湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9734号上诉人（原审被告）：陈中亮，男，1968年7月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：李蓉，湖南湘淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱云龙，湖南湘淮律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈子秋，男，1964年6月29日出生，汉族，户籍地湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈志强，浏阳市正义法律服务所法律工作者。上诉人陈中亮因与上诉人陈子秋合伙协议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈中亮上诉请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初2162号民事判决书，改判驳回陈子秋的诉讼请求，由陈子秋承担合伙项目的亏损449428元(即陈子秋还需支付给陈中亮49428元)2.本案诉讼费由陈子秋承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。土建工程出现放样错误，两轴地脚基础发生严重偏差，致使工程项目发生意外亏损，陈子秋为逃避更大损失，不愿继续出资，陈中亮为防止不能向建设方交付建设成果而导致完全违约，采取补救措施，把损失降到最低，这并不是与陈子秋的拆伙和结算，而一审法院认定双方于2017年农历年底终止是错误的。而在认定工程损失方面，还要计算返工产生的材料损失，一审法院认定可以确定的部分支出为2126096元有误。实际上可以确定的支出为2522498元（合同转让费200000元+材料、劳务工资及招待费1143998元+钢结构1020000元+管理员工资158500元），有相应证据予以证实。工程总收入为1623642.51元（结算金额1814660.51元-税费155018元-逾期违约金36000元）。故案涉工程的损失额为898855.49元，而不是一审认定的502453元。2、一审法院适用法律错误。陈中亮是为了继续履行合约采取补救措施，后续的支出行为应当认定为合伙损失，从而适用《合同法》第一百一十九条第二款规定“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，因此继续追加投资造成的损失也应由陈子秋承担，对损失进行对半均摊，陈子秋承担损失449428元，即对陈中亮还需支付49428元。陈子秋辩称：1、陈子秋与陈中亮的合伙关系于2017年农历年底终止。陈中亮在合伙期间，违反由陈子秋管账，陈中亮管资金的口头约定，所有合伙事务陈子秋均无法参与决策、管理，终止合同是必然的。2、解除合伙的原因并不是因基础工程返工的事由。放样错误造成返工应由案外人肖长明承担责任，且损失也只有几万元，陈子秋不可能基于该原因提出和解。3、陈中亮所称的亏损，无事实依据，一审中陈中亮向法院提交的付款凭证，大多在诉讼期间补开，既不是正式的发票，也无相对应的付款依据，陈子秋对此毫不知情。综上，陈子秋只应对合伙期间发生的亏损承担责任，而陈中亮应对终止合伙后的工程承担责任。陈子秋上诉请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初2162号民事判决书并改判2、一、二审诉讼费由陈中亮承担。事实与理由：1、一审法院认定终止合伙的原因，不符合客观事实。陈子秋和陈中亮合伙约定一方管账，一方管钱，但对于合伙重大事务均不告知或与陈子秋协商，陈子秋在这种情况下提出终止合伙，符合情理与客观事实。陈中亮多年从事工程承包，但在一审时称从未从事过工程施工，不懂核算，但在诉讼中虚构大量支出单据，陈述事实前后不符。且发包方为国有企业，不应当出现投资款用完的情形，因此，陈子秋终止合同原因，具有高度盖然性。2、一审法院认定在合伙期间发生的损失，所依据的事实错误。一审法院认定的损失为313000元，分别为：返工损失35000元，逾期违竣工违约金36000元，管理费损失42000元，中介费200000元。陈子秋认为对于返工损失，应当由肖长明或者陈中亮承担，对于逾期违约金应承担7930元，对于管理费损失应承担8125元，对于中介费应承担38675元，综上，就一审法院列明的在合伙期间发生的亏损应认定为54730元。3、在合伙期间发生的亏损双方应按利益分配比例承担，一审法院已经认定双方利润分配比例，则造成亏损应按比例承担，陈子秋损失为：54730×40%=21892元4、在无法对合伙期间发生的亏损进行确认的情况下，以亏损金额除以实际施工时间确定每日的亏损，方显公平。