山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2632号 上诉人(原审原告)：招商银行股份有限公司青岛中山路支行，住所地山东省青岛市市**中山路**。 主要负责人：栾复江，行长。 委托诉讼代理人：张日辉，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳丽，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人(原审被告)：博兴县财政局，住所地山东省滨州市博兴县博城三路**。 法定代表人：孙培国，局长。 委托诉讼代理人：黎金娥，山东王宁律师事务所律师。 原审第三人：博兴县中小企业融资担保中心，住，住所地山东省滨州市博兴县博昌街道博城三路**/div> 法定代表人：鲍汝铖，主任。 委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师。 原审第三人：山东华鲁伟业新板材有限公司，住所地，住所地山东省滨州市博兴县城东大市场iv> 法定代表人：魏月风，总经理。 原审第三人：山东省博兴县华鲁钢铁有限公司，住所地，住所地山东省滨州市博兴县兴福镇白铁市场6路东首iv> 法定代表人：魏月风，总经理。 原审第三人：徐志刚，男，1972年9月23日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 原审第三人：魏月风，男，1967年3月30日出生，汉族，住山东省滨州市博兴县。 上诉人招商银行股份有限公司青岛中山路支行(以下简称招商银行中山路支行)、上诉人博兴县财政局因与原审第三人博兴县中小企业融资担保中心（以下简称融资担保中心）、原审第三人山东华鲁伟业新板材有限公司、原审第三人山东省博兴县华鲁钢铁有限公司、原审第三人徐志刚、原审第三人魏月风申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人招商银行中山路支行上诉请求：1.改判一审判决第一项、第二项为：追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案被执行人，博兴县财政局在3000万元的范围内对该案债务承担责任。2.博兴县财政局承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、博兴县财政局未履行出资义务，一审法院认定错误。根据编号为滨宏会验字2009第8号《博兴县中小企业融资担保中心验资报告》，2009年3月融资担保中心申请增资，博兴县财政局以货币资金和实物资产出资，其中实物资产系以办公楼出资，但经查询融资担保中心名下至今不存在上述办公楼，故其未根据《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定办理财产权转移。一审庭审中，博兴县财政局称已通过货币出资将实物出资进行置换，并提供滨宏会验字2010第240号验资报告一份予以证明，但首先博兴县事业单位监督管理局并未向法院提交该份验资报告，证明作为事业单位登记备案机构并不存有该份验资报告，且根据博兴县财政局庭审中提交的滨宏会事验字2014第009号验资报告亦与登记备案机构提供不一致，可以推定博兴县财政局提供的该份报告并不存在。其次，根据滨宏会验字2009第8号验资报告记载：博兴县财政局投入的实物资产办公楼价值为9594.0万元，其中1929.33万元作为融资担保中心的开办资金，其余7664.87万元作为融资担保中心的资本公积。根据最高人民法院裁判观点，资本公积属于公司的后备资金，股东出资后不能抽回，也不得变相抽逃。因此博兴县财政局投入的办公楼并不具备以货币出资置换该实物的条件。再次，出资的置换应是等价置换，并应履行相应的法定程序即召开股东会、修改公司章程、对拟置换的实物以置换时点进行评估、履行法定验资程序、登记机构进行备案。该办公楼价值2009年价值为9594.0万元，即便该办公楼具备置换条件，博兴县财政局也至少应以9594.0万元进行置换。一审法院在博兴县财政局不能提供任何证据对合法置换事实加以证明的情况下，径直认定博兴县财政局履行了出资义务，显然错误。二、一审法院对博兴县财政局抽逃出资金额认定错误，博兴县财政局提交的返还凭证及主张的返还行为均不应予以认可。