黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑09刑终43号原公诉机关七台河市桃山区人民检察院。上诉人（一审被告人）马良国，男，汉族，1965年8月16日出生，中专文化，无职业，户籍所在地黑龙江七台河市桃山区，捕前住哈尔滨市南岗区。因本案于2017年10月12日被公安机关抓获，同日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年11月17日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕。现羁押于七台河市看守所。七台河市桃山区人民法院审理七台河市桃山区人民检察院指控被告人马良国犯逃税罪一案，于2020年6月29日作出（2018）黑0903刑初100号刑事判决书，被告人马良国对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开视频开庭审理了本案。七台河市人民检察院检察员曾祥忻、朱嘉出庭履行职务。本案现已审理终结。一审判决认定：2005至2015年，被告人马良国经营七台河市富豪酒类批发有限责任公司。其中2009-2010年期间，马良国在华润雪花啤酒（依兰）有限责任公司采购啤酒时，开具少部分增值税专用发票，多开具增值税普通发票，在七台河税务机关只申报增值税专用发票，不申报增值税普通发票的方式逃税。其中2009年1月1日至12月31日少缴纳增值税69134.88元，企业所得税85807.29元，合计为154942.17元，占当年应缴纳税额的75.89％；2010年1月1日至12月31日少缴纳增值税81303.79元、企业所得税92983.84元，合计为174287.63元，占当年应缴纳税额的79.29％；综上，2009年1月1日至2010年12月31日富豪公司总计应缴税款423961.62元，少缴纳税款329229.8元，按两个纳税年度中最高的2010年度占应缴纳税额的79.29％来确定逃税百分比。2017年6月23日，税务机关依法出具《税务处理决定书》，对富豪公司的《税务事项通知书》，限富豪公司自收到决定书之日起15日内到桃山区国家税务局办税服务厅缴纳税款及滞纳金，同时写明了相应复议权利；七台河市国税稽查局又于2017年7月19日登报公告送达《七台河市国家税务局稽查局税务事项通知书》责令富豪公司限期在公告送达期满之日（自公告之日起满30日）起3日内缴纳税款及相应滞纳金，同时写明了相应复议权利；富豪公司的经营人马良国直至目前都未补缴应纳税款、滞纳金，也未依法提出行政复议。2017年10月12日，七台河市公安局戍企分局侦查员在哈尔滨市雷某小学门前将被告人马良国抓获。上述犯罪事实有经一审当庭质证、认证的下列证据证实：一、书证：1.被告人基本情况；2.七台河国家税务机关移送书及交接单；3.受案登记表；4.立案决定书；5.抓捕经过；6.对富豪公司应缴纳税款的说明；7.证明公函及情况说明；8.公司变更登记表；9.富豪公司2009-2010增值税发票及专用发票档案；10.马良国户籍信息；11.国家税务局调查报告；12.查补额占应缴纳税总额比例计算表证明；13.税务机关处理决定书；14.送达回证及送达通知书证明；15.七台河市国家税务局稽查局对富豪公司受案、立案及调查报告、税务检查通知书；16.七台河市国家税务局稽查局对七台河市富豪酒类批发有限公司的调查文书；17.七台河市国家税务局协查函及税务通知书；18.华润雪花啤酒有限公司提供与富豪公司业务往来材料；19.华润雪花啤酒有限公司提供开具给富豪公司开具发票复印件；20.华润雪花啤酒有限公司提供2009、2010向七台河市富豪酒类批发有限公司刷卡付款小票；21.华润雪花批发有限公司提供2009、2010年向七台河市富豪酒类批发有限公司购酒出库凭据复印件；22.公安机关与七台河市国家税务局请求协助函与回复；23.增值税发票说明；24.马良国建行卡明细证明；25.华润雪花啤酒2009-2010年对公账户明细；26.国安是否涉及逃税务机关及国安企业基本信息证明；27.华润啤酒酒类批发公司业务往来说明证明；28.七台河市税务局稽查局案件回复函、富豪公司处罚情况内容；29.