新疆维吾尔自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)新执监116号 申诉人（申请执行人）：江京平，男，1951年9月1日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 被执行人：胡朝阳，男，1971年7月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 被执行人：罗奕，女，1969年9月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 被执行人：刘学竹，男，1958年8月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 申诉人江京平不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2011）巴执监字第18号执行裁定，向本院申请监督。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 本院查明，江京平与胡朝阳、罗奕、刘学竹民间借贷纠纷一案，2009年2月3日，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（以下简称库尔勒市法院）作出（2009）库民初字第67号民事判决，判令：一、胡朝阳、罗奕偿还江京平借款100000元、支付利息35000元、违约金30000元，共计165000元。二、刘学竹不承担保证责任。三、驳回江京平的其他诉讼请求。本案受理费3600元，保全费1320元，胡朝阳、罗奕负担3660元，退还江京平1260元。江京平不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（以下简称巴州中院）。2009年7月24日巴州中院作出（2009）巴民一终字第494号民事判决，一、维持库尔勒市法院（2009）库民初字第67号民事判决第一项；二、撤销库尔勒市法院（2009）库民初字第67号民事判决第二项、第三项；三、刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责任。二审案件受理费3600元由胡朝阳承担。被告胡朝阳、罗奕、刘学竹未履行生效法律文书确定的义务，江京平申请强制执行。库尔勒市法院于2009年11月25日立案执行，案号（2010）库执字第141号。 （2009）库民初字第67号案件诉讼过程中，库尔勒市法院依江京平申请查封胡朝阳名下位于库尔勒市××道房产。该房产在江京平与胡朝阳签订的《借款合同》中约定作为归还借款本息的保证，但该房屋未办理抵押登记手续。（2010）库执字第141号案件执行过程中，库尔勒市法院评估、拍卖该房产，拍卖价140000元。除去拍卖前该房产欠费1726.81元、拍卖佣金7000元、公告及资料费350元，拍卖机构实际支付库尔勒市法院拍卖款130923.19元。执行过程中，江京平支付评估费5000元、房租1533.75元、执行费2484元。 另查明，库尔勒市法院依据江京平申请作出（2010）库执字第141号裁定查封刘学竹名下房屋。刘学竹提出执行异议。库尔勒市法院作出（2011）库执异字第9号裁定，撤销（2010）库执字第141号裁定。江京平不服，向巴州中院提出复议，2011年5月12日巴州中院作出（2011）巴执监字第18号执行裁定，撤销库尔勒市法院（2011）库执异字第9号裁定。（2011）巴执监字第18号执行裁定载明：“本院认为，库尔勒市法院在执行中，将胡朝阳、罗奕住房一套拍卖后得款130923.19元，而本案执行标的为165000元，尚欠约34076.81元，但对已执行的和尚欠款现无法确定是本金还是利息。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定，执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。依据本条规定，作为本案被执行人刘学竹对本金100000元承担连带清偿责任，该100000元本金在全部案件标的165000元中占60.6%，该案尚欠未执行标的额34076.81元，刘学竹应对其中20650.5元承担连带清偿责任。江京平的复议请求部分予以支持。裁定：撤销库尔勒市法院（2011）库执异字第9号裁定。” 2011年6月30日刘学竹向库尔勒市法院支付案款20650元。库尔勒市法院解除对刘学竹名下房产的查封。 江京平不服巴州中院（2011）巴执监字第18号执行裁定，向本院申请执行监督，本院于2012年11月8日作出（2012）新执二监字第20号驳回通知书，驳回江京平的申诉。 江京平向最高人民法院（以下简称最高法院）申诉。2013年11月28日，最高法院向本院发函，要求本院督促执行法院将剩余执行款项及时发还申诉人，并做好申诉人的息诉罢访工作。 江京平再次向最高法院申诉，最高法院于2016年11月28日向本院发函，要求本院对申诉人江京平的申请请求立案审查，并依法作出裁定。 江京平向本院申诉称，要求执行刘学竹本金100000元及延期利息，要求执行胡朝阳、罗奕诉讼费、利息、违约金合计72260元及延期利息。事实及理由：根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”（2011）巴执监字第18号执行裁定适用《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定的并还原则是错误的，本案解决的是担保法范畴的保证人与被保证人清偿责任问题，应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序清偿。 