山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9291号 再审申请人（原审原告、二审上诉人）：山东新龙维创置业有限公司，住所地山东省济南市历城区华龙路**新龙大厦**楼**。 法定代表人：李维钢，总经理。 委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，山东国曜律师事务所律师。 被申请人（原审被告、二审被上诉人）：金恩庆，男，1951年12月2日出生，回族，住山东省济南市历下区。 原审第三人：潍坊市新龙房地产有限公司，住所地，住所地山东省潍坊市奎文区健康东街******iv> 法定代表人：李维喜，董事长。 原审第三人：山东新纪元投资管理有限公司，住所地济南市历下，住所地济南市历下区历山路**凯旋商务中心****div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：宋**，董事长。 委托诉讼代理人：陈禹舟，山东康桥律师事务所律师。 再审申请人山东新龙维创置业有限公司（以下简称新龙公司）因与被申请人金恩庆、原审第三人潍坊市新龙房地产有限公司（以下简称潍坊新龙地产公司）、山东新纪元投资管理有限公司（以下简称新纪元公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终913号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 新龙公司再审请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求、本案一二审诉讼费由金恩庆承担。事实和理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，具体理由如下：1、新龙公司提供借款合同三份，结合山东中立华投资管理有限公司（原资宝公司）银行账户交易流水，证实：自2009年8月5日至2010年6月1日之间，资宝公司共计向新龙公司出借人民币2200万元，新龙公司分别于2010年1月27日和2010年4月12日向资宝公司偿还借款共计人民币1900万元，新龙公司对资宝公司尚有300万元的借款，在资宝公司的注销过程中已经予以结算。从资金明细来看，新龙公司与资宝公司之间的资金往来均为公司之间的正常业务往来，原审法院在没有查实两公司之间往来账的情况下就错误认定新龙公司2009年8月6日向资宝公司借款600万元这笔款项是新龙公司对2009年8月5日向新纪元公司股权增资2100万元款项进行的抽逃行为是错误的。2、新龙公司提供山东新纪元投资管理有限公司（以下简称“新纪元公司”）2009年度财务会计凭证一宗，结合原审中新龙公司提交的（天健鲁审【2010】1327号）审计报告、鲁大华审核字【2017】第3002号专项审核报告，证实：截至2009年12月31日，新纪元公司对外应付款余额为48667466元，其中对新龙公司的应付款为34516617元，对资宝公司的应付款为4846849元，新纪元公司与资宝公司之间、新纪元公司与新龙公司之问、新龙公司与资宝公司之间均系正常的业务往来。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，具体理由如下：1、新龙公司不可能也没有抽逃出资。本案中，新龙公司提交了2010年5月18日天健会计师事务所有限公司山东分所（天健鲁审【2010】1327号）审计报告一份，该证据系天健会计师事务所有限公司山东分所，根据新纪元公司的财务会计凭证等材料，按照企业会计准则和《企业会计制度》及相关法律法规的规定得出的结论及数据。经过审计，新纪元公司未发现资金抽逃现象，新纪元公司应付新龙公司的应付款为34516617元。该证据系客观、真实的，能够完整的反映新纪元公司的财务状况，金恩庆并未提供反证推翻该证据。2、新纪元公司与资宝公司之间系正常的资金业务往来。2009年8月5日，新纪元公司增资（不是设立出资）3000万元，2009年8月6日，新纪元公司将2100万元转账给了资宝公司，从资宝公司账户1100××××8101的银行明细上证实，自2009年6月3日至2011年9月30日两年之间分30次向新纪元公司转借还款共计11163.80万元；新纪元公司自2009年5月26日至2010年7月8日一年多以来分23次向资宝公司转借还款共计10171.7809万元整。事实证明两个公司纯属正常的业务往来款。原审庭审中，新龙公司还提交了2017年1月9日由山东大华会计师事务所有限公司出具的鲁大华审核字【2017】第3002号专项审核报告，该报告系山东大华会计师事务所有限公司经过审核涉及的银行账户流水、原始财务凭证资料作出的。