贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1070号上诉人（一审被告、申请执行人）：凯里市鑫鼎小额贷款有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路**鑫鼎国际名居******。法定代表人：张玉荣，公司董事长。管理人：黔东南州文化旅游投资（集团）有限责任公司。委托诉讼代理人：郑桂美，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡吉。上诉人（一审第三人）：中国工商银行股份有限公司凯里分行，住，住所地贵州省凯里市北京西路**/div>负责人：向立高，行长。委托诉讼代理人：李旭，贵州箭锁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬艳，贵州箭锁律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：吴义长，男，1971年5月7日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杜洋，贵州久同律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：石磊，男，1974年11月5日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杜洋，贵州久同律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：彭晓愈，男，1979年12月23日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杜洋，贵州久同律师事务所律师。被上诉人（一审第三人、被执行人）：贵州德正房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省凯里市韶山南路********div>法定代表人：熊国俊，董事长。被上诉人（一审第三人、被执行人）：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地贵，住所地贵州省凯里市北京东路**v>法定代表人：杨昌鑫，总经理。被上诉人（一审第三人、被执行人）：曾维柏，男，1964年7月28日出生，住贵州省黄平县，现在黔东南州监狱服刑。被上诉人（一审第三人、被执行人）：杨小连，系曾维柏之妻，女，1964年10月6日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审第三人）：曾碧光，男，1986年12月29日出生，土家族，住贵阳市南明区。上诉人凯里市鑫鼎小额贷款有限公司（以下简称鑫鼎公司）、中国工商银行股份有限公司凯里分行（以下简称工行凯里分行）因与被上诉人吴义长、石磊、彭晓愈、贵州德正房地产开发有限公司（以下简称德正公司）、贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称大地联创公司）、曾维柏、杨小连、曾碧光案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫鼎公司上诉请求：1、撤销（2020）黔26民初19号判决，改判驳回吴义长、石磊、彭晓愈的起诉。2、一、二审诉讼费用由吴义长、石磊、彭晓愈承担。事实及理由：第一，一审判决认定“曾维柏将上述抵偿工程款的案涉门面以其儿子曾碧光与大地联创公司签订《商品房买卖合同》”，也就是认定涉案门面系曾维柏以曾碧光名义购买，门面所有权人为曾维柏，曾碧光对涉案门面的处分不发生效力，涉案门面可以依法执行。鑫鼎公司与德正公司、曾维柏、杨小连等民间借贷纠纷一案的判决及相关裁定认定涉案门面系曾维柏以曾碧光名义购买，并在执行中依法执行该门面，有事实及法律依据。一审判决在认定涉案门面所有权人为曾维柏的情况下却判决不得执行，该判决明显错误。第二，即使认为曾碧光有权处置涉案房屋，根据法律规定，曾维柏与曾碧光之间的房屋处分，以及案外人吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光之间的房屋买卖，均系恶意串通损害鑫鼎公司合法权益的行为，相应的处分行为均无效。吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订的《门面买卖合同》无效，曾碧光及吴义长、石磊、彭晓愈对涉案门面均不享有权利，吴义长、石磊、彭晓愈基于无效合同提起执行异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定。首先，曾维柏及曾碧光均陈述涉案门面系曾维柏赠与曾碧光，而曾维柏与曾碧光系父子关系，在曾维柏已将涉案门面抵押给鑫鼎公司的情况下，曾维柏以无偿的方式将抵押财产转移至曾碧光名下，曾碧光未支付任何对价，不符合善意取得的规定。