海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终2062号   上诉人（原审原告）：石梁，男，汉族，1963年3月19日出生（公民身份号码：XXX），住山西省太原市万柏林区。   委托诉讼代理人：宁典，广东华商（三亚）律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：石鹤，女，汉族，1990年7月20日出生（公民身份号码：XXX），住山西省太原市万柏林区   委托诉讼代理人：宁典，广东华商（三亚）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：三亚华创七星房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市新风路美丽之冠。   法定代表人：王久龙，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王惠，海南琼亚律师事务所律师。   上诉人石梁、石鹤与被上诉人三亚华创七星房地产开发有限公司（以下简称华创公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   石梁、石鹤共同上诉称,上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初862号民事判决，改判支持石梁、石鹤原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由华创公司承担。事实和理由：该判决存在认定事实不清，事实认定错误、法律适用错误的情形。一、原审判决认定“2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房，石梁、石鹤开始使用涉案房屋至今”，事实认定不清。涉案房屋虽于2017年4月10日交付石梁、石鹤，但房屋交付后多次存在漏水、发霉等质量问题，华创公司多次进行维修，至今均未能彻底维修好，其中最后一次于2019年2月收回维修至今未能将房屋交回使用。原审判决认定“2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房，石梁、石鹤开始使用涉案房屋至今”，事实认定不清。二、原审判决认定“合同签订后石梁、石鹤于当日向华创公司提交了《提前使用房屋申请书》”，事实认定不清。《提前使用房屋申请书》是由华创公司事先所制作好的格式条款文本，在交付房屋时让石梁、石鹤所签署，华创公司并未作任何解释说明，且隐瞒事实，申请书记载的“因当地办事流程和竣工备案登记手续等因素尚未达到合同约定的交付条件”与涉案房屋现因质量不合格、违规违建等问题导致至今未能竣工备案和办理房屋初始登记的客观事实完全不同，石梁、石鹤同意提前交房并交纳物业费，并不免除华创公司的任何合同义务。三、原审判决认定“在签订合同时，石梁、石鹤对涉案楼房存在加建、抵押、未竣工验收的情况是了解的”，事实认定错误。本案中无任何证据证明在签订合同时华创公司告知过石梁、石鹤涉案楼房存在违规加建的情形，无任何证据证明石梁、石鹤在签订合同时通过什么渠道了解了涉案楼房存在违规加建的情形；华创公司提供的规划许可证、双方签订的《商品房买卖合同（预售）》均明确注明所售的F栋是地上28层，均未如实反映加建的情况。按常理，作为一个正常的购房者，如果知道涉案房屋是违规建设，又怎能不提任何异议而购买呢显然不会。同样，没有任何证据证明在签订合同时，华创公司告知过涉案房屋未竣工验收，未能竣工验收的原因，多久能竣工验收，以及石梁、石鹤通过什么渠道了解到涉案项目未竣工验收。在无任何证据证明的情况下，甚至原审中对该事实未作任何调查的情况下，完全无中生有地认定“在签订合同时，石梁、石鹤对涉案F栋楼房存在加建、抵押、未竣工验收的情况是了解的”，事实认定错误。另，石梁、石鹤在签订合同时是否知情楼层加建、抵押，未竣工验收等情形，并不能免除华创公司按约办证的义务和承担违约责任，不影响石梁、石鹤行使法定解除权。四、石梁、石鹤并未主张逾期交房解除合同，原审判决认定“石梁、石鹤不能以逾期交房为由解除合同”，违背不告不理的诉讼原则。不告不理是民事诉讼的基本原则。原审中石梁、石鹤从来没有以逾期交房为由主张解除合同，在石梁、石鹤没有主张的情形下，原审判决却违背不告不理的诉讼原则，认定“石梁、石鹤不能以逾期交房为由解除合同"，明显违反法律规定。