辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1045号 上诉人（原审被告）：李艳辉，女，1964年1月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：王铁祥，盘锦市大洼区大洼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于秋菊，女，1963年9月4日出生，汉族，农民，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：解学国，辽宁双兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李长山，男，1963年1月14日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人李艳辉因于秋菊与其及李长山第三人撤销之诉纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院作出的（2019）辽1104民初748号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人李艳辉及委托诉讼代理人王铁祥、被上诉人李长山及于秋菊的委托诉讼代理人解学国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1、请求二审法院撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民748号的民事判决，维持（2017）辽1104民初2223号判决；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定的事实错误，没有法律事实依据。原审认定因房屋所有权登记在李长山名下，就认定就是李长山、于秋菊夫妻的共同财产没有事实根据。基本事实是2005年上诉人在父母的房屋其基础上自己进行翻建97平房屋，而后又由李长山、李艳辉在房基地范围内共同构建鸡舍600平。1、案涉房屋在翻盖之前的老房为李艳辉父母的祖宅，李艳辉的父母李春清、刘素芬去世后，李艳辉是李春清、刘素芬的唯一继承人。刘素芬在李春清去世后虽对房屋做出过处分，但该处分因为没有书面及法定形式文件，损害了李艳辉的权利，应为无效。即使刘素芬的赠与视为有效，李艳辉也已给李长林3,000元和李长岭欠李艳辉6,700元抵顶方式赎回了案涉房屋。故房屋的产权人是李艳辉。2、案涉房屋因老化而进行翻建，由李艳辉出钱李长山帮忙找施工人员建设，村委会也开过证明。魏宝财之前出过证，虽其后受人胁迫反悔，但根据禁反言原则，应以其之前所证为据。于忠仁作为村领导，其代表村委会出具证实，虽未签经办人，但有公章该证据有证据力。李长山作为案涉房屋翻建的代办人，全程参与翻建房屋和建设鸡舍事宜，其证明具有效力。于秋菊提出的赠与更是不合法的，不能成立，赠与行为是实践性行为，且是对自己合法所有之物实施的，李长山对房屋没有所有权，不能因为李艳辉拿钱交给李长山翻建房屋，建筑者就变成了房屋的所有者。3、李长山和于秋菊的离婚协议仅可以证明李长山和于秋菊离婚时的财产处分行为，是对李艳辉财产的侵占，不能产生物权效力。遗嘱分配证明没有原件，复印件不能作为证据使用。4、李长山作为案涉房屋房产证的登记人，在六次诉讼中均承认房子虽登记在他的名下，但产权的真正所有者是李艳辉。综上，李长山作为于秋菊的前夫，李艳辉的堂哥，但更是李慧、李再峰的父亲，李长山的陈述和证言是客观的，符合事情本来的面貌的，没有任何倾向性，与最初的相关证据，如村委会证明，魏宝财证实相符。李长山是整起事件的知情人，他没有违心的向着自己，向着儿子女儿，而是本着实事求是的态度，说真话，说良心话。希望二审法官能以事实为依据，维护上诉人的合法权益。 被上诉人于秋菊、李长山未提交答辩状。二审庭审中于秋菊的诉讼代理人答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持。被上诉人李长山同意上诉人的上诉请求。 被上诉人于秋菊在一审时的诉讼请求：撤销大洼区人民法院（2017）辽1104民初2223号民事判决；请求确认房产证号为40××26号房屋系于秋菊、李长山夫妻共同财产；确认鸡舍归李长山、于秋菊共同所有，动迁款给二人共同受领。 原审法院认定如下事实：原告于秋菊与被告李长山于1984年1月3日登记结婚，婚后生育一女李慧，一子李在峰，现子女均已成年。2005年，原告于秋菊和被告李长山分别从李长林、李长岭处取得被告李艳辉的养父母李春清和刘素芬生前在建设的三间住房（部分倒塌），在此宅基地上建设房屋一座。2007年2月5日，原大洼县房产管理中心经审批将案涉房屋产权登记在李长山名下，办理了房屋所有权证，房证号14002426，丘地号1409400501。