安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10463号 上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园**。 法定代表人：邢海涛，总经理。 委托诉讼代理人：吴春宇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：柏凌，江苏慧冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱克荣，男，1978年5月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：程建强，北京京师（合肥）律师事务律师。 委托诉讼代理人：王泽平，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人朱克荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇昊公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回朱克荣的一审诉讼请求，诉讼费由朱克荣承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，宇昊公司与朱克荣之间不存在合同关系，朱克荣主张的劳务款不是发生在宇昊公司与朱克荣之间。宇昊公司已经将案涉工程的劳务分包给安徽三三建设工程有限公司（以下简称三三公司）、合肥利明建筑劳务有限公司（以下简称利明公司）、安徽润心劳务有限公司（以下简称润心公司）进行施工，且已足额支付了劳务费用，上述三家劳务公司也向宇昊公司出具了发票等凭证，宇昊公司并不存在拖欠案涉工程劳务费等行为。且在另案（2019）皖0102民初11169号判决书中，已经查明宇昊公司将案涉工程的劳务部分分包给三三公司、利明公司和润心公司进行施工。朱克荣提交的建设工程劳务施工合同协议条款加盖的不是宇昊公司印章，该印章明确“不得用于签订合同、担保、抵押等经济往来”的字样。因此，朱克荣主张的劳务款没有事实基础，宇昊公司与朱克荣之间不存在任何合同关系或实际的劳务关系。一审法院认定宇昊公司向朱克荣承担合同责任并支付逾期利息，明显错误。2.赵健、李明与宇昊公司之间不存在劳动关系和委托关系，其行为不属于职务行为，不构成表见代理。根据（2019）皖0102民初11169号案件中查明的事实可知，赵健的社会保险系由安徽中亿建设工程有限公司缴纳，且赵健平时工作系受李明指派并接受李明的管理，工资亦由李明发放，而李明系利明公司的工作人员。由此可见，赵健、李明并非宇昊公司工作人员。（2019）皖0102民初11169号案件判决书中已经认定赵健与宇昊公司无任何关系，且赵健提交的相关证据中涉及的印章均不是宇昊公司的印章，系虚假印章，该案件反映出赵健与宇昊公司之间没有委托关系、劳动关系或雇佣关系，其行为并非履行职务行为。朱克荣提交的劳务合同有李明签字，虽加盖宇昊公司字样技术资料专用章，但宇昊公司没有刻制并使用该印章，对该印章不认可。该印章无论真实与否没有体现项目部字样，也明确载明不得用于签订合同，朱克荣未核实李明身份仅凭虚假的技术资料章就相信有权代理存在重大过失，不属于表见代理。3.宇昊公司并非适格被告，一审法院未追加利明公司、润心公司、三三公司为本案被告或第三人，未组织进行印章鉴定程序违法。王宝芬个人印章由其个人保存，从未外接或在案涉工程使用，应当予以鉴定。4.一审认定工程款金额及利息错误。朱克荣未举证证明实际收到工程款金额，一审以其自认的金额认定不符合证据规则，未能查明已经付款金额属事实认定不清。朱克荣提供的案涉协议条款的5.7条和11条明确表示总包方另有他人。 朱克荣辩称，1.原审法院认定事实准确，朱克荣与宇昊公司之间存在合同关系。双方签订了建设工程劳务合同协议条款，有双方的签字或盖章，王宝芬印章和资料专用章是宇昊公司在该项目上一直使用的印章，其对业主单位、政府主管部门申请工程款项、上报项目建设材料均是加盖王宝芬印章和资料专用章，且实际施工人朱克荣已按合同协议条款要求完成全部工作并经竣工验收合格。