广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1115号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢建勋，男，1972年12月6日出生，汉族，广东省广州市人，高中文化，自由职业，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2019年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，2019年7月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。辩护人卢翠玲，广东中泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏辉勇，男，1977年9月17日出生，汉族，湖南省汉寿县人，初中文化，酒行经营者，户籍地湖南省汉寿县。曾因犯故意伤害罪于2009年6月12日被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑八年，2014年1月8日刑满释放。2016年7月11日因犯故意伤害罪被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2019年3月29日刑满释放。因本案于2019年6月16日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人魏威，男，1982年6月17日出生，内蒙古自治区人，满族，高中文化，网约车司机，户籍地广东省江门市蓬江区。曾因犯抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪于2005年3月15日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑四年，2007年9月25日刑满释放；因犯抢劫罪于2009年1月16日被广东省台山市人民法院判处有期徒刑十三年，2017年3月6日刑满释放。因犯故意伤害罪于2018年5月25日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2018年12月24日刑满释放。因本案于2019年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，2019年7月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。原审被告人张志平，男，1978年10月15日出生，湖南省汉寿县人，汉族，初中文化，酒行经营者，户籍地湖南省汉寿县。因本案于2019年6月16日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月6日作出（2020）粤07刑初37号刑事判决。原审被告人谢建勋、夏辉勇提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人谢建勋要求被告人魏威帮忙联系购买毒品人员。魏威要求被告人夏辉勇帮忙联系购买毒品人员。2019年6月，吸毒人员任某和要被告人张志平介绍联系购买毒品氯胺酮（“Ｋ粉”），张志平要求夏辉勇帮忙联系，夏辉勇转告魏威。经电话、微信联系，谢建勋、魏威欲以每克人民币460元的价格向夏辉勇、张志平贩卖100克氯胺酮，张志平欲以每克人民币560元的价格向任某和转卖。2019年6月ｌ5日22时许，谢建勋驾驶粤Ａ1ＤＰ**小轿车搭载魏威从广州出发前往江门，将用于交易的ｌ包毒品和送给夏辉勇的3小包毒品，带至江门市新会区交给任某和。侦查人员在新会区下将任某和抓获，从其身上缴获上述4包毒品。经称量检验，交易的毒品1包净重100.34克，未检出常见毒品成分；给夏辉勇的3小包毒品中，1包净重0.4克，检出含甲基苯丙胺成分；另2包共净重1.67克，检出含亚甲基双氧基甲基苯丙胺成分。经魏威提供线索，侦查人员在谢建勋位于广州市白云区的出租屋内缴获毒品一批以及粉碎机、电子秤等物品。经称量检验，检出含甲基苯丙胺成分药丸合计净重2179.66克，含亚甲基双氧甲基安非他明成分的粉末和药丸合计净重805.96克。