河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4192号上诉人（原审原告）：郑雪茹,女,1996年5月9日出生，汉族，住天津市**。委托诉讼代理人：袁红（系郑雪茹之母），住河南省平顶山市新华区。被上诉人（原审被告）：平顶山宝创置业有限公司，住所地河南省平顶山市新城区长安大道与公正路交叉口向南800米路西，统一社会信用代码91410400587076388F。法定代表人：马超伟，总经理。委托诉讼代理人：王腾飞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。上诉人郑雪茹因与被上诉人平顶山宝创置业有限公司（以下简称宝创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑雪茹及其委托诉讼代理人，被上诉人宝创公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑雪茹上诉请求：1.撤销平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1118号民事判决；2.判令宝创公司支付郑雪茹逾期交房违约金22041元（2018年7月1日至2020年1月21日，564天）；3.判令宝创公司按照合同“附件四”之规定，立即将违反合同要求的电梯更换为“上海三菱”品牌电梯；4.宝创公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定郑雪茹与宝创公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应按合同全面履行自己的义务。合同约定房屋的交付期限是2018年6月30日前，宝创公司的交房时间是2020年1月22日，其逾期交房已是不争的事实。宝创公司辩称因政府治理环境污染导致其停工606天（合同签订前91天，签订后515天），一审法院认定515天属不可抗力，免除宝创公司逾期交房的违约责任缺乏事实和法律依据。其一，既然合同签订前的91天，政府就在治理环境污染，且多年前政府就已开始治理环境污染，充分说明大气污染治理系长效机制，是可以“预见”的。其二，所有有关大气污染治理文件中的关键词是“治理”、“达标”、“封土”，所以只要满足文件中要求的达标条件是完全可以正常开工的，也就是说“停工”是完全可以克服的，那么由于屡次“停工”导致的延期交房也是完全可以避免的。所以一审判决中认定政府大气污染治理行为为“不可抗力”没有满足“不可避免且不可克服”的必备要素。其三，从上述二点可以明显看出，政府治理大气污染的行为并不必然导致“停工”，从而导致延期交房的法律后果，即政府大气污染治理行为与延期交房没有必然的因果关系，不能作为免除违约责任的条件和理由。其四，宝创公司从未通过无论何种形式正式通知过业主由于何种原因需要延期交房这一事实。宝创公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决符合法律规定，请求二审法院予以维持。郑雪茹的上诉理由不成立，应予以驳回。1.针对违约金。《合同法》规定不可抗力是免责事由，同时，双方所签订的《商品房买卖合同》中已明确约定免除延期交房的条件为不可抗力，对不可抗力法律有明确规定，是指不可克服、不可预见、不可避免的客观现实。因此，对于本案所涉及的大气污染治理，政府所采取的“封土行动”是一种对世的行政权，应依法认定为不可抗力。宝创公司在一审中也提到了政府多次下发的文件，一审法院认定所谓的515天是从文件中严格看到涉及房地产开发企业，才给宝创公司计算的该天数。对限制停工企业要求不明确或者没有具体起止时间，均未算进515天。同时，合同签订前的91天与本案没有任何关系，这也不能作为上诉理由。2.针对电梯。菱奥电梯每部13.9万元，上海三菱电梯每部14.05万元，两部电梯的差价是1500元，上海三菱电梯比菱奥电梯多两站，每站电梯均价4000元，由此看来上海三菱电梯的性价比远低于菱奥电梯。上海三菱电梯在平顶山没有售后，最近的是洛阳，菱奥电梯在平顶山有售后。出于对业主的考虑，宝创公司把一部电梯定为菱奥电梯。按照合同附件约定电梯是为上海三菱电梯，但没有约定几部，宝创公司装一部上海三菱电梯、装一部菱奥电梯，没有违反合同约定，也不存在私自更换电梯品牌的行为。如果业主认为该菱奥电梯存在所谓的质量问题，可以关了不用，宝创公司自始至终没有承诺安装两部电梯。郑雪茹向一审法院起诉请求：1．