山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12585号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地青岛市黄岛区泊里镇港兴大道**。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董俊杰，男，1976年10月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与被上诉人董俊杰劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回董俊杰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由董俊杰承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.双星轮胎公司已足额支付董俊杰加班费，董俊杰主张双星轮胎公司未足额支付加班费，但未提交证据证明，其该项诉讼请求不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。董俊杰明知其每月发放的工资中包含加班费，亦认可每月发放工资金额，其主张双星轮胎公司未足额支付加班费，应承担举证责任。董俊杰未提交证据予以证明，且庭审中无法说明欠发加班费的详细信息，应承担举证不能的法律后果。2.双星轮胎公司已经足额支付应付工资，依法不应当支付经济补偿。双星轮胎公司已经足额支付董俊杰工资、加班费及各项福利待遇，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形，因此双星轮胎公司无需支付董俊杰经济补偿。补充上诉理由：1.一审没有区分计件和计时职工不同的工资及加班费计算方式，双星轮胎公司根据每机台/班次当日报送的产量，结合职工岗位、生产定额、单价，计算得出的当月加班费均与当月工资表中列明的加班费相符，不存在少发欠发的情况。双星轮胎公司提交的工资表、收入确认函等多份证据已证明职工系计件工人，并且职工对此并无异议。一审法院应按照《青岛市企业工资支付规定》第十五条关于计件工资的规定核算加班费，即主要依据产量表、定额和单价，而并非考勤表。2.法律并未规定无职工签字的产量表、工资表即是不可采信的数据，也不能因为没有职工签字而直接推断数据不真实。双星轮胎公司提交的证据可以综合证明，产量表和加班费的统计核算是客观、真实的，并且加班费已经及时足额发放，职工在每月领取工资时并未提出异议。双星轮胎公司根据自身管理需要，由各车间核算人员自行记录产量，并根据产量结合生产定额、单价核算加班费，具体流程如下：第一、各工序以机台为单位统计产量，机台各操作工位都共同使用该机台当班产量数据。第二、下班时，值班长或班长到每个机台采集产量数据，根据个人所提报的机台产量，或直接采集机台系统自动形成的数据，统计每个人产量。第三、每天早晨，各班值班长将产量统计反馈至车间办公室，由车间统计员将产量录入电脑中每个人的产量统计表中，用来核算当日工资，并形成存档资料。3.一审对举证责任分配不当，双星轮胎公司实际上已经足额发放加班费，职工认为加班费未足额发放，应当就差额情况承担举证责任。一审中，双星轮胎公司已经提交了工资表。该工资表与每位职工签署的《收入确认函》上都有加班费记录，说明双星轮胎公司的工资表中包含加班费项目，职工也明知加班费已经发放的事实。根据《山东省关于适用和若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号)第三十四条规定“用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费”之规定，一审法院应认可双星轮胎公司在工资中发放的加班费。4.带薪年休假工资不应当按照应发平均工资为基数来计算，应当按照扣减加班费后的平均工资为基数计算。职工仅认为双星轮胎公司少发放了加班费，已经发放过的加班费应当在带薪年休假工资基数中扣除。 董俊杰辩称，答辩意见同一审意见。双星轮胎公司为应对诉讼对工资表作了重新调整、制作。关于计件工资，产量是计算计件工资的最重要依据。双星轮胎公司应提供其掌握的原始产量日报表，但其始终未提供任何人的产量日报表，属举证不能。一审法院因此认定双星轮胎公司承担举证不能的法律责任，并无不当。 董俊杰向一审法院起诉请求：1.判令双星轮胎公司支付董俊杰带薪年休假工资144827.59元；2.判令双星轮胎公司支付董俊杰高温补贴11200元；3.