山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初90号原告（反诉被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地西安市金花北路**。法定代表人：赵胜民，董事长。委托诉讼代理人：梁水生，男，系该公司项目部经理，住广东省吴川市兰石镇下山村上行**。委托诉讼代理人：何佳全，男，系该公司法律顾问，，住西安市金花北路**被告（反诉原告）：太原路源道桥有限公司，住，住所地太原市平阳路**/div>法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：焦士强，山西锋卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，男，系该公司工程部部长，现住太原市柳北鼓楼金湾小区**702。原告陕西建工机械施工集团有限公司与被告太原路源道桥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2016年12月13日作出（2015）并民初字第152号民事判决书。双方当事人均不服，提出上诉。山西省高级人民法院作出（2017）晋民终188号民事裁定，以事实不清发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告陕西建工机械施工集团有限公司委托诉讼代理人梁水生、何佳全，被告太原路源道桥有限公司委托诉讼代理人焦士强、李欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西建工机械施工集团有限公司诉讼请求:判令被告支付工程款36317554.4元及逾期付款利息。被告承担本案一切费用及本案之前的仲裁费用。事实与理由：原告于2006年8月15日通过招标承担了山西省岚古线二级公路第二合同段(K7+667至K25+000)公路改线工程，双方合同及招标文件规定，承包人应严格按照合同约定实施和完成合同段工程，发包人应按合同约定，及时足额支付承包人工程款。合同生效后，承包人即组织人员和调配机械，按原定日期进场施工。合同在履行过程中，由于本合同段所处的村庄及岚马河路段存在安全隐患，招致群众激烈反对，在当地村民的强烈要求下，经业主同意设计发生了几次变更，工程量大量增加。施工中又由于征地拆迁不到位无法施工，造成我方人员、机械停工，工程迟于2008年12月才完工。2008年12月26日业主牵头，有关各方参加通过了工程验收，并办理了交验手续。工程评定为合格工程，之后便正式投入使用。由于双方在结算上无法达成一致，被告在付款至1380多万元后便停止了付款。原告在被告拒收结算书又不愿付款的情况下于2010年2月22日通过公证机关向被告递交了《工程结算书》和《催款通知书》，被告依然拒绝付款，也拒绝结算。迫于无奈，原告于2011年8月向太原仲裁委提请仲裁，三年之后，太原仲裁委做出（2012)001仲裁裁决书，由于该裁决书罔顾事实，偏听偏信，太原市中级人民法院撤销了上述裁决。原告要求被告在双方已经认可9420455元合同内计价款的基础上再增加:(1)设计变更签证10856688元(2)石方差价补偿费13916952元(3)人员、机械停工损失赔偿费16171000元(4)工期延误造成的材料差价补偿2144268.9元，以上合计52509363.9元，扣除被告己支付的16191809.5元工程款，要求被告再支付我工程款36317554.4元及逾期付款利息。原告认为，双方依法签订合同，理应受到法律保护。原告履行完了施工义务，所做工程早已投入使用，被告却至今不与原告结算，以种种借口刁难，搪塞付款，时间长达7年之久。严重侵害了原告合法权益，现向法院提起诉讼，请求依法公断。太原路源道桥有限公司答辩称:一、原告所述导致工程延期的原因与事实不符。原告在申请书中述称其“按原定日期进场施工”，造成工期延误是由于“征地拆迁不到位无法施工”。因此要求答辩人承担误工损失责任。原告的说法与事实根本不符。事实上，原告开工初期就没有履行其在投标文件中的承诺，原告的进场情况严重滞后，人员及设备均未到位，在整个施工过程中，原告施工组织和管理非常混乱，机械设备、人员投入均严重不足，致使施工进度严重滞后。对此尽管在工程施工过程中答辩人和监理方多次要求原告整改，但原告的设备、人员等却一直未能达到合同约定的施工要求，致使工期一拖再拖，最后延期完工。二、答辩人对原告不存在任何逾期未付款项，已经超额支付原告全部工程款。2006年7月，答辩人就建设岚古二级公路进行公开招标，2006年8月原告中标，与答辩人签订了《合同协议书》，双方约定合同工期为8个月，合同价款为11067620元。