江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申5125号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶靖，男，1982年3月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：郭杰，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宁，北京德恒（南京）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱瑾懿，女，1985年7月21日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：唐宁，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永顺，北京德恒（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：响水天和房地产开发有限公司，住所地江苏省响水县城幸福路西侧、桃园路南侧。法定代表人：张龙先，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桐童，江苏鑫鼐律师事务所律师。再审申请人陶靖、朱瑾懿（二人系夫妻）因与被申请人响水天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终4507号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陶靖、朱瑾懿申请再审称：1.其有新的证据足以推翻一、二审判决，即陶靖的委托诉讼代理人郭杰等于2018年1月18日至上海市浦东新区看守所对原天和公司的股东南京诚恳实业有限公司（以下简称诚恳公司）的原股东及实际控制人陈肯[因犯集资诈骗罪，经上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初3353号刑事判决判处有期徒刑八年]所做的调查笔录以及于2012年7月受让陈肯等人所持诚恳公司股权的安时（上海）投资发展有限公司（以下简称安时公司）出具的情况说明，可以证明天和公司的现股东上海滨皓实业有限公司（以下简称滨皓公司）在2016年8月受让诚恳公司所持天和公司股权时亦明确知道陶靖、朱瑾懿所购买的房屋不在其股权受让的资产范围内。2.一、二审法院未依法调查收集证据。本案系商品房销售合同纠纷，但一、二审法院却将天和公司与上海靖慧投资管理有限公司（以下简称靖慧公司）之间的债权债务关系扯进本案。如一审法院认为陶靖、朱瑾懿提交的证据不能证明天和公司的原实际控制人陈肯与陶洪生（系陶靖的父亲）之间存在债权债务关系、天和公司向靖慧公司支付的款项系还款，即应当追加靖慧公司、陈肯、陶洪生为本案当事人。陶靖、朱瑾懿在二审中提交了调查取证申请书，要求二审法院依职权会见陈肯，但该院不予回应，径直作出判决，影响本案公正处理。3.一、二审判决认定的基本事实错误，且缺乏证据证明。陶靖、朱瑾懿已经依约支付购房款，履行了合同义务，天和公司即应依约交付房屋，办理过户手续，本案不存在天和公司已退还购房款的事实。天和公司未能合理解释在商品房买卖合同签订之前及之后，即2012年4月5日至7月12日期间、2012年7月26日至7月27日期间，其向靖慧公司还款587.51万元和70万元的问题，以及在2012年4月5日至7月27日期间其向靖慧公司共计汇款金额5088.51万元超过陶靖、陶洪生、周军（系陶靖的姨父）等人所签订的商品房买卖合同中约定的总购房款4431万元的问题。陶靖及朱瑾懿为还原事实真相，提供了大量证据，一、二审法院对陶靖、朱瑾懿提交的天和公司分别于2012年3月21日和7月30日出具给靖慧公司的两份承诺书却不予认定，该两份承诺书经鉴定可以确认其上所加盖的天和公司印章的真实性，故应予采信。陶靖在签订商品房买卖合同后系从自己的银行账户向天和公司支付购房款，而天和公司系汇款给靖慧公司，靖慧公司并非商品房买卖合同的当事人，故不能据此认定天和公司向靖慧公司汇款的行为是返还陶靖所支付的购房款。