广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19093、19097、19099号上诉人（原审被告）：前海开源资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300078030285Q。法定代表人：蔡颖。委托诉讼代理人：饶晓敏，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴余芳，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市锦安基金销售有限公司，住，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：914403003061153106。法定代表人：孙鹏。委托诉讼代理人：韩佳音，广东福强律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽阳，广东育资律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵联胜（第19093号案），男，1987年12月11日出生，身份证地址:浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：李丰，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔富，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:洪庆东（第19097号案），男，1980年2月8日出生，身份证地址:福建省南安市。委托诉讼代理人：李丰，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔富，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王雪梅（第19099号案），女，1971年2月16日出生，身份证地址:新疆玛纳斯县玛纳斯发电厂**。委托诉讼代理人：李丰，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔富，广东深天成律师事务所律师。原审被告：中信证券股份有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市福田区中心三路**卓越时代广场（**）**会信用代码：914403001017814402。法定代表人：张佑君。委托诉讼代理人：靖杭，女，汉族，1983年5月23日出生，身份证住址：北京市东城区，系该司员工。委托诉讼代理人：王菁，女，汉族，1982年2月23日出生，身份住址：深圳市福田区中心三路8号卓越时代广场二期北座1601，系该司员工。上诉人前海开源资产管理有限公司(以下简称前海开源公司)、深圳市锦安基金销售有限公司（以下简称锦安公司）因与被上诉人赵联胜、洪庆东、王雪梅、原审被告中信证券股份有限公司（以下简称中信证券公司）委托理财合同纠纷三案，不服广东省深圳市福田区人民法院作出的（2018)粤0304民初42412、42460号、（2019）粤0304民初31298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。前海开源公司上诉请求：一、撤销原判第一项，驳回赵联胜、洪庆东、王雪梅一审全部诉讼请求；二、赵联胜、洪庆东、王雪梅承担案件一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、锦安公司向赵联胜、洪庆东、王雪梅销售案涉产品不存在重大过错，一审法院对锦安公司产品销售行为存在过错的认定错误。1.案涉《风险揭示书》已对案涉产品的具体相关情况及相应风险做出了说明，并非属于一般性条款，锦安公司已通过《风险揭示书》《前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划资产管理合同》(以下简称"《资产管理合同》")等充分、完整地向赵联胜、洪庆东、王雪梅揭示案涉产品风险，尽到了充分的产品说明及风险提示义务。案涉《风险揭示书》并非属于一般性条款，而实际即在揭示涉案产品的名称、类型、投资标的等具体相关情况及相关风险。《风险揭示书》开篇已明确体现案涉产品名称"前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划"，并从"了解特定多个客户资产管理计划、区分风险收益特征"、"了解特定多个客户资产管理计划风险"、"了解自身特点，选择参与适当的特定多个客户资产管理计划"进行风险揭示，并引导被上诉人选择与自己风险承受能力相匹配的特定多个客户资产管理计划。在向赵联胜、洪庆东、王雪梅说明"参与特定多个客户资产管理计划存在一定的风险，您存在盈利的可能，也存在亏损的可能:资产管理人不承诺确认您委托的资产本金不受损失或取得最低收益"同时，提请赵联胜、洪庆东、王雪梅注意在参与特定多个客户资产管理计划前应认真阅读资产管理合同的条款。