另，从银行流水账务往来的事实上看，新纪元公司与资宝公司纯属正常的业务资金往来，从银行明细上可以看出截止到2011年9月30日至今，新纪元公司还欠资宝公司欠款共计1422.0191万元，从上述两公司往来账中可以确定，资宝公司和新龙公司之间的业务与新纪元公司没有任何关联，对于新纪元公司和资宝公司之间有业务往来，新龙公司并不知情，原审判决仅仅根据“山东新龙公司增资的2100万元，转入公司临时账户的次日，又借还款资宝公司，同日资宝公司又从其账户内向山东新龙公司借款转账600万元（该款项新龙公司可以提供证据证明系借款）”就认定新龙公司验资后，未经法定程序将其出资转出的行为构成抽逃出资，而未全面审查再审新龙公司与新纪元公司的全部资金往来，主观认定新龙公司构成抽逃出资显然证据不足，认定事实错误。综上，新龙公司提供的借款合同及新纪元公司2009年度财务会计凭证，和资宝公司的银行流水明细，结合原审中新龙公司提交的证据材料，足以证实新纪元公司与资宝公司、新龙公司之间系正常的资金往来，新龙公司不可能也没有抽逃出资。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项：原判决、裁定适用法律确有错误的，具体理由如下：1、原审判决适用法律确有错误，再审新龙公司不存在抽逃出资的情形。根据《公司法司法解释三》第二十条规定：“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”一审中，新龙公司已经就履行出资义务提交了相关的审计报告、专项审核报告，且上述报告均是具有资质的会计师事务所根据涉及新纪元公司银行账户交易流水、财务会计凭证等原始资料得出的结论而形成的报告，该两份报告是客观、真实的，新龙公司已经就其已履行出资义务承担了举证责任，不存在抽逃出资的情形，即使金恩庆有异议，新龙公司也一并提交了相关银行流水、新纪元公司向新龙公司借款的电汇凭证等证据材料，证明了新龙公司并不存在抽逃出资的情形，新龙公司与新纪元公司、资宝公司之间系正常的业务往来。在新龙公司举证责任履行完毕后，金恩庆仍有异议的情况下，应由金恩庆提供证据来反驳新龙公司的主张，但一审法院却根据上述规定，以“山东新龙公司作为新纪元公司的控股股东，虽然提交了相关的审计报告，银行流水等，但被告有异议，原告不能进一步提供证据证明系基于合同等正常业务往来形成的资金流转...”为由，认定新龙公司构成抽逃出资显然系以偏概全、适用法律错误。2、槐荫法院（2017）鲁0104执异59号执行裁定书（以下简称59号裁定）认定事实不清，适用法律错误，且严重违反法定程序，原审判决认定59号裁定符合法律规定系认定事实与适用法律均明显错误。（1）原审判决认定事实不清，严重违反法定程序。槐荫法院作出（2016）鲁0104异29号裁定（以下简称29号裁定）后，新龙公司向济南中院申请复议，济南中院于2017年5月5日作出（2017）鲁01执复33号裁定（以下简称33号裁定），认定：槐荫法院在审查申请执行人追加被执行人的请求时，未查明被执行人新纪元公司的财产状况，而且没有详细说明何以认定新龙公司抽逃资金的理由，认定事实不清，应当发回重新审查。但，槐荫法院在没有任何新的证据的情况下，也没有按照法定程序进行重新审查，亦未重新调查取证，未重新组织听证程序，直接就作出了与29号裁定内容完全一致（除法律规定不一致）的59号裁定，且59号裁定作出后，槐荫法院并未按照法定程序向新龙公司送达，直接对新龙公司采取了查封、冻结、搜查、扣押等多种强制执行措施，给新龙公司造成了巨大损失，严重违反了法定程序。（2）59号裁定适用法律错误。槐荫法院作出59号裁定的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行当事人变更的规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条：“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”依据上述法律规定作出59号裁定显然系法律适用错误，原审判决认定59号裁定符合法律规定系认定事实与适用法律均明显错误。 本院经审查认为，根据原审法院查明事实，在新纪元公司新增注册资本3000万元的过程中，新龙公司增资的2100万元，分二笔（一笔1500万元、一笔600万元）转入新纪元公司临时验资账户的次日，又转入资保公司；同日，资保公司又从其账户内向新龙公司转账600万元。对于上述注册资金转出的行为，新龙公司作为新纪元公司的控股股东，没有充分证据证明系基于合同等正常业务往来形成的资金流转或者是经过了公司的法定程序，原审判决认定其构成抽逃出资并无不当。新龙公司申请再审中提交的证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的新证据，也不能推翻原审判决对相关事实的认定，本院不予采纳。综上，新龙公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东新龙维创置业有限公司的再审申请。 审 判 长 岳彩林 审 判 员 娄勇军 审 判 员 曹 毅 二〇二〇年十二月三日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