湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1191号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉汉古文化产业有限公司（原名称武汉云英融众文化产业有限公司）。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜路889附**融众国际商业栋****。法定代表人：李萍，该公司总经理兼董事长。委托诉讼代理人：王铖，湖北易斯创律师事务所律师。（特别授权）上诉人（原审被告、反诉原告）：中国装饰股份有限公司。。住所地：北京市东城区安外地兴居**楼法定代表人：秦钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张苏，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。（特别授权）委托诉讼代理人：魏学全，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。（特别授权）上诉人武汉汉古文化产业有限公司（简称汉古公司）因与上诉人中国装饰股份有限公司（简称中装公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理本案，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理本案。上诉人汉古公司的委托诉讼代理人王钺，上诉人中装公司的委托诉讼代理人张苏、魏学全，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汉古公司向本院提起上诉，请求依法改判一审判决第二项为：中装公司应于本判决生效之日起15日内向汉古公司支付违约金2250万元（即不服一审判决确定的违约金数额部分为1500万元）；2、请求依法撤销一审判决第三项、第四项；本案全部诉讼费用和鉴定费均由中装公司负担。事实与理由概括为：1、一审判决将中装公司承担违约金比例数额从案涉合同约定的15%调减至5%，没有事实和法律依据。一审判决已经认定双方订立的案涉《施工合同》及补充协议均合法有效，且中装公司因其严重违约，致使上述《施工合同》、《补充协议》目的不能实现，故支持汉古公司依法解除前述案涉合同。一审中，汉古公司提交的证据可以证实，案涉“云英融众艺术馆”项目夭折，导致汉古公司门票损失至少为3150万元，租赁场地的租金支出损失12，393，918元，因中装公司已经完成工程部分对汉古公司已无利用价值，必须予以拆除而发生拆除费用28.8万元，产生的垃圾清运费（含拆除综合费）至少60万元，加上汉古公司已付工程款230万元；汉古公司因中装公司违约导致的经济损失高达4600万元。即使汉古公司根据案涉《施工合同》第13.7条约定获得了2250万元违约金赔偿，也不足以弥补相应损失。2、原审判决对于已完成工程量造价鉴定中的四项不可确定部分的认定与客观事实不符，且未将案涉通风工程和风管利旧工程的价款进行扣减，事实认定不清。（1）认定石膏板隔离墙内填充50MM厚岩棉存在的问题。一审根据《材料（设备）认质确认单、《材料（设备）价格确定单》存在记录即采信相关金额。但是，根据2018年9月4日各方当事人现场勘验情况，尚保留原状的施工现场并未发现岩棉痕迹，该部分金额应当扣除。（2）墙面刮腻子的金额问题。一审根据《工程联系单》（编号：消防-036）中载明的“刮腻子3遍”的字样就认定相关金额，事实依据并不充分。该联系单明确载明，根据消防箱安装需要，部分墙体需要拆除、留空，消防箱拆除以后背面需要修补的占用面积仅为36.72平方米，况且现场勘查时项目尚未完工，故该部分鉴定金额认定没有依据。（3）天花板刮腻子道理同上。（4）干挂大理石镀锌角钢的问题。虽然《材料（设备）价格确认单》载明有50*50*5型号镀锌角钢，但现场遗留角钢材料的厚度就是4毫米，应当根据实际情况认定材料金额。此外，汉古公司已向一审法院提交了案涉工程通风空调已完成工程量和计算明细，鉴定机构现场勘验时也确认存在空调部分有利旧情况，原空调部分施工单位亦出具了相关证明材料予以证实，案涉工程监理单位同时予以确认，故在汉古公司提交了包含利旧部分通风空调工程的施工合同、付款凭证等证据的前提下，应当将利旧部分所涉金额217，701.85元予以抵扣。3、汉古公司不应当向中装公司支付工程款，一审判决第三项应当予以撤销。根据最高院有关审理建设工程施工合同的司法解释第十条规定，施工人获得工程款的前提条件是施工质量合格。但是，中装公司在履行案涉施工合同工程中从未提供合法合规的设计图纸，施工过程中也受到处罚，其施工质量可想而知。汉古公司接受中装公司的原因是，由于中装公司的违约行为导致合作人李寿坤先生解除了双方的合作，汉古公司在缺乏李寿坤先生的藏品和影响力的前提下，只能将原计划的博物馆项目变更为工艺品卖场。中装公司口头答辩如下：不同意汉古公司的上诉请求、事实及理由，请求依法驳回。第一，汉古公司第一个上诉理由，中装公司认为涉案施工合同约定的价款1.5亿元为暂估价，不是实际的结算价款，计算违约金的基数应以实际结算的价款为准。汉古公司主张的损失的相应证据真实性均不确定，更何况所谓的经济损失并未实际发生，仅为其假设推定。其他意见同中装公司的上诉意见。第二，汉古公司第二项上诉理由，中装公司认可一审判决就该项事项的认定，在施工过程中，汉古公司从未就其所提到的几项提出过任何质疑就一口推定所争议的事实，其主张不能成立。第三，汉古公司第三项上诉理由，中装公司认为通过一审调查，特别是鉴定机构多次到现场勘查，可以证实中装公司已完成的工程量全部被汉古公司承继和使用，其所谓的全部拆除、毫无利用不符合事实，其在中装公司施工基础上的装修施工工程也得到了相应部门的验收，中装公司的施工是合格的。该项上诉理由不能成立。其他意见同上诉状。中装公司上诉请求：1、依法改判驳回汉古公司的全部诉讼请求；2、依法改判汉古公司向中装公司支付应付工程款差额230万元（即一审认定的工程款8,963,667.56元减去一审判决已支持的6,663,667.56元的差额部分）；3、依法判令汉古公司支付中装公司预期可得利益360万元，并判令汉古公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由概括为：1、一审判决认定中装公司延误工期构成违约，事实认定错误。案涉工程发生延误属实，但原因在于设计单位没有收到设计费，故无法及时提供设计图纸。结合本案事实，案涉施工合同并无约定中装公司承担设计工作，约定的暂估合同款也不包含设计费，双方对设计问题也没有订立协议，中装公司也没有收到汉古公司支付的设计费。尽管补充协议和有关文件中提及设计问题，但仅能代表中装公司为汉古公司介绍设计单位，并作为施工单位积极协助处理设计问题。同时，即使王良红曾经就设计工作与汉古公司订立过有关协议，也只能代表其个人行为与中装公司无关，不能因为王良红作为中装公司的授权代表即当然认定其代表中装公司与汉古公司处理案涉工程的设计工作。汉古公司虽然故意在本案中混淆王良红的身份，但通过其与设计公司订立的合同可以证明，汉古公司应当知晓王良红在设计合同关系中代表设计单位，在案涉施工合同中代表中装公司，具有双重身份。2、即使中装公司违约行为，一审判决中装公司承担750万元违约金明显过高。案涉施工合同约定工程暂定价为1.5亿元，最终按照图纸和实际完成工程量结算的工程款为准。汉古公司提交的证据21可以证实，案涉工程造价仅为5200万余元，故应当以该金额作为计算依据。同时，汉古公司虽然提交了案涉工程租赁合同、解除协议书、网络媒体报道等证据，但在真实性、合法性、关联性方面均存疑，但一审却全部予以采信。综上，结合汉古公司提交的证据24号，可以证实即使中装公司存在违约，也不是汉古公司解除案涉施工合同的唯一原因；并且汉古公司并无经济损失，一审判决认定的750万元违约金过高。3、一审认定汉古公司支付案外人黄立群个人230万元款项属于其应付工程款错误。根据中装公司出具的授权委托书证实，黄立群的授权范围不包括收取案涉工程款，并且黄立群收取款项以后并未用于案涉工程，而是挪作他用，故一审仅基于黄立群作为中装公司的授权代表即认定其有权代收工程款，属于事实认定错误。4、中装公司属于被强制退出施工现场，本身并无任何违约行为，其正常履行案涉施工合同以后的预期可得利益360万元应当给予保护。需要补充的是，中装公司二审中对其上诉请求和事实理由进行了变更。第二项上诉请求的金额：由230万元变更为2,760,870.71元，即不应该在工程造价的基础上下浮6%。补充上诉理由为：1、一审判决适用法律错误：一是，涉案施工合同应为无效合同，涉案工程为面向社会大众开放的艺术馆类项目，涉及公众安全，根据招投标法第三条规定，应进行公开招投标，不能因为项目方为民营企业就免除其应招投标的义务。二是，合同价款下浮6%适用法律错误，根据施工合同7.1条工程结算的约定，“7.1工程结算造价＝本合同暂定总价+增减项目+工程指令结算价一违约金+其他，据实结算；据实结算的方式及约定为：除税收外，总造价下浮6%。”本案工程结算根据审价单位根据造价确定，此情况下无不适用司法解释的规定，因此下浮6%计算错误。汉古公司口头辩称：不同意中装公司的上诉事实及理由。第一，关于设计责任的问题，根据案涉施工合同、补充协议、设计合同及补充协议、备忘录、联系函等大量协议的约定，中装公司都实际承揽了案涉项目的设计工程，案涉项目实际是由中装公司提供设计图纸的交样，案涉施工合同第9条明确约定了中装公司安排设计人员到场，补充协议第4条也约定了最终的工期，第6条也约定了汉古公司根据中装公司指示与中建设计公司签订设计合同，后续还签订了补充合同。