同时，《风险揭示书》相关内容与涉案产品《资产管理合同》第四章"资产管理计划的基本情况"及第十九章"风险揭示"一致。包括《风险揭示书》第二部分"了解特定多个客户资产管理计划风险"第(六)条明确向赵联胜、洪庆东、王雪梅说明案涉产品投资标的为"本资产管理计划主要投资于新三板企业或拟在新三板挂牌的企业股权，新三板挂牌(或拟挂牌)的企业质量参差不齐，投资新三板风险较大，资产委托人将面临委托财产的实际投资收益与理想预期不同，甚至本金损失的风险"，以及"本资产管理计划到期后，所投资的优质股权在变现过程中可能存在无法找到合适的交易对手，致使优质股权卖出价格较低，导致资产管理计划本金遭受较大幅度的损失，进而委托人投资本金遭受较大亏损的风险""流动性风险:虽然新三板股权可通过全国中小企业股份转让系统转让、协议转让、证券公司柜台做市转让、达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易等方式实现退出，但存在一定时间内无法转让的风险""估值风险:本资产管理计划投资的新三板挂牌企业的股权，在新三板挂牌期间采取成本法估值，可能不能正确反映公司的实际价值，如果委托人在本计划持有的股份转让前退出本资产管理计划的，可能存在由于估值方式带来的损失的风险"等案涉产品因投资标的产生的特定风险。赵联胜、洪庆东、王雪梅己签署《风险揭示书》，已表明锦安公司销售案涉产品己向赵联胜、洪庆东、王雪梅充分说明产品及相应风险，并经赵联胜、洪庆东、王雪梅确认其已经理解并愿意自行承担参与资产管理计划的风险。《资产管理合同》第三章“声明与承诺”第(二)条已注明“不保证资产管理计划一定盈利，也不保证最低收益”;第十章“资产管理计划的投资”第(六)条“风险收益特征”已说明“从计划资产整体运作来看，本资产管理计划属于较高风险、较高收益的品种，计划资产整体的预期收益和预期风险高于股票型投资组合、混合型投资组合、债券型投资组合”;同时，《资产管理合同》第十九章“风险揭示”也再次对案涉产品相关的市场风险、法律与政策风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定的投资方法及资产管理计划所投资的特定投资对象可能引起的特定风险、操作或技术风险、不可抗力及其他风险以专章的方式做出了详细的风险揭示，已充分、完整地向赵联胜、洪庆东、王雪梅提示案涉产品风险。对于前述说明及风险揭示，赵联胜、洪庆东、王雪梅亦单独签署了《承诺函》，声明“管理人已向本人充分地说明了有关法律法规和特定的投资工具的运作市场及方式，同时揭示了相关风险，本人/本机构已充分理解合同全文，了解相关权利、义务及所投资资产管理计划的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险……本人承认，资产管理人、资产托管人未对委托财产的本金不受损失或取得收益做出任何承诺或担保。本人/本机构同意认购前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划份额”，确认赵联胜、洪庆东、王雪梅已了解产品及相应风险。综上，赵联胜、洪庆东、王雪梅签署《风险揭示书》、《资产管理合同》及《承诺书》表明，锦安公司已经充分地向赵联胜、洪庆东、王雪梅说明了案涉产品的相关情况，并多次、充分、完整地揭示了案涉产品相关风险，履行了产品说明义务及风险提示义务，赵联胜、洪庆东、王雪梅已清楚地了解了案涉产品的内容、特点、投资风险及可能的投资损失，并最终确认认购案涉产品。2.赵联胜、洪庆东、王雪梅自愿购买涉案产品及承诺自担投资风险，由此产生的投资损失与锦安公司、赵联胜、洪庆东、王雪梅不存在因果关系。虽《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，但该条及当时的法律、法规和规范性文件并未禁止投资者自愿认购风险等级超过其风险评级结果等级的产品。《风险揭示书》和《个人投资者风险承受能力调查问卷》(以下简称《风险承受调查问卷》)均在同一天签署，赵联胜、洪庆东、王雪梅在《风险承受调查问卷》已签字确认“如本人所选择的基金和相关产品风险等级超过本调查问卷得出的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自行承担此投资风险”，且锦安公司已履行涉案产品风险揭示义务并经赵联胜、洪庆东、王雪梅通过签字表明理解并确认。因此，赵联胜、洪庆东、王雪梅已签署了列明案涉产品风险的《风险揭示书》，赵联胜、洪庆东、王雪梅自愿购买涉案产品及承诺自担投资风险，由此产生的投资损失与锦安公司的销售行为不存在因果关系。3.即使一审法院认定:原审被告锦安公司在销售过程中存在过错，赵联胜、洪庆东、王雪梅也存在过错，但一审法院未考虑赵联胜、洪庆东、王雪梅自身过错及对实际损失的影响。赵联胜、洪庆东、王雪梅作为具有一定投资经验的投资者，此前多次购买理财产品。