贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7026号上诉人（原审被告）：刘国兵，男，汉族，1971年6月26日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘炫杨，贵州锐腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州品艺房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城第********房。统一社会信用代码：915205000856885285。法定代表人：孙正祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张志成，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祖正西，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。上诉人刘国兵因与被上诉人贵州品艺房地产开发有限公司（简称品艺公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘国兵上诉请求本院撤销原审判决，依法改判驳回品艺公司的起诉。事实及理由：一审法院未查清案件事实，错误进行认定，错误判决。品艺公司与刘国兵签订合同后，将“品艺大厦”房屋平面图及价格表交给刘国兵，刘国兵组织大量工作人员进行广告宣传，派发传单，寻找客户，并依据品艺公司提供的房屋平面图及价格表向客户进行宣传及推销，在与客户达成购买意向后，将客户带至品艺公司销售负责人处由品艺公司与客户签订房屋买卖合同，合同签订的细节，房屋房号及价格的最后确定是由品艺公司的负责人进行确认后，才与客户签订合同的，而购房款的收取则是由品艺公司的财务人员收取的。刘国兵从未参与签订合同、收取款项的相关事宜。2017年1月20日合同到期后，品艺公司再次要求刘国兵为其继续销售宣传房屋，双方根据原合同达成了新的口头协议，刘国兵只是对外进行宣传并向客户介绍房屋的基本情况，但房号、面积、单价等事宜是由品艺公司与客户进行商谈，并签订房屋买卖合同，房屋买卖合同上约定的面积及价格是由品艺公司自行与客户进行确认的，在品艺公司与客户签订合同的过程中，出现同一房屋重复销售、合同中载明的面积与实际面积不一致，单价不一致、虚设房号等问题，刘国兵并不知情。刘国兵所取得的佣金是属于为品艺公司进行宣传，寻找客户所获得的报酬，是属于合法收入，而不是不当得利，故不应退还给品艺公司。本案属委托合同纠纷，刘国兵取得的佣金是基于双方的合同取得，不属于没有合同根据取得不当利益，故本案系委托合同纠纷案件，因本案的诉讼时效应从刘国兵收到品艺公司最后一笔佣金的时间为2017年3月22日开始计算，到2020年3月22日止，而品艺公司于2020年5月13日才向原审法院起诉，已经超过3年诉讼时效。原审法院以品艺公司负责人之一孙琪在七星关区公安局所作笔录中称2017年底才知晓一房多卖、虚设房号等问题，认定诉讼时效从2018年1月1日起算。孙琪所陈述不一定真实，并孙琪是品艺公司销售现场的总负责人，对每一份合同都有确认、审查、复核的权利，双方进行结算时，品艺公司对每一份合同、每一套销售的房屋均是进行统计、核实后，确认收到的销售款与签订的合同一致才向刘国兵支付佣金。故孙琪称2017年才知晓一房多卖、虚设房号等问题的陈述是不真实的，本院诉讼时效应从2017年3月23日开始计算，因此本案已经超过了诉讼时效，品艺公司的所有诉讼请求均不能得到支持。品艺公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。首先针对诉讼时效的问题，根据一审法院依法调取的毕节市公安局七星关区分局洪山派出所对双方工作人员以及相关的业主的笔录，可以体现出，品艺公司是在2017年12月31日才知晓刘国兵的房屋销售行为。所以一审认定诉讼时效从2018年1月1日起算并无不当，本案品艺公司的起诉没有超过诉讼时效期间。第二，关于双方之间委托销售的关系，按照双方签订的项目委托销售代理协议书的约定，品艺公司只获得对当日业主交款的金额进行审计进而作为向刘国兵支付的依据，所有的销售推广以及引导业主签订合同，均是刘国兵进行。且从业主武必林、邹兴考、何怀常向公安机关所做的笔录中均证实是由刘国兵对相关的销售协议进行确认，所以本案中存在虚拟销售和重复销售，刘国兵因违反合同约定取得缺乏基础，所以判决其返还81万元佣金给品艺公司事实清楚，受法律保护。恳请驳回刘国兵的上诉请求。