广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3887号上诉人（原审原告）：张丽嫦，女，1970年12月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区会城*****。公民身份号码：440************625。委托诉讼代理人：张瑞景，男，1989年7月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。公民身份号码：440************337。系张丽嫦的侄子。被上诉人（原审被告）：胡某1，男，1968年3月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区会城*****。公民身份号码：440************031。被上诉人（原审被告）：汤洪萍，女，1981年6月20日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区***********。公民身份号码：360************041。被上诉人胡某1、汤洪萍的共同委托诉讼代理人：罗小慧，广东金桥百信(江门)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市名城上都发展有限公司，住所地：广东省江门市新会区******。法定代表人：胡某1。上诉人张丽嫦因与被上诉人胡某1、汤洪萍、江门市名城上都发展有限公司（以下简称“名城上都公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽嫦上诉请求：1、判令胡某1、汤洪萍、名城上都公司向张丽嫦连带偿还借款本金人民币100万元及相应利息及违约金(以借款本金100万元为基数，利息及违约金两者合计按照年利率不超过24%，从2019年5月25日起计算至全部债务偿清之日)。2、判令胡继中、汤洪萍、名城上都公司连带承担张丽嫦因主张权利及实现债权而支付的全部费用，包括但不限于：诉讼费、律师费、财产保全费、公证费、公告费、强制执行费等。其中，判令胡继中、汤洪萍、名城上都公司自行承担一审涉及的司法鉴定费人民币31820元、张丽嫦支出的律师费暂计算人民币20000元。事实和理由：一、关于张丽嫦的请求权基础。一审中张丽嫦主张汤洪萍需承担连带清偿债务的请求权基础至少包括以下五点：(一)《借款与担保合同》中有“汤洪萍”签字，汤洪萍作为合同当事人，应当依照约定承担连带担保责任。(二)一审司法鉴定结果认为本案《借款与担保合同》签字不是汤洪萍本人所亲笔签署，但基于胡某1与汤洪萍两人在本案发生借款时的存续夫妻关系、胡某1先带合同回家让汤洪萍签字后再交给张丽嫦等事实情况，本案债务担保行为应当成立表见代理。若查明该签名为胡某1代签，则进一步证明构成表见代理。(三)根据2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，汤洪萍知悉其丈夫胡某1以夫妻两人名义对外签署多份借款合同，借款数额高达数千万元，在被起诉之前却从未向相关债权人提出异议，该默认事实的行为视为夫妻共同意思表示，本案负债应当认定为该两人的夫妻共同债务。(四)根据以上司法解释第三条规定，本案借款人为名城上都公司，而汤洪萍参与该公司的经营运作，即本案借款用于胡某1与汤洪萍夫妻的共同生产经营，本案债务应当认定为夫妻共同债务。(五)胡某1挪用本案借款用于其夫妻共同生活(生活消费、房款首付及月供、房屋装修等)，本案负债应当认定为夫妻共同债务。二、一审法院认定的事实不清。(一)一审法院未审理胡某1与汤洪萍存在夫妻关系的事实，该婚姻事实状况是认定构成担保行为的表见代理，以及认定形成夫妻共同债务的重要事实依据。在一审庭审中，汤洪萍已经承认在本案《借款与担保合同》签约及实际划款发生的2019年1月份之时其与胡某1存在合法夫妻关系，于2019年7月31日双方离婚。据了解，胡某1与汤洪萍存在数次结婚、离婚、复婚、再离婚的情况。