江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再210号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余齐平，男，1976年8月15日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：陈建中，江西华昌律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐国伟，男，1975年8月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：易兴波，贵州文熙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈红，女，1976年10月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：廖方园，贵州文熙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张志城，男，1975年1月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州化工建设有限责任公司（原贵州化工建设公司）。住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾。法定代表人：陈丽琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。再审申请人余齐平因与被申请人徐国伟、陈红、张志城、贵州化工建设有限责任公司（以下简称贵州化工建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1677号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月1日作出（2020）赣民申778号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人余齐平及其委托诉讼代理人陈建中，被申请人徐国伟的委托诉讼代理人易兴波、被申请人陈红的委托诉讼代理人廖方园、贵州化工建设公司的委托诉讼代理人杨虹建到庭参加诉讼。被申请人张志城经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。余齐平申请再审称：1．二审法院认定涉案《还款计划书》和《协议书》真实性无法确认，余齐平证据不足以证明其为涉案工程实际施工人，系认定事实错误。2．二审法院仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条驳回余齐平的诉讼请求，适用法律错误。3．本案一审被告仅徐国伟提起了上诉，理由是其不应当对本案中的工程款承担责任，应当由张志城承担，但二审法院却将张志城支付工程款的责任也一并撤销，二审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定的二审有限审理原则。综上，余齐平再审请求：1、撤销二审判决，改判张志城、徐国伟、陈红、贵州化工建设公司向余齐平支付工程款387万元，并承担逾期利息；2、一、二审诉讼费用由张志城、徐国伟、陈红、贵州化工建设公司承担。徐国伟辩称：二审判决符合法律规定，余齐平要求徐国伟承担付款责任，没有事实和法律依据，证据不充分，请求法院驳回余齐平的再审请求。陈红辩称：1、陈红已经全面履行付款义务，余齐平要求陈红对工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。2、陈红不是还款协议书的当事人，没有承担还款的责任。贵州化工建设公司辩称：贵州化工建设公司的答辩意见和二审答辩意见基本一致，同时强调两点：1、余齐平与贵州化工建设公司没有合同关系，不具有合同相对性，余齐平无权要求贵州化工建设公司承担连带责任。2、贵州化工建设公司已将案涉工程款全部支付给合同相对人。综上，请求法院驳回余齐平的再审请求。余齐平向一审法院起诉请求：1、判令张志城、徐国伟、陈红、贵州化工建设公司连带支付工程款人民币387万元及逾期利息2012400元（自2014年12月起按月利率2%算至2017年1月，之后产生的利息按前述计算至全部欠款还清之日止），合计人民币5882400元；2、本案诉讼费由张志城、徐国伟、陈红、贵州化工建设公司承担。一审法院认定事实：2014年2月，贵州茅台酒股份有限公司将茅台循环经济科技示范园酒糟综合利用项目工程发包给贵州化工建设公司，贵州化工建设公司作为总包将该工程中钢结构部分分包给陈红，双方当时并未订立书面合同。