（一）2011年7月4日博兴县财政局抽逃出资金额为6000万元，一审法院仅认定5000万元，认定错误。2011年7月4日融资担保中心申请增资，由博兴县财政局出资6000万，但根据一审法院依法调取的融资担保中心中国邮政储蓄银行股份有限公司博兴县支行1001××××0001账户银行流水明细、中国建设银行股份有限公司博兴县支行3700××××1936账户银行流水可以确认：博兴县财政局缴纳出资完成验资后遂即于2011年7月4日将上述资金全部抽逃，转回至博兴县财政局账户，抽逃金额为6000万元。（二）博兴县财政局提交的返还凭证及主张的返还行为均不应予以认可。首先，博兴县财政局提供的凭证多为不完整、印章不清楚、复印件与原件不一致、擅自添加内容等，根本不具备证据的真实性要素。其次，即便上述凭证、收据为真实的，与本案也不具有关联性，山东省博兴县鑫达建设投资开发有限公司（以下简称鑫达公司）、博兴县财金投资集团有限公司（以下简称财金集团）均为独立法人，均存在多方股东，且博兴县财政局亦非上述两公司股东，故上述两公司并非被上诉人所属单位，其公司财产亦不能与被上诉人财产混同；且根据一审法院调取的银行流水，自2011年起融资担保中心向鑫达公司打款也高达185000000元，可见该部分凭证、收据仅能证明上述两公司与融资担保中心之间存在资金往来。而一审法院对将鑫达公司、财金集团的打款直接认定为博兴县财政局在返还抽逃出资，显然错误。再者，上述凭证、收据基本发生于招商银行中山路支行向法院申请追加博兴县财政局为被执行人之后，甚至有的流水凭证形成于本案提起执行异议之诉之后，由此可以确定，博兴县财政局并未真正返还抽逃的出资，其提供的凭证无非是为逃避承担法律责任而进行的走账。退一步讲，即便法院认可博兴县财政局提供的发生于招商银行中山路支行申请追加其为被执行人之后的凭证、收据，金额也有1亿元左右，也完全可以确定博兴县财政局抽逃出资且并未全面返还，抽逃金额至少1.4亿元，而一审法院认定抽逃金额仅500万元左右，显然错误。综上，请求二审法院依法改判。 博兴县财政局辩称，博兴县财政局出资到位，该事实清楚,证据充分，招商银行中山路支行的上诉理由不成立。 上诉人博兴县财政局上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费全部由招商银行中山路支行承担。事实和理由：一、一审判决对博兴县财政局提交的出资凭证中有6笔未采信，博兴县财政局对此有异议。首先，该6笔款项已经实际出资到位，且代为出资人分别出具书面证明证实该6笔资金是代博兴县财政局交付出资款。其次，招商银行中山路支行未提供相反证据证实该6笔资金不是出资款。一审判决认定博兴县财政局抽逃出资5155440元，并追加博兴县财政局为(2018)鲁02执336号案被执行人，在5155440元的范围内对该案债务承担责任，系认定事实不清，证据不足。二、招商银行中山路支行申请追加被执行人缺乏依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，追加被执行人的前提是作为被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。涉案(2018)鲁02执336号虽然裁定终结本次执行，但是被执行人尚有财产未做处置，且本案其他被执行人的财产执行状况未查明。招商银行中山路支行也未提供证据证实所有被执行人的财产均不足以清偿判决书所确定的债务，故其追加被执行人缺乏事实依据和法律依据。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决第一项。 招商银行中山路支行辩称，一、一审法院对博兴县财政局提交的6笔凭证不予认可符合事实及法律规定。该6笔凭证的用途分别为：“拨款”、“无用途”、“资金往来”、“还融资担保中心代偿山东省博兴县天鹏鸭业有限公司借款本息”、“无用途”、“无用途”。上述凭证根本无法反映出其与返还抽逃的出资的关联性。而且该6笔凭证中5笔付款单位分别为鑫达公司、财金集团，两公司均为独立法人，其公司财产亦不能与博兴县财政局的财产混同，故该转账凭证仅能证明两公司与融资担保中心之间存在资金往来，而与涉案返还抽逃出资并无关联。二、被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，一审法院判令追加博兴县财政局为被执行人，于法有据。