江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10500号上诉人（原审被告）：上海彦庆实业有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市溧水区东屏街道工业集中区朝阳路。负责人：王庆祥，上海彦庆实业有限公司南京分公司总经理。委托诉讼代理人：甄灵宇，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘艳菊，女，1985年6月10日生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人上海彦庆实业有限公司南京分公司（以下简称彦庆实业南京分公司）与被上诉人刘艳菊经济补偿金纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彦庆实业南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘艳菊的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实存在严重错误，上诉人与刘艳菊解除劳动合同是基于其严重违纪的行为，而非无过失性辞退。刘艳菊的严重违纪行为不仅体现在其没有按照项目管理员的工作指示按时调休、上班，还体现在其以错误的方式反映问题，给公司及公司客户造成严重的负面影响。刘艳菊作为上诉人派驻至南京延锋安道拓座椅有限公司（以下简称延锋公司）生产操作项目的外包员工，应接受上诉人的管理，其与延锋公司没有隶属关系。根据上诉人制定的《外派员工手册》第3.10.2条及第6.1.4条第二款规定，在发生劳资纠纷时，刘艳菊应当首先与上诉人协商或通知上级主管解决，但其却两次冲击上诉人的客户公司即延锋公司总经理，现场发生激烈冲突，导致延锋公司两次报警，才平息事态。该行为严重扰乱生产经营秩序，严重损害上诉人形象及客户关系，并非一审法院认定的“陈情”行为。刘艳菊因不接受工作安排变动，希望与公司沟通，但应采取正确、合理、适当的方式，其作为上诉人的外派员工，对外代表上诉人的形象，需要维护上诉人在客户处的形象与声誉。因刘艳菊在工作时间、工作场所无理取闹、聚众闹事，导致出动警力，给延锋公司正常的工作秩序造成极大的不利影响，也造成延锋公司对上诉人外包服务质量产生极大不满，最终上诉人根据与延锋公司之间《制造外包协议》的约定，承担了违约赔偿20000元。据此，根据《外派员工奖惩规定》第4.4.1.20条、第4.4.1.40条及劳动合同法第三十九条第二款规定，刘艳菊因不接受工作安排和指示，导致两次违纪处理被延锋公司退回上诉人处，严重违反规章制度，上诉人依据上述规定与其解除劳动合同，不应支付无过失辞退的经济补偿。被上诉人刘艳菊辩称，一审判决认定事实清楚，虽没有支持被上诉人关于赔偿金的诉讼请求，但被上诉人认可一审判决支持的经济补偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘艳菊向一审法院起诉请求：判令彦庆实业南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金96555元。一审法院认定事实：2012年2月1日，刘艳菊入职上海卓丰人才服务有限公司南京分公司（以下简称卓丰分公司，负责人为王庆祥），被派遣至延锋公司任操作工。2016年1月15日，卓丰分公司和彦庆实业南京分公司共同向刘艳菊出具《员工告知书》，声明刘艳菊由卓丰分公司劳务派遣转入彦庆实业南京分公司劳务外包，工作地点、岗位、待遇不变，工作年限连续计算。彦庆实业南京分公司与刘艳菊签订的最后一期劳动合同约定期限自2018年1月15日至2023年1月14日，岗位为生产操作工，工作地点在项目部客户工厂驻地，刘艳菊承诺遵守彦庆实业南京分公司和用工单位的规章制度，确认知晓非劳务派遣关系。2019年3月，延锋公司欲将刘艳菊所在岗位外包给其他单位以降低用工成本，遂安排刘艳菊转岗培训。因新岗位劳动强度较大，刘艳菊未通过考核。之后，延锋公司不再安排刘艳菊工作任务。2019年4月1日，延锋公司通知刘艳菊继续调休，刘艳菊遂前往延锋公司总经理办公室陈情，因总经理不在而被保安带离。2019年4月2日，刘艳菊在延锋公司遇到总经理，并跟随总经理到办公室门口陈情。延锋公司报警后，刘艳菊被保安带离，警方告知通过法律途径解决争议。当日，延锋公司决定将刘艳菊退回彦庆实业南京分公司。