辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1318号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路**。法定代表人：王利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王**，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐东文，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灯塔市国强木材经销处，，住所地灯塔市西马峰镇大纸房村经营者：胡国强，男，1982年8月20日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：刘新，辽宁帝法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴明礼，男，1973年12月29日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕思思，女，1986年4月22日出生，汉族，住辽阳市文圣区。被上诉人（原审被告）：吕星诺，女，2002年1月10日出生，汉族，住辽阳市文圣区。法定代理人：宋英杰（吕星诺母亲），1963年5月31日出生，汉族，住址。上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（简称“中铁二十三局第二公司”）因与被上诉人灯塔市国强木材经销处（简称“国强木材经销处”）、柴明礼、吕思思、吕星诺买卖合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十三局第二公司的委托诉讼代理人王**、齐东文，被上诉人国强木材经销处的经营者胡国强及其委托诉讼代理人刘新，被上诉人柴明礼及其委托诉讼代理人徐长生，被上诉人吕思思，被上诉人吕星诺的法定代理人宋英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁二十三局第二公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回原告对我公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决我公司负连带责任属于认定事实、适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。一、一审法院认定事实错误。1、上诉人作为本案被告主体不适格，一审判决上诉人承担连带责任毫无事实和法律依据。首先，上诉人与吕国林（已故）、柴明礼是事实上的建设工程承包合同关系；其次，被上诉人灯塔市国强木材经销处与吕国林（已故）、柴明礼形成买卖合同关系。这是本案的客观事实，重审一审判决对此也予以了认定。这样各自双方必然在事实上和法律上形成合同相对性关系，并在其各自双方之间形成了债的关系。而债只能在债权人和债务人之间产生法律约束力，并不及于第三人。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。合同权利由合同中的权利人向相对人主张，而不能向合同以外的第三人主张，只有合同中的权利人有权要求义务人向其履行合同义务，合同以外的第三人不能要求该义务人履行合同中的义务。即，合同的相对性包括三个方面，主体相对性、内容相对性、责任相对性。就本案而言，上诉人向吕国林（已故）、被上诉人柴明礼给付合同价款，吕国林（已故）、被上诉人柴明礼向上诉人交付工程；吕国林（已故）、被上诉人柴明礼向被上诉人灯塔市国强木材经销处给付货款，被上诉人灯塔市国强木材经销处向吕国林（已故）、被上诉人柴明礼交付木材。其两组合同关系的履行主体、内容（权利义务）、责任完全独立、毫不相关、不能相互混同、不能相互替代。虽然吕国林（已故）、被上诉人柴明礼不具有施工企业资质，导致与上诉人形成的合同无效，但是相对方仍然是上诉人与吕国林（已故）、被上诉人柴明礼的客观事实不会改变，其双方仍然相互承担义务和享有权利。即，合同虽然无效，但依然应当坚持不突破合同相对性为基本原则。在实践中，建设工程合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形并非个案，但并没有因合同无效而导致合同相对性的肆意突破。根据现行法律规定和司法实践，突破合同相对性只有两种情况，第一种情况“建设工程施工合同”纠纷，“实际施工人”直接向发包方主张权利，第二种情况是，“机动车交通事故责任纠纷”，当事人直接向保险公司主张权利，除此之外，都必须依据合同相对性原则。本案是买卖合同纠纷，被上诉人灯塔市国强木材经销处是木材出卖方，显然不具有“实际施工人”的身份，因此本案应当严格遵守合同相对性原则。故，被上诉人灯塔市国强木材经销处无权向上诉人主张权利。2、一审判决认定上诉人为该木材的“实际购买人”属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。