江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终74号上诉人（原审原告）：胡道徐，男，1970年11月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付作轩，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏长实建设工程有限公司（原名江苏长实基业建设有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇珠江路延长段2-36。法定代表人：李朋,该公司总经理。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱松，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县陇集镇人民政府，住所地江苏省沭阳县陇集镇。法定代表人：许大勇，该镇镇长。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。原审原告：王之江，男，1982年6月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：冯建国，沭阳县城东法律服务所法律工作者。原审原告：唐莉莉，女，1984年11月2日出生，住江苏省昆山市。原审原告：唐己杰，男，1988年12月11日出生，住江苏省昆山市经济技术开发区。上诉人胡道徐与被上诉人江苏长实建设工程有限公司（以下简称长实公司）、沭阳县陇集镇人民政府（以下简称陇集镇政府），原审原告王之江、唐莉莉、唐己杰建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院(2017)苏1322民初15915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人胡道徐不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持胡道徐的一审诉讼请求。具体理由如下：1、一审法院认为俞某以长实公司项目部的名义与胡道徐签订内部项目承包协议书并不构成表见代理，也不构成职务行为；长实公司作为案涉工程总承包人，并非发包人，且与胡道徐之间并无任何施工合同关系，长实公司既不应作为合同相对方承担直接付款责任，也不应作为总承包方对后期工程承担连带责任，更不应作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，一审法院该观点错误。理由为：2012年7月16日，俞某代表长实公司项目部与胡道徐、唐某签订建设工程协议书，由胡道徐、唐某承建涉案工程，胡道徐一直确信俞某对外代表长实公司，其与长实公司之间存在建设工程合同关系，长实公司应当承担给付责任。胡道徐对俞某与长实公司之间的内部转包协议不知情，胡道徐有理由相信俞某系履行职务行为。根据一审查明的相关内容，结合权利外观法则，胡道徐亦有理由信赖俞某代表长实公司，胡道徐与长实公司之间形成合同关系，且长实公司自始至终均以自己名义对外履行协议，故付款责任应由长实公司承担；即使长实公司与俞某之间存在内部承包关系，但这种内部承包关系并未对外公示，胡道徐并不知情，另外，内部承包关系对外不产生对抗力，不影响实际施工人向总承包人主张工程款的权利；在建设工程施工过程中，涉及工程款支付等处理，均是长实公司与胡道徐、陇集镇政府进行磋商，并且陇集镇政府出具情况说明，证明系长实公司欠胡道徐工程款，并非俞某欠胡道徐工程款，胡道徐要求以长实公司作为实际的合同相对方并主张权利应予以采信。2、长实公司违法转包涉案工程，因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人对于违法转包可能产生的工程质量、欠款及其他因履行合同产生的纠纷风险仍应承担相应的责任。长实公司作为违法转包人应承担付款责任。3、一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【《司法解释（一）》】第二十六条赋予了实际施工人对转包人、违法分包人的起诉权，但并未因此规定转包人、违法分包人应当承担连带责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【《司法解释（二）》】第二十四条赋予了实际施工人对发包人的起诉权，同时强调应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并未因此规定转包人、违法分包人应承担连带责任。