江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10825号上诉人（原审被告）：江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司，住所地南京市定淮门****楼**。法定代表人：王宇彤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：武子健，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑云，女，1976年4月13日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司（以下简称科宁公司）因与被上诉人郑云劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。科宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑云的一审诉讼请求。事实与理由：一、郑云没有达到2019年度的考核要求，其因2020年度也无法达到考核目标而要求上诉人取消当年考核，科宁公司对此不同意，因此郑云离职，但因为其想领取失业金，故需要科宁公司出具解除劳动关系通知书，通知书上并没有具体载明解除的事由，目的是为了配合郑云领取失业金，而并非违法解除行为。双方劳动关系解除真实情况是郑云不能胜任科宁公司的工作考核而离职，而科宁公司出具的解除劳动关系通知书仅是形式，科宁公司不应支付经济赔偿金。二、根据2019年管理考核办法，郑云所在部门结余是扣除4项提留以及公司毛利之后的部门结余，而不是部门单项结余。4项提留及公司毛利是一年252万元，郑云部门实际的营业收入只有40万元，公司毛利为0,与考核指标252万元相差有200万元之多，所以郑云并未达到考核办法所规定的要求，用表格中的数据338715.85元去填补200万左右的提留指标和公司毛利指标后，郑云部门的盈余为负170万元左右，没有达到部门结余20万元的标准，故科宁公司不应支付其5万元考核达标奖。三、根据2020年考核标准，科宁公司已经足额发放了2020年1-4月的工资。在疫情期间，科宁公司基于郑云在家进行线上工作的情况，已经发放了相应的报酬。疫情期间科宁公司的经营状况不好，科宁公司也制定了疫情期间的管理工资考核的办法，同时郑云的工作量也没有疫情前那么大，所以科宁公司考虑到各种因素，根据郑云的工作量及成果已经发放了1月至4月的工资及考核奖，不存在拖欠郑云工资的情形。综上，请求二审法院支持科宁公司的上诉请求。郑云辩称，1、其是公司的管理干部，对于工作上进行沟通是应该的，不存在因要取消考核进行主动离职，微信截图载明“我和朱道金（音）谈完了，你自己找一个体面的方式交接工作”，可以看出是科宁公司的董事长对其工作不满意，并非其主动离职，是科宁公司无理由解除劳动合同。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回科宁公司的上诉请求。郑云向一审法院起诉请求：科宁公司向郑云支付1.违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元（16000元/月×5个月×2倍）；2.解除劳动合同的代通知金16000元；3.2019年考核工资96000元（8000元/月×12个月）；4.2019年的考核达标奖5万元；5.2018年3月至2020年1月周六加班工资133885元（16000元/月÷21.75天÷8小时×7小时/天×52天×2倍）；6.2020年1月至4月欠付的工资42000元（16000元/月×4个月-6188元-4225元-4225元）。一审法院经审理查明：2015年4月15日，郑云进入科宁公司工作，并与该公司签订了为期3年的劳动合同。该合同约定郑云的工作岗位为管理岗，工作地点在江苏，每天工作6.5小时，每周日休息一天，工资计付方式为基本工资和绩效工资相结合，月基本工资为5000元。2018年4月14日，双方签订了最后一份劳动合同，期限为2018年4月15日至2025年4月14日，工作岗位、工作时长、工资制度及基本工资等均与第一份劳动合同的内容一致。郑云在科宁营销中心任部长职务，该岗位系管理岗位，属于一级部门及岗位。科宁公司制定的《考勤管理制度》规定，每天的工作时间为上午9：00-12:00，下午13:30-17:30，公司的专业岗和管理岗实行弹性考核，不以打卡为准。科宁公司在2017年下半年制定的预算考核办法明确郑云的月基本工资为8000元，绩效工资为8000元。2019年2月16日，科宁公司总经理办公室的高某在“2020管理干部群”中发布了《2019年度公司管理岗位考核办法》，该办法载明了科宁营销中心2019年各月度的指标数额，其中含有四项指标，分别为“营业额指标、4项提留指标、公司毛利指标、部门盈余指标”，各月度指标数额的总额分别为3100万元、140万元、112万元、28万元；上述四项指标各占考核工资的25%，达成获得，达不成扣除，所有考核指标为滚动考核，每月指标为累计指标；4项提留为“维保提留”、“工程管理提留”、“管理提留”、“仓储提留”，公司毛利为“产品部提留”；对郑云的奖励分为保底目标和努力目标，保底目标为部门盈余20万元，年终奖励郑云5万元；努力目标为部门盈余50万元，年终奖励郑云10万元。郑云等管理岗位员工在收到该信息后，均回复“收到”。