上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10772号上诉人（原审被告）：远誉广告（中国）有限公司，住所地上海市长宁区延安西路****。法定代表人：徐剑锋，董事长。委托诉讼代理人：陈移辉，上海御宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州都快交通久一点吧传媒有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市上城区之江路****iv>法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：张熠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人远誉广告（中国）有限公司（以下简称广告公司）因与被上诉人杭州都快交通久一点吧传媒有限公司（以下简称传媒公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广告公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回传媒公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。传媒公司未能举证证明其已履行合同义务，《企业询证函》只是公司财务部门依据发票金额进行的记账科目形式核对，形式上也只是间接证据，无法证明传媒公司已履行合同义务，也并非是广告公司对债务的确认。传媒公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：《企业询证函》是直接证据，且可与《广告委托发布合同》及广告订单中的金额吻合，可证明传媒公司合同义务履行完毕。传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令广告公司支付传媒公司广告发布服务费234,025.98元；2.判令广告公司按约支付相当于未付服务费5%的赔偿金11,701元；3.判令广告公司赔偿传媒公司支出的律师费损失15,000元。一审法院认定事实：2019年1月1日，传媒公司作为乙方与广告公司作为甲方签订《电台广告合同》约定：甲方委托乙方于2019年1月1日至同年12月31日在杭州交通经济电台（FM91.8）广播媒体上发布长城汽车、广汽三菱、东风风行、上汽大众、上海汽车、吉利、东风本田、奇瑞、奔驰、福特、一汽奔腾等广告；在实际播出时双方可以广告发布订单、电子邮件或其他方式下单；甲方代理的所有汽车品牌广告执行当月末付清当期广告全款的约定，但全年款项必须在12月31日前付清。《电台广告合同》第九条约定：“……3.若甲方未按合同约定的付款时间支付广告款，则按应当给付广告款的5%向乙方支付赔偿金。”第十条约定：“……2.若就合同未尽事宜，双方协商不成，提交广告公司所在地人民法院提起诉讼并可主张律师费、交通费、取证费等维权费用。”2019年4月10日，双方签署《电台订单表》就于2019年4月15日至同年5月22日播出的广告时段、规格及折扣等进行了确认，并确认金额为209,631元；2019年5月27日，双方签署《电台订单表》就于2019年5月28日播出的广告时段、规格、折扣等进行了确认，并确认金额为6,000元；2019年12月20日，双方签署《电台订单表》就于2019年12月23日至同月31日播出的广告时段、规格、折扣等进行了确认，并确认金额为43,833.60元。上述广告发布服务费总金额为259,464.60元。2019年12月，广告公司向传媒公司发送《广告公司返广通知函》，表示希望将2019年的返点金额25,438.62元在广告公司应付的广告发布服务费中扣除。2020年4月14日，双方签署《企业询证函》确认，截止2019年12月31日，广告公司尚欠传媒公司款项234,025.98元。另查明，为向广告公司主张权利，传媒公司委托北京盈科（杭州）律师事务所指派律师参加诉讼，支出律师服务费15,000元。一审法院认为，双方签订的《电台广告合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。根据查明的事实，广告公司于2020年4月14日的《企业询证函》中确认债务的行为，应可推定传媒公司已经履行了《电台广告合同》项下的广告发布义务。广告公司主张传媒公司未履行合同义务，却无法解释《企业询证函》签署的原因，亦无法提供其他证据佐证，一审法院对广告公司的上述抗辩意见不予采纳。据此，广告公司至今未履行相应付款义务已明显构成违约，应当承担包括继续履行、支付约定违约金在内的违约责任。一审法院对传媒公司有关要求广告公司支付欠付的广告发布服务费234,025.98元的诉请，依法予以支持。关于传媒公司主张的赔偿金诉请，实际系双方约定的逾期付款违约金，有明确的合同依据。广告公司抗辩赔偿金的计算标准过高，却未能提供任何证据证明传媒公司的实际损失明显低于约定的赔偿金标准，且传媒公司主张以未付款项的5%计算逾期付款违约金，亦不存在明显过高的情形。一审法院考虑到违约金兼具补偿与惩罚的双重属性，广告公司自2019年至今未能支付传媒公司任何费用，存在明显过错等因素，对传媒公司主张的以未付款项234,025.98元的5%计算的赔偿金11,701元，依法予以支持。关于传媒公司主张的赔偿律师费损失的诉请，有明确的合同依据，且传媒公司亦已提供证据证明实际支出了诉请金额的费用，故一审法院对传媒公司要求广告公司赔偿律师费损失15,000元的诉请，依法亦予支持。综上，为保障双方当事人的合法权利，维护正常的市场经济秩序，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州都快交通久一点吧传媒有限公司广告发布服务费234,025.98元；二、远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州都快交通久一点吧传媒有限公司逾期付款赔偿金11,701元；三、远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州都快交通久一点吧传媒有限公司律师费损失15,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,211元，因适用简易程序减半收取计2,605.50元，由远誉广告（中国）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，广告公司在《广告公司返广通知函》中载明：根据我司2019年各品牌完成情况，故申请将返点抵扣我司应付广告款。……本院认为，本案争议焦点在于：在案证据能否证明传媒公司已履行合同义务及广告公司欠付的金额。本院对此持肯定意见，理由如下：其一，关于传媒公司的合同义务履行情况。本院注意到，广告公司在2019年12月向传媒公司申请返点抵扣广告款，其出具的《广告公司返广通知函》载明：“根据我司2019年各品牌完成情况，故申请将返点抵扣我司应付广告款。……”本院认为，申请返点显属合同结算环节事项，需基于传媒公司完成广告发布义务之前提。再结合函件的具体表述“根据我司2019年各品牌完成情况”来看，广告公司对传媒公司完成涉案合同义务未持异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《企业询证函》与《广告公司返广通知函》已可相互印证证明传媒公司已就涉案合同义务履行完毕，故传媒公司已完成其举证责任。广告公司对此虽持有异议，但未举证证明自己的主张，应承担相应不利后果。故此，一审法院关于传媒公司已经履行涉案合同项下广告发布义务的事实认定正确，本院予以确认。对于广告公司关于证据不足以证明义务履行完毕的意见，本院不予采纳。其二，关于广告公司的欠款。《企业询证函》载明“广告公司欠234,025.98元”。从文意来看，该函体现了传媒公司向广告公司的债权主张，而广告公司的签章则是对所欠债务的确认。该函件文意明确，不存疑义，已可证明广告公司欠付传媒公司234,025.98元。传媒公司虽持异议，但未提交证据证明，应承担不利法律后果。故此，一审法院关于截止2019年12月31日，广告公司尚欠传媒公司款项234,025.98元的事实认定正确，本院予以确认。对广告公司关于《企业询证函》只是公司财务部门依据查发票金额进行的记账科目形式核对的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人远誉广告（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,211元，由上诉人远誉广告（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年十二月九日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……