江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6913号上诉人（原审原告）：唐爱珍，女，1970年11月6日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张芳，江苏环业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京高精齿轮集团有限公司，住所地南京市江宁区建衡路**。法定代表人：汪正兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：方星茹，女，1983年10月20日出生，汉族，公司员工。上诉人唐爱珍与上诉人南京高精齿轮集团有限公司（以下简称高精公司）劳动争议一案，均不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。唐爱珍上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1.高精公司向唐爱珍支付自2019年7月26日至2020年4月26日期间的竞业限制补偿金45948元（以每月15316元的三分之一为基数即5105元）；2.高精公司向唐爱珍支付违法解除劳动合同赔偿金735168元（15316×24×2）。事实和理由：（一）关于竞业限制经济补偿。一审法院不支持的理由是“双方未约定唐爱珍在劳动合同解除后的竞业限制，高精公司也明确表示不要求唐爱珍在解除劳动合同后履行竞业限制义务”。该说法不成立，有悖事实，理由如下：1.《商业秘密保密协议》第七条就是高精公司对于唐爱珍离职后二年内须遵守竞业限制的约定，并且在一审高精公司答辩时也明确唐爱珍应当遵守保密及竞业限制义务。并且该协议中，对于竞业限制经济补偿的数额没有约定。《江苏省劳动合同条例》第28条规定，用人单位对于竞业限制期内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前月平均工资的三分之一。唐爱珍正常在职期间的月平均工资为15316元，三分之一即为5105元，应为计发基数。2.从2019年7月26日唐爱珍收到高精公司的第二次解除通知书后至2020年4月16日一审开庭前，唐爱珍没有收到高精公司不要求唐爱珍履行竞业限制义务的任何通知。一审中，高精公司也没有明确通知唐爱珍不需要履行竞业限制义务。3.高精公司在一审时已明确在解除劳动关系后应当支付竞业限制补偿金，并且陈述双方在保密协议中约定了工资报酬中已经考虑到相应的补偿金，但是无法回答补偿金金额，也无证据予以证明。以上内容足以证实双方对于唐爱珍需履行竞业限制义务是明确的，只是没有约定给予补偿的数额而已。另外，高精公司已起诉要求唐爱珍支付竞业限制违约金，即表明唐爱珍需要履行竞业限制义务。同时，高精公司强调《商业秘密保密协议》第六条约定不需要支付相应费用，但是第六条约定的是不需要支付保密费用，而不是竞业限制经济补偿，二者是完全不同的款项。4.一审判决依据之一是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，但第六条规定的是在双方没有约定竞业限制经济补偿金额时，用人单位应当按月支付补偿的标准，故法律依据和判决结果相矛盾。（二）关于违法解除赔偿金部分。一审法院认为高精公司可以基于同一事实在事隔16个月后，补充工会程序再行解除，就是合法解除，有悖法律规定。高精公司于2019年7月25日的再次解除依然是违法解除，应当支付赔偿金。1.第二次解除没有事实基础。2018年4月18日，唐爱珍在收到第一次解除通知书后，就离开了南京创力传动机械有限公司（以下简称创力公司），纠正了自己的行为，没有第二次所谓的违纪行为。2.依据劳动合同法第四十三条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，如果基于前次解除事由履行通知工会程序的话，也应当在前案一审起诉前进行补正，在已有生效判决确认系违法解除的前提下，事隔16个月后再行补充工会通知，依然是违法解除。3.2018年4月18日的第一次解除被撤销，并不代表高精公司对唐爱珍的行为没有处理，只是基于程序不合法而被确认系违法解除。被认定为违法解除与没有处理过，是二个完全不同的概念，一审法院对此予以混淆，严重损害了劳动者的合法权益。4.