江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1394号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐祖礼,男,1964年7月8日出生,汉族,住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：滕良贵,男,1970年1月12日出生,汉族,住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：韩岳宝，江西时空律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：过玉龙,男,1968年11月30日出生,汉族,住浙江省嵊州市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市山前街****。法定代表人：张东波,该公司总经理。委托诉讼代理人：张锦诗，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上饶县恒昌投资发展有限公司。。住所地:江西省上饶县惟义路**法定代表人：管晓忠,该公司执行董事。再审申请人徐祖礼、滕良贵因与被申请人过玉龙、鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、上饶县恒昌投资发展有限公司（以下简称恒昌公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民终1852号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。徐祖礼申请再审称，其独立施工了案涉工程增加工程量部分，有权主张该部分工程款805917.72元。案涉工程实际施工人仅有徐祖礼、蔡群英两人，徐祖礼提交了《工程签证变更审核书》，其是变更工程的实际施工人，原审判决不认定该事实错误。徐祖礼有权要求鲲鹏公司对滕良贵欠付的工程款承担责任。徐祖礼诉请滕良贵按月息2%支付逾期工程款利息，于法有据，原审判决未支持，适用法律错误。徐祖礼与滕良贵签订的《工程承包协议书》第六条就工程款支付时间和逾期工程款利率有明确约定，徐祖礼主动将该利率调整至月息2%，法院应予以支持。徐祖礼依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。滕良贵申请再审称，原审判决认定徐祖礼未收到的工程款为1250920.6元，缺乏证据证明。案涉《委托支付函》、《承诺书》表明，截止2013年3月21日滕良贵尚欠徐祖礼工程款2500000元，并委托鲲鹏公司项目部（过玉龙）代为支付给徐祖礼2500000元。徐祖礼出具的收条、转账凭证和付款说明等，证明鲲鹏公司项目部（过云龙）向徐祖礼已经支付工程款2150000元，故徐祖礼尚未收到的工程款为350000万元。原判决认定徐祖礼完成的工程量为538093m3，缺乏证据证明。徐祖礼实际完成的工程量为533431m3，有其提供的《上饶县茶亭工业园D1地块工程班组完成实际工程量》为证，即使4662m3工程量扣减不当，支付该工程款义务的也应该是过玉龙，而不是滕良贵。滕良贵依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，一、关于徐祖礼主张的再审事由。徐祖礼提出其增加边坡开挖及运距的工程量计价款805917.72元，其有权主张该工程款。经查，恒昌公司与鲲鹏公司签订的《建设工程施工合同》约定：土方量169727.46m3,松石方量491186.87m3,次坚石方量633726.87m3。滕良贵与徐祖礼签订的《工程承包协议书》约定，徐祖礼施工工程范围内的土方、松石和次坚石方量合计约538093m3。因此，徐祖礼并非案涉工程唯一的实际施工人，其提供的《工程签证变更审核书》，又不能排他性地证明其实际施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量,原审判决对徐祖礼提出应增加工程款805917.72元的意见未予采纳，并无明显不当。当徐祖礼有确切证据证明其对案涉增加工程量进行了施工，可依法另行主张权利。关于鲲鹏公司对滕良贵欠付工程款应否承担责任的问题。滕良贵委托鲲鹏公司项目部（过玉龙）直接将工程款2500000元支付给徐祖礼,即使鲲鹏公司或过玉龙未能全部履行给付义务,根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”的规定,仍应由滕良贵承担向徐祖礼给付尚欠工程款的义务。本案中，恒昌公司系案涉工程的发包人，依法应在欠付工程款范围内承担责任。鲲鹏公司不是案涉工程的发包人,其与徐祖礼也无直接的合同关系，过玉龙自认鲲鹏公司已向其付清工程款,而过玉龙与滕良贵之间存在转包关系。因此，徐祖礼主张鲲鹏公司应对滕良贵欠付徐祖礼工程款承担责任,不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并可能导致鲲鹏公司重复支付工程款，故难以支持。徐祖礼要求滕良贵按月息2%承担逾期支付工程款的利息，但徐祖礼起诉时系请求支付违约金,而且其与滕良贵签订的《工程承包协议书》第六条，并非关于逾期支付工程款利息的约定，鉴于双方签订的《工程承包协议书》被原判决确认为无效,该协议中“如未按约定时间支付工程款,每逾期一天由甲方按所欠工程款总额的3‰承担赔偿”、“甲、乙双方任何一方违约,违约方须向守约方支付伍万元的违约金”等约定亦属无效。因此，徐祖礼要求滕良贵按月息2%承担逾期支付工程款的利息，理由不能成立，原审判决不予支持并无不当。徐祖礼主张的再审事由不成立。二、关于滕良贵主张的再审事由。徐祖礼已完成合同内工程量538093m3，按徐祖礼与滕良贵签订的《工程承包协议书》约定的合同价款计算，徐祖礼应得的工程款为7640920.6元。徐祖礼自认在滕良贵出具《委托支付函》前收到工程款4240000元，另据徐祖礼出具的付款方式说明、收条、转账凭证及徐祖礼提供的银行交易明细等，可以认定徐祖礼在滕良贵出具《委托支付函》后收到了工程款2150000元，故徐祖礼收到工程款合计为6390000元。因此，原审判决认定徐祖礼尚未收到工程款为1250920.6元，不缺乏证据证明。滕良贵认为涉案《委托支付函》、《承诺书》系其与徐祖礼结算后确认滕良贵尚欠徐祖礼工程款2500000元及委托支付凭证，后过玉龙等人向徐祖礼支付了工程款2150000元，徐祖礼尚未收到的工程款应为350000元。但涉案《委托支付函》、《承诺书》仅能说明滕良贵委托鲲鹏公司项目部（过玉龙）代为支付工程款的金额，而不能证明徐祖礼与滕良贵最终结算确认的剩余工程款为2500000元，更不能证明徐祖礼认可剩余工程款为2500000元，滕良贵提出徐祖礼尚未收到的工程款为350000元，明显与事实不符，不予采信。滕良贵提出徐祖礼实际未完成工程量4662m3，依据为《上饶县茶亭工业园D1地块工程班组完成实际工程量》。但《上饶县茶亭工业园d1地块工程班组完成实际工程量》系过玉龙委托莫浙兵单方出具的，之中“分配徐祖礼班组施工总方量538093m3，施工未完成量4662m3”的内容，并无监理签证或其他证据佐证，且徐祖礼对此不予认可。徐祖礼对案涉工程施工已全部完成，根据其与滕良贵签订的《工程承包协议书》第十条约定，徐祖礼施工工程量按施工图纸进行计算，变更应以监理签字为准，滕良贵对徐祖礼完成的工程量提出异议，但未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。原审判决认定徐祖礼已完成的工程量为538093m3，事实清楚，不缺乏证据证明。滕良贵提出其不应承担支付4662m3工程款的义务，理由不能成立，本院不予支持。滕良贵主张的再审事由不成立。综上，徐祖礼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。滕良贵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐祖礼、滕良贵的再审申请。审判长  毛军华审判员  陈银发审判员  黄声敏二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘 伟