呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3037号上诉人（原审被告、反诉原告）：华宸建设集团股份有限公司。法定代表人：范定胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：何绥生，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司。法定代表人：田宝良，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑞，呼和浩特市玉泉区兴隆巷法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘士礼，该公司项目负责人。原审被告：王永胜，男，华宸建设集团股份有限公司现代华城二期项目经理，住呼和浩特市。上诉人华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）因与被上诉人内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司（以下简称骅普顿公司）、原审被告王永胜建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宸公司的委托诉讼代理人何穗生、张哲榕，被上诉人骅普顿公司的委托诉讼代理人刘瑞、刘士礼，原审被告王永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宸公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法认定一审法院审判缺项程序违法发回重审,或査清事实依法改判支持华宸公司的一审反诉请求；2.本案案件审理费由骅普顿公司承担。事实与理由：1.2011年6月23日,华宸公司与骅普顿公司签订《建设工程施工合同》,华宸公司承包骅普顿公司现代华城二期项目建设工程,合同价款为平米包干,2012年12月10日工程竣工。2014年12月,双方共同委托内蒙古普正项目有限公司对案涉建设项目工程造价进行审计，结果为149257915元。此后华宸公司因该工程很大部分系垫资施工,骅普顿公司不按合同约定支付工程款，造成华宸公司资金严重困难，不能按期支付农民工工资，农民工到玉泉区相关政府部门投诉玉泉区政府为解决此事,组织双方协商,并征得双方同意,共同委托建委,建委委托了内蒙古普正项目有限公司对案涉建设项目工程造价进行审计,2015年12月15日,该公司作出内普正基审字【2015】第052号《审计报告》,审核结果为149257915元。该审价报告是基于华宸公司与骅普顿公司共同确认的无争议工程造价136142180元的基础上,对有争议的12061821元和1053914元作出的补充审价。基于上述事实,华宸公司认为骅普顿公司实欠工程款28064884元。2.判令骅普顿公司支付华宸公司因抵顶工程款的房屋面积与实测面积不同而产生的差价,该款项待确定后予以追加;3.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息1807259元(以本金33364884元为基数,自2013年2月5日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算至2013年12月30日);4.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息2085667元(以本金30364884元为基数,自2013年12月31日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算至2015年1月30日);5.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息至实际给付之日(以本金28064884元为基数,自2015年1月31日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%计算);6.判令骅普顿公司赔偿华宸公司贷款800000元的利息损失187008元;以上共计32144818元。一审法院在审理本案本诉与反诉时,骅普顿公司认为内蒙古普正项目管理有限公司2015年作出的审价报告,超出该公司资质范围,不予认可,双方委托了内蒙古中烨工程造价咨询有限公司重新审计，2018年2月7日该公司作出中烨基字(2018)09号《现代华城二期建设项目七栋小高层住宅楼含地下室)及地下车库建设工程施工合同案工程造价鉴定报告》,该鉴定中不包括其他附属工程的工程款。华宸公司认为,原审判决是错误的。2015年内蒙古普正项目管理公司做出的审价报告是合法、客观、有效的。该公司资质为乙级,审价为5000万元以下,该次审价只针对有争议的13115735元并没有超越资质范围。