相关的合同已经明确约定设计由中装公司承担，中装公司还与设计公司签订了合同、备忘录等文件，更加明确了设计是由中装公司承担。从合同实际履行看，中装公司提交的大量签证单、联系单证可以证实施工过程中一直是中装公司在与设计公司进行协调设计、修改等各个事项，与原告提交的证据吻合，足以证明在施工过程中中装公司承担了设计责任。第二，中装公司的第二项理由，案涉施工合同第13.7条约定了违约条款，该条款是双方对违约金约定的计算标准问题，通过汉古公司提交的大量损失证据，足以证明即便按照中装公司的标准，中装公司给汉古公司造成的损失也大大超过了合同约定的违约金损失。第三，中装公司第三项上诉理由，中装公司在责任承担上一直对其项目经理的权限进行有选择性的承认，黄立群出具的确认书要求将工程款支付至其个人账户，以便其支付农民工工资、材料款，中装公司根据其授权书及确认书支付了工程款至其个人账户，中装公司一再否认黄立群受中装公司委托收款的事实，是对委托授权人权限的选择性承认，不符合基本事实。第四，关于中装公司所称汉古公司无理由要求中装公司退场问题，一审中汉古公司提交的证据足以证明2017年7月，汉古公司主动向中装公司发函要求解决工程问题，才有了三方确认工程量的事实，在确认工作的尾声，中装公司强令其现场人员不在确认单上签字，有鉴定人员在原审庭审中的证人证言可以证实，足以说明中装公司颠倒事实。第五，关于工程造价下浮6%的问题，鉴定单位2018年6月征询过双方意见，汉古公司就表示不下浮是违法违约的，在鉴定意见书中明确载明可确定部分鉴定金额为7,534,851.94元是下浮了6%的，也载明了不可确定部分。第六，中装公司所谓的案涉施工合同及补充协议无效的上诉理由不能成立。案涉工程虽未进行招投标，但不影响施工合同及补充协议的效力，案涉工程并非法律、行政法规规定的必须招投标的工程，招投标法第三条明确规定了必须招投标的项目。本案中，案涉项目是由私营企业自行投资兴建、以营利为目的的纯商业项目，整个工程的使用目的、资金来源、功能定位看，不是关系公共利益及安全项目。从法律法规的立法变化来看，对于必须招投标的项目也是逐渐放宽的，从案涉工程不属于强制招标的范围。汉古公司一审本诉请求：1、解除双方签订的《武汉云英融众文化产业有限公司云英融众艺术馆展陈、装饰及机电安装工程施工合同》和《〈施工合同〉之补充协议》；2、判令中装公司向其支付违约金2250万元；3、本案全部诉讼费用由被告负担。中装公司一审反诉请求：1、判令汉古公司支付中装公司已完工程量对应的工程款合计26,001,325.07元；2、判令汉古公司支付中装公司自2017年7月6日起至2018年1月24日止的逾期支付工程款利息2,538,596.13元；3、判令汉古公司赔偿中装公司预期利益损失360万元（上述三项合计金额为32,139,921.1元）；4、判令汉古公司支付中装公司自2018年1月25日起至实际付清日止的逾期支付工程款利息；5、本案反诉诉讼费由汉古公司承担。庭审中，中装公司明确第2、4项反诉请求逾期利息计算方式为：应付工程款26,001,325.07元*年利率4.35%*4倍*天数；第3项反诉请求预期利益计算方式为：（总工程款5000万元-应付工程款26,001,325.07）*15%。本案审理过程中，经中装公司申请并经一审法院委托，对涉案建设工程已完工的工程量进行工程造价鉴定，受托机构湖北天宇工程造价咨询有限公司于2018年12月29日向法院出具鄂天宇〔2018〕工鉴字第007号《工程司法鉴定意见书》。鉴定意见为：可确定部分金额为7,534,851.94元（在工程造价7,995,722.65元基础上下浮6%）。不可确定部分包括隔墙填充50厚岩棉等七项，根据原被告意见分别计算了鉴定金额，就不可确定部分一审将在本判决理由部分进行分析评述。鉴定机构出具上述《工程司法鉴定意见书》后，汉古公司认为通风空调存在已完工程量，申请补充鉴定。2019年6月3日，湖北天宇工程造价咨询有限公司向本院提交了《补充鉴定说明》，认为无法确定汉古公司补充鉴定资料中通风空调工程的风管利旧部分是否为山东格瑞德集团有限公司施工内容，根据汉古公司补充鉴定资料中通风工程的风管利旧工程量计算造价为217,701.85元。中装公司因上述司法鉴定产生鉴定费31.2万元。对于当事人对真实性无异议的证据，一审予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2016年5月26日，汉古公司（甲方、发包人）与中装公司（乙方、承包人）签订《施工合同》。该合同约定：一、工程概况。1.1工程名称：云英融众艺术馆地下一层至地上1-5层室内（外）展陈、装饰、32-34Ｆ装饰、机电安装工程。二、承包方式。由乙方采取包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工的全包方式。三、承包范围包括但不限于下述内容。3.1装饰工程：装饰设计展区、过道、电梯厅、洗手间、、地下**至地上**装饰工程含地面、墙面、饰面装饰、天棚、电梯门套、成品门、防火门饰面、卫生间隔断、五金、展柜、措施费、配合其他安装单位预留洞口及封堵等等）。3.2安装工程：3.2.1融众国际地下一层至地上1-5层、32-34Ｆ装饰工程电气、给水、排水、洁具、灯具设备安装等。3.2.2安防系统、消防及通风空调系统改造及安装调试工程。3.2.3强、弱电安装调试及施工现场的拆除清理整改工程等。3.2.4完成上述装修、安装工作后的助展及运行调试。四、合同工期。4.1本工程总工期从2016年7月1日至2016年11月1日；乙方必须在规定的期限内完成承包范围内所有工作内容。乙方必须按照甲方确认的计划工期进行施工。4.2工期延误。4.2.1如因以下原因造成不能按期完工，经甲方确认后工期可以相应顺延，但乙方应提前14天书面申报，甲方必须在7天内给出书面回复，双方依据实际情况协商确定新的完工日期；超过7天未回复，乙方视作甲方默认其提出的顺延工期的要求。即：因甲方原因发生工程量变化、设计变更；施工现场的施工条件不允许；不可抗拒的外界影响或自然灾害；非乙方原因；合同约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况。4.2.2特别约定：乙方承诺如2016年11月1日前未能按本合同约定全面竣工并经验收合格（包括但不限于装修、灯光、安防、消防、展柜、设备安装等）交付甲方使用，乙方承担违约责任。乙方工期延期10天以内，按工程结算总价的2%向甲方支付违约金；延期在10-20天，按工程结算总价的5%向甲方支付违约金；延期超过20天的，按工程结算总价的10%向甲方支付违约金。对前述违约金，甲方有权直接从未付工程款中扣收。4.2.3如经甲方及相关部门验收合格，则以乙方提交验收申请报告为竣工日期；如经修改后验收合格的，则以整改完成并验收通过之日为竣工日期。五、合同价款。5.1本工程造价暂估为人民币15000万元（注：此暂估价不作为预付进度款依据或其他依据。按图纸及现场已完工程量据实结算）。六、工程款支付。6.1付款方式：（1）乙方按当月25日前工程形象进度申报工程款，经甲方审核后，于次月5号前支付上月已完成工程量价款的80%；甲方按形象进度付款，每月一次。（2）工程完工并通过甲方及相关部门验收后，乙方应按7.3条提交全套资料、结算资料（含图纸）给甲方，甲方在收到乙方提交的完整资料后的两个月内办理工程结算。完成工程结算后，甲方向乙方支付的款项累计至下浮后据实结算价款的95%。（3）余款5%作为质保金。质保金的支付：质保金不计息，工程质量验收合格满两年后（其中乙方对防水质保五年、安防系统质保五年、水电质保两年、音响灯光系统质保三年），如无质量问题，期满一周内付清。（4）单项变更及新增工程量超过1万元的，在办理相关鉴证手续后，随进度款并按上述一致的付款比例一并支付。6.2乙方须提交的付款凭证：（1）付款申请报告。（2）有甲方代表签署的已完成的工程量、已进场安装完毕的实物设备（发票和购销合同）、已装修部分（不含地面材料）；结算证明。（3）合法的增值税专用发票：增值税计取办法甲乙双方依据增值税的相关法规协商处理。七、工程结算。7.1工程结算造价＝本合同暂定总价+增减项目+工程指令结算价一违约金+其他，据实结算；据实结算的方式及约定为：除税收外，总造价下浮6%。（成品家具及定制成套设备项目费用不计入）。7.2本工程实施过程中因施工范围发生变更的，且在本合同暂定价中有对应预算子目的，按对应的预算子目计算总价；因工程内容发生变更的，以甲乙双方确认的内容为准进行调整，按本合同约定的计价原则5.2、5.3条计算。7.3竣工资料移交手续：乙方应在竣工验收通过后的30天内将完整的结算申请单、竣工结算资料（含图纸）及工程结算书等一式三份送交给甲方，甲方收到乙方递交的竣工结算资料后60日提交审核意见。如甲方逾期审核未果，则按财建（2004）369号文《建设工程价款结算暂行办法》执行，因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责。结算审核完毕后，双方签订结算造价确认书。7.4乙方报送的工程结算造价，不得高出最终工程结算审定价的5%，否则由乙方承担向造价咨询公司支付审计费用。7.5如承包范围内的材料（设备）、限价材料等乙方拒绝购买，由此造成的工期延误由乙方承担责任。7.6经甲乙双方确定价格的采购材料记取5%的采购运输保管费。八、甲方职责。8.1委派并书面授权施工现场代表谢小青；该现场代表有变化及时告知乙方。8.2在工程开工前，提供施工现场作业面，水、电接口，材料堆放场地。