北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1122号上诉人（原审被告）：体娱（北京）文化传媒股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘体元，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：戎朝，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杨阳，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。（到庭）被上诉人（原审原告）：上海映脉文化传播有限公司，住所地上海市青浦区浦仓路**207-K。法定代表人：梁汝波，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：刘万勇，北京市中通策成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王是知，北京市新桥律师事务所律师。（到庭）原审被告：夏鲁明，男，汉族，1993年7月8日出生，住山东省烟台市牟平区。（未到庭）原审被告：陆维沁，男，汉族，1990年11月6日出生，住上海市宝山区。（未到庭）上诉人体娱（北京）文化传媒股份有限公司（以下简称体娱公司）与被上诉人上海映脉文化传播有限公司（以下简称映脉公司），原审被告夏鲁明、陆维沁不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初14964号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年7月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人体娱公司的委托诉讼代理人戎朝、杨阳，被上诉人映脉公司的委托诉讼代理人刘万勇、王是知到庭参加诉讼，原审被告夏鲁明、陆维沁经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人体娱公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回映脉公司所有诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误（一）映脉公司所请求保护的利益自始不存在。一审法院认定映脉公司系唯一有权在2017年中超赛场位置进行图片拍摄的商业图片机构，且其他媒体或者摄影师即使进入赛场拍摄，亦应仅限于其自身使用，不能将其所拍摄的图片转售其他商业图片机构。但是，根据映脉公司出具的仅对其和中超公司具有约束力的《官方图片合作协议》记载，官方图片合作的目的是完整记录中超联赛的发展历程，保存中超联赛的资料，加强中超联赛的推广和宣传，映脉公司提供的是帮助中超公司进行图片采集、编辑、发布推广并提供赛事期间作为官方合作机构的资源维护等服务，并未涉及其他媒体或摄影师的表述，也没有将映脉公司所主张的权利描述为垄断性权利。此外，中超公司授权映脉公司的权利为：1.独家享有“中国足球协会超级联赛股官方图片合作机构”的称号，并可以在商业活动中使用；2.数量不等的摄影证件；3.独家享有区别于其他媒体的官方摄影位置和拍摄区域（包括但不限于赛场底线位置、重大活动的最佳拍摄位置）；4.合作项目下与中超公司相关的联赛、俱乐部、教练组及运动员的拍摄权；5.独家在协议有效期内销售与乙方拍摄的合作项目图片及基于合作项目图片编辑制作的衍生品并获得销售和其他商业化收益的权利，并有权在拍摄的合作项目图片等被第三方侵权使用后以自己的名义即图片版权方名义自行或授权第三方维护其所享有的所有权利及相关知识产权。由上可知，映脉公司并未获得如一审判决中所表述的此类权利。（二）《中超联赛官方合作伙伴、官方供应商招商公告》不能作为本案证据认定并进行推论。上述公告的发布日期为2017年12月20日，本案涉及的2017赛季中超联赛时间为2017年3月3日-2017年11月11日，且涉及的起诉争议行为发生于2017年3月3日-2017年4月1日，该公告无溯及力，且其中明确说明“附件中的赞助权益为基本权益，最终赞助权益以签订的赞助协议为准”，并无任何独家销售或摄制权的表述，即使有相关独家的表述，其本身也是不合法的。摄制作品的著作权属于摄影者本人，摄影者有权对自己享有的著作权的作品进行权利处分，包括授权体娱公司。并无法律规定体育赛事中拍摄的权利归中超公司所有，只要摄影师通过合法途径在赛事中进行拍摄图片，中超公司及映脉公司无权就其对应的著作权进行处分。（三）一审判决依据中超公司与映脉公司的内部保密协议得出体娱公司无权进行拍摄的结论错误。该协议仅能对协议主体双方各自的的权利范围内进行处分，如涉及第三方的权利处分，则需要第三方同意方可。中超赛事所有活动权利均归于足协。在《关于2017年全国足球记者注册、制证办法的通知》及《2017中国平安足球中国足球协会超级联赛媒体手册》中，均无任何关于体娱公司不能进行拍摄的表述，而根据映脉公司提交的中国足协授权书，中超公司未获得中超联赛的管理工作授权，中超公司作为公司法人，非行政机构，也无相应法律授权，映脉公司此举不合理限制其他方的合法权利，不应受到法律保护。（四）一审法院认定体娱公司虚假宣传错误。体娱公司为2012-2016赛季中超联赛的官方图片合作结构，同中国足协及中超公司均有良好的合作，从未在合作中干涉他方行使合法权利，也从未知晓中超公司有权限制他方的权利。在同映脉公司的商务谈判中，体娱公司表明了其为2012-2016赛季中超联赛的官方图片合作机构，映脉公司为2017赛季官方图片合作机构。中超联赛官方渠道、各大网站均报道了这一新闻，媒体及摄影师也均知悉该情况，故不存在我方虚假宣传一说，也不会给映脉公司造成任何误解和损失，映脉公司的诉讼实为打压竞争者。二、体娱公司的运营模式合法，应受法律保护体娱公司的运营主要集中体现在自由摄影师拍摄及代理销售其他非其摄影师的图片作品，两者均为合法的商业运营模式，所拥有的图片内容来源合法，并未从任何第三方处采用侵犯他人著作权的方式取得，体娱公司从未在任何中超的公开、非公开途径获悉其不能进行作品创作及代理销售他人的合法作品。体娱公司也公开申请过足协的拍摄许可，但并未获知被中超公司或映脉公司限定了合法权利。从中超公司2017赛季图片官方合作机构的招标文件和招标过程来看，中超公司也未表明中标方有权限制他方合法权利，而对拍摄的图片销售及禁止他人进行图片商业使用一事中，工作人员对各方也是否定回复，中标公告及2017年度的媒体手册中，也没有映脉公司所描述及一审法院认定的对其他人权利限制的规定。可见中超公司及映脉公司未协议约定独家销售，也未获得第三方同意处分第三方自有权利，也从未以公开、非公开途径告知第三人对于其权利的限制。故在合法的前提下，体娱公司的商业模式应受到法律的保护，即可在中超赛场进行拍摄并有权对自行拍摄或他方拍摄的图片进行商业使用。摄影作品的创作都是即时性和表达性的，映脉公司已经享有了赛场的最佳拍摄位置，其应该在此基础上进行更好地创作，而非打压其他方的创作行为，造成体育赛事图片市场质量下降，商业化、正版化进程进入映脉公司同其他方的对抗期，造成映脉公司的垄断。此外，判断被诉入场拍摄以及在全体育网中展示、提供下载和对外销售中超图片的行为是否正当、合法应当适用著作权法，而不是反不正当竞争法。三、一审法院认定的赔偿无任何依据映脉公司在2017年赛季支付了400万元作为官方图片合作机构，享有了7项权利，但是没有独家销售权利，即使按照权利对价计算，映脉公司换取的每一项特别权利支付的对价也仅为不到60万元，而即使映脉公司具有独家拍摄权，和销售权，体娱公司存在虚假宣传行为，所侵犯的也仅是其权利中的3项，一审法院作出300万元的判赔额缺乏依据。如果如一审法院的所判，则映脉公司通过不存在的权利，在未支付任何对价的情况下，获得了超过其支付2017年赛季赞助费的利益。这种结果对于中国图片市场及竞争秩序会造成恶劣影响。被上诉人映脉公司辩称:一、映脉公司具有可保护的合法权益，一审法院认定事实清楚正确。（一）中国足协有权将2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益通过独家授权中超公司且许可转授权之方式，由中超公司授予映脉公司。根据《国际足联章程》第十一章第78、79条、《中国足球协会章程》第七章第56条的规定，中国足协是其所管辖的各级足球赛事所产生的所有权利的最初所有者，其可根据需要自行行使赛事相关权利，也可以与第三方合作方式或授权第三方行使赛事相关权利，亦可进行转授权。本案中，中国足协向中超公司出具的授权书载明：中国足协是中超联赛所有权利的拥有者，中国足协授权中超公司代理开发中超联赛可能产生的所有权利和资源，且为唯一授权。