河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8779号上诉人（原审原告）：白江涛，男，汉族，1990年9月24日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：洛阳中昊资产管理有限公司。住所地：洛阳市宜阳县火车站南（洛阳氮肥厂俱乐部）。法定代表人：李磊，经理。委托诉讼代理人：金煜婕，河南明耀律师事务所律师。上诉人白江涛因与被上诉人洛阳中昊资产管理有限公司（以下简称中昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2020)豫0327民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。白江涛上诉请求：1、撤销宜阳县人民法院（2020)豫0327民初2081号第二项的民事判决，并依法改判。2、判决被上诉人按上诉人一审的请求支付违反协议约定的违约金。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以协议中未约定被上诉人违约应支付违约金的条款为由，错误的驳回了上诉人的请求。1、棚改房售房协议是被上诉人单方面制定并重复使用的格式条款，被上诉人利用其优势在协议中对上诉人约定有违约承担违约金的责任，但未约定被上诉人违约也应承担违约责任的条款，这只限制上诉人合法权益的协议，违反了《合同法》第五条遵循公平的基本原则。司法公正的一审应纠正该协议的不公，并对被上诉人的违约责任同等进行追究，但一审却以协议中未约定被上诉人违约应支付违约金的条款为由，来纵容被上诉人的违约行为明显错误。2、《中华人民共和国合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条第2款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，其内容无效”。根据这法律规定，一审应撤销该协议中只有上诉人违约承担违约金的条款，或者，让被上诉人同等承担违约金的条款。但是，一审并未撤销该协议中只有上诉人违约承担违约金的条款，反而以协议中并无对被上诉人违约应支付违约金的条款为由，驳回了上诉人的同等请求，是故意违背法律来规避被上诉人的违约责任，明显偏袒，望二审纠正。3、被上诉人还未进行协议中约定的“初步验收合格”、“具备入住条件”就违约交房。法律规定是“竣工验收合格备案后方可交付使用”，也就是竣工验收合格备案后才“具备入住条件”，被上诉人还未进行协议中约定的“初步验收合格”、“竣工验收合格备案后（具备入住条件）”却交房，这违反协议的约定行为又引起触犯了法律的强制性规定。2014年12月25日被上诉人违约违法交房后，2015年10月16日上午宜阳县建筑工程质量监督站到该工程所在地现场调查，发现普遍存在严重的质量问题，该站已通知并责令被上诉人及时彻底整改(证据在本案卷宗内)，但至今已将近六年了，被上诉人一不整改二不按约定进行验收，把上诉人的人身财产安全问题当作儿戏，被上诉人的这种违约行为性质非常恶劣，就应双倍承担违约金。但上诉人在一审请求的是同等违约金，一审还以协议中并无对被上诉人违约应支付违约金的条款为由，驳回了上诉人的同等请求，明目张胆的纵容被上诉人的违约行为、违法行为，望二审纠正。4、被上诉人把质量有严重问题的房屋违法违约交房时，并在交房通知书上欺骗上诉人“现该房经验收，符合交房条件”（证据在本案卷宗内），来误导上诉人接收了质量难以保障的房屋。被上诉人是把上诉人的人身财产安全问题当作儿戏，并用欺诈的方法来达到了违约行为的目的，就应根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品总价款的三倍”的规定，应判决被上诉人赔偿上诉人总房价的三倍。但是，上诉人在一审请求赔偿的违约金与总房价的一倍还相差甚远，一审法院却不顾法律仍然驳回上诉人的请求，是明目张胆的纵容被上诉人的欺诈行为，望二审纠正。二、一审法院认为，被上诉人因逾期交房主动冲减房款不能视为对违约条款进行了重新约定。一审这认为错误。被上诉人逾期交房主动冲减房款，逾期交房就是已经推迟了约定的交房时间已违约，被上诉人是因违约才主动冲减房款的，是按已获得的房款数额月1%冲减，与协议约定的上诉人违约承担迟交房款月1%的违约金同等，也就是被上诉人主动承担了与上诉人同等的违约责任，上诉人已经接受，2014年12月25日这新约定正式履行，以冲减房款的方式赔偿了违约金。被上诉人与上诉人双方自愿履行了这新约定，补充了原协议约定的只有上诉人承担违约责任的协议，是原约定的协议条款才算完善。双方这重新的约定完全符合《民法总则》第一百三十五条和《合同法》第十条“其他形式”订立合同的规定，并具有法律效力，受法律保护。