北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4068号上诉人（原审原告）：刘沛成，男，1989年2月22日出生，住河南省新乡市红旗区。法定代理人：王光黎(刘沛成之母)，女，住河南省新乡市新辉路牧野区。法定代理人：刘文忠(刘沛成之父)，男，住河南省新乡市新辉路牧野区。委托诉讼代理人：邓立臣，北京融尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇楠，北京融尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第四医学中心，住所地北京市海淀区阜成路**。法定代表人：田光，主任。委托诉讼代理人：张海涛，男，中国人民解放军总医院第四医学中心医师。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘沛成与上诉人中国人民解放军总医院第四医学中心（以下简称第四医学中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘沛成上诉请求：撤销一审法院判决第一项，改判第四医学中心按100%责任赔偿刘沛成医疗费88648.14元、残疾赔偿金883870元、营养费153750元（每天50元计算）、误工费216700元、精神损害抚慰金338950元（年平均工资五倍）、后续医疗费140000元（3500元/年×40年）、交通费3500元、住宿费2720元、住院伙食补助费4700元【（26天+38天+28天）×50元】、护理费307500元、后续护理费1460000元（100元/天×365天×40年）、康复费1000000元（25000元/年×40年），共计4600338.14元。事实和理由：第一、一审法院认定第四医学中心对刘沛成的损害后果承担60%的赔偿责任并按照责任比例予以赔偿，属认定事实不清，适用法律错误。第四医学中心应对刘沛成的损害后果承担100%的赔偿责任：首先，刘沛成认可一审法院推定第四医学中心对刘沛成的医疗行为存在过错，但不认可一审法院基于结合第四医学中心的过错程度、刘沛成本身所患原发疾病的事实这两个原因，进而得出第四医学中心对刘沛成的损害后果承担60%的赔偿责任的结论。1、第四医学中心的医疗行为具有主观故意，整个医疗行为都是基于追求利益的故意而为之，违反了《侵权责任法》第55条、第57条、第58条之规定。2、一审法院遗漏了第四医学中心违反规定同意柴旭斌跨医疗机构行医的过错行为。柴旭斌作为手术医师，在刘沛成治疗期间只具有医疗执业资格但尚未取得执业医师证，并且当时柴旭斌申请医疗实习和执业的机构是北京市中西医结合医院，而非第四医学中心，违反了《侵权责任法》第58条第一款的规定，但一审法院并未认定该过错行为。最后，第四医学中心为了追求非法利益，医疗行为的初衷即故意违法。刘沛成进行手术之前，第四医学中心已经做过多起同样手术，并且在中央电视台大肆渲染该手术治疗效果的神奇，在没有国家批准、诸多医学专家认为应以药物治疗抽动症、明知有重大损毁性和不可逆风险、当时已发生众多术后综合症状的情况下，第四医学中心仍进行带有蛊惑和诱导的宣传，并开展大规模以手术方式治疗本应以药物治疗的疾病，足以证明第四医学中心在医疗行为上具有重大过错。在过错程度上，一审法院的判断认定严重错误。第二、第四医学中心的医疗过错行为，是造成刘沛成伤残的直接根本原因，本案并不存在减轻第四医学中心赔偿责任的法定事由。1、刘沛成虽患有抽动症，但不是身体伤残的疾病，刘沛成在第四医学中心看病时是完全民事行为能力人，进行的体格检查、精神检查和智力检查结论正常，并且刘沛成的智力检查结果还高于正常值。2、刘沛成术前能够正常工作，与常人无异。3、第四医学中心的医疗行为给刘沛成造成的损害并非抽动症，而是原来并不存在的软化灶和智力下降及偏瘫的伤残，与是否存在抽动症无关。4、《侵权责任法》第26条至第31条规定了侵权人可以减轻责任的六种情形，即受害人过错、受害人故意、第三人行为、不可抗力、正当防卫、紧急避险。但本案中并不存在这六种情况，所以第四医学中心不应当减轻侵权责任。第三、一审法院关于刘沛成的合理损失部分，金额计算有误。1、赔偿比例应该认定100%，而非60%。2、部分费用赔偿计算方式有错误：（1）营养费，每天按照30元的标准过低，根据通常标准，每天50元更为合理。（2）精神损害抚慰金，8万元过低，刘沛成是独生子，正值青春年华，治疗的结果给刘沛成的父母带来巨大的经济和精神压力，母亲王光黎因每日为刘沛成病情奔波操劳，于2014年身患癌症，至今未愈。根据《北京市高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件中几个问题的处理意见》第25条，应按照北京市城镇职工年平均工资收入的5倍予以赔偿。