浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4330号 上诉人（原审被告）：余思贤，男，1976年1月14日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：胡莉萍，浙江五金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李正涛，男，1995年8月6日出生，汉族，住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）：永康市新艺工贸有限公司，住所地：浙江省永康市方岩镇派溪村。 法定代表人：颜天康，执行董事。 上诉人余思贤因与被上诉人李正涛、永康市新艺工贸有限公司（以下简称新艺公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 余思贤上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判余思贤不负赔偿责任。2、本案诉讼费用由李正涛、新艺公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、余思贤对李正涛的损害后果没有责任。首先，余思贤虽为雇主，但造成李正涛损害的工作不属于余思贤的承揽范围；其次，钢板加固工作有七八处之多，但不管数量多少只要没有约定均不是余思贤应当承担责任的理由，原审法院认定该工作是余思贤的延伸范围显然错误，采用“日常生活经验”法则来推定余思贤负有责任依据不足；其三，钢板加固工作既然不是余思贤的承揽范围，余思贤就不存在过错，也就无须承担责任，因此，原审法院酌定余思贤承担55%的赔偿责任是缺乏依据的。2、李正涛的损害后果应由新艺公司承担。首先，李正涛的钢板加固工作是新艺公司直接支配的，与余思贤无关；其次，新艺公司未经余思贤同意擅自指派李正涛接受份外事务，应当认定为对李正涛的直接雇佣关系，属于另一个法律事实；其三，新艺公司是厂房的直接使用人，是否存在安全隐患最清楚，范围虽少，危险性大，而李正涛正是在这个工作中受伤，并且后果严重；其四，新艺公司是直接的受益人。综上所述，余思贤对李正涛的损害没有过错，因此不应承担赔偿责任，该责任应由新艺公司及李正涛共同承担。故请求依法改判。余思贤在庭审中补充意见：李正涛并不是在余思贤的雇工活动中受伤，而是在李正涛应新艺公司要求加固钢管过程中受伤，李正涛是好意帮忙。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：帮工人因帮工活动受到人身损害的被帮工人应当承担赔偿责任。 新艺公司辩称，一、原审法院针对余思贤与李正涛之间所认定的事实和法律关系是正确的。李正涛起诉称其受余思贤雇佣参与新艺公司的外墙及厂房顶钢瓦喷漆的工作，余思贤在庭审中也确认上述工程是余思贤承包的，且李正涛也是余思贤雇佣的人员之一。因此，原审法院判决余思贤承担本案的主要责任是没有争议的。二、除此之外，新艺公司认为原审法院对以下几点认定错误。（一）事实认定错误。“2019年3月25日，因厂房外墙及屋顶喷塑需要，颜天康妻子程娇容与从事外墙喷涂的包工头余思贤联系，双方谈妥价格，余思贤承揽了该厂房外墙及彩钢瓦喷涂施工工程。”（判决书第8页第二段第三行）。原审法院对上述事实的认定是错误的，理由如下：1、从主观上来讲，新艺公司没有外墙及钢瓦喷漆的需求。新艺公司及其法定代表人颜天康在永康市人民法院、义乌市人民法院等有几十个执行案件，涉及金额几千万元，在2019年之前，永康市人民法院执行局就已经委托做了本案所涉厂房的价值评估，并在司法拍卖过程中，现已拍卖。新艺公司已负债累累，没有经济能力也没有必要对厂房进行美化。2、从客观上来讲，新艺公司未与余思贤就承包外墙及钢瓦喷漆有过联系。原审法院仅凭2019年3月25日上午10时许程娇容与余思贤有过两分多钟的通话记录就认定了该法律关系，首先，该时间段余思贤已经组织人员在施工了；其次，两分多钟的电话通话完全不可能谈妥一个承包工程；再次，余思贤原审针对该通话记录还陈述到与新艺工贸法定代表人颜天康也有过通话，但经核实该电话号码并不是颜天康，说明余思贤的陈述是不真实的；最后，在发生本案事故后有过报警，程娇容第一时间就明确表示是方岩镇让余思贤喷塑的，并不是新艺公司。上述几点都可以说明，原审法院认定的事实是错误的。实际情况：当时永康市方岩镇为了小城镇建设需要，对派溪村进行了统一的美化工程，由镇里出资组织人员统一施工，由方岩镇副书记方响行出面做工作要求各厂房配合镇里的工作（以查环保、消防等行政强制手段压迫要求配合），2019年3月25日当天，余思贤组织的人员要到厂房顶部对钢瓦进行喷塑，需要通过三楼的平台上去，程娇容在接到镇里通知后，联系余思贤给其通行至三楼平台。另据新艺公司所知，余思贤是与派溪村或方岩镇签订过合同；厂房其他美化工程如更换老的门窗、外墙喷绘等都是方岩镇出资处理的。