河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8675号上诉人（原审原告）：隆华科技集团（洛阳）股份有限公司。住所地：河南省洛阳空港产业集聚区。法定代表人：李占明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雅鑫，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳建材建筑设计研究院有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区滨河路**。法定代表人：赵迎朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛华民，该设计院副院长。委托诉讼代理人：李少军，河南智明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古浦达拉沥青材料技术有限公司。。住所地：内蒙古自治区赤峰市敖汉旗四家子镇四家子村法定代表人：杨琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国华，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人隆华科技集团（洛阳）股份有限公司（以下简称隆华公司）因与被上诉人洛阳建材建筑设计研究院有限公司（以下简称洛阳建材设计院）、内蒙古浦达拉沥青材料技术有限公司（以下简称浦达拉公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆华公司上诉请求：一、依法撤销孟津县人民法院（2020）豫0322民初1473号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当，判决缺乏公正，理由如下：1、本案涉及的两份合同，上诉人不存在违约的事实，上诉人根据两份三方合同约定按时按约开具相应保函，但被上诉人迟迟不予付款，致使货物无法完成交提货。关于交提货的问题，二被上诉人于2016年12月25日发函告知上诉人“暂缓设备交货，等复工后根据工程进度进行设备交货进场和调试工作”，该函件有二被上诉人双方的盖章，通过邮件向上诉人发送一份由浦达拉公司盖章的《内蒙古浦达拉沥青材料技术有限公司文件内浦函字【2017】10号》，函件中说明“建设单位与总包单位将在2017年10月份逐一确认各合同设备单位进场时间，请各单位理解与配合”，后上诉人再未收到过被上诉人通知交提货的函件，发货时间不确定，致使货物长期积压在上诉人仓库，上述函件均表明被上诉人存在违约事实。2、对于一审中上诉人起诉的两份合同，被上诉人均存在率先违反合同约定的违约事实：①根据两份合同第九条：付款方式及进度的要求，双方义务的履行顺序应为先款后货，被上诉人迟迟不予付款的行为致使合同所涉货物积压在上诉人仓库长达三年，给上诉人造成了重大的经济损失；②同时也请二审合议庭注意，根据三方于2016年7月8日签订的合同，合同附件二中约定交货期为预付款到账后75天，预付款于2016年8月10日支付至上诉人处，上诉人于2016年10月18日已发函《工作联系函》（第二组证据已提供）告知被上诉人已具备发货条件（该日期在合同附件二中约定的交提货时间75天内），请被上诉人及时付提货款，但被上诉人并未按期支付，同时合同第九条也相应约定了先款后货，被上诉人未支付提货款存在率先违约问题，违约时间长达六个月。故根据合同及相关的事实，被上诉人存在率先违约问题。3、根据两份合同第十一条约定：“如违约方逾期超过30天，对方有权解除合同，违约方应支付对方的所有损失，并向对方支付合同总金额的2倍罚金作为损失赔偿”，因被上诉人存在违约行为且超过30天，故上诉人有解除合同的权利，法院应当予以支持。另请二审合议庭注意，一审法院在判决中参照民法总则第一百五十二条的规定“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”，由此来判定上诉人的解除合同权利已经消灭，属于适用法律错误，合同中已明确约定解除合同的前提条件，上诉人解除合同完全符合合同约定及法律规定，故法院应当予以支持。4、根据上诉人在一审审理过程中提交的第五组证据即上诉人于2018年8月6日起诉被上诉人的诉状、浦达拉公司提交的反诉状以及浦拉达公司寄送的解除合同通知函可以看出，被上诉人已无诚意也无能力继续履行合同，两份合同签订的目的已然不能实现。