安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终836号 上诉人（一审被告）:江苏环盛建设工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道**。 法定代表人：刘娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李笑颖，江苏彦圣律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:沈广军，男，汉族，1962年8月5日出生，住江苏省南京市高淳区。 委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。 上诉人江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）因与被上诉人沈广军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人环盛公司的委托诉讼代理人李根华、李笑颖，被上诉人沈广军及其委托诉讼代理人潘家喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环盛公司上诉请求：1、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初228号民事判决，改判驳回沈广军全部诉讼请求;2、本案一、二审案件受理费、财产保全费及鉴定费均由沈广军负担。事实和理由：1、一审将沈广军实际施工的工程从总体工程中机械地剥离出来进行审理，并作出判决于法无据。（1）亳州春雨国际汽车城一期(二标段)为一个整体工程，应当进行整体核算。一审仅对沈广军起诉的部分工程进行审理并作出判决于法无据。（2）亳州春雨国际汽车城一期二标段(西区)项目的承包人仍为沈广军，应将西区工程项目纳入本案一并审理。（3）2018年3月26日《关于亳州春雨国际汽车城一期二标段（东区）项目施工结算交接会议纪要》并不意味终止双方之间的《公司员工内部承包施工合同》，仅是沈广军无力施工的情况下，环盛公司进行接管，接管后的工程施工仍应由沈广军享受权利和承担义务。一审将2018年3月26日之前实际由沈广军施工的工程从整体工程中机械地剥离出来进行单独审理并作出判决，于法无据。2、沈广军的起诉没有事实依据，即便不驳回其起诉也应驳回其全部诉讼请求。即便一审可以审理本案，环盛公司为沈广军承担和代付的款项也远超应向沈广军支付的工程款。（1）《公司员工内部承包施工合同》虽无效，却是当事人真实意思表示，特别是与工程价款有关的条款均应遵照执行。（2）根据《公司员工内部承包施工合同》约定，环盛公司在收到亳州春雨国际汽车城投资有限公司（以下简称春雨公司）支付的款项扣除所有代垫款及费用后，再将剩余款项支付给沈广军。目前，亳州春雨国际汽车城一期(二标段)工程已经通过竣工验收，正在审计过程中，按照总承包合同的约定，春雨公司仅需向环盛公司支付70%的工程款，沈广军最多仅能主张涉案工程70%的工程款。（3）沈广军已经完成的工程量应当按50%计算工程款。《公司员工内部承包施工合同》约定“当乙方(沈广军)由于某种无法克服的原因客观上无法继续完成项目的履约而又无其他合法履约人替代，需要甲方(环盛公司)接管项目时，甲方可以接管，但乙方只享有项目收益权的50%(已经施工完成的工作量)……”。环盛公司提交的证据能证明沈广军不具备履行《公司员工内部承包施工合同》的能力，环盛公司被迫进行接管。根据上述约定，沈广军仅能享有已完成合格工程量50%的工程款。（4）一审依据沈广军的申请，委托安徽省华都工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价审定，工程造价为47443727.67元，其中包括合同范围内工程造价为43137629.44元，材料调差部分造价为2009840.08元，工程变更及签证造价为2244466.03元，材料检测费为51792.12元。