首先，青岛市中级人民法院于2018年8月21日做出2018鲁02执336号执行裁定书，因被执行人名下无可供执行财产，故裁定终结本次执行程序。根据该执行裁定书的内容，可以认定被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。其次，2018鲁02执336号案件执行过程中，经过青岛市中级市人民法院依法核查，并未查询、查封到融资担保中心名下任何有效资产，故可以认定被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。再者，2018鲁02执336号案件其他被执行人山东华鲁伟业新板材有限公司、山东省博兴县华鲁钢铁有限公司于2018年先后向博兴法院提出破产重整申请，博兴法院分别于2018年8月28日、2018年9月26日裁定受理，被执行人名下财产早已处置完毕，已无任何财产可供执行。综上，一审法院依法追加博兴县财政局为被执行人于法有据。 融资担保中心述称，1.同意博兴县财政局的上诉意见；2.博兴县财政局出资已经全部到位，一审有部分出资未认定，系认定事实错误。 招商银行中山路支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案被执行人，并判令博兴县财政局在未出资及抽逃出资范围内对（2016）鲁02民初999号民事判决中融资担保中心应承担的责任承担清偿还款责任。2.本案诉讼费用由博兴县财政局承担。 一审法院认定事实如下：融资担保中心成立于2002年8月，原为事业单位，后改制为全民所有制企业。博兴县财政局为融资担保中心的举办单位及出资人。 2018年1月22日，招商银行中山路支行与山东华鲁伟业新板材有限公司、融资担保中心、山东省博兴县华鲁钢铁有限公司、徐志刚、魏月风金融借款合同纠纷一案审结。一审法院（2016）鲁02民初999号民事判决书判决：一、山东华鲁伟业新板材有限公司于判决生效之日起十日内偿还招商银行中山路支行借款本金77322348.65元及利息（以本金77322348.65元为基数，自2015年7月21日起至实际清偿之日的利息、复利、罚息按照借款合同的约定计算）；二、山东华鲁伟业新板材有限公司于判决生效之日起十日内支付招商银行中山路支行律师费140万元；三、融资担保中心、徐志刚、魏月风对判决第一项和第二项的给付义务承担连带清偿责任。融资担保中心、徐志刚、魏月风承担保证责任后，均有权向山东华鲁伟业新板材有限公司追偿；四、山东省博兴县华鲁钢铁有限公司对判决第一项和第二项的给付义务在本金限额1000万元及相应利息、费用范围内承担连带清偿责任。山东省博兴县华鲁钢铁有限公司承担保证责任后，有权向山东华鲁伟业新板材有限公司追偿；五、驳回招商银行中山路支行的其他诉讼请求。案件受理费437632元，保全费5000元，公告费600元，合计443232元，由山东华鲁伟业新板材有限公司、融资担保中心、徐志刚、魏月风负担，山东省博兴县华鲁钢铁有限公司对其中的87400元承担连带责任。 （2016）鲁02民初999号民事判决书发生法律效力后，因债务人未履行相应义务，招商银行中山路支行向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2018）鲁02执336号。后一审法院于2018年8月21日作出（2018）鲁02执336号执行裁定书。该裁定书载明：执行过程中，一审法院查询了被执行人的银行存款、车辆、不动产、有价证券等财产情况，扣划回部分案款247778.06元，扣缴执行费146566元，向申请执行人发放案款101212.06元；被执行人的房产暂时不具备处置条件，除此之外，均未发现有可以执行的财产，故裁定终结本次执行程序。 在（2018）鲁02执336号案件执行过程中，招商银行中山路支行向一审法院执行庭提出申请，要求追加博兴县财政局为被执行人，由博兴县财政局在未出资及抽逃出资50020万元范围内承担还款责任。一审法院执行庭经审查认为，一审法院（2018）鲁02执336号案件虽已裁定终结本次执行程序，但被执行人尚有财产未作处置，本案其他被执行人的财产执行状况不明，招商银行中山路支行未提供充分证据证明本案所有被执行人的财产已不足以清偿（2016）鲁02民初999号民事判决书所确定的债务。博兴县财政局的出资方式虽有瑕疵，但其与融资担保中心提供的证据初步证明了博兴县财政局形式上已经履行了出资义务。