江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2642号上诉人（原审原告）：江苏志远工程管理有限公司，统一社会信用代码91321322666381911H，住所地江苏省沭阳县沭城街道迎宾大道南侧新华小区****。法定代表人：游东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：高攀，北京盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁亿丰置业有限公司，统一社会信用代码913213226663543828，住，住所地江苏省沭阳县泰州路东侧园路北侧）。法定代表人：张春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊凡，江苏梦溪律师事务所律师。原审第三人：沈涛，男，1971年11月4日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏志远工程管理有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人宿迁亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人志远公司的委托诉讼代理人宋华波、高攀，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人鲁银娣、樊凡以及原审第三人沈涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人志远公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判亿丰公司支付工程进度款7488859.3元及违约金（具体以鉴定为准），并在沭阳县工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿；并判令亿丰公司赔偿志远公司停工损失暂计为100000元（具体损失计算至复工之日）。事实与理由：一审判决认定本案建设工程施工合同因沈涛挂靠志远公司施工而无效没有事实和法律依据。一、关于沈涛的身份问题。1．沈涛系志远公司受聘员工，虽具体分管涉案工程，但并非涉案工程项目负责人。本案工程项目负责人是庄某、技术负责人是穆某、质量负责人是郭某1、安全管理负责人是马某。在建筑工程领域，项目经理系工程项目负责人，持建安证上岗，沈涛作为分管负责人，协助分管涉案工程，与项目负责人并非同一概念。2．志远公司是否为沈涛办理劳动保险关系，不影响沈涛系公司受聘员工身份的认定。《建筑工程施工发包方与承包违法行为认定查处管理办法》要求项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应与建筑企业办理社会养老保险关系，不能以此延伸到建筑企业其他员工，也不符合建筑行业用工的特征。3．沈涛参与工程管理系履行公司职务行为，一审判决认定沈涛在涉案工程存在组织、管理施工及购买材料等实际施工行为没有证据证实，也与事实不符。二、本案建设工程施工合同系志远公司与亿丰公司签订，并非沈涛个人承揽的工程。1．一审判决认定沈涛参与涉案合同的订立过程没有事实依据。挂靠施工人承揽工程，是指挂靠施工人以自己名义与发包人就要约与承诺磋商的过程，并在签订书面合同时借用被挂靠施工企业资质以规避国家对建筑企业资质的监管。而参与合同签订过程最核心的要件是以自己名义要约与承诺的过程，而本案工程的要约与承诺均是由志远公司与亿丰公司达成一致。2．挂靠施工人与建设工程司法解释第二十六条规定的实际施工人应当予以区分。根据建设工程司法解释及相关判例的裁判精神，对工程挂靠关系的认定均是指发包人与挂靠施工人之间存在串通，即发包人选定的施工人是挂靠施工人，并非被挂靠的施工企业，发包人与挂靠施工人合谋规避国家对建筑企业资质的监管。本案中，亿丰公司明确陈述其不知晓本案存在挂靠情形，否则不可能与志远公司签订合同。既然亿丰公司对挂靠并不明知，则本案不存在挂靠情形，沈涛也并非挂靠施工人。三、一审判决认定沈涛履行合同义务并行使权利没有事实依据。1．在建设工程施工合同中，施工方的合同义务是组织施工、投入人员、机械、材料等，而本案工程中上述均是志远公司的投入。本案工程的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均是志远公司员工；施工中使用的工程机械由志远公司租赁并签订租赁合同，建筑材料由志远公司采购并签订买卖合同。