并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二〉》中第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同”。被上诉人主动冲减房款来承担违约金上诉人已接受，这民事行为已经认定双方有订立合同的意愿，但一审法院却在判决中错误的认为、不能视为对被上诉人违约条款进行了重新约定，一审这认为违背法律、违背事实来偏袒被上诉人，判决必定错误，望二审纠正。三、上诉人请求的是被上诉人支付“违法”、“违约”交房违约金，一审法院却在判决书中隐瞒"违约"只显示“违法”交房违约金，然后以理由不足驳回，明显错误。1、上诉人在一审请求的是，被上诉人支付违法违约交房违约金，而不是只针对违法交房违约金，一审法院的表述令人费解。如果是笔误，则应及时修正，以维护法律文书的严肃性。被上诉人还未进行任何验收就交付使用的事实，就是工程还未完成就交付使用，违反了协议约定的“初步验收合格”、“竣工验收合格备案(具备入住条件）”后交付使用的约定，这违约行为已经有了充分的证据证明。关于被上诉人违约应承担的违约责任问题，也已经又有了新的约定。新约定是被上诉人违约按已获得的房款数额月1%承担违约金(利息)，与原协议约定的上诉人违约承担迟交房款月1%的违约金(利息)同等。如果上诉人违约，一是应该承担利息，二是应该继续交纳所欠房款，被上诉人违约一是应该承担利息，二是应该继续完成工程(验收备案)，这新约定显然是补充了原协议的约定，才完全符合《合同法》第五条遵循公平的基本原则。但至今六年了被上诉人的工程还未完成，致使上诉人还未得到应得的完善房屋。被上诉人必须按约定继续承担已获得房款数额的违约金(利息)。2、被上诉人工程还未完成，就应按协议约定和法律强制性规定完成工程后再交房。由于被上诉人工程还未完成就恶意交房，并在交房通知书上以欺诈的方法误导上诉人接房，这恶意、欺诈的违约行为，又引起触犯了法律，能引起触犯法律的违约行为显然恶劣，这恶劣的违约行为必须按己约定的违约金支付。关于给上诉人造成应得到完善房屋的损失，被上诉人仍然需达到完成工程的标准及规定。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的协议权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵了违约方恶劣的违约行为（因违约又触犯了法律），漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。中昊公司辩称：原审认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：1、答辩人与上诉人之间并无签订洛阳中浩资产管理中心棚改房销售协议，上诉人要求答辩人支付违约金无事实和法律依据。一审法院在法庭调查中已经查明2013年4月17日，答辩人与案外人卞连红签订洛阳中昊资产管理中心棚改房销售协议，依据合同相对性仅约束双方当事人，与上诉人无任何关系。上诉人后来拥有案涉房屋是基于上诉人与案外人卞连红签订的房屋转让协议而取得，购房款也是受上诉人与案外人卞连红转让协议约束，现上诉人要求答辩人依据答辩人与案外人卞连红之间签订的棚改房销售协议来主张违约责任于法无据。2、上诉人主张2014年12月26日-2020年7月31日之间的违约金41544元，同样没有事实和法律依据，被上诉人在逾期交房后主动向合同相对人承担了应有的法律责任。另外被上诉人已经于2014年12月26日经有关部门进行了工程质量竣工验收，并进行了备案登记。上诉人在不是合同相对人的情况下，主张被上诉人承担验收合格并交付使用的违约责任，没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。白江涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退还在协议中多核算的房款1964.64元；2.协议约定是“经有关部门初步验收合格，交原告使用”，但被告一是违犯了必须“竣工验收合格”这法定的交房条件，二是违犯了必须“初步验收合格”这协议约定的交房条件。依法判令被告赔偿给原告41544元违法违约就交房的约金（暂计至2020年7月31日），被告违反协议约定交房，应再赔偿原告的违约金从2020年8月1日起计算至达到约定的交房条件或法定的交房条件之日至；3.请求依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月17日，以洛阳中昊资产管理中心为售房方（甲方），卞连红为购房方（乙方），签订了《洛阳中昊资产管理中心棚改房售房协议》，内容如下：第一条：甲方新建的住宅楼为棚改房，将其出售给乙方，乙方已充分了解该住房的具体状况，并自愿购买该住房。