（3）后续医疗费，每年至少3500元比较合理，支付年限应定为七十岁。（4）交通费，很多票据已丢失或没有票据，但刘沛成作为外地人来北京看病，来回确实花费有3500元以上，请求予以调整。（5）住宿费，理由同交通费。（6）住院伙食补助费，新乡市残联康复医院2019年9月19日至2019年10月17日期间共28天的费用，一审法院没有支持，请求予以调整。（7）后续护理费，支付年限应定为七十岁。（8）康复费，刘沛成目前偏瘫，每年至少进行两次理疗按摩康复才能保持目前状态，每年两次，每次12500元左右，支付年限应定为七十岁。（9）医疗费，第四医学中心手术时病历上明确标明自攻螺钉（进口）数量四枚，但实际收取了六枚，多收取的费用应该返还。第四医学中心针对刘沛成的上诉请求及理由辩称，不同意刘沛成的上诉请求和理由，答辩意见同上诉意见，一、医院的诊疗行为符合医疗常规，不存在过错。二、一审法院自行推断医院存在过错并承担60%的赔偿责任，系适用法律错误，刘沛成应就医院存在过错和因果关系承担举证不能的法律后果。三、刘沛成现在的身体状况是其自身疾病发生和发展的自然转归。故第四医学中心不构成侵权，不应该承担侵权责任。第四医学中心上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘沛成全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实查明不清：1、抽动秽语综合征属于运动障碍性疾病,不属于卫生部明令禁止的手术,人民卫生出版社《神经病学》第6版(卫生部“十五”规划教材第12章)“运动障碍性疾病”第7节,将抽动秽语综合征归类为“其他运动障碍性疾病”。抽动秽语综合征并不属于卫生办公厅发布的《关于加强神经外科手术治疗精神病管理有关问题的通知》中的限定精神疾病范畴。抽动秽语综合征属于复杂的神经系统疾病,病变部位为锥体外系;严重病例可以在神经外科手术治疗,该类手术不需要审批。2、本例手术具有手术适应症。刘沛成病史长，诊断明确，药物治疗无效，严重影响日常生活，属于难治性抽动秽语综合征。二、一审推定医院承担60%责任无依据，系适用法律错误。本案未进行医疗损害责任鉴定,刘沛成应自行承担举证不能的不利后果。根据《侵权责任法》的相关规定,本案应当适用过错责任。另外第四医学中心已经履行了充分的告知义务。刘爱军医师具有执业医师资格，柴旭斌当时具有医生资格证，其在上级医师指导下可以进行诊疗行为，不违反规定。刘沛成目前的伤残等级是刘沛成目前自身疾病发展的自然转归，不能证明与医院手术有关。刘沛成针对第四医学中心的上诉请求及理由辩称，不同意第四医学中心的上诉请求和理由，答辩意见同上诉意见。一、第四医学中心的诊疗行为，存在众多严重过错。二、在过错程度上，第四医学中心应承担100%的赔偿责任，刘沛成的严重损害后果与其自身疾病没有任何关联性，完全是第四医学中心错误的手术所导致。刘沛成向一审法院起诉请求：要求第四医学中心按照一级伤残赔偿刘沛成伤残赔偿金1359800元、被扶养人生活费1717040元、营养费144950元、误工费413823.13元、精神抚慰金507995元、医药费154660元、后续医疗费144824元、后续营养费784750元、交通费3504元、住宿费2720元、住院伙食补助费3300元、护理费5951760元、护理依赖费4745000元、残疾人护理费2583620元。一审法院认定事实：2011年5月19日，刘沛成到第四医学中心(原中国人民解放军总医院第一附属医院)住院治疗，该院诊断其病情为抽动秽语综合征。入院记录记载：主诉：不自主抽动伴大声喊叫14余年。现病史：患者至8岁时出现甩头，在当地医院诊断为“抽动症”，予以氟哌啶醇、安坦口服，症状有所减轻，但随着时间的推移药物作用逐渐减弱，逐渐出现挤眉弄眼、耸肩、全身抽动、大声喊叫等异常行为，到当地及北京多家医院治疗，予以氟哌啶醇、泰必利、利培酮及中药、针灸治疗，效果欠佳，随着时间推移抽动症状及大声喊叫明显加重，服用药物难以控制，严重影响患者及其家人正常生活，今为求进一步治疗收入我科。入院时，患者神志清楚，可见其不自主颈肩部、躯干及四肢抽动、大声喊叫等异常行为表现明显。饮食及睡眠尚可，大小便基本正常，四肢活动欠佳。精神检查结果：患者意识清楚，被动接触，年貌相符，仪表整洁，对更衣、查体合作。对时间、、地点人物及自我定向力完整。智力水平正常，提问回答切题。计算力、记忆力、理解力及思维能力基本正常。检查时可见其不自主颈肩部、躯干、四肢抽动及大声喊叫等异常表现。检查过程中注意力集中。有一定自知力。饮食及睡眠尚可，大小便基本正常。