广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑再27号抗诉机关广东省人民检察院。原审被告人（二审上诉人）叶其锋，男，1972年4月7日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，农民，住广东省恩平市。因犯合同诈骗罪、票据诈骗罪于2001年5月30日被广东省原斗门县人民法院判处有期徒刑20年，2013年11月25日刑满释放。因本案于2014年7月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现已刑满释放。指定辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师。原审被告人朱兆鹏，男，1988年12月25日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，农民，住广东省恩平市。因本案于2014年7月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人梁燕，女，1993年3月3日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地广西壮族自治区桂平市，暂住广东省恩平市。因本案于2014年7月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2015年11月16日被取保候审。现已刑满释放。广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人叶其锋、朱兆鹏、梁燕犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月6日作出（2014）江恩法刑初字第291号刑事判决：（一）被告人叶其锋犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元，与原犯合同诈骗罪、票据诈骗罪未执行完毕的剥夺政治权利四年四个月零八日并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利四年四个月零八日；（二）被告人朱兆鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；（三）被告人梁燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；（四）公安机关扣押的毒品冰毒1.3克、麻古5.6克，予以没收并销毁；（五）公安机关扣押朱兆鹏的作案工具诺基亚手机一台，叶其锋的作案工具手机一台，予以没收上缴国库。原审被告人叶其锋不服，提出上诉。广东省江门市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）江中法刑一终字第149号刑事判决：（一）维持广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第291号刑事判决第一项中对被告人叶其锋的定罪部分及该判决第二项、第三项、第四项、第五项。（二）撤销广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第291号刑事判决第一项中对被告人叶其锋的量刑部分。（三）上诉人叶其锋犯贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，与原犯合同诈骗罪、票据诈骗罪未执行完毕的剥夺政治权利四年四个月零八日并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利四年四个月零八日。判决生效后，江门市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院经审查认为提请抗诉正确，应予支持，于2017年11月1日向本院提出抗诉。本院作出再审决定并于2018年10月25日立案，本案由本院提审，于2020年10月22日在广东省恩平市人民法院公开开庭审理本案，广东省人民检察院指派检察员杨春红、陈新出庭履行职务，原审被告人叶其锋及其辩护人李力律师到庭参加诉讼，现已审理终结。