在第一次被判违法解除，双方劳动关系继续存续长达16个月后，用人单位再次以前案事由予以解除，也违背了一事不再理的基本原则。5.本案中高精公司解除的理由是唐爱珍违反了《员工手册》第7.8条和第8.1.3条的规定，但是依据一审判决，第7.8条是利益冲突的规定，这个利益冲突指的是未经书面同意，不得经营、管理、控制或参与经营、管理、控制公司竞争对手的业务；第8.1.3条规定的是从事利益冲突构成严重违纪的。而本案中唐爱珍并没有经营、管理、控制或参与经营、管理、控制公司竞争对手业务的行为，高精公司也没有任何证据证明唐爱珍从事了经营、管理、控制或参与经营、管理、控制公司竞争对手业务的行为，即唐爱珍没有违反《员工手册》的规定。因此，基于唐爱珍在创力公司工作期间每月3500元的收入，结合创力公司的书面证明，足以说明唐爱珍也不可能实际从事了利益冲突的行为，故解除劳动关系的理由不成立。6.双方对于唐爱珍内退前12个月的平均工资数额及工作年限均没有异议，上诉状中不再赘述。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。高精公司辩称，《商业秘密保密协议》第七条中约定的离开甲方企业，并没有指劳动合同解除后两年，所以不适用。高精公司与唐爱珍之间并没有解除劳动关系之后的竞业限制约定，自然也没有竞业限制补偿金的约定。对于唐爱珍认为高精公司起诉要求其支付竞业限制违约金，指的是在劳动关系存续期间唐爱珍要遵守商业秘密协议的内容、竞业限制义务以及对企业的忠诚义务。高精公司要求唐爱珍履行在职期间的竞业限制义务，并没有要求解除之后的竞业限制义务，双方签订的《内部退养协议》明确双方应当遵守保密义务，以内退费用作为相应对价，并不是对于解除劳动关系后的竞业限制补偿金的约定。双方约定合法有效，并不适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的情形，因此没有唐爱珍所称的法律依据和判决结果相矛盾的说明。关于违法解除赔偿金的部分，高精公司与唐爱珍解除劳动关系的事实基础在生效判决中已经确认，是其违反相应的竞业限制以及忠诚义务。本案一审判决明确高精公司只是在第一次解除劳动关系时有程序问题，高精公司完全可以基于相同的事实在完善程序瑕疵后，对该行为作出相应的处罚，并没有违反一事不再理的原则。一审中高精公司已经提交公司员工手册关于利益冲突和员工应当遵守的不得从事与公司利益相冲突的违纪行为的规定，一审查明中已经确认了相应事实，依据相应制度可以解除劳动关系，这也符合法律规定和公司相关制度规定，因此唐爱珍所说的事实和理由不成立。高精公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回唐爱珍的内退生活费的诉讼请求。事实和理由：高精公司与唐爱珍在2017年5月签署《内部退养协议》，约定退养期间唐爱珍“必须遵守法律法规以及甲方的相关规章制度，维护甲方的信誉和利益，保守知悉的甲方的商业秘密”等义务，以及在退养期间，高精公司按约支付内退生活费。《内部退养协议》约定支付唐爱珍内退生活费的前提是其遵守《内部退养协议》的约定义务，内退生活费是作为其遵守协议的对价。另外，根据合同法等相关民事法律规定以及法律精神，协议违约方应当向守约方支付违约金；对违约金没有约定的，应当赔偿守约方所遭受的损失；损失无法计算的，可参考违约方因违约所获得的利益。唐爱珍在退养期间，入职与高精公司有竞争关系的创力公司，同时获得每月3500元的劳动报酬，在（2018）苏0115民初12419号案中，创力公司称唐爱珍自2017年7月直至唐爱珍提起仲裁时即2018年5月都在创力公司工作（唐爱珍至少获得38500元的不当利益）。因此，唐爱珍应当承担相应的违约责任，不应当再支付其全额内退生活费。一审法院未理涉高精公司在一审中的抗辩，存在适用法律不当之处。综上，高精公司不应当再支付唐爱珍内退生活费，相反，高精公司有权要求唐爱珍返还自2017年7月之后向其支付的所有内退生活费。据此，请求二审法院支持高精公司的上诉请求。唐爱珍辩称，高精公司的上诉请求没有事实基础和法律依据，并且与生效判决内容矛盾，请求予以驳回。1.根据（2018）苏0115民初12419号民事判决第二项的内容，高精公司与唐爱珍继续履行双方签订的《内部退养协议》，也就是说第一次的解除劳动关系系违法解除，法院判决恢复双方劳动关系，高精公司作为用人单位履行《内部退养协议》的最基本义务是支付唐爱珍生活费。