河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1702号上诉人（一审被告）：于善祥，男，1953年9月7日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：开封市长智建筑工程有限公司，住所地河南省开封市金明大道北段辛堤头村。法定代表人：路超奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：开封新区基础设施建设投资有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道**自贸大厦****。法定代表人：樊清忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：白帆，男，该公司财务总监。委托诉讼代理人：张克俊，河南正言律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李新胜，男，1963年11月14日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：李红林，男，1983年9月9日出生，汉族，住甘肃省武山县。一审被告：河南城建建设集团有限责任公司，住所地，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路**iv>法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王庆军，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。上诉人于善祥、开封市长智建筑工程有限公司（以下简称长智公司）、开封新区基础设施建设投资有限公司（以下简称开封新建投公司）因与被上诉人李新胜、一审被告河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫02民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭对本案进行了审理。于善祥及其与长智公司的共同委托诉讼代理人王丽，开封新建投公司委托诉讼代理人白帆、张克俊，李新胜及其委托诉讼代理人李红林，河南城建集团公司委托诉讼代理人王庆军、时和娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于善祥、长智公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回李新胜的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由李新胜负担。事实与理由：一、开封新区铁南区三期道路BT工程项目的实际投资人是长智公司,于善祥仅是长智公司原法定代表人,不是本案适格被告，不应承担本案责任。案涉开封新区铁南区三期道路BT工程项目投资人是长智公司,于善祥只是长智公司2015年8月10日之前的股东之一和法定代表人。2013年6月15日，李新胜与于善祥签订的《协议书》中载明:该项目的中标单位是河南城建集团公司,实际投资人为乙方(李新胜)、丙方(长智公司)。截止2013年4月1日前，共向招标人指定账户转账6500万元，其中，长智公司筹集资金5336万元，李新胜筹集资金1164万元。显然双方当事人均认可协议丙方为长智公司。2013年9月12日，河南城建集团公司与长智公司签订《工程合作协议》，长智公司施工,自负盈亏,每年向城建公司交12万元管理费。因此,应当认定长智公司是实际承包项目的投资人，于善祥是原法定代表人。根据《民法通则》第四十三条的规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。于善祥不是本案适格被告,不应承担本案责任。二、李新胜没有承包二十二大街工程,也没有向二十二大街提供管材,无权主张该路段管材款。2013年6月15日于善祥与李新胜签订的退伙协议约定,长智公司已支付李新胜权益转让费500万元及其投资本金2700万元,按此退伙协议约定,李新胜不能参与长智公司的施工项目,也不能介入施工材料的采购事项。李新胜没有承包二十二大街的施工工程项目,更没有提供管材。一审李新胜提供其供应管材的收据系其施工十九大街和陇海七路西段使用的管材,与二十二大街无关。李新胜持十九大街和陇海七路管材收据主张二十二大街的管材款，故意混淆事实。本案系省法院发回重审案件，省法院（2017）豫民终124号裁定明确要求一审法院组织双方就管材对账,核实双方各自购买管材的证据，一审法院组织了对账，但是并未作出正确认定。按财政局审计报告提取,二十二大街、陇海七路东段、陇海七路西段、十九大街全部管材按厂家的出厂价格为15374264.9元,李新胜实际施工的仅为陇海七路西段、十九大街，长智公司已支付厂家管材款10244514元,李新胜购买管材已支付给厂家5129750.9元。按照一审法院的认定,李新胜为二十二大街购买管材5744975元,那么其陇海七路西段、十九大街就没有购买管材,事实上该路段是梁仲华给李新胜在结算单上结算了管材款。本案应该对李新胜全部施工所用管材款算总账。一审判决错误的根源在于把5744975元认定为二十二大街所用,忽视了该5744975元实际是李新胜在其施工的陇海七路西段、十九大街的全部管材款。一审判决的错误认定，导致长智公司购买的10244514元的管材不能得到正确认定，没有下落,权利受损，显然违背事实。三、秦成群承包陇海七路西段工程时未缴纳保证金,秦成群将工程转让给李新胜后,李新胜也未缴纳保证金,李新胜要求返还保证金没有事实和法律依据。2013年9月在长智公司、于善祥不知情的情况下，秦成群将工程转让给了李新胜。二人之间关于工程转让费的约定内容与长智公司、于善祥无关,秦成群、李新胜均未向长智公司、于善祥缴纳过保证金,却恶意主张返还保证金没有事实依据。四、长智公司、于善祥支付李新胜的1645万元并非工程款，而是退伙款。