湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民再109号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）:付亮，男，1977年9月12日出生，汉族，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：胡红梅，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:童伟，男，1984年11月8日出生，汉族，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：谭正文，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。 一审第三人：徐红云，男，1985年9月26日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。 再审申请人付亮因与被申请人童伟及一审第三人徐红云装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2020）湘06民终227号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年8月28日作出（2020）湘民申1468号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人付亮及其委托诉讼代理人胡红梅、被申请人童伟及其委托诉讼代理人谭正文到庭参加诉讼、一审第三人徐红云经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付亮申请再审称，付亮不应承担空调装修款，因童伟安装的空调与KTV房间面积不匹配，导致营业受到严重影响，应由童伟向付亮支付违约金71778元。理由如下：1、虽《装修合同书》第一条第三款“包工包料”的约定未明确写明包含购买和安装空调，但是合同第一条第五款约定工程按设计图施工，而施工图中包含空调；2、《装修合同书》第一条第三款的装修范围不仅限于合同上写明的部分，施工图纸中有其他未包含合同第一条第三款的装修范围内的装修部分，如墙纸、教堂玻璃、大理石吧台、厕所门等，但童伟均默认实施了包工包料装修；3、双方在2019年1月31日进行了工程总结算，童伟在结算收条未注明垫付了空调费；4、空调的购买与安装均为童伟与徐红云订立合同；5、童伟安装的空调效果差，影响KTV的营业，童伟构成违约，应支付相当于总工程款20%的违约金。请求：撤销二审判决，改判付亮不承担空调装修费，并由童伟支付违约金。 童伟辩称，1、空调不是装修款，空调是童伟购买的，是装修合同以外的，付亮应承担。2、付亮对反诉请求没有上诉，视为认可，请求不支持违约金。 徐红云未进行述称。 童伟向一审法院起诉请求：1、判决付亮支付拖欠的装修款37000元；2、判决付亮返还64980元空调安装垫付款；3、由付亮承担本案全部诉讼费用。付亮向一审法院反诉请求：1、依法判决由童伟支付违约金71778元；2、由童伟承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月20日，童伟与付亮签订了《装修合同书》，约定由童伟负责对付亮经营的位于筻口镇释迦寺街的世家KTV进行装修。合同约定了工程概况、付款方式、合同的变更和终止、合同生效等条款。其中约定：1、施工总面积约300平方米，以每平方米1100元的方式结算。2、包工包料方式承包（含吊顶、水电、涂料及灯饰）。3、质保金为5％，自进场开工之日起计算，质保期限为一年。4、未按工期完工，需支付合同1％的赔偿金。5、合同签字生效。合同签订后，童伟组织人员进场施工。2019年1月13日，双方经协商，童伟与付亮的代表任志平又签订了《装修后期协调》，约定：1、灯饰、大灯在工程款扣除18000元，走廊大灯在工程款中扣除4000元，安装由童伟负责，合计扣款22000元。2、结算平方按设计施工图减除五个平方，即结算总价减除5500元，设计图平方为313平方。3、自14日童伟安排8个人复工，根据施工节点进度，17日支付2万元，如此例推，每三天支付2万元，付款至8万元后交付工程之日除以上扣款及保修金外一次性支付余款，童伟确保1月28日将整体完工，1月31日交付工程。否则童伟承担总工程款20％的违约金。此后，童伟组织人员复工，至2019年1月31日，童伟尚有一处窗帘及扶手未安装。2019年2月2日（农历2018年12月28日），世家KTV开始了试营业。2019年1月31日，童伟找付亮催收工程款，经结算童伟将付亮已付的工程款汇总后向付亮出具了收条，收条注明：至2019年1月31日止，总收到付亮人民币317888元，以前收据无效。同日，付亮支付童伟工程款4000元，童伟向付亮出具了收条，收条注明“今收到付亮人民币肆仟元整（4000元），未完工工程明年店里开张就开工做完未做完的工程，工程做完验收后再付贰万元整（20000元），还留壹万柒仟元整保证金为一年”。2019年6月童伟完成了扶手的安装，但窗帘至今未安装。庭审中童伟陈述窗帘费用约为1700元。此外，童伟还在合同范围外为付亮安装了三楼落水管，落水管安装材料费有四五千元也一并进行了结算。童伟在装修过程中，于2019年1月9日与第三人徐红云签订安装空调《合同书》，约定由第三人负责付亮位于筻口镇释迦寺街世家KTV的空调、新风安装，合同约定了空调、新风的型号、价格及付款方式、售后服务等条款，总价款为64980元，进场前付50000元，安装完工付10000元，保证金4980元。农历2018年12月24日前第三人已完成了空调、新风的安装，童伟已支付第三人徐红云629**元，尚欠2000元未支付。第三人陈述安装空调事项均与童伟联系，与付亮无接触，而且安装过程中已提示童伟，所安装的型号与KTV房间面积不匹配，达不到好的效果，童伟仍坚持安装。此后，童伟向付亮催收下欠款项，付亮没有支付。一审法院认为，童伟与付亮之间签订的《装修合同书》及《装修后期协调》是双方经协商自愿订立，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，属于有效合同，对双方具有约束力。按照《装修后期协调》约定，童伟应确保1月28日将整体完工，1月31日交付工程，否则承担总工程款20％的违约金。至2019年1月31日，童伟除有一处窗帘及扶手未安装外，工程基本完工。