该认定错误，违法转包人是责任承担者，一审法院认为其不承担实体责任违背法律常识。因违法转包导致的后续一切法律责任违法转包人均要承担责任，长实公司应向胡道徐、唐某承担付款责任。4、对涉案前期工程价款，陇集镇政府与世和公司签订协议书，约定由陇集镇政府承担原长实公司与该项目部材料商、工人工资等之间的经济责任。陇集镇政府的行为系债务加入，且陇集镇政府是最终受益人，应对涉案前期工程价款承担付款责任。5、一审诉讼费计算错误。胡道徐的诉讼请求标的是8698909.25元，诉讼费应为72692元，一审法院认定诉讼费为127857元错误。被上诉人长实公司答辩称，上诉人胡道徐上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陇集镇政府答辩称，陇集镇政府在本案中并不构成债务加入，对涉案前期工程款不应承担付款责任，对涉案工程后期工程款也不承担责任。原审原告唐己杰陈述称，其陈述意见同上诉人胡道徐上诉意见。原审原告王之江陈述称，对一审认定的胡道徐主体身份有异议，胡道徐不是实际施工人，没有权利提出诉讼，实际施工人是唐某和王之江。原审原告唐莉莉二审未到庭陈述意见。胡道徐向一审法院提出诉讼请求：1.判令长实公司、陇集镇政府给付工程款8698909.25元及逾期付款利息（以8698909.25元为基数，自2013年7月1日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）；2.确认胡道徐在案涉工程价款范围内享有优先受偿权；3.本案的诉讼费及其他费用由长实公司、陇集镇政府承担。事实和理由：2012年7月16日，长实公司承建位于沭阳县陇集镇李徐村苏州珀蕾士服装有限公司（以下简称珀蕾士公司）项目工程，并将该工程承包给胡道徐及唐某施工，但长实公司未依约支付工程款。陇集镇政府于2013年3月19日与宿迁市世和机械科技有限公司（以下简称世和公司）就案涉标准化厂房建设工程达成协议书，协议第七条约定“由陇集镇政府（甲方）负责牵头解决李其志及苏州珀蕾士服装有限公司与江苏长实基业建设有限公司因该项目产生的合同纠纷，承担江苏长实基业建设有限公司与该项目材料商、租赁商、工人工资等之间的经济责任”。2013年3月28日，陇集镇政府因后续工程与胡道徐、唐某、王之江签订协议，约定后续工程建设承包项目、工程概况、计价标准、付款方式等，但陇集镇政府未能按约定支付该工程款。鉴于长实公司未能施工完毕，陇集镇政府自愿介入处理后续工程，并承诺对外承担长实公司与项目材料商等之间的经济责任，根据《苏高发审委【2005】16号纪要》第17条规定，陇集镇政府承诺承担相关经济责任，系债务加入行为，应与原债务人长实公司共同向胡道徐承担工程款给付责任。另，2017年9月2日，唐某出具工程款权利声明，声明案涉工程中属于唐某的权利和义务份额直接归属胡道徐，由胡道徐以个人名义行使权利和义务，与唐某无关。王之江请求撤销唐莉莉、唐己杰的原告身份，其余诉讼请求与胡道徐相同。事实和理由：长实公司于2012年6月25日将案涉工程承包给唐某，当时仅有唐某在合同上签字。2012年9月6日，唐某与王之江签订合作意向协议，约定唐某占有50%的份额。2013年12月13日，唐某向王之江出具承诺书，2015年7月24日唐某与王之江签订项目转让协议书，约定唐某将其案涉工程上的相关权利转让给王之江。所以，唐某对案涉工程款不享有权利，唐某的继承人唐莉莉、唐己杰享有的份额也应归王之江所有。胡道徐对前期工程是否出资不清楚，王之江与唐某及胡道徐就后期工程与陇集镇政府签订协议时，仅知道胡道徐在合伙体中，但不清楚胡道徐在合伙体中性质。唐己杰的诉讼请求与胡道徐相同，并认为其作为唐某的继承人有资格主张权利。胡道徐在一审中补充陈述：1.胡道徐对俞某与长实公司间的内部承包协议不知情，胡道徐有理由相信俞某是职务行为。长实公司与俞某仅是内部转包关系，仅对内有效，对外无效，内部转包关系不影响实际施工人向总承包人主张工程款的权利。2.胡道徐与长实公司签订了加盖长实公司项目部印章的承包协议，结合长实公司出具给发包人珀蕾士公司支付工程款的函、开工令等证据，可以证明长实公司自始至终均以自己名义对外履行协议，也未对外公示将工程承包给俞某。3.