针对上述投入志远公司原审中已经提供充分证据加以证明，一审判决对此未予认定不当。2．在建设工程施工合同中，施工方的合同权利是获取工程款，本案中亿丰公司未支付任何工程款，向亿丰公司主张工程款权利的均是志远公司，并无任何证据能够反映沈涛行使上述合同权利。四、沈涛向志远公司出借资金交纳保证金，符合工程施工行业惯例，不能以此作为认定挂靠的依据。亿丰公司分别于2015年10月12日、2015年10月27日出具的收据载明志远公司沈涛履约保证金，说明沈涛交款的主体系志远公司，沈涛仅为经办人。志远公司分别于2015年10月12日、2015年10月27日出具的借条亦载明为志远公司借款。事实上，该项目的劳务分包人是沈涛作为股东及法定代表人的沭阳中强建筑劳务有限公司（以下简称中强公司）。五、沭阳县住房和城乡建设局作出的调查结果能够证明志远公司不存在违法行为。沭阳县住房和城乡建设局针对志远公司是否存在挂靠、违法分包、转包行为进行了全面、详细的调查，其调查笔录客观真实地记载调查过程。调查笔录中亿丰公司、监理公司、志远公司均对合同签订过程、履行过程及施工现场管理作出相应陈述，各方均认可志远公司签订合同、履行施工合同的行为。六、即使认定合同无效，亿丰公司也应参照合同约定赔偿志远公司损失，一审判决确定的赔偿损失金额过低。志远公司按照合同约定施工，并垫资施工至亿丰公司的付款节点，但亿丰公司恶意违约拒不支付进度款，且多方阻止志远公司施工，对于志远公司的损失理应参照合同约定标准予以赔偿。被上诉人亿丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、关于沈涛的身份，志远公司存在虚假陈述。1．沈涛并非志远公司的员工，其是涉案工程的负责人，与志远公司之间存在挂靠施工关系。志远公司另案起诉亿丰公司返还履约保证金一案中，沈涛在2019年5月15日庭审笔录中称其是涉案工程的总负责人，志远公司称沈涛系其聘用的员工，但未发过工资，也未为其缴纳社保；志远公司在2019年12月4日庭审笔录中称涉案工程项目负责人是沈涛。2．沈涛负责采购材料、组织、管理施工等，其从事的均为挂靠人的工作。涉案工程保证金系沈涛交纳，保证金收据中亦载明“志远公司沈涛”字样，志远公司法定代表人游东称沈涛具体负责资金筹措、人员调配、材料采购、现场管理，能够印证沈涛与志远公司之间系挂靠关系。沭阳县行政主管部门对游东、庄某、汤海波、邱某、徐某、张某等人的调查笔录也能证明沈涛负责筹措资金并组织人员施工的挂靠施工人身份，以及庄某是挂名的项目经理。3．志远公司与沈涛之间的2800000元借条系为本案诉讼伪造形成，且极不符合常理。沈涛在志远公司未向其支付工资的情形下出借巨额资金，且未约定利息，明显有违常理。4．在建筑施工领域中，相关人员确需持有建安的A证或者B证，沈涛本人持有的是其他公司建安的A证，能够说明沈涛并非志远公司雇佣的员工。志远公司在上诉补充意见中称基于与中强公司的劳务分包合同而要求沈涛协助庄某参与施工管理，该主张与原审中多次陈述沈涛系志远公司聘用人员相矛盾，其目的是为掩盖沈涛借用志远公司资质进行挂靠施工的事实。二、沈涛实际参与涉案工程的施工，符合挂靠的法律特征。1．志远公司与亿丰公司签订的建设工程施工合同委托代理人处有沈涛的签名，并注明手机号码，能够证明沈涛参与合同的洽谈与签订，符合挂靠的情形。2．根据施工合同备案表和项目通讯录，对照志远公司提供的养老保险个人账户缴费花名册，2015年只有杨某、庄某、郭某2三人缴纳，说明项目负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与志远公司之间均不存在劳动关系，符合挂靠的情形。3．沈涛在建设工程施工合同中签字，说明其参与工程前期洽谈并订立施工合同，志远公司未能提供证据证明沈涛与其存在劳动关系，也未能提供证据证明系志远公司组织施工，更未能提供证据证明其支付了涉案工程的工人工资和材料款，符合挂靠人自筹资金、自行施工、自主经营、自负盈亏的承揽工程经营方式。三、中强公司注册于2018年3月8日，中强公司与志远公司签订合同的时间为2018年8月26日，亿丰公司有理由相信志远公司是在一审判决明显对其不利的情形下与中强公司签订合同以达到其诉讼目的，无论该合同是否有效，亿丰公司均需向志远公司支付相应工程款，志远公司称亿丰公司企图以合同无效逃避付款责任的理由不能成立。原审中亿丰公司多次要求志远公司针对沈涛替志远公司垫付款项的事实提供条据或出示账册，但志远公司均以公司管理不规范为由拒绝提供。四、志远公司无权要求亿丰公司支付工程进度款7488859.3元及违约金，并折价优先受偿。1．本案双方签订的合同系无效合同，志远公司只能在工程验收合格后方可主张该项权利。