此外，2012年2月12日大地联创公司用涉案门面抵偿曾维柏款项时的价格为2.2万元/㎡，2015年12月16日吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订合的价格却仅为1万元/㎡，远远低于市场平均价格，显然吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订的《门面买卖合同》是虚假行为，吴义长、石磊、彭晓愈未支付合理的对价，不符合善意取得的规定。第三，（2016）黔26民初41号《民事判决书》判决曾维柏、杨小连在用于担保的涉案门面价值范围内对鑫鼎公司承担连带担保责任，因此涉案门面可以依法强制执行。一审判决不得执行涉案门面违反法律规定，且与（2016）黔26民初41号《民事判决书》自相矛盾。第四，（2016）黔26民初41号《民事判决书》判决曾维柏、杨小连在涉案门面的财产价值范围内承担连带担保责任，即吴义长、石磊、彭晓愈认为原判决书内容错误损害其合法权益，根据法律规定，对执行异议裁定不服应当申请再审，人民法院不应受理吴义长、石磊、彭晓愈提起的执行异议之诉。吴义长、石磊、彭晓愈辩称，应驳回鑫鼎公司的上诉请求。第一，本案证据能够证明曾维柏将其将案涉的门面赠与给曾碧光,并登记在曾碧光的名下。曾碧光对案涉的门面有处分权，一审法院（2016）黔26民初41号判决所确认的事实，推翻了这个民间借贷案的事实。曾碧光对案涉的门面作为登记的权利人，没有参与到（2016）黔26民初41号判决所涉及的案件当中，损害了曾碧光作为案涉门面的权利人的合法权利。本案一审判决作出了与（2016）黔26民初41号判决不一致的事实的认定，应当以本案一审所认定的事实为准，作为认定曾碧光有无权利处分案涉门面的依据。第二，鑫鼎公司认为本案存在恶意串通，损害他人利益的说法不成立。曾碧光与曾维柏之间父子关系，他们之间的赠与行为合法有效，并且已经登记在曾碧光的名下，本案并不适用鑫鼎公司所引用的关于善意取得的制度。在曾维柏将案涉门面赠与并登记在曾碧光，曾碧光与大地联创公司签署商品房买卖合同办理备案登记的时候，曾维柏对外并不负债。相反系他人对曾维柏负有债务。吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光所签订的合同系双方自愿协商，公平、一致的结果，因为案涉门面的抵偿价格和市场价格总是存在差异，市场价格并不总等于抵偿价格，抵偿价格受支付条件、支付方式和变现及市场波动的影响。鑫鼎公司认为吴义长、石磊、彭晓愈未支付合理的对价，双方是虚假的说法，以及其所称不符合善意取得的说法均不能成立。第三，鑫鼎公司对（2016）黔26民初41号民事判决书的主文的理解有误，该判决书的判决主文不是对案涉门面拍卖或者变卖所得的价款有优先受偿权，也没有说是在拍卖或者变卖案涉门面所得的价值范围内来承担责任，而是认为曾维柏和杨小连所要承担的连带保证责任的范围是在案涉门面的价值范围之内，并非是对该案涉的门面在内的案涉门面的价值享有优先受偿权。如果按照对方的理解，那么在（2016）黔26民初41号判决中，鑫鼎公司并没有提出对案涉门面享有优先受偿的权利，他没有提出这个诉请，人民法院就不应当对该诉请予以审理，即使进行审理，也超出了诉请的范围，也不能执行。第四，对于曾碧光和曾维柏之间争议有关赠与关系与登记这种行为所产生的处分权，吴义长、石磊、彭晓愈并不清楚，只是以房屋登记为准，在谁的名下他就可以和谁签订合同，购买登记的权利人名下的财产。第五，（2016）黔26民初41号判决存在明显错误，如果以鑫鼎公司的理解，则该判决存在不能执行的情况，鑫鼎公司也就不能依据该判决书要求对登记在曾碧光名下的案涉门面予以执行。曾碧光作为案涉门面的权利人与该判决书所确认的事实毫无关系，不应执行其名下财产。第六，按照工行凯里分行所提交的与曾碧光签订的担保合同的约定，是在能够办理登记的时候办理抵押登记，将抵押预告登记变更为抵押的登记。本案所查明的事实是2015年8月19日，案涉门面就已经进行了初始登记，可以办理抵押正式登记，由于工行凯里分行怠于行使法律所赋予的权利和合同所约定的权利，其在案涉门面所享有的抵押权预告登记已失去效力，对案涉门面没有任何权利。综上，一审判决所认定的事实和适用的法律正确，应当依法予以维持。工行凯里分行辩称，工行凯里分行对案涉门面具有优先受偿权，预告登记依然有效，请求法院不支持鑫鼎公司的上诉请求。德正公司、大地联创公司、曾维柏、杨小连、曾碧光二审未作答辩。工行凯里分行上诉请求：1、依法改判工行凯里分行与曾碧光之间的“凯房预州字第201200616号”不动产抵押预告登记依法具有法律效力；2、依法改判吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光就案涉不动产贵州省凯里市门面的转让行为不发生物权效力，吴义长、石磊、彭晓愈不享有案涉房屋的所有权；3、撤销一审判决，改判驳回吴义长、石磊、彭晓愈的诉讼请求。