新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1797号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆翠云建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市莫乎尔牧场二村福华路。 法定代表人：王强，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中节能东方双鸭山建材设备有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区长虹路**。 法定代表人：高文革，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兰辉，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。 上诉人新疆翠云建材有限公司（以下简称翠云公司）与上诉人中节能东方双鸭山建材设备有限公司（以下简称东方公司）承揽合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区霍城县人民法院作出（2011）霍民初字第362号民事判决，东方公司不服提出上诉，本院于2015年12月4日作出（2015）伊州民二终字第199号民事判决，已经发生法律效力。东方公司不服申诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该院作出（2016）新民申111号民事裁定。东方公司不服申诉至最高人民法院，最高人民法院于2017年12月25日作出（2017）最高法民监8号民事裁定指令新疆维吾尔自治区高级人民法院再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院以（2018）新民再30号民事裁定书撤销本院（2015）伊州民二终字第199号民事判决及新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2011）霍民初字第362号民事判决，发回霍城县人民法院重审。新疆维吾尔自治区霍城县人民法院作出（2018）新4023民初1104号民事判决，翠云公司、东方公司均不服向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翠云公司委托诉讼代理人吴帆，上诉人东方公司委托诉讼代理人李兰辉、赵国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翠云公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由东方公司向其公司支付逾期交工赔偿金19,418,000元。事实与理由：东方公司在工程未完工、生产线尚未调试期间，让张卫民（并非其公司负责人）签署了调试合格证明，一审判决据此认定生产线总体上于2012年9月16日已交付，并以上述时间作为逾期交工赔偿金计算的截止日期有误，请求二审法院查清事实，支持其上诉请求。 东方公司辩称，1．一审判决认定案涉窑炉工程于2012年9月6日交工正确。张卫民是翠云公司的现场生产厂长，且社保关系在翠云公司关联企业，张卫民在调试单上签字确认，与其提交的现场录像相印证。2．一审判决综合双方在生产线建设过程中磋商情况，认定原料处理设备虽使用了翠云公司提供的供土、滚筛、输送机等设备，但这是双方协商一致的结果，不影响生产线的总体结果正确。3．其向翠云公司提交竣工验收报告、竣工移交证明书，而翠云公司拒不签字盖章确认的情况应视为其报竣及交付义务已全部完成，故一审判决解除合同正确。4．其在履行案涉合同中不存在违约行为，即使存在逾期交工，也应按照合同约定来处理，翠云公司主张逾期交工赔偿金合同中没有约定。首先，合同未约定赔偿金计算方式，应以翠云公司的实际损失来计算，根据翠云公司提供的证据，其实际损失仅为320,000元。其次，翠云公司主张的是赔偿金而不是违约金，两份合同中都没有关于逾期交工赔偿金的约定，仅约定设备逾期交货的违约金，即使按合同约定的违约金处理，根据《新疆翠云建材有限公司年产80,000,000块（折标）烧结黏土煤矸石多孔砖生产线项目工程总承包合同书》（以下简称《工程总承包合同书》）第十条第三款约定：“合同生效后，单方违约整体解除合同的，支付对方违约金为总价款的20%”；《热工设备及安装合同》第十七条第二款约定：供方逾期完工，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金；第三款约定：“单方整体违约需支付守约方合同总价款20%违约金。”即合同约定的违约金不超过合同价款的20%，假设认定东方公司应承担逾期完工的违约责任，应支付违约金，而且违约金约定远高于翠云公司的实际损失320,000元，如法院按照违约金支持，其请求调减。最后，违约金与赔偿金是不同的法律概念，在当事人没有主张的情况下，一审判决依据合同中违约金条款支持赔偿金违反《中华人民共和国合同法》相关规定，故翠云公司主张赔偿191,480,000元没有合同依据，其上诉主张与理由均不能成立，依法应当驳回。 东方公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判支持其公司的一审反诉请求。事实与理由：1．一审判决认定案涉窑炉工程工期延误责任在其公司与事实不符，应予纠正。首先，从付款时间看，翠云公司支付设计费、专用设备首付款、安装款定金，迟延2天；厂房及附属建设费、开工定金，迟延付款13天；专用设备进度款，迟延付款115天；安装进度工程款，其中窑墙主体砌完后至今拖欠216,029元，窑顶完成后欠付1,545,000元，风管安装及保温完成后欠付618,000元，至今拖欠工程款3,454,529元，其迟延付款行为导致工程未按期完工，特别是专用设备进度款是先合同义务，在翠云公司未按合同履行时，其可行使先履行抗辩权。