呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3580号上诉人(原审原告、反诉被告)：内蒙古绥泓建筑工程有限公司。法定代表人：王志峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王俊峰，男，该公司员工。被上诉人(原审被告、反诉原告)：内蒙古普度商贸有限责任公司。法定代表人：李权，该公司经理。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古绥泓建筑工程有限公司（以下简称绥泓公司）因与被上诉人内蒙古普度商贸有限责任公司（以下简称普度公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绥泓公司委托诉讼代理人王俊峰、被上诉人普度公司法定代表人李权、委托诉讼代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥泓公司上诉请求：撤销回民区人民法院（2020）内0103民初325号判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，绥泓公司与普度公司于2019年6月1日签订位于呼和浩特市××区西侧恒大翡翠华庭洋房GRC栏杆施工合同,合同约定工期从2019年6月1日至2019年6月30日止,工期30天,绥泓公司于2019年6月17日、8月31日、9月13日先后支付普度公司22000元,普度公司只入场部分材料后未按合同约定办理报验手续,未通知建设单位也未与建设单位沟通任何技术问题短暂施工部分工程后,就杳无音讯,绥泓公司项目负责人多次电话催促普度公司入场整改施工,但普度公司找各种理由推脱至今未进场施工,一审中普度公司辩称不进行后续施工是绥泓公司不支付材料进场预付款的原因,双方合同确有约定材料进场后绥泓公司支付合同总价的30%，但合同第五条第3项明确约定:乙方自行采购合格产品并能满足图纸或合同约定材质要求,材料进场需向开发商、监理报验,材料报验不合格一律作退场处理,安装过程中,甲方或开发商、监理单位任意抽检,若抽检不符合规定要求,乙方必须无条件返工并承担相关损失费。普度公司材料进场后未按规定报验也未按图纸施工所造成的损失应当自负并无条件返工,支付款项条件都未达成何来付款一说但为了工程进度大局出发绥泓公司先后仍然支付普度公司22000元,希望对方可以积极配合尽快处理问题继续施工,但普度公司收到款后仍然没有任何进展,该行为已严重侵犯绥泓公司合法权益并导致房屋不能按期交付,建设单位针对该工程工期延误导致延期交房一事要求绥泓公司尽快退场恢复原状并处罚20万元整,(由于该项目外墙保温工程是绥泓公司施工,所以该罚款从绥泓公司工程款中扣除,详见罚款单)综上所述:绥泓公司的一切损失都是因为普度公司不履行合同造成的,所以绥泓公司要求解除与普度公司GRC施工合同,普度公司立即安排材料退场已施工部分拆除后恢复原状退还绥泓公司已支付款项22000元并承担罚款200000元整并按人民银行当期利率计算利息,利息从2019年6月30日到实际支付之日止。两审诉讼费由普度公司承担。恳请二审法院依法改判或发回重审。二审中，绥泓公司明确上诉请求为：退还支付的22000元，并承担罚款200000元，以222000元为基数按照银行利率计算利息，及两审的上诉费由普度公司承担。普度公司辩称：绥泓公司的上诉请求没有事实及法律依据。绥泓公司说的给他造成的损失没有证据证明，事实上也没有给绥泓公司造成损失，造成损失也不是普度公司工程造成的，双方签订的GRC栏杆合同第六项第三点明确规定，合同签订后缴纳定金2000元，材料进场后缴纳30％的工程预付款，6月1日签订合同，绥泓公司在6月17日才缴纳2000元的定金，8月31、9月13日先后缴纳了22000元的预付款，就没有按照合同的相关约定进行付款。普度公司为了工程做了很多工作，购买材料、雇佣工人等，花费了很多费用将近6万元，普度公司迟迟不能支付预付款导致工人走了。所以工程不能检修进行是绥泓公司的原因造成的合同不能履行。依据合同第八条的规定，普度公司在工程中做了一栋楼一部分的阳台护栏后，绥泓公司提出要改动，但是没有按照图纸的要求预先提出告知普度公司，并且还不承担要改动的费用，这也是造成合同不能履行的原因。因为绥泓公司的违约在先，都只会听不能履行的理由在先，所以绥泓公司的上诉请求不符合本案的事实，请求二审法院驳回绥泓公司的上诉请求，绥泓公司请求发回重审，普度公司也是同意的。