广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初345号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人俄木尔呷，男，1998年2月1日出生，彝族，初中文化程度，户籍所在地四川省甘孜藏族自治州九龙县，住广东省东莞市。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年6月9日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留；同年7月13日被依法执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人周若愚，广东朗迪律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉〔2020〕366号起诉书指控被告人俄木尔呷犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年10月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员曾初云依法出庭支持公诉，被告人俄木尔呷及其辩护人周若愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2020年4月份左右，被告人俄木尔呷与杨冯（另案处理）经中介人员（未归案，身份不详）的介绍，开始在“星恋”直播平台进行网络淫秽直播牟利，观看二人网络淫秽直播的观众至少需支付100颗钻石（软件内虚拟货币，每100元人民币兑换798颗钻石）。直播结束后，“星恋”直播平台会根据收到的钻石礼物，折算成现金，由中介人员将违法所得金额通过支付宝转给被告人俄木尔呷支配的支付宝账户。经统计，被告人俄木尔呷、犯罪嫌疑人杨冯进行网络淫秽直播违法所得金额为47728元。举报人郑振华在其住处深圳市坪山区三洋湖新区小区6巷5号通过“星恋”直播平台观看到被告人俄木尔呷、杨冯的网络直播，并对直播过程录制了23段视频。2020年6月4日，郑振华到深圳市公安局坪山派出所举报，2020年6月9日民警在东莞市将俄木尔呷、杨冯抓获归案。经鉴定，举报人提交的23部视频中，21部为淫秽视频，1部为色情视频，1部因无法播放未能鉴定。公诉机关针对其指控，当庭宣读和出示了物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验等笔录，视听资料。公诉机关认为被告人俄木尔呷的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建〔2020〕366号量刑建议书，建议对被告人俄木尔呷判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。提请本院依法判处。被告人俄木尔呷对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人周若愚提出如下辩护意见，1、被告人系从犯；2、被告人自愿认罪认罚；3、被告人系初犯、偶犯。综上，请求对被告人俄木尔呷从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人俄木尔呷以牟利为目的，伙同他人利用移动通讯终端传播淫秽物品，已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人与他人互相配合，长期实施传播淫秽物品牟利行为，系主犯。被告人归案后如实供述其罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处罚。辩护人认为被告人系初犯、偶犯，经查，被告人在本案之前虽未受过刑事处罚，但被告人自2020年4月份左右开始截至案发期间，多次进行淫秽直播，时间跨度大，场次多，不应当认定为初犯、偶犯；认为被告人系从犯的意见，无事实和法律依据，不予采纳；认为被告人自愿认罪认罚的意见与查明事实相符，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人俄木尔呷犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2021年12月8日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、随案移送的手机二部（详见随案移送物、文件清单），依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  池 勇人民陪审员  邱志锐人民陪审员  郭 毅二〇二〇年十二月十四日书 记 员  黄彦斌附法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》9.从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。