内蒙古中烨工程造价咨询有限公司所做出的审价报告对减项部分均不合理，2018年4月4日该公司作出的意见回复,不符合住房和城乡建设部颁发的《建设工程造价鉴定规范》4.7.3，当事人对证据的真实性提出异议,或证据本身彼此矛盾,鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据的规定;同时对减项部分涉及的8146628元未做结论,推论法院判决,同样也违反了《建设工程造价鉴定规范》5.12.1，委托人增加新的鉴定要求的鉴定机构应当进行补充鉴定。第三,现代华城二期建设项目工程所涉施工部分,均由华宸公司施工,并没有第三方。所涉金额也在华宸公司原审反诉请求范围之内，法院凭什么不予支持和保护。原审判决对华宸公司方面所能施工的增项工程部分以“双方未向法院提出鉴定申请为由”不予考虑,同样是错误的。事实上华宸公司多次向一审法院提出，均被以该案已超审限为由拒绝,迫于无奈,华宸公司将申请书递送后予以自行保留证据。骅普顿公司辩称，1.华宸公司是华宸建设集团股份有限公司，而落款加盖的公章是华宸公司项目部，诉讼主体存在问题。2.华宸公司委托的普正鉴定机构系单方委托，而且普正鉴定机构是乙级资质机构，乙级按照资质机构，鉴定标的只能在5000万元以下，而本案涉及的标的是1亿多元，远远超过了他的鉴定范围。3.中烨鉴定机构是向法院提申请，法院进行委托的，我们双方也都参与了鉴定过程，法院选定的这个机构评估的结果是合理、合法的，是真实、有效的。4.中烨公司的鉴定结论，工程原来总造价是137009880元，但实际施工完的部分是12700余万，工程没有全部完成，骅普顿公司已经支付了12600余万。虽然说剩余100多万，但是按照合同的约定，甲方交付资料后15日内再付10%，资料到现在为止都没有交付，按照10%也应有1000多万的工程款预留。5.到现在为止华宸公司没有向骅普顿公司交付发票，所有的税款都骅普顿公司垫付的。6.工程还约定了质量保证金，到现在为止工程一直存在问题，一直在渗漏，骅普顿公司在一直在维修，因此需要扣减，故骅普顿公司不存在拖欠工程款的问题。王永胜述称，1.普正公司出具的审计报告并非是华宸公司单方委托，是华宸公司及骅普顿公司双方共同委托的，均有委托报告。这个委托是在建委、公安、劳务站等相关部门共同参与下，而且均有会议纪要，是双方共同委托。2.普正公司出具的审计报告并非是15000余万元，是骅普顿公司和华宸公司双方盖章确认的是13600余万元。普正公司并未超鉴定范围。3.现代华城项目整个工程均由华宸公司建设，包括外网及附属工程，是一个整体工程。鉴定机构只是对主楼部分作出了造价鉴定，而并未对外网及附属工程做出造价鉴定，使整个工程造价分离。骅普顿公司向一审法院起诉请求：依法判令华宸公司继续履行合同,完成未完工程,依法要求华宸公司向骅普顿公司出具已付工程款的税务发票,向骅普顿公司交付现代华城二期经济适用房1号-7号及地下室、地下车库的竣工验收资料,并要求双方进行工程总决算。华宸公司向一审法院提出反诉请求：1.判令骅普顿公司支付华宸公司工程款28064884元;2.判令骅普顿公司支付华宸公司因抵顶工程款的房屋面积与实测面积不同而产生的差价,该款项待确定后予以追加；3.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息1807259元(以本金33364884元为基数,自2013年2月5日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算至2013年12月30日)；4.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息2085667元(以本金30364884元为基数,自2013年12月31日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算至2015年1月30日)；5.判令骅普顿公司支付华宸公司逾期支付工程款的利息至实际给付之日(以本金28064884元为基数,自2015年1月31日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%计算)；6.判令骅普顿公司赔偿华宸公司贷款800000元的利息损失187008元;以上共计32144818元。一审法院认定事实：2011年6月23日,发包方骅普顿公司与承包方华宸公司签定了《建筑工程施工合同》,合同约定工程名称为:现代华城二期经济适用房1号-7号楼;工程地点为:南二环前八里庄;工程内容:住宅楼、地下车库(不包括地下车库门地下停车设施、电梯井设备、弱电通风工程、消防工程及消防水池)及附属工程;工程承包范围:住宅楼施工设计图纸中的土建、装修、水暖、电器、消防暗配管、地下车库覆土以下图纸设计的土建、装修、水暖、电器;(内装修为毛坯,门厅、楼梯间为花岗岩大理石地面,栏杆为铁艺栏杆,无内门、地砖、墙砖、水具、卫生洁具各种设备等;安装普通灯泡及每户一个水龙头初装交工;室外地面工程只包括散水,外网出楼1.5米。