8.3施工图纸消防报批，施工许可证及相关政府签批手续的报批，根据国家规定执行。8.4保证工程过程中的所有方案审定、技术及商务洽商、材料认质认价的签批，批复时间应小于7个日历天。确认执行形式也可以是双方认可的邮件、短信、微信。经甲方委托的代表邮件、短信确认，乙方可对紧急事务先行执行再补办书面确认手续。8.5甲方邮箱；谢小青ｒｚｘ×**＠188.ｃｏｍ，或：李晋193×**＠ｑｑ.ｃｏｍ。8.6按约定及时支付工程相关款项。甲方以汇款方式支付工程进度款，如不能按合同约定时间支付工程款，支付自拖欠之日起按不超过银行同期贷款利率的4倍利息。九、乙方职责。9.1委派并书面授权施工现场项目经理；变更时需先征得甲方同意。9.2委派现场设计人员5人，施工员120人，安全员4人。在开工前根据现场实际情况向甲方现场项目部报送施工组织设计，经甲方批准后，方能组织施工；按时完成本项目的施工内容。现场施工人员必须满足工程进度要求。9.3乙方在施工期间应合理安排足够的施工人员，甲方有权对乙方的实际施工人数进行复核以确保工程施工时间。9.5所有图纸变更必须经甲方现场代表签字确认、盖章后才能施工，并作为工程结算的依据。9.6乙方提供详细的现场施工及设计人员的联系方式及工作职责范围，没有甲方同意不得随意更换。9.7乙方设计师随时指导现场施工，按甲方意图和思路及时提交设计变更图纸，以免影响现场施进度，由此造成的工期延误由乙方承担。9.8乙方应提供具体的施工时间及进度安排，并严格按时间及进度施工，如未按时间及进度施乙方应采取措施进行赶工，乙方未按要求组织施工，每发现一次，甲方有权收取乙方2000-5000元的违约金（对该违约金可直接在任意一期的工程款中扣收）。9.11负责自身已完工成品或未完工半成品保护。9.12工程竣工验收合格后，在质保期中乙方应履行质保期内（包括分包项目）的义务。十一、工程质量和验收。11.1本工程质量应达到国家质量评定合格标准。质量等级：合格。11.2甲、乙方共同负责办理一切与本工程有关的政府手续以及本工程的报验、报审工作，其费用按标准规定各自承担。11.3如出现质量问题或发生质量事故，乙方要及时通知甲方，不得隐瞒，必须按甲方认可的处理措施或方案进行整改，严禁私自处理，更不允许将矛盾和纠纷引向甲方。11.5对乙方出现的上述不当行为，甲方有权向乙方发出通知（要求乙方支付违约金），乙方在接到甲方的通知单后，如拒绝签字或接到通知后三日内未提出异议，即视为乙方对违约行为及违约金无异议。11.6验收。所有单项工程要求一次性验收合格，乙方应认真按照标准规范和设计要求，以合同为依据施工，接受甲方代表的检查验收，为检查验收提供便利条件及时间，并按委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的一切费用。十三、违约、争议处理及合同解除。13.1甲方未按合同约定的时间支付进度款，超过14天后，乙方有权暂停施工，工期相应顺延。13.2因施工现场大面积停电（超过2天）造成停工，工期相应顺延。13.3当发生下列情况时，除本合同已有约定外，乙方应按合同价款的5%承担违约责任；如乙方支付的违约金不足以弥补给甲方造成的经济损失，乙方应据实赔偿因其违约给甲方造成的损失。（1）乙方未按本合同第4.1条约定的开工日期或甲方确认的计划工期进场开工的。（2）因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准。（3）乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。13.4一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。13.5甲方在施工过程中发现乙方不按图纸、施工方案、技术交底组织施工，或有违章蛮干等不当施工行为严重危害工程质量时，有权制止，责令乙方停工并追究乙方法律责任，由此造成的停工损失由乙方承担；情节严重的，甲方有权提前终止合同。13.6如乙方履行合同义务行为达不到国家有关强制性规定或达不到本合同约定的标准和条件，并经书面要求改正后5日内仍无实质性改进的，甲方有权单方解除合同，并在书面通知乙方后全面接收工程（乙方立即无条件退场），由此造成的经济损失，甲方有权在支付给乙方的任何款项中扣款补偿。13.7因乙方原因解除合同时，甲方将对乙方处以合同价款15%的违约金，并有进一步向乙方索赔的权利。13.8本合同的经济损失赔偿包括一方当事人发生的评估费、鉴定费，公证费、律师费、诉讼费等。13.11甲乙双方协商一致，可以提前解除（或终止）合同。在该种情形下，可不适用上述规定。十四、通知。14.1本合同一方按照本合同尾部所载地址向另一方送达的文件、通知的，以挂号／速递邮寄的方式为有效送达方式之一，该等文件、通知在投邮后（以寄出的邮戳日期为准）第5日即被视为已送达另一方；如以直接送达的方式送达，则以另一方签收视为送达。14.2任何一方联系方式发生变更的，应及时书面通知相对方。自相对方收到有关通知之前，相对方根据变更前的联络方式所实施的联络行为应视为效。十五、其他。15.1本合同自双方有权代表签字并加盖公章且办妥对驻工地代表人员的授权文件之日起生效。15.3未尽事宜甲乙双方可另行签补充协议，具有同等法律效力。合同还约定了其他条款。原被告在合同尾部盖章，王良红在中装公司委托代理人处签字。2016年7月2日，中装公司进场施工。2016年8月9日，汉古公司向中装公司发送《联系函》，该函载明：我公司与贵公司于2016年5月26日签订了《施工合同》，我公司为该合同甲方单位，你公司为该合同乙方单位。该合同签订至今，已逾两个月有余，但合同所涉及艺术馆施工项目并没有正式开始施工，且根据工地现场情况来看并无近日开工迹象。你公司施工项目组从2016年7月2日进场到目前为止，仅仅只开展了工地现场的简单拆除工作，除此之外，毫无其他进展。按照该合同第四条41款规定，“本工程总工期从2016年7月1日至2016年11月1日；乙方必须在规定的期限内完成承包范围内所有工作内容。乙方必须按照甲方确认的计划工期进行施工。”但是，截止到我公司发函当天，已经超出合同所规定的开工日期一个月有余，工程施工进展情况与合同上的约定严重不符。若此种延误情况得不到妥善解决，势必将严重影响该工程的竣工和验收工作，同时对我公司的相关商业战略布局造成重大影响，我公司会因此遭受巨大的经济损失，对我公司核心利益带来重大不良影响。贵公司与我公司在所签订合同中就明确约定全面竣工时间，该合同第四条4.2.2款约定，“乙方承诺如2016年11月1日前未能按本合同约定全面竣工并经验收合格（包括但不限于装修、灯光、安防、消防、展柜、设备等）交付甲方使用，乙方承担违约责任。”有鉴于此，我公司特向你公司发来此联系函，要求你公司能严格按照合同约定，落实未按约定完成的工作，挽回一切因此所造成的对工程进度、质量、竣工、验收等方面的影响，减少后续对我公司利益带来的不良影响。请避免因合同违约所引起的一切经济纠纷和法律责任。中装公司提交的《资料交接清单》载明：2016年11月6日，中装公司向汉古公司提交了暖通、电气、给排水图纸。2016年11月8日，汉古公司向中装公司发送《联系函》，该函载明：我公司云英融众艺术馆装饰工程项目部于2016年11月6日收到你方提供的部分图纸，经我公司核查后，发现此批你方提供的图纸与设计合同约定的要求严重不符，且你方还违背了甲乙双方在2016年10月28日举行的有关云英融众艺术馆施工项目违约洽谈会议上你方对我方做出的承诺。到目前为止，我公司只收到你方给出消防、暖通、电气图纸，而按照《设计合同》约定你方应按设计要求和进度计划提供如下内容文件：艺术馆室内展陈设计图纸、展柜形式图纸、展示版式形式图纸、商业服务区形式图纸、多媒体互动形式设计图纸和该项目装修施工图纸、内部展陈装饰设计范围内相关的配套及配合设计图纸、与消防、安防监控系统、灯光音响、通风空调、电气（强电）、照明以及给排水等专业的末端配设工程图纸。甲乙双方于2016年10月28日16：20分在光谷国际广场B座25楼会议室举行的云英融众艺术馆施工项目违约洽谈会上，施工方总负责人王良红及设计方负责人张亚辉明确表态承诺，保证所有的图纸在2016年11月6日到达施工现场，办理好相关的进场手续、设计人员的驻场、施工时间安排、材料样品。截止到发函日当天，以上所有承诺无一兑现。此次，你方提供图纸上加盖的所有图章，皆模糊不清，人眼无法辨认清楚，且所有图章的模糊面积均遮挡住了图章上的重要信息，每张图纸上的模糊处均出现惊人的一致，有人为故意阻拦的嫌疑，这与双方本着精诚合作、诚信守法的原则合作的原则不符，甚至涉嫌违规违法。我方拒绝接收这样不合理不合规不合法的图纸！另外，你方此次提供的图纸与实际施工现场情况严重不符，现场管道总阀、电气总结口等方面则完全不符！我公司对上述情况表示严重抗议，现将此批不符合法规的图纸退还至你公司，要求你方郑重对待此事，立即按照合同要求和会议承诺做出有效的补救措施！提供完善的施工图纸，并对此举给出合理的解释，挽回由此对我方造成的损失！对乙方已经做出的严重违约行为，甲方保留追究其法律责任和经济赔偿的所有权利。2016年11月28日，汉古公司向中装公司发函，该函载明：自2016年10月28日甲乙双方举行的有关“云英融众艺术馆施工项目违约洽谈”结束一个月以来，你方完全没有履行承诺，公然违反双方达成的会议成果，无视双方签订的合同文件。现责成你方在2016年11月30日12：00之前，按照合同要求和会议治谈成果，由乙方施工项目负责人王良红、设计方设计负责人张亚辉及其设计师团队，现场向我方提交云英融众艺术馆施工项目的所有正规施工图纸。如若逾时不执行，我方将组织力量对本项目工地清场，勒令你方所有人员退出工地，并追求你方法律责任和因你方违约造成的一切后果。