山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5699号上诉人（原审被告）：山西方某装饰工程有限公司。法定代表人:方某。委托诉讼代理人:刘某,山西新学府律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨某,山西新学府律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古方某装饰工程有限公司。法定代表人：任某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹某，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫某，现住吕梁市。委托诉讼代理人:贺某,山西翰儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某,现住太原市。上诉人山西方某装饰工程有限公司、内蒙古方某装饰工程有限公司因与被上诉人闫某、张某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山西方某装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项,将本案发回重审或改判驳回被上诉人闫某对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏上诉人已过时效的抗辩意见,未予认定,是明显不严谨的错误判决。一审庭审时,上诉人就已明确提出:闫某于2016年10月22日受伤,期间从未向上诉人提出过任何主张,而在其向一审法院追加上诉人为被告的时间是2020年6月14日,已完全超过了法定“一年诉讼时效”的规定,且当庭闫某亦认可一年内没有向上诉人主张过的事实,应依法驳回闫某对上诉人的诉讼请求。但一审判决却未对上诉人提出的已过时效的抗辩意见给予评议和认定,属重大法律问题遗漏,应予纠正和补缺。二、一审判决主观臆断，在没有任何证据能够证明上诉人与闫某有劳动或劳务雇佣法律关系的前提下,强行认定雇佣关系并判定上诉人承担责任,是明显错误的。(一)一审判决作出“张某于本案事故发生时受雇于上诉人”的认定缺乏事实和法律依据。一审法院仅以“上诉人曾经为张某投保人身商业意外保险”就认定张某为内蒙公司施工系上诉人安排,就将张某自揽私雇的闫某,认定为也系上诉人受雇人员,严重缺乏证据证明。其一,上诉人曾为张某上的是团体意外险。按一审法院认定的“外派施工队的合同模式”来看,上诉人如为内蒙公司派出施工队投保的话,应为派出施工队全部人员提供保险才对,但本案却只有张某的保险,并无闫某的保险，且闫某一审当庭认可,其并不认识上诉人,其只是给张某干活的。可见,闫某是张某自行雇佣干活的个人,与上诉人没有任何法律关系。而一审法院认定张某、闫某系上诉人指派到内蒙公司,一无协议,二无事实,根本不排除张某给内蒙公司施工系其个人行为的合理怀疑。其二,若按一审法院的逻辑,因上诉人曾经为张某上过商业意外保险,就必然认定张某系上诉人派出的工人,上诉人也仅对张某承担义务、享有权利,与闫某没有任何法律关系。上诉人对涉案工程即没有承包承揽关系,与施工人员之间亦没有劳动、劳务合同,更不存在支付工人报酬或劳务费用之说,且工人完成的全部劳动成果均由内蒙公司享有,由内蒙公司及张某给闫某发放报酬,可见,内蒙公司与张某实则是“接受劳务的一方”。因此,根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任···”,闫某损害后果应由接受劳务的内蒙公司和张某共同承担,而与不享受任何劳务成果的上诉人没有任何法律后果与关系。我们试想:内蒙公司就是个装修公司,工作核心就是装修,如果本案涉案工程,上诉人不仅为其提供设计图纸、提供技术指导,就连施工工人都是上诉人派驻的话,那施工工程款项有什么理由要全部交付内蒙公司呢一审判决连本案最基本的法律关系都没有搞清楚,糊涂下判的后果,伤害的不止是法律,还有市场和人心。(二)一审法院以案发前发生的与本案没有关联性的判例即推定案发时上诉人与内蒙公司存在“外派施工队的合作模式”没有事实基础和法律依据。(2016)晋0105民初170号民事判决认定上诉人与受害工人李三保存在雇佣关系是基于上诉人就相关案涉工程为受害工人李三保“发放工资,为李三保投有意外伤害险,且由公司员工带队并出资购买机票”的事实。而本案中,上诉人未给闫某进行过投保,也没有向闫某和所谓“工长”支付工资报酬,整个工程的工作地点、内容、时间也均由内蒙公司具体安排。该案例反映的事实恰能证明本案上诉人与闫某及张某没有雇佣关系。同时,2016年10月20日作出一审判决的判例事故发生在2015年6月20日,而本案事故均发生在其后。事实上,上诉人在另案发生后,就不再适用派驻施工队的合作模式,进行外派工人活动。综上,一审法院偏听偏信,不尊重客观证据,在仅依据事故发生前与本案证据截然不一的情况下,以判例强行推定事故发生后的事实,是不符合事实和逻辑的错误推定。(三)一审法院作出“张某带领数名装修工人在案涉工地施工的事实上诉人是明知的”的认定,实属一审法院不尊重证据的纯属虚构。除各被上诉人陈述外,在案证据均不能显示上诉人对涉案工地施工人员是知情的。同时,追加上诉人为被告是在本案管辖移送一审法院后,闫某才根据被上诉人的告知“了解到提供劳务接受方为上诉人和内蒙公司”,若张某为上诉人外派,为何闫某之前对此事毫不知情。