案涉产品投资目标及相应风险已通过《风险揭示书》第二部分“了解特定多个客户资产管理计划风险”第(六)条第1项“本资产管理计划主要投资于新三板企业或拟在新三板企业挂牌的企业股权，新三板挂牌(或拟挂牌)企业质量参差不齐，投资新三板风险较大，资产委托人将面临委托财产的实际投资收益与理想预期不同，甚至本金损失的风险”、《资产管理合同》第十章“资产管理计划的投资”第二条第(二)条“本资产管理计划主要投资于已经或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权或股票、未上市公司股权、债权、债权收益权、基金子公司专项资产管理计划等”以及第(六)条“从计划资产整体运作来看，本资产管理计划属于较高风险、较高收益的品种，计划资产整体的预期收益和预期风险高于股票型投资组合、混合型投资组合、债券型投资组合”等多次予以说明。本产品投资标的所属新三板市场流动性不足、市场风险和法律与政策风险等风险为新三板市场自身风险，亦为案涉产品投资效果不佳的主要原因，但前海开源公司已通过《风险揭示书》第(四)条及第(六)条、《资产管理合同》第十九章第(六)条等多次、特别予以说明，并经赵联胜、洪庆东、王雪梅签字确认。在赵联胜、洪庆东、王雪梅在明知包括投资标的在内的案涉产品内容及投资风险并承诺自担投资风险的情况下，自主选择超过其风险承受能力的案涉产品，即使案涉产品发生亏损，亦应由赵联胜、洪庆东、王雪梅自行承担相应责任。二、赵联胜、洪庆东、王雪梅在案涉资产管理计划合同履行中尚未发生实际损失，一审法院对赵联胜、洪庆东、王雪梅的损失存在事实认定及法律适用错误。1.案涉资管计划财产尚未完成清算和分配，赵联胜、洪庆东、王雪梅投资中的损失尚未确定。案涉产品并非保本理财产品，赵联胜、洪庆东、王雪梅应承担相应投资风险，资管计划终止时间仅为案涉产品终止运作的时间要求，而不能认定为无论案涉产品是否产生收益，前海开源公司都必须于案涉产品终止时无条件地向投资者支付投资本金及收益。根据《资产管理合同》之第二十章“资产管理合同的变更、终止和财产清算”，案涉产品终止时，应按照法律法规和本合同的有关规定对计划财产进行清算，依据资产管理计划财产清算方案，将资产管理计划财产清算后的全部剩余资产除资产管理计划财产清算费用、交纳所欠税费并清偿资管计划债务后，按资产管理计划的投资人持有资产管理计划份额比例进行分配。只有在案涉产品投资标的变现后，才能依据资产管理计划财产清算的分配方案，将资产管理计划财产清算后的全部剩余资产扣除资产管理计划财产清算费用、交纳所欠税款并清偿资产管理计划债务后，按资产管理计划的投资人持有的资产管理计划份额比例进行分配后才能确认赵联胜、洪庆东、王雪梅购买案涉产品的实际损失。目前案涉产品投资标的尚未全部变现，案涉资管计划财产尚未完成清算和分配，赵联胜、洪庆东、王雪梅投资中的损失尚未确定。2.即使将来可以确定赵联胜、洪庆东、王雪梅实际损失的本金，赵联胜、洪庆东、王雪梅相应损失的利息应按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算，一审法院判决“利息以投资本金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2015年3月26日起计算至2019年8月20日止;此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计至全部款项清偿之日止，并扣除被告深圳市前海开源资产管理有限公司已向各原告返还的款项”存在法律适用错误。三、即使一审法院认定锦安公司在涉案产品销售中存在过错，但前海开源公司并不知道或应当知道，根据销售行为发生时适用的《中华人民共和国民法通则》的规定，前海开源公司不应与锦安公司承担连带责任，一审法院对前海开源公司连带责任的判定存在事实以及法律适用错误。赵联胜、洪庆东、王雪梅答辩称：一、赵联胜、洪庆东、王雪梅认为一审法院尽管认定事实存在部分不清，但是适用法律正确，尤其是以适当性审查名义认定前海开源公司未对赵联胜、洪庆东、王雪梅进行合理的适当性审查应当承担赔偿义务适用法律正确，应当予以维持。二、前海开源公司未对赵联胜、洪庆东、王雪梅进行适当性审查。1、在推介过程之前前海开源公司没有按照相关规定对赵联胜、洪庆东、王雪梅的识别能力和风险承担能力进行适当性审查，即安排赵联胜、洪庆东、王雪梅参与路演会，属于违规推介。2、在销售过程中赵联胜、洪庆东、王雪梅均是先支付款项才另行签订合同以及相关的风险揭示书以及进行问卷调查，并且风险揭示书以及问卷调查仅让赵联胜、洪庆东、王雪梅签字，并没有一一对赵联胜、洪庆东、王雪梅进行说明。前海开源公司没有根据私募基金相关规定核查赵联胜、洪庆东、王雪梅的资产，没有证据证明前海开源公司要求赵联胜、洪庆东、王雪梅提供其资产不低于300万元或者最近三年个人年收入不低于50万元的相关凭证，导致赵联胜、洪庆东、王雪梅在并不清楚资产合同以及没有风险评估的情况下即完成了所有交易，支付了投资款。3.前海开源公司的风险评估调查问卷设计不科学，在投资者表示偏好收益15%以及亏损5%的模式等稳健型的回答下，调查问卷均可认定投资者属于积极性投资者，调查问卷也违反了证券业协会2011年发布的个人投资者风险承受能力评估问卷（试行模板）的精神。