2．即使按照志远公司据以主张权利的建设工程施工合同以及补充协议的约定，志远公司主张的付款条件尚未成就。双方约定二层封顶付工程款的30%，涉案工程的裙楼志远公司并未施工至付款节点，故其无权主张权利。五、关于合同无效情形下亿丰公司应否赔偿损失的问题。工程验收合格后志远公司才有权主张工程款，合同无效不可能参照合同约定赔偿志远公司的损失，本案中即使按志远公司主张权利的协议约定，其主张工程款的付款条件也尚未成就，志远公司并未施至付款节点，故其要求赔偿损失没有依据。志远公司向一审法院起诉请求：1．判令亿丰公司支付志远公司工程进度款7488859.30元及违约金（自2019年3月22日起，按每日千分之一标准计算至款项付清之日止）；2.判令亿丰公司赔偿志远公司停工损失100000元（包括：看管工地人员人工费损失；18号楼塔吊拆装费10000元、检测费3000元、塔吊租金自2018年12月19日起每天170元；21-23号楼自2019年3月22日起塔吊租金每天200元、脚手架损失每天640.68元；损失均计算至复工之日止）。原审中，志远公司增加一项诉讼请求为：判令志远公司就工程进度款7488859.30元对沭阳县八一文枢院三期21号楼、22号楼、23号楼工程的折价或拍卖的价款优先受偿。一审法院认定事实：2015年10月12日，志远公司与亿丰公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，约定由志远公司承建亿丰公司开发的八一文枢院三期工程（18＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃楼），工程承包范围为施工图纸范围内全部建筑、水电、消防安装内容，合同价款形式为固定总价，合同总价为34252980元；工程款结算方式为：二层封顶付30%，四层封顶付30%，主体封顶付20%，验收合格付至95%；亿丰公司承诺40天实现开工条件；发包人不能按合同约定支付工程款，每天按总造价千分之一赔偿给施工方，工期顺延。沈涛作为亿丰公司的委托代理人在《建设工程施工合同》上签名。2018年10月6日，亿丰公司工程部向志远公司出具承诺称：甲乙双方于2015年10月12日签订施工合同，因拆迁原因至今开工，材料价格涨幅较大，亿丰公司将参照合同于开工之日起10至20日之内完成涨幅钱数的预算，否则停工损失由亿丰公司承担。之后双方对于工程预算价格未能达成一致。2018年10月8日，监理公司向志远公司开具开工令，确定开工日期为2018年10月10日。志远公司按照开工令要求对21号、22号、23号楼开工建设。在施工过程中，志远公司按施工进度向亿丰公司报送相关报审材料，监理公司均正常签署监理意见，直至施工至二层顶梁板混凝土的浇筑阶段，志远公司向亿丰公司及监理公司报送21、22、23号楼的二层顶梁板混凝土的建筑报审表等资料，监理公司在签收后经现场检查合格，同意浇筑，但未在报审表等资料上签字确认，后二层顶梁板完成混凝土浇筑。因申请办理付款手续及索要进度款未果，志远公司于2019年3月22日起向亿丰公司发出停工通知书，并停工至今。关于志远公司提出18号楼不具备开工条件，2018年12月2日，亿丰公司向志远公司出具回复称：“1、在施工现场作业区与未拆迁户之间设置围挡；2、在塔吊吊臂施转范围内按照政府主管部门要求搭设防护架；3、如遇投诉、未拆迁户阻挠施工停工损失由我公司承担；4、如因我公司实施的塔吊防护不到位，造成塔吊检测不合格的，机械损失人工费等由我公司负责。为了保证施工能顺利进行，我公司对以上几点保证开工挖土两天之内完成，如不完成承担一切安全责任、停工损失等。”2018年12月14日，志远公司向亿丰公司及监理公司出具报告称，应建设单位要求，18号楼塔吊在2018年12月12日安装完毕，18号楼经现场整改仍无法开工，请予整改。2018年12月19日，建筑主管部门向志远公司发出整改通知书，称18号楼塔吊检测不合格，塔吊旋转半径内有民房未拆迁，存在安全隐患，立即拆除。2019年1月17日，志远公司向亿丰公司及监理公司出具工程联系单称：“因18号楼不具备施工条件，但发包方强烈要求安装塔吊开工，并承诺施工造成的所有责任由发包方处理并承担责任，我司于2018年12月12日安装完毕，县住建局质安中心于2018年12月19日、2019年1月16日两次到现场下达整改通知单，要求将塔吊立即拆除，我司必须履行，由此造成的损失（塔吊进退场费10000元、检测费1300元、每日租金170元，因租赁合同已签订，拆除后的塔吊租金损失仍在继续，请贵司与塔吊出租方协调退租，在此期间租金持续计算）由贵司承担。”后18号楼未进行施工。