河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2543号上诉人（原审原告）：刘仁高，男，1974年2月3日出生,汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：朱文杰，河南良仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：濮阳棕榈泉置业有限公司，住所地河南省濮阳市开州路与安泰路交叉口东北角。法定代表人：刘宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵广森，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市宏亚建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市京开大道**。法定代表人：籧同斌，该公司董事长。原审被告：河南军安建工集团有限公司，住，住所地濮阳市开发区昆吾路西绪环南路/div>法定代表人：张红伟，该公司经理。上诉人刘仁高、濮阳棕榈泉置业有限公司（以下简称棕榈泉公司）因与被上诉人濮阳市宏亚建设集团有限公司（以下简称宏亚公司）、原审被告河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘仁高及其委托诉讼代理人朱文杰，上诉人棕榈泉公司委托诉讼代理人赵广森到庭参加诉讼。被上诉人宏亚公司、原审被告军安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘仁高上诉请求:撤销一审判决第二项，改判棕榈泉公司支付刘仁高工程款12742391元及利息（利息自2017年5月4日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）（本案上诉额为12742391-11494434.03=1247957）。事实和理由：一、一审判决按照《棕榈泉工程项目结算依据》约定扣减安装工程157282.53元，社会保险费建筑装饰工程社保费462691（925383元×50％）错误。社保费属于规费，是不可竞争费用，应全额计取，不得约定扣减。建设劳保费（社会保险费）和住房公积金属于规费，是不可竞争性费用，应由建设单位无条件支付给施工人。一审判决认为按照《棕榈泉工程项目结算依据》约定保修期未届满应扣除1004317元质保金错误，应按已届满两年扣除301295.1元（1004317元×30％）比较合理。《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》豫建建【2012】76号第十二条“暂不具备条件实行建设劳保费统一管理的工程,由施工企业直接向建设单位足额计取建设劳保费”第十三条“建设劳保费属于法定规费,任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用”。二、棕榈泉公司支付利息的起算点应按实际投入使用时间2017年5月4日进行认定，不能以备案表上载明的竣工日期2019年11月20日起计算利息。《棕榈泉工程项目结算依据》第五条约定了支付工程总价款97％的时间节点。该约定不公平，《棕榈泉工程项目结算依据》已被法院认定无效，从实际投入使用起算利息公平合理。棕榈泉小区22#楼1单元1701室业主雷美英的百悦物业收费单证明，涉案工程已经于2017年5月4日交付业主使用，无论涉案工程是否竣工验收，都视为工程验收合格，棕榈泉公司即应当支付工程款。棕榈泉公司在22#楼设置的工程标示牌的竣工日期为2019年6月20日，按照棕榈泉公司竣工备案证书上载明的竣工日期为2019年11月20日，棕榈泉公司认定的竣工日期互相矛盾，应以交付业主使用日期为利息的起算点。三、一审判决按照备案表载明的竣工日期2019年11月20日起计算利息错误，按照涉案工程实际投入使用时间2017年5月4日计算利息比较合理。从22#楼主工程竣工交付时间2017年5月4日开始计算两年至2019年5月4日，棕榈泉公司应返还3％的质保金的70％即703021元（1004317元×70％）。棕榈泉公司辩称，1.关于建设劳保费即社会保险费，应当全额汲取的陈述以及依据不能成立。豫建建【2012】76号已经被豫建建【2016】62号废除，河南省住建厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》的通知已经将该规定废除，同时该规定第四条也规定了社保费应当向社会经办机构缴纳，在建筑行业社保费的缴纳是应当向社会保险部门缴纳，而不应当由承包人或者实际施工人占有使用，这只是国家为了防止从事建筑工作的人员没有社保的一种保护性规定。该规定既不是法律法规也不是国务院的强制性规定，并且该规定也规定了相关的社保费用应当向社会保险经办机构缴纳。