三、前海开源公司未向赵联胜、洪庆东、王雪梅履行涉案新三板产品的具体告知义务，风险揭示书是前海开源公司先行拟定的统一规范性文件和一般性条款，没有赵联胜、洪庆东、王雪梅购买涉案产品的说明内容，前海开源公司甚至没有要求赵联胜、洪庆东、王雪梅手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的内容，也没有提交其他证据，如录音录像，证明前海开源公司在销售现场向赵联胜、洪庆东、王雪梅确实履行了告知说明义务，违反了九民纪要第七十六条告知说明义务的相关规定，应当承担赔偿责任。四、涉案产品现在已经终止运作，并且在长达两年多的时间之内都没有完全进行清算，前海开源公司清算违规，并且损失已经实际发生，不存在损失尚未发生的情况。五、王雪梅的调查问卷说明了前海开源公司的风险评估的随意性，王雪梅的调查问卷仅仅只有签字是王雪梅个人签字的，所有的问卷回答以及类型都是由锦安公司自行填写的，问卷的得分与评估结果不匹配，应当由前海开源公司自行承担相关责任。另外，根据相关风险评估的要求，投资者有权在得分高于评估类型的情况下选择较低风险评估的类型，因此，即使王雪梅的评估得分为70分，王雪梅也有权自行认定为稳健型投资者，该项法律规定是为了保护投资者。六、前海开源公司未对涉案产品尽职尽责，承担勤勉尽责义务，在其所谓投资的中科招商已经被停牌的情况下没有出售一股股票，也没有告知投资者，明显未尽勤勉尽责义务，甚至在产品所涉的2+1年的期限设置下，在两年到期后也没有征询任何一名投资者的意见，即作出了延长封闭期的决定，导致投资者的损失增加。锦安公司答辩称：与上诉意见一致。中信证券公司未当庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。锦安公司上诉请求:一、撤销原判第一项，发回重审或依法改判;二、案件二审受理费，一审受理费21682元，均由赵联胜、洪庆东、王雪梅承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定错误。锦安公司对涉案基金的销售行为均符合"适当性义务"的规定。1.一审法院认为锦安公司因对赵联胜、洪庆东、王雪梅销售高于其自身风险承受能力的涉案基金，从而违反“销售适当性义务”，由此认定该行为与赵联胜、洪庆东、王雪梅的损害结果具有因果关系，所以要对其承担损害赔偿责任。但依据锦安公司在一审时提交的证据7即第40页可知，三被上诉人在购买涉案基金之前已购买过其他基金产品，其具有丰富的投资经验，并熟悉基金运作的全部流程，是合格投资人。因其自身对基金的了解程度非常高，所以在进行系列评估和调查后并在看到涉案基金拟购买的公司所能产生的预期收益后，赵联胜、洪庆东、王雪梅凭借自身经验主动向锦安公司了解涉案基金情况并认购了相应份额，并承诺愿自行承担风险。所以，对涉案基金进行的风险测评结果并非是锦安公司了解其风险承受能力的唯一表现，也并不是锦安公司得出风险评估结论所能依赖的唯一文件。一审法院不应否定这一事实与赵联胜、洪庆东、王雪梅丰富投资经验的关联性并忽略赵联胜、洪庆东、王雪梅对涉案基金的风险了解情况。赵联胜、洪庆东、王雪梅作为有投资认知水平的完全民事行为能力人，其应知晓确认签字的法律效力，所以涉案基金的损失应由其自身承担。2.此外，依据锦安公司在一审过程中提交的证据8即第87页的内容可知，尽管赵联胜、洪庆东、王雪梅的风险测试结果为"稳健性"，但根据下方第2点的内容可知:“如本人所选择的基金和相关产品风险等级超过本调查问卷得出的风险承受等级时，本人确认此投资行为本人意愿行为，自行承担此投资的风险。”以及84页“个人投资者风险承受力调查问卷”重要提示中第5点的内容“本公司根据投资者的风险等级，对投资者的投资行为仅作出表面是否匹配的检查和提示。本次调查在任何方面均不构成对投资者的投资建议，或对投资者的决策形成实质影响，若投资者根据调查结果进行投资，完全属于投资者的独立行为，相应的风险亦由投资者独立承担。”锦安公司在对赵联胜、洪庆东、王雪梅推介销售的过程中已反复向其提示该风险测评结果所涉及的风险，但赵联胜、洪庆东、王雪梅仍执意购买，相应的投资决定是其自主做出的，所以这是其个人行为下应承担的风险而不应转嫁至锦安公司承担。二、一审法院判决锦安公司向赵联胜、洪庆东、王雪梅赔偿投资金额及利息并承担本案诉讼费没有任何依据。1.如上所述，因赵联胜、洪庆东、王雪梅的投资行为是其自身评估风险后的个人行为，投资损失应由其自身承担，所以锦安公司不应赔偿其投资金额及利息。依据本案各方当事人提供的证据可知，锦安公司与赵联胜、洪庆东、王雪梅并没有签订过任何书面文件，锦安公司也未对赵联胜、洪庆东、王雪梅出具过任何有关涉案基金的承诺，锦安公司既不是合同相对方也不是履行义务人，所以没有任何合同依据要求锦安公司向其支付该金额并承担本案诉讼费。所以，一审法院的判决缺乏合同依据及法律依据。2.赵联胜、洪庆东、王雪梅购买涉案基金的份额后其应获得的相应收益是在其与前海开源公司之间签订的《前海开源资产锦安财富新三板管理计划资产管理合同》中所约定的，与锦安公司无关。