四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1442号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏陆地实业有限公司，住所地拉萨经济技术开发区金珠西路**世通阳光新城********-5。 法定代表人：刘玉勤，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周锐，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵科才，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：华蓥市合顺房地产开发有限公司，住所地四川省华蓥市双河街道办事处明光路信度小区******。 法定代表人：殷小明，董事长。 委托诉讼代理人：杨进军，四川鑫泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨维，四川鑫泰律师事务所律师。 上诉人西藏陆地实业有限公司（原西藏亿美新实业有限公司，以下简称陆地公司）因与上诉人华蓥市合顺房地产开发有限公司（以下简称合顺公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定采取询问方式进行了不开庭审理。上诉人陆地公司的委托诉讼代理人周锐、赵科才，上诉人合顺公司的委托诉讼代理人杨进军、杨维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆地公司上诉请求：1.请求撤销原审判决主文第三项，改判合顺公司向陆地公司支付品牌使用费340万元；2.请求撤销原审判决主文第四项，改判合顺公司向陆地公司支付逾期付款违约金（按每日千分之二计算，其中，2019年3月的逾期付款违约金以185万为基数，从2019年3月15日计算至付清款项为止；2019年4月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年4月15日计算至付清款项为止；2019年5月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年5月15日计算至付清款项为止；2019年6月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年6月15日计算至付清款项为止）；3.请求撤销原审判决主文第五项，改判合顺公司向陆地公司支付解除合同违约金1000万元；4.请求撤销原审判决主文第六项，改判合顺公司向陆地公司支付销售代理费103.4万元；5.请求判决由合顺公司承担本案一审、二审的全部案件受理费及诉讼保全费。事实与理由：一、原审判决以案涉项目名称于2019年4月由“领地·天玺”变更为“领地·天玺”为由，未支持陆地公司2019年5月、6月品牌使用费合计170万元的诉讼请求，事实认定和法律适用均存在错误，二审法院应予纠正。二、陆地公司在原审中已举示了大量、充分证据来证明恰当履行了销售代理义务，应获得约定的销售代理费，原审法院以“证据不足”为由驳回陆地公司关于销售代理费的诉讼请求显属错误，二审法院应予纠正。三、原审判决大幅度下调合顺公司应向陆地公司支付的逾期违约金及合同解除违约金，不符合相关法律规定。四、合顺公司向陆地公司支付的200万元履约保证金不应在合顺公司应付陆地公司的解除合同违约金中扣除，原审判决将该陆地公司应当不予退还的200万元履约保证金在解除合同违约金中扣减，没有法律依据，二审法院应予纠正。 合顺公司辩称，陆地公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、领地集团股份有限公司（以下简称领地集团）并未实际取得领地天字号商标的实际使用权，对方违背诚信原则，涉嫌商业欺诈，其不能主张品牌使用费；二、陆地公司没有如期履行销售代理行为，没有达到支付销售代理费的条件，对方无权主张销售代理费；三、陆地公司未履行合同义务，具有违约行为，无权主张违约金；四、合顺公司交付的履约保证金应当予以返还。 合顺公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，将本案发回重审，或者查清事实后依法改判驳回陆地公司全部诉讼请求，支持合顺公司的全部反诉请求；2.判令一审、二审诉讼费用均由陆地公司承担。事实与理由：一、原判决遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。1.案涉《房地产项目开发委托管理合同》（以下简称《管理合同》）签订时，领地集团并非“领地天玺”的合法持有人，“领地天玺”品牌在2019年6月18日已被广安市朝晖房地产有限公司（以下简称朝晖公司）申请注册，国家知识产权局商标局也于2020年3月13核准注册并予以公告。2.陆地公司并非“领地天玺”品牌的合法被授权人，陆地公司也从未授权合顺公司使用“领地天玺”作为项目推广名，合顺公司也从未使用领地旗下天字系列化项目品牌作为项目推广名。“领地天玺”作为项目推广名系合顺公司自行确定，不是源于陆地公司或领地集团的授权。合顺公司并无利用领地的品牌增加影响力及提升溢价空间的可能。领地集团也并未因取得领地商标而天然取得“领地·天X”所有品牌，因此其所谓的授权并不能让被上诉人取得相应的权利。3.陆地公司系一家“空壳公司”，完全不具备其描述的房地产开发经验，现场管理能力极差，根本无法实现合同目的。一审法院未对诉讼主体资格进行实质性审查，未依法追加领地集团、朝晖公司作为当事人参加诉讼错误，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，陆地公司在签订合同中隐瞒重大事实，在履行合同中存在根本违约行为，不享有收取品牌使用费、管理服务费、销售代理费的权利，更无权单方解除合同，一审判决合顺公司承担违约责任无事实和法律依据，应予纠正。1.陆地公司无权收取品牌使用费，合顺公司更不应向陆地公司支付高额的品牌使用费。陆地公司并非“领地天玺”品牌的合法被授权人，合顺公司也从未使用领地旗下天字系列化项目品牌作为项目推广名，合顺公司不应向被上诉人支付高额的品牌使用费。2.陆地公司无权收取管理服务费。陆地公司系一家“空壳公司”，完全不具备其陈述的房地产开发经验，在涉案项目中人员变动频繁，不能履约。2019年3月后，陆地公司基本丧失完成委托管理合同的能力，经合顺公司多次函告后仍未能整改，一审判决合顺公司向陆地公司支付高额管理服务费明显有违公平原则。综上，请求二审法院依法改判驳回陆地公司的全部诉讼请求，支持合顺公司的全部反诉请求。 陆地公司辩称，一、领地集团不是必须参加诉讼的本案当事人，一审法院对本案的审理和判决不违反法定程序。二、领地集团是领地商标在第36、37、42三类注册商标的专用权人，有权许可陆地公司使用领地商标与合顺公司合作，陆地公司按照合同约定向合顺公司收取品牌使用费受法律保护。三、朝晖公司并非“领地天玺”商标的专用权人，“领地天玺”商标在建筑、房地产开发等商标使用商品/服务项目中的专用权人是领地集团。四、陆地公司已按照《管理合同》完全履行了合同义务，无违约行为，有权收取管理服务费。五、合顺公司存在违约行为，应当承担违约责任。合顺公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回。 陆地公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令确认双方于2018年11月25日签订的《管理合同》及《房地产项目开发委托管理补充协议》（以下简称补充协议）已于2019年6月28日解除；2.判令合顺公司支付管理服务费400万元；3.判令合顺公司支付品牌使用费至实际停止使用“领地”品牌之日止（暂计算至起诉之日为340万元）；4.判令合顺公司支付销售代理费123万元；5.判令合顺公司支付逾期支付管理费、品牌使用费、销售代理费的违约金1795040元；6.判令合顺公司支付无正当理由擅自解除合同及因合顺公司违约导致亿美新公司解除合同的违约金1000万元；7.判令合顺公司立即停止使用“领地”商标；8.本案诉讼费、保全费由合顺公司承担。一审诉讼中，陆地公司对第5项诉讼请求进行了变更，变更为：判令合顺公司支付逾期支付管理费、品牌使用费、销售代理费的违约金（暂以863万元为基数，自合顺公司逾期付款之日起计算至实际支付之日止，逾期天数在15日以内的，按万分之一每天计算违约金，逾期天数在15天至30天以内的，按千分之一每天计算违约金，逾期天数超过30天的，按千分之二天计算违约金，暂计算至2019年8月23日的违约金为1572595元）。 合顺公司向一审法院提起反诉请求：1.