北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9543号上诉人（原审被告、反诉原告）：王凤云，女，1962年10月23日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张海英，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄靓漪，辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京姿子时尚服装有限公司，住所地北京市丰台区西罗园南里**楼**。法定代表人：陈影，董事长。委托诉讼代理人：李研，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人王凤云因与被上诉人北京姿子时尚服装有限公司（以下简称姿子服装公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初11690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王凤云上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回姿子服装公司的全部诉讼请求，并支持王凤云一审反诉的全部请求；2.判令姿子服装公司承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审未查清锦州兴隆大家庭姿子专柜各月的实际回款额和实际回款时间，直接笼统认定锦州兴隆大家庭购物中心有限公司（以下简称锦州兴隆大家庭公司）未按时回款是不争的事实属事实认定不清、证据不足。一审判决直接按总回款额计算回款比例违背《托管合同》第二条有关王凤云按每月回款额占当月销售吊牌金额（原价）的比例确定提点计提佣金的约定，所以应当查明双方合作期间锦州兴隆大家庭姿子专柜各月的实际回款额和实际回款时间，才能认定王凤云是否能计提当月的佣金及具体的佣金数额。一审判决对该基本事实认定不清，应当裁定发回重审或查清事实后改判。根据《托管合同》第一条第2项，王凤云是在姿子服装公司统一的业务模式和规范管理下协助姿子服装公司直营店的开发与运营管理工作。店铺实际运营过程中，王凤云必须使用姿子服装公司的管理信息系统，店铺进销存数额都保存在姿子服装公司的管理信息系统中，商场出具的对账单等原件也都必须邮寄给姿子服装公司保存，货款结算部分通过商场打入姿子服装公司的对公账户中，部分由姿子服装公司聘用的店长李某与商场现金结算后通过现金汇款和POS机汇回姿子服装公司指定的张莹莹账户中，回款的具体事宜均不由王凤云经办。在合作关系终止后，王凤云没有权利和能力控制和获取相关数据。一审庭审中，王凤云提供了管理信息系统截图、能够与前述管理信息系统截图相印证的己方记账数据、部分回款凭证已经尽到了应尽的举证义务，并且已向一审法院提出了申请调取姿子服装公司回款账户银行流水以查明双方合作期间锦州兴隆大家庭姿子专柜各月回款金额和回款时间的调证申请，但一审法院既未同意王凤云的调证申请，也未要求姿子服装公司提供回款账户银行流水，仅由姿子服装公司提供了自制表格进行陈述。一审对双方合作期间各月的回款额和回款时间未查清，在一审判决中对此事实也未作认定，系对本案的基本事实认定不清、证据不足。二、一审未查明双方合作终止期限和合作期间的店铺性质，对案件事实认定不清。一审中王凤云提出反诉请求姿子服装公司给付截至双方合作终止即2019年8月的佣金及滞纳金。一审判决在对双方合作终止期限未作认定的情况下就不能认定锦州兴隆大家庭公司姿子专柜的回款额、吊牌金额（原价）计算的截止时间点。此外，一审判决对双方合作后期锦州兴隆大家庭姿子专柜由正价专柜改为特价店铺的事实也未查明。三、一审判决机械适用《托管合同》第二条第5项约定，在未考虑王凤云是否具有过错的情况下，仅凭回款与否结果就认定王凤云对锦州兴隆大家庭公司姿子专柜未回款484760.62元应负违约责任，并判决王凤云以484760.62元为基数自2019年7月29日起按每月2%向姿子服装公司支付滞纳金直至该款付清之日止，显失公平。在穷尽了包括司法强制执行在内的救济手段后仍不能将锦州兴隆大家庭公司拖欠的货款全部回款，在此情况下要求王凤云确保商场还款已经不具有期待的可能性，不应认定王凤云违约。