河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5960号上诉人（原审被告）：商丘市地方铁路管理局。住所地河南省商丘市睢阳区。负责人：王玲。委托诉讼代理人：袁长伟，男，系该单位员工。委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁春，女，1969年11月25日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：刘滨，男，1963年1月16日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：曹道京，男，1973年3月25日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：任留亚，男，1991年7月6日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人商丘市地方铁路管理局因与被上诉人袁春、刘滨、曹道京、任留亚买卖合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人袁长伟、刘亚军，被上诉人袁春、曹道京、任留亚到庭参加诉讼，被上诉人刘滨经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘市地方铁路管理局上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人袁春对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决事实认定错误。一审法院认定被上诉人曹道京、任留亚从被上诉人袁春处取走商品系受被上诉人刘滨指派,该取走商品的行为是职务行为,事实认定错误。1、现有证据无法证明刘滨指派被上诉人曹道京、任留亚从被上诉人袁春处取走涉案商品。由一审庭审可知,虽然被上诉人曹道京举证了其所谓的刘滨出具的《承诺书》,但刘滨并未参加庭审,且该承诺书出具时间系在诉讼期间，上诉人在庭审中对该承诺书的真实性是不予认可的。而一审法院在被上诉人曹道京没有进一步举证证明该承诺书真实的情况下,即认定该承诺书为客观真实,并依据该承诺书内容，认定刘滨指派被上诉人曹道京、任留亚从被上诉人袁春处取走涉案商品,明显依据不足,事实认定错误。2、一审法院认定被上诉人曹道京、任留亚从被上诉人袁春处取走商品的行为是职务行为,事实认定错误。由一审庭审可知，被上诉人袁春所提交的欠款条上的除曹道京签名外的其他人的签名,绝大多数均是被上诉人曹道京冒签,而曹道京又没有举证证明其将涉案商品交于了上诉人商丘市地方铁路管理局,更没有举证证明其是受商丘市地方铁路管理局委托取走商品。对其所称其将货物交于了被上诉人刘滨,其也没有提交任何刘滨出具的收到货物的手续,更没有提交刘滨将案涉商品用于商丘市地方铁路管理局。因此,现有证据不能证明被上诉人曹道京等人将从袁春处取走的商品交于上诉人商丘市地方铁路管理局，也不能证明其行为是受上诉人的委托,更不能证明其行为是履行的职务行为。3、从被上诉人曹道京所取商品中包含多件“飞天茅台酒”、“五粮液酒”、“大苏烟”等名贵烟酒，也可知其行为并非职务行为。由被上诉人袁春举证的欠条可知，被上诉人曹道京于2018年6月5日取走价值900元的“大苏烟”两条、2018年6月15日取走价值5100元的“五粮液”一箱、2018年9月11日取走的物品中包含两箱单价为12000元的“飞天茅台酒”(仅该两箱茅台酒就价值24000元)。而这些名贵烟酒是国家所明令禁止上诉人单位使用的。因上诉人单位无法使用该商品,故而，曹道京从袁春处取走的这些名贵烟酒,不可能是上诉人所使用,其该行为也根本不可能是上诉人所授权，不可能是职务行为。因此，不应认定其行为是职务行为,一审法院认定其行为是职务行为，明显错误。4、由一审期间被上诉人曹道京自掏腰包支付袁春欠款10000元的行为,可以充分说明其取走商品的行为,不是职务行为。由一审庭审可知,在本案诉讼中，被上诉人曹道京自掏腰包支付给了袁春10000元钱，其该支付欠款的行为可以充分说明,其也自认自己拿商品的行为与单位无关，系其自己个人行为，因而自己掏腰包还款10000元。如果不是其个人行为的话,其根本不可能在诉讼还没结束、还款主体还没确定的情况下，自掏腰包支付该10000元欠款。二、一审法院判决法律适用错误。一审法院对曹道京提交的其所谓刘滨出具的承诺书,在没有向刘滨核实真实性的情况下，即自行认定该证据的真实性,并据以作为本案定案依据予以采信,明显不符合法律规定。按照法律规定,即便是证人所出具书面证言,在证人不出庭接受询问、核实真实性的情况下,该所出具证言也是不能作为定案依据所采信的,何况本案中的承诺书，是第二被告曹道京所提交的，其自己所谓第一被告刘滨所出具的?依据“举轻以明重”的法律原则,证人不出庭、无法核实真实性的证言尚不能作为定案依据予以采信,何况是无法确定是否为同案被告所出具的该承诺书?因此,该承诺书不应予以采信,一审法院采信并将该承诺书作为认定本案事实的证据采信，明显法律适用错误。袁春辩称，在2018年2月份的时候开始，刘滨、曹道京还有其他人去过店里拿东西。主要是刘滨、曹道京他俩去的多，然后有几次是他们四五个人去的，然后他们都不签字，叫曹道京代为签字，然后拿了这些东西，总共拿了6万多。到2019年4月份以后没结账就出现这个问题，就不结账了。叫他们结账也就是推来推去，也不知道是啥原因就是不给结账了。请二审驳回上诉，维持原判。曹道京辩称，上诉人所讲刘滨承诺书不真实是错误的，这是经上级主管领导同意并且单位中层以上人员都知道的情况下去找刘滨出具的承诺书，不存在虚假情况，真实有效。2016年6月至2020年2月底，刘滨为商丘市地方铁路管理局总支书记，是单位的第一责任人，负责单位党政和全面业务工作。