判令陆地公司向合顺公司返还履约保证金200万元；2.判令确认陆地公司在履约过程中存在重大违约行为；3.判令陆地公司承担本案诉讼费。事实及理由：合同签订后，合顺公司如约履行了合同义务，陆地公司在项目实施过程中，由于陆地公司管理能力差等原因，导致该项目进展缓慢，且不能实现合同目的。鉴于以上原因，双方在诉讼前实际终止履行该合同。现陆地公司拒不退还给合顺公司支付的200万元履约保证金，也不对其违约行为给合顺公司造成的损失进行赔偿，其行为严重违约。 一审法院认定事实如下：2018年11月25日，委托方合顺公司（甲方）与受托方陆地公司（乙方）签订《房地产项目开发委托管理合同》第一部分（协议书）主要约定：项目位于华蓥市××道××同城大道北侧、红星六路延伸段南侧、蓥西大道东侧编号为Ｈ××2和Ｈ××8-3地块，土地使用权获取方式系公开市场招拍挂。第二条委托管理范围：甲方委托乙方进行项目管理的范围包括如下11项，1.前期管理工作；2.规划设计管理；3.成本管理；4.工程管理；5.营销管理；6.竣工验收和交付管理；7.客户服务；8.前期物业管理督导；9.档案管理；10.人力资源管理；11.行政管理。第三条委托管理基本原则：1.甲方作为项目开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资和合同约定的重大事项的决策权、监督权、建议权和知情权；2.乙方根据本合同的约定履行委托管理职责和义务，组建项目管理团队,对甲方负责，在本合同的约定或甲方的特别授权许可范围内代表甲方行使项目日常经营管理权；3.项目建设活动实行合同制管理，项目开发建设过程中的各类合同以甲方名义签订，由乙方进行合同草拟、审批、履行的全过程管理。第四条委托管理目标：1.开发建设周期目标，开发建设周期暂定为42月（以首批施工许可证领取之日起开始计算）。在本项目总体规划方案审批通过后7个工作日内，乙方将《项目开发节点计划表》提交甲方确认，该计划作为双方正式确定的项目开发时间目标；2.销售目标，乙方在项目总体规划方案审批通过后7个工作日内将项目整体销售计划提交甲方确认，并根据项目分期情况在每一期取得施工许可证后7个工作日内将当期销售计划提交甲方确认。第五条委托管理服务相关费用:委托管理服务费用，包括品牌使用费、管理服务费、销售代理费、销售溢价激励。1.品牌使用费按品牌费计取基数的2%，计取基数暂定15亿元，使用费总额暂定3000万元（据实结算）。品牌使用费分36个月支付，2018年12月至2019年2月的品牌使用费共计255万元，甲方应于2019年2月15日前一次性支付，自2019年3月起，甲方应于每月15号前支付品牌使用费85万元，最后一笔品牌使用费支付时，双方据实结算，最后一笔品牌使用费金额＝品牌费计取基数的2%-已支付品牌使用费之和。品牌费计取基数计算方式为：①品牌费计取基数＝地上住宅及商业全部货值＋地下已售车位销售额；②地上住宅及商业货值＝已售地上住宅及商业销售额＋未售地上住宅及商业货值；③未售地上住宅及商业货值＝已售地上住宅销售均价×未售地上住宅面积×50%＋已售地上商业销售均价×未售地上商业面积×50%。对于未售地上住宅面积是指销售目标之外的10%，未售地上商业面积是指销售目标之外的50%;2.管理服务费是指甲方应向乙方支付的项目前期管理、设计、工程、竣工交付、档案、人力、行政等管理服务的成本、税费、合理利润等费用之和。管理服务费按管理服务费计取基数的3%计取，计取基数暂定15亿元，管理服务费总额暂定4500万元（据实结算）。管理服务支付方式：管理服务费按月支付，每月支付100万元，甲方应于每月15号前支付当月管理服务费，第一笔管理服务费100万元在本合同签订后次月15日前支付；本合同生效后3日内，甲方向乙方支付项目履约保证金200万元，在支付2019年11月及2019年12月的管理服务费时履约保证金转为前述两月的管理服务费并相应抵扣。在履约保证金未转为管理服务费之前，非因乙方原因导致本合同终止或解除的，履约保证金不予退还；若因乙方原因导致合同解除或终止的，乙方应予退还尚未转为管理服务费的剩余履约保证金;最后一笔管理服务费支付时，双方据实结算，最后一笔管理服务费＝管理服务费计算基数的3%-已支付管理服务费之和;3.销售代理费是指为乙方代理甲方销售策划、定价、成立销售组织、进行具体的销售活动等向甲方收取的相关成本、税费和合理利润。销售代理服务费，实行固定费率，按网签购房合同的购房宗价款（含增值税）的1%取费。销售代理服务费按月计算、次月支付，甲方应按上月销售进账款总额的1%于每月15号前向乙方支付上月销售代理服务费；4.销售溢价激励是指根据项目销售完成情况，甲方给予乙方的销售溢价部分的激励奖金，按销售溢价部分金额的20%计取，销售溢价激励金额＝已售房源的网签合同的购房总价款（含增值税）之和-对应销售保底价之和。 第二部分主要约定:第三十二条，甲方有下列行为之一的，乙方有权解除合同：1.未能按期足额支付本合同约定的乙方应收费用和款项，未付款总额累计超过100万元或任一款项付款延迟时间超过30日的;2.甲方未按时支付土地款、政府管控或其他非乙方原因导致本项目销售节点（以《项目开发节点计划表》确认的销售节点为准，下同）延期30日的。第三十三条，乙方有下列原因之一的，甲方有权解除本合同：乙方严重违反合同约定，连续三次以上不能及时提供合同约定的主要工作成果，导致项目不能正常开展或严重延期，经甲方书面提出意见后拒绝整改的。第三十四条，本合同履行过程中，发生法定或约定解除事由的，享有解除权的一方如决定解除合同，则应依书面方式通知另一方，本合同自书面通知送达之日起解除。在此情况下，因合同解除产生的损失，由违约方自行承担。第三十七条，1.甲方未能按约定向乙方支付本合同项下任一费用的，逾期在15天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之一的违约金；逾期15至30天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金；逾期超过30天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金;2.甲方未按时支付土地款、政府管控或其他非乙方原因导致本项目建设、销售节点延期的，延期期间乙方的损失由甲方全额承担；3.在本合同履行过程中，甲方无正当理由擅自解除合同或者因甲方违约而导致乙方解除合同的，甲方应无条件一次性支付乙方违约金1,000万元，乙方已收取的委托管理服务相关费用不予退还，同时甲方还应根据合同实际终止时间所对应的不同项目进度节点，按本合同相关约定据实结算已发生的品牌使用费、管理服务费、销售代理费和销售溢价激励，并于合同终止之日起15个工作日内一次性向乙方支付。第三十八条，在委托管理过程中，乙方无正当理由擅自解除合同的或者因乙方违约导致甲方解除合同的，乙方按已收取的品牌使用费和管理服务费的50%向甲方承担违约金及损失赔偿金，该违约金及损失赔偿金为固定计算方式，不作调整。此外，乙方因本合同履行所承担的违约金及损失赔偿金总额，均以乙方已收取的品牌使用费和管理服务费的50%为限。第四十七条特别约定，甲方负责项目宗地范围的全部拆迁工作，直至土地清表完成，具备开工条件。双方确认：乙方对本合同约定事项的管理，不构成甲方的任何形式的联营及合伙。 2018年11月25日，合顺公司与陆地公司签订《房地产项目开发委托管理补充协议》。2018年11月27日，合顺公司向陆地公司缴纳了200万元履约保证金。 签订协议后，陆地公司派遣工作人员入住该项目行使委托管理义务,合顺公司分别于2018年12月14日、2019年1月15日、2019年3月1日按约向陆地公司支付了2018年12月、2019年1月、2月的管理服务费、品牌使用费，合计550万元。 2019年3月15日，合顺公司向陆地公司发出“关于华蓥领地·天玺项目管理问题的函”，主要载明：1.人员组织管理，自合同订立至今，贵公司所派团队人员变动频繁，财务副经理缺位，工程部、成本部人员严重不足；2.按合同约定贵公司作为项目管理的主体，应尽快完善并提交合同约定的管理制度及方案设计；3.贵公司对项目管理进行整体统筹，把控项目进度及设计成果质量，对项目工程建设阶段的质量、工期、安全生产、文明施工、扬尘治理等进行全面管理。但贵公司在前期审批各项手续等问题上，未主动公关解决，使得相关问题久拖不决严重影响项目整体进度……。 2019年3月19日，陆地公司向合顺公司送达“关于催缴费用的函”，主要载明：按照合同约定，我司已于2019年3月15日前完成等额增值税发票移交及费用支付申请流程，并多次联系贵司董事会成员、财务人员，但贵司仍未按合同约定支付3月的管理服务费及品牌使用费共计185万元。要求贵司支付费用以及逾期付款产生的逾期付款违约金。 同日，合顺公司向陆地公司复函，主要载明：贵公司未按合同约定履行前期管理义务，如：1.