杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初2153号 原告（反诉被告）：杭州富阳腓力基础工程有限公司，统一社会信用代码：92330183MA28N0UC2P，住所地：杭州市富阳区银湖街道富闲路**银湖科技园****。 法定代表人：孙关荣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：华湘君、杨苏澄，浙江天和天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州二建建设有限公司，统一社会信用代码：9133010014303649XU，住所地，住所地：杭州市拱墅区拱康路**康华大厦****iv> 法定代表人：李宝良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅娟娟，浙江宏昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晓萍，浙江宏昊律师事务所实习律师。 被告：杜向东，男，1971年10月23日出生，汉族，住东阳市。 被告：杭州网新银湖置业有限公司，统一社会信用代码：91330183583223862G，住所地：杭州市富，住所地：杭州市富阳区银湖街道富闲路**银湖科技园****div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：姚晓骅，该公司董事长。 原告杭州富阳腓力基础工程有限公司与被告杭州二建建设有限公司（以下简称杭二建公司）、杜向东、杭州网新银湖置业有限公司（以下简称网新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序。被告杭二建公司于2020年6月1日提起反诉，本院予以立案受理并决定合并审理。2020年6月29日，原告法定代表人孙关荣及原告委托诉讼代理人华湘君、杨苏澄、被告杭二建公司委托诉讼代理人傅娟娟、程晓萍到庭参加诉讼，被告杜向东、网新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年7月10日，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本院作出（2020）浙0111民初2153号民事裁定，裁定本案转为普通程序，由审判员吴贤祥独任审理。2020年8月7日，本案再次公开开庭进行了审理。原告法定代表人孙关荣及原告委托诉讼代理人杨苏澄、被告杭二建公司委托诉讼代理人傅娟娟、程晓萍到庭参加诉讼，被告杜向东、网新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告杭二建公司、杜向东支付原告工程款893250元，并以893250元为基数，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计付自2019年7月19日起至实际履行之日止的利息损失（暂计算至2020年4月18日为28472.3元）；二、被告网新公司在欠付被告杭二建公司、杜向东工程款范围内就第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求为：请求确认原告对承包范围内的涉案工程折价、变卖或者拍卖的价款在被告网新公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。事实和理由：被告网新公司的浙大网新（银湖）创新研发园二期工程（1#-11#楼及商铺、地下室）项目由被告杭二建、地下室。原告（原名杭州富阳区银湖街道腓力劳务队）自2018年起为被告杭二建公司进行建设工程施工。2019年1月6日，原告与被告杭二建公司就浙大网新二期工程（1#-11#楼及商铺、地下室）项目2019年的、地下室头等挖运，签订《土方工程内部承包协议》（以下简称《承包协议》），合同约定土方按车计，单价1850元/车，付款方式为每外运200车，结清一次，余款在二个月内结清，另外的有关产生方量、机械费用每一季度结清一次，有余款的，在合同当年的年前结清。被告杭二建公司项目经理杜向东在合同上签字确认。后原告与被告杭二建公司变更土方每车单价为2250元计算。经原告与被告杭二建公司多次对账，确定2019年1月26日至5月18日原告就土方部分完成土方挖运总计3101076元，且均已开具发票，至今被告杭二建公司仅支付2207826元，尚欠893250元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告杭二建公司作为发包人应当承担相应的工程款清偿责任。另，原告在就非原告承揽或施工的工程，2019年春节后为被告杭二建公司的实际施工人（水泥砖等）代开发票472902.6元，并在收到被告杭二建公司转账后为被告杭二建公司代付工程款。 被告杭二建公司答辩称，一、原告提供的《承包协议》，被告杭二建公司没有加盖公章，该协议对杭二建公司没有法律效力。