山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5872号 上诉人（原审被告）：昌邑市德兴食品有限公司，住所地昌邑市夏店社区驻地。 法定代表人：李文卫，总经理。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝鹏程，男，1978年1月2日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：张瑞，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京涛，山东文宇律师事务所实习律师。 上诉人昌邑市德兴食品有限公司因与被上诉人郝鹏程提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 昌邑市德兴食品有限公司上诉请求：1、撤销昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初3769号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人是受上诉人安排接送职工上下班途中发生事故受伤，证据不足。一审判决认定被上诉人系上诉人安排接送职工发生事故，仅有利害关系人闫某证言这一孤证，且该证人闫某在接受质询时已明确表示不知道是不是公司安排去接其上班，证人证言自相矛盾且明显有悖于常理。一审判决以“昌邑市德兴食品有限公司认可垫付医疗费，并自认将相关理赔款打入证人账户等事实，与证人证言具有高度因果关系，故对证人闫某证言予以采纳”属认定事实不清，上诉人所认可的事实与被上诉人及证人闫某是因何原因同行同车一起上班没有任何关联。被上诉人与上诉人的股东系同学关系，被上诉人在单位从事管理工作，因此偶尔借用上诉人股东车辆使用。事发当天天气不好，与证人闫某关系较好的被上诉人主动去接证人闫某上班，这是事发后各方聊天时确认的无争议事实，也是事发后接近三年时间内被上诉人从未找上诉人索赔，证人闫某直到今天也没找上诉人索赔的原因。事发时，上诉人处有屠宰工人三四十个，专职司机十余个，所有职工均自行上下班，从未有过接送职工上班的情形，上诉人不可能安排不是司机的被上诉人在非工作时间只接证人闫某一个人上班。事故发生后，上诉人之所以凌晨赶到现场联系施救，垫付医疗费等，是基于被上诉人及闫某均是公司职工，在上班途中发生了事故；无论两人是各自出行，还是驾车同行，上诉人都会第一时间到现场先行承担垫付费用施救义务。至于保险理赔款打入被上诉人和证人闫某账号，是因为被上诉人所驾驶的车辆投保车上人员险，理赔员说直接理赔受伤者手续更为便捷。上诉人当时已经与被上诉人、证人闫某协商好，待保险理赔款到位后返还上诉人，闫某还因此将身份证和银行卡交付给了上诉人保管；但治疗终结后，证人闫某反悔，将身份证和银行卡挂失，上诉人因此与证人闫某发生矛盾，证人闫某从上诉人离职。以上事实只能证实证人闫某与被上诉人之间存在利害关系，证实曾经在上班途中发生事故，证实上诉人为被上诉人垫付了医疗费，证实被上诉人及证人闫某在公司已经垫付医疗费的情况下，又从保险公司获得医疗费赔偿但未返还上诉人，构成不当得利，但无法得出一审判决推定的“是上诉人安排被上诉人接送证人发生事故”。二、一审法院举证责任分配不当。本案事故，被上诉人负事故全部责任，证人闫某出庭作证时明确当时出具了事故责任认定书，且在保险理赔时也提交了事故责任认定书。被上诉人持有事故责任认定书拒不提交，应承担不利后果。三、因上诉人已经垫付了被上诉人的医疗费，上诉人所投保的车上人员险又将医疗费直接理赔给被上诉人。被上诉人应将上诉人垫付的医疗费返还给上诉人。四、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间的法律关系是劳动关系而不是劳务关系，不适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于提供劳务者受害责任纠纷规定。其中，《侵权责任法》明确规定，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成的的劳务关系；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条则明确规定：属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本规定。 