湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3586号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院******。法定代表人：刘伟杰，系该公司总裁。委托诉讼代理人：辛春紫，该公司法务副总。被上诉人（原审原告）：襄阳国邦生态旅游开发有限公司，住所地襄阳，住所地襄阳市鱼梁洲经济开发区锦绣家园门面房**>法定代表人：宗久富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，湖北行勉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何普，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称北京东方园林公司）因与被上诉人襄阳国邦生态旅游开发有限公司（以下简称襄阳国邦生态旅游公司）合同纠纷一案,不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691民初1911号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北京东方园林公司的委托诉讼代理人辛春紫，襄阳国邦生态旅游公司的委托诉讼代理人张涛、何普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京东方园林公司上诉请求：撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的一审判决；被上诉人承担本案的上诉费。事实及理由：2019年4月1日，双方签订《搬迁协议书》约定：上诉人负责快乐水岸范围内牡丹园剩余苗木搬迁工作，于本协议三日内支付被上诉人搬迁费20万元，被上诉人三日内将牡丹园内活动板房、看护房等地面设施拆除完毕等。协议签订后上诉人于2019年9月16日向被上诉人指定的账户支付搬迁费125000元，但被上诉人并未按照协议约定在三日内履行合同义务，直至到2019年9月30日才予以拆除。由于被上诉人未在规定的时间内履行合同约定的拆除义务，导致上诉人在反季节的情形下移栽的苗木成活率极低，给上诉人造成2514254.51元的巨额财产损失。据此，上诉人在一审时提出反诉，请求被上诉人对该损失予以赔偿，但一审法院对上诉人的反诉请求并未支持，对上诉人造成极大的财产损失。襄阳国邦生态旅游公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在双方签订的《搬迁协议书》中，约定甲方一次性支付20万元搬迁费，上诉人未按协议约定支付，且搬迁协议并未约定搬迁苗木的具体时间，故上诉人的上诉请求不能成立。襄阳国邦生态旅游公司向一审法院起诉请求：1.北京东方园林公司支付襄阳国邦生态旅游公司搬迁费7.5万元，并自2019年4月5日起按照中国人民银行贷款基准利率计算利息至实际支付完毕止；2.本案诉讼费由北京东方园林公司承担。一审法院认定事实：襄阳市鱼梁洲环岛景观带项目由北京东方园林公司承建。2019年4月1日，襄阳国邦生态旅游公司（乙方）与北京东方园林公司鱼梁洲环岛景观带项目部（甲方）就牡丹园搬迁事宜达成如下协议：一、快乐水岸范围内牡丹园剩余苗木搬迁工作由甲方负责；二、甲方向乙方一次性支付搬迁费20万元，于协议签订三日内一次性拨入乙方指定账户；三、牡丹园内活动板房、看护房等地面设施在三日内拆除完毕；四、香樟树在保证甲方施工作业面不受影响下进行搬迁，剩余数目待乙方与管委会评估审计价款确认后再行搬迁。2019年9月16日，襄阳国邦生态旅游公司向北京东方园林公司鱼梁洲环岛景观带项目部、襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会提交委托付款函，委托将上述搬迁费20万元中的12.5万元支付给王群志，剩余7.5万元支付至襄阳国邦生态旅游公司账户。因襄阳国邦生态旅游公司未收到剩余搬迁费7.5万元，故提起诉讼。一审法院认为，襄阳鱼梁洲环岛景观带项目由北京东方园林公司承建。襄阳国邦生态旅游公司提交的搬迁协议书，虽然未加盖北京东方园林公司公章，仅加盖有北京东方园林公司襄阳鱼梁洲环岛景观带项目部印章，但该项目部是其公司驻襄阳市鱼梁洲环岛景观带工地的代表机构，该项目部与襄阳国邦生态旅游公司签订搬迁协议的行为，构成表见代理，对北京东方园林公司具有约束力。故襄阳国邦生态旅游公司要求北京东方园林公司支付搬迁费7.5万元，符合法律规定，予以支持。