河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4689号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，营业场所南阳市工业路57号，统一社会信用代码91411300X1464531X1。负责人：吴文光，公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，河南桐大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱长安，男，1969年12月7日出生，汉族，住址河南省固始县。被上诉人（一审原告）：朱长军，男，1973年9月13日出生，汉族，住址河南省固始县。被上诉人（一审原告）：朱长云，女，1964年2月1日出生，汉族，住址河南省固始县。一审被告：刘建新，男，1977年9月2日出生，汉族，住址河南省淅川县。一审被告：西峡县金马物流有限责任公司，住所地西峡县东环路与世纪大道交叉口东200米，统一社会信用代码91411323397448224M。法定代表人：朱金成，公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人民财保南阳公司）因与被上诉人朱长安、朱长军、朱长云以及一审被告刘建新、西峡县金马物流有限责任公司（以下简称金马物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财保南阳公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。被上诉人朱长安、朱长军、朱长云以及一审被告刘建新、金马物流公司的法定代表人朱金成经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人民财保南阳公司上诉请求:1、依法撤销（2020）豫1525民初6164号民事判决书，改判上诉人赔偿被上诉人损失222270.21元（不服金额35454.04元）；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定部分事实不清，证据不足，认定被上诉人精神抚慰金5万元过高；对涉案电动三轮车按照非机动车对待，没有事实和法律依据。本案交通事故系被害人驾驶三轮电动车转弯，影响直行车辆通行，与正常行驶的原审被告刘建新驾驶的车辆发生碰撞引发，事故双方负同等责任，根据双方的过错程度及以往司法实践，判决精神抚慰金5万元过高，该损失数额不应超过25000元。交通事故发生后，交管部门有责任对事故车辆的性质进行查明和鉴定，法院亦有权对案件事实进行进一步的查明，但在该部分证据缺失的前提下，原审推定事故三轮车为非机动车，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。对于被上诉人超出交强险部分的损失，应当按照50%的比例进行分担。综上所述，原审认定被上诉人精神抚慰金5万元过高；将涉案三轮车按非机动车对待属事实不清，证均不足。为此，要求二审依法审理并支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：误工费没有事实依据，判决不当，死者朱天中为75岁老人，且未提供证据充分证明其存在收入减少，判决死者住院期间的误工费没有法定依据，要求二审依法改判，支持上诉人的请求。被上诉人朱长安、朱长军、朱长云向一审法院起诉请求：1、要求被告共同连带承担原告方损失30万元；2、要求被告刘建新、金马物流公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年8月1日8时27分许，原告的父亲朱天中驾驶三轮电动车，沿沪霍312国道712固始县石佛店乡路段由南向北行驶至余庆村路段时，与由南向北被告刘建新驾驶豫Ｒ×××**重型半挂牵引豫RVS**车发生碰撞，致原告父亲朱天中受伤，朱天中驾驶的三轮电动车受损的交通事故。该起交通事故经交警部门责任认定，被告刘建新与朱天中承担事故同等责任。朱天中受伤后，于2020年8月1日-2020年8月3日在固始县人民医院住院2天，花去医疗费22921.14元。2020年8月3日-2020年8月10日，朱天中又转往中国人民解放军901医院进行抢救治疗7天，花去医疗费55191.43元。以上医疗费合计78112.57元。后朱天中因伤势严重经抢救无效死亡。一审另查明，刘建新所驾驶的肇事车辆由金马物流公司在人民财保南阳公司购买了交强险和商业第三者险，并有不计免赔条款。事故发生时，驾驶证、行车证、营运证均在年检期内，且在保险期限内。朱天中死亡时有三个子女，长女朱长云，身份证号码；长子朱长安，身份证号码；次子朱长军，身份证号码。事故发生后被告刘建新向原告垫付了5.75万元医疗费和丧葬费。一审结合上述事实，依据法律规定，并参照相关标准和原告的诉请，对原告的各项诉讼请求作如下审核认定：1、医疗费78112.57元（凭票）；2、误工费1089元（121元/天×住院9天）；3、护理费1125元（125元/天×住院9天）；4、住院伙食补助费450元（住院9天×50元/天）；5、营养费180元（住院9天×20元/天）；6、丧葬费33634元；7、死亡赔偿金171004.85元（34200.97元/年×5年）；8、精神损害抚慰金，一审酌情认定50000元；9、死者亲属处处理丧葬事宜交通、误工、住宿费用，一审酌定为6300元（300元/天×3人×7天）；10、交通费7645元（救护车转院和回家5030元+租车400元+有效车票2215元）；11、车损：原告提供证据不充分，一审不予支持。以上合计349540.42元。一审法院认为，三原告在其父亲因交通事故死亡后，其作为赔偿权利人，有权要求合法的赔偿义务人依法进行赔偿，一审对原告要求合理合法的部分予以支持。因在该起交通事故中，朱天中与被告刘建新承担同等事故责任、被告刘建新所驾驶的车辆在被告人财保险南阳公司投保由交强险和商业第三者险、有不计免赔条款，所以，对原告的诉讼请求，保险公司首先在交强险保险范围内予以赔偿，并首先赔偿精神抚慰金，超出交强险的部分，一审按事故责任比例分担损失，且不再计算免赔率。被告刘建新已垫付的5.75万元，待保险公司赔偿到位后，从中抵扣。朱天中驾驶的系三轮电动车，未能被鉴定为机动车，被告也未能申请鉴定是否属于机动车，因此，一审按非机动车对待。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司于判决生效后十五日内，在交强险保险限额内赔付原告朱长安、朱长军、朱长云款120000元；在商业第三者险保险限额内赔偿原告朱长安、朱长军、朱长云1377**.25元【（349540.42元-120000元）×60%】.两项合计257724.25元。二、被告刘建新垫付的5.75万元，待被告保险公司赔偿到位扣除诉讼费后，予以退还。三、驳回原告朱长安、朱长军、朱长云其他的诉讼请求。履行方法：将执行款交至固始县人民法院账户。户名：固始县人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司固始县支行蓼北分理处；账号：16×××31。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告刘建新负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。无证据显示受害人在此次交通事故发生前丧失劳动能力，一审根据其住院治疗的天数及相关赔偿标准计算误工费，并无不当。受害人此次交通事故驾驶的三轮电动车既没有被公安交警部门认定为机动车；上诉人亦没有向法院申请对受害人事故发生时驾驶的三轮电动车性质是否属于机动车进行司法鉴定，因此上诉人以受害人驾驶的涉案三轮电动车按照非机动车对待，没有事实和法律依据为由，主张超出交强险部分的损失按照50%的比例进行分担的意见，本院不予采纳。受害人因此次交通事故伤势严重经抢救无效死亡，致使其近亲属遭受巨大精神痛苦，一审结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果，受害人居住地平均生活水平等因素综合考察，结合司法审判实践，酌情确定精神损害抚慰金数额适当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费687元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十二月十六日书记员  刘韫滔