江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9765号上诉人（原审原告）：余风奎，男，1975年5月8日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘欢，江苏恩格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京大旺食品有限公司分公司，住所地南京市秦淮区海福巷****楼（410、411、412、413）及B号楼209-1。负责人：郑文琦，南京大旺食品有限公司分公司经理。委托诉讼代理人：杨金鑫，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岚，北京市兰台（南京）律师事务所律师。上诉人余风奎因与被上诉人南京大旺食品有限公司分公司（以下简称大旺分公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人余风奎上诉请求：依法改判大旺分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金273971.86元、加班费12836.25元及2018年年终奖4000元。事实和理由：余风奎自1996年6月至南京旺旺食品有限公司工作，2008年签订劳动合同并缴纳社保至2000年2月，2000年3月至2001年7月由南京福旺食品有限公司缴纳社保，2001年8月起由大旺分公司缴纳社会保险，后上诉人与大旺分公司签订了无固定期限劳动合同，工作地点在江宁区。2019年2月3日，大旺分公司无正当理由违法解除劳动合同，且不支付任何经济补偿。大旺分公司丢失货物，已经由南京市公安局江宁分局立案侦查，该案属于刑事案件，在案件尚未侦破、犯罪嫌疑人也未确定的情况下，一审法院认定余风奎存在严重失职，大旺分公司与其解除劳动合同合法，无事实和法律依据，明显错误。另，上诉人对一审判决的2018年高温津贴1200元不持异议。被上诉人大旺分公司辩称，案涉劳动合同及奖惩管理办法均明确规定，员工违反约定或者规定失职给公司造成损失的，公司有权解除劳动合同。该奖惩管理办法已经民主程序公示，余风奎亦已签收。大旺分公司依据规章制度与余风奎解除劳动关系，不存在违法解除的情形，不应向其支付赔偿金。余风奎向一审法院提出诉讼请求：1.大旺分公司支付违法解除劳动合同赔偿金273971.86元；2.大旺分公司支付加班费12836.25元、2018年高温津贴1200元、2018年年终奖4000元。一审法院认定事实：2001年8月起，大旺分公司开始为余风奎缴纳社会保险费。2007年7月1日，大旺分公司与余风奎签订劳动合同，约定期限自2007年7月1日至2008年6月30日，岗位为叉车工。2008年6月12日，双方签订无固定期限劳动合同，约定岗位为内勤，实行标准工时工作制。双方约定加班费计算基数为岗位基本工资，基本工资不低于南京市最低工资标准。余风奎任职大旺分公司储运课仓储组叉车司机，工作职责为按照物流SOP规范流程和作业标准完成装卸货，维护和保养叉车设备，加油记录完整，协助仓管员确保每日进出货物及时处理，合理存放货物，对仓库作业中遇到的各种问题与主管沟通协调处理。2018年7月底，大旺分公司对当月库存进行盘点，发现7个品项的旺仔牛奶存在不同程度的短少，市场价值达85万元，遂向公安机关报案。之后，南京市公安局江宁分局陶吴派出所约谈了涉案的部分人员。2019年2月1日，大旺分公司在通知旺旺集团南京地区工会后向余风奎送达《合同解除通知函》，声明余风奎的行为符合劳动合同法第三十九条过失性解除情形，决定自2019年2月3日起解除劳动关系。余风奎离职前的岗位基本工资为2800元，大旺分公司已按照约定的标准计发了加班费，并支付了2018年度高温津贴613.63元。2019年2月25日，公安机关立案侦查大旺分公司货物被职务侵占一案，但因需要进一步调查取证，一直未结案。2019年3月4日，余风奎申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，余风奎提起诉讼。一审审理中，余风奎陈述，其从事现场收发货，不知道2018年7月份为什么会短少货物，其在本案中主张的加班费是2018年1月1日至12月31日期间250个工作日中每天12时至13时的延时加班费。一审另查明，大旺分公司执行中国旺旺控股有限公司的规章制度。其中《奖惩管理办法》规定，严重失职或徇私舞弊，对公司利益造成重大损害达500元及以上者，给予过失性解除劳动关系。余风奎签收了《奖惩管理办法》。一审法院认为，本案所涉刑事案件处理的是当事人是否构成职务侵占的问题，与大旺分公司因劳动者失职作出的解雇行为之间，可以分别处理，故一审法院在中止诉讼后决定恢复审理。余风奎任职大旺分公司储运课仓储组叉车司机，从事现场收发货工作，负有对库存商品的保管职责，其应当勤勉谨慎地履行劳动合同义务。大旺分公司经盘点后发现库存商品短少价值高达85万元，余风奎对其职责范围内的事项不能合理说明原因，存在严重失职，且已对大旺分公司造成重大损害，故大旺分公司经通知工会作出的解除劳动合同决定，并未违法之处，无需向余风奎支付赔偿金。大旺分公司已经支付了余风奎在职期间的加班费，余风奎也无证据证明其在本案中主张的加班事实存在，故一审法院对其加班费的请求不予支持。大旺分公司支付余风奎的高温津贴低于法定标准，应予补足586.37元（1200-613.63）。年终奖具有福利性质，大旺分公司对是否发放享有自主决定权，并无强制性的支付义务，故余风奎的该项诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院判决：一、大旺分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付余风奎高温津贴586.37元；二、驳回余风奎的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，大旺分公司认为其与余风奎自2007年7月1日起成立劳动关系，对一审法院查明的其他事实无异议；余风奎对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。以上事实，有劳动合同、奖惩管理办法、回执单、岗位描述、盘点货品损失总览、工资支付明细、合同解除通知函、南京市社会保险缴费清单、交通银行个人客户交易清单、交货单、告示牌、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：大旺分公司是否应支付余风奎违法解除劳动合同赔偿金273971.86元、加班费12836.25元及2018年年终奖4000元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。经审查，余风奎在大旺分公司从事叉车司机工作，其岗位描述有按照物流SOP规范之操作流程、作业标准进行作业及协助仓管员确保每日进出货物等职责，且其在本案一审中陈述其工作职责为根据现场主管安排发货、收货，并在收货、发货单中签名，如有差异则需上报，并负责代管、盘点部分品种的产品。现大旺分公司库存商品短少价值高达85万元，余风奎应对此负有重要责任，一审法院认为余风奎对其职责范围内的事项未能合理说明原因，存在严重失职，且对大旺分公司造成重大损害，并无不当。故大旺分公司根据双方劳动合同约定及公司规章制度与余风奎解除劳动合同合法，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。余风奎上诉主张大旺分公司向其支付加班费，应就其加班事实提供证据予以证明，但本案一、二审中余风奎均未能举证证明其所主张的加班事实客观存在，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于年终奖问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余风奎并未提供证据证明双方之间关于年终奖有明确约定、年终奖是其工资的组成部分，依法应承担举证不能的不利后果。且根据上述分析，余风奎在2018年度存在严重失职情形。余风奎上诉主张大旺分公司支付其2018年度年终奖4000元，依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人余风奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余风奎负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 吴 晓 静二〇二〇年十二月三十日法官助理 武艳艳书 记 员 杨 文 艳