北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11258号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路**。法定代表人：陈文健，董事长。委托诉讼代理人：武荣，女，中建三局集团有限公司员工。委托诉讼代理人：李毅，北京市华城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司北京分公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街**中国人寿大厦**/div>法定代表人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：吴京京，北京专助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中弘地产有限公司，住所地，住所地北京市平谷区马坊物流基地****iv>法定代表人：何礼萍。上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司北京分公司（以下简称蒂森公司）、被上诉人北京中弘地产有限公司（以下简称中弘公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初95225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建三局公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费均由蒂森公司、中弘公司承担。主要事实及理由：一、本案《中弘大厦电梯安装合同》和《中弘大厦电梯安装合同之补充协议》中，蒂森公司系中弘公司指定的分包商。关于涉案电梯安装项目的主要权利义务均是约束蒂森公司和中弘公司的，中建三局公司除了配合过账以外并无实际权利义务。二、中建三局公司仅负有过账义务，且在收到中弘公司支付的应给付蒂森公司的30%预付款后全部支付给了蒂森公司，依约履行了“过账”服务，没有违约情形。上述款项及后续应支付给蒂森公司的款项与中建三局公司无关。三、中建三局公司为履行“过账”服务，在向中弘公司积极主张付款时蒂森公司应协助中建三局公司而未协助，蒂森公司的利益受损与中建三局公司无关。四、涉案补充协议约定的“背靠背”条款是当事人意思自治的体现，一审法院也认可合同和补充协议有效且中建三局公司没有违约情形，但却未按该合同条款判决，反而判决中建三局公司承担连带责任，不符合当事人约定及法律规定。五、本案的付款主体是中弘公司而非中建三局公司。蒂森公司辩称，同意一审判决，不同意中建三局公司的上诉请求和理由。中弘公司未作答辩。蒂森公司向一审法院起诉请求：1.判令中建三局公司、中弘公司共同支付安装款1631978元；2.判令中建三局公司、中弘公司共同支付违约金（以371800元为基数，自2017年8月16日起至实际付清之日止；以980600元为基数，自2018年1月19日起至实际付清之日止；以上均按年利率6%标准计算）；3.判令中建三局公司、中弘公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月14日，中弘公司（业主）、中建三局公司（总承包商）与分包商蒂森公司签订《中弘大厦电梯安装合同》，约定：工程名称中弘大厦电梯安装工程，地点北，地点北京市朝阳区慈云寺工程范围是中弘大厦电梯安装工程以及为完成上述工作所必须进行的不可或缺的工作；合同工期计划设备进场安装时间为2016年9月30日，计划竣工时间为2017年3月30日（具体时间依据业主工期要求）；电梯安装总工期182日历天（含电梯的安装、调试、试运行、验收等时间），安装、调试完毕经当地政府主管部门验收合格后15日内取得电梯使用许可证并交付使用，作为施工梯的两部消防梯要求2017年1月30日投入使用，其余计划交付使用的时间是2017年8月30日；设备清单包括低区客梯、中区客梯、高区穿梭梯、高区客梯、停车场客梯、消防梯（兼货梯及无障碍梯）、消防梯（兼VIP梯）、消防梯（停车场）、消防电梯（停车场）共计21台，合价1932600元；本合同为固定总价，1932600元；各方代表，业主代表陈光耀，监理卿惠，总承包商代表岳骉，分包商代表刘雪；本工程的整体项目要求达到合格，质量标准的评定以国家、地方及、地方及行业的质量检验评定标准为依据质量检验评定标准相互不一致，分包商须遵循国家的标准，因分包商原因工程质量达不到约定的质量标准，业主将扣除合同总价的3％的作为本项质量缺陷的违约金；若分包商取得电梯验收合格证明且取得业主书面确认后15日内因业主原因无法移交，则自取得验收合格证之日起15日为正式交付使用日；分包商安装人员全部按约定要求进入现场并取得施工许可证后，业主向分包商预先支付当批电梯安装费总价的30％的预付款，但前提条件是分包商已在此日期前向业主提交了与预付款额度相等的预付款保函，并已得到业主批准，并且分包商在此日期之前向业主提交了电梯安装费10％的履约保函；分包商设备安装完