期间单位经济困难，为了单位发展，刘滨多次委派办公室人员到袁春所经营的超市拿取东西，当时他们也跟着去过，我不可能在他们不知情的情况下签他的名字，叫他们签，他们不签，我只能代签，而非冒签。至于还给袁春1万元钱的事，也是为了缓解被上诉人的心情。二是拖一段时间等刘滨病情稳定，能出面解决此事。此款项是刘滨要求从别的单位欠我单位的资金中提取的，而非我个人资金。至于在袁春经营的超市所拿的物品，我们办公人员是按照刘滨要求拿取，并全部交与刘滨发展业务使用，积累到目前为止，上级也没有下发免去刘滨职务的文件，也没有正式任命王玲同志为我单位负责人的文件。刘滨认为商丘市地方铁路局总支书记和第一责任人。综上所述我认为就是属于公务行为。任留亚辩称，第一是我只是地方铁路局刚入职的一名普通小职工，没有独自去烟酒店拿东西的权利，我只是跟随了两次，都是按照领导的指示，并且办公室主任在打条的时候也明确了单位名称，和我个人没有任何关系，是在法人代表第一负责人刘滨在职期间明确安排的，刘滨本人出具的个人承诺书也可证明此事和我没有关系，该承诺书地铁局所有人都知道真实有效，具有法律效力。第二，关于烟酒店老板说我所说刘滨、曹道京3人所欠的欠款，我个人作出声明，我并没有像袁春所说的多次去烟酒店拿东西在欠条上签字。本人签字只有两次，其余的非本人签字，我不承担任何责任。其中一次我本人签字是2018年9月14日，另一次是2018年11月9号，笔迹可以证明加起来不过1940元，而不是56909元之多。袁春和我本身就无交集，即使我们面对面也不认识对方，送达一审提供的身份证号即可证明，他根本就不认识我。上面显示的是我是1975年人，是随意编得和我年龄相差甚多。这就和他所说的我多次去她超市拿东西自相矛盾，更证明了我在他超市不可能有拿东西的权利，我不会去，她也不会给我。我和他都不认识怎么会发生债务关系。第三，一审期间曹道京主任本着解决问题的态度，为缓解延迟情绪，已通过单位向袁春解决了还了1万元欠款，而不是其个人行为。我所签字的两次总计1940元也已偿还，这次和此案没有任何关系，更不应该出现在被告的名字上。袁春向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告烟酒副食货款56909元；2、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月至2019年4月期间，被告商丘市地方铁路管理局的负责人刘滨、员工曹道京、任留亚分别或共同从原告袁春处取走烟酒副食等商品价值共计56898元，并分别向原告出具了备注有“地铁局”等字样的欠款条。另查明，原告提起本案诉讼后收到本案案涉货款10000元。一审法院认为，谁系本案案涉买卖合同的买受人系本案的争议焦点。从原告所提供的欠款条上看，虽未加盖被告商丘市地方铁路管理局的印章，但备注有“地铁局”等能显示系商丘市地方铁路管理局名称的字样，在此期间被告刘滨系被告商丘市地方铁路管理局的负责人，而被告曹道京、任留亚均系被告商丘市地方铁路管理局的工作人员，其从原告处取走商品系受刘滨的指派，故被告曹道京、任留亚称其系职务行为的抗辩本院予以采纳，即本案买卖合同的买受人为被告商丘市地方铁路管理局。而被告商丘市地方铁路管理局现仍欠原告货款46898元，故被告商丘市地方铁路管理局应给付原告该货款。原告要求被告刘滨、曹道京、任留亚给付该款的诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告商丘市地方铁路管理局于本判决生效后十日内给付原告袁春货款46898元；二、驳回原告袁春的其他诉讼请求。案件受理费1174元，由被告商丘市地方铁路管理局负担974元，由原告袁春负担200元。本院二审期间双方当事人,双方当事人均未提交新证据.本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。根据当事人原审提交的证据及当事人陈述，另查明，商丘市地方铁路管理局2020年3月15日印发商地铁（2020）1号《商丘市地方铁路管理局关于由王玲同志暂时主持工作的通知》：因商丘市地方铁路管理局总支书记刘滨同志突发脑出血，不能正常上班，暂由王玲同志主持工作。刘滨2020年7月3日出具签名《承诺书》认可因业务工作需要委派办公室人员曹道京等袁春经营的副食品超市拿取物品。2020年7月9日，加盖商丘市地方铁路管理局办公室印章的《证明》：因业务工作需要，多次委派办公室人员曹道京、任留亚等同志到袁春经营的副食品超市以打条的形式拿取物品。本院认为，根据袁春主张权利的欠款凭证，虽未加盖商丘市地方铁路管理局的印章，但备注有“地铁局”或“市地铁局”，有商丘市地方铁路管理局工作人员签字，签名基本为两人或两人以上；商品名称、价款具体明确，刘滨出具承诺书认可袁春主张，并表示因业务工作需要委派办公室人员曹道京等袁春经营的副食品超市拿取物品；加盖商丘市地方铁路管理局办公室印章的《证明》亦能相印证。刘滨为本案当事人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定为自认；依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，上诉人对刘滨的承诺为虚假表示负有举证责任。曹道京付款1万元问题，曹道京本人否认是个人债务，上诉人关于曹道京付款1万元即表明取走案涉商品不是职务行为的主张与上述证据不符，且曹道京本人亦不认可。上述行为表明，该买卖合同相对人为商丘市地方铁路管理局，而非职工个人，故原审判决商丘市地方铁路管理局承担支付义务有事实和法律依据。关于上诉人所称消费名烟名酒属违反规定问题，不属于本案审理范围，当事人可向有关机关反映。综上所述，商丘市地方铁路管理局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费973元，由商丘市地方铁路管理局负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十二月二十九日法官助理姬红岭书记员彭兰