北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7638号上诉人（原审原告）：王京，男，汉族，1979年1月24日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王亚宽，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丹丹，女，汉族，1985年5月18日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住浙江省磐安县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵齐朝，国家知识产权局审查员。原审第三人：东莞奥华电子有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：张伟峰，总经理。委托诉讼代理人：蒋芳霞，广东普发律师事务所律师。上诉人王京因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9238号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人王京的委托诉讼代理人王亚宽、周丹丹，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人赵齐朝，原审第三人东莞奥华电子有限公司（简称奥华公司）的委托诉讼代理人蒋芳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：奥华公司。2．注册号：13759133。3．申请日期：2013年12月18日。4．专用期限至2025年2月20日。5．标志：6．核定使用服务：第9类（类似群0907-0908；0912-0913；0920）网络通讯设备；变压器；电开关；交换机；报警器；UPS不间断电源；摄像机；录像机；遥控装置；电源材料（电线、电缆）。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2015年11月30日至2018年11月29日期间（简称指定期间）的使用情况，奥华公司提交了下列主要证据：1．销售合同、银行汇款凭证、发货单；2．采购订单、发票、银行汇款凭证、发货单；3．产品照片、外包装照片；4．产品使用说明书；5．产品质量测试报告、资质证明材料、专利证书等；6．奥华公司官网截图。三、其他事实王京以连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局申请撤销诉争商标，商标局决定诉争商标不予撤销。王京不服，向国家知识产权局提出复审申请。2020年5月13日，国家知识产权局作出的[2020]第115265号《关于第13759133号“NIGHTOWL及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定：奥华公司提交的证据1-4可以证明其于指定期间在“枪机（网络枪型摄像机）、录像机、网线、UPS电源”商品上使用了诉争商标，前述商品与诉争商标核定使用的“变压器、电开关、UPS不间断电源、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”商品属于相同或类似商品，故诉争商标在上述商品上未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款所指的连续三年停止使用的情形。奥华公司提交的在案证据无法体现诉争商标在其余商品上进行了使用。国家知识产权局决定：诉争商标在“变压器、电开关、UPS不间断电源、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”商品上予以维持，在“网络通讯设备、交换机、报警器、遥控装置”商品上应予撤销。王京不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，王京提交了奥华公司名下的多枚商标信息以及多份法院判决书，证明奥华公司持有多枚“NIGHTOWL”商标，其提交的商标使用证据不能唯一指向诉争商标。原审法院另查明，国家知识产权局作出关于诉争商标的无效宣告裁定，裁定诉争商标在“摄象机、录像机、遥控装置、电源材料（电线、电缆）”商品上宣告无效，在其余商品上予以维持，该裁定正在诉讼中。北京知识产权法院认为，综合奥华公司提交的证据，证据中显示的商标与诉争商标相同或基本相同，证据中显示的产品名称网线、UPS电源、枪机（网络枪型摄像机）、录像机商品与诉争商标核定使用的“变压器、电开关、UPS不间断电源、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”商品属于相同、类似商品或关联商品。结合在案证据，可以证明诉争商标于指定期间在核定使用的“变压器、电开关、UPS不间断电源、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，未构成2013年商标法第四十九条第二款所指的连续三年停止使用的情形。但诉争商标在“网络通讯设备、交换机、报警器、遥控装置”商品上构成2013年商标法第四十九条第二款所指的连续三年停止使用的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回王京的诉讼请求。王京不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1．原审法院及被诉决定认定奥华公司提交的证据1-4不足以证明诉争商标的使用行为。