另，《工程总承包合同书》第八条第六款明确约定“需方按合同及附件约定的付款期限，每次逾期不得超过三个工作日，否则除按合同偿付滞纳金，工期顺延。”《热工设备施工及安装合同》第十一条第七款约定：“如需方工程款暂时不到位，工期相应顺延。”按照上述约定，翠云公司迟延付款，工期至少顺延四个多月，而在2011年7月已具备联运试车出砖条件，窑墙、窑项完工后工程款至今未付，工期也应顺延至今，其不承担责任。其次，翠云公司未履行合同义务，《工程总承包合同书》第二条第二款第二项：需方需完成电力增容、外线工程配电气工程，即高压部分的设计和施工（含变电所）；第五项：需方需完成场地征用及清理，三通一平工程；第九项：需方需完成将水管线引到生产车间。而合同履行过程中，翠云公司均未履行上述合同履行义务，导致工期发生延误。其中未按时提供地勘数据参数，导致无法完成设计施工、窑位放线反复四次变化，严重影响工期；2011年1月才完成场地三通一平工程；电力工程于2011年6月24日才履行完毕；给水管线引进车间，在工程完工时还未完成。一审判决认定工期延误与东方公司原料试验结果有关显然错误。一审判决认定翠云公司主张更换设计方案是在工程临近完工前才提出，在此前存在的工期延误与此无关与客观事实不符，应予纠正。2．案涉工程不存在采样错误及设计瑕疵，一审判决其承担赔偿责任，应予纠正。根据双方提交的证据可以看出，不能交付验收的原因是翠云公司要改变工艺，将黏土改为页岩。《工程总承包合同书》签订后，第三方检测机构的检测报告可以证实翠云公司送检的黏土参配其它瘠化料可以制造烧结砖，在设计说明中也明确载明：“根据以上原材料的理化性能，该单一黏土不能满足本工艺设计的要求，所以需要需方参配其它一些瘠化料与黏土混合。使混合后的物料化学成分和物理性能符合本工艺流程的需要，需方在选好物料后需要及时进行原料试验分析，以便进行原料及掺配比例的确定，否则会影响到将来生产线的正常运转。”即在设计时其已明示黏土需配比一定的瘠化料，翠云公司接受，双方才签订了《工程总承包合同书》，根据上述检验结果设计生产线，采购相关设备，翠云公司未提出任何异议。在工程即将交付前，翠云公司并未按设计要求参配其它瘠化料，而是提出完全改变工艺，将主料由黏土变更为页岩。在双方没有就工艺变更产生的相关设备、费用等变化达成一致意见的情况下，其按照合同约定的工艺要求进行验收交付并无不当。翠云公司没有证据证实原设计工艺不合格，通过其提交的证据可以看出，翠云公司是同意以黏土工艺进行调试验收，翠云公司要求改变工艺是无理的要求。在试生产过程中，案涉工程并不存在采样错误及设计瑕疵，一审判决其承担赔偿责任有误，应予纠正。因此在具备试车条件后所引起的工程不能按时交付的全部责任即损失的持续扩大应由翠云公司承担。3．关于赔偿及赔偿标准的确定，一审判决按合同总价日万分之五计算逾期交工赔偿金没有合同依据：一是其没有逾期交工，不应支付逾期交工赔偿金。二是《工程总承包合同书》第十条供方违约责任的相关约定，专业设备逾期交付或不符合质量、性能要求按未发设备货款的万分之五支付滞纳金；窑车、窑炉等设备逾期交货，也按日万分之五支付滞纳金。以上两款约定的是违约金，而非翠云公司主张的赔偿金，且均是设备在逾期交货时的违约金处理条款，本案中设备已在2011年8月之前全部交货，根本不存在支付违约金的问题。该条第二款“因品种、规格数量、质量等不符本合同规定的产品，供方负责赔偿”，这是关于赔偿的约定，但没有约定赔偿标准，实践中也应按实际损失赔付，本案中从翠云公司的实际损失来看，翠云公司提交的是劳务人员差旅费及工资，其损失额仅为321,116元，应认定为无损失。三是《热工设备及安装合同》第十七条第二款：供方逾期完工，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金。同样这也是违约金的约定，不是赔偿金的约定，因翠云公司未主张违约金，也不适用该条款。退一步讲，即使适用该条款，也因翠云公司未提供相应实际损失证据，违约金比例约定明显高于其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定请求降低违约金标准也符合法律规定，同时也符合《热工设备及安装合同》第十七条第三款关于总体违约，违约金不超过合同总价款20%的约定。此款是《热工设备及安装合同》项下的合同条款，其效力不及于《工程总承包合同书》，因此应按《热工设备及安装合同》标的额计算，而不能按照《工程总承包合同书》标的额计算。4．其反诉请求应当得到支持。一审判决解除合同，同时又认定案涉工程已交付使用，就应当同时判决支付剩余工程款。窑炉在交付后三个月塌陷原因及责任的举证责任在翠云公司，翠云公司在本案中即放弃相关诉讼请求，又未举出相关证据，在法庭几次明示翠云公司是否变更诉讼请求，翠云公司坚持不变更的情况下，一审法院对其反诉请求未一并解决显失公正，二审法院应依法纠正。综上，本案经过多次判决，此次重审后虽然纠正部分错误，但仍未完全达到认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查清事实，依法支持其的上诉请求。 翠云公司辩称，1．《工程总承包合同书》约定付款期限为合同签订后，没有具体的付款日期。在2011年春天其已支付东方公司工程款8,392,168元，但施工进度离竣工验收相差甚远，付款比例已达到80%，不存在逾期付款的事实，东方公司主张逾期付款没有事实根据。2．东方公司提出翠云公司应履行的辅助义务，在一审查明，其均已按照约定履行完毕。3．一审查明变更工艺是原料实验错误导致的，责任在东方公司，因此造成工程逾期应由东方公司承担违约责任，东方公司无权要求免除其逾期交工的赔偿责任，其提出的赔偿请求是根据最高人民法院审理本案时对合同中滞纳金的性质做了认定，为赔偿方式。