江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再180号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨冬亮，男，1972年4月21日出生，汉族，住江西省南丰县。委托诉讼代理人：肖志坚，江西恒澍律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：百汇环境工程有限公司。住所地：江西省抚州市临川区赣东大道**，统一社会信用代码9136100076975416ＸＵ。法定代表人：周荣旺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：邹国发，男，1962年6月22日出生，汉族，住江西省崇仁县。一审被告、二审被上诉人：羊云东，男，1973年1月30日出生，汉族，住浙江省金华市金**。再审申请人杨冬亮因与被申请人百汇环境工程有限公司（以下简称百汇公司）、一审被告、二审被上诉人邹国发、羊云东建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民终835号民事判决，向本院申请再审。本院经审查于2020年8月6日作出（2020）赣民申753号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，再审申请人杨冬亮及其委托诉讼代理人肖志坚、被申请人百汇公司的法定代表人周荣旺及委托诉讼代理人靖自成到庭参加诉讼，邹国发、羊云东经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。杨冬亮再审请求：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民终835号民事判决，维持江西省南丰县人民法院（2018）赣1023民初1591号民事判决；二、本案一审、二审案件受理费由百汇公司承担。事实及理由：1、二审判决认为，百汇公司于2017年1月19日在《市政工程承包协议》中加盖印章的行为不能作为认定百汇公司成为协议当事人的依据，二审判决该认定是错误的。百汇公司中标案涉工程后，将工程转包给了羊云东和邹国发，邹国发又将铺装工程分包给杨冬亮，杨冬亮完成了施工验收合格，百汇公司在《市政工程承包协议》及《铺装工程结算表》上均盖章，应视为对合同的追认，百汇公司应当是协议的当事人。2、二审判决认为案涉工程未经审计，杨冬亮主张工程款没有依据，二审判决适用法律确有错误。百汇公司与发包方签订的《建设工程施工合同》价款是2,305,680元，而发包方现在已经向百汇公司支付了278万元，说明百汇公司与发包方已经作了结算。百汇公司对杨冬亮施工的铺装工程进行了结算并制作了《铺装工程结算表》，百汇公司加盖了印章，亦可证明铺装工程通过了百汇公司的审计。3、百汇公司已经从发包方超额领取了工程款，即使需要审计也是百汇公司的义务，不能成为百汇公司拒付工程款的理由，案涉工程从2011年竣工至今已有8年多，百汇公司拒付工程款，对杨冬亮极不公平。杨冬亮依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。百汇公司答辩称，邹国发与杨冬亮于2011年4月8日签订《市政工程承包协议》，当时百汇公司并不知情，协议上的印章是杨冬亮在2017年1月19日到百汇公司偷盖的。《市政工程承包协议》第二条明确约定工程必须通过政府部门审计后才付款，现在付款条件未成就，杨冬亮无权要求付款。合同履行完毕前和履行过程中盖的章是合同相对人，在合同履行完毕后加盖的章，我方仅仅是追认杨冬亮与邹国发的分包关系，而不是合同相对人。杨冬亮向一审法院起诉请求：一、判令百汇公司、邹国发、羊云东支付杨冬亮工程款601,567.87元，且百汇公司、邹国发、羊云东对付款义务负连带责任；二、本案诉讼费由百汇公司和邹国发、羊云东承担。一审法院认定事实：2011年1月，江西永兴恒达市政工程有限公司（以下简称恒达公司）在南丰县高速入口公共绿地景观工程项目招标中中标，发包人南丰县城投公司与承包人恒达公司签订了《建设工程施工合同》，约定由恒达公司承包景观工程，合同价款为2,305,680.26元。2011年1月18日，恒达公司与羊云东签订了一份《工程项目承包协议》，恒达公司为甲方，羊云东为乙方。《工程项目承包协议》约定的主要内容是甲方将景观工程交给乙方经营管理，经营范围为该工程的建筑施工，工程造价为2,401,921.58元，甲方对本工程设立项目经理部，乙方为项目经理部的负责人，乙方自主经营、自负盈亏、照章纳税等。2011年4月8日，邹国发与杨冬亮签订了《市政工程承包协议》一份，该协议主要约定：景观工程的市政铺装部分工程由杨冬亮承包；承包方式为：包工包料；计划开工日期2011年4月12日，竣工日期2011年6月10日；承包工程范围及工程量（附预算书，工程结算时按实际施工的工程量计算）；工程结算：所附预算书中工程，在整体工程竣工并经有关部门验收合格，通过审计后，扣除工程款总额的13%（含各项税金、费用），予以结算应付工程款项的90%，第二年工程移交结算后付清余款。