病程记录记载：2011年5月20日主管医师查房记录：今日刘爱军副主任医师查房，看过病人后，意见：患者8岁时出现甩头等异常行为表现，服用药物治疗后效果欠佳，现全身不自主抽动、大声叫喊等异常行为表现明显，故诊断为：抽动秽语综合征。现异常行为难以控制，可以考虑行手术治疗，家属如果坚决要求手术，可以在检查完成后，请示李安民主任，择期手术治疗。可先行头颅CT检查，明确颅内有无其它异常病变。2011年5月21日，主诊医师查房记录：今晨李安民主任查房，对病人进行详细的病史了解及查体后指示：患者神清、语明，对答切题，颅神经查体未见明显异常，四肢肌力肌张力正常，活动好，生理反射存在，病理反射未引出，脑膜刺激征阴性。患者8岁时出现甩头等异常行为表现，并随着时间推移症状较前明显加重，符合抽动秽语综合征的临床表现，故诊断为抽动秽语综合征。患者目前不自主颈肩部、躯干、四肢抽动及大声喊叫等症状明显，服用多种药物治疗均难以控制，并且已对患者本身及其家属正常生活、工作造成严重影响，可以考虑行手术治疗，改善患者异常抽动等行为表现，有手术指征，但存在风险，可以把患者目前情况及手术存在的风险及并发症向其详细交代，需要患者本人及其家属慎重考虑后再决定是否同意行手术治疗。完善术前各项检查。2011年5月22日，记载：患者入院第三天，病情平稳，一般状况好，今晨查房时患者神清、语明，精神可，情绪较稳定，抽动症状较入院无明显改善，查体较入院时无明显变化，各项检查未见明显异常，继续观察病情变化，择日手术治疗。……2011年5月28日，主管医师查房记录：今晨刘爱军副主任医师查房：患者目前病情平稳，一般状况好，查体较前无明显变化，因病房环境较热，不时出现烦躁情绪，对时间、、地点人物及自我定向力完整。计算力、记忆力及理解力正常。智力水平正常。感知觉正常，思维能力正常。注意力集中，情感与周围环境协调一致。意志力正常。继续观察病情变化，择日手术治疗。2011年5月29日，术前讨论。参加人神经外科李安民主任，张志文教授、傅相平教授、郭晓明、梁树立、查炜光、刘爱军、赵明医生及合同制医生。吴松：汇报病史（略）。刘爱军：患者诊断明确为抽动秽语综合征。不自主抽动表现明显，难以控制，药物治疗效果差，可考虑通过手术治疗可以改善症状，现为求进一步治疗入院。同家属充分交代病情后，家属表示强烈要求手术治疗。李安民主任：患者诊断为抽动秽语综合征。由于患者存在不自主抽动、喊叫等症状，手术治疗后可改善症状，有手术指征，但存在风险，同家属充分交代病情，需要家属慎重考虑后决定是否手术治疗。家属同意并签字后准备行手术治疗。其它医生无特殊发言。2011年5月29日，“中国人民解放军总医院第一附属医院病历”记载：术前诊断：抽动秽语综合症；拟行麻醉：全麻；拟施手术：立体定向脑内多靶点射频术；术中术后可能出现的并发症医疗意外：1、麻醉意外（由麻醉科说明）；2、术中由于不可抗拒的突发停电、机器故障等造成意外；3、术中大出血造成患者昏迷或死亡；4、术中伤及主要神经或脑功能区造成患者偏瘫、失语、神经功能障碍、昏迷、死亡等；5、术后患者抽动症状不能缓解、复发、加重或出现其它抽动或精神症状，必要时需要再次手术；6、术后大小便障碍；7、术后患者人格改变或出现其他精神症状；8、术后颅内出血需要再次手术，甚至危及生命；9、术后颅内感染危及患者生命；10、术后伤口愈合不良；11、术后癫痫发作；12、术后高热，并发肺部感染等；13、手术后出现饮水、进食呛咳；14、手术后肢体活动不灵活；15、手术导致颅神经损伤出现视力下降、睁眼困难、面瘫、面部麻木等并发症；16、因其它不可预知的并发症危及患者生命或影响生活质量；医疗声明：抽动症是一种复杂的神经功能疾病，手术治疗是一种高风险的治疗手段，手术是在患者、监护人的要求下进行，手术可能缓解抽动症状，改善生活质量，但也有可能不能改善患者症状，甚至手术后症状加重。医生将严格按照医疗工作制度及操作常规进行手术，但以上情况有时难以避免，轻者给患者带来痛苦和经济负担，重者可导致病人残疾甚至死亡。当然医院会尽力救治，但经抢救后即使出现残废或死亡，院方仍将按规定收取医疗费用。若患者或家属及单位同意手术签字后，一旦出现上述情况患者或家属及单位不得以任何经济或责任等理由与院方纠缠。如不同意手术，医院尊重患者及家属意见。下方患者处签字为刘沛成；家属签名为王光黎；意见为：风险已知，同意手术。谈话医师处签字为刘爱军；主治医师处签字为刘爱军。2011年5月30日的手术记录记载：手术名称：立体定向脑内多靶点射频术；手术医师：刘爱军、柴旭斌、吴松；该手术记录中有刘爱军、柴旭斌的签字。手术经过：今日在全麻下行立体定向脑内多靶点射频术，内眦上20mm，外耳孔中点上35mm连线为基准线，局麻下安装Leksell头架，使Y轴与基准线平行。头架安装完毕后，头颅MRI3mm无间距扫描，扫描后首先找到AC-PC线，确定大脑原点，然后根据原点确定右侧ZI、LM、VL坐标，双侧ST及扣带回坐标，具体见附表。