北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9576号上诉人（原审原告）：汉王制造有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊经济技术开发区汉王路**。法定代表人：刘迎建，董事长。委托诉讼代理人：刘洪霞，女，汉王制造有限公司工作人员。委托诉讼代理人：孙文鹏，男，汉王制造有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：鹏博士智能系统工程有限公司，住所地北京市东城区和平里东街****楼****。法定代表人：周思华，副总经理。委托诉讼代理人：程军凤，女，鹏博士智能系统工程有限公司工作人员。上诉人汉王制造有限公司（以下简称汉王公司）因与被上诉人鹏博士智能系统工程有限公司（以下简称鹏博士公司）加工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初9119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉王公司委托诉讼代理人刘洪霞、孙文鹏、被上诉人鹏博士公司委托诉讼代理人程军凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉王公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鹏博士公司赔偿汉王公司损失114825元；2.一、二审诉讼费用均由鹏博士公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。汉王公司虽然没能提供与苟志的联系记录，但在一审中提交了与鹏博士公司员工解静的电话录音，录音中明确说明此智能网关模具属于公司新业务，现已经停止，负责的员工已经离职，此项目已经无人负责。鹏博士公司在一审庭审中表示不能确定录音的真实性，要求庭后核实。但此录音证据及其他3份录音在2018年汉王公司与鹏博士公司的诉讼中已经提交过，并鹏博士公司已经认可录音的真实性，如鹏博士公司不认可，可调取当时的庭审记录。一审法院在一审判决中没有在提及此证据，就认定汉王公司无证据证明鹏博士公司存在违约行为，属于认定事实错误。即使汉王公司没有保留与苟志的联系证据，但是解静的电话录音就可以证明是鹏博士公司调整，停止了智能网关项目才致使此项目停滞。加工承担合同有一定的特定性，汉王公司按照鹏博士公司的要求加工模具，在此模具已经完工后，鹏博士公司拒绝支付所有款项，汉王公司为此垫付了大量的材料费以及人工费用，而一审法院认定鹏博士公司赔偿其损失缺乏事实和法律依据，显然是显失公平的，损害了汉王公司的合法、合理的利益。二、一审法院适用法律错误。事实是因为鹏博士公司违约，不按照双方约定的内容履行并因为公司内部调整，停止项目，致使最后模具没有交付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，鹏博士公司违约，应该承担违约责任，赔偿汉王公司的损失。鹏博士公司辩称，不同意汉王公司的全部上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决结果，请求驳回汉王公司的全部上诉请求。汉王公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方智能网关模具加工合同；2.判令鹏博士公司赔偿经济损失114825元；3.判令鹏博士公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：汉王公司曾对鹏博士公司向一审法院提起诉讼，该案中，汉王公司基于涉案智能网关模具加工合同向鹏博士公司主张合同款136890元，一审法院作出（2018）京0101民初1663号民事判决书，驳回汉王公司该部分诉讼请求。该案中，一审生效民事判决书查明事实部分载明：“……另，2017年5月31日，被告员工虞坤森向原告员工孙文鹏发送邮件，内容为‘因公司业务调整，本人将于2017年5月31日离开公司，之前我司与贵司产生合同以及未结款项如下，后续工作交接给苟志电话185XX****XX，汉王合同编号PBZN-2017-0032，项目名称智能网关商用版PBS3501，合同总金额136890元，合同状态为未签订，已付0元，未付136890元；合同编号PBZN-2017-0016声光卫士模具款，合同总金额84900元，合同已签订，未付42450元’……原告称其将模具加工完成后，向被告交付了样品，被告提出了修改意见，其按照被告的意见进行了模具修改，于2017年6月4日加工完成，但就修改后的模具及样品未交付被告，理由是被告未支付前期的50%的加工费。”一审生效判决书本院认为部分载明：“结合原被告双方的往来邮件与庭审中的陈述，可以认定原被告之间存在有关加工智能网关模具的合同关系，且该合同关系意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方应予遵守……原告在未向被告交付修改的模具及样品的情况下，主张支付全部加工费用，于法有悖，本院不予支持。”该案二审法院对一审法院查明的事实予以确认，并判决驳回汉王公司提起的上诉，维持原判。本案一审庭审中，汉王公司称其要求解除合同系由于鹏博士公司拒绝接收涉案合同项下模具，构成违约，导致合同目的无法实现，故其行使法定解除权。一审庭审中，汉王公司称其曾向鹏博士公司员工苟志联络沟通交付工作成果事宜，但苟志称其已离职。汉王公司经庭后核实后向一审法院反馈，其并无证据证明曾与苟志进行过联系。