基于中国足协的授权，中超公司全面负责中超联赛的赛事组织、品牌建设、版权销售、商务运作及市场经营，是中超联赛所有权利和资源的唯一代理开发经营者。映脉公司通过与中超公司签署《2017-2019年中国足球协会超级联赛官方图片合作协议》（以下简称合作协议），支付1800万的高额商业对价且承担了高标准的官方拍摄服务义务，获得了中超公司的授权，取得了2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益。中国足协将中超联赛产生的权利授权中超公司并由中超公司转授权映脉公司，均属于中国足协具体行使其初有权利的合法形式。综上，映脉公司享有的2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益来源合法正当。（二）映脉公司享有的独家官方拍摄权益是市场公平竞争的结果，映脉在中超招标项目中通过与体娱公司等商业图片机构公平竞争，凭借自身优质服务方案和高额的商业对价获得了中超独家官方商业机构拍摄权益。体娱公司和映脉公司同时参加了中超公司组织的招投标竞争性谈判，体娱公司明确知晓其已在该投标项目的商业竞争中落败，知晓映脉公司以高额商业对价取得了2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益，知晓其作为非中超合作伙伴并无中超赛事商业机构拍摄权益（无权进场拍摄中超赛事图片、亦无权派遣他人或者委托他人进场拍摄），知晓其2012-2016年度享有的中超联赛官方图片机构称号已经终止。但是，在此情况下，体娱公司却依然通过自行派遣摄影师团队进场拍摄或者委托他人拍摄的方式，借媒体拍摄资质掠夺中超赛事图片商业资源，其将拍摄的图片实时上传、更新至官网，并在其官网和对外商务函件中虚假宣传自身为中超官方图片社，合法享有中超赛事拍摄权益，通过官网向用户提供中超赛事图片资源的浏览和下载购买服务牟利。体娱公司此举已侵犯了映脉公司所享有的独家官方拍摄权益，其不正当竞争行为的主观恶意非常明显。（三）映脉公司享有2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益的具体内容。1、映脉获取的是协议期限内包括多种客体、行为和内容的一揽子权利。具体包括但不限于以下内容：1、冠名权；2、获取摄影证件；3、获取红黄背心；4、获取赞助商证件；5、获取特定摄影位置和区域；6、图片拍摄、7、图片销售及其他商业化权益。其中既有具有直接经济内容的权利（如冠名权和商业化权益）。又有与经济内容相关而不具有直接经济内容的权利。根据合作协议第四条第1项和第7项约定凡是具有直接经济内容的权利，均属于独家授权。从合作协议第五条（合作费用）、第六条“乙方的义务”（即映脉公司）、第八条“甲方的义务”（即中超公司）可以看出，映脉公司作为商业图片机构以付费方式取得了中超联赛的官方图片机构商业称号和独家官方拍摄权益，该权利具有独家性和排他性。2、映脉公司主张享有中超联赛独家官方拍摄权益的主要依据，除与中超公司签订的合作协议外，还包括《2017-2019年中超联赛官方图片合作机构确认书》、《关于做好2017中国国安中超联赛赛场新闻管理工作的通知》、《关于2017年全国足球记者注册、制证办法的通知》、中国足协对中超公司的授权书、“关于2018年全国足球记者注册、制证办法的通知”、《中超联赛官方合作伙伴、官方供应商招商公告》等多份证据，可形成完整证据链条。（四）映脉公司获得2017-2019赛季中超联赛独家官方拍摄权益，通过中超授权对赛事图片资源商业化开发运营，符合国家加大体育赛事市场开发力度、推动体育赛事相关权利市场化运营、加强体育赛事无形资产开发、提高产品附加值的精神。二、体娱公司使用“中国足球超级联赛官方图片社”、“中超联赛官方图片社”、“中超官方图片社”商业称号等行为构成虚假宣传，一审判决事实认定清楚。三、体娱公司通过自行拍摄（即派遣陆维沁、夏鲁明、车周勇、陈瑞光等员工摄影师进入中超赛场偷拍赛事图片）、委托他人拍摄方式获取赛事图片，且将赛事图片实时上传体娱公司官方图库展示及售卖，其以不正当手段掠取中超赛事图片资源获利的行为违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，对映脉公司构成不正当竞争。四、一审法院判决体娱公司支付300万赔偿数额合法合理。映脉公司和体娱公司均为体育赛事图片行业的知名企业，中超赛事规模以及影响力大，体娱公司侵权持续时间久，社会影响大，其无需支付成本对价即获取大量赛事图片销售获利，侵权所得数额巨大。体娱公司在2017赛季中超联赛期间所实施的不正当竞争行为，直接削弱和减少了映脉公司在中超赛事图片版权市场上的市场份额和资源优势，严重影响了映脉公司本应在中超赛事图片领域的竞争能力和销售获利，体娱公司的不正当竞争行为给映脉公司造成了巨大的声誉和经济损失。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉人体娱公司的全部上诉请求，维持原判。原审被告夏鲁明、陆维沁经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。映脉公司向一审法院起诉请求：1.体娱公司停止派遣摄影师以媒体记者名义拍摄2017年中国足球超级联赛（以下简称2017年中超联赛）赛事图片，并停止在其官网全体育传媒网（网址为www.osports.cn）（以下简称全体育网）上以“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”的名义宣传、展示、提供下载以及对外销售通过上述方式所取得的2017赛季全部中超联赛赛事图片（以下简称中超图片）的不正当竞争行为；2.陆维沁、夏鲁明停止以媒体记者身份为体娱公司拍摄中超图片的不正当竞争行为；3.体娱公司在全体育网、中国足球协会官方网站、腾讯网、搜狐网、新浪网和网易等网站首页显著位置连续一个月刊登声明，为映脉公司消除影响；4.体娱公司、夏鲁明、陆维沁共同赔偿经济损失9889398元及合理费用110602元（包括律师费80000元、公证费30602元）。一审法院经查明认定事实如下：一、映脉公司获得的相关授权中国足球协会于2013年3月5日出具的《授权书》载明：其于2016年1月1日至2025年12月31日期间，授权中超公司独家代理开发中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权，中超联赛冠名权等无形资产。体娱公司认为该《授权书》为复印件，且授权出具时间为2013年，但授权期限从2016年才开始亦不符逻辑，故不认可其真实性。映脉公司与中超公司于2017年2月7日签订的《2017-2019年中国足球协会联赛官方图片合作协议》（以下简称《合作协议》）约定，第三条：协议有效期为2017年2月7日至2019年12月31日止；第四.1条：映脉公司独家享有“中国足球协会超级联赛官方图片合作机构”称号，并可在商业活动中使用该称号；第四.2条和第四.3条：双方就中超公司向映脉公司提供的摄影证件张数、摄影记者背心类型和件数进行了明确约定；第四.5条：映脉公司独家享有区别于其他媒体的官方摄影位置和拍摄区域（包括但不限于赛场底线拍摄位置，开幕式、决赛、颁奖礼等重大场合的最佳拍摄位置）；第四.6条：映脉公司拥有合作项目下与中超公司有关的联赛、俱乐部、教练组及运动员的拍摄权；第五.1条：2017-2019年度映脉公司向中超公司支付合作费用共为1800万元，2017年的合作费用为400万元，2018年合作费用600万元，2019年合作费用800万元；第六.1.2条：双方就映脉公司应当满足的单场比赛镜头设备标准、拍摄机位、图片内容等拍摄基本要求进行明确约定；第八.2条：为保障映脉公司对合作项目所取得的拍摄权益和商业利益，如发现拍摄人员采取挂靠或其他方式名为媒体记者、但实际为其他机构（包括但不限于映脉公司竞争对手视觉中国、Osports全体育等图片内容提供商或机构）提供拍摄服务的，中超公司在接到映脉公司投诉后，应采取措施没收上述人员的媒体拍摄证件，给予现场清理并记入黑名单。2017年2月17日，中超公司出具《2017-2019中超联赛官方图片合作机构确认书》（以下简称《确认书》），对《合作协议》第四.1条、第四.5条约定内容进行确认，并确认映脉公司系双方合作期间唯一有权在赛场位置进行图片拍摄的图片机构。体娱公司认为映脉公司提供的《合作协议》为协议片段的复印件，故不认可真实性；且该协议未显示协议全部内容，无法判断映脉公司所获权利范围以及是否存在限制条件。在《合作协议》真实性和内容无法确认的情形下，基于《合作协议》出具的《确认书》的证明目的亦不能成立。一审庭审中，映脉公司称《合作协议》涉及秘密条款，仅向法院出示该协议的完整版本原件。为证明中超联赛是中国最具商业价值和版权价值的体育赛事，围绕该赛事转播权、图片等商业权益和版权资源的争夺已进入白热化阶段，映脉公司提交中国足球网对中超商业价值的相关新闻报道。