山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2096号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：山西省临汾公路管理段。住所地：山西省临汾市向阳路**。法定代表人：冯大勇，段长。委托诉讼代理人：董云，山西师达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘双奇，男，1958年8月11日出生，汉族，住临汾市尧都区。再审申请人山西省临汾公路管理段因与被申请人刘双奇财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。山西省临汾公路管理段再审请求：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终24号民事判决；2.依法驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人负担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）刘双奇修建的临街门面房属于违章建筑，依法应予拆除。刘双奇提供的1995年的《农村居民建房用地审批表》，不能证实其门面房为合法建筑。理由如下：该审批表记载的“申请用地”为荒地3分，最终审批建设用地为“叁分”，合200平方米。但从房屋现状可知，门面房为每层六间，共两层；院内还有住房，现在院内土地面积估算超过400平方米，远超审批面积。同时，2008年临午线修建时，进行了道路拓宽，对刘双奇原临路房屋进行了补偿拆迁，之后刘双奇院落向东收缩，才重建门面房，这说明2008年前刘双奇的院落面积远大于现在的院落面积，更说明刘双奇违法占地建造房屋的事实。国务院《公路安全保护条例》第十一条规定“县级以上地方人民政府应当根据保障公路运行安全和节约用地的原则以及公路发展的需要，组织交通运输、国土资源等部门划定公路建筑控制区的范围。公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为省道不少于15米，也就是说从省道临午线排水外边沟向外延伸1米开始计算，15米内均属于“公路建筑控制区的范围”，此范围内不能有永久性建筑存在，而刘双奇的门面房距离排水边沟外只有7-8米，明显属于违章建筑。二审法院以“申请人主张被申请人所建房屋为违章建筑，但未能提供相关行政职能部门的认定”为由，进而否定申请人的主张，明显认定错误。刘双奇称建筑物合法，应由刘双奇负责举证责任，二审法院错误地将举证责任分配给申请人。（二）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（修正前）第29条规定，人民法院应当对鉴定意见进行审查，只有鉴定报告符合29条规定的各个要件，鉴定意见才能采纳。由于博奥公司作出的《工程质量鉴定意见书》程序违法，鉴定方法错误，故鉴定意见书不能作为定案依据，具体理由如下：1.山西博奥检测股份有限公司不具备本案鉴定资质。2.鉴定程序违法。鉴定过程与鉴定意见明显存在矛盾之处，鉴定意见书形式违法，不能作为有效鉴定意见书使用。鉴定意见书所附的连晓明的职称证书注明的工作单位为“侯马市工程建设检测中心”，但本次工程质量鉴定单位却是博奥公司。目前工程质量检测单位检测人员持有的资质证书都是由培训机构颁发的《建设工程质量检测人员岗位证书》，在此证书上注明了鉴定人员所在检测机构的名称，能够杜绝检测人员在其他检测单位从事检测工作。而鉴定意见书所附的鉴定人员的证书为职称证书，并不是鉴定资质证书。3.鉴定方法错误。刘双奇的申请事项及法院委托鉴定事项，均是对房屋墙体裂缝、、地基沉降原因进行鉴定鉴定的结果必须是确定的、唯一的。从鉴定意见鉴定结论“刘双奇房屋墙体裂缝的原因为房屋东南角处排水涵洞堵塞，排水不畅，导致房屋不均匀沉降，产生裂缝”的表述可知，排水涵洞堵塞、排水不畅，是导致刘双奇房屋地基沉降、墙体开裂的确切原因，也就是说涵洞有积水，是导致地基沉降的唯一确定原因。按照此理论，距离排水涵洞出口远小于刘双奇住房的“露露超市”的墙体却没有开裂无法得出合理解释。