被告人夏辉勇协助侦查人员抓捕张志平。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人谢建勋贩卖毒品数量大，被告人魏威、夏辉勇、张志平贩卖毒品数量较大，其四人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平所犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立、量刑建议适当，予以支持。谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平在贩卖100克毒品氯胺酮的共同犯罪中均表现积极、主动，相互配合，地位、作用无明显区别，不宜区分主从犯，应按各自的具体作用以及具体情节予以量刑。魏威、夏辉勇刑满释放后五年内再犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平在实施犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。魏威提供重要线索得以侦破可能判处无期徒刑以上刑罚的其他案件，是重大立功，依法可以减轻处罚；魏威自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。夏辉勇协助司法机关抓捕同案人，是立功，依法可以从轻处罚。魏威、夏辉勇、张志平归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。侦查机关扣押未随案移送的谢建勋的苹果牌6Plus手机一台、金立牌S10手机一台、粤A1DP**本田思铂睿小汽车一辆以及车钥匙一条、电子秤一台、粉碎机一台、密封袋一批；魏威的苹果牌6SPlus手机一台、苹果牌7手机一台；夏辉勇的华为牌P20Pro手机一台；张志平的苹果牌6S手机一台，均属于犯罪工具，依法予以没收。上述各被告人及各辩护人所提辩解、辩护意见中符合事实及法律规定的部分，予以采纳，其余意见不予采纳。根据谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平在本案中的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百四十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十七条、第三百六十九条之规定，判决：（一）被告人谢建勋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人魏威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（三）被告人夏辉勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（四）被告人张志平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。（五）侦查机关扣押的涉案毒品属于违禁品，由扣押机关依法予以销毁。（六）侦查机关扣押但未随案移送的被告人谢建勋的苹果牌6Plus手机一台、金立牌S10手机一台、粤A1DP**本田思铂睿小汽车一辆以及车钥匙一条、电子秤一台、粉碎机一台、密封袋一批；被告人魏威的苹果牌6SPlus手机一台、苹果牌7手机一台；被告人夏辉勇的华为牌P20Pro手机一台；被告人张志平的苹果牌6S手机一台，均属于犯罪工具，依法予以没收。侦查机关扣押但未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处理。上诉人谢建勋上诉提出：1.我没有要求魏威帮忙联系购买毒品人员，没有频繁电话联系，就算有也是一两个我追他还钱的电话。2.交易的4包毒品不是我提供的，和我住处的毒品没有对应关系，100克白色晶体我住处没有同样的东西，我住处是红色和绿色药丸，是魏威从其他渠道拿的。魏威关于我如何交给他毒品有两个说法，一是在出发地上车时交给他，二是到达目的地新会才交给他，供述错乱。3.指纹在15日交易之后的17日才鉴定，而17日在我住处搜完毒品，且只有一枚不合理。