山东省聊城市茌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1523民初1518号原告（反诉被告）：马现平，男，1957年8月10日出生，汉族，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：刘晓新，山东兴茌律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨希英，女，1964年9月15日出生，汉族，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：冯新荣，茌平新政法律服务所法律工作者。原告马现平（反诉被告）与被告杨希英（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）及委托诉讼代理人、被告（反诉原告）及委托诉讼代理人到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告马现平（反诉被告）向本院提出请求：1、判令被告杨希英（反诉原告）向原告马现平（反诉被告）支付所欠的工程款72573.15元及利息（利息自2014年1月1日起以72573.15元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日）；2、案件受理费由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2012年春，经原告承建被告位于户住宅楼一处。后双方于2013年7月6日补签《楼房委托建设协议》，约定协议总价款为301573.15元。协议签订后，原告继续施工。后擅自对内墙涂料、门窗、二三楼洗手间瓷砖、暖气片项目发包给其他人承建，以上被告自行承建的项目费用约19000元。原告按约定完成施工后，被告仅支付了210000元，扣除由被告自行承建部分的费用约19000元，至今尚欠72573.15元，经原告多次催款，被告均以种种理由拒绝清偿欠款。被告杨希英（反诉原告）辩称，原告陈述与事实不符。2013年7月6日与原告签订书面的《楼房委托建设协议》，被告依约分三次支付原告工程款210000元。原告在施工过程中，没有按照施工图纸施工，擅自更改了所建楼房的结构，被告发现后，要求原告按照图纸施工，修改改变后的楼房，但原告置之不理，停工达一年多的时间，在这期间，被告多次催促，原告始终不动工，被告无奈才自己找人施工。施工明细及费用见（马坊新村杨希英13号住宅楼D户维修费、施工项目明细表及价格），原告没有按照双方协议履行，在协议第三条付款方式中约定施工工程全部完工后，验收合格，工程款一次付清。原告既没有施工完工，也没有经过质检部门验收，涉案楼房出现很多质量问题被告多次要求原告进行维修，但原告置之不理，不予维修。被告无奈只得自己维修。产生维修费14400元，被告对未完工的施工费用78244元，这两项花费92644元，被告不欠原告任何工程款。原告起诉被告支付工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告杨希英（反诉原告）向本院提出反诉请求，1、原告赔偿被告涉案楼房维修费14400元，施工费78244元。2、原告应对被告的涉案楼房进行返工，重建。3、反诉费由原告承担。事实和理由：2013年7月6日，被告与原告在签订《楼房委托建设协议》，在施工过程中，原告未按照工程设计图纸施工，为了方便自己，给自己的楼房增加面积，图纸上设计的13号楼8户4个楼道，其中原告5间楼底的地方，自己一个楼道，其他几户是两户一个楼道，被告与马洪喜一个楼道，原告没经过原告同意将被告家改为自己一个楼道，因此改变了被告的楼房结构，使被告的公摊面积增加，居住面积减少了21.53平方，一楼图纸设计有卫生间，现没有了，一楼的主卧改变后面积非常小，标准的双人床放下就站不起来人，楼房结构改变，给被告的居住生活带来了很大影响和诸多不便。建设房子是生活中的一件大事，因房子是生活居住一辈子的事，称心如意的房子能够愉悦人的心情，现被告看到涉案房子就窝心，给被告的心理造成了很大伤害。在原告施工过程中，使用盖楼的的钢筋应为12号，原告却使得10号的，内墙砂浆标号低，达不到强度要求，导致墙皮脱落，排水管道不留预留孔，管道周边渗水，下水道不通，楼顶防水质量不合格，导致下雨漏水，楼房出现严重的质量问题，问题出现后，原告既不解决问题，反而停止施工达一年多的时间，因在施工中原告不按照工程图纸和施工技术标准施工，擅自修改图纸，偷工减料，施工质量不达标。根据《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第二十八条之规定，为了维护被告的合法权益，诉至本院，请判如所请。原告马现平（反诉被告）辩称，1、案涉房屋不存在质量问题。（1）案涉房屋早已交付、被告已实际使用并进行了出租。根据《建设工程施工合同解释一》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，原告所主张的房屋质量问题不属实，且没有法律依据。（2）案涉房屋的施工主体为金先凯，不是原告，且七户均已验收房屋并入住使用，不存在质量问题，且质量责任主体也非原告。案涉房屋所属整栋楼的七户，其中六户系原告及其亲属，原告作为大家庭的代表，与施工主体金先凯订立施工合同，且原告仅与被告在临近完工时签订了书面协议，在整栋楼建设中，原告没有一分钱利润，甚至是在实际施工方因个人疾病问题出现资金困难时，为保证顺利施工还进行过个人垫资，以上事实表明，原告并非施工方，而是住户与施工方的介绍人，且房屋已经完工并交付使用，不存在质量问题，且责任主体也不是答辩人。2、被告所述事实不属实。（1）原告没有任何违约行为。被告与原告在施工前口头协议，协议内容为室内装修自己承担，其他一口价250000元.