北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8065号上诉人（原审原告）：马和营，男，1957年3月27日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘佳，北京特派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京三合众友工贸有限公司，住所地北京市海淀区西小营集镇温阳路东侧。法定代表人：但晓斌，执行董事。委托诉讼代理人：何彦增，北京市高界（济南）律师事务所律师。上诉人马和营因与被上诉人北京三合众友工贸有限公司（以下简称三合众友公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初47948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马和营及其委托诉讼代理人刘佳，被上诉人三合众友公司的委托诉讼代理人何彦增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马和营上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其与三合众友公司的投资合同不成立，三合众友公司向其返还投资款100万元，三合众友公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.马和营与三合众友公司的法定代表人吴某只是口头达成协议，双方对于何时成立、股东人数、由谁对外承办业务、分红收益及亏损承担并未达成合意，即双方对合同成立的要约及承诺均未达成一致，因此马和营与三合众友公司的合同不成立；2.一审认定事实不清，马和营投资100万元准备成立瓦厂，实际并未成立；3.一审程序错误，判决不公。马和营申请笔迹鉴定，鉴定机构表示其中一份文件可以鉴定，后其多次申请鉴定，一审法院未回复，且一审审理期限超过法律规定。三合众友公司辩称，1.一审认定事实正确，马和营在起诉状中认定将100万元投资到其公司；2.一审法院审理程序合法，分配举证责任正确，马和营实际参与了其公司的经营并对100万元投资亏损的事实明确认可，鉴定结果并不足以对本案事实认定产生影响；3.马和营在之前案件中将三合众友公司向其开具的《证明》作为证据提交，用以证明其自身投资失败亏损，足以证明其已了解并认可其投资100万元亏损91万元的事实。马和营向一审法院起诉请求：1.判令三合众友公司与马和营之间的投资合同不成立；2.判令三合众友公司返还投资款人民币100万元；3.判令诉讼费用由三合众友公司承担。一审法院认定事实：三合众友公司成立于2000年8月8日，时任法定代表人吴某。马和营与吴某是朋友关系。2001年12月28日，吴某向三合众友公司汇款850233.75元，李某1向三合众友公司汇款350096.25元，李某2向三合众友公司汇款300082.50元。2002年7月12日，马和营与吴某、李某1等人签署《北京三合众友工贸有限公司——彩瓦厂出资人名额及款项》（以下简称《三合众友出资确认书》），内容如下：由李某1、李某2、甄某、杨某、刘某、马和营、吴某共同出资生产彩色水泥瓦。在注册时，受工商税务要求的影响，全体出资人决定使用三合众友公司为生产彩色水泥瓦单位，也将资金入到该单位，由该单位对外签定一系列合同和支付款项。初期，出资人款由博智恒燃油销售有限公司和昊宽贸易有限公司先收，后由两单位转入三合众友工贸有限公司228万元。其中李某115万元、李某210万元、甄某5万元、杨某3万元、刘某5万元、马和营90万元、吴某100万元，现出资人签字确认。同日，三合众友公司出具《证明》，写明马和营在三合众友公司投资100万元现金。2002年3月至7月，三合众友公司将各出资人的集资款用于购买设备和日常支出。2002年，吴某、李某2、李某1、甄某、马和营签署《贷款委托书》写明，由于三合众友公司资金短缺，使生产不能继续运转，申请贷款，委托吴某贷款人民币35万元，期限一年，还款由李某1、李某2、甄某、马和营、吴某共同承担。2002年8月1日，北京博智恒燃油销售有限公司向三合众友公司汇款35万元，用途为“货款”。三合众友公司出具发票，写明往来项目为“借款”。2002年8月2日，吴某与北京市海淀区永丰农村信用合作社签订《借款合同》，吴某向农村信用合作社申请35万元短期贷款，期限至2003年1月31日。农村信用合作社发放了35万元借款。2003年11月30日，吴某、马和营、李某1、甄某、邢某五人签署了《北京众友彩虹工贸有限公司章程》，五人决定设立众友彩虹公司。众友彩虹公司的注册地在北京市海淀区西北旺镇屯佃村东路南平房，经营范围有水泥瓦的加工、销售建筑材料、装饰材料等，公司注册资本100万元，法定代表人是吴某。公司的注册资本由各股东分别以货币方式出资，金额不等。2004年2月4日，众友彩虹公司领取了企业法人营业执照。2004年11月21日，吴某、李某1、甄某、邢某（李某2的配偶）召开会议，对瓦厂现状及设备的处理方案作出表决，决定变卖机器设备偿还三合众友公司对外负债。