重庆市第五中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）渝05执复137号复议申请人（异议人、被执行人）：重庆对外建设(集团)有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路**，统一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：周范明，董事长。申请执行人：重庆申正法律咨询服务有限公司，住，住所地重庆市渝**回兴街道双湖路**航空花园****3-1-1一社会信用代码91500112305261666D。法定代表人：钱本素，总经理。复议申请人重庆对外建设(集团)有限公司（以下简称对外建设公司）不服重庆市南岸区人民法院（以下简称南岸法院）（2020）渝0108执异52号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在南岸法院执行重庆申正法律咨询服务有限公司（原重庆申正企业管理咨询有限公司，以下简称申正咨询公司）与对外建设公司买卖合同纠纷一案中，异议人对外建设公司向南岸法院提出书面异议。异议人对外建设公司称，（2019）渝0108民初28801号民事调解书确认的债权已被申请执行人与被执行人于2019年12月26日达成的新协议覆盖，债权债务的履行应当以新协议为准，异议人完全按照新协议履行付款义务，申请执行人申请执行（2019）渝0108民初28801号民事调解书违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，侵害异议人的合法权益，要求法院停止执行。异议人针对自己的主张提交了如下证据：1.（2019）渝0108民初28801号民事调解书、《协议》，拟证明民事调解书被《协议》覆盖，且异议人按《协议》约定已履行义务；2.融信签发凭证（2019年12月27日、2020年1月21日），拟证明异议人按照《协议》支付完毕全部货款本金，债权债务履行实际是以《协议》约定为依据的。申请执行人申正咨询公司辩称，2019年12月26日的《协议》在签署法院调解笔录之前就已确定，并作为制作调解笔录的依据，且案件卷宗材料中也保留有该材料，仅是签署调解笔录次日应被执行人要求而补盖公章，并非民事调解书签发后重新达成的协议，协议若是法院调解后达成的协议，则协议内容会体现双方在法院调解的内容，甚至排斥法院调解执行的相关内容，而该份协议内容未体现任何与法院调解有关的任何内容；民事调解书具有既判力和司法强制执行力，并不因当事人之间的意思自治而被强制排除，即使重新达成的协议已经部分履行，也不能排除；被执行人也未按《协议》约定履行付款义务，根据协议内容可知，对外建设公司并未按约定及时足额履行无任何支付条件的第一笔应付款项及相关的诉讼费用等，存在严重的逾期付款违约行为；《协议》形成于该案执行立案之前，并非在执行过程中达成的执行和解协议，故该《协议》的效力及履行等不能适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》；若法院支持被执行人的主张，应按《协议》履行义务，则在被执行人不按《协议》约定履行付款义务的情况下，申请执行人既不能依《协议》，也不能依民事调解书申请执行，权利无从保障；异议人提起的执行异议无事实和法律依据，应依法驳回其异议申请。申请执行人针对自己的主张提交了以下证据：《微信记录》一组，拟证明异议人提交的《协议》，在调解笔录签署之前就已形成，签署调解笔录次日应异议人要求在《协议》上补盖了公章。南岸法院查明，2019年12月25日，南岸法院对经济技术开发区雨豪建材经营部（以下简称雨豪经营部）与对外建设公司买卖合同纠纷一案作出调解，并制作（2019）渝0108民初28801号民事调解书。