北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7262号上诉人（原审被告）：吕志强，男，1973年10月30日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：褚振山，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，男，北京建磊国际装饰工程股份有限公司法务部经理。委托诉讼代理人：陈爱如，女，北京建磊国际装饰工程股份有限公司财务部经理。原审被告：上海昶清装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区叶城路****。法定代表人：周永菊，执行董事。委托诉讼代理人：褚振山，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。原审被告：周永菊，女，1972年12月20日出生，汉族，上海昶清装饰工程有限公司执行董事，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：褚振山，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。上诉人吕志强因与被上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司），原审被告上海昶清装饰工程有限公司（以下简称昶清公司）、周永菊合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员辛荣独任审理，于2020年11月4日和2020年12月9日公开开庭审理了本案。2020年11月4日的庭审中，上诉人吕志强及原审被告昶清公司、周永菊之共同委托诉讼代理人褚振山、苏滨，被上诉人建磊公司之委托诉讼代理人陈君、陈爱如均到庭参加诉讼。2020年12月9日的庭审中，上诉人吕志强及原审被告昶清公司、周永菊之共同委托诉讼代理人褚振山到庭参加诉讼，被上诉人建磊公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕志强上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回建磊公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定吕志强提供的169张发票为不合规发票，以及认定建磊公司缴纳税款和滞纳金系因吕志强提供的发票不合规所致，没有依据；2.即使吕志强提供的发票不合规，建磊公司也并未按照税务机关的要求通知吕志强换开发票，建磊公司径自交纳税款，由此导致的责任应由建磊公司自行承担；3.一审判决未明确要求吕志强承担税款和滞纳金是基于违约责任还是侵权责任，适用法律错误；4.一审判决没有审查担保人的担保期限，直接判决担保人承担责任是错误的，担保人的担保责任已经解除，不应承担担保责任。建磊公司辩称，同意一审法院判决，不同意吕志强的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。1.北京市门头沟区税务局稽查部门已经认定吕志强提供的169张发票是不合规发票，并未发生真实的交易，建磊公司的财务人员收取该发票时只能通过网络系统查证，无法核查相应的交易行为是否真实；2.建磊公司提供证据证明已经补缴了吕志强提供的169张发票的税款4306417.48元及滞纳金444470.8元；3.建磊公司与吕志强签订的《工程项目目标管理合同书》（以下简称《管理合同书》）及与昶清公司、周永菊签订的《责任担保书》虽然无效，但系各方当事人真实意思表示，理应依约履行；4.双方约定税、费由吕志强包干承担，吕志强提供的169张不合规成本发票没有真实交易行为，门头沟区税务局通知60日内换开成本发票、补充证明资料证明相应交易行为真实或补缴税款和滞纳金，建磊公司已经通知吕志强，尽到通知义务，但吕志强均予以拒绝，建磊公司被迫代为补缴税款和滞纳金共计4750888.28元；5.除涉及本案诉争范围的税款补缴数额外，其他项目补缴税款问题无论是从争议主体还是商业机密上来讲均与本案无关，吕志强的上诉主张是为了逃避责任。昶清公司、周永菊述称，同意吕志强的上诉请求和理由。建磊公司向一审法院起诉请求：1.判令吕志强支付建磊公司补缴税款4306417.49元、补缴滞纳金444470.80元，以上共计4750888.29元；2.判令吕志强承担诉讼费、保全费；3.判令昶清公司、周永菊对吕志强上述给付义务承担无限连带给付责任。一审法院认定事实：2014年12月10日至2017年2月12日期间，建磊公司分别与恒丰银行福州分行、恒丰银行上海浦西支行、恒丰银行武汉分行、恒丰银行济南分行、恒丰银行青岛分行、恒丰银行上海总行签订装饰装修施工合同。2014年12月10日至2017年2月12日期间，建磊公司（甲方）分别与吕志强（乙方）就上述装饰装修施工合同签订《管理合同书》，主要内容为：1.吕志强作为项目经理，负责该项目的管理，该项目采取目标管理责任制；2.