湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1202刑初244号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人张磊，男，1983年9月24日出生于河北省保定市蠡县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月4日被临时寄押于河北省任丘市看守所，2019年10月12日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。 辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉〔2020〕149号起诉书指控被告人张磊犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2020年6月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院检察员李曦、被告人张磊及辩护人张雅婷到庭参加诉讼。因案件需要补充侦查，公诉机关于2019年9月11日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2019年10月11日公诉机关建议恢复审理。现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2019年8月初，被告人张磊以其本人身份证在中国XX银行蠡县分理处办理了一张卡号为XXXXXXXXXXX********的借记卡，并将该卡以700元的价格通过“孟小锁”提供给实施电信诈骗的人使用。 2019年8月21日，被害人李某以给消防支队提供食品物资的名义被骗8万元，其分两次通过银行转账将货款8万元打入刘2某XXXXXXXXXXXX9376249账户内。当日12时许，刘2某尾号为6249的账户在收到李某第一笔5万元的打款后，当即向被告人张磊尾号8173账户内打款49990元。 当日14时许，被告人张磊将该卡挂失并补办了一张卡号为XXXXXXXXXXX********的新卡，并当即从尾号8874的新卡内取出与“孟小锁”予以分赃。 该院认为，被告人张磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张磊起次要作用，系从犯，提请法院依法判处。 被告人张磊对起诉书指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议，辩解其虽然卖银行卡及挂失取钱，但没有与电信诈骗的人共谋。 辩护人提出的辩护意见是：对本案的定性无异议，被告人张磊具有从犯、坦白的情节，且认为被告人张磊涉案金额系数额较大，应在三年以下进行量刑；被告人张磊是初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2019年8月初，孟小锁（另案处理）与被告人张磊约定卖银行卡，如果银行卡里面转钱进来，被告人张磊拿百分之六十，孟小锁拿百分之四十。为谋取不法利益，被告人张磊以其本人身份证办理中国XX银行储蓄卡一张（卡号XXXXXXXXXXX********），并将该银行卡及密码给孟小锁让其贩卖给他人。2019年8月21日，电信诈骗被害人李某被骗8万元，分两次通过银行转账将8万元打入刘2某XXXXXXXXXXXX9376249账户内。当日12时许，刘2某尾号为6249的账户在收到李某第一笔5万元的打款后，当即向被告人张磊尾号8173账户内打款49990元。同日14时许，被告人张磊将该银行卡挂失并补办了银行卡一张（卡号XXXXXXXXXXX********），并当即将该卡内钱款取现，并向孟小锁微信转账2万元，其余钱款予以挥霍。被告人张磊于2019年10月4日被公安机关抓获，赃款未退赔。 另查明，2019年9月16日，电信诈骗被害人李某收到刘2某家属赔偿4万元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、接报案登记表、抓获经过、到案经过、羁押证明，证明李某于2019年8月21日16时30分到城东派出所报案称被诈骗8万元，并提供转账记录。2019年10月4日，被告人张磊在河北省任丘市任丘火车站被公安机关抓获，于2019年10月4日至11日被羁押于任丘市看守所。 2、常住人口信息，证明被告人张磊的个人信息，作案时已达刑事责任年龄。 3、扣押决定书、扣押物品、文件清单、提取笔录，证明从张磊处扣押手机2部，银行卡3张。 4、银行电子回单打印件、中国XX2银行个人活期账户交易明细、中国XX2银行银行卡客户交易明细清单、中国XX2银行活期取款凭证、特定业务申请书中国XX2银行个人开户与银行签约服务申请书，证明李某于2019年8月21日12时11分、13时29分分别向刘2某转账5万、3万元，刘2某账户在2019年8月21日，收到李某转入5万元，同日转出49990元至张磊账户。 5、中国XX银行蠡县东城分理处借记卡产品资料查询、中国XX银行司法查询控制系统（JICS）个人账户活期交易明细导出表、张磊手机农行转账信息截图，证明2019年8月21日刘2某转账49990元至张磊尾号8173账户。 6、收据，证明2019年9月16日刘2某家属赔偿李某4万元。 7、证人黄某的证言，证明其收到一个短信称是怀化消防支队后勤李训榜，说训练场要做路面硬化，让黄某介绍一个施工单位，黄某就将信息转发给了李志杰（李某的哥哥）。 