呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1298号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古中环装饰工程有限公司。法定代表人：宋之召，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈蒸宽，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古博亿建材有限公司。法定代表人：司建超，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海，内蒙古道常律师事务所律师。上诉人内蒙古中环装饰工程有限公司（以下简称中环公司）因与被上诉人内蒙古博亿建材有限公司（以下简称博亿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中环公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、改判支持中环公司的反诉请求：1.判令继续履行本案双方于2017年7月22日签订的《装饰装修施工合同》；2.判令博亿公司支付中环公司工程款426607元；判令博亿公司支付中环公司违约金60万元；三、本案一审、二审诉讼费由博亿公司承担。事实和理由：一、关于本案审理过程。2017年7月22日，博亿公司与中环公司就博亿公司新办公楼室内施工工程签订《装饰装修施工合同》后，中环公司组织人员、材料进场施工，博亿公司同时派多名现场对接人员进场，对进场材料、施工工艺、施工方案、全屋定制家具的样式、材质等进行监督、选定，其法定代表人司建超也亲自监督施工、向供应商直接挑选家具的样式。可见，中环公司的施工过程在业主博亿公司的全程控制、监管下实施，如果有任何材料、家具等样式、材质进场时不符合约定或其现场监管人员要求，中环公司无法进行下一步安装、施工。中环公司按图施工后，博亿公司认为实际效果不佳时常让中环公司返工、重做、退订，此外应博亿公司要求产生大量增项，博亿公司却经常不按期足额付工程款，部分工程因博亿公司擅自改变施工条件及设计不合理等因素致无法施工或无法按图施工，以上综合导致中环公司无法在约定工期完工及最终无法实施完毕全部工程。2017年10月16日，“期间由于各类不可控因素”，经协商双方签订了《关于工程尾声细节的补充合同》，将竣工日期延后至2017年11月20日，补充合同进一步细化了博亿公司付款节点，据博亿公司付款日期可知该补充协议签订前仅在2017年8月14日付过70万元工程款（即开工22天后才支付）。《完成工程量进度表》中，双方确认2017年10月10日前完成工程量及工程造价统计明确“其他零星项目”，包括门房内装修、一楼钢结构、所有卫生间防水、报价图纸未包含和不合理改进项目，该事实能证明中环公司实际施工了增项及改进项目，额外项目必然导致施工进度迟延。此后博亿公司仍未按补充合同约定按期足额付款，合同约定付款时间和实际付款时间如下：约定2017年10月16日付20万，实际2017年10月18日支付；约定2017年10月30日付28.8万，实际2017年10月25日付10万、2017年10月31日付18.8万；约定2017年11月1日付30万，实际2017年11月7日付20万；约定2017年11月14日付30万，实际2017年11月21日付15万。以上能反映博亿公司违约。2018年5月9日，博亿公司委托律所向中环公司发律师函，对此中环公司回函表示不认可律师函内容，并针对律师函中所涉问题均答复。后双方无法协商，博亿公司起诉至法院。二、一审判决事实认定严重错误。（一）一审判决对本案违约主体、违约责任承担认定完全错误。1.一审判决认为“双方签订合同后，博亿公司依约先后向中环公司支付工程款总计165万元……”该认定无视客观事实。根据《关于工程尾声细节的补充合同》以及博亿公司实际付款转账明细，博亿公司未按约定时点及金额付款，属违约，一审判决认定博亿公司“依约”付款，进而判令支持其解除合同的诉请、驳回中环公司违约金主张。2.一审判决认为“2018年5月9日，博亿公司向中环公司发出的律师函，就案涉工程存在的问题向中环公司进行了告知，中环公司亦对此函进行了复函，说明工程确实存在未完工等事实。中环公司在复函中针对存在的问题一一进行了回复，但未得到博亿公司的认可，其亦未向本院举证证实案涉工程中存在的问题系博亿公司的原因所致，致使案涉工程至今未按约定完工。中环公司经催告后仍未按约履行合同的主要义务已构成违约，博亿公司依法提出解除合同的诉请，符合法律规定。”一审判决举证责任分配错误。律师函内容中环公司未认可，其中所述工程存在的问题未提供证据证明，属主观陈述，一审判决却认可该律师函内容，中环公司回函不认可，一审判决却认为“但未得到博亿公司的认可，其未向本院举证……”一审判决违反举证规则，事实认定逻辑错误、偏颇严重。