河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4504号上诉人（原审被告）：虞城县住房和城乡建设局。住所地：河南省虞城县城关镇滨河路西段。法定代表人：高广兴，该局局长。委托诉讼代理人：褚晓平，男，1970年10月10日出生，汉族，住河南省虞城县。系该单位法制室主任。委托诉讼代理人：李民选，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张东波，男，汉族，1988年6月18日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：马原，河南木兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛颖，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虞城县水利局。住所地：河南省虞城县城关镇胜利路东段。法定代表人：吴智峰，该局局长。委托诉讼代理人：刘颖新，河南福聚律师事务所律师。上诉人虞城县住房和城乡建设局（以下简称虞城住建局）因与被上诉人张东波、虞城县水利局（以下简称虞城水利局）地面施工损害责任纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初1554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虞城县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人李民选、褚晓平，被上诉人张东波的委托诉讼代理人葛颖，被上诉人虞城县水利局的委托诉讼代理人刘颖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞城住建局上诉请求：1.撤销一审判决，改判虞城住建局不承担赔付责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由张东波、虞城水利局承担。事实和理由：1.虞城住建××××虞城县市政工程行政主管部门，根据《城市道路管理条例》等相关法律规定，虞城水利局维修雨水管道需开挖路面，应依法到虞城住建局处办理审批手续，如情况紧急可先行破路抢修，但应在24小时内补办批准手续。但根据虞城水利局庭审陈述，其是按虞城县百城提质办的要求进行修复，修复后也只是向虞城县百城提质办进行汇报，并没有向虞城住建局处办理审批手续，虞城住建局在该事前、事中、事后根本不知情。虞城水利局称其工作人员事后曾与虞城住建局工作人员联系修复路面，这是虞城水利局推脱责任的一种说辞，无证据可予以证实。一审判决依据虞城县编办发布的《虞城县住建局职能、内设机构和人员编制规定》认为虞城住建局对案涉路面负有修复义务错误，因为该规定虞城县住房和城乡规划建设管理局对县管道路负有维护、管理工作，显然是指对已通过验收并已投入使用的道路有维护、管理义务。但对于本案虞城水利局毁损路面且没有经过虞城住建局验收的前提下，虞城住建局无维护、管理义务。另外，即使该规定与《城市道路管理条例》规定有冲突之处，从法律位阶规定也依法应依《城市道路管理条例》规定为准。因此，虞城住建局既不是直接侵权人，也没有对涉案路面负有修复的法定义务，一审判决虞城住建局承担赔偿责任，没有事实和法律依据。2.一审判决适用法律错误。首先，根据本案的侵权事实，本案案由应为地面施工损害责任纠纷，而一审法院却将本案案由定为违反安全保障义务责任纠纷，并以该案由的相关法律规定审理本案适用法律错误。其次，本案为侵权纠纷，张东波、虞城水利局对侵权事实发生将存在过错，一审判决根据公平原则并兼顾过错原则，酌定分配各方责任比例，存在自相矛盾，且对虞城住建局不公平。3.虞城水利局系开挖案涉路面实际施工人，根据我国《侵权责任法》第九十一条的规定，其对在道路上施工负有设置明显标志并采取安全措施以防造成他入损害的义务。根据虞城水利局庭审陈述事实，虞城水利局称其已将路面压平，与张东波发生事故现场路面有凹坑存在矛盾，说明虞城水利局没有将毁损路面恢复原状，也没有设置安全提醒明显标志，是导致张东波受伤的原因之一。另外，本案事发路段修复后已长达50余天，这期间有大量行人在此通过，均没有发生交通事故。但张东波作为完全民事行为人，其在驾驶电动二轮车行驶过程中，存在粗心大意，没有尽到安全注意义务，导致事故发生，其本人对本案事故的发生存在过错。