从逻辑和常理上,明显是张某和内蒙公司有意甩锅上诉人,故意混淆相关法律关系,但提供的证据却无法自圆其说。(四)一审法院未查明闫某的实际受雇主体,曲解“雇佣关系”的法律概念,错误认定本案法律关系及责任主体。所谓雇佣是一方的具体工作由另一方安排,并按照工作量计算、领取报酬。本案涉案工程的工作时间、内容及工作地点均为内蒙公司独自安排,并向工人独自支付报酬,而上诉人无管理、安排工程施工及支付工人报酬的事实,何谈雇佣。现一审法院仅凭2016年4月16日上诉人给张某进行的投保,就强行认定张某为涉案工程外派工长,但却忽视支付劳动报酬及最终接受劳务的主体均非上诉人，况且上诉人未曾任命过张某的工长职务。综上,一审法院在没有任何证据能够证明上诉人有派工及用工事实,与各施工人员有用工及侵权法律关系的基础上对上诉人所作出的判决,缺乏依据。三、关于赔偿金额的错误认定问题。(一)一审判决认定上诉人承担的是雇主责任,而赔偿金额的依据来源却是被上诉人间基于劳动关系签订的《工伤协议》中的约定,该是混淆法律关系的错误认定。一审法院对赔偿金额的认定来源于《工伤协议》,且该协议的适用前提为各方间的劳动关系。但一审法院认定上诉人与闫某之间形成的是雇佣关系,而非劳动关系。一审法院忽略被上诉人闫某对赔偿数额当庭举证不能的情况下,直接依据闫某与张某两个个人之间约定的《工伤协议》确定的赔偿数额径直下判,由上诉人直接承担其工伤赔偿后果,是严重混淆各方之间法律关系的错误认定。而一审法院甚至连该《工伤协议》中约定的“闫某后续医疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助费、工伤期间工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿等各项费用”都不加甄别真假和依据,径直用所谓个人之间约定的不知来源、没有依据的工伤赔偿约定来确定上诉人所谓的“雇佣”侵权赔偿,简直是错上加错、严重混淆法律关系的错误认定。(二)一审法院“从高度盖然性的角度”仅凭张某前后矛盾的陈述,即突破合同相对性认定《工伤协议》约定数额对上诉人具有约束力,该种认定违背法律规定,并违反民事诉讼法的基本举证原则。首先,庭审时,张某对协议如何产生的陈述前后矛盾,答辩时辩称“赔偿协议是内蒙公司让我跟原告沟通签字的,沟通后内蒙公司不给钱了”,后又陈述“为张某、上诉人、内蒙公司共同协商产生的”。该种前后矛盾的陈述,怎能轻易认定案件事实。其次,《工伤协议》上并无上诉人及工作人员的签字认可,该证据恰恰能证明上诉人未参与该协议的约定,却被一审判决高度盖然性规则无辜推定为是上诉人与各被上诉人协商产生的。如果上诉人也参与其中,为何上诉人没有签字,又为何闫某从案发至一审时从未向上诉人主张过权利,而是在立案后才被告知其是为上诉人提供劳务。该种说辞本身就是前后矛盾的虚假陈述,不应被采信。最后,庭审中针对具体赔偿种类及数额,闫某未当庭提供相关票据、凭证等证据,并对赔偿种类及数额进行举证,根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,闫某未对其主张的赔偿标准及数额进行举证,应承担相应不利后果。高度盖然性规则,追求的是法律事实,是对待证事实的推定,但推定过程应当包括穷尽证据证明,现有证据恰恰证明了上诉人未参与该事,却反被推定为参与该事。该种推定是违背客观证据及举证原则的错误推定。综上,虽然受害人闫某和张某均是辛勤劳动的普通农民工,但上诉人也是担负着社会责任的普通法人,我们双方理应受到法律的平等保护,不能随意凌驾于事实和法律之上,一叶障目,仅无限度的强调弱者保护原则,但在法律都丧失公正判断的基本准则下,谁又才是真正的弱者呢。请求二审法院查明事实,公正裁决。闫某辩称，1、对于案涉的诉讼时效，一审判决对诉讼时效问题作出了认定,也就是认定本案并没有超过法定的诉讼时效,一审判决并不存在遗漏的问题,而是对上诉人关于诉讼时效的抗辩没有采纳。本案涉及的闫某是2016年10月受伤,2017年5月闫某依然在治疗过程中,2018年4月张某及二被上诉人的负责人以及闫某经过协商签订了本案涉及的赔偿协议,2019年1月闫某起诉于离石区人民法院因张某提出了管辖异议,太原市小店区人民法院于2020年6月2日进行了立案,所以本案原告的主张并未超过诉讼时效。2、关于本案张某受山西方某公司指派,张某的行为系职务行为,这一事实一审法院依据高度盖然性的证明原则,对该事实予以认定,答辩人认为并无不妥。民事诉讼中高度盖然性证明原则在最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第73条已经明确有了规定,本案中,一审法院认定的依据是张某和内蒙古方某公司的陈述,山西方某公司为张某缴纳保险的凭据以及提供的判决证明山西方某公司一直存在外派模式,以上证据与张某与内蒙古方某的陈述高度一致。而上诉人山西方某公司从始至终一直在否认与张某以及内蒙古方某公司存在任何关系，而且否认为张某缴纳了保险的事实。但经过调取证据，山西方某公司曾于2015年、2016年连续为张某缴纳保险,除此之外,上诉人山西方某公司没有提供任何证据对其进行的一系列陈述予以证实,所以答辩人认为一审判决认定事实合法而且合理。3、本案闫某提供的《工伤协议》,协议的形成是基于闫某在打工过程中受伤,而协议的内容为对闫某的赔偿,所以对协议性质的认定应当以案件的事实为基础,而不应当仅从“工伤”两个字以劳动关系为由，逃避法律责任。