被上诉人郝鹏程答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 郝鹏程一审诉称：1、请求依法判令昌邑市德兴食品有限公司赔偿郝鹏程经济损失10000元(具体损失待鉴定后予以确定)；2、诉讼费用由昌邑市德兴食品有限公司承担。一审诉讼过程中，郝鹏程变更诉讼请求，将第一项诉讼请求并更为：依法判令昌邑市德兴食品有限公司赔偿郝鹏程经济损失共计132804.68元。事实和理由：郝鹏程系昌邑市德兴食品有限公司职工，2016年11月23日受昌邑市德兴食品有限公司安排开车接职工上班，郝鹏程在接到职工返回昌邑市德兴食品有限公司的过程中发生交通事故，事故致郝鹏程受伤，伤后郝鹏程到昌邑市人民医院进行了住院治疗，昌邑市德兴食品有限公司至今未赔偿郝鹏程经济损失。为维护郝鹏程的合法权益，特诉至法院，请求依法支持郝鹏程的诉讼请求。 一审法院认定：1、依郝鹏程申请，证人闫某出庭作证称：其与郝鹏程系同事关系，在昌邑市德兴食品有限公司打工；其上下班的方式系昌邑市德兴食品有限公司“车接车送”；2016年11月23日凌晨2点左右，其在乘坐郝鹏程驾驶车辆上班途中发生交通事故，其与郝鹏程两人均受伤住院；其住院医疗费由昌邑市德兴食品有限公司支付。对证人闫某证言，郝鹏程质证认为，证人证言可以证实证人平时均是由公司接送上下班，事故当天系郝鹏程驾驶公司车辆接上闫某后返回公司的途中发生交通事故，闫某及郝鹏程均受伤，后被送至医院治疗。昌邑市德兴食品有限公司认为，第一，闫某与昌邑市德兴食品有限公司之间存在利害冲突，其证言不具有真实性，因为事故发生后公司为闫某承担了全部的医疗费，同时用公司为闫某所投保的人身意外险将所赔付的款项打入闫某账户，公司要求闫某返还该款项，闫某不同意，双方发生矛盾，闫某离职，因此闫某所做证言不具有客观性；第二，闫某明确回答事发当天记不清是郝鹏程自行接送还是公司安排接送，郝鹏程所称的公司安排接送是虚假的；第三，闫某的证言自相矛盾，公司职工是统一待遇，不可能只安排接送闫某自己上下班，这与事实不符；第四，当天的交通事故经过了交警处理，郝鹏程应当提交事故处理的结论以证明郝鹏程在事故中的责任；第五，从闫某的陈述及对郝鹏程的询问看，双方均认可与公司间是劳动关系，因此郝鹏程以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼无法律依据。2.郝鹏程提交昌邑市人民医院住院病历一份、山东省立医院住院病历一份、山东省立医院24小时出入院记录一份、山东省立医院住院患者证明三份、住院费单据三份、费用明细三份、门诊病历一份、出院记录两份、山东省医学影像学研究所门诊单据两份、医学影像报告书一份、青岛市门诊病历一份，证明郝鹏程于2016年11月23日凌晨2点左右发生交通事故，伤后到昌邑市人民医院及山东省立医院住院治疗，花费医疗费及门诊费，其中昌邑市人民医院的相应费用昌邑市德兴食品有限公司已经全部垫付，还剩余8483.98元。昌邑市德兴食品有限公司对以上证据的真实性无异议。3.经郝鹏程申请，一审向郝鹏程委托代理人颁发调查令，调取到郝鹏程在昌邑市人民医院住院费票据一份、费用明细一份，郝鹏程住院费用为16132.33元。昌邑市德兴食品有限公司质证认为，对证据的真实性不确定，如果属实，应该还有其他费用。昌邑市德兴食品有限公司主张垫付医疗费22423.94元，并称以上医疗费已通过郝鹏程银行账户6221××××8140于2017年3月3日理赔20000元，于2017年3月18日理赔2423.94元。对于昌邑市德兴食品有限公司的辩解主张，郝鹏程补充提交账户交易明细，该明细中载明2017年3月3日他行来账20000元，但并无2017年3月18的交易记录。对2017年3月3日的交易明细，郝鹏程认为，该转账记录并未显示对方账户，也不能体现是何费用，无法证实昌邑市德兴食品有限公司的主张。郝鹏程代理人持调查令，亦未调取到2017年3月3日该笔交易的相对方。昌邑市德兴食品有限公司对交易记录及交易明细（司法）、历史活期明细（司法）的真实性无异议，认为郝鹏程对款项用途等情况应该清楚。昌邑市德兴食品有限公司亦未提交其他证据证明该20000元系保险理赔款。4.经郝鹏程申请，一审依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对郝鹏程的伤残等级等进行鉴定，该中心于2020年4月7日出具鉴定意见：（1）被鉴定人郝鹏程右侧第7、8，左侧5、6、7、8肋骨骨折的伤残等级为十级伤残；右眼泪小管离段后遗右侧泪道不通，右眼有溢泪的伤残等级为十级伤残；（2）被鉴定人郝鹏程的后续治疗费用建议按照实际合理支出审查认定；（3）被鉴定人郝鹏程的护理时间为30日，建议1人护理；（4）被鉴定人郝鹏程的营养期为30日（建议30元／日）；（5）被鉴定人郝鹏程的误工时间为120日。