依据该合同第3页声明与承诺第(一)点的内容“……资产托管人、资产管理人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保，本合同约定的业绩比较基准仅是投资目标而不是资产管理人或资产托管人的保证。”第(二)点的内容……资产管理人不保证资产管理计划一定盈利，也不保证最低收益。”以及第十九章风险揭示的内容第(六)点第1点的内容“……投资新三板风险较大，资产委托人将面临委托财产的实际投资收益与理想预期不同，甚至本金损失的风险。"由此可知，涉案基金管理人都没有对赵联胜、洪庆东、王雪梅的投资行为承诺其本金及收益不受损失，锦安公司仅作为销售方，没有依据对赵联胜、洪庆东、王雪梅的本金及收益进行赔付。三、锦安公司并非是针对涉案基金销售的相关事宜而被深圳证监局处罚。依据锦安公司提交的证据3可知，告知书中载明的内容是因“缺乏完善的内部控制制度”而对锦安公司进行的处罚，并非因在销售涉案产品的过程中未履行销售适当性义务而处罚的，所以赵联胜、洪庆东、王雪梅提交的证据4、证据6均与本案无关。由锦安公司在一审中提交的证据8的内容可知，锦安公司已对涉案产品的相关风险进行提示，即《个人投资者风险承受力调查问卷》重要提示中第5点的内容：“本公司根据投资者的风险等级，对投资者的投资行为仅作出表面是否匹配的检查和提示。本次调查在任何方面均不构成对投资者的投资建议，或对投资者的决策形成实质影响，若投资者根据调查结果进行投资，完全属于投资者的独立行为，相应的风险亦由投资者独立承担。”锦安公司在对赵联胜、洪庆东、王雪梅推介销售的过程中已反复向其提示该风险测评结果所涉及的风险，相应的投资决定是赵联胜、洪庆东、王雪梅自主做出的，所以这是其个人行为下应承担的风险而不应转嫁至锦安公司承担。四、赵联胜、洪庆东、王雪梅提出应参照中国证券业协会2011年发布的《个人投资者风险承受能力评估问卷（试行模板）》而评定投资人的风险承受能力，但依据锦安公司提交的证据4内容最后一页“使用说明”可知，“该问卷是证券公司为新开户的个人投资者初次评估时参考使用，是否使用本问卷由各公司根据具体情况自行决定，协会不做强制性要求。”由此可知，该评估问卷并不适用涉案产品，所以赵联胜、洪庆东、王雪梅的上述观点并不能成立。五、因赵联胜、洪庆东、王雪梅的损失尚未实际发生，所以一审法院判决要求锦安公司对其承担赔偿责任没有任何依据。如前海开源公司所述，涉案资管计划并非保本保收益的理财产品，且涉案产品财产尚未完成清算和分配，赵联胜、洪庆东、王雪梅的损失尚未确定。只有在案涉产品投资标的变现后，才能依据资产管理计划的财产清算分配方案将资产管理财产清算后的全部剩余资产扣除相应费用后，按照各投资人持有的份额分配后才能确认其实际损失，所以目前无法确认。赵联胜、洪庆东、王雪梅答辩称：答辩意见与对前海开源公司的答辩意见一致。前海开源公司答辩称：与上诉意见一致。中信证券公司未当庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。赵联胜、洪庆东、王雪梅向一审法院起诉请求：1.解除赵联胜、洪庆东、王雪梅与前海开源公司、中信证券公司签订的《前海开源资产锦安财富新三板管理计划资产管理合同》；2.前海开源公司、中信证券公司、锦安公司向赵联胜、洪庆东、王雪梅返还认购本金及利息（利息均自2015年3月26日起，按照人民银行同期贷款利率计算至前海开源公司、中信证券公司、锦安公司还款之日止）；3、前海开源公司、中信证券公司、锦安公司承担案件全部诉讼费用一审法院认定事实：前海开源公司（甲方）与锦安公司（乙方）签订有《特定客户资产管理计划销售和服务代理协议》及补充协议，约定甲方委托乙方代理销售前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划。乙方应向资产管理计划申请人客观介绍资产管理计划及有关业务办理程序，在与资产委托人签订资产管理合同前，应保证有充足时间供资产委托人审阅合同内容，并对资产委托人的资金能力、金融投资经验和投资目的进行充分了解，要求并指导资产委托人填写《客户调查问卷》和相关证明材料备查，代为完成资产委托人尽职调查工作，并将相关资料提供给资产管理人；只有在资产委托人签署资产管理合同之后，才能办理资产管理计划的认购或参与申请。甲方负责印制并提供有关资产管理计划产品、公司的宣传资料，负责向乙方提供资产管理计划知识、资产管理计划产品等培训，向乙方提供业务支持。甲方有权定期对乙方的代销活动进行监督检查，有权制止并要求乙方改正其违法违规和/或不符合本协议的行为。合同还对双方其他权利义务进行了约定。赵联胜、洪庆东、王雪梅向一审法院提交了题为“前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划”的ＰＰＴ打印件，该ＰＰＴ文件内容主要分为四个部分，第一部分介绍新三板的基本情况、前景、特点等；第二部分介绍被告前海开源公司作为案涉产品基金管理人的基本情况、团队成员、业绩等，尤其介绍了投资经理赵雪芹，并称前海开源公募资金平均收益率超过30%，最高收益率超过60%等；第三部分介绍了案涉产品的基本情况，称该产品主要用于通过直接或者间接方式参与新三板拟挂牌企业股权投资、新三板已挂牌企业定增、做市交易，并通过把握资本市场套利机会进行闲置资金的管理，力求资产的稳定增值，产品规模不超过1亿元，封闭期限为2＋1年，认购费1%，管理费1.5%等，在投资策略中称，单笔投资规模不超过20%为主；第四部分简单介绍了深圳市锦安控股集团的基本情况。