增量工程部分，亦按此比例全额办理（不扣除13%），但相关各项税金、费用（含管理费）由杨冬亮全部承担。合同签订后，杨冬亮完成了约定的工程，且景观工程经竣工验收合格。2017年1月19日，百汇公司在邹国发与杨冬亮于2011年4月8日签订的《市政工程承包协议》中“甲方代表人”处盖章。南丰县高速入口公共绿地景观工程-铺装工程的工程款经结算为1,151,227.44元，按《市政工程承包协议》的约定，需扣除13%的税金和费用，故应付款金额为1,001,567.87元，百汇公司对上述内容盖章予以确认。除转包给杨冬亮的铺装工程部分，景观工程其余施工由邹国发和羊云东负责。杨冬亮自认邹国发已支付其工程款合计400,000元，尚有601,567.87元工程款未结清。景观工程施工过程中，因设计变更，有增量工程，截止法庭辩论终结，南丰县城投公司已经向百汇公司支付了2,780,000元工程款。另查明：2015年6月1日，经工商行政管理部门核准，江西永兴恒达市政工程有限公司名称变更为百汇公司。2017年1月19日，百汇公司委托授权杨冬亮办理景观工程款的结算事宜，但至今未结算到剩余工程款。3．虽然百汇公司将景观工程交由羊云东自主经营，但邹国发系与羊云东共同负责景观工程的经营与施工，且当时的恒达公司还指派公司员工尧东海担任该项目的技术负责人。一审法院认为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”参照上述规定，百汇公司与羊云东签订《工程项目承包协议》中虽然约定承包的性质为企业内部承包经营，但是羊云东并非百汇公司员工，该《工程项目承包协议》实际上是一份转包协议，由于羊云东没有从业资质，故百汇公司与羊云东签订《工程项目承包协议》属于无效合同。《市政工程承包协议》签订于《工程项目承包协议》之后，属于建设工程分包合同，该份合同在签订之初的甲方为邹国发，乙方为杨冬亮。庭审查明，邹国发和羊云东一起参与了景观工程的施工，但其与羊云东之间的法律关系未查实，因此邹国发以何身份与杨冬亮签订《市政工程承包协议》并不明确。但能明确的是铺张工程完工后，百汇公司在《市政工程承包协议》上的“甲方代表人”一栏加盖公章，并就涉案工程的结算单上加盖公章予以确认，应视为百汇公司作为合法承包人对邹国发将景观工程中的铺装工程分包给杨冬亮的行为及工程造价予以追认，因此该合同的当事人应为百汇公司和杨冬亮，百汇公司系承包人，杨冬亮系分包人，由于杨冬亮无相应施工资质，该合同违反国家法律和法规的强制性规定，依法应认定合同无效。在《市政工程承包协议》无效的前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此杨冬亮作为实际施工人将百汇公司列为本案被告有事实和法律依据。该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨冬亮实际履行了《市政工程承包协议》约定的铺张工程的施工，且包括铺装工程在内的景观工程已经竣工验收合格，尚有601,567.87元工程款未结清，因此其根据合同相对性原则向百汇公司主张支付该工程款有事实和法律依据，依法予以支持。杨冬亮主张羊云东和邹国发承担工程款给付的连带责任，连带责任除法律有明确规定或者当事人有约定外，不能径行适用。从查明的事实看，百汇公司因事后追认邹国发与杨冬亮签订的《市政工程承包协议》才成为合同的当事人，邹国发签订协议的法律后果也因此由百汇公司负担，杨冬亮与羊云东并无直接合同关系，故杨冬亮请求判令邹国发和羊云东承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、百汇环境工程有限公司于判决生效后十日内支付杨冬亮工程款601,567.87元；二、驳回杨冬亮的其他诉讼请求。一审案件受理费9,815元，由百汇环境工程有限公司负担。百汇公司上诉请求：二、撤销江西省南丰县人民法院（2018）赣1023民初1591号民事判决，改判百汇公司不支付杨冬亮工程款601,567元；二、本案一、二审诉讼费用由杨冬亮、邹国发、羊云东支付。二审对当事人有异议的事实，经审查认定如下：关于南丰县城投公司向百汇公司支付的2,780,000元款项性质问题，根据百汇公司提供的证据，可以证实其中2,550,000元是工程款，另外230,000元是履约保证金，故对百汇公司的该项主张予以确认。关于邹国发支付给杨冬亮的款项金额问题，本案没有任何证据予以证实，现杨冬亮自认邹国发已支付的工程款金额为400,000元，原判据此对该事实作出认定并无不当。关于南丰县高速入口公共绿地景观工程-铺装工程的工程款认定问题，将在下文中详细阐述。二审法院认为，百汇公司于2017年1月19日在《市政工程承包协议》中加盖印章的行为不能作为认定百汇公司成为协议当事人的依据。理由是：1．《市政工程承包协议》明确约定涉案工程发包方是邹国发，承包方是杨冬亮，协议中并未载明发包方是百汇公司；2．百汇公司加盖印章前，涉案工程已经竣工并交付使用，承包方实际全部履行了合同义务。因此原判认定该协议的当事人为百汇公司和杨冬亮不当，应予纠正。虽然百汇公司并非协议当事人，但可以认定其通过加盖公章对邹国发将景观工程中的铺装工程分包给杨冬亮的行为予以追认。百汇公司上诉主张该印章系杨冬亮私自加盖明显不具有合理性，且其并未提供任何证据予以证明，本院对百汇公司的该项主张不予认定。