新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2095号 上诉人（原审原告）：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区东六路**。 法定代表人：戴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王承权，男，1963年6月20日出生，汉族，系该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：冯君，男，1962年12月29日出生，汉族，系该公司清欠办主任，住新疆维吾尔自治区石河子市。 被上诉人（原审被告）：沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇iv> 法定代表人：时新萍，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2019）新42民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月4日开庭进行了审理。上诉人金石公司的委托诉讼代理人冯君、王承权，被上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金石公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判被上诉人支付工程款3,227,900元、利息1,355,700元。事实和理由：一、经过上诉人财务查账，瑞祥公司所支付和上诉人所收到的工程款差额巨大。自本案发回重审后，上诉人多次口头、书面向一审法院提出与瑞祥公司重新对账的请求，一审法院未予采纳，致使一审法院认定事实不清。二、根据涉案工程所处的地理位置，所有工程材料无论通过省道或高速都要经过收费站，发生过路费是事实存在的，应该按照工程材料实际发生量和相关收费标准如实计算其过路费。三、上诉人已按一审法院要求如实提交了相关工程资料，理所当然应该按照工程进度的加权平均数计算其工程价款，造价公司以瑞祥公司未提交相关资料为由，按照两年的平均数计算工程价款是错误的，瑞祥公司理应为不能提供相关资料承担不利后果。四、在一审法院的主持下，金石公司和瑞祥公司协商，金石公司本着息事宁人的态度已对工程材料的价格让到了极限，一审法院在此基础上还按合同条款下浮2.7%有失公允。望二审法院查明事实，作出公正判决。 瑞祥公司辩称，一、关于已付工程款数额问题。1.（2014）塔中民二初字第100号案件2014年11月12日庭审过程中显示，金石公司与瑞祥公司对账，金石公司认可在2013年1月5日之前公司收到现金及转账一共760万元，抵房款192,193元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，当事人陈述是民事诉讼证据的一种，上述已支付款项数额是庭审过程中双方对账后金石公司的自认，现金石公司欲撤回自认，没有充分的证据予以支撑，故一审判决对此不予采信是合法合理的。2.瑞祥公司在一审举证了张志波在（2016）新0105民初328号案件中举证的付款证据，并附明细表一张，从该组证据可知已付款数额为8,171,540.62元，远远超过金石公司自认的已付款数额，虽然并未被一审法院采纳，瑞祥公司也未提出上诉，但可以印证金石公司关于已付工程款数额的上诉意见与事实不符。二、关于此次工程鉴定报告书的问题。1.此次鉴定是对原审鉴定报告的补充鉴定，而且是瑞祥公司提出的补充鉴定申请，在补充鉴定过程中，瑞祥公司完全都是按照法院及其鉴定机关的要求进行核对，实地查看、讨论、提供相关材料。并且在整个的鉴定程序中，均有金石公司和瑞祥公司的人员签名。2.对于金石公司上诉状第二条、第三条的意见，一审庭审时鉴定人员已出庭作证并回答。关于过路费问题，鉴定人员当时的回答是不存在路途远近，干了这么多年，从来没有计算过过路费。关于计算工程价款问题，本案涉案工程是跨年度工程，鉴定机关是在金石公司与瑞祥公司均同意的情况下，按照2011年7-11月和2012年4-5月取平均值的方法作为套价依据的，并非瑞祥公司未能提供材料，也并非鉴定机关擅自而为。三、金石公司陈述其本着息事宁人的态度对工程材料价格让到了极限，可瑞祥公司认为自己也作出了巨大的让步。这并不影响合同中关于总价下浮2.7%的约定，鉴定机关也是按照合同约定作出了下浮后的工程造价，一审法院据此认定合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金石公司向一审法院起诉请求：1．被告瑞祥公司偿付工程款2,820,000元；2．被告瑞祥公司承担利息损失420,000元（2,820,000元×7.8％÷12个月×23个月）；3．被告瑞祥公司承担本案诉讼费。