河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1352号上诉人（原审原告）赵丽琴，女，1963年4月14日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：李德源，河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王佰超，河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）孟永良，男，1966年3月9日生，汉族，住浙江省德清县。被上诉人（原审被告）徐银水，男，1964年3月19日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。上诉人赵丽琴因与被上诉人孟永良、徐银水民间借贷纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的代理人王佰超到庭参加诉讼，被上诉人孟永良、徐银水经传唤未到庭，本案现已审理终结。赵丽琴上诉请求：1、请求二审法院依法判决孟永良、徐银水偿还王平借款本金并支付利息，上诉异议金额43200元（利息从2016年10月6日起按照国家同期贷款年利率6％计算至2019年10月6日，要求利息计算至款项还清之日止）；2判令孟永良、徐银水承担本案的律师费、保全费、公告费、诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定利息从2020年4月1日孟永良违约之日计算是事实认定错误。在孟永良2016年10月7日写下的还款协议书上，注明了“下月还赵会计（赵丽琴）五万元-十万元，其余到过年还清，这是最后一次，绝不反悔，利息到时候再结算”但该协议书孟永良已经违约了。此外，我于2019年9月1日还在湖滨区法院起诉过孟永良和徐银水，从这一方面来看，也不能认定孟永良违约事件是2020年4月1日。2019年12月22日孟永良单方出具的欠款凭证，是孟永良自己的一厢情愿，并不是借贷双方的合意，故一审认定违约时间为2020年4月1日错误。二、徐银水应当承担连带责任保证。根据担保法第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。根据担保法解释第三十条第三款，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。2016年10月7日徐银水找孟永良给我从新打了“借款”和“还款协议书”但孟永良至今未实际履行，根据上述法律规定，徐银水仍应当承担保证责任。徐银水书面答辩称，赵丽琴和孟永良变更了合同内容，我在本案中已经不具有保证人的身份，依法不应当再承担保证责任。一、2013年8月20日的《借据》上，我基于赵丽琴系公司财物人员的身份，“本全款从保峰商品混凝土公司外加剂款扣除”为条件，签署了：“担保人：徐银水”。但赵丽琴因怠于行使该权利，至2016年10月7日前孟永良未能履行还款义务。2016年10月7日孟永良重新出具的新的借据，我因赵丽琴怠于行使上述的原借据约定的扣款权利故明确不再作为保证人，所以该借据上特别注明“备注：原于2014年借据作废”。根据担保法24条，我不应再承担保证责任。赵丽琴对此也没有提出异议。孟永良2019年出具的《欠款凭证》注明“于2016年10.7号借款作废”表明这是新的借款，我不具有保证人身份，故不承担保证责任。二、即使我在2016年10月7日的新的借贷关系中还具有保证人身份，但赵丽琴在债权到期追偿时，并未在法定期间内向我主张保证责任，故应当免除我的责任。孟永良未答辩。赵丽琴向一审法院起诉请求：1．孟永良、徐银水偿还我借款本金24万元及利息46800元，合计286800元（利息从2016年10月6日起按照国家同期贷款年利率6％计算至2020年1月6日，要求利息计算至款项还清之日止）；2．判令孟永良、徐银水承担本案的律师费、保全费、公告费、诉讼费等。一审法院认定事实：赵丽琴原系云南省保山市保峰商品混凝土公司的会计人员，孟永良与该搅拌厂有贸易往来。2013年8月20日，孟永良从赵丽琴处借款24万元，并出具借据一张，载明：“今借到赵丽琴24万元整，注：本金款从保峰商品混凝土公司外加剂款扣除”。借款人处由孟永良签字，担保人处由徐银水签字。一审庭审中，赵丽琴的委托诉讼代理人称由于老板不同意扣除孟永良在该厂的外加剂款，故该债务并未用外加剂货款抵顶。2016年10月7日，孟永良重新出具借款条一张，载明：“今借到赵丽琴24万元整”。借款人处由孟永良签字并加捺手印。备注：2014年借据作废。2016年10月7日，孟永良出具还款协议书一份，承诺“由于我经营生意上的缺毁，目前暂时应收款尚未收到，于2004年向万国林、赵丽琴的借款没有按时还款。万国林到今天为止为15万元整，赵会计是24万元，老徐是20万元，老徐今天到我家，也了解了实际情况，到下月中旬暂时先还万会计5万元，赵会计5万元-10万元，其余到今年过年还清，这是最后一次，绝不反悔。老徐到过年左右还你10万元，利息到时候再结算。如果到期不还，到时到我家过年，后果自负，利息到过年再算，叫老徐来”。借款人处有孟永良签字。2019年12月22日，孟永良出具欠款凭证一份，载明：“今有欠款赵丽琴24万元整”。