环盛公司对此提出以下异议：一是鉴定工程价款已包括实际由环盛公司施工的工程，应当予以扣除；二是沈广军施工的工程工期超期严重，关于材料调差是否合法由法院裁决；三是工程变更及签证造价部分，沈广军未提交相关证据材料，更未进行质证，应当不予支持；四是材料检测费，不应当支持；五是按照《公司员工内部承包施工合同》通用条款第4.4条约定，应当按已完成合格工程量50%计取工程款。据此，沈广军享受的工程款应不超过21477397.805元(47443727.67元×50%-2244466.03)。（5）环盛公司向春雨公司支付了履约保证金500万元，该款项来源于沈广军。春雨公司至今仍未退还，沈广军无权要求环盛公司退还履约保证金。鉴于上述(一)至(五)项，环盛公司应支付给沈广军的款项不超过15034177.9元(21477397.805元×70%)。（6）一审认定环盛公司为沈广军代付费用为49337861.08元错误，环盛公司实际已为沈广军代付的费用高于49337861.08元。一审对环盛公司实际为沈广军代付的多笔费用未认定，应予纠正。如环盛公司代付的80万元的农民工工资保障金、部分执行款等。另，一审庭审结束后，涉案工程项下仍有新的应付款项发生，如安徽省亳州市谯城区人民法院作出的(2019)皖1602民初9271号民事判决书，该判决项下环盛公司必将为沈广军代付钢管租金572818元及诉讼费4764元，该费用也应扣除。（7）关于管理费，一审未予支持不当。本案中，环盛公司全程介入了涉案工程，对涉案工程进行了全方位全过程的管控。环盛公司的管理费主张应予支持。（8）一审仅判决沈广军承担11%的增值税，而未判决沈广军承担25%的企业所得税及教育附加等税费，于法无据。 沈广军辩称，1、一审对本案进行审理并通过司法审计确定涉案工程价款符合法律规定。（1）涉案工程亳州春雨国际汽车城一期（二标段）虽环盛公司与沈广军签订了《公司员工内部承包施工合同》，但涉案工程的二标段并非由沈广军一人施工，二标段的工程实际施工人还包括姚小芳。姚小芳与环盛公司另行建立了施工合同关系，由环盛公司直接指令姚小芳进行工程项目的施工，工程款的支付、工程款的结算等均由环盛公司直接和姚小芳进行，沈广军均不知情。同时，在建设单位每次拨付涉案工程款，环盛公司还直接向姚小芳收取管理费用。（2）2018年3月26日双方签订的《关于亳州春雨国际汽车城一期二标段（东区）项目施工结算交接会议纪要》，不但是一份解除协议也是一份交接协议，协议明确约定了沈广军的施工范围、相关费用的承担、工程价款的结算，环盛公司在接手涉案工程后也立即组织施工及配备管理人员。双方签订的内部承包合同解除后，在工程质量无异议的情况下，沈广军根据双方签订的会议纪要主张其完成的工程款符合法律规定。2、沈广军的诉讼请求应得到支持。（1）双方签订的《公司员工内部承包协议施工合同》违反了法律强制性，系一份无效协议。（2）在涉案工程施工过程中，建设单位工程款的申请、拨付均由环盛公司控制。建设单位对涉案工程款的支付也直接支付给环盛公司。（3）在涉案工程移交给环盛公司后，在无证据证明工程质量不合格的前提下，环盛公司理应结清沈广军的工程款。（4）鉴定机构的鉴定意见少算了13栋构造柱的费用，该鉴定意见更有利于环盛公司。（5）涉案工程500万元的工程履约保证金由沈广军交纳，现双方已解除工程承包合同，工程履约保证金应予以退还。（6）环盛公司支付的工程款是建设单位支付的，属沈广军施工应得款项。在前期施工过程中，沈广军自行筹资进行施工，环盛公司不但没有代付，反而将沈广军施工期间所得的工程款挪作他用，并将应由其承担的费用转嫁由沈广军承担。有150万元的农民保证金存在重复计算。所谓的80万元农民工工资保证金应该由环盛公司交纳，且该保证金也是由相关部分发放农民工工资或退还给环盛公司。3、一审法院组织双方多次对账，凡是涉及到沈广军施工期间产生的费用已全部判令由沈广军承担，环盛公司陈述的事实严重错误。（1）杨度的工资不应由沈广军承担。沈广军没有聘请杨度为管理人员，杨度作为环盛公司工作人员，其工资、社保与沈广军无关。（2）代付保证金与沈广军无关，因涉案项目由多个实际施工人，且保证金交纳主体为环盛公司，保证金的退还也直接退到环盛公司账户。该保证金的交纳与退还与沈广军无关。（3）欠怡康公司的货款已经一审法院确认，认定为环盛公司代垫款项并已计算在环盛公司代垫款项之中，在一审证据交换笔录中已确认。（4）工伤保险费与沈广军无关，交纳的主体为环盛公司，且沈广军施工极小部分。（5）钢材款利息与沈广军无关。