此后，尽管原告履行合同的过程中存在多次违约行为，致使工期严重滞后，答辩人仍一直按照合同约定支付原告工程进度款。工程完工后，对于原告实际完成的工程量，清单内部分经双方对图纸工程量进行核实，金额为10335493元(扣除投标暂定金);工程变更部分经答辩人根据变更程序及工程实际情况进行审核共计发生4121632元，以上两项合计为14457125元，而答辩人累计己支付原告15022752元，己支付的金额超过了原告实际完成的工程量。因此，答辩人已经履行了自己的付款义务，没有拖欠原告任何工程价款。2011年8月，原告向太原仲裁委提请仲裁，太原仲裁委裁决答辩人于该裁决生效后向原告支付工程款3529303元。仲裁裁决生效后，原告同意按照裁决履行，为尊重仲裁裁决，答辩人又支付原告款项225万元。但是原告违背自己的承诺，出尔反尔，在收到钱后又提起撤销仲裁裁决之诉。三、原告在施工过程中存在严重违约行为。原告在实际履行合同过程中，严重违背其投标文件中的承诺。在资格预审文件中，原告承诺其投入设备全部为自有，而其实际所有投入设备均是向梁春华个人租赁，可见原告根本不具备进场施工的能力。这也直接导致了原告本该按时进场的设备迟迟不能到位，严重影响了工程的顺利开展，是导致工期延误的一个重要原因。工程进行过程中，原告未按照招标文件中的要求组织施工，在组织机构、机械设备、实际施工中均存在严重问题，致使施工进度严重滞后，造成了整个工程项目工期延误。综上所述，答辩人已经足额支付原告工程款项，履行了自己的付款义务。原告主张答辩人拖欠其工程款与事实不符。恳请法庭依法查明事实，驳回原告诉讼请求。太原路源道桥有限公司向本院提起反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人返还工程款2815627元。2、本案全部诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2006年7月，反诉人就建设岚古公路进行公开招标，2006年8月被反诉人中标，与反诉人签订了《合同协议书》，双方约定合同工期为8个月，合同价款为11067620元。此后，尽管被反诉人履行合同的过程中存在多次违约行为，致使工期严重滞后，反诉人仍一直按照合同约定支付被反诉人工程进度款。工程完工后，双方对图纸工程量进行核实，金额为10335493元(扣除投标暂定金);工程变更发生4121632元，以上两项合计为14457125元，而反诉人累计己支付申请人15022752元，超额支付被反诉人565627元。2011年8月，被反诉人向太原仲裁委提请仲裁，太原仲裁委(2012)并仲裁字第001号裁决书，认定反诉人己经支付被反诉人工程款14922752元，并裁决反诉人于该裁决生效后向被反诉人支付工程款3529303元。鉴于被反诉人多次要求反诉人履行仲裁裁决，反诉人又支付被反诉人款项225万元。由于太原仲裁委(2012)并仲裁字第001号已经被太原市中级人民法院于2014年12月10日撤销，反诉人认为，被反诉人根据原仲裁裁决从反诉人处得到的款项失去法律依据。本案涉及工程款，依法应当根据工程实际发生的金额确定，应为14457125元。被反诉人陕西建工机械施工集团有限公司答辩称，反诉不值得答辩，1、从工程开始，双方没有结算，不存在被告多支付。2、仲裁书已经撤销，因此请求不成立。经审理查明，2006年8月15日原告通过公开招标，承担了山西省岚古线二级公路第二合同段(K7+667至K25+000)公路改线工程。2006年8月25日原、被告就岚古公路建设工程第二合同段施工，签订了《合同协议书》，包括合同的通用条款和专用条款，约定“第二合同段由K7+667至K25+000，长约17公里，技术标准II级”。工期8个月，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，合同总价为人民币11067620元。合同通用条款约定，由于业主未能按照第42.1款的规定办妥永久占地征用手续，影响承包人即时使用而导致承包人延误工期或增加费用时，则监理工程师在与承包人和业主协商后应确定1、延长工期、2、应该加到合同价格上的此类费用的款额。合同签订后，原告于2006年8月10日进场，直到2006年8月26日被告才具备分项开工条件，机械、施工人员进场。2006年10月26日达到施工要求具备总体开工的条件，经被告批准开始施工。在施工中，由于被告征地拆迁不到位，当地农民聚众闹事等原因，造成原告机械、劳务人员停工，工期延期8个月。直到2008年12月22日至26日，由原、被告、设计单位、监理单位等对工程进行了验收，工程质量评定为合格，之后交付使用。由于双方在工程结算上无法达成一致，原告在被告一再拒收结算书的情况下，于2010年2月22日通过公证机关向被告递交了《工程结算书》和《催款通知书》，明确提出在双方已经认可的9420455元的基础上，增加1、未批复变更签证费用10856688元；2、人员、机械误工损失费16171000元；3、石方差价补偿费13916952元，合计50365095元。