病人取半仰卧位，常规消毒铺单，在发际内，双侧中线旁开2.5cm，切开两直切口，颅骨钻孔，切开硬膜，然后根据计算数据，调整Leksell定位仪的X、Y、Z数据，并将射频仪导入脑内相应靶点，以80℃90s进行射频热凝，完毕后双侧骨孔予以钛片封盖，并分别予以两枚钛钉固定，然后逐层间断缝合头皮。术程顺利，术中出血少量，头部包扎完毕后安返病房，给予止血、预防感染、抗癫痫及补液处理，并密切观察病情变化。2011年5月31日，主诊医师查房记录：今晨李安民主任查房后指示：患者术后第一天，病情平稳，一般状况好，查体：嗜睡状，可唤醒，双侧瞳孔等大同圆，直径大小约2.5mm，对光反射灵敏，眼球各向活动好，面部痛温觉正常，咀嚼有力，鼓腮不漏气，耸肩转颈有力。伸舌居中。右侧肢体肌力肌张力正常，活动好，左侧肢体肌力Ⅲ-Ⅳ级，活动稍差。生理反射存在，病理反射未引出，脑膜刺激征阴性。继续给予预防感染、抗癫痫、抗精神症状治疗，密切观察病情变化，余无特殊。……2011年6月9日会诊记录，记载：左侧肢体偏瘫，功能锻炼，建议肢体功能训练1次/日。2011年6月14日，今晨李安民主任查房后指示：患者术后一般状况较好，神清，可言语，伤口如期愈合拆线，左侧肢体肌力Ⅳ级，双侧瞳孔等大同圆，直径大小约2.5mm，对光反射灵敏，眼球各向活动好，面部痛触觉及温度觉正常，咀嚼有力，角膜反射正常。鼻唇沟无变浅，鼓腮不漏气。粗侧听力正常，无眼震等异常表现。吞咽正常，咽反射正常，耸肩转颈有力，伸舌居中，生理反射存在，病理反射未引出，脑膜刺激征阴性。现患者病情平稳，可院外行功能锻炼，安排今日出院。出院后继续行抗癫痫及抗精神症状药物治疗，向患者及其家属详细交待病情，定期来院复诊。出院医嘱：1、继续口服抗癫痫及抗精神症状药物：盐酸硫必利：0.1g，口服，3/日，丙戊酸钠缓释片，500mg，口服，2/日；2、半年后复查；3、病情如变化随诊。刘沛成在第四医学中心花费医疗费53258.37元，后经新乡市居民医疗保险报销9948.24元。2012年9月20日，中国残疾人联合会下发残疾人证，刘沛成为精神残疾人，残疾等级：贰级。2016年7月8日，新乡市中心医院门诊病历记载，现病史：刘沛成左侧肢体无力5年，跛行，走路困难，11年6月头颅CT右侧底节有低信号；体格检查：记忆力减退，语言不清，左侧肢体肌力4级，反射活跃，病理征可疑阳性。2017年4月24日新乡医学院第二附属医院诊断证明书记载，刘沛成诊断为抽动症（不自主抽动，心烦，急躁）。2017年11月2日，新乡市残联康复医院CT报告单记载：双侧侧脑室前角旁梗塞，灶性怀死、双侧顶额骨冠状缝处金属内固定。2017年12月30日，新乡市残联康复医院诊断为精神分裂症，于当日至2018年2月5日住院治疗，出院医嘱为坚持服药、避免刺激、防意外发生、定期复诊。2018年4月8日，新乡市中心医院诊断证明书记载：抽动秽语综合征，左侧肢体轻瘫（脑部术后）；门诊治疗，康复理疗。同日MRI检查报告诊断意见：脑室周围脑白质软化症。2018年12月3日，新乡市中心医院诊断证明书记载：锥体外系病变，焦虑症。2019年8月19日，河南省精神病医院门诊病历记载：中度精神发育迟缓，需要加以关注或治疗的显著行为缺陷；诊疗意见：继续治疗，加强护理，防意外。2019年9月19日至2019年10月17日，刘沛成入新乡市残联康复医院住院治疗，诊断为脑梗塞、精神分裂症、抽动症、肝损伤等，出院医嘱为继续口服药物巩固治疗，定期复查。刘沛成自费医疗费2295.37元。审理中，刘沛成申请对第四医学中心的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，对损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定；对刘沛成伤残等级进行鉴定。法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对此进行鉴定。2017年7月6日，该所出具退案函：经我所鉴定人员审查有关材料后认为，该案涉及精神疾病病因，目前医学发展水平下，大部分精神疾病病因不清，该鉴定所需技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力。后刘沛成申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期和护理人数进行鉴定。法院委托北京中衡司法鉴定所对此进行鉴定,2019年11月28日,北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书,分析说明:被鉴定人刘沛成经对症治疗及恢复,目前遗留:非肢体瘫运动障碍(中度),中度智能障碍,日常生活能力部分受限,但能部分代偿,部分日常生活需要帮助。