呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3906号上诉人(原审原告)：赵娟，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭百通，内蒙古卓能律师事务所律师。委托诉讼代理人：马瑞鹏，内蒙古卓能律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古建设股份有限公司三公司。负责人：于浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王羿谷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁涛，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古建设股份有限公司。法定代表人：王毓，该公司董事长。委托诉讼代理人：王羿谷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁涛，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古建发房地产开发有限责任公司。法定代表人：齐鑫，该公司总经理。上诉人赵娟因与被上诉人内蒙古建设股份有限公司三公司（以下简称建设三公司）、内蒙古建设股份有限公司（以下简称建设公司）、内蒙古建发房地产开发有限责任公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。赵娟上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市土默特左旗人民法院作出的(2019)内0121民初3730号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由建设三公司、建设公司、建发公司承担。事实与理由:一、一审法院事实认定错误，涉案工程已于2014年9月完工，并交付建设三公司。在一审庭审中，赵娟提供的证据三、证据五都能够证明涉案工程已于2014年9月完工交付，即工程质保期应于2014年9月开始计算，到期时间为2019年9月，在一审法院判决时双方约定的质保期限届满，27658元质保金应予返还赵娟。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，判决赵娟承担维修费用系适用法律错误，建设三公司、建设公司以工程质量不合格为由进行抗辩不应成立。(一)涉案工程已经在2015年7月由发包人擅自使用，再以质量不合格为由拒付工程款的，人民法院不应支持。涉案工程于2016年1月27日结算，结算的前提条件是对工程质量的认可，若未经竣工验收合格，发包人建发公司擅自使用的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关规定，建设三公司、建设公司、建发公司视为已经放弃了质量抗辩，不能再以质量不合格为由拒付赵娟的剩余工程款。(二)承担维修义务的前提条件是要求并通知施工人在合理期限内进行维修。2016年9月20日，建发公司向建设公司发出“工程保修施工通知书”，建设公司在收到通知后，未告知赵娟进行维修，在庭审过程中也未有任何证据表明建设公司、建设三公司尽到了通知义务，存在履约不当，其不利后果不应由赵娟承担。(三)发包人建发公司认为工程质量不合格，要求赵娟、承包人建设公司赔偿损失，并承担维修费用的，应提出反诉。但一审法院未由当事人提出反诉的情况下，直接判决由赵娟承担151000元维修费用，明显属于法律适用错误。(四)仅以《维修合同》及收据，不足以证明损失的实际发生。建设三公司要求赵娟赔偿损失，承担维修费用，应当提供充足的证据证明工程质量出现问题，修缮具体部位、修缮工作的实际发生。建设三公司仅以发包人建发公司与案外人签订的《维修合同》、收据，不能完成其举证证明责任，应当承担举证不能的不利法律后果。建设三公司、建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回赵娟上诉请求。一、一审法院事实认定正确，案涉工程完工不代表交付。赵娟主张案涉工程已经于2014年9月完工，并以2014年9月开始计算工程质保期，但赵娟所举证据只能证明在该时间点进行工程量的统计结算，不能证明工程验收交付。一审过程中，建设三公司、建设公司主张2016年对工程进行验收交付，一审法院以2015年7月，小区居民最早入驻时间为交付日，建设三公司、建设公司也予以认可。二、一审判决赵娟承担维修费用合理合法，不存在适用法律错误的情形。第一，工程交付并不影响建设三公司、建设公司就工程质量问题向赵娟主张保修责任。双方《建筑防水承包合同》中明确约定，如果乙方(赵娟)防水施工质量出现问题，乙方负责免费保修5年。质保期应该在工程交付后起算。质保期内，工程出现质量问题，建设三公司、建设公司完全有权要求赵娟采取补救措施，并不因工程交付丧失质量抗辩权。第二，建设三公司、建设公司自行修复完全是迫于无奈。2016年9月20日，工程发包方建发公司发函告知建设三公司、建设公司案涉工程有不同程度的渗漏现象，请求予以维修，建设三公司、建设公司多次致电要求赵娟按照合同约定，承担保修责任，但赵娟均不予理睬，后建发公司自行委托进行了相关防水工程的拆除、重做，发生费用151000元。建发公司发函告知工程渗漏现象，足以证明工程存在质量问题。赵娟主张建设三公司、建设公司未曾告知完全违背常理，在原合同约定了保修义务的情况下，发生质量问题自然是要求原工程施工方承担保修责任，就是因为赵娟不承担保修责任才另行委托他人施工重修。