环盛公司支付的所谓利息沈广军既不知情，也没同意。（6）关于电费，沈广军施工期间的电费已全部支付完毕。（7）检测费用不应由沈广军承担，沈广军施工期间的检测费用沈广军已支付。（8）金放光款项与沈广军无关。（9）杨度等六人的社保，该六人均为环盛公司工作人员，与沈广军无劳动合同关系，该费用与沈广军无关。（10）沈广军个人借款与本案无关联也不属于同一法律关系，不予认可。（11）沈淳辉的个人借款与本案无关联，不予认可。（12）安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2592号民事判决书中确定的应由沈广军承担的费用已全部结清，沈广军共支付2096253元。该案原告李程诉讼标的为环盛公司所欠款项，与沈广军无关，且该判决书尚未生效。安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初9271号民事判决书，该案原告不但强行拖走沈广军钢管冲抵租金，根据计算反而是欠沈广军款项。该判决书也未生效，沈广军不予认可。4、管理费不应收取。（1）环盛公司没有参与沈广军施工的管理，相反，环盛公司在前期合同谈判和调研中，大量的差旅费、住宿费、招待费还由沈广军支付。（2）沈广军仅施工了二标段部分工程，向建设单位交纳的500万元工程履约保证金也由沈广军交纳。在涉案施工过程中，环盛公司对人、财、物没有支持。在涉案工程开工前，环盛公司承诺由其提供资金支持也没有履行承诺。（3）因涉案工程环盛公司违背承诺不能提供工程资金，造成工期延误，致使沈广军施工成本大大增加，涉案工程是一个严重亏损项目。（4）环盛公司将其承建的工程非法转包，目的为从中牟取非法利益，不应得到支持。5、环盛公司所主张的企业所得税等费用交纳的主体为其自己，与沈广军无关。综上，请求二审法院依法驳回环盛公司上诉请求。 沈广军向一审法院起诉请求：1、环盛公司给付工程款2000万元及逾期付款利息（工程款为暂定价，最终以实际审计为准），利息从2018年3月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至全部付清为止；2、环盛公司返还沈广军代为支付的工程履约保证金500万元并支付利息（利息自2016年12月7日至2017年12月7日按月12.5‰计息，自2017年12月7日起按月16.25‰计息自至全部付清为止）；3、环盛公司给付临时设施及材料款5740614元；4、环盛公司给付进项税2975247元；5、环盛公司承担本案的诉讼保全担保费40000元；6、环盛公司承担本案的诉讼费用。庭审中，沈广军变更诉请如下：1、环盛公司给付工程款400万元及逾期付款利息（工程款为暂定价，最终以实际审计为准），利息从2018年3月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算直至全部付清为止；2、环盛公司返还沈广军代为支付的工程履约保证金500万元并支付利息（利息自2016年12月7日至2017年12月7日按12.5‰计息，自2017年12月7日起按16.25‰计息自至全部付清为止）；3、环盛公司给付临时设施费1871648元及材料款1598159.5元；4、环盛公司承担本案的诉讼保全担保费40000元；5、环盛公司承担本案的诉讼费用。环盛公司应给付的进项税2975247元从本案税金中扣除，不再作为诉请主张。 一审法院认定事实：2017年4月8日，环盛公司与春雨公司签订书面的《亳州春雨国际汽车城一期（二标段）工程施工合同》，合同约定春雨公司将其开发的亳州春雨国际汽车城一期（二标段）工程中的土建、装饰、水电、消防等工程交由环盛公司施工，该合同就工期、质量等事项进行了约定。签约合同价为160600000.00元，总建筑面积第155630平方米。合同价格形式为固定总价合同，调整方法详见专用条款11.2条。 2017年4月11日，沈广军与环盛公司签订《公司员工内部承包施工合同》，合同约定环盛公司（甲方）将涉案工程项目承包给公司员工沈广军（乙方）负责施工，由沈广军履行和完成环盛公司与建设单位签订的该项目建设工程施工合同和工程质量保修书中约定的甲方责任及义务。 合同约定，由沈广军承包施工并完成环盛公司与建设单位签订的总承包合同约定的该工程项目全部工程量。