长实公司辩称2013年3月28日陇集镇政府与胡道徐、唐某、王之江签订工程承包协议时，长实公司已经退出了原法律关系，长实公司的全部责任均应由陇集镇政府承担。长实公司该观点违背事实，因为长实公司并未退出原建设工程承包关系，陇集镇政府是债务加入，长实公司应与陇集镇政府承担连带责任。一审法院审理查明事实：2012年2月26日、3月21日，陇集镇政府和李其志分别签订标准化厂房建设协议及补充协议，约定由李其志投资建设江苏大华陇集实业有限公司。2012年4月8日，长实公司（法定代表人为李某）与珀蕾士公司（法定代表人为李其志）签订工程协议书及建设工程施工合同，约定由长实公司承建江苏大华陇集科技产业园即珀蕾士公司沭阳新建厂区项目。2012年4月9日，珀蕾士公司向长实公司陇集镇项目部出具进场通知书及项目开工令，确定该工程项目的进场日期及全面开工日期均为2012年4月9日。2012年5月11日，长实公司与俞某签订项目承包协议书，约定长实公司将珀蕾士公司沭阳新建厂区项目全部承包给俞某施工，俞某接受转包后不得再转包，因俞某拖欠工人工资、材料款等费用，长实公司有权从工程进度款中扣除，并直接支付给被拖欠方，俞某不得以长实公司或项目部名义进行赊购、租赁活动，负责施工过程中项目发生的各类费用。2012年5月12日，长实公司向俞某出具授权委托书，委托俞某办理珀蕾士公司沭阳新建厂区施工现场管理、工程款结算事项，俞某的权限范围：负责施工现场质量、安全、进度管理，代表公司协调与上级领导部门关系，办理和业主之间的工程结算，受托人无再委托权。2012年5月24日，俞某代表长实基业珀蕾士沭阳项目部与王某、王之美签订劳务承包协议，将案涉工程的泥工、木工、钢筋工以包工不包料的方式承包给该二人施工。该二人因未及时收到劳务费，以唐某、陇集镇政府为被告诉至一审法院，一审法院依法追加王之江、胡道徐为被告。在该起案件中，王之江辩称“我是在2013年3月21日和唐某、胡道徐共同与陇集镇人民政府签订协议，我没有与王某、王之美签订任何合同。不同意王某、王之美的诉讼请求”。结合全案证据，一审法院认定唐某、胡道徐为案涉工程的实际施工人，在王之江与唐某、陇集镇政府等签订工程承包协议时，王某、王之美的劳务已经结束，王之江与王某、王之美未形成建设工程劳务分包关系，故一审法院（2013）沭民初字第3646号民事判决判令唐某、胡道徐给付劳务费、鉴定费，并驳回了王某、王之美的其他诉讼请求。2012年5月31日，珀蕾士公司与华泰公司签订建设工程委托监理合同，工程名称为1-8#厂房、9#综合楼，工程地点为沭阳县陇集镇沭宿一级路北侧，合同签订时间为2012年6月1日开始，实施至2013年3月。2012年6月3日，俞某代表长实基业珀蕾士沭阳项目部与苏州中辰建筑设备租赁站（以下简称中辰租赁站）签订外脚手架工程承包协议，约定珀蕾士新建厂区工程处承包双排脚手架的搭设等事宜。后因未收到脚手架租赁费，中辰租赁站以长实公司为被告提起诉讼。宿迁市中级人民法院、江苏省高级人民法院经审理，判令长实公司承担租赁费及利息。长实公司被执行1464926元（1-5号楼脚手架租赁费用304057.84元）。江苏省高级人民法院（2017）苏民终1740号民事判决书认定，俞某仅为案涉工程的转承包人及违法分包人，与长实公司之间没有人事隶属关系或劳动关系，不构成职务行为，同时也不构成表见代理。2012年6月16日，唐某以长实公司名义与程某军签订塔吊租赁合同。因未收到塔吊租赁费用，程某军诉至一审法院，一审法院（2014）沭耿民初字第00922号民事判决书认定，唐某虽然以长实公司的名义与程某军签订租赁合同，但是唐某签订该租赁合同的行为并未得到长实公司的授权，事后该行为也未得到长实公司的追认，属于无权代理行为，且该租赁物是由唐某实际使用，因此该租赁合同的签订系被告唐某的个人行为。故判令唐某支付程某军塔吊租金241000元、塔吊进出场费2000元、违约金20000元，共计236000元。2012年6月19日，俞某代表长实基业珀蕾士沭阳项目部与杜吉刚签订供货合同，约定由甲方向乙方的陇集工业园工地施工供应钢材。后因未收到货款，杜吉刚以长实公司为被告提起诉讼。江苏省高级人民法院经再审审理认定，俞某自长实公司处承包案涉工程约定了包工包料，俞某的委托权限并不包括代表长实公司对外采购钢材，也无转委托权，最终驳回了杜吉刚的诉讼请求。2012年7月16日，俞某与唐某、胡道徐签订承包协议，将珀蕾士公司沭阳新建厂区项目1-5号楼工程交唐某、胡道徐以包工包料方式承建，该协议加盖了项目部专用章。