北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7110号上诉人（原审原告）：北京市昌平区阳光之城养老院，住所地北京市昌平区阳坊镇东贯市村**。法定代表人：张泽兴，董事长。委托诉讼代理人：马树祥，男，1978年10月25日出生，汉族，北京市昌平区阳光之城养老院后勤主管，住黑龙江省鹤岗市东山区。上诉人（原审被告）：北京大顺园林工程有限公司，住，住所地北京市大兴区宏业路**院**楼**814/div>法定代表人：刘冬降，总经理。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。上诉人北京市昌平区阳光之城养老院（以下简称阳光之城养老院）因与上诉人北京大顺园林工程有限公司（以下简称大顺园林公司）承揽合同纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初13802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阳光之城养老院上诉请求：1.判令大顺园林公司未履行《施工合同》，返还工程款13.9万元；2.判令大顺园林公司赔偿阳光之城养老院因移除死树的人工、车辆、清倒费用2万元；3.判令大顺园林公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月，阳光之城养老院与大顺园林公司签订绿化施工合同。根据合同约定，绿化工程总金额为23万元（其中修建长廊11万、院内绿化12万），双方约定按照合同施工，并保证院内苗木成活率95%。阳光之城养老院支付了全部的工程款，并非是大顺园林公司说的工程结束和认可了施工质量。但大顺园林公司收到全部工程款后，拒不履行合同约定义务。大顺园林公司在养老院无人监管的情况下，所有施工都是糊弄：1.长廊施工用木料不是防腐木，造成材料弯曲变形，全部散架脱落，需要整体维修更换。因此，返还廊架工程款（11万元）的50%，即5.5万元。2.养老院廊架东侧、廊架南侧未进行任何绿化施工，廊架内绿化苗木全部死亡，只有廊架内13棵山楂树和廊架西侧竹子存活，且不达标，应返还绿化工程款（12万元）的70%，即8.4万元。3.因大顺园林公司未按照《北京园林绿化工程施工及验收规范》进行施工，存在糊弄施工，“当时活，过后死”，阳光之城养老院雇车雇人将大顺园林公司种植的死树移除，费用2万元。大顺园林公司针对阳光之城养老院的上诉答辩称，阳光之城养老院的上诉理由与事实不符，大顺园林公司不认可其上诉请求。大顺园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回阳光之城养老院的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由阳光之城养老院承担。事实理由：（一）大顺园林公司已经履行了合同约定的全部义务，将绿化工程全部施工完成。大顺园林公司已经按照约定施工完成了包括廊架、长廊、园路铺装、假山、绿化、草木栽种等所有合同内容，通过提供的证据完全可以证实。（二）大顺园林公司的施工质量已经取得了阳光之城养老院认可，合同已经履行完毕。大顺园林公司经过精细施工，于2018年5月18日施工完毕，并交付阳光之城养老院检查，阳光之城养老院于2018年9月25日检查完毕，没有任何施工问题，于是，阳光之城养老院才在2018年9月25日支付大顺园林公司工程款尾款2万元。阳光之城养老院支付合同款的行为就表示其对大顺园林公司的施工质量表示了认可，案涉合同已经履行完毕。阳光之城养老院针对大顺园林公司的上诉答辩称，阳光之城养老院本来就有绿化，大顺园林公司与阳光之城养老院签订23万元合同，其中11万元是木料施工，12万元是绿化。