并且，按判决标准仅计算至2020年7月王凤云就需要向姿子服装公司支付484760.62元的24%作为滞纳金，如果锦州兴隆大家庭公司后续一直不回款，王凤云所承担的违约金甚至最后会超过未回款的本金数额484760.62元，这样的判决是要求王凤云替锦州兴隆大家庭公司承担债务，而非承担违约责任。此外，王凤云在2019年3月至8月期间一直在积极与锦州兴隆大家庭公司进行沟通，想尽一切办法为姿子服装公司解决回款事宜，同时为姿子服装公司争取到了在柜台直接现金结算回款及商场降低扣点的利益和以房抵债的机会。最终因姿子服装公司没有同意以房抵债，才导致该笔款项至今未能收回，姿子服装公司对484760.62元至今仍未回款是有过错的。且姿子服装公司是2019年7月在王凤云的建议下才向法院起诉锦州兴隆大家庭公司的，当时姿子服装公司对王凤云的建议和在对账等方面提供的帮助曾给予肯定和感谢。锦州兴隆大家庭公司对姿子服装公司的欠款在司法强制执行手段之下目前尚不能回款，应视为王凤云对该笔欠款的回款已经穷尽了所有救济途径。王凤云在与姿子服装公司合作的23个月时间里，仅按时收到了姿子服装公司支付的两个月的佣金合计39176元，而按一审判决第一项截止到2020年7月29日王凤云就要承担至少116342.55元的滞纳金，同时姿子服装公司还要扣收王凤云交纳的5万元保证金。按一审判决对《托管合同》第二条第5项约定的理解，姿子服装公司作为一家在全国各地都开设有专柜的公司在合作中承担的风险要远远小于王凤云作为自然人应承担的风险；一审判决机械地以回款与否的结果来认定王凤云是否违约，而未考虑锦州兴隆大家庭公司已因经营困难闭店的事实、王凤云为催款付出的努力和王凤云对商场回款这件事在客观上能具有的影响力、掌握程度和过错程度等因素，明显加重了王凤云的义务，违背了《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则。四、一审判决第二项判决王凤云给付姿子服装公司交通费、住宿费、诉讼费证据不足。1.（2019）辽0792民初1642号民事调解书已明确约定案件受理费4286元由锦州兴隆大家庭公司承担，且姿子服装公司已将案件受理费与欠款一并申请强制执行，目前该执行案件仅为“终结本次执行”而非“终结执行”。当新的执行线索出现时，姿子服装公司随时可以恢复执行，届时将获利4286元，违背损失赔偿的“填平原则”。2.《托管合同》第四条第二款第8项约定是王凤云应补偿姿子服装公司诉讼时支付的交通费、住宿费，（2019）辽0792民初1642号民事调解书的作出时间是2019年8月23日，姿子服装公司提交的发生在2019年10月的差旅费票据不可能是姿子服装公司与锦州兴隆大家庭公司诉讼期间的票据，而且光凭发生在2019年8月的差旅费票据也不能证明是与锦州兴隆大家庭公司诉讼案件有关的差旅费。五、根据一审双方提交的对账表格，至少2017年12月的应回款锦州兴隆大家庭公司是按时付给姿子服装公司的，回款比例满足《托管合同》约定的6%提点条件，姿子服装公司却没有按时向王凤云支付该月佣金。按《托管合同》第六条第2项约定，王凤云有权主张返还保证金。姿子服装公司提交的《锦州兴隆大家庭吊牌与回款明细》载明2018年3月实际回款103645.68元，该金额与王凤云记账的2017年12月的应回款103267.52元所差几乎可以忽略不计。因为姿子服装公司与锦州兴隆大家庭公司的结算期限是60日，所以2018年3月的回款是锦州兴隆大家庭公司按时支付的2017年12月的应回款，2017年12月满足佣金计提条件。《托管合同》第六条第2项约定姿子服装公司若未按照合同约定向王凤云支付佣金的，应当向王凤云按照每日1‰支付滞纳金，若超过30日未支付的，王凤云有权解除本合同，主张返还保证金。姿子服装公司欠付王凤云20**年12月的佣金，显然已超过30日。因双方合作关系已于2019年8月15日因锦州兴隆大家庭闭店终止，故王凤云不要求解除合同关系，而仅要求返还保证金。综上，请法院在查明事实的基础上，依法予以改判。姿子服装公司辩称，同意一审判决。事实和理由：一、姿子服装公司与王凤云签订的《托管合同》系双方真实意思表示，是双方基于各自投入、收益、风险等情况对双方权利义务进行的公平合理的约定，不存在任何无效事由、也不存在所谓显失公平，对双方均具有法律约束力。双方应本着契约精神严格按照合同约定履行义务、行使权利、承担责任。