2012年9月28日，案涉工程停工。2012年10月21日，长实公司向珀蕾士公司发送关于请业主尽快支付工程款的函，该函载明：长实公司于2012年4月8日在江苏沭阳与珀蕾士公司签订项目施工合同，按合同条款约定，珀蕾士公司于工程主体两层封顶后支付工程款伍佰万元，现工程形象进度两层已经封顶，部分厂房已经完成三层，已达到付款条件，但珀蕾士公司不予付款，造成工地停工，故长实公司要求珀蕾士公司尽快支付工程款，以减少损失，否则珀蕾士公司承担给长实公司造成的经济损失。2012年10月30日，陇集镇政府向李其志（珀蕾士公司法定代表人）发出通知，载明：按照你与我镇2012年2月26日签订的《标准化厂房建设协议》和2012年3月21日签订的《补充协议》……结合你多次承诺失信，特别是目前工地项目刚至二层已停工35天，拖欠农民工工资约300多万元，民工索要工资无果，出现民工集体堵塞交通，多次集访至县信访局……你已违反合同协议及承诺之内容，你已无能力履行合同和承诺，我们决定解除与你的合同履行……”。2013年3月19日，陇集镇政府与世和公司签订协议书，其中载明，因原投资人李其志及珀蕾士公司不能履行《标准化厂房建设协议》，陇集镇政府负责解除与李其志及珀蕾士公司的相关协议，将江苏大华陇集科技产业园项目的所有权交世和公司，陇集镇政府负责牵头解决李其志及珀蕾士公司与长实公司因该项目产生的合同纠纷，承担原长实公司与该项目材料商、租赁商、工人工资等之间的经济责任。当时，世和公司的法定代表人与长实公司的法定代表人均为李某。2013年3月28日，陇集镇政府（甲方）与唐某、胡道徐、王之江（乙方）签订工程建设承包协议，约定珀蕾士公司沭阳新建厂区项目1-5号楼工程发包给唐某、胡道徐、王之江施工，在已经完成工程基础上进行设计变更后进行后续施工。另约定，乙方前期工程所有债权债务与甲方无关。王之江签订上述合同时，并未与唐某、胡道徐就其入伙前案涉前期工程债权债务进行结算或者作出约定。2014年10月17日，胡道徐就案涉工程向宿迁市中级人民法院起诉长实公司、陇集镇政府，后撤诉。胡道徐在宿迁市中级人民法院的案件中请求法院对珀蕾士公司新建厂区1-5号楼（图纸名称变更为江苏大华陇集科技产业园1-5#车间）的工程造价进行司法鉴定，宿迁市中级人民法院委托四维公司进行案涉工程造价鉴定。2016年12月22日，华泰公司出具施工说明，载明2012年9月28号之前完成的框架工程量：一号楼二层结构混凝土浇筑完毕，模板未拆除；二号三层混凝土浇筑百分之九十；三号楼、四号楼二层结构已全部施工完成；层结构混凝土浇筑完毕，模板未拆除。2012年9月28号到2013年3月28号，工地看管费用由长实公司承担。备注：2013年3月28号之后的填充墙、阁楼、窗户等所有工程款有政府承担。2017年6月2日，四维公司出具苏四维鉴[2017]2号工程造价鉴定意见书，并给出了三种鉴定意见。第一种鉴定意见为，对应1-5#车间土建安装按设计图纸的完整工程造价为25125115.28元，暂定合同价为2000万元，下浮率为20.4%[（1-25125115.28/20000000）*100%]（鉴定结论均未按此下浮）；第二种鉴定意见根据胡道徐的质证表述（1#、5#二层结构完成、模板未拆除，2#楼三层结构完成90%，3#、4#楼二层结构完成）为2012年9月28日前已施工完成的1-5#车间土建安装工程总造价为9304635.21元，2013年3月28日后施工完成的1-5#车间土建安装工程总造价为2858274.04元，鉴定总造价为12162909.25元；第三种鉴定意见根据长实公司的质证表述（1#、5#楼二层结构完成，3#二层结构完成90%、局部砼未浇筑，2#、4#楼一层结构完成）为2012年9月28日前已施工完成的1-5#车间土建安装工程总造价为7736640.08元，2013年3月28日后施工完成的1-5#车间土建安装工程总造价为4742430.43元。2019年3月12日，一审法院至唐某户籍所在地的村民委员会调查唐为国家族情况。阜宁县沟墩镇大唐村村民委员会出具证明，载明唐某父母均已死亡，与前妻已离婚十余年，其与前妻有一子一女，分别为唐己杰、唐莉莉。2019年3月12日至3月13日，一审法院与唐莉莉、唐己杰谈话，告知其均有权继承唐某的权利，作为原告参加本次诉讼。2019年3月29日，唐莉莉、唐己杰邮寄信件至一审法院，表示同意作为原告参加本次诉讼。一审另查明，珀蕾士公司厂区1-9号厂房工程无建设用地规划审批手续及建设工程规划审批手续。