2.《内部退养协议》所有条款不能得出唐爱珍如果不遵守公司的规章制度就不发内退生活费的内容，两者之间不是对价的关系。3.现行法律并不否认双重劳动关系，因此即使是在内退期间，唐爱珍有权继续就业，有再就业的单位基于她提供的劳动而发工资，这属于唐爱珍的劳动所得，而高精公司应当发放的内退生活费是基于双方的协议约定以及生效判决确定的内容，两者不可混同。至于是否违反竞业限制是另案处理的范畴，也与高精公司应当发给职工的生活费无关。故高精公司要求不发生活费没有依据。唐爱珍向一审法院起诉请求：判令高精公司向其支付2018年4月1日至2019年7月25日期间的内退生活费113760元（7110元/月×16月）、2019年7月26日至2020年4月26日期间的竞业限制经济补偿45948元（以5105元/月为标准）、违法解除劳动合同赔偿金735168元（15316元/月×24月×2）。一审法院认定的事实：唐爱珍原系高精公司产品设计工程师，主要从事齿轮箱设计工作。2013年3月8日，高精公司与唐爱珍签订最后一期劳动合同，约定期限自2013年4月1日起至2023年3月31日止。2017年5月12日，双方签订《内部退养协议》，约定即日起唐爱珍内部退养，退养期间唐爱珍需遵守国家的法律法规以及高精公司的相关规章制度，维护高精公司的信誉和利益，保守知悉的高精公司的商业秘密，违者高精公司有权按照劳动法及公司规章制度进行处罚，直到解除劳动合同，不给予任何经济补偿金，并追究法律责任；高精公司停发唐爱珍工资，向唐爱珍发放内退生活费7110元/月（包括个人应交的各项社会保险、公积金、个人所得税等个人应交纳的费用）。《内部退养协议》签订后，高精公司按约向唐爱珍发放了2018年4月以前的内退生活费（但2018年4月仅发放4570元）。高精公司曾于2018年4月18日以唐爱珍从事与其公司利益相冲突的行为违反规章制度为由解除双方劳动合同。唐爱珍不服，向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，要求：1.撤销高精公司作出的解除劳动合同决定；2.高精公司继续履行双方签订的《内部退养协议》。仲裁委作出终结案件审理后，唐爱珍诉至一审法院。一审法院于2019年4月1日作出（2018）苏0115民初12419号民事判决，认定高精公司解除与唐爱珍的劳动合同具有事实依据，但程序不合法，并判令：一、撤销高精公司于2018年4月18日作出的《关于员工唐爱珍违纪处理的通告》；二、高精公司与唐爱珍继续履行双方于2017年5月12日签订的《内部退养协议》。高精公司不服，上诉至本院，本院经二审维持原判。2019年7月25日，高精公司以唐爱珍从事与公司利益相冲突的行为为由，依据《员工手册》第7.8条、第8.1.3条规定解除了双方的劳动合同，并通知了工会和唐爱珍。《员工手册》第7.8条利益冲突规定，未经公司事先书面同意，员工不得经营、管理、控制或参与经营、管理、控制公司竞争对手的业务，否则公司原则上按严重违纪处理，可立即予以辞退；第8.1.3条严重违纪规定，从事与公司利益相冲突的行为构成严重违纪，公司可予以立即解雇。2019年9月20日，唐爱珍就本案的诉讼请求，向仲裁委提起劳动仲裁。仲裁委于同年11月6日作出宁宁劳人仲案字（2019）第4630号仲裁决定，终结了审理。唐爱珍遂诉至一审法院。本案在一审审理过程中，唐爱珍称其于2017年下半年至2018年上半年入职与高精公司经营范围重叠的创力公司，但只从事临时性工作，不从事开发性业务；并提供创力公司于2020年4月18日出具的说明原件一份，载明唐爱珍在其公司工作性质属于临时性工作，具体在行政人力资源方面辅助工作（应聘人员来公司应聘接待、资料收集整理，不负责应聘洽谈，开办公会议前布置及会后清理，食堂区域卫生监督，每日到门卫处投取快递等行政杂事）。一审另查明，南京高精齿轮有限公司于2005年11月变更名称为高精公司，主营生产通用、高速、重型齿轮传动设备及工业成套设备；港口新型机械设备设计与制造，薄板连铸机制造，新能源设备制造等，工业机电一体化产品、成套设备及相关技术的研究与开发；销售自产产品，并提供相关技术研究与开发；销售自产产品，并提供相关技术及配套服务；道路普通货物运输。创力公司在2019年4月25日前主营机电产品、普通机械、齿轮传动设备、仪器仪表的设计、生产、制造、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。