黑龙江省哈尔滨市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑01执异448号异议人（被执行人）：黑龙江德强实业集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路**。法定代表人：杨强，董事长。委托诉讼代理人：张博，黑龙江鸿旭律师事务所律师。申请执行人：哈尔滨市第二建筑工程公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路**法定代表人：刘亚军，总经理。委托诉讼代理人：熊天野，公司经理。本院在执行哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称哈二建公司）与黑龙江德强实业集团有限公司（以下简称德强公司）建设工程合同纠纷一案中，德强公司对本院（2006）哈执字第97号《恢复执行通知书》提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人德强公司称，一、恢复执行无事实依据。2007年11月19日，双方达成《还款协议》，德强公司陆续履行约定给付义务。由于双方对剩余鉴定费94,148.02元（部分）的给付方式产生分歧，导致给付不及时，被哈二建公司据此向德强公司主张高达960多万元的利息。2015年7月3日，德强公司已将尚欠鉴定费94,148.02元一次性汇入哈二建公司账户，至此，德强公司已完全履行《还款协议》约定的给付义务。鉴于还款协议内容是双方在执行过程中自愿协商，自行变更生效法律文书确定的履行内容的行为，所以能够产生替代执行依据所确定履行内容的法律效力，还款协议履行完毕，视为执行依据所确定的内容得到履行。因此，恢复执行无事实依据。二、恢复执行违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条，以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条的规定，还款协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，在德强公司已全部履行还款内容的情况下，法院向德强公司送达《恢复执行通知书》违反法律规定。三、哈二建公司向德强公司主张的迟延给付利息，听证结论未支持。关于哈二建公司主张本案恢复执行及要求德强公司给付利息960多万元，2015年夏季，原合议庭听证合议后向双方告知了听证结论，并由双方代理人签字确认，结论未支持哈二建公司主张的960多万元利息。综上，应撤销《恢复执行通知书》，维护德强公司的合法权益。哈二建公司答辩称，1.该执行案件正在执行程序中，没有结案，其有充分事实依据要求恢复强制执行。2.德强公司未按照《还款协议》履行，6次逾期还款，截止最后还款日2011年9月10日仍有1,313,552.44元没有履行。3.不应当适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，哈二建公司是依据民诉法第467条规定在2012年10月23日递交的书面恢复执行申请书。4.《还款协议》没有哈二建公司的盖章确认，律师田维富没有特别授权、王双良没有办理委托书。5.哈二建公司未明示放弃利息，放弃利息属于国有资产流失。要求继续执行德强公司拖欠的900余万元利息。本院查明，依据生效的（2005）黑商终字第199号民事调解书，本院受理了哈二建公司申请执行德强公司建设工程合同纠纷一案。该调解内容为：一、德强公司于调解书生效后30日内给付哈二建公司工程款15,106,509.63元（含劳保统筹费436,320元，如德强公司将此款交付哈尔滨市建筑企业养老保险费统筹管理中心确认收款后，哈二建公司应在德强公司尚欠工程款中扣除，否则不予扣除）；二、德强公司自2003年7月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；三、德强公司、哈二建公司自愿放弃其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计250,448.8元，由德强公司负担197,003.24元，哈二建公司负担53,445.46元。鉴定费254,000元，由德强公司承担210,870元，哈二建公司承担43,130元。2006年2月16日，哈二建公司申请执行。执行中，双方当事人于2006年8月9日签订《和解书》，约定：一、该案双方争议本金15,106,509.63元。2006年9月15日前，德强公司向哈二建公司交付工程款200万元；2007年春节前交付40万元；二、2007年9月15日前，德强公司向哈二建公司交付工程款240万元；2008年春节前，交付60万元；三、2008年9月15日前，德强公司向哈二建公司交付工程款300万元；四、2009年9月15日前，德强公司向哈二建公司交付工程款340万元；五、本金余款及利息在2010年9月15日前结清。六、案件受理费按判决执行。执行费、实际支出费由德强公司承担，于2010年9月15日前付清。2006年9月18日，哈二建公司递交《关于要求对拖欠未付的工程款中止执行的申请书》，本院于当日作出中止执行裁定。2007年11月19日，双方当事人重新达成《还款协议》，内容：“……截止今日，甲方德强公司支付给乙方哈二建公司342万元欠款，考虑到甲方目前资金周转实际困难，剩余11,686,509.63元，经双方同意达成如下协议：1.本协议签定同时，给付哈二建公司10万元；2008年1月25日前给付70万元；2.2008年9月10日前给付200万元，2009年春节前给付哈二建公司50万元；3.2009年9月10日前给付240万元；4.2010年9月10日前给付240万元；2011年春节前给付哈二建公司50万元；5.2011年9月10日前给付2,586,509.63元。同时给付乙方诉讼费、执行费、实际支出费。