建磊公司从该项目每一批工程款中提取项目利润后，吕志强对该项目实行经济包干，包干内容包括设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费、设备租赁费……项目部人员工资（含补助、加班费、奖金等）、项目管理费、各种税金、需要向有关方面缴纳的费用（如总包服务费等）、以及事故造成的伤亡责任赔偿、财产索赔、诉讼费等一切与该项目有关的费用，并对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期以及经济等方面全面负责，承担一切经济法律责任；3.吕志强确保包干费用全部用于该项目工程及相关费用与税金的支付，不得挪用工程款项，若出现资金周转困难或者亏损，由吕志强自行承担；4.吕志强如少交、不交或者逃避上交建磊公司的项目利润和由建磊公司交纳国家的税金，伪造印章逃避监管和谋取不当利益，吕志强须双倍偿还建磊公司，并赔偿建磊公司由此产生的一切间接损失；5.吕志强如提供虚假发票，须承担一切法律责任，以及赔偿建磊公司因此受到的罚款和其他损失。同日，昶清公司及周永菊分别就建磊公司与吕志强签订的《管理合同书》出具《责任担保书》，主要内容为“我公司强烈要求，推荐吕志强为工程的项目经理。我公司以及我公司法人代表本人对该项目经理及项目部组成人员从项目筹备至项目完全结束在该项目管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的《工程项目目标管理合同书》中所要求的责任负完全连带责任。”落款担保单位处加盖了昶清公司的公章，法人处有周永菊的签名并捺印。庭审中，昶清公司、周永菊对此予以认可。双方在履行合同过程中，吕志强向建磊公司提供了销售方北京报信伟玉科技有限公司的北京增值税普通发票10张；销售方为北京晨垚昌隆科技有限公司的北京增值税普通发票10张；销售方为北京林实雨辉科技有限公司的北京增值税普通发票15张；销售方为北京中创宏盛商贸有限公司的北京增值税普通发票36张；销售方为广州坤翔建材有限公司的广东增值税普通发票20张；销售方为广州市蓉风贸易有限公司的广东增值税普通发票25张；销售方为徐州晓勤建筑工程有限公司的江苏增值税普通发票23张；销售方为河南驰之野商贸有限公司的河南增值税普通发票29张；收款单位为北京瑞逸思行劳务服务有限公司的北京市地方税务局通用机打发票1张。上述票据共计169张，金额共计17225669.97元。吕志强认可上述发票系其提供给建磊公司，但提出不能证明发票为不合规发票。2018年4月19日，北京市门头沟区地方税务局稽查局向建磊公司送达税务检查通知书，载明对建磊公司2016年1月1日至2017年12月31日期间涉税情况进行检查，并决定调取2016年1月1日至2017年12月31日的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料到税务机关进行检查，于2018年4月23日前送到北京市门头沟区地方税务局稽查局。同日，调取了建磊公司2016年1月1日至2017年12月31日期间的账簿资料2本，2016年1月1日至2017年12月31日期间的记账凭证949本，2016年1月1日至2017年12月31日期间的其他资料1份。2019年9月20日，建磊公司补缴企业所得税4306417.49元（17225669.97元乘以25%），滞纳金444470.80元。另，本院曾向税务部门调查可知，符合规定的发票指有真实业务存在，真实的买卖双方且符合发票管理办法的相关规定。没有真实交易行为系无法提供符合规定发票的情形。建磊公司提供的本案中涉及的发票是不符合规定的发票。诉讼中，建磊公司支付诉讼保全费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为吕志强是否承担赔偿责任；若应承担，则应支付的数额为多少；以及昶清公司及周永菊是否应承担连带责任的问题。一、关于吕志强是否应当承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……建磊公司与吕志强之间签订的《管理合同书》违反了上述法律规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方签订的《管理合同书》及在此基础上的《责任担保书》均属无效。建磊公司与吕志强之间的合同关系虽然无效，但就相应的项目所引发的纠纷双方仍按照实际履行情况进行处理。《管理合同书》系建磊公司与吕志强签订，该合同书明确载明吕志强作为项目经理及项目承包人，参照建磊公司与吕志强的约定，吕志强对该项目实行经济包干，应该承担包括材料费、劳务费、机具费、设备租赁费、各种税金等在内的各项费用；同时双方亦约定吕志强如少交、不交或者逃避交纳国家的税金，吕志强须赔偿给建磊公司；吕志强如提供虚假发票，须承担法律责任。建磊公司已受到相应处罚后，有权要求吕志强支付。关于吕志强辩称上述费用支付与其无关的意见，本院不予采信。根据查明的事实，因吕志强向建磊公司提供不合规的发票，导致建磊公司已受处罚。根据《企业所得税法》第四条的规定，企业所得税的税率为25%，本案所涉不合规发票票面金额为17225669.97元，建磊公司补缴的企业所得税为4306417.49元与上述法律规定相符。