河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17851号上诉人（原审被告）：郑州润凯置业有限公司，住所地新密市白寨镇白寨村中街组。法定代表人：舒蒲娟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹必琼，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟海媛，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关振民，男，1963年11月5日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孟可，河南鼎德律师事务所实习律师。上诉人郑州润凯置业有限公司（以下简称润凯公司）因与被上诉人关振民建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人润凯公司的委托诉讼代理人曹必琼、迟海媛，被上诉人关振民的委托诉讼代理人仵蛟龙、王孟可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。润凯公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回关振民的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由关振民承担。事实与理由：一、本案应依法追加北京鑫恒昌建筑装饰工程有限公司河南分公司（以下简称鑫恒昌河南分公司）为第三人，原判决遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。本案中关振民自称为涉案工程实际施工人，但没有提交任何证据证明其实际施工人的身份，润凯公司与鑫恒昌河南分公司之间债权债务关系明确，本案中鑫恒昌河南分公司开具发票并出具指定付款材料即可，关振民称该公司联系不上所以作为原告起诉，但在法庭要求其对公章不一致作出说明时，在开庭后两天内就能应一审法官要求将“公司负责人刘亚丽”出具的情况说明和印章备案证明提交。这样的情况下，鑫恒昌河南分公司不向润凯公司开具发票要求付款，而是让关振民通过费时费力的诉讼程序主张，显得更不合常理。鑫恒昌河南分公司应当参加本案诉讼，以便查清双方争议的相关事实。二、一审判决认定关振民为涉案工程实际施工人为认定事实错误。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。关振民在本案中未提交其参与工程建设的任何证据，庭审过程中润凯公司和关振民均认可涉案工程管理施工现场的系合同约定的鑫恒昌河南分公司联系人赵道云。关振民声称“鑫恒昌河南分公司在收到润凯公司支付款项后会转给他”，也未能提交相应的证据。一审法院根据《工程造价结算审批表》中关振民的签名、鑫恒昌河南分公司的委托支付申请书和“该公司负责人刘亚丽”出具的情况说明认定关振民为实际施工人，但这三个证据都存在问题，不足以说明上述事实。工程结算时关振民签名系基于鑫恒昌河南分公司的委托授权，而该授权有效期至结算审批表签署时终止；委托支付申请书上的鑫恒昌河南分公司公章与签订合同及工程结算时不一致，这一委托支付也不合常理，因为该公司只需要将发票和委托支付申请书交给润凯公司，润凯公司就付款了，根本不需要诉讼；关振民在一审庭审结束后提交的证据“情况说明”仅有“刘亚丽”字样的签名，无该公司公章，且刘亚丽出具证人证言后并未出庭接受调查询问，根据《民事诉讼法》和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据不能作为判决依据。一审法院基于这样的证据认定关振民系实际施工人，属于认定事实错误。在鑫恒昌河南分公司没有提交实质证据证明其为实际施工人的情况下，即使人民法院对委托支付申请书予以认定，该申请书的性质也应为指定向第三人履行债务。根据《合同法》第六十四条和《民法典》第五百二十二条的规定，本案中也应当由鑫恒昌河南分公司主张权利，而不是关振民。三、关振民要求支付工程款尚不符合合同约定条件。根据施工合同第五条第1款第（2)项约定，鑫恒昌河南分公司开具发票前，润凯公司有权暂不付款。一审判决润凯公司在应付鑫恒昌河南分公司款项中扣除增值税后支付给关振民，但润凯公司未取得增值税专用发票，无法将该笔费用列入成本，会给润凯公司带来企业所得税税额损失。一审中关振民能很快联系上该公司“负责人刘亚丽”，说明该公司并未失联，明明可以开具发票通过正常手段向润凯公司申请付款，所以一审判决的结果可能会使鑫恒昌河南分公司与关振民“串通”，以合法的诉讼手段达到偷逃税款的非法目的，客观上造成国家税款流失。综上，一审法院违反法定程序，认定事实错误，判决可能导致鑫恒昌河南分公司与关振民以合法手段损害国家利益，依法应当将本案发回重审或判决驳回关振民诉讼请求。关振民辩称：润凯公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。1.原审判决已经查清案件事实，不应追加鑫恒昌河南分公司为第三人，并没有遗漏案件的诉讼参与人，且润凯公司在原审中也没有申请追加，故一审法院的程序符合法律规定，并无不当。2.润凯公司与关振民就涉案的工程已经进行了决算，且交付使用，结算单也已经确认签收。双方针对工程所欠的数额也没有争议，只是付款的问题。故关振民与润凯公司进行结算符合法律规定。同时鑫恒昌河南分公司也出具了相应的支付说明，证实了实际施工人为关振民，且同意将款项支付给关振民。款项到达关振民账户之后，视为润凯公司已经履行完付款义务，鑫恒昌河南分公司不会就此事再向润凯公司要求支付款项，这一事实均在一审中已经查清楚，故一审法院认定的事实是清楚的。3.争议标的额已达到付款的条件。润凯公司与关振民所签订的施工合同第五条第一款称先开发票后进行付款的说法，违反《税法》的相关规定，应属于无效。票据是否开具、是否偷漏税，属于行政范畴所调整的范围。一审法院在审理案件时已经将此案所争议的标的额应缴纳的税费予以了查明，同时根据润凯公司所核算的标准已经在工程款项内予以扣除。