该民事调解书载明双方达成如下协议：一、双方一致确认对外建设公司尚欠雨豪经营部款项2,429,124.81元；二、对外建设公司分两期向雨豪经营部支付欠款，于2020年1月10日前支付1,619,563.23元，于2020年1月20日前支付809,471.58元；三、若对外建设公司未按前述约定按期足额支付任意一期款项，则雨豪经营部有权就全部剩余款项立即申请强制执行，且对外建设公司还需向雨豪经营部支付逾期利息（逾期利息以欠款2,429,124.81元余欠部分为基数，自2018年1月30日起至付清之日止，按照月息2%计付）；四、对外建设公司于2020年1月10日前向雨豪经营部支付担保费7,800元；五、雨豪经营部自愿放弃其他的诉讼请求。该民事调解书还载明：案件受理费减半收取13,725元，财产保全费5,000元，合计18,725元（雨豪经营部均已垫付），由对外建设公司负担（对外建设公司于2020年1月10日前向雨豪经营部支付18,725元）。在调解中，双方向南岸法院提交有雨豪经营部经营者陈德洪、对外建设公司特别授权代理人贺玺签字的《协议》一份。因对外建设公司未履行上述生效民事调解书确定的义务，雨豪经营部向南岸法院申请强制执行。南岸法院受理后，立（2020）渝0108执2683号执行案件。2020年3月25日，雨豪经营部与申正咨询公司签订《债权转让协议》，将南岸法院（2019）渝0108民初28801号民事调解书确定的雨豪经营部对对外建设公司的未实现债权转让给申正咨询公司。同年5月26日，南岸法院作出（2020）渝0108执异87号执行裁定，裁定变更申正咨询公司为该院（2020）渝0108执2683号执行案的申请执行人。另查明，2019年12月26日，雨豪经营部与对外建设公司签署《协议》，约定：甲（雨豪经营部）乙（对外建设公司）双方就乙方欠付甲方款项及其支付事宜，达成如下协议，以资共同遵守。1.经甲乙双方一致确认，乙方欠付甲方货款2,264,879.13元以及已通过建行e信通方式发生的30,380.41元，合计欠款金额为2,295,259.54元；该款项乙方分两次支付给甲方。具体支付时间、金额以及支付方式如下：第一次支付：本协议签订之日起7个工作日内乙方以建行e信通方式向甲方支付货款1,500,000元以及以转账方式支付由前述建行e信通支付方式产生的手续费、服务费、利息等全部费用82,500元（暂按5.5%计算费用，最终根据实际产生费用多退少补）；以前的两笔e信通费用7,474.07+22,906.34=30,380.41元以转账方式一并支付；前述建行e信通费用共计112,880.41元产生的开票税金6,772.82元（暂按6%税率计算）由乙方通过转账方式向甲方付清，甲方必须提供相对应金额的利息发票。第二次支付：甲方将项目部借款375,000元汇款给乙方指定账户，并由乙方代为清偿向甲方出具还款凭证，乙方于甲方打款7个工作日内以建行e信通方式向甲方支付余下货款764,879.13元以及以转账方式支付前述建行e信通支付方式产生的手续费、服务费、利息等全部费用42,068.35元（暂按5.5%计算费用，最终根据实际产生费用多退少补）；前述e信通费用共计42,068.35元产生的开票税金2,524.10元（暂按6%税率计算）由乙方通过转账方式向甲方付清，甲方必须提供相对应金额的利息发票。2.甲方为实现债权启动诉讼程序已产生诉讼费5,000元、担保费7,800元，以上合计12,800元，该款项由乙方于本协议签订之日起7个工作日内通过转账方式向甲方付清，甲方必须提供相对应金额的资料。3.前述付款时间均为实际到账日，以上金额为实际到账金额，若乙方按时足额履行前述付款义务则甲乙双方就合同项下的债权债务关系全部结清。4.甲方收到乙方按本协议第1条支付的1,500,000元款项后，甲方在随后的两个工作日内向法院申请解除对乙方采取的财产保全措施，若法院未及时解除冻结，甲方有义务协助乙方向法院催促解冻事宜。5.若乙方未按前述约定按时足额履行付款义务，则甲方有权要求乙方立即支付本协议所载全部未付款项及逾期付款利息（以全部未付款项为基数，按2%/月的标准，从2018年1月30日起算至全部款项付清之日止），且乙方须承担甲方为实现债权发生的律师费、诉讼费、保全费、保全担保费。6.本协议经甲乙双方签字或盖章后生效。