黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终382号上诉人（一审被告）：国能哈尔滨热电有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区保国大街副**。法定代表人：娇明宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁柏松，男，该公司职工。委托诉讼代理人：秦淑芝，黑龙江友翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吉林省送变电工程有限公司，住所，住所地吉林省长春市二道区自由大路**div>法定代表人：贾宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：关锋，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少华，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区抚顺街**>法定代表人：卢溅平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张旭，男，该公司法律顾问。上诉人国能哈尔滨热电有限公司（原国电哈尔滨热电有限公司，以下简称热电公司）因与被上诉人吉林省送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）、中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司（以下简称能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。热电公司的委托诉讼代理人梁柏松、秦淑芝，送变电公司的委托诉讼代理人关锋、刘少华，能源公司的委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。热电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.撤销一审判决第三项，驳回送变电公司全部诉讼请求；3.诉讼费由送变电公司、能源公司承担。事实与理由：1.热电公司不应当承担连带责任。案涉工程并非热电公司指定能源公司分包给送变电公司的；按照热电公司与能源公司签订的合同约定，热电公司支付20,756.47万元，超出合同约定金额19,480万元，热电公司不存在欠付能源公司工程款；案涉工程款结算应由送变电公司与能源公司根据分包合同进行，不存在热电公司与送变电公司直接结算。2.一审按照鉴定意见认定工程款数额的依据不足，原审鉴定意见中不确定因素不应计入工程款范围。即使按照鉴定意见，判决结果错误计算496,487.19元；一审认定2013年6月15日确定利息起算时间错误，应为整套机组移交试运行时间2014年5月30日。一审认定质保期一年，并支付质保金利息错误。送变电公司辩称，案涉分包工程只能通过工程造价鉴定确定，该工程于2013年6月15日竣工，热电公司不予结算，一审法院采信鉴定意见确定21,577,011元正确。利息起算按照工程竣工时间2013年6月15日符合法律规定。热电公司指定分包证据充分，一审判决热电公司承担连带责任适用法律正确。能源公司辩称，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审认定送变电公司指定分包正确，但其并非分包合同的真正当事人，故判决其给付工程款错误，其与热电公司合同明确约定由业主确定专业厂家施工，虽然其与送变电公司签订分包合同，实质是送变电公司与热电公司进行履行，其负责“形式管理”，而项目施工、结算、付款等实际履行内容均由热电公司与送变电公司进行。合同约定暂定价19,480万元，但其与热电公司进账结算及发票开具21,792万元，热电公司欠其工程款事实存在。其将热电公司支付的16,588,698.31元工程款未扣管理费情况下全额支付送变电公司，其与热电公司未进行竣工结算，送变电公司无权向能源公司主张工程欠款及利息。原审依据鉴定意见不确定部分认定工程造价没有事实与法律依据，且未扣除3%管理费不当。一审判决未向其送达，导致错过上诉期，侵害其诉讼权利，程序违法。送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令能源公司给付工程款8,983,476元，并给付上述欠款利息，自2013年6月15日起至款付清时止；2.判令能源公司、热电公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年，能源公司与热电公司签订《国电哈尔滨平南热电厂2×350MW机组新建工程主体施工A标段施工合同书》（以下简称总包合同），能源公司承包热电公司哈尔滨平南热电厂2×350MW机组新建工程项目。2011年7月18日，热电公司指定能源公司将国电哈尔滨平南热电厂2×350MW机组新建工程A标段场外循环水系统建筑安装工程分包给吉林电力管道工程有限公司（后与送变电公司合并，以下均称送变电公司），能源公司与送变电公司签订《国电哈尔滨平南热电厂2×350MW机组新建工程A标段场外循环水系统建筑安装工程分包合同》（以下简称分包合同）。合同约定开竣工日期为2011年7月18日至2012年12月31日。承包方式包工包料。合同总价款2150万元（最终以业主的竣工结算为准）。合同约定工程竣工后应付款项为总价款的95%。质量保质期为1年。涉案工程于2012年11月20日完工，送变电公司于当日向热电公司提交结算报告;2013年6月15日，涉案工程竣工验收完毕。