浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0402刑初242号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人曹华，男，1987年9月2日生，汉族，大学本科文化，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2019年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。 辩护人陶韬，浙江中格律师事务所律师。 被告人张旭东，男，1987年9月25日出生，汉族，大学本科文化，住浙江省德清县。因本案于2019年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人王林方，浙江子城律师事务所律师。 辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检一部刑诉[2020]764号起诉书指控被告人曹华、张旭东犯诈骗罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，期间因补充侦查而予延期审理，后于2020年10月29日、12月31日两次公开开庭审理了本案，嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员李娜、陆超慧出庭支持公诉，被告人曹华及其辩护人王惠明、陶韬，被告人张旭东及其辩护人王林方与顾海峰到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人曹华、张旭东经共谋，利用做电商期间积累的客户信息，向不特定客户邮寄99元的“货到付款”快递，致使客户误认系自己购买的快递而付款签收，骗取被害人合计金额460419元。公诉机关认为，被告人曹华、张旭东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人归案后均如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，均可以从轻处罚。为此，提供了被害人陈述、证人证言、曹华农业银行帐户查询明细、搜查扣押物品笔录、提取的电子数据等证据，提请本院依法对被告人予以惩处。 被告人曹华对指控的诈骗金额提出异议，辩称：盲发的快递中有部分客户拆开后系自己想要的物品，并不是造成全部客户误导而签收；而且，盲发的货到付款快递都是可以开箱验货后才付款的，之前其与张旭东在今日头条、抖音做电商时也都是这种货到付款方式。其辩护人的辩护意见是：1、本案并非典型性诈骗。（1）所发快递有退货渠道，有真实可联系的电话和寄件人名称，客观上也有大量退货、退款存在。（2）进货价值低不等于应当低价卖，使用99元的价格也是正常的市场行为，不同于以假充真、货不对版的销售层面典型诈骗情况。（3）本案中被告人没有通过电话、网络、短信等方式向收货方主动传递虚假信息，也没有隐匿商品和寄件人真实情况。（4）两被告人一直从事电商行业，在盲发快递的同时也一样进行正常的网上订单发货，主观上只是希望促成交易，并不是企图以盲发为主要谋利手段。基于以上理由，认为被告人的行为与典型诈骗相比危害性较小，其行为所侵犯的可能更多是正常的经济秩序，故恳请法庭充分考虑罪刑相适应问题。2、指控的部分事实不能完全成立，在案的证据并不充分。因涉多名被害人，只有部分被害人陈述，并不能得出必然的推定结果，应当采信被告人的合理辩解。从被害人询问笔录不难看出，有一半左右被询问人没有明确陈述自己感觉被骗，故辩护人认为，依据刑法的谦抑性原则，本案中能够被评价为诈骗行为的仅为收货人在没有明显过错前提下认为被骗的部分。应将客户本就需要这些99元商品、默认交易达成以及不认为被骗部分予以排除，同时指控金额予以相应减少。3、有以下法定及酌定量刑情节：（1）认罪认罚，被告人曹华当庭承认指控的主要犯罪事实（仅对个别事实情节提出异议），也表示愿意接受处罚；（2）坦白并真诚悔罪；（3）无前科劣迹，系初犯、偶犯；（4）本人及家属愿意退赃。综上，考虑被告人曹华有正当职业、无再犯罪可能，请求法庭对其从轻处罚，并宣告缓刑。 被告人张旭东对指控的犯罪事实有异议，对涉案事实其辩称有以下情况：盲发快递和正常做电商平台推广的发货同时进行；签收成功数量中有部分系快递公司误操作；部分老客户主动打电话购买；有些盲发的客户看到货品后自愿付款；部分客户要求退货的也给予了退货。其辩护人的辩护意见是：1、本案涉及刑、民交叉的问题。（1）张旭东与曹华是经营网店的，只考虑以营利为目的，被告人对客户不购买而选择送货上门（所谓的盲发）不能必然评价为犯罪。辩护人认为被告人向不特定客户邮寄99元货到付款快递的行为系“要约”民事行为，该“要约”如果经客户“承诺”，则完成民事上的买卖行为，而该“要约”如果客户拒绝，则双方不达成交易；公诉机关指控被告人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为系认定事实错误。（2）被告人主观上不具备诈骗故意，不具有非法占有目的。在商品销售活动中，进销差价大并不是诈骗罪的构成要件，本案中，认定被告人具有“非法占有为目的”的证据不足，从现有证据材料分析，被告人的目的无非是拉高销量、以盈利为目的。（3）被告人的行为并没有致使客户产生错误认识，其盲发快递，即使客户存在误签并付款，也是可以通过民事途径进行救济的，在案证据也证实了有退款数额6万余元。2、从行为分析，辩护人认为本案具有强迫交易的部分特征。