上述事实，有南京市劳动合同书、一审法院作出的（2018）苏0115民初12419号民事判决书、本院作出的（2019）苏01民终4734号民事判决书、《内部退养协议》、工资表、仲裁申请书、仲裁决定书、员工手册、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，唐爱珍与高精公司的《内部退养协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。虽然高精公司2018年4月18日解除了双方的劳动合同，但该解除决定因程序不合法被一审法院撤销，一审法院也要求双方继续履行《内部退养协议》，亦即高精公司自2018年4月起至2019年7月25日止应按每月7110元向唐爱珍支付内退生活费，经计算，扣除高精公司2018年4月已支付的4570元，仍需支付108291元（7110元/月×15月–4570元+7110元/月/21.75天×19天）。高精公司的解除劳动合同决定因程序不合法被撤销后，恢复至其公司未对唐爱珍进行处罚的状态，双方继续履行劳动合同，其公司仍然可以基于同一事实解除与唐爱珍的劳动合同。2019年7月25日，高精公司在通知了工会的前提下解除了与唐爱珍的劳动合同，程序合法，唐爱珍确有至高精公司竞争对手企业就职的违纪行为，故高精公司的解除行为正当，不需向唐爱珍支付解除劳动合同赔偿金。综上，对于唐爱珍要求高精公司给付内退生活费113760元的诉讼请求，部分予以支持，对其要求高精公司给付解除劳动合同赔偿金735168元的诉讼请求，不予支持。劳动者对于用人单位的竞业限制义务，在双方劳动合同期限内，用人单位除正常的劳动报酬外，不需另行支付补偿费用，在劳动合同解除或终止后，用人单位需要向劳动者另行支付补偿费用。本案中，双方未约定唐爱珍在劳动合同解除后的竞业限制，高精公司也明确表示不要求唐爱珍在解除劳动合同后履行竞业限制义务，故对唐爱珍要求高精公司给付竞业限制补偿金45948元的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条及相关政策之规定，判决：一、高精公司于判决发生法律效力之日起十日内向唐爱珍支付内退生活费108291元；二、驳回唐爱珍的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据，亦对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明：唐爱珍系1995年8月入职高精公司。双方签订有落款时间为2005年5月25日的《商业秘密保密协议》一份，该协议载明：……五、乙方在受聘于甲方期间，不得直接或间接从事与甲方相同或具竞争性的任何第三方的开发业务，亦不得直接、间接地劝诱或帮助他人劝诱企业内掌握商业秘密的职工离开甲方。六、乙方认可，甲方在支付乙方工资报酬时已考虑了甲方离职后需要承担保密的义务，故无须在乙方离职时另外支付保密费。七、乙方同意，无论因任何原因离开甲方企业之后两年内，除非得到甲方书面同意，不自创、合办、协办与甲方相同或相似的企业或以任何形式参与与甲方相近或相竞争的业务；不接受甲方竞争对手的聘雇；不为甲方竞争对手直接或间接提供技术性、咨询性、顾问性的服务。八、保密期限：甲、乙双方确认，乙方的保密义务自甲方对本协议第一条所述的商业秘密采取适当的保密措施并告知乙方时开始，到该商业秘密公开时止。乙方是否在职，不影响保密义务的承担。本院于2019年7月22日作出（2019）苏01民终4734号民事判决，维持一审法院作出的（2018）苏0115民初12419号民事判决。本案审理中，唐爱珍称其于2018年4月底从创力公司离职，高精公司称唐爱珍系2018年5月从创力公司离职。根据双方的诉辩意见，二审争议焦点为：1.高精公司是否应当支付唐爱珍2019年7月26日至2020年4月26日期间的竞业限制补偿金45948元；2.高精公司是否应当支付唐爱珍违法解除劳动合同赔偿金，如果应当支付，支付的数额；3.高精公司是否应当向唐爱珍支付2018年4月1日至2019年7月25日期间的内退生活费108291元。关于第一项争议焦点。唐爱珍上诉称，高精公司未明确要求其无需履行竞业限制义务，且无法证明工资报酬中包含补偿金，故高精公司应当支付相应数额的竞业限制补偿金。高精公司辩称，双方之间并没有解除劳动关系之后的竞业限制约定，自然也没有竞业限制补偿金的约定。