2016年12月23日，汉古公司（甲方）与中装公司（乙方）签订《补充协议》。该协议约定：2016年5月26日，甲方、乙方签订了《施工合同》。现双方特就施工合同相关事宜达成本补充协议，供各方遵守执行：一、乙方承诺在2017年2月20日前确保有各工种合计100人的施工人员进入武汉市东湖新技术开发区融众国际的项目现场并开展施工工作。二、乙方承诺在2017年3月1日前确保有不低于500万元的材料进场并通知甲方核验。三、乙方承诺在2017年5月20日前项目的所有展柜、灯光工程完工，其余工程进入扫尾阶段。四、乙方承诺在2017年6月20日前所有工程完工并达到竣工验收合格的条件。乙方应书面通知甲方组织竣工验收工作。在2017年6月20日为工程最终工期，除非出现重大设计变更，否则乙方不得因任何理由要求延期。五、双方同意对原施工合同第六条的工程支付作如下变更：（1）乙方按当月25日前工程形象进度申报工程款，经甲方审核后，于次月5号前支付上月已完成工程量价款的70%；甲方按形象进度付款，每月一次。（2）工程完工并通过甲方及相关部门验收后，在甲方收到乙方提交的全套资料、结算资料（含图纸）后，甲方支付至乙方形象进度工程款的80%。（3）在完成工程结算后，甲方向乙方支付的款项累计至下浮后据实结算价款的95%。（4）余款5%作为质保金，仍按原施工合同的约定执行。六、甲方按照乙方指示已与北京中建建筑设计院有限公司（以下简称中建设计公司）签订了设计合同，后续还订立有补充合同。甲方同意按乙方指令再与中建设计公司签订新的设计合同。七、甲方再次重申：如果乙方不履行包括本补充协议和原施工合同的任一条款的，甲方均有权单方解除合同（包括甲方、乙方之间签订的一切协议等），要求乙方立即无条件退场、全面接收工程，由此造成的经济损失，均由乙方承担，且甲方有权在支付给乙方的任何款项中扣款补偿。对于已施工的工程，甲方有权停止办理支付，直至整个项目完成，相关工程质量及损失已明确界定后在进行处理。乙方对违约责任的后果表示清楚、知晓，在甲方行使包括解除合同、要求其退场等权利时保证不提出任何异议。八、本补充协议为原施工合同的组成部分，与原施工合同有同等法律效力。如本补充协议有与原施工合同不一致的，按本补充协议的约定执行，没有约定的按原施工合同执行。对本补充协议的相关内容、标准、要求、法律责任等按照原施工合同的相应条款实施。原被告在合同尾部盖章，王良红在中装公司代表人处签字。同日，汉古公司（甲方）与中装公司项目负责人王良红（乙方）签订《协议书》，该协议书载明：因甲方系云英融众艺术馆的项目业主，乙方联系的设计单位中建设计公司提出展陈设计合同必须与项目业主即甲方签订。基于此，乙方要求甲方与中建设计公司签订设计合同，对该设计合同的履行及责任均由乙方负责。2016年5月16日，按照乙方的指令及其提供的合同文本，甲方与中建设计公司签订了《武汉云英融众艺术馆展陈设计合同》（以下简称《设计合同》）。2016年5月25日，乙方向中建设计公司付款10万元。2016年5月26日，甲方、乙方签订《施工合同》。因乙方与中建设计公司在设计合同履行中出现分歧，乙方于2016年6月与中建设计公司签订了一份《武汉云英融众艺术馆展陈设计合同（补充合同）》（以下简称《设计补充合同》）。此后，乙方于2016年6月9日付款85万元、7月11日付款50万元、7月18日付款50万元、7月22日付款20万元、7月26日付款30万元和9月9日付款50万元。乙方向中建设计公司合计付款共计300万元（另有5万元的支付暂无法查，但中建设计公司认可）。因乙方与中建设计公司一直为设计合同履行事宜发生矛盾和争议，导致甲方项目迟迟不能推进。甲方为此不断要求乙方纠正其违约行为并能及时履行合同。乙方提出，其近期已与中建设计公司缓和矛盾，并拟重新签订一份新的设计合同，乙方将按照新的设计合同向中建设计公司付款及履行设计合同义务，但乙方提出该新的设计合同仍要求甲方作为名义签订人与中建设计公司订立，具体设计合同履行事宜，实际仍由乙方与中建设计公司相互负责。为使云英融众艺术馆项目尽早开工，甲方只有同意乙方提出的上述要求，但为明确各方权利和义务以及法律责任的承担问题，双方特订立本协议。一、甲方、乙方再次明确：此前乙方用甲方名义与乙方签订的设计合同，及其后乙方于2016年6月与中建设计公司签订的《补充合同》（甲方未盖章），其产生的一切法律责任均由乙方负责，与甲方无关。二、乙方以甲方名义即将与中建设计公司签订的新的设计合同，该合同内容完全是乙方与中建设计公司洽谈而成，甲方从未参与，亦未授权乙方代表甲方与中建设计公司洽谈，即使以甲方名义签订设计合同也不能视为对乙方的授权。甲方按照乙方指示与中建设计公司签订新的设计合同后，该合同的履行、法律责任等均由乙方负责，与甲方无关。如果因为该设计合同（包括之前老的设计合同）被中建设计公司或第三方权利人追究法律责任的，由此产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、律师费、鉴定费、评估费等）均由乙方承担及先行支付，同时乙方同意甲方有权从任意一期对乙方的应付款中直接扣收。三、对于乙方以甲方名义即将与中建设计公司签订的新的设计合同的履行均由乙方负责，不得再违约。对于其中的设计费，乙方必须按照设计合同约定先行支付至甲方账户后，甲方才向中建设计公司支付。如果乙方未支付的，该法律后果由乙方承担，甲方无责任。甲方无垫付或代乙方支付设计费的责任及义务。对于上述设计费转付发生的一切税费及其他费用，均由乙方负担。如乙方不支付的，甲方有权从任意一期对乙方的应付款中直接扣收。四、乙方承诺，在甲方按其指示与中建设计公司签订新的设计合同后，积极按约定（包括双方签订的合同、补充合同备忘录等）推进项目工作，不再发生违约行为。五、本协议一式三份，甲方执二份，乙方执一份，均具有相同的法律效力。本协议自甲乙双方签字盖章时生效。同日，汉古公司（甲方）与中装公司项目负责人王良红（乙方）签订《工作备忘录》，该备忘录载明：就云英融众艺术馆项目，乙方同意项目的设计及其所有图纸工作由其对甲方负责。但时至今日，乙方仍与中建设计公司未就设计及图纸事宜达成一致，导致整个项目没有按要求完成。甲方曾就此多次与乙方联系，要求乙方按照约定执行合同，包括向甲方交付设计图纸，以便甲方审定。就前述情况，甲方曾采取多种方式提出主张，如：1、乙方于2016年7月2日进场后，只进行了工地现场的简单拆除、修建了部分砖墙和部分消防安装工作，除此之外，毫无其他进展。早在2016年8月甲方就向乙方工程项目组递交了《联系函》，要求乙方及时纠正违约行为。2、甲方于2016年9月23日向乙方发送电子邮件联系函，就此提出强烈抗议，并再度敦促乙方立即采取措施，提供相应图纸。乙方无任何回复。3、甲方于2016年10月28日召集乙方在光谷国际广场B座25楼会议室就乙方违约情况洽谈。乙方在会上同意立即采取措施，保证所有图纸在2016年11月6日到达施工现场，抓紧时间争分夺秒完成施工工程。时至今日，乙方承接的工程仍未完工。为了项目推进，甲方、乙方特就相关事宜达成本工作备忘录，供各方遵守执行：一、在甲方按乙方指令与中建设计公司签订新的设计合同（该合同设计费用总计为602万元）后，乙方承诺：（1）在2017年1月15日前将项目所需全套安防图纸提交给甲方评审。（2）除安防图纸外，其他图纸完成时间约定2017年1月4日将图纸交给甲方；如乙方按约交图纸，甲方于2017年1月10日完成评审，提出意见；乙方确保在2017年1月25日将中建设计公司按甲方意见修改的图纸提交给甲方。二、对于工程节点、工期按甲方与中装公司于2016年签订的补充协议执行。三、对甲方工程款的支付，同意按甲方与中装公司于2016年签订的补充协议执行。乙方保证不以任何理由要求（包括以停工为理由）甲方增加或提前支付工程款。四、乙方知悉，如果乙方不履行本备忘录、相关协议书和原施工合同的任一条款，包括乙方不能按照本备忘录第一条约定交付图纸的，甲方均有权单方解除合同（包括甲方、乙方之间签订的一切协议等），要求乙方立即无条件退场、全面接收工程，由此造成的经济损失，均由乙方承担，且甲方有权在支付给乙方的任何款项中扣款补偿。对于已施工的工程，甲方有权停止办理支付，直至整个项目完成，相关工程质量及损失已明确界定后在进行处理。乙方对违约责任的后果清楚、知晓，在甲方行使包括解除合同、要求其退场等权利时保证不提出任何异议。五、本备忘录一式三份，甲方执二份，乙方执一份，均具有相同的法律效力。本备忘录自甲乙双方签字盖章时生效。中装公司提交的《资料交接清单》载明：2016年12月28日，中装公司向汉古公司提交了通风、空调、电气、给排水图纸。2017年2月13日，汉古公司向中装公司邮寄《联系函》，该函载明：我公司（甲方）与贵公司（乙方）2016年5月26日签订了《施工合同》。贵方作为总承包方，承担我公司云英融众艺术体验馆项目，但因你方的原因已造成该项目出现严重停滞状态，你方已构成重大违约。2017年1月21日，我方特向你方寄出联系函（挂号信方式），截止到本次发函日当天，我方仍没有收到你方任何正式回复。农历春节过后，已到2017年2月中句，时间非常紧迫。现在必须立马推进，落实图纸问题，加紧完工。为按时保质保量完成艺术馆工程项目，我方现督请并要求：加快组织施工人员到场，处理人、材、机等多方面问题，给出施工进度表、材料清单；落实施工图纸问题（目前还有部分重要图纸和协商需更新的图纸没有到位），派遣设计师驻场。请你方在收到本函件后，给出合理回复，即刻落实行动。2017年3月2日，汉古公司向中装公司邮寄《联系函》，该函载明：2016年5月26日，我公司（甲方）与你公司（乙方）签订了汉《施工合同》。该合同签订至今，已逾合同规定的完工时间。