但是在施工快完工时，应被告的要求才签订了书面协议，增加了部分承建项目。后被告因为亲朋好友有做装修的，所以就部分装修项目在未经过原告同意的情况下，擅自找他人承建。原告在起诉时对该部分未承建的项目费用扣除了19000元。（2）被告分多次付款210000元的事实充分证实被告对于图纸的修改是明知的，同意的，并且被告在第一次庭审中所提交的书面证人证言也充分证明被告经常对施工现场进行监督。且根据被告第一次庭审时的陈述，该房屋是于2012年10月份动工，而签订协议的时间是接近完工时的2013年7月6日，上述分多次付款的事实以及补签书面协议的时间，充分证明被告对于图纸的修改是明知的，且同意的。综上，被告的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回被告的反诉请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：聊城市茌平区振兴街道办事处马坊村统一规划建设新村，要求建设三层联排别墅（住宅楼），每栋楼八户，原告马现平征得马建军、马洪喜、马现忠、被告（反诉原告）杨希英同意，13号住宅楼由原告（反诉被告）出面，负责购置建筑材料，统一建设。2011年10月21日，原告（反诉被告）与金先凯签订《马坊新村13#住宅楼施工合同》，合同约定承包方式为轻（清）包工。单价每平方米285元，建筑面积3020平方米。2012年13#住宅楼开始施工。2013年7月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《楼房委托建设协议》，由乙方承建原告（反诉被告）位于聊城市茌平区户工程。合同约定，建筑面积为333.23元，建筑单价为每平方米905元，工程款价款为301573.15元；还约定了承建范围和付款方式。原告（反诉被告）和被告（反诉原告）在协议上签字并按手印。被告（反诉原告）共付给原告（反诉被告）工程款210000元。后被告（反诉原告）称发现楼房结构改变，与原图纸设计不符，双方发生纠纷。被告（反诉原告）的楼房停工，楼房建设的剩余部分被告（反诉原告）找他人施工完成后，于2016年入住。按原图纸设计，马洪喜与被告（反诉原告）对门，共用一个楼梯，后改为被告（反诉原告）在3号楼的最东边，单独一个楼梯。原告（反诉被告）称主动改建楼图纸，施工前就和被告（反诉原告）说过。被告（反诉原告）称修改建楼图纸，施工前原告（反诉被告）没有和被告（反诉原告）说过，建完楼主体拿到图纸，才发现楼房结构改变，与图纸不符。另查明，原告（反诉被告）没有取得承包建筑工程的资质，也不从事承包建筑工程。本院认为，关于《楼房委托建设协议》的性质和效力。上述事实，有《楼房委托建设协议》、证人证言以及当事人陈述等在卷佐证，可以认定。该份协议虽然名为委托协议，但对工程的名称、计价、计量、工程款的支付、工程质量及相关要求均有明确约定，符合建设工程施工合同的法律特征，故该《楼房委托建设协议》实质就是一份《建设工程施工合同》。我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”由于原告（反诉被告）没有承包建筑工程的资质，实际施工人也不是依法取得的资质证书单位，故双方签订的《楼房委托建设协议》违反法律的强制性规定为无效合同。无效的合同，自始没有法律约束力。原告（反诉被告）在本诉中主张案涉楼房建设工程未完工部分，被告（反诉原告）自行承建的项目费用约19000元，被告（反诉原告）主张78244元，本案双方当事人各自核算的未完工程造价相差较大。双方当事人既未进行结算，也未申请司法鉴定。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由主张未完工程造价的原告（反诉被告）承担举证不能的不利后果，故原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）自行承建的项目费用约19000元的事实，本院不予采信。因此对原告（反诉被告）诉求，本院不予支持。被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）赔偿涉案楼房维修费14400元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。本案中，案涉楼房被告（反诉原告）已实际使用多年。故，对被告（反诉原告）以质量不符合约定为由的要求赔偿14400元的反诉请求，本院不予支持。被告（反诉原告）在反诉中主张案涉楼房建设工程未完工部分自行建设费用为78244元，提供了马坊1号住宅楼的《工程预（结）算书》，本院认为，这份《工程预（结）算书》不是13号住宅楼的《工程预（结）算书》，而且13号楼被告（反诉原告）的楼房结构与原设计图纸不符，不能真实反映工程造价，该预算书缺乏相应的证明力。因此被告（反诉原告）应承担举证不能的不利后果，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿施工费78244元的反诉请求，本院不予支持。被告（反诉原告）在该工程未完工的情况下，另找他人施工完毕后，已入住多年，证明其已认可楼房的现状，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）对的涉案楼房进行返工，重建的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。案件受理费1614元，由原告（反诉被告）承担，反诉费2116元，由被告（反诉原告）承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  薛兴亮审 判 员  肖凤芝人民陪审员  丁智强二〇二〇年十二月十日书 记 员  于锡增