第三，针对案涉工程质量出现问题，建设三公司、建设公司主张少付工程款合理合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，建设三公司、建设公司主张少支付工程款完全合法。此外，建设三公司、建设公司自行采取相应措施，是为防止损失进一步扩大。建设三公司、建设公司为防止损失扩大采取的措施，投入的资金，也可要求违约方赵娟承担，如果强行要求建设三公司、建设公司支付工程款，而后再通过其他诉讼要求赵娟承担违约责任，势必造成司法资源的极大浪费。一审法院判决少支付工程款，既符合法律规定，也合乎人之常情。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无不当之处，请贵院驳回赵娟上诉请求。建发公司未提交书面答辩状。赵娟向一审法院起诉请求：1.判令建设三公司、建设公司向赵娟支付欠付工程款190171元；2.判令建设三公司、建设公司从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付赵娟工程款利息；3.判令建发公司在欠付建设公司工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任；4.由建设三公司、建设公司、建发公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月5日，赵娟与建设三公司订立《建筑防水承包合同》，合同约定建设三公司将其承建的西城阳光小区的1#、2#、4#、5#、7#楼楼顶、卫生间防水工程以包工包料的方式分包给赵娟施工。合同约定“如因赵娟防水施工质量出现问题，赵娟负责免费保修五年。（除人为之外，质保期按国家规定为五年）”。合同签订后，赵娟按合同约定入场施工。2016年1月27日，赵娟与建设三公司对防水工程进行结算，建设三公司已付赵娟工程款为363000元，未付工程款190171元。截止赵娟起诉之日，建设三公司仍欠付赵娟190171元工程款。2016年9月20日，建发公司向建设公司发出“工程保修施工通知书”告知建设公司“由你公司负责承建的西城阳光小区1#、2#、4#、5#、7#楼的房屋建设工程，完工后发现各楼座有不同程度的屋顶防水渗漏现象，依照施工合同约定，质保期内的防水维修由你公司负责施工，之前通过电话催促多次，你公司未指派施工人员前来，现再次通知你公司，三日内必须派施工人员入场。”后建发公司于2016年9月29日与刘庚签订《建安防水工程承包合同》，约定对西城阳光小区1#、4#楼进行了楼顶防水工程的拆除、重做。发生费用为6万元。2016年10月28日，建设三公司与内蒙古蒙耀新型建筑材料有限公司签订《屋面防水维修分包合同》，就西城阳光小区2#、5#、7#楼的全部屋面防水进行拆除和重做，合同金额为9．1万元。施工完毕后，建发公司于2016年11月20日、12月28日分两笔代建设三公司支付了内蒙古蒙耀新型建筑材料有限公司86450元，剩余4550元为质保金。2016年10月28日，建发公司通知建设三公司因为建设三公司不履行防水工程维修义务，扣除建设三公司工程质保金151000元用于支付上述两次防水工程维修产生的工程款。涉案小区业主于2015年7、8月开始陆续入住。建设公司于2014年7月31日更名，之前名称为内蒙古第二建设股份有限公司。建设三公司于2014年8月21日更名，之前名称为内蒙古第二建设股份有限公司三公司。建设三公司为建设公司的分公司。西城阳光小区的开发商为建发公司，三公司为该小区的承包方。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，赵娟与建设三公司签订《建筑防水承包合同》，完工后，经双方于2016年1月27日进行结算，建设三公司欠赵娟工程款190171元未付。2016年9月20日，建发公司向建设公司发出“工程保修施工通知书”，赵娟施工的涉案工程存在质量问题，发生后期维修、重做费用151000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因赵娟施工的工程质量存在问题，造成建设三公司支出维修费151000元，该笔费用应当从建设三公司欠付赵娟的工程款中予以扣除。赵娟的诉讼请求中包含工程质保金27658元，赵娟与建设三公司约定的工程质保期为五年，因赵娟与建设三公司、建设公司、建发公司均未提供有效证据证明涉案工程的完工日期。经原审法院向建发公司问询，涉案工程所在小区的最早入住时间为2015年7月，那么质保期到期日应为2020年7月1日。截止到开庭之日，尚未到赵娟与建设三公司约定的质保金给付期限，待双方约定的质保期到期后，对质保金赵娟另行诉讼。综上，原审法院支持赵娟的诉讼请求为11513元。关于赵娟对建发公司的诉讼请求，因赵娟未提供证据证明建发公司对建设公司尚有工程款未付，故赵娟对建发公司的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告内蒙古建设股份有限公司三公司、被告内蒙古建设股份有限公司于判决生效之日起10日内给付原告赵娟工程款11513元；并以11513元为基数支付从2019年11月4日起直至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告赵娟的其他诉讼请求。案件受理费4104元由原告赵娟负担3856元，被告内蒙古建设股份有限公司三公司、被告内蒙古建设股份有限公司负担248元。本院二审期间，建发公司补充提交一份《证明》，载明：“内蒙古建设股份有限公司（原内蒙古第二建设有限公司）2013年与内蒙古建发房地产开发有限责任公司，签订了建设西城阳光项目合同，2015年全部完工并按照合同约定的款项于2018年全部结清，我公司现证明内蒙古建发房地产开发有限责任公司并无拖欠我公司任何款项。”