一审另查明：沈涛分三次向亿丰公司缴纳了2865000元履约保证金(其中65000元为工伤保险费用)，且该款项均系沈涛自筹资金，亿丰公司出具的收据及结算单上款项来源均载明“江苏志远工程管理有限公司沈涛”字样。沈涛曾在一审法院审理的（2019）苏1322民初3782号志远公司诉亿丰公司建设工程施工合同纠纷一案中到庭陈述其系涉案工程的总负责人，并参与购买了部分材料，志远公司未为其缴纳养老保险费用。本案审理过程中，亿丰公司表示如认定涉案合同无效，为节约诉讼成本，其对已完成工程的质量无异议。一审法院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，根据当事人陈述及审查确认的证据，关于本案的第一个争议焦点，即亿丰公司主张涉案工程系沈涛挂靠志远公司资质承建是否属实，涉案施工合同是否有效的问题，应认定涉案工程系沈涛挂靠志远公司资质承建，具体理由为：一、志远公司虽主张沈涛系其员工，但未提供充分证据证实其与沈涛之间存在劳动工资关系，结合双方之间并不存在社会养老保险关系，应认定沈涛与志远公司之间不存在劳动关系。沈涛并非志远公司的员工，但沈涛以委托代理人身份在涉案《建设工程施工合同》签名，据此认定沈涛参与了涉案合同的签订过程。二、涉案合同签订后，沈涛分三次向亿丰公司缴纳了2865000元履约保证金，且该款项均系沈涛自筹资金，亿丰公司出具的收据及结算单上款项来源均载明“沈涛”字样。三、沈涛系涉案工程的负责人，在涉案工程中存在组织、管理施工及购买材料等实际施工行为。在志远公司诉亿丰公司返还保证金纠纷案件中，志远公司主张涉案工程施工过程中人员、机械、材料以及与亿丰公司之间的往来均是由志远公司实际履行，并向一审法院提交了情况说明、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、预拌干混砂浆销售合同、钢材供货合同、开工令、部分工程签证单等证据予以证实。一审法院认为，且不论该组证据的真实性，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1号)第十条第三项规定，“本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，应属于挂靠。该办法第八条第三项规定：“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，据此，即使志远公司在涉案工程施工过程中存在人员、机械、材料等投入，鉴于沈涛作为涉案工程的总负责人却并非志远公司的员工，且又参与了涉案合同的签订过程，志远公司的上述行为并不影响一审法院对其与沈涛之间法律关系的认定。综上，沈涛参与了《建设工程施工合同》的签订、履行合同义务以及行使权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的志远公司之间形成挂靠关系，故志远公司与亿丰公司之间建立的建设工程施工合同关系无效。关于第二个争议焦点，即志远公司要求亿丰公司支付进度款及违约金、停工损失的数额是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案21号、22号、23号楼工程已施工至地面上二层，亿丰公司对该工程质量无异议，故亿丰公司应参照合同约定支付相应工程价款。对于已完成工程的造价，应由志远公司承担举证责任并申请鉴定确定。志远公司以涉案合同有效为前提主张对已完成工程量按照进度款比例付款，虽经一审法院释明后仍坚持其主张，志远公司未提供充分证据证实已完成工程量相应价款，故一审法院对其要求亿丰公司支付进度款7488859.30元不予支持。关于违约金问题，因合同无效，违约金条款亦归于无效，对志远公司主张按日利率1‰计算违约金的主张不予支持。关于志远公司主张的停工损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，亿丰公司辩称志远公司未按合同约定施工，施工未达支付进度款要求且违反施工流程、志远公司属于擅自停工的答辩意见不能成立。志远公司在对21号楼、22号楼、23号楼二层顶梁板混凝土浇筑前已向监理单位报送了相应的报验资料，但亿丰公司故意阻却后续施工条件成就，在志远公司对二层顶梁板混凝土浇筑后，又以志远公司违反施工工序存在质量隐患等为由为志远公司后续施工设置障碍，并未按约定支付进度款，致志远公司停工，对于停工损失产生的过错责任应由亿丰公司承担，亿丰公司应对志远公司的停工损失承担相应的赔偿责任。