天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终399号上诉人（一审原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路**。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：任晓慧，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津义融城工贸有限公司，住，住所地天津市津南经济开发区（双港）/div>法定代表人：刘茂山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人天津义融城工贸有限公司（以下简称义融城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人歌山公司的委托诉讼代理人任晓慧、被上诉人义融城公司的委托诉讼代理人李雄才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歌山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判义融城公司给付歌山公司工程款××.43元，歌山公司完成的“天津义融城工贸有限公司年产10万套吊索具项目（新建厂房五）工程”的拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围限于××.43元；2.本案的诉讼费用按裁判结果合理分担。二审审理过程中，歌山公司增加一项上诉请求：撤销一审判决第二项，改判义融城公司给付逾期付款利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年5月起诉之日起计算至实际付款之日止。事实和理由：（一）2011年9月23日，义融城公司通过招标，将歌山公司确定为涉讼工程中标单位。2011年11月28日，双方签订备案《天津市建设工程施工合同》，约定工程价款为48000000元。歌山公司提供的双方于2017年12月8日签订的工程结算审查定案表载明的工程价款亦是48000000元。依据本案的事实和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，结算工程价款应当确定为48000000元。（二）歌山公司提供的2017年12月8日工程结算审查定案表与义融城公司提供的2016年11月18日工程结算审查定案表中减项数额均为9211400元，该减项中已包括甲供钢材的数额6553295元，歌山公司已提供了相应证据证明。义融城公司主张减项部分不包括甲供钢材，应当承担举证责任。一审判决存在重复核减甲供钢材数额问题，判决认定义融城公司应付歌山公司工程款12091130.43元有误，少认定7000000元，应予更正为××.43元。（三）双方2011年11月28日签订的《天津市建设工程施工合同》第六条第26项约定：工程竣工验收合格后义融城公司向歌山公司累计付款至合同总价的95%，剩余5%作为维修金或保留金自竣工验收合格之日起各自维修期满后一个月内付清，该约定合法有效。双方各自提供的工程结算审查定案表均没有约定应付工程款的时间，因义融城公司怠于竣工验收，故歌山公司作为权利人可以随时主张权利。义融城公司未经歌山公司同意，单方主张2016年11月18日为应付工程款时间，没有事实依据。由于义融城公司一再违约，对于应付款数额和时间双方一直存在争议，才发生本次诉讼，故应付工程款时间应为歌山公司起诉之日，歌山公司主张行使优先权没有超过法定期间，应当认定歌山公司就涉案工程享有工程优先权。义融城公司答辩称，请求驳回歌山公司的全部上诉请求。主要理由：（一）2011年双方签订的无具体日期的《建设工程施工合同》系实际履行的合同。2011年9月24日双方签订的《天津市建设工程施工合同》系为了满足招投标规范而备案使用。两份合同的工程价款相差700万，系因为实际履行的合同约定了甲供钢材，备案的合同未约定甲供钢材。双方约定甲供钢材系真实意思表示，是对钢材采购之约定的补充或变更，是合同自由原则的体现。因此，两份合同的实质性内容是一致的，不存在背离中标合同实质性内容的情形。（二）日期不同的两份工程结算审查定案表中“扣除部分”数额相同，该扣除部分系指义融城公司独立分包了工程价款范围内、歌山公司承包范围内的安装工程，具体包括采暖、通风、室内外给排水、人防、防雷、室内外强弱电、外墙油漆、消防等，义融城公司后期独立分包的事实，在工程结算审查定案表第四项“总包服务费及甲方后期独立分包费用”可以得到印证。扣除部分并不包含钢材款。（三）歌山公司在《民事起诉状》中事实与理由的部分，已经自认工程款已经结算审定完毕，歌山公司在《民事起诉状》中明确要求从2017年12月9日起支付逾期付款利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日起计付。因此，歌山公司在《民事起诉状》中的事实和理由以及诉讼请求的内容，均已经自认应当给付工程价款逾期早已超过了工程款优先受偿权的行使期限。