河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5376号上诉人（原审原告）：赵德杰，男，1947年3月3日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：宋中杰，河南程功律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：河南省沁阳市。代表人：杨亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡盼盼，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿雷，河南华豫律师事务所律师。被上诉（原审被告）：沁阳市天荣物流运输有限公司，住所地：河南省沁阳市。法定代表人：刘小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟会有，该公司员工。上诉人赵德杰、上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称阳光财险焦作支公司）因与被上诉人沁阳市天荣物流运输有限公司（以下简称天荣物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵德杰及委托诉讼代理人宋中杰，上诉人阳光财险焦作支公司的委托诉讼代理人胡盼盼，被上诉人天荣物流公司的委托诉讼代理人孟会有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵德杰上诉请求:1.撤销原审判决第一项，改判支持赵德杰的误工费55974元。2.本案一审、二审诉讼费由天荣物流公司、阳光财险焦作支公司负担。事实和理由：赵德杰与郭凤真系夫妻关系，二人一直经营鞋博士店，并在该店内工作，该店铺的收入是二人的主要生活收入来源，其儿子赵某涛从没有参与该店铺的经营管理。该店铺的收入与家庭成员之间的相互帮助无任何关系，本次交通事故直接给赵德杰收入造成影响，应当予以赔偿。误工费的赔偿没有年龄限制，二审法院应查明事实后对此予以改判。阳光财险焦作支公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回赵德杰的对阳光财险焦作支公司的上诉请求；2.一、二审诉讼费用由阳光财险焦作支公司承担。事实和理由：赵德杰住院天数过长，应当结合实际情况认定护理期限、营养期、伙食补助期限，原审认定赵德杰的住院天数不符合法律规定。针对赵德杰的上诉意见，阳光财险焦作支公司辩称，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作，劳动收入的赔偿费用，而所谓的正常工作和劳动是指国家法律保护的劳动收入，只有在法定工作年龄内具有劳动能力的人，才能享受误工费的标准。赵德杰已经73周岁，已超出法定退休年龄，应视为丧失劳动能力。司法鉴定意见中也有注明，由于伤者年龄较大，不应有误工期，赵德杰在其儿子赵某涛开的店铺进行工作，其儿子为其出具工作证明，不符合常理，不具有真实性、客观性。一审法院未支持赵德杰的误工费正确。针对阳光财险焦作支公司的上诉，赵德杰答辩称，一审对赵德杰住院天数认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回阳光财险焦作支公司的上诉请求。天荣物流公司辩称，对赵德杰的误工费不应支持。赵德杰向一审法院起诉请求：1.判令天荣物流公司、景志发、阳光财险焦作支公司赔偿赵德杰医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计100139.2元，庭审中诉讼数额确定为186844.05元。2．诉讼费由天荣物流公司、景志发、阳光财险焦作支公司承担。一审开庭前，赵德杰对景志发撤回起诉。一审法院认定事实：2019年1月5日19时30分许，景志发驾驶豫Ｈ×××**拖带豫HS8**，沿S214线由南向北行驶至柘城县××北××处，与赵德杰驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成赵德杰、郭凤真受伤电动三轮车部分损坏的道路交通事故。经柘城县公安交通警察大队认定，赵德杰无责任，被告景志发承担此次交通事故的全部责任。事故发生后，赵德杰被送往柘城县人民医院住院治疗235天，自2019年1月5日至2019年8月28日，支付医疗费45645.50元，门诊费1612元（70元+1391元+25元+126元）。保险公司垫付10000元。经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，赵德杰构成十级伤残；综合评定赵德杰误工为评残前一日（由于伤者年龄较大原不应有误工期，需调查取证后适用）、护理期及营养期为住院日期。