北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终7892号上诉人(原审被告)：西安袋鼠爸爸网络科技有限公司，住所地西安曲江新区芙蓉西路与芙蓉南路十字东南侧芙蓉新天地**楼****。法定代表人：何林骏，执行董事。委托诉讼代理人：李小京，北京市明诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晓华，女，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：腾芯万联（北京）科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区iv>法定代表人：冯磊，总经理。上诉人西安袋鼠爸爸网络科技有限公司（以下简称袋鼠爸爸公司）因与被上诉人腾芯万联（北京）科技有限公司（以下简称腾芯万联公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。袋鼠爸爸公司上诉请求：撤销一审判决，改判袋鼠爸爸公司无需退还服务费。要求腾芯万联公司删除利用袋鼠爸爸及孩子名号和形象进行的招生宣传资料，要求腾芯万联公司公开书面道歉。事实和理由：涉案合同客观上在12月8日已由腾芯万联公司违约解除，一审认为袋鼠爸爸公司为了重新履行合同而同意办理签证是在继续履行合同，那合同也是在2019年12月23日因腾芯万联公司无履约能力而止，也非到期终止。原审法院片面地认定合同期限届满即为合同自然终止是错误的。一审认定了腾芯万联公司存在过错，却又要求袋鼠爸爸退还部分服务费，违背了公平原则。腾芯万联公司不能履行合同的行为存在恶意欺诈。因袋鼠爸爸公司前期提供的推广服务，腾芯万联公司获取了数千粉丝信息，享受了巨大商业利益，没有理由再要求袋鼠爸爸公司退还宣传费用。腾芯万联公司已有家庭报名参加行程交纳费用，需按照最终利润金额的20%给予袋鼠爸爸公司佣金返点。袋鼠爸爸公司拒绝了其他项目的广告推广，造成了巨大的损失。拍摄宣传片的责任在于腾芯万联公司，袋鼠爸爸公司的责任是需要袋鼠爸爸一家上镜配合，而不是履行拍摄义务，袋鼠爸爸公司表示“摄影师可以不去”，并不代表不配合腾芯万联公司的拍片。腾芯万联公司辩称，同意一审判决，不同意袋鼠爸爸公司的上诉请求和理由。腾芯万联公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方之间签署的《西堡教育与袋鼠爸爸合作协议》；2.请求法院依法判令袋鼠爸爸公司返还微信自媒体宣传及服务预付款10万元及相应利息（自2019年10月16日起计算至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.请求法院判令袋鼠爸爸公司支付我公司何林骏、韩晓华以及何徐子三人的英国签证服务费共计1350元；本案诉讼费用由袋鼠爸爸公司承担。一审法院认定事实：2019年10月9日，腾芯万联公司（甲方）与袋鼠爸爸公司（乙方）签署《西堡教育与袋鼠爸爸合作协议》，约定：第一条委托内容：本次合作为西堡教育微信自媒体宣传及服务，具体包括邀请陕西著名微信大V袋鼠爸爸，使用其微信朋友圈参与品牌宣传及协助拍摄宣传片，具体服务包括以下内容：1、乙方带家人及摄影师去甲方指定的英国游学路线进行亲身体验并拍摄推广素材。2、甲方需配合提供拍摄素材，必要的拍摄条件：乙方配合甲方宣传片的拍摄工作。……4、甲方负责乙方及随行人员此次英国之行所发生的一切费用（私人购物除外，包含签证费，往返交通及机票，住宿费，餐食费，保险费，游学培训费，因配合甲方拍摄宣传片而产生的特定服务费，如无服装的特殊要求，此项可忽略）。……6、袋鼠爸爸在英国之行筹备期可协助甲方发布报名信息和报名二维码，如袋鼠爸爸粉丝报名成功，甲方需按照最终利润金额的20%返佣给乙方。……8、甲方负责收取因乙方宣传及服务所产生的与报名相关的所有费用。第二条委托服务期限：本合同履行期限为合同签订日-2020年2月28日。合同签订后，原则上不可以随意变更档期，如因为不可控因素造成合作档期提前或推迟，需要经双方沟通达成一致。第三条合同总价款：服务收费含税价103000元。该服务费为合作含税总价，包括乙方为履行本合同所发生的人工和时间成本、信息编辑费、摄影师拍摄费、发布费、推广费、策划费及合理利润等全部费用。