4．在一审中因东方公司当庭表示就其所完成的施工量进行举证，但实际并未举证，一审也未查实未完成工程及相应的价款，故而未判决剩余工程款。 翠云公司向一审法院起诉请求：1．东方公司继续履行合同，在2019年5月15日前交付合格工程；2．支付逾期交工的赔偿金19,418,000元（自2011年5月16日起至2019年5月15日止，按合同总价款13,300,000元每日万分之五计算）；东方公司若到期仍未交工，自2019年5月16日起至东方公司实际交付合格工程至约定的达标达产之日，按合同总价款13,300,000元每日万分之五支付赔偿金；3．本案的涉诉费用由东方公司负担。 东方公司向一审法院反诉请求：1．解除双方于2010年10月1日签订的《工程总承包合同书》；2．翠云公司给付剩余合同价款3,754,529元；3．翠云公司给付2018年10月25日前逾期付款滞纳金（违约金）4,931,370元；2018年10月25日以后的逾期付款滞纳金（违约金），以应付款数额3,754,529元按每日万分之五计算至给付之日止。 一审法院认定事实：2010年10月1日，翠云公司（需方）与东方公司（供方）签订《工程总承包合同书》，约定：一、由东方公司为翠云公司建设一条年产80,000,000块烧结黏土煤矸石多孔砖生产线，工程总价13,300,000元；二、工程界定范围。（一）东方公司工作内容包括：1．整条生产线的施工图设计，达到国家或行业规范标准；2．生产线上供方专业设备设计制造、安装和调试；3．干燥室的设计、砌筑施工和调试；4．隧道式焙烧窑设计、砌筑施工和调试；5．窑车的设计、制造和调试；6．生产线设备基础工程及设备安装；7．进行安全防护措施的制作和安装；8．生产线上所购供方自动化控制系统的设计制造、安装和调试；9．生产线设备用电设计及购置安装；10．生产车间厂房和附属工程；11．本工程为总价款包干工程，包括从原料到成品（除约定需方完成外的全部工程及设备材料等），需要满足约定产量、质量。（二）翠云公司工作内容：1．原料开采运输、烟气脱硫和其他环保设备的设计购置安装；2．电力增容、外线工程变配电气工程，即高压部分的设计和施工（含变电所）；3．总图运输（围墙道路、大门等）；4．绿化工程、消防等；5．场地征用及清理“三通一平”工程（根据现场情况，供需双方可另行商定地基处理的地耐力承载要求）；6．办公、化验生活设备设施；7．附属工程竣工后可免费用做供方的临建设施；8．需方在合同外安排供方设计施工的工程；9．负责将给水管线引到生产车间。三、工期。2011年3月15日至3月31日生产线联合试生产出砖，2011年4月15日前正式投产。五、生产线调试按年产80,000,000块（折标）烧结黏土多孔砖的设计条件，以连续运行72小时无故障（由需方原因造成的故障除外）运行为调试合格。需方出具调试合格证明之日起360天后无质量问题7个工作日内一次结清质保金。八、付款与结算方式，1．设计费。合同签订后，需方向供方一次性支付设计费100,000元，在工程完工经验收合格再付款100,000元。2．设备购置费（其中专用设备4,050,000元，通用设备950,000元），合同签订后，翠云公司向东方公司支付设备定金810,000元，60日后再支付设备加工进度款1,620,000元，发货前翠云公司再向东方公司支付设备款1,417,500元，此款支付后十天内设备到达翠云公司现场，余款202,500元作为质保金，调试合格后一年内付清。通用设备的货款900,000元，翠云公司可依据东方公司提供的相应合同一次性支付给供货方，东方公司对该设备的性能和质量负责，并对该设备在途等一切风险负责，质保金50,000元，调试合格后一年内付清。3．焙烧窑、干燥窑、窑车及运输安装费6,180,000元，详见附件《热工设备施工及安装合同》中《干燥室、焙烧窑热工设备施工细则》第十一条中的相关内容。4．厂房及附属工程建筑费为1,920,000元，开工前翠云公司支付定金576,000元，生产车间厂房钢结构进场之后翠云公司支付576,000元，厂房封顶后翠云公司支付576,000元，厂房完工后，翠云公司支付960,000元，余款960,000元为质保金，验收合格后一年内付清。5．收款方负责开具税票。6．翠云公司按合同及附件约定的付款期限，每次逾期不得超过三个工作日，否则除按合同偿付滞纳金，工期顺延。九、其他条款，因在签订该合同时，原料试验没有进行，经双方协商一致同意在原料试验完毕后，根据原料试验结果，工艺上做相应的调整，生产过程中，由于原料因素影响产品质量和产量，翠云公司可进行适当调整。十、违约责任：（一）翠云公司责任：1．不按合同规定交付定金，逾期付款，每延付一天，每天应向东方公司偿付所欠货款万分之五的滞纳金。2．由于翠云公司原因发生与合同不符的品种、规格、数量、质量等变更，给东方公司造成的经济损失，由翠云公司负责赔偿。（二）东方公司责任：1．专业设备逾期交货或不符合质量、性能要求的，每延一天，东方公司每天应向翠云公司偿付未发设备货款万分之五的滞纳金。2．由于东方公司原因导致的品种、规格数量、质量等不符合合同规定的产品、供方负责赔偿。3．东方公司窑车、窑炉等一切设备逾期交货，每延一天，每天应向翠云公司偿付未交设备货款万分之五的滞纳金。（三）合同生效后，单方违约整体解除合同的，支付对方违约金为总价款的20％。 合同附件三：《干燥室、焙烧窑热工设备施工细则》约定：第一条工程概况。4．开工日期2010年10月10日（以收到需方定金之日为准），竣工日期2011年3月15日。第七条翠云公司工作，1．施工现场具备开工条件和完成时间的要求，但时间空白未填写；2．水、电、路等施工管线进入施工场地的时间、、地点和供应要求施工现场定；3．施工场地内主要交通干道及其与道路的开通时间和起止地点，时间空白未填写；4．水准点与坐标控制点位置提供和交验要求：由需方提供并双方驻工地代表签字后使用；5．负责厂房土建及附属工程施工图纸的报批；6．