浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5341号 上诉人（原审被告）：慈溪市天桂置业有限公司。住所地：浙江省慈溪市周巷镇天元大道**。 法定代表人：林强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茹凯凯，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵伟，女，1985年1月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：于书凡，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:平安好房（上海）电子商务有限公司。住。住所地：上海市徐汇区凯滨路****/div> 法定代表人：庄晓东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马宁，上海君恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈攀，上海君恩律师事务所律师。 原审被告：上海恒屋置业顾问有限公司。住所地：上海市。住所地：上海市金山工业区亭卫公路**********上海市闵行区合川路3380号C幢505室。 法定代表人：魏国华，该公司执行董事。 上诉人慈溪市天桂置业有限公司（以下简称天桂公司）因与被上诉人赵伟、平安好房（上海）电子商务有限公司（以下简称平安公司）、原审被告上海恒屋置业顾问有限公司（以下简称恒屋公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天桂公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回赵伟的全部诉讼请求，并由赵伟承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定天桂公司应当依照自身承诺对恒屋公司的还款义务承担补充付款责任，无事实依据和法律依据。天桂公司在2019年9月12日和同月25日出具的《承诺书》中承诺会先行垫付，但并非对恒屋公司的还款义务承担补充付款责任。《承诺书》中的表达和一般保证是有明显区别的。此外，天桂公司的承诺是有条件的，一审法院曲解了天桂公司的《整改报告》和《承诺书》，没有考虑垫付的实际含义和天桂公司承诺垫付的先决条件，导致一审判决缺乏事实和法律依据；二、一审法院对于涉案15万元款项的性质认定不清。结合各方当事人的陈述及在案证据可知，上述款项应系赵伟支付给恒屋公司的居间服务费。赵伟通过恒屋公司成功购买涉案房屋，应视为居间服务已经履行完毕，赵伟无权要求恒屋公司返还该款项；三、退一步讲，即使恒屋公司应当承担还款责任，那么应当承担补充付款责任或者承担共同还款责任的也不应当是天桂公司，而应是平安公司。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求依法支持天桂公司的上诉请求。 赵伟辩称，一、恒屋公司以欺诈的方式在天桂公司售楼处以碧桂园天元府销售代表名义销售房屋、出具购房定金收据、虚构车位款16万元及车位与房屋必须捆绑的事实，并在签订和履行商品房买卖合同的过程中，收取赵伟的房屋价外款，应承担返还财产、赔偿损失的责任;二、天桂公司作为开发商允许恒屋公司以开发商名义在其经营场所销售其开发的楼盘、收取客户价外款、配合恒屋公司虚构车位价16万元，无论其是否与恒屋公司共同占有了赵伟受损的合法财产，都负有重大过错；三、天桂公司基于恒屋公司的欺诈收取价外款导致赵伟的财产受损的事实作出了《承诺书》，承诺对恒屋公司的支付义务承担补充付款责任，赵伟接受了该《承诺书》，并依据《承诺书》要求追究恒屋公司、天桂公司法律责任，天桂公司应按照《承诺书》内容承担补充付款责任。 平安公司辩称，平安公司、天桂公司与恒屋公司间系居间合同关系，并非委托代理合同关系。