北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8771号上诉人（原审被告）：北京天立弘建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区大洼村丽园路**院**楼**。法定代表人：陈文玮，经理。委托诉讼代理人：杨凤莲，河南圣兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马锦勋，男，1966年2月12日出生，汉族，住河北省固安县。委托诉讼代理人：汪旭，北京秉道律师事务所律师。上诉人北京天立弘建筑工程有限公司（以下简称天立弘建筑公司）因与被上诉人马锦勋建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天立弘建筑公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回马锦勋一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清，马锦勋的劳务分包是清包工，不包含机械和工程材料，涉案工程机械和材料全部由我公司提供；2.马锦勋主张其提供了工程机械和辅料，但是并未提供证据加以证明；3.一审法院干预鉴定活动，程序违法；4.马锦勋提供的不是客观、真实、有效的检材资料，且马锦勋虚假陈述，一审法院将基于此作出的鉴定结论作为定案依据，违反公平公正原则。马锦勋辩称，同意一审法院判决，不同意天立弘建筑公司的上诉请求。马锦勋向一审法院起诉请求，1.依法判令天立弘建筑公司支付我拖欠工程款3108831.23元，鉴定费45000元，合计3153831.23元；2.依法判令天立弘建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，天立弘建筑公司将位于中国建设银行北京生产基地一期项目的工程分包给马锦勋，双方未签订书面合同，就工程款及工程量均未作约定，但双方均认可马锦勋班组主要的施工内容为锚喷、锚杆、帽梁、凿砖头，塌方新做，挖掘机台班。庭审中，法院组织双方就马锦勋班组施工的实际工程量进行了对账，双方于2019年11月8日签订了工程量确认单。具体内容如下：一、天立弘建筑公司对马锦勋提交证据的真实性、工程量均认可的部分（无争议部分）：马锦勋提交的证据：第15页2013年4月15日计量单（锚喷面391.2㎡）、第30页2013年7月8日帽梁667米，第33页2013年7月8日计量单（电焊接桩头2个、切割桩头106个）、第25页2013年1月25日锚杆长度4821米、第26页2013年1月25日锚杆长度4614米、第27页2013年1月14日计量单（锚杆长度3496米）。二、天立弘建筑公司对马锦勋提交的证据真实性认可，工程量不认可的部分（有争议部分）：马锦勋提交的证据：1、第16页2013年4月19日计量单（马锦勋主张锚喷面为2972.9+维修面72.8，天立弘建筑公司主张锚喷面为2972.9-维修面72.8）；2、第19页2013年4月13日计量单（马锦勋主张锚喷面为240+98.8+维修面57.6，天立弘建筑公司主张锚喷面为240+98.8-维修面57.6）；3、第22页2013年4月18日计量单（马锦勋主张锚喷面78.4+维修面11.2，天立弘建筑公司主张锚喷面78.4-维修面11.2）；4、第23页2013年7月10日计量单（马锦勋主张修补锚喷面43.6+42.7+D3剖面与D1剖面搭接处12㎡，天立弘建筑公司主张都是返修工程，不应计量）；5、第40页2013年7月8日手写运维锚喷工作量清单、第41页2013年3月12日手写建设银行运维中心帽梁工程量、第38页陈昊手写的清单、第39页陈超云手写柴发机房清单、第18页2013年4月15日计量单、第28页2013年3月7日现场施工队牛金龙签字的建设银行运维中心第3层锚杆工程量、第44页2012年12月7日陈昊书写的运维补焊4个双面焊，上述证据天立弘建筑公司认可真实性，但主张不是正式结算单且有涂改，故对工程量不予认可。三、天立弘建筑公司对马锦勋提交的证据真实性、工程量均不认可的部分（有争议部分）：马锦勋提交的证据：1、第1页—第12页、第42、43页；2、第13页2013年1月6日计量单（82.5㎡）；3、第14页2013年1月14日计量单（1990.8㎡）；4、第20页2013年7月8日计量单（82.6㎡）；5、第24页2013年1月14日计量单（1481.2㎡）；6、第31页2013年7月8日计量单（158㎡）。马锦勋据此向一审法院提出鉴定申请，要求：1、申请对双方已经达成一致意见的工程量对应的工程价款进行鉴定；2、申请对双方真实性认可，工程量未达成一致意见的工程量及工程价款进行鉴定；3、申请对双方真实性、工程量均未达成一致意见的工程量及工程价款进行鉴定。2020年4月30日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具《中国建设银行北京生产基地一期项目工程造价鉴定意见书》，其中，五、鉴定原则，……3、桩间喷锚、土钉墙喷锚，马锦勋陈述此项做法为100厚钢板网喷锚；天立弘建筑公司陈述此项做法为80厚钢丝网喷锚。