宇昊公司提供的其分别与利明公司、润心公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》均是虚构，是违法、无效合同。合同中约定的开始工作日期、合同订立日期均是虚构，当时二公司并未设立。2.赵健、李明系宇昊公司的员工，其行为是职务行为，且是经授权的职务行为。李明为宇昊公司在项目任命的现场负责人，赵健为在项目任命的施工员和技术员，宇昊公司的任命文件和人员任务分工有明确列明，项目多份会议纪要均有李明和赵健以宇昊公司员工的身份签字，在原审法院对业主单位代表周峰的调查笔录中，周峰对李明和赵健是宇昊公司员工的身份已有明确确认，二人的行为均是经授权的职务行为。即使二人与宇昊公司之间没有劳动关系，但二人是宇昊公司工作人员无疑，不能否认二人代表宇昊公司开展工作，履行职务。3.宇昊公司是本案的适格被告，一审法院程序正确。双方签订《建设工程劳务合同协议条款》，双方之间成立建设工程分包合同关系，根据合同相对性，宇昊公司作为原审被告合法、适格。宇昊公司申请追加作为被告或第三人的三个公司均与本案无关，与朱克荣没有合同关系，不应追加。宇昊公司在原审中提出印章鉴定申请，但王宝芬印章是王宝芬的个人印章，且原审法院已责令宇昊公司通知王宝芬本人到庭就印章真伪接受法庭质询，王宝芬作为员工，到庭对其印章的使用接收质询也是其工作的一部分，但王宝芬本人借故并未到庭，根据法律规定，视为拒绝通知王宝芬到庭，原审法院依法驳回印章鉴定申请于法有据。4.原审法院认定的工程款及利息正确。原审法院依据《工程决算表》和朱克荣认可的已支付工程款数额，认定和判决的工程款数额及利息均是正确的，事实准确，证据充分，于法有据。5.《建设工程劳务合同协议条款》合法有效，朱克荣作为涉案工程的实际施工人向宇昊公司主张工程款及利息的权利于法有据，可以突破该合同的相关约定。 朱克荣向一审法院起诉请求：1.宇昊公司立即给付劳务款490000元并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日；2.诉讼费由宇昊公司承担。 一审法院认定事实如下：案外人安徽省残疾人联合会系合肥市淮海大道与烈山路交口东北角安徽省特殊教育中专学校暨省残联职业技术培训中心学生宿舍楼及配套设施工程（以下简称“案涉工程”）发包人，宇昊公司经中标承接案涉工程后于2015年12月21日与安徽省残疾人联合会签订《建设工程施工合同》，双方就合同工期、质量标准及工程价款等事项作出约定，王宝芬为承包人（宇昊公司）的项目经理。2016年1月15日，宇昊公司作出内部文件皖[2016]002号《关于天津宇昊建设工程集团有限公司“安徽省残联省特殊教育中专学校暨省残联置业技术培训中心学生宿舍楼及配套设施施工”项目部各负责人任命的通知》（以下简称“《通知》”），任命王宝芬为案涉工程项目部的项目经理、王利民为项目负责人、李明为现场负责人、赵健为技术员。2016年4月19日，李明以“安徽省特殊教育中专学校宿舍楼及配套设施工程项目部”（以下简称“项目部”）名义与朱克荣签订《建设工程劳务施工合同协议条款》，该合同中案涉工程项目部为合同甲方，朱克荣为合同乙方，双方约定：“1.2承包范围：从基础至结构封顶及二次结构的所有模板工程”，“1.3承包方式：包工包料”，“2.1工程包死价2930000元”，“第十一条：工程款（进度）支付，乙方每月25日前向甲方提交本月已完成工作量报表，经甲方现场有关部门确认后次月支付当月每人1000元生活费，工程全部完工后经总包方、监理、建设方及有关部门验收合格后，按完成工程量的85%结算，余款在本工程竣工后一年内全部付清”，并对承包合同涵盖的具体施工内容、工程质量及用工管理等事项作出明确约定，李明、朱克荣均于该合同中签名。朱克荣进场施工并完成双方约定的全部劳务工程后，项目部技术员赵健就朱克荣所完成的劳务作出《工程决算表》，确认朱克荣所在木工班组完成劳务工程结算价款为3119044元，并由项目经理王宝芬于该材料中加盖其所执有的国家一级注册建造师执业印章。一审庭审中，朱克荣述称李明、案外人陈伟已向其支付劳务费2629044元。 