歌山公司在上诉中的所谓举证和陈述，均违背了民法禁止反言的原则，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条之关于自认的规定。歌山公司一审诉讼请求：1、请求依法判令义融城公司给付歌山公司工程款24559530.43元，利息1367932.2元，合计25927462.63元；2、依法判令歌山公司完成的“天津义融城工贸有限公司年产10万套吊索具项目（新建厂房五）工程”的拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围限于诉请的金额25927462.63元；3、本案的诉讼费用由义融城公司承担。一审法院认定事实，2011年9月23日，义融城公司年产10万套吊索具项目（新建厂房五）工程通过招标，确认歌山公司为中标单位。2011年9月24日义融城公司作为发包人，歌山公司作为承包人，双方签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称：年产10万套吊索具项目（新建厂房五），工程地点：津南经济开发区（西区），工程内容：新建厂房五，面积22115平方米，地，地上**框架剪力墙结构积21030平米，地下，地下**面积1085平方米。工程承包范围：工程量清单全部内容，包括建筑工程、电气设备安装、给排水工程、空调、采暖、通风工程。开工日期2011年9月25日，竣工日期2012年10月28日，合同价款为48000000元。通用条款第27.1条约定“实行发包人供应材料设备的，双方应当按照约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点”，通用条款第28.1条约定“承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款的约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。”合同约定歌山公司方联系人为郭枫。义融城公司作为发包人，歌山公司作为承包人，双方2011年签订无具体日期的《建设工程施工合同》，工程名称：天津义融城工贸有限公司新建厂房（五），承包人承包范围：建筑工程：主体结构工程、砌筑工程、防水工程、栏杆及楼梯扶手、室内初装饰工程及其它等。安装工程：采暖、通风、室内外给排水、人防、防雷。室内强弱电。发包人直接发包工程：土方开挖及回填、桩基和支护工程；天然气及电梯安装工程；电话、有线电视、宽带网络、安防监控及智能化系统；地下；地下室及**裙楼中央空调及配套相关设备、内外墙保温、外墙涂料、排烟道、1-3层外立面干挂石材工程。合同工期400天，合同价款41000000元。合同第十条约定，“材料、设备的供应及采购，钢材由发包人采购，简称甲供材料”。歌山公司提交2017年12月8日工程结算审查定案表，审定金额一栏中列明：合同金额48000000元、变更、签证、洽商增项5228393元、扣除部分9211400元、总包服务及甲方后期独立分包费用104471元、人工费调整1374559元，合计审定金额为45496023元，该工程结算审查定案表双方均盖章，无负责人签字。义融城公司提交2016年11月18日工程结算审查定案表，审定金额一栏中列明：合同金额41000000元，变更、签证、洽商增项5228393元、扣除部分9211400元、总包服务及甲方后期独立分包费用104471元、人工费调整1374559元，合计审定金额为38496023元，该工程结算审查定案表歌山公司负责人签字处为郭枫，无盖章，义融城公司盖章且负责人签字。二份结算文件除合同金额不同，其他各项内容均一致。庭审中，双方对于歌山公司入场施工、已完工，均没有异议。双方均认可已付款为26404892.57元。一审法院认为，本案争议焦点为：诉争工程的结算数额。双方签订的《天津市建设工程施工合同》，约定合同金额48000000元，该合同中并未约定甲供钢材。双方签订的《建设工程施工合同》，合同金额为41000000元，该合同中约定甲供钢材。二份合同额相差7000000元，其他各项一致。二份合同的区别，在于7000000元的钢材甲供。二份工程结算审查定案表，歌山公司提交的结算文件中合同价款48000000元，结算金额45496023元，义融城公司提交的结算文件中合同价款41000000元，结算金额38496023元。除合同金额不同，其他内容相同。特别是扣除部分9211400元，二份结算文件仍一致。歌山公司认可存在甲供钢材，认可的金额为6553295元，接近7000000元。对双方签订的二份施工合同和二份结算文件进行综合分析，可以认定双方的真实意思表示是如果甲供钢材，合同价款是41000000元，如果不是甲供钢材，合同价款是48000000元。由于歌山公司认可存在甲供钢材，可以认定诉争工程的结算金额应为义融城公司提交的结算文件确定的38496023元。另外，庭审后歌山公司提交一份日期也是2017年12月8日的天津义融城工贸有限公司厂房（五）结算汇总表，该表中对于扣除部分9211400元进行了细化列明，其中包括甲供钢材扣款6553295元，除了对扣款进行细化以外，与歌山公司提交的结算文件内容相同。