广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2974号 上诉人（一审原告、反诉被告）：韦维，男，1994年3月11日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 上诉人（一审原告、反诉被告）：许丽峥，男，1990年4月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：宣承永，广东金桥百信律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：包璐，男，1988年2月11日出生，汉族，住广西博白县。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：包雲富，男，1991年8月16日出生，汉族，住广西博白县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴珊红，广西元兴律师事务所律师。 上诉人韦维、许丽峥因与被上诉人包璐、包雲富合同纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦维、许丽峥上诉请求：1.判决撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判决驳回被上诉人的反诉请求；3.判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实 -2- 与理由：一、本案中不存在“监理”一方，一审法院认定“工程质量现场监理验收为基准”与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《N95自动打耳带机装机合同》《封边机装机合同》是上诉人从网上下载的一个合同版本修改而来。该网上合同版本是一份关于建设工程施工合同的版本，因此存在“监理”一说。只有在建设工程施工合同中才存在“监理”，本案中涉案合同属于一般承揽合同，不属于建设工程施工合同，因此不存在监理条款。双方签订的合同中之所以有关于“工程质量以现场监理验收为基准”的条款，是因为上诉人在修改原始版本的时候，没有将这条与涉案合同内容无关的条款删除。因此，本案中，不存在打耳带机装机工程质量合格与否需要“现场监理验收”的事实与前提。另外，双方于2020年4月11日签订的《N95自动打耳带机装机合同》双方均已确认履行完毕，均没有异议，也可以证明三份合同不存在“现场监理验收为基准”的事实。二、一审法院在不确认第三方提供的证明的情况下，采纳被上诉人“原告所调试的部分机器未经被告验收，调试不合格”的观点属于认定事实不清，适用法律错误。具体而言，一审法院认为：“关于原告所调整的机器是否合格的问题，双方在合同约定‘工程质量现场监理验收为准’，根据合同相对性，机器是否合格应有被告方的认定，不能以第三方惠州康耐士健康材料有限公司的认定为准”。一审时被上诉人答辩称：“双方合同约定的验收标准是以现场监理验收为准，但原告调试机器后均未经过被告方的验收。”正如前面所述，该合同的履行过程中，不存在监理一方，因此也不存在“被告方验收”一说。因此一审法院认定“被告主张原告所调试的部分机器未经被告验收，调试不合格，理由正当”缺乏事实与法律依据。三、涉案合同属于承揽合同，上诉人作为承揽人，被上诉人作为定作人，在承揽人交付劳动成果，定作人支付款项，就可以认定承揽合同已经按照要求履行完毕。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，上诉人 -3- 利用自己的技术，根据被上诉人的要求进行打耳带机、封边机安装和调试，被上诉人支付报酬给上诉人，因此涉案合同属于承揽合同。本案中，上诉人与被上诉人一共签订了三份承揽合同，第一份是2020年4月11日签订的《N95自动打耳带机装机合同》，金额20万元；第二份是2020年4月24日签订的《N95自动打耳带机装机合同》，金额30万元；第三份是2020年4月24日签订的《封边机装机合同》，金额3.3万元。第一份合同，被上诉人已经全额支付了承揽费用20万，并全程没有提异议。第二份合同，被上诉人已经支付了承揽费用20万元，尚欠10万元，上诉人多次催收，被上诉人也确认尚欠10万元及第三份合同，在该案起诉前，被上诉人没有提出有质量问题，直至上诉人起诉被上诉人才提出质量问题的抗辩并称工作成果没有经其验收合格。