4、闫某受伤后,基于二被上诉人以及张某的协商达成了赔偿协议,协议中约定的16万元是各方当事人协商的结果,一审庭审过程中,内蒙古方某公司提供的判例中李三保的受伤与闫某完全一致,但是李三保获得的赔偿远远高于协议中约定的16万元。闫某也是基于各方商量达成的协议,才以此为由主张赔偿,现在的情况是,二上诉人反而要以该协议形式上存在的瑕疵否定其赔偿义务。5、该协议签订已经形成了债权债务关系,二上诉人以此为由目的在于推脱其赔偿责任,将受害人闫某推入无线往返的诉讼司法程序,综上,答辩人认为一审判决认定事实合法合理,请求驳回上诉,维持原判。张某辩称，我是给方某公司打工的。出了这事,没人管,我管了,因为我是工长。我跟闫某签订的协议,当时我、闫某、闫晓峰以及内蒙方某的法定代表人任某,以及山西方某的人一起吃的饭,商量的这件事。协商下来的协议是任某给我发过来的,我跟闫某签协议,钱是任某付,任某付了一笔,不付了。内蒙古方某装饰工程有限公司辩称，首先，根据答辩人向一审法院提交的《山西省太原市中级人民法院（2017)晋01民终587号民事判决书》和一审法院援引的该院《(2016)晋0105民初170号民事判决书》可以查证山西方某公司一直以来和各省份其他合作公司之间都存在外派施工队到合作公司工程施工的合作模式。根据答辩人向一审法院提交的《关于召开2017年上半年工作总结会议的通知》可知，山西方某公司与其他省份的方某公司虽然都是独立法人，但却是以总公司、分公司的名义进行合作，山西方某公司扶持成立各省份的方某公司也是为了扩大方某公司的品牌效益，提升方某这个品牌的影响力，从而形成集群效应，但各省份的方某公司在早期成立之初基本上都是没有实际施工能力的“皮包公司”，虽然能承揽下本地的业务，但却没有能力进行施工，所以，为了保证方某这个品牌能在全国各地推广开来，只能让有施工能力的山西方某公司派施工队到各个省份的方某公司承揽的工程上来完成施工，这也就是这个看起来奇怪合作模式长期以来一直存在原因。其次，根据答辩人向一审法院提交的《关于外调施工声明》、《终止合作声明》可以证实山西方某公司是在2018年才终止了向其他省份的方某公司外派施工的合作模式，在这之前，内蒙古方某公司并没有自己的施工队，没有施工能力。而本案案涉工程发生2016年，再结合答辩人向一审法院提交的《方某实业工程服务部派工单15金海洋网咖》可以证实，本案的涉案工程是在两公司合作期间，由内蒙古方某公司承揽，山西方某公司外派施工队来完成施工的，进行施工工人也都是由山西方某公司直接指派，受山西方某公司的管理。内蒙古方某公司并没有给张某、闫某等人提供食宿、劳保等安排，甚至连施工工具也是由施工队自己带来的。正常来说，如果是答辩人雇佣的张某等人，那应该有给工人提供基本的施工工具和护具这一基础事实，而本案的事实显然与这一常理违背。至于答辩人给张某支付劳务费这一事实，在一审中答辩人己经阐明，这部分劳务费实质是应当属于山西方某公司支付给张某的，答辩人只是将本应该付给山西方某公司的费用，分出一部分代其付给了张某，剩下的部分费用还是付给了山西方某公司，所以这部分费用不是答辩人付给张某。最后，根据答辩人到平安养老保险股份有限公司调取的山西方某公司为张某2014年到2017年购买的人身保险记录，可以证明张某在本案案涉工程发生时是山西方某公司的员工，张某是为山西方某公司提供劳务。至于为什么山西方某公司没有给闫某购买保险，在一审庭审中，张某已经向一审法庭解释，是因为山西方某公司给施工队人员购买保险时闫某人不在太原，所以才把他漏掉了，而该保险不止张某，施工队的其他工人也有，闫某只是凑巧没赶上而已。所以根据该份保险记录，结合一审法院查证援引的判决，可以证明闫某、张某等人就是给山西方某公司提供劳务的。综上，答辩人认为与张某、闫某等人存在劳务关系的是山西方某公司，不是答辩人。内蒙古方某装饰工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人闫某对上诉人的全部诉讼请求。二、请求二审法院依法判令本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、上诉人与被上诉人闫某之间不存在雇佣关系。根据本案一审庭审过程中上诉人向法庭提交的派工单等证据,张某的陈述以及上诉人调取的山西方某公司2014年、2015年、2016年连续三年为张某购买用工《团体意外伤害保险》的证据,完全可以证实张某是山西方某公司的装修工人,被上诉人闫某是山西方某公司的工人张某所雇佣。又根据，太原市小店区人民法院《(2016)晋0105民初170号民事判决书》、太原市中级人民法院《(2017)晋01民终587号民事判决书》认定的事实可知,山西方某公司与上诉人等单位之间存在外派施工队的合作模式。本案涉及在内蒙古的“金海洋网咖”装修工程也是由山西方某公司派出张某为工长的施工队实际进行的施工。二、上诉人没有负责过张某、闫某等人的施工工具以及食宿、差旅、劳保等任何的工程施工方面的安排和管理。在一审庭审中张某也承认,在内蒙古“金海洋网咖”装修工程上,不受上诉人的指派和管理。事实上也是,张某等人在工地的食宿、管理甚至是施工工具也均不是由上诉人负责,由于涉及到工地工人每天的食宿、施工等支出费用问题,在工程上,上诉人支付的工程款,一部分代山西方某公司直接支付到张某名下,一部分支付给了山西方某公司。但是上诉人这种对山西方某公司外派的施工队没有工具、食宿、差旅、劳保等任何工程施工方面的安排和管理,仅是代山西方某公司给工长张某支付工程款的行为,不应当被认定为上诉人与闫某之间也形成雇佣关系。