安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖01行终815号 上诉人（原审原告）合肥东方铁塔有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路与淮海大道交叉口，统一社会信用代码91340100149263343G（1-1）。 法定代表人王永华，总经理。 委托代理人宋玉成，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市自然资源和规划局，住所地合肥市政务文化新区怀宁路**，统一社会信用代码113401000029907812。 法定代表人储昭海，局长。 委托代理人龚梅，合肥市自然资源和规划局工作人员。 委托代理人彭华，安徽世邦律师事务所律师。 原审第三人合肥中建开元地产开发有限公司，住所，住所地合肥市新站区新站工业物流园内**团**宿舍楼**社会信用代码91340100MA2RT3UM2H。 法定代表人侯玉杰，总经理。 委托代理人沈昕，合肥中建开元地产开发有限公司工作人员。 委托代理人吴正林，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人合肥东方铁塔有限公司（以下简称东方铁塔公司）与被上诉人合肥市自然资源和规划局（以下简称合肥市自规局）、原审第三人合肥中建开元地产开发有限公司（以下简称中建公司）建设用地规划许可一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审查明，2007年3月26日，东方铁塔公司取得坐落长丰县三十头乡08-06-92地号的国有土地使用权证，国有土地使用权证记载，使用权面积：17446.70平方米，用途：工业，使用权类型：出让，终止日期：2056年12月31日。2018年11月6日中建公司向合肥市自规局申请XZQTD225号地块（中建•开元御湖公馆项目）建设用地规划许可证，并提供项目备案文件、国有土地使用权出让合同、规划设计条件、宗地图等材料。合肥市自规局于2018年11月8日向其核发建设用地规划许可证。在办理该地块国有建设用地使用权登记时，合肥市自规局发现案涉地块的范围和面积涉及东方铁塔公司使用的土地面积。另，中建•开元御湖公馆项目商品房已经部分预售。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”《合肥市城乡规划条例》第二十六条规定：“以出让方式依法取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持下列材料向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证：（一）建设工程批准、核准、备案文件；（二）国有土地使用权出让合同；（三）依据测绘成果绘制的规定比例尺现状地形图；（四）法律、法规、规章规定的其他材料。建设单位取得建设用地规划许可证后，国土资源行政主管部门方可依法为其办理用地审批手续。”据此，国有土地使用权出让合同及附图、现状地形图是建设单位的申请材料，亦是城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证的审核内容。本案所涉出让地块的范围和面积涉及东方铁塔公司使用的土地面积，对此合肥市自规局和中建公司均认可。故依据面积有误的申请材料而作出的建设用地规划许可行为属证据不足，应予以撤销。但被诉建设用地规划许可证所涉的项目商品房已部分出售，撤销会造成重大的损害，故对被诉建设用地规划许可行为确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、七十四条第一款第一项之规定，判决确认合肥市自规局作出的地字第340101201850038号建设用地规划许可行为违法。 东方铁塔公司不服一审判决，向本院提出上诉。 上诉人上诉称，东方铁塔公司是一家在安徽合肥经营多年的企业，在合肥市新站区新蚌埠路与淮海大道交叉口东南侧有自己的厂房和土地，该房屋和土地均办理了相关的房屋和土地权证手续。2018年年底、2019年年初，上诉人通过申请政府信息公开了解到，本案被上诉人合肥市自然资源和规划局（原合肥市规划局）早在2018年11月8日即为中建公司办理了编号为地字第340101201850038号的《建设用地规划许可证》，该《建设用地规划许可证》是合肥市自规局为中建公司进行商业开发建造楼房所办理，但该《建设用地规划许可证》将上诉人拥有使用权的国有土地纳入到规划许可建设的范围，同时该《建设用地规划许可证》核发的程序违法。上诉人认为，涉案的建设用地规划许可行为属于行政许可的一种，但本案被上诉人为第三人颁发的涉案的《建设用地规划许可证》显然严重违法，严重侵害到上诉人的正当合法权益。据此，上诉人特依据《行政诉讼法》的相关规定，依法起诉至合肥市蜀山区人民法院，蜀山区法院经过开庭审理，作出了（2020)皖0104行初76号行政判决，该行政判决虽然确认涉案的建设用地规划许可证侵占上诉人拥有合法使用权的国有土地这个事实，但对涉案的建设用地规划许可行为仅仅确认违法，并未予以撤销，上诉人对此一审行政判决不服，依法提起上诉。具体的上诉理由阐述如下： 上诉人认为，根据庭审中已经查明的案情，并结合在一审诉讼中上诉人、被上诉人、中建公司提交的全部证据材料，本案中，中建公司主观方面是恶意，并非善意，即其在明知案涉的建设用地规划许可证严重违法的情况下，仍然一意孤行，仍然明知故犯、将错就错，建造房屋并公然对外销售，牟取暴利，其对造成的后果自己应当承担责任。