广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终2279号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦某1，男，1992年1月2日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区永福县，因本案，于2019年9月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人伍某某，广东某律师事务所律师。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人韦某1犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月16日作出（2020）粤0306刑初592号刑事判决。宣判后，原审被告人韦某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：2019年9月6日23时许，举报人陈某杰电话联系被告人韦某1购买毒品“开心水”，约定价格为900元一瓶。9月7日0时48分许，韦某1将毒品“开心水”送到深圳市宝安区沙井街道南环路某酒吧门口附近，收取陈某杰900元，陈某杰在韦某1指引下取得一瓶可口可乐瓶包装的液体毒品“开心水”，随后韦某1被民警当场抓获。民警从韦某1处缴获毒资900元（已发还）和一部黑色VIVO手机，从陈某杰处缴获毒品“开心水”一瓶。经称重、鉴定，缴获“开心水”净重219克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA），含量为1.03mg/ml（1.01mg/g）。原审查明事实有经庭审举证、质证的含二亚甲基双氧安非他明成分的液体，毒资，vivo手机，身份证明材料，抓获经过，搜查、扣押决定书，扣押清单，称量取样笔录，毒品成分及含量鉴定意见，韦某1手机电子数据（聊天记录）、通话记录，称量取样录像光盘，证人陈某杰、黄某寿的证言及辨认笔录，被告人韦某1的供述等证据予以证明。原审认为，被告人韦某1无视国家法律，明知毒品而予以贩卖，且贩卖的毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。韦某1独立完成了涉案毒品交易，另外，公安机关委托鉴定机构对韦某1手机微信、短信、QQ等软件进行数据恢复，根据其中内容，韦某1与其所称的上家“洋洋”之间并不存在毒品交易的联系内容，无证据证明本案毒品交易尚有上家存在，即本案贩毒者实际上仅韦某1一人。查获的毒品无需换算成纯毒品后计算数量，无论涉案毒品的纯度高低，本案的毒品数量应当以查获的毒品数量计算。但鉴于韦某1所贩卖的毒品纯度较低，社会危害性相对不大，可酌情从轻处罚。本案存在特情介入，且毒品交易系在公安机关的控制下进行，毒品未流入社会，酌情从轻处罚。韦某1归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。综上，根据韦某1犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：一、被告人韦某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五千元。二、扣押在案的作案工具手机1部、缴获的毒品依法予以没收。原审被告人韦某1上诉提出，原审未考虑到涉案毒品含量极低且有特情介入的因素，导致量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人意见与其上诉理由一致。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。根据上诉人韦某1及辩护人的上诉理由及辩护意见，结合在案的证据及查明的事实，本院对焦点评判如下：一、关于韦某1贩卖毒品的数量我国刑法规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。但适用上述规定存在例外的情形。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。司法实践中对于为了隐蔽、掩饰运输而将毒品融入其他物品中，临时改变毒品常规形态的，亦不将其他物品计入毒品的数量。故在认定毒品犯罪的数量时既应严格遵守刑法的规定，不得按毒品纯度折算毒品数量，亦应考量是否存在例外情形，避免将查获其他物品径直认定为毒品数量，导致罪刑不相适应。