广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3956号 上诉人（原审被告）：韦建雄，男，汉族，1969年6月3日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：阮耀，广西和清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何剑，广西和清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂林银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市高新区桂中大道**桂中王座大厦，统一社会信用代码：914502000688677511。 负责人：潘晓，该分行行长。 委托诉讼代理人：石承业，广西伏波律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市茂硕商贸有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市公园路**中环大厦**，统一社会信用代码：91450202574552509L。 法定代表人：黄斌。 被上诉人（原审被告）：梁革红，女，1968年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 被上诉人（原审被告）：梁玲，女，1970年6月27日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审被告）：梁海金，男，1946年5月25日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：吴水花，女，1950年1月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市住广西柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：杨于聪（曾用名：杨震浩），男，1999年1月31日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人韦建雄因与被上诉人桂林银行股份有限公司柳州分行（下称“桂林银行柳州分行”）、柳州市茂硕商贸有限公司（下称“茂硕公司”）、梁革红、梁玲、梁海金、吴水花、杨于聪借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019)桂0202民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人韦建雄委托诉讼代理人阮耀，被上诉人桂林银行柳州分行的委托诉讼代理人石承业、被上诉人梁海金、吴水花到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人韦建雄上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院一审作出的(2019)桂0202民初205号民事判决的第五项，判令驳回被上诉人桂林银行柳州分行对上诉人韦建雄的诉请。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人桂林银行柳州分行承担。 上诉的事实与理由：一、对于茂硕公司经营困难一事，被上诉人桂林银行柳州 分行早已知晓，时间还在韦建雄提醒之前。一审法院认为，上诉人韦建雄并未提供证据证明2017年6月茂硕公司已经陷入经营困难。其实对于茂硕公司陷于经营困难一事，桂林银行柳州分行早在2016年底就已经知晓。本案所涉及到的借款其实是“借新还旧”，这个事实在一审庭审时已经查明。之所以会出现这种情况，就是因为茂硕公司在此之前曾经有一笔30万元的贷款无法按时偿还，甚至在该借款到期之前半年，茂硕公司已经出现逾期还款的情形（该证据可以调取桂林银行与茂硕公司另一笔30万元贷款的还款记录证实）。因此，桂林银行由其经理张欣一手违规操办，以“借新债还旧债”的方式将之前的30万元贷款填上。实际上，本案涉及到的19万元借款并未实际产生交付，只是从双方账上走了一圈而已。这样做的目的其实是为了解决银行不良贷款的问题，韦建雄纯属被银行的张欣经理要挟着拖下水的，当时张欣暗示：如果不做这个担保人，韦建雄当时正在向银行申请的贷款就难通过审批。由此可见，早在2016年底时，桂林银行对茂硕公司经营情况陷入困难，会有贷款不能按时归还风险这事是非常清楚的，甚至比韦建雄更加清楚和了解，即使韦建雄不提醒，银行方也是了如指掌。也就是说，本案涉及的这笔贷款从一开始就是银行在违规操作，并在贷款的审查、发放以及催收方面故意怠于履行自己的职责，导致贷款最终无法收回。 二、对于茂硕公司及担保人梁珍、梁革红涉诉的情况，不是韦建雄能轻易掌握的信息，韦建雄也不具有提醒银行注意的法定义务。一审法院认为，韦建雄没有将梁革红、梁珍有其他债务的诉讼事实告知银行，银行方面对此也不知晓，因此不能证明银行方面怠于行使其权利。事实上，在银行向法院提交的证据——《流动借款合同》里第6.6、6.7、8.1条等已经对借款人、担保人甚至贷款人的权利义务作了详尽的罗列和描述。像二人这样的情形，完全符合应及时向法院报告涉诉案件情况的类型。也完全符合银行依职权主动对借款人对贷款的清偿能力、担保人的担保能力进行重新审查的条件，但银行方面从来没有去做这项工作。另外，韦建雄作为一个自然人，没有能力和资格对借款人和担保人的诉讼案件、偿还能力 、担保物的安全风险等相关情况进行调查了解，一审法院将这项责任强加在担保人韦建雄身上是不公平的，也是没有法律依据的。 