本案中，杨冬亮系不具有建设工程施工资质的实际施工人，但工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应按照合同的约定结算工程款。《市政工程承包协议》约定：“所附预算书中工程，在整体工程竣工并经有关部门验收合格，通过审计后，扣除工程款总额的13%（含各项税金、费用），予以结算应付工程款项的90%，第二年工程移交结算后付清余款。增量工程部分，亦按此比例全额办理（不扣除13%），但相关各项税金、费用（含管理费）由乙方全部承担。”该约定明确表示以审计结论作为结算依据。需要说明的是，即使合同约定无效，依照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。现案涉工程未经审计，杨冬亮以《铺装工程》主张工程款没有依据。二审法院判决：一、撤销江西省南丰县人民法院（2018）赣1023民初1591号民事判决；二、驳回杨冬亮的诉讼请求。一审案件受理费9,815元，由杨冬亮负担。二审案件受理费9,815元，由杨冬亮负担。本院再审查明，根据百汇公司原审中提交的《项目工程用款申请单》，可以认定百汇公司收到南丰县城投公司的工程款，扣除0.8%管理费后又全部支付给了羊云东，共计2,780,000元，其中2,550,000元是工程款，230,000元是履约保证金。本院再审认为，本案的争议焦点是：杨冬亮从邹国发处领取了多少工程款？案涉工程款的付款条件是否成就，应由谁承担？关于杨冬亮从邹国发处领取了多少工程款。因羊云东、邹国发未到庭，原审根据杨冬亮的自认，确定邹国发已支付的工程款金额为400,000元，并无不当。关于案涉工程款的付款条件是否成就。邹国发与杨冬亮签订的《市政工程承包协议》第二条约定：“所附预算书中工程，在整体工程竣工并经有关部门验收合格，通过审计后，···”。百汇公司以案涉工程未经审计为由认为付款条件尚未成就。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本院认为，根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与案件当事人之间的民事法律关系性质不同，因此在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。审计机关对建设项目的决算审计，是国家对建设单位的一种行政监督，对承建单位并无约束力，也不影响建设单位与承建单位签订的合同效力。本案中，合同约定的“通过审计”属于约定不明，可以解释为行政审计，也可以理解为合同双方之间的审计。二审判决以案涉工程未经审计、杨冬亮主张工程款没有依据而驳回诉讼请求，系适用法律错误，本院予以纠正。关于案涉工程款应由谁承担的问题。百汇公司虽与羊云东签订的是《工程项目承包协议》，但百汇公司在再审庭审中自认与羊云东是挂靠关系，按千分之八收取管理费，结合本案工程款的流转的事实，可以认定羊云东与百汇公司系挂靠关系。邹国发与杨冬亮签订《市政工程承包协议》将案涉景观工程中的铺装工程交由杨冬亮施工，因杨冬亮并无资质，邹国发属于违法分包，杨冬亮系实际施工人。百汇公司并非签订《市政工程承包协议》的当事人，但其事后在《市政工程承包协议》及《铺装工程结算表》加盖了公章，据此可以认定系对邹国发将铺装工程分包给杨冬亮的行为、以及工程款数额予以了追认。至于羊云东与邹国发的法律关系，从案涉多份协议的签订情况、款项支付情况，可以认定羊云东与邹国发是一种合伙关系。案涉《工程项目承包协议》、《市政工程承包协议》，因羊云东、杨冬亮无相应资质，两份合同均无效，但工程已经施工完毕，且已验收合格，杨冬亮作为实际施工人要求支付工程款，应予支持。案涉工程系羊云东、邹国发挂靠百汇公司承包，羊云东、邹国发是工程的实际承包人，两人应承担向杨冬亮的付款责任。虽然百汇公司并非《市政工程承包协议》签订之时的当事人，但百汇公司通过事后加盖公章的方式对邹国发的分包行为、杨冬亮提出的工程款数额均予以了追认，百汇公司应受该合同的约束，向杨冬亮承担付款责任。根据《铺装工程结算表》，本案应付工程款为1,001,567.87元，杨冬亮自认邹国发已支付其工程款400,000元，故尚欠601,567.87元，该款应由羊云东、邹国发、百汇公司共同承担。综上，杨冬亮的再审请求成立，原二审判决适用法律存在错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民终835号民事判决和江西省南丰县人民法院（2018）赣1023民初1591号民事判决；二、羊云东、邹国发、百汇环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨冬亮工程款601,567.87元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,815元，二审案件受理费9,815元，共计19,630元，由羊云东、邹国发、百汇环境工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  黄伟武审判员  闵遂赓二〇二〇年十二月十四日书记员  胡 晨