时间短，被诉行为没有造成燕之屋公司实际损失。燕之屋公司辩称，1.碗燕公司具有不正当竞争的主观恶意。只要在天猫平台搜索“燕窝”等关键词，就会出现燕之屋公司的网店“燕之屋旗舰店”，店内即出现“碗燕”商标，而碗燕公司在天猫平台有“碗燕旗舰店”，其不可能不了解“碗燕”是燕之屋公司的注册商标。2.“碗燕”于2013年获得注册商标专用权，2014年即进行大规模广告投入和宣传并持续多年投入巨额广告费进行宣传。“碗燕”知名度不断提升，已成为燕之屋公司的核心商标。碗燕公司于2018年7月13日才将企业名称进行变更，明显具有主观恶意。2.碗燕公司行为已经造成消费者混淆。碗燕公司名称中的字号与燕之屋公司注册商标“碗燕”完全相同，足以引起混淆误认。3.一审判赔数额过低，不足以弥补损失。燕之屋公司向一审法院起诉，请求：1.判令碗燕公司立即停止不正当竞争行为，变更其企业名称，取消其企业名称中的“碗燕”字样；2.判令碗燕公司立即停止不正当竞争行为，删除其在“天猫网”店铺字号中的“碗燕”字样；3.判令碗燕公司立即赔偿因其不正当竞争行为给燕之屋公司造成的损失100000元；4.判令碗燕公司立即支付燕之屋公司因制止碗燕公司侵权行为所支付的必要开支5900元（公证费900元、律师费5000元）；5.本案诉讼费用由碗燕公司承担。一审法院认定以下事实：燕之屋公司成立于2014年10月31日，是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括生物技术推广服务，其他未列明预包装食品零售、批发等。国家工商行政管理总局商标局颁发的第16738819号“碗燕”商标注册证，核定使用商品第29类，包含食用燕窝等，有效期自2016年6月7日至2026年6月6日，商标注册人为燕之屋公司；第16738916号“碗燕”商标注册证，核定使用商品第30类，包含冰糖燕窝等，有效期自2016年6月7日至2026年6月6日，商标注册人为燕之屋公司。福建省工商行政管理局于2016年12月30日颁发的《福建省著名商标证书》认为燕之屋公司使用在第29类食用燕窝上的第11241517号“碗燕”商标为福建省著名商标，有效期自2016年12月30日至2019年12月29日。2018年1月30日，“品牌观察杂志社”认定“碗燕”品牌资产当前的价值为81.69亿元，有效期至2019年1月30日。燕之屋公司在《东方航空》《南方航空》杂志投放“燕之屋”及“碗燕”广告。2017年8月至2017年12月间，燕之屋公司为其企业产品投入广告费约1811万元。2019年2月28日，燕之屋公司委托代理人张宁向福建省厦门市公证处（以下简称厦门公证处）申请办理相关网页保全证据公证。同日，张宁在厦门公证处公证员蔡某工作人员孙福平的监督下，使用该公证处电脑进行操作，搜索“燕印象碗燕专卖店”并对店内产品进行查看，并对前述过程部分页面进行截屏，并作出（2019）厦证内字第4351号公证书，前述截屏打印件附于公证书后。根据公证书截屏显示，天猫“燕印象碗燕专卖店”的经营者为碗燕公司，显示有三款产品，分别为：“燕印象【10礼盒装】【30碗】即食碗装燕窝正品孕妇冰糖滋补品”、“燕印象即食碗装燕窝正品孕妇冰糖即食燕窝滋补品营养品108ｇ＊3碗”、“燕印象碗装即食花胶正品孕妇滋补营养藜麦浓汤金汤鱼胶138ｇ＊4碗”，这三款产品价格分别为1596元、1598元、188元，月销量分别为0、0、21。燕之屋公司、碗燕公司确认涉案天猫“燕印象碗燕专卖店”已关闭。碗燕公司成立于2014年8月11日，是一家自然人投资或控股的有限责任公司，2018年7月13日由“揭阳市雷电电子商务有限公司”更名为“揭阳市碗燕食品有限公司”，经营范围为销售食品；销售日用百货、服装服饰、鞋帽、箱包；商务咨询。碗燕公司当庭陈述天猫网店“燕印象碗燕专卖店”的开设时间为2019年初。一审法院认为：本案系不正当竞争纠纷。本案的争议焦点在于：碗燕公司的行为是否构成不正当竞争及是否应承担相应民事责任的问题。燕之屋公司享有第16738819号、第16738916号注册商标专用权且在有效期内，依法受法律保护。上述商标核定使用在第29类、30类商品，分别含有食用燕窝、冰糖燕窝等。经过燕之屋公司对“碗燕”商标的使用、广告宣传，“碗燕”商标也获得了一定的荣誉，“碗燕”商标在相关公众中享有了一定的知名度。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。因此，判断碗燕食品公司是否构成不正当竞争的关键在于其使用“碗燕”字样作为企业名称、天猫网店的字号是否会导致公众混淆与误认。