2019年2月2日（农历2018年12月28日），世家KTV开始了试营业，证明1月31日童伟已交付工程，剩余的扫尾工程并不影响付亮的营业。按《装修后期协调》约定，付亮在交付工程之日应支付工程余款，支付工程款的前提是进行结算。2019年1月31日，双方将已付工程款进行了汇总，童伟对已收款项出具了一个总的收条，同时对于下欠的款项，由付亮付款4000元，童伟出具了收条，收条注明：未完工工程做完验收后再付贰万元整（20000元），还留壹万柒仟元整保证金为一年，付亮接收了该收条，并以此作为反诉证据提交法庭，据此，童伟主张双方已经结算，付亮下欠工程款为37000元（含未安装的窗帘费用），一审法院认为童伟的主张成立，由于尚在保质期内，17000元的保证金按双方的约定应在质保期满后支付，因此本案不作处理，童伟可以在质保期满后另行主张权利。如果童伟不完成安装窗帘的义务，则窗帘安装费用应予扣除，可在质保金中一并处理。空调、新风安装是童伟与第三人订立的合同，第三人与付亮并无任何联系，童伟无证据证明其与第三人订立合同是受付亮委托，童伟支付第三人款项后与付亮结算出具收条时亦未要求该笔费用应由付亮支付，同时，童伟无法证明其结算后付亮下欠的37000元中不包括空调、新风安装费用64980元，故童伟主张付亮向其返还64980元空调安装垫付款的请求不予支持。付亮的反诉主张因童伟已按期交付工程，没有事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由付亮支付童伟装修款20000；二、驳回童伟的其他诉讼请求。三、驳回付亮的反诉请求。 童伟不服一审判决，上诉请求：请求二审撤销一审判决第二项，依法改判由付亮向童伟返还64980元空调安装垫付款，由付亮承担本案一、二审案件受理费。二审经审理查明，童伟陈述空调安装好后，总价款64980元，付亮应支付60000元，剩余4980元自行承担。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，二审期间，对付亮支付童伟装修款20000元，双方没有异议。本案争议焦点为：付亮是否应当支付空调安装垫付款。2018年12月20日，童伟与付亮签订了《装修合同书》，约定由童伟负责对付亮经营的世家ＫＴＶ进行装修，双方签订的合同明确为装修合同。合同第一条第3点约定“包工包料的方式承包（含吊顶、水电、涂料及灯饰）”，但未包含购买、安装空调。付亮提出装修前双方约定装修每平方1100元包括了购买、安装空调，童伟对该情况明确予以否认，付亮在一审中申请证人刘某出庭，刘某只能证实当时几人提及了每平方1100元包含空调费，但对童伟是否同意并未说明，证人冯某未出庭作证。上述证人证言不能达到装修每平方1100元价款包括了购买、安装空调的证明目的。本案中，空调购买及安装数额较大，如包含在合同单价内，应当在合同中予以明确或另行签订补充协议予以确定，付亮对世家ＫＴＶ安装了空调的事实未予否定，并在经营过程中使用了空调。故付亮应当向童伟支付空调安装垫付款。因童伟在庭审中自述64980元空调垫付款，当时向付亮提出时，自己愿负担4980元，上述行为系童伟自行处理权利的意思表示，因此，付亮支付的空调安装款项数额为60000元。综上，童伟要求付亮支付空调垫付款的理由成立，其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678号民事判决第二项；三、由付亮在本判决生效之日起十五日内一次性支付童伟空调垫付款60000元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，付亮提供了装修设计图、照片、两位证人出庭作证（其中一位是装修设计师任观），拟证明1100元/㎡是包含空调价格的。童伟对上述证据的三性提出异议。本院认为，装修合同第一条第5款明确约定是按装修设计图施工，装修设计图上有风管机出风口，且此类风管机安装必须是装修施工刚开始就需要预埋管线的，故付亮提供的装修设计图、照片、两位证人证言能客观反映案件事实，本院予以采纳。 本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实基本一致。另查明，1、《装修合同书》第5条工程按乙方现有施工图纸为主，如甲方另行增加的，甲乙双方协商解决。2、合同中约定的空调是风管机型空调。 本院再审认为，本案争议焦点为装修合同约定的1100元/㎡是否包含空调价格。首先，童伟与付亮签订的《装修合同书》和《装修后期协议》是双方真实意思表示，且没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定以1100元/㎡的方式结算，且合同约定工程按施工图纸施工，现施工图纸上有风管机风口，说明是要安装空调的。其次，2019年1月13日，双方签订《装修后期协调》中，对灯饰大灯、走廊大灯在工程款中扣除进行了约定。此外，童伟在合同范围外为付亮安装了三楼落水管，双方也进行了结算。此时风管机空调已经基本安装完毕，如不包含在包工包料的1100元/㎡价格中，双方应有另行协议。第三，2019年1月31日，童伟与付亮对工程款进行了算账，童伟对已收工程款向付亮出具了总收条，同时对于付亮欠的工程款37000元进行了备注。此时，如果付亮拖欠童伟空调款64980元，况且64980元空调款占整个装修款近五分之一，而童伟不在此时算账时向付亮主张，不符合正常逻辑，故装修合同约定的1100元/㎡是包含空调价格的。童伟主张装修合同约定价格不包含空调价格的主张，本院不予采纳。付亮主张装修合同约定价格包含空调价格的意见，本院予以支持。本院二审判决认为包工包料1100元/㎡不包含空调机价格属认定事实错误，本院予以纠正。一审判决未支持付亮的反诉请求后，付亮并没有提起上诉，付亮在再审过程中，再要求童伟支付违约金，本院不予支持。童伟关于不支付违约金的辩解意见，本院予以采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）湘06民终227号民事判决； 二、维持湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678 号民事判决。 一审案件受理费及反诉费1966元，由付亮负担1500元，童伟负担466元；二审案件受理费1424元，由付亮负担1200元，童伟负担224元。 本判决为终审判决。 审判长  李朝阳 审判员  刘 霁 审判员  乔宝全 二〇二〇年十二月三日 书记员  夏明宇