浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1458号 上诉人（原审原告）：吴许忠，男，1972年11月1日出生，汉族，住浙江省嘉兴市海盐县。 上诉人（原审原告）：曹中卫，女，1973年5月22日出生，汉族，住浙江省嘉兴市海盐县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：谭俊艳，浙江隆智律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉爱尚房产中介所，住所地浙江省安吉县昌硕东路**。 上诉人吴许忠、曹中卫因与被上诉人安吉爱尚房产中介所（以下简称爱尚中介所）居间合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷与询问当事人，本案现已审理终结。 吴许忠、曹中卫上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由爱尚中介所承担。事实与理由：一、原审法院基本事实认定错误。（一）其认可与爱尚中介所之间存在居间合同关系，但并无委托代理合同关系。“代理”包括内部法律关系和外部法律关系。其与爱尚中介所、案外人沈建国之间的房屋买卖纠纷已被安吉县人民法院以（2019）浙0523民初4156号判决书认定构成表见代理，也即为了保护善意第三人，外部法律关系被认定构成表见代理。表见代理的实质是无权代理，意即内部真实的法律关系绝对不是代理，既然都不构成代理关系，原审判决认定的委托代理合同关系就没有事实依据，更与原审法院作出的关联案件（2019）浙0523民初4156号判决书相矛盾。（二）其对沈建国享有的是违约金请求权而非赔偿损失请求权，违约金请求权不以守约方的实际损失作为考量，只要出现违约行为，违约方即需向守约方支付约定的违约金。《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，其与爱尚中介所、沈建国三方签订的《房地产买卖居间合同》（下称“合同”）第四条明确约定，如沈建国违约，需赔偿房价总款的20%给吴许忠、曹中卫，因房价总款已明确，违约金支付比例也固定，故实质上双方约定的就是具体数额的违约金，因违约金具有惩罚性，保障、督促合同目的实现的功能，担责的前提是违约行为的出现，并不以守约方的实际损失为考量依据，故吴许忠、曹中卫本无需举证证明自己遭受的实际损失。（三）因爱尚中介所的无权代理行为，吴许忠、曹中卫的违约金请求权己丧失，故吴许忠、曹中卫依法可以向爱尚中介所进行追偿。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第13条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”之规定，吴许忠、曹中卫因被代理人的无权代理行为已丧失对沈建国的违约责任请求权，故该违约责任请求权依法可以向爱尚中介所主张。（四）爱尚中介所作为居间方，恶意篡改合同，并在吴许忠、曹中卫毫不知情的情况下擅自解除合同并放弃追究沈建国的违约责任，该行为不仅严重损害吴许忠、曹中卫的合法权益，而且也有违居间人的职业道德，爱尚中介所依法也应对吴许忠、曹中卫进行赔偿。虽然吴许忠、曹中卫取得了案外人沈建国的3万元定金，但该定金系因沈建国单方违约，根据定金罚则吴许忠、曹中卫依法本无需返还，而且该笔款项也是沈建国支付，并非爱尚中介所支付。根据《合同法》第425条“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”之规定，爱尚中介所因故意隐瞒解除合同并免除对方违约责任的重要事实依法也应赔偿吴许忠、曹中卫的损失。二、原审法院案由适用错误，本案案由仍应为居间合同纠纷。原审判决第4页载明“本案因未经原告授权产生纠纷，故本案案由变更为委托合同纠纷”，原审法院既已认定本案未经吴许忠、曹中卫授权，即原审法院也承认吴许忠、曹中卫并未委托爱尚中介所进行代理，案由就不应该是委托合同纠纷，仍应为居间合同纠纷，此处的事实认定与法律适用前后矛盾，明显错误。 安吉爱尚房产中介所答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、吴许忠、曹中卫要求其承担房价的20%，即178000元的损失依据的是居间合同的第四条违约责任。但该条款明显是约束房屋的出卖方和买受方，并不约束居间方，吴许忠、曹中卫无需承担该条款约定的违约责任。二、根据《合同法》对于居间合同的规定，居间人存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中其作为居间人并未作出实际损害委托人利益的行为，但本案中作出放弃购买决定的是买方，其工作人员所作出的免除违约责任的承诺属于无权代理，是不对吴许忠、曹中卫发生效力的，吴许忠、曹中卫可以此追究买方的违约责任。三、吴许忠、曹中卫在本案中因解除合同带来的损失已通过获取定金得到了弥补，并无其他额外的损失发生。其在本案中其实是先完成了居间任务，根据吴许忠、曹中卫的承诺应向其支付1.6万元的居间报酬，但一直未予支付，一审判决也未予支持其要求取得居间报酬的请求，失去居间报酬亦可视为对吴许忠、曹中卫的补偿。 吴许忠、曹中卫向一审法院起诉请求：1.判令爱尚中介所赔偿其损失178000元；2.该案诉讼费由爱尚中介所承担。 