4.原判说我供述过租住处毒品是广西男子交给我帮忙卖的，我没有这样供述过。5.我持有的毒品没有流入社会造成危害。请求改判定罪和量刑。谢建勋的辩护人提出：1.原判事实不清，证据不足。谢建勋只是陪同魏威去江门见魏威的女朋友，没有参与魏威的贩毒行为。魏威主导交易过程，没有证据证明谢建勋参与商讨交易细节、在交易时与魏威进行联系。2.交易的毒品与谢建勋租住处毒品成分差异巨大，毒品不是来源于谢建勋。3.指纹不能认定来源于谢建勋。外包装上没有指纹不合理，内包装只有一枚也不合理。在谢建勋租住处也搜出透明密封袋，有指纹的密封袋可能是在出租屋缴获。魏威、任某和都接触过毒品，但没有二人的指纹不合理。4.魏威的供述前后矛盾，不足以采信。5.谢建勋的有罪供述真实性存疑。6.谢建勋应认定为非法持有毒品罪，且毒品含量偏低，未流入社会。谢建勋有悔罪表现。请求公正判决。上诉人夏辉勇上诉提出：1.我不是积极主动联系。2.一小包冰毒魏威说是送给我的，只是他单方面的意思，被我拒绝后，魏威转送给张志平，我也不吸毒。3.我是本案唯一没有见过毒品或毒资的，不清楚交易时间地点，没有获利。4.我不是特别累犯或毒品再犯，有立功情节。市检察院对我的量刑建议相比区检察院高了近二年。5.“K粉”没有毒品成份，是未遂。6.我父亲残疾，父母均年老，我有个17岁的智障儿子，我本来在父母支持下开酒庄做正当生意。请求从轻改判。夏辉勇的辩护人提出：1.应当区分主从犯，夏辉勇只负责联系卖家，未获利，应认定为从犯。2.“K粉”没有常见毒品成份，是未遂。数量较大的标准100克，实际仅超过0.34克，比同级别的犯罪更轻微。3.买家未被起诉，而卖家和中间联系人全部被起诉，不排除存在特情介入、犯意引诱。4.毒品已经全部被查获。5.夏辉勇有立功表现，如实供述。夏辉勇的量刑应比其他三名被告人低，原判量刑过重，应改判三年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人谢建勋为了贩卖毒品，要求原审被告人魏威帮忙联系购买毒品人员。魏威要求上诉人夏辉勇帮忙联系购买毒品人员。2019年6月，吸毒人员任某和要原审被告人张志平介绍联系购买毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），张志平要求夏辉勇帮忙联系，夏辉勇遂在魏威和张志平中间介绍联系。经电话、微信联系商量，双方约定由谢建勋、魏威以每克460元向夏辉勇、张志平贩卖100克氯胺酮。张志平欲以每克560元再向任某和转卖。2019年6月ｌ5日21时许，谢建勋驾驶粤Ａ1ＤＰ**小轿车搭载魏威和用于交易的ｌ包假毒品、赠送的3小包毒品，从广州市出发前往江门市。到达江门市后，张志平通知任某和去接收毒品，魏威携带上述毒品下车，与任某和在江门市新会区交接毒品。交接完成后，魏威返回谢建勋驾驶的小轿车，二人离开现场。任某和携带上述毒品驾车回到江门市新会区会城帝临路5号其住处楼下时被侦查人员抓获，当场从其身上缴获上述4包毒品。经称量检验，交易的假毒品1包净重100.34克，未检出常见毒品成分；赠送的3小包毒品中1包系0.4克甲基苯丙胺（冰毒），另2包系1.67克亚甲基双氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ粉剂）。谢建勋、魏威离开现场后在附近停车，与夏辉勇、张志平商量后确定由张志平转交毒资，在等待张志平交付毒资时被侦查人员抓获。当晚，侦查人员在夏辉勇经营的酒行将其抓获，随后夏辉勇协助侦查人员抓获张志平。魏威归案后主动提供谢建勋在出租屋藏毒的线索，侦查人员据此在谢建勋租住的广州市白云区出租屋内缴获毒品一批以及工具粉碎机、电子秤等物品一批。经称量检验，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2179.66克，ＭＤＭＡ粉剂、ＭＤＭＡ片剂805.96克。上述事实有经庭审质证的下列证据证实：（一）谢建勋、魏威向夏辉勇、张志平贩卖毒品，张志平向任某和转卖毒品的证据1.证人任某和的证言：我购买Ｋ粉自己吸食。2019年五六月份,我打电话给张志平，让其帮忙购买Ｋ粉50克。6月6日我向张志平要了姓魏的男子电话号码要求购买Ｋ粉，当时姓魏的男子说没货。6月14日张志平打电话给我说这一两天有货，50克不送货，最少要100克。