4.一审按城镇标准判决张东波部分损失金额错误。根据豫高法【2018】372号文规定，张东波作为农村居民按城镇标准计算相关赔偿金，应提交其在城镇居住满一年的居住证、暂住证；经营者系其本人的工商营业执照；政府部门出具的农村承包土地全部被征收的证明等证明；且单位出具的证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。但张东波在一审提交的相关证据明显不符合上述相关规定。对于张东波的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等费用应按河南省2019年农村标准计算，而一审判决按城镇标准计算错误。张东坡辩称，1.虞城住建局负责县管道路、桥涵、照明亮化等市政设施的建设、维护和管理工作，负责依附市政道路、桥梁同步敷设的空中管线和地下管线建高的监督管理工作，督导背街小巷的市政设施管理工作，负责城市热力、燃气等公用事业的建设和管理工作。张东坡发生事故是因虞城住建局维护和管理的道路上存在凹陷而摔伤，该凹陷道路在施工修复52天后，仍然没有完全修复，说明虞城住建局没有尽到维护和管理义务，虞城住建局应当承担主要责任。2.张东波发生事故的路段存在巨大凹陷，没有任何安全警示标志，虞城水利局自认该道路系其负责施工。庭审中，虞城水利局提交的照片仅是道路施工照片，没有完工照片，虞城水利局提交的最后一张照片系事故发生后的照片，故虞城水利局修复管道长达52天时间，均没有对路面进行修复，致使道路缺乏应有的安全性，虞城水利局也应承担部分责任。3.张东坡一审中提交的证据能够证明，张东波系失地农民，长期与妻子一起在虞城县谐北大南门经营虞城县扬波美容店，据此张东波长期居住在城镇是事实，一审判决认定的赔偿标准按城镇标准计算正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。虞城水利局辩称，虞城县污水处理、污水处理费征收管理、排水管理等原归虞城住建局，维修排水管网均是由虞城住建局市政工程队施工维修，2019年11月13日，虞城县百城提质督促查办事项通知单虽然下发给虞城水利局，但负责修复此项工作的施工队当时人、财、物均未转给虞城水利局，施工队仍属于虞城住建局管理，所以当时虽然名义上通知虞城水利局指派施工队修复，但实际上是虞城住建局去修复排水管网。修复路面本身是虞城住建局的职责，排水管网修复后，施工队的宋庆庆已发微信回复了虞城县百城提质督促查办，并按照虞城县百城提质督促查办主任要求与虞城住建局人员联系修复路面，由此可知，虞城住建局对涉案路面毁损知情，一审判决虞城住建局承担60%的赔偿责任有事实和法律依据。2.退一步讲，即便当时排水管理工作划分给虞城水利局，毁损排水管网已按要求及时修复，修复路面并不是虞城水利局的职权范围，虞城水利局修复排水管网后，已及时用微信图片回复人虞城县百城提质督促查办负责人，并通知有维修职能的虞城住建局市政公司，因虞城住建局未及时修复，造成张东波受伤与虞城水利局无关。本案事故发生在修复排水管网完毕后五十天后，这期间，虞城住建局市政监察大队经常在城区内巡查道路损坏情况，完全可以发现涉案道路已毁损，应该进行及时修复，虞城住建局不及时修复路面，致本案事故发生，虞城水利局对此无过错。综上，一审判决虞城住建局承担60%的责任并无不当之处，请求驳回上诉，维持原判。张东波向一审起诉请求：依法判令虞城住建局、虞城水利局赔偿张东波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计30000元（暂定）,后变更为160000元；2.本案诉讼费用由虞城住建局、虞城水利局承担。一审法院认定事实：虞城水利局于2019年11月13日接到虞城县百城办督促查办事项通知单，通知内容为：“诚信大道中段新景家园南门附近，一处雨水过道管损毁，致使主路面塌陷，存在较大安全隐患，请你单位抓紧修复，并将修复情况在5日内报县百城办（4号楼403室）”。2019年11月17日，虞城水利局将修复过程的照片以微信文档的形式报送虞城县百城办督促查办杜主任，并按杜主任要求与虞城住建局人员联系修复路面。2020年1月8日21：21分，张东波驾驶二轮电动车行驶至虞城县××大道新景家园南门，被道路中的凹坑摔倒，造成张东波受伤。后经商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为，被鉴定人张东波外伤致右侧锁骨骨折所致后遗症，构成十级伤残。