广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1405号 上诉人（原审被告)：国基建设集团有限公司。住所：山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。统一社会信用代码：XXXX7781。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田宇，该公司职员。 委托诉讼代理人：蓝揭亮，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：建华建材（广西）有限公司。住所：。住所：广西壮族自治区钦州市钦**那蒙镇屯周路口会信用代码：XXXX380W。 法定代表人：胡敬阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王超，该公司职员。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）因与被上诉人建华建材（广西）有限公司（以下简称“建华公司”）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1775号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人田宇、蓝揭亮、被上诉人建华公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国基公司上诉请求：1.撤销钦州市钦北区人民法院(2020)桂0703民初1775号民事判决第二项，改判为“上诉人国基公司向被上诉人建华公司支付违约金，违约金以383431元为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从2020年1月21日计至实际付清之日止”；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律部分错误。本案中，被上诉人建华公司未提交证据证明上诉人国基公司逾期付款造成的损失，应当推定其损失为：以逾期付款额为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从逾期付款之日起计算至付清所有工程款之日止的金额。根据有关法律规定，上诉人逾期付款部分已包含被上诉人应获得的利润。因此，被上诉人的损失为同期银行业间市场拆借利率，一审判决以未付货款383431元为基数，按日万分之七计算违约金明显过高，属于适用法律错误。 被上诉人建华公司辩称，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约责任或者改违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。上诉人与被上诉人签订的《管桩购销合同》已明确约定违约金条款，双方在签订该合同时都经双方签字确认审核，因此上诉人提出“按同期银行间市场拆借利率”适用法律错误。双方签订的《管桩购销合同》是双方真实意思表示，在合同谈判过程中，双方当事人已对合同条款（含违约金比例）进行审核确认，最后双方在合同上签字并加盖公章，合同条款为真实有效条款，不存在对方所说约定不明等情况。 建华公司向一审法院起诉请求：1.判决被告国基公司支付管桩货款524581元给原告；2.判决被告国基公司支付违约金51776.14元给原告(以尚欠货款524581元为基数，从2020年1月21日起，违约金每日按欠款额的万分之七计算至付清货款时止，截至2020年6月10日，违约金累计51776.14元)。 一审法院认定事实：2019年9月2日，原告（供方）建华公司与被告（需方）国基公司签订《产品购销合同》（合同编号10960106190015），合同约定主要如下：原告建华公司向被告国基公司提供产品名称为ＰＨＳ方桩（Ｃ105），规格型号400（250）ＡＢ，数量13000米，单价205元／米，货款总金额2665000元。如需方需用短桩，400方桩加收12元／米；供货地点位于百色市右江区色拉域片区棚户区改造项目工地。本合同实际供货总量应在签约总数量的正负10%以内。合同经双方签字盖章生效后，乙方开始供桩，发桩至80万元后，甲方于三天内付清该批方桩货款，付清该批货款后方可继续发桩，以此类推，最后一笔材料货款不足80万元，则按实际发桩金额计算，甲方于供桩结束之日起15日内付清所有货款，最迟付款日期不得超过2019年12月15日，逾期付款则该项目单价上调10元／米。如需方逾期付款或需方工程缓建，供方有权终止合同，停止供货并立即向需方收取已供产品货款及其它费用，对逾期未付的款项，需方向原告按日万分之七支付违约金。合同签订后，原告建华公司依约于2019年9月2日至2020年1月5日共计向被告供应400（250）ＡＢ的ＰＨＳ方桩（Ｃ105）14193米，其中短桩6413米，长桩7780米（其中2020年1月6日被告退回2条9米长桩，原告实际供应长桩7762米给被告）货物总价款为2982831元。被告于2019年10月11日向原告支付货款120000元，被告于2019年10月18日向原告支付货款80000元，被告于2019年10月21日向原告支付货款300000元，被告于2019年10月24日向原告支付货款200000元，被告于2019年10月25日向原告支付货款100000元，被告于2019年10月31日向原告支付货款90000元，被告于2019年11月26日向原告支付货款800000元，被告于2019年12月13日向原告支付货款710000元，被告于2019年12月27日向原告支付货款200000元，被告于2019年10月11日至2019年12月27日共计向原告支付货款2600000元。2020年7月3日，原告向该院起诉，请求被告支付尚欠货款524581元以及按每日万分之七支付从2020年1月21日起至付清货款的违约金。 