一审法院认为，本案朱克荣据以主张付款权利的《建设工程劳务施工合同协议条款》明确载明其承包案涉工程的方式为“包工包料”，根据朱克荣另向该院提交的《工程决算表》亦可确认其所主张的决算费用除已提供劳务之外还包括其分包施工的部分材料费用，本案实为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（二）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，因朱克荣并不具有承接建设工程的相应资质，其与发包人之间签订的《建设工程劳务施工合同协议条款》应为无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，如查明案涉工程已经竣工验收合格，朱克荣作为实际施工人，则有权向该工程发包人主张付款权利。 一审庭审中，朱克荣主张《建设工程劳务施工合同协议条款》的合同相对人的另一方为宇昊公司，双方已就算完毕，亦符合工程价款的支付条件，据此主张宇昊公司应向其支付剩余工程款。综合双方诉请及抗辩的主要内容，本案双方争议焦点有二：一是《建设工程劳务施工合同协议条款》中作为案涉工程发包人的合同相对人是否为宇昊公司，二是工程发包人应向朱克荣支付的剩余工程价款及利息的具体数额。 关于争议焦点一：《建设工程劳务施工合同协议条款》中案涉工程发包人的认定。 已查明《建设工程劳务施工合同协议条款》的合同甲方为案涉工程“安徽省特殊教育中专学校宿舍楼及配套设施工程项目部”，该合同中由李明作为合同甲方代表签名并加盖宇昊公司技术资料专用章，宇昊公司述称其在案涉工程中未成立项目部，另辩称李明并非其员工，不能代表该公司签订合同，对合同尾部的该公司技术资料专用章的法律效力亦不予认可。该院经审查认为，朱克荣为证明有关事实而向该院提交的皖[2016]002号《天津宇昊建设工程集团有限公司》具有该公司印章，其内容真实可信，该院据此认定宇昊公司已就案涉工程施工成立项目部，宇昊公司关于其未就案涉工程成立项目部之辩称与事实不符，该院不予采信。宇昊公司已于2016年1月15日作出《通知》并任命李明为该项目部现场负责人，其工作内容包括施工现场日常事务、施工队伍组织、管理、工程费用的支付建议权等，朱克荣另向该院提交的2016年6月6日关于项目名称为：“安徽省特教学校宿舍楼及配套设施工程”的《会议签到表》亦可证明李明曾以“执行经理”名义与朱克荣共同作为宇昊公司实际施工人代表参加案涉工程的工地现场会议。该院经审查认为，2016年4月19日《建设工程劳务施工合同协议条款》签订之时李明业已具有宇昊公司相关授权，并于项目部中担任现场负责人职务，结合案涉工程施工过程中李明所授予职务的权力范围、建筑行业中关于项目部工作人员从事职务行为的习惯以及《会议签到表》等证据所体现出的李明作为宇昊公司有关负责人员曾实际参加案涉工程相关会议之事实，可认为朱克荣在《建设工程劳务施工合同协议条款》签订之时有理由相信李明业已形成相对宇昊公司的代理权授予的权利外观，其已构成表见授权。朱克荣作为案涉工程的实际施工人，有理由相信与其磋商并订立合同的李明具有相对宇昊公司的代理权，其信赖真实、合理。庭审中，宇昊公司该本院提交（2019）皖0102民初11169号《民事判决书》，主张李明、赵健并非宇昊公司员工，不能代表宇昊公司。该院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，因民事法律关系中行为人与被代理人之间有无劳动关系并非表见代理认定的绝对影响因素，当事人之间劳动关系的否定并不能当然排除行为人构成表见代理的可能，故该证据与其证明目的之间关联性不足，该院不予采纳。参照《最高人民法院印发的通知》第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，该院确认《建设工程劳务施工合同协议条款》签订之时李明已构成对宇昊公司的表见代理，该合同所涉合同义务应由宇昊公司负担。 关于争议焦点二：宇昊公司所应支付的剩余工程价款及利息的具体数额。 