（二）原审对“施工过程中，程娇容拿过来锤子、钉子，让李正涛将翘起不平的彩钢瓦用钉子加固”（判决书第8页第二段第七行）的事实认定也是错误的，理由如下：原审仅是通过证人证言来确认程娇容拿了锤子、钉子要求李正涛加固彩钢瓦，但庭审询问证人的时候，证人无法确认是程娇容所为，并且事故发生时，程娇容并不在场，更不可能拿锤子、钉子要求加固，如果程娇容在现场的话，绝对不可能让施工人员将采光瓦喷成灰色，导致无法采光。恰巧的是，李正涛正是因为整个房顶被喷成灰色，导致无法区分钢板跟采光板，最后踩到采光板掉落。实际上锤子、钉子是施工人员自己为了方便喷塑施工，将凹凸不平的钢瓦进行平整，新艺公司从未指挥或安排施工人员的施工作业。余思贤作为高空作业的承包人，没有给下面员工提供任何安全施工保障措施。综上所述，请求法院作出公正判决。 李正涛辩称，一、关于事实部分一审法院认定正确，李正涛为余思贤雇佣在新艺公司进行房顶喷漆工作，在工作过程中不慎掉落摔伤；李正涛当时在进行喷漆工作时，根据新艺公司监事程娇容指示，爬到房顶将翘起的彩钢瓦加固，以便喷漆工作顺利进行，从而不慎掉落受伤。二、关于余思贤和新艺公司的责任大小问题，李正涛认同一审法院的分析意见，新艺公司在本案中不仅存在选任主体错误，还存在指示过失，这种过失是导致本案事故发生的一个重要因素，一审法院根据法律的规定以及二者的过错大小，分别判决承担55%、25%的责任，比例划分合理，应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，责任划分合理，应予以维持。 李正涛向一审法院起诉请求：判令余思贤、新艺公司赔偿伤残赔偿金、医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费等共计498995.52元。审理过程中，李正涛变更诉讼请求为：判令余思贤、新艺公司赔偿伤残赔偿金、医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费等共计494205.22元。 一审认定的事实：新艺公司法定代表人颜天康在永康市××镇××村××房××幢，供新艺公司经营使用，部分厂房屋顶铺盖彩钢瓦。2019年3月25日，因厂房外墙及屋顶喷涂需要，颜天康妻子程娇容与从事外墙喷涂的包工头余思贤联系，双方谈妥价格，余思贤承揽了该厂房外墙及彩钢瓦喷涂施工工程。2019年3月26日上午，余思贤雇佣的李正涛、邓生富等三人在新艺公司厂房楼顶进行喷涂施工，施工过程中，程娇容拿过来锤子、钉子，让李正涛将翘起不平的彩钢瓦用钉子加固，李正涛工作时脚下的一片瓦裂开，从距离地面七八米左右的屋顶上摔下受伤，随即被送往水康市××人民医院治疗。经医院初步诊断为脑挫裂伤、创伤性硬脑膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、颅腔积气、颅骨多发性骨折、颅底骨折、肺挫伤、血气胸、肋骨骨折、胸椎骨折、多发软组织挫伤。经治疗，李正涛于2019年5月2日出院，住院37天，出院后进行康复治疗、门诊治疗，共花费医疗费用91327.34元，余思贤支付医疗费3000元。2019年11月8日，李正涛的伤情经浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，鉴定意见为：脑外伤致精神障碍（器质性人格改变）；与本次外伤系直接因果关系；评定为人体损伤十级伤残。2019年12月11日，经浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定，鉴定意见为：1、李正涛颅脑损伤后遗有双侧额叶顶枕叶软化灶形成，伴相应神经系统症状和体征评定为十级伤残；左侧第1、3、4、5、7、8、9、右侧第3-11肋骨后肋骨折，共计16根，未见明显错位畸形愈合，评定为九级伤残；第7、8、9胸椎椎体压缩性骨折，第7椎骨压缩最明显处达1／3以上，评定为九级伤残；2、本次损伤所需误工期评定为自受伤之日起至本次伤残评定前一日，护理期评定为100日，营养期评定为120日。另查明：1、涉案厂房屋顶距离地面七八米左右，余思贤召集李正涛等人在屋顶施工时，施工人员均没有戴安全帽、系安全带，现场也没有采取安全防护措施。2、审理过程中，经双方当事人核对：确定李正涛医疗费用为91327.34元；李正涛护理费计算有误，更正为15000元；李正涛不再主张被抚养人生活费。 一审法院认为，双方当事人争议焦点1：新艺公司诉讼主体是否适格。第一，余思贤系口头承揽本案喷涂工程，没有订立书面合同，新艺公司当庭否认与余思贤联系过外墙喷涂事宜，但余思贤提供的手机通话记录显示，2019年3月25日余思贤与程娇容至少有二次手机通话，说明新艺公司在庭审中作虚假陈述，且新艺公司主张方岩镇政府、派溪村安排余思贤进行喷涂施工依据不足，一审法院认定程娇容与余思贤联系了外墙及棚顶彩钢瓦喷涂施工。