博兴县财政局具体出资状况以及是否应承担出资不实或抽逃出资的责任，在执行程序中无法查明，招商银行中山路支行可依法通过诉讼途径继续主张。就此，一审法院执行庭作出（2019）鲁02执异61号执行裁定书，裁定：驳回招商银行中山路支行的追加请求。招商银行中山路支行不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。 本案一审中，招商银行中山路支行主张博兴县财政局作为融资担保中心的出资人，存在的出资不实及抽逃出资行为具体为： 1．2009年3月，博兴县财政局向融资担保中心增资8429.33万元，其中实物出资1929.33万元未交付。博兴县财政局称其于2010年12月用三笔现金出资置换了1929.33万元的实物出资，并提交银行进账单三份及滨州宏信有限责任会计师事务所于2010年12月31日出具的滨宏会验字（2010）第240号验资报告为据。 经一审法院审查，2010年12月30日的银行进账单金额分别为1200万元、500万元、229.33万元，付款人均为博兴县财政局经济建设股，收款人均为融资担保中心，备注为投资款。滨宏会验字（2010）第240号验资报告载明，博兴县财政局对投入的实物资产1929.33万元申请变更出资方式，已于2010年12月30日分三笔实缴现金出资，完成验资。验资报告中的三份银行进账单与博兴县财政局提交的银行进账单一致。 2．2011年7月4日，融资担保中心申请增资6000万元，由博兴县财政局认缴。2011年7月4日，博兴县财政局以博兴县财政局农业股账户出资，完成验资。招商银行中山路支行称2011年7月4日，博兴县财政局即将6000万元的出资通过融资担保中心的银行账户转回至出资账户即博兴县财政局农业股账户。招商银行中山路支行就其主张提交了融资担保中心的中国邮政储蓄银行博兴县支行及中国建设银行博兴支行的银行账户交易明细及滨宏会验字（2011）第163号验资报告。 经一审法院审查，博兴县财政局该6000万元出资为一次性支付，于2011年7月4日通过博兴县财政局农业股开立于中国农业银行博兴县支行的账户（账号：1573××××0012）转账至融资担保中心开立于中国银行博兴支行的账户（账号：×××44）。融资担保中心的中国邮政储蓄银行博兴县支行的银行账户（账号：1001××××0001）交易明细载明，2011年7月4日，该账户由账号1000××××0001转入1000万元，同日该账户转款1000万元至账号7349××××0012。融资担保中心的中国建设银行博兴支行的银行交易明细载明，融资担保中心于2011年7月4日分25笔共向博兴县财政局农业股账户（账号：1573××××0012）即出资账户转账5000万元。对此，融资担保中心称鑫达公司于2011年7月4日向其转账5000万元，通过其账户转给博兴县财政局，通过其账户转款的原因不清楚。博兴县财政局称2011年7月4日的增资其并未抽回。 3．2014年7月11日，博兴县财政局向融资担保中心增资1亿元；2014年7月14日，博兴县财政局向融资担保中心增资1.4亿元，均取得验资报告。2014年7月14日，融资担保中心将1亿元转回博兴县财政局出资账户。2014年7月17日，融资担保中心将9000万元转回博兴县财政局出资账户。博兴县财政局认可其因资金困难将1亿元及9000万元出资抽回，但主张其已将抽回的出资全部返还融资担保中心。博兴县财政局就其主张提交银行转账凭证19份，分别为：（1）2015年7月9日，博兴县财政局专项资金管理账户转账给融资担保中心2144560元，用途为“中小企业担保中心资本金”；（2）2016年7月5日，鑫达公司转账给融资担保中心1500万元，用途为“注册资本金”；（3）2016年8月12日，博兴县财政局专项资金管理账户转账给融资担保中心4000万元，用途为“拨款”；（4）2016年10月21日，博兴县财政局专项资金管理账户转账给融资担保中心4000万元，未注明用途；（5）2016年11月28日，鑫达公司转账给融资担保中心3000万元，用途为“资金往来”；（6）2016年12月8日，鑫达公司转账给融资担保中心2000万元，用途为“还融资担保中心代偿山东省博兴县天鹏鸭业有限公司借款本息”；（7）2016年12月23日，鑫达公司转账给融资担保中心300万元，用途为“投资款”；（8）2017年4月28日，鑫达公司转账给融资担保中心2000万