湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初9212号原告:黄国辉，男，1957年8月27日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：陈正升，男，1969年3月12日出生，汉族，住湖南省涟源市。被告:长沙市春芽口腔门诊部有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路**有色大厦****。法定代表人：比干山难。委托诉讼代理人：刘志国，男，1982年9月14日出生，汉族，系公司员工，住湖南省长沙市雨花区。原告黄国辉诉被告长沙市春芽口腔门诊部有限责任公司（以下简称春芽门诊部）劳动争议一案，本院于2020年9月21日立案受理后，依法由审判员谭小松适用简易程序独任审理，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告黄国辉及其委托诉讼代理人陈正升、被告春芽门诊部的委托诉讼代理人刘志国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄国辉向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付实习期（2019年1月11日至2019年2月10日）周休假加班工资1739元；2、判令被告向原告支付2019年2月11日至2019年5月13日期间的周休假加班工资6099元；3、判令被告向原告支付2019年劳动节法定加班工资399.99元；4、判令被告向原告支付经济补偿金1450元;5、判令被告向原告支付伙食补助费1845元；6、判令被告向原告支付未提前30天书面通知解除合同的违约金2900元。被告春芽门诊部辩称：1、原、被告之间签订的是劳务协议，双方在任何情况下随时可以解除协议，对原告的诉求，原告应提交充分的证据予以证实；2、原告主张的经济补偿金、伙食费等无依据，劳务协议中并无伙食补助费这一项。经审理查明：2019年1月11日，原告黄国辉与被告春芽门诊部签订《劳务协议》，约定被告春芽门诊部聘任原告从事卫生保洁工作，期限为一年，自2019年1月11日至2020年1月10日，试用期为2个月，工作时间按照A/B两个班次时间轮流提供劳务服务，其中，A班工作时间为7：00-15：00，B班工作时间为12：00-20：00，每个自然月休息2天；劳动报酬为2900元/月，试用期劳动报酬为2500元/月；原告正常工作时间外额外提供劳务服务的，被告按照每增加一个班次支付50元作为额外报酬；双方任何一方提前书面通知对方，可以解除本协议。协议签订后，原告黄国辉遂在被告处工作，从事卫生保洁服务，被告分别于2019年2月18日、3月17日、4月16日、5月16日、6月16日向原告支付了1763元、2411元、2871元、3000元、1547元。2019年5月13日，被告以原告服务期间工作消极怠慢、卫生清洁不到位，影响其正常上班秩序为由，要求解除双方签订的《劳务协议》，双方办理了交接手续，后原告黄国辉未再在被告处工作。2020年3月25日，原告向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向原告支付实习期周休假加班工资1739元、2019年2月11日至2019年5月13日期间的周休假加班工资6099元、2019年劳动节法定加班工资399.99元、经济补偿金1450元、伙食补助费1845元、未提前30天书面通知解除合同的违约金2900元，该仲裁委员会以原告已经超过了法定退休年龄为由，作出天劳人仲不字（2020）第015号《不予受理通知书》。因不服该决定，原告诉至本院。另查明，原告黄国辉于2014年1月以长沙市芙蓉区灵活就业人员的身份办理了社会保险登记手续，尚未享受养老保险待遇。还查明，庭审中，被告认可原告工作期间每个月只休息了2天，并认可原告于2019年5月1日正常上班。原告陈述，其一个月只休息了2天，另外2天也上了班，但被告支付了50元/天的加班费。上述事实，有仲裁申请书、《不予受理通知书》、社保缴费情况表、银行流水凭证及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点系原、被告之间是否存在劳动关系。虽然原、被告签订了《劳务协议》，但是，原、被告均系符合法律规定的劳动者和用工主体，且原告提供的工作系被告的业主组成部分，原告在被告处工作期间，接受了被告的劳动管理，其也受被告的各项规章制度的约束，双方存在人身的依附性、隶属性，故原、被告之间构成劳动关系。现被告于2019年5月13日要求解除双方的劳动关系，原告自2019年5月14日起未再在被告处工作，视为双方协商一致解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金1350元[（2500元/月*2个月+2900元*2个月）÷4*0.5]。关于原告主张的加班工资，被告春芽门诊部庭审中确认原告入职以来每个月仅休息了2天，且原告于2019年5月1日正常上班，故被告春芽门诊部应当支付加班费5691.95元（2500元/月÷21.75天*12天*200%+2900元/月÷21.75天*11天*200元+2900元/月÷21.75天*1*300%-50元/天*2*4个月），对于原告主张的过高部分，本院不予支持。对于原告主张的伙食补助费，没有事实依据，本院不予支持。对于原告主张的未提前30日解除劳动合同的代通知金，本院认为，原告不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院对其该项诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十九条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、限被告长沙市春芽口腔门诊部有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告黄国辉经济补偿金1350元；二、限被告长沙市春芽口腔门诊部有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告黄国辉加班工资5691.95元；三、驳回原告黄国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告长沙市春芽口腔门诊部有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭小松二〇二〇年十二月十四日法官助理任文静书记员邓双莹附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。