北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8901号上诉人（原审被告）：内蒙古翔云通讯科技有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：李淑本，总经理。委托诉讼代理人：唐谣，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京融聚世界网络科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨清，经理。委托诉讼代理人：张天琦，女，该公司员工。上诉人内蒙古翔云通讯科技有限公司（以下简称内蒙古翔云公司）因与被上诉人北京融聚世界网络科技有限公司（以下简称融聚世界公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古翔云公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判内蒙古翔云公司不承担返还预付款153686.7元及相应违约金的责任。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。融聚世界公司主张内蒙古翔云公司返还其支付的预付款，其应当承担举证证明内蒙古翔云公司未提供价值35万预付款流量的义务，否则其应承担举证不能的责任，一审中，融聚世界公司未能提供证据证明。2.内蒙古翔云公司提供的证据已达到了民事诉讼的高度盖然性标准。本案中，内蒙古翔云公司提供了与流量供应商中国电信股份有限公司呼和浩特分公司（以下简称电信呼和浩特分公司）签订的《流量后向经营业务合作合同》，并支付了预付款35万元。电信呼市分公司只为内蒙古翔云公司提供过一个流量接口，且电信呼市分公司将该笔业务委托给电信呼和浩特分公司新城南社区营业部履行。新城南社区营业部出具说明，该流量接口具有唯一性，只提供给融聚世界公司一个用户使用，在该接口预存的35万元已使用完毕。新城南社区营业部虽不是合同签订主体，但作为电信呼市分公司的一个独立经营的部门，其作为合同的实际履行主体，其出具的说明具有很高程度的证明力。内蒙古翔云公司提供的证据已达到了高度盖然性的证明标准，可以证明融聚世界公司预存的35万元款项内蒙古翔云公司为履行合同义务，已实际转付给电信呼市分公司，且流量已使用完毕。3.内蒙古翔云公司为履行合同义务已将35万元转付给电信呼市分公司，在流量已使用完毕的情况下，电信呼市分公司不会再返还给内蒙古翔云公司任何款项，如果内蒙古翔云公司再返还给融聚世界公司款项，内蒙古翔云公司将面临巨大的损失，不符合民事法律关系中的公平平等原则。4.一审法院判决支付的违约金标准为日千分之三，以年算达到了109.5%，相当于贷款利率的20倍以上，过于高于造成的实际损失，请求二审人民法院在公平合理的基础上依法予以调整。融聚世界公司辩称，同意一审法院判决，不同意内蒙古翔云公司的上诉请求和理由。内蒙古翔云公司向我公司提供了35万的服务，应该就服务提供原始数据信息，内蒙古翔云公司并没有提供足够的证据证明。内蒙古翔云公司提供的转账记录存根等与涉案合同没有关系，并且不能证明其向我公司提供服务这个待证事实。内蒙古翔云公司即使向电信公司付款也不一定与我方有关，其与电信公司签订的合同与本案没有关联性。内蒙古翔云公司是否追究他人责任是另案纠纷，不能作为内蒙古翔云公司不向我公司承担责任的理由。我公司与内蒙古翔云公司之间的合同是双方真实意思表示，故其应该承担相应责任返还预付款和违约金。融聚世界公司向一审法院起诉请求：l.请求依法判令内蒙古翔云公司向我公司返还预付款人民币35万元；2.请求依法判令内蒙古翔云公司以35万元为基数，按每日千分之三的标准向我公司支付自2019年7月29日至实际支付完日止的违约金；3.请求依法判令由内蒙古翔云公司支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2017年8月16日，融聚世界公司（甲方）与内蒙古翔云公司（乙方）签订《流量业务合作协议》（以下简称协议），内容为：“甲方通过乙方所提供的流量平台、接口或非实时离线方式等使得甲方可以为目标用户开通流量包的服务。甲方根据流量包的使用情况，向乙方支付费用。