河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终2425号上诉人（原审被告）：冀中能源张矿集团蔚县大伟矿业有限公司，住所地河北省蔚县蔚州镇前进东路金海居商住楼第**。法定代表人：陆宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：路长林，河北中石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁昕建建设集团有限责任公司，住所地辽宁省阜新市海州区矿联路24-5门。法定代表人：尤玉生，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙浩翔，河北隆业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，河北隆业律师事务所律师。原审第三人：邢万宝，男，1973年4月27日出生，汉族，住河北省蔚县。上诉人冀中能源张矿集团蔚县大伟矿业有限公司（以下简称大伟公司）因与被上诉人辽宁昕建建设集团有限责任公司（以下简称昕建公司）、原审第三人邢万宝建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院（2020）冀0726民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大伟公司的委托诉讼代理人路长林,被上诉人昕建公司的委托诉讼代理人孙浩翔、张炜,原审第三人邢万宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大伟公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销一审法院作出的(2020)冀0726民初714号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人诉讼的主体不适格，应当依法驳回其起诉。1.从被上诉人提供的工商变更登记来看，被上诉人名称变更时间为2014年6月19日，在2015年6月28日杨志平使用阜新昕拓井建有限责任公司名义与大伟公司签订合同，且系私刻该公司公章与大伟公司签订合同。2015年10月12日的授权委托书也系阜新昕拓井建有限责任公司出具的，杨志平签订合同时并未使用被上诉人名义与大伟公司签订合同，将杨志平冒用阜新昕拓井建有限责任公司名义签订行为归属于被上诉人，显属认定错误。2.在蔚县人民法院(2018)冀0726民初1535号民事案件中，被上诉人答辩意见是：“昕建公司与大伟公司、印金友均未签订过任何合同，杨志平冒用昕建公司驻蔚县大伟公司项目部名义签订的煤炭生产承包合同属于无权代理行为，应为无效合同。杨志平的答辩意见是：杨志平同大伟公司（邢万宝）签订《承包协议》，昕建公司均不知情，加盖的阜新昕拓井建有限责任公司公章也是昕建公司停用公章，是杨志平个人行为，与昕建公司没有任何法律关系”。3.在(2018)冀0726民初1535号民事判决被上诉人的上诉状中称：“上诉人2015年10月准备承包大伟公司工程事宜，刻制项目部公章一枚，10月12日授权杨志平为项目经理，未授权杨志平签订任何合同权利。2015年6月28日杨志平冒用昕建公司废弃公章（阜新昕拓井建建设有限责任公司）与大伟公司签订承包协议，此协议与上诉人无任何法律关系，此协议的签订与我公司授权杨志平为项目部经理无任何法律关系”。在该案上诉开庭询问时：“1.昕建公司对与大伟公司的承包协议的质证意见：承包协议不真实，盖章部分昕建公司的公章是假公章，不是我们昕建公司备案的公章。这份承包协议证实不了大伟公司与昕建公司的关系。承包协议上邢万宝签字也是假的。我们没有与大伟公司签订过协议。杨志平在该上诉案件中的意见是：第一次签合同的时候，是我刻的昕建公司项目部的章，是假的章，谁刻的我不知道。2.杨志平在该案中的陈述：2015年6月28日和大伟公司签订的承包协议的公章是我自己私刻的被上诉人公司的章，公司名称什么时候改的我不知道”。3.被上诉人在二审法庭辩论时承认杨志平是协议主体，被上诉人不是主体，不承担责任。