福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终373号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周明，男，1969年9月6日出生，汉族，大专文化程度，经商，住福建省南平市建阳区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2018年1月31日被刑事拘留,同年3月8日被取保候审，2019年3月18日由福清市公安局决定指定居所监视居住。 辩护人罗景伟，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人周明犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年12月12日作出（2019）闽0181刑初1291号刑事判决，原审被告人周明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员倪婷、陈建到庭履行职务，上诉人周明及辩护人罗景伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年1月4日，福清市人民法院以（2015）融民初字第6915号民事判决书对被告人周明、彭某（不起诉）与李某的民间借贷纠纷案作出判决，要求被告人周明在判决生效之日起10日内偿还原告李某借款人民币70万元及其利息，借款利息按月利率1.5%自2014年10月31日起计至款目清偿之日止，担保人彭某对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后被告人周明、彭某未履行还款义务，李某遂向福清市人民法院申请强制执行。福清市人民法院于2016年3月23日立案执行后，向被告人周明发出执行通知书，并于2016年3月30日轮候查封被告人周明名下位于福州市鼓楼区××街××路××号××号楼××单元（以下简称“1301单元房”），于2016年4月19日轮候预查封彭某名下位于福州市鼓楼区××街××路××号××号楼××单元（该房产已被江苏省南京市雨花台区人民法院首封，以下简称“102单元房”）。被告人周明随后与李某达成和解协议，由被告人周明向李某先偿还部分债务，李某同意解封102单元房，周明应将102单元房变卖款用于清偿李某剩余债务。2016年4月26日，被告人周明向案外人屈彩霞借款人民币50万元用于履行债务，于同年5月10日通过法院扣划向李某支付人民币483275.61元。 2016年5月19日，李某向福清市人民法院申请解除102单元房的预查封。2016年6月20日，被告人周明向法院表示愿意变卖102单元房，所得款项将用于偿还给李某，请求解除102单元房的预查封。同日福清市人民法院依法裁定解除预查封。期间，被告人周明经案外债权人林晓云介绍，协议将该102单元房以人民币700万元的价格卖给案外人郑晓东。郑晓东除代付林晓云人民币90万元债权及102单元房抵押贷款人民币310万元以外，于2016年5月24日至2016年12月12日陆续共向彭某兴业银行账户汇款人民币295.5万元。被告人周明收到郑晓东上述汇款后，在明知房屋变卖款应优先偿还李某剩余债务的情况下，分别向南京市雨花台区人民法院支付人民币80万元以解除102单元房的查封，支付102单元房逾期贷款及转让税费共计人民币302631元，向102单元房共同所有人汪东红支付房产份额人民币105万元，向案外债权人屈彩霞支付人民币38万元，将剩余人民币42.5万元用于偿还102单元房装修贷款及周明1301单元房逾期房贷等，而未用于履行李某债务。 2018年1月31日，被告人周明在福州市鼓楼区××路白金瀚宫内被公安民警抓获。2018年3月1日，福清市人民法院收到1301单元房的拍卖剩余款人民币74万元，并支付李某执行余款592903.55元。 原审认定上述事实，被告人周明在原审法庭审理中亦无异议，且有经原审庭审质证的证人李某、彭某的证言、被告人周明在侦查阶段的供述、民事判决书、民事裁定书、执行申请书、立案审批表、执行通知书、执行询问笔录、送达回证、执行裁定书、函、申请书、福州市房屋权属登记信息查询证明、协助扣划存款通知书、执行款支出凭证、银行卡交易明细、商品房购房合同、登记信息等相关材料、房屋买卖、产权转移等相关材料、结案报告、案件执行情况、短信聊天记录、到案经过、户籍证明等证据证实。 本案在审理过程中，被告人周明主动向福清市人民法院预缴纳罚金人民币一万元。 原判认为，被告人周明对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周明到案后如实供述自己的罪行，且已履行了全部执行义务，主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。根据被告人周明的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑符合刑法规定的条件，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决： 被告人周明犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。 上诉人周明的上诉理由是，其已积极履行了判决书确定的义务，没有逃避履行，故不构成犯罪。 辩护人的辩护意见是，拒不执行判决、裁定罪非行为犯，依据最高人民法院对该罪名的相关司法解释的规定，明确对该罪作出的概括性解释为拒不执行的行为应当给债权人造成重大损失，而上诉人周明的行为并没有造成债权人的任何损失；在《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见》中对致使判决、裁定无法执行的情形的指导意见，可以确定拒不执行判决、裁定罪强调的是致使判决、裁定无法执行的结果才构成本罪；本案不适用上述指导意见。本案所认定的上诉人周明拒不执行判决、裁定的行为发生在该指导意见出台之前，而在此之前并无法律、法规或规定对此行为列为拒不执行判决、裁定罪的行为，因此，上诉人周明的行为不构成拒不执行判决、裁定罪。上述指导意见既非法律亦非法律解释，任何犯罪行为均应由法律明确规定，上述指导意见无权将上诉人周明在本案中的行为情形认定为拒不执行判决、裁定罪的犯罪行为；上述指导意见与最高人民法院研究室关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复（法研（2000）117号）相冲突，本案不适用该指导意见。最高人民法院的答复载明拒不执行判决、裁定罪不包括人民法院的调解书，对行为人拒不执行人民法院调解书的行为，不能依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。