辽宁省灯塔市人民法院民 事 判 决 书(2020)辽1081民初2498号原告：刘娜，1981年12月17日生，汉族，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：高桂芬，辽阳市弓长岭区忠信法律服务所法律工作者。被告：辽宁省劳服企业发展有限公司，社会统一信用代码91210000781638954G，住所辽宁省沈抚新区金枫街**1501。法定代表人：叶艳飞，公司经理。委托诉讼代理人：杨晓卉，公司员工。委托诉讼代理人：尉丽丽，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。第三人：中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司，社会统一信用代码91211000822030487Q，住所地辽阳市白塔区卫国路**。法定代表人：刘宇波，公司总经理。委托诉讼代理人：赵海霞，辽宁和至翔律师事务所律师。第三人：中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司，社会统一信用代码91211000680078193E，住所，住所地灯塔市文化街div>法定代表人：马峰，公司总经理。委托诉讼代理人：张思田，公司员工。原告刘娜与被告辽宁省劳服企业发展有限公司（以下简称劳服公司）、第三人中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司（以下简称辽阳联通公司）、第三人中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司（以下简称灯塔联通公司）劳动合同纠纷一案，于2020年9月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月25日、12月9日公开开庭进行了审理。原告刘娜及其委托诉讼代理人高桂芬、被告劳服公司的委托诉讼代理人杨晓卉、尉丽丽、第三人辽阳联通公司的委托诉讼代理人赵海霞、第三人灯塔联通公司的委托诉讼代理人张思田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘娜向本院提出的诉讼请求为：一、请求法院确认被告作出的《关于给予刘娜行政处分及解除劳动合同书面决定》无效。二、被告按每月3，000元标准给付原告工资，按每月340元标准给付原告住房公积金，给付的起止时间为2020年2月28日起至被告实际履行义务时止。三、被告给刘娜的处分过重，不应给予原告任何处分。四、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、辽阳市劳动人事争议仲裁委员会辽市劳人仲字第283号仲裁裁决书认定事实及适用法律错误，2007年11月1日，原告应聘到第三人中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司佟二堡家庭客户营销服务中心营业厅工作，2020年2月27日，原告接到被告下发的《关于给予刘娜行政处分及解除劳动合同的书面决定》（以下称书面决定），该决定说：原告在第三人单位工作期间用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，刘娜合计产生销售佣金10.56万元，现己追回2.14万元，刘娜违规办理业务给公司造成重大损失，仍剩余8.42万元未追回，违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除。”第（三）款“违反工号管理规定，或者违规操作办理业务，给公司造成损失的，”且其在组织多次帮助教育下，仍拒不承认错误，其行为己构成严重违纪。经研究决定，给予刘娜行政处分，同时与刘娜解除劳动合同。该书面决定认定事实不清，证据不足。原告的电脑是第三人中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司（以下称灯塔市分公司）负责管理且轮流台席操作，电脑的IP地址没有指定每个员工使用与管理，属于共同使用，所以第三人辽阳公司调取的损失数据是原告造成的不正确。二、辽阳市劳动人事争议仲裁委员会第283号仲裁决定以《执纪审查谈话记录》等认定2014年6月至2016年12月期间，原告承认违规操作就不支持原告的仲裁请求是错误的。原告在第三人灯塔市分公司佟二堡营业厅，工作12年兢兢业业，任劳任怨，遵纪守法，原告所做的业务都是第三人灯塔分公司领导的安排完成工作任务，没有任何违规行为，原告有证据证明，公司的损失不是原告造成的。为了维护原告的合法权益，原告依本案事实和相关法律规定诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求，公正判决。