湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民再53号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江峻，男，1976年9月12日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭辉，男，1970年7月5日出生，汉族，住湖南省涟源市。再审申请人江峻因与被申请人谭辉合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）湘13民终1955号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月12日作出（2020）湘13民申59号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江峻及其委托诉讼代理人刘劲柏、被申请人谭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江峻申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决不公正。表现在：1、谭辉提供的所有账本及记账上的内容都是同一支笔、同一个人、同一时间段记载，所有的财务账仅记载了支出金额，没有任何的银行流水、领款收据、发票、审批单等凭证作为统计依据，不符合常理，亦不符合财务制度。2、案涉项目根本没有产生中介费，原审法院认定中介人颜景收取中介费50万元的事实错误。3、案涉项目的前期筹备、洽谈、签订协议、后期维权，江峻与谭辉均系全程参与，除正常的差旅费用外没有其他费用开支。故请求撤销原判，依法对本案进行改判，支持江峻在原一审中提出的诉讼请求。谭辉辩称，其经手开支的费用客观真实，江峻的再审请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其再审请求。江峻向一审法院起诉请求：由被告谭辉返还其合伙本金65万元，支付利息50808元（自2018年1月1日起按年利率6﹪暂计算至2019年4月15日，顺延照计）；２、由被告谭辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2015年正月开始共同筹备承揽四川宜宾至云南××路××段××道工程项目，双方约定由被告负责到四川宜宾伊力集团有限公司（以下简称伊力集团）洽谈，但被告洽谈未成功，原、被告协商，委托中介人颜景去洽谈，中介人颜景需按工程总价的1.5％至2％收取中介费。2015年6月5日，中介人颜景促成了被告与伊力集团的委托代理人肖洪签订了《项目合作协议》，约定由被告承揽四川宜宾至云南彝良高速公路四川段约100公里线路范围内的桐子湾隧道，工程总价为壹亿元，并要向伊力集团交纳保证金700万元。2015年6月4日、5日，被告向伊力集团共交纳保证金340万元，2015年6月5日，原告为乙方与被告为甲方在宜宾签订了《合作协议》，其内容为“甲、乙双方合作，以甲方名义共同承揽宜宾至云南××路××道工程。甲、乙双方各占50％的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。”原告于2015年6月4日分别向被告转款10万元和50万元，2015年6月5日向被告转款43万元，2015年6月10日向被告转款20万元，2015年6月19日向被告转款52万元，共计175万元作为保证金。另被告从2015年4月30日至2018年9月30日之间，被告为案涉工程开支1722042元。因工程未承包成功，2018年7月，伊力集团退还给被告工程保证金340万元，2018年8月8日，被告退还给原告保证金110万元，原告未提交证据证明其为案涉工程予以开支。一审法院认为，本案争执焦点，原、被告在合伙期间的开支是否需要进行核算。关于争执焦点，从本案查明的事实来看，原、被告合伙承揽云南××路××道工程，该事由系中介人颜景为原、被告办妥的，并签订了《项目合作协议》，中介人颜景不可能无偿地为原、被告提供劳务服务，被告向中介人颜景支付了一定的费用开支，应当是可信的。原告虽主张开支由原、被告各自承担，但未提交证据证明其为云南××路××道工程支付了开支，另原、被告于2015年6月5日在宜宾签订了《合作协议》，约定原、被告双方各占50%的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。应当理解为后期的开支费用，但前期的开支费用未约定，现被告在云南××路××道工程动工前期开支了1722042元，现原告只享受权利，不履行义务的做法欠妥。基于原、被告系合伙关系，被告于2018年8月8日返还给原告保证金110万元，合伙关系终止，但可参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十八条“合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人”的规定，在合伙期间的合伙债权债务需要进行清算。现原告要求被告返还其余保证金65万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，判决：驳回原告江峻的诉讼请求。本案适用简易程序受理费减半收取5404元，财产保全费3770元，合计9174元，由原告江峻负担。江峻不服一审判决，上诉请求，撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求，本案诉讼费用由谭辉负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案双方争执的焦点问题为，一、本案事实是否清楚，二人合伙期间的开支是多少，应当如何承担的问题。