山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终818号上诉人（原审被告）：山西汇邦房地产开发有限公司，住所地：山西省晋城市城区凤台西街（晋豪大厦**），统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某，任董事长。委托诉讼代理人：邱某，山西权洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，山西权洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：润华建设有限公司，住所地：林州市采桑镇行政路**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：尚某，任总经理。委托诉讼代理人：骆某，上海段和段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵某，男，1978年5月11日生，汉族，河南省林州市人。上诉人山西汇邦房地产开发有限公司（以下简称汇邦公司）因与被上诉人润华建设有限公司（以下简称润华公司）、赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汇邦公司的委托代理人邱某、陈某，被上诉人润华公司的委托代理人骆某，第三人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇邦公司的上诉请求：1.请求撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初1393号民事判决并发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的合同内未做部分工程价款证据不足，认定基本事实不清，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，对于当事人的单独陈述，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。合同内未做部分的工程价款，涉及数额特别巨大，负有举证责任人必须证明该部分工程的项目范围、具体内容、原因等，一审在没有对未做工程这部分内容进行调查询问、举证质证的情况下，仅依据被上诉人的单方陈述就认定未做工程部分的工程价款为77550353.97元属于认定事实不清。2.一审过程中，从未审理或询问过关于未做工程的内容、工程量及工程价款的问题，润华公司和赵某均未明确未做工程的具体项目范围、内容、工程量和工程价款，未作工程部分没有经过法庭调查审理，没有安排举证质证，一审认定的未做工程量及价款缺乏证据证明，程序违法，适用法律错误。二、一审判决中认定的合同内已做部分价款的计算方式不符合备案合同的约定和法律规定，属于认定事实错误。1.本案案涉建设工程施工合同第23.2条约定的计价方式为“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，可见备案合同约定的价款是实际施工人在招投标时，单方投标编制全部工程任务和内容的预算投标价格，仅仅是发包人和承包人双方暂定的合同价格，不能作为最终结算工程价款的依据。故一审认定的合同内已做部分的价款的计算方式，不符合备案合同约定和法律规定。2.合同内已做部分的工程，必然包含了变更签证部分的工程量，一审期间鉴定人员也向法庭说明了变更工程量部分属于合同主楼的一部分。3.施工过程中，承包人每月或者每个工程节点都提交有《工程进度预算书》，将工程进度结算书进行汇总后就可以得出实际工程量和工程价款，施工结束后，双方也共同编制了《基本建设工程审核结算书》，能证明案涉工程项目的总量和工程价款计算依据。4.实际施工的工程量不能等同于备案合同预算的工程量。三、一审以汇邦公司提出的工程造价鉴定申请已超出举证期限为由不予准许鉴定，适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条和第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定既可以在举证期间提出也可以在庭审辩论结束前提出，甚至可以在一审判决作出前的任意时间提出。四、一审判决认定的备案合同的工程量和工程价款还存在其他显失公平的严重问题。首先，在实际施工过程中实际使用的建筑材料与备案合同中的建筑材料、工程量和价格差距较大；其次，其中部分建筑材料属于甲供材，结算时应在结算价款中扣除；第三，备案合同中约定的部分工程是由汇邦公司转包给其他施工队进行的施工，也应当在备案合同约定的价款中予以扣减。故，备案合同价款并不等同于实际工程量和工程价款。五、三份合同均应参照13号楼签订的补充协议的约定进行计价。综上，被上诉人认可13号、22号、JS1号、幼儿园和DS6号楼的《基本建设工程审核结算书》中的工程量，仅是对工程价款的计算提出异议，故应依据公平合理的原则对案涉工程已完工工程量和工程价款进行鉴定。被上诉人润华公司辩称，1.本案案涉工程的计价方式为固定总价，合同明确约定有合同价款，且汇邦公司在该价款数额上面加盖有合同备案专用章，表明该合同约定的固定价格为在备案部门备案的合同价格。此外，专用条款中约定的“可调价格”中约定的调价方式为“承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息”，该约定明确的仅仅是承包范围外的工程的可调价方式，对于承包合同范围内价格没有约定任何的调整价格的方式，这完全满足固定总价合同的计价方式，即合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单和预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在合同约定的范围内合同总价不作调整。