从合同订立背景来看，双方具备平等议价的能力，且因为王凤云与商场的良好合作关系，该商场选址实际体现了王凤云的意向，王凤云并未在合同中处于相对弱势或不利地位。从合同内容约定的权利义务来看，双方权利义务并不存在失衡的情形。根据合同约定，店铺装修费用、销售人员工资、管理费、水电费等经营成本由姿子服装公司负责承担，商场利润抽成由姿子服装公司支付，售卖的服装由姿子服装公司提供，服装品牌本身的维护运营成本也是由姿子服装公司负责。可以说，姿子服装公司承担了几乎全部的经营成本，而王凤云可基于回款比例获得最高可达8%的佣金，因此其基于合同承担保证商场及时、足额回款的义务，并在未能完成的情况下承担相应滞纳金和其他违约责任并无不当。二、王凤云违反合同约定，理应承担相应的违约责任，王凤云以自己不存在过错为由主张其不违约，并主张姿子服装公司对其违约有过错，显然不符合法律规定亦不符合客观事实。1.王凤云所谓自己协助姿子服装公司追款的行为是其履行合同义务的一部分，积极协助并不意味着追回款项的合同义务履行完毕，不影响王凤云违约责任的成立。根据《托管合同》约定，王凤云最重要的义务之一是“协助姿子服装公司与商场进行结算，落实回款相关事宜”“协助姿子服装公司与商场进行“ZCZZ”（姿子）专柜销售货款结算对账，须保证商场及时、足额向甲方回款”，并约定了在因王凤云或商场原因导致无法回款或回款迟延时王凤云的违约责任，所以王凤云的合同义务包括协助结算对账、落实回款。因此王凤云应积极、有效作为，使姿子服装公司在结算期间获得商场的足额回款。王凤云的合同义务还包括王凤云通过自身的能力使商场及时、足额、实际向姿子服装公司回款，这也是姿子服装公司支付高额佣金对价的重要原因所在。王凤云违反“实现及时、足额回款”的约定，即应承担相应的违约责任，故王凤云所谓积极协助并不影响该条款违约责任的成立，不应免除其违约责任。2.本案中违约责任并不以违约一方具有过错作为必要条件，王凤云主张自己没有过错实际并不影响违约责任的成立。更何况，王凤云在案涉纠纷中并非没有过错。目前，案涉商场锦州兴隆大家庭公司尚欠姿子服装公司货款484760.62元，姿子服装公司至今未回款。而该商场正是由王凤云基于对当地市场的了解和其专业能力选定，因此商场陷入经营危机进而造成姿子服装公司货款损失，从根本而言是属于王凤云选择不当造成。姿子服装公司因其失误遭受货款损失，并付出了大量的维权成本，有权向王凤云主张违约责任。3.王凤云主张姿子服装公司对未回款有过错与事实不符，所谓以房抵债并非合理的方案、王凤云也未实际推进，此与未取得回款并无实际关联。4.因案涉商场锦州兴隆大家庭公司未能按时回款，姿子服装公司与之形成诉讼，根据《托管合同》约定，应由王凤云补偿姿子服装公司由此产生的诉讼费、住宿费、交通费。三、关于王凤云反诉所涉基本事实，一审法院已认定清晰、并无不当。王凤云基于《托管合同》主张姿子服装公司向其支付佣金，应举证证明回款符合《托管合同》约定的条件、佣金的金额等基本事实，并根据“谁主张谁举证”的基本原则承担举证不能的法律后果。姿子服装公司已经履行了必要的举证责任，如若依王凤云主张将该举证责任亦强加于姿子服装公司，显然有违证据规则并对姿子服装公司施加过重的责任。1.王凤云主张姿子服装公司向其支付佣金应举证证明符合《托管合同》约定的支付佣金的条件，即回款额达到当月销售吊牌的特定比例，且姿子服装公司按时收到商场当月回款。但是实际上回款比例不足40%，且姿子服装公司并未收到案涉商场回款，因此不应支付佣金。王凤云仅提供了自2017年12月至2018年9月应回款金额，以应回款金额主张取得佣金与合同约定不符。王凤云应当举证证明每月实际回款金额符合约定的比例，在其未能举证证明的情况下理应由其承担不利后果。根据姿子服装公司统计，2017年12月至2018年9月期间吊牌销售金额为3512768元，而姿子服装公司实际回款金额为751740.47元，回款额比例约为21.4%，不足吊牌销售额的40%，因此姿子服装公司不应向王凤云支付佣金。2.姿子服装公司不应向王凤云返还保证金。根据《托管合同》的约定，若因商场或王凤云原因导致无法回款或回款延迟的，自延迟回款的第二天起，姿子服装公司按照本期应回款金额加收每日1‰滞纳金，若迟延30日未回款的，王凤云当期佣金姿子服装公司有权不予支付，王凤云保证金全部没收等。现锦州兴隆大家庭公司自2017年12月起一直拖欠货款至今仍然未能回款，迟延远超过30日，故姿子服装公司有权没收王凤云保证金。3.合同终止时间应当为2018年9月30日。