四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终1097号 上诉人（原审原告）：何建明，男，1963年3月14日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：陈春红，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司。住所地：四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，董事长。 委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。 上诉人何建明因与被上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称：中鸿公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何建明及其委托诉讼代理人陈春红、被上诉人中鸿公司的委托诉讼代理人傅荣参加了诉讼。本案现已审理终结。 何建明上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提供了充分的证据证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。工作牌为中鸿集团且印有被上诉人企业商标；《扣缴个人所得税申报表》扣缴单位为被上诉人；《内江衡达·莱茵国际项目部管理人员工资统计表》有上诉人姓名、身份证号码、银行卡、应发工资总额，并有衡达·莱茵国际项目部公章；《微信聊天记录》微信群为项目部，时间为2019年11月8日和1月30日，印证《内江衡达·莱茵国际项目部管理人员工资统计表》的来源、形成时间和真实性；短信记录证明高攀对外代表被上诉人。（2019）川14民终1280判决书认定钟建军以内部承包方式对外以被上诉人的名义施工。《架子工安全生产管理责任制书》、《通知要求申明》证明上诉人工作内容是被上诉人业务组成部分，不属于劳务分包范围。2.举证责任错误。被上诉人未提供证据证明其与上诉人不存在劳动关系，应承担举证不能的后果。3.钟建军及高攀支付工资仅是客观事实，不是支付工资的法律事实，其仅仅同邀约人，邀约上诉人时系以被上诉人名义进行。本案符合表见代理特征。钟建军与高攀代表被上诉人。邀约上诉人时未告知与被上诉人之间的关系，也未告知是个人雇请的上诉人。即使钟建军与高攀及被上诉人存在合同关系，也不否认上诉人与被上诉人不符合劳动关系的特征。 中鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。上诉人在一审与仲裁时陈述其与被上诉人不存在劳动关系。根据上诉人陈述的事实上诉人应当是威航公司聘请的工作人员。钟建军代表的是业主，高攀是威航公司的法定代表人，高攀不存在代表被上诉人。本案中不存在表见代理关系。 何建明向一审法院起诉请求：1．判决解除其与中鸿公司的劳动合同关系；2.判决中鸿公司支付其经济补偿金12,500元×3个月=37,500元；3.判决中鸿公司未提前告知解除劳动合同，额外支付其一个月工资12,500元；4.判决中鸿公司支付拖欠其工资74,583元。 一审法院认定事实，威航劳务公司的法定代表人系案外人高攀，该公司的经营范围包括建筑劳务分包、机械设备租赁、销售建筑材料（不含危险化学品）、机械设备。2017年4月11日，衡达公司（发包方）与中鸿公司（承包方）签订的《建设工程施工合同》约定，将“衡达·莱茵国际”工程的土建工程、装饰工程（参照双雁安置小区室内装修标准施工）、安装工程（水、电、门窗、消防、电梯和弱电），不含总平绿化和附属工程承包给中鸿公司。上述合同中除了加盖两公司印章外，衡达公司的委托代理人处系案外人钟建军签字，中鸿公司的委托代理人处系案外人钟雨函签字。2017年4月13日，中鸿公司（发包方）与威航劳务公司（承包方）签订两份《劳务合同》，约定将该项目劳务部分分包给威航劳务公司。其中一份《劳务合同》约定，分包工程范围为该工程中1、2、7、8、9、10、11、12＃楼、垃圾房、部分地下室土建和水电工程；承包人项目现场负责人为陈建军；合同为固定单价合同，按照建筑面积包干计价。另一份《劳务合同》约定，分包工程范围为该工程中3、4、5、6、13＃楼、部分地下室土建和水电工程；合同为固定单价合同，按照建筑面积包干计价。两份合同另有其他约定。