2011年5月21日，李长山和于秋菊书写遗嘱分配证明一份，将房和鸡舍分配给其子女李慧30%，李再峰70%。2011年5月24日，李长山和于秋菊在民政局婚姻登记处协议离婚，协议约定：大洼县荣兴乡平房97平方米，房权证字第××号归儿子李再峰所有。2017年7月3日，李艳辉以李长山为被告向本院提起诉讼，诉讼请求：确认坐落在盘锦市辽东湾新区双井子社区房地号1409400501的房产归李艳辉所有，并由李长山协助办理不动产变更登记。2017年7月26日，本院作出（2017）辽1104民初2223号判决书，判决内容：一、坐落在盘锦市辽东湾新区双井子社区，登记产权人为李长山，房证号：14002426，房地号：1409400501的房产归原告李艳辉所有；在本判决生效后10日内由被告李长山协助原告李艳辉办理不动产变更登记。二、在该房屋宅基地内建造的鸡舍归原、被告（李艳辉、李长山）共有，如房屋动迁，该鸡舍的动迁款由原、被告平均分割。2017年8月，因荣兴街道办事处找到原告于秋菊了解鸡舍的相关情况，原告知道该判决的存在，遂提起第三人撤销之诉。 另查明，李艳辉的父母李春清和刘素芬生前在建有住房三间。李春清和刘素芬分别于32年前和10多年前去世，李艳辉为李春清和刘素芬的养女。在本案庭审过程中，原告及被告李艳辉均确认李春清和刘素芬在建有住房三间未由李艳辉继承，其中的一间半曾赠与李长林所有，另一间半曾归李长岭所有。 原审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。本案中，案涉房屋所有权证上标明房屋所有权人为李长山，被告提供的大洼县乡镇所有权发证审批表能够证明该房屋登记的产权人为李长山，而以上所有权证和登记均发生在原告于秋菊与被告李长山婚姻关系存续期间，故案涉房屋属其二人夫妻共同财产。案涉房屋是在李春清和刘素芬在建有住房三间的基础上翻建的，在庭审过程中，原告于秋菊和被告李艳辉均确认李春清和刘素芬的该住房三间未由李艳辉继承，其中的一间半曾赠与李长林所有，另一间半曾归李长岭所有。且该房屋于2007年登记在李长山的名下，于秋菊与李长山离婚时对诉争房屋进行了处分，同时在长达十年的时间里，李艳辉并未对房屋主张过权利。而在本案庭审过程中，原告于秋菊提供了于忠仁在（2017）辽1104民初3525号案件中出庭证言，于忠仁确认其实际出具的该村委会证明，其否定了该村委会证明的真实性；原告提供了魏宝财的录音资料，魏宝财否认了其在（2017）辽1104民初2223号民事案件中的证言，被告李长山也当庭确认魏宝财未在房屋建设中施工，故（2017）辽1104民初2223号民事判决书认定事实并判决的依据不具有真实性，侵犯了共同财产另一方当事人的合法权益，其不能否定不动产权属证书和登记的效力，该判决主文第一项应该予以撤销。（2017）辽1104民初2223号民事判决书判决主文第二项对鸡舍所有权及动迁款作出的判决内容超出该案原告诉请范围，应该予以撤销。综上，（2017）辽1104民初2223号民事判决书认定事实错误，适用法律确有错误，应该予以撤销，故对于原告要求撤销该民事判决书的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求确认案涉房屋系于秋菊、李长山夫妻共有财产的诉讼请求，因本案为第三人撤销之诉，而原告此项诉讼请求为确权之诉，二者不是同一法律关系，不能合并审理，本院不予支持，原告可另案主张权利。关于原告要求确认鸡舍归李长山、于秋菊共同所有，动迁款归李长山、于秋菊共同领受的诉讼请求，因其已经超出（2017）辽1104民初2223号案件的诉讼请求范围，与本案诉争的第三人撤销之诉不是同一法律关系，不能合并审理，本院不予支持，原告可另案主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决撤销（2017）辽1104民初2223号民事判决书；驳回原告于秋菊其他诉讼请求。 二审期间，上诉人李艳辉提交了自书的二份翻盖案涉房屋购买部分建筑材料记账单，证人徐某、逯秀红出庭作证。二审庭审中就上述证据进行了质证，关于记账单被上诉人于秋菊认为该证据材料是对方自书，不属于证据且不能体现所列的项目属于案涉房屋的花销，与上诉人在诉状中描述不符。本院认为该证据材料不符合证据形式本院不予采信。关于证人出庭作证，质证该证据不能证明借款的事实。本院认为，该出庭的证人是对一审中提供的证人证言进行说明，因该证言与本案待证事实没有关联性不予采信。 二审查明的事实：2017年7月3日，李艳辉以自己所有的房屋被登记在李长山名下错误为由，以李长山为被告向原审法院提起诉讼，请求确认坐落在盘锦市辽东湾新区双井子社区房地号1409400501的房产归李艳辉所有，并由李长山协助办理不动产变更登记。