安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3048号 上诉人（原审被告）:陈治友,男,1968年2月16日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 托诉讼代理人：周松，安徽可为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:卢士好,男,1962年12月15日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：彭德军，安徽皖西律师事务所律师。 原审被告:山东领秀创拓建筑安装工程有限公司,住所地山东省济南市济阳县崔寨镇南赵村**，统一社会信用代码91370125MA3F41C58M。 法定代表人:赵霞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭寿平，男，1971年3月28日生，住四川省巴中市巴州区，系该公司员工。 原审被告:济南四建（集团）有限责任公司,住,住所地山东省济南市天桥区一社会信用代码91370100264323970Ｗ。 法定代表人:曹晓岩,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**亮，男，1975年6月13日生，汉族，住济南市天桥区，系该公司员工。 上诉人陈治友与被上诉人卢士好、原审被告山东领秀创拓建筑安装工程有限公司、济南四建（集团）有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3161号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈治友上诉称,一、被上诉人卢士好未能证明其受伤系在案涉工程工作时发生。被上诉人卢士好在一审提供的证据中，没有能够充分证明其是在案涉工程由于工作任务所致受伤。仲裁庭审笔录可以证明，其据以判断的关键证据是工地工友的证明，然而三名证人仅有一名声称看到木板击到被上诉人户士好的腹部，但是没有倒下，出院记录中记述为因摔倒而致牌脏破裂，医院的病情说明又表述成被木板打到腹部摔倒，证据之间相互矛盾，因此并无直接证据可以证明其受伤是在工地，一审法院所认定的事实根本没有证据支撑。卢士好受伤之日与去医院就诊之日间隔十日之久，医生既不在现场，又非即时进行诊断，其病情说明无非源自被上诉人卢士好的个人陈述，未经调查确认就出具相关说明、诊所也没有相关的门诊病历和消费记录佐证，即使一审法院对医务室证据进行查证，但医务所的证明根本没有证据资格因为一审法院在判决书中未对其受伤和案涉工程之间的关联性进行说明。上诉人认为，原审法院的做法显失公正，应当重新审理。二、上诉人对被上诉人卢士好的受伤事实没有故意和过错，且存在明确侵权人，不应当承担赔偿责任。被上诉人无法证明是在案涉工程工作时发生事故，上诉人对其受伤亦不知情，也不存在故意和过错。被上诉人卢士好称其受伤系工友锯飞的木板所致，既然被上诉人卢士好明知侵权人身份，却不向其主张权利，反而要求被上诉人赔偿，又无法证明其是在工地受伤，一审法院未查明案件事实就依据《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条作出判决，存在重大错误。三、被上诉人卢士好自身具有重大过失，应当承担不止20%的责任。据卢士好的陈述，其是在工友锯木板时路过，而被砸中受伤，若事实如此，其作为木工，明知锯木板时可能会有木板飞出，疏大意，其自身存在过于自信以及可以避免的过失和侥幸，不应当只承担20%的责任。卢士好自身不注意、不谨慎应对可能会发生的事故，出了事则要求单位赔偿的心理，不应当得到法律的保护。且现在无法确定其受的具体原因和情况，上诉人不应当在事实不清的情况下承赔赔偿责任。卢士好错误判断伤情，迟延治疗，是导致脏滴除的损害结果的主要原因。本案的损害结果是多因一果，迟延治疗是损害发生的主要原因。另外，卢士好不是陈治友雇佣。一审法院查明余某通知卢士好进入突击队，突击队的工头是程业松，以上两人作为卢士好的雇主应当承担连带赔偿责任。如果卢士好陈述属实，因杨广操作机器不当，导致木板飞出，致使卢士好受伤，则杨广的操作失当是造成损害结果的直接原因和近因，也应当接照过错程度承担责任。一审判决遗漏侵权主体，应予纠正。要求改判上诉人不承担赔偿责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人卢士好答辩称，1、一审法院认定答辩人卢士好在陈治友承包的工地上从事劳务受伤事实清楚，证据充分。本案劳动仲裁和一审程序中，答辩人的3名工友均能证明答辩人于2019年11月1日下午3点钟左右在涉案的工地上受伤的事实，并及时与陈治友的现场负责人程业松电话联系。其中工友杨广证实系其在锯木头时，将锯飞的木板击中答辩人的腹部，另名两名证人余某和蒋某也在现场，足以证实答辩人在涉案工地受伤的事实。