案涉工程并未完工，也未通过验收。一审归纳的本案的争议焦点为：一、本案胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰的主体是否适格；二、长实公司及陇集镇政府是否应对案涉工程承担付款责任，如需承担付款责任，应如何承担责任；三、案涉工程总价款如何确定，已付工程款如何确定；四、胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰是否有权就案涉工程价款主张优先受偿权。关于第一个争议焦点即本案胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰主体是否适格问题。一审法院认为，胡道徐、唐某、王之江应作为案涉工程的合伙体。2012年7月16日，胡道徐、唐某与长实公司项目部签订了建设工程承包协议书，胡道徐、唐某合伙承建案涉工程，此事实已被人民法院多份生效判决所认定。2013年3月28日，陇集镇人民政府作为合同甲方就案涉工程未完工部分与作为合同乙方的胡道徐、唐某、王之江签订工程建设承包协议书，约定由胡道徐、唐某、王之江合伙承建案涉未完工工程，并约定乙方前期工程所有债权债务与甲方无关。经庭审查明，王之江入伙时，未就案涉前期工程盈余或亏损与胡道徐、唐某进行结算或作出约定。因案涉工程是一个整体，具有连续性，王之江作为后期工程新入伙的合伙人，对合伙体投资前期工程产生的债务应承担连带责任，根据权利义务一致性原则，王之江对合伙体投资前期工程产生的权利对外也应一并享有，对内则按合伙体内部出资比例或约定处理，故应依法认定胡道徐、唐某、王之江某作为合伙体对案涉工程主张权利。根据法律规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案在诉讼过程中，唐某因病去世，其法定继承人唐己杰、唐莉莉依法应作为共同原告参加诉讼。故本案胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰主体均适格。关于第二个争议焦点即长实公司及陇集镇政府是否应对案涉工程承担付款责任，如需承担付款责任，应如何承担责任问题。一审法院认为，案涉工程分为两个部分，即2012年9月28日停工之前已完工工程和2013年3月28日之后剩余工程。故该争议焦点可分为以下三个问题分析：首先，关于长实公司是否应对案涉工程承担付款责任问题。长实公司与珀蕾士公司于2012年4月8日就案涉整体工程签订建设工程施工合同，长实公司应为案涉工程的总承包人。2012年5月11日，长实公司将案涉工程整体转包给没有施工资质的俞某施工，2012年7月16日，俞某与唐某、胡道徐签订承包协议，将珀蕾士公司新建厂区项目1至5号楼交同样没有施工资质的唐某、胡道徐以包工包料方式承建，该协议加盖了项目部专用章。上述转包或分包违反了法律强制性规定，长实公司与俞某以及俞某与唐某、胡道徐之间的合同均属无效。关于胡道徐主张俞某以长实公司名义与胡道徐、唐某所签订合同，系履行职务行为，长实公司应作为合同相对方。一审法院认为，俞某仅为案涉工程转承包人及违法分包人，与长实公司之间没有人事隶属关系或劳动关系，长实公司与俞某签订的《项目承包协议书》明确约定俞某接受转包后不得再转包，不得以长实公司或项目部名义进行赊购、租赁活动，长实公司出具给俞某的授权委托书亦未授权俞某对外签约，故俞某与唐某、胡道徐签订内部项目承包协议书既不构成职务行为，也不构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。内部项目承包协议书签字确认的是俞某，仅加盖了项目部印章，而签订分包合同明显已超越了项目部的设立目的和职责权限。俞某在签订合同时，并未向唐某、胡道徐出示其代表长实公司或受长实公司委托订立合同的授权委托书，唐某、胡道徐既未审查俞某的身份及有无代理权，也未要求俞某在合同上加盖长实公司的公章或合同专用章，有明显过错，故俞某在与唐某、胡道徐签订内部项目承包协议书过程中尚未形成具有代理权的表象，唐某、胡道徐主观上也非善意无过失，俞某的行为不构成表见代理。故唐某、胡道徐所签订的合同相对方为俞某，并非长实公司。长实公司作为案涉工程总承包方，不应当对工程款承担付款责任。