庭审中双方承认在该宅基地上建造的鸡舍为双方共同投资，同意如房屋动迁，对鸡舍的动迁款平均分割。原审法院判决案涉房屋归李艳辉所有，由被告李长山协助原告李艳辉办理不动产变更登记；在该房屋宅基地内建造的鸡舍归原、被告（李艳辉、李长山）共有，如房屋动迁，该鸡舍的动迁款由原、被告平均分割。判决生效后，于秋菊提出第三人撤销之诉，主张案涉房屋及鸡舍为其与李长山共同。 另查，该案涉房屋于2005年在李艳辉父母原有房屋宅基地上翻建的，宅基地上的三间老宅子曾赠与给了李长林和李春阳各一间半，李春阳去世后，其名下的一间半归李长岭。在该房屋宅基地上工建设八栋鸡舍，一栋为本案诉争的3号鸡舍约600左右平方米，其他七栋建筑面积为5000左右平方米。 再查，于秋菊与李长山于2011年5月24日协议离婚。离婚时协议将案涉房屋赠与给二人之子李再峰。以遗产分配证明的形式将案涉房屋和鸡舍以遗嘱分配的形式给予子女李再峰和李慧。 二审期间，上诉人李艳辉向本院提出鉴定申请，要求对一审期间于秋菊提交的《遗嘱分配证明》进行笔迹鉴定，由于于秋菊未能提供该证明原件，故未能启动鉴定程序。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第三款、第四款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人于秋菊认为已经发生法律效力的判决侵害了其合法权益，提起了第三人撤销之诉，应当由其就主张的事实承担证明责任。通过庭审调查，各方当事人对案涉房屋宅基地性质、原始权利人、曾发生过赠与的事实均无异议，争议的焦点在于案涉房屋由是谁从李长林、李长岭手里买回来并建造了案涉的房屋及600平方米的3号鸡舍。于秋菊在原审时提交了其女儿李慧与李长林、魏宝才、张桂莲（李长岭的妻子）、姜广军的电话录音，首先，从该组证据的形式看，四人均与被上诉人同村居住，在可以面对面交流的情况下采取电话录音的方式取得的证据证明力明显低于其他形式的证人证言。其次，李慧与李长林的通话录音，不能证明李长林收到的3,000元是被上诉人于秋菊购买一间半老宅子的购房款；李慧与张桂莲的通话录音未提及购买老宅子的事实，与诉争的事实没有关联性；李慧与魏宝才通话录音是在被上诉人于秋菊已经与魏宝才通过电话后的录音，欠缺证据的客观性；于秋菊与姜广军的通话录音无法证明其建造就是案涉的600平方米鸡舍。关于双井子村委会副主任于忠仁在另案中的出庭作证的证言，该证人作为2016年6月28日村委会出具的证明的出具人，虽然否认了证明的内容，但其证言不能证明案涉房屋及鸡舍由被上诉人出资建造。买房契、高庆余等人的证人证言原审进行了认证，认定与本案待证的事实不具有关联性不予采信正确。关于李长山在（2018）1104民初262号庭审笔录中所承认的贷款及借款事实，从贷款及借款的金额及李长山的陈述看，不能排除是建造另外七栋鸡舍的费用。关于案涉房屋的产权证、离婚协议、遗产分配证明复印件，上述证据的采信应当以案涉的房屋及鸡舍基础事实被确认为前提，本案现有证据无法确认被上诉人从李长林、李长岭处购买老宅子的事实，故该组证据无法证明待证事实。上诉人李艳辉提供张桂莲的证实能证明其从李长岭手里取得了其父母的一间半老宅子，被上诉人李长山作为李艳辉的堂哥、案涉房屋受赠与人李再峰的父亲，其在案件中的陈述更具有客观性，更能反映案涉房屋由李艳辉买回来并在宅基地上建造案涉房屋及鸡舍的真相。案涉的房屋建造在农村宅基地上，按照农村一户一宅政策规定，已有宅基地的村民不能再购买其他村民的宅基地，将已有的宅基地出售，不是再次取得宅基地的条件。故被上诉人主张案涉房屋应当归其与李长山共有的证据不足，上诉人的上诉理由本院予以支持。关于案涉的3号鸡舍，就现有的证据看，应当认定属于李艳辉与李长山两个家庭合伙投资，当时李长山与于秋菊婚姻存续期间，其二人属于家庭投资一方，应共同与上诉人李艳辉分配案涉的600平方米鸡舍。（2017）辽1104民初2223号民事判决在双方投资时没有约定的情况下平均分割并未侵害于秋菊的合法权益。于秋菊可以另案向李长山主张自己应分得的部分。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》一百零四条、《最高人民法院关于适用司法解释》第三百条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初748号民事判决； 二、驳回原审原告于秋菊的诉讼请求。 一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人于秋菊承担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  王 军 审判员  郭安福 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  张瀚文