呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1884号上诉人(原审原告)：内蒙古鹊桥酒店管理有限公司。法定代表人：王洪玉，该公司经理。委托诉讼代理人：马晓霞，女，内蒙古鹊桥酒店管理有限公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：段宝伟，经世律师事务所律师。上诉人(原审被告)：呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司。法定代表人：聂成柱，该公司经理。委托诉讼代理人：吕瑞强，男，呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王文生，男，呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司员工，住内蒙古自治区包头市。上诉人内蒙古鹊桥酒店管理有限公司（以下简称鹊桥酒店）、上诉人呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司（以下简称多维公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹊桥酒店的委托诉讼代理人马晓霞、段宝伟，上诉人多维公司的委托诉讼代理人吕瑞强、王文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹊桥酒店上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初793号民事判决,改判支持内蒙古鹊桥酒店管理有限公司一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司承担。事实和理由：一、鹊桥酒店对多维公司擅自将涉案节能设备连接呼和浩特科林热电有限责任公司供暖管道的行为不知情,一审法院事实认定不清。涉案节能设备安装系交钥匙工程,由多维公司独立进行设计施工,鹊桥酒店与多维公司签订《工程合同书》中明确约定由多维公司办理施工许可手续,鹊桥酒店对施工方案具体内容并不知情,对多维公司实际施工过程中将涉案节能设备擅自接入供暖管道的行为更不知情,直至2017年12月28日鹊桥酒店接到科林热电公司《限期拆除通知书》,方才知道多维公司存在侵权行为,故一审法院认为“对于原告的损失由原被告各自承担50%的责任”实属事实认定不清。多维公司的侵权行为直接导致涉案节能设备在冬季无法正常使用,使用价值大幅下降,经一审法院委托评估机构进行评估,给鹊桥酒店造成了直接损失268487元及无法实现节能目的产生的其他间接经济损失443520元。二、本案案由为财产损害赔偿纠纷,一审判决没有对双方的过错程度进行认定,在无法确定双方过错程度的情况下,一审法院强行适用公平原则进行责任分担实属错误适用法律,本案应依据侵权责任法基本归责原则过错原则进行裁判,多维公司应负全部过错责任,理应赔偿鹊桥酒店全部损失,应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条进行裁判。三、多维公司为达到其宣传资料上的节能指标,实现其合同约定的节能效果,未办理任何施工许可手续,未经供热公司同意擅自施工将涉案节能设备连接到供暖管道的违法行为,被呼和浩特科林热电有限责任公司发现后责令鹊桥酒店限期拆除,拆除后该套设备处于报废状态,经鉴定,鉴定意见明确多维公司的盗热侵权行为与设备使用价值大幅下降之间存在因果关系,给鹊桥酒店造成损失共计712007元(包括设备报废直接损失268487元及其他损失443520元),一审法院认定“本院对于设备直接损失268487元予以确认,设备间接损失433520元不予确认”实属事实认定不清,无法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,本案中,多维公司未经供热公司同意擅自连接供暖管道的违法行为,给鹊桥酒店造成了直接损失及无法实现节能目的产生的其他经济损失共计712007元,多维公司应承担全部赔偿责任。多维公司辩称，一、原审判决认定事实错误。二、原审裁判有失公允。三、原审程序违法。多维公司上诉请求：1.依法撤销(2019)内0103民初793号民事判决;2.依法改判驳回鹊桥酒店的诉讼请求;3.一、二审诉讼费用由鹊桥酒店承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.多维公司的产品是中央空调余热回收生产热水系统,基本宗旨是吸收中央空调余热生产生活热水,将这一系统接入采暖回水系统，冬季采暖期吸收暖气回水余热也可以生产生活热水。