天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5431号上诉人（原审原告）：张禄田，男，1942年2月26日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：郭春艳，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津立信会计师事务所有限公司，住所地天津市和平区西康路康岳大厦**。法定代表人：陈向军,所长。委托诉讼代理人：叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。委托诉讼代理人：高原，天津赢彧律师事务所律师。原审第三人：翟红兵,男,1967年8月8日出生,汉族,住天津市河**。上诉人张禄田因与被上诉人天津立信会计师事务所有限公司（以下简称立信公司）、原审第三人翟红兵联营合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初13751号民事判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉。经天津市第二中级人民法院申请，天津市高级人民法院裁定本案由本院审理。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张禄田的上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持张禄田的一审全部诉讼请求；2．两审案件受理费由立信公司负担。事实和理由：第一，一审法院确认了“联营合同关系存在”、联合协议“合法有效”,因此,张禄田有权要求立信公司履行联合协议。第二，关于联合协议中“实际的股权持有人”问题,联合协议起草人翟红兵对协议中文字本身及条款间的联系作出了合理解释，该解释具有权威性,能够客观真实地反映出签订协议之时各方的真实意思表示,一审法院也认为翟红兵的解释较为合理，应当采信翟红兵的解释。第三,在联营过程中，张禄田完全做到了一审判决中提到的通力合作、发挥主观能动性、参与经营活动等股东应尽的职责。针对会计师事务所而言,张禄田的加入并不会对“人合属性”造成影响,不存在诉请不宜强制执行的情况。第四,张禄田交付了开办基金，也履行了联合协议第七条约定的出资义务。被上诉人立信公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：第一，张禄田并非联合协议的签署主体，张禄田也并非联合协议约定的股权持有人。联合协议的签署主体是中天华正（天津）会计师事务所（以下简称中天所）、天津天华会计师事务所（以下简称天华所）、天津兴诚会计师事务所（以下简称兴诚所），联合协议约定的股权持有人也是这三家会计师事务所。张禄田未能提供有效证据证明兴诚所股东一致同意张禄田以其个人名义主张权利，故张禄田无权要求立信公司履行联合协议，无权依据联合协议主张权利。第二，联合协议关于股权结构的约定存在矛盾之处。一方面约定了三家事务所在新的联营体中的股权比重，另一方面又约定了三家事务所中，天华所及兴诚所应注销，中天所应更名，联合协议各方并未如翟红兵所述，有约定每个所可以推荐个人作为持股人的意思表示。联合协议中无此相关内容，翟红兵也未提供证据证实其这一说法，故一审法院未予采信，认定正确。第三，联合协议并未实际履行，兴诚所未按照联合协议约定将人员并入立信公司，未如约清算，更从未履行任何出资义务。张禄田在本案的原一审和二审中也自认，从未支付出资款这一事实。中天所在联合协议签署前，也就是在2007年的3月9日，就更名为立信公司，同时天华所至今未按照联合协议约定办理注销，其仍合法存续。各方在实际履行联合协议中形成了新的合作模式，并延续至今。各方自2007年至今一直是各自独立经营、独立核算、成本分担、无股利分配、共享立信所品牌的松散型合作模式。对此各方从未提出过异议，张禄田和翟红兵也明确认同自2007年至今各方均是独立运营，现张禄田以并未实际履行的联合协议主张权利，违背各方长期以来的合作模式，不利于维护合同的稳定性，也有悖各方的真实意思表示，诉请不应得到支持。第四，各方现状与联合协议签署时的状况大相径庭，且各方已形成新的稳定的合作模式，联合协议已不具备履行基础，立信公司的股东也均不认可张禄田作为新股东加入立信公司。张禄田的请求，违背公司的人合性，不具有执行性。同时，中国注册会计师协会及天津注册会计师协会均出具文件，明确规定，年龄在65周岁以上的人员不得担任新设立小型事务所的合伙人或股东。由于张禄田已超过65周岁，变更股东在行政机关的实际操作中存在障碍，故目前联合协议已无法继续履行。原审第三人翟红兵未发表陈述意见。张禄田向一审法院起诉请求：1.判令立信公司履行联合协议，吸收张禄田作为立信公司的股东，并协助办理工商登记变更手续；2.本案诉讼费用由立信公司承担。一审法院审理查明，2007年5月，中天所、天华所、兴诚所签订联合协议，协议约定，甲方：中天所；乙方：天华所；丙方：兴诚所。目标：共同创立天津立信会计师事务所。合并方式是吸收合并，先由中天所变更为天津立信会计师事务所，之后采取吸收乙方、丙方加盟的方式联合。即天华所、兴诚所解散清算，并入中天（天津立信）所，中天所做内部清算，办理更名，吸收新股东等手续后成为新所。协议亦对其他权利义务进行了约定。协议签订后，协议约定事项并不明确且亦未实际履行。现兴诚所处于注销状态。天华所处于吊销状态。中天所名称变更为立信公司。