广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16368号上诉人（原审被告）:深圳市柏威实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区侨香路侨香公馆2C-2704，统一社会信用代码91440300743227409J。法定代表人：魏文平。上诉人（原审被告）：魏文平，男，1968年6月6日出生，汉族，住所地湖北省赤壁市。两上诉人共同委托诉讼代理人：夏义平，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周双清，男，1972年11月8日出生，汉族，住所地湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：唐思平，广东金山石律师事务所律师。上诉人深圳市柏威实业有限公司（以下简称柏威公司）、魏文平因与被上诉人周双清合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柏威公司、魏文平上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35729号民事判决，依法驳回周双清全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由周双清承担。事实和理由：一、本案案由错误，依据周双清的诉请以及陈述的事实和理由，本案应当是合伙纠纷，而不是合同纠纷，一审法院案由定性错误。二、魏文平不是本案适格主体，魏文平作为柏威公司的法定代表人，在《分包项目情况汇总》已经盖柏威公司公章的情况下，在上面签名，完全是履行法定代表人的职责，系职务行为，与魏文平个人无关，故魏文平不是本案适格主体，原审法院判决魏文平承担责任实属错误。三、一审法院认定事实错误，主要表现如下：（一）关于青岛高铁水电安装工程。该工程系案外人湖北金栢威建筑劳务有限公司（以下简称金柏威公司）承包的，与柏威公司无任何关系。柏威公司在《分包项目情况汇总》盖章签名仅仅是因为周双清在老家欠下巨额债务，债务到期后所有债权人天天去其家里催债，其妻不胜骚扰，遂应其债权人要求，提供能够清偿他们债权的证明给周双清，暂时延缓周双清到期债务，柏威公司法定代表人看在老乡及朋友的情分上帮周双清盖章的，该《分包项目情况汇总》内容并不真实。《分包项目情况汇总》第一项第1条“工程开工前周双清已付魏文平90万元保证金”更是虚构，至今，周双清均无法说明这90万元是什么时候付的，是付给谁的。周双清故意混淆视听，陈述自相矛盾，从周双清自己于2018年10月12日向一审法院提交的湖北省嘉鱼县人民法院（2018）鄂1221民初362号民事判决书第4页倒数第四行可以看出，周双清对金栢威公司主张已支付的367万元，周双清辩称：魏文平因为青岛的一个工程退回的款项。而本案中，周双清仍然向柏威公司、魏文平主张退回90万元保证金实属无理滥诉，浪费司法资源。周双清在2018年12月28日又以同样的证据，即《分包项目情况汇总》，重新就该项目的结算问题向福田区人民法院提起诉讼，要求案外人赵超支付相关款项，足见本项目与柏威公司、魏文平无关，系金栢威公司承包青岛部分工程项目后分包一部分给赵超，至于赵超与周双清之间的关系柏威公司、魏文平不得而知。（二）关于博罗俊安大地江南城大包项目。首先，该项目工程实际由金栢威公司承建，与柏威公司无关，这在湖北省嘉鱼县人民法院（2018）鄂1221民初362号民事判决中已得到确认，并且该项目对外的合同、招聘工人、财务支出等都是以案外人湖北金栢威建筑劳务有限公司名义进行运作。其次，该项目当初魏文平是与周双清约定由周双清出资1500万元，占48%；魏文平出资1625万元，占52%；后因周双清借资入股共计投入2669446.5元，就再也无法筹措到资金，双方口头约定该2669446.5元作为借款，不作投资款。