河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5331号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司。法定代表人：孙建垒，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈骏，男，1991年5月15日出生。该公司员工。上诉人（原审被告）:孙玉梅，女，1979年2月10日出生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：贾永飞、孙晨阳，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐艳，女，1991年10月22日出生，汉族，居民，住新蔡县。委托诉讼代理人：丁斌，息县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人孙玉梅、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称太平洋财保信阳公司）因与被上诉人徐艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初2256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人孙玉梅的委托诉讼代理人贾永飞、上诉人太平洋财保信阳公司的委托诉讼代理人陈骏、被上诉人徐艳的委托诉讼代理人丁斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财保信阳公司的上诉请求：撤销一审判决上诉人承担伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、被抚养人生活费共计133556.03元。事实与理由：一、原审法院在选择鉴定机构的过程中，存在程序违法。一审原告提交的鉴定报告存在严重错误和程序违法现象，鉴定报告中基本情况必须要有在场人员一项，而该司法鉴定报告未见该项目，不能够确实一审原告到场参与伤残鉴定，对于伤残报告真实性无法核实。且被上诉人徐艳治疗并未终结，后续需要进行拆除钢板二次手术治疗，此时鉴定违反了鉴定总则，存在鉴定结论明显依据不足情况。上诉人在庭审规定的7日内提交了书面重新鉴定申请书，一审驳回重新鉴定申请，采信原鉴定报告，判决上诉人承担伤残赔偿金缺乏法律依据。二、误工费的计算明显不符合事实，且计算严重错误。被上诉人一直声称自己是没工作，没有收入来源，××例上明确写明其是特种作业人员，且事故发生时是息县三高附近，为凌晨学生上早读的时间，事故发生时上诉人也问及工作，其为三高的教师。按照豫高法372号文件对于有固定收入人群认定误工费应该根据实际减少计算，必要证据为用人单位出具的因误工实际收入减少证明、持续6个月以上的工资银行流水。一审法院按照没有固定收入标准判决误工费缺少法律依据。三、一审判决上诉人承担被抚养人生活费和交通费没有法律依据。首先被上诉人只提交一份户口本复印件来证明其家庭成员，××例上显示了主诉其兄弟姐妹无家族遗传病历史，相互矛盾，一审法院未查明事实情况按照一人判决被抚养人缺乏相应证据。其次，根据最高法院司法解释第28条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审法院判决上诉人承担被抚养人生活费，那么应当以吴俊林的丧失劳动能力的程度作为计算的依据，一审法院以伤残鉴定作为计算的依据错误。综上所述，请中级人民法院依法予以纠正。孙玉梅的上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的不合理的诉讼请求；二、一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在选择鉴定机构的过程中，存在程序违法行为，在选择鉴定机构时没有组织原被告协商选择鉴定机构，只是邮寄一张鉴定申请书和起诉状给原告，并没有通知上诉人何时何地选择鉴定机构，上诉人第二次收到法院通知的时候就是开庭时间，上诉人没有参与鉴定机构的选择，更不用说参与鉴定的过程。二、误工费的计算明显不符合事实，且计算严重错误。被上诉人一直声称自己是没工作，没有收入来源，××例上明确写明其是特种作业人员，且事故发生时是息县三高附近，为凌晨学生上早读的时间，事故发生时上诉人也问及工作，其为三高的教师，因此在开庭时就申请其提交相关的误工证明和银行流水，但一审法院没有听取上诉人的一审答辩，做出错误的判决。三、一审判决上诉人承担被抚养人生活费和交通费没有法律依据。首先被上诉人只提交一份户口本复印件来证明其家庭成员，××例上显示其主诉其兄弟姐妹无家族遗传病历史，这一点明显与其主张不符合。一审法院直接认定其父母只有被上诉人一个孩子没有进行相关的调查，审理程序严重违法。根据最高法院司法解释第28条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，故要让上诉人承担被抚养人生活费，应当以徐建清的丧失劳动能力的程度作为计算的依据，一审法院以伤残鉴定作为计算的依据明显错误。四、关于被上诉人的医疗费，也有一部分与本次交通事故无关，特别是感冒药，十分明显。所以，这部分费用应当予以减除。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。徐艳答辩称：一、答辩人受伤后的务工收入减少严重，原审法院按照没有固定收入的农、林、牧、渔业标准支持答辩人的误工费正确。1、首先，答辩人的户籍地系河南省××练村镇××村××组，答辩人是出生在农民的家庭，成长在农村。2、答辩人大学毕业后应聘到息县第一高级中学（以下简称息县一高）从事教学工作，息县一高是事业单位，答辩人的收入是底薪＋各种效益＋季度奖、年终奖等；每个员工的收入均不固定也不相同，就是同一个员工，每个月的收入也均不固定。也就是说，答辩人虽然是息县一高的员工，但答辩人的月收入与年收入并不是固定的。3、答辩人在交通事故发生之前6个月的工资收入是46774元，但在交通事故发生之后6个月的工资收入是19939元，工资收入相差（严重减少）26835元，远大于没有固定收入的农林等标准（按照农林牧渔标准6个月为47272元／年÷2=23636元）。