二份合同相差额为甲供钢材价款，若依据歌山公司陈述，该扣除部分包括甲供钢材，则41000000元合同已经对甲供钢材进行过一次扣减，工程结算审查定案表中对于甲供钢材又进行二次扣减，不符合常理。且从立案至庭审，歌山公司均未提交该天津义融城工贸有限公司厂房（五）结算汇总表，对于扣除部分具体包括什么项目，未提交证据予以证明，庭审后提交该表格，真实性不予确认，故本院不予采纳。综合以上，本院对于2016年11月18日签订的工程结算审查定案表予以确认，该表审定金额38496023元，扣除双方认可已付款26404892.57元，未付工程款金额为12091130.43元。关于歌山公司主张利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。双方于2016年11月18日签订结算审查定案表，应从2016年11月18日计付利息。歌山公司主张自2017年12月9日至2019年2月8日，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率要求义融城公司支付利息，不违反法律规定，本院予以照准。关于歌山公司主张优先受偿权的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。诉争工程虽未进行验收，但双方进行了结算，义融城公司亦认可按其提交的结算文件支付工程款，故义融城公司应付款之日为2016年11月18日，歌山公司主张优先受偿权已超过法定期限六个月，故歌山公司该项请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，天津义融城工贸有限公司给付歌山建设集团有限公司工程款12091130.43元；二、本判决生效后十五日内，天津义融城工贸有限公司给付歌山建设集团有限公司逾期付款利息，计算方式为：自2017年12月9日至2019年2月8日，以12091130.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回歌山建设集团有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171437元，由歌山建设集团有限公司负担51431元，由天津义融城工贸有限公司负担120006元。二审法院期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。歌山公司提供证据如下：证据1.备忘录，拟证明双方针对涉讼工程产值，共同确认以2017年12月8日的审查定案表为准；双方尚未进行整体竣工验收，也未进行最终的竣工结算；歌山公司享有优先受偿权的时间起算点为起诉之日。证据2.歌山公司工程竣工验收催告函，拟证明因义融城公司原因涉案工程未完成整体竣工验收。证据3.天津市建设工程节能验收通知书，拟证明涉案工程完工且已经完成了节能验收；完成了地基、基础、主体结构等阶段验收；涉讼工程因义融城公司原因未能进行整体竣工验收。义融城公司的质证意见为：对证据1的真实性不认可，本案一审2019年9月17日公开开庭审理之前，共进行了三次证据交换，该《备忘录》在一审进行的三次证据交换中均未提交。即使歌山公司自行手书落款为2018年1月30日，因义融城公司2019年6月20日已在《天津日报》上登载了遗失公章一枚的公告，故对此后歌山公司再行提交的所谓盖章的材料真实性不予认可。对证据2的质证意见为：该证据系歌山公司单方制作，不具有证据属性和证据功能。对证据3的质证意见为：对于涉讼工程通过了节能验收的事实认可，对该证据的真实性不予认可。义融城公司提交证据：2019年6月20日在《天津日报》上登载的义融城公司遗失公章声明，拟证明对于2019年6月20日之后提交的只有该公司印章没有具体经办人员签字的任何材料的真实性因不属实，均不认可。歌山公司的质证意见为：对于该证据的关联性有异议。本院认为，对于歌山公司提供的证据，证据1《备忘录》仅加盖了双方的公司印章，且系在义融城公司公告遗失公章后提交，义融城公司对其真实性亦不认可，故对该证据的真实性本院不予确认；证据2系歌山公司单方制作，不能证明其证明目的；证据3系复印件，义融城公司对其真实性亦不认可，故对于真实性本院不予确认。对于义融城公司提交的证据的真实性本院予以确认。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕当事人上诉请求与答辩意见，确定本案的争议焦点为：一、义融城公司应付歌山公司工程款数额。二、歌山公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于义融城公司应付歌山公司工程款数额问题。歌山公司系义融城公司涉讼工程的中标单位，双方于2011年9月24日签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程价款48000000元，合同中未约定甲供材料。针对本案涉讼工程双方于2011年还另行签订了一份无具体日期的《建设工程施工合同》，约定工程价款41000000元，合同第十条约定钢材由发包人采购，简称甲供材料。