河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终571号原公诉机关柘城县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡全清，男，1977年11月17日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年3月28日被济南市中级人民法院判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金二万元，于2014年4月29日被减刑释放；因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月4日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。辩护人黄迪，河南裕恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张**阳，男，1990年9月29日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月4日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。辩护人庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。原审被告人霍金坡，男，1989年6月11日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县。因犯诈骗罪于2014年3月25日被山西省垣曲县人民法院判处有期徒刑11个月，并处罚金5000元，2014年4月16日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月4日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。原审被告人李全涛，男，1990年1月5日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月4日被柘城县公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕，同年11月3日被柘城县人民法院决定取保候审。柘城县人民检察院指控原审被告人霍金坡、胡全清、张**阳、李全涛犯诈骗罪一案，柘城县人民法院于2020年10月19日作出（2020）豫1424刑初323号刑事判决。胡全清、张**阳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月份以来，被告人霍金坡、胡全清、张**阳、霍峰坦（在逃）预谋后，分别到柘城县、宁陵县、虞城县、民权县抄取商家名称及联系电话，冒充工作人员、厂家销售人员，向被害人介绍商品供货商，骗取被害人货款。该团伙具体犯罪事实如下：1.2019年10月15日13时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃）冒充柘城县教育局科长向被害人张某3采购“华美牌”防火涂料，张某3称没有“华美牌”防火涂料，该团伙又向张某3介绍并冒充“华美牌”虚假的供货商身份，让张某3转款进货，以此方式诈骗张某3现金90125元。2.2019年10月14日9时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃）冒充柘城县教育局基建组工作人员向被害人张之军采购“中欧牌”外墙漆和防火漆，张之军称店里没有“中欧牌”的货，该团伙又向张之军介绍并冒充虚假的“中欧牌”防火漆销售的身份，让张之军转款进货，以此方式诈骗张之军现金50000元。3.2019年10月19日12时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃），冒充柘城县教育局赵局长向被害人王硕采购“华美牌”防火漆，王硕称店内没有此品牌防火漆，该团伙向王硕提供并冒充虚假的“华美牌”防火漆供货商，要求王硕转款进货，以此方式诈骗王硕现金60000元。4.2019年10月13日11时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃），冒充宁陵县教育局一科长向被害人马某购买水泥，后又要求马某帮忙买“东欧牌”油漆，并向马某提供了供货商的联系方式让其联系，对方要求马某转款进货，以此方式诈骗马某现金81375元。5.2019年10月15日10时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃），冒充宁陵县教育局赵科长向被害人张某1购买“中欧牌”防火漆，以之前与“中欧牌”防火漆经销商矛盾为由，让张某1帮忙联系经销商，并提供了经销商的联系方式。取得联系后以进货转款的方式诈骗张某1现金14400元。6.2019年10月13日8时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃）冒充民权县消防大队刘队长向被害人任某购买水泥，后又要求任某帮忙购买防火漆，并提供经销商的联系方式，取得联系后以进货转款的方式骗任某现金39375元。7.2019年10月20日9时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃）冒充睢县教育局副局长向被害人蒋某用叉车，后又要求蒋东海帮其购买一批“华美牌”防火油漆，并提供经销商的联系方式，取得联系后以进货转款的方式骗蒋东海现金17625元。8.2019年10月20日10时许，被告人霍金坡伙同张**阳、胡全清、霍峰坦（在逃）冒充虞城县武警中队刘队长向被害人张某2购买“华美牌”防火油漆，张某2称其没有经营“华美牌”防火漆，该团伙随后向张某2提供“经销商”的电话，让其帮忙垫付货款方式骗张某2现金19375元。