《托管合同》明确约定合同期限为1年，即自2017年10月1日至2018年9月30日，第七条明确约定“本合同到期自动终止”，“本合同到期前三个月，王凤云若有意续约须向甲方提出书面申请，否则姿子服装公司视同王凤云放弃优先权”。从以上条款可知，合同期限届满应当自动终止，如果续约需要王凤云提前申请，因此合同终止时间应当为2018年9月30日。王凤云主张合同终止时间为2019年8月15日不符合合同约定，也不符合实际情况。由于案涉商场出现问题拖延回款，姿子服装公司为了保证商场及时回款，不得不继续在商场售卖。由于该商场问题造成回款拖延严重，而王凤云未能履行使商场及时回款的义务，此时姿子服装公司已无意与王凤云续签合同，姿子服装公司也并未收到王凤云续约的书面申请。姿子服装公司实际撤店时间因回款的需要而进行了调整，故不能将姿子服装公司实际撤店的时间视为与王凤云合同终止的时间。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，王凤云上诉请求无事实和法律依据，请二审法院维持一审判决。姿子服装公司向一审法院起诉请求：1.判令王凤云向姿子服装公司给付滞纳金（以484760.62元为基数，自2018年11月15日起至款付清之日止，按每月2%计付）；2.判令王凤云向姿子服装公司赔偿诉讼费4286元、交通费1915.44元、住宿费762元；3.王凤云承担本案诉讼费。王凤云向一审法院反诉请求：1.判令姿子服装公司向王凤云返还保证金50000元；2.判令姿子服装公司支付王凤云欠付佣金130793.52元；3.判令姿子服装公司给付王凤云滞纳金（以欠付的每笔佣金为基数，自应付之日起至实际支付之日止，以日1‰的标准计算，暂计至2020年5月8日为42293.23元）；4.判令姿子服装公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月，姿子服装公司（甲方）与王凤云（乙方）签订《托管合同》，合同第一条约定：甲方接受乙方意向，在锦州市锦州兴隆大家庭公司二层设立“ZCZZ”(姿子)专柜，乙方协助甲方与商场进行日常沟通、结算，落实回款相关事宜；本合同期限1年，自2017年10月1日至2018年9月30日，乙方在合同签订五日内，向甲方一次性缴纳品牌保证金50000元。合同第二条约定：甲方按每月专柜吊牌金额回款率的一定比例计算乙方佣金，回款额占当月销售吊牌（原价）的60%-70%、佣金提点8%（实际销售额），回款额占当月销售吊牌（原价）的40%-60%、佣金提点6%（实际销售额），回款额占当月销售吊牌（原价）的40%以下、佣金提点无；甲方于收到商场回款后十个工作日支付乙方回款月的佣金。合同第三条第五款约定：乙方协助甲方与商场进行姿子专柜销售货款结算对账，商场回款账期以月为单位结算，商场回款日为每月15日，乙方须保证商场足额、及时向甲方回款，若因商场或乙方原因导致无法回款或者回款延迟的，自延迟回款的第二日起，甲方按照本期应回款金额加收每日1‰滞纳金，若迟延30日未回款，当期佣金不予支付，保证金全部没收，并且解除合同。合同第四条第二款第8项约定：乙方有义务在非因甲方原因而使甲方成为任何诉讼或仲裁一方时，补偿甲方因此支付的包括但不限于姿子专柜店内人员费用、律师费、公证费、诉讼费、交通住宿费等一切费用，同时全面配合甲方并提供必要的协助。合同第六条第二款约定：甲方若未按合同约定向乙方支付佣金的（商场合同到期未续约、本托管合同到期未续约、商场到期未回款等非甲方原因除外），甲方应向乙方按照每日1‰支付滞纳金。若超过30日未支付的，乙方有权解除本合同，主张返还保证金。合同第七条约定：本合同到期前三个月，乙方如有意续约须向甲方提出书面申请，否则甲方视同乙方放弃优先权；本合同到期自动终止，经甲乙双方协商确认后，于三个工作日办理专柜货品交接即往来账务核算，经双方签字确认后，本合同终止。本合同终止三个月且商场最后一笔回款已到甲方指定账户后，甲方将剩余佣金支付给乙方。2017年10月，姿子服装公司（乙方）与锦州兴隆大家庭公司（甲方）签订《商品销售协议书》，甲方在乙方提供的经营场地进行销售，合同期限自2017年10月l日至2018年9月30日止，甲方按乙方每月实际销售额度18%提成作为甲方收益，乙方专柜商品销售货款由甲方统一收取，结算期限60日。合同签订后，王凤云协助姿子服装公司在锦州兴隆大家庭公司设立了姿子专柜，姿子服装公司向王凤云支付了2017年10月、11月的佣金。