即便认定杨志平属超越权限代理，在2018年被上诉人知晓杨志平签订合同行为后明示拒绝，在2020年的本次诉讼中，一审法院居然认定被上诉人对杨志平签订合同行为的追认，显属认定错误。显然，杨志平与大伟公司签订合同时并未使用被上诉人名义与大伟公司签订合同，其签订合同行为不应归属于被上诉人。退一步讲，即便杨志平系超越权限以被上诉人名义与大伟公司签订合同，但被上诉人自知道后，明示不予追认，双方不存在委托关系，应由行为人杨志平承担责任。且被上诉人承认该公司并没有参与合同履行，均系杨志平个人所为，所以被上诉人径直起诉上诉人赔偿相关损失，显属主体不适格，应当驳回其起诉。二、一审法院认定合同有效显属认定错误，应属无效合同。1.与大伟公司签订的《承包合同》无论主体是杨志平还是被上诉人，均不具备煤矿承包资质。2015年6月份，杨志平冒用阜新昕拓井建有限责任公司签订该合同，且该公司并不存在。即便认定杨志平行冒用行为归属于被上诉人，当时上诉人并不具备煤矿开采资质，其使用资金系“金属非金属矿山采掘施工作业”范围并不包括煤矿矿山作业，根据最高人民法院关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条（五）项的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当认定为无效合同。2.上诉人属于技改矿井，顾名思义，煤矿只能进行技术改造，不能进行生产活动，待上诉人达到技改验收标准后，由张家口市、蔚县煤监局验收通过后取得安全生产许可证后方可生产，杨志平与邢万宝签订的《承包合同》，单价以吨煤定价，名为技改建设承包合同，实属煤炭开采合同，且双方核对账目、煤炭出售单据均证明其煤炭生产的事实。明显属于《合同法》52条第三项“以合法形式掩盖非法目的”，应当认定为无效合同。3.若认定上诉人系发包方，该工程施工合同单项均超过200万元，根据当时生效的发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定，该工程属必须招标的工程，而该工程未进行招标，根据最高人民法院关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第三项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条（五）项的规定，认定无效：(3)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。应当认定该合同无效。三、判令上诉人承担赔偿责任，显属认定事实错误。上诉人是依法成立的有限责任公司，具有完善的公司管理体系，设置有执行董事、总经理，系公司的法定代表人。按照法律规定，公司对外从事法律行为，必须由法定代表人实施或公司授权的人实施，在没有公司授权的情况下，任何人无权代表公司实施法律行为。邢万宝不是公司的法定代表人，在没有授权的情况下，无权对外签订合同。且上诉人在该案件中并未获得任何收益，相关收益均由邢万宝个人获取，却判决上诉人承担责任，特别是风险抵押金，在上诉人未出具任何委托手续的情况下，杨志平直接打入邢万宝个人账户，该资金从未用于上诉人，一审判决显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉求，以维护法律的公正，保护上诉人的合法权益不受损失。昕建公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人与答辩人系《承包协议》项下合同当事人。1.《承包协议》系杨志平代表答辩人签署，该协议项下权利义务应归属于答辩人。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第41条确定的合同纠纷案件裁判思路，对于盖章行为的法律效力，应当主要审查签约人有无代理权或代表权，从而根据代理或者代表的相关规则来确定合同的效力。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。具体到本案，杨志平在《承包协议》中加盖的答辩人公章虽然不是答辩人的备案公章，但在2015年10月12日，答辩人已向杨志平出具《法定代表人授权委托书》，授权杨志平为答辩人在大伟公司的项目经理，全权负责该工程施工及有关工程量核算和工程款结算的一切事宜。