湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘31行终127号上诉人（原审原告）：田晓雪，女，1987年9月26日出生，土家族，湖南省永顺县人，住湖南省长沙市望城区。委托代理人：邓美文，上海建伟（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永顺县城市管理和综合执法局，住所地永顺县灵溪镇棚场街**。法定代表人：王大辉，男，该局局长。上诉人田晓雪与被上诉人永顺县城市管理和综合执法局不履行法定职责一案，不服花垣县人民法院作出的（2020)湘3124行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2012年8月30日，法定代表人为田晓雪的永顺县晓雪邮政报刊亭取得《出版物经营许可证》，有效期至2015年12月31日止。2013年4月19日，永顺县邮政局向永顺县城市管理和行政执法局申请在新车站门口摆设报刊亭两个。2013年7月4日，永顺县邮政局向永顺县工商行政管理局出具的《关于认证新车站新建邮政报刊亭的函》载明：新车站新增的第一报刊亭位于新车站出口侧面新大桥头三岔路口边的新车站广场上，唯一经营者为田晓雪。2013年7月15日，田晓雪注册成立永顺县晓雪邮政报刊亭，经营场所位于永顺县××镇××街（新车站广场）；2013年11月5日，永顺县晓雪邮政报刊亭取得税务登记证。因城市管理需要，永顺县决定将城区内报刊亭及便民店进行迁移，经相关部门现场调查，新车站进口处的邮政报刊亭申请人为黎波，实际经营者为张秋香。2017年10月13日，中国邮政集团公司湖南省永顺县分公司等部门向张秋香下达《关于城区内报刊亭及便民店迁移的通知书》；后该报刊亭被拆除。2020年6月3日，田晓雪向永顺县城市管理和综合执法局邮寄《关于恢复报刊亭的申请》，以道路改造项目已完成为由，请求该局履行行政允诺，恢复被拆报刊亭并补偿停业损失。永顺县城市管理和综合执法局至今未作出答复或处理决定。原审认为，行政允诺是指行政机关对外承诺在相对人实施特定行为后给予其物质利益或者其他利益的一种表示行为，或者说是行政主体为履行自己的行政职责，就特定事项对不特定行政相对人作出的一种单方意思表示，期待行政相对人作出相应行为，并保证给予利益回报的单方意思表示。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。行政允诺作为一种特殊的行政诉讼类型，其举证责任应由相对人承担。原告田晓雪主张被告永顺县城市管理和综合执法局向其作出过“道路改造完成后恢复报刊亭”的允诺，但其未能提供有效的证据证明上述行政允诺的存在，永顺县城市管理和综合执法局对此也予以否认。邮政报刊亭是由规划部门批准、统一定点布放，邮政部门按照统一经营、统一管理、统一供货、统一配送、统一服务的委托经营方式。有经营邮政报刊亭意向的个人，需先向邮政部门提出申请，确定经营报刊亭后，签订委托经营协议书，办理相关经营手续后才能经营。故本案双方既不存在行政许可、特许经营协议关系，也不存在行政允诺关系，田晓雪主张永顺县城市管理和综合执法局不履行行政许可、特许经营协议关系或者行政允诺，均没有事实依据。相应的，原告田晓雪以此造成其损失为由请求的赔偿，也没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。需要指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案中，田晓雪于2020年6月3日向永顺县城市管理和综合执法局邮寄《关于恢复报刊亭的申请》，永顺县城市管理和综合执法局收到申请后，应审查原告的申请是否属于本单位的职责，并在法定期限内针对原告的申请作出答复或处理。但提起不履行法定职责行政诉讼应具备两个前提条件：一是公民、法人或者其他组织具有合法的、值得法律保护的权益；二是行政机关依照法律规定、行政协议约定或者先前行为产生的附随义务等，具有保护当事人合法权益的职责义务，即行政机关具有针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责。行政管理相对人申请履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，一般应当向直接具有管辖职权，能够直接解决其具体请求的行政机关提出。如前所述及被告提交的《关于印发的通知》（永政办发[2015]31号)，田晓雪的申请不属于永顺县城市管理和综合执法局的法定职责范踌，对田晓雪的申请不予答复或处理并无明显不当，但该种行政不作为亦不应提倡。判决驳回原告田晓雪的诉讼请求。上诉人田晓雪上诉称：一、一审判决采信证据不当。1.一审判决不采信上诉人证据9-11不当；2.一审判决采信被上诉人证据2-4不当。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定中国邮政集团公司湖南省永顺县分公司下达《关于城区报刊亭及便民店迁移的通知书》错误。下达迁移通知的主体应为被上诉人，被上诉人是本次报刊亭拆迁行动的组织者和牵头人；2.一审判决认定“双方既不存在行政许可、特殊经营协议关系，也不存在行政允诺关系”错误。上诉人已经独立获得被上诉人占道经营许可，且被上诉人当庭陈述没有认定上诉人占道经营报刊亭行为违法，并未撤销对上诉人占道经营报刊亭许可，上诉人与被上诉人之间的占道经营报刊亭行政许可法律关系依然合法存在。