原告为此支出鉴定费2501元。郝鹏程对以上鉴定意见无异议。昌邑市德兴食品有限公司对鉴定书本身无异议，但认为郝鹏程的伤情并非是履行工作所致，不认可该鉴定书的关联性。5.郝鹏程提交结婚证、其妻子张静名下6228××××3211账户交易明细各一份，拟证明昌邑市德兴食品有限公司于每年年底向郝鹏程发放工资，郝鹏程年工资为50000元，2015年2月26日发放上一年度工资50000元，2016年2月6日发放上一年度工资44050元（郝鹏程2015年预支部分费用），2017年无工资记录。昌邑市德兴食品有限公司对证据的真实性无异议，对证明力不予认可。但，昌邑市德兴食品有限公司认为郝鹏程主张的误工工资与实际发放工资差不多。一审认为，对郝鹏程提交的以上第1组证据，鉴于昌邑市德兴食品有限公司认可为证人闫某垫付医疗费，并自认将相关理赔款打入证人闫某账户等事实，与证人闫某的证言具有高度的因果关系，故对闫某的证言予以采纳。对第2组、第4组证据，昌邑市德兴食品有限公司对证据的真实性无异议，予以认定。对第3组证据中昌邑市人民医院住院费票据一份、费用明细，加盖昌邑市人民医院公章，予以认定，对其他证据，缺乏关联性不予认定。对第5组证据，郝鹏程未举证证明该两笔交易的对手，无法证明与本案的关联性，不予认定，但根据昌邑市德兴食品有限公司的陈述，对郝鹏程主张的误工费计算标准，予以支持。 一审认定如下：郝鹏程受雇于昌邑市德兴食品有限公司，按照公司安排进行工作。2016年11月23日凌晨2时左右，郝鹏程按照公司指派，在驾驶公司车辆接闫某上班返回的途中发生单方交通事故，郝鹏程及闫某均受伤。郝鹏程受伤后，当即被送往昌邑市人民医院救治，该院诊断为脑挫伤、鼻骨骨折、眶骨骨折、头皮裂伤、额骨骨折、上颌骨骨折、肋骨骨折等，行吻合泪小管、全层缝合内眦部裂伤皮肤、鼻骨复位术等治疗，住院12天，花费住院医疗费16132.33元，由昌邑市德兴食品有限公司垫付。2017年3月25日，郝鹏程到山东省立医院住院治疗，诊断为泪小管断裂，经相关辅助检查，于2017年3月29日出院，支付治疗费2177.54元。期间，经门诊诊疗，对眼眶进行ＣＴ平扫，支付检查费620元，Ｘ线摄片费144.2元。2017年4月19日，郝鹏程到山东省立医院住院治疗，诊断为陈旧性泪小管断裂，行陈旧性泪小管离断吻合术等治疗，于2017年4月27日出院，支付治疗费4613.68元。2017年11月20日郝鹏程到山东省立医院住院复查，行右眼右侧泪管拔管＋泪道冲洗术、预防感染治疗，并于次日出院，支出治疗费928.56元。以上共计支付医疗费8483.98元。郝鹏程依据潍坊医学院附属医院司法鉴定中心出具的鉴定意见主张如下损失：医疗费8483.98元，误工费12000元（4月×3000元／月），护理费3479.1元（30日×115.97元／日），营养费900元（30日×30元／日），伤残赔偿金101589.6元（42329元×20年×12%），伙食补助费1300元（26天×50元／天），交通费500元，精神抚慰金2000元，鉴定费2501元。以上共计132753.68元。 一审法院认为，综合证人闫某的证言及昌邑市德兴食品有限公司为郝鹏程、闫某垫付医疗费的事实，可以认定郝鹏程在从事公司指派工作的过程中发生交通事故致伤，昌邑市德兴食品有限公司作为雇主，应当承担责任。昌邑市德兴食品有限公司称“双方之间应属于劳动合同关系，郝鹏程以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼无法律依据”。审查认为，昌邑市德兴食品有限公司未提交证据证明其公司与郝鹏程之间形成劳动合同关系，即使存在劳动合同关系，至今也超出了用人单位和劳动者向社保部门提出工伤认定的申请期限，郝鹏程坚持选择人身损害赔偿主张权利，便于纠纷的实质解决，故对于昌邑市德兴食品有限公司的主张，不予支持。郝鹏程从事公司指派的工作，应负有谨慎注意义务，但其在履行职务过程中，发生单方交通事故，虽双方没有提交交通管理部门的事故认定书，但可推定其对损害的发生存在重大过失，应减轻昌邑市德兴食品有限公司的赔偿责任，酌定由昌邑市德兴食品有限公司承担郝鹏程损失的45%，由郝鹏程自担损失的55%。郝鹏程主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伙食补助费、交通费、鉴定费均实际发生或符合有关标准，予以认定。关于精神损害抚慰金，因郝鹏程对损失的发生存在重大过失，不予支持。综上，认定郝鹏程损失共计130753.68元。