江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10835号上诉人（原审原告）：胡玉玲，女，1974年10月14日生，汉族，住辽宁省昌图县。被上诉人（原审被告）：泰兴市金诺建筑劳务有限公司，住所地江苏省泰兴市黄桥工业园区兴园路北侧。法定代表人：成康，该公司总经理。委托诉讼代理人：冒凤军，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建构科技发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道上峰集镇工业集中区**。法定代表人：周玉宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏思琪，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：杨小丰，男，1990年11月20日生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人胡玉玲因与被上诉人江苏建构科技发展有限公司（以下简称建构公司）、泰兴市金诺建筑劳务有限公司（以下简称金诺公司）、杨小丰劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初7190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。胡玉玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡玉玲一审的全部诉讼请求。事实与理由：胡玉玲于2019年6月1日在建构公司从事扎钢筋工作，并受该公司安全生产管理。建构公司将构件生产承包给金诺公司,金诺公司与杨小丰签订《装配式建筑构件加工劳务分包合同》，杨小丰陈述称其于2019年5月入职金诺公司总承包的工地从事班组管理工作，其不应支付胡玉玲的工资。建构公司是胡玉玲的用工单位，金诺公司以劳务派遣的形式通过杨小丰安排胡玉玲到建构公司工作，因此金诺公司与建构公司形式上是一种外包关系，实则是通过劳务派遣的方式和胡玉玲建立劳动关系，而胡玉玲在建构公司上班期间从事的工作是临时性、辅助性的性质，也符合劳务派遣的用工性质。本案中，金诺公司应是劳务派遣单位，建构公司应属用工单位，两公司应当承担连带责任。胡玉玲受杨小丰指派到建构公司工作时已知金诺公司的存在，而杨小丰又自称2019年5月入职金诺公司，此情况也符合劳务派遣的性质。综上，请求二审法院支持胡玉玲的上诉请求。金诺公司辩称，建构公司将构件业务发包给了金诺公司，杨小丰又承包了金诺公司的业务，胡玉玲在工作期间受杨小丰的指挥管理，且系由杨小丰招聘，后杨小丰又向胡玉玲出具了结算清单，承认欠胡玉玲的劳务费用，并且承诺由杨小丰予以结清。胡玉玲在一审庭审中也承认其受杨小丰的指挥管理，胡玉玲与金诺公司没有任何劳动关系。综上，请求二审法院驳回胡玉玲的上诉请求。建构公司答辩意见同金诺公司。杨小丰经本院传票传唤无正当理由未到庭。胡玉玲向一审法院起诉请求：判令建构公司、金诺公司支付拖欠的工资15020元并承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：建构公司因2019年下半年订单多，生产量大，人员少，便与金诺公司签订了《PC构件生产劳务合同》1份，约定：建构公司（甲方）将PC构件生产交由金诺公司（乙方）承包，合作期限自2019年5月至同年12月31日止，合作磨合期为3个月，磨合期内乙方因生产进度、质量、管理不符合甲方要求的，合同即时终止。最终结算以实际构件生产体积为准，包干承包价格：叠合板450元/立方、楼梯450元/立方、樯板、飘窗550元/立方…。结算付款：本月结算款=（当月合格入库量*合同包干价+签证及零工金额）－罚款及违约金－各类代发代垫金额…。2019年5月10日，金诺公司（甲方）又与杨小丰（乙方）签订了《装配式建筑构件加工劳务分包合同》1份，载明：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律、行政法规，选定乙方为本单位的劳务承揽方，双方就本工程委托合作事项协商一致，签订本劳务分包合同，以资共同遵守。一、作业内容：生产构件相关的所有拼模拆模、安装、安放预埋件…；二、计价方式：叠合板380元/立方、楼梯380元/立方、樯板、飘窗440元/立方…；三、合同时间：2019年5月10日至2020年1月1日…；五、款项支付：压一个月，从第二个月25日至30日开始支付第一个月结算款的50%，第三个月25-30日结算至80%，春节放假前结算至上月所有完成入库构建款的95%，留5%作为质量保证金，项目验收合格后一次性支付给乙方；六、合同价款的确定：结算时以实际制作作业工作量（PC构件方量×构件单价）…；八、乙方对其作业人员必须认真审查，增减作业人员由乙方按工作量自行调整…，乙方的员工日常就医及其相关保险费用缴纳等由乙方负责，乙方自行购买各类耗材及工具…。