艺术馆施工项目的实施全程，并没有按合同要求进行，你方构成非常严重的违约行为。对我公司的相关商业战略布局、核心利益造成重大不良影响，我公司因此遭受巨大的经济损失和名誉损害。现向你方郑重声明：责成你方于2017年3月15日12:00前，按照合同要求，向我方递交完整且合符规范的施工图纸，并安排人员、材料、设备全方位进场施工。否则，我方将采取清场行动，你方将承担由此造成的一切影响和经济损失。特此，我方已做好全面准备，将采取法律途径，追究你方法律责任，并要求你方补偿和挽回因违约行为对我方造成的一切损失。2017年3月16日，汉古公司向中装公司发送2017年010号《工程联系单》，载明：我方收到你方呈递的《云英融众艺术馆装饰工程》补充图纸…本次所有图纸无正式图章…责成你方给出合理解释和解决措施。中装公司回复会抓紧时间解决以上问题。2017年3月17日，汉古公司向中装公司发送2017年011号《工程联系单》，要求中装公司尽快解决设计图纸问题。2017年3月22日、4月13日、5月4日、5月11日，中装公司分别向汉古公司发送2017年005、007、015、026号《工程联系单》，对变更设计方案在与设计院沟通联系后征求汉古公司意见。2016年11月10日，中装公司向黄立群出具《授权委托书》一份，载明中装公司法定代表人/授权人以公司名义签署本授权委托书。兹委任黄立群为武汉云英融众艺术馆装饰工程项目经理，根据本授权委托书代表公司行使下列权限：1、全面履行合同，处理合同履行过程中包括（劳务作业、运输、安装、设备调试及交验）的一切问题。2、组建项目经理部，主持项目经理部的日常管理工作。3、参与民工对组、材料供应商、专业分包队伍的选择及合同谈判。4、根据工程合同有关条款，及时做好工程进度报量，在存在拖欠工程款时，有权向建设单位催收。本授权委托书自2016年11月10日生效，至2017年7月31日失效。2017年7月21日，黄立群在该《授权委托书》尾部载明：“该授权委托书的原件是在2017.6.12号亲手交给武汉云英融众文化产业有限公司（甲方）崔某手上，特此确认。”汉古公司提交的《确认函》载明：云英融众艺术馆的施工单位为中装公司，项目负责人为王良红；由于王良红长期不与甲方联系，至今未来工地现场，甚至失联，造成云英项目履行合同严重违约。后来，黄立群作为中装公司授权负责云英融众艺术馆项目施工。黄立群和我方协商为防止工程款被挪用风险，确保工程进度，希望我方将工程预付款付至其本人卡上，工程款用于云英融众艺术馆项目人工、材料费用。我方依据中装公司的《授权委托书》，及目前现场施工负责人为黄立群的事实，为确保中装公司严重违约情况下工程能够顺利推进，我方同意黄立群的申请。黄立群本人特此承诺，此工程款仅用于云英融众艺术馆项目的材料、人工费用。不得挪用此费用于其他用途，费用的用途及明细报甲方知晓。黄立群表明其清楚知道如个人挪用云英融众艺术馆预付款会涉嫌侵占或欺诈之嫌。黄立群在该《确认函》尾部签字，时间为2017年6月8日。中装公司提交的《资料交接清单》载明，中装公司分别于2016年11月25日、12月22日和2017年4月25日、5月26日、6月27日向汉古公司提交了当月的形象进度。2017年1月26日，汉古公司通过湖北东盛房地产有限公司向黄立群转账30万元。2017年6月13日，汉古公司向黄立群转账100万元。2017年6月22日，汉古公司向黄立群转账100万元。转账凭证均载明用途为工程款。2017年6月13日，黄立群向汉古公司出具《收条》一份，载明：今收到云英融众艺术馆工程进度款130万元整。2017年6月22日，黄立群向汉古公司出具《收条》一份，载明：今收到云英融众艺术馆工程进度款100万元整。2017年7月5日，案涉项目停工。2017年7月14日，汉古公司向中装公司邮寄《联系函》，该函载明：我司于2016年5月26日与中装公司签订了《施工合同》。合同约定的总工期为2016年7月1日至2016年11月1日。由于中装公司一直未能履行合同，严重违约。我方为确保该项目施工顺利进行，未追究中装公司违约行为情况下，双方于2016年12月23日签订了《补充协议》。中装公司承诺在2017年6月20日前所有工程完成并达到竣工验收合格条件，2017年6月20日为本工程的最终工期。如未按期完成，我公司将根据2016年12月23日签订的补充合同约定执行，如果乙方不履行包括补充协议和原施工合同，甲方有权单方解除合同，要求乙方立即无条件退场、全面接收工程，由此造成的经济损失均由乙方承担。并追究合同违约造成的损失。在合同履行过程中，2016年11月10日，中装公司原项目经理为王良红，后来又授权黄立群为本项目经理：“负责该项目的日常管理工作，根据合同的有关条款及时做好工程进度报量，在存在拖欠工程款时，有权向建设单位催收。”我公司于2017年6月8日收到黄立群的申请函件：由于项目负责人王良红长期不与甲方联系，从2016年12月30日至今未到现场，甚至失联，造成云英项目履行合同严重违约。黄立群和我公司协商，为防止工程款被挪用风险，确保工程进度，希望我方将工程进度预付款付至其本人账户上，工程款用于云英融众艺术馆项目人工、材料费用，并报工程款支付明细至甲方。为确保中装公司在严重违约的情况下工程能顺利推进，我方同意黄立群申请，于2017年6月13日付款130万元整、6月22日付款100万元整，总共付款230万元人工、材料费。在此期间，我司多次以函件的形式告知贵司，反映贵司违约情况，但始终得不到贵司答复与解决。按照合同约定的最终完工日期为2017年6月20日，中装公司已经严重违约，至今本项目仅完成总工程量的百分之五十。而且，中装公司严重拖欠工人工资及材料商供应款。工人长期罢工，堵塞工地交通，使工程无法正常运行施工，并造成一定社会负面影响。鉴于上述情况，我司现最后一次以函件形式告知贵方，望贵司接到函件后五日内来项目所在地，与我司共同协商处理该项目的后续问题。截止于2017年7月19日，若贵司未能及时与我方协商解决，我方将按合同约定终止合同、将贵司施工人员清理出场由我方接管，另行组织施工单位完成该项目的后续工程，由此造成的经济损失由贵司全部承担。2017年7月17日，中装公司向汉古公司邮寄《告知函》，该函对《施工合同》及《补充协议》有关工程范围、合同价款和工程款的支付条款进行了重申。中装公司认为项目已完成工程量50%以上，汉古公司在函件中也明确认可工程量的前提下，从未按主合同及补充协议之规定支付过工程款。中装公司工期略有滞后皆因汉古公司违反工程款支付义务在先，该先合同义务不予履行的行为致使中装公司行使顺序履行抗辩权及不安抗辩权，不同意解除施工合同并要求继续履行合同、及时支付应付未付的已完成工程款。中装公司派王良红、黄立群一同前往协商处理此事，望双方继续履行合同，并且支付所有应付未付的已完成工程款。2017年8月28日，汉古公司及监理单位就案涉项目强电已完成工程量进行签字确认，中装公司未签字。2017年8月29日，汉古公司、中装公司及监理单位湖北建盛工程项目管理有限公司就案涉项目装饰工程、弱电、通风空调、消防、风口开孔及门套已完成工程量进行签字确认。2017年8月30日，中装公司就案涉项目3-5层装饰材料进行盘点，汉古公司签字确认。此外，2016年10月27日，汉古公司、中装公司就案涉项目负一层原隔墙拆除工程量进行确认，汉古公司确认实际面积为680㎡。另查明，2016年5月16日，汉古公司（甲方、发包方）与中建设计公司（乙方、设计方）签订《设计合同》，合同约定：第一条，工程概况。1.1工程名称：武汉云英融众艺术博物馆展陈设计项目。1.2工程地点：武汉市东湖技术开发区珞瑜路889附1号。1.3层数：武汉融众国际地下一层至地上1-5层、32-34层。第二条，工作内容及设计范围。2.1本项目室内展陈设计。2.2本项目展柜形式、展示版式形式、商业服务区形式、多媒体互动形式设计。2.3本项目展示装修施工图。2.4提供与内部展陈装饰设计范围内相关的配套及配合设计，包括与消防、安防监控系统、灯光音响、通风空调、电气（强电）、照明以及给排水等专业的末端配合设计。本合同中展陈及室内装修设计范围：展厅及公共区域。（见附件图纸范围）面积约25000平方米。合同还约定了其他条款。汉古公司与中建设计公司在合同尾部签章。2016年6月，王良红（甲方）与中建设计公司（乙方）签订《设计补充合同》，合同对《设计合同》设计内容和进度计划、费用构成及支付等条款进行了修改。合同还约定了其他条款。王良红与中建设计公司在合同尾部签章。2017年3月28日，中建设计公司出具《委托书》，委派马勋杰作为云英融众艺术体验馆工程现场设计代表，指导监督设计图纸实施情况，处理施工现场相关设计事宜，施工现场修改或深化图纸需经总部审核后方可指导施工。还查明，2010年6月8日，案外人武汉融城置业有限公司取得案涉工程项目所在地《国有土地使用权证》，编号为：武新国用（2010）第025号。2010年8月17日，武汉融城置业有限公司取得“融众国际”《建设工程规划许可证》，编号为：建字第武规（东开）建〔2010〕087号。2012年3月1日，武汉融城置业有限公司取得“融众国际”《武汉市商品房预售许可证》，编号为：武房开预售〔2012〕33号。2015年6月，武汉融城置业有限公司取得“融众国际”《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，编号为：核字第武规（东开）验〔2015〕033号。2016年4月25日，汉古公司（乙方、承租人）与武汉融城置业有限公司（甲方、出租人）签订《房屋租赁合同》，约定租赁面积为24,301.8平方米，租赁期自2016年4月25日至2021年4月24日。免租期为8个月，租金起算时间为2017年1月1日。