北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13703号上诉人（原审原告）：侯铁柱，男，1941年9月4日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王瑞玲，北京谛诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：史兰若，女，1995年2月7日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王瑞玲，北京谛诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈南昆，男，1963年12月29日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：嘉兴云堃七期投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇1号楼121室-83。执行事务合伙人：上海淘贝企业管理咨询有限公司（委派代表：赵罡歆，经理）。委托诉讼代理人：王心刚，1981年11月2日出生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市于洪区。上诉人侯铁柱、史兰若因与被上诉人陈南昆、嘉兴云堃七期投资合伙企业（有限合伙）（以下称云堃合伙企业）案外人执行异议之诉一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初57374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，本院依法组成合议庭进行审理。上诉人侯铁柱、史兰若及其委托诉讼代理人王瑞玲，被上诉人陈南昆、被上诉人云堃合伙企业之委托诉讼代理人王心刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯铁柱、史兰若上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判侯铁柱、史兰若执行异议请求成立；3.由陈南昆、云堃合伙企业承担诉讼费。事实与理由：一、一审对于关键事实没有查清。未查清的关键事实有二：第一，2016年6月6日，侯铁柱与陈南昆签订房屋买卖合同时，抵押权人曾派人与陈南昆一同持房本，向侯铁柱出示，同意将房屋出售，并将房本复印件交由侯铁柱和中介留存，在随后办理缴纳契税、所得税等过户前置程序时，抵押权人又持盖有他项权利印章的房本，到不动产登记部门说明允许案涉房屋出售。侯铁柱向一审法院提交的与中介公司谈话的录像，证明抵押权人同意并参与房产出售过程的事实，也正是基于这个事实，侯铁柱才向陈南昆交付了房款。一审法院对此项证据未加调查质证，对抵押权人同意出售案涉房产的事实没有查清。第二，陈南昆在一审时称记不清楚当时以何种理由将房本原件从抵押权人处取出，记不清楚抵押权人是否参与房屋买卖过程。这是本案的又一关键事实，一审法院并未查清。这个事实关键，是因为如果陈南昆没有征得抵押权人的同意，向侯铁柱谎称抵押权人同意出售案涉房屋，骗取侯铁柱的购房款非法占有，很明显符合了诈骗罪的构成要件且数额特别巨大，一审法院应当依法将线索移送公安机关，追究陈南昆的刑事责任，民事审判就应当中止以等待刑事案件的结果；如果陈南昆取得了抵押权人的同意，那么就如一审中侯铁柱的阐述，则抵押权人就丧失了物上追及力，不能再对案涉房屋行使抵押权，而只能对陈南昆取得的侯铁柱的购房款出项优先受偿。无论哪种情况，执行异议均可成立。二、一审对于相关规定解释错误，适用法律不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。一审法院认为，因为侯铁柱知道案涉房产上存在抵押权，就是明知存在不能过户的风险，所以主观上存在过错，所以未能办理过户登记是因为买受人即侯铁柱的原因。这显然进行了错误的解释。首先，一审混淆了风险和原因两个概念。风险是指某种损失发生的可能性；而原因是造成某结果或引起事件发生的条件。二者不能等同。在本案中侯铁柱在办理过户手续中，已经数次交付了解押款、房款以及相关的所得税、增值税等，并数次自己或通过中介催促陈南昆将从侯铁柱处所得的解押款交付抵押权人以涤除抵押权，协助侯铁柱对房产进行过户，但陈南昆一次次以归还抵押款为由，诈骗侯铁柱的钱款，用于自已还债或者挥霍。在这样令人发指的犯罪行为下，将房产未办理过户的原因强加于受害人侯铁柱，明显不当。其次，《中华人民共和国物权法》并没有禁止存在抵押权的不动产进行买卖，相反为了促进交易，特别在第191条做出规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”由此可见，侯铁柱在签订房屋买卖合同时知道存在抵押权一事，只能证明侯铁柱在购买此类房屋时风险会比购买无他项权利的房产的大，但据此就认定侯铁柱主观上存在过错，这真让人匪夷所思。