渭南市临渭区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0502民初2096号原告：山东康鲁设备安装有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：杨兆国，总经理。委托诉讼代理人：王育新，男，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建雄，男，汉族，1985年4月1日出生，住陕西省榆林市绥德县，公民身份号码：61272XXXX50401671x。被告：中铁七局集团第二工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区（1-2-2）。法定代表人：李仟里，执行董事。委托诉讼代理人：牛乾，男，汉族，1994年9月15日出生，住河南省辉县市，中铁七局集团第二工程有限公司公司律师。被告：华能陕西渭南热电有限公司，住所地：陕西省渭南市西北部（关中环线以西）。法定代表人：张红星 ，执行董事。委托诉讼代理人：任琳，女，汉族，1982年11月9日出生，住西安市碑林区，华能陕西秦岭发电有限公司律师，公民身份号码：61058XXXX211091523。委托诉讼代理人：高宏，男，汉族，1970年4月16日出生，住渭南市经开区，华能陕西秦岭发电有限公司员工，公民身份号码：61210XXXX004161517。原告山东康鲁设备安装有限公司与被告中铁七局集团第二工程有限公司、被告华能陕西渭南热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告山东康鲁设备安装有限公司的委托诉讼代理人王育新、王建雄、被告中铁七局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人牛乾、被告华能陕西渭南热电有限公司的委托诉讼代理人任琳、高宏到庭参加诉讼；原告山东康鲁设备安装有限公司的法定代表人杨兆国、被告中铁七局集团第二工程有限公司的法定代表人李仟里、被告华能陕西渭南热电有限公司的法定代表人张红星未到庭参加诉讼；本案现已审理终结。原告山东康鲁设备安装有限公司提出诉讼请求：1、请求依法判令被告中铁七局集团第二工程有限公司向原告支付工程款728377元，并以此为基数自2016年10月17日至2019年8月20日按中国人民银行公布的逾期贷款罚息利率向原告支付逾期付款违约金，自2019年8月20日至结清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%向原告支付逾期付款违约金。 2、被告华能陕西渭南热电有限公司对被告中铁七局集团第二工程有限公司的上述给付义务在未付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告中铁七局集团第二工程有限公司经协商于2016年9月1日签订了一份编号为ZTQ2-WNHN-2017-011《 围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定被告中铁七局集团第二工程有限公司将其总包的被告华能陕西渭南热电有限公司建设的“华能渭南电工程”项下的“围墙和给排水工程”分包给原告。合同签订后，原告已经按照双方签订的建设工程分包合同的约定完成施工，并将工程交付使用至今。然被告中铁七局集团第二工程有限公司却未按约定及时足额支付工程款，截至原告起诉之日，被告中铁七局集团第二工程有限公司支付工程款1480000元，尚欠付工程款728377元，原告多次催要，被告中铁七局集团第二工程有限公司至今未付。原告认为双方所签订的建设工程分包合同，形式完备、内容合法，应受法律保护。被告中铁七局集团第二工程有限公司未按合同约定支付工程款的行为已构成违约，侵犯原告的合法权益。为此原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第33条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第28条相关规定，提起诉讼，请求依法裁判。被告中铁七局集团第二工程有限公司辩称：对欠付工程款728377元无异议，合同约定是先开票后打款，原告只开具部分发票；违约金不认可，双方在合同中17.1条约定，按照同期活期利率计算，基数为被告最后一笔付款时剩余欠款为准，不包括前期逾期但现已支付的合同款，违约金不能超过双方结算价款的百分之一。 被告华能陕西渭南热电有限公司辩称：被告华能陕西渭南热电有限公司和被告中铁七局集团第二工程有限公司约定合同总价款是1187.69万元，该工程正在结算中，被告华能陕西渭南热电有限公司不欠被告中铁七局集团第二工程有限公司的工程款，对原告不具有支付义务。另外，两被告签订的合同2.81到2.86条约定不允许被告中铁七局集团第二工程有限公司分包工程。原告山东康鲁设备安装有限公司提供证据：第一组：《 围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》及工程量清单，证明：1、原告与被告中铁七局第二工程公司形成建设工程分包合同关系。2、被告华能陕西渭南热电公司为项目甲方。3、合同总价款：2267177.6元。4、工期 ：45天，开工日期2016年9月1日，交工日期2016年10月16日，5、作业地点： 渭南市临渭区辛市镇黑羊村，6、施工内容：围墙基础片石砌筑，墙身砌砖勾缝，压顶制作安装给排水管道埋设，检查井施工等（合同2条），7、工程计价方式：综合固定单价（合同5条），8、结算：甲方5日内对乙方所报验工计价单进行审核，最终结算为工程完工后7日内，28日完成审核封账（合同6.2条），9、支付：无预付款，每期结算后支付80%，封账后6个月支付至95%，整体验收后付至99.8%（合同6.3条）。第二组：山东增值税发票（共计2208377元），证明：原告已向被告中铁七局集团第二工程有限公司开具发票，时间分别是2017年3月10日、4月6日、4月21日、4月25日、11月30日、2018年2月7日、2月13日、2019年1月29日。