元，未注明用途；（9）2017年6月14日，鑫达公司转账给融资担保中心200万元，用途为“注册资金本”；（10）2017年12月11日，鑫达公司转账给融资担保中心3000万元，用途为“注资”；（11）2018年1月12日，鑫达公司转账给融资担保中心800万元，用途为“投资款”；（12）2018年1月18日，鑫达公司转账给融资担保中心5000万元，用途为“投资款”；（13）2018年6月14日，财金集团转账给融资担保中心2140万元，未注明用途；（14）2018年11月7日，财金集团转账给融资担保中心4000万元，用途为“代财政归还担保中心注资款”；（15）2018年12月7日，财金集团转账给融资担保中心2000万元，用途为“代财政局归还担保中心投资款”；（16）2018年12月24日，财金集团转账给融资担保中心3000万元，用途为“代财政局归还担保中心注资款”；（17）2019年1月24日，财金集团转账给融资担保中心1170万元，用途为“代财政归还担保中心注资款”；（18）2019年1月25日，财金集团转账给融资担保中心500万元，用途为“代财政归还担保中心注资款”；（19）2019年9月6日，鑫达公司转账给融资担保中心1800万元，用途为“鑫达代财政局注资”。经本院审查，上述款项中，用途载明为“注资”、“投资款”、“代为归还投资款”、“代为归还注资款”的为13笔，金额共计234844560元。 一审中，融资担保中心称其与鑫达公司、财金集团均为博兴县财政局下属国有企业，其与博兴县财政局、鑫达公司存在其他经济往来，包括借款、补贴资金的往来等，与财金集团无其他经济往来。博兴县财政局称融资担保中心与鑫达公司存在其他经济往来，与财金集团之间无其他经济往来。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为博兴县财政局作为融资担保中心的出资人是否存在未缴纳出资及抽逃出资的行为，应否被追加为（2018）鲁02执336号案的被执行人并承担责任。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。一审法院于2018年8月21日作出（2018）鲁02执336号执行裁定书，以被执行人的房产暂时不具备处置条件、除此之外无可以执行的财产为由裁定终结本次执行程序。根据该执行裁定书的内容，可以认定被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。 关于博兴县财政局是否存在未缴纳出资及抽逃出资的行为，一审法院评判如下：一、2009年3月，博兴县财政局向融资担保中心增资8429.33万元，其中实物出资1929.33万元未交付。博兴县财政局主张其以现金出资置换了实物出资，并提交2010年12月30日银行进账单三份，金额分别为1200万元、500万元、229.33万元，付款人均为博兴县财政局经济建设股，收款人均为融资担保中心，备注为投资款。因博兴县财政局提交的银行进账单载明的款项性质、金额与其拟置换的实物出资一致，且其已完成变更出资方式的验资程序，验资报告对银行进账单亦予以确认，故本院对博兴县财政局的主张予以采信，即博兴县财政局已缴纳了出资1929.33万元。二、2011年7月4日，融资担保中心申请增资6000万元，博兴县财政局于当日认缴，并取得验资报告。根据融资担保中心的银行账户交易明细，2011年7月4日，融资担保中心分25笔共向博兴县财政局出资账户转账5000万元。对此，融资担保中心与博兴县财政局均未作出合理解释，故一审法院认定博兴县财政局系未经法定程序抽回该5000万元出资。关于另外1000万元出资，招商银行中山路支行提交的银行交易明细不足以证明该出资已被抽回，一审法院对招商银行中山路支行的主张不予采信。三、博兴县财政局于2014年7月11日向融资担保中心增资1亿元，于2014年7月14日向融资担保中心增资1.4亿元，均取得验资报告。2014年7月14日，融资担保中心将1亿元转回博兴县财政局出资账户。2014年7月17日，融资担保中心将9000万元转回博兴县财政局出资账户。博兴县财政局认可其该两笔抽回出资的行为，但主张其已将抽回的出资全部返还融资担保中心。博兴县财政局就其主张提交了银行转账凭证19份，其中载明款项用途为“注资”、“投资款”、“代为归还投资款”、“代为归还注资款”的为13笔，金额共计234844560元，一审法院予以确认。