本案涉及的社保费双方在合同中明确约定了其计价方式，在没有法律法规的强制性规定的前提下，一审按照双方约定作出判决，依法有据，即使缴纳也应当向社会保险经办机构缴纳。2.关于竣工日期及违约金的起始时间，刘仁高在一审中提交的证据不能证实涉案工程是在2017年5月4日竣工交付使用。该工程是由相关配套设施组合成的建筑工程，应当以濮阳市城乡规划局所出示的建设工程合格档案、合格证以及备案证书所确定的竣工日期作为违约金起始时间，一审对该事实的认定正确。3.关于质保金的起算时间及计算方式，和涉案工程的交付竣工时间有密切关联。法院认定2019年11月20日为涉案工程竣工日期，计算质保金的支付时间是有依据的。请求驳回刘仁高的上诉请求。棕榈泉公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判由宏亚公司向刘仁高承担支付工程款,棕榈泉公司仅在462691.8元内支付（社保费925383.75元×50%）并不承担支付利息责任；2.一审产生的鉴定费用总额为320000元,其中有160000元（鉴定费的一半)鉴定费的产生,是由于刘仁高的过错造成的重复鉴定，其鉴定费用应当由刘仁高承担，该项判决棕榈泉公司多承担160000元。事实和理由:一、一审认定事实错误，认定各方当事人之间的法律关系错误。刘仁高作为濮阳市棕榈泉小区项目22#楼建设工程实际施工人提出诉讼,棕榈泉公司与刘仁高并无签订施工合同，没有直接的合同关系。棕榈泉公司作为总发包方,宏亚公司作为总承包方签订的施工合同。刘仁高与宏亚公司签订的是《棕榈泉工程项目结算依据》《合同权利义务转让协议书》。一审中未提交借用资质协议书,宏亚公司不认可借用资质，涉案工程前期工程款均由棕榈泉公司支付给宏亚公司，后期由于宏亚公司账户被查封,有部分工程款由棕榈泉公司支付给宏亚公司“项目经理”刘仁高。一审不能因此认定刘仁高借用宏亚公司资质。该认定没有事实及法律依据。一审法院不能仅依据直接收到部分棕榈泉公司支付的工程款,直接认定刘仁高与棕榈泉公司形成合同关系。实际施工人刘仁高不能直接向棕榈泉公司主张权益。一审法院对此认定缺乏事实及法律依据。二、本案棕榈泉公司与宏亚公司已经就涉案工程达成了工程款结算协议,该协议系合同双方的真实意思表示，属合法有效,作为实际施工人的刘仁高无权干涉该协议的履行,一审法院不能否定该结算协议效力。刘仁高作为实际施工人是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定取得对棕榈泉公司的诉权。棕榈泉公司是与宏亚公司签订的《建设工程施工合同》，双方是总发包与总承包的法律关系。涉案工程竣工验收后，双方就该工程进行的结算,不违反任何的强制性法律规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形。棕榈泉公司与宏亚公司已就涉案工程达成了工程款结算协议,该协议系合同双方的真实意思表示，其结算协议属于合法有效的协议，作为实际施工人刘仁高无权干涉该协议的履行，一审不能否定该结算协议的效力。三、一审将审理案件的全部鉴定费用判给棕榈泉公司承担错误。鉴定费320000元,其中160000元的产生,是由于刘仁高向鉴定机构提供的检材错误,导致第一次的鉴定意见与事实不符。鉴定机构又依据重新提交的鉴定检材讲行鉴定，出具一审采纳的鉴定意见。由于刘仁高的过错,导致鉴定费的增加,该部分费用应当由刘仁高承担。刘仁高辩称，一审认定棕榈泉公司与刘仁高存在建设施工法律关系正确，应由棕榈泉公司履行全部付款义务,不应由宏亚公司承担付款义务。鉴定费320000元是一审法院委托鉴定机构产生的费用，应由拖延付款的棕榈泉公司全部承担。一、棕榈泉公司和刘仁高之间存在施工合同关系,棕榈泉公司借用宏亚公司的资质,宏亚公司未投入资金,也未投入技术和管理。1.《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第八条约定“本项目采用施工管理总承包按0.5%计取,在结算时扣除”,宏亚公司仅收取管理费,证明宏亚公司未投入资金,也未投入技术、人员、管理,宏亚公司没有真实的施工意图。2.从刘仁高的银行转账记录看出,棕榈泉公司一开始就直接支付给刘仁高工程款,宏亚公司从未支付给刘仁高。3、刘仁高起诉施工合同的实际相对人棕榈泉公司,并未突破合同相对性。虽然棕榈泉公司拿着“濮阳市宏亚建设集团有限公司卫河路分公司”的印章与刘仁高签订了《棕榈泉工程项目结算依据》,但履行该结算依据的主体是棕榈泉公司和刘仁高,在整个施工过程中,都是棕榈泉公司的人员直接指挥刘仁高,刘仁高从未见过“濮阳市宏亚建设集团有限公司卫河路分公司”的人员,也不知道该分公司的办公地点。在施工过程中棕榈泉公司认为刘仁高是相对方,刘仁高认为棕榈泉公司是相对方。双方按照《棕榈泉工程项目结算依据》、《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》履行义务。