，从该《证明》出具的主体和内蒙古来看，仅属当事人陈述，不属于书证，不应作为书证提交。建设公司、建设三公司补充提交一组证据：1、关于西城阳光小区防水工程漏水的情况说明及图片，2、收据4张、转账凭证1张，拟证明建设三公司分包给赵娟的防水工程出现质量问题，在赵娟不予保修的情况下，建发公司与刘庚签订维修合同支出相关费用60000元，建设三公司与内蒙古蒙耀新型建筑材料有限公司签订维修合同，支付相关费用91000元，相关证据证明实际发生了相关工程的修复工作并支出了相关款项。赵娟质证认为对于第一组证据关于西城阳光小区防水工程漏水的情况说明，三性均不予认可，所要证明问题不予认可，该证据与本案无任何联系，首先情况说明中仅有登记签名，无任何证据佐证登记的自然人与建发公司存在买卖合同关系，并且不能证明签字由谁签署；对于图片，该图片仅显示墙面掉落的痕迹，并未有相关证据佐证墙面损害的形成时间、原因、位置，不能证明该组图片是案涉项目。第二，对2项购买原材料收据，对三性均不认可，所要证明问题不予认可，该收据形式上仅是呼和浩特市赛罕区冠宏材料厂单方面出具，也没有相关证据佐证上述相关材料用于案涉项目的修复。对于3,4,5项支付工程款的收据，三性均不认可，所要证明的问题不予认可。本院认为，对于第1项的仅为建设公司、建设三公司单方制作，没有其他证据予以佐证，故本院对该组证据的真实性不予认可；对于第2项证据不能证明是用于案涉工程，故对该项证据不予认可；对于3、4、5项，本院对其真实性予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、建设公司及建设三公司是否应向赵娟支付工程款190171元及利息；二、建发公司是否应对上述债务承担连带给付责任。关于建设公司及建设三公司是否应向赵娟支付工程款的问题。赵娟认为，案涉工程已经在2015年7月由发包人擅自使用，再以质量不合格为由拒付工程款人民法院不应支持；建设三公司在收到建发公司发出的“工程保修施工通知书”后，并未通知赵娟进行维修，也没有证据表明建设公司、建设三公司尽到通知义务，其不利后果不应由赵娟承担；建设三公司要求赵娟赔偿损失，承担维修费用，仅以《维修合同》及收据，不足以证明损失的实际发生。建设公司、建设三公司认为案涉工程存在质量问题，在收到建发公司发出的“工程保修施工通知书”后，通知赵娟进行维修，但赵娟不予维修，后建发公司自行委托他人进行了案涉相关防水工程的拆除、重做，发生费用151000元，应予扣除。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《房屋建筑工程质量保修办法》规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。该规定的主要目的在与避免建设单位或者房屋建筑所有人在施工单位不知情的情况下自行维修，以致损失难以确定。本案中，建设公司、建设三公司主张已通知赵娟进行维修，但赵娟不予维修，后对案涉工程自行维修，但其未提供证据予以证明已通知赵娟进行维修而赵娟拒绝维修，赵娟亦不认可建设公司、建设三公司对其进行了通知，且建设公司、建设三公司提交的现有证据不足以证明其维修部分属于赵娟施工的质量问题所致以及维修费用的合理性，故建设公司、建设三公司主张扣减委托他人对案涉工程进行拆除、重做发生费用，本院不予支持，赵娟的上诉理由成立，本院予以支持。关于是否应返还质保金的问题。赵娟主张案涉工程于2014年9月完工，故应于2014年9月开始计算工程质保期，但其提供的劳动保障监察审批表及笔录不能证明涉案工程已经于2014年9月完工交付。一审法院认定的2015年7月小区居民最早入住时间为交付日，并无不妥，本院予以确认。案涉工程质保期合同约定为5年，按照2015年7月计算质保期于2020年7月份到期，故对赵娟主张返还工程质保金27658元的诉讼请求，本院予以支持。对于质保金的利息问题，由于双方签订的《建筑防水承包合同》中并没有约定，故对质保金的利息本院不予支持。关于建发公司是否应承担连带责任的问题。本案中，建发公司系案涉工程的发包人，建设三公司为该小区的承包方，建设三公司将其承建的西城阳关小区的1#、2#、4#、5#、7#楼楼顶、卫生间防水工程分包给赵娟。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，建发公司主张案涉工程款已全部支付建设公司，建设公司亦认可，根据现有证据亦无法查清发包人欠付工程款的具体数额，而赵娟又主张建发公司承担连带责任。但根据上述司法解释的规定，建发公司仅在欠付工程款范围内承担责任，该责任并非连带责任，故对赵娟要求建发公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，赵娟的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3730号民事判决；二、内蒙古建设股份有限公司三公司、内蒙古建设股份有限公司于判决生效之日起10日内给付赵娟工程款162513元；并以162513元为基数支付从2019年11月4日起直至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、内蒙古建设股份有限公司三公司、内蒙古建设股份有限公司于判决生效之日起10日内给付赵娟质保金27658元。四、驳回赵娟其他诉讼请求。一审案件受理费4104元，由内蒙古建设股份有限公司三公司、内蒙古建设股份有限公司负担4004元，赵娟承担100元；二审案件受理费4104元，由内蒙古建设股份有限公司三公司、内蒙古建设股份有限公司负担4004元，赵娟承担100元。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十二月二十八日法官助理 高海俊书记员 雎 洁