沈阳市辽中区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0115民初3245号原告：沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府,住所地沈阳市辽中区。法定代表人：马聪，系镇长。委托诉讼代理人：李春雨，男，汉族，系该镇政府干部，住辽中区。委托诉讼代理人：许言，系辽宁英伟律师事务所律师。被告:辽宁创兴建设工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：廖剑锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王增中，男，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市大**。原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府（以下简称牛心坨镇政府）与被告辽宁创兴建设工程有限公司（以下简称创兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年12月28日宣判后，被告创兴建设公司不服判决上诉，上诉后沈阳市中级人民法院做出（2020）辽01民终4556号民事裁定书撤销本院（2018）辽0115民初3560号民事判决，将此案发回本院重审，本院重新受理后，此案由审判员董志坤担任审判长，审判员侯升林主审此案、与人民陪审员戴丽组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛心坨镇政府委托代理人李春雨、许言，被告创兴建设公司委托代理人王增中到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会决定，本案现已审理终结。原告诉讼请求：一、请求判令被告返还原告超额支付的工程款1,105,464元；二、判令被告承担本案诉讼费用；三、被告承担本案鉴定费42,200元。事实与理由：被告经公开竞标中标，于2013年12月18日原告与被告签订的《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》一份，被告承建由原告发包的辽中区牛心坨镇2013年高标准基本农田建设项目（十标段）。合同中标价为3,919,013.34元。原告陆续支付被告工程款3,590,100元。经鉴定，工程总造价为2,484,636元，原告超额支付工程款1,105,464元。原告说明及陈述有关情况，原告说明当时履行给付的工程款，大概是分六次，最后一次付款是2017年1月。给付时间是合同签订后，因为合同第四条规定，按照相应节点进行付款，原告也是遵照合同约定付款，后来被告工程存在未通过技术复核情况，对于未通过部分应予核减的价款，原告、被告没有达成一致，导致总结算款迟迟没有一致。因此才出现本案超额付款的情况。到2017年1月份还没有进行双方结算的情况下，继续支付此合同的工程款有两个原因，一是此工程涉及农业的民生工程，因尽量保证施工单位得到相应的工程款，因此在没有做出结算之前，原告根据多退少补的原则，先按照合同节点支付了350余万元工程款，后审计发现超额支付了，因此要求被告予以返还。二是主管此项工程的工作人员不懂专业的工程造价，也无法及时对未通过技术复核部分进行精确的核算，也导致超额支付工程款。该竣工报告是被告方单方出具的，没有对未通过技术部分进行核减。作为原告不同意该竣工结算报告。涉及本案施工合同土地整理项目，被告没有完全按照合同工约定履行，体现在部分工程未通过技术复核应予核减，是属于行政确认行为，被告认为此行政有问题，可以行政诉讼。工程是否在合同履行后交付使用，由于该工程是涉及民生的农业项目，必须马上投入使用，否则会影响全镇的农业生产，虽然这个2014年施工结束后投入了使用也不代表原告认可。请求依法予以判决被告返还原告超额支付的工程款。被告没有完全履行合同义务，应予核减，其他坚持诉讼请求。被告创兴建设公司辩称，一、被告与原告所签（2013）沈土施合同第239号合同合法有效，依据合同协议书中的付款方式及专用合同条款12.2.2中以总价格方式按合同协议书执行，即其意为“固定总价合同”，被告已按期、按质完成了全部施工内容，已经竣工合格验收质保期已过，至今已经使用7年原告未提出任何异议，即为认可。按高法发布建设工程合同司法解释对“固定价合同”，分别发布，1.2解释如下，合同总价不根据市场价格改变而改变。原设计未改变，不可改变。不得以工程量增加或减少而改变。对固定价合同不得审计、鉴定。司法解释中最后用俗语说明“固定价合同”就是死包合同、不能增减工程价格、风险共担。二、该土地整理工程原设计是种植水稻，经第一季种植后全部农户要求改种玉米，因为水稻投入大费工时，不便机耕，收益不如玉米，将水渠、衬砌、消力池等填埋毁掉方便机耕，经农户请求，镇政府有关领导同意，多数农户出了书证、承诺、证明，村工程质量监督员出具水田改旱地的说明。三、关于测量，被上诉人在保质期已过并经第二个种植其2015年秋收后方便测量才提出，末通知施工方出人参加。特别注意，测后出的“土地综合整治项目测绘成果确认书”，无答辩人签字其材料中签字不是答辩人公司人员所签，更无答辩人单位公章，该测量结果不正确，不合法。四、关于鉴定（1）用不标准、不合法的测量数字为依据所出来的鉴定结果答辩人不服不认，（2）最高法院建设工程施工合同中达成工程协议不需再鉴定对建设工程施工合同第22条按固定价格结算一方当事人请求建设工程造价进行鉴定的不予支持。