北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13286号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈晔，男，1969年2月23日出生，户籍地浙江省文成县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚成武，男，1981年6月4日出生，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：张壮，北京同钧律师事务律师。上诉人陈晔因与被上诉人姚成武劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晔上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初64788号判决，发回重审或对一审判决直接予以改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人违反了双方签订的《合作协议》。《合作协议》约定：合作期间无重大过错，任意一方不得以任何理由解除该协议，若单方面提出终止，须一次性支付10万元违约金。同时协议约定，被上诉人合作期间不得兼顾其他事业，如有违反，乙方须一次性支付10万元违约金。被上诉人在2018年8月之后就不再提供劳务，2019年4月单方向上诉人解除《合作协议》，构成了违约。而且被上诉人在为被告提供劳务的过程中还兼职其他业务，亦构成了违约。所以，被上诉人应当向上诉人支付20万元的违约金以及因此给上诉人造成的损失。2.双方签订的《合作协议》在2018年8月就已经实质上解除，而不是在2018年12月7日解除，被上诉人在2018年8月开始就没有提供劳务，无权主张2018年8月1日以后的劳务费。3.被上诉人无权主张15万元销售提成自上诉人聘用被上诉人之后，华茂润泽公司和京玖利公司的销售业绩很差，亏损严重。而且根据“谁主张、谁举证”的规则，被上诉人需要对其主张的提成负有举证义务，但是被上诉人只是估算，没有提供有力证据，所以无权主张15万元的销售提成。姚成武辩称：同意原审判决，不同意陈晔的上诉请求和事实理由。姚成武向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认双方签订的《合作协议》于2018年12月7日解除；2、判令陈晔向姚成武支付2018年8月1日至2018年12月7日的劳务费48011.93元；3、判令陈晔向姚成武支付未发放的提成150000元；4、判令陈晔向姚成武支付未缴纳的社会保险和住房公积金28643.83元；5、判令陈晔向姚成武支付差旅费11494元。陈晔向一审法院提出反诉请求：请求判令姚成武支付违约金200000元、赔偿兼职其他业务给陈晔造成的损失100000元。一审法院认定事实：陈晔系华茂润泽公司和京玖利公司的法定代表人，2017年5月27日，姚成武（乙方）、陈晔（甲方）签订《合作协议》，约定：甲方聘用乙方担任华茂润泽公司和京玖利公司的总经理，负责公司的全面运营；乙方每年向甲方出具书面形式的公司经营计划，经甲方审定后方可实施，甲方需根据经营计划设立相应奖惩措施，并于每年年终进行考核；工资包括基本工资、提成以及社会福利待遇，乙方基本工资为15000元/月,甲方按国家规定缴纳五险一金,乙方根据公司年销售总额进行提成,具体方式如下:针对公司所有的进口产品,乙方按公司当年进口产品销售总额的3%进行提成，针对公司所有的国产产品，当国产产品的年销售总额在人民币30000000元以下，乙方按当年国产产品销售总额的1.5%进行提成，年销售总额在人民币30000000元以上，提成比例为2%；协议有效期暂定三年，自2017年7月1日至2020年6月30日，在此期间如无重大过错任意一方不得以任何理由解除协议。一方在另一方无重大过错情况下，单方面提出终止协议，须向另一方一次性支付100000元人民币作为违约补偿；乙方在合作期间必须尽职尽责做好本职工作，不得同时兼顾其他事业。一经甲方发现乙方兼职，乙方需一次性支付100000元作为经济补偿。上述协议签订后，姚成武开始为陈晔提供劳务。双方均确认：截至2018年7月31日，每月劳务费15000元均已足额发放；自2018年8月开始每月发放的劳务费不等，其中2018年8月发放9237元、2018年9月发放6889元；陈晔从未向姚成武发放过销售提成。庭审中，姚成武称直至2018年12月10日自己还在为陈晔提供劳务，并就此提交2018年8月1日至2018年12月10日双方之间的、公司“工作群”内部的微信沟通记录，所涉内容均为任务分配、产品报价、销售进展等工作事项，其中2018年12月7日的聊天记录显示，双方刚开始在沟通向客户发送会场地址和时间、单号等问题，之后陈晔表示“姚总，你再考虑下，这个时候我们最需要人的……如果下家已找好，没事的，我也好给你个参考……”。