山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14123号 上诉人（原审原告）：孙大维，男，1979年2月2日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘肖霞，山东金彩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐明召，山东金彩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区苗岭路****楼**。 负责人：黄渭，总经理。 委托诉讼代理人：米兰，山东诚远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭雪，女，1990年9月4日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人孙大维因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安保险青岛分公司）、被上诉人彭雪机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙大维上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初3958号民事判决书第二项，改判平安保险青岛分公司在第三者责任保险内赔偿52291.09元(上诉金额为17099.9元)；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对上诉人误工费的认定属认定事实不清，适用法律错误。上诉人的代驾收入损失也应属于误工费，应予支持。孙大维是中国铁路济南局集团有限公司青岛站的职工，工作时间为8：30-17：30，工作一天休息一天。自2016年12月起孙大维利用工作之余合法兼职代驾工作，且签订了劳务协议并定期获得劳务报酬，所从事的代驾工作是长期的、稳定的。上诉人因本次交通事故导致的代驾收入损失也应属于上诉人的误工费，应由被上诉人赔偿。上诉人在误工期限内的代驾收入损失为34199.8元，除原审判决认定的误工费之外，按事故责任划分后，被上诉人还应再赔偿上诉人误工费损失17099.9元。 平安保险青岛分公司辩称，请求驳回孙大维的上诉请求。 平安保险青岛分公司上诉请求：1.改判平安保险青岛分公司交强险和商业三者险范围内赔偿数额为42375.88元(上诉金额为104815.31元)；2.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人伤残鉴定结论过高，不应支持其伤残赔偿金请求。孙大维之伤一审法院委托至青岛正源司法鉴定所鉴定，以左踝关节功能丧失50%以上评定为十级伤残，上诉人已申请专家辅助人出庭向司法鉴定人质询，结合原告历次治疗的病历，明显可见伤者功能持续恢复。鉴定时伤者伤情并未稳定，不符合鉴定总则所要求的鉴定时机，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定；2.一、二审诉讼费、鉴定费非上诉人的法定赔偿范围，由被上诉人承担。 孙大维辩称，请求驳回保险公司的上诉。 彭雪未陈述意见。 孙大维向一审法院起诉请求：1.判令彭雪与平安保险青岛分公司支付孙大维医疗费43912.01元、住院伙食补助费1500元、后续治疗费10000元、营养费3635元、鉴定费2860元、护理费18035.14元、误工费66632.02元、残疾赔偿金124837.70元（含被扶养人生活费15869.70元）、精神损害抚慰金3000元、残疾辅助器具费173元、交通费600元、车损2528元，扣除平安保险青岛分公司前期垫付10000元，孙大维实际应得赔偿191286.44元；2.判令平安保险青岛分公司对孙大维先行承担赔偿责任，且在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.诉讼费用由彭雪、平安保险青岛分公司承担。事实和理由：2019年7月13日23时7分许，彭雪驾驶鲁Ｂ×××××号小型汽车沿太平路由西向东行驶中山路左转时，与骑电动二轮车沿太平路由东向西行驶的孙大维相撞，造成两车受损，孙大维手表损坏，孙大维受伤。经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定，彭雪和孙大维承担事故同等责任。彭雪为肇事车辆鲁Ｂ×××××的所有人，该车辆在平安保险青岛分公司投保交强险、商业险。 一审法院认定事实：2019年7月13日23时7分许，彭雪驾驶鲁Ｂ×××××号小型汽车沿太平路由西向东行驶至中山路左转，适遇孙大维骑电动二轮车沿太平路北侧机动车道由东向西行驶至此，彭雪驾驶的鲁Ｂ×××××号小型汽车前脸右侧与孙大维骑行的电动二轮车前轮相撞，造成孙大维、电动二轮车倒地，孙大维受伤，手表损坏，两车受损。青岛市公安局交警支队市南大队认定彭雪、孙大维承担事故的同等责任。 事故发生后，孙大维被送往青岛市立医院，2019年7月14日至2019年7月29日在该院住院。急诊初步诊断为“下肢损伤”，入院诊断及出院诊断均为“左胫腓骨下端骨折”。上述在青岛市立医院治疗15天花费住院医疗费41830.61元（含自费药24602.42元）、门诊医疗费1881.40元。后孙大维于2019年7月14日在青岛市第九人民医院门诊花费医疗费200元。上述治疗共计花费医疗费43912.01元（含自费药24602.42元）。平安保险青岛分公司垫付医疗费10000元。 孙大维育有一女孙菁华，2010年4月23日出生。鲁Ｂ×××××车辆所有人为彭雪，车辆在平安保险青岛分公司处投保交强险、商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。 经孙大维申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对孙大维伤残等级、护理期、误工期、后续治疗费进行鉴定。