第三组：付款记录6张，证明：两被告付款金额为148万，尚欠付本金728377元。被告中铁七局集团第二工程有限公司质证认为：对第一组证据合同真实性无异议；对第二组证据无异议，发票有一笔是2019年1月29日最后一次开具的，按约定是先开具发票再付款。对第三组证据付款记录无异议，违约金应按照最后一笔付款时间2019年1月29日起计算。被告华能陕西渭南热电有限公司质证认为：第一、二组证据认可。第三组证据付款记录在被告方的第五组证据133页显示，是被告中铁七局集团第二工程有限公司委托我方给打款，并告知我方是材料款。被告中铁七局集团第二工程有限公司提供证据：劳务合同、结算单，证明：共同结算的金额以及合同中对款项支付的约定和违约条款的约定。原告山东康鲁设备安装有限公司与被告华能陕西渭南热电有限公司均对证据无异议。被告华能陕西渭南热电有限公司提供证据：第一组：场平和环场道路施工合同，证明：1.合同标准条件中明确约定：未征得甲方同意，本合同任何部分不得进行分包，否则视为乙方违约；2.乙方中标报价为1159.3571万元。第二组：合同主体变更协议及中铁七局确认函，《场平和环场道路施工合同》甲方主体由华能陕西秦岭发电有限公司变更为华能陕西渭南热电有限公司。第三组：场平和环场道路施工合同补充协议，证明：双方根据财政部相关文件要求：1.将工程质保金由原约定的5%调整为3%；2.取消安全保证金的约定；3.甲方依约预留3.5%的农民工工资保证金。第四组：相关会议纪要、工程联系单、信函、律师函等，证明：1.本工程至今仍存在尾工尾项尚未完工；2.我公司通过多种途径催促被告中铁七局集团第二工程有限公司提交结算资料，督促合同结算进度；3.因被告中铁七局集团第二工程有限公司怠于履行合同义务，我公司依据合同约定扣罚相应合同款项共计3.3万；4.依据合同约定扣罚违约金22.67万。第五组：合同付款记录表、银行转账回单、收款收据、委托付款书，证明：我公司已向被告中铁七局集团第二工程有限公司实际支付合同款项共计1152.9266万元。原告山东康鲁设备安装有限公司质证认为：对一、二、三、组证据均无异议；第四组证据与本案无关联性；第五组证据证明被告华能陕西渭南热电有限公司还欠被告中铁七局集团第二工程有限公司部分款项事实存在，欠款的理由和原告无关。被告中铁七局集团第二工程有限公司质证认为：对一、二、三组证据均无异议；第四组、第五组证据不太清楚，需要核实。通过原被告举证质证，本院根据证据的真实性关联性合法性，确认的事实：2016年9月1日，原告与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订编号为ZTQ2-WNHN-2017-011《 围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定被告中铁七局集团第二工程有限公司（甲方）将其承包的华能渭南热电联产机组工程场平和环场道路施工工程项下的“围墙和给排水工程”分包给原告（乙方）。该合同的主要内容如下：一、工程概况1：工程名称  围墙和给排水工程，2：施工地点 渭南市经开区辛市镇黑杨村，3：劳务分包内容 围墙基础片石砌筑，墙身砌砖勾缝，压顶制作安装给排水管道埋设，检查井施工等内容， 4：工期共计为45天，开工日期2016年9月1日，竣工日期2016年10月16日； 二、合同价款1：工程总价款为（含增值税）2267177.6元， 2：合同单价 本合同为固定综合单价合同，双方不得以任何理由要求调整本合同单价；三、工程款的支付 1、 双方约定“先开票、后付款”，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3日内提交该甲方。甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款。2、本合同无预付款，3、每期结算后，被告在收到业主付款后，支付不超过当期结算金额的80%，合同封账协议签订后6月内支付至95%，甲方项目整体竣工通过审计后12月内付至99.8%；四、违约责任 1、（合同10.3.1）双方确认乙方提供增值税专用或普通发票为合同主要义务。2、（合同17.1）甲方在宽限期后未按照本合同约定向乙方支付合同价款的（乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定义务除外），甲方向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的合同款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%。除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。3、(合同10.3.2/17.2.13)乙方应按合同约定及时向甲方提供增值税专用发票，逾期提供的，每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金1000/5000元。因乙方开具的增值税专用发票不及时，造成甲方无法及时认证、抵扣税款等情形的，乙方须向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。另查，2016年9月，被告华能陕西渭南热电有限公司与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订《场平和环场道路施工合同》，华能陕西渭南热电有限公司作为合同甲方，中铁七局集团第二工程有限公司作为合同乙方，合同金额为11593571元。该合同2.8.1条约定：“乙方不得对工程进行转包。若进行转包甲方有权终止本工程合同，并扣除履约银行保函”，2.8.2条约定：“乙方未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为乙方违约”。