广东省恩平市人民法院认定：2014年7月17日8时许，被告人朱兆鹏及梁燕在广东省恩平市横陂镇西联村委会老朱村二巷6号贩卖了人民币（下同）50元的毒品冰毒给吸毒人员冼北平。当日15时许，公安人员在该处将兆鹏和梁燕抓获，现场缴获冰毒1.3克、麻古5.4克。同日18时许，被告人叶其锋通过电话与被告人朱兆鹏联系，叶其锋答应出售冰毒50克给朱兆鹏，约定在恩平市恩城粤怡加油站路段交易。当天21时许，叶其锋依约到加油站路段准备交易毒品时，被公安人员当场抓获。广东省恩平市人民法院认定上述事实的证据有：扣押清单、现场勘查笔录及照片、尿检结果单、抓获经过、破案经过、鉴定意见、户籍资料、抓捕现场录像、证人冼北平、梁某仕、冯某国的证言、相关书证、被告人叶其锋、朱兆鹏、梁燕的供述及辩解等。广东省恩平市人民法院认为，被告人叶其锋贩卖毒品数量大，被告人朱兆鹏、梁燕贩卖少量毒品，其行为均己构成贩卖毒品罪。叶其锋由于意志以外原因未得逞，是犯罪未遂。公诉机关指控叶其锋贩卖冰毒30克的证据不足，不予认定，指控叶其锋贩卖毒品冰毒50克（未遂），指控朱兆鹏、梁燕贩卖少量毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以认定。叶其锋因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。梁燕受朱兆鹏的指使贩卖毒品，与朱兆鹏是共同犯罪，在共同犯罪中，朱兆鹏起主要作用，是主犯，梁燕起次要作用，是从犯，对梁燕应当从轻处罚。朱兆鹏犯罪后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，且朱兆鹏、梁燕自愿认罪，对其二人均可从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条之规定，作出前述一审判决。广东省江门市中级人民法院认定：原审被告人朱兆鹏与梁燕均为吸毒人员，同居于广东省恩平市朱兆鹏的家中。2014年7月份以来，朱兆鹏多次向他人出售毒品牟利，梁燕明知朱兆鹏贩卖毒品，仍予协助其贩卖毒品，二人贩毒所得用于购毒共同吸食。2014年7月17日8时许，朱兆鹏在家中与梁燕向吸毒人员冼北平贩卖了50元的冰毒。当日15时许，公安人员在朱兆鹏家中将朱兆鹏和梁燕抓获,现场缴获冰毒1.3克、麻古5.4克。原审被告人朱兆鹏到案后供出毒品来源上家为上诉人叶其锋。同日18时许，叶其锋打电话联系正在接受公安机关讯问的朱兆鹏以联系贩卖毒品。在公安机关安排下，原审被告人朱兆鹏向叶其锋提出购买冰毒20克，叶其锋因毒品交易数量较小未予答应，朱兆鹏随后又提出购买冰毒50克，叶其锋同意在恩平市恩城粤怡加油站路段进行交易。当天21时许，公安人员带领朱兆鹏到粤怡加油站路段设伏，叶其锋依约来到加油站路段准备交易毒品时，被公安人员当场抓获。广东省江门市中级人民法院认定上述事实的证据有：1.抓获经过、破案经过证实，公安机关于2014年7月17日15时许，在原审被告人朱兆鹏家抓获朱兆鹏、梁燕，并缴获了毒品冰毒、麻古。在朱兆鹏的配合下，公安机关在恩平市粤怡加油站对面路口将上诉人叶其锋抓获。2.公安机关执法记录仪拍摄的录像证实，上诉人叶其锋被抓获的经过情况。叶其锋被抓获后，在民警的讯问下，先是否认贩卖毒品，后又承认贩卖毒品10克。3.现场勘查笔录及照片证实，原审被告人朱兆鹏、梁燕贩卖毒品的现场位于恩平市横陂镇西联村委会老朱村二巷5之6号二楼，上诉人叶其锋贩卖毒品现场粤怡加油站情况。4.扣押清单证实，公安机关在原审被告人朱兆鹏处扣押诺基亚手机一台，号码为137××××****；扣押红色粉状毒品麻古5.6克、透明块状冰毒1.3克。在上诉人叶其锋处扣押小米手机一台，号码为138××××****。5.鉴定意见证实，公安机关在原审被告人朱兆鹏处扣押的白色晶体块状物净重1.3克，红色粉末净重5.4克，均检出甲基苯丙胺成分。6.尿检结果单证实，上诉人叶其锋、原审被告人朱兆鹏、梁燕三人于2014年7月18日所作甲基安非他明尿液样本检测结果均呈阳性。7.移动电话通话清单证实，原审被告人朱兆鹏使用的手机号码137××××****与上诉人叶其锋使用的手机号码138××××****在2014年7月11日至2014年7月17日期间，有27次的通话记录，与朱兆鹏供述其通过电话向“昌哥”联系购买毒品的时间相印证。8.户籍资料证实，上诉人叶其锋、原审被告人朱兆鹏、梁燕的身份情况。9.