广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤刑终1240号抗诉机关广东省深圳市人民检察院。原审被告人郑宇辰，男，1992年11月11日出生，汉族，大学专科文化，惠州惠赢浩源商务服务有限公司（以下简称“惠赢公司）负责人、法定代表人，住广东省惠州市惠阳区。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。原审被告人黄东豪，男，1992年4月27日出生，汉族，高中文化，惠赢公司股东、战旗营业部经理。住广东省惠州市惠阳区。因本案于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。指定辩护人倪敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。原审被告人龚国栋，男，1989年4月20日出生，汉族，大学专科文化，惠赢公司势不可挡营业部经理。住江西省安远县。因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。指定辩护人董玉琴、王标，北京大成（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋犯诈骗罪一案，于2019年7月8日作出（2019）粤03刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋均未提出上诉。广东省深圳市人民检察院于2019年7月29日以深检诉刑抗【2019】13号提出抗诉，广东省人民检察院于2019年12月24日以粤检四部支刑抗【2019】2号支持刑事抗诉意见书，对广东省深圳市人民检察院的抗诉予以支持。本院依法组成合议庭，于2020年12月10日在深圳市中级人民法院公开开庭审理了本案，广东省人民检察院检察员张龙军、卢瑶瑶出庭履行职务。原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋及各辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年起，广东创某文化产权交易中心有限公司（以下简称广某所）在不具备期货等经营资质的情况下，套用国际期货市场中的原油、铜和银等交易K线图，吸收投资者在广某所平台交易所谓“飞天蜡像”、“兽纹铜鼎”、“银雕凤冠”等艺术产品。作为广某所的会员单位，被告人郑宇辰实际控制经营的惠州惠赢浩源商务服务有限公司（以下简称惠赢公司）负责发展投资客户，利用QQ、微信聊天群、直播间讲课等招揽并引导客户到广某所平台进行交易。在具体运作过程中，被告人黄东豪、龚国栋分别担任战旗、势不可挡营业部经理，带领各自营业部以小组为单位，组织、指挥惠赢公司张某伦等人(已判决)发展投资客户，通过鼓吹广某所的盈利能力等方式，吸引并引导客户到广某所交易平台开户买卖“飞天蜡像”等艺术产品，再通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大量的手续费、亏损。惠赢公司由此从中分得高额的费用。经广东财安司法鉴定所核算，截至核算日，在投资者中，有郑宇辰名下投资者，损失金额人民币26495195.27元，亏损投资人数230人；龚国栋名下投资者，损失金额人民币10184563.28元，亏损投资人数122人；黄东豪名下投资者，损失金额人民币13841922.8元，亏损投资人数135人。上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的到案经过证明、惠赢公司人事档案表、统计表、聊天记录截图、证人证言、被告人郑宇辰、龚国栋、黄东豪的供述等证据予以证实。原审判决认为，被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货等业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。郑宇辰作为惠赢公司的负责人，在共同犯罪中处于组织、领导地位，是主犯；黄东豪、龚国栋分别负责一个营业部，组织、安排下属各小组、业务员实施本案犯罪活动，也起主要作用，不属于从犯。郑宇辰、龚国栋自动投案，如实供述犯罪事实，系自首。黄东豪表示认罪，可以从轻处罚。郑宇辰、龚国栋在审理期间分别退赃人民币100万元、3万元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条之规定，作出判决：（一）被告人郑宇辰犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千万元。（二）被告人黄东豪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百万元。（三）被告人龚国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。（四）被告人郑宇辰、龚国栋所退赃款人民币一百零三万元按比例退赔被害人；继续追缴三名被告人犯罪所得财物，按比例退赔被害人。原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋及各辩护人提出如下意见：1.关于定性。郑宇辰、黄东豪、龚国栋没有非法占有的主观故意，没有实施诈骗被害人的行为。惠赢公司虽然存在夸大宣传、诱导投资的情形，但客户并未因此陷入错误认识，现有证据无法证明客户的亏损与惠赢公司提示买卖有刑法意义上的因果关系，三原审被告人的行为依法构成非法经营罪，不构成诈骗罪。2.关于地位作用。郑宇辰、黄东豪、龚国栋在全案中作用次要，惠赢公司作为广西某美的代理商，案中对危害结果有重要影响的行为均非惠赢公司或郑宇辰直接实施，黄东豪、龚国栋担任营业部经理的时间短，获利小，在共同犯罪中地位较低，三人均应认定为从犯。综上，原判认定事实清楚，定罪正确，请求二审考虑各原审被告人犯罪情节轻微、作用次要、自首、退赃等情节，依法予以从轻或减轻处罚。广东省深圳市人民检察院抗诉提出：1.本案应定性为诈骗罪，一审判决认定罪名错误。首先，各原审被告人的行为存在欺骗性。郑宇辰三人身为惠赢公司负责人，组织安排下属各小组业务员通过虚构身份、编造讲课老师水平高超的事实，引导被害人到广某所交易，错误将自己的财产置于无真实交易、无法盈利的平台上。其次，本案认定诈骗的关键在于投资客户的亏损存在必然性。最后，郑宇辰等人为获得高额提成，增加客户交易次数，诱导客户频繁交易，从而导致手续费的巨额损失。2.本案量刑存在明显不当。三名原审被告人涉案金额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。综上，一审判决适用法律错误，量刑明显不当，请法院依法判处。广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：1.