北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12235号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：方维，北京振荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐俊雷，男，1982年8月30日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：尹培培，广东国晖（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省星伙餐饮管理有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区前进大街集商国际项目**楼力旺广场****。法定代表人：刘树君，总经理。委托诉讼代理人：耿海涛，男，吉林省星伙餐饮管理有限公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平保广东公司）因与被上诉人徐俊雷、吉林省星伙餐饮管理有限公司（以下简称星伙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初30170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。平保广东公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，将案件发回重审或依法改判，不服金额为125810.2元；2.上诉费由徐俊雷、星伙公司承担。事实和理由：一、一审法院判决平保广东公司直接对徐俊雷赔偿缺乏事实和法律依据。我公司承保的险种为雇主责任险，虽其中含有第三者责任，但其基于雇主与雇员雇佣关系的建立，并不基于侵权关系的发生。本案属侵权责任纠纷，我司与星伙公司之间只存在合同关系，与受害人徐俊雷、侵权人任飞飞之间不存在任何法律关系，对侵权行为的发生也不存在任何过错，不应对受害人徐俊雷承担赔偿责任。一审法院只以减少诉累为由判决我司直接赔偿，没有法律依据，是对法律规定的扩大解释。二、一审法院判决将合同关系与侵权关系一并处理，却只查明了侵权事实，未查明保险合同。星伙公司在平保广东公司处投保平安雇主责任保险以及附加第三者责任保险，该保险合同为双方当事人自愿签订，不违反法律规定，合法有效，双方当事人都应严格按照合同约定行使权利、承担义务。该保险合同约定：保险期间自2018年09月20日00时起至2018年09月20日23时止，其中第三者责任扩展责任每次事故每人赔偿限额20万元。特别约定：…（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费；住院期间的床位费；（4）前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。（5）第三者物损部分：按扣除300元免赔后按不高于人民币5万元支付赔偿金额。即，本案中，保险责任仅限于符合医保范围的医疗费及财产损失，不包含其他费用。一审法院判决我司支付住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费没有合同依据。根据保险法的填平损失原则，保险人在保险范围内应只承担实际损失的费用，徐俊雷主张的二次手术费还未实际发生，无法确认损失金额，应待实际发生后再行主张。从判决结果来看，一审法院要求我公司承担的依旧是侵权责任，而非保险责任，对保险合同没有审理清楚。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法支持平保广东公司的上诉请求。徐俊雷辩称，我不同意一审判决，但我没提出上诉，不同意平保广东公司的上诉请求及理由，请求驳回平保广东公司全部上诉请求，维持原判。耿海涛反复撒谎，我现在就想拿钱做二次手术，耿海涛的表述直接影响了我拿钱。星伙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意平保广东公司的上诉请求及理由，请求驳回平保广东公司全部上诉请求，维持原判。我司在平保广东公司处投保，涉案交通事故发生在投保期内，平保广东公司理应承担赔偿责任。徐俊雷向一审法院起诉请求：要求医疗费58910.2元、二次手术费3万元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、护理费18000元、误工费24000元、精神损害抚慰金3000元、财产损失865元、交通费2000元，以上共计143375.2元。一审法院认定事实：2018年9月20日14时10分，在朝阳区京密路大山子口，星伙公司员工任飞飞驾驶电动二轮车与原告驾驶的摩托车发生交通事故，徐俊雷受伤，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队机场大队认定任飞飞负事故全部责任。次日徐俊雷到北京华信医院住院到2018年10月12日共计21天，经诊断为右跖骨骨折、右足楔状骨撕脱骨折等，徐俊雷进行钢板螺钉内固定术，出院时医生建议徐俊雷支具保护下功能锻炼至少3个月、半年内禁止体力劳动及剧烈活动，住院期间及出院后1个月内建议休息、加强营养，需人陪护等，术后1-1.5年骨折愈合后可二次手术取出内固定装置大约需3万元，住院费56918.29元，其中有任飞飞支付的5000元和星伙公司支付的12500元。徐俊雷提交门诊医疗费票据若干张，金额共计1991.91元。徐俊雷提交115元拐杖、尿壶、便盆收据，另要求头盔、随身衣物的财产损失。徐俊雷提交出租车票等若干张，据此主张交通费。