本院认为，本案审查问题一是巴州中院（2011）巴执监字第18号执行裁定依据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条确定胡朝阳房屋拍卖所得价款的清偿顺序是否正确。（2009）巴民一终字第494号民事判决胡朝阳、罗奕偿还江京平借款本金100000元、支付利息35000元、违约金30000元，合计165000元。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定：“执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。”该法律条款适用的前提是执行款数额不足以清偿生效裁判确定的金钱债务及迟延履行金钱债务期间的利息时，根据并还原则按比例清偿。本案生效法律文书确定的金钱债务包括借款本金、利息及违约金，全部金钱债务为165000元，而胡朝阳房屋拍卖款仅为130923.19元，尚不足以清偿生效法律文书确定的全部金钱债务，江京平与胡朝阳、罗奕、刘学竹未约定已付款项的抵充顺序，故应按照民法一般债权抵充顺序进行支付，而不适用并还原则，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定确定清偿顺序。 本案审查问题二是刘学竹的连带清偿责任是否履行完毕。江京平与胡朝阳签订借款合同时，胡朝阳以其名下位于库尔勒市××道房产作为归还借款本息的担保，该房产拍卖所得价款130923.19元不足以清偿全部债务，根据上述法律规定，清偿顺序为：实现债权的有关费用、利息、主债务。1．实现债权的有关费用：实现债权的有关费用是指在债务人违约时，债权人为实现债权支出的合理且必要的费用，本案江京平实现债权的费用包括：案件受理费及保全费7260元、评估费5000元、房租1533.75元、执行费2484元，合计16277.75元。2．利息：本案生效法律文书确定的利息35000元。3．主债务：胡朝阳房屋拍卖款清偿实现债权的费用、利息之后，清偿本金79645.44元（130923.19元-实现债权的费用16277.75元-利息35000元），生效法律文书确定的主债务为100000元，故尚欠本金20354.56元（100000元-79645.44元）。刘学竹已支付江京平20650元，该数额高于胡朝阳未能清偿本金20354.56元，故生效法律文书判决刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责任已履行完毕。关于生效法律文书确定胡朝阳、罗奕应支付违约金30000元是否应当在本金100000元之前抵充的问题。从我国民事实体法关于违约金的规定看，违约金是根据法律规定或者合同约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质，其既非实现债权的费用，亦非利息，而属于生效法律文书确定的金钱债务，故不应在借款本金100000元之前抵充。 本案审查问题三是江京平要求刘学竹偿还本金100000元及延期利息，要求执行胡朝阳、罗奕诉讼费、利息、违约金、延期利息有无事实及法律依据。江京平依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，要求保证人刘学竹承担借款本金100000元，不要求债务人胡朝阳、罗奕对借款本金100000元承担还款责任。对此，本院认为，案涉《借款合同》中约定由胡朝阳名下的房屋为借款提供保证，实际上是设定抵押的意思表示。综观《借款合同》，当事人对案涉借款约定了两种担保方式：一是胡朝阳以其名下的房屋作为抵押；二是刘学竹提供连带责任保证。对于第一种担保方式房屋抵押而言，《借款合同》关于以房屋作为借款担保的意思表示明确，只是因未办理抵押登记江京平对房屋不享有抵押权。而法律关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律基本价值所不容的行为。因此，未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效，在抵押人与抵押权人之间已经形成抵押合同法律关系，即双方具有债法上的权利义务关系。特别是在本案中，约定作为抵押的房屋不存在买受人等其他权利主体，无须在江京平依据抵押合同所享有债法上的权利与其他权利（比如房屋买受人的权利）之间作出选择。在此种情形下，认定在胡朝阳以自有之物为其借款提供物保，既不违反江京平与胡朝阳设定抵押的意思表示，也不损害第三人的合法权益。因此，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，案涉借款应当首先以胡朝阳名下的房屋清偿债务；清偿不足部分，江京平可以选择由胡朝阳履行债务或者刘学竹承担连带保证责任。在债务人胡朝阳、罗奕所有房屋的拍卖款可偿还借款本金100000元的情形下，江京平免除要求债务人胡朝阳、罗奕偿还借款本金100000元的责任，仅要求连带保证人刘学竹承担保证责任，既于法无据，也有违《借款合同》约定。综上，本院对江京平仅要求刘学竹承担偿还借款本金100000元、胡朝阳不承担借款本金清偿责任的主张不予采纳。 综上，江京平的申诉请求不能成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下： 驳回江京平的申诉请求。 审 判 长 阿不都 艾内江 审 判 员 李  元  生 审 判 员 杜  亚  莉 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 莫  文  静 书 记 员 米热姑·艾买提