天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1268号上诉人（一审被告）:华北城（天津）物流有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街华北工业原料城****。法定代表人：任有明，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡亮，男。委托诉讼代理人：王富涛，天津击水（南开）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路**法定代表人：李景，该公司总经理。委托诉讼代理人：田建平，天津中光律师事务所律师。一审被告：浙江鼎发物流有限公司，住所，住所地浙江省金华市婺城区环城西路天井孔**div>法定代表人：任有明，该公司总经理。一审被告：天津鼎诚投资担保有限公司，住所，住所地天津市津**长青科工贸园区重庆街**div>法定代表人：陈新，该公司总经理。上诉人华北城（天津）物流有限公司（以下简称华北城公司）因与被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局建安公司）、一审被告浙江鼎发物流有限公司（以下简称鼎发物流公司）、天津鼎诚投资担保有限公司（以下简称鼎诚担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华北城公司的法定代表人任有明及其委托诉讼代理人胡亮、王富涛，被上诉人中铁十八局建安公司的委托诉讼代理人田建平，一审被告鼎发物流公司的法定代表人任有明到庭参加诉讼。鼎诚担保公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华北城公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2020）津01民初285号民事判决;2.改判驳回中铁十八局建安公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由中铁十八局建安公司承担。主要事实及理由：1.一审法院判决解除双方当事人签订的《天津市建设工程施工合同GF-1999-0201》（以下简称《施工合同》）及《华北城（天津）物流有限公司仓储项目工程施工合同》（以下简称《仓储项目施工合同》），会导致涉讼工程施工手续无法交接，剩余工程无法继续施工，不利于实现合同目的及城市建设和布局。2.华北城公司收取的中铁十八局建安公司的履约保证金不应予以返还。履约保证金是否返还取决于工程是否竣工验收合格，本案中涉讼工程尚未完工，不具备返还履约保证金的条件。3.中铁十八局建安公司应待涉讼工程全部施工完毕才有权主张支付工程款，本案中其主张华北城公司支付工程款的条件尚未成就。天津泰达工程管理咨询有限公司（以下简称泰达咨询公司）出具的津泰达【2018】津工鉴字第10号工程造价鉴定意见书金额为24367950元，天津中兴财咨询有限公司（以下简称中兴财公司）出具的津中兴财基鉴字【2018】第002号工程造价鉴定意见书确定的造价为25659035元，但一审判决认定的华北城公司应向中铁十八局建安公司支付的工程款数额为52707907.03元，比上述两项鉴定金额之和还高，显然缺乏依据。华北城公司对津中兴财基鉴字【2018】第002号工程造价鉴定意见书中的3419482元持有异议，对津泰达【2018】津工鉴字第10号工程造价鉴定意见书中的2953566元持有异议。华北城公司认为一审法院应将中铁十八局建安公司与案外人中合建设集团有限责任公司（以下简称中合公司）调解确定的工程款数额24367950元作为华北城公司应向中铁十八局建安公司支付该部分工程款的金额。4.华北城公司与中铁十八局建安公司签订的《施工合同》及《仓储项目施工合同》均是合法有效的，但《施工合同》的效力优于《仓储项目施工合同》，因此，即使一审法院认定华北城公司存在逾期付款的违约情形，也应当适用《施工合同》中约定的日万分之一的标准计算违约金，而不应适用《仓储项目施工合同》中约定的日万分之五的标准。《仓储项目施工合同》中约定的日万分之五的计算标准，明显高于中铁十八局建安公司的实际损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。中铁十八局建安公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。华北城公司严重拖欠中铁十八局建安公司工程款，中铁十八局建安公司有权依据上述规定与华北城公司解除双方签订的《施工合同》及《仓储项目施工合同》。