呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3754号上诉人(原审原告)：陈中歧，男，住内蒙古乌兰察布市。委托诉讼代理人：刘晓霞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司。法定代表人：张庆生，总经理。委托诉讼代理人：李丹丹，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人陈中歧因与被上诉人内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司(以下简称远泰公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈中歧上诉请求：1.请求法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院民事判决书2020内0102民初2778号,依法发回重审。2.请求法院判令远泰公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、陈中歧认为一审法院认定以下事实错误:1.陈中歧认为《工程量结算单》中显示的远泰公司确认的工程价款应为152681.2元,而非152681.2的70%,即106876.84元。2.一审法院遗漏的事实部分是在《工程量结算单》最下方,远泰公司也确认了完工但未进行结算量统计的工程量,陈中歧统计为2万元。3.一审法院在庭审中未对内蒙古科技创新服务园建设项目的发包方、承包方及本案当事人之间的法律关系进行法庭调查,遗漏相关事实。二、陈中歧认为一审法院遗漏一审当事人,属于程序违法。1.内蒙古科技创新服务园建设项目为政府发包项目,内蒙古第二建筑集团为承包方,内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司与承包方之间属于挂靠关系,本案中挂靠人作为当事人参加诉讼,一审法庭应当追加被挂靠人参加诉讼。2.一审庭审中,远泰公司提出的未按照约定结算工程款的理由为发包方违约,未按约向其支付工程款。在此情形下,一审法院应当追加发包方及相关承包方作为共同被告参加庭审。3.陈中歧作为本案的实际施工人,应当将所有中间环节中的施工人一并纳入诉讼。三、陈中歧认为一审法院运用法律错误。1.《建设工程施工专业分包合同》属于违法分包,属于无效合同,但《工程量结算单》应独立有效,《工程量结算单》中所有的结算款项均应在一审法院调查的事实中予以确认。对于本案中已经在《工程量结算单》确认的工程款即应被认可。2.一审法院以涉案项目停工为由,认定工程尚未竣工,但该工程自2017年7月17日其至今已经停工三年之久,对于未竣工工程陈中歧申请法院对工程质量进行司法鉴定,以确认工程质量是否合格。同时,若追加发包人、监理等相关当事人参与诉讼,亦可查明工程质量是否被相关责任主体认可。3.双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中第五条:"5.4乙方负责配合填报符合规定的质量验收单、竣工资料、施工记录及安全记录等”,该约定明确,以上记录均由远泰公司掌握,陈中歧填报后交由远泰公司,远泰公司应当承担举证责任。4.工程款属于孳息,利息起算与施工合同效力无关,且起算顺序应为:当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。因此,陈中歧主张的工程款利息也应予以支持。远泰公司辩称，第一、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第一条第1.4款约定陈中歧的施工内容为给排水强电安装工程，陈中歧无任何资质，工程属于违法分包，上述合同为无效合同，一审认定事实清楚，适用法律正确。第二、在一审庭审中陈中歧认可涉案工程处于停工状态，未经竣工验收合格。第三、本案中远泰公司为分包方，一审法院并未遗漏涉案当事人，而是陈中歧在一审诉讼中遗漏当事人造成自身权益无法实现，应由其承担败诉的法律责任。第四、本案所涉工程现在仍处于停工状态，且未经过验收，也未投入使用，故陈中歧主张要求支付工程价款应不予支持。陈中歧向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令远泰公司支付陈中歧合同中约定劳务费用172681．2元；2.请求法院判令远泰公司因违约给陈中歧造成的损失32135．5元；3.请求法院判令远泰公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月23日，陈中歧远泰公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定陈中歧承包名称为内蒙古××园水强电工程，约定承包范围：强电、安装灯具、面板、给排水安装消耗品及小料（明细附后），不包括消防自控、高压配电柜及变压器的安装、自动喷淋及消防栓系统、采暖系统、锅炉机组供水机组设备安装。