杭二建公司确认的是，2019年1月10日，杭二建公司与原告（原杭州富阳区银湖街道腓力劳务队）签订的《土方工程协议书》（以下简称《协议书》）。该《协议书》有原告和杭二建公司的签字盖章，双方应以该协议约定进行结算。二、原告主张的应付工程款与事实不符，原告应退还给杭二建公司工程款共计1745699.1元。原告根据图纸完成土方量31235.609立方米。按照《协议书》约定的综合单价90元/立方米计算，同时根据《土方工程补充协议书》（以下简称《补充协议》），从2019年3月1日开始挖运土方在原价格基础上增加20元/立方米（含3%增值税专用发票）。杭二建公司应支付给原告土方工程款共计3207778.9元，但从2019年1月11日至2019年12月9日，杭二建公司已支付给原告土方工程款共计3623076元，多支付给原告415297.1元。因综合单价90元/立方米（从2019年3月1日开始涨至110元/立方米）的价格内包括原告自行承担的人工费、机械费、机械进出场费、所有车辆冲洗人员及设施及场内道路的保洁、管理费、利润、劳务费、发票、规费、风险费、工程保险费、税金。但实际上，原告拒绝履行土方挖掘等工作，导致杭二建公司工期停滞，杭二建公司被迫先行支付土方挖掘、回填等费用，杭二建公司共支付土方挖掘、回填等产生的人工费、机械费等1330402元。以上费用应当由原告承担。因此，原告实际应退还杭二建公司工程款414297.1元+1330402=1745699.1元。 被告杜向东、网新公司未作答辩，亦未向本院提供证据。 被告杭二建公司向本院提出反诉请求：一、反诉被告退还工程款2142273.19元（其中包括多支付的工程款811871.19元和应当扣除的人工费、机械费等1330402元）；二、本案诉讼费由反诉被告承担。审理中，被告杭二建公司减少反诉请求为：反诉被告退还工程款1745699.1元（其中包括多支付的工程款414297.1元和应当扣除的人工费、机械费等1330402元）。事实和理由：为完成浙大网新（银湖）创新研发园工程，2019年1月10日，反诉原告杭二建公司与反诉被告（原杭州富阳区银湖街道胖力劳务队）签订《协议书》，约定：一、乙方承包范围：1、场地平整，1-11号楼及商铺地下室基础、承台土方开挖。基础承台人工修整。2、场地内土方用挖机及推土机转运回填。3、综合单价固定。综合单价按90元／立方米计算（含3％增值税专用发票），该价格内己包括上述所有工作内容并已包括人工费、机械费、机械进出场费、所有车辆冲洗人员及设施及场内道路的保洁、管理费、利润、劳务费、发票、规费、风险费、工程保险费、税金。土方工程量按图纸计算，原始标高按基础底面标高计算，即从基础底面标高算至承台及基础垫底层。4、零星台班费用：PC200、EX200挖掘机，工作量按小时计算，260元/小时（含3％增值税专用发票）。二、甲方责任范围：1、甲方负责提供乙方所需冲洗的水源。2、为方便乙方运输通畅，甲方在合同期间需提供临时通道。三、付款方式：1、每完成4500立方米土方开挖结清一次，余款在二个月内结清。2、另外的有关产生方量、机械费用每一季度结清一次，有余款的，在合同当年的年前结清。截止到2019年5月18日，反诉被告完成土方量31235.609立法米，按照合同约定的综合单价90元/立方米计算，反诉原告应支付给反诉被告土方工程款共计2811204.81元。实际从2019年1月11日到2019年12月9日，反诉原告已支付给反诉被告土方工程款共计3623076元，反诉原告多支付给反诉被告811871.19元。根据双方签订的《协议书》，综合单价按90元／立方米计算，该价格内已包括人工费、机械费、机械进出场费、所有车辆冲洗人员及设施及场内道路的保洁、管理费、利润、劳务费、发票、规费、风险费、工程保险费、税金。上述《协议书》签订后，反诉原告一直积极履行合同义务，但实际上，反诉被告拒绝履行土方挖掘等工作，导致反诉原告工期停滞。为避免更多损失，反诉原告不得不承担土方挖掘、回填等工作。截止到2020年5月6日，反诉原告因土方挖掘、回填等产生的人工费、机械费等共计1330402元，以上费用应当在90元/立方米的综合单价中予以扣除。 反诉被告就杭二建公司的反诉答辩称，一、杭二建公司于2019年1月11日至2020年1月31日支付给原告的1415250元系支付原告2018年12月19日至2019年1月25日为杭二建公司进行土方外运工程的费用，与本案无关。二、杭二建公司要求原告承担1330402元于法无据。1、杭二建公司提供的《协议书》，系杭二建公司要求原告签订的虚假合同，合同应属无效。2、《协议书》实际上也未履行也无法履行。3、本案原告进行的土方外运工程，实际履行的是《承包协议》。4、《承包协议》虽然杭二建公司未签字盖章，但杭二建公司实际履行了该《承包协议》，故原告与杭二建公司之间的《承包协议》合法有效。三、案涉工程原告与杭二建公司协商一致按每车2250元计算，最终确认2019年1月26日至5月18日原告完成土方外运总计3101076元，杭二建公司仅支付2207826元，尚欠893250元未支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告杜向东、网新公司未到庭质证，视为放弃质证的权利。