江峻与谭辉合伙去承揽四川宜宾至云南××路××段××道工程是双方的真实意思表示，双方对此无异议，且有双方所签的合同及支付的款项可以证实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。江峻与谭辉签订的《合作协议》亦表明，双方各占50％的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。因此对于盈亏双方约定每人承担50％的责任。在此协议中，并未明确对于签订协议前的投入如何分担，但可理解为各自承担是对整个工程项目的投入及其收益，因项目并未开工而合同被解除，除前期的开支外，并无收益，因此对于为项目所开支的部分，各应承担一半。在双方合伙三年多的时间中，主要由谭辉在进行工作和处理，所有开支由谭辉支付。对于二人用在项目中的开支，谭辉提供了从2015年4月至2018年的科目汇总表及记账凭证，票据、收据和现金管理专用本。从2015年4月至11月付中介费、业务费、招待费、工资、烟酒、工作人员的住宿费、油费、过路费等共计为1135348元。2016年度开支227316元；2017年度开支168004元（含维权费10万元）；2018年1月至9月16日列支维权费、住宿费、油费、过路费、餐饮共计121374元（8月后的开支为4824元），总计1722042元。江峻对谭辉所列的开支不认可，认为开支不真实。但从本案的实际情况看，为签订工程承包合同，应当开支有关的费用是符合客观实际的。从谭辉的开支情况看，江峻对支付颜景的中介费用不认可，谭辉提供的证据有颜景领取中介费的领条，颜景出庭证实收取了中介费，江峻申请出庭的证人肖某亦证实，双方之间谈论过有关中介费的事情，且在颜景的协调下，与合同相对方签订了《项目合作协议》，因此，对于所支付的中介费可以认定；至于谭辉所开支的其他费用，是否合理，因双方在合伙期间并未约定具体的标准，也没有对所开支的金额及应履行的手续进行约定，现谭辉提供了开支的凭证，且有第三人签字确认，而江峻对于谭辉所开支的情况，并未提供相反的证据予以否定。对此，江峻认为本案事实不清的理由，二审法院不予采纳。对于合伙期间的损失，二人要承担一半，江峻上诉要求谭辉还返还65万元，无事实依据和法律依据。二、一审适用合伙企业法是否正确的问题。本案属于公民之间的个人合伙关系，应当按个人合伙的有关法律进行处理，一审法院适用合伙企业法处理不当，应予纠正。因前述理由，一审的判决结果正确，应予维持。三、是否需要进行司法鉴定的问题。尽管江峻在其提交的上诉书中“一审法院没有告知当事人是否申请鉴定，程序违法”，但在二审中，江峻也没有提出要求进行财务审查鉴定。经审查，双方的争议点为一方提供的证据，另一方不认可，这是对有关事实和证据的审查认定，所以无须专门的司法鉴定机构进行鉴定。综上，江峻的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，其判决结果正确，予以维持。据此，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10808元，由上诉人江峻负担。本院经再审审理，确认一、二审法院查明的事实。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。另根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。在本案中，江峻与谭辉欲合伙承揽四川宜宾至云南××路××段××道工程，有双方签订的《合作协议》及支付的款项为证，该合伙行为可以认定。双方在《合作协议》中约定，双方各占50％的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。虽然《合作协议》中对于盈亏及签订协议前的投入如何分担没有具体约定，但根据权利与义务相对应的原则，《合作协议》中载明的“各自承担”可理解为系对整个工程项目的投入应共同承担，收益应共同分配，因工程项目未开工而合同被解除，除前期的开支外，并无收益，因此对于为该项目所开支的全部费用，应由江峻与谭辉各半承担。在两人合伙期间，主要由谭辉出面处理有关事务，开支的费用亦主要由谭辉经手支付，谭辉已在原审中提供了从2015年4月至2018年的科目汇总表及记账凭证，票据、收据和现金管理专用本，共计开支1722042元。江峻对谭辉所列的开支费用虽提出异议，但从本案的情况分析，谭辉为签订工程承包合同开支有关费用符合客观实际。关于颜景是否收取谭辉中介费50万元的问题。经查，谭辉提供了颜景领取中介费50万元的领条，且颜景在一审中亦出庭作证。另经江峻申请在一审出庭作证的证人肖某亦证实，江峻与谭辉之间曾就中介费的事情进行过商谈，且在颜景的协调下，与合同相对方签订了《项目合作协议》，因此，对于谭辉所支付的中介费可以认定。至于谭辉所开支的其他费用，是否合理，因双方在合伙期间并未约定具体的标准，也没有对所开支的金额及应履行的手续进行约定，现谭辉提供了开支的凭证，且有第三人签字确认，而江峻对于谭辉所开支的费用，并未提供足够的证据予以否定。现江峻申请再审，但无证据推翻一、二审认定的事实，对其再审请求，依法不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，判决结果正确，江峻提出的再审请求理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回江峻的再审请求，维持本院（2019）湘13民终1955号民事判决。一审案件受理费5404元，财产保全费3770元，二审案件受理费10808元，合计19982元，由江峻负担。本判决为终审判决。审判长  刘立贤审判员  颜征求审判员  易伟军二〇二〇年十二月二十二日书记员  张秀娟附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。