河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终483号原公诉机关商城县人民检察院。上诉人(原审被告人)李祖庆，男，1971年4月24日出生，汉族，初中肄业，商城天沐河砂开采有限公司法定代表人，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。曾因涉嫌非法采矿犯罪，于2017年7月7日被刑事拘留7日。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月11日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人：王建丽，河南千源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)贾志义，男，1974年1月5日出生，汉族，初中毕业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月6日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人：贾靖钰，河南良承律师事务所律师。辩护人：王艳，河南良承律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李茂林，男，1992年7月17日出生，汉族，中专毕业，务工，住河南省商城县（户籍地：河南省商城县）。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月11日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年8月15日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人：熊笛，河南千源律师事务所律师。辩护人：黄世玉，河南千源律师事务所律师。商城县人民法院审理商城县人民检察院指控李祖庆、贾志义、李茂林犯非法采矿罪一案，于2020年9月28日作出（2020）豫1524刑初10号刑事附带民事判决。原审被告人李祖庆、贾志义、李茂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2013年下半年，被告人李祖庆开始在河南省商城县汤泉池管理处鲇鱼山水库库区靠近笔架山附近天沐砂厂雇佣工人开采河砂。2014年被告人贾志义开始入股，与被告人李祖庆各占50％的股份，被告人李茂林一直在该砂厂帮忙、驾驶铲车、代收部分卖砂款。被告人李祖庆于2015年8月11日成立商城县天沐河砂开采有限公司，2013年至2014年两年期间被告人李祖庆办理《河道采砂许可证》，均获批河道采砂年开采量为10000立方米。2015、2016年被告人李祖庆向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了相关费用，信阳市水利局因调整全市河道采砂规划未批准核发河道采砂许可证，李祖庆、贾志义仍雇人开采。被告人李祖庆、贾志义2014年开采河砂共计53936立方米和14吨铁砂，销售河砂收入200460元，其中被告人李茂林经手金额为136970元；2015年开采河砂共计103040立方米，销售河砂收入1135410元，其中被告人李茂林经手金额为45110元。被告人李祖庆、贾志义将2013年至2016年期间开采后未出售的河沙堆放在汤泉池管理处汤泉池村沿坳组鲇鱼山水库库区岸边。2019年上半年，被告人将该处部分河砂销售给李某2、吴某、张某、叶某、黄某1、陈某等人。其中售卖给吴某获利7800元；售卖给叶某获利1360元；售卖给陈某获利4500元；售卖给李某2的河砂十几车，按双方结算单价200元/车估算被告人获利2000元；售卖给张某的五六十吨河砂，结合商城县价格认证中心认定的市场销售水洗河砂单价，综合估算被告人获利5000元，该砂款未予支付；售卖给黄某1的十一二车河砂，按双方结算单价600元/车估算被告人获利6000元，该砂款未予支付。即被告人2019年违法售卖河砂价值约为26660元，实际获利15660元。2019年5月份，李祖庆、贾志义、李茂林用铲车将该处河砂转运到吴河乡沈畈村和汤泉池管理处汤泉池村交界处租用的空地堆放。经商城县正源测绘有限公司测量，被转运上岸的河砂为12079.1立方米。经商城县价格认证中心认定，市场销售水洗河砂单价为135元/立方米，该部分河砂价值人民币1630678.5元。扣除被告人李祖庆合法获取的开采量20000立方米（以被告人账目记载最高销售单价核算），据此计算出被告人李祖庆、贾志义、李茂林非法开采矿产品价值2393208.5元。2019年7月11日，被告人李祖庆、李茂林被商城县公安局民警在其家中抓获到案。2019年8月6日，被告人贾志义经商城县公安局汤泉池派出所民警电话通知，主动到汤泉池派出所投案。