河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6075号 上诉人（原审原告）：张山坡，男，1962年4月4日出生，汉族，住保定市竞秀区。 委托代理人：刘建，河北国存律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司第三分公司，住所地保定市朝阳南大街**。 负责人：鲍永。 被上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地保定市，住所地保定市三丰西路** 法定代表人：梁红卫，董事长。 二被上诉人委托代理人：门素云，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍永，男，1973年6月15日出生，汉族，住保定市竞秀区。 上诉人张山坡因与被上诉人鲍永、河北保定城乡建设集团有限责任公司第三分公司（以下简称三分公司）、河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称建设集团）建设工程合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2020）冀0630民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张山坡上诉请求：一、撤销涞源县人民法院（2020）冀0630民初419号民事判决书，改判被上诉人支付工程款175.75万元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年1月1日至本案执行终结期间的工程款利息。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人拖欠工程款数额错误，应依法改判被上诉人支付工程款175.75万元。根据双方结算，被上诉人应支付工程款合计10,745,585.5元，扣除税费89.2万元及己付工程款809.7万元，尚欠工程款175.75万元。因此，一审判决认定在175.75万元的基础上，再行扣除89.2万元税费，显然是重复扣除税费。二、一审判决认定被上诉人应支付所拖欠工程款利息的起算点是错误的。涞源县友和嘉苑小区于2011年交付，上诉人于2013年9月26日提交结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、第（二）项之规定，上诉人主张自2014年1月1日起计算应支付拖欠工程款利息是完全符合法律规定的。 三分公司、建设集团辩称，一审法院认定的主要证据是从纪委调取的复印件，我方对复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。因为上诉人调取的为其他案件中的复印件，此复印件并没有经过被上诉人的质证且为复印件，所以对三性不予认可。一审法院如果认定此复印件作为审判的依据，那么复印件中关于工程款的数额和扣取税费的数额，它的证明程度是相同的。如果否掉税费数额的真实性，那么对于工程款数额的真实性也不应当认可。对于利息的起算点，如果一审法院认定是从上诉人起诉时作为工程款起算点，那么利息应当是从一审法院中认定的事实及2019年开始计算利息，上诉人并没有提交工程款结算点利息的证据。如果依据上诉人在一审中的诉求利息的起算点，那么上诉人的请求超过诉讼时效，所以超过诉讼时效的请求不应当得到法律的支持。 鲍永未到庭也亦未提交答辩意见。 张山坡向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带支付原告工程款含农民工工资175.75万元及自2014年1月1日至本案执行终结期间逾期利息（按同期银行贷款利息计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年，被告建设集团通过招投标的方式，中标涞源县友和汽车维修服务有限公司的友和嘉苑工程。2009年4月30日，被告三分公司作为甲方，张山坡项目经理部作为乙方，签订《友和嘉苑小区补充协议》，张山坡项目经理部承包涞源县友和嘉苑住宅小区1#、2#、3#、4#楼建设工程，该协议就承包内容、结算方式、工程款拨付等方面做了约定。2009年10月20日，被告三分公司作为甲方，张山坡项目部作为乙方，签订《补充协议》，该协议对双方于2009年4月30日签订《友和嘉苑小区补充协议》的部分条款作出了修改。2010年2月26日，被告三分公司作为甲方，张山坡项目部作为乙方，签订《补充协议》，该协议对双方于2009年4月30日签订《友和嘉苑小区补充协议》中的工期、供应材料、税费等条款作出修改。另查明，2014年12月15日，会计李卫红出具《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》，该说明载明“我公司于2009年4月30日与张山坡签订《友和嘉苑小区补充协议》中，由其承建我公司涞源友和嘉苑项目。