陈红又将该工程转包给张志城、徐国伟，张志城、徐国伟又将工程转包给实际施工人余齐平。余齐平根据施工要求，进行全额垫资施工，并于2014年6月竣工并交付使用。2014年6月9日，贵州化工建设公司将涉案工程款490万元汇入陈红账上，2014年6月10日，陈红将487万元转给徐国伟。同年6月12日，徐国伟汇款300万元给张志城，汇款附言注明为“借款”。工程完工后，于2014年10月22日验收合格。后余齐平找几个被告索要工程款，被告以各种理由拒不支付。2016年12月1日，张志城出具协议书，说明贵州茅台混配车间和二次陈化车间二栋钢结构工程是由余齐平完成的，于2014年6月全部竣工，并经验收合格交付使用，工程款未支付。2016年12月20日，张志城出具《还款计划书》一份，说明余齐平建设的贵州遵义茅台酒厂的混配车间和二次陈化车间的二栋钢结构工程总价为387万元，该款于2017年1月20日之前还100万元，余款于2017年6月底还清。还款期限届满后，张志城未支付分文工程款。故余齐平向一审法院提起诉讼，要求判如所请。在诉讼过程中，徐国伟于2017年4月28日出具《协议书》，说明本案涉案工程的实际施工人为余齐平，余齐平在南昌双剑实业有限公司加工、制作，其全额垫资将工程完工后已于2014年11月20日验收合格，工程款387万元分文未得到。协议中徐国伟对余齐平所完工的工程款自愿承担350万元，余款37万元由陈红承担。陈红、徐国伟、张志城均无相应的建筑施工资质。一审法院认为，贵州化工建设公司作为总包将该工程中钢结构部分分包给陈红，陈红又将该工程转包给徐国伟、张志城，徐国伟、张志城又将工程转包给实际施工人余齐平。当事人相互之间虽然当时未订立书面合同，但经过法庭调查、原、被告双方陈述及举证、质证综合来看，双方当事人对各方之间在本案所涉工程分包、转包的事实均无异议。本案中余齐平进行全额垫资施工，并于2014年6月竣工并交付使用，且在同年10月22日验收合格。贵州化工建设公司在工程交付使用后，即将本案所涉工程款支付给了陈红，陈红又将此款转付给了徐国伟。陈红、徐国伟对该事实予以认可。因贵州化工建设公司、陈红在本案中已履行了其支付工程款的义务，且其对后面的承包方、实际施工人无法律上的监管义务，余齐平诉称要求其承担连带归还工程款及利息的请求，有失公平原则，对余齐平该请求不予支持。徐国伟出具的《协议书》及张志城出具的《还款计划书》，均系其真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认。徐国伟、张志城对余齐平所完成的工程价款为387万元均予以认可，且余齐平亦主张本案涉案工程款为387万元，故认定余齐平完工的工程款为387万元。因张志城已向余齐平出具书面《还款计划书》，其在约定的还款期限内未予还款，故其对余齐平的工程款应承担直接还款义务。徐国伟在《协议书中》承诺承担归还余齐平350万元工程款的义务，故其应在350万元范围内与张志城承担连带清偿责任。其在承担连带清偿责任后可向张志城追偿。贵州化工建设公司作为总包将该工程中钢结构部分分包给无相应建筑施工资质的陈红，陈红又将该项工程转包给同样无施工资质的徐国伟、张志城，虽然他们之间的合同属无效合同，但余齐平与张志城之间系事实上承揽合同关系。余齐平依约履行了自己的义务，将合格的工程设备交付给了张志城使用，张志城亦应按照合同约定向余齐平支付相应价款，在约定的还款期限内，张志城未支付价款，又未出现法定的免责事由，故余齐平诉请要求张志城支付尚欠的工程款387万元，理由充分，予以支持；关于余齐平诉请利息问题，因张志城已逾期支付工程款，其应承担余齐平适当的利息损失，该利息可自2014年12月1日按年利率6%算至全部欠款还清之日止。一审法院判决：一、限张志城于本判决书发生法律效力后十日内一次性付清余齐平工程款计人民币387万元及利息（利息按年利率6%自2014年12月1日起算至全部欠款还清之日止）。二、徐国伟对上述债务在350万元及利息（按第一项标准）范围内承担连带清偿责任。三、徐国伟承担连带清偿责任后，有权向张志城追偿。四、驳回余齐平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52977元，财产保全费5000元，由张志城、徐国伟共同负担。余齐平、徐国伟均不服一审判决，余齐平上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持余齐平一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由张志城、徐国伟、陈红、贵州化工建设公司承担。