成经当地政府主管部门验收合格并出具验收合格证明且电梯调试完毕试运行且取得业主书面确认后7个工作日内，业主向分包商支付当批电梯安装费总价的50％；总承包工程整体竣工验收合格并出具验收合格证明且取得业主书面确认后，本分包合同完成结算，业务向分包商支付至本合同结算总价的95％；质量保修金，验收合格并办完结算之日起30个日历天内，分包商提供该批电梯安装结算款5％两年银行质量保函后，15个工作日内业主支付电梯结算总额5％；当分包产品分批安装，竣工时，按分批的台数和以上支付方式支付相应安装款；分包商开出相应金额的当地地税局出具的合法税务发票后，业主再支付对应的合同款，否则业主有权延迟付款且不承担违约责任；在业主累计支付达到合同总价款95％时，分包商应向业主开具累计100％合同总价款的发票；履约保证金为合同价款的10％，该担保为分包商向业主提供，方式为银行出具不可撤销的履约保函，履约保函在工程完工后15日内退回；项目临时用梯期间报价，工期费用电梯司机7200元／月；保养中的修缮单价分别为2000元／台／月，3000元／台／月、4000元／台／月；使用后费用，移交整改单价分别为9500元／台、12000元／台、15000元／台、22000元／台；装修后二次磅梯单价分别为4500元／台、5000元／台、6000元／台、7000元／台；成品保护费轿厢保护单价2000元／台。2016年5月30日，中弘公司（业主）、中建三局公司（总承包商）与分包商蒂森公司签订《中弘大厦电梯安装合同之补充协议》，协议载明：业主、总承包商、分包商于2015年10月10日签订《中弘大厦电梯安装合同》，在原合同安装费支付方式补充增加，本分包合同价款由总承包商向分包商支付，总承包商同意就本分包工程与业主开立双方共管账户，总承包商经由该账户向分包商支付本分包工程的合同价款；在分包商履行了其在本分包合同项下所承担的相应责任和义务后，按合同约定方式向总承包商递交工程款支付申请，总承包商将在本分包合同约定的各项期限内和以本分包合同约定的方式进行审核后，向业主递交分包工程款支付申请，在获得批准后，由业主向总承包商支付分包合同价款或本分包合同约定的分包商应得的其他款项，总承包商在收到业主相关款项后5个工作日内应支付给分包商，以作为本分包工程的施工、竣工、完工交付并承担质量保修责任的报酬；如总承包商不能在5个工作日内支付相应款项，则业主有权从应支付给总承包商的任意工程款中扣除相关款项，并由业主直接支付给分包商；付款条件满足后，分包商需向总承包商开具发票（发票先交到业主处），然后总承包商再统一向业主开具发票，在总承包商向分包商付款前，分包商应按照业主的要求向业主提供相应数额的合法税务发票，否则总承包商和业主有权顺延付款时间而无需承担任何违约责任；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。一审诉讼中，蒂森公司称涉案合同项下21部电梯中，有6部电梯于2017年8月4日验收，验收款合计371800元；有10部电梯于2018年1月9日验收，验收款合计490300元；有5部电梯符合验收条件，蒂森公司已向中弘公司申请进行验收，但中弘公司一直未组织验收，验收款合计104200元。蒂森公司就此提交16份北京市特种设备检测中心分别于2017年8月4日、2018年1月9日出具的《电梯监督检验报告》、2018年11月18日蒂森公司向中弘公司出具的《工程联系单》加以证明。中弘公司认为已经通过验收的电梯数量只有6台，付款条件未成就。一审诉讼中，蒂森公司提交2017年8月至12月的《电梯操作工考勤表》及《零备件报价单》，以证明发生临时电梯使用费236160元，及增项42998元的事实。蒂森公司提交其分别于2017年12月22日、2018年2月24日向中建三局公司发送的律师函，证明蒂森公司曾向中建三局公司主张欠付安装款371800元的事宜。一审庭审中，各方确认涉案工程已停工，蒂森公司称其已收到合同款579780元。一审法院认为，蒂森公司与中弘公司、中建三局公司签订《中弘大厦电梯安装合同》《中弘大厦电梯安装合同补充协议》系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的合同义务。蒂森公司按照合同约定履行电梯安装义务后，中弘公司及中建三局公司应当按照约定履行相应合同义务。关于蒂森公司主张之合同款项的付款主体问题，中弘公司、中建三局公司与蒂森公司签订的《中弘大厦电梯安装合同补充协议》约定，案涉合同价款由中建三局公司向蒂森公司支付，在蒂森公司履行了其合同项下所承担的相应责任和义务后，按合同约定向中建三局公司递交工程款支付申请，再由中建三局公司向中弘公司递交支付申请，获得批准后由中弘公司向中建三局公司支付相应价款，中建三局公司在收到中弘公司相关款项后再向蒂森公司支付合同款。补充协议并约定“如总承包商不能在5个工作日内支付相应款项，则业主有权从应支付给总承包商的任意工程款中扣除相关款项，并由业主直接支付给分包商”。故中建三局公司、中弘公司应就涉案合同款项向蒂森公司承担连带付款责任。中建三局公司向蒂森公司承担责任后，可另行向中弘公司主张权利。