广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9786号 上诉人（一审被告）：覃启全，男，1958年11月12日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：栗占武，广西金益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王育明，广西金益律师事务所实习律师 被上诉人（一审原告）：覃永华，男，1980年5月30日出生，壮族，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：蓝如发，上林县法律服务中心法律工作者。 一审原告：覃家全，男，1952年10月19日出生，壮族，住上林县。 2 一审原告：覃永丽，女，1982年3月24日出生，壮族，住上林县。 上述两一审原告的共同委托诉讼代理人：蓝如发，上林县法律服务中心法律工作者。 一审第三人：李团春，男，1963年2月5日出生，壮族，住上林县。 上诉人覃启全因与被上诉人覃永华、一审原告覃家全、覃永丽、一审第三人李团春合伙协议纠纷一案，不服南宁市上林县人民法院（2019）桂0125民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月23日召集各方当事人到庭进行询问、调查和调解。上诉人覃启全的委托诉讼代理人栗占武、王育明，被上诉人覃永华及其委托诉讼代理人蓝如发，一审原告覃家全、覃永丽及其共同委托的诉讼代理人蓝如发到庭参加诉讼。一审第三人李团春经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案经调解未果，现已审理终结。 覃启全上诉请求：一、撤销(2019)桂0125民初583号民事判决，改判覃启全不用向覃永华偿还173250元；二、本案一、二审诉讼费用由覃永华负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。（一）2013年3月，覃启全与覃永华、李团春与樊应保等人合伙投资240 3 万元到津巴布韦淘金，因当地政策原因未果。大股东樊应保作为全权代表并管理淘金开支等事宜，覃启全共收到覃永华转账30万元（含李团春的10万元借款）并前往津巴布韦，因樊应保认为覃启全资金不足不予合作，便自行退股返回，返回前覃启全已把投资款交付李团春。之后樊应保和李团春结算，覃启全没有参与。故覃永华提交的《证明》所载内容不实，不应当由覃启全向覃永华支付剩余的投资款项。（二）覃永华起诉称覃启全已自认领回全部投资款，但覃启全从未有该表示，覃永华也无证据证明。（三）覃启全与樊应保有无结算的事实尚未查明，如未结算则覃永华无权要求覃启全偿还款项。二、覃启全与覃永华均认可与李团春合伙淘金，但一审法院未能查明李团春是否实际参与合伙的事实。三、覃永华提交《证明》无李团春的签字确认结算，也未涉及李团春应承担的义务，一审法院以其为据认定覃启全和覃永华结算的结果，进而认定覃启全承担支付责任是错误的。四、一审判决遗漏诉讼主体，程序违法。一审庭审中，覃启全明确其未参与结算，应由李团春与樊应保进行结算，故本案应当追加樊应保参加诉讼以查明具体结算的情况。五、覃永华曾就该合伙纠纷案提起诉讼，并在二审庭审中承认已结算及李团春占有投资款的事实，请求二审法院调取(2018)桂01民终3296号案件的庭审笔录进行核实。六、覃启全当庭补充：李团春作为实际合伙人在覃启全退出合伙后负责结算事宜，负有偿还投资款的直接义务，应将李团春追加为被告而非第三人。 4 覃永华、覃家全、覃永丽共同书面答辩称：一审法院认定和处理正确，请求驳回覃永华的上诉，并维持一审判决。一、覃启全未将投资款退给覃永华而交给李团春，证明剩余投资款已由覃启全领回，一审法院据此认定覃启全占有覃永华的投资款是正确的。二、李团春与覃永华是否存在合伙关系，不影响案件事实认定，故一审法院未确定李团春与覃永华是否存在合伙关系不属于遗漏查明事项。三、《证明》由覃启全书写，系其真实意思表示，一审法院将其作为定案依据符合法律规定。四、樊应保与覃永华、覃启全及李团春不存在内部合伙关系，一审法院未将其列为第三人是正确的。五、覃启全认为本案系重复起诉，属于对相关法律规定的错误理解。六、覃永华对覃启全当庭补充的上诉理由口头答辩称：覃启全作为覃启全、覃永华、李团春订立合同时共同推荐的合伙负责人，并无证据证明其是否退股，若已退股是否由李团春参与也无事实依据。 覃永华起诉请求：判令覃启全向覃永华、覃家全、覃永丽偿还投资款173250元。 一审法院查明以下法律事实：2013年3月，覃永华与覃启全达成合伙出资到非洲津巴布韦淘金的口头协议。