刑事判决书、释放证明书及相关信息证实，上诉人叶其锋曾因犯合同诈骗罪、票据诈骗罪于2001年5月30日被广东省珠海市原斗门县人民法院判处有期徒刑20年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币60万元，2013年11月25日刑满释放。10.证人冼北平的证言及辨认笔录，他因涉嫌吸食冰毒被公安人员抓获。吸食的冰毒来源于朱兆鹏，一般通过打电话向朱兆鹏联系购买毒品，朱兆鹏驾驶白色面包车送到指定的地点，有时他驾驶摩托车到朱兆鹏家中购买。他向朱兆鹏购买毒品的次数记不清了。购买毒品时，如果朱兆鹏不在家，朱兆鹏就会让他向朱的女朋友购买，告知是朱兆鹏叫去的，朱的女朋友问数量后将毒品拿下楼交给他。他最近一次向朱兆鹏购买毒品是2014年7月17日9时许，他驾驶摩托车到朱兆鹏家，朱兆鹏在门口维修面包车，他提出购买50元毒品，朱兆鹏上楼将毒品拿下来后交给他。冼北平辨认出朱兆鹏及其女朋友梁燕是向他贩卖毒品的人员。11.证人梁某仕（恩平市公安局民警）的证言，2014年7月17日，巡警大队民警对朱兆鹏讯问过程中，朱兆鹏的手机多次显示“昌哥”的人打电话进来，朱兆鹏供称来电人是向他贩卖毒品的“昌哥”。公安人员安排朱兆鹏用其手机打给“昌哥”，要求购买20克冰毒，“昌哥”觉得数量太少不愿交易。最后商定在粤怡加油站交易冰毒50克。当晚，民警在粤怡加油站当场抓获叶其锋。在抓捕现场，叶其锋承认之前曾贩卖冰毒10克给朱兆鹏，被带回巡警大队后，叶其锋承认之前贩卖毒品冰毒30克给朱兆鹏。叶其锋被抓获时神志清醒，对问话内容对答如流。12.证人冯某国（恩平市公安局民警）的证言，2014年7月17日，朱兆鹏涉嫌贩卖毒品接受民警审讯过程中，朱兆鹏的电话显示“昌哥”的人打电话进来，朱兆鹏交代来电是向他贩卖毒品的“昌哥”。当晚，公安人员安排朱兆鹏通过电话与“昌哥”商谈交易毒品。朱兆鹏开始提出购买20克冰毒的数量，“昌哥”嫌购买数量少，不同意交易。最后双方约定交易冰毒50克。随后，民警在恩城恒威服饰公司门口将“昌哥”抓获。“昌哥”被抓获后精神状态很好，且积极配合公安机关。13.上诉人叶其锋的供述与辩解及辨认笔录，在被抓获前四天，在恩城粤怡加油站对面路口向“鹏仔”贩卖冰毒30克，当时“鹏仔”有600元毒资未支付。2014年7月17日17时许，他用号码为138××××****的手机拨打“鹏仔”号码为137××××****的手机，“鹏仔”没有接听电话，约十分钟后，“鹏仔”回拨他的电话，提出要购买冰毒20克，他嫌少不想交易，后来“鹏仔”说要50克，他同意并约好在恩城粤怡加油站对面路口交易。由于没有足够的钱购买50克冰毒卖给“鹏仔”，他想先和“鹏仔”要回上次毒品交易未支付的毒资后，再去购买毒品给对方。他到约定的地点准备与“鹏仔”接头时被公安人员抓获。叶其锋之后翻供称，他没有贩卖毒品的行为，之前称有贩卖毒品是因为头脑不清醒乱说。叶其锋辨认出朱兆鹏是向他购买冰毒的“鹏仔”。14.原审被告人朱兆鹏的供述与辩解及辨认笔录，他在被抓获前三四天在恩平市恩城粤怡加油站附近路段向“昌哥”购买30克冰毒。购买上述毒品后，部分与梁燕一起吸食，部分分装成50元一包（0.25克）、100元一包（0.5克）、200元一包（1克）出售给冼北平、“长龙”、“阿了”等人。梁燕曾协助他将毒品送给“长龙”一次。最后一次贩卖毒品是在2014年7月17日8时许，他在家门口修理面包车，冼北平驾驶摩托车到他家中购买50元冰毒，他在家中电脑柜抽屉里拿出一小包冰毒交给对方。同日15时许，公安人员在他家中抓获他与梁燕，搜出他向“昌哥”购买的剩余冰毒1.3克和朋友赠送的麻古5.6克。被公安人员抓获后，“昌哥”多次打他手机，公安人员不让他接听。之后，他在公安人员的安排下接听“昌哥”的电话，联系购买冰毒20克，“昌哥”认为20克太少，拒绝交易，后来他提出购买50克，“昌哥”同意并约定在粤怡加油站附近交易。其后，民警驾车搭载他前往粤怡加油站等候“昌哥”。23时许，“昌哥”到约定地点被公安人员抓获。公安人员没有从“昌哥”处缴获毒品。朱兆鹏辨认出叶其锋是其所称贩卖毒品的“昌哥”。15.原审被告人梁燕的供述及辩解，她与朱兆鹏是男女朋友关系，共同居住于朱兆鹏横陂镇西联村委会老朱村二巷5号之6的家中。朱兆鹏曾向他人购买毒品冰毒回来，将毒品用透明封口袋分装，有50元一袋包装的，有100元一袋包装的，毒品放在家中电脑台的抽屉里面伺机贩卖。吸毒人员向朱兆鹏购买毒品时，她按照朱兆鹏的吩咐卖给吸毒人员，并收取毒资。贩卖的次数已记不清，所收到的毒资全部交给朱兆鹏。2014年7月17日13时许，她与朱兆鹏在家中睡午觉，一名男子敲门购买100元冰毒，她从电脑台的铁盒里拿出一包冰毒交给对方。