判令双星轮胎公司支付董俊杰夜班津贴73200元；4.判令双星轮胎公司支付董俊杰经济补偿金140000元；5.判令双星轮胎公司支付董俊杰加班费3533793.1元；6.双星轮胎公司承担本案诉讼费用。 双星轮胎公司向一审法院起诉请求：1.双星轮胎公司不支付董俊杰带薪年休假工资3208.71元；2.董俊杰承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：董俊杰向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双星轮胎公司支付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班费、经济补偿金。仲裁委支持了董俊杰2017年的带薪年休假工资3208.71元，其他仲裁请求予以驳回。双方均不服提起诉讼。 对于有争议的事实，一审法院确认如下： 董俊杰提交如下证据：证据1、招聘职工登记表，证明董俊杰到双星轮胎公司的工作时间为1997年2月；证据2、中国邮政快递单，证明因双星轮胎公司存在拖欠加班费等违法事实，董俊杰向双星轮胎公司寄送邮件，提出与双星轮胎公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，快递的邮寄日期为2017年12月4日；证据3、青岛银行胶南支行账户交易明细，证明董俊杰正常工作时间解除劳动合同前12个月平均工资为4824.05元；证据4、解除/终止劳动合同报告书，证明双方之间劳动关系已解除及解除时间为2018年1月15日。 对于董俊杰提交的证据，双星轮胎公司质证：对证据1真实性确认，该表显示入职时间为1998年12月；对证据2，该邮政快递单并非职工本人签署邮寄，解除劳动合同通知书也没有附在邮政快递中，无法确认快递以及解除劳动合同通知书已经邮寄送达给双星轮胎公司；对证据3真实性确认，但无法看出系双星轮胎公司发放的工资，双星轮胎公司认可董俊杰解除劳动合同前12个月平均工资为5189.47元（应发工资）；对证据4的真实性无异议，解除原因系个人申请解除劳动合同。 双星轮胎公司提交如下证据：证据1、2016年个人年度总收入确认函，证明董俊杰已经确认2016年工资、奖金、加班费、各类假期工资及津补贴等全部足额支付完毕，确认2016年及以前与双星轮胎公司无任何劳动争议；证据2、迁址董家口轮胎基地激励发放确认函，证明董俊杰已经就2017年前包括但不限于工龄、各项劳动报酬、福利津贴/补贴等各项事宜均作出确认，此前所有遗留问题按照该确认函内容履行，董俊杰放弃其他主张；证据3、带薪年休假申请单，证明董俊杰2017年应休带薪年休假10天，已休10天，全部带薪年休假已休完，带薪年休假工资已于2017年12月份、2018年1月份补发；证据4、工资表（提交原件），证明董俊杰的出勤情况，双星轮胎公司已经足额发放了董俊杰的各项工资及福利待遇；证据5、考勤表，证明董俊杰每天的出勤情况。 对于双星轮胎公司提交的证据，董俊杰质证：对证据1、证据2的真实性认可，系本人签字确认，但证明目的不认可，该两份文件的签字并非本人的真实意思表示；证据3带薪年休假申请单的签字不是董俊杰本人签字；对证据4、证据5，首先双星轮胎公司称该份工资表为原件，该工资表显示为2017年2月至2018年1月工资发放的记录，如果为原件应当为每月的记录单独记载，而该工资表一次性显示11个月的工资记录，显然并非原件；其次该工资表既没有双星轮胎公司加盖公章也没有董俊杰本人签字，因此对该工资表的真实性不予认可；出勤天数及岗位工资存在较大差异，不相匹配，同时通过工资表、考勤表无法确认董俊杰的出勤时长及是否存在节假日加班。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.是否存在加班事实及未足额支付加班费的违法事实；2.是否存在未休带薪年休假且未支付带薪年休假工资的违法事实；3.双方劳动关系的存续时间；4.是否存在未支付高温补贴、夜班津贴的事实；5.追溯时效问题；6.双星轮胎公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金。 关于第一个争议焦点问题。关于是否存在加班事实，一审法院多次给双星轮胎公司举证期限，要求其提供董俊杰的原始考勤表、工资表或相关的电子证据以查清有争议的案件事实，但其未提交。双星轮胎公司提交的工资表中载明工作天数、加班费，足以认定双星轮胎公司自认存在加班事实，且对于董俊杰主张其在职期间每日工作时间为12小时两班倒并依据该主张计算加班费，双星轮胎公司对此并未提出异议但主张已足额支付加班费。