2013年3月22日，覃永华的母亲梁献红将30万元转至覃启全的银行账户，其中的20万元作为覃永华合伙的出资款，10万元是梁献红借给李团春的借款（该款因李团春逾期未还已另案处理）。2013年6月20日，覃 5 永华与覃启全就前述合伙淘金事宜签订了书面《协议书》，约定：经大家自愿组织前往津巴布韦淘金，股东负责人为覃启全；股东为覃启全、李团春、覃永华；投股资金共80万元，其中覃启全、李团春分别为30万元，覃永华20万元；股东分红按百分比计算；开支负担按百分比计算等。覃永华与覃启全在《协议书》上签字，覃启全代李团春在《协议书》上签字。《协议书》签订后，覃启全前往津巴布韦开展合伙淘金前期工作。 后因故未能淘金，覃永华向覃启全索要投资款。2016年3月14日，覃启全向覃永华出具《证明》，载明：“经我们自愿于2013年6月20日投股淘金（前往津巴布韦淘金），当时分为叁大股，总投资240万元。我负责壹股捌拾万，其中李团春入股30万元，覃启全30万元，覃永华20万元。后因淘金不成功，于农历2013年12月28日结算，按投资比例负担亏本，亏本费用如下：1.出差探矿，本股负担柒仟元（￥7000元），本人亲自参加。2.装机及托运到津巴布韦的机械设备费用共贰拾壹万元整（￥210000元）。3.李团春、樊庆宝、覃启全前往津巴布韦准备工作费用总共玖万元整（￥90000元）。本股本次投资前后总共亏本叁拾万元整（￥300000元），加上覃启全前面探矿费用柒仟元整（￥7000元），覃启全负责本股亏本壹拾万零柒仟元整（￥107000元），覃永华应负担贰万柒仟陆佰伍拾元整（￥27650元）；按投股比例结算后，覃永华应结余壹拾柒万叁仟贰佰伍拾元整（173250元），结余款于2013 6 年农历12月28日由李团春签字领取，至今结余款尚未交还覃永华。”覃永华向覃启全索要投资款未果后，于2019年3月，覃永华向该院提起诉讼，诉请如前。 一审院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为。覃永华与覃启全签订了《协议书》，约定共同出资淘金，故对覃永华与覃启全形成合伙关系予以确认。覃永华就其主张提供了《证明》进行佐证，从《证明》所载内容可知，经过结算，在扣除探矿、运送机器、准备工作等费用后，覃永华应承担亏损27650元，覃永华亦认可由其承担亏损的数额，因此覃永华的出资款20万元尚余173250元。覃启全为双方合伙的负责人，覃永华将出资款项交给覃启全，在结算后出资款有剩余的情况下，覃启全有向覃永华返还的义务，未经过覃永华许可，覃启全不应当将款项支付他人，如果覃启全将款项支付给李团春，则是覃启全与李团春之间的法律关系，因此覃启全辩称该款项由李团春领走，不应当由其支付给覃永华无法律依据，该院对其辩解意见不予采纳。虽然覃永华与覃启全均认可二人与李团春合伙淘金，但《协议书》中李团春的名字为覃启全代签，因李团春未到庭参加诉讼，李团春是否实际参与覃永华与覃启全之间的合伙未能查明，且《证明》也没有涉及到李团春应承担的义务，故只能尊重覃永华与覃启全的意思自治，按照双方的结算结果，认定由覃启全承担责任。覃永华主张覃启全偿还其款项173250元有事实 7 及法律依据，应予以支持。虽然覃永华的投资款是由其母亲梁献红的账户汇入覃启全的账户，但梁献红不是淘金的合伙人，也不是本案的债权人，其在本案中并不享有权利。同理，梁献红去世后，其继承人覃家全、覃永丽是依照法律程序参加到本案诉讼中，在本案中亦不享有权利，故应由覃启全向覃永华偿还款项。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、覃启全偿还覃永华款项173250元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回覃家全、覃永丽的诉讼请求。一审案件受理费3765元，由覃启全负担。 本院审理过程中，各方当事人均未提交新证据。 覃启全对一审法院查明的部分法律事实提出异议，本院对有争议的事实认定如下： 一、覃启全主张2013年3月，达成合伙出资到非洲津巴布韦淘金口头协议的除了覃永华、覃启全之外，还有李团春：由于覃永华对此不予认可，覃启全也无法举证证实口头协议的内容，故该主张本院不予采信。 二、覃启全主张李团春也在2013年6月30日的《协议书》上签了名：由于覃启全并无证据证实李团春追认过该代签行为的法律 8 效力，故一审法院关于《协议书》上李团春的签名为覃启全代签的事实的认定并无不当。 三、覃启全主张其与李团春一并前往津巴布韦开展的合伙淘金前期工作：由于并无证据表明李团春是案涉合伙体的合伙人，故其是否与覃启全一并开展合伙事务并非本案的待证事实，一审法院关于覃启全前往津巴布韦开展前期工作的认定并无不当。 