李新胜与长智公司、于善祥之间并未按照合同约定扣留质保金,不存在167万质保金返还的基础。2013年6月15日,李新胜、于善祥代表长智公司签订《协议书》,约定李新胜退出投资，长智公司向其支付2700万元的前期投资款本金、利息及其他费用,另向其支付权益转让费500万元。并约定协议签订后,李新胜不参与项目施工、采购等具体环节,上述款项应在协议签订后30天内支付给李新胜。如不能按期支付,李新胜贷款此后产生的利息由长智公司承担。协议签订后,长智公司多方筹措资金,在2013年7月-12月期间,向李新胜退还1549.66万元。2014年1月委托河南城建集团公司开封分公司经理高宝向开封市诚信投资担保有限公司以高息方式借款1645万元,返还给李新胜。高宝就此笔款项系返还退伙款事宜,在李新胜诉于善祥合伙纠纷案中向法院出具了《证明》,在本案中亦予认可。1645万元的支付时间是2014年1月17日—27日，李新胜2013年10月20日才开始承包陇海七路工程，截止2014年1月底,已实施的陇七道路工程(含管材费)总产值才1118万元,扣除管理费和税金后,工程价款为855万元。按22大街合同约定的付款条件为:承包人雨污水主管道铺设完、回填完,验收合格后支付已完成工程量价款的50%。当时的施工情况尚不满足付款条件。即便符合付款节点条件,当时应付款也不超过430万元。长智公司不会借用高息、超额向其预支工程款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定:债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务。就长智公司对李新胜所负担的支付工程款和退还退伙款两项内容对比,显然退伙款的债务先到期且负担较重。在已完工程结算单中将1645万元列为陇海七路已付工程款是梁仲华与李新胜恶意串通的结果。主要体现在以下三个方面:(1)2014年9月4日，李新胜因退伙纠纷起诉于善祥和长智公司,2015年1月13日,李新胜因施工合同纠纷起诉于善祥和长智公司。两次诉讼中，于善祥及长智公司均坚称1645万元系返还退伙款;(2)梁仲华作为长智公司委托的项目管理人员,在2015年9月12日与李新胜办理工程结算时,不仅没有维护长智公司的利益，反而违背长智公司的意愿和案件的实际情况，将1645万元作为已付陇海七路的工程款处理,以此让长智公司在合伙纠纷案件中承担上千万元的高额利息支出。结算后,李新胜将河南城建集团公司拨付的2000万元工程款直接转入梁仲华个人卡内600万元。如此显然涉及梁仲华与李新胜的利益输送，恶意串通行为昭然若揭。(3)与李新胜自己所写收条内容中载明的“收到回款”不一致。因此，双方结算款项中1645万元是退伙费而不是陇海七路工程款,不存在质保金167万未返还问题。双方应当根据结算审核报告进行核算，确认工程款支付情况。五、一审判决关于李新胜应缴纳工程管理费和税费计算错误。根据双方约定以及《陇七李新胜已完工程结算单》显示管理费的标准为18%，《十九大街李新胜已完成工程结算单》管理费计算错误。《十九大街李新胜已完成工程结算单》、《陇七李新胜已完工程结算单》显示税费为3.39%，但是开封新区铁南区三期道路BT工程项目工程总额约2.2亿元人民币,河南城建集团公司中标此工程后已扣取个人所得税2%,个人所得税应当由实际收益人承担。2%个人所得税加上营业税3.39%，所以工程款应当按照5.39%扣税。六、李新胜收取长智公司的管材、于善祥替李新胜支付的沙土石子款、支付给李新胜儿子李朋工程款，应从工程款中扣除。一审法院以上述款项均在双方工程结算之后,李新胜放弃了部分工程款为由未支持长智公司、于善祥的主张。双方债务是否能够抵销,如何抵销，应由当事人决定，法院不应当作出主观臆断。七、长智公司已替李新胜垫付的工程检测费18万元应从工程款扣除。工程检测的义务主体是实际施工人,检测费用当然应当由义务主体承担，这也是建工行业惯例。李新胜作为实际施工人和受益者,按照行业惯例应当承担检测费用。李新胜实际施工陇海七路和十九大街,承担18万检测费合情合理。李新胜答辩称，1.李新胜是与于善祥本人签订的施工合同，于善祥作为实际投资人，李新胜作为实际施工人，能够证明李新胜从于善祥手中接手的十九大街、陇海七路的排水工程，于善祥应当承担共同付款责任。2.关于二十二大街管材款，有于善祥的代理人梁仲华签字认可的二十二大街管材表，里面明确注有管材的数量、单价及规格，并表示这是依决算结果为依据，与于善祥核对各自的供应量，但后期于善祥并未提交向22大街工程供应管材的证据，我方有22大街现场负责人平川、张春生及现场负责人侯艳杰本人签字的材料。收货单及相关的数量与梁仲华本人签字的统计表的数量基本符合，充分证明22大街管材系李新胜提供。3.关于陇海七路质保金，于善祥向秦成群出具了收取陇海七路150万保证金的收到条，于善祥把工程转包给秦成群后，秦成群与李新胜协商将陇海七路西段工程交由李新胜施工。而李新胜又向秦成群支付240万陇海七路保证金，其中的90万作为补偿，一审判决判令于善祥返还150万元保证金正确。4.关于167万元的质保金问题。陇海七路及19大街工程量经结算，合计总价是23725060元，于善祥、长智公司支付李新胜2300万后，李新胜出具了工程款已结清，下欠质保金167万元的收到条，足以证明于善祥欠李新胜167万元的质保金的事实。5.关于工程管理费和税费的计算问题，施工合同、结算单均有于善祥或其代理人梁仲华的签字，不存在计算错误的问题。6.关于于善祥替李新胜支付的沙子款、石子款应否扣除的问题。李新胜已在结算时放弃了725060元工程款，该款大于于善祥代其支付的款项。7.关于长智公司及于善祥支付的工程检测费18万元的问题，长智公司作为工程承包人，约定于善祥、长智公司收取管理费及提成，双方在合同中未约定该费用的承担，18万元检测费不应该扣除。综上，应驳回上诉，维持原判。开封新建投公司述称，该公司已经对河南城建集团公司履行了全部付款义务，不清楚李新胜和长智公司之间的纠纷，对李新胜和长智公司之间的纠纷不发表意见。河南城建集团公司述称，1.河南城建集团公司只与长智公司有工程承包合同关系，工程款也已经按长智公司指示支付完毕，而且还比审计金额多支付35万元。