黑龙江省拜泉县人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0231刑初240号公诉机关黑龙江省拜泉县人民检察院。被告人冯某1，男，1974年8月1日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省拜泉县，住广东省珠海市。2006年2月20日因故意伤害罪被哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2014年10月20日释放。因涉嫌非法经营罪，于2020年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于拜泉县看守所。指定辩护人陈岩，黑龙江国法律师事务所律师。黑龙江省拜泉县人民检察院以黑拜检诉刑诉〔2020〕244号起诉书指控被告人冯某1犯非法经营罪，于2020年11月13日向本院提起公诉。本院审查后，于当日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。拜泉县人民检察院指派检察员刘雁武、书记员翟洪岩出庭支持公诉，被告人冯某1及指定辩护人陈岩到庭参加了诉讼。现已审理终结。黑龙江省拜泉县人民检察院指控，2019年2月，被告人冯某1伙同周某1（另案处理）通过手机银行向其控制的郝某等人名下85张境内银行卡转入人民币，然后在香港通过ATM机取出港币出售，如此反复操作非法获取利益，涉案金额人民802.65万元（折合港币938.28万元）。经侦查，被告人冯某1于2020年8月27日在广东省珠海市被侦查机关抓获归案。冯某1非法经营获利人民币4万元已被拜泉县公安局依法追缴。公诉机关认为，被告人冯某1非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人冯某1认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。本案系共同犯罪，冯某1系主犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十六条规定的处罚情节。被告人冯某1系累犯，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定的处罚情节。案发后，非法所得已依法追缴，建议判处被告人冯某1有期徒刑九个月至十一个月，并处罚金。当庭调整量刑建议为有期徒刑十个月，并处罚金。被告人冯某1对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，对量刑建议无意见，认为其所有的交易都在香港，在香港没有判刑的，希望法庭对其从宽处理。指定辩护人陈岩提出如下辩护意见：一、被告人具有坦白情节；二、认罪态度好，有悔罪表现；三、非法所得已经依法追缴，当庭表示同意缴纳罚金，请求法院依法从轻、减轻处罚冯某1，早日回归社会和家庭，建议判处有期徒刑九个月。经审理查明，2019年2月，被告人冯某1伙同周某1（另案处理）通过手机银行向其控制的郝某等人名下85张境内银行卡转入人民币，然后在香港通过ATM机取出港币出售，如此反复操作非法获取利益，涉案金额人民802.65万元（折合港币938.28万元）。经侦查，被告人冯某1于2020年8月27日在广东省珠海市被侦查机关抓获归案。冯某1非法经营获利人民币4万元已被拜泉县公安局依法追缴。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.户籍信息，证实被告人冯某1、周某1的自然身份情况；2.犯罪记录证明、刑事附带民事判决书复印件、刑事附带民事裁定书复印件，证实被告人冯某12006年2月20日因故意伤害被哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。3.黎明监狱的罪犯档案资料，证实冯某13次减刑后，执行刑期至2014年10月20日，本案发生时间为2019年2月，符合累犯条件。4.宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局取保候审决定书两份：证实冯某1和周某1在2019年11月11日因涉嫌xx被诈骗案被取保候审。5.国家外汇管理局齐齐哈尔市中心支局移交线索函、齐齐哈尔市公安局接受线索处理单、拜泉县公安局受案登记表，证实案件来源情况。6.周某1名下平安银行卡号为62×××50的银行卡交易记录、周某1名下中国工商银行银行卡号为62×××78的银行卡交易记录、冯某1名下中国工商银行银行卡号62×××38银行卡交易记录，证实上述三张银行卡多次向拜泉县农村信用合作联社85张银行卡里面进行过转账。7.代某1等85人拜泉县农村信用合作联社银行卡流水明细，证实代某1等85人银行卡多次收到冯某1及周某1名下三张卡转账人民币，及多次在境外ATM机取款。8.冯某1、周某1出入境记录，证实二被告人实施犯罪行为期间的出入境情况。9.缴纳违法所得申请书、接受证据材料清单、中国建设银行现金交款单，证实冯某1违法所得4万元已经上缴。10.社会危害性说明，证实冯某1、周某1二人行为已严重扰乱市场秩序，需严惩。11.认罪认罚具结书，证实冯某1在检察机关认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书。（二）证人证言1.