贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10201号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州驰峰房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路****。法定代表人：迟峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马江媛，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖选青，贵州中孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市东聚天策标识工程有限公司，住，住所地广东省深圳市南山区兴华路**华建工业大厦（又名：南海意库）**楼**/div>法定代表人：杨太柳，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛旺，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楚银，广东华途律师事务所律师。上诉人贵州驰峰房地产开发有限公司（以下简称驰峰公司）因与被上诉人深圳市东聚天策标识工程有限公司（以下简称天策公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。驰峰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、改判支持上诉人一审全部反诉请求。二审审理中，上诉人将其上诉请求全部反诉请求中判令被上诉人支付上诉人损失1002672元变更为1203405.2元。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人要求上诉人付款的条件并未成就，合同约定标识牌到现场上诉人清点数量无误后支付30%，但被上诉人申报的材料数量只有报价清单约定的三分之一，上诉人可以拒付款。2、被上诉人后续材料进场并未向上诉人报审清点数量，且此过程中出现严重质量问题和工期延误，依照合同约定，被上诉人不按照要求施工，上诉人可拒绝支付剩余款项。上诉人因质量及工期问题多次发函要求整改，但被上诉人均怠于履行。因此，被上诉人履行合同不符合要求，上诉人有权拒绝付款。二、上诉人一审反诉请求的损失与被上诉人未按时施工、完工由关，一审仅依据合同认为上诉人反诉于法无据径行判决错误。1、存在质量问题是客观事实。主要有：工程进度缓慢、广告制作安装钢龙骨未按图纸施工、logo与样板颜色不符、广告画布施工粗糙接缝不平整、广告布喷绘有褶皱、使用燕尾螺丝材料错误等。2、因被上诉人质量问题且怠于整改，导致上诉人解除合同后委托第三方公司进行整改花费303073元，该费用应由被上诉人承担。3、一审认为逾期完工是因为设计变更所致，与事实不符。项目设计变更单系被上诉人单方出具，上诉人并未盖章确认，且为提交上诉人认可或同意的变更证据。导致上诉人不能按时将广告牌租赁给第三方使用，该期间（6个月）的损失699600元理应得到支持。三、案涉合同对工程质量及逾期完工的违约责任有明确约定，但一审自由裁量酌定支持10万元于法无据。四、一审支持被上诉人起诉金额586568元是依据被上诉人自认，而不是根据案件事实认定，该判决违反法律规定。裙楼总价789456元扣除上诉人支付的236836元应为552620元，但一审却按被上诉人起诉的586568元判决与事实严重不符。五、一审在被上诉人未提供证据的前提下认定项目验收完成不符合举证责任的分配原则，该认定错误。天策公司辩称，一审认定事实客观，充分考虑本案实际履行的具体情况，判决认定事实和适用法律正确。对有关费用的扣减，考虑利益平衡原则，被上诉人接受未提起上诉。上诉人对合同施工面积进行误导，根据约定施工面积为642.4平方米包括幕墙广告和工箱，幕墙广告因为上诉人过失，上诉人的工作人员承诺承担费用。我方施工面积是完成的，上诉人变更方案，导致数量变化，上诉人认为材料不够，不锈钢、电源线等只是辅材，在行业习惯中，是按照施工面积不是按照主材数量计算单价及总价，主材只是完成施工内容的一部分，最终的施工面积不变，总价是不变的，我方实际施工面积是超出的，但没有主张。