首先，碗燕食品公司变更企业名称为“揭阳市碗燕食品有限公司”及开设“燕印象碗燕专卖店”网店的时间均晚于燕之屋公司涉案“碗燕”商标的核准使用时间，其在企业名称及网店中使用的“碗燕”字样，与燕之屋公司享有的注册商标“碗燕”字样相同，即存在“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用”的行为；其次，碗燕食品公司的经营范围中包含销售食品，其在天猫网上开设的店铺销售的产品主要为“燕印象”品牌即食燕窝、即食花胶，可认定碗燕公司实际经营与燕之屋公司享有专用权的涉案注册商标核准使用的同类商品，碗燕公司在企业名称及在天猫网开设的店铺“燕印象碗燕专卖店”中使用“碗燕”字样的行为，容易导致公众误以为其销售的食品与燕之屋公司的“碗燕”商标有一定的关联关系，从而损害了燕之屋公司的合法权益，违反了诚实信用原则和商业道德，应认定其构成不正当竞争。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。燕之屋公司主张碗燕公司停止在企业名称中继续使用“碗燕”字样的理由成立，一审法院予以支持。碗燕公司辩称没有侵权故意、企业名称经登记具有合法性、产品不同不会引起误认等理由不成立，不予采纳。由于燕之屋公司已确认碗燕公司在天猫网站上开设的“燕印象碗燕专卖店”已关闭，因此请求碗燕公司删除在“天猫网”店铺字号中“碗燕”字样已无必要，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中因碗燕公司的不正当竞争行为给燕之屋公司造成的实际损失及碗燕公司因侵权获得的利益均不能确定，故一审法院对侵权赔偿数额依法予以酌定；维权合理开支部分，燕之屋公司主张合理开支公证费900元、律师费5000元，由于其提交的公证费及律师费发票均无法体现系本案维权支出，一审法院不予采信，但本案中燕之屋公司确实进行了公证、委托律师参与诉讼，支付了一定的公证费、律师费；综合燕之屋公司享有的第16738819号、第16738916号注册商标的知名度，碗燕公司的主观故意、侵权情节、经营规模、侵权时间等因素综合考虑，酌定碗燕公司应向燕之屋公司赔偿损失及维权合理开支共计40000元。燕之屋公司诉请的经济损失过高部分及其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第二百五十三条规定，判决：一、碗燕公司自本判决发生法律效力之日起立即停止使用包含“碗燕”字样的企业名称，并于本判决发生法律效力之日起三十日内向有关企业登记机关申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“碗燕”文字；二、碗燕公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿燕之屋公司厦门燕之屋生物工程发展有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支40000元；三、驳回燕之屋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2418元，由燕之屋公司负担1000元，碗燕公司负担1418元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。一审判决首页将案由写为侵害商标权纠纷有误，本院予以纠正。根据双方的上诉和答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.碗燕公司被诉行为是否构成不正当竞争行为；2.一审法院判赔数额是否合法合理。一、关于碗燕公司被诉行为是否构成不正当竞争行为的问题燕之屋公司提起本案诉讼主张碗燕公司未经燕之屋公司授权，使用燕之屋公司注册商标“碗燕”作为其企业名称的字号，并在其天猫店铺名称“燕印象碗燕专卖店”中使用“碗燕”字样，误导公众，构成不正当竞争行为。经查，“碗燕”系燕之屋公司申请注册的纯中文商标，授权日均为2016年6月7日，分别被核定使用在第29类和第30类商品上，包含食用燕窝和冰糖燕窝。该商标于2016年12月30日被授予“福建省著名商标”。燕之屋公司为宣传该商标有邀请明星代言并支出较高广告宣传费用。2018年，“碗燕”品牌资产估值高达81.69亿元。碗燕公司原名“揭阳市雷电电子商务有限公司”，于2018年7月13日变更名称为“揭阳市碗燕视频有限公司”，即该公司于2018年7月13日才开始使用“碗燕”作为其企业名称字号。