陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2904号 上诉人（原审原告）：中核中泓集团有限公司，住所地:成都市青羊区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9877。 法定代表人:晏礼洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐述纲，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢霖，四川昊通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西昊昇实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区路口，统一社会信用代码：91610400577817533Y。 法定代表人：王锦屏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘鹏，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高继磊，陕西德伦律师事务所律师。 上诉人中核中泓集团有限公司（以下简称中泓公司）因与上诉人陕西昊昇实业有限公司（以下简称昊昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初227号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中泓公司的委托诉讼代理人徐述纲、谢霖，上诉人昊昇公司的委托诉讼代理人刘鹏、高继磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中泓公司上诉请求：1、依法判决支持上诉人一审第四项诉讼请求，即判令支持上诉人对位于陕西省咸阳市XX镇西北（国际）机械贸易港一期南地块一批次A1、A2、A3号楼及D2号楼工程享有建设工程价款优先受偿权；2、维持一审判决第一、二项；3、依法判决支持上诉人一审第三项诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付工程项目期间停工费用损失及进度款欠付违约金5545521元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系该建设工程的总承包施工单位，根据合同法第二百八十六条、最高人民法院建设工程施工合同司法解释二第十七条规定，上诉人对该项目建设工程享有建设工程价款优先受偿权。2、一审法院以“案涉工程未竣工，属于停建工程，行使优先权的起算时间应自合同约定的工程竣工之日起算，现已超过行使优先权的法定期限”为由不支持上诉人对案涉建设工程享有建设工程价款优先受偿权的裁判不当，属于法律适用不当。本案应当适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释二的规定。根据该解释第二十二条的规定，本案中优先受偿权时间应当从给付建设工程价款之日起开始计算，上诉人主张优先受偿权在法定期限内。上诉人主张合同解除并且一审法院也裁判认定判决生效后由被上诉人向上诉人支付工程款项。因此，上诉人在起诉之时即主张对工程价款优先受偿权均在法律及司法解释规定的范围内，应当予以支持。3、由于被上诉人原因导致之前工程发生多次停工事件，上诉人曾多次函告被上诉人，但一直未能得到解决和处理，工程至今持续停工损失不断扩大，上诉人停工期间费用损失是客观存在并且事实发生的，应当予以支持。 昊昇公司辩称，1、中泓公司关于优先受偿权的请求不能成立。中泓公司在2017年6月份之前已经多次明确向昊昇公司要求支付本案欠付的工程款。按照建设工程司法解释二，中泓公司的优先权已经过了主张的期间，依法不应当支持。双方合同及往来函件中对支付工程款的节点有清楚的约定，只是对支付金额有异议，一审的造价鉴定只是确定支付金额，不是确定支付时间。根据建设工程司法解释二的规定，应该支付工程款的时间是2017年6月5日。2、中泓公司提出的停工费用、违约损失没有事实依据。没有证据证明损失的事实和金额，同时一审法院已经判决昊昇公司赔偿中泓公司迟延付款期间的利息，其中已将中泓公司的损失包含在内，中泓公司再次提出停工费用及损失没有依据，应予驳回。 昊昇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的罚息利率标准的1.3倍（7.8%）自2019年1月4日起计算至付清之日止；2、判令案件受理费、保全费、鉴定费双方按照比例分担；3、判令被上诉人承担上诉费用。事实和理由：民间借贷司法解释的年利率标准仅是民间借贷合同的最高利率标准，而借贷合同和其他合同并不相同，不具有适用的参考性，同时，并没有法律规定要求普通经济类合同纠纷违约金适用该标准，一审判决直接适用该标准法律依据不足。根据合同法第114条、最高人民法院关于适用合同法司法解释二第29条、最高人民法院关于买卖合同司法解释第24条规定，可以推出，合同约定的违约金过高的，应当以实际损失为基础进行调整，调整幅度一般以实际损失30%为上限，而实际损失则以同期银行贷款利率罚息利率（即目前的全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的罚息利率标准）。本案应适用上述规定，以年利率7.8%计算利息。 中泓公司辩称，原合同约定的违约金标准远远高于一审裁判的标准，一审已经进行了调整，是按有利于昊昇公司的原则进行的裁判。由于昊昇公司的原因导致停工损失，中泓公司实际的损失远远超过了一审法院裁判的违约金利息。关于案件受理费、保全费、鉴定费一审裁判并无不当。昊昇公司不支付款项，合同无法履行，工程的鉴定也是因为昊昇公司拒不办理工程结算、不认可中泓公司提出的结算金额，也不提出自己认可的结算金额的情况下，法院才不得不进行委托鉴定，因此产生的费用应由昊昇公司承担。 中泓公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原被告之间所签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告向原告支付尚欠工程款项人民币9316144元以及违约金（违约金以工程款本金9316144元为基数，从起诉之日起按照千分之一每天计算至实际付清之日止）；3、请求依法判令被告向原告支付工程项目期间停工费用损失及进度款欠付违约金5545521元；4、请求依法判令原告对被告位于陕西省咸阳市XX镇西北（国际）机械贸易港一期南地块一批次A1、A2、A3号楼及D2号楼工程享有建设工程价款优先受偿权；5、请求依法判令本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月17日，四川诺特建设工程集团有限公司（后更名为中泓公司，即本案原告）与被告昊昇公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告所投资开发的西北（国际）机械贸易港项目南地块一批次施工总承包工程，工程内容为一批次A1、A2、A3号楼及D2号楼工程（暂定总建筑面积21664平方米），合同总工期为393天。