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条的规定，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。建磊公司缴纳的滞纳金为444470.80元，未超过依上述规定应缴纳滞纳金的数额。上述费用属于吕志强经济包干的费用，吕志强作为有过错一方，应当赔偿建磊公司因此所遭受的损失，故对于建磊公司要求吕志强支付4750888.29元的诉讼请求，本院予以支持。二、就昶清公司及周永菊是否承担担保责任以及责任范围一节。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。昶清公司及周永菊签订的担保书系建磊公司与吕志强签订的《管理合同书》的从合同，因建磊公司与吕志强之间的合同无效，故昶清公司及周永菊关于担保的从合同也无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。昶清公司及周永菊明知吕志强作为个人，没有建筑施工资质，仍为其提供保证，自身存在过错，且担保范围为所有责任，则其应在吕志强所负上述债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。综上，判决：一、吕志强于本判决生效之日起七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司4750888.29元；二、上海昶清装饰工程有限公司、周永菊对于吕志强基于第一款所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；三、上海昶清装饰工程有限公司、周永菊在承担上述赔偿责任后，有权向吕志强追偿；四、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果吕志强、上海昶清装饰工程有限公司、周永菊未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本案审理中，本院于2020年11月19日赴国家税务总局北京市门头沟区税务局第二税务所调查建磊公司补缴企业所得税的情况。该所所长马立波负责接待。经询问，马立波介绍，起初，其风险防控和大数据管理局向其部门提供了建磊公司4127张发票的信息，告知需要核查；经其部门核查，认为其中的1192张发票是建磊公司在其2017年度的企业所得税汇算中做了扣除的，需要由其补缴2017年度的企业所得税，该1192张发票总金额为124384064.1元，企业所得税税率为25%，应补缴的企业所得税为31096016.03元，建磊公司已经补缴完毕，该类发票在4127张发票的清单中备注为“已调出”；除上述“已调出”的1192张发票外，另有备注为“未收到”的发票，指税务部门在建磊公司2017年度的账目凭证中没有找到的发票，故未要求补缴企业所得税；备注为“允许税前扣除”的，是经过税务部门案头审核，基本符合业务真实性的发票，不需要补缴企业所得税；备注为“收到未税前扣除”的，是税务机关责令建磊公司加盖作废章，不允许税前扣除，或者是在2018年度入账但已经红字冲销的发票，需要建磊公司就此进一步换开符合业务真实性的发票，暂时没有要求补缴企业所得税。马立波还明确，最初风控部门提供的4127张发票并不都是需要补缴企业所得税的发票，建磊公司已经实际补缴了企业所得税的只有1192张发票。经马立波在其系统中查询，销售方为北京报信伟玉科技有限公司的10张北京增值税普通发票、销售方为北京晨垚昌隆科技有限公司的10张北京增值税普通发票、销售方为北京林实雨辉科技有限公司的15张北京增值税普通发票、销售方为北京中创宏盛商贸有限公司的38张北京增值税普通发票、销售方为广州坤翔建材有限公司的40张广东增值税普通发票在需要核查的4127张发票清单中，但均不在已补缴企业所得税的发票清单中；销售方为河南驰之野商贸有限公司的河南增值税普通发票不在需要核查的4127张发票清单中，亦不在已补缴企业所得税的发票清单中；收款单位为北京瑞逸思行劳务服务有限公司的发票为北京市地方税务局通用机打发票，不属于本次税务部门核查的增值税普通发票，在其任务核查清单中查询不到；另有吕志强提供的销售方为徐州晓勤建筑工程有限公司的23张江苏增值税普通发票既在需要核查的4127张发票清单中，也在已补缴企业所得税的发票清单中，属于建磊公司已经实际补缴了企业所得税的发票。马立波向本院提供了其查询到的吕志强提供的发票及相关信息清单。本案就上述调查内容制作调查笔录。经质证，吕志强对上述调查笔录及该税务所提供清单的真实性表示认可。依据上述调查笔录及税务部门提供的清单，本院认定吕志强向建磊公司提供的发票中，已由建磊公司实际补缴税款的仅为销售方为徐州晓勤建筑工程有限公司的23张江苏增值税普通发票。依据清单核算，上述23张发票金额总计2259029.11元，税额总计67770.89元，据此计算补缴企业所得税的数额应为581700元【（2259029.11元+67770.89元）×25%】。