该公司对燕之屋公司诉称的其天猫店铺名称“燕印象碗燕专卖店”使用了“碗燕”字号销售燕窝产品等事实予以确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条关于“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项关于经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的规定，本案认定碗燕公司被诉行为是否构成不正当竞争行为，须考量以下两个因素：一是混淆事实，即在案证据能否证明碗燕公司在使用“碗燕”作为其企业名称字号时，其商品会引人误认为是燕之屋公司商品或者与燕之屋公司存在特定联系；二是主观恶意，即在案证据能否证明碗燕公司使用“碗燕”字号时具有“傍名牌”的主观过错。本案事实表明，燕之屋公司的“碗燕”注册商标于2016年授权后经过长时间的广泛宣传使用，在即食燕窝商品市场已经具有一定知名度。碗燕公司变更企业名称字号和开设天猫店铺销售燕窝产品的时间均晚于燕之屋公司注册和使用“碗燕”商标的时间，且在其开始使用“碗燕”字号时，“碗燕”商标的知名度已经打响。碗燕公司在其天猫店铺“燕印象碗燕专卖店”中销售的是即食燕窝等商品，与燕之屋公司“碗燕”商标核定使用商品属于同类商品。基于上述事实，本院作如下分析：首先，关于混淆的问题。燕之屋公司的“碗燕”商标从其文字含义看，本身并不能与“碗装燕窝”产生唯一指向关系，故其仅属一臆造词，显著性较强。随着商标使用、知名度的提升，“碗燕”商标的显著性进一步增强，并与燕之屋公司建立了特定关联，相关公众若在与该商标核定使用商品的同类商品的销售行为上看到“碗燕”字样，必然会联想到燕之屋公司。碗燕公司变更企业名称字号为“碗燕”，并且其天猫店铺“燕印象碗燕专卖店”名称中使用了“碗燕”，还销售与“碗燕”商标核定使用商品相同的燕窝产品，该三者均会使相关公众误认为所售商品系燕之屋公司商品或者与燕之屋公司存在特定联系，从而导致相关公众在对品牌的选择上产生混淆，最终作出错误的选择。碗燕公司上诉所称的其燕窝产品外观没有提及“碗燕公司”、产品是“碗装燕窝”而非“碗燕产品”、产品外观及包装均重点打造“燕印象”以及于燕之屋公司的燕窝产品成分不同等，均不足以使相关公众清晰辨认商品的真实来源。本院对其所称不予支持。其次，关于主观恶意的问题。如前所述，碗燕公司变更企业名称字号和开设天猫店铺销售燕窝产品均在燕之屋公司获得“碗燕”商标注册并形成一定知名度之后，碗燕公司被诉行为具有“傍名牌”的主观故意。本院对其上诉提出的不了解燕之屋公司燕窝品牌、不具有混淆他人商品的故意之说不予采信。碗燕公司上诉还称，其变更字号得到行政主管部门的核准。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条已经对如何解决企业名称字号与他人注册商标之间的冲突予以明确规定，人民法院有权依照该法条对相关问题进行认定和处理。企业名称的登记和使用均须遵循诚实信用原则，不得损害他人合法权益。碗燕公司仅以其变更字号得到行政主管部门的核准为由主张不构成侵权，缺乏理据，本院不予支持。综合上述分析，本院认为，碗燕公司未经燕之屋公司授权，使用燕之屋公司注册商标“碗燕”作为其企业名称的字号，并在其天猫店铺名称“燕印象碗燕专卖店”中使用“碗燕”字样，误导公众，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确。二、关于一审法院判赔数额是否合法合理的问题碗燕公司被诉行为构成不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定以及该条第四款关于“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”的规定，鉴于双方均未能充分举证证明燕之屋公司的实际损失或者碗燕公司的侵权获利，综合考虑“碗燕”注册商标的知名度，碗燕公司的侵权情节、经营规模、侵权时间等因素，本院认为一审法院酌定碗燕公司应向燕之屋公司赔偿损失及维权合理开支共计40000元，该数额合法合理，依法可予维持。综上所述，碗燕公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人揭阳市碗燕食品有限公司负担。该公司已向本院预交二审案件受理费2418元，其多交的1618元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十二月二十一日书记员  田 青