安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9645号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吕文龙，男，1978年5月8日出生，汉族，住安徽省歙县王村镇烟村**。 委托诉讼代理人：夏卿，安徽道同律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：高峰，男，1971年6月26日出生，汉族，，住安徽省肥东县店埠镇新街** 委托诉讼代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路**。 法定代表人：徐飞龙，总经理。 委托诉讼代理人：甘圣平，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏家高，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：合肥冠升置业投资有限公司，住，住所地安徽省合肥高新区蜀南庭苑****/div> 法定代表人：郭翔，执行董事。 委托诉讼代理人：完红波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：谭年儒，男，该公司员工。 上诉人吕文龙、高峰因与被上诉人广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦集团安徽公司）、合肥冠升置业投资有限公司（以下简称合肥冠升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕文龙上诉请求：撤销原判，改判支持吕文龙的一审诉讼请求，驳回高峰的一审反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。案涉工程为“支模工程”，其中的模板可以反复利用,吕文龙采购的木结构模板至少可以被反复利用10-15次。房屋楼栋是标准楼层的,层数越多,则使用模板的相对成本就越低,作为施工方的利润就越高。涉案工程总建筑面积约120000平方米,高峰将支模工程分包给包括吕文龙在内的两个施工方,吕文龙承包一半的工程量约60000平方米。按照支模面积等于建筑面积乘以3.5倍计算，吕文龙承包的工程造价约为9660000元（60000平方米×3.5倍×46元=9660000元）。涉案《模板工程劳务分包合同》约定46元/㎡的单价的基础是有60000平方米建筑面积的工程体量。现工程体量的减少,导致模板的反复使用率相应减少，支模工程的单价也应根据不同的工程量而随之变动。2.一审法院未查实案涉工程的工程造价。2018年8月,吕文龙接到高峰停工通知时,已完成部分结构的施工，其中，26#楼一幢楼基本封顶之外,其他楼栋才刚启动。在涉案工程启动支模施工前,吕文龙已采购所有模具等原材料并按图配模,主材成本已经全部产生。停工导致吕文龙按施工图纸配好的模具无法反复使用，造成施工成本增加,故支模工程的单价不能按照合同约定的单价46元/㎡进行结算。虽吕文龙和高峰已初步核定工程量,但存在部分遗漏，且双方未对总工程款进行决算。高峰支付的2171372元仅是吕文龙的人工工资及工人工伤补偿费用,不包含任何工程款。3.高峰要求停工,应赔偿吕文龙包括直接损失和预期利益损失在内的全部损失。高峰主动向吕文龙提出停工要求,该行为构成违约,应承担相应的违约责任。即使认定涉案《模板工程劳务分包合同》为无效合同,高峰仍应赔偿吕文龙的损失,包括直接损失和间接损失。吕文龙的直接损失为其停工前所支付的所有原材料的成本897958元，间接损失为预期利益损失,为吕文龙实际施工可得利润300000元。4发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审理实际施工人起诉分包人、违法工分包人、发包人的案件中,法院应当依法查明发包人是否拖欠程款。一审法院未查明发包方合肥冠升公司是否存在欠付工程款错误。 高峰辩称，吕文龙的上诉请求及事实理由均不能成立。模板使用频率按照实际最多是三至五次，吕文龙主张的模板使用频率不符合客观事实且与本案无关。案涉工程虽有120000平方米的总工程量，但该工程并未全部转包吕文龙施工，实际是由多家施工方进行施工。正常施工队无法单独完成60000平方米的工程量，吕文龙主张其应当施工60000平方米，缺乏依据也不符合常理。