胡某1与汤洪萍的婚姻状况是构成担保行为的表见代理的重要事实依据，也是前述张丽嫦的请求权基础的第(二)至(五)点认定形成夫妻共同债务的重要事实依据。一审法院对此未进行查清审理。(二)一审法院未查清涉案《借款与担保合同》中“汤洪萍”签字事实，如查明该签名为胡某1代签，则进一步证明构成夫妻间的表见代理。一审法院仅凭司法鉴定结果认为《借款与担保合同》的签字不是汤洪萍本人所亲笔签署，就认定汤洪萍无需担责，其忽略了张丽嫦提出其他4点请求权基础及相应的证明依据：1、胡某1与汤洪萍签约之时存在合法夫妻关系。2、张丽嫦最初同意签署《借款与担保合同》并实际借出资金，主要是基于胡某1及其妻子汤洪萍的连带还款能力，特别是胡某1签约前多次以其夫妻名下拥有的多套房产(现已经被本案司法冻结)作为还款保证，引诱张丽嫦出借资金。3、一审庭审中胡某1代理人已承认签约之时由胡某1先带合同回家让汤洪萍签字后再交给张丽嫦的事实。4、一审庭审中胡某1代理人基本承认了《借款与担保合同》中“汤洪萍”该签名为胡某1所签。5、汤洪萍申请一审司法鉴定后，胡某1与张丽嫦私下沟通，胡某1已经承认其代签妻子汤洪萍的签名，希望诉讼案件调解结案。6、一审法院目前已经收到多个针对名城上都公司、胡某1及汤洪萍的民间借贷案件，借款合同均有“汤洪萍”签字。7、汤洪萍协助其丈夫胡某1运营名城上都公司，汤洪萍对于前述多笔民间借贷、借款协议有其签名等事实是自始至终知悉且未及时提出异议，并涉嫌串通通过离婚来恶意转移夫妻共同财产，故意使得胡某1个人名下未分配到相应的夫妻共同财产。由此可见，该“汤洪萍”签字由何方签署对本案案情有根本影响，如查明为胡某1代签，则进一步证实构成夫妻表见代理。如查明不是胡某1代签，在民事法律效力方面需结合相关证明依据认定形成夫妻共同债务；在刑事法律效力方面，则涉嫌构成相关刑事犯罪。一审法院对此未进行查清审理。(三)一审法院未审理名城上都公司未按约定使用借款，该借款涉嫌被胡某1挪用于其夫妻共同生活等。本案《借款与担保合同》约定了借款用途为全部用于归还名城上都公司欠江门融和农村商业银行的贷款。一审审理中，张丽嫦已经提出名城上都公司为胡某1实际控制的皮包公司，胡某1可以随意调用该公司资金，名城上都公司未按约定使用借款的原因是胡某1涉嫌假借“名城上都”楼盘开发项目的名义，以名城上都公司的名义向不特定的多位债权人可能借入接近1亿元，然后挪用公司资产用于夫妻共同生活等。一审过程中，张丽嫦已经明确提出并申请司法查封了汤洪萍名下在新会区至少有两套住宅及一栋独立别墅，其中一套住宅一直由胡某1的母亲居住。该三套房产每月需偿还银行的按揭贷款，2019年1月份张丽嫦出借本案借款至今，该独立别墅一直在正常装修，且装修工程已经基本完成，而汤洪萍本人无足够的经济收入支付房屋首付、月供及装修款项，应为胡某1向汤洪萍划拨款项。如本案借款被挪用于前述夫妻共同生活等，则本案债务为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产等家庭财产清偿债务。三、一审法院适用法律错误。(一)一审法院仅以司法鉴定结果为由认定汤洪萍不承担本案连带还款责任属于适用法律错误。张丽嫦的请求权基础还包括：胡某1与汤洪萍的行为构成表见代理、形成夫妻共同债务。因此，本案应当适用婚姻法解释(一)第17条规定、合同法第49条、民法总则第172条以及前文提及的相关法律法规，由名城上都公司、胡某1与汤洪萍向张丽嫦共同承担带还款责任。(二)一审判决张丽嫦承担司法鉴定费属于适用法律错误。1、根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，《借款与担保合同》的每一个签名真实性应当由对应的签字当事人自行承担举证责任，且一审司法鉴定是由张丽嫦主动申请的。2、本案《借款与担保合同》签署时胡某1与汤洪萍存在合法夫妻关系，且由胡某1先带合同回家让汤洪萍签字后再交给张丽嫦，按照“夫妻签约”交易惯例，张丽嫦对胡某1与汤洪萍的签名已经尽到了通常的注意义务，不存在任何过失或过错。四、一审法院未依法处置本案涉嫌刑事犯罪线索。