纵观本案现有证据，在与买卖木材相关的全部证据中，并没有上诉人的印章。吕国林（已故）、被上诉人柴明礼在“欠条”、“送货单”上的签字无论真假都是与上诉人无关，应当由其二人承担相应的法律责任。而重审一审判决也未说明认定上诉人为“实际购买人”的事实和法律依据，显然，重审一审判决对此事实的认定完全是“想当然的”主观臆断。3、重审一审判决认定上诉人为该木材的“使用人”是错误的。案涉木材用途是起到模具、支撑、固定作用，并非像钢筋水泥、沙子等实际用在工程上的建筑上，而是在达到一定效果和时间后即拆除，可以反复多次使用。本案中，上诉人将工程分包给吕国林（已故）、柴明礼，具体施工由其二人负责，所需要的人工、机械、模板、方木等都由其二人根据实际施工需要自行安排和提供，需要多少模板、方木是其二人自行决定的，只要能满足施工要求即可，如果其二人本来就拥有还具有使用功能的木材，那完全不需要再购买，总之，这都与上诉人无关，上诉人只要求其二人交付合格的工程。证人李某证实“吕国林、柴明礼系承包人身份且自行承担模板、方木采购事实，且后期将方木、模板运走”，这也是建筑领域的行业惯例。本案中，上诉人最终也没得到涉案木材，事实上都由吕国林（已故）、被上诉人柴明礼拥有并进行相应处理。故，吕国林（已故）柴明礼作为工程的承包人、施工人必然是方木、模板的实际使用人，因此，重审一审判决认定上诉人为“使用人”是错误的。4、重审一审判决认定木材数量及价款证据不足，是错误的。第一，重审一审法院认定木材数量及价款证据的依据是被上诉人灯塔市国强木材经销处提供的“送货单”及“欠条”。首先，该两份证据属于被上诉人灯塔市国强木材经销处提供的单方证据，上诉人无法核实其真实性、合法性，更不认可其关联性；其次，以上证据属于孤证，没有合法来源、实际送货、现场实际使用情况等证据予以佐证；第二，虽然吕国林（已故）、被上诉人柴明礼认可以上两份证据，但也只是对其双方具有效力和约束力，但对于证据之外的第三方包括上诉人不具有效力，更不具有约束力。同时，也再次能够证明，在本案中，吕国林（已故）、被上诉人柴明礼为该木材的购买人、使用人，应当由其二人承担相应的法律责任。此外，本案还无法排除被上诉人国强木材经销处和吕国林（已故）、被上诉人柴明礼之间恶意串通等合理怀疑。二、一审判决适用法律错误。1、重审一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项判决上诉人承担连带给付责任错误。首先，该条款只是规定了合同无效的条件，只能据此认定上诉人与吕国林（已故）、被上诉人柴明礼的建设工程承包合同无效，但根本不能作为认定上诉人承担责任的法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条（合同无效或被撤销的法律后果），合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于合同无效的法律后果包括折价补偿、参照合同约定主张工程价款、损失赔偿等，但绝对不包括合同之外（实际施工人除外）的第三人向与其不具有合同关系的一方主张权利的规定。即，即使合同无效，也必须遵守合同相对性的基本原则。虽然实际施工人是例外，但突破合同相对性也有一定界限，不能无限制的突破，即，也只能限于农民工工资，但绝对不包括单独材料方面的诉求。2、重审一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的规定判决上诉人承担连带给付责任，属于适用法律错误。首先，重审一审法院在整个审理过程中，对于表见代理方面未进行审理，在判决中的审理查明、本院认为中也未进行任何论述，而非常突兀的在最后判决法律依据中才写到上述法条，显然是为了判决结果而强加适用，而毫无事实依据；其次，重审一审判决已经认定上诉人与吕国林（已故）、被上诉人柴明礼为建设工程合同承包关系，又认定构成表见代理，显然是相互矛盾。综上，本案属于买卖合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》关于买卖合同相关的法律规定（一百三十条至一百七十五条），但重审一审判决根本未适用，其必然造成错误的判决结果。三、重审一审判决上诉人承担连带给付责任是没有任何事实和法律依据的。连带责任是一种特殊责任，除非有合法有效的约定或法律明确规定。本案中，首先，没有任何约定；其次，也不符合法律规定的情形，例如，因担保、合伙经营、共同侵权应当承担的连带责任。故，重审一审判决上诉人承担连带给付责任是错误的。四、本案涉及到建设工程合同关系，但重审一审法院对于工程款结算的问题未进行任何审理，进而在一定程度上导致重审一审法院认定事实的错误。事实上，案涉工程实际工程造价280万元，而上诉人已给付吕国林（已故）、被上诉人柴明礼工程款400余万元（其二人庭审中也认可）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，即使被上诉人灯塔市国强木材经销处是实际施工人，上诉人也只在查明欠付工程价款数额后，在欠付工程价款范围内承担责任，更何况上诉人已经不欠付任何工程款，被上诉人灯塔市国强木材经销处也不是实际施工人。故，重审一审判决上诉人承担连带给付责任是错误的。