河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终196号原审公诉机关渑池县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁辰灏，男，1995年5月2日出生，汉族，中专毕业，福建量云网络科技有限公司（以下简称福建量云公司）法定代表人，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌非法经营于2019年7月26日被渑池县公安局刑事拘留，2019年8月31日被逮捕。辩护人卢木明，福建名仕律师事务所律师。渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人翁辰灏犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2019）豫1221刑初653号刑事判决。原审被告人翁辰灏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。渑池县人民法院经审理查明：2018年9月，李超（另案处理）以被告人翁辰灏的名义注册成立福建量云网络科技有限公司，被告人翁辰灏于2018年12月份到公司工作，担任公司法人，并开设公司支付宝收款账户。后在未经国家相关部门批准的情况下，利用私自开发的“熊猫期权”软件，以投资“上证50ETF”期权为由，发展谢某（另案处理）等人为代理商，由代理商对外宣传吸收客户投资充值，并利用“熊猫期权”后台设置手续费收取比例从中盈利。截至案发，客户投资通过“熊猫期权”APP充值进入ｌｉａ×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户后提现至翁辰灏卡号为62×××67的中信银行卡，或直接转入翁辰灏该张中信银行卡，被骗数额共计25120552.91元，后被用于消费及个人转账等，其中共有22名被害人报案，报案数额共计1015703.2元。具体被骗事实如下：1.2019年1月，被害人渑池县居民董某2被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在熊猫期权平台进行充值投资，被骗5000元。2.2018年10月，被害人新安县居民李峰被诱骗以投资上证“上证50ETF”为名，在熊猫期权平台进行充值投资，被骗15500元。3.2018年12月，被害人庾某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在熊猫平台进行充值投资，被骗6177元。4.2018年12月，被害人孙某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗57000元。5.2018年12月，被害人薛某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20000元。6.2019年1月，被害人王某1被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10000元。7.2019年1月，被害人汪某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10100元。8.2019年3月，被害人赖某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗34999.99元。9.2019年1月，被害人王某2被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20100元。10.2018年12月至2019年1月，被害人刘某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗24999.99元。11.2019年1月至2月，被害人缪某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗45100元。12.2019年1月，被害人周某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗36000元。13.2019年1月至2月，被害人魏某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗14490.98元。14.2019年1月至3月，被害人史某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗151799.97元。15.2019年2月至4月，被害人彭某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗37499.98元。16.2018年12月至2019年2月，被害人靳某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗133136.93元。17.2018年12月至2019年1月，被害人韩某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗104998.38元。18.2019年1月，被害人徐某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗136000元。19.2018年12月至2019年2月，被害人吴某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗33000元。20.2019年1月，被害人董某1被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10099.98元。21.2019年3月，被害人冯某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗89700余元。22.2019年3月，被害人赵某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20000元。案发后，被告人翁辰灏在检察机关主动退交违法所得5万元。在审判机关主动缴纳违法所得5万元。上述事实，有被害人董某2、冯某、王某1等的报案材料，证人谢某、李某证言，破案报告、转账记录、银行账户交易明细、支付宝交易明细，被告人翁辰灏的供述与辩解、户籍证明、到案经过等证据证实。根据上述事实和证据，渑池县人民法院认定被告人翁辰灏犯诈骗罪。被告人翁辰灏退出部分违法所得，酌情予以考虑。依法作出判决：一、被告人翁辰灏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金200万元，剥夺政治权利二年；二、涉案违法所得，责令退赔，返还被害人。上诉人翁辰灏上诉称，其行为构成非法经营罪而非诈骗罪。客户在熊猫期权平台交易同步到正规券商平台，没有挪用客户资金。辩护人亦提出翁辰灏不构成诈骗罪，应以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，主要理由：1.熊猫期权软件是分仓软件，客户在熊猫期权软件上的每一笔交易都可以在期权市场上得到体现，认定客户在熊猫期权软件交易是虚假交易错误；2.一审法院在没有绝大多数受害人报案笔录情况下，将翁辰灏银行卡的进账流水作为诈骗金额，未扣减被害人领回款项，认定诈骗金额2000多万元明显不当。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人翁辰灏及辩护人所提不构成诈骗罪的理由和意见。经查，根据审理查明的事实，福建量云公司没有与券商合作、熊猫期权软件没有开通券商连接端口，熊猫期权软件后台及数据由翁辰灏等掌握，客户在熊猫期权软件上交易，无法同步到正规券商平台，系虚假的期权交易。客户投资款充入福建量云公司支付宝之后被个人占有、支配，翁辰灏虽将部分款项自行投入证券市场渔利，但与客户在熊猫期权软件上的交易并无关联。以上，上诉人翁辰灏具有非法占有目的，其行为不符合非法经营罪的构成要件。翁辰灏虚构与券商合作，故意隐瞒福建量云公司没有证券经营权限、自行开发熊猫期权软件未连通证券公司端口等事实，诱骗客户投资，以客户交易亏损及手续费、隔夜持仓费等名义非法占有客户投资款，其行为符合诈骗罪的构成要件。所提不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。关于辩护人就证据收集和犯罪数额所提辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，因客观条件限制，无法一一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据综合认定。本案的证据收集符合该规定，翁辰灏中信银行卡专门用于接收诈骗款项，原判据查实的翁辰灏中信银行卡交易记录认定诈骗数额为25120552.91元，并无不当。翁辰灏等为进一步向被害人虚构投资期权的真实性而返利，或者在被害人发现受骗后退款，均是犯罪既遂后对赃款的处置行为，不影响犯罪数额的认定，可在量刑时予以考虑。辩护人就证据收集和犯罪数额所提出的辩护意见，不能成立。本院认为，原判认定上诉人翁辰灏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翁辰灏的上诉理由及辩护人意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年十二月二十八日书记员  樊章乐