根据实际施工期计算，一审法院确定的亏损总额分摊至每日为1495元，合伙期间共计亏损97175元，按陈子秋和陈中亮约定利润4:6比例分配计算，陈子秋只应承担38870元。陈中亮辩称：1、陈子秋所述不属实。陈中亮在一审中未陈述过从未从事过工程施工的话语，而是一直陈述从未从事过钢结构的施工。陈中亮不仅担心前期所有投入化为乌有，更担心不能交付建设成果导致完全违约，采取补救措施保证工程进行。2、涉案工程损失巨大。肖长明坚称是陈子秋和陈中亮的放样错误，返工损失只能由双方自行承担；逾期违约金不能按照逾期的天数计算；管理费是固定的，不应按天数进行量化；中介费是不可分割的费用，与工期和施工量无关，不应进行量化。3、因承接涉案工程发生的所有全部亏损，双方应对半均摊。4、应按陈中秋提交的证据认定工程亏损。一审法院认定可以确定的部分支出为2126096元有误，实际上可以确定的支出为2524198元（合同转让费200000元+材料、劳务工资及招待费1145698元+钢结构款1020000元+管理员工资158500元），故涉案工程的损失额为9005555.49元，而不是一审法院认定的502453元，更不是陈子秋认为的97175元的亏损。陈子秋向一审法院提出诉讼请求：1.判决陈中亮向陈子秋返还投资款400000元；2.案件诉讼费、财产保全费由陈中亮承担。陈中亮向一审法院提出反诉请求：1.判令陈子秋承担浏阳市粮食购销有限责任公司粮食产后服务体系钢结构厂房工程的亏损51427.75元；2.本案反诉的诉讼费用由陈子秋承担。一审法院认定事实：陈子秋与陈中亮系同村村民，亦为朋友关系。2017年农历10月底，陈中亮称有个钢结构工程项目，工期仅40天，遂问陈子秋是否同意合伙承包，每人投资400000元，赚了钱均分。陈子秋表示同意，因其对工程项目不熟悉，仅要求分40%的利润。湖南中楚建设工程有限公司经公开招标确定为浏阳市粮食购销有限责任公司粮食产后服务体系钢结构厂房工程的中标人。陈子秋与陈中亮为取得涉案工程，需要向李柏明支付标费200000元。2017年11月24日，陈子秋通过银行转账方式向李柏明女婿陈小舟汇款100000元，同时要求陈子秋的侄媳妇汤冬梅向陈小舟转账汇款100000元，陈小舟收到款项后全部交给李柏明，并由李柏明向陈子秋出具收条1张。2017年12月1日，暨成志挂靠湖南中楚建设工程有限公司承包浏阳市粮食购销有限责任公司粮食产后服务体系钢结构厂房工程，并转包给陈中亮施工，双方签订了《项目内部承包责任合同》，合同约定合同总价为1710000元，陈中亮交纳42000元管理费，如遇项目停工，陈中亮交纳的管理费不退等。2018年12月26日，暨成志以应付工程款中扣除42000元作为交纳管理费。陈中亮承包该工程后，将土建工程部分分包给肖长明，陈子秋在工地收材料。2017年12月27日，陈中亮又将涉案钢结构厂房工程转包给湖南五洲建筑园林有限公司，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程量包括提供增值专用税票1020000元（时间为第四次付款后，第五次付款前）等，不包含所有土建部分、水电及消防设施工程，工程总造价为1020000元，实行包人工、包材料、包工期、包质量及包安全等。湖南五洲建筑园林有限公司的实际施工人沈伦政、黄继明进场安装地脚螺丝时，发现土建工程放样错误，致使围墙边两轴线偏离1.2米，需要返工。陈中亮陆续支付沈伦政、黄继明合计1020000元。诉讼中，陈子秋与陈中亮一致确认陈子秋在工地管材料至2017年农历12月23日（即2018年2月8日），此后陈子秋未参与涉案工程项目。陈子秋称2018年2月13日晚，由于陈中亮并未将账目交给陈子秋管理，两人不可能再合伙承包涉案工程项目，只能由陈中亮一人承包，待工程完毕赚了钱随便分一些，并退还投资款，但陈中亮对此不予认可。陈中亮辩称，2017年农历年底，其向陈子秋提出投资款已用完，需要追加投资，但陈子秋不同意再出资，陈中亮只好单独追加投资，继续将工程做完。陈中亮雇请丁伟林对土建工程返工，产生基础返工工资35000元。2018年11月16日，涉案工程完工，并通过竣工验收，工程实际造价为1814660.51元，因工程延误，扣除逾期竣工违约金36000元。湖南中楚建设工程有限公司收到发包方浏阳市粮食购销有限责任公司工程款1778661元后，从应支付给陈中亮的工程款中扣除税费合计155018元及代付浏阳市兴亚混凝土有限责任公司货款20000元。2020年1月14日，浏阳市司法局洞阳司法所组织双方当事人就合伙纠纷进行了调解。调解过程中，陈子秋认可其与陈中亮系合伙关系，但认为陈中亮没有将账目交给陈子秋查看或管理，所以选择退出，要求陈中亮退款400000元。陈中亮则认为由于项目基础错误，陈子秋就选择半路退出，且陈子秋当时说过赚了钱就分一点，没赚钱就不再过问，工程项目总投资230万元，工程合同标的额为1810000元，亏损六七十万元，要求陈子秋承担亏损。