吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终737号   上诉人（原审原告）：四川信达建筑工程有限公司。   法定代表人：陈某。   委托诉讼代理人：郑某，住福建省福州市台江区。   委托诉讼代理人：吴某，吉林郭新敏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，该公司职员，。   委托诉讼代理人：郭某，北京市世纪律师事务所律师。   原审第三人：中国云南路建集团股份公司。   四川信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）诉中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省白山市江源区人民法院于2018年10月15日作出（2018）吉0605民初267号民事判决。信达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日作出（2018）吉06民终945号民事裁定，撤销上述判决，将本案发回重审。重审期间，吉林省白山市江源区人民法院追加中国云南路建集团股份公司作为第三人参加本案诉讼。现吉林省白山市江源区人民法院作出（2019）吉0605民初383号民事判决。信达公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   信达公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、判决中建六局给付拖欠的工程款6008754.01元(含质保金1568945.3元）及利息4273392.93元（欠款4439608.7元×5×1613天=3580705.72元+质保金1568945.20元×5×883天=692687.01元），两项合计:10282146.94元。3、一、二审诉讼费用由中建六局承担。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。信达公司除施工了合同内工程外，还施工了合同外工程。合同内工程价款27104512元双方无争议，合同外工程价款4274394元中建六局却不予认可。合同内工程由中建六局的党晓军、李怀东、霍金辉等人现场签证，工程中间计量表签证认可后，由信达公司交给卢彩妮制作“隧道进口工程量清单(合同内）”之后进行核算。中建六局对合同内的工程无争议，同理，信达公司施工的合同外工程，亦是由党晓军、李怀东、霍金辉等人现场签证，再由信达公司交给卢彩妮制作“隧道进口工程量清单(合同外）”之后进行核算。但中建六局却故意刁难，迟迟不予核定。二、中建六局持有合同外工程的签证原件以及卢彩妮向公司提交的“隧道进口工程量清单(合同外）”等能够证明合同外工程的证据却不提供，在两级法院再三警告下仍拒不提供，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，应当认定信达公司所主张的书证内容是真实的，即信达公司施工的合同外工程价款为4274394元。一审法院虽然依据上述法律规定认定中建六局工作人员签名的书证内容为真实，但对合同外工程价款却仅支持了718632.75元，而对剩余3555761.25元工程款未予支持有失公允。三、中建六局拒不提供现场签证等材料的原件，信达公司无法申请鉴定，导致本案不能通过鉴定确认合同外工程价款的责任应由中建六局承担。四、依照国务院第728号令，2020年9月1日正在施行的《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定“……未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”本案中建六局应按照每日利率万分之五支付逾期利息，一审法院判决中建六局按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息是错误的。五、中建六局与信达公司签订的劳务分包合同约定，剩余5%质保金待工程缺陷期满后支付，同时双方约定缺陷责任期为2年，现案涉工程已于2016年5月13日交工，早已超过缺陷责任期，中建六局不应再扣留质保金。一审法院以工程5年保修期未届满为由不支持信达公司要求返还质保金的请求是错误的。   中建六局辩称，一、信达公司提出应按国务院728号令的规定判决中建六局承担违约金于法无据。国务院728号令规定，中小企业是依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业。信达公司未经政府部门审核，无法确定其是否属于中小企业，而且728号令于2020年9月1日开始施行，根据法不溯及既往的原则，该法令不适用本案。二、根据双方合同约定，工程质量保修期为5年，截至目前未到质保期，故不应给付质保金。三、信达公司所主张合同外工程没有依据。涉案当中“报告”“说明”“处理意见”虽是复印件，但上面能显示相关人员签名，一审法院根据白山市中级人民法院（2018）吉06民终945号民事裁定，认定为有效，符合法律规定。