我同意后问张志平Ｋ粉价格，不久他回复说上面的人说要580元每克，经我还价，张志平说上面的人要560元／克。我答应了。我说要一个星期内才付齐钱，张志平没意见。6月15日10时许，张志平打电话告诉我姓魏的很快到会城。我到银行提2万元回家等。不久张志平又打电话告诉我姓魏的到万达了。张志平发微信让我联系手机号码137××××****的男子。于是我驾驶粤ＪＫＳ9**小汽车到会城启超大道，联系那男子，双方约好在万达广场停车场转弯处交易。几分钟后，一名白色衫男子从停车场路边带我往停车场与广卫家私间的路边行了约10米，从一棵树的树头拿一个金色双喜烟盒给我，叫我交给张志平。我接过烟盒没看里面就放入右裤袋。该男子又在树头拿出一包用蓝色槟榔胶袋包装的毒品Ｋ粉给我，我放在左裤袋。我驾车回到家楼下，走到楼梯口时被警察抓获。在我身上搜出那包Ｋ粉和双喜烟盒。交易时我只见到白衣男子一人。钱我想过两日再付给张志平，因为我不认识卖Ｋ粉给我的人，只能付给张志平由张志平处理。我没有给张志平好处，我们是朋友他才帮我。经混杂照片辨认，任某和辨认出魏威就是来交易毒品的男子，辨认出张志平。2.搜查、扣押笔录，证明：侦查人员在任某和身上缴获1袋蓝色槟榔包装袋内的白色晶体、烟盒内2包疑似毒品“忘忧草”、烟盒内1袋透明密封袋内的白色晶体、手机1台、银行卡2张；在其住宅查获现金人民币40340元。侦查人员扣押魏威手机2台、夏辉勇手机1台、张志平手机1台。3.称量、取样笔录，证明：任某和身上查获的毒品四包，蓝色槟榔包装袋内净重100.34克白色晶体；“忘忧草”两包，分别净重0.88克和0.79克；透明密封袋内白色晶体净重0.4克。4.江门市公安司法鉴定中心出具的检验报告，证明：上述100.34克白色晶体未检出常见毒品成分；0.88克和0.79克“忘忧草”系亚甲基双氧基安非他明（MDMA粉剂）；0.4克白色晶体系甲基苯丙胺（冰毒）。5.江门市新会区公安司法鉴定中心出具的检验报告、鉴定书，证明：侦查人员抓获任某和后，在其前左裤袋内搜查出一包张三疯牌槟榔包装袋，该袋子内有一个透明的密封袋封装着白色的晶体。经显现，在该透明袋中提取到一枚指印。经比对，上述透明袋中提取的一枚指印与谢建勋的左食指是同一人所留。6.微信聊天记录手机截图，证明：（1）魏威与夏辉勇通过微信商量毒品价格。2019年6月8日，魏威答复夏辉勇称“老板，6月26日之前都没货”，夏辉勇语音回复，魏威回复“好”；6月13日，魏威与夏辉勇聊天时长4分26秒，魏威回复“460”。张志平签认上述聊天记录截图，称夏辉勇给其看过。（2）张志平与任某和通过微信语音联系毒品交易的情况。该语音聊天记录由民警点开，张志平听后复述，内容为：张志平：行的话，你赶快直接过去。任某和：说给现金给你？张志平：你不用给他嘛，你傻的吗？他不会跟你聊的，你行的话，拿了东西直接到我这里就行了，把那东西给我。张志平：给那个人嘛。张志平：东西行的话拿了直接走咯。任某和：知道知道。张志平：到我楼下等你啊，快点啊。7.手机开户资料及通话清单，证明：（1）谢建勋持有的手机号码139××××****（谢建勋实名开户）、132××××****、131××××****与魏威持有的手机号码137××××****（魏威实名开户）、180××××****于2019年6月6日至6月15日期间频繁通话联系。（2）夏辉勇持有的手机号码17875009845与张志平持有的手机号码16675016819，张志平持有的上述手机号码与任某和持有的手机号码135××××****于2019年6月6日至6月15日期间频繁通话联系。8.车辆路线轨迹及截图，证明：2019年6月15日22时35分，谢建勋、魏威驾驶粤A1DP**本田牌小轿车从江鹤一期高速龙湾出口下高速，驾驶座、副驾驶座分别乘坐一人。该车上高速的入口是广州市华南快速帽峰山入口。9.任某和的银行流水转账记录，证明任某和为购买毒品筹集毒资，通过银行ＡＴＭ取款现金2万元。10.证人吴某的证言：我是任某和的妻子。侦查人员从我家里搜出来一共4万元，其中2万元是我通过微信转账给任某和，他从银行拿回来的。11.证人吴某提供的与证人任某和之间的微信聊天截图，证明吴某通过微信转账2万元给任某和。12.现场勘验、检查笔录，证明案发现场江门市新会区的基本情况。13.上诉人谢建勋的供述及辩解：魏威叫我载他来新会找他女朋友，魏威叫我导航到新会万达广场。