4、答辩人因此次交通事故受伤后，请假回到了户籍地新蔡县农村，息县一高每个月只发给答辩人底薪，大部分工资停发，收入减少严重。答辩人与息县一高之间系聘用关系，本案起诉时，答辩人尚在请假期间，伤情好转后，是否能继续留在息县一高工作还属于待定阶段，因此，答辩人才按照农林标准主张误工费。答辩人现在虽然又回到息县一高，但是，收入仍然不固定，所以，原审法院按照农林标准支持答辩人的误工费正确。二、原审判决被答辩人赔偿被扶养人生活费及赔偿交通费正确。1、根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准规定，未达到退休年龄的成年近亲属主张被扶养人生活费的，提交丧失劳动能力鉴定意见。答辩人的父亲徐建清已经年满65周岁且系伤残等级二级，所以，原审法院依法支持被扶养人生活费正确。2、以上标准规定就医交通费：市内20元／天×门诊次数或者住院天数。答辩人在医院住院29天，虽然没有提供住院期间的交通费票据，但产生交通费用是客观存在的，原审酌定支持500元并无不当。三、原审足额支持医疗费并无不当。答辩人是本案事故中的受害人，在人民医院住院治疗期间是患者，具体用什么药或如何治疗，完全按医生安排，被答辩人认为医院用药不合理，应当举证予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。四、原审法院选择司法鉴定机构程序合法，司法鉴定机构的鉴定程序合法。首先，本案的司法鉴定机构是受息县法院委托，具有相应的司法鉴定资格。其次，上诉人称“完整的鉴定报告中基本情况必须要有在场人员一项”为由认为鉴定程序违法于法无据。其三，上诉人称“《人体损伤致残程度分级》总则关于鉴定时机做出明确规定：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症终结后进行鉴定”，意思是答辩人尚有后期医疗，不应当进行鉴定，但该规定的完整表述是“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，上诉人引用该规定是断章取义，答辩人虽需要后期医疗，但已达到了临床治疗效果稳定，所以，上诉人以答辩人需要二次手术治疗、没有治疗终结为由来推定不能够进行司法鉴定，没有法律依据。其四、原审司法鉴定程序符合法律规定，为了避免不必要的司法资源浪费，原审法院不予采纳上诉人申请重新鉴定完全正确。综上，请求二审法院依法维持一审判决。徐艳向一审起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失185897.89元。2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月13日6时22分许，被告孙玉梅驾驶车牌号为豫Ｓ×××**（原所有人李瑞，车牌号豫Ｓ×××**,2019年变更所有人为孙玉梅，车牌号为豫Ｓ×××**）的小型客车，沿息县北大街行驶至北大街北段××北红绿灯口路段转弯时，与由北向南骑电动自行车的徐艳发生碰撞，致徐艳受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，息县公安交通警察大队作出第411528420190047158号道路交通事故责任认定书：孙玉梅负全部责任，徐艳无责任。2019年12月13日，原告徐艳被送往息县人民医院救治，经诊断为：1、右内后踝骨折。2、右腓骨下段骨折。2020年1月11日出院，共花医疗费19349.66元。原告徐艳的伤残程度及护理期、营养期、误工期、后期医疗费经法院2020年8月28日委托信阳楚相法医临床司法鉴定所鉴定，该所作出信楚相司鉴所［2020］临鉴字第55号司法鉴定意见书：（一）被鉴定人徐艳的伤残程度构成十级；（二）误工期：180日，营养期：90日，护理期90日；二期手术（取出内固定钢板）误工期：30日，护理期：15日，营养期：15日。（三）后期医疗费用大约需要10000元。鉴定费1800元由徐艳垫付。事故发生后，被告太平洋财保信阳公司通过银行向原告方支付医疗费10000元。被告孙玉梅向原告支付10000元款项。另查明，原告徐艳的父亲徐建清生于1955年10月11日。被告孙玉梅系豫Ｓ×××**号牌小型轿车的驾驶员及实际车主。该车在被告太平洋财保信阳公司投有交强险，事故发生在保险期间。以上证明材料及本案庭审笔录附卷证明。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人所造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。被告孙玉梅驾驶车辆行驶时，未尽到安全行驶义务，导致了此次交通事故的发生。事故发生后，息县公安局交通警察大队出具的事故责任认定书，法院予以采信。被告孙玉梅驾驶的肇事车辆在被告中平洋财保信阳公司投有交强险，事故发生在保险期间内，故太平洋财保信阳公司应在交强险限额内承担赔偿责任。原告徐艳的各项损失，根据其举证证据，应计算为：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据及原告诉讼请求确定，认定为21411.66元；误工费根据误工情况和司法鉴定意见，认定为：27197.59元﹝47272/年÷365天×（180天＋30天）﹞；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，认定为13479.7元﹝（46858元/年÷365天×（90天＋15天）﹞；住院伙食补助费及营养费参照当地生活标准、伤残情况确定，住院伙食补助费认定为1450元（50元/天×29天），营养费认定为2100元﹝（20元/天×（90天＋15天）﹞；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，结合当地居民收入标准情况确定，认定为68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）；精神抚慰金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，结合当地居民收入标准情况确定，认定为5000元；后期治疗费10000元；被扶养人徐建清生活费认定为32956.5元：（21971.57元/年×15年×10%）；交通费，原告虽然未提供相关票据，但是该费用系本次事故的必然支出费用，根据原告居住地与治疗地远近，住院时间长短酌情认定，交通费认定为500元，鉴定费1800元，以上合计184297.39元。