为了维护上诉人的合法权益，请贵院对本案进行公正审理，依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。洛阳建材设计院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人行使撤销权的理由不能成立，并且已经丧失了行使撤销权的期间，因此要求解除合同的权利也已经消灭。2、根据上诉人和二被上诉人签订的工程设备采购合同第3条第4款的约定，上诉人在履行合同过程中关于交货问题的处理方法，违背了该合同的约定。3、上诉人至今没有向浦达拉公司供货，但被上诉人已经向上诉人按照合同约定支付了首付款，在上诉人没有及时交付货物的情况下，洛阳建材设计院继续支付后续货款的条件不成立。4、上诉人存在违约行为。主要表现在上诉人没有按照工程设备供货合同约定供货已经构成违约，违约方不享有解除合同的约定。5、根据双方签订的相关合同，洛阳建材设计院即便存在欠款行为，债务也已经转让。综上，上诉人的上诉请求不能成立。浦达拉公司答辩称：浦达拉公司除了不同意以上设计院关于货款债权转移的观点以外，其他意见与设计院一致。补充：1、本案的事实、证据、法律，一审法院判决都没有错误，而上诉人进行的两次截然不同的诉讼，一次是2018年8月要求继续履行合同的诉讼，第二次是本次诉讼，两次诉讼诉请是截然相反，不仅显示出上诉人前后矛盾，更是显示出上诉人对于事实观点的变换不测，颠倒事实的实际情况。而事实证据依然如故，没有变化。2、浦达拉公司按照合同如约支付了设备预付款，至今没有拿到任何设备，甚至一块金属，而上诉人除了收取了几十万元的预付款还要浦达拉公司支付违约金，此举与法律、与合同、与常理相违背，因为上诉人没有向二被上诉人提供任何生产的产品。3、上诉人违约在先，没有按照合同规定交付任何设备，但在诉讼中却借口浦达拉公司率先违约，与事实证据不相符。4、因为上诉人没有按照采购合同规定条款履行交付设备的义务，浦达拉公司有理由认为上诉人并没有生产出符合合同规定的设备，只是以口头上的说法而没有看到任何实物，在此前提下除了不归还收取的预付款，还要索赔违约金，这是完全不符合合同的常理，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。5、关于上诉人的金钱诉求是完全没有依据的，上诉人所引用的合同条款完全不合理，不能以合同上所规定的不合理、不合法的条款来追究被上诉人的责任。隆华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除隆华公司与洛阳建材设计院、浦达拉公司签订的编号为AH-GYO1-2503/2507、AH-GYO1-19.27的两份合同；2、判令洛阳建材设计院与浦达拉公司共同赔偿因解除合同给隆华公司造成的损失293万元；3、判令洛阳建材设计院与浦达拉公司承担全部诉讼费用。一审法院审理查明，2016年7月8日，投资方（甲方）浦达拉公司、总包商（乙方）洛阳建材设计院、生产商（丙方）洛阳隆华传热节能股份有限公司三方签订《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-2503/2507；设备名称：空冷器及容器）。合同约定：交货期按照该合同附件二规定交货进度时间分期（或整体）交货。交货地点和方式：甲、乙方施工现场内蒙古敖汉旗四家子镇工业区、丙方承担路途运输风险、保险费由丙方承担，运输方式及到达站（港）的费用负担为铁路或公路运输，费用由丙方承担。付款方式及进度：合同签订后，丙方提供以甲方为受益人的银行预付款保函，甲方确认后通知乙方在7日内支付本合同工程设备预算价格的30%作为预付款；保函金额与乙方预付款金额等额；保函格式见合同附件二；提货前，丙方提供以甲方为受益人的银行预付款保函，甲方确认后通知乙方在7日内支付本合同工程设备价格的40％作为提货款；保函金额与乙方提货款金额等额；货物到达现场经外观初步验收后，甲方确认后解锁该保函、全部设备安装并荷载联动试车成功或货到现场6个月，以先到为准，丙方开具增值税发票给与乙方后，乙方支付金额使付款累计达到本合同工程设备价格90％，同时解锁预付款保函；丙方同意本合同工程设备结算价格的10％作为质保金，在设备质保期届满后30日内一次结清。设备质保期：投产后一年或者交货后18个月，以先到期者为准。