上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10523号上诉人(原审原告)：居志兴，男，1972年4月13日出生，汉族，住上海市静安区。被上诉人(原审被告)：巴黎三城光学(中国)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：棚田真文，执行董事。上诉人居志兴因与被上诉人巴黎三城光学(中国)有限公司(以下简称“巴黎三城”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初14713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。居志兴上诉请求：1．撤销一审判决；2．巴黎三城支付居志兴2017年1月1日至2017年12月31日期间的平时超时加班工资人民币13，895元(以下币种均为人民币)；3．巴黎三城支付居志兴2017年1月1日至2019年2月28日期间的法定节假日加班工资差额32，032元；4．巴黎三城支付居志兴2017年度未休年休假折算工资差额19，537元；5．巴黎三城支付居志兴2019年3月1日至2019年3月31日期间病假工资差额5684元。事实与理由：1．一审法院计算居志兴平时、法定节假日加班费有误。居志兴认为其月工资为11，326元，延时、法定节假日加班费应按此标准计算。2．居志兴主张2017年未休年休假工资未超过诉讼时效。巴黎三城于2018年4月15日开始向居志兴支付2017年度未休年休假折算工资，居志兴此时才知晓巴黎三城少支付的事实，故诉讼时效应从此时开始计算。居志兴于2019年3月26日申请劳动仲裁未超过诉讼时效。3．一审法院计算病假工资有误。居志兴月工资为11，326元，2019年3月病假工资应按此标准计算。综上，请求支持其上诉请求。巴黎三城未作答辩。居志兴向一审法院起诉请求：巴黎三城支付居志兴1.2017年1月1日至2017年12月31日期间平时超时加班工资13，895元；2.2017年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额32，032元；3．2017年未休年休假折算工资差额23，158元；4.2019年3月1日至2019年3月31日期间病假工资差额5684元。一审法院认定事实如下：居志兴于1994年11月入职巴黎三城，2017年3月1日起签订了无固定期限劳动合同，约定：“居志兴为商店高级管理人员，实行不定时工时制，月工资为3500元，巴黎三城安排居志兴延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排居志兴补休或支付相应工资报酬。巴黎三城支付居志兴加班加点工资，以月工资3500元为基数计算；计算基数低于本地最低工资标准时，按本地最低工资标准计算。”居志兴于2019年3月1日至2019年3月31日病休一个月。居志兴于2019年4月2日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁裁决结果不服，诉至一审法院。仲裁裁决作出后，巴黎三城按裁决内容向居志兴履行了2019年3月1日至2019年3月31日期间病假工资差额1050元。一审法院另查明，巴黎三城提供2017年度闵行龙之梦门店考勤累计及年休情况确认书，居志兴对其签字予以确认。另，居志兴、巴黎三城均向一审法院提交了工资表，经比对，巴黎三城工资表中的应发工资与居志兴工资表中的工资总额金额一致。居志兴对于巴黎三城提供的工资表中的实发工资及加班费的金额无异议。巴黎三城对于居志兴2017年度144小时的平时超时加班时间无异议。一审法院再查明，上海市嘉定区人力资源和社会保障局出具的嘉定人社工时审(2018)第1516号准予企业实行其他工作时间制度决定书中载明：“……(高级管理人员、高管专职驾驶员)岗位实行不定时工作制。(店长、店员)岗位实行以(月)为周期的综合计算工时工作制……”。居志兴在巴黎三城申请综合计算工时工作制人员名单中。因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方对于居志兴适用何种工作制存在争议，居志兴主张其岗位为店长，适用综合计算工时工作制；而巴黎三城则认为居志兴系公司的高级管理人员，应适用不定时工作制。对此，一审法院认为，虽然劳动合同书面约定居志兴为商店高级管理人员，实行不定时工作制。但居志兴主要从事门店的店长工作，而且在巴黎三城向行政机关报送的企业实行其他工作时间制度的审批材料中，巴黎三城也是将居志兴作为店长罗列在申请综合计算工时工作制人员的名单中，故认定本案中居志兴应当适用综合计算工时的工作制。