诉讼中，金石公司变更工程款为3,227,900元，利息为1,355,700元（3,227,900元×6％÷12个月×84个月，截至2019年8月1日），由被告瑞祥公司承担鉴定费72,815.53元。 一审法院认定事实：2011年7月20日，金石公司（甲方）与瑞祥公司（乙方）签订《建设工程施工合同附件》（简称附件）一份，约定：由金石公司承建瑞祥公司位于××镇商住楼、住宅楼项目，工程内容及承包方式：施工图内的全部内容，包工包料（甲方分包、甲供材料除外），结构形式砖混，建筑面积约9736平方米，工期自2011年7月21日至2012年7月10日止，并约定主体封顶及竣工时间，如金石公司未能按时完成主体封顶或未按时竣工的相应违约责任，合同暂定价为10,220,000元，付款方式为按工程进度支付工程款方式，每月25日向监理单位和甲方上报已完成工程量表和工程付款申请表（甲方同意格式），监理单位签署意见后由甲方审核10日，按审核后的实际完成当月产值的80％支付乙方工程进度款，并同时约定工程竣工验收合格后7日内，工程进度款付到90％。另该《附件》约定了甲方在收到乙方递交的完整竣工资料和工程结算书后，一个月内由造价审核部门出具完整的结算书，甲方依据结算报告一个月内向乙方支付工程总价的95％。合同签订后，金石公司依约对工程进行施工并按双方约定报送相关工程进度申报材料，2012年8月27日，瑞祥公司、金石公司及监理单位新疆中咨建设项目管理有限公司沙湾分公司、勘察设计单位新疆北疆建筑规划设计研究院有限责任公司、设计单位负责人王利民在竣工验收意见书上签字、盖章。瑞祥公司于2012年9月实际投入使用该工程。双方产生纠纷，金石公司诉至法院。瑞祥公司对金石公司单方结算的工程造价12,693,489.02元有异议，亦不认可金石公司主张的工程款及利息。原审期间，经金石公司申请，原审法院依法委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对涉案金石公司已完工程造价进行鉴定，金石公司、瑞祥公司均对鉴定结果提出书面异议后由鉴定机构最终确定金石公司已完工程造价为9,762,659.28元。二审期间，鉴定机构对瑞祥公司提出的问题经审核密目网数量有误，由122,619.9㎡更改为3018.08㎡，造价由9,762,659.28元变更为8,821,585.06元。本案重审期间，对原鉴定意见的瑕疵，瑞祥公司提出补充鉴定申请，在原审法院主持下金石公司与瑞祥公司对争议部分的材料单价进行了质证，新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司进行了补充鉴定，并作出工程鉴定报告，结论为金石公司已完工程造价8,040,738.37元，按照合同约定下浮2.7％后造价7,823,638.43元。关于瑞祥公司已付款数额问题，原审期间，双方对已付款账目进行对账后确定：双方无争议的已付款数额为现金及转账7,600,000元，房屋顶账192,193元。有争议的为：2012年5月2日的100,000元，2013年3月13日的50,000元，2013年5月10日的50,000元，水泥款4347.5元，外墙保温711,812.87元。瑞祥公司陈述门窗1,466,619.27元，劳保统筹258,289.3元，金石公司均不认可。 2017年2月21日开庭审理中，金石公司认可新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对本案工程出具的《工程造价咨询报告书》（即终稿）核定的工程总造价9,762,659.28元，并变更诉讼请求为3,500,034元（剩余工程款277万元，利息计算时间为2012年10月1日至2017年1月30日，共52个月，月利率为5.12‰，利息计算为614,500元。住宿费、加油费等合计116，340元）。本次审理期间，金石公司主张瑞祥公司支付剩余工程款3,227,900元，利息损失1,355,700元，瑞祥公司不予认可。瑞祥公司主张现金及转账7,975,000元，金石公司认可现金及转账6,700,000元及房屋顶账192,193元，不认可劳保统筹258,289.3元。 本案争议焦点，1．涉案工程总价款及已付款数额是多少？2．金石公司向瑞祥公司主张工程款3,227,900元、利息1,355,700元，鉴定费72,815.53元有无依据？3．张志波、长征公司、安集海政府主体是否适格，应否承担民事责任。 一审法院认为，关于焦点1。金石公司与瑞祥公司签订的《建设工程施工合同附件》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人双方应按照合同约定全面履行自己的义务。金石公司作为施工方已经按照合同约定履行了施工义务，其提供的《竣工验收意见书》中双方已经就涉案工程进行了验收，双方虽然没有对竣工验收的具体时间予以注明，但瑞祥公司认可涉案工程已经于2012年9月实际投入使用至今，故瑞祥公司应当按照合同约定履行支付相应工程价款的义务。