新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终400号 上诉人（原审原告）：兰清淞，男，1984年4月2日出生，土族，住甘肃省天祝藏族自治县。 委托诉讼代理人：张玉勤，甘肃勇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖永萍，甘肃勇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆玉洲建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市迎宾路**。 法定代表人：陈新福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢声波，男，新疆玉洲建设工程有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：新疆中昆物流有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区和田市北京东路**昆鹏大厦** 法定代表人：穆彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 上诉人兰清淞因与被上诉人新疆中昆物流有限责任公司（以下简称中昆公司）、新疆玉洲建设工程有限公司（以下简称玉洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月5日以互联网云间庭审方式开庭进行了审理。上诉人兰清淞及其委托诉讼代理人张玉勤、肖永萍，被上诉人玉洲公司的委托诉讼代理人卢声波，被上诉人中昆公司的委托诉讼代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰清淞上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初574号民事判决，将本案发回重审或在查明事实后依法改判；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。双方关于“每完成400000立方垫付450,000元油款”的约定是《土方施工》合同第二条中明确约定的，并非是口头约定。玉洲公司主张没有按照合同约定支付油款，但是没有提供证据证明自己的主张。因此，兰清淞的工程量应按照油款倒推出来的工程量为准；2．一审法院举证责任分配不均。我方提供的证据能够形成证据链，证明我们按照合同约定，根据中昆物流项目方提供的场地界限对现场完成了土地平整工程，我们的举证责任已完成。兰清淞对工程具体施工区域的图纸及工程量等书面证据的掌控力和掌握力明显弱于玉洲公司。一审庭审中，玉洲公司委托诉讼代理人明确土方工程完工之后起多次向中昆公司递交竣工结算报告及完整结算资料，要求核算工程量，结算工程款。该陈述可以证明玉洲公司对兰清淞的工程量进行过核算，只是需要中昆公司最终审核，但玉洲公司拒不提交，一审法院也没有依职权要求玉洲公司提交查明案件事实所需证据。一审中，我方申请对工程量进行鉴定，但没有被准许。中昆公司与玉洲公司之间的合同明确约定工程完工进行验收，但两被上诉人至今以工程未进行验收为由拒不结算，拖延支付实际施工人的工程款。上诉人一审提交的现场照片及视频可以证实工程已经竣工并交付使用的事实。涉案工程已经交付使用，应视为竣工验收，被上诉人应当核算工程量，支付工程款。为了查明工程是否交付使用的事实，上诉人申请一审法院对现场进行勘察，也未能得到一审法院支持；3．本案程序违法。本案争议焦点是兰清淞完成的工程量，要明确兰清淞的实际工程量，可以按照合同约定的油款数额倒推或者对工程量进行评估鉴定。为了查明案件事实，即便上诉人方未能提供工程量评估申请，法院也应当依职权委托鉴定机构对工程量进行评估。鉴定需要的施工图纸及测绘图纸、兰清淞平整土地的范围及面积均应当由二被上诉人提供，鉴定所需要的材料有证据证明由两被上诉人掌握，一审法院应当责令两被上诉人提交，拒不提供，应当承担不利后果。一审法院不但不依职权委托鉴定，也不支持上诉人的鉴定申请。本案并不是无法查清，只要依法要求玉洲公司、中昆公司提供证据，本案争议的事实是可以查清的。 玉洲公司辩称，上诉人依照油款倒推工程量的计算方式，我方不认可。一审上诉人提供的视频模糊不清，我们提出质疑。上诉人的工程量，我们需要中昆公司认可，中昆公司认可的工程量，我们也认可。 中昆公司辩称，本案中上诉人主张中昆公司向其支付工程款，没有事实和法律依据。中昆公司与玉洲公司签订的《土方施工意向协议》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应受法律保护。兰清淞与玉洲公司之间的合同系无效合同。目前工程没有完成，没有经过验收。中昆公司已经向玉洲公司支付工程款4,445,000元，也不欠付工程款。上诉人提供的证据无法证明其已经完成的工程竣工验收的事实。工程目前没有竣工验收，也没有投入使用。