天和公司在2015年1月15日和陆杏珍（系陶靖的母亲）签订税款分担协议，并在陆杏珍向其支付75万元税款后，就陶洪生及陆杏珍所购的35套房屋开具销售发票，交付房屋以及办理过户手续。而天和公司在该协议中并未对购房款的支付提出异议，且在2017年陶靖要求其交付房屋前从未催收过购房款。4.一、二审判决实质上剥夺了利害关系人的诉讼权利及辩论权利。如果一、二审法院认为本案涉及对靖慧公司所收还款的性质认定，至少应追加靖慧公司、陈肯、陶洪生为本案当事人。虽然陶靖是靖慧公司的股东，但二者系独立的主体，故不应剥夺靖慧公司的诉讼地位。5.天和公司的现任股东滨皓公司在受让股权时没有支付对价，且其不是当时的权利人，其推翻陈肯在五年前的法律行为，没有依据。综上，请求依法再审本案。天和公司提交意见认为，1.一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。本案是商品房买卖合同纠纷，双方签订合同后，陶靖于2017年7月16日向天和公司汇入的购房款在当日被汇至靖慧公司，后靖慧公司又将该款项汇至陶靖个人账户，故陶靖并未实际支付购房款。2.陶靖、朱瑾懿的申请再审理由不能成立。陶靖及朱瑾懿虽称因陶洪生借款1.14亿元给陈肯，天和公司为替陈肯偿还借款而将所收取的购房款汇至靖慧公司，但二人未能提供借款合同、借款借据等证明陈肯和陶洪生之间存在借贷关系，而二人提交的银行流水等证据不能达到其证明目的。且陶靖、朱瑾懿所称的1.14亿元借款发生在2007年至2008年，而天和公司2010年3月才成立，陶靖、朱瑾懿未能提供债权转让协议或债务加入协议等证据证明应由天和公司承担还款责任，故陈肯与陶洪生之间的借款即使存在，也与本案无关。况且，陶靖在一审庭审中明确回答天和公司和靖慧公司之间没有债权债务。陶靖、朱瑾懿提交的两份承诺书的内容明显虚假，天和公司不存在向靖慧公司借款5000万元的事实，该两份承诺书亦起不到债权转让或债务转移的效力。3.本案不符合申请再审的条件。陶靖、朱瑾懿提交的所谓的新证据与本案无关。天和公司对调查笔录及安时公司的情况说明均不予确认，该两份证据属证人证言，但证人并未出庭，故不能证明其真实性，即使陈肯因涉嫌犯罪不能出庭，但1.14亿元的债权债务关系仅凭其口头陈述，显然不具有证明力，陈肯也不能提供天和公司同意承担其个人债务的协议，故该两份证据与本案无关。本案也不存在当事人因客观原因无法收集证据的情况。陈肯和陶洪生之间是否存在借款关系，与本案无关，本案判决未侵犯陶洪生的债权，故一、二审法院没有义务向陈肯进行调查。陶靖将购房款转了一圈后又返回自己账户的事实，有银行转账记录为证，足以证明其未实际支付购房款。4.靖慧公司在本案二审判决作出后已向江苏省盐城市中级人民法院提起第三人撤销之诉，但其后又撤回起诉。5.天和公司内部股权的变更与本案没有必然关系。综上，请求驳回陶靖、朱瑾懿的再审申请。本院审查查明：2012年5月31日，天和公司与陶靖、朱瑾懿签订商品房买卖合同1份，约定天和公司将其开发的天和xxxx小区4幢101、102、105、108、109、111、112-206、113-207号房屋（共8套）出售给陶靖、朱瑾懿，买受人于2012年5月30日一次性付清房款5561885元，出卖人于2013年6月1日前交房，并约定逾期付款及逾期交房的违约责任。同日，双方还就另外的18套房屋签订商品房买卖合同1份,价款合计10051135元。2012年7月3日，该两份合同经响水县房地产管理所办理了预告登记。2012年7月16日，陶靖分数次向天和公司转账，合计15663120元。同日，天和公司以“还款”名义将1575万元汇至与靖慧公司（该公司系陶靖设立的一人有限责任公司，陶靖一审到庭明确两公司之间没有债权债务关系），靖慧公司同日将1600万元汇入陶靖个人账户。2017年3月，陶靖、朱瑾懿提起本案诉讼，请求判令天和公司向其交付天和xxxx小区4幢101、102、105、108、109、111、112-206、113-207房屋并支付违约金764637.5元（自2013年6月2日计算至2017年3月7日）。天和公司抗辩，陶靖、朱瑾懿并未实际交付房款。江苏省响水县人民法院经审理后作出（2017）苏0921民初2003号民事判决：驳回陶靖、朱瑾懿的诉讼请求。陶靖、朱瑾懿不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院，该院其后判决：驳回上诉，维持原判。