江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行终163号上诉人（原审原告）汪国祥，男，1949年1月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托代理人张敏，江西昆群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上饶市城市管理局，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道**，统一社会信用代码11360900MB0482951E。法定代表人刘德年，局长。委托代理人杨潇，该局工作人员，一般代理。上诉人汪国祥因与被上诉人上饶市城市管理局城市规划行政处罚一案，不服广信区人民法院（2020）赣1121行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。原审查明，2011年5月，汪国祥在位于上饶市××茅家岭街道××大道××号的自建房院子里建设一层砖混结构面积25㎡的车库。邻居廖义生对此表示不满，双方多次发生纠纷，并向有关部门实名举报汪国祥私自搭建车库等行为。2019年5月21日，上饶市城市管理局接到举报后进行立案调查。同年6月2日，上饶市城市管理局作出《案情调查终结报告》。同年8月14日，上饶市城市管理局向汪国祥作出并送达饶城管限拆告字［茅2019］第（081401）号《责令限期拆除事先告知书》。同年8月14日，上饶市城市管理局向汪国祥作出并送达饶城管听告字［茅2019］第（081401）号《听证告知书》。同年8月19日，上饶市城市管理局经内部审批，向汪国祥作出并送达饶城管限拆字［茅2019］第（081901）号《限期拆除违法建筑决定书》，认定：“你于2011年5月茅家岭街道志敏588号3弄08号未经规划部门审批擅自建设车库一层砖混结构面积25㎡的行为（以现场检查笔录、调查询问笔录、规划回复函、照片及影像资料为证），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，本机关决定对你作出责令限期自行拆除上述违法建筑的决定。履行期限和方式：自收到本决定书之日起3日内自行拆除。”汪国祥以上饶市城市管理局作出的决定没有法律依据、程序违法为由，诉至原审法院，请求撤销该责令限期拆除决定书。原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》《上饶市城市管理条例》和《上饶市委办公室、市政府办公室关于印发〈上饶市城市管理局职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》的有关规定，上饶市城市管理局享有作出被诉行政行为的职权。本案的争议焦点为：上饶市城市管理局作出的《限期拆除决定书》是否有法律依据、程序是否合法？首先，本案中，汪国祥涉案车库未批先建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该法律规定，汪国祥认为行政强制措施只能针对正在建设尚未建成的违法在建行为，而对于其已建成九年的车库不能作出行政强制措施。原审法院认为，该法律规定了行政机关不仅可对违法在建行为可以要求限期改正或限期拆除，也可以对已违法建成的行为作出限期拆除的行政强制措施，故本案中上饶市城市管理局对汪国祥违法建设车库的行为作出责令限期拆除决定符合法律规定。其次，上饶市城市管理局提供的《立案登记审批表》、《限期拆除违法建筑事先告知书》、《案情调查终结报告》、《听证告知书》、《责令限期拆除决定书》及送达回证等证据，证明其作出行政行为的程序合法、正当，充分保障了汪国祥陈述、申辩、听证等法定权利。综上所述，上饶市城市管理局作出的《责令限期拆除决定书》的行政行为事实清楚，证据确凿、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汪国祥的诉讼请求。上诉人汪国祥不服该判决，向本院上诉称，1．根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2条、《江西省建设行政处罚自由裁量权细化标准》可确定，案涉行为系行政处罚行为，原审判决认定案涉责令限期拆除决定书是行政强制行为错误。2．上诉人系于2011年5月在有合法批准手续的自家院内建车库，当时包括举报人在内的70多户同时建造私宅，该70多户共用同一规划许可证、建设用地批准书及建设项目选址意见书，该70多户很大一部分均在自家院内建车库、厨房等，有关部门已默认该行为合法，该车库及厨房等已被默认为合法建筑。3．上诉人在原审中指出被上诉人在处罚程序中存在不告知违法事实、处罚依据及处罚结果、不听取上诉人合法申辩等违法情形，并提交相关证据，原审对上述证据不采纳但未在裁判文书中说明理由。4．被上诉人作出案涉处罚决定只适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条，对《国务院关于加强市县政府依法行政工作的决定》等规定未适用，原审判决置上诉人要求使用上述规定的合法请求不顾，偏信被上诉人的法律适用意见，有法不依且不说明理由。5．《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚的范围是“进行建设”的行为，《中华人民共和国行政处罚法》规定处罚时效是两年，因此该“进行建设”的行为，不包括建设行为终了超过两年的存量建筑，原审判决认为该“进行建设”的行为包括违法在建行为和已建成的违法行为系对该法律条文的曲解。被上诉人上饶市城市管理局答辩称，1.2019年5月21日，上饶市信州区城市管理局接到他人实名举报上诉人汪国祥私自搭建车库的违法违规行为后，立即组织执法人员前往现场调查核实。经调查，上诉人未取得合法建房审批手续，擅自在志敏建房，严重影响城市规划，案涉房屋属违法建筑，依法应予拆除。以上事实有勘察笔录、现场照片等证据佐证。2．上诉人未取得建设工程规划许可违法建房，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定作出案涉决定系依法行政，并按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定充分保障了上诉人的陈述、申辩权利。程序合法。上诉人主张其违法行为超过两年不应处罚错误，根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第十四条，对违法建设规划行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。上诉人的违法建筑始终没有得到批复也没有拆除，违法状态持续存在，没有得到纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，2019年8月19日，上饶市城市管理局经内部审批，向汪国祥作出并送达饶城管限拆字［茅2019］第（081901）号《责令限期拆除决定书》，其余事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据该法第六十四条之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，有权责令停止建设、限期改正、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物，并处罚款。该六十四条规定的“进行建设”与第四十条规定“进行建设”系同一概念，即实施建筑物、构筑物等工程建设的行为，并非仅针对“正在进行中的建设行为”，包括“正在进行中的建设行为”，也包括未取得相关审批手续但已实施完毕的违法建设行为。原告认为该条款的适用对象仅限于“正在进行建设的行为”系对该条款的错误理解，其主张被上诉人不能根据该条款对上诉人已建成超过两年的存量建筑予以处罚，理由不成立，本院不予采纳。上诉人搭建车库未得到相关部门审批，其主张相关部门已默认该行为合法，默认案涉车库系合法建筑，但未提交证据证明，且被上诉人作出案涉决定亦证明未默认该行为合法，该上诉理由不成立。上诉人主张其在原审程序中提出案涉处罚决定存在未告知处罚事实等违法事项并提交证据，但原审判决未采信证据且未说明理由。经查，原审判决书载明了上诉人提交的证据及被上诉人提交的证据，上诉人未提交被上诉人存在程序违法的证据，被上诉人提交了责令限期拆除事先告知书、行政处罚听证告知书及相应的送达回执及现场照片，因上诉人对该事先告知书及处罚听证告知书及送达回证真实性无异议，故原审法院在“证据认证部分”确认对该证据予以采信。上诉人主张被上诉人作出案涉决定前未告知处罚的事实、依据及陈述权利与上述证据不符，原审法院根据上诉人及被上诉人提交的证据，在“本院认为部分”明确被上诉人作出案涉行为程序合法。上诉人主张原审判决未采信其证据且未说明理由与事实不符，该上诉理由不成立。上诉人未取得建设工程规划许可证建设车库，被上诉人经过调查后确认该事实，履行了处罚前告知等程序后，作出案涉责令限期拆除决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪国祥负担。本判决为终审判决。审判长  余细花审判员  王 鹿审判员  韩 欢二〇二〇年十二月十四日书记员  张耀龄