两份《劳务合同》中除加盖了两家公司的印章外，钟雨函还作为中鸿公司的委托代理人在合同尾部签字。 何建明持有载明“中鸿集团”字样的工作牌，其中载明职务为总工程师。何建明曾于2017年9月28日以技术负责人的名义在案涉工程的《架子工安全生产管理责任制书》、于2017年10月13日以项目部负责人的名义在案涉工程的《通知要求申明》上签字，上述文件中还加盖了项目部印章。高攀于2018年2月15日向何建明银行转账了70,500元并备注“代何建明”字样，于2019年2月1日向何建明转账了20,000元及50,000元，于2020年1月21日向何建明银行转账了10,000元。2020年3月23日，何建明以中鸿公司作为被申请人向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除申请人与被申请人的劳动合同关系；2.裁决被申请人单位支付申请人经济补偿金37,500元；3.裁决被申请人未提前告知解除劳动合同，额外支付申请人一个月工资12,500元；4.裁决被申请人单位支付申请人拖欠工资84,583元。2020年4月10日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会经审查认为申请人与被申请人不存在劳动关系，遂做出仁劳人仲案[2020]507号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的仲裁请求。 （2019）川14民终1280号案件中查明，钟建军曾于2017年3月24日向衡达公司出具过一份《承诺书》，称其以衡达公司名义开发案涉工程，同时为降低建设施工成本故用内部承包方式借用中鸿公司名义施工。但上述案件的生效判决中并未认定钟建军与中鸿公司之间的关系。 另查明，何建明从2017年5月至2019年3月的申报期内，其在国家税务总局内江经济技术开发区税务局处的个人所得税申报表中显示的扣缴义务人名称为中鸿公司，应扣缴税额合计为624元，已扣缴税额为0元，应补退税额为624元。 本案的审理过程中，经询问何建明自述是高攀和高攀的妻子钟雨函让他到案涉工地上班的，其在案涉工地的项目部负责技术和材料的提供，职位是技术负责人和总工，钟雨函和钟建军之间系父女关系。中鸿公司辩称钟雨函和钟建军的关系不清楚，但是认可高攀系钟建军的女婿。 庭审中，何建明自述系于2017年2月18日即前往案涉工地上班，一直到2019年1月31日开始工资结算后才离开工地，工作牌是由项目部的喻江涛下发的，项目部的一切除技术以外的事务都是喻江涛在管理，打卡考勤都是在案涉工地上进行，何建明离开工地后没有接到中鸿公司的指示去其他工地上班，而且何建明要回家带孙儿所以也没再上班。何建明还当庭申请电话联系喻江涛以查明案件事实。“喻江涛”在电话中称：案涉工资表的原件在高攀手中，工资表上的项目章由谁加盖的自己并不清楚，但是项目部印章是由何建明持有，目前已经损坏，该项目部印章是中鸿公司口头授权后雕刻的。何建明对上述陈述予以认可，中鸿公司对其陈述的三性均有异议且认为何建明所陈述的项目部是指劳务公司的项目部。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、何建明与中鸿公司是否存在劳动关系；二、若何建明主张的劳动关系成立，何建明的诉讼请求应否支持。 关于焦点一。何建明主张与中鸿公司成立劳动关系，中鸿公司不予认可。何建明与中鸿公司并未订立书面劳动合同，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。……”规定，应从劳动者与用人单位是否具有建立稳定劳动关系的意思表示、经济上和组织上是否具有从属性等方面作为双方是否构成劳动关系的考量依据。对于何建明主张与中鸿公司存在劳动关系不予支持，理由是：1.何建明所提供的工作牌中鸿公司不认可系其制作的，何建明未就此提交其余证据对工作牌系由中鸿公司制作并分发一事予以佐证；2.何建明、中鸿公司及威航劳务公司均符合法律规定的劳动者及用人单位主体资格。何建明自述其系由高攀招用前往案涉工地上班的，而何建明与中鸿公司之间没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表、考勤记录等。综合上述情况无法确认何建明与中鸿公司有建立劳动关系的意思表示；3.何建明提供的银行流水记录仅能显示其所称的“工资”系由高攀支付，何建明主张高攀系代表中鸿公司但未能就此举证，应当承担举证不能的法律后果。