宏亚公司和棕榈泉公司虽签订《建设工程施工合同》,但系榈泉公司借用宏亚公司的资质,双方并无签订建设工程施工合同的真实意思表示。宏亚公司未对施工进行过管理、未投入资金、人员和设备,整个施工过程都是棕榈泉公司直接管理刘仁高。宏亚公司没有任何履行合同的行为,宏亚公司不是本案施工合同的当事人。4.工程款是由棕榈泉公司直接支付给刘仁高,证明棕榈泉公司和宏亚公司不是真实的承包关系。抽成0.5%的管理费是棕榈泉公司从刘仁高工程款中“替”宏亚公司抽成,目的是变相减少工程款。二、棕榈泉公司和宏亚公司签订《工程款结算协议》,让宏亚公司承担付款责任,目的是让刘仁高赢了官司赢不了钱,达到拒付工程款的目的。本案2019年5月立案后,宏亚公司表示对棕榈泉项目不知情,并表示支持刘仁高主张。鉴定结果出具后宏亚公司进行了变更,和棕榈泉公司意见相同,在庭审中出具双方签订的落款时间为2019年12月20日的《工程款结算协议》，具体签署时间不知。棕榈泉公司的上诉请求无事实和法律依据,请求驳回其上诉请求。宏亚公司未到庭进行答辩,亦未提交书面意见。军安公司未到庭陈述意见,亦未提交书面意见。刘仁高向一审法院起诉请求：1.认定刘仁高、宏亚公司之间签订的《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效；2.判令宏亚公司、棕榈泉公司支付剩余工程尾款13786795元及利息（利息自2017年5月4日起按照银全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。3.本案诉讼费、保全费、鉴定费用由宏亚公司、棕榈泉公司、军安公司承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，刘仁高、案外人姜振波、张海山与宏亚公司卫河路分公司签订《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》各一份。《工程发包条件》主要约定，关于工期的要求：三十层住宅楼工期700个日历天。因甲方原因或停电造成乙方不能施工，单次在36小时以外的时间，工期相应顺延（不可抗力除外），乙方如不能按合同日期达到竣工验收，每逾期一天罚乙方1000元，罚款截止日期以竣工验收日期为准。付款方法：1.待主体工程施工完毕后经监理、甲方验收合格后、付至暂定总价款的50％。2.主体工程二次结构完成后付暂定工程总价的5％。3.内墙粉刷完毕经验收合格后付工程总造价的9％。4.外墙保温及涂料完毕经验收合格后付工程总款造价款的9％。5.安装工程完工后验收合格付暂定工程总价款的10％。6.竣工验收合格后付工程暂定总价的7％。7.取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕（乙方需交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书120内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款97％。8.剩余3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。9.带人防地库主体封顶后，拨付至地库暂定总价的65％；安装及装饰部分施工完毕经验收合格，拨付至地库暂定总价的90％；取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕（乙方须交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书120内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款的97％；剩余3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内无息付清。履约保证金：为了保证工程质量，要求施工单位必须交纳质量保证金，每平方米100元。保证金退还施工至正负零退还30％，施工至十三层退还40％，待主体封顶验收合格后保证金三日内退还完毕。质保金退还办法：保修期计算时间以工程竣工备案证书的时间开始计算。二年后付质保金总额的70％，下余30％为防水质保金，五年后无息退还。拨款依据：1.二十六层、三十层按照每平方米1100元暂定，阳台按半面积计算（按审查合格后的施工图纸面积）。若有甲方分包项可依此价格下调。2.带人防地库暂定价1500元／㎡。本项目采用施工管理总承包按0.5％计取，在结算时扣除。合同并约定了现场安全文明施工、材料要求等内容。《棕榈泉工程项目结算依据》主要约定：一、直接工程费。1.建筑工程预算定额执行《河南省建筑工程量清单综合单价（2008）》。2.材料价格按《濮阳市建设造价信息》2014第期为依据、结合当月当期《濮阳市建设造价信息表》。（以施工日期为准）3.人工费按定额最新人工费调整。