依据《人体损伤致残程度分级》第5.5.1.7条、第5.6.1.1条之规定，分别属五级、六级伤残。鉴定意见：被鉴定人刘沛成非肢体瘫运动障碍（中度）属五级伤残；中度智能障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助符合六级伤残。北京中衡司法鉴定所未能对其他项作出鉴定结论。刘沛成对鉴定意见予以认可。第四医学中心认为鉴定结论只是针对目前状态，包含自身疾病及术前抽动症因素，其不应承担所有后果。第四医学中心提交《神经病学》、《精神与行为障碍分类》，表示抽动症属于运动障碍性疾病，编号“F95”对应为抽动障碍。第四医学中心提交《帕金森病和运动障碍性疾病的手术治疗》一文中，记载：抽动秽语综合症（TS）是一种神经心理性疾病。TS在一般情况下可以通过药物和行为治疗取得疗效。手术治疗仍有争议，但对于保守治疗无效的严重和失功能的TS仍可以采取手术的方法。严重慢性的、残废的、对治疗有抵触情绪的TS患者对正常的心理和社会功能有明显地抵触，这种情况有手术指征，在准备采取手术治疗前应尝试用各种不同的药物治疗。如果患者出现慢性或严重的功能障碍导致不可逆转的，对个人人格、事业、家庭、社会或周围环境造成危害的时候，应考虑手术治疗。在手术前评价时对患者采取何种手术方式是最难以决定的。神经病学家和精神病学家有责任向神经外科医生推荐合适的病人以施行手术治疗。对手术治疗有争议的因素，包括社会病态人格或其它性格失调，认知功能的损害和神经影像学上已经证明的器质性损害，都能增加手术后出现并发症或术后出现功能缺失的机会。任何准备接受手术治疗的患者必须由他或她的神经病学专家或精神病学专家提供证明，以显示由谁来为患者提供治疗费用及愿意为将来的护理承担责任。治疗小组成员必须一致认为患者有严重和残疾的TS，并且对各种药物治疗无效。如果最初的资料得到认可，患者必须进行更详细的门诊评估。目前对多数TS患者能接受的治疗方法包括联合药物和行为治疗。多数患者通过这种方法能缓解病情，但也有一些患者对此治疗无效并仍有严重的功能残疾，如果能提供治疗效果或使患者功能改善，对这些患者可以考虑手术治疗。尽管发现了新的和有效的精神科药物，少数TS患者仍有严重的残废，这时手术治疗就作为最后的治疗手段。采取手术的方法必须慎重，以保证这种方法不会被不加选择地和不恰当地乱用。TS的手术治疗适用于某些严重的、残疾的、对药物治疗无效的患者，必须由富有经验的多科协作的治疗组来完成对该病的手术治疗，手术作为整个治疗计划的一个部分，手术后必须进行合理的神经精神治疗。第四医学中心提交《现代神经内科学》一文中，记载抽动症治疗包括药物治疗、心理治疗、外科治疗，对于难治性TS可用手术治疗，多采取立体定向进行未定带、丘脑腹外侧核或丘脑中间板毁损术，对减少难治性TS抽动的严重程度有显著的远期疗效。第四医学中心提交《实用神经病学》，记载药物治疗效果欠佳的严重抽动秽语综合征患者可尝试手术治疗。刘沛成表示柴旭斌没有医师资格证，提交北京市执业医师与医疗机构信息查询信息，记载：柴旭斌，执业医师，执业类别：临床。执业地点北京市中西医结合医院，执业范围：外科专业，注册时间：2011年6月29日。2011年中西结合医院实习返含浦住宿安排表记载：柴旭斌住305号房间。第四医学中心表示刘沛成的手术是刘爱军实施，柴旭斌是实习大夫，可以在医生指导下开展相应行医活动。审理中，刘爱军到庭接受询问，表示刘沛成的手术是其和柴旭斌做的，其是主刀大夫，柴旭斌是手术助手，进行辅助工作，病案是柴旭斌书写，其看后签字，手术记录是其书写，刘沛成的手术经过了术前讨论。在与本案属于同一性质的相关案件的审理过程中，法院通过法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大研究所），组织相关领域专家和法医学专家对下列问题进行专家论证：第四医学中心对石某某的医疗行为有无过错及因果关系；石某某的残疾程度、后续治疗及康复问题。2014年4月30日，相关专家在法院对石某某进行了相关检查，听取了其家长的陈述、询问有关情况、并阅读由医患双方共同在场情况下拆封的病历。2014年6月17日，相关专家出具专家论证意见，主要内容为：专家认为石某某所患疾病（抽动秽语综合症）属于以器质性病变为基础的疾病，跨神经科、精神科两个领域。对于该病的治疗应以系统的药物治疗为主，手术治疗并非首选。在较长时间的系统药物治疗无效、且具有自伤及伤人等危险行为时，可考虑手术治疗，其目的在于缓解症状。第四医学中心对于石某某实施的第二次手术治疗过于积极，对手术治疗的并发症估计不足，故考虑医疗行为与石某某目前后果之间具有一定程度的因果关系。2008年4月，卫生部办公厅卫办医发[2008]70号关于加强神经外科手术治疗精神疾病管理有关问题的通知。