中铁十八局建安公司为了保证合同的顺利履行向华北城公司缴纳了履约保证金，现由于华北城公司的严重违约行为导致双方解除合同，华北城公司应向中铁十八局建安公司返还履约保证金。一审法院依据中兴财基鉴字【2018】第002号及津泰达【2018】津工鉴字第10号工程造价鉴定意见书中的鉴定结论，结合本案事实认定涉讼工程造价为52707907.03元，准确无误。华北城公司与中铁十八局建安公司签订的《施工合同》及《仓储项目施工合同》均合法有效，不存在《施工合同》效力高于《仓储项目施工合同》效力的情形。华北城公司虽主张日万分之五的违约金标准约定过高，但并未提交证据证明其主张。《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。一审法院判决华北城公司按照日万分之五的标准向中铁十八局建安公司支付逾期付款违约金，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。中铁十八局建安公司向一审法院起诉请求：1．判令解除中铁十八局建安公司与华北城公司签订的《天津市建设工程施工合同GF-1999-0201》、《华北城（天津）物流有限公司仓储项目工程施工合同》；2．判令华北城公司返还履约保证金1000000元；3．判令华北城公司支付剩余工程款57000000元并承担违约责任；违约责任以57000000元的60%＋500000元为基数，按日万分之五标准，从2017年1月1日计算到实际给付之日止；4.判令中铁十八局建安公司在华北城公司欠款范围内就该华北城施工工程享有建设工程优先受偿权；5．判令鼎发物流公司、鼎诚担保公司在各自担保范围内承担担保责任；6．本案诉讼费、鉴定费、保全费等由华北城公司、鼎发物流公司及鼎诚担保公司承担。一审法院经审理查明：2015年11月10日，中铁十八局建安公司作为华北城公司招标的华北城物流项目工程的中标单位，中标价格为48892187元。2015年11月12日，双方签订《施工合同》并备案。合同约定，发包人为华北城公司，承包人为中铁十八局建安公司，工程承包范围为华北城物流项目的基础工程、土建工程、钢结构工程、装饰装修工程、给排水工程、消防工程、电气工程、弱电工程、电梯工程等。开工日期2015年11月25日，竣工日期为2016年12月31日，工期总历天数403天。合同价款为48892187元，采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围为政策性调价及市场材料价格的变化。风险范围以外合同价款调整方法：报价不包括施工过程中因施工图的重大设计变更所发生的费用，不包括施工过程中遇到地下障碍物处理或者地基处理所发生的费用。其上费用发生时，承包方应依据设计部门出具的变更图纸或变更说明，按本招标文件所采用的计价规范、标准以及现行的市场价格计算，经建设单位和监理单位确认后方可据实调整。合同对于工程款的支付，约定在合同签署后，开工前15日内预付中标价格的10%作为工程预付款；工程建筑主体完成且门窗安装完成后，付至已完成工程款项的50%；合同内工程施工完毕验收合格，完成工程结算后付至结算总价的95%，预留5%质保金，保修期满后一周内结清。合同专用条款35.1条规定，发包人如违约每延期一天付工程预付款，按合同总价万分之一向承包人支付违约金，发包人如违约每延期一天付工程进度款，按合同总价万分之一向承包人支付违约金。2015年11月15日，中铁十八局建安公司与华北城公司就案涉工程另行签订《仓储项目施工合同》，该合同约定，工程内容为仓储中心1、2、3、4#库管桩工程、土建、钢构、水电、消防及相关工程。开工日期为2015年12月1日，竣工日期为2016年5月30日，合同工期总日历天数暂定为180天，特殊情况双方另行商议。合同价款为48892187元。专用条款23条约定：本合同价款采用固定单价和总价下浮率方式确定。1．土建、机电安装工程按天津20**建筑安装工程定额（人工、材料按天津工程造价信息2015年12月份至2016年6月份平均价计价、无信息价部分按现行市场价甲乙双方协商），取费按建筑类别计取，按信息价造价得出总价下浮13%作为最终价，招标代理费含在其中。2．钢结构及门窗主体工程为固定综合单价，工程量按实结算（铝合金门窗为暂定价，施工过程中双方议价），综合取费13%已包含此单项工程的所有措施费、规费、税金等一切费用。另钢材主材价格报价按2300元∕吨，根据材料进场当日“我的钢铁网”天津市场价为准上下浮动约定调整，正负5%以内不调，超出5%部分调整，材料调整价差只取税金。3．桩基工程为固定综合单价，工程量按实结算。4．合同签订后7日内承包人向发包人需缴纳1000000元保证金。