关于蒂森公司主张之安装费，蒂森公司按照合同约定安装完成21台电梯，其中16台已经通过验收，剩余5台未通过验收的原因亦非由蒂森公司造成，蒂森公司已经按照合同约定履行了电梯的安装义务，中建三局公司、中弘公司应支付蒂森公司剩余的合同款。《中弘大厦电梯安装合同》中虽约定了质量保修金，但由于案涉工程项目已经停滞，根据合同的实际履行情况及客观事实，一审法院对蒂森公司主张的质量保修金部分予以支持。中建三局公司应当向蒂森公司支付剩余70％的合同款1352820元。关于蒂森公司主张之违约金，中建三局公司已将蒂森公司关于6部电梯的付款申请及时转递给中弘公司，因中弘公司未向其支付相应款项，中建三局公司才未能向蒂森公司付款。对于其他15部电梯，蒂森公司并未举证证明其曾向中建三局公司提交付款申请。故中建三局公司并不存在违约行为，对蒂森公司要求中建三局公司承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。中弘公司未依约付款，构成违约，蒂森公司有权要求其承担违约责任。蒂森公司主张之违约金起算时间缺乏依据，一审法院予以调整。蒂森公司主张欠付的增项费用及临时用梯的费用一节，案涉项目虽未进行最终的结算，但蒂森公司提交的证据可以证明上述两项费用已实际发生，故一审法院对蒂森公司的该部分主张予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定、第二百六十三条之规定，判决：一、中建三局公司、中弘公司于判决生效之日起十日内连带支付蒂森公司安装费1352820元；二、中弘公司于判决生效之日起十日内支付蒂森公司违约金（以1352820元为基数，自2018年10月26日起至实际给付之日止，按年利率6%的标准计算）；三、中建三局公司、中弘公司于判决生效之日起十日内连带支付蒂森公司临时用梯费用236160元；四、中建三局公司、中弘公司于判决生效之日起十日内连带支付蒂森公司增项费用42998元；五、驳回蒂森公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：中建三局公司是否应对中弘公司的付款义务承担连带给付责任。就此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据中弘公司、中建三局公司与蒂森公司签订的《中弘大厦电梯安装合同》，中弘公司系向蒂森公司付款的义务主体；涉案《中弘大厦电梯安装合同补充协议》则约定：“本分包合同价款由总承包商向分包商支付，总承包商同意就本分包工程与业主开立双方公关账户，总承包商经由该账户向分包商支付本分包工程的合同价款；在分包商履行了其在本分包合同项下所承担的额相应责任和义务后，按合同约定方式向总承包商递交工程款支付申请，总承包商将在本分包合同约定的各项期限内和以本分包合同约定的方式进行审核后，向业主递交分包工程款支付申请，在获得批准后，由业主向总承包商支付分包合同价款或本分包合同约定的分包商应得的其他款项，总承包商在收到业主相关款项后5个工作日内应支付给分包商，以作为本分保工程的施工、竣工、完工交付并承担质量保修责任的报酬”。从上述内容可以看出，补充协议的相应约定系针对费用支付方式的补充条款，而非变更付款义务主体。且依据已查明的事实，现中弘公司并未向中建三局公司支付蒂森公司所主张的款项，蒂森公司未举证证明中建三局公司就承担连带给付责任作出过相关承诺，亦未证明中建三局公司存在法律规定的应承担连带给付责任的其他情形。综合上述情况，蒂森公司在本案中主张中建三局就中弘公司应给付的安装费等款项承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据。一审法院判决中建三局公司承担连带给付责任有误，本院依法予以纠正。综上所述，中建三局公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初95225号判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初95225号判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、北京中弘地产有限公司于本判决生效后十日内支付蒂森电梯有限公司北京分公司安装费1352820元；四、北京中弘地产有限公司于本判决生效后十日内支付蒂森电梯有限公司北京分公司临时用梯费用236160元；五、北京中弘地产有限公司于本判决生效后十日内支付蒂森电梯有限公司北京分公司增项费用42998元；六、驳回蒂森电梯有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19830元，由北京中弘地产有限公司负担（于本判决生效后七日内给付）。二审案件受理费19488元，由北京中弘地产有限公司负担（于本判决生效后七日内给付）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二〇年十二月二十四日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