三、韦建雄已将茂硕公司经营情况及资金所在等关键信息告知银行，银行因自身的过错导致的贷款无法收回的责任应由其自己承担，不应由韦建雄再继续背负担保责任。一审法院认为韦建雄在跟银行经理张欣的通话中并未说明“她”在五星的30多万元是谁的？什么形式的财产？且当时茂硕公司处于正常还款的状态，韦建雄的提醒是空穴来风，没有任何意义。事实上，茂硕公司的经营恶化不是一天两天就显现出来的，早在韦建雄提醒之前大半年就有迹象─多次逾期还贷。本次贷款虽然通过银行操作暂时获得贷款，但其经营能力的恶化己经开始突显。再而言之，通过语音可以清楚的得知：1.银行知道茂硕公司出现经营困难，茂硕公司在五星还有30多万元的货款；2.韦建雄本次通话之前已经把上述情况跟银行反馈过；3.柳州分行已经把茂硕公司经营困难以及在五星还有30多万元货款一事上报给桂林银行总部，但总部对此没有予以理会，不做任何处理。银行让张欣出来对录音进行合理的解释和说明，说明银行方面认可录音的内容和目的，韦建雄在桂林银行没有帮其他人做过担保，8月份茂硕公司不能正常还款后，银行没有采取什么措施及时止损。 综上所述，上诉人韦建雄认为：基于上述事实，对于本案贷款自己不应再承担担保责任。恳请二审法院支持自己的上诉请求。 被上诉人桂林银行柳州分行辩称，1.《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》合法有效。上诉人以借款人茂硕公司经营困难为由主张免责不成立。2.茂硕公司或者梁革红、梁珍涉及其他诉讼与本案没有关系。茂硕公司或者梁革红、梁珍涉及其他诉讼不是上诉人免责的法定事由。3.被上诉人对“她”在五星（商业大厦）的30多万元不承担任何责任。被上诉人可选择借款人或者保证人梁革红、梁珍、梁玲或者上诉人主张权利，且2017年6月时，偿还正常借款期限未届满。因此被上诉人无义务按上诉人的意见去“查扣”30万元。上诉人提示“查扣”30 万元不足以构成上诉人免责的事由。综上所述，本案无合同约定、法定的免除保证责任的情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出的上诉请求无事实和法律依据，二审应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人梁海金、吴水花共同辩称：上诉人作为成年人，在本案中作为担保人应当承担连带责任。之前我们也为他做过借款担保，他对担保的风险是明知的，其作为本案的担保人应承担责任。 被上诉人茂硕公司、梁革红、梁玲、杨于聪未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 桂林银行柳州分行向一审法院起诉请求:1.判令茂硕公司偿还桂林银行柳州分行借款本金180000元，并支付利息19779.55元、罚息24644.84元（利息及罚息暂计至2018年11月15日，之后利息、罚息按2017年5月18日签订的《流动资金借款合同》约定的利率及计算方式计至实际清偿之日止）；2.茂硕公司支付律师代理费1500元；3.梁革红、梁玲、韦建雄对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.梁海金、吴水花、杨于聪在继承梁珍的遗产范围内对上述1、2项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由茂硕公司、梁革红、梁玲、韦建雄、梁海金、吴水花、杨于聪承担。 一审法院认定事实：2017年5月18日，桂林银行柳州分行与茂硕公司签订了一份编号为009013201701525的《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为19万元；借款期限从2017年5月18日至2018年5月17日；借款年利率为15%，每月的20日结息；用于借新还旧；该合同第二条约定逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%；该合同第四条4.1约定借款人应按约定的到期日和还款计划按时还款，借据记载的到期日与约定不一致时，以借据为准；该合同第九条9.1约定借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；第九条9.2约定借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的 ，应当承担贷款人为实现债权而支付的诉讼费、律师费等费用。合同还对其他事宜进行了约定。同日，就上述贷款，桂林银行柳州分行与梁革红、梁珍、梁玲、韦建雄分别签订了编号为009013201701525-01、009013201701525-02号、009013201701525-03、009013201701525-04《最高额保证合同》，合同第二条约定保证方式为连带责任保证；第三条保证范围为包括主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等其他费用）；第四条4.1约定保证期间为自合同生效之日起至被担保的主债权履行期届满之日后两年止。同日，桂林银行柳州分行将19万元借款发放至茂硕公司的账户。借款到期后，茂硕公司未清偿，已构成违约，应承担违约责任。梁革红、梁玲、韦建雄作为连带保证人应依法承担连带清偿责任，因梁珍已经死亡，其第一顺序继承人梁海金、吴水花、杨于聪应在继承梁珍遗产范围内承担连带清偿责任。 