经鉴定，该鉴定所于2020年2月16日作出青正司鉴〔2020〕法临鉴字第169号鉴定意见书，鉴定意见为：孙大维左胫腓骨骨折术后目前致残程度为十级，误工期限自受伤之日起为120-180天，护理期限自受伤之日起为30-90天，左胫腓骨骨折后期取出内固定物约需8000-10000元。上述鉴定花费2860元。 平安保险青岛分公司对该鉴定结果有异议，主要异议如下：1.孙大维左胫腓骨骨折位于胫腓骨的远端距踝关节相当于胫腓骨的1/3处，距离踝关节至少10厘米以上，不属于踝关节内骨折，不会造成左踝关节功能丧失58%；2.根据青岛市立医院2020年2月3日、2020年3月31日病历查体，孙大维踝关节功能已经完全恢复，鉴定认定左踝关节功能丧失58%与事实不符；3.测量功能应测量未按被动活动，违反《法医临床检验规范》的规定；4.鉴定意见书未记载使用仪器，违反了司法鉴定程序规则的要求；5.鉴定时，孙大维伤情并不稳定，不符合《人体损伤致残程度分级》要求的鉴定时机，并申请鉴定人员出庭说明情况以及重新进行鉴定。2020年5月9日，青岛正源司法鉴定所鉴定人员孔素丽、范建民到庭予以说明，主要意见如下：1.孙大维胫腓骨外伤造成胫腓骨骨折、断端错位并经手术治疗，构成损伤基础，按照法医临床检验规范，对孙大维踝关节活动度进行测量，与对侧相比，经计算丧失功能达50%以上；2.临床功能和法医鉴定功能检查是两个概念，在临床上，只要是关节活动度达关节位就可以成为临床治愈，而在法医检查功能时，需要严格按照法医检查规范进行计算功能丧失程度，就鉴定查体情况，孙大维踝关节背曲5度、趾屈30度，达到功能位，与临床并无矛盾；伤残鉴定就是对鉴定当时孙大维功能状态的总结，也只对当时的伤残结果负责；通过提交的鉴定照片也可以看出当时孙大维左右踝关节颜色及肿胀程度不同；3.《法医临床检验规范》规定查体时对骨性损伤的查关节活动度要查被动活动，肌腱损伤的要查主动活动，但鉴定人员一般都是主被动相结合，先让被鉴定人主动活动，然后再被动活动；照片是对查体过程瞬间的记录，并不能对整个过程进行完整的反映，鉴定人员对孙大维查体是按照严格的检验规范来进行的；4.司法鉴定程序通则27条规定“记录应当载明主要的鉴定方法和过程……以及仪器设备使用情况等”，并未规定鉴定报告需要载明所用的仪器设备；5.《人体损伤致残程度分级》使用指南记载骨折后6个月以上就可以进行鉴定，《法医临床检验规范》规定鉴定时机为伤后3-6个月，孙大维鉴定时已达到6个月以上，符合鉴定时机的要求，可以进行鉴定，但是至于孙大维在鉴定之后状态如何，鉴定人员并不能预知，只能对鉴定当时的状态进行负责。 一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。彭雪在驾驶车辆过程中发生交通事故导致孙大维受伤，经交警部门认定彭雪与孙大维负事故同等责任。根据双方过错程度及原因力等，确定彭雪、孙大维对超出交强险的损失分别承担50%的责任。投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，平安保险青岛分公司为鲁Ｂ×××××号车承保交强险和商业三者险，对孙大维的损失应由平安保险青岛分公司先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险保险金额内按照保险合同和责任比例予以赔偿。对孙大维主张的超出交强险和商业三者险限额或依据保险合同不应由保险公司赔偿的损失，由彭雪按照50%的责任比例赔偿。 对于孙大维的损失，法院确认如下： 医疗费，经法院审查确认为43912.01元（含自费药24602.42元）。住院伙食补助费，孙大维住院15天，现其主张住院伙食补助费1500元（100元/天×15天），其该项主张符合法律规定，数额计算正确，法院依法予以确认。 营养费，孙大维主张3635元，但其提交证据不足以证明其存在实际支出营养费，法院对此不予支持。 关于是否采纳青正司鉴〔2020〕法临鉴字第169号鉴定意见书以及重新鉴定的问题。依据孙大维申请，法院依法定程序委托鉴定机构，该鉴定机构具有相应资质，程序合法，依据充分，鉴定人员亦出庭对平安保险青岛分公司的质询作出合理说明，故法院对鉴定意见书予以采纳。平安保险青岛分公司未举证证实存在需重新鉴定的情况，故对其提出的重新鉴定的申请不予准许。 鉴定费2860元，系孙大维鉴定伤残的实际支出，法院依法予以确认。 后续治疗费，孙大维主张10000元。经鉴定，孙大维的后续治疗费8000-10000元，故结合孙大维的伤情、本案实际情况，本案酌情确认为9000元。 护理费，孙大维主张18035.14元。经鉴定，孙大维护理期限建议为30-90天。本案中，孙大维提交增值税发票、陪护协议等证据证明其于住院期间产生护理费用3900元，该费用实际支出，法院依法予以确认。孙大维未提交证据证明护理人员尹峰的收入情况，故本案酌情确认孙大维出院后护理费为5936.76元（68791元/年×70%÷365天×45天）。以上护理费共计9836.76元（3900元+5936.76元）。 误工费，孙大维主张66632.02元。经鉴定，孙大维误工期限建议为120-180天，本案酌情确认孙大维误工期为170天。根据孙大维提交的工资银行流水，其2018年7月至2019年6月期间的平均实发工资为3307.34元[（2672.89元+170元+2966.17元+2241.79元+3114.18元+110元+4515.51元+2803.65元+2918.11元+3678.64元+4379.11元+3001.90元+3558.04元+3558.04元）÷12个月]，其2019年7月至2019年12月期间实发工资为8447.54元（3520.04元+1022.80元+950.30元+944.30元+1059.80元+950.30元），即孙大维误工费10037.32元（3307.34元/月×12个月÷365天×170天-8447.54元）。对于孙大维主张的兼职收入，其并未提交充分证据证明其兼职事实及因涉案事故导致兼职收入减少，故对其该主张，法院不予确认。 残疾赔偿金，经鉴定，孙大维因本次交通事故导致十级伤残。孙大维主张残疾赔偿金108968元，符合法律规定，法院依法确认为108968元（54484元/年×20年×10%）。 