该男子离开后不久，公安人员到朱家抓获她与朱兆鹏，缴获已分装成小包的冰毒两小包，重1.3克。其从2013年7月份认识朱兆鹏，与朱兆鹏同居后，多次见到朱兆鹏向他人贩卖毒品，其多次协助朱兆鹏贩卖毒品。广东省江门市中级人民法院认为，上诉人叶其锋、原审被告人朱兆鹏、梁燕无视国家法律，贩卖毒品，叶其锋贩卖毒品数量大，朱兆鹏、梁燕贩卖少量毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。叶其锋因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；叶其锋在犯罪预备阶段因个人意志以外的原因而未能得逞，系犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。鉴于本案存在特情介入等特殊情况，且公安机关未实际查获毒品，没有证据证明上诉人已准备好用于交易的毒品，其预备实施毒品犯罪的罪责与原判判处有期徒刑十二年的刑罚失衡，原判量刑过重。根据罪责刑相适应的原则，决定适当加大对叶其峰减轻处罚的幅度。朱兆鹏与梁燕共同配合、相互协助实施毒品犯罪，系共同犯罪，梁燕依法应对朱兆鹏贩卖给冼北平的毒品承担共犯责任。在共同犯罪中，朱兆鹏起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁燕受指使参与本案，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。朱兆鹏、梁燕到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；朱兆鹏到案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决定性准确，审判程序合法，唯认定上诉人叶其锋犯罪未遂不当及对叶其锋量刑过重，依法予以纠正。检察机关所提驳回上诉、维持原判的出庭意见理据不足，不予采纳；上诉人所提辩解、辩护意见中符合事实及法律规定部分，予以采纳，其余意见不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十二条、第六十五条、第五十二条、第六十九条、第七十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出前述二审判决。广东省人民检察院抗诉及出庭检察员意见认为，江门市人民检察院提请抗诉正确，应予支持。主要理由为：1.原审被告人叶其锋向原审被告人朱兆鹏贩卖甲基苯丙胺30克的犯罪事实清楚、证据确实充分。叶其锋到案初期对于2014年7月13日贩卖甲基苯丙胺30克给朱兆鹏的事实供认不讳，叶其锋所作有罪供述与朱兆鹏的供述相互印证，二人供述的关于交易30克冰毒的时间、地点、价格、数量、支付方式等相互吻合。公安机关执法记录仪录制的录像亦证实叶其锋在被抓获时，现场承认曾贩卖毒品。朱兆鹏承认现场缴获的冰毒1.3克，是向叶其锋购买的剩余冰毒。双方案发前后频繁的通话记录也予以佐证，足以认定。现有证据不能证实叶其锋的供述系非法方法收集，叶其锋的翻供没有合理之处，且翻供的内容与本案证据所证明的事实不符。2.江门市中级人民法院认定原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺50克（未遂），对叶其锋减2档量刑属于适用法律错误。叶其锋虽具有减轻处罚情节，但其也是累犯，叶其锋的量刑应在七年以上有期徒刑，江门市中级人民法院对叶其锋判处有期徒刑三年是在法定刑以下2个档次进行量刑，适用法律错误，未体现刑法罪责罚相统一原则，量刑明显不当。3.关于本案的犯罪形态，原审被告人叶其峰、朱兆鹏于2014年7月17日约定交易50克冰毒的犯罪事实，虽然该次交易未实际交付毒品，但叶其峰与朱兆鹏已经就交易毒品达成了犯罪合意，且叶其锋已经到达约定的交易地点，可视为已经着手贩卖毒品的行为。叶其锋着手实施贩卖毒品的行为，由于个人意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。原审被告人叶其锋再审庭审时否认贩卖毒品甲基苯丙胺30克给原审被告人朱兆鹏。辩解之前的有罪供述是在抓捕现场被惊吓与吸毒过多神志不清的情况下作出。原审被告人叶其锋的辩护人认为原二审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议裁定驳回抗诉，维持原判。