山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2095号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西爱丁堡文化交流有限公司。法定代表人：李某1。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西杰森斯特装修设计工程有限公司。法定代表人：李某2。再审申请人山西爱丁堡文化交流有限公司因与被申请人山西杰森斯特装修设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终2369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。山西爱丁堡文化交流有限公司再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终2369号民事判决书第三项、第四项，依法改判驳回被申请人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决依据《工程造价鉴定意见书》认定事实，缺乏证据证明。本案一审中，鉴定机构于2019年11月12日作出中财价鉴函[2019]08号《提请委托人补充证据的函》，其中“3、根据《中华人民共和国国家标准》GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》5.10.2条款规定：“当事人对已完工程数量不能达成一致意见，鉴定人现场核对也无法确定的，应提请委托人委托第三方专业机构进行现场勘验，鉴定人应按勘验结果进行鉴定”。本工程鉴定中，墙面刮腻子遍数、吊顶工程量、强弱电管线工程量属于上述情况，故请委托第三方专业机构进行现场勘验后，提供依据后供我方计算使用，但在未进行第三方专业机构现场勘验的情况下，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，并在该意见书中，对鉴定意见作出可确定工程造价、选择性意和推断性意见，并对“有争议部分请法庭判定”。再审申请人在举证期限内向一审法院提交《现场勘验申请书》，但一审开庭时，审判长当庭驳回。二审时，再审申请人也提出该问题，但二审法院未予处理，仍然按照没有经过专业机构勘验程序的鉴定人作出的《工程造价鉴定意见书》予以全部认定、作出判决，原审判决认定的工程款缺乏证据证明。2.原审判决第三项“山西爱丁堡文化交流有限公司于本判决生效后十日内支付山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程款159948.79元”缺乏证据证明。（1）原审判决对门头铝塑板认定“鉴定公司根据勘验的客观情况对此项目作出鉴定意见，一审法院予以认定并无错误”，缺乏证据证明。原审判决已经认定被申请人做的门头造型只做基层，没做铝塑板，但仍按照铝塑板的价格认定了工程款，认定错误。（2）原审判决关于对隔墙及吊顶隔音棉的项目认定错误。一审开庭时，再审申请人申请证人出庭作证，该证人为被申请人撤走后继续施工的人。证人明确称，被申请人填充的并非是隔音棉。《工程造价鉴定意见书》中对该项作出的也是“依据常规做法，我们认为教室隔墙及吊顶应该做隔音棉。我们作出如下推断性意见，工程造价20319元”。那么如果是用的是隔音棉，方可使用该项工程造价鉴定意见。而本案中，被申请人无法证明其使用隔音棉完成该工程，那么一二审判决直接使用《工程造价鉴定意见书》中的推断性意见作出判决，缺乏证据证明。（3）原审判决关于布线的项目认定缺乏证据证明。《工程鉴定意见书》中对于教室、通道布线的工程量是按照已经全部完工的现有工程进行的鉴定，而现有的布线工程量还有被申请人撤走后本案证人施工的工程量。因此，原审判决直接按照《工程鉴定意见书》中的全部工程量鉴定的工程造价作出判决16567.96元，缺乏证据支持。（4）原审判决（二审判决书第12页）关于石膏板吊顶项目认定缺乏证据支持。申请人已提交关于石膏吊顶被申请人在施工前和施工后的状况的照片、光盘以及证人证言，证明了被申请人所做的只是石膏板吊顶的修复工程，而《工程鉴定意见书》中序号10“石膏板吊顶”，是按照“全部新做”所做的选择性造价意见，原审判决违反举证规则，将举证责任归为申请人，并按照全部新做判定该项工程款，实属缺乏证据支持。（5）原审判决未对“墙顶面刮腻子遍数”以及对应的工程造价进行评判认定，直接判决了本案申请人应支付被申请人工程款159948.79元，缺乏证据支持。申请人在上诉状中明确对“墙顶面的刮腻子遍数提出不认可”，《工程鉴定意见书》中，将该项也列为选择性意见，二审判决对上诉人的该项上诉主张在判决时未予评判认定，径行作出工程总价的判决，缺乏证据支持。（6）原审判决对鉴定费的承担未作出判决。申请人在上诉状中明确主张，但生效判决仍未判定。二、原判决适用法律确有错误。本案一、二审判决均将本案被申请人诉请工程款的举证责任让再审申请人承担，该举证责任的划分违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中，被申请人主张申请人支付工程款，那么被申请人应对其主张的工程款项的数额承担举证责任。本案中，《工程造价鉴定意见书》中第2页关于鉴定过程，已经明确记载“2019年9月27日，我方根据本项目实际情况，对原被告发出了《现场勘验通知书》。