根据合同第二部分第一章第二条约定，应派驻财务副经理；2.根据合同第二部分第一章第三条，应制定6各方面管理制度，并报合顺公司备案；3.根据合同第二部分第二章第八条、第九条及第十二条约定，应当制定包括但不限于项目框架下开发计划、项目总体开发计划、免费优化计划等等；4.贵公司在前期审批各项手续等问题上，未解决，使得相关问题久拖不决影响项目整体进度。贵公司违约在先，我公司无意拖欠管理服务费、品牌使用费。 2019年3月20日，陆地公司向合顺公司回函，主要载明：销售部于2018年11月26日正式开工建设，2018年12月12日销售部主体封顶，2018年12月27日方案过规，2019年1月25日销售部及示范区通过点评验收，2019年1月27日开放。春节后，项目于2019年2月13日召开年度工作会议，明确了2019年各项重点工作，例如：土地款缴纳、国土证办理、工规证的办理、施工许可证的办理、预售许可证的办理……。对“关于华蓥领地·天玺项目管理问题的函”回复如下：1.项目团队人员保持基本稳定，目前我司管理人员完成超过本土开发商的总体配置；2.确定了《广安天玺项目权责管理手册》，并分别于2019年1月7日、2月2日将各种管理制度通过邮件发送给执行董事殷浩；3.项目总体把控、推进严格按照董事会的意见执行，但董事会经常出现意见反复。建议如下：1.项目尽快回复OA使用，便于管理及流程审批；2.明确管理层级、程序，严格执行董事批准的权责手册。 2019年3月23日，合顺公司再次向陆地公司发送“关于华蓥领地·天玺项目管理问题”的补充说明，主要载明：基于2019年3月20日与贵司的谈判及贵司复函，都未明确核心问题的解决方案，现提出补充说明：贵司拟定的商业计划书等方面与我司地方实际情况严重脱离、不具可行性；贵司拟定的工作计划书，管理与人员流于形式，相关的管理、运营等目标均未实现。 2019年3月29日，陆地公司委托四川泰和泰律师事务所向合顺公司发出律师函，主要载明：贵公司的行为违反了《管理合同》的约定，给我委托人造成严重影响及损失，已构成违约，函告贵公司支付管理服务费、品牌使用费合计185万余元，以及违约金。 2019年6月24日，陆地公司向合顺公司发出解除合同通知书，主要载明：2018年11月25日，双方签订《房地产项目开发委托管理合同》及补充协议……，根据上述约定，贵公司应按照管理合同的约定按时支付我公司管理服务费及品牌使用费。如贵公司未能按期足额支付费用和款项总额累计超过100万元或任一款项付款延迟时间超过30日的，我公司有权解除合同……，截至2019年6月15日，贵公司未支付的管理费和品牌费总额累计为740万元，且贵公司延迟支付前述款项超过30日。鉴于此，我公司特此通知你如下:根据合同法的有关规定及管理合同的约定，我公司决定解除与贵公司于2018年11月25日签订的管理合同等法律文件……。陆地公司发出通知后，申请成都市公证处对其向合顺公司邮寄送达解除合同通知书的行为及过程进行保全。6月28日，合顺公司收到该通知书。 2019年6月25日，合顺公司向陆地公司发出解除合同通知书，主要载明：在合同履行过程中，我司自2019年3月开始多次向贵司致函，提出贵方应履行的义务，如制定并报备各项计划、管理制度、办理重点节点相关审批手续等，并且贵司主要管理人员长期不在岗，人员变动频繁，一直无法有效推进项目工作。在我司多次催告下，贵司仍未按照合同约定履行义务，已经严重违反合同约定，并且贵司拒绝整改，导致项目工作推进困难。综上，依据合同约定及法律规定，我司特此通知贵司解除2018年11月25日与贵司签订的《房地产项目开发委托管理合同》及补充协议。当日，亿美新公司收到该通知书。 2019年4月8日,合顺公司向华蓥市自然资源和林业局提交关于变更领地·天玺项目名称的申请,申请将案涉建设项目名称为“领地·天玺”变更为“华蓥·天玺”。 2019年4月24日，案涉项目取得《建设工程规划许可证》，该证载明案涉项目已更改为华蓥·天玺。2019年6月11日，案涉项目取得《建筑工程施工许可证》，载明项目名称为华蓥·天玺。2019年6月20日，案涉项目取得《商品房预售许可证》，载明项目名称为华蓥·天玺。 2018年11月13日，合顺公司向华蓥市财政局缴纳了宗地编号Ｈ××2、Ｈ××8-3地块的部分土地出让金135300000元。2019年3月12日,合顺公司向华蓥市财政局缴纳了宗地编号Ｈ××2的剩余部分土地出让金82500000元,华蓥市国土资源局于当日将宗地编号Ｈ××2地块实际交付给合顺公司，合顺公司同意接收。2019年4月9日,合顺公司向华蓥市财政局缴纳了宗地编号Ｈ××8-3的剩余部分土地出让金8250万元,华蓥市国土资源局于次日将宗地编号Ｈ××2地块实际交付给合顺公司，合顺公司同意接收。2019年3月15日,合顺公司取得Ｈ××2地块的不动产权证书,5月8日,取得Ｈ××8-3地块的不动产权证书。 另查明，领地集团拥有国家知识产权局颁发的“领地”商标注册证，系“领地”品牌的权利人。2018年11月25日，领地集团就案涉项目向陆地公司颁发“领地”品牌使用许可授权书，同意在案涉项目使用“领地”品牌以及使用“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名。 一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案陆地公司依据管理合同及补充协议主张解除合同及其法律后果，故本案案由应确定为合同纠纷。案涉管理合同及其补充协议系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应属有效，双方当事人均应按约履行各自义务。本案的争议焦点为：一、陆地公司履行合同过程中是否存在重大违约行为；二、陆地公司是否享有合同解除权及合同解除的时间确定；三、合同解除前未支付的各项费用的认定；四、违约金认定。 关于焦点一。根据管理合同约定，陆地公司的主要义务为前期管理工作、规划设计管理、成本管理、工程管理、营销管理、竣工验收和交付管理、前期物业服务督导、档案管理、人力资源管理、行政管理。合顺公司以陆地公司未按合同约定履行义务，存在重大违约行为，提起反诉，认为陆地公司主要存在以下违约行为：1.未在本项目总体规划方案审批通过后7个工作日内，将项目开发节点计划表、整体销售计划提交合顺公司确认;2.陆地公司管理人员缺位、没有完善提交管理制度;3.前期审批手续上严重滞后，《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》均是合顺公司自行办理。对于合顺公司主张的陆地公司存在违约行为，一审法院具体评析如下: 1.关于项目开发节点计划表、整体销售计划是否提交的问题。双方在庭审中均提交一份“领地·天玺”报建节点计划，经审查，该计划内容包含部分前期管理工作中具体办理项目开发建设所需的相关审批和许可手续,虽然该计划未涵盖项目开发的全过程的节点，但该计划经双方共同确认，双方对2019年1月28日前履行的内容并无异议，且该计划亦符合项目开发的实际进程。因此结合陆地公司在2019年5月5日向合顺公司提供的从设计到办理产权转移登记的大货区全景计划看，陆地公司先期提交的“领地·天玺”报建节点计划以及后期提供的大货区全景计划符合合同约定。此外，陆地公司按合同约定向合顺公司提交的领地·天玺入市营销思路、开盘前工作铺排、3月营销总结与计划、4月营销总结与计划，以上证据均证明陆地公司向合顺公司提供了整体销售计划，并按计划开展销售活动。因此，合顺公司提供的现有证据不能证明陆地公司未按约定提供项目开发节点计划表、整体销售计划。 2.关于陆地公司的管理人员是否缺位、是否提交完善的管理制度的问题。合顺公司从2019年3月后，多次发函，认为陆地公司管理人员缺失、未提交完整的管理制度，但合顺公司并未提供有效的证据予以证实，相反，陆地公司提供的第四、五、十组、十六组证据均能证明陆地公司为案涉项目制定了管理制度以及安排工作人员在案涉项目工作。因此，合顺公司提供的现有证据不能证明陆地公司存在管理人员缺失、未提交完整的管理制度，应承担举证不利的法律责任。 3.陆地公司是否存在迟延办理相关审批、许可手续。根据管理合同第二条第1款约定“在甲方的配合下负责具体办理项目开发建设所需的相关审批和许可手续”,但合同并未约定具体办理的时间。双方提交的“领地·天玺”报建节点计划显示，办理具体事项主要由陆地公司的陈剑文负责、合顺公司的殷浩、艾学明配合，且部分事项是由殷浩负责。现合顺公司认为陆地公司办理前期审批手续上严重滞后,《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》是由合顺公司自行办理。但经查明，华蓥市国土资源局分别在2019年3月12日、4月8日向合顺公司出具案涉土地出让金缴款收据，该时间亦是该局向合顺公司交付土地使用权的时间。