原审原告品世艺公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告刘国兵立即返还原告佣金1813607.52元，并以前述佣金1813607.52元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率标准支付品艺公司从2017年3月15日起至实际返还前述佣金完毕之日止的资金占用损失（暂计算至2020年5月13日止，为272600.12元）;2、判决被告刘国兵赔偿原告品艺公司预售商铺价差损失4139575.00元，并以前述预售商铺价差损失4139575.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率标准支付品艺公司从2020年5月13日起至实际赔偿预售商铺价差损失完毕之日止的资金占用损失；3、本案诉讼费由被告刘国兵承担。原审法院查明：2016年12月7日，以原告为委托方（甲方），被告为代理人（乙方），甲乙双方签订《项目委托销售代理协议书》，协议约定，1、甲方委托乙方为“品艺大厦”项目寻求购买客户，自行对客户资源进行邀约和谈判；2、甲方招纳乙方为“品艺大厦”的独家代理商；3、甲方委托乙方代理项目的期限为本合同签订生效之日起44天（截止日期为2017年1月20日）。乙方只负责指定项目的展销，其他问题概不负责，合同到期后如甲乙双方欲继续合作，可协商延期生效；4、甲方同意向乙方支付实收房价款的24%作为乙方的代理佣金；5、乙方对项目进行宣传、邀约、派单及员工工资等所有费用开支由乙方承担；6、甲方保证向乙方提供的关于项目的全部资料真实合法有效，并及时向乙方支付佣金；7、乙方按照甲方认可的方式（含广告推广内容、销售方法）和销售讲解资料进行销售推广，乙方不得超出甲方认可的承诺条款对客户承诺；8、因乙方为甲方独家代理，所有客户不论以任何方式及特殊关系成交的业绩一律归乙方所有；9、销售期间，甲方不得参与乙方的销售管理、人员支配、赏罚制度及方案。此外，双方还就违约责任、争议管辖等内容进行了约定。上述《项目委托销售代理协议书》签订后，原告品艺公司即向被告刘国兵移交了预售商铺的《销售表》及楼层平面图。销售表中载明了商铺编号、建筑面积、单价和总价款。被告刘国兵在代理销售的过程中，存在重复销售情况，具体如下：1.2017年3月5日，将品艺大厦1栋二层6号商铺销售给案外人张力，2017年3月17日，又将该商铺销售给黄倩倩，原告实际收取黄倩倩的预售款为30000.00元，被告实际收取佣金7200.00元。2.2017年2月28日，将品艺大厦1栋二层95号商铺销售给案外人宋昭秀，2017年3月2日，又将该商铺销售给徐梅，原告实际收取徐梅的预售款为50000.00元，被告实际收取佣金12000.00元。3.2016年12月26日，将品艺大厦1栋四层83号商铺销售给案外人郑忠，2017年2月27日，又将该商铺销售给顾弦，原告实际收取顾弦的预售款为40000.00元，被告实际收取佣金9600.00元。4.2017年1月2日，将品艺大厦1栋四层86号商铺销售给案外人陈琼，2017年3月20日，又将该商铺销售给郭秋瀚，原告实际收取郭秋瀚的预售款为55000.00元，被告实际收取佣金13200.00元。5.2017年2月8日，将品艺大厦1栋四层97号商铺销售给案外人刘有华，2017年3月2日，又将该商铺销售给盖平，原告实际收取盖平的预售款为40000.00元，被告实际收取佣金9600.00元。综上，被告实际重复收取的佣金为51600.00元。同时，从2015年5月27日至2017年12月31日，被告共计虚拟28个商铺房号，出卖给陈振等13户人，共计收取佣金822899.52元。对于上述不当得利，被告并未返还原告，原告为维护其合法权益，因此诉至原审法院。2019年11月28日，毕节市公安局七星关分局洪山派出所通知被告刘国兵到洪山派出所询问室接受询问，被告在该询问笔录中陈述：“具体卖了多久我记不清楚了，应该是从2016年12月20多号到2017年3月份。”2020年3月26日，毕节市公安局七星关分局洪山派出所通知原告公司股东孙祺到洪山派出所办公室接受询问，孙祺在该询问笔录中陈述：“……我们也没有注意哪些协议是重复的，是到2017年年底业主些来反应了我们才拿出他们当时和业主签订的认购协议来看，才知道商铺被重复售卖的事情。”被告从原告处领取最后一笔佣金的时间为2017年3月22日，金额为79190.00元。原审法院认为，原告与被告刘国兵签订的《项目委托销售代理协议书》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。各方当事人均应按照合同约定，履行各自义务。原告品艺公司向被告刘国兵移交预售商铺的《销售表》及楼层平面图后，被告就应当按照销售表中载明的商铺编号据实出售，不应通过重复销售以及虚拟房号的方式进行销售，从而获取原告佣金。