奥华公司在第9类商品上持有多枚“NIGHTOWL”商标，不能唯一指向诉争商标；部分证据属于自制证据。奥华公司提交的在案证据未形成完整的证据链，不足以证明在“变压器”等商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。2．诉争商标在无效宣告案件中已认定奥华公司存在恶意抢注诉争商标的行为。诉争商标在全部商品上应予撤销。国家知识产权局、奥华公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，奥华公司在行政阶段提交的证据中，证据1购销合同、送货单中所列网线、UPS电源、枪机、录像机等商品标注“品牌：NIGHTOWL”，UPS电源数量30台，单价300元；证据2采购单、送货单中所列摄像机等商品标注“品牌：NIGHTOWL”；证据3中证据名称为“第13744218号商标的产品、外包装照片”，后附照片中显示网络枪型摄像机、半球摄像机商品上标有图形，UPS不间断电源商品包装上标有诉争商标；证据4网络枪型摄像机、UPS不间断电源产品使用说明所配商品图片与证据3照片显示基本相同。二审庭审中，奥华公司称为了合同制作方便，未体现诉争商标图形，相关商品标有商品型号，以型号来确定实际指向的注册商标；证据3的证据名称属于笔误；证据3UPS不间断电源商品包装照片上体现了完整使用诉争商标的情况；奥华公司名下与诉争商标相似的商标共有6枚，除了诉争商标，还有第14276111、13759134、12992386、13744218、14276112号商标，都注册在第9类商品上。另查，王京在原审诉讼中提交的证据中，包括奥华公司在第9类“网络摄像机、录像机、摄像机”等商品上注册的第38342348、13744218号商标、第38336185、13759134号“NIGHTOWL”商标等，其中，第13759134、13744218商标均申请于2013年12月18日，于2015年2月21日经核准公告，目前均为有效注册商标。上述事实，有奥华公司在行政阶段提交的证据、王京在原审诉讼期间提交的商标信息、当事人陈述等在案佐证。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案审查诉争商标于2015年11月30日至2018年11月29日期间的使用情况，故实体问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），程序问题应适用《中华人民共和国商标法》。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。本案中，结合奥华公司提交的在案证据以及二审诉讼中查明的事实，本院作以下认定：第一，相关产品及产品外包装照片、产品使用说明均属于自制证据，且未体现形成时间，无法证明相关产品及使用说明形成于指定期间。第二，销售合同、采购单所列商品等信息虽能与发票、送货单中信息相对应，但仅标注品牌为“NIGHTOWL”。考虑到奥华公司注册有多枚含“NIGHTOWL”文字的商标，第13759134号“NIGHTOWL”商标于指定期间之前已核准公告，故前述证据中所标注的品牌“NIGHTOWL”无法唯一指向诉争商标。另外，奥华公司还持有图形的其他商标，故相关产品及包装照片、产品使用说明中体现对该图形的使用亦无法唯一指向诉争商标。第三，奥华公司表示能完整体现诉争商标使用的证据为其提交的证据3中UPS不间断电源产品包装照片，但该照片较为模糊，无法准确显示相关产品型号。即使这些照片中所对应的产品与购销合同中的产品型号一致，奥华公司于指定期间销售的UPS电源仅30台左右，不足以证明诉争商标于指定期间在此类商品上获得了真实、有效的商业使用。并且，诉争商标核定使用的商品还包括“变压器、电开关”等其他商品，奥华公司提交的证据无法证明诉争商标使用在“变压器、电开关、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”等商品上，足以产生区分商品来源的作用。综合以上情形，奥华公司提交的在案证据无法证明其于指定期间在“变压器、电开关、UPS不间断电源、摄像机、录像机、电源材料（电线、电缆）”商品上存在使用诉争商标的真实意图，不足以证明对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。王京的相关上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。另，诉争商标处于无效宣告程序中，不影响本案审理。考虑到王京在原审诉讼期间补充提交了部分证据，本院处理结论是在考虑该部分事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由王京负担。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9238号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第115265号《关于第13759133号“NIGHTOWL及图”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局就王京针对第13759133号“NIGHTOWL及图”商标提出的撤销复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由王京负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 靳学军审 判 员 陶 钧审 判 员 曹丽萍二〇二〇年十二月二十九日法官助理 杨柳青书 记 员 宋子雯