吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再51号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连筑成建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区南松路**。法定代表人：宋凯，执行董事。委托诉讼代理人：徐文银，该公司法律顾问。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：石长群，男，1956年12月4日生，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：王盛舒，辽宁水源律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淑艳，大连市普兰店区正捷法律服务所法律工作者。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王甦，男，1954年10月5日生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：王盛舒，源律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淑艳，辽宁省大连市普兰店区正捷法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春天安房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市硅谷大街**。法定代表人：黄清海，总经理。委托诉讼代理人：孙岩松，吉林六鼎律师事务所律师。再审申请人大连筑成建设集团有限公司（以下简称筑成公司）、石长群、王甦与被申请人长春天安房地产开发有限公司（以简下称天安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）吉01民终718号民事判决民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2020年3月30日作出（2019）吉民申2969号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人筑成公司委托诉讼代理人徐文银、再审申请人石长群、王甦的共同委托诉讼代理人王盛舒、于淑艳、被申请人天安公司的委托诉讼代理人孙岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑成公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.天安公司与筑成公司签订的《长春天安第一城第四期一组团建工程总承包合同》（以下简称总承包合同）的合同价款为：按合同承包范围及图纸的包干金额为190，000，000元。长春天安第一城工程结算书的结算金额为185,621,343元，筑成公司与石长群结算总值为88，167，591元，与王甦结算总值为95，730，159元。依照吉林省长春市中级人民法院作出的（2019）吉01民终718号民事判决内容：筑成公司向石长群、王甦支付5，733，093元，则筑成公司应支付给石长群、王甦的工程款远超出案涉工程结算总价款。2.《长春天安第一城第四期一组团建工程结算存在纰漏的主要问题（以下简称《主要问题》）中的16项纰漏为石长群、王甦二人单方主张，天安公司曾明确回复不予认可16项纰漏。筑成公司对此不予认可，且石长群、王甦未提供充足证据证明确实存在纰漏。（二）二审判决适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则，应由石长群、王甦提供证据证明《主要问题》所提内容（问题）真实存在，否则不能根据筑成公司依石长群、王甦要求而出具的材料单方认定所提问题真实存在。（三）二审审理程序违法。二审判决认定事实的主要证据未经质证，未经传票传唤缺席判决。筑成公司在收到吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终718号民事判决之前，从未收到过石长群、王甦的上诉状及吉林省长春市中级人民法院开庭传票。在二审卷宗材料中也没有二审开庭传票送达的证据，包括筑成公司签字的回执、快递回执或者法院公告信息都没有。二审程序严重违法，直接剥夺了筑成公司的辩论权利。石长群、王甦辩称，基于筑成公司在申请中确认长春天安公司对本诉漏项并不是不知情，并提供证据予以证实，充分证实长春天安公司对本诉主张的漏项内容是知情的，也就是说，二审法院判决长春天安公司因为对本诉漏项不知情没有判定长春天安承担连带责任，基于该新证据，长春天安应当承担连带赔偿责任。基于程序是否违法。我方不认可。因为这是法院最基本的工作，不可能出现纰漏，因为筑成公司申诉的理由之一是没有接到石、王的上诉状，没有收到长春中院的二审开庭传票，这个理由我方是不认可。因为尽管不是针对我方提出，但是我方认为作为本案一、二审的法院，这两个问题都是最基本的法定程序，不可能出现如此纰漏，我方请求法庭查明此事实，也请法庭转请纪检部门调查并反馈结果。