呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3955号上诉人（原审被告）:江西建铭建筑劳务有限公司。法定代表人：陈乙铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯晓波，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义新，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广平，男，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人:周邦俊，河南博惟盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江西省路桥工程集团有限公司。法定代表人：朱高妹，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨玉坤，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡玲玲，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人江西建铭建筑劳务有限公司（以下简称江西建铭公司）因与被上诉人张广平、江西省路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江西建铭公司的委托诉讼代理人侯晓波，被上诉人张广平及其委托诉讼代理人周邦俊，被上诉人江西路桥公司的委托诉讼代理人杨玉坤、胡玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西建铭公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2019)内0102民初6810号民事判决书判项;2、请求二审法院追加呼和浩特市市政工程管理局,判决呼和浩特市市政工程管理局在欠付工程款范围内承担责任或者发回原审法院重审;3、请求法院判决江西路桥公司与江西建铭公司就欠付工程款承担连带或共同责任。事实与理由：发包单位呼和浩特市市政工程管理局与总承包单位江西路桥公司在2014年签订了《建设工程施工合同》,江西路桥公司承建呼和浩特市2014东线快速路工程第三标段。2014年5月25日,江西路桥公司将东线快速路工程第三标段约四分之一的工程以上海路港建设工程有限公司（以下简称上海路港公司）名义转包给江西建铭公司施工,施工方式为包工包料。2014年10月26日,张广平与江西建铭公司签订了《呼和浩特市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》,施工范围为东线快速路工程三标现浇梁及下部结构部分混凝土及钢筋工程。施工完毕后,2016年12月31日,江西建铭公司与张广平对施工内容进行了结算,张广平施工部分总工程款为8325276元。经过江西建铭公司付款,时至张广平起诉,江西建铭公司仍欠张广平工程款1425676元未付。张广平作为工程实际施工人依约完工,江西路桥公司作为转包方,拖延结算,拖延支付工程款。江西建铭公司认为,江西路桥公司应当对江西建铭公司支付张广平工程款承担连带责任。呼和浩特市市政工程管理局作为发包方,故意拖延验收,拖延审计,拖延支付工程款。江西路桥公司作为承包方存在转包及肢解分包,呼和浩特市市政工程管理局应当在欠付工程款范围内对张广平承担付款责任。本案应当追加呼和浩特市市政工程管理局作为被告参加诉讼,本案遗漏了当事人。江西建铭公司按照约定垫巨资施工完毕,2017年经验收为合格工程。工程已经完工多年,并且投入运营也多年。但至今只支付江西建铭公司少量工程款,故意拖延办理结算,以各种理古拖延支付工程款,导致江西建铭公司负债累累,经营面临巨大困境。一审法院判决江西建铭公司支付张广平利息损失,判决不公,应当改判。近期,国务院颁布了《保障中小企业款项支付条例》(2020年9月1日施行),第七条规定:政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由施工单位垫资建设。第八条规定:机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。以上规定是国家保护中小企业催收欠款的措施,以行政法规的规定形式进行保护属于最强保护,也为本案江西建铭公司提起上诉提供了更有力的法规依据。另,本案一审当中,江西建铭公司未收到开庭传票,导致本案缺席审理。一审法院程序违法,故应发回重审。