工程主体结顶后支付第一笔工程进度款时退还500000元保证金，消防工程经相关行政部门验收通过时无息退还剩余500000元保证金。本工程无预付款。专用条款第26条中约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体结顶及外墙板、门窗框安装完毕，经现场三方验收合格半个月内发包方向承包方支付已完工程量款的60%。专用条款第35条中约定，若发包人无故不能按合同约定支付工程进度款，每延期一天支付合同进度款万分之五的违约金。双方均认可按照2015年11月15日签订的《仓储项目施工合同》进行结算。上述合同签订后，中铁十八局建安公司向华北城公司支付了1000000元保证金。中铁十八局建安公司进场后组织了施工。2016年12月15日，中铁十八局建安公司在《工程款支付报审表》上签章，报告工程主体结顶及外墙板、门窗框安装完毕，经现场三方验收合格，请求华北城公司按照施工合同第26条付款。随后，监理单位浙江泰宁建设工程管理咨询有限公司、华北城公司分别签章确定，其中华北城公司意见为“暂按合同价款的60%作为进度款，最终造价以结算价格为准”。2017年1月，中铁十八局建安公司与华北城公司签订文件，记载由于华北城物流项目施工工程发生变化，目前工程仍在施工，计划完工日期为2017年6月30日，双方在该文件上盖章确认。本案庭审时，案涉工程尚未完工，处于停滞状态。关于华北城公司付款情况。2016年1月14日，华北城公司通过天津农商银行向中铁十八局建安公司设在中国工商银行天津武清支行的农民工工资专项资金账户（0302097193********）汇入977843.74元；2016年11月9日，华北城公司根据中铁十八局建安公司华北城项目部出具的《委托付款申请单》，通过天津农商银行向案外人虞丙欢付款350000元；2017年1月17日，华北城公司法定代表人任有明向中合公司转账1000000元；2017年1月24日，华北城公司法定代表人任有明向案外人吕海明转账1000000元，吕海明出具记载有“华北城公司工程款”字样的收据。华北城公司付款数额共计3327843.74元。现中铁十八局建安公司以华北城公司未按约定支付工程进度款，导致其无力继续垫资施工，该合同已无继续履行的可能性，请求解除合同。（2017）津01民初434号民事案件审理期间，中铁十八局建安公司与华北城公司对工程造价存在争议。一审法院依中铁十八局建安公司申请委托中兴财公司对华北城公司仓储项目如下部分进行造价鉴定：1、2、3号楼钢结构部分的主体（包括防腐、防火涂料）、楼承板、屋面、外墙板、檐沟、中庭采光顶龙骨；1、2、3、4号楼消防部分的应急照明、消防管道及喷淋、消防箱、防腐漆；1、2、3号楼电气部分的普通照明、电气桥架；1、2、3号楼给排水部分的给排水管道、雨水管道；1、2、3号楼通风部分的通风管道；连廊一（两座），连廊二钢结构部分的主体（包括防腐、防火涂料）、楼承板、屋面、外墙板、檐沟；2号楼桩基基础部分4%的总包管理费。中兴财公司于2018年9月29日出具鉴定意见书，后中铁十八局建安公司、华北城公司对部分事项提出异议。中兴财公司于2018年12月3日做出鉴定意见书补充说明一，后经调整，于2018年12月13日做出鉴定意见书补充说明二，核定鉴定工程造价为25659035元。（2017）津01民初434号案件对存在争议的11个事项进行了认定，最终确认中兴财公司所作的鉴定所涉及的工程项目部分造价为26153116元。本案一审重审期间，华北城公司仍对该鉴定意见中3262809元存在异议，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行了现场勘验，中兴财公司出具鉴定意见补充说明三，对鉴定结论不做调整。现场勘验后，华北城公司又提出三项异议，金额为156600元，但后华北城公司不申请鉴定机构勘查现场，亦不要求鉴定人员出庭质证。因华北城公司提出的异议无合理依据，故对华北城公司提出的异议不予采信，对中兴财公司对鉴定意见不予调整的意见予以采纳，一审法院确认中兴财公司所作的鉴定涉及的工程项目部分造价为26153116元。中铁十八局建安公司支付中兴财公司鉴定费232000元。对于土建工程的造价，因中铁十八局建安公司将该工程转包给案外人中合公司，在中合公司诉中铁十八局建安公司及华北城公司建设施工合同纠纷案件中，中合公司申请对仓储项目土建工程进行工程造价鉴定。武清法院依法委托泰达咨询公司对该项目土建工程进行了司法鉴定，泰达咨询公司出具津泰达【2018】建工鉴字第10号工程造价鉴定意见书，鉴定总造价为30213204元，下浮后结算造价为24367950元。武清法院组织了该案当事人对鉴定报告进行了质证，华北城公司在该案中的委托诉讼代理人发表质证意见称不认可该报告。