科宁公司的损益表显示：2019年1月至12月份，科宁销售中心共完成零售收入22342086.53元，扣除主营业务成本、内部成本（仓储物流费、产品部提留补助、工程管理费、公司管理费、公司毛利、结算毛利、涉及费、税费提留、维保提留、运费收入）、管理费用、营业费用后，剩余338715.85元；损益表记载了2019年1月至6月份四项提留的具体数额，记载的公司毛利为0，但2019年7月至12月份仅记载了仓储提留、公司管理费提留、维保提留及公司毛利四部分，原来的工程管理费提留及产品部提留补助均没有记载。郑云称，工程管理费提留和产品部提留补助均已被纳入公司毛利中去了。2019年1至12月，郑云获得了8000元/月的基本工资，并获得了绩效工资，但绩效工资均未达到8000元，其中2019年1月至3月的绩效工资均为6000元，4月至7月的绩效工资均为2000元，2019年8月和9月未获得绩效工资，2019年10月至12月的绩效工资均为2000元。郑云领取了上述绩效工资，且在工资表上签署了姓名。2020年2月13日，高某在“2020管理干部群”中发布了《绩效管理小组工作通知》，明确2月20日前各个部门不必复工，2月21日至3月20日根据疫情控制情况选择性复工，3月21日后全面复工，自2020年2月3日至复工前为带薪假期，带薪假期员工只领取固定工资，管理岗位可提前复工，工作内容主要系制定本部门的各项计划报总经理审批、开发管理项目、参与“新型病毒事件营销方案”项目，自2月3日至3月20日共完成270工时的工作量。2020年2月14日，高某要求郑云将修改后的计划直接发给绩效小组。2020年2月20日，郑云提出与高某面谈，对方于2020年2月26日要求郑云找一个体面的方式交接工作。2020年4月2日，科宁公司作出了《劳动合同解除通知书》，决定自2020年4月21日起解除与郑云签订的劳动合同，但未载明解除劳动合同的原因及法律依据。2020年4月22日，郑云向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案中的诉讼请求一致。2020年5月12日，郑云授权吴某领取其2020年2月、3月、4月的工资及绩效工资。郑云的工资表显示，2019年12月份其基本工资仍为8000元，但自2020年1月起其基本工资就变更成了7000元,2020年1月根据该基本工资计算的其应得工资为6188元，2月、3月、4月的实发工资均为6225元（工资计付周期为上月21日至次月20日）。证人陈某陈述，科宁公司管理人员的工资分基本工资和绩效工资两部分，郑云的基本工资和绩效工资均是8000元，科宁公司在2012年至2013年的时候成立了工会，2019年的薪资制度没有经过工会和职代会的同意，公司每周工作6天每天工作7小时是经过工会同意的，管理人员不要求打卡，但要遵守工作时间的规定，其于2020年3月26日也向法院提起了劳动争议诉讼，2020年6月12日经过调解结案。科宁公司认为证人与其有利害关系，其证言不能为本院采信。一审法院认为，用人单位应当足额支付工资、加班工资及奖金，且不得违法解除与劳动者之间的劳动合同，否则应当承担工资、加班工资及奖金的支付责任，并支付经济赔偿金。一、关于科宁公司是否应支付经济赔偿金的问题科宁公司虽主张其解除劳动合同的原因系郑云没有达到考核的要求，不能胜任工作，但其出具的《劳动合同解除通知书》并没有载明其系基于上述原因解除劳动合同的，且其未提供其公司的规章制度，以证明在郑云未达到考核指标时，其有权解除合同，亦未举证证明其解除劳动合同时告知了本单位工会或所在地区工会，故一审法院对科宁公司的抗辩意见，不予采纳。因科宁公司未提供证据证明其解除劳动合同的行为合法，故郑云主张科宁公司向其支付经济赔偿金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、关于科宁公司是否应支付代通知金的问题因科宁公司系违法解除劳动合同，法律、法规并未规定其此时仍需支付代通知金，故郑云主张科宁公司向其支付代通知金8000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于科宁公司是否应向郑云支付5万元奖金的问题科宁公司虽辩称根据全年的预期销售目标部门提留和公司毛利的总额应为252万元，而按照营业收入计算实际只提留了40万元，扣除部门盈余338715.85元后仍差170余万元，故不应向郑云发放5万元的考核奖，但其提供的《2019年度公司管理岗位考核办法》仅显示四项指标会对郑云的月绩效工资产生影响，并未载明四项指标会影响郑云的保底目标奖励，且未载明部门盈余需以完成各项指标为前提，更未载明在未完成其他指标时，需用部门盈余来抵扣其差额，故一审法院对科宁公司的抗辩意见不予采纳。因损益表载明郑云所在的科宁销售中心2019年的部门盈余超过了20万元，该数额达到了《2019年度公司管理岗位考核办法》所规定的发放保底奖励的基数，故郑云主张科宁公司向其支付5万元奖金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。四、关于加班工资问题郑云提供的《考勤管理制度》虽规定每天工作7小时，每周工作六天，但郑云系在销售中心的管理岗位工作，实行的是弹性考勤，而非打卡考勤，而销售工作通常具有不定时性，且销售人员的工资待遇通常与其销售数额直接相关，故郑云主张科宁公司向其支付加班费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于2019年的月考核奖问题郑云提供的证人虽陈述科宁公司存在职工代表大会和工会，但并未提供证据予以证明，故一审法院对该事实，不予认定。