地下车库水电工程只包括身设计,不包括连接本身设计和住宅楼的主管线,地下车库地面为砼压光通线为止,普通灯泡照明,门只包括单元门和每户一个进户门,不包括楼宇对讲整套电线、设备,地下室无窗户;合同工期:开工日期2011年6月30日,竣工日期2012年11月30日;工程质量标准:达到国家验评标准;合同价款:平米包干,计算实际面积确定总价。专用条款中约定,合同价款及调整:本合同价款采用平米包干方式确定;住宅楼每平方米1590元(此价窗户为塑钢窗,外墙及屋面保温材料为聚苯板,外墙保温工料费以实际面积计算为每平方米60元),如设计或政策性调整,根据市场价据实调整补差价,地下车库每平方米2400元,以上根据国家现行规范计算实际面积确定合同总价;设计及发包方确认的变更工程量和附属工程执行现行预算定额及相应调差文件,政策性调整取全费让利5%进行增减计算;工程量确认:承包人向工程师提交已完工程量报告的时间,按合同约定的付款时间或部位完成时间提交发包人,接到报告后5日内确认;工程款(进度款)支付住宅楼每幢楼二层封顶付完成工作量的65%,七层封顶后付完成工作量的65%,主体封顶后付到工程总造价的65%;室内二次结构、窗户安装完毕,上下水、抹灰同时施工时付工程总造价的10%,具备初验条件,完工前付工程总造价的10%,完工交付甲方资料后15日内付工程总造价的10%;地下室底板完成后付工程总造价的30%,顶板完成后付到总造价的60%，2011年停工后1月内付到总造价的70%,装修阶段完成前付到总造价的85%,完工后15日内付到总造价的95%以上工程留5%保修金,完工后1年内付清。违约:执行《通用条款》,双方约定的发包人其他违约责任:如因发包人手续等原因使工程停工累计超过3天时,负责承包人工地的人员、机械等实际损失,使承包人不能准时开工按进度计划在2011年冬季停工前主体未封顶时,发包人支付到承包人实际完成工作量的90%。本合同通用条款第14.2款、15.1款约定承包人违约应承担的违约责任。合同签订后,华宸公司进行了施工。骅普顿公司已付工程款现金97906557元(其中包括1360000元借款),用房屋抵顶工程款27544093元,用车辆抵顶工程款700000元,合计126150650元。2015年12月15日,内蒙古普正项目管理有限公司作出《现代华城二期经济适用房1#-7#楼、车库及附属项目基本建设工程结算审核报告》内普正基审字【2015】第052号审核结果:1.本工程无争议部分审定造价为:136142180元2、有争议部分审定造价为:12061821元;3、未定暂列项目审定金额为:1053914元;4、以上三项合计审定金额为:149257915元。本案在审理过程中,骅普顿公司向本院提出鉴定申请,要求对现代华城二期建设工程造价进行总决算。2018年2月7日,内蒙古中烨工程造价咨询有限公司作出内中烨基字(2018)09号《现代华城二期建设项目七栋小高层住宅楼含地下室)及地下车库建设工程施工合同一案工程造价鉴定报告》,鉴定结论为:(一)平米包千价及签证变更①1#7#住宅楼及地下车库平米包干价:133057511元;②1#7#住宅楼地基换填砂夹石:521939元;③签证有章部分造价2678512元;④l#-7#住宅楼及地下车库公共签证:1031918元;以上四项合计:137289880元。(二)质证意见扣减及增加项目①隐蔽项目扣减部分造价:-5382418元;②未隐蔽项目扣减部分造价:-2862682元;③土石方项目扣减部分造价1968169元;④地下车库质证意见扣减项目:-257907元以上四项合计:-10471176元;⑤地下车库质证意见增加项目:581406元;(三)签证无章部分增加及其他扣减项目①1#-7#住宅楼及地下车库签证无章部分造价:574698元;②1#-7#住宅楼及地下车库土石方签证无章部分造价:566160元;③1#-7#住宅楼及地下车库公共签证无章部分造价885190元;以上三项合计:2026048元;④其他项目扣减部分造价:-218488元。以上137289880元-10471176元+581406元+2026048元-218488元=129207670元。该鉴定中不包括其他附属工程的工程款。骅普顿公司支付鉴定费37000元上述鉴定结论作出后,一审法院组织双方当事人进行了质证,双方对鉴定结论中的部分内容提出了异议,内蒙古中烨工程造价咨询有限公司于2018年4月4日对双方提出的异议作出了意见回复,其中在意见回复第67页1#-7#住宅楼及地下车库工程图纸及签证答疑表中:依据现有资料无法确定,法院判决,合计金额8146628元;需第三方作出鉴定结论,但双方未向一审法院提出鉴定申请。一审法院认为,内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司与华宸建设集团股份有限公司签定的《建筑工程施工合同》是双方的真实意思表示,合法有效。