北京东方园林公司未按协议支付搬迁费，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，违约时间自襄阳国邦生态旅游公司提交委托付款函之日，即2019年9月16日起，违约损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。襄阳国邦生态旅游公司要求北京东方园林公司自2019年4月5日起按照中国人民银行贷款基准利率计算利息至实际支付完毕止。因计算起点及标准与其提交的委托付款函时间及法律规定不符，故一审法院予以调整。北京东方园林公司在庭审后提出反诉，依据《最高人民法院关于适用的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”规定，其未在法定期间内提起反诉，故本案对反诉部分不予处理，其可另行解决。北京东方园林公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效之日起10日内向襄阳国邦生态旅游开发有限公司支付搬迁费7.5万元；并自2019年9月16日起至付清之日止，以7.5万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款的利息损失。二、驳回襄阳国邦生态旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取为900元，由北京东方园林环境股份有限公司承担。二审中，上诉人北京东方园林公司提交了九份证据材料：1.襄阳鱼梁洲经济开发区管理委员会（以下简称鱼梁洲管委会）向襄阳国邦生态旅游公司发出的《鱼梁洲经济开发区管委会限期腾退通知书》、2.鱼梁洲管委会与国邦生态旅游公司签订的《关于协商解决牡丹园项目临时用地遗留问题的谅解备忘录》、3.鱼梁洲管委会与湖北国新天汇能源有限公司签订的《鱼梁洲小岛苗木移栽协议》、4.鱼梁洲管委会与国邦生态旅游公司签订的《鱼梁洲牡丹植物园搬迁协议书》、5.《关于解决牡丹园有关问题的会议纪要》、6.《关于尽快解决牡丹园搬迁遗留问题的会议纪要》、7.鱼梁洲管委会与国邦生态旅游公司签订的《关于牡丹园项目搬迁协议》、8.《关于解决牡丹植物园搬迁后续遗留问题的协议》、9.北京东方园林公司反季节种植死树补植情况表及照片，上述证据材料拟证明鱼梁洲管委会负责牡丹园搬迁工作，上诉人不应向襄阳国邦生态旅游公司承担搬迁费支付义务。襄阳国邦旅游公司对上述证据材料与本案的关联性提出异议。本院审查认为，鱼梁洲管委会与襄阳国邦旅游公司签订的相关合同，是针对牡丹园整体搬迁工作，而涉案协议书是为牡丹园剩余苗木搬迁而订立，因此上述材料无法达到北京东方园林公司的待证目的，且所提交的九份材料的形成时间均在一审庭审结束前，因此该九份证据材料不属于二审新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，北京东方园林公司襄阳鱼梁洲环岛景观带项目部为推进北京东方园林公司承建的鱼梁洲环岛景观带项目，就牡丹园剩余苗木搬迁工作代表公司与被上诉人襄阳国邦生态旅游公司签订《搬迁协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依约履行。北京东方园林公司作为责任主体应承担合同约定的法律责任。涉案协议书约定：“甲方（北京东方园林公司襄阳鱼梁洲环岛景观带项目部）向乙方（襄阳国邦生态旅游公司）一次性支付20万元搬迁费用，于协议签订三日内一次性拨入乙方指定账户；牡丹园内活动板房、看护房等地面设施在三日内拆除完毕。”涉案协议书于2019年4月1日签订，截至一审起诉前，襄阳国邦生态旅游公司已履行完己方的拆除工作，但北京东方园林公司仅按照襄阳国邦生态旅游公司《委托付款函》的要求向案外人支付了125000元。涉案协议书虽未约定履行顺序，但已明确约定了双方各自应履行的内容，北京东方园林公司未按照协议约定一次性支付合同价款，其行为构成违约。因此一审判决其按照约定向襄阳国邦生态旅游公司支付剩余75000元搬迁费用有事实和法律依据。北京东方园林公司上诉还提出因襄阳国邦生态旅游公司未按照约定三日内拆除地面设施造成其移栽苗木死亡，其在一审提出反诉未得到支持的上诉理由，经查，一审时系因北京东方园林公司未在法定期间内提起反诉才导致反诉部分未予审理，北京东方园林公司可另行起诉予以解决。综上，北京东方园林公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十二月二十三日书记员  车国玉