租金每月每平方米85元，租金按季度结算，每季度租金为6,196,959元。物业费空调费每月364,527元，随租金缴纳。合同还约定了其他条款。租赁合同签订后，因汉古公司未依约缴纳租金被武汉融城置业有限公司发函催款。2015年11月23日，案外人吴红玲承租“融众国际”第五层501商铺，自2016年4月1日至2017年11月30日的租金标准为每月每平方米85元。2017年7月24日，李寿昆（甲方）与谢小青（乙方）签订《关于解除〈合作协议书〉的协议》，载明：拟建设的“云英融众艺术馆”场地装修、施工进度严重拖延导致不能如期开馆，且经甲乙双方多次协商，后续工作亦无法顺利开展。因此双方同意解除《合作协议书》并对合同解除后的有关事宜进行了约定。合同还约定了其他条款。汉古公司作为确认方在协议尾部签章。2017年8月4日，汉古公司名称由武汉云英融众文化产业有限公司变更为现名称。2017年9月1日，汉古公司（发包方、甲方）与湖北理想装饰工程有限公司（承包方、乙方）签订《汉古艺术馆展销、装饰及机电安装工程施工合同》。合同约定：工程名称为汉古艺术馆地下一层至地上1-4层室内（外）展陈、装饰、机电安装工程。工程总工期从2017年9月1日至2017年10月30日；地下；地下**至地上**全面竣工并验收合格交付甲方使用于2017年11月30日前全面竣工。合同价款按图纸及现场已完工程量据实结算。合同还约定了其他条款。此后，汉古公司向湖北理想装饰工程有限公司支付了多笔装修款。2017年12月20日，汉古艺术馆开业。2018年4月10日，汉古公司取得改建后的武汉汉古艺术馆项目《建设工程消防验收意见书》，编号为：武公消验字（2018）第0174号。验收意见为合格。一审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉《施工合同》、《补充协议》应否解除；中装公司是否构成违约并向汉古公司支付违约金；汉古公司欠付中装公司工程款及延期付款利息的金额；汉古公司应否向中装公司支付预期利益损失。对此，一审评析如下：一、案涉《施工合同》、《补充协议》为有效合同。本案为发包人汉古公司与承包人中装公司因云英融众艺术馆展陈、装饰、安装工程签订《施工合同》、《补充协议》，双方在上述合同履行过程中产生争议，案由为建设工程合同纠纷。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”一审认为，本案汉古公司作为民营企业，利用自有资金装饰装修英融众艺术馆，将其开发为具有营利性质的场所，该展陈、装饰、安装工程并不属于必须进行招标的工程建设范围，中装公司提出的因案涉工程并未进行招投标致使《施工合同》、《补充协议》无效的抗辩意见本院不予采纳。其次，案涉工程所在的建筑物“融众国际”在案涉合同签订前已取得建设工程规划许可证并竣工验收，并由房屋所有权人武汉融城置业有限公司出租给汉古公司使用，汉古公司就案涉工程无需再另行办理建设工程规划许可证。再次，《中华人民共和国建筑法》有关申领建筑工程施工许可证的规定系管理性强制性规定，案涉工程是否办理施工许可证并不影响案涉合同的效力。综上，汉古公司与中装公司签订的《施工合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。二、中装公司延误工期的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，承包人应当严格按照合同约定的工期完成工程项目。本案中，《施工合同》第4.1条约定工程总工期从2016年7月1日至2016年11月1日，因中装公司未能在该期限内完工，双方在《补充协议》第四条约定中装公司在2017年6月20日前完工，但中装公司在该时间内仍未完成合同约定的工作内容，已经构成违约。中装公司答辩称工期延误是汉古公司未履行相应报建手续、未按时提交设计图并不断调整设计方案、相关配合工作未及时落实、未依约支付工程进度款等原因造成，不应由其承担工期延误的责任。一审认为中装公司答辩理由不能成立。第一、关于案涉项目的设计工作的承担方。本案中，《施工合同》第9条约定，中装公司应承担委派设计人员、报送施工组织设计、设计师随时指导现场施工等合同义务，并应当按甲方意图和思路及时提交设计变更图纸，以免影响现场施进度，由此造成的工期延误由乙方承担。《补充协议》第四条约定，2017年6月20日为工程最终工期，除非出现重大设计变更，否则乙方不得因任何理由要求延期。第六条约定，甲方按照乙方指示已与中建设计公司签订了设计合同，后续还订立有补充合同。甲方同意按乙方指令再与中建设计公司签订新的设计合同。此外，根据汉古公司提交的2017年010、011号《工程联系单》和中装公司提交的2017年005、007、015、026号《工程联系单》以及《资料交接清单》载明的图纸交接签收情况也能够证实案涉项目的设计工作应由中装公司负责，对合同履行期间的设计变更，汉古公司均及时进行了回复。汉古公司与中建设计公司签订的《设计合同》系按照中装公司要求签订，不能以此认定案涉工程设计工作由汉古公司承担。第二、关于案涉工程进度款的支付问题。根据《补充合同》第五条约定，双方同意对原施工合同第六条的工程支付作如下变更：（1）乙方按当月25日前工程形象进度申报工程款，经甲方审核后，于次月5号前支付上月已完成工程量价款的70%；甲方按形象进度付款，每月一次。《施工合同》第6.2条约定，乙方须提交的付款凭证：（1）付款申请报告。（2）有甲方代表签署的已完成的工程量、已进场安装完毕的实物设备（发票和购销合同）、已装修部分（不含地面材料）；结算证明。（3）合法的增值税专用发票等。因此，中装公司申请汉古公司支付工程进度款不仅需要提交当月形象进度，还需要提交报告、已完成工程量、设备采购合同、发票等等申请付款的相关凭证，以确定汉古公司应付进度款金额，且已完成的工程量清单还需甲方代表签字确认。根据中装公司提交的《资料交接清单》载明，中装公司分别于2016年11月25日、12月22日和2017年4月25日、5月26日、6月27日向汉古公司提交了当月的形象进度，但中装公司未提交其他申请支付进度款的凭证，也未提交经汉古公司确认的已完成工程量。而汉古公司分别于2017年1月26日、2017年6月13日、2017年6月22日向中装公司支付工程款共计230万元。事实上对于已完工程量双方直至2017年8月29日才签字确认，对部分工程量至本案审理期间尚存争议，因此中装公司认为汉古公司拖延支付工程进度款证据不足。第三、关于未履行相应报建手续和相关配合工作未及时落实的问题。根据《施工合同》第4.2.1条约定，如因以下原因造成不能按期完工，经甲方确认后工期可以相应顺延，但乙方应提前14天书面申报，甲方必须在7天内给出书面回复，双方依据实际情况协商确定新的完工日期；超过7天未回复，乙方视作甲方默认其提出的顺延工期的要求。即：因甲方原因发生工程量变化、设计变更；施工现场的施工条件不允许；不可抗拒的外界影响或自然灾害；非乙方原因；合同约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况。本院认为，案涉工程项目涉及工程设计、材料采购、装饰装修、机电安装等内容，合同履行具有一定的复杂性，中装公司作为装饰装修施工企业，对于施工中存在的问题应当具有预见性。在合同履行期间确实存在工程现场局部渗水、材料报价审查、施工图纸变更等问题。根据案涉《工程联系单》、《工程签证单》载明的内容，汉古公司多次敦促中装公司加快施工进度，对中装公司反映的上述问题均在合同约定期限内予以了回应，履行了合同约定的配合义务，对工期延误不应承担责任。此外，中装公司并未就申请工期顺延进行举证。对于工程报建手续，《施工合同》第11.2条约定，甲、乙方共同负责办理一切与本工程有关的政府手续以及本工程的报验、报审工作，其费用按标准规定各自承担。报验、报审工作并未对案涉项目工期造成实质性影响。因此，相应报建手续系双方共同义务，中装公司在本案中也未举证证实报建手续是否对工期造成了实际影响，不应作为抗辩工期延误的事由。综上所述，中装公司未依照《施工合同》约定时间完成云英融众艺术馆展陈、装饰、机电安装工程，且在《补充协议》展期后仍未依约完工，已经构成违约，应当承担违约责任。三、汉古公司有权解除《施工合同》及《补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：…（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。”因此，合同守约方有权在对方违反合同约定的情形下单方解除合同。如前所述，本案中中装公司一再违反合同约定，延误工期，致使云英融众艺术馆无法按期开业，汉古公司也因此与合作方李寿昆等解除合同，案涉项目此后交由案外人继续施工并被改建他用，汉古公司与中装公司的合同目的已经不能实现。此外，案涉《补充协议》第七条约定，如果乙方不履行包括本补充协议和原施工合同的任一条款的，甲方均有权单方解除合同（包括甲方、乙方之间签订的一切协议等），要求乙方立即无条件退场、全面接收工程，由此造成的经济损失，均由乙方承担，且甲方有权在支付给乙方的任何款项中扣款补偿。因此，在中装公司违反合同约定，未在约定时间完工的情形下，合同目的已经不能实现，汉古公司有权解除《施工合同》及《补充协议》。在中装公司向汉古公司邮寄《告知函》，明确表示不同意解除合同并要求继续履行的情况下，汉古公司向一审法院诉请解除案涉合同，一审法院于2017年9月7日向中装公司送达了起诉状，一审确认《施工合同》及《补充协议》已经于2017年9月7日解除。