山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1448号上诉人（原审原告）：晋城市旺盛商贸有限公司，住所地：晋城市中原街(电视台对面)。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某，任总经理。委托诉讼代理人：王某1，男，系上诉人公司职工。委托诉讼代理人：王某2，山西君宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程某，男，1982年9月15日生，汉族，河南省鹤壁市人，住山西省阳城县。委托诉讼代理人：陈某、尹某，山西给力律师事务所律师。上诉人晋城市旺盛商贸有限公司（以下简称旺盛公司）与上诉人程某买卖合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，不开庭进行了审理。上诉人旺盛公司的委托诉讼代理人王某1、王某2，上诉人程某的委托诉讼代理人陈某、尹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺盛公司的上诉请求：1、请求人民法院撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2154号民事判决，支持上诉人的一审诉求；2、本案上诉费用由被上诉人程某负担。事实和理由：1、一审法院将垫资费认定为违约金明显不当，垫资费属于合同价款的部分，不属于违约责任，与违约金性质不同。被上诉人在支付垫资费后，仍应承担违约责任；2、垫资加价款的约定系双方在签订合同时的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效。且本案中上诉人与被上诉人多次对账，被上诉人程某均未提出异议，双方均认可垫资费系合同价款的组成部分。上诉人基于垫资费已经产生的期待性利益，应当予以支持。程某的答辩意见同其上诉意见。程某的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判减少上诉人应支付被上诉人旺盛公司的资金占用损失22977.44元；2、判决被上诉人旺盛公司履行向上诉人开具增值税发票的义务；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人旺盛公司负担。事实和理由：一、一审法院在中国人民银行同期同类人民币贷款利率的罚息利率上浮30%计算付款违约金过高，缺乏法律依据。二、上诉人认为应由被上诉人旺盛公司先向上诉人履行开具发票的义务，再由上诉人支付剩余钢材款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和第二十条，开具增值税发票是出卖方旺盛公司的法定义务。且根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，上诉人认为被上诉人旺盛公司应先履行向上诉人开具增值税发票的义务，才能要求上诉人支付396018.97元的钢材款。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的请求，依法改判。旺盛公司的答辩意见同其上诉意见。旺盛公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告钢材款及截止2020年5月24日的垫资费共计824588.03元；并按货款金额的1‰支付垫资费至其实际履行之日（以396018.97元为基数，自2020年5月25日起算）；二、判令被告以各批次未付款部分钢筋重量为基数，从提货第二日起按每天每顿一元加付滞纳金至其实际履行之日。三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，原告晋城市旺盛商贸有限公司作为供方与被告程某（需方）签订《钢材供货合同》，约定：一、产品规格，型号按需方工地（沁水郑庄）要求供应，单价双方每次发货协商决定，税费由需方负担。……七、结算方式：现款结算，需方收到货物7日内付清货款（现金或转账，不含银行承兑）；如需供方垫资，型材需方从收到货物第20日起按货款金额的1‰给供方加付垫资费。钢材需方从收到货物第8日起按货款金额的1‰给供方加付垫资，逐日累加，最长垫资65天，如逾期垫资费顺延至付清货款为止；最多垫资40万元；结算时垫资费与货款一并结清。八、违约责任：需方逾期付款供方有权停止供货，另外需方自愿从提货第二日起至还款日止期间按每天每吨1元加付滞纳金给供方……合同签订后，原告陆续向被告供应钢材。截至2020年5月24日，被告程某共欠原告钢材款396018.97元。一审法院认为，原告与被告程某之间存在买卖合同关系。原告向被告供应钢材，被告应该支付钢材款。关于欠付钢材款具体数额，原告向被告出具对账函，载明截至2020年5月24日欠付钢材款396018.97元，被告程某对该数额予以认可，故对于原告要求被告支付其396018.97元钢材款的诉请予以支持。关于原告要求被告以396018.9元为基数，按日息1‰支付垫资费及以各批次未付款部分钢筋重量为基数，从提货第二日起按每天每吨一元加付滞纳金至实际履行之日，双方对垫资费及滞纳金的约定是针对被告程某逾期付款行为所约定的违约责任，均系违约金性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。买卖合同没有约定逾期付款违约金……人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计算。本案中，按照双方当事人“按货款金额的1‰加付垫资费”“自提货第二日起至还款日止期间按每天每吨一元加付滞纳金”的约定，年利率过高，原告并未就其实际损失进行举证说明，因此应当根据双方实际履行情况结合原告的实际资金占用损失予以调整。