该委托书虽形成于《承包协议》签订之后，但结合委托书内容可知，答辩人在出具该委托书时，对于《承包协议》的签订及履行情况均已知悉且认可。据此，基于授权委托书，已确定杨志平系答辩人代理人的身份，有权代表答辩人签订、履行《承包协议》。结合前述九民纪要确定的裁判思路，该协议的法律后果当然归属于答辩人。另外，张家口市中级人民法院作出的(2019)冀07民终761号《民事判决书》及河北省高院作出的(2019)冀民申7426号《民事裁定书》中，均已认定答辩人赋予了杨志平从事《承包协议》项下工程施工相关事宜的权利，杨志平以大伟公司项目部实施的行为系基于答辩人授权产生的代理关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”。据此，《承包协议》系杨志平代表答辩人签订的事实已无可厚非，答辩人系《承包协议》合同当事人。至于上诉人在上诉状中引述的答辩人在(2018)冀0726民初1535号民事案件中的陈述，因其与生效法律文书认定的事实相违背，不应作为认定案件事实的依据。2.上诉人系《承包协议》合同当事人，应承担合同解除后的法律后果。上诉人主张《承包协议》系邢万宝个人签署，与上诉人无关。对此，答辩人认为：第一，在本案一审程序中，上诉人已明确认可邢万宝系上诉人的实际经营人，并于2015年12月2日任命邢万宝为其副董事长。邢万宝作为大伟公司的实际经营人，当然有权代表大伟公司决策有关生产经营事宜，并对外签订协议；第二，《承包协议》列明的合同当事人是上诉人和答辩人双方，且加盖了上诉人公章，虽然上诉人抗辩称签约公章系私刻，但从合同相对人角度来讲，上诉人的实际经营人、副董事长持上诉人公章签约盖章，答辩人有理由相信该签署该合同就是上诉人行为。另外，关于向邢万宝支付风险抵押金，是应大伟公司原矿长田新江的要求支付的，且邢万宝本身就是上诉人的代表，上诉人也认可其为实际经营人，故其收款行为能够代表上诉人。第三，《承包协议》签订后，为确保答辩人顺利施工，上诉人向答辩人提供了大伟煤矿“通讯系统图”、“1号煤采掘平面图”等施工资料，并对答辩人进行全程现场管理。可见上诉人对邢万宝代表其签订《承包协议》是明知且认可的，并自愿按照协议约定履行提供施工资料及现场管理等发包人义务；第四，答辩人承包的技改工程属于上诉人，在《承包协议》长达两年多的合同履行过程中，上诉人从未对答辩人进场施工行为提出过任何异议，可见上诉人对于答辩人的施工行为和承包人身份并无异议。综合以上事实足以说明，上诉人是《承包协议》的当事人，其应当承担付款义务。二、诉争《承包协议》不存在无效情形，上诉人应当向答辩人返还风险抵押金并支付款项。第一，本案答辩人承包的工程为煤矿技改工程，而非煤矿开采工程。根据答辩人在一审程序中提供的营业执照、辽宁省住建厅颁发的建筑业企业资质证书及安全许可证等证据，答辩人具有井建基础工程开拓及维修的合法资质，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形。第二，上诉人主张，大伟煤矿属于技改矿井，只能进行技术改造，不能进行生产活动，故《承包协议》约定单价以吨煤计算属以合法形式掩盖非法目的。但事实上，答辩人在技改施工过程中，为实现煤矿具备开采条件，需要进行地下巷道开挖及修复，开挖及修复过程中必然产生工程煤，法律并未禁止工程煤销售。故《承包协议》约定工程单价以吨煤计算并不存在以合法形式掩盖非法目的的无效情形。第三，上诉人主张涉案工程属于必须招投标工程的依据为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）。由于该规定已于2018年废止，现有法律并未规定涉案工程为必须招标的工程，故涉案《承包协议》不存在因未进行招投标而导致合同无效的情形。另外，上诉人作为煤矿权利人，是否招标属于上诉人职责，不是答辩人的义务，即使有过错，也是上诉人的责任。第四，《承包协议》签订后，答辩人已依约支付了风险抵押金，并组织人员进行了煤矿技改施工，答辩人实际投入的人工费、材料费、设备费也已经上诉人确认。现由于《承包协议》已无法继续履行，协议终止后，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，上诉人应当承担向答辩人返还风险抵押金的责任，并赔偿答辩人投入的人工费、材料费、设备费等损失。