浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2245号 上诉人（原审被告）：浙江东源建设有限公司。住所地：浙江省临海市市场中心路**。统一社会信用代码：913310821479503774。 法定代表人：金良富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金崇满。 委托诉讼代理人：王桑桑，浙江崇和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖仙国，男，1973年7月1日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：童学用，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：管国富，男，1968年12月6日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人浙江东源建设有限公司（以下简称东源建设公司）因与被上诉人赖仙国、被上诉人管国富建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东源建设公司上诉请求：1、撤销台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2985号民事判决书，依法改判驳回被上诉人赖仙国的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）原判决认定被上诉人赖仙国已按约履行《模板单项工程承包施工合同》并完成了工程施工错误，对已履行合同的主张，被上诉人未完成举证责任。被上诉人仅向原审法院提交了《模板单项工程承包施工合同》，并无开、竣工时间、工程量（包括材料、人工等清单）、工程款付款及工程交付和验收等相关证据，无法证明被上诉人履行合同完成施工的事实。被上诉人未提供证据证明合同已经履行，应承担不利的后果。（二）原判决认定上诉人、被上诉人管国富存在挂靠关系错误。涉案黄岩商业街区房屋建设工程系上诉人承包，并将部分工程内部承包给被上诉人管国富施工，并非被上诉人管国富承包后挂靠上诉人公司施工。至于被上诉人管国富有无将模板单项工程分包给被上诉人赖仙国施工，上诉人不知情，也与上诉人无关。如果分包属实，按照合同相对性原则，分包的权利义务关系仅存在于两被上诉人之间，对上诉人没有约束力。（三）原判决认定两被上诉人自行结算金额即为涉案工程款错误，涉案工程款结算方式不符合合同的约定。根据《模板单项工程承包施工合同》第七条第二款结算程序的约定，上诉人作为付款方需对分项工程验收单等文件进行审核并经总经理签字同意。但两被上诉人自行结算，未经上诉人核定，不符合《模板单项工程承包施工合同》的约定，上诉人无法基于合同约定付款。而且按约定经审核的工程款上诉人只向合同相对人（被上诉人管国富）支付，而不是向被上诉人赖仙国支付。（四）原判决认定尚欠工程款为70000元错误。欠条中载明70000元款项除模板工程外还包含木工材料人工费，根据施工合同第四条第一款约定甲方保证材料供应，被上诉人没有证据证明其自行支出了材料费用。另根据第四条第二款第四项的约定，负责组织工人进退场，其费用由乙方即被上诉人赖仙国负责，那么人工费就不应包含在70000元中。另外，涉案工程于2009年竣工，2016年2月6日才由被上诉人管国富出具欠条，欠条出具在涉案工程竣工7年之后，有违常理。被上诉人管国富在竣工七年后出具欠条的行为明显系对上诉人不利，其不加限制地为上诉人设定债务的行为，且无需上诉人追认，必将上诉人置于交易风险无法合理预见的危险境地。而且工程竣工多年，被上诉人赖仙国也从未向上诉人主张工程款，不排除双方存在恶意串通的可能。二、原判决适用法律错误。（一）判决“上诉人作为被挂靠单位对于未付的工程款及相应利息承担连带责任。”没有法律依据。1、一审依照《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条做出判决。上述条款仅规定了“合同无效的法定情形”“建设工程施工合同认定无效的法定情形”以及“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”并非承担连带责任的法律依据。2、上诉人东源建设公司与被上诉人管国富并不存在挂靠关系，而是内部承包关系，而被上诉人管国富与被上诉人赖仙国形成的分包关系是独立于上诉人之外的，按照合同相对性原则，被上诉人赖仙国只能向被上诉人管国富主张权利。（二）原判决应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，追加发包人即业主作为本案的共同被告。该条款中的发包人专指建设单位，不包括转包人或者违法分包人。该条款突破合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权向业主主张权利。综上，两被上诉人在工程竣工七年后才自行结算工程，不仅不符合常理，且结算过程、方式、工程量都无法核定，亦不符合《模板单项工程承包施工合同》的约定。在无法确定工程量的情况下判定上诉人对两被上诉人自行确定的金额承担连带责任不仅突破了合同相对性原则、更是滋生了恶意串通、伪造虚假债务的风险。基于此，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依据事实和法律依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益！ 赖仙国辩称，2008年5月10日，管国富将商业街区A3-1及A3-2商住楼施工工程中所有模板工程项目分包给赖仙国，赖仙国依约施工，截至2016年2月6日，管国富尚欠赖仙国模板工程款70000元，由管国富作为欠款人向赖仙国出具欠条一张，并在欠条上书写由东源建设公司予以支付。本案涉案工程在2009年就已经完工交付使用了。上诉人与管国富之间是挂靠关系，上诉人作为被挂靠人就要承担法律责任。