河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1646号上诉人（原审被告）：河南省正发建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路东段路北大庆路街道办事处院内。法定代表人：张超峰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵广森，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛永涛，男，1990年8月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：刘培峰，男，1980年10月17日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：李青民，男，1979年10月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。刘培峰、李青民共同委托诉讼代理人：牛永涛，男，1990年8月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：濮阳市怡海房地产开发有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路东段路南。法定代表人：王国平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐小力，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。上诉人河南省正发建设集团有限公司（以下简称正发建设公司）因与被上诉人牛永涛、刘培峰、李青民（以下称牛永涛等三人）、原审被告濮阳市怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正发建设公司委托诉讼代理人赵广森、被上诉人牛永涛及其作为刘培峰、李青民共同委托诉讼代理人、原审被告怡海房地产公司委托诉讼代理人杨善卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正发建设公司上诉请求：撤销一审判决,改判正发建设公司向牛永涛等三人支付工程款1511842.08元（一审多判决90268元），并不承担利息。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对涉案工程在施工过程中产生的安全文明措施费即工地费不予认定错误。正发建设公司与牛永涛等三人之间签订的《濮阳市怡海房地产开发有限公司景观城壹号工程附加协议》中第一条、第五条明确约定的包干价中包含安全文明施工费。在实际施工过程中所产生的安全文明施工费包括：1.工地排污费，工地产生的罚款费用111425元。2.施工场地监控设备费用144000元。3.工地门岗工人工资费用46400元。4.购买防尘网、洗车机、门岗房、报栏及喷绘、三轮车等费用132654元。5.张越峰垃圾清理费用101851元。以上共计551059元，按照牛永涛等三人工程所占比例是15.83%，应承担87237.38元（551089元×15.83%），实际目前扣除87800.18元。故剩余的仍应在工程款中予以扣除。二、一审判决适用法律错误。关于安全文明施工费适用法律问题，在一审中是以“工地费”的名义出现，实际是正发建设公司在管理涉案工程时实际支出的“安全文明施工费”，对此正发建设公司提交了《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，同时提交了相关费用实际产生、支出的证据，一审判决未予支持，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。牛永涛辩称，安全文明施工费是牛永涛等三人在施工过程中自行承担并支付的。正发建设公司所称工地费与牛永涛等三人无关。请求驳回上诉，维持原判。怡海房地产公司述称，对正发建设公司的上诉请求及理由予以认可。牛永涛等三人向一审法院起诉请求：1.正发建设公司支付牛永涛等三人工程款6000000元及拖欠工程款利息（利息自2018年5月10日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；2.