乙方有权根据市场状况确定并调整本协议相关产品的价格，但需提前通知甲方，并以正式调价函的形式向甲方报备。若甲方不同意乙方所做调整，则有权单方解除本协议，自甲方发出书面通知后乙方协助甲方进行对账，并在对账结束后10日内退还剩余预付款。乙方逾期返还的，每逾期一天，应按照应返还金额的千分之三向甲方支付违约金。资费标准详见附件一《流量价格表》。对账：甲方流量充值成功的用户订单将从甲方预付款内扣款。甲方流量充值失败的用户订单不扣除甲方流量款项。乙方应在每月5日前，向甲方提供上月的流量充值账单。甲方对账单有异议的，乙方应提供详细的充值记录供甲方核对，核查差异原因，甲乙双方应在10个工作日内重新对账并确定应结算金额。若乙方无法提供合理的说明的，则该部分数据以甲方的统计数据为准。若双方对账单无异议的，乙方应在双方确认账单后的5个工作日内向甲方开具合法有效的增值税专用发票。预付款：甲方在流量业务启动前需将流量购买款项通过银行转账的方式支付给乙方指定账户，首次流量购买金额为人民币1万元（大写：壹万元）。乙方有权在确认每笔订单后从流量购买项款中扣除相应的业务费。当甲方预付款余额小于5000元（大写：伍仟元）时，乙方应向甲方发布预付款使用预警。甲方如需继续使用乙方服务，需提前与乙方确认流量购买金额并向乙方预付流量购买款项。当甲方流量购买金额不足以抵扣订单业务费时，乙方有权终止提供服务。如协议期限届满或终止时甲方预付款仍有余额，乙方应在协议期限届满或终止后l0日内，向甲方退还剩余的预付款，乙方逾期退还的，每逾期一日，应按照应退还金额的千分之三向甲方支付违约金。订单方式：甲方将采购需求，包括卡面值、卡省份、接收手机号码等信息通知乙方，乙方根据甲方的采购需求向用户交付流量包，甲乙双方均认可采用线上方式确认订单的有效性。在本协议生效后，双方应全面履行本协议约定的义务。任何一方未履行本协议项下的任何条款均被视为违约。除本协议另有约定外，一方当事人在收到对方具体说明违约事实的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在十日内对违约行为予以纠正并书面通知对方。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的全部损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权在守约方发出书面通知三日内终止本协议。本协议自双方签字盖章之日起生效，有效期壹年。在有效期截止时如双方均无异议，本协议有效期顺延(1)年，依此类推。任何一方如在本协议有效期届满前打算不再续约，需于协议届满前30日将协议终止事宜等内容通知。”协议后附《流量价格表》内容载明：“运营商：中国电信；区域：全国；供货折扣%：78%；基础价格（元）：5M-1、10M-2、30M-5、50M-7、100M-10、200M-15、500M-30、1G-50；备注：全国电信用户充值及全国使用。”协议签订后，融聚世界公司向内蒙古翔云公司支付预付款35万元。对有争议的证据和事实，法院认定如下：庭审中，融聚世界公司以内蒙古翔云公司未向其提供服务为由，要求内蒙古翔云公司退还上述全部预付款，内蒙古翔云公司则反驳主张已按协议履行了约定义务。为此，内蒙古翔云公司向法院提供《流量后向经营业务合作合同》（以下简称合作合同）、《结算业务申请书》《记账凭证》《转账支票存根》（三项以下简称结算付款凭证）、《说明》为依据。合作合同显示为内蒙古翔云公司（甲方）与电信呼和浩特分公司（乙方、以下简称电信呼市分公司）于2017年8月21日签订，主要合作内容为：流量后向经营业务，是指乙方以手机上网流量作为合作资源，与甲方在一定区域和业务范围内协同开展业务合作，由甲方购买流量并按照一定规则提供给其用户使用的业务合作。结算付款凭证显示内蒙古翔云公司向电信呼市分公司支付了合作款项。内蒙古翔云公司据此解释称其仅系向融聚世界公司提供与电信公司的对接服务，且履行了与电信公司的签约及付款义务。《说明》为电信呼和浩特分公司新城南社区营业部（以下简称电信呼市新城南营业部）签章出具，内容为：“自2017年8月16日至2017年12月30日，我公司为内蒙古翔云通讯科技有限公司只开通唯一的一个流量平台接口，该时间段内接口只为下游北京融聚世界网络科技有限公司提供流量业务，接口对接人为北京融聚世界网络科技有限公司的负责人孙某然，且该接口在该时间段内预存的350000元已使用完毕。”