关于七台河市富豪酒类批发有限责任公司的处罚情况说明；30.华润雪花啤酒有限公司出具的产品销售定价说明；31.马良国征信报告；32.富豪公司信用报告；33.税务登记资料；34.富豪公司档案；35.鉴定意见通知；36.立案决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、撤销案件决定书、询问马良国保人马良学的笔录。二、证人王某1、贾某1、孙某1、张某1、刘某1、马某1、邵某1、李某、闫某、宋某1、吴某1、侯某、王某2、马某2、邵某2、徐某、张某2、刘某2、宋某2、任某、贾某2、黄某、吴某2、吴某3、王某3、刘某3、刘某1、高某、寇某等证人证言。三、被告人马良国供述与辩解四、鉴定意见：黑龙江昕泰源会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书昕泰源【2019】会司某字2号。五、公诉机关申请鉴定人慕某出庭：证实马良国逃税数额的计算过程。六、公诉机关当庭出示的关于四海经销处逃税相关证据1.书证：华润雪花啤酒（依兰）有限公司关于七台河四海啤酒经销处往来情况说明、啤酒经销合同复印件、销售明细、押金明细、刷卡小票、发票复印件、出库单复印件、调查报告、税务检查通知书及回证复印件、委托依兰县、哈尔滨市稽查局协查函、询问通知书及回证、起诉意见书、戍企公安分局关于马良国逃税案件的请求协作函；2.证人吕某、王某1、贾某1、孙某2、张某1、闫某、宋某1、徐某、张某3、刘某2、宋某2、任某、贾某2、黄某等证人证言；3.黑龙江昕泰源会计事务所有限责任公司司法鉴定意见书。七、被告人辩护人提供以下证据：1.马良国取保候审决定书、刑拘通知书、逮捕通知书、以及税务机关送达税务处理决定书的送达回证；2.七台河雪花啤酒办事处渠道会议纪要；3.辩护人申请证人张某3出庭作证的证人证言；4.华润雪花啤酒公司关于七台河市雪花啤酒和终端联合促销请示2页。七台河市桃山区人民法院认为，被告人马良国作为富豪公司的经营者，采取欺骗、隐瞒手段虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额巨大，且占应纳税额百分之三十以上，富豪公司和马良国的行为已构成逃税罪，但因富豪公司已被依法注销，在法律上主体资格已经消亡，故只能追究被告人马良国逃税罪的刑事责任，公诉机关指控罪名成立，应予支持；公诉机关对被告人马良国逃避缴纳城市维护建设税10530.71元、教育费附加4513.16元、地方教育附加3008.78元的指控，因税务机关对上述三个税种未依法向富豪公司下达追缴、催缴通知就向公安机关移送，违反法律规定的行政前置程序，不符合逃税罪立案标准，故对上述指控不予支持；对公诉机关指控马良国经营的四海经销处逃税共计少缴各项税款1007272.50元，少缴纳税款占应缴纳各项税款的100%的指控，首先，根据卷宗证据显示，四海经销处确实是马良国开办的，但无证据显示该经销处是富豪公司开办的，无法将四海经销处的逃税金额累计到富豪公司逃税金额中，且马良国经营的四海经销处到底是否属于一般纳税人还是小规模纳税人，无税务机关的确定，对四海经销处的逃税金额的核定该以何种标准确定，事实不清；其次，税务机关未对四海经销处进行催缴、追缴、行政处罚等税务前置程序，直接将该犯罪线索移交到公安机关，不符合《中华人民共和国刑法》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，故对该指控意见不予支持；对辩护人的相应辩护意见予以采纳。对马良国辩护人认为本案是单位犯罪不是个人犯罪的意见，因富豪公司已被注销，主体被消亡，公诉机关未予起诉单位而只起诉直接负责的主管人员马良国是正确的，故对此意见不予采纳；对其认为华润雪花公司应为富豪公司开具增值税专用发票，不应开具增值税普通发票、销售优惠政策不是马良国定的而是雪花公司办事处的工作人员定的，马良国公司仅是对优惠酒进行运输、送酒及回收款，销售主体不是马良国，税务机关要求马良国交税340余万元或按照鉴定核定的数额34万余元，均未将富豪公司销售索店酒、搭赠、瓶盖酒从销售金额内扣除、冲减的意见，经查，与书证、证人证言（包括辩方证人）证实的事实相悖，不予采纳；其认为税务机关先予行政处罚是刑事追诉的前置条