一、神经外科手术治疗某些精神疾病具有高风险性，其安全性和有效性尚需进一步验证；此类技术属限制性医疗技术，并涉及伦理评价问题，应严格在限定的机构、人员和条件下，有限制的实施。医疗机构将此类手术作为临床诊疗项目应用于临床或者开展临床研究前，需经当地省级卫生行政部门审核，报卫生部技术审核同意。经我部技术审核同意的医疗机构，方可应用神经外科手术方式治疗国际学术界没有争议的、经规范化非手术方式长期治疗无效、患者脑部有器质性改变或长期频发异常脑电波、给患者家庭和社会造成严重危害的难治性强迫症、抑郁症、焦虑症的精神疾病。医疗机构必须严格筛选病例，准确掌握适应症和手术指征，制订具体的医疗安全保障措施。同时，要充分尊重患者的知情权和选择权，做好医患沟通，每例手术必须通过医院伦理委员会审查。精神分裂症等不属于神经外科手术治疗精神疾病的适应症。第四医学中心表示该手术不需要相关部门的审批。刘沛成提交中央电视台的节目视频，提出第四医学中心在节目中虚假和夸张诊疗效果，使无数患者家庭上当受骗。第四医学中心对节目视频的真实性认可，对证明目的不认可。审理中，刘沛成提交残疾人证、居民最低生活保障金领取证、新乡市双威滤材有限公司出具证明，内容为2011年5月份以前，刘沛成系我单位职工，工作积极努力，勤勤恳恳，月工资2200元；刘沛成的技师学院毕业证书及家用电子产品维修工、维修电工职业资格证书两份，表示刘沛成在第四医学中心治疗前是完全民事行为能力人。第四医学中心表示上述证据不能证明刘沛成术前是完全民事行为能力人。刘沛成要求第四医学中心赔偿2011年5月30日至2019年8月16日的误工费413823.13元，每月按4201.25元计算。刘沛成提交复印费票据四张、住宿费票据两张，主张住宿费2720元。第四医学中心对复印费不予认可，对住宿费的关联性不认可。刘沛成提交火车票、公交车票、、地铁发票出租汽车发票，主张交通费3504元。第四医学中心对交通费不认可。刘沛成提交2014年6月至2019年11月的医疗费票据15张，金额为2811.39元。第四医学中心对医疗费票据的真实性认可，但认为医疗费应由刘沛成自行负担。刘沛成提交2017年12月30日新乡市残联康复医院住院患者费用汇总表，主张住院费10222.7元，但未能提供相应票据。第四医学中心对此不予认可，应以医疗费票据的自费部分为准。刘沛成提交2019年9月19日住院费票据，自费部分为2295.37元。第四医学中心对票据的真实性认可。刘沛成主张此前购买氟哌啶醇、盐酸苯海索、氯氮平、丙戊酸钠、中风回春丸、复方月参气、潘丁生、阿司匹林、利培酮、马来酸氟伏沙片、舍曲林、盐酸硫必利的医疗费70412元，检查费1376元、住院费63478元以及护理垫720元、尿不湿375元、卫生纸300元、保姆费18000元，就此未提交其他证据。刘沛成另主张后续43年的医药费144824元。刘沛成提交户口本、证明，主张父母的被扶养人生活费，表示父母均已退休，退休工资每月约2000元。第四医学中心表示刘沛成主张被扶养人生活费不符合条件。另，刘沛成主张残疾赔偿金，按照一级伤残赔偿1359800元；营养费，自2011年5月30日至2019年8月16日按照每天50元主张144950元，43年后续营养费784750元；精神抚慰金按照年平均工资收入的5倍主张507995元；住院伙食补助费，主张2011年5月19日至2011年6月14日在第四医学中心住院26天、2017年12月30日至2018年2月5日住院38天，每天50元，共计3300元；护理费，主张2011年5月30日至2019年8月16日按照每天240元标准主张695760元，并主张此后60年的护理费5256000元；护理依赖费主张按照每天260元计算50年，共4745000元；残疾人护理费主张2583620元。一审法院认为，因医疗机构的医疗行为而构成侵权，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。关于第四医学中心的医疗行为是否存在过错，与损害后果是否存在因果关系及过错参与度。根据卫生部关于加强神经外科手术治疗精神疾病管理有关问题的通知，规定神经外科手术治疗某些精神疾病具有高风险性，其安全性和有效性尚需进一步验证，此类技术属限制性医疗技术，并涉及伦理评价问题，应严格在限定的机构、人员和条件下，有限制的实施；医疗机构将此类手术作为临床诊疗项目应用于临床，需经相关部门审核同意，准确掌握适应症和手术指征。第四医学中心未向法院提交相关主管部门的审查批准文件，不能证明其所实施的临床医疗行为符合国家主管部门的规定要求。根据双方的陈述、证据以及与本案属于同一性质的相关案件的专家论证意见，法院认为，抽动秽语综合征在一般情况下以药物治疗为主，对于保守治疗无效的严重和失功能的患者可以采取手术方法。