三、退一步讲，即便《承包协议》存在无效情形，上诉人也应当向答辩人返还风险抵押金，并赔偿答辩人的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于组织工程招投标系发包人义务，即便本案《承包协议》因未履行必要的招投标程序而无效，也是由于上诉人的过错所致。按照前述法律规定，上诉人也应当向答辩人返还风险抵押金，并补偿上诉人投入的人工费、材料费、设备费等损失。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与答辩人系《承包协议》合同当事人。现该协议因无法履行而解除，协议解除后，上诉人应当向答辩人返还风险抵押金，并赔偿上诉人实际投入的费用。请贵院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。邢万宝辩称，一审判决正确，认可一审判决。昕建公司向一审法院起诉请求:1.要求大伟公司返还风险抵押金3200000元、2015年7月至12月机电检修、广场清理、房屋、车间修复工程费用437480元、2016年3月至12月修巷工程费用1732867元、2016年7月至12月印金友施工队工程款846120元、2016年7月至11月谢胜利施工队工程款594612元、2016年8月至9月郑昌客队副井修巷工程款、工人工资损失114500元、大伟矿欠昕建公司项目部梁明广工资19190元、2016年11月25日临时紧急工程费3600元、2016年6月至12月套修巷道工程费2092500元、煤炭劳务费2142557元、设备款662510元、垫付设备款24272元、自带设备款46765元、支护材料配件费733639元、印金友工程队设备材料费340000元、谢胜利工程队设备材料费302190元、因经常停工放假造成项目管理、技术人员工资亏损、补偿工资530000元、管理费208966元、因大伟公司原因对昕建公司生产造成影响预期利润损失3500000元、2018年1月蔚县人民政府代替大伟公司给工人工资1128310元。以上费用合计18660078元，扣除大伟公司预支费用500000元及蔚县人民政府垫付的工人工资1128310元，大伟公司实际应付17031768元；2.诉讼费由大伟公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方有争议的事实认定如下：首先，《承包协议》是否有效。就此事实双方提交证据如下：1.辽宁昕建建设集团有限责任公司营业执照二份；2.阜新市清河区工商行政管理局核准变更登记通知书一份；3.企业集团登记证一份；4.辽宁省住房和城乡建设厅颁发的建筑业企业资质证书三份；5.安全生产许可证二份；6.大伟公司章程及营业执照各一份；7.康海鸣委托书一份；8.冀中能源张矿集团新天地矿业有限公司以新天地字（2015）21号文件一份；9.承包协议一份。上述证据经举证、质证，依法确认其证据效力。根据上述证据认定如下事实，昕建公司原登记名称为阜新昕拓井建有限责任公司，于2014年6月19日变更登记为辽宁昕建建设集团有限责任公司，矿山工程施工总承包二级，安全生产许可范围金属非金属矿产资源采掘施工。2015年10月12日昕建公司出具授权委托书，授权委托杨志平为该公司在冀中能源张矿集团大伟煤业公司项目部经理，全权负责该工程施工及有关工程量核算及工程款结算等一切事宜。大伟公司系企业法人性质。2015年3月12日大伟公司实际控股人康海鸣出具委托书，委托邢万宝根据双方间的承包协议全权经营管理大伟公司矿井安全生产业务，同年12月2日冀中能源张矿集团新天地矿业有限公司以新天地字（2015）21号文件任命邢万宝为大伟公司副董事长。上述事实表明，昕建公司具备煤炭生产承包的相关资质要求，可以从事相应业务。杨志平虽在合同签订后才取得昕建公司书面授权，但从原授权委托书内容来看，昕建公司对杨志平的签约行为是知悉且认可的，庭审中昕建公司以合同有效的意见再次对杨志平的签约行为作出追认意思表示，故杨志平的签约行为有效，签约后果由昕建公司承担。大伟公司对邢万宝系其实际经营人的事实并无异议，且在邢万宝从事经营活动时未对其经营权限作出明确限制，因此大伟公司应当对邢万宝经营活动产生的经营后果承担相应责任。