徐国伟上诉请求：撤销一审判决第二项，且不承担本案一审案件受理费、保全费。二审法院认定事实：贵州化工建设公司作为总包将该工程中钢结构部分分包，其与陈红，陈红与徐国伟、张志城之间均没有书面的分包转包协议，徐国伟与张志城之间也没有合伙协议，余齐平与徐国伟或张志城之间均无书面的施工协议。2019年6月13日余齐平称：其向南昌双剑实业有限公司订制涉案的钢结构，与南昌双剑实业有限公司没有书面合同，现金支付了113万余元钢结构加工费（没有银行转账流水）。租用了几辆大平板车（大卡车）将涉案的钢结构从进贤运至贵州，由余鹏负责接货并安装，总安装费288000元，未提供银行流水。余鹏与余齐平没有书面合同，余齐平称涉案的钢结构工程共支出320万到330万元间，其聘请赵道雷处理涉案钢结构的有关事项，没有书面合同，约定10万元管理费，目前该费用未支付。2019年6月17日二审法院向衢州市公安局柯山分局发出《协助调查函》，请求该分局出具张志城的详细身份信息及在该局有记录、有登记联系方式（电话、住址等）。该局于2019年7月10日提供了张志城的户籍证明，该证明上载明张志城的电话号码、地址等信息。2019年7月11日拨通该证明上载明电话139****Ｘ162（出入境证证照申请），对方认可是张志城，但称其不认识余齐平，也不知道涉案钢结构工程上的事。2019年8月8日再次拨打该电话与其联系，其否认是张志城，其自称姓Ｘ，其认识张志城与徐国伟，不认识余齐平，也不知道涉案钢结构工程上的事，张志城欠了很多债，2017年去了国外，很多人都在找他。该证明提供的其他电话号码要么是空号、要么是响铃无人接、要么说打错了挂断。2019年6月21日余齐平提供了范六清（其认为是其合伙人，但没有提供证据）于2014年1月21日借款100万元给张志城的银行流水，叶慧兰（与余齐平为夫妻关系）于2014年4月1日借款50万元给张志城的银行流水。二审法院认为，本案的争议焦点为：涉案的《还款计划书》及《协议书》的真实性如何认定。贵州茅台酒股份有限公司将茅台循环经济科技示范园酒糟综合利用项目工程发包给贵州化工建设公司；贵州化工建设公司作为总包将该工程中钢结构部分分包给陈红；陈红又将该工程中钢结构部分转包给徐国伟、张志城；余齐平称张志城、徐国伟将涉案的钢结构工程转包给其施工。贵州化工建设公司、陈红、徐国伟、张志城、余齐平相互之间没有书面分包、转包及合伙协议。在本案中，余齐平提供的涉案的《还款计划书》徐国伟不认可，张志城在一、二审审理期间未出庭，结合余齐平提供的其他证据，仍无法确认真实性。余齐平提供的《协议书》为微信打印件，陈红、徐国伟均不认可，真实性无法确认。据此，余齐平提供的证据不能证明其主张，故对于余齐平的主张不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据证据规则，余齐平主张其为涉案钢结构的实际施工人及涉案的工程款和利息，应当由其提供证据。由于余齐平提供的现有证据不能证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，对于其主张予以驳回。二审法院判决：一、撤销江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初470号民事判决；二、驳回余齐平的诉讼请求。一审案件受理费52977元，财产保全费5000元，二审案件受理费53184元（余齐平预交18384元，徐国伟预交34800元），共计111161元。由余齐平承担110954元，退回207元给徐国伟。本案再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。本案一审判决张志城付清工程款387万元及利息（利息按年利率6%自2014年12月1日起算至全部欠款还清之日止），徐国伟在350万元及利息范围内承担连带清偿责任。张志城对此并未提出上诉，徐国伟提出上诉，但上诉请求仅要求改判其个人不承担本案的工程款责任，故二审法院对一审判决张志城承担责任的部分进行审理并予以撤销，属适用法律错误，应予纠正。关于本案的事实认定问题。首先，关于余齐平是否系案涉钢结构工程实际施工人的问题。经查，2018年3月13日一审法院《庭审笔录》中，审判员询问陈红“本案涉案工程是否是张志城、徐国伟转包给余齐平做的？”陈红回答“应该是。”询问“徐国伟2017年4月28日写的协议书你清楚吗，是不是他本人亲自写的？”陈红答“是”。2019年3月5日二审法院的《询问调解质证笔录》中，徐国伟陈述“我和张志城是合伙关系，我与张志城之间也没有合同，收到了陈红打给我的费用金额（含质保金以及垫付的一部分税金）共是18689038.5元。