合同对工程承包范围、承包方式、合同价款及付款进行了明确约定。另约定，被告未按约定付款，逾期超过4个月至6个月内，被告按违约时间每天承担应付未付工程款千分之一罚金，逾期超过6个月，被告按违约时间每天承担应付未支付工程款千分之二的罚金，且原告有暂停工程施工，解除合同的权利。竣工资料齐备、工程结算按专用条款第九项18.3条约定审核、审定完毕，被告三个月内付清结算尾款，逾期按每天承担应付未付工程款千分之一的违约金。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，在原告的多次催促下，被告先后支付原告工程款10900000元。在施工过程中，被告垫付电费159497.66元。由于被告的原因，该工程至今未竣工。依据陕西信远工程造价咨询有限公司所做出的司法鉴定意见书，原告所建工程量价款为18464477.85元，被告尚欠原告7404980.19元工程款未付。 一审法院认为，原告中泓公司与被告昊昇公司所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方当事人应按照合同予以履行。在施工过程中，原告中泓公司能够按照合同约定予以履行，而被告多次迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，已构成严重违约，应承担相应违约责任。原、被告所签订的合同符合法定的解除条件，根据原告的诉请，应予以解除。被告拖欠原告的7404980.19元工程款应予以支付。原告请求被告从起诉之日起按照日千分之一支付未付工程款的违约金的诉讼请求，因双方在合同中关于违约金的约定过高，根据被告的请求，违约金的支付标准应作出适当调整。按照最高人民法院发布新修订的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，本案违约金应调整为以年利率15.4%支付为宜。原告主张判令被告向原告支付工程项目期间停工费用损失及进度款欠付违约金5545521元的诉讼请求，因原告当庭所举证据不足，不予支持。原告主张其对A1、A2、A3号楼及D2号楼工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，因案涉工程未竣工，属于停建工程，行使优先权的起算时间应自合同约定的工程竣工之日起算，原告现已超过行使优先权的法定期限，故原告该项诉讼请求，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原告中核中泓集团有限公司与被告陕西昊昇实业有限公司所签订的《建设工程施工合同》。二、被告陕西昊昇实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中核中泓集团有限公司工程款7404980.19元及利息（利息按照年利率15.4%计算，自2019年1月4日起计算至款项付清之日止）。三、驳回原告中核中泓集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110969元、保全费5000元、鉴定费240000元，由被告陕西昊昇实业有限公司承担。 二审中，当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人中泓公司与上诉人昊昇公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同。在施工过程中，因昊昇公司迟延履行主要义务，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的计算标准，中泓公司请求按照日千分之一支付未付工程款的违约金，因双方合同约定的违约金标准过高，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，对违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院结合本案实际情况，参照最高人民法院发布新修订的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，将违约金调整为年利率15.4%并无不当。昊昇公司的上诉理由不能成立。 关于中泓公司主张的工程价款优先受偿权的问题。一审法院以合同约定的竣工时间为起算点，认定优先受偿权已经超出法定期限属于适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条已经把工程价款优先权的时间起点规定为应付工程价款之日。本案中，因昊昇公司原因，合同无法继续履行，应当予以解除，双方对于原判解除合同并无异议。但双方在起诉前后未对工程价款数额、如何付款达成一致。在一审审理中，工程造价经鉴定确认后，减去无异议的已付款数额，应付工程价款方才具备实现条件。因此中泓公司在一审中关于优先受偿权的主张并未超出六个月的时限规定，故对其工程价款的优先受偿权请求应予支持，其优先受偿权范围与其施工范围一致。关于中泓公司主张停工费用损失及进度款欠付违约金5545521元的请求，因其未提供充分有效的证据予以证明，该上诉理由不能成立。 综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初227号民事判决第一、二项，即“解除原告中核中泓集团有限公司与被告陕西昊昇实业有限公司所签订的《建设工程施工合同》；被告陕西昊昇实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中核中泓集团有限公司工程款7404980.19元及利息（利息按照年利率15.4%计算，自2019年1月4日起计算至款项付清之日止）”。 二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初227号民事判决第三项。 三、中核中泓集团有限公司在陕西昊昇实业有限公司欠付的工程款7404980.19元范围内，对其承建的位于陕西省咸阳市XX镇西北（国际）机械贸易港南地块一批次A1、A2、A3号楼及D2号楼工程享有建设工程价款优先受偿权（权利范围以其施工范围为限）。 四、驳回中核中泓集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费110969元、保全费5000元、鉴定费240000元，由中核中泓集团有限公司负担55678元，陕西昊昇实业有限公司负担300291元。二审案件受理费124866.02元，由中核中泓集团有限公司负担47518元，陕西昊昇实业有限公司负担77348.02元。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  王 磊 审判员  马 莹 二〇二〇年十二月十四日 书记员  张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1