中合公司于2018年12月5日撤回了对华北城公司的起诉。中合公司与中铁十八局建安公司就该案达成调解，确认中铁十八局建安公司支付中合公司24367950元。本次重审中，针对华北城公司对泰达咨询公司出具的津泰达【2018】建工鉴字第10号工程造价鉴定意见书存在2953566元的异议，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行了现场勘验，泰达咨询公司出具了书面回复意见，华北城公司不予认可，并向一审法院就津泰达【2018】建工鉴字第10号工程造价鉴定意见书的鉴定范围提出重新鉴定申请，一审法院依法委托天津广厦工程造价咨询有限公司进行鉴定，华北城公司在人民法院指定期间内无正当理由不交纳鉴定费用导致鉴定未能进行。鼎发物流公司、中铁十八局建安公司、华北城公司签有《担保协议》，约定由鼎发物流公司为中铁十八局建安公司与华北城公司所签订的案涉工程施工合同项下的债权承担连带责任保证。担保范围为：储中心1、2、3、4#库管桩工程、土建、钢构、水电、消防及相关工程的工程款及逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、中铁十八局建安公司为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。保证期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。鼎诚担保公司于2015年11月12日向中铁十八局建安公司出具《业主支付保函》，其保证范围为主合同约定的工程款，该工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款，鼎诚担保公司保证的金额是主合同约定的工程款的15%，数额最高不超过7333828.05元。鼎诚担保公司的保证方式为连带责任保证，保证期间为该施工合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后30日内。承担保证责任的形式是代为支付，即华北城公司未按主合同约定向中铁十八局建安公司支付工程款的，由鼎诚担保公司在保证金额内代为支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉项目并非依法必须招投标的工程，但中铁十八局建安公司与华北城公司履行招投标手续后，于2015年11月12日签订了《施工合同》，后双方又于2015年11月15日签订了《仓储项目施工合同》，两份合同在施工范围、工程价款的确定方式、合同工期和违约责任等实质性内容上均不相同，因该工程不属于必须招标的建设工程，施工合同并无法律规定无效情形存在，其目的在于对合同进行变更，现双方均同意以《仓储项目施工合同》作为结算依据，不违反法律规定，一审法院予以照准。本案的争议焦点为，一是中铁十八局建安公司与华北城公司签订的《施工合同》《仓储项目施工合同》是否符合解除条件；二是华北城公司是否应返还履约保证金1000000元；三是华北城公司欠付中铁十八局建安公司的工程款数额以及是否达到了支付条件；四是华北城公司是否应当支付中铁十八局建安公司迟延付款违约金以及相应的计算标准；五是中铁十八局建安公司是否就该建设工程享有优先受偿权；六是鼎发物流公司、鼎诚担保公司承担担保责任的范围。第一，关于合同是否应予解除的问题。本案中，自该工程开工至今，华北城公司欠付中铁十八局建安公司绝大部分工程进度款，且在本案一审审理中，华北城公司亦未能作出何时能够付款的准确表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工的，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持。故中铁十八局建安公司要求解除合同的诉讼请求应予支持。第二，华北城公司是否应返还履约保证金1000000元问题。因合同已解除，华北城公司已无继续占有该保证金的合法合理事由。在本案一审审理中，华北城公司曾表示如法院判决解除合同，同意返还履约保证金，故华北城公司应当向中铁十八局建安公司返还该保证金1000000元。第三，华北城公司欠付中铁十八局建安公司的工程款数额以及是否达到了支付条件问题。建设工程施工合同解除后，华北城公司并未就中铁十八局建安公司施工的质量提出异议或者申请鉴定，华北城公司应当依照约定支付相应的工程价款。关于欠付的工程款数额问题，首先，中兴财公司所作鉴定涉及的工程部分造价，该鉴定公司对该部分工程造价进行鉴定系经本院委托，该鉴定机构有相应资质，各方当事人对鉴定程序均无异议，中兴财公司所作鉴定可以作为本案的结案依据。