体娱公司认为第三方媒体不具备对体育赛事商业价值进行评估的资质和能力，故报道内容的真实性无法确认，且中超联赛赛事的商业价值与本案无关。二、映脉公司主张的体娱公司、夏鲁明、陆维沁不正当竞争行为体娱公司为全体育网的运营商。映脉公司另提交的（2016）京0108民初38877号民事判决（以下简称第38877号判决）提及体娱公司从事体育赛事图片生产、制作、销售之事实；该判决已生效。映脉公司在本案中主张体娱公司实施了如下不正当竞争行为：第一，虚假宣传行为，即体娱公司在全体育网上使用“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”标识和相关表述，以及体娱公司商务人员在对外商务活动中自称体娱公司是中超官方图片社，违反了自1993年施行的反不正当竞争法（以下简称1993年反不正当竞争法）第九条之规定；第二，体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明等员工进入2017年中超赛场拍摄中超图片，并在全体育网中展示、提供下载和销售中超图片的行为，违反了1993年及现行反不正当竞争法第二条之规定。陆维沁、夏鲁明为映脉公司上述第二项被诉不正竞争行为提供帮助，应与体娱公司承担连带责任。（一）关于体娱公司被诉虚假宣传行为为证明体娱公司存在虚假宣传，映脉公司分别于2017年3月5日、3月11日、3月16日、3月24日、4月8日申请公证处进行保全，北京市长安公证处作出如下公证书：1．（2017）京长安内经证字第5939号公证书（以下简称第5939号公证书）显示，全体育网左上角有“中国足球协会官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”标识，体娱公司介绍部分有“体娱公司是一家致力于各类体育赛事、活动、事件等图片的拍摄、编辑处理、传播和推广以及市场销售的体育视觉营销公司。……‘Osports全体育传媒’是公司主营业务营销平台……Osports全体育传媒是中国足球协会、中国足协超级联赛、……等足球领域独家官方图片合作伙伴……”“……2011年1月至今，公司与中国足球协会、……中超公司签订了图片开发合作协议，成为中国足球协会官方唯一图片合作机构……”等表述。2．（2017）京长安内经证字第6609号、第6610号、第7177号、第7571号、第8581号公证书（以下简称第6609号、第6610号、第7177号、第7571号、第8581号公证书）显示，全体育网左上角有“中国足协官方图片社”“中超联赛官方图片社”，点击进入全体育网“中超联赛”栏目后，页面左上角显示“中国足球协会官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”等标识。3．（2017）京长安内经证字第10085号公证书（以下简称第10085号公证书）显示，发件人毛希怡以后缀为@osports.cn的电子邮箱发送的“体育网与Osports全体育传媒合作建议方案”邮件下方标注：“Osports全体育传媒官方唯一图片合作中国足协官方图片社中超联赛官方图片社”等字样；该电子邮件后还注明“全体育传媒——商务开发部毛希怡”。毛希怡于2017年3月29日发送的邮件名为“Osports全体育媒体”的电子邮件则提及“我们的证件也是中超所颁发。Osports全体育传媒自2012年至2016年以来一直是中超官方图片社，完全了解和明白官方头衔所拥有的权益，他们所拥有的排他性权利也只有官方称号的排他性使用权利，但是绝对没有独家垄断赛事图片拍摄权利”。体娱公司对上述公证书的真实性不持异议，但不认可其证明目的。一审法院另查，毛希怡发出的2017年3月29日电子邮件发件时间在映脉公司提起本案诉讼后，且邮件内容提及“对于此次东方IC对Osports全体育传媒的起诉事件，我们这边其实也是乐于见到的……”。（二）关于体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄中超图片且在全体育网上展示、提供下载和对外销售图片的行为针对体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄中超图片的行为，映脉公司提交如下证据：1.中国足球协会职业联赛理事会执行局发布的《关于做好2017中国平安中超联赛赛场新闻管理工作的通知》（以下简称通知）第一（二）3条载明，任何不佩戴证件或使用他人证件的记者将被拒绝进入；第二（一）1条载明，官方摄影背心全场通用，仅供中超公司指定和授权的官方机构媒体人员使用（2017赛季为东方IC）；《媒体权限手册》第六条亦明确了摄影记者须始终穿着背心和佩戴证件，只允许在指定区域内工作。映脉公司称上述通知表明，中国足协和中超公司对中超赛场新闻进行了严格管理，除合法媒体机构有权派遣摄影记者持证进入指定区域外，其他非媒体记者人员均不得进入赛场拍摄赛事照片。2.第7177号公证书记载：中国足球协会官网（网址为www.fa.org.cn）中发布的“关于2017年全国足球记者注册、制证办法的通知”第四条载明，“暂未领取国家新闻出版广电总局记者证的采访人员和采访协助人员，如确因工作需要需申请媒体证件，必须由本单位开具证明”。3.《2017年全国足球记者注册报名表》（以下简称报名表）及记者证照片显示，陆维沁报名表记载内容为：媒体名称“文汇报”，申请证件类型“摄影（上海证）”，并附文汇报证明扫描件；陆维沁记者证照片显示“中超联赛上海赛区陆维沁文汇报”。夏鲁明报名表记载内容为：媒体名称“南方都市报，申请证件类型“摄影”，并附南方都市报社开具的介绍信扫描件；夏鲁明记者证照片显示“夏鲁明南方都市报”。但文汇报社于2017年3月29日出具的《申明》称陆维沁非注册于其名下的记者，非报社员工，亦与报社无任何劳动或聘用关系；南方都市报社于2017年3月24日出具的《证明》称夏鲁明非其报社在职员工或签约摄影记者。4.北京市长安公证处于2017年4月26日制作的（2017）京长安内经证字第12589号公证书（以下简称第12589号公证书）记载，点击毛希怡发送的电子邮件中所附的用户名为“毛*怡”的百度网盘链接地址后进入该网盘；随后选择“光明日报侵权案件”文件夹，下载文件夹中的文件后显示陆维沁、夏鲁明、陈瑞光、车周勇与体娱公司的《劳动合同及知识产权权属协议》（以下简称劳动合同）；其中，陆维沁、夏鲁明的劳动合同期限分别为2015年12月24日至2018年12月23日、2016年6与1日至2019年5月31日，二人均担任体娱公司摄影师工作；知识产权权属约定条款载明，陆维沁、夏鲁明在体娱公司工作期间所有拍摄的作品或音视频均属于体娱公司法人作品且无论如何都属于职务作品，著作权完全归属体娱公司单独所有。该文件夹中另附署名陆维沁、夏鲁明、车周勇、陈瑞光的中超图片和其他体育赛事图片。此外，第7177号公证书另记载搜狐网、人民网中的体育赛事图片署名中有陆维沁、夏鲁明；陆维沁加V认证新浪微博个人信息自称其为全体育传媒图片社驻上海摄影师、驻上海摄影记者，夏鲁明官方网站（网址为xialum.zxart.cn）中的个人简介称其为全体育传媒摄影记者；另在中国记者网（网址为press.gapp.gov.cn）的新闻记者证查询框中分别输入“文汇报社陆维沁”“南方都市报社夏鲁明”，均显示未查询到该结果。映脉公司根据上述公证内容，认为陆维沁、夏鲁明的真实身份是体娱公司的摄影师。体娱公司认可陆维沁、夏鲁明系其公司员工，但不认可第12589号公证书证明目的，认为在本案中与二人没有关系；认可全体育网上发布有陆维沁、夏鲁明、车周勇、陈瑞光拍摄的中超图片。5.陆维沁于2017年3月4日在上海上港vs.长春亚泰赛场、3月10日在上海上港vs.延边富德赛场，夏鲁明于2017年3月5日在上海申花vs.江苏苏宁、3月11日在贵州智诚vs.北京国安赛场拍摄赛事照片的视频及照片，映脉公司称结合第12589号公证书中显示的陆维沁、夏鲁明拍摄图片及图片上传的时间，二人系由体娱公司派遣至2017年中超赛场拍摄并实时向体娱公司提供图片以在全体育网中进行展示。体娱公司不认可该视频和照片的真实性和证明目的。陆维沁、夏鲁明认为其系持证入场的正当拍摄，上述视频和图片不能证明其系未经许可入场拍摄。6.对浏览全体育网中“中超联赛”栏目中图片进行的可信时间戳认证显示，该栏目中展示中超联赛第十二、十三、十四和二十一轮比赛赛场图片。映脉公司称该图片系体娱公司派遣员工入场偷拍。体娱公司对该时间戳认证内容的真实性不持异议，但不认可证明目的。7．CSL中超联赛网站（网址为www.csl-china.com）于2017年12月20日发布的“中超联赛官方合作伙伴、官方供应商招商公告”关于中超联赛官方合作伙伴商务权益中“排他保护权益”的内容为“1.赞助商企业的赞助类别在中超联赛整体合作中受独家保护；2.但中超联赛各参赛俱乐部的商务运营不受限制。”