云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1607号上诉人（原审原告）：高居兵，男，1969年4月28日生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：王洪兴，云南律峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅光洪，男，1977年11月4日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。委托诉讼代理人：木生将，云南七乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：何传林，云南七乡律师事务所律师。上诉人高居兵与被上诉人梅光洪买卖合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高居兵的委托诉讼代理人王洪兴、被上诉人梅光洪及其委托诉讼代理人木生将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高居兵上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误：1.一审未采信2016年3月31日的《销货清单》及2017年8月29日梅光洪出具的《欠条》错误。首先，该《销货清单》上系其本人签字按印，且实践中工程预算与实际使用所需钢材不一致实属常情，梅光洪增补钢材符合常理，经结算至今已4年多，不记得型号符合常理，一审法院认定梅光洪没有补货，无事实依据。其次，梅光洪购买钢材七个月后退回，为了补偿折价出具《欠条》，且没有证据证明是在威胁之下违背真实意愿签订的，欠条上还有证明人签字，在多次电话催款后，梅光洪回复信息也显示其没有否认欠款一事。2.一审认定梅光洪因钢材用量与预计不符才退回钢材，实际是因为其未付钢材款，才将剩余钢材拉走，且拉走钢材系购买七个月后，该批钢材一直处于露天存放状态，钢材必会跌价。二、一审判决适用法律错误。一审判决计算资金占用费基数为116697.63元，且按照年利率6.525%计算，不符合相关规定，应参照民间借贷最高利息计算违约责任。梅光洪辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。首先，一审判决认定事实准确，真实反映了整个过程；其次，一审判决对双方争议较大的问题做了合理合法的认定，例如2016年3月31的《销货清单》；最后，一审法律根据认定事实，依据合同法和民事诉讼法解释的规定进行判决，适用法律适当。二、高居兵上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，梅光洪实际使用钢材数为42.55吨，2016年3月31日的《销货清单》在数量上不符合常理，也未记录具体型号和明细，只能认定为并未实际交付钢材。根据梅光洪建盖四间房屋的情况，其使用42.55吨钢材较为合理，计划使用钢材与实际使用情况会有不同。其次，庭审中双方认可，经双方协商，钢材单价按照每吨2742.06元的平均价格计算。再次，梅光洪已经支付钢材款10万元，除了通过银行转账方式支付82000元外，其还通过现金方式支付18000元，只是无证据证明。再次，高居兵起诉仅要求支付钢筋材料欠款40万元，并未主张违约金，法院不应支持其违约金。最后，关于《欠条》，系高居兵逼迫梅光洪书写，并用言语威胁等方式使梅光洪在受胁迫的情况下签字按手印，《欠条》上的证明人系后来加上去的，也未出庭接受质询，不能作为定案依据。梅光洪向一审法院起诉请求：判决梅光洪向高居兵支付钢筋材料欠款40万元。一审法院认定的事实：2015年9月14日，高居兵（甲方）与梅光洪（乙方）签订了《钢材购销合同》，约定高居兵为梅光洪供应钢材，供货种类及价格为盘螺6厘，单价2990元/吨，盘螺8厘，单价2750元/吨，三级螺纹钢12.14，单价2880元/吨，三级螺纹钢16.25，单价2680元。供货地点为丘北县普者黑菜花箐。结算方式为：按发货价格及发货单发货数量进行结算，A、自合同签订之后，甲方按乙方的计划用量垫资给乙方。垫资为90天，即乙方于2015年12月14日付清。B、如果乙方未能按以上条款支付货款，则乙方应在当批钢材价格上按每日每吨上浮10元支付违约金给甲方。违约金应与每次货款一并结清。合同签订后，高居兵如约供货，双方于2015年9月15日结算并签字确认供应的钢材为202.18吨，价款为554389元。