故一审认定的本案的计价方式正确。2.关于汇邦公司主张的合同内部分存在工程量或者材料价格与实际不符的情形。招投标及备案合同中记载的工程量和工程材料报价是被上诉人润华公司按照图纸进行的投标，汇邦公司有义务审查，但汇邦公司在招投标及签订合同过程中均未提出，之后施工过程中也没有提出撤销或者变更合同，现提出该问题，没有依据。3.对于上诉人汇邦公司提出的对合同内施工部分工程价款进行鉴定的主张，不应予以支持，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。4.关于未做部分的认定，合同内未做部分工程价款的举证责任在上诉人，被上诉人是本着实事求是的原则对未做部分进行的自认。如汇邦公司认为润华公司自认的金额过低，需举证证明该部分实际招投标价格高于自认价格，但汇邦公司在法院多次释明后均未就该部分举证。被上诉人赵某同意被上诉人润华公司的答辩意见。润华公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付拖欠的工程款、违约利息及造成的损失暂定1000万元（具体金额待司法鉴定后变更调整）；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费及保全担保保险费由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付拖欠的工程款13619650.81元，并从2016年11月20日起按中国人民银行贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国人民银行同业拆借利率计算至实际清偿之日止；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费及保全担保保险费由被告承担。一审法院认定的事实：原告润华公司于2013年1月18日中标汇邦SOHO现代城居住小区5#-13#楼及地下车库工程五标段（现代城13#楼及地下车库）工程，于2014年9月28日中标六标段居住小区22#住宅楼项目以及十一标段居住小区JS1#商住楼、居住小区幼儿园、DS6#商住楼项目。2013年1月24日，原被告双方就汇邦SOHO现代城13#楼工程签订《山西省建设工程施工合同》，并于2013年3月21日备案。该合同约定：工程承包范围为招标图纸及招标文件范围内的土建、安装、装饰工程，开工日期为2013年1月24日，竣工日期为2015年1月24日，合同工期为730天，工程质量标准为合格，合同价款为83380795.38元。专用条款23.2条约定本合同采用可调价格合同方式确定，调整方式为：承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息。专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月按当月完成工程造价付至70%，工程竣工验收后付至合同价80%，结算后付至结算价的95%，留5%质保金。并对违约责任等其他内容进行了约定。2014年10月9日，原被告分别就汇邦SOHO现代城22#楼工程及JS1#楼、幼儿园、DS6#工程签订了《山西省建设工程施工合同》，该两份合同均于2014年11月6日备案。其中22#楼工程合同价款为14361432.79元，JS1#楼、幼儿园、DS6#工程合同价款为37040650.35元。该两份合同均约定：工程承包范围为招标图纸、答疑及招标文件范围内的土建、安装、装饰工程，开工日期为2014年10月9日，竣工日期为2016年10月8日，合同工期为730天，工程质量标准为合格，专用条款23.2约定本合同采用可调价格合同方式确定，调整方式为：承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息。专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月按当月完成工程造价付至70%，工程竣工验收后付至合同价80%，结算后付至结算价的95%，留5%质保金。并对违约责任等其他内容进行了约定。另查明，原被告就13#楼工程在《山西省建设工程施工合同》签订前，还签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，该补充协议约定：1、承包方施工范围：（1）土建工程为施工图纸内的全部内容（除土石方工程、二次设计部分、外墙装饰部分的面层及施工过程中双方另行约定的工程内容）。（2）安装工程中下列部分不计入施工范围：高低压变'c5涞纭⒖刂剖疑璞傅认喙厣璞福环琅叛滔低场⒄顾头缦低常桓潘低场⑴盼巯低车认喙厣璞福幌拦こ蹋还δ苄陨枋?2、工程价款结算：（1）土建工程套算2005年《山西建筑工程预算定额》，按套算定额直接费15%作为润华公司费用取费，工程量按施工图纸，工程变更以现场签证据实结算；（2）安装工程润华公司不做费用取费；（3）土建工程及安装工程的主材按同期《晋城工程造价信息》找差，其他材料不找差；（4）现场定价部分及材料找差部分不做取费，只取税金...(6)土方工程、消防、通风系统、水暖电系统、高低压配电系统、功能性设施，由汇邦公司指定品牌及材料价格，润华公司不做取费，有义务协助配合...。同时对工程价款支付、工程质量管理、违约责任进行了约定。再查，上述13#、22#楼工程及JS1#楼、幼儿园、DS6#工程在中标之前，原告均已进场施工。除上述工程外，原告还对22#楼车库及幼儿园车库进行了施工。13#、22#、JS1#、幼儿园、DS6#及22#楼车库、幼儿园车库工程均已经竣工验收合格，并且已交付使用。