怡海房地产公司在未付工程款范围内向牛永涛等三人承担赔付责任，牛永涛等三人对该工程款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年12月31日景观城壹号建设工程规划许可证载明建设规模：105391.28平方米，其中地下建筑面积为12620.81平方米，1号楼面积为3370.78平方米，2号楼面积为6478.67平方米，3号楼面积为6478.67平方米，5号楼面积为6478.67平方米，6号楼面积为5094.58平方米，7号楼面积为5747.21平方米，8号楼面积为5735.93平方米，9号楼面积为3377.94平方米，10号楼面积为3786.79平方米，11号楼面积为4162.29平方米，12号楼面积为4162.29平方米，13号楼面积为5429.6平方米，15号楼面积为3786.79平方米，16号楼面积为5747.21平方米，17号楼面积为5747.21平方米，18号楼面积为3786.79平方米，19号楼面积为5093.61平方米，20号楼面积为6778.19平方米，21号楼面积为6778.19平方米，22号楼面积为5093.61平方米，壹号会所面积为2296.26平方米。2016年1月11日，怡海房地产公司向正发建设公司下发了直接发包通知书，通知景观城壹号第一标段、第二标段工程符合直接发包方式，确定正发建设公司为承包单位。景观城壹号第一标段直接发包通知书载明：层数或跨度：七层（地上**、地下**），建筑面积57052.45平方米，质量要求：合格，承包价73506600元，承包工期（日历天）：300天。景观城壹号第二标段直接发包通知书载明：层数或跨度：七层（地上**、地下**），建筑面积48338.83平方米，质量要求：合格，承包价59835300元，承包工期（日历天）300天。怡海房地产公司与正发建设公司签订了第一标段合同协议书，工程名称：景观城壹号小区一标段包括1、2、3、5、6、7、8、9、13、15、22号楼，工程地点：濮阳市长庆路与电厂路交叉口，工程内容：土建、安装。签约合同价73506595元，其中文明施工费1186989元。怡海房地产公司与正发建设公司签订了第二标段合同协议书，工程名称：景观城壹号小区一标段包括10、11、12、16、17、18、19、20、21号楼、会所，工程地点：濮阳市长庆路与电厂路交叉口，工程内容：土建、安装。签约合同价59835346元，其中文明施工费952142元。2016年元月30日，正发建设公司与李青民签订景观城壹号工程附加协议，正发建设公司为甲方，牛永涛等三人为乙方。双方约定：一、合同价款及结算方式：本合同12号楼3429.39平方米、21号楼5504.63㎡，包干价870元/㎡，16号楼4795.39平方米，包干价885元/平方米，合同总价12016508元，最后以实际审定面积为准。建筑面积的计算方式采用GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，但地下室不计算面积。外墙保温材料的厚度不计算面积。包干价中包括社会保险费、安全文明施工费、甲方分包工程的配合费用等费用。签证变更部分单项在2000元内不予结算，超过2000元以上部分按计价方法以实结算。主要材料甲方指定品牌（合同后附材料厂家品牌清单）因甲方原因导致工期延迟超过一个月后导致价格的涨跌施工日渐该材料市场平均价超过2015年第三期市场信息材料价正负10%以上的，其超过或降低部分（不含10%）经甲方确认后可以调整。二、工程包干内容：1、施工图设计范围内的建筑安装全部内容及工程细部做法。不包括电梯、门窗、外墙涂料、地暖，总配电箱进线电缆，弱电箱由甲方供料，乙方负责埋管穿铁丝安装。包括土方挖填找平，施工垃圾和施工机械底座按甲方要求及时清理至距小区围墙1公里以外，土方内运输甲方负责运至小区院内，安装部分的室外预留按墙边以外1.5米预留，楼梯间的暖气管线进户内，总配电箱，不含电表。施工用电按表计量0.9元/度，从进度拨款中扣除。供电局价格上调，另行协商。施工单位用水原则上建设单位供水，单价暂定3.65元/立方米。亦可自行解决。标志牌施工单位制作，不计取费用。签证变更部分计价方法如下：执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A，B，C，YC定额，材料价格参照与工程进度同期的本地区信息价。综合让利10%．不计取总承包服务费，优质价奖励费、远途施工增加费、冬雨季及夜间施工增加费，缩短工期增加费，材料二次搬运费。安全文明施工增加费计基本费。人工费上调按文件、规定执行。不计取社会保险费。商品砼运输按就近的站距离。三、拨款方式，付款方法：主体封顶开始付款，主体封顶付合同的50%，内粉付10%，屋面及保温完付7%，安装完付7%，达到初验后付6%，质监站终验后付5%，备案后付5%，单体楼至最后工程竣工验收后交付甲方，甲方拨付合同总造价的90%，其余工程款待工程结算审定，提交本案证书后（乙方需交工后15日内提交结算书，甲方在接到结算书三个月内结算完毕之日起），扣除保修金3%外两个月内付清（保修期主体结构为建筑使用年限，装饰及安装两年，防水五年。