河南城建集团公司与长智公司之间没有欠付工程款。2.对长智公司的上诉理由没有意见，关于管材的问题，河南城建集团公司已经向长智公司支付完毕，计算管材款的时候应该扣除以下项目：（1）2013年11月17日代付张希娥的3068326元；（2）依据河南省滑县人民法院（2016）豫0526执1096之三执行裁定书划走的220万元；（3）二十二大街张春生供应的管材款165826元。开封新建投公司上诉请求：1.驳回李新胜对开封新建投公司的诉讼请求；2.诉讼费由李新胜负担。事实与理由：首先，一审判决关于十九大街排水工程因电压过低造成的施工损失认定事实不清，在河南省高级人民法院（2017）豫民终124号民事裁定认定原一审判决“仅凭李新胜提供的一个明细表即鉴定损失418多万元显属不当”的情况下，一审法院我行我素，照搬原一审判决，严重侵害开封新建投公司合法权益。1.井点降水费在招标文件及施工合同中已被明确约定为包干使用，故工程结算时按照包干方案记取合理合法，该损失与开封新建投公司无关。2.开封新建投公司系与河南城建集团公司签订的BT项目框架协议及建设工程施工合同，河南城建集团公司是合同相对方，且井点降水电压过低损失文件是以河南城建集团公司名义上报，与李新胜无关。此工程已经有关单位进行最终决算审计，出具了结算审计报告，报告中没有涉及井点降水损失问题，河南城建集团公司已在决算审计报告上签字认可，说明该项工程已经决算完毕，河南城建集团公司放弃了该项损失的赔偿请求权。3.李新胜作为河南城建集团公司的施工人员，对施工中的风险应有预知和防范，若发生风险，应按约定进行处理和承担。但因李新胜无相应资质，未采取相应措施导致损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿。一审法院仅凭《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》及《明细》即委托司法鉴定，明显违背招标文件和合同约定。4.《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》及《明细》虽然有开封新建投公司工作人员的签字，但仅证明有电压过低的事实，至于损失多大、由谁承担均没有协商，更没有达成一致意见。一审法院委托的鉴定机构在没有查清相关事实及对烧毁93台电机的事实和证据进行落实的情况下，草率做出鉴定意见是错误的。其次，李新胜与开封新建投公司之间不存在合同法律关系，开封新建投公司已根据《结算审计报告》确定的金额全部支付给了河南城建集团公司，李新胜无权向开封新建投公司主张第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程款242814.26元。第三，一审法院在没有查明“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的前提下，判令开封新建投公司在“欠付工程款范围内承担连带责任”违反法律规定。李新胜答辩称，关于19大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失问题，合同约定工地用电是由业主开封新建投公司负责提供。由于供电负荷严重超载电压过低，造成降水周期延长，机械设备损坏，施工成本增加。李新胜作为实际施工人，河南城建集团公司项目部及监理单位多次向业主单位书面报告并请求解决。对于因电压低造成降水天数延长15天，烧毁电机93台的事实，有监理单位及建设单位负责人签字认可并确认，有一审法院委托的鉴定机构出具的19大街降水施工损失的鉴定意见，计算方式合理，应予采纳。电压过低系开封新建投公司提供的电压缺陷所致，其应当由其承担赔偿责任。关于19大街照明工程、交通工程预埋管道242814.26元工程款的问题，因该工程属于二期隐蔽工程，必须在一期工程施工的同时完成，李新胜为业主开封新建投公司的利益已施工完毕，所以该项费用应由开封新建投公司支付，且这项工程款到现在开封新建投公司也未支付给河南城建集团公司，应由开封新建投公司支付给李新胜。综上，应驳回开封新建投公司的上诉请求，维持原判。河南城建集团公司述称，1.开封新建投公司已拨付资金均已按长智公司指示支付完毕，但是河南城建集团公司与开封新建投公司没有形成最终结算。本案一审判决支付的这些项目，开封新建投公司没有向河南城建集团公司支付。2.关于电压损失，如果支持了一审判决，那么该项费用应该由开封新建投公司承担，河南城建集团公司未放弃该项请求。3.预埋管道确实是二期工程，但是在一期建设的时候必须埋上，如果不埋上的话到二期建设的时候还得开挖再预埋，这样会增加工程量，这确实是开封新建投公司要求的，施工惯例亦是如此，但是该款还没有到付款时间。于善祥、长智公司述称，关于照明工程和预埋管道工程款问题，同意了河南城建集团公司的意见。这是二期工程，还没有到结算时间。关于降水损失赔偿问题，双方已经约定了最终的回购款是以开封新区财政投资评审的审计结果为准的，在结算的时候并没有包括该款项。所以李新胜的主张，与于善祥、长智公司无关。李新胜向一审法院提起诉讼，请求判令于善祥、长智公司、开封新建投公司、河南城建集团公司：1.支付李新胜工程款共计4929万元（暂定数额，据实决算），并支付至履行之日利息；2.承担诉讼费。一审庭审中李新胜将诉讼请求变更为：1.支付十九大街道路挖沟槽土方取费差价410256元、照明工程预埋管工程款237969.4元、交通工程预埋管工程款4844.96元、因电压低造成的损失费用4187138.88元，以上共计4840209.24元。按照3.39%扣除税费164083.09元后为4676126.15元。自2013年10月23日按照银行贷款利率计算利息；2.陇海七路西段工程工程款2630863.44元及自2014年6月4日起按照银行贷款利率计算的利息（该请求由如下事项构成：金建工程造价公司鉴定金额34397475.32元与城建公司预算金额33403054元的差额994421.32元、扣除3.39%的税费，加上质保金1670153元）；3.二十二大街供应管材费5744975元，自2013年9月13日起按照银行贷款利率计算利息；4.