本项工程以投入使用3年零三个月后在测量原状已经改变。五、前述所签合同，原价：3,919,013.34元，已付3,590,100元尚欠328,913.34元，根据合同中付款方式，工程竣工后并过保质期应付百分之百，如保质期过56天要支付延迟履约金，但是至今已六年不支付违约在先。工程竣工后投入使用保质期已过，视为认可，承建方从未提出质量和数量的任何异议，一直到这次开庭后才提出，印章造假实属诬陷。竣工后验收报告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府明确盖章，同意验收未提任何异议，未提任何图纸任何改变。原告所提出的鉴定及文件全部是针对政府机构的管理条例和纪律方面的约束，与被告没有相对应的约定性。至于结算经过6次付款被告表示认可，目前尚欠32余万元工程尾款未支付，被告保留要求支付尾款的权利，验收报告齐全，至于验收报告不是我们施工方要求做的工作，不是我们的工作范围，工程主导是发包方沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府应该向上级报告或应出示以上手续，施工方没有条件与上级机关联系。我方没有违约行为，按照合同履行，按合同约定时间质量完成全部的施工内容。其他坚持答辩及质证意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，说明证明事项及对方质证意见分别是。原告牛心坨镇政府提供证据以原审提供的意见为准，原告原审证据及证明目的不变，原审提供的证据有，1、工程委托施工合同一份，2、工程造价鉴定意见书，3.复核技术测量报告一份，4、土地综合整治项目测绘成果确认书。本次从新审理增加证据如下，5、京建友（审核）字（2019）第869号审核报告，证明经市财政局指定审计单位审计，审定金额为2,454,169.11元。6、沈政发（2014）25号文件，证明财政部门的审核结论是决算依据。7、辽国土资发（2013）401号文件，证明技术复核报告应为双方结算依据。被告创兴建设公司对原告提供的证据进行质证，其质证意见是，对证据1合法有效，并在合同中明确说明是固定价合同，根据高法的司法解释，价格不可改变风险共担。对本工程合同进行鉴定审计不予支持。对证据2是在原竣工后两年才开始测量已经不能测出原来的工程面貌，有承诺书和镇里的证明说明已经改变，改变了面貌，测量不准备。对于测量结算被告不认可，而且在所测的测量报告中无施工方盖章和签字，违反了原不能单独测量单独审计的合同规定。在未改变原设计的情况下，不可以改变原来的合同价格，土地整理工程有它的独特性，它受自然环境影响较大，因为是河滩地受水的冲刷，过两年后原样大大改变。对证据3有异议,测量时间是竣工后第二年,保质期是一年,2014年5月开工,工期一个月,然后2015年5月属于保质期,这个是2015年6月进行测量,这个应该是工程期间进行测量,而不是竣工后测量,对报告测量时间有异议,是秋天测量的,不是六月份测量的。当年种的水稻,第二年大多种植的是玉米,时间对不上。对证据4有异议,不是本人签字,名字这个人是时标段的人,但这个字不是本人签字的。这个人现在已经不在这个单位上班了,但是这个人可以找到。按照建筑承包施工合同司法解释,固定价格不可以随意改变,不可以增减。对新证据5是不实的，单方的，镇政府已经改变作物情况下不准确，而且单方面制作，没有第二方施工单位签字，有施工单位签字的是虚假的。对证据6此文件是针对政府机构下发的财政管理方面的条例，是对下级政府机构和付款机构的审计管理办法，不是针对我施工方，是针对下级机构，对本案被告没有关系。对证据7此文件也是下发给各级对土地综合整治项目各个乡镇部门进行内部管理实施及竣工验收方面的监督检查办法，是指导性文件，不是针对被告方，也不能说明和我们本案施工价格的改变。被告创兴建设公司向法庭提供证据及说明要证明的问题。1、沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同，合同编号：沈土施工合同（2013）。2、原一审答辩状。3、附件2.项目所在镇政府监理单位，项目所在村委会验收意见，复印件。4、工程造价意见书。5、证实材料（牛心坨镇政府。6、照片，增加农田路长度新建照片。7、承诺书四份.8、证实，买土填路费用。9、土地协地费（村民）。以上证据均是上次审理时提供的证据，证据在原审卷内。新提供的证据为复议申请回复一份，用以证明在原鉴定的基础上漏算了103,975.81万余元，鉴定部门提出有666,742.27元无法鉴定。原告牛心坨镇政府对被告创兴建设公司提供证据的质证意见是，对证据1施工合同第四条第二项明确规定工程竣工，并经省市县有关部门验收合格，且审计结算后，拨付至价款的95%，说明对案涉工程应经省市县的有关部门进行验收，并且根据验收的结果计算价款，而辽宁省综合整治办法即401号文件，第25、26条明确规定，竣工验收的前提，是市级土地整理机构对项目进行技术复核，同时技术复核报告也是竣工验收提交的报告，在本案中由于被告未能完全按照设计图纸进行施工，导致多处工程没有通过技术复核，该部分工程量予以核减，因此不能按照合同规定的价款进行直接结算。对证据2不同意作为证据不予质证。