四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1347号 上诉人（原审原告）：罗江馨洋市场开发经营有限责任公司，住所地四川省德阳市罗江区万安北路万安建司院内**1-2-1，统一社会信用代码91510626572786045G。 法定代表人：刘刚。 委托诉讼代理人：颜永宇,四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖波，男，1981年1月30日出生，汉族，自由职业，住四川省德阳市罗江区。 委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。 上诉人罗江馨洋市场开发经营有限责任公司（以下简称罗江馨洋公司）因与被上诉人肖波不当得利纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初683号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月19日受理立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗江馨洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人之诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，导致错判：被上诉人未提供充分证据证明除了案涉5份合同外还存在其他合同，一审法院在被上诉人未尽到举证责任的基础上却认定存在所谓的其他合同属于认定事实错误；本案证人刘刚之主体资格不适格，其证言依法不应得到法院采信，刘刚涉嫌“挪用资金罪”于2020年5月6日被罗江区公安局立案侦查，已被公安机关采取取保候审强制措施，一审庭审被上诉人称案涉50万元款项系过账后被刘刚取走，刘刚对此认可，上诉人不知情也未授权刘刚进行过账，应是被上诉人与刘刚二人之间事宜；刘刚与2020年1月7日在上诉人公司任职到期，于2020年1月23日离职不再担任法定代表人及董事等一切职务，无权以法定代表人身份作证，刘刚不是上诉人之真实股东仅为代持股份人。2、一审适用法律错误，依法应予以改判：被上诉人申请证人是在开庭时提出，不符合法定形式，一审法院采信证人证言属适用法律错误，该证言不应采信；被上诉人未提交有效证件证明除案涉5份合同外仅凭证人刘刚证言认定存在其他合同，进而认为上诉人超付款项不属于没有依据而驳回上诉人请求，属于适用法律错误；本案系不当得利纠纷，双方结算工程总价1086881.62元，上诉人实付金额1799900元，实际超付713018.38元，被上诉人辩称其中50万元系过账后交给证人刘刚，剩余部分系支付其他工程款，但没有举证证明存在其他工程款证据，故被上诉人多收钱属于不当得利，一审推定存在其他工程款属于适用法律错误。 被上诉人肖波及其委托诉讼代理人提出答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。事实与理由：第一，除了案涉的五份合同以外，还存在另外两份合同，一份就是临时用电合同、一份正式用电合同，即刘刚说的《罗江城南综合市场项目高低压配电设备施工合同》是一个正式合同名称；通过上诉人一审举证也可以看出支付的款项17年、18年，全是支付给肖波的，电力设备款上面写的有，在记账凭证写的有摘要，预付的肖波电力设备安装费，临时用电和正式用电，17年的时候应该是临时用电，后才是正式用电，合同是真实存在的。一个工程肯定要用临时用电，最后修好以后要正式用电，通过正反两方面都可以证明，被上诉人一审也举有书证收条，也有上诉人的法定代表人出庭作证，本案上诉人一审提供的证据付款凭证上，也明确写了是电力设备安装费，说明这个合同是真实存在。关于刘刚的证人资格问题根据民法规定证人就是了解情况的人，没有说涉嫌什么就不能出庭作证，而通过上诉人在一审中的举证可以看出每一张单据上基本上都是刘刚签字，刘刚是了解若干本案情况的人他，符合证人的要求，刘刚是上诉人的法定代表人，并且占公司股份65%的股东，是公司的执行董事，具有代表上诉人的法律意义，所以刘刚的证言应当得到法庭的采纳。上诉人说的刘钢、刘刚被撤销法定代表人没有进行工商登记备案，没有进行对外公示，没有法律效力，上诉人称刘刚不是上诉人的真实股东是众所周知的事实被上诉人不知情，被上诉人只有查看工商登记，这才是对外公示事项。到二审工商登记资料中，刘刚仍然是上诉人的法定代表人。关于适用法律问题，申请证人出庭符合上诉人引述的《证据规则》60条的规定，一审的举证时限是法庭辩论终结前届满，被上诉人申请证人出庭是在举证时限届满前，符合申请条件，法庭也允许被上诉人申请的证人出庭，也是想法庭提交了书面申请，实际上在一审开庭前十天就提出了申请。第二，除五份合同以外还有被上诉人所主张临时用电合同和正式用电合同，即临时电安装和正式电安装都是肖波购进进行施工的，实际上上诉人和被上诉人之间共有七份合同，一审法院正是基于这七份合同而不是上诉人主张的五份合同进行判决的，至于过账问题因为刘刚是上诉人的法定代表人其履行公司职权的职务行为，体现的公司意志，对被上诉人来说已经尽到的相应义务，至于公司内部要如何处理刘刚是另外的法律关系。