关于滞纳金，依据《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条的规定，企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款；《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。上述23张发票系建磊公司在其2017年度的企业所得税汇算中进行扣除，其就此补缴的为2017年度的企业所得税，本应在2018年6月1日之前汇算清缴完毕，但建磊公司实际于2019年9月20日补缴完成，据此计算应当缴的滞纳金数额为138735.45元（581700元×0.05%×477天）。另，原审被告名称应为上海昶清装饰工程有限公司，一审判决误为上海昶清建筑装饰工程有限公司。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被上诉人建磊公司经本院依法送达开庭传票，在本院2020年12月9日第二次开庭时无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，依照吕志强与建磊公司签订的《管理合同书》的内容，就建磊公司承包的相关工程，吕志强作为项目经理负责工程施工并进行经济包干，其实质系吕志强借用建磊公司的名义承包工程，双方据此签订的《管理合同书》应为无效。但是，吕志强因此获得了工程款，相应的即负有向建磊公司提供真实合规的发票的义务。现因吕志强提供的发票中有23张属于不合规的发票，依据本院查明的事实，建磊公司因此补缴税款581700元并缴纳滞纳金138735.45元，就建磊公司该损失，吕志强应当承担赔偿责任。一审法院依据建磊公司提供的税务部门要求核查的4127张发票清单，认定吕志强提供的169张发票均为不合规发票，并据此判决吕志强赔偿4750888.29元，认定事实有误，本院予以纠正。吕志强的部分上诉请求成立，应予支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，昶清公司及周永菊分别就建磊公司与吕志强签订的《管理合同书》出具《责任担保书》，该《责任担保书》系《管理合同书》的从合同，因《管理合同书》无效，故《责任担保书》亦为无效。但是，昶清公司及周永菊对吕志强作为个人并无相关建筑施工资质的事实应属明知，故昶清公司、周永菊对于《责任担保书》无效存在过错。一审法院据此判决昶清公司、周永菊在吕志强的债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任，并判决昶清公司、周永菊在承担赔偿责任后有权向吕志强追偿，符合法律规定，应予维持。吕志强上诉主张担保人的担保责任已经解除，但昶清公司、周永菊作为担保人并未对本案一审判决提起上诉，吕志强就其主张亦未提交证据予以证明，故对吕志强关于昶清公司、周永菊不承担担保责任的请求，本院不予支持。此外，一审判决将昶清公司名称列为上海昶清建筑装饰工程有限公司，存在笔误，本院亦予以纠正。综上所述，一审法院对吕志强应当支付的补缴税款及滞纳金数额认定有误，对昶清公司名称书写有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条、《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初39号民事判决第三、四项；二、变更北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初39号民事判决第一项为：吕志强于本判决生效后七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司补缴税款581700元及滞纳金138735.45元，合计720435.45元；三、变更北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初39号民事判决第二项为：上海昶清装饰工程有限公司、周永菊对于吕志强基于本判决第二项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；四、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费22404元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担19007元（已交纳），由吕志强负担3397元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费44807元，由吕志强负担6795元（已交纳），由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担38012元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  辛 荣二〇二〇年十二月二十八日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