同年6月1日，胡玉玲经杨小丰招用进入PC构件生产车间从事生产工作，双方口头约定每作业1天支付劳务费180元。胡玉玲的作业由杨小丰安排，杨小丰负责胡玉玲每天的考勤，且根据出勤天数计发劳务报酬。同年9月26日，杨小丰出具了《工人工资结算单》1份，载明：胡玉玲，自2019年6月1日始至2019年9月26日止，总工时为109天，（工价为180元/天），总加班时长为16小时，总工资为20020元，应扣除5000元，总结余金额为15020元。胡玉玲于9月26日提出离职，该劳务费于2019年10月15日前结清，若过期未支付，可双倍索要。事后，因杨小丰未按约定支付，胡玉玲多次索要无果后，于2020年6月16日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知后，胡玉玲于法定期限内向本院提起诉讼。另查明：建构公司提供了与金诺公司2019年6月、7月、8月、9月的结算审核汇总表反映，金诺公司将每月的工程量报给建构公司，建构公司根据工程量结算并按合同约定支付结算款。金诺公司提供的生效的如皋市人民法院（2020）苏0682民初3733号民事判决书已认定2019年5月至9月期间，金诺公司与杨小丰劳务合同往来中，金诺公司已多付结算款133127元，并依据相关法律规定判决杨小丰返还给金诺公司133127元。审理中，杨小丰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。一审法院认为：根据当事人各方的诉辩意见，本案主要争议是胡玉玲与建构公司、金诺公司之间法律关系的性质。胡玉玲主张系劳动关系，并据此提出支付工资的诉讼请求，而金诺公司及建构公司认为双方之间不存在劳动关系，胡玉玲的诉请缺乏依据。故一审法院依据胡玉玲的主张，主要审查胡玉玲、金诺公司及建构公司双方之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据建构公司、金诺公司签订的《PC构件生产劳务合同》、金诺公司与杨小丰签订的《装配式建筑构件加工劳务分包合同》，结合建构公司与金诺公司的结算表、杨小丰出具的《工人工资结算单》等证据可证实，首先，建构公司是按工程量与金诺公司结算支付工程款，金诺公司也是按工程量与杨小丰结算支付工程款，而非按工时结算支付工资；其次，建构公司、金诺公司不对胡玉玲进行工作管理、安排，胡玉玲受杨小丰招用且施工中接受杨小丰的指挥管理，杨小丰对胡玉玲进行日常考勤，并根据考勤情况发放劳务报酬。故胡玉玲与建构公司、金诺公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结过程，缺乏建立劳动关系的合意。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。据此，无证据证实胡玉玲接受建构公司、金诺公司的指挥管理，从事建构公司、金诺公司安排的有报酬的劳动，胡玉玲对建构公司、金诺公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，胡玉玲主张其与建构公司、金诺公司之间存在劳动关系的理由不能成立，一审法院不予采信。胡玉玲要求建构公司、金诺公司依据劳动法律法规的规定支付该期间工资的请求，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。杨小丰经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回胡玉玲的诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审中，当事人各方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，胡玉玲与金诺公司及建构公司之间是否构成劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡玉玲主张金诺公司以劳务派遣的形式通过杨小丰安排其到建构公司工作从而与金诺公司及建构公司构成劳动关系，胡玉玲对此应承担举证责任。经查，建构公司将构件生产交由金诺公司承包，金诺公司又将相关构件生产承包给杨小丰，建构公司与金诺公司及金诺公司与杨小丰均是按工程量结算支付工程款，而胡玉玲由杨小丰招用及安排工作，亦由杨小丰对其进行考勤管理及发放报酬。胡玉玲未提交证据证实其与金诺公司及建构公司具有建立劳动关系的合意并由金诺公司及建构公司对其进行工作管理，发放报酬等，亦未提交证据证实建构公司与金诺公司间系劳务派遣关系，故胡玉玲的上诉主张无事实依据，本院不予采信。综上，一审认定胡玉玲与建构公司、金诺公司不存在劳动关系并判决驳回胡玉玲的请求，并无不当。综上，胡玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二○二○年十二月二十八日法官助理陈霂南书记员王宇白