绥泓公司向一审法院起诉请求：1、判令内蒙古普度商贸有限责任公司返还内蒙古绥泓建筑工程有限公司已支付工程款22000元，并赔偿因内蒙古普度商贸有限责任公司延误工期造成的损失费206000元，两项共计228000元，并承担逾期付款利息（依据中国人民银行同期贷款利率，期限自2019年6月30日起计算至实际给付之日止20000元）；2、本案诉讼费由内蒙古普度商贸有限责任公司承担。普度公司向一审法院反诉请求：1、判令绥泓公司支付普度公司已做工程款67700元（人工费38200元、钢材款6500元、水泥款33000元、模具费12000元-已付22000元）；2、判令绥泓公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实:1、2019年6月1日,内蒙古绥泓建筑工程有限公司(甲方)与内蒙古普度商贸有限责任公司(乙方)签订《GRC栏杆施工合同》,约定:一、项目名称:宏泰世纪广场D区一期多层GRC项目;二、项目地址:××街西侧;三、承包范围:1、范围和内容:多层洋房GRC栏杆的加工、运输、安装、验收......四、合同工期:1、开工日期:2019年6月1日;2、竣工日期:2019年6月30日......五、材料选定及要求:1、GRC规格要求:见附件图纸,不允许出现图纸要求材料规格型号下差产品,否则,甲方拒绝支付乙方任何工程款,乙方承担相关连带责任;2、乙方自行采购合格产品并能满足图纸或合同约定材质要求,材料进场需向开发商、监理报验,材料报验不合格一律作退场处理,安装过程中,甲方或开发商、监理单位任意抽检,若抽检不符合规定要求,乙方必须地无条件返工并承担相关损失费;3、GRC构件具体图形及要求见附图。六、合同价款及支付办法:1、工程量及单价:1)洋房GRC栏杆300*300柱墩约为200个,单价:140元/个;2)洋房GRC栏杆590高花瓶柱约为1000个,单价:25元/个......2、合同总价款暂定为103000元,结算时按实际工程量计算。说明:上述GRC栏杆制品的单价包含其材料、制作、运输、保管、水电、机械、安装及利润及工地协调费等一切费用,一次性包死;3、付款方式:乙方进场前,甲方付乙方定金2000元,乙方材料进场后,甲方付乙方合同总价款的30%,之后按工程进度,以单独完成独栋楼工程量支付工程款,乙方每完成一栋楼全部工程量,经建设单位,监理,甲方验收合格后,付款至已完成工程总造价的70%,待项目工程交工验收合格后,付款到总造价的95%,留5%质保金,质保期满12个月后,无任何质量问题,质保金无息退还乙方......2、合同签订后,内蒙古普度商贸有限责任公司开始施工。内蒙古绥泓建筑工程有限公司于2019年6月17日向内蒙古普度商贸有限责任公司支付2000元,于2019年8月31日支付10000元,于2019年9月13日支付10000元。后双方在合同履行过程中,因工程款的支付及施工方案的更改发生争议,内蒙古普度商贸有限责任公司停止施工,双方酿成纠纷,诉至一审法院。内蒙古绥泓建筑工程有限公司以内蒙古普度商贸有限责任公司不履行合同义务为由要求内蒙古普度商贸有限责任公司返还已支付的工程款22000元并要求赔偿延误工期造成的损失费206000元;内蒙古普度商贸有限责任公司提起反诉,要求内蒙古绥泓建筑工程有限公司支付已做工程款67700元,但双方均不主张解除合同。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,原告与被告签订的《GRC栏杆施工合同》系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约定全面履行自己的义务。关于原告的诉讼请求,《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”本案中,原告可以要求被告在履行义务后继续承担赔偿损失的责任,并由原告就此承担举证责任。但原告对于遭受损失的事实未提交证据予以证实,其应承担举证不能的不利后果,故对于原告的诉讼请求一审法院不予支持。关于反诉原告的反诉请求,一审法院认为,原被告双方对付款方式作出了约定即“乙方材料进场后,甲方付乙方合同总价款的30%,之后按工程进度,以单独完成独栋楼工程量支付工程款,乙方每完成一栋楼全部工程量,经建设单位,监理,甲方验收合格后,付款至已完成工程总造价的70%,待项目工程交工验收合格后,付款到总造价的95%”。