合同签订后,华宸公司进行了施工;根据《现代华城二期建设项目七栋小高层住宅楼(含地下室)及地下车库建设工程施工合同一案工程造价鉴定报告》,工程总造价为137289880元,其中鉴定结论(二)质证意见扣减及增加项目中1-4项合计10471176元(其中包括8146628元,需第三方作出鉴定结论),因双方未向本院提出鉴定申请,无法确定工程造价,故应当核减;5项地下车库质证意见增加项目581406元,应当增加;(三)签证无章部分增加及其他扣减项目1-3项合计2026048元,应当核减;4项其他项目扣减部分造价218488元,应当核减。核减后,该工程造价为127181622元。以上其他附属工程和需第三方作出鉴定结论的工程款应另案处理。骅普顿公司已付工程款126150650元,目前还欠华宸公司工程款1030972元。一审法院对骅普顿公司要求华宸公司出具已付工程款的税务发票和要求交付现代华城二期经济适用房1号-7号及地下室、地下车库的竣工验收资料的诉讼请求,因骅普顿公司撤回了该诉讼请求,故不予考虑;对其他诉讼请求因证据不足,不予支持。对华宸公司的反诉请求,要求支付工程款的诉讼请求,一审法院支持1030972元;对其他诉讼请求,因证据不足一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、驳回原告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付反诉原告华宸建设集团股份有限公司工程款1030972元；三、驳回反诉原告华宸建设集团股份有限公司的其他反诉请求。案件受理费100元,由原告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司负担;反诉费101262元,由反诉原告华宸建设集团股价有限公司负担87183元,反诉被告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公负担14079元;鉴定费37000元,由原告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司负担185000元。被告华宸建设集团股份有限公司负担185000元。本院二审期间，华宸公司向本院提交证据：1.普正公司出具的情况说明，拟证明，双方委托内蒙古普正项目管理有限公司，仅对双方有争议的部分进行了造价鉴定，并没有超越资质，该说明是2018年4月25日普正公司给玉泉区人民法院出具的详细说明了这个委托的经过，以及鉴定的内容。2.关于解决现代华城二期建设项目造价审核的会议纪要，还有所附的会议签到表。3.委托贵站对现代华城二期工程完工项目进行造价审计的函，2014年。4.委托贵站对现代华城二期工程完工项目进行造价审计的函，2015年。拟证明骅普顿公司未按照合同约定支付工程款；逾期支付造成恶劣的社会影响；市人民政府农民工向办公室的协调下，2015年11月3日浩特市城乡建设劳务站、造价站、住房保障和房屋管理局、公安局的参与下共同召开会议，同意委托内蒙古普正项目管理有限公司对有争议的工程造价进行鉴定作为结算依据，几方出席会议并签字确认。骅普顿公司未付工程款是因为对争议部分的工程价款有意见，对没有争议的已经达成结算。所以上诉材料能证明委托双方共同委托内蒙古普正项目管理有限公司对有争议的工程造价进行鉴定，是双方真实的意思表示，且主要对争议部分的工程进行鉴定，普正公司鉴定结论合法有效双方应当按照鉴定履行。5.函。骅普顿房地产开发有限公司申请工程造价重新鉴定异议书、重新鉴定申请书。拟证明2016年10月28日玉泉区法院委托中烨公司进行鉴定，结合一审庭审笔录，玉泉区人民法院不应同意骅普顿公司的鉴定申请，鉴定申请超过了举证期限提出。中烨公司的鉴定长达两年，严重违反建设工程造价鉴定规范，华宸公司并不同意骅普顿公司在一审阶段申请鉴定，中烨公司做出鉴定后，华宸公司重新申请鉴定。一审法院没有同意重新鉴定，且在判决中写明不支持其他附属工程款，是由于双方未申请鉴定一审法院程序违法判决错误。骅普顿公司质证意见：1.情况说明，真实性不认可，证明的问题不认可。时间是2018.4.25日，法院已经委托中烨公司进行评估，骅普顿公司没有委托普正公司进行造价鉴定。2.会议纪要及函是单凭华宸公司的承包人王永胜的意思作出的。是否一直没有进行结算，通过结算得出的结论是骅普顿公司不拖欠华宸公司的工程款，因此对这些证据的真实性、证明的问题均不认可。3.会议签到表，签到的真实性认可，是开会签到的，对具体的会议内容、决定、议题证明的问题不认可。4.对于函（3份），都是呼市清欠领导小组的函，这个函说明是在督促双方结算，不能证明所要证明的问题。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，经一审法院核对双方账目，华宸公司与骅普顿公司均认可已付工程款现金96906557元（包括360000借款），抵房款27544093元，抵车款700000元，合计为125150650元。本院认为，本案的争议焦点为：1.华宸公司请求骅普顿公司支付工程款28064884元是否有事实及法律依据；2.