2019年7月29日，锦州兴隆大家庭公司给姿子服装公司发出供应商往来对账单，大意为：“截至2019年7月29日，贵单位在我司结款额为179842.37元（不含税）、304918.25元（含税）”2019年8月15日，因锦州市锦州兴隆大家庭公司闭店，姿子专柜也随之关闭。2019年8月23日，锦州市太和区人民法院作出(2019)辽0792民初1642号民事调解书，确认锦州兴隆大家庭公司于2019年9月30日前支付姿子服装公司货款484760.62元，受理费4286元由锦州兴隆大家庭公司承担。锦州兴隆大家庭公司未履行该法律文书确定的义务，姿子服装公司申请强制执行，因没有可供执行财产，亦无执行线索，锦州市太和区人民法院于2019年10月24日作出(2019)辽0711执2235号执行裁定书，终结本次执行程序。一审庭审中，姿子服装公司提交下列票据，佐证其因诉讼产生的损失：1.2019年8月22日火车票（北京南-锦州南）2张、金额462元，乘车人高永葛、房惠春，锦州市出租车票4张金额57元；2.2019年8月23日火车票（锦州-北京）2张、金额454元，乘车人高永葛、房惠春；3.辽宁恒瑞辉煌酒店管理有限公司2019年8月23日发票1张、金额422元；4.首约科技北京有限公司2019年8月27日发票1张、金额61.22元；5.2019年10月10日北京南-锦州南火车票2张、金额356.5元，乘车人高永葛、房惠春；6.2019年10月11日火车票（锦州南-北京）2张、金额450元，乘车人高永葛、房惠春；7.2019年10月9日锦州市出租车票1张、金额8元，10月10日锦州市出租车票1张、金额26元，10月11日锦州市出租车票43元；8.辽宁恒瑞辉煌酒店管理有限公司2019年10月11日发票1张、金额340元；9、首约科技北京有限公司10月12月发票1张、金额74.72元。王凤云认为与之无关，不同意赔偿。一审庭审中，王凤云提交1.电脑截图，佐证佣金情况。2.与姿子服装公司员工张雪峰、房惠春以及案外人的微信记录，佐证其履行了合同义务。3.锦州兴隆大家庭公司及其股东在国家企业信用信息公示系统和全国企业破产重整案件信息网的档案查询结果，佐证锦州兴隆大家庭公司的股东陷入经营危机，导致拖欠姿子服装公司货款的事实。4.与姿子服装公司就沈阳兴隆大家庭姿子专柜签订的《托管合同》，佐证姿子专柜改为特卖店后，佣金按固定比例4%计提。5.明细表，佐证“姿子”专柜的销售、回款情况，该表显示：2017年12月销售吊牌（标价）金额179421元、回款103267.52元，2018年1月吊牌150979元、回款102307.3元，2018年2月吊牌138868元、回款83579.32元，2018年3月吊牌326272元、回款254877.32元，2018年4月吊牌99600元、回款45202.5元，2018年5月吊牌273184元、回款160955.34元，2018年6月吊牌63606元、回款28074.34元，2018年7月吊牌65840元、回款17884.61元，2018年8月吊牌1223918元、回款169148.32元，2018年9月吊牌991480元、回款273894.34元，2018年10月吊牌1390946元、回款159299.36元，2018年11月吊牌939760元、回款97011.2元，2018年12月吊牌631900元、回款67205.6元，2019年1月吊牌452450元、回款44256.96元，2019年2月吊牌337000元、回款43552.08元，2019年3月吊牌599280元、回款151290.35元，2019年4月吊牌348360元、回款55757.4元，2019年5月吊牌346090元、回款56816.65元，2019年6月吊牌667140元、回款88599.85元，2019年7月吊牌1103530元、回款160509元，2019年8月吊牌301900元、回款56904元。