返还保证金150万元及利息；5.支付张希娥管材款50万元；6.代于善祥支付崔修强管材款140万元。一审法院认定事实：2013年2月25日，开封新区管理委员会作为甲方，河南城建集团公司作为乙方签订了《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》，内容如下：甲方决定以“投资建设-移交（BT）模式”建设铁南区三期基础设施项目，并由开封新区铁南区基础设施建设指挥部负责实施，乙方通过谈判中标，同意按本合同约定实施该项目。第一条词语定义，“BT模式”指甲方通过合同约定，将拟建设的基础设施项目委托给乙方投资建设，在规定的时间内，由乙方负责该项目的投融资和施工组织、管理等建设工作，建设完成后，甲方按照等价有偿原则向投建方协议回购。“竣工结算价”指甲乙双方确认的经审计后的最终工程造价。第二条项目概况，项目包括1大街、19大街、22大街与陇海七路。第三条项目工期，暂定于2013年3月1日开工，2016年2月28日全面完工，总工期36个月。第四条合同价款，工程投资预算按审定工程施工图预算价。代付费暂按审定的工程建设其他费估算价。第七条BT投资项目的资金管理。7.1双方建立共管账户，乙方投入的工程资金必须经共管账户收付。7.2乙方在此合同签订十日内，向甲方指定账户提交代付费，金额为1亿元（含已提交的代付费保证金5000万元，其中500万元转为履约保证金）。项目征地拆迁工作开始后补足工程建设其他费的剩余金额，以上资金作为代付费由甲方据实使用，多退少补。7.3项目工程投资预算按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》及开封市造价信息进行编制。建设期主要材料调整原则：价格变化在10%以内时不予调整，超过部分双方各担50%。最终回购款以开封新区财政投资评审的审计结果为准。7.4代付费暂按建设部《市政工程投资估算编制办法》（2007）编制并列入合同价款，最终回购款按实际支出并经开封新区财政投资评审的审计结果为准。甲方给予实际投入本项目代付费资金总额的6%作为投资回报至回购日。7.5项目投入资金利息，按乙方资金注入双方共管账户之日起计息，至实际回购款支付乙方之日止，利率按年息10%，履约保证金不计息。第八条项目回购方式。8.1本项目工程按每条道路划分为若干个单项工程，回购协议按单项工程签订。单项工程若不能同步实施，则另签回购协议。8.2项目以相近方式回购，回购款为竣工验收后经审计的乙方工程总投资。8.3回购期限及款项的确定。项目工程建设期完成后即进入回购期，回购期为30个月。甲方在进入回购期6个月内进行第一次回购，回购款为：工程竣工结算价×30%＋建设期经共管账户投入工程建设资金的利息＋代付费及其利息与6%投资回报；18个月内进行第二次回购，回购款为工程竣工结算价×30%；30个月内进行第三次回购，回购款为：工程竣工结算价×40%＋履约保证金。进入回购其后，利息每半年结算一次。第十条甲方的权利义务。10.3本项目的税金由甲方代扣代缴。10.4在乙方打入甲方指定账户1亿元代付费60日内，甲方保证乙方具备进场开工条件。10.6甲方按本合同约定与乙方签订回购协议书。10.7在乙方完成工程建设提出竣工验收申请后60个工作日内，甲方及时完成验收及工程决算及代付费的审计，同时接受竣工项目。第十二条甲方违约责任，12.1乙方按签订本合同之日起10日内打入甲方指定账户代付费1亿元，60日内甲方必须保证满足4条路全面进入工地开工条件，否则按甲方违约行为与乙方违约行为同等对待。12.2在本合同签订后，如不能按合同约定履行相应义务，则应按影响乙方实际投入该项资金的5%承担违约金赔偿乙方损失。12.3甲方3个月内不能及时支付到期回购款时，迟付时间段内本期回购款的利率按年息13%；再逾期的，另承担日万分之三的违约赔偿金。第十三条乙方违约责任。13.1乙方如不能在本合同签订之日起10日内打入甲方指定账户代付费1亿元，乙方以此1亿元为基数按逾期每日万分之三赔偿甲方工作进度损失。13.4若因乙方原因导致本项目未能在约定阶段工期与总工期内完成，则按相应单项回购合同价的5%承担违约金赔偿甲方损失。逾期3个月，乙方应按相应单项回购合同金额承担日万分之三的违约金赔偿甲方损失。第十四条相关协议的完善，本合同签订后，乙方与甲方在2个月内，完成BT项目其他招标及账户监管等相关协议的签订。《合同书》附件四《工程质量保修书》约定：二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。1.道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。四、质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的8%，本工程约定的工程质量保修金为工程审计决算价款的5%。五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后一月内返还承包人。2013年3月18日，崔修强、于善祥代表河南城建集团公司，开封新区指挥部作为发包人、张春生代表开封市民信建筑劳务有限公司作为承包人，双方签订《建设工程劳务合同》，工程名称为二十二大街道路、排水工程，承包范围：道路（水泥、白灰、土顶标高以下所有工程量）、排水（雨、污水所有的主管、支管、雨水井、管渠、井盖安装）。合同总价为预算价下降18%。2013年6月15日，李新胜作为乙方，于善祥作为丙方签订《协议书》，李新胜、于善祥在协议上签字加盖指印。内容如下：一、项目简介。开封新区铁南区三期道路BT项目包括1大街、19大街、22大街与陇海七路。前期，甲方（崔修强）作为河南城建集团公司的全权代理人，经过乙方、丙方筹集资金，三方共同努力，河南城建集团公司成为开封新区铁南区三期道路BT项目中标单位。河南城建集团公司为开封新区铁南区三期道路BT项目中标单位。该项目实际投资人为乙方、丙方。长智公司出资共计5836万元，李新胜出资共计2019万元，全部打入开封新区铁南区指挥部账户。二、三方关系。（一）甲丙关系。