三、上诉人从未与闫某达成过《工伤协议》也未给任何人授权与闫某达成过《工伤协议》,综合全案的所有证据来看,涉及到闫某赔偿的证据只有一份《工伤协议》。该份《工伤协议》是由闫某和张某二人签订并没有上诉人和山西方某公司的任何签章,虽然张某口头陈述该协议是其与上诉人、山西方某公司一起和闫某协商作出,但在庭审过程中却并没有举证三方曾经协商过的任何证据或者张某已经取得上诉人和山西方某公司的授权有权代表上诉人和山西方某公司签订这份《工伤协议》。四、一审法院高度盖然性认为的上诉人不但与闫某达成了《工伤协议》而且确定了160000元赔偿款由上诉人和山西方某公司各承担70000元,张某承担20000元,没有任何事实和法律依据。(1)根据本案的客观事实,上诉人从未与闫某达成过《工伤协议》,关于张某所述的《工伤协议》中所涉及的160000元赔偿款的分配比例,上诉人与张某、山西方某公司已经协商确认过,由上诉人和山西方某公司各承担70000元,张某承担20000元这一事实,也完全是张某为推卸责任的一面之词,对于这些事实,张某不但没有出示任何证据证明自己的说法,就连闫某本人在一审庭审中以及诉讼材料中,也没有这些事实方面的陈述,显然张某的这些说法毫无根据。(2)一审法院仅凭上诉人法定代表人的配偶王莉娜向闫某账户转过20000元的事实就认定上诉人参与协商了闫某与张某签订的《工伤协议》,应当承担赔偿责任,是完全错误的。关于这一事实,上诉人已经在庭审中多次说明,上诉人在被起诉之前对《工伤协议》的存在并不知情,之所以王莉娜会向闫某账户转账20000元,是因为在本案涉及的“金海洋网咖”装修工程上,有上诉人代山西方某公司向张某支付部分工程款的情况。2016年施工队工人闫某受伤以后,张某以“无钱向施工队的工人支付受伤的补偿款”为由,向上诉人索要工程款,在上诉人付款时张某又没有携带银行卡,当时上诉人是按照张某的指示才将工程款转到了闫某的账户中,而且上诉人并没有让闫某出具过收款收条,这笔款项张某也承认最终核销到了工程款中。一审法院认定这20000元是上诉人参与协商了闫某与张某签订的《工伤协议》所支付的赔偿款,缺乏事实依据,如果这20000元确实是一审法院认定的赔偿款,那么,也就意味上诉人在本案涉及的“金海洋网咖”装修工程上少付了张某20000元的工程款,但是在庭审中张某也承认上诉人已经给其全部结清了工程款,而且从常理上来说,上诉人在不是一次性付清闫某赔偿款的情况下,也不可能不让闫某出具收款收条。五、被上诉人闫某自身也存在重大过错。在本案中涉及的射钉枪不是上诉人所提供,而且闫某受伤的结果是自己没有尽到合理的安全注意义务来防范职业风险,使用射钉枪不当导致,闫某对于本案损害结果的发生,有重大的过错。最后,上诉人认为,一审法院认定事实不清,适用法律错误,上诉人不应当承担给被上诉人闫某支付赔偿款的义务,故,上诉人请求二审法院依法查清本案事实,判决驳回被上诉人闫某对上诉人的全部诉讼请求。上诉人当庭补充了本案的诉讼时效已经过期的上诉意见。闫某辩称，1、对本案的事实，在庭外,跟张某了解,2018年4月4日,内蒙古方某公司的法定代表人任某通过微信将其草拟好的本案中闫某和张某签订的工伤协议发送给张某,要求张某代其与闫某签订,协议签订后,任某告知张某其已经将20000元直接支付给闫某,对答辩人陈述的这一事实,张某有手机微信记录可以证实。2、内蒙古方某在上诉状中一直在陈述已经与张某将工程款结算清楚,但是据张某陈述,这个工程到现在也没有完全进行核算。3、一审庭审中,内蒙古方某公司已经认可是案涉工程的承揽人,向张某支付劳务费,所以内蒙古方某公司为工程的实际受益人,基于以上答辩意见,答辩人认为，应当驳回上诉人的上诉请求,维持原判。其他意见同山西方某的答辩意见。张某辩称，第一年是山西方某支付我们工费,后来一直是内蒙古方某支付我们工费,最后没有钱了,欠我们很多,就拿一辆车顶了,写的协议都是内蒙公司任某给我发的手机上,他告我怎么写我就怎么写,他告我的。山西方某装饰工程有限公司辩称，诉讼时效部分,闫某的诉讼请求超过诉讼时效,闫某和山西方某没有雇用或者劳务关系,雇用法律关系是指在雇主的指示监督下,为雇主提供劳务,雇主支付报酬的劳务。1、关于涉案工程的控制和管理权,涉案网吧是由内蒙公司独自承揽，并由内蒙公司直接向业主收取装修款,施工质量范围等内容也自然均由内蒙公司直接把控,特别是在张某及闫某提供相应劳务活动,也是在内蒙公司授权范围内,山西方某对涉案工程不可能有管理权。2、关于涉案工程的报酬结算,基于承揽工程为前提,内蒙公司对雇请的张某和施工队进行了直接结算,没有证据显示山西方某支付过涉案工程劳务报酬和施工费用,涉案工程的报酬也是由内蒙公司和张某直接进行的结算,再由张某向闫某进行结算,如果张某和闫某是山西方某施工外派的施工队成员,工程款应当由我们直接向工人进行支付,为什么要多此一举的由内蒙公司代为支付。并且内蒙公司和山西方某之间也没有山西方某通过内蒙或者直接向闫某或者张某支付报酬的证据。涉案工程中,山西方某和内蒙公司唯一有接连合作的方面仅是内蒙公司无法解决或处理的施工设计方面提供技术施工指导服务,按照施工惯例和常理,如果山西方某外派施工队,山西方某也应该在工程款中自然包含指导服务,而正是由于涉案工程工程队是其自己雇用的工程队,所以才对意图施工时必然面临的设计图反映出的工艺等方面的技术问题向我们购买技术服务，不存在外派施工队的问题。内蒙公司在上诉状中说一部分工程款支付给山西方某是没有事实根据的,也是有意识嫁祸的虚假陈述。3、对于外派施工队的合作模式,如果说山西方某和内蒙之间存在外派施工队的合作模式,按照惯例,特别是李三保那个案子,那么山西方某也应该给工程队的每一个工人都进行投保。