河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4234号上诉人（原审被告）：王福生，男，1973年7月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：段昆鹏，河南栗风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英峰，河南公仆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏邑中邦置业有限公司，住所地：夏邑县产业集聚区长寿大道南段中邦帝豪国际花园物业管理处，统一社会信用代码：91411426559607604L。法定代表人：王志涛，系公司董事长。委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琴，公司员工。被上诉人（原审原告）：程红伟，男，1975年1月17日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：钱深镇，河南栗城律师事务所律师。上诉人王福生、夏邑中邦置业有限公司因与被上诉人程红伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王福生及其委托诉讼代理人段昆鹏、王英峰，上诉人夏邑中邦置业有限公司的委托诉讼代理人苏雷涛、孙琴，被上诉人程红伟委托诉讼代理人钱深镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福生上诉人请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人程红伟对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，原判决存在认定案件事实错误及程序违法的问题，具体理由为：一、上诉人已经按照约定向被上诉人程红伟完成交付房屋的义务。1、被上诉人程红伟一审提供的协议书第⑥条记载：“乙方除去房费外剩余部分甲方付清乙方”，其言外之意，被上诉人程红伟已经收到了抵偿工程款的房屋。由此按照双方协议中所使用的词句、结合协议的有关条款及诚实信用原则，应当确认上诉人已经将房屋交付给被上诉人程红伟。2、上诉人与被上诉人程红伟签订协议的时间为2015年2月20日，距今已经超过五年，在此期间，被上诉人程红伟从未向上诉人要求过给付房屋或工程款，假设上诉人至今未向被上诉人程红伟交付房屋，被上诉人程红伟不可能不向上诉人主张该权利，其行为根本不符合生活的常理。二、一审法院认定本案未超过诉讼时效明显错误。1、本案在一审听证期间，被上诉人程红伟在听证笔录中明确表示其一直在向案外人许昌军主张，而从未向上诉人主张过该权利，其自认的事实可以证明被上诉人程红伟从未向上诉人主张过债权，本案已经超过诉讼时效。2、被上诉人程红伟提供的2019年9月19日的法庭庭审笔录中，被上诉人程红伟诉上诉人民间借贷一案，被上诉人程红伟向上诉人发问：“你和程红伟在2015年农历7月份之前的工程款是否结清。”上诉人回答：“没有其他的债权债务关系，我们之间的工程款用房子抵了，在他干我工地上的活之前，原告要承包我的工程外墙漆，我同意包给他了，在原告开工之前说要买我一套房子，用工程款抵，然后我同意了，房款和工程款就此结清了…”后被上诉人程红伟再未作任何否认的表示，由此也不难看出，房款与工程款已经实际履行，同时也能证实案涉工程于2015年农历7月份之前已经完成结算，本案在被上诉人程红伟提起本诉之前，已经超过诉讼时效。3、原判决认定证人程某的调查笔录存在认定事实及程序上的错误。首先，程某的调查笔录，并没有明确证实被上诉人程红伟在诉讼时效内向上诉人主张债权债务的事实。其次，该证据系被上诉人程红伟在一审庭审结束后申请法院采取问话的方式向证人记录的一份调查笔录，该类型的证据既不属于法院依职权取证的范围，同时举证期限也违背法律的规定；第三、证人没有出庭作证接受双方质询，存在形式上的错误；第四、本案中没有关于证人程某的任何的记载，程某何许人也。与本案是否具有关联性。与被上诉人程红伟是否具有利害关系。其证言是否具有真实性。其证言作为证据的孤证如何与其他证据互相印证等问题均无法确认。因此，上诉人认为，原判决对该证据的认定及由此认定本案未超过诉讼时效存在重大的错误。综上，为纠正错误判决，维护当事人合法权益，上诉人特提起上诉，请终审法院依照民事诉讼法第一百七十条的相关规定，支持上诉人的上诉请求。夏邑中邦置业有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回程红伟对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、上诉人系开发单位，与被上诉人无相对关系。许广伟与许昌军作为实际施工人与王福生系违法发包关系。王福生与程红伟系系违法分包关系。原审判决在没有查清案件基本事实的情况下认定上诉人系发包方属于认定事实错误，引用法律也错误。2、上诉人不欠江苏金鹰建设有限公司工程款，有审计报告为据。原判决在没查明上诉人是否尚欠工程款的情况下判决上诉人在欠付王福生工程款的范围内承担清偿责任错误。3、程红伟从未向上诉人主张过债权，程红伟最后一次向王福生主张权利至向法院起诉已经超过二年的诉讼时效，原审对证据的采信错误。程红伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。