陈晔认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称上述证据并不能证明姚成武在经营管理公司和全面履职。姚成武提交支出凭单、微信聊天记录等，欲证明姚成武在工作期间因公出差、但陈晔尚未报销差旅费。陈晔称上述单据并没有附审批手续，无法证明是因公支出。姚成武提交陈晔公司会计发送邮件的页面截图，邮件附件内容系2017年7-12月业务员业绩表、2018年1-2月销售完成情况表等资料。姚成武据此欲证明2017年7-12月、2018年1-2月公司累计销售额。陈晔对上述证据的真实性及证明目的均不认可。陈晔提交双方之间的微信往来记录及“工作群”沟通记录，欲证明陈晔通过微信转账向姚成武支付了2018年10月份的劳务费8292元。姚成武认可该份证据的真实性，但称陈晔仅仅支付了部分劳务费。陈晔提交微信聊天记录、2017年销售情况及费比率表，欲证明根据姚成武自己制作的《2018年任务分配表》，姚成武当年要达成的销售任务是6000000元，实际上双方更改了劳务费的结算方式，姚成武未完成销售任务，不应当享有销售提成，而且姚成武管理公司期间业绩惨淡、亏损严重。姚成武对上述证据的证明目的不予认可，称其并没有同意变更劳务费结算方式，陈晔自行制作的财务报表也不能证明公司的盈余情况。陈晔提交华茂润泽公司、京玖利公司及案外人上海暹德建筑材料有限公司工商登记信息（法定代表人为姚成武，成立日期为2019年5月10日），欲证明陈晔在其他企业兼职，违反了合同义务。陈晔不认可此份证据的关联性，称公司是在《合作协议》解除之后成立的，姚成武并没有违反合同义务。经询，关于销售提成150000元的计算依据，姚成武称根据自己掌握的不完全销售数据估算。姚成武表示任职期间华茂润泽公司和京玖利公司各类产品的销售额至少有10000000元，其按照协议约定的最低比例1.5%主张提成。同时，为确认应获得的提成数额，姚成武向法院提出申请，请求法院责令陈晔提供上述两家公司2017年6月15日至2018年12月31日进口产品、国产产品销售的财务数据和销售记录。法院审查后认为，姚成武申请的书证明确、具体，对于待证事实（提供劳务期间的销售业绩）具有积极的证明作用，待证事实对于裁判结果（销售提成的有无及数额）亦有实质性影响，而且根据本案的实际情况，上述书证应当存在并处于陈晔控制之下，且姚成武在客观上确实无法自行取得，故姚成武该项申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关“书证提出命令”的出具条件。法院作出（2019）京0105民初64788号民事裁定书，裁定陈晔于2020年6月23日前向法院提交上述财务资料，并就无正当理由拒不提交的法律后果即可以认定申请人主张的书证内容为真实进行了多次释明。截至本案审理终结，陈晔并未向法院提交上述财务资料。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、陈晔签订的《合作协议》实属就姚成武为陈晔提供管理、运营公司事务所做的系列约定，双方就此形成了一方提供劳动服务、一方支付报酬的劳务合同法律关系。该协议体现了双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属合法、有效。关于《合作协议》的性质和效力，双方并无争议。双方的争议焦点在于协议签订以后姚成武是否如约提供了劳务、姚成武实际提供劳务的期间、《合作协议》的解除时间、姚成武是否应当获得提成以及提成的具体数额。关于是否如约提供了劳务，根据《合作协议》，双方约定的劳务内容是姚成武担任陈晔名下公司总经理、负责公司全面运营，就管理公司所要达到的效果或业绩标准，双方在协议中并未明确约定，仅约定由陈晔“每年年终进行考核”。姚成武提供微信聊天记录、员工业绩表等证据证明自己通过制定销售计划、指导销售进展、鼓舞激励团队成员等方式积极履职，陈晔对此虽持异议，但未提供有效证据予以佐证。陈晔亦未举证证明其曾经进行过年终考核及考核结果。故法院对其所称的姚成武未完成劳务事项难以采信。在认定姚成武已如约提供劳务的情形下，陈晔应按照协议约定的劳务费标准和实际提供劳务的时长及时、足额支付劳务报酬。关于劳务时长，双方争议在于姚成武终止提供劳务的时间节点。结合姚成武提供的微信聊天记录的起止点、微信的内容和陈晔在2018年8月、9月、10月还向姚成武支付劳务费等情节，法院对姚成武主张的提供劳务至2018年12月7日予以采信。对于2018年8月至10月陈晔未足额支付的劳务费和2018年11月1日至2018年12月7日期间未支付的劳务费，陈晔均应向姚成武支付，具体数额由法院参照双方约定的劳务费标准计算。