且涉案合同中明确约定合同总价款为2000000元，双方结算最终完成产值也将近2000000元，吕文龙实际完成的工程量已符合合同预算和吕文龙的预期。吕文龙主张存在漏项没有证据佐证，其主张赔偿利润缺乏法律依据。综上，一审法院对吕文龙的起诉请求不予支持符合客观实际，应予维持。 广厦集团安徽公司辩称，其同意高峰的答辩意见。 合肥冠升公司辩称，其同意高峰的答辩意见。合肥冠升公司与吕文龙不存在合同关系，对其施工情况也不了解。合肥冠升公司与广厦集团安徽公司也不存在欠付工程款情况，本案应予以维持。 高峰上诉请求：撤销原判第一项、第三项,改判吕文龙返还高峰多支付的工程款283790元,并驳回吕文龙的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程款已经进行了决算,一审法院认定双方未对案涉工程款进行最终决算错误。案涉决算单系双方于2018年10月22日委派或授权工作人员核算后制作的,并非高峰单方面制作。吴立新在结算单上注明“平方量属实”，一审庭审过程中,吕文龙对工程量明确也予以认可,该注明内容不能否认双方已经完成决算的事实。2.案涉合同约定的计价方式为固定单价,其中,地上部分,地上部分单价为46元/㎡完成且质量合格,并无工人投诉,每平方米奖励2元,即48元/㎡),地下部分,地下部分单价为46元/㎡单上注明的46元/㎡和48元/㎡的单价,均是合同载明的单价,不存在变更可能。吕文龙实际也未表示其不认可合同单价或双方曾就单价进行了变更,且“地上部分;地上部分&rdquo照有利于吕文龙的48元/㎡进行计算。故即便该《吕文龙班组》决算单没有载明单价,但双方对工程量的确定,即是对工程款价款的决算。3.涉案工程已确定工程量按合同约定单价计算，工程款为1837582元。高峰已向吕文龙支付工程款2151372元,扣除了吕文龙支付的工程保证金30000元,吕文龙应返还多支付的工程款283790元。因广厦集团安徽公司代付春节期间工人工资导致高峰多付吕文龙的木工劳务班组工程款，符合建筑行业实际。 吕文龙辩称，1.虽合同约定46元/㎡及奖励2元，但该约定是基于高峰承诺有60000平方米的建筑面积交由吕文龙施工。吕文龙委托的吴立新在工程量汇总表签名处明确平方量属实，并非是对单价及总工程造价进行核对确认，其对48元/㎡单价不予认可。2.高峰支付吕文龙的所有款项均为人工工资，累计为2151372元，另包含20000元的工伤补偿款，不存在任何工程价款。双方对工程款未进行任何结算，高峰的上诉请求缺乏事实依据。 广厦集团安徽公司辩称，高峰的上诉请求与其无关，不发表意见。 合肥冠升公司辩称，高峰的上诉请求与其无关，不发表意见。 吕文龙向一审法院起诉请求：判令高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司立即给付吕文龙因工程所垫购买材料工具等款897958元，退还工程保证金30000元，赔偿吕文龙应得利润300000元，吕文龙在诉讼期间的误工费等有关费用50000元，合计1277958元及利息（从2018年11月1日起，按年利率6%计算至款清之日止）。 高峰向一审法院反诉请求：判令吕文龙立即返还高峰多支付的工程款283970元。 一审法院认定事实：合肥冠升公司是“华邦蜀山别院”项目的发包方，广厦集团安徽公司是该项目的前期总承包方。后广厦集团安徽公司以内部承包方式交由高峰组织施工，高峰于2017年8月24日授权刘飞与吕文龙签订了一份《模板工程劳务分包合同》。 2017年8月24日，广厦集团安徽创业公司华邦蜀山别院工程项目部（甲方、发包方）与木工班组（乙方、承包方）签订一份《模板工程劳务分包合同》。合同主要内容有：经双方协商决定，甲方同意将华邦蜀山别院工程模板劳务分包工程分包给乙方，为明确双方权利义务关系，订立本合同；工程名称：华邦蜀山别院项目总建筑面积约120000㎡（暂定，具体见各单体工程图纸），含叠加别墅、类独栋别墅、配套幼儿园、地下室（、地下室等所有模板劳务分包工程，（甲方根据工程需要选择多家单位同时施工，具体施工区域以甲方现场指令安排为准）（以下简称本工程）；工程地点：望江路与枫林路交口；工程承包方式：包工包料、包机具、包质量、包安全文明的承包方式；1、合同单价：按解除面积包干，单体楼栋正负零以上按砼模板接触面包工单价46元/㎡；如按进度计划完成且质量达到合格要求，并无工人去甲方，公司或主管部门投诉的情况下，正负零以上按接触面每平方奖励2元。中途无故退场，原则上矮层楼栋也是同比例分配，甲方安排的合理楼栋不予执行的，则不予奖励。地下车库。