其次，关于土建部分的造价，武清法院在另案中委托泰达咨询公司对该项目土建部分造价进行了司法鉴定，华北城公司参与了该鉴定工作的全部程序。华北城公司虽不认可该鉴定结论，并申请重新鉴定，但因其未交纳鉴定费用，导致鉴定不能进行，鉴定不能的后果应由华北城公司承担。华北城公司对泰达咨询公司出具的津泰达【2018】建工鉴字第10号工程造价鉴定意见书存在部分争议，但未提供充分的证据予以反驳，且在本案审理过程中华北城公司对该鉴定意见书的鉴定范围及鉴定依据均无异议，故该鉴定结论可作为本案的定案依据。因泰达咨询公司所作鉴定的依据主要为中合公司与中铁十八局建安公司签订的《专业分包合同》，该合同与本案所涉中铁十八局建安公司与华北城公司所签订的施工合同中，对于合同价款及取费方式约定有异有同。其中，土建部分计价方式基本相同，但分包合同约定该部分整体下浮20%作为最终价，而本案合同则约定为下浮13%作为最终价。不参与下浮部分：管桩价格均采用固定单价方式，分包合同约定为每米155元，本案合同约定为每米175元；分包合同约定预埋M24地脚螺栓固定单价为每套26元，M27地脚螺栓固定单价为每套28元，本案合同约定地脚螺栓综合单价为34元，另约定在综合单价乘以13%的综合取费，应为每套38.42元。此外，桩基与边坡支护工程-3#仓库-钢板桩租赁部分，应按照双方确认的工程量和单价计算。综上，按照泰达咨询公司鉴定报告所载土建部分工程量，以及本案合同确定的计价标准和取费方式，核算土建部分工程价款为26554791.03元。华北城公司主张应以中铁十八局建安公司与中合公司的调解意见作为案涉双方对土建部分的结算金额，无法律依据，不予支持。故，本案所涉工程项目总造价为两项工程造价之和，共计52707907.03元。扣除华北城公司已付款3327843.74元，华北城公司应给付中铁十八局建安公司工程款49380063.29元。第四，华北城公司是否应当支付中铁十八局建安公司迟延付款违约金以及相应的计算标准问题。华北城公司未按照合同约定支付工程进度款，故其应当承担逾期付款的违约责任。华北城公司主张中铁十八局建安公司逾期完工，违约在先，但中铁十八局建安公司提交了非因己方原因存在延期的证据，可以证实双方对工期存在新的约定，华北城公司不支付违约金的意见无事实依据，不予支持。关于违约责任的承担方式，因工程主体结顶及外墙板、门窗框安装完毕，经现场三方验收合格的时间为2016年12月15日，根据双方合同约定，华北城公司应于2016年12月30日前支付已完成工程量款的60%，故中铁十八局建安公司请求华北城公司自2017年1月1日起支付逾期付款违约金，有事实及合同依据。中铁十八局建安公司主张违约金应依据合同约定的欠付进度款额的日万分之五计算，华北城公司主张违约金过高，请求依照银行同期贷款利率计算。华北城公司并未对约定的违约金过高提供证据予以证明，一审法院结合华北城公司的违约程度，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对华北城公司要求调整违约金计算标准的答辩意见不予支持。此外，中铁十八局建安公司提出应将500000元保证金作为计算违约金的基数，因没有合同依据，不予支持。根据中铁十八局建安公司的主张，本案的违约金应以29628038元（49380063.29元×60%）为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日至按日万分之五标准计算。第五，中铁十八局建安公司是否就该建设工程享有优先受偿权问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中中铁十八局建安公司请求就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。此外，依据相关司法解释规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故本案中中铁十八局建安公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在49380063.29元范围内享有优先受偿权。第六，鼎发物流公司、鼎诚担保公司承担担保责任的范围应如何确定的问题。依据鼎发物流公司、中铁十八局建安公司、华北城公司签订的《担保协议》中关于担保范围的约定，鼎发物流公司应向中铁十八局建安公司就在该工程施工合同项下的全部债权承担连带责任保证，包括工程款、违约金、中铁十八局建安公司为实现债权而发生的费用。鼎诚担保公司向中铁十八局建安公司出具《业主支付保函》载明，保证方式为连带责任保证，其保证范围为主合同约定的工程款，保证金额是主合同约定的工程款的15%，数额最高不超过7333828.05元，故鼎诚担保公司应在该保证金额内承担连带责任保证。