事实及理由：第一，一审认定事实及适用法律错误。2012年3月28日，曾碧光为购买位于贵州省凯里市，以上述房产作为抵押向工行凯里分行借款985万元，并办理抵押权预告登记，后曾碧光至今未取得上述抵押房产不动产权证书，从预告登记转为正式抵押登记的条件至今未能成就。（2020）黔26民初13号民事判决中第18-19页中关于案涉房屋已具备登记条件，由于至今未办理抵押权登记，案涉房屋预告登记已经失效的相关认定确有错误，工行凯里分行与曾碧光之间的预告登记依然有效。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条第一款的规定，办理正式抵押登记的前提条件，是抵押人必须办理房屋所有权登记，并取得相应不动产权证书，仅凭初始登记无法办理正式抵押权登记。一审法院虽认定案涉房屋在2015年8月19日已进行初始登记，但案涉房屋在凯里市房管局所载的业务类型依然处于“预告登记”状态，说明曾碧光根本没有去办理房屋所有权登记，且曾碧光至今未取得案涉房屋不动产权证书，案涉房屋只能办理抵押权预告登记。一审法院援引《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，认定工行凯里分行所办理的预告登记不再有效，认定事实错误，适用法律错误。第二，由于案涉房屋已进行抵押预告登记，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光的房屋买卖行为应认定为无效，至少应当被认定为不发生物权效力。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案诉讼发生前，工行凯里分行未收到过关于案涉房屋转让的任何通知，该转让行为无效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第二款的规定“转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”案涉房屋在2012年曾碧光购买时已经价值4387950元，但曾碧光在2015年12月6日向吴义长、石磊、彭晓愈出售该房产时仅售价1509600元，明显低于案涉房产价值，但曾碧光既没有告知工行凯里分行，也没有提供其他担保，因此不能转让案涉房产。即便人民法院认为吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订《门面买卖合同》在他们二人之间具有债权效力，由于吴义长、石磊、彭晓愈至今未与曾碧光办理房屋过户手续，至少也应认定该合同不发生物权效力。第三，由于工行凯里分行办理了案涉房屋抵押权预告登记，鑫鼎公司不能越过工行凯里分行直接对案涉房产采取强制执行。综上，请求人民法院支持工行凯里分行的全部上诉请求。鑫鼎公司辩称，除了工行凯里分行享有优先受偿权以及预告登记有效以外，其他鑫鼎公司不认可，因为（2016）黔26民初41号判决已经明确可以执行涉案门面，而且就是执行涉案门面来承担相应的担保责任，因此认为工行凯里分行没有优先受偿权。吴义长、石磊、彭晓愈辩称，根据最高院的规定，吴义长、石磊、彭晓愈能够排除人民法院强制执行，所以工行的上述理由当中的第一项和第二项，并不能称其为为上诉理由，因为在一审当中并没有审理这个请求。第一，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，能够办理登记的时候而没有办理，是讲的是具备一种可能性和具备相应的条件，而不是说曾碧光必须将门面的产权证办下来以后，再计算三个月的失效时间。根据本案所查明的事实，案涉门面在2015年8月19日就可以办理抵押登记、首次登记、或者叫初始登记，符合该条规定。应当在三个月内办抵押登记，而工行凯里分行没有在三个月内去办理抵押登记，将抵押预告登记变更为抵押登记，其本身存在过错，导致其对案涉门面不享有任何的权利。第二，工行凯里分行引用不动产登记暂行条例的实施细则，实施细则是在2016年1月1日起才公布实施的，而在此之前工行凯里分行已经丧失了抵押预告登记的效力，从2015年8月19日开始计算三个月，在2015年11月19日的时候，没有去办理抵押登记就丧失了抵押预告登记的效果。对案涉房屋不享有力。第三，工行凯里分行引用《中华人民共和国担保法》第四十九条及相关规定，与本案无关，因为该条所涉及的内容是抵押权的登记，不是抵押预告登记，而本案涉及到的是预购商品房的抵押预告登记，不是不动产的抵押登记，故该法律规定不能作为审理本案的依据。吴义长、石磊、彭晓愈未能办理相应的过户手续，是因为鑫鼎公司在（2016）黔26民初41号判决提起该诉讼的时候，查封和冻结了案涉的门面，导致被上诉人不能办理产权过户，系鑫鼎公司过错所造成，且吴义长、石磊、彭晓愈对案涉门面未能办理过户登记手续没有过错。综上，工行凯里分行的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。