两年时无质量问题退保修金的60%，五年时无质量问题全部无息退还）。甲方缴纳的社会保险费由施工单位领取抵工程拨款。以上每次拨款如果工程质量不合格（上次因质量问题或本期工程施工过程中发现的明显质量问题）限期整改，在限期内不能整改到位，甲方有权停止拨款。现浇顶、墙、柱模板采用组合式大模，只计取定额模板费用，不调整采用大模板的差价。顶棚、外墙面不抹灰，装饰沿线抹灰。室内抹灰不计取踢脚线抹灰。四、质量要求标准。施工方根据施工合同，国家现行施工及验收规范和建设单位通知单进行施工，木工程要求质量等级为合格。五、安全文明施工。1、施工场地由甲方同意规划，各标段封闭施工，围墙统一高度（2.5米）颜色一致，书写宣传标语。2、砂石料场乙方必须采用硬化场地，现场物料堆放有序。建筑垃圾日产日清，甲方统一划分卫生区，每天坚持打扫，保证现场整洁，费用由乙方自理，如达不到要求，甲方有权处置，费用由乙方承担。3、各作业区内乙方自建冲水式厕所（如甲方代建费用由乙方承担）。4、施工中因乙方原因所发生的一切工伤事故均由乙方自理，甲方并不承担连带责任。5、地方关系由甲方协助乙方解决，费用由乙方承担。6、乙方必须执行甲方《工程建设管理办法》中的各项条款。7、乙方免费搭设参观通道。8、其它按安全文明设施费用投入表执行。安全施工的投入分三次评比验收，平均分数在80分以上不罚款，60至80分每平方罚3元、40至60分每平方罚6元，40分以下每平方罚10元。乙方负责办理环保、物价、散装办、地下水等部门手续，并承担有关费用。六、资金与进度。甲方按约定拨付工程款，如短期内（15日内因甲方资金一时不到位的情况下），乙方应保持连续施工，如超过15天，甲方仍不能拨款，工期相应顺延。如超过30天，按应付款金额的每天万分之五的违约金付乙方，且乙方可以停工，并有权要求结算。七、工期要求。总日历工期暂定为300天。（停水停电、收秋收麦、冬季放假等任何因素都不调整），开工日期以实际开工日期为准计算总日历工期。在协议签订且具备施工条件乙方接到甲方通知后五日内，乙方必须保证设备、人员到场，同时乙方向甲方提交工程进度计划表施工，由甲乙双方签字认可。如因乙方原因不能按提交的工程进度计划表施工，比进度计划延期五天以上，甲方有权停止拨款，且工期不予顺延，造成一切损失由乙方自负。乙方如不能按合同日期竣工交甲方使用，每逾期一天甲方罚乙方总造价的万分之五的违约金，罚款截止日期以乙方承包内容完成经甲方、监理、设计单位初验合格的日期为准。因工程质量或进度原因造成业主损失导致甲方赔偿者，其赔偿费由乙方按1.5倍赔偿甲方。在施工中因乙方的原因，工期延后超过甲方所定工期1个月或安全质量达不到甲方的要求，甲方有权让乙方退场，对已完工程量不予结算，合同履约金不予退还。八、其它。……6、甲方提取1%的管理费，2%的企业所得税，社会保险费全额5%。乙方的债权债务自己承担，与甲方没有任何牵连。但施工期间拖欠的人工工资及材料费，甲方有权从工程款中扣除。同日，双方签订了内部协议。甲方为正发建设公司，乙方为李青民。内部协议约定，甲方将12、16、21号楼工程承包给乙方，正发建设公司收取工程款的1%管理费，税金按照有关规定由正发建设公司扣除代为交纳。正发建设公司收取社会保障金的5%。乙方承包该工程自负盈亏，产生的一起债权债务及施工中发生的一起伤亡、残事故均由乙方承担，正发建设公司不承担任何连带责任。施工过程中，发生多次设计、施工变更。2016年4月27日，濮阳市住房和城乡建设局发布濮阳市建筑工地扬尘污染专项整治工作方案，事实范围：全市所有在建建筑工地。整治内容：所有可能产生扬尘污染的工程建设单位、施工单位、监理单位，均要和主管部门签订扬尘污染防治责任书，制定扬尘污染防控实施方案，经主管部门审核后方可施工，并采取以下措施：1、工程施工前，施工现场出入口和场内主要道路必须混凝土硬化，严禁使用其他软质材料铺设。2、施工现场出入口必须配备车辆冲洗设施，严禁车体带泥上路。3、施工现场集中堆放的土方和开挖的裸露场地必须严密覆盖、固化或绿化。4、施工现场运送土方、渣土的车辆必须全封闭，要求车辆封闭性能完好，严禁沿路遗撒。5、施工现场必须设置垃圾存放点，集中堆放并覆盖，及时清运，严禁长时间堆放废弃物和随意丢弃。6、施工现场的水泥、石灰和其他易飞扬的细颗粒建筑材料必须密闭存放或覆盖，严禁露天放置。7、施工层建筑垃圾必须采用封闭式管道或装袋用垂直升降机械清运，严禁凌空抛掷。8、遇有五级以上大风或重度污染天气时，严禁土方开挖、土方回填、房屋拆除等作业。9、城区内禁止现场搅拌混凝土和制作砂浆。