2011年9月27日，原告申请太原市仲裁委员会仲裁。仲裁庭裁决如下：1、被告于本裁决生效之日起十日内支付原告工程价款3529303元，以及从2008年12月27日至付清上述款项之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率应计之利息。2、仲裁费人民币273704元，鉴定费367200元，两项费用共计人民币640904元，由原告负担577084元，被告承担63820元。仲裁裁决后，原告不服仲裁裁决，以仲裁裁决存在被告隐瞒了足以影响公正裁决的证据即其持有的第022、023、024、037号《工程变更认定单》，且违反了法定的仲裁程序为由，申请本院撤销该裁决。本院（2014）并立民仲字第16号民事裁定书认为，被告在收到原告第020、022、023、024、037号《工程变更认定单》后，未给原告任何形式的答复，该五份《工程变更认定单》应当作为计算工程量的重要证据，被告否认持有该五份《工程变更认定单》，系隐瞒了足以影响公正裁决的证据。裁定如下：撤销太原市仲裁委员会（2012）并仲裁字第001号裁决。仲裁裁决撤销后，原告向本院提起诉讼。本案在审理中，原告向本院提出鉴定申请，本院委托山西天正工程项目管理有限公司，对原告施工的岚古线二级公路第二合同段（K7+667至K25+000）公路改线工程造价，包括合同内工程价款，合同外设计变更和工程签证价款，以及机械施工、人员停工损失和市场材料差价补偿等给予鉴定。2016年2月1日经山西天正工程项目管理有限公司做出的《山西省岚古线二级公路第二合同段（k7+667至k25+000）公路改线工程造价鉴定意见书》鉴定结果为：岚古线二级公路第二合同段（K7+667至K25+000）公路改线工程造价为;33235445元。对于工期延期，原告要求鉴定机械设备、施工人员停窝工损失索赔费用、材料涨价引起的材料差价索赔费用、原告申请追加由于被告征地不到位，造成施工机械、柴油补偿费用及由于业主设计变更造成施工单位材料浪费补偿费用，特殊说明如下：1、停窝工损失，按照日平均工资2000元计算，共计9978397元，并说明，由于工期延期，既有被告原因（征地不到位），也有原告原因（施工过程中投入的机械不足），所以无法判断工程延误工期约8个月，各自应当承担的比例，索赔费用无法准确确定。2、材料涨价引起的材料差价索赔费用，双方均不能提供详细的月结算清单，所以无法计算延期8个月的施工工程量，无法计算材料用量和计算材料差价。3、由于征地不到位造成机械、柴油补偿和材料浪费，由于工程监理工程师已经签字认可，可以证明材料进场，但造成钢材、片石浪费不能使用，没有证据说明后续处理，无法计算准确的索赔费用。机械停、窝工台班不能计算柴油费用。上述鉴定结果，经双方当事人质证后均有异议。2016年9月5日山西天正工程项目管理有限公司向法庭提交《山西省岚古线二级公路第二合同段（k7+667至k25+000）公路改线工程造价鉴定意见书》的补充意见为：鉴定意见书特殊说明部分进行如下修改：由于工期延期，既有被告的原因（征地不到位）也有原告原因（施工过程中投入的人工、机械不足），所以无法判断工期延误约8个月（2006年8月26日开工，2007年12月30日竣工，合同工期8个月）各自应承担责任比例，索赔费用无法准确确定。以上费用说明如下：一、由于设计变更引起的材料浪费费用。由于业主变更，按工程监理工程师签字的数量价款为2246000元；按吕梁地区信息定计算的价款为1045450元。二、工期拖期造成的损失费用：1、机械、施工人员停、窝工损失索赔费用。施工人员停窝工损失费用，由于停窝工损失，施工人员的日工资没有相关法律、法规政策性依据，所以按照签证单附表劳务人员工资表进行计算，即监理工程师已经批复的停窝工损失费用5692000元计算。按定额台班计算：机械、施工人员停窝工费用共计4788027.95元（机械）+5692000元（人员工资）=10480027.95元。按租赁台班及定额台班计算为15092591.9元，（合同工期内按定额，工期外按租赁台班）。2、由于工期拖期、材料涨价差价索赔费用有监理工程师签字为1982635.4元；按吕梁地区信息定价平均值为106980.5元。3、柴油补偿费不予计算。三、岚县部分已经从修正合同清单费用（10335493元）内扣除。另查，被告反诉请求:依法判令被反诉人向反诉人返还工程款2815627元。原告认可被告付款16385794.52元，被告认为，被告总计付款给原告数额为16690794.52元，双方差额305000元，经核实，被告提供的数额，其中2008年12月25日为代付岚县工程款200000元，因鉴定意见书中已经扣除岚县工程款项，因此，不予支持；因更换经理罚款100000元，有合同约定和罚款文件，予以支持；罚款5000元，未提供事实依据，不予支持。