广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23831号上诉人（原审原告）：杨某亮，男，1949年1月12日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某珲，男，1979年6月10日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区，现于广东省英德监狱服刑。上诉人杨某亮因与被上诉人杨某珲分家析产纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某亮上诉请求：1.撤销(2020)粤0118民初3856号民事判决，依法判决确认位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号(房产登记号：增商字24231号)房产杨某亮占165.19平方产权份额，杨某珲占12平方产权份额。2.本案一、二审诉讼费用均由杨某珲承担。事实与理由：一、一审判决程序上违法，认定事实缺乏证据。一审判决已查明，杨某珲现于广东省英德监狱服刑。可见，杨某珲已失去了自由。但一审判决却认定“杨某珲经一审法院合法传唤。未到庭参加诉讼。”“杨某珲未到庭应诉，也没提交书面答辩意见及证据。”“杨某珲经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。”事实上，杨某珲已失去了自由，现在监狱服刑，无法自主行使诉讼权利。一审法院依法应到监狱开庭或以其他方式开庭，并保障杨某珲的合法诉讼权利。根据《民诉法》的规定，民事诉讼是指人民法院在当事人和全体诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。本案中，一审判决虽然是开庭审理，但在实际上，并没有保障杨某珲依法享有的开庭诉讼权利。杨某珲身处监狱服刑，根本不可能到庭应诉，也无法提交相关的诉讼材料。可见，一审的缺席判决违法，审判程序明显违法，本案应发回重审。二、一审判决处理违法。一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”，认定杨某珲主张案涉房产为共同共有缺乏证据。本案中，杨某亮提交的支付房款的所有证据，以及杨某珲在购买案涉房产时刚工作等事实，本身就证明了双方对共有财产贡献大小的问题。一审判决以等分原则处理明显不当。为此，恳求二审法院核查本案事实，依法改判。被上诉人杨某珲未进行答辩。杨某亮向一审法院起诉请求：对位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号房产进行析产，杨某亮占165.19平方产权份额，杨某珲占12平方产权份额。一审法院认定事实：杨某亮与周定秀系夫妻，杨某珲系杨某亮与周定秀共同生育的儿子。根据《不动产登记查册表》显示，广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号房（房产登记号：增商字24231号，以下简称涉案房屋）于2004年7月1日登记，产权人为杨某亮和杨某珲，并注明占有部分为共有。又查，2002年10月31日至2004年1月7日期间，杨某亮与杨某珲分6次向增城市碧桂园物业发展有限公司支付涉案房屋的购房款共计723450元,增城市碧桂园物业发展有限公司亦向杨某亮、杨某珲两人出具了相应金额的不动产销售（转让）发票。同时，杨某亮与杨某珲两人于2004年7月20日向纳税机关缴纳了涉案房屋的契税共计21703.50元。2003年8月20日，杨某亮、杨某珲作为甲方，与中国建设银行增城支行（以下简称建行）作为乙方分别签订了《中国建设银行广东省分行住房公积金按揭合同》、《中国建设银行广东省分行楼宇按揭合同（商业性贷款）》，合同约定甲方将位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号的房产（成交价为723819元）抵押给乙方作为贷款担保，乙方向甲方提供公积金贷款250000元和商业性贷款50000元，甲方用于还款的账户为33×××38；合同还约定了利息、还款方式等事宜。2005年7月5日，建行向杨某珲发出《提前还款通知书》，通知杨某珲已经批准其提前还款申请，同意杨某珲提前结清贷款222220元。2005年8月24日，建行出具《证明》，证明杨某亮、杨某珲已于2005年7月15日还清涉案房屋的全部贷款本息。杨某亮主张虽然银行贷款的还款账号为杨某珲的银行账户，但实际上涉案房产的首付款和偿还贷款的资金都是来源于杨某亮本人。为证明其主张，杨某亮提交了2005年7月11日的《银行进账单》，拟证明其妻子周定秀向案外人孔敏仪借款150000元，该笔款项当时是借来用于支付购房款。庭审中，杨某亮确认其与杨某珲并未约定涉案房屋为按份共有，而是共同共有，但杨某亮又陈述双方口头约定杨某珲仅占涉案房屋12㎡的产权份额。对上述陈述，杨某亮未提供任何证据证实。另，杨某亮提交了其妻子周定秀在中国银行开设的银行账户的存折，拟证明其夫妻两人在2005年7月10日有存款396990元，有能力提前偿还银行贷款并已实际提前清偿。另查明：2018年8月21日，杨某珲因犯合同诈骗罪被广东省广州市中级人民法院以（2017）粤01刑初175号《刑事判决书》判处有期徒刑十年，并处罚罚金20万元；判决追缴杨某珲及同案被告人违法所得328116476.71元。