凡涉及到该工程的施工质量、安全文明施工、工期、竣工验收、工程价款及结算的要求及标准，除本合同另有约定以外，全部执行总承包合同的约定。沈广军独立核算，自负盈亏。本工程所使用的资金按照建设单位支付给甲方的工程款由乙方向甲方按计划进行报批使用，不足部分由乙方自筹。乙方承认总承包合同即本合同中约定的全部条款，并愿意承担全部责任。 通用条款部分1.1约定，除本合同约定应有甲方应得的利益外，项目所获取的正常利润归乙方所有，项目上及乙方所产生的一切债务，由乙方全额承担。 乙方对外支付的项目保证金、服务费等所有费用，其资金由乙方自己解决，风险责任均由乙方承担。向建设单位支付项目保证金必须经甲方银行账户支付，票据由甲方入账……，建设单位退回保证金后，甲方及时无息退回给乙方，也可以视乙方的履约情况，转为对甲方的履约保证金。 1.4约定，建设单位支付到甲方的工程款经乙方报批审核确认后，由甲方代为支付本工程所发生的劳务、采购、租赁、税金等各项成本费用。1.5约定，在项目债务完全清偿之前，乙方不得占用项目资金供个人使用。 项目税金由甲方根据公司注册所在地及项目所在地税务机关规定的税种和税率从工程款中扣缴。 第三部分专用条款第3条约定，甲方应收取乙方的承包利润及管理费。无论项目乙方盈利多少，甲方将按工程结算审计总价款5.5%的固定比例收取管理费（除税金）。乙方自负盈亏，承担项目的亏损责任及债务偿付责任。 沈广军代环盛公司支付建设单位500万元保证金。 2018年3月26日，沈广军项目部人员与环盛公司接管人员签订《关于亳州春雨国际汽车城一期二标段（东区）项目施工结算交接会议纪要》。该纪要约定，为便于结算，经双方友好协商，原沈广军项目部孙金根、杨云电话请示沈广军老板同意，就亳州春雨国际汽车城一期二标段东区项目施工结算交接事宜，达成如下共识： 1、已开始砌墙14栋（6#YJ、7#YJ、8#YJ、9#YJ、10#YJ、13#YJ、14#YJ、15#YJ、16#YJ、17#YJ、20#YJ、B3#YJ以主体验收合格为界。 2、正在进行砼主体浇筑的4栋（18#YJ、19#YJ、21#YJ、B6YJ）以砼主体结构完成为界，但结构砼强度应符合设计要求（不含墙体及二次结构）。 3、脚手架等租赁费以交接后为界，交接后的租赁费由环盛公司支付，脚手架拆除及归还仍由沈广军项目部完成。 4、其他措施费用最终协商解决。 5、以上完成至交接节点期间发生的费用由环盛公司代付，需要由沈广军项目部代表人签字确认，结算时一并扣除。 …… 以上涉及费用分摊问题最终由双方当事人协商解决。 该会议纪要由沈广军项目部参会人员以及环盛公司参会人员在会议纪要上签名。 涉案沈广军施工的工程，经委托安徽省华都工程咨询有限公司鉴定，合计工程造价为47443727.67元。 沈广军认可环盛公司已经支付工程款数额为47837861.08元。 环盛公司审理中认可涉案工程已经竣工验收。 环盛公司审理中申请追加建设单位为本案第三人参加诉讼，因本案系沈广军与环盛公司之间的合同纠纷，建设单位是否参加诉讼并非案件审理的必要条件，对环盛公司的申请，一审法院不予准许。 审理中，一审法院依沈广军申请对环盛公司进行了财产保全，存款冻结金额为2000万元。 一审法院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案《公司员工内部承包施工合同》是否有效；2、沈广军施工范围内的工程款数额是多少；3、环盛公司是否欠付工程款；4、沈广军诉请的临时设施费、材料费应否支持，保全支出费用应否支持。 关于涉案《公司员工内部承包施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，沈广军没有提交其具备从事建筑行业施工的相关资质，其与环盛公司之间，并不存在劳动关系；涉案工程实际上是环盛公司以内部承包的名义非法转包给沈广军施工，环盛公司从工程款中扣除部分费用作为管理费，沈广军是涉案工程的实际施工人。结合本案施工合同实际履行的事实以及资金投入状况，根据上述司法解释规定，涉案《公司员工内部承包施工合同》因违背合同法第五十二条第五项规定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程沈广军没有施工完毕，双方于2018年3月26日签订《关于亳州春雨国际汽车城一期二标段（东区）项目施工结算交接会议纪要》。