河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5388号上诉人（原审原告）：正邦高老庄（虞城）现代农业有限公司，住河南省虞城县.法定代表人：林智毅，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：王冲,男,汉族,1993年6月27日生,住河南省尉氏县。系公司员工,代理权限:特别授权。委托诉讼代理人：沈祥丽,河南木兰律师事务所律师,代理权限:特别授权。被上诉人（原审被告）：徐讲用，男，1970年5月20日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张经博，河南宇言律师事务所律师。上诉人正邦高老庄（虞城）现代农业有限公司（以下简称正邦高老庄公司）因与被上诉人徐讲用合同纠纷一案，不服民权县人民法院（2020）豫1421民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王冲、沈祥丽，被上诉人徐讲用及委托诉讼代理人张经博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正邦高老庄公司上诉请求：1.维持原判第二条,撤销第三条;2.变更原判第一条为，认定被上诉人丢失生猪185头,赔偿上诉人实际损失959443元;向上诉人支付违约金191888元;3.判决被上诉人赔偿上诉人因被上诉人拒绝交付猪只造成的生猪市场销售差价损失1213833.6元;4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中称上诉请求第二项变更原判第一条为认定被上诉人丢失生猪195头，赔偿上诉人实际损失1011974.68元，向上诉人支付违约金改成202394.937。事实和理由:原审认定事实部分不清,首先认定被上诉人徐讲用“未经原告同意,擅自出售生猪、宰杀生猪、怠于行使监管职责致使生猪丢失,已构成违约”正确,但认定被上诉人徐讲用私自出售、宰杀、丢失的生猪头数168头有误，赔偿数额有误。上诉人在原审中向法庭举证了2020年1月21日与被上诉人的谈话录音,徐讲用承认私自处理14头生猪,其中自卖11头，自己宰杀1头,丢失两头(未按程序报失)。上诉人同时向法庭举证了2020年4月19日录音录像光盘,2020年4月19日上诉人发现被上诉人偷卖公司的生猪,遂到民权县公安局报案，被上诉人徐讲用不让报案,他自认丢失的171头生猪他赔偿，所以当时民权县公安局未立案。从上诉人这两次录音录像的证据能够证明被上诉人徐讲用自认私自处理变卖14+171=185头,原审认定损失168头，显然不对。关于赔偿款数,按照委托养殖合同书第六项第11条的约定,自然丢失死亡的乙方每头赔偿3000元，但人为的因当时市场价高而私自卖掉的，应按当时市场价予以赔偿并应支付违约金,原审中上诉人举证了被上诉人变卖的171头生猪平均每头161.14公斤,当时市场429价每公斤32.6元，171头为898291.044元。变卖处理的14头生猪,每头平均120公斤,当时市场价每公斤36.4元,14头为61152元。185头生猪当时的实际价格（上诉人实际损失）应为959443元。根据《合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。原审判定认定被上诉人私自变卖168头，并按每头3000元共赔偿504000元显然错误，请二审予以更正。按照双方签订的委托养殖合同书第七条第12项的约定,乙方违约,给甲方造成损失的,除赔偿丢失猪的实际损失，还应向甲方支付猪实际价值20%的违约金,原审判决已认定被上诉人违约，上诉人诉请的要求被上诉人支付违约金191888元,法院应予支持，原审法庭不予支持错误。关于上诉人诉请被上诉人赔偿上诉人因被上诉人拒绝交付猪只造成的生猪市场销售价差损失1213833.6元,该损失上诉人原审举证了2020年4月20日公司派人给被上诉人徐讲用送达公司卖猪告知书视频录像,当时市场生猪价行情较好,公司告知书告知被上诉人自接到通知书3日内将存栏猪交给公司出售，但被上诉人拒不让公司售猪,因被上诉人徐讲用的拒卖行为,使其养的1689头猪，自2020年5月2日至5月18日,猪价由原来的每公斤32.4元下降到27.94元,每头猪平均161.14公斤,1689头总重量为27216Ox(32.4-27.94)=1213833.6元,庭审中上诉人举证了物价部门及公司内部2020年1-5月份生猪价格统计表,此损失是因被上诉人的拒卖给上诉人造成的实实在在的损失，该损失被上诉人应予以赔偿,而原审判决认定该损失与被上诉人要求偿还200万元贷款产生矛盾,引起被上诉人对上诉人是否愿意偿还贷款产生担忧与不安,由此产生的拖延交付,而认定上诉人具有过错而不支持上诉人的该项请求,判决驳回该项诉请明显过错。