第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”中，“非因买受人自身原因”修饰的是“未办理过户登记”还是整个交易过程？从第二十八条来看，前三项分别规定了“签订合同”、“占有不动产”、“支付价款”，显然“非因买受人自身原因”仅仅修饰“未办理过户登记”这一程序，一审却把“非因买受人自身原因”进行扩大修饰，甚至扩大到交易过程明显错误。况且，知道交易风险和未办理过户登记的原因之间根本就不存在任何必然联系。第四，即便把“非因买受人自身原因”扩大到审判的实体问题，北京市第三中级人民法院也已经在（2019）京03民终5890号判决中认定，未办理过户登记的原因系陈南昆收取侯铁柱的解押款后，未支付给抵押权人对外经贸公司，而使得案涉房产无法过户登记。一审做出（2019）京0105民初57374号判决，明显与已经生效的上级法院（2019）京03民终5890号判决相悖。三、一审程序错误。1.用普通程序独任审判不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条规定，人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。第二百五十六条规定，简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实。最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定，基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。在本案中，法律适用并不明确，一审普通程序独任制程序错误。首先，抵押权人如果同意案涉房产出售，则应当视为放弃对房产优先受偿权的判断来自于司法判例，并无明确的适用法律规定；其次，在审判过程中，一审法官欲引用北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要来否定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，后经侯铁柱、史兰若更换律师后释明，独任法官才放弃引用北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要，这一方面说明本案独任审判极其不恰当险些引用法律不当，一方面也说明法律适用并不明确，本案普通程序独任审判程序错误。2.案外人执行异议之诉审理期间处分执行标的，程序违法。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十五条规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。在本案的一审审理期间，朝阳区人民法院数次电话或现场联系侯铁柱，以拍卖房产相要挟，并于9月上旬在案涉房产处张贴催促腾退和将要进行拍卖的公告，严重影响侯铁柱的正常生活，并导致侯铁柱脑梗病情加重。3.原代理人送达裁判文书程序不当。一审法院在明知侯铁柱、史兰若已更换代理人的情况下仍向原代理人送达判决书明显不当。而原代理人在其主动退出本案代理的情况下擅自接收判决书亦侵犯了侯铁柱、史兰若的合法权益。综上所述，一审法院未查明重要事实，适用法律和程序有误，请贵院公正审理，支持侯铁柱、史兰若的请求，维护其合法权益。陈南昆称，希望这个房屋买卖圆满，途中有些过节，才造成现在这个后果。云堃合伙企业辩称：同意一审该项判决，不同意侯铁柱、史兰若的上诉请求。侯铁柱、史兰若向一审法院起诉请求：请求停止对北京市朝阳区东平里某号楼某室房屋（以下称901号房屋）的强制执行，并解除对该房屋的查封。一审法院认定事实：2015年12月25日，对外经贸公司作为乙方（贷款人）与陈南昆作为甲方（借款人）签订《贷款合同-房屋抵押》，约定甲方向乙方借款120万元，月息0.92%，期限为2015年12月25日至2016年6月24日；双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证；乙方可以根据自己的意愿进行本协议下其对甲方债权的转让，甲方同意债权转让，乙方转让债权后，甲方需对债权受让人继续履行还款义务。2015年12月28日北京市中信公证处出具（2015）京中信内经证字73721号公证书，赋予《贷款合同-房屋抵押》强制执行效力。