河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2530号上诉人（原审被告）：王秀玲，女，汉族，1958年7月7日生，住郾城区。被上诉人（原审原告）：乔清记，男，汉族，1950年12豫5日生，住郾城区。上诉人王秀玲因与被上诉人乔清记合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王秀玲，被上诉人乔清记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀玲上诉请求：1、依法漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初3830号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，判决上诉人偿还20000元认定事实错误，缺乏证据的支持，案件定性错误，且适用法律明显不当。其理由如下：1，被上诉人在诉状上陈述上有明显的矛盾，前边说是投资后边又称是借款，经过庭审的调查被告认可是投资。在法官的引导下改变案由为合同纠纷，但是上诉人与被上诉人不存在合同关系，上诉人也是个投资人，也是受害者，在本案中上诉人仅仅是一个介绍人，在被上诉人进行投资时上诉人还劝被上诉人不让投资因为投资有风险，（有录音为证），被上诉人投资的20000元上诉人也仅是经手人陪同被上诉人将投资款汇到一个叫余艳玲的账户；上诉人根本没有收到被上诉人的20000元，被上诉人提供的2018年的录音中上诉人也没有认可收到20000元，仅认可经手人，一审认定上诉人认可收到20000元纯属断章取义，缺乏证据的支持。再者，录音中上诉人说这20000元经我手我负责，这个负责是我负责找人操作，因为上诉人也不会操作，庭审中法官对上诉人询问时，问上诉人这个负责是啥意思，上诉人回答也是负责操作。总之，被上诉人提供的录音没有一句上诉人认可收到这20000元，一审判决上诉人偿还20000元没有任何事实依据。2、从一审庭审调查的事实看，被上诉人认可在自己手机上下载了app程序，每天都可以看到手机上有多少利息。这一点也能证明被上诉人的投资款全部汇到金凤凰投资理财公司，如果没有汇到投资公司，不可能每天都看到多少利息的收入。3、上诉人与被上诉人双方不存在合同关系，同时也没有任何的约定，被上诉人自己将钱投资到理财公司，目的是获取高额的利润，投资本身皙风险，那么风险自担，而不能让经手人承担。因此，一审的判决上诉人偿还20000元没有事实和法律依据。同时适用法律明显不当。综上，一审判决认定事实错误，缺乏事实依据，请二审查明事实，依法改判。乔清记答辩称，上诉人上诉不属实，上诉人是收到被上诉人的钱,称有高投资高回报,欺骗被上诉人。被上诉人连续几年向上诉人要钱,每次都说挣着钱了就给被上诉人,所谓的手机App都是上诉人一人操作下载,所谓的投资也是上诉人一人编造的。上诉人称其是一个中间人,完全是在逃避法律这责任。被上诉人能给确保所有钱都给了上诉人本人,上诉人承诺的投资、回报，都是上诉人一人所述,被上诉人只是相信上诉人能给挣钱,能给偿还上诉人本金利息,从未有找上诉人投资的想法。本次开庭是本案的第三次进入法庭庭审,被上诉人第一次起诉后，上诉人当着法官的面说到今年年底一次性还完,挣的多了能给被上诉人20万元,就连被上诉人第一次起诉时的诉讼费也都交直接付给了被上诉人,让被上诉人撤诉，被上诉人又一次相信上诉人,第一次起诉后撤诉。时过几个月,上诉人知道被上诉人的录音内容,就拿录音内容做文章，也不兑现其年底还钱的承诺，更不敢承认说要给被上诉人20万元。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。乔清记向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告人民币63000元及利息（利息暂定5000元，实际自2017年6月1日起按照年利率24％计算至债务清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费等一切费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告以其所在公司在国外有利润很高的投资项目为由向原告宣传，原告为获取高额利润委托被告进行投资，双方之间发生两次资金往来。庭审中，原告提交2018年12月7日谈话录音一份，谈话人员为原告、原告妻子和被告，录音显示，原告和原告妻子向被告要钱，被告称：“63000元不是经我手，20000元是经我手”，“这钱不管弄到哪，20000元的责任我负，那40000元的责任跟我没关系”。