但“隧道进口工程量清单（合同外）”系信达公司自行打印，没有任何人的签字或盖章，也无法证明系中建六局制作，一审法院对该证据不予认定完全正确。四、按照合同规定，甲方提供材料的损耗，按照甲方供应材料的1.2倍由乙方承担损失的金额，中建六局保留追究信达公司责任的权利。   中国云南路建集团股份有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。   信达公司向一审法院起诉请求：1、中建六局给付拖欠的工程款5032210.61元（合同内757816.61元；合同外4274394元）并承担违约金3673506元（自2016年9月30日至2020年9月30日计4年，每日按万分之五计算违约金）。2、中建六局给付质量保证金1226543.4元及违约金447687.1元。两项合计：10379947.11元，放弃400000元，中建六局应给付9979947.11元；3、诉讼费用由中建六局承担。   一审法院认定事实：2014年4月27日，承包人中建六局（甲方）与分包人信达公司（乙方）签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段项目经理部隧道工程劳务分包合同。合同编号：HDGS-ZT15-FBHT-008。合同约定：施工工程名称为中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段隧道进口工程；本合同工程量清单综合单价为固定单价，无其他调整因素；2014年6月15日开工，2016年5月31日竣工；工程量确认：乙方向甲方提交已完工程量报告的时间为每月20日前依据甲方提供的施工图纸，提供本月已完成并经甲方、监理单位及发包人确认的工程量统计报表及下月施工进度计划表。工程量清单中的工程量为暂定量，计量和结算的工程量应按乙方实际完成并经甲方、监理单位及发包人确认的工程量进行计量和结算；乙方负责本工程所有材料的多次倒运；支付工程款的时间和方式：单项工程交工验收合格办理完结算后120天内支付到95%，剩余5%质保金待工程缺陷期满后支付。合同单价中已经包含各种税项和各种风险，乙方必须按照合同规定提供合法有效的工程施工所在地建安发票后，甲方方可支付相应工程款，否则甲方有权拒绝支付，因此造成的任何后果，乙方自行承担；工程质量保修期为自实际交工日期起计5年，缺陷责任期为自实际交工日期计2年；工程签证：施工工程所有签证必须由项目经理及项目商务经理或总工签字方可生效，发生工程签证后必须7日内找项目经理及项目商务经理或总工签字，超过7日未能签字的，则签证失效。   案涉工程于2016年9月22日交付使用。双方对已核定的工程价款为27104512元、中建六局已付工程款22546507.99元、信达公司尚欠借款250000元未还无异议。信达公司自认中建六局再付工程款时应扣除材料款2573644元。中建六局同意给付炸药库工程款119584.5元。中建六局承认党晓军、卢彩妮、霍金辉、李怀东是中国云南路建集团股份公司劳务派遣到中建六局鹤大高速公路施工现场的工作人员。   信达公司为证明中建六局应给付合同外的工程款4274394元，向法庭提交了隧道进口工程量清单（合同外）及汇总表、分包工程中间计量表、现场签证表、关于十道羊岔隧道进口处理砼产生费用的报告、关于十道羊岔隧道进口处理衬砌混凝土情况的说明、关于隧道进口前期合同外内容的处理意见（均为复印件）。并称隧道进口工程量清单（合同外）汇总表是由其工作人员制作、隧道进口工程量清单（合同外）是由郑某及中建六局卢彩妮根据图纸制作，制作完成后，中建六局总经济师不同意，经双方多次协商没有达成合意，清单是双方当事人所制作的初表不是最终结算表。隧道进口工程量清单（合同外）及汇总表没有签名、盖章。分包工程中间计量表、现场签证表、关于十道羊岔隧道进口处理砼产生费用的报告、关于十道羊岔隧道进口处理衬砌混凝土情况的说明、关于隧道进口前期合同外内容的处理意见均有中建六局现场工作人员签名。分包工程中间计量表、现场签证表均未体现单价或工程造价。关于十道羊岔隧道进口处理砼产生费用的报告载明“砼处理及搅拌加工费总计49678.25元”。关于十道羊岔隧道进口处理衬砌混凝土情况的说明载明“一次性补偿隧道一队施工费10000元，项目部不再给予其他费用”。关于隧道进口前期合同外内容的处理意见载明“1.砂、石料倒运费最终协商确定按照11元/立方米支付给劳务队。2.钢材倒运单价经协商最终确定为80元/t。3.修建炸药库人工及材料费总造价为114594.5元。4.主便道施工费用经协商按照劳务队上报的60000元支付。5.场地征收费用经协商最终确定总额支付380000元。6.明洞使用破碎锤增加费用经协商最终按照80000元进行补贴。7.大电未接通使用发电机增加费用暂时搁置，一起和隧道出口共同处理。8.看炸药库人员工资经协商最终确定总额支付24000元”。   原审期间，根据信达公司的申请，一审法院向党晓军、卢彩妮询问了有关事实。   党晓军证实：我是云南路建的员工，我们公司承包六建的工程，我们把部分工程承包给四川信达，我当时是商务经理，主要负责代表公司进行合同结算等事宜。合同内工程量价格是按最初合同约定执行，工程量是根据设计图纸由原告与我公司卢彩妮进行多次核对，已经将核对电子版报送公司。