目前已付工程款809.7万元，全部以现金支付（原因为该项目在涞源当地销售，收取的售房款直接拨付给项目部工程款）。尚欠工程款175.75万元，按协议应扣税费89.2万元。附：1、友和嘉苑补充协议3页，2、授权委托书1页，3、会计凭证27页，4、涞源友和嘉苑项目台账1页，提供人：会计李卫红，建设集团”。该说明中未加盖被告建设集团的公章。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告起诉是否已过诉讼时效；2、原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系。对于焦点1，分析如下，根据原告提交的其与被告鲍永151××××8888的手机通话录音及短信，结合一审法院在向被告鲍永送达时，其在当事人送达地址确认书联系电话处所书写的电话号码，与原告提供的通话录音及短信所显示的对方手机号码一致，且被告鲍永未提供任何相反证据予以反驳，因此，可以认定151××××8888系被告鲍永的手机号码，原告提交的通话录音及短信的相对方为被告鲍永。根据通话录音及短信内容，直至2019年，原告仍在催促被告鲍永安排对账事宜。另根据原告提交的《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》，该说明虽为复印件，但其加盖有蠡县人民法院刑事审判庭的公章和核对无异章，结合原告对该证据来源的陈述，可见该证明与蠡县人民法院刑事审判庭存档的原本无异，因此对该证明的真实性，予以采信。该证明虽注明了尚欠工程款的数额，但未加盖被告建设集团的公章。综合原告提供的通话录音、短信及《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》的内容，原、被告双方虽多次对账，但被告方一直未向原告出具加盖其公司公章的结算文件，因此，是否拖欠工程款、拖欠工程款的数额及拖欠工程款的主体尚未确定。2019年4月24日本案原告提起的诉讼，是原告以诉讼的方式对被告是否拖欠工程款、拖欠工程款数额及拖欠工程款的主体进行确定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，因此，原告在2019年4月24日提起诉讼时应当知晓其权利受到损害。后张山坡对该案撤回起诉，又于2020年6月10日提起本次诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，因此，本案未过诉讼时效期间。对于焦点2，分析如下：一、对于原告提交的2009年4月30日的《友和嘉苑小区补充协议》、2009年10月20日的《补充协议》、2010年2月26日的《补充协议》的真实性，首先，三份协议的甲方处均加盖有被告三分公司的公章及被告鲍永的签名。被告三分公司、建设集团虽以2009年4月30日的《友和嘉苑小区补充协议》和2009年10月20日的《补充协议》均为复印件，2010年2月26日的《补充协议》中的被告三分公司的印章有重大缺失为由，对三份协议的真实性不认可，但三份协议中被告三分公司的公章从外观上看，与被告三分公司代理人提供的授权委托书中的三分公司的公章相对比，无明显差异。且被告三分公司亦未提供证据反驳该公章不是三分公司的公章及三份协议中甲方代理人处的“鲍永”不是被告鲍永本人书写，被告鲍永作为该协议签订的委托代理人，亦未提供相反证据予以反驳；其次，结合原告提交的《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》，该说明的提供人为会计李卫红，原告主张李卫红系被告方的会计人员。庭审中被告三分公司、建设集团的代理人表示不清楚李卫红是否系其公司员工，庭后亦未在本院指定的期限内对此进行书面回复。二被告作为用人单位，应能明确表述李卫红是否曾系其公司员工及所任职务。而从原告提供的其与被告鲍永的通话录音中，可得知李卫红曾经手过涉案工程的账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，因此对原告主张李卫红系被告方的会计人员，予以支持。该工程款说明虽未加盖被告建设集团的公章，但被告建设集团既未提供证据证明该工程款说明不是李卫红出具的，又未对作为被告方会计人员的李卫红出具该说明的行为作出合理解释，导致法院无法排除该工程款说明与被告建设集团无关，应承担举证不利的后果。而该工程款说明中注有“我公司于2009年4月30日与张山坡签订《友和嘉苑小区补充协议》中，由其承建我公司涞源友和嘉苑项目……，附：1、友和嘉苑补充协议3页”，进一步印证了原告提交的2009年4月30日的《友和嘉苑小区补充协议》真实存在，进而能够印证基于2009年4月30日的《友和嘉苑小区补充协议》而签订的两份《补充协议》的真实存在。综上，对原告提交的上述三份补充协议的真实性，予以采信。