邢万宝签订《承包协议》使用的公章虽存有瑕疵，但在《承包协议》长达两年多的履行过程中，大伟公司不但一直未对邢万宝的签约行为及昕建公司的履约行为提出异议，而且一直以实际行动履行合同义务。大伟公司的这一行为应视为对邢万宝签约行为的追认。综上，大伟公司抗辩合同无效的意见不能成立，不予采信。杨志平代表昕建公司同邢万宝持大伟公司公章签订的《承包协议》，双方意思表示真实，协议内容不违反法律、法规强制性规定，为有效协议，应予保护。其次，大伟公司是否存在违约行为。昕建公司主张的大伟公司违约行为有三：1.拖延申报开工。双方未就申报事宜作出约定，且未有证据证实大伟公司在矿井已达到复工条件下恶意拖延申报，故昕建公司主张大伟公司违约，依据不足，不予采信。2.拖延换领采矿许可证。大伟公司提交的C1300002011101120119205号采矿许可证显示：该证有效期2011年10月17日至2016年10月17日，年检注册标注有效期顺延3个月，有效期截止日期2017年1月17日。C1300002011101120119205号采矿许可证有效期为2017年1月18日至2020年12月18日。据此，大伟公司不存在拖延换领采矿许可证行为。3.大伟公司由于自身过错造成停工及主动申请关闭矿井。蔚县煤炭工业安全管理局蔚煤安（2016）64号文件及冀中能源张家口矿业集团张矿字（2016）74号文件证实：2016年11月3日昕建公司停工，原因系违反安全生产规定，被主管部门责令停止技改工程。依照《承包协议》第三部分双方责任和义务第8条的规定，乙方（昕建公司）负有安全生产义务，因此本次停工不能归咎为大伟公司违约。另依照蔚县人民政府蔚政字（2017）1号文件的要求，自2017年1月12日起，生产矿井暂停生产活动，技改矿井暂时停止技改，春节、两会后矿井复工复产要严格按照要求进行复工复产验收。大伟公司矿井在蔚县人民政府通知暂停技改后，一直未获取复工复产批准。据此，2017年1月12日以后的停工原因系政府行为。依照《承包协议》第五部分违约责任第3条：“自然灾害和政策变更及政府其他行为，造成双方无法履行协议，双方互不承担责任”的约定，大伟公司不构成违约。关于大伟公司矿井关闭原因，经查，2016年5月4日河北省人民政府下发冀政（2016）18号文件，印发河北省煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展实施方案。同年8月17日张家口市人民政府下发张政字（2016）35号文件，发布关于推进矿山有序退出实现绿色发展的意见。2018年5月25日河北省钢铁煤炭火电行业化解过剩产能工作领导小组以冀钢煤炭电（2018）2号文件下达2018年煤炭行业化解过剩产能煤矿退出计划的通知，昕建公司列入增补关闭名单。据此，大伟公司矿井关闭系因政府政策调整，昕建公司主张大伟公司违约、造成矿井停产、关闭的意见不能成立。最后，关于昕建公司请求的各项费用情况。1.风险抵押金。昕建公司就缴纳风险抵押金向一审提交银行汇款凭证及邢万宝收条，并就因何该款打入邢万宝个人账户做了合理解释，邢万宝质证后亦予确认，银行汇款凭证与收条相互印证，能够证实昕建公司向大伟公司缴纳3200000元风险抵押金的事实。2.昕建公司井下施工费用。昕建公司就此部分事实提交了邢万宝与杨志平共同签字的2016年7月-12月矿方工票记工人数、工资额汇总表及工票、申请报告及借款单，一审审查后确认其证据效力，并据此认定：2018年12月7日，杨志平与邢万宝就昕建公司2016年7月至12月做工程记工及费用进行结算，结算结果为：矿方（大伟公司）自2016年7月开始记工，截止12月底总工数20034个，其中普工200元/个，电钳工300元/个，工资总额2092500元。另有2016年11月25日临时紧急工程款3600元。以上合计2096100元。3.采煤劳务费。昕建公司就此部分事实提交了邢万宝与杨志平共同签字的2016年10月、2017年3月-7月期间煤炭生产对账单及煤票登记表、发货单等证据，一审审查后确认其证据效力，并据此认定：2018年11月26日，杨志平与邢万宝就2016年10月、2017年3-7月煤炭生产劳务费进行结算，结果为：大伟公司应付昕建公司煤炭生产劳务费2142557元。4.设备配件及支护材料费用。