博亿公司对其认为工程存在问题应承担证明责任，一审判决错误认为“中环公司经催告后仍未按约履行合同的主要义务已构成违约，博亿公司依法提出解除合同的诉请，符合法律规定”。3.一审判决认为“中环公司反诉请求变更前的请求是要求与博亿公司解除合同，说明其已有解除合同而怠于履行合同义务之意，故双方已没有继续履行合同的可能及必要，故博亿公司要求解除合同之诉请，本院予以支持”，合同法107条规定违约责任的承担方式包括继续履行，94条规定了法定解除权行使条件，双方《装饰装修施工合同》也约定未按期支付工程款，守约方享有合同解除权，因博亿公司系违约方，故中环公司享有解除权，中环公司有权选择解除合同或要求博亿公司继续履行等。变更诉请是当事人权利，一审判决却将中环公司行使权利行为主臆断为“怠于履行合同义务之意”，认定错误。此外，在对中环公司反诉部分认定中，一审判决错误重述“关于中环公司继续履行合同的诉请，中环公司变更反诉请求前，请求便是要求博亿公司解除，说明其已有怠于继续履行合同从而解除合同之意”，综上，一审判决在博亿公司未提供证据基础上臆断认定中环公司违约，举证责任分配违法、事实认定逻辑错误。4.博亿公司违约事实客观存在。首先，博亿公司未按约定时间足额付工程款事实存在，至今博亿公司尚欠工程款；其次，施工过程中博亿公司改变施工图纸的施工条件，导致中环公司无法按图继续施工，对于变更部分图纸的内容经现场监管的博亿公司人员同意，由博亿公司直接从供应商选取装修样式、材质，对此中环公司已举证证明，包括博亿公司法定代表人司建超微信记录，其直接选购的材料、产品。对于一审中多名材料供应商出庭作证，证言以及其他证据能相互印证证明的事实，一审法院却认为“因与中环公司存在利害法律关系且无其他证据作证，对其真实性不予采信”。此外，博亿公司自选了案涉工程墙地砖供应商，直接向供应商付货款11.2万元，并将该款项认定为给中环公司已付工程款。因工程预算书属综合报价，博亿公司支付的墙地砖款远高于预算书中的预算，实际减少了该部分中环公司的利润。博亿公司将该部分的工程乙供材变更为甲供材已构成违约。对于博亿公司严重违约行为一审法院无视不予认定。（二）一审判决以内容、程序均存在严重错误、违法的鉴定报告作为定案依据，以此认定博亿公司主张的损失赔偿额。一审判决在错误认定中环公司违约的前提下错误认定博亿公司主张的损失。博亿公司申请法院对其单方提供的《未按设计图纸要求施工工艺施工项目》、《漏项未完成工程》、《需要整改项目》进行鉴定，一审法院委托内蒙古华才工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出内华才鉴字（2019）第001号鉴定报告，鉴定结果：“一、《未按设计图纸要求施工工艺施工项目》金额24231元；二《需要整改项目》拆除金额1614元，整改金额117867元（按合同金额）现场已施工部分产生费用79410元；三、《漏项未完成工程》金额121750元。综上所述，1.若申请人主张需要整改项目全部扣除则总造价为265142元；2.若申请人主张需要整改项目对现场已完成部分给与考虑费用则总造价为185732元。”庭审中鉴定报告落款的注册造价师的何志慧、胡玉莲出庭接受询问。1.该鉴定报告的实际出具人员不具备鉴定资质。鉴定报告落款没有鉴定人在鉴定报告上签字。鉴定报告加盖的执业专用章人员并非出具该鉴定报告的鉴定人，鉴定报告并非由其作出，故该鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据。《司法鉴定程序通则》（下称“鉴定通则”）第十九条、《建设工程造价鉴定规范》（下称“造价鉴定规范”）第3.4.3条，“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”造价鉴定规范第2.0.6条：“鉴定人指接受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。”第3.1.4条：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责”。司法鉴定具有专业性和人身专属性，是由某一专业领域具有专门知识且具有相应资质、资格的机构、人员的活动。本案鉴定报告后附鉴定人员：何志慧、胡玉莲，通过庭审中要求两名鉴定人员出庭，其也向法庭出示鉴定档案材料，但无论是现场踏勘等具体鉴定工作，还是鉴定报告的制作，均没有所谓鉴定人何志慧、胡玉莲的工作痕迹、签字，二人并未实际进行鉴定。鉴定报告落款打印主审工程师：金元，即该报告实际由金元等不具有注册造价工程师资格的人员作出，庭审中，二位盖章的鉴定人员均无法准确回答该鉴定报告有关的问题，需要实际作出的其他人员代为回答，进一步证明该报告非二人作出。本案造价鉴定报告并非由具有鉴定资格的注册造价工程师作出，不具备法定的证据能力，不能作为认定案件事实的依据。一审判决却认为：“……鉴定报告，是通过本院委托的依法具有鉴定资质的鉴定机构所出具……”，根据相关法律规定，鉴定意见不仅要求出具机构具备鉴定资质，同样要求鉴定人员具有鉴定事项相应的鉴定资格。