甲方保证2013年6月20日以前将城建公司开封新区铁南区三期道路BT项目全权代理人的身份转交给丙方，并将本项目前期所有资料无偿交给丙方。（二）乙丙关系。1、乙方自筹的2019万元，以本协议签订为时间节点，签订前所产生的利息、本金及其他费用共计2700万元，由丙方在本协议签订后30天内支付给乙方。2、如丙方不能按期支付给乙方，乙方贷款此后产生的利息由丙方支付。3、乙方将其在本项目中的所有权益转让给丙方，转让费500万元。4、转让费由丙方在本协议签订后30天内一次性支付给乙方。5、本协议签订后，乙方不再参与具体施工环节，保证丙方施工独立性，丙方对项目建设自负盈亏。三、其他事项。1、本协议依附于中标单位城建公司与业主单位开封新区铁南区基础设施建设指挥部签订的中标合同。另查明：该协议书为打印件。但在协议书落款处李新胜手写了以下内容：“陇海七路水稳以下有陈保玉以半按二十二大街条件承包，十九大街按16个点按二十二大街条件付款。”该部分内容上加盖有两枚指印，李新胜称该两枚指印系于善祥加盖，添附内容、签字、加盖指印均在同一天。于善祥否认，并申请对加盖指印时间进行鉴定。一审法院依法委托有关单位进行鉴定。但在该院指定的期限内于善祥未缴纳费用。鉴定单位将有关材料退回。2013年7月13日，崔修强作为甲方，于善祥作为乙方，签订《合作承包协议书》，主要内容如下：甲方自筹资金承揽了开封新区铁南区三期道路BT项目工程。经协商，甲方自愿放弃合作关系，该项目由乙方全部承包，乙方愿意支付给甲方500万元。作为甲方放弃合作关系的补偿金及其他费用。河南城建集团公司管理费用由乙方负责交纳。项目的人权、债权和债务全部由乙方使用及偿还。甲方在前期与河南城建集团公司及新区管委会签订的工程合同，乙方必须承认并继续履行（其中包括与施工队签订的合同、河北华强科技开发有限公司和安阳东方塑胶有限公司签订的合同）。李新胜与于善祥签订退出合作关系协议后，长智公司最终将十九大街及陇海七路西段工程转包给李新胜。2013年9月12日，河南城建集团公司与长智公司签订工程合作协议，约定将该工程委托给长智公司施工，由河南城建集团公司进行管理，长智公司自负盈亏，每年向河南城建集团公司交12万元管理费。2013年10月23日，河南城建集团公司项目部出具《交接证明书》：因今日起开始铺筑十九大街稳定碎石基层，将石灰水泥及以下工程全部接手，以后出现的问题与李新胜及施工队无关。在案件审理过程中，一审法院多次要求城建公司及开封新建投公司提交十九大街及陇海七路道路工程竣工验收记录，并告知二公司逾期将按照上述交接证明书和验收记录作为十九大街及陇海七路道路工程竣工验收时间。但在该院限定的期限内二公司仍未提交。2015年1月25日，高宝（河南城建集团公司项目部负责人）、梁仲华（于善祥及长智公司代理人）出具承诺：李新胜负责施工的开封新区铁南区基础设施BT三期道路工程，十九大街（已验收）、陇海七路西段（准备验收）。期间，李新胜还提供了二十二大街、十九大街和陇海七路的管道材料供应。李新胜将施工资料于2015年1月28日交项目部，经梁仲华、高宝承诺，以李新胜实际施工的工程量为依据，在开封新建投公司拨付的工程款中优先支付李新胜工程款，春节前保证支付到位。2015年9月12日，李新胜与于善祥及长智公司代理人梁仲华共同签署了《陇七李新胜已完工程结算单》：工程款合计33403054元，扣除管理费（18%）、税费（3.39%）、质保金（5%）1670153元，已支付16450000元，未支付8137988元。并注明：该结算金额按照预算工程量及单价计算所得，最终结算按照结算审计后的工程量及单价予以支付。同日，还签署《十九大街李新胜已完工程结算单》：工程款合计42410461元，扣除管理费（16%）、税费（3.39%），已支付18600000元，未支付15587072元。2015年9月27日梁仲华与李新胜在《二十二大街李新胜管材统计表》上签字确认。梁仲华同时注明“以上是依决算结果为依据，请和于善祥对接各自的供给量及款项”。该表显示材料款合计5744975元。李新胜与于善祥双方未就二十二大街各自供应量进行算账。2015年9月23日，李新胜出具收条：今收到陇海七路工程款300万元。2015年9月28日，李新胜出具收到条：今收到十九大街、陇海七路工程款2000万元，工程款已结清。下欠质保金167万元。开封新建投公司作为发包方与工程承包方河南城建集团公司，河南城建集团公司与于善祥及长智公司均未进行最终结算。一审法院另查明：1.2014年1月11日，河南城建集团公司新区项目部向开封新区铁南区基础设施建设指挥部提交《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》，内容为：十九、二十二大街东路排水工程在2013年4月6日至9月份期间，由于工期紧，降水工作面广，周边居民用电量大（因施工线路与当地村民共用同一线路），导致我十九、二十二大街电压过低，平均电压在180V至270V之间，无法满足正常施工需求，极大限制了施工进度。因此造成降水设备经常损坏，降水周期延长，直接影响工程进度，导致施工成本费用增加，望领导给予解决为盼。具体损失详见附录。附录为因电压过低导致降水井点运行天数延长明细。河南诚信工程监理咨询有限公司工作人员、河南城建集团公司项目部新区项目部工作人员、开封新建投公司工程部工作人员在申请及附录上签字认可。2.由于开封新建投公司未按一审法院要求提交十九大街及陇海七路西段竣工验收时间和审计报告，李新胜申请对第十九大街照明工程和交通工程预埋管道造价、陇海七路西段排水工程造价、十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失进行鉴定。2015年12月29日，该院委托开封市金建工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2016年6月23日，该公司出具汴金鉴（2016）4号《鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程造价242814.26元。（2）开封新区陇海七路排水工程造价34397475.32元。