河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6305号上诉人（原审被告）：袁兴运，男，1983年8月7日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李国潮，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨海旺，男，1988年12月6日出生，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：王培，河南豫宛律师事务所律师。上诉人袁兴运因与被上诉人杨海旺为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2020）豫1321民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁兴运上诉请求：请求改判减少袁兴运赔偿数额45210元或发回重审。事实和理由：1、生效民事判决已经认定案外人张明红对于本次事故的发生存在过错，并应当承担相赔偿责任，一审未追加张明红参加诉讼程序违法；2、杨海旺拖延时间进行伤残鉴定，一审误工费计算至定残日前一天不当，误工期多计算5个月，应予纠正；3、杨海旺的营养期计算为80天不当，应按照住院期间24天计算，杨海旺的护理期计算为80天不当，应按照住院期间24天计算，且护理费、营养费属于重复起诉，应不予支持；4、一审酌定精神抚慰金10000元不当，应酌定为5000元。杨海旺辩称：1、杨海旺是在为袁兴运提供劳务的过程中受伤，杨海旺选择要求袁兴运承担赔偿责任，袁兴运如认为本次事故与案外人张明红有关，依法其可以在承担赔偿责任后向案外人张明红追偿，一审未追加案外人张明红参加诉讼，程序合法；2、杨海旺不存在拖延时间进行伤残鉴定的事实，一审各项费用计算正确；3、杨海旺本次起诉要求赔偿的系出院后的营养费、护理费，不属于重复起诉；4、一审酌定精神抚慰金为10000元正确。杨海旺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计126457.74（按照被告80%责任计算）；2、本案诉讼费等相关费用依法由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月5日上午，原告杨海旺与被告袁兴运及郑荣军等四人前往南召县云阳镇兴阳观（南石庙）门前游乐场承建钢结构大棚，原、被告等四人到工地后开始施工，原告负责焊架子。在施工过程中，相邻一棵树的钢柱子突然倾斜倒后将站在梯子上的施工的原告杨海旺撞倒摔下受伤。原告杨海旺受伤后被送往南召县第三人民医院抢救治疗，共花费医疗费用1319.4元。后因病情严重，原告杨海旺被转往南阳文和骨科医院治疗，入院诊断为：1、胸12椎体压缩骨折；2、右桡骨远端粉碎性骨折。自2019年8月7日至2019年8月28日原告在该院共计住院治疗21天，共花费医疗费用62172.47元（含医疗仪器器械矫形器2500元）。原告住院期间被告袁兴运共为原告垫支医疗费用45000元。后原、被告双方为赔偿事宜达不成一致意见，原告于2019年11月18日诉至一审法院。一审法院于2020年2月10作出（2019）豫1321民初4457号民事判决，该判决认为：“原告杨海旺到被告袁兴运处务工，原告杨海旺与被告袁兴运之间形成了劳务关系。被告袁兴运指示原告为其承建的钢结构大棚进行焊接工作，因钢结构大棚的立柱突然倾斜倒后将正在工作的原告杨海旺压倒，原告杨海旺从梯子上摔下致使原告杨海旺受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依据双方各自的过错承担责任。”故被告袁兴运作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。因原告在工作过程中未尽谨慎注意义务，且未系安全绳（施工现场相邻一棵树），应自担一定的责任，根据本案的案情，原告自负20%的责任为妥，被告袁兴运承担80%责任为宜。原告的损失是：1、医疗费：为本次事故原告本次开庭前共计支出医疗费63491.87元，原告主张63488.27元，并无不当，一审法院予以支持。2、营养费：原告杨海旺自2019年8月5日受伤后先后在南召县第三人民医院、南阳文和骨科医院住院治疗，至2019年8月28日出院，共计住院24天，则其营养费为24天×20元/天=480元。3、住院伙食补助费：原告住院24天，原告主张每天按20元计算，并无不当，一审法院予以支持，则其住院伙食补助费为24天×20元/天=480元。4、误工费：原告杨海旺的户籍地在南召县××××杨庄组，因其未提供超过6个月以上连续固定收入的证据，故其误工费应按2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工年均工资为40990元/年计算，即每天112.3元（40990元/年÷365天），则原告本次请求的误工费为24天×112.3元/天=2695.2元。