贷款合同法律关系与本案纠纷属于不同法律关系，不安抗辩权成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。原审法院认为基于不安抗辩权而判定被上诉人拖延交付猪只行为合乎情理属于适用法律错误。徐讲用辩称，第一点上诉所称丢失生猪195头与事实不符。一审法院认定正确；第二点上诉人主张的赔偿价格过低，于法无据。委托养殖合同是上诉人提供给被上诉人的格式合同。合同的第六条第11项和第七条第5项明确约定了对于无故减少或者是私自变卖的，一头猪赔偿3000元，在合同订立时，上诉人已经预见到了因违反合同可能造成损失，根据《合同法》第113条的规定，双方应当依照合同约定数额进行赔偿。第三，上诉人所主张的20%的违约金不符合合同法约定，也不符合合同约定。首先该合同系上诉人提供的格式合同，约定了未交付猪只，只要进行赔偿。从这个意思其实是双方确定的共同死亡，也要赔偿，明确排除了被上诉人主要的权利，其次就是双方已经就无故减少或者是私自变卖的猪只单独进行了违约约定。上诉人在合同订立时交付猪只的价格为每头5800元，预见到了造成损失为每头3000元，可见已足以弥补其损失。上诉人再次主张违约金，要求不应得到支持，再者就是该条款约定的乙方就这条关系的一方未按照甲方通知卖出的时间，其约定的质量进行交付猪只前提下，为交付猪只才会产生违约赔偿金，但是上诉人并未依照合同约定要求进行交付的具体事项。同时在2020年4月29日，双方对于猪只的处置进行了口头的协议，在当地的村委会和司法所的主持之下达成了一个口头协议，同时根据这一条款约定是以正品回收价计，是哪一天的正品回收价？怎么样计算，什么是正品，并未约定清楚。第四，对于上诉人主张的市场损失，被上诉人不应当进行承担。首先，在一审中，双方在2020年4月29日已经达成协议是由上诉方先行出售六车猪，用猪款优先偿还上诉方用被上诉人名义在江西银行贷款的200万元，但是上诉人将卖猪所得的六车猪所得的钱据为己有，没有进行偿还贷款。同时该200万元上诉方所称是用来作为养猪保证金，但是根据合同约定，远远超过了这个保证金，加重了被上诉人负担，同时该200万元也是上诉方一手进行操办下来的，该200万元的所有权从开始发放到最后偿还。被上诉人方一直不知情。因此就是在这种情况之下，被上诉方是有理由拒绝变卖剩余猪只的，由此拖延的损失应当由上诉人应承担，而不是由被上诉方进行承担。正邦高老庄公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告按照《委托养殖合同书》约定向原告交付委托其饲养的猪只1039头或者按1039头生猪价款向原告赔偿损失约折合人民币4736189元；2、依法判令被告向原告赔偿其私自变卖生猪185头实际价款959443元，并按照《委托养殖合同书》向原告支付违约金191888元；3、依法判令被告赔偿原告因被告拒绝交付猪只造成的生猪市场销售损失1213833.6元；4、本案的诉讼费、保全费、律师费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月16日，原、被告签订《委托养殖合同书》，约定：甲方（原告）以记账的方式提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，乙方（被告）提供适合饲养猪只的场地、设施设备和劳动力，甲方负责猪只销售，在该批猪只全部销售完后，甲方向乙方支付本合同约定的结算款；生猪养殖过程中，甲方提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而成长的肉猪，均属于甲方财产，乙方未经甲方书面同意，无权处分该财产；甲方提供各种物料的定价以及本合同约定的肉猪回收价，均为流程定价，与市场价格不具备可比性，乙方对此予以认可；猪只回收标准及回收价格按合同附件《委托养殖结算方案》进行结算；乙方需本人携带身份证原件、保证金收据、委托养殖合同及结算方案、猪苗领用单、物料领用单、猪只死亡确认单、猪只回收榜码单、饲养记录本到甲方财务部结算；当委托饲养的猪只达到上市条件后，甲方开始安排销售，甲方根据市场行情有权决定提前或推后上市。