二、措施费及规费。取费标准执行使用的河南省建筑和装饰工程综合单价计价方法。1.综合单价合计：实际项目费加施工技术措施费。2.安全文明施工增加费计取基本费用。（必须按照国家强制性行业标准《建筑施工安全检查标准》执行，期间，如国家规定标准发生变化，仍按照该标准执行）执行，加强安全文明施工，如造成安全事故，其责任全部由施工单位承担。总承包费不计取。3.专项费用：社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50％，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费），如果甲方交纳不足50％，应向施工单位补齐50％。（此项费用以预算部计算为准），如果甲方缴纳超过50％，多余费用将从工程结算中扣除。三、安装工程综合单价：1.综合单价100％。2.专项费用：社会保险不计取，该项费用由甲方与相关部门协调确定交款数额并由甲方交纳，乙方不得以任何理由向相关部门索取，并且，在甲方需要从相关部门领取时，乙方必须无条件配合，否则，甲方有权从其工程价款中直接扣除。四、材料价格：建材信息上没有的材料等由甲方考察并指定价格。凡进入综合单价的材料，均在让利范围之内。五、让利：本工程结算总造价中向甲方让利8％后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。自工程决算完毕（乙方需加工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97％，剩3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清。六、其他。1.由业主单独发包的分项工程的工作内容为：施工单位根据分包专业施工图或分包商提供的图纸，做好设备基础、管道及箱体的预留洞、预埋件、预埋管道套管、预埋电气动力及控制的穿线管，做好防水，并负责成品保护。若需施工方配合的按单项工程造价1.5％计取配合费（甲方分包部分不进入施工单位结算总价）。2.现浇顶模板采用组合式大模板，顶棚不抹灰，如不需要抹灰，也不计取抹灰费。3.楼梯间链接外电缆及配电箱由甲方分包，不进入结算。施工总承包方预埋，电缆、电话、闭路穿线管及弱电箱，并按图施工。4.三通一平及场地平整不计取费用。5.建筑垃圾清理外运由各施工单位自行解决，不计取费用。6.施工中所有水、电费计量收取。水电费差价，由施工单位自行解决，建设单位不负担此项费用。7.施工标志牌的费用由乙方自理。8.甲方供料不计取采保费，不在让利范围。9.除室内空气检测费及基础氡气检测费由甲方承担外，其余各种测试费及材料检测费均由乙方承担。10.招标代理费按照招标文件执行，各负担一半。11.乙方必须承担施工中按照规定必须交纳的农民工工资保证金、安全检测费、环保费等，以实际发生数额交纳。12.施工单位所需回填土、由项目部指定土源或指定位置三百米内不计取运输费用。13.监理和工程部现场办公室费用由各施工单位共同分摊。合同签订后，对棕榈泉二期22号楼、12号、14号人防出入口工程进行了实际施工。2019年4月8日，刘仁高、姜振波、张海山签订《债权转让证明》一份，主要约定：姜振波、张海山、刘仁高三人合伙承包了濮阳市昆吾北路棕榈泉小区22#楼建设施工工程，包工包料。现因我方通过诉讼主张剩余工程款及利息，为方便诉讼，姜振波、张海山两人特把所有追索权利转让给刘仁高，由刘仁高一人作为原告主张权利，特此声明。刘仁高认可收到棕榈泉公司支付的工程款为19236297.2元，其中以军安公司名义交纳了150000元人防工程款的税款，剩余款项19086297.2元为不含税工程款。一审法院另查明，2014年5月29日，宏亚公司与棕榈泉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定宏亚公司承包棕榈泉公司发包的位于濮阳市××城××、××棕榈××小区××＃××＃、××＃××＃、××地块地下车库工程，承包范围为人防、土建、给排水、电、暖、消防、通讯等全部图纸施工内容。开工日期为2014年5月29日，竣工日期为2016年3月20日。合同价款：棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程合同价=中标价合计253044505.40元＋住房公积金920124.82元＋意外伤害保险324749.94元＋安全文明施工措施费5425328.97元＋暂未缴纳的社保费2012784.22元=261727493.4元。棕榈泉小区15#-17#、19#-23#及B地块地下车库工程应缴建设社保费4048549.22元。2014年6月13日首次缴纳2035765元，剩余的建设社保费按建设、施工单位分期缴纳协议执行等等。在本案审理过程中，宏亚公司、棕榈泉公司于2019年12月20日签订《工程款结算协议》，约定双方就项目工程款结算事宜签署协议。一、项目情况。