而上述指导意见把生效的调解书及执行和解协议列为拒不执行判决、裁定罪的对象，与最高院的答复相矛盾，从级别及效力上均应以最高院的答复为准。调解书在违约一方未按调解书内容履行的情况下方才具有强制执行力，而执行和解协议是双方的意思表示，并非法定的法律文书，并无强制执行力。本案不存在任何执行和解协议及上诉人周明违反执行和解协议的行为。上诉人周明在执行过程中在执行法院所做的询问笔录不是我国民事诉讼法中所规定的执行和解协议。即使本案存在实际在法院主持下的形成的和解协议，该协议的实质就是当事人双方的意思表示，并无强制执行力，如被执行人未按和解协议履行，则法院执行的依据还是生效的判决、裁定，并不会因此把执行的依据变为执行和解协议。案涉房屋于2017年11月10日已出具评估报告，该房屋评估值为1526万元，上诉人周明的财产已经进入执行程序且其财产足够清偿全部债务的情形下，将周明执行案件移送公安机关侦查系在执行过程中的过失行为，因此，上诉人周明不构成拒不执行判决、裁定罪。 福州市人民检察院出庭检察员的意见是，本案证据足以认定原判认定的事实，且上诉人周明亦无异议。根据在案证据可证实，上诉人周明在李某申请强制执行后为偿还判决所认定的债务与李某达成口头和解协议，周明先履行李某债务中35万元的本金及利息，李某同意对彭某名下的房产进行解封，其余款项待该被解封的房产交易后周明应立即偿还。上诉人周明在向福清市人民法院申请对彭某名下房产解封时，福清市人民法院对其制作了询问笔录，在笔录中向周明明确“周明及彭某卖掉福州市鼓楼区××街××路××号××号楼××单元房产后，必须向李某偿还剩余部分债务，否则，将以你们涉嫌拒不执行法院生效判决罪，移送公安机关立案侦查”。上诉人周明亦对上述事实不持异议。但此后周明将“102单元房”出卖，将所得其中部分钱款用于偿还案外债权人的债务及银行债务，致使李某的债务未能清偿。上述事实可证实上诉人周明对于变卖“102单元房”后需要优先清偿李某的债务是明知的，但是其在以人民币700万元的价格变卖后，除去偿还法律规定应优先清偿的债务外，并未偿还给李某任何款项，上诉人周明的涉案行为符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，且属情节特别严重，因此，原判对上诉人周明的定罪并无不当。原判对上诉人周明的量刑处罚符合罪责刑相适应原则，处罚适当。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议对本案维持原判。 本院二审期间，上诉人周明及辩护人、福州市人民检察院出庭检察员均没有提交新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人周明的犯罪事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人周明对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人周明到案后如实供述自己的罪行，且已履行了全部执行义务，主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚。对于上诉人周明及其辩护人的诉辩理由。经查，上诉人周明及其彭某作为负有执行人民法院判决、裁定义务的人，在福清市××房产依法予以轮候预查封的情况下，在其向案外人屈彩霞借款人民币50万元用于履行部分债务，与申请执行人李某达成和解协议，并经李某申请解除对已被预查封的房产之一102单元房的预查封后，上诉人周明及彭某将该房产自行变卖，变卖所得价款在扣除依法律规定应优先清偿之债务的款项后，剩余款项仍属可供执行的财物，由此，可认定上诉人周明客观上具有履行偿还申请执行人李某剩余债务之特定行为义务的能力，即对判决、裁定有能力执行；上诉人周明与李某的和解协议、福清市人民法院在李某申请解除预查封以及上诉人周明请求福清市人民法院解除102单元房产的预查封时对上诉人周明所做的询问笔录，可证实上诉人周明明知其不将剩余款项用作清偿判决所判定的李某的剩余债务，会造成妨害法院判决的正常执行，但其仍将剩余款项擅自处理而不予清偿李某的债务，上诉人周明的行为足以认定其主观上具有拒不执行法院判决、裁定的故意；上诉人周明的行为造成福清市人民法院无法及时执行，情节严重。综上，客观上上诉人周明对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，主观上其明知自己的行为会妨害法院裁判正常执行而仍为之，其行为严重侵害了人民法院裁判权威。因此，上诉人周明的行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原判定罪准确。上诉人周明及辩护人关于无罪的诉辩理由均不能成立，不予采纳。对于原判关于上诉人周明的行为属情节特别严重的认定。经查，侦查机关对本案于2017年11月27日予以立案侦查，于2019年3月28日作出起诉意见书移送审查起诉。而上诉人周明另一被轮候预查封的位于福州市鼓楼区××街××路××号××号楼××单元房产于2017年12月18日被江苏省南京市雨花台区人民法院依法执行拍卖，拍卖金额13402000元，2018年3月1日拍卖剩余款项中74万元汇入福清市人民法院执行款专户，被执行人已履行了生效法律文书确定的义务，已全部执行完毕。上述查明的事实，可证实上诉人周明在一审宣告判决前，已履行生效法律文书确定的全部义务，上诉人周明的行为没有造成申请执行人李某的损失。在此情况下，仍认定上诉人周明的行为属情节特别严重并予以处罚，罪、责、刑明显不相符。因此，原判认定上诉人周明拒不执行判决、裁定的行为属情节特别严重不当，量刑处罚重，依法应予以改判。据此，根据上诉人周明犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福清市人民法院（2019）闽0181刑初1291号刑事判决，即被告人周明犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。 二、上诉人周明犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确认之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅立新 审 判 员 唐文东 审 判 员 陈雯霞 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 林 杰 书 记 员 钟文琦 本案所引用法条 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。