8、证人刘某的证言，证明其是怀化市消防救援支队后勤处干部，支队后勤处没有一个叫李训榜的人，2019年8月也没有训练场路面硬化工程。 9、证人周某的证言，证明2019年8月中旬，周某想卖自己的银行卡，当时刘2某也想卖银行卡，刘2某和周某就一起去办电话卡、银行卡和网银U盾，将上述东西和身份证复印件一起通过闪送的方式寄给“海哥”，海哥说买银行卡是用来淘宝刷单。因为“海哥”几天都没有把答应的600元钱给了，周某也担心“海哥”拿着自己的银行卡去做违法犯罪的事情，就去银行把自己的银行卡挂失并补办了，并打电话告诉刘2某叫他也去把银行卡挂失。2019年8月21日当天“海哥”打电话问周某为什么挂失注销银行卡，说卡里还有3万元，周某打电话给刘2某，刘2某说注销的时候卡里多了3万元，已经报警了。 10、证人刘2某的证言，证明2019年8月初，周某找到刘2某，要刘办一张银行卡卖给周某，给400元钱，于是刘2某在月初的一天中午在建设银行办理了一张储蓄卡、U盾，在地铁口将卡、U盾和手机卡交给周某，过了一两天周某给了100元，说其余的钱过几天给，但是一直没有给。周某没有说用银行卡干什么，应该是去做一些违法的事情，因为周某一直没有把剩下的买卡的钱给刘2某，在2019年8月下旬的一天中午刘2某去银行办理挂失，知道卡里有30003.5元，就全部取出来并销户了。 11、电信诈骗被害人李某的陈述，证明2019年8月20日12时许，李某的朋友黄某告诉他说消防支队有一个路面硬化工程，让李某跟一个叫李训榜的人联系，李某和李训榜联系并谈好项目，李训榜告诉李某消防支队有一个拉练，需要找人提供食品物资，并推荐了一个人，那个人让李某联系北京那边的总部，李某联系总部以后，对方让李某先支付预售款，同时怀化消防支队这边又一直催李某，李某就先后支付了8万元钱，之后，对方已关机无法取得联系。在被骗后向怀化消防支队核实情况，消防支队说没有叫李训榜的人，也没有训练场路面硬化工程及提供食品物资的项目。 12、同案人孟小锁的供述，证明2018年在一个微信群里看到有人发收银行卡的广告，收卡价格比较高，就加对方微信，上线告诉孟小锁将银行卡交给他，他会把银行卡寄到别的地方去，之后卡里会进一下黑钱，如果是孟小锁本人的银行卡，就去及时把卡挂失再补卡，把钱取出来后和上线三七分成，孟小锁七成上线三成。2019年8月，孟小锁和张磊说了这个事情，张磊有张自己的农行卡，于是孟小锁和张磊就把张磊的银行卡寄给上线，张磊绑定手机，因为知道卖出去的卡是洗黑钱的，卡里进钱如果不挂失，真正洗黑钱的人就会把钱转走。大概过了半个月，张磊打电话说卡里进了8万元，剩下3万元被超级网银转走了，张磊给孟小锁2万元。上线之前答应给的700元卖卡钱没有支付。 13、被告人张磊的供述，证明2019年8月，孟小锁联系张磊说有人要买银行卡，700元一张，而且如果银行卡里有钱进来的话，张磊可以拿到百分之六十，张磊就把一张农业银行卡及密码交给孟小锁。孟小锁说一般买卡的人都是用来洗黑钱，如果钱打到卡上面，买卡的人得百分之四十，卡持有者可以拿剩下的百分之六十。大约过了十多天，张磊去银行挂失补卡，看到卡里多出了109000元，孟小锁打电话来，在电话里说要给买卡的人百分之四十，并发来一个银行账号，张磊就把9万元钱取现，并往孟小锁提供的银行账号存现金1万，又通过微信转账的方式转给孟小锁2万。张磊不认识刘2某。 本院认为，被告人张磊与他人事先同谋，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物49990元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名有误，本院予以纠正。关于本案的定性问题，经查，首先，根据现有证据，尚不足以认定张磊明知他人实施电信诈骗犯罪，而为他人提供信用卡。张磊称其是看到卖银行卡可以得钱，出于贪利的想法，办理银行卡后变卖。由于缺乏购卡人的证言，且仅仅交易了一张银行卡，不足以得出张磊明知他人会实施电信诈骗犯罪的唯一性结论。其次，张磊具有非法占有的目的。张磊明知账户内的钱不属于其所有，采用再次补办新卡等行为，将钱款取出，显然具有非法占有他人财物的目的。再次，张磊的行为符合盗窃罪的构成要件。张磊已将银行卡卖予他人，该行为虽不具有合法性，但并不能以此认为张磊对账户内的资金具有所有权或保管权，张磊的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，故被告人张磊提出其不构成诈骗罪的辩解，本院予以采纳。在盗窃共同犯罪中，被告人张磊系主犯，故辩护人提出被告人是从犯的辩护意见本院不予采纳；被告人张磊到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人提出被告人有坦白情节，系初犯、偶犯，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人张磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年10月4日起至2022年2月3日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 二、责令被告人张磊继续退赔被害人李某的经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  尹莹洁 人民陪审员  李启江 人民陪审员  易理发 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  邱 羽 附适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。