22时许，我和魏威到达万达广场后，魏威就下车了，过了一会儿魏威回到车上，叫我去江门大厦沐足。我走了一段路后，停在路边按导航，后我们二人被传唤。经混杂照片辨认，谢建勋辨认出魏威。14.上诉人夏辉勇的供述及辩解：我与魏威在新疆服刑时认识。2019年6月3日，魏威说他有毒品K粉，问我有没有兴趣，要我帮忙留意买家。我因开酒庄做正当生意就拒绝了。张志平是我酒庄的合伙人，我对张志平说有朋友做毒品。后张志平说有朋友想搞些K粉，叫我打电话给魏威。我帮忙联系魏威，魏威让我等信息。6月8日，魏威打电话给我说6月26日之前都没有货。6月12日或13日，魏威又联系我，问还要不要K粉。当时张志平在店里，张志平就联系他的朋友，然后说要K粉。我就打电话给魏威，说如果他有K粉，这边肯定要，还让魏威直接联系张志平，不要把我掺和到里面去。我也对张志平说过他们直接联系。6月15日21时56分，魏威打电话给我，说要拿K粉从广州来新会。我要魏威直接联系张志平。22时32分，我打电话给张志平，叫张志平不要掺和，随便魏威和张志平的朋友怎么搞。张志平说他知道了。过了20分钟，魏威打电话给我说对方没有拿钱来，要我联系张志平送钱过去。次日凌晨，警察来我店里，我就配合警察打电话给张志平，叫他回店里。然后我们被传唤。经混杂照片辨认，夏辉勇辨认出魏威、张志平。15.原审被告人张志平的供述：我和任某和是朋友。2019年6月，任某和叫我帮忙购买100克毒品Ｋ粉，我出于朋友感情就答应帮忙找人。夏辉勇帮我和贩卖毒品的男子取得联系，回复我说Ｋ粉价格每克560元。我就打电话转告任某和。6月15日21时许，出售Ｋ粉的人打电话给我，说已到达新会万达商场了。我把卖方的手机号码截图通过微信发送给任某和。23时许，任某和自己去万达广场拿毒品，卖方在原地等我把购毒现金送过去。没有交付毒品的同时交毒资是因为对方一直要求现金交付，但任某和不肯。对方交付毒品后，在对方要求下，任某和同意了，于是拜托我送现金，对方仍在万达广场等我把现金送过去。我和夏辉勇都是转达消息的人，例如双方购买的价格，交易地点、交易时间，夏辉勇转达给我，我再转达给任某和。6月14日晚上，我电话通知任某和准备好56000元现金用于购毒，要求任某和先交给我，再由我交给卖方，我还没拿到现金就被抓获了。任某和与卖方交易Ｋ粉的数量价格是100克，总价56000元。夏辉勇曾经给我看过他与别人的微信聊天记录，对方名字标注为魏威，最后一条信息是对方发过来的是“460”。我吸食冰毒。我在这次毒品交易中的好处就是那一小包冰毒，我用来自己吸食。经混杂照片辨认，张志平辨认出任某和、夏辉勇。16.原审被告人魏威的供述：2019年6月10日左右，我在新疆服刑时认识的夏辉勇致电给我，要我卖100克毒品Ｋ粉他，我们讲好价钱46000元。我没有毒品，我就打电话给谢建勋，问他有没有这么多Ｋ粉，他说有、可以做。我和谢建勋商量好这次贩卖100克毒品Ｋ粉，利润我得4000元，他得5000元。2019年6月15日20时30分许，谢建勋通过微信与我商量好带上毒品于21时出发。谢建勋驾驶粤Ａ1ＤＰ**小汽车到广州白云区起来新会。到达新会后，我打夏辉勇的手机和夏辉勇发的张志平的手机号码16675016819，向二人告知已经到了新会万达广场边的一条沥青路。夏辉勇和张志平都说会安排人来接毒品。我们在新会万达广场边的一条沥青路停下车等人来接货。23时许，我接到一名男子的电话说是张志平的朋友，现在来接货。过了一会儿，那男子又打电话给我，我们告诉对方如何找到自己，我说我穿白色上衣。我下车时，谢建勋从驾驶室座位右侧的车斗里拿出槟榔食品袋装的毒品给我。除100克Ｋ粉外，谢建勋还交给我一个红双喜烟盒，他说是送给他们玩的，里面有一包小量冰毒、两小包含有摇头丸成份的“奶茶”，我没有打开看。我与接头的男子见面，我将上述毒品交给他，该男子离开，我返回小车与谢建勋一起等夏辉勇拿钱来。约十分钟后就被侦查人员抓获。经混杂照片辨认，魏威辨认出谢建勋、夏辉勇，辨认出任某和就是与其进行毒品交易的男子。（二）在谢建勋租住的出租屋内查获谢建勋用于贩卖的一批毒品的证据1.证人刘某1的证言：我是广州市白云区太和镇米龙村湖景苑南座的物业管理员。租住湖景苑南座7-12单元的是一名年约四十多岁的中年男子，在物业登记名是“谢鸿勋”。