青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2890号上诉人（原审被告）：曹小元，男，汉族，1985年12月8日出生，公民身份号码：×××，现住甘肃省兰州市城关区雁滩科教城****楼****，现住甘，现住甘肃省兰州市iv>委托诉讼代理人：刘善君，甘肃豪仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鹏飞，男，汉族，1984年8月1日出生，公民身份号码：×××，现住青，现住青海省西宁市城**柴达木路**金座雅园****楼**海省西宁市。，现住青海省西宁市v id='2'   style="text-align: justify; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin-top: 0pt; margin-bottom: 0pt; orphans: 0; widows: 0;">上诉人曹小元因与被上诉人赵鹏飞民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。曹小元上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵鹏飞的一审全部诉讼请求，本案一二审诉讼费由赵鹏飞负担。事实和理由：本案双方系合伙关系，一审判决认定为民间借贷法律关系错误，首先曹小元在工程施工过程中前期虽然没有直接提供资金，但其提供的人员技术及工程施工机械设备仍属实物和技术的合伙投资，这也是当初双方达成的一致合伙意见，否则单凭赵鹏飞提供的部分资金是无法进行施工的。其次该工程施工过程中赵鹏飞一直参与管理，只因后来身体有病需要住院治疗才不得已离开工地，待身体治疗恢复后工程已结束。再次该工程结束后由于种种原因致使工程款无法按时到账，在此结算过程中赵鹏飞也是与曹小元共同到发包方处清算结账，只是在结算要账比较困难的情况下赵鹏飞单独抽身将前期提供的资金变为垫付的借款。最后被上诉人的一审诉讼请求为支付垫付资金、支付工资、支付分红款，其完全可以证实以上所述均为合伙的事实，否则何来的工资及分红。综上曹小元认为双方合伙关系成立，一审判决将赵鹏飞垫付的合伙资金认定为借款关系完全错误。故提起上诉，请求二审法院判如所请。赵鹏飞辩称，其未参与过案涉工程的工程总价、工程结算等涉及合伙关系的内容，曹小元只是需要钱了就让赵鹏飞出钱，直到赵鹏飞生病了还借了10000元，所以曹小元主张双方是合伙关系没有依据，赵鹏飞认可一审判决结果，请求驳回上诉维持原判。赵鹏飞向一审法院起诉请求：1．判令曹小元偿还借款本金61800元及利息、工资共计100000元；2．本案诉讼费由曹小元承担。庭审中赵鹏飞变更并明确其第一项诉讼请求，要求曹小元偿还借款本金52589元，工资20000元，分红款22152.1元，利息5258.9元，共计100000元。一审法院认定事实：2019年4月，赵鹏飞经人介绍认识曹小元，曹小元告知赵鹏飞其在兰州承揽了工程，要求赵鹏飞和曹小元一起干活，赵鹏飞表示同意。后双方达成口头协议，约定由赵鹏飞负责出资垫付工程的日常开支，三个月工程完工后，曹小元连本带利给付赵鹏飞100000元。工程开工后，赵鹏飞前往兰州工地，自2019年4月7日至2019年5月31日，赵鹏飞负责垫付工地的所有开销及工人工资，曹小元负责组织人员和设备施工，并与工程发包方进行联系与结算，期间曹小元未进行任何出资。2019年5月31日，赵鹏飞因突发疾病离开工地，后赵鹏飞多次向曹小元主张返还垫资款，曹小元以工程款未结清为由未予返还。一审法院认为，《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”从上述规定可以明确，合伙关系成立除合伙协议外，有两个重要的条件：（1）共同出资。（2）合伙经营。本案中，根据双方的庭审陈述可知，曹小元承揽工程后因无前期垫付资金遂与赵鹏飞口头商定，由赵鹏飞为工地开销进行垫资，待工程款结清后返还赵鹏飞垫资本金及利息。曹小元自认自己在该工程中没有出资，且赵鹏飞除垫资外未实际参与工程的管理及结算事宜，故曹小元辩称的赵鹏飞、曹小元为合伙关系的意见不予采纳，一审法院认定赵鹏飞、曹小元间为借贷法律关系。合法的民间借贷关系受法律保护，借款人应当清偿借款。赵鹏飞垫付的具体金额，一审法院以赵鹏飞提交的微信转账记录、银行卡刷卡记录及收据为准核定为：微信转账金额为14200元，银行卡刷卡记录为17904元，收据金额为18032元，合计50136元，曹小元应向赵鹏飞返还，赵鹏飞主张超出部分无证据证实，不予支持。赵鹏飞主张的分红款、工资属另一法律关系，赵鹏飞可另行起诉主张。赵鹏飞主张的利息，因双方未约定利息，且无法确定利息起止时间，对该项诉求亦不予支持。遂判决：1.曹小元于判决生效之日起十日内偿还赵鹏飞借款50136元；2.驳回赵鹏飞的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由赵鹏飞负担573元，曹小元负担577元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉法律关系是合伙关系，还是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙人一般应共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。一方向合伙组织或合伙人提供资金，并以此收取固定利息，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙盈余分配，不承担合伙经营风险责任的，应认定为借贷关系。本案中，赵鹏飞、曹小元口头协议由赵鹏飞负责出资垫付工程日常开支，工程结束后曹小元共给付赵鹏飞100000元。据此赵鹏飞并未承担经营风险。关于赵鹏飞是否参与合伙经营，曹小元提供二份证人证言，二位证人一二审均未出庭作证，且证人的身份均系曹小元的工长及朋友，与曹小元存在利害关系，证言内容亦不能达到证明赵鹏飞、曹小元具有个人合伙关系的目的。故一审法院认定赵鹏飞、曹小元合伙关系不成立，双方为借贷关系正确。一审法院根据赵鹏飞提交的垫付款项凭证认定曹小元的借款数额为50136元，有相应证据予以印证，曹小元仅认可40000元，对其不认可的数额不能提交相反证据，故本院不予采信。赵鹏飞与曹小元系合伙关系，一审将赵鹏飞主张分红款、工资的诉求予以驳回正确，但在主文中又表述可以就此另诉错误，本院予以纠正。综上所述，曹小元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由曹小元负担。本判决为终审判决。审判长宋敏芳审判员靳玲审判员李宏宁二〇二〇年十二月十一日法官     助理 杨家俊书记员程世超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。