对于行为人临时改变毒品形态导致数量增加是否属于例外情形，应综合考虑行为人的主观故意和行为的客观危害性。当行为人积极追求更多数量毒品，客观上增加了社会现存及流通的毒品数量，扩大了危害范围，应当根据增加后的数量认定毒品数量。而行为人改变形态并非为了追求更多的数量，客观上没有导致社会现存和流通毒品数量的增加，则可认定属于例外情形，不按改变后的数量认定毒品数量。本案的毒品数量亦应遵循上述途径，根据罪刑相适应的原则，结合在案的证据、事实综合予以认定。涉案查获的液体形态属于可乐饮料，经鉴定液体中二亚甲基双氧安非他明含量仅为1.01mg/g（按纯度折算后二亚甲基双氧安非他明数量为0.221克），该含量远低于正常MDMA片剂（俗称“摇头丸”）、“开心水”中二亚甲基双氧安非他明的一般含量，证人陈某杰的证言证明其购买的毒品是将“开心水”倒入可乐中，韦某1二审亦辩解是将MDMA片剂加入可乐中进行售卖，故本案是将“开心水”或MDMA片剂加入到可乐中进行售卖，毒品客观上改变了形态、增加了数量。但是将“开心水”或MDMA片剂加入饮料是该类毒品常见的吸食方式，饮料不会成为毒品交易的对象。同时，毒品形态的改变并未导致交易价格的改变和交易对象的增加。可见韦某1主观上无追求更多毒品数量的目的，客观上加入饮料是该类毒品吸食方式的要求，未扩大危害范围，故本案属于为了便于掩饰携带、贩卖而将毒品二亚甲基双氧安非他明融入到了可乐中，可乐液体本身不属于该类毒品的常规形态，可乐液体不应计入涉案毒品的数量。原审将查获的包括可乐在内的液体数量直接认定为涉案毒品的数量，导致罪刑不相适应，本院予以纠正。根据我国刑法的规定，毒品的不同种类、数量对应着不同的法定刑，毒品种类及数量的准确认定直接影响着对行为人的定罪量刑。本案毒品已融入到了可乐液体中无法分离，导致无法通过直接称量的方式核定毒品数量，同时亦不可根据毒品的纯度折算毒品的数量，故本案无法直接认定毒品的具体数量。但综合本案毒品种类、交易的价格，参考MDMA片剂、“开心水”中二亚甲基双氧安非他明的一般含量，查获液体中二亚甲基双氧安非他明的实际含量，以及司法解释关于贩卖二亚甲基双氧安非他明毒品不满20克的属于刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”的规定，本案应认定韦某1贩卖少量的毒品二亚甲基双氧安非他明，并据此进行量刑。需要指出的是，韦某1将毒品溶于可乐进行贩卖，使得毒品更具有欺骗性，更易流通及被滥用，加大毒品打击的难度，社会危害性更大，应从严惩处。二、关于特情介入是否从轻处罚特情是打击毒品犯罪常见且必要的侦查措施，不能因毒品案件有特情介入就一律对毒品犯罪行为人从轻处罚，除非特情有犯意引诱及数量引诱情形。本案是举报人陈某杰根据之前购买毒品时所留的联系方式深夜联系韦某1购买毒品，韦某1随后确认有毒品出售并立即送货，可见是韦某1对外兜售毒品，特情介入仅是提供了毒品交易的机会，本案不存在犯意引诱和数量引诱的情形，不应据此对其从轻处罚。韦某1的贩毒行为业已完成，亦不能因涉案毒品被公安机关缴获未流入社会而对其从轻处罚。原审对此处理不当，本院予以纠正。韦某1及辩护人所提本案有特情介入、毒品未流入社会应从轻处罚的意见本院不予支持。本院认为，上诉人韦某1贩卖少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪。韦某1如实供述了主要罪行，依法从轻处罚，但其仍有推脱罪责的情况，认罪不彻底，从轻幅度从严掌握。原审判决定罪准确，审判程序合法，但根据查获的液体数量直接认定毒品犯罪的数量，导致罪刑失衡，本院予以改判。韦某1及辩护人所提原审量刑过重的意见本院予以支持。韦某1公然对外兜售毒品，主观恶性及人身危险性大，将毒品融入可乐贩卖，贩毒更为隐蔽，社会危害性大，在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初592号刑事判决第一项中对上诉人韦某1的定罪部分及第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初592号刑事判决第一项中对上诉人韦某1的量刑部分；三、上诉人韦某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2021年9月6日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 温 锦 资审判员 黄 丹 燕审判员 王 恩 建二〇二〇年十二月十四日书记员 陈倩（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。