对于上述证据的证明目的，姿子服装公司不认可，提出2017年12月至2018年9月间的销售吊牌金额3513168元、已回款751740.47元、欠付484760.62元（未执行），回款时间和数额分别为2018年3月回款103645.68元、2018年6月回款10100元、2018年9月回款155711.51元、2018年10月回款441564.18元、2018年11月回款40719.1元；2018年10月至2019年8月间的销售吊牌金额7118346元、货款800565.48元全部付清，其中2018年10月吊牌金额1390946元、回款0元，2018年11月吊牌939750元、回款210114.83元，2018年12月吊牌631900元、回款62869.96元，2019年1月吊牌452450元、回款43704.43元，2019年2月吊牌337000元、回款0元，2019年3月吊牌599280元、回款0元，2019年4月吊牌348360元、回款141480.51元，2019年5月吊牌346090元、回款0元，2019年6月吊牌667140元、回款148999.5元，2019年7月吊牌1103530元、回款143450.25元，2019年8月吊牌301900元、回款49946元。对于回款情况，王凤云表示不清楚。一审庭审中，根据王凤云申请，一审法院对姿子服装公司财产采取了保全措施，王凤云支付保全费1798元。一审法院认为，姿子服装公司与王凤云签订的《托管合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。依照该合同第三条约定，王凤云有责任保证姿子服装公司及时收回货款，现有货款484760.62元未能收回，王凤云应当以该款为基数向姿子服装公司支付滞纳金；考虑到欠款数额在对账前尚未确定，故逾期日期以锦州兴隆大家庭公司给姿子服装公司发出供应商往来对账单之日即2019年7月29日开始计算；至于标准，姿子服装公司主张按每月2%计付，符合合同约定并无不当，应予准许。因锦州兴隆大家庭公司未按时回款，姿子服装公司与之形成诉讼，按照《托管合同》第四条约定，王凤云有义务补偿由此产生的诉讼费、住宿费、交通费；姿子服装公司提交的票据能够与之主张相互印证，故对该项主张，一审法院亦予准许。《托管合同》第二条约定，回款额占当月销售吊牌金额（原价）的40%以下，没有佣金。从双方对回款情况的表述以及一审法院已查事实可知，锦州兴隆大家庭公司未按时回款是不争的事实，由于欠款未能收回，以致实际回款额不足销售吊牌金额的40%，现有证据亦不足以证实佣金改为按固定比例4%计提，且佣金未付的起因源于欠款，故对王凤云给付佣金和滞纳金的请求，一审法院不予支持。同理，由于延迟回款超过30日，根据《托管合同》第三条第五款约定，对王凤云退还保证金之请求不予支持。据此，判决：一、王凤云于判决生效之日起十日内向北京姿子时尚服装有限公司支付滞纳金（以484760.62元为基数，自2019年7月29日起至该款付清之日止，按每月2%计付）；二、王凤云于判决生效之日起十日内给付北京姿子时尚服装有限公司交通费1915.44元、住宿费762元、诉讼费4286元；三、驳回王凤云的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，为支持己方主张，王凤云向本院提交以下证据：锦州大家庭公司姿子专柜2018年回款明细、锦州兴隆大家庭公司时任总经理吴某出具的《情况说明》、吴某签字、锦州兴隆大家庭公司盖章的降点审批《事务处理单》、锦州兴隆大家庭公司盖章的欠薪明细，且证人吴某亦到庭作证，证明：1.姿子服装公司与王凤云合作期限为2017年10月至2019年8月15日，王凤云仅负责与锦州兴隆大家庭公司对接沟通有关经营的事宜，货款对账和结算由姿子服装公司直接与锦州兴隆大家庭公司办理；2.2018年7月起锦州锦州兴隆大家庭公司改为特价商场，结算方式为日销日结；3.2018年1月至2018年4月期间，锦州兴隆大家庭公司未回款金额合计484760.62元，后在王凤云的积极沟通协调下，锦州兴隆大家庭公司曾提出以房抵债方案，但因姿子服装公司不同意而未果；4.姿子服装公司与锦州兴隆大家庭公司合同约定的扣点比例为18%，后经王凤云沟通协调，锦州兴隆大家庭公司同意给予降点，具体降点情况为：2018年8月至2019年2月的扣点比例为12%（2018年9月姿子专柜做活动，活动销售额扣点比例为10%，2018年9月非活动销售额扣点比例仍为12%），2019年3月至2019年6月的扣点比例为5%，2019年7、8月免扣点。姿子服装公司认为，前述证据不属于二审新证据，且吴某提交的材料并未经过管理人的确认，吴某本人的职务和权限不能确认，本案的焦点是王凤云主张的佣金支付条件是否成就，吴某的证言及其他证据均与该争议焦点没有关联性。