映脉公司认为该公告内容说明体娱公司、夏鲁明、陆维沁均无权派遣他人或无权进入中超赛场进行拍摄中超图片并予以展示、销售。体娱公司、夏鲁明、陆维沁认可上述公告真实性，但认为公告发布时间晚于映脉公司取得授权，故与映脉公司的权利依据无关。对于体娱公司在全体育网上展示、提供下载和对外销售中超图片的行为，映脉公司提交的第5939号、第6609号、第6610号、第7177号公证书，以及北京市方正公证处、北京市长安公证处分别于2017年3月6日、3月24日、4月1日、4月2日制作的（2017）京方正内经证字第3890号公证书（以下简称第3890号公证书）、第8581号公证书、（2017）京长安内经证字第9502号、第9503号公证书（以下简称第9502号、第9503号公证书）显示，全体育网中设置了“中超联赛”专栏，展示2017年中超联赛赛事图集，且照片的上传时间为赛事实时上传或在赛事结束后同日内及时上传。如中超开幕式和3月4日山东鲁能vs.天津泰达、上海上港vs.长春亚泰等，3月5日广州恒大vs.北京国安、上海申花vs.江苏苏宁、河南建业vs.华夏幸福等第一轮比赛赛事现场照片（记载于第3890号、第7571号公证书中）；3月11日贵州恒丰智诚vs.北京国安、重庆力帆vs.华夏幸福、上海申花vs.天津权健，3月12日广州富力vs.长春亚泰、河南建业vs.辽宁开新等第二轮赛事现场照片（记载于第6609号、第6610号、第7177号公证书中）；4月1日延边富德vs.广州富力、4月2日辽宁宏远vs.江苏苏宁等第三轮赛事现场照片（记载于第9502号、第9503号公证书中）。映脉公司称，体娱公司并无进入2017年中超赛场进行拍摄的权限，全体育网中展示的赛事实时照片系体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明等摄影师假借媒体记者身份进入赛场摄影记者区拍摄所得。体娱公司认可上述公证书真实性，但不认可证明目的。映脉公司确认体娱公司在2017年12月31日前已经停止使用“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”标识；因2017年中超联赛赛事于2017年底即已结束，被诉入场拍摄行为亦在2017年12月31日前停止。双方另确认，截至一审第二次庭审（2018年2月2日），体娱公司仍在全体育网中展示、提供下载和销售中超图片。（三）关于全体育网中2017年中超图片的展示、提供下载和销售情况为证明体娱公司通过全体育网提供中超图片获利，映脉公司分别于2017年3月24日、4月8日申请公证处进行保全，北京市长安公证处作出如下公证书：1.第8581号公证书显示，点击全体育网下方的“用户注册”后，可选择“我想从Osports购买所需图片”并注册；使用用户名和密码登录全体育网后，选择“中超联赛”栏目，浏览图片并选择“江苏苏宁队队员赛前加油打气”一图，点击后显示该图片及其事件说明、拍摄时间、提交时间、文件属性、图片类型等信息，选择类型中“中图”并点击下载，出现“是否确定购买”的弹窗，点击确定后可将图片保存到本地电脑；随后以相同步骤下载其他中超图片12张。后将选中的一张图片放入“我的购物车”，点击“下载所选图片”后将图片下载至桌面。映脉公司另提交体娱公司出具的金额共计1500元的发票两张，称结合第8581号公证书下载图片的过程可证明其共为下载的中超图片付费1500元。本案审理过程中，体娱公司认可其在全体育网中持续展示、提供下载和对外销售2017年中超图片的事实。2.第10085号公证书显示，毛希怡于2017年3月29日发送的邮件名为“Osports全体育媒体”的电子邮件提及“目前我们在中超图片的市场占有率在72%（有附件统计数据）”等内容，邮件附“Osports中超四大门户市占率统计”（四大门户网站为新浪、腾讯、网易和搜狐）；随后选择毛希怡于2017年3月20日发送的另一邮件名为“体育网与Osports全体育媒体合作建议方案”的电子邮件并打开，邮件提及“建议你们可以打包购买，可以降低单张图片价格”“目前我们这边根据中超和亚冠比赛的推进情况，认为您可以先购买一个少量的包，如果后续还需要用图，再继续购买。”“图量为200张，单张80元，共计1.6w。零买的价格则是100元一张。”体娱公司认为上述两份公证书系钓鱼取证，不认可其合法性。在法庭询问体娱公司、夏鲁明、陆维沁全体育网上的中超图片展示情况及来源时，体娱公司称每场中超联赛赛事有100-200张图片在全体育网中进行展示、销售，2017年共有240场中超比赛；体娱公司未与可入场拍摄的媒体报社签订相关合作协议，全体育网站中所有中超图片均系来源于个人摄影师，这些摄影师受其他媒体委托拍摄，陆维沁、夏鲁明、车周勇、陈瑞光亦向其提供了部分中超图片。体娱公司同时明确表示中超图片来源与本案无关，故其没有在本案中提供相关证据的义务。陆维沁、夏鲁明称其所拍摄的中超图片提供给了派遣其入场拍摄的媒体报社和体娱公司，但同时称其无法提供其将图片提供给媒体报社的相关证据。映脉公司另称中超图片的销售权利系其独家享有，其他经中超授权入场拍摄的传统媒体报社即便拍摄了也不能销售图片。体娱公司另称有其他媒体在销售中超图片，映脉公司认为，即便有其他媒体销售中超图片，其行为亦构成侵权，体娱公司不能据此免责。（四）映脉公司主张体娱公司具有主观过错的相关事实为证明体娱公司存在主观过错且情节严重，映脉公司提交其于2017年4月26日向北京市长安公证处申请制作的（2017）京长安内经证字第12588号公证书（以下简称第12588号公证书），该公证书记载，在搜狗搜索引擎中输入“全体育传媒声明”进行搜索，点击搜索结果中的“Osports全体育传媒严正声明”，显示体娱公司在映脉公司提起本案诉讼后，分别在人民网、搜狐网、其新浪官方微博以及微信公众号中发布声明，声称其有2017年中超联赛赛事拍摄权，否认以“2017-2019年中超联赛官方图片合作机构”名义进行宣传的行为，与其在全体育网上进行虚假宣传的事实相悖，具有主观过错。体娱公司不认可第12588号公证书证明目的，认为该公证书反而说明体娱公司使用的称号真实。映脉公司另提交记载陈瑞光、车周勇系体娱公司股东的体娱公司企业信息公示报告、第12589号公证书中记载的陈瑞光、车周勇与体娱公司之间的劳动合同、二人在2017年实施中超赛场拍摄行为的照片及视频，以及中超公司出具的关于2017年中超联赛广州赛区收回陈瑞光摄影师证件的情况说明，称体娱公司还派遣陆维沁、夏鲁明之外的其他员工进入中超赛场进行拍摄，存在主观过错且情节严重。映脉公司同时明确表示在本案中不追究陈瑞光、车周勇的侵权行为及法律责任，上述事实仅作为证明体娱公司主观过错情节严重之证据。体娱公司认可陈瑞光、车周勇系其公司股东，也认可二人提供了部分中超图片，但认为该事实与本案无关，且从映脉公司提交的二人在2017年中超赛场拍摄的视频和照片看，二人是办理了摄影记者证件并穿戴摄影背心进行拍摄，是经允许进场的拍摄；不认可中超公司出具的收回摄影证证明的证明目的，认为中超公司并非媒体摄影证件的管理机关，无权就收回摄影师证件的情况进行说明。体娱公司另称陈瑞光和车周勇分别受华视传媒集团有限公司、中国证券报委托入场拍摄，但同时表示因二人与本案无关，故其认为无需提交上述两个单位委派二人入场拍摄的相关手续。此外，映脉公司认为2016年底其与体娱公司共同参加了中超公司组织的“2017-2019年中超联赛官方图片合作机构征集项目”的竞争性谈判，体娱公司竞标失败，故体娱公司于2016年底即知晓其不享有使用中超联赛官方图片社等相关标识的权利，但其仍在2017年中超联赛赛事期间使用该标识，存在明显的主观侵权故意。体娱公司认可其参加了中超公司的投标，但不清楚映脉公司与中超公司之间的合同约定。三、体娱公司、夏鲁明、陆维沁的主要抗辩理由（一）体娱公司的主要抗辩理由1．关于虚假宣传体娱公司认为，其使用的“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”称号真实且源于中超公司的许可，不构成虚假宣传；并为此提交中超公司与北京蓝新视点体育发展有限公司（以下简称蓝新公司）于2012年8月6日签订的《合作协议》（以下简称《合作协议2》），其中的第6.1条约定，蓝新公司拥有“中国足球超级联赛官方图片合作机构和/或官方图片社”称号，且该称号是蓝新公司独自享有的、唯一的；第6.6条约定，蓝新公司有权在与中超联赛等合作项目有关的官方网站、秩序册或宣传册等印刷品中体现体娱公司logo和/或其图片版权说明；第8.1条约定，协议首个合作期限为自签约之日起至2014年12月31日止，协议到期后双方就续约事宜进行磋商，如双方无异议，协议自动顺延至2016年12月31日。体娱公司还提交海淀工商局出具的公司名称变更通知，显示其公司名称于2015年6月5日由蓝新公司变更为体娱（北京）文化传媒有限公司，于2015年12月23日由体娱（北京）文化传媒有限公司变更为现名。