宇昊公司向该院提交的其与案外人三三公司、利明公司、润心公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》均未约定具体的施工范围，宇昊公司既未能就此在该院指定的期限内作合理解释，亦未能向该院提交其他证据证明本案朱克荣据以主张付款权利的《建设工程劳务施工合同协议条款》中约定的承包范围内的工程实际由他人施工完毕，其所主张的的与朱克荣之间并无合同关系之辩称并无事实依据，应自行承担举证不能的法律后果，应视为案涉工程已由朱克荣施工完毕。朱克荣为证明其与宇昊公司之间已就案涉工程完成决算向本院提交《工程决算表》一份，该材料载明包括“外脚手架二层悬挑部位封堵”等项目在内共产生工程款3119044元。王宝芬、赵健分别于该材料中盖章、签名。经审查，根据朱克荣提交的《通知》可确认赵健为案涉工程所在项目部的技术员、王宝芬为项目经理，其中王宝芬亦在宇昊公司与建设方签订的《建设工程施工合同》中担任项目经理一职。庭审中，宇昊公司对《工程决算表》中王宝芬加盖的个人执业印章虽持有异议，但因该一级注册建造师执业印章属王宝芬私人所有，宇昊公司如对此持有异议，应向该院先行申请其工作人员王宝芬作为证人出庭作证，进而视情形决定是否对该印章的真实性进行鉴定。但宇昊公司其作为对王宝芬具有一定控制能力的用人单位，未能申请王宝芬出庭并接受询问，应视为未完成相应的举证责任，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，该院对《工程决算表》中王宝芬签章的真实性予以确认。已查明《通知》中王宝芬为案涉工程项目部的项目经理、赵健为技术员，根据以上相同理由，该院确认案涉工程决算过程中王宝芬、赵健已构成相对人为宇昊公司的表见代理，双方已完成结算。因宇昊公司作为付款义务人未能向该院提交证据证明其已实际支付朱克荣的工程款的具体数额，该院扣除朱克荣已认可支付的工程款2629044元之后，确认宇昊公司还应向朱克荣支付剩余工程款490000元（3119044元―2629044元）。因《建设工程劳务施工合同协议条款》无效，朱克荣、宇昊公司亦未能就宇昊公司迟延支付工程价款的违约责任达成补充协议，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该院对朱克荣提出的要求宇昊公司向其支付利息的诉讼请求予以支持。宇昊公司应以490000元为基数，自朱克荣主张的起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，向朱克荣支付利息至款清之日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院印发的通知》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：天津宇昊建设工程集团有限公司于案判决生效之日起十日内向朱克荣支付工程款490000元并支付利息，利息计算方式：以490000元为基数，自2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付至款清之日止；一审案件受理费8650元，减半收取4325元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。 二审中，宇昊公司举证：裁判文书四份，证明李明、赵健不是我公司员工。另案中利明公司参与实际施工，且赵健作为利明公司的代理人，所以李明、赵健不具备职务行为的身份要素。朱克荣质证：（2020）皖01民终3119号判决书真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到其证明目的，本案是建设工程施工合同纠纷，虽然李明、赵健与宇昊公司不具备劳动关系，但依据一审中认定的事实和证据可以证明李明、赵健是其工作人员，是否具备劳动关系并不影响二人代表宇昊公司履行职务，朱克荣依据二人的权利外观有理由相信二人完全代表宇昊公司人签订合同决算工程款等；（2020）皖0102民初638号判决书和（2020）皖0102民初638号-1裁定书的真实性、合法性无异议，是否生效并未举证，需要进一步核实，两份证据与本案无关，不能达到证明目的；（2020）皖0102民初326号判决书真实性、合法性无异议，是否生效并未举证，需要进一步核实，该判决是买卖合同纠纷，该案中的双方主张的货款与本案的工程款无关联性。 