2017年9月15日，原被告对涉案工程价款进行最终核对，因意见不一，原告随后涉诉在案。另外，被告汇邦公司已支付原告涉案工程款为55940502.39元。原告自认其合同内未做工程部分价款为77550353.97元。案件审理过程中，原告申请对其承建的汇邦SOHO现代城小区13号楼、22号楼、JS1号楼、幼儿园、DS6号楼的建设工程项目中变更签证部分及22号楼车库、幼儿园车库部分的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托晋城市中级人民法院司法技术中心，由晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具了晋城华放基[2019]第76号鉴定报告书，鉴定结论为：对晋城市城区人民法院移送的汇邦SOHO现代城小区13号楼、22号楼、JS1号楼、幼儿园、DS6号楼的建设工程项目中变更签证部分及22号楼车库、幼儿园车库工程造价鉴定为11365602.69元，其中：13号楼变更签证工程造价为962433.67元，22号楼变更签证工程造价为1360953.14元，JS1号楼、幼儿园、DS6号楼变更签证工程造价为3457442.94元，幼儿园车库工程造价为1203045.75元，22号楼车库工程造价为4381727.19元。但是原被告均对该结果有异议，经调解，原被告及第三人均同意13#楼、22#楼、JS1#楼、幼儿园、DS6#的建设工程项目中变更签证部分及22#车库、幼儿园车库部分的工程造价按1050万元计算，鉴定费由原告承担。2019年12月20日，被告汇邦公司向本院递交鉴定申请书，要求对汇邦现代城13#楼、22#楼、JS1#楼、幼儿园、DS6#号楼的建设工程项目中变更签证部分及22#车库、幼儿园车库以外的实际施工工程量及工程价款进行鉴定，一审认为其鉴定申请超过举证期限，未予准许。一审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，如影响了中标结果的，该中标无效。本案中，原告在涉案13#楼、22#楼、JS1#楼、幼儿园、DS6#楼工程中标之前已经进场施工，违反了招投标法的上述规定，违背了招投标法的立法宗旨和诚实信用原则，扰乱正常的市场秩序，上述中标均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，原被告经招投标程序所签备案合同属于无效合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，13#楼工程属于必须进行招标的工程，而原被告就13#楼所签补充协议系未经招投标程序签订的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，也属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。关于13#楼的两份合同均无效，且原被告也并未完全按照该两份合同中任一合同进行施工，实际履行合同难以确定，故本案13#楼应按照最后签订的合同即备案合同结算工程价款。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案22#楼、JS1#楼、幼儿园、DS6#工程应按照备案合同结算工程价款。本案13#楼备案合同约定的合同价款83380795.38元，22#楼备案合同价款约定为14361432.79元，JS1#楼、幼儿园、DS6#楼工程备案合同价款约定为37040650.35元。原告自认其未作工程部分价款为77550353.97元，被告不认可，但并未提供相应证据予以反驳。故认定合同内已做部分价款为：83380795.38元+14361432.79元+37040650.35元-77550353.97元=57232524.55元；合同外签证、变更部分及22#车库、幼儿园车库部分工程价款为1050万元。综上所述，被告欠付原告的工程价款为：合同内已做部分工程价款57232524.55元+合同外签证、变更部分及22#车库、幼儿园车库部分工程价款10500000元-已付工程款55940502.39元=11792022.16元。双方最后于2017年9月15日对涉案工程价款结算时因计价依据等发生争议才产生诉讼，故原告主张的工程款利息从2017年9月15日开始计算更为适宜。本案被告汇邦公司主张赵某系借用原告润华公司资质承揽涉案工程实际施工，原告抗辩不清楚第三人赵某是否系实际施工人，第三人赵某虽也称其为涉案工程的实际施工人，但被告与第三人赵某均未提供确凿证据证明其主张，对其该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、被告山西汇邦房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告润华建设有限公司工程款11792022.16元，并以11792022.16元为基数从2017年9月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付延期利息，从2019年8月20日起至款项清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期利息。二、驳回原告润华建设有限公司的其它诉讼请求。案件受理费103518元，由原告润华建设有限公司承担13891元，被告山西汇邦房地产开发有限公司承担89627元。本院二审期间，上诉人汇邦公司提供了以下证据：1.汇邦公司与案外人签订的施工合同17份，用于证明案涉工程未做的施工范围涉及的17项内容；2.汇邦公司按照备案合同计算的审核结算表。