双方往来函件中没有对主材面积不够提出过，也没有提出施工面积不够，上诉人的要求与事实不符，我方提供的材料质量是经上诉人验收合格后才进行的安装，有关单据是上诉人保存，没有经过该其审验合格，就没有材料，不可能去安装。一审对被上诉人应收款项进行核减，是考虑双方的客观情况，2019年1月签订的合同，3月才支付预付款，合同还约定材料审验后付款，但上诉人除了支付第一期款项，其余均为支付，根据合同约定，被上诉人是可以停工的，但为了合作，不让合同延误导致被上诉人损失，我方只能继续做，完成施工任务后，多次与上诉人协商要求验收及支付剩余款项，但上诉人多次拖延（微信记录显示为证），对上诉人的要求我方尽力满足，上诉人提出解除合同，上诉人没有支付剩余款项的意愿，只是支付首期款项就想完成工作成果的目的，违背常识提出要求，被上诉人承担不存在的巨额赔偿主张，上诉人提出的违约责任条款，无视合同约定和客观事实。被上诉人完成的项目上诉人已接收使用，出现的整改，一审认定正确，双方沟通细节一审是明确陈述的，包括被上诉人整改的情况及上诉人提出的质量一审中被上诉人陈述的原因（大风导致）。上诉人的上诉请求违背事实及法律规定，违背双方在一审陈述的事实，其在二审中增加变更诉讼请求违反法定程序，我方不予认可，请求二审驳回上诉，维持原判。天策公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠款586,568元；2.判令被告向原告支付违约金，暂计至2020年5月7日为77,714元（违约金以973,000元为基数，按年利率24%标准，自2019年12月12日起计至实际清偿之日止）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。驰峰公司向一审法院反诉请求：⒈判令反诉被告向反诉原告支付损失暂计为1,002,672元；⒉判令反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金194,600元；⒊判令本诉及反诉案件受理费、保全费、保全担保费等由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年1月28日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《工程合同》一份，主要约定，甲方委托乙方实施贵阳壹号户外logo及广告制作安装工程。承包范围：幕墙logo、楼顶logo、幕墙广告标识1、幕墙广告标识2；深化设计图，达到施工效果。承包方式：幕墙logo、楼顶logo由乙方提供产品，幕墙单位负责安装；幕墙广告标识由乙方负责制作安装。工期60个日历天（以甲方预付款到的前提下，开工指令单开始计算工期）。合同总造价：（见附件一《报价明细》）973,000元。（其中其他费用113,948元拆分为裙楼占8万元，塔楼占33,948元。即裙楼总价789,456元，塔楼总价183,544元）。预付款：1、裙楼部分（含广告标识及THEONE）：甲方于7个工作日内支付合同裙楼部分总价的30%作为合同预付款。2、塔楼部分（楼顶标识）：甲方于2019年10月份前支付合同塔楼部分总价的30%作为合同预付款。标识牌到场验收完后按批次总价30%付款，甲方于清点标识牌数量准确无误后7个工作日内支付，支付完成后，乙方开始安装。标识牌安装完成后按批次付总价20%付款，甲方于确认安装成果后7个工作日内支付。项目竣工验收合格后办理结算，付款至结算款的97%。结算与合同价差正负10%以内，按合同价办理结算；如工程分批次安装，可按完成工程量分批次办理结算。结算时乙方提供全额增值税专用发票。质保期2年，2年内如出现产品掉色褪色或其他质量问题免费维修（人为破坏和不可抗拒因素除外），2年后提供有偿服务，维修价格按照当时乙方报价，质保2年后，没有问题甲方退还乙方结算价3%质保金。乙方所提供材料必须通过国家相关检测部门的检验检测，各项技术均符合国家、行业标准或合同所要求的特定标准，材料必须先提交样品交甲方验收，合格封样保存后，方可投入安装。严格按双方签字认可的图纸及尺寸结合现场实际情况进行制作；如有变更，双方协商解决。如甲方支付的款项没有按时到位，乙方应当本着双方友好协商的前提进行解决；如果甲方没有合理的正当理由，拒不付款，乙方可暂停施工，直至甲方付款为止。如乙方不按要求施工，甲方可不按合同规定的要求进行相关事宜的处理，有权立即终止合同并拒绝支付剩余款项，还可追究乙方在规定工期内不能保证工程顺利完工的违约赔偿责任。