1.双方于2014年6月15日签署建设工程施工合同（下称原合同），约定由乙方承包棕榈泉22#及地库项目（以下简称项目）。2.截至2019年11月20日，项目进展情况如下：主体土建、装饰、给排水、电气、暖通、消防等全部图纸工程完工。二、工程款结算。1.合同约定工程款总额为人民币36477700元。双方认可，合同让利比例8％，让利数额2918216元。应付工程款数额33559484元，该价款为含税价款，乙方应按照结算价款向甲方开具税票。2.截至本协议签订之日，甲方已付乙方工程款总额为19236297.21元，经换算含税价款为20332202.94元。3.截至本协议签订之日，至此甲方尚欠付乙方款项合计12514330.61元，经换算含税价款为13227281.06元。4.双方同意按如下方式付款：以甲方建设的价值12510000元的商业门面产权折抵欠款。抵债物坐落位置：棕榈泉二期15号楼1号，面积269.41㎡；棕榈泉二期15号楼2号，面积244.37㎡。三、甲方后续义务。配合乙方或乙方认可的受让人办理产权登记等手续，相应手续费、税费等费用由乙方或受让人自行承担。四、双方确认。除本协议约定的以外，甲乙双方因原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕，双方不再向对方主张其他款项、费用。2020年1月17日，棕榈泉小区22#进行备案登记。备案表上载明合同开工日期2014年5月29日，合同竣工日期2016年3月20日，实际开工日期2014年5月29日，实际竣工日期2019年11月20日，竣工验收日期2020年1月14日。一审法院又查明，因刘仁高、棕榈泉公司对工程造价有争议，刘仁高对工程造价申请司法鉴定，一审法院委托双方选定的鉴定机构河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。鉴定机构出具裕达永信（2020）第038号鉴定意见书，鉴定意见为：棕榈泉小区22#楼、12号、14号人防出入口工程造价合计为34097229.64元（含配合费、让利8％）。其中建筑装饰工程金额29739406.96元（社保费用925383.75元、除社保费用28814023.21元，社保为全额100％），建筑装饰工程配合费41420.72元；安装工程金额4290401.36元（社保费用157282.53元，除社保费用4133118.83元），安装工程配合费26000.60元。注：住房公积金按合同计取（建筑装饰为50％，安装合同没有约定正常计取100％），社保：合同约定建筑装饰50％，安装不计取。刘仁高支付鉴定费用320000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，姜振波、张海山将其权利转让给刘仁高，由刘仁高起诉，刘仁高具有诉讼主体资格。（一）关于刘仁高、姜振波、张海山与宏亚公司签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，宏亚公司中标棕榈泉公司发包的棕榈泉小区工程后，又与刘仁高、姜振波、张海山签订《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》，将该工程21#及地库项目交由无施工资质的刘仁高等人施工，上述合同及协议违反了法律、法规规定，应属无效。刘仁高主张是棕榈泉公司借用军安资质实施了人防工程，但现有证据尚不足以证实其该项主张，无法查清宏亚公司与军安公司之间的关系，且即使存在借用军安资质情形，也无法查清实施的工程内容及工程量，故对刘仁高主张借用军安公司资质实施了部分工程的事实，无法认定。（二）宏亚公司、棕榈泉公司应否承担支付工程款责任。涉案合同虽无效，但涉案工程系刘仁高等人实际承包施工并已交付棕榈泉公司使用，施工过程中后期工程款系棕榈泉公司直接向刘仁高支付，即发包人棕榈泉公司对刘仁高系实际施工人明知，刘仁高与棕榈泉公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设施工合同法律关系，故刘仁高有权要求棕榈泉公司支付工程款。宏亚公司与棕榈泉公司之间虽签订有《建设工程施工合同》，但宏亚公司与发包人棕榈泉公司之间并无签订建设工程施工合同的真实意思表示，在宏亚公司未占有棕榈泉公司支付工程款的情况下，刘仁高与宏亚公司仅为借用资质关系，宏亚公司不具有支付工程款的义务。故刘仁高要求宏亚公司支付工程款的主张，不予支持。（三）关于宏亚公司与棕榈泉公司结算问题。如前所述，刘仁高与棕榈泉公司形成事实上的建设工程施工合同关系，在本案诉讼中，棕榈泉公司明知刘仁高向其主张工程款，双方并委托了司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，在此过程中棕榈泉公司又与宏亚公司进行结算称原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕。