河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2609号上诉人（原审原告）：程志刚，男，1987年2月24日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：张彦超，河南琮同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳中南北方置业有限公司，住所地河南省濮阳县工业路北段东侧中堂府邸****房。法定代表人：李永举，该公司经理。委托诉讼代理人：王红兵，河南启点律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴帅龙，河南启点律师事务所实习律师。原审被告：锦实建设工程有限公司，住所地河南省林州市建筑总部大厦PO15号法定代表人：牛润君，该公司总经理。委托诉讼代理人：常威，该公司副经理。上诉人程志刚因与被上诉人濮阳中南北方置业有限公司（以下简称中南北方公司）、锦实建设工程有限公司（以下简称锦实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程志刚及其委托诉讼代理人张彦超，被上诉人中南北方公司的委托诉讼代理人王红兵、裴帅龙，锦实公司的委托诉讼代理人常威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程志刚上诉请求：撤销一审判决，改判中南北方公司支付工程款962145.9元（不服金额为744107.63元）及利息或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。2019年8月20日，程志刚与中南北方公司就濮阳县龙苑路龙苑壹号建筑工程签订了《工程内部承包合同》，约定由程志刚承建龙苑壹号2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、17#楼施工建设。后，中南北方公司与锦实公司协商一致后，指定程志刚借用锦实公司资质。后程志刚为施工购买了建筑材料，租赁了建筑设备，雇佣了劳务人员，建造临时水电、道路、场地等，并对2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼分别进行部分施工。2019年12月11日，程志刚与中南北方公司就程志刚施工的部分工程进行了结算，结算金额为625585.27元，当时双方就剩余工程量发生了争执，未继续核算剩余工程量。2020年1月11日，中南北方公司基于程志刚陷于支付工人工资危困状态，将事先打印好的“委托代发工资授权书”及相关资料要求程志刚签字，才同意先代程志刚支付工人工资至2020年1月11日。程志刚在一审中提供了施工日志、会议记录、工程量清单、签证单、塔吊租赁合同、零星物品采购票据、施工现场图片等大量证据，可充分证明尚有部分工程量没有结算。另，根据程志刚提供的濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书显示，涉案项目工程造价为1196432.93元，这与中南北方公司主张的工程价款为625585.27元相差悬殊，直接印证双方仅就部分工程进行了结算。二、一判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”结合本案，程志刚有权就涉案工程造价自行委托具有鉴定资质的濮阳中原建设工程咨询有限公司出具意见，在本案中南北方公司既没有证据也没有充分的理由反驳该鉴定意见，仅辩称该鉴定系单方委托，程序不合法而不予认可，但未申请重新鉴定，应视为对申请鉴定权利的放弃。原审未采纳鉴定意见，明显系适用法律错误。中南北方公司辩称，一审时中南北方公司提交的工程结算清单是对程志刚全部工程量的结算。该清单上有程志刚本人签字，一审予以采信正确。程志刚一审时提交的工程造价意见系程志刚单方委托鉴定机构进行的鉴定，造价意见书涉及的检材内容与程志刚所完成的工程不符。一审中，承办法官询问程志刚是否对涉案工程量重新进行工程造价鉴定，程志刚明确表示不申请。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦实公司述称，涉案纠纷与锦实公司无关，锦实公司从未见过程志刚，其双方也已结算完毕。至于具体谁干的活，锦实公司不清楚。程志刚向一审法院起诉请求：判令中南北方公司、锦实公司支付程志刚工程款、剩余材料费、临时设施水、电、道路场地费用、停工窝工损失等暂定700000元及迟延付款利息，变更诉求为962145.9元及利息。