一审法院认为，首先，张禄田已经证明了兴诚所、天华所与立信公司之前身的联营合同关系的存在，且经一审法院审查，该合同系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，联合协议是以三方会计师事务所的名义签署，但协议中关于股权结构的约定，存在矛盾之处，一方面约定了三家事务所在新的联营体中股权比重，另一方面又约定了，三家事务所中两家需要注销，一家应当更名。故实际的股权持有人从协议本身的文字表述并不能得出结论。虽然翟红兵到庭对该文字表述做出了较为合理的解释，但该解释与三家事务所在长达十余年中的松散合作各自独立核算的事实又有较大不同，故一审法院无法直接采信其意见。第三，关于张禄田的诉讼请求。一审法院认为张禄田欲以自然人身份成为立信公司之股东，应首先考虑有限公司存在必须以股东的人合属性为前提条件，该身份之登记并不是权利的全部实质，仅系权利之外观。一名股东应在经营性法人的经营过程中与其他股东通力合作，通过对市场的判断、分析、投入等具体发挥主观能动性的经营活动，参与法人的日常经营，该活动系各方主体之共同努力之结果，并非可以比照简单的金钱给付义务一样，可以由司法强制力直接给予执行，因此，从人合属性上分析，张禄田之诉请不适宜强制执行。而从公司资合属性上考量，张禄田虽证明其一直意欲成为立信公司股东，同时亦认为该意愿未能实现之障碍在于立信公司对联合协议的违反，但至发回重审后张禄田仍未能向一审法院提供证据证明其履行了涉及联合协议约定的出资义务。股东权系出资人以财产权利换取的身份权利，未履行出资义务的人，如无证据表明该未出资行为得到法律许可及其他股东同意，则不能要求法院支持其成为股东之诉请。且立信公司目前之股权结构因发生其他非涉案之调整，已经与联合协议签署时有了较大变革，因此张禄田股东身份之确立一定会影响其他非涉案主体的利益，故张禄田诉请于事实上存在不可实现性。综上所述，张禄田的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：驳回原告张禄田的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告张禄田负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查，联合协议约定：合并后的新所，在新股东投入资金后要编制初始财务报表，并经新所股东确认；联合后，三所分别作为三个业务部管理；三个业务部将业务收入的40%上缴，60%留存业务部内部；联合前，三所的办公设备可以作为相应业务部分的财产继续使用，或者经过评估后作价入股；拟于2007年10月选择联合后的办公地址，筹备联合办公条件；拟于2007年年底完成合署办公和挂牌。经法庭询问，张禄田和立信公司对以下事实没有异议：张禄田所在的兴诚所，在联合前，有部分人员流失，未均进入立信公司；联合后，三所（三个业务部）的收支均是自收自支，未按照联合协议的约定将收入的40%上缴公司。张禄田在原一审的庭审中和原二审的上诉状中，认可其未向立信公司出资，但主张其未能实际出资的障碍在于立信公司违反联合协议。在张禄田提供的其与立信公司原法定代表人高国琪的谈话录音中，高国琪表示：联合协议签订后，履行没有达到签订联合协议时的设想，部分人员出走，把相应的业务也带走了；天华所一直没有注销；合并时，有关部门表示根据相关规定超过65岁的人员不得作为股东，张禄田过了十多年又提起入股的事情，不是张禄田和立信公司能够解决的；“等于三个所合并，咱没履行的了啊”。以上事实有双方当事人在一审期间提交的联合协议、谈话记录、原一审庭审笔录、原二审上诉状等证据及二审庭审笔录为证。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一是张禄田是否已经向立信公司实际出资；二是张禄田能否请求立信公司吸收张禄田作为立信公司的股东。关于争议焦点一，本院认为，首先，在原一审和原二审审理期间，张禄田自认没有向立信公司出资，现张禄田提出相反的主张，应当提供证据。其次，在重审期间，张禄田仅提供了交纳房屋租金等的证据，未依照当时的法律规定办理验资手续，且该支出与联合后的三个业务部自收自支、自负盈亏的经营模式并不矛盾。因此，该证据不足以推翻张禄田在原一审和原二审审理期间的自认。张禄田关于其已经向立信公司实缴出资的主张，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，首先，根据各方当事人自认和在案证据可以证实，联合协议签订后，天华所未能实际注销，兴诚所部分人员未进入联合所工作；三所并未按照协议约定，将40%的收入上缴联合所，而是一直采取了自收自支的经营模式，且该经营模式自联合开始后，一直持续至今。其次，在张禄田提供的作为证据的谈话录音中，高国琪表示在联合开始后，经向有关部门了解，根据相关规定张禄田不能成为联合所的股东；且张禄田2017年提出成为股东距离签订联合协议已经10年之久。最后，张禄田没有提供证据证明其按照当时的法律规定履行了向立信公司出资的义务。综上，涉案联合协议并未完全履行，且立信公司及三个业务部形成了较为稳定的经营模式，可以视为所涉各方根据履行过程中的实际情况对联合协议的修改；张禄田要求立信公司吸收其为立信公司股东的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人张禄田的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张禄田负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  杨燕丽审判员  韩晓艳二〇二〇年十二月二十八日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；