呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4089号上诉人(原审被告)：内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司。法定代表人：高丽芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莎，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京北辰园林工程有限公司。法定代表人：刘刚，该公司经理委托诉讼代理人：董丽平，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司（以下简称青山文化旅游公司）因与被上诉人北京北辰园林工程有限公司（以下简称北京北辰公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人青山文化旅游公司委托诉讼代理人王莎，被上诉人北京北辰公司委托诉讼代理人董利平到庭接受询问，本案现已审理终结。青山文化旅游公司上诉请求：1.请求撤销原审判决,依法改判驳回北京北辰公司的全部诉讼请求或将本案依法发回重审；2.一、二审诉讼费由北京北辰公司承担。事实和理由：一、一审判决存在以下认定错误事实。（一）一审法院认定青山文化旅游公司与北京北辰公司签订的《工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定的事实错误。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第二款之规定“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目必须进行招投标。”涉案工程为全部使用国有资金的工程,依法必须进行招投标程序。但是该涉案工程没有进行招投标程序,违反法律的强制性规定。(二)一审法院认定青山文化旅游公司与北京北辰公司签订的《工程施工合同》为合法有效合同的事实错误。根据《中华人民共和国合同法》五十二条的规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”涉案合同应进行招投标程序而未进行招投标程序,违反法律的强制性规定,属无效合同。(三)一审法院认定青山文化旅游公司与北京北辰公司签订的《工程施工合同》是基于双方的真实意思表示签订的事实错误。2018年因呼和浩特市政府为加快推进“昭君文化旅游区”品牌旅游景区的创建,专门成立了全市创建品牌旅游景区领导小组,领导小组下设昭君文化旅游区建设指挥部负责工程建设的具体组织与实施,指挥部内设项目实施组,项目实施组的组长由尚军(市经济和信息化委副调研员)担任。同时,青山文化旅游公司作为上述项目的资金筹措单位,设立“指挥部项目实施组建设资金专户”账号,由昭君文化旅游区建设指挥部进行管理。后因昭君文化旅游区花事活动游步道、观赏园路修建事宜,昭君文化旅游区建设指挥部与北京北辰公司拟签订《工程施工合同》。但因昭君文化旅游区建设指挥部尚未具备签订合同的主体资格,故,在呼和浩特市政府的授意下,以青山文化旅游公司的名义与北京北辰公司签订了涉案合同,但实际的合同相对方为昭君文化旅游区建设指挥部，并非青山文化旅游公司,涉案合同的签订并非是基于青山文化旅游公司的真实意思表示。(三)一审法院认定涉案工程完毕后经各方结算,该工程的结算价为1342356元,并据此判令青山文化旅游公司应向北京北辰公司支付剩余工程款342356元及逾期付款违约金40270元的事实错误。涉案合同的合同相对人为昭君文化旅游区建设指挥部,且涉案合同未依法进行招投标程序,为无效合同。因此,青山文化旅游公司与北京北辰公司之间不存在承揽合同关系,青山文化旅游公司没有承担支付工程欠款及利息的义务。退一步讲,即使青山文化旅游公司确实进行了涉案工程的施工活动,涉案工程也未依法进行竣工结算,且不符合《工程施工合同》第五条第一款约定:“完工验收合格后28天内,经监理、全过程造价控制单位及甲方审核后,甲方向乙方支付到施工费审核结算价的97%”的验收付款程序。另外,《工程结算审定签署表》中建设单位处所加盖的公章所载的主体为“呼和浩特市昭君文化旅游区建设指挥部”,恰好说明涉案工程的实际发包方为呼和浩特市昭君文化旅游区建设指挥部,非青山文化旅游公司。一审法院未对《工程结算审定签署表》进行任何认定,有意忽略本案关键证据。一审法院未释明、未准许就涉案工程的工程量、工程造价专门性问题的鉴定程序严重违法。涉案合同为无效合同,不能依据合同约定据以确定工程价款及工程量,而工程量及工程价款涉及专门性问题,一审法院在收到青山文化旅游公司在举证期内提交的对工程量及工程造价进行鉴定的申请后,口头答复待合议庭合议后予以告知,后在没有任何答复的情形下径行作出了裁判,程序严重违法。一审法院遗漏必要当事人程序违法。作为涉案工程的实际使用人和经营单位现为呼和浩特市文物保护中心,一审法院未予准许追加呼和浩特市文物保护中心,遗漏了必要当事人,程序违法。综上,一审法院认定事实、适用法律错误,程序严重违法。请求依法改判驳回北京北辰公司的全部诉讼请求，或将本案依法发回重审。北京北辰园林工程有限公司辩称，一、关于合同的效力问题，双方签订的《工程施工合同》上加盖了青山文化旅游公司的印章，青山文化旅游公司也认可公章的真实性。青山文化旅游公司使用的投资融资的方式并不是由国家或是政府投资，这是青山文化旅游公司内部的事情，不能对抗北京北辰公司。根据国务院、发改委2018年16号令的规定，公开招标的数额是200万元以上，本案合同价格是135万元，故三方签订的工程合同合法有效，应予得到支持。二、关于主体问题，青山文化旅游公司作为呼市玉泉区昭君旅游项目的承建方，与北京北辰公司签订了《工程施工合同》，应作为合同的相对方承担责任。