因梅光洪在建房过程中仅使用了一部分钢材，经过协商，由梅光洪支付吊运费将剩余钢材退回给高居兵。2016年4月13日、14日，梅光洪找工人分四车，将剩余钢材运至丘北县云泰食品有限公司过磅处及丘北县双龙油脂公司过磅处过磅后交由高居兵运走。经过磅称重，退回的钢材重159.63吨。因无法确认已使用的钢材型号及数量，高居兵与梅光洪协商后决定按照2742.06元/吨的价格计算钢材款。2017年1月16日，梅光洪通过银行把钢材款82000元存入高居兵账户。2017年8月29日，高居兵将未支付的钢材款金额、补偿款、按月利息3%计算的利息等相加计算得出梅光洪尚欠40万元款项未付，由梅光洪在当天出具了欠钢筋材料款40万元的欠条给高居兵收执。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方当事人应当按照约定履行义务。本案中，高居兵于2015年9月15日向梅光洪供应了202.18吨钢材，由于梅光洪在丘北县普者黑菜花箐的工地钢材用量小，仅使用了一部分，双方协商后，剩余部分退回给高居兵，经过称重，退回部分钢材为159.63吨。双方协商确定每吨钢材的价格为2742.06元。可见，双方对于供货的数量和价格均做了变更，并不违反法律规定，应当按照实际使用钢材的数量支付价款。庭审中，对于日期为2016年3月31日的销货清单上供货240.68吨的争议，高居兵解释是因梅光洪补过一次货，该清单上的数字是补货的数量加上之前供货的数量，但高居兵对补货的种类不能作出说明。梅光洪解释为并未补货，而是高居兵将前期欠款加上了资金占用费计算得来的价款，换算为钢材的数量写在销货清单上。本院认为，该销货清单上的时间与梅光洪退还剩余钢材的时间仅相差十余天，梅光洪在工地尚余有大量钢材的情况下，再进行补货的可能性较小，梅光洪的解释更符合常理。故高居兵只供应过一次钢材给梅光洪，结合退回的钢材计算，梅光洪实际使用的钢材为42.55吨，应支付的钢材款为42.55吨×2742.06元=116697.63元，扣除已支付的82000元，现梅光洪尚欠高居兵钢材款34697.63元。对于2017年8月29日出具的欠条，因附加了违约金、各种利息、补偿款等在内，明显超过了法律的规定，故对该欠条的欠款金额，本院不予采信。双方约定逾期付款违约金的计算方式为“按照当批钢材价格每日每吨上浮10元”，庭审中梅光洪表示违约金过高，本院予以调整，可以按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因2017年8月29日出具的欠条上未再对违约金或利息进行约定，故逾期付款违约金应当从2015年12月15日起计算至2017年8月29日止，故逾期违约金应当为116697.63元×6.525%×1年零33天+34697.63元×6.525%÷12个月×8个月零28天=9988.08元。故对高居兵要求梅光洪支付钢筋材料欠款40万元的诉讼请求，本院部分支持。高居兵主张双方约定退回的钢筋每吨补偿700元及梅光洪主张向高居兵支付过18000元现金，均不能提供相应的证据证明。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决由梅光洪支付高居兵钢材款34697.63元及违约金9988.08元，合计44685.71元，并于判决生效后10日内履行完毕。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。高居兵二审阶段申请证人普某出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款：“证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。”普某在一审参与庭审，故普某不得作为二审证人出庭作证。二审期间，高居兵对一审法院认定的事实有以下异议：1.退货原因系因对方逾期未支付钢材款，所以才把钢材拉回来一部分；2.遗漏认定2016年3月31日前高居兵要求梅光洪补货38.5吨的事实；3.遗漏认定退回钢筋款每吨700元的补偿款，应由梅光洪支付给高居兵。针对高居兵所提第一项异议，本院认为，梅光洪退回159.63吨钢材的原因与本案定案没有关系，本院不予评判；针对第二项异议，合同签订后，双方分别于2015年9月15日、2016年3月31日填写了两张《销货清单》，该两张销货清单上均有高居兵和梅光洪的签字和手印，梅光洪也未能提交证据证实，该销货清单上的签字并非其真实意思表示，此两份《销货清单》应作为定案依据。