北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7340号上诉人（原审原告）：上海如码投资管理合伙企业（有限合伙），住所地中国（上海）自由贸易试验区环龙路********。执行事务合伙人：上海如码企业管理咨询有限公司（委派代表：王长林）。委托诉讼代理人：王巍，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学林，上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）工作人员。被上诉人（原审被告）：郑明，男，1977年12月18日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：陈禄堂，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：程静，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘会军，男，1973年8月21日出生，汉族，住北京市石景山区。上诉人上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称如码企业）因与被上诉人刘会军、郑明合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51115号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人如码企业的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人同意两被上诉人清算凯然公司的事实错误。1.根据聊天记录可知，倪苏清在群聊中表示同意清算是“内部清算”，实质为在不触发公司解散之不可逆的过程前，先行对北京凯然科技有限公司（以下简称凯然公司）的财产进行清查和保全，是股东各方对凯然公司之前所有账务的一个内部结算或审计。采取内部清算的方式系出于三点原因：第一，上诉人此时仍保留着凯然公司继续经营的一线希望；第二，上诉人在凯然公司经营过程中并未实际参与经营，此时并不了解凯然公司的真实财务状况，需要预先对公司财产进行盘点，对可能存在的问题提前发现、提前解决；第三，由于两被上诉人并未实际出资，一旦解散清算，则所有的损失如何承担需要进行约定，所以上诉人需要在经营过程中对凯然公司的财产以适当的方式进行内部清查，是符合法律规定的，并不涉及公司解散。2.内部清算结束后，由于发现了被上诉人郑明有隐瞒关联交易的情形，上诉人对两被上诉人提议注销凯然公司的动机产生怀疑，最终决定暂时搁置凯然公司清算一事。上诉人并未响应被上诉人郑明关于推进工商注销手续办理的催告，没有向被上诉人寄送加盖上诉人印章的《清算决议书》和其他办理清算与注销工商登记用的材料。3.两被上诉人的行为构成严重违约。《酒店“PLUS”项目投资框架协议》第3.2条第（2）款和《股权投资协议》第5.2条第（2）款均明确约定：非经乙方（上诉人）书面同意，目标公司不得采取通过与股东的关联方或该等关联方的管理人员、董事或股东在进行关联交易转移公司资产或损害公司利益。两被上诉人未经上诉人书面同意，动用目标公司近一半的资金支付给被上诉人郑明的关联方，其行为严重违反各方投资协议的约定，损害了目标公司的利益。并且，在加盖凯然公司公章的银行存款明细账中，被上诉人郑明郑重承诺，其与北京光振科技有限公司（以下简称光振公司）无任何关系，而事实上郑明在当时系北京光振科技有限公司监事。一审判决未对上述事实加以详勘，而是径行认定上诉人同意清算凯然公司，属于认定事实错误的情形，应予纠正。二、一审判决遗漏了两被上诉人伪造上诉人公章并企图以简易程序注销凯然公司的事实。被上诉人郑明提交的证据2显示，两被上诉人在向登记机关申请简易注销时，曾提交过一份《全体投资人承诺书》，其中上诉人公章系使用伪造公章加盖，系两被上诉人为迅速注销凯然公司而自行伪造。一审庭审中，被上诉人郑明虽表示事后撤回了简易注销的申请，但也认可了该承诺书中加盖的上诉人公章系伪造的事实。该事实对于印证两被上诉人注销凯然公司时并未获得上诉人同意、具有主观恶意且性质恶劣等情形具有重要意义，但一审判决直接忽略了该事实，属于认定基本事实不清。三、两被上诉人违背上诉人意思注销凯然公司之目的在于规避《股权投资协议》所约定的上诉人享有的股权回购请求权。《股权投资协议》第4.1条约定：“在本协议约定的乙方投资缴付目标公司后3年内，若目标公司未能IPO或被其他公司收购或连续三年未向乙方分配利润，则乙方有权要求目标公司回购投资或将其股权转让给甲方。”