如前述，张丽嫦已向一审法院提出，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪户若干问题的规定》(法释19987号)相关规定，法院应当依职权依法处理本案涉嫌刑事犯罪线索：(一)涉嫌构成《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪。1、涉案“名城上都”楼盘的土地使用权人为江门市新会区圭峰建设发展有限公司，胡某1及其合伙人明知名城上都公司不是“名城上都”楼盘的真正合法权利人，仍涉嫌假借“名城上都”楼盘开发项目的名义，在涉案多份借款合同中故意使用虚假的“汤洪萍”签名，刻意捏造夫妻双方均以全部财产担保债务的假象，以名城上都公司的名义向不特定的多位债权人可能借入接近1亿元资金。另，据了解包括本案借款合同在内的多份借款合同中的“江门市新会区圭峰建设发展有限公司”的公章也涉嫌假冒。2、在故意骗取张丽嫦的信任并获得借款后，一方面，胡某1及汤洪萍再次通过离婚来实现财产分割转移，胡某1未分配到相应的夫妻共同财产，包括房产在内的重大价值财产均划拨至汤洪萍名下。另一方面，汤洪萍又通过主张其未亲笔签署《借款与担保合同》为由推脱还款责任。3、在一审审理过程中，胡某1与张丽嫦于2020年6月18日签署了《还款协议》，张丽嫦按约对一套涉案房产申请司法解封后，胡某1再次违约不还款，使得汤洪萍有机会对该房产进行恶意转移。由此可见，该借款等一系列行为是被故意设计的合同诈骗，胡某1及其合伙人在主观上有故意欺骗及非法占有的故意。(二)涉嫌构成《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪。本案胡某1及其合伙人假借“名城上都”楼盘开发项目的名义，对外向多位不特定债权人借入了接近1亿元资金，而该楼盘至今只建成了2栋，仍有至少4栋处于烂尾状态。其借入资金数额明显高于该楼盘实际开发进度所需的资金，而名城上都公司目前银行账户资金及资产均已被掏空，成了一个空壳公司，据此可以合理推断相关资金很可能被挪用。特别是胡某1及其合伙人在江门市新会区古井镇开发一个“古井地王广场”的房地产项目，不排除本案涉及的资金被挪用至古井地产项目。胡某1辩称，1、本案的借款利率超过了人民银行授权全国银行间同业拆借中心的一年期贷款市场报价利率的四倍，超过的部分不应得到支持，请求二审法院对相关利率予以改判。2、本案《借款和担保合同》所涉及的借款人是名城上都公司，该债务属于名城上都公司，借款人并不是胡某1，名城上都公司的债务与任何一对夫妻无关。3、胡某1只是作为担保人在《借款和担保合同》上签名，根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》，夫妻一方对外的担保之债不应适用最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释二第二十四条规定的夫妻共同债务。因此，胡某1的担保行为不能认定为夫妻共同债务。4、本案不存在表见代理的行为，胡某1并未代替汤洪萍签名，同时，表见代理亦不适用于担保行为中。5、本案不存在张丽嫦所述的违法犯罪行为。6、有关鉴定费用的承担，一审法院已经作出了正确的各方承担金额分配，另外，张丽嫦并未聘请律师，其要求支付律师费没有事实和法律依据。综上所述，虽然一审法院在认定拖欠本金存在错误的情况，但为了避免诉累而没有提出上诉，请求二审法院驳回张丽嫦的上诉请求。汤洪萍辩称，1、任何自然人的担保都需要自然人个人作出意思表示，自然人担保作为一个独立的主体承担责任。在夫妻关系中的一方只是夫妻关系的共同体，而在在外担保的关系中，夫妻都是一个独立的主体。因此，夫妻任何一方在担保意思表示时只能以自己的名义提供担保。本案中，汤洪萍从没有作出为名城上都公司担保的意思表示。2、本案中不存在表见代理行为，表见代理不适用于担保行为中。3、汤洪萍没有在借款和担保合同上签名及按捺指模，亦从未授权给任何人代其签署借款和担保合同及按捺指模，汤洪萍并不是该借款人及担保人，无须承担任何法律责任。