综上，上诉人认为是不当得利是一个错误的法律关系，被上诉人在一审提起反诉要求支付工程尾款，但一审法院监狱上诉人选择的是不当得利，不同意被上诉人反诉，现在上诉人尚欠被上诉人工作尾款30多万元，被上诉人将另案起诉。 罗江馨洋公司一审提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告超付的工程款713018.38元，以及支付资金占用利息（以713018.38元为基数，自2020年3月31日起至被告全部返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.判令被告向原告开具885181.62元增值税专用发票；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：当事人双方没有争议的事实，罗江馨洋公司与肖波及其关联方关于罗江城南综合市场项目从2019年1月起先后签订了《大棚电源及照明施工合同》、《罗江城南综合市场室外工程修建合同》、《电表安装合同》，《柴油发电机至低压柜连接合同》，《摊位修建合同》，合同结算总金额1086881.62元。在未办理工程竣工决算的情况下，罗江馨洋公司从2017年起直接支付给肖波及与被告相关联的第三方，合计金额达1799900元。 另查明，2017年6月7日，原审被告肖波向原审原告罗江馨洋公司开具建设工程增值税发票4份，金额277000元；2019年1月22日肖波收取罗江馨洋公司转款500000元，附加信息及用途为电力工程款，罗江馨洋公司法定代表人刘刚认可该款为账户过账，并已从肖波处提取。2019年1月以前罗江馨洋公司与肖波签订有《罗江城南综合市场项目高低压配电设备施工合同》，合同金额827288.40元。本案在审理过程中，罗江馨洋公司坚持以不当得利主张2019年1月22日以前所支付的款项为不当得利，应予以返还。 一审法院认为，不当得利系因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中原审被告肖波在2019年1月22日以前所收取的款项的付款事由为电力工程款，罗江馨洋公司、肖波间又确有电力工程施工合同，故被告肖波收取的款项并非没有法律根据，不构成不当得利。双方是否存在工程款超付，应在工程结算中予以解决。罗江馨洋公司要求开具885181.62元增值税专用发票的请求，系另一层法律关系，一审法院不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，作出判决：驳回罗江馨洋市场开发经营有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5465元、保全费4085元，合计9550元，由罗江馨洋市场开发经营有限责任公司全部负担。 本案二审审理中，上诉人向本院提交一份书证，德阳市罗江区人民检察院罗检建﹝2020﹞283号《检察建议书》，拟证明刘刚涉嫌职务侵占犯罪，刘刚利用职务便利包括被上诉人在内采取了违法犯罪，刘刚的证言不应得到采信，刘刚与被上诉人之间涉及的50万元应当由被上诉人和刘刚之间解决，被上诉人应当将50万元返还上诉人。被上诉人质证认为该证据不能证实涉及本案事实，没有涉及被上诉人和本案的50万元，与本案无关。本院审查认为，该《检察建议书》载明的内容系在办理刘某某涉嫌职务侵占罪案件中，发现罗江馨洋公司存在财务制度落实不到位，财务管理混乱，财务工作不规范，财务信息公开不及时甚至不公开等问题，提出的相关财务工作检察建议，不能证实上诉人提交该证据的目的，本院不予采纳。对各方当事人在一审所提交经原审法院庭审质证、认证予以采信的等相关证据，本院审查认为：其证据内容真实，与本案有关联性，均予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。 综合各方当事人意见，本案的争议焦点为，肖波取得的款项是否构成不当得利。 本院认为，根据审理认定的案件事实，被上诉人肖波在2019年1月22日以前，从上诉人罗江馨洋公司所收取款项的事由是基于罗江馨洋公司与肖波间签订的电力工程施工合同的电力工程款，不符合法律规定的不当得利系因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的构成要件。上诉人在一、二审均坚持以不当得利要求被上诉人返还多收取工程款项，但双方是否存在工程款超付，应当通过工程结算予以解决。其在一审提出的判令肖波向罗江馨洋公司开具885181.62元增值税专用发票的请求亦属另一法律关系，一审法院未审理恰当。 综上所述，上诉人罗江馨洋公司的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10930元，由罗江馨洋市场开发经营有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵    敏 审 判 员 姚    松 审 判 员 黄  一  珍 二〇二〇年十二月二日 法官助理 成  京  蔓 书 记 员 成京蔓（代）                                                                                                                           邱      婷