2.鉴定报告完全依据博亿公司单方提供的材料作出，一审判决也称“该机构不仅依据博亿公司提供的三份清单，而且结合专业的鉴定人员进行现场踏勘后作出的结论，因而该鉴定报告真实、合法、有效，本院予以采信”。博亿公司提供的三张“清单”由其自行制作，中环公司对其内容的真实性不予认可，中环公司在对出庭的鉴定人员发问时，问及所涉其中一个防火涂料的遍数是否能够鉴定，鉴定人员称无法根据现场辨别涂料的遍数，其完全依据博亿公司制作《未按设计图纸要求施工工艺施工项目》这份清单作出鉴定金额。而根据出庭鉴定人员提供的现场勘查笔录，并没有两位鉴定人员签字现场踏勘的痕迹，两位鉴定人员称是由公司其他人员去的现场。一审判决却称是“鉴定人员进行现场踏勘后作出的结论”，与庭审查明的事实相悖。3.鉴定报告结论部分“综上所述，1.若申请人主张需要整改项目全部扣除则总造价为265142元；2.若申请人主张需要整改项目对现场已完成部分给与考虑费用则总造价为185732元。”该认定说明对于整改项目现场有已完成部分，但一审判决直接未予考虑已完部分，该认定显然完全错误。4.一审判决依据该错误的鉴定报告认定漏项部分造价，并以此从博亿公司欠付中环公司工程款中扣除。对于经庭审鉴定人出庭已能查明的事实一审法院不认定，却主观歪曲事实，并称“中环公司对博亿公司的鉴定报告有异议，其在向鉴定人员进行询问后未向本院提出任何证据来证实其主张，故本院对其辩解不予采信”。首先，该鉴定报告并非博亿公司而是内蒙古华才工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告；其次，对于庭审中经询问，鉴定人员已认可的事实，中环公司为何还需举证。综上鉴定报告不能作为定案依据。（三）一审判决却认为：“纵观合同履行过程，中环公司存在司法鉴定报告中确认的违约事实，还存在材料供应不符合合同约定等违约事实，故博亿公司依据双方合同第七条约定要求被告承担违约责任，符合法律规定，本院予以支持，但要求赔偿违约金数额为60万元偏高，本院酌情调整为25万元”。首先鉴定机构不得对法律问题作出认定，违约事实属法律问题，一审判决却依据鉴定报告中认定违约事实认定中环公司违约，一审法院将审判工作交付给第三方机构；其次，博亿公司未提供客观有效证据证明中环公司违约情况下，一审判决却要求中环公司承担25万元违约金无事实和法律依据。（四）博亿公司无权扣除保证金，一审判决认为：“因该案涉工程未竣工，亦未验收合格出具质保书，质保金返还的条件依约不成立，故不应返还”。本案工程未完工是因博亿公司违法解除合同，强行要求中环公司撤场，工程早已交付，博亿公司已实际使用，本案价格评估机构在鉴定报告中明确在现场勘察时发现案涉施工房屋已被实际使用。故博亿公司无权扣除质保金。（五）对于一审中中环公司申请增项鉴定，一审法院在无事实和法律依据情况下擅自扣除了增项中门房的装修、安装部分的工程款。补充合同中并没有将门房作为200万总工程价款一部分的意思表示，且总金额已超200万元，故一审判决扣除该部分增项错误。《装饰装修施工合同》约定为固定总价合同，总价对应范围系《工程预算编制书》，超出该预算书范围的工程不包在该总价中。门房部分的装修安装不在总价范围内，属增项，博亿公司应支付。综上，一审判决事实认定严重错误。请判令撤销一审判决第一、二、三项，改判支持反诉请求。博亿公司辩称，第一，中环公司上诉的事实和理由并没有还原案件的事实。双方签订的合同最后的履行时间为2017年11月20日，由于期间的工程款挪作他用，无法支付工人的基础工资，工人没有继续来为其施工，致使工程拖至诉讼时一直未完工。第二，中环公司在第一次开庭时，反诉请求是解除合同，但在第二次开庭时反诉请求要求继续履行合同，其实际行为已经证实其已经没有履行合同的意向，符合解除合同的条件。第三，中环公司的上诉无事实和法律依据，证据已经证中环公司的实际施工中，未按照进度完工，未按图纸设计施工部分未施工部分也就漏项部分已经构成实质违约，博艺公司不存在违约事实。第四，关于鉴定报告，是在双方庭审质证过程中提交的证据进行质证及原中环公司与博亿公司之间在法院工作人员华才公司人员现场踏勘，最后确认的证据材料做出的鉴定，该鉴定符合客观事实。对于鉴定人在整个鉴定过程中，其在一审出庭时已经进行一个详述的论述，对此博亿公司不再赘述。对于判决认定的事实，主要考虑了二点，第一个就是对于采用26万这个事实是属于他考虑了部分工程未按备案图纸施工这个事实进行一个核减后确认的事实。一审法院在判决过程中已综合考虑，由于中环公司迟延交工导致办公楼至今不能使用的一部分损失及导致本案实际违约过程中的损失，综合考虑判决承担的违约责任，请二审法院驳回上诉请求。博亿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除本案双方2017年签订的《装饰装修施工合同》；2.中环公司赔偿博亿公司损失（包含未按图纸施工项目、需要整改项目、未施工项目），待作出鉴定予以追加；3.