上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10509号上诉人(原审原告)：郭秀红，女，1971年6月16日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)：佳格投资(中国)有限公司，住所地太仓港经济技术开发区(新区)大连西路**。法定代表人：宣建生，董事长。委托诉讼代理人：谢艺，女。被上诉人(原审被告)：上海诚协劳务有限公司，住，住所地上海市崇明区/div>法定代表人：张文娟，总经理。委托诉讼代理人：陶海勇，男。被上诉人(原审被告)：佳格投资(中国)有限公司上海分公司，营业地上海市闵行区。负责人：冯吉，业务部处长。委托诉讼代理人：季翔，男。上诉人郭秀红、上诉人佳格投资(中国)有限公司(以下简称“佳格公司”)因与被上诉人佳格投资(中国)有限公司上海分公司(以下简称“佳格上海分公司”)、被上诉人上海诚协劳务有限公司(以下简称“诚协公司”)劳动合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初9993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭秀红上诉请求：请求一审判决第二、三、四项，依法改判支持郭秀红的一审全部诉请。事实和理由：郭秀红在佳格上海分公司实际工作14个月，公司从未支付过平日延时加班费，法定节假日加班工资亦未足额发放。佳格上海分公司给郭秀红调店不合理，因郭秀红不同意就威胁按旷工处理，因交通不便多次与公司沟通都不能得到解决，故郭秀红辞职并非主动提出，系因佳格上海分公司、诚协公司克扣工资、拒不支付延时加班工资、强迫劳动而导致的，故应当支付经济补偿金。郭秀红已经证明了超市工作的特殊性，整理了实际工作时间，对于加班事实尽到了举证责任，用人单位掌握加班事实的证据而不提供，应当承担不利后果，法院应当支持郭秀红关于加班费的主张。综上所述，请求二审法院维护郭秀红的合法权益。佳格公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判佳格公司无需向郭秀红支付提成人民币(以下币种均为人民币)2800元、超时加班工资2566元、法定节假日加班工资差额815.95元。事实和理由：郭秀红系佳格上海分公司的促销员，在职期间的4000桶葵花油的销售业绩系超市与公司合作项目的团购，并非郭秀红促成，不应享有提成。佳格公司已经支付加班工资5604.6元，超出一审法院认定应支付的平日超时加班工资与法定节假日加班公司的总和4933.67元，故无需再向郭秀红支付平日超时加班工资及法定节假日加班工资差额。请求二审法院支持佳格公司的上诉请求。佳格上海分公司辩称：与佳格公司的意见一致。诚协公司辩称：对本案没有意见，尊重一审法院判决。郭秀红向一审法院起诉请求：1、判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红经济补偿金3573元；2、判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红2017年7月1日至2017年7月31日期间提成2800元；3、判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红2016年12月1日至2018年1月31日期间未休年休假折算工资1095元；4、判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红2016年12月1日至2018年1月31日期间平时超时加班工资9610.13元；5、判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红2016年12月1日至2017年12月31日期间双休日加班工资20，345.58元。一审审理中，郭秀红撤回第5项诉讼请求，并增加诉讼请求：判令诚协公司、佳格上海分公司支付郭秀红2017年1月1日至2017年10月4日期间法定节假日加班工资差额1500元。一审法院认定事实：2016年12月1日，郭秀红由诚协公司派遣至佳格上海分公司工作，担任促销员和理货员，郭秀红与诚协公司签订过一份期限为2016年12月1日至2018年11月30日的劳动合同。2016年12月至2017年7月，郭秀红的工作地点在乐购超市宁夏路店，2017年8月至2018年1月，郭秀红的工作地点在家乐福超市真北路店。2018年2月1日，郭秀红以微信方式向佳格上海分公司提出辞职，郭秀红实际工作至2018年1月31日。2019年1月23日，郭秀红向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚协公司、佳格上海分公司：1、支付经济补偿金3573元；2、支付2017年7月1日至2017年7月31日期间提成2800元；3、支付2016年12月1日至2018年1月31日期间5天未休年休假折算工资1095元；4、支付2016年12月1日至2018年1月31日期间平时超时加班工资9610.13元；5、支付2017年1月1日至2017年10月4日期间法定节假日加班工资差额492.83元；6、支付2016年12月1日至2017年12月31日期间双休日加班工资492.80元。