北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7197号上诉人（原审原告）：蒋莉莉，女，1984年1月19日出生，汉族，无业，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：李起旭，北京惠诚（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：仝炳东，男，1964年10月5日出生，汉族，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：于爱军，北京市金洋律师事务所律师。上诉人蒋莉莉因与上诉人仝炳东民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初3172号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。蒋莉莉上诉请求：1．依法撤销（2018）京0105民初3172号民事判决第二项、第三项项，依法改判仝炳东退还借款利息人民币75万元及支付违约金人民币100万元；2．依法判决仝炳东承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定仝炳东履行了2016年3月16、17日的借款义务，蒋莉莉应按照年总36%的标准支付利息。但蒋莉莉认为一审法院的认定与事实不符，在庭审过程中，仝炳东已经承认2016年3月16、17日并未支付任何借款，也就说蒋莉莉在2016年3月16、17日并未实际使用任何借款，故蒋莉莉与仝炳东双方在2016年3月16、17日并未实际履行借款协议，因此蒋莉莉没有支付利息的义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定蒋莉莉存在违约支付利息的行为是属于适用法律错误。根据借款协议的约定，仝炳东应在蒋莉莉支付保证金后两个小时将借款支付至蒋莉莉账户，仝炳东在2016年3月15日下午16时30分才将借款支付至蒋莉莉指定账户，已经属于严重违约，应承担违约责任。另因仝炳东在2016年3月16、17日并未支付任何借款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，仝炳东在未履行出借义务的情况下，蒋莉莉支付利息，因此不存在违约支付利息的情形。综上所述，蒋莉莉认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，蒋莉莉请求二审法院依法改判，支持蒋莉莉的全部上诉请求。仝炳东辩称，不同意蒋莉莉的上诉意见，同时亦不服一审判决向本院提出上诉请求：1．撤销该判决书第一、二项，改判为仝炳东退还蒋莉莉资金占用费35万；2．依法重新判定仝炳东与蒋莉莉各自应承担的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决所判决内容与认定的事实自相矛盾。1．判决书第5页倒数第10行至倒数第9行，一审法院认定了2016年4月13日《欠条》是对2016年3月14日《借款协议书》履行情况的清算。2．而该《欠条》明确载明了蒋莉莉尚欠仝炳东80万元，4月13日之前债权债务均作废。该欠条由蒋莉莉自己签字确认，系其真实意思表示，应认定合法有效。3．基于此，一审法院应依据上述欠条判定仝炳东与蒋莉莉双方就涉案合同项下不再存在债权债务然应包括本次诉讼中涉及的3月14日所签合同，一审法院应判定驳回蒋莉莉（一审原告）对涉案合同（即3月14日所签合同）项下的全部诉讼请求，而不应判定仝炳东再向蒋莉莉退还任何涉案合同项下的任何费用。二、本着实事求是的态度，事实上一审法院对《欠条》所涉及的有关事实存在认定不清的情形，该种错误系双方当事人陈述不清所致。1．正如一审法院对蒋莉莉所提《欠条》中所涉80万元欠款的解释不合理未予采信一样，事实上该《欠条》所提及的80万元欠款系双方所签第二份合同(即4月12日所签《借款协议》)的利息合同的利息约定应为每日100万(合同约定为借款5亿元，借款利率为日利率千分之二)，蒋莉莉之前已支付20万元利息(判决中提及的2016年4月13日的20万汇款，此时间双方已签订了第二份合同)，故履行第二份合同（4月12日合同）蒋莉莉尚欠80万元利息。但在《欠条》中蒋莉莉明确表示双方之前债务作废即不管存在谁违约双方债权债务均作废，双方之前的即蒋莉莉本次诉讼请求的3月14日的合同履行不再有任何纠纷。这是《欠条》出具的真实背景和实情。2．因双方涉案事宜发生时间距今较长，经仝炳东回忆确认，第二份合同双方未实际履行。3．故此，涉案中蒋莉莉支付仝炳东的资金占用费用175万元中由140万元为第一份合同项下的款项，后续陆续支付的35万元含已经支付的20万元利息系第二份合同项下的款项，因第二份合同未履行，仝炳东可与蒋莉莉协商予以退还。一审法院认定蒋莉莉支付的75万元系利息缺乏依据。4．第二份合同未履行的原因系因蒋莉莉的原因，并非是仝炳东的原因，蒋莉莉曾2016年提起诉讼，后撤诉。