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”据此，只有在承揽人交付的工作成果不符合质量要求的情况之下，定作人才可以要求减少报酬。本案中，被上诉人没有提供有效的证据证明上诉人交付的工作成果不符合质量要求，仅仅以“未经过被告方的验收”不足以成为其减少甚至是不支付报酬的理由。因为“未经过被告方的验收”并不等同于上诉人交付的工作成果“不符合质量要求”。四、关于本案承揽合同的举证责任分配问题。承揽合同纠纷中关于质量问题由上诉人来举证还是由被上诉人来举证？上诉人认为，承揽合同纠纷中，承揽人对是否已经交付工作成果负有举证责任，定作人则对交付的工作成果是否有质量问题进行举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行 -4- ）》于2020年7月31日开始试行，该意见的出台，旨在统一法律适用，提升司法公信力，减少甚至避免类案不同判的现象。从上诉人查询的案例来看，(2014)武民二初字第18号、（2019)桂09民终1946号、（2018)桂04民终853号民事判决书，均认定承揽合同纠纷中定作人以质量瑕疵来抗辩减少报酬或者追究承揽人的违约责任，举证责任均在定作人一方。五、本案中，被上诉人没有对上诉人交付的工作成果提过质量异议，也没有提出要求上诉人重新修理，可以推断出上诉人交付的工作成果符合质量要求。从双方的微信聊天记录来看，上诉人向被上诉人催款，被上诉人只是说设备还没投产，支付不了钱，但没针对设备调试存在质量问题提过异议。被上诉人在庭上抗辩称上诉人提供的服务不合格，此前并没有对此提过异议，而且还跟上诉人核算服务款项，则是对上诉人服务的认可。如被上诉人坚称上诉人提供的服务不符合合同约定的标准，其应该提供第三方有资质的鉴定机构的检测报告予以证明。在被上诉人没有提过质量问题的情况之下，可以推断上诉人交付的工作成果符合质量要求。六、关于服务费，一审法院认为对是否存在服务费双方存在争议，上诉人没有证据证明双方约定有服务费故不予支持，属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在一审时答辩称与上诉人的书面合同中未规定有售后服务费的条款，因此对上诉人的售后服务费不予认可。但双方对于服务费的问题已达成新的口头协议，并且从双方的微信聊天记录中可以看出被上诉人对服务费这一项皆予以确认，由此可推定出双方另成立了一份有关服务费的协议。根据《中华人民共和国合同法》的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”因此，该协议是合法、真实、有效的。综上，被上诉人尚未支付上诉人N95自动打耳带机安装调试费10万元，尚未支付上诉人封边机调试费合计3.3万元，尚未支付售后维护服务费合计9万元，合计22.3万元。一审法院的判决属于认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院判决撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判决驳回被上诉人的反诉请求。 -5- 包璐、包雲富辩称，一、一审判决认定的事实清楚。1、本案为承揽合同纠纷，三份涉案合同是双方签订的，在一审开庭审理时，双方均认可三份合同为同一法律关系。2、关于上诉人所调试的机器是否合格的问题，双方在合同约定“工程质量现场监理验收为基准”，根据合同相对性，机器是否合格应有被上诉人一方的认定，不能以第三方惠州康耐士健康材料有限公司的认定为准，因此一审法院认定的事实清楚。3、关于2020年4月24日签订的《N95自动打耳带机装机合同》30台机的服务费为300000元，两被上诉人根据合同约定，先行给付200000元为预付金，不是上诉人履行合同的报酬，但两上诉人实际装配调试9台机，被上诉人给付上诉人装配调试款90000元，所以上诉人应返还先行预付金110000元给两被上诉人，减去2020年4月24日签订的《封边机装机合同》还未付的5000元，合计两上诉人应返还105000元给两被上诉人。