3、对指控的涉案金额有异议，应考虑被告人张旭东的辩解意见。4、量刑方面请考虑以下情节：（1）本案性质不属恶劣，张旭东犯罪情节较轻；（2）认罪认罚，张旭东认罪态度好，并多次向警方检举类似的盲发网店和嫌疑人；（3）如实供述罪行，且系初犯、偶犯，愿意全额退赃。综上，恳请法庭考虑本案是一个社会转型期的特殊案例，对被告人张旭东依法适用缓刑，以彰显公平公正。 经审理查明： 被告人曹华、张旭东二人合伙，在杭州市余杭区××镇从事电商业务，后从他人处获得“盲发快递”的盈利模式。从2018年11月开始，被告人曹华、张旭东经事前共谋和试操作，利用做电商期间积累的客户信息，将自己实际从网上廉价购买的手串、皮带等商品，向不特定客户邮寄标价99元的货到付款快递，致使客户误认系自己购买商品的快递而付款签收。截止2019年8月9日案发，共骗取被害人支付的金额达296000余元。 案发后，公安机关依法对被告人经营场所进行搜查，从曹华、张旭东处扣押各品牌手机共13部、快递面单1盒、电脑主机8台及手串3盒、营业执照若干，从业务员潘某的办公桌上扣押手机2部（笔录载明：潘某称该2部手机系自己所用）。并从仓库查获大量已打包并贴有收件人信息的货到付款快递，经开箱检验依法扣押内中物品计木制手串824件、石头手串645件、皮带500件、印度神油套60件。本案审理过程中，被告人曹华、张旭东各自向本院帐户退缴148000元。 上述事实，有如下经庭审出示、质证的证据：1.被害人王某、刘某等人的陈述及电话报案记录；2.证人应某、潘某、莫某、徐某的证言，及相关辨认笔录；3.被告人曹华、张旭东的当庭供述，有关张旭东检举的补充讯问笔录及公安情况说明；4.公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片，相关电子数据：从瓶窑圆通公司（浙丰速递）调取的货到付款寄件信息、京东公司调取的涉案货到付款寄件信息光盘，从被告人电脑主机提取到相关签收表、误签退收明细等；6.律师提供的曹华农业银行账户往来明细、退款记录说明；7.被告人的常住人口信息、到案经过、违法犯罪经历查询证明等证据证实，足以认定。 对于控辩双方争议的涉案事实、定性的焦点问题，依据现有证据，本院审查认定如下： 一、关于本案的罪名定性。经查，两被告人事先经预谋，并通过一段时间的“盲发快递”试发以确认此事能牟取利益，形成非法占有的目的；客观行为上被告人随机向不特定的客户发送要求货到付款99元的快递（实际是被告人批发来的廉价商品），误导部分收货人不及辨别而付款，属于虚构事实、隐瞒真相的行为。故本案被告人的行为应定性为诈骗罪。 二、关于犯罪金额的确定。本案中已查明被告人在网购平台推广的正常发货量与盲发快递同时进行的特征，法庭依据排除合理怀疑的证据审查标准，对盲发金额认定如下：1.2019年1-4月试操作阶段，张旭东供述约3000件、其中盲发签收率5%—6%，就低认定盲发签收成功150件。2.在2019年5-8月期间，99元快递总量按调取的电子数据确定为总计11258件，其中放心购、杭州敏悦、腾迅广点通共有发货量8804件，对此曹华、张旭东当庭供述正常发货的签收率为70%多-80%，按有利于被告人计80%为7043件，故本阶段盲发签收量为11258-7043=4215件。3.被告人供述的物品成本（7-8元）及快递运费，每件取中间值定为17元，应予合理扣除，即盲发每件可非法获利82元。4.通过曹华支付宝已作退款处理61806元，从诈骗数额中扣减。综上，认定本案被告人的诈骗金额为4365件*82元-61806元=296124元。 本院认为，被告人曹华、张旭东以非法占有为目的，结伙以虚构事实、隐瞒真相方法，骗取他人款项合计29万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曹华、张旭东归案后均能如实供述犯罪事实，且当庭认罪认罚，依法均予从轻处罚。被告人曹华、张旭东均无前科劣迹，系初犯，案发后均有较好的悔罪表现，积极退缴全部违法所得，可酌情均予从轻处罚并依法适用缓刑。对辩护人所提的合理辩护意见，本院予以采纳。被告人曹华、张旭东回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。据此，本院为保护公私财产所有权，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人曹华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金50000元。 二、被告人张旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金50000元。 （以上被告人的缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳） 三、在案的退赔款，依法发还（经核实后）涉案被害人。扣押的财物，其中各品牌手机共11部、电脑主机8台、快递面单1盒、办公室内手串3盒、木制手串824件、石头手串645件、皮带500件、印度神油套60件均系作案工具，由扣押机关依法予以没收。另有曹华个人的苹果手机1部（号码×××55）、张旭东个人的苹果手机1部（号码150××××8088）、业务员潘某的个人苹果手机、ＯＰＰＯ手机共2部及公司营业执照若干，由扣押机关依法处理，可以发还当事人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  余锦明 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  赵珍燕