呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3430号上诉人(原审被告、反诉原告)：内蒙古昭君房地产开发有限公司。法定代表人：李慧敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘霈岩，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵永民，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘香桃，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：杜喜文，北京普庆律师事务所律师。上诉人内蒙古昭君房地产开发有限公司（以下简称昭君公司）因与被上诉人刘香桃房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。昭君公司上诉请求：1.请求二审法院撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2020)内0104民初149号民事判决书后半部分，即驳回昭君公司的反诉请求；2.依法改判支持昭君公司一审的反诉请求；3.刘香桃承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.关于银行按揭失败的原因，昭君公司提交的证据“工银蒙个贷【2011】116号”文件可以证明昭君公司符合银行个人信贷准入条件,同时,该证据中“与刘香桃同小区同期办理按揭贷款业主名单”与此相互印证，足以证明银行按揭贷款不能办理的原因在刘香桃；2.电话133XX****XX是刘香桃所留的联系方式，昭君公司于2017年8月25日向该电话发出的解除合同的短信通知已经有效送达刘香桃，案涉合同已经解除，昭君公司将房屋另售他人后,还要受该合同约束,最终是当事人的诉累及司法资源的浪费。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，确认双方的《商品房买卖合同》于2017年8月26日解除有效,并可同时判决或释明,在抵扣违约金后,昭君公司将剩余购房款退还给刘香桃(不包含利息)。刘香桃辩称，不同意昭君公司的上诉请求，请求法院驳回昭君公司的上诉请求。银行贷款未批下来是开发商资质不全所致，而非刘香桃的原因；刘香桃留了地址电话，昭君公司解除合同发送的电话号码非刘香桃手机号。刘香桃向一审法院起诉请求：1.判决昭君公司继续全面履行2012年6月18日昭君公司、刘香桃订立的合同编号为ZJYJ-2012-29《商品房买卖合同》；2.判决昭君公司立即向刘香桃交付位于呼和浩特市××区房屋并为原告办理房屋产权证；3.诉讼费由昭君公司承担。昭君公司向一审法院反诉请求：1.依法确认双方的《商品房买卖合同》（编号ZJYJ-2012-29）于2017年8月26日解除；2.判决刘香桃赔偿昭君公司违约金14525元（484176元×3%）；3.诉讼费由刘香桃承担。一审法院认定事实：2012年6月18日，出卖人昭君公司与刘香桃签订《商品房买卖合同》（编号：ZJYJ-2012-29），约定刘香桃购置昭君公司开发的位于呼和浩特市××区住宅楼，面积125.11平方米，单价3870元/平方米，总价474176元，付款方式为“买受人在签订合同时付清总房款的30%，余款33万元以银行按揭方式支付。但买受人须在签订本合同后，十个工作日内按有关银行要求，提供相关合格的按揭所需手续与资料，配合出卖人办理按揭业务，余款支付以按揭价款到账日为准。如买受人未在十日内提供本条约定的办理按揭所需手续与资料，则视为放弃按揭，买受人应在十五日内付清全部房款，否则承担逾期付款的违约责任。如买受人提供的本条约定的办理按揭所需的资料不合格而导致按揭无法办理，买受人应在接到出卖人通知后十五日内付清全部房款，否则承担逾期付款的违约责任”，买受人违约责任约定“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金”。同时合同约定，出卖人应当在买受人办结银行按揭手续并经银行审核通过且按揭款到账后，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交于买受人。合同第十七条第7项约定，本合同规定的出卖人所有通知义务，如出卖人按本合同中买受人预留的通讯地址及联系电话，以挂号信或电话、短信、特快专递等方式通知即视为已通知（包括书面通知义务）买受人，出卖人已履行了合同约定的通知义务。合同中刘香桃预留的地址为呼和浩特市××园东户，电话为158XX******。后刘香桃交纳首付款154176元及其他费用660元。昭君公司提交了中国工商银行内蒙古自治区分行出具的工银个贷（2011）116号文件、业主袁飞办理按揭贷款相关手续，证实袁飞已办理完毕按揭贷款手续。2017年8月25日，昭君公司向手机号为133XXXX****的业主发送信息，内容为“刘林桃：你购买我公司的房子，已经六年了，不交款。一个月之前我们已经通知你了，也没有回复，现在最后一次通知你，如果明天下班之前你不能全额交款，我们公司将此房出售给第三人。特此通知。敬请理解”。2017年8月30日，董志超交纳3万元定金。2017年9月3日，董志超交纳3号楼1单元4层01号物业费4937.5元。同日，昭君公司向董志超发放商品房入住通知单，写明钰景花园业主董志超相关手续已经办理完毕，可以入住。2017年9月4日，甲方昭君公司与乙方董志超签订《绝对城市认购协议》，约定乙方认购甲方出售的3号楼1-401号房屋，暂定面积125.11平方米，单价5500元/平方米，总价688105元，乙方在签署本认购协议时向甲方支付定金3万元，双方约定付款时间及付款方式如下：乙方于签署本协议起5日内向甲方交付该房总房款的73%（含定金）做为首期房款，即50万元，如乙方未在双方约定时间内交齐首付，则视为自动放弃该房屋，甲方有权另行出售该房屋，定金不予退还。