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1、原告提供的土方工程内部承包协议1份，用以证明原告与被告杭二建公司达成《承包协议》，双方就工程内容、付款方式等达成一致意见的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议杭二建公司未盖章，无法确认该协议的真实性。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 2、原告提供的增值税发票33份，用以证明原告向被告杭二建公司开具了金额为3101076元土石方工程、土方清运增值税发票的事实。被告杭二建公司质证后对真实性没有异议，对合法性、关联性、证明对象均有异议，认为原告开具发票并不能证明其实际完成的工程量。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 3、原告提供的分户明细对账单2份，用以证明被告杭二建公司向原告支付工程款2207826元（其中2019年9月19日土方清运208640元中8640元并非本案合同工程款）。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，认为杭二建公司不止向原告支付了2207826元，在2019年3月25日之前还支付1415250元，共计支付3623076元。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 4、原告提供的微信截图打印件4页、何璟璟参保证明1份，用以证明原告与被告杭二建公司会计何璟璟确认被告杭二建公司尚欠原告土方工程款893250元及何璟璟为被告杭二建公司员工的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，认为仅证明何会计认为已收到发票数额与实际支付数额相差893250元，双方未经过最终结算，发票数额不是最终应支付数额。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 5、原告提供的施工现场告示牌1份（照片打印件），用以证明被告网新公司系案涉工程发包人，被告杭二建公司系承包人的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。 6、原告提供的工商变更信息1份（打印件），用以证明原告名称变更的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。 7、原告提供的送货单1组（2018年12月19日至2019年1月25日，因为对应的对账清单遗失而提交）、对账清单2份（均为复印件），用以证明送货单明确原告的工程内容为土方外运、对账单明确事项名称为外运土方以及2018年12月19日至2019年1月25日原告为被告外运土方765车的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，认为车数共计773车，而不是776车。原告与杭二建公司签订的协议约定的工程内容不只是土方外运，还包括挖掘等，原告只做了土方外运，未全部履行合同义务。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 8、原告提供的对账清单5份（均系复印件），用以证明送货单明确原告的工程内容为土方外运，对账单明确事项名称为外运土方以及2019年1月26日至5月18日原告为被告外运土方1393车的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，认为原告与杭二建公司签订的协议约定的工程内容不只是土方外运，还包括挖掘等，原告只做了土方外运，未全部履行合同义务。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 9、原告提供的土（石）方工程合同1份、补充协议1份，用以证明2018年5月8日，业主方网新公司将浙大网新（银湖）创新研发园（二期）土方工程发包给原告，工程范围及内容为二期场地内自然地坪标高至甲方指定标高的土方内部短驳开挖、余土外运及对应外运手续办理，完成治污减霾措施等。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告与业主的合同为自然地坪标高至甲方指定标高，而原告与杭二建公司的合同是从基础底面标高至承台及基础垫层底，工程不同，原告与业主的合同恰证明土方工程结算是按原始土方体积量来的。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 10、原告提供的工序交接单1份，用以证明2018年11月2日，原告与现场管理人员张跃平共同签字工序交接单，明确网新二期3-8楼场地内平整至高程44.5米，已经交付的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告与业主的合同为自然地坪标高至甲方指定标高，而原告与杭二建公司的合同是从基础底面标高至承台及基础垫层底，工程不同，原告与业主的合同恰证明土方工程结算是按原始土方体积量来的。