江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9329号上诉人（原审被告）：江苏润德广域出国留学服务有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路**国药大厦**。法定代表人：孟红燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张婷，女，汉族，1972年2月11日出生，住南京市秦淮区。上诉人江苏润德广域出国留学服务有限公司（以下简称润德公司）因与被上诉人张婷劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。润德公司提出上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不予支付张婷解除劳动合同的赔偿金15800元。事实与理由：被上诉人在任职期间，利用职务便利，恶意向相关部门骗取失业金，该行为系不诚信，更是违法、甚至为涉嫌犯罪的行为。一审判决在查明该事实的基础上，却又认为“润德公司未能举证证明张婷被依法追究了刑事责任”从而认定上诉人违法解除劳动合同，明显于理不合、于法相悖。上诉人在解除劳动合同过程中不存在过错，且上诉人已全部向被上诉人支付了在职期间的工资。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张婷答辩称：被上诉人不认可上诉人的上诉意见，请求二审法院维持原判。张婷向一审法院提出诉讼请求：1、确认2013年5月至2013年7月31日双方存在劳动关系；2、润德公司向张婷支付违法解除劳动合同的赔偿金51350元（3950元/月×6.5×2）。一审法院认定事实如下：南京呼客科技有限公司（以下简称呼客公司）于2008年4月24日成立；注册资本100万元；股东为杨靖、孟红燕；经营范围为第二类增值电信中的信息服务业务、呼叫中心业务等。2016年9月26日前，该公司法定代表人为杨靖，之后变更为孟红燕。目前，该公司处于“在业”状态。润德公司于2013年3月27日成立；注册资本1000万元；股东原为李淑芝、刘庆宁，法定代表人为李淑芝，该公司于2017年5月19日股东变更为刘庆宁、孟红燕，法定代表人变更为孟红燕；经营范围为自费出国留学中介服务、企业商务咨询等。目前，该公司处于“在业”状态。2013年8月5日，张婷与呼客公司签订劳动合同，合同期限自2013年8月5日起至2014年8月4日止。张婷在财务岗位从事会计工作。张婷认可呼客公司先后与其签订了4份固定期限的劳动合同（庭审中，张婷提交了3份），最后一期劳动合同期限自2016年8月5日起至2017年8月4日止。2017年8月5日，呼客公司向张婷出具《关于与张婷终止或解除劳动合同的证明》，载明：“（劳动者姓名）张婷（劳动保障卡号：00×××85），户籍为秦淮区朝天宫街道，于2013年8月入本单位（劳动保障证号：10019166），最后一期劳动合同期限为2016年8月5日至2017年8月4日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条，于2017年8月5日与其终止劳动合同”。2017年9月1日，张婷入职润德公司，双方于2018年9月6日签订劳动合同，约定：固定期限劳动合同自2018年9月1日起至2019年8月31日止；甲方（即润德公司）安排乙方（即张婷）在行政岗位从事微信运营工作；乙方按基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，乙方的基本工资为每月按南京市最低工资标准，绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制订的相关规定考核确定等条款。2019年6月21日，润德公司向张婷出具《解除劳动关系证明书》，载明：“兹有张婷同志系我单位员工，……，因无法胜任目前岗位工作原因，我单位决定从2019年6月30日起与该同志解除劳动合同关系，特此证明”。2019年7月17日，张婷向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月5日向张婷出具仲裁申请时间确认书。后张婷向一审法院起诉。一审中，张婷主张，虽呼客公司、润德公司名称不同，但两家公司实际经营地相同，实际控制人都是孟红燕；张婷与呼客公司第一份劳动合同虽约定合同期限自2013年8月5日起，但张婷实际自2013年5月20日就入职呼客公司，故张婷提出本案第一项诉请。就此，张婷提交以下证据：1、载明填表日期为2013年5月20日的“个人履历表”；2、其银行卡流水明细，证明孟红燕于2013年6月就向其发放工资；3、服务业调查单位经营情况表7份，从调查表可以看出从2016年至2019年张婷一直为呼客公司上报企业经营情况，证明张婷后来虽与润德公司签订了劳动合同，但实际同时为呼客公司和润德公司工作。