无奈之下，魏文平只能（以金栢威公司名义）自行筹措剩余全部资金投入项目，依照博罗县公安局委托惠州市安信会计师事务所有限公司出具的《湖北金栢威建筑劳务有限公司-俊安大地江南城项目专项审计报告》显示，金栢威公司共计投入80620136.88元，一审法院仅将周双清通过借款投入的2669446.5元视为该项目的全部投资款实属错误。再次，周双清也确认收到金栢威公司支付的367万元款项，至此，周双清的所谓的出资已全部收回。最后，周双清利用魏文平被列入失信人名单的机会，擅自将俊安大地江南城的工程尾款847万余元占为己有，拒不返还魏文平或金栢威公司。由此可见，不是柏威公司、魏文平应该返还周双清钱款，而是周双清应当依法返还魏文平或金栢威公司钱款。（三）关于武汉红星佳苑项目。该项目柏威公司、魏文平并未参与，只是由魏文平介绍周双清与广西五建的陈选国经理认识，周双清答应项目拿下后支付柏威公司、魏文平介绍费（即管理费）。周双清所谓的保证金80万元，也是直接汇入广西五建下属公司四川一家建筑工程公司的，与柏威公司、魏文平完全无关。后来因该项目未动，陈选国将该保证金已全额退还给周双清。综上所述，柏威公司、魏文平的民事主体不适格，且柏威公司、魏文平及金栢威公司均无拖欠周双清款项，原审法院不顾事实，判决柏威公司、魏文平共同返还周双清1768112.18元实属错误，恳请二审法院依法改判。柏威公司、魏文平当庭补充上诉意见：一、柏威公司在本案中主体不适格：在嘉鱼县法院的判决书里面已经确认该博罗工程是由湖北金柏威建筑劳务有限公司实际承建的。在博罗县公安机关的询问笔录里面周双清本人也确认该博罗项目是由湖北金柏威建筑劳务有限公司承建的，周双清本人作为总指挥。在周双清后续起诉的13841号案件中周双清本人也确认青岛项目是由湖北金柏威建筑劳务有限公司实际承包的。并且周双清向法院提交了柏威公司、魏文平与中建三局的承包合同予以证实。武汉项目跟湖北金柏威建筑劳务有限公司以及柏威公司均无关联。综上所述柏威公司在本案中主体不适格。二、应该按照每个不同的工程项目分别起诉，而周双清在福田法院重新起诉的青岛项目结算纠纷也是按照这种方式处理。所以在本案中同时将三个工程统一处理缺乏事实和法律依据。没有理清每个工程的详细情况，事实认定错误，应当予以改判。三、由于柏威公司、魏文平是应周双清的要求出具的与实际事实不符的《分包项目情况汇总》主要是为了应付之前借款的债权人，当时柏威公司、魏文平考虑到该《分包项目情况汇总》是不真实的，所以特意与所有项目毫无关联的柏威公司的名义出具。基于此该《分包项目情况汇总》是不能作为案件的依据。周双清辩称，一、《分包项目情况汇总》是双方的真实意思表示，柏威公司、魏文平应按已经结算的内容向周双清返还三个项目的款项。柏威公司、魏文平在《分包项目情况汇总》已经确认三个项目的部分内容，已经是由双方结算。其中青岛项目和武汉项目两个都是保证金，博罗项目是一个投资款。先说保证金的问题，首先保证金在工程做完或者没有做成的情况下，当然应当返还给周双清。先说武汉项目80万元的保证金，当时周双清和魏文平总共合作了3各项目，武汉项目是其中一个，这个项目由魏文平与陈选国谈，谈完后交给周双清承包，由魏文平收取80万元的保证金，在工程可以承包下来后，这80万元就由魏文平收取。现在这个工程最后未能签约，所以双方在《分包项目情况汇总》中进行结算，柏威公司、魏文平同意并确认周双清投资了80万元，该款理应退还。至于柏威公司、魏文平在补充证据中提出是陈选国指定周双清汇款，这个汇款其实就是汇给陈选国去办理工程的签约手续，是由魏文平指定。由魏文平指示向四川玉兴力汇公司建筑工程有限公司投入。这就回应了柏威公司、魏文平提供的补充证据的问题。工程未签约，理应退还。对于青岛项目的80万元保证金，该保证金也是对于一个工程是否能完成是否需要扣减相关费用的保证金，目前该项目已经部分完工，部分未做，没有需要扣减的项目，所以双方在《分包项目情况汇总》中也注明应该退还。