关于志远公司主张的停工损失，志远公司提交的塔吊租赁合同、塔吊拆装合同、脚手架租赁清单以及工地签收单等证据一审法院虽未作认定，但停工后，施工方相应的人工、机械、材料等损失确已产生，综合施工方对人力、物力等投入，结合志远公司主张的损失范围、停工时间、塔吊被建设主管部门要求拆除的时间及亿丰公司提出抗辩合同无效的时间，一审法院酌定18号楼塔吊的闲置期间及停工期间均按两个月计算，亿丰公司赔偿原志远公司停工损失80000元。之后产生的损失属扩大损失，由志远公司自行承担，对志远公司超过该部分的诉讼主张不予支持。此外，志远公司还主张对沭阳县八一文枢院三期21号楼、22号楼、23号楼工程的折价或拍卖的价款优先受偿，因涉案工程已完成工程量相应价款尚未确定，故对志远公司该项诉讼主张亦不予支持。综上，对志远公司依法成立的部分诉讼请求予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、亿丰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向志远公司支付停工损失80000元；二、驳回志远公司的其他诉讼请求。案件受理费66342元、财产保全费5000元，合计71342元，由志远公司负担70582元、亿丰公司负担760元。二审中，上诉人志远公司为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2018年8月26日，志远公司与中强公司签订的建设工程劳务分包合同以及中强公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证各一份。旨在证明沈涛作为中强公司的法定代表人，其管理施工行为是履行劳务分包合同的行为，同时也是基于志远公司的聘用，其参与施工合同的履行具有正当性、合法性。2．2020年8月16日，沭阳县社会保险费征缴管理中心出具的证明及社保缴纳凭证各一份，载明：“经查，江苏中瑛建设集团有限公司沈涛，（身份证号：），2017年01月至2020年07月在我处正常缴纳社会保险。”旨在证明沈涛已经在江苏中瑛建设集团有限公司缴纳社保，不能再在志远公司缴纳社保，其不在志远公司缴纳社保具有合理性。3．志远公司的付款凭证一组，内容分别为：2020年1月23日向宋振林支付塔吊租金20000元；2020年1月23日向章学思支付钢管租金20000元；2020年3月25日向马华伟支付机械费2400元；2020年7月31日向江苏晨鑫混凝土制品有限公司支付混凝土款500000元；2020年8月7日向徐向东支付材料款50400元。旨在证明志远公司的实际出资行为，结合志远公司派驻项目经理庄某、技术负责人穆某、质量管理负责人郭某1、安全负责人马某进行项目管理行为，足以证明志远公司不存在出借资质给沈涛施工的挂靠行为。4．2018年12月5日，沭阳县建筑工程质量监督站盖章确认的情况说明一份。旨在证明项目经理庄某、技术负责人穆某、质量管理负责人郭某1等均按时到岗履行职责，结合沭阳县行政主管部门并未认定本案存在挂靠行为，进一步证明沈涛与志远公司之间并非挂靠关系。5．2015年10月25日，亿丰公司与周某签订的居间协议一份。旨在证明周某系涉案工程的居间人，其身份是亿丰公司的办公室主任。被上诉人亿丰公司对上述证据质证认为，对证据1中劳务分包合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，志远公司在之前的诉讼中从未提及劳务分包关系，该份合同是志远公司为达到诉讼目的而伪造形成，且与沈涛在本案建设工程施工合同中签名的事实相矛盾；对证据1中营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。对证据2的真实性无异议，恰恰能够证明沈涛借用志远公司资质承揽工程挂靠施工的事实，不能达到志远公司的证明目的，涉案建设工程施工合同双方于2015年10月份签订，如沈涛系志远公司的职工，志远公司应从2015年起为沈涛缴纳社保，而不是2017年1月起由江苏中瑛建设集团有限公司缴纳社保。对证据3中的银行受理单、转账凭证真实性无异议，但对记载内容为八一文枢院钢管租金有异议，对条据经手人手写收条的真实性、合法性不予认可，对混凝土汇款500000元的形式真实性无异议，但对内容真实性及关联性不予认可，不能证明与涉案工程有关。另外，该组证据均形成于2020年，是志远公司为诉讼需要而制作，自营业税改增值税后，即使存在挂靠关系，材料商开具发票也要求从施工单位账户拨付款项，故即使是从志远公司账户向相关人员支付材料款、机械费也是基于税务需要，不能证明款项来源于志远公司，更不能以此否定沈涛与志远公司之间的挂靠关系。