（3）十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失4187138.88元。在一审法院已经作出委托且李新胜已经缴纳鉴定费用后，开封新建投公司提交了河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出的《开封市新区铁南区十九大街、二十二大街道路工程结算审计报告》和河南省信任工程造价咨询有限公司作出的《铁南区一大街、陇海七路工程结算审核报告》。3.关于十九大街雨水、污水挖沟槽土方单价问题。经查，《开封新区铁南区十九大街道路工程》施工图设计第二分册“排水工程”显示雨水及污水施工均为沟槽施工，应按1-49（机械挖沟槽土方，单价5.6298元/立方米）。河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出《开封市新区铁南区十九大街、二十二大街道路工程结算审计报告》均按《河南省建设工程工程量清单综合单价》D1土石方工程1-22子目记取（机械挖路床土方，单价为2.5161元/立方米）。两者差价为410256.69元。4.于善祥与秦成群（又名秦宝玉）约定陇海七路西段由秦成群施工，在收取了秦成群150万元定金后于2013年8月11日向秦成群出具了“今收到秦宝玉陇海七路西段定金150万元”的《收到条》。2013年9月份，秦成群与李新胜协商将西段工程交由李新胜施工，作为对价，李新胜向秦成群支付240万元。其中的90万元作为补偿。秦成群在收到240万元后，向李新胜出具了收到条。一审法院认为：2013年2月25日，开封新区管理委员会与河南城建集团公司签订的《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。该合同实际系崔修强借用河南城建集团公司的资质以河南城建集团公司的名义签订，河南城建集团公司从中收取管理费及合同差价等费用。向开封新建投公司交纳1亿元代付费，均由李新胜和于善祥筹措。之后崔修强将合同权利义务转让给于善祥及长智公司，李新胜退出。于善祥将其中的十九大街转包给李新胜、将陇海七路西段工程转包给秦成群，后秦成群又转包给李新胜。李新胜应为十九大街、陇海七路西段工程的实际施工人。签订的转包合同因违反相关法律规定而无效。但由于李新胜已经履行完合同且工程经验收合格，双方应该按照各方签订的一系列合同处理各方纠纷。根据2015年9月12日李新胜与于善祥及长智公司代理人梁仲华共同签署的《陇七李新胜已完工程结算单》及《十九大街李新胜已完工程结算单》，两项工程合计尚欠23725060元。后在于善祥及长智公司付2300万元之后，李新胜出具了“工程款已结清。下欠质保金167万元”的证明。据此该院认定尚欠23725060元已经结清。关于工程款问题。《陇七李新胜已完工程结算单》注明“该结算金额按照预算工程量及单价计算所得，最终结算按照结算审计后的工程量及单价予以支付”。由于新区建设公司并未按照《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》10.7“在乙方完成工程建设提出竣工验收申请后60个工作日内，甲方及时完成验收及工程决算及代付费的审计”约定期限完成审计，开封新建投公司未在限定期限内提交审计报告，一审法院为推进案件审理，依原告申请启动了鉴定程序，委托鉴定机构作出了汴金鉴（2016）4号《鉴定意见书》显示：开封新区陇海七路排水工程造价34397475.32元，《陇七李新胜已完工程结算单》显示工程款合计33403054元，两者差价994421.32元。十九大街雨水、污水挖沟槽土方，设计图纸为沟槽开挖，李新胜已实际按照设计图纸进行了沟槽开挖，应按沟槽土方单价取费。而开封新区财政投资评审未按沟槽开挖编制工程造价造成相差410256.69元。对上述两部分差价，被告河南城建集团公司和于善祥及长智公司在审核中未向审计部门及时提出异议，视为其已认可。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》已约定“最终回购款按实际支出并经开封新区财政投资评审的审计结果为准。”因此，李新胜主张按照鉴定结果认定工程价款该院不予支持。但工程鉴定费应由开封新建投公司承担。关于于善祥和长智公司主张的于2013年12月5日替李新胜向供应沙土、石子的供货商王小辉付款156600元，以及向李新胜之子李**付工程款30万元，应从工程款中扣除的请求，因上述款项在2015年9月28日双方工程结算之后，结算显示应付23725060元，实际支付2300万元，李新胜放弃725060元。故对于善祥和长智公司的上述请求不予支持。关于于善祥提出李新胜分担检测费用18万元的请求，于善祥提交了与开封开元工程质量检测中心的协议书及支付票据，显示为承担十九大街、二十二大街、陇海七路、一大街检测试验工作。长智公司为工程承包人，约定向于善祥及长智公司支付管理费及提成，双方未约定该项费用的承担，故于善祥请求李新胜分摊该项费用没有根据。关于管材款问题。在李新胜退出与于善祥合伙时约定，李新胜不参与材料采购。但庭审中于善祥及长智公司认可李新胜采购管材供应二十二大街工程。经主持于善祥与李新胜双方算账，于善祥向提供各类管材厂家支付管材款10244514元，李新胜支付7885336元。上述管材款用于于善祥和长智公司承包的工程。双方认可采购管材毛利润为20%左右。从厂家采购部分管材被业主监理查出有质量问题，造成部分浪费。李新胜提供了二十二街工程工地负责人侯彦杰向其出具的收料单及数量，李新胜核算为6528020元，大于梁仲华与李新胜2015年9月27日结算的《二十二大街李新胜管材统计表》二十二大街工程材料款合计5744975元。二十二大街工地收料单记载数量也多于统计表中的数量。于善祥及长智公司辩称其也向二十二大街工地提供了部分管材，但未提供证据。因此，应认定二十二大街所有管材均由李新胜提供。该部分管材款5544975元应视为李新胜承包工程（十九大街和陇海七路西段）之外的工程款。2013年11月17日，李新胜向于善祥出具的《欠条》：能够证明其同意李新胜代付张希娥3068326元，并同意从工程款支付。