基于该补充协议，原告与被告三分公司之间存在建设工程施工合同关系；二、对于原告主张的友和嘉苑项目系被告建设集团从涞源友和汽车维修服务有限公司处中标，后由被告三分公司转包给原告。庭审中被告建设集团、三分公司的代理人对其是否承建友和嘉苑住宅楼项目表示不清楚，需庭后核实，但庭后在法院指定的期限内确未对此进行书面回复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”。且根据原告提交的投标函，结合法院庭后依法调取的（2019）冀0630民初412号民事卷宗，该卷宗的证据卷显示，涞源友和汽车维修服务有限公司的友和嘉苑项目的中标人为被告建设集团，因此对原告主张的友和嘉苑项目系被告建设集团从涞源友和汽车维修服务有限公司处中标，予以认定。根据原告提交的友和嘉苑住宅楼图纸会审记录，被告建设集团、三分公司虽对该图纸会审记录不认可，但未提供相反证据予以反驳，且该图纸会审记录中的施工单位签章代表处均加盖有被告三分公司技术科的公章，因此对该图纸会审记录的真实性，予以采信。基于该图纸会审记录，被告三分公司为友和嘉苑住宅楼项目的施工单位。被告建设集团作为友和嘉苑项目的中标人，被告三分公司作为友和嘉苑项目图纸会审记录中的施工单位，再结合《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》的内容，故对原告主张的被告三分公司将涉案的友和嘉苑住宅楼项目转包给原告，予以认定。基于上述理据，原告作为涉案友和嘉苑住宅楼项目的实际施工人，与被告建设集团之间存在事实的建设工程施工合同关系；三、庭审中，被告建设集团、三分公司虽主张被告三分公司是被告建设集团的分公司，没有独立法人资格，但其未提供任何证据予以证明，故对该主张，不予支持。根据原告提交的《友和嘉苑补充协议》及其他两份《补充协议》，被告鲍永均以委托代理人的名义签名，可见被告鲍永并非该协议的当事人。综上，原告与被告建设集团、三分公司之间存在建设施工合同关系，双方应按照签订的协议，全面履行自己的义务。涉案的友和嘉苑住宅楼项目已投入使用，且被告又未提供证据证明该工程质量不合格，故原告作为友和嘉苑住宅楼项目的实际施工人，有权要求被告建设集团、三分公司支付工程款。对于原告主张的拖欠工程款数额问题，庭审中，被告建设集团、三分公司代理人对是否支付过原告工程款表示不清楚，需庭后核实，但其并未在庭后向法院进行书面回复，且其以举证责任在原告方为由，拒绝向法院提供涉案的友和嘉苑住宅楼项目的相关账目。而本案在原告证据能够相互印证原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告就工程款多次要求被告进行对账，被告方会计人员李卫红又提供了《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》的情况下，对是否拖欠工程款这一待证事实的举证责任已发生转移，但被告却拒绝向法庭出示相关账目，应承担举证不利的后果。因此，在被告未能提供相反证据足以反驳《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》的情况下，该工程款说明可以作为认定被告拖欠原告工程款事实及数额的依据。根据原告提交的《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》显示，尚欠工程款175.75万元，按协议应扣税费89.2万元。原告虽主张175.75万元系扣除税费以后被告尚欠的工程款数额，但未提供相关证据予以证明，且在原、被告双方签订的协议中均约定了税费，原告又未提供相关税费扣除凭证，应承担举证不利的后果，故对该主张，不予支持。根据《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》的行文和表述，被告尚欠的工程款金额应为175.75万元扣除税费89.2万元后的金额，即86.55万元。对于原告要求被告给付拖欠工程款的逾期利息，原、被告虽在《友和嘉苑小区补充协议》中约定了工程款拨付节点，但原告未提供证据证明约定的每笔工程款拨付节点的具体时间，也未提供被告支付工程款的凭证，导致法院无法确定被告从何时拖欠工程款，应承担举证不利的后果。且在《关于涞源友和嘉苑小区工程款说明》中未写明拖欠的工程款给付时间，结合原告曾在2019年4月24日起诉，要求被告给付拖欠的工程款，故自2019年4月24日起计算拖欠工程款的利息较为适宜。本案中，原、被告对欠付工程款的利息没有进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。由于被告鲍永经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，其应承担与其不利的法律后果。且致本案无法调解。