张广平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决支付欠付的劳务费用以及支付利息均是在法律规定的范围之内，因此请求依法维持一审判决。江西路桥公司辩称，1、一审法院认定事实正确，适用法律准确；2、江西路桥公司不同意追加呼和浩特市市政工程管理局。根据我国两审终审的审判制度，如果二审法院同意追加呼和浩特市市政工程管理局，将严重损害呼和浩特市市政工程管理局的上诉权，违背两审终审制；3、本案中，江西路桥公司作为承包人，根据法律规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，江西路桥公司作为承包人仅是作为第三人在查明案件事实参与诉讼，并非是承担义务的主体。另外，江西路桥公司与张广平没有直接的合同关系，不应突破合同的相对性承担相应的付款义务。张广平向一审法院起诉请求：1.判令江西建铭公司与江西路桥公司支付张广平剩余工程款1425676元整并支付逾期付款利息；2.本案诉讼费用由江西建铭公司与江西路桥公司承担。一审法院认定事实：2014年10月26日，张广平与江西建铭公司签订了《呼市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》，工程地点：呼和浩特市市区，具体位置××街）交叉口河套酒业旁边，呼和浩特市新城区辖区内。施工范围：东线快速路工程三标现浇梁及下部结构部分混凝土及钢筋工程。该案涉工程承包方为江西路桥公司。2016年12月31日，张广平与被告方项目总工对施工内容进行了结算，张广平施工部分总工程款为8325276元。后江西建铭公司陆续付款，截止2018年8月7日，欠原告工程款1425676元未付，张广平多次索要该工程款未果，诉至一审法院。一审法院认为：张广平与江西建铭公司签订的《呼市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》，张广平已经按照约定完成工作任务，江西建铭公司应当支付张广平工程款。江西建铭建公司支付部分款项，剩余工程款1425676元未付，已经构成违约，故张广平诉请的判令江西建铭公司支付张广平剩余工程款1425676元及利息的诉请，一审法院予以支持。张广平请求的江西路桥公司承担付款义务的诉求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第十七条的规定，判决：一、被告江西建铭建筑劳务有限公司于本判决生效后三十日内支付原告张广平工程款1425676元；支付原告张广平利息损失，以1425676元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月29日起计算至本金付清之日；二、驳回原告张广平其他诉讼请求。案件受理费8816元（张广平已预交），由江西建铭建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，江西建铭公司向本院提交了两份新的证据。第一份证据为发包人呼和浩特市市政工程管理局与承包人江西路桥公司于2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》，拟证明江西路桥公司承建呼和浩特市2014年东线快速路工程第三标段，工程承包范围为：本标段所含道路工程、桥梁工程、排水工程、照明工程。第二份证据为甲方为上海路港公司与乙方江西建铭公司于2014年5月25日签订的《项目经营承包合同》，拟证明江西路桥公司将东线快速路工程第三标段约1/4的工程以上海路港公司的名义转包给江西建铭公司施工，施工方式为包工包料。江西建铭公司为第三标段部分工程的实际施工人，江西路桥公司作为总承包方存在转包和肢解分包的行为，江西路桥公司应当对江西建铭公司支付张广平工程款承担连带责任。张广平的质证意见为：对以上证据的真实性和证明的问题均无异议。江西路桥公司的质证意见为：对第一份证据的真实性和拟证明的问题无异议。对第二份证据，江西建铭公司与上海路港公司签订的合同与江西路桥公司无关，对真实性不发表意见；对拟证明的问题，因不是江西路桥公司作为总承包方拖延审计、拖延支付工程款，是呼和浩特市市政工程管理局作为发包方的审计时间较长，故不是江西路桥公司的原因导致。本院的认证意见为：对以上两份证据的真实性予以确认，关联性在后文中予以论述。因一审江西建铭公司未出庭应诉，二审中，江西建铭公司对张广平一审所举证据发表如下质证意见：1、对委托付款协议的真实性认可。陈细强是江西建铭公司的项目负责人，因江西路桥公司将部分工程转包给江西建铭公司施工，江西建铭公司已经垫巨资施工，江西路桥公司和江西建铭公司共同委托呼和浩特市市政工程局支付张广平1425676元。2、对张广平劳务队对账单的真实性认可。3、对张广平施工协作队验工计价表的质证意见为，程华是江西建铭公司的工作人员，对程华签字部分真实性认可。