从主观方面看，各原审被告人明知平台交易中没有实物交割记录，给予会员的信息虚假，且会员单位与客户为对赌模式；惠赢公司及其上家广西某美、广某所平台均明知没有对应的实时国际交易，完全由自己操控及更改后台相关数据，以达到骗取会员手续费及本金的目的。2.从客观方面看，各原审被告人的行为具有明显“骗”的性质。惠赢公司人员分工合作，分别假扮股民、指导老师、明星小号等身份，通过不断吹嘘老师投资水平高、不时发送虚假盈利图等多种手段，骗取客户信任；同时，隐瞒平台进行非法期货交易、客户投资行为不会对平台涨跌产生影响、平台具有人为修改数据、单次交易手续费高达10%等重要事实，诱骗客户到该虚假平台开户、入金，指导客户频繁交易、重仓交易，诱骗客户不断追加资金。3.从本质上看，各原审被告人一方面与客户对赌，另一方面又假扮中立的老师指导客户买卖，被害人因不知道其真实身份，陷入错误认识才会支出本金和手续费。综上，各原审被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人因陷入错误认识处分财物遭受损失，符合诈骗罪的构成特征。一审判决定性错误、量刑不当，请二审法院依法予以纠正。经审理查明，2016年起，由原审被告人郑宇辰控制经营的惠赢公司与广某所进行合作，在广某所不具备期货等产品经营资质的情况下，虚构“飞天蜡像”、“兽纹铜鼎”、“银雕凤冠”等艺术产品，套用国际期货市场中的原油、铜和银等交易K线图，欺骗投资者进行交易。惠赢公司作为广某所的会员单位，在运作过程中，由原审被告人黄东豪、龚国栋分别担任战旗、势不可挡营业部经理，带领各自营业部以小组为单位，组织、指挥员工张某伦等人(已判决)假扮各种角色，吹嘘广某所的盈利能力，吸引并引导客户到广某所交易平台买卖虚构的“飞天蜡像”等艺术产品，再通过喊单、带单等方式刺激客户频繁交易，由此收取高额的手续费用，导致客户最终亏损，并从客户的手续费和亏损中获利。经鉴定，惠赢公司采取上述方式共导致487名被害人遭受损失，亏损金额共计人民币50521681.35元。其中，黄东豪参与发展的客户共有135人遭受损失，亏损金额共计人民币13841922.8元；龚国栋参与发展的客户共有122人遭受损失，亏损金额共计人民币10184563．28元。上述事实有证明惠赢公司人员及业务情况的人事档案表、各类统计表，证明各原审被告人及同案人之间交流情况的聊天记录截图，证明各原审被告人到案情况的到案经过，证明管理后台具有修改汇率功能、涉案资金流向、亏损人数及金额等内容的鉴定意见，证明惠赢公司业务流程、人员配置、吸收资金操作及获利方式等情况的证人证言等证据证实，原审被告人郑宇辰、龚国栋、黄东豪对于惠赢公司吸引客户投资后通过喊单、带单等手段刺激客户频繁交易，导致绝大部分客户亏损并从中获利的事实均稳定供认在案，证据确实充分，本院予以确认。对于检辩双方意见，结合本案事实和证据，并依据相关法律规定，评判如下：1.关于定性。现有证据证实，郑宇辰等人借助广某所平台，隐瞒惠赢公司及人员无相关资质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频繁交易，造成绝大部分客户的必然亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利。郑宇辰等人违反国家规定，未经批准非法经营证券期货的行为是手段行为；其通过上述非法经营行为并隐瞒真相、虚构事实骗取被害人财物的行为是目的行为，依法构成诈骗罪。2.关于主从犯认定。郑宇辰作为惠赢公司负责人，法定代表人及持股90%的股东，负责惠赢公司的全面管理，决定与广某所的合作，负责洽谈、对接事项，以自己的账户接收广某所返还的利润，分配公司奖金，从每个营业部的净利润中抽取提成，获利最大，在共同犯罪中起指挥、决策等主要作用，是主犯；黄东豪、龚国栋均为惠赢公司营业部经理，其中黄东豪是持股10%的股东，二人组织、安排所在营业部的小组、业务员实施诈骗犯罪，行为积极、主动，获利较大，在共同犯罪中起主要作用，亦是主犯。各原审被告人及辩护人对于主从犯所提异议不成立，不予采纳。本院认为，原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郑宇辰系决策者、主导者及主要利益获得者，黄东豪、龚国栋系积极参加者、实行行为实施者，均起主要作用，均为主犯。郑宇辰、龚国栋自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；黄东豪认罪，依法可以从轻处罚。郑宇辰、龚国栋在审理期间分别退赃人民币100万元、3万元，依法酌情从轻处罚。原审判决认定郑宇辰、黄东豪、龚国栋引导客户到不具备期货等经营资质的广某所平台进行交易，鼓吹广某所盈利能力，通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大量手续费及亏损并从中获利的事实清楚，证据确实、充分，但将上述以非法占有为目的，骗取客户投资款并从客户损失中获利的诈骗犯罪行为定性为非法经营罪，系定罪错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见及出庭检察员所提“一审判决定性错误、量刑不当”的意见成立，予以采纳。各原审被告人及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初70号刑事判决第四项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初70号刑事判决第一、二、三项对原审被告人郑宇辰、黄东豪、龚国栋的定罪量刑部分。三、原审被告人郑宇辰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一千万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月25日起至2028年10月24日止。罚金自判决生效后一个月内向深圳市中级人民法院缴纳，上缴国库）四、原审被告人黄东豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四百万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月21日起至2028年3月20日止。罚金自判决生效后一个月内向深圳市中级人民法院缴纳，上缴国库）五、原审被告人龚国栋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月19日起至2025年4月18日止。罚金自判决生效后一个月内向深圳市中级人民法院缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇二〇年十二月三十日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。