审理中，环盛公司认可现整体工程已经竣工验收。故，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款的支付条件已经成就。 关于涉案工程造价问题。因双方当事人未就完成工程造价进行结算，一审法院依沈广军申请委托安徽省华都工程咨询有限公司鉴定，经鉴定，工程造价为47443727.67元。上述鉴定结论经双方当事人质证，鉴定人也就异议部分予以答复，双方均无相应证据足以推翻，一审法院予以认定，作为确定涉案工程造价的依据。沈广军诉请中所涉临时设施费及材料投入问题，该部分费用已经计入工程造价，属于工程款的一部分，具体金额的认定鉴定人员在法庭中已予以充分解释，故就该单项诉求，一审法院不再支持。 关于已付工程款数额问题。经一审法院组织双方当事人多次核对，沈广军最终认可环盛公司已经支付工程款数额为47837861.08元。争议的2018年2月15日的150万元，该款项是在沈广军施工期间，由环盛公司汇入农民工工资专户发放，沈广军虽不认可，但无充分理由反驳，该150万元应计入环盛公司代付工程款范围。双方其他争议代付款项，环盛公司并未直接支付沈广军，沈广军不认可其关联性，环盛公司也无充分证据证明支付是经过沈广军确认，对此不予认定。综上，环盛公司已付工程款数额为49337861.08元（47837861.08+1500000）。 经鉴定，涉案工程造价为47443727.67元，按照11%增值税税率，应纳税4701630.67元，该部分款项应从沈广军应得工程款中扣除。沈广军主张2975247元进项税从本案税金中抵扣，环盛公司认可2806416.68元，对该认可部分金额予以支持；扣除上述进项额度，尚应扣除税金1895213.99元。环盛公司审理中主张的管理费，因双方合同无效，该部分费用也无合法依据，不予支持。 鉴于环盛公司支付的工程款已经超出沈广军施工的工程造价，对超出部分，从环盛公司应返还的500万元工程履约保证金中予以抵扣。扣除环盛公司已经代付费用49337861.08元以及沈广军应负担的税金1895213.99元，环盛公司尚欠沈广军1210652.6元（52443727.67-49337861.08-1895213.99）。利息自双方于2018年3月26日结算交接之日起区分相应期间按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 另，本案因工程造价鉴定产生40万元鉴定费用，鉴于工程款的结算确认属于发承包双方事项，双方均有责任如实结算，综合案情，鉴定费由沈广军、环盛公司各负担20万元为宜。沈广军诉求的保全开支，该部分费用属于沈广军诉讼中为财产保全所支出的必要开支，由其自行承担。 综上，沈广军的诉讼请求部分成立，环盛公司就下欠的1210652.6元保证金应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：1、环盛公司于判决生效之日起十五日内返还沈广军工程履约保证金1210652.6元及利息（利息以1210652.6元为基数，自2018年5月24日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程履约保证金还清之日止）；2、驳回沈广军的其他诉讼请求。一审案件受理费100181.17元，由沈广军负担90161.17元，环盛公司负担10020元；财产保全费5000元，由沈广军负担；鉴定费40万元，由沈广军、环盛公司各负担20万元。 二审期间，沈广军与环盛公司均向本院新提交了证据。 沈广军提交证据如下：《说明》，证明沈广军在涉案工程施工过程中垫付工程款的事实。 环盛公司质证意见：该证据与本案无关，不予质证。 