第二，涉案厂房的产权证虽登记在新艺公司法定代表人颜天康名下，但该厂房用于新艺公司生产经营，新艺公司系涉案厂房的管理人，且联系喷涂事宜的程娇容系新艺公司监事，故一审法院认定与余思贤成立承揽合同的相对方为新艺公司。综上，李正涛在本案侵权诉讼中可以将新艺公司作为共同被告。当事人争议焦点2：本次事故的责任确定。一审法院认为，新艺公司在本案中要求李正涛在喷涂作业时顺便将少数不平整的彩钢瓦用钉子进行加固，属于喷涂作业的延伸工作，根据日常生活经验，如果工作量不大，施工人随手为之，一般不作为增加承揽工作内容看待，故李正涛的行为不能认定为雇员的份外工作。雇员在从事雇佣活动中发生损害，各方当事人应当按各自过错承担相应的赔偿责任。首先，余思贤作为雇主，本案中承揽高空作业，却没有采取任何安全防护措施，对雇员所遭受的人身损害应当承担主要责任。其次，新艺公司对高空作业的工程承揽人未尽到选任及监管责任，且其厂房钢棚顶存在不合理的安全隐患，在本案中还存在指示过失，对本案事故发生也有一定的过错，应当对损害后果承担相应的侵权民事责任。再次，李正涛应当充分认识到高空作业的危险性，谨慎施工，注意自我保护，本案事故的发生，与李正涛本人未尽到安全注意义务有一定关系，其自身对损害结果的发生存在过错，本人应当承担相应的法律责任。综上，根据本案的实际情况及过错程度，酌定由余思贤承担55%的民事赔偿责任，由新艺公司承担25%的民事赔偿责任，由李正涛自身承担20%的责任。一审法院认为，新艺公司与余思贤之间系承揽合同关系，余思贤雇佣李正涛等人进行施工过程中，李正涛从屋顶摔下受伤，李正涛的生命健康权依法受法律保护。关于李正涛遭受的合理损失，以下损失双方无异议：医疗费91327.34元、残疾赔偿金元239515.2元（49899元*20*24%）；营养费7200元（60元/天*120天）；护理费15000元（150元/天*100天）；住院伙食补助费1110元（30元/天*37天）；残疾辅助器具费3500元。对双方存在争议的赔偿项目，一审法院确认如下：1、交通费，余思贤、新艺公司对李正涛主张的交通费9735元有异议，根据本案实际情况，一审法院酌定交通费为2000元。2、误工费，应按司法鉴定的误工时间计算，136.71元/天*260天=35544.6元。3、鉴定费，李正涛先后经过二次司法鉴定，支付鉴定费5000元，其中第一次鉴定主要是精神障碍鉴定，李正涛委托专业鉴定机构作出鉴定，并无不妥，一审法院对鉴定费5000元予以认定。4、住宿费，李正涛未提供相应票据，不予支持。5、精神损害赔偿金，本起事故造成李正涛伤残，该损害结果确实给李正涛及其家属造成了一定的精神痛苦，故酌情确定由余思贤、新艺公司分别赔偿精神损害抚慰金10000元、5000元。综上，对李正涛诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由余思贤赔偿李正涛医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计230108元，已支付3000元，其余赔偿款227108元限判决生效之日起十五日内履行完毕。二、由永康市新艺工贸有限公司赔偿李正涛医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计105049元，限判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回李正涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1447元，由余思贤负担800元，由永康市新艺工贸有限公司负担400元，由李正涛负担247元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，余思贤承揽新艺公司彩钢瓦和外墙喷涂工程，事故发生当日，余思贤雇佣的李正涛、邓生富等三人在对新艺公司厂房楼顶进行喷涂施工过程中，新艺公司法定代表人颜天康妻子程娇容指示李正涛将翘起不平的彩钢瓦用钉子加固，李正涛工作时因脚下的瓦片裂开从屋顶摔落受伤。由此可知，李正涛系在从事雇佣活动中接受程娇荣指示发生损伤，一审根据余思贤的安全防护责任，新艺公司的选任、监管以及指示过失责任，李正涛自身的安全注意义务，综合考虑本案的实际情况及过错程度，酌定由雇主余思贤承担55%的赔偿责任，由新艺公司承担25%的赔偿责任，由李正涛自担20%的责任，无明显不当。关于余思贤所提李正涛在进行新艺公司另行指派的工作过程中受伤，余思贤对李正涛的损害没有过错，不应承担赔偿责任的主张，根据事故发生的经过，结合李正涛从事雇佣活动的具体内容以及程娇荣指示的工作性质，一审认为李正涛的行为不能认定为雇员的份外工作，无明显不当，故对余思贤的前述主张。本院不予采纳。 综上，余思贤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1551元，由余思贤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员  吴晓雯