河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2573号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，地址：上海市常熟路**。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：郭崇智，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁巧丽，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张风英，女，汉族，1952年2月21日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：周华伟，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司因与被上诉人张风英机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人在二十日内向被上诉人支付损失139912.16元（一审判决金额163400.75元，不服金额：23488.59元）；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院对张风英挂床不予认定，不扣除挂床期间的有关费用明显属认定事实不清。从被上诉人张风英提交的病历临时医疗医嘱和长期医嘱部分能够明显的看出：自2018年9月17日起，仅隔三差五的有零星的物理治疗和个别的口服用药，直到2020年1月15日这120天的住院治疗完全没有必要，住院并非必需，明显属于为多得赔偿而有意挂床的期间。在此期间的护理费15017.1元，营养费2400元、住院伙食补助费600元、交通费240元，床位费3805.89元，合计22062.99元应予以扣除。第二，一审对于上诉人提出的鉴定申请不予准许，程序不合法。第三，一审判决认定的施救费200元证据不足，原告提交的收据证据形式不合法，且与其主张的电动车施救无关联性，更与本案无关联性。第四，鉴定费和鉴定检查费属驾驶员承担的范畴，上诉人不承担。一审法院将鉴定费和鉴定检查费1225.6元判令上诉人承担不当，上诉人承担的是保险合同责任，而不是侵权责任。将为查明侵权后果而支出的鉴定费和鉴定检查费判令上诉人承担不当。第五，支流流程较为复杂，一审法院只给十天的履行期过短，二审在改判实体赔偿内容的同时，请一并将履行期适当延长。最后，一审遗漏了必要共同被告。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司与本案被上诉人张风英之间无任何法律关系，一审未起诉车辆驾驶人和车辆登记所有人明显属于遗漏共同被告。被上诉人依据机动车交通事故责任纠纷直接起诉车辆背后的承保公司无事实和法律依据，程序错误。综上，一审法院认定事实不清，遗漏共同被告，适用法律错误，望贵院予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求被上诉人张风英辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求二审依法维持原判。2、答辩人不存在挂床现象，事故发生后答辩人及时被送往漯河市第三人民医院就诊，诊断结果为“脑部后循环缺血、多发软组织损伤、脑外伤后综合征、基底节脑梗死、左足骰骨骨折、左足骨折”等，医院大夫会诊后采用连续性治疗方案，逐个治疗。整个治疗期间答辩人一直按照医生的方案来治疗疾病，从未离开过医院。出院医嘱中记载：如有不适，随时就诊；继续治疗等。截止目前答辩人仍未痊愈，仍在遭受××痛折磨。上诉人应当举证证明答辩人挂床的直接证据，如不能，根据《最高人民法院关于审理民事证据若干问题的解释》之规定，将承担举证不能的法律后果。3、关于鉴定，一审鉴定是在法院主持下进行，答辩人在每项程序中均有参与及签字，鉴定意见书具有公信力。4、事故发生后，答辩人的车辆受损严重无法继续骑行，由第三方对该车辆进行施救，答辩人支付相关费用，且有票据为证，根据法律规定应当得到支持。5、根据豫高法第342号文件，答辩人的鉴定费、检查费均应由上诉人承担。6、一审中答辩人并未遗漏被告当事人，因临近庭审，法院通过多种渠道均无法联系到肇事司机和车辆所有人，答辩人不得已才撤回对上述两方的起诉，现答辩人只能通过另行起诉来主张自己的权利。张风英向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用共计227990.56元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院查明，2018年7月9日6时30分许，杨东立驾驶车牌号为沪Ｄ×××**的重型厢式货车行驶至黑龙潭镇××村时，与张风英驾驶的电动三轮车发生刮蹭，致使张风英及乘坐人杨振雨受伤的交通事故。该事故经漯河市公安局沙北分局交管巡防大队作出第20180709号道路交通事故认定书认定，杨东立应负该事故的全部责任，张风英及乘坐人杨振雨无责任。杨东立在事故中驾驶的沪Ｄ×××**的重型厢式货车登记所有人为上海通则物流有限公司。原告对杨东立、上海通则物流有限公司撤回起诉，法院予以准许。沪Ｄ×××**的重型厢式货车在中国平安财产保险股份有限公司上海分公司投保交强险、100万元第三者责任险并有不计免赔，事故发生在保险期间内。张风英因事故受伤后，在漯河市第三人民医院住院治疗，2018年7月9日入院，2019年1月15日出院，实际住院190天，被诊断为“后循环缺血、多发软组织损伤、脑外伤后综合征、基底节脑梗死、左足骰骨骨折、左足踦跖骨骨折”，出院医嘱“1、如有不适，随时就诊；2、继续目前治疗……”，2019年6月25日至2019年7月10日，张风英再次到漯河市第三人民医院住院治疗，行骰骨骨折术后内固定取出术，实际住院15天，被诊断为“骰骨骨折（左术后）”。张风英共花费医疗费68409.68元（60588.92元＋140元＋28元＋7652.76元）。