现场证人当场也看到了卢士好受伤蹬在地上，当时答辩人第一反应遂蹲在地上，因表皮未形成创伤，以为系肌肉损伤，没有当场就医。次日答辩人的妻子到村卫生室购买红花油和消炎药治疗。后因脾静脉淤血过多过长答辩人于11月11日到六安市第二人民医院诊断后做脾切除手术，通过病案、手术记录、病情说明以及村卫生室证明，形成了证据链，能充分证明答辩人在涉案工地受伤的事实。二、一审法院判决适用法律正确。陈治友、山东领秀创拓建筑安装工程有限公司均应对承包的工地承担安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。本案中六安恒大珺庭首一期主体及配套建设工程系济南四建（集团）有限公司总承包，由山东领秀公司劳务分包，后山东领秀公司将该工程的木工劳务承包给自然人陈治友，由于陈治友作为自然人在不具备相应资质的情况下违法分包案涉工程，招用包括答辩人在内的木工到其工地打突击，在实际施工过程中，又未尽到安全保护义务，导致答辩人受伤，具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此规定陈治友应当承担主要赔偿责任，山东领秀创公司将案涉工程木工劳务发包给没有相应资质或者安全生产条件的人，其作为违法分包人应当承担连带赔偿责任。而杨广系答辩人工友，也系陈治友雇佣的木工，根据法律规定，雇员致人损害的由雇主承担赔偿责任。因而杨广不承担赔偿责任。一审法院适用法律正确，应依法维持。综上所述：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告山东领秀创拓建筑安装工程有限公司、济南四建(集团)有限责任公司答辩均同意上诉人的上诉意见。 被上诉人卢士好在一审提出的诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费20912.22元,住院伙食补助费850元,营养费4500元,护理费7408.8元,误工费24000元,交通费2000元,精神损害抚慰金20000元,残疾赔偿金232748元,鉴定费1430元,计313849.02元;2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告卢士好与2019年11月1日在被告一陈治友承包六安恒大珺庭首一期工程地下车库从事木工支模板劳务时,被工友锯飞的模板击伤,造成脾静脉破裂,后被送往六安市第二人民医院做脾摘除手术,经安徽正源司法鉴定所鉴定构成八级伤残和十级伤残各一处,误工期120日,护理期营养期90日,营养期60日。经查被告三济南四建(集团)有限责任公司系六安恒大珺庭首一期工程施工总承包单位,被告二山东领秀创拓建筑安装工程有限公司系该工程的劳务分包单位,被告一陈治友的木工劳务工程系从被告二处承包,由于被告一、二、三在原告施工工程中未采取安全保障措施,致使原告在提供劳务过程中受伤并构成伤残。为维护原告合法权益,依据《民法总则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规规定,特具状诉讼,请求贵院依法判如所请。 原审法院认定，领秀公司从济南四建处分包六安恒大珺庭首一期主体及配套建设工程中的劳务工程，并签订《建设工程施工劳务分包合同》。后领秀公司将其中木工工程再发包给陈治友，并签订《木工班组承包协议》。2019年11月1日，原告卢士好及其木工工友余某、杨广等人一同到六安，按照陈治友指派的现场负责人程业松的指示，完成木工工作，当日工作完成后，程业松付清工资。在当日的木工工作中，原告卢士好被工友杨广锯飞的一块约20厘米的正方形木块击中腹部，原告第一反应遂蹲在地上，因表皮未形成创伤面，且疼痛不剧烈，没有当场就医。次日，由其家人至村卫生室自行购买红花油和消炎药治疗。至2019年11月10日晚，疼痛加剧难以忍受，遂于11日晨就诊于六安市第二人民医院。入院记录显示以闭合性腹部损伤，脾破裂收住入院，当日上午11:00时许，行破腹探查、脾切除术、胰尾修补术。原告住院治疗17天，花去医药费20912.22元，经安徽正源司法鉴定所评定，原告构成八级伤残、十级伤残各一处，误工120日、护理60日、营养90日，鉴定费1430元。另查明，李向阳身份为百市集村卫生室负责人。 原审法院审理认为：根据原告举证及陈述，本院调取了原告的病案及手术记录单，亦走访了百市集村卫生室，可以认定原告系2019年11月1日在被告陈治友分包的工地从事木工作业时受伤，并经治疗的事实。被告陈治友作为自然人，在不具备相应资质的情况下违法分包案涉工程，在实际施工过程中，又未采取安全防护措施，导致涉案事故的发生，其未尽到安全保障义务，存在明显过错，被告陈治友在本案中应承担80%的主要过错责任；原告从正在作业的电锯旁通过，未保证安全距离或采取避让措施，其自身也存在一定过失，应承担20%的责任。被告济南四建将劳务发包给具有相应资质的领秀公司的行为并无不当，其在本案中不应承当责任。然领秀公司将案涉工程木工劳务发包给没有相应资质或者安全生产条件的个人，其作为违法发包人应当承担连带赔偿责任。