参考意见，右侧锁骨骨折内固定术，需在适当时机行内固定物取出术，约需人民币6000元。右侧锁骨骨折所致后遗症，根据被鉴定人伤情，约需二个月护理期限。事故发生后，张东波在虞城县人民医院住院1天，支付医疗费用751.15元；在虞城久长医院住院治疗12天，支付医疗费用16187.16元。另查明：该案涉路段凹坑系被告虞城水利局施工所致，路面未设置明显标志和采取安全措施。虞城住建局职能配置、内设机构和人员编制规定第四条㈩，负责县管道路、桥涵、照明亮化等市政设施的建设、维护和管理工作。再查明，张东波母亲张素连，1955年5月19日出生，其共生育2子。张东波共生育2个子女。长子张赛，2008年2月28日出生，长女张宁，2009年6月3日出生。张东波系失地农民，与其妻在虞城县谐北大南门经营虞城县扬波美容店。《2019年河南省人身损害及交通事故赔偿标准》2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年、城镇居民人均消费性支出21971.57元／年；2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资46858元／年。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项规定“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：㈠道路、桥梁、隧道等人工建造构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的……。”涉及本案，虞城水利局接到虞城县百城办的通知后，于2019年11月17日虽然已按通知修复案涉路面的雨水过路管道，且在管道修复后及时报送给虞城县百城办督促查办杜主任，并按杜主任指示与虞城住建局人员联系修复路面事宜，但案涉路面的凹坑系虞城水利局施工所致，张东波提交的视频能够证明事发时案涉路面凹坑处未设置明显标志和采取安全措施，对此虞城水利局亦存在一定过错，应当对张东波受伤承担相应赔偿责任。根据虞城住建局职能配置、内设机构和人员编制规定第四条㈩规定，其负有对本案县管路段维护、管理职责，有保证道路安全通畅的义务，但被告虞城住建局在虞城水利局管道修复后52天左右都未能对路面进行修复，致使该路段缺乏应有的安全性，其是造成张东波致伤的主要原因，因此虞城住建局应当对原告受伤承担主要赔偿责任。张东波作为完全民事行为能力人，应合理注意自身的生命健康安全，但其在驾驶电动二轮车行驶过程中，未尽到自身的安全注意义务，其自身亦应承担一定的过错，故应适当减轻虞城县建局、虞城水利局的赔偿责任。结合本案案情，根据公平原则、兼顾过错原则，法院酌定张东波及虞城水利局分别承担该事故20％的民事责任，虞城住建局承担60％的民事责任。因张东波系失地农民，与其妻在虞城县谐北大南门经营虞城县扬波美容店，故其各项损失按城镇标准计算。张东波因此事故造成的损失如下：1、医疗费22938.31元（751.15元＋16187.16元＋6000元）；2、误工费22209.4元【46858元／年÷365天／年×173天（173天为定残前一天）】；3、护理费7702.68元【46858元／年÷365天／年×60天】；4、住院伙食补助费650元（13天×50元／天）；5、营养费260元（13天×20元／天）；6、交通费酌定260元；7、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10％，10％为伤残系数）；8、被扶养人生活费30760.15元【其母亲16478.68元（21971.57元／年×15年×10％÷2人）＋其子6591.47元（21971.57元／年×6年×10％÷2人）＋其女7690元（21971.57元／年×7年×10％÷2人））】；上述费用合计153182.5元。按照责任比例虞城住建局应赔偿张东波上述费用数额91909.5元（153182.5元×60％），虞城水利局应赔偿张东波上述费用数额30636.5元（153182.5元×20％），张东波自行承担30636.5元（153182.5元×20％）。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条关于确定精神损害抚慰金的规定：“……，应结合侵权人过错程度，承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平，以及受害人对损害事实和损害后果发生的过错程度，确定精神损害赔偿金数额。”