体娱公司另称，映脉公司提交的第10085号公证书显示，毛希怡发出的另一封邮件用黑体字明确称“2017年之前Osports全体育传媒是中超的官方图片社，2017-2019年东方IC获得官方称号”，说明体娱公司没有歪曲体娱公司称号，没有进行虚假宣传。映脉公司认可体娱公司提交的合作协议及名称变更通知的真实性，但认为根据《合作协议2》，体娱公司获得使用“中国足球超级联赛官方图片合作机构和/或官方图片社”称号的授权期限已经截止；且双方经中超公司授权使用的全称称号仅差“协会”二字，即便不完全一致，相似度也极高，而“中超联赛”即“中国足球超级联赛”的简称，体娱公司使用该两个称号，足以造成消费者混淆。体娱公司认可其与中超公司的合同已经到期，但称其还在与中超公司协商，故其仍可继续使用合同约定的两个称号。2．关于被诉入场拍摄行为以及在全体育网上展示、提供下载和对外销售中超图片的不正当竞争行为体娱公司认为其未实施该项行为，理由为：第一，体娱公司没有入场拍摄资格。根据映脉公司提交的《通知》，中国足球协会对中超联赛的媒体单位、摄影记者进行管理，必须佩戴证件方可入场，而体娱公司不符合办理入场摄影证件的条件，因此不可能派员工进场拍摄。第二，中超赛场并未禁止其他媒体入场拍摄。根据映脉公司提交的第7177号公证书中的足球记者注册、制证办法通知，足球记者证的注册、制证系由中国足球协会审核并制发，管理或收回，且通知并未禁止媒体记者为其他图片机构供稿，可见不仅官方图片社有拍摄权，其他媒体也有拍摄权且可持证入场拍摄。映脉公司认为，中超赛场允许媒体进入赛场拍摄，但仅限其自身使用，保障的是媒体机构的新闻采访报道权，而非允许媒体人员利用此权利进入赛场为其他商业图片机构提供拍摄以及供稿服务。第三，陆维沁、夏鲁明系持证入场拍摄。陆维沁、夏鲁明虽系体娱公司的员工，但体娱公司不能控制二人在工作时间之外的拍摄行为；根据映脉公司提交的报名表及记者证，二人分别是南方都市报社、文汇报派出的摄影记者，故其到中超赛场拍摄照片的行为与体娱公司无关；而两个报社其后出具的声明与其此前出具的供办理摄影证件所用的证明相矛盾，根据“禁止反言”的原则，不应采信。第四，映脉公司所提交的证据无法证明体娱公司所用图片系偷拍。即便映脉公司提交的第5939号等公证书显示全体育网实时展示或在赛事结束后及时展示了中超图片，但该事实既不能证明系体娱公司派遣摄影师进入2017年中超联赛赛场进行拍摄，也不能证明全体育网上的照片系偷拍取得；陆维沁、夏鲁明等摄影师将其拍摄的图片交由体娱公司展示并不违反相关法律规定。第五，体育赛事图片具有非垄断性质，图片机构和媒体报社、摄影师合作、共享赛事图片是行业惯例。经体娱公司分别于2017年1月9日、2017年8月3日申请，北京市东方公证处、北京市信德公证处分别对相关网站内容进行保全并据此作出的（2017）京东方内民证字第469号公证书（以下简称第469号公证书）、（2017）京信德内民证字第7174号公证书（以下简称第7174号公证书）显示，中超联赛官方网站提及合作机构应在合作期间秉持非垄断原则；懒熊体育网的文章提及有摄影师同时与多个图片社签约；体育大生意网的文章中东方IC高管提及其他图片社也可以拥有中超图片的资源，且东方IC百人万元签约计划也说明映脉公司本身即存在招募其他媒体记者、摄影师的行业惯例行为。映脉公司认可上述公证书的真实性，但认为第三方网站中的文章报道内容缺乏客观性；且映脉公司要求保护的是中超联赛赛事商业图片机构的独家拍摄权，而非要垄断中超图片。3．关于经济损失体娱公司认为其并未给映脉公司造成巨大损失。首先，第7174号公证书记载的文章中，东方IC高管谈及与中超公司的合作费用时表示映脉公司看中的不只是媒体价值，而是中超官方图片社的头衔以及赞助商、俱乐部的合作中的商机，因此体娱公司不可能因使用媒体记者的图片即给映脉公司造成巨大的商业利益损失。其次，映脉公司提交的第8581号公证书可看出体娱公司开放的是购买中图的权限，且映脉公司15张图片的购买数量属于小量购买；第10085号公证书中的邮件附件仅统计了中超某一轮比赛在四大门户网站中的图片数量，不能证明体娱公司占中超图片销售市场70%份额。（二）陆维沁、夏鲁明的主要抗辩理由陆维沁、夏鲁明同意体娱公司上述主要抗辩意见，并强调其作为个人摄影师，与映脉公司不存在竞争关系；且其进入2017年中超赛场拍摄系基于报社申请，且经审核后入场的，并非体娱公司所派遣，不存在偷拍行为，不构成不正当竞争。四、其他为证明被诉不正当竞争行为遭受经济损失，映脉公司提交金额共计400万元、服务名称为版权服务费、销售方为中超联赛、开票日期分别为2017年3月和12月的发票两张，称该两笔款项系其向中超公司支付的2017年的合作费用；体娱公司、夏鲁明、陆维沁认可上述发票真实性，但认为该费用与本案无关，且映脉公司于2017年12月才支付完款项系延迟支付，其取得的权利有瑕疵。映脉公司另提交其与供货方签订的摄影器材采购合同三份及金额共计2220180元的发票凭证，称因中超公司对进入赛场拍摄图片有明确要求，故其为履行合同义务购买相应的专业摄影设备，且从采购合同时间可以看出均是在其与中超公司签订协议之后所签。体娱公司、夏鲁明、陆维沁认为该合同与购买发票与本案无关。映脉公司另提交金额分别为8万元、30602元的律师费和公证费发票用以证明其为本案所付支出。体娱公司、认为律师费发票无委托代理合同等佐证，与本案无关；公证费发票无法证明系因本案支出。以上事实，有映脉公司提交的合作协议、授权书、确认书、网页截图、通知、公证书、证明、介绍信、申明、说明、时间戳证据、记者证图片、视频、照片、采购合同、发票、判决书，体娱公司提交的合作协议、名称变更通知、通知、证明、介绍信、记者证、公证书，陆维沁、夏鲁明提交的通知、介绍信、记者证，以及一审法院的证据交换笔录、庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：结合本案证据及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：第一，体娱公司、夏鲁明、陆维沁与诉争行为的关系；第二，体娱公司是否构成虚假宣传；第三，体娱公司、夏鲁明、陆维沁被诉入场拍摄行为以及在全体育网上展示、提供下载和对外销售的行为是否构成违反1993年及现行反不正当竞争法第二条之行为；第四，在被诉不正当竞争行为成立的前提下，体娱公司、夏鲁明、陆维沁应承担的法律责任。据此，一审法院结合上述案件争议焦点具体分析如下：一、体娱公司、夏鲁明、陆维沁与诉争行为的关系本案中，结合体娱公司系全体育网的运营主体、全体育网中关于体娱公司的介绍以及第38877号判决确认的事实，体娱公司作为商业图片机构，与映脉公司构成直接竞争关系。至于陆维沁、夏鲁明，结合二人在新浪微博等自媒体平台上自称其为全体育传媒摄影师，二人认可其进入2017年中超赛场拍摄中超图片，以及体娱公司认可二人向其提供了部分中超图片且在全体育网中进行展示、提供下载和对外销售的陈述，陆维沁、夏鲁明与被诉入场拍摄行为存在直接关系。根据民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉必须满足有明确的被告之要件，映脉公司有权对体娱公司、夏鲁明、陆维沁就被诉不正当竞争行为提起诉讼，一审法院对陆维沁、夏鲁明关于其非本案适格被告之辩称，不予采纳。二、体娱公司是否构成虚假宣传结合1993年反不正当竞争法第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第八条之规定，经营者构成虚假宣传应满足如下要件：1.以广告或其他方法对商品的质量、生产者进行宣传；2.商品宣传内容应系虚假；3.商品宣传的后果引人误解。人民法院在认定经营者是否实施了引人误解的虚假宣传行为时，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。本案中，映脉公司主张体娱公司在全体育网上使用“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”标识及相关表述，体娱公司商务人员在对外商务活动中自称体娱公司是中超官方图片社构成虚假宣传。对此，一审法院分析如下：第一，关于体娱公司是否对全体育网中的中超图片进行了广告或其他方式的宣传。结合第5939号、第6609号、第6610号、第7177号、第7571号、第8581号公证书记载的全体育网中设置了“中超联赛”图片专栏，并在网页左上角有“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”的明显标识；第5939号公证书记载的体娱公司介绍部分有“全体育传媒是中国足球超级联赛的独家官方图片合作伙伴”“成为中国足球协会官方唯一图片合作机构”等表述；第10085号公证书中毛希怡电子邮件后注明其系体娱公司商务人员，体娱公司未否认毛希怡系其公司商务人员且提交了毛希怡电子邮件作为证据；以及毛希怡电子邮件下方标注的“Osports全体育传媒官方唯一图片合作中国足协官方图片社中超联赛官方图片社”等字样，体娱公司系通过其所运营的全体育网页面、对外商务合作商谈等方式对其所展示、销售的中超图片进行宣传，系以“其他方式”进行的商品宣传。