经混杂照片辨认，刘某1辨认出谢建勋就是租住广州市白云区的男子。2.证人刘某2的证言：我是湖景苑南座7-12单元的业主。我从2013年10月开始将该房租给一个男子，真名不详，他在物管留名“谢鸿勋”。没有签合同，口头协议月租金1200元。3.证人刘某2提供的收据，证明其于2013年收取“谢鸿勋”的租房押金2400元。4.侦查机关出具的《关于魏威立功的情况说明》，证明：魏威被抓获后，主动检举揭发谢建勋在出租屋内可能藏有大量毒品，并带领侦查人员在谢建勋租住的上述出租屋内搜查出大量的毒品。5.侦查机关出具的情况说明，证明：2019年6月17日，侦查人员提押谢建勋到其居住的上述出租屋搜查，对毒品进行提取、称重、取样。6.搜查、扣押笔录，证明：侦查人员扣押谢建勋的疑似毒品37包（黑色外包装）、疑似毒品麻古5包（银色密封袋外包装）、疑似毒品摇头丸2包、疑似毒品8包（红银色有字外包装，印有“AA5000+”字样）、电子秤一把、粉碎机一台、苹果牌手机、金立牌手机各一台、汽车一辆。7.称量、取样笔录、江门市公安司法鉴定中心出具的检验报告，证明：谢建勋房屋内查获的大量毒品分别为：MDMA粉剂（俗称“开心水”“奶茶”）37包净重34.47克。甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5包（第5包内有3小包）分别重460.3克、469.9克、472.2克、454.1克、140.97克、86.27克、95.92克，含量为2.3%-2.6%不等。MDMA片剂（俗称“摇头丸”）2包分别重287.79克（含量为38.9%）、483.7克。疑似毒品（“AA5000+”）8袋未检出常见毒品成份。8.原审被告人魏威的供述：我要检举揭发，谢建勋在广州的出租屋应该还有毒品在，我知道他的出租屋所在地。9.上诉人谢建勋的供述：侦查人员在我租住的湖景苑南座7-12住宅内搜查到的毒品是一个名叫“旺仔”的广西男子交给我，让我帮忙卖的。外包装印有“忘忧草”的毒品“奶茶”也叫“开心水”，还搜出麻古、摇头丸、AA5000+（俗称“five仔”）。（三）其他综合证据1.视听资料光盘，证明侦查人员对搜查、称量过程进行录像。2.移交物品清单、毒品进出库登记表，证明侦查人员将扣押的毒品登记入库保管。3.电子秤鉴定证书，证明侦查机关用于称量毒品的电子秤质量合格。4.受案登记表、立案决定书，证明本案受案、立案情况。5.抓获经过，证明任某和、谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平被抓获的过程。6.常住人口基本信息、前科资料，证明：谢建勋、魏威、夏辉勇、张志平的基本身份，魏威、夏辉勇的犯罪前科情况。对上诉人、辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.认定谢建勋贩卖毒品的证据确实、充分。（1）本案属于人赃并获，魏威在交易毒品后与谢建勋一起在车上被抓获。同案人的指证方面，魏威指证交易的毒品来源于谢建勋，价格经谢建勋认可，谢建勋将装有毒品的袋子、装有赠送毒品的烟盒给其去交易；魏威还指证二人到江门市途中商量利润分成，其得4000元，谢建勋得5000元，证实其二人贩卖100克毒品氯胺酮系合伙关系。夏辉勇供述联系魏威有无货时，魏威说要问一下，证实魏威还要通过其他人拿到氯胺酮，间接证实谢建勋的存在，魏威的指证足以采信。（2）客观证据方面，贩卖的毒品已经被缴获。缴获的装氯胺酮的内包装透明密封袋上提取出谢建勋的一枚指纹。该内包装在购毒者任某和身上查获，任某和签认的扣押、秤量照片中均显示该内包装的存在，证实该内包装的来源明确、合法。该枚指纹的提取过程、比对结论有江门市新会区公安司法鉴定中心出具的检验报告、鉴定书证实，足以认定。交易赠送的2小包ＭＤＭＡ粉剂的外包装与谢建勋出租屋查获的谢建勋所称的“忘忧草”“奶茶”的外包装完全一致，也与魏威的指证相印证，证实该赠送的2小包毒品来源于谢建勋。谢建勋与魏威的手机通话清单证实二人商量毒品交易的联系情况。车辆高速卡口出入记录及监控录像截图证实谢建勋、魏威二人从广州市到江门市上下高速卡口的情况。谢建勋的房东、物业管理员的证言、房租收据证实谢建勋租住涉案出租屋。在该出租屋内查获大量毒品实物，谢建勋对其持有、控制这批毒品供认不讳。