五、原审判决认定“涉案合同约定逾期办证的法律后果是不解除合同，仅由华创公司承担支付违约金的责任。双方签订的合同未违反法律行政法规的禁止性规定，当事人有约定的适用于约定，没有约定的适用于法定”，法律适用错误。石梁、石鹤依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第十九条“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”之规定，行使法定解除权。原审判决认定双方合同约定华创公司应于房屋交付后360个工作日内为石梁、石鹤办理产权证，“2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房”和“涉案F栋楼29层-31层属于加层，因涉及规划问题违规，整栋楼至今未完成竣工验收，未能办理初始登记”，即华创公司已超过约定办证期限一年未能办证，法定解除权行使条件已成就，石梁、石鹤有权行使法定解除权。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第二十条仅约定了华创公司逾期办证，石梁、石鹤选择不退房的处理方式，但对华创公司逾期办证，买受人是否能行使解除权以及合同解除条件并未作明确的约定，并未约定排除或消灭购房人的法定解除权。法定解除权是法律赋予一方当事人的救济选择权，是法律公平公正原则的体现，法定解除权并不能通过约定排除或消灭，当事人的约定不得违背法律规定。如果约定可以排除法定权利，那么法定解除权就将被随意架空，法律创设该制度的目的将付之东流；如果排除法定解除权的约定有效，将会导致一方当事人在另一方出现严重违约情形或不能实现合同目的的情况下，仍不能解除该合同，仍需受该合同义务的约束，明显有悖公平；如果认为当事人可以通过约定排除法定解除权，那么合同法条款中应增设除外条款“当事人另有约定的除外”。法理上，法定解除权属于形成权，该项权利在合同签订时尚未现实化、确定化，无法成为处分行为的客体。法定解除权就其权利属性、权利本质以及立法目的论，均不可以通过合同事先约定排除适用。因此，在合同条款中出现的任何形式的排除法定解除权的条款均应当认定为无效，法定解除权并不能通过约定排除或消灭。对华创公司逾期办证超过约定一年，购房人是否享有法定解除权，原审法院对同类案件作出的（2018）琼0271民初2833号判决和最高人民法院作出的（2016）最高法民中3131号民事裁定书均作出明确认定，在商品房买卖合同约定或者相关法规规定的期限届满后，又超过一年，自超过后，买受人即享有解除合同的权利；虽然双方约定了合同继续履行，但是并未排除买受人享有的法定解除权。而原审判决却认定“涉案合同约定逾期办证的法律后果是不解除合同，仅由华创公司承担支付违约金的责任。双方签订的合同未违反法律行政法规的禁止性规定，当事人有约定的适用于约定，没有约定的适用于法定”，法律适用明显错误。原审无视本院的先前判决和最高法院的判例，针对相同类型的案件事实却先后作出截然相反的认定和判决，严重损害了司法权威和司法公信力。六、原审判决认定“涉案F栋楼虽然存在加建、抵押、未竣工验收的情况……，政府部门至今也没有做出涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定。……在政府部门明确涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定前，为了维护交易稳定，涉案合同不适用解除”，没有任何法律依据，法律适用错误。《商品房买卖合同司法解释》）第十九规定的法定解除权，并没有规定要以“政府部门做出涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定”为条件，原审判决认定“涉案F栋褛虽然存在加建、抵押、未竣工验收的情况……，政府部门至今也没有做出涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定。……在政府部门明确涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定前，为了维护交易稳定，涉案合同不适用解除”，不仅完全没有法律依据，且违背客观实际，违背政府职能部门行政权的行使方式。