本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，各份具有同等法律效力。2019年12月27日、2020年1月21日，对外建设公司以建行e信通方式向雨豪经营部支付了1,500,000元、764,878.20元。在听证中，南岸法院组织双方进行了质证：双方对对方提交的证据的真实性、合法性均无异议，但均认为不能达到对方证明目的；因双方提交的证据均与该案相关联，该院予以采信。另，南岸法院调取了（2019）渝0108民初28801号案件中《协议》一份，双方均无异议，予以采信。南岸法院认为，该案双方争执焦点为：1.2019年12月26日达成的《协议》是法院调解前达成的于调解后补签的还是调解后达成的新协议？2.被执行人是否按2019年12月26日达成的《协议》履行义务？关于争执焦点1，首先，双方对在该院调解后于2019年12月26日签署《协议》这一事实均无异议；其次，申请执行人作为一般民事主体应当知道在该院调解后签署《协议》可能影响民事调解书执行的法律风险；再次，我国相关法律并未禁止当事人在法律文书生效后达成新协议；最后，虽然该院调解中双方提交的协议、2019年12月26日双方签署的《协议》内容、行文一致，但申请执行人并未提交充分证据证明2019年12月26日的《协议》系补签，如为补签，亦应将签署时间提前。故应将2019年12月26日签署的《协议》视为对民事调解书内容有所变更的新协议。关于争执焦点2，按2019年12月26日的《协议》，被执行人应在《协议》签订之日起7个工作日内以建行e信通方式向甲方支付货款1,500,000元以及以转账方式支付由前述建行e信通支付方式产生的手续费、服务费、利息等全部费用82,500元（暂按5.5%计算费用，最终根据实际产生费用多退少补），但从被执行人提交的证据看，被执行人在约定期限内仅支付1,500,000元，未支付其余82,500元。被执行人认为雨豪经营部应先行提供相关票据及发票才能予以支付。首先，从《协议》行文看，并无明确的文字表述表明82,500元的支付前提为雨豪经营部应先行提供相关票据及发票；其次，“最终根据实际产生费用多退少补”的约定表明应先行支付82,500元，然后根据实际金额多退少补；再次，《协议》中也只要求在支付税金时雨豪经营部应提供利息发票，此约定亦未限制支付82,500元。同样，被执行人在支付第二笔款时，也未支付费用42,068.35元。故被执行人未如期足额履行其义务。综上，虽然雨豪经营部与对外建设公司在调解后申请执行前达成新协议，但因对外建设公司未完全按新协议履行义务，亦即被执行人既未按调解书也未按新协议完全履行义务，申请执行人为维护自己权利，有权选择申请执行（2019）渝0108民初28801号民事调解书，故异议人（被执行人）的异议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，南岸法院于2020年8月25日作出（2020）渝0108执异52号执行裁定，裁定驳回异议人（被执行人）对外建设公司的异议请求。异议人对外建设公司不服南岸法院所作上述裁定，向本院申请复议，请求撤销南岸法院（2020）渝0108执异52号执行裁定。主要理由是：1.2019年12月26日的《协议》第1条约定：本协议签订之日起7个工作日内对外建设公司以建行e信通方式向雨豪经营部支付货款1,500,000元；雨豪经营部将私人欠款375,000元汇款给对外建设公司指定私人账户，对外建设公司于雨豪经营部打款7个工作日内以建行e信通方式向雨豪经营部支付余下货款764,879.13元。事实上，从本公司举示的融信签发凭证可知，本公司于2019年12月27日通过建行e信通方式雨豪经营部开具领款金额为1,500,000元的凭证；于2020年1月21日通过建行e信通方式向雨豪经营部开具领款金额为764,878.2元的凭证。由此可见，《协议》系双方实际履行的依据，本公司也是严格按照《协议》约定的付款时间、付款方式和付款金额向雨豪经营部履行债务，不存在违约行为。