上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11389号上诉人（原审被告）：苏州智铸通信科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区若水路****，实际经营地上海市闵行区恒南路****楼**。法定代表人：蒲锦先，总经理。委托诉讼代理人：陈琳琳，北京市康达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹叶水，男，1986年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：王步权，上海瑞富律师事务所律师。上诉人苏州智铸通信科技股份有限公司（以下简称苏州智铸公司）因与被上诉人曹叶水劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初22927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。苏州智铸公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项,依法改判苏州智铸公司无需支付曹叶水违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币122,641.83元（以下币种均为人民币）。事实与理由:一、一审法院关于“苏州智铸公司直接以曹叶水销售业绩未达到目标30%为由解除劳动合同”的事实认定错误。苏州智铸公司并非单方解除劳动合同,曹叶水属于主动离职的情形。曹叶水于2018年11月19日向苏州智铸公司提出薪资调整申请,申请内容为从2019年开始销售业绩从原来的1,800万元,调整为2,700万元;相应的底薪从原来的每月6,000元调整为每月9,000元。曹叶水于2019年1月19日签订《销售人员军令状》。双方经协商一致变更了薪资及工作内容,应属于双方协商一致变更了劳动合同内容的情形。变更薪资及工作内容是其本人的自愿选择,对未达到预期业绩目标所产生的离职后果是曹叶水本人的真实意思表示,并非是苏州智铸公司对其的工作安排或强制性要求。薪资调整申请及《销售人员军令状》的内容,应视为双方共同订立了附条件解除的劳动合同。在确认曹叶水未完成业绩目标承诺时,苏州智铸公司并未立即通知曹叶水解除劳动合同,更无单方面解除劳动合同的意图。曹叶水已在2020年3月3日通过微信的书面方式同意了主动离职。苏州智铸公司于2020年3月17日向曹叶水送达并经曹叶水本人签字确认的《通知书》中,也是用了“终止”一字而并非“单方解除”,曹叶水本人也是在当日就进行了工作交接。该《通知书》只是确认双方劳动合同现已终止的一个说明性文件,并非是苏州智铸公司单方面解除劳动合同的通知。综上,现曹叶水未完成其作出的业绩目标承诺,劳动合同所附解除条件现已成就,应当视为是其同意主动离职的情形。二、一审法院适用法律错误,本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形。双方解除劳动合同应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同的情形。本案双方的劳动关系是因所附条件已成就而解除,并非苏州智铸公司单方解除。一审法院不能仅凭曹叶水事后所称“未有自动离职的意思表示”而认定苏州智铸公司系单方面违法解除劳动合同。双方解除劳动合同应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的情形,系合法解除。综上,苏州智铸公司并非违法解除劳动合同,也不应该支付经济赔偿金。一审法院认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院依法支持苏州智铸公司的上诉请求。曹叶水辩称，不同意苏州智铸公司的上诉请求。曹叶水没有主动离职，苏州智铸公司以曹叶水销售业绩未达标为由而解除劳动合同。苏州智铸公司送达曹叶水的通知书上是终止。从双方解除情形来看，并不属于劳动法规定的劳动合同终止的情形。本案亦不属于劳动合同法所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，也不属于终止劳动合同的情形，也不属于协商一致的情形。苏州智铸公司的行为是违法解除理应支付违法解除赔偿金。曹叶水向一审法院提出诉讼请求：1.苏州智铸公司支付曹叶水违法解除劳动合同赔偿金122,641.83元；2.苏州智铸公司支付曹叶水未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资12,139.5元；3.苏州智铸公司支付曹叶水2019年12月1日至2020年3月17日期间的提成6,060元；4.苏州智铸公司支付曹叶水2018年度的十三薪工资6,000元；5.苏州智铸公司支付曹叶水2019年度的十三薪9,000元；6.苏州智铸公司支付曹叶水2020年2月1日至2020年2月29日期间的工资差额6,980元。一审法院认定事实：曹叶水于2015年11月12日入职苏州智铸公司处，双方的最近一份劳动合同期限为2018年11月13日至2021年11月13日。苏州智铸公司支付曹叶水2020年2月工资2,020元。曹叶水于2019年1月19日签订销售人员军令状，承诺曹叶水自愿选择2019年的业绩目标为2,700万元，完成率低于30%则自动离职。曹叶水实际2019年度完成业绩264万元。2020年3月17日，苏州智铸公司向曹叶水出具通知书，上载：“曹叶水先生：因您于2019年销售业绩未能完成《销售人员军令状》的销售承诺，且销售业绩完成率低于业绩目标的30%。该情形触发了‘您将在业绩未达到目标30%时则自动离职’的许诺，现公司根据上述约定，通知您：自2020年3月17日起，公司与您的劳动合同即告终止。