被告劳服公司辩称：一、原告利用职务之便套取销售佣金且数额巨大，事实清楚，证据确凿，已严重违反用工单位规章制度，依据劳动合同法律规定及劳动合同约定，答辩人有权依法解除与原告的劳动合同关系。答辩人系符合《劳动合同法》第五十七条规定的劳务派遣单位，并与中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司（以下简称“辽阳联通”）就劳务派遣签订了《业务代理协议》及补充协议。原告系答辩人处的劳务派遣人员，与答辩人于2007年11月1日签订劳动合同被派到用工单位辽阳联通从事营业员工作。原告在辽阳联通工作期间，先后七次与答辩人签订劳动合同，每两年签订一次，最后一份劳动合同期限为2018年5月1日至2020年4月30日，所签劳动合同均经双方协商一致，原告自愿并亲笔签名，系双方的真实意思表示，至2020年2月27日解除劳动合同前一直处于实际履行状态。2020年2月25日，答辩人收到用工单位辽阳联通《关于给予刘娜行政处分并退回的函》，函中称经省分公司纪委调查，原告自2014年6月至2016年12月，在答辩人派其到用工单位辽阳联通任灯塔市分公司佟二堡家庭客户营销服务中心营业员期间，用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，原告合计产生销售佣金10.56万元，现已追回2.14万元。原告违规办理业务给公司造成重大损失，仍剩余8.42万元未追回，违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除”第（三）款“违反工号管理规定，或者违规操作办理业务，给公司造成损失的”，且其在组织多次帮助教育下，仍拒不承认错误，责成答辩人给予被答辩人行政开除处分。同日，答辩人作出《关于给予刘娜行政处分及解除劳动合同的书面决定》，并委托用工单位辽阳联通向原告本人送达，答辩人在该决定中已告知原告，如原告本人对处分决定不服，可在接到书面决定10个工作日内，由原告本人向做出处分决定的单位或上一级主管部门提出书面申诉。但原告本人拒绝签收该决定，并且答辩人也从未收到有关原告的任何书面申诉材料。2020年2月27日，用工单位辽阳联通将原告退回至答辩人，并从退工之日起停止支付原告的工资等各项待遇。《劳动合同书》第二十九条约定“乙方本人已阅读并同意严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度；乙方被用工单位退回的，甲方可以依法与乙方解除（终止）劳动合同”，以及第二十二条约定“甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十九条等规定进行”，据此，答辩人根据《劳动合同法》第六十五条规定以及劳动合同的相关约定，依法决定与原告解除劳动合同。二、答辩人已于2020年2月27日与原告依法解除劳动合同关系，且原告自劳动关系解除之日起未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，故原告提出答辩人补发7个月工资、住房、住房公积金及补缴五险等主张实及法律依据。2020年2月27日，答辩人向原告邮寄并送达了《关于与刘娜解除劳动合同的书面决定》及《领取失业保险金须知》一份。答辩人在书面决定中详细告知原告答辩人依法做出的解除劳动合同决定和领取失业保险金所需手续和办理的最后时限，原告已知晓。答辩人同时于2020年3月4日在《辽宁法制报》第2版刊登与原告解除劳动合同的公告，解除劳动合同日期为2020年2月27日。其后原告未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，且至今未办理相关手续。截至劳动合同解除前，用工单位辽阳联通按照协议规定已向答辩人支付原告的工资等各项费用，答辩人也已将应支付费用全数支付原告，且一直依法为原告缴纳社会保险，答辩人已依法履行了作为用人单位的全部责任和所有义务，不存在任何违法行为。因此，原告要求答辩人补发7个月工资、住房、住房公积金及补缴五险等实及法律依据。并且，原告在劳动仲裁阶段并未提出答辩人补发7个月住房公积金的主张，该主张未经劳动仲裁前置程序，不符合法定程序，应当依法予以驳回。三、关于原告提出答辩人返还第三人灯塔市分公司让原告交纳现金6，000元的主张，因该款项并非由答辩人收取，原告无权向答辩人主张，且该主张也未经劳动仲裁前置程序，不符合法定程序，故应当依法予以驳回。综上，答辩人已依法于2020年2月27日解除与原告的劳动合同关系，有法可依，有据可查，不应承担与原告解除劳动合同所产生的任何法律责任、后果及连带责任，故恳请贵院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告辽阳联通公司辩称：辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的辽市劳人仲字【2020】第283号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，法律程序合法，故应驳回原告刘娜的诉讼请求。