山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁14民终4123号上诉人（原审被告）：山东三洋输送机械有限公司破产管理人，住所地山东省德州市经济技术开发区鑫星大厦**天衢会计师事务所。诉讼代表人：王志华，该管理人负责人。委托诉讼代理人：邱英明，山东家硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州泰辉建材有限公司，，住所地德州市经济技术开发区新兴大街以西（煌雅公司院内办公室**）法定代表人：张金林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王存柱，山东益联律师事务所律师。上诉人山东三洋输送机械有限公司管理人（以下简称三洋公司管理人）因与被上诉人德州泰辉建材有限公司（以下简称泰辉公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。三洋公司管理人上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初1347号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案的上诉费及一审的鉴定费由泰辉公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.山东航宇建设工程管理有限公司鉴定结论的选择性造价意见515268.33元不应认定为泰辉公司的债权。涉案工程楼层施工中所使用的施工电梯和外脚手架由山东三洋输送机械有限公司（以下简称三洋公司）租赁提供给泰辉公司无偿使用，鉴定意见书中外脚手架和施工电梯的费用泰辉公司不享有债权，泰辉公司在庭审中也没有提交楼层施工中使用租赁施工电梯和外脚手架费用支出的证据，泰辉公司所称的外脚手架是自己绑扎，三洋公司租赁的架杆至工程停工才拆除，在同一施工现场不可能同时支起两套外墙的脚手架用于外墙的施工。泰辉公司不享有鉴定结论选择性造价意见中施工电梯和外脚手架的债权。泰辉公司所称拆除保温板和垃圾外运，拆除保温板的工程量是泰辉公司单方提供的数据，未经三洋公司核实确认，拆除保温板的工程量数据不真实；垃圾外运的费用开支没有提交相关证据予以证明，泰辉公司不应享有鉴定结论中拆除保温板和垃圾外运债权。2.山东航宇建设工程管理有限公司鉴定结论的确定性造价意见539601.10元，因适用的计价方式、人工费计算依据、材料价计算依据不当，结论并不真实。3.《保温外挂施工合同》是复印件，合同的真实性不确定。在一审中泰辉公司没有提交《保温外挂施工合同》的原件，涉案合同的内容的真实性无法确定。泰辉公司声称包工包料，包工包料约定真实性无法确定。泰辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，三洋公司管理人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。泰辉公司向一审法院起诉请求：1.确认泰辉公司的债权数额为1490462元；2.诉讼费用由三洋公司管理人承担。一审法院认定事实：泰辉公司承接了三洋公司保温外挂工程，双方签订了书面合同但泰辉公司无法提交原件。泰辉公司向三洋公司管理人申报债权3610000元，三洋公司管理人经委托山东华审工程咨询有限公司审计，确认泰辉公司的债权数额为682069.73元。泰辉公司不予认可并申请重新鉴定。经一审法院委托的山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定，得出结论为确定性造价意见为539601.10元，选择性造价意见为515268.33元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案的争议焦点是：泰辉公司债权数额如何确定。针对争议焦点，首先根据双方无异议的债权复核确认意见函确定的内容，泰辉公司作为债权人在三洋公司破产一案中，向三洋公司管理人提交了债权申报材料。三洋公司管理人根据程序规定并组织第三方审计机构，对泰辉公司的债权进行了复核，并确认泰辉公司的债权数额为682069.73元。第三方审计机构即山东华审工程咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告书所依据的安装合同等也为复印件，与泰辉公司当庭提交的合同书相一致。因此泰辉公司虽未能提交合同原件，但该复印件基于同一事实被三洋公司管理人所认同，具有参照性，能够认定泰辉公司实际从事了保温外挂工程的事实。其次，因对三洋公司管理人委托的机构所做出的造价成果报告书持有异议，泰辉公司申请重新鉴定。一审法院依法选定的山东航宇建设工程管理咨询有限公司作为具有专业鉴定资质的单位，其出具的工程造价鉴定意见书是依据双方质证后的材料并根据科学方法通过法定程序所做出的鉴定结论。三洋公司管理人提出的施工机械是由三洋公司提供的证据及意见不能与本案形成因果关联关系，且三洋公司管理人方证人证实泰辉公司未使用过吊篮、架杆，脚手架也是泰辉公司自己绑扎。因此三洋公司管理人的意见，一审法院不予认定。其提出的关于鉴定报告中选择性意见应由泰辉公司提供证据予以支持的意见，鉴定意见中包含的社会保险费、住房公积金、建设项目工商保险，上述费用是依照法律规定施工过程中应当交纳完毕的费用，泰辉公司是否实际已交纳该费用不是本案调整范围，应由相关有权部门进行管理。对于可选择性造价意见中的拆除保温板、垃圾外运、外脚手架、施工电梯，保温外挂合同中约定了泰辉公司包工包料，且三洋公司管理人方证人所作证言与泰辉公司陈述相印证，能够说明泰辉公司实施了上述工程。因此该选择性意见应当与确定性意见相加是泰辉公司最终的施工工程总价款即1054869.43元。泰辉公司实际支出了鉴定费22000元，该费用由制式发票为证，一审法院予以确认。综上所述，泰辉公司作为实际施工人，其享有为三洋公司施工的保温外挂合同中的债权，该债权数额依据一审法院选定的鉴定机构结论为1054869.43元。鉴定费22000元应当计算在债权数额内，判决：确认泰辉公司在三洋公司破产一案中享有的债权数额为1076869.43元。案件受理费9107元（已减半），由泰辉公司负担。本院二审调查查明，泰辉公司在收到三洋公司管理人作出的《债权复核确认意见函》后，在该函明确的5天异议期内向一审法院提起诉讼。2020年5月20日，三洋公司破产清算一案第四次债权人会议召开。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条的规定：“债权人对于债权表记载的本人债权有异议的，应当列债务人为被告。”本案中，三洋公司管理人并非债权人争执的民事权利义务关系的主体，争执主体仍然是三洋公司，三洋公司管理人仅系三洋公司的诉讼代表人，不应被列为被告，本案的被告应为三洋公司，被告主体不适格，故本案应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条关于“债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条关于“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”的规定，本案中，三洋公司管理人系在债权人会议召开前对涉案债权人的债权进行了确认并赋予涉案债权人异议期限，涉案债权人在债权人会议召开前，即提起本案诉讼，不受《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定的十五天异议期的限制，故本案驳回起诉后，涉案债权人可向三洋公司另行主张权利。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1347号民事判决；二、驳回被上诉人德州泰辉建材有限公司的起诉。一审案件受理费9107元（已减半）退还被上诉人德州泰辉建材有限公司，上诉人山东三洋输送机械有限公司破产管理人预交的二审案件受理费18214元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二〇年十二月二十二日法官助理王一琪书记员陈世悦