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 11、原告提供的测量报告（含图纸）1份，用以证明2019年5月，网新二期场地内回填、平整完毕，业主方委托勘察院进行测量的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告与业主的合同为自然地坪标高至甲方指定标高，而原告与杭二建公司的合同是从基础底面标高至承台及基础垫层底，工程不同，原告与业主的合同恰证明土方工程结算是按原始土方体积量来的。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 12、原告提供的录音光盘1份、文字整理材料1份（孙关荣与陈上兴于2020年6月5日现场谈话录音两次），用以证明2019年春节后结账标准为2250元/车土方的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为录音显示陈上兴不知道涨价的事实。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 13、原告提供的何璟璟微信聊天截图1组（打印件），用以证明原告与被告杭二建公司双方以土方外运对账清单进行对账结算，及原告与被告杭二建公司以2250元/车进行结算的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为何会计仅核对车数记录，不知道最终结算方式。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 14、原告提供的彭德新微信聊天截图（原告与业主方项目负责人彭德新之间）1页（打印件），用以证明与被告杭二建公司协商年后每车土方外运涨价400元的事实。被告杭二建公司质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为彭德新为业主方人员，不知道原告与杭二建公司的工程情况。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 15、原告提供的钢筋工劳务合同（清工）1份（复印件，与原件核对无异）、中国银行交易流水明细清单1份（打印件），用以证明2018年10月29日杜向东代表杭二建公司就浙大网新二期工程与余新田签订合同，杭二建公司向余新田支付费用的事实。被告杭二建公司质证后对劳务合同的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告杭二建公司没有盖过公章，无法确认其真实性，履行期限也是空白的，是否真实履行不清楚，杜向东也无法代表杭二建公司与余新田签订合同，该合同也与本案无关。对交易流水明细的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，认为与劳务合同没有关联。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 16、原告提供的清包分包合同1份（照片打印件），用以证明2018年11月10日被告杭二建公司与宏扬建设有限公司就浙大网新二期工程签订《清包分包合同》，杜向东、邵红应、赵铭松签字，被告杭二建公司盖章。被告杭二建公司质证后有异议，认为合同不完整，无法确认真实性，也与本案无关，被告杭二建公司仅对杭二建公司盖过公章的合同予以认可。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 17、被告杭二建公司提供的土方工程协议书1份（复印件），用以证明原、被告于2019年1月10日签订土方工程协议，就承包范围、责任范围、付款方式等达成一致意见的事实。原告质证后对形式上的真实性没有异议，认为确实是原告盖章，对内容的真实性、证明内容有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 18、被告杭二建公司提供的微信聊天截图打印件3页、交通银行转账凭证1组（复印件），用以证明截止到2019年5月18日，杭二建公司应支付原告土方工程款共计3207778.9元，从2019年1月11日起到2019年12月9日，杭二建公司已支付给原告土方工程款共计3623076元，多支付415297.1元的事实。原告质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 19、被告杭二建公司提供的工程款结算单、领付款凭证、转账记录1组（均系复印件），用以证明杭二建公司应支付给汤玉兵、汪正彬人工费292278元，应支付给原告、杭州富阳国盛建设工程有限公司、杭州超琪市政工程公司、钱民丰、俞关忠/杭州富阳俞关忠劳务队、杭州富阳刘涛机械设备租赁服务部、杭州富阳茂龙建设公司、杭州富阳翎翎基础工程公司、杭州木强机械租赁公司、段玉峰机械费用755406元，应支付给杭州市余杭区东湖街道楚源机械设备租赁服务部282718元，共计1330402元的事实。