德正公司、大地联创公司、曾维柏、杨小连、曾碧光二审未作答辩。吴义长、石磊、彭晓愈向一审法院起诉请求：1、停止对坐落于凯里市门面的强制执行，终止对该门面的拍卖、变卖程序；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：鑫鼎公司与德正公司、曾维柏、杨小莲、大地联创公司因民间借贷纠纷一案，鑫鼎公司于2016年1月22日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于同日作出（2016）黔26财保3号民事裁定书，对位于凯里市门面进行查封。一审法院审理该民间借贷纠纷案件过程中，于2016年8月17日作出（2016）黔26民初41号民事裁定：“查封位于凯里市门面”。吴义长、石磊、彭晓愈对该查封裁定不服，申请复议。2016年8月24日，一审法院作出（2016）黔26民初41号之一民事裁定：驳回吴义长、石磊、彭晓愈的复议请求。同年8月26日，一审法院作出（2016）黔26民初41号民事判决：“一、德正公司于判决生效之日起30日内支付尚欠鑫鼎公司借款本金700万元及利息……；二、曾维柏、杨小连在用于担保的位于凯里市门面的财产价值范围内承担连带担保责任，大地联创公司在担保人曾维柏、杨小连不能清偿的范围内承担补充赔偿责任”。该判决生效后，鑫鼎公司向一审法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院于2018年8月6日作出（2017）黔26执57号之三执行裁定书，裁定对曾维柏、杨小连（以其儿子曾碧光名义）向大地联创公司购买的位于凯里市门面予以续封，查封期限为3年。一审法院在拍卖上述06号门面过程中，吴义长、石磊、彭晓愈向一审法院提出书面异议，请求停止对案涉门面的执行。一审法院经审查后，于2018年11月9日作出（2018）黔26执异27号裁定书，驳回吴义长、石磊、彭晓愈的异议请求。吴义长、石磊、彭晓愈不服遂向一审法院提起诉讼。曾维柏系大地联创公司股东之一。大地联创公司在开发“大地春城”楼盘项目时，曾维柏作为项目经理出资修建。2012年2月12日，经大地春城项目股东商议，同意将包含案涉门面在内的位于凯里市个门面以2.2万元／平方米的价格抵偿所欠曾维柏的部分工程款，由曾维柏自行安排处理购买手续方式，并自行与银行办理按揭事宜。2012年2月14日，曾维柏将上述抵偿工程款的案涉门面以其儿子曾碧光与大地联创公司签订《商品房买卖合同》，大地联创公司以套内面积按每平方米30564.63元将案涉06号门面出售给曾碧光，《商品房买卖合同》签订后，在登记机关进行了预售合同登记备案，《黔东南州商品房预售合同登记备案表》载明：“购房人曾碧光；预售面积146.265平方米，预售房价438.795万元，付款时间2012年2月14日，付款方式按揭，曾碧光在购房人签章一栏签名，大地联创公司在售房单位声明一栏盖印章；登记机关盖予以备案印章。”2015年8月19日，案涉房屋已进行初始登记。2012年3月28日，曾碧光以购买位于凯里市路）127号大地春城1层4、6、8、9号房屋为由，向工行凯里分行贷款985万元，为此，曾碧光与工行凯里分行签订《个人购房借款／担保合同》，以上述所购房屋作为抵押担保，并于2012年3月31日到黔东南州住房和城乡建设局办理了抵押预告登记，抵押期限2012年3月28日至2022年4月28日。2015年12月16日，吴义长、石磊、彭晓愈三人(乙方)与曾碧光（甲方）签订《门面买卖合同》，该合同约定：“一、甲方将坐落在凯里市迎宾大道大地春城一层6号门面（建筑面积150.96平方米）出卖给乙方；二、甲、乙双方同意该门面的出卖单价为10000元／平方米，总价款为人民币1509600.00元；三、乙方须在签订本合同当日，向甲方支付该门面定金人民币200000.00元；四、乙方须在2015年12月21日之前，向甲方支付该门面首期房款人民币800000.00元；五、乙方须在2015年12月30日之前，向甲方支付该门面余下尾款509600.00元；六、甲方须于2016年6月30日之前将门面《商品房买卖合同》办理至乙方或乙方指定人名下，并完善合同备案登记手续，乙方办理《房屋所有权证》时超出本合同总款，多缴纳的税费由甲方承担；七、乙方向甲方付清该门面总款后次月，甲方将该门面以现状交付给乙方；八、甲方将该门面出租给承租人使用的，乙方须继续履行甲方与承租人所签订的《租赁合同》；九、本合同签订后，甲方不得无故拖延或以其他理由不给予办理该门面《商品房买卖合同》，如一方违反本合同条款，该方应向对方支付人民币200000.00元的违约金，甲方退还乙方所有房款。……”吴义长、石磊、彭晓愈已按合同约定的付款时间通过贵州农信商业银行转款到曾碧光指定的曾维柏账户，曾维柏为此向吴义长、石磊、彭晓愈出具了收条，2015年12月29日，吴义长、石磊、彭晓愈已付清了全部购房款1509600.00元。