浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4752号 上诉人（原审被告）：宝鸡活力健医疗器械有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区陈仓镇宝十路社区十八洞桥电缆厂院内。 法定代表人：贠家宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贠红宣，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宁波碧蓝日用品有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区新天地******(14-6)。 法定代表人：孙陛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王剑淘，浙江时光律师事务所律师。 委托诉讼代理人；常洪江，浙江时光律师理务所律师。 上诉人宝鸡活力健医疗器械有限公司（以下简称活力健公司）为与被上诉人宁波碧蓝日用品有限公司（以下简称碧蓝公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法由审判员赵文君独任进行了审理。本案现已审理终结。 活力健公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为活力健公司支付碧蓝公司违约金按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；2.撤销一审判决第三项，改判为活力健公司无需支付律师代理费。事实及理由：一审判决违约金过高，活力健公司因为新寇疫情导致无力履行合同。碧蓝公司未提供律师费发票及付款记录，不能证明律师费已实际产生，活力健公司不承担律师费51000元。 碧蓝公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 碧蓝公司向一审法院起诉请求：1.活力健公司返还货款1652400元；2.活力健公司支付违约金244800元；3.活力健公司支付律师费51000元；4.诉讼费、保全费由活力健公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月26日，碧蓝公司、活力健公司签订编号BLYZQ202003268888《产品购销合同》一份，约定：碧蓝公司向活力健公司购买KN95口罩(GB2626-2006)200万个，含税运单价为6.8元，总金额为1360万元；下单发货前付30%订金，出货前付70%尾款；交货时间为2020年4月15日前；等等。碧蓝公司于2020年3月27日支付300万元，4月5日支付108万元，4月7日支付68万元，4月12日支付34万元、4月15日支付47.6万元，合计557.60万元。2020年4月18日，碧蓝公司向活力健公司发送《通知函》，载明：根据合同约定活力健公司应于2020年4月15日前交齐200万个KN95口罩，现通知活力健公司于2020年4月20日12时交齐符合合同标准的口罩，如未达到，碧蓝公司有权依据法律程序维护自身权益。24月21日，碧蓝公司向活力健公司发送《合同终止函》，载明：因活力健公司再次未能按要求履行合同，碧蓝公司终止上述合同。4月27日，碧蓝公司向该院提起诉讼[案号为(2020)浙0212民初3006号]，要求活力健公司返还货款557.6万元，赔偿逾期利息损失并办理退货。5月1日，碧蓝公司、活力健公司自行签订《合同终止协议》，约定：上述合同即日终止；碧蓝公司确认4月10日前所发10万个KN95(GB2626-2006)口罩价值68万元，并不再追究此合同违约责任；自3月26日至5月1日的所有转账关于上述合同的剩余款项489.60万元用于编号为2020-0501S合同的全款；活力健公司愿意接收25.1万个碧蓝公司退还的其所生产的不合格KN95口罩。同日，双方签订编号为2020-0501S《KN95口罩买卖合同》，约定：碧蓝公司向活力健公司采购72万个KN95民用防护口罩，单价为6.8元，总金额为489.6万元；自5月4日起每日供货不得少于10万个，在5月8日前供货完毕；任何一方违反本合同项下条款的，应承担违约责任，除本条明确的违约责任，按合同总金额的5%计算违约金；等等。5月19日，碧蓝公司、活力健公司签订《协议书》，约定：双方签订的编号为2020-0501S合同即日终止；双方经核算截至5月19日，碧蓝公司共收到活力健公司47.7万个口罩，尚有24.3万个未交付；双方一致同意活力健公司分别于2020年6月10日前退还碧蓝公司82.12万元货款，2020年6月20日前退还82.12万元货款，总计165.24万元；上述退款义务履行完毕后，碧蓝公司不再追究活力健公司此前的违约责任；若活力健公司未按约履行全部义务，碧蓝公司可根据原合同追究活力健公司的违约责任，由此产生的诉讼费、律师费等费用由活力健公司承担。此后，活力健公司分文未付。5月21日，碧蓝公司向该院申请撤回(2020)浙0212民初3006号案件的起诉。另查明，碧蓝公司为本案支出律师费51000元。一审法院认为，涉案合同均系碧蓝公司、活力健公司双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面实际履行。根据双方最近一次即2020年5月19日签订的协议书约定，活力健公司应分两次履行款项退还义务，现退款时间均已届满，活力健公司未按约履行，已构成违约。活力健公司以碧蓝公司未履行双方于5月1日签订的合同终止协议中约定的退货义务作为先履行抗辩，该院认为，此系两份合同，协议书中约定的退款义务的履行并不以退货为前提，活力健公司要求直接以货物抵货款的主张亦缺乏事实依据，且不为碧蓝公司所认可，故该院认为，因活力健公司未在本案中提起反诉，故其要求退货的主张双方可另行理直。协议书中约定6月10日退款82.12万元、6月20日退款82.12万元，合计金额计算有误，应予纠正，即应为164.24万元。因活力健公司违约，根据约定碧蓝公司有权按原合同要求其承担违约责任，但因活力健公司已部分履行合同，且双方系合意解除，另结合此前协议的实际履行情况，违约金计算基数酌情调整为按未退还货款总额计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、活力健公司返还碧蓝公司货款1642400元；二、活力健公司支付碧蓝公司违约金82120元；三、活力健公司支付碧蓝公司律师费51000元；四、活力健公司支付碧蓝公司本案诉讼保全费5000元；上述第一至四项合计1780520元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回碧蓝公司的其他诉讼请求。如活力健公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费22334元，减半收取11167元，由碧蓝公司负担755元，由活力健公司负担10412元。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，碧蓝公司与活力健公司签订的《产品购销合同》、《KN95口罩买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。上述合同履行过程中，双方因故发生纠纷，碧蓝公司提起诉讼，要求活力健公司返还货款557.6万元以及赔偿逾期利息损失等，后双方自行签订《合同终止协议》，并于2020年5月19日签订《协议书》，根据该《协议书》约定，活力健公司应分两次履行款项退还义务，现退款时间均已届满，活力健公司未按约履行，构成违约,应承担违约责任。《协议书》约定若活力健公司未按约履行退款义务，碧蓝公司有权按原合同要求其承担违约责任，由此产生的律师费等费用由活力健公司承担，故一审根据此前协议的实际履行情况，违约金酌情调整为按未退还货款总额计算并无不当。活力健公司以碧蓝公司未履行双方于5月1日签订的《合同终止协议》约定的退货义务为由认为其不应支付违约金，但《协议书》约定的退款义务并不以退货为前提，活力健公司要求以货物抵货款没有事实依据，不予支持。活力健公司要求退货可另行理直。碧蓝公司已提供委托代理合同及付款凭证，且经审查其开具的律师费发票已由一审法院核对，证明其为实现债权已支付律师代理费51000元，按《协议书》约定，该费用应由活力健公司承担，活力健公司认为其不应承担律师代理费，理由不足，不予支持。 综上，活力健公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2639元，由上诉人宝鸡活力健医疗器械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵文君 二〇二〇年十二月七日 书记员  许光红