2015年12月25日，对外经贸公司作为乙方（抵押权人）与陈南昆作为甲方（抵押人）签订《抵押合同》，约定陈南昆以901号房屋作为抵押物，为上述《贷款合同-房屋抵押》提供担保，担保范围包含本金、利息、逾期利息等；双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证；2015年12月28日北京市中信公证处出具（2015）京中信内经证字73722号公证书，赋予《抵押合同》强制执行效力。2015年12月29日办理了901号房屋的抵押登记手续，义务人为陈南昆，权利人为对外经贸公司。陈南昆认可收到对外经贸公司支付的120万元。陈南昆未按期还款，对外经贸公司向北京市中信公证处申请执行证书；2017年3月30日，北京市中信公证处出具（2017）京中信执字00247号执行证书。对外经贸公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2017）经0105执9806号；执行过程中对外经贸公司将债权转让给北京蜜蜂汇金科技有限公司（以下称蜜蜂公司），后蜜蜂公司将债权转让给亨元基金公司，2019年6月亨元基金公司将债权转让给云堃合伙企业；云堃合伙企业向一审法院申请将其变更为申请执行人，一审法院2019年9月2日作出（2019）京0105执异1808号裁定书，裁定（2017）京0105执9806号案件中，申请执行人由亨元基金公司变更为云堃合伙企业。2016年6月6日，经北京金色时光房地产经纪有限公司居间，侯铁柱作为买受人与陈南昆作为出卖人签署《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；约定侯铁柱购买陈南昆名下901号房屋，总价款190万元（含装修、家具家电等）；约定901号房屋有抵押，2016年7月22日前办理抵押注销手续；签约当日支付定金30万元，过户当日支付剩余60万元。2016年8月29日史兰若作为买受人与陈南昆作为出卖人签署了《存量房屋买卖合同》（网签合同），价款100万元，但是该合同抵押情况一栏中载明未设定抵押。侯铁柱、史兰若称网签合同系中介公司做的。侯铁柱、史兰若提交收条、首付款收据、转账凭证、取款凭证、证明书等证明向陈南昆支付房款180万元，陈南昆认可收到受到售房款180万元。侯铁柱、史兰若提交交房证明，居住证明等证明陈南昆已经将901号房屋交付给侯铁柱、史兰若；陈南昆认可已经将901号房屋交付给了侯铁柱、史兰若。侯铁柱、史兰若提交完税证明、增值税普通发票，证明已经完成了房屋交易的纳税手续。纳税人为史兰若，契税金额为9701.95，增值税金额为1018704.54元，缴税时间为2016年10月24日。侯铁柱、史兰若提交承诺书三份、补充协议一份、催告函一份，证明因陈南昆违约导致无法解除901号房屋的抵押登记致使无法过户，侯铁柱、史兰若无过错。其中承诺书时间为2016年7月15日、2017年1月11日、2月21日，承诺函中陈南昆承诺解除901号房的抵押登记。《补充协议》签署时间为2016年9月28日，陈南昆承诺十日内解抵押；催告函系侯铁柱向陈南昆发送的，要求在2017年1月18日前解除抵押。2017年史兰若以房屋买卖合同为由将陈南昆诉至一审法院，要求陈南昆将901号房屋过户至史兰若名下，并且支付违约金60万元；一审法院作出（2017）京0105民初33888号民事判决书，以901号房屋存在抵押不具备过户条件，驳回了史兰若过户的请求；另以主张违约金应建立在合同继续履行或者合同解除的基础条件成就时，现史兰若要求继续履行合同无法得到支持，史兰若不变更诉讼请求，无法处理违约金的诉讼请求。史兰若不服一审判决提起上述，北京市第三中级人民作出（2019）京03民终5890号判决书，撤销了（2017）京0105民初33888号民事判决书，判令陈南昆向史兰若支付违约金60万元，驳回史兰若其他诉讼请求。2019年侯铁柱、史兰若向一审法院提出执行异议，要求立即停止（2017）京0105执9806号案件对901号房屋的强制执行并解除对该房屋的查封。一审法院作出（2019）京0105执异254号执行裁定，驳回了侯铁柱、史兰若的执行异议。陈南昆称记不清楚了当时以何种理由将房本原件从抵押权人处取出。陈南昆称记不清楚抵押权人是否参与房屋买卖过程。侯铁柱与史若兰提交的视频材料载明，当询问税收部门房屋在存在抵押的情况下是否能交纳相关税费时，对方回复主要看是否网签；如果在行政主管部门处签订网签合同，会审核是否有抵押，抵押权人是否同意抵押人出售；但如果是中介操作的话，可能不会严格审核上述内容。一审法院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据；不能提供证据证明自己主张事实的，应承担不利的法律后果。本案争议焦点之一系云堃合伙企业或者之前的债权人（抵押权人）是否知情并同意陈南昆出售901号房屋。