呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4085号上诉人(原审原告)：内蒙古圣邦科技有限公司。法定代表人：孙颖军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕海峰，内蒙古健邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，内蒙古健邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区不动产登记与国土资源储备交易中心。法定代表人：张明，该中心主任。委托诉讼代理人：邰图雅，该中心科员。委托诉讼代理人：李卓非，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区政府采购中心。法定代表人：齐玉柱，该中心主任。上诉人内蒙古圣邦科技有限公司（以下简称圣邦公司）因与被上诉人内蒙古自治区不动产登记与国土资源储备交易中心（以下简称内蒙土储）、内蒙古自治区政府采购中心（以下简称政府采购中心）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。圣邦公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2020)内0105民初3684号民事判决,改判支持圣邦公司全部诉讼请求;2.本案第一、二审诉讼费用由内蒙土储、政府采购中心承担。事实和理由：一、一审判决关于“圣邦公司提供的其与北京东×××（以下简称东泰通公司）签订的《专用软件买卖合同》订立时间为2015年6月23日,早于政府采购中心向圣邦公司下发的《中标通知书》,且圣邦公司也未能对该情况做出合理解释,圣邦公司的损失与政府采购中心未与其订立合同的行为缺乏实质关联性”的事实认定是完全错误的。（一）圣邦公司的损失与政府采购中心未与其订立合同的行为在法律上存在实质关联性。1.圣邦公司与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》的行为,系根据《内蒙古自治区国土资源储备交易登记中心软件开发服务中标(成交)公示》、《中标通知书》履行拟向内蒙土储履行专用定制软件供货义务的准备行为;2.《专用软件买卖合同》项下的Vmware专用软件就是圣邦公司根据《内蒙古自治区国土资源储备交易登记中心软件开发服务中标(成交)公示》、《中标通知书》拟向内蒙土储供货的专用软件;3.《专用软件买卖合同》总金额388000元。由于内蒙土储在下发《中标通知书》后拒绝与圣邦公司签订合同,且《专用软件买卖合同》项下Vmware软件系专用定制软件,圣邦公司无法将该软件进行转卖,由此内蒙土储与政府采购中心违约行为给圣邦公司造成了388000元直接损失,圣邦公司的损失与政府采购中心未与其订立合同的行为存在实质关联性。（二）招标投标项目设置中标(成交)公示公告制度的目的,在于为参与投标且认为中标结果使自己的权益受到损害的供应商提供质疑的时间和机会,并非禁止中标供应商在此期间从事与收到《中标通知书》后履行合同的准备工作，涉案《招标公告》26.4规定“供应商认为中标结果使自己的权益受到损害的,应当在中标结果公示期限届满之日前提出质疑,采购人和采购中心应当在收到投标人的书面质疑后七个工作日内做出书面答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。”（三）中标人圣邦公司在2015年6月23日即在收到中标通知书前一天与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》,系内蒙土储催促的结果。1.内蒙土储曾催促中标人圣邦公司加快提供专用定制软件的进度,在此背景下,中标人圣邦公司才于收到中标通知书前一日与东泰通公司签订了《专用软件买卖合同》。2.《内蒙古自治区国土资源储备交易登记中心软件开发服务中标(成交)公示的公告》期间为2015年6月16日-2015年6月25日。而政府采购服务中心向圣邦公司下发《中标通知书》时间为2015年6月24日。这一情况亦能佐证内蒙土储急于要求中标人圣邦公司提供专用定制软件的事实。(四)涉案项目属于定制软件开发服务,需符合“交钥匙”要求,并非简单的硬件交货或者软件交付,中标人圣邦公司需要在正式交付前留足调试时间中标人圣邦公司在向内蒙土储交付定制软件前,需要预先进行多次调试,经调试如发现存在与涉案《招标公告》规定的功能模块不符合之处,还需与东泰通公司进行交涉、沟通和完善。这一过程都需要提前预留出合理时间。一审判决称“圣邦公司也未能对该情况做出合理解释”的认定是完全错误的;(五）中标人圣邦公司2015年6月23日与东泰通公司签订《专用软件采购合同》,完全出于全面及时履行专用定制软件供货义务,避免迟延供货违约风险的考虑。涉案《招标公告》28.2规定,中标供应商应在《中标通知书》发出之日起30天内与采购人、政府采购中心协商签订政府采购合同。交货期为合同签订后10日内。涉案《招标公告》10.1规定,除不可抗力外,如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务,买方可以罚款,罚金从货款中扣除,罚金按每周迟交货物或未提供服务交货价的1%计收。