若凯然公司未予清算，在存续期满三年后的2019年6月21日，上诉人有权要求两被上诉人回购股权，结合本案的具体情形及该协议第4.2条关于执行价格的约定，两被上诉人的合计回购价款应为62万元（出资额50万元，年化收益合计12万元）。两被上诉人之所以甘冒涉嫌犯罪之风险、伪造上诉人公章注销凯然公司，根本目的就在规避该条约定课予的股权回购义务。由于凯然公司业已注销，上诉人已无法依据协议约定要求两被上诉人回购股权，故相关回购价款即构成上诉人在该协议项下的损失，两被上诉人应予全额赔偿。四、两被上诉人无权解散目标公司。《酒店“PLUS”项目投资框架协议》第3.2条和《股权投资协议》第5.2条均赋予了上诉人对公司的重大事项决策权，两协议第（10）款均明确约定：非经乙方（上诉人）书面同意，项目公司不得进行任何其他的公司正常业务以外的行为和交易。而对项目公司进行清算即属于公司正常业务之外的行为，依约应当获得上诉人的书面同意。两被上诉人擅自通过股东会决议，严重违背上述协议约定，令上诉人无法实现合同目的。并且，股东会也未依法通知上诉人，程序不合法。五、上诉人的合同目的没有实现，软件转让亦非剩余财产分配。一审法院认为凯然公司将“酒店PLUS”软件转让给上海微多网络科技有限公司（以下简称微多公司）后，上诉人已经通过剩余财产分配实现投资对价明显错误。1.上诉人属于风险投资企业，根据《股权投资协议》的约定，上诉人投资凯然公司的目的是使其IPO或被其他公司收购，而非获得“酒店PLUS”软件。2.各方亦无证据或书面协议证明“酒店PLUS”软件转让是对目标公司解散的财产分配。相反，鉴于两被上诉人通过关联交易转移凯然公司重大资产的行为，两被上诉人将软件转让给微多公司是对上诉人的补偿。3.“酒店PLUS”软件部分代码早已于2016年11月8日在开放平台上供所有用户免费下载。经过比对，从平台下载的软件与被上诉人提供的软件很多内容一致，该软件不具有市场推广价值，且凯然公司从开业到解散并无一家客户。因此，“酒店PLUS”软件并无市场价值。4.根据《股权投资协议》的约定，在凯然公司存续期满三年后的2019年6月21日，上诉人有权要求两被上诉人以62万元的价格回购股权，方能达到凯然公司未能实现IPO后退出公司的条件。被上诉人郑明辩称，1.上诉人二审提交的证据不属于二审中新的证据，不应作为认定案件事实的依据。2.软件开发中，不同程序的源代码之间存在局部一致的情况属正常现象。程序员在编写代码过程中，使用他人已经开发好的开源代码是普遍现象。存在程序员个人为自身利益，将项目代码上传到开源网站的可能性，但凯然公司和郑明本人没有在开源网站上传过任何源代码。3.上诉人关于相关代码上传开源网站的理由与事实不符。上诉人主张关联交易损害公司利益的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人刘会军辩称，刘会军是在获知如码企业和大股东郑明同意公司清算且如码企业以获取凯然公司全部知识产权产品为条件终止三方权利义务后，同意公司进入清算的。刘会军在未到出资期限没有出资的行为不存在违约。刘会军对关联交易、公章造假行为自始至终不知情。刘会军作为凯然公司股东，其所有行为公开、透明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。如码企业向一审法院起诉请求：判令郑明、刘会军赔偿如码企业的投资本金损失50万元、可得利益损失8万元。一审法院认定事实：2015年7月8日，如码企业成立。2015年11月30日核发的营业执照显示，执行事务合伙人为上海如码企业管理咨询有限公司（委派代表倪苏清）。2016年5月9日，如码企业与郑明、刘会军签订了《“酒店PLUS”项目投资框架协议》，其主要条款约定，郑明、刘会军为“酒店PLUS”项目的创业团队，拟成立有限责任公司来发展该项目，注册资本100万元。郑明、刘会军同意在项目公司成立后，将10%的股权作价10万元转让给如码企业，如码企业同意在本协议签订后以借款方式预付10万元给郑明、刘会军用于项目公司的开办费用，未来在项目公司成立后记为郑明、刘会军10%股权转让给如码企业的价款。郑明、刘会军同意并保证在收到10万元股权转让款后30日内完成项目公司的设立登记，并在取得营业执照后3日内与如码企业签署正式股权转让合同，将10%股权转让给如码企业。如码企业在10%股权变更登记于如码企业名下后，对项目公司增加投资40万元计入资本公积。如项目公司拟增资扩股，如码企业有权优先按相应比例以同等价格认购相应增资。如郑明、刘会军拟向第三方转让所持项目公司部分或全部股权，如码企业有权在同等条件下与该股东持有目标公司股权的相应比例向该第三方共同转让。