鼎发物流公司、鼎诚担保公司在承担保证责任后有权向华北城公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下：“一、解除中铁十八局集团建筑安装工程有限公司与华北城（天津）物流有限公司签订的《天津市建设工程施工合同GF-1999-0201》、《华北城（天津）物流有限公司仓储项目工程施工合同》；二、华北城（天津）物流有限公司于本判决生效之日起十五日内退还中铁十八局集团建筑安装工程有限公司保证金1000000元；三、华北城（天津）物流有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中铁十八局集团建筑安装工程有限公司工程款49380063.29元；四、华北城（天津）物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向中铁十八局集团建筑安装工程有限公司支付违约金（自2017年1月1日起至实际给付之日止以29628038元为基数，按日万分之五计算）；五、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在49380063.29元范围内享有优先受偿权；六、浙江鼎发物流有限公司在本判决第三项、第四项确定的债权范围内向中铁十八局集团建筑安装工程有限公司承担连带保证责任，浙江鼎发物流有限公司在承担连带保证责任后有权向被告华北城（天津）物流有限公司追偿；七、天津鼎诚投资担保有限公司在工程款7333828.05元范围内向中铁十八局集团建筑安装工程有限公司承担连带保证责任，天津鼎诚投资担保有限公司在承担连带保证责任后有权向被告华北城（天津）物流有限公司追偿；八、驳回中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350070元、保全费5000元，共计355070元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担36007元，由华北城（天津）物流有限公司负担319063元；鉴定费232000元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担32000元，由华北城（天津）物流有限公司负担200000元。”本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点为：1.华北城公司与中铁十八局建安公司签订的《施工合同》及《仓储项目施工合同》是否应予解除；2.华北城公司是否应向中铁十八局建安公司返还1000000元履约保证金；3.华北城公司是否应向中铁十八局建安公司支付工程欠款及欠款数额；4.华北城公司是否应向中铁十八局建安公司支付逾期支付工程进度款违约金以及违约金的计算标准。关于《施工合同》及《仓储项目施工合同》是否应当解除的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”涉讼工程为华北城物流项目工程，不属于必须依法招投标的工程范围。双方当事人签订的《施工合同》系依据招投标文件签订的中标合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。因华北城公司在履约中严重拖欠中铁十八局建安公司工程价款，致使该公司无法继续施工，且在中铁十八局建安公司提起本案诉讼主张工程欠款后，华北城公司始终未再向中铁十八局建安公司支付过工程款，故，中铁十八局建安公司在本案中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定行使对《施工合同》的解除权，本院予以确认。《仓储项目施工合同》系双方在招投标后另行订立的施工合同，该合同中对工程价款、建设工期等实质性内容的约定与《施工合同》均不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，应当认定无效。一审判决解除《仓储项目施工合同》，缺乏依据，本院予以纠正。关于华北城公司是否应当向中铁十八局建安公司返还1000000元履约保证金问题。双方当事人均认可《仓储项目施工合同》签订后，中铁十八局建安公司向华北城公司支付了1000000元履约保证金。因《仓储项目施工合同》属于无效合同，华北城公司依据该合同从中铁十八局建安公司取得的履约保证金，应予返还。关于华北城公司是否应向中铁十八局建安公司支付工程欠款及欠款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。