场地征用及“三通一平”；高压供电线路及供电所变配电工程，原料开采，运输，环保工程，消防，绿化，围墙等。第十条工程量的核实确认：东方公司提交工程量报告的时间和要求，1．轨道安装完成；2．曲封砖完成；3．封顶完成；4．风管制作安装及保温完成。第十一条工程款支付金额和时间：1．合同签订后，需方支付定金1,236,000元，供方进驻现场；2．窑墙主体砌完成，需方支付给供方1,854,000元；3．窑顶完成后，需方支付给供方1,545,000元；4．风管制作安装及保温完成后，需方支付给供方618,000元；5．该工程设备调试生产、达标后，7个工作日内需方支付给供方618,000元；6．剩余款309,000元的质保金，待质保期满后如无质量问题，7日内一次付清，质保期为一年；7．如需方工程款暂时不到位，工期相应顺延。第十四条竣工验收：1．供方提交竣工资料和验收报告的时间，空白未填写。第十五条竣工结算，1．供方提交结算报告的时间，工程竣工一周内。2．需方批准结算报告的时间：提交报告一周内。第十六条保修：1．保修内容、范围：所有供方承包的工程。2．保修期限：质保期一年，并执行二年包修，终身保修，确保窑炉主体五年不大修。第十七条违约责任，1．需方不按合同规定付款，每延付一天，需方每天应向供方偿付所欠货款万分之五的违约金。2．供方逾期完成，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金。3．单位整体违约需支付守约方合同总价款20％违约金。 合同签订后，东方公司委托中国建筑材料工业规划研究院设计所（以下简称中国建筑材料研究院设计所）进行生产工艺设计，设计院王海臣为设计院此项目的负责人。2010年10月王海臣到翠云公司现场进行察看。2010年10月22日中国建筑材料研究院设计所实验室出具了《原料试验分析报告》，报告上载明委托单位为新疆翠云公司，但翠云公司与中国建筑材料研究院设计所实验室并未签订委托合同。报告中原料类别为粘土，报告结论：1．粘土为中等塑性的原料，成型顺利，烧成后试样制品强度较高，可用来制烧结砖粘土。2．粘土中的钙镁含量较高，制品可能会出现石灰爆裂或泛霜的现象，用户要注意。3．粘土为中等敏感性原料，干燥前期要注意。4．窑炉生产时要注意控制好窑炉温度的平衡和稳定，以保证制品质量。5．建议用户进行工业试验，并对试验后的制品进行质量检测。中国建筑材料研究院设计所根据原料分析报告设计了《工艺施工图》。 2010年11月22日，东方公司施工人员陈喜东等人到达现场开始施工。2010年12月15日，双方达成书面的洽商，变更了出砖日期，约定：关于窑炉施工，从2010年12月16日开始，如天气无法满足冬季施工，为保证施工质量春节前停止窑体施工，2011年2月13日到现场开始窑体施工，2011年5月15日出砖。 2011年2月东方公司派人开始施工，根据2011年5月6日东方公司给翠云公司复函中反映，因天气恶劣原因，施工进度较慢，东方公司保证6月15日出砖，同时东方公司也认可在施工过程中存在瑕疵和野蛮施工问题，但东方公司已改正，东方公司要求翠云公司抓紧变电所施工及安装，否则5月底烘窑及联合试车，6月15日出砖将会受到极大的影响。 在施工过程中，由于土质发生变化，原料中存在页岩，翠云公司发现东方公司提供的两个对锟不能满足工艺要求，提出退货，更换符合要求的设备，双方未达到一致意见，导致双方未能调试生产线，合同履行停止。翠云公司于2011年7月21日向一审法院提起诉讼，要求东方公司履行合同，并赔偿经济损失5,100,000元。2011年10月27日，一审法院作出（2011）霍民初字362号民事判决，判决东方公司于2011年11月5日交付工程，逾期不交每日向翠云公司支付违约金6400元，直至工程交付止；东方公司向翠云公司支付经济损失5,100,000元。东方公司不服该判决提起上诉，该案一直在诉讼中。 一审法院另查，翠云公司向东方公司共支付7笔款，2010年10月11日支付1,238,000元，2010年10月12日支付908,000元，2010年11月22日支付576,000元，2011年1月31日支付232,668元，2011年2月28日支付900,000元，2011年4月8日支付2,917,500元，2011年4月6日支付1,620,000元，合计8,392,168元。翠云公司垫付砖款1,153,303元，代缴电费48,257元。 在案件诉讼过程中，双方对于如何履行合同，继续进行了协商。根据2011年8月10日东方公司致翠云公司的工作联系函反映，由于原料发生变更，东方公司2011年6月派人确定原料变更后的技术方案，但因变更设备的成本支出、窑炉进度款的给付方式双方未能达成一致，致使生产线的联动试车无法进行。东方公司建议：1．按照东方公司2011年6月份出具的工艺变更图纸，免费进行变更设备的安装（含电缆、配电柜）自费运回变更中不再使用的两台对辊机；2．以成本价格重新改制锤破机基础，提供成本价采购的20余米皮带机。由翠云公司提供皮带秤、锤破机及配套电机、箱式电机、箱式给料机、支付设备基础改制费用和皮带机采购费用，这些费用及应付的设计费从退回的两台对辊机的价款中扣除，不足部分再从翠云公司支付的窑炉进度款中扣回。3．东方公司要求翠云公司支付窑炉公司进度款、轻钢厂房进度款、同意在这些进度款中扣除使用翠云公司的砖款及贵方垫付的施工用电费。4．翠云公司支付应付的进度款后，东方公司至多用15天完成变更设备基础的打制及安装，进行变化后原料投料试车，调动全公司的技术力量，生产出达标的砖产品。但翠云公司未采纳以上建议亦未支付进度款，因双方未达成一致意见，合同履行继续搁置。 2012年4月翠云公司决定按合同约定利用原工艺先用粘土试生产、再做工艺变更。东方公司同意并在2012年4月3日工作回复函中提出意见：1．要求翠云公司准备好必需的操作工人和必要的易损失件，并将生产用水引至生产车间，尤其要储备好批量的粘土原料，以利一次试生产成功。2．