根据合同约定，居间费按照平安公司、恒屋公司成功推介房屋销售量计算，恒屋公司的收款行为系其独立民事行为，与平安公司无关。平安公司未安排任何人员参与本案房屋销售，亦未授权任何一方向赵伟收款，整个销售、收款行为与平安公司无关。恒屋公司与赵伟签订了《委托购房确认单》等文件，双方间成立居间合同关系，涉案15万元款项性质应为居间服务费，而非购房款。 恒屋公司未陈述意见。 赵伟一审诉讼请求：判令天桂公司、平安公司、恒屋公司连带返还赵伟定金15万元，并赔偿赵伟自购房定金付清之日2018年4月23日起至款项付清之日止按照人民银行同类同期贷款基准利率计算的利息；本案诉讼费由天桂公司、平安公司、恒屋公司承担。 一审法院认定事实如下：天桂公司与平安公司签订有《合作合同》一份，该合作合同约定，天桂公司委托平安公司为天元府项目提供咨询管理服务等电子商务服务，并促成天桂公司与平安公司推荐的客户签订《商品房买卖合同》及其附件、附录等相关合同文件，实现天桂公司售出商品房的目的。合作期限为自2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同约定平安公司不得以自己的名义或天桂公司的名义收取客户包括服务费在内的任何费用。如有收取，也须返还。该合同附件中对佣金作出约定：以当月平安公司推介的签约金额占比达成的标准为准。（1）当月平安公司签约金额占比＜5%时，佣金费率为0.8%。（2）5%≤当月平安公司签约金额占比＜10%，佣金费率为0.9%。（3）当月平安公司签约金额占比≥10%，佣金费率为1%。 2018年4月1日，平安公司（甲方）与恒屋公司（乙方）签订《渠道分销合作框架协议》。该协议约定，平安公司授权恒屋公司参与甲方指定楼盘项目（通过甲方APP“好房拓”展示）的销售合作，恒屋公司为平安公司提供销售渠道拓展支持，双方以有偿服务方式进行合作，销售范围为该项目领取预售证公开发售且经平安公司确认的房源。合作期限自2018年4月1日起至2018年12月31日。合同还约定除非平安公司书面许可，恒屋公司不得向购房客户收取任何费用。该协议附件（项目合作确认函）中明确佣金标准为：当平安公司签约金额占比＜5%时，渠道佣金为0.68%；5%≤平安公司签约金额＜10%，渠道佣金为0.76%；10%≤平安公司签约金额，渠道佣金为0.85%。 2018年4月11日和4月23日，赵伟通过pos机分别向恒屋公司支付50000元和100000元，恒屋公司分别出具收据两张，收款事由为“13幢1102室定金”。2018年5月13日，赵伟通过POS机分两次向天桂公司转账汇款554229元和10000元，该日共计向天桂公司支付564229元。后赵伟与天桂公司签订《浙江省商品房买卖合同（预售）》一份，约定：赵伟向天桂公司购买商品房，为月桂府13幢1102，按建筑面积计算商品房价款，单价为8970.53元/平方米，总价款1114229元，签订合同前赵伟已向天桂公司支付定金10000元，该定金于交付首期房款价时抵作商品房价款，赵伟采取商业贷款方式付款，于2018年5月23日前支付首期房款564229元，剩余房款550000元由赵伟申请贷款支付。天桂公司分别于2018年5月14日和2018年7月2日向赵伟开具金额为564229元和550000元的增值税普通发票。 自2018年下半年开始，陆续有购房者向慈溪市××巷镇××，慈溪市住建局、慈溪市公安局反映天桂公司、恒屋公司存在价外收费情况。2018年11月19日，天桂公司向××巷镇××出具《关于“月桂府”业主投诉有中介机构违规收款的回复报告》，载明：一、我司与恒屋公司不存在任何委托关系。我司于2018年1月1日与平安公司签订《合作合同》，委托平安公司为“月桂府”项目销售提供信息咨询及客户推荐服务。双方合同约定，除服务费外不得以任何形式向客户收取任何款项。我司从未委托恒屋公司从事“月桂府”项目的任何代理活动。二、平安公司违反合同约定，私下委托第三方恒屋公司。 2019年2月13日，天桂公司向周巷镇政府出具《整改报告》，就业主投诉违规收取中介费事项回复如下：我司于2018年1月1日与平安公司签订了《合作合同》约定我司委托平安公司提供信息咨询及客户推荐服务，合作期间平安公司为我司推荐并成交275组客户，双方明确约定平安公司不得以任何形式收取任何款项。