昕建公司就此部分事实提交了邢万宝与杨志平共同签字的设备明细表及购买设备发票及收据等证据，一审审查后确认其证据效力，并据此认定：2015年至2017年7月因检修设备、维修巷道支出支护材料费733639元；鉴于双方对合同签订后检修、维护矿井使用配件、材料的事实作出确认，此期间因整改、检修、更换设备材料发生的人工费用亦属必然发生的费用，因双方未对2016年7月双方结算工程款前的人工费用进行结算，依据昕建公司提交的工资表认定：2015年7月至2016年6月期间昕建公司因整改、检修、更换设备材料发生的人工费金额为618015元。在履行合同过程中，昕建公司因施工需要出资购买设备价值662510元，因大伟公司购买设备垫资24272元，两项合计686782元。另昕建公司进驻大伟公司矿井时自带井下设备总价值123015元，因矿井关闭，井下设备未能取回。一审法院认为，昕建公司、大伟公司签订的《承包协议》系有效合同，对双方均具有约束力，双方应按照诚信原则履行各自的合同义务。大伟公司矿井因政策调整关闭，合同目的已无法实现，双方的承包合同终止，大伟公司依合同约定收取的风险抵押金应予返还。《承包协议》第二部分承包条款第5条约定：吨煤劳务费承包单价160元（包括材料费），吨煤售价涨到280元，吨煤单价增加10元，吨煤售价涨到350元，吨煤单价增加20元。第6条约定：地面设施建设、井下一、二期工程、皮带以上大型设备，70平方以上电缆和监控系统等，有甲方（大伟公司）承担。第7条约定：乙方接管煤矿时，甲乙双方会同张矿派驻的领导组成交接领导小组，对井上、讲下设备彻底排查，记录在案，需要整改、检修、更换设备材料所产生的费用，由甲方承担。依据上述约定，昕建公司请求大伟公司支付工程费、采煤劳务费以及在履行合同过程中支出的设备配件款、材料款以及因修理、更换材料配件发生的人工费等，依法予以支持。昕建公司自带设备损失系因矿井封闭产生，而矿井封闭系因政策调整，该损失的产生，双方均无过错，故该部分损失由双方按照公平原则平均分担。昕建公司请求46765元低于井下设备价值的一半，故对昕建公司此项请求依法予以支持。昕建公司主张的郑昌客、印金有、谢胜利施工队工程款及材料款、梁明广工资、昕建公司项目部管理人员工资及后勤管理费等费用均属昕建公司履行合同义务必然发生的的成本支出，应由合同对价支付，昕建公司请求合同对价的同时再次主张成本支出，属重复请求，不予支持。另因大伟公司不存在违约行为，且承包费用并不以承包期限为计算标准，故昕建公司请求的各项停工损失，不予支持。综上所述，大伟公司应当返还和支付昕建公司的各项费用为：风险抵押金3200000元；2015年7月至2016年6月人工费618015元；2016年7月-12月工程款2096100元；2016年10月、2017年3-7月煤炭生产劳务费2142557元；2015年7月-2017年7月支护材料款733639元、设备配件款686782元；昕建公司自带设备损失款46765元，以上合计9523858元。扣除蔚县人民政府代大伟公司垫付的工资款1128310元及大伟公司已支付的500000元，大伟公司实际应当支付昕建公司7895548元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、冀中能源张矿集团蔚县大伟矿业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性返还辽宁昕建建设集团有限责任公司风险抵押金、支付工程款、采煤劳务费、设备配件款、支护材料款及人工费、设备损失款等合计7895548元；二、驳回辽宁昕建建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123990元，减半收取61995元，由辽宁昕建建设集团有限责任公司负担28496元、冀中能源张矿集团蔚县大伟矿业有限公司负担33499元。本院二审期间，昕建公司向本院提供三组证据。一是昕建公司项目部部分图纸明细、通讯系统图、1号煤采掘平面图、雨季“三防”防汛指挥图，证明《承包协议》签订后，为确保大伟公司技改工程顺利开展，大伟公司向昕建公司提供了工程图纸以便于昕建公司施工，昕建公司和大伟公司是合同相对方。二是大伟公司对昕建公司的现场管理记录明细、2016-2017安全生产调度记录、瓦斯日报表、安全监测监控日报表，证明履行案涉合同的主体是大伟公司和昕建公司。