华北城公司与中铁十八局建安公司签订的《施工合同》已经解除，华北城公司并未提交证据证明中铁十八局建安公司已经完成的建设工程存在质量问题，故华北城公司应当向中铁十八局建安公司支付工程价款。一审审理期间，华北城公司与中铁十八局建安公司均同意按照《仓储项目施工合同》约定对涉讼工程价款进行结算，一审法院委托中兴财公司按照《仓储项目施工合同》约定对涉讼工程中的部分施工内容进行了造价鉴定。一审审理中，华北城公司对中兴财公司出具的鉴定意见提出异议后，一审法院针对其提出的异议部分组织双方当事人及中兴财公司进行了现场勘查，勘查后，中兴财公司出具了鉴定意见补充说明三，对此前的鉴定结论未做调整。中兴财公司作为具有造价鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定结论，应当作为本案中确定涉讼工程造价的依据。华北城公司上诉虽仍对该部分鉴定内容持有异议，但未能提交充分证据证明其主张，故本院对其针对中兴财公司出具的鉴定意见提出的异议不予支持。关于涉讼工程土建部分的造价，武清法院在另案中委托泰达咨询公司对该项目土建部分造价进行了司法鉴定，华北城公司在该案中参与了鉴定工作的全部过程。本案一审审理中，华北城公司虽不认可该鉴定结论，并申请重新鉴定，但未交纳鉴定费用，导致鉴定不能进行。此外，华北城公司虽对泰达咨询公司出具的津泰达【2018】建工鉴字第10号工程造价鉴定意见提出异议，但未提供充分的证据否定该鉴定意见。一审法院将该鉴定结论作为本案认定事实的依据，并无不当。此外，因泰达咨询公司出具的鉴定意见依据的是案外人中合公司与中铁十八局建安公司签订的《专业分包合同》，该合同与本案中《仓储项目施工合同》对于土建部分的计价方式约定并不完全相同。故，华北城公司主张按照中合公司与中铁十八局建安公司在另案中的结算造价24367950元作为本案中其向中铁十八局建安公司支付工程款的标准，缺乏依据，不予支持。一审法院结合中兴财公司及泰达咨询公司出具的鉴定结论，认定涉讼工程价款为52707907.03元，并无不当。因双方均确认华北城公司已付工程款3327843.74元，故华北城公司尚欠中铁十八局建安公司工程款49380063.29元。关于华北城公司是否应向中铁十八局建安公司支付逾期支付工程进度款违约金以及违约金的计算标准。双方签订的《施工合同》中约定，如华北城公司逾期支付工程结算款，应按结算总价款日万分之一的标准向中铁十八局建安公司支付违约金。华北城公司主张按照日万分之一的标准向中铁十八局建安公司支付违约金的标准，符合上述约定，本院予以支持。因《仓储项目施工合同》无效，故中铁十八局建安公司依据该合同约定主张按照日万分之五的标准计算逾期付款违约金，缺乏依据。一审法院对此认定有误，本院予以调整。综上所述，华北城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第一中级人民法院（2019）津01民初672号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项；二、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初672号民事判决第一项、第四项、第八项；三、变更天津市第一中级人民法院（2019）津01民初672号民事判决第一项为：解除中铁十八局集团建筑安装工程有限公司与华北城（天津）物流有限公司签订的《天津市建设工程施工合同CF-1999-0201》；四、变更天津市第一中级人民法院（2019）津01民初672号民事判决第四项为：华北城（天津）物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向中铁十八局集团建筑安装工程有限公司支付违约金（自2017年1月1日起至实际给付之日止以29628038元为基数，按日万分之一计算）；五、驳回中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350070元、保全费5000元，共计355070元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担37007元，由华北城（天津）物流有限公司负担318063元；鉴定费232000元，由中铁十八局建筑安装工程有限公司负担32000元，由华北城（天津）物流有限公司负担200000元。二审案件受理费293700.32元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担50000元，由华北城（天津）物流有限公司负担243700.32元。本判决为终审判决。审判长 郝 艳审判员 宫 涛审判员 左 楠二〇二〇年十二月二十八日书记员 张雪男