一、原告刘娜因严重违反用工单位规章制度被退回，故省劳服公司依据该退回函解除与刘娜的劳动合同合理合法，故被告公司作出的《关于给予刘娜行政处分及解除劳动合同书面决定》正确，合法有效，故原告诉讼请求无理，应依法驳回其诉请。2018年5月1日，刘娜与辽宁省劳服企业发展有限公司（以下简称省劳服公司)双方签订劳动合同，合同期限从2018年5月1起日至2022年4月30日止，同时省劳服公司与答辩人签订《电信业务代理协议》，在劳动合同中约定省劳服公司安排刘娜以劳务派遣方式服务于辽阳联通公司从事营业工作。根据原告刘娜与省劳服公司签订的劳动合同的第二十九条双方约定的其他事项的规定，乙方（刘娜）应严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度，乙方被用工单位退回的，甲方（省劳服公司）可以依法与乙方解除劳动合同。原告刘娜在答辩人单位工作期间利用工作便利，使用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务，在明知使用渠道代理商工号办理业务必须向渠道代理商支付佣金的情况下仍多次频繁违规登录代理商工号办理业务，原告刘娜因违规登录合计产生销售佣金10.56万元，给答辩人造成重大的经济损失，答辩人根据和被告公司签订的协议约定，因原告严重违反用人单位的规章制度被退回，被告省劳服公司因为原告被退回才与之解除劳动合同，此解除方式合理合法。二、原告诉请的补发工资及五险一金只是原告与被告劳服公司之间的纠纷，原告无权要求答辩人对要求被告补发工资及五险一金事项承担连带责任，至于原告交纳的现金6，000元是因其违规登录给答辩人造成经济损失所应退回的部分佣金损失款，剩余款项还未退回，故原告的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。答辩人于2020年2月25日将原告刘娜退回省劳服公司，并从退工之日起被告公司停止支付工资及五险一金等各项待遇，因此原告自被告劳服公司作出解除劳动关系决定之日起原告未再向被告劳服公司提供劳务，也无任何劳动关系，也不应该再向其发放工资，故其要求被告公司支付被停止工作期间的工资、缴纳社会保险及住房公积金等，无事实和法律依据，答辩人更不应该承担连带责任。原告所交纳的现金6，000元是其退回的部份佣金损失款，是因其违规登录渠道代理商工号给答辩人造成重大的经济损失，合计产生销售佣金人民币10.56万元，故原告所交纳的现金6，000元不但不应该返还，原告还应该继续向答辩人补缴剩余的损失款。综上所述，辽阳市劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决合理合法，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。第三人灯塔联通公司辩称：同意辽阳联通公司的答辩意见。经本院审理查明，原告刘娜（乙方）于2007年11月1日至2018年5月1日期间与被告劳服公司（甲方）共签订过七次《劳动合同书》。双方最后一次签订劳动合同的时间为2018年5月1日，约定劳动期限为2018年5月1日至2020年4月30日，工作内容为被告劳服公司安排原告到辽阳联通公司工作。《劳动合书同》第二十九条约定内容如下：“双方约定的其他事项：乙方本人同意签订贰年以上固定期限劳动合同；乙方本人已阅读并同意严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度；乙方被用工单位退回的，甲方可以依法与乙方解除（终止）劳动合同。乙方本人已了解并知晓关于社会保险（养老、医疗、生育、失业、工伤）的所有政策和办理流程，如办理社会保险相关手续出现问题，愿意承担一切不利后果。”被告劳服公司与第三人辽阳联通公司在2007年8月1日至2019年1月1日期间多次签订《电信业务代理协议》，约定由被告劳服公司向第三人辽阳联通公司提供末梢电信服务。被告劳服公司为原告刘娜交纳了2007年11月至2020年2月期间的养老保险。中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司于2016年2月18日印发了了《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》，该通知第二条相关管控要求第2项内容为：“省公司将组织第三方暗访工作，抽查引入代理商营业厅使用代理商工号办理业务的情况。已经发现此类情况，省公司将对市分公司领导和市场营销部经理进行问责，同时要求市分公司对营业厅店长追究经济责任、对直接责任营业员做开除处理。”