2019年3月15日，该会作出普劳人仲(2019)办字第509号裁决书，裁决：“一、被申请人一上海诚协劳务有限公司、被申请人二佳格投资(中国)有限公司上海分公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人郭秀红2016年12月1日至2018年1月31日期间平时超时加班工资差额人民币914.58元；二、被申请人一上海诚协劳务有限公司、被申请人二佳格投资(中国)有限公司上海分公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人郭秀红2017年1月1日至2017年10月4日期间法定节假日加班工资差额人民币1092.91元；三、对申请人郭秀红的其他请求不予支持。”郭秀红不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。一审法院另查明，乐购超市宁夏路店的营业时间为7：30-22：00；家乐福超市真北路店的营业时间为：周日至周四是7：30-21：30，周五至周六是7：30-22：00。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。关于经济补偿金。郭秀红主张佳格上海分公司没有年休假及加班费的规定导致其被迫离职，要求诚协公司、佳格上海分公司支付经济补偿金。分析郭秀红提供的微信聊天记录所载明的内容：“领导，你说我觉得公司不好可以辞职。不是我认为不好，事实是公司没有年休假，没有加班费，节假日和事假工资的计算也很特别。昨日按照你给的公式很快就算出来了。考虑你的提议，决定辞职。”一审法院认为，本案不符合劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故，郭秀红要求诚协公司、佳格上海分公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于提成。郭秀红主张2017年7月其工作所在的乐购超市宁夏路店销售了多力葵花籽油4000桶，根据左奕慧告知的提成方案，诚协公司、佳格上海分公司应支付郭秀红提成2800元。佳格上海分公司则辩称双方没有约定过提成，不同意支付。分析郭秀红提供的其与佳格上海分公司谈启玲、左奕慧的微信聊天记录，可以看出，郭秀红的工资中含有提成；结合佳格上海分公司的陈述：郭秀红的工资组成由底薪、加班费、奖金加提成、奖励或处罚，其提供的工资清单中“奖金”就是“提成”，奖金是根据促销员将公司产品在超市的销量交由督导来核算的，再由督导将核算好的促销员的工资总额交给公司财务。故，一审法院认为，郭秀红的工资构成中存在销量提成。庭审中，佳格上海分公司确认左奕慧提供过提成方案给郭秀红，但需要完成公司规定的销量目标才可享受，还要综合考虑员工所在超市规定的合作任务，经综合评定决定是否给予提成，又称该4000桶葵花籽油是团购，不是郭秀红所接订单，不同意支付该提成。然，佳格上海分公司对其主张的提成发放条件未提供相关证据予以证明，故其应承担相应不利后果，一审法院采信郭秀红的主张。经计算，佳格上海分公司应支付郭秀红提成2800元。关于未休年休假折算工资。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。郭秀红于2019年1月23日向仲裁部门申请仲裁，故郭秀红要求支付2016年12月1日至2017年12月31日期间未休年休假折算工资的请求，已过仲裁申请时效，一审法院不予支持。郭秀红主张其每年享受五天年休假，郭秀红实际工作至2018年1月31日，经折算，2018年郭秀红可享受年休假的天数不足一天，故郭秀红要求诚协公司、佳格上海分公司支付2016年12月1日至2018年1月31日期间未休年休假折算工资1095元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于平时超时加班工资。根据郭秀红与佳格上海分公司确认，2016年12月至2017年7月，郭秀红的工作地点在乐购超市宁夏路店，2017年8月至2018年1月，郭秀红的工作地点在家乐福超市真北路店，实行做一休一，工作日每天中午和晚上各一小时用餐时间。郭秀红主张其工作时间超过每天8小时的标准工作时间，要求诚协公司、佳格上海分公司支付平时超时加班工资，并向一审法院提供了自己制作的“平时加班超时情况”来计算平时超时加班的时间。佳格上海分公司辩称郭秀红每天的工作时间应该按照其所工作的超市营业时间，扣除中午和晚上各一小时吃饭时间来计算，同意支付超出标准工作时间的加班费，但要求扣除已经支付的加班费。一审法院认为，根据郭秀红提供的微信聊天记录等证据尚不足以证明其所主张的平时超时加班时间，综合郭秀红的实际工作情况，一审法院依据郭秀红工作所在的超市营业时间，再扣除2小时用餐时间来计算郭秀红的平时超时加班时间，经计算，佳格上海分公司应支付郭秀红平时超时加班工资2566元。