一审法院程序合法，认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。关振民向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告工程款163771元及利息（以163771元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2019年12月25日计算至实际支付完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月6日，润凯公司（发包人）与鑫恒昌河南分公司（承包人）签订《新密市刘堂社区门窗制作及安装工程合同》，发包人新密市刘堂社区A地块多层住宅楼（2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#）所有铝合金窗（含纱窗）的制作及安装和阳台封闭工程发包给乙方，承包形式为包工包料，合同价款按248元/㎡，窗台及阳台总面积3644㎡，合同暂定总价款为903712元。付款方式为乙方安装完毕，经甲方及监理单位验收合格后支付合同暂定总价的70%，质监站验收合格且甲乙双方据实结算完毕后支付至结算价款的95%，剩余5%工程款作为工程质保金，质保期间内如未出现任何质量问题，在质保期满后支付给乙方，不计取利息。本工程质保期为自工程质监站验收合格之日起2年。甲方支付每笔款项前，乙方需提交书面的付款申请，甲方确认达到付款条件后，乙方向甲方提供相应金额的合规增值税专用发票，以便甲方办理付款，否则甲方有权暂不付款。2019年11月14日原告作为施工单位负责人在工程结算造价审批表上签字，鑫恒昌河南分公司加盖印章确认，被告润凯公司成本部复审意见造价为803771元，审批表加盖被告润凯公司运营成本中心印章。2020年9月15日鑫恒昌河南分公司向被告润凯公司出具委托支付申请书一份，其主要内容为：关于我公司承包新密市刘堂社区A地块多层住宅门窗制作及安装之事，已有施工人及垫资人关振民（身份证号：）对上述门窗制作及安装工程事项施工完毕，贵公司也已经验收交付使用至今，且各方已对该工程造价进行清算确认关振民已施工的总工程价为人民币881571元，扣除其他款项77800元外，总的工程价为803771元。期间贵公司已经支付了640000元工程款项，但还剩163771元工程款项没有付清。现我公司同意贵公司直接将上述所签工程款项163771元支付给关振民指定的代收人牛月岭银行账户内。上述款项自进入牛月岭上述账户后，即视为我公司收到剩余163771元工程款，更视为贵公司履行完剩余付款义务，如由此产生的一切法律责任均由我公司自己承担，与贵公司无关。另查明，2020年11月27日鑫恒昌河南分公司刘亚丽向该院出具情况说明一份，其主要内容为：我是鑫恒昌河南分公司负责人刘亚丽（身份证号），关于关振民借用我公司资质承包新密市刘堂社区A地块多层住宅门窗制作及安装之事，特作如下说明。一、案件中出现的两个编号不一致的公章均系我公司的真实公章，两枚公章所载内容均系我公司真实意思表示，因原编号4101040060962号公章丢失，后到相关机关补办了编号4101043369709号公章，这两枚公章均在公安机关进行备案登记。二、因涉案工程系关振民（身份证号）垫资施工，故工程的结算及收益及起诉等一切权利及义务均由关振民享有和承担，我公司再次保证润凯公司将工程款项支付给关振民后，我公司不再向润凯公司主张权利，特此说明。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、关振民诉讼主体资格问题。二、委托支付申请书印章问题。三、税费承担问题。关于关振民主体资格问题。2016年4月6日的《新密市刘堂社区门窗制作及安装工程合同》加盖有鑫恒昌公司河南分公司的合同专用章，但原告提交了该公司于2020年9月15日出具的委托支付申请书以及该公司法定代表人2020年11月27日出具的情况说明，主要内容为关振民为案涉工程垫资人和实际施工人，并承诺不向被告润凯公司主张合同权利。结合《工程造价结算审批表》中关振民作为施工单位负责人签字的事实，该院认定关振民为案涉工程实际施工人，其有权向发包人即被告润凯公司主张工程款。关于委托支付申请书印章问题。庭后原告提交了郑州市公安局商城路分局印章备案证明，与鑫恒昌公司法定代表人刘亚丽出具情况说明相互印证，足以证明委托支付申请书印章为鑫恒昌河南分公司的真实印章。关于税费问题。《新密市刘堂社区门窗制作及安装工程合同》明确约定支付工程款前原告方应当提供增值税发票，否则被告方有权暂不付款。原告庭审中认可并未向被告润凯公司提供增值税发票，被告润凯公司不应承担延期付款违约责任。对原告要求被告润凯公司支付工程款利息的主张，该院不予支持。由于原告同意在工程款中扣除3%的增值税税费即4770元，对该事实该院予以确认。被告润凯公司主张企业所得税，由于合同中没有相关约定，该院不予支持。综上，庭审中原、被告双方对案涉合同下余工程款163771元均无异议，扣除增值税税费4770元后工程款为159001元，应当由被告润凯公司支付给原告关振民。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告郑州润凯置业有限公司于本判决生效后十日内向原告关振民支付工程款159001元；二、驳回原告关振民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1787元，由被告郑州润凯置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方当事人对于润凯公司欠付工程款的数额均无异议，本院对润凯公司欠付工程款的数额予以确认。一审法院结合鑫恒昌河南分公司出具的委托支付申请书及其负责人刘亚丽出具的情况说明等证据，判令润凯公司向关振民支付扣除增值税税费后的工程款并无不当。综上所述，郑州润凯置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3575元，由郑州润凯置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十二月三十一日书记员  李志琳