5、护理费：原告住院期间由王中玉一人护理，参照2018年河南省居民服务业年平均工资39522元，即108.28元/天，则原告护理费为24天×108.28元/天=2598.72元；6、交通费：原告本次主张300元，一审法院予以支持。原告以上损失共计70042.19元，被告袁兴运应负担以上损失的80%，即56057.75元其余由原告自负。扣除原告为被告垫付的医疗费45000元，被告仍须支付原告11057.75元。庭审中被告辩称原告受伤系施工场地中的水泥地面铺筑时间较短、水泥存在质量不合格等原因造成，因被告未向法院提供相关证据证实上述观点，故对其要求追加业主张明红为本案被告一审法院不予准许，其相应抗辩理由，一审法院不予采纳，被告可待有相应证据后依法另行向张明红主张权利。……判决如下：一、被告袁兴运于本判决生效之日起十日内共赔偿原告杨海旺医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费各项损失共计人民币11057.75元；二、驳回原告其他诉讼请求……”该判决现已发生法律效力。2020年8月10日，原告杨海旺再次入住南阳文和骨科医院行内固定物取出术，于2020年8月23日出院，本次总计住院13天，共计支出医疗费9857.05元（包括住院费9143.85元+门诊费713.2元）。另外，原告分别于2019年10月30日、2020年8月6日在河南红阳工业有限责任公司职工医院及南阳万和创伤显微外科医院分别支出门诊费240元及280元，原告以上共计支出医疗费10377.05元。出院诊断为：第12胸椎骨折术后内固定存留。出院医嘱为：1、禁止辛辣，忌油腻，加强营养；2、适当休息、睡硬板床；3、避免体力劳动；4、医师指导下适当腰背部肌肉锻炼；5、均衡营养、定期复查、不适随诊。2020年5月15日原告的伤情经南阳溯源法医临床司法鉴定所作出了宛溯司鉴所【2020】临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨海旺因本次外伤致胸12椎体压缩性粉碎性骨折伴椎管内骨性占位构成九级伤残，致右腕关节损伤构成十级伤残。该司法鉴定书出具后，被告袁兴运对该司法鉴定书提出异议，申请重新鉴定。一审法院委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，南阳万和法医临床司法鉴定所于2020年8月30日作出了南阳万和司鉴所【2020】临鉴字第081161号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨海旺其胸12椎体粉碎性骨折，椎管骨性占位术后属九级伤残，右桡骨远端粉碎性骨折术后目前关节活动受限属十级伤残。原告长子杨润心生于2010年12月28日，原告次子杨润东生于2012年8月16日。另查明：被告袁兴运向案外人张明红（河南省南阳市中级人民法院终审判决认定为“定作人”）提起追偿之诉，河南省南阳市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）豫13民终3354号民事判决，其主要内容为：“……一审法院认为，……结合本案实际，一审法院酌定张明红承担30%的赔偿责任……，判决如下：……二、自本判决生效后十日内，张明红向袁兴运支付16817.33元；……本判决为终审判决。”2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员日平均工资为121元/天；2019年河南省农村居民人均可支配收入15163.75元；2019年河南省农村居民人均消费支出为11545.99元；2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员日平均工资为125元。一审法院认为，原告杨海旺到被告袁兴运处务工，原告杨海旺与被告杨海旺之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依据双方各自的过错承担责任。”故被告袁兴运作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。依据已生效的（2019）豫1321民初4457号民事判决所确定的责任比例，被告袁兴运应承担原告本次主张的合理损失的80%的赔偿责任。原告本次起诉主张的合理损失有：1、医药费：10377.05元，原告现主张10376.85元，系当事人对自己民事权利的处分，一审法院予以许可。2、营养费：参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范结合原告年龄、伤情、住院情况及医嘱，原告营养费按80天计算为宜，原告上次起诉已主张24天，则原告本次起诉主张的合理营养费为20元/天×56天=1120元。3、住院伙食补助费：原告本次共计住院13天，则原告本次起诉主张的合理住院伙食补助费为50元/天×13天=650元。4、误工费：原告自2019年8月5日受伤住院，于2020年5月15日定残，至定残日前一天，共计291天，原告上次起诉主张24天，本次主张261天并不不当，一审法院予以许可，2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员日平均工资为121元，则原告本次起诉主张的合理误工费为121元/天×261天=31581元。