鉴定人员在一审庭审时称，排除了其他导致刘双奇房屋地基沉降的原因，鉴定人员未采取必要勘验手段排除其他可能性，由于1月27日仅仅对排水涵洞出口处进行了开挖，却没有对积水是否渗漏、向何处渗漏进行开挖勘验，这就无法得出涵洞出口积水向刘双奇院落渗漏进而导致地基下沉这一确切结论，因此鉴定机构的鉴定方法是错误的，没有进行必要的勘验程序。上述理由足以说明博奥公司鉴定程序违法，鉴定方法错误，鉴定结论不能作为定案依据，二审法院却对再审申请人提出的种种问题不予审查、答复，简单的以“鉴定程序符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，且鉴定结论在一审经过庭审质证”为由，全面否定再审申请人的各项理由及鉴定单位主管部门的规范性文件明显不当。（三）鉴定单位出具的《工程造价鉴定报告书》不符合客观实际，不能作为定案依据。该鉴定报告是适用《太原市修缮工程预算定额》、《山西工程建设标准定额信息》等文件作出的，房屋维修价格除了包括建筑工程费用外，还包括企业管理费（施工企业）、规费（施工企业人员的养老保险、失业保险等各种保险费用即五险一金）、企业管理费、税金等。鉴定单位是按照正规企业进行施工而做出的维修价格，而刘双奇的房屋属于农村自建房，并不是正式施工企业进行施工，刘双奇明对此予以认可。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（二）项以及《中华人民共和国建筑法》第83条规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，因此维修价格中涉及的施工企业产生的管理费、规费、税金等费用均应剔除。如果按照鉴定报告确定的价格进行修复，无形之中加重了申请人的负担。同时，《太原市修缮工程预算定额》在“总说明”中称，《太原市修缮工程预算定额》（建筑工程分册）（以下简称本定额）是以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008）为依据，在2011年《山西省建设工程计价依据》的基础上，结合工程的特点和太原市实际情况及有关文件精神进行编制的。也就是说，鉴定维修价格参照了太原市的实际情况，而太原市的价格与临汾市明显存在差距，这会导致鉴定的维修价格高于实际需要的维修价格。再审申请人在一审、二审对鉴定单位鉴定过程的问题均明确提出，但一、二法院审查后，并未按规定向申请人予以释明，也未要求再审申请人提出重新鉴定申请，程序明显违法。（四）临汾公路段在鉴定过程中及举证期间，向鉴定单位及法院提交了刘双奇院落南侧临午线道路下方排水涵洞的设计图纸，从排水涵洞出口的图纸可知：1.位于刘双奇院落南侧公路下方的排水涵洞出口的排水方式为利用道路西高东低地势，直接流向地面排水，是明排。2.道路下面的涵洞出口的尺寸为高2.1米＊宽1.5米的长方形涵洞；3.涵洞出口底面与其东侧地面处于同一水平面并连接，涵洞出口东侧外接明排水渠地面长95米，坡度为1%;4.涵洞出口处并没有刘双奇所陈述的蓄水池或沉淀池。现在涵洞出口处的现状为：刘双奇及其他村民为了新建房屋及出行方便，使用约30公分的管道与涵洞出口相连，然后垫高地面近三米，在垫高地面后新建房屋，使涵洞出口及30公分管道埋在地下，造成原来为2.1米＊1.5米的涵洞明排出口突然变成30公分的暗排管道，这种改变是造成容易堵塞的根本原因，同时由于刘双奇是垫高地面建房，导致地基容易下沉、墙体开裂。（五）再审申请人系公路管理、维护部门，只对道路及道路两侧排水渠及道路下方涵洞负有管理、维护职责，现场开挖显示存有积水的位置处于涵洞出口之外，申请人对此不负有管理、维护职责。（六）刘双奇的门面房一直处于正常出租营业状态，不存在租赁费损失一说。二、原判决适用法律确有错误。本院认为，综合本案一审、二审及再审申请人的主张，本案的焦点问题是原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明以及原判决适用法律是否确有错误。（一）原判决认定的基本事实具有充足依据。1.是否为违章建筑需考量建设主体是否已依法申办建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证以及是否违反城乡整体规划，而上述行政许可事项以及管理事项的主管部门系城乡规划部门，因此违章建筑的界定主体应当为城乡规划部门。本案中再审申请人虽主张涉案建筑为违章建筑，但其并未提供涉案建筑所在地城乡规划部门的行政认定，故原审法院对其该项主张不予认定并无不当。