件，公安机关在此前立案侦查，属于逾越行政处罚前置程序行为，行为人的行为不具备刑事追诉条件，不构成逃税罪的意见，经查七台河市公安局戍企分局确实于2017年6月6日对马良国逃税案件立案，后已于同年9月21日撤销该案，后税务机关经过追缴、催缴程序后将案件移送到公安机关，公安机关重新立案，诉讼程序合法，故对此辩护意见不予支持；其认为鉴定意见不能作为本案的证据使用的意见，经查，鉴定人具有从业资格和解决本案专门问题的知识和技能，鉴定机构具有法定资质；鉴定人不存在应当回避的情形；鉴定的检材及其来源真实、合格、合法，故对该意见不予支持；其认为税务机关核定应缴税金额错误，首先马良国的富豪公司不是依兰雪花公司开具普通发票的纳税主体，其次，刑法修正案(七)生效日是2009年2月28日，根据刑法不溯及既往和从旧兼从轻的原则，对于2009年1月1日至2月28日及2009年12月31日以前的行为依照刑法关于时效的规定应当不予追诉的意见，根据本案证据，为富豪公司开具增值税专用发票还是增值税普通发票，取决于马良国的要求与进货厂家无关，至于不溯及既往和从旧兼从轻原则，富豪公司的逃税犯罪是一个持续的、不可分割的过程，适用《中华人民共和国刑法（修正案七）》规定的逃税罪从犯罪起步金额、罚金等方面均比之前的偷税罪更有利于富豪公司，更加符合从旧兼从轻原则，故对该意见不予采纳；对辩护人认为逃税数额34.7万元不是数额巨大，超过五年的追诉时效，且富豪公司已合法注销的意见，无事实和证据支持，不予采纳；对其辩护人认为马良国销售啤酒证据不足的意见与本案事实、证据不符，不予采纳。经审判委员会决议，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、三款、四款，第五十二条，第六十四条之规定，认定被告人马良国犯逃税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000.00元；对被告人马良国逃缴税款329229.8元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人马良国不服，以无罪为由提出上诉。理由：一、没有与啤酒厂家签订销售合同，实际是啤酒厂家的搬运工，挣的是运费；二、本案追诉时效已过；三、普通发票是啤酒厂家给开的，厂家应当给他开具增值税专用发票，啤酒价格的销售由厂家销售办事处决定，个人不能决定，不增值是不用交税的；四、税务机关核定340万税额错误，会计师核定34.7万税额无事实、无证据，未经过税务追缴程序。七台河市人民检察院检察员认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。对一审判决认定的事实和一审判决中采信的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人马良国作为富豪公司的经营者，采取欺骗、隐瞒手段虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额巨大，且占应纳税额百分之三十以上，构成逃税罪。一审判决定性准确。逃税罪构成数额巨大的，法定最高刑是七年，经过十年不再追诉。富豪公司于2019年至2010年持续逃税，本案于2017年立案，没有超过诉讼时效，上诉人马良国认为本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立，不予支持。税务机关于2017年6月23日向马良国书面送达七国税稽处【2017】6号《税务处理决定书》，于2017年7月19日公告送达七国税稽通【2017】5号《税务事项通知书》，送达程序合法，上诉人马良国认为其逃税罪的认定未经过行政前置程序的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人马良国的其他上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决认定上诉人马良国犯逃税罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继忠审判员  潘 伟审判员  潘 熙二〇二〇年十二月二十三日书记员  梁玲玲