阳光之城养老院提交证据，当时发现木料弯曲、变形、脱落，针对这11万元，阳光之城养老院要求返还50%；关于绿化合同中明确约定对方要保证成活率95%，要完成全部施工，阳光之城养老院提供的证据证明大面积没有施工，已种植的山楂树存活13颗，其他都没有存活，在12万元绿化这部分阳光之城养老院要求返还70%，大顺园林公司称阳光之城养老院认可其工程质量，但是阳光之城养老院没有任何签字，就以阳光之城养老院支付全部工程款这一条来认定阳光之城养老院认可其工程质量，是不合理的。阳光之城养老院向一审法院起诉请求：1.判令大顺园林公司赔偿阳光之城养老院经济损失8.5万元；2.判令大顺园林公司赔偿阳光之城养老院因大顺园林公司违约造成阳光之城养老院损失12万元；3.判令大顺园林公司赔偿阳光之城养老院间接损失1万元；4.判令大顺园林公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月，阳光之城养老院（甲方）与大顺园林公司（乙方）签订《施工合同》，约定：一、甲方委托乙方对甲方位于北京市昌平区阳光之城养老院内廊架进行施工（此工程项目内容包含材料费、运输费及安装费）。二、合同总价为九万元。甲乙双方签订完合同三天内甲方支付乙方施工材料款一万元，材料进场甲方支付乙方四万元。项目完工三天内甲方支付剩余款项四万元。柱子15cm*15cm，主梁5cm*14cm，副梁5cm*11cm，工期15天。后双方又签订三份《补充协议》，第一份《补充协议》约定：根据甲方要求原来廊架3.5*19米廊架部分增加柁7根，柱子8根、檩21根，主梁12根、副梁84根、望板500根、防水布120平方米，沥青瓦120平方米，总计增加两万元，廊架施工总价变更为11万元。并约定签订完合同三天内甲方支付乙方施工材料款一万元，材料进场甲方支付乙方五万元。项目完工三天内甲方支付剩余款项五万元。柱子14cm*14cm，主梁5cm*14cm，副梁5cm*11cm，工期15天。第二份《补充协议》约定：甲方委托乙方对阳光之城养老院内廊架内面积及廊架东侧至园路、廊架南侧面积绿化进行施工（此工程项目内容包含材料费、运输费及种植费）。工程价款为6万元。甲乙双方签订完合同甲方支付乙方施工材料款3万元，项目完工甲方支付乙方剩余全部绿化材料款3万元（具体内容见报价清单）。乙方保证苗木成活率为95%。后附《报价清单》记载所种植物品种、规格、数量及单价。第三份《补充协议》约定：甲方委托乙方对养老院内廊架内面积部分种植丹麦草价格为10000元，廊架北侧围墙种植竹子价格为10000元，种植大树2棵，单价4500元，合计9000元。增加黄杨球6棵，单价260元，合计1560元。栽植凌霄紫藤10棵，单价500元，合计5000元。廊架内水池假山一座造价为35000元。总计70560元，优惠后总价为60000元（此工程项目内容包含材料费、运输费及种植费），甲方提供材料，乙方免费为甲方粉刷廊架北侧墙体。双方签订合同甲方支付乙方施工材料款4万元，项目完工甲方支付乙方剩余全部绿化材料2万元。签订合同后，大顺园林公司进场施工，并于2018年6月初施工完毕。阳光之城养老院于2018年4月7日至2018年9月25日期间陆续支付给大顺园林公司全部工程款共计23万元。庭审中，阳光之城养老院提交阳光之城养老院与案外人娄宗福签订的《绿化协议书》及向娄宗福转账的银行凭证，证明2016年阳光之城养老院已经找娄宗福进行了养老院内绿化施工，种植了价值8.5万元的苗木，大顺园林公司进场施工时将原有的苗木移走、破坏，造成阳光之城养老院损失。大顺园林公司对阳光之城养老院的证明目的不予认可，认为大顺园林公司施工时经过阳光之城养老院同意将阳光之城养老院原有苗木已经死了的进行铲除，没有死的进行移栽，不存在破坏阳光之城养老院苗木的情况。阳光之城养老院提交照片及视频，证明大顺园林公司施工不按照行业规范进行，导致廊架脱落、苗木枯死，且数量不符合双方约定。大顺园林公司对其证明目的不予认可，认为双方合同约定的价格是不包括养护在内的价格，且双方口头约定完工后检验期为3个月，如果3个月内没有问题，合同即履行完毕，从银行转账凭证也可以看出阳光之城养老院是在施工完毕3个月后即2018年9月25日才将尾款2万元支付给大顺园林公司，故阳光之城养老院已验收并实际使用，即便存在质量问题，阳光之城养老院也不能再行主张。