东方公司提醒，一旦按合同约定试生产、窑炉点火烧砖，则技改时因时间问题需窑炉停火，翠云公司将承担较大的损失，同时，更换下来的设备已不是新设备，无法再行退货。因此建议一旦利用粘土进行试生产，一段时期就不要进行工艺变更了，双方待页岩原料实验结果出来后另行商议。 2012年4月5日，翠云公司给东方公司复函，先按粘土原料尽快完工投产，等东方公司将有代表性的原料化验结果出来时，再协商工艺调整等相关事宜，翠云公司承诺：1．由其将关联企业的粘土生产线供土、滚筛、锤破、输送机等新设备调运至翠云项目，临时为4月15日试生产阶段使用。2．翠云公司提供的设备调运费、土建安装费自行承担，等到正式工艺设备投产后自行拆除调回原生产线。 2012年4月翠云公司组织安装了原料处理设备，东方公司安排调试组一行5人调试生产，4月30日开始第一次点火，焙烧窑内19车坯体，干燥室内6车坯体全部倒塌，被迫熄火，直至5月11日全部清理完毕，进行了第二次点火，5月14日出砖。 但生产出来的砖裂纹多、合格品率低，2012年5月17日，东方公司致翠云公司工作函反映，原因主要是原料干燥敏感性太高，收缩率大造成的，东方公司提出三点建议：1．因原料发生变化，已不是你方提供的做过小样试验的合同中约定的黏土，而是页岩，新的原料本身具有的收缩率大、干燥敏感性高特性只能通过配料来达到适应制砖的目的，即增加煤矸石、砂等瘠化料减少收缩、降低敏感性，请你方提供成本较低的瘠化料，我方协助贵方试验出合适的配比，优化、固化成贵方的原料处理工艺。2．根据新原料特性，建议你方建设原料陈化仓，使原料得到均化、陈化、更利于制出好砖。 2012年5月20日翠云公司致东方公司函反映，截止5月20日所出的砖坯裂缝，断裂严重，多孔砖大部分是豆腐渣粉碎状，基本都报废，没有一块合格砖。翠云公司认为在调试过程中完全按照东方公司要求进行原料配比等方面操作，目前调试出现的问题与设备调试，码放方式以及烘干、排潮、焙烧技术有一定的关系，希望东方公司立即派出得力领导人及精良调试班组，抓紧时间因地制宜地科学调试，尽快产出合格产品直至达标生产。翠云公司表示如有需要，同意东方公司提出的建设粘土陈化仓的建议，望先拿出规划设计方案。但东方公司并未设计规划方案，也没有建设陈化仓。 2012年6月翠云公司召集各界在砖厂召开了现场发布会，参观工厂的生产情况。 2012年9月6日，东方公司的调试人员找到翠云公司的张卫民在《机械调试合格证》和《窑炉调试证明》上签字，表示机械设备合格，窑炉运转正常。张卫民系友谊砖厂的厂长，友谊砖场业主系王华，与翠云公司的法定代表人王强为兄弟，翠云公司的原料处理设备由张卫民负责安装，张卫民调试时在现场。2012年9月东方公司施工人员离开砖厂。 2012年冬季，砖厂出现窑顶塌陷，轨道梁基础下沉，无法生产，停产至今。 一审法院又查明，翠云公司与东方公司未进行工程竣工验收和结算，翠云公司未向东方公司支付剩余款项。 一审法院认为，翠云公司与东方公司签订的合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效。双方当事人都应按合同约定行使权利，履行义务。 一、在原料采样、原料试验及工艺设计阶段，双方争议是否存在原料采样错误以及工艺设计瑕疵的问题。一审法院认为，根据2011年8月10日东方公司致翠云公司的工作联系函反映，“由于原料发生变化而发生的技术变更，我方一直本着积极的态度，务实的精神给予解决，先是我公司李振林副总经理在2011年6月初飞赴贵方确定原料变更后的技术方案。”和2012年5月17日东方公司致翠云公司工作函中“因原料发生变化，已不是你方提供的做过小样试验的合同中约定的粘土，而是页岩……”来看，证实了存在原料采样有误导致工艺设计变更的事实。 关于原料采样、原料试验由谁负责的问题，一审法院认为，1．虽然合同没有明确约定原料采样和原料试验由谁负责，但合同约定，本工程为总价款包干工程，东方公司应负责包括从原料到成品（除约定需方完成外的全部工程及设备材料等）需满足约定产量、质量。而合同约定的需翠云公司完成的工作内容并不包括原料采样、原料检测及工艺的设计等，故可以认定原料的采样、检测以及工艺的设计均为东方公司的义务。2．虽然《原料试验分析报告》明确委托单位为翠云公司，但翠云公司与中国建筑材料研究院设计所实验室并未签订委托合同，而东方公司提供的证人王海臣所述，其所在的单位中国建筑材料研究院设计所与东方公司存在长期合作关系，故可以认定原料试验是由东方公司委托中国建筑材料研究院设计所实验室进行。3．原料采样为专业性很强的工作，应当由具备专业技能的技术人员来操作，虽然双方对于原料试验报告的样品由谁提供各执一词，但根据双方的能力及合同的性质，原料采样应当由东方公司和其委托的设计单位负责。 关于2011年5-6月期间，翠云公司发现土质发生变化，要求更换设备，双方未达成一致意见，导致工期延误，双方争议更换设备是否属于工程变更的问题。一审法院认为，合同约定“因在签订该合同时，原料试验没有进行，经双方协商一致同意在原料试验完毕后，根据原料试验结果，工艺上做相应的调整。在生产过程中，由于原料因素影响产品质量和产量，需方可进行适当调整”。而东方公司提供的中国建筑材料研究院设计所出具的《针对新疆翠云项目案件设计所补充材料情况》陈述“生产线工艺设计，设备选型等依据《原料试验报告》，而且在工艺设计说明中已经列出原料的性能参数就是该《原料实验报告》的数据”。以上事实说明双方之间不存在因原料试验结果，而调整工艺的必要，但因原料试验结果有误，造成需要调整工艺，更换设备的后果，则属于东方公司违约，不属于工程变更，东方公司应当承担违约责任。 二、关于生产线东方公司是否交付的问题。由于原料发生变化，双方对变更技术方案，变更设备的成本支出、窑炉进度款的给付方式等问题一直未达成一致意见，致使生产线的联动试车无法进行。直到2012年4月，双方协商一致，先按粘土原料调试、试生产，等东方公司将有代表性的原料化验结果出来时，再协商工艺调整等相关事宜。