合顺公司缴纳土地出让金和取得土地使用权的时间在“领地·天玺”报建节点计划确定办理《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》时间之后。根据管理合同第二部分合同条款第八条第5款“因政府政策或非乙方原因引起政府审批延迟，甲方应积极参与解决，项目开发建设周期相应顺延，乙方不承担因此导致的项目延期交付等责任”以及第三十二条第5款“甲方未按时支付土地款、政府管控或其他非乙方原因导致本项目销售节点（以《项目开发节点计划表》确认的销售节点为准）延期30日的，乙方有权解除合同）的约定，案涉项目未按“领地·天玺”报建节点计划时间取得《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》系因合顺公司未及时缴纳土地出让金、取得土地所致。在尚未缴纳土地出让金以及取得土地使用权的情况下，把未办理《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》的责任归结在陆地公司，与合同约定明显不符,一审法院不予支持。 综上，合顺公司反诉请求确认陆地公司在履约过程中存在重大违约行为的理由不能成立，一审法院不予支持。 关于焦点二。合顺公司未按合同约定向陆地公司支付2019年3月以后的管理服务费和品牌使用费，符合管理合同第二部分第三十二条约定的解除合同的条件，陆地公司享有合同解除权。审查陆地公司于2019年6月24日向合顺公司发出的解除合同通知书，其内容符合合同约定，其行使解除权的方式亦符合合同约定和法律规定，故案涉合同自该通知到达合顺公司时即2019年6月28日解除。 关于焦点三。1.管理服务费。管理合同第一部分第五条第2款第3项约定“管理服务费按月支付，每月支付100万元，甲方应于每月15号前支付当月管理服务费”，合顺公司在2019年3月以后未再支付管理服务费。故合顺公司应向陆地公司支付2019年3月至6月的管理服务费共计400万元。 2.品牌使用费。管理合同第一部分第五条第1款第3项约定：“……自2019年3月起，甲方应于每月15号前支付品牌使用费85万元，最后一笔品牌使用费支付时，双方据实结算”，合顺公司在2019年4月8日向华蓥市自然资源和林业局申请将案涉“领地·天玺”变更为“华蓥·天玺”，但其并未提供证据证明完成核准变更的时间，结合2019年4月24日取得的建设工程规划许可证，该证书上已明确载明案涉项目为“华蓥·天玺”，因此一审法院认定案涉项目名称经行政主管部门核准变更的时间为2019年4月24日之前，故合顺公司应向陆地公司支付2019年3月、4月的品牌使用费共计170万元。因行政主管部门已经在2019年4月核准了案涉项目的名称变更为“华蓥·天玺”，且事实上合顺公司已未再使用“领地”商标，故没有必要判决确认合顺公司立即停止使用“领地”商标,但合顺公司应拆除案涉项目上的“领地”标示。 3.销售代理费。管理合同第一部分第五条第3款约定“销售代理服务费，实行固定费率，按网签购房合同的购房宗价款（含增值税）的1%取费。销售金额均以网签购房合同的购房总价款（含增值税）为准。每笔款项支付时，乙方向甲方提供等额增值税专票”,陆地公司为证明其完成的销售量向法院提供项目管理者报告、领地天玺来访登记表、住房团购申请书、意向房源表、案涉项目房屋销售台账、收据。经审查，陆地公司提供的证据均不能证明其在委托管理期间的销售具体数额。同时，案涉项目是在2019年6月20日取得《商品房预售许可证》,亿美新公司亦未证明其销售的房屋已完成网签。因此，陆地公司主张的销售代理服务费因证据不足，一审法院不予支持。 关于焦点四。1.逾期付款违约金。管理合同第二部分第三十七条第1款约定“甲方未能按约定向乙方支付本合同项下任一费用的，逾期在15天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之一的违约金；逾期15至30天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金；逾期超过30天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金”。合顺公司未按约定支付管理服务费、品牌使用费，理应承担逾期付款违约金。合顺公司认为约定的逾期违约金标准过高，请求调减。一审法院认为逾期付款违约金实为资金占有利息，故依法调整为按年利率6%计算，具体计算标准为：2019年3月的逾期付款违约金以185万元(管理服务费100万元、品牌使用费85万元)为基数，从2019年3月15日计算至付清款项为止；2019年4月的逾期付款违约金以185万元(管理服务费100万元、品牌使用费85万元)为基数，从2019年4月15日计算至付清款项为止;2019年5月的逾期付款违约金以管理服务费100万元为基数，从2019年5月15日计算至付清款项为止;2019年6月的逾期付款违约金以管理服务费100万元为基数，从2019年6月15日计算至付清款项为止。 2.解除合同违约金。管理合同第二部分第三十七条第6款约定“在本合同履行过程中，甲方无正当理由擅自解除合同或者因甲方违约而导致乙方解除合同的，甲方应无条件一次性支付乙方违约金1000万元”,陆地公司主张合顺公司支付违约金1000万元，合顺公司认为违约金过高，请求调减降低。故一审法院根据合同实际履行情况和合同性质，以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情认定合顺公司应向陆地公司支付违约金500万元。又因《管理合同》第五条第2款约定“非因乙方原因导致本合同终止或解除的，履约保证金不予退还”，实际上也是解除合同的违约责任条款，应纳入解除合同违约金范畴，陆地公司已收到合顺公司支付的履约保证金200万元应予扣除，故合顺公司还应向陆地公司支付违约金300万元。 综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、陆地公司与合顺公司签订的《管理合同》《补充协议》于2019年6月28日解除；二、合顺公司于判决生效之日起三十日内向陆地公司支付管理服务费400万元；三、合顺公司于判决生效之日起三十日内向陆地公司支付品牌使用费170万元；四、合顺公司于判决生效之日起三十日内向陆地公司支付逾期付款违约金(按年利率6%计算，2019年3月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年3月15日计算至付清款项为止；2019年4月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年4月15日计算至付清款项为止;2019年5月的逾期付款违约金以100万元为基数，从2019年5月15日计算至付清款项为止;2019年6月的逾期付款违约金以100万元为基数，从2019年6月15日计算至付清款项为止);五、合顺公司于判决生效之日起三十日内向陆地公司支付违约金300万元；六、驳回陆地公司的其他诉讼请求；七、驳回合顺公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143925元，诉讼保全费10000元,共计153925元，由陆地公司负担76101元，由合顺公司负担67824元。反诉案件受理费22800元，由合顺公司负担。 二审中，双方对一审查明的案件事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 合顺公司提交如下证据： 1.双方签订的《管理合同》。拟证明：根据双方合同第一部分第五条对品牌使用费的定义，陆地公司主张品牌使用费无事实和法律依据，合顺公司不应向陆地公司支付品牌使用费等费用。 2.“领地”品牌使用许可授权书、商标初步审定公告、商标注册公告（一）、“领地·X”、“领地+”式样的注册商标部分截图。拟证明：1.“领地天玺”品牌在2019年6月18日已被朝晖公司申请注册，国家知识产权局商标局已于2020年3月13日核准注册并予以公告；2.2018年11月25日，领地集团授权陆地公司享有转授权“领地”品牌权利时，并非“领地·X”“领地天玺”品牌的合法持有人。领地天字号商标并未在签订合同时取得，系列注册商标已经被长期使用和注册，而非天然属于领地集团。领地集团为本案必须参加当事人。 3.陆地公司工商信息、公证书。拟证明：1.陆地公司系一家“空壳公司”，其既无自己的办公场所，更无自己的专业团队。2.在2018年11月25日与合顺公司签订《管理合同》时，陆地公司违背了合同第三十条如实陈述与保障义务，其无任何实际履行项目管理的能力。 