乙方完成制作后，负责将制作实物运送至甲方指定地点，并进行安装。乙方在所有制作实物安装完毕后，通知甲方验收，甲方应于收到通知后7日内进行验收，逾期未验收又无正当理由的，则视为验收合格。乙方应保证制作的实物符合甲方的设计要求，质量须符合合同约定。免费保修期为24个月，自甲方验收合格之日起计算。如制作实物在保修期内有相关质量问题（非乙方原因和不可抗力因素除外），乙方应在收到甲方维修通知之日起7日内完成修复与维护工作。甲方需按约定及时足额向乙方付款，乙方按约定时间交付合格的产品供本商业使用，任何一方违约，须向对方支付合同价款的0.1%/日的违约金。造成更大损失的，保留向违约方进一步追偿损失的权利。该合同还就质量保证期，生效条件，变更、暂停和终止等等其他事项做出约定。该合同报价清单分项列明：1、幕墙logo：30,750元。2、楼顶标识：103,653元＋40,833元＋5,110元。3、幕墙广告标识1（236,228元）＋幕墙广告标识1安装费（25,866元）＋幕墙广告标识2（374,694元）。4、幕墙广告标识2安装费：41,918元。5、其他费用：113,948元。2019年3月22日，被告向原告支付236,836.8元预付工程款，原告向被告开具发票。自被告向原告支付预付工程款后，在对设计施工进行变更后，原告于2019年9月起陆续将幕墙logo、幕墙广告标识材料运至安装地点，被告在对原告提供材料设备进行查验后，原告进行了安装。在原告安装过程及安装完毕后，被告数次就施工中存在的有关质量问题向原告发出工作函，原告在收到函后进行了整改。2020年5月6日，被告向原告发出《解除终止合同通知书》，主要内容为，原告在制作安装过程中出现材料、安装质量不符合设计及合同约定，同时工期上影响到其他专业的施工和验收。经被告多次口头通知和发函要求尽快整改，但在被告限定期限内且至今材料、制作及安装质量仍未达设计及施工质量要求，严重影响到被告贵阳壹号工程的整体进度和形象。根据合同有关约定，原告的行为已构成违约，严重的影响了被告的开发进度，给被告造成严重损失。正式函告原告：《工程合同》自通知书发出之日起解除终止。同时，原告应当按照合同约定承担相应的违约责任，赔偿由此给被告造成的损失。同日，原告向被告发出《联系函》，主要内容为，已收到被告函件，原告已按进度完成被告确认的施工图按设计施工质量要求完成多次联系相关人员验收，被告相关人员一直找各种理由拒绝验收及付款。请被告按照合同约定支付相关款项。审理中，原告认可合同约定的楼顶标识共并未制作，在其诉请的金额中并未包含楼顶标识部分。一审法院认为，原、被告所签《工程合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。在被告向原告预付部分工程款后，原告就合同约定的工程项目进行了部分施工，已履行了合同约定的部分内容。按合同约定的付款方式，在原告完成相应合同内容后一定时间内被告支付相应款项，但被告除支付首期预付款外，并未支付过其他款项，已构成违约。被告辩解并反诉称原告的施工存在质量问题且给其造成了损失，由于原告就其施工的内容按合同约定有维修和质保的义务，当出现质量问题时被告可依合同约定向原告提出整改要求，而与此相关的是被告应按合同的约定时间节点向原告支付工程款，否则原告有权依合同的约定暂停施工。由于被告在原告进场施工后未向原告支付过任何工程款，原告就其施工内容暂停施工（包括整改）并未违反合同的约定，故被告主张的反诉理由不能成立，其反诉请求原告支付损失1,002,672元及逾期违约金194,600元于法无据，不予支持。由于被告曾向原告发出《解除终止合同通知书》，原告亦认可已收到该通知书，表明双方均已不愿按《工程合同》继续履行，则就原告已施工部分的工程内容，被告应支付相应的工程款。根据合同的约定及原告的自认，原告已施工部分的价值823,404元，扣减被告已支付的236,836.8元，剩余的工程款为586,567.2元。因按合同的约定原告有质保的义务，而质保期现尚未届满，则被告应向原告支付的工程款还应扣减合同约定的质保金，即应扣减29,190元。根据工程监理单位的通知单，原告所施工的工程确曾存在若干问题，虽其已进行整改，但在整改后仍未全部解决，由此可推知原告也确存在未能按合同完全履行之情形，虽其有被告未付款作为对抗之理由，但在判决被告向其支付工程款之时对其未能完全履行部分应酌情予以扣减，对此部分一审法院酌情扣减10万元，综上，被告应向原告支付的工程款为586,567.2元-29,190元-10万元为457,377.2元，原告诉请符合此金额部分于法有据，予以支持，超过部分于法无据，不予支持。