所购住房的基本情况:位于水厂生活区内**楼******门，其建筑面积95.08平方米。（实际面积以房管部门测量为准)。第二条：房屋的出售价款按建筑面积计算。单价：人民币667元/平方米，总价：65383元。以上款额第一次付39231.28元(房产售价的60%)；第二次在楼房主体封顶付40%房款。在乙方领取钥匙时，以房管部门实际测量面积为准，房款差异部分多退少补。第三条：乙方在规定时间逾期交纳房款按迟交月1%计算加收利息。第四条：房屋交付期限甲方应当在2014年3月31日前，经有关部门初步验收合格，具备入住条件，交付乙方使用，如因不可抗力或政府政策因素除外。第五条：该住房交付乙方时，甲方承诺具备水通、电通、路通和有线电视、通讯使用条件，乙方承担房产交付（接受钥匙）后的使用费用……。2014年12月21日，洛阳中昊资产管理中心向卞连红出具《中昊棚改房锦山家园（二期）交房通知书》，载明案外人卞连红第二次应交房款26086.30元，因超期，应交纳利息元；因工程延期冲减房款3471.50元；实际应交房款22614.80元。2014年12月21日，原、被告对房屋进行了交接。2014年12月25日，锦山家园施工单位河南开祥建筑集团有限公司出具《锦山家园17#楼工程竣工报告》，显示竣工时间为2014年12月25日。河南诚信工程监理咨询有限公司在该报告上加盖了该公司的公章。2017年12月28日，洛阳中昊资产管理中心工商登记名称变更为洛阳中昊资产管理有限公司。《洛阳中昊资产管理中心棚改房售房协议》上显示的锦山家园65号楼和《锦山家园17#楼工程竣工报告》上显示的17号楼系同一栋楼。该楼至今未经竣工验收合格，未完成竣工验收备案。2018年3月13日，卞连红与白江涛签订了房屋转让协议一份，协议约定卞连红同意将位于洛阳氮化肥厂锦山家园小区65号楼5单元609室房屋转让给白江涛，实际交款人为白江涛，该协议交给被告备案。2018年4月24日，被告给原告出具了61914.8元的购房发票一张，显示购买方名称为：白江涛。一审法院认为，虽然原告白江涛并无购买该棚改房资格，购房协议约定的购房人并非原告白江涛，但购房款实际出资人是白江涛，原告白江涛与卞连红之间签订了房屋转让协议且该协议在被告处进行了备案登记，被告出具的购房发票上名称也是原告白江涛，能够证明被告认可原告白江涛是实际购房者，故原、被告之间构成房屋买卖合同关系，原告主体资格适格。双方在售房协议中约定的房屋面积95.08平方米和单价667元/平方米，房屋总价款应当为63418.36元，而协议约定总房款为65383元，多收取的1964.64元被告未能做出合理解释，故原告请求退还多收取的1964.64元，理由正当，一审法院予以支持。交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。洛阳中昊资产管理中心未经竣工验收合格并完成建设工程竣工验收备案登记即交付业主使用，违反法律强制性规定，构成违约。但原、被告双方售房协议中并无对被告违约应支付违约金的约定条款，且被告之前因逾期交付房屋主动冲减的房款不能视为对违约条款进行了重新约定，原告亦未证明违法交房给其造成实际损失，故原告请求被告支付违法交房违约金，理由不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告洛阳中昊资产管理有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告白江涛1964.64元；二、驳回原告白江涛的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取444元，由原告白江涛负担419元，被告洛阳中昊资产管理有限公司负担25元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，中昊公司与卞连红签订的协议中对于违约交房的违约责任并未进行约定，卞连红将房屋转让给白江涛后，白江涛与中昊公司并未重新签订合同。中昊公司虽2014年12月21日通知卞连红交房款时因工程延期主动冲减房款3471.50元，但该行为并非双方达成一致的结果，也不能证明双方就违约交房的违约责任达成一致意见，故白江涛认为该行为是双方对违约行为的新约定，并据此要求中昊公司按照该冲减房款的标准承担违约责任，该主张依据不足，本院无法支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费839元，由上诉人白江涛负担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月十八日书记员  王洋洋