省公司“三合一”专项组于2018年11月21日对刘娜进行了询问，原告刘娜承认其在2014年至2016年期间，经常用辽阳市灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅白日文的工号办理光改工单，光改期间还用白日文的工号开过卡。当省公司“三合一”专项组的工作人员问到，“你使用渠道代理商的工号办理业务套取佣金是否违反了公司有关规定？”原告刘娜回答:“我违反了公司规定。”当问到造成的损失你是否承担责任？刘娜回答：“我承担。”当问到是否同意配合退回违规违纪给公司造成的损失？刘娜回答：“同意，我尽量挽回损失。”中共中国联通辽宁省分公司纪律检查委员会于2019年10月30日作出立案审查决定，决定对刘洋、刘娜等人违规操作办理业务，给公司造成损失问题予以立案调查。中共中国联通辽宁省分公司纪律检查委员会于2020年2月18日作出辽联纪检[2020]11号文件，建议责成劳务派遣公司给予刘娜、刘洋二人行政开除处分。第三人辽阳联通公司于2020年2月25日作出《关于给予刘娜行政处分并退回的函》，违纪事实部分内容为：“经查，2014年6月至2016年12月，刘娜在任灯塔市佟二堡家庭客户营销服务中心营业员期间，用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，刘娜合计产生销售佣金10.56万元，现已追回2.14万元。”处理意见内容为：“根据《劳动合同法》相关法律规定，我公司于行政开除处分文件送达后将刘娜退回你公司，并停止支付其一切待遇。”第三人辽阳联通公司于2020年2月27日作出《关于退回刘娜的函（二）》，决定于2020年2月27日将刘娜退回被告劳服公司。被告劳服公司于2020年2月25日决定给予刘娜行政处分，同时与刘娜解除劳动合同。被告劳服公司于2020年2月27日向劳服公司工会委员会发出通知函，将解除与刘娜的劳动合同的处理决定通知劳服公司工会委员会。劳服公司工会委员会于2020年2月27日予以答复，同意劳服公司与刘娜解除劳动合同。被告劳服公司于2020年2月29日向刘娜邮寄了关于解除劳动合同的书面决定、领取失业保险金须知、关于给予刘娜行政处分及解除劳动合同的书面决定。被告劳服公司于2020年3月4日在辽宁法制报发布通告，通知原告刘娜与其解除劳动合同。原告刘娜因不服被告劳服公司作出的行政处分及解除劳动合同的书面决定，遂向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出辽市劳人仲字[2015]第283号仲裁裁决书，对刘娜的仲裁申请未予支持。上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、电信业务代理协议、补充协议、关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知、谈话笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以确认。本院认为，根据原告、被告及第三人的诉辩，本案的争议焦点为：被告刘娜是否违反用人单位规章制度？按照《中华人民共劳动合同法》第三十九条、第六十五条第一款之规定，被派遣劳动者严重违反用人单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。通过第三人辽阳联通公司提供的《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》来看，省联通公司已经明确了严禁营业员用代理商的工号办理业务。从第三人辽阳联通公司提供的笔录来看，刘娜对于公司严禁用代理商的工号办理业务系明知的，而原告刘娜明知用代理商的工号办理业务违反公司的规章制度仍予以办理，故第三人辽阳联通公司将原告退回被告劳服公司并无不当，被告劳服公司解除与原告刘娜之间的劳动合同亦无不当。原告刘娜提供的视听资料不足以证明用人单位解除劳动合同存在不当之处，对于原告刘娜的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回原告刘娜的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  曹 凯人民陪审员  张丽杰人民陪审员  吴 悦二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  李媛媛本判决所依据的相关法律一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。第六十五条第二款：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。