4、张丽嫦在上诉状中有关所谓的表见代理、汤洪萍知悉而未提出异议、借款用于夫妻共同生产经营、借款被挪用于夫妻共同生活等等陈述，均是其假想和凭空猜测，毫无依据，且与事实不符。5、有关鉴定费的承担，一审法院已经作出了各方应承担金额的分配，张丽嫦未聘请律师但要求支付律师费没有事实和法律依据。综上所述，请求法院驳回张丽嫦的上诉请求，维持一审法院有关针对汤洪萍的判决。名城上都公司在二审中无作答辩。张丽嫦向一审法院起诉请求：1、名城上都公司、胡某1、汤洪萍向张丽嫦偿还借款本金1000000元及利息122000元（暂计至2019年12月10日，自2019年5月25日起至名城上都公司、胡某1、汤洪萍实际清偿全部款项之日止，按月利率18.3‰计息）；2、名城上都公司、胡某1、汤洪萍因其违约行为需向张丽嫦支付违约金110009.4元（按照每月本息的1%计算，暂计至2019年12月10日）；3、名城上都公司、胡某1、汤洪萍支付张丽嫦因主张权利及实现债权而垫付的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、公证费、公告费、强制执行费等。其中，财产保全费5000元、律师费暂计10000元。以上金额合计1247009.4元。一审庭审中，张丽嫦将利息及违约金计算合计调整为利息按年利率24%从2019年5月25日起计算至实际清偿日止，违约金不再重复计算，但从一审庭审之日前名城上都公司、胡某1、汤洪萍已经偿还的利息及违约金不超过年利率36%的，张丽嫦不予退还及调整。一审法院认定事实：2019年1月24日，张丽嫦作为甲方出借人与名城上都公司作为乙方借款人、胡某1、汤洪萍、李华杰、沈蕙冰、江门市新会区圭峰建设发展有限公司作为担保人签订《借款与担保合同》，约定：张丽嫦同意向名城上都公司提供112万元贷款用于归还名城上都公司结欠江门融和农村商业银行贷款，借款期限为2019年1月25日至2019年5月24日，合共4个月。借款日期以张丽嫦向名城上都公司指定账户实际划款之日为准。名城上都公司在借款期限届满之日一次性向张丽嫦偿还贷款本金及利息共计120万元。担保方式为：一、名城上都公司所开发的广东省江门市新会区今古洲经济开发区中心区19-01-A地块名城上都楼盘须在本合同签署之日起15日内办理完毕《商品房预售许可证》，并与张丽嫦重新签订《商品房认购书》；二、胡某1、汤洪萍、李华杰、沈蕙冰自愿为名城上都公司本合同项下的全部债务向张丽嫦承担不可撤销连带担保，担保范围为名城上都公司违约及违约责任约定的全部债务以及张丽嫦实现债权的全部费用（包括但不限于：名城上都公司须偿还支付的本合同项下的借款本金、利息、违约金、律师费、仲裁诉讼费、保全费用、公证费、公告费、强制执行等费用），在担保生效期间不得发生故意降低其担保还款能力的行为。若名城上都公司在全额清偿本合同项下全部债务前出现重大违约的情况，张丽嫦有权立即宣布本合同项下全部债务到期，名城上都公司除了须向张丽嫦立即清偿借款本金、利息外，每月还须向张丽嫦支付债务本息总额的1%作为违约金等条款。签订上述合同后，张丽嫦分别于2019年1月24日转账72万元、1月28日两笔转账共40万元给名城上都公司。2020年6月18日，张丽嫦作为甲方出借人与胡某1、李华杰、名城上都公司作为乙方借款人签订《还款协议》，确认截止2020年6月16日，张丽嫦于2019年1月24日、28日及28日向胡某1、李华杰、名城上都公司指定的名城上都公司的银行账户转账借出人民币72万元、20万元及20万元，合计112万元（已还本金12万元）……。一审庭审中，张丽嫦确认胡某1、名城上都公司在2019年5月24日偿还了本金12万元及利息8万元。