朱克荣举证：利明公司工商登记信息、润心公司工商登记信息，证明天津宇昊公司与合肥利明公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214）以及天津宇昊公司与安徽润心公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（编号分别为15－247－026和15－247－046）均是虚构的，当时利明公司、润心公司尚未成立。 宇昊公司申请证人王宝芬作证，证人证言主要内容为：证人是宇昊公司员工，2011年入职，职务总工程师。案涉项目使用证人的建造师证，证人没有在安徽项目用过印章，印章在证人身边；证人只是中标的项目经理，没有实际到场参与项目；宇昊公司承建的安徽残联项目以项目名义报送给业主方，合肥建设主管部门项目监理单位的资质报验表、工程款申请表、竣工验收表的上面加盖的王宝芬印章不是证人盖的，上面的字不是证人签字；证人分辨不出上述材料中印章与其本人持有印章的区别；证人对朱克荣提交的宇昊公司【2016】002号文没有印象。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，朱克荣提交的《建设工程劳务施工合同协议条款》上有李明签字并加盖宇昊公司技术资料专用章，但同时亦加盖了宇昊公司为案涉工程项目指定的项目经理王宝芬的个人建造师执业印章，工程决算单有赵健签字同时加盖王宝芬个人建造师执业印章。朱克荣签订合同后在工地上实际进行了施工，有权主张与工程量相应的工程价款。宇昊公司对朱克荣提交上述证据中加盖的所有涉及到技术资料专用章及王宝芬印章均不认可，且二审中亦提出王宝芬的印章不排除有被他人盗盖的嫌疑并申请王宝芬作证说明印章不是王宝芬本人加盖，但对此主张宇昊公司并未提交其他有效的证据加以证明。宇昊公司以其持有的王宝芬印章与上述证据中加盖的王宝芬印章不一致为由申请对印章真伪性进行鉴定，但因朱克荣提交的证据中所有涉及加盖的王宝芬印章外观上高度一致且王宝芬作为印章持有人亦无法分辨与其自己持有印章的区别，再者在朱克荣提交的工程款支付申请表、工程量清单计价表、单位资质报审报验表等多份证据中存在上述印章也能够看出上述印章在案涉工程项目上被多次使用，朱克荣有理由相信相关印章系代表宇昊公司加盖。朱克荣基于王宝芬作为宇昊公司指定的案涉工程项目经理的身份，对合同上加盖的王宝芬印章有理由相信可以代表宇昊公司，再结合朱克荣提交的宇昊公司皖【2016】002号文及工作任务分工表、会议纪要及签到表反映的李明、赵健在案涉工程的身份，朱克荣有理由相信李明、赵健可以代表宇昊公司，相关行为构成表见代理。故一审法院认定宇昊公司在本案中应对朱克荣承担付款责任，理由充足恰当，本院对此予以确认。 宇昊公司虽提交了其与三三公司、利明公司、润心公司签订的建设工程施工劳务分包合同以及该三家公司开具的发票，主张其已将案涉劳务分包给该三家公司且向该三家公司支付了劳务费用，但该三份合同均未明确约定工程范围，合同内容基本一致，无法界定案涉工程由哪家公司具体施工，也无该三家公司的具体施工材料，宇昊公司亦未提交其与该三家公司的结算资料。故宇昊公司以此为由上诉主张其不存在拖欠工程款、劳务费等行为，理由不能成立，本院不予采信。 宇昊公司上诉提出赵健、李明与宇昊公司之间不存在劳动关系或委托关系，鉴于本院已对一审法院认定宇昊公司在本案中应对朱克荣承担付款责任予以确认，故宇昊公司与赵健、李明之间存在何种关系，不影响本案的处理结果，本院对此不予确认。 综上，宇昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8650元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理贾柏轩 书记员施佳佳 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。