杨某珲不服该刑事判决提起上诉，广东省高级人民法院于2019年1月29日作出（2018）粤刑终1298号《刑事判决书》，对杨某珲、陈碧伟所犯罪名、刑期予以维持，并判决追缴杨某珲、陈碧伟同案杨某珲及同案人的违法所得328116476.71元。该判决生效后，因杨某珲及同案被告人未履行上述生效法律文书所确定的义务，广州市中级人民法院于2019年3月29日立案执行追缴违法所得一案，案号为（2019）粤01执1701号。后广州市中级人民法院作出（2019）粤01执1701号执行裁定书，裁定查封了杨某珲名下位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号的产权份额，查封期限从2019年5月6日至2022年5月5日。在执行过程中，杨某亮及其妻子周定秀向广州市中级人民法院提出异议，认为涉案房屋的实际所有人为杨某亮及周定秀夫妻共有，请求撤销对杨某珲在该房产权份额的执行行为。2019年7月31日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01执异489号《执行裁定书》，裁定驳回杨某亮、周定秀的异议请求。一审法院认为，杨某亮作为涉案房屋的共有人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”有权提起本案的析产诉讼。另，《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，而涉案房屋产权登记的时间为2004年，即双方在《中华人民共和国物权法》实施前即已取得案涉房屋所有权。根据“法不溯及既往”的原则，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》以及1988年施行的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》来确定双方对于涉案房屋共有的类型并进行分割。虽然杨某亮主张涉案房屋为按份共有，但杨某珲未予认可，且涉案房屋的《不动产登记查册表》载明涉案房产由杨某亮、杨某珲共同共有，在无证据证明杨某亮、杨某珲对涉案房屋约定为按份共有的情况下，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定共同共有。”涉案房屋应认定为杨某亮、杨某珲共同共有。从杨某亮提交的不动产销售（转让）发票、契税完税证、楼宇按揭合同等证据材料来看，涉案房屋的购房款均由杨某亮、杨某珲共同支付，涉案房屋的按揭贷款亦由杨某亮、杨某珲共同偿还。同时基于杨某亮、杨某珲之间的家庭成员关系，杨某亮提交的案外人周定秀的银行存折不足以证实涉案房屋的全部款项实由杨某亮及案外人周定秀支付，参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”杨某亮、杨某珲对涉案房屋的共同共有应按等分原则处理，故应认定杨某亮、杨某珲各占50%的份额为宜。杨某亮主张杨某亮占涉案房屋165.19㎡产权份额，杨某珲占涉案房屋12㎡产权份额，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第88条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑二十六街23号（房产登记号：增商字24231号）的房产由杨某亮占50%份额，由杨某珲占50%份额；二、驳回杨某亮的其他诉讼请求。一审案件受理费20730元，由杨某亮负担。本院二审期间双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是案涉房屋的权利份额应如何确定以及原审审理程序是否合法。首先关于案涉房屋的权利份额确定问题，根据不动产销售（转让）发票、契税完税证、楼宇按揭合同等证据材料，案涉房屋的购房款由杨某亮、杨某珲共同支付，涉案房屋的按揭贷款亦由杨某亮、杨某珲共同偿还。杨某亮与杨某珲之间存在父子关系，以双方名义共同申请办理了产权登记，登记类型为共有，案涉房屋应由双方共同共有。杨某珲因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，并处罚罚金20万元，刑事判决同时追缴杨某珲及同案被告人违法所得328116476.71元。因杨某珲未履行刑事判决确定的义务，本院于2019年3月29日立案执行追缴违法所得一案，案号为（2019）粤01执1701号，后本院作出（2019）粤01执1701号执行裁定书，裁定查封了杨某珲名下案涉房屋的产权份额。在执行过程中，杨某亮及其妻子周某秀向本院提出异议，认为涉案房屋的实际所有人为杨某亮及周某秀夫妻共有，请求撤销对杨某珲在该房产权份额的执行行为。2019年7月31日，本院作出（2019）粤01执异489号《执行裁定书》，裁定驳回杨某亮、周定秀的异议请求；杨某亮遂提起本案诉讼。案涉房屋登记为杨某亮与杨某珲共有，且未有份额区分，应视为双方对案涉房屋为均等共有。杨某亮的主张不能推翻产权登记，且杨某亮在法院追缴杨某珲违法所得之际提起诉讼，其目的有规避法院执行违法所得之嫌。其次关于程序问题，杨某珲因犯罪被判刑正在服刑，因为新冠××疫情，原审法院委托其所在英德监狱代为送达传票、起诉状等诉讼材料，并委托监狱按照原审确定的询问提纲代为询问，充分保障了杨某珲的诉讼权利。综上所述，杨某亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20730元,由上诉人杨某亮负担。本判决为终审判决。审判长  彭国强审判员  黄文劲审判员  苗玉红二〇二〇年十二月二十九日书记员  唐玉梅蔡晓静