2004年12月16日，众友彩虹公司就公司的资产状况出具一份清单，写明吴某、马和营、李某1、甄某、邢某、杨某六人的债权债务比例，吴某、马和营、李某1、甄某、邢某五人在清单下方签字。2005年9月15日，三合众友公司出具《证明》，写明“马和营在北京三合众友工贸有限公司，投资100万元现金（壹佰万元整）。经营不当，管理不严，经营亏损，91万元整，现以倒闭”。2006年9月，马和营的前妻范某至法院起诉马和营离婚后财产纠纷，范某要求马和营给付拆迁款并分割房屋。马和营在诉讼中出示了三合众友公司于2005年9月15日出具的《证明》，用于证明拆迁款已偿还外债。2011年10月12日，三合众友公司的法定代表人由吴某变更为但晓斌。一审诉讼中，马和营于2018年9月申请对三合众友公司提交的《三合众友出资确认书》《贷款委托书》、众友彩虹公司章程、2004年12月16日资产状况清单中“马和营”的签名进行笔迹鉴定。法院于2019年1月底将鉴定事项移送鉴定机构。北京华夏物证鉴定中心于2019年3月21日出具《终止鉴定告知书》，无法判断四份检材上“马和营”签名字迹与样本上的签名字迹是否为同一人书写。马和营于2020年5月底再次向法院提出鉴定申请，请求对众友彩虹公司章程中马和营的签字笔迹进行鉴定。上述事实，有马和营提交的《证明》、三合众友公司提交的《三合众友出资确认书》、中国农业银行进帐单、发票、票据、《贷款委托书》《借款合同》、会议记录、众友彩虹公司章程、2004年12月16日资产状况清单等证据及法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，通过马和营与其他投资人于2002年7月12日签署的《三合众友出资确认书》表明，马和营与吴某、李某1等人要成立彩瓦厂，由于未能顺利注册，众投资人决定使用三合众友公司的实体进行投资，三合众友公司也为马和营出具了投资100万元的《证明》。此后，吴某、马和营、李某1等人又注册成立众友彩虹公司，众友彩虹公司与三合众友公司在经营范围、管理人员等方面存在一定混同。马和营在本案中主张其向三合众友公司交付投资款后未取得任何股东收益，要求法院确认双方的投资关系不成立并退回投资款。法院认为，通过三合众友公司提交的证据证明，马和营参与过投资人的委托贷款事项、签署过众友彩虹公司的章程、确认过众友彩虹公司的债权债务比例，马和营虽无三合众友公司的股东之名，但以投资人的身份参与了公司重大事项的处理。另外马和营亦将三合众友公司于2005年9月15日出具的《证明》出示于其与范某的离婚后财产纠纷中，应当视为其认可《证明》中体现的内容。马和营与三合众友公司之间存在投资关系，双方的投资关系应属有效。马和营虽然对《三合众友出资确认书》《贷款委托书》、众友彩虹公司章程、2004年12月16日资产状况清单中“马和营”签名的真实性不予认可，但未提供相应证据予以反驳，法院对三合众友公司主张的证明目的予以采纳。另外马和营又提出对众友彩虹公司章程中“马和营”的签字笔迹进行鉴定，法院认为，仅有公司章程中“马和营”签名的鉴定结论不能推翻马和营参与过公司重大事项管理的这一事实，故法院对其鉴定申请，不予准许。马和营的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回马和营的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。马和营主张双方未就合同主要内容达成合意，合同不成立。但根据马和营陈述及其与其他投资人于2002年7月12日签署的《三合众友出资确认书》，马和营欲与吴某、李某1等人成立彩瓦厂，由于未能顺利注册，众投资人决定使用三合众友公司的实体进行投资，三合众友公司也为马和营出具了投资100万元的《证明》，再结合三合众友公司提交的《贷款委托书》、众友彩虹公司章程、2004年12月16日资产状况清单等证据可知，马和营虽无三合众友公司的股东之名，但以投资人的身份参与了公司重大事项的处理。马和营虽对《三合众友出资确认书》《贷款委托书》、众友彩虹公司章程、2004年12月16日资产状况清单中“马和营”签名的真实性不予认可，但其未提供相应证据予以反驳。关于马和营提出的再次鉴定的问题，一审法院以该鉴定结论不能推翻本案认定事实为由未予准许，处理正确，不存在程序违法。另外，马和营在其与范某的离婚后财产纠纷中，将三合众友公司于2005年9月15日出具的《证明》作为证据出示，应当视为其认可《证明》中体现的内容。根据法律规定，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，根据现有证据和查明的事实，已经能够确定双方就合同主要条款达成一致并实际履行。综上，马和营关于合同不成立并基于此要求返还100万元的上诉请求缺乏事实和法律依据。综上所述，马和营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万三千八百元，由马和营负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 吴博文审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十二月二十四日法官助理 甄乾龙书 记 员 王晓逊