第四医学中心提交的证据亦记载，严重慢性的、残废的、对治疗有抵触情绪的TS患者对正常的心理和社会功能有明显地抵触，这种情况有手术指征，在准备采取手术治疗前应尝试用各种不同的药物治疗，如果患者出现慢性或严重的功能障碍导致不可逆转的，对个人人格、事业、家庭、社会或周围环境造成危害的时候，应考虑手术治疗，患者必须进行更详细的门诊评估。第四医学中心对刘沛成实施的立体定向脑内多靶点射频术系对患者脑内多靶点进行毁损，毁损的部位和后果是不可逆的，对患者智力、精神存在潜在影响。因此开展此手术应慎重，应严格把握手术适应症，实施该手术前应与患者充分沟通并告知，客观讲述手术疗效。根据第四医学中心的病历记载，刘沛成除检查时可见抽动、大声喊叫等异常表现外，神智清楚，智力水平正常，在刘沛成入院十天后即进行手术治疗，其治疗方式过于积极。刘沛成及家属2011年5月29签署的“中国人民解放军总医院第一附属医院病历”未明确为手术同意告知书，且该病历只向患者和家属交代了推荐的手术方案，没有其他可替代的治疗方案，并载明该手术只可能缓解抽动症状，也可能不改善甚至加重症状，同时列举了术中术后可能出现的多种严重后果，而并未告知患者及家属该手术具有毁损性，且毁损后果不可逆。另外，刘沛成及家属系通过电视节目获知第四医学中心可通过手术治疗抽动秽语综合征，根据刘沛成提交的电视节目视频内容，第四医学中心在节目中夸大了手术治疗效果，极可能导致患者及家属做出错误的决定，第四医学中心未尽到充分告知义务，存在过错。综上，第四医学中心未谨慎评估刘沛成是否具备手术指征，对刘沛成实施手术治疗方式选择不当，对手术并发症估计不足，未尽到与其医疗水平相适应的义务，给刘沛成造成较为严重的损害后果，对其家庭造成较为严重的负担，法院推定第四医学中心对刘沛成的医疗行为存在过错。结合第四医学中心的过错程度、刘沛成本身所患原发疾病的事实，法院认定第四医学中心对刘沛成的损害后果承担60%的赔偿责任，并按照责任比例赔偿刘沛成的合理损失。关于刘沛成的合理损失，医疗费一项，法院根据刘沛成提交的票据以及期间服用药物的合理费用，酌情判定为88648.14元。刘沛成主张的后续医药费，考虑到刘沛成确需后续药物治疗，故法院根据刘沛成服用药物的合理费用，同时考虑物价上涨及医药技术发展水平，暂定5年为宜（2020年1月1日至2024年12月31日），酌情判定数额23550元。残疾赔偿金由法院根据鉴定机关出具的鉴定意见，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入标准判定为883870元。营养费由法院根据刘沛成的目前情况和医院诊断证明，按每天30元，酌情判定为92250元。刘沛成主张后续营养费，证据不足，法院不予支持。误工费一项，考虑到刘沛成目前情况及伤残程度，刘沛成主张2011年5月30日至2019年8月16日的误工费，法院予以支持，具体数额由法院参照此前工作情况酌情判定为216700元。交通费一项，由法院按照刘沛成就医情况，结合其票据酌情判定为1500元。住宿费由法院参照其票据判定为210元。刘沛成按照每天50元标准主张住院伙食补助费，于法有据，法院予以支持，具体数额由法院核算为3200元。刘沛成主张护理费及后续护理费，根据鉴定机关的鉴定意见，刘沛成日常生活能力部分受限，部分日常生活需要帮助，客观上需要护理，法院对其主张的护理费予以支持，按照每日100元的标准计算为307500元，关于后续护理费，结合刘沛成病情发展的不确定性及物价上涨因素，护理期限暂定为5年（2020年1月1日至2024年12月31日），按照每日100元标准计算为182500元。上述费用由第四医学中心按照60%的标准进行赔偿。考虑到第四医学中心的行为对刘沛成造成的损害后果较为严重，应赔偿其精神损害抚慰金，但刘沛成主张的数额过高，具体数额由法院酌情判定为80000元。刘沛成主张的护理依赖费、残疾护理费、残疾人护理费、被扶养人生活费，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民解放军总医院第四医学中心于本判决生效后15日内赔偿刘沛成医疗费53188.88元、残疾赔偿金530322元、营养费55350元、误工费130020元、精神损害抚慰金80000元、后续医药费14130元、交通费900元、住宿费126元、住院伙食补助费1920元、护理费184500元、后续护理费109500元，以上共计1159956.88元；二、驳回刘沛成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，在侵权责任的构成中,对行为人的过失衡量应考虑其是否违背了相应的注意义务。注意义务是否具备，应该依据行为人所具有的不同身份、专业技能等背景，合理考虑损害的可预见程度等予以确定。