关于该ＰＰＴ的来源，赵联胜、洪庆东、王雪梅提交路演宣讲现场录音及部分电子邮件主张，系由各赵联胜、洪庆东、王雪梅的客户经理即锦安公司的工作人员向赵联胜、洪庆东、王雪梅提供，并在前海开源公司、锦安公司组织的路演宣讲会中播放的。锦安公司提交发件人为“张榳洪ｚｈａ×××＠ｑｈｋｙｆｕｎｄ.ｃｏｍ”与收件人为“ｚｘｑ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”、“小羊杀狼”之间，发送时间为2015年3月23日的往来电子邮件主张，路演中展示的ＰＰＴ均为前海开源公司制作好之后发送给锦安公司的。在赵联胜、洪庆东、王雪梅购买涉案产品前，锦安公司对赵联胜、洪庆东、王雪梅的风险承受能力进行了调查，依据调查结果显示，赵联胜、洪庆东、王雪梅属于稳健性投资者，即风险承受能力居中，适合投资中、低风险等级产品。锦安公司还向赵联胜、洪庆东、王雪梅出具《风险揭示书》，在该文件中，锦安公司告知赵联胜、洪庆东、王雪梅购买涉案产品存在市场风险、管理风险、法律与政策风险、流动性风险、信用风险、特定规定投资方法及资产管理计划资产所投资的特定对象可能引起的特定风险等风险，其中第6项估值风险系指因本资产管理计划投资新三板挂牌企业的股权，在新三板挂牌期间采取成本法估值，可能不能正确反映公司的实际价值，如委托人在本计划持有的股份转让前退出本资产管理计划的，可能存在由于估值方式带来的损失的风险。在该风险揭示中还以黑体字加粗注明：客户在本风险揭示书上签字，表明客户已经理解并愿意自行承担参与资产管理计划的风险。赵联胜、洪庆东、王雪梅在该《风险揭示书》中签名。此外，锦安公司还提交赵联胜、洪庆东、王雪梅购买其他资管类、信托类基金产品的证据，主张赵联胜、洪庆东、王雪梅具有丰富投资经验，对于案涉产品的风险能够清晰认识并有充分经验进行判断。2015年3月，赵联胜、洪庆东、王雪梅作为资产委托人，前海开源公司作为资产管理人，中信证券公司作为资产托管人,三方签订《资产管理合同》，该合同第三部分“声明与承诺”约定，资产管理人承诺依据恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用资产管理计划财产，但不保证资产管理计划一定盈利，也不保证最低收益。资产托管人不负有资产管理计划的投资管理和风险管理，对资产管理人的任何投资行为及投资回报不承担任何责任，对委托财产本金不受损失或取得收益以未作任何承诺或保证。第四部分“资产管理计划的基本情况”约定，资产管理计划期限为3年，经资产管理人、全体委托人、托管协商一致后，本资产管理计划可提前终止，本资产管理计划到期前，若本计划所持有的股权或者股票出现停牌等无法变现的情况，资产管理人有权将本计划期限延长至本计划所持股权或者股票全部变现完成日止。除前述情形外，本计划经办人数二分之一以上（含委托人），管理人和托管人协商一致，资产管理合同可展期。本资产管理合同生效时的初始资产净值不低于3000万元，本资产管理计划的发行总规模不超过50亿元。合同第七部分“资产管理计划的参与、退出和非交易过户”约定,资产管理计划合同生效之日起2年内，本计划封闭运作。合同生效满2年后，每三个月开放一次计划份额的退出，但不接受计划份额的参与。委托人如需在开放日退出或者部分退出本资产管理计划，必须提前在退出开放日前2个自然月通过传真或者管理人认可的方式提出预约退出申请，否则在开放日的退出申请视为无效申请。当委托人持有的计划资产净值低于100万元（含）时，需要退出计划的，委托人必须选择一次性全部退出资产管理计划。退出金额＝退出份额×退出申请时适用估值日的资产管理计划份额净值。合同第八部分“当事人及权利义务”约定，被告前海开源公司为资产管理人，自行销售或者委托有基金销售资格的机构代理销售资产管理计划，制定和调整有关资产管理计划销售的业务规则，并对代理销售机构的销售行为进行必要的监督。被告中信证券公司为资产托管人。合同第十部分“资产管理计划的投资”约定，本资产管理计划主要投资于已经或者拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权后者股票，未上市公司股权、债权、债权收益权，基金子公司专项资产管理计划等，资金闲置期间可投资于固定收益类金融工具、货币市场工具等金融品种。本资产管理计划属于较高风险、较高收益的品种，预期收益和预期风险高于股票型投资组合、混合型投资组合、债券型投资组合。合同第十一部分“投资经理的指定与变更”约定，本计划投资经理为陈新。资产管理人可以根据需要变更投资经理，资产管理人应在其母公司网站（××）公告调整事项，即视为履行了告知义务。