570万元是双方在结算过程中漏项，因为从天安公司提供的工程结算书中数字来看，结算书只是记录了案涉工程总报价1.9亿，变更金额是负400多万元，结算金额是1亿8千5百多万，从这3组数字可以看出，天安公司和筑成公司在结算的时候只有调减没有调增，因为在建筑施工中涉及变更和现场签字所确认的工程量都是为了完善和保证建筑物必不可少的内容，天安公司和筑成公司在签订总承包合同的时候，对这个变更也做了专项约定，合同明确约定变更增加的项目不包括在总合同价款之中，而石、王本案请求的工程款就是施工过程中变更签证所产生的款项，一审的时候当石、王得知双方结算结果出来之后，发现自己实际施工中增加的项目一分钱都没有增加，当时向筑成公司提出异议，筑成公司对此十分重视，专门组织财会人员并委托专业造价咨询事务所对石长群、王甦提出的异议进行了核对，核实后发现遗漏问题确实存在，那么筑成公司就形成了2015年11月6日一份内容为《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题调整的请示报告》并且附了一份石长群、王甦和长春天安四期一组团工程结算存在的问题，筑成公司在请示报告加盖公司印章，在所附问题报告上加盖骑缝印，将报告快递给了天安公司，天安公司没有做出任何反应，筑成公司在2016年3月21日再次形成了一份《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题调整的请示报告》。筑成再审申请关于实体部分与程序部分没有提出新证据证明自己主张，故再审申请的事实不能成立。天安公司辩称，因筑成公司再审申请是维持（2018）吉0193民初1393号判决内容，该判决筑成公司和天安公司均不承担责任，故天安公司对筑成公司再审申请理由没有异议。石长群、王甦申请再审称，天安公司应承担连带责任。2011年，天安公司与筑成公司签订《总承包合同》，约定筑成公司承包天安公司名下的长春天安第一城四期一组团建安总包工程。2014年11月21日，天安公司与筑成公司进行结算，结算价款为185,6210,343元。案涉工程实际施工人是石长群、王甦，根据筑成公司于2016年3月21日签章出具的《请示报告》、《主要问题》，能够确认其与天安公司的结算价款存在纰漏。天安公司应对工程结算纰漏部分款项负连带责任。筑成公司辩称，不同意石长群、王甦再审申请，维持一审判决。天安公司辩称，石长群、王甦要求天安公司承担连带责任没有法律依据，天安公司不欠付筑成公司工程款，且案涉所有工程款天安公司均支付完毕，截止目前筑成公司从未就天安公司回复16项内容不结算提出过任何异议，也未要求天安公司给予结算，且石长群、王甦与天安公司之间不存在任何法律关系，筑成公司和石长群、王甦也是分别进行结算，石长群、王甦作为共同诉讼原告，主体不适格，筑成公司与天安之间的结算，不受石长群、王甦结算范围调整。对再审申请书中部分内容在裁定中没有体现的答辩意见。石长群、王甦在申请理由中虽然说有新证据，证明天安公司知道纰漏事实，但其向法院提供的录音证据中不能确实充分证明所提主张内容为漏项，在天安公司委托吉林大华铭仁律师事务所回复函中均对石长群、王甦主张的16项内容给予明确回复，告知此项内容不属于再次结算内容，故在裁定中虽然没有体现该内容，不影响石长群、王甦要求天安公司承担连带责任不予支持的事实和依据。且石长群、王甦申请再审的理由是要求天安公司承担连带责任，因天安公司不欠付筑成公司任何工程款，且筑成公司对16项内容并无异议，且要求承担连带责任没有任何法律依据。石长群、王甦一审诉称：2011年天安公司与筑成公司签订长春天安第一城四期一组团建安总包工程施工合同，工程地点在长春市硅谷大街661号，所涉工程项目为1＃—10＃楼及地下车库，总建筑面积约111920平方米。2011年8月原告作为上述施工项目实际施工人按期施工并按合同约定如期完工，现已全部竣工验收并交付使用，至今筑城公司尚欠石长群、王甦570余万元工程款未支付，筑城公司多次与天安公司协商无果，以此为由拖欠至今。故诉至法院，请求判令：1.筑城公司支付拖欠石长群、王甦工程款5733093元，天安公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任；2.从案涉工程交付之日2012年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算未支付工程款利息至案涉工程款全部支付完毕止；3.依据关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复规定要求案涉拖欠的工程款优先受偿；4.诉讼费由天安公司与筑成公司承担。筑成公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我公司不存在欠付石长群、王甦工程款的事实。经三级法院确认，双方已经结算完毕且石长群、王甦尚欠我公司及七分公司负责人于顺凤借款。起诉状非石长群本人签字盖章，不符合相关法律规定。要求驳回石长群的诉讼请求。天安公司辩称，我公司已按施工总承包合同约定向筑成公司支付了工程款，不存在欠付工程款行为，不应承担给付石长群、王甦工程款的责任。2011年天安公司与筑成公司签订施工总承包合同，2014年11月21日二公司进行结算，结算价款为185621343元，质保金为结算价的5%即9281067.15元。案涉工程竣工时间为2014年12月15日，备案时间为2016年7月19日。质保期除主体结构外应到2019年12月15日为止，质保期尚未届满。我公司已经支付给筑成公司工程款共计184593964.4元，剩余质保金为1027378.60元未到质保期。前述质保金不符合支付条件，质保金系天安公司依约扣留待质保期过后予以返还的钱款，现质保期未过剩余质保期不属于天安公司欠付工程款范畴。加之案涉工程存在诸多重大质量问题，筑成公司未完全履行维修义务，原告要求我公司在欠付工程款范围内承担给付责任，无事实依据。一审法院认定事实：2011年，天安公司与筑成公司签订《长春天安第一城四期一组团建安工程总承包合同》，约定筑成公司承包天安公司名下长春天安第一城四期一组团建安总包工程。工程地点位于长春市硅谷大街661号，工程内容为长春天安第一城四期一组团工程（1#—10#及地下车库），总建筑面积约111920平方米。承包内容包括：长春天安第一城四期一组团1#—10#楼、地、地下车库等工程的土建饰、水暖、电气安装工程。其中锚杆、桩基础及地下车库土石方（含降水及支护）、门窗、电梯、智能化、通讯、有线电视、大堂入口即电梯厅装修、室外景观绿化、市政道路管线等由发包人指定分包。