彦庆实业南京分公司随即在通知工会后向刘艳菊送达《解除严重违反规章制度员工劳动合同告知书》，声明刘艳菊在2019年4月1日、4月2日工作中违反《违纪员工处理工作指导书》第4.2.3.13条“不听从经理或主管的指示或者不能完成规定任务或不负责任或不认真执行岗位职责或渎职”、第4.2.4.27条“连续十二个月内受到两次通告处理”，延锋公司拒绝接受刘艳菊提供劳务，已于当日退回，现依据《外派员工奖惩规定》决定自当日起解除劳动合同。随后，彦庆实业南京分公司和延锋公司分别派员陪同刘艳菊前往仲裁委员会协商，因延锋公司不同意调解未果。2019年4月8日，刘艳菊申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，刘艳菊提起诉讼。一审审理中，刘艳菊主张其离职前平均实发工资为5200元，彦庆实业南京分公司予以确认。刘艳菊每月个人负担的社会保险费为328.15元，上述合计5528.15元。彦庆实业南京分公司陈述，虽然有些岗位劳动量过大导致刘艳菊不再适合延锋公司的工作，但其会寻找其他单位并安排合适的岗位，刘艳菊不应该直接找延锋公司表达诉求，而是应该找彦庆实业南京分公司解决问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，刘艳菊被彦庆实业南京分公司安排在延锋公司从事的操作工岗位已被其他外包单位替代，原劳动合同已经无法继续履行，刘艳菊也不能胜任新岗位，双方对变更劳动合同一直不能达成协议，因此才会产生延锋公司持续安排刘艳菊待岗，而刘艳菊不得不找延锋公司领导陈情的事件产生。本案解除劳动合同的理由虽然表现为严重违反规章制度，但案涉劳动争议实质上是双方在客观情况发生重大变化时无法变更劳动合同所产生的僵局造成的。因此，既不能认定刘艳菊存在不服从安排的违纪行为，也不能认定彦庆实业南京分公司属于违法解除。彦庆实业南京分公司虽然无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但应依法支付无过失性解雇的经济补偿。刘艳菊非因本人原因劳动关系发生转移，彦庆实业南京分公司也承诺工龄连续计算，故经济补偿为41461元（5528.15×7.5）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项规定，一审法院判决：一、彦庆实业南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘艳菊经济补偿41461元；二、驳回刘艳菊的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，彦庆实业南京分公司对一审判决认定“2019年4月1日，延锋公司通知刘艳菊继续调休”、刘艳菊向延锋公司总经理办公室陈情以及彦庆实业南京分公司和延锋公司分别派员陪同刘艳菊前往仲裁委员会协商的事实提出异议，认为系彦庆实业南京分公司通知刘艳菊调休，刘艳菊的行为不是陈情，而是严重影响客户公司生产经营秩序的行为，以及延锋公司至仲裁委员会是作为证人，并非参与调解，对一审判决的其他事实不持异议。刘艳菊对一审判决查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：彦庆实业南京分公司是否应支付刘艳菊解除劳动合同经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，彦庆实业南京分公司主张刘艳菊存在严重违反规章制度的行为，应当承担相应的举证责任。现彦庆实业南京分公司认为刘艳菊存在2019年4月1日、4月2日不服从延锋公司安排以及4月2日冲击延锋公司总经理，严重扰乱生产工作秩序的行为，但其一审提交的员工违纪处理审批表、违纪员工处理核实意见均系延锋公司单方制作，其申请出庭的证人证言及微信聊天记录均为延锋公司员工的陈述，与彦庆实业南京分公司具有利害关系，其提交的接处警工作登记表中仅载明“张艳群等三人因工作调整不满意，与厂方发生矛盾为此遂报警”，不能达到彦庆实业南京分公司的证明目的，应当承担举证不能的不利后果。据此，彦庆实业南京分公司以刘艳菊存在严重违反规章制度的行为，与其解除劳动合同，缺乏事实依据。因双方当事人对刘艳菊工作年限及解除前十二个月工资不持异议，一审法院判决彦庆实业南京分公司支付刘艳菊解除劳动合同经济补偿41461元，未超出法律规定的标准，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人彦庆实业南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彦庆实业南京分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二〇年十二月二十九日书记员  尹 琪