阳光之城养老院对于大顺园林公司所述检验期3个月不予认可。阳光之城养老院提交2019年3月1日向大顺园林公司出具的《催告履行合同通知函》，证明阳光之城养老院发现问题后，一直与大顺园林公司协商解决，而大顺园林公司拒不解决。大顺园林公司认可收到该函，亦认可确有部分树木枯萎，并称于2019年3月去现场与阳光之城养老院沟通，欲补栽有问题的苗木，但阳光之城养老院已经对原有状态进行改变，并对大顺园林公司栽植的苗木不予认可，故双方未协商一致，未进行补栽。阳光之城养老院称其分别于2019年3月份、2020年3月份对涉案场院重新进行绿化、补栽苗木。案件审理过程中，该院至现场进行勘验。经勘验，廊架围栏大部分固定不牢固（手动即可拆卸、接触地面部分木材未固定）。廊架柱子规格为13cm*13cm。部分木材开裂。关于院中绿化情况：现场并未见到合同中约定种植的两棵大树。关于两颗大树的种植情况，大顺园林公司现场陈述在园路两侧种植了两棵玉兰树，阳光之城养老院对此不予认可。关于种植的黄杨球，阳光之城养老院称没有达到双方约定的规格（直径一米），且数量不够。阳光之城养老院称凌霄紫藤不够合同约定的10棵、山楂树数量和规格不符合合同约定，现有的苹果树和月季均是其后期种植，大顺园林公司种植的白蜡死亡后阳光之城养老院已经换成法桐，海棠、木槿数量不够。女贞种植不符合规范，没有形成景观围挡。阳光之城养老院称院内现有的植物，除了山楂树，其余均不是大顺园林公司施工种植。经测量，山楂树的干径约为4cm。大顺园林公司称所有的苗木均按照合同约定种植。关于双方《补充协议》约定的施工范围：廊架东侧至园路、廊架南侧具体指向的范围和面积，双方陈述不一，阳光之城养老院认为系东侧廊架至院内东墙及南侧廊架至院内南墙的范围，大顺园林公司认为系东侧廊架至院内中间位置的水泥园路及北侧廊架至南侧廊架内的面积。经勘验，东侧廊架至院内东墙及南侧廊架至院内南墙，均已进行绿化，阳光之城养老院称系其后期施工。现场勘验时，阳光之城养老院工人对廊架内西侧部分土地进行刨除，土层下有坚硬之物。庭审中，大顺园林公司提交照片两张，证明合同约定的两棵大树即在园路一侧种植的玉兰树和假山处种植一棵石榴树。阳光之城养老院认为即使种植了大树，但树已死亡，应当退还部分费用。大顺园林公司称合同约定的施工范围，其均进行了绿化，没有种植树木的地方亦播种了草籽。一审法院认为，阳光之城养老院与大顺园林公司签订的《施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的合同义务。关于阳光之城养老院主张大顺园林公司赔偿移植原有树木导致经济损失8.5万元一节，大顺园林公司表示进场施工前院内确实有一些树木，经阳光之城养老院同意后其将已经死了的树木铲除，有用的树木移栽，并未破坏其原有树木。该院认为，大顺园林公司施工前对涉案场院进行整体规划、布局，移栽已有的树木也属正常，在大顺园林公司施工整个过程中，阳光之城养老院对移栽苗木并未提出异议，应视为其同意，且阳光之城养老院未能举证证明大顺园林公司移栽苗木的数量、规格及价值，亦未能证明该移栽部分已经死亡，故阳光之城养老院该项诉讼请求，依据不足，该院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于阳光之城养老院主张大顺园林公司存在违约行为，要求大顺园林公司赔偿损失12万元一节，因双方签订的合同条款较为笼统，未明确约定工程工期、施工规范、工程质量标准、违约责任等，结合双方签订施工合同的实际情况、工程的性质及规模，阳光之城养老院主张工程质量应符合园林绿化工程建设施工的相关规范，有失公平，该院不予采信。但根据现场勘验情况，廊架所用柱子规格与合同约定不符，该院酌情确定由大顺园林公司赔偿阳光之城养老院部分损失。关于阳光之城养老院提出部分苗木的数量及施工范围不符合合同约定一节，大顺园林公司完成施工后双方进行交接，阳光之城养老院在工程完工三个月后支付工程尾款时，并未对工程量（包括各种苗木的数量及施工面积）提出异议，应视为其对工程量的认可。