三是杨志平出具的《声明》，证明杨志平代表昕建公司与邢万宝代表的大伟公司签订了《承包协议》，昕建公司与大伟公司系《承包协议》合同当事人,杨志平支付的风险抵押金等款项系代表昕建公司支付。大伟公司质证认为,证据的真实性需要回去核实。证据不属于新证据，被上诉人提供的证据时间发生于2016年，所以从时间上看不属于新证据。这些证据是邢万宝与杨志平之间交接的，上诉人并没有直接把这些证据给到被上诉人，被上诉人与杨志平恶意串通，将邢万宝给杨志平的材料转移给了被上诉人用作当庭的证据，上诉人、邢万宝并没有将证据直接给被上诉人。被上诉人向法庭作虚假陈述，对证据的关联性不予认可，2018冀07**民初1535号民事判决第3页中第13行记载，是被上诉人在该案中的答辩意见。被上诉人的答辩意见和本案提供的证据是相互矛盾的。关于杨志平的声明，杨志平是本案的一审代理人，也是本案被上诉人起诉的第三人，他的声明与案件有利害关系，并且不是事实，特别是在1535号案件中的辩称，也是相互矛盾的。所以被上诉人提供的证据与事实不符，是虚假陈述。另,昕建公司申请证人吴某出庭作证,吴某陈述:“我是2015年9月到大伟公司的，担任昕建公司项目部的安全经理。杨志平聘用的我，给我开工资。杨志平聘用我给公司干活，担任安全经理职务。杨志平是昕建公司的项目部经理。大伟公司是杨志平联系的，大伟公司的矿长当时是田新江。杨志平签合同是和邢万宝签订的，井下的安全管理、瓦斯监控、培训等都是我负责的。当时大伟公司的总工程师是唐世平，矿长田新江、安检科长周润天、总工程师陆宁、生产矿长张贵宾等人都全程参与”。对于吴某的证人证言，大伟公司质证认为，证人陈述的不是事实。他被杨志平聘用是事实，但是他并没有被昕建公司聘用。他代表的是杨志平而不是昕建公司。昕建公司质证认为，认可证人的证言，对证言的真实性、合法性、关联性没有异议。证人证言跟我们提供的证据相印证，证人的身份在我们提供的证据里都有记录。被上诉人的工资表中也有吴某的名字，能够印证吴某的身份。邢万宝质证认为，认可吴某的陈述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于昕建公司向本院提交的第一组证据项目部部分图纸明细、通讯系统图、1号煤采掘平面图、雨季“三防”防汛指挥图以及第二组证据大伟公司对昕建公司的现场管理记录明细、2016-2017安全生产调度记录、瓦斯日报表、安全监测监控日报表，上述图纸系大伟公司向昕建公司提供，用于案涉技改工程施工，上述报表有大伟公司工作人员签名，且与吴某的证人证言相印证，本院予以认定。对于昕建公司向本院提交的第三组证据杨志平出具的《声明》，因大伟公司不予认可，且杨志平的身份不属于证人，本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有三个，一是案涉原、被告主体是否适格；二是案涉《承包协议》是否有效；三是案涉款项数额应为多少、给付主体是谁。有关第一个焦点案涉原、被告主体是否适格。关于原告主体问题，其一，2015年6月28日，杨志平代表昕建公司签订案涉《承包协议》，该协议加盖的虽然为昕建公司名称变更前的“辽宁阜新昕拓井建有限责任公司”公章，但在2015年10月12日昕建公司已向杨志平出具《法定代表人授权委托书》，授权杨志平为昕建公司在大伟公司的项目经理，全权负责案涉工程及有关工程量核算和工程款结算的一切事宜。该委托书虽形成于《承包协议》签订之后，但结合委托书内容可知，昕建公司在出具委托书时，对于《承包协议》的签订及履行情况均已知悉且认可。基于昕建公司出具的《法定代表人授权委托书》，已确认杨志平系昕建公司代理人的身份，杨志平代表昕建公司签订的《承包协议》项下权利义务属于昕建公司，签约后果应由昕建公司承担。其二，杨志平与昕建公司之间存在代理关系、杨志平与大伟公司之间发生的民事责任由昕建公司承担的事实已由（2019）冀07民终761号民事判决、（2019）冀民申7426号民事裁定予以确认。据此，昕建公司作为本案原告主体适格。关于被告主体问题，《承包协议》系邢万宝代表大伟公司签订，且大伟公司实际履行了《承包协议》项下义务，大伟公司应为《承包协议》合同相对方。第一，原审中大伟公司已明确认可邢万宝系大伟公司实际经营人，大伟公司于2015年12月2日任命邢万宝为副董事长。