首先，房屋产权办证部门是以申请办证的条件是否具备而决定是否受理办证，房产项目因未能竣工验收，违规违建，不具备办证条件不予受理办证，这是行政部门对商品房销售办证的管理方规定行政部门需要主动行使职权对不符合条件的房产项目作出“不能竣工验收和办理产权证的决定”；其次，在业主信访中，相关政府部门已明确回复（石梁、石鹤一审证据《关于美丽之冠酒店F栋问题的政府12345信访回复》）：“综合行政执法局作出答复：市综合行政执法局已依据《城乡规划法》有关规定，对美丽之冠地上超高地下超建等违法建设问题作出处罚，目前正在诉讼阶段”，“开发商处理完成违法建设问题，再由开发商依法依规向我局房产登记部门办理不动产登记”；第三，政府部门至今也未向华创公司出具虽违规违建但允许现在办理产权证的决定；第四，政府部门的决定不影响和免除华创公司承担逾期办证违约责任和石梁、石鹤依法行使法定解除权。综上，石梁、石鹤主张对商品房买卖合同享有法定解除权，且法定解除权条件已成就，原审判决不对石梁、石鹤主张的理由进行辨析和审理，却对能否以逾期交房为由解除合同等无关事由进行认定，且存在事实认定不清、事实认定错误，多处法律适用错误的情形，错判误判。请二审法院依法公平公正审理本案，纠正原审错判，撤销原审判决，依法改判。   华创公司答辩称，一、涉案房屋虽存在逾期办证的情况，但并不符合解除合同的条件。首先，解除合同不符合双方签订的《商品房买卖合同》的约定。根据《商品房买卖合同》第20条约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起360个工作日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的每日0.005%向买受人支付违约金，违约金累计总额不超过总房价款的1%。显而易见，双方对于逾期办证的法律后果的约定是不解除合同，仅承担支付违约金的法律责任。其次，即使石梁、石鹤有权解除合同，解除合同亦不符合法律规定的解除条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。该条司法解释为商品房买卖合同的出卖人设定了一个协助买受人办理产权登记的最迟期限，即在商品房买卖合同约定或者相关法规规定的期限届满后超过一年。自超过一年后，买受人即享有了解除合同的权利。就本案而言，《商品房买卖合同》第20条约定华创公司应在商品房交付之日起360个工作日内取得房产证，本案合同约定的商品房交付之日是2018年12月30日，故华创公司应于2020年6月9日之前履行办理产权登记的义务。根据上述法律规定，石梁、石鹤应在约定期限（即2020年6月9日）届满后一年后即2021年6月9日起请求华创公司解除合同。本案尚未达到法律规定的解除合同时间，石梁、石鹤不应适用商品房买卖合同司法解释第十九条之规定行使法定解除权。二、涉案合同不解除有利于维护市场交易的稳定，亦符合政府部门会议纪要的精神。涉案F栋楼虽然存在加建的情况，但至今为止并未经综合执法局认定为违法建筑，也不存在质量问题。且从华创公司提供的三亚市人民政府于2020年9月22日作出的《会议纪要》来看，该纪要的内容是同意项目100米以上违法建设部分仅作为造型保留，由政府部门没收；100米以下的地上加建部分，通过“飞地”建设指标平衡整体容积率，按程序由市综合行政执法局处罚后办理规划手续。也就是说，待政府部门对华创公司进行处罚后，华创公司可正常办理规划等手续，进而履行为石梁、石鹤办理产权登记的义务。综上，华创公司虽存在逾期办证的情况，但涉案合同未达到无法实现合同目的等根本违约的情形，不符合法定解除条件。因此，石梁、石鹤起诉解除涉案合同、返还购房款无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。   石梁、石鹤向一审法院起诉请求：1.判令解除石梁、石鹤与华创公司于2017年3月30日签订编号为xxxxx的《商品房买卖合同（预售）》；2.判令华创公司向石梁、石鹤退还购房款798906元，并赔偿利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年3月30日计算至实际退款日）；3.本案诉讼费、保全费由华创公司承担。   