江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9155号上诉人（原审被告）：杭州锦圆货运有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道保税路西侧保税大厦**。法定代表人：马小龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨逸诚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高绒绒，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙印国，男，1981年5月25日生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：余亚文，江苏冠文律师事务所律师。上诉人杭州锦圆货运有限公司（以下简称锦圆公司）因与被上诉人孙印国经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人锦圆公司的委托诉讼代理人杨逸诚、高绒绒，被上诉人孙印国的委托诉讼代理人余亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦圆公司上诉请求：依法撤销一审判决书第一项，驳回孙印国的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误，主要体现在其对一审中归纳的认定部分。有关锦圆公司是否违法解除与孙印国的劳动关系，一审法院认定孙印国有“在微信群对同事谩骂，行为不当”及“不服从管理，连续旷工”的事实，故锦圆公司认为解除与孙印国的劳动关系依法有据。孙印国的行为己经严重违反用人单位的规章制度，其锦圆公司依据《员工奖励与处罚管理规定》对孙印国行为的认定仅为解除的一部分依据，而非全部，孙印国的行为己经严重违反了劳动合同第八条第3款第22项双方的约定，达到了法定解除的理由，锦圆公司通知工会的描述并非变更解雇理由，而仅仅为罗列其中的一部分事实，孙印国并未对谩骂行为进行深刻反思，反而继续无故旷工。纵观整个事件的发展，锦圆公司解除劳动合同的依据不断增加，孙印国发生谩骂行为之后还发生了不服从管理规定，无故旷工多天的事实，达到了解除条件，故锦圆公司解除劳动合同符合法定解除的程序和理由，并无不当。关于孙印国年假补偿问题，锦圆公司有正常的年假制度，孙印国从未向锦圆公司提交过有关年假申请，也未提供有关申请年假未获批准的事实或者证据，故一审法院直接按照未休年假补偿要求锦圆公司承担于法无据。综上，一审判决错误，对于事实的认定及法律适用上均存在严重错误，因此请求法院维护锦圆公司的合法权益。二审庭审中，锦圆公司明确放弃对于未休年休假部分的上诉主张，认可一审法院对于未休年休假部分的判决。孙印国辩称，锦圆公司通知孙印国解除劳动合同的理由是在工作群中骂了同事，孙印国虽然在工作群内有这样的言行，但经过派出所民警的批评教育，已经深刻认识到了错误，也在工作群内对同事公开进行了道歉，得到了工作人员的谅解。根据锦圆公司在一审中提交的规章制度，对同事恶意进行谩骂应当处以记大过，而不是解除劳动合同。锦圆公司在通知工会程序中又擅自变更了解除的理由，变成了孙印国在2019年6月25日-7月2日旷工，因此锦圆公司通知工会的程序明显不当。此外，锦圆公司在一审中也没有提交任何证据证明孙印国在2019年6月25日至7月2日旷工，相反，其在一审过程中提交的其单方制作的孙印国的工资表及考勤表，可以显示孙印国在6月份、7月份满勤。因此，无论锦圆公司依据何种理由辞退孙印国，均没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回锦圆公司的上诉请求。孙印国向一审法院起诉请求：1.要求锦圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金67090.44元；2.要求锦圆公司支付2017年8月15日至2019年8月15日休息日加班费106932.8元、法定节假日加班费12338.4元；3.要求锦圆公司支付2014年2月至2019年8月未休年休假补偿21206.6元；4.要求锦圆公司支付2014年至2019年高温津贴5000元。一审经审理认定事实如下：2014年2月13日，孙印国入职锦圆公司任驾驶员。2014年6月1日，锦圆公司与孙印国签订劳动合同，约定期限自2014年6月1日至2017年5月31日，岗位为驾驶员，实行不定时工作制，双方共同遵守锦圆公司和母公司圆通速递有限公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》《薪酬制度》等。