对证据3也是根据辽宁省综合整治办法即401号文件，第25条规定，土地整理工程由项目法人按照有关规定，做好验收的自查工作，自查合格后向县级人民政府申请初步验收，初步验收合格后进行技术复核，是由市政府组织国土财政水利农业等相关部门进行竣工验收，因此该验收意见只是原告的自查工作，真正的竣工验收根据401号文件，应由市政府组织的国土部门也就是市土地整理中心以技术复核的方式进行，而被告部分工程没有通过技术复核，因此应予核减。对证据4无异议，该意见书是根据技术复核报告的结果，对未通过技术复核的工程量予以核减，之后得出的数据，该数额为该工程的真实价款。对证据5真实性不予认可，该组证据均为自然人的签字的证明材料，但是没有出庭，不能作为定案依据，该组证据真实性有异议，其中涉及牛心坨镇政府的证据材料，该证据存在明显造假，该证据所载明的时间为2014年，而加盖的公章显示沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府，而辽中变区为2016年，那么这个时间明显是造假。其中涉及违法用章问题、伪造证据问题，被告应对该证据形成情况予以说明，如果发现其中涉及违法违纪甚至犯罪，应及时移送，追究相关人的法律责任。对证据6真实性不予认可，无法反应被告予以证明的事实。对证据7同证据5的质证意见。对账证据8真实性不予认可，如被告认为工程存在设计变更、增量，应提供相应的签证，如不能提供应承担举证不能的不利后果。对证据9真实性不予认可，同证据8的质证意见，不应计算在工程造价内。对证据10真实性无异议，因存在笔误对原鉴定意见进行了调整，已经反映在一审判决中了，被告提交该份证据证明被告同意原一审的鉴定结论和调整结果，那么应当维持原一审的判决结果。经审理查明，原告牛心坨镇政府与被告创兴建设公司签订合同时名称分别为辽中县牛心坨镇人民政府，现已更名为沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府，被告与原告签订合同时企业名称为沈阳创兴市政工程有限公司，现已更名为辽宁创兴建设工程有限公司。原告与被告于2013年12月18日签订《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》，一份。该合同中约定：工程名称为辽中县牛心坨镇2013年高标准基本农田建设项目(十标段)，工程地点辽中县牛心坨镇茄岗子村，工程内容道路、农桥、管涵、衬砌渠道、消力池等。此合同中标价为3,919,013.34元。双方合同签订后，履行合同过程中原告陆续支付被告工程款3,590,100元。原审时经鉴定，工程总造价为2,484,636元，原告认为超额支付工程款1,105,464元，被告没有完全履行合同义务，应予核减，原告坚持诉讼请求，请求依法予以判决返还超额支付工程款1,105,464元。原告说明及陈述有关情况，原告说明当时已经履行给付工程款，是分六次（多次），最后一次付款时间是2017年1月。双方合同第四条规定，按照相应节点进行付款，原告是遵照合同约定付款。双方签订的合同为“固定总价合同”，被告已按期、按质完成了全部施工内容，当时已交付原告使用。已经使用几年原告未提出任何异议。该土地整理工程原设计是种植水稻，经第一季种植后全部农户要求改种玉米，因为水稻投入大费工时，不便机耕，收益不如玉米，将水渠、衬砌、消力池等填埋毁掉方便机耕，当时经农户请求，镇政府有关领导同意，多数农户出了书证、承诺、证明，村工程质量监督员出具水田改旱地的说明。被告否认没有通知施工方出人参加原告重新测出的“土地综合整治项目测绘成果确认书”，被告认为本项工程以投入使用3年零三个月后在测量原状已经改变。本院认为，本案原告与被告于2013年12月18日签订的《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》一份，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应视为合法有效。被告承建由原告发包的辽中区牛心坨镇2013年高标准基本农田建设项目（十标段），被告当时按双方合同约定进行施工后，已将施工的工程交付给原告使用。合同双方对合同中价款明确约定为3,919,013.34元，属于按照固定价结算工程价款合同。在履行合同过程中按合同约定时间原告共支付被告工程款3,590,100元，被告创兴建设公司按照合同约定施工，没有证据证明其存在违约行为，双方均按合同履行了合同义务，该合同履行后合同标的工程当时已交付使用。原告以重新评估鉴定工程款总造价为2.484.636元，认为超额支付工程款1,1054.64元请求予以返还本院不予支持，驳回原告的诉讼请求，原告进行评估的鉴定费不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条之规定，判决如下：一、驳回原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府要求被告辽宁创兴建设工程有限公司返还工程款1,105,464元的诉讼请求；二、驳回原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府要求被告辽宁创兴建设工程有限公司承担鉴定费42,200元的诉讼请求；案件受理费15,150元，由原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  董志坤审 判 员  侯升林人民陪审员  戴 丽二〇二〇年十二月十四日书 记 员  王子琪本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。