邢万宝作为大伟公司实际经营人，有权对外签订合同；第二，《承包协议》加盖了大伟公司公章。虽然大伟公司称公章系私刻，但其未提供相关证据予以证明。从签订《承包协议》来看，大伟公司实际经营人、副董事长邢万宝持大伟公司公章签约盖章，昕建公司有理由相信邢万宝的行为就是代表大伟公司。第三，根据昕建公司在二审中提供的通讯系统图、1号煤采掘平面图、瓦斯日报表、安全生产调度记录、安全监测监控日报表等证据显示，《承包协议》签订后，大伟公司向昕建公司提供了施工资料，大伟公司法定代表人田新江、总工程师唐世平等也对昕建公司进行了现场管理，上述行为表明大伟公司认可昕建公司为《承包协议》当事人，并自愿履行了合同项下发包人义务；第四，昕建公司承包的案涉技改工程属于大伟公司，协议签订后，昕建公司进场施工历时两年多，大伟公司不但一直未对邢万宝的签约行为及昕建公司的履约行为提出异议，而且一直以实际行动履行合同义务。大伟公司的这一行为应视为对邢万宝签约行为的追认。上述事实表明，邢万宝代表大伟公司与昕建公司签订《承包协议》，其法律后果应由大伟公司承担，大伟公司作为本案被告主体适格。有关第二个争议焦点案涉《承包协议》是否有效。昕建公司与大伟公司之间签订的《承包协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。《承包协议》签订后，昕建公司按照约定进行了技改施工，后因政策调整大伟公司矿井关闭，昕建公司合同目的无法实现，双方的承包合同终止。原审法院认定《承包协议》有效并无不妥，本院予以支持。大伟公司提出《承包协议》应认定无效、《承包协议》以合法形式掩盖非法目的、案涉工程属于必须招投标工程的主张。首先，案涉工程为煤矿技改工程，而非煤矿开采工程。根据昕建公司在原审中提供的营业执照、辽宁省住建厅颁发的建筑业企业资质证书及安全许可证可以看出，昕建公司具有井建基础工程开拓及维修的合法资质，不存在大伟公司提出合同无效的情形。其次，昕建公司在技改施工过程中，为实现煤矿具备开采条件，需要进行地下巷道开挖及修复，开挖及修复过程中必然产生工程煤，工程煤必然需要运至地上以免影响施工，法律并未禁止销售工程煤，《承包协议》约定工程单价以吨煤计算并不存在以合法形式掩盖非法目的的无效情形。再次，大伟公司主张案涉工程属于必须招投标工程的依据为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定已于2018年废止，现行法律并未规定案涉工程为必须招投标工程。且大伟公司作为煤矿权利人及发包人，是否招投标属于大伟公司职责，并非昕建公司义务。有关第三个争议焦点案涉款项数额应为多少、给付主体是谁。原审法院认定大伟公司返还昕建公司风险抵押金、支付工程款、采煤劳务费、设备配件款、支护材料款及人工费、设备损失款等共计7895548元符合事实和法律规定，本院予以支持。大伟公司提出风险抵押金未交付公司、材料款属于重复计算的主张，邢万宝代表大伟公司与昕建公司签订《承包协议》，昕建公司受邢万宝指示将风险抵押金打入邢万宝个人账户，其法律后果应由大伟公司承担。按照《承包协议》约定，吨煤劳务费承包单价160元（包含材料费），此处的劳务费仅为2016年6月23日蔚县煤炭局批准大伟公司煤矿技改复工后，昕建公司开始进行技改施工时产出工程煤及运输该工程煤至地面过程中的材料费。2015年7月昕建公司正式进场后，为使大伟公司达到技改复工条件而进行的机电设备检修、房屋修缮、场地处理过程中产生的材料费以及技改施工过程中产生的材料费，上述材料费并不包含在160元吨煤劳务费内，且双方对于吨煤劳务费以及因施工发生的材料费已分别进行了核算确认。故对大伟公司的主张，本院不予支持。综上，《承包协议》终止后，大伟公司应当返还上述款项共计7895548元，原审法院判决由大伟公司返还昕建公司7895548元并无不当，本院予以支持。综上所述，大伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123990元，由上诉人冀中能源张矿集团蔚县大伟矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬二〇二〇年十二月十四日法官助理 王      向      东书 记 员 刘      长      伟-14--15-