判令宝创公司支付郑雪茹逾期交房违约金22041元（2018年7月1日至2020年1月21日）；2．判令宝创公司将“福园小区”第01栋楼的1部苏州菱奥电梯更换为上海三菱电梯，庭审中变更诉请为按合同约定补偿差价；3．宝创公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月25日，郑雪茹与宝创公司签订《商品房买卖合同》，主要内容为，郑雪茹购买位于紫金山路与××交叉口西南××小区×××单元××房，房屋建筑面积142.44㎡，2743.6元／㎡，总房款390798元。其中约定出卖人应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合条件的商品房交付买受人使用。同时，按合同第九条第二款约定：但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1．遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。同时合同第十条第一款项下约定：……（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，郑雪茹依约支付了全部房价款390798元。2020年1月22日，宝创公司在平顶山日报上以公告方式通知业主办理“收房手续”。现郑雪茹以宝创公司逾期交房为由诉至法院，诉请支付违约金。另查明：1．庭审中宝创公司辩称，因治理环境污染，平顶山市人民政府及相关部门多次下发文件，启动天气污染预警响应的紧急通知。平顶山市新城区环境保护局出具《关于协助平顶山宝创置业有限公司出具相关文件的回复》，该回复的主要内容为：“自大气污染防治攻坚工作开展以来至2020年1月23日前，经统计，由上级部门发布的文件、指令和我区环境污染防治攻坚办下发的相关文件（见附件）中涉及封土行动、重污染天气应急管控预警等因素的天数约为606天。”其中：①平顶山市人民政府下发的平政办［2016］2号文件显示，停工天数为91天（2015年9月至2016年4月30日）；②平顶山市人民政府下发的平政办［2016］58号文件显示，停工天数为165天（2016年7月中旬-12月31日）；③平顶山市环境污染防治攻坚战领导小组下发平攻坚办［2017］1号、283号文件显示，停工天数23天（2017年2月20日至3月15日）、120天（封土行动2017年11月15日-2018年3月15日）；④平顶山市新城区环境污染防治攻坚战领导小组下发的平新攻坚办［2017］37号、43号文件显示，停工6天（2017年11月3日至11月8日）、停工3天（11月13日至11月15日）；⑤平顶山市人民政府下发的平政办［2018］8号冬季取暖季实施封土行动停工120天；⑥平顶山市环境污染防治攻坚战领导小组出具的平攻坚办［2019］147号、157号、159号、163号、169号、［2020］4号显示，停工天数分别为10天、7天、8天、7天、34天、12天。以上停工天数共计606天。2．经庭审查明，上海三菱电梯的单价为135000元、运保费5500元，共计140500元，宝创公司实际安装时上海三菱电梯运行至负二层；3．宝创公司与苏州菱奥电梯有限公司签订《电梯设备买卖合同》，合同约定苏州菱奥电梯的单价为139000元，宝创公司实际安装时电梯运行至一层。一审法院认为，郑雪茹与宝创公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反有关法律禁止性规定，为有效合同。双方均应按照《商品房买卖合同》的约定全面履行自己的义务。宝创公司与郑雪茹于2016年8月25日签订的《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2018年6月30日前将商品房交付买受人使用，但宝创公司实际交付日期为2020年1月22日，逾期交房天数为570天。庭审中宝创公司辩称逾期交房的客观原因是政府因治理大气污染在每年的采暖季都强制要求施工企业停工4、5个月，并提交了平顶山市新城区环境保护局出具的《关于协助平顶山宝创置业有限公司出具先关文件的回复》，以证实因治理环境污染而停工天数为606天，其中涉案《商品房买卖合同》签订之前治理天数为91天，合同签订之后治理天数为515天，并抗辩称政府管控行为对宝创公司来说是不可抗力，所以宝创公司不应承担逾期交房的违约责任。法院认为，案涉福园小区施工建设过程中，郑雪茹与宝创公司签订《商品房买卖合同》之后，因平顶山市大气污染防治攻坚战、封土行动、重污染天气应急管控预警等因素造成工程停工515天。