据调查了解，恒屋公司对倪艳等22组购房户存在价外收费314万元，剩余200多组客户可能存在价外收款违规情况但未有投诉现象，我司在自查自纠中。了解情况后我司联系并督促恒屋公司及平安公司与该批投诉客户当面约谈，经过2018年11月10日、11月12日、11月17日多轮磋商未果，后由我司代为执行全程对接及处理。2018年12月3日下午约谈该批客户至我司，最终达成共识——由我司拟《三方协议》进行签确后进行退款至客户账户，若恒屋无力或拒绝退款则由我司代为垫付。我司立即起草协议，投诉客户、恒屋公司及我司于12月中旬对《三方协议》内容达成一致。2018年12月23日，我司经办人员前往温州与该批签约客户进行《三方协议》签订，签订后恒屋公司无力支付，由我司进行了垫付，现客户对我司处理结果较满意且对整个事件形成谅解。期间，我司做出如下整改：1.与平安公司及其他中介公司终止合作；2.已按要求严肃整顿销售人员在销售过程中违规操作，目前已停止营销负责人公司职务；3.我司承诺剩余200多组客户今后发生违规收费情况我司按该批客户处理方案执行，发现一起解决一起；4.在今后销售过程中合法合规；5.我司在今后销售过程中出现违规现象愿意无条件接受处罚。 恒屋公司刘震寰在周巷镇派出所对其所做的询问笔录中陈述：其系恒屋公司股东之一，2018年4月份开始至2019年过年前给碧桂园做销售，其系这个项目的负责人。碧桂园先找到恒屋公司，因恒屋公司做销售较好，但恒屋公司未入库，不能直接做销售，所以碧桂园让恒屋公司挂靠到平安公司，平安公司是碧桂园的一级代理商。恒屋公司大概派了7、8个销售员负责销售碧桂园的房子，一般的客户选择是非宁波本地客户。因恒屋公司手上有资源，一般去温州找分销商，恒屋公司给分销商带看费，如果客户成交，恒屋公司就给分销商佣金，总共销售大概200多套的房子。碧桂园给平安公司佣金，平安公司给恒屋公司佣金，给恒屋公司的佣金是房价的2%，平安公司期间付了一部分佣金给恒屋公司，还欠几百万元未付。在销售房子的过程中，恒屋公司向客户收了服务费，双方签订了《服务协议》。因为2%的佣金不足以支付整个团队的开销。恒屋公司跟碧桂园谈过，只要保证碧桂园房子的底价，也只要客户愿意，就可以收取服务费。15万元服务费打到恒屋公司账户，付了服务费，签了《服务协议》，就会送一张1万抵10万元的车位券。如果客户不同意，那就不买房子，如果愿意付，就签《服务协议》，送车位券，也跟客户说清楚服务费的情况。后有客户投诉服务费的事情，政府部门也曾介入，当时跟客户达成了和解协议。 天桂公司项目副总朱红雷接受住建局的调查询问过程中陈述：收取信息服务费是在售楼处一单间内，天桂公司人员并不知情，信息服务费与特惠车位没有关联性，因购房户为外来投资人员，考虑到该批客户购买车位的意愿低，为进一步促进车位销售，决定对外地客户发放车位优惠券。恒屋公司副总王谊军在接受住建局调查时陈述：恒屋公司是在2017年11月至12月开始与碧桂园合作，2018年新年后，碧桂园营销经理汪杰找到恒屋公司要求合作，因佣金过低恒屋公司不愿意合作，后经调研，周边项目向温州、上海等外地客户佣金返还在9万元左右，汪杰提出他们车位备案价在16万元/个，实际成本4万元/个，可在销售过程中通过1万元的车位券发放，中间的价格差由恒屋公司以服务费形式收取，实际的车位差价通过抬高主体房价格进行弥补，实际操作过程中，我公司收取的服务费大部分在15万元左右，其中11万元左右支付给了温州、上海的经纪机构。恒屋公司的销售人员在碧桂园项目一年多，多的时候有10余人，碧桂园是知情的，且双方一直有合作关系。服务费的收取是在售楼处的财务进行收取。双方分工明确，本地客户由碧桂园自己的销售接待，外地客户恒屋公司接待。车位优惠券由天桂公司印制，车位券仅针对与恒屋公司签订《服务协议》和合同的外地购房业主。碧桂园的相关人员知道恒屋公司收取服务费。收取服务费是明确告知购房者的，并且签订了协议。 