另查明：桂林银行柳州分行与茂硕公司签订的《流动资金借款合同》第十五条15.3约定贷款利率为固定利率年利率15%；该合同第九条9.1约定借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，贷款人就逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；该合同第二条2.3款第二项约定逾期贷款罚息利率为本合同约定的借款利率上浮50%。桂林银行柳州分行当庭明确其诉请的利息19779.55元计至2018年5月17日即合同约定的借款期限届满之日止，之后利息不再计算；其诉请的罚息24644.84元，系从茂硕公司未按合同约定归还借款时即2017年8月20日起起开始计算，暂计至2018年11月15日，之后罚息以茂硕公司未清偿的本金为基数继续按合同的约定计至本金实际清偿之日止。 又查明，韦建雄提交了与桂林银行柳州分行的工作人员张欣的通话录音，韦建 雄称该通话发生于2019年5月30日，在该通话中张欣称：“这个事情肯定会连累你的，这个梁革红不是还在咯，我见她蛮好的呀，你去找她协商喊她还一点先呀。”韦建雄称：“所以讲那时候，17年6月吧，我讲她那有30多万在五星（商贸大厦），如果你们当时把这个款查扣下来就没有事了”，张欣称：“我们没有权利去扣，我们咨询过律师了，总行有法律顾问和律师的，我们没有办法去操作”。 再查明，梁珍于2017年12月17日去世，梁珍父母即梁海金、吴水花均健在；梁珍婚后生育婚生儿子杨于聪，梁珍去世前已经办理离婚手续。 又再查明，桂林银行柳州分行为实现本案债权与广西伏波律师事务所签订《委托代理合同》，并向代理人支付了律师代理费1500元，广西伏波律师事务所指派律师参加本案诉讼活动。 一审法院认为，桂林银行柳州分行与茂硕公司签订的《流动资金借款合同》，与梁革红、梁玲、韦建雄及梁珍分别签订的《最高额保证合同》系各方的真实意思表示，合同合法有效，各方均应按合同约定履行各自相应义务。 桂林银行柳州分行提供的证据证实了其已按合同约定向茂硕公司发放了贷款190000元，履行了出借义务，茂硕公司未按时归还借款本息的行为已经构成违约，故桂林银行柳州分行要求茂硕公司向其偿还借款本金180000元的诉请，该院予以支持。 关于利息、罚息，桂林银行柳州分行与茂硕公司签订的《流动资金借款合同》中对利息、罚息均进行了约定，上述约定未违反法律及中国人民银行的有关规定，茂硕公司确已收到桂林银行柳州分行支付的借款，应依约向桂林银行柳州分行支付利息，其违约后亦应根据合同约定承担违约责任支付相应罚息。桂林银行柳州分行当庭陈述桂林银行柳州分行诉请的利息19779.55元产生于借款期限内，该院对上述利息予以支持。该院认为借款期限届满后不应再计算利息，因此对桂林银行柳州分行要求继续计算利息至借款实际清偿之日止的诉请，该院不予支持。桂林银行柳州分行当庭陈述其诉请的罚息24644.84元是从茂硕公司未按合同约定归还应 归还的本金时以尚欠本金为基数按罚息利率计暂至2018年11月8日（之后罚息按《流动资金借款合同》约定计至实际清偿之日止），该请求有事实及法律依据，该院予以支持。 关于律师费，在《流动资金借款合同》已经进行了约定，桂林银行柳州分行亦提交证据证实其为实现本案债权支出律师代理费1500元，故茂硕公司应向桂林银行柳州分行支付律师代理费1500元。 关于梁玲的保证责任问题，该院认为，在桂林银行柳州分行与上述梁玲签订的《最高额保证合同》中约定梁玲为茂硕公司的债务提供连带责任保证担保，担保债权之最高本金金额为190000元，担保范围为主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等其他费用）。故桂林银行柳州分行要求梁玲应对茂硕公司的上述债务承担连带清偿责任，该院予以支持，并且梁玲在承担连带清偿责任后有权向茂硕公司追偿。 关于梁革红的保证责任问题，该院认为，在桂林银行柳州分行与梁革红签订的《最高额保证合同》中约定梁革红为茂硕公司的债务提供连带责任保证担保，担保债权之最高本金金额为190000元，担保范围为主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等其他费用）。梁革红辩称桂林银行柳州分行在向茂硕公司发放本案贷款时已知晓茂硕公司陷入经营困难，其仍继续向茂硕公司发放贷款应承担失职的责任，对此，梁革红未能提供充分、有效的证据予以证实，该院不予采信。在《最高额保证合同》已经明确约定了保证范围包括利息、罚息和律师费，梁革红辩称其对利息、罚息、律师费不承担连带清偿责任的辩解，没有事实和法律依据，该院不予采信。故桂林银行柳州分行要求梁革红应对茂硕公司的上述债务承担连带清偿责任，该院予以支持，并且梁革红在承担连 带清偿责任后有权向茂硕公司追偿。 关于韦建雄的责任问题，该院认为，在桂林银行柳州分行与韦建雄签订的《最高额保证合同》中约定韦建雄为茂硕公司的债务提供连带责任保证担保，担保债权之最高本金金额为190000元，担保范围为主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等其他费用）。韦建雄辩称，其在2017年6月已经向桂林银行柳州分行告知茂硕公司陷入经营危机，并提供了财产线索，是桂林银行柳州分行怠于行使其权利，导致损失扩大，根据合同的约定和相关法律规定，韦建雄对本案不承担连带清偿责任。该院认为，韦建雄的上述辩解不成立，理由有三：1、桂林银行柳州分行提供的证据表明茂硕公司在2017年6月、7月均按时履行还款义务，韦建雄并未提交证据证明2017年6月时茂硕公司已经陷入经营困难；2、虽然韦建雄提交了另案的两份民事判决，但该民事判决仅能证实梁革红及梁珍有其他债务的情况，但梁革红、韦建雄均称并未将该诉讼的事实告知桂林银行柳州分行，现韦建雄也未能提供证据证实桂林银行柳州分行对此知晓；3、根据韦建雄提交的通话录音内容，其所说的2017年6月“她”在五星有30多万并未说明是具体的何人在五星有何财产价值30万元，该“30万元”的所有人及财产形式均指向不明，并且2017年6月时茂硕公司处于正常还款的状态。