因双方分歧较大，没能达成调解协议。现陈子秋认为双方不成立合伙关系，要求陈中亮返回投资款400000元，遂提起诉讼。陈中亮则认为涉案工程已亏损，合伙人陈子秋应分担损失51427.75元，遂提起反诉。另查明：根据陈中亮提交的浏阳粮食购销产后服务中心钢结构工程材料及劳务工资明细表（以下简称明细表）显示：1、陈中亮向张运红现金支付转土费及洒水车工资21000元、向王海转账支付水电安装工资12000元、向欧阳中锋转账支付瓷砖铺贴工资5000元、向王海支付消防材料及工资28840元、于2018年12月28日向周向支付碎石款8000元、向李佐义支付砌墙砂材料费12862元，但陈中亮仅提交收款人出具是收条或证明，陈子秋对此不予认可，而收款人未出庭作证。2、陈中亮分8次向肖长明支付了基础工资合计90000元，其中2018年2月14日之后支付56900元，但根据陈中亮于2018年农历2月26日（即2018年4月11日）向肖长明出具的欠条中仅欠48000元，与明细表相差8900元。3、陈中亮主张2018年3月6日支付苏俊商品混凝土39800元，其中由湖南中楚建设工程有限公司代为支付20000元，另外19800元，陈中亮仅提交苏俊提交的收据，原告对此不予认可，而苏俊未出庭作证。4、陈中亮主张于2018年12月23日向苏俊洋微信转账25000元，但根据其提交的微信转账记录，陈中亮仅向苏俊洋微信转账17000元。5、陈中亮主张招待费42000元，但没有提交相应证据予以证实。6、陈中亮主张支付丁伟林基础返工工资款35000元、砌墙、粉刷及水沟砌筑等工资38000元、计时工资6500元，并提交了丁伟林出具的收条，丁伟林亦到庭对该事实予以认可。7、陈中亮主张转账支付浏阳奕储贸易有限公司钢材材料费151926元，并提交了收据及增值税发票，且湖南中楚建设工程有限公司出具的结算单中记载代付此笔费用。8、陈中亮主张向罗亚军支付输送泵混凝土工资1700元、向肖伟支付输送泵混凝土工资16000元、结算资料工资20000元、技术资料费30000元、向胡自彪支付挖机工资20000元、向娄降雪支付碎石河沙材料款45000元、向张运红支付挖机费4935元、向陈**支付挖机费11700元、向聂含支付转运土费19500元、向王海支付水电材料费20000元、向刘唐忠支付外墙砖材料费3500元、向鲁钢德支付钢材管材料费99600元、向陈仕兵支付水电材料费23500元、向苏俊支付商品混凝土100035元、向何建支付打地面工资17000元、向苏雪球支付架管围挡广告牌租赁费用24200元、向张良德支付水泥红砖材料费100000元，以上费用合计556670元，陈中亮提交了收款人出具的收款凭据，且有银行转账相印证。9、陈中亮主张其本人及儿子陈仁、陈子秋为管理涉案工程而产生工资158500元，但没有提交相应证据证明合伙人对管理人工资进行过约定。综上，根据陈中亮提交的证据显示，既有收款人出具的收款凭证，又有银行转账记录、微信转账记录或证人证言相印证的各种材料款及工资共计906096元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该案中，虽然陈子秋、陈中亮未签订书面合伙协议，但双方口头达成了各出资400000元合伙承包浏阳市百宜粮钢结构厂房项目的合意，并对利润问题进行了约定，即便双方对利润分配问题没有达成一致意见，而陈子秋仅要求分配40%的利润，系其自行处分权利的行为，陈中亮亦未明确提出反对意见，应认陈子秋、陈中亮约定利润按照4:6的比例予以分配。双方为承包涉案项目，前期还共同向他人咨询项目的可行性，共同做了前期准备工作，并一致同意以200000元的价格从案外人李柏明处取得该项目，陈子秋亦经手将200000元投资款支付给李柏明，另外200000元投资款也交给陈中亮管理。按照双方合伙事务分工，陈中亮对外签订合同及负责采购材料，而陈子秋在项目工地管材料，实际参与合伙经营，且陈子秋在浏阳市司法局洞阳司法所组织调解时认可与陈中亮合伙。综上，陈子秋、陈中亮的行为符合共同出资、共同经营、共同劳动等个人合伙的法律特征，双方存在事实上的合伙关系。合伙过程中，陈子秋认为陈中亮未将账目交其管理，只能由陈中亮一人承包涉案工程为由，遂于2018年2月13日选择退出；陈中亮则称其于2017年农历年底向陈子秋提出投资款已用完，需要追加投资，但陈子秋予以拒绝，陈中亮是迫于无奈单独追加投资继续将工程做完。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据当事人陈述，双方对陈子秋于2017年农历年底退出合伙事务均不持异议，该院予以确认。虽然双方对退出理由存有差异，但根据合伙期间的支出情况，陈中亮的陈述更为客观真实。