四、覃启全根据其在《证明》中的陈述，主张案涉的投资结余款173250元已由樊应保支付给李团春。但鉴于覃启全并未能举证证实，李团春也未能出庭对此表示确认，故该项事实本院不予采信。 本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。 本院认为：现有证据表明，覃启全与覃永华依据双方签订的《协议书》形成合伙关系，该二人合伙体又与案外人樊应保之间形成另一层次的合伙关系。本院综合本案各项证据和法律事实，对覃启全的上诉主张分析如下： 一、关于李团春合伙人身份的认定问题 首先，覃启全一审期间提交李团春出具的《证明书》，拟用以证明李团春的合伙人身份，以及案涉的投资结余款已由李团春与樊应保结算，与覃启全无关等主张。但李团春本人并未到庭确认该份 9 证明确为其本人所写，覃启全无法证实其真实性，因此该证明既不能作为李团春的自认，同时也不具有证据效力。 其次，李团春在《协议书》上的名字是覃启全代其所签，并非其本人的真实意思表示。故尽管《协议书》中约定的股东为覃启全、覃永华和李团春，但仍不足以据此认定李团春的合伙人身份，一审法院未予将李团春认定为《协议书》的当事人并无不当。 再次，覃启全在其本人出具的《证明》中，将其与李团春、樊应保到津巴布韦从事合伙前期准备工作的费用计入其与覃永华的合伙体亏损中，但在结算部分仅计算了其与覃永华的合伙损益，并未对李团春的负债和结余情况一并进行表述。结合李团春在《协议书》上的名字是覃启全代其所签、以及本案的二人合伙体与樊应保还存在另一层合伙关系的事实，覃启全尚不能排除李团春也存在相同的情况，即李团春、樊应保、以及覃启全与覃永华的二人合伙体另行形成由三方组成的合伙体。而且，在境外共同从事淘金活动的费用在一定程度上具有不可分割性，覃启全将其与李团春、樊应保开展合伙事务所共同支出的费用一并列举的计算方式具有合理性，并不足以表明李团春也是覃启全、覃永华合伙体的合伙人。 因此，覃启全关于李团春也是其与覃永华合伙体的合伙人的主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于覃启全付款义务的认定 10 覃启全主张覃永华已在（2018）桂01民终3296号案件中承认投资结余款被李团春收取的事实，并在上诉状中请求本院予以调取该笔录。但是，覃启全并未在举证期限内递交调取证据的申请，没有履行申请法院调查收集证据的法定程序；而且其作为该案的当事人，不仅有权、而且有条件直接向人民法院调取法庭审理笔录，不存在因客观原因无法收集和提供证据的情形；同时，该笔录也不属于可以申请人民法院调查收集或由人民法院主动调查收集的证据类型。因此，覃启全怠于履行其举证义务，应自行承担相应的不利法律后果。 此外，根据《协议书》的约定以及现已确认的法律事实，覃启全为案涉的二人合伙体“股东负责人”，在协议履行期间也由其负责与李团春、樊应保开展具体的合伙事务，显然其是二人合伙体的合伙事务执行人，且与李团春、樊应保之间保持着较为密切的联系，其应当全面、且诚实地履行合伙事务执行人的职责义务，包括代覃永华对外结算。即使按照覃启全在《证明》中所称覃永华的结余款被李团春领取，但鉴于李团春代表覃永华结算并领取结余款的行为与《协议书》将覃启全指定为“股东负责人”的约定并不相符，且该事实也未经李团春及樊应保确认，更无其他证据予以佐证，则在此情况下覃永华有权选择不予认可覃启全的主张，并根据《协议书》和《证明》直接要求覃启全返还173250元结余款。 11 因此，案涉的173250元投资结余款应由覃启全向覃永华返还。 三、关于樊应保是否应追加为本案当事人的问题 如前所述，现有证据尚无法证明覃永华有权直接向樊应保追索投资结余款。 此外，为查明案件事实，一审法院已将李团春追加为本案第三人，但其仍拒绝参加诉讼，导致本案与其相关的法律事实仍然无法查明。从而，继续追加樊应保不仅没有充分的法律依据，而且增加了覃永华的诉讼成本，造成讼累，故该主张本院不予支持。但覃启全基于其与李团春、樊应保在合伙体中的联络关系，在向其二人收集相关证据的方面更具有优势，其可以在履行本案的还款义务之后，另案向李团春或樊应保起诉主张相应的债权。 综上所述，覃启全的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3765元（上诉人覃启全已预交），由上诉人覃启全负担。 本判决为终审判决。 12 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陈 健 审 判 员 陆 敏 二〇二〇年十二月一日 法官助理 尚志龙 书 记 员 叶勇志