陕西省旬邑县人民法院 行 政 判 决 书 (2020)陕0429行初10号 原告：赵某某，男。 被告：某某监督所。住所地：旬邑县。 法定代表人：赵永春，系该所所长。 委托诉讼代理人：赵云龙，男，系该所副所长。 原告赵某某诉被告某某监督所不履行监管职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵某某与被告某某监督所的法定代表人赵永春及委托诉讼代理人赵云龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告赵某某诉称，2020年4月23日，自己因产品销售者责任纠纷一案将刘银喜起诉到旬邑县人民法院，后经（2020）陕0429民初526号民事判决书判决：刘银喜应赔偿给付赵某某10000元，刘银喜承担诉讼费120元。由此可以证明刘银喜销售过期药品致使原告四头牛死亡成为一个不争的事实，造成这一事实不仅有刘银喜本人的过错，还有被告作为监管部门无视刘银喜没有经营许可证的情况下，销售过期药品，导致四头牛死亡，故请求确认被告不作为违法。 原告赵某某针对自己的主张未提交证据。 被告某某监督所辩称：1、答辩人行政行为合法有效，不存在执法行为违法，答辩人有履行监管的职责、履行了兽药监管职责、宣传了《兽药管理条例》、合法执法。对刘银喜出售过期兽药，2019年10月9日接到交办事项、并立案调查，现场取证，依法作出旬动监罚（2019）13号行政处罚决定书，取缔了摊点、没收了涉案药品、并依法对刘银喜罚款1027.8元上缴了财政。并电话告知了赵某某，对刘银喜的违法行为20天内作出了行政处罚，故处罚合法有效，行政执法无违法违纪现象。2、执法不存在不作为行为和现象。每年不少于两次进行兽药管理普法宣传，经常深入乡村巡查，依法对查处的假药和过期药进行没收和处罚，对全县6家兽药经营企业和73家养殖场签订告知书、责任书、承诺书等127份，印发兽药有关宣传资料688份，2019年兽药残留抽样25次、填日志164份、责令整改违法行为2起、制止未执行处方用药的违法行为3起、发放整改通知书12份，故被告执法积极主动，不存在不作为行为。 被告某某监督所针对自己的主张提交了如下证据： 1、旬动监罚（2019）13号行政处罚决定书。欲证明：对刘银喜的处罚不存在违法行政行为 2、宣传资料及宣传手册、宣传照片。欲证明：开展了普法宣传、日常监督等经常性的工作不存在不作为。 3、兽药门店备案资料、监督检查记录表、责令整改通知书。欲证明：被告执法行为真实、合法有效、经常开展工作。 4、（2020）陕0429民初526号民事判决书。欲证明：赵某某的损失已经得到了赔偿。 赵某某质证认为，对以上证据的真实性无异议，但不管如何宣传、严查，刘银喜也没有备案，刘银喜还是给自己卖了假药，就不能证明履行了监管职责。得到部分赔偿属实，但事情没有解决，对证明目的不认可。 对某某监督所提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵某某对证据的真实性均无异议，仅对证明目的有异议，但并未提供证据支持自己的主张，而该四组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，认定为有效证据，本院予以确认，并在卷佐证。 经审理查明，2019年9月28日，赵某某饲养的五头牛中有一个拉肚子，在刘银喜经营的兽药和饲养门店内为牛犊购买了盐酸肾上腺素注射液、地塞米松磷酸钠注射液、阿富佳（阿维菌素注射液）共七盒药物，赵某某当日给四头牛注射了药物，四头被注射的牛次日下午先后死去。赵某某注射的阿富佳（阿维菌素注射液）已过药物有效期，赵某某将刘银喜诉至法院，经审理本院应依法作出了（2020）陕0429民初526号民事判决书判决：刘银喜应赔偿给申请人10000元，刘银喜和赵某某各承担诉讼费120元。同时赵某某向相关部门进行了反映，某某监督所接到上级交办此事后，依法作出了旬动监罚（2019）13号行政处罚决定书，并告知了赵某某和刘银喜，双方均未在法定期限内提出复议和起诉。 同时查明某某监督所在2019年度印发兽药有关宣传资料进行了普法宣传，对全县6家兽药经营企业依法备案、对兽药经营企业和饲料店进行多次监督检查、并制作监督检查记录表、发现问题责令改正、并发放责令改正通知书两份。 本院认为，行政不作为即不履行法定职责，就是当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益，行政机关拒绝履行或不予答复的，或行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。可见行政作为的启动有依申请或法定主动履行职责。本案中赵某某没有在刘银喜处购买过期药品前，并未向某某监督所提出任何申请或向相关机关反映，某某监督所也没有接到案外人的反映，某某监督所在牛受损前不存在有申请而不作为的情形，在牛受损后，某某监督所接到案件线索，积极作出了旬动监罚（2019）13号行政处罚决定书，被处罚人刘银喜及赵某某均未对处罚决定在法定期限提出复议或起诉，也不存在有申请而不作为的行为。 某某监督所主动履行职责的主要依据是《兽药管理条例》，该条例第七章规定的是兽药的监督管理，其中第四十六条规定兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当积极依法履行职责进行处罚。第八章规定法律责任，其中第五十五条规定兽医行政管理部门及其工作人员利用职务上的便利收取他人财物或者谋取其他利益，对不符合法定条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见，属于不履行监督职责。该条例中再没有关于监督检查职责的其他规定，旬邑县动物卫生监督已经采取了多样的检查，并对发现问题进行了相应制裁，还积极进行了普法宣传，赵某某没有提供旬邑县动物卫生监督有对不符合法定条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见的行为或发现违反兽药管理条例的行为没有制裁的情形。故某某监督所监管权不存在不作为行为。至于赵某某认为没有在牛受损前发现刘银喜销售过期药，系对某某监督所监管权的扩大，无明确的法律依据。 综上，依照《兽药管理条例》第四十六条、五十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第三十四条、第三十七条第三十八条、第六十九条之规定判决如下： 驳回赵某某的诉讼请求。 诉讼费50元，由赵某某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于咸阳市中级人民法院。 审 判 长  雷可宁 审 判 员  武剑锋 人民陪审员  李新芳 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  马 萱 附相关法条： 《兽药管理条例》 第五十五条兽医行政管理部门及其工作人员利用职务上的便利收取他人财物或者谋取其他利益，对不符合法定条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见，不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。 第四十六条兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定；需要暂停经营、使用的，由县级以上人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。 未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第五条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳 第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。 第三十七条原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。 第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2020042910195803020536104291958030214722020111012 1