10、施工现场必须建立洒水清扫制度，配备洒水设备，并有专人负责。11、施工现场必须按照规定安装远程视频监控系统，实时监控扬尘情况。12、施工场地需设立醒目公示牌，公示扬尘控制和举报电话。整治活动自2016年4月1日至2016年10月31日。另有其他有关大气污染防治通知，要求按照6个100%标准做好扬尘治理工作。施工的12、16、21号楼实际开工日期为2016年3月1日，实际竣工日期为2017年11月11日，竣工验收日期为2018年5月10日，申请备案日期为2018年5月18日，验收合格日期为2018年5月22日。2019年5月6日，怡海房地产公司与正发建设公司签订景观城壹号结算协议：“河南省正发建设集团有限公司：我公司濮阳市怡海房地产开发有限公司，发包给贵公司的景观城壹号工程项目扣除已支付我公司外甩项目工程款28244864元，现经双方核实结算工程款分别为：第1标段工程结算价款为：56914796.28元。第2标段工程结算价款为：45583195.8元。车库工程结算价款为：21395085.83元。以上三项工程结算总价款合计为：123893077.9元。扣除你公司违法分包违约金：123893077.9元×1%=1238930.77元。扣除你公司工期严重延误违约金：（56914796.28元＋45583195.8元）×5/10000元×501天=25675747元，该项违约金经双方协商确定为15000000元。扣除你公司未在合理期限对工程缺陷进行修复的违约金1400000元。扣除后我公司应支付你公司工程款总计106254147.1元。我公司已实际支付你公司106544655元，现特要求你公司对我公司进行赔付290507.87元。”经核对，牛永涛等三人认可已经收到正发建设公司支付的工程款10217176.74元，对正发建设公司扣除的税款和管理费53023.08元不认可，对工地费87800.18元不认可，对468.2元维修费不认可，对罚款2000元不认可。牛永涛等三人以GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》为依据：地下室在2.2米以下计算2分之1的面积，在2.2米以上的据实计算面积，因地下室层高达3.3米，要求据实计算面积计算相应的工程量。正发建设公司主张按照附加协议的约定，不同意地下室计算面积。双方发生争执，牛永涛等三人申请一审法院委托鉴定。经一审法院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2020年5月19日作出报告书，结论为：牛永涛等三人建造的12、16、21号楼的地下室面积为2475.01平方米，工程造价为3151972.46元。牛永涛等三人支付鉴定费25600元。正发建设公司对该鉴定书有异议，但是未申请重新鉴定。怡海房地产公司实际支付给正发建设公司106544655元，怡海房地产公司主张扣除正发建设公司违法分包违约金1238930.77元，扣除延误工期违约金15000000元，扣除因未在合理期限内对工程缺陷进行修复的违约金1400000元，与未支付的工程款相折抵后，怡海房地产公司主张由正发建设公司再对怡海房地产公司赔付290507.87元。正发建设公司因牛永涛等三人延误工期500天为由，反诉主张由牛永涛等三人赔偿其违约金3000000元（违约金按照约定每逾期一天支付总造价的万分之五计算）。后申请撤回反诉，一审法院裁定准许反诉原告正发建设公司撤回反诉。一审法院认为：正发建设公司将涉案工程12、16、21号楼分包给牛永涛等三人施工，因牛永涛等三人无施工资质，双方之间的附加协议及内部协议均无效。牛永涛等三人施工的主楼于2018年5月22日经验收合格，牛永涛等三人主张上述竣工验收工程的工程款，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于正发建设公司已经支付的工程款问题。1.关于正发建设公司扣除税款和管理费的问题。根据正发建设公司提供的税票可以证实，正发建设公司在濮阳县缴纳的税款为5.89%，加上双方无异议的管理费1%，正发建设公司扣除牛永涛等三人税款及管理费共计6.89%，证据充分，依法予以认定，牛永涛等三人对扣除的53023.08元税款和管理费不认可，证据不足，一审法院未予支持；2.关于正发建设公司扣除的工地费问题，由于正发建设公司扣除的87800.18元，无证据证明与牛永涛等三人有关不予认定；3、关于正发建设公司扣除468.2元维修费的问题，正发建设公司没有提供充分的证据证明与牛永涛等三人有关,不予认定。正发建设公司其余主张扣除的款项，证据不足，依法不予支持。