对证据4的形式真实性无异议，但不能达到志远公司的证明目的，该情况说明形成于2018年12月5日，是亿丰公司迫于开工建设需要而向建设部门出具的情况说明，是为应付检查而出具，不代表亿丰公司对庄某、郭某1等人作为现场负责人的认可。对证据5的真实性无异议，但亿丰公司是受胁迫签订该份居间协议，后亿丰公司不断受到敲诈勒索直至案发，周某是亿丰公司的办公室主任，但亿丰公司也是受胁迫给其该职务身份，并非基于自愿。原审第三人沈涛对上述证据质证认为，对证据1无异议，劳务分包是事实，原审中志远公司也陈述过劳务分包给他人施工。对证据2无异议，沈涛的社会保险是在江苏中瑛建设集团有限公司缴纳，不能重复缴纳社保。对证据3均无异议。证据4情况说明中有沈涛的签名，当时亿丰公司临近付款节点，经举报后住建局到现场检查，经查所有人员都在岗。对证据5未予质证。被上诉人亿丰公司为证明其答辩主张，向本院提供如下证据：6．宿迁市中级人民法院审理的（2019）苏13民终4698号听证笔录两份。旨在证明沈涛挂靠施工涉案工程的情况，以及志远公司未向沈涛支付工资以及缴纳社保的情况。上诉人志远公司对上述证据质证认为，对证据6的真实性无异议，但不能达到亿丰公司的证明目的。志远公司认可未为沈涛缴纳社保、未向沈涛发放工资，但该事实不是认定挂靠关系的理由。根据相关行政法规的规定，住建部门认定的相关负责人仅指建筑工程管理领域有身份资质的人员，涉案工程的项目负责人为庄某，其并非挂名的项目经理，有现场实际管理行为，足以否定挂靠施工的情形。原审第三人沈涛对上述证据质证认为，对证据6的真实性无异议。本院对上述证据认证如下：证据1中的劳务分包合同系志远公司与中强公司于2018年8月26日签订，因亿丰公司对其真实性不予认可，且志远公司未能对二审中延迟举证作出合理解释，关于劳务分包合同是否实际履行尚需其他证据综合加以判断。鉴于各方当事人对证据1中的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证无异议，本院予以确认，但与待证事实之间本案并无关联性，本院对其证据效力不予认定。鉴于各方当事人对证据2的真实性无异议，本院予以确认，能够证明沈涛沈涛自2017年1月至2020年7月期间在江苏中瑛建设集团有限公司缴纳社保的事实。鉴于各方当事人对证据3中的银行交易凭证真实性无异议，本院予以确认，针对案外人出具的收条，因出具人未到庭接受质询，对收条的真实性无法确认，对该证据将结合本案其他证据综合予以认定。鉴于各方当事人对证据4的真实性无异议，本院予以确认，对其证明目的将结合本案其他证据综合予以认定。鉴于亿丰公司对证据5的真实性不持异议，本院予以确认，但该居间协议与本案讼争事实并无关联性，本院对其证据效力不予认定。鉴于各方当事人对证据6均无异议，本院予以确认，结合志远公司的陈述，能够认定志远公司未为沈涛缴纳社保、未向沈涛发放工资的事实。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2019年3月11日，志远公司向沭阳县人民法院起诉亿丰公司，请求判令亿丰公司返还履约保证金2865000元及利息并承担违约金1000000元。沭阳县人民法院于2019年8月20日作出（2019）苏1322民初3782号民事判决：亿丰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向志远公司返还保证金2865000元、利息1000000元，并以2865000元为基数，自2017年5月2日起至实际给付之日止，按月利率2%计算利息。因亿丰公司对该案判决不服上诉至本院，本院于2019年12月13日作出（2019）苏13民终4698号民事裁定：一、撤销沭阳县人民法院作出的（2019）苏1322民初3782号民事判决；二、本案发回沭阳县人民法院重新审理。沭阳县人民法院重新审理后，于2020年6月8日作出（2020）苏1322民初962号民事判决：亿丰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向志远公司返还保证金2865000元、利息1000000元（已计算至2017年5月1日；自2017年5月2日起，以本金2865000元为基数，按月利率2%计算至还清款之日止）。因志远公司对该判决不服上诉至本院，志远公司在该案中的主要上诉理由为沈涛与志远公司不存在挂靠关系。本院经审理认为，根据沈涛在案涉工程施工合同签订过程及工程施工过程中参与程度和所起的支配作用，一审法院认定沈涛与志远公司在案涉工程中存在挂靠关系并无不当，因挂靠行为违反法律强制性规定，案涉施工合同依法应属无效。