主要理由为：1.抗诉书认定原审被告人叶其锋向朱兆鹏贩卖甲基苯丙胺30克的犯罪事实未形成证据链。（1）执法记录仪的内容是叶其锋在非常大的精神压力和吸食冰毒导致精神错乱的情况下形成，不能作为定罪证据。（2）叶其锋两份有罪供述是在连续疲劳讯问所形成，叶其锋得不到休息，吸食毒品导致精神错乱，该两份有罪供述不能作为定罪证据。（3）朱兆鹏在本案有利益冲突其供述不可信。（4）涉案甲基苯丙胺30克物证未被查获，也无证人证言或客观证据相印证。（5）一审判决评判，公诉机关指控2014年7月13日贩卖甲基苯丙胺30克给朱兆鹏未达到“证据确实充分”的证明标准，不予认定。一审判决后恩平市检察院对此不予认定的事实未进行抗诉，江门市检察院在二审庭审中亦表明“原判事实清楚”。若检方认为原一审不予认定30克是事实错误，应当提出二审程序抗诉。2.原二审判决认定原审被告人叶其锋于2014年7月17日与同案人朱兆鹏达成贩卖毒品50克的合意，构成犯罪预备正确。尽管叶其锋已经实施了贩卖毒品的一系列准备行为，与购买者通过电话商谈毒品种类，购买的价格，交付时间、地点、方式，骑车到达约定地点，但公安人员在其身上或现场没有搜缴到任何毒品，现有证据不能证明叶其锋骑车到达约定的地点时，已准备好毒品，并携带与朱兆鹏交易。叶其锋应认定为主动寻找买主的行为，不应认定为已经着手。3.二审判决对原审被告人叶其锋量刑适当。叶其锋构成犯罪预备可以较大幅度减轻处罚，毒品交易没有获取非法利益，未流入社会造成实质性危害，社会危害性小，叶其锋以贩养吸，可从轻处罚。叶其锋系累犯，依法应当从重处罚。综合叶其锋的量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，量刑适当。本院再审查明的事实与原二审判决认定的事实相同，据以定案的证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。对广东省人民检察院的抗诉意见、原审被告人叶其锋的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合查证评析如下：（一）关于认定2014年7月13日原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺30克的证据是否确实、充分的问题1.认定该宗毒品买卖的直接言词证据原审被告人叶其锋、朱兆鹏的供述与客观证据存在矛盾，叶其锋、朱兆鹏的供述彼此之间或其前后也有矛盾。虽然原审被告人朱兆鹏和叶其锋供述的毒品交易地点、数量、交易方式等一致，但交易的时间、价格和朱兆鹏贩毒交通工具也有不相吻合之处。朱兆鹏供述第一次和第二次供述是，早四天（即2014年7月13日）16时他打电话联系以每克100元买毒品，第三次供述是，早三四天下午15时，叶其锋打电话告诉他可帮他买毒品，18时他打电话联系以每克60元购买30克毒品，三次均供述他开助力车到现场。叶其锋的供述是四天前（即2014年7月14日）下午14时他与朱兆鹏电话联系后，以每克60元卖毒品，朱兆鹏开一部面包车。通话清单记载，2014年7月13日到14日，朱兆鹏与叶其锋每天仅有一次通话，7月13日为15时16分49秒，7月14日为21时54分34秒。朱兆鹏供述的交易价格先后不同，供述的交易时间2014年7月13日与叶其锋供述的2014年7月14日不同，供述他开助力车与叶其锋供述的朱兆鹏开面包车明显不同。通话清单记载二人的通话记录与朱兆鹏第三次供述及叶其锋供述交易时间明显不同。彼此之间的电话联系频率也明显与被抓获该次频繁通话不同。此外，原审被告人朱兆鹏和叶其锋供述被抓获该次交易是叶其锋多次打朱兆鹏的电话，朱兆鹏未接听。朱兆鹏还供述在侦查人员同意下回拨叶其锋的电话商谈毒品交易。二人的供述与通话记录2014年7月17日18时10分46秒到18时48分40秒（朱兆鹏已被抓获被讯问时间段）朱兆鹏三次主叫叶其锋通话明显不同。叶其锋在被抓获现场承认，此前几天卖给朱兆鹏的毒品数量10克，也与其随后供述贩卖毒品30克数量不同。2.认定该宗毒品买卖的客观证据薄弱且关联性不强。虽然侦查机关在原审被告人朱兆鹏处缴获毒品甲基苯丙胺1.3克，朱兆鹏供述为其2014年7月13日向叶其锋购买30克毒品所剩。朱兆鹏供述部分与梁燕吸食，部分卖给冼北平、“长龙”、“阿了”等人，但仅有少量卖给冼北平得到其证言证实，其余大部分毒品去向不明，缴获的甲基苯丙胺1.3克也与指控的数量30克差异明显。