根据2016年3月31日的销货清单，可以认定，高居兵向梅光洪交付的钢筋总量为240.68吨，故对于此项异议，本院予以支持；针对第三项异议，高居兵未提交任何证据予以证明，双方对该补偿款进行过明确约定，对于该项异议，本院不予支持。梅光洪对一审法院认定的事实没有异议。本院确认以下事实：2016年3月31日，高居兵与梅光洪再次结算并签字确认，高居兵向梅光洪供应钢材共计240.68吨，扣除已退还的159.63吨外，高居兵向梅光洪实际交付了81.05吨。对一审法院认定的其余事实，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.案涉实际销售的钢筋总量以及款项的认定问题；2.关于违约金的认定问题。一、关于案涉实际销售的钢筋总量以及款项的认定问题。高居兵与梅光洪于2015年9月14日签订的《钢材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，均应诚信履行约定。根据二审查明的事实，2016年3月31日，双方再次结算并签字确认，供应钢材共240.68吨，扣除已退还的159.63吨外，高居兵向梅光洪实际交付了81.05吨。因无法确认已使用的钢材型号及数量，高居兵与梅光洪协商后决定按照2742.06元/吨的价格计算钢材款，梅光洪实际应付钢材款为81.05吨×2742.06元/吨=222243.96元。2017年1月16日，梅光洪通过银行把钢材款82000元存入高居兵账户，梅光洪尚应支付的剩余钢材款为204243.96元（222243.96-18000）。关于梅光洪辩称其以现金方式支付12000元的说法，因无证据证明，本院不予采纳。二、关于违约金的认定问题。根据高居兵的陈述，其主张的40万元的款项中实际包含了违约金，可以认定，高居兵的诉讼请求中包含了违约金的主张，故本案对违约金进行审理并处理，并未违反不告不理的原则。2016年3月31日的《销货清单》载明：“欠款人（梅光洪）须在2016年4月3日之前付清所欠钢筋款，如超过还款日期，则按每天每吨上浮10元”。双方已对违约金作出了明确约定，但违约金的认定以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在合同时，作为违约方即梅光洪所能预见到的损失就是未支付钢筋款项所产生的利息。而高居兵也未明确说明梅光洪的违约行为对其造成的实际损失。故梅光洪因其违约行为给高居兵造成的损失，仅宜认定为逾期支付钢筋款204243.96元的同期银行贷款利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定的违约金，明显过高。梅光洪也向人民法院请求调整，本院予以调整。参照2016年中国人民银行同期贷款年利率4.75%的130%计算，2016年4月4日至欠条出具之日止2017年8月29日期间的违约金为17726.95元（204243.96元×6.175%＋204243.96元×6.175%÷12个月×4个月＋204243.96元×6.175%÷12个月÷30天×26天），梅光洪应当向高居兵支付违约金17726.95元。高居兵主张的400000元款项中，扣除货款204243.96元，其余195756.04元为违约金，超出本院确定的上述违约金的部分，本院不予支持。故梅光洪应当向高居兵支付钢筋款204243.96元及违约金17726.95元，上述款项共计221970.91元。另外，梅光洪在二审期间申请对其在丘北县普者黑菜花箐工地上建盖的4间框架房屋所使用的钢材数量进行鉴定，本院认为，该事实认定与本案无关，本院不予准予。综上所述，高居兵的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1624号民事判决；二、由梅光洪于本判决生效之日起三十日内支付高居兵货款204243.96元，违约金17726.95元，两项合计221970.91元；三、驳回高居兵的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，减半收取计3650元，由高居兵负担1625元，由梅光洪负担2025元。二审案件受理费7300元，由高居兵负担3249元，由梅光洪负担4051元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 陆启慧审判员 廖俊雁二〇二〇年十二月三日书记员 李思颖