青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2212号上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码916301046791835784，住所地西宁市城**五四西路****楼****。负责人：胡建春，总经理。委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海舒尔茨环保材料工程有限公司，统一社会信用代码916301007105430340，住所地，住所地西宁市城**五四西路**iv>法定代表人：栗永贵，总经理。委托诉讼代理人：彭延忠。委托诉讼代理人：杨丽萍，青海磐瑞律师事务所律师。原审被告：浙江城建建设集团有限公司，统一社会信用代码91330000720082024J，住所地浙，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路**v>法定代表人：林韵强，董事长。委托诉讼代理人：斯磊。上诉人浙江城建建设集团有限公司青海分公司（以下简称浙江城建青海分公司）因与被上诉人青海舒尔茨环保材料工程有限公司（以下简称舒尔茨公司）及原审被告浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人浙江城建青海分公司的委托诉讼代理人范其安、被上诉人舒尔茨公司的委托诉讼代理人彭延忠、杨丽萍，原审被告浙江城建公司的委托诉讼代理人斯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人浙江城建公司青海分公司上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初1982号民事判决，改判驳回舒尔茨公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由舒尔茨公司负担。事实及理由：1.原审判决程序存在重大瑕疵，原审法院调取证据不符合法律规定，严重丧失中立裁判的立场。原审判决认定事实时在判决书中载明“另本院依职权调取西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决书，该判决书查明下列事实…任命胡连芳为泛泰依山郡项目部项目负责人”，但是原审法院所谓“依职权调取证据”完全没有法律规定作为依据，严重丧失中立立场，换言之,原审法院在帮助舒尔茨公司举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院依职权调取证据的原因之一是基于当事人申请，而本案中舒尔茨公司并未向人民法院申请调查取证，很显然本条规定不能作为原审法院依职权调取证据的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，也不符合法律规定主动调取证据的情形，原审法院直接依职权调取证据明显不符合法律规定。2.原审判决适用法律错误，错误地将案外人胡×的行为认定为对舒尔茨公司的表见代理，导致判决结果错误。原审判决认定“……胡×与舒尔茨公司签订合同并在《班组工程量请款审核单》上签字署名的行为符合表见代理的特征……”明显是错误的。理由如下：（1）根据《中华人民共和合同法》四十九条规定及司法理论界和实务界的通说适用表见代理制度之场合，须相对人善意且无过错。本案中，舒尔茨公司在与胡×签订合同时未尽到审慎的审查义务。浙江城建及其分公司的基本信息都可以通过网络查询，根据商事登记的外观主义原则，舒尔茨公司可以非常简单地知悉胡×既不是浙江城建公司的法定代表人、股东，也不是分公司负责人，舒尔茨公司对胡×身份的审查至少存在重大过失。舒尔茨公司与胡×签订的《外墙涂饰工程承包合同》尾部加盖的印章注明“签订合同无效”，舒尔茨公司明知合同上不应该加盖技术专用章，对此舒尔茨公司存在与胡×签订合同，损害他人利益的故意，其本身不是善意的相对人，不存在适用表见代理制度的前提；（2）舒尔茨公司主张胡×的行为对浙江城建公司或其分公司构成表见代理，就必须证明其“有理由相信”胡×有代理权，但是本案中，舒尔茨公司并未举证证明其“有理由相信”胡×有权代理浙江城建公司或其分公司。