本案,我们却没有给闫某投保,且事实上,我们也并不认识闫某。根据内蒙公司提供的派工单显示,开工时间是2016年10月25日,但是闫某受伤的时间是10月22日,如果说张某是我们派的,对于开工之前闫某所受到的伤害,与我们没有关系,并且闫某究竟是何人所雇用,我们在此也表示疑问,更对案发后,内蒙公司发送邮件给山西方某的动机表示怀疑,对于山西方某投保团体保险而言,也仅能证明之前我们和张某之间的关系,而不能证明其必然就与闫某和本涉案工程有关,该团体险是为在山西干活的工程队成员投保的,并且自李三保案发生后,山西方某就已经不再进行所谓的外派施工队了,并且团体险中也没有闫某，也可以证明该点，综上,山西方某和闫某之间并无控制支配从属关系,也没有支付报酬给闫某，更没有从工人提供的劳务中受益,根据利益和风险一致性原则,山西方某和闫某之间无雇用关系。针对山西方某与张某投保商业保险的行为,并不能单独直接的证明山西方某和张某存在劳动或劳务关系,并且张某和山西方某是否被认定为存在外派关系，也均与本案的责任主体认定没有关联性。山西方某为张某投保团体商业险的最后日期2016年4月16日,事实上,该投保是基于张某曾经在山西方某承揽的工程中提供施工服务。山西方某为保障工人人身安全便建议工人投保,因为该商业保险不接待个人,所以我们只能以公司的名义对在山西方某承揽工程中所用工人进行投保。但保费也均是由工人个人缴纳,同时从保险的性质来看,本险不属于基于劳动关系前提下的社会保险,应该注意,不能因曾经张某给山西方某做过其他工程,而享有山西方某为其人身所提供的商业意外保险,就必然认定张某在涉案工程中是山西方某所派,就必然与没有任何证据证明与山西方某没有任何法律关系的闫某之间存在赔付义务。即便因为山西方某曾经为张某上过商业团体意外保险,就必然认定张某是我们向内蒙派驻的工人,退一步讲,山西方某也仅应该对张某承担责任,也和闫某没有任何关系。所以山西方某投保商业险的行为与本案责任主体认定没有关联性。闫某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告人身损害赔偿款140000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月，被告雇佣原告对其承揽的工程进行木工装修。2016年10月22日，原告在装修过程中，不慎用枪钉致右眼受伤。因原告眼部受伤较为严重，原告先后就诊于呼市的一家医院、山西省眼科医院，后在被告的安排下原告在西南医院住院接受治疗，并于2016年11月8曰行“右眼晶体切除+破璃体切除+视网膜光凝+硅油填充术”，住院期间的费用由被告全部支付。出院后，原告遵循医嘱，按时进行复查，复查的医疗费、交通费等费用均由原告自行支付。现原告右眼无光感基本丧失视觉功能。原告与被告就赔偿事宜多次协商，但均未果。2018年4月5曰，被告与原告就原告右眼受伤的相关赔偿事宜签订《工伤协议》一份，协议主要约定：由被告张某一次性赔偿原告闫某后续医疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助、工伤期间工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿等各项费用共计160000元；原告与被告达成从协商之日起每个月支付原告人民币20000元，分8个月支付给原告。协议签订后，被告于当年4月支付原告20000元，之后被告便拒绝支付原告赔偿款。原告认为，基于原告因工人身受到损害，原告与被告就赔偿事宜签订的协议，应视为基于提供劳务受害赔4处理结果，已经形成债权债务法律关系。现被告拒绝支付赔偿款，严重损害原告合法权益，故诉于法院，望判如所请。追加被告的事实与理由：张某系依照太原方某装饰工程有限公司的指派，带领闫某等人前往内蒙古呼和浩特市对金海洋网咖进行装修，系职务行为。原告受伤后获得20000元赔偿费用，系内蒙古方某装饰工程有限公司的法定代表人王莉娜支付履行，追加的二被告与本案有直接利害关系。一审法院认定事实：原告闫某与被告张某为临县同乡，2016年2月，原告闫某跟随被告张某外出打工，从事木工工作。原告陈述，2016年3月至2016年10月，被告张某通过微信转账、银行卡转账向原告支付过三、四次劳动报酬，每月金额大概6000元，2018年6月29日，张某向原告支付12000元，平时接受被告张某的管理；后原告跟随被告张某在内蒙古呼和浩特市对网吧进行装修，2016年10月22日，在装修网咖的过程中原告右眼受伤；原告从被告张某处获悉，被告张某是太原方某公司的员工，从事职务行为，进行装修的网咖是内蒙方某公司的业务，故追加后两者为被告。2016年10月31日至2016年11月1日，原告闫某在山西省眼科医院住院治疗。出院诊断为外伤性白内障（右眼）。2017年7月3日，原告再次在山西省眼科医院治疗，主诉：右眼视力下降半年，现病史：右眼内异物曾在重庆行破璃体手术+晶状体手术，诊断：右眼无晶体状体眼，玻璃体切除术后，角膜白斑。2018年4月5日，张某（甲方）与闫某（乙方）签订《工伤协议》一份，写明：乙方于2016年被甲方聘为装修工人；2016年10月22日下午，乙方在工作时，不慎用枪钉至眼部受伤;事发后，甲方将乙方送到医院进行治疗15日，并支付了全部医疗费用；2017年5月1日，乙方再次到医院做后续医疗手术，现已痊愈；为解决乙方的工伤事宜，双方达成协议如下：由甲方一次性赔偿乙方后续治疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助、工伤期间工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿等各项费用共计160000元整，甲方与乙方达成从协商好之日起每个月支付乙方人民币20000元，分8个月付给乙方，双方迷约定其他内容。