第二，关于体娱公司对全体育网中展示、销售的中超图片所做的宣传是否虚假。结合映脉公司所提交的《合作协议》《授权书》《确认书》，2017-2019年中超联赛期间，映脉公司系此期间唯一有权在赛场位置进行图片拍摄的图片机构，独家享有“中国足球协会超级联赛官方图片合作机构”称号，并可在商业活动中独家使用该称号。据此，除映脉公司之外的其他图片机构不享有使用上述称号或与其同义之称号的权利。体娱公司在全体育网页面和2017年中超联赛赛事期间对外商业合作商谈中使用“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”标识，并使用了“全体育传媒是中国足球超级联赛的独家官方图片合作伙伴”以及“成为中国足球协会官方唯一图片合作机构”等表述。虽其使用的称号及相关表述确与映脉公司获得授权的称号并非完全一致，但根据一般公众的认知，“中超联赛”即“中国足球协会超级联赛”之简称；“中国足球超级联赛”与“中国足球协会超级联赛”，以及“中国足球超级联赛官方图片社”与映脉公司经授权独家使用的“中国足球协会超级联赛官方图片合作机构”之间虽有细微表述差异，但并无实质区别。在体娱公司并未与中超公司就中超图片拍摄进行合作，未取得使用上述称号之独家使用权的情形下，体娱公司在全体育网页面、2017年中超联赛赛事期间的对外商务合作中使用上述称号并自称“是中国足协超级联赛独家官方图片合作伙伴”“成为中国足球协会官方唯一图片合作机构”，从而对其所销售的中超图片进行宣传的内容系虚假。第三，关于体娱公司在全体育网页面、对外商务合作中对其所销售的中超图片所做的虚假宣传是否引人误解。结合体娱公司自述全体育网中展示了2017年中超每场赛事的图片，全体育网中关于体娱公司致力于各类体育赛事图片拍摄、传播推广等业务的介绍，以及体娱公司曾在2012-2016年间与中超公司合作并取得“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”称号的独家使用权等事实，体娱公司使用上述两称号，并自称“是中国足协超级联赛独家官方图片合作伙伴”“成为中国足球协会官方唯一图片合作机构”，足以使在全体育网上浏览、购买中超图片的普通消费者或其他商业合作伙伴发生误解，误认为其才是经中超公司授权，在2017年中超联赛赛事中可合法独家使用上述称号的官方图片机构。综上，体娱公司在全体育网页面上使用“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”标识并自称其系中超独家官方图片合作机构等相关表述，以及其商务人员在2017年中超联赛赛事期间的对外商务活动中宣称体娱公司是中超联赛官方图片社之行为，构成虚假宣传。虽体娱公司提交《合作协议2》，但《合作协议2》已经终止；并且，《合作协议2》恰能反映出体娱公司明知其有权合法使用“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”称号的时间至多截止于2016年12月31日，此后其仍使用类似宣传用语明显没有合法依据，系虚假宣传。三、体娱公司、夏鲁明、陆维沁被诉入场拍摄以及在全体育网中展示、提供下载和对外销售中超图片的行为是否构成违反1993年及现行反不正当竞争法第二条之不正当竞争行为本案中，映脉公司主张体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄图片之行为以及在全体育网上展示、提供下载并销售中超图片的行为属于通过不正当手段获取中超图片资源，销售牟利，恶意竞争抢占中超图片市场的不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法第二条。对此，一审法院具体分析如下：（一）关于法律适用由于映脉公司已确认被诉入场拍摄行为已于2017年12月31日之前停止，故对该项不正当竞争行为应当适用1993年反不正当竞争法进行评判；关于体娱公司在全体育网上展示、提供下载并对外销售中超图片的行为，因其该行为自2017年持续至本案第二次庭审，故应适用现行反不正当竞争法进行评判。因1993年及现行反不正当竞争法第二条的条文文义以及该条款所调整行为基本一致，故一审法院对前述行为进行一并评述。（二）映脉公司是否具有可保护利益本案中，结合映脉公司提交的《合作协议》相关条款，以及中超公司出具的《确认书》，映脉公司系唯一有权在2017年中超赛场位置进行图片拍摄的商业图片机构；且从该授权的独家性可以看出，除独家商业图片机构之外的其他媒体即便进场拍摄，亦应仅限于其自身使用，而不能将其所拍摄的图片转售予其他商业图片机构，否则，该独家授权的目的即落空。另根据映脉公司提交的其向中超公司支付合作费用的发票、在签订《合作协议》后签订的购买机器设备采购合同及发票等证据，映脉公司取得2017年中超联赛赛事独家商业机构拍摄权，系其经过与其他商业机构的竞争，且以支付高额合作费用并提供高品质赛事图片为对价后所获得的；因此，映脉公司由此产生的权益应当受到法律保护。对于体娱公司提出的中国足球协会向中超公司出具的《授权书》为复印件，且授权出具时间为2013年，但授权期限从2016年才开始亦不符逻辑的抗辩意见，一审法院认为，即便映脉公司未能提交《授权书》原件，但结合体娱公司提交的《合作协议2》亦为其与中超公司所签订，并据此主张获得拍摄相关商业图片的权利并可使用“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”称号之情节，加之《合作协议2》的合同期限亦有部分晚于2013年之事实，体娱公司上述辩称缺乏事实依据，不足以推翻映脉公司所取得的授权以及基于该授权获得的合法权益。（三）体娱公司、夏鲁明、陆维沁是否实施了该项被诉反不正当竞争行为根据民事诉讼法第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，当事人对其反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；并结合如下事实：1.中国足球协会发布的通知、公告中对2017年中超联赛入场拍摄证件的要求及相关审核规定；2.文汇报社、南方都市报社出具的否认陆维沁、夏鲁明为其员工的申明、证明；3.中国记者网中无法查询到陆维沁、夏鲁明的新闻记者证信息；4.陆维沁、夏鲁明着摄影背心在2017年中超赛场实施拍摄行为的相关视频和照片；5.陆维沁新浪微博自称其为全体育传媒驻上海摄影师，夏鲁明个人官网亦称其为全体育传媒摄影记者，且全体育网中部分中超图片为二人所提供；6.陆维沁、夏鲁明未能提交其向其他媒体报社提供其所拍摄的中超图片的相关证据；7.陈瑞光、车周勇系体娱公司股东且与体娱公司存在劳动关系，以及全体育网中使用了该二人所拍摄的中超图片；8.中超公司收回陈瑞光摄影证的证明；9.体娱公司关于其无资格派遣摄影师进入2017年中超赛场进行拍摄的陈述；10.体娱公司未提交全体育网中超图片具有合法来源的相关证据；11.陆维沁、夏鲁明、陈瑞光、车周勇与体娱公司的劳动合同约定其在工作期间所拍摄的图片均系法人作品或职务作品。综上，一审法院认为，上述事实相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明体娱公司在其并不具有进场拍摄资质的情况下派陆维沁、夏鲁明等员工进入2017年中超赛场拍摄图片，并于其后将这些图片置于全体育网中展示、提供下载和对外销售。体娱公司、夏鲁明、陆维沁虽否认上述事实，但均未提交相反证据，亦未解释全体育网中中超图片的合法来源，应当承担相应的不利法律后果。体娱公司虽另提出陆维沁、夏鲁明的涉案拍摄行为与体娱公司没有关系，文汇报、南方都市报出具的否定声明不应采信以及其所用图片并非偷拍等辩称，但却无法解释为何派其员工使用其他媒体的记者证入场拍摄中超图片，亦未解释并证明文汇报等媒体有使用中超图片的需求，且实际使用了中超图片。在体娱公司并未表明其与文汇报等媒体存在合作关系并提交相关证据的情况下，其一方面派员工持文汇报等媒体记者证进入体娱公司并无拍摄资质的中超赛场拍摄中超图片，另一方面却在本案诉讼中对文汇报等媒体出具的否定声明直接予以否认，不仅体现出体娱公司存在明显的不正当竞争主观恶意，而且反映其在诉讼中缺乏基本的诉讼诚信，一审法院对此行为作出明确的否定评价。鉴于陆维沁、夏鲁明系体娱公司员工，二人入场拍摄应系职务行为而非个人行为，由此产生的相应法律后果应由体娱公司承担，故一审法院对映脉公司关于陆维沁、夏鲁明应就其被诉入场拍摄行为与体娱公司承担连带责任之主张，不予支持。