比较两份施工合同的内容，其主要区别为是否甲供钢材，若义融城公司不提供钢材，合同金额为48000000元；若义融城公司提供钢材，合同金额为41000000元。一审中，歌山公司认可涉讼工程钢材系由义融城公司提供，故可以认定双方实际履行的系金额为41000000元的施工合同。歌山公司主张按照中标合同金额48000000元结算工程价款，依据不足。一审中，义融城公司提供了2016年11月18日双方签订的工程结算审查定案表，用以证明双方对涉讼工程进行了结算，结算金额为38496023元。歌山公司认可上述工程结算审查定案表的真实性，但主张该表中扣除部分9211400元已包含义融城公司提供的钢材款，故按照41000000元合同金额进行结算存在重复扣减。本院认为，义融城公司提供的2016年11月18日工程结算审查定案表上加盖有义融城公司的公章并有双方相关负责人员签字，可以认定系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。该表中显示的合同金额为41000000元，该合同金额系双方约定由义融城公司提供钢材的合同价款，歌山公司对于义融城公司提供钢材亦不持异议，歌山公司作为承包人在明知工程价款41000000元系已扣除钢材款的情况下又在扣减部分对钢材款进行重复扣减，不符合常理。歌山公司一审期间虽提供了加盖双方印章的义融城公司厂房（五）结算汇总表，用以证明扣减的9211400元包括甲供材（钢筋），因该汇总表系在义融城公司登载遗失公章公告后提交，且义融城公司对该汇总表的真实性亦不认可，故本院对其真实性不予确认。歌山公司提供的现有证据不能充分证明2016年11月18日工程结算审查定案表扣减部分包括钢材款，歌山公司主张2016年11月18日工程结算审查定案表存在重复扣减不能成立。歌山公司提供的2017年12月8日的工程结算审查定案表时间虽晚于义融城公司提供的工程结算审查定案表，但从该表的形式看，仅有双方的单位印章，并未有相关负责人员的签字确认；其内容除合同金额为48000000元外其他与义融城公司提供的工程结算审查定案表均一致。双方提供的工程结算审查定案表扣减项数额均为9211400元，前述已分析，义融城公司提供的工程结算审查定案表扣减项9211400元中应不包含钢材款，在扣减数额相同的情况下，歌山公司主张按照48000000元的合同金额进行结算，本院不予支持。原审法院以2016年11月18日工程结算审查定案表审定金额38496023元作为双方结算金额，扣除双方认可已付款26404892.57元，判决义融城公司给付歌山公司工程款12091130.43元，并无不当。（二）关于歌山公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方对涉讼工程已经进行结算，并形成2016年11月18日的工程结算审查定案表。该表中虽然没有约定给付工程款的时间，但一审期间歌山公司主张义融城公司应从2017年12月9日起支付逾期付款利息，证明歌山公司认为此时即为义融城公司应付工程款之日，且义融城公司亦认可按其提交的工程结算审查定案表的时间支付工程款。故，本院认为最迟应以2017年12月9日作为建设工程优先受偿权的起算时间。歌山公司2019年5月起诉主张建设工程优先受偿权，已经超过法定六个月的期限，原审法院对其该主张不予支持亦无不当。歌山公司一审期间主张的逾期付款利息为：2017年12月9日起的银行同期贷款利息，暂计算至2019年2月8日，共14个月，计1367932.2元。二审期间歌山公司明确表示不再主张上述期间的利息，请求撤销天津市第二中级人民法院(2019)津02民初458号民事判决第二项即“本判决生效后十五日内，天津义融城工贸有限公司给付歌山建设集团有限公司逾期付款利息，计算方式为：自2017年12月9日至2019年2月8日，以12091130.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”，经本院释明后其仍坚持放弃上述期间利息，因该主张系其自行处分自己的权利，本院予以照准。二审中，歌山公司请求义融城公司给付2019年5月起诉之日至实际付款之日止的利息主张，已超出了一审的诉讼请求范围，故本院不予审理。综上所述，歌山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于歌山公司二审中自愿放弃(2019)津02民初458号民事判决第二项自2017年12月9日至2019年2月8日期间的利息损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院(2019)津02民初458号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市第二中级人民法院(2019)津02民初458号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费60880元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 方 哲审判员 张 胜二〇二〇年十二月二十一日书记员 齐晨灿