至于佳格上海分公司提出其提供的工资清单上“加班费”一栏包括节假日加班费和平时超时加班费，要求扣除已支付的加班费。郭秀红对佳格上海分公司提供的工资清单上的工资结构不予认可，加班费包含提成，对实发工资金额予以认可。从郭秀红与左奕慧的微信聊天记录来看，左奕慧称郭秀红的工资由基本工资、销量提成、节假日加班费组成，加班费按三倍计算；从郭秀红与谈启玲的微信聊天记录来看，谈启玲称郭秀红的工资是底薪1800元加提成，加班费是按底薪1800元除以174天来计算的，谈启玲发给郭秀红的2017年12月份的工资单与佳格上海分公司提供的工资清单不一致；而佳格上海分公司提供的工资清单上底薪为当地最低工资标准，每月工资中均有加班费，这又与佳格上海分公司提供的考勤明细不符，据此，一审法院难以采信佳格上海分公司提供的工资清单，对其要求扣除已支付的加班费，一审法院不予采纳。关于法定节假日加班工资差额。郭秀红主张其于2017年1月28日、1月30日、4月4日、5月30日、10月2日、10月4日上班，佳格上海分公司以底薪1800元为基数，按每天10小时计发法定节假日加班工资，要求以最低工资标准为基数，按每天14小时计算，支付郭秀红该6天的法定节假日加班工资差额。佳格上海分公司确认郭秀红于2017年1月28日、1月30日、4月4日、5月30日、10月2日、10月4日上班，同意以最低工资标准为基数计算法定节假日加班工资，但要求扣除已支付的加班费。一审法院认为，根据国家规定的法定节假日，2017年1月30日不属于法定节假日，故佳格上海分公司应支付郭秀红5天法定节假日加班工资。根据前述，一审法院依据郭秀红工作所在的超市营业时间，再扣除2小时用餐时间来计算郭秀红的法定节假日加班时间，经计算，佳格上海分公司应支付郭秀红法定节假日加班工资2367.67元。至于佳格上海分公司要求扣除已支付的加班费。根据前述，对佳格上海分公司提供的工资清单，一审法院难以采信，但，综合郭秀红的陈述及郭秀红与左奕慧、谈启玲的微信聊天记录进行分析，可以认定，佳格上海分公司已向郭秀红支付法定节假日加班工资1551.72元。故，一审法院认为，佳格上海分公司应支付郭秀红法定节假日加班工资差额815.95元。佳格上海分公司的上述付款义务，因其系非独立法人，无法独立承担民事法律责任，故应由佳格公司承担。作为用人单位的诚协公司对用工单位的上述付款义务承担连带赔偿责任。一审法院据此判决：一、佳格投资(中国)有限公司应于判决生效之日起十日内支付郭秀红提成2800元；二、佳格投资(中国)有限公司应于判决生效之日起十日内支付郭秀红平时超时加班工资2566元；三、佳格投资(中国)有限公司应于判决生效之日起十日内支付郭秀红法定节假日加班工资差额815.95元；四、对郭秀红要求上海诚协劳务有限公司、佳格投资(中国)有限公司上海分公司、佳格投资(中国)有限公司支付经济补偿金3573元的诉讼请求，不予支持；五、对郭秀红要求上海诚协劳务有限公司、佳格投资(中国)有限公司上海分公司、佳格投资(中国)有限公司支付2016年12月1日至2018年1月31日期间未休年休假折算工资1095元的诉讼请求，不予支持；六、上海诚协劳务有限公司对佳格投资(中国)有限公司的上述付款义务承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭秀红并未提供证据证明用工单位要求其在超市营业时间之外延长工作时间，故其所主张超出超市营业时间的早到、晚走并不能认定为加班，一审法院按照超市营业时间结合郭秀红的出勤情况认定的平时和法定节假日加班时间，并根据上海市最低工资为计算基数计算的应付加班工资数额并无不当。一审法院根据查明的事实扣除已发加班费后认定的平日加班费及法定节假日加班费差额亦无不当，本院予以维持。郭秀红主张的2016年12月1日至2017年12月31日期间的未休年休假确已超过仲裁申请时效，一审法院不予支持并无不当。郭秀红在2018年的工作时间不满足年休假的享受条件，故一审法院对其所主张的2018年未休年休假未予支持亦无不当，本院亦予维持。佳格公司上诉称，郭秀红所在超市门店销售的4000桶油并非郭秀红所促成的交易，要求不对郭秀红计发提成，但并未提供证据证明双方对团购的提成归属作出过约定，故一审法院判令佳格公司向郭秀红发放该4000桶油的提成并无不当，本院予以维持。郭秀红的离职原因系其主动提出辞职，其所称工作条件、交通成本等问题，属于其考虑辞职的权衡因素，并非劳动者提出解除劳动合同可获得经济补偿金的法定情形，一审法院驳回郭秀红关于经济补偿金的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郭秀红、上诉人佳格公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭秀红、上诉人佳格投资(中国)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十二月三十日法官助理  范庆韵书 记 员  吴是佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……