本案原审期间，经金石公司申请，原审法院依法委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对涉案金石公司已完工程造价进行鉴定，双方均对2016年4月18日新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司作出的工程造价报告提出过异议，二审及本案重审期间，瑞祥公司再次对该工程造价报告提出异议，金石公司、瑞祥公司及第三人均同意由新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对原工程造价报告继续补充鉴定。经原审法院组织各方当事人对涉案工程部分材料进行补充质证，现新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司作出补充鉴定意见，结论为工程造价8,040,738.37元，按照合同约定下浮2.7％后造价7,823,638.43元，该鉴定意见送达各方当事人后，金石公司及瑞祥公司对该报告均提出异议，鉴定机构分别给予了书面答复，鉴定人员亦出庭接受询问，当事人没有证据或者理由足以反驳鉴定结论，该鉴定报告程序合法，鉴定意见客观准确，该鉴定报告可以作为认定案件事实的根据。关于已付款数额，原审期间，双方认可现金及转账7,600,000元，抵房款192,193元，原审法院予以确认。现金石公司如撤回自认应当提供证据证实，金石公司没有证据证实，故原审法院不予采信。瑞祥公司作为付款义务方，对双方有争议的现金及转账375,000元（7,975,000元-7,600,000元）及水泥款4347.5元，未能提供明确的付款明细证实其主张，其撤回自认亦未能举证，故其应承担举证不能的后果。关于劳保统筹费的确定及承担，劳保统筹费计入工程造价，一般由建设单位向劳保费用管理部门预交，施工完毕后由施工单位支取，故劳保统筹费应当视为已付款，但合同双方另有约定除外。本案，瑞祥公司未能提供向相关部门缴纳劳保统筹258,289.3元的证据，亦没有证据证实金石公司支取或享有该劳保统筹款，瑞祥公司主张劳保统筹258,289.3元视为已付工程款的抗辩，原审法院不予支持。关于焦点2。金石公司已施工的工程造价7,823,638.43元，原审法院确认已付款数额7,792,193元，实际瑞祥公司拖欠金石公司工程款为31,445.43元，利息13,207元（31,445.43元×6％÷12个月×84个月，截至2019年8月1日），金石公司主张工程欠款3,227,900元，利息1,355,700元缺乏事实和依据，原审法院不予支持。关于鉴定费72,815.53元如何承担问题，《附件》约定了甲方在收到乙方递交的完整竣工资料和工程结算书后，一个月内由造价审核部门出具完整的结算书，按照约定，由造价审核部门出具完整的结算书的义务应由瑞祥公司承担，故鉴定费72,815.53元，应由瑞祥公司承担。关于焦点3。本案系建设工程施工合同纠纷，金石公司与瑞祥公司系建设工程施工合同的相对方，金石公司按照合同约定履行了施工义务，瑞祥公司应履行给付工程价款的义务。（2017）新01民终922号民事判决确认张志波系瑞祥公司委托人并处理案涉工程的一切事宜，张志波是代表瑞祥公司履行职务行为。本案，瑞祥公司提供其与张志波签订的《联合开发协议书》及其与长征公司签订的《合作协议》中，金石公司均不是协议主体，对金石公司不产生效力，与本案属不同法律关系，协议双方可另行解决，故原审法院对协议效力不予审查确认。同时金石公司对张志波、长征公司及第三人安集海政府没有具体的诉讼请求。据此，张志波、长征公司及第三人安集海政府诉讼主体不适格，在本案中不应承担民事责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向石河子市金石建筑工程有限公司支付工程款31,445.43元，利息13,207元；二、沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向石河子市金石建筑工程有限公司支付鉴定费72,815.53元；三、张志波、乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司及沙湾县安集海镇人民政府在本案中不承担责任；四、驳回石河子市金石建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审庭审中，上诉人金石公司向本院申请撤回对乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司、张志波的起诉，撤销第三人沙湾县安集海镇人民政府。被上诉人瑞祥公司同意上述撤回起诉的申请。