上市时，甲方应提前7小时通知乙方，乙方必须配合甲方按时销售；发现乙方任何阻挠甲方处置甲方财产或者侵占甲方财产的可能时，甲方有直接对该财产行使处置的权利；为保证乙方能够履行委托养殖的职责，乙方须向甲方提供担保，担保金额为400元／头，担保金不足的部分，甲方有权在乙方委托养殖费用中扣除；按照甲方的免疫程序进行免疫。××、死亡等特殊情况应在12小时内向甲方汇报，猪只死亡须经甲方管理员现场拍照确认并现场填写《死亡确认单》，《死亡确认单》须乙方和甲方管理员双方签字确认才算有效，乙方必须妥善保留一份，猪只无害化处理的也必须按死猪鉴定流程执行；乙方不得将甲方以外猪参加到甲方猪只中饲养，如甲方管理人员发现猪只无故减少且乙方拿不出有效证据证明猪只已经死亡的（有效证据为经乙方及甲方管理人员签字的死亡确认单），则乙方应按3000元／头的标准向甲方进行赔偿，如发现增加的，则增加猪只视为甲方财产，甲方有权处分，乙方不得干涉，乙方对此无异议，如涉及触犯法律的，应承担法律责任；签订承诺书，保证按照甲方的管理制度操作；乙方未按照甲方通知卖猪时间及约定交付猪只的，如借故阻挠、拖延甲方销售，应承担违约金5000元，给甲方造成损失的，乙方应当予以赔偿，对未交付的猪只，乙方除应向甲方支付未交付猪只的总价值外（以猪只的正品回收价计），还需向甲方支付该未交付猪只价值20%的违约金；乙方违反本合同第一条第2款规定，乙方私自变卖甲方委托养殖的猪只、变卖甲方提供的物资，乙方必须进行赔偿，每私自卖一头，赔偿3000元，乙方未如约交还甲方猪只或以其他方式处理甲方猪只、物料的，亦依本条款承担违约责任；乙方发生违约行为依约应当承担违约金或赔偿甲方经济损失的，甲方有权直接从乙方担保金中扣除；甲方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、交通费、律师代理费、财产保全保险费、执行费等所有费用）由乙方承担。合同签订后，原告以被告名义在江西银行贷款200万元。原告按合同履行了向被告提供猪苗、饲料、药物、疫苗等义务，被告共在原告处领养猪苗1920头，并按合同约定领取饲料、药物、疫苗等进行养殖。期间，双方确认死亡36头。2020年4月15日，原告向被告送达养户卖猪告知函，主要内容为：你猪场饲养的1882头肉猪已经达到上市年龄，三日内交付出售。原、被告后经村委会调解先卖了六车猪（共计685头，有每车的检疫单予以证明）用于偿还被告的贷款，后原告并未偿还。2020年5月8日，经本院主持调解，原、被告同意将委托养殖的猪只先行销售处理，销售款汇入民权县人民法院案件款专户。双方先行销售处理猪只1031头，共存入销售款4401881元。被告擅自出售、宰杀、丢失共计168头（1920-36-685-1031=168头）。庭审后，双方同意用存入民权县人民法院案件款专户的销售款200万元偿还在江西银行的贷款200万元（已偿还）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，原告与被告徐讲用签订的《委托养殖合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。从该《委托养殖合同书》内容看，是一方提供技术指导、动物家禽幼苗、养殖饲料等，一方负责喂养，保证成品达到一定标准，成品由提供技术方保价回收，因此双方即为养殖回收合同关系。关于原告要求被告向其交付委托饲养的猪只1039头或者按1039头生猪价款向原告赔偿损失4736189元的诉讼请求，本院认为，经本院主持调解，原、被告将委托养殖的猪只1031头予以销售处理，销售款4401881元已汇入民权县人民法院案件款专户。关于该1031头猪只的销售款项，除去偿还在江西银行的贷款200万元，剩余的2401881元按照合同约定应归原告所有。关于其他8头生猪，被告应按照合同约定承担相应的违约责任。关于原告要求被告向其赔偿被告私自变卖生猪185头的实际价款959443元，并按照《委托养殖合同书》向原告支付违约金191888元的诉讼请求，本院认为，根据《委托养殖合同书》，原告提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而成长的肉猪，均属于原告的财产，被告只负责生猪代养，不参与生猪的销售。被告未经原告同意，擅自出售生猪、宰杀生猪、怠于行使监管职责致使生猪丢失，已构成违约，被告应当按照约定向原告承担赔偿责任。