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》[以下简称《司法解释（一）》]第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》[以下简称《司法解释（二）》]第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，上述《司法解释（一）》赋予了实际施工人对转包人、违法分包人的起诉权，但并未因此规定转包人、违法分包人应当承担连带责任；《司法解释（二）》赋予了实际施工人对发包人的起诉权，同时强调应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并未因此规定转包人、违法分包人应承担连带责任。本案中，长实公司作为案涉工程总承包人，并非发包人，且与胡道徐之间并无任何施工合同关系，长实公司既不应作为合同相对方承担直接付款责任也不应作为总承包方对后期工程承担连带责任，更不应作为发包方在欠付工程款范围内承担责任。胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰要求长实公司承担责任，缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”故本案胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰向俞某主张债权不能实现的，如俞某怠于行使其自身的债权，胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰还可以行使债权人之代位权，本案中长实公司未承担责任不影响实际施工人即胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰的权利救济。其次，关于陇集镇政府对案涉前期工程价款是否系债务加入问题。胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰主张陇集镇政府在与世和公司签订的协议书中承诺，由陇集镇政府承担原长实公司与该项目部材料商、租赁商、工人工资等之间的经济责任。陇集镇政府主张该份协议并未实际履行，且该协议是其与世和公司之间关于资产买卖及结算方式的约定，对协议外的第三人不具有任何承诺和法律效力。一审法院认为，陇集镇政府与世和公司之间签订的协议书，对协议外的第三人不具有法律约束力，不构成债务加入。陇集镇政府在案涉前期工程中并非发包方，亦非承建方，且陇集镇政府与胡道徐、王之江、唐某于2013年3月28日签订的工程建设承包协议书中明确约定所有前期债权债务与陇集镇政府无关。故胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰主张陇集镇政府承担前期工程款无事实和法律依据，不予支持。第三，关于陇集镇政府对后期工程是否应承担责任问题。案涉工程因故停工后，陇集镇政府为了盘活该项目，根据珀蕾士公司出具的承诺书，向珀蕾士公司发出解除合同通知书。后又与胡道徐、王之江、唐某签订了工程建设承包协议书，由胡道徐、王之江、唐某作为承建方对未完工工程进行了施工，双方约定了工程价款、付款方式及完成时限等，陇集镇政府作为案涉后期工程的合同相对方，依法应当承担支付工程价款的责任。陇集镇政府辩称，系长实公司委托其发包建设，其他各方当事人均予以否认，陇集镇政府未提供证据证实，对其该辩解意见不予采信。关于第三个争议焦点即案涉工程总价款如何确定，已付工程款如何确定问题。鉴于长实公司作为案涉工程总承包方对案涉工程款不承担责任，而陇集镇政府又仅对案涉后期工程承担责任，故本案只需审查后期工程价款及陇集镇政府付款情况，无需在本案中去详细审查案涉工程总价款及整个工程付款情况。胡道徐、唐己杰主张后期工程款应按照四维公司出具的苏四维鉴字[2017]2号司法鉴定意见书第八项鉴定意见中第二条即后期工程总造价为2858274.04元，然后按下浮率20.40%计算后的数额为准，并提供施工现场相片及监理公司出具的工程现状说明等证据证实，陇集镇政府同意胡道徐、唐己杰主张的后期工程款计算方案，王之江持否定意见，但未提供充足证据证实其主张。按胡道徐、唐己杰主张，案涉工程后期总价款按下浮率折算后为2275186.14元。庭审中，胡道徐自认收到陇集镇政府支付工程款3524000元，王之江自认收到陇集镇政府支付工程款30000元，仅依据胡道徐、王之江自认收到的工程款计3554000元，已超过陇集镇政府依法应承担的数额，故陇集镇政府无需再向胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰支付案涉工程款。