同时，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。一审判决书中对此表述不清，语焉不详，故意予以回避，本案中如撤销案涉的建设用地规划许可行为显然不会对国家利益产生损害，而《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》中已经对公共利益做了明确的界定，本案中显然也不会损害到社会公共利益，只可能损害到项目建设单位即中建开元公司的利益，但项目建设单位的利益是利益，上诉人的利益就不是利益了吗？上诉人认为，法律是平等的，对上诉人与项目建设单位的利益应当平等的一视同仁的予以对待和保护，这才是真正的依法治国。综上，特依法提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，并在查明案件事实的基础上依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，依法撤销被上诉人合肥市自规局于2018年11月8日作出的《建设用地规划许可证》（地字第（地字第**上诉人承担本案二审的诉讼费。 合肥市自规局辩称，本案是出让方式提供国有土地使用权，按照我国《城乡规划法》第三十七条和三十八条的规定，对于出让用地和划拨用地，被上诉人需要履行义务不同，规划许可证的含义和审核范围都是不一样的，不应当确认违法。我们的规划审核不包括土地的地界和面积的审核，上诉人起诉要求确认违法或撤销都不应支持，我们在发证环节没有任何违法行为。 中建公司辩称，一、中建公司属于善意第三人，如予以撤销将会损坏中建公司作为善意第三人的信赖权益。中建公司在申领建设用地规划许可证时并不知晓XZQTD225地块存在争议地块。2016年12月20日合肥市自然资源和规划局（原合肥市国土资源局）挂网出让XZQTD225地块，已包含争议地块，中建公司并不知情；2017年2月24日由中国建筑第三工程局有限公司、中国中建设计集团有限公司、合肥华祥规划建筑设计有限公司共同与合肥市自规局签订《XZQTD225号地块国有土地使用权出让合同》，出让面积53077.14平方米，中建公司也不知情；2017年3月15日，中建公司缴清所有土地款，也不知情。2018年11月6日，中建公司向合肥市自规局申领建设用地规划许可证，按照要求提供了全套材料，申请材料齐全、申请程序合法合规。2018年11月8日，中建公司取得《建设用地规划许可证》及规划总平图，总用地面积53077.14平方米，其中规划总平图已将案涉土地纳入本项目总规划内。 其后，中建公司遂按照合肥市自规局颁发的建设用地规划许可证进行建设。在建设过程中，中建公司发现土地重合问题后，先后三次向合肥新站高新技术产业开发区管委会（以下简称新站管委会）发函，报告XZQTD225与东方铁塔公司土地产权中重合地块的相关情况。期间，新站区管委会和合肥市自规局多次表示，将由他们出面解决争议地块问题，中建公司可以继续按照行政许可的内容进行项目建设。 中建公司继续施工和销售的缘由，完全是基于对政府的信赖。答辩人基于对政府的信赖取得土地，基于对《建设用地规划许可证》公信力的信赖进行整体项目规划建设，基于对政府承诺解决该地块争议的公信力继续进行施工销售。而且，整体工程的正常施工和房屋的售卖，牵涉了大量的建设工程领域供应商、分包商和购房群众的利益。因此，根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十四条，被诉行政行为违法，但撤销被诉行政行为将会损害善意第三人合法权益的，人民法院应当依照行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项的规定判决确认违法，不撤销保留效力。 二、东方铁塔公司有关撤销建设用地规划许可证不会给国家利益和社会公共利益造成重大损害的主张不能成立。中建公司是央企全资投资的项目公司。央企肩负着促进国家经济长久稳固发展、维护社会稳定的重担。央企的利益得不到依法保护，将导致国有资产流失，而国有资产的流失就是对国家利益的重大损害。案涉土地上的项目系居民住宅小区，一审时该项目已售卖达658套，其中受争议地块影响较为严重的11号楼、12号楼截至2020年8月26日售卖已达162套。如撤销本案的《建设用地规划许可证》，将会使众多购房人的利益受到重大影响。比如11号楼将因退距无法达标而被强制拆除，12号楼因无法形成消防环线而整体消防工程验收无法顺利通过。项目整体的容积率、绿化率、车位数量等硬性指标将全部无法达标，如为了满足容积率、绿化率、车位数量等硬性指标，须将已建造完工的部分楼层拆除。而整个小区因为无消防通道，会造成全体居民的生命及财产安全无法保障。上述情况可能造成652套商品房售卖的法律关系丧失交易基础，必将激发社会群体的不稳定性，形成大量的循环诉讼。可见，社会公共利益将会造成重大损害。最高人民法院在（2017）最高法行申6230号裁定书中对社会公共利益有如下的裁判观点：在行政行为效力存续期间，以被诉行为为核心会产生各种新的利益，此种新的利益与原行政行为之间存在法律上的因果关系。法院作出撤销原行政行为的判决，可能使上述新的利益失去继续存在的法律基础，而当这些利益事关国家或公共福祉时，就会造成公共利益的浪费或损失。因此，《中华人民共和国行政诉讼法》第74条规定的“国家利益或者公共利益”并非指违法行为继续存在而对“国家利益或者公共利益”造成的损害，而是指违法行为一旦被撤销将会给“国家利益或者公共利益”造成的损害。东方铁塔公司认为，商品房项目不存在社会公共利益，这一观点明显不成立。