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司按双方各自陈述的做法计算出该项差额，列为无法确定金额，由法院裁判。4、机械台班工程，马锦勋陈述所有机械台班数量以重新提交资料为依据，机械型号为LG6060破碎机；天立弘建筑公司陈述对此项不认可。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司按马锦勋提交资料计算出该项金额，将该项列为无法确定金额，由法院裁判。5、钢筋焊接接头工程，马锦勋陈述现场确认单中确认的数量为桩的数量，一个桩内焊接钢筋数量为12根；天立弘建筑公司陈述对此不知情。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司按双方各自陈述的做法计算出该项差额，列为无法确定金额，由法院裁判。6、工程确认单编号35，桩间缝隙处理，做法为65cm桩间喷锚（加钢筋网），北京市海淀区人民法院开庭笔录中未明确对此项确认单的意见，马锦勋陈述为真实性、工程量均认可；天立弘建筑公司陈述为真实性、工程量均不认可。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司按双方各自陈述的做法计算出该项差额，列为无法确定金额，由法院裁判。7、本工程具体施工内容，马锦勋陈述我方提供人工、机械、辅料；天立弘建筑公司陈述马锦勋方仅提供人工。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司按双方各自陈述计算出该项差额，列为无法确定金额，由法院裁判。七、鉴定结论意见为：1）双方已经达成一致意见的工程量对应的工程价款确定金额为942258.03元；无法确定金额为730495.27元，由法院裁判。2）双方真实性认可，工程量未达成一致意见的工程量及工程价款确定金额为511840.02元；无法确定金额为393229.02元，由法院裁判。3）双方真实性、工程量均未达成一致意见的工程量及工程价款无法确定金额为531008.89元，由法院裁判。马锦勋对该鉴定意见书表示认可。天立弘建筑公司对该鉴定意见书发表如下意见：一、（1）马锦勋、天立弘建筑公司对证据真实性、工程量无异议部分，天立弘建筑公司对鉴定机构所做的确定项部分鉴定结论无异议。（2）对鉴定机构所做的无法确定项部分鉴定结论，天立弘建筑公司认为不能作为定案依据。马锦勋因是由于马锦勋在鉴定机构的询问过程中做虚假陈述造成的。天立弘建筑公司在其作为证据提交的《中国建设银行北京生产基地基坑支护工程结算书》中喷射混凝土均为80厚钢板网喷锚，而在回答鉴定机构问卷中陈述喷射混凝土均为100厚钢板网喷锚。鉴定机构的询问过程中帽梁规格尺寸、材质模板材料是由天立弘建筑公司方提供的可重复使用的钢模板，而马锦勋再次虚假陈述为造假较高的木模板。故我方认为无法确定项部分是马锦勋前后矛盾、虚假陈述所致。不能作为定案依据。二、马锦勋、天立弘建筑公司对证据真实性认可、工程量不认可部分，天立弘建筑公司方认为确定项、无法确定项均不能作为定案依据。该部分鉴定结论明确依据不足，该鉴定书中“声明”第四项明确了该报告成立的限制条件为：马锦勋、天立弘建筑公司提供的资料是客观、真实、有效的。鉴定结论是基于检材真实、完整、充分、合法的基础之上。而马锦勋提供的证据有的是单纯的复印件，有的即使是原件也存在变造、添加、涂改的痕迹；有的证据显示为返修工程；有的以杂乱的工作记录作证复印件内容使得鉴定结论不确定，天立弘建筑公司不同意作为定案依据。三、马锦勋、天立弘建筑公司对证据真实性、工程量均不认可部分，天立弘建筑公司方认为鉴定机构所作的鉴定结论不能作为定案依据。该部分工程量天立弘建筑公司方未提供真实、充分、合法、有效的证据，鉴定机构更无法做出令人信服的鉴定结论。故我方认为不能作为定案依据。关于双方工程量确认单中马锦勋、天立弘建筑公司对证据真实性认可、工程量不认可部分，双方主要的差距在于维修面的计算上，天立弘建筑公司维修面部分均为马锦勋班组自己干的自己的返修工程，就其主张未向法院提交相应证据。马锦勋对其上述主张不予认可，称其维修的是别的施工班组返工的部分，前一年干的不符合规定的活，因天立弘建筑公司有四五个施工队伍，我不清楚维修的是哪个施工队，我干的是整个柴发项目，在工程总量中没有明确的扣减，说明不是我方自己的返修工程。关于该部分陈昊、陈超云、牛金龙签字的清单，天立弘建筑公司认可上述清单真实性，但主张不是正式结算单且有涂改，故不认可，同时认可陈昊系其公司法人的儿子、陈超云是其公司建行项目的工长，牛金龙非其公司员工。马锦勋称陈昊是天立弘建筑公司法人的儿子，陈超云、牛金龙是天立弘建筑公司监督施工现场的施工员。关于双方工程量确认单中马锦勋、天立弘建筑公司对证据真实性不认可、工程量不认可部分，天立弘建筑公司主张马锦勋提交的证据第1页，不认可的理由是关于柴发楼帽梁施工中使用机械说明及小票的真实性、证明目的均不认可，该证据无法证明工程量及工程款；马锦勋提交的证据第2-12页，不认可理由是刘伟不是我公司员工，都是马锦勋方工作人员刘伟的签字，没有我公司人员签字，且上述结算单是我司使用挖掘机的结算单，上述机械我单位本来就有，不需要马锦勋自己租赁，马锦勋本身没有出挖掘机在我工地进行作业；马锦勋提交的证据第13-14、20、24页，不认可的理由是马锦勋只是提交的复印件，真实性无法核实。