第五条甲乙双方的权利及义务：乙方需按时保质保量地完成本次新媒体资源服务，所有编辑、推广等方式均由乙方完成，其他方不得干涉。甲方应及时提供乙方所需资料并全力配合，以保证工作完成时间，资料由乙方审核。第九条违约责任：本协议一经签订，甲乙双方即应严格履行本协议所规定的内容，除因不可预见因素或不可抗力时间导致不能履行本协议约定的条款外，任何一方如因违约而给另一方带来损失，均应按照《合同法》相关规定承担相应的违约责任。服务过程中，乙方因甲方工作未能达到乙方要求而终止协议，乙方不承担任何违约责任。第十一条合同终止与解除：任何一方根据本合同约定行使单方解除合同权利的，应当向对方发出解除合同的书面通知，本合同自解除合同的书面通知到达对方之日起解除。合同终止或解除后，不妨碍守约方向违约方追究违约责任。上述合同签订后，腾芯万联公司支付了服务费10万元。后袋鼠爸爸公司通过其微信朋友圈向粉丝宣传推广该游学项目。另查，该游学项目的行程安排为2020年1月19日从西安出发，1月31日启程回国。后双方因合同履行问题产生纠纷。庭审中，腾芯万联公司主张在后期办理游学项目时，因袋鼠爸爸公司拒不配合提交材料办理签证手续，导致该游学项目未能成行，故袋鼠爸爸公司存在违约行为。为此，冯磊向法院提交了西安欧美亚翻译服务有限公司出具的证明一份，内容载明：何林骏、韩晓华、何徐子必须在2019年12月18日之前同意办理签证。袋鼠爸爸公司对上述主张及证据不予认可，称因腾芯万联公司出现资金周转问题，导致该项目未能成行，且腾芯万联公司于2019年12月8日发送了合作终止函，已终止了双方的合作。为此，袋鼠爸爸公司向法院提交了腾芯万联公司法人冯磊与袋鼠爸爸公司经理韩晓华之间的微信往来记录，该记录显示：2019年12月6日，冯磊表示因该项目成本支出过高，导致其无力承担相关费用。后双方一直在沟通协调。12月8日，冯磊表示资金周转确实存在困难，故提出由袋鼠爸爸公司先行垫付。袋鼠爸爸公司未能同意。冯磊后提出要求更换项目档期，袋鼠爸爸公司亦未能同意，且表示摄影师可以不去，但冯磊表示拍摄片子是最终目标。后冯磊于当日通过微信向袋鼠爸爸公司发送了一份合作协议终止函，内容载明：由于英方不可抗力因素的影响，不得不提前终止与贵公司的合作。该函件抬头为腾芯万联公司。后于12月10日，冯磊向袋鼠爸爸公司要求其提交随行人员的资料，准备办理签证。袋鼠爸爸公司询问冯磊到底能不能去。冯磊表示先把资料给他，剩下的再想办法解决，并考虑将行程缩短为三天。袋鼠爸爸表示对该行程变化不同意。后冯磊表示先行办理签证手续，再行商量具体行程事宜，故袋鼠爸爸公司将随行人员资料交付于冯磊用于办理签证手续。12月11日，冯磊表示因为筹集不到资金，故将该项目调整到明年暑假，先行将袋鼠爸爸公司随行人员的签证手续办理好。后袋鼠爸爸公司表示不同意。冯磊于12月12日表示合作提前终止。12月16日，冯磊通过微信表示正在融资，要求袋鼠爸爸公司随行人员配合办理签证手续。袋鼠爸爸公司表示因其已发送合同终止函提出终止协议，且行程尚未确定，故不同意配合。冯磊就上述证据的真实性予以认可，但否认证明目的，冯磊另表示其发送的合作协议终止函仅是双方协商的过程，其未盖有公司公章，故不具有解除合同的效力，双方合同并未解除。一审法院认为，合同是确立双方当事人权利义务关系的依据，经依法成立的合同具有法律效力，合同双方当事人均应严格履行合同义务，否则应承担相应的法律责任。本案中，腾芯万联公司与袋鼠爸爸公司就英国游学项目达成合作协议，约定由袋鼠爸爸公司使用其微信朋友圈为该项目进行前期宣传，并在游学过程中协助拍摄宣传片，袋鼠爸爸公司随行人员的一切费用由腾芯万联公司负担。上述合同签订后，袋鼠爸爸公司在其微信朋友圈为该游学项目进行了前期的宣传，后因腾芯万联公司资金周转出现问题，导致该项目无法按期履行。腾芯万联公司后虽提出更改项目行程，但未得到袋鼠爸爸公司之同意，故双方合同未能履行之原因系腾芯万联公司，并非袋鼠爸爸公司。袋鼠爸爸公司在腾芯万联公司未明确告知行程是否确定之情形下未配合办理签证手续并不构成违约行为，亦不能导致双方合同无法履行。关于双方之间的合同状态，腾芯万联公司虽于12月8日发送终止合同函件，但其作为违约方并不具有合同单方解除权，故上述解除并不发生法律效力，且双方在此之后就合同履行问题以及办理签证问题进行协商，袋鼠爸爸公司亦将办理签证材料交付于腾芯万联公司，故从上述行为来看双方并不具有解除合同的意愿。