北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9559号上诉人（原审原告）：刘彬，男，1977年5月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：华泰汽车集团有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街**F405-1。法定代表人：苗小龙，总经理。委托诉讼代理人：张新宽，男，该公司法务部经理。上诉人刘彬因与被上诉人华泰汽车集团有限公司（以下简称华泰公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘彬上诉请求：撤销一审判决第二项，判令华泰公司向我支付违法解除劳动合同经济赔偿100000元，支付2019年5月27日至2019年10月31日期间的周六加班工资101149.40元及目标奖金137500元。事实和理由：1.华泰公司长期恶意欠发工资，导致我因向其公司讨要欠薪而被收走工作资料，取消考勤和门禁权限被动离职。华泰公司在我申请劳动争议仲裁之后，捏造我旷工的理由出具解除劳动关系通知书，作为其公司违法解除劳动合同的免责依据，混淆是非，歪曲事实。华泰公司依法应当向我支付违法解除劳动合同经济赔偿金。2.《薪酬确认单》中明确标注转正后的月工资拆分为基本工资、绩效工资、周六加班工资，而我在被动离职时未到转正期，华泰公司在没有明确标注存在对试用期时的工资进行必要拆分的约定的情况下，也是按照实际约定以月工资100000元计算发放我试用期工资的，故不应对我试用期月工资100000元进行拆分。试用期没有标注是否给加班工资的明确信息，也不能视为试用期月工资中包含周六加班工资。华泰公司为我申报个税的月收入工资也明显体现我实际每月工资所得金额为100000元，故华泰公司应当补付我五个半月的周六加班工资。3.我提交的《目标奖金申请》证据中明确标注有目标奖金金额及该奖金作为我全年薪酬的重要组成部分，并有华泰公司相关领导签字确认，因华泰公司强行收走我个人存留的资料等，我只有影印件作为证据提交，一审将我关于目标奖金的请求认定为对绩效工资的重复主张是明显错误的，我要求获得五个半月目标奖金137500元的请求合理合法。一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审查清事实，改判支持我的各项请求。华泰公司辩称，由于刘彬旷工，我公司与其解除劳动合同合法，周六加班工资已包含在100000元的月工资中，双方之间不存在关于目标奖金的约定。我公司同意一审判决，不同意刘彬的上诉意见。刘彬向一审法院起诉请求：除同意劳动争议仲裁裁决华泰公司支付我2019年7月至10月工资291051.11元外，请求判令华泰公司1.支付违法解除劳动合同经济赔偿金100000元；2.支付2019年5月27日至2019年10月31日期间的休息日加班工资101149.40元；3.支付2019年5月27日至2019年10月31日期间的绩效奖金137500元；4.支付2019年7月1日至2019年10月31日期间恶意拖欠工资的经济赔偿金428551.11元。一审法院对当事人围绕诉讼请求所提交的证据组织进行了证据交换和质证。刘彬提交以下证据材料：1.入职确认书、录用通知书、劳动合同书，用以证明其入职时间，以及其与华泰公司之间的劳动关系。华泰公司予以认可。2.《薪酬确认单》、月满勤工资单，用以证明其入职时约定基本工资为每月100000元。华泰公司予以认可。3.《目标奖金申请》影印件，用以证明华泰公司没有依约给付目标奖金。华泰公司称应出示该证据原件，如果无原件则对该证据的真实性和证明目的不予认可。4.六月（全勤）工资表，用以证明其在全勤的情况下可以拿到工资100000元。华泰公司予以认可。5.锦州银行的交易明细，显示刘彬名下账户于2019年8月8日分别转入13527.27元、92302.31元，用以证明华泰公司只给其发放过2019年5月和6月的工资。华泰公司予以认可。6.