5、护理费：参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范结合原告伤情及住院天数护理费按80日计算为宜，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员日平均工资为125元，原告上次起诉已主张24天，则原告本次起诉主张的合理护理费为125元/天×56天=7000元。6、残疾赔偿金：参照2019年河南省农村居民人均可支配收入15163.75元，原告经鉴定其胸12椎体粉碎性骨折，椎管骨性占位术后属九级伤残，右桡骨远端粉碎性骨折术后目前关节活动受限属十级伤残，则原告的残疾赔偿金为15163.75元/年×21%×20年=63687.75元。7、精神抚慰金：结合案情、原告伤残等级及当地平均生活水平，原告主张10000元，一审法院予以支持。8、交通费：原告本次共计住院13天，则原告本次起诉主张的合理交通费为13天×20元=260元。9、被扶养人生活费：原告于2019年8月5日受伤，参照2019年河南省农村居民人均生活消费支出11545.99元，原告长子杨润心生于2010年12月28日，故其被扶养人生活费为11545.99元×9年×21%÷2=10910.96元；原告次子杨润东生于2012年8月16日，故其被扶养人生活费为11545.99元×11年×21%÷2=13335.62元；以上共计24246.58元。综上，原告各项损失共计148922.18元。被告袁兴运应负担以上损失的80%，即119137.74元，其余由原告自负。本案在审理过程中被告袁兴运申请追加案外人张明红为本案被告参加诉讼。原告启动诉讼程序时列谁为被告是原告的权利。针对被告袁兴运的追加申请，一审法院征求原告意见时原告明确表示不同意追加张明红为本案被告，且张明红非本案必须参加诉讼的被告，故本案一审法院不予追加张明红为被告参加本案诉讼，被告可另行提起追偿之诉。本案经调解达不成一致意见，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告袁兴运于本判决生效之日起十日内共赔偿原告杨海旺医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计人民币119137.74元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2829.46元，鉴定费1300元，共计4129.46元，由原告杨海旺负担239.46元，由被告袁兴运负担3890元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杨海旺是在为雇主袁兴运提供劳务活动中受伤，杨海旺有权选择要求雇主袁兴运承担赔偿责任，一审未追加张明红参加诉讼并无不当，雇主袁兴运承担赔偿责任后，可以向案外人张明红追偿，袁兴运关于一审未追加张明红参加诉讼程序违法的主张，与上述法律规定不符，本院不予支持；2019年8月5日杨海旺受伤后被送往南召县第三人民医院抢救治疗，后转往南阳文和骨科医院治疗，被诊断为胸12椎体压缩骨折，右桡骨远端粉碎性骨折等伤情，住院24天于2019年8月28日出院。2020年5月杨海旺在尚未医疗终结，内固定物尚未取出的情况下即进行伤残鉴定，无证据证明杨海旺存在有故意拖延鉴定的情形，袁兴运关于杨海旺在医疗终结后拖延5个月进行伤残鉴定，一审误工费计算至定残日前一天不当，请求扣减5个月误工期限的主张，与2020年5月杨海旺在进行伤残鉴定时尚未医疗终结，内固定物尚未取出的事实不符，本院不予支持；杨海旺的伤情系胸12椎体压缩性粉碎性骨折及右桡骨远端粉碎性骨折，住院治疗24天出院，一审依据杨海旺的伤情、治疗情况和医嘱等因素，酌定护理期、营养期均为80天并无不当，本院二审予以照准，袁兴运关于一审酌定杨海旺的护理期、营养期均为80天不当，护理期、营养期应当均为住院期间24天的主张，明显与杨海旺系胸12椎体压缩性粉碎性骨折及右桡骨远端粉碎性骨折的伤情不符，本院不予支持；杨海旺因本次事故构成一处九级伤残和一处十级伤残，一审依据杨海旺的伤残程度，酌定精神抚慰金为10000元并无不当，袁兴运关于一审酌定精神抚慰金10000元过高，应酌定为5000元的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；杨海旺前次诉讼的营养费、护理费系住院24天期间的营养费、护理费，本次起诉请求赔偿的营养费、护理费是出院后的营养费、护理费，内容并不重复，不属于重复起诉，袁兴运关于杨海旺本次起诉再次主张营养费、护理费属于重复起诉、不应予以支持的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，袁兴运的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费930元，由袁兴运负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年十二月十一日书记员  孙上兰