内蒙古翔云公司据此主张融聚世界公司预付款项已使用完毕，不存在剩余需退还的款项。融聚世界公司对上述证据均不予认可，其中否认电信呼市新城南营业部的证明效力。经法院分别向双方询问，内蒙古翔云公司表示其无法提供上述合作合同主体电信呼市分公司的证明，且解释称由于流量端口具有时效性，本案所涉全部流量数据亦无法提供。融聚世界公司亦表示因公司服务器数据已找不到，且财务上对销售记录无法区分，现无法提供相应的用户数据记录。内蒙古翔云公司另向法院提供显示由融聚世界公司于2019年7月18日向其发出的《合同终止通知书》（以下简称通知书），内容为：“我公司与贵公司于2017年8月16日签署了《流量业务合作协议》，协议约定贵公司向我公司提供服务，后我公司向贵公司支付了35万元的预付款，贵公司向我公司提供了部分服务，2017年12月以后双方再未进行过合作，时至今日，贵公司仍有15.36867万元预付款未向我公司返还。现双方已不进行合作且合同有效期已届满，我公司特通知贵公司终止《流量业务合作协议》。请贵公司收到此通知书后5个工作日内返还上述尚未返还的预付款（15.36867万元）。逾期返还的，我公司有权要求贵公司支付违约金，并赔偿给我公司造成的损失。”内蒙古翔云公司据此内容主张融聚世界公司主张的未提供服务事实与事实不符，融聚世界公司对该通知书予以认可。法院要求融聚世界公司对于通知书中所载“提供部分服务”及“仍有15.36867万元预付款未向我公司返还”作出解释，该公司述称此内容均来自内蒙古翔云公司人员口述，但公司并无相应记录，内蒙古翔云公司对此不予认可，融聚世界公司未能就其主张向法院充分举证。一审法院认为，合同是规范当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力。本案中，融聚世界公司与内蒙古翔云公司自愿订立的服务协议，具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。根据融聚世界公司此后向内蒙古翔云公司发出的通知书，双方协议已事实上终止履行。现融聚世界公司以内蒙古翔云公司于合同期内未提供任何服务为由，要求该公司退还全部预付款，由此引发本案争议，焦点在于内蒙古翔云公司是否应退还未经使用的预付款。根据双方协议中对账等条款内容，预付款扣款的依据是融聚世界公司流量充值成功的用户订单，内蒙古翔云公司应向融聚世界公司提供流量充值账单或充值记录供核对，若内蒙古翔云公司无法提供合理说明的，则该部分数据以融聚世界公司数据为准，故内蒙古翔云公司对其提供服务事实及扣款依据负有举证责任。庭审中，内蒙古翔云公司虽提供有合作合同、说明等证据，但未得到融聚世界公司的认可，内蒙古翔云公司无法提供原始服务数据，说明主体与合同主体不符，该公司未能就其扣款事实主张向法院充分举证。而融聚世界公司虽主张内蒙古翔云公司未提供任何服务，但与该公司此前通知书所确定的服务事实及扣款事实不符，该公司亦未能就此作出合理解释并提供相应反证，法院对融聚世界公司的主张亦不予采信，双方关于服务及扣款事实之争议，法院根据融聚世界公司通知书所确认的事实判定。故内蒙古翔云公司应当根据协议约定，向融聚世界公司返还部分预付款并支付逾期退款违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：于本判决生效后七日内，内蒙古翔云通讯科技有限公司返还北京融聚世界网络科技有限公司预付款153686.7元，并以153686.7元为基数，按每日千分之三的标准支付自2019年7月29日至该款实际付清之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，内蒙古翔云公司围绕上诉请求向本院提交了以下证据材料：1.委托说明函，拟证明电信呼和浩特分公司与内蒙古翔云公司签订流量扣算经营业务合同，并对接执行该合同，可以证明融聚世界公司预存35万相应的流量已经使用完毕。2.情况说明，拟证明电信公司与我公司签订合同，自2017年内蒙古翔云公司充值35万，电信公司只给内蒙古翔云公司开了一个端口，该端口只对应给融聚世界公司服务，我公司已向电信公司支付35万的款项，该费用已经充值完毕。