案涉《外墙涂饰工程承包合同》签订于2016年，原审法院所谓依职权调取的证据即西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决书制作于2019年，舒尔茨公司在2016年与胡×签订合同时不应当知道2019年判决书认定胡连芳的身份，并进而认定胡×的身份，原审认定舒尔茨公司“有理由相信胡×系胡连芳代理人”的结论不符合常理；（3）尽管浙江城建公司任命了胡连芳为项目负责人，但不管认定胡连芳的行为是职务行为还是受委托的行为，均不能得出胡×有代理权的结论。首先，假定胡连芳的行为系代表浙江城建公司或其分公司的职务行为，该行为必须基于特定身份，未经特定程序，职务行为不能对外委托；其次，假定胡连芳的行为构成对浙江城建公司或其分公司的代理，那么未经代理人同意，胡连芳不得转委托；胡连芳无论是否委托了胡×，该行为对浙江城建公司或其分公司均不产生法律约束力。原审判决认定胡×是胡连芳亲戚，在泛泰依山郡项目部工作，加盖原本不能对外签订合同的技术专用章构成对浙江城建公司或其分公司的表见代理，应由浙江城建公司承担责任的结论不能成立。故请求支持浙江城建公司青海分公司全部上诉请求。被上诉人舒尔茨公司辩称，1.原审判决以西宁市中级人民法院2019青01民终16号判决的认定作为依据不违反法律程序。根据2020年5月1日起实施的民事诉讼证据规定，当事人对人民法院发生效力的判决所确认的基本事实是无须举证的。2.关于表见代理。舒尔茨公司作为善意第三人与胡×就案涉工程签订了合同，如果浙江城建公司及其青海分公司不承认胡×是其方的代理人，该举证责任就在于浙江城建公司及其青海分公司，而不在于舒尔茨公司。舒尔茨公司在案涉工地干活时，胡连芳的儿子斯磊在工地，如果舒尔茨公司与胡×存在恶意串通，那么在当时就应该阻止舒尔茨公司干活，但是事实是并没有阻止，还在工地上检查工程质量。3.关于合同中加盖技术专用章的问题。因为胡×在案涉工地上主要负责检查工程质量，舒尔茨公司作为善意第三人，有理由相信胡×代理签署的合同是可以加盖技术专用章的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告浙江城建公司认可浙江城建青海分公司的上诉理由和请求。舒尔茨公司向原审法院起诉请求：1．判令浙江城建公司、浙江城建青海分公司支付尚欠工程款50960元；2．本案诉讼费由浙江城建公司、浙江城建青海分公司承担。原审法院认定事实:甲方（发包方）浙江城建公司泛泰依山郡项目部与乙方（分包方）舒尔茨公司订立《外墙涂饰工程承包合同》，约定舒尔茨公司就昆仑东路泛泰地产外墙涂饰工程进行施工，施工范围为“乙方采购及施工外墙腻子、外墙涂料”，承包方式为包工包料，工期为2016年5月8日至2016年6月10日，同时约定“涂饰面积每平方米施工单价为132元／平方米，工程量暂估为2000平方米（按实际面积结算）”等内容；2016年6月21日，舒尔茨公司施工班组就已完成的22号楼及裙楼外墙涂饰施工工程量提请审核结算，该《班组工程量请款审核单》显示项目经理意见栏中署有“胡×”的签名，同时载明审核意见为“经核实，外墙石工程2400㎡”，该《班组工程量请款审核单》显示项目负责人意见栏及财务部意见栏中，手写载明“2400㎡×132=316800-15840=300960元正，暂扣保修金15000(元)，应付285960元（贰拾捌万伍仟玖）”，上述文字亦加盖了“浙江城建建设集团有限公司泛泰依山郡项目部技术专用章”；舒尔茨公司自认已收取支付的工程款250000元。另原审法院依职权调取西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决书，该判决书查明下列事实：2011年11月4日，青海泛泰房地产开发公司与浙江城建公司签订建设工程施工合同，由浙江城建建设集团有限公司承包泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼施工图纸中除外项目的其他全部内容。竣工验收后，青海泛泰房地产开发公司与浙江城建公司形成工程定案单和结算定案承诺书，确认20#、22#高层住宅楼及车库最终定案价为139570000元，并明确在此定案价格之外的其他款项与该项目工程款无关。2012年8月10日及11日，浙江城建公司青海分公司及浙江城建公司分别下发人事调动通知，称因泛泰依山郡20#、22#楼项目负责人斯志刚去世，任命胡连芳为泛泰依山郡项目部项目负责人。