华宸公司主张逾期付款利息是否应予支持；3.华宸公司请求骅普顿公司赔偿贷款及利息损失有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，华宸公司主张应当按照内蒙古普正项目管理有限公司的内普正基审字【2015】第052号《现代华城二期经济适用房1#-7#楼、车库及附属项目基本建设工程结算审核报告》确定的工程造价予以结算。本院认为，内蒙古普正项目管理有限公司的鉴定资质为乙级，按照相应规定，鉴定标的只能在5000万元以下，而《现代华城二期经济适用房1#-7#楼、车库及附属项目基本建设工程结算审核报告》鉴定结果为:1.本工程无争议部分审定造价为:136142180元；2.有争议部分审定造价为:12061821元;3.未定暂列项目审定金额为:1053914元;4.以上三项合计审定金额为:149257915元。虽然内蒙古普正项目管理有限公司做出说明认为其只对有争议部分进行了审定造价，但审核报告的结果分为三项，确定了无争议部分、有争议部分及未定暂列项目的审定金额，最后的结论为以上三项的合计审定金额为149257915元，超过了该公司的鉴定资质范围。骅普顿公司向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司进行鉴定，内蒙古中烨工程造价咨询有限公司作出内中烨基字(2018)09号《现代华城二期建设项目七栋小高层住宅楼含地下室)及地下车库建设工程施工合同一案工程造价鉴定报告》，华宸公司参与了鉴定过程并对鉴定结论提出质疑，内蒙古中烨工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告意见回复，后又于2018年4月5日内蒙古中烨工程造价咨询有限公司作出说明，其上载明“申请人与被申请人分别针对初稿提出相关质证意见,我方接到此质证意见第一时间积极回复,后出具最终鉴定报告书《内中烨基字【2018】09号》提交法院,然而申请人与被申请人再次针对最终鉴定报告书分别提出了相关质证意见并提供了新的证据,本着公平公正的原则,我方依然积极回复,并出具了相关补充鉴定,截止2018年04月05日与出具初审报告2017年11月9日已有146天,我方出具的最后一次回复意见为我方最终意见,不再接受申请人与被申请人就鉴定报告书《内中烨基字【2018】09号》及补充鉴定提出的新的质证意见”。2018年7月18日内蒙古中烨工程造价咨询有限公司向一审法院出具《针对内蒙古中烨工程造价咨询有限公司出据的＜现代华城二期1-7#住宅楼及地下车库工程鉴定报告意见回复＞文件的意见回复》。2018年7月27日内蒙古中烨工程造价咨询有限公司向一审法院出具《针对华宸建设集团股份有限公司对现代华城期1-7#住宅楼及地库工程鉴定报告意见回复的质证意见的回复》。华宸公司上诉称其在2018年7月28日向一审法院提交重新鉴定申请书，一审法院未予准许。二审庭审中，华宸公司与骅普顿公司均表示不再申请重新鉴定或对未有鉴定结论的部分申请鉴定。因一审法院委托的鉴定程序合法，华宸公司与骅普顿公司均参与了鉴定，并对鉴定提出了异议，鉴定机构也针对几次异议分别给出了回复。故本院对一审法院委托蒙古中烨工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论予以采信。该鉴定报告确定工程造价为137289880元，经核减工程造价为127181622元。经双方均认可的已付工程款为125150650元，故骅普顿公司应欠工程款2030972元。针对第二个争议焦点，华宸公司请求骅普顿公司上诉请求分别以本金33364884元、30364884元、28064884元为基数支付逾期工程款的利息，因华宸公司主张的本金数额本院不予认可，故对其依据该本金计算出的相应利息本院亦不予支持。针对第三个争议焦点，关于借款800000元及利息损失的问题。骅普顿公司不能证明其系借款人，且不能证明该借款与本案有关联性，故对于该上诉请求不予支持。综上所述，华宸建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00864号民事判决第一项、第三项，即“一、驳回原告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告华宸建设集团股份有限公司的其他反诉请求；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00864号民事判决第二项为反诉被告内蒙古骅普顿房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付反诉原告华宸建设集团股份有限公司工程款2030972元。二审案件受理费202524元，由华宸建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年十二月十七日法官助理 王 文 京书 记 员 刘 东 升