对此，一审法院认为，宏亚公司与棕榈泉公司之间的结算并不能约束实际施工人刘仁高，不能据此认定棕榈泉公司已经结清涉案工程全部工程款。（四）关于让利。《棕榈泉工程项目结算依据》约定本工程结算总造价中向甲方让利8％后的数额作为建设单位支付工程款的数额依据。该约定系双方当事人真实意思表示，其并不违反法律、法规禁止性规定，对双方均具有约束力，故应当按照约定的让利标准8％计算。（五）关于社保费和住房公积金。《棕榈泉工程项目结算依据》约定，社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50％，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费）。安装工程中社会保险不计取。经鉴定，棕榈泉小区22#、12#、14#楼人防出入口工程造价合计为34097229.64元（含配合费、让利8％）。其中建筑装饰工程金额29739406.96元（社保费用925383.75元、除社保费用28814023.21元，社保为全额100％），建筑装饰工程配合费41420.72元；安装工程金额4290401.36元（社保费用157282.53元，除社保费用4133118.83元），安装工程配合费26000.60元。注：住房公积金按合同计取（建筑装饰为50％，安装合同没有约定正常计取100％），社保：合同约定建筑装饰50％，安装不计取。综上，含社会保障费、住房公积金工程造价（含税）应为33477255.23元［34097229.64元-157282.53元-（925383.75元×50％）］。（六）关于管理费。关于宏亚公司主张应在未付工程款中扣除管理费，因管理费非法律保护范畴，对其主张不予支持。虽管理费不受法律保护，但刘仁高确实挂靠宏亚公司实施工程，宏亚公司实际上产生一定的管理费用，对于刘仁高已经交纳的管理费，亦不再要求宏亚公司退还。（七）关于质保金。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定自工程决算完毕（乙方需交工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97％，剩3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清。刘仁高虽提交小区照片证明业主已经入住，但是并不能证明实际交工时间。备案表上载明实际竣工日期2019年11月20日，竣工验收日期2020年1月14日。无论是从实际竣工日期还是竣工验收日期计算，保修期均未届满，故应扣除3％作为质保金即1004317.66元（33477255.23元×3％），扣除质保金后工程款为32472937.57元。（八）关于已支付工程款的问题。经双方核对，刘仁高与棕榈泉公司均认可已向刘仁高支付工程款19236297.2元，其中150000元已支付税款，故其中19086297.2元为不含税款项。（九）关于按照5.39％扣除税费的问题。宏亚公司、棕榈泉公司要求按照5.39％的标准扣除税费，刘仁高对此认可，一审法院予以支持。棕榈泉代扣税费后应依法代缴税款，且棕榈泉公司扣除税费后并不影响双方按照税务机关要求依法依规履行应尽的纳税义务。按照5.39％扣除税款后，刘仁高剩余工程款为11494434.03元［（32472937.57元-150000）元×（100％-5.39％）-19086297.2元］。（十）关于配合费。《棕榈泉工程项目结算依据》中约定由业主单独发包的分项工程，若需施工方配合的按单项工程造价1.5％计取配合费（甲方分包部分不进入施工单位结算总价）。刘仁高在施工过程中确实实施了配合工程，并经鉴定机构对配合费用进行了司法鉴定，棕榈泉公司应当按照约定支付配合费。（十一）关于鉴定费用。因棕榈泉公司未完全按照合同约定向刘仁高支付工程款，引发本次诉讼，系刘仁高为主张权利产生的必要费用，故本案鉴定费用320000元应由棕榈泉公司负担。棕榈泉公司称因鉴定机构原因导致两次鉴定，如果该320000元是两次鉴定费用，超出部分应由鉴定机构承担。棕榈泉公司未举证证明鉴定费用的组成及标准，其该项辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。（十二）关于刘仁高主张的逾期付款利息。刘仁高主张自小区业主入住缴纳水电费的日期2017年5月4日起计算其利息损失。对方对其主张不认可。刘仁高现有证据尚不足以证明该证据与涉案工程的关联性，故不足以证明其将工程实际交付棕榈泉公司使用的时间。对此一审法院认为，因双方并未进行最终决算，一审法院酌定刘仁高的利息损失参照自备案表上载明的实际竣工日期2019年11月20日起计算。