认定缴获的毒品为原审被告人叶其锋卖给朱兆鹏的30克毒品所剩，除了朱兆鹏的供述，未得到其他证据的印证。缴获的毒品与该宗贩卖毒品的关联性不强，不足以认定为叶其锋该次卖给朱兆鹏的毒品。本案认定叶其锋贩卖30克毒品的直接证据只有同案原审被告人叶其锋与朱兆鹏的供述，其供述与其他证据有矛盾，缴获的毒品不足以认定为叶其锋贩卖给朱兆鹏30克毒品所剩，叶其锋仅在抓获当天供认该次贩卖毒品，其供述不稳定，且难以排除对其供述真实性的合理怀疑，认定该宗贩卖毒品30克的证据不足。一审判决认为，公诉机关指控叶其锋向朱兆鹏贩卖毒品冰毒30克未达到“证据确实充分”的证明标准，证据不足，不予认定。一审判决事实的认定，证据的采信并无不当。（二）关于认定2014年7月13日原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺30克的程序问题公诉机关恩平市人民检察院指控，2014年7月13日16时许，被告人叶其锋在恩平市恩城街道办事处粤怡加油站对面路口贩卖毒品冰毒30克给被告人朱兆鹏。恩平市人民法院认为证据不足，不予认定。对恩平市人民法院不认定该项指控，恩平市人民检察院未提起二审程序的抗诉。二审阶段江门市人民检察院出庭检察院意见也认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，认可一审判决的事实认定和证据采信。在二审判决认定事实与证据相同并无变化的情况下，江门市人民检察院提请抗诉意见与其二审出庭检察员意见不一致。在未有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的情形，本案按照审判监督程序向本院提出抗诉，不符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十一条第一款第一项的规定，本案提起审判监督程序抗诉的法律依据不足。若有新的证据出现，可再行抗诉。另，广东省人民检察院抗诉认为应认定原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺30克的犯罪事实，本院若支持抗诉认定该事实，作为买家的同案原审被告人朱兆鹏，以贩卖为目的向叶其锋购买甲基苯丙胺30克，朱兆鹏该次也构成贩卖毒品罪且数量较大，量刑幅度为七年以上有期徒刑，而非一审和二审认定朱兆鹏贩卖少量毒品。但抗诉机关对本案认定朱兆鹏贩卖少量毒品及对其量刑（判处一年六个月）并无提出抗诉意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十六条的规定，本院再审不得加重同案原审被告人朱兆鹏的刑罚，朱兆鹏对该宗贩卖毒品无须承担罪责。本院若认定叶其锋该宗贩卖毒品30克，其贩卖毒品的数量相应增加30克，对其量刑也相应加重。对同一宗贩卖毒品犯罪，卖家计入贩卖毒品的数量承担罪责，买家不计入贩卖毒品的数量不承担罪责，不符合适用刑法人人平等的原则，叶其锋与朱兆鹏的量刑也将失衡。综上，广东省人民检察院抗诉提出应认定原审被告人叶其锋另贩卖毒品甲基苯丙胺30克的证据不足，程序法律依据不足。叶其锋的辩护人提出指控叶其锋向朱兆鹏贩卖甲基苯丙胺30克的证据未形成证据链的辩护意见予以采纳。（三）关于原审被告人叶其锋与朱兆鹏约定交易50克甲基苯丙胺的犯罪形态的问题在案的证据证实，2014年7月17日原审被告人朱兆鹏被公安机关抓获后，在侦查人员安排和控制下，与原审被告人叶其锋约定到恩平市恩城粤怡加油站路段交易50克甲基苯丙胺，叶其锋与朱兆鹏约定交易的时间、地点、交易毒品的品种和数量，双方均前往交易现场，在现场附近经朱兆鹏指认，侦查人员将叶其锋抓获。在本宗犯罪中，叶其锋通过电话联系寻找毒品买家，约定交易的具体事项，并前往交易现场，为贩卖毒品创造了条件。叶其锋辩解前往现场收取朱兆鹏的欠款，购买毒品后再转卖给朱兆鹏，其辩解有合理之处和可能性。且在叶其锋身上及现场并未发现叶其锋藏带毒品，现有证据足以证实叶其锋为贩卖毒品犯罪积极创造条件，准备进行毒品交易，不足以认定叶其锋已经着手实行贩卖毒品行为。该宗毒品犯罪因叶其锋被公安机关抓获，由于叶其锋意志以外的原因，而未能着手实行贩卖毒品犯罪，是犯罪预备，而非犯罪未遂。对该宗贩卖毒品的犯罪形态，原二审判决认定为犯罪预备正确，广东省人民检察院提出是犯罪未遂的意见不予采纳，叶其锋的辩护人提出是犯罪准备予以采纳。（四）关于本案对原审被告人叶其锋适用法律的问题1.