协议签定后，双方2006年8月9日签定的《和解书》同时作废，以本协议《还款协议》为准”。德强公司履行情况如下：2007年11月19日付款106,509.63元；2008年1月30日付款70万元；2008年9月12日付款200万元；2009年1月8日付款80万元；2009年1月14日付款50万元；2009年9月16日付款240万元；2010年2月3日付款50万元；2010年9月15日付款240万元；2011年1月25日付款20万元；2011年2月1日付款10万元；2011年9月9日付款100万元；2011年9月26日付款50万元；2011年10月23日付款98,500.92元；2012年6月20日付款3万元；2012年9月12日付款30万元；2012年10月15日付款20万元；2013年2月4日付款4万元；2015年7月3日付款94,148.02元。哈二建公司对已收到15,389,158.57元执行款无异议。按照《和解书》和《还款协议》，德强公司实际履行比约定数额多出的210870.00元为鉴定费用。另查明，2012年10月23日，哈二建公司递交《关于要求恢复强制执行程序申请书》，主要内容：1.请求法院依法责令被申请人全部履行（2005）黑商终字第199号民事调解书确认的工程款中尚未支付的余额134,148.02元及确认的工程款利息7,457,859.69元；2.请求法院依法责令被申请人支付执行过程中的实际执行费用50,903.50元。2013年8月7日，哈二建公司的代理人田维富、马建东递交《德强公司“不承担利息”的意见不妥》书面材料，内容为：由于德强公司强行要求哈二建公司以10万元人民币的代价，接受其一台破损严重的“捷达”牌轿车，哈二建公司不同意该要求，德强公司拒绝结算工程尾款和利息，所以申请法院恢复执行程序。理由：1.德强公司“不承担利息”的意见不能成立；2.德强公司承担利息是有法律依据的；3.哈二建公司从未放弃对利息主张权利。因双方当事人对是否应给付案涉利息（900余万元）存在较大分歧，2015年9月18日本院举行听证会，由时任合议庭以笔录的方式向双方当事人宣布对哈二建公司要求恢复执行上述案款利息问题的意见，认为剩余部分的执行应以和解协议剩余的94,148.02元为本金，计算利息及迟延履行期间的利息。如不服合议庭意见，在一周内提出书面执行异议移送审查。2015年9月23日，哈二建公司递交《关于不能接受贵局执行意见的申请书》，本院于2015年10月23日作出审查意见，认为哈二建公司的主张不属于执行异议案件的受案范围。再查明，2018年3月25日，哈二建公司递交《继续执行申请书》，请求法院继续执行被执行人拖欠工程款利息9,671,708.76元及承担本案所应由其承担全部费用。本院于2018年9月8日作出《恢复执行通知书》，内容为：“……双方签订还款协议约定被执行人履行期限为2011年9月10日前，现申请执行人提出因被执行人未按期履行还款协议，请求恢复对原民事调解书的执行。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十七条的规定，本院决定恢复（2006）哈执字第97号建筑合同纠纷一案的执行。”又查明，哈二建公司异议期间提出德强公司尚有实际支出费50,903.5元没有给付，该款项系哈二建公司于2006年5月25日向本院缴纳，但在执行期间哈二建公司一直未将该票据提供，亦没有向德强公司告知具体数额，执行笔录没有哈二建公司出示票据要求德强公司给付的记载。德强公司陈述哈二建公司一直未主张，同时表示该款项如法院认为应当缴纳，其可以直接交给法院，并同意交纳执行费结案。本院认为，双方当事人在执行程序中自愿达成两次执行和解，均系双方真实意思表示，和解协议变更生效法律文书确定的标的额及履行期限和履行方式，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定。德强公司按照《和解书》和《还款协议》全部履行15,389,158.57元给付义务是客观事实。还款协议中虽注明执行费及实际支出费，因本案一直没有结案，实际支出费票据50,903.50元系哈二建公司在异议审查期间举示，在德强公司同意向本院缴纳案涉执行费及实际支出费的前提下，应认定德强公司已按照还款协议履行，且双方未约定的鉴定费用德强公司已实际履行。判断德强公司在执行过程中的还款行为是不履行和解协议，还是履行和解协议过程中存在瑕疵是另一焦点问题。本案中，哈二建公司没有主张亦未举证证实双方在签订和解协议时存在受欺诈、胁迫的证据，且《还款协议》并没有约定给付利息，虽德强公司在实际履行《还款协议》期间存在部分迟延给付的事实，但哈二建公司对于德强公司的逾期付款并未拒绝，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条“……申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”规定，应视为德强公司已履行完毕案涉和解协议。本案《恢复执行通知书》系2018年9月8日作出，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》于2018年3月1日实施，故对本案异议审查应适用该规定。根据上述规定第十一条和第十五条，如本案需要恢复执行亦应以裁定方式作出，而不能以通知书的方式恢复执行，且如哈二建公司认为由于德强公司迟延履行、瑕疵履行遭受损害，其可以通过诉讼程序寻求救济。综上，本案恢复执行无事实和法律依据，德强公司异议请求成立，（2006）哈执字第97号《恢复执行通知书》应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2006）哈执字第97号《恢复执行通知书》。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向黑龙江省高级人民法院申请复议。审判长  王怀宇审判员  丁剑峰审判员  李 巍二〇二〇年十二月二十四日书记员  房 雷