四、中装公司应向汉古公司承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉《施工合同》第13.7条约定，因乙方原因解除合同时，甲方将对乙方处以合同价款15%的违约金，并有进一步向乙方索赔的权利。第5条约定合同价款为15000万元，汉古公司据此诉请解除合同并要求中装公司承担2250万元的违约金，而中装公司认为汉古公司未遭受经济损失，其诉请的违约金计算基数及比例均过高，要求法院予以调减。一审认为，本案合同当事人之间的违约金的约定是否过高，应以中装公司给汉古公司造成的实际损失为基础来认定。汉古公司就此提交了《房屋租赁合同》、《关于解除〈合作协议书〉的协议》、《汉古艺术馆展销、装饰及机电安装工程施工合同》、腾讯网报道等证据，以证明因中装公司违约给汉古公司造成租金损失、改建损失、商誉损失和时间成本等。中装公司虽认为违约金过高，但并未提交反驳证据，该公司对上述违约金条款在签约时已经充分认知。一审综合考量本案合同履行情况、当事人过错程度及实际损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则及建筑行业市场利润水平，酌定将违约金价款调减至合同价款的5%即750万元。五、汉古公司应向中装公司支付已完工程量的工程款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，经鉴定机构对中装公司已完工程量进行工程造价鉴定，可确定部分工程量按照合同约定下浮6%之后的工程价款金额为7，534，851.94元，一审予以确认。因双方对于装修构造做法及强电工程的工程量存在争议，鉴定机构对包括隔墙填充50厚岩棉等七项认定为不可确定部分。对不可确定部分本院评判如下：事项一、隔墙填充50厚岩棉。根据2017年3月29日原被告签字的《材料（设备）认质确认单》第18项载明，防火岩棉规格为“50mm*80kg”。2017年5月19日原被告签字的《材料（设备）价格确认单》（编号：003）第11项载明，防火岩棉规格为“50*80kg/立方米”。本院结合鉴定机构在庭审中的意见及上述材料认定案涉工程隔墙填充50厚岩棉，此部分鉴定金额为33,907.82元。事项二、墙面抹灰。根据2016年5月7日原被告签字的《工程签证单》（编号：008），能够证实被告辩称的工序系对案涉项目少量墙面进行抗裂砂浆压网格布处理，对此双方已经通过《工程签证单》确认，不能将该工序标准适用于所有墙面，故该部分鉴定金额应当为339,393.46元。事项三、墙面刮腻子。根据2017年5月19日原被告签字的《工程联系单》（编号：消防-036）载明“刮腻子3遍”，能够证实墙面刮腻子次数为3遍，故该部分鉴定金额应当为170,295.26元。事项四、天棚刮腻子。根据2017年5月19日原被告签字的《工程联系单》（编号：消防-036），能够证实天棚刮腻子次数为3遍，故该部分鉴定金额应当为71,988.85元。事项五、干挂大理石镀锌角钢。2017年8月30日原被告签字的《云英融众艺术体验馆3-5层装饰材料盘点》第19项载明，镀锌角钢的规格为“L50*5”。2017年3月29日原被告签字的《材料（设备）认质确认单》第16项载明，镀锌角钢的规格为“50*50*5”。2017年5月25日原被告签字的《材料（设备）价格确认单》（编号：004）第5项载明，镀锌角钢规格为“50*50*5”。而双方往来函件中并无原告所述规格为“L50*50*4”的镀锌角钢。结合上述证据，本院认定案涉工程使用的镀锌角钢规格为“L50*50*5”，此部分鉴定金额为123,606.79元。事项六、大理石地面找平层加厚。2017年5月11日，原被告签字的《工程签证单》（编号：013）载明，-1至5层楼面需进行找平处理。但根据踏勘现场情况，并经各方签字确认的《施工现场勘验记录》载明，“大理石地面现场勘查做法为不拼花石材地面，签证中加厚垫层未施工，仅常规砂浆粘结…”，故本院对该部分工程量不予确认。事项七、强电安装部分。根据踏勘现场情况，并经各方签字确认的《施工现场勘验记录》载明，“强电工程在中装退场前，云英公司、中装公司及监理单位已对现场完工工程量进行核实，云英公司及监理单位已在工程量核实记录单上签字确认，中装公司未签字确认”。据此，一审认定该部分工程价款应当为689,623.44元。对汉古公司申请补充鉴定的通风工程的风管利旧工程量。汉古公司认为案涉项目空调工程均由山东格瑞德集团有限公司施工，并于2019年1月14日与该公司及监理单位签署了《通风空调已完工程量》，该部分工程量应从本案工程款中扣除。一审认为，前述工程量均已包含在《通风空调完成工程量》（2017年8月29日）清单中，而后者经原告、被告和监理机构三方签字确认系由中装公司施工，该证据的证明效力大于前者。此外，根据鉴定机构2019年6月3日提交的《补充鉴定说明》，认为该机构无法确定鉴定资料中通风空调工程的风管利旧部分是否为山东格瑞德集团有限公司施工内容。据此，一审认为该部分工程量不应从《通风空调完成工程量》（2017年8月29日）中扣减。综上，本案已完工的工程量造价合计为8,963,667.56元（计算方式为：可确定部分+不可确定部分，即7,534,851.94元+33,907.82元+339,393.46元+170,295.26元+71,988.85元+123,606.79元+689,623.44元）。上述工程款扣除汉古公司已向中装公司支付的230万元工程款后，尚欠中装公司工程款共计6,663,667.56元。六、中装公司无权要求汉古公司承担工程款逾期利息及预期可得利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，《施工合同》第8.6条约定，如汉古公司不能按合同约定时间支付工程款，支付自拖欠之日起按不超过银行同期贷款利率的4倍利息。如前所述，中装公司认为汉古公司拖延支付工程进度款证据不足，无权要求汉古公司支付工程进度款的逾期利息。同时，《补充协议》第五条还约定，工程完工并通过汉古公司及相关部门验收，收到全套资料、结算资料（含图纸）后，汉古公司支付形象进度工程款的80%；在完成工程结算后，汉古公司支付的款项累计至下浮后据实结算价款的95%，余款5%作为质保金。因案涉工程并未完工，汉古公司不存在逾期支付工程款的情形，中装公司无权要求汉古公司支付工程款逾期利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，中装公司作为违约方无权要求汉古公司支付预期可得利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、确认汉古公司与中装公司于2016年5月26日签订的《武汉云英融众文化产业有限公司云英融众艺术馆展陈、装饰及机电安装工程施工合同》以及2016年12月23日签订的《施工合同之补充协议》于2017年9月7日解除；2、中装公司应于本判决生效之日起十五日内向汉古公司支付违约金750万元；3、汉古公司应于本判决生效之日起十五日内向中装公司公司支付工程款6,663,667.56元；4、驳回汉古公司的其他诉讼请求；5、驳回中装公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费154,300元，由汉古公司负担102,867元，由中装公司负担51,433元。本案反诉案件受理费101,249.81元，由汉古公司负担20,992.43元，由中装公司负担80,257.38元；鉴定费312,000元，由汉古公司负担79,960元，由中装公司负担232,040元。二审中汉古公司未提交新证据。中装公司提交一组证据作为新的证据：施工过程中项目方、设计方、监理方、施工方一起进行的图纸会审记录27张。拟证明案涉工程的实际设计方是中建设计公司，而非中装公司，提供图纸义务与中装公司无关。汉古公司质证意见如下：第一，案涉施工合同及补充协议对设计责任有明确的约定，应由中装公司负责；第二，该组图纸会审记录形成于2017年5月，原一审中组织了多次证据交换质证、鉴定中也进行了询问，中装公司均未提交，二审中不应作为新证据提交；第三，中装公司所谓的设计单位是中建设计公司，但一审中却说是中建华北设计院，中装公司一直对设计单位存在狡辩的说法。本院认为：中装公司庭后提交的打印时间为2016年6月《武汉云英融众文化产业有限公司武汉云英融众艺术馆展陈设计合同》（补充协议，编号2016-A-027）中载明的合同双方当事人分别为北京中建华北装饰工程有限公司（甲方）、北京中建建筑设计院有限公司，王良红、董健分别以甲方法定代表人、授权代理人名义签名；中装公司提交的《图纸会审记录》的时间为2017年5月4日至2017年5月27日；均形成于一审判决作出前。对于一审中没有提交的原因，中装公司的委托诉讼代理人的答复是：案涉施工合同并没有约定中装公司有设计责任，中装公司也没有与设计单位签订合同、支付设计费用，因此一审中没有提交。直到看到一审判决书中载明中装公司负责设计，才找相关单位获取。中装公司提交的该组证据是否属于新证据、是否能够达到其证明目的，本院将结合相关证据予以确认。二审中，中装公司又寄送了北京市东城区人民法院2019年12月2日作出的（2019）京0101民初242号民事判决二份，因中装公司未举证证明该判决书是否依法发生法律效力，故本院不予审查。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、案涉施工合同及补充协议的效力应当如何认定；2、中装公司是否构成根本违约；如果构成根本违约，违约责任应当如何认定，一审对中装公司应当承担的违约金比例调减为5%即750万元是否妥当；3、一审认定汉古公司欠付工程款的金额是否妥当；4、一审对鉴定报告中不确定的争议项目的处理是否妥当；5、中装公司主张应当判令汉古公司支付其预期利益损失的主张能否成立。