山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13390号 上诉人（原审原告）：青岛东汉建设工程有限公司，住所地青岛市市**观海一路**丁。 法定代表人：张金辉，职务经理。 委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马国卫，男，1969年6月15日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：刘伟，山东海沃律师事务所律师。 上诉人青岛东汉建设工程有限公司（以下简称东汉公司）因与被上诉人马国卫挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。 东汉公司上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3019号民事判决书之判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人管理费、税费计126,830.58元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案认定事实不清：本案挂靠事实清楚，证据充分。而一审判决只盲从形式，一味偏听偏信，导致应正确认定的事实未查清。2017年4月份，被上诉人承揽了山东中艺文化创意产业园发展有限公司（以下简称“山东中艺”）位于青岛市李沧区地坪工程（该工程名称为中艺1688创意产业园，简称“1688”）后，通过案外人张**介绍，借助上诉人的相应资质，与本案证人李某、张某合伙，以上诉人的名义施工，并约定向上诉人支付管理费、税费（核算后实际应支付126,830.58元）。该事实从证人李某出具的情况说明中也可以得出，其不仅认可与被上诉人、张某之间的合伙事实，并对管理费、税费的约定进一步印证。此外，根据招商银行户口历史交易明细表（证据10）可知，证人张某曾于2019年4月24日向上诉人账户转账14,172元，用于支付管理费用。由此可得出，马国卫应承担管理费、税费。一审法院对于该工程应当缴纳的税费不予认定，系未查清纳税程序，否定了依法纳税的必然性。证人李某提交建安工程发票的行为，实际上是填实了经营成本，这才导致工程款应缴纳的税费通过发票抵扣的方式进行了对冲。现在，认定马国卫、李某、张某三人非合伙关系，就应当退还李某提交的建安发票，而上诉人又与被上诉人对税费应由被上诉人承担的约定。因此，一审未查明被上诉人应否提供发票以及李某提供建安发票这一事实，明显的是事实不清。2、本案违背公平原则，明显适用法律不当。被上诉人是其与张某、李某三人合伙的领头人，带领其余二人共同施工涉案工程“中艺文化创意产业园”又称“1688创意产业园”，简称“1688”。对前述全称、又称、简称，各方均未提出异议。故此，被上诉人等三位合伙人之间简称的“1688”就是“中艺文化创意产业园”。上诉人一审中提交的7号证据马国卫亲笔书写的“1688土地目前总费用”中证实张某投入2万元，说明“中艺文化创意产业园”工程中张某是合伙人；上诉人一审提交的8号证据是被上诉人与李某于2017年6月至2018年1月期间的微信聊天记录，该记录证实被上诉人通知李某往“1688创意产业园”送固化剂，证实被上诉人与李某合伙关系。虽然关于马国卫、张某、李某三人的合伙挂靠被一审法院另案否定，但是本案马国卫未提供工程建安发票就不应获得向款项。一审判决也查明“每次付款马国卫提供等额的甲方税务部门认可的工程建安发票”，但在判决中却对此熟视无睹，令人不能理解。实际情况是案外人李某（实为三人合伙挂靠经营中的合伙人之一）基于合伙按约定就“1688”工程的建安发票提供给一审原告后支取了十余万元的工程款。鉴于一审不认定上诉人已经向被上诉人及其合伙人支付全部工程款，那么李某提供的金额30余万元的建安发票也应退还李某。因此，一审判决违背公平原则，适用法律不当，严重侵害了上诉人的合法权益。 东汉公司补充上诉意见：上诉人与被上诉人2017年11月22日签订的《李沧区北岭路1022号地块展厅及地下车库地坪施工合同》（以下称“合同”）第6条6.4明确约定“每次付款乙方提供等额的甲方税务部门认可的工程建安发票，……”。一审判决也确认了合同的这一约定。实际上，上诉人也收到了被上诉人的合伙人李某提供的发票，支付完对价。该发票应视为被上诉人基于合同条款开具的发票。这一事实本应确认为上诉人履行完毕付款义务。但是由于李沧法院（20019）鲁0213民初1174号《民事判决书》否定了合伙的事实，无奈中上诉人只好将错就错要求被上诉人承担税款。既然被上诉人不承认合伙，那么李某以合伙人身份提交给上诉人的发票就应当退还给李某，被上诉人就应当按合同条款开具发票或承担税金。这才能体现公平原则。 最高人民法院（2019）最高法民再166号《民事州决书》中“（四）关于开具发票是否属于人民法院受案范围的问题”说理部分提及:开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人展法院应当依法审理。由此可见，上诉人与被上诉人签订的合同中第6条6.4约定“每次付款乙方提供等额的甲方税务部门认可的工程建安发票，……”之条款应实际履行，被上诉人或承担应领取款项的税金或按约定领款前出具发票。 马国卫辩称：上诉人与被上诉人之间对于管理费及税费支付并无明确约定，且上诉人在一审中也未提交任何已缴纳税款的凭证，上诉人的上诉请求缺乏事实和证据支持，应依法驳回。一审判决正确，应当予以维持。 东汉公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令马国卫偿付垫付税款126830.58元；2、依法判令马国卫偿付保证金利息48000元；3、本案诉讼费、保全费由马国卫承担。事实及理由：青岛东汉建设工程有限公司系建设工程施工企业。2017年初，经案外人张**介绍，青岛东汉建设工程有限公司、马国卫相识。马国卫与案外人李某、张某合伙挂靠在青岛东汉建设工程有限公司处，借用青岛东汉建设工程有限公司资质承揽山东中意文化创意产业园工程。