浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑初1112号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人张荔楠，男，1997年11月15日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，农民，家住大荔县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人谢挺，浙江高邦律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 被告人姚康，男，1995年9月20日出生于陕西省大荔县，汉族，大专文化，医生，家住大荔县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月3日被抓获，同月4日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人张红霞、陈亮，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被告人王纲，曾用名王纲纲，男，1996年12月17日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，农民，家住洛南县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月22日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人陈晶晶，浙江麦田律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 被告人董磊，男，1994年5月15日出生于陕西省西安市长安区，汉族，初中文化，农民，家住西安市长安区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2020）29号起诉书指控被告人张荔楠、姚康、王纲犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，被告人董磊犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年9月24日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同月25日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序，于同年10月9日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察官陈月刚出庭支持公诉，被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊及辩护人谢挺、张红霞、陈亮、陈晶晶均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 2020年5月初，被告人张荔楠、姚康、王纲预谋通过以下方式非法获利：一是明知他人收买银行卡“四件套”（银行卡、U盾、身份证照片、手机卡）可能用于信息网络犯罪，将银行卡“四件套”卖给他人，以赚取“好处费”；二是将银行卡“四件套”卖出后，一旦查询到银行卡内有资金流入，遂挂失银行卡，再去银行柜台取出卡内资金并注销该卡，窃得钱款由三人平分。 同年5月13日，被告人董磊明知王某（另案处理）收买银行卡“四件套”可能用于信息网络犯罪，仍帮忙与被告人张荔楠联系，商定银行卡“四件套”的交易价格、交易地点等事项。同月14日，被告人张荔楠指使王纲将用张荔楠、姚康身份信息办理的两套银行卡“四件套”卖给王振威，被告人董磊代为支付人民币0.1万元（以下币种同）。同年6月2日，李某被电信诈骗5.6万余元，其中1.3万余元于当日流转到被告人姚康卖掉的中国农业银行卡（622848021893901875）内，后又被转移至下级账户。同日，宁波茂林进出口有限公司被电信诈骗298万元，其中21万元于当日流转到被告人姚康的上述银行卡内，该21万元中的11万元又被转移至下级账户。 同年6月2日13时许，被告人张荔楠、姚康采用事先预谋的手段，从上述银行卡内窃得10万余元后注销该卡，后张荔楠分赃6.7万余元，姚康分赃3.3万元。同日，被告人王纲获悉后要求分赃，后因得知被告人董磊及王振威等人向被告人姚康索要上述10万余元，遂放弃分赃要求。 被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊到案后，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人张荔楠、姚康将各自分到的赃款退给宁波茂林进出口有限公司。 公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人张荔楠、姚康、王纲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，被告人张荔楠、姚康均起主要作用，系主犯；被告人王纲起次要作用，系从犯。被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊到案后均能如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚。被告人张荔楠、姚康、王纲均一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊均对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，均表示自愿认罪。 辩护人谢挺对本案事实和定性没有异议，认为被告人张荔楠有坦白情节，且认罪认罚，已退回赃款，有悔罪表现，系初犯、偶犯，恳请法庭对其从轻处罚。 