对于原告诉请被告支付的违约金，由于原告施工的确曾存在若干问题，且被告向其支付工程款已足以对被告的违约进行惩罚，对原告损失进行弥补，故原告此诉请于法无据，不予支持。综上所述，原告诉请符合法律规定部分，予以支持。被告反诉于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告贵州驰峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市东聚天策标识工程有限公司支付工程款457,377.2元；二、驳回原告深圳市东聚天策标识工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州驰峰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,442元，减半收取5,221元，诉讼保全申请费3,841.4元，合计9,062.4元由原告深圳市东聚天策标识工程有限公司负担2,809.4元，被告贵州驰峰房地产开发有限公司负担6,253元；反诉案件受理费15,576元，减半收取7,788元，反诉诉讼保全申请费5,000元，合计12,788元由被告贵州驰峰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交照片19张，拟证明本案审理过程中，经第三方整改过程发现被上诉人安装的广告存在严重质量问题（边框损失严重、灯带脱落、线头存在质量问题、没有使用绝缘胶带、线路杂乱无章、裸露在外、灯带不发光）。被上诉人经质证，对三性不认可，被上诉人不知情，一审开庭时，施工负责人在场的，但上诉人没有提及这些问题，故对该证据不认可。上诉人还提交了案涉幕墙广告画安装整改报价方案，拟证明被上诉人的施工还存在前述质量问题，导致上诉人委托第三方进行维修维护和整改，经评估报价所需费用共计200733.2元，根据合同约定，该费用应由被上诉人承担。被上诉人经质证，对三性不认可，被上诉人不知情，一审开庭时施工负责人在场的，但上诉人也没有提及这些问题，故对该证据不认可。上诉人提交鉴定申请书，请求对工程质量进行鉴定或发回一审重新鉴定。二审经审理查明，案涉合同约定的裙楼部分工程为南北墙广告标识1、标识2。《工程材料、构配件、设备报审表》载明：2019年9月28日进场的2.0厚304#不锈钢板，拟用于工程部位的外立面北面及南面广告灯箱，请予以审查。附件：1、数量清单；2、质量证明文件；3、自检结果。天策公司2019年10月15日。审查意见：经检查上述工程材料、构配件、设备，符合设计文件和规范要求，准许进场，同意使用于拟定部位，2019年10月16日。《材料设备报审清单》上，监理方审查意见为：进场已查验2019年10月16日；建设方工程部审查意见为：材料合格2019年10月14日；建设方采供部审查意见为：进场物资经现场审验颜色与样品近视度90%，板材厚度与样品存在差异2mm属非标板材，扣款1.5万元处理。2019年10月26日；同时下方记载同意扣除货款。《工程材料、构配件、设备报审表》载明：2019年12月24日进场的2.0厚不锈钢面板，拟用于工程部位的外立面南面广告灯箱，请予以审查。附件：1、数量清单；2、质量证明文件；3、自检结果。天策公司2019年11月30日。审查意见：经检查上述工程材料、构配件、设备，符合设计文件和规范要求，准许进场，同意使用于拟定部位，2019年11月30日。《材料设备报审清单》（南明墙）载明：建设方工程部审查意见为符合规范要求。2019年12月5日；建设方采供部审查意见为：进场材料与实际存样相符。2019年12月6日。2020年1月8日照片显示案涉广告标识有广告内容（省府路小学、第19中学，近在咫尺。大十字小户型，即买即落户。约55㎡壹号公馆全城热销0851-86881111）。2020年1月17日照片显示案涉广告标识有广告内容（60层地标公馆拉阔人生图标0851-86881111）。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，天策公司与驰峰公司签订的《贵阳壹号户外logo及广告制作安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。