中环公司赔偿博亿公司逾期交工至立案时房屋使用费，待作出鉴定予以追加；4.中环公司按照合同约定承担违约责任60万元；5.本案诉讼费由中环公司承担。司法鉴定报告作出后，博亿公司变更诉讼请求为：1.判令解除本案双方2017年签订的《装饰装修施工合同》；2.中环公司赔偿博亿公司损失265142元（包含未按图纸施工项目、需要整改项目、未施工项目）；3.中环公司赔偿博亿公司逾期交工至立案（2017年10月31日至2018年7月25日）的房屋使用费369768元；4.中环公司按照合同约定承担违约责任60万元；5.本案诉讼费由中环公司承担。中环公司向一审法院反诉请求：1.判决博亿公司支付中环公司剩余工程款393117元；2.判决博亿公司按照中国人民银行同期贷款利率自反诉之日起支付逾期付款利息至博亿公司付清工程款之日止；3.判决由博亿公司承担反诉的全部诉讼费用。一审庭审中，中环公司变更反诉请求为：1.判决解除本案双方签订的《装饰装修施工合同》；2.判决博亿公司支付中环公司剩余工程款393117元（最终以鉴定结论为准）；3.判决博亿公司按照合同约定承担违约责任60万元；4.判决由博亿公司承担反诉的全部诉讼费用。司法鉴定报告作出后，中环公司变更反诉请求为：1.判令继续履行本案双方于2017年7月22日签订的《装饰装修施工合同》；2.判令博亿公司支付中环公司工程款426607元；3.判令博亿公司支付中环公司违约金60万元；4.本案的全部诉讼费由博亿公司承担。一审法院认定事实：2017年7月22日，博亿公司与中环公司签订装饰装修施工合同，第一条介绍工程概况：工程位于呼和浩特市××区，工程总造价200万元，工期自2017年7月23日至2017年10月31日，竣工工期100天；第二条约定，由被告提供的材料均具备国家认可的有效产品合格证，不合格的产品不得使用，被告的材料品牌在进场施工之前须经甲方到场确认，甲方有权对所有材料进行清点验收；第三条第4项约定，在施工过程中甲方若提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订工程项目变更单后，乙方方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲乙双方商定。凡未经甲方同意，乙方擅自更改施工内容所引起的一切后果，乙方自负；第五条约定，工程价款总造价200万元，依分项按比例支付。工程竣工验收合格后，由乙方提供结算单，并开具质保书。余款5%即100000元作为质保金，一年质保期满结算；第七条第4项约定，因乙方原因导致工期延误的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额1%的违约金。但非因乙方原因导致工期延误的，乙方不承担责任。第6项约定，一方不符合解除条件而擅自解除合同的，应当承担合同价款30%的违约金。合同签订后，中环公司作为投标单位为博亿公司出具内蒙古博亿建材有限公司办公楼工程预算书，工程包括装修工程、强电工程、弱电工程、给排水工程、采暖工程、增项工程七个部分。博亿公司于2017年8月14日向中环公司支付工程款70万元，中环公司如约进场施工。2017年10月16日，双方因各类不可控因素，签订了关于工程尾期细节的补充合同，明确了完成工程量进度表、材料清单，同意将原合同签订竣工日期2017年10月31日，延后至2017年11月20日；对付款方式作了明确约定：2017年10月16日付20万元，2017年10月30日付28．8万元，2017年11月20日付10万元。乙方承诺严格按照完成工程量进度、材料清单进行施工，凡只要我方按照表内预定项目施工，甲方须按照此次预定的付款方式为我方付款，不得以任何借口和理由延迟或者减少支付金额；在施工过程中，甲方仍应为乙方提供水、电等施工所需条件。如果由此产生的各类后果，我方不承担任何责任。如果我方未能按照预定进度完成工期，甲方有权终止付款方式；如果我方未能在2017年11月20日完工，甲方有权收回延长的工期，且从2017年10月31日起，按照合同开始计算违约金。如果施工过程中有合同之外的工程变更情况，另行计算，且双方需另外签订相关合同方可实施。补充合同签订后，博亿公司继续向中环公司支付工程款，时间分别为于2017年10月16日支付200000元，2017年10月24日支付212000元，2017年10月31日支付188000元，2017年11月7日支付20万元，2017年11月21日支付150000元，先后合计支付165万元，未付工程款为35万元。2018年5月9日，博亿公司向中环公司发内百律涵（2018）第18-1号律师函，函告中环公司截止2018年5月8日，贵司仍存在未按预算书、设计图纸要求进行施工和需要整改的项目，仍然存在漏项未完成的项目（后附详细清单），具体表现如下：（1）装修工程预算书中分部分项中20、30、33、34、51、52、53、54、60、61、62、63、64、65项和弱电工程部分分项35、44项及给排水工程分项24、25、26、31项未施工；（2）装修工程预算书中分部分项中8、16、17、35、40项工程按照图纸标准进行更换；（3）装修工程预算书中分部分项中1、2、4、6、10、12、13、19、21、22、24、25、26、31、38、42、48项工程未按照预决算书整改，直接导致委托人迟迟无法使用项目所涉的办公楼，贵司已经构成实质违约，已经给委托人造成严重损失。