开工日期2011年8月10日（以发包人的开工令为准），竣工日期（以竣工验收合格证书为准。若虽已颁竣工证书，但尚有部分整改工作则以整改部分合格日期为准），合同工期总日历天数为450天（包含分包工期，其中2011年施工至主体二层）。合同价款采取包干金额19000万元。后筑成公司将1#—5#楼的工程分包给石长群，将6#-10#楼的工程分包给王甦，并未签订书面分包协议，但二人为该案涉工程的实际施工人。2014年11月21日，天安公司与筑成公司进行结算，结算价款为185621343元，质量保修金为结算总价的5%即9281067.15元。涉案工程竣工时间为2014年12月15日，备案时间为2016年7月19日。另查，长春市中级人民法院（2017）吉01民终2433号民事判决书确认，天安公司除在质保期内扣留部分质保金外，其余工程款已全部支付给筑成公司。再查，（2016）吉0193民初517号、（2016）吉0193民初518号、（2017）吉01民终2771号民事判决书、（2017）吉民申3005号民事裁定书中确认，筑成公司已经与王甦、石长群进行结算，结算后筑成公司已经对王甦、石长群不负债务。一审法院认为：2011年筑成公司与天安公司签订的《总承包合同》合法有效，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人应严格遵守合同约定，履行各自的义务。筑成公司与石长群、王甦虽无书面分包协议，但在本院（2016）吉0193民初517、518号民事判决书及长春市中级人民法院（2017）吉01民终2771号民事判决书、（2017）吉民申3005号民事裁定书中均认定石长群、王甦为案涉工程实际施工人，其中石长群承包长春天安第一城四期一组团工程1#、2#、3#、4#、5#楼的工程，王甦承包长春天安第一城四期一组团工程6#、7#、8#、9#、10#楼的工程。2014年11月21日，天安工程与筑成公司进行结算，结算价款为185621343元，质量保修金为结算总价的5%即9281067.15元。涉案工程竣工时间为2014年12月15日，备案时间为2016年7月19日，且上述判决中确认筑成公司分别与王甦、石长群就案涉工程结算完毕，筑成公司不欠付王甦、石长群工程款。关于原告石长群、王甦要求被告筑成公司给付欠付工程款5733093元、天安公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，因王甦、石长群及筑成公司已经结算，结算后筑成公司已经对王甦、石长群不负债务，且天安公司与筑成公司就该案涉工程已实际竣工结算完毕，天安公司除尚在质保期的质保金外的工程款已给付完毕，故石长群、王甦以《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题调整的请示报告》及《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》为依据要求筑成公司给付工程款、天安公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告石长群、王甦的诉讼请求。案件受理费51932元，由原告石长群、原告王甦负担。石长群、王甦上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即给付上诉人工程款5733093元及利息。主要理由：上诉人对被上诉人已经结算的工程款没有异议，但起诉的是工程结算遗漏的部分工程款。上诉人提供了《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题的请示报告》及《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》，申请了证人曹某（工程项目经理）出庭作证，还提供了录音资料，能够证明被上诉人欠付上诉人遗漏的工程款。天安公司二审辩称，一审判决正确，应当维持原判。筑成公司二审未出庭应诉，亦未答辩。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.2016年3月21日，筑城公司签章出具了一份《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题的请示报告》，内容为：“天安公司：我公司承建贵公司长春天安四期一组团建安总包工程施工，贵公司与我公司在2014年11月21日出具的工程审核结算书，结算金额为185621343元。该结算书出具后，我公司该项目的项目部对该份结算书提出很多异议，我公司组织财务人员并委托专业造价咨询事务所对该项目部的资金使用情况、实际成本组成情况及该项目部提出的《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》报告情况进行核实，核实后发现2014年11月21日出具的工程审核结算书的确存在纰漏，恳请贵公司对该份结算书中存在的纰漏进行调整，由此给贵公司所带来的不便表示歉意。我公司分别于2015年11月9日、2015年11月10日、2015年11月29日通过EMS把《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题的请示报告》快递到天安公司，均拒收或签收后又打回，再一次恳请贵公司能从实际情况出发，对该份结算中存在的纰漏进行调整。附《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》。”后附的《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》（未加盖筑城公司印章）详细记载了天安公司结算时遗漏的16项签证、变更等项目及应当增加的造价金额（合计5733093元），后面还附有相关签证单和价目表。