安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终508号 原公诉机关安徽省五河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧某，男，1964年2月11日出生于安徽省五河县，汉族，小学文化，农民，住五河县。因犯贪污罪于2016年7月27日被五河县人民法院判处拘役六个月，并处罚金十一万元，2017年1月26日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年5月3日被五河县公安局监视居住，同年9月1日被五河县人民法院取保候审。 辩护人李良军，安徽卞和律师事务所律师。 五河县人民法院审理五河县人民检察院指控被告人欧某犯非法采矿罪一案，于2020年11月25日作出（2020）皖0322刑初319号刑事判决。宣判后，原审被告人欧某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 经审理查明：2015年以来，五河县人民政府为了加强对淮河××河段采砂船只的管理，成立了采砂办公室，并将船只进行组合，期间被告人欧某与陈某昌、凡某1、凡某2、凡某3、李某波（均已判刑）等人共同出资建造了价值300万元的“淮河1号”采砂船。其中，被告人欧某出资50万元。2016至2018年，被告人欧某等人在未取得采砂许可证的情况下，在淮河××河段非法采砂并销售，销售额达30万余元，其中被告人欧某分得56700元。其间，被告人欧某主要负责确定采砂地点、管理船上事宜，陈某昌、凡某1等人主要负责采砂、联系卖砂等。被告人欧某等人在淮河河道内非法采砂，导致村民陈某1等人的沿河土地坍塌，欧某等支付给陈某1等人赔偿款2万余元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人的户籍信息，证实被告人为已达到完全刑事责任年龄的人；前科证明、刑事判决书、释放证明证实：欧某因犯贪污罪，于2016年7月27日被判处拘役六个月，罚金十一万元，2017年1月26日刑满释放；归案经过，证实被告人欧某被抓获归案；欧某银行卡转账明细、陈某昌手机页面照片，证实欧某收取王某买砂款、陈某昌联系买砂人的事实。 2、证人吕某的证言，证实欧某从2012年至2018年底在淮河采砂，采砂没有相关的证件。 3、证人聂某的证言，证实欧某和陈某昌等合伙采砂，陈某昌在船上负责采砂，操作船上的机械。 4、证人王某的证言，证实2017年的时候，王某从欧某那里买过砂子，大约600多吨，总价是56700元。 5、证人刘某的证言，证实大约2年前秋天的一天晚上，刘某来五河买了800多吨砂子。 6、证人张某的证言，证实2018年午季后，他帮欧某发过2万元给陈某1等五户人家，欧某说是租地款。欧某小孩舅老八在欧某的船上干活。 7、证人陈某1、陈某2、陈某3、赵某、朱某的证言，分别证实家中有地在淮河边，被欧某等人采砂时造成塌陷分别以租地的方式让张某付给费用情况。 8、证人陈某4的证言，证实欧某等人用采砂船在淮河里采砂。欧某主要在张台和河滩生产队喝砂，给过这两个生产队钱了。欧某负责管理停靠在欧台的采砂船，还雇了一个哑巴管理船只。 9、证人凡某4的证言，证实他儿子凡某1、凡某2在欧某的“淮河一号”采砂船上各入股30万，弟弟凡某3入股20万，凡某1、杨某、欧某的小孩舅老九在船上干活。 10、证人李某的证言，证实他从2016年下半年到2018年9月份在淮河里从事船上加油生意，欧某船上主要是老九跟他联系加油的多，欧某船上干活的有老八小永、老九小要、刘某1、还有一个凤阳人，老九就是买菜、做饭，还干其他活，船上就四个人干活，开机器采砂，开吊船。 11、证人张某庭的证言，证实欧某干采砂船有十几年了。船就在欧台附近淮河里采砂。船上干活的人有开吊机的“小要子”，还有一个明光姓刘的在船上干活。每次采砂都是当天晚上就分钱。他们白天休息，晚上采砂。 12、证人陈某5的证言，证实自己家兄弟有地在淮河坝下，被采砂船喝砂喝塌了大概有几十米，知道的欧某有一条船，因为喝砂赔过坝下地的钱，欧某主要在欧台喝砂。 13、证人陈某6的证言，证实他家在淮河坝下有地，被采砂船喝砂后塌掉八九十米。欧某的采砂船在陈某1家地那喝砂被逮到了，所以欧某赔的钱。 14、证人车某的证言，证实2017年秋天，欧某的船到临北采砂，估计采了有一个星期，一个小时能采一两百吨砂子，采过的砂子直接装到货船上卖掉，好多货船在那排队，当时砂子的出水价是8块钱一吨。 15、同案犯陈某昌的供述，证实他参与采砂的，在船上买菜、做饭，钱都是找他哥要的，他还负责维修船上的机器。船上干活的还有主贵（大名叫凡某1），在船上有股份负责记账、操作砂枪和机器，还有一个是杨某（大名叫刘某1），在船上操作砂枪和机器。