合同第十五部分“资产管理计划财产的估值和会计核算”约定，对于在全国中小企业股份转让系统挂牌但不通过竞价方式转让或者拟挂牌的，按成本估值；对于在全国中小企业股份转让系统挂牌且通过竞价方式转让的，按估值日在全国中心企业股份转让系统挂牌的市价（收盘价）估值，当日无市价的，以最近交易日的市价（收盘价）估值；未上市公司股权、债权、债权收益权按成本法估值。如果未来监管机构或行业协会等出台关于新三板股权的统一的估值标准或者方法，则参照新的标准或者方法执行。因估值导致资产管理计划资产净值高估超过0.5%的，需要重新估值，并由资产管理人和资产托管人分别退还多计的管理费和托管费。合同第十八部分“报告义务”约定，资产管理人应当在每自然季度结束之日起15个工作日内，编制完成资产管理季度报告，资产管理人应于每季度结束之日起8个工作日内编制完成，并将季度报告等财务报表数据提供资产托管人复核，资产托管人在收到后7个工作日内完成财务报表数据并提供给资产托管人复核，资产托管人在收到后7个工作日内完成财务报表数据的复核，并将复核结果书面通知资产管理人。定期报告、临时报告等有关本资产管理计划的信息将在资产管理人指定网站上披露，资产委托人可随时查阅。如资产委托人留有传真号码、电子邮箱等联系方式的，资产管理人也可以通过传真、电子邮件等方式将报告信息通知资产委托人。第十九部分“风险提示”中列明了资产管理计划的风险包括市场风险、法律与政策风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定风险、操作或者技术风险。不可抗力及其他风险等。其中该部分第（六）项第6款载明“估值风险：本资产管理计划投资新三板挂牌企业的股权，在新三板挂牌期间采取成本法估值，可能不能正确反映公司的实际价值，如果委托人在本计划持有的股份转让前推出本资产管理计划的，可能存在由于估值方式带来损失的风险。”合同第二十部分“资产管理合同的变更、终止与财产清算”约定，资产管理人有权变更投资经理及资产管理计划认购、参与、退出的时间、业务规则等，并及时披露。合同第二十四部分“其他事项”约定，资产管理合同是规定资产管理合同当事人之间权利义务关系的基本法律文件，其他与资产管理计划相关的涉及资产管理合同当事人之间权利义务关系的任何文件或者表述，如与本资产管理合同不一致或有冲突的，以本资产管理合同为准。该合同还对各方其他权利义务进行了约定。2015年3月26日，赵联胜、洪庆东、王雪梅签署了《个人账户业务申请表》，申请开立前海开源基金资产管理计划账户，并于当日通过转账方式向前海开源公司支付投资款。前海开源公司于2015年3月30日向赵联胜、洪庆东、王雪梅做出《基金交易确认明细》，确认赵联胜、洪庆东、王雪梅认购的案涉产品金额。被告前海开源公司并提交（2019）深证字第28228号公证书，通过登录“数据中心10.0.10.195”查询邮件发送记录，显示于2015年3月30日向赵联胜、洪庆东、王雪梅发送上述《基金交易确认明细》。赵联胜、洪庆东、王雪梅称未填写过《个人账户业务申请表》，亦从未收到前海开源公司发送的上述邮件。另查，关于赵联胜、洪庆东、王雪梅提交的ＰＰＴ的来源、赵联胜、洪庆东、王雪梅签订上述合同及付款的经过，赵联胜、洪庆东、王雪梅申请证人黄某出庭作证，就上述问题接受法庭询问。证人黄某陈述，其自2013年至2015年期间在锦安公司担任客户经理一职，赵联胜系其客户。在案涉产品推出之时，锦安公司就案涉产品向包括黄某在内的客户经理发送ＰＰＴ并进行了培训，黄某于2015年3月22日在向赵联胜、洪庆东、王雪梅等客户推荐案涉产品时，就将该ＰＰＴ发送给了包括赵联胜、洪庆东、王雪梅在内的其所有客户，但其发送的ＰＰＴ是否为赵联胜、洪庆东、王雪梅提交的版本，并不能确定。黄某还邀请赵联胜、洪庆东、王雪梅等客户参加了前海开源公司及锦安公司在杭州演。路演系由基金经理赵雪琴主讲。受路演影响，黄某本人也购买了案涉产品。因当时案涉产品销售十分火爆，额度紧张，包括赵联胜、洪庆东、王雪梅在内的很多客户事实上都是先支付款项再签订合同，但因要求合同的落款时间必须与支付款项时间一致，所以在合同落款时，还是填写了款项支付时间。在其向赵联胜、洪庆东、王雪梅介绍案涉产品时，并未保证收益，赵联胜、洪庆东、王雪梅也阅读了合同内容，除了《个人账户业务申请表》并非赵联胜、洪庆东、王雪梅签名以外，其余《资产管理合同》、《风险揭示书》、《机构投资者风险承受力调查问卷》等均由赵联胜、洪庆东、王雪梅本人签署。2015年3月31日，瑞华会计师事务所对案涉产品的资金募集情况进行审验，并出具《验资报告》，明确案涉产品净认购金额和利息为157570080.8元，投资者共110户。当日，“前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划”在中国证券投资基金业协会办理了备案手续。自2015年7月20日起至2018年3月30日期间，前海开源公司在其公司网站信息披露平台（××）中，每季度均为发布案涉产品的季度报告，每年均会发布年度报告，报告显示，案涉产品初始资产净值及初始委托规模为15757.01万元；份额净值为自0.969至0.997之间；持有的基金项目为前海开源恒通3号新三板专项（代码ＱＨ4009）及前海开源资产宝樾2号（代码ＱＨ4033），持仓数量分别为9200万份、370万份，市值分别为9200万元、370万元，占委托资产净值比例分别为约60%、2%；报告还对资产配置情况等内容进行了披露。