案涉合同签订后，在驰峰公司向天策公司预付工程款236836元后，天策公司就合同约定的工程项目进行了部分施工，已履行了合同约定的部分内容。按合同约定的付款方式，在天策公司完成相应合同内容后一定时间内驰峰公司支付相应款项，但驰峰公司除支付首期预付款外，并未支付过其他款项，其行为已构成违约。驰峰公司上诉主张天策公司报审的材料类不足717.4㎡。对此，天策公司已提交证据证明其安装的材料已经经过审验，驰峰公司并未提交证据予以证明材料有质量问题，且在此后要求整改的过程中并未对材料的质量及数量问题提出异议，故本院对该项上诉理由不予采纳。对于驰峰公司上诉主张天策公司在施工中出现的质量问题，案涉合同约定因施工出现的质量问题天策公司负有维修和质保的义务，即当出现质量问题时驰峰公司可依合同约定向天策公司提出整改要求。且在实际施工过程中出现的质量问题，驰峰公司已通知天策公司整改，天策公司接到通知后也已实际进行了整改，即天策公司已履行了合同约定的维修义务。但驰峰公司非但不按合同约定时间节点向天策公司支付工程款，在接到天策公司验收通知后也不予验收，反而对该广告进行使用。对于工期延误问题。案涉合同约定工期60日，但未约定具体开工日期，而是约定以开工指令单计算工期。驰峰公司并未提交证据证明开工日期及竣工日期，应承担举证不能的不利后果。且案涉合同约定，驰峰公司不按约定支付工程款，天策公司有权暂停施工。因此，对于驰峰公司关于天策公司出现质量问题及工期延误，其有权拒付工程款项的上诉理由本院不予采信。由于驰峰公司未按约定支付工程款构成违约，其应当承担相应的违约责任。但因天策公司并未对一审判决提起上诉，视为其认可一审判决，本院从其自愿。天策公司所施工的工程的确曾存在若干问题，虽其已进行整改，但在整改后仍未全部解决，天策公司的确存在未能按合同完全履行之情形，其行为亦构成违约。驰峰公司请求支付损失1,002,672元及逾期违约金194,600元。但合同约定任何一方违约，对另一方造成损失的，均由违约方负责赔偿，赔偿金额不超过合同金额的20%。现双方均认可案涉合同仅做了部分，该部分的合同金额为789456元，按该金额计算20%为157891元，也即天策公司应承担的违约赔偿金额不超过157891元。现一审根据天策公司的违约情形及双方的过错程度酌情扣减10万元作为其承担违约责任的赔偿金额，并未超过157891元，该酌情标准并无不当，本院予以支持。因驰峰公司二审提出鉴定申请的目的是为了证明天策公司违约，本案已经认定天策公司构成违约并承担了相应的违约责任，故已无鉴定之必要，本院对该申请不予准许。但一审以天策公司自认其已施工部分的价值823404元计算与一审天策公司认可仅对裙楼部分进行施工的事实不符，根据合同约定，裙楼总价为789456元，扣减驰峰公司已支付的236836元，剩余的工程款为552620元。因此驰峰公司应付天策公司的工程款为552620元-29190元-10万元为423430元，本院对此予以纠正。综上所述，驰峰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6745号民事判决；二、贵州驰峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市东聚天策标识工程有限公司支付工程款423430元；三、驳回深圳市东聚天策标识工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回贵州驰峰房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10442元，减半收取5221元，诉讼保全申请费3841.4元，合计9062.4元由深圳市东聚天策标识工程有限公司负担3000.4元，贵州驰峰房地产开发有限公司负担6,062元；反诉案件受理费15576元，减半收取7788元，反诉诉讼保全申请费5000元，合计12788元由贵州驰峰房地产开发有限公司负担12588元，由深圳市东聚天策标识工程有限公司负担200元。二审案件受理费10442元，由贵州驰峰房地产开发有限公司负担9742元，由深圳市东聚天策标识工程有限公司负担700元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月二十四日书记员 曹 艳