并与2019年10月9日9时小店区人民法院代表、原告、被告、鉴定机构四方进行了现场勘验”，第3页记载“鉴定方法…我们对工程量进行现场复核”经过现场勘验和工程量复核，最后形成的鉴定意见分为“可确定工程造价为145218.03元、双方仍有争议列为选择性意见造价为151611.76元以及推断性意见20319元”，可见，该《鉴定意见书》对工程量以及工程价款并没有得出明确的鉴定意见。那么，本案中，对被申请人应承担的对工程量、工程质量及工程款的举证责任，被申请人并未完成。但一二审判决中，只要是无法查清的事实，均让申请人承担举证责任，让申请人承担了举证不能的不利后果。原审判决显然是对《民事诉讼法》第六十四条的错误适用。山西杰森斯特装修设计工程有限公司辩称：一、鉴定机构己多次让双方提供证据材料，我方每次都按照法院下达的通知，真实、全面的提供证据材料，鉴定机构据此出具科学、正确的鉴定意见；鉴定机构进行了现场勘察，并且四方（鉴定机构，法院，双方当事人）都在现场，综上，《工程造价鉴定意见书》中认定的事实有证据支撑且程序合规、合法。1.再审申请人明显在混淆视听。门头铝塑板是行业里的一种叫法，其实就是木板，如果是铝塑材质，会写成门头铝塑板（铝塑材质），这个单价就远远高于鉴定机构鉴定出来的单价，鉴定机构也已在现场做出勘验，确定是木板，即行话的门头铝塑板，价钱也是按木板计算，没有任何争议。所以鉴定机构也是根据实际情况出具的鉴定意见。这点可以参考二审的庭审笔录，没有任何错误与不当。2.填充物确实为隔音棉：（1）开庭时答辩人出具的有厂家提供的隔音棉的凭证可以证明；（2）再审申请人提供的证人证言是再审申请人的股东的证人证言，没有可信度。3.布线己全部做完，答辩人已经完成了全部的布线工程，鉴定机构也是根据现场的实际情况出具的鉴定意见。4.再审申请人提供的音频视频，是我方施工过程中拍摄的，再审申请人非要说是施工前的照片，这些证据都不能证明是明显的新旧对比，更不能证明是新旧之间的对比，这个问题二审开庭也己经解释清楚，可以参考二审庭审笔录；吊顶全部是新做的，不存在再审申请人所说的旧顶翻新问题；我方也出具了施工人的证人证言，证明吊顶是全部为新做，而非部分新做、部分翻新；举证责任并没有倒置，再审申请主张是旧顶翻新，而非全部新做，所以举证责任应在再审申请人。5.我方出具了施工人的证人证言，证明是刮两遍腻子。（有工人现场及110民警面前书写的书面证明）6.再审申请人提请法官需要鉴定工程，所以费用应由再审申请人独自承担。二、适用法律并无不当。举证责任没有倒置。首先该工程已经全部完工并且己经交付再审申请人使用2年。庭审过程中被申请人提供了充足的证据材料证明再审申请人应付的工程款项，但是再审申请人为了拖延时间申请法院进行工程量鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构通过法院多次向双方调取证据材料并实地考察做出了科学的鉴定意见，法院亦根据常识作出判断，但再审申请人提出质疑，应由再审申请人承担举证责任，如若不能，理应承担败诉的结果。本院认为，综合本案一审、二审及再审申请人的主张，本案的焦点问题是原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明以及原判决适用法律是否确有错误。一、本案中鉴定机构于2019年10月9日9时与太原市小店区人民法院代表、原告、被告共同进行了现场勘验，并在现场勘验的基础上经过复核对涉案无争议工程量进行了确定。再审申请人主张墙面刮腻子遍数、吊顶工程量、强弱电管线工程量属于现场无法确定工程量的项目，但上述工程项目较为隐蔽，进行现场勘验势必会破坏工程现状，从而增加再审申请人修复成本。且涉案《工程造价鉴定意见书》对上述项目出具的鉴定意见仅为选择性意见而非可确定性意见，二审法院对该部分意见并未径行采纳，而是在综合分析当事人陈述并合理分配举证责任基础上进行的审慎衡量，因此鉴定机构根据工程量可确定程度作出的区分性鉴定意见完全能够作为本案的事实认定依据。二、就门头铝塑板项目，涉案鉴定意见系基于现场勘验以及客观记录所作，原审法院对此予以认定并无错误；就布线项目所存争议，再审申请人虽主张被申请人仅完成部分布线，但其并未提出相应证据予以证明，且其未主张具体数额，对被申请人以材料费与人工费之和作为计价依据的主张也不予认可，因此原审法院就该项目造价以鉴定意见为准并无不当；就石膏板吊顶项目所存争议，因涉案合同并未约定施工方式为修复还是重做，再审申请人虽主张被申请人仅实施部分修复工作，但其并未提供证据证明，故二审法院对其上诉理由不予采信并无不当；就隔音棉项目，再审申请人一审中仅主张隔音棉质量存在问题，一审法院在其无证据证明该项主张情形下对鉴定意见予以采纳并无不当；就刮腻子遍数所存争议，再审申请人虽提供通话记录，但该通话记录中无明确内容能够表明通话人指向的工程为涉案项目，因此仅凭该通话记录无法推翻被申请人所作涉案工程刮腻子遍数为两遍的主张；就鉴定费的承担而言，当事人于一审中未主张鉴定费的承担，而二审法院的审理范围仅限于一审判决事项，本案中二审法院虽对鉴定费的承担未进行处理，但不影响当事人另案主张。三、被申请人于一审中主张工程欠款提供的事实依据为涉案《世茂工装装饰施工合同》以及再审申请人的部分工程款支付情况，故被申请人已对其主张提供完成举证责任。再审申请人以工程量不明为由对被申请人工程欠款数额不予认可必然需要提供证据予以证明，鉴于此，原审法院向再审申请人分配举证责任并无不当。综上，山西爱丁堡文化交流有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山西爱丁堡文化交流有限公司的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十二月七日法官助理 张华峰书记员 高丽云