余齐平是通过张志城来做了涉案的项目，余齐平与我方没有合同，也没有进行结算。”2019年6月18日对徐国伟所做《询问笔录》中，法官询问徐国伟和张志城是什么关系？徐国伟陈述“是合作关系，合作了贵州茅台酒厂股份有限公司茅台循环经济示范园酒糟综合利用项目工程，总工程款是1700多万元。”询问“钢结构是不是余齐平做的？”，徐国伟回答：“按现状来看，应该是余齐平和张志城做的。”从以上陈红、徐国伟的陈述可以看出，陈红、徐国伟对余齐平系本案所涉钢结构工程实际施工人的事实，均予以了认可。二审法院以余齐平提供的证据不能证明其为涉案钢结构的实际施工人，与事实不符，认定事实错误，应予纠正。其次，关于案涉工程款的数额及承担主体问题。本院认为，余齐平主张工程款387万元应予采信，张志城和徐国伟应共同承担还款责任。理由如下：第一，张志城2016年12月20日向余齐平出具的《还款计划书》确认了案涉钢结构工程总价是387万元，并承诺了还款时间。第二，徐国伟2017年4月28日签字的《协议书》亦确认了钢结构总工程款为387万元，虽然该《协议书》系打印件且仅有徐国伟的签名，但根据余齐平一审提供的照片、视频和录音，以及陈红在一审庭审的陈述，可以确认该《协议书》是徐国伟亲笔签字的，说明徐国伟对协议书的内容是认可的，该《协议书》未生效并不影响徐国伟对其中钢结构工程款为387万元的签字自认。第三，根据二审法院对徐国伟所作两次询问笔录，徐国伟均自认其与张志城系合伙关系。因此，两位合伙人均签字确认了余齐平施工的钢结构工程款为387万元。该工程款至今未予给付，余齐平主张要求张志城和徐国伟两位合伙人共同承担给付工程款387万元的责任，有事实和法律依据，本院予以支持。至于二审期间张志城对其还款计划书的《情况说明》中关于“工程款本来是310万元，后工程款转为其个人借款，加上利息所以是387万元，徐国伟非还款人”的陈述，因其本人未到庭，也没有其他证据予以佐证，且《还款计划书》中并未涉及任何借款的事宜，该《情况说明》不足以推翻《还款计划书》确认的事实，本院不予采信。关于欠付工程款的逾期利息问题。案涉钢结构工程于2014年6月竣工，并经验收合格交付使用，张志城、徐国伟至今未向余齐平给付工程款，理应承担逾期付款的责任。余齐平主张自2014年12月1日起至工程款付清之日止的逾期利息，于法有据，本院予以支持。但是，因余齐平未就欠付工程款利息计付标准，与张志城、徐国伟两位合伙人共同达成合意，故余齐平主张按月利率2%计息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上述欠付工程款387万元的逾期利息，本院认定按年利率6%，自2014年12月1日起算至工程款付清之日止。最后，关于贵州化工建设公司和陈红应否承担上述欠付工程款本息的连带责任问题。经查，贵州化工建设公司作为总包将“茅台循环经济科技示范园酒糟综合利用项目”工程分包给陈红，陈红又将该工程转包给徐国伟和张志城，徐国伟、张志城又将该工程中钢结构部分转包给余齐平。工程交付使用后，贵州化工建设公司即将全部工程款1700余万元支付给了陈红，陈红如数支付给了徐国伟，其中本案所涉钢结构工程款转付了487万元。因贵州化工建设公司、陈红在本案中已履行了其支付工程款的义务，且其对后面的承包方、实际施工人无法律上的监管义务，故对余齐平要求贵州化工建设公司和陈红承担连带归还工程款及利息的请求，本院不予支持。综上，二审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。一审判决仅依据徐国伟在《协议书》中的单方承诺，认定其在350万元及利息范围内承担连带清偿责任，认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1677号民事判决和江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初470号民事判决；二、张志城、徐国伟自本判决书生效之日起十日内共同向余齐平支付工程款387万元及利息（利息按年利率6%，自2014年12月1日起算至付清之日止）；三、驳回余齐平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52977元，保全费5000元，合计57977元，由张志城、徐国伟共同承担。二审案件受理费53184元，由徐国伟承担34800元，由余齐平承担18384元。本判决为终审判决。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 刘 瑾二〇二〇年十二月三十一日法官助理罗晶书记员严磊