庭审中，天立弘建筑公司主张现已支付马锦勋工程款680000元，马锦勋就上述款项数额不予认可，称天立弘建筑公司提交的支出凭单中标明的680000元款项是包含税款的，故只认可收到转账支票存根中标明的金额569200元，我方只收到支出凭单上标明“银行付讫”字样的金额，即转账支票存根上显示的金额，因为当时双方的付款惯例是扣我每期付款6个点的税。天立弘建筑公司认可马锦勋上述所述。另，马锦勋主张因为当时天立弘建筑公司不跟我签书面合同，故我无法向建委备案，所以我方无法向天立弘建筑公司出具正式发票；关于税费承担，当时双方口头约定干完工程以后补签合同，然后我再给天立弘建筑公司出具发票，天立弘建筑公司再将扣除的税费款项一并支付给我。天立弘建筑公司对马锦勋上述关于税费承担的主张不予认可，称马锦勋不是施工单位，只是包工头，没有具体的单位，故无法开具发票，我们自己承担税费，所以约定在工程款中先行扣除，从我方提交的支出凭单及转账支票存根都有马东亮签名，可以看出来马锦勋是认可双方约定的税费由马锦勋承担的。另查，根据睢县白楼派出所出具的《证明》，马锦勋与马东亮系同一人。一审法院认为，根据睢县白楼派出所出具的《证明》，马东亮与马锦勋系同一人，故马锦勋系本案适格主体。虽然马锦勋与天立弘建筑公司之间未签订书面的施工合同，但马锦勋班组已为天立弘建筑公司提供了相应的施工义务，故双方之间形成了事实上的合同关系。鉴于天立弘建筑公司将中国建设银行北京生产基地一期项目违法分包给没有施工资质的马锦勋，故双方之间的合同关系应属无效。现马锦勋已经依约履行了中国建设银行北京生产基地一期项目的相应施工义务，且该项目已投入使用，故天立弘建筑公司理应支付其相应工程价款。天立弘建筑公司主张马锦勋班组提供的仅为劳务，不包含机械费、材料费等，就其主张未向法院提交相应证据，法院对其主张不予采信。现马锦勋要求天立弘建筑公司支付其相应工程款3108831.23元，其中根据北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具《中国建设银行北京生产基地一期项目工程造价鉴定意见书》，双方就马锦勋出示证据真实性认可，工程量认可部分对应工程价款1672753.3元，天立弘建筑公司理应支付。就马锦勋出示证据真实性认可，工程量不认可部分，虽天立弘建筑公司主张维修面系马锦勋班组维修的自己的工程，但就其主张未向法院提交相应证据，故法院对其主张不予采信。关于天立弘建筑公司不认可的陈昊、陈超云、牛金龙签字的清单，虽然该清单非正式结算单据，但可以如实反映马锦勋班组完成的实际工程量，法院对该证据予以采信，故此部分工程量对应工程价款905069.04元，天立弘建筑公司亦应依约支付。就马锦勋出示的证据真实性不认可、工程量不认可部分工程款531008.89元，鉴于马锦勋未就上述工程量提供充分证据，法院对其主张不予采信。具体工程款给付数额，应当扣除天立弘建筑公司已支付给马锦勋的工程款，虽马锦勋主张其实际仅收到工程款569200元，但依据双方平时的交易惯例及庭审中双方当事人自述，法院认可天立弘建筑公司已支付马锦勋680000元，剩余部分由天立弘建筑公司支付给马锦勋。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、北京天立弘建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付马锦勋工程款一百八十九万七千八百二十二元三角四分；二、驳回马锦勋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应为无效。本案中，马锦勋不具备相应的建设工程施工资质，故其与天立弘建筑公司之间的建设工程分包合同关系应为无效。虽然双方之间合同关系无效，但是马锦勋实际进行施工，且涉案工程已经交付使用，天立弘建筑公司应当支付相应的工程款。关于天立弘建筑公司应支付工程款的数额。首先，天立弘建筑公司虽向马锦勋分包的系工程劳务部分，但是在施工过程中，马锦勋主张其提供了机械设备和辅料，具有合理性，且马锦勋提交了部分机械作业台班结算单，可进一步予以佐证。天立弘建筑公司主张工程款不应当包括机械费和材料，但是并未提交充分的相反证据，本院对该上诉理由不予采纳。其次，对于双方就马锦勋出示证据真实性认可、工程量不认可部分对应的工程款。天立弘建筑公司主张维修针对的是马锦勋所施工工程的返修，但是天立弘建筑公司并未提交相应证据，本院对此不予采信。一审法院认定的工程款数额具有事实和法律依据，本院予以确认。天立弘建筑公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天立弘建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21880元，由北京天立弘建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 磊审 判 员  赵 蕾审 判 员  朱文君二〇二〇年十二月二十五日法官助理  李 正法官助理  刘 瑾书 记 员  杨梓薇