综上，主楼总价款为12016508元，减去牛永涛等三人自认收取正发建设公司的10217176.74元，减去牛永涛等三人不认可的税款和管理费53023.08元，正发建设公司应再支付牛永涛等三人工程款12016508元-10217176.74元-53023.08元=1746308.18元。关于怡海房地产公司是否欠付正发建设公司工程款的问题。2019年5月6日，怡海房地产公司与正发建设公司之间签订了景观城壹号结算协议，显示怡海房地产公司实际支付正发建设公司工程款106544655元，总价款为123893077.9元，共欠付正发建设公司123893077.9元-106544655元=17348422.9元。怡海房地产公司称因正发建设公司违法分包应承担违约金1238930.77元，因工期延误应承担违约金25675747元，双方协商确定为15000000元，因未在合理期限内对工程缺陷进行修复应承担违约金1400000元。上述款项折抵后，正发建设公司应再赔付怡海房地产公司290507.87元。牛永涛等三人对该协议不认可。也没有生效的裁判文书确定二者之间存在该结算协议中的债权债务的事实，怡海房地产公司以该结算协议为由拒绝承担责任，依据不足，一审判决不予采纳。怡海房地产公司应在欠付正发建设公司工程款17348422.9元范围内对牛永涛等三人承担补充责任。由于主楼工程已于2017年11月11日竣工，按照牛永涛等三人与正发建设公司签订的附加协议约定，保修金3%，2年无质量问题退保修金的60%，5年时无质量问题全部无息退还。故保修金已超过2年，正发建设公司未提出存在质量问题，正发建设公司应当支付保修金的60%，即应扣除合同总价款12016508元×3%×40%=144198.1元。牛永涛等三人不同意按照合同约定的单价计算工程款，依据不足，一审判决不予支持。关于地下室工程款的问题，双方合同中约定地下室不计算面积，故对其以其他案件的鉴定单价作为依据主张地下室的工程款的诉求不予支持。由于所建造的地下室属于地上建筑物，且层高3.3米，牛永涛等三人未能提供证据证明其施工建造的地下室与一般的地下室在价值上存在差异，可待其提供充分证据后再另行主张。综上，应由正发建设公司支付牛永涛等三人主楼和地下车库的下欠工程款共计1746308.18元-144198.1元=1602110.08元。牛永涛等三人主张的利息符合法律规定予以支持。可自2018年5月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由怡海房地产公司在欠付正发建设公司工程款17348422.9元范围内承担补充责任。牛永涛等三人主张的鉴定结论地下室工程款3151972.467元证据不足，依法不予采纳，鉴定费25600元，由牛永涛等三人自行承担。牛永涛等三人主张的保险费，没有法律依据不予支持。牛永涛等三人主张对工程款享有优先受偿权，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、正发建设公司支付牛永涛等三人工程款1602110.08元及利息（利息自2018年5月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、怡海房地产公司在欠付工程款17348422.9元范围内承担补充责任；以上款项限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回牛永涛等三人的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53952元，保全费5000元，共计58952元，由牛永涛等三人均担43211元，由正发建设公司承担15741元；鉴定费25600元，由牛永涛等三人均担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：正发建设公司主张的“工地费”即安全文明施工措施费应否从牛永涛等三人工程款中扣除。正发建设公司上诉称的工地排污费、施工场地监控设备费用、门岗工人工资等费用共计551059元，按照比例应由牛永涛等三人分担87237.38元。但牛永涛等三人不认可，正发建设公司也未提供充分证据证明牛永涛等三人施工区域内未采取或采取安全文明施工措施不全面，即正发建设公司不能证明其花费与牛永涛等三人施工必要性的关联，其主张上述费用按照工程所占比例承担，一审判决没有支持并无不当。综上所述，正发建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2056.70元，由河南省正发建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高洪光审判员李彦敏审判员李辉二〇二〇年十二月十九日书记员 郭            瑞