三被告均辩称，“杨广操作电锯时飞出的木板致使原告受伤，原告未追究杨广责任，遗漏共同侵权人，应在原告放弃范围内减除相应责任”，因杨广作为被告陈治友的雇员无故意或者重大过失行为，故不予采信。对原告损失认定如下：1、医疗费20912.22元，2、误工费200元/天×120天＝24000元，3、护理费123.48元/天×60天＝7408.8元，4、营养费30元/天×90天＝2700元，5、住院伙食补助费30元/天×17天＝420元，6、残疾赔偿金37540元/年×20年×31%＝232748元，7、精神损害抚慰金15000元,8、交通费340元，9、鉴定费1430元，合计304959.02元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈治友于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢士好医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计304959.02元的80%即243967.2元；二、被告山东领秀创拓建筑安装工程有限公司对上述第一项款承担连带赔偿责任；三、驳回原告卢士好的其他诉讼请求。案件受理费6000元,已减半收取3000元，由原告卢士好负担520元，被告陈治友、山东领秀创拓建筑安装工程有限公司负担2480。 二审过程中，上诉人陈治友向法庭提交了一组新证据。卢士好受伤后的考勤表还有本人打卡面部照片，证明目的：卢士好受伤害结果与陈治友之间没有因果关系，与一审卢士好陈述的受伤后回家休息不符。 被上诉人卢士好质证意见为，11月2日去工地是为了取扳手，11月3日是去干了一会但是肚子痛就走了。原审被告山东领秀创拓建筑安装工程有限公司、济南四建(集团)有限责任公司对上述证据表示认可。 经审查,对上述证据的性、合法性、关联性信证明目的予以认定。 其他当事人均未向法庭提供新证据。 本院查明的案件事实和一审法院查明的一致，对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、卢士好是否在恒大珺庭首一期主体及配套建设工程从事劳务活动中受伤，上诉人是否应当承担赔偿责任；2、原审判决责任比例划分是否正确。 关于争议焦点一，被上诉人卢士好2019年11月1日在上诉人陈治友分包的六安恒大珺庭首一期主体及配套建设工程从事木工突击作业时于受伤，被上诉人卢士好虽是由案外人程业松召集，但其工作任务是为上诉人陈治友分包的上述工程进行突击作业，属于为上诉人陈治友提供劳务，双方存在雇佣关系，原审法院认定上诉人陈治友为雇主并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。因而上诉人陈治友上诉称本次事故被上诉人卢士好明知侵权人身份，却不向其主张权利，反而要求被上诉人赔偿，一审法院未查明案件事实就作出判决存在重大错误的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，被上诉人卢士好在受伤十天后因脾破裂入院，当日上午行破腹探查、脾切除术、胰尾修补术，从现有证据来看，被上诉人卢士好在腹部受到外物击打造成脾损伤，因未及时就诊，也未注意休息，致损伤程度扩大，原审法院判决其承担20%责任过低，应当予以调整，被上诉人卢士好应当承担40%责任为宜。上诉人陈治友的上诉理由部分成立，予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3161号民事判决，即：一、被告陈治友于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢士好医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计304959.02元的80%即243967.2元；二、被告山东领秀创拓建筑安装工程有限公司对上述第一项款承担连带赔偿责任；三、驳回原告卢士好的其他诉讼请求。 二、陈治友于本判决生效之日起十日内赔偿卢士好医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计289959.02元的60%即173975.41元。 三、陈治友于本判决生效之日起十日内赔偿卢士好精神损害抚慰金10000元。 四、山东领秀创拓建筑安装工程有限公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任。 五、驳回原告卢士好的其他诉讼请求。 一审案件受理费3000元，由上诉人陈治友负担1800元，被上诉人卢士好负担1200元，二审案件受理费4960元，由上诉人陈治友负担3960元，被上诉人卢士好负担1000元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇二〇年十二月十四日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。