融聚世界公司对两份证据材料的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为内蒙古翔云公司提交的证据材料与涉案合同无关，该说明不能体现是针对哪个合同、哪个项目、用户是谁以及提供服务情况。融聚世界公司没有提交新证据。本院内蒙古翔云公司提交的证据材料认证如下：内蒙古翔云公司提交的证据材料均无出证单位负责人以及出证手续经办人的签字，不符合民事诉讼证据的法定形式要件，且载明的内容未能体现出与融聚世界公司的关联性，故本院对上述证据材料不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于内蒙古翔云公司是否应返还预付款153686.7元和违约金，以及违约金标准的核定。融聚世界公司与内蒙古翔云公司自愿订立服务协议，该服务协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。根据融聚世界公司此后向内蒙古翔云公司发出的通知书，双方协议已事实上终止履行。在该通知书中，融聚世界公司自认内蒙古翔云公司提供了部分服务。本案中，内蒙古翔云公司抗辩其已履行了全部合同义务，即负有相应的证明义务，而非应由融聚世界公司证明内蒙古翔云公司未履行合同义务，一审法院对此分配举证责任的处理正确。内蒙古翔云公司在一审中提交的与电信呼和浩特分公司签订的合同以及二审中提交的电信呼和浩特分公司出具的说明材料，均未能体现出内蒙古翔云公司与电信呼和浩特分公司之间的合同系为服务于融聚世界公司。内蒙古翔云公司亦未能提交其他证据证明其按照涉案协议条款约定的形式履行了相应服务义务，故一审法院依据融聚世界公司在向内蒙古翔云公司发出的通知书中自认的金额判定内蒙古翔云公司返还剩余预付款153686.7元正确。根据双方之间的合同约定，如协议期限届满或终止时甲方预付款仍有余额，乙方应在协议期限届满或终止后l0日内，向甲方退还剩余的预付款，乙方逾期退还的，每逾期一日，应按照应退还金额的千分之三向甲方支付违约金。内蒙古翔云公司在一审审理中抗辩无需返还剩余预付款并支付违约金，但未明确针对违约金计算标准要求酌减，二审中上诉明确要求法院依法酌减违约金计算标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”涉案协议对于违约金标准的约定确实过高，本院综合考虑案涉合同的履行情况、融聚世界公司的预期利益以及实际损失情况等因素依法予以调整，酌定在不同期间段分别按照中国人民银行同期同类贷款基准利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％的标准计算违约金。综上所述，内蒙古翔云公司的上诉请求部分成立，对于其上诉请求中成立的部分，本院予以支持，不成立的部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院基于内蒙古翔云公司的违约金酌减的抗辩事由对违约金计算标准予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5480号民事判决；二、内蒙古翔云通讯科技有限公司于本判决生效后七日内返还北京融聚世界网络科技有限公司预付款153686.7元，并支付违约金（违约金以153686.7元为基数，自2019年7月29日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、驳回北京融聚世界网络科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古翔云通讯科技有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由北京融聚世界网络科技有限公司负担3674元（已交纳），由内蒙古翔云通讯科技有限公司负担2876元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费3374元，由内蒙古翔云通讯科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年十二月二十四日法官助理 鞠 伟书 记 员 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