这一施工方案的接入是在鹊桥酒店(建设方)要求之下进行设计施工的,绝对不是多维公司的“擅自行为”。(合同内容规定明确,施工作业地在酒店地下室,鹊桥酒店正常运行设备17个月)。2.所谓“盗热”,其行为主体是鹊桥酒店(建设方),利益获得者是鹊桥酒店,多维公司(施工方)没有唆使鹊桥酒店盗热。3.鹊桥酒店及其法人有独立民事行为能力,以自己的违法行为控告别人侵权是奇怪的“所谓维权诉讼”。4.向供热单位申请在暖气回水管道上接入“中央空调余热回收生产热水系统”,并按热值计量给热力公司利益补偿。这是鹊桥酒店(业主)自身的法定义务,任何其它单位(包括施工单位)不能替代。未经批准接入热备的责任也只能是鹊桥酒店(业主)承担,不能是任何其它单位(包括施工单位)承担。5.涉及本案的有二个不同法律关系的合同。按照合同法相对性原则,鹊桥酒店假如违规、违约违反了《呼和浩特市城镇供热管理条例》第31条规定,应由鹊桥酒店(用热单位)承担侵权责任,与多维公司无关,多维公司不是责任人。另一个合同是多维公司与鹊桥酒店签订《工程合同书》约定由多维公司完成中央空调预热回收副产热水系统工程及冷热水管网改造工程二项工程,这二项工程环保节能符合国家推广项目,并不违法。6.鹊桥酒店将《施工合同书》第九条第二项读解为施工方应为其承担管道接入审批责任这一观点是错误的,原因有二:一是该条款为整体室外工程施工向城管部门报批的格式条款(本是建设方义务,从合同格式即可看出。合同签订时多维公司疏忽未注意到鹊桥酒店的修改),与本案接入许可审批不同;二是即使认定该条款与接入许可有关,依据合同法有关规定,该条款违反行政法规,无法履行,属于无效条款。7.鹊桥酒店在起诉状中说,因被下达《限期拆除通知》,导致鹊桥酒店与多维公司签订的《工程合同书》合同根本目的不能实现。合同目的不能实现原因是鹊桥酒店存在“侥幸偷热”的心理,不按规定向供热公司申请办理相关手续的后果，“热力部”是科林公司内部设置的机构,不具有行政执法权,下通知是擅自实施行政执法。热力部明知无行政执法权,但还下通知拆除，目的是为鹊桥酒店赖着不支付工程款找依据。二、原审裁判有失公允。(一)关于《价格评估结论书》问题。原审法院依据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的价格评估结论书[万宝隆(蒙)(价)字第085号](以下简称“评估报告”)作出的鹊桥酒店设备直接损失268487万元认定是错误的。报告书存在三点缺陷:1.对工程情况以及设备安装情况没有调查清楚;2.评估测算过程(第三部分)粗糙不实,依据不准;3.未对“工程合同书”、“呼仲案字[2017]第392-3号”仲裁书以及“呼仲案字[2017]第546号”仲裁书认真阅读审核,草率作出结论。在本案涉及的《工程合同书》附件中,工程总造价为517616元。其中管网改造工程238068元不在争议范围;中央空调副产热水系统造价279548元只有价值33776元的设备是针对暖气回水采热生产热水的(板换、循环泵及相应管道、阀门等)、其余价值245772元的设备(如热泵、水箱、水泵、电控柜、管道阀门、保温系统等)均是针对中央空调废热回收的。其中80%以上的设备鹊桥酒店一直使用至今。也就是说,即使多维公司存在侵权行为,实际的设备损失也仅限于33776元。内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的“评估报告”显然是荒谬的，过程草率,结论失实。原审法院依据“评估报告”作出的裁决显然也是不公正的。(二)关于《司法鉴定意见书》问题。由内蒙古产品质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中,明显存在以下瑕疵:1.鹊桥酒店(原审原告)的申请书原文是“请求人民法院依法委托具备相关资质的司法鉴定机构对被申请人盗热的侵权行为与设备报废之间的因果关系进行评估鉴定”。《司法鉴定意见书》第3页第五项鉴定意见:“经鉴定被申请人的盗热侵权行为与设备使用价值大幅度下降之间存在因果关系”。不妥之处有二:一是内蒙古产品质量司法鉴定中心显然没有严格按照法院委托的题目做结论;二是内蒙古产品质量司法鉴定中心显然直接替代法院作出了结论:认定被申请人(多维公司)盗热侵权。这样的法律文书显然十分不规范。2.在内蒙古产品质量司法鉴定中心的资质证书中,鉴定业务范围是这样描述的:产品质量(食品、轻工、机械、化工、电气、理化分析、失效分析)鉴定。多维公司认为:鉴定业务范围“产品质量鉴定”与“盗热的侵权行为与设备报废之间的因果关系”不存在涵盖关系,此项业务委托超出其鉴定业务范围。恰恰“盗热的侵权行为与设备报废之间的因果关系”应该是法院裁决,不应该是内蒙古产品质量司法鉴定中心作出。基于上述原因,该《司法鉴定意见书》不具有证据效力,应予作废。