贵司接到本律师函之日起15日内，将上述施工中存在的问题予以全部解决。如果贵司在上述期间未解决问题，视为贵司解除与委托人所签订的装饰装修合同及关于工程尾期细节的补充合同，委托人将办公楼后期装修全部问题工程委托第三方专业公司施工完成，贵公司将承担全部法律责任。2018年5月29日，中环公司向博亿公司发中环复函（2018）第02复函。2018年7月4日，博亿公司申请对案涉工程装修现状进行保全证据公证，内蒙古自治区呼和浩特市蒙正公证处出具（2018）呼蒙正证内字第3776号公证书。2018年7月27日，博亿公司将中环公司诉至一审法院。诉讼中，博亿公司委托一审法院申请对案涉工程未按图纸施工项目、需要整改项目、漏项未完成项目及对逾期交工至立案时（2017年10月31日至2018年7月25日）的房屋使用费进行司法鉴定。2019年4月28日，内蒙古华才工程造价咨询有限公司出具内华才鉴字（2019）第001号工程造价鉴定报告，鉴定各项造价为：一、未按设计图纸要求施工工艺项目金额24231元；二、需要整改项目拆除金额1614元，整改金额117867元（按合同金额），现场已施工部分产生费用79410元；三、漏项未完成项目金额121750元。2019年7月16日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具万宝隆（蒙）（价）字2019第072号房地产价格评估结论书，确定估价对象在价值时点的评估价值为369768元。2019年9月25日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司针对前述评估报告出具评估报告补充更正说明。中环公司针对其提出的反诉请求，委托一审法院申请对其施工工程增项造价进行司法鉴定。2019年7月5日，内蒙古华才工程造价咨询有限公司出具内华才鉴字（2019）第003号工程造价鉴定报告，鉴定为1．附件1门房装修及安装工程鉴定金额12017元；2．附件2办公楼内增项工程鉴定金额64590元。综上所诉申请方主张需鉴定部分（附件1、附件2）的总造价为76607元。案涉工程至今未竣工验收、未投入使用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，博亿公司与中环公司签订的装饰装修合同及补充合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，故该合同系依法成立的合同，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。合同约定案涉工程总造价为200万元，双方签订合同后，博亿公司依约先后向中环公司支付工程款总计165万元，至本案诉讼之日，案涉工程仍未完工。2018年5月9日，博亿公司向中环公司发出的律师函，就案涉工程存在的问题向中环公司进行了告知，中环公司亦对此函进行了复函，说明工程确实存在未完工等事实。中环公司在复函中针对存在的问题一一进行了回复，但未得到博亿公司的认可，其亦未向一审法院举证证实案涉工程中存在的问题系因博亿公司的原因所致，致使案涉工程至今未按约定完工。中环公司经催告后仍未按约履行合同的主要义务已构成违约，博亿公司依法提出解除合同的诉请，符合法律规定。再者，中环公司反诉请求变更前的请求便是要求与博亿公司解除合同，说明其已有解除合同而怠于履行合同义务之意，故双方已没有继续履行合同的可能及必要，故博亿公司要求解除合同之诉请，一审法院予以支持。关于博亿公司诉请中环公司赔偿其损失265142元，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，2019年4月28日，内华才鉴字（2019）第001号鉴定报告，是通过一审法院委托的依法具有鉴定资质的机构所出具，该机构不仅是依据博亿公司提供的三份清单，而且结合专业的鉴定人员进行现场踏勘后作出的结论，因而该鉴定报告真实、合法、有效，一审法院予以采信。报告中，未按图纸施工的项目、需要整改项目，鉴定造价为143392元，对博亿公司整个工程完工造成很大的影响，此系中环公司不符合约定内容的施工项目，博亿公司作为合同解除的损失进行主张，符合法律规定，一审法院予以支持，中环公司应该赔偿博亿公司该项损失143392元。关于漏项未完成的项目，此系中环公司在实际施工中未实际履行的工程，故此部分工程款121750元，博亿公司无需向中环公司支付，博亿公司应从未支付工程款中予以扣除。中环公司对博亿公司的鉴定报告有异议，其在向鉴定机构鉴定人员进行询问后未向一审法院提出任何证据来证实其主张，故一审法院对其辩解不予采信。