陆地公司质证认为，对前述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对方举示的朝晖公司申请注册商标的行为，根据陆地公司举示证据的第三组，该申请注册行为因为领地集团提出的异议已经被宣告无效，在陆地公司证据的第42页、43页，国家知识产权局将“领地天玺”的注册商标颁布给了领地集团。根据陆地公司证据，合顺公司举示的证据与本案无关，朝晖公司是恶意抢注行为。程序方面：领地集团不是必须参加当事人，本案为合同纠纷，领地集团非合同当事人。领地集团向陆地公司出具的领地品牌使用许可授权书内容表明本案实体上的任何结果与领地集团无关，当然不应当作为第三人作为本案诉讼。实体方面：首先，案涉合同提供的服务是委托开发合同，内容是在合同的第二条一共11项。对陆地公司工商信息、公证书真实性无异议，关联性有异议，履约能力与待证事实无关，一审查明陆地公司没有违约行为，合顺公司具有违约行为，合顺公司没有上诉，不是合顺公司的上诉内容，不属于二审审查范围。 本院认证认为，对合顺公司提交的前述证据的真实性、合法性予以确认，关联性及证明目的待后综合评述。 陆地公司提交如下新证据： 第一组关于陆地公司主体信息变更的证据 1.《企业名称变更核准通知书》； 2.国家企业信用信息公示报告。拟证明：2020年9月，“西藏亿美新实业有限公司公司”更名为“西藏陆地实业有限公司”。 第二组关于“领地”“领地天玺”商标专用权属的证据 3.国家知识产权局官网中对“领地”商标专用权权利人查询的网页。拟证明：1.领地集团于2004年3月24日即在商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第36、37、42等类别中申请注册、取得“领地”商标的专用权，并将前述商标专用权续展至2027年左右（其中第36类别续展至2027年2月13日、第37、42类别则续展至2026年11月27日）。2.2018年8月30日，领地集团又对商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第36、37、42等中的部分项目（包括建设项目开发）进行了“领地”商标注册补充申请，并取得商标专用权。综上，领地集团在案涉华蓥项目委托开发建设时（2018年11月25日）已取得“领地”商标专用权，并有权获取包括商标使用费在内的相关权益。 4.国家知识产权局官网中对“领地”商标专用权权利人查询的网页。 5.“领地”商标注册证（共3份）。拟证明：（1）领地集团于2015年即取得商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第36、37、42等类别中“领地”商标的专用权，且专用权期限持续至2025年。（2）2018年8月30日，领地集团又对商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第36、37、42类等中的部分项目（包括建设项目开发）进行了“领地”商标注册补充申请，并取得商标专用权。综上，领地集团在案涉华蓥项目委托开发建设时（2018年11月25日）已取得“领地”商标专用权，并有权获取包括商标使用费在内的相关权益。 6.国家知识产权局官网中对“领地天玺”商标专用权权利人查询的网页（共2份）； 7.“领地天玺”商标注册证查询的网页（共2份）。 拟证明：领地集团于2019年9月6日即在商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第36、42等类别中申请注册并取得“领地天玺”商标的专用权，专用权期限至2030年。 第三组关于朝晖公司并非“领地天玺”商标专用权人的证据 8.《商标异议申请书》（2020年3月12日）； 9.《商标异议申请书（补充理由版）》（2020年6月12日）。拟证明：2020年3月12日，领地集团对于朝晖公司恶意攀附领地商标并在商标注册使用商品/服务项目（国际分类）第37类中违法抢注“领地天玺”的行为依法提出异议。 10.《商标异议申请受理通知书》（2020年7月2日）。拟证明：国家知识产权局在2020年3月12日收到领地集团的异议申请后，于2020年7月2日依法作出《商标异议申请受理通知书》，决定受理前述异议申请。 11.《无效公告》（2020年7月20日），拟证明：国家知识产权局在受理并审查领地集团提出的异议申请后，于2020年7月20日发布无效公告，宣告朝晖公司抢注商标注册使用商品/服务项目第37类别的领地天玺行为无效。 第四组关于领地旗下天字系列项目品牌使用并有权收品牌费的证据 12.领地集团产权系品牌概述； 13.“领地”品牌下的天字系产品的使用照片。 拟证明：1.领地集团作为主营房地产开发的企业，其旗下品牌有四个系列，包括蘭字系、观字系、悦字系、天字系等，其中华蓥项目的“领地·天X项目”即属于“领地”品牌下的天字系产品。2.领地集团在全国各地开发的房地产项目中使用“领地”品牌下的天字系产品，如仁寿“领地·天屿项目”、西昌“领地·天屿项目”、雅安“领地·天蘭项目”、凯里“领地·天御项目”等。综上，该组证据再结合一审举示的《管理合同》《“领地”品牌使用许可授权书》等证据可以说明“领地天玺”的项目案名，并非合顺公司自行确定的，而是使用“领地”品牌下的天字系列产品。 14.《关于“领地”品牌授权使用情况的说明》。拟证明：经过领地集团授权，再结合合顺公司实际使用了“领地·天玺”项目名进行推广宣传，陆地公司有权向合顺公司收取品牌使用费。 第五组关于陆地公司具有履行《房地产开发委托管理合同》能力的证据 15.《房地产开发委托管理合同》（2份）。拟证明：陆地公司与合顺公司于2018年11月25日签订《管理合同》前后，陆地公司已在贵州凯里市、河南新乡等地与其他房地产开发企业开展了类似项目合作，且合作顺利。因此，再结合一审中陆地公司举示的员工名册、工资发放记录、华蓥项目前期工作开展情况记录，可以证明陆地公司具有履行《房地产开发委托管理合同》的能力。 合顺公司质证认为，第一组证据的三性予以认可。第二组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，达不到对方证明目的，仅能证明在合同签订时领地集团获得了“领地”商标的专用权，但并未举证证明其在合顺公司与陆地公司签订合同时获得了“领地天玺”的商标使用权，领地集团对陆地公司的“领地天玺”的授权应当认定为无效。第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，达不到对方证明目的，通过“领地天玺”商标注册证可以明确获知领地集团正式获得“领地天玺”的使用权为2020年，商标异议的流程为异议人提出异议，双方提交异议答辩书，后由国家知识产权局作出决定，无效公告仅对信息宣告无效，朝晖公司于2020年8月中旬方才收到国家知识产权局的异议答辩通知书，涉案商标仍然处于异议期，属于37类，并非对方所提36类。该组证据试图通过无效公告否认朝晖公司取得的商标，朝晖公司取得37类商标，公告无效的是信息。第四组证据的真实性予以认可，关联性不予认可，系领地集团单方提供，其提供的所谓使用领地天字号系列产品的使用资料，对方并未举证证明其于合同签订前使用“领地天玺”的相关资料。对领地集团持“领地”商标不持异议，但双方签订合同时领地集团不持有“领地·X”以及“领地天玺”的商标。领地集团授权陆地公司是刻意避免本案的合顺公司使用“领地”品牌，避免本案项目与领地集团发生关联；对第五组证据的真实性不予认可，只提供了合同，并未提供相关履行证据，合同签订时间与案涉合同签订时间相近，更进一步说明对方是空壳公司，其应该提供纳税凭证、社保凭证。 本院认证认为，由于合顺公司对陆地公司举示的前四组证据的真实性、合法性均无异议，本院对前四组证据的真实性、合法性予以确认，关联性及证明目的待后综合评述。第五组证据因与本案无关，本院不予采信。 二审中，陆地公司经申请律师调查令到华蓥市房产信息数据中心调取案涉项目13#楼房屋及案涉项目的全部车位已销售备案信息。2020年11月11日华蓥市房产信息数据中心向本院出具《查询证明》载明：经查询，截止2020年11月11日，合顺公司的华阳天玺项目，13#楼已销售并办理网签的房屋共计85套；华蓥市新建商品房车位均未办理预售许可，也未进行产权登记，无法提供车位销售备案信息。 本院组织双方当事人对查询结果进行质证。陆地公司补充提交如下证据： 第一组 1.《管理合同》，拟证明：根据双方签订的合同第一部分第五条第3款第（2）项的规定，合顺公司应按陆地公司在合同履行期间代理销售房屋及车位总价款的1%计收销售代理服务费用。 第二组 2.《领地·天玺项目说辞》；3.照片（陆地公司对领地天玺项目宣传、蓄客、造势等）；4.公众号推文“【领地·天玺】售楼部完美亮相，缔造华蓥楼市传奇”。拟证明：自2018年12月开始，陆地公司依据《管理合同》约定对项目房屋、车位等营销进行造势，运用广告进行宣传造势，拟定项目说辞，注册公众号，发布微信推文等对项目进行营销推广。 