拖欠工资表（2019年7月至10月），载有“7月75848.32元、8月80580.68元、9月58141.15元、10月36563.42元及39917.54元”，用以证明华泰公司欠薪。华泰公司对真实性不认可，称该证据上没有签名。7.《协议书》，用以证明华泰公司在2019年10月20日曾威胁其签订关于离职的协议书，违法与其解除劳动合同。华泰公司对此真实性、合法性、关联性均不予认可，称《协议书》上没有华泰公司的公章及人员签字。8.微信聊天记录，内容有刘彬在2019年10月21日向华泰公司董事长张秀根发送的“个人工作总结及要薪说明”等内容，用以证明其向华泰公司董事长张秀根表达欠薪对其造成严重影响，并曾多次提出支付欠薪要求。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关。9.文件交接清单，用以证明华泰公司强迫其进行工作交接。华泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为交接单只有刘彬的签字，没有被交接人的签名。10.社会保险缴纳记录，显示华泰公司给刘彬缴纳社会保险至2019年10月31日，以此证明刘彬在华泰公司上班的有效时间段，以及华泰公司违法解除合同的时间点。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，称并非其公司违法解除劳动合同。11.京西劳人仲字[2020]第52号裁决书，用以证明提起劳动争议仲裁前置程序。华泰公司予以认可。12.送达地址确认书、解除劳动合同通知书及快递投递单，用以证明华泰公司是在仲裁期间才拿到其地址，并向其送达解除劳动合同通知书，属于违法解除。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，称其公司向刘彬邮寄的解除劳动合同通知书，邮件查询结果是拒收。13.微信聊天记录，显示刘彬于2019年10月11日下午给华泰公司董事长张秀根发送信息，内容为“董事长：您好，由于家庭紧急问题，政府行政日周一到周五上班，需要回出生地办理历史教育学历认证盖章、公安局户籍盖章，特请假3天，2019年10月14日-16日，刘彬，谢谢”，用以证明不存在华泰公司所述其旷工的情况。华泰公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，称刘彬虽然请假，但是董事长没有批准。14.微信聊天记录，显示2019年10月15日上午其与小董事长张宏亮的微信通讯记录，内容有其向张宏亮告知“由原申请3天请假，增加一天，申请4天”及与张宏亮交流工作事项，用以证明其在2019年10月14日之后仍在华泰公司上班工作，仍在与华泰公司小董事长张宏亮沟通工作。华泰公司对此不予认可，称该微信中只有刘彬一人在发言，并没有公司董事长的回复，不能以此证明刘彬在上班。15.税务局官网收入纳税明细查询截屏，显示2019年6月华泰公司为刘彬申报扣税（未实际缴纳税款）收入基数是1.3万元，7月、8月、9月分别是10万元，10月是7.5万元，用以证明10月份已因其休假被扣除工资。华泰公司对该证据的真实性和合法性认可，对关联性不认可，认为仅凭此看不出刘彬是因请假被扣除工资。16.中国裁判文书网截屏，用以证明华泰公司恶意拖欠员工工资。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关。17.“天眼查”截屏，用以证明华泰公司有多次欠薪的违法记录，是失信企业。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关。18.“首都之窗”截屏、《告知书》，内容显示北京市劳动保障行政部门对华泰公司进行了两次行政处罚，用以证明华泰公司存在恶意拖欠员工工资的事实。华泰公司对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，认为《告知书》作出的时间是2019年5月，与刘彬无关。华泰公司提交以下证据材料：1.《劳动合同书》，其中第二十一条载有“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且不需要支付乙方离职补偿金；……（二）属于违反规章制度的行为，……13.