经庭审查明，被告通过前述方式获取的佣金共计51600.00元（重复销售佣金）+822899.52元（虚拟房号销售佣金）=874499.52元，理应退还原告，故对原告要求被告退还1813607.52元佣金的请求，原审法院予以支持874499.52元，其余部分，不予支持。对于原告要求被告支付佣金资金占用费的请求，因《项目委托销售代理协议书》未作约定，原审法院不予支持。对于原告诉称被告未按照原告指定价格进行销售的问题。根据《项目委托销售代理协议书》约定，乙方（被告）应当按照甲方（原告）认可的方式（含广告推广内容、销售方法）和销售讲解资料进行销售推广，乙方不得超出甲方认可的承诺条款对客户承诺，同时，在原告与购房业主签订认购协议的过程中，原告负有价格审核义务。最后，在原告提供的价格销售表上，仅加盖有原告印章，并无被告签名同意按照原告提供的价格销售表进行销售。故对原告诉称因被告未按照其指定价格销售而给其造成损失，要求被告赔偿的请求，原审法院不予支持。对于被告抗辩称原告起诉超过诉讼时效的理由。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条:“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，被告通过重复销售和虚拟房号的方式获取佣金，已构成不当得利，根据前述法律规定，应当从原告知道被告存在前述行为之日起开始计算诉讼时效。根据原告公司之股东孙祺在公安机关所作陈述，其公司于2017年年底才知道被告存在重复销售的情况，故诉讼时效应从2018年1月1日起开始计算，原告于2020年5月14日提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效。故对原告提出的前述诉讼时效抗辩，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘国兵于本判决生效之日起十日内返还原告贵州品艺房地产开发有限公司佣金874499.52元；二、驳回原告贵州品艺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27911.00元，由原告贵州品艺房地产开发有限公司负担21638.50元，被告刘国兵负担6272.50元。本院经审查，本案尽管品艺公司举出的证据可证明案涉“品艺大厦”项目有重复销售商铺及虚拟商铺号销售商铺的情况，但无充分证据证明刘国兵收取前述重复销售商铺佣金及虚拟商铺佣金。原审判决认定刘国兵收取了重复销售商铺佣金51600元及虚拟商铺佣金822899.52元缺乏充分的依据，本院予以纠正，对该事实不予认定。除此以外，原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，本案当事人双方签订的《项目委托销售代理协议》第三条第2项约定“代理费支付方式：乙方（即刘国兵）自行邀约的客户购买的客户购买品艺大厦项目，客户交完合同约定款项的并已与甲方（即品艺公司）签订《购房协议》的，经甲乙双方审核无误，需于当日内，甲方向乙方支付全额代理佣金”。刘国兵出具给品艺公司的收款单未注明所收佣金是收取哪些售出房屋的佣金。本案二审当事人争议焦点是：刘国兵代理是否存在虚拟销售和重复销售，应否向品艺公司返还佣金；品艺公司提起诉讼是否超过诉讼时效期间。本院认为：刘国兵在房屋销售过程中负责宣传、推销，购房协议系品艺公司负责与客户签订，并由品艺公司向客户收取购房款项，品艺公司掌控房屋销售及收款情况。在房屋销售中，有无虚拟签订购房协议、重复签订购房协议，是否虚收及重复收取购房款，应由品艺公司负责审核和掌控。品艺公司按收取购房款24%的比例向刘国兵支付佣金，双方经审核无误后，品艺公司便于当日支付佣金给刘国兵。本案中，品艺公司主张存在重复销售及虚拟销售的情况，但重复销售及虚拟销售系品艺公司的过错所致，刘国兵是否因重复销售及虚拟销售获取了佣金，品艺公司缺乏充分的证据证明，品艺公司亦未举证证明房屋实际销售情况及刘国兵应得佣金情况，难以认定刘国兵是否超额领取佣金及多领取佣金情况。故原审判决刘国兵返还品艺公司佣金874499.52元缺乏充分的依据，本院予以纠正。刘国兵的上诉请求依据和理由充分，本院予以支持。因品艺公司主张刘国兵多领取佣金的事实不能认定，故对其提起诉讼是否超过诉讼时效期间本院无必要再作审查，品艺公司的诉讼请求不应得到支持。综上所述，原审判认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初7372号民事判决；二、驳回贵州品艺房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27911元、二审案件受理费12544元，由贵州品艺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月四日书记员  刘佳