关于博亿公司诉请中环公司赔偿其逾期交工至立案时房屋使用费369768元，一审法院认为，合同法第一百一十三条明确规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，案涉办公楼系博亿公司自用办公场所，虽然工程未如期完工影响其对该办公楼的使用，但其并未举证证明该楼不能使用致使其使用另外的办公场所从而产生额外费用以造成实际损失的事实，也未证明其与第三方有关于使用案涉办公楼的合同关系从而造成可得利益的损失，故博亿公司该项诉请无事实依据，一审法院不予支持。关于博亿公司请求中环公司按照合同约定承担违约责任60万元的诉请，纵观合同履行过程，中环公司存在司法鉴定报告中确认的违约事实，还存在材料供应不符合合同约定等违约事实，故博亿公司依据双方合同第七条约定要求中环公司承担违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持，但要求赔偿违约金数额为60万元偏高，一审法院酌情调整为25万元。本案反诉部分：关于中环公司继续履行合同的诉请，中环公司变更反诉请求前的请求便是要求与博亿公司解除合同，说明其已有怠于继续履行合同从而解除合同之意，再者，一审法院已认定其在合同履行过程中存在违约行为，支持博亿公司解除合同之诉请，故其双方已无继续履行合同的可能及必要，中环公司该反诉请求，一审法院不予支持。关于中环公司要求博亿公司支付工程款426607元的诉请，本案中，案涉工程总价为200万元，双方均认可博亿公司已付工程款为165万元，未付工程款为35万元，其中10万元约定为质保金，因该案涉工程未竣工，亦未验收合格出具质保书，质保金返还的条件依约不成立，故不应返还；剩余25万元中，应该核减掉漏项未完成的部分121750元，故博亿公司再行支付中环公司的工程款为128250元；中环公司工程增项部分，内蒙古华才工程造价咨询有限公司出具的内华才鉴字（2019）第003号鉴定报告，同博亿公司进行鉴定的程序相同，均是专业鉴定人员通过现场踏勘后，结合中环公司提供的资料确定，虽然博亿公司认为中环公司提供的资料未经过其质证，但不能否认增项事实的存在，故本院对该鉴定报告予以采信。鉴定报告针对门房所涉及到的装修与安装部分，因在双方签定的补充合同中已有约定且包含在200万元的工程总价款中，故对该部分增项造价12017元工程款博亿公司无须另付；针对办公楼内所涉及到的增项部分64590元工程款，博亿公司应该支付，故博亿公司应支付中环公司的工程款为192840元。关于中环公司要求对方支付违约金60万元的诉请，本案中，博亿公司因中环公司违约诉请与中环公司解除合同，因符合法律规定，一审法院予以支持，故博亿公司享有该合同的解除权。中环公司反诉称因博亿公司不符合解除合同条件而擅自解除合同的，依据合同第七条第六款的约定要求博亿公司承担合同价款30%的违约金，一审法院认为无事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、依法解除内蒙古博亿建材有限公司与内蒙古中环装饰有限公司于2017年7月22日签订的装饰装修施工合同。二、内蒙古中环装饰有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿内蒙古博亿建材有限公司损失143392元。三、内蒙古中环装饰有限公司于本判决生效之日起一次性支付内蒙古博亿建材有限公司违约金25万元。四、内蒙古博亿建材有限公司于本判决生效之日起一次性支付被告工程款192840元。五、驳回内蒙古博亿建材有限公司其他诉讼请求。六、驳回内蒙古中环装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19949元，由内蒙古博亿建材有限公司负担13594.06元，由内蒙古中环装饰有限公司负担6354.94元。反诉案件受理费14769元，由内蒙古中环装饰有限公司负担11994.76元，内蒙古博亿建材有限公司负担2774.24元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的2017年10月16日补充合同中付款方式的约定“2017年10月16日付20万元，2017年10月30日付28.8万元，2017年11月20日付10万元”表述不准确，双方在该合同中约定的付款方式应为：2017年10月16日付20万元，2017年10月30日付28.8万元，2017年11月1日付30万元，2017年11月14日付30万元，2018年11月20日付10万元。本院对一审查明的其余事实予以确认。二审中，经本院向一审鉴定机构内蒙古华才工程造价咨询有限公司询问，该公司出具了《关于内华才咨字2019第001号鉴定报告补充说明》，说明“鉴定结果中现场已施工部分产生费用79410元是指施工单位现场实际完成部分的工程造价。