另外，他和主贵、杨某三个人谁有空谁开吊船，欧亚南和老八在岸上负责开吊机。这个船是11个人合股干的，其中分三大股，一股占100万，其中张耀棉入股20万，他入了15万元，老八15万，欧某入股50万。主贵那一家子占100万，主贵入股30万，主贵姓凡的弟弟30万，主贵姓凡的老爷入股20万，还有一个是20万。还有杨某那一股占100万，至于他们怎么入股的就不知道了。三大股各有一个代表，分别是他哥、主贵、杨某。听讲采砂没有合法手续。获利多少不知道，他分了五万块钱，其余的是工资。2017年时候，欧某就干了一两个月的时间，其中在临××段采了大约一个星期。这条船每小时大约采50吨到100吨，每天能干五六个小时，当时砂子的出水价格是8块钱一吨。 买砂的货船都是他哥、主贵和杨某联系的，他也联系过几次，在他手机存的号码是货宝旺666（号码：158××××2698），这个人买了800多吨砂。钱是货主付给老八的，有时候主贵和杨某也收钱。他也联系过明光的刘保亮买过一次，是500多吨。欧某采砂的时候，有老百姓闹过，除了安淮那一次，凌台村的百姓也去闹过，这次闹过以后，欧某让当时的村会计赔钱给老百姓的。 16、同案人凡某1的供述，证实他曾用名主贵。他爸凡某4和欧某是朋友，和欧某合伙建造“淮河一号”采砂船的事，都是他爸一手操作的。一共入股是100万，其中他30万，是这边的代表，凡某230万，凡某3入股20万，还有东刘集周庄的“凯哥”入股20万。这条采砂船一共是300万元，还有杨某代表的那一方100万，其中杨某入股50万，还有他的一个大爷叫刘什么强也入股几十万。欧某代表的那一方入股100万，有欧某的小孩舅老八和老九。造的采砂船是16寸的捣泵船，船上有采砂枪一个、筛子一个、减速机一个、350马力的柴油机一个。每次采砂前先由欧某决定采砂的地点，选好地点以后，把船停好，然后把采砂枪放到河里，把河里的砂子用枪吸上来到筛子里，再通过筛子把泥和砂分开，泥就直接流到河里，砂子就直接装到货船上。船上干活的有他、老八、老九、杨某四个人，在船上也没有具体的分工，包括下枪、开船、开机器、开吊船，吊船主要是用来吊筛子用的，这些活四个人都干。从2016年陆续干到2018年，加起来有半年时间。船每个小时大约采五六十吨，每天晚上能干五六个小时，当时采出来的砂卖的价格平均八九块钱一吨。买家主要是老九联系的，老八、杨某和他也联系过，他联系卖过一船给亳州一条过路的货船，有900多吨。每次到哪个地方采砂都是欧某决定的，让到哪里采船就到哪里采。他们去过淮河的欧台和新集之间，临北段、凤阳地界也去采过。欧某一般不上船，因为欧某是采砂办的协管员，就负责采砂的，什么事都知道，是他们的船的总负责，船都是晚上采砂，白天采砂怕被逮。没有采砂证等相关手续。卖砂都是现金交易，钱都是老九负责收并管理，还在船上负责买菜做饭，老八有时也收钱，但收过钱也交给老九。欧某让他俩收钱，不让他和杨某收钱。他一共分了6万多块钱，凡某2也分了钱，凡某3分了5万多块钱，“凯哥”也分了5万多块钱。这些钱都是老九给他的现金，他再把这些现金分给凡某2、凡某3和“凯哥”。 17、同案人凡某3的供述，证实他乳名小七。入股欧某的采砂船20万元，分了5万多块钱，这些钱都是他家侄子主贵给他的现金。这条船是以欧某的名义出资300万造的，叫淮河一号，有三大股，其中他们这一大股有100万，他入了20万，李某波入了20万，他侄子凡某2入了30万，主贵入了30万，主贵代表他们这一方在船上干活，是他们这一大股的代表。他没有联系卖过砂，没有在船上干过活，但是去过几次。船上有一台4**马力的柴油机，喝砂枪，直径有六七十厘米长，一个筛子，一个架子。现在这些设备都被拆掉了。这条船具体从什么时候采砂的不知道，前后有一两年的时间，不知道采了多少砂子，主贵就分给他5万多块钱。采砂船都是晚上采砂的，因为没有采砂证，所以都是晚上偷干的。 18、同案人凡某2的供述，证实他乳名大方。入股欧某的采砂船30万元，分了5万多块钱，这些钱是他哥给他的。入股的这条船是以欧某的名义建造的，是淮河一号，一共是三大股，他入了30万，他哥凡某1入了30万元，他老爷凡某3入了20万元，他哥代表他们这一大股在船上干活。他知道船上干活的有凡某1、老九，那两个不知道叫什么名字。船上有架子、柴油机、筛子等，具体怎么操作的不知道。没有采砂证等相关手续。欧某是船上的老板。 19、五河县河道采砂管理工作领导小组办公室出具的关于五河县非法采砂船只转化的情况说明、转化工程船登记表、五河县境内五河籍非法采砂船只转化方案、蚌埠市市区段非法采砂船只机具拆除情况统计表、关于欧台协管员相关情况的说明、出具的证实淮河五河全段为采砂禁采区、自2012年以来未办理过采砂许可证的证明等。 20、蚌埠市人民政府蚌政通[2015]61号关于依法整治淮河蚌埠段非法采砂的通告、蚌政通[2017]79号关于淮河蚌埠段河道禁止采砂的通告，证实自2015年9月20日起淮河蚌埠段河道禁止采砂。 