辩护人张红霞、陈亮对起诉书认定的事实没有意见，且被告人姚康表示认罪认罚，辩护人仅就本案发表独立辩护意见如下：首先，被告人姚康明知卡内钱款系上游犯罪所得而予以挂失、转移、取现，其行为具有一定的公然性，不符合盗窃罪秘密窃取的表现特征，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。其次，被告人姚康在同案犯张荔楠的提议下，办理了银行卡并贩卖给他人，二人实施一系列犯罪行为的最终目的是转移、取现卡内钱款。办卡、卖卡只是为了最终犯罪目的可以得逞的手段。该特征符合牵连犯的表现特征，属目的与手段牵连，应以重罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人姚康的刑事责任。此外，被告人姚康有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，又系初犯、偶犯，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人陈晶晶对本案的事实和定性均无异议，认为被告人王纲虽参与了犯罪预谋，但事后对张荔楠、姚康注销银行卡实施盗窃的行为并不知晓，系事后得知且未实际获利，其主观恶性不深，社会危害性相对较小。其在盗窃犯罪中系从犯，有坦白情节，系初犯、偶犯。恳请法庭对其从轻处罚。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人张荔楠有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，以盗窃罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，二罪并罚，建议决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万三千元；建议以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人姚康有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，以盗窃罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，建议决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万八千元；建议以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人王纲有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，以盗窃罪判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，建议执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元；建议判处被告人董磊有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。 经审理查明： 2020年5月初，被告人张荔楠、姚康、王纲预谋通过以下方式非法获利：一是明知他人收买银行卡“四件套”（银行卡、U盾、身份证照片、手机卡）可能用于信息网络犯罪，将银行卡“四件套”卖给他人，以赚取“好处费”；二是将银行卡“四件套”卖出后，一旦查询到银行卡内有资金流入，遂挂失银行卡，再去银行柜台取出卡内资金并注销该卡，窃得钱款由三人平分。 同年5月13日，被告人董磊明知王振威（另案处理）收买银行卡“四件套”可能用于信息网络犯罪，仍帮忙与被告人张荔楠联系，商定银行卡“四件套”的交易价格、交易地点等事项。同月14日，被告人张荔楠指使王纲将用张荔楠、姚康身份信息办理的两套银行卡“四件套”卖给王振威，被告人董磊代为支付人民币0.1万元（以下币种同）。同年6月2日，李某被电信诈骗5.6万余元，其中1.3万余元于当日流转到被告人姚康卖掉的中国农业银行卡（622848021893901875）内，后又被转移至下级账户。同日，宁波茂林进出口有限公司被电信诈骗298万元，其中21万元于当日流转到被告人姚康的上述银行卡内，该21万元中的11万元又被转移至下级账户。 同年6月2日13时许，被告人张荔楠、姚康采用事先预谋的手段，从上述银行卡内窃得10万余元后注销该卡，后张荔楠分赃6.7万余元，姚康分赃3.3万元。同日，被告人王纲获悉后要求分赃，后因得知被告人董磊及王振威等人向被告人姚康索要上述10万余元，遂放弃分赃要求。 被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊到案后，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人张荔楠、姚康分别将赃款6.7万元、3.3万元退赔给宁波茂林进出口有限公司。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人陈某、孙某、何某的证言、国某支付业务付款回单，证实：其三人分别系宁波茂林进出口有限公司的财务、高管、老总，2020年6月2日，他人在ＱＱ上冒充公司老总何某，指使财务陈某将公司账户内的资金转账至指定账户（冯汉星账户），致使公司被骗298万元。同日，冯汉星账户内有21万元被转入姚康尾号为1875的中国农业银行账户内。 2.证人李某的证言，证实：2020年5月31日，其遭遇电信诈骗。其中，有13598元转到了姚康尾号为1875的农业银行卡内。 3.证人姚某的证言，证实：2020年6月2日下午，有4个人在找其儿子姚康，说姚康骗了他们10万元钱，后其打电话询问姚康，姚康说没有这个事情的，其便报警了。其和警察快到家时，找姚康的几个人看到警车就直接跑了。 4.辨认笔录及照片，证实：各被告人之间相互辨认的情况。 5.扣押清单及照片，证实：公安机关从四被告人处各扣押手机1部。 6.