2019年9月5日，天桂公司出具自查整改报告一份，载明：自月桂府价外款事件发生之后，我司开展自查，要求平安公司及恒屋公司退还以车位定金形式收取的价外款，经调查、沟通、谈判，约定由恒屋公司退还22户业主价外款并已最终落实。后续我司将继续配合住建局和慈溪市周巷镇政府做好以下几方面工作：1.对涉及价外款的业主做好解释和疏导工作；2.积极化解业主间因车位价格差异造成矛盾，制定严谨细致的车位销售方案，确保车位销售工作有序稳定的推进；3.在保证质量安全的前提下，科学合理的加快项目工程进度，确保月桂府项目能够顺利交付。 2019年9月12日，天桂公司出具《承诺书》一份，载明：2019年9月11日，在慈溪市××巷镇××楼××室，我司与59位我司开发的“月桂府”项目业主就恒屋公司收取业主价外款（定金）一事，在××巷镇××相关工作人员的见证下，现我司对59位业主承诺如下：在59位业主聘请律师向人民法院提起诉讼（诉讼主体由业主自行决定，诉讼费及律师费由我司承担，业主因自身本次诉讼产生的交通费及住宿费实报实销由我司承担）要求恒屋公司及平安公司退还已收取价外款（或定金）后，若法院的生效判决是退还款项的，且在申请执行后平安公司及恒屋公司没有赔付能力的，未执行到位的款项，我司承诺会先行垫付给59位业主，支付时间为法院发出执行终结裁定后10日内，但最晚不超过自申请执行之日起1年内。二、若公安机关对此次价外款事件立案调查且经过司法程序后法院判决恒屋公司及相关人员构成刑事犯罪的，我司承诺，公安机关在退赃返还给业主时，不足部分由我司在10日内先行垫付59位业生。三、59位业主都能以壹万元价格购买“月桂府”项目的车位（每户房屋业主限购一个）。59位业主需向我司提供因购买“月桂府”项目房屋被恒屋公司收取价外款（或定金）的相关真实凭证，包括业主付款的银行记录凭证（需银行确认或法院认定真实有效，业主必须提供）、经法院认定事实真实存在的法律文书（业主必须提供）、沟通记录（如微信聊天记录等）等。否则，我司不向未全部（是指必须提供部分）提供资料的业主承担上述任何担保责任。本承诺书一式叁份，我司、59位业主、慈溪市××巷镇××各持有一份。 2019年9月25日，天桂公司向慈溪市××巷镇××出具《承诺书》一份，载明：1.自“月桂府”项目向全体业主以挂号信方式告知关于此次价外款事项后60日内，存在相同被恒屋公司收取价外款情形的业主，可享与59位业主同等承诺，但不符合承诺要求的业主除外。2.我司愿意按59户业主承诺书的要求条件执行。 2019年10月8日，天桂公司在慈溪市××巷镇××见证下出具《承诺书》一份，载明：2019年10月4日，我司与月桂府的部分业主就恒屋公司收取业主价外款（定金）一事，在慈溪市××巷镇××工作人员的见证下，现我司对该部分业主承诺如下：一、该部分业主聘请律师向人民法院提起诉讼（诉讼主体及委托的律师由业主自行决定，诉讼费及律师费由我司承担，业主因自身本次诉讼产生的交通费及住宿费实报实销由我司承担）要求恒屋公司及平安公司返还已收取价外款（或定金）后，若法院生效判决是退还款项的，且在申请执行后平安公司及恒屋公司没有赔付能力的，未执行到位的款项，我司承诺会先行垫付给业主，支付时间为法院发出执行终结裁定后10日内，但最晚不超过自申请之日起1年内。二、若公安机关对此次价外款事件立案调查且经过司法程序后法院判决恒屋公司及相关人员构成刑事犯罪的，我司承诺，公安机关在退赃返还业主时，不足部分由我司在10日内先行垫付给该部分业主。三、该部分业主都能以1万元价格购买月桂府项目的车位（每户房屋业主限购一个）。四、该部分业主需向我司提供因购买月桂府项目房屋被恒屋公司收取价外款（或定金）的相关真实凭证方可享受本承诺书承诺的权利，包括业主付款的银行记录凭证（需银行确认或法院认定真实有效，业主必须提供）、经法院认定事实真实存在的法律文书（业主必须提供）、沟通记录（如微信聊天记录）等，否则，我司不向未全部（指必须提供部分）提供资料的业主承担上述任何担保责任。五、该部分业主因起诉恒屋公司而产生的诉讼费，由于诉讼费缴纳时效问题，由业主自行支付给法院，支付完成后再凭缴费通知等法院文书向我司报销，后期如因撤诉，驳回诉讼等原因造成诉讼费退回的，业主需将退回的诉讼费返还我司。