第三组 5.《领地·天玺来访登记表》；6.《住房团购申请书》；7.《意向房源表》；8.《查询证明（2020年1月15日）》【原审证据（法院调取证据）】；9.2020年11月11日华蓥市房产信息数据中心向四川省高级人民法院出具的《调查令回执》及《查询证明》[新证据（律师调取证据）]；10.案涉项目房屋（11#、12#、13#楼）及车位销售台账（数据核对表）4份等。拟证明：1.陆地公司在2019年1月-6月期间一直在为合顺公司提供销售代理服务，11#和12#楼合计销售金额为79801651元，13#楼销售金额15630946元，总计房屋销售金额为95432597元，车位销售金额为502万元；2.意向房源表、案涉项目房屋销售台账及11#、12#、13#楼销售网签备案登记统计表中的客户名称、金额、房号相互印证，可以证明陆地公司在2019年1月-6月期间代理销售金额全部转为了合顺公司11#、12#、13#楼的销售备案金额，根据《管理合同》约定，合顺公司应当向陆地公司支付销售代理费1004525.97元（其中11#、12#、13#楼房屋销售代理费954325.97元，车位销售代理费50200元）。综上，陆地公司代理11#、12#、13#楼的房屋及车位销售情况，合顺公司至少应当向陆地公司支付销售代理费合计1004525.97元。 合顺公司质证认为：第一组证据的真实性、合法性予以认可。案涉项目在2019年6月20日才取得《商品房预售许可证》，陆地公司于2019年6月24日向合顺公司发出解除合同通知。根据合同约定陆地公司从未正式开盘销售，没有完成网签合同并收取购房款，因此，陆地公司并未履行销售代理义务，无权取得销售代理费。第二组证据系打印件，所涉内容无证据支撑，且未证明其来源，对其三性均不予认可。不能实现其证明目的。第三组第5-7份证据的真实性、合法性予以认可，但是不能证明陆地公司履行了代理销售的义务、完成了涉案房屋的销售工作。证据所示的登记工作属于日常管理工作事项，不属于代理销售工作。第三组第8-9组证据的真实性、合法性予以认可，但是不能达到陆地公司的证明目的。相反，《查询证明》证实陆地公司所主张的、认为由其完成销售的房屋的合同签订日期、合同备案日期均是在2019年7月之后（即陆地公司6月24日向合顺公司发出了解除通知书并退场之后），故陆地公司退场时并未完成任何一套房屋的销售工作。第10份证据是陆地公司自行整理的台账，无相应证据支撑，对其三性不予认可。实施销售代理的主要工作内容为业主签订网签合同并支付购房款，只有签订了网签合同并支付了房款才能视为销售完成，因为只要最终没有网签备案，客户均有其他选择权，销售服务便未实质完成。相反合顺公司提供的证据证实，涉案房屋销售的相关工作并非陆地公司人员完成。故陆地公司在未完成任何一套房屋销售的情况下主张销售代理费无任何事实法律依据。同时根据《管理合同》第12条第四项销售实施工作第五项其他相关服务，其均未按时按质完成。 合顺公司补充提交证据如下： 第一组 1.《管理合同》，拟证明《管理合同》约定的陆地公司履行销售代理的义务为让业主签订网签合同并支付购房款，而陆地公司并未履行该义务。在未取得《商品房预售许可证》的情况下业主是不可能完成网签合同并支付购房款的，陆地实业公司更谈不上销售代理。根据《管理合同》第二部分第十二条第四款第一项之约定，案涉项目也只有在取得《商品房预售许可证》后才会开始进行相关销售工作。涉案项目在2019年6月20日方才取得《商品房预售许可证》，而陆地公司2019年6月24日就向合顺公司发出了解除通知书。因此，陆地公司在2019年6月24日前从未正式开盘销售。 第二组 2.签约确认单；3.银行卡POS凭证；4.专用收据；5.商品房买卖合同；6.查询证明；7.案涉房屋综合台账。拟证明涉案房屋的签约确认单时间、业主付款时间、专用收据开具时间、合同签订日期、合同备案日期均在2019年7月之后（即陆地公司退场后）。涉案房屋的销售、合同签订、合同备案的大量工作均是由案外人的工作人员实施完成，而非陆地公司人员完成，即陆地公司未按照合同约定完成其主张的任何一套房屋的销售工作。 陆地公司质证认为，一、对证据1的证据三性予以认可；对证据2、3、4、5真实性无异议，对关联性与证明目的有异议，只能证明案涉项目取得《商品房预售许可证》后合顺公司完成签约及收取房款的工作，不能证明陆地公司无权主张销售代理费。二、合顺公司在一审庭审当庭陈述，在2019年6月底前有且仅有陆地公司提供销售代理服务直至退场。对证据6的证据三性予以认可，能够证明13号楼相关客户由陆地公司提供销售工作，陆地公司应当计取销售代理费。对证据7，与陆地公司重合部分没有异议，未重合部分以陆地公司提供表格为准。 本院认证认为，对陆地公司补充提交的第一组、第三组证据中的第5-9份证据的真实性、合法性予以确认；对第二组证据的真实性不能确认，对第三组证据中的第10份证据系单方制作，不予采信。对陆地公司补充提交的证据1的证据三性予以确认，对证据2、3、4、5的真实性予以确认。对证据6的证据三性予以确认，对证据7中双方认可部分的真实性予以确认。 在二审中，经本院组织双方对陆地公司销售的房屋及价款进行核对，双方当事人共同确认：由陆地公司锁定房源并在后期签订网签合同的商品房11#、12#楼共163套，13#楼30套，共计193套，11#、12#楼合计79801651元，13#楼合计15630946元，总计95432597元。车位销售因未网签备案，合顺公司不认可陆地公司《房源信息表》上载明的销售金额，认为无法进行核对，不应计取销售代理费。 本院二审另查明： 《管理合同》第一部分第四条“委托管理目标”第五条“委托管理服务相关费用”第1款约定“1.品牌使用费是指甲方（合顺公司）使用乙方（陆地公司）所属集团公司开发品牌及优质产品系列，增强项目品牌和产品影响力及溢价空间，而应向乙方支付的使用费用”。第二部分第十二条“营销管理”第4款“销售实施工作”第（3）项约定“组织销售人员负责客户接待、项目介绍、购房合同洽谈，并协助客户完成购房合同签署及按揭贷款的办理事宜”。第二部分第三章“品牌使用管理和维护”第十五条约定“为提升项目房产的市场美誉度，增加项目房产的品牌附加价值，以遵守本合同约定为前提，领地集团同意授权并许可在本项目宣传推广中使用‘领地’品牌，该许可为普通许可。乙方已经获得领地集团《品牌使用许可授权书》，乙方有权收取‘领地’品牌使用费，并行使包括品牌使用的监管、终止及违约责任追究在内的相关权利”。第十六条“领地”品牌许可使用范围。1.本项目可使用“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名，形式为“【领地·天×】项目”（最终案名须经乙方同意）；2.本项目在推广销售阶段广告、销售资料、销售中心、销售展示现场、项目工地现场包装等推广物料中使用“领地”品牌字样和商标（包括图形）。5.“领地”品牌仅限于项目案名及营销使用。第六章第三十条“乙方陈述和保证”：……3.乙方承诺取得按本合同约定在本项目使用‘领地’商标的权利，承诺商标拥有人不会因此向甲方索赔并主张权利”。 2018年11月25日领地集团向陆地公司出具《“领地”品牌使用许可授权书》载明：我公司系“领地”注册商标品牌合法权利人。鉴于你司与合顺公司于2018年11月25日签订《管理合同》，现我公司就“领地”品牌许可使用相关事宜，授权如下：一、授权你司在华蓥项目享有转授权“领地”品牌的权利，同时授权你司在华蓥项目委托管理中享有“领地”品牌使用的监管、终止及违约责任追究等权利；……三、同意华蓥项目在使用“领地”品牌的同时，使用“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名，形式为“【领地·天×】项目”；四、同意华蓥项目使用领地产品规划设计标准。 2020年10月15日领地集团向本院出具《关于“领地”品牌授权使用情况说明》载明：1．2006年4月28日起，我公司即依法注册登记取得“领地”商标，范围包括房地产项目开发、建设、不动产管理、不动产代理等商标注册使用商品／服务项目第36、37、42等类别，是该商标的合法专用权人。2．我公司于2018年ｌｌ月25日向陆地公司出具的《“领地”品牌使用许可授权书》真实合法，我公司同意陆地公司在与合顺公司合作开发的Ｈ××2和Ｈ××8.3地块（简称“华蓥项目”）中使用“领地”商标及使用“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名，形式为【领地·天Ｘ项目】。3.我公司对陆地公司按照《管理合同》约定向合顺公司收取品牌使用费无异议。4.就朝晖公司抢注的商标注册使用商品／服务项目第37类别的“领地天玺”一事，我公司己提出了异议，国家商标局已于2020年7月20日第ｌ704期公告中宣告朝晖公司抢注商标注册使用商品／服务项目第37类别的“领地天玺”行为无效。 