综上，应当认定董俊杰在双星轮胎公司工作期间出勤日的工作时间为12小时，存在加班事实。关于是否足额支付加班费问题，一审法院亦多次给出举证期限要求双星轮胎公司提供原始工资表、原始考勤表以及原始产量报表，双星轮胎公司并未提交。一审法院根据双星轮胎公司提供的工资表，参照《山东省企业工资支付规定》、《青岛市企业工资支付规定》加班工资计发基数之规定计算核实，双星轮胎公司存在未足额支付加班费的违法事实。关于未足额支付加班费的具体金额，由于双星轮胎公司未按照一审法院要求提供原始工资表、原始考勤表以及原始产量报表或相关的电子证据，应当承担举证不能的法律后果；同时亦因双星轮胎公司未提供原始工资表、原始考勤表以及原始产量报表或相关的电子证据导致加班费无法精确计算。双星轮胎公司提交的工资表上列明了加班费项目，可以证明董俊杰工作期间存在加班的事实，但双星轮胎公司提交的工资表、考勤汇总表均未经董俊杰签字确认，不能证明考勤汇总表、工资表的真实性，同时也无法确认双星轮胎公司足额支付了董俊杰加班工资，双星轮胎公司应承担相应的不利后果。诉讼过程中，董俊杰变更主张加班费数额为5000元，系对其自身权利的处分，因此对董俊杰要求双星轮胎公司支付其加班工资5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于第二个争议焦点问题。董俊杰对双星轮胎公司提供的带薪年休假申请单的签名不认可系其本人签署，但申请鉴定又放弃鉴定，视为认可该项证据，一审法院确认董俊杰2017年及之前的带薪年休假已全部休完。故董俊杰主张未休带薪年休假工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点问题。根据双方提交的证据，一审法院依法认定双方劳动关系的起始时间为1997年2月；关于双方劳动关系解除时间，按照《解除/终止劳动合同报告书》，一审法院确认解除时间为2018年1月15日。 关于第四个争议焦点问题。虽然双星轮胎公司未提供原始工资表，董俊杰对双星轮胎公司提供的工资表真实性也不认可，但董俊杰主张高温补贴、夜班津贴没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第五个争议焦点问题。对于董俊杰2016年1月1日以前的诉讼请求，双星轮胎公司主张已超过诉讼时效，一审法院认定董俊杰2016年1月1日以前的诉讼请求超出诉讼时效，依法不予支持。2016年度双方关于工资、奖金、加班费、各类假期工资及夜班津贴的争议，因双星轮胎公司提交的《2016年个人年度总收入确认函》、《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》显示“董俊杰已经确认2016年工资、奖金、加班费、各类假期工资及津补贴等全部足额支付完毕，且确认2016年及以前与双星轮胎公司无任何劳动争议”、“董俊杰已经就2017年前包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴等各项事宜均作出确认，此前所有遗留问题按照该确认函内容履行，董俊杰放弃其他主张”。虽然董俊杰主张2016年个人年度总收入确认函不是其本人签名及真实意思表示，但对其签名不申请司法鉴定，故一审法院认为董俊杰作为完全民事行为能力人，在未提交证据证明签订确认函时存在欺诈、胁迫或者乘人之危、重大误解、显失公平等情形，且该两份确认函内容不违反法律强制性规定，系董俊杰对其自身权利的处分行为，应当认定真实有效，一审法院依法予以确认，仅对董俊杰诉讼请求中2017年1月1日之后的部分进行审查。 关于第六个争议焦点问题。因双星轮胎公司作为用人单位存在未及时足额支付加班费的违法事实，根据劳动合同法第三十八条之规定，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院采信双星轮胎公司主张的董俊杰解除劳动合同前12个月平均应发工资5189.47元（应发工资），双星轮胎公司应支付董俊杰经济补偿金108978元（5189.47×21），一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《山东省企业工资支付规定》第十九条、第二十条、第二十一条，《青岛市企业工资支付规定》第十条、第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条、第七十六条之规定，判决：一、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付董俊杰解除劳动合同经济补偿金108978元；二、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付董俊杰加班费未足额支付部分5000元；三、双星轮胎公司无需向董俊杰支付未休带薪年休假工资3208.71元；四、驳回董俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由董俊杰、双星轮胎公司各自承担10元。 