双方之间行政允诺关系应该认定成立。三、一审判决对被申请人行政行为的合法性没有全面审查和认定。法院既要对被上诉人拆除上诉人报刊亭行为行为合法的进行审查认定，也要对被上诉人不予恢复重建报刊亭行为合法性进行审查认定。四、一审判决认定“田晓雪的申请不属于永顺县城市管理和综合执法局的法定职责范围，对田晓雪的申请不予答复或处理并无明显不当”，实属不当。被上诉人恢复重建报刊亭职责来源有三：1是永政办发[2015]31号文已经明确被上诉人的职责中有占道经营报刊亭的审批管理职责；2是依照邮政法律法规及规范性文件规定，在城市道路改造完成后，被上诉人应当恢复重建被拆除的报刊亭；3是被上诉人已经通过会议形式作出拆迁安置补偿一恢复重建的决定，并已经告知上诉人等被拆迁人，被上诉人负有履行承诺的义务；4是参照法律法规关于拆迁程序规定，被上诉人作为拆迁组织者，在未能与被拆迁人达成安置补偿协议的情况下，负有作出安置补偿决定的义务。五、上诉人的诉讼请求合法合理，应该得到法院的支持。1.本案上诉人属于被拆迁人，为被上诉人行政行为相对人。是案涉报刊亭唯一合法经营者；2.被上诉人作出拆迁报刊亭行为合法性的事实，没有证据证明；3.上诉人的举证责任已经完成，但被上诉人没有履行该举证责任，应承担不利后果；4.应当推定上诉人主张被上诉人作出报刊亭恢复重建承诺的事实成立；5.最高人民法院判例认为行政赔偿标准不得低于行政补偿标准，上诉人要求按照全国平均工资标准赔偿停产停业损失，合情合理合法。综上，请求：1.确认被上诉人拆除上诉人报刊亭的行为以及不予恢复报刊亭的行为违法：2.判令被上诉人恢复被拆迁的报刊亭；3.判令被上诉人赔偿上诉人停业损失（自2017年10月26日开始计算至报刊亭恢复正常营业为止。按346.75元/天标准，暂计算至2020年8月5日，共计1015天，总计金额351951.25元）。被上诉人永顺县城市管理和综合执法局答辩认为，1、被答辩人擅自转租报刊亭并超范围经营，违反城市管理规定，答辩人要求被答辩人搬迁拆除在主街人行道上搭建的构筑物报刊营业亭，其行政行为符合法律法规规定和城市建设管理要求。答辩人依法拆除后（即行政许可撤销后）并没有口头承诺被答辩人在城区改造完成后不需任何审批自动恢复报刊亭。2、本案被答辩人依法提出的诉求应当是行政管理机关对被答辩人提出的再次申请报刊亭不予审批行为是否合法提起诉讼，而不是提起因不予审批而导致的所谓间接利益损失赔偿之诉。3、被答辩人提起的行政赔偿之诉超过了法律规定的诉讼时效。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。4、被答辩人提出不予审批期间即所谓“停业损失”，不符合法律规定也没有法律依据。请依法予以驳回。二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人在一审中的诉请为“判令被告恢复被拆除的报刊亭”，根据上诉人一审中的诉请及事实理由，本案应为要求被上诉人履行法定职责之诉。《永顺县城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》第一条主要职责的第（七）项规定：负责对占用城市规划区主次干道及破道的审批管理。对占用主次干道的临时停车场和临时市场的管理；对在城市道路和公共广场举办营业性演出、销售商品或举办各种形式展销会的审批管理；对街道两侧和公共场地临时堆积物、市政公用设施设置和占道经营（包括摊点、书报亭、电话亭等）的审批管理。根据以上规定，被上诉人具有对上诉人报刊亭的审批管理权限。根据查明的事实，上诉人的报刊亭在拆除后，上诉人于2020年6月向被上诉人提出《关于恢复报刊亭的申请》，对于上诉人的申请，属于被上诉人的审批管理权限，被上诉人应当履行对上诉人申请作出答复的职责，因此，被上诉人对于上诉人的申请没有作出答复的行为构成不履行法定职责。一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当。依据一审查明的事实，本次对报刊亭的迁移，属城市管理的需要，上诉人自述停业损失自2017年拆除时计算，应为拆除行为引起的赔偿，不属本案审查范围，因此，上诉人关于的停业损失的赔偿请求不予审查。二审中，上诉人增加了确认被上诉人拆除以及不予恢复报刊亭行为违法的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。依照上述规定，本案上诉人对二审中新增加的诉讼请求没有提出正当理由，因此，本院不予准许。综上，被上诉人永顺县城市管理和综合执法局对于上诉人田晓雪的申请没有作出答复的行为构成不履行法定职责。一审认定事实清楚，适用法律错误，判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条的规定，判决如下：一、撤销花垣县人民法院（2020)湘3124行初107号行政判决；二、限被上诉人永顺县城市管理和综合执法局于本判决生效后30日内对上诉人田晓雪的《关于恢复报刊亭的申请》作出处理。第一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人永顺县城市管理和综合执法局承担。本判决为终审判决。审判长  陈学军审判员  张宇开审判员  李华华二〇二〇年十二月十四日书记员  胡 成附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。