其他6笔银行转账载明款项用途与返还出资无关或未载明款项用途，一审法院对于该6笔款项不予采信。综上所述，博兴县财政局于2011年及2014年在验资后共抽回出资2.4亿元，但之后其返还了出资234844560元，故一审法院认定其抽逃出资5155440元。因博兴县财政局存在抽逃出资的行为，招商银行中山路支行有权申请追加其为执行案件的被执行人，博兴县财政局应在抽逃出资5155440元的范围内承担责任。招商银行中山路支行主张博兴县财政局在50020万元范围内承担责任，一审法院予以部分支持。 综上，招商银行中山路支行的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十四条规定，一审法院判决：一、追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案的被执行人，在5155440元的范围内对该案债务承担责任；二、驳回招商银行股份有限公司青岛中山路支行的其他诉讼请求。案件受理费541800元，由招商银行股份有限公司青岛中山路支行负担91800元，博兴县财政局负担450000元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、博兴县财政局作为融资担保中心的出资人是否履行了出资义务；二、一审判决认定博兴县财政局抽逃出资的金额是否正确;三、一审法院追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案的被执行人是否正确。对此，本院分析如下： 一、关于博兴县财政局作为融资担保中心的出资人是否履行了出资义务的问题。招商银行中山路支行主张博兴县财政局于2009年3月向融资担保中心增资8429.33万元中的实物出资1929.33万元未办理财产权转移交付，应认定为未足额出资。对此，本院认为：根据一审法院查明的事实，博兴县财政局提交的2010年12月30日的三份银行进账单，金额分别为1200万元、500万元、229.33万元，付款人均为博兴县财政局经济建设股，收款人均为融资担保中心，备注为投资款。并且滨宏会验字（2010）第240号验资报告载明，博兴县财政局对投入的实物资产1929.33万元申请变更出资方式，已于2010年12月30日分三笔实缴现金出资，完成验资。验资报告中的三份银行进账单与博兴县财政局提交的银行进账单一致。据此，博兴县财政局提交的银行进账单载明的款项性质、金额与其拟置换的实物出资一致，并已完成变更出资方式的验资程序。一审法院认定博兴县财政局已缴纳出资1929.33万元，并无不当。招商银行中山路支行主张博兴县财政局未出资的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。 二、关于一审判决认定的博兴县财政局抽逃出资的金额是否正确的问题。双方当事人对一审法院认定的抽逃出资金额均有异议，本院针对上诉理由分述如下： 1.关于2011年7月4日6000万元增资中的1000万元应否认定为抽逃出资的问题。根据一审法院查明的银行账户交易明细，2011年7月4日，博兴县财政局通过博兴县财政局农业股开立于中国农业银行博兴县支行的账户（账号：1573××××0012）将6000万元出资一次性转账至融资担保中心开立于中国银行博兴支行的账户（账号：×××44）。同日，融资担保中心的中国邮政储蓄银行博兴县支行的银行账户（账号：1001××××0001）向博兴县财政局农业股的账户（账号：7349××××0012）转款1000万元。虽然融资担保中心的中国邮政储蓄银行博兴县支行的银行账户于同日收到账号1000××××0001转入的1000万元，但融资担保中心未对该其他账户转入的1000万元与其向博兴县财政局转出的1000万元的关联性进行说明，博兴县财政局亦未在本院限定的期限内提供证据证明融资担保中心于出资同日向其转款1000万元的款项性质和用途。故，该1000万元应当认定为博兴县财政局抽逃出资，一审法院对此未予认定，属认定事实错误，本院对此予以纠正。招商银行中山路支行的该项上诉主张，具有事实依据，本院予以支持。 2.关于博兴县财政局在招商银行中山路支行提起本案诉讼之后转入融资担保中心的款项，能否认定为返还出资的问题。