一审法院认定事实：2019年6月30日，吴许忠、曹中卫与案外人沈建国通过爱尚中介所签订《房地产买卖（居间）合同》一份，合同约定：吴许忠、曹中卫将位于××街道××道××号（诚园）1幢2单元904室转让给案外人沈建国，房价89万元，房款分三次支付，分别为合同签订之日支付定金3万元，2019年7月25日前支付37万元，余款49万元按银行放款时间确定；若案外人沈建国未按合同付款方式付款，超出30日的，支付违约金，并视作自动放弃购买，吴许忠、曹中卫书面通知沈建国，并有权解除合同，案外人沈建国承担赔偿责任，赔偿金额为房价总款的20%。爱尚中介所工作人员钱丹代吴许忠、曹中卫在合同上签字并出具收取定金3万元的收条。后因案外人沈建国对房屋格局不满意不想购买诉争房屋，遂告知钱丹，由爱尚中介所工作人员在合同上签上“此合同作废，不追究乙方（指案外人沈建国）任何法律责任和赔（偿）款项”，承诺不追究案外人沈建国责任，并加盖爱尚中介所印章。2019年9月6日，吴许忠、曹中卫向法院起诉，要求案外人沈建国承担违约责任，支付违约金14.8万元。法院经审理认为，案涉合同约定的房屋、房款、支付方式、违约责任等事项均由爱尚中介所与案外人商谈、达成，并代吴许忠、曹中卫签订合同、收取定金，吴许忠、曹中卫对此并未有异议，对爱尚中介所的代理行为是明知且默许的，案外人有理由相信爱尚中介所有权代理吴许忠、曹中卫解除合同，同时放弃追究案外人的违约责任。故判决驳回吴许忠、曹中卫的诉请，该判决已生效。2020年4月1日，案涉房产以总价90万元出售，付款方式为2020年4月2日前支付27万元，余款63万元按银行放款时间确定。另，在本案审理过程中，案外人沈建国表示３万元定金支付于吴许忠、曹中卫，不再就此主张权利。 一审法院认为，本案吴许忠、曹中卫与爱尚中介所既存在居间合同关系，同时，也存在事实上的委托代理合同关系，本案因未经吴许忠、曹中卫授权产生纠纷，故本案案由变更为委托合同纠纷。吴许忠、曹中卫与爱尚中介所之间因实际履行形成委托合同关系合法有效，爱尚中介所超越权限给吴许忠、曹中卫造成损失的，应当赔偿损失。吴许忠、曹中卫与沈建国之间的房屋买卖合同虽约定了20%房价的违约金条款，但在实际主张该权利时，仍要以吴许忠、曹中卫的实际损失作为考量，故本案吴许忠、曹中卫要求爱尚中介所赔偿178000元的可得利益损失，也应以吴许忠、曹中卫的实际损失为基础。当事人应当对其主张提交证据，没有证据的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，吴许忠、曹中卫在爱尚中介所代表其解除与案外人沈建国的房屋买卖合同后，吴许忠、曹中卫已取得案外人沈建国定金3万元，且诉争房产已以高于原合同价1万元出卖。现吴许忠、曹中卫依据其与案外人沈建国签订的《房地产买卖（居间）合同》中约定的违约责任，要求爱尚中介所赔偿178000元，但吴许忠、曹中卫未能提交任何证据证明双方终止履行买卖合同后其有实际损失产生，故其诉请证据不充分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回吴许忠、曹中卫的诉讼请求。案件受理费1930元，由吴许忠、曹中卫负担。限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、吴许忠、曹中卫与爱尚中介所之间存在何种关系，本案案由应属何种纠纷；二、吴许忠、曹中卫主张由爱尚中介所向其支付本应由案外人沈建国支付的违约金178000元应否得到支持。 关于争议焦点一，吴许忠、曹中卫主张其认可与爱尚中介所之间存在居间合同关系，但并无委托代理合同关系。本院认为，爱尚中介所虽无充分证据证明其被吴许忠、曹中卫授予案涉合同的签约权，但根据（2019）浙0523民初4156号判决书查明的“吴许忠、曹中卫与沈建国就本案房屋买卖（解除）事项均通过中介所工作人员商谈，未直接沟通过”等事实可知，本案所涉合同约定的房屋、房款、支付方式、违约责任等事项均由爱尚中介所与案外人沈建国商谈达成，并代吴许忠、曹中卫签订合同、收取定金，吴许忠、曹中卫对此并未有异议，可见其对爱尚中介所的代理行为是明知且默许的，且现在吴许忠、曹中卫亦依据爱尚中介所代其签订的合同违约条款主张权利，故本院认为双方存在事实上的委托代理合同关系。至于本案案由，吴许忠、曹中卫既依据爱尚中介所代其签订的合同违约条款主张权利，又不认可其与爱尚中介所之间存在的事实上的委托代理合同关系，故一审法院将本案案由定为委托合同纠纷并无不当。 关于争议焦点二，吴许忠、曹中卫对爱尚中介所代其签订的“此合同作废，不追究乙方（案外人沈建国）任何法律责任和赔（偿）款项”认为未经过其授权，故主张由爱尚中介所向其支付本应由案外人沈建国支付的违约金178000元，爱尚中介所则辩称所签的解除合同声明是经过吴许忠、曹中卫确认的。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”其中，损害赔偿的范围应当限于直接损失，不包括间接损失，且被代理人需对损失负举证责任。本案中，吴许忠、曹中卫在爱尚中介所代其解除与案外人沈建国的房屋买卖合同后，吴许忠、曹中卫已取得案外人沈建国定金3万元，且诉争房产已以高于原合同价1万元出卖，吴许忠、曹中卫并未提交证据证明其具有实际损失，故一审法院综合本案实际情况，判决驳回吴许忠、曹中卫的诉讼请求并无不当。至于吴许忠、曹中卫提出按照违约金请求权向爱尚中介所主张178000元，经审查，该上诉主张并非其在一审时提出的诉讼请求，已经超出二审审理范围，本院对此不予处理。 综上，上诉人吴许忠、曹中卫的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人吴许忠、曹中卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二〇年十二月十日 法官助理 刘 荫 书 记 员 周进方