五、辽阳市中级人民法院（2018）辽10民终1438号民事裁定书明确要求重审一审法院查明若干事项，但事实上重审一审法院并未查明，进一步导致对本案事实的认定错误。综上所述，被上诉人灯塔市国强木材经销处对其诉讼请求负有法定的举证义务，但纵观本案其并未完成法定的举证义务，尤其是对要求上诉人承担给付责任更未能提供任何合法有效证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当承担败诉的不利后果。同时，重审一审法院对本案亦存在认定事实、适用法律错误的问题。故，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法予以支持。国强木材经销处辩称：一、一审判决认定上诉人系空军**项目承包人，柴明礼、吕国林为建设该项目负责人向答辩人购买木材、模板，以上诉人为被告主体理由充分。上诉人。上诉人在上诉状中承认是空军**项目承包人，将承包的工程发包给吕国林、柴明礼，吕国林、柴明礼为建设承包的工程向答辩人购买木材、模板，系职务行为，一审判决将其作为责任主体，理由充分。上诉人为建设承建的空军2610B区工程项目，实际使用案涉木材、模板，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人否认其使用与事实不符，理由不足。重审过程中一审法院先后进行3次开庭，对案件事实进行了详实的调查，答辩人提供的证据足以证明答辩人的木材全部送到案涉工程项目部，鉴定报告显示答辩人提供的木材完全在工程木材用量的合理区间，答辩人提供的证据足以证明上诉人实际使用答辩人提供的木材、模板，该证据形成了完整的证据链，上诉人否认其实际使用案涉木材，但拒绝提供所谓木材、模板来源，一审判决认定上诉人使用全部案涉木材、模板，证据充分。上诉人称一审判决认定案涉木材由其使用是“想当然的”，是主观臆断，该上诉理由罔顾事实，纯属主观臆断。一审判决上诉人承担连带责任符合法律规定，上诉人称一审判决突破合同相对性原则没有法律依据。上诉人是木材的实际购买人、使用人和空军2、使用人和空军**项目部的承包人，方。在案涉木材的买卖过程中，答辩人的木材购买方一直是上诉人，吕国林和柴明礼一直也是以该工程项目部的工作人员名义对外进行的采购工作，答辩人于一审庭审期间提供的现场照片、部队通行证、中铁二十三局集团第二工程有限公司二六一〇项目人员通讯录均可以证明柴明礼、吕国林系上诉人工作人员的事实。上诉人在案涉项目现场公示栏内公开宣示吕国林、柴明礼系上诉人承建工程的现场负责人。吕国林和柴明礼对外的身份一直是该项目的工作人员，与案涉工程项目部对外进行公示的内容相符，上诉人的各项行为使答辩人有足够的理由相信，吕国林、柴明礼是上诉人的工作人员，是代表上诉人购买木材，根据《建筑法》第二十六条、《建筑业企业资质管理规定》的规定，不具有建筑资质的个人、单位无权承揽工程，吕国林、柴明礼作为个人，无承包工程资质，其以上诉人名义为建设项目购买木材，符合常识及法律规定，答辩人也是出于对上诉人及该项目的信任并根据自己到工地现场的实际调查，才认为吕国林和柴明礼就是该工程项目的员工，出于信任将一车车货物发到上诉人工程项目部，答辩人有理由相信其受到上诉人委托，有理由相信其具有代理权。吕国林和柴明礼虽然负责工程部分工作，但整个工程应仍是上诉人负责，施工现场的监管等也是由其工作人员负责，每天工程进度施工等情况都应有详细记录。上诉人一直主张答辩人未实际运送木材，木材用量有问题，木材使用后都被吕、柴二人运走等，但拒绝提供其工程施工记录及相关证据。其作为工程的承建单位，其掌握工程实际施工量及建筑材料使用量，应当提供相关建筑材料使用量的工程记录及相关账目，其拒绝提供，应当承担对其不利的后果。上诉人作为工程承建单位，有义务组织施工，并对承揽的工程进行管理，其以对柴明礼、吕国林签订购销合同不知情、未授权其对外签订合同为由，拒绝承担责任，不符合法律规定。按上诉人的逻辑，其利用自己具有施工资质的条件承揽工程，签订承揽合同后，随即转包，对承揽的工程放任不管，对以其名义赊购的材料只享受利益，不承担责任。但法律规定权利和义务是对等的，天下没有只享受权利不承担义务的道理。其违法发包给柴明礼、吕国林，柴明礼、吕国林对外购买相关材料，任何一方都会认定柴明礼、吕国林承建工程赊购材料是职务行为，具有代理权，根据《合同法》规定，吕国林和柴明礼行为构成表见代理，一审判决上诉人承担责任，符合法律规定，上诉人提出一审判决突破合同相对性原则，没有法律依据。二、答辩人只是买卖合同中的出卖方，对购买人购买木材后如何使用、实际使用量等问题是上诉人自身管理问题，与答辩人无关。且答辩人主张上诉人购买木材数量与上诉人申请鉴定的数量相吻合，上诉人对一审判决认定其购买木材数量及价款金额有异议，理由不充分。1、本案中答辩人需要强调的焦点问题是，本案属于买卖合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。答辩人作为买卖合同中的出卖方，仅有按购买方要求提供合格足量木材、模板的义务，至于木材、模板如何使用、实际使用量，则是购买方的管理问题，与答辩人无任何关系，答辩人也没有任何权利能进行干涉。