一审法院认定事实：2019年8月20日，中南北方公司作为甲方、程志刚作为乙方签订了工程内部承包合同。工程名称：龙苑壹号2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、17#楼。工程地点：濮阳县龙苑路与规划龙泉路交叉口。承包范围：本工程图纸内容、竣工验收及保修；除甲方单独发包项目外（其中基础土方清理、回填土由乙方施工，回填土由甲方购买并运至现场，乙方负责场内倒运及回填）。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包扬尘治理、包安全、包验收合格。以实际工程量结算，未经甲方同意不得转包、分包。中南北方公司对上述合同无异议。程志刚与中南北方公司均提供结算清单一份，清单显示施工方程志刚的工程价款合计625585.27元。程志刚称这是一部分工程款，中南北方公司称这是全部的工程款。该结算清单未显示结算时间。2020年1月11日，程志刚签写了“委托代发工资授权书”一份：“锦实建设工程有限公司龙苑壹号项目经理部：我程志刚承包了贵单位龙苑壹号（2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼）项目，因本人财务原因，无法继续履行合同，本人已于2019年11月16日自愿解除与贵单位签订的一切合同，并承担一切后果。因个人原因，未能及时支付农民工工资，现按照国家关于农民工工资支付的相关规定，为保证我本人聘用的农民工工资能及时支付，现特委托贵项目部为支付我本人聘用的农民工2019年8月1日至2020年1月11日工资，代发人数25人，代为支付的农民工工资在项目部对我本人的未支付的工程款中等额扣除，代付的农民工工资为扣除个税后工资，该部分个税由我本人自行承担，与贵项目部无任何关系。贵项目部只是代我本人支付聘用的农民工工资，该代为付款的行为不代表本次代付工资的农民工与贵项目部及所属单位之间存在劳动关系及其他权利义务。本次委托代付金额为人民币452117元。我承诺我所提供工资表人员均为在贵项目现场全部施工人员，如存在虚假情况，本人愿承担此次委托产生的一切相关法律及经济责任。”2020年1月11日程志刚出具收据一份，证明收到452117元，程志刚与中南北方公司均认可中南北方公司已经支付工人工资361907元，下余90210元未支付，中南北方公司表示仍自愿继续支付。2020年1月11日程志刚打收据显示：“今支取龙苑壹号项目部现金13000元整，系生活费支出8000元，××住院5000元。”2019年11月1日程志刚出具欠条欠谷某某电料商行料款32640元，中南北方公司于2020年4月27日分两次共向濮阳县解放路全景电业电料商行转款32600元。同日谷某某出具收据收到32640元，注明：“程志刚原欠货款”。程志刚对中南北方公司支付谷某某32640元无异议，但是程志刚称已经在其鉴定报告中扣除。程志刚退场前，2019年10月28日中南北方公司、锦实公司签订施工合同。程志刚提供（2020）豫0922民初3132号民事调解书，显示王某某与程志刚承揽合同纠纷一案，王某某起诉程志刚拖欠彩钢房工程款97000元未付，程志刚出具欠条一份，经清丰县人民法院调解，程志刚除去已经支付的10000元外，再支付王某某87000元，定于2020年12月31日之前付清。程志刚要求该97000元由中南北方公司承担，中南北方公司认为该款与本案无关，拒绝承担。程志刚提供河南逐鹿律师事务所委托濮阳中原建设工程咨询有限公司作出鉴定意见书结论为程志刚施工的工程造价为1196432.93元，程志刚称其支付鉴定费13000元，要求中南北方公司按照鉴定报告减去已付工人工资361907元，减去已经支付的8000元，加上临建房97000元、工人厨房厨具20000元，鉴定费13000元、保全费1010元、保险费1610元由中南北方公司承担，共计要求中南北方公司支付962145.9元。程志刚就其增加的诉求未在指定的期限内补缴案件受理费。经法院向程志刚释明，程志刚不同意申请法院委托鉴定。一审法院认为，程志刚承包中南北方公司龙苑壹号部分工程，事实清楚，双方均无异议，依法予以确认。由于程志刚无施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效。程志刚与中南北方公司均提供的结算清单显示程志刚施工价款合计625585.27元，程志刚称该结算清单只是其施工的一部分，但是仅仅提供河南逐鹿律师事务所委托濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，中南北方公司对该鉴定意见书不认可，由于该鉴定机构系委托人单方委托，也未通知中南北方公司参加鉴定，该鉴定意见书鉴定程序不合法，法院依法不予采信。