故本院认定被告已经付款额为16485794.52元。2010年1月22日经陕西省工商行政管理局批准，陕西省机械施工公司变更名称为现名称陕西建工集团机械施工有限公司。据此，（2015）并民初字第152号民事判决主要内容如下：一、被告太原路源道桥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工机械施工集团有限公司工程款16749650.48元及利息（从2008年12月26日至本判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告太原路源道桥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工机械施工集团有限公司设计变更引起的材料浪费差价1045450元、材料涨价差价1586108.32元、机械、施工人员停、窝工损失索赔费用12074072.8元，共计14705631.12元。上述判决作出后，双方当事人均提出上诉。2017年9月26日，山西省高级人民法院作出（2017）晋民终字第188号民事判决。该院认为：本案的争议焦点主要为一审判决认定的工程量、价款所依据的鉴定结论能否作为定案依据。一审法院判令太原路源道桥有限公司承担给付陕西建工机械施工集团有限公司工程款的主要依据是《山西省岚古线二级公路第二合同段（k7+667至k25+000）公路改线工程造价鉴定意见书》及补充意见，该鉴定意见的公正性、合法性直接影响案件事实及责任承担。本案鉴定意见书体现编制人为二人，但其中一人王学文一审庭审中明确表示是做复核工作，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，将仅做了复核工作的王学文列为编制人显属不妥。一审法院应当结合022、023、024、037号《工程变更单》及所附图纸等证据对鉴定意见综合予以认定。据此裁定如下：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第152号民事判决；二、发回山西省太原市中级人民法院重审。本案重审期间，本院委托山西天量房地产测绘有限公司对山西省岚古线二级公路k21公里至k25公里处设计图纸与实际施工是否一致进行鉴定（包括工程变更认定单022、023、024、037所述路段），山西天正工程项目管理有限公司、陕西建工机械施工集团有限公司、太原路源道桥有限公司派员参与现场实地测量。2018年9月25日，山西天量房地产测绘有限公司出具《岚县至古交二级公路k21公里至k25公里测量报告》。结论为：k21-k25段内现状道路中线与设计道路中线最大偏离位置位于k24+100处，偏离值为左4.99米。最小偏离位于k21+114处，偏离值为0米。经庭审质证，对该测量报告太原路源道桥有限公司认可，陕西建工机械施工集团有限公司不认可。山西诚达公路勘察设计有限公司出具书证证明：我公司经查，在岚古线第二施工合同段关于工程索赔纠纷所提供的证据中的第022、023、024、037号变更所附图纸乃冒用我单位名称及图纸样式所编制的虚假图纸，非我公司编制。本院依法申请山西省高级人民法院选定鉴定机构对本案的案涉工程造价、停工窝工损失、材料差价等涉及工程结算事宜据实进行鉴定。山西省高级人民法院选定山西准星工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月25日，山西准星工程造价咨询有限公司出具晋准星鉴字（2019）001号工程造价鉴定意见：山西省岚古线二级公路第二合同段（k7+667至k25+000）公路改线工程造价为14555234.00元（含申请人没有批复的022号、023号、024号、037号变更所涉及的费用3670736元）。特别说明提示：对于02-004、02-007、02-013、02-020、02-025、02-026变更单及起诉状中提及的停窝工损失、工期延误造成的材料差价及变更引起的材料浪费等费用，未提供相关的证据材料，故无法做出鉴定。经庭审对上述鉴定意见质证后，本院申请山西省高级人民法院指定鉴定机构进行补充鉴定。2020年9月2日，山西准星工程造价咨询有限公司出具晋准星鉴字（2019）001号补工程造价补充鉴定意见书：机械设备停工损失为1168861.46元，施工人员停工损失为1566797.02元，两项费用合计2735658.48元。工期延误材料价格涨价引起的材料差价损失，根据合同专用条款70.1、70.3条规定，不予调整。本案在重审期间，陕西建工机械施工集团有限公司申请对“施工日志”中“梁水生”签字进行笔迹鉴定。