而雨豪经营部并未按照《协议》约定领款，由此产生的不利后果应由雨豪经营部或申正咨询公司自行承担。2.《协议》同时明确约定了转账支付所产生的手续费、服务费、利息、税金、案件受理费、诉讼费、担保费等，但雨豪经营部需提供相应的发票或凭证。本公司也一直承诺将按照《协议》约定承担建行e信通方式付款所产生的手续费、服务费、利息、税金等，但前述款项是在雨豪经营部领款时才会实际产生并确定具体的金额，故雨豪经营部或申正咨询公司在领款时需垫付相应费用，然后向本公司提供相关发票或其他有效凭证，本公司再另行通过转账方式向雨豪经营部或申正咨询公司支付相关款项。综上，本公司已按约履行了付款义务，剩余款项的支付需雨豪经营部或申正咨询公司提供发票为前提，本公司不存在违约行为，不应承担高额的违约金。本院对南岸法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是，对外建设公司是否已按照2019年12月26日达成的《协议》约定履行了支付义务。本案中，根据雨豪经营部与对外建设公司于2019年12月26日签订的《协议》约定，对外建设公司应当分两次支付其所欠雨豪经营部款项2,295,259.54元；在第一次支付中，对外建设公司除应向雨豪经营部支付货款1,500,000元以外，还应支付由前述建行e信通支付方式产生的手续费、服务费、利息等全部费用82,500元、以前的两笔建行e信通费用30,380.41元以及前述建行e信通费用共计112,880.41元产生的开票税金6,772.82元；在第二次支付中，对外建设公司除应向雨豪经营部支付余下货款764,879.13元以外，还应支付由前述建行e信通支付方式产生的手续费、服务费、利息等全部费用42,068.35元以及前述建行e信通费用共计42,068.35元产生的开票税金2,524.1元；除此之外，对外建设公司还应向雨豪经营部支付其为实现债权启动诉讼程序已产生的案件受理费、诉讼费、担保费合计26,525.49元。但是，对外建设公司提交的签发日期为2019年12月27日、2020年1月21日的两份融信签发凭证，仅能证明其已向雨豪经营部支付了货款1,500,000元、764,879.13元。至于两次支付中所涉手续费、服务费、利息等全部费用以及开票税金，则对外建设公司未提交证据予以证明。故对外建设公司提出其已按照《协议》约定履行支付义务的复议理由不能成立。关于对外建设公司提出的其支付手续费、服务费、利息、税金、案件受理费、诉讼费、担保费等应以雨豪经营部提供相应发票或凭证为前提的复议理由。首先，《协议》虽约定雨豪经营部必须提供相应金额的利息发票或其他资料，但未将上述义务设置为对外建设公司支付相关费用的前提条件。其次，《协议》已明确应支付手续费、服务费、利息等全部费用的计费标准及具体金额，且约定“最终根据实际产生费用多退少补”，这表明对外建设公司应无条件按照上述金额先行履行支付义务，而后再根据实际情况“多退少补”。第三，根据《协议》约定，雨豪经营部所负提供利息发票或其他资料的义务也仅针对对外建设公司支付开票税金以及案件受理费、诉讼费、担保费的行为，与对外建设公司支付手续费、服务费、利息等全部费用无关。故对外建设公司提出的上述复议理由亦不能成立。因此，对外建设公司未完全按照《协议》约定履行支付义务。在对外建设公司既未履行生效民事调解书确定的义务，也未完全履行嗣后所达成《协议》约定义务的情况下，南岸法院根据雨豪经营部提出的申请，对对外建设公司实施强制执行并无不当。综上，复议申请人对外建设公司的各项复议理由均不能成立。南岸法院作出的（2020）渝0108执异52号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人重庆对外建设(集团)有限公司的复议申请，维持重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108执异52号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 航审判员 余 梅审判员 蒋晓亮二〇二〇年十二月十四日书记员 罗云广