本院另查明：1.2012年7月11日和7月18日，天和公司分别和周军（系靖慧公司的监事）、陆杏毓（系陶靖的小姨）签订商品房买卖合同，约定将其建设的天和xxxx小区4幢的5套房屋和30套房屋出售给周军、陆杏毓，房屋价格分别为1889464元和12809518元。该两份合同亦办理了预告登记。7月18日，陶靖的母亲陆杏珍先后两次向周军汇款500万元、152225元，陶靖亦向周军汇款9546757元，后周军分四次共向天和公司转款14698982元，天和公司于当日向靖慧公司汇款85万元、800万元、500万元、500万元、955万元，于次日汇款16万元，靖慧公司于同日向陶靖账户汇款970万元、1000万元，次日汇款970万元。周军、陆杏毓亦于2017年3月诉至江苏省响水县人民法院，请求判令天和公司向其交付天和xxxx小区4幢的5套房屋，并支付违约金248403.5元（自2013年8月2日起暂计算至2017年3月7日）。该院经审理后判决：驳回周军、陆杏毓的诉讼请求。江苏省盐城市中级人民法院其后亦判决驳回周军、陆杏毓的上诉，维持原判。该案的一、二审判决理由与本案基本相同。2.2012年7月11日，天和公司和陶洪生、陆杏珍签订商品房买卖合同1份，约定将其建设的天和xxxx小区4幢的35套房屋出售给陶洪生、陆杏珍，房屋总价为13847775元。该合同亦办理了预告登记。7月18日，陆杏珍分四次共向天和公司转账13847775元。同日，天和公司分五次共向靖慧公司转账2840万元。自2012年4月5日至2012年7月27日，天和公司共向靖慧公司转账29笔，计5088.51万元，汇款单上载明的用途为还款。2015年1月15日，陆杏珍、周军（甲方）与天和公司（乙方）签订协议书1份，内容为：由甲方已购买的乙方住宅房共计70套8236.51平方米，总价为2854.6756万元，由于乙方尚未缴纳相关税金，现经友好协商就纳税事宜达成如下协议：1.由甲方支付乙方150万元作为给乙方的税款补偿。2.总税款不足部分由乙方承担。3.甲方150万元税款到乙方账户乙方即将全额税款缴纳给税务部门。2015年7月10日，陆杏珍向天和公司转账75万元。当日，天和公司向陆杏珍开具购房发票。其后天和公司将房屋交付给陆杏珍，且办理了房产证。天和公司于2017年9月诉至江苏省响水县人民法院，请求判令解除其和陶洪生、陆杏珍签订的商品房买卖合同；判令二人向其返还价值13847775元的房屋并支付违约金69238元。该院经审理后作出（2017）苏0921民初6910号民事判决：驳回天和公司的诉讼请求。天和公司不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院，该案尚在审理中。本院认为，陶靖、朱瑾懿的申请再审理由不能成立，理由如下：虽然陶靖、朱瑾懿与天和公司就案涉8套房屋签订有商品房买卖合同且办理了预告登记，但陶靖于2012年7月16日向天和公司支付的款项，同日被汇至陶靖投资的一人公司靖慧公司，靖慧公司又于同日汇至陶靖个人账户，也即陶靖支付的购房款实际又回到陶靖处。关于陶靖、朱瑾懿提交的天和公司分别于2012年3月21日和7月30日向靖慧公司出具的承诺书，虽然经鉴定该两份承诺书上天和公司的印章是真实的，但对于其中所述的“天和公司向靖慧公司借款5000万元”的内容并无其他证据证明，此也与陶靖一审庭审时陈述的“天和公司和靖慧公司之间没有债权债权关系”相矛盾，故不能达到陶靖、朱瑾懿提出的天和公司因结欠靖慧公司款项才依据承诺书将所收取的房屋销售款（包括陶靖支付的购房款）汇给靖慧公司作为还款的证明目的。关于陶靖、朱瑾懿其后提出的天和公司向靖慧公司还款，是因为天和公司的原实际控制人陈肯向陶洪生借款1.14亿元，故以天和公司的房屋销售款代陈肯归还借款的主张。一则陶靖、朱瑾懿未能提交陈肯向陶洪生借款1.14亿元的直接证据，虽然其在二审中提交了银行本票、汇票等，拟证明陶洪生通过所控制的上海雨东实业有限公司、上海业虹投资管理有限公司以及陶靖、周军等向陈肯及陈肯所控制的上海雨花石餐饮经营管理有限公司等共计出借1.14亿元，但该组证据不能证明上述款项往来必然是基于借款关系所发生，也无法反应借款的利率、期限、归还情况等；且该组证据反映的款项发生时间为2007年至2008年，而天和公司系于2010年3月设立，登记的股东是诚恳公司和响水城市资产投资有限公司，登记的法定代表人是李**，本案并无陶洪生和天和公司达成的由天和公司承继其股东诚恳公司的原实际控制人陈肯个人债务的直接证据，2012年3月21日和7月30日的两份承诺书中亦未提及其双方作如此还款安排的内容。