一审法院认为，双方当事人对于2019年9月2日签订的《产品购销合同》（合同编号：10960106190015）均无异议，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，属于合法有效的合同，双方当事人均应予以恪守。《产品购销合同》约定“最迟付款日期不得超过2019年12月15日，逾期付款则该项目单价上调10元/米。”，该约定只是付款期限的约定，况且双方另外约定本合同实际供货总量应在签约总数量的正负10%以内。由此可见，在签订合同之时双方对于实际供货量可能存在与合同事先约定不一致的情况有所预见，故实际供货量应以实际供货为准。在本案中，超出合同约定的数量后，原告方继续供货，被告方继续接受，应视为双方对实际合同标的数量的变更和确认，故被告主张2019年12月15日合同已经终止，之后的按照新的口头合同执行与事实不符，该院不予采信，双方应按照原《产品购销合同》履行各自义务。本案中，双方对原告依约于2019年9月2日至2020年1月5日共计向被告供应400（250）AB的PHS方桩（C105）短桩6413米，长桩7762米和被告方已经于2019年12月27日前支付货款2600000元均无异议，对此，该院予以确认。根据双方约定，长桩单价205元/米，即长桩总价为7762米×205元/米=1591210元，短桩单价217元/米，即短桩总价为6413米×217元/米=1391621元，长桩和短装合计总价为2982831元。合同约定若被告未按期付款，则该项目单价上调10元/米，该约定是违约金条款，故原告主张由于被告逾期付款，按照新单价计算总价款没有法律依据，该院不予采信。扣除已经支付的2600000元，被告尚欠货款382831元。庭审中，被告确认尚欠货款382831元和最后一车应补足的600元运卸费，合计383431元，该数额符合实际情况，该院予以支持。根据合同约定，被告应在供桩结束十五日内支付完货款，最后一次供应管桩的时间是2020年1月5日，故被告应于2020年1月21日前支付完所有货款，但是至今被告未付，故被告的行为构成违约，依法应承担支付所欠款项即383431元和支付相应违约金的责任。关于原告请求的违约金是否过高的问题。如前所述，被告未按期付款，则该项目单价上调10元/米是违约金条款，原告在本案中实际请求的违约金包含两部分：一部分在第一个诉讼请求中，第二部分在第二个诉讼请求中。原告请求的违约金过高，应予调整。综合本案情况，应以未付款项383431元为基数，自2020年1月21日起按日万分之七支付至付清货款时止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告国基建设集团有限公司应向原告建华建材（广西）有限公司给付货款383431元；二、被告国基建设集团有限公司应向原告建华建材（广西）有限公司支付违约金，违约金以383431元为基数，按日万分之七自2020年1月21日起计算至实际付清之日止；三、驳回原告建华建材（广西）有限公司其他诉讼请求。案件受理费9564元，减半收取4782元，由原告建华建材（广西）有限公司承担1287元，由被告国基建设集团有限公司负担3495元。案件保全费3402元，由被告国基建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人国基公司、被上诉人建华公司均未向本院提交新证据，且对一审查明事实均无异议。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，关于违约金计算是否过高问题。上诉人逾期支付货款构成违约，应当承担违约责任。案涉购销合同约定上诉人逾期付款时按逾期未付款项的日万分之七向被上诉人支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，上诉人没有提供充分证据证实违约金约定过高，但被上诉人同样没有提供证据证明违约金约定合理。因此本案被上诉人的损失可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，双方约定的日万分之七的违约金明显过高，应予以调整。结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算违约金。一审判决按日万分之七标准计付违约金不当，应予纠正。 综上所述，上诉人国基建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决对违约金处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1775号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1775号民事判决第二项主文为： 上诉人国基建设集团有限公司应向被上诉人建华建材（广西）有限公司支付违约金，违约金以383431元为基数，自2020年1月21日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费9564元，减半收取4782元，案件保全费3402元，合计8184元，由上诉人国基建设集团有限公司负担5279元，由被上诉人建华建材（广西）有限公司负担2905元。二审案件受理费1425元，由上诉人国基建设集团有限公司负担365元（上诉人国基建设集团有限公司已预交51元），被上诉人建华建材（广西）有限公司负担1060元。 本判决为终审判决。                                                                                        审 判 长 陈成 审 判 员赵斯婷 审 判 员李彦君 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 张 海 量 书 记 员 韦 光 波