新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4306号 上诉人（原审原告）：新疆颐海大酒店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路**。 法定代表人：代晓莉，新疆颐海大酒店行政总监。 委托诉讼代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伍宝贵，男，1970年3月12日出生，汉族，金谷大酒店厨师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：苟玉红（系伍宝贵妻子），1972年2月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆颐海大酒店、上诉人伍宝贵因追索劳动报酬纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人新疆颐海大酒店的委托诉讼代理人靳琦、上诉人伍宝贵及其委托诉讼代理人苟玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆颐海大酒店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判：1.新疆颐海大酒店不支付伍宝贵法定节假日加班工资5379.3元；2.新疆颐海大酒店不支付伍宝贵双休日加班工资43931元。事实和理由：一审法院仅凭伍宝贵提交的4张考勤表复印件及视频认定伍宝贵存在法定节假日、双休日加班的事实错误。伍宝贵提交的4张考勤表无新疆颐海大酒店负责人的签字或盖章，且伍宝贵未向法庭出示视频的原始载体，无法证明伍宝贵存在加班的事实。在仲裁审理中伍宝贵陈述其2019年3月开始在家休息直到离职，在此段时间，伍宝贵未提供任何劳动，但新疆颐海大酒店按照伍宝贵的全额工资进行发放，实际上也是对伍宝贵的补休，伍宝贵在家休息期间的时间也应当予以扣除。如果一审法院认为，新疆颐海大酒店应当提交考勤表，也应当在法庭中释明。经释明后，如果新疆颐海大酒店不提供，才能判决承担不利后果。 伍宝贵辩称，本人提供的48个视频可以证明，本人在双休日和法定节假日存在加班的事实。新疆颐海大酒店提出已安排补休，但补休制度未经工会及本人同意。因此，新疆颐海大酒店的上诉理由本人不认可，请求法院驳回新疆颐海大酒店的上诉请求。 伍宝贵上诉请求：撤销一审判决第三、四项判决，改判：1．新疆颐海大酒店支付2018年6月2日至2019年4月8日中午延时加班费50431元［（3小时/天×30天/月×10个月）÷8小时/天×（6500元÷21.75天）×150%］；2．新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月至9月期间的高温补贴2400元（600元x4个月）。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本人出示视频和微信证实每天上班时间11点到晚上10点下班，中午不休息，上班时间都在工作，星期六星期天节假日都在上班事实，新疆颐海大酒店应当支付本人延时加班费。 新疆颐海大酒店辩称，伍宝贵不存在延时加班的事实，我公司为厨师提供宿舍，伍宝贵中午在正常休息。高温补贴没有事实和法律依据，我公司对所有员工均没有发放高温补贴。伍宝贵的上诉请求无事实依据，请求法院予以驳回。 新疆颐海大酒店向一审法院起诉请求：依法判令新疆颐海大酒店不支付伍宝贵20**年6月2日至2019年4月8日双休日加班工资26896.6元。 伍宝贵向一审法院起诉请求：1.请求依法判决新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月1日至2019年4月8日中午延时加班工资50431元；2.请求依法判决新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月1日至2019年4月8日期间双休日加班工资52606元；3.请求依法判新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月1日至2019年4月8日期间法定节假日加班工资8518.6元；4.请求依法判决新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月至9月期间高温费2400元。 一审法院认定事实：2018年6月2日伍宝贵入职新疆颐海大酒店从事凉菜主厨工作，双方认可签订了劳动合同，新疆颐海大酒店提出双方在劳动合同中约定每周不固定休息2天，每天工作时间为早上12点至中午15点，下午6点至23点，每天工作8小时，新疆颐海大酒店未提交双方签订的书面劳动合同。伍宝贵提出签订的为空白合同且自己手中无书面合同。伍宝贵提出每天早上10点50分到岗打卡，中午属于吃饭时间从未正常休息，即使无客人也必须在岗值班，故要求按每天延时加班3小时支付加班工资。伍宝贵同时提出6月至9月期间在热菜间高温工作，要求按每月600元标准发放高温费。新疆颐海大酒店提出单位从未向员工发放过高温费，伍宝贵表示认可。新疆颐海大酒店与伍宝贵对伍宝贵每月工资6500元表示认可。仲裁中伍宝贵在申请理由中陈述2019年3月受新疆颐海大酒店安排在家等通知，但最后新疆颐海大酒店以不按时上班为由通知伍宝贵离职。