欠款人处由孟永良签字。备注：于2016年10月7日借款作废，还款日期今年年底，至2020年3月底先归还3万-5万。一审庭审中，赵丽琴明确诉讼请求，要求孟永良承担还款责任，徐银水承担连带保证责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据赵丽琴提供的证据，能够证明孟永良从赵丽琴处借款的事实。孟永良未偿还借款本金及利息。故赵丽琴主张孟永良偿还借款本金24万元，法院予以支持。关于利息，赵丽琴提交的2016年10月7日借条系从2013年8月20日借据演变而来，2019年12月22日的欠款凭证系从2016年10月7日借条演变而来，且均有约定前期借据作废，最后出具的欠款凭证中未约定利息，仅约定至2020年3月底先归还3-5万元，因孟永良未按约偿还，属违约行为，故赵丽琴主张利息应从孟永良违约之日起即2020年4月1日起按照年利率6％支付利息。关于徐银水是否应该承担保证责任，虽徐银水在2013年8月20日借据上以担保人身份签字，但之后未有证据证明赵丽琴向其主张过担保责任，且在之后两次更换借款手续时，均没有徐银水的签字确认，后续更换手续中也明确约定之前借款手续作废，故赵丽琴现主张徐银水承担担保责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孟永良偿还赵丽琴借款本金24万元及利息（利息计算方式为：自2020年4月1日起按照年利率6％计算至判决确定的给付之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回赵丽琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元（已减半），由被告孟永良负担。本院二审期间，上诉人赵丽琴提交韵达快递单（700G710-J104）一份。证明2019年12月22日的欠款凭证是孟永良的单方意思，不是借贷双方的合意，一审未支持上诉人请求的利息从2016年10月7日计算至款项还清之日止错误。上诉人赵丽琴提交2020年11月13日其与徐银水的录音以证明2016年9月28日赵丽琴及丈夫李**找孟永良、徐银水还款，徐银水都在履行担保人义务，2016年10月以来，徐银水一直关注孟永良动向和财产状况，并催促孟永良偿还赵丽琴借款，徐银水作为担保人应当承担保证还款责任。本院认为，关于利息起算时间如何确定的问题。本案债权债务最初形成于2013年8月20日，且双方最初对借款并未约定借款期限及利息。之后，孟永良在2016年10月7日向赵丽琴重新出具借款条及还款协议，于2019年12月22日再次出具欠款凭证。从现有合法有效证据来看，可以认定赵丽琴在2016年10月7日已经向孟永良主张本案债权。涉案2016年10月7日借条系从2013年8月20日借据演变而来，2019年12月22日的欠款凭证系从2016年10月7日借条演变而来，且均有约定前期借据作废，最后出具的欠款凭证中未约定利息，仅约定至2020年3月底先归还3-5万元，因孟永良未按约偿还，有违诚实信用原则。在孟永良未依照之后更换条据承诺的方式归还借款的情况下，出借人与借款人就利息免除达成合意的前提条件未成就。孟永良应当自证据显示赵丽琴主张之日即2016年10月7日按照法律规定以年利率6%支付借款使用期间资金占用费。一审未支持资金占用费不当，二审予以纠正。关于徐银水是否应承担担保责任的问题。首先，对2016年10月7日孟永良出具的借款条及还款协议，赵丽琴是认可的。赵丽琴并未要求徐银水在变更后的借款条上签字继续为本案借款提供担保。孟永良出具借款条及还款协议并交由赵丽琴持有，说明债权人与债务人之间就借款期限进行了延展。在徐银水未在更换后的借款条上署名承担保证责任的情况下，赵丽琴要求徐银水承担保证责任依据不足。其次，徐银水首次担保也存在一定的条件，即“本金款从保峰商品混凝土公司外加剂款扣除”。后因本金款未能在保峰商品混凝土公司外加剂款扣除，且根据现有合法有效证据不能证明在无法扣除的情况下三方又另行协商达成徐银水继续为涉案借款提供担保的合意。第三，徐银水主张担保期间内赵丽琴未向其主张保证责任，赵丽琴则称其一直要求徐银水承担保证责任，赵丽琴提供的证据仅能证明徐银水在之后催款过程中存在协助其向孟永良主张债权的事实，但不能证明赵丽琴要求徐银水承担归还本案借款责任的事实。故赵丽琴要求徐银水对本案借款承担连带清偿责任的上诉理由证据不足，不能成立。综上所述，赵丽琴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1371号民事判决第一项为：孟永良偿还赵丽琴借款本金24万元及利息（利息计算方式为：自2016年10月7日起按照年利率6％计算至判决确定的给付之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回赵丽琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元（已减半），由孟永良负担。二审案件受理费880元，由孟永良负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇二〇年十二月二十三日法官助理秦艳书记员薛博华