银行流水，证实：2020年6月2日，被告人姚康尾号为1875的中国农业银行账户先后有多次大额转存、转支记录，最后一笔交易为挂失销户，取现金额为100086元。 7.微信聊天记录截图、QQ聊天记录截图、转账记录，证实：涉案聊天记录及被告人张荔楠、姚康、王纲之间的转账记录。 8.情况说明、收条，证实：案发后，被告人张荔楠、姚康的家属分别向陈某退还赃款人民币6.7万元、3.3万元。 9.到案经过，证实：四被告人的到案经过情况。 10.身份证明，证实：四被告人的身份情况。 11.被告人张荔楠的供述，供认：其和姚康、王纲约定一起去办银行卡四件套卖给老板，然后关注卡内资金走账，等有走账时将卡挂失取现再注销银行卡，取现的钱三人平分。5月份的时候，其三人各办理了一套银行卡四件套，由王纲送到其联系的买家那，卖卡共得款1000元。6月2日，姚康联系其说他的卡内有走账，其就登入他的账号关注着，最后挂失了10万元，姚康取现后把钱给了其，其分给姚康3.3万元，自己拿了6.7万元，其中有3.3万元是要给王纲的，但后来钱还没给就被抓了。 12.被告人姚康的供述，供认：其和张荔楠及一个不认识的人（指被告人王纲）共同决定把银行卡卖给老板，然后等老板洗钱走账时将洗钱资金拦下，再取现注销银行卡。三人约定无论谁的卡挂失取现，都平分。后其办好银行卡后，将卡交给合作的第三个人，几天后，张荔楠微信转了200元给其。6月2日，张荔楠联系让其看一下有没有走账记录，其发现有0.01元的走账，张荔楠说可能要走账了，遂将其手机拿过去操作了，几小时后，张荔楠说其的银行卡已经挂失了，挂了10万元，让其去取现并将卡注销。其去银行取了10万元，最后分到3.3万元。 13.被告人王纲的供述，供认：2020年4、5月份，张荔楠分别找其和姚康合作，说是三人先一起办银行卡卖给上家赚点钱，之后再盯着自己银行卡内的资金流水，如果有资金流转就把自己的卡挂失掉，无论谁的银行卡里有走账，挂卡取现的钱三人平分。后张荔楠和姚康各办理了一套银行卡四件套，张荔楠叫其将这两套卡给收卡人送过去，验卡后对方给了其800元。6月初，收卡人电话问其是否知道姚康银行卡挂钱的事情，其遂联系张荔楠询问此事并要求分赃，但之后几天其也没有主动联系张荔楠，张荔楠也没有联系其给钱，其就没有拿到这笔钱。 14.被告人董磊的供述，供认：2020年5月份，其帮助王振威从张荔楠处收购了两套银行卡，这两套卡是张荔楠叫一个男子（指被告人王纲）送过来的，其给了他800元现金，后又微信转给张荔楠200元。6月初，王振威说其收的卡中有张姚康的银行卡被挂失取现了10万元，其和王振威等人还去姚康老家找过他，但因有人报警，其等人便离开了。 针对辩护人张红霞、陈亮的辩护意见，本院经审理认为，首先，被告人姚康等人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了趁被害人不注意，将银行卡挂失取现的秘密窃取行为，其行为符合盗窃罪的构成要件。其次，被告人张荔楠、姚康、王纲共谋时，同时存在通过卖卡直接非法获利和秘密窃取卡内资金两个不同的犯罪目的，且出售银行卡的行为和挂失取现盗取卡内资金的行为分属两种不同行为，分别触犯了不同的罪名，不属于牵连犯，应当实行并罚。故辩护人张红霞、陈亮就罪名及并罚问题提出的相关辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人张荔楠、姚康、王纲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。在盗窃共同犯罪中，被告人张荔楠、姚康均起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王纲起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张荔楠、姚康、王纲、董磊到案后均能如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。被告人张荔楠、姚康均有退赃情节，酌情从轻处罚。被告人张荔楠、姚康、王纲均一人犯二罪，依法均应当实行并罚。辩护人谢挺、张红霞、陈亮、陈晶晶分别请求对被告人张荔楠、姚康、王纲从轻或减轻处罚的相关合理辩护意见，本院均予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。被告人张荔楠、姚康、王纲的共同犯罪违法所得人民币1000元，继续予以追缴，上缴国库；作案工具手机4部，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张荔楠犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月5日起至2023年10月4日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 二、被告人姚康犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2023年10月2日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 三、被告人王纲犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2022年5月21日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 四、被告人董磊犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月23日起至2021年3月22日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 五、被告人张荔楠、姚康、王纲的共同犯罪违法所得人民币一千元，继续予以追缴，上缴国库；作案工具手机四部，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王艳华 人民陪审员  陶立群 人民陪审员  韩铁安 二〇二〇年十二月七日 代书 记员  谢玲玲