但罚金的最高限额为迟交货物或提供服务合同价的5%。一周按7天计算。如果达到最高限额,买方将终止此合同。综上,涉案项目中标(成交)公示一发布即表明中标人圣邦公司已经中标,中标人圣邦公司无需等到公告期满即收到《中标通知书》后再与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》,同时中标人圣邦公司在收到中标通知书前一日签订《专用软件买卖合同》,也是内蒙土储催促的结果。二、圣邦公司2015年6月23日与东泰通公司签订的《专用软件买卖合同》,其最后一页具有专用软件买卖合同最终用户即内蒙土储及其联系人鲍海峰的联系方式。尽管鲍海峰未出庭,但是只要简单求证,即可确认《专用软件买卖合同》即为圣邦公司拟向内蒙土储供货的专用软件买卖合同。因此,一审判决依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条驳回圣邦公司全部诉讼请求在法律适用上是完全错误的。三、一审判决一方面认为圣邦公司本次起诉不构成重复起诉,另一方面却罔顾2019年1月22日圣邦公司向新城区人民法院提起的诉讼与本次诉讼的巨大不同,先入为主,机械套用内蒙古自治区高级人民法院2019年12月27日做出的(2019)内民申3868号民事裁定书的相关表述,罔顾圣邦公司为履行本案项下专用软件供货义务与圣邦公司与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》二者之间的客观真实联系,未经充分合理论证,直接驳回圣邦公司诉讼请求,是完全错误的。请求二审法院支持圣邦公司全部上诉请求。内蒙土储辩称，一审判决认定圣邦公司主张缔约过失损失缺乏基本构成要件的判决无误，应该维持原判。一、内蒙土储在得知无法签订合同后，第一时间向政府采购中心去函告知，圣邦公司对这一事实也表示认可，内蒙土储已经履行了告知义务，并未违反诚实信用原则，未违背先合同义务。经过圣邦公司对本事实的其他诉讼以及本案一审认定三方未签订采购合同的行为，与圣邦公司主张的损失不存在因果关系。中标通知书下发日期为6月24日，圣邦公司与东泰通公司合同的签订日期为6月23日，在此标还未经公示期限时，未产生效力时，在中标通知书发出前，此次招标还有成为废标的可能，圣邦公司在上诉的事实理由中表示，中标公示已发布就表明中标人已经中标是错误的。在公示结束前，中标结果的效力待定。此次招标结果的多种可能性还存在，圣邦公司的想法否定了所有公示的意义，在招标还未最终确定结果时或者初步结果还未生效时，圣邦公司自身决定向第三方购买软件的行为与内蒙土储无关，这一行为所产生的一切后果都是圣邦公司应承担的商业风险。二、缔约过失责任赔偿的是履约准备费用后为了订立合同产生的与履约无关的费用。圣邦公司主张的缔约过失损失等于未签订的合同价款，不属于缔约过失责任赔偿范围，在合同磋商阶段在内蒙土储还未确定与其签约的阶段，圣邦公司自作主张购买软件的行为和费用都不属于为了订立合同而投入的成本不属于缔约过失责任的赔偿范围，而是其自身具有风险的决策，其自身应当承受合同不能订立带来的落空的风险。这与内蒙土储毫无关联，否则其在最终结果尚未确定时就开始履约无异于强迫内蒙土储与其签订合同，违背了缔约自由的原则和精神。政府采购中心未出庭应诉及答辩。圣邦公司向一审法院起诉请求：1.判令内蒙土储向圣邦公司赔偿缔约过失行为给圣邦公司造成的直接损失388000元;2.判令内蒙土储向圣邦公司赔偿其缔约过失行为给圣邦公司造成的可得利益损失272000元;3.判令内蒙土储、政府采购中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：内蒙土储委托政府采购中心于2015年5月22日发布了虚拟化平台的操作系统公开招标公告。圣邦公司投标后，政府采购中心于2015年6月24日向圣邦公司下达了《中标通知书》，载明“在内蒙古政府采购中心组织的内蒙土储虚拟化平台操作系统公开招标项目中（项目标号：NZC2015-C03-4），经评定，确定你单位为本项目中标供应商，中标总金额为：人民币陆拾陆万元整，现将有关事项通知如下：1．请接到本通知后，按照采购单位的要求，必须在7个工作日内与采购单位签订合同；2．本通知书一经签发即产生法律效力，采购人改变中标结果或中标供应商放弃中标项目，应承担相应责任”。2015年6月23日圣邦公司作为买方与卖方东泰通公司签订了《专用软件买卖合同》，购买“Vmware软件”，合同标的388000元。后因内蒙土储未按中标通知书履行，圣邦公司于2019年1月22日诉至新城区人民法院请求：“1.确认圣邦公司与内蒙土储在《虚拟化平台操作系统公开招聘项目》（招标编号：NZC2015-C03-4）项下买卖合同关系已经成立；2.内蒙土储在本案判决书作出后立即与圣邦公司签订书面的《虚拟化平台操作系统供货合同》，并一次性向圣邦公司支付66万元合同款；3.内蒙土储向圣邦公司支付涉诉66万元合同欠款从2015年7月14日至还清之日，以中国人民银行同期同类银行贷款利率为基础并上浮30％计算的逾期付款利息（其中从2015年7月14日至2018年12月14日期间的逾期付款利息为153947元）；4.