21、被告人欧某的供述和辩解，证实他是2012或者2013年开始干采砂办协管员，一直干到2018年年底，主要职责是在主汛期的时候看管船只不能乱跑，夜里有采砂的给赶跑。 他们建造的淮河一号船就是采砂用的，这条船分三大股，一大股是100万，他这边的一大股，其中他入股50万，陈某昌入股15万，陈某盛入股15万，但是陈某盛没给他钱，他给垫上15万，实际上他拿了65万，另外20万张耀棉要入股的但是一直没给他钱，就没算股份。还有刘洋洋那边一大股，刘洋洋给了他80万，有卡存的也有现金，刘洋洋那一大股有哪些人参与他不知道，另外还有凡主贵那边一大股，给他80万，有卡存有现金，有凡主贵的弟弟参与，其他人不知道。船是2015年春天以他的名义建造的。李某波入股20万，算是凡主贵他们那一大股的。他就分了一次钱，卖了一船砂子5万多元，钱直接打到他银行卡上的。自己把这个钱留下来用了。砂子是他们船偷采的砂子。 船上干活的有凡主贵、刘洋、陈某昌、陈某盛，他们卖过砂子，但是钱谁收的，卖多少钱，怎么分钱的他不知道。船都是在2017年断断续续偷采砂，采砂没有证，采砂时把村民河边的地喝塌了赔过钱。 原判认为：被告人欧某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，在禁采区擅自采砂，数额达30万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照全部犯罪处罚。被告人欧某有犯罪前科，酌情从重处罚，鉴于其归案后能够供述部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：一、被告人欧某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；二、被告人欧某非法所得56700元依法追缴，上缴国库。 宣判后，欧某上诉提出：其不是主犯，仅应对其本人参与的56700元非法采砂承担责任。请求对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定上诉人欧某非法采矿30余万元证据不足，欧某非法采砂价值认定应为56700元；2、原判认定欧某是主犯证据不足。 经二审审理查明的事实和一审一致。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证质证，二审依法予以确认。 针对上诉人欧某及其辩护人提出的欧某不是主犯的上诉理由及辩护意见。经查，同案犯陈某昌等供述，证实因欧某是采砂办的协管员，所以采砂船是以欧某的名义造的；同案犯凡某1供述证实每次到哪个地方采砂都是欧某决定的，他让到哪里采，船就到哪里采，欧某一般不上船，负责船的所有事情，因为欧某是采砂办的协管员，就负责管采砂船的，什么事都知道，所以船由他总负责；证人张某、陈某1、陈某2、陈某3、赵某、朱某等人证实采砂船采砂导致村民土地塌陷，欧某让张某出面赔偿村民损失。上述证据相互印证，足以证实被告人欧某在整个犯罪过程中起主要作用，认定其系主犯事实清楚，证据确实充分。 针对上诉人及其辩护人提出的关于本案犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，该案的犯罪数额是根据欧某与同案犯陈某昌、凡某1、凡某2、凡某3、李某波（均已判刑）等人的分赃数额累计出来的，总数额已达30万余元,属于“情节特别严重”。上诉人系主犯，应对犯罪总数额负刑事责任。 上诉人欧某依法应当判处三年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的条件。因此，欧某提出的对其适用缓刑的上诉理由亦不予采纳。 本院认为，上诉人欧某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，在禁采区擅自采砂，数额达30万余元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。欧某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照全部犯罪处罚。欧某有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于其归案后能够供述部分犯罪事实，一审庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  岳瑞文 审判员  姚昌米 审判员  饶 钢 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理邱亮亮 书记员张倩 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。