三、仝炳东认为，本案中的证据《欠条》作为双方合作期间双方签署的最后一份书面确认证据，系双方真实意思表示，应受到法律保护，应依法作为判决的重要依据，而一审法院无视该证据，主管擅断相关事实和当事人的意思表示而导致不当判决。四、实际上本案所涉法律关系并非一般意义上的民间借贷，而是民间所述的过桥费（显账费），故一审法院将本案人为地按照民间借贷的思路来审理也有不妥。双方最后4月13日签的借条，3月协议他们之间不存在任何债权债务关系，欠条中涉及的80万元，一审中蒋莉莉也没有做出解释，对方在之后还陆续向我们支付款项，为什么协议无效还在一直支付给我们钱，对方的陈述与事实不符。对方对于35万元也不认为是利息，双方对于这个都是有异议的。蒋莉莉辩称，不同意仝炳东上诉意见，蒋莉莉3月15日并没有实际使用该借款，16、17日仝炳东并没有支付相关借款，因此蒋莉莉也不应支付相应利息，且我方认为借条是无效的。仝炳东并没有向蒋莉莉支付相关借款，因此借款协议无效。两份借款协议中条款均应适用民间借贷法律条款。蒋莉莉向一审法院起诉请求：1．判令仝炳东向蒋莉莉退还保证金100万元；2．判令仝炳东向蒋莉莉支付违约金100万元；3．判令仝炳东返还蒋莉莉已付利息75万元。一审法院认定事实：2016年3月14日，蒋莉莉（借款人、乙方）与仝炳东（出借人、甲方）签订《借款协议书》，约定甲方同意提供乙方借款合计3．5亿元，借款期限自2016年3月15日至2016年3月17日，自借款实际支付之日起计算。借款利率按照每日千分之四计算（9：30-16：30为一天计算时间），利息于当日16：30前支付。借款期限届满时，乙方应无条件归还本息；如不按时归还本息，甲方有权撤走资金。乙方借款用途为购油款，并保证借款适于合法用途。双方签订本协议后，乙方应交100万保证金给甲方（该保证金于2016年3月15日打入甲方指定账户，账户工行62122602000********、农行62284900180********）。甲方需在乙方保证金到账后2小时内将3．5亿元人民币打入乙方指定账户。如乙方违约保证金不退，如甲方违约保证金双倍支付给乙方。乙方逾期还款的，应当就逾期还款部分按照每天千分之四标准支付违约金。同日，蒋莉莉（乙方）与仝炳东、王润凤、汪中科（甲方）签订《居间协议书》，约定甲方提供乙方借款合计人民币3．5亿元的平台公司，借款期限为2016年3月15日至2016年3月17日（自借款实际支付之日起计算）；借款利率按日千分之四计息（9：30—16：30为一天计算时间），利息到期支付。甲方需在乙方保证金到账后督促平台公司2小时内将3．5亿元人民币打入乙方指定账户。甲方配合乙方于2016年3月15日上午10：30时前往银行拉出3．5亿元人民币流水单和进出小票账单。甲方配合乙方在签合同交易前在中石油大厅ATM机上显帐资金余额不少于3．5亿人民币，积极配合乙方完成交易。甲方在乙方与中石油签订合同后，以乙方的财务人员身份负责支付上网费、管道输送费等货款。然后配合乙方支付行政票款和油款居间佣金，完成前期的交易工作。双方签订本协议后，乙方应交100万保证金给甲方（该保证金于2016年3月15日9时前打入甲方指定账户）。借款期限届满时，乙方应无条件归还本息；如不按时归还本息，甲方有权撤走资金。乙方借款用途为购油款，并保证借款适用于合法用途。乙方完成交易后同时支付佣金，乙方提供给甲方的佣金为不可撤销的馈赠，21元／吨为税后借款居间佣金，合计人民币2100万元。该协议落款处甲方仅有王润凤的签字。2016年3月14日21：00，蒋莉莉通过楼永才的账户向仝炳东转款50万元；2016年3月15日9：54，蒋莉莉通过张哲浩的账户向仝炳东转款50万元；2016年3月16日13：54，蒋莉莉通过楼永才的账户向仝炳东转款40万元；2016年3月17日12：27，蒋莉莉向仝炳东账户存款10万元；2016年3月22日，蒋莉莉通过楼永才的账户向仝炳东转款5万元；2016年4月13日，蒋莉莉通过楼永才的账户向仝炳东转款20万元。仝炳东认可2016年3月15日16：30左右将3．5亿元汇入蒋莉莉账户，当日17：00之前将该资金撤回。2016年4月12日，蒋莉莉（乙方、借款人）与仝炳东（甲方、出借人）签订《借款协议》，约定乙方因国家相关部门购油需要资金周转向甲方借款5亿元，日利率千分之二，如乙方实际使用该笔借款，则借款利率为日利率千分之三；借款期限自2016年4月13日至2016年4月22日，乙方按照该笔借款实际使用的天数支付利息并于乙方将货物转让后一次性支付给甲方。蒋莉莉称因仝炳东未履行出借义务，故该份《借款协议》并未实际履行；仝炳东未明确表示该份《借款协议》是否实际履行，但称2016年4月13日蒋莉莉通过楼永才账户向仝炳东所转款项20万元系该份《借款协议》项下的部分资金使用费。2016年4月13日，蒋莉莉向仝炳东出具欠条，载明欠仝炳东80万元，4月13日之前债权债务均作废。蒋莉莉称该欠条中的80万元系2016年3月14日《借款协议书》项下2016年3月16日、17日的利息，但因蒋莉莉并未实际使用借款，故未给付仝炳东80万元。仝炳东则称该欠条中的80万元系对2016年3月14日《借款协议书》项下所有债务的清算。