河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5195号上诉人(原审原告)：于治海，男，汉族，1977年5月26日出生，住信阳市。被上诉人（原审被告）：信阳木工机械有限责任公司。地址：信阳市浉河区北京路**。法定代表人：林明亮。该公司经理。委托代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。委托代理人：黄国银，该公司员工，特别授权。上诉人于治海因与被上诉人信阳市木工机械有限责任公司劳动争议纠纷一案，上诉人于治海不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初4200号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于治海，被上诉人信阳市木工机械有限责任公司的委托代理人袁芳兵、黄国银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于治海上诉请求：1、依法撤销河南省信阳市浉河区法院(2020)豫1502民初4200号民事判决,确定上诉人的劳动关系及恢复职工身份；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。(1)政府的退伍安置工作。上诉人与被上诉人的诉讼请求实际上是劳动争议问题,而不是什么退伍安置问题。退伍安置工作已经在2005年12月由信阳市人民政府安置完毕,上诉人也履行了各种安置工作前的所有准备,接电话通知按时到民政局退伍军人安置办公室领取安置文件,并在规定的时间内到被上诉人单位报到,由于被上诉人自身人事管理混乱,而没有安排上诉人上班,此时政府的安置工作显然已经完成,上诉人与被上诉人已经形成劳动人事关系。(2)被上诉人服从退伍军人的安置工作,并按照要求按时报到。上诉人2005年12月分配安置工作,2008年3月3日日被解除劳动关系,理由是上诉人不去报到。但被上诉人在答辩中称“转告其前来公司上班”,如果上诉人都没有去报到,被上诉人为什么要求其去公司上班,很显然的原因就是上诉人已经报到,符合分配工作的各种条件。但被上诉人由于企业管理的混乱,导致上诉人一直未被通知其到公司上班。被上诉人不仅未安置上诉人工作,而且没有按照安置文件规定在二月底之前安置上岗,还很费解的在第三年解除劳动关系,按照常理半年不去报到就没有安置关系了,只有安置工作完毕后,才有理由解除劳动关系。二、一审判决书证据不足,缺乏实际调查。(1)一审认为“本案被上诉人领取上诉人档案后以上诉人未报到为由未分配上诉人具体工作,上诉人未在被上诉人单位上班亦未领取报酬,因此双方未建立劳动关系”,这显然是没有详细的事实调查。从上世纪九十年代后期开始,被上诉人就发不出工资,大量人员不上班也没有报酬,这其中包含大量的退伍军人,而且还有近二十年来未分配具体工作、一天也未上过班也没有领取报酬的退伍军人。上诉人其实也一直与所有下岗退伍军人一样,只是被不明不白的解除了劳动关系。而且上诉人自2005年分配工作报到之时就按党组织的要求,将党员关系转至被上诉人党支部,而且从2005年交党费至今未中断,连党支部都不知道解除劳动关系了,按照党员的属地原则一直都属于被上诉人单位管理,而不是无工作关系的社区党员。(2)一审查明的解除劳动关系“该决定在公司公告栏内张贴”,与事实严重不符,被上诉人没有任何拍照、录相以及报刊刊登等声明有与上诉人解除劳动关系决定的公告,也没有向上诉人出示任何正式解除劳动关系的书面文件。上诉人退伍分配工作后,人事档案就在被上诉人处管理,看不到也拿不到,档案里多了什么少了什么全由被上诉人决定,各种安置通知和文件上诉人根本看不到,被上诉人利用这种便利机会恶意非法解除劳动关系而无人知晓。这些都是可以调查了解的。(3)被上诉人既是国有企业又是安置用人单位,应该负有举证责任。在庭审及答辩时,被上诉人作为劳动关系的企业一方,理应拿出确切的证据证明上诉人没有去报到,但其拿不出来却解除劳动合同。上诉人当兵八年,退伍后年近三十岁,长年在部队服役,返家后没有任何生活技能和一技之长,家庭又不富裕,积极办理各种安置关系只为分配工作养家糊口,有什么理由不要分配的工作而去四处找工作谋生。被上诉人信阳市木工机械有限责任公司答辩：1、原审判决事实清楚、证据充分，二审予以维持。2005年12月，根据信阳市退伍军人、军队退休干部安置领导小组文件信市退【2005】01号文）“关于市直系统二00五年度城镇退役士兵安置工作的通知”的安排，上诉人被安置分配到被上诉人处。随上诉人按照该文件规定一起分配到被上诉人的还有李东（李东2016年7月调离被上诉人处到别处工作）。信阳市××军人安置办公室（安置办）将上诉人的档案及分配工作介绍信给了被上诉人，给被上诉人个人开具的是“退伍军人分配工作通知书”作为上诉人到被上诉人人事部门报道的依据。根据该文件规定，上诉人持通知书须在六个月内到被上诉人处报到，但上诉人并没有按其报到。档案盒党组织关系一直保留在被上诉人处。