侯铁柱、史兰若称在与陈南昆房屋买卖过程中抵押权人派人持房本参与了签署买卖合同及缴税的过程，但是其提交的证据并不能证明其主张；另没有任何书面证据证明抵押权人同意陈南昆出售房屋；侯铁柱、史兰若甚至无法提供抵押权人工作人员的任何联系方式；网签合同中载明了没有抵押，这与税务征收部门工作人员的回复相吻合（通过中介办理的网签合同可能存在审核不严的情形，本案的网签合同即通过中介签署的），也是为什么能后顺利交税的原因。关于本案是否存在足以排除执行的情形。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案中，陈南昆与对外经贸公司签署的借款合同明确约定了对外经贸公司可以转让对陈南昆的债权，经过多次转让，债权转至云堃合伙企业，并且在执行过程中已经通知侯铁柱、史兰若变更后的新的债权人；本案中各方当事人未作出排除云堃合伙企业抵押权的约定；另，抵押系对债务履行的担保，债权转让并不影响债务人履行债务的能力，也未增加所担保债务能否履行的风险，只是变更了债务人履行债务的受让主体，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，在未有法律例外规定或当事人另外约定的情况下，担保该债权的抵押权理应一并转让；本案中抵押权已经有效设立，即使云堃合伙企业未变更登记为新的抵押权人，其亦依法享有抵押权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿期全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿”；本案中，无证据证明抵押人已经通知抵押权人转让抵押物，无抵押权人仍可以行使抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”；本案符合上述规定，云堃合伙企业享有抵押权，对于侯铁柱、史兰若排除执行异议不应支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；本案抵押权存在于侯铁柱、史兰若与陈南昆买卖合同之前，侯铁柱、史兰若对此是知情的，侯铁柱、史兰若对于房屋存在不能过户的风险是明知的，其主观上存在过错，不符合上述第四条的规定，故不能够排除执行。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回侯铁柱、史兰若的全部诉讼请求。本案二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议成立且能够排除执行需要符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。综合本案各方的诉辩意见及相关法律规定，本院认为本案的争议焦点为1.陈南昆向侯铁柱及史若兰出售案涉房屋是否得到抵押权人的同意；2.案涉房屋无法办理过户登记是否可归责于侯铁柱及史若兰的自身原因；3.一审法院是否存在程序违法的行为。本院具体分析如下：针对争议焦点一，侯铁柱与史若兰主张抵押权人曾派人与陈南昆一同持房本向侯铁柱出示并表示同意将案涉房屋出售，随后在办理案涉房屋缴纳契税等过户前置程序时，抵押权人又持盖有他项权利印章的房本，到不动产登记部门说明允许案涉房屋出售，基于上述情况侯铁柱才向陈南昆交付了房款，并得以缴纳了案涉房屋的契税及增值税，故侯铁柱与史若兰据此认为抵押权人对出售案涉房屋的事情知情并同意。本院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据；不能提供证据证明自己主张事实的，应承担不利的法律后果。针对上述主张，侯铁柱与史若兰并未向法院提交充分有力的证明予以佐证，且在侯铁柱与史若兰递交的与朝阳区不动产登记中心工作人员的视频资料中也显示，交税过程在有中介参与的交易中可能存在不规范的情况。故，对侯铁柱与史若兰的上述意见本院难以采信。关于争议焦点二，侯铁柱与史若兰认为案涉房屋之所以无法过户是由于陈南昆的违约行为，而非买受人自身原因导致。对此本院认为，侯铁柱与史若兰在购买案涉房屋之前对房屋存在抵押的情况是明知的，因此其在购房时应尽到更为审慎的注意义务，其主观上存在一定过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项的规定，不能够排除执行。关于争议焦点三，侯铁柱与史若兰主张一审法院适用普通程序独任审判不当，认为本案法律适用不明确。本院认为，认定案件法律适用是否明确不应以当事人的主观想法为判断，故本院对该项上诉意见不予采信。综上，侯铁柱、史若兰的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由侯铁柱、史若兰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