因此，该部分款项应予扣除。扣除后尚余2676649元，于善祥及长智公司应予支付，并支付利息。因双方未约定迟延支付工程款的利息，按照建设工程施工合同纠纷司法解释规定，应按人民银行公布的同期贷款利率计。自2015年9月29日起至该判决确定之日止。开封新建投公司、河南城建集团公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程242814.26元费用问题。该部分工程属于二期隐蔽工程，且为必须在一期工程施工的同时完成。李新胜为业主开封新建投公司的利益已经施工完毕。该项费用开封新建投公司亦未向其他被告支付，应由业主开封新建投公司向李新胜支付，并自起诉之日（2015年1月19日）按人民银行公布的同期贷款利率支付利息。关于十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失问题。按照合同约定，工地用电由业主负责提供。由于供电负荷严重超载，电压过低，造成降水周期延长，机械设备损坏，施工成本增加。河南城建集团公司项目部及项目监理部曾向业主建设指挥部书面报告，请求解决。对因电压低造成的降水天数整体延长15天，烧毁5.0电机93台的事实，有监理单位、建设单位和施工单位现场负责人签字确认。一审法院委托鉴定机构对十九大街排水施工损失进行鉴定，根据专业计算规定和施工期间《开封市工程造价信息》，算出排水工程施工中因电压低造成的损失4187138.88元。其计算方式合理，应予采纳。由于电压过低系开封新建投公司提供的供电缺陷所致，其应当承担赔偿责任，并自起诉之日，按人民银行公布的贷款利率支付利息。关于150万元保证金应否返还问题。由于李新胜已经将于善祥所收取秦成群的150万元返还给了秦成群，其取得了代位向于善祥及长智公司主张权利的地位。由于陇海七路工程已经竣工，返还保证金的条件已经成就，于善祥及长智公司应予返还，并应承担自2014年6月4日陇海七路工程验收合格之日起计算至返还之日的利息（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。该保证金与开封新建投公司、河南城建集团公司无关，李新胜请求开封新建投公司、河南城建集团公司承担连带责任，该院不予支持。关于167万元质保金应否给付的问题。《合同书》附件四《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。发包人在质量保修期满后一月内返还承包人。李新胜所施工的陇海七路水泥石灰稳定土基层工程2014年6月4日经验收合格至2016年6月4日已经满两年，因此，于善祥、长智公司应将167万元质保金支付给李新胜。并承担自2016年7月5日起的利息，利率按人民银行公布的同期贷款利率计算。河南城建集团公司承担连带责任。关于李新胜主张的支付张希娥管材款50万元已计入李新胜支付管材款，李新胜向于善祥及长智公司主张无法律根据，该院不予支持。李新胜主张代于善祥支付崔修强管材款140万元，经查并非用于购买管材，对该项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、于善祥、长智公司于该判决生效之日起十日内向李新胜支付管材款2676649元及利息（自2015年9月29日至该判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；二、于善祥、长智公司于该判决生效之日起十日内向李新胜返还保证金1500000元及利息（自2014年6月4日至该判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；三、于善祥、长智公司于该判决生效之日起十日内向李新胜返还质保金1670000元及利息（自2016年7月5日至该判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；四、开封新建投公司于该判决生效之日起十日内向李新胜支付开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程费用242814.26元及利息（自2015年1月19日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；五、开封新建投公司于该判决生效之日起十日内向李新胜赔偿十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失4187138.88元及利息（自2015年1月19日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；六、开封新建投公司对上述第一项、第三项确定的债务在未付清工程款范围内承担连带清偿责任；七、河南城建集团公司对上述第一项、第三项确定的债务在未付清工程款范围内承担连带清偿责任；八、驳回李新胜的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120512元，由于善祥、长智公司、河南城建集团公司承担75272元，开封新建投公司承担1808元，李新胜承担43432元；保全费5000元由于善祥、长智公司、河南城建集团公司承担。工程鉴定费250000元由开封新建投公司承担。本院经审理，除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：1.2015年3月18日，河南城建建设集团有限公司变更为河南城建建设集团有限责任公司。2.2015年9月29日，于善祥及长智公司向河南城建集团公司出具《关于变更开发新区铁南区BT三期基础设施结算项目负责人的报告》，报告载明：由于善祥及长智公司出资承建的开封新区铁南区BT三期基础设施建设项目的陇海七路、一大街南延、十九大街、二十二大街道路工程主车道已全部完工，并已通过了有关方面的交工验收……梁仲华在管理期间所签署的法律文书、工程款的结算、发放、费用支付，于善祥及长智公司均认可，由此引起的一切法律责任和经济纠纷由长智公司和于善祥本人承担，与梁仲华同志无关。