程红伟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款324176.88元，评估费28000元，共计352176.88元。2、本案的诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月20日，原告与被告王福生就被告夏邑中邦置业有限公司发包的帝豪国际花园小区外墙漆工程签订协议书，协议约定：1、由原告承包帝黄国际高层（14号-15号）外墙真石漆，底漆除外每平方24元，被告王福生给原告一套房子、车库。2、双方约定于2020年5月1日交房。3、原告施工期间一切社会干扰由被告王福生负责。4、质量标准以东楼为准。5、原告只负责喷漆，如有底部打底没发漆的由被告王福生负责。6、水电由被告王福生负责。7、原告除去房费外剩余部分，被告王福生付清原告。8、喷漆高一米一界缝，协议订立时间2020年2月20日，甲方王福生签字，乙方：程红伟签字。现该工程已完工并交付使用，但被告不与原告结算，庭审前原告申请对其实际施工的帝豪国际花园小区14号、15号楼外墙漆的施工量进行评估，受法院委托，河南宇达房地产评估有限公司经过实地勘察，于2020年6月8日作出豫郑宇达测字［2020］06006号测绘报告，原告程红伟所实际施工的工程量为13507.37平方，根据原告程红伟与被告王福生协议中约定的每平方米24元的单价，工程总价款为324176.88元，原告支付评估费28000元。原告与被告王福生签订的协议书中的“帝黄国际”系被告夏邑中邦置业有限公司开发的夏邑县帝豪国际花园小区。一审法院认为，原告程红伟与被告王福生就夏邑县帝豪国际花园小区14号、15号楼外墙漆签订的《协议书》，作为没有资质的实际施工人程红伟签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故原告程红伟与被告王福生签订的《协议书》无效。关于原告主张工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程虽未经竣工验收但被告已经实际使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告王福生辩称已经依照约定给付工程款，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告夏邑中邦置业有限公司作为涉案工程的发包方，没有提交已经付清案涉工程款项的证据，应在欠付被告王福生工程款范围内承担责任，原告对被告夏邑中邦置业有限公司的该项诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于本案诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。原告举证证明自工程完工后一直在向被告主张权利，被告没有作出明确拒绝履行的意思表示，诉讼时效发生中断，被告超过诉讼时效的答辩观点不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告王福生于判决生效之日起十日内支付原告程红伟工程款324176.88元。二、被告夏邑中邦置业有限公司在欠付被告王福生工程款范围内对判决第一款项承担清偿责任。三、驳回原告程红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6162元、评估费28000元，共计34162元，由被告王福生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了质证。对双方有争议的事实，本院认定如下：涉案的房屋及车库由案外人刘团愿购买，合同及收据均未显示是抵扣的工程款，王福生提供证据不足以证实已经用涉案的房屋及车库抵扣了应付给程红伟的工程款。夏邑中邦置业公司系涉案工程的发包人，虽然与程红伟无直接的合同关系，但程红伟系部分工程的施工人，有权向发包人主张权利，并且发包方提供的审计报告，依据的相关材料，未经质证，不能证明已经足额支付工程款。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对上诉人的上诉人理由，本院评述如下：关于王福生是否完成向程红伟交付房屋和车库的义务。虽然双方合同约定用房屋和车库抵工程款，程红伟在录音中也未做否认（庭审中否认收到房屋和车库），但王福生未提供向程红伟交付房屋和车库的直接证据，并且涉案的房屋及车库由案外人刘团愿购买，房屋买卖合同及收据均未显示是抵扣的工程款，王福生提供证据不足以证实已经用涉案的房屋及车库抵扣了应付给程红伟的工程款。本案是否超过诉讼时效。原审结合程红伟陈述及对案外人程某所做的调查笔录认定诉讼时效发生中断，案件不超过诉讼时效并无不当。夏邑中邦置业公司系涉案工程的发包人，虽然与程红伟无直接的合同关系，但程红伟系部分工程的施工人，有权向发包人主张权利，并且发包方提供的审计报告系发包方自行委托，相关材料未经质证，该审计报告不能证明已经向实际施工人足额支付工程款，一审判决让其在欠付王福生工程款范围内承担清偿责任，并无不当。综上，王福生、夏邑中邦置业有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12324元，由夏邑中邦置业有限公司负担6162元，由王福生负担6162元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月二日书记员 杜欣欣