上诉人与吕国林和柴明礼之间的建设工程承包合同关系是其内部关系，上诉人对案涉木材、模板数量所提异议，没有事实根据，理由不充分。2、一审判决认定的木材数量和价款事实清楚，证据充足。首先，上诉人提出其与吕国林和柴明礼之间系建设工程承包合同关系，说明吕国林和柴明礼是该工程部分工程的实际施工人员，与上诉人均属于购买方，答辩人提供的有吕国林和柴明礼签字的“送货单”和“欠条”，就不属于单方证据，具有法律效力。其次，上诉人系合法经营并注册登记的木材经销单位，主要经营活动就是木材销售，并非个人销售或非法销售，上诉人提出没有合法来源的抗辩意见理由不充分，依据不足。关于实际送货，答辩人在一审时已经向法庭提供了辽Ｋ×××**和辽Ｋ×××**两车辆的车主的证人证言，证明了木材已全部送到上诉人工程项目处。而关于木材实际使用情况，是上诉人施工行为，与答辩人无关。3、上诉人申请对2610工程B区场坪道路及新建营房工程实际施工的工程中使用的木方、木板用量（均为模板用料）做出鉴定报告，与答辩人主张上诉人购买的木材、模板数量相符，足以认定上诉人主张成立。三、上诉人作为依法取得建筑资质的企业，承建工程后，将工程分包给不具备资质的个人，对该承包人的行为，依法应当承担连带责任，一审判决适用法律得当，上诉人称根据合同相对性原则不应承担责任，与法律规定不符。上诉人违反法律规定，将案涉工程分包给无任何资质的个人，且放任吕国林、柴明礼以其名义对外进场采购，理应承担相应的法律责任。挂靠是以合法的形式掩盖非法的事实，实际施工人在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。上诉人作为建筑施工企业，明知将工程转包给不具备资质的自然人实际施工不符合法律规定，为追求利益故意实施，自身存在过错，对柴明礼、吕国林拖欠材料款的行为应当承担连带给付责任。上诉人以其与答辩人不具有合同关系为由抗辩与法律规定不符。四、上诉人提出案涉工程造价280万元，已支付给柴明礼工程款400万元，一审判决对工程款结算问题未做审理，即判决上诉人承担连带责任，损害其利益。该上诉理由因其未提供证据证明所谓工程造价280万元的证据，也未提供其所谓超额给付工程款的原因，其以已经超额给付工程款为由拒绝给付材料款，理由不充分。上诉人系工程承建单位，其持有工程量及工程造价的相关证据，其未提供工程量及工程造价的证据，又以所谓其支付工程款超过工程造价为由抗辩，不符合民事诉讼证据规则。五、一审法院已对辽阳市中级人民法院（2018）辽10民终1438号民事裁定书要求查明的事实进行全部查清。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。柴明礼辩称：答辩人柴明礼与吕国林与上诉人之间没有签订承包合同，不属于承包关系，答辩人及吕国林系上诉人指定的管理人员，购买木材、模板属于职务行为，由此产生的法律责任，应当由上诉人承担。柴明礼系上诉人施工的工作人员，直接受上诉人案涉工程总指挥李修平领导和指挥，负责工程的所用材料购买和工程内部工时费承包工作。2017年6月17日，受李修平指派到胡国强处购买木方和模板，由此产生的法律责任，由上诉人承担。上诉人系该工程的建筑商，虽然工程未开工时曾说将该工程发包给答辩人和吕国林，答辩人和吕国林为此也做了前期准备工作，如平整场地、砌场地四周墙体等工作。但答辩人完成上述准备工作后，上诉人给的承包价格太低，达不到成本价，双方未能达成合意，答辩人遂由承包关系转变为雇佣关系，答辩人只是上诉人在案涉工程项目的施工人员。因此，答辩人在此期间因案涉工程从事的购买木材模板及其他行为均属于职务行为，由此产生的法律责任应当由上诉人承担。二、上诉人为案涉材料的实际购买人，案涉材料均用于上诉人承揽的建设工程，案涉材料价款应当由上诉人承担。1、欠条明确载明显示上诉人为材料的实际购买人，并非是柴明礼个人所需购买。2、案涉材料全部用于上诉人承建的工程，上诉人为案涉材料的实际使用人。上诉人是该工程的承包商，木方和模板、钢筋、水泥沙子等原材料都是工程的必需品。而上诉人把木方和模板与钢筋、水泥、沙子等原材料割裂开来，将木方和模板排除在建筑材料之外，与事实不符。工程是上诉人承建，工程所使用的木方和模板购买的费用理所当然地由上诉人承担，答辩人经手购买的木材、模板数量、价额符合实际，证据充分。上诉人一方面拒绝承认答辩人经手购买的木材模板用于其承建的工程，另一方面又拒绝提供其承建工程所需木材、模板的来源，其上诉人理由依据不足。柴明礼提供的购买木方和模板时的“欠条”，购买后运输材料时的“送货单”，真实可靠，是事实上真实发生的。上诉人罔顾事实，颠倒黑白，恩将仇报，上诉人如果认为答辩人购买的木材、模板数量不符合实际，其应当提供证据证明其使用的木材、模板另有来源，但其一直拒绝提供木材模板来源，应当推定其主张不成立。上诉人申请对案涉工程木材、模板用量进行鉴定，鉴定结果显示答辩人经手购买的木材、模板数量符合工程需要，未超过工程实际需求量。鉴定结论说明，柴明礼购买原告灯塔市国强木材经销处木方、木材用量符合自己施工实际需求，说明柴明礼签收的木材量没有虚假。3、柴明礼负责的项目因工期紧张，且拆除模板必须符合技术规范，不能任意拆除，不容许周转使用模板，也不能因为工期紧张等各种原因随意拆除模板。