质保期内出现的缺陷设备由丙方负责修复或承担更换费用。违约责任：丙方逾期交货，违约金为每逾期一天，按合同总金额的1％/天计算，乙方从应付合同款中扣除。甲乙方逾期提货，违约金为每逾期一天，按合同总金额的1％/天计算，提货时一并支付。违约金累计不超过合同总金额的10％，如违约方逾期超过30天，对方有权解除合同，违约方应支付对方的所有损失，并向对方支付合同总金额的2倍罚金作为损失赔偿。2016年10月3日，投资方（甲方）浦达拉公司、总包商（乙方）洛阳建材设计院、生产商（丙方）洛阳隆华传热节能股份有限公司三方签订《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-19.27；设备名称：4.5×18M脱硫降温塔）。合同约定：交货期为合同生效之日起计算75天整体交货。交货地点和方式：甲、乙方施工现场内蒙古敖汉旗四家子镇工业区、丙方承担路途运输风险、保险费由丙方承担，运输方式及到达站（港）的费用负担为铁路或公路运输，费用由丙方承担。付款方式及进度：合同签订后，丙方提供以甲方为受益人的银行预付款保函，甲方确认后通知乙方在7日内支付本合同工程设备预算价格的30%作为预付款；保函金额与乙方预付款金额等额；保函格式见合同附件二；提货前，丙方提供以甲方为受益人的银行预付款保函，甲方确认后通知乙方在7日内支付本合同工程设备价格的40％作为提货款；保函金额与乙方提货款金额等额；货物到达现场经外观初步验收后，甲方确认后解锁该保函、全部设备安装并荷载联动试车成功或货到现场6个月，以先到为准，丙方开具增值税发票给与乙方后，乙方支付金额使付款累计达到本合同工程设备价格90％，同时解锁预付款保函；丙方同意本合同工程设备结算价格的10％作为质保金，在设备质保期届满后30日内一次结清。设备质保期：投产后一年或者交货后18个月，以先到期者为准。质保期内出现的缺陷设备由丙方负责修复或承担更换费用。鉴于乙方作为总采购方，所采购的丙方设备是提供给甲方使用，若甲方未将该批货物的合同款项支付到乙方，造成乙方无法支付丙方该批货物的合同款项。乙方对甲方享有的债权自动转让给丙方，丙方可凭本合同直接要求甲方向丙方支付合同未付的货款，乙方不再承担付款义务。违约责任：丙方逾期交货，违约金为每逾期一天，按合同总金额的1％/天计算，乙方从应付合同款中扣除。甲乙方逾期提货，违约金为每逾期一天，按合同总金额的1％/天计算，提货时一并支付。违约金累计不超过合同总金额的10％，如违约方逾期超过30天，对方有权解除合同，违约方应支付对方的所有损失，并向对方支付合同总金额的2倍罚金作为损失赔偿。2016年8月10日，洛阳建材设计院就《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-2503/2507）向洛阳隆华传热节能股份有限公司付款51万元（设备价格的30%）。2017年1月12日，中国银行河南分行就《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-2503/2507）为洛阳隆华传热节能股份有限公司向浦达拉公司发出《预付款保函》。2017年2月24日，洛阳建材设计院就该合同向洛阳隆华传热节能股份有限公司付款68万元（设备价格的40%）。2016年11月8日，洛阳建材设计院就《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-19.27）向洛阳隆华传热节能股份有限公司付款36.9万元（设备价格的30%）。2017年6月15日，中国银行河南分行就《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-19.27）为洛阳隆华传热节能股份有限公司向浦达拉公司发出担保金额49.2万元的《预付款保函》，浦达拉公司未通知洛阳建材设计院支付40%的设备款。2016年10月27日，洛阳建材设计院邮箱回复洛阳隆华传热节能股份有限公司“关于换热器和容器设备发货的要求，我们已经汇报给业主投资方，业主方正在协调现场土建事宜，请等待业主回复”。2016年12月15日，浦达拉公司发出《内蒙古浦达拉沥青岩综合利用项目暂缓设备交货的通知》，内容为“由于项目现场处于北方极寒地区，极端气候对施工质量与安全带来极大隐患，决定暂缓冬季现场施工作业，各分项设备供应企业暂缓设备发运工作。停工时间2016年12月15日至2017年2月28日，复工时间2017年3月初，复工后根据工程进度进行设备交货进场和调试工作”。