斯志刚与胡连芳为夫妻关系。青海泛泰房地产开发公司给胡连芳支付3000000元工程款后，接受了以胡连芳个人名义开具的工程款发票。泛泰依山郡小区，包括20#、22#高层住宅楼已交付使用。原审法院认为，关于本案争议焦点浙江城建公司及其青海分公司是否应当承担舒尔茨公司主张的剩余工程款的给付责任问题，就泛泰依山郡项目，西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决书已经查明胡连芳是浙江城建公司任命的泛泰依山郡项目负责人，在本案庭审中，浙江城建公司及其青海分公司亦明确认可胡×系胡连芳的亲属、受胡连芳的雇佣在施工工地现场从事劳务，故能够认定胡×系胡连芳在泛泰依山郡项目工程中的聘用人员，结合胡×的身份以及胡×以城建公司泛泰依山郡项目部的名义与舒尔茨公司签订《外墙涂饰工程承包合同》，并加盖浙江城建公司泛泰依山郡项目部技术专用章的行为，使作为相对人的舒尔茨公司有合理理由相信胡×为浙江城建公司泛泰依山郡项目部及其现场负责人胡连芳的代理人，故胡×与舒尔茨公司签订合同并在《班组工程量请款审核单》上签字署名的行为符合表见代理的特征，应认定为浙江城建公司及其青海分公司的行为，且浙江城建公司及其青海分公司未能提交证据证明泛泰依山郡项目22号楼及裙楼外墙涂饰施工工程有其他主体实际施工，故应当认定舒尔茨公司与浙江城建公司及其青海分公司之间存在施工合同关系，且已实际履行完毕并交付给业主入住使用，应依《班组工程量请款审核单》确认的工程量计算工程价款，结合舒尔茨公司自认该工程价款已实际支付250000元的客观实际，上述给付剩余工程款的责任应由浙江城建公司及其青海分公司承担，故舒尔茨公司要求浙江城建公司及其青海分公司支付工程款50960元的主张有理，予以支持。另外，浙江城建公司青海分公司是浙江城建公司的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由浙江城建公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决如下：浙江城建公司、浙江城建青海分公司于判决书生效后十日内给付舒尔茨公司工程款50960元。案件受理费减半收取537元，由浙江城建青海分公司、浙江城建公司负担，与上述款项一并给付舒尔茨公司。二审审理中，舒尔茨公司提交中国建设银行个人活期账户交易明细两份以证明其方自认的已收到的工程款中其中2017年7月20日收到的一笔60000元及2018年2月10日收到的一笔40000元为胡×支付。经质证，浙江城建公司青海分公司对舒尔茨公司提交的中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性无异议，认为是舒尔茨公司与胡×的经济往来，以其方没有关系。浙江城建公司认可浙江城建公司青海分公司的质证意见。经审理查明，原审认定事实属实，予以确认。另查明，舒尔茨公司施工的内容为泛泰依山郡二期20#、22#楼外墙涂饰工程。又查，胡×与胡连芳系兄妹关系。二审审理中，浙江城建公司青海分公司称泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼由浙江城建公司承建，由浙江城建青海分公司协助管理。泛泰依山郡项目部负责人是胡连芳，胡×在胡连芳手下从事劳务工作，胡连芳基于亲属关系，将泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼外墙发包给了胡×，至于胡×如何对外发包胡连芳不管。浙江城建公司对浙江城建公司青海分公司上述说法未提出异议。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.原审是否存在程序瑕疵的问题；2.胡×的行为是否构成表见代理，浙江城建公司及其青海分公司是否与舒尔茨公司建立了合同关系，浙江城建公司及其青海分公司应否支付舒尔茨公司主张的工程款。本院认为，一、关于原审是否存在程序瑕疵的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明；……（六）已为人民法院发生效力的裁判所确认的基本事实；……,据此规定,已为人民法院发生效力的裁判所确认的基本事实不属双方当事人举证的范围,也就不存在当事人申请调查取证的问题,更不存在帮一方当事人举证的问题。