另查明，商城县公安局于2019年7月11日对被告人李祖庆购买的中国龙工牌LG855B和ZL30FG型号的铲车两台予以扣押。2019年8月5日，商城县公安局将被告人李祖庆、贾志义、李茂林于2019年5月份转运到吴河乡沈畈村和汤泉池管理处汤泉池村交界处的河砂予以扣押。认定上述事实的主要证据有受案登记表、案发经过、到案证明、户籍证明、前科证明、商城县公安局情况说明、扣押决定书及扣押清单、商城县公安局吴河派出所出具情况说明、信阳市水利局关于全市河道采砂禁采期的公告、河南省河道采砂许可证复印件、鲇鱼山水库管理局结算票据、商城天沐河砂开采有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件、销毁采砂船照片、商城县正源测绘有限公司出具的汤泉池沿坳组部分地块储砂方量核算图、变卖委托书、调取证据通知书、回复函及《河南省河道采砂管理办法》、关于调取证据通知书的回复、责令违法行为通知书及送达回证、询问笔录、通知李祖庆销毁采砂船的通知及送达回证、李祖庆砂厂船只机具统计表、采砂权挂牌出让成交确认书、停止采砂公告分发表、信阳市鲇鱼山水库管理局关于全部停止鲇鱼山水库河道采砂的通告、记账明细、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书及释放证书复印件、扣押决定书及照片、商价认字【2019】117号价格认定结论书、李祖庆家属提供的鲇鱼山水库管理局执法大队出具的情况说明、鲇鱼山水库管理局结算票据、商城县河道采砂管理站出具的关于鲇鱼山库区李祖庆砂厂的情况说明、搜查、勘验笔录等书证；证人李某1、李某2、吴某、张某、叶某、黄某1、彭某1、黄某2、彭某2、胡某、岳某、陈某、谢某、邱某、余某、甘某证言；被告人李祖庆、贾志义、李茂林的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人李祖庆、贾志义、李茂林违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下非法开采矿采资源河砂并销售，价值2393208.5元，情节特别严重，三被告人的行为均构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李祖庆、贾志、李茂林义在非法采矿犯罪过程中有共同的故意和行为，系共同犯罪。其中被告人李祖庆、贾志义在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李茂林在共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据被告人李祖庆、贾志义、李茂林犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第四条规定，判决如下：一、被告人李祖庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、被告人贾志义犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人李茂林犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。四、扣押的作案工具铲车两台依法予以没收，上缴国库。五、被告人非法开采的河砂12079.1立方米，由扣押机关依法处理。六、被告人李祖庆、贾志义、李茂林共同违法所得合计人民币751530元，依法予以追缴，上缴国库。李祖庆上诉理由及辩护人的辩护意见：一审判决认定事实不清，对上诉人刑期过重，罚金过高，请求二审改判减轻处罚。1、上诉人开采不是“擅自开采”，是通过招投标竞得采砂权，已缴纳采砂管理费和出让金，签订《挂牌出让成交确认书》，允许开采时间是截止到2015年12月31日止；2、存砂12079.1立方不属于“开采及造成矿产资源破坏”，不应列为犯罪。贾志义上诉理由及辩护人的辩护意见：请求二审改判减轻处罚。1、一审认定事实错误。2015年、2016年是有证开采且没有超采。2、转运河沙测量数据不能在本案使用，转运河沙价值认定错误，没有查清转运河沙来源。3、仅以贾志义一人记录的账本确定三被告的犯罪数额不正确。4、一审适用法律错误。5、量刑过重。李茂林上诉理由及辩护人的辩护意见：一审判决量刑过重，罚金过高，认定个别细节与事实不符。请求二审改判减轻处罚。1、上诉人仅是打工的，没有犯罪故意。2、不参与砂场经营管理，没有获得大额利益，没有分红，仅领取不固定工资。3、一审对2019年存砂价值认定过高，不合理。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人李祖庆、贾志义及其辩护人提出的上诉人系有证采砂、不是“擅自开采”上诉、辩护理由。