2019年上诉人需要办理对部分退役士兵养老和医疗保险补缴的材料，就到上诉人处复印“分配工作介绍信”后又依据“分配工作介绍信”复印件到安置办信访，申请劳动仲裁，进而提起诉讼，并不是其诉状中所称的“2005年12月接到信阳市民政局安置办电话通知，签字并领取分配工作介绍信按要求交到信阳木工机械厂报到。”的原始登记记录；2、被上诉人于2008年3月3日作出的《关于解除于治海等二人劳动关系的决定》符合法律、文件、单位规章制度。接到安置办的文件，答辩人被上诉人通知上诉人家人转告其前来公司上班（因于治海当时没有联系方式，其是单位家属子第，其父母都是单位老职工，且其父亲退休前还是中层领导干部），于治海不服从组织分配，直到2008年3月3日也没有到单位报到。于治海违反了信市退【2005】01号文件规定，视为自动放弃组织分配。3、被答辩人的党组织关系放在答辩处，也不能因此就认定其是单位的员工。按照党章规定，缴纳党费是党员对党组织应尽的义务，是党员必须具备的起码条件。4、被上诉人陈述的“……从上世纪九十年代后期开始，被上诉人就发不出工资，大量人员不上班也没有报酬，这其中包含大量的退伍军人，而且还有近二十年来未分配具体工作、一天也未上过班也没有领取报酬的退伍军人。”根据《劳动法》第46条、47条规定，用人单位工资分配遵循按劳分配原则，实行同工同酬，用人单位根据生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位工资分配形式和水平。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据的。原告于治海向一审法院起诉请求：请求判令被告非法解除与原告的劳动关系无效，依法立即恢复原告退伍分配的工作岗位和职工身份；由被告承担本案的诉讼费用。原审查明：原告于治海1996年入伍，2004年12月退役。根据2005年12月30日，信阳市退伍军人、军队退休干部安置领导小组文件信市退【2005】01号文）“关于市直系统二00五年度城镇退役士兵安置工作的通知”的安排，原告被安置分配到被告处。被告在信阳市××军人安置办公室领取了原告的档案，2008年3月3日被告信阳市木工机械有限公司作出“信木机字（2008）006号”文件，于治海不服从分配，不按时到公司上班，严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，经公司研究决定，解除于治海劳动关系。该决定在公司公告栏内张贴。原审认为，原告起诉被告的诉讼请求实际是安置问题。依据《兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，被告在信阳市××军人安置办公室领取了原告的档案后，作为安置单位，即与原告建立了安置与被安置的关系，双方发生的争议是安置争议，不是劳动法调整的劳动争议。本案被告领取原告档案后以原告未报到为由未分配原告具体工作，原告未在被告单位上班亦未领取报酬，因此双方未建立劳动关系，在此情形下，被告出具解除与于治海劳动关系的决定，显然不当，违反了《退伍义务兵安置条例》第十七条视为放弃安置待遇的规定。属无效决定，原告起诉要求“解除与原告的劳动关系”无效，理由正当，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原审判决如下：一、被告信阳木工机械有限责任公司解除与原告于治海劳动关系的决定无效。二、驳回原告于治海的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告信阳市木工机械有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，复转军人安置是以国家政策为依据，各单位按照国家指令性安置计划进行。复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷，最高人民法院以（2004）民一他字第15号函复作出明确答复，该争议是安置争议，不是《劳动法》调整的劳动争议。本案中，一审法院认为被上诉人依据《兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，在信阳市××军人安置办公室领取了于治海的档案后，作为安置单位，即与于治海建立了安置与被安置的关系，该认定是正确的。劳动关系是在被上诉人领取于治海档案后，于治海也按规定报到后，并分配从事具体的劳动以后，双方才形成真正的劳动关系。但是，于治海现在称当时报到了，但从2005年到提起诉讼时隔近十五年，即没有被分配具体工作，也没有对没有分配工作长期不提出异议，更没有领取任何报酬。在此情况下，原审法院认定双方的劳动关系并没有建立，双方现在发生的争议还是安置争议，不是劳动法调整的劳动争议是正确的。原审认为被上诉人出具解除与于治海劳动关系的决定不当，并判决认定决定无效也是正确的。因双方仅存在安置与被安置的关系，劳动关系没有建立，对于于治海上诉请求确定双方存在劳动关系并恢复上职工身份的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人于治海承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月二十二日法官助理彭亚丽书记员杨晨