2.对结构安全项目的检测一般是指在房屋出现裂缝损伤或倾斜变形时，评估结构安全性并提出处理建议，该过程中包含对损伤原因的分析，山西博奥检测股份有限公司所持《建设工程质量检测机构资质证书》所载明检测范围中包含对结构安全项目的检测，因此山西博奥检测股份有限公司具有对涉案房屋墙体开裂原因进行鉴定的资质。3.涉案鉴定意见系在综合分析2019年1月24日现场勘验以及2019年1月27日现场勘验基础上所出具，而非仅基于2019年1月24日现场勘验，且原审庭审记录记载涉案鉴定活动单位为鉴定小组，而非单一鉴定人员，因此涉案鉴定意见书署名人员虽于排水涵洞开挖当日不在现场，但并不影响鉴定小组通过团队协作而具有的信息共享作用，且无证据证明该项协作以及信息共享影响鉴定过程及鉴定意见的客观性。因此涉案鉴定程序并不存在违法情形。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（修改前）第二十九条规定审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：…（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。涉案鉴定意见载有检测人员签字以及检测机构公章，符合上述规定的形式要求。因此涉案鉴定意见不存在形式违法情形。5.《建设工程质量检测管理办法》属具有行政管理性质的部门规章，该规章第十六条虽规定检测人员不得同时受聘于两个或两个以上的检测机构，但对上述规定的违反属于行政管理的范畴，并不影响相关检测人员所出具意见的效力。6.《建设工程质量检测管理办法》第四条规定检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事本办法附件一规定的质量检测业务，应当依据本办法取得相应的资质证书。检测机构未取得相应的资质证书，不得承担本办法规定的质量检测业务。《建设工程质量检测管理办法》第五条规定申请检测资质的机构应当向省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提交下列申请材料：…（五）技术人员的职称证书、身份证和社会保险合同的原件及复印件；根据上述规定，检测机构开展检测业务的前提为检测机构已取得相应的资质证书，而技术人员的职称证书仅为检测机构申请相应资质的材料之一，故检测人员是否具有相应资质证书并不影响检测机构本身对相应资质证书的取得以及对相应检测业务的开展，本案中山西博奥检测股份有限公司持有《建设工程质量检测机构资质证书》，故其对涉案建筑进行的检测活动以及出具的相关意见符合上述规定。7.涉案鉴定意见鉴定材料客观，鉴定方法合理，鉴定过程真实，通过鉴定过程所出具的结论能够表明涉案涵洞积水与被申请人房屋地基下沉具有因果关系，再审申请人主张涉案房屋地基沉降存在其他原因，但其并未提供相应证据予以证明，故其关于涉案鉴定活动对房屋地基下沉可能存在的其他原因未予检测属于鉴定方法错误的主张不能成立。8.被申请人房屋虽属农村自建房，但并不排除其通过正规施工企业进行维修，此外，再审申请人并未提供证据证明涉案房屋维修价格受地域差异影响程度，故涉案《工程造价鉴定报告书》依据《太原市修缮工程预算定额》以及《山西工程建设标准定额信息》确定涉案房屋维修价格并无不当。9.再审申请人作为公路管理及维护部门，理应及时维护其所管理道路下方涵洞，保障涵洞过水排至安全区域，避免涵洞产生积水对他人财产造成损害，现再审申请人排水涵洞堵塞不畅发生积水对被申请人财产造成损害，理应承当赔偿责任。10.被申请人房屋因墙体开裂已形成质量瑕疵，涉案房屋虽处于出租状态，但就房屋租金而言，处于安全状态房屋与具有质量瑕疵房屋势必存在差异，故原审法院对涉案房屋酌情认定租金损失并无不当。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。本案法律适用不存在上述情形，故原判决适用法律并无不当。综上，山西省临汾公路管理段的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山西省临汾公路管理段的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十二月七日法官助理 张华峰书记员 高丽云