原告质证后对除原告出具的材料真实性予以认可外，其余材料均非原告参与出具，真实性无法确认，且所有材料均与本案无关，不能证明其证明目的。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。 20、被告杭二建公司提供的土方工程补充协议1份（复印件），用以证明原、被告于2019年4月26日签订土方工程补充协议，经双方协商同意，从2019年3月1日起开始挖运土方在原价格基础上增加20元/立方米的事实。原告质证后对形式上的真实性没有异议，认为确实是原告盖章，对内容的真实性、证明目的有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 21、被告杭二建公司提供的工程造价咨询报告书部分（复印件，与原件核对无异），用以证明浙大网新银湖创新研发园（二期）一标段挖基础土方数量为16451.74立方米的事实。原告质证后对真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，认为原告从事的是土方外运工程而不是土方挖填，从该报告书无法看出土方外运的内容，与本案无关。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。 22、被告杭二建公司提供的工程造价咨询报告书（二期二标段部分，报告书前26页，与原件核对一致的复印件），用以证明该工程土方工程量15140.8立方米，与二期一标段土方工程量共31235.61立方米，原、被告之间的土方工程量应当是31235.61立方米。原告质证后对真实性没有异议，对关联性及证明目的均有异议，认为案涉工程并非土方挖掘工程，原告进行的是土方外运，预算书上土方挖掘的工程量与本案无关，且原告与杭二建公司约定的结算方式是按车结算，并非按方量结算，即使以原告与被告杭二建公司均盖章的土方工程协议书也是按图纸计算，双方也从没有进行图纸确认，无法看出该预算书上挖掘方量与本案有关。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2019年1月6日，被告杜向东作为被告杭二建公司的代表（甲方）与杭州富阳区银湖街道腓力劳务队（乙方）签订《承包协议》1份，约定：一、乙方承包范围：1、场地内土方（包括淤泥土但甲方需配合处理，不能外溢）和桩头等的装运，并负责运至卸土地点（卸点由乙方负责提供）。2、土方按车计，车辆规格为：长7.6米*宽2.3米*高1.2米，单价1850元/车（含3%的增值税专用发票）。另外零星方量按90元/方计算，包括8#底板土方下降的70公分。3、综合单价固定。价格内已包括上述所有工作内容并已包括人工费、机械费、机械进出场费、所有车辆冲洗人员及设施及沿途道路的保洁、弃土场的落实和城管部门等相关部门的协调和费用处理、管理费、利润、劳务费、发票、规费、政府手续办理、风险费、工程保险费、税金。4、零星台班费用：PC200、EX200挖掘机，工作量按小时计量，260元/小时（含3%增值税专用发票）。5、建筑垃圾按40元/方计（含3%增值税专用发票）。二、甲方责任范围：1、甲方负责提供乙方所需冲洗的水源。2、为方便乙方运输畅通，甲方在合同期间需提供临时通道。三、付款方式：1、每外运200车，结清一次，余款在二个月内结清。2、另外的有关产生方量、机械费用每一季度结清一次。有余款的，在合同当年的年前结清。四、乙方需配合甲方及时出土，甲方也需结合当地出土的实际情况调节。五、本协议未尽事宜，双方另行协商解决。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经盖章即生效。 二、2019年3月13日、5月6日、8月22日，杭州市富阳区银湖街道腓力劳务队向被告杭二建公司开具了共计金额为3101076元的增值税发票，开票内容为土石方工程、土方清运。2019年3月25日，被告杭二建公司向原告转账500000元，并备注“土方工程款”。2019年4月15日，被告杭二建公司向原告转账500000元，并备注“土石方”。2019年5月17日，被告杭二建公司向原告转账507826元，并备注“土方款”。2019年8月8日，被告杭二建公司向原告转账200000元，并备注“土方”。2019年9月19日，被告杭二建公司向原告转账208640元，并备注“土方清运”，其中8640元非用于支付案涉工程款项。2019年12月9日，被告杭二建公司向原告转账300000元，并备注“土石方”。综上，从2019年3月25日起至2019年12月9日止，被告杭二建公司共计向原告转账2207826元。2020年3月5日，经被告杭二建公司会计何璟璟微信确认，被告杭二建公司尚未支付893250元。 三、加盖杭州市富阳区银湖街道腓力劳务队（乙方）公章和杭二建公司（甲方）工程分包合同专用章、签订时间载明为“2019年1月10日”的《协议书》载明：一、乙方承包范围：1、场地平整，1-11号楼及商铺地下室基础、承台土方开挖。基础承台人工修整。2、场地内土方用挖机及推土机转运回填。3、综合单价固定。