工程完工后，马国卫协调建设单位付款3455110.47元至被挂靠单位即青岛东汉建设工程有限公司账户。鉴于马国卫与案外人李某、张某三人的合伙关系，青岛东汉建设工程有限公司支付给马国卫15万元工程款；支付给李某128000元；支付给张某56757.15元；在抵扣部分挂靠费10353.22元后，青岛东汉建设工程有限公司、马国卫结清因挂靠而产生的工程款。后因马国卫与案外人李某、张某三人的合伙产生矛盾，马国卫将青岛东汉建设工程有限公司起诉，查封青岛东汉建设工程有限公司正在额度贷款的银行账户。为不影响企业运转，青岛东汉建设工程有限公司无奈以月息2%向他人借款20万元提交法院提供保证金，造成青岛东汉建设工程有限公司支付利息的经济损失。目前，案件经贵院（2019）鲁0213民初1174号《民事判决书》和青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2810号《民事判决书》确认原马国卫系挂靠关系，而不是工程承包关系；又认定本案青岛东汉建设工程有限公司已经支付给本案马国卫20万元，再判决本案青岛东汉建设工程有限公司还应再支付给本案马国卫145110.47元。基于前述判决书认定马国卫系单独挂靠于青岛东汉建设工程有限公司且与青岛东汉建设工程有限公司形成挂靠关系，故马国卫应履行挂靠关系中的基本义务，即向青岛东汉建设工程有限公司支付挂靠管理费10353.314元、增值税销项税34200.14元、附加税费4446.02元、印花税103.53元、25%的所得税77727元，前述税费合计126830.58元。依据青岛东汉建设工程有限公司、马国卫签订的《李沧区北崂路1022号地块展厅及地下车库地坪施工合同》第九条约定，本案应由贵院管辖，依法判如所请。 一审法院查明事实：2017年11月22日，东汉公司与马国卫签订《地坪施工合同》，约定马国卫承包东汉公司李沧区北崂路1022号地块B2、C区地下车库地坪工程，合同价款暂定206856元。双方并约定，工程报甲方集团审核完毕后，付至结算额的95%，留结算总价的5%为质保金，项目交付甲方二年后一次性付清质保金；每次付款马国卫提供等额的甲方税务部门认可的工程建安发票，工程款付至结算值95%时，马国卫必须提供全额的工程建安发票。 2019年2月27日，马国卫就上述《地坪施工合同》向一审法院提起诉讼并申请财产保全，要求青岛东汉建设工程有限公司支付工程款195110.47元及利息。一审法院做出（2019）鲁0213民初1174号民事判决书，判决东汉公司给付马国卫工程款195110.47元及利息。东汉公司不服上述判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院经审理后认为，马国卫系以东汉公司名义履行东汉公司与山东中艺文化创意产业园发展有限公司之间的《地坪施工合同》，符合挂靠施工的特征。青岛市中级人民法院于2020年4月20日做出（2020）鲁02民终2810号民事判决书，判决东汉公司给付马国卫工程款145110.47元及利息。 一审法院认为，虽青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2810号判决书确认，马国卫系以东汉公司名义履行东汉公司与山东中艺文化创意产业园发展有限公司之间的《地坪施工合同》，符合挂靠施工的特征，但东汉公司、马国卫双方在《地坪施工合同》中并未约定马国卫需向东汉公司交纳挂靠管理费，亦未约定相关税金的承担。东汉公司主张马国卫偿付垫付的税款126830.58元，但东汉公司对于已缴纳的税款无证据证明，且自述大部分税款并未实际缴纳。因东汉公司、马国卫双方关于管理费及税款支付没有相关约定，且东汉公司无法提交已缴纳税款的相关凭证，故东汉公司主张马国卫偿付其垫付税款126830.58元，一审法院不予支持。 马国卫在（2019）鲁0213民初1174号案件中申请保全东汉公司银行存款20万元，系正当行使其诉讼权利，且一、二审均判决东汉公司给付马国卫工程款项，东汉公司主张马国卫偿付保证金利息48000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回青岛东汉建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费3797元，诉讼保全费1270元，由青岛东汉建设工程有限公司负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方对被上诉人应否支付上诉人管理费、税费有争议。 2017年11月22日，上诉人青岛东汉建设工程有限公司与被上诉人马国卫签订《地坪施工合同》，约定马国卫承包东汉公司李沧区北崂路1022号地块B2、C区地下车库地坪工程，双方约定，工程报甲方集团审核完毕后，付至结算额的95%，留结算总价的5%为质保金，项目交付甲方二年后一次性付清质保金；每次付款马国卫提供等额的甲方税务部门认可的工程建安发票，工程款付至结算值95%时，马国卫必须提供全额的工程建安发票。双方合同并未约定被上诉人向上诉人支付管理费、税费。 2019年2月27日，马国卫就上述《地坪施工合同》向一审法院提起诉讼，要求青岛东汉建设工程有限公司支付工程款195110.47元及利息。一审法院做出（2019）鲁0213民初1174号民事判决书，判决支持了马国卫的诉讼请求。二审法院于2020年4月20日做出（2020）鲁02民终2810号民事判决书认为，马国卫系以东汉公司名义履行东汉公司与山东中艺文化创意产业园发展有限公司之间的《地坪施工合同》，符合挂靠施工的特征。在本案双方合同并未约定被上诉人向上诉人支付管理费、税费情况下，二审判决单纯认定双方是挂靠关系，不是上诉人向被上诉人主张管理费税费的依据。 综上所述，上诉人青岛东汉建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3797元，由上诉人青岛东汉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月八日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