约定工程价款人民币1680000元，（大写）人民币壹佰陆拾捌万元整。约定付款方式：每个月按当月施工进度70％支付，竣工清场后付总工程量的80％，验收合格后再付总工程量的15％，剩余5％为质保金，质保期满后退回。（每月施工进度量参考附表计算）约定质量保修金：陈中歧按国家规定对分包工程承担保修责任。保修期内，远泰公司按结算总价的5％预留质量保修金。保修期为2年，保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金。陈中歧完成了合同约定的内蒙古科技创新服务园项目内的水电安装工程。2017年7月18日，远泰公司该项目驻工地代表柴向前与陈中歧于共同确认签署了《工程量结算单》，确认应结算工程量且计价合计金额152681．2元×70％（合同约定每月按工程进度的70％付款）=106876．84元。庭审中，双方都认可案涉工程处于停工状态。一审法院认为，内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司将内蒙古××园水强电工程分包给没有资质的陈中歧，属于违法分包，因此，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》是无效合同。陈中歧已完成承包远泰公司的部分工程，并已签订《工程量结算单》，结算单显示远泰公司对工程价款70％即106876．84元予以确认。庭审中，双方都认可案涉工程处于停工状态，故陈中歧不存在中途退场。远泰公司辩称支付陈中歧3万元，但未提供相关证据予以佐证，故其辩解，法院不予采信。对于陈中歧提出远泰公司支付工程款172681．2元的诉讼请求，由于该工程处于停工状态，尚未竣工，故对陈中歧的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告陈中歧的诉讼请求。案件受理费2186元，由原告承担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陈中歧请求远泰公司支付劳务费172681.2元、损失32135.5元是否有事实及法律依据。陈中歧认为，双方已签订《工程量结算单》，应据实结算。远泰公司辩称，针对涉案工程，发包方未与远泰公司结算，远泰公司与陈中歧也没有结算，根据双方签订的合同约定，付款条件尚未成就，不应当支付工程款。本院认为，2017年6月23日陈中歧与远泰公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，2017年7月18日远泰公司驻工地代表柴向前与陈中歧共同确认签署了《工程量结算单》。庭审中远泰公司认可柴向前与陈中歧签订的《工程量结算单》，即认可远泰公司尚欠陈中歧劳务费152681．2元，并认可《工程量结算单》备注部分产生了2万元费用。本院认为，该《工程量结算单》是针对该工程阶段性的结算，即对陈中歧已完成部分的工程量及工程款的结算。经庭审核实该工程因发包人的原因已停工三年之久，开工时间亦无法确定，故远泰公司应当依《工程量结算单》确定的金额支付陈中歧劳务费172681.2元。远泰公司称已经支付了陈中歧30000元，但没有提交相应的证据予以证明，故该抗辩理由不能成立，本院不予支持。针对质保金的问题，因涉案工程已停工三年，远泰公司没有提交工程质量不合格的证据，且双方签订的合同没有解除，合同仍在继续履行的状态，故质保金可在日后产生的工程款中予以扣除。陈中歧认为法院应追加涉案工程发包人为当事人，一审未予追加，属于程序违法。本院认为，一审中陈中歧起诉时并未将发包方列为当事人，根据法律规定，实际施工人可以请求承包人承担支付工程款的责任，也可以请求发包人及承包人一并承担支付工程款的责任。陈中歧在一审时仅起诉承包人远泰公司支付工程款，而二审审理范围应当依据一审的诉讼请求审理，故无需依职权追加发包人为当事人。陈中歧认为远泰公司应支付造成的损失32135.5元，即请求按照双方达成《工程量结算单》之日起计算迟延支付的利息以及律师费9100元。本院认为，该工程停工已三年之久，但该停工原因并非远泰公司造成，且本案中发包人亦未与远泰公司结算，故对于该利息的请求本院不予支持，因双方对律师费没有约定，本院亦不予支持。综上所述，陈中歧的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司支付陈中歧劳务费172681.2元；二、驳回陈中歧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2186元、二审案件受理费4372元，共计6558元由内蒙古远泰幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十二月三日法官助理 高海俊书记员 雎 洁