徐俊雷按照每天100元计算21天的住院伙食补助费，每天50元计算90天的营养费，每天200元计算90日天的护理费，每月4000元计算6个月的误工费，估算了精神损害抚慰金。星伙公司提交雇主责任保险保单，保险期间2018年9月20日0时至2018年9月20日23时，投保人星伙公司，被保险人星伙公司，雇员姓名任飞飞，保障内容包括雇主责任险A版，上下班途中及境内公出附加险和第三者责任保险A款（每次事故每人赔偿限额20万元，财产赔偿限额5万元），特别约定雇员须在接受“美团”“美团外卖”指定的订单配送服务期间。星伙公司提交订单信息，证明任飞飞执行的订单于9月20日13：22送达，事发时任飞飞在返回的路上。2019年徐俊雷就此次交通事故赔偿事宜诉至一审法院，一审法院于2019年10月14日作出（2019）京0105民初61477号民事判决书，认为现有证据不足以证明本案符合雇主责任险的赔偿条件，不宜由平保广东公司直接向徐俊雷赔偿，星伙公司可在赔偿后另行向平保广东公司主张保险金。星伙公司不服一审判决，提出上诉，本院作出（2019）京03民终16392号民事裁定书，认为星伙公司提出应由平保广东公司赔偿，即已经向平保广东公司提出直接向徐俊雷赔偿保险金的请求，构成《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条的相关规定情形，一审法院未说明不符合“该保险约定的赔偿条件”具体指向何种条件，存在认定不当，故将本案发回重审。一审法院认为，本案争议焦点是交通事故案件中是否可同时处理雇主责任险。一种观点认为交通事故案件属侵权纠纷案件，本应由事故侵权方赔偿，之所以可同时处理保险理赔是基于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，故交通事故案件中处理的保险理赔应限定在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称三者险），其他商业保险，如车上人员险等不宜在此类案由下一并处理，本案中保险为雇主责任险，虽保障内容亦包括第三者责任保险，但该类保险是对人的保险，和交强险、三者险这种对车辆的保险有本质不同，故不宜在交通事故案件中一并处理。另一种观点即是（2019）京03民终16392号民事裁定书中发回重审的观点。一审法院认为二审法院的观点减少了当事人诉累，更为恰当，故一审法院一并处理保险理赔事宜。事发时间是上班时间，从星伙公司提交的订单信息看，事发于完成订单后的返程中符合常理，平保广东公司应在保险责任范围内赔偿。医疗费，合法有据，任飞飞和星伙公司垫付的费用，平保广东公司应理赔给被保险人星伙公司。二次手术费，有医嘱为证，一审法院支持。住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院支持。营养费，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定楔骨骨折误工120日，护理30-60日，营养60-90日，跖骨骨折手术治疗误工120-150日，护理30-60日，营养60-90日，考虑到徐俊雷两处骨折，且徐俊雷此次一并主张了二次手术期间的费用，一审法院支持按照高线计算90日，徐俊雷主张的金额合理，一审法院支持。护理费，同理，一审法院支持60日，徐俊雷主张的标准稍高，一审法院调整。误工费，同理，一审法院支持5个月。精神损害抚慰金，徐俊雷未定残，一审法院不予支持。财产损失，随身衣物受损符合常理，具体金额一审法院酌定。交通费，一审法院根据徐俊雷的就诊情况酌定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条之规定，判决：一、平保广东公司于判决生效后七日内给付徐俊雷医疗费41410.2元、二次手术费30000元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、护理费9000元、误工费20000元、财产损失500元、交通费800元，共计108310.2元；二、平保广东公司于判决生效后七日内给付星伙公司垫付医疗费17500元；三、驳回徐俊雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，本案中，平保广东公司承保的保险为雇主责任险，保障内容亦包括第三者责任保险，任飞飞系星伙公司职员，星伙公司作为投保人有权依据保险合同内容要求平保广东公司承担承保义务。一审法院基于案件当事人情况，对本案所涉法律关系的处理并无不当，本院不持异议。关于平保广东公司主张保险条款存在特别条款，约定承保的保险责任仅限于符合医保范围的医疗费及财产损失，而不包含其他费用一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，保险公司虽主张系保险责任范围的约定，但条款系平保广东公司提供的格式合同条款，且对赔付内容进行了限缩性规定，显然减轻了保险人的赔付责任，因此平保广东公司抗辩该条款属于保险责任约定条款并非免责条款，依据不足，本院不予采信。因案涉条款系免责条款，平保广东公司应对投保人就案涉保险条款履行提示、释明义务，根据本案现有证据，平保广东公司并未就条款内容及涵义进行明确且清晰的释明，充分告知投保人及被保险人，因此平保广东公司据此要求仅赔付符合医保范围的医疗费及财产损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，平保广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3166元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