加之双方没有约定不能退伙，且陈子秋自2018年2月9日起没有参与合伙事务，故陈子秋以自己的行为明确表示不履行双方之间的合伙协议，双方已丧失继续合伙经营的基础，合伙协议应认定于2017年农历年底终止。合伙终止后，陈子秋、陈中亮均应及时进行清算，现因双方没有及时清算，致使合伙终止时的实际损失无法确定。根据陈中亮提供的证据，案涉合伙工程总收入为1623643元（其中结算金额为1814660.51元，核减逾期违约金36000元及税费155018元），现有证据可以确定的部分支出为2126096元（包括：1.根据陈中亮提交的收款凭证及银行转账记录、微信转账记录及证人证言，可以证实的各种材料款及工资支出906096元。2.陈子秋经手支付了中介费200000元。3.陈中亮支付给沈伦政、黄继明钢结构厂房工程款1020000元），故案涉工程的最低损失额为502453元。而陈子秋在退出合伙时，根据合伙中对外签订合同及部分开展合伙事务的情况可以判断，即在陈子秋、陈中亮合伙终止时可能产生的最大损失为313000元（以双方违约终止合伙事务所形成的损失，包括因放样错误，导致土建工程部分返工产生的工资损失35000元；因土建工程返工，一定程度上拉长了工期，产生逾期竣工违约金36000元；若被告及时进行合伙清算，将涉案工程停工，根据《项目内部承包责任合同》的约定，产生管理费损失42000元，且已支付的中介费200000元。至于土建工程所用去的工资款、材料款等其他费用，由于已转化为实际完成的部分工程，而陈中亮在此基础上选择继续独自完成涉案工程，应认定其认可承受之前的工程项目，故该部分财产支出部分不宜认定为合伙损失），该合伙终止的最大损失远低于陈中亮举证的实际损失额，且由于陈子秋违约退伙及终止合伙协议后没有及时组织合伙清算，导致终止合伙时的实际损失无法确定，根据双方的过错程度，该院推定合伙终止的损失为313000元。至于合伙终止后，陈中亮未经陈子秋同意，继续替代合伙体履行相关合同，而致使损失继续扩大，此系陈中亮没有采取必要的止损措施所致，该责任应由陈中亮自行承担。因此，合伙终止时损失为313000元，按照双方的合伙约定，陈子秋应承担的损失为156500元，故陈中亮还应返还陈子秋投资款243500元，故对于陈子秋主张陈中亮返还投资款400000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对于陈中亮要求陈子秋分担涉案工程的总损失并主张陈子秋支付亏损51427.75元的反诉请求，因与查明的事实不符，一审法院对此不予支持。诉讼中，陈子秋、陈中亮提出的其他意见，因无证据足以证实，或与该案查明的事实不符，一审法院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、陈中亮于判决生效之日起十日内返还陈子秋合伙投资款243500元；二、驳回陈子秋的其他诉讼请求；三、驳回陈中亮的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，因适用简易程序减半收取3650元，财产保全申请费2520元，反诉案件受理费543元，合计6713元，由陈中亮负担4000元，由陈子秋负担2713元。二审中，陈中亮向本院提交了证人出具的手写证明和湖南中楚建筑工程有限公司的证明，本院依法进行了证据交换和质证。本院认为，证人出具的手写证明无法核实其真实性，且没有相关其他证据相印证，不予认定。湖南中楚建筑工程有限公司的出具证明拟证明陈中亮向其支付了履约保证金，有银行记录佐证，予以认定，虽与本案存在关联，但并不影响最后的实际损失额的计算。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人陈子秋与上诉人陈中亮均认可2018年2月8日后陈子秋不参与涉案工程项目并退出合伙的事实，双方争议焦点一在于陈子秋退伙的原因，一审法院根据合伙期间的支出情况，认定陈中亮的陈述更为客观真实，并无不当，二审庭审过程中，双方亦未提供相应证据证明其上诉所提出的退伙原因，故本院对陈子秋、陈中亮所提一审法院认定退伙原因不符合客观事实的上诉请求不予支持。争议焦点二案涉的违约金、返工工资、管理费损失等的承担，因双方放样错误发生在合伙终止之前，根据《项目内部承包责任合同》的约定，双方为进行项目进展而支出的必需费用，由双方共同承担。由于双方未及时进行合伙清算，致使合伙终止时的实际损失无法确定，一审法院根据双方的过错程度，认定陈子秋应承担的损失为156500元，并无不当，本院予以支持。综上所述，陈子秋、陈中亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4193元，由上诉人陈中亮负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 刘朝晖审判员 熊 伟二〇二〇年十二月二十九日书记员 张依伦