关于第四个争议焦点即胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰是否有权就案涉工程价款主张优先受偿权问题。因陇集镇政府已付清其应当承担的工程款，长实公司在本案中不承担付款责任，故对此焦点不再阐述。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十二条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十条、第九十条之规定，一审判决：驳回胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰的诉讼请求。案件受理费127857元，保全费3170元，合计131027元，由胡道徐、王之江、唐莉莉、唐己杰负担。二审中，原审原告王之江补充提供2019年6月27日胡道徐与邓某的通话录音、唐某出具给案外人王增云的木方款欠条、案外人王增云出具的木方款收条，唐某签字的入库单，证明唐某是工程的实际施工人，胡道徐不是实际施工人，在工程中并未出资。上诉人胡道徐质证认为，通话录音是胡道徐与邓某之间的通话，但对王之江的证明目的不认可；对于欠条的真实性无法确认，与本案无关联性；对于收条的真实性认可，但与本案无关联性；对于入库单的真实性无法确认。被上诉人长实公司质证认为，通话录音是胡道徐与邓某之间的通话，对王之江的证明目的予以认可；对王之江提供的唐某出具给案外人王增云的木方款欠条、案外人王增云出具的木方款收条，唐某签字的入库单真实性、关联性、合法性均无异议。被上诉人陇集镇政府质证认为，王之江提供的证据与陇集镇政府没有关系，不发表意见。原审原告唐己杰质证认为，同胡道徐质证意见。本院认为，对王之江提供证据的真实性均应予以确认，但胡道徐的实际施工人身份已被法院多份生效判决予以确认，王之江提供的证据不能达到其证明目的。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、俞某与胡道徐、唐某签订内部项目承包协议书的行为是否构成职务行为或表见代理，长实公司对涉案工程价款应否承担付款责任；2、陇集镇政府对涉案前期工程价款是否系债务加入，应否承担付款责任，对后期工程价款应否承担付款责任。本院认为，关于第1争议焦点。珀蕾士公司与长实公司签订建设工程施工合同，将涉案工程1-9号楼发包给长实公司施工，该建设工程施工合同应认定为合法有效，但长实公司承包后将涉案工程整体转包给没有施工资质的俞某施工，俞某又将涉案工程1-5号楼分包给没有资质的胡道徐、唐某施工，因上述转包或分包违反了法律的强制性规定，故长实公司与俞某以及俞某与胡道徐、唐某之间的合同均属无效。关于俞某与胡道徐、唐某签订内部项目承包协议书的行为是否构成职务行为问题。因俞某与长实公司之间无人事隶属关系或劳动关系，俞某并非长实公司工作人员，故俞某的行为并不构成职务行为。关于俞某与胡道徐、唐某签订内部项目承包协议书的行为是否构成表见代理问题。表见代理的认定一般应具备以下条件，一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上应该是善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般要件，且不具有无效和可撤销的内容；五是对行为人具有代理权的表象，被代理人存在过错。具体到本案，俞某与胡道徐、唐某签订的合同为无效合同。长实公司与俞某签订的《项目承包协议书》明确约定俞某接受转包后不得再转包，不得以长实公司或项目部名义进行赊购、租赁活动，长实公司出具给俞某的授权委托书亦未授权俞某对外签约，长实公司在本案中并不存在过错。俞某与胡道徐、唐某签订的内部项目承包协议书签字确认的是俞某，仅加盖了项目部印章，并未加盖长实公司的公章或合同专用章，而签订分包合同明显已超越了项目部职责权限。俞某在签订合同时，并未向唐某、胡道徐出示其代表长实公司或受长实公司委托订立合同的授权委托书，唐某、胡道徐既未审查俞某的身份及有无代理权，也未要求俞某在合同上加盖长实公司的公章或合同专用章，有明显过失，故俞某在与唐某、胡道徐签订内部项目承包协议书过程中并不具有使胡道徐、唐某相信俞某具有代理权的事实和理由，胡道徐、唐某主观上也非善意无过失，俞某的行为不构成表见代理。