何建明未能提供中鸿公司向其支付工资的依据，故不能认定何建明和中鸿公司在经济上具有从属性；4.虽然何建明提供了项目部工资统计表复印件，但是其未提供该统计表的原件，同时何建明在庭审中认可项目部印章系由中鸿公司口头授权后工作人员自行前往雕刻的，项目部印章系由何建明持有，而项目部工资统计表原件现由高攀持有。何建明未能就中鸿公司授权雕刻项目部印章一事举证，鉴于何建明自认的该印章系其持有等前述情况，一审法院认为何建明以此项目部工资统计表复印件并不足以证明其中载明其入职时间和应发工资代表了中鸿公司的真实意思表示；5.何建明的个人所得税申报表上虽然载明扣缴义务人是中鸿公司，但是仅以此证据和何建明在案涉工地上班的事实并不足以证明何建明与中鸿公司之间存在劳动关系；6.何建明在经一审法院询问是否需要服从中鸿公司的管理规定时称其上下班都需要打卡，而打卡的事情均由项目部的喻江涛负责，何建明除了该项目部的管理外未提及需要服从中鸿公司出台的劳动纪律和规章制度，且何建明经一审法院询问后称其在离开案涉工地后未收到中鸿公司的其他工作指示，何建明也因要照顾孙子故在案涉工地项目部解散后未再上班。何建明未能提供充分证据证明与中鸿公司在组织上具有管理和被管理的从属关系。另外，虽然中鸿公司辩称的项目部系由威航劳务公司组建未能提供充分证据予以证明，然而从何建明自述的其在案涉工地项目部上班且系高攀招用，由高攀支付工资，钟建军单方出具的自称从中鸿公司用内部承包方式对案涉项目进行了施工总承包，以及双方当事人各自陈述的钟建军、高攀、钟雨函的关系来看，中鸿公司辩称案涉工地的项目部并非其成立是有可能的。何建明与中鸿公司之间的关系不具有劳动法律关系的本质特征，对何建明主张与中鸿公司构成劳动关系因证据不足不予支持。基于此，何建明所主张的解除其与中鸿公司劳动合同关系，判令中鸿公司给付经济补偿金、额外工资和拖欠工资的诉讼请求亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何建明的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由何建明负担。 二审中，当事人均未提交证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：何建明与中鸿公司是否存在劳动关系；若存在劳动关系中鸿公司是否应当与何建明解除劳动合同并支付何建明经济补偿金37,500元、未提前告知解除劳动合同的额外一个月工资12,500元及拖欠工资74,583元。 本案中，双方当事人均认可没有签订过书面劳动合同。对于是否存在事实劳动关系，可参照劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”之规定进行认定。首先，何建明在提供劳务时并没有想与其劳务的接受方建立劳动关系的意思。其次，何建明是高攀招聘的工人，从其举示的聊天记录、短信截图及银行交易明细来看，其在经济上、组织上只是与高攀存在关系，未体现其与中鸿公司之间有关联性。何建明提供的工作牌中鸿公司不认可系其制作，何建明未提供证据证明工作牌由中鸿公司制作并发放。何建明的个人所得税申报表上虽然载明扣缴义务人是中鸿公司，但是仅以此证据和何建明在案涉工地上班的事实并不足以证明何建明与中鸿公司之间存在劳动关系。何建明也未提供其在中鸿公司领取工资的凭证或者中鸿公司为其缴纳社会保险记录、招聘登记表、考勤记录等材料。其在工作中并不需要遵守中鸿公司出台的劳动纪律和规章制度，与中鸿公司未形成管理和被管理的从属关系。且何建明称其在离开案涉工地后未收到中鸿公司的其他工作指示，何建明也因要照顾孙子故在案涉工地项目部解散后未再上班。第三，中鸿公司将案涉工程的劳务部分分包给了威航公司，威航公司的法定代表人系高攀、威航公司具有合法的用工主体资格，本案不存在构成表见代理的情形。因此，何建明所举证据不足以证明其与中鸿公司存在劳动关系，其主张解除劳动关系，以及由中鸿公司支付其经济补偿金37500元、未提前告知解除劳动合同的额外一个月工资12,500元及拖欠工资74,583元缺乏事实依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。 综上，何建明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何建明负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二〇年十二月二日 书记员 喻 静