2016年1月12日，曾碧光（甲方）与吴义长、石磊、彭晓愈（乙方）办理案涉门面移交手续，双方签订了《门面租赁合同移交协议书》，该协议约定：“一、甲方将凯里大地春城一层6号门面150平方米，租赁给承租人袁勇使用。甲方从2016年1月1日起将该租赁合同权益移交给乙方，乙方需继续履行甲方与承租人所签订的《租赁合同》。二、甲方将承租人交纳的房屋租赁押金人民币20000元于2016年1月15日前转账至乙方银行账户。三、甲方将承租人已交纳从2016年1月1日起至2016年6月7日的房屋租金人民币50000元，于2016年1月15日前转账至乙方银行账户。……”吴义长、石磊、彭晓愈已收到上述协议约定的押金20000元和租金50000元。吴义长、石磊、彭晓愈对案涉门面自2016年1月12日移交之日起一直管理使用至今。一审另查明，曾碧光在一审法院庭审过程中自认案涉门面未办理所有权产权过户登记，是因其向工行凯里分行的借款还未偿还完毕。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：吴义长、石磊、彭晓愈对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。吴义长、石磊、彭晓愈提出终止对案涉门面的拍卖、变卖并停止强制执行的诉求，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，审查吴义长、石磊、彭晓愈是否就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”现对吴义长、石磊、彭晓愈是否就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益认定如下：第一，关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的买卖合同的问题。吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光于2015年12月16日签订《门面买卖合同》，该合同对门面的位置、价款、面积、付款时间及违约责任等进行了约定，是双方真是意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且该合同是在一审法院于2016年1月22日诉前查封之前签订，因此，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订的《门面买卖合同》合法有效。第二，关于案涉门面在人民法院查封之前是否已合法占有的问题。吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光于2016年1月12日签订的《门面租赁合同移交协议书》及贵州农信商业银行的转款凭证表明，曾碧光已于2016年1月12日向吴义长、石磊、彭晓愈履行了案涉门面的交付手续，同时曾碧光也按移交协议约定，将其已收取的案涉门面2万元押金及承租人预交的2016年1月1日至2016年6月7日的房屋租金5万元，共计7万元已转交给吴义长、石磊、彭晓愈，因此，吴义长、石磊、彭晓愈在人民法院于2016年1月22日诉前查封之前已占有案涉门面。第三、关于案涉门面价款是否全部支付的问题。吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订《门面买卖合同》后，吴义长、石磊、彭晓愈已按合同约定的付款时间和金额通过贵州农信商业银行转账到曾碧光指定收款人曾维柏的账户，曾维柏收到购房款后，向吴义长、石磊、彭晓愈出具了收条，确认收到房款1509600.00元。上述事实可以认定吴义长、石磊、彭晓愈已支付了案涉门面的全部价款。第四、关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。本案庭审中，曾碧光承认案涉门面未办理过户是由于其银行的按揭贷款没有偿还完毕，所以没有办理房产证。故本案未办理过户登记并非是吴义长、石磊、彭晓愈自身原因。综上所述，本案符合排除执行的四种法定情形，即吴义长、石磊、彭晓愈就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其提出停止对案涉门面执行的请求，应予支持。鑫鼎公司辩称的“曾维柏已与大地联创公司向房管局办理案涉房屋的合同登记备案，备案登记在曾维柏名下，备案登记时间在原告与曾碧光签订合同之前，未能办理过户的原因是原告未尽到合理审查义务，主要责任在于原告自身。”因该辩称理由与一审法院查明案涉门面是登记在曾碧光名下的事实不符，故一审法院不予支持。第三人述称“曾碧光向工行凯里分行借款并以案涉门面作为抵押，办理了抵押登记，在抵押期间，原告与曾碧光的案涉门面转让行为无效”，而本案的事实是案涉门面第三人工行凯里分行只是办理了预告登记，而非抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”的规定可知，商品房预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。