一审法院认定事实：2017年3月30日，石梁、石鹤与华创公司订立《商品房买卖合同》，约定石梁、石鹤向华创公司购买的“三亚美丽之冠大酒店”项目的F栋14层1423号房；该项目为地上28层，地下层**；涉案房屋面积为34.84平方米；房屋交付条件（第九条）为已取得建设工程竣工验收合格证明文件；该商品房有抵押；房屋交付期限为2018年12月30日前，交付该商品房时出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照十二条处理；逾期交付责任（第十二条），逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照已付款日万分之一（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息等；房屋登记（第二十条），因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360个工作日内取得该商品房的房屋所有权证的，双方同意按照买受人不退房，出卖人按已付房款的每日0.005%向买受人支付违约金，违约金累计总额不能超过总房价的1%等。合同签订后，石梁、石鹤向华创公司全额支付了购房款项，并于当日向华创公司提交了《提前使用房屋申请书》，载明：现本人知晓房屋现状情况，该房已基本达到使用条件，但因当地办事流程及竣工备案登记手续等因素尚未能完全达到合同约定的交付条件，因本人为了尽早使用房屋，特申请贵司将该房屋提前交付给本人使用。本人愿意自贵司提前交给本人时开始交付水电费、物业管理费及相关费用，并开始计算房屋保修期。如贵司在合同约定的交付时间仍未能完全达到合同约定的交付条件，本人则将按合同约定追究贵司的违约责任。2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房，石梁、石鹤开始使用涉案房屋。国家开发银行股份有限公司三亚市分行、中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司和华融国际信托有限责任公司分别出具的《关于同意美丽之冠大酒店项目抵押销售的函》，相关抵押权人已同意将涉案房屋抵押销售，且承诺办理销售的房屋及分摊土地转让过户登记时，自动解除已销售房屋及分摊土地的抵押登记。涉案F栋楼1-28层已经完成消防验收，29层到31层属于加层，因涉及规划问题违规，整栋楼至今未完成竣工验收，未能办理初始登记。2020年3月10日，三亚市自然资源和规划局作出《关于隋淑琴、龚雪巍信访事项答复的函》，载明三亚美丽之冠大酒店项目权利人为华创公司，登记的土地证号为xxx**，该项目存在大量擅自加层加建等违法建设情况，为解决该项目问题，2019年8月，三亚市自然资源和规划局会同市综合执法局等研究讨论项目问题推进解决相关事宜，并于2019年12月就推进解决美丽之冠大酒店项目违法建设相关问题的意见上报市政府。下一步，三亚市自然资源和规划局将依据市政府的意见办理相关手续，并督促开发商提供房屋实测报告，加快推进相关业务办理。一审法院认为，关于合同效力问题。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定享有权利和履行相应的义务。关于解除合同的条件是否成就问题。1.在签订合同时，石梁、石鹤对涉案F栋楼存在加建、抵押、未竣工验收的情况是了解的。2.石梁、石鹤于合同签订当日向华创公司提交了《提前使用房屋申请书》，要求华创公司将涉案房屋提前交付给其使用。2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房，石梁、石鹤开始使用涉案房屋至今。本案不存在逾期交付房屋的情形。3.涉案合同约定因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360个工作日内取得该商品房的房屋所有权证的，双方同意按照买受人不退房，出卖人按已付房款的每日0.005%向买受人支付违约金，违约金累计总额不能超过总房价的1%等，即涉案合同约定逾期办证的法律后果是不解除合同，仅由华创公司承担支付违约金的责任。双方签订的合同未违反法律行政法规的禁止性规定，当事人有约定的适用于约定，没有约定的适用于法定。本案中，华创公司逾期办证已构成违约，应当承担相应的法律责任。4.涉案F栋楼虽然存在加建、抵押、未竣工验收的情况，但签订合同时，相关抵押权人已同意将涉案房屋抵押销售，且承诺办理销售的房屋及分摊土地转让过户登记时，自动解除已销售房屋及分摊土地的抵押登记。华创公司正在与三亚市政府部门就涉案项目的加建和竣工验收问题进行磋商，三亚市政府部门正在积极推进项目的解决方案。