2018年6月12日，能源公司与送变电公司签订《国电哈尔滨平南热电厂2×350MW机组新建工程A标段场外循环水系统建筑安装工程分包合同补充协议》（以下简称分包合同补充协议），该协议约定合同争议解决方式由原合同中约定的报请哈尔滨仲裁委员会裁决变更为向工程建设地人民法院起诉。工程款的数额确定以与热电公司竣工结算为准，能源公司收取结算金额3%作为管理费。能源公司收到业主支付的原合同工程款并扣除管理费后应及时向送变电公司支付。能源公司已累计向送变电公司支付工程款16,549,572.91元。同时查明，案涉工程造价一审审理期间委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司做出黑利瑾（2019）价司鉴字38号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：国电哈尔滨平南热电厂新建工程主体施工A标段场外循环水系统建筑安装工程工程造价确定部分21,577,011元。不确定部分（一）351,398元。不确定部分（二）257,222.44元。不确定部分（三）：396,496.13元。鉴定意见书对不确定的三个部分给出的理由：按原清单计价部分的人工费调差，依据电力工程造价与定额管理总站文件（定额[2011]39号）计算的金额为351,772元，因该文件规定“本规定颁布实施之日前已经核准开工，但尚未结算的工程或尚未结算完成的工程量，由合同双方根据合同约定，按照本规定的要求，协商调整和确定人工费结算金额”，故鉴定意见将此项列为不确定部分（一）。送变电公司申请的“因延迟开工，导致材料钢筋、水泥上涨超过投标价10%（含本数）以内部分应由承担”，此部分金额为257,957元，此费用应由责任方承担，故鉴定意见将此项目为不确定部分（二）。将水撼砂与回填砂的造价差额列为不确定部分（三）。再查明，2014年12月15日，经黑龙江省工商行政管理局准予黑龙江省火电第三工程公司变更为中国能源建设集团黑龙江省火电第三工程有限公司，2018年3月9日，经国家工商总局核准，中国能源建设集团黑龙江省火电第三工程有限公司变更为能源公司，即本案第一被告。2017年9月29日吉林电力管道工程总公司变更为吉林电力管道工程有限公司，2018年8月17日，吉林电力管道工程有限公司因企业改制与送变电公司合并，其全部债权债务由送变电公司承继。一审法院认为，能源公司与送变电公司签订分包合同、分包合同补充协议是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规效力性、禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。送变电公司依照合同约定完成了案涉工程施工义务，案涉工程经验收合格后已实际交付热电公司实际使用，合同相对方能源公司即应依照合同约定履行给付案涉工程工程款义务。关于送变电公司总造价，经委托司法鉴定，鉴定意见：国电哈尔滨平南热电厂新建工程主体施工A标段场外循环水系统建筑安装工程工程造价确定部分21,577,011元。不确定部分（一）351,398元，不确定部分（二）257,222.44元，不确定部分（三）：396,496.13元。鉴定意见书双方当事人虽提出了异议，鉴定机构均给予合理的答复，一审法院采信该鉴定意见结论。该鉴定确定部分确认为21,577,011元。鉴定书不能确定的部分（一），参照鉴定部分的理由，该部分造价应由双方协商确定，鉴于双方就该部分调差产生的价格不能达成一致，从公平原则出发，确认鉴定书不能确定的部分（一）可支持送变电公司二分之一，即175,699元计入确认鉴定书不能确定的部分（一）应付款项；鉴定书不能确定的部分（二），因案涉工程迟延开工导致的材料上涨增加的费用，该部分应由责任方负担，送变电公司对迟延开工、迟延竣工做出合理解释，是由于发包方没有下达开工通知，导致工期延误，故由此引发的损失应由责任方能源公司负担，确认鉴定书不能确定的部分（二）记载的价款257,222.44元计入应付款范围。鉴定书不能确定的部分（三），该部分原因是施工方式发生变化，且有建设方的认可，故确认鉴定书中不能确定的部分（三）396,496.13元计入应付款范围。扣除能源公司已给付的款项16,549,572.91元及能源公司应扣留的3%管理费，能源公司尚欠送变电公司工程款为5,681,149.99元。欠款的利息自应付款之日起计算，因案涉工程竣工时间是2013年6月15日，按照合同约定保修期开始付款案涉工程价款95%，依据确定的工程总价款22,406,428.57元，能源公司截止2013年6月15日应付送变电公司工程款为21,286,107元，扣除能源公司已支付的16,549,572.91元及能源公司应扣留的3%管理费，2013年6月15日能源公司尚应付送变电公司工程款为4,560,828.99元，该部分欠款利息应自2013年6月16日起算，质量保证金部分1,120,321元利息应自质量保证期满后开始计算，均至该款付清时止，利息标准依照法律规定按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于哈热电公司应否对欠款承担连带给付责任问题。案涉工程热电公司为建设单位，送变电公司为热电公司指定分包单位，就拖欠的案涉工程款哈热电公司尚未给付总包单位能源公司，且案涉工程的工程造价都是由热电公司与送变电公司之间进行。热电公司依法应对拖欠工程款及利息承担连带责任。因案涉工程完工后，双方当事人没有就工程造价达成一致意见，送变电公司一直主张债权，本案不存在超过诉讼时效情形。判决：一、能源公司于一审判决生效3日内给付送变电公司工程款5,681,149.99元；二、能源公司于一审判决生效3日内给付送变电公司工程款5,681,149.99元欠款利息，其中以4,560,828.99元为基数自2013年6月16日起算，质量保证金部分以1,120,321元为基数自2014年6月16日起算，均算至款付清时止，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；三、热电公司对能源公司承担的本金及利息给付承担连带责任；四、驳回送变电公司其他诉讼请求。