经查，上诉人李祖庆在2013年、2014年取得了信阳市水利局颁发的《采矿许可证》，采砂许可量均为1万立方米，2013年三上诉人采砂情况不明，2014年存在超量采砂行为。2015年、2016年期间，上诉人李祖庆虽向信阳市鲶鱼山水库管理局缴纳采砂权出让基金、河道采砂管理费，但根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，未办理采矿许可证，属于无证开采河砂。三上诉人超量开采、未办理采矿许可证，属于无证开采河砂，一审认定并无不当。上诉人李祖庆、贾志义及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李祖庆及其辩护人提出存沙不属于开采，不应列为犯罪的上诉、辩护理由。经查，三上诉人对案发前存量河砂予以转运并对外售卖的行为，系对案发前非法采矿得到的河砂进行处置的后续行为，一审认定并无不当。上诉人李祖庆及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾志义及其辩护人提出的河砂数量及犯罪数额价值认定的上诉、辩护理由。经查，一审判决认定河砂数量是依据商城县正源测绘有限公司出具的汤泉池沿坳组部分地块储砂方量核算图，该证据符合书证的形式要件，且在侦查阶段三上诉人对该证据证明内容认可，现上诉人贾志义及其辩护人又以该测量数据不能作为本案认定河砂数量的证据使用，该上诉及辩护意见与事实不符，且无事实依据。关于涉案存沙价值认定，涉案存沙虽系2017年之前开采，但其价值在2017年前并未实现。2018年、2019年上诉人将存沙售卖他人时，价格是参照市场价格出售，说明存沙的价值根据市场价值规律，受到供求关系的影响，商城县价格认证结论书依据2019年商城县市场销售水洗河砂价格予以认定符合市场经济规律，一审依据该价格认证结论认定涉案存沙价值，有事实和法律依据。上诉人贾志义及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾志义及其辩护人提出的贾志义记录的账本系其个人账目，无法确定其准确性的上诉、辩护理由。经查，该账目虽系贾志义个人记录，但三上诉人对该账目的真实性予以认可，李祖庆、贾志义均认可其利润分配是依据贾志义记录账目进行分配，且该书证内容完整，形式合法，一审对于该账目予以认可，有事实和法律依据。上诉人贾志义及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾志义及其辩护人提出一审法律适用问题的上诉、辩护理由。经查，三上诉人的采砂行为发生在2013年下半年至2016年年底，2017年初至案发之前三上诉人将存量沙进行转运并对外陆续售卖。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行的日期为2016年12月1日，三上诉人的违法行为自2013年持续至案发之前，属司法解释实施后尚未处理的行为，且2003年、2016年新旧司法解释内容之间并无冲突，2016年司法解释对“未取得采矿许可证”的具体情形作了明确，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，故本案应适用于新司法解释。上诉人贾志义及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李茂林及其辩护人提出李茂林不构成犯罪的上诉、辩护理由。经查，2014年、2015年砂场销售河沙经李茂林手收取售砂款数量较大，工人工资名录又无上诉人李茂林名字，一审认定李茂林虽不是砂场合伙人，但其协助上诉人李祖庆、贾志义参与砂场管理，对两上诉人的犯罪行为起主要协助作用，系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，有事实和法律依据。上诉人李茂林及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李祖庆、贾志义、李茂林及其辩护人提出的一审量刑过重、罚金过高的上诉、辩护理由。经查，一审判决充分考量各上诉人犯罪性质、情节及悔罪表现，结合检察院量刑意见书，在法定量刑幅度内依法作出判决，量刑适当。上诉人李祖庆、贾志义、李茂林及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李祖庆、贾志义、李茂林违反矿产资源法的规定，非法开采矿产品价值达2393208.5元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，且属共同犯罪，上诉人李茂林在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  董 全审判员  彭 晨二〇二〇年十二月四日法官助理张中尉书记员熊晓梅