上述观点在庭审答辩和答辩状中均有详细描述,但都未引起原审法院重视。三、原审程序违法。同一件合同纠纷案回民区人民法院(2019)内0103民初793号民事判决之前已经有两次仲裁裁决。两次仲裁案鹊桥酒店均败诉，之后鹊桥酒店以多维公司侵权为由再次提起侵权诉讼。本案与“呼仲案字[2017]第546号”仲裁案比较有如下相同点:1.后诉与前诉的当事人相同。2.后诉与前诉的诉讼标的相同。前诉中,申请人(鹊桥酒店)以《工程合同书》为基础,以《工程合同书》第九条第二项为借口,“限期拆除通知”为依据,要求仲裁庭裁定被申请人(多维公司)损害其合法权益。后诉中,原告(鹊桥酒店)仍然以《工程合同书》为基础,以《工程合同书》第九条第二项为借口,“限期拆除通知”为依据,要求法院裁判被告(多维公司)侵害其合法权益。这一点在鹊桥酒店“民事起诉状”的“事实与理由”中就能体现出来。3.后诉与前诉的诉讼请求最终目的相同。虽然在文字表述上后诉鹊桥酒店在起诉状中刻意回避相同点,但其最终目的都是不向多维公司(被告)支付工程款或者少付。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，鹊桥酒店已经构成重复起诉,原审法院未据此驳回其诉状,在程序上欠妥当。鹊桥酒店辩称，一、关于多维公司擅自将涉案节能设备盗接至呼和浩特科林热电有限责任公司供暖管道,鹊桥酒店对多维公司盗接行为并不知情。二、关于《价格评估结论书》《司法鉴定意见书》，该两项评估鉴定结论系一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论,程序合法，结果公正，应属合法有效。三、关于多维公司上诉称“重复起诉”的问题。两次仲裁与本案所涉法律关系不同，仲裁是因为双方合同履行及效力问题发生的纠纷，本次诉讼是多维公司盗接管网违法侵权行为导致鹊桥酒店购买的节能设备系统报废引发的纠纷，二者法律关系有本质的不同，不存在重复起诉的情形。鹊桥酒店向一审法院起诉请求：1.请求判令多维公司赔偿因其侵权行为给鹊桥酒店造成的设备报废直接经济损失及其他损失共计712007元。2.本案诉讼费、鉴定费、评估费由多维公司承担。一审法院认定事实：1.2013年11月15日，原告（甲方）、被告（乙方）就乙方为甲方安装世奥酒店空调余热回收副产热水系统工程及热冷水管网改造工程事宜签订《工程合同书》。2.2013年11月，被告将涉案工程设备施工完成，该设备连接呼和浩特科林热电有限责任公司供暖管道。原告将设备投入使用。2015年3月，涉案工程水源热泵设备损坏。3.2017年12月28日，呼和浩特科林热电有限责任公司热力部向原告作出限期拆除通知，“我司在2017年12月25日年底巡查时发现你酒店负一楼制冷设备间存在向我司供暖管道上外接设备的行为。经现场检查，该设备型号为：TWW200BHH，其工作原理系使用热源机利用我司热网水温给该设备提供热源，此行为严重违反了《呼和浩特城市供热管理条例》第三十一条之规定，现特限令你司十五日之内立即自行拆除，否则我司将根据相关规定对你司进行处罚。”4、2017年9月11日呼和浩特仲裁委员会受理了申请人（本案被告呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司）与被申请人（本案原告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司）之间该合同项下的争议仲裁案，并于2018年11月26日作出了呼仲案字［2017］第392-3号仲裁书，仲裁裁决为：“一、被申请人向申请人支付工程款517616元；二、被申请人向申请人支付自2014年1月1日起至实际付清工程款之日止，以517616元为基数，按照每日万分之二计算的违约金；三、驳回申请人的其他仲裁请求；四、本案仲裁费22207元申请人已预交，由申请人承担6662元，被申请人承担15545元并直接支付申请人。”2017年12月4日呼和浩特仲裁委员会受理了申请人（本案原告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司）与被申请人（本案被告呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司）之间该合同项下的争议仲裁案，并于2018年6月19日作出了呼仲案字［2017］第546号仲裁书，仲裁裁决为：“一、驳回申请人的仲裁请求；二、本案仲裁费20091元，申请人已预交，由申请人承担。”5、2019年7月20日，内蒙古产品质量司法鉴定中心经一审法院委托出具《司法鉴定意见书》：经鉴定被告盗热行为与设备使用价值大幅下降之间存在因果关系。原告支出鉴定费25000元。