且阳光之城养老院于2019年3月、2020年3月对涉案场院绿化重新进行施工，已改变原有状况，阳光之城养老院未能提供充分的证据证明大顺园林公司绿化不符合合同约定的内容，故阳光之城养老院主张大顺园林公司种植苗木数量及施工范围不符合合同约定，缺乏事实依据，该院不予支持。关于阳光之城养老院主张大顺园林公司施工不按规范操作，养护期内，大部分苗木死亡，未达到成活率95%，且种植部分植物规格不符合合同约定一节，因双方合同并未约定养护期，大顺园林公司陈述双方口头约定养护期为三个月，阳光之城养老院对此不予认可。该院结合绿化施工行业的一般规范及涉案项目种植植物的品种，酌情确定养护期为一年，大顺园林公司亦认可确有部分苗木死亡，但双方均未提供证据证明养护期内存在问题的苗木的数量、品种，且阳光之城养老院已另行进行绿化，虽大顺园林公司认为阳光之城养老院已经改变施工原状，对阳光之城养老院的陈述不予认可，但结合双方陈述、现场勘验及阳光之城养老院提交的视频，大顺园林公司施工时未将地面下的硬化物清除，未尽到合理注意义务，一定程度上影响苗木生长，故该院综合上述情形，酌情认定阳光之城养老院的损失金额。关于阳光之城养老院要求大顺园林公司赔偿间接损失1万元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大顺园林公司于判决生效之日起七日内赔偿阳光之城养老院经济损失2万元；二、驳回阳光之城养老院的其他诉讼请求。二审诉讼期间，阳光之城养老院为支持其上诉意见向本院提交证据：北京艺谷公司在2020年8月12日出具的情况说明，证明大顺园林公司没有按照合同对廊架的南部东部进行施工。经质证，大顺园林公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，艺谷公司无权对大顺园林公司的施工情况进行评价和认定。本院经审查认为，阳光之城养老院未向本院提交证据原件，且该证据不能证明其证明目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，一审法院关于阳光之城养老院与大顺园林公司签订的《施工合同》及《补充协议》效力认定正确，本院依法予以确认。阳光之城养老院上诉认为大顺园林公司应返还工程款13.9万元，赔偿因移除死树的人工、车辆、清倒费用2万；大顺园林公司上诉认为应驳回阳光之城园林公司全部诉讼请求，故本案二审争议焦点为一审判决大顺园林公司赔偿阳光之城养老院经济损失2万元是否适当。对此，本院认为，首先，从合同约定情况看，双方签订的《施工合同》及《补充协议》较为笼统，并未就廊架施工以及绿化的施工规范、工程质量标准以及如何验收、养护义务等进行明确约定；其次，从合同履行情况看，大顺园林公司施工完毕后，双方并未组织验收，其后，阳光之城养老院向大顺园林公司支付全部合同款。从双方提交的证据以及一审法院勘验结果可以确认大顺园林公司的廊架施工在选用的材质类型及规格方面确实存在与合同约定不符的情形；绿化部分因因施工完毕后双方并未及时组织验收，双方合同亦未明确约定大顺园林公司的维修保养义务，且园林绿化部分与后期养护直接相关，完工后阳光之城养老院对绿化部分进行过移除、补栽等，阳光之城养老院提交的证据无法证明大顺园林公司施工的绿化部分存在违反合同约定的情形。故，一审法院结合合同约定、合同履行情况，判决大顺园林公司赔偿阳光之城养老院经济损失2万元并无不当。本院对阳光之城养老院及大顺园林公司的上诉意见均不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4525元，由北京市昌平区阳光之城养老院负担（已交纳）；二审案件受理费300元，由北京大顺园林工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 邵 普审 判 员 刘 慧二〇二〇年十二月二十三日法官助理 陈 焱书 记 员 张雪洁