4、混凝土强度达到设计要求必须满足28天标准养护的条件。2610工程B区场坪道路及新建营房工程的拆模时间至少为28天，否则达不到技术规范。按辽宁省2008年建筑工程计价定额进行周转使用模板，不能满足施工质量需求。本案由于施工工期的限制，施工时必须同时使用模板，如果周转使用模板，就会延长工期，无法按规定的时间内完工，故应当按一次性使用木材用量购买木材，方能满足案涉工程施工需求。5、上诉人未能提供证据证明其实际施工时按辽宁省2008年建筑工程计价定额以周转使用模板的方式利用模板，答辩人签收木材总量符合实际施工需求。上诉人使用的模板只符合一次性使用的客观条件。综上，答辩人经手购买的木材、模板依法应当由上诉人承担。恳请法院依法查清事实，维护答辩人的合法权益。吕思思辩称，我对我父亲生前的事情我都不清楚，我爸没有留下遗产，我也没有继承到任何遗产，如果有遗产我也放弃继承。吕星诺辩称，吕星诺没有继承到任何遗产，如果有也不要。国强木材经销处向一审法院起诉请求：2017年6月17日，被告空军2610工程B区项目部现场负责人吕国林及现场管理人员柴明礼二人来到胡国强经营的灯塔市国强木材经销处采购木方模板（统称建筑木材合子板），口头约定了木材规格及价格，总价款1,290,765元。由被告自行提货，由原告协助被告联系运输车辆，运输费用由被告与运输车辆结算，货款以最后货物购买结束后一次性结清。2017年6月7日被告吕国林、柴明礼当天提走331,000元货物，出具了欠条，并言明2610工程用。2017年7月30日，被告将所购的材料全部提走，2017年8月30日双方进行了结算，被告应付原告货款1,290,765元，由被告现场负责人吕国林出具欠条，并约定于2017年8月30日前全部归还，如有违约按欠款金额30％支付违约金，如双方还约定如发生争议由债权人所在地人民法院提起诉讼，所发生的一切诉讼费用、律师费、财产保全费由债务人承担。还款到期后，原告多次到被告单位索要欠款，被告以该工程发包给吕国林、柴明礼二人为由拒付。原告向吕国林、柴明礼索款时，吕国林、柴明礼称其是现场管理人员。原告到被告工程项目部空军2610B区项目部了解情况，其项目部张贴“中铁二十二局集团第二工程有限公司2610项目人员通讯录：1、曲广生，职称：项目经理；……15、吕国林，职称：现场负责人”，在现场管理人员通讯录有柴明礼的名字，未列职称。原告认为，被告派员到我公司采购材料并用于被告工程上，其应当承担给付欠款的责任，对于被告与吕国林、柴明礼是否存在发包、承包关系，其是内部关系，而事实证明其二人为被告单位工作人员，应由法人或法人组织承担法律责任。原告请求法院判令，1、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司立即给付欠款1,290,765元，并从2017年8月31日起至全部给付之日止承担逾期付款30%的违约金；2、被告承担律师代理费30,000元；诉讼费用由被告负担。中铁二十三局第二公司一审辩称：一、原告提交的欠条中欠款人、送货单的收货人签名均为柴明礼、吕国林，根据合同相对性原则，买卖合同的义务人为其二人，与我方无关。灯塔市国强木材经销处提供的2017年6月、7月的18张送货单及2017年6月17日欠条落款均为被上诉人柴明礼、吕国林，并无中铁二十三局集团第二工程有限公司字样，证明了买卖合同的当事人为柴明礼、吕国林。2017年8月10日的欠条第一次出现中铁二十三局集团第二工程有限公司字样，还是吕国林自己手写的，并无中铁二十三局集团第二工程有限公司盖章，且落款处标明欠款人为吕国林、柴明礼。在欠条最下处的中铁二十三局集团第二工程有限公司空军2610B区项目部的字样明显是后补签的，该欠条不但确认了欠款总额，居然还约定了30%的高额违约金，还约定如用房产、车辆抵账要降价50%、诉讼的管辖地、律师费的承担。这个欠条不但把之前18张送货单的债务转让给中铁二十三局集团第二工程有限公司而且还在本金之外加重了违约责任，以上述的证据确定我方承担责任不具有合法性、关联性。二、根据民事案件证据举证规则，原告有义务就我方系买卖合同的义务人进行举证，如不能举证则灯塔市国强木材经销处有义务就柴明礼、吕国林行为构成表见代理进行举证。柴明礼、吕国林二人从一审至二审始终否认、隐瞒自己承包人身份，冒充高薪受聘于中铁二十三局集团第二工程有限公司，自称当初是以公司名义对外实施采购材料行为，并冒用我方名义与灯塔市国强木材经销处签订欠款协议及巨额违约金条款的行为显然违法，属于虚构事实。二审中其二人当庭自认经熟人介绍到灯塔市国强木材经销处赊货，从而可知灯塔市国强木材经销处通过熟人当时是明知其二人并非中铁二十三局集团第二工程有限公司职员，根本不能代表公司赊购120余万元的货物，况且灯塔市国强木材经销处提供的18张送货单中有至少5张单据的送货日期与票号前后颠倒，6月20日的送货单票号居然比所有7月送货单的票号都大，7月24、25、26的多张送货单也是存在票号与日期前后颠倒情况，明显是后补虚构的送货票据，结合我方当庭提供的评估报告统计的模板、木方价值仅为30余万元的事实，可以断定被上诉人之间系恶意串通虚构事实，捏造与我公司建立购销关系，意图由我公司给付120余万巨额本金，并承担30余万元的巨额违约金。