政府部门至今也没有做出涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定。鉴上，石梁、石鹤已支付完购房款，并使用涉案房屋至今。在政府部门明确涉案项目的房屋不能进行竣工验收和办理产权证的决定之前，为了维护交易的稳定，涉案合同不适合解除。综上，石梁、石鹤要求解除涉案合同及华创公司返还购房款的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回石梁、石鹤的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：   1.2017年4月10日，华创公司向石梁、石鹤交房，石梁、石鹤开始使用涉案房屋至今，期间有该房因维修需要而换房使用的情况。认定理由：双方确认。   2.没有证据显示石梁、石鹤对涉案F栋楼存在加建、抵押、未竣工验收的情况是了解的。认定理由：华创公司没有提供证据证明。   3.石梁、石鹤于合同签订当日向华创公司提交了《提前使用房屋申请书》，要求华创公司将涉案房屋提前交付给其使用。认定理由：不管该申请书是否华创公司提供的格式样本，只要石梁、石鹤签字确认提交，即可代表系石梁、石鹤提交的意思表示。   一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院二审另查明，三亚市12345政府服务热线对工单编号20200704187510（石梁业主美丽之冠）答复称，该楼涉及违建、加建问题，属省巡视整改问题，需由市政府召开会议研究确定后，完善竣工验收等相关手续后，再按规定办理不动产登记手续。2020年9月22日，三亚市人民政府第373期市长办公会议纪要，强调涉案项目存在擅自加层加建等违法建设情况，被省委巡视组列为重点整改及督办项目，为尽快解决项目存在问题并完成整改工作，经会议研究，议定如下：原则同意涉案项目100米以上违法建设部分（已由市综合执法局没收并予以封存）仅作为造型保留，不做实际使用，由恒大地产集团海南有限公司按照专家意见及消防规范要求，尽快形成100米以上违法建设部分的整改设计方案，并加快实施整改，同时，恒大地产集团海南有限公司应做好100米以上造型部分的日常维护工作。项目100米以下的地上加建部分，根据市规划委员会2018年第六次会议精神，通过“飞地”建设指标平衡整体容积率，按程序由市综合行政执法局处罚后办理规划手续。   本院认为，本案的争议焦点为：石梁、石鹤主张解除涉案合同是否合法有据。涉案合同约定的房屋交付时间为2018年12月30日前，同时约定，华创公司应当在房屋交付之日起的360个工作日内为石梁、石鹤办理房屋产权证。石梁、石鹤签署的《提前使用房屋申请书》载明，石梁、石鹤知晓涉案房屋因竣工备案登记手续等因素，尚未完全达到合同约定的交付条件，但石梁、石鹤自愿提前申请使用，华创公司便提前将房屋交付给石梁、石鹤使用，因此，华创公司为石梁、石鹤办理房屋产权证时间的起算应当以合同约定的房屋交付之日（即2018年12月30日）为准，华创公司依约应当自2018年12月31日起的360个工作日内（即2020年6月9日前）为石梁、石鹤办理房屋产权证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，华创公司只有在约定办证期限届满后，又超过一年（即2021年6月9日前）仍未能办理，石梁、石鹤才享有法定解除合同权利，石梁、石鹤于2019年12月31日提起本案诉讼主张解除合同缺乏事实依据；且涉案合同并未约定华创公司逾期办证超过一定期限，石梁、石鹤享有合同解除权，仅约定了石梁、石鹤有权请求华创公司承担支付违约金的责任，因此，石梁、石鹤主张解除涉案合同缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。   综上所述，石梁、石鹤的上诉请求理由不充分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11788元（石梁、石鹤已预缴），由石梁、石鹤负担。   本判决为终审判决。   审判长 黄卫南   审判员 左家锋   审判员 李宝鹏      二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 苏桂凡   书记员 谢材余   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。