兰清淞主张中昆公司承担连带责任无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 兰清淞向一审法院起诉请求：1．依法判令被告玉洲公司支付拖欠工程款共计1,941,970.3元；2．依法判令被告中昆公司在未支付工程款的范围内承担连带责任；3．判令二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月5日，玉洲公司与中公司签订《土方施工意向协议》，工程名称为：中昆物流港土方平整，工程地点：和田市开发区，工程内容：根据甲方（中昆公司）现场地界限对现场进行土地平整（附图纸），工程总造价：按勘察单位提供的土方量每立方米8元（按实际工程量计算），工程采用包干价，施工日期90天。付款条件：工程每完成800000立方拨付已完成工程量的80％作为进度款，工程完工经验收合格后付至95％，剩余5％作为质保金满一年付清。合同对工程变更、违约责任等内容进行了约定，同时还约定，禁止乙方（玉洲公司）以任何方式将本工程的全部或者部分转包或分包他人。2017年12月7日，兰清淞与玉洲公司签订了《土方施工合同》，合同约定工程名称为：中昆物流港土方平整，工程地点：和田市开发区，工程内容：根据中昆物流项目方提供的场地界限对现场进行土地平整（附图纸），工程总造价：按勘察单位提供的土方量每立方4元（最终以中昆负责方核算后的实际工程量计算），工程采用包干价，施工期限60天（2017年12月7日至2018年2月6日）。付款条件：中昆物流项目部每800000立方向甲方（玉洲公司）拨付一次项目资金，资金到位后甲方即向乙方（兰清淞）拨付项目已完成工程量的80％（每次拨付扣除垫付的油款）作为进度款，工程完工后经中昆物流项目负责方验收合格后并向甲方支付95％项目资金，资金到位后甲方即向乙方支付工程款至100％。合同还对工程变更、违约责任等内容进行了约定。兰清淞组织工人对涉案工程土方量进行施工，在履行合同过程中，兰清淞与玉洲公司之间曾口头约定按照每完成400000立方垫付450，000元油款。后玉洲公司向兰清淞垫付油款1,020,901.7元，支付农民工工资667,000元，共计1,687,901.7元。2018年2月11日、2月18日，中昆公司先后向玉洲公司通过和田市农村信用社转账以借款形式预付工程款1,778,000元、2,667,000元，共计4,445,000元。该工程至今未结算完毕。 一审法院认为，玉洲公司与中昆公司之间签订的《土方施工意向协议》中明确约定，禁止玉洲建设公司以任何方式将本工程的全部或者部分转包或分包他人。经查明，在具体施工中，由兰清淞个人具体组织施工，兰清淞并不是玉洲公司的工作人员。玉洲公司在承包工程后又将该工程转包给不具备相应资质条件的兰清淞，违反了玉洲公司与中昆公司之间签订施工合同的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此兰清淞与玉洲公司之间签订的《土方施工合同》系非法转包合同、无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”玉洲公司应向兰清淞支付经竣工验收合格部分的工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但本案兰清淞与被告玉洲建设公司在合同中只约定了单价，未约定具体施工区域及工程量，兰清淞提供的证据不能充分证明其所完成工程的具体施工区域及已完成的工程量。兰清淞在庭审中称工程量是根据玉洲公司向其支付的油款倒推得出的，玉洲公司虽承认双方曾口头约定每完成400000立方米向兰清淞支付450,000元的油款，但辩称在合同实际履行中并未按照前述约定执行，兰清淞根据已支付油款倒推工程量的方法无法律依据，应按照兰清淞实际完成的工程量进行结算。兰清淞提供的证据并不能形成完整的证据链证明其主张，因此对兰清淞的诉讼请求，不予支持。综上所述，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告兰清淞的全部诉讼请求。一审案件受理费22,278元，由兰清淞负担。 本院二审期间，兰清淞、玉洲公司围绕自己的主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中昆公司没有提交新证据。 兰清淞提交2020年5月21日向一审法院邮寄现场勘验申请书、工程量评估申请书、代理词、责令被告提交证据申请书的快递单。证明兰清淞一审要求对工程量进行评估，责令被上诉人提供所有评估所需要的证据，申请实地勘验，证明一审法院已签收上述材料，涉案工程已投入使用。 中昆公司质证认为，签收快递的是值班室代收，并非一审承办法官。 玉洲公司质证认为，对此不知情。 本院认证认为，对快递单的真实性、合法性、关联性予以认可，对快递签收的事实予以确认，但是兰清淞向一审法院提交申请并不能证明涉案工程已投入使用的问题，对此不予确认。 玉洲公司提交《机械及人工工资付清凭证》原件及案外人李玲玲身份证复印件，证明兰清淞在施工期间不在工地，委托李玲玲办理工程相关事宜，由公司垫付农民工工资的事实。 