内蒙土储向圣邦公司支付因其违约行为给圣邦公司造成的实际损失94371元”。新城区人民法院于2019年3月15日作出（2019）内0102民初616号民事判决书，判决“驳回圣邦公司全部诉讼请求”。圣邦公司不服，上诉至呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）内01民终2854号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。圣邦公司后向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月27日作出（2019）内民申3868号民事裁定书，裁定“驳回圣邦公司的再审申请”。一审法院认为，关于圣邦公司是否构成重复起诉的问题，圣邦公司于2019年1月22日向新城区人民法院提起的诉讼，虽然两次诉讼的当事人相同，但两次诉讼的诉讼标的与诉讼请求均不相同，故圣邦公司的本次诉讼不构成重复起诉。关于内蒙土储是否应承担缔约过失责任的问题。圣邦公司提供的其与东泰通信技术有限公司签订的《专用软件买卖合同》订立时间为2015年6月23日，早于政府采购中心向圣邦公司下发的《中标通知书》，且圣邦公司也未能对该情况作出合理解释，圣邦公司的损失与政府采购中心未与其订立合同的行为缺乏实质关联性，故对圣邦公司请求内蒙土储向其赔偿缔约过失造成的直接损失及可得利益损失，一审法院不予支持。综上所述，圣邦公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回圣邦公司的全部诉讼请求。案件受理费10400元，由圣邦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣邦公司申请案涉项目中标时圣邦公司的业务员李龙和东泰通公司的销售经理郑立柱出庭作证，拟证明：圣邦公司与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》购买的Vmware软件系为了与内蒙土储签订合同履行供货义务所做的准备行为，且该软件为专用型软件，最终用户只能是内蒙土储，具有唯一的序列号，一经出售不得转卖，无法退换。经质证，内蒙土储对证人证言的真实性认可，对证明的问题不予认可，认为圣邦公司在中标通知下发前购买软件所造成的损失是应当由其自身承担的商业风险，该责任不应由内蒙土储承担。本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为内蒙土储是否应当承担缔约过失责任向圣邦公司赔偿相应损失。本案中，圣邦公司虽于《中标通知书》下达的前一日2015年6月23日与东泰通公司签订了《专用软件买卖合同》，但政府采购中心于2015年6月24日发布的《中标通知书》并未改变中标结果，故圣邦公司提前与东泰通公司签订《专用软件买卖合同》的行为并未对其带来不确定的风险，圣邦公司不存在过错。另外，《中标通知书》明确载明：“1.请接到本通知后，按照采购单位的要求，必须在7个工作日内与采购单位签订合同；2.本通知书一经签发即产生法律效力，采购人改变中标结果或中标供应商放弃中标项目，应承担相应责任。”且在《公开招标文件》中，已经对拟采购的虚拟化平台操作系统的需求与性能作了具体的描述。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，圣邦公司有理由相信内蒙土储会按照《公开招标文件》《中标通知书》的内容与其订立《采购合同》，故其为履行合同与东泰通公司签订合同购买软件并支付货款的行为并无不当。本案中，内蒙土储因职能划转不再需要购买案涉软件，故无法继续与圣邦公司签订《采购合同》，但其于《中标通知书》发出的四个月后，即2015年10月28日才正式发函告知政府采购中心暂缓签订虚拟化操作平台系统项目政府采购合同，故内蒙土储在订立合同过程中存在未诚信履约、未及时通知相对人的过错，且该过错与圣邦公司的损失具有因果关系。故内蒙土储应当向圣邦公司承担缔约过失责任，向其赔偿购买软件所支付的费用。关于可得利益损失部分，因内蒙土储未与圣邦公司签订合同的原因为政府职能划转，并非其主观故意。故圣邦公司主张内蒙土储赔偿其可得利益损失272000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，内蒙古圣邦科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3684号民事判决；二、内蒙古自治区不动产登记与国土资源储备交易中心于本判决生效之日起十五日内向内蒙古圣邦科技有限公司支付388000元；三、驳回内蒙古圣邦科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10400元，由内蒙古自治区不动产登记与国土资源储备交易中心负担6113元，由内蒙古圣邦科技有限公司负担4287元；二审案件受理费10400元，由内蒙古自治区不动产登记与国土资源储备交易中心负担6113元，由内蒙古圣邦科技有限公司负担4287元。本判决为终审判决。审 判 长 达 林 太审 判 员 吴   芳审 判 员 靳 宝 维二〇二〇年十二月十四日法官 助理 刘   敏书 记 员 红湖尔珠拉