2020年9月，“西藏亿美新实业有限公司”更名为“西藏陆地实业有限公司”。 本院认为，双方争议的焦点为：1.本案是否遗漏必须参加诉讼当事人；2.陆地公司是否存在重大违约行为，是否有权单方解除合同，陆地公司是否享有收取品牌使用费、销售代理费、管理服务费的权利；3.如何认定陆地公司应当享有的品牌使用费、销售代理费、管理服务费金额；4.合顺公司是否应当按照合同约定支付逾期违约金及合同解除违约金；5.履约保证金应否在解除合同违约金中扣除。本院分别认定如下： 一、关于本案是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题 合顺公司上诉主张双方签订《管理合同》时，领地集团并非“领地天玺”品牌的合法持有人，陆地公司并非“领地天玺”品牌的合法被授权人，一审未实质性审查陆地公司的诉讼主体资格，依法应追加领地集团、朝晖公司作为当事人参加诉讼，一审未追加属于遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。陆地公司辩称领地集团、朝晖公司不是必须参加诉讼的本案当事人，一审法院对本案的审理和判决不违反法定程序。本院认为，案涉《管理合同》及《补充协议》的合同签订主体为陆地公司与合顺公司，领地集团和朝晖公司不是案涉合同的当事人。领地集团作为“领地”注册商标品牌合法权利人，已于2018年11月25日向陆地公司出具《“领地”品牌使用许可授权书》，授权陆地公司在案涉项目享有转授权“领地”品牌的权利，同意案涉项目使用“领地”商标品牌及“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名(形式为“【领地·天X】项目”)，并于2020年10月15日向本院出具《关于“领地”品牌授权使用情况说明》，明确表明陆地公司依据《管理合同》所应获得的品牌费用由陆地公司收取。因此，在本案陆地公司向合顺公司主张品牌使用费且有授权的情形下，领地集团并非必须参加本案诉讼的主体。合顺公司主张朝晖公司需作为本案必须参加诉讼的主体，其理由是朝晖公司属于商标注册使用商品／服务项目(国际分类)第37类“领地天玺”商标的专用权人，权利人标识为国家知识产权局第1687期商标公告。但根据陆地公司在二审中举示的证据显示，领地集团已在商标注册使用商品／服务项目(国际分类)第37类“领地天玺”商标注册异议期内向国家知识产权局申请商标异议，并被受理审查后，国家知识产权局在第1704期商标公告中宣告，第l687期商标公告中的商标注册使用商品／服务项目(国际分类)第37类“领地天玺”商标注册公告的信息无效。截止本案庭审之日，朝晖公司并非商标注册使用商品／服务项目(国际分类)第37类“领地天玺”商标的专用权人，不具有作为本案诉讼参加人的权益基础。因此，朝晖公司并非必须参加本案诉讼的当事人。本案系合同纠纷，领地集团和朝晖公司均与本案的处理结果没有法律上的利害关系，一审未追加领地集团和朝晖公司作为当事人参加本案诉讼，并不违反法定程序。 二、关于陆地公司在履行合同过程中是否存在重大违约行为，是否有权单方解除合同，是否享有收取品牌使用费、销售代理费、管理服务费的权利。 合顺公司上诉主张陆地公司在签订合同时隐瞒其既无“领地天玺”的合法授权、又无履约能力的重大事实，在履行合同过程中存在根本违约行为，合顺公司也从未使用领地旗下天字系列化项目品牌作为项目推广名，陆地公司无权单方解除合同，不享有收取品牌使用费、销售代理费、管理服务费的权利。本院认为，本案已经查明，陆地公司在签订案涉合同时已经领地集团授权在案涉项目使用“领地”商标品牌及“领地”旗下天字系列项目品牌作为项目推广案名，本案证据表明，合顺公司将“领地·天玺”作为项目案名（即领地旗下天字系列化项目品牌）报规报建并进行项目宣传推广，合顺公司也在案涉项目的营销活动中使用了“领地”品牌字样和商标（包括图形），足以证明陆地公司已履行了许可合顺公司使用“领地”品牌的合同义务。二审中，合顺公司称陆地公司系“空壳公司”无履行能力，对此，本院认为，公司的注册成立时间早晚以及股东主体身份、人员是否变动频繁等与履行能力无必然关系，案涉合同的履行的事实以及二审中陆地公司举示的其与案外人签订的管理合同能够证明陆地公司具有履行案涉合同的能力。因此，合顺公司主张陆地公司在签订合同时隐瞒重大事实、无履行能力与查明的事实不符，本院不予支持。合顺公司上诉主张陆地公司在履行合同中存在未能按照项目开发节点和计划表完成相应任务的根本违约行为，但与一审查明的事实不符，本院不予支持。一审认定陆地公司在履行合同过程中不存在重大违约行为以及认定陆地公司享有合同解除权并无不当。合顺公司上诉主张陆地公司不享有收取品牌使用费、销售代理费、管理服务费的权利的理由不能成立，本院不予支持。 三、如何认定陆地公司应当享有的品牌使用费、销售代理费、管理服务费金额 1.关于合顺公司是否应当向陆地公司支付2019年3月-6月共计340万元的品牌使用费的问题。合顺公司上诉主张陆地公司并非“领地天玺”品牌的合法被授权人，合顺公司也并未使用领地旗下天字系列化项目品牌作为项目推广名，合顺公司不应向陆地公司支付品牌使用费。陆地公司上诉主张其已按约将“领地”品牌许可给合顺公司使用，合顺公司亦已实际在案涉项目宣传推广中使用了“领地”品牌，合顺公司理应按照合同约定向陆地公司支付品牌使用费直至案涉合同依法解除时。本院认为，其一，《管理合同》约定的许可使用内容是“领地”品牌而非“领地天玺”商标，领地集团是否取得“领地天玺”的商标专用权以及陆地公司是否属于“领地天玺”品牌的合法被授权人与合顺公司是否应当支付品牌使用费无关。因此，合顺公司以领地集团在《管理合同》签订前未取得“领地天玺”商标的专用权以及陆地公司未取得“领地天玺”品牌的许可为由拒绝支付“领地”品牌使用费无合同依据及法律依据。其二，本案证据表明，合顺公司将“领地·天玺”作为项目案名报规报建并进行项目宣传推广，并在案涉项目的营销活动中使用了领地品牌字样和商标(包括图形)，合顺公司上诉主张其未使用领地旗下天字系列化项目品牌作为项目推广名与查明的事实不符，其以此主张不应向陆地公司支付品牌使用费的理由不能成立。其三，已经查明，合顺公司已实际向陆地公司支付了2018年12月至2019年2月的品牌使用费255万元，该履行行为表明合顺公司对其实际使用“领地·天玺”案名且应当支付品牌使用费并无异议。二审中，合顺公司以《管理合同》中约定有“在许可范围内使用‘领地’品牌时，不得误导任何第三方包括房屋买受人其他客户认为领地集团为本项目房产的投资商、开发商、业主或出卖人以及项目开发主体是领地的子公司等”的约定为由，主张其签订合同时未企图使用“领地”品牌来溢价，也未实际享有“领地”商标品牌所带来的品牌溢价，因此，不应收取品牌使用费。对此，本院认为，从双方签订《管理合同》第五条明确约定“品牌使用费指甲方使用乙方所属集团公司开发品牌及优质产品系列，增强项目品牌和产品影响力及溢价空间”，表明合顺公司使用“领地”品牌及“天”字号优质产品系列的目的是获得溢价，故其主张签订合同目的并非为获得溢价与合同约定不符，至于是否实际获得溢价属商业判断，不属本案判断和评价范畴。合顺公司上诉主张陆地公司在签订合同时存在欺诈行为因缺乏证据证明，本院不予支持，故合顺公司以此主张不应支付品牌使用费的理由不能成立，本院不予支持。 关于品牌使用费是否应当支付至合同依法解除之日的问题。陆地公司上诉主张在陆地公司没有违约的情况下，合顺公司应当按照《管理合同》第一部分协议书第五条第1款之约定按月向陆地公司支付品牌使用费直至合同解除之日即2019年6月28日止。本院认为，已经查明，双方于2019年3月开始就因履行合同问题发生纠纷，合顺公司于2019年4月8日即向行政主管部门申请案名变更，行政主管部门于2019年4月24日核准案涉项目名为“华蓥·天玺”，合顺公司此后缺乏使用“领地·天玺”案名的合法依据，且陆地公司提交的证据不足以证明合顺公司此后仍在使用“领地”品牌并因此受益，故一审法院未支持陆地公司主张合顺公司应支付2019年5-6月的品牌使用费并无不当，本院予以维持。 2.关于是否应当支付管理服务费的问题。合顺公司上诉主张陆地公司系一家“空壳公司”，完全不具备其陈述的房地产开发经验，管理能力极差，人员变动频繁，涉案项目进展缓慢，无法实现合同目的，2019年3月后，陆地公司基本丧失完成委托管理合同的能力，经多次函告后仍未能整改，无权收取2019年3-6月的管理服务费。本院认为，经一审审理查明，陆地公司系经合法成立的公司，其已经按照《管理合同》于2018年11月-2019年6月期间对合顺公司开发的案涉项目提供了各项管理服务，没有违约行为，有权收取管理服务费。合顺公司主张陆地公司不具备履行《管理合同》约定义务的履约能力以及在2019年3月后基本丧失完成委托管理合同的能力，缺乏事实依据和法律依据。