刘仁高已施工完毕且将工程交付棕榈泉公司使用，并经过竣工验收，故棕榈泉公司辩称不应支付刘仁高利息损失的主张，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、确认刘仁高与宏亚公司之间签订的《棕榈泉小区项目工程发包条件》、《棕榈泉项目结算依据》无效；二、棕榈泉公司支付刘仁高工程款11494434.03元及利息（利息自2019年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于判决生效后十日内付清。三、驳回刘仁高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费145041元、保全费5000元，由刘仁高承担51395元，由棕榈泉公司负担98646元。鉴定费用320000元（刘仁高已垫付），由棕榈泉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘仁高提交：提交四份判决书，来源于无讼网，该四份判决书均是业主起诉棕榈泉公司的案件。案号分别是（2019）豫09民终1965号、（2019）豫09民终1970号、（2019）豫09民终1968号、（2019）豫09民终1990号。分别证明：濮阳市棕榈泉二期22#楼2单元402号是2017年5月7日由棕榈泉公司交付业主;濮阳市棕榈泉二期22#楼2单元803号是2017年4月22日由棕榈泉公司交付业主;濮阳市棕榈泉二期22#楼2单元802号是2017年5月2日由棕榈泉公司交付业主;濮阳市棕榈泉二期22#楼2单元602号是2017年5月3日由棕榈泉公司交付业主。这些交付业主的时间都是棕榈泉公司主张并证明的，并得到法院的确认，因此，涉案的22#楼工程刘仁高实际交付给棕榈泉公司的时间应当为2017年5月4日。棕榈泉公司质证意见为，对该四份判决书的真实性没有异议，但对刘仁高以该判决书的内容证明2017年5月份左右交房的事实有异议。该判决书是业主提起逾期交房违约方面的判决书，判决书仅显示在2017年5月份左右领取涉案房屋的钥匙。这种情况依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定交付房屋的时间。而本案涉及的是建设工程整体竣工验收时间或者是涉案工程整体交付使用的时间，以作为支付违约金起算点。刘仁高提供的判决书中二审审理查明一个事实，是在2019年6月20日经过建设、设计、勘查、监理、施工五个单位验收被评定为合格后,才出具的相关工程的竣工备案证明，竣工备案证明显示的日期是2019年11月20日。涉案工程的交付是对整体的交付,包括地下车库、垃圾站、物业楼及住宅楼，如果仅以相关业主领取住宅钥匙的时间，认定本案建设工程主体交付的时间与事实和法律违背。本院认证意见为，棕榈泉公司对四份判决书的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但棕榈泉公司向四位业主交付房屋的时间,不能直接证明涉案22#楼工程实际交付时间为2017年5月4日，故本院对其证明目的不予确认。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘仁高与棕榈泉公司以及宏亚公司之间法律关系应如何认定；二、争议的社保费、质保金及利息起算时间等如何认定；三、鉴定费应如何承担；四、关于涉案欠付工程款应由谁承担支付责任、如何承担。一、关于刘仁高与棕榈泉公司以及宏亚公司之间法律关系的认定问题。棕榈泉公司与宏亚公司之间签订有《建设工程施工合同》，该合同约定棕榈泉公司将棕榈泉小区15#-17#、19#-23#、B地块地下车库工程发包给宏亚公司施工建设，即棕榈泉公司为涉案工程发包方、宏亚公司为承包方。宏亚公司卫河路分公司与刘仁高就涉案工程签订《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》，即宏亚公司又将涉案工程分包给刘仁高。宏亚公司违反法律法规的强制性规定将涉案工程分包给没有资质的个人，属于违法分包，故宏亚公司与刘仁高之间的《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》、《棕榈泉工程项目结算依据》系无效合同。涉案工程为刘仁高施工建设，其为实际施工人。二、关于争议的社保费、质保金及利息起算时间等如何认定问题。（一）关于社保费问题，按照双方签订的《棕榈泉工程项目结算依据》第二条第3项约定，社会保险费不进入施工结算，乙方可计取社会保险费和住房公积金的50％，由甲方与相关部门协商确定交款数额，并由甲方交纳，乙方需从相关部门领取（含相关部门扣除的管理费）。第三条第2项约定：“社会保险不计取，该项费用由甲方与相关部门协调确定交款数额并由甲方交纳，乙方不得以任何理由向相关部门索取，并且，在甲方需要从相关部门领取时，乙方必须无条件配合，否则，甲方有权从其工程价款中直接扣除”。因此,根据刘仁高、宏亚公司卫河路分公司合同约定社保费率建筑装饰工程计取50%，安装不计取，一审法院按照双方签订合同约定的计取标准确定社保费用并无不当,刘仁高对社保费的上诉理由不能成立,本院不予支持。