因大气污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等是由当地政府相关部门结合当时的实际情况具体规划实施，并非宝创公司能够避免、能够克服的，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，故应认定以上因素导致的停工造成逾期交房515天属不可抗力，应当免除宝创公司逾期交房的违约责任。宝创公司实际逾期交房天数为570天，对剩余逾期天数55天，因宝创公司不能提供证据证实有法定免责或者约定免责事由，故应依据《商品房买卖合同》之约定，向郑雪茹支付违约金，即2149.39元（全部购房款390798元×日万分之一×55天）。关于郑雪茹诉请宝创公司更换电梯的问题，庭审中该诉请变更为：按合同约定补偿差价，但其并未明确差价补偿的计算方式和数额，故其诉讼请求不明确，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、平顶山宝创置业有限公司于判决生效之日起十日内一次性向郑雪茹支付逾期交房违约金2149.39元；二、驳回郑雪茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351元，郑雪茹负担301元，平顶山宝创置业有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定因政府治理大气污染停工515天属不可抗力所致是否正确；应否免除宝创公司该相应期间的逾期交房责任。二、应否支持郑雪茹要求立即将电梯更换为上海三菱电梯的上诉请求。对此，本院评析如下：一、关于因政府治理大气污染停工的515天是否属于不可抗力所致以及宝创公司该相应期间逾期交房责任应否免除的问题。郑雪茹上诉认为，多年前政府就已开始治理环境污染，这说明大气污染治理系长效机制，宝创公司是可以“预见”的，政府大气污染治理行为没有满足“不可预见”，不属于“不可抗力”。并且所有有关大气污染治理文件中的关键词是“治理”、“达标”、“封土”，只要满足文件中要求的达标条件是完全可以正常开工的，停工是完全可以克服的。对此，本院认为，根据现有证据，无法认定在郑雪茹与宝创公司2016年8月25日签订《商品房买卖合同》时，我市已形成大气污染治理管控的常态。因我市各级政府是根据生态环境部及省环境监测中心发布的环境空气质量预测预报结果确定何时、如何采取大气污染治理管控措施的，实施管控措施的起止时间及频次由气象条件确定，具有很强的不确定性，非宝创公司所能预见。且因大气污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等采取的管控措施，是由政府相关部门结合当时的实际情况具体规划实施的，并非宝创公司所能够避免、能够克服的。平顶山市新城区环境保护局出具《关于协助平顶山宝创置业有限公司出具相关文件的回复》证实，宝创公司因治理环境污染而停工天数为606天，而郑雪茹没有提供证据证明宝创公司能够完成达标条件正常开工而未完成达标条件。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”故宝创公司因平顶山市大气污染防治攻坚战、封土行动、重污染天气应急管控预警等因素造成工程停工应认定为不可抗力所致。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”故宝创公司因不可抗力停工期间的逾期交房责任应当免除。综上，郑雪茹的此项上诉理由不能成立。二、关于郑雪茹所提将违反合同约定的电梯更换为“上海三菱”品牌电梯的问题。经查，郑雪茹在一审庭审中将诉讼请求“判令宝创公司将福园小区5号楼的1部苏州菱奥电梯更换为上海三菱电梯”变更为“按合同约定补偿差价”。郑雪茹所提“判令宝创公司按照合同‘附件四’之规定，立即将违反合同约定的电梯更换为‘上海三菱’品牌电梯”的上诉请求，系新增加的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，经向当事人释明，就郑雪茹新增加的诉讼请求，郑雪茹与宝创公司在二审中达不成调解协议，且不同意由本院一并审理。故郑雪茹该项上诉请求二审无法支持，但其可以根据上述规定另行起诉。综上所述，郑雪茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费351元，由郑雪茹负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十二月三十日书记员  贾亚航