4、对《呼市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》的真实性认可。5、对张广平提交的其他证据不知情，不认可。二审经审理查明，2014年2月25日，发包人呼和浩特市市政工程管理局与承包人江西路桥公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为呼和浩特市2014年东线快速路工程（第三标段），签约合同价为879468655元。2014年5月25日，甲方上海路港公司与乙方江西建铭公司签订《项目承包合同》，约定工程名称为呼和浩特市2014年东线快速路工程施工第三标段，科尔沁快速路工程第三标段桥梁工程，察哈尔大街互通立交部分工程（主要集中在科尔沁路南北方向互通立交和相连的匝道上施工，最终造价达到2亿元左右）。本院审理的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、江西建铭公司主张其不用承担利息给付的责任是否能够成立；二、江西建铭主张江西路桥公司承担连带或共同责任的主张是否能否成立。针对争议焦点，江西建铭公司上诉主张不支付利息的理由为，涉案工程2017年已经验收合格，但江西建铭公司至今只收到少量工程款，已负债累累，经营面临巨大困难。本院认为，甲方江西建铭公司与乙方张广平于2014年10月26日签订的《呼市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》13.5约定，甲方在乙方完成全部工程后，支付给乙方工程款总额的80%，初验结束后甲方给乙方付款至工程总额的90%，终验结束后一年内甲方付清乙方全部工程款。双方所签合同约定了付款时间和条件，如未按合同约定支付工程款，应当承担利息给付义务。现本案涉案工程已投入使用是事实，但在本案各方当事人未提供涉案工程终验完成的时间及实际投入使用时间的相关证据的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款第（三）项的规定，判决江西建铭公司给付张广平工程款的利息从起诉之日2019年8月29日起算并无不当。针对第二个争议焦点，首先，二审中，江西路桥公司陈述该公司将所承包的部分工程分包给上海路港公司；江西建铭公司主张，上海路港公司因资质不够，挂靠在江西路桥公司进行施工。以上均仅为当事人陈述，未提供相关证据予以证明，江西路桥公司与上海路港公司之间的关系不明。其次，二审中，江西建铭公司陈述，与其公司核对工程量的是上海路港公司，并曾从上海路港公司收到过工程款，但核对完工程量后，江西建铭公司需要和江西路桥公司结算。即使按江西建铭公司的主张，上海路港公司与江西路桥公司相对于江西建铭公司而言属于发包方，二公司也仅在欠付江西建铭公司工程款范围内向张广平承担责任。江西建铭公司陈述，尚未与上一手进行结算。本院认为，不论江西路桥公司与上海市政公司的法律关系如何，江西建铭公司自认未与上一手进行结算，上一手是否欠付其工程款及欠付数额不明，法院不能判决江西路桥公司向张广平承担责任。第三，江西建铭公司上诉主张为请求江西路桥公司与江西建铭公司就欠付工程款承担连带或共同责任，该连带责任或共同责任并无法律依据。综上，本院对其该项上诉请求不予支持。关于江西建铭公司提出的一审法院未送达开庭传票，程序违法的问题。本院认为，一审法院按照江西建铭公司营业执照上载明的单位名称及地址邮寄传票，根据EMS中国邮政速递物流查明，2020年6月1日该邮件已妥投，由陈时欢签收。被送达人及送达地址均无误，至于代收人身份、签收过程、内部转交程序等均非法院送达的审查内容，一审法院以妥投回执认定传票已成功送达并无不妥二审江西建铭公司陈述对送达程序无异议，只是其未收到传票，故对江西建铭公司的该项上诉主张不予支持。关于江西建铭公司提出的该公司为实际施工人，应追加呼和浩特市市政工程管理局为被告承担责任的上诉理由。本案中江西建铭公司与张广平签订了《呼市2014年东线快速路工程3标桥梁工程施工合同》，将具体施工内容交由张广平完成，故江西建铭公司并非实际施工人。张广平在一审起诉时未将呼和浩特市市政工程管理局列为被告起诉，是张广平对自己诉讼权利的处分，且在张广平请求支付工程款的法律关系中，呼和浩特市市政工程管理局并非与其他被告具有共同的诉讼标的及权利义务，非必须共同进行诉讼的当事人，故对追加呼和浩特市市政工程管理局的上诉理由不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费17632元（江西建铭建筑劳务有限公司已预交），由江西建铭建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年十二月三十一日法官助理 贾沛然书记员 韩若萱