辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0791民初868号原告：沈阳鸭子窝装饰工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区中央大街**（1-5-2）,统一社会信用代码：91210106MA0YGYG93K。法定代表人：马贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴凤龙，男，1987年6月24日生，蒙古族，住北票市蒙古族乡南荒村边家沟组**，现住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：朱超，男，1985年11月25日生，汉族，住新民市新农村乡靠山屯村**，现住沈阳市浑**。被告：沈阳明远宏润安装工程有限公司，住所，住所地地沈阳市和平区胜利南街****会信用代码：91210106550757577Q。法定代表人：王蕊，该公司经理。委托诉讼代理人：孙延铭，男，1970年8月3日生，汉族，户籍地河北省廊坊市大厂回族自治县，现住沈阳市铁**。被告：锦州厚德房地产开发有限公司，住所，住所地锦州经济技地锦州经济技术开发区淮海大街东贵阳路北：912107006926726166。法定代表人：杜伦，该公司经理。委托诉讼代理人：齐济，男，1991年5月25日生，锡伯族，户籍地大洼县，现住锦州经济技术开发区。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司（以下简称鸭子窝装饰公司）诉被告沈阳明远宏润安装工程有限公司（以下简称明远宏润公司）、锦州厚德房地产开发有限公司（以下简称厚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张雪冬适用简易程序公开开庭审理了本案。原告鸭子窝装饰公司委托诉讼代理人柴凤龙、朱超，被告明远宏润公司委托诉讼代理人孙延铭，被告厚德公司委托诉讼代理人齐济、沙桂艳在第一次庭审过程中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告明远宏润公司支付拖欠的工程款共计412,204.89元，并从2020年8月15日起支付利息；庭审过程中变更为请求被告明远宏润公司支付工程款226,130元;2、判令被告厚德公司在欠付被告明远宏润公司工程款的范围内承担连带责任；3、由二被告承担诉讼费用。事实和理由：被告厚德公司将其开发的“锦州滨海新天地”项目发包给被告明远宏润公司。被告明远宏润公司将其中的外墙线条和涂料工程分包给原告，双方于2019年5月21日签订《外墙线条涂料施工合同》。原告按照合同约定按时、保质的完成了工程并交付给明远宏润公司。经双方结算后，明远宏润公司尚欠原告工程款412,204.89元。经原告多次催要，明远宏润公司拒绝支付。现二被告的工程己经施工完毕并己验收，双方有工程款未结清。根据相关法律及司法解释的规定，明远宏润公司应支付原告拖欠的工程款并支付拖欠的利息，被告厚德公司作为发包人在欠付宏润公司工程款的范围内承担连带责任。故原告诉至法院。为印证上述事实，原告向本院提交了下列证据予以证明：1、原告自行制作的欠款明细（含线条材料费用合计、线条人工费合计），拟证明：所有的工程量和施工工程费用；2、外墙线条涂料施工合同。拟证明原告与明远宏润公司在厚德公司开发的地方有施工的事实；3、《锦州滨海新天地外墙保温线条、涂料工程工程造价鉴定意见书》，拟证明原告完成的工程的承包总额，以及发生的鉴定费用；4、鉴定费发票，拟证明原告支出的鉴定费用。被告明远宏润公司认为原告提供的证据1不具有真实性，应双方共同核对工程量；对原告提供的证据2和4无异议；对原告提供的证据3真实性无异议，但不认可该证据中体现的内容，认为其并未参加鉴定过程但该证据体现在现场，该证据体现材料费考虑10%损耗不清楚有何依据，不清楚汇总表里的保温单价如何计算。被告厚德公司认为原告提供的证据1系原告单方制作不能作为证据使用，认为原告提供的证据2其不知情内容不发表质证意见；对原告提供的证据3、4的真实性无异议，但不应依据该鉴定结论承担责任，应由被告明远宏润公司自行承担责任。被告明远宏润公司辩称，原告诉讼请求1我方不认可，根据合同约定双方并没有实际勘验，所以不存在拖欠工程款问题，合同约定是按照实际面积结算，但至今为此原告并没有提供实际面积的准确数字，故没有勘验结束就不存在争议金额。后期维修费用大概在150,000元左右，并且维修时还曾给垫付了40,000元。被告厚德公司辩称：原告的诉讼请求2没有事实依据，厚德公司已经按照合同约定支付了工程款，不存在任何的拖欠情况，同时在与被告明远宏润公司间签订的制作安装合同中明确约定该工程禁止分包转包，综上两点，被告明远宏润公司无视合同约定、擅自转包，产生的责任应由其自行承担，故原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求2。为印证上述事实，被告厚德公司向本院提交下列证据予以证明:1、二被告间签订的《锦州滨海新天地外墙保温装饰一体板制作安装工程合同书》和《锦州滨海新天地外墙保温装饰一体板制作安装工程合同补充协议》，拟证明我公司已按合同约定的付款节点支付工程款，以及合同中约定的禁止转包条款。