连续旷工2天（含）以上、三个月内累计旷工3天（含）以上、半年内累计旷工5天（含）以上、一年内累计旷工7天（含）以上的”，用以证明其公司有权依据劳动合同约定解除劳动合同。刘彬对该证据真实性认可，但对关联性不认可，称双方是在遵守劳动法的情况下进行相关的执行，其不存在旷工问题。2.打卡记录，用以证明刘彬于2019年10月14日-17日连续旷工4天，以及刘彬存在多天旷工和迟到早退情况，应按实际出勤天数计算工资。刘彬对真实性、关联性和证明目的均不予认可，称华泰公司提供考勤记录不完整。3.解除劳动关系邮件及网络查询的邮政EMS邮件处理状态，用以证明其公司向刘彬邮寄了《解除劳动关系通知书》，刘彬拒收，华泰公司据此主张其公司已经送达解除劳动关系通知书。刘彬对真实性不认可，称该邮寄邮件是在其申请劳动争议仲裁之后发出的，华泰公司与其解除劳动合同期间没有任何电话或电子邮箱的送达，也没有本人签字拒收。4.京西劳人仲字[2020]第52号裁决书，用以证明仲裁裁决对打卡记录予以了确认，确认打卡记录显示刘彬2019年10月13日-31日出勤时间仅为4.5天，存在旷工情况。刘彬对真实性、合法性、关联性均不予认可，称认定其2019年10月份4.5天出勤情况不真实，华泰公司未提交真实有效的考勤记录。5.刘彬于2020年3月31日提交的起诉状，以及刘彬于2020年4月1日再次提起劳动争议仲裁的申请书，用以证明起诉状和仲裁申请书记载的地址与其公司邮寄EMS地址一致。刘彬对该证据的真实性和证明目的均不认可，称即使华泰公司获得其实际地址，但是没有本人签收，送达时刘彬本人没有收到电话，不能确定已经送达。根据以上当事人的陈述及证据，经审理认定事实如下：华泰公司与刘彬于2019年5月29日签订了期限至2022年5月28日止的劳动合同，聘用刘彬任华泰恒通地产总裁办副总裁，约定试用期六个月。《薪酬确认单》载明刘彬试用期工资及转正工资均为税前100000元/月，月转正工资包括基本工资税前57126.44元/月，绩效工资税前24482.76元/月（按照所属公司经营绩效相关制度与高管经营目标责任书执行），周六加班工资税前18390.80元/月（每月两天，按国家法定双倍工资计算）。华泰公司向刘彬发放2019年6月工资的情况为：基本工资57126.44元、周六加班工资18390.80元、绩效工资24482.76元，合计应发工资100000元，扣社会保险及税款后实发工资92302.31元。考勤记录显示刘彬于2019年10月13日-17日无打卡记录。华泰公司于2019年10月23日向刘彬邮寄《解除劳动关系通知书》，刘彬拒收。一审法院认为：就双方争议问题逐项分析如下：第一，关于刘彬主张的2019年7月1日至10月31日工资291051.11元，华泰公司予以认可，故对此予以确认。第二，关于刘彬主张的2019年5月27日至10月31日期间的周六加班工资101149.40元。该期间刘彬处于试用期，《薪酬确认单》载明“试用期工资为税前100000元；转正工资为税前100000元；月转正工资中包括基本工资57126.44元、绩效工资24482.76元、周六加班工资18390.80元”。其中虽未明确试用期的工资是否包含周六加班工资，但转正前后的工资总数额相同，现无证据证明双方就转正前工资构成另有其他约定，故推断试用期工资构成同于转正工资构成，即试用期月工资100000元内包含了周六加班工资。刘彬在前项诉请中已按照100000元/月的标准主张了2019年7月1日至10月31日的工资，该工资中已经包含周六加班工资，刘彬在此项诉请中再次主张其每月两个周六的加班工资与前项请求存在重复，故刘彬该项诉请依据不足，不予支持。第三，关于刘彬主张2019年5月27日至10月31日期间的绩效奖金137500元。前文已经论述过刘彬100000元/月的工资构成中包括绩效工资，但刘彬未就此提交充分证据证明除了100000元/月工资中所含绩效工资之外，双方还约定另有其他绩效奖金，因此对刘彬主张该绩效奖金的诉讼请求不予支持。第四，关于刘彬主张违法解除劳动合同经济赔偿100000元。华泰公司提交的打卡记录显示刘彬2019年10月13日-17日无打卡记录，欲以此证明刘彬连续旷工4天，其公司才与刘彬解除劳动关系。