东源建设公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 管国富未作答辩。 赖仙国向一审法院起诉请求：1、由被告管国富支付模板工程款70000元，并支付自起诉之日起至实际偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，被告东源建设公司负连带责任；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年12月，被告管国富挂靠被告东源建设公司承包台州市黄岩区商业街区A3地块房屋建筑工程。2008年，被告管国富将上述工程中的A3-1及A3-2商住楼施工工程中所有模板工程项目按照每平方米25.30元的价格分包给原告，原告按约完成了工程，但是被告管国富未支付全部工程款。2016年2月6日，被告管国富与原告进行结算，确认尚欠原告工程款70000元，并出具欠条一份。 一审法院认为，被告管国富挂靠被告东源建设公司承包台州市黄岩区商业街区A3地块房屋建筑工程，并将其中商业街区A3-1及A3-2商住楼施工工程中所有模板项目按照每平方25.30元的价格交给原告施工，并且签订了正式的书面合同，三方形成了挂靠、分包关系，该挂靠、分包行为违反法律规定，应属无效。但鉴于原告已实际进行了施工，可以请求参照约定支付工程款。原告与被告管国富进行了结算，被告管国富确定尚欠原告工程款70000元，事实清楚，双方间的债务关系成立。而被告东源建设公司作为工程被挂靠单位，对于被告管国富未付的工程款70000元及相应利息应当承担连带责任。至于两被告内部的工程款结算问题，不属于本案的处理范围，双方可另行处理。综上，原告的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。被告关于原告主张的工程款已过诉讼时效的抗辩缺乏理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告管国富于判决生效之日起十日内支付原告赖仙国模板工程款70000元，并赔偿利息损失（该利息以70000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月29日起计算至判决履行之日止）；被告东源建设公司对被告管国富的上述债务负连带责任。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告管国富负担，被告东源建设公司负连带责任。 本院二审期间，上诉人东源建设公司提交了两份证据：1、（2016）台仲裁字第45号裁决书一份。拟证明：管国富参与黄岩西城街道宁场黄岩商业街区A3-2地块工程东源建设公司项目部的管理，但管国富是内部承包人。2、东源建设公司木工结算清单一份。拟证明：东源建设公司在2009年时发现管国富有私刻公章行为，故东源建设公司收回了管国富的权限，凡是涉及签单等相关业务都是由东源建设公司出面直接办理、核实和结算，管国富代表项目部对外签订合同都是加盖了东源建设公司公章的。经质证，被上诉人赖仙国认为上诉人东源建设公司与管国富之间存在挂靠关系，这是一审法院生效判决认定的事实；上诉人与案外人如何结算与赖仙国无关。本院认为，对于证据1，本院对该份证据的真实性和合法性予以确认，但该份证据与本案无关联性，故本院对该份证据不予采纳。对于证据2，上诉人东源建设公司在其他工程项目中对经其盖章确认的结算单据承担责任，该份证据与本案无关联性，故本院对该份证据不予采纳。 本院二审期间，被上诉人赖仙国提交了（2014）台黄民初字第1787号民事判决书一份。拟证明：上诉人东源建设公司与被上诉人管国富之间存在挂靠关系。经质证，上诉人东源建设公司对该份判决书的真实性、合法性没有异议，但认为形成时间晚于（2016）台仲裁字第45号裁决书作出的时间，应以发生在后的仲裁裁决书内容为准。本院认为该份判决书内容真实有效，但该份证据与本案无关联性，本院对该份证据不予采纳。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人赖仙国能否要求上诉人东源建设公司对本案模板工程款承担连带偿付责任。上诉人东源建设公司主张，涉案黄岩商业街区房屋建设工程系上诉人承包，并将部分工程内部发包给被上诉人管国富施工，并非被上诉人管国富承包后挂靠上诉人东源建设公司施工。至于被上诉人管国富有无将模板单项工程分包给被上诉人赖仙国施工，上诉人未授权也不知情。被上诉人赖仙国则辩称，被上诉人管国富挂靠东源建设公司承包黄岩商业街区A3地块房屋建设工程，将商业街区A3-1及A3-2商住楼施工工程中模板工程项目分包给赖仙国，模板工程欠款70000元，管国富在出具的欠条上写明由东源建设公司予以给付。本院认为，管国富挂靠东源建设公司承包台州市黄岩区商业街区A3地块房屋建筑工程，将其中商业街区A3-1及A3-2商住楼施工工程中所有模板项目按约定价格分包给赖仙国施工，并且签订了正式的书面合同，三方形成了挂靠、分包关系，该挂靠、分包行为无效，但因赖仙国已实际进行了施工，故可请求参照约定支付工程款。赖仙国与管国富进行了结算，管国富确定尚欠赖仙国工程款70000元，对于该欠款，债务人应予偿付。上诉人东源建设公司作为案涉工程的被挂靠单位，其对于被上诉人管国富未付工程款70000元及相应利息应当承担连带偿付责任。上诉人东源建设公司以其对被上诉人管国富将模板单项工程分包给被上诉人赖仙国施工一事不知情为由，要求不承担责任，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，东源建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人浙江东源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈永领 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十二月九日 代书记员 张 跃