（二）关于质保金问题，上述合同第五条约定：“自工程决算完毕（乙方需交工后30日内提交结算书及工程量计算单，甲方在接到结算书后150天内结算完毕）之日起，两个月内付到工程结算总价的97％，剩3％为质保金，根据国家有关规定，保修期满经验收无质量问题后30日内付清。”《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第六条约定：“质保金退还方法保修期计算时间以工程竣工备案证书的时间开始计算。二年后付保修金总额的70%，下余30%为防水质保金，五年后无息退还”。虽然在上述合同约定中将“质保金”和“保修金”名称混用，但对质保金的数额及退还时间作了明确的约定，应当作为质保金数额和退还时间的依据。本案《工程竣工验收备案证书》载明实际竣工日期为2019年11月20日，竣工验收日期为2020年1月14日，至本案一审判决时的2020年9月28日,双方约定的质保金退还期限未满,一审法院扣除3%作为质保金并无不妥。刘仁高可在期满后另行主张。（三）关于利息起算时间问题。一审法院酌定参照自备案表上载明的实际竣工日期2019年11月20日起计算欠付工程款利息。对此棕榈泉公司和宏亚公司未提出上诉。刘仁高上诉主张自2017年5月4日即棕榈泉公司向业主交付房屋之日起开始计算欠付工程款利息。《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》第二条约定：“……取得备案证书交验甲方后、自工程决算完毕（乙方须交工后15日内提交决算书及工程量计算书，甲方在接到决算书后120日内结算完毕）之日起，两个月内付至总价款的97%；剩余3%为质保金……”。刘仁高的该项主张与《棕榈泉小区项目二期工程发包条件》约定不符，本院不予采纳。三、关于鉴定费应如何承担的问题。棕榈泉公司和宏亚公司未按照合同约定足额支付工程款，且双方对工程造价有争议。经刘仁高申请,一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定,为查明案件事实，刘仁高所支付的鉴定费用系必要、合理性费用，棕榈泉公司和宏亚公司应当负担该项费用。棕榈泉公司关于其仅应承担一半鉴定费160000元的上诉理由,无事实及法律依据,本院不予采信。四、关于涉案欠付工程款应由谁承担支付责任、如何承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，刘仁高作为涉案工程的实际施工人，宏亚公司作为违法分包人及合同相对人应承担工程款的支付责任，因其未按时支付，刘仁高有权向宏亚公司主张欠付的工程款及利息。棕榈泉公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担工程款支付责任，一审判决棕榈泉公司直接向刘仁高支付工程款，适用法律错误,本院予以纠正。在诉讼过程中棕榈泉公司与宏亚公司进行结算，刘仁高不予认可，且其双方之间的结算不能约束实际施工人刘仁高，不能据此认定棕榈泉公司已经结清涉案工程全部工程款，一审对棕榈泉公司的该项抗辩意见未予采信，并无不当。对于涉案下欠工程款，棕榈泉公司既未向宏亚公司支付，亦未向刘仁高支付，故棕榈泉公司作为发包方应在欠付涉案工程款11494434.03元及利息范围内向刘仁高承担支付责任。综上所述，棕榈泉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；刘仁高的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5392号民事判决第一项；二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初5392号民事判决第二项、第三项；三、濮阳市宏亚建设集团有限公司支付刘仁高工程款11494434.03元及利息（利息自2019年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日）；四、濮阳棕榈泉置业有限公司在欠付上述11494434.03元及利息范围内向刘仁高承担支付责任；上述款项于本判决生效之日起十日内支付。五、驳回刘仁高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145041元、保全费5000元，由刘仁高负担51395元，由濮阳市宏亚建设集团有限公司和濮阳棕榈泉置业有限公司负担98646元。鉴定费用320000元（刘仁高已垫付）由濮阳市宏亚建设集团有限公司和濮阳棕榈泉置业有限公司负担。二审案件受理费24272元，由刘仁高负担16032元，由濮阳市宏亚建设集团有限公司和濮阳棕榈泉置业有限公司负担8240元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  张兆森