被上诉人润华公司质证认为，关于17份合同，合同的真实性不确定，是否实际履行不确定；关于17项合同的内容，其中第1、2、3和8-16项均包含在润华公司自认的未做部分，第4项是润华公司做的，第5、6、7、17项不在招标范围内；关于审核结算书是上诉人单方作出的。本院认为，上诉人提交的与案外人签订的17份合同，无法确定与本案的关联性，且无证据证明这些合同已实际履行，本院无法采信；审核结算书是上诉人单方作出的，被上诉人润华公司不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实和一审认定的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人争议的焦点为：1.本案案涉工程以备案合同作为工程款计价依据是否妥当；2.被上诉人润华公司未做工程的项目及工程价款应如何确认；3.原审以上诉人的鉴定申请超出举证期限为由不予准许鉴定是否妥当。本院认为，关于第一个争议的焦点，上诉人汇邦公司上诉认为双方实际履行的合同为《补充协议》，故应按照补充协议的约定进行计价。本案中涉及的工程为汇邦SOHO现代城居住小区13#、22#楼工程及JS1#楼、幼儿园、DS6#工程以及22#楼车库和幼儿园车库，其中只有13#楼工程双方签订有《补充协议》，双方在补充协议中约定的工程价款结算方式为“（1）土建工程套算2005年《山西建筑工程预算定额》，按套算定额直接费15%作为润华公司费用取费，……；（2）安装工程润华公司不做费用取费；（3）土建工程及安装工程的主材按同期《晋城工程造价信息》找差，其他材料不找差；（4）现场定价部分及材料找差部分不做取费，只取税金……”，汇邦公司一审期间提交了施工方报送给汇邦公司的“工程进度预算书”用于证明本案案涉工程项目在实际施工过程中实际施工人赵某作为施工方是按照补充协议的约定编著的进度预算，故双方实际履行的为补充协议，但经本院审核，上诉人提交“工程进度预算书”中记载的取费标准与上述双方《补充协议》中约定的取费标准并不一致（例如《补充协议》中约定安装工程不取费，但“工程进度预算书”中13号楼的安装工程均做了费用取费）。故本院无法确定双方实际履行的合同就是《补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，故一审认定13号楼按照备案合同结算工程价款并无不当。22#楼工程及JS1#楼、幼儿园、DS6#工程双方签订的建设工程施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审认定上述工程参照备案合同结算工程价款亦无不当。综上所述，上诉人提出的双方实际履行的合同为《补充协议》的主张，没有依据，本院不予支持。关于第二个争议的焦点，汇邦公司与润华公司签订的《山西省建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第23.2条约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列四种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（3）可调价格合同。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在专用条款中约定综合单价和措施费的调整方法”。专用条款23.2条约定“本合同采用可调价格合同方式确定，调整方式为：承包范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息。”依据上述约定，双方在施工合同中仅约定有承包范围外工程量、设计变更及签证的工程量在计算时的计价标准，并未约定合同内工程的价格调整方法，可视为合同内工程的价格不做调整，双方签订的合同价款即为合同内工程的工程款。关于合同内未作工程的价款应如何确认，润华公司一审中提交了13#、22#楼工程及JS1#楼、幼儿园、DS6#工程的竣工验收证明书，该证明书中有建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位和施工单位五方的签字盖章，该竣工验收证明书中记载“竣工验收内容：工程设计文件及合同要求的工程土建、装饰、水电安装等所有工程内容，本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，……”。润华公司提交的五方竣工验收证明书足以证实汇邦公司认可其已全部完成了合同约定的工程内容，上诉人汇邦公司认为合同内约定的工程润华公司有未做部分且合同内约定的工程量与实际履行的工程量不符，其应承担举证责任，在汇邦公司举证不力的情形下，一审依据润华公司对未做部分的自认来确认备案合同内润华公司未做部分的工程价款并无不当。综上，根据双方备案合同的约定及润华公司的自认，一审认定的合同内已做部分价款的计算方式并无不当，本院予以维持。关于第三个争议的焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，双方在备案合同中未约定合同内工程的价格调整方法，可视为双方约定按照固定价结算合同内工程价款，故上诉人的鉴定申请，本院不予支持。一审不予准许上诉人鉴定申请的理由虽不妥，但处理结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人汇邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92552元，由上诉人山西汇邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十二月二十五日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