伍宝贵提交考勤表复印件4张，其中2019年2月、3月后厨考勤表中有伍宝贵姓名，显示伍宝贵大部分周六、周天正常上班，2月后厨考勤显示伍宝贵20**年2月3号（工作日）调休半天，18号调休半天，19号调休1天，春节期间4号（除夕）、5号（初一）、6号（初二）休息，7号（初三）休半天，9号（初五）休1天。3月后厨考勤显示伍宝贵工作考勤打至3月14日，其中3月5日、3月11日、3月12日共调休3天，3月10日（周天）下午休息半天。其他2张考勤表过于模糊，其中1张后厨考勤表无法辨别月份，但其中有伍宝贵姓名及该月伍宝贵双休除休半天外均正常上班，调休2个半天。另一张2018年8月餐饮厨师考勤表中无伍宝贵姓名，但显示该部门周六周天上班属常态及未足额进行补休。2018年7月至2019年4月期间新疆颐海大酒店为伍宝贵缴纳养老保险。伍宝贵庭审中还出示视频，证明双休日正常在岗上班的事实，新疆颐海大酒店认可以上视频的真实性，但认为系伍宝贵自拍单位工作场所场景，不能证明加班的事实。经本庭询问，新疆颐海大酒店认可从事餐饮服务行业，周六、周天正常营业厨师存在周六、周天经常性上班的事实，但已在其他时间进行了调休，但新疆颐海大酒店未提交伍宝贵周末上班后进行调休的考勤或其他证据。关于伍宝贵工作期间考勤制度，新疆颐海大酒店认可伍宝贵工作期间考勤机打过考勤及人工进行考勤的事实，新疆颐海大酒店未向法庭提交伍宝贵的考勤记录。伍宝贵因欠发加班工资申请仲裁，2020年5月23日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2020）第17号仲裁裁决书，裁决：一、新疆颐海大酒店支付伍宝贵20**年6月2日至2019年4月8日双休日加班工资26896.6元；二、驳回伍宝贵的其他申诉请求。新疆颐海大酒店和伍宝贵均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于伍宝贵要求支付的2018年6月2日至2019年4月8日中午延时加班工资50431元，经查，伍宝贵为新疆颐海大酒店凉菜厨师，工作时间集中在用餐高峰期前后，伍宝贵即便存在午餐高峰期正常工作未午休，但用餐高峰期结束后伍宝贵客观上可以在其他正常工作时间调整休息，伍宝贵以中午的午休时间正常工作认为存在延时加班无事实及法律依据，原审法院对伍宝贵要求支付延时加班工资的诉讼请求不予支持。关于伍宝贵要求支付2018年6月2日至2019年4月8日期间双休日加班工资52606元，庭审中新疆颐海大酒店认可因周六、周天接待任务多正常工作属常态，但已进行了调休，因此对伍宝贵双休日存在上班的事实予以确认。因双方均认可伍宝贵工作期间存在打卡机或人工考勤的事实，故新疆颐海大酒店作为用人单位应当向法庭提供考勤记录用于证明伍宝贵双休日上班后进行调休的事实，新疆颐海大酒店未出示单位考勤记录，应承担不利后果，故对伍宝贵提供的考勤表予以确认。伍宝贵提供考勤表显示其工作考勤打至2019年3月14日，与伍宝贵在仲裁时陈述从3月起在家等通知直至通知离职相吻合，故认为伍宝贵3月14日之后未正常提供劳动，对伍宝贵要求支付3月14号之后双休及法定节假日加班工资的请求不予支持。关于其他工作期间双休日加班工资，伍宝贵提供的3张有其姓名的考勤表显示伍宝贵调休6天，周末正常休息2天半（包含春节），以上共计休息8天半，应从2018年6月2日至3月14日期间的82个双休日中扣除。剩余73.5天新疆颐海大酒店未证明已安排伍宝贵调休，对伍宝贵要求支付剩余73.5天双休日加班工资予以确认。关于法定节假日加班工资，伍宝贵出示的考勤显示春节正常休息，对伍宝贵主张春节加班工资的诉讼请求不予支持。对2018年6月至2019年3月14日期间的端午、中秋、国庆、元旦因新疆颐海大酒店未提交考勤表，对伍宝贵要求支付以上法定节假日加班工资的请求予以支持。新疆颐海大酒店与伍宝贵均认可伍宝贵月工资6500元的事实，予以确认。综上，新疆颐海大酒店应支付伍宝贵法定节假日加班工资5379.3元（6500元÷21.75天×300％×6天）。双休日加班工资43931元（6500元÷21.75天×73.5天×200％）。伍宝贵要求支付2018年6月至9月期间高温费2400元无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、新疆颐海大酒店在判决生效十日内支付伍宝贵法定节假日加班工资5379.3元（6500元÷21.75天×6天×300％）；二、新疆颐海大酒店在判决生效十日内支付伍宝贵双休日加班工资43931元（6500元÷21.75天×73.5天×200％）；三、驳回伍宝贵要求新疆颐海大酒店支付2018年6月2日至2019年4月8日期间延时加班工资50431元的诉讼请求；四、驳回伍宝贵要求新疆颐海大酒店支付2018年6月至9月期间高温费2400元的诉讼请求。 本院二审期间，新疆颐海大酒店围绕上诉请求提交新的证据为：2019年2月、3月、4月考勤表（原件），证明伍宝贵自入职至2019年2月，其公司已安排伍宝贵调休22天，所以不存在双休日加班工资的问题。伍宝贵对于2月份的考勤表认可；认为3月份少打了2天，并称其3月份工作至19日；4月14日新疆颐海大酒店书面通知解除劳动合同关系，因此工作至4月14日，新疆颐海大酒店4月份考勤记载工作至8日不属实。 伍宝贵提供新的证据为：解除劳动合同关系通知书，时间2019年4月14日，证明工作截止时间。微信截屏，证明中午存在延时加班；视频，证明至3月19日正常上班。