2019年8月22日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司经一审法院委托出具《评估报告》：设备报废直接损失268487元，设备在冬季无法采用供热热源产生间接损失443520元。原告支出评估费19800元。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，本案的争议焦点为：1.被告是否存在侵权行为，被告的侵权行为与损害后果有无直接的因果关系？2.被告有无过错，应否承担赔偿责任，被告承担的责任比例？3.原告损失范围？针对第一个争议焦点：被告依据合同为原告完成设备安装施工，安装施工过程中将涉案设备与呼和浩特市科林热电有限责任公司供暖管道相连接，经内蒙古产品质量司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》：经鉴定被告行为与设备使用价值大幅下降之间存在因果关系。针对第二个争议焦点，鉴于双方在合同中就施工内容的具体内容作了约定，且原告在施工过程中应当知晓施工方案，涉案设备安装工程因不符合规范而造成设备减值损失，由于原被告签订合同制定方案，现因双方对于施工方案判断失误，双方均应对原告损失的发生承担责任，一审法院认为由双方按照公平原则进行分担比较适宜，对于原告的损失由原被告各自承担50％的责任。针对第三个争议焦点，依据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的《评估报告》：设备直接损失268487元，设备在冬季无法采用供热热源产生间接损失443520元。一审法院对于设备直接损失268487元予以确认，设备间接损失443520元不予确认。对于产生的评估鉴定费25000元＋19800元=44800元予以确认。综上,被告应当赔偿原告各项损失(268487元+44800元)×50%=156643.5元。综上,依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、被告呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司损失156643．5元；二、驳回原告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5680元，由被告承担1176元，由原告内蒙古鹊桥酒店管理有限公司承担4504元。二审中，多维公司申请鉴定人、评估人出庭接受质询。拟证明：内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司严重失实和不负责任，造成结论失实误导了法庭审判，希望判决评估报告无效作废。司法鉴定意见书误导了法庭审判，鉴定意见作废。鹊桥酒店的质证意见为：对鉴定报告和评估报告的合法性、数额和结论予以认可。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。多维公司依据双方所签合同为鹊桥酒店完成设备安装施工，在安装施工过程中将涉案设备与呼和浩特科林热电有限责任公司供暖管道相连接，对此内蒙古产品质量司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为：经鉴定多维公司的盗热侵权行为与设备使用价值大幅下降之间存在因果关系。虽然多维公司对《司法鉴定意见书》不认可，但未依法提出重新鉴定，故本院对《司法鉴定意见书》予以采信。鉴于双方在合同中就施工具体内容作了约定，鹊桥酒店在施工过程中应当知晓施工方案，故对于涉案设备安装工程因不符合规范而造成设备减值损失，双方均应承担责任，一审按照公平原则认定对于鹊桥酒店的损失由鹊桥酒店和多维公司各自承担50％的责任并无不当。内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的《价格评估结论书》对于设备报废的直接损失及间接损失作出结论，虽然多维公司对该《价格评估结论书》不认可，但亦未依法申请重新评估，故本院对该《价格评估结论书》予以采信。一审综合考虑本案事实和证据情况，依据该《价格评估结论书》对鹊桥酒店的直接损失268487元及评估鉴定费44800元予以确认并支持，对设备间接损失443520元不予确认符合本案实际，亦符合法律规定，本院予以确认。综上所述，内蒙古鹊桥酒店管理有限公司、呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12780元，由内蒙古鹊桥酒店管理有限公司负担9350元：由呼和浩特市多维太阳能配套工程有限公司负担3430元。本判决为终审判决。审判长 辛宗寿审判员 李 霞审判员 宋晓瑾二〇二〇年十二月十四日法官助理 张小睿书记员 余秋艳