2018年4月9日，内蒙方某公司的负责人王莉娜向原告跨行汇款20000元。原告主张被告张某和太原方某公司共同向原告承担140000元的赔偿责任，被告内蒙古方某公司承担连带赔偿责任。另查明，案涉金海洋网咖装修工程是被告内蒙方某公司承揽的工程。被告张某陈述，我是太原方某公司的工长，太原方某公司的侯亮派我去内蒙古干活；干完活后内蒙方某公司给我钱，我再给其他人发工资（包括原告在内去了七、八个人）；工程款是内蒙方某公司的任某结的，大概七万多；《工伤协议》的160000元是我跟原告、内蒙方某和太原方某公司的人谈好的，医疗费都是我出的，内蒙方某和太原方某各出70000元,我出20000元，我还没有支付我的20000元，内蒙方某公司让我回来与原告协商赔偿，内蒙方某公司的法定代表人任某给我发过来的协议，协议是在我老家签订的不是在内蒙古，王莉娜是任某的配偶。被告太原方某公司陈述，内蒙方某公司使用“方某”的品牌向我公司购买设计图纸、设计指导服务，还向我公司支付百度推广的费用，双方主要是技术方面的合作；内蒙方某公司一直拖欠我公司的费用存在种种违约的情况下我公司发出终止合作声明；案涉项目太原方某公司共计收到设计和工程服务指导费17100元，与张某无任何劳动关系。案涉金海洋网咖的工程，内蒙方某公司也是向我公司购买图纸，我公司从未指派被告张某去内蒙方某公司施工；2015年以前有工程，2015年以后就再未派人去施工。被告内蒙方某公司陈述，案涉金海洋网咖工程是由山西方某公司派人施工，“侯亮”为太原方某公司的项目经理；太原方某公司提供外调施工服务项目，给分公司留出一定的时间组织建立自由施工队伍，自2017年10月1日起将不再主动承接外调施工，案涉事故发生时内蒙方某公司没有自己的施工队；太原方某公司确实为内蒙方某公司提供百度推广服务，后者支付费用；案涉金海洋网咖外派工长为张某，开工时间2016年10月25日，预计完工时间2016年12月1日，工程服务部负责人为侯亮，分公司负责人为任某；山西方某装饰工程有限公司发表声明：自2018年10月15日起，我公司正式解除与内蒙古方某装饰工程有限公司的业务合作关系，后续此公司对位承接的任何业务（包括设计、施工等其他项目）均与我公司无关；太原市中级人民法院（2017)晋01民终587号民事判决书证明，太原方某公司外派施工队到合作的公司工程施工的模式存在已久，在这种模式下发生事故的工程地所在公司不承担赔偿责任；工程施工的劳动报酬由内蒙方某公司直接支付给工长或者施工队的队长，为代山西方某公司支付，内蒙方某公司不负责派遣工人的食宿；20000元确实支付但非赔偿款，是劳动报酬。内蒙方某公司同时提交了《关于召开2017年上半年工作总结会议的通知》《方某装饰集团总公司项目部关于外调施工声明》《2016年、2017年、2018年内蒙方某公司向太原方某公司支付设计费和推广服务的费用明细》《方某实业工程服务部派工单》《终止合作声明》（均为复印件）。再查明，原告李三保与被告太原方某装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案[(2016)晋0105民初170号民事判决,为生效判决]，经审理查明“2013年原告李三保经张永峰介绍到被告太原方某处从事木工工作，张永峰为被告处的木工组组长，其带领的木工组有六人，该六人完成被告指派劳务后的工资由张永峰与被告结算后统一发放。2015年6月，被告员工侯亮与张永峰带原告等人一起前往贵州省遵义县一处网吧内从事装修工作，原告具体工作仍为木工。2015年6月20日下午,原告在工作中被气枪打伤右眼，随后前往医院就诊......在该院住院期间产生住院费用由他人代付......原告为佐证其与被告之间存在雇佣关系，申请证人张永峰出庭作证，并提供2015年3月30日被告为包含张永峰、原告在内的17人投保的《平安团体人身险保单》，保单信息显示投保单位为被告，联系人侯亮。张永峰出庭后陈述，2013年张永峰介绍原告前往被告处提供劳务，提供劳务地址有太原市，也有外地；张永峰为被告木工工长，与被告未签订合同，在其下共有包含原告在内的六名木工工人，提供劳务结束后由张永峰负责与被告结算，之后将工资发放给原告等人，张永峰的工资由被告进行发放；六个人的具体工作地点及工作内容由侯亮具体安排；2015年6月被告员工侯亮称贵州有被告的工程，侯亮带领张永峰、原告等人前往贵州××县进行网吧装修，具体工作开始由侯亮安排......,被告有工作需要原告提供劳务时，原告来公司即可，原告在被告处曾经提供过劳务，但是被告不限制原告提供劳务的内容，且原告系张永峰介绍，报酬由张永峰统一结算后发放，因此张永峰在原告受伤事故中也有责任；贵州方某雨辰装饰工程有限公司的老板和被告的老板之间互相认识，贵州方某雨辰装饰工程有限公司有工程从被告公司借人......”。该案经审理后本院认为，“本案中原告受被告指派前往贵州省××县某网吧进行木工装修工作，工作时间、内容及工作地点由被告进行安排，故原被告之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活4中受伤，被告作为雇主，应当对原告受伤导致的损害承担赔偿责任”。