之后，双方续签了劳动合同，最后一期劳动合同约定期限至2024年5月31日，并约定可被随时解除劳动合同且不支付经济补偿的情形包括：不接受上司安排的工作任务，消极怠工、上班无正当理由连续旷工满3天，《员工奖励与惩罚管理制度》等与劳动合同具有同等效力。入职后，孙印国根据锦圆公司的工作安排执行出车任务，无任务时可在宿舍休息，车上和宿舍内均有空调。2017年7月21日，圆通公司召开职工代表大会，讨论修订《员工奖励与处罚管理制度》，并在公司网站向全体员工公示。该制度规定：对同事恶意谩骂，记大过；以电子邮件、手机短信、互联网等形式将问题、投诉群发多人，严重扰乱工作秩序，予以辞退；处罚流程为，所有处罚均由申请人填写OA表单，按规定流程审核后执行，未经OA表单审批对员工处罚的，员工有权拒绝。2019年8月，锦圆公司欲将包括孙印国在内的驾驶员由劳动合同制变更为承包制，遭到孙印国拒绝。之后，锦圆公司在微信工作群中发送通知，要求孙印国等驾驶员今后每天上午9:00至10:00到队长办公室签到并服从管理，否则按缺勤处理。孙印国当即在工作群中对发送通知的文员进行了辱骂，用词非常粗鄙。锦圆公司文员报警后，孙印国经民警批评教育，在工作群内赔礼道歉，双方和解。之后，孙印国拒绝前往队长办公室签到。2019年8月15日，锦圆公司向孙印国送达《员工奖惩通知单》和《解除劳动合同通知书》，声明因孙印国工作期间多次不服从管理，通过微信群多次辱骂管理人员和同事，情节严重，态度恶劣，违反《员工奖励与处罚管理制度》第十七条第二款第5项规定，即以电子邮件、手机短信、互联网等形式将问题、投诉群发多人，严重扰乱工作秩序，决定自8月14日起解除劳动合同。2019年8月28日，锦圆公司将解除孙印国劳动合同一事告知了母公司工会，但解雇理由变更为孙印国自2019年6月25日至7月2日连续旷工5天，根据双方签订的劳动合同第八条第3款第22项规定，连续旷工满3天可以解除劳动合同。2019年9月2日，孙印国申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，孙印国提起诉讼。审理中，锦圆公司对孙印国主张计算经济补偿和未休年休假补偿的月工资5590.87元无异议，但认为孙印国长期没有主张未休年休假补偿。一审法院认为，孙印国与锦圆公司之间的劳动合同成立、有效。孙印国在微信工作群中对同事恶意谩骂，行为不当，锦圆公司有权按照《员工奖励与处罚管理规定》给予记大过处罚。孙印国的行为与“以电子邮件、手机短信、互联网等形式将问题、投诉群发多人，严重扰乱工作秩序”的规定无法匹配，解除劳动合同的依据有误。锦圆公司未按规定的OA表单审批流程作出处罚决定，孙印国可以拒绝。另外，锦圆公司在通知工会的过程中擅自变更了解雇理由，解除劳动合同的程序不当。因此，锦圆公司解除孙印国劳动合同的行为违法，应当依法赔偿金5590.87×6×2=67090.44元。双方签订的劳动合同约定的工时制度为不定时工作制，符合孙印国作为驾驶员的工作性质，故本院对孙印国有关加班费的请求不予支持。孙印国驾驶的车辆和休息的宿舍均有空调，锦圆公司可以不支付高温津贴。孙印国无权自行决定休假时间，锦圆公司也未安排孙印国休年休假，应当支付2018至2019年度的未休年休假补偿5590.87÷21.75×（5+3）×200%=4112.82元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院判决：一、锦圆公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付孙印国赔偿金67090.44元、未休年休假补偿4112.82元；二、驳回孙印国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，锦圆公司、孙印国未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。关于锦圆公司解除与孙印国之间的劳动合同是否属于违法解除的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。锦圆公司主张孙印国在微信群对同事谩骂、连续旷工，锦圆公司解除劳动合同符合法定解除的程序和理由。但锦圆公司未能提交证据证明对同事恶意谩骂系公司解除劳动合同的依据。且锦圆公司提交的《员工奖惩通知单》、《解除劳动合同通知书》亦未将连续旷工作为解除劳动合同的依据，而锦圆公司通知工会时将其解除理由变更为孙印国连续旷工。一审法院根据双方当事人陈述和证据认定锦圆公司解除孙印国劳动合同的行为不符合法律规定，具有法律和事实依据，并无不当。对于锦圆公司的该上诉主张，本院不予支持综上，锦圆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十二月二十三日法官助理陈霂南书记员王宇白