因此，一审判决合顺公司向陆地公司支付2019年3月-6月期间欠付的管理服务费并无不当，本院予以维持。合顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于合顺公司是否应当支付销售代理费用103.4万元的问题。陆地公司上诉主张其在一审中已举示了大量、充分的证据证明其依约履行了销售代理义务，应当获得约定的销售代理费，一审法院以“证据不足”为由驳回陆地公司关于销售代理费的诉讼请求显属错误。合顺公司辩称陆地公司没有证据证明其完成了网签备案，故依约不得享有销售代理费。本院认为，已经查明，在案涉项目于2019年6月20日取得《商品房预售许可证》之前，陆地公司已经实际开展销售代理活动，通过与客户签订《房源信息表》的方式锁定了房源和房价，陆地公司实际履行了销售代理服务义务。由于双方解除合同，陆地公司不能在案涉项目《商品房预售许可证》取得后与购房者签订网签购房合同以确定购房价款。根据一审法院依据陆地公司的申请以及二审中陆地公司申请调查令到华蓥市房产信息数据中心调取的11#、12#、13#楼房屋销售的网签备案信息表明，案涉项目取得《商品房预售许可证》后，《房源信息表》上的客户已基本完成了备案合同的网签。二审中，经本院组织双方当事人核实，双方确认陆地公司退场前销售的房屋网签合同价款总额为95432597元共123户。按照《管理合同》第五条第三款第（2）项约定“销售代理服务费，实行固定费率，按网签购房合同的购房宗价款（含增值税）的1%取费”的约定，陆地公司应当获取的销售代理费为954325.97元（95432597元×1%）。合顺公司主张陆地公司未完成合同网签以及协助客户办理按揭等手续，不应全额获取销售代理费。本院认为，陆地公司未完成合同网签以及协助客户办理按揭等手续，系因合顺公司的违约行为导致合同解除所致，陆地公司不应承担合顺公司的过错责任，故合顺公司主张应减少陆地公司应当享有的销售代理费用的理由不能成立，本院不予支持。 陆地公司主张应当支付车位销售代理费，合顺公司称根据合同约定不应计取车位销售代理费。本院认为，根据《管理合同》第五条第三款第（2）项约定“销售代理服务费，实行固定费率，按网签购房合同的购房宗价款（含增值税）的1%取费”，该约定明确为按网签购房合同的购房价款计取，并未明确约定将车位销售纳入计取代理费的范畴，故陆地公司主张应计取车位销售代理费缺乏合同依据，本院不予支持。 四、关于合顺公司是否应当按照合同约定支付陆地公司逾期违约金及合同解除违约金的问题 陆地公司上诉主张合顺公司违约应当按照合同约定支付逾期付款违约金，同时，案涉合同因合顺公司违约导致解除，合顺公司应当按照合同约定支付合同解除违约金1000万元，一审大幅下调合顺公司应向陆地公司支付的逾期付款违约金及合同解除违约金，不符合相关法律规定，应予纠正。合顺公司上诉主张陆地公司存在违约行为，合顺公司不存在违约行为，不应承担违约责任。《管理合同》第二部分第三十七条第1款约定“甲方（合顺公司）未能按约定向乙方（陆地公司）支付本合同项下任一费用的，逾期在15天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之一的违约金；逾期15至30天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金；逾期超过30天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金”，第6款约定“在本合同履行过程中，甲方无正当理由擅自解除合同或者因甲方违约而导致乙方解除合同的，甲方应无条件一次性支付乙方违约金1000万元”。前述已经认定，一审认定陆地公司不存在违约行为并无不当。合顺公司在陆地公司没有违约的情况下，未按合同约定支付陆地公司项目管理费、品牌使用费违约，合顺公司应当承担逾期付款违约责任。由于合顺公司违约导致案涉合同解除，合顺公司应当支付解除合同违约金。合顺公司在一审中辩称如果认定合顺公司违约，但违约金约定过高，请求依法调低。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。违约金兼具补偿性与惩罚性，本院根据本案双方签订《管理合同》的目的以及合同履行情况、合同解除的过错以及预期利益，依法认定合顺公司应当支付解除合同违约金800万元，逾期付款违约金维持一审的调整为按照年利率6%计算。逾期付款违约金具体计算方法一审计算正确，本院予以维持。 五、关于履约保证金应否在解除合同违约金中扣除的问题 陆地公司上诉主张案涉合同非因陆地公司原因被依法解除，依据双方《管理合同》第五条第2）款的约定，合顺公司无权要求陆地公司退还200万元履约保证金，一审判决合顺公司向陆地公司支付的200万元履约保证金在合顺公司应付陆地公司的解除合同违约金中扣除不当，应予纠正。本院认为，案涉《管理合同》第五条“管理费服务费支付方式”第2）款约定“在本合同生效后3日内，合顺公司向亿美新公司支付项目履行保证金200万元，……非因亿美新公司原因导致本合同终止或者解除的，履约保证金不予退还”，履约保证金是确保合同正常履行而支付，履约保证金是否予以退还由合同双方约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力。案涉合同因合顺公司原因导致解除，非因陆地公司原因解除，依照前述约定陆地公司有权不予退还200万元履约保证金，合顺公司该项反诉请求不应支持，一审判决从解除合同违约金中扣除不当，本院予以纠正。 综上，陆地公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。合顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初56号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项，即“西藏陆地实业有限公司与华蓥市合顺房地产开发有限公司签订的《房地产项目开发委托管理合同》《房地产项目开发委托管理补充协议》于2019年6月28日解除”“华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付管理服务费400万元”“华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付品牌使用费170万元”“华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付逾期付款违约金(按年利率6%计算，2019年3月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年3月15日计算至付清款项为止；2019年4月的逾期付款违约金以185万元为基数，从2019年4月15日计算至付清款项为止;2019年5月的逾期付款违约金以100万元为基数，从2019年5月15日计算至付清款项为止;2019年6月的逾期付款违约金以100万元为基数，从2019年6月15日计算至付清款项为止)” “驳回华蓥市合顺房地产开发有限公司的反诉请求”； 二、撤销四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初56号民事判决书第六项，即“驳回西藏陆地实业有限公司的其他诉讼请求”； 三、华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付销售代理费954325.97元； 四、变更四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初56号民事判决第五项，即“华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付违约金300万元”为“华蓥市合顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏陆地实业有限公司支付违约金800万元”； 五、驳回西藏陆地实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费143925元，诉讼保全费10000元,共计153925元，由西藏陆地实业有限公司负担56101元，由华蓥市合顺房地产开发有限公司负担97824元。反诉案件受理费22800元，由华蓥市合顺房地产开发有限公司负担。二审案件受理费246663元，由西藏陆地实业有限公司负担39938元，由华蓥市合顺房地产开发有限公司负担206725元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪秀兰 审 判 员 刘 云 审 判 员 王 惠 二〇二〇年十二月九日 法官助理 赵 梅 书 记 员 赵 梅