原告和被告明远宏润公司对被告厚德公司提供的证据无异议。本院对当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交的证据进行了质证，结合双方的质证意见，对原告提供的证据1因系原告单方制作不予采信，对原告提供的证据2以及被告厚德公司提供的证据予以采信，对原告提供的证据3和4的真实性采信，证据3中原告有其他证据佐证的线条和涂料工程的造价结论部分予以采信，无证据佐证的外墙保温工程费用部分不予采信。本院据此认定以下事实：2019年5月21日，原告和被告鸭子窝装饰公司签订建筑工程分包合同，合同约定：项目名称是锦州滨海新天地，涂料面积约3700平（按实际面积结算），线条数量参照清单；承包范围为外墙保温涂料施工（施工工艺及尺寸标准见附表）；施工面积为3700㎡（按实际面积结算），承包内容为包人工费、包质量、包工期、文明施工、包管理、包施工工具及辅材（美纹纸、刷子等材料由施工方自备）、成品防护；施工费按水包水40元/㎡结算，线条单价以清单为主，总合同额约为404,143.88元。并约定线条施工和涂料施工在施工完成6个月内予以结算。预留质保金5%，两年内无质量和安全问题无息返还。并在合同后所附的锦州EPS构件报价单上载明了线条编号、规格、主材价格、施工单价、综合单价等，该报价单尾部注明：1、此报价为综合单价，施工完毕后实际工程量×每种线条综合单价+线条主材损耗0.1来进行最终决算；2、现场只需提供水电、施工所用的架子。其与所有材料、人工、效力和机械此报价都已包含在内；3、此报价不含检测费、临街施工费和配合费。合同和补充协议签订后，原告组织人员进行了施工，原告认为其在同年10月中旬工程完工退出工地。被告明远宏润公司陆续向原告支付了工程进度款269,890元。今年初原告应被告要求对工程质量瑕疵部分进行了维修，原告自认花费了维修费用共计49,795元，同意该款从工程总价款里扣除。现案涉工程仍未进行竣工验收。庭审过程中，原告申请对已其完成的外墙线条、涂料工程的工程量、合同外增加的外墙保温工程的工程量以及工程造价申请鉴定，本院组织原、被告依法通过锦州市中级人民法院选择了锦州渤海工程造价资产有限责任公司（现更名为州骋项目管理咨询有限公司）作为鉴定机构，进行了鉴定。2020年12月8日该机构出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、申请人完成的合同内外墙保温线条、涂料工程费用为511,669.21元；2、申请人完成的合同外增加的外墙保温工程费用为34,096.13元；即申请人完成的工程总造价为545,765.34元。同时在鉴定意见上作出说明：1、EPS构件材料费和人工费分别计价；2、按照合同附件《EPS构件报价单》约定，材料费考虑10%损耗；3、合同外增加60mm保温、30mm保温以及涂料施工范围为八角楼西侧（图1），带瓦楼东侧和北侧（图2、图3）以及女儿墙内侧；也载明了其工程量计算式；4、保温施工单价含材料费和人工费。申请人上报单价为30mm保温50元/㎡，60mm保温65元/㎡，经核对低于2017年辽宁省定额价格，报告采用申请人单价。另查，2019年4月30日，被告明远宏润公司（乙方）与被告厚德公司（甲方）签订锦州滨海新天地外墙保温装饰一体板制作安装工程合同书和补充协议，双方约定：承包范围是滨海新天地24#楼南侧、西侧、北侧外墙保温一体板及装饰线条，其中保温装饰板约5400㎡，装饰线条约1400m。此工程量为估算值，最终以结算后的工程款为准;工程暂定总合同额2,401,544.64元；付款方式约定：3.2条约定，施工材料进场且工程完成50%时，经甲方及监理验收合格后，支付合同总额的40%；3.3条约定，工程安装完成80%时（即南、西立面全部完成或西、北立面全部完成），经甲方及监理验收合格后，支付至合同总额的70%；3.4条约定，全部施工完成，经甲方及监理验收合格后，支付至合同总额的85%；并在合同第5.2.13约定，本合同乙方不得转包分包，如发现转包分包现象，甲方将拒付一切款项，同时解除合同并对乙方处以合同额20%的罚款。同日，二被告签订了《锦州滨海新天地外墙保温装饰一体板制作安装工程合同补充协议书》，协议约定：外墙保温装饰一体板施工部分施工材料由甲方甲供，……此部分材料乙方采用抵扣工程款形式接收，接收单价180元/㎡，共计抵扣工程款455,450.40元；此部分抵扣的工程款在甲方支付乙方工程进度款时分两次扣除，根据原合同付款方式3.2条，在本次甲方支付乙方工程进度款时扣除300,000元，根据原合同付款方式3.4条，在本次甲方支付乙方工程进度款时扣除155,450.40元再查，被告厚德公司认可施工已完成，但未通过其和监理公司的验收；被告厚德公司已支付给被告明远宏润公司工程款1,460,000元（不包含被告厚德公司提供的甲供材），其认为支付金额超过合同约定的进度款70%。