一审法院认为，经生效法律文书确认，汉王公司与鹏博士公司存在涉案智能网关模具加工合同关系，该法律关系不违法法律、行政法规强制性规定，双方均有义务遵守。汉王公司主张鹏博士公司拒绝接收工作成果导致合同目的无法实现，构成根本性违约，故要求行使法定解除权解除涉案智能网关模具加工合同。对此一审法院认为，汉王公司于此前案件中陈述其完成加工工作后，未交付样品及工作成果，原因是鹏博士公司未支付前期50%合同款，其虽于本案中主张未交付工作成果的另一方面原因系鹏博士公司人员离职，但根据生效法律文书已查明事实，鹏博士公司负责涉案合同的人员虞坤森曾向汉王公司告知其离职事宜及接任其工作的人员苟志的联系方式，而汉王公司未能提供证据证明其曾向苟志联系沟通交付工作成果事宜，亦未举证证明其欲交付工作成果而因鹏博士公司原因导致无法交付，应承担举证不利的后果。因此，根据汉王公司举证情况，一审法院不足以认定汉王公司未能及时交付工作成果系鹏博士公司违约拒绝接收所导致，故其不享有法定解除权。鉴于鹏博士公司于一审法院2020年8月13日组织的庭审中明确表示同意解除涉案智能网关模具加工合同，故双方关于解除该合同的合意于该日达成，一审法院确认涉案智能网关模具加工合同于该日解除。汉王公司要求鹏博士公司赔偿其因加工涉案合同项下模具而产生的损失。对此一审法院认为，如上所述，汉王公司未能举证证明鹏博士公司存在违约行为，故其要求鹏博士公司赔偿其损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认汉王制造有限公司与鹏博士智能系统工程有限公司之间涉案智能网关模具加工合同于2020年8月13日解除；二、驳回汉王制造有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，汉王公司提交3份与解静的电话录音，证明在汉王公司与鹏博士公司就智能网关合同履行的过程中，是因为鹏博士公司的项目调整，致使项目取消，以及其他员工的离职造成项目搁置，造成交付没有完成。鹏博士公司发表质证意见：电话录音不属于二审新证据，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。经过核实解静是北京电信通电信工程有限公司的员工，解静不是鹏博士公司员工，现在已经退休，联系不上，没有办法证明录音的真实性，鹏博士公司没有对解静授权，解静无法代表鹏博士公司，解静不是采购经理，解静在的时候是拿取送文件的，不负责采购事宜。本院认为，此证据不属于二审新证据，对此证据真实性不予认可，证明目的不予采信。汉王公司后补充提交一审法院（2018）京0101民初1663号案件2018年4月11日、2018年6月25日开庭笔录、本院2019年3月21日询问笔录，证明鹏博士公司曾认可录音的真实性。鹏博士公司发表质证意见：笔录的真实性认可，证明目的不认可，鹏博士公司在另案中并没有认可录音证据的真实性。本院对笔录的真实性予以认可，但笔录里并不能体现鹏博士公司认可录音的真实性，证明目的不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”庭审中，双方认可曾多次合作，依据之前已经履行完成的合同，可以得出双方的交易习惯是合同签订后5日内，鹏博士公司向汉王公司支付50%的合同价款，交付模具且验收合格后10日内，鹏博士公司向汉王公司支付30%的合同价款，最后使用模具生产出合格产品后，鹏博士公司向汉王公司支付最后的20%合同价款。本案中，鹏博士公司与汉王公司虽无书面的加工合同，但依据已经查明的事实，可以得出双方已经形成了事实上的加工合同关系，双方均应该按照约定履行合同。汉王公司在没有书面合同、没有收到50%合同价款的情况下，出于信赖原因，采取先垫资的方式为鹏博士公司加工模具。依据双方员工之间的邮件内容可以得出，汉王公司加工的涉案模具已经由鹏博士公司员工进行了初步确认，提出了修改意见。汉王公司依照修改意见进行了修改，在最终交付模具样品时，鹏博士公司相关员工表示要离职，不再负责交接工作。鹏博士公司没有提交证据证明其后续安排了其他人员与汉王公司联系过交接事宜，且鹏博士公司没有按照交易习惯完成50%合同价款的支付，造成最终模具样品没有完成交付，鹏博士公司应承担违约的责任。现双方均认可合同已无法履行，在合同解除的情况下，汉王公司要求鹏博士公司支付损失的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于损失金额的确定，本院认为，虽然汉王公司提出的人工、水电、仓储等费用损失无直接证据支持，但属于在履行加工合同过程中必须会发生的，符合一般生活常理，本院酌情加以考虑。根据双方加工合同具体的履行情况，本院酌定鹏博士公司以涉案合同总价款136890元的70%为准，赔偿汉王公司的损失。汉王公司诉讼请求中超出的损失部分，本院不予支持。综上所述，汉王公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2020）京0101民初9119号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初9119号民事判决第二项；三、鹏博士智能系统工程有限公司于本判决生效后十日内向汉王制造有限公司支付95823元；四、驳回汉王制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1298元，由鹏博士智能系统工程有限公司负担1083元，由汉王制造有限公司负担215元。二审案件受理费2596元，由鹏博士智能系统工程有限公司负担2166元，由汉王制造有限公司负担430元。本判决为终审判决。审 判 长 廖春迎审 判 员 潘 伟审 判 员 张 君二〇二〇年十二月二十三日法官助理 洪 靓书 记 员 燕晓鸥