本院二审期间，双星轮胎公司提交：证据1、2017年1月至职工离职之日的计件职工考勤记录拍照截图，当庭出示电子考勤系统；证据2、产量记录及加班费计算明细；证据3、计件职工加班费的计算说明（以职工杨淑华2017年2月为例）。证据1至3拟证明：车间根据每机台/班次当日报送的产量，结合职工岗位、生产定额、单价，计算出职工日常标准计件工资，如日常工作产量超定额，则按照超额定额数量*单价*1.5倍计算延时加班工资；休息日按全天产量*单价*2倍计算加班工资；法定节假日按全天产量*单价*3倍计算加班工资。以上按月汇总得出职工每月应发放的加班工资。即使职工在8小时之内存在超定额产量，仍然按1.5倍计算延时加班费。按照前述计算方法，逐日计算职工2017年2月的加班费，再将每日加班费汇总，按月计算加班费总金额与工资表金额一致，双星轮胎公司实际已经足额发放加班费。证据4、董家口轮胎基地2017年工资核算存档档案，拟证明：双星轮胎公司每月会将上月工资表自SAP系统内导出，导出的工资表以车间为单位，可以显示上月本车间全体职工的工资明细；该表格先交由人力部门的编制人员签字，再交由生产部门的负责人批准，再将每个车间的总金额进行汇总，汇总后将汇总表交至财务记帐并发放工资。 董俊杰质证称，对证据1的真实性、关联性、合法性不予认可，该考勤记录在涉诉前就已存在，并非新证据，也与双星轮胎公司在一审庭审中所做的陈述相反。对证据2、证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可，系双星轮胎公司单方制作，不能排除修改的可能性。职工方对自己的当日产量均已在原始产量日报表中签字确认，双星轮胎公司并未提供作为计算计件工资最重要的原始依据即原始产量日报表。对证据4的真实性、关联性、合法性均不认可，双星轮胎公司在一审中称由于公司太大职工太多，没有关于每个职工的工资记录，双星轮胎公司提供所谓的新证据，与其在一审的陈述相反。 本院认为，因双星轮胎公司称其提交的证据1考勤记录并未保存在其公司，也不作为其计件职工发放工资的依据，本院对其该证据不予采信。证据2、证据3系双星轮胎公司单方制作，本院不予采信；证据4系打印件，本院对其真实性不予确认。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.双星轮胎公司是否欠付董俊杰加班费；2.双星轮胎公司应否支付董俊杰解除劳动合同经济补偿。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双星轮胎公司提交的董俊杰2017年度工资表中载明董俊杰在2017年2月至11月均存在加班事实，系其对董俊杰存在加班事实的自认，同时也证明其掌握了董俊杰加班事实存在的证据。因此，双星轮胎公司依法应提交其掌握的董俊杰加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。双星轮胎公司主张董俊杰系实行计件工资制的职工，但其在本案审理中并未提交其原始产量报表以证明董俊杰的具体工作量及工作时间，亦未提交证据证明其计算的加班费数额正确且已实际发放，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双星轮胎公司尚欠付董俊杰加班费，该处理并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双星轮胎公司存在欠付董俊杰加班费的行为，董俊杰有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。双星轮胎公司上诉称其不应支付董俊杰解除劳动合同经济补偿，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，双星轮胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛双星轮胎工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年十二月七日 书记员  张 恬 书记员  韩 平