本院认为，撤回起诉是当事人诉权的正当行使，不违反法律规定，本院予以准许。乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司、张志波不再列为被上诉人（一审被告），沙湾县安集海镇人民政府不再列为被上诉人（一审第三人）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人瑞祥公司提交证据为：1、（2014）塔中民二初字第100号案件庭审笔录第7页（复印件），时间为2014年11月12日。证明金石公司自认收到现金及转账760万元，抵房款192,193元，外墙保温40万元，以上共计8,192,193元。上诉人金石公司的代理人王承权质证认为，字是其所签，其他记不清了。对被上诉人提供的证据，因王承权认可字是其所签，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”本案金石公司上诉认为应该按照工程材料实际发生量和相关收费标准如实计算过路费，应当按照工程进度的加权平均数计算工程造价，一审法院按合同条款再下浮2.7%有失公允。本院认为，上诉人的上述主张实际是对新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司的鉴定意见提出的异议。本院查实，在原一审期间，经金石公司申请，一审法院委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对涉案已完工程造价进行鉴定，鉴定机构最终确定已完工程造价为9,762,659.28元。在原一审期间，瑞祥公司提出密目网数量有误，鉴定机构对该问题进行纠正，由122,619.9㎡更改为3018.08㎡，造价亦变更为8,821,585.06元。本案重审后，一审法院审理中，瑞祥公司提出补充鉴定申请，在一审法院主持下，双方对争议部分的材料单价进行质证，鉴定机构进行了补充鉴定，并将完工该工程造价变更为8,040,738.37元，按照合同约定下浮2.7%后造价7,823,638.43元。从鉴定与补充鉴定的整个过程看，上诉人金石公司虽然对后两次的鉴定意见均有异议，但均未能向法院提交有效证据，否认鉴定意见。其主张过路费计算有误，应当将具体的车辆过路次数、费用金额准确测算，且有合同条款依据，将证据提交法院质证后交鉴定机构使用，而非如上诉人所称的让鉴定机构根据工程材料实际发生量结合收费标准测算过路费。上诉人该主张是对自身诉讼权利的错误行使，亦是对诉讼权利的放弃。上诉人主张按照工程进度的加权平均数计算工程价款以及不应下浮2.7%，是其对法律的误解，工程量的计算方式，应当按照合同约定，在没有合同明确约定的情况下，让鉴定人改变计价方式，于法无据。同理，双方合同约定下浮2.7%，是当事人的真实意思表示，应当遵守，不以工程材料在价格上是否已让利为前提。因此，上诉人金石公司的上述上诉主张，因缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人金石公司上诉认为，瑞祥公司已付款7,600,000元有误，其中有一笔已付100,000元，误算成1,000,000元，实际已付款6,700,000元，要求重新对账。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”经本院查实，在原一审庭审中，本案代理人自述：“2013年1月5日之前，我们收到现金及转账共760万元，该扣除的抵房款19.2193万元，外墙保温40万元，以上各项合计819.2193万元。”该自述经庭审笔录显示是双方对账后的陈述，依法应当确认为当事人自认的事实。上诉人否认该自认，应当提出有效证据，以使人民法院查明事实，方能对自认不予确认。现上诉人不能举证，且经本院反复释明后，仍然不能举出确凿证据来证实该笔已付款与事实不符。上诉人要求重新对账以否定自认，是对举证责任法律规定的错误理解。原一审庭审笔录显示是经对账后，金石公司代理人在法庭上的陈述。在此后的诉讼中，金石公司不认可该陈述，即应提供充分的证据证实对账有误，从而导致庭审陈述自认有误，而非是在不提供任何有力证据的情况下，推翻自认，重新对账。其该项上诉主张，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，金石公司的上诉请求均缺乏证据支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43,111.58元，由上诉人石河子市金石建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 辉 审判员 田金华 审判员 李 霞 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 闫姗姗