对此，刘彬提交了其与华泰公司董事长张秀根的微信聊天记录，欲以此证明其没有旷工而是请假。虽该聊天记录显示刘彬于2019年10月11日下午给华泰公司张秀根发送了请假内容，但未显示有张秀根回复刘彬的内容。因此，对刘彬关于“系请假而非旷工”的意见不予采信。刘彬在请假未获批准的情况下，连续旷工达2天以上，符合双方劳动合同中用人单位可以随时解除劳动合同的条件。因此，华泰公司与刘彬解除劳动合同，不构成违法解除。综上，刘彬主张违法解除劳动合同经济赔偿，依据不足，不予支持。第五，关于刘彬主张依据劳动合同法第八十五条要求华泰公司支付恶意拖欠工资的经济赔偿428551.11元。劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……该条明确规定是由劳动行政部门行使相应的行政权，刘彬主张法院依据该条规定直接判令用人单位向劳动者支付赔偿金，不予支持。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，华泰汽车集团有限公司向刘彬支付2019年7月1日至2019年10月31日的工资291051.11元；二、驳回刘彬其他诉讼请求。根据双方在一审时提交的各项证据及质证意见，二审补充查明认定如下事实，华泰公司向刘彬发送的“入职确认书”中载有“薪酬确认：我们之前谈的薪酬是年总额税前150万，其中固定税前120万，分12个月发放，年终绩效奖金税前30万，根据绩效考核结果发放”。华泰公司于2019年8月8日向刘彬支付2019年5月、6月工资。此后，未再支付刘彬自2019年7月起的各月工资，亦未给刘彬实际缴纳住房公积金。刘彬在2019年10月21日向华泰公司董事长张秀根提交了“个人工作总结及要薪说明”，其中表示“……由于企业5月入职至今未缴存个人住房公积金及未按期发放薪酬，致使本人个人房贷还款出现重大违约，……本人短信电话微信共计4次请求发薪解决困难，……无终而果……，由于长期拖欠薪酬，本人无法继续开展工作，2019年10月21日接到人力部转董事长通知，告知本人离职，本人接受企业决策，但须在完成核算工资发放、补偿工作期间住房公积金、签署非本人责任离职原因证明的条件下，本人同意配合离职”。2019年10月22，华泰公司将刘彬的工作资料收回，并于10月25日后将刘彬考勤卡及门禁卡权限取消，刘彬自此无法再进入华泰公司。2019年10月29日，刘彬申请劳动争议仲裁，要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，支付拖欠的工资、奖金、周六加班工资及拖欠工资奖金的赔偿金。2019年12月9日，华泰公司向刘彬邮寄《解除劳动关系通知书》，内容为“因刘彬在2019年10月14日-17日未经请假批准，连续旷工共计4日。根据刘彬与公司签订的劳动合同及公司《考勤及休假管理制度》相关规定……，刘彬的行为已严重违反公司规章制度，经公司研究决定，自2019年10月14日起与刘彬解除劳动关系。华泰公司2019年12月9日”，邮件查询单显示拒收。2020年3月19日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2020]第52号裁决书，裁决：一、华泰公司自裁决生效之日起7日内向刘彬支付2019年7月1日至2019年10月31日期间的工资291051.11元；二、驳回刘彬的其他申请请求。刘彬不服仲裁裁决，提起诉讼。诉讼中，华泰公司认可未发放刘彬2019年7月至10月期间工资，现同意按照劳动争议仲裁裁决金额支付刘彬工资。同时，华泰公司认可双方之间劳动关系至2019年10月底已解除，其公司于2019年12月9日向刘彬邮寄了《解除劳动关系通知书》，邮件查询为“退回妥投”。关于2019年10月14日-17日未出勤，刘彬在劳动争议仲裁庭审中还提交有其与华泰公司行政人员蒲会果于2019年10月14日的微信通讯内容。该微信聊天记录显示，蒲会果向刘彬发送8月-10月12日的考勤表并说明“全部是全勤，有些没打卡的您有备案”，刘彬回复说明“还有两天是倒休和请假一天半，报备董事长和宏亮总，曹总审批通过，单子放在您桌子上了”。