经法院询问，程志刚不申请法院委托鉴定，程志刚应当对其主张承担举证不力的法律后果，对程志刚主张的工程价款1196432.93元，依法不予支持。对于程志刚与中南北方公司均提供的结算清单显示程志刚施工价款合计625585.27元法院予以认定。程志刚主张的临建房97000元，仅提供调解书一份，证据不足，依法不予采信。程志刚主张的工人厨房厨具20000元，未提供相应的证据，法院依法不予支持。程志刚委托龙苑壹号项目经理部代付工人工资共计452117元，中南北方公司称该公司已经支付361907元，剩余90210元未付，程志刚无异议，依法予以确认。程志刚欠其工人工资未付，中南北方公司欠程志刚工程款未付，程志刚委托中南北方公司代发工人工资，属于债务转移，双方未提供证据证明债务转移经过债权人即工人的同意，该笔债务转移并未生效，上述剩余工人工资90210元应由中南北方公司支付程志刚，由程志刚将相应工资支付给其工人。中南北方公司称该公司于2020年4月27日代程志刚支付濮阳县解放路全景电业电料商行32640元，并提供程志刚的欠条、银行付款凭证、谷某某的收据，程志刚无异议，依法予以确认。中南北方公司称程志刚于2020年1月11日支取龙苑壹号项目部现金13000元整，并提供程志刚的收据，程志刚无异议，依法予以确认。2020年1月11日，程志刚出具“委托代发工资授权书，”载明“因本人财务原因，无法继续履行合同，本人已于2019年11月16日自愿解除与贵单位签订的一切合同……”有被告相关负责人签字，2019年11月16日，视为双方达成解除合同的合意，2019年11月16日应为程志刚施工工程的交付之日。程志刚主张的保险费1610元，没有法律依据，依法不予支持。综上，中南北方公司应支付程志刚下欠工程款共计625585.27元-361907-32640元-13000元=218038.27元，程志刚主张利息，符合法律规定，应从2019年11月16日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。程志刚起诉锦实公司承担责任，没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、中南北方公司支付程志刚工程款218038.27元及利息（利息以218038.27元为基数，自2019年11月16日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回程志刚对锦实公司的诉讼请求；三、驳回程志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，保全费费1010元，共计11810元，由程志刚负担8131元，由中南北方公司负担3679元。本院二审期间，当事人均未提交了证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：一、程志刚完成的工程量及工程价款应如何认定?二、32640元电料款应否在中南北方公司欠付工程款中扣除？针对焦点一，程志刚施工部分工程而离场，其与中南北方公司进行结算，并形成了结算清单。程志刚主张该结算单仅是对部分工程款的结算，还有部分工程量因发生争议未结算。中南北方公司对程志刚的意见不予认可，主张该结算单是对程志刚所完全部工程量的结算。根据谁主张谁举证的原则，程志刚应对其主张依据的事实承担举证责任。其未提供充分证据证明推翻其与中南北方公司之间的结算清单。另外，在一审中，其提交的单方委托鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据，经一审法院询问，程志刚又不同意对其所完工程进行重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审判决确定结算清单的效力，并据此认定程志刚工程总款为625585.27元，并无不当。程志刚二审庭后又申请对其施工工程量及工程价款进行鉴定，本院不予准许。针对焦点二，中南北方公司提供了程志刚向谷某某出具的欠条、谷某某向中南北方公司出具的收据、中南北方公司银行流水能够证实中南北方公司代程志刚偿还了对谷某某的电料款，即中南北方公司代程志刚履行了清偿义务，一审判决在中南北方公司应付款项中予以扣除，有事实和法律依据。综上，程志刚的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570.57元，由程志刚负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十二月二十五日书记员  郭 瑞