2017年11月16日，被告中铁七局集团第二工程有限公司向被告华能陕西渭南热电有限公司出具《委托书》，“…因以下施工方为我单位提供工程作业服务，产生相应工程款，现委托贵单位将计划拨付我项目部工程款1201199.06元由贵单位直接代我项目部付予我方施工队伍工程款，共五家施工方…”，五家施工方其中包含原告，被告华能陕西渭南热电有限公司于2017年11月17日、2019年1月29日，分别代被告中铁七局集团第二工程有限公司向原告支付150000元、300000元。包含上述款项在内，被告中铁七局集团第二工程有限公司共向原告支付1480000元，最后支付时间为2019年1月29日，尚欠付本金728377元。原告截止2018年2月7日共向被告中铁七局集团第二工程有限公司出具增值税专用发票共计2208377元（含税）。被告华能陕西渭南热电有限公司与被告中铁七局集团第二工程有限公司对场平和环场道路工程尚未结算。本院认为：原告与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订编号为ZTQ2-WNHN-2017-011《 围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》，被告华能陕西渭南热电有限公司虽辩称对此不知情，且未征得其同意，但根据被告华能陕西渭南热电有限公司受被告中铁七局集团第二工程有限公司委托付款的情况，被告华能陕西渭南热电有限公司应该知道被告中铁七局集团第二工程有限公司将部分工程分包给原告的情况；根据被告华能陕西渭南热电有限公司与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订《场平和环场道路施工合同》约定，被告华能陕西渭南热电有限公司在知道分包事实后并未终止与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订的《场平和环场道路施工合同》，被告中铁七局集团第二工程有限公司对被告华能陕西渭南热电有限公司只是属于违约行为；因此原告与被告中铁七局集团第二工程有限公司签订编号为ZTQ2-WNHN-2017-011《 围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》真实有效，原告与被告中铁七局集团第二工程有限公司应按照合同约定履行义务。被告中铁七局集团第二工程有限公司认可尚欠付原告工程款728377元，应予支付。被告中铁七局集团第二工程有限公司辩称双方约定“先开票、后付款”，双方确实约定此义务是合同主要义务，但同时约定逾期开具增值税专用发票，原告承担违约责任，且违约金约定前后两项条款矛盾，故被告中铁七局集团第二工程有限公司以此为由的辩称意见不应予以支持。原告请求以728377元为基数自2016年10月17日至2019年8月20日按中国人民银行公布的逾期贷款罚息利率向原告支付逾期付款违约金，自2019年8月20日至结清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%向原告支付逾期付款违约金，双方虽在合同中约定了被告中铁七局集团第二工程有限公司未按期支付工程款，“违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的合同款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%。除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。”此约定明显低于给原告造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，原告请求予以增加符合法律规定，应予支持。被告中铁七局集团第二工程有限公司最后向原告支付时间为2019年1月29日，双方认可已付1480000元，尚欠款728377元，按照约定，违约金应以728377元为基数，自2019年1月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向原告支付逾期付款违约金，自2019年8月20日至结清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%向原告支付逾期付款违约金。原告请求被告华能陕西渭南热电有限公司在未付工程款范围内承担连带责任，由于被告华能陕西渭南热电有限公司和被告中铁七局集团第二工程有限公司未对双方的工程款结算，且被告中铁七局集团第二工程有限公司采取包工包料方式将围墙和给排水工程分包给原告，不是单纯的劳务分包，在原告未提供欠付劳务分包关系中农民工工资时，不宜要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告华能陕西渭南热电有限公司不承担向原告支付工程款的责任；原告请求被告华能陕西渭南热电有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中铁七局集团第二工程有限公司于本判决生效后20日内支付原告山东康鲁设备安装有限公司工程款728377元并支付违约金（违约金应以728377元为基数，自2019年1月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至结清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、驳回原告山东康鲁设备安装有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13618元，由原告山东康鲁设备安装有限公司负担680.90元，被告中铁七局集团第二工程有限公司负担12937.10元。如不服本判决，可于判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于渭南市中级人民法院。                         审  判  长  田渭芳                       人民陪审员    张卫玲                       人民陪审员    关美玲 二0二0年十二月二十日 书  记 员  付  媛 1