相反，原审法院为避免该案与已生效的判决在事实认定上存在冲突及查明胡×的身份关系，调取西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的“……或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:……（二）涉及身份关系的；……”的情形。浙江城建青海分公司上诉所持在舒尔茨公司未申请的情况下，原审法院调取西宁市中级人民法院作出的（2019）青01民终16号民事判决，是帮助舒尔茨公司举证，严重丧失中立立场，程序存在重大瑕疵的理由不能成立,不予采信。二、关于胡×的行为是否构成表见代理，浙江城建公司及其青海分公司是否与舒尔茨公司建立了合同关系，浙江城建公司及其青海分公司应否支付舒尔茨公司主张的工程款的问题。一、二审诉讼中，舒尔茨公司主张其方与浙江城建公司青海分公司存在合同关系，提交的证据为《外墙涂饰工程承包合同》及《班组工程量请款审核单》，上述承包合同及审核单中均有胡×的签名，并均加盖了“浙江城建建设集团有限公司泛泰依山郡项目部技术专用章”，该公章中有“签订合同无效”字样。经质证，浙江城建公司及其分公司对胡×本人的签名及其公司项目部技术专用章的真实性不持异议，但认为因公章中有“签订合同无效”字样，故不具有签订合同的效力。虽然技术专用章通常仅限于内部使用，不能用于对外签订合同，但根据本案情况，应当认定舒尔茨公司与浙江城建公司及其青海分公司存在合同关系。理由如下：首先，在二审审理中，浙江城建公司青海分公司称胡连芳为泛泰依山郡项目部负责人，胡×在胡连芳手下从事劳务工作，胡连芳基于亲属关系，将泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼外墙发包给了胡×，至于胡×如何对外发包胡连芳不管。由此可见，胡连芳作为泛泰依山郡项目部负责人将泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼外墙工程发包给了胡×，浙江城建公司青海分公司关于胡×如何对外发包胡连芳不管的表述表明胡连芳不禁止胡×对外发包签订合同，故胡×与舒尔茨公司签订合同的行为应当认定为泛泰依山郡项目部的行为，并非无权代理，因表见代理适用于无权代理的情形，故胡×对外签订合同的行为不构成表见代理。鉴于泛泰依山郡项目部负责人胡连芳将泛泰依山郡二期20#、22#高层住宅楼外墙工程发包给了胡×，胡×对外签订合同及在《班组工程量请款审核单》上签字的行为应当视为是泛泰依山郡项目部的行为。其次，舒尔茨公司进入工地进行泛泰依山郡二期20#、22#楼外墙涂饰工程施工过程中，作为泛泰依山郡二期20#、22#楼项目承包方及管理方的浙江城建公司及青海分公司均未阻止舒尔茨公司施工，浙江城建公司及青海分公司默认舒尔茨公司在现场施工的行为，亦表明认可胡×的对外发包行为；再次，浙江城建公司及青海分公司对外交付使用的20#、22#高层住宅楼，应当包括舒尔茨公司施工的外墙涂饰工程在内，等于接受了舒尔茨公司的施工成果。综上，浙江城建公司及青海分公司对于舒尔茨公司主张的工程款应当承担给付责任。对于舒尔茨公司主张的工程量及工程款数额，有胡×签字的《班组工程量请款审核单》予以证实，一、二审诉讼中，浙江城建公司及青海分公司虽不认可舒尔茨公司施工的工程量，但未能提交相关证据否认该证据真实性，故该证据的证明力予以确认，根据该审核单能够确认其工程总价款为300960元，鉴于舒尔茨公司自认已收到工程款250000元及工程已过质保期，对于尚欠工程款数额应当确认为50960元。原审虽认定胡×的行为构成表见代理不当，但判决由浙江城建公司及青海分公司支付舒尔茨公司尚欠工程款50960元并无不当，应予维持。浙江城建公司青海分公司上诉所持胡×的行为不构成表见代理的理由虽成立，但其上诉所持其方及浙江城建公司不应承担责任的主张不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1074元，由浙江城建建设集团有限公司青海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 张 磊审判员 尹菲菲二〇二〇年十二月二日法官助理 陕 珊书记员 保昕欣附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；