依据合同约定，双方之间的合同已于2020年2月28日到期终止。关于腾芯万联公司要求退还服务费之请求，法院认为,双方之间的合同到期终止，腾芯万联公司所交纳的服务费用中包含了协助拍摄宣传片之费用，而实际履行中上述服务内容并未全部履行，故法院依据公平原则判定袋鼠爸爸公司退还剩余服务费用5万元。关于腾芯万联公司主张的利息，双方因合同履行产生纠纷并诉至法院，且合同并未明确约定合同不能履行的后果，故其主张的利息缺乏事实及法律依据，法院不予支持。腾芯万联公司另主张袋鼠爸爸公司支付签证费，依据合同约定上述费用应由腾芯万联公司支付，故法院对其上述诉请不予支持。关于袋鼠爸爸公司主张腾芯万联公司的违约责任与剩余费用抵扣的问题，袋鼠爸爸公司并未在本案中提出反诉请求，且双方合同中并未就此违约行为明确约定违约责任，故法院对其上述抗辩意见不予采信。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十二条之规定，判决：一、西安袋鼠爸爸网络科技有限公司于本判决生效后七日内退还腾芯万联（北京）科技有限公司服务费50000元；二、驳回腾芯万联（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，袋鼠爸爸公司提交证据1：推广合作协议8份，证明腾芯万联公司单方违约造成袋鼠爸爸公司经济损失。证据2：袋鼠爸爸公司与客户的微信聊天记录，证明袋鼠爸爸公司预留档期，腾芯万联公司违约造成损失。证据3：袋鼠爸爸公司微信公众号推文及评论和粉丝赠送的牌匾，证明袋鼠爸爸公司具有知名度和美誉度，腾芯万联公司违约给袋鼠爸爸公司带来名誉损失。腾芯万联公司发表意见认为，不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。本院认为，上述证据并不能直接证明腾芯万联公司违约造成袋鼠爸爸公司损失，与本案争议焦点问题不具有关联性，本院不予采信。腾芯万联公司没有提交新证据。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，腾芯万联公司与袋鼠爸爸公司签署《西堡教育与袋鼠爸爸合作协议》，双方就品牌宣传及协助拍摄宣传片等事项达成一致，后腾芯万联公司主张其公司出现资金困难，合同项目最终未能全部履行完毕。袋鼠爸爸公司上诉认为一审认定的合同解除日期错误。本院认为，从双方协商的过程来看，腾芯万联公司作为违约方于2019年12月8日提出的合同终止函无法发生合同解除的法律效果，而在此后，双方就涉及合同履行的办理签证问题进行了协商，且袋鼠爸爸公司实际将办理签证材料交付于腾芯万联公司，袋鼠爸爸公司上诉状亦认可该行为是为了重新开始履行合同所作努力，其提出的腾芯万联公司要求借款或行程问题，并不能证明双方达成合同解除的一致意思表示，故一审认定合同到期终止，并无不当。腾芯万联公司与袋鼠爸爸公司约定的合同履行内容为袋鼠爸爸带家人及摄影师去腾芯万联公司指定的英国游学路线进行亲身体验并拍摄推广素材，服务费包括袋鼠爸爸公司为履行合同所发生的人工和时间成本、信息编辑费、摄影师拍摄费、发布费、推广费、策划费及合理利润等全部费用。现英国游学路线未能成行，双方并未全部履行合同中约定的服务内容，根据袋鼠爸爸公司前期的工作内容，并考虑实际履行的具体情况，一审认定袋鼠爸爸公司退还腾芯万联公司5万元服务费，并无不当。袋鼠爸爸公司主张已有家庭参加行程并交纳费用要求腾芯万联公司给付佣金，袋鼠爸爸公司并未提交证据证明腾芯万联公司获得最终利润，就此上诉请求本院不予采信。袋鼠爸爸公司主张拒绝其他推广项目造成损失，袋鼠爸爸公司要求腾芯万联公司承担违约责任，因袋鼠爸爸公司并未在本案中提出反诉请求，本院不予处理。二审中，袋鼠爸爸公司要求腾芯万联公司删除利用袋鼠爸爸及孩子名号和形象进行的招生宣传资料，要求腾芯万联公司公开书面道歉，上述请求属于新增加的独立诉讼请求，腾芯万联公司亦不同意在本案中协商解决，袋鼠爸爸公司可另行起诉。综上所述，西安袋鼠爸爸网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由西安袋鼠爸爸网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二〇年十二月二十八日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希