请于2020年3月20日以前办理好工作交接及其他离职手续……”。曹叶水、苏州智铸公司于当日进行交接。2020年3月26日，曹叶水向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏州智铸公司支付解除劳动合同的经济补偿54,627.5元、未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资12,139.5元、2019年12月1日至2020年3月17日期间的提成6,060元、2018年度的十三薪工资6,000元、2019年度的十三薪9,000元、2020年2月1日至2020年2月29日期间的工资差额6,980元。该会于2020年5月19日作出闵劳人仲（2020）办字第795号裁决书，裁决苏州智铸公司支付曹叶水2019年12月1日至2020年3月17日期间的提成6,060元、2020年2月1日至2020年2月29日期间的工资差额5,500元，对曹叶水的其余仲裁请求不予支持。一审法院另查明，苏州智铸公司分别于2017年1月24日、2018年2月12日向曹叶水转账支付5,335元、5,432元，备注均显示为工资。一审庭审中，曹叶水提供了其银行交易明细、社保及公积金缴费明细、个人纳税申报明细，证明曹叶水每月工资及苏州智铸公司向曹叶水发放十三薪的事实。苏州智铸公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为曹叶水的工资收入情况应以苏州智铸公司提供的工资单为准，苏州智铸公司2017年1月及2018年2月支付的并非十三薪，而是年终奖，苏州智铸公司2018年、2019年亦没有向销售团队的其他员工发过十三薪。曹叶水另提交了微信聊天记录及曹叶水自制的销售客户跟踪表，证明曹叶水在2020年2月持续在家办公。苏州智铸公司对上述证据的真实性予以认可，但对关联性不认可，苏州智铸公司称其在公司的OA邮件和企业微信群中通知自2020年2月3日开始全员进入工作状态。苏州智铸公司向一审法院提交了曹叶水离职前十二个月的工资单，认为其中发放的销售提成不应计入曹叶水离职前十二个月平均工资中。曹叶水对工资单的真实性予以认可，但对2020年2月份应得工资数额不认可，且销售提成实质上是劳动者的劳动所得，应计入赔偿金的计算基数。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。曹叶水认为苏州智铸公司曾分别于2017年1月24日、2018年2月12日向曹叶水支付2016年度及2017年度的十三薪，故双方有关于十三薪支付的惯例，现苏州智铸公司未支付其2018年度及2019年度十三薪，但苏州智铸公司在上述转账时的备注均为工资，无法看出苏州智铸公司支付的系十三薪，现曹叶水未提供证据证明双方有关于支付十三薪的约定，苏州智铸公司亦不予认可，苏州智铸公司主张支付的系年终奖，故对曹叶水要求苏州智铸公司支付十三薪的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2019年12月1日至2020年3月17日期间的提成6,060元，苏州智铸公司同意支付该笔提成，一审法院予以确认。关于2020年2月1日至同年2月29日期间的工资差额，首先，苏州智铸公司主张曹叶水2020年2月未出勤，但因疫情原因，2020年春节假期延长至2020年2月2日，同年2月3日至同年2月9日为延迟复工期间，曹叶水、苏州智铸公司均认可苏州智铸公司已通知全员2020年2月3日进入工作状态，但是当时苏州智铸公司属于延迟复工期间，曹叶水不能至苏州智铸公司的工作地点工作，与曹叶水认为其系在家办公的陈述能相互印证。现苏州智铸公司未提交证据证明苏州智铸公司要求曹叶水2020年2月10日起回公司上班的证据，故对曹叶水要求苏州智铸公司支付2020年2月1日至同年2月29日期间的工资差额诉讼请求，一审法院予以支持。曹叶水主张其每月基本工资为9,000元，根据苏州智铸公司提交的工资单，曹叶水2019年1月至2020年1月期间每月固定工资由基本工资、绩效工资共计9,000元组成，故一审法院对曹叶水的主张予以采信。苏州智铸公司提交的工资单中记载曹叶水2020年2月工资由基本工资6,000元及绩效工资2,000元组成，但未提供证据证明曹叶水、苏州智铸公司就下调工资达成合议，故苏州智铸公司应支付曹叶水2020年2月1日至同年2月29日期间的工资差额6,980元。关于未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资，曹叶水的情形不属于法律规定用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，故对于曹叶水要求苏州智铸公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资12,139.5元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，首先，苏州智铸公司认为因为曹叶水未达到销售人员军令状的销售业绩，曹叶水自动离职，但曹叶水从未向苏州智铸公司作出过解除劳动合同的意思表示，故苏州智铸公司的该主张，一审法院不予采信。其次，曹叶水虽在销售人员军令状上签字，但在曹叶水的销售业绩达不到预期目标时，苏州智铸公司应对曹叶水进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，苏州智铸公司方可依据相关法律规定解除劳动合同。现苏州智铸公司直接以曹叶水销售业绩未达到目标30%为由解除双方的劳动合同，系属违法，应当向曹叶水支付违法解除劳动合同赔偿金。