又查明，内蒙方某公司向本院申请调取太原方某公司2016年在平安养老保险股份有限公司为张某购买人身保险的证据,经出具律师调查令，平安养老保险股份有限公司西分公司出具的书证显示：投保单位太原方某装饰工程有限公司为被保险人张某（PVC材质制造、装修工人）购买过人身保险，保险承保日期分别为20143月26日、2015年3月31日、2016年4月16日，保险满期日期分别为2015年3月26日、2016年3月31日、2017年4月16日。对该证据，原告闫某经质证后认为该证据能证明张某的行为系职务行为，太原方某公司应承担赔偿责任，内蒙方某公司也该按协议约定履行支付赔偿款的义务。被告张某经质证后认为，是被告方某公司给其购买的人身保险。被告内蒙方某公司质证后认为，该证据证明太原方某公司自2014年开始为张某投保，充分说明张某是太原方某公司的装修工人，2016年时内蒙方某公司没有自己的施工队，案涉网吧施工是太原方某公司直接施工，张某系该公司外派的带工工长。被告太原方某公司质证后认为，太原方某公司为张某投保是基于2016年4月以前张某为太原方某公司施工过，并不能反映出张某即是太原方某公司外派到案涉工地的工人，即使张某说是我公司外派的，那我公司也只是外派了张某一人，并未外派闰江峰；闰江峰在工地干活是基于与内蒙公司的承揽或劳务关系，或者与张某个人的劳务关系，无论哪种关系，均与太原方某公司无关。关于外派事实，太原方某公司一共就案涉项目向内蒙公司收取设计费、施工指导费16000佘元，按照常理如果派闫某出去施工，太原方某公司不可能在承担巨大用工风险的同时又不收取相关的派工费或其他费用。太原方某公司与闫某没有任何关系，本案是闫某受伤，不是张某受伤，太原方某对闫某没有任何赔付义务。太原方某装饰工程有限公司于2016年5月6日名称变更为山西方某装饰工程有限公司。一审法院认为，被告张某与内蒙方某公司的陈述能够相互印证，再结合山西方某装饰工程有限公司2016年4月16日为被告张某购买人身保险的事实，以及本院（2016)晋0105民初170号生效民事判决确定的事实，本院对以下事实予以确认：被告张某于本案事故发生时受雇于山西方某装饰工程有限公司；山西方某装饰工程有限公司当时与内蒙方某公司存在外派施工队的合作模式；案涉“金海洋网咖”装修工程外派施工队的工长为被告张某，施工的劳务报酬由被告内蒙方某公司直接向被告张某支付，张某再向其他包括原告在内的务工人员支付；山西方某装饰工程有限公司和内蒙方某公司对张某带领数名装修工人在案涉工程施工的事实是明知的；原告闫某与被告张某共同前往内蒙方某公司承揽的金海洋网咖项目从事装修工作，实际为受被告山西方某装饰工程有限公司的指派；原告闫某与被告山西方某装饰工程有限公司形成雇佣关系。又鉴于内蒙方某公司实际向原告闫某和被告张某支付劳务费，内蒙方某公司作为案涉工程实际受益人，也与原告闫某形成雇佣关系。现原告在从事雇佣活动中受伤，山西方某装饰工程有限公司和内蒙方某公司作为雇主，应共同对原告受伤导致的损害承担赔偿责任。被告张某认可原告闫某直接受雇于他并愿意再支付部分赔偿，并陈述案涉《工伤协议》为张某、太原方某公司、内蒙方某公司共同协商产生的，本院结合内蒙方某公司法定代表人的配偶“王莉娜”于该协议签订后5日内向原告闫某的账户支付20000元的事实，及庭审中各方当事人的陈述，本院对被告张某陈述的以上事实及《工伤协议》涉及的160000元的赔偿款的分配比例的事实，从高度盖然性的角度，也予以确认，即该160000元赔偿款中，由山西方某装饰工程有限公司承担70000元，内蒙方某公司承担70000元（已支付的20000元予以核减），张某承担20000元。山西方某装饰工程有限公司与内蒙方某公司关于案涉事故与其无关的抗辩意见，与本案查明的事实不符，不予采信。内蒙方某公司关于本案已过诉讼时效的抗辩意见，本案适用1年的诉讼时效期间，鉴于本案事故发生后原告在案涉《工伤协议》签订之前的治疗期间一直在寻求赔偿，《工伤协议》签订的时间为2018年4月5日，原告提起诉讼的时间为2019年1月15日，故本案并未超过1年的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张某于本判决生效之日起十日内支付原告闫某受伤损失赔偿20000元；二、被告山西方某装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告闫某受伤损失赔偿70000元；三、被告内蒙古方某装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告闫某受伤损失赔偿50000元；四、驳回原告闫某的其他诉讼请求。案件受理费3100元（原告已预交），由张某负担388元，被告山西方某装饰工程有限公司负担1356元，内蒙古方某装饰工程有限公司负担1356元。本院二审期间，山西方某装饰工程有限公司为证明其与张某之间为承揽关系及其与闫某没有关系提交了2018年5月1日签订的《承揽合同》及平安养老险股份有限公司团体人身险被保险人清单。闫某质证意见为，合同签订的时间是2018年，不能证明案涉工程施工时双方是承揽关系，真实性无法核实，证明目的不认可，关联性不认可。对保险单的真实性认可，证明目的不认可。2016年保险单上被保险人有和闫某在内蒙古一起施工的人员，可以推定闫某与山西方某装饰工程有限公司之间存在雇佣关系。张某质证意见为，承揽合同是真实的，但是2018年之前没有，是从2018年以后开始签的，就是出事后才开始签的。