新疆颐海大酒店对解除劳动合同关系通知书真实性认可，关联性不予认可，该通知载明我公司给伍宝贵的休假至4月8日，4月9日起伍宝贵未到公司上班，公司与其解除劳动合同正确；对微信、视频均不予认可，考勤表显示伍宝贵工作至3月17日。 经向伍宝贵核实并结合伍宝贵提供的解除劳动关系通知书载明内容，本院对新疆颐海大酒店提交的2019年2月、3月、4月考勤表真实性、有效性予以确认，证明新疆颐海大酒店已安排伍宝贵调休22天（包括6天双休日）的事实。对伍宝贵提供的解除劳动合同关系通知书真实性、关联性、有效性予以确认，证明伍宝贵存在休息22天的事实；微信截屏和视频真实性认可，因为微信截屏和视频客观存在，有效性不予确认，该证据不能有效证明与伍宝贵延时加班而未休息的事实。 本院查明事实，新疆颐海大酒店提交2019年2月、3月、4月考勤表显示伍宝贵20**年3月18日至2019年4月14日休息。2019年4月14日新疆颐海大酒店作出解除与伍宝贵劳动关系决定，内容：“因你本人休假至2019年4月8日，应于2019年4月9日正常上班，至今未到岗。依据本酒店《员工手册》规定，你已达到无故连续旷工三天以上，……通知你2日内办理解除劳动关系事宜……”新疆颐海大酒店已发放伍宝贵20**年3月全额工资及4月1日至8日工资。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于伍宝贵主张延时加班工资的问题。伍宝贵上诉主张其2018年6月1日至2019年4月8日在新疆颐海大酒店工作期间每天中午存在3小时延时加班。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，伍宝贵应当就延时加班事实承担证明责任，而伍宝贵提供的微信记录以及视频内容均不能有效反映出其2018年6月1日至2019年4月8日期间中午均从事3个小时的本职工作而未休息的事实，故伍宝贵主张延时加班工资依据不足，本院不予支持。 二、关于新疆颐海大酒店主张不予支付伍宝贵20**年6月2日至2019年4月8日期间双休日、法定节假日加班工资的问题。新疆颐海大酒店认可其酒店接待任务较多，周六、周天厨师正常工作属常态，但均已安排了调休。而其提供的2019年2月、3月、4月考勤表仅显示2019年3月18日至2019年4月14日期间除去6天双休日，伍宝贵休息16天，新疆颐海大酒店未提供证明2018年6月2日至2019年3月17日期间已安排伍宝贵进行了调休。故其主张此期间不支付伍宝贵双休日加班工资，本院不予支持。根据上述事实，一审法院认定伍宝贵20**年6月2日至2019年4月8日期间存在73.5天双休日加班有误，应当扣减16天，即伍宝贵双休日加班共计57.5天，新疆颐海大酒店应当支付伍宝贵双休日加班工资为34367.8元（6500元÷21.75天×57.5天×200％）。一审查明伍宝贵20**年6月至2019年3月14日期间的端午、中秋、国庆、元旦法定节假日加班6天，新疆颐海大酒店上诉并未提供任何证据证明上述6天法定节假日伍宝贵不存在加班的事实，故其不予支付的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于伍宝贵主张高温津贴的问题。2012年6月26日卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会联合下发《防暑降温措施管理办法》，该办法第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴由省级人力资源社会保障行政部门合同有关部门制定，并根据社会经济发展善适时调整。”本案，中伍宝贵在新疆颐海大酒店从事凉菜厨师工作，不符合上述办法规定的应当发放高温津贴的情形，且其亦未举证证明与新疆颐海大酒店已约定发放高温津贴的事实，故伍宝贵主张高温津贴缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定部分事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1914号民事判决第一、三、四项，即一、新疆颐海大酒店在判决生效十日内支付伍宝贵法定节假日加班工资5379.3元（6500元÷21.75天×6天×300％）；三、驳回伍宝贵要求新疆颐海大酒店支付2018年6月2日至2019年4月8日期间延时加班工资50431元的诉讼请求；四、驳回伍宝贵要求新疆颐海大酒店支付2018年6月至9月期间高温费2400元的诉讼请求。 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1914号民事判决第二项新疆颐海大酒店在判决生效十日内支付伍宝贵双休日加班工资43931元（6500元÷21.75天×73.5天×200％）为：新疆颐海大酒店在判决生效十日内支付伍宝贵双休日加班工资34367.8元（6500元÷21.75天×57.5天×200％）。 上述新疆颐海大酒店应当伍宝贵给付的款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计20元（新疆颐海大酒店和伍宝贵各预交10元），由新疆颐海大酒店和伍宝贵各负担10元；一审法院退还伍宝贵10元；本院退还新疆颐海大酒店10元。 本判决为终审判决。 审判长 王       宏 审判员 王       晴 审判员 胡       颖 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 海里曼·奴尔买买提