2017年9月20日，浦达拉公司发出内浦函字（2017）10号文件，内容为“各相关单位：内蒙古浦达拉沥青岩综合利用项目一期工程土建施工自2017年4月初复工以来，由于敖汉地区连续降雨频繁，土建施工受到很大影响，进度已经滞后计划2个多月，土建工程进度滞后已经严重影响后续设备进场安装计划的实施。同时，一期工程试运行面临尾渣扬尘等敏感环保问题，建设单位已经委托设计院制定尾渣临时处置方案，设计院当前正在积极推进设备选型工作，并将总体处置方案提交主管部门审核后实施。目前，总包单位已经责成土建施工方必须在2017年9月底前完成基础施工，建设单位与总包单位将于2017年10月份逐一确认各合同单位设备进场时间，请各单位理解与配合”。2018年9月，洛阳隆华传热节能股份有限公司名称变更为隆华科技集团（洛阳）股份有限公司。2份合同的设备均未到达浦达拉公司项目工程现场。一审法院认为，隆华公司在庭审中明确被告的违约事由为第1份合同逾期付款，第2份合同没有按照合同履行先付40%货款的义务。《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-2503/2507）为第1份合同，洛阳建材设计院于2016年8月10日付款51万元（设备价格的30%）；隆华公司于2017年1月12日发出《预付款保函》，洛阳建材设计院于2017年2月24日付款68万元（设备价格的40%）。因浦达拉公司提议推迟设备进场时间，隆华公司发出《预付款保函》的时间及洛阳建材设计院付款40%的时间均不符合合同的约定，应视为三方对合同履行的变更。就该合同，原告以被告逾期付款为由诉求解除该合同，不符合三方对合同的变更事实，不予支持。《工程设备采购合同》（合同编号：AH-GY01-19.27）为第2份合同，因浦达拉公司提议推迟设备进场时间，隆华公司发出《预付款保函》的时间迟于合同的约定，应视为三方对合同履行的变更。隆华公司发出《预付款保函》后，洛阳建材设计院没有在合同约定的期限内支付40%的货款，隆华公司据此诉求解除合同。该合同中没有约定解除权行使期限，法律也对该类合同没有规定解除权行使期限。合同法规定：法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。参照民法总则第一百五十二条的规定“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。在第1份合同中，洛阳建材设计院于2017年2月24日付款68万元（设备价格的40%）。在第2份合同中，隆华公司于2017年6月15日发出预付款保函，按照合同规定，浦达拉公司确认后应当在7日内即6月22日前通知洛阳建材设计院支付40%的预付款。而自2017年2月24日、6月22日至其起诉之日（2020年7月6日）已超过一年，因此其解除合同权利已经消灭，隆华公司诉求解除合同，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项的规定，判决：驳回原告隆华科技集团（洛阳）股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费15120元，由原告隆华科技集团（洛阳）股份有限公司承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：浦达拉公司、洛阳建材设计院为内蒙古敖汉项目一期工程与多家设备制造商签订了设备采购合同。从生效判决确认的事实来看，浦达拉公司、洛阳建材设计院因自身原因与已诉讼的多家设备提供商均未实际的履行，浦达拉公司、洛阳建材设计院存在违约行为。在以前的诉讼中浦达拉公司有主张解除合同的，也有未主张解除合同，在本案中浦达拉公司、洛阳建材设计院均坚持要求继续履行。本院认为，浦达拉公司因敖汉项目前期工程出现问题，并不意味着其为该工程而签订的设备采购合同必须解除。在此情况下，原审判决各方继续履行合同，符合本案的客观实际。隆华公司对浦达拉公司、洛阳建材设计院在合同履行过程中的违约行为可另行主张解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30240元，由隆华科技集团（洛阳）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇十一月二十四日书记员  周 颖