原告因本次事故受伤，结合其伤残等级，当地平均生活水平及其在事故中的责任情况，法院对张东波的精神损害抚慰金酌定支持3000元，由虞城住建局、虞城水利局负担。综上，张东波各项损失共计125546元（122546元＋3000元），虞城住建局应赔偿张东波93409.5元，虞城水利局应赔偿原告32136.5元。原告支付鉴定费1900元，由被告虞城住建局负担1140元，虞城水利局负担380元，原告张东波自行承担380元。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告虞城县住房和城乡规划建设管理局赔偿原告张东波各项损失共计93409.5元；二、被告虞城县水利局赔偿原告张东波各项损失共计32136.5元；三、驳回原告张东波其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，鉴定费1900元，共计5400元，由原告张东波负担1069元，被告虞城县住房和城乡规划建设管理局负担2827元，被告虞城县水利局负担1504元。二审中，张东波提交房屋征收协议书一份，虞城县四季花园电费缴纳记录一份，虞城县禹舜物业公司证明一份，证明：张东波的房屋被征收，其长期居住在城镇的事实。庭后，虞城住建局提交承诺书一份，证明：因虞城水利局原因修复城市内道路承诺保证修复工程施工人员和车辆安全，恢复道路及路边配套设施原样，涉案路面，虞城水利局也应当恢复道路原样，经验收后交于市政管理部门，市政管理部门对验收合格后的道路才有管理维护义务。为查明事实，本院对虞城县百城办主任杜秀峰、虞城水利局工作人员宋庆庆进行调查，对虞城住建局市政工程有限公司经理刘继福进行调查。经调查核实，虞城水利局接虞城县百城办督促查办通知后，修复排水管道，虞城水利局工作人员宋庆庆2019年11月17日通过微信向虞城县百城办主任杜秀峰回复排水管道修复情况，杜秀峰收到宋庆庆回复文件后，让宋庆庆联系虞城住建局市政公司经理刘继福修复施工路段的路面，宋庆庆称已通过电话联系刘继福，告知刘继福涉案路面维修事宜，刘继福在电话中也回复称给高局长汇报，刘继福称2019年11月16日至张东波发生事故前，宋庆庆没有给其联系修复路面事宜，也没有任何人通知其修复涉案路段的路面。在张东波发生事故后，杜秀峰给刘继福打电话说，让刘继福帮忙铺设涉案路段的路面柏油，没有下书面通知。经质证，虞城住建局认为张东波提交的房屋征收协议书是复印件，对该证据真实性有异议，该证屈打成招不能证明张东波的房屋已被征收。缴纳电费凭证不显示电纲所处的房屋位置，且缴费时间为2018年11月20日，而非本案事故发生时间之前。对虞城县禹舜物业公司证明真实性有异议，张东波提交的房屋征收协议书显示其房屋安置地点是乔治白服饰东侧现建公租房，而虞城县禹舜物业公司显示张东波系四季花园居民，故虞城县禹舜物业公司的证明与房屋征收协议书自相矛盾。故张东波的证据不能证明在事故发生前其在城镇居住一年的事实。虞城水利局的质证意见同虞城住建局一致。对虞城住建局提交的承诺书，虞城水利局认为该承诺书所涉工程项目为虞城县积水点改造工程，与涉案工程无关联性。张东波对承诺书未发表意见。本院对宋庆庆、杜秀峰问话笔录，虞城住建局认为该笔录显示宋庆庆按杜秀峰的安排，曾联系虞城住建局市政公司经理，经虞城住建局向刘继福核实，宋庆庆从未联系刘继福铺设柏油事宜，且虞城水利局并未提交通话记录，故宋庆庆、杜秀峰二人陈述不客观、不真实。虞城水利局对问话笔录真实性无异议。张东波对该笔录真实性无异议，认为宋庆庆笔录中对何时铺设柏油不知情。本院对刘继福调查笔录，虞城水利局认为刘继福系虞城住建局工作人员，刘继福未如实陈述事实，其陈述不能作为定案依据。张东波对该调查笔录真实性无异议，认为该笔录能够证实虞城水利局没有施工完毕，也没有验收路段，在张东波摔伤后，才通知虞城住建局铺设柏油，虞城水利局对事故的发生存在重大过错。对二审争议的事实，本院认定如下：张东波提交的房屋征收协议书虽系复印件，但加盖有虞城县城郊乡宋小楼村民委员会印章，且该协议书能够与虞城县城郊乡宋小楼村民委员会出具的证明相印证，对该房屋征收协议书予以采信。张东波提交的缴费记录与虞城县禹舜物业管理有限公司出具的证明能够证明张东波在四委花园居住的事实，本院予以采信。虞城住建局提交的承诺书系2020年6月4日出具，且所涉工程项目与本案无关联性，对该承诺书不予采信。