胡道徐、唐某所签订的合同相对方为俞某，并非长实公司。涉案工程分为两个部分，即2012年9月28日停工之前的前期工程和2013年3月28日之后的后期工程，后期工程系陇集镇政府发包，与长实公司无关，长实公司不应承担付款责任。关于前期工程长实公司应否承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据对该条的理解，在一次转包或违法分包的情况下，实际施工人有权依据其与转包人或违法分包人的转包或分包关系，请求转包人或违法分包人承担民事责任。在多次转包或违法分包的情况下，实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，应具体分析。实际施工人完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款，从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利，但原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，但在发包人已经向转包人（工程承包人）支付全部工程价款的情况下，实际施工人有权向转包人主张权利。具体到本案，珀蕾士公司与长实公司签订建设工程施工合同，将涉案工程1-9号楼发包给长实公司施工，长实公司承包后将涉案工程整体转包给俞某施工，俞某又将涉案工程1-5号楼分包给胡道徐、唐某施工，珀蕾士公司是发包人，长实公司是承包人，同时亦是转包人，俞某是违法分包人，胡道徐、唐某是实际施工人，因珀蕾士公司并未向长实公司支付全部工程价款，胡道徐亦未提供证据证明珀蕾士公司向长实公司支付了全部工程价款，故胡道徐不能向既不是发包人又与其无合同关系的长实公司主张权利，关于前期工程款，长实公司不应承担付款责任。关于第2争议焦点。关于后期工程价款，陇集镇政府是发包方，胡道徐等系承包方，陇集镇政府应承担付款责任。但根据一审查明的事实，可以认定陇集镇政府已付工程款的数额已经超过应付工程款的数额，陇集镇政府无需再向胡道徐等人支付工程款。关于陇集镇政府对涉案前期工程价款是否系债务加入，应否承担付款责任问题。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应予以支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。具体到本案，胡道徐主张陇集镇政府在与世和公司签订的协议书中承诺，由陇集镇政府承担原长实公司与该项目部材料商、租赁商、工人工资等之间的经济责任，陇集镇政府的行为系债务加入，应对前期工程款承担付款责任。但该协议书系陇集镇政府和世和公司签订，并非和胡道徐签订，该协议对协议外的胡道徐不具有法律约束力，陇集镇政府的行为不构成债务加入。且陇集镇政府与胡道徐、王之江、唐某于2013年3月28日签订的工程建设承包协议书中明确约定所有前期债权债务与陇集镇政府无关。故陇集镇政府对前期工程款不应承担付款责任。关于胡道徐上诉提出的一审诉讼费计算错误问题。胡道徐一审的诉讼请求是请求法院判令长实公司、陇集镇政府给付工程款8698909.25元及逾期付款利息（以8698909.25元为基数，自2013年7月1日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）,本案的诉讼标的额应为8698909.25元加逾期付款利息。关于逾期付款利息的数额，胡道徐主张是以8698909.25元为基数，自2013年7月1日起按照年利率24%计算至实际给付之日止，一审法院采用本案一审的立案时间2017年9月26日为利息计算的截止时间。以8698909.25元为基数，自2013年7月1日起按照年利率24%计算至2017年9月26日止，利息总额为8977274.35元，诉讼标的总额为17676183.6元（8698909.25元+8977274.35元），按照诉讼费用交纳办法的规定，诉讼费应为127857元，一审认定诉讼费数额正确，胡道徐上诉理由不能成立。综上，上诉人胡道徐上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127857元，由上诉人胡道徐负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年十二月三十一日书记员  孙 帆