筑城公司在（2016）吉0193民初517号案件第二次庭审中的质证意见为：“对证据一、二（请示报告和签证单）的真实性无异议，证明问题有异议，该工程系王甦及石长群个人承包，在决算中出现问题，二人请示集团，请求追加工程，我公司是按照二人申请向甲方（天安公司）打的报告，天安集团没有予以认可，该造价数目系石长群王甦变造所得，公司盖章只对二人要求，我公司只是中间调和作用。”2.二审中，法庭询问天安公司，是否接收过该份请示报告和结算资料，天安公司回答：从未接收过。法庭又询问石长群和王甦，是否有证据证明筑城公司已向天安公司提报过，二人回答：筑城公司应当已向天安公司提报过多次，但我方没有证据证明。本院二审认为，筑城公司承包天安公司的案涉工程后，转交给石长群、王甦实际施工，应当认定在筑城公司与石长群、王甦之间成立转包合同关系。对于石长群、王甦实际施工的案涉工程，筑城公司与天安公司及筑城公司与石长群、王甦之间虽然已进行过结算，且有法院生效判决确认，但石长群、王甦主张结算时有重大纰漏，遗漏了16项签证及增加工程，而筑城公司对此认可，并于2016年3月21签章出具了《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题的请示报告》及附件《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》，筑城公司应当按照该请示报告和附件确定的金额给予石长群、王甦结算该遗漏部分的工程价款。筑城公司在本案诉讼中虽然只认可加盖其单位印章的请示报告，不认可石长群、王甦提供的未加盖其单位印章的《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》及相关签证单和价目表，但因该请示报告中已明确标注《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》系请示报告的组成部分，而筑城公司又拒绝提供其手中应当掌握的所谓“真实的”《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》，应当承担举证不能的不利后果，故筑城公司应当按照石长群、王甦提供的该份《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》及相关签证单和价目表确定的金额，给付石长群、王甦遗漏部分工程款5733093元及自该请示报告出具之日即2016年3月21日起算的银行贷款利息。天安公司与石长群、王甦之间不存在施工合同关系，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以主张发包人在欠付转包人工程款的范围内向其承担直接给付义务，但因转包人筑城公司并没有与发包人天安公司就遗漏部分工程价款进行结算，而石长群、王甦亦没有证据证明筑城公司已向天安公司提报了结算申请而天安公司故意拖延结算，故石长群、王甦主张天安公司在欠付筑城公司工程款范围内对其承担连带给付责任，证据不足，本院不予支持。同时，因石长群、王甦没有证据证明天安公司欠付其工程款，其主张享有建设工程价款优先受偿权亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初1393号民事判决；二、被上诉人大连筑成建设集团有限公司于本判决生效后立即给付上诉人石长群、王甦工程款人民币5733093.00元及利息（自2016年3月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回上诉人石长群、王甦其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计103864.00元，由被上诉人大连筑成建设集团有限公司负担。本院再审查明的事实与原一、二审认定事实一致。本院再审认为，筑城公司承包天安公司的案涉工程后，转交给石长群、王甦实际施工，应当认定在筑城公司与石长群、王甦之间成立转包合同关系。对于石长群、王甦实际施工的案涉工程，筑城公司与天安公司及筑城公司与石长群、王甦之间已进行过结算，且经生效判决予以确认，石长群、王甦认为存在遗漏结算工程款的事实，应进一步举证证明其与筑成公司已结案涉工程款中所含工程、未含工程，但石长群、王甦并未提供充足证据予以证实，虽然其向法庭提交了筑成公司出具的《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题的请示报告》及未加盖筑成公司印章的《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》，但结合报告发送对象、名头及内容来看，筑成公司出具报告的本意系协助石长群、王甦向天安公司反馈结算中存在纰漏的问题，至于是否存在纰漏，天安公司能否重新结算，不由筑成公司单方意愿所决定，故该报告不能视作是筑成公司对结算时确有重大纰漏的认可。石长群、王甦以《长春天安四期一组团工程结算中关于纰漏问题调整的请示报告》及《长春天安四期一组团工程结算存在纰漏的主要问题》为依据要求筑成公司给付工程款，证据不足，本院不予支持。因天安公司与筑成公司就该案涉工程已实际竣工结算完毕，石长群、王甦没有证据证明天安公司欠付工程款，其主张天安公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，筑成公司再审请求成立，石长群、王甦再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）吉01民终718号民事判决民事判决；二、维持长春高新技术产业开发区法院（2018）吉0193民初1393号民事判决。一、二审案件受理费共计103864.00元由石长群、王甦负担。本判决为终审判决。审判长  华子琳审判员  史绍红审判员  魏 岚二〇二〇年十二月二十二日书记员  常如男