一审法院认为，蒋莉莉、仝炳东2016年3月14日签订的《借款协议书》系双方真实意思的表示，双方均应按照约定履行。根据《借款协议书》的约定，仝炳东需在蒋莉莉保证金到账后2小时内将3．5亿元人民币打入蒋莉莉指定账户，现蒋莉莉于2016年3月14日21：00给付仝炳东50万元，于2016年3月15日9：54给付仝炳东50万元，上述100万元应为保证金，仝炳东应于2016年3月15日11：54之前将3．5亿元汇入蒋莉莉指定账户，但仝炳东直至当日16：30才将3．5亿元汇入蒋莉莉指定账户，故仝炳东存在迟延支付的行为。在此情形下，蒋莉莉于2016年3月16日、2016年3月17日、2016年3月22日、2016年4月13日继续向仝炳东支付款项，再结合蒋莉莉所述欠条中80万元的来源，一审法院认定2016年3月16日、17日双方存在继续履行合同的事实。关于蒋莉莉所述2016年3月16日、17日并未实际使用借款故未支付80万元欠款，结合欠条出具时间，蒋莉莉该陈述不符合常理，一审法院不予采信。关于仝炳东所述2016年4月13日转款20万元系支付2016年4月12日《借款协议》项下的资金使用费，但其并未提交该份《借款协议》实际履行的相关证据，故一审法院对仝炳东此抗辩意见亦不予采信。综上，结合现有证据和双方庭审陈述，一审法院认为2016年3月15日蒋莉莉客观上无法使用仝炳东出借款项故不应支付利息，但2016年3月16日、17日蒋莉莉已使用仝炳东出借款项，对此蒋莉莉应支付相应利息，而2016年4月13日欠条应当是双方对2016年3月14日《借款协议书》履行情况的清算。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。2016年3月14日《借款协议书》中约定借款利率按日千分之四计算，该约定违反了法律规定，故在此基础上进行数据核算得出的2016年4月13日欠条中数额不能直接作为认定蒋莉莉所欠款项的依据。综上，虽然该欠条系双方签订，但考虑到借款期限内超年利率36%的部分蒋莉莉有要求返还的权利，故一审法院核算蒋莉莉应向仝炳东支付的利息为690411元。现蒋莉莉已向仝炳东支付保证金100万元、利息75万元，故仝炳东应当退还蒋莉莉保证金100万元、利息59589元。关于蒋莉莉主张的违约金，虽2016年3月15日仝炳东存在迟延付款行为，但蒋莉莉就2016年3月16日、17日的利息也存在迟延支付行为，故一审法院对蒋莉莉主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、仝炳东于判决生效后七日内退还蒋莉莉保证金一百万元；二、仝炳东于本判决生效后七日内退还蒋莉莉利息五万九千五百八十九元；三、驳回蒋莉莉之其他诉讼请求。如果仝炳东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审期间补充查明以下事实：仝炳东自述其与蒋莉莉之间的借款合同为附条件合同，该条件并只有在收到蒋莉莉一百万元保证金，同时蒋莉莉按照合同利息支付的约定利息当天16：30之前支付，两个条件为成约条件，也是蒋莉莉应当履行的义务。仝炳东在收到保证金后，履行了合同约定义务，向双方共同认可的账户中足额汇入约定资金，该行为有相关银行转账记录证明，蒋莉莉未按照约定支付利息。考虑到出借的巨额资金的安全，同时本案合同履行期间共计三天，付息是本合同中蒋莉莉的义务，因此蒋莉莉构成根本违约。由于客观条件所限，双方均无法提供当时沟通的相应客观材料，但根据银行转账记录可以看出，蒋莉莉在3月15日之后一周左右时间内，陆续主动向仝炳东账户汇款，由其可见仝炳东已经履行合同该义务。该资金是以龚凯名义打入蒋莉莉联名账户，仝炳东之时作为一个中介人身份介入，资金的合法性无法考证，蒋莉莉打来的费用仅是我代为收取的。仝炳东称撤回3．5亿元当天已经口头告知蒋莉莉。但蒋莉莉否认，且主张因为不清楚是否撤回，才去银行查询。蒋莉莉认可汇款收款账户是其名下账户，且知晓银行卡开户行和账号，但主张该卡是副卡，需要主卡人以身份证查询而主卡开户人系仝炳东。仝炳东主张2016年4月13日的20万元是双方第二份协议的保证金，而蒋莉莉主张是支付的利息。另，蒋莉莉认可并未向购油单位进行过资产证明。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于2016年3月14日、3月15日蒋莉莉支付仝炳东的一百万元，双方均认可款项性质属于保证金，仝炳东已将3．5亿元撤回至自己账户内，故一审法院判定仝炳东退还蒋莉莉保证金一百万元，于法有据，本院不持异议。根据本案现有证据，综合《借款协议书》《欠条》以及双方款项往来情况，一审法院所作处理并无不当，本院不持异议。综上，蒋莉莉、仝炳东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30996元，由仝炳东负担10896元（已交纳），由蒋莉莉负担20100元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年十二月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