地下车库砼模板接触面包干单价46元/㎡（含单体楼栋负**）板不得重复计算。结算时以甲乙双方核定的面积为准；2、合同价款暂定为：2000000元；包干单价包括为完成及执行本专业工程所需的一切工作内容及费用，包括以下内容：完成上述工作所需的全部人工费，材料费，材料采购与损耗……；结算办法及付款方式：按华邦蜀山别院工程总承包大合同节点付款；（1）其中单体楼栋付款方式：每批次主体结构施工至结构封顶时支付至对应批次单体完成工程量的60%；每批次主体结构验收合格支付至对应批次单体完成工程量的70%；每批次外架拆除支付至对应批次单体完成工程量的80%（2）商业、公建等付款节点如下：……；竣工验收之前，如遇春节，付至已完工程量的85%；工程竣工验收后，按总工程量95%付款，余款5%作为工程维修金，一年后付清。注1：以上工程款付款办理时间为一个月内（完成节点后一个月内付款）。注2：木工程保证金为人民币3万元整。注3：如发生一次3名工人以下到主管部门投诉的，乙方承担一切责任（扣除保证金不退还）。如发生一次3名工人以上到主管部门投诉的，甲方有权中止合同，乙方已完成工程量按接触面积30元/㎡计算作为工人工资（扣除保证金不退还）。注4：甲方认为乙方考察并熟悉了图纸和现场内外的所有情况，在施工中无论出现何种问题，合同约定价格、工期概不调整……。高峰的外甥刘飞在合同甲方落款处签字，吕文龙在乙方落款处签字。 2017年6月30日，吕文龙向高峰支付了30000元保证金。2018年10月22日，吕文龙授权吴立新与高峰授权的徐修鸿对案涉工程进行核算，吴立新在《吕文龙木工组》的核算页面上书写了“平方量属实吴立新20**.10.22”字样。截至2019年2月28日，高峰因案涉工程向吕文龙支付款项总计2171372元。 一审法院认为，广厦集团安徽公司作为总承包人承接工程后，又以内部分包形式将工程分包给不具有施工资质的高峰施工，高峰又将案涉工程分包给不具有施工资质的吕文龙施工，违反了法律强制性规定，依法应为无效。鉴于案涉工程已经实际施工并就已完工工程量进行了核算，应予以认可。 关于吕文龙诉请高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司立即给付吕文龙因工程所垫购买材料工具等款897958元，因案涉合同中约定“工程承包方式：包工包料、包机具、包质量、包安全文明的承包方式”、“包干单价包括为完成及执行本专业工程所需的一切工作内容及费用，包括以下内容：完成上述工作所需的全部人工费，材料费，材料采购与损耗……”，因此吕文龙因施工需要所购买的材料、工具等是其自身为施工需要发生的必要支出，现主张由高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司支付，依据不足，该院对该项诉讼请求不予支持。关于吕文龙诉请退还工程保证金30000元，该款项吕文龙已向高峰交付，高峰并未举证证明发生双方合同中不予退还保证金的情形，吕文龙的诉请符合合同约定和法律规定，故该院对该项诉讼请求予以支持。保证金是高峰与吕文龙之间的约定款项，根据合同相对性原则，广厦集团安徽公司、合肥冠升公司无需承担退还责任。关于吕文龙诉请的应得利润300000元，因承包工程获得的利润是受管理、物价、人工、工时等多种因素影响，是否获利是施工人的个人风险，现吕文龙主张由高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司支付由其自己计算的应得利润，无事实和法律依据，该院对该项诉讼请求不予支持。关于吕文龙诉请的诉讼期间误工费等有关费用50000元，双方合同中未进行约定，现吕文龙主张由高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司支付由其自己计算的误工费等费用，无事实和法律依据，该院对该项诉讼请求亦不予支持。关于吕文龙诉请的利息，应为资金占用利息损失，该院酌定自起诉之日即2020年6月1日起，以30000元为基数，自2020年6月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 关于高峰反诉主张吕文龙立即返还多支付的工程款283970元，高峰提供的《吕文龙木工组》中吴立新书写内容为“平方量属实”，未对相关价款进行确认。