翠云公司提出粘土生产线供土、滚筛、锤破、输送机等新设备使用关联企业设备，等到正式工艺设备投产后自行拆除调回原生产线。双方在此基础上进行了调试和试生产。2012年5月14日砖厂开始出砖，2012年6月翠云公司召开现场发布会，虽然在调试阶段生产出的砖存在质量问题，但砖厂一直在试生产。经过三个月的试生产，2012年9月6日，翠云公司的张卫民在《窑炉调试证明》和《机械调试合格证》上签字，表示窑炉运转正常和设备运转正常合格。一审法院认为，涉案生产线包括原料处理设备、湿坯码放储存车间、隧道式焙烧窑炉、窑车、厂房等众多设备和工程，东方公司已按设计方案大部分完成并交付进行调试和试生产三个月，可以认定生产线总体上于2012年9月16日已交付，虽然原料处理设备采用了翠云公司自己提供的供土、滚筛、锤破机、输送机等设备，但这是双方协商一致后的结果，并不影响生产线的总体交付。对于翠云公司主张，张卫民不是翠云公司的厂长，签字不具有效力。一审法院认为，张卫民是关联企业的砖厂厂长，对于在调试合格证书上签字的意义非常清楚，且根据东方公司提供的视频资料和张卫民的证言，可以证明他与翠云公司砖厂关系密切，其签字的效力，一审法院予以认可。 三、关于东方公司逾期交付的责任问题和赔偿问题。总承包合同工期的约定，2011年3月15日至3月31日生产线联合试生产出砖，2011年4月15日前正式投产。生产线联合试生产出砖与正式投产相差30天，双方变更后的出砖时间为5月15日，故正式投产日期为6月15日。而实际交付为2012年9月16日，故逾期交付459天。逾期交付的责任双方各持已见，翠云公司称，东方公司未按合同按时交付，责任在于东方公司。东方公司辩称，第一，翠云公司未按期付款，工期应当顺延。翠云公司未按期付设计费、专用设备首付款、安装款定金，迟延付款3天，未按期付厂房及附属建设费开工定金，迟延付款13天，未按期付专用设备进度款，迟延付款115天，未按期付安装工程进度款，其中窑墙主体砌完后至今拖欠216,029元，窑顶完成后欠付1,545,000元，风管安装及保湿完成后欠付618,000元。至今拖欠工程款3,454,529元，其违约迟延付款行为直接导致工程未能按合同约定完工。翠云公司应按合同约定履行付款义务，特别是专用设备进度款是先合同义务，在翠云公司未按合同约定履行按时付款义务时，东方公司有权按《中华人民共和国合同法》第六十七条的相关规定，行使不安抗辩权。另，《工程总承包合同书》第八条第六款明确约定，需方未按合同及附件约定的付款期限，每次逾期不得超过三个工作日，否则按合同偿付滞纳金，工期顺延。第二，翠云公司未按合同按时完成电力设备施工、三通一平及将水管线引到车间的合同义务，导致工期延误。一审法院认为，第一，2011年7月翠云公司起诉时，工期延误的主要原因为东方公司原料试验结果有误，双方对于工艺变更及设备的更换无法达成一致意见而造成，主要责任在于东方公司。尽管2012年4月双方对于工艺变更、调试和试生产达成了妥协意见，但不能免除东方公司的违约责任。因此东方公司应当承担逾期交工的违约赔偿责任。第二，东方公司主张翠云公司未按期付设计费、专用设备首付款、安装款定金，迟延付款3天，合同约定付款时间“合同签订后”，具体日期不明确，故无法确认违约事实；对于东方公司主张未按期付厂房及附属建设费开工定金，迟延付款13天，合同约定付款时间“开工前”，具体开工时间合同约定以收到定金之日为准，故无法确认违约事实。对于东方公司主张未按期付专用设备进度款，迟延付款115天，合同约定的时间是发生在东方公司原料试验结果有误违约行为之后，故东方公司的主张，一审法院不予采信。根据翠云公司的付款情况，2011年4月11日前翠云公司已支付工程款8,392,168元，后来，翠云公司发现土质发生变化与原料试验结果不一致发生争议，再没有付款，如前所述，原料试验结果与现场不一致是由于东方公司违约造成，故东方公司违约在先，东方公司要求工期顺延和在反诉中的第三项诉讼请求要求翠云公司承担逾期付款滞纳金，不予支持。第三，对于东方公司辩称，翠云公司未按合同按时完成电力设备施工、三通一平及将水管线引到车间的合同义务，导致工期延误。1．对于电力工程、“三通一平”工程及给水管线，合同约定：水、电、路等施工管线进入施工场地的时间、、地点和供应要求在施工现场定并没有明确约定翠云公司的完工时间。2．根据翠云公司提供的证据及法院调取的证据，可以认定，翠云公司负责的工程并没有实际影响工程进度。3．东方公司在2011年5月6日的复函中认为影响工期的主要原因是天气原因，东方公司保证6月15日出砖，且东方公司认可7月已具备联动试车出砖条件。综上，翠云公司承担的“三通一平”、电力工程、给水管线工程对工期没有产生实际影响。第四，逾期赔偿金如何计算，对于翠云公司主张的逾期交工的赔偿金19,418,000元（自2011年5月16日起至2019年5月15日止，按合同总价款13,300,000元每日万分之五计算）；东方公司若到期仍未交工，自2019年5月16日起至东方公司实际交付合格工程至约定的达标达产之日，按合同总价款13,300,000元每日万分之五支付赔偿金。双方签订的总承包合同第十条第二项约定，供方窑车、窑炉等一切设备逾期交货，每延一天，供方每天应向需方偿付未交设备货款万分之五的滞纳金。附件三《热工设备施工及安装合同》第十七条约定，供方逾期完工，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金。以上两种约定，总合同不够明确，而附件三表述清楚。应采用附件三的约定来计算逾期交工的赔偿金。翠云公司主张的赔偿金计算的起止时间与实际不符，根据前面所述一审法院认定逾期时间为2011年6月15日至2012年9月16日，共计459天。故逾期交工的赔偿金应当为3,052,350元（13,300,000元×459天×0.05％）。 四、对于合同是否继续履行还是解除的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内要求履行。