环盛公司提交证据如下：证据一、2017年6月4日《函告》、2017年6月7日《针对安徽南巽建设项目管理投资有限公司亳州第九项目监理部所发函告的回复函》、2017年6月13日《关于一期二标段工程施工过程中建设单位和施工单位沟通内容会议记录》、2017年9月7日《关于要求江苏环盛建设工程有限公司董事长蔡纪云先生前来处理工程停工相关事宜的函》、2017年11月3日《关于要求江苏环盛建设工程有限公司尽快调配资金恢复项目东区施工的函》（春雨国际汽车城【2017】30号）、2017年12月7日《关于春雨汽车城一期二标段项目东区工程停滞及进度严重滞后等事宜蔡纪云总经理在三方会议上的会议纪要》及2017年12月8日《关于春雨汽车城一期二标段项目东区工程停滞及相关问题会议纪要》，证明沈广军不具备履行《公司员工内部承包施工合同》的能力，导致环盛公司被迫接管涉案工程，根据《公司员工内部承包施工合同》通用条款第4.4条约定，沈广军仅能享有已完成合格工程量50%的工程款。该组证据同时还证明环盛公司对涉案工程进行了全方位全过程的管理。 证据二、南京怡康建材有限公司工商登记信息、《送货单》，证明南京怡康建材有限公司就涉案项目向沈广军送货模版、方木等，货款共计136万余元，相应的《送货单》均有沈广军签字。《送货单》原件已在环盛公司支付相应货款后收回。环盛公司向法院提交了向南京怡康建材有限公司汇款凭证显示金额为1012115元，该款项未超过供货单的总金额，因此环盛公司向南京怡康建材有限公司所支付的款项均为代沈广军支付。 证据三、环盛公司财务刘慧与沈广军的会计魏小花QQ聊天记录，证明沈广军应承担涡阳县信盛商贸有限公司钢材款利息至少217122.0067元。 证据四、安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初5858号民事判决书及情况说明，证明安徽省亳州市谯城区人民法院依据该判决，分别于2019年5月23日和2019年5月24日扣划了环盛公司24102.43元和2万元，该款项应由沈广军承担。 证据五、《借条》《付款委托证明及承诺函》及《春雨国际汽车城一期二标段土建工程第一次进度款结算说明》，证明该证据材料是环盛公司最近与建设单位办理工程造价结算时建设单位出示，金额合计485550元，对于该费用，建设单位将直接从支付环盛公司的工程款中扣除，该费用实际应由沈广军承担。 证据六、安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2529号民事判决书及（2019）皖1602民初9271号民事判决书，证明该两份判决书判决的金额应由沈广军承担。 证据七、《缴存社保统计表》及扬度等六人的社保缴费基数，证明环盛公司为杨度等六人缴纳2018年3月前的社会保险，其中杨度为沈广军涉案项目部的项目经理，其余人员为沈广军聘任的项目人员，该费用应由沈广军承担。 证据八、《试验报告》，证明涉案工程造价审计中关于18#NJ、19#NJ、21#NJ、B6#NJ部分主体浇筑实际是由环盛公司施工，另外十四栋楼其中沿街九栋楼有部分墙体以及二次结构由环盛公司施工，内街的15161720B3#沈广军仅施工至主体结构，墙体以及二次结构由环盛公司施工，但本次造价鉴定均计入沈广军的工程价款，应当在沈广军的工程造价中扣除。 证据九、安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民终1331号民事判决书，证明该判决为安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9271号一案二审生效判决，该判决项下的款项应由沈广军承担。 沈广军质证意见：证据一、该组证据中2017年6月4日的《函告》沈广军不知情，与沈广军无关且是建设单位发给环盛公司的；该组证据中的2017年6月7日《针对安徽南巽建设项目管理投资有限公司亳州第九项目监理部所发函告的回复函》沈广军不知情，没有沈广军签字，与沈广军无关；该组证据中的2017年6月13日《关于一期二标段工程施工过程中建设单位和施工单位沟通内容会议记录》沈广军没有参加，也不知情，与沈广军无关；该组证据中的2017年9月7日《关于要求江苏环盛建设工程有限公司董事长蔡纪云先生前来处理工程停工相关事宜的函》与沈广军无关，沈广军不知情，系建设单位通知环盛公司；该组证据中的2017年11月3日《关于要求江苏环盛建设工程有限公司尽快调配资金恢复项目东区施工的函》与沈广军无关，沈广军不知情，系建设单位通知的环盛公司；该组证据中的2017年12月8日《关于春雨汽车城一期二标段项目东区工程停滞及相关问题会议纪要》与沈广军无关，沈广军不知情。该组证据均系环盛公司非法转包和将建设单位拨付的资金挪用以及不合理安排资金所引起，全部责任应由环盛公司负担。