经原告申请，法院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行司法鉴定，2019年12月23日，鉴定机构作出漯民声司鉴所［2019］临鉴字第148号司法鉴定意见书，评定张风英构成十级伤残。鉴定费和鉴定检查费合计1225.6元（700元＋405.6元＋120元）。张风英在事故中驾驶的电动三轮车因受损花费施救费200元，发票开具单位为郾城区沙北永诚停车场，日期2018年8月14日。原审法院另查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45677元／年。原审法院认为，本案交通事故经交管部门认定，杨东立应负该事故的全部责任，张风英及乘坐人杨振雨无责任，法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三人赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故原告向沪Ｄ×××**重型厢式货车的保险人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司主张赔偿，于法有据，对原告主张的合理合法部分，法院予以支持。原告各项损失计算如下：1、医疗费68409.68元。2、营养费，原告两次共住院205天（190天＋15天），按20元／天标准计算，原告营养费为4100元（20元×205天）。3、住院伙食补助费，原告住院205天，按50元／天标准计算，原告住院伙食补助费为10250元（50元×205天）。4、交通费，原告住院205天，按20元／天标准，交通费计算为4100元（20元×205天）。5、护理费，护理人按1人计算，护理期为住院天数205天，护理费按2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元／年标准计算25654.21元（45677元÷365天×205天）。6、残疾赔偿金，原告构成十级伤残，按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年标准计算残疾赔偿金为44461.26元（34200.97元×13年×10％）。7、精神抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平，精神抚慰金酌情支持5000元。8、鉴定费，包括鉴定费和鉴定检查费合计1225.6元。9、施救费200元，事故认定书中认定原告的电动三轮车发生刮蹭，原告也提交了相应发票，予以支持。以上共计163400.75元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应当向原告赔偿。原告主张的误工费，因原告在事故发生时已超过退休年龄，原告也未提交证据证明其具有劳动收入且因事故造成了收入减少，故原告该项诉请，证据不足，不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司称原告有挂床行为，且使用了与事故无关的药物，未提交证据予以证明，不予采信，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司申请对原告的营养期、护理期、误工期进行鉴定，原告第一次住院病历出院医嘱中记载“继续目前治疗”，说明原告并未在住院期间提早康复，原告第二次住院为取出骨折内固定器的合理需求，故原告住院期间的营养费和护理费应当予以支持，本案中未支持原告的误工费，故中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的三期鉴定申请不予支持。中国平安财产保险股份有限公司上海分公司庭审中称为杨振雨垫付了10000元医疗费，因本案中处理的是张风英的损失，关于为另一伤者杨振雨垫付的费用不属于本案处理范围。中国平安财产保险股份有限公司上海分公司主张不承担鉴定费，无法律依据，不予支持。因原告撤回对张东立、上海通则物流有限公司的起诉，本案诉讼费应由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决书生效后十日内向原告张风英赔偿损失共计163400.75元；二、驳回原告张风英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元（减半收取），由原告张风英负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，1、关于上诉人主张张风英存在挂床现象。上诉人二审庭审中陈述其并无相关证据予以证明，仅凭医生的医嘱进行推断。结合被上诉人张风英所受损伤及年龄较大等因素，本院对上诉人称张风英存在挂床现象的主张不予认定。2、关于鉴定申请，一审法院根据张风英住院时间来确定其营养期、护理期、误工期，合理且不违反法律规定，本院依法予以维持。3、关于鉴定费和鉴定检查费，是为了确定伤情和损失情况而支出的合理的、必要的费用，且提供有相关票据，一审法院判决上诉人承担并无不当。4、关于施救费，被上诉人张风英提供有发票，一审法院予以认定并无不当。5、关于是否遗漏必要共同被告。因本案事实清楚，对司机杨立东负事故的全部责任、杨振雨和张风英无责任，事故车辆投保有交强险、商业第三者责任险及不计免赔，交通事故发生在保险期间内、张风英受伤住院治疗等事实，有交通事故认定书、保险单、医疗诊断证明等证据予以证明。且《中华人民共和国保险法》第五十条，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。参照该条规定，受到损害的第三者，直接向保险公司请求保险限额内的赔偿金，有利于及时维护受害人合法权益，并不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费387元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十二月九日法官助理裴蓉书记员林怡彤