另查明，本案在审理过程中，在2020年3月18日，汤洪萍申请对《借款与担保合同》中签署的“汤洪萍”是否为其本人书写进行司法鉴定、及对《借款与担保合同》中签有“汤洪萍”字迹处所按捺的指纹是否为其本人的指纹进行司法鉴定，一审法院遂将汤洪萍当庭书写的名字、文字材料、左右手十指指模，一审法院依职权到江门市*******新会分中心调取汤洪萍购买房产时的房地产买卖合同复印件四份、江门市新会区房地产登记申请书复印件四份、身份证复印件四份（上述资料均由汤洪萍本人签名及指模）作为检材，并依法委托广东华生司法鉴定中心进行笔迹及指模鉴定，该所于2020年6月16日分别作出粤华生司鉴中心[2020]文鉴字第120号、粤华生司鉴中心[2020]痕鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定结论分别是《借款与担保合同》上全部“汤洪萍”签名与提供的汤洪萍样本笔迹不是同一人笔迹；《借款与担保合同》上全部“汤洪萍”签名处红色指印均不是样本捺印人汤洪萍本人手指捺印所形成。汤洪萍为此支付了鉴定费31820元。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。张丽嫦与名城上都公司、胡某1在平等、互利、协商一致的基础上签订的《借款与担保合同》和《还款协议》，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。张丽嫦分三次共出借112万元给名城上都公司，事实清楚、证据确实充分，双方借贷关系合法有效，应受法律保护。关于张丽嫦主张的借款本金及利息应否支持的问题？首先，对于胡某1提出其于2019年3月23日至2020年2月16日期间，其通过本人或第三方以银行转账的方式共向张丽嫦偿还借款91万元，且借款当天张丽嫦已事先在其借款当中以现金行为方式取回12万元借款，张丽嫦实际出借的本金是100万元的抗辩。经审查，在胡某1认为其偿还借款最后的时间2020年2月16日之后的2020年6月18日，张丽嫦与胡某1、李华杰、名城上都公司再次签订一份还款协议书，并在协议书中确认张丽嫦已向名城上都公司银行账户转账借出112万元（已还本金12万元），按常理，假设胡某1有偿还涉本案借款的，双方应在协议书中明确已还款项多少、尚欠借款本金多少等内容，况且该借款已进入诉讼程序，胡某1更应知道法律后果，但双方在该还款协议中再次确认张丽嫦已向名城上都公司银行账户转账借出112万元（已还本金12万元），因此，胡某1抗辩的理由不符合常理，一审法院对胡某1的抗辩理由不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”张丽嫦与名城上都公司、胡某1在借款与担保合同中约定借款期限从2019年1月25日至2019年5月24日，借款日期以张丽嫦向名城上都公司指定账户实际划款之日为准，由于借款期限届满，名城上都公司、胡某1未按约定还款已违反合同约定和法律规定，名城上都公司借款112万元，已还本金12万元，尚欠本金100万元，另在上述2020年6月18日的还款协议中已明确胡某1为本案借款的实际借款人，故一审法院对张丽嫦诉请名城上都公司、胡某1共同偿还借款本金100万元予以支持。另外，《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”张丽嫦与名城上都公司、胡某1双方在借款与担保合同约定借款期限届满之日一次性向张丽嫦偿还贷款本金及利息共计120万元，其中借款本金112万元，即借款期限4个月内的利息共8万元（即计得借款期限内月利率为8万元÷112万元÷4个月×100%﹦1.79%），另该合同还约定借款人未按本合同约定的期限内清偿全部债务的，每月还须向甲方支付债务本息的1%作为违约金，张丽嫦主张逾期利率按照借款期限内的利率支付利息，并要求被告支付违约金，总计已超过年利率24%，现张丽嫦在一审庭审中将利息及违约金计算合计调整为利息按年利率24%计算，从合同期满次日即2019年5月25日起计算至实际清偿之日止，违约金不再重复计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于汤洪萍对涉案债务应否承担连带保证责任的问题？