另外，2017年8月10日的欠条明确标明欠条签订地为辽宁省灯塔市，但庭审中原告及柴明礼、吕国林却称是在中铁二十三局集团第二工程有限公司鞍山的项目部签订这才是明目张胆的虚构事实。以上事实可以证明柴明礼、吕国林不构成表见代理。柴明礼、吕国林一直谎称是我方职工的根本原因在于他们自己明知系承包人身份且承包范围包括了辅料即包括原告的木方及模板。三、我方二审提交的评估报告明确了被上诉人柴明礼、吕国林完成的所有工程造价约为218万余元，其中包括了所有的人工、机械、模板、木方等材料费。其中模板、木方价值仅为30余万元，而柴明礼、吕国林从灯塔市国强木材经销处“采购”的木方居然达到价值120余万，明显失实。另外二审庭审中其二人自认已收到我公司支付的400余万元，所以根据评估报告的结论也可断定我公司已经支付所有工程款，包括人工及辅材（含灯塔市国强木材经销处的木材费用）。四、证人李某到法院出庭作证，证明吕国林、柴明礼系承包人身份且自行承担模板、木方采购事实，且后期将木方、模板运走。五、灯塔市国强木材经销处自称的涉案木材数量证据不足，由于本案争议大，所以灯塔市国强木材经销处首先应证明涉案木材的来源即这些木材是真实存在的。其次，应证明足额送货的事实即运输木材的事实。最后应证明足额实际交付的上诉人施工现场。六、涉案木料全部用于涉案工程证据不足。被上诉人柴明礼、吕国林系实际使用人，其二人并未提供木材在施工现场使用情况及数量证明。七、由于监理单位资料已经归档，不同意给我方调取，故申请法院对监理单位记录进行调查，查明柴明礼、吕国林是否对17个单体工程同时施工，实际施工的单体工程周期。综上所述，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。吕国林原审辩称：施工现场是中铁二十三局委托我来完成的，相关资料显示我是中铁二十三局的工作人员，且采购的木材全部用于中铁二十三局现场项目，他们的领导都知道此事。我一直都是为中铁二十三局服务，我是为他们打工的。我们采购的材料全部用到了二十三局这个项目的施工现场，货物量已经经过确认了才出具的相关欠条，这些木材货物全部拉到了工地用于施工现场，用量可以用工程项目所需要的多少计算出来，按照图纸都能计算出来，是因为中铁二十三局的这个项目才产生的买卖合同，我只是履行工作职责，而且二十三局给的钱都花在了项目上。柴明礼一审辩称：我是2017年5月到的鞍山项目现场，有一名叫李某的现场工程师安排我的工作，我都是听他的安排指挥。我也是一直给中铁二十三局在干活。我不是大清包，我是组织人员购买材料完成项目。一审法院认定事实：中铁二十三局第二公司承包建设空军2610工程B区项目工程，吕国林及柴明礼为该工程大清包队的负责人。2017年6月17日，吕国林、柴明礼二人以中铁二十三局第二公司空军2610B区项目部的名义来到国强木材经销处采购木方和模板，吕国林、柴明礼当天提走331,000元货物，出具了欠条：今欠胡国强4×7方8,000根×20（元）＝16万（元），盒子板3,000张×57元＝17.1万（元），并注明用于2610工程。2017年6月17日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**、辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，二车分别送货木方3米、15×18×4包、1，080根，单价20元，小板0.915×1.83、90张×5包、450张、单价57元，核款94,500元。送货单号0000138。2017年6月20日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**、辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，二车分别送货木方3米、15×18×4包、1,080根，单价20元，小板0.915×1.83、90张×5包、450张、单价57元，核款94,500元。送货单号0000176。2017年6月20日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×5包＋100根、1450根、单价20元，核款29,000元。送货单号0000427。2017年6月29日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1,080根、单价20元，大板1.22×2.44、65张×5包、325张、单价97元，核款53,125元。送货单号0000271。2017年7月4日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1,080根、单价20元，大板1.22×2.44、65张×5包、390张、单价97元，核款59,430元。送货单号0000227。2017年7月5日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方4米、15×18×4包、1,080根，单价24元，小板0.915×1.83、90张×4包、360张、单价57元，核款46,440元。