呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4571号上诉人（原审原告）：郑丹东，男，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：黄树东，内蒙古谱兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周镇广，男，汉族，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：庞世新，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人郑丹东因与被上诉人周镇广合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑丹东上诉请求：1.请求依法撤销(2020)内0104民初1587号民事判决,依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由周镇广承担。事实与理由:一、案涉福缘名居工程项目在施工过程中一直是由郑丹东与周镇广两人合伙共同进行管理,基于信任关系两人未签订合伙协议,只口头约定在工程完工后,所结工程款要先行给付双方在施工过程中的所有投资,剩下无论多少均一人一半。工程前期需要进行垫资,郑丹东累计出资192.7万,周振广累计出资143.5万，工程于2018年彻底完工并于当年3月正式向甲方交付使用。2014年春节期间,郑丹东回老家浙江探亲,大概3个月的时间,在郑丹东探亲期间,周镇广取得了项目施工的管理权,财务也改由周镇广实际控制。2014年至2018年甲方向周镇广支付工程款合计22453377.6元，其按照合同约定造价,甲方对全部工程款已经实际支付完毕。该笔工程款扣除人工工资、租赁费、材料费、各种计税规费等必要支出后尚余约356万元,郑丹东在工程前期出资的192.7万元合伙资金中,已回笼资金140万元(三套顶账房,按合同约定价值142万元；8万元现金,这是在周镇广控制财务前,甲方向郑丹东支付的),这140万元资金已全部用于清偿了垫资时所借的债务。债务至今尚有52.7万元尚未偿还。以上事实均有证据予以证明。二、一审判决认为郑丹东与周镇广共同投资挂靠焦作市宏业建筑工程有限责任公司对福缘名居6号楼进行建设,是事实合伙关系,但郑丹东与周振广至今没有进行收、支结算,该项目也没有最后进行工程款决算,因此对郑丹东的诉讼请求不予支持，此结论完全是在未查明事实的情况下做出的认定,与事实严重不符,理由如下:1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第3款规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案郑丹东所承建的福缘名居6号楼于2018年3月正式交付给甲方,至2018年年底业主已全部完成入住,根据上述法律规定可以得出结论,该工程已经竣工,具备了决算的条件,且内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司(甲方)已于2018年年底之前向周镇广实际支付工程款22453377.6元,已经按照合同约定全部支付完毕。内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司因其自身手续不完善(五证不全),目前尚不能办理工程结算的正规手续。至于何时能办理不得而知,倘若手续永远不全,那么将永远不能办理工程结算的正规手续。一审法院以工程款没有最后决算为由,驳回郑丹东的诉讼请求，于法无据。2、一审判决所述郑丹东与周镇广至今没有进行收、支结算,郑丹东实属无奈,从会计账簿可以看出，自2014年之后,周镇广就牢牢控制了项目财务的经营与管理,所有的收支均由周镇广独自进行记账,郑丹东就此事与周镇广多次协商未果,《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有,各个合伙人对于合伙事务均有决定权、执行权、监督权；第三十五条规定全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。合伙期间郑丹东用于工程垫资的192.7万元中,尚未偿还的以个人名义所借的52.7万元,全部用于工程前期的垫资,理应视为合伙债务。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条规定,合伙人退伙书面协议未约定的,法定情况出现或是合伙人声明退伙应准许。根据此款规定,郑丹东与周镇广自始至终没有签署任何关于个人合伙的书面协议,在承包的工程施工项目中二人为事实上的合伙关系,在工程结束之后合伙关系即已消失；第五十五条规定,合伙终止时对合伙财产的处理没有书面协议,可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。在合伙经营期间二人的出资数额为郑丹东192.7万,周振广143.5万。根据该款规定郑丹东有权随时提出对合伙财产进行分割。周镇广辩称，一审法院认定的事实和作出的裁决有法律依据，郑丹东上诉称双方口头约定在工程完工后，剩下无论多少，均一人一半，这不是事实，按照法律规定，如果双方没有约定，就按投资比例来确定。郑丹东称其一直全权负责项目管理，管理财务，最后是周镇广剥夺了他的权利，这种说法不是事实。根据合伙的法律关系，合伙人均有权管理合伙事务，而且郑丹东也自认实际管理财务，其应该对该项目的盈余情况以及是否结算非常清楚。退一步说，即使周镇广进行实际管理，也没有不妥之处，不存在过错。郑丹东上诉还称工程款扣除必要支出后还剩余约356万，这也不是事实，一审已经查明，郑丹东和周镇广合伙承包的工程，发包方没有进行工程决算，郑丹东和周镇广之间也没有对承包项目进行收支的结算，在发包方没有结算的情况下，合伙人之间就不可能对收支进行算账，本案的案由是合伙法律关系而不是民间借贷关系，不是投资了就必定要返还投资款和利息，根据法律规定，个人合伙之间应该按照比例或者约定的比例分担合伙项目的风险，投资就有风险。郑丹东向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令周镇广给付郑丹东合伙本金52.7万元、合伙利润178万元，共计人民币230.7万元，以及从起诉之日按年6%的利息计算至实际给付之日止的利息；2、诉讼费由周镇广承担。一审法院认定事实：2012年9月19日，内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（甲方）与尚兴忠、周镇广（乙方）签订了《福缘名居项目建设施工合同》：福缘名居6号楼由乙方施工建设，建筑面积为1.13万平方米。2013年6月28日，内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（甲方）与焦作市宏业建筑工程有限责任公司（乙方）签订了《福缘名居项目建设施工补充合同》：福缘名居6号楼由乙方施工建设，乙方施工造价按每平方米1980元，包括图纸设计的全部内容等进行施工（不包括电梯、消防），建筑面积为11319平方米。2012年9月12日，郑丹东投资90万元、周镇广投资70万元，对福缘名居6号楼进行建设，郑丹东与周镇广还共同借款进行建设。郑丹东与周镇广至今未对双方的收入、支出进行结算。2020年1月5日，内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司出具《情况说明》：福缘名居6号楼系周镇广挂靠焦作市宏业建筑工程有限责任公司施工，我公司应付周镇广工程款22411620元，已拨付工程款20353533.6元。但该工程节能及竣工验收资料不全，无法作竣工验收工作，待竣工验收完成，我公司给周镇广作最后的工程款决算。一审法院认为，郑丹东与周镇广共同投资挂靠焦作市宏业建筑工程有限责任公司对福缘名居6号楼进行建设，虽然双方没有签订合伙协议，事实上已经形成合伙关系，对郑丹东与周镇广的合伙关系，该院予以确认。但郑丹东与周镇广至今未进行收、支结算，福缘名居6号楼工程也没有最后进行工程款决算。因此对郑丹东的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定判决：驳回郑丹东的诉讼请求。案件受理费12628元，由郑丹东承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，郑丹东申请证人张某出庭作证，周镇广对证人拟证明的问题不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明相关事实一致。本院认为，因双方对合伙事实均无异议，本院予以确认。郑丹东诉请周镇广给付合伙本金及合伙利润款，应以合伙清算为前提。二审期间郑丹东向本院提交申请，请求对案涉工程进行造价鉴定，因本案为合伙纠纷而非建设工程合同纠纷，故对郑丹东的鉴定申请不予准许。郑丹东提交的证据不能证明其诉讼主张，本院不予支持。综上，郑丹东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25256元，由郑丹东负担。本判决为终审判决。审判长 吴芳审判员 伏春审判员 卜芳二〇二〇年十二月十六日法官助理 雅茹书记员 郜鑫