上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0109刑初819号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人林海钦，男，1988年3月27日出生，汉族，户籍所在地广东省。辩护人杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。被告人张某12，男，1995年12月28日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人孙炜、过海晶，上海市天域律师事务所律师。被告人吴某2，男，1996年9月16日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人王熔，上海市锦天城律师事务所律师。被告人姚某某，男，1978年3月28日出生，汉族，户籍所在地广东省普宁市。辩护人万通升，上海融盈律师事务所律师。被告人张某13，男，1989年10月19日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人王陇，上海李海强律师事务所律师。被告人张某14，男，1985年5月7日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人朱洋洋，上海珍妮特申律师事务所律师。被告人陈某7，男，1975年3月29日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人周波红，上海市聚成律师事务所律师。被告人刘某5，男，1980年5月26日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人王俊强，上海市前和律师事务所律师。被告人陈8，女，1979年11月8日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市。辩护人回亮，上海市前和律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检三部刑诉〔2020〕967号起诉书指控被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8犯非法经营罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员曹某出庭支持公诉。被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8及其辩护人杨建伟、孙炜、过海晶、王熔、万通升、王陇、朱洋洋、周波红、王俊强、回亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2017年至2019年，被告人林海钦先后与被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13等人结伙，在不具备外汇经营资质的情况下，通过中介公司在香港等地开设离岸公司账户用于境外资金划转，招募人员办理境内银行卡作为“人头户”用于境内资金划转，利用境内、境外账户对冲的方式，为被告人张某14、陈某7、刘某5、陈8及王某某、马某某、洪某某(均另案处理)等人介绍的客户进行跨国(境)兑付的非法买卖外汇活动，赚取汇率差额。其中，被告人林海钦系团伙负责人，2017年至案发非法买卖外汇人民币(以下币种均为“人民币”)6.2亿余元。被告人张某12负责联系换汇客户、传递林海钦等人发布的转账指令等事宜，2019年1月至案发非法买卖外汇3.9亿余元。被告人吴某2负责按照林海钦、张某12的指示进行境内银行卡转账，2019年1月至案发非法买卖外汇3.9亿余元。被告人姚某某负责帮林海钦记账、招募人员办卡、在转账期间管理“人头户”和提供本人银行卡用于境内转账等，2019年1月至案发非法买卖外汇3.9亿余元，其中，姚某某向林海钦提供或为林海钦看管的姚某某、张素娥、蔡某某等名下账户非法买卖外汇1.5亿余元。被告人张某13负责帮林海钦招募人员办卡、在转账期间管理“人头户”和提供本人银行卡用于境内转账等，2019年4月至案发非法汇兑金额为3亿余元，其中，张某13向林海钦提供或为林海钦看管的张某13、张某6、张某8等名下账户非法买卖外汇8,000万余元。被告人张某14向林海钦介绍翁某某、欧阳某等客户，非法买卖外汇2,300万余元。被告人陈某7向林海钦介绍刘某3、刘某2等客户，非法买卖外汇2,600万余元。被告人刘某5、陈8向林海钦介绍王晓佳、袁理珍等客户，非法买卖外汇3,000万余元。2019年12月17日，被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、陈8分别在广东省汕头市被民警抓获；2019年12月30日，被告人刘某5接公安机关电话通知后，到公安机关投案；2020年1月13日，被告人林海钦到公安机关投案。到案后，各名被告人均如实供述了上述事实。上述事实，被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某1、王某某、马某某、洪某某、杨某1、张某1、刘1、李某1、陈某2、谭某某、翁某某、张某2、张某3、任某某、熊某某、庄某某、崔某某、曾某、龚某某、陈某3、夏某某、陈某4、李某2、刘某2、刘某3、高某某、胡某某、金某某、吴1、张4、苏某、孙某某、顾某某、欧阳某、张某5、陈某5、陈某6、张某6、张某7、卢某某、张某8、蔡某某、林某某、张某9、张某10、张某11、黄某某、杨某2、刘某4的证言、辨认笔录及部分证人提供的收款记录、微信聊天记录，汕头市华宏国际货运代理有限公司提供的银行流水、情况说明，上海市公安局经济犯罪侦查总队出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《受案登记表》《到案经过》《情况说明》、调取的微信聊天记录、whatsapp聊天记录、账簿材料、账户明细，上海财瑞会计师事务所有限公司出具的《关于林海钦等涉嫌非法经营外汇案会计鉴定意见书》，上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》及广东省梅州市中级人民法院《刑事裁定书》等证据证实。上述证据均经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8结伙，未经国家外汇管理局批准，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、陈某7、刘某5、陈8情节特别严重、被告人张某14情节严重。上海市虹口区人民检察院指控被告人林海钦、张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8犯非法经营罪罪名均成立。本案系共同犯罪。被告人林海钦在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应分别情节对被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13、陈某7、刘某5、陈8减轻处罚，对被告人张某14从轻处罚。被告人林海钦、刘某5犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、陈8到案后能如实供述自己的罪行，且均能自愿认罪认罚，均可分别情节从轻处罚。被告人张某12、吴某2、姚某某、张某13、张某14、陈某7、刘某5、陈8均能预缴罚金，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚并适用缓刑。关于公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。为维护社会市场经济秩序，保护国家对法律法规规定的专营、专卖物品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人林海钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2025年7月12日止。罚金自判决生效之日起二个月内向本院缴纳。)二、被告人张某12犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人吴某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)五、被告人张某13犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)六、被告人张某14犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)七、被告人陈某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)八、被告人刘某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)九、被告人陈8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)十、追缴违法所得予以没收；缴获的犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  施月玲人民陪审员  朱佳敏人民陪审员  马国华二〇二〇年十二月十四日书 记 员  孙琳娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和以满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。