王凤云向本院提出了调查取证申请，请求本院调取姿子服装公司与锦州兴隆大家庭公司2017年12月1日至2019年8月31日期间结算回款的7个银行账户明细，其提供的线索包括姿子服装公司的银行账户、案外人张莹莹的银行账户及姿子服装公司实际控制人张雪峰的银行账户及姿子服装公司财付通pos机绑定结算账户。姿子服装公司对此认为，锦州兴隆大家庭公司在2018年向其公司银行对公账户的回款仅为2018年3月103645.68元、2018年6月1600元和8500元，具体证据已于一审期间出示，张莹莹系姿子服装公司财务人员，王凤云所主张的李某向张莹莹中国工商银行尾号为4482账户的付款均系在锦州兴隆大家庭公司财务出现问题后支付的货款，但并未说明属于哪个月的货款，同时张莹莹该账户对王凤云的付款涉及支付托管费、支付员工工资、支付王凤云在其他商场柜台的托管费。至于王凤云所申请调查的张莹莹其他银行账户与本案没有关联性。王凤云提出的对姿子服装公司股东张雪峰个人银行账户从未作为锦州兴隆大家庭公司的回款账户，仅曾支付过王凤云托管费和员工工资。对王凤云提出的财付通pos机绑定结算账户，姿子服装公司看不出此与李某的关联，无法识别与姿子服装公司的关系，无法提供数据。姿子服装公司向本院提交了其上述意见中涉及的张莹莹和张雪峰的部分银行账户明细。王凤云对姿子服装公司提交的银行账户明细认为，王凤云与张莹莹个人之间没有其他任何往来，不存在侵犯个人隐私的问题；姿子服装公司在柜台私自安装POS机，回款需要有POS机记录证明；还有商户和商场委托第三方结算的POS机记录也需要调查。目前姿子服装公司的材料无法反映真实的回款情况。王凤云向本院提交了证人李某的证言，李某到庭作证称，李某在姿子专柜工作期间，姿子服装公司在专柜设置的电脑里有全部销售数据，锦州兴隆大家庭公司每个月和姿子服装公司对销售款进行对账，之后锦州兴隆大家庭公司将结算单交给李某，由李某寄给姿子服装公司，姿子服装公司盖章后寄给李某，李某再交给商场，60天后锦州兴隆大家庭公司将扣点后的销售款打入姿子服装公司对公账户，这种付款方式从2017年10月至2018年4月。李某记得2017年10月至12月的款锦州兴隆大家庭公司都给了姿子服装公司，2018年1月至4月的款没给。2018年5月之后锦州兴隆大家庭公司委托第三方给每个专柜设一台通联支付POS机收款，由通联支付将扣点后的款直接给姿子服装公司。姿子服装公司为不给锦州兴隆大家庭公司扣点部分，还私设一台财付通POS机直接刷卡收款。2018年7、8月后锦州兴隆大家庭公司改为特卖店，实行日销日结，由李某将货款直接汇到张莹莹个人账户。李某负责办理结算回款，但记不住特别准确的数额。姿子服装公司对李某的证言认为，李某只能确认销售额，对姿子服装公司从锦州兴隆大家庭公司的具体收款金额，李某并不清楚。故李某的证言不能支持王凤云的主张和证明目的。王凤云还于二审中申请法院对《托管合同》中约定的滞纳金标准予以降低。二审审理中，本院对姿子服装公司2018年3月至2018年9月连续6个月的公司财务原始凭证进行核查，该原始财务凭证册中装订的锦州兴隆大家庭公司回款凭证的时间、金额与姿子服装公司庭审中陈述情况一致。二审另查明，辽宁省锦州市中级人民法院于2020年3月19日作出（2020）辽07破申3号民事裁定，依法受理锦州兴隆大家庭购物中心有限公司破产重整一案，目前姿子服装公司已经向管理人申报债权，该案仍在审理中。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，姿子服装公司与王凤云签订的《托管合同》合法有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。《托管合同》第三条第5款约定：“乙方（即王凤云）协助甲方（即姿子服装公司）与商场进行姿子专柜销售货款结算对账……乙方须保证商场足额、及时向甲方回款，若因商场或乙方原因导致无法回款或者回款延迟的，自延迟回款的第二日起，甲方按照本期应回款金额加收每日1‰滞纳金，若迟延30日未回款，当期佣金不予支付，保证金全部没收，并且解除合同”。实际履行中，锦州兴隆大家庭公司未能如期且足额向姿子服装公司结算货款，王凤云据此应向姿子服装公司承担支付滞纳金的责任。关于支付滞纳金的具体金额，一审法院支持姿子服装公司“王凤云支付滞纳金（以484760.62元为基数，自2019年7月29日起至该款付清之日止，按每月2%计付）”的诉讼请求，但考虑到锦州兴隆大家庭公司目前已进入破产重整程序，该商场何时以及是否能够付清货款尚未可知，很有可能出现王凤云永远持续支付滞纳金无截止日的情况，故一审法院该处理明显不妥。