双方合同中虽约定了“单价46元/㎡”，但《吕文龙木工组》上显示“地上部分;地上部分&rdquo元/㎡计算，该单价系高峰单方制作，且庭审中吕文龙不予认可双方已经结算，因此双方在实际施工过程中对单价存在协商变更可能，《吕文龙木工组》是否为双方案涉工程款的最终决算，高峰未提供证据予以佐证，结合各方在庭审中的陈述可知多支付工程款与市场上工程款结算习惯相悖，故该院对该项反诉请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、高峰于判决生效后十日内向吕文龙退还保证金30000元并支付利息损失（利息损失以30000元为基数，自2020年6月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回吕文龙的其他诉讼请求；三、驳回高峰的诉讼请求。本诉案件受理16302元，由吕文龙负担15919元，由高峰负担383元；反诉案件受理费2779元，由高峰负担。 二审中，吕文龙向本院提交证据：1.营业执照两份，证明四份，证明吕文龙采购的木工模板可重复使用次数均在14次-15次，且能用于二次结构。2.建筑木模板周转使用次数论证，证明木工模板可重复使用次数均在10次左右，且能用于二次结构。高峰质证认为，证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，均不符合证据形式，没有负责人及制作人的签字，证明内容也与客观实际不符。木结构模板在露天使用中经过风吹日晒及混凝土腐蚀，正常使用周期是三次，维护较好的最多不超过五次。证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。该证据加盖的是技术专用章，出具书证的主体不符合证据要求，没有制作人及负责人签字，证明内容也不符合客观事实，其中论证模板使用十次左右的内容与证据1相矛盾，该论证基于的大量前置条件也与本案没有可比性。广厦集团安徽公司质证认为，证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，达不到证明目的，正常情况下正常使用模板的次数只有三至五次。证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，该报告仅由某公司加盖技术专用章，出具主体没有能力、资格出具该论证报告，且模板重复使用次数也不符合实际情况。合肥冠升公司质证认为，其同意高峰的质证意见，该两份证据与合肥冠升公司无关。本院对吕文龙所举证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 对一审查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，高峰与吕文龙签订的《模板工程劳务分包合同》违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的强制性规定，应为无效，依法因该合同取得的财产，应当予以返还及赔偿损失等。涉案《模板工程劳务分包合同》现非因吕文龙的原因导致履行不能，吕文龙基于该合同向高峰缴纳的30000元保证金，高峰应予以返还。一审判决高峰向吕文龙退还保证金30000元并支付利息损失适当，本院予以认同。涉案《模板工程劳务分包合同》终止履行后，2018年10月22日，吕文龙授权吴立新与高峰授权的徐修鸿对案涉工程进行核算，吴立新在《吕文龙木工组》的核算页面上书写了“平方量属实吴立新20**.10.22”字样，对工程量面积予以确认，但对高峰主张的工程总价款未予认可，仅凭《吕文龙木工组》核算页面上的书写内容不能视为双方就结算已达成一致。鉴于双方尚未就涉案工程进行工程款的最终结算，是否超付工程款，超付多少工程款尚不清楚，一审对于高峰要求吕文龙退还多领取的工程款283970元的诉讼请求未予支持，并无明显不当。关于吕文龙主张的高峰、广厦集团安徽公司、合肥冠升公司赔偿购买材料工具款和损失的请求。二审中，吕文龙对双方合同约定的46元/㎡的单价不予认可，并基于施工成本的增加要求对单价进行调整。该主张与其要求高峰等赔偿购买材料工具垫付款及相关损失的请求相互矛盾，在结算价款未能确定的情况下，吕文龙的上述主张缺乏依据，本院亦不予支持。 综上，高峰、吕文龙的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21859元，由吕文龙负担16302元，由高峰负担5557元。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 沈 静 审判员 陆建群 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。