本院认为，总承包人或者施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告和被告明远宏润公司签订的《外墙线条涂料施工合同》虽系当事人真实意思表示，但二被告间签订的合同中明确约定“不得转包分包”，被告明远宏润公司转包给原告的行为未经被告厚德公司同意，故原、被告间签订的《外墙线条涂料施工合同》的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告和被告明远宏润公司均认可已对被告明远宏润公司承包的包括原告施工部分的工程进行了修复，虽双方的现有证据无法认定被告厚德公司进行了竣工验收以及验收的质量是否合格，但被告明远宏润公司并未提出原告完成的工程质量不合格不应支付工程款的抗辩，且原告和被告明远宏润公司合同中约定的是“线条施工和涂料施工在施工完成6个月内予以结算”，故被告明远宏润公司应按合同约定给付原告拖欠的工程款。关于被告明远宏润公司拖欠原告工程款的金额问题。被告明远宏润公司在原告完成其承包的工程且也依被告的要求对其完成的工程进行了修复之后多日，仍未对原告已完工程的工程量进行计算，而经原告申请由法院委托鉴定机构所出具的鉴定意见，鉴定程序合法，在法院通知二被告到现场对工程量共同勘查的情况下，二被告未参加，视为认可法院、原告和鉴定机构共同进行的现场勘查工作，基于鉴定机构对原告已完工程的现场勘查，以及双方合同明确约定线条和涂料的计算方式，对该鉴定意见中线条和涂料工程部分工程量和造价部分的鉴定意见本院应予采信。合同中有关于“施工完毕后实际工程量×每种线条综合单价+线条主材损耗0.1来进行最终决算”的约定，与该鉴定意见中材料费考虑10%损耗相一致，被告明远宏润公司认为损耗应为0.1%无合同约定和事实依据，该辩解不予采信；对于原告主张的合同外增加的外墙保温工程的工程量问题，上述鉴定机构出具了鉴定意见，但被告明远宏润公司否认原告完成了该工作成果，原告也未提供任何证据证明该部分外墙保温工程系原告完成，故原告该主张不予支持；关于原告自认的维修费49,795元应从工程总价款扣减问题，系原告对其自身权利的处分本院予以支持。本案中，原告和被告明远宏润公司约定了“预留质保金5%，两年内无质量和安全问题无息返还”，质保金未到返还期限，故被告明远宏润公司应支付的工程款中应扣除5%质保金25,583.46元（计算方式为：511,669.21×5%）。关于原告主张被告厚德公司在欠付被告明远宏润公司工程款的范围内承担连带责任问题。本案中，二被告虽未进行竣工验收结算，但依据双方约定的合同总价款，被告厚德公司尚欠付被告明远宏润公司工程款，故被告厚德公司作为发包人在欠付被告明远宏润公司工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。关于原告主张的利息从2020年8月15日开始计算问题，虽原、被告间的合同无效，但被告欠付的工程款利息依法从应付工程价款之日起计算。原告和被告明远宏润公司的合同约定，“线条施工和涂料施工在施工完成6个月内予以结算”，根据庭审调查以及本地区冬季不能施工的事实，原告陈述应为真实，至少在2019年底完成了线条施工和涂料施工，故原告主张从2020年8月15日开始计算逾期支付工程款的利息应予支持，被告明远宏润公司拖欠原告工程款的金额为166,400.75元（计算方式为：511,669.21-25,583.46-269,890-49,795），即利息应以166,400.75元为基数，从2020年8月15日起按全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告明远宏润公司给付之日止。关于鉴定费用问题，在被告明远宏润公司未依约进行结算的情况下，原告提出鉴定发生的鉴定费用系为确定工程价款所必需支出的费用，应由原告和被告明远宏润公司分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳明远宏润安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司工程款人民币166,400.75元及利息损失，利息以166,400.75元为基数，从2020年8月15日起按全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告沈阳明远宏润安装工程有限公司全部给付之日止;二、被告锦州厚德房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对被告沈阳明远宏润安装工程有限公司拖欠原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司的工程款承担责任；三、驳回原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3742元退回原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司1396元，由原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司负担532元，由被告沈阳明远宏润安装工程有限公司负担1814元，被告锦州厚德房地产开发有限公司在欠付被告沈阳明远宏润安装工程有限公司工程款范围内承担责任；鉴定费11,000元，由原告沈阳鸭子窝装饰工程有限公司负担5500元，由被告沈阳明远宏润安装工程有限公司负担5500元，被告锦州厚德房地产开发有限公司在欠付被告沈阳明远宏润安装工程有限公司工程款范围内承担责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审判员  张雪冬二〇二〇年十二月二十六日书记员  高小琳