关于367万元的问题，该款柏威公司、魏文平是搞错了科目，这367万元不是青岛项目的款项，而是博罗项目的款项。博罗项目周双清确认收到了349万元，这份证据已经交给法院。柏威公司、魏文平只是付过360万左右的款项。也就是说柏威公司、魏文平在上诉状中提出的说367万元已经覆盖了90万元的保证金，是没有事实依据的。周双清在张玉记的案件中说青岛项目是口误，2018年5月17日由嘉鱼县法院在直接在博罗县法院看守所开庭，而周双清被关押了17天后就开庭，所以周双清在双方的三个项目结算的情况下，没有搞清楚这360万元是什么款项，所以实际上是口误或者说是笔误。对博罗项目的投资款，周双清投入了56万多，是投资成本，根据双方在《分包项目情况汇总》中的确认，各负48%和52%，因此，该两项投资成本由周双清全部投入，理应由柏威公司、魏文平按52%承担相应的还款责任。三个项目的内容均由双方确认，不需要分案，这是同一个法律关系，同一个结算关系，可以在本案中一并处理。至于双方在博罗项目的总的工程结算，和青岛项目的总的工程款结算是另外一个法律关系。这两个法律关系，在目前为止都没有结算，要另案诉讼。而武汉项目是根本没有签约，所以武汉项目的80万元保证金理应退还。二、柏威公司、魏文平认为其付款可以覆盖周双清的款项无理。由于柏威公司、魏文平在一审诉讼中提出的涉及博罗项目的内容已审理完毕，其中132万元款项得到法院支持，其他驳回，因此现在再提出新的抗辩无理。一审法院同意扣减132万元，其实周双清认为也不太准确，因为这132万元并没有说是退还给周双清的投资款，实际上是双方的其他款项，可以说是分红或者费用，但是由于一审这样判后，周双清认为相关的结算款也可以重新抵扣，所以没有提出上诉，但在认定事实方面，这132万元其实不是退还投资款。三、由于魏文平、柏威公司明确承诺承担责任，因此，理应承担连带清偿责任。魏文平与周双清双方是合作关系，实际上是真正的个人合伙。柏威公司和金栢威公司都是魏文平作为实际控制人，用于转账和对外签订合同。在双方的《分包项目情况汇总》中既有魏文平的签名，也有公司的盖章，而在双方的博罗项目的调解书，和嘉鱼县法院对于张玉记案件的判决，均认定魏文平与周双清是实际合作人，是合伙关系。所以本案一审判决魏文平承担连带责任是没有错误的。四、柏威公司、魏文平称“已经退回武汉项目、青岛项目的保证金”，但却没有提供任何证据，因此上诉无理。综上所述，一审判决适用法律正确，应予维持。周双清向一审法院起诉请求：判令魏文平、柏威公司共同返还周双清本金3088112.18元及利息2385978元（按中国人民银行同期贷款利率的4倍，从结算后2014年5月13日起计至2018年1月11日），合计5474090.18元。一审法院认定事实：周双清诉状所述魏文平是柏威公司的法定代表人，周双清与魏文平、柏威公司是合作关系，以及周双清承接了博罗项目、青岛项目和武汉项目的情况属实，本院予以确认。另查明，2014年5月12日，柏威公司向周双清出具了《情况汇总》，载明：青岛项目开工前周双清已付魏文平90万元保证金，前期综合接地工程由魏文平支付70万元。中铁二局尚欠工程款570万元未付（结算手续已办完），前期综合接地工程70万元应由柏威公司扣回并退还前期周双清支付的保证金；博罗项目周双清投入开办费566850.7元，工程建设资金2102595.8元，该项目由周双清与柏威公司共同出资，双方按出资比例分红，分配比例为柏威公司52%,周双清48%。工程如亏损，柏威公司保证退还周双清所有投资款，如有利润按比例分配；武汉项目周双清已投入保证金80万元。周双清做多少面积协商之后再行决定，周双清在柏威公司与广西五建的合同基础上下浮10-15%作为柏威公司的管理费。魏文平在情况汇总上签名并签署日期。