证据二、对该组证据中的南京怡康建材有限公司工商登记信息无异议。欠南京怡康建材有限公司的货款已经一审法院确认，认定为环盛公司代垫款项并计算在环盛公司代垫款项中，在一审证据交换中已确认。证据三、该证据中所涉案钢材款利息与沈广军无关。涉案工程款项系由建设单位交由环盛公司支配。环盛公司将涉案工程款挪用到其他工程项目，不用于涉案工程。环盛公司支付的所谓的利息沈广军既不知情，也没同意。证据四、该组证据所涉款项与沈广军无关。证据五、该组证据与本案没有关联，不予认可。证据六、该组证据中的安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2529号民事判决书中确定的应由沈广军承担的给用已全部结清，沈广军共支付2096253元。该案所诉款项为环盛公司欠款，与沈广军无关，且该判决尚未生效；该组证据中的安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9271号民事判决书尚未生效，沈广军不予认可。在该判决书中，环盛公司未经沈广军同意，擅自将沈广军的钢管、套管等低价冲抵给该案原告，侵犯了沈广军的合法权益；证据七、该组证据所涉费用与沈广军无关，不予认可。杨度等六人均为环盛公司工作人员，与沈广军无劳动合同关系，沈广军也没有聘请六人为其工作也没同意为其支付社保费用。证据八、检测费用沈广军已全部结清，与沈广军无关。上述证据一至证据八均未出示原件，对上述证据的真实性均不予认可。证据九、该证据涉及的钢管租赁费用与沈广军无关，沈广军所产生的租赁费用不但全部结清还多支付了费用。该证据所涉及的租赁费用实为环盛公司拖欠费用。 本院认证意见：沈广军与环盛公司所举证据及证明目的能否成立，将结合其他证据材料综合分析认定。 双方当事人所举其他证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为一审认定的涉案工程造价、已付工程款金额及欠付款项金额是否正确。 关于涉案工程造价如何确定问题。经查，涉案工程沈广军未施工完毕，中途退场。双方当事人于2018年3月26日就沈广军施工的涉案工程签订了《关于亳州春雨国际汽车城一期二标段（东区）项目施工结算交接会议纪要》。在环盛公司未能证明沈广军施工的涉案工程质量不合格的情形下，沈广军有权就其施工的涉案工程向环盛公司主张全部权利，环盛公司主张沈广军无权就其施工涉案工程价款单独主张全部权利依据不足。沈广军虽与环盛公司签订的《公司员工内部承包施工合同》因非法转包无效，但涉案工程价款可参照该合同约定支付。从该合同约定看，沈广军独立核算，自负盈亏，环盛公司将按工程结算审计总价款5.5%的固定比例收取管理费（除税金）。虽在该合同通用条款中约定沈广军无法继续完成项目的施工，环盛公司可以接管，沈广军只享有项目收益权的50%（已经施工完成的工作量）。但该约定并不当然适用于本案沈广军施工部分工程价款的确定。该条款为该合同通用条款部分的条款，该条款所载内容属明显加重对方责任，减轻或免除自己责任，理应在专用条款中有所约定，但双方在专用条款中并未对此进行明确约定，如按该条款认定沈广军已完工程量的工程价款明显有失公允。且环盛公司自身存在非法转包行为，对上述合同的无效也存在过错，环盛公司亦不能从自己不法行为及过错中获益。为此，环盛公司依据《公司员工内部承包施工合同》通用条款部分约定主张按沈广军已完工程量的50%计算其施工部分的工程价款，依据不足。因双方当事人未能就沈广军施工部分工程价款进行结算，一审根据沈广军的申请对其施工部分工程价款委托造价鉴定，鉴定工程造价为47443727.67元。环盛公司虽主张鉴定报告存在多计算沈广军施工的工程量、工程变更及签证造价部分计算不当、材料检测费不应支持等问题，但未提供充分有效的证据予以证明。故，一审认定沈广军施工部分工程价款为47443727.67元并无不当。 关于环盛公司已付工程款金额如何确定问题。经查，一审认定环盛公司已付工程款金额为49337861.08元（含代付款），环盛公司主张一审认定的环盛公司代付款金额错误，对环盛公司为沈广军代付的多笔款项未予认定，如代沈广军缴纳的80万元农民工工资保证金、代沈广军履行安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9271号民事决书判项下的钢管租金及诉讼费、代沈广军向南京怡康建材有限公司支付的货款、代沈广军承担的钢材款利息、建设单位直接扣除应由沈广军承担的费用等。