在施工过程中，确实发生合同外工程量，有些在我签字的报告和意见中，有些没在我签字的意见和报告中，具体数量和金额我不清楚。关于十道羊岔隧道进口砼产生费用的报告、关于隧道进口前期4348159元合同外内容的处理意见、现场签证表中的签字均是我书写的，上述材料的原件应当在公司。我们将意见报送给公司处理，最终处理结果我不清楚。   卢彩妮证实：我在六建商务部时从事工程量核算工作。我们一共3个人负责此项工作，有党晓军、我、李振。根据信达公司报上来合同外的签证，我们制作台账。台账弄好后，发到信达公司劳务部邮箱里，看有没有遗漏，有没报的，最终确定报了多少签证。U盘里核对的是工程量，信达公司来的时候将签证原件交到我公司，领导带到北京去了。然后他们来，我们都会告诉他们留个复印件，这个复印件是他们在项目部的时候复印的，不可能在北京复印。当时签证是有原件的，原件都在北京公司里。证据中，复印件中的我的名字是我签的，但内容是不是真实，我现在不敢确定，等复核后才能确定。信达公司最终上报合同外的工程量是380多万，其中有签字、有会议纪要的是160万，是否全部有签证，我也记不清楚了。具体公司怎么审，审多少，我就不知道了。   原审期间，信达公司申请对诉争工程ZT15标段合同外工程量及工程造价进行司法鉴定。中建六局申请对诉争工程ZT15标段合同内应扣材料款（包括电费）进行司法鉴定。中联造价咨询有限公司吉林分公司因信达公司、中建六局均没有提供充分的鉴定资料于2018年8月6日出具（2018）0901号终止鉴定函，终止鉴定。   重审期间，信达公司经法庭释明后认为，不需要通过司法鉴定对分包工程中间计量表、现场签证表体现的工程量的价款进行确定。   2019年1月8日，吉林省白山市中级人民法院作出（2018）吉06民终945号民事裁定，裁定中建六局于2019年1月16日前提交：1.中建六局与信达公司2014年4月27日签订的合同编号为HDGS-ZT15-FBHT-008的《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段项目经理部隧道工程劳务分包合同》原件；2.中建六局与信达公司上述合同内作为结算工程款依据的《现场签证表》原件；3.中建六局已付信达公司22546507.99元合同内工程款的结算依据；4.中建六局认可并作为结算依据的信达公司所施工的炸药库工程量的《现场签证表》原件。无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人主张的书证内容为真实。至本案庭审结束，中建六局未履行该裁定。   一审法院认为，案件重审适用一审程序，信达公司在重审时可以增加诉讼请求。中建六局与信达公司签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段项目经理部隧道工程劳务分包合同是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。信达公司按约定施工后，中建六局应按约定给付工程款。双方对已核定的工程价款为27104512元、中建六局已付工程款22546507.99元、信达公司尚欠借款250000元未还无异议，依照双方的意见予以确认。中建六局认为结算时应扣除电费、炸药、材料损耗等共计6199595元，信达公司自认应扣除材料款2573644元。因中建六局未提交证据予以证明，故依照信达公司的意见确认应扣除材料款2573644元，中建六局对差额部分可另行主张权利。中建六局不履行吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06民终945号民事裁定，结合党晓军、卢彩妮的证言，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，认定信达公司所主张的有中建六局工作人员签名的书证内容为真实。因信达公司提交的隧道进口工程量清单（合同外）及汇总表无签名或盖章，中建六局亦不予认可并对其真实性有异议，故本院对该证据不予采信，隧道进口工程量清单（合同外）及汇总表不能作为结算工程款的依据。劳务分包合同未约定分包工程中间计量表是双方对合同外工程的确认和计量依据，且中建六局认为分包工程中间计量表是合同内工程中期计量的一个附件，故分包工程中间计量表不能作为确认合同外工程量的依据。根据劳务分包合同和交易习惯，现场签证表是确认合同外工程的依据，但现场签证表仅记载了工程量而没有标明单价或价款，信达公司又不申请司法鉴定，无法通过现场签证表确认工程价款。关于十道羊岔隧道进口处理砼产生费用的报告、关于十道羊岔隧道进口处理衬砌混凝土情况的说明、关于隧道进口前期合同外内容的处理意见均有中建六局施工现场工作人员的签名，签名行为符合法律关于表见代理的规定，故中建六局应按上述三份证据载明的金额（炸药库工程款以双方在诉讼中达成的意见为准）给付信达公司工程款。劳务分包合同约定工程质量保修期为5年，至本案法庭辩论终结时，案涉工程质量保修期尚未届满，信达公司在工程质量保修期内主张质保金及违约金不符合约定，故对其要求返还质保金及违约金的请求不予支持。中建六局应将扣除质保金后剩余的工程款给付信达公司。