兰清淞质证认为，玉洲公司确实支付了农民工资及机械费，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 中昆公司质证认为，该证据与中昆公司无关。 本院认证认为，兰清淞对该证据没有异议，该证据与兰清淞陈述相互一致，本院予对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。 对一审查明的事实，当事人没有异议的本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 兰清淞与玉洲公司于2017年12月7日签订的《土方施工合同》第二条约定：玉洲公司垫付油款，以工程量每400000立方计算。玉洲公司按工程量每400000立方垫付450,000元油料。工程总造价按勘察单位提供的土方量每立方米4元计算，最终以中昆负责方核算后的实际工程量计算。玉洲公司向兰清淞支付油料款1,020,901.7元，农民工资及机械费667,000元，共计1,687,901.7元。涉案工程至今没有竣工验收或投入使用。 本院认为，玉洲公司于2017年11月25日与中昆公司签订《土方施工意向协议》，以包工包料方式承包涉案工程之后，不履行合同约定的责任和义务，于2017年12月7日与兰清淞签订《土方施工合同》，将涉案工程转包给无施工资质的兰清淞。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十三条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此，兰清淞与玉洲公司签订的施工合同无效。本案中，玉洲公司已经向兰清淞支付油料款1,020,901.7元，农民工工资、机械费用667,000元，共计1,687,901.7元。兰清淞向一审法院起诉请求玉洲公司支付其全部工程量所对应的结算价款，并请求中昆公司在未支付工程款的范围内承担连带责任。但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，无效的建设工程施工合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程竣工验收合格或者建设工程未经竣工验收，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收或者发包人擅自使用。而本案中，涉案工程目前并不满足参照施工合同支付工程款的条件。 本案中，兰清淞与玉洲公司签订的《土方施工合同》明确约定，双方计算工程总价，最终以中昆公司负责方核算后的实际工程量计算。据此，兰清淞按照油款倒推出来的工程量不应认定为其实际工程量。关于如何认定实际工程量问题，兰清淞主张“对其实际工程量进行评估鉴定，鉴定需要的施工图纸及测绘图纸、兰清淞平整土地的范围及面积均应当由二被上诉人提供，法院应当责令两被上诉人提交，拒不提供，应当承担不利后果”。但是，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由此可知，民事诉讼举证责任分配的一般原则为“谁主张，谁举证”，只有在法律明确规定的特殊情形下才适用举证责任倒置。本案中，工程已竣工验收或投入使用以及兰清淞实际工程量的举证责任应当由兰清淞承担，本案并不属于举证责任倒置的情形。据此，兰清淞关于玉洲公司、中昆公司应当提供证据证明兰清淞实际工程量的主张没有法律依据，本院不予支持。在案证据不能证明兰清淞所主张的每天向玉洲公司报工程量的事实，也不足以证明玉洲已经向中昆公司递交工程量核算材料及竣工验收报告，且中昆公司拖延验收的事实。兰清淞是否已完成涉案工程也无法确认。在工程价款支付条件未成就，兰清淞所提供的证据无法确认其施工范围，且兰清淞不能提供鉴定所需基本材料的情况下，一审法院对兰清淞关于鉴定实际工程量的申请不予支持并无不当。 本案二审庭审中，关于涉案工程至今因何未竣工验收的问题，玉洲公司与中昆公司各执一词。本院询问双方能否组织竣工验收，玉洲公司称需要中昆公司提供原始地貌、坐标点参考依据等之后对实际施工量进行核算才能进行竣工结算，而中昆公司称玉洲公司还没完工，未提供竣工验收相关资料，仍然无法达成一致。故兰清淞未提供证据证明其实际工程量，其所提供的证据不足以证明玉洲公司支付全部工程款的条件已成就，也不能提供鉴定其实际工程量所需鉴定材料的情况下，一审判决以兰清淞举证不能为由驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，兰清淞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,278元，由兰清淞负担。 本判决为终审判决。 审判长 辛   元   忠 审判员 热依汗古力吐尔洪 审判员 吴   东   冬 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 马   家   丽 书记员 涂   文   晋