二、因两上诉人在装配调试中，更改被上诉人在机器设置的密码，致使被上诉人客户不能正常生产，造成每天100万元的损失，还有两上诉人在装配调试中，与被上诉人的客户争吵，致使有客户退货，也造成了很大的损失，现被上诉人正在和客户协商中，对于因两上诉人造成的损失，被上诉人保留诉权，等到确定损失后，另案起诉两上诉人赔偿这个损失。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 韦维、许丽峥向一审法院提出诉讼请求：1.判决包璐、包雲富支付韦维、许丽峥N95自动打耳带机安装调试10万元及利息（从2020年6月2日起，按年利率6%计算）；2.判决包璐、包雲富支付韦维、许丽峥封边机调试费合计3.3万元及利息（从2020年6月2日起，按年利率6%计算）;3.判决包璐、包雲富支付售后维护服务费合计9万元及利息（从2020年6月2日起，按年利率6%计算）；4.本案诉讼费由包璐、包雲富负担。 包璐、包雲富向一审法院提出反诉，请求韦维、许丽峥返还105000元。 一审法院认定事实：韦维、许丽峥是合伙关系，一起为包璐、包雲富安装调试N95自动打耳带机、封边机及售后维护服务。包璐、包雲富是胞亲兄弟及合伙关系 -6- 。2020年4月11日，许丽峥与包雲富签订了《N95自动打耳带机装机合同》，约定许丽峥为包雲富调试设备，每台设备安装调试费10000元，共调试设备20台。后包雲富支付了200000元给许丽峥，该份合同已履行完毕。2020年4月24日，韦维与包璐签订了《N95自动打耳带机装机合同》，约定韦维为包璐安装调试设备，每台设备安装调试费10000元，共调试设备30台，调试费300000元。2020年4月24日，韦维与包璐签订了《封边机装机合同》，约定韦维为包璐安装调试设备，每台设备安装调试费2200元，后韦维、许丽峥共调试了设备15台，调试费33000元。上述两合同签订后，包璐、包雲富共向韦维、许丽峥支付了258000元，后包璐、包雲富以韦维、许丽峥所调试的机器不合格为由拒绝支付剩余款项。2020年7月22日，韦维、许丽峥诉至该院，庭审中，包璐、包雲富提出反诉。 一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。三份涉案合同是韦维、许丽峥分别与包璐、包雲富签订，但双方当事人均认可三份合同是同一法律关系，因此该院予以同案审理。关于韦维、许丽峥所调试的机器是否合格的问题，双方在合同约定“工程质量现场监理验收为基准”，根据合同相对性，机器是否合格应有包璐、包雲富的认定，不能以第三方惠州康耐士健康材料有限公司的认定为准，因此，包璐、包雲富主张韦维、许丽峥所调试的部分机器未经包璐、包雲富验收，调试不合格，理由正当，该院予以采纳；包璐、包雲富认可有9台打耳带机和15台封边机合格，该院予以确认。关于服务费，双方在合同中约定有只在包璐、包雲富方现场组装调试，不外出包璐、包雲富的客户现场调试的内容，但双方在庭审中又认可韦维、许丽峥曾外出到包璐、包雲富的客户处惠州调试的事实，因此可以认为双方对外出组装调试达成了口头协议，但对是否存在服务费双方存在争议，根据相关的法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，韦维、许丽峥没有证据证明双方约定有服务费，且韦维、许丽峥认可其外出惠州调试21台设备时按合同约定的每台100**元计算，没有另外约定服务费，因此该院对包璐、包雲富提出的双方约定外出组装调 -7- 试没有服务费的意见予以采纳，包璐、包雲富自愿支付其中深圳的3台机器每台100**元服务费，是包璐、包雲富对其权利的处分。综上所述，韦维、许丽峥所组装调试的机器中有9台打耳带机和15台封边机合格，费用一共为123000元，包璐、包雲富自愿支付30000元服务费，合计153000元，包璐、包雲富共向韦维、许丽峥支付了258000元，包璐、包雲富反诉请求韦维、许丽峥返还105000元，理由正当，证据充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回韦维、许丽峥的诉讼请求；二、韦维、许丽峥返还105000元给包璐、包雲富。本案受理费4645元，减半收取2322.5元（韦维、许丽峥已预交），反诉费2400元，减半收取1200元（包璐、包雲富已预交），合计3522.5元，由韦维、许丽峥负担。 本院二审期间，包璐、包雲富未提交有新证据。韦维、许丽峥提交如下证据：双方合作协议书范本，证明涉案合同的原始版本是从网上下载而来，本案中并不存在监理一方，也不存在调试合格的事实。 