（3）原判并未列举谢建勋6月18日在新会分局办案中心第十讯问室的供述作为定案证据。根据上述证据分析，足以认定谢建勋与魏威合伙贩卖100克氯胺酮的事实。谢建勋提出其没有供述过广西男子给其毒品让其帮忙贩卖、辩护人提出谢建勋的有罪供述真实性存疑，并以此为由认为原判事实不清、证据不足的意见不能成立。谢建勋贩卖毒品，其出租屋内查获的毒品应计入其贩卖毒品数量。辩护人提出对谢建勋应定非法持有毒品罪的意见不能成立。2.原判对谢建勋量刑适当。谢建勋贩卖毒品数量大。谢建勋贩卖的毒品氯胺酮100克被查获后经检验，未检出常见毒品成份，致使犯罪目的不可能实现，属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，对这部分毒品的犯罪行为是犯罪未遂。谢建勋出租屋内查获用于贩卖的大量毒品，是犯罪既遂。根据谢建勋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑适当。3.原判对夏辉勇量刑适当。（1）夏辉勇得知魏威有毒品出卖、张志平想要购买之后，在二人之间牵线搭桥，传达双方买卖毒品的价格、数量等重要交易信息，是中间联系人，原判已予认定。夏辉勇在交易时段仍与魏威、张志平保持联系，介入较深。从夏辉勇的作用来看，其在交易中起重要作用，不宜认定为从犯。（2）关于赠送的1小包冰毒是否夏辉勇所得好处。经查，认定系夏辉勇所得好处的证据有魏威、张志平的指证，但存在以下疑点：张志平归案后第一、二次供述中均明确供述其自己在这次交易中的好处是这1小包冰毒，其用来吸食，这二次供述可信度较高，之后改变供述称是夏辉勇要的，由任某和接收后交给其，其再转交夏辉勇，改变后的供述可信度相对较低；且经检测夏辉勇不吸食毒品，而张志平吸食冰毒。综上分析，认定该1小包冰毒系夏辉勇的好处的证据不够确实、充分，本院不予认定。夏辉勇及其辩护人提出该1小包冰毒不能认定系夏辉勇的好处、夏辉勇没有获利的意见成立，予以采纳。夏辉勇贩卖毒品数量较大，贩卖的毒品氯胺酮100克被查获后经检验，未检出常见毒品成份，致使其犯罪目的不可能实现，属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，夏辉勇是累犯，有立功表现，归案后如实供述自己罪行，根据夏辉勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑适当。夏辉勇及其辩护人提出原判量刑过重，应当改判的意见不能成立。本院认为，上诉人谢建勋违反国家毒品管制规定，贩卖毒品数量大；上诉人夏辉勇、原审被告人魏威、张志平违反国家毒品管制规定，贩卖毒品数量较大，上述四人的行为均已构成贩卖毒品罪。谢建勋、夏辉勇、魏威、张志平共同贩卖的毒品氯胺酮100克被查获后经检验，未检出常见毒品成份，致使上述四人的犯罪目的不可能实现，属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，对这部分毒品的犯罪行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人夏辉勇是累犯，应当从重处罚；协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审被告人魏威是累犯，应当从重处罚；提供重要线索得以侦破其他重大案件，有重大立功表现，可以减轻处罚；归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人张志平归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。违法所得的财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以追缴、没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人、辩护人所提应当改判的上诉、辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈光昶审判员  向玉生审判员  周金华二〇二〇年十二月十四日法官助理江发西书记员陈健附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。