华泰公司认可蒲会果是其公司行政人员的身份，但称蒲会果是刘彬所管理的人员，故对该证据不予认可。此外，双方均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，用人单位解除劳动合同应当符合劳动合同法的规定，违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据查明的事实，双方劳动合同履行期间，华泰公司于2019年8月方支付刘彬2019年6月工资，至2019年10月仍未向刘彬支付7月、8月、9月工资。刘彬称因向华泰公司主张欠薪，其被华泰公司要求交出工作资料，并被取消考勤及门禁权限离职，致使双方之间劳动合同事实解除。华泰公司虽对刘彬上述主张不予认可，但并未提供相应证据证实其公司在接收刘彬的工作资料、取消刘彬考勤及门禁权限时，已向刘彬告知解除劳动关系的原因是其存在违反规章制度的旷工行为。华泰公司以刘彬旷工为由发出解除劳动合同的书面通知邮件，是在刘彬申请劳动争议仲裁要求其公司支付违法解除劳动合同赔偿金之后，且邮件被退回，故一审据此认定华泰公司确系因刘彬旷工之缘故解除劳动合同，依据并不充分。关于华泰公司所称刘彬旷工一节，刘彬提供了当时分别向华泰公司二位董事长及行政人员发送的微信通讯记录，可以印证刘彬所述已就2019年10月14日-17日因个人事由向华泰公司办理请假及备案手续的主张，故一审以刘彬向华泰公司董事长发送请假的微信留言未显示回复批准即认定刘彬构成旷工，理由亦不充分。因此，现有证据不足以证明华泰公司于2019年10月底与刘彬解除劳动合同符合法律规定，故刘彬要求华泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，应予支持。鉴于刘彬的月工资高于北京市上年度职工月平均工资三倍，故计算经济赔偿金所依据的月平均工资应以北京市职工月平均工资三倍的数额为限计算，刘彬要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金金额过高部分，则不予支持。关于刘彬主张的周六加班工资，一审根据《薪酬确认单》中所载的试用期月工资、转正月工资数额及工资构成，认定刘彬100000元/月的工资中包含了周六加班工资，并无不妥。刘彬以《薪酬确认单》中未对试用期工资构成作出明确标注为由，要求华泰公司另行支付周六加班工资，依据不足，不予支持。关于刘彬主张的目标奖金，虽华泰公司以非原件为由对刘彬提交的《目标奖金申请》不予认可，但在华泰公司向刘彬发送的“入职确认书”的内容中载有“刘彬的薪酬是年总额税前150万，其中固定税前120万，分12个月发放，年终绩效奖金税前30万”，可以印证刘彬提交的《目标奖金申请》的真实性，但“入职确认书”及《目标奖金申请》中亦均载有“根据绩效考核结果发放”“按照签订的经营目标责任书及相关制度执行，目标奖金实发额按照目标考核结果发放”的内容，鉴于尚未有对刘彬进行相关考核的结果依据，故对刘彬主张按其在职时间给付该奖金的请求，本院不予支持。综上所述，刘彬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15162号民事判决第一项；二、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15162号民事判决第二项；三、华泰汽车集团有限公司于本判决生效之日起7日内向刘彬支付违法解除劳动合同赔偿金31776元；四、驳回刘彬的其他诉讼请求。未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刘彬负担5元（已交纳），由华泰汽车集团有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由刘彬负担5元（已交纳），由华泰汽车集团有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月二十九日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