经本院组织质证，包璐、包雲富对上述证据的质证意见为：在一审双方均认可涉案的合同内容，网上下载的是范本，但双方也是作为参考而已，对证据的三性均有异议。本院对上述证据认定如下：证据来源合法、真实，但与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，双方签订的涉案三份合同中在第四条乙方职责4.1均载明“乙方组织满足工程施工所需的人员，工程质量以现场监理验收为基准”的条款，除此之外无其他验收标准的具体条款。双方在合同履行过程中，实际验收并无监理到场。对调试是否合格，双方当事人各执一词，韦维、许丽峥认为包璐、包雲富愿意支付钱或 -8- 者同意结算就属验收合格；包璐、包雲富则认为涉案机器调试是否合格一般以客户使用机器后没有反映存在问题属合格。包璐、包雲富一审抗辩韦维、许丽峥在调试惠州市康耐士健康材料有限公司使用的30台机器设备中有21台未调试合格。2020年5月11日，惠州市康耐士健康材料有限公司向东莞市宝来自动化科技有限公司、包璐出具的《告知函》，该函载明：“贵司派至我司的调试人员韦师傅和许师傅所调试的21台耳带机焊接机和5台封边机还没有调试好，已经影响我司生产计划，请速派调试人员至我司重新调试！谢谢”等内容，包璐、包雲富依据该《告知函》反诉请求韦维、许丽峥返还105000元。就调试是否合格问题，包璐、包雲富在二审中称其在“贵阳KN95设备售后跟进群”的聊天群中曾于2020年5月21日就调试问题与许丽峥进行协商，要求返工。经本院审查，包璐、包雲富所提供的证据中并无此证据，且韦维、许丽峥称即使有，该份证据也仅是对调试贵阳机器设备提出的问题进行协商，而非涉及惠州公司机器设备的协商。 还查明，2020年5月10日许丽峥与包雲富的微信聊天记录载明：“许丽峥：目前项目已完工：30台耳带机30万；15台封边机3.3万；深圳售后3台3万、广州番禺4台4万、贵州贵阳7台7万，你这边付了我25万，22.3万未结清。你这边核算一下，如有异议在商量”；包雲富：“没有15台封边机吧”等内容。一审中，包璐、包雲富自愿支付深圳的3台机器每台100**元服务费共计30000元给韦维、许丽峥。 本院认为，关于涉案机器是否已调试合格的问题。包璐、包雲富依据惠州市康耐士健康材料有限公司于2020年5月11日向东莞市宝来自动化科技有限公司、包璐出具的《告知函》抗辩及反诉韦维、许丽峥在调试惠州市康耐士健康材料有限公司21台耳带焊接机和5台封边机不合格，故不应支付调试费，韦维、许丽峥应返还其已支付的调试费105000元。从上述包璐、包雲富提供的《告知函》所载明的内容来看，函告包璐派出的调试人员韦维、许丽峥所调试的21台耳带焊接机和5台封边机尚未调试好，要求速派员重新调试。也就说该函仅载明机器尚未调试好，而并 -9- 非载明机器调试不合格。故在无其他证据佐证的情况下，仅凭该《告知函》尚不足以证明涉案机器调试不合格的事实，该证据的证明力未达到高度盖然性。从双方的微信聊天记录来看，包璐、包雲富没有针对惠州公司设备调试存在质量问题提出过异议，既使是在收到《告知函》之后也未提出，且仍继续与韦维、许丽峥核算服务款项，不能支付款项的原因为设备尚未投产，支付不了服务费。从以上事实，足以认定包璐、包雲富已对韦维、许丽峥的服务的认可。双方在涉案三份合同中除约定有“工程质量以现场监理验收为基准”条款外，均无其他验收标准的具体条款，而事实上，双方在整个调试过程中均不存在有监理到场一说。本案为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，只有在承揽人交付的工作成果不符合质量要求的情况之下，定作人才可以要求减少报酬。本案中，包璐、包雲富没有提供充分证据证明韦维、许丽峥调试工作不符合验收标准，仅仅以未经其验收尚不足以成为其减少甚至是不支付报酬的理由，即未经过包璐、包雲富的验收并不等同于韦维、许丽峥的调试工作不符合验收要求。据此，包璐、包雲富反诉请求韦维、许丽峥返还调试费105000元的缺乏事实依据，证据不够充分，其应承担举证不能的不利后果。反之亦言，韦维、许丽峥已实际履行了三份合同的调试工作，且包璐、包雲富亦已向韦维、许丽峥支付了458000元的款项，已高达全部合同价款533000元的85.93%。