同年5月16日，湖北金柏威建筑劳务有限公司向案外人嘉鱼县海鑫合金制造有限公司分两次各转账付款50万元；6月18日，魏文平向周双清支付现金1万元，周双清在费用报销单“领款人”处签名；6月30日，金XX向案外人向XX转账付款30万元；8月4日，湖北金柏威建筑劳务有限公司向周双清转账付款1万元。以上金额合计132万元。一审庭审调查中，周双清称其是嘉鱼县海鑫合金制造有限公司的实际控制人，向XX是该公司的财务，认可上述嘉鱼县海鑫合金制造有限公司和向XX的收款。周双清不认可案外人何XX的收款。再查明，青岛项目已经竣工结算，武汉项目并未实际施工。一审庭审调查中，周双清与柏威公司、魏文平均称博罗项目已经完工，周双清认为该项目盈利，柏威公司、魏文平则认为该项目亏损。一审法院认为，柏威公司、魏文平在《情况汇总》上签字盖章，表明柏威公司、魏文平共同向周双清出具《情况汇总》。《情况汇总》的内容是柏威公司、魏文平的真实意思表示，合法有效。在周双清与柏威公司、魏文平没有其他协议明确约定双方权利义务关系的情况下，柏威公司、魏文平应按《情况汇总》履行义务。因青岛项目已经竣工结算，故柏威公司、魏文平应当退还周双清保证金90万元。因博罗项目已经竣工结算，柏威公司、魏文平认可周双清曾经投入的开办费和工程建设资金合计2669446.5元，无论博罗项目是否盈利，周双清仅请求柏威公司、魏文平承担投入费用和资金的52%,一审法院予以支持。武汉项目并未实际施工，柏威公司、魏文平辩称没有收到周双清的保证金，与《情况汇总》不符，一审法院不予采信，柏威公司、魏文平应当退还周双清保证金80万元。柏威公司、魏文平在出其《情况汇总》后向周双清支付了132万元，对此周双清也认可，故柏威公司、魏文平尚仍应向周双清支付1768112.18元（2669446.5元×52%+90万元+80万元-132万元）并支付逾期付款的利息。周双清的相关诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。柏威公司、魏文平辩称周双清的诉请超过诉讼时效，因没有证据证明周双清与柏威公司、魏文平约定了付款期限，没有证据证明周双清知道或者应当知道柏威公司、魏文平拒绝履行付款义务，且柏威公司、魏文平在出具《情况汇总》后向周双清支付了部分款项，故柏威公司、魏文平此项抗辩没有事实依据，一审法院不予采纳。柏威公司、魏文平应向周双清支付自周双清起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息。周双清请求柏威公司、魏文平自2014年5月13日起按银行贷款利率的四倍计付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：柏威公司、魏文平应在判决生效之日起10日内，共同向周双清支付1768112.18元，并支付利息（利息以1768112.18元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2018年9月4日起计至柏威公司、魏文平付清款项之日止）。本案案件受理费50119元（已由周双清预交），由周双清负担25000元，柏威公司、魏文平共同负担25119元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柏威公司、魏文平向本院提交以下证据：证据一陈XX询问笔录、农行个人结算业务申请书。证明武汉红星佳苑项目与柏威公司、魏文平无关，柏威公司、魏文平只是介绍周双清与陈选国认识。周双清通过柏威公司、魏文平认识陈选国后，直接与陈XX洽谈武汉红星佳苑项目挂靠合作事宜，并按照陈XX的要求，将80万元保证金直接汇入陈XX控制的四川玉兴力汇公司建筑工程有限公司。证据二青岛北客站工程说明，证明周双清自认青岛北客站工程是从柏威公司、魏文平手上购得，但周双清并未支付相应的对价即没有支付任何保证金，在此保证金其实是购得工程的对价，不予退还的，更何况周双清并未支付该对价。故（2019）粤0304民初13841号案件中柏威公司、魏文平以金栢威公司的名义已提起反诉。