余款的支付方式于甲乙双方转签的正式《商品房买卖合同》中予以约定。协议还约定，双方认可认购期为本协议签订之日起至甲方通知乙方签署正式的《商品房买卖合同》之日止。乙方应于接到甲方的电话或短信通知之日起七日内，到甲方指定的地点与甲方共同签署《商品房买卖合同》。如乙方未按甲方通知的期限与甲方签署《商品房买卖合同》，则甲方有权另行出售该房屋，定金不予退还。本认购协议为双方签署的《商品房买卖合同》的事先约定条款部分，二者相抵触的部分以《商品房买卖合同》约定的条款为准。同日，董志超交纳503141元购房款，昭君公司出具收据，写明收到董志超3#1-1401号房款（73%）503141元。庭审中，双方均称未办理银行按揭的原因系对方原因所致。一审法院认为，刘香桃与昭君公司签订的《商品房买卖合同》（编号：ZJYJ-2012-29）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方应依约履行合同。此外，能否办理银行按揭贷款主要由银行根据贷款申请人个人资质、征信以及开发商自身相关情况划定，且双方均未提交相应证据证明不能办理银行按揭贷款系对方原因，故对双方主张银行按揭的原因系对方原因所致，不予采信。现双方签订《商品房买卖合同》后已逾8年，刘香桃仍未支付剩余购房款，根据合同交易习惯，刘香桃作为买受方，应当补齐剩余购房款，但其一直未补齐，故其在仅交纳首付购房款且在按揭贷款非因自身原因未能办理又一直未交纳剩余购房款的情况下仅依据《商品房买卖合同》要求昭君公司全面履行2012年6月18日双方订立的合同编号为ZJYJ-2012-29《商品房买卖合同》并要求向其交付位于呼和浩特市××区房屋，同时为刘香桃办理房屋产权的诉讼请求，明显缺乏依据，对其诉讼请求，不予支持。针对昭君公司的反诉，其并未按照双方签订的编号为ZJYJ-2012-29《商品房买卖合同》中刘香桃预留的电话向其发送解除合同的短信，且其提交的短信截图显示的业主姓名也非刘香桃，同时昭君公司提交的其他证据也不足以证实其履行了通知解除合同的义务，故认定，昭君公司的通知实际未到达买受人刘香桃，该合同并未具备解除条件。庭审中，刘香桃要求继续履行合同，说明其也未有解除合同的意思表示，故对昭君公司要求确认编号为ZJYJ-2012-29《商品房买卖合同》已经解除的诉讼请求，不予支持。针对昭君公司要求刘香桃赔偿违约金14525元的诉讼请求，因并未支持合同解除，故对该诉讼请求，亦不予支持。此外，昭君公司虽与董志超签订《绝对城市认购协议》并将涉案房屋交与董志超，但该协议属预约合同，且昭君公司也未提交证据证明其与董志超就此再签订过《商品房买卖合同》，故针对涉案房屋，董志超与昭君公司尚需签订正式《商品房买卖合同》就相应的房屋详细信息作出明确约定以明确双方的权利义务，该房屋买卖行为实际上并未完成，昭君公司以此抗辩应解除刘香桃与昭君公司签订的《商品房买卖合同》，依据亦明显不足，故对该抗辩理由及主张，不予采信，亦不予支持。综上，本案双方应妥善协商解决房屋买卖争议，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告（反诉被告）刘香桃的诉讼请求，驳回被告（反诉原告）内蒙古昭君房地产开发有限公司的反诉请求。二审中，昭君公司申请其公司员工张春武出庭作证，以证明刘香桃在接到通知后与其进行过通话，解除合同的通知有效送达到刘香桃，按照双方合同的约定，刘香桃未履行后续合同付款义务，合同已经解除。因该证据发生在一审庭审结束前，不符合新证据的条件，又因证人系昭君公司员工，二者存在利害关系故该证人证言的真实性存疑，证明力较小，且其证明的内容并不影响一审查明的事实，故本院未予准许证人出庭作证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘香桃与昭君公司于2012年6月18日签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘香桃按合同约定缴纳了首付款154176元后，在办理按揭贷款未成功的情况下未积极履行合同义务，其行为本身存在过错；昭君公司在刘香桃未履行付款义务后，按照合同约定行使解除合同的权利，但昭君公司所提供的证据不足以证明2017年8月25日其解除合同的通知有效送达到刘香桃，故该行为在2017年8月25日未发生合同解除的法律效力。昭君公司在没有确定合同是否解除的情况下，将案涉房屋于2017年8月30日另售与第三人，且第三人已实际居住，其行为亦构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，一审法院认定合同有效并无不当，但没有积极解决纠纷，本案中双方当事人的矛盾并未真正解决，案涉《商品房卖合同》继续履行交付房屋的合同目的已然不能实现，故该合同应予依法解除；至于昭君公司主张刘香桃承担违约责任的问题，因其自身存在过错，故不予支持。综上所述，昭君公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初149号民事判决中“驳回原告（反诉被告）刘香桃的诉讼请求”的判项；二、合同编号为ZJYJ-2012-29号《商品房买卖合同》依法解除；三、驳回内蒙古昭君房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4282元由刘香桃负担，反诉费82元由内蒙古昭君房地产开发有限公司负担；二审案件受理费164元，由刘香桃负担。本判决为终审判决。审判长 包永海审判员 杜子洋审判员 王 晶二〇二〇年十二月十五日法官助理 伊丽娜书记员 崔胜楠