青山文化旅游公司以其他案外人作为本案的当事人没有法律依据，不应予以支持。《工程结算审定签署表》系双方的真实意思表示，上面加盖了时任青山文化旅游公司董事长的名章。应当认定为青山文化旅游公司对此工程最终结算。而且北京北辰公司出具的索要工人工资的答复，青山文化旅游公司明确回答对本案的工程造价最终结算值支付款项均已认可，故青山文化旅游公司应承担法律责任。三、关于鉴定的问题，双方的结算没有违反任何的法律规定，应是合法有效的，重新鉴定的要求没有任何的法律依据，依据最高人民法院审理建设工程施工合同若干问题的相关司法解释，双方已经结算完了不应再进行重新鉴定，视为浪费司法资源。综上，请求法院驳回北京北辰公司的诉讼请求，维持原判。北京北辰公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令青山文化旅游公司向北京北辰公司支付工程款342356元;2.判令青山文化旅游公司向北京北辰公司支付违约金40724元(按合同价款的3%计算);3.本案诉讼费用由青山文化旅游公司负担。一审法院认定事实：2018年4月17日青山文化旅游公司与北京北辰公司签订《呼和浩特市昭君文化旅游区2018年度花事活动游步道观赏园路工程施工合同》,合同约定北京北辰公司承揽位于呼和浩特市昭君文化旅游建设项目2018年度花事活动游步道观赏园路工程施工,工程承包内容:碎拼大理石、黄石板、砼园路施工。承揽合同的总价款为1357482元。工期10天,2018年4月20日至2018年4月30日。工程款支付:完工验收合格后28天内,经监理、全过程造价控制单位及青山文化旅游公司审核后,青山文化旅游公司向北京北辰公司支付至施工费的审核结算价的97%。余下最终审核结算价的3%作为质保金,在质保期满后且无任何遗留问题情况下,自质保期满之后起7日内由青山文化旅游公司支付北京北辰公司。因青山文化旅游公司未按照合同约定支付价款造成北京北辰公司损失或工期延误时,由青山文化旅游公司负责,青山文化旅游公司应当按照合同价款的3%向北京北辰公司承担违约责任。双方还就其他事项作出约定。工程完毕后经各方结算,该工程最终结算价为1342356元。青山文化旅游公司于2019年1月23日向北京北辰公司支付工程款100万元,剩余工程款342356元至今未支付。一审法院认为，青山文化旅游公司与北京北辰公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示,且不违反法律的强制性规定,为合法有效合同。北京北辰公司已按合同约定全部施工完毕且已对该工程进行结算,青山文化旅游公司应按合同约定支付剩余工程款342356元。且青山文化旅游公司未按合同约定的履行期限付款,应按约定承担逾期付款违约金40270元。青山文化旅游公司辩称的其并非本案适格被告的答辩意见一审法院不予采纳,理由为:依据合同相对性原则,青山文化旅游公司为本案所涉合同的一方当事人,应承担该合同产生的一切权利义务。且该工程已经结算并交付使用,青山文化旅游公司已支付大部分工程款。综上所述,北京北辰公司的诉讼请求有事实与法律依据,一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定,判决:一、被告内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京北辰园林工程有限公司工程款342356元；二、被告内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京北辰园林工程有限公司违约金40270元；三、驳回原告北京北辰园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7046元,原告北京北辰园林工程有限公司负担9元,被告内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司负担7037元。本院二审期间，北京北辰公司依法新提交了三组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、政府信息公开网的信息及环境影响报告截图。拟证明，青山文化旅游公司承建了呼市昭君文化旅游区项目的建设，是本案的适格主体。该项目已于2018年9月之前投入使用。证据二、政府信息公开网信息、彩招网信息、聘书复印件、微信记录。拟证明，青山文化旅游公司一审时出具的结算书中签字人李宝山系青山文化旅游公司呼市昭君文化旅游区项目总工程师，有权在结算单上签字。尚军系青山文化旅游公司董事长，结算单上盖有其名章，也视为公司的行为。证据三、青山文化旅游公司关于对拖欠工资的答复。拟证明，青山文化旅游公司认可承揽工程及最终审定值的事实。青山文化旅游公司的质证意见为：对证据一的真实性认可，但不能证明与案涉工程存在关联性，不能证明青山文化旅游公司承建了案涉工程。对证据二的真实性，关联性均不认可，不能证明李宝山在签署结算单是否在任期。对证据三真实性无法确定，证明的问题亦不认可。青山文化旅游公司复举一审证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.青山文化旅游公司与北京北辰公司签订的工程施工合同是否有效；2.案涉工程是否已经达到工程款的支付条件；3.青山文化旅游公司是否应向北京北辰公司支付剩余工程款及违约金。关于第一个争议焦点，青山文化旅游公司主张案涉工程为全部使用国有资金投资的项目，属于必须招标投标的建设项目，而本案工程并未进行招投标，故主张《工程施工合同》为无效合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该条款已授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定范围标准。