关于被告未交付的猪只头数，双方提交的证据能够证明被告擅自出售生猪、宰杀生猪、怠于行使监管职责致使生猪丢失的生猪头数共计168头（含上面所述的8头生猪），根据《委托养殖合同书》第六条第11款、第七条第5款之规定，被告应向原告赔偿的数额共计为：168头×3000元＝504000元。关于原告要求被告赔偿因被告拒绝交付猪只造成的生猪市场销售损失1213833.6元的诉讼请求，原审认为，双方签订《委托养殖合同书》后，原告让被告贷款200万元缴纳保证金，远远超过合同约定应缴纳的保证金数额，原告的行为构成违约，在原告要求卖猪时，被告要求就贷款偿还问题达成协议的做法合乎情理，在多次协商未果后，引起被告对原告是否愿意偿还贷款产生担忧与不安，由此产生的拖延交付，原告具有过错，故原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等相关费用的诉讼请求，本院认为，诉讼费、保全费应依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定予以负担。关于律师费，原告并未向本院提供相关律师费票据，其该项主张证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐讲用于本判决生效后十五日内赔偿原告正邦高老庄（虞城）现代农业有限公司其私自变卖、杀死、怠于行使监管职责致使生猪丢失的168头生猪赔偿款共计504000元；二、双方汇入民权县人民法院案件款专户的生猪销售款2401881元归原告正邦高老庄（虞城）现代农业有限公司所有；三、驳回原告正邦高老庄（虞城）现代农业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56417元，由原告负担36273元，由被告负担20144元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。根据当事人原审提交的证据，另查明，徐讲用出具的《合作养猪承诺书》销售约定“公司安排车辆回收肉猪时，本人一定紧密配合”。徐讲用曾催促上诉人尽快回收猪。本院认为，关于徐讲用出售、宰杀、丢失猪只数问题。本案双方当事人对总猪数1920头均认可，上诉人在一审时称2020年4月30日和5月1日卖猪头数为658头，但根据被上诉人徐讲用提交的动物检疫合格证明单显示总计为685头，双方发生分歧即在于是658头或是685头，原审采信徐讲用提交的卖猪时动物检疫合格证明单显示总计数量认定685头并无不当。上诉人一审时认可后来又卖出1031头，此款打入法院账户。根据上诉人提交的肉猪死亡确认单，双方确认死亡36头，故原审认定徐讲用“擅自出售、宰杀、丢失共计168头（1920-36-685-1031=168头）”有事实依据。上诉人虽到公安机关报案称丢失171头，但公安机关并未立案，上诉人主张的该核查数据存疑，故上诉人该部分上诉理由不能成立。关于损失赔偿问题。根据《委托养殖合同书》第六条第11款、第七条第5款规定，无故减少和私自变卖猪只每头赔偿3000元，故原审计算赔偿数额共计为168头×3000元＝504000元并无不当。关于上诉人主张的被上诉人拒绝交猪造成销售差价损失问题。根据徐讲用出具的《合作养猪承诺书》销售约定“公司安排车辆回收肉猪时，本人一定紧密配合”，上诉人未提交召集车辆采取实际行动到被上诉人养猪处收猪而徐讲用拒绝配合的有效证据，且徐讲用亦提交了催促上诉人尽快回收猪的证据，故上诉人关于被上诉人赔偿因生猪市场价格涨落销售差价损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于未交付猪只除赔偿外另支付20%违约金问题。《委托养殖合同》约定被上诉人徐讲用提供保证金为400元/头，而上诉人实际以被上诉人名义贷款200万元作为保证金，该款由上诉人使用获益，远超合同约定应交纳的保证金数额，被上诉人因害怕上诉人不及时归还贷款而发生争议，上诉人亦存在违反约定的行为，合同双方的权利义务对等，故原审对上诉人该部分请求不予支持并无不当。综上所述，正邦高老庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20260元，由正邦高老庄公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  宋 冲二〇二〇年十二月二十二日法官助理姬红岭书记员彭兰