曹叶水向劳动争议仲裁委员申请仲裁要求苏州智铸公司支付经济补偿，在未获支持的前提下向一审法院起诉要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，两诉请系基于苏州智铸公司同一解除劳动合同的行为，为避免讼累，一审法院径行审理。根据苏州智铸公司提供的工资单，曹叶水每月工资由基本工资5,500元、绩效工资3,500元及销售提成组成，苏州智铸公司认为销售提成不应计算曹叶水离职前十二个月平均工资，但销售提成亦是曹叶水的工资组成部分，是曹叶水的劳动所得，故对苏州智铸公司的该主张，一审法院不予采信。经计算，曹叶水要求苏州智铸公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币122,641.83元，未超过法定标准，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年八月十四日作出判决：一、苏州智铸通信科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹叶水违法解除劳动合同赔偿金122,641.83元；二、苏州智铸通信科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹叶水提成6,060元；三、苏州智铸通信科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付曹叶水工资差额6,980元；四、驳回曹叶水的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由曹叶水、苏州智铸通信科技股份有限公司各半负担。二审中，苏州智铸公司提交证据如下：1、主题为“2018年销售提成规则”的邮件，旨在证明2018年7月1日，苏州智铸公司向曹叶水发送邮件，告知其自行选择2019年的薪资结构及销售指标。2、薪资调整申请单，旨在证明2018年11月19日曹叶水通过该公司系统提交了薪资调整申请单，其申请选择底薪为9,000元，销售业绩为2,700万元的薪资结构。3、薪酬结构说明，苏州智铸公司的薪酬结构划分，员工根据自身情况自愿选择适合其自身的薪资待遇。曹叶水对证据1的真实性予以认可，该销售提成规则系苏州智铸公司制定；对证据2和证据3的真实性不认可，曹叶水在苏州智铸公司任职期间，是对苏州智铸公司提出过一次要求薪资调整，那是在2018年11月13日曹叶水与公司销售副总黄某谈过，要求调整薪资，是基于第一份劳动合同到期双方要续签第二份劳动合同而提出的，当时黄某问曹叶水续签劳动合同有啥条件，曹叶水提出将工资涨到9,000元，当时谈的地点是在广州火车东站，谈好后曹叶水与黄某在当天下午从广州坐飞机去昆明出差拜访客户，所以不存在苏州智铸公司提供的证据2和证据3之说。鉴于曹叶水认可证据1的真实性，本院确认证据1的真实性。对于证据2、证据3，曹叶水予以否认，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对于证据2、证据3的证明力难以认定。曹叶水则提供录音光盘及文字稿，旨在证明不是曹叶水自行离职。苏州智铸公司对两份录音的真实性均予认可，1、下午5时58分的录音是在疫情隔离期间曹叶水回到上海，在隔离期间突然来公司的对话。后面曹叶水报警，警察到场后要求曹叶水回去隔离，警察的意见是一切事宜等隔离结束以后再解决，录音内容与本案争议焦点无关。2、3月17日下午12时42分的录音，是解除劳动合同当日曹叶水与公司法定代表人蒲锦先的谈话。上诉人认为通知书是于2020年3月17日送达曹叶水，其签收日期也显示是2020年3月17日。曹叶水提交的录音形成时间，3月17日下午12时42分与通知书上的日期也是同一日，都是2020年3月17日即解除劳动合同当日。从曹叶水与公司法定代表人蒲锦先的谈话中也可以看出，蒲锦先说“最多也是给付经济补偿金N+1”。这句话也可以说明公司深知法律规定的协商一致终止劳动合同的经济补偿金最多就是“N+1”，也由此证明了公司并没有单方解除劳动合同的意思表示，因为如果公司合法的单方解除劳动合同是无需支付任何经济补偿金或者赔偿金的，如果公司表达的是单方解除劳动合同的意思，根本没必要再说给付曹叶水“N+1的经济补偿金”。鉴于苏州智铸公司认可曹叶水提供两份录音的真实性，本院对于曹叶水提供两份录音的真实性予以认定。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为苏州智铸公司的解除行为是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动合同的解除及终止的情形作出了明确规定。本案中，苏州智铸公司主张曹叶水未达到销售人员军令状的销售业绩，曹叶水自动离职，但曹叶水从未向苏州智铸公司作出过解除劳动合同的意思表示，故苏州智铸公司的该主张，本院不予采纳。苏州智铸公司又表示双方系协商一致解除劳动合同，但是苏州智铸公司提供的证据并不能证明其事实主张，本院对苏州智铸公司的该项主张亦不予采纳。曹叶水虽在销售人员军令状上签字，但在曹叶水的销售业绩达不到预期目标时，苏州智铸公司应对曹叶水进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，苏州智铸公司方可依据相关法律规定解除劳动合同。现苏州智铸公司直接以曹叶水销售业绩未达到目标30%为由解除双方的劳动合同，确属违法解除，应当依法向曹叶水支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，苏州智铸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州智铸通信科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年十二月十六日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……