最高人民法院（2017）最高法行审6230号裁定书认为：“在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不能以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准。再审申请人认为河南华凯置业有限公司将土地用于商业开发，不存在公共利益的主张没有法律依据，本院不予支持。”同样，东方铁塔公司主张《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对“公共利益”做了规定，本案不符合该法规第八条的规定，该解读是恶意误读。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的仅仅是人民政府作出房屋征收决定时的公共利益的认定，并非只有国有土地上的房屋征收行为才涉及公共利益，因此，以一个条例上的规定就否定所有的其他项目存在公共利益，是以偏概全。本案中，项目面向社会公众公开销售房屋，658户购房户属于不特定的多数人，虽然是商业开发采用了市场化的运作模式，但是不能否认同样存在社会公共利益的存在。 综上所述，上诉人的上诉理由根本不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 合肥市自规局向一审法院提供证据：1.建设用地规划许可证申请表及提交的相关材料。包括：合新经（2018）223号关于合肥中建开元地产开发有限公司XZQTD225号地块(中建•开元御湖公馆）项目备案的通知、合地新站区经营（2017）21号国有土地使用权出让合同及补充合同、合肥中建开元地产开发有限公司新站区XZQTD225地块宗地图、合肥市规划（单体)设计条件通知书。2.地字第340101201850038号建设用地规划许可证。3.合肥东方铁塔有限公司用地图、合肥中建开元地产开发有限公司不动产登记证及宗地图。 东方铁塔公司向一审法院提供的证据：1.原告营业执照及法定代表人身份证明。2.地字第340101201850038号建设用地规划许可证。3.原告的国有土地使用权证书。4.合公开申复23号政府信息公开申请答复书、合新管第2号政府信息公开申请答复书。5.现场照片。 中建公司向一审法院提供的证据：第一组：1.商品房预售许可证。2.中建•开元御湖公馆项目销售台账。3.11、12号楼收款台账。4.11号楼、12号楼认购书及网签备案证明。第二组：1.项目工程施工规划总平图。2.XZQTD225号地块宗图。3.11号楼建设工程规划许可证。4.12号楼建设工程规划许可证。第三组：1.《建设工程施工合同》。2.工程形象进度核定表。3.11号楼现场施工照片。第四组：1.《关于推进新站区XZQTD225号宗地开发建设的函》（合肥中建地函［2018］14号文)，2.《关于请求妥善解决XZQTD225号地块遗留问题的报告》（合肥中建地函［2019］7号文），3.《关于请求妥善解决XZ0TD225号地块遗留问题的请示》(合肥中建地函［2020］3号文)证。第五组：1.《合肥新站高新技术产业开发区总体规划(2010-2030）规划图》，2.案涉所属合肥东方铁塔有限公司地块上厂房周边现场照片。 上述证据均随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，本案争议焦点为案涉建设工程规划许可行为是否合法，应否予以撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款之规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”以及第四十条第二款、第三款之规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”同时根据《合肥市城乡规划条例》第二十六条规定：“以出让方式依法取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持下列材料向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证：（一）建设工程批准、核准、备案文件；（二）国有土地使用权出让合同；（三）依据测绘成果绘制的规定比例尺现状地形图；（四）法律、法规、规章规定的其他材料。建设单位取得建设用地规划许可证后，国土资源行政主管部门方可依法为其办理用地审批手续。”据此，国有土地使用权出让合同及附图、现状地形图是建设单位的申请材料，均是城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证的审核内容。本案所涉出让地块的范围和面积涉及东方铁塔公司使用的土地面积，对此合肥市自规局和中建公司均认可。故依据面积有误的申请材料而作出的建设用地规划许可行为属证据不足，应予以撤销。但被诉建设用地规划许可证所涉的项目商品房已部分出售，撤销会造成重大的损害，也会造成更大的社会不稳定因素，故对被诉建设用地规划许可行为应当确认违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用人民币50元，由上诉人合肥东方铁塔有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  潘攀 审判员  张俊 二〇二〇年十二月十一日 书记员  程文 附本裁判文书适用的法律规范： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。