昌邑市德兴食品有限公司郝鹏程垫付医疗费，郝鹏程应该承担的部分16132.33×55%计8872.78元，应自昌邑市德兴食品有限公司赔偿郝鹏程的数额中扣除。昌邑市德兴食品有限公司称郝鹏程已从保险公司理赔医疗费22423.94元，但未提交证据证明，根据昌邑市德兴食品有限公司确认的交易记录亦未查询到昌邑市德兴食品有限公司为郝鹏程投保情况，昌邑市德兴食品有限公司亦拒绝说明投保情况，故对昌邑市德兴食品有限公司的主张，不予认定，昌邑市德兴食品有限公司可完善证据后，另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、昌邑市德兴食品有限公司赔偿郝鹏程各项损失49966.38元（130753.68元×45%-8872.78元），于本判决生效后十日内付清；二、驳回郝鹏程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956元，由郝鹏程承担1843元，由昌邑市德兴食品有限公司承担1113元。 本院二审期间，上诉人提供如下证据：1、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司出具赔款收据一份；2、中国人寿保险股份有限公司潍坊分公司出具理赔核定通知书及汇款明细一份；证明保险公司的理赔款已经实际汇入郝鹏程个人账户，郝鹏程应予返还上诉人。被上诉人质证称：上诉人提交的上述证据不属于新证据，对上述证据的真实性无法确认，理赔核定通知书载明的时间是2017年3月18日，一审庭审中上诉人一直未进行提交，所以我方无法确认其真实性，对于赔款收据只载明了其收款信息，但并没有相应的支付理赔款的银行流水予以证实。 本院审查认为，1、上诉人提交的中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司出具赔款收据盖有保险公司银行汇款专章，且载明该20000元汇入郝鹏程的6221××××8140个人账户，对该证据，本院予以采信。2、中国人寿保险股份有限公司潍坊分公司出具理赔核定通知书盖有保险公司业务处理专章，且载明理赔数额为2423.94元，结合银行交易明细，能够证明该2423.94元汇入郝鹏程的6221××××8140个人账户，对该证据，本院予以采信。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、被上诉人郝鹏程发生交通事故时是否系在履行职务过程中，上诉人昌邑市德兴食品有限公司对郝鹏程因交通事故受伤的损失是否承担赔偿责任。二、上诉人主张郝鹏程应返还理赔款22423.94元的理由是否成立。关于第一个争议焦点问题，双方对郝鹏程系在上班途中受伤无异议，昌邑市德兴食品有限公司主张与郝鹏程存在劳动关系，但未提供相关劳动合同等予以证实，且在事故发生后昌邑市德兴食品有限公司为郝鹏程垫付了在昌邑市人民医院的医疗费，故郝鹏程在本案以提供劳务受害纠纷提起诉讼并无不当，昌邑市德兴食品有限公司应对郝鹏程受伤损失承担雇主赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，根据二审查明的事实，负责理赔两家保险公司确已将理赔款汇入郝鹏程的个人账户，且昌邑市德兴食品有限公司已为郝鹏程垫付医疗费，故该理赔款项，郝鹏程应返还昌邑市德兴食品有限公司。 综上，上诉人昌邑市德兴食品有限公司上诉理由中具有事实和法律依据部分，本院予以支持；上诉理由中没有事实和法律依据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省昌邑市人民法院(2019)鲁0786民初3769号民事判决； 二、昌邑市德兴食品有限公司赔偿郝鹏程各项损失49966.38元（130753.68元×45%-8872.78元）； 三、郝鹏程返还昌邑市德兴食品有限公司理赔款22423.94元； 四、驳回郝鹏程的其他诉讼请求。 上述第二、三项于本判决生效十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2956元，由郝鹏程承担1843元，由昌邑市德兴食品有限公司承担1113元。 二审案件受理费1049元，由郝鹏程负担360元，由昌邑市德兴食品有限公司承担689元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔恒心 审判员  张守现 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  童瑶涵