关于贩卖甲基苯丙胺50克犯罪预备可否减二个量刑幅度处罚的问题经查，贩卖毒品甲基苯丙胺的法定刑三个量刑幅度分别为：50克以上判处15年有期徒刑以上直至死刑、10克以上不满50克判处7年以上有期徒刑，不满10克判处3年有期徒刑以下刑罚（情节严重的三年以上七年以下有期徒刑）。二审判决认定原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺50克犯罪预备，我国刑法第三十七条第一款规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑的下一个量刑幅度内判处刑罚。该条款规定的是犯罪分子有且仅有一个减轻处罚情节的应当在法定刑的下一个量刑幅度内判处刑罚。若叶其锋仅有一个减轻处罚情节，对其贩卖毒品甲基苯丙胺50克减轻处罚的下一个量刑幅度为7年以上有期徒刑。对其再减轻一个量刑幅度处以三年以下有期徒刑，须逐级报请最高人民法院核准。本案原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺50克是预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。叶其锋除可从轻、减轻处罚，也可免除处罚。举重而明轻，在此情形下，对叶其锋减轻处罚可不受只得减轻一个量刑幅度的限制。二审判决对叶其锋在法定刑的下二个量刑幅度减轻处罚，判处有期徒刑三年，并不违反刑法第三十七条的规定与立法本意，适用法律并无错误。2.关于二审判决对原审被告人叶其锋的量刑是否适当的问题原审被告人叶其锋贩卖毒品甲基苯丙胺50克法定刑为十五年有期徒刑以上刑罚，叶其锋是累犯依法应从重处罚。鉴于叶其锋贩卖毒品处于预备阶段，对预备犯，依法可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；贩卖毒品犯罪在侦查机关控制下未能着手实行，商议的交易数量50克在侦查人员介入下确定；且公安机关未实际查获毒品，缺乏证据证实叶其锋已准备了用于交易的毒品。二审判决对叶其锋贩卖毒品犯罪预备减二个量刑幅度处罚，并不违反刑法第三十七条的规定，综合叶其锋的量刑情节，二审判决改判叶其锋有期徒刑三年，量刑并无不当。且叶其锋本次犯罪经劳动改造刑满释放，已戒掉毒瘾，能靠务工自食其力，无再审加重其刑罚的必要。本院认为，原审被告人叶其锋、朱兆鹏、梁燕贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均己构成贩卖毒品罪。叶其锋贩卖毒品数量大，朱兆鹏和梁燕贩卖少量毒品，叶其锋贩卖毒品处于犯罪预备阶段，对预备犯，依法可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。叶其锋因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。在朱兆鹏与梁燕贩卖毒品共同犯罪中，朱兆鹏出资购买毒品并指使梁燕贩卖，朱兆鹏起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；梁燕起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱兆鹏归案后协助公安机关抓获同案人叶其锋，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。朱兆鹏、梁燕归案后自愿认罪，如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。综合其量刑情节，对朱兆鹏、梁燕均可决定从轻处罚。广东省江门市中级人民法院（2015）江中法刑一终字第149号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省人民检察院抗诉意见依据不足，本院不予采纳。叶其锋的辩护人建议维持原判的辩护意见理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持广东省江门市中级人民法院（2015）江中法刑一终字第149号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  莫君早审判员  李 华审判员  郑元智二〇二〇年十二月十九日书记员  曾荻淳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。