原告称：“那40000元拿到恁公司那也是给你了是不是？”被告回答：“你只是委托我汇走了，也不是在我账上啊”。原告称：“是是是”。录音证据当庭播放后，原告主张第一次支付的款项为23000元，被告只认可20000元，并称这20000元由被告陪着原告去银行汇款，直接汇走了，但其不能提供汇款账号。同时，对于钱款的去向，原告称由被告所在公司的人员在原告手机上下载一个app程序，认证的是原告自己的名字，以前原告在该app上每天都能看到原告有多少利息，现在该app停止使用，但原告无法说清楚该app的具体名字及标志，也无法在手机上找到该app。同时，原、被告均无法提供被告公司及项目的详细名称。庭审中，原告明确案涉款项的性质是投资款，投资的原因是被告当时说投资柬埔寨利润大，原告的目的是为了吃高息。法院当庭征得双方当事人同意后将原告起诉时的案由“民间借贷纠纷”变更为“合同纠纷”。一审法院认为，原告为获取高额回报将自有资金交付被告进行投资，原告也认可案涉款项为投资款，在被告为其下载的app中认证了原告自己的名字，之前每天都能看到自己的利息，说明被告并未占有案涉款项，但双方均不能提供该app的详细名称，也不能说清楚项目名称，法院无法查实资金去向。在原告提供的录音证据中，被告认可收到原告现金20000元，并向原告承诺“这钱不管弄到哪，20000元的责任我负，那40000元的责任跟我没关系”，此承诺发生在原告催要还款时，属于被告的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”故被告应当对原告支付的20000元投资款承担返还责任。对于剩余的43000元，原告主张其中40000元交付给被告，录音显示，被告称这40000元系受原告委托汇走，原告连声回答“是是是”，说明双方形成的是委托关系，且原告也认可在其自己的手机app上每天都可以看到投资款产生的利息，对于剩余的3000元，被告并不认可，原告也未提交证据。对于原告主张的证据，原告提交的录音中并未显示双方对利息有过约定，该项主张没有证据支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原告主张被告偿还剩余的43000元以及全部款项的利息，但不能提供详细的app名称以便查清事实，也不能提交证据证实双方对该43000元的返还以及全部款项的利息有过约定，故该项主张证据不足，法院不予支持。原告可待有能力补充新证据后另行主张权利，如原告认为款项涉嫌违法犯罪，亦可向公安机关报案。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王秀玲于判决生效后十日内偿还原告乔清记20000元。二、驳回原告乔清记的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费适用简易程序减半收取750元，由被告王秀玲负担220元，由原告乔清记负担530元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：王秀玲中国建设银行账号：62×××27,2017年5月1日至2017年11月30日交易明细。证明：上诉人把钱打给余艳玲，用于注册理财投资2.1万元，其中1千块钱是我自己的。乔清记对上述证据的质证意见为：不认可，根据一审庭审笔录显示，上诉人拿了我2.3万元。本院根据双方的质证意见对上述证据认定如下：上述证据显示2017年5月26日当天现金存入2.3万元、电子现金圈存50元、转账支取余艳玲2.1万元、转账还款张钊3814元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，对于双方所涉及的经济纠纷，上诉人王秀玲在一审对乔清记的回答为：“这是公司的项目，在国外是博彩业，在国内是公司融资的项目”，而且上诉人在一审庭审时自认20000元经其手汇出。基于上述事实，由于博彩业在我国大陆地区为违法行为，不具有合法性和正当性，上诉人在明知违法的情况下，仍收取被上诉人乔清记20000元，并将其汇出，主观上具有恶意，客观上也造成乔清记20000元的经济损失。因此，一审法院判决上诉人承担20000元还款责任，并无不当。对于上诉人二审所提供的证据，仅能显示其收到钱的支配情况，不能否定其收取乔清记20000元的事实。故上诉人主张的不应当判决其承担20000元还款责任的理由，缺乏事实依据及正当性，二审法院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由王秀玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王跃民审判员林晓光审判员李刚二〇二〇年十二月七日法官助理刘珂书记员沈强