若甲方就以现有的完全主张拆改则需扣除其合同金额265142元；若甲方可以就此使用则需扣除其合同金额185732元”；还出具了《关于内华才咨字2019第001号、003号鉴定报告情况说明》，说明“1.2019年4月2日土左旗法院组织现场踏勘，造价师由于特殊情况未出场（何志慧意外腿部粉碎性骨折、胡玉莲外地出差），故吕永哲与金元出现场，两人均为全国建设工程造价员（中级），具有从事工程造价专业的资质；2.由于初次踏勘现场造价师未出现场，后期我方又自行进行再次踏勘现场（参与者胡玉莲、吕永哲、金元）；3.胡玉莲、何志慧对金元计算结果进行复核后并出具鉴定报告”；并出具了补充了鉴定人员签字的内华才鉴字（2019）第001号《内蒙古博艺建材公司新办公楼装修工程项目工程造价鉴定报告》版本。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉2017年7月22日本案双方所签《装饰装修施工合同》是否具备解除条件，是否应当继续履行；2.中环公司是否有义务赔偿博亿公司损失143392元及违约金25万元；3.博亿公司应当支付中环公司的工程款应如何认定；4.博亿公司是否有义务向中环公司支付违约金及具体数额应如何确认。关于争议焦点一和二，2018年4月30日，博亿公司就其主张对方存在问题的施工项目出具《未按设计图纸要求施工工艺项目》、《需要整改项目》、《漏项未完成工程》罗列了明细。2015年5月29日，中环公司针对上述3份材料出具了书面答复意见。主要内容为：针对未按设计图纸要求施工工艺项目，对于博亿公司提出的各项防火涂料、墙面乳胶漆未达到3遍，答复不认可；对于博亿公司提出的干挂石材饰面未安装镀锌钢骨架、石材未按要求干挂上墙，答复未干挂石材系由于对方墙体原因导致，经与对方协商改变施工方式；对于博亿公司提出的轻质隔断中未填充玻璃岩棉，答复大部分均已填充，未填充部分为增项新增的隔断，建议协商解决；对于博亿公司提出的偏真绿植墙与设计不符，答复不认可；对于博亿公司提出的成品实木屏风未按图纸要求施工，答复已做更换整改完毕；对于博亿公司提出的成品中式屏风材质与设计要求不符、水吧吧台未按要求完成，答复双方协商，根据协商意见整改。针对需要整改项目，对于博亿公司提出的钢化玻璃护栏与设计不符，答复其系经对方同意变更，可协商整改；对于博亿公司提出的定制单开门、定制双开门与设计图不符，答复系对方自行去厂家确定样品门样式；对于博亿公司提出的天棚造型与设计图不符，答复有异议，需现场协商沟通；对于博亿公司提出的实木门楣与设计图纸不符，答复系对方自行确定变更。针对漏项未完成工程，对于博亿公司提出的定制烤漆饰面博古架、定制窗帘、背漆玻璃写字板、不锈钢笔槽、定制博古架，答复协商沟通解决；对于博亿公司提出的回填种植土、户外砖、生态木地板、青石板楼地面、毛面花岗岩、青石板鹅卵石，答复因对方未提供有效施工图纸导致无法有效施工，建议协商施工细则早日复工；对于博亿公司提出的定制酒架，答复在对方先前已确认样式前提下对方单方不认可已做的成品柜，己方妥协拆除重做，但对方对己方二次提供的样块、图纸未确认导致不能生产，希望协商解决；对于博亿公司提出的坐便器未安装、淋浴器，答复其安装过半时对方提出自行解决施工部分，现己方要求减此项；对于博亿公司提出的饮水器、程控交换机、少1台彩色摄像机，答复补充施工或协商解决；对于博亿公司提出的洗脸盆与洗漱台重合只给1项，答复不认同。根据以上内容，应认定针对博亿公司主张存在的工程问题，中环公司仅对各项防火涂料和墙面乳胶漆、偏真绿植墙、天棚造型、洗脸盆与洗漱台重合问题是否真实存在予以明确否认，根据中环公司对于其余问题的答复应当认定博亿公司主张的其余问题真实存在，中环公司或认为问题系对方原因造成、或认为己方已更换整改，但缺乏有效证据证明。内华才鉴字（2019）第001号鉴定报告系对博亿公司上述《未按设计图纸要求施工工艺项目》、《需要整改项目》、《漏项未完成工程》罗列的明细进行工程造价鉴定，其中对中环公司不认可存在的偏真绿植墙、洗脸盆与洗漱台重合问题均未计造价；对于防火涂料和墙面乳胶漆是否未达到三遍的问题，鉴定机构未能查实，但中环公司作为施工方其是否依约完成施工义务本系其举证责任，防火涂料和墙面乳胶漆属隐蔽工程，中环公司施工时应当通过通知发包人或第三人现场监督进行签证等方式留取证据，缺乏施工当时相应证据导致鉴定机构难以确定是否达到三遍，应承担举证不能的不利后果，鉴定报告按照减一遍列出金额并无不当。因此，虽根据一审笔录，鉴定机构到现场计算人员系金元和吕永哲，而注册造价师何志慧及胡玉莲系进行最终审核，但如前所述，根据中环公司与博亿公司的书面往来内容能够认定博亿公司主张的问题真实存在，而造价计算问题最终由注册造价师审核，且造价的计算基本能与中环公司所出具的预算书相印证，鉴定报告最终确认存在问题基本与根据双方书面往来内容能够认定的问题一致，且到现场的人员中金元亦在鉴定报告中签字，其所盖印章亦显示其为全国建设工程造价员，故综合上述情形应当认定鉴定意见基本能够客观反映鉴定事项的实际情况，故虽鉴定报告存在前述问题，但鉴定结果基本能反映案件事实，对中环公司的重新鉴定申请不予准许。