上述事实有原告提供的《合同协议书》、招标文件、工程变更管理办法、开工申请单、交工验收证书、竣工图、结算书、收款情况，仲裁裁决书、中院撤销仲裁的裁定书，法人名称变更登记、工程签证中的岚县曲立村委会报告、设计变更收条、设计变更清单、征地拆迁问题报告，工程监理的说明、机械设备施工人员报验单、索赔申请单、工程变更认定单、竣工图、岚古公路收款情况统计表。有被告提供的招标文件、合同协议书、补遗书、修正工程量清单、变更汇总文件、支付月报表、工程款支付情况、明细及凭证、第一监理部文件、收据及批复、司法鉴定意见书、结算业务清单、岚古公路k21-k25段纵断、横断资料等。有山西天正工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书、补充鉴定意见；山西天量房地产测绘有限公司测量报告；山西准星工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书、鉴定补充意见书。双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证。本院认为：本案的争议焦点主要为022号、023号、024号、037号变更认定单是否发生；岚古线二级公路第二合同段（k7+667至k25+000）公路改线工程据实结算金额。原告经工程招标后与被告签订的《协议书》及合同通用条款、专用条款，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。关于022号、023号、024号、037号变更认定单是否发生，案涉公路的设计单位山西诚达公路勘察设计有限公司证明，第022、023、024、037号变更所附图纸系冒用该单位名称及图纸样式所编制的虚假图纸，非该公司编制。结合山西天量房地产测绘有限公司对k21公里至k25公里处设计图纸与实际施工是否一致的测量意见，可以认定，原告主张的案涉工程第022、023、024、037号变更认定单及相应发生费用的证据不足，本院不予支持。关于案涉公路工程费用，因山西准星工程造价咨询有限公司依据对案涉公路测量报告及工程实际发生据实结算工程款，根据合同专用条款计算机械设备停工损失、施工人员停工损失、材料差价损失，依据充分，本院予以采纳。工程造价为14555234.00元，机械设备停工损失为1168861.46元，施工人员停工损失为1566797.02元，三项合计17290892.48。太原路源道桥有限公司已经付款额为16485794.52元，还应支付805097.97元。山西天正工程项目管理有限公司鉴定意见及补充意见依据不足，本院不予采纳。关于太原路源道桥有限公司的反诉请求，判令陕西建工机械施工集团有限公司返还工程款2815627元。事实依据不足，本院不予支持。关于原告申请对“施工日志”中“梁水生”签字进行笔迹鉴定。因陕西建工机械施工集团有限公司为施工单位，“施工日志”本应自身提供，且无相反的证据证明签名虚假，故该请求本院不予准许。关于原告提出的不承担仲裁费费用，不属本案审理范围，本院不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告太原路源道桥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工机械施工集团有限公司805097.97元及利息（从2008年12月26日至本判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告陕西建工机械施工集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告太原路源道桥有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费本诉223388元（陕西建工机械施工集团有限公司已预缴），原告陕西建工机械施工集团有限公司负担201049.2元，被告太原路源道桥有限公司负担22338.8元；反诉费29325元（太原路源道桥有限公司已预缴），由太原路源道桥有限公司负担。山西天正工程项目管理有限公司鉴定费400000元（陕西建工机械施工集团有限公司已预缴），山西天量房地产测绘有限公司测量费170024.36元（太原路源道桥有限公司已预缴），山西准星工程造价咨询有限公司鉴定费850000元（太原路源道桥有限公司已预缴），共计1420024.36元，原告陕西建工机械施工集团有限公司负担710012.18元，被告太原路源道桥有限公司负担710012.18元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 张玉根审判员 张军红审判员 米青山 二O二O年十二月八日书记员 张秀清