无论何种原因导致项目公司清算，如码企业享有清算财产优先分配权，即项目公司清偿债务后的财产优先分配如码企业，以保证其投资收回和收益，剩余部分由项目公司股东按各自的持股比例分配。如码企业投资缴付目标公司后3年内，若目标公司未能IPO或被上市公司收购或连续三年未向如码企业分配利润，则如码企业有权要求项目公司回购投资或将其股权转让给郑明、刘会军。2016年6月21日，凯然公司登记设立，注册资本100万元。其中，郑明认缴出资70万元，刘会军认缴出资30万元。2016年7月1日，郑明、刘会军与如码企业签订股权投资协议，确认如码企业于2016年5月20日将10万元付给郑明，此款用于目标公司开办费用。本协议签署后3日内，郑明、刘会军应与如码企业签订股东会决议和章程修改文件，将10%股权转让给如码企业。协议其他内容与投资框架协议大体相同。2016年7月22日，凯然公司进行了变更登记，其中股东郑明认缴出资63万元、刘会军认缴出资27万元、如码企业认缴出资10万元。2016年8月10日，凯然公司出具股东出资证明书，确认如码企业缴纳出资50万元，其中10万元计入实缴注册资本，40万元计入资本公积。2016年6月26日、9月28日，凯然公司与光振公司分别签订两份技术服务合同，委托光振公司就“酒店PLUS”项目进行软件开发、系统建设和维护。费用分别为16万元、9万元。凯然公司实际向光振公司支付22万元。2017年2月14日前，郑明为光振公司监事。2017年3月21日，倪苏清通过微信联系郑明称，清算组的成员郑明和刘会军要参加，如码企业这边还没定。当月24日，倪苏清微信告知，如码企业就倪苏清一人参加。同日，郑明组建有刘会军、倪苏清参加的3人群聊。在群中，倪苏清表示由郑明任清算组组长。2017年7月26日，倪苏清在群聊中表示同意清算，把电脑等处理卖成现金。代码所属权归如码企业，但你这边后期要无条件配合提供技术支持与帮助。银行余款汇回如码企业。同年8月1日，倪苏清在微信群聊中联系郑明称，同意注销，但注销前，酒店PLUS的软件归我们所有，要签署一份书面文件，并要求郑明起草。同月7日，郑明将软件源代码转让协议发送倪苏清。次日，倪苏清要求协议甲方除凯然公司外还要有刘明、刘会军等相关技术人员。主要是后续技术支持方面的。乙方改为微多公司。因为如码企业本身不能经营网络技术。郑明回复称，技术支持就写郑明吧，刘会军不懂技术。2017年10月19日，凯然公司与微多公司、郑明签订软件著作权转让协议，约定凯然公司自协议签订10日内，将酒店PLUS软件的全部源代码交付微多公司，并有义务提供相关技术支持（不包括软件新增或升级的开发需求）；凯然公司应同时交付技术文档。在微多公司要求的情况下，凯然公司应向微多公司技术人员提供和酒店PLUS软件有关的培训。凯然公司不得以任何方式向第三方提供酒店PLUS软件源代码，或透露与该软件相关的技术细节。自本协议签订之日起，酒店PLUS软件的软件著作权归微多公司所有，微多公司有权在原有基础上完善、升级该产品。郑明对本协议项下凯然公司的各项义务提供履约担保。倪苏清代表微多公司签字。2017年10月25日，郑明微信通知倪苏清代码和相关文档已发送其邮箱。10月27日，倪苏清确认已收到。2018年5月28日，凯然公司经核准注销。一审诉讼中，郑明认可凯然公司清算后尚有4万余元的财产。一审法院认为，如码企业与郑明、刘会军签订的《“酒店PLUS”项目投资框架协议》《股权投资协议》，未违反国家效力性规范，应属有效。两份协议内容均为就酒店PLUS项目设立凯然公司。如码企业的投资亦用于软件开发的办公及开发费用。软件开发的成果即为酒店PLUS软件的著作权。依据郑明提交的微信聊天记录可以看出，作为如码企业执行事务合伙人的委派代表倪苏清同意对凯然公司进行清算并注销。如码企业虽对微信内容的完整性提出异议，认为不能反映其真实意思表示，但其并未提出相反的证据加以证明，故不足以否定微信聊天记录的真实性。倪苏清同意凯然公司清算并注销，表明了两份协议的解除意愿，凯然公司注销后，协议必然无法继续履行。凯然公司的注销程序即便存在瑕疵，亦不能改变如码企业、郑明、刘会军终止协议履行并清算、注销公司的合意。如码企业虽称郑明与自己担任监事的光振公司签订技术服务合同，且向光振公司支付凯然公司账面资产的近一半的费用，存在关联交易的情形。但关联交易只有在侵害公司利益的情况下才可能构成对股东利益的损害，而凯然公司与光振公司签订的合同，目的是为了酒店PLUS项目进行软件开发、系统建设和维护，如码企业并未证明上述交易价格虚高，以转移凯然公司资产为目的，且其与郑明、刘会军签订协议的涉及的项目仅为酒店PLUS软件开发，酒店PLUS项目软件开发等外包不足以认定该交易损害凯然公司利益，更无法确认损害了如码企业的利益。