《中华人民共和国担保法》第三条“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，虽在借款与担保合同上有“汤洪萍”作为担保人的签名，但经鉴定，该借款与担保合同上“汤洪萍”的签名并非其本人亲笔签名，指纹亦并非汤洪萍本人的指纹，亦即汤洪萍本人并未签署过案涉的借款与担保合同，另汤洪萍个人也没有追认作为该借款的担保人的意思表示，因此一审法院认为汤洪萍不是涉诉借款的担保人，无需承担连带清偿责任，故一审法院对张丽嫦诉请汤洪萍承担连带清偿责任的请求不予支持。关于本案鉴定费31820元由谁承担的问题？本案中，汤洪萍为证明借款与担保合同上汤洪萍的签名并非其本人亲笔签名，指纹亦并非其本人指纹，于2020年3月18日申请司法鉴定，并为此垫付了鉴定费31820元。然鉴定结果也显示了该签名及指纹并非汤洪萍本人的。经审查，一审庭审中张丽嫦陈述是由胡某1将借款与担保合同文本带回去由汤洪萍进行签字，其本人并未亲眼看见汤洪萍签名。一审法院认为本案诉讼及由此产生的费用系因名城上都公司与胡某1违约行为引起的，因此名城上都公司与胡某1应对汤洪萍的签名真伪鉴定费负80%的责任，另张丽嫦签订合同时亦应该负起谨慎、监督等义务，故应承担20%的责任，故对于鉴定费，应由名城上都公司、胡某1承担31820元×80%﹦25456元，张丽嫦承担31820元×80%﹦6364元。关于张丽嫦诉请名城上都公司与胡某1支付律师费10000元的问题？《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然双方在借款与担保合同中约定名城上都公司与胡某1须承担张丽嫦实现债权的全部费用，包括但不限于律师费等费用，但本案中，张丽嫦并未提供证据证明其因实现本案债权花费律师费10000元，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对张丽嫦此请求不予支持。名城上都公司经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实，依法作出判决。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案应依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、第三十条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：一、名城上都公司、胡某1应于判决发生法律效力之日起十日内共同偿还借款本金1000000元及相应利息（利息以借款本金1000000元为基数，按年利率24%从2019年5月25日起计至清偿之日止）给张丽嫦；二、驳回张丽嫦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8011.54元、诉前财产保全费5000元（已由张丽嫦预交），合共13011.54元，由名城上都公司、胡某1共同负担。张丽嫦多预交的案件诉讼费13011.54元，由一审法院予以退回；名城上都公司、胡某1应共同向一审法院补缴一审案件诉讼费13011.54元。司法鉴定费31820元（已由汤洪萍垫付），由张丽嫦负担6364元，名城上都公司、胡某1共同负担25456元，上述由张丽嫦、名城上都公司、胡某1负担的鉴定费用由负担人各自直接迳付给汤洪萍。二审中，张丽嫦及名城上都公司、胡某1、汤洪萍均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审需要审查的问题是：一、张丽嫦主张汤洪萍承担涉案债务的依据是否充分。二、张丽嫦主张的律师费、鉴定费应由谁承担。一、关于张丽嫦主张汤洪萍承担涉案债务的问题。张丽嫦上诉主张汤洪萍承担本案债务的主要原因有二：一是胡某1在《借款与担保合同》上代汤洪萍作为担保人签名，该担保行为成立表见代理，担保效力及于汤洪萍；二是汤洪萍对于涉案借款知情，且借款用于胡某1及汤洪萍夫妻共同生活及共同生产经营，涉案债务为胡某1与汤洪萍的夫妻共同债务。本院认为，首先，张丽嫦主张《借款与担保合同》上“汤洪萍”的签名是胡某1代签，缺乏证据证明。