周双清并未向柏威公司、魏文平支付工程承包对价款。证据三周双清询问笔录，证明周双清从柏威公司、魏文平及金栢威公司拿走博罗项目钱款共计1607万余元，该案之前是通过刑事诉讼的方式在处理，双方并没有最终结算，说明周双清拿的钱款已经大大超出他自己的主张权益。刑事诉讼作为职务侵占罪向公安机关报案，公安机关侦查，而且检察院已经进行公诉，最后在法院时认为周双清作为公司员工的主体资格证据不充分，因此要求检察院撤案处理。检察院要求柏威公司、魏文平作为侵占罪自诉。柏威公司、魏文平已经向博罗县人民法院提起了刑事自诉。博罗县人民法院认为这个案件的博罗项目没有进行结算，涉及经济纠纷的可能性更大，驳回了起诉，目前正在上诉过程中。证据四博罗项目专项审计报告，这个是由博罗县人民法院指定公安局委托作出的审计报告，证明博罗项目总共投入资金80620136.88元，项目亏损8600136.88元，证明博罗项目是亏损的。证据五起诉状，周双清另案在福田区法院就青岛项目结算问题重新提起诉讼。该诉讼的案号为（2019）粤0304民初13841号，把金栢威公司和柏威公司均列为被告。而周双清在诉状中也确认青岛项目与柏威公司是没有关系的。周双清质证称，对证据一周双清不清楚这个情况，但是陈选国没有还给周双清，与本案无关。证据二，赵超不清楚周双清和魏文平之间的关系，另外也没有证据证明周双清必须向魏文平支付所谓的购得工程款。证据三真实性没有异议，关联性不认可。证据四真实性、合法性均不予确认，在刑事案件中周双清已提出质疑，这份审计报告是不准确的。证据五起诉状，真实性予以确认，关联性不予确认。二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查，周双清以赵超、柏威公司、金柏威公司为被告向广东省深圳市福田区人民法院起诉，请求判令三被告返还其工程款并支付利息。广东省深圳市福田区人民法院立案受理，案号为（2019）粤0304民初13841号案件。金柏威公司反诉请求周双清支付工程项目管理费（保证金）90万及前期综合接地工程费用70万。广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初13841号判决驳回周双清全部诉讼请求，周双清向金柏威公司支付前期综合接地工程费70万，驳回金柏威公司其他诉请。经本院二审，该判决现已生效。该案涉案工程系本案所称青岛项目。本院认为，本案为合同纠纷。柏威公司、魏文平上诉主张应该按照每个不同的工程项目分别诉讼，而周双清根据《分包项目情况汇总》提起本案诉讼，并以该证据是对涉案三个项目的结算为由主张一并审理。故二审争议焦点为本案所涉三个建设项目博罗项目、青岛项目和武汉项目能否在一案中处理。对此，本院认为，其一，从记载内容上看，该《分包项目情况汇总》并非是对涉案建设项目的最终结算文件。其二，博罗项目、青岛项目和武汉项目各涉及本案当事人之外的不同主体，若要厘清各项目中当事人的权利义务关系，应分别立案处理。且周双清、金柏威公司、柏威公司也已就青岛项目结算问题另行诉讼。由上，周双清在本案中依据《分包项目情况汇总》要求对所涉三个建设项目一并进行结算并支付其相应资金的诉讼请求无法成立。综上所述，深圳市柏威实业有限公司、魏文平的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35729号民事判决；二、驳回周双清全部诉讼请求。一审案件受理费50119元，周双清已预交，由周双清负担。二审案件受理费50119元，深圳市柏威实业有限公司、魏文平已预交，由周双清负担。深圳市柏威实业有限公司、魏文平预交的二审案件受理费用本院予以退回，周双清应于本判决生效之日起十日内交纳二审案件受理费，逾期不交，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇二〇年十二月二十二日本件与原本核对无异书记员 吕周（兼）