我们第一次去了七八个人，保险单上都有，但是工程有一天没一天，后面有不干的，也有新去的，没有固定的人。内蒙古方某装饰工程有限公司质证意见为，两份证据都不属于新证据，法庭不应该采纳。合同是2018年的，不能证明2016年张某等人和山西方某装饰工程有限公司的关系，合法性认可，证明目的和关联性都不认可。结合山西方某装饰工程有限公司法定代表人陈述，如果是承揽关系，定作人是没有义务给承揽方购买保险，承揽方可以自己购买。关于保险清单，真实性认可，合法性关联性均不认可。张某向本院提交了其与内蒙古方某装饰工程有限公司法定代表人任某2018年4月4日及之后的微信聊天内容，证明张某与闫某签订的协议是任某发给张某的。山西方某装饰工程有限公司确认微信是任某的，但里面的内容不知道这个事情。内蒙古方某装饰工程有限公司对微信头像认可，任某只是发了一个工伤协议，从内容上恰恰可以看出来，调解的主体只有两个人，并没有两家公司，只涉及到张某和闫某之间调解的结果，和公司没有关系。任某虽然是公司法定代表人，但是是个人行为，不是公司行为，真实性认可，证明目的、关联性不予认可，而且也不属于新证据。闫某对证据真实性无异议，认为通过张某提供的该份证据，不仅能够证明协议是由任某交给张某的，而且张某在签订协议后将签协议的情况包括后续的赔偿责任问题，向任某做出了交代。在张某随后提供的另一个截图上，任某将转款20000元的截图同样发送给了张某，而且信息显示该两万元就是给闫某的赔偿费用，一审庭审过程中，内蒙古方某装饰工程有限公司对该20000元是认可的，只是不认可20000元的性质，通过张某提供的微信截图，已经能够证实该20000元的性质就是给闫某的赔偿款。本院认为，山西方某装饰工程有限公司提交的承揽合同，该合同签订的时间在2018年，与本案待证事实不具有关联性，故不予采信。平安养老险股份有限公司团体人身险被保险人清单，对其真实性本院予以确认。但该证据只能证明闫某不是该清单的被保险人，而不能证明闫某与山西方某装饰工程有限公司的关系，本院对其证明目的不予采信。对于张某提交的微信聊天截图，各方对真实性认可，本院认为该证据与本案具有关联性，故本院予以采信。本院审理查明，张某与任某微信内容显示：2018年4月4日上午10：22，任某发了一个新建Word文档；2018年4月5日下午16：55张某发了一张照片，该照片显示内容为：甲方张某（此三字为手写），乙方（此处空白），年月日（此处未填写），甲方付清以后与其他方均无任何责任关系（此行字为手写，甲方前面还有被划掉“甲方”两字）；2018年4月5日下午17：23，张某发了“乙方收到甲方款项后，即认可以上处理方案，此事就此了结，与甲方以及其他各方再无后继经济及其他诉求，甲方再无其他责任”，任某回复“好的”；同日17：27，张某发了一张中国工商银行卡照片及“闫某”三个字；2018年4月8日下午16：31，张某发“不是今天给那个人钱”；2018年4月9日上午10：08，任某发了一张中国银行手机银行转账交易成功的照片，照片显示了转账金额20000元，交易日期2018/04/09，收款人名称闫某，收款银行中国工商银行，付款人名称王莉娜等内容。本院查明其他事实与一审基本一致。本院认为，关于本案是否已过诉讼时效的问题。闫某于2016年10月22日在施工过程中受伤，之后进行治疗并积极向与其有直接联系的张某主张赔偿且于2018年4月5日达成协议，闫某于2019年1月5日提起诉讼，在了解到山西方某装饰工程有限公司、内蒙古方某装饰工程有限公司与本案有关的事实后即申请追加两个公司为本案当事人，故本案未超过诉讼时效。关于山西方某装饰工程有限公司、内蒙古方某装饰工程有限公司是否应当承担赔偿责任问题。山西方某装饰工程有限公司对张某系接受其外派进行施工的事实不认可，一审诉讼中内蒙古方某装饰工程有限公司申请调取的平安养老险股份有限公司保险单，山西方某装饰工程有限公司作为证据也向本院提交，该保险清单证明山西方某装饰工程有限公司从2014年至2016年都为张某购买了保险，在没有证据证明张某与山西方某装饰工程有限公司存在其他法律关系的情况下，可以认定张某从2014年开始即在山西方某装饰工程有限公司工作，结合与本案相类似的已生效判决确认的事实，闫某跟随张某在内蒙古方某装饰工程有限公司承揽的“金海洋网咖”施工是在履行山西方某装饰工程有限公司与内蒙古方某装饰工程有限公司的合作协议，故一审法院认定闫某与山西方某装饰工程有限公司形成雇佣关系并承担赔偿责任并无不当。在本院审理期间，张某提交的其与任某的微信聊天记录证明内蒙古方某装饰工程有限公司的法定代表人任某对张某与闫某达成协议的内容知晓，并支付了20000元款项。虽然内蒙古方某装饰工程有限公司主张该款项的性质是劳动报酬，而非赔偿款，但微信内容显示从2018年4月4日至4月9日支付20000元，双方是就闫某的事情进行沟通，故内蒙古方某装饰工程有限公司主张缺乏证据证明。根据张某提交的证据结合内蒙古方某装饰工程有限公司向张某支付劳务报酬及其为案涉工程的受益人等事实，一审法院认定内蒙古方某装饰工程有限公司承担赔偿责任并无不当。综上所述，山西方某装饰工程有限公司、内蒙古方某装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。山西方某装饰工程有限公司交纳的二审案件受理费2712元，由山西方某装饰工程有限公司负担。内蒙古方某装饰工程有限公司交纳的二审案件受理费2712元，由内蒙古方某装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年十二月十一日书记员 陈梦薇