本院经审理查明：1.张东波一审起诉状显示第一被告为虞城县住房和城乡规划建设管理局，虞城县住房和城乡管理局应诉并答辩，在一二审中提交的印章及信用代码证均显示其名称为虞城县住房和城乡管理局。一二审中，各方当事人对虞城县住房和城乡建设局身份未提异议。2.本院对宋庆庆、杜秀峰、刘继福进行的调查笔录显示，涉案排水管网修复后，虞城县百城办杜秀峰让宋庆庆通知虞城住建局市政公司经理刘继福，让刘继福修复施工路段的路面，宋庆庆称已通知刘继福修复施工路段的路面，刘继福称在张东波发生事故前无任何人通知其修复涉案施工路段路面。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：虞城住建局对张东波的损害应否承担赔偿责任，如应承担，一审认定的责任比例及赔偿标准是否正确。张东波起诉状中虽列虞城县住房和城乡规划建设管理局为被告，但虞城县住房和城乡建设局在一审中应诉并答辩，一审法院对其身份也予以核实，其他各方当事人对虞城县住房和城乡建设局参与诉讼未提异议，故一审法院列虞城县住房和城乡规划建设局为被告，系当事人名称书写错误，二审予以纠正。关于本案定性问题，本案是因排水管网修复完毕后，施工路段的路面未修复完整，施工路段存在凹坑，导致张东波经过此处时发生摔伤，因此，本案应定性为地面施工损害责任纠纷，一审将本案定性为违反安全保障义务责任纠纷不当，本院予以纠正。关于虞城县住建局应否承担损害赔偿责任及责任比例划分问题，虞城县水利局按照百城提质办的要求已将雨水管修复完毕，但未按照铺设路面标准修复施工路面，致该施工路段存在安全隐患，且未采取安全措施，是本案事故发生的原因之一，据此，虞城水利局对本案事故的发生存在过错。根据虞城县住房和城乡建设局各能配置、内设机构和人员编制规定，虞城县住房和城乡建设局职责范围包括县管道路的建设、维护和管理工作，本案所涉路段系虞城县城区道路，属于其职责管理范围，自虞城县水利局修复地下管网至张东波发生本案事故长达52天，该路段一直存在安全隐患，虞城住建局在此期间即未依法向虞城水利局下发整改通知，要求其修整路面，也未对该路段进行及时维护，其与虞城水利局的行为相互混同，是导致本案发生的共同原因，对事故发生亦存在过错。因现有证据无法区分虞城水利局与虞城住建局的责任大小，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，虞城水利局与虞城住建局应当平均承担赔偿责任。张东波作为成年人未尽到相应安全注意义务，造成摔伤后果，其自身亦存在过错，应减轻虞城县住房和城乡建设局、虞城县水利局的侵权责任，基于上述原因，本院认为，张东波应自行承担20%的责任，虞城住建局与虞城水利局分别承担40%的侵权责任较为适宜，一审判决划分虞城水利局与虞城住建局承担的责任比例不当，本院予以调整。关于赔偿标准的问题，张东波的提交的营业执照、村委会证明及缴存电费清单、物业证明能够证明其生活居住在城镇，一审判决适用城镇标准计算残疾赔偿金符合相关规定，虞城住建局主张应适用农村标准计算张东波各项损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人虞城住建局部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初1554号民事判决第三项，即：“驳回张东波其他诉讼请求”；二、变更河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初1554号民事判决第一项为：被告虞城县住房和城乡建设管理局于本判决生效后十日内赔偿张东波各项损失共计62773元；三、变更河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初1554号民事判决第二项为：虞城县水利局于本判决生效后十日内赔偿张东波各项损失共计62773元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，鉴定费1900元，二审案件受理费3500元，合计8900元，由上诉人虞城县住房和城乡建设局负担4501.5元，由被上诉人虞城县水利局负担3335.5元，由被上诉人张东波负担1069元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十二月十日法官助理朱琳书记员韩璐