工程于2016年9月22日交付发包人，信达公司要求从2016年9月30日给付违约金的请求符合法律规定，因双方对逾期付款的违约责任没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，中建六局应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠款期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，一审法院判决如下：一、中建六局于本判决发生法律效力后十日内给付信达公司工程款1066234.03元及利息（2016年9月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回信达公司的其他诉讼请求。案件受理费81660元（信达公司已预交），由中建六局负担14396元，由信达公司负担67264元。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，本院作出的（2018）吉06民终945号民事裁定书责令中建六局提供现场签证原件等材料，但中建六局未向法院提供，结合中建六局工作人员党晓军、卢彩妮、李怀东等人的证言，可以认定信达公司所主张的分包工程中间计量表、现场签证表、关于十道羊岔隧道进口处理砼产生费用的报告等书证的真实性，信达公司除合同内工程外尚施工了部分合同外工程。但因为分包工程中间计量表、现场签证表仅有工程数量的记载，而未载明工程单价，故无法确定工程总体造价。虽然信达公司提交了隧道进口工程量清单（合同外），但该清单上没有中建六局工作人员签名或加盖公章，无法确定该清单的真实性，即使该清单系卢彩妮制作，也不表示中建六局对合同外工程量及单价予以核准。经一审法院释明，信达公司对分包工程中间计量表、现场签证表所载明的工程造价不申请鉴定，故一审法院对此部分工程价款未予支持并无不当。信达公司今后若能提供新的证据证明其主张，可通过再审程序解决或另行主张权利。   信达公司与中建六局在合同中约定，如果中建六局未按合同约定履行义务，给信达公司造成的经济损失应予赔偿。因信达公司未提供证据证明其具体损失，故一审法院判决中建六局按照银行贷款利息标准计息并无不当。信达公司要求按照日利率万分之五的标准给付逾期利息没有合同依据及法律依据，故其该项上诉请求本院不予支持。   根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”的规定，本案中建六局与信达公司约定缺陷责任期为2年，同时还约定5%质保金待工程缺陷期满后支付。现案涉工程已于2016年9月22日交付使用，故至2018年9月23日起，中建六局应当返还质保金。一审法院以5年保修期未届满为由判决中建六局扣留质保金属适用法律错误。信达公司要求中建六局返还质保金的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。   双方无争议的工程价款为27104512元，能够确认的合同外工程价款为723262.75元（49678.25元+10000元+119584.5元+60000元+380000元+80000元+24000元），共计27827774.75元，减去已支付的工程价款22546507.99元，减去信达公司的借款250000元，减去信达公司应付的材料款2573644元，中建六局还应给付工程款2457622.76元及利息，其中质保金1391388.74元（27827774.75元×5%）的利息应从2018年9月23日起计算，1066234.02元（2457622.76元-1391388.74元）利息从2016年9月30日起计算。   综上，信达公司的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持吉林省白山市江源区人民法院（2019）吉0605民初383号民事判决第二项即“驳回信达公司的其他诉讼请求”；   二、变更吉林省白山市江源区人民法院（2019）吉0605民初383号民事判决第一项“中建六局于本判决发生法律效力后十日内给付信达公司工程款1066234.03元及利息（2016年9月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）”为中建六局于本判决书送达之日起十日内给付信达公司工程款2457622.76元及利息（其中1066234.03元从2016年9月30日至2019年8月19日止、1391388.74元从2018年9月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2457622.76元从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费81660元、二审案件受理费81660元，共计163320元，由信达公司承担123101.5元，由中建六局承担40218.5元。   本判决为终审判决。   审判长 王 勇   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 李 勇   书记员 潘冉阳