二则陶靖、朱瑾懿虽在申请再审时提交了其委托代理人对陈肯所做的调查笔录，陈肯称“我向陶洪生借过钱，大概是1亿出头的本金。这些钱很大一部分用到了天和公司的项目上，所以后来同意用天和公司的房产销售款来归还，陶洪生指定了靖慧公司，归还金额实际有5000多万元。天和公司出具的承诺书是真实的。后来股权转让时，对应的资产范围没有包含96套卖给陶靖、周军、陶洪生的房屋。安时公司收购股权时，清楚转让对应的范围不包括已经卖给陶靖等人的96套房屋。到2012年，我欠陶洪生一个多亿，天和公司收到了陶靖等人支付的购房款大约4000多万元。天和公司向靖慧公司还款，与陶靖、周军、陶洪生的购房是两件事情，他们已经付清房款，应该交房”，但本院于2020年8月7日前往上海市长宁区看守所向陈肯调查时，陈肯却对相关问题的回答较为含糊，且称“其仅向陶洪生借了5000余万元，是在天和公司成立前两年一次性借的，出具有借条，没有约定利息，钱被其用了”，由此可见，陈肯向陶洪生借款的具体数额存在争议，且陈肯强调陶洪生持有借条，但本院再审审查阶段，陶靖、朱瑾懿仅提供了落款时间为2009年7月12日的借条（2600万元）和承诺书（6250万元）的复印件，而未能提供原件，故上述调查笔录和借条及承诺书的复印件不能达到陶靖、朱瑾懿的证明目的。三则陶靖、朱瑾懿虽在申请再审时提交了加盖有安时公司印章的情况说明，拟证明安时公司在从陈肯等人处受让诚恳公司的股权时，受让资产不包括天和公司已经处分给陶靖、周军、陶洪生等人的共计96套房屋。但该情况说明上没有落款时间，也无经办人签名，不符合证据的形式要件。本院为核实该说明的真实性，亦于2020年8月7日向安时公司工商登记的法定代表人饶希安进行调查。饶希安虽认可情况说明的真实性，且称安时公司受让诚恳公司股权时支付的4000余万元股权转让对价不包括陶靖等人所购买的96套房屋，双方对此有协议约定，但陶靖、朱瑾懿其后提交的诚恳公司的原股东（陈肯、王薇、王军）和安时公司签订的股权转让协议仅为复印件，且其中并未有涉及96套房屋的内容，故安时公司的情况说明、饶希安的陈述、陈肯的陈述均不足以证明陶靖、朱瑾懿提出的在2012年7月陈肯等人转让所持诚恳公司股权时的资产范围不包括天和公司和陶靖、周军、陶洪生所签订的商品房买卖合同项下共计96套房屋的主张。据此，在陶靖、朱瑾懿不能合理解释天和公司将所收取的购房款又通过靖慧公司返还给陶靖的情况下，一、二审法院根据购房款的流转情况，认定二人未实际支付购房款，进而未支持二人要求天和公司向其交付房屋的诉请，并无不当。至于陶靖、朱瑾懿在本院再审审查阶段提交的天和公司2015年9月的发生额及余额表、个人往来余额表、应收账款科目余额表（系复印件）以及陶靖的委托代理人郭杰于2018年7月16日通过微信视频的方式向孙贴成（安时公司于2013年5月将所持诚恳公司的部分股权转让给孙贴成）所作的谈话笔录及刻录的光盘，天和公司并不认可其真实性，且上述证据也不能证明陶靖、朱瑾懿的主张，故本院不予采信。至于陶靖、朱瑾懿提交江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初6910号民事判决，以证明该判决认定陶洪生、陆杏珍在商品房买卖合同项下的义务已经履行完毕，天和公司主张陶洪生、陆杏珍的购房款已经退回的依据不足，但该案的案情与本案不同，故不能据此支持陶靖、朱瑾懿在本案中的主张。至于陶靖、朱瑾懿提出的本案应追加靖慧公司、陶洪生、陈肯为案件当事人的问题，一则陶靖、朱瑾懿在本案一、二审时并未提出该主张；二则陶靖和陶洪生系父子关系，靖慧公司系陶靖投资的一人公司，陶靖完全可以从二者处取得相关证据以支持其主张；三则如果陶洪生和陈肯之间确实存在尚未结清的债权债务，二人可以另行处理，故本院对陶靖、朱瑾懿的该项申请再审理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陶靖、朱瑾懿的再审申请。审 判 长  马 杰审 判 员  许俊梅审 判 员  赵 畅二〇二〇年十二月二十八日法官助理  张 婧书 记 员  杨玉婷