证人周某1证言，证实2019年一二月份我非法买卖外币（港币）了。买卖外汇的具体流程都是冯某1操作的，我只是帮助冯某1在香港ATM机取过港币。2019年1月份我还把我名下的一张工商银行卡和一张**安银行卡给冯某1使用，冯某1用我的这两张银行卡用手机银行向他控制的八十余张拜泉县农村信用合作联社银行卡汇入人民币后出境至香港或者澳门取港币进行贩卖从而获得汇率差。我使用拜泉县农村信用合作联社银行卡在香港或澳门取过一百一、二十万港币，我交给冯某1了，大部分由冯某1卖给香港的兑换店，从中赚取汇率差价，还有一小部分代购买货了，获利多少钱我不清楚，都是冯某1去卖的，赚取的差价冯某1也不给我。我使用过我名下的平安银行卡和工商银行卡向拜泉县农村信用合作联社银行卡汇入过资金。非法买卖外汇的本金大概是十一万元人民币是冯某1拿的。2.证人李某1证言，证实我认识韩某和冯某1，我们是朋友关系，我一共给过韩某、冯某1八十多张拜泉县农村信用合作联社银行卡，是我向各乡镇基层信用社时任会计要的。韩某和冯某1没告诉我银行卡具体用途，我也没问，我要的银行卡是一般的储蓄卡，是信用社为了完成任务，以老百姓的名义办的银行卡，韩某、冯某1没给我好处。3.证人张某1证言，证实我和李某1是同事关系，我给过李某1银行卡，这27张卡不是我在爱农信用社任职期间开办的，是爱农信用社档案室里就有这些卡，李某1没给我好处。4.证人朱某证言，证实我给李某113张银行卡，是我与xx信用社原会计宫某1交接时柜子里有这些银行卡，李某1没给我好处。5.证人李某2证言，证实我给李某1一张银行卡，是我让柜员开办的，李某1没给我好处。6.证人张某2证言，证实我在xx镇信用社办一张银行卡给我外甥女徐某用了，我后来听说给滕某1用了。7.证人邢某证言，证实我没有给过李某1银行卡，我用农户的信息开了27张银行卡放在xx信用社档案室了，我调离时将这27张卡在档案室存放，我与张某1交接时，把档案室钥匙交给他了。8.证人赫某证言，证实我没给过李某1银行卡，张某2的银行卡是本人在柜台开办的，我听说张某2将这张卡给他家亲属使用了。我给张某打过电话让他回来，把他的银行卡注销了。（三）被告人的供述与辩解被告人冯某1供述称，2019年一二月份，我和周某1通过手机银行向我俩控制的八十余张拜泉县农村信用合作联社银行卡汇入人民币后出境至香港或澳门取港币进行贩卖从而获得汇率差。这八十余张拜泉县信用社银行卡有李某1当着韩某1的面给我两张，大部分是xx镇居民韩某1给我的，还有我向亲戚朋友要的。通过我和周某1名下持有的中国建设银行卡、中国工商银行卡、中国平安银行卡向我俩控制的八十余张拜泉县信用社银行卡汇入一定金额的人民币，汇入金额按照当天汇率可取现一万港币换算为人民币金额，我俩出境到香港、澳门通过自动取款机取得港币进行买卖及代购活动，大概获利四万元。我用于非法买卖外汇（港币）的本金及非法所得2019年11月我因涉嫌诈骗案被陕西省宝鸡市高新分局取保候审了，我名下的十九万元被宝鸡市高新分局罚没了，现在有一万多元在我手机支付宝或者中信银行卡里存着。我在境内存入人民币至香港、澳门取港币及买卖整个过程都是我自己实施的，极个别时候我让周某1替我取过一两次港币，周某1每次取十万港币，取港币的金额不超过20万元，她不知道我去香港、澳门买卖港币的事情，她取完港币给我，我没告诉过周某1这些港币的去向、用途，我没与周某1密谋、商量过。（四）鉴定意见黑龙江安联会计师事务所有限公司鉴定意见书，证实经鉴定冯某1、周某1在香港、澳门地区使用八十五张拜泉县农村信用合作联社银行卡，买卖人民币共计802.65万元，折合成港币共计938.28万元。（五）其他证据到案经过，证实2020年8月27日，拜泉县公安局经济犯罪侦查大队在珠海市银石雅园10栋704室将涉嫌非法经营案的犯罪嫌疑人冯某1、周某1抓获。以上证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够相互印证，形成完整的证据链条，且控辩双方均无异议，本院予以采信。本院认为，被告人冯某1非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人冯某1曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚。本案系共同犯罪，冯某1是主犯，其到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，且违法所得已被依法追缴，并自愿签署《认罪认罚具结书》，体现了较好的认罪悔罪态度，本院综合考虑以上量刑情节，决定对其从轻处罚。指定辩护人量刑建议不当，不予采纳，其他合理的辩护意见适当，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人冯某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月1日起至2021年6月30日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、由侦查机关扣押的违法所得四万元依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘振华审 判 员  王永库人民陪审员  解丽娟二〇二〇年十二月十四日书 记 员  王 月本判决中引用法律条文的内容《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。