原告的合理诉讼请求部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告徐艳医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等各项损失费用120000元。（被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司在事故发生后向原告垫付的款项10000元在执行时一并结算）二、被告孙玉梅于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐艳医疗费等各项损失64297.39元。（被告孙玉梅在事故发生后向原告垫付的款项10000元在执行时一并结算）三、驳回原告徐艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。本案诉讼费3985元，由被告孙玉梅承担。二审期间，上诉人孙玉梅向本院提交如下证据：一、息县一高工资表，意证明一审认定徐艳的误工费不符合事实，徐并没有误工费损失；二、徐艳家庭成员户籍证明、村委会证明，意证明一审对徐艳的被抚养人生活费计算错误；三、孙玉梅个人声明，意证明其没有参与鉴定机构选定，原审鉴定程序违法。对此，太平洋财保信阳公司对孙玉梅提交证据的真实性及证明目的均无异议。徐艳对证据一真实性无异议，但工资表仅显示基本工资，其他工资停发，收入确实减少。对证据二认为村委会的证明程序不合法，没有经办人签名，对派出所的证明及徐艳的户籍真实性无异议，但也证明了只有徐艳与其父母在一起生活。对证据三认为是孙玉梅个人出具，无法达到其证明目的，鉴定是法院委托，是否通知对方是法院的事，徐艳不知情。二审期间，被上诉人徐艳向本院提交如下证据：一、息县一高出具的证明、工资表明细，意证明徐艳在交通事故后请假6个月，工资实际减少；二、徐艳父亲徐建清残疾人证，意证明其父亲丧失劳动能力的事实，需要支付抚养费；三、户口本，意证明徐艳是独生子女，独自承担父亲的抚养义务。对此，孙玉梅对证据一认为与其提交的证明有矛盾，其提交的证据有加班工资，故徐艳不存在请假。对证据二真实性无异议，但据了解，徐建清开有修理铺，有收入来源，不需要支付被扶养人生活费。对证据三不予认可，户口可以外迁，户口本并不能证明徐艳是独生子女。太平洋财保信阳公司对的质证意见同孙玉梅。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。另查明，徐艳兄弟姊妹四人，应承担其父亲徐建清的扶养费为8239元（32956.5÷4）；徐艳在息县一高任教，经本院向该校办公室主任张学先及会计韩义了解，徐艳因此次交通事故受伤后，请假半年，请假期间，只发基本工资，其他补贴停发，停发数额每月一、两千元不等。审理期间，在本院主持下，徐艳与孙玉梅之间达成了调解协议：一、太平洋财保信阳公司在本案中应在交强险限额承担的部分，由法院另行裁判解决。二、除太平洋财保信阳公司承担的部分及孙玉梅前期已经支付给的的10000元之外，孙玉梅于2020年12月31日前再赔偿徐艳医疗费等各项损失20000元整。三、以上款项付清后，孙玉梅与徐艳之间就本案再无其他争议。一审诉讼费3985元由徐艳负担。二审诉讼费减半收取1485元由孙玉梅负担。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案各方当事人对交通事故的发生、交通事故的责任认定及肇事车辆的投保情况均无异议。孙玉梅在本次事故中承担全责，对徐艳因本次事故造成的损失，孙玉梅应当承担全部赔偿责任。孙玉梅的车辆在上诉人太平洋财保信阳公司投有交强险，故太平洋财保信阳公司应在交强险限额内代为承担相应的赔偿责任。徐艳因本次事故造成的伤情，经原审法院委托鉴定，构成伤残十级，原审根据鉴定结论认定徐艳的各项损失数额并无不当，太平洋财保信阳公司认为原审鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据，未能提供相应的证据，且原审庭审期间其虽提出“七日内提交书面鉴定申请”，但并未提出，现再以此为由提出上诉，本院不予支持。徐艳与孙玉梅之间的调解协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，本院以（2020）豫15民终5331号民事调解书予以确认。太平洋财保信阳公司认为原审中对徐艳的被抚养人生活费、误工费的计算过高的上诉理由，经核算，去掉过高的被抚养人生活费（核减24717.4元）及误工费（酌定核减15000元）部分，仍无法冲抵交强险应承担的部分，故对太平洋财保的上诉理由，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省息县人民法院（2020）豫1528民初2256号民事判决主文第一项，即：中国太平洋保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿徐艳医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等各项损失费用120000元（中国太平洋保险股份有限公司信阳中心支公司在事故发生后向徐艳垫付的款项10000元在执行时一并结算。）二、撤销上述民事判决主文第二项、第三项。一审诉讼费3985元，由徐艳负担。二审诉讼费2971元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担1486元，由孙玉梅负担1485元。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年十二月十八日法官助理任明乐书记员张静