关于《合作协议》的解除时间，结合原、陈晔在2018年12月7日的微信沟通内容及庭审陈述，法院可以认定姚成武在2018年12月7日之前就向陈晔表示过要“离职”，事实上在此以后姚成武也未再向陈晔提供劳务，故关于《合作协议》的解除时间，应以2018年12月7日为准，而非陈晔所称的2018年8月。关于是否应当发放提成，就劳务费的构成，双方在《合作协议》第三条“薪资待遇”条款中明确约定包含“基本工资”和提成，并约定了提成的计算方式，即以产品的销售总额为基数，分档按不同的比例提成，双方并未约定获得提成需要达到一定的销售数额。故关于陈晔所称的姚成武销售业绩欠佳不应获得提成一节，法院不予采信。关于陈晔所述双方在协议履行过程中变更了劳务费计算方式一节，鉴于其就此并未提供有效证据予以佐证，法院亦不予采信。综上，陈晔应当按照产品销售额向姚成武支付提成。关于提成的具体数额，根据《合作协议》，销售提成根据当年度销售总额按一定比例获取，计算提成必须先明确一定阶段产品销售总额，根据“谁主张、谁举证”的规则，姚成武对销售总额负有举证义务。但结合客观情况，提供劳务者个人并不当然掌握所服务公司的相关财务数据，此即“证据偏在”情形，这种情况下严格适用举证责任分配规则会影响事实查明的准确性和裁判结果的实体公正。“书证提出命令”制度正是为破解此种困境而设计，旨在拓宽当事人的取证途径，保障实体权利的实现。鉴于本案具备“命令”出具的各项条件，经姚成武申请，法院作出了（2019）京0105民初64788号民事裁定书，责令陈晔限期提供相关财务资料。虽经法院多次释明，陈晔无正当理由拒不提交。法院认为，此种情形下，根据“不遵守书证提出命令后果”的相关规定，法院可以认定姚成武主张的提供劳务期间产品销售总额系10000000元为真实。此外，就该主张姚成武还提供了部分月份的销售数据予以佐证。故姚成武以上述数据为基数，按照《合作协议》约定的最低比例1.5%主张提成150000元并无不妥，法院予以支持。关于姚成武主张的差旅费，因公出差及后续费用报销均需履行相应的审批手续，姚成武虽提供了支出凭证，但就出差已经有关部门审批一节并未充分举证，陈晔对此亦不认可，法院难以采信，关于其该项诉讼请求，法院不予支持。关于姚成武主张的社会保险和住房公积金，均属劳动合同项下的概念范畴，且根据现行法律和政策，个人无法成为社会保险和住房公积金的缴存主体，该项约定实际上根本无法履行，故关于姚成武上述诉讼请求，法院不予支持。关于陈晔反诉请求所涉的违约金和经济损失，根据法院查明的事实，姚成武提前解除劳务合同的背景是陈晔并未及时、足额支付劳务费，姚成武并非无故违约，且陈晔所述姚成武兼职的公司系在双方劳务关系解除后成立，陈晔并不能以此证明姚成武违约，故陈晔上述反诉请求均无事实及法律依据，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认姚成武与陈晔于二○一七年五月二十七日签订的《合作协议》于二○一八年十二月七日解除；二、陈晔于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）姚成武支付劳务费39082元;三、陈晔于判决生效之日起十五日内向姚成武支付销售提成150000元；四、驳回姚成武的其他诉讼请求；五、驳回陈晔的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于违约金及损失，陈晔上诉主张姚成武单方违约，在为陈晔提供劳务的过程中还兼职其他业务，但姚成武系因陈晔未及时足额支付劳务费而解除双方间的《合作协议》，并非合同约定的应支付违约金的情形，且陈晔对于姚成武提供劳务期间在外兼职的主张并未提交相关证据，本院对此不予采信。关于劳务费，姚成武提交的微信聊天记录及工资流水可以证明姚成武为陈晔提供劳务至2018年12月7日，陈晔上诉称双方之间《合作协议》在2018年8月已经实质解除，姚成武2018年8月开始就没有提供劳务，无事实依据，本院不予采信。关于销售提成，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。一审法院作出（2019）京0105民初64788号民事裁定书，裁定陈晔于2020年6月23日前向法院提交相关财务资料，并就无正当理由拒不提交的法律后果即可以认定申请人主张的书证内容为真实进行了多次释明，陈晔就上述证据未向一审法院提交，应承担拒不提交书证的不利后果。一审法院对姚成武主张的按照《合作协议》约定的最低比例1.5%计算的提成150000元予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈晔的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4941元，由陈晔负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月三十日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