送货单号0000230。2017年7月15日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1,080根、单价20元，小板0.915×1.83、90张×6包、540张、单价57元，核款52,380元。送货单号0000294。2017年7月16日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1,080根、单价20元，小板0.915×1.83、90张×6包、540张、单价57元，核款52,380元。送货单号0000294。2017年7月24日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1080根、单价20元，小板0.915×1.83、90张×6包、540张、单价57元，核款52,380元。送货单号0000309。2017年7月24日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×4包、1080根、单价24元，大板1.22×2.44、65张×4包、260张、单价97元，核款51,140元。送货单号0000353。2017年7月25日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，小板0.915×1.83、90张×12包、1,080张、单价57元，核款61,560元。送货单号0000355。2017年7月25日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×7包、1,890根，单价20元，小板0.915×1.83、90张×1包、单价57元，核款42,930元。送货单号0000311。2017年7月26日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×2包、540根，单价20元，木方4米、15×18×4包、1,080根，单价24元，核款36,720元。送货单号0000356。2017年7月26日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×3包、810根，单价20元，木方4米、15×18×4包、1,080根，单价24元，核款42,120元。送货单号0000312。2017年7月28日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×8包、2,160根，单价20元，核款43,220元。送货单号0000358。2017年7月28日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，小板0.915×1.83、90张×12包、单价57元，核款61,560元。送货单号0000357。2017年7月29日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×8包、2,160根，单价20元，核款43,220元。送货单号0000360。2017年7月30日，国强木材经销处组织辽Ｋ×××**号货车为原审被告送货，木方3米、15×18×8包、2,160根，核款43,220元。送货单号0000363。上述货物木方合计为291.06立方米；模板合计18,022.6635平方米。收货单据收货单位均标注为：吕国林宝石山村2610工程。吕国林、柴明礼均在收货单位及经手人处签名2017年8月10日，吕国林、柴明礼为国强木材经销处出具欠条：今有中铁二十三局集团第二工程有限公司柴明礼、吕国林为承建鞍山市宝石山村空军2610B区项目工程所需向灯塔市国强木材经销处经营者胡国强购买木材，经双方对账截止到2017年8月10日尚欠灯塔市国强木材经销处经营者胡国强木材款款1,290,765元，由吕国林出具欠条，并约定于2017年8月30日前全部归还，不含税，经双方约定该欠款定于2017年8月30日前全部归还，如有违约按欠款金额30％支付违约金，此欠款不得用房屋、车辆等其他物品顶替，如有房屋、车辆等其他物品顶替，则按市场评估价50%计算，费用由欠款人承担。发生争议由债权人所在地人民法院提起诉讼，所发生的一切诉讼费、律师费、财产保全费由债务人承担。欠条签订地点：辽宁省灯塔市，吕国林、柴明礼签字，标注“中铁二十三局集团第二工程有限公司空军2610B区项目部”字样，未加盖公章。另查，2017年6月21日、2017年7月24日，中铁二十三局第二公司以中铁23局2610工程项目部名义给“大清包队”下发中铁（2017）工程第006、017号通知单吕国林签字。现场技术负责人李某亦签字。2017年8月19日，柴明礼、吕国林为2610工程B区项目部出具“大清包施工人员退场有关细则及承诺”。另柴明礼、吕国林为2610工程B区项目部出具收到拨付工程款的收据、收条、借条等多张。