据此，本院于2020年12月7日作出（2020）苏13民终2684号民事判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决现已发生法律效力。在本院作出的（2020）苏13民终2684号民事判决中，经审理查明如下事实：2015年10月12日，沈涛向亿丰公司缴纳保证金800000元，亿丰公司出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）捌拾万元整￥800000，收到江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金（￥800000元）”。同年10月27日，沈涛再次向亿丰公司缴纳保证金2000000元，亿丰公司具收条一份，载明“今收到人民币（大写）贰佰万元整￥2000000，江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金，八一文枢院三期”。同年12月30日，沈涛向亿丰公司缴纳65000元，亿丰公司出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）陆万伍仟元整￥65000，收到江苏志远工程公司沈涛交八一文枢院三期工程劳动工伤保险费用，宿迁亿丰置业有限公司代购，为了办理施工许可证使用”。上述款项均系第三人沈涛自筹资金。本案二审中的争议焦点是：1．本案的建设工程施工合同效力如何确定；2．志远公司主张亿丰公司给付工程进度款及违约金的理由能否成立，如成立，其是否有权主张该部分工程价款优先受偿权；3．志远公司主张亿丰公司赔偿停工损失的数额如何确定。关于第1争议焦点。志远公司以其与沈涛之间不存在挂靠关系为由主张建设工程施工合同有效，亿丰公司则以沈涛与志远公司之间存在挂靠关系为由主张建设工程施工合同无效。本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。根据中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条并结合第八条第（三）至（九）项规定的情形，一审判决认定沈涛借用志远公司资质承揽涉案工程有充分事实依据，本院予以确认。具体理由如下：首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，实践中主要从资质借用、项目核心管理人员派驻及劳动关系认定、材料设备采购、管理费收取、专业分包中的实际承发包关系、工程款项收支及转付等方面来认定施工企业是否存在挂靠。（1）沈涛以志远公司委托代理人的身份在建设工程施工合同中署名，并于同日向亿丰公司缴纳履约保证金800000元，后分别于2015年10月27日缴纳履约保证金2000000元、于2015年12月30日缴纳工伤保险费用65000元，足以说明沈涛在合同订立阶段即介入涉案工程，符合挂靠情形的主要特征。志远公司虽抗辩称沈涛缴纳的2800000元保证金系其向志远公司出借资金，但未能提供志远公司的财务账簿予以佐证，明显有违常理，本院不予采纳。（2）沭阳县行政主管部门对庄某、张某、游东、汤海波、邱某、徐某等人的调查笔录也能证明沈涛负责筹措资金并组织人员施工的挂靠施工人身份。沭阳县住房和城乡建设局曾调查志远公司在涉案工程承包过程中是否存在违法行为，其中：项目经理庄某在接受调查时称沈涛是涉案项目副经理，负责资金、材料、人员调配；项目工程部副经理张某在接受调查时称沈涛组织外聘施工管理人员进行管理，除木工、水电是由沈涛包工包料分包给他人施工，施工用的建筑材料钢筋、砖、水泥、商砼等均由沈涛负责购买；志远公司法定代表人游东在接受调查时称沈涛是涉案项目副经理，负责资金筹措、人员调配、材料购买、现场管理；案涉混凝土供应商销售经理汤海波接受调查时称沈涛代表志远公司签订混凝土供应合同；涉案项目脚手架工程分包人邱某在接受调查时称脚手架承包事宜是与沈涛商谈确定，脚手架工程款由沈涛支付；案涉工程现场土建监理徐某在接受调查时称沈涛是项目施工的负责人，不仅从事安全生产相关工作，同时还负责班组管理、相关施工材料的购买等事宜。以上调查内容结合沈涛本人的陈述、工程联系单、监理通知单等证据能够相互印证，足以证明沈涛在施工中自行筹措资金、组织人员施工、购买建筑材料、分包专项工程，系涉案工程项目施工负责人。（3）志远公司针对涉案工程并无项目资金收支账目，且无法提供工程施工期间由志远公司投入资金或支付项目人员工资的充分证据，既不能证明其对涉案工程实际出资建设，也无法对该异常情形作出合理解释，对此应承担举证不能的法律后果。