本院认为，关于于善祥是否是本案适格被告、应否共同承担付款责任的问题。崔修强代表河南城建集团公司与开封新区管委会签订《开发新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》后，崔修强将合同权利义务转让给于善祥和长智公司。根据以上协议，于善祥又将其中的十九大街、陇海七路西段工程交由李新胜承揽，于善祥是该项目的投资人。2015年9月29日于善祥及长智公司出具的《关于变更开发新区铁南区BT三期基础设施结算项目负责人的报告》载明：由于善祥及长智公司出资承建的开封新区铁南区BT三期基础设施建设项目的陇海七路、一大街南延、十九大街、二十二大街道路工程主车道已全部完工，并已通过了有关方面的交工验收……梁仲华在管理期间所签署的法律文书、工程款的结算、发放、费用支付，于善祥及长智公司均认可，由此引起的一切法律责任和经济纠纷由长智公司和于善祥本人承担，与梁仲华同志无关。因此，一审判决认定于善祥是本案适格被告、并共同承担付款责任并无不当，于善祥和长智公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于李新胜主张的二十二大街管材款应否支持的问题。2015年9月27日，梁仲华与李新胜在《二十二大街李新胜管材统计表》上签字确认，表明李新胜向二十二大街提供了管材，同时梁仲华注明“以上是依决算结果为依据，请和于善祥对接各自的供给量及款项”。但此后李新胜与于善祥并未就二十二大街管材款进行核对并达成协议。从各方证据看，李新胜提供了二十二大街工程工地负责人出具的收料单原件，李新胜核算为6528020元，大于依据梁仲华与李新胜2015年9月27日结算的《二十二大街李新胜管材统计表》计算出的材料款5744975元，二十二大街工地收料单记载数量也多于统计表中的数量。而于善祥及长智公司辩称其也向二十二大街工地提供了部分管材，但未提供证据。因此，一审法院认定二十二大街所有管材均由李新胜提供，并扣减实际由于善祥支付的3068326元，并无不当。于善祥和长智公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于于善祥应否返还150万元保证金的问题。李新胜提供了于善祥向秦成群出具的150万元保证金的收到条，且于善祥已将陇海七路工程交给秦成群施工，于善祥辩称没有收到该款但未提供合理解释，对其该辩解不予采信。由于李新胜已经将于善祥所收取秦成群的150万元返还给了秦成群，其取得了代位向于善祥及长智公司主张返还的权利，在工程已经竣工验收的情况下，于善祥应返还该150万元保证金并承担相应利息。关于167万元质保金的问题。《合同书》附件四《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。发包人在质量保修期满后一月内返还承包人。李新胜所施工的陇海七路水泥石灰稳定土基层工程2014年6月4日经验收合格至2016年6月4日已经满两年，因此，于善祥、长智公司应将167万元质保金支付给李新胜。于善祥、长智公司上诉主张其代理人梁仲华与李新胜恶意串通，但未及时行使撤销权，且出具《报告》明确表明对梁仲华签署的结算单等予以认可。故一审法院判令于善祥、长智公司应167万元质保金并支付利息并无不当。关于于善祥主张的代李新胜向供应沙土、石子的供货商王小辉付款156600元，以及向李新胜之子李**付工程款30万元应在工程款中扣除的问题。因该两次付款均发生在于善祥与李新胜结算之前，于善祥无充分证据证明该两款项系工程款结算中的遗漏款项，故对于于善祥的该项上诉请求不应支持。关于工程款管理费、税费及18万元工程检测费如何承担的问题。关于工程款管理费、税费，一审法院均是按照合同约定进行分担，于善祥和长智公司请求增加2%的个人所得税依据不足，不予支持。关于18万元工程检测费的承担问题，因检测协议书是开封开元工程质量检测中心与城建集团开封新区项目部签订，长智公司作为项目承包人提取李新胜管理费及税费，一审法院判令其承担18万元工程检测费并无不当。关于第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程242814.26元费用问题。各方均认可该部分工程属于二期隐蔽工程，且必须在一期工程施工的同时完成。李新胜为业主开封新建投公司的利益已经施工完毕，开封新建投公司亦未向他人支付，一审法院判令开封新建投公司向李新胜支付并无不当。关于十九大街排水工程因电压过低造成的施工损失问题。按照合同约定，工地用电由业主开封新建投公司负责提供。由于供电负荷严重超载，电压过低，造成降水周期延长，机械设备损坏，施工成本增加。河南城建集团公司项目部及项目监理部曾向业主建设指挥部书面报告，请求解决。说明该项损失确实存在，各方亦在《明细》中对损失事项进行了确认，一审法院委托鉴定机构依据《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》及《明细》做出的鉴定意见，并无不当。开封新建投公司主张降水费系包干使用、李新胜应对扩大的损失自负责任的上诉理由，因李新胜已经举证该项损失客观存在，并主动向业主单位提出，在此情况下，一审法院判令开封新建投公司承担该项责任并无不当，本院予以维持。关于应否判令开封新建投公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。开封新建投公司虽然上诉称已经全部付清工程款，但河南城建集团公司不予认可，并称双方没有实际结算，因此一审法院判令开封新建投公司在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当。综上，于善祥、长智公司与开封新建投公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125962元，由于善祥、开封市长智建筑工程有限公司负担52726元，开封新区基础设施建设投资有限公司负担73236元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘芙熔