退一步来说，基于对外担保行为所产生的法律效力是以个人全部财产承担保证责任，而不是仅以夫妻共同财产承担保证责任，其行为性质已超出家事代理的范围，具有独立性和偶然性，故需要行为人个人作出明确的意思表示。张丽嫦明知涉案借款发生时胡某1与汤洪萍是夫妻关系，但签订《借款与担保合同》时并未要求夫妻双方共同到场签字，亦未对胡某1的代理权限尽必要的审核义务，本案没有证据证明汤洪萍对此知情。因此，即使该签名是胡某1代汤洪萍所签，张丽嫦对此缺乏可信赖的基础，其主张该担保行为构成表见代理不能成立。其次，《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（（2015）民一他字第9号）规定：“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。”本案中，《借款与担保合同》约定，名城上都公司为借款人，胡某1为其向张丽嫦借款提供担保，汤洪萍并未作出担保的意思表示，因此，胡某1该对外担保之债务是其个人债务，而并非夫妻共同债务。至于张丽嫦上诉称涉案借款被挪用于胡某1与汤洪萍的夫妻共同经营或共同生活，因涉案借款人是名城上都公司，胡某1虽作为名城上都公司的法定代表人，但二者在法律上属于两个独立的主体。根据合同相对性原则，名城上都公司收到借款后，若借款确被胡某1挪用于夫妻共同生产经营或共同生活，亦应属于名城上都公司与胡某1之间的内部关系，并不影响名城上都公司与张丽嫦之间的借贷关系认定，借款人仍为名城上都公司。而胡某1后又以借款人身份在《还款协议》中签名，其实质是自愿加入了名城上都公司的该笔债务，应成立债务加入。该债务加入行为是胡某1的个人行为，只能约束张丽嫦和胡某1，对汤洪萍不具有约束力，应由胡某1单独承担责任。故张丽嫦主张涉案借款为胡某1与汤洪萍的夫妻共同债务理据不足，本院不予采纳。至于张丽嫦上诉称胡某1涉嫌合同诈骗罪及挪用资金罪，并没有提供足够的犯罪线索，且一审法院已向张丽嫦释明，如张丽嫦认为胡某1的行为构成犯罪，应到公安机关报案，并将报案结果通知一审法院，目前张丽嫦并未提供证据证明公安机关予以立案，张丽嫦因此主张一审法院未依法处置本案涉嫌刑事犯罪线索，理据不足，本院不予采纳。关于张丽嫦在二审中提交司法鉴定申请书、调查取证申请书，申请本院对《借款与担保合同》上“汤洪萍”的签名是否为胡某1代签进行鉴定，以及对胡某1、汤洪萍二人的夫妻关系、银行流水、房产信息、名城上都公司的银行流水等进行调查，如前所述，胡某1是否在《借款与担保合同》上代汤洪萍签名，名城上都公司的涉案借款是否被胡某1挪用，不影响本案对借款人主体以及汤洪萍的责任承担问题的认定，张丽嫦该鉴定及调取取证申请缺乏必要性，本院不予准许。二、关于张丽嫦主张的律师费、鉴定费应由谁承担的问题。首先，张丽嫦上诉称其为本案诉讼聘请律师书写上诉状等资料主张律师费20000元，但没有提供相关证据证明该事实，应承担举证不能的法律后果，一审判决对此不予支持，处理并无不当。其次，关于鉴定费问题。张丽嫦提供《借款与担保合同》予以证明涉案借款事实及据此主张汤洪萍承担连带清偿责任，汤洪萍为证明合同上的签名和指模不是其本人的，向一审法院申请鉴定。虽然鉴定申请不是张丽嫦提出的，但张丽嫦提供《借款与担保合同》作为证据，对证据的真实性具有证明义务。鉴定结果显示该合同上的签名和指模均不是汤洪萍本人的，张丽嫦在签订合同时对此存在审核过错，没有尽到必要的谨慎和注意义务，一审法院结合鉴定结果以及各方当事人的过错程度，判决由张丽嫦对鉴定费承担20%的责任，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，张丽嫦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16023.08元，由上诉人张丽嫦负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十二月二十九日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明