经质证，润德公司认为，呼客公司和润德公司虽法定代表人均为孟红燕，但两家公司均为独立的主体，张婷在2017年9月前与润德公司无任何法律关系，且上述证据亦不能证明张婷于2013年5月20日入职呼客公司。关于双方劳动关系解除的问题。张婷主张，润德公司单方解除双方劳动关系的理由不能成立，系违法解除。润德公司主张，张婷在润德公司实际从事出纳、人事、后勤工作岗位，其利用职务之便，故意不办理签订其本人与润德公司2017年9月1日至2018年8月31日期限的劳动合同，隐瞒就业情况，非法领取国家失业保证金，润德公司直至2019年6月才发现。张婷的行为涉嫌刑事违法，故润德公司决定辞退，解除双方的劳动合同。至于润德公司出具给张婷《解除劳动关系证明书》载明解除双方劳动合同的理由为“无法胜任目前岗位工作”，是因润德公司法人孟红燕与张婷相识多年，碍于情面没有直接写明张婷骗领失业保证金的事实。张婷认可确实未与润德公司签订第一期劳动合同，期间其以失业向社保部门领取了8个月（2017年9月至2018年4月）失业保证金，但此行为是与孟红燕商量好的，是孟红燕让其不签劳动合同领取失业保证金，并同意给其社保补贴。就此，张婷提交2018年8月16日其与孟红燕微信聊天截屏，内容为：张婷“孟总……。个人社保现在也调整为916元/月，现跟你申请社保补贴。”孟红燕“现在没有社保补贴，要不你就办社保吧。”……。经质证，润德公司认可该微信聊天内容的真实性，但认为聊天内容只能证明孟红燕知晓了张婷未办理社保的事实，并要求张婷办理，不能证明张婷骗领失业保证金与孟红燕事先商量。一审法院认为，根据本案查明的事实，虽呼客公司、润德公司的法定代表人均孟红燕，但两家公司股东不同，经营范围不同，且目前两家公司均处于“在业”状态，均为独立的主体。张婷自2017年9月1日至润德公司工作，其要求确认2013年5月至2013年7月31日与润德公司存在劳动关系，无事实依据，不予支持。关于双方劳动合同解除的问题，张婷主张润德公司违法解除。而润德公司主张是因张婷涉嫌刑事违法予以解除。虽张婷在润德公司工作期间以其失业领取失业保证金事实存在，但张婷提交的2018年8月16日其与孟红燕微信聊天截屏足以证明润德公司在2018年8月前已知晓，且同意给付张婷社保补贴。而润德公司在本案一审中陈述，其公司直至2019年6月才发现张婷“骗保”的行为，以此作出解除与张婷的劳动合同，显然与事实不符。根据我国劳动合同法第三十九条第（五）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。润德公司主张张婷“骗保”涉嫌刑事违法，但润德公司未能举证证明张婷被依法追究了刑事责任，故一审法院认定，润德公司单方解除与张婷的劳动合同系违法解除。张婷主张其离职前月工资标准为3950元，结合双方就此提交的相关证据，一审法院予以认定。张婷自2017年9月1日至2019年6月29日与润德公司存在劳动关系，故一审法院认定张婷在润德公司工作年限为1年10个月。根据我国劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，经计算，润德公司应向张婷支付经济赔偿金为15800元（3950元/月×2×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏润德广域出国留学服务有限公司于判决生效之日起三日内一次性向张婷支付经济赔偿金15800元。二、驳回张婷其他诉讼请求。如果润德公司未按规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院认定的案件事实，双方均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：润德公司解除与张婷的劳动合同是否违法及应否支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。润德公司出具的《解除劳动关系证明书》上载明的解除理由为张婷“无法胜任目前岗位工作”，但润德公司并未提交张婷无法胜任岗位工作的证据。张婷确实存在隐瞒2017年9月1日至2018年8月31日期间的就业事实申领失业保险金的违法行为，但润德公司并未举证证明张婷隐瞒就业申领失业保险金的行为构成犯罪被依法追究刑事责任，且润德公司也并非以此为由解除劳动合同。因此，本院认为，润德公司不能举证证明其解除与张婷的劳动合同属于劳动合同法第三十九条规定的情形，该公司系违法解除劳动合同。一审判决润德公司支付张婷违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。润德公司不予支付赔偿金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，润德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人润德公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二〇二〇年十二月十六日书记员  王宇白书记员  查菲菲