另外，内华才鉴字（2019）第001号鉴定报告一审中虽无鉴定人员签字，但二审中鉴定机构提交补充了鉴定人员签字的版本，对这一问题进行了补正。该鉴定报告的结论二审基本予以采纳，由于中环公司不认可天棚造型存在问题，对于该项造价8898元不予采纳，故应从鉴定意见中的《需要整改项目》整改金额117867元中扣除8898元后应为108969元。综上，应当认定中环公司所做装修工程存在多项不符合约定情形，且未在约定期限内完工，经博亿公司催告，其虽予以答复，但未对不符合约定的项目全部修复且存在漏项即一直未全部完工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，应认定案涉《装饰装修施工合同》具备法定解除条件，应予解除。一审判决依据内华才鉴字（2019）第001号鉴定报告中《需要整改项目》拆除、整改造价以及《未按设计图纸要求施工工艺项目》造价认定中环公司违约对博亿公司造成的损失143392元，该鉴定报告《需要整改项目》拆除1614元、整改117867元、《未按设计图纸要求施工工艺项目》24231元，扣除天棚造型造价8898元后，二审确定赔偿损失数额为134814元。关于鉴定报告中《漏项未完成项目》金额121750元应在计算博亿公司应付中环公司的工程款数额时进行核减。关于一审支持的违约金25万元，根据博亿公司二审陈述，其系主张工期延误违约金并自行在一审诉讼请求中调低为60万元。案涉《装饰装修施工合同》第七条第4项约定，因乙方原因导致工期延误的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额1%的违约金。但非因乙方原因导致工期延误的，乙方不承担责任。案涉工程一直未全部完工，作为施工方中环公司有义务证明工期延误非其原因造成，但其缺乏有效证据应承担举证不能后果，故应认定中环公司应承担违约责任。一审法院将违约金调低为25万元系行使自由裁量权，二审予以维持。关于争议焦点三和四，按中环公司上诉请求，其二审主张在一审判决支持的工程款外还应再支持233767元。一审判决在工程增项鉴定意见76607元中扣减了门房所涉及装修与安装部分12017元，中环公司上诉认为该12017元不应扣减应予支持。但经二审询问，中环公司陈述案涉《装饰装修施工合同》的固定价款中已包括门房，故一审扣减该款项不作为增项计算并无不当。一审判决按照合同价款200万元核减漏项未完成部分121750元后再加上增项64590元确定工程总价，并认为其中有质保金10万元付款条件未成就，故减去已付款165万元，目前还应付工程款192840元。关于质保金10万元，双方虽解除合同，但鉴于本案工程系装饰装修工程，中环公司仍应对其所完成工程的可用部分承担质保责任，故该质保金付款条件尚未成就，一审未予支持并无不当，综上一审判决支持工程款192840元并无不当，应予维持。中环公司主张博亿公司应当向其支付违约金。案涉《装饰装修施工合同》虽约定一方不符合解除合同条件而擅自解除合同的应承担合同价款30%违约金，但本案博亿公司依法享有解除权，故中环公司主张博亿公司承担该违约金无依据。另外，《关于工程尾期细节的补充合同》虽约定了工程进度款支付时间，但亦约定中环公司严格按照《完成工程量进度》、《材料清单》施工，凡只要中环公司按表内预定项目施工，博亿公司须按此次预定付款方式付款。中环公司缺乏有效证据证明其按照《完成工程量进度表》约定的进度及时完成工程，故仅以博亿公司的付款不符合约定的付款时间为由不足以证明博亿公司存在违约，且中环公司所做工程存在漏项和其他问题，博亿公司未支付全部工程款不属违约。故一审未支持中环公司主张的违约金并无不当。综上所述，一审判决不当之处予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1878号民事判决第一、三、四、五、六项；二、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1878号民事判决第二项为“内蒙古中环装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古博亿建材有限公司损失134814元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19949元，由内蒙古博亿建材有限公司负担13733元，由内蒙古中环装饰有限公司负担6216元；一审反诉案件受理费14769元，由内蒙古中环装饰有限公司负担11994.76元，内蒙古博亿建材有限公司负担2774.24元；二审案件受理费15844元，由内蒙古博亿建材有限公司负担115元，由内蒙古中环装饰有限公司负担15729元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 戴 玉 英审 判 员 额日德尼二〇二〇年十二月十日法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