二审中志远公司虽提供其支付塔吊租金、钢管租金、机械费、混凝土款、材料费的付款凭证，鉴于涉案工程于2019年3月22日停工，而上述凭证均形成于2020年1月份至8月份期间，系本案诉讼过程中产生，不能视为涉案工程施工同期志远公司已实际投入资金的证据，志远公司出于诉讼目的而支出的款项不能当然认定为其在涉案工程中的资金投入，故本院对志远公司该组证据的证明目的不予采纳。其次，志远公司关于其与沈涛之间系何种法律关系的陈述存在前后矛盾之处，其辩解可信度较低。原审中志远公司与沈涛一致认为沈涛系受聘于志远公司，双方之间存在劳动合同关系，但志远公司从未向沈涛发放过工资，亦未为其缴纳社会保险，明显有违常理。二审中志远公司新提供其与中强公司签订的劳务分包合同以及中强公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，结合沈涛系中强公司法定代表人的身份，以证明沈涛系履行该份劳务分包合同而参与案涉工程的施工管理事务。该劳务分包合同落款时间为2018年8月26日，形成于本案诉讼之前，但志远公司在本案原审诉讼以及另案保证金返还诉讼中从未作为证据提交，亦未提及涉案工程存在劳务分包的事实，不仅与志远公司原审中的陈述相悖，亦与本案其他证据所指向的事实相悖，故该份劳务分包合同的真实性存疑，本院对其证据效力不予认定。志远公司以此作为推翻沈涛与志远公司之间挂靠关系的依据理由不能成立，本院不予采纳。再次，根据民事诉讼的既判力原则，当事人在生效裁判作出后，不能就生效判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与生效裁判认定相矛盾的主张。本案中，志远公司基于同一建设工程施工合同分别向亿丰公司提起返还履约保证金以及给付工程款的两起诉讼，该两起诉讼所依据的事实是一致的，所涉及各方当事人法律关系的认定也应保持一致。鉴于本院作出的生效民事裁判已对沈涛借用志远公司资质承建涉案工程的事实予以认定，故本案中志远公司否认双方之间系挂靠关系理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，在建设工程施工合同无效的情形下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的“请求参照合同约定支付工程价款”是指参照合同约定确定工程价款数额，具体包括工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方之间基于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。本案中，志远公司以涉案合同有效为前提主张对已完成工程量按照进度款比例付款，经一审法院释明后仍未能提供充分证据证明其已完成工程量的相应价款，一审法院据此对其要求支付进度款7488859.30元的诉求不予支持并无不当。鉴于涉案合同已被认定为无效，无效合同中的违约金条款也不能适用，故志远公司主张按合同约定计算违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于志远公司主张对沭阳县工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，因志远公司主张已完成工程量相应价款未能确定，故本院对该诉求亦不予支持。关于第3争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，承包人就停工造成的实际损失向发包人主张赔偿的，承包人应承担相应的举证责任，损失大小可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等予以确定。本案中，志远公司在21#、22#、23#楼二层顶梁板混凝土浇筑前已申请监理单位报验并经同意浇筑，但亿丰公司却在浇筑后故意阻却后续施工条件成就，且未按约定支付进度款，故一审法院认定停工的过错责任应由亿丰公司承担并无不当。关于赔偿损失的数额确定问题，一审法院在志远公司赔偿请求及相关举证的基础上，结合停工时间、闲置时间、拆除时间、损失范围等因素酌情确定亿丰公司赔偿志远公司停工损失的数额为80000元并无明显不妥。志远公司上诉称一审判决确定的赔偿数额过低理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人志远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66342元，由上诉人江苏志远工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年十二月二十八日书记员  叶甜甜