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司第三分公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告张山坡工程款86.55万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告张山坡工程款86.55万元自2019年4月24日起至本案执行完毕之日止的利息。二、驳回原告张山坡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20617.5元，减半收取10309元，由原告张山坡承担4081元，由被告河北保定城乡建设集团有限责任公司、建设集团第三分公司承担6228元。 二审期间，上诉人张山坡围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织了证据和交换和质证。张山坡提交证据一：2009年4月30日友和嘉苑小区补充协议原件一份。证据二：被上诉人的负责人鲍永及书记杨贺云签字的工程结算书，该证据证明税费89.2万元扣除后，被上诉人尚欠工程款175.75万元。证据三：国家企业信用查询信息，该证据证明被上诉人第三分公司原负责人为杨贺云，后为鲍永。三分公司、建设集团质证称，对于证据一原件的真实性无法核实，不清楚，庭下提交书面意见。对于证据二鲍永和杨贺云签字的真实性无法核实，庭下提交书面意见。对证明的来源有异议，不能证明是上诉人与被上诉人之间的结算，因为在鲍永和杨贺云签字的当页是只有工程结算书，并没有指明是上诉人与被上诉人关于上诉人承包范围内的工程结算。其他的关于结算部分庭下被上诉人需要与专业人员核对后才能确定这些数据的真实性、合法性、关联性。对于证据三的证明目的认可。经双方质证，本院认定的事实如下：关于上诉人提交的2009年4月3日，友和家园小区补充协议。该证据一审中已经进行提交，并经了双方质证，一审法院已经进行了评判，故本院不再重复。关于上诉人提交的工程结算书，上诉人并未提交证据否定该决算书的真实性，而该工程结算书的工程名称为案涉工程，故本院对该证据予以采信。关于上诉人提交的国家企业信用查询信息。被上诉人对该证据认可，本院对该证据予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于税费89.2万元，是否应当在上诉人张山坡主张的款项中予以扣除问题，上诉人提交的工程决算书记载工程总价为10,745,585.5元，并由时任负责人鲍永及书记杨贺云签字确认，被上诉人并未提交证据证明该工程决算书有悖其真实意思表示，故上述款项的数额本院予以采信。而案涉双方对已付工程款809.7万元并无异议，该款项与工程结算书上的款项相差2,648,585.5元。即使按照双方的约定税费由上诉人承担，被上诉人应当向上诉人给付的款项为：2,648,585.5元-892,000元=1,756,585.5元。对上诉人主张的多余该款额部分，本院不予支持。关于利息的起算点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案补充协议第五条第五项约定：“工程交付使用（乙方提交竣工结算）后三个月内完成结算，拨付到工程承包价的百分之95%，其余5%作为保修金。”而工程决算书上记载的决算时间为2013年9月26日，按照上述约定，2013年12月26日前被上诉人应当向上诉人给付总工程款95%，剩余5%应当在保修期满以后进行给付，而被上诉人未以保修期间未过或工程存在质量问题进行抗辩。在2013年12月26日被上诉人应当向上诉人支付的款项为：10,745,585.5元×95%=10,208,306元，而审阅卷宗，2014年1月1日前，被上诉人共向上诉人给付的款项为809.7万元，与应支付工程价款95%相差2,111,306元。基于上述情况，上诉人主张自2014年1月1日起被上诉人按照银行同期同类贷款利率向其给付利息，符合法律规定。 综上所述，上诉人张山坡的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省涞源县人民法院（2020）冀0630民初419号民事判决。 二、河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司第三分公司于本判决生效之日起十五日内支付张山坡剩余工程款1,756,585.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以1,756,585.5元为基数支付自2014年1月1日起至本案执行完毕之日止的利息。 三、驳回张山坡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,617.5元，减半收取10,309元；二审案件受理费20,617.5元，均由河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司第三分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 杨占军 书 记 员 王路瑶