案件受理费114,929.15元，由能源公司负担80,000元，由送变电公司负担34,929.15元，鉴定费340,000元，由能源公司负担240,000元，由送变电公司负担100,000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，能源公司与热电公司签订的总包合同、能源公司与送变电公司签订分包合同、分包合同补充协议均系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，应认定为有效。根据当事人的诉辩主张及在本院调查中陈述的情况，本案应解决以下焦点问题：一、如何确定工程总造价。一审法院按照黑龙江省利瑾海纳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，确定案涉分包合同的工程价款22,406,428.57元无不当。案涉工程为分包工程，能源公司已付送变电公司16,549,572.91元，扣除能源公司管理费3%，能源公司尚欠送变电公司工程款应为5,184,662.8元（22,406,428.57元×97%-16,549,572.91元)。故一审法院计算欠款数额有误，本院予以纠正。分包的案涉工程竣工之日为2013年6月16日，一审法院以此时间为起算点符合事实与法律规定。送变电公司与能源公司签订的分包合同约定，建筑工程保修期两年，安装工程保修期一年，质量保证金按合同价款的5%计算，质量保证金应为1,120,321.43元（22,406,428.57元×5%）。诉讼中，送变电公司未能证明尚欠工程款系建筑工程所欠、还是安装工程所欠的款项。因此，一审法院认定一年期限不当，质量保证金期限应为两年。2013年6月16日起至实际支付之日止，能源公司应付送变电公司工程款4,064,341.37元（5,184,662.8元-1,120,321.43元）。能源公司逾期支付工程欠款，应当支付工程欠款利息。二、热电公司应否承担付款责任。热电公司一审中称其已分58次转款能源公司197,629,573.52元及转电费、检验费4,335,146元,合计201,946,719.52元，超出总包合同约定价款，至今双方没有结算，热电公司与能源公司之间债权、债务的数额不确定。能源公司称热电公司给能源公司开具发票金额217,920,000元,不存在超付工程款，按目前结算及入账发票，热电公司仍欠1596万元。由于热电公司与能源公司至今未结算完毕，热电公司收取能源公司发票计入其账目的款项已经超过其付款的数额，热电公司现主张已足额支付能源公司总包工程款与事实不符。案涉工程系热电公司指定分包，虽然现有证据不能确定热电公司欠付能源公司工程款项的具体数额，但热电公司作为总包合同的甲方及分包合同的指定分包人，基于其具有主导两份合同及时结算的义务，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,热电公司在欠付能源公司工程款及利息范围内对送变电公司承担责任。此外，本案能源公司虽未上诉，但基于对热电公司的上诉请求的审查，本案的基本事实已发生变化，本院一并调整能源公司给付送变电公司工程款及利息。综上所述，热电公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初687号民事判决第四项；二、变更黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初687号民事判决第一项为：中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司于本判决生效10日内给付吉林省送变电工程有限公司工程款5,184,662.8元;三、变更黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初687号民事判决第二项为：中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司于本判决生效10日内给付吉林省送变电工程有限公司工程款4,064,341.37元的利息（自2013年6月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率计算；自2019年8月20日后至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及质保金1,120,321.43元的利息（自2015年6月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初687号民事判决第三项为：国能哈尔滨热电有限公司在本判决第二项的工程款、第三项的利息范围内对吉林省送变电工程有限公司承担责任;五、驳回吉林省送变电工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费114,929.15元，由中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司负担80,000元，由吉林省送变电工程有限公司负担34,929.15元，鉴定费340,000元，由中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司负担240,000元，由吉林省送变电工程有限公司负担100,000元；二审案件受理费51,568.05元，由国电哈尔滨热电有限公司负担48,092.64元，由吉林省送变电工程有限公司负担3475.41元。本判决为终审判决。审判长  胡乃峰审判员  王晓兵审判员  王洪刚二〇二〇年十二月七日法官助理隋江书记员丁馨