本案作为医疗损害责任纠纷，认定医疗机构及医务人员是否有过失，首先应当在医疗专业的背景下，依据法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范进行认定。同时，鉴于医学科学面对的复杂情况，也应综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平等因素确定。本案中，刘沛成所患抽动秽语综合征疾病，在临床医学上涉及到医学科学交叉学科，对于该疾病的分类在医学科学领域内仍存在一定争议，在治疗措施上一般采取药物和行为治疗的方式。由于该疾病本身涉及医学交叉学科，对于保守治疗无效的严重和失功能的患者虽然可以采取手术方法进行治疗，但是，手术治疗存在对患者器官部位具有毁损且不可逆的治疗风险。因此，由于该疾病在医学上特点以及面临的巨大风险，要求院方在术前对患者的病症进行充分的风险评估是必要的，否则便违反注意义务的要求。本案中，根据刘沛成的病程记录，结合第四医学中心的综合治疗水平和能力，完全可以对刘沛成的病情是否符合手术治疗指征进行更为严格地分析评定，以确定应否采取风险极高的手术治疗方式。然而，第四医学中心在刘沛成入院10天后，在没有任何替代性治疗方案以供患者选择的情况下，即进行了手术治疗，术后刘沛成出现了不可逆的损害后果。本院认为，第四医学中心没有尽到高度的注意义务，以避免患者遭受不应有的危险或损害，且该注意义务并未超出第四医学中心的医疗水平与能力，一审法院对此认定准确。同时要指出的是，医疗机构所从事的临床医学专业本身就具有科学性、实践性。虽然第四医学中心在对刘沛成的诊疗活动中存在告知不充分、未尽到高度注意义务的过错，但其行为仍以治疗、治愈疾病为宗旨，发生医疗纠纷并非医院主观故意造成，刘沛成本身患有疾病，运用医学科学进行治疗的同时也具有一定的风险，该风险并不能因医方的部分过错而全部承担，故而一审法院认定第四医学中心对刘沛成的损害后果承担60%的赔偿责任，并按照责任比例赔偿刘沛成的合理损失，在处理上并无不当，本院予以维持。刘沛成上诉要求第四医学中心承担全部赔偿责任以及第四医学中心上诉不同意承担赔偿责任，理由均不足，本院不予支持。关于刘沛成所称第四医学中心违反规定在无审批的情况下对精神类疾病进行手术治疗，应当承担全部赔偿责任一节，本院认为，刘沛成所患疾病在医学界尚属跨学科领域，手术治疗方式并未形成统一规范,结合上述分析，本院对刘沛成该项上诉意见不予采信。关于刘沛成所称柴旭斌在刘沛成治疗期间只具有医疗执业资格但尚未取得执业医师证违反《侵权责任法》第58条第一款的规定一节，根据原卫生部于2004年6月24日给予上海市卫生局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复意见》第三条、2009年1月1日实行的《医学教育临床实践管理暂行规定》第十二条的规定，柴旭斌可以在临床带教医生的监督指导下开展相应的临床医疗工作，且医学的发展本身也需要以此方式尽快培养出能够熟悉掌握并胜任医疗工作的专业医生，从而惠及众生，故本院对刘沛成该项上诉意见亦不予采信。关于刘沛成所称第四医学中心在电视中进行蛊惑和诱导性夸大宣传行为具有重大过错一节，本院认为，电视宣传，非故意损害他人权益的行为，宣传是否夸大，亦不应成为医疗机构侵权责任成立的判断标准。本案第四医学中心是否承担责任以及对其责任比例的认定应以医院的医疗行为是否具有过错以及过失大小进行衡量，前述分析中，已就第四医学中心的过错以及过失大小予以了综合评价，并就医院所应承担的责任比例进行了认定，故本院对刘沛成该项上诉意见不予采信。关于刘沛成上诉主张的损失，一审法院根据刘沛成的损害后果和伤残程度、身体状况、物价行情、举证情况等，对营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、后续医疗费、后续护理费酌情进行的判定并无不当。精神损害抚慰金系根据其伤残等级程度酌情认定，符合法律规定。刘沛成上诉主张康复费和28天的住院伙食补助费，但其在一审变更诉讼请求中的损失确定中并不包括康复费和28天的住院伙食补助费，对此本案不进行审理，刘沛成可就此另行解决。刘沛成上诉要求第四医学中心对其合理损失承担全部赔偿责任，因前述分析已经认定第四医学中心承担60%的赔偿责任比例，故本院对刘沛成该项主张不予支持。综上所述，刘沛成、第四医学中心的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49563元，由刘沛成负担34323元（免于交纳），由中国人民解放军总医院第四医学中心负担15240元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 军审 判 员  陈立新审 判 员  陈 伟二〇二〇年十二月二十八日法官助理  詹 浩书 记 员  张颖岚