如码企业提出，郑明、刘会军并未出资，但协议并未约定二人需出资，凯然公司章程规定的认缴出资时间尚未届满即已注销，因此，郑明、刘会军未出资行为与违反协议约定并无关联。依据协议约定，无论何种原因导致项目公司清算，如码企业享有清算财产优先分配权。按照清算中的安排，凯然公司已将核心资产酒店PLUS软件著作权转让给如码企业指定的微多公司，并已交付源代码及技术文档。通过清算，如码企业已收回其投资的对价，凯然公司清算后的剩余财产，如码企业应通过剩余财产分配实现。现有证据不足以证明郑明、刘会军存在违反协议约定给如码企业造成损失的情形，如码企业在本案中提出的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回如码企业的诉讼请求。本院二审期间，上诉人为支持其上诉请求提交以下证据：（2020）沪长证经字第3851号公证书，拟证明1.上诉人和被上诉人郑明认可对凯然公司进行“内部清算”，该清算的性质并非为解散凯然公司，而在于对凯然公司现有财产进行盘点和保全；2.被上诉人郑明承认伪造上诉人公章注销凯然公司，且认可该行为严重违法，并请求如码企业原谅。（2020）沪长证经字第3852号公证书，拟证明被上诉人郑明于2017年10月向上诉人交付了酒店PLUS软件，该软件系凯然公司以22万元的对价委托光振公司开发，但早在2016年11月，就有开发者将完全相同的软件代码上传至第三方开源网站供用户免费下载使用。本院将上述证据向被上诉人进行了交换。本院认为，上诉人提交的上述证据不属于二审新的证据的范畴，且不影响本案事实的认定，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，如码企业与郑明、刘会军签订的《“酒店PLUS”项目投资框架协议》《股权投资协议》，未违反国家效力性规范，应属有效。根据上述两份协议的约定，郑明、刘会军成立凯然公司并发展酒店PLUS项目，如码企业投资后成为凯然公司股东。根据在案证据可以认定，倪苏清作为如码企业执行事务合伙人的委派代表在微信聊天中明确同意对凯然公司进行清算并注销。且按照倪苏清、郑明、刘会军三人对清算事项的安排，凯然公司将核心资产酒店PLUS软件著作权转让给如码企业指定的微多公司，并已交付源代码及技术文档。因此，如码企业、郑明、刘会军对于解除上述两份协议、清算并注销凯然公司达成了一致的意思表示，并已履行完毕。上诉人关于倪苏清在微信中所称清算系“内部清算”的主张不能成立，本院不予支持。之后凯然公司经核准注销，简易注销程序中即便存在瑕疵，并不影响核准注销的法律效果，亦不能改变如码企业、郑明、刘会军关于解除上述两份协议并清算、注销凯然公司的合意。凯然公司于2018年5月28日经核准注销后，上述两份协议已经实际解除。因此，上诉人主张其无法根据协议约定要求被上诉人回购股权并要求被上诉人赔偿其相应损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于如码企业上诉主张凯然公司与光振公司签订技术服务合同系关联交易，构成严重违约的问题。本院认为，关联交易只有在侵害公司利益的情况下才可能构成对股东利益的损害，而凯然公司与光振公司签订的合同，目的是为了对酒店PLUS项目进行软件开发、系统建设和维护，如码企业并未证明上述交易价格虚高，以转移凯然公司资产为目的，且其与郑明、刘会军签订协议涉及的项目仅为酒店PLUS软件开发，酒店PLUS项目软件开发等外包不足以认定该交易损害凯然公司利益，更无法确认损害了如码企业的利益。因此，其上述主张不能成立，本院不予支持。关于如码企业上诉主张上述协议目的没有实现，酒店PLUS软件转让亦非剩余财产分配的问题。本院认为，上述协议约定成立凯然公司发展酒店PLUS项目，项目成果即为酒店PLUS软件的著作权。按照清算合意，凯然公司已将酒店PLUS软件著作权转让给如码企业指定的微多公司，并签署了软件著作权转让协议，且已交付源代码及技术文档，如码企业投资后已获得了发展项目的核心成果。故其上诉主张不能成立，本院不予支持。对于凯然公司清算后的其他剩余财产，如码企业应通过剩余财产分配实现。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。如码企业的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 峰审 判 员  王春光审 判 员  范术伟二〇二〇年十二月二十五日法官助理  肖 克书 记 员  宋 涛