关于环盛公司提及的其代沈广军缴纳了80万元农民工工资保障金问题，环盛公司未提供证据证明系代沈广军缴纳、其所代为缴纳的80万元保证金属沈广军所有，其主张将该笔款项计入已付款依据不足。至于环盛公司提及代沈广军履行安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9271号民事决书判项下的钢管租金及诉讼费问题，从该份判决书载明的内容看，涉及到环盛公司自身使用钢管部分的租金，所举证据不能证明该判决书项下的钢管租金全应由沈广军承担，环盛公司可就该判决项下钢管租金需由沈广军承担部分另行主张权利。此外，环盛公司提及的代沈广军向南京怡康建材有限公司支付的货款、代沈广军承担的钢材款利息等问题，环盛公司亦存在举证不能，依据不足。综上，一审认定环盛公司已付工程款金额为49337861.08元并无不当。 关于欠付款项金额如何确定问题。结合上文可知，环盛公司已付工程款金额已超过环盛公司应付工程款金额。从一审查明的事实看，环盛公司尚有500万元工程履约保证金未予退还，沈广军一审已诉请退还。因双方当事人所签订的《公司员工内部承包施工合同》无效，且沈广军已退场，环盛公司已无继续占有该500万元的权利基础，该500万元环盛公司应予退还，环盛公司主张该500万元退还节点未至，依据不足。环盛公司多付工程款金额可从环盛公司应退还的500万元工程履约保证金中扣除。关于环盛公司上诉称一审对其管理费的主张未予支持不当问题。经查，对环盛公司的管理费主张，一审以《公司员工内部承包施工合同》无效为由予以了否定。本案中，环盛公司虽在沈广军施工期间未直接参与施工，但部分参与涉案工程的管理，从权利义务对等角度，对环盛公司主张的管理费应视具体情况予以支持。根据本案实际情况以及环盛公司参与管理情况，本院酌定按涉案工程造价的1%计取管理费，即474437.28元（47443727.67元×1%），该管理费从环盛公司应退还沈广军工程履约保证金中扣除。另，环盛公司上诉还称一审认定沈广军应承担的税金金额不当。经查，一审以涉案工程造价47443727.67元为基数，按11%增值税税率计算了沈广军应承担的税金金额。该税率是一审法院基于行业的客观实际确定的，环盛公司虽认为此计算错误，但并未提供充分有效的证据证明，一审按11%增值税税率计算沈广军应承担的税金并无不当。综上，环盛公司尚欠沈广军款项（工程履约保证金）为736215.32元（47443727.67-49337861.08-1895213.99-47443 7.28+5000000）。 综上所述，环盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市中级人民法院(2018)皖16民初228号民事判决； 二、江苏环盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还沈广军工程履约保证金736215.32元及利息（利息以736215.32元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起之后的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款清之日止）； 三、驳回沈广军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100181.17元，由沈广军负担90161.17元，江苏环盛建设工程有限公司负担10020元；财产保全费5000元，由沈广军负担；鉴定费40万元，由沈广军、江苏环盛建设工程有限公司各负担20万元。二审案件受理费10020元，由沈广军负担3306元，江苏环盛建设工程有限公司负担6714元。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  王晓峰 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理李周洋 书记员张丽娟