根据总承包合同约定和调试前双方约定，东方公司未完工部分包括附属工程的验收、具有代表性的原料试验及后续的工艺调整、生产线的竣工验收。翠云公司要求继续履行，如果履行上述未完工的部分，因窑炉于2012年塌陷，设备已部分损坏，砖厂荒废至今，继续履行事实上已不可能，如按翠云公司要求拆除已损坏的设备和窑炉，重建窑炉及厂房，因塌陷的原因不明，责任不清，翠云公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 东方公司要求解除合同，其理由为翠云公司已在施工完成后提出变更工艺，在未达成协议情况下，拒付剩余工程款，并起诉至今，导致合同目的无法实现，要求解除合同。如前所述，东方公司主张的理由与事实不符，一审法院不予采纳。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，由于东方公司前期因原料试验有误的违约行为，导致双方发生争议翠云公司提起诉讼，至今已有8年，且生产线在2012年交付后使用3个月又出现了窑炉塌陷，设备损失，砖厂被荒废至今，工程至今未竣工验收，东方公司的违约行为，导致合同目的已无法实现，合同应当解除。对于东方公司要求翠云公司支付剩余工程款，因东方公司未完工，且窑炉在交付后三个月塌陷的原因不明，责任不清，东方公司的该项诉讼请求不宜在本案中解决，双方可以另案诉讼。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条规定，判决：一、解除翠云公司与东方公司于2010年10月1日签订的《新疆翠云建材有限公司年产80,000,000块（折标）烧结黏土煤矸石多孔砖生产线项目工程总承包合同书》；二、东方公司向翠云公司赔偿逾期交工损失3,052,350元；三、驳回翠云公司的其他诉讼请求；四、驳回东方公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费138,308元，反诉案件受理费36,300元，由翠云公司承担87,304元，由东方公司负担87,304元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院另查明：2011年8月25日庭审中，东方公司自认整条施工生产线的设计是其义务，整体设计图是其完成，采样是其公司去人，但不是其采样。东方公司在新疆维吾尔霍城县人民法院（2011）霍民初字第362号民事案件中并未提出反诉。 本院认为，一审判决合同有效并解除合同双方均未提出上诉，本院予以确认。本案争议焦点为：1．工期延误的责任，东方公司主张构成先履行抗辩权是否成立。2．关于是否存在原料采样错误以及工艺设计瑕疵的问题。3．关于违约金的承担问题。4．翠云公司应否支付剩余价款。 关于争议焦点一，双方当事人对延期交工的事实不持异议，现东方公司称翠云公司未按期付款、未按合同约定按时完成电力设备施工、三通一平及将水管线引到车间的合同义务，导致工期延误其不应承担责任。首先，《中华人民共和国合同法》规定，当事人协商一致可以变更合同。合同虽约定部分款项的支付时间为签订合同后，如逾期支付工期顺延，但双方在2010年12月15日协商一致签订的项目洽商将合同交工时间约定延期至2011年5月15日，该项目洽商内容系对原合同的变更，东方公司以《工程总承包合同书》约定的付款时间主张抗辩权于法无据。其次，东方公司在2011年5月6日向翠云公司回复函证实工程延期是因天气原因，并未提出系因翠云公司未履行合同义务所致，故其在诉讼中提出先履行抗辩权无事实基础。第三，根据法律规定，先履行抗辩权是指先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。显然该规定赋予履行中后履行义务一方享有的对抗履行的权利。本案中，东方公司在履行中并未向翠云公司提出如不尽快付款以及完成电力设备施工、三通一平及将水管线引到车间的合同义务其拒绝履行的相应要求，反而在翠云公司催促其尽快交工的通知后，其复函因天气原因延期交工并承诺6月15日出砖，以上证明东方公司始终在履行合同而非拒绝履行相应的义务，其在一审庭审中提供报纸亦证明天气原因导致无法施工。显然其在合同履行中并未行使抗辩权，而在形成诉讼后以先履行抗辩权对抗延期交工的违约事实没有法律依据。另通过一审法院调查证据证实翠云公司负责的工程也未影响工程进度。东方公司主张先履行抗辩权的理由依法不能成立，一审判决其承担违约责任正确。 关于争议焦点二，关于是否存在原料采样错误以及工艺设计瑕疵的问题。案涉《工程总承包合同书》约定：因在签订该合同时，原料试验没有进行，经双方协商一致同意在原料试验完毕后，根据原料试验结果，工艺上做相应的调整，生产过程中，由于原料因素影响产品质量和产量，翠云公司可进行适当调整。该条款所称原料试验于2010年10月22日由中国建筑材料工业规划研究院设计所出具的《原料试验分析报告》得出结论，该报告是针对黏土性原料试验，并未涉及原料中存在页岩的情况，双方现对原料中存在的页岩导致的工艺变更问题虽未对如何调整做出约定，且双方对原料试验报告的样品提供各执一词。根据合同法规定，当事人对履行方式约定不明，按照有利于实现合同目的的方式履行。东方公司作为承揽全部生产线的承揽方，其负有以自己的技术、设备和劳动完成工作并提供合格产品的义务。其在专业技术方面认知能力优于翠云公司，且合同约定总价包干工程，价格构成中包含200,000元的设计费，东方公司负责整体生产线的施工图设计并达到国家或行业标准。东方公司在2011年8月25日庭审中自认整条施工生产线的设计是其义务，整体设计图是其完成，采样是其公司派人。故不论是从专业技术角度还是合同约定的内容看，东方公司负有促成合同目的的实现履行原料采样、原料试验、更换设备等义务，诉讼中东方公司以原料试验报告载明委托人为翠云公司以此证实非其委托，但未提交翠云公司与中国建筑材料工业规划研究院之间存在委托关系的证据，相反该研究院工作人员王海臣证实系东方公司委托其单位设计，故进一步证实东方公司负有原料采样、原料试验的责任。