郑云等公司企业的管理人员在收到《2019年度公司管理岗位考核办法》后，均未提出异议，且郑云领取了全年的工资和奖金，故应认定其认可了该考核办法。因此，其再行请求以2018年的考核办法计算其2019年的绩效工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，郑云一方面主张该考核办法无效，另一方面又依据该考核办法主张5万元的考核奖金，显然自相矛盾，一审法院对其意见，不予采纳。因科宁公司已经按照考核办法向郑云发放了每月的绩效工资，故一审法院对郑云提出的科宁公司应补发其绩效工资的诉讼请求，不予支持。六、关于2020年1月至4月的工资数额问题科宁公司在2019年系按照8000元/月的基本工资确定郑云工资的，而2020年1月开始，科宁公司即将郑云的基本工资降为7000元/月，对此其既未提供证据证明该降薪经过了郑云的同意，亦未提供证据证明该降薪行为通过了企业的内部管理程序，故应补发2020年1月至4月的工资。但是，科宁公司在2020年2月、3月期间并未完全复工，且其支付的工资数额并未违反法律、法规的规定，故一审法院对该两个月的工资不再予以调整。据此，科宁公司应补发郑云20**年1月和4月的工资2000元（1000元/月×2个月）。七、关于科宁公司应支付的经济赔偿金数额问题因郑云20**年5月至12月的工资总额为76000元（10000元/月×6个月+8000元×2个月），2020年1月至4月的工资总额为30000元（7000元/月×2个月+8000元/月×2个月），且2019年5月至12月分摊的奖金为33333元（50000元÷12个月×8个月），故郑云的月平均工资应为11611元【（76000元+30000元+33333元）÷12个月】。因郑云于2015年4月15日，进入科宁公司工作，科宁公司于2020年4月21日解除了双方之间的劳动关系，其工作时间超过5年，故郑云主张按照5年的工龄计算其经济赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。根据一审法院计算的月平均工资，一审法院认定科宁公司应支付郑云经济赔偿金116110（11611元/月×5个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司于判决生效后十日内向郑云支付经济赔偿金116110元；二、江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司于判决生效后十日内向郑云支付2019年的绩效奖金50000元；三、江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司于判决生效后十日内向郑云支付2020年1月至4月欠发的工资2000元；四、驳回郑云的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半为5元，免予收取。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1、科宁公司是否应支付郑云20**年1月至4月的工资差额。2、科宁公司是否应支付郑云20**年考核达标奖。3、科宁公司解除与郑云之间的劳动合同是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，即科宁公司是否应支付郑云20**年1月至4月的工资差额。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，郑云20**年基本工资为8000元/月，2020年1月起科宁公司即将郑云的基本工资降为7000元/月，科宁公司应对其降低郑云工资的合法性承担举证责任。科宁公司对此未提交证据，故科宁公司应承担不利后果。考虑到科宁公司在2020年2月、3月未完全复工，结合郑云的请求，一审法院判令科宁公司补发郑云20**年1月和4月的工资2000元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即科宁公司是否应支付郑云20**年考核达标奖。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，科宁公司的《2019年度公司管理岗位考核办法》仅显示四项指标会对郑云的月绩效工资产生影响，并未约定四项指标会影响郑云的保底目标奖励。损益表载明郑云所在的科宁销售中心2019年的部门盈余超过了20万元，该数额达到了规定的发放保底奖励的基数。科宁公司虽抗辩损益表载明的部门盈余需扣除4项提留以及公司毛利之后才是计算奖励的部门结余，对此，科宁公司未提交证据予以证实，故一审法院对科宁公司的抗辩意见不予采纳并判决科宁公司支付郑云20**年考核达标奖，并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，即科宁公司解除与郑云之间的劳动合同是否符合法律规定。本案中，科宁公司主张郑云没有达到考核要求，不能胜任工作而自动离职。科宁公司对此应承担举证责任。科宁公司的该主张与其出具的《劳动合同解除通知书》所载的科宁公司决定4月21日起解除与郑云签订的劳动合同的内容不符，科宁公司亦未提交郑云不能胜任工作自动离职的证据，故科宁公司应承担不利后果。结合科宁公司解除劳动合同时未履行通知工会程序，一审法院认定科宁公司解除与郑云之间的劳动合同违法正确，本院予以维持。综上，科宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二〇年十二月二十四日书记员苏娟