综上，该院认为韦建雄称其于2017年6月向桂林银行柳州分行告知茂硕公司陷入经营困难及财产线索桂林银行柳州分行怠于履行债权导致损失，其不应承担连带清偿责任的辩解无事实和法律依据，该院不予采信。韦建雄应根据《最高额保证合同》的约定，对本案债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后有权向茂硕公司追偿。 关于梁海金、吴水花、杨于聪的责任问题，该院认为，桂林银行柳州分行与梁 珍签订的《最高额保证合同》中约定梁珍为茂硕公司的债务提供连带责任保证担保，担保债权之最高本金金额为190000元，担保范围为主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等其他费用）。现梁珍已经逝世，梁海金、吴水花、杨于聪为其第一顺序法定继承人，既未到庭也未明确作出放弃继承梁珍遗产的主张，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款的规定，梁海金、吴水花、杨于聪应在继承梁珍遗产的范围内对本案债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后，有权向茂硕公司追偿。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、柳州市茂硕商贸有限公司向桂林银行股份有限公司柳州分行偿还贷款本金180000元，支付利息19779.55元、罚息24644.84元（上述利息计至2018年5月17日止；上述罚息暂计至2018年11月15日，之后罚息以未归还借款本金为基数按合同约定的罚息利率计至本金实际清偿之日止）；二、柳州市茂硕商贸有限公司向桂林银行股份有限公司柳州分行支付律师代理费1500元；三、梁革红对柳州市茂硕商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后有权向柳州市茂硕商贸有限公司追偿；四、梁玲对柳州市茂硕商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后有权向柳州市茂硕商贸有限公司追偿；五、韦建雄对柳州市茂硕商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后有权向柳州市茂硕商贸有限公司追偿；六、梁海金、吴水花、杨于聪在继承梁珍的遗产范围内对柳州市茂硕商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并且在承担连带清偿责任后有权向柳州市茂硕商贸有 限公司追偿；七、驳回桂林银行股份有限公司柳州分行的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人对一审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：韦建雄是否应对茂硕公司的债务承担连带保证责任。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，为保障案涉主合同项下债权的实现，桂林银行柳州分行与韦建雄签订《最高额保证合同》，约定韦建雄为茂硕公司的债务提供连带责任保证担保，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。韦建雄上诉称，桂林银行柳州分行在茂硕公司陷入经营困难时未尽审查义务，因其自身的过错导致无法收回贷款，韦建雄对此不再承担担保责任。对此，本院认为，案涉《最高额保证合同》未特别约定保证人免除保证责任的情形，案涉《流动资金借款合同》第六条“贷款人的权利与义务”、第七条“借款人的义务”、第八条“贷款的提前到期”约定的内容，对桂林银行柳州分行而言属权利性条款，而非义务性条款，且韦建雄主张其向银行提供茂硕公司经营困难，有30万元债权可供扣划的信息时，案涉借款期限未届满，茂硕公司仍正常还款，韦建雄据此认为银行未尽审查义务、未提前收回贷款无事实依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求共同保证中的任一保证人承担全部保证责任”，故桂林银行柳州分行有权依据合同约定以及法律规定，选择在 贷款到期（包括提前到期）后茂硕公司未履行债务时，要求韦建雄承担保证责任。韦建雄以上述合同条款作为约束桂林银行柳州分行必须提前收回贷款的依据，理由不成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”韦建雄认可其知晓案涉贷款系“借新还旧”，因此不存在上述法条规定的情形，其主张本案系“借新还旧”不构成免除保证责任的法定事由。桂林银行柳州分行在保证期限内向韦建雄主张权利，韦建雄既不存在约定的免责情形，也不具备法定的免责事由，其认为对案涉债务不承担保证责任的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人韦建雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4589元（上诉人韦建雄已预交），全部由上诉人韦建雄负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 龙 洁