（一）关于案涉施工合同及补充协议的效力应当如何认定的问题。根据2018年6月1日施行的国家发改委《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定，因案涉工程系汉古公司作为民营企业，利用自有资金进行装饰装修的陈展艺术馆，将其开发为具有营利性质的场所，故该展陈、装饰、安装工程不属于必须进行招标的工程建设范围，故案涉《施工合同》、《补充协议》均为有效合同。（二）关于中装公司是否构成根本违约；如果构成根本违约，违约责任应当如何认定，一审对中装公司应当承担的违约金比例调减为5%即750万元是否妥当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，中装公司应当按照合同约定的工期按时完成案涉工程项目。案涉《施工合同》第4.1条约定，工程总工期为2016年7月1日至2016年11月1日；后因中装公司未能在该期限内完工，双方在案涉《补充协议》第四条又约定，中装公司应当在2017年6月20日前完工，但中装公司在该时间内仍未完成约定的施工内容。2017年9月1日，汉古公司（发包方、甲方）与湖北理想装饰工程有限公司（承包方、乙方）订立《汉古艺术馆展销、装饰、及机电安装工程施工合同》，约定工程范围、竣工交付时间、合同价款按照图纸及现场已完成工程量据实结算等；并且该合同订立以后，汉古公司向湖北理想装饰工程有限公司支付了多笔装修工程款。庭审中，中装公司辩称，案涉工期延误是因汉古公司未履行相应报建手续、未按时提交设计图并不断调整设计方案、相关配合工作未及时落实、未依约支付工程进度款等原因造成，故其不应承担工期延误的责任。结合一审查明的事实，案涉《施工合同》第9条约定，中装公司应承担委派设计人员、报送施工组织设计、设计师随时指导现场施工等合同义务，并应当按甲方（即汉古公司）意图和思路及时提交设计变更图纸，以免影响现场施进度，由此造成的工期延误由乙方（即中装公司）承担。案涉《补充协议》第四条约定，2017年6月20日为工程最终工期，除非出现重大设计变更，否则乙方不得因任何理由要求延期。第六条约定，甲方按照乙方指示已与中建设计公司签订了设计合同，后续还订立有补充合同。甲方同意按乙方指令再与中建设计公司签订新的设计合同。此外，根据汉古公司提交的2017年010、011号《工程联系单》和中装公司提交的2017年005、007、015、026号《工程联系单》以及《资料交接清单》载明的图纸交接签收情况也能够证实案涉项目的设计工作应由中装公司负责，对合同履行期间的设计变更，汉古公司均及时进行了回复。综上，原审认定上述案涉合同可以证实中装公司系工程设计图纸提供方，汉古公司与中建设计公司签订的案涉《设计合同》系按照中装公司要求签订，不能据此认定案涉工程设计工作由汉古公司承担，事实和法律依据充分；中装公司的该项抗辩主张不能成立。结合原审查明事实，2017年7月24日，李寿昆（甲方）与谢小青（乙方）签订《关于解除〈合作协议书〉的协议》，载明：拟建设的“云英融众艺术馆”场地装修、施工进度严重拖延导致不能如期开馆，且经甲乙双方多次协商，后续工作亦无法顺利开展。因此双方同意解除《合作协议书》并对合同解除后的有关事宜进行了约定。因案涉工程名称为“武汉云英融众艺术博物馆陈设项目”，故上述案涉合作协议的解除，也证实汉古公司因中装公司的违约行为，导致其合同目的落空（原审查明2017年7月5日项目停工）。此外，双方2016年5月26日订立的案涉《施工合同》暂定价为1.5亿元，湖北天宇工程造价咨询有限公司于2018年12月29日出具的鄂天宇〔2018〕工鉴字第007号《工程司法鉴定意见书》的鉴定意见为：可确定部分金额为7,534,851.94元（在工程造价7,995,722.65元基础上下浮6%），两者相比较金额差距较大，也印证中装公司并未按期完成约定的施工量；故原审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，认定中装公司构成根本违约，并支持汉古公司解除案涉《施工合同》、《补充协议》，事实依据充分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条还规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”另外，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”综上，案涉《施工合同》第13.7条约定，因乙方（即中装公司）原因解除合同时，甲方（即汉古公司）将对乙方处以合同价款15%的违约金，并有进一步向乙方索赔的权利。第5条约定合同暂定价款为1.5亿元，汉古公司据此诉请解除合同并要求中装公司承担2250万元的违约金，中装公司则认为汉古公司未遭受经济损失，其诉请的违约金计算基数及比例均过高，要求法院予以调减。原审中，汉古公司提交了与诉争工程相关的《房屋租赁合同》、《关于解除〈合作协议书〉的协议》、《汉古艺术馆展销、装饰及机电安装工程施工合同》、腾讯网报道等证据，以证明因中装公司违约给汉古公司造成租金损失、改建损失、商誉损失和时间成本等。中装公司则抗辩主张违约金约定过高，但未提交反驳汉古公司上述请求的相关证据；鉴于中装公司、汉古公司均为公司企业法人和商事主体，在协议订立时应当具有比一般社会公众更高的认知水平，故双方在案涉协议签字盖章的行为即表明其对上述违约金条款内容与后果已经充分认知，原审综合考量本案合同履行情况、当事人过错程度及实际损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则及建筑行业市场利润水平，酌定将违约金价款调减至合同价款的5%即750万元，实体处理并无不当。中装公司上诉称应当以其完成工程量金额作为计算违约金标准的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，汉古公司上诉主张原审判决调减违约金比例不当，因原审系综合考量中装公司的违约事实后酌定其应当承担的最终违约金数额，上述调减是一审行使自由裁量权的行为，且汉古公司没有充分举证证明上述调减导致双方利益明显失衡，故对汉古公司的上诉请求，本院亦不予支持。（三）关于一审认定汉古公司向案外人黄立群支付230万元款项，能否认定为已支付中装公司案涉工程款的问题。结合原审查明事实，案外人王良红分别在2016年5月26日、2016年12月23日分别在案涉《施工合同》、《补充协议》上以中装公司委托代理人（代表人）身份签名，中装公司均加盖了其公司印章；故中装公司上诉称王良红在案涉工程中实施的行为与该公司无关，系王良红个人行为的上诉理由缺乏事实依据。同时，一审中中装公司向案外人黄立群出具《授权委托书》（授权期限为2016年11月10日至2017年7月31日），其中第4条授权其“根据工程合同有关条款，及时做好工程进度报量，在存在拖欠工程款时，有权向建设单位催收”。黄立群在该授权委托书备注：该授权书原件在2017年6月12日亲手交武汉云英融众文化产业公司（甲方）瞿某手上。特此确认。黄立群（签名），2017年7月21日。中装公司上诉称，黄立群无权代表该公司收取230万元案涉工程款，并且款项收取以后没有用于案涉工程，而是挪作他用。因原审已经对汉古公司向黄立群付款经过予以查明，且230万元转账凭证均载明用途为工程款，故中装公司在没有依法撤销对黄立群委托授权以前，黄立群有权代表中装公司向汉古公司收取案涉工程款；如果中装公司认为黄立群存在挪用案涉工程款问题，应当另行向其主张权利。此外，一审中经中装公司申请，人民法院依法委托鉴定机构对其已完工程量进行了工程造价鉴定。鉴定机构对其中不可确定部分等七项内容，根据双方意见分别计算了鉴定金额；并且在出具鉴定报告后又向一审法院出具了《补充鉴定说明》（见一审判决书第11页）；同时，一审判决也对上述七个不可确定项目进行了评析，并予以认定（见一审判决书第39页至第40页）；综上，一审对鉴定报告中不确定的争议项目的评析和处理，事实和法律依据充分，对汉古公司有关鉴定报告部分的上诉理由，本院不予支持，理由不再赘述。（四）关于中装公司主张应当判令汉古公司支付其预期利益损失的主张能否成立，一审认定汉古公司欠付工程款的金额是否妥当的问题。中装公司上诉主张，汉古公司向黄立群个人支付的230万元工程款不应当计入已付案涉工程款；因黄立群是其案涉项目授权委托负责人，故其收取工程款的行为应当视为履行职务的行为，其法律后果应当由中装公司负担，理由如前所述，不再赘述。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合一审查明事实，中装公司系违约方，且因其根本违约行为导致案涉施工合同、补充协议均被汉古公司依法解除，因此，中装公司作为违约方无权要求汉古公司支付案涉协议履行完毕后产生的预期可得利益。综上，汉古公司、中装公司的上诉理由均不能成立，应当依法予以驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，实体处理得当，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164,900元，由武汉汉古文化产业有限公司负担111,800元；由中国装饰股份有限公司负担53,100元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  梅启勇审判员  郭登友二〇二〇年十二月二十四日法官助理万冬冬书记员刘晓艳