基于王凤云已在二审中明确向本院提出申请对滞纳金标准予以降低，综合考虑姿子服装公司的实际损失、王凤云的履约行为等事实情况，本院酌情确定王凤云向姿子服装公司支付滞纳金15万元，对姿子服装公司超出该范围的滞纳金请求，本院不予支持。王凤云就此上诉还提出迟延付款超出30日则无需支付滞纳金的主张，缺乏依据，本院不予采纳。对王凤云上诉请求姿子服装公司向其支付佣金，本院作如下分析认定：《托管合同》第二条约定“甲方按每月专柜吊牌金额回款率的一定比例计算乙方佣金，回款额占当月销售吊牌（原价）的60%-70%、佣金提点8%（实际销售额），回款额占当月销售吊牌（原价）的40%-60%、佣金提点6%（实际销售额），回款额占当月销售吊牌（原价）的40%以下、佣金提点无；甲方于收到商场回款后十个工作日支付乙方回款月的佣金”及第六条第二款约定“甲方若未按合同约定向乙方支付佣金的（商场合同到期未续约、本托管合同到期未续约、商场到期未回款等非甲方原因除外），甲方应向乙方按照每日1‰支付滞纳金。若超过30日未支付的，乙方有权解除本合同，主张返还保证金”。实际履行中，双方对2017年10月、11月王凤云已收取的佣金无争议，王凤云主张2018年3月姿子服装公司实际回款的103645.68元即应为2017年12月商场回款额，理由是与其统计的103267.52元十分接近；商场欠付的484760.62元是2018年1月至4月的欠款，王凤云同意不提佣金；但此后姿子服装公司应继续支付佣金，并主张锦州兴隆大家庭公司改为特卖、日销日结后，姿子服装公司应改按4%的固定比例计提佣金向王凤云支付。对此本院认为，王凤云主张姿子服装公司向其支付佣金，且王凤云负责姿子服装公司与锦州兴隆大家庭公司日常沟通、结算、落实回款相关事宜，理应负有证明锦州兴隆大家庭公司每月具体回款的举证责任。现没有直接证据证明2017年12月、2018年5月、2018年6月锦州兴隆大家庭公司向姿子服装公司结算服装销售款的具体情况，2018年7月之后锦州兴隆大家庭公司中的姿子专柜改为特卖后也没有证据证明姿子服装公司将佣金提点改为固定比例4%支付给王凤云。王凤云提出的此项诉讼请求，现阶段尚缺乏证据支持，本院予以驳回。一审法院驳回王凤云的此项反诉请求处理结果正确，但所依据的“锦州兴隆大家庭公司未按时回款是不争的事实，由于欠款未能收回，以致实际回款额不足销售吊牌金额的40%”的认定理由和《托管合同》中姿子服装公司应按月计提并支付佣金的约定不符，本院应予纠正。王凤云上诉还要求姿子服装公司退还保证金，但在锦州大家庭公司回款延迟的情况下，姿子服装公司扣留保证金符合合同约定；王凤云还对姿子服装公司因诉讼产生的费用提出异议，但姿子服装公司已提供了火车票、住宿费、诉讼费发票等证据，且能够与（2019）辽0792民初1642号案件的审理、执行情况相对应，故对本院王凤云此项上诉主张亦不予支持。综上所述，王凤云的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决处理结果部分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初11690号民事判决第二、三项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初11690号民事判决第一项；三、王凤云于本判决生效后十日内向北京姿子时尚服装有限公司支付滞纳金15万元；四、驳回北京姿子时尚服装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回王凤云的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1674元，由北京姿子时尚服装有限公司负担586元（已交纳），由王凤云负担1088元（于本判决生效后7日内交纳）；一审反诉案件受理费2323元、财产保全申请费1798元，由王凤云负担（已交纳）。二审案件受理费4646元，由北京姿子时尚服装有限公司1626元（于本判决生效后7日内交纳），由王凤云负担3020元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 罗珊二〇二〇年十二月二十九日法官助理 姜源书 记 员 朱迪