（四）体娱公司该项被诉不正当竞争行为是否具有合法正当性根据1993年及现行反不正当竞争法第二条，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。即经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获取相应的竞争优势，而不应不当利用他人合法权益或者市场份额来进行商业运作，从而损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序。据此，对体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄赛事图片并在全体育网中展示、提供下载和对外销售的行为是否具有合法正当性，一审法院分析如下：关于合法性，结合体娱公司提交的《合作协议2》已于2016年底到期，映脉公司系唯一有权在2017-2019年中超赛场位置进行图片拍摄的商业图片机构之事实，体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明等摄影师进入2017年中超赛场拍摄中超图片并在全体育网中展示、提供下载和对外销售的行为缺乏合同依据。关于正当性，在体娱公司与映脉公司同为商业图片机构，且为图片市场主要竞争者的情形下，体娱公司未支付相关代价，派遣陆维沁、夏鲁明等员工以其他媒体记者身份进入2017年中超赛场拍摄图片并在其运营的全体育网中实时展示、提供下载和对外销售，以此获取商业利益，违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，具有不正当性。（五）体娱公司的主观过错除了前述论及的体娱公司主观过错外，本案中，体娱公司作为中超公司曾经的合作伙伴，加之与映脉公司共同参与了2017-2019年中超联赛赛事拍摄项目的投标，显然知晓中超图片的商业价值、入场拍摄的商业图片机构具有唯一性，以及映脉公司取得相应独家拍摄权需要支付的较高额对价。在此种情形下，体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明等其他员工假借其他媒体记者的名义入场拍摄，但实际为其提供中超图片，明显存在主观过错。此外，在映脉公司提起本案诉讼后，体娱公司在多个门户网站、其官方微博及微信公众号发布声明，仍称其享有2017年中超联赛赛事拍摄权；并在对外商务合作邮件中称其证件为中超所颁发，且继续以中超联赛官方图片社名义宣传全体育网中的中超图片，亦为其主观过错之体现。（六）体娱公司的不正当竞争行为是否导致了映脉公司合法权益受到损害关于体娱公司的不正当竞争行为是否客观上导致了映脉公司的合法权益受到损害，根据体娱公司自述全体育网上展示2017年中超联赛240场赛事的图片，且每场赛事图片有100-200张；全体育网中的中超图片系实时或在比赛同日及时上传；以及第10085号公证书所记载的，体娱公司商务人员毛希怡称全体育网在中超图片市场占有率达72%，另附四大门户市占率统计表等事实，体娱公司于2017年中超联赛赛事期间向市场大量提供中超图片，已经构成对映脉公司拍摄赛事图片的实质性替代，必然影响映脉公司基于其享有的商业机构独家拍摄权所产生的预期利益，损害映脉公司所应占有的合法图片市场份额，也将导致映脉公司原有用户信任度的相应降低。据此，体娱公司的行为具有主观过错，且具有不正当性，且对映脉公司的合法权益造成了损害，其派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄赛事图片，以及在全体育网上展示、提供下载和对外销售无合法来源的中超图片的行为构成不正当竞争。体娱公司虽辩称2017年中超赛场并未禁止其他媒体入场拍摄，但如上所述，中超赛场允许其他媒体入场并不意味着其允许其他商业图片机构以其他媒体名义入场拍摄并获得赛事图片的不当行为；体娱公司另辩称中超图片具有非垄断性，但映脉公司主张的该项不正当竞争行为并非针对中超图片本身，而系针对体娱公司违法获得图片并后续进行展示、提供下载和销售之行为；至于体娱公司所称图片机构与其他摄影师分享图片是图片行业惯例，其既未提交充分证据证明此种行为已经形成行业内普遍性做法，亦未证明该种做法系合法合理。据此，体娱公司上述抗辩意见缺乏事实依据，一审法院均不予采纳。四、在被诉不正当竞争行为成立的前提下，体娱公司应承担的侵权责任体娱公司应对其不正当竞争行为承担相应的法律责任。鉴于映脉公司认可2017年中超联赛赛事已经停止，故一审法院对其要求体娱公司停止派遣摄影师拍摄2017年中超图片，以及要求陆维沁、夏鲁明停止以媒体记者身份为体娱公司拍摄中超图片的不正当竞争行为的主张，不再判决处理；对映脉公司要求体娱公司停止在全体育网上展示、提供下载和销售中超图片之主张，予以支持。考虑到映脉公司与体娱公司均是具有一定知名度的商业图片机构且为图片市场的主要竞争者，体娱公司所实施的涉案不正当竞争行为，必然对映脉公司造成较为广泛的不良影响，故一审法院对映脉公司主张的消除影响的诉讼请求，予以支持，体娱公司应以适当方式予以说明澄清。关于赔偿数额，双方均未提交充分证据证明因本案不正当竞争行为对映脉公司造成的实际损失或体娱公司的违法获利，一审法院综合考虑如下因素予以酌定赔偿数额：1.映脉公司获得的独家“中国足球协会超级联赛官方图片合作机构”称号所具有的较高商业价值；2.映脉公司为获得在2017-2019年中超联赛使用前述称号和独家商业机构拍摄权支付了较高对价，且2017年已支付400万元合作费用；3.体娱公司侵权主观过错明显且情节严重，对相关行业经营者起到了不良的示范作用；4.体娱公司在全体育网中专门设置了“中超联赛”栏目对中超图片进行展示，并提供下载和对外销售，另自述其中展示了2017年中超联赛240场赛事的中超图片，每场赛事图片多达100-200张，结合图片系实时或及时上传之事实，涉案不正当竞争行为影响范围较为广泛；5.直至本案第二次庭审之日，体娱公司仍在全体育网上展示、提供下载和对外销售中超图片；6.映脉公司所采购的摄影器材设备虽系在其与中超公司签订《合作协议》后所签，但该设备的使用期限和场景并非仅限于2017年中超联赛。另外，随着体育赛事商业价值的不断提高，体育赛事图片拍摄的授权体系正在逐步构建，商业图片机构通过向赛事主办方付费从而获得独家拍摄权利，用户通过向图片机构付费以获得高品质赛事图片的市场秩序也在逐渐形成。体娱公司作为专门从事体育赛事拍摄、推广和销售的商业图片机构以及体育赛事图片市场的主要竞争者，其涉案不正当竞争行为从长远角度看，将破坏上述授权体系和市场秩序，干扰用户形成较为成熟的消费习惯，也将阻碍商业图片机构的健康发展以及体育赛事图片市场有序竞争环境的最终形成。据此，经综合权衡，一审法院依法酌定体娱公司向映脉公司赔偿经济损失300万元。对映脉公司在本案中主张的合理费用，因该部分支出均有相关票据佐证，一审法院予以支持，体娱公司应对此一并予以承担。综上，一审法院依照自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条，自2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决：一、本判决生效之日起，体娱公司停止涉案不正当竞争行为；二、本判决生效之日起十日内，体娱公司在其官网（网址为www.osports.cn）首页显著位置连续七日刊登声明，就涉案不正当竞争行为为映脉公司消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将依映脉公司的申请在相关媒体公布判决主要内容，费用由体娱公司承担）；三、本判决生效之日起十日内，体娱公司赔偿映脉公司经济损失300万元及合理费用110602元；四、驳回映脉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元（映脉公司已预交），由体娱公司负担，于本判决生效后七日内交纳。本院经审理查明：二审审理过程中，体娱公司向本院提交了全体育传媒代理销售协议、与部分中超俱乐部的合作协议，（2018）京信德内经字第00939号公证书等证据，用以证明其使用的赛事图片具有合法来源，摄影师、媒体机构、图片机构合作及共享赛事图片系行业惯例，中超联赛赛事图片的销售不应具有垄断性质。映脉公司向本院提交了（2018）京长安内经字第5054号公证书、2017年中国足球协会超级联赛秩序册、《国际足联章程》等证据，用以证明映脉公司享有独家摄制并销售中超联赛赛事图片的合法权益，体娱公司的行为扰乱了市场秩序，属于不正当竞争行为。映脉公司、体娱公司对对方所提交证据的证明目的不予认可，均坚持己方意见。另查，在一审庭审过程中，体娱公司否认2017年中超联赛赛事图片系其派遣摄影师进入中超赛程拍摄。一审法院合议庭询问其图片来源，体娱公司称，图片系从其他个人摄影师处获得，但认为该事实同本案无关，没有提供相关证据的义务。