本院认为，双方签订的《商业秘密保密协议》第七条约定，唐爱珍无论因何原因离开高精公司之后两年内，除非得到高精公司书面同意，不得接受高精公司竞争对手的聘雇。唐爱珍在未与高精公司解除劳动关系的前提下，于2017年5月办理离厂手续，离开高精公司，该情形符合《商业秘密保密协议》第七条之约定。至高精公司2019年7月25日再次解除与唐爱珍之间的劳动关系时，已过上述约定的两年时间。唐爱珍亦无证据证明双方之间有关于2019年7月25日之后的竞业限制的约定，故其主张该日之后的竞业限制补偿金，无事实和法律依据。一审法院对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。关于第二项争议焦点。唐爱珍上诉称，唐爱珍不存在违反《员工手册》的行为，高精公司于2019年7月25日再次解除劳动合同没有事实基础，仍系违法解除。高精公司辩称，高精公司与唐爱珍解除劳动关系的事实基础在生效判决中已确认，高精公司完全可以基于相同的事实在完善程序瑕疵后，对该行为作出相应的处罚，高精公司解除与唐爱珍的劳动合同，具有相应的法律依据和公司相关制度依据。本院认为，另案中，本院于2019年7月22日作出（2019）苏01民终4734号民事判决，维持一审法院作出的（2018）苏0115民初12419号民事判决。自此，一审判决生效，高精公司于2018年4月18日作出的《关于员工唐爱珍违纪处理的通告》被撤销。高精公司与唐爱珍在该判决生效后，本应以此为新的起点，本着诚实信用原则继续履行《内部退养协议》，但高精公司在关于继续履行上述协议的判决甫一生效，且唐爱珍并无新的违约违纪事实的情况下，再次作出解除双方劳动合同的决定，缺乏相应的事实基础。唐爱珍据此主张该次解除行为违法，要求高精公司支付赔偿金，具有事实和法律依据，应予支持。该次解除行为是否履行告知工会程序，亦不影响对解除行为性质的认定。一审法院关于唐爱珍之前确有至高精公司竞争对手企业就职的违纪行为，故在高精公司补足告知工会程序后即系合法解除的观点，有失偏颇，本院予以纠正。结合高精公司作出解除决定前每月应向唐爱珍支付的生活费数额，本院综合认定高精公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为341280元（7110元/月×24月×2）。关于第三项争议焦点。高精公司上诉称，唐爱珍在退养期间，违反《内部退养协议》的约定，入职与高精公司有竞争关系的创力公司并获得劳动报酬，因此高精公司不应当再支付唐爱珍内退生活费。唐爱珍辩称，高精公司应当发放的内退生活费是基于双方的协议约定以及生效判决确定的内容，《内部退养协议》所有条款均不能得出唐爱珍如果不遵守公司的规章制度就不发内退生活费的结论，唐爱珍是否基于再就业取得了劳动报酬不影响高精公司发放生活费的义务。本院认为，高精公司与唐爱珍在自愿协商的基础上签订了《内部退养协议》，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，双方均应按照协议履行。《内部退养协议》有效期间，高精公司应按照该协议约定每月支付唐爱珍生活费7110元。高精公司于2018年4月18日作出的解除劳动合同决定已被生效判决撤销，高精公司应继续履行上述协议至2019年7月25日，因高精公司自2018年4月起停止发放生活费，故唐爱珍主张上述期间的内退生活费，具有相应依据，一审法院支持唐爱珍的该项诉讼请求，并无不当。且二审中高精公司对一审认定的内退生活费的数额并无异议，本院对此予以确认。综上，唐爱珍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。高精公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17129号民事判决第一项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17129号民事判决第二项；三、南京高精齿轮集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付唐爱珍违法解除劳动合同赔偿金341280元；四、驳回唐爱珍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二〇二〇年十二月三十日法官助理张珂瑶书记员王宇白