广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终167号 原公诉机关贺州市八步区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁宇，曾用名梁欢，男，1986年12月28日出生于广西壮族自治区桂林市，壮族，中专文化，农民，住桂林市平乐县。因本案于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 上诉人（原审被告人）雷智钧，曾用名邹福刚，男，1965年8月3日出生于广西壮族自治区桂林市，瑶族，初中文化，农民，住桂林市平乐县。因本案于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人梁宇、雷智钧犯非法经营罪一案，于2020年10月12日作出（2020）桂1102刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人梁宇、雷智钧不服，提出上诉。经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。广西壮族自治区贺州市人民检察院向本院提交了书面意见。本院依法讯问了原审被告人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2020年6月11日，被告人梁宇、雷智钧按照一个绰号叫“路灯”的人的安排，在没有烟草专卖许可证及烟草专卖准运证的情况下，驾驶一辆车牌号为桂Ｃ×××××的灰色东风牌小型普通客车从广西壮族自治区桂林市前往广东省装载香烟。当晚23时许，梁宇在广东省望埠服务区与一位电话号码为153××××5685的人联系，然后从该男子所驾驶的一辆浅红色商务车上装载一批散支卷烟（无牌号）到自己驾驶的小车上。之后，梁宇、雷智钧又按照“路灯”的指挥，从望埠服务区驾车沿高速路途经贺州市八步区灵峰镇、信都镇、步头镇欲返回桂林市。次日凌晨2时许，梁宇、雷智钧所驾车辆在贺州市八步区步头镇梅花收费站出口下高速时被贺州市城区烟草专卖局执法人员查获，当场在车上缴获散支卷烟无牌号（200支）1900条（价值247988元）。经检验，该批散装烟支为伪劣卷烟。公安机关依法扣押了38万支卷烟（无牌号、共22箱散装卷烟、总重量38千克）、苹果Ａ1700手机一台（手机串号：354970078658313）、ＣＯＳＵＮ手机一台（手机串号：358551050412329）、中兴ＺＴＥＡ7000手机一台（手机串号：862847040611353）。 证实上述事实的证据有：贺州市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录、询问笔录、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单，全电子汽车衡称重记录单，广西通用机打发票发票联（①入口：广东望埠站，出口：广西梅花站；②入口：广西梅花站，出口：广西贺州东），广东省省管政府还贷高速公路车辆通行费专用收据，广西壮族自治区烟草专卖局桂烟〔2020〕7号文件关于明确2020年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，广西壮族自治区贺州市城区烟草专卖局出具的证明，广西壮族自治区贺州市烟草专卖局出具的证明，广东省清远市烟草专卖局出具的协查复函，（雷智钧）机动车驾驶证，（梁宇）机动车行驶证，广西壮族自治区贺州市城区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，贺州市公安局八步分局涉案卷烟委托保管书，涉案卷烟委托保管清单，扣押决定书，扣押物品笔录和清单，电话号码为135××××0784的开户信息、2020年6月1日至2020年6月15日通话清单及基站信息，贺州市公安局莲塘派出所出具的抓获经过、办案说明，平乐县公安局刑事侦查大队出具的证明，贺州市公安局莲塘派出所出具的前科证明，户籍证明，现场勘验笔录，现场图，现场照片，（雷智钧）辨认笔录及照片，（梁宇、雷智钧）指认用于通讯的手机照片，（梁宇）指认手机与“路灯”的通话记录截屏照片，（雷智钧）指认手机与杨老板（“路灯”）的通话记录截屏照片，被告人梁宇、雷智钧的供述。 原判认为，被告人梁宇、雷智钧违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖准运证的情况下，明知他人非法经营烟草专卖品而协助运输。其行为确已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人梁宇、雷智钧起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。被告人梁宇、雷智钧如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人梁宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人雷智钧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押的未随案移送的卷烟38万支（无牌号、共22箱散装卷烟、总重量38千克）予以没收，由扣押机关贺州市公安局八步分局负责处理；扣押的未随案移送的苹果A1700手机一台（手机串号：354970078658313）、COSUN手机一台（手机串号：358551050412329）、中兴ZTEA7000手机一台（手机串号：862847040611353）由扣押机关贺州市公安局八步分局依法处理。 上诉人梁宇提出，其在途中才知道运输的是卷烟，涉案卷烟鉴定价值过高，原判量刑过重。 上诉人雷智钧提出，其不知道运输的是卷烟，涉案卷烟价值应该不到定罪标准，其不构成犯罪。 广西壮族自治区贺州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁宇、雷智钧的上诉理由不能成立。上诉人在公安机关、行政执法机关的供述中对其所运输的是烟有过多次明确的供述。且上诉人用于运输的车辆为客车，其用于装烟的位置与驾驶室无间隙，其理应察觉到其所运输的是烟草制品。在运输过程中，上诉人是根据前车的指引确定行驶路线，该运输行为明显有悖于正常的运输行为，对此事实上诉人在一审法庭审理过程当中供认不讳。综上建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原判相同。贺州市八步区人民法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。 对于上诉人梁宇、雷智钧所提上诉理由。经查，上诉人梁宇、雷智钧在公安机关及行政执法机关的多次讯问中均明确供述了其主观明知所运输的货物是卷烟，其所供述的内容在细节上与本案具体案情相符，能够相互印证。上诉人是根据前车的指引确定行驶路线，结合运输的时间、装货的方式等具体案情，其运输方式明显有悖于正常运输。综合全案证据，足以认定上诉人在主观上明知其运输的货物是卷烟。上诉人在一审中虽当庭翻供，否认主观明知，但其辩解与在案证据相矛盾，与常理不符，对其该辩解应不予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，查获的卷烟的价格，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中缴获的散支卷烟的价值认定符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对广西壮族自治区贺州市人民检察院的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人梁宇、雷智钧违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖准运证的情况下，明知他人非法经营烟草专卖品而协助运输。其行为确已构成非法经营罪。上诉人梁宇、雷智钧在一审庭审中当庭翻供，辩称其不知道运输的是香烟。本案中主观明知是直接关系到罪与非罪问题的关键事实。上诉人的翻供行为属于否认主观事实，对其不能认定为如实供述自己罪行。原判认定上诉人如实供述自己的罪行，并对其从轻处罚，属于明显的适用法律错误。但根据上诉不加刑的原则，本院在二审中不直接增加刑罚，对原判予以维持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 懂 审 判 员  陈润娥 审 判 员  龚 建 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  李婷婷 书 记 员  陈露思