工行凯里分行作为案涉商品房预告登记的权利人，在未办理案涉商品房抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉商品房办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗针对案涉商品房的处分。然而，案涉房屋在2015年8月19日已进行了初始登记后就已具备办理抵押登记条件的情况下至今未办理抵押权登记，则案涉房屋的所办理的预告登记不产生《中华人民共和国物权法》第一百八十七条所规定的抵押权效力。因此，第三人工行凯里分行的述称意见与本案事实不符，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，一审法院判决：不得执行位于贵州省凯里市门面。一审案件受理费500元，由凯里市鑫鼎小额贷款有限公司负担。双方当事人在二审期间未提供新的证据。经本院二审查明：2020年3月25日，黔东南州人民政府下发《州人民政府关于“6·06”专案涉案资产委托代管有关事项的补充通知》，载明：“为依法处置‘6·06’专案涉案资产，保障涉案涉黑资产追缴（催收）工作，根据《中华人民共和国刑法》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号）精神，委托黔东南州文化旅游投资（集团）有限责任公司代管鑫鼎公司名下相关经营性资产。”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第26条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要，应当依法查询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。对于不宜查封、扣押、冻结的经营性资产，可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。”一审法院作出的（2016）黔26民初41号民事判决于2016年12月发生法律效力。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕鑫鼎公司、工行凯里分行的上诉请求进行审理。结合各方二审诉辩，归纳本案二审的争议焦点为：吴义长、石磊、彭晓愈对案涉门面是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，案涉门面预告登记在曾碧光名下，吴义长、石磊、彭晓愈作为买受人对案涉门面享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：第一，从买卖合同的签订时间来看，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光于2015年12月16日签订《门面买卖合同》，签订时间在一审法院查封案涉门面之前。第二，从吴义长、石磊、彭晓愈占有案涉门面的情况来看，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光于2016年1月12日签订的《门面租赁合同移交协议书》，并约定了租金转移、门面移交等事宜，曾碧光也实际将租金于2016年1月12日移交吴义长、石磊、彭晓愈；吴义长、石磊、彭晓愈在此后与承租人重新签订租赁合同，可以确认吴义长、石磊、彭晓愈在人民法院于2016年1月22日诉前查封之前已占有案涉门面。第三，从支付价款的情况来看，吴义长、石磊、彭晓愈按照曾碧光的指示，将全部购房款付至曾维柏的银行账户，其已支付全部价款。第四，从未能变更登记的原因来看，曾碧光在一审庭审中承认案涉门面未办理过户是由于其银行的按揭贷款没有偿还完毕，所以没有办理房产证；吴义长、石磊、彭晓愈也表示在与曾碧光签订《门面买卖合同》时，就约定了曾碧光应及时办理过户手续；案涉房屋在一审法院查封前就处于预告抵押登记状态，故未能及时办理过户登记，并非吴义长、石磊、彭晓愈怠于行使权利，而是客观因素造成。此外，关于鑫鼎公司与工行凯里分行上诉认为曾维柏与曾碧光之间，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光之间存在恶意串通、逃废债务的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；……”之规定，曾维柏、杨小连与大地联创公司通过以房屋抵偿工程款的方式合法取得案涉房屋，系对案涉房屋有处分权之权利人，两人将出资购买06号门面以曾碧光的名义与大地联创公司签订《商品房买卖合同》并备案登记至曾碧光名下，系有权处分，不适用关于善意取得的法律规定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，赠与有效。