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为:一、体娱公司的行为是否构成虚假宣传；二、被诉入场拍摄以及在全体育网上展示、提供下载和对外销售相关图片的行为是否违反1993年及现行反不正当竞争法第二条；三、若被诉不正当竞争行为成立成立，一审判决确定的赔偿数额是否恰当。一、体娱公司的行为是否构成虚假宣传体娱公司主张，映脉公司系中超联赛2017赛季官方图片合作机构这一事实众所周知，体娱公司不存在所谓的虚假宣传行为，也不会给映脉公司造成任何误解或损失。由1993年反不正当竞争法第九条及反不正当竞争法司法解释第八条的规定可知，经营者构成虚假宣传应满足如下要件：1.以广告或其他方法对商品的质量、生产者进行宣传；2.商品宣传内容应系虚假；3.商品宣传的后果引人误解。人民法院在认定经营者是否实施了引人误解的虚假宣传行为时，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。首先，由查明事实可知，体娱公司在其所运营的全体育网页面和2017年中超联赛赛事期间对外商业合作商谈中使用了“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”标识及“全体育传媒是中国足球超级联赛的独家官方图片合作伙伴”“成为中国足球协会官方唯一图片合作机构”等表述对其所展示、销售的中超图片进行宣传，其行为属于前述以“其他方法”对商品进行宣传。其次，同样由查明事实可知，体娱公司（曾用名蓝新公司）曾与中超公司签订许可合同，取得了2012-2016年期间“中超联赛官方图片社”“中国足球超级联赛官方图片社”称号独家使用权等权利，但该许可协议至2016年12月31日截止。此后，映脉公司与中超公司建立了合作关系，成为2017-2019赛季期间唯一有权在赛场位置进行图片拍摄的图片机构，独家享有并在商业活动使用“中国足球协会超级联赛官方图片合作机构”称号。上述事实至少表明：1.体娱公司知晓使用“中国足球超级联赛官方图片社”“中超联赛官方图片社”等相关称号需经中超公司授权及支付对价，且该授权有期限。2.在体娱公司所获授权终止后，映脉公司合法取得了相关权利。由此可见，在体娱公司不再与中超公司就中超图片拍摄进行合作，相关称号独家使用权已归属其他合法权利人的情形下，体娱公司前述宣传行为的内容系虚假。第三，结合体娱公司的商务人员在对外商务联络中“我们的证件也是中超所颁发。Osports全体育传媒自2012年至2016年以来一直是中超官方图片社，完全了解和明白官方头衔所拥有的权益……”等表述及中超商业价值相关新闻报道等证据及行业常识可知，上述称号具有较高的广告、宣传和推广的商业价值。体娱公司的虚假宣传行为，足以使相关群体发生误解，误认为体娱公司才是经过中超公司的授权的机构。此种误解在客观上削弱了映脉公司所取得权利的商业价值，于商业利益有损。综上所述，体娱公司关于其行为不会导致混淆，不会使映脉公司的利益受损的主张，本院不予支持。一审法院认定体娱公司相关行为构成虚假宣传，并无不当。二、被诉入场拍摄以及在全体育网中展示、提供下载和对外销售中超图片的行为是否构成违反1993年及现行反不正当竞争法第二条（一）关于一审判决法律适用的问题。体娱公司主张，判断被诉入场拍摄以及在全体育网中展示、提供下载和对外销售中超图片的行为是否正当、合法应当适用著作权法，而不是反不正当竞争法。对此本院认为，映脉公司以不正当竞争纠纷为由向一审法院提起诉讼，其诉讼请求明确且有具体事实和理由，符合相关法律规定。被诉入场拍摄以及在全体育网中展示、提供下载和对外销售中超图片的行为即是其明确主张的不正当竞争行为之一，一审法院据此适用反不正当竞争法对本案进行审理，并无不当之处。（二）关于映脉公司是否具有可保护利益。体娱公司主张，映脉公司所请求保护的利益自始不存在，涉案图片著作权属于摄影者本人，体娱公司不存在不正当竞争行为。对此本院认为，从中国足球协会出具的《授权书》、映脉公司提交的《合作协议》及中超公司出具的《确认书》来看，映脉公司通过参与公开竞标活动并支付1800万元的对价赢得了“2017-2019年中超联赛官方图片合作机构征集项目”的竞争性谈判（2017年的合作费用为400万元），成为唯一有权在2017年中超赛场位置进行图片拍摄的商业图片机构。上述文件中多处对“独家”进行了阐释，如《合作协议》中载明“为保障映脉公司对合作项目所取得的拍摄权益和商业利益，如发现拍摄人员采取挂靠或其他方式名为媒体记者、但实际为其他机构（包括但不限于映脉公司竞争对手视觉中国、Osports全体育等图片内容提供商或机构）提供拍摄服务的，中超公司在接到映脉公司投诉后，应采取措施没收上述人员的媒体拍摄证件，给予现场清理并记入黑名单”。从体育赛事商业运营模式来看，体育赛事图片拍摄、销售等系商业图片机构的重要商业资源，具有较高商业价值，也在一定程度上代表了相应的市场秩序。由此可见，无论是从授权链还是从市场化运营的角度出发，映脉公司通过竞争及支付高额对价获得的独家拍摄权，应理解为具有排他性，即除独家商业图片机构之外的其他媒体即便进场拍摄，亦应仅限于其自身使用，而不能将其所拍摄的图片转售于其他商业图片机构。综上，体娱公司关于映脉公司并无相应可保护利益的主张缺乏依据，本院不予支持。（三）关于体娱公司等是否实施了相关行为、该行为是否合法、正当。体娱公司主张，其网站中2017年中超联赛赛事图片系通过其他方式合法获得，后续商业行为也是正当、合法的。对此本院认为，首先，前述授权链条及相关文件、文汇报社、南方都市报社出具的否认陆维沁、夏鲁明为其员工的申明、证明，中国记者网中关于陆维沁、夏鲁明的新闻记者证信息查询记录，陆维沁、夏鲁明着摄影背心在2017年中超赛场实施拍摄行为的相关视频和照片，陆维沁新浪微博个人认证信息等，已经形成完整的证据链条，证明体娱公司在其并不具有进场拍摄资质的情况下派陆维沁、夏鲁明等员工进入2017年中超赛场拍摄图片，并于其后将这些图片置于全体育网中展示、提供下载和对外销售。体娱公司虽对此不予认可，称涉案图片另有合法来源，但在一审、二审中均未就其主张充分举证证明，也未给出合理解释，且其在整个诉讼过程中的陈述不乏矛盾之处。据此，一审法院认定体娱公司实施了映脉公司所诉行为，并无不当。其次，如第（二）点所述，体娱公司所获授权已到期终止，映脉公司系唯一有权在2017-2019年中超赛场位置进行图片拍摄的商业图片机构，体娱公司在明知上述事实的情况下仍实施前述行为，主观上难谓正当。并且，体娱公司与映脉公司不仅同为商业图片机构，还是图片市场的主要竞争者，在映脉公司通过竞争及支付高额对价获取相应权益的情况下，体娱公司仍实施前述行为且以此获取商业利益，有违公平原则、诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了良好的市场秩序。第三，从第10085号公证书等证据来看，体娱公司于2017年中超联赛赛事期间向市场大量提供中超图片，已经构成对映脉公司拍摄赛事图片的实质性替代，必然影响映脉公司基于其享有的商业机构独家拍摄权所产生的预期利益，损害映脉公司所应占有的合法图片市场份额。此外，关于体娱公司所提出的映脉公司并无排他垄断性权利、中超赛场未禁止其他媒体入场拍摄、摄影师有权对其享有著作权的图片进行后续处分等上诉理由，除在前述（一）至（三）点已阐明的观点外，本院还需指出的是：1.中超赛场允许其他媒体入场进行正当报道并不意味着其允许其他商业图片机构以其他媒体名义入场拍摄并获得赛事图片的不当行为；2.映脉公司所诉不正当竞争行为系针对体娱公司违法获得图片及后续商业化运营获利的整个过程，并非针对中超图片本身；3.体娱公司始终未就其所称如图片机构与摄影师分享图片是行业惯例等主张充分举证，亦未证明该种做法系合法合理。综上，体娱公司派遣陆维沁、夏鲁明进入2017年中超赛场拍摄赛事图片，以及在全体育网上展示、提供下载和对外销售无合法来源的中超图片的行为构成不正当竞争。三、一审判决确定的赔偿数额是否恰当体娱公司主张，一审判决作出300万元的赔偿数额缺乏依据，该数额远高于映脉公司所谓的损失。对此本院认为，因涉案不正当竞争行为给映脉公司造成的实际损失或给体娱公司带来的违法获利均缺乏证据证明，故一审法院在综合考量中超联赛赛事所蕴含的商业价值、映脉公司为获取相关权益所支付的对价、涉案不正当竞争行为的影响范围和持续时间及主观过错、体育赛事图片市场的秩序导向等因素的情况下，酌定的赔偿数额并无不妥之处，本院予以维持。综上，体娱公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31685元，由体娱（北京）文化传媒股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 晖审 判 员  杨绍煜审 判 员  马兴芳二〇二〇年十二月二十四日法官助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