综合单价按90元／立方米计算（含3％增值税专用发票），该价格内己包括上述所有工作内容并已包括人工费、机械费、机械进出场费、所有车辆冲洗人员及设施及场内道路的保洁、管理费、利润、劳务费、发票、规费、风险费、工程保险费、税金。土方工程量按图纸计算，原始标高按基础底面标高计算，即从基础底面标高算至承台及基础垫底层。4、零星台班费用：PC200、EX200挖掘机，工作量按小时计算，260元/小时（含3％增值税专用发票）。二、甲方责任范围：1、甲方负责提供乙方所需冲洗的水源。2、为方便乙方运输通畅，甲方在合同期间需提供临时通道。三、付款方式：1、每完成4500立方米土方开挖结清一次，余款在二个月内结清。2、另外的有关产生方量、机械费用每一季度结清一次，有余款的，在合同当年的年前结清。被告杜向东作为甲方代表在《协议书》上签名。2019年4月26日，杭州市富阳区银湖街道腓力劳务队与被告杭二建公司签订《补充协议》。 原告认为上述《协议书》及《补充协议》均虚假、未实际履行，且《协议书》的签订日期‘2019年1月10日”为被告事后倒签，实际签订日期应在《承包协议》签订日前。2020年8月7日，原告向本院提出申请，要求对《承包协议》及《协议书》中“杜向东”签名的先后顺序进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。2020年9月3日，浙江千麦司法鉴定中心向本院发函，认为“经鉴定人初步检验，该鉴定要求目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，检验条件超出技术条件，故我中心不予受理。”后浙江千麦司法鉴定中心将鉴定材料退还本院。 四、2019年5月28日，杭州市富阳区银湖街道腓力劳务队名称变更为原告，企业类型也由个体工商户变更为有限责任公司。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告与被告杭二建公司之间究竟应受何份合同约束。针对该争议焦点，虽然《承包协议》系由被告杜向东代表被告杭二建公司与原告签订，鉴于被告杭二建公司自认杜向东系其现场管理人员，杜向东曾多次以杭二建公司代表的身份缔结合约，且杭二建公司事后积极以该协议约定期限履行付款义务，故本院认定《承包协议》对原告及被告杭二建公司均有约束力。《协议书》及《补充协议》虽然由原告与被告杭二建公司签订，但并未实际履行，故对原告不发生效力。关于工程款的计算，2019年3月13日、5月6日、8月22日，原告向被告杭二建公司开具了共计金额为3101076元的增值税发票，被告杭二建公司收到发票后未提出异议。从2019年3月25日起至2019年12月9日止，被告杭二建公司共计向原告转账2207826元，余款893250元被告杭二建公司至今未付，且该款项与被告杭二建公司会计对账金额一致，故本院予以确认。根据《承包协议》约定，所有款项在二个月内结清，鉴于土方搬运工程早已完成，故原告诉请要求被告杭二建公司支付上述款项，符合法律规定，本院予以支持。因被告杭二建公司至今未支付上述款项，存在逾期，故原告主张要求其支付逾期付款利息损失，符合法律规定，本院亦予以支持，但逾期付款利息损失应从原告开具全部增值税发票的次日即2019年8月23日起算，计算至款项付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且均不得超出年利率4.25%的标准。被告网新公司将工程发包给被告杭二建公司，杭二建公司再将其中的土方工程分包给原告施工，不存在转包与违法分包，故原告诉请要求被告网新公司在欠付款项范围内承担责任，没有法律依据，本院不予支持。原告并非承包人，其作为实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，同样没有事实和法律依据，本院不予支持。被告杭二建公司以《协议书》、《补充协议》的履行为前提，反诉要求原告承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告杜向东、网新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付杭州富阳腓力基础工程有限公司工程款893250元； 二、杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付杭州富阳腓力基础工程有限公司以工程款893250为基数，自2019年8月23日起至款项付清日止的逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均不应超出年利率4.25%的限额）； 三、驳回杭州富阳腓力基础工程有限公司的其他本诉请求； 四、驳回杭州二建建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13017元，由杭州二建建设有限公司负担。 反诉案件受理费11969元，由杭州二建建设有限公司负担。 杭州富阳腓力基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  吴贤祥 二〇二〇年十二月三十日 书记员  柴建水