被告人霍金坡为了实施诈骗活动，向被告人李全涛购买银行卡、手机卡，霍金坡向李全涛支付现金5000元，李全涛明知霍金坡实施违法犯罪活动，而向霍金坡提供银行卡7张和手机卡8张，霍金坡在实施诈骗过程中使用自己所购买的银行卡和手机卡，没有使用李全涛提供的银行卡和手机卡。另查明：被告人胡全涛于2014年4月29日减刑释放。公安机关在侦查中未发现被告人在本次作案中使用的作案手机，据霍金坡等人交代其团伙作案期间统一使用的手机为新买的老年手机，作案之后将统一使用的老年手机进行销毁，其生活中使用的手机不在诈骗活动中使用。四被告人共骗取八名被害人现金372275元，庭审后被告人霍金坡的家人为其退回赃款10000元、胡全清的家人为其退回赃款10000元、张**阳的家人为其退回赃款90000元、缴纳罚金20000元、李全涛的家人为其退回赃款12000元、缴纳罚金5000元，上述赃款共计122000元，退回被害人张某331535.3元、张之军16385.7元、王硕25662.9元、马某22667.8元、张某13719.1元、任某10903.8元、蒋东海5776元、张某25349.5元。原判认为，被告人霍金坡、胡全清、张**阳、李全涛预谋后，以非法占有为目的，采取向他人介绍商品供货商，冒充工作人员、厂家销售人员的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。霍金坡、胡全清有犯罪前科，酌情予以从重处罚。李全涛在共同犯罪中只提供银行卡和手机卡，没有参与实施诈骗行为，起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。四被告人认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；张**阳、李全涛积极退赃，并交纳罚金，被害人对二被告人的行为予以谅解，酌情对二被告人予以从轻处罚；霍金坡、胡全清退回少量赃款，对二被告人酌情予以从轻处罚。结合本案的案情及被告人的退赃、缴纳罚金情况及各被告人在本案中所起的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人霍金坡犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；2.被告人胡全清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；3.被告人张**阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；4.被告人李全涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元（已缴纳）；5.责令被告人霍金坡、胡全涛继续退赔违法所得250275元，分别返还被害人张某358589.7元、张之军33614.3元、王硕34337.1元、马某58707.2元、张某110680.9元、任某28471.2元、蒋东海11849元、张某214025.5元。胡全清上诉称：在共同犯罪中起次要作用，请求减轻处罚。辩护人辩称：1.原判认定犯罪数额不清；2.胡全清系从犯；3.愿意积极退赔，坦白、认罪悔罪，4.胡全清虽有前科，但不应酌定从重处罚。建议对胡全清改判有期徒刑三年。张**阳上诉称：1.认罪认罚，积极退赃，取得被害人谅解；2.未参与预谋，只是去取钱，系从犯。请求减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经本院二审查明的其他事实与原判一致。原审法院当庭组织对相关证据进行了举证、质证。经本院依法审查，予以确认。另查明，上诉人胡全清、张**阳一审时认罪认罚，对检察院指控的事实、罪名没有异议，并签字具结。针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：1.关于胡全清上诉及辩护人辩称胡全清系从犯的问题。经查，胡全清伙同霍金坡等人共同预谋，共同实施诈骗行为，在共同犯罪中行为积极主动，系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于胡全清的辩护人辩称原判认定犯罪数额不清的问题。经查，胡全清伙同霍金坡、张**阳等人共同实施诈骗犯罪，各被害人被骗的钱款数额均有充分证据予以证实，被害人被骗钱款数额应为被告人的犯罪数额，诈骗成功后，犯罪数额不因被告人处置钱款方式而改变诈骗犯罪数额。该辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于胡全清辩护人辩称胡全清虽有前科，但不是酌定从重处罚的理由的问题。经查，胡全清因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年零三个月，2014年4月29日被减刑释放后，2020年10月开始预谋实施诈骗犯罪，其虽不构成累犯，但考虑其有前科，主观恶性较深，可酌情从重处罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于张**阳上诉及辩护人辩称张**阳未参与预谋，只是去取钱，系从犯的问题。经查，张**阳在共同犯罪中，虽前期未参与预谋，但实施诈骗过程中，积极参与、分得诈骗款项的15%，并积极去取钱，其行为积极主动，应系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于量刑。经查，被告人胡全清、张**阳伙同他人实施多次诈骗犯罪，诈骗数额37万余元，数额巨大，均应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。原判综合考虑全案情节，判处各被告人相应的刑罚，量刑适当。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡全清、张**阳的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵宇明审判员  李远魁审判员  崔召选二〇二〇年十二月三日书记员  刘 影