依据《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第一条规定：“为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法法规标题中华人民共和国招标投标法（2017修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2017.12.27时效性现行有效》第三条中华人民共和国招标投标法（2017修正）法信超链：国家法律3篇地方法规6篇案例8篇裁判2861篇×的规定，制定本规定。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上：（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上……”青山文化旅游公司认为《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）的施行时间为2018年6月1日，而本案合同的签订时间为2018年4月17日，故主张案涉《工程施工合同》的效力认定不能适用该规定，只能适用《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定认定其无效。本院认为，对于上述法律条文与发改委规定，不能单独割裂地看待与理解，法律条文当中蕴含了规定的具体内容，规定是对法律条文具体含义的解释，二者相辅相成，互不矛盾，且法律条款已授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定范围标准。故对于案涉合同的效力问题应当将上述法律条文与规定结合起来进行认定。合同约定该工程的承揽总价款为1357482元，按规定并未达到必须进行招投标的标准。故对于青山文化旅游公司主张案涉工程未招投标而无效的上诉理由，本院不予支持。青山文化旅游公司以合同无效为由向本院申请对案涉工程结算价款重新鉴定，本院认为青山文化旅游公司的请求缺乏事实和法律依据，故依法驳回其申请。关于第二个争议焦点，合同中工程款支付约定:完工验收合格后28天内,经监理、全过程造价控制单位及青山文化旅游公司审核后,青山文化旅游公司向北京北辰公司支付至施工费的审核结算价的97%。余下最终审核结算价的3%作为质保金,在质保期满后且无任何遗留问题情况下,自质保期满之后起7日内由青山文化旅游公司支付北京北辰公司。北京北辰公司一审出示的《工程结算审定签署表》载明，该工程最终审定结算金额为1342356元，施工单位、监理单位、项目管理单位及建设单位对上述审定结果签字盖章确认。青山文化旅游公司主张《工程结算审定签署表》建设单位处的盖的是呼和浩特市昭君文化旅游区建设指挥部的公章，故对该结算表不予认可。本院认为，建设单位处除了指挥部的公章，还有尚军及李宝山的盖章与签字，本院查明李宝山于2016年6月至2018年6月受聘于青山文化旅游公司作为昭君文化旅游区项目建设总工程师，2020年7月10日青山文化旅游公司向李宝山代发工资的情况证实李宝山继续受聘于青山文化旅游公司。故指挥部、尚军、李宝山共同在结算表上签章的行为，视为呼和浩特市昭君文化旅游区建设指挥部与青山文化旅游公司共同对结算结果进行确认的行为。该工程现已实际交付使用，故按照合同约定，案涉工程已达到工程款的支付条件。关于第三个争议焦点，青山文化旅游公司主张其并非本案合同相对方，不应该承担剩余工程款的支付义务，并申请追加呼和浩特市文物保护中心作为第三人参加本案诉讼。2018年4月17日，青山文化旅游公司与北京北辰公司签订《工程施工合同》，合同盖有青山文化旅游公司的合同专用章及尚军的签章。本院查明，2015年8月18日呼和浩特市人民政府为加快“昭君文化旅游区”品牌旅游景区创建工作，特成立呼和浩特市昭君文化旅游区建设指挥部（以下简称指挥部），指挥部内设项目实施组，尚军担任项目实施组组长，青山文化旅游公司负责筹措昭君项目建设所需资金，设立“指挥部项目实施组建设资金专户”，用以办理因昭君项目建设所产生的工程建设等费用的支出。2018年5月至2019年3月，尚军担任青山文化旅游公司董事长、党支部书记。本院认为指挥部是负责协调研究昭君项目建设有关问题的特设部门，在项目承建中起领导、指挥的作用，并不具有签订《工程施工合同》的主体资格，更不具备承担给付工程款的合同义务。青山文化旅游公司虽主张其是在指挥部授意下签订合同，但青山文化旅游公司作为独立的法人主体，应当认识并预见到在合同上签章所带来的法律后果，因此，青山文化旅游公司在合同上签章的行为证实了其为合同相对方的身份。青山文化旅游公司请求追加呼和浩特市文物保护中心作为第三人参加本案诉讼，本院认为青山文化旅游公司并未提供实质性的证据证明呼和浩特市文物保护中心与本案诉争法律关系存在关联，故依法驳回其追加申请。2019年1月23日，青山文化旅游公司向北京北辰公司通过转账方式支付工程款100万元，故青山文化旅游公司还应支付北京北辰公司剩余工程款342356元。合同约定因青山文化旅游公司迟延支付工程款造成北京北辰公司损失或工期延误时,由青山文化旅游公司按照合同价款的3%向北京北辰公司承担违约责任。青山文化旅游公司迟延支付工程款，故还应支付北京北辰公司违约金40270元。综上所述，内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7046元，由上诉人内蒙古青山文化旅游投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年十二月二十三日法官助理 王 文 京书 记 员 刘 东 升