肇事车辆的登记所有权人是天荣物流公司，在阳光财险焦作支公司投保有交强险和保险限额为105万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。上述事实，有事故认定书，保单、驾驶证复印件、行驶证复印件、病历、鉴定书意见书一份、医疗费发票及门诊票据等证据，予以证实。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤害、财产损失的，由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。本案交通事故经柘城县公安交通警察大队认定，赵德杰无责任，景志发承担此次交通事故的全部责任。肇事车辆在阳光财险焦作支公司投保有交强险和保险限额为105万元的商业三者险，事故发生在保险期间内赵德杰主张各项赔偿按照226天计算，系当事人对自己民事权利的处分，其不违反法律、行政法规的强制性规定，予以准许。赵德杰主张误工费，并提供证据证明其在鞋博士工作，本案中事故发生时，赵德杰已经年满72周岁，虽然商丘京九法医临床司法鉴定所的建议书中评定赵德杰误工为评残前一日，但建议书中注明“由于伤者年龄较大原不应有误工期，需调查取证后适用”的字样。结合赵德杰提供的证据显示，营业执照中登记的经营者系赵某涛，赵德杰与赵某涛系父子关系，即便如赵德杰庭审中所说，其在鞋博士店内工作，劳动收入来源于该店铺，也是家庭成员之间的互相帮助。赵德杰所主张，因本案交通事故受伤造成误工实际收入减少，并由店铺经营者，即其儿子赵某涛出具工作证明，明显不符合常理，亦不符合证据的客观性。赵德杰提供的证据达不到其证明目的，对赵德杰的误工费不予支持。赵德杰主张鉴定费1900元，但赵德杰提供的票据显示鉴定时共计支付1399元（1300元+50元+检查费用49元），对此超出部分不予支持。赵德杰主张残疾赔偿金按照8年计算，因赵德杰于2020年4月25日定残，定残时已经年满73周岁，依法按照7年计算，对于超出部分不予支持。赵德杰应得到的赔偿项目和数额如下：1.医疗费47257元（医疗费45645.50元+门诊费1612元），2.营养费4520元（226天×20元/天），3.住院伙食补助费11300元（226天×50元/天），4.护理费29013.44元（46858元/年÷365天/年×226天），5.鉴定费1399元，6.残疾赔偿金23940.68元（34200.97元/年×7年×10%），7.精神损害抚慰金5000元，8.交通费4520元（226天×20元/天），以上共计126950.12元，由阳光财险焦作支公司在保险限额内承担116950.12元（126950.12元-10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效后十日内支付原告赵德杰保险金116950.12元;二、驳回原告赵德杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2018元（已减半收取），由被告沁阳市天荣物流运输有限公司负担。二审中，赵德杰提交的证据有：1.合作协议一份，照片两张、烟草专卖店零售许可证一份，证明：赵德杰与郭凤真于2016年2月开始使用鞋博士标牌标识产品及技术，二人经营擦鞋、洗鞋，修鞋等皮具工作，因受伤停止工作的误工损失应当得到赔偿。2.租赁合同一份，证明赵德杰于2020年3月30日与李某签订的房屋租赁合同，3.李某出具的证明一份、李某的身份证明一份，居委会证明一份，证明自2017年2月29日至今，赵德杰一直租赁李某名下位于柘城县××海路××龙大厦××号门面房，用于经营擦皮鞋等工作。4.视频、会员卡部分照片、部分进货单，证明赵德杰、郭凤真经营擦鞋工作十余年。5.申请证人姚某出庭作证，证明赵德杰有劳动能力，其依靠自己的劳动维持生计，有收入来源。经庭审质证，阳光财险焦作支公司对证据1真实性及证明目的有异议，认为该合作协议显示双方合作日期为2009年至2012年，赵德杰发生交通事故时，该合作协议已经无效。该合作协议是赵德杰签的名，无法核实对方的具体信息，不能达到其证明目的。烟草专卖零售许可证系复印件，无法核实真实性。对证据2真实性与证明目的有异议，租赁合同与一审中提交的证据相矛盾，不能达到其证明目的。对证据3、证据4的证明目的均有异议，与一审提交证据相矛盾，居委会的证明与本案无关，无法达到其证明力。从该光盘录制时间、内容看，都达不到其证明目的。该光盘中的内容是赵德杰与郭凤真的对话，对该光盘内容不认可。证据5不能证明赵德杰的实际务工情况，达不到其证明目的。天荣物流公司质证认为，赵德杰提交的证据只能证明其在农村生活，无法提供误工证明、税收证明、企业证明，赵德杰已超过法定退休年龄，不应支持误工费。二审庭审后，天荣物流公司提交证明和收条各一份，证明其公司为赵德杰垫付31322元。赵德杰质证认为，收到条是其儿子赵某涛打的，其仅收到20661元,该收到条与本案无关，天荣物流公司可以另案起诉。阳光财险焦作支公司质证认为，对收条的真实性及证明目的无异议。赵德杰提交柘城县人民医院出具的证明一份，证明其住院期间不存在挂床现象。