即便是翠云公司提供的设计图纸和技术要求，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”如东方公司在承揽过程发现翠云公司提供的设计图纸和技术要求不合理，也应当及时履行通知义务，其未履行通知义务，产生后果理应由其自行承担。东方公司提供的中国建筑材料工业规划研究院设计所出具的《针对新疆翠云项目案件设计所补充材料情况》陈述“生产线工艺设计，设备选型等依据《原料试验报告》，而且在工艺设计说明中已经列出原料的性能参数就是该《原料实验报告》的数据”，因原料试验结果有误，造成需要调整工艺，更换设备的后果应由东方公司承担。 关于争议焦点三，关于东方公司提出一审判决违约金不符合合同约定及违约金过高应当调减的问题。虽然《工程总承包合同书》第十条第二项约定，供方窑车、窑炉等一切设备逾期交货，每延一天，供方每天应向需方偿付未交设备货款万分之五的滞纳金。但《热工设备施工及安装合同》第十七条约定供方逾期完工，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金。《热工设备施工及安装合同》虽然是附件三，但该合同工作范围为窑炉、窑车等，双方签订合同的内容也是由东方公司完成窑炉、窑车等主要定作物，东方公司逾期交付，一审判决按《热工设备施工及安装合同》约定认定逾期交工的违约责任正确。鉴于双方约定供方逾期完工，每延付一天，供方每日按工程总价款的万分之五向需方偿付违约金，该约定实际属于逾期交付产生损失的计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法，一审法院按双方约定的损失赔偿额的计算方法承担违约责任并无不当，东方公司主张调减违约金于法无据。关于翠云公司提出逾期交工违约金截止时间有误的问题。根据洽商函双方协商确定的交工日期为2011年5月15日，而张卫民签署的调试合格证证实交工日期为2012年9月6日，虽然翠云公司不认可张卫民系其公司职员，但张卫民系其关联公司的厂长，翠云公司无相反证据否认张卫民的身份，故一审判决认定张卫民代表翠云公司正确。《工程总承包合同书》约定：生产线调试按年产80,000,000块烧结黏土多孔砖的设计条件，以连续运行72小时无故障运行为调试合格。根据上述约定案涉工程质量的认定，以需方出具的调试证明为依据。张卫民于2012年9月6日出具调试合格证，证实东方公司制作安装的生产线项目质量合格并得到翠云公司确认。一审法院结合《工程总承包合同书》约定试生产期间为一个月，扣除试生产期间的一个月，违约金起算日期认定为2011年6月15日正确；对于逾期交工的截止时间，一审法院确认张卫民签署《炉窑调试证明》和《机械调试合格证》的效力，并据此结合其他证据认定逾期交工的截止时间。而张卫民签署《炉窑调试证明》和《机械调试合格证》的时间为2012年9月6日，一审法院却认定生产线总体上于2012年9月16日交付，与查明的事实不符，也因此导致逾期交工的赔偿金计算有误，本院予以纠正。生产线于2012年9月6日交付，逾期交工的赔偿金应纠正为2,985,850元（13,300,000元×449天×0.05％）。 关于争议焦点四，本案系基于新疆维吾尔自治区高级人民法院以审判监督程序发回重审案件，在新疆维吾尔霍城县人民法院（2011）霍民初字第362号案件中东方公司并未提出反诉，在本次一审中才提出反诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。东方公司在原一审中未提出反诉，其经审判监督程序后提出反诉的情形不符合上述法律规定。一审法院判决结合本案实际情况，要求东方公司对其主张翠云公司支付剩余工程款的反诉请求另行诉讼解决并无不当，但对该公司主张翠云公司承担逾期付款滞纳金的诉讼请求进行审理，有违上述法律规定，应予纠正。一审反诉费应当退还东方公司。 综上所述，中节能东方双鸭山建材设备有限公司的上诉请求部分成立。新疆翠云建材有限公司的上诉请求依法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2018）新4023民初1104号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2018）新4023民初1104号民事判决第三项、第四项； 三、变更新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2018）新4023民初1104号民事判决第二项为：上诉人中节能东方双鸭山建材设备有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人新疆翠云建材有限公司支付逾期交工赔偿金2,985,850元； 四、驳回上诉人新疆翠云建材有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费138,308元，新疆翠云建材有限公司负担107,622元，中节能东方双鸭山建材设备有限公司负担30,686元，一审反诉案件受理费36,300元，退还中节能东方双鸭山建材设备有限公司；新疆翠云建材有限公司预交二审案件受理费119,994元，由新疆翠云建材有限公司负担，中节能东方双鸭山建材设备有限公司预交二审案件受理费74,008元，中节能东方双鸭山建材设备有限公司负担30,686元，剩余43,322元退还中节能东方双鸭山建材设备有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 辉 审 判 员  何学涛 审 判 员  王国彪 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  李婉雨 书 记 员  张晓蝉