该部分业主因起诉恒屋公司而产生的律师费，应以最新《浙江省物价局浙江省司法厅关于指定律师服务收费标准的通知》及附件《浙江省律师服务收费标准》的规定为限，凭委托律师代理合同及发票进行报销。该部分业主因起诉恒屋公司而产生的交通费及食宿费按照我司专员级别员工差旅费标准凭票报销。本条约定的费用报销，我司均在收到完成报销资料后15个工作日内支付。六、我司理解该部分业主因价外款事件而延迟前来办理收楼手续，我司不要求该部分业主承担逾期收房违约金，但其他事项需按商品房买卖合同约定。 一审法院认为，本案的争议焦点为赵伟支付给恒屋公司15万元款项的性质。根据恒屋公司的操作管理，其向购房者收取款项时一般出具定金收据，购房者有理由相信其交纳的是房屋或车位定金。从庭审中平安公司、恒屋公司股东刘震寰在慈溪市公安局周巷中心派出所作笔录时所作陈述以及天桂公司项目副总在住建局所作的陈述来看，天桂公司对转委托知情并同意。但无论是天桂公司与平安公司签订的《合作合同》还是平安公司与恒屋公司签订的《合作框架协议》，均约定了不得向购房者收取任何费用，故恒屋公司以定金名义收款且未交付给天桂公司的行为超越了其委托销售的权限，天桂公司也未对恒屋公司的收款行为进行追认。综上，该院认定案涉15万元款项为恒屋公司以房屋定金形式收取的款项，其未将上述款项交付给天桂公司的行为超越了其委托代理销售的权限，天桂公司也未对恒屋公司的收款行为进行追认，故赵伟有权要求恒屋公司返还该款项并赔偿自收款之日起的利息损失。天桂公司辩称其案涉款项是居间费，不属于《承诺书》承诺返还的范围，与该院认定事实不符，该院不予采信。至于平安公司，因其并未指示恒屋公司进行收款，故赵伟要求其承担还款责任缺乏事实和法律依据，该院对平安公司无须承担还款责任的辩称予以采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十九条、第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、上海恒屋置业顾问有限公司于判决生效之日起三十日内返还赵伟15万元；二、上海恒屋置业顾问有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿赵伟自2018年4月23日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算的利息损失以及自2019年8月20日起至款项付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、慈溪市天桂置业有限公司对上述判决第一项确定的上海恒屋置业顾问有限公司的义务经执行未能清偿部分承担补充付款责任；四、驳回赵伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3520元，减半收取计1760元，由上海恒屋置业顾问有限公司和慈溪市天桂置业有限公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案15万元款项的性质，虽天桂公司诉称其系属服务费，但对此其并未提供充分的证据予以佐证，且在案证据即收据与委托认购确认单中就该款项性质的表述前后不一，而各方当事人亦未就此达成一致意见，故天桂公司之上述诉称缺乏事实依据，本院难以采信。天桂公司主张不予返还本案诉争的15万元款项，依据不足，应不予支持。 至于付款责任的承担方式，因天桂公司曾明确承诺就未执行到位的款项会先行垫付给业主，故一审法院判令该公司依照其自身作出的承诺对恒屋公司的款项返还义务经执行未能清偿的部分承担补充付款责任，依据充分，亦无不当。 综上所述，上诉人天桂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3520元，由上诉人慈溪市天桂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 陆 琼