结合双方微信聊天记录的内容，足以认定包璐、包雲富尚欠韦维、许丽峥N95自动打耳带机安装调试费100000元和封边机调试费33000元，两项合计133000元。至此，一审认定涉案机器调试是否合格应有包璐、包雲富一方的认定，包璐、包雲富主张所调试的部分机器未经其验收，调试不合格的理由正当的证据不足，认定事实有误，本院予以纠正。 关于应否支付售后维护服务费的问题。韦维、许丽峥诉讼主张其二人在涉案三份合同之外还为包璐、包雲富提供了N95自动打耳带机售后维护服务共计14台， -10- 其中：深圳3台、广州4台、贵阳7台；双方口头约定每台服务费10000元，共计140000元，包璐、包雲富已支付50000元，尚欠90000元未支付。包璐、包雲富对上述事实予以否认。本案中，结合双方微信聊天记录内容，证明韦维、许丽峥已完工的项目包括深圳3台、广州4台、贵阳7台，共计14台的N95自动打耳带机售后维护服务，上述证据虽不能证明双方口头约定每台服务费为10000元的事实，但从包璐、包雲富一审中自愿支付深圳3台机器每台100**元服务费共计30000元的事实来看，足以认定双方当事人之间确实存在口头约定由韦维、许丽峥为包璐、包雲富提供N95自动打耳带机售后维护服务14台、每台100**元服务费的口头协议事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，本案中，韦维、许丽峥已按照包璐、包雲富的要求完成了售后维护服务工作，包璐、包雲富在微信聊天中对14台数量亦未提出异议，故其应向韦维、许丽峥支付服务费。韦维、许丽峥在本案中自诉包璐、包雲富已支付其中5台共50000元的服务费，尚欠9台900**元的服务费，本院予以确认。另，包璐、包雲富未自动履行合同义务，已构成违约，造成韦维、许丽峥的经济损失，其依法应向韦维、许丽峥支付占用资金期间的利息。韦维、许丽峥诉讼请求按年利率6%计算利息在法律规定合理范围，本院予以确认。双方合同约定调试好后支付费用，但韦维、许丽峥并未能提供合同调试完毕的确切时间，其诉讼请求利息从2020年6月2日起算无事实依据，故本案利息的计算应从其主张权利之日即起诉之日（2020年7月8日）开始起算。一审判决认定驳回韦维、许丽峥的诉讼请求并返还105000元给包璐、包雲富不当，属认定事实错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人韦维、许丽峥的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： -11- 一、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923民初2239号民事判决； 二、被上诉人包璐、包雲富向上诉人韦维、许丽峥支付N95自动打耳带机安装调试费100000元及占用资金期间的利息（利息的计算办法：以100000元为基数，自2020年7月8日起计至支付完毕债务之日止，按照年利率6%计算）； 三、被上诉人包璐、包雲富向上诉人韦维、许丽峥支付封边机调试费33000元及占用资金期间的利息（利息的计算办法：以33000元为基数，自2020年7月8日起计至支付完毕债务之日止，按照年利率6%计算）； 四、被上诉人包璐、包雲富向上诉人韦维、许丽峥支付售后维护服务费90000元及占用资金期间的利息（利息的计算办法：以90000元为基数，自2020年7月8日起计至支付完毕债务之日止，按照年利率6%计算）； 五、驳回上诉人韦维、许丽峥的其他诉讼请求； 六、驳回被上诉人包璐、包雲富的反诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人在本判决生效之日起二年内向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费4645元，减半收取2322.50元（韦维、许丽峥已预交）；反诉费2400元，减半收取1200元（包璐、包雲富已预交），合计3522.50元；二审案件受理费5845元（上诉人已预交），一、二审案件受理费合计9367.50元，全部由被上诉人包璐、包雲富负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 -12- 审判员 雪丽峰 审判员 郑燕冰 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 张丽娜