阳光财险焦作支公司质证认为，对证明的真实性及证明目的均有异议，无管床医生及科主任的身份证明及相关资格证明。挂床现象需结合每日用药清单及实际情况、诊断证明确定。该证明不能实现赵德杰的证明目的。天荣物流公司质证认为，赵德杰伤情较轻，其公司给赵德杰有垫付款。对二审争议的事实，本院认定如下：赵德杰提交的合作协议显示双方合作时间至2012年2月19日止，烟草专卖零售许可证有效期限为2018年12月30日，故上述证据不能达到其证明目的。赵德杰提交的照片、租赁合同、视频光盘能够与柘城县长江新城街道办事处陈洛庄社区委员会出具的证明相印证，能够证明赵德杰与郭凤真共同经营修鞋店。李某出具的书面证言，因证人未到庭接受法庭质询，结该证言不予采信。证人姚某出庭接受质询，本院对其证言予以采信。天荣物流公司提交的证明和收条，结合赵德杰的陈述,能够证明该其公司为赵德杰垫付20661元，本院予以采信。赵德杰提交的柘城县人民医院出具的证明，不能实现其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：赵德杰与郭凤真在柘城县上海路北段东侧县公务局服务大厅南第二间5号楼第8号商铺共同经营鞋博士鞋店。赵德杰在住院期间，自2019年2月2日至2月11日，2月14日至3月7日，3月25日至4月21日，4月24日至6月2日，6月4日至8月21日共174天无诊疗行为。天荣物流公司为赵德杰垫付20661元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审对赵德杰护理费、营养费、住院伙食补助费的计算是否适当；2.赵德杰关于误工费的主张应否支持。赵德杰提交的病历虽载明住院235天，但无住院期间每日用药清单予以佐证，从赵德杰的临时医嘱单看，其住院期间共174天无诊疗行为，故依据赵德杰本次伤情及现有住院资料，能够认定赵德杰发生治疗行为的天数为61天，一审认定赵德杰住院226天不当，本院予以纠正。基于赵德杰住院期间存在174天挂床，对于挂床期间产生的医疗费用及护理费均应扣减。经核算，赵德杰应得的赔偿数额为：1.医疗费47257元（医疗费45645.50元+门诊费1612元），2.营养费1220元（61天×20元/天），3.住院伙食补助费3050元（61天×50元/天），4.护理费7831元（46858元/年÷365天/年×61天），5.鉴定费1399元，6.残疾赔偿金23940.68元（34200.97元/年×7年×10%），7.精神损害抚慰金5000元，8.交通费1220元（61天×20元/天）。赵德杰发生本案事故时已达到法定退休年龄，但其提交的证据能够证明其与妻子郭凤真共同经营鞋店，因本案交通事故致其实际收入确有减少，赵德杰主张误工费应予支持，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。因赵德杰并未提交相应证据证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算误工费，经计算，赵德杰的误工损失应为：46858元/年÷365天／年×61天=7831元，以上共计98748.68元。赵德杰二审庭审中主张未收到阳光财险焦作支公司垫付款1万元，经查阅一审卷宗，赵德杰一方在一审中认可阳光财险焦作支公司垫付1万元，故应由阳光财险焦作支公司在保险限额内承担88748.68元（98748.68元-10000元），赵德杰在收到阳光财险焦作支公司支付的赔偿款后，应返还天荣物流公司垫付款20661元。综上，上诉人阳光财险焦作支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人赵德杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3800号民事判决第二项，即“驳回原告赵德杰的其他诉讼请求”；二、变更河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3800号民事判决第一项为：“被告阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效后十日内支付原告赵德杰保险金88748.68元，赵德杰在收到阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司支付的赔偿款十日内，应返还天荣物流公司垫付款20661元。如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2018元，由沁阳市天荣物流运输有限公司负担，二审案件受理费5235元，由赵德杰负担1199元，由阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担4036元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十二月二十九日法官助理王颖书记员辛鲁冰