经中铁二十三局第二公司申请，一审法院通过辽宁省辽阳市中级人民法院委托辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司对2610工程B区场坪道路及新建营房工程实际施工的工程中使用的木方、木板用量（均为模板用料）进行鉴定，2019年12月5日出具辽阳天亿工程造价基审字【2019】第137号鉴定报告，鉴定结论为：吕国林、柴明礼实际施工的工程中使用的木方、木板用量为：1、按一次性使用木材用量：木方601.36立方米，木板20,556.1平方米；2、按定额周转使用木材用量：木方72.91立方米，木板4,185.89平方米（计算依据辽宁省建筑工程计价定额2008年）。再查，吕国林于2018年11月11日死亡，2016年7月4日，吕国林与宋英杰离婚，双方婚生二女吕思思、吕星诺，吕国林父母已在吕国林去世前去世多年。以上事实，有当事人陈述、欠条、送货单、协议书、大清包人员退场承诺、大清包队通知单、承包人请款单、接收工程款收条、部队通行证、中铁二十二局集团第二工程有限公司2610项目人员通讯录、证人证言、辽阳天亿工程造价基审字【2019】第137号鉴定报告、离婚协议书、离婚证等证据在卷佐证。一审法院认为，中铁二十三局第二公司承包空军2610工程项目后，以中铁二十三局2610工程项目部名义给“大清包队”下发中铁（2017）工程通知单，柴明礼、吕国林出具“大清包施工人员退场有关细则及承诺”并出具收到拨付工程款的收据、收条、借条等，以及2610工程B区项目部人员通讯录中吕国林为现场负责人的记载和部队通行证，可以认定中铁二十三局第二公司与柴明礼、吕国林为建设工程承包合同关系。柴明礼、吕国林从原告处购买木材，国强木材经销处将该木材全部运至空军2610工程工地，吕国林、柴明礼予以接收，并为国强木材经销处出具欠条，柴明礼、吕国林应按欠条承担给付责任。中铁二十三局第二公司为该木材的实际购买人、使用人和空军2610B、使用人和空军**项目部的承包人，际发包给未取得建筑施工企业资质的吕国林、柴明礼，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定中铁二十三局集团第二工程有限公司与吕国林、柴明礼间的建设工程施工合同无效，该发包行为对国强木材经销处不发生法律效力，中铁二十三局第二公司对吕国林、柴明礼的给付责任应承担连带责任。吕国林、柴明礼在欠条中约定“2017年8月30日前全部归还，如有违约按欠款金额30％支付违约金”，该约定无中铁二十三局第二公司授权，明显加重中铁二十三局第二公司责任，该公司对不发生法律效力，但不能免除吕国林、柴明礼给付违约金的责任。经中铁二十三局第二公司申请对案涉工程所需材料用量进行了鉴定，国强木材经销处出售的木材在鉴定用量的合理范围内，中铁二十三局第二公司又未能提供其他证据否认案涉木材买卖的真实性，故其辩解原告与吕国林、柴明礼“恶意串通虚构事实，捏造与我公司建立购销关系”证据不足，不予支持，中铁二十三局第二公司可待证据充分时另行主张权利。吕国林在诉讼过程中死亡，其应承担的责任由其法定继承人吕思思、吕星诺在继承吕国林遗产范围内予以偿还。国强木材经销处要求被告承担律师代理费30,000元的请求，因国强木材经销处未提供相关票据，一审法院不予支持。综上所述，经合议庭评议，报请一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、柴明礼、吕思思、吕星诺于本判决生效后十日内给付灯塔市国强木材经销处木材款1,290,765元，违约金387,229.5元，合计1,677,994.5元；二、中铁二十三局集团第二工程有限公司对第一款中给付木材款1,290,765元负连带责任；三、吕思思、吕星诺在继承吕国林遗产范围内对吕国林的给付责任予以偿还；四、驳回灯塔市国强木材经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，686元，由柴明礼、吕思思、吕星诺负担16,416元，由灯塔市国强木材经销处负担270元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人中铁二十三局第二公司是否应当对案涉材料款承担连带责任问题。关于各方当事人的关系一审认定并无不当，上诉人系工程承包方，吕国林、柴明礼为该工程项下大清包的负责人，本院对此予以认定。因上诉人与吕国林、柴明礼之间没有签订书面合同，同时双方对“大清包”的含义意见不统一，且上诉人将工程分包给没有资质的自然人，在上诉人构成违法分包的情形下，双方约定的权利义务关系不能对抗善意第三人。本案中，国强木材经销处提供的证据从民事举证规则的角度看，足以认定其提供的货物的买受方为中铁二十三局第二公司，故上诉人主张其不应成为本案义务主体的上诉请求本院不予支持，其应当对吕国林、柴明礼的行为承担相应的连带责任；关于上诉人主张国强木材经销处供货不实及案涉材料不受其管理的问题，因其应对整个工程的用料及管理负责任，其所述问题系其内部管理问题，该主张本院不予处理，其可另行解决。综上所述，中铁二十三局集团第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,417元，由上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十二月十八日法官助理王首智书记员白如冰