被扶养人生活费，孙大维主张15869.70元，符合法律规定，法院依法确认为15869.70元（35266元/年×9年×10%÷2人）。 精神损害抚慰金，孙大维主张3000元。孙大维因该次事故导致十级伤残，但其主张数额较高，法院酌情确认2000元。 残疾辅助器具费173元系孙大维的实际支出，法院依法予以确认。 交通费，孙大维主张600元。孙大维因受伤住院治疗并多次复查，交通费用系必然支出，本案酌情确认300元。 车辆维修费，孙大维主张2528元。因彭雪、平安保险青岛分公司虽对孙大维提交电动车维修费的增值税发票及维修明细真实性不认可，但未提交证据予以反驳，亦未对此提出鉴定申请，故法院对该费用予以确认。 上述法院确认的孙大维医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费损失54412.01元（含自费药24602.42元）。彭雪虽主张**安保险青岛分公司并未尽到提请对方注意以及对相关条款进行说明的义务，且彭雪及其父亲从未见过格式条款，彭雪父亲只是基于彭雪之前与业务员之间的了解代签的，但认可投保单、保险费率浮动告知单上的签字是其父亲代其签署，应承担相应不利后果。因平安保险青岛分公司已为孙大维垫付10000元，应从孙大维应获得部分中直接扣抵。 综上，平安保险青岛分公司应在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费14904.80元[（54412.01元-24602.42元）×50%]，由彭雪赔付医疗费自费药部分7301.21元[（24602.42元-10000元）×50%]。 上述法院确认的鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费共计150044.78元，应由平安保险青岛分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维20022.39元[（150044.78元-110000元）×50%] 上述车辆维修费2528元，由平安保险青岛分公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿孙大维2000元，剩余的损失528元，由平安保险青岛分公司在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维264元（528元×50%） 一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿孙大维医疗费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆维修费共计112000元；二、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在第三者责任保险的保险金额内赔偿孙大维医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆维修费共计35191.19元；三、彭雪于判决生效之日起十日内支付孙大维医疗费7301.21元；四、驳回孙大维的其他诉讼请求。 二审期间，孙大维提交滴滴代驾劳务服务协议和银行流水记录，证明孙大维存在兼职收入。本院组织当事人进行证据交换和质证，本院对孙大维在事发前两年多的时间里从事代驾兼职的事实予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定的误工费是否正确；二、一审采信鉴定意见是否正确。 关于争议问题一，根据上诉人二审提交的证据，可以证实上诉人在工作之余兼职从事网约代驾和顺风车工作，相对稳定地获得合法的兼职收入。因本次事故致伤造成上诉人该部分收入减少，符合误工费的规定，也应当获得赔偿。上诉人自2017年1月至2019年7月，日均兼职收入174元，据此上诉人170天的误工费为29580元，被上诉人应当依据50%的比例赔偿14790元。孙大维的上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于争议问题二，涉案鉴定意见系依据法定程序确定的有资质的鉴定机构作出，一审法院根据平安保险青岛分公司的申请，组织了鉴定人出庭接受专家辅助人的质询。根据鉴定人出庭情况，平安保险青岛分公司没有充分依据证实鉴定意见存在应当重新鉴定的情形，一审判决采信鉴定意见并无不当。平安保险青岛分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙大维的上诉请求部分成立，上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3958号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3958号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初3958号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在第三者责任保险的保险金额内赔偿孙大维医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆维修费、误工费共计49981.19元； 四、驳回孙大维的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4126元，减半收取计2063元，由孙大维负担237.7元、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司负担1746.7元，由彭雪负担78.6元。二审案件受理费合计2624元，由孙大维负担30.8元，中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司负担2593.2元。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