关于居志兴的诉请一，根据巴黎三城出示的2017年龙之梦门店考勤累计表记载，其对于居志兴2017年度存在144小时的平时超时加班时间无异议，但认为根据操作惯例是无需支付加班费的，然因缺乏法律依据，不予采纳。因此，居志兴要求巴黎三城支付上述超时加班费，与法不悖，予以支持。具体金额，巴黎三城主张根据劳动合同约定，加班费基数应以3500元计算，但因该约定的加班费计算基数与劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资并不相符，难以采纳，故根据2017年居志兴的实际收入情况，经核算，认定巴黎三城应当支付居志兴2017年1月1日至2017年12月31日期间平时超时加班工资9，222.39元。关于诉请二，双方对于2017年1月至2019年2月期间居志兴法定节假日加班工时为241.5小时不持异议，但巴黎三城认为其已按照3500元的基数向居志兴支付了加班费，居志兴予以确认，然由于巴黎三城主张的加班费基数，并无法律依据，故居志兴要求巴黎三城支付加班费差额，依法有据，予以支持。经核算，巴黎三城应当支付居志兴2017年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额15，924.63元。关于诉请三，居志兴的主张已超过法定时效，不予支持。关于诉请四，巴黎三城在仲裁后已向居志兴支付了裁决第一项的工资差额1050元，居志兴当庭予以确认，加上之前巴黎三城已支付的4548元，居志兴2019年3月的实际收入为5548元，经核算，由于居志兴当月全月病假，故巴黎三城还应支付居志兴差额1，776.55元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，一审法院判决如下：一、巴黎三城光学(中国)有限公司于判决书生效之日起十日内支付居志兴2017年1月1日至2017年12月31日期间平时超时加班工资9，222.39元；二、巴黎三城光学(中国)有限公司于判决书生效之日起十日内支付居志兴2017年1月1日至2019年2月28日期间法定节假日加班工资差额15，924.63元；三、巴黎三城光学(中国)有限公司于判决书生效之日起十日内支付居志兴2019年3月1日至2019年3月31日期间病假工资差额1，776.55元；四、驳回居志兴的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由巴黎三城光学(中国)有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于加班工资计算的工资数额确定。居志兴与巴黎三城签订的劳动合同中虽约定每月工资3500元，然巴黎三城在每月实际支付工资时超过劳动合同约定的工资数额，故劳动合同约定的月工资标准不能作为计算加班工资的依据。根据居志兴提供的工资明细，其每月工资除基本工资、业务工资、全勤奖等外，还有奖金。奖金是企业根据其经营状况予以发放，奖金数额并不固定，具有浮动性。根据工资支付办法相关规定，在双方劳动合同约定工资与实际支付工资不符的情况下，应按劳动者正常出勤月的工资70％计算加班工资。一审法院按照居志兴2017年月平均工资70％及双方确认的加班时间计算延时加班费并无不妥。居志兴要求按月工资11，326元计算加班工资，不具有合理性，本院不予采纳。双方对居志兴2017年1月至2019年2月期间法定节假日加班时间予以认可，巴黎三城已按每月3500元标准发放居志兴该期间的加班工资，对未足额支付部分应予补足，加班工资基数亦应按上述金额予以确定，一审法院就此所作的判决亦无不妥。二、关于2017年年休假问题。用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。居志兴主张2017年未休年休假工资应在一年内主张，其于2019年4提起仲裁，已超过诉讼时效规定。居志兴虽称巴黎三城于2018年4月才发放未休年休假工资，但其对未休年休假是清楚的，无证据证明其就此提出异议，故其认为未超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。三、关于病假工资差额问题。居志兴于2019年3月全月病假，其该月病假工资应按其正常出勤月工资70％计发，一审法院按此判决补足病假差额并无不当。居志兴要求按月工资11，326元补足病假工资，本院不予支持。综上所述，居志兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人居志兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二〇年十二月二十八日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……