招商银行中山路支行于2019年6月4日向一审法院提起执行异议之诉，一审法院于2019年6月11日立案，根据博兴县财政局提供的凭证，2019年9月6日，鑫达公司向融资担保中心支付1800万元，用途载明鑫达代财政局注资。本院认为，2019年9月6日的转款行为，发生于招商银行中山路支行要求瑕疵股东对公司债务承担责任的诉讼中，故该1800万元不应认定为博兴县财政局返还出资，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。招商银行中山路支行的该项上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。 3.关于博兴县财政局主张返还出资的19笔中，一审法院未予认定的6笔应否认定为返还出资的问题。经核实，该6笔银行转账载明的款项用途或与返还出资无关或未载明用途，而且本院认定博兴县财政局抽逃出资2.5亿元，其中博兴县财政局自认抽逃出资1.9亿元，但其主张返还出资的19笔款项金额达4亿多元，远远超出了本院认定或是其自认的抽逃出资数额，说明其中存在其他资金往来的情形。在博兴县财政局未提供证据予以证明的情况下，一审法院对该6笔银行转账未予认定为返还出资，并无不当。因此，博兴县财政局的该项主张缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，博兴县财政局于2011年及2014年在验资后共抽回出资2.5亿元，之后返还出资216844560元，本院认定其抽逃出资33155440元。 三、关于一审法院追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案的被执行人是否正确的问题。博兴县财政局主张(2018)鲁02执336号案中被执行人尚有财产未做处置，其他被执行人的财产执行状况未查明，所以本案不具有追加其为被执行人的前提条件。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，（2016）鲁02民初999号生效判决认定融资担保中心作为担保人应对债务人向招商银行中山路支行的还款责任承担连带清偿责任。因债务人未履行相应义务，招商银行中山路支行申请强制执行，一审法院作出的（2018）鲁02执336号执行裁定书载明：“执行过程中，法院查询了被执行人的银行存款、车辆、不动产、有价证券等财产情况，扣划回部分案款247778.06元，扣缴执行费146566元，向申请执行人发放案款101212.06元；被执行人的房产暂时不具备处置条件，除此之外，均未发现有可以执行的财产，故裁定终结本次执行程序。”据此，能够认定（2018）鲁02执336号案中被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，博兴县财政局作为融资担保中心的出资人，存在抽逃出资的行为，一审法院追加其为（2018）鲁02执336号案的被执行人，并无不当。因此，博兴县财政局的该项上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，因博兴县财政局存在抽逃出资的行为，招商银行中山路支行有权申请追加其为执行案件的被执行人，根据前文所述，本院认定博兴县财政局抽逃出资33155440元，但招商银行中山路支行的上诉请求为博兴县财政局在3000万元的范围内对该案债务承担责任，故本院认定博兴县财政局在抽逃出资3000万元的范围内承担责任。 综上所述，上诉人招商银行中山路支行的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人博兴县财政局的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1009号民事判决第一项为：追加博兴县财政局为（2018）鲁02执336号案的被执行人，在3000万元范围内对该案债务承担责任； 二、驳回招商银行股份有限公司青岛中山路支行的其他诉讼请求。 一审案件受理费541800元，由招商银行股份有限公司青岛中山路支行负担379260元，博兴县财政局负担162540元。二审案件受理费166023元，由博兴县财政局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 王爱华 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