本院酌情调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的罚息利率上浮30%计算。年利率8.48%（4.35%*1.5*1.3）。经计算，截至2020年5月24日违约金具体金额为99568.92元（98283.29元*8.48%/365天*1117天+74284.48元*8.48%/365天*1095天+35776元*8.48%/365天*1061天+123003.2元*8.48%/365天*1064天+45120元*8.48%/365天*1047天+9072元*8.48%/365天*1043天+12480元*8.48%/365天*1018天-2000元*8.48%/365天*398天）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告程某于本判决生效后十日内支付原告晋城市旺盛商贸有限公司截至2020年5月24日的钢材款396018.97元及资金占用损失99568.92元，并以396018.97元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍支付原告自2020年5月25日起至款清之日止的资金占用损失。二、驳回原告晋城市旺盛商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12050元，由被告程某负担7350元，由原告晋城市旺盛商贸有限公司负担4700元。二审中，当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明，2017年4月20日双方签订《钢材供货合同》后，上诉人旺盛公司陆续向上诉人程某供应钢材，从2017年4月26日至7月21日，双方累计发生16笔业务，累计货款为398018.97元。上诉人旺盛公司自2017年11月7日开始到2020年5月24日止，总计向上诉人程某发出13份《对账函》。2019年4月22日，程某给付2000元。尚余396018.97元未付。在2020年5月24日旺盛公司出具的《对账函》中载明“截止2020年5月24日贵单位欠我公司账目如下：钢材款396018.97元，垫资费428569.06元，合计824588.03元”，上诉人程某予以签字确认。针对上诉人的上诉请求，本院评判如下：关于旺盛公司所提垫资费系合同价款的组成部分，并非违约金性质的上诉理由。本院认为，旺盛公司主张该垫资费的约定系合同的浮动价款，而非违约金，合同中约定的滞纳金才是违约金。但结合本案查明的事实来看，双方签订的《钢材供货合同》明确约定，收到货物7日内现款结算、付清货款与如需供方（旺盛公司）垫资则按货款金额的1‰给供方加付垫资费之间显属两种不同性质的约定，既说明交易行为发生后货款数额已经确定，又说明垫资期满后垫资费的计算基数和计算方法，由此可见双方对垫资费及滞纳金的约定是针对被告程某逾期付款行为所约定的违约责任，均系违约金性质。对旺盛公司该上诉理由不予采纳。关于程某所提一审对于垫资费的调整缺乏法律依据的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，旺盛公司2017年4月26日至7月21日共向程某提供价值398018.97元的钢材，到2020年5月24日旺盛公司出具《对账函》为止，依照《钢材供货合同》约定的垫资费计算方式，垫资费已累计至428569.06元，超过了本金，应视为违约金过高应予调整。在旺盛公司未就其实际损失举证说明，结合合同的实际履行情况，旺盛公司在未收取程某货款的前提下为其供应了价值398018.97元的钢材，且程某三年间仅支付了2000元，其作为买受方的过错较大，而违约金兼具赔偿性与惩罚性的特征，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定参照逾期罚息利率标准上浮30%计算并不违反法律规定。对程某所提该上诉理由不予采纳。关于程某所提应由旺盛公司先向程某履行开具发票的义务，再由其支付剩余钢材款的上诉理由。本院认为，买卖合同中形成对价关系的债务是出卖人的货物供给义务和买受人的支付货款义务，出卖人向买受人开具销售发票是从给付义务。在出卖人已经履行了向买受人提供货物的主要义务后，买受人不能以出卖人单纯违反出具发票这一从给付义务为由而拒绝支付货款，除非影响到合同目的的实现。且在一般交易习惯中，销售发票是买受方付款后由出卖方根据所付款项的具体数额予以开具。就本案而言，双方并未约定付款前提为开具发票的先履行义务，旺盛公司已经履行了交付钢材的主给付义务，程某理应对等地履行支付货款的义务，现程某亦未提供证据证明旺盛公司从给付义务的不履行影响其合同目的的实现，故程某不能以旺盛公司未履行从给付义务为由而拒绝履行自己的主给付义务即支付货款的义务。对其该上诉理由不予采纳。此外，程某上诉提出由二审判决旺盛公司履行为其开具增值税发票义务的请求。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，程某该请求并非一审程序中所提反诉请求，系其二审程序中新提出的请求，本院组织双方调解未果，依据前述法律规定，程某可另行起诉。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人旺盛公司的二审案件受理费6235元(旺盛公司已预交12050元)，由其负担；上诉人程某的二审案件受理费374元(程某已预交374元)，由其负担。本判决为终审判决。审判长 祁连关审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年十二月二十六日书记员 王 洁