其次，关于曾碧光与吴义长、石磊、彭晓愈签订的《门面买卖合同》是否存在恶意串通的问题。本院认为，第一，仅从《门面买卖合同》约定的房价低于大地联创公司以物抵债给曾维柏的房价无法认定曾碧光与吴义长、石磊、彭晓愈恶意串通签订该合同损害鑫鼎公司利益的事实，在无其他有效证据证明恶意串通事实的情况下，对标的物具有处分权的当事人有权自主决定其所处分的标的物的价格。第二，鑫鼎公司或工行凯里分行未向法院提交证据证明案涉门面在曾碧光与吴义长、石磊、彭晓愈签订《门面买卖合同》时，同地段门面的市场价格显著高于《门面买卖合同》约定价格的证据。第三，本案中，曾碧光对于案涉门面具有处分权，对案涉门面自主定价系当事人意思自治的范围。第四，鑫鼎公司与曾维柏签订《抵押借款合同》时，并未对案涉门面作抵押登记；吴义长、石磊、彭晓愈签订《门面买卖合同》时，只能查询到不动产登记的权利人为曾碧光，此时案涉房屋并无查封信息，其不能了解案涉房屋真正的所有权人是曾维柏还是曾碧光，也不能了解到案涉门面涉及诉讼的情况。综上，吴义长、石磊、彭晓愈就该门面价格与曾碧光达成的合意无证据证明存在恶意串通、损害鑫鼎公司或工行凯里分行利益的情形，应为有效。鑫鼎公司上诉认为本案一审判决与（2016）黔26民初41号民事判决存在矛盾，并应驳回吴义长、石磊、彭晓愈的起诉。本院认为，因鑫鼎公司与曾维柏、杨小连并未对案涉门面办理抵押登记，故鑫鼎公司对案涉房屋不具有抵押权，（2016）黔26民初41号民事判决判令曾维柏、杨小连在用于担保的位于凯里市门面的财产价值范围内承担连带担保责任，并未判决鑫鼎公司对案涉门面拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，即该判项指向的对象为上述门面的财产价值，而非门面本身，一审判决不得执行案涉06号门面与上述判决的判项并不矛盾。（2016）黔26民初41号系民间借贷纠纷，与案涉门面无关，该判决主文第二项指向的对象为门面的财产价值而非门面本身，故鑫鼎公司上诉认为本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条的规定驳回吴义长、石磊、彭晓愈起诉的主张不成立，本院不予支持。对于工行凯里分行的上诉请求，本院认为，第一，一审判决关于“案涉房屋在2015年8月19日已进行了产权初始登记后就已具备办理抵押登记条件的情况下至今未办理抵押权登记，则案涉房屋的所办理的预告登记不产生《中华人民共和国物权法》第一百八十七条所规定的抵押权效力”的认定，并未否定工行凯里分行就案涉门面进行抵押预告登记的效力，也未认定该行为失效并作出相关判项，仅认定预告登记不产生抵押权的效力。工行凯里分行关于一审判决认定其门面预告登记已失效的主张与一审判决认定不相符，故其请求本院改判涉案门面抵押预告登记依然具有法律效力无事实依据，不予支持。第二，工行凯里分行作为无独立请求权的第三人在一审中参加诉讼，其无权在本案二审中提出诉讼请求，故其二审关于本院依法改判吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光就案涉06号门面的转让行为不发生物权效力，吴义长、石磊、彭晓愈不享有案涉门面的所有权的上诉请求，属于一个新的诉讼请求，不属于本案二审审理范围，本院对此不予审理。第三，本案要解决的核心问题为吴义长、石磊、彭晓愈对案涉门面是否享有足以排除强制执行的民事权益，即吴义长、石磊、彭晓愈作为案涉不动产买受人是否无过错且享有物权期待权，而非在本案中确认吴义长、石磊、彭晓愈对案涉不动产具有物权。第四，吴义长、石磊、彭晓愈与曾碧光签订《门面买卖合同》形成了房屋买卖关系，其法律性质属于债权债务关系，案涉门面也亦未通过进行相关物权登记产生物权转移的效力，故一审判令不得执行06号门面不是对吴义长、石磊、彭晓愈就案涉门面所有权的确认，并未损害工行凯里分行的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”之规定，在一审判决结果未损害工行凯里分行合法权益也未判决其承担民事责任的情况下，工行凯里分行上诉请求撤销原审判决，驳回吴义长、石磊、彭晓愈一审诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。综合所述，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，吴义长、石磊、彭晓愈对案涉门面享有足以排除鑫鼎公司申请对案涉门面强制执行的民事权益，一审判决不得执行案涉房屋，并无不当。综上，鑫鼎公司、工行凯里分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36772.8元，由凯里市鑫鼎小额贷款有限公司负担18386.4元、由中国工商银行股份有限公司凯里分行负担18386.4元。本判决为终审判决。审判长 范   淑   婷审判员 谭董新审判员潘育跳二〇二〇年十二月二十二日法官助理张承乾书记员张健