本案中,反诉原告已做部分工程,但未经验收,双方亦未进行结算,反诉原告要求反诉被告支付全部已做工程款不符合合同约定,一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下:一、驳回原告内蒙古绥泓建筑工程有限公司的诉讼请求;二、驳回反诉原告内蒙古普度商贸有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费5020元,由原告内蒙古绥泓建筑工程有限公司负担;反诉案件受理费750元,由反诉原告内蒙古普度商贸有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，绥泓公司新出示了以下证据：证据一，《监理工程师通知单》，称是建设单位的监理给绥泓公司下发的关于GRC栏杆延误的工期、延误交房下的处罚20万元的通知单，拟证明款项要从该项目的外墙保温中扣除；证据二，《监理工程师通知单》，称是2020年7月9日建设单位的监理给绥泓公司下发的监理工程师通知单，内容是对已安装部分的GRC工程进行拆除和限期退场的通知，拟证明损失确实存在，证明甲方要验房，现在GRC已经严重影响验收，所以要限期拆除；证据三，《短信通知的截屏》，称是绥泓公司项目负责人收到监理工程师通知单的当天（2020年7月9日）给李权发出短信，告知他限期拆除，已施工部分还有部分材料，如果两日内不拆除绥泓公司自行组织人员拆除的一个短信通知截屏，拟证明甲方通知绥泓公司拆除的时候，绥泓公司同时也通知了施工单位，就是普度公司的法人下发的通知。内蒙古普度商贸有限责任公司的质证意见为：证据一，真实性有异议，证明问题不认可。该通知单是2020年6月25日发出的，里面的内容是说该项目违规罚款20万元，监理公司他没有权利作出罚款，也没有查清施工纠纷的原因是什么，如何能下通知单进行罚款；证据二，真实性、关联性、证明的问题均不认可，监理通知单下达到了南通市达欣工程股份有限公司，内容与本案无关，主体与本案无关，不是绥泓公司所说的内容，也不是与普度公司有关的事项；证据三，短信截屏，既然第二份通知单与本案无关，所发送的短信给普度公司也没有任何意义，都不予认可。短信的真实性认可，收到过短信，但是内容不予认可，与本案无关，这是给南通公司的意见，监理公司无权罚款，监理公司只是负责工程是否合格的问题。一审查明的事实中关于“双方在合同履行过程中，因工程款的支付及施工方案的更改发生争议”的内容，现有证据不足以显示双方是否在合同履行过程中因施工方案更改发生争议，故对此事实二审不做认定。本院对一审查明的其余事实予以确认。二审中，绥泓公司自认其从总承包单位南通达欣工程股份有限公司分包了外墙保温、涂料、GRC栏杆的工程。本院认为，二审争议焦点为：绥泓公司要求退还已付款项22000元，并赔偿因普度公司延误工期造成的损失200000元，及以上222000元为基数自2019年6月30日按照中国人民银行同期利率计算利息，有无事实及法律依据。一审中经法庭询问，绥泓公司明确表示不要求解除合同，故本案一审诉讼请求系基于合同继续履行的基础上提出，一审法院基于绥泓公司不主张解除合同而进行审理继而驳回其诉讼请求，二审中绥泓公司又主张解除合同，故二审关于退还已付款的上诉请求实质系基于《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定主张合同解除并要求对方履行合同解除后恢复原状义务的请求，与其一审诉讼请求并非同一。另外，依绥泓公司所述，其将从南通达欣工程股份有限公司分包的GRC栏杆工程再分包给普度公司，则本案双方所签《GRC栏杆施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定应属无效合同。在此情况下，由于普度公司进行了部分施工行为，则绥泓公司已付的22000元款项应否返还，还应考虑普度公司所做工程应由其自行拆除还是由绥泓公司折价补偿，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效的，能否参照合同约定支付或折价补偿工程款，应视该工程是否验收合格而定，鉴于案涉工程现状因未经验收无法确定能否参照合同支付工程款或折价补偿，故绥泓公司的已付款现尚不具备返还条件，本案不予支持。双方可对已做工程参照合同约定及法律规定配合进行验收，进而确定合同无效前提下返还或折价补偿等权利义务关系。关于绥泓公司主张的200000元罚款损失，二审中绥泓公司提交的两份《监理工程师通知单》并不能证明200000元的损失已实际发生，绥泓公司主张的200000元损失缺少证据证明，且该损失是否为合理损失，依现有证据并不明确，故本院不予支持。综上所述，绥泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由内蒙古绥泓建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年十二月二十二日法官助理 武  含书 记 员 王  昕