自2016年第3季度开始，报告还对于案涉产品的投资组合进行了披露，包括持有蓝天环保（430263）、新达通（430596）、国科海博（430629）、赞普科技（831405）、广达新网（831839）、星空股份（835123）、英田光学（836787）等新三板挂牌公司股票，通过持有“前海开源资产恒通3号新三板专项资产管理计划”间接持有中科招商（832168），通过持有“前海开源资产宝樾2号专项资产管理计划”间接持有基美影业（430358）等。其中，2016年第4季度报告、2016年度报告对于上述投资标的的当季度成交价进行了披露，其中载明“中科招商12月停牌无交易”等。关于投资经理，报告显示，投资经理开始为陈新（证券从业年限为18年），因其于2015年11月16日离任，同日由李隽担任该职务，自2017年第1季度开始，投资经理为秦文月。此外，前海开源公司分别于2015年11月18日、2017年1月6日在该平台发布了变更投资经理的通知，就案涉产品的投资经理自2015年11月16日起由陈新变更为李隽，自2017年1月4日起由李隽变更为秦文月进行了通报。根据前海开源公司提交的（2019）深证字第25590号公证书显示，上述报告及通知等文件内容可以在该公司网站（××）首页中“网上交易”栏，经由各投资人通过账号登录“个人客户网上交易”，在该界面中的“高端理财”项下的“信息披露”栏中进行查询。2017年1月20日，前海开源公司发布《前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划暂停开放退出的通知》，称因市场流动性不佳，管理人决定本计划继续封闭运作，本计划的具体开放日期将另行公告。2017年12月18日，中科招商投资管理集团股份有限公司（以下简称中科招商公司）董事会发布《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，称其公司股票将于2017年12月26日被全国股转公司正式终止挂牌。前海开源公司向中科招商公司董事会提交《关于在公司临时股东大会增加临时提案的提议函》，要求中科招商公司召开临时股东大会中增加“控股股东按照每股不低于增发价格的标准回购由被告前海开源公司管理的案涉产品持有的全部股份”的议案。中科招商公司“董事会办公室”于2017年12月25日通过电子邮件回复称，“该提案不属于股东大会审议范围内事项”。2018年3月23日，前海开源发布《关于前海开源锦安财富新三板资产管理计划如期终止的公告》，称：1.资产管理计划自2018年3月30日如期终止，资产管理计划持有的现金资产将在资产管理计划终止之日起择机变现，直至资产管理计划持有的资产全部变现；2.资产管理计划持有的全国中小企业股份转让系统挂牌的股票及其他资产，管理人自资产管理计划终止之日将择机变现，直至资产管理计划持有的资产全部变现；3.每变现任一持有标的，资产管理人将及时向持有人分配变现后的现金资产。前海开源公司于2019年5月发布《前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划清算及退出报告》显示，截至2019年2月28日，该项目每份份额已分配资产净值为0.0838元，存量资产按收盘价估值份额为0.239元，按收盘价估算参考份额累计净值为0.3228元。在该报告中，前海开源公司还称，由于股票停牌、未交易等流动性问题，该净值仅供参考，不能反映标的真实估值，所以并不代表完成清算后最终可以按净值分配相应的资产。一审庭审时，前海开源公司称，案涉基金产品现已进入清算阶段，故无需再评估其净值。赵联胜、洪庆东、王雪梅提交短信记录（赵联胜、洪庆东、王雪梅称来源于案外投资人陈明杰）显示，截至2017年5月31日涉案产品基金净值为0.974元；截至2017年6月30日，涉案产品基金净值为0.973元；截至2017年7月31日，涉案产品基金净值为0.973元；截至2017年8月31日涉案产品基金净值为0.971元。因赵联胜、洪庆东、王雪梅等投资人认为，此前涉案产品基金净值均为0.97余元，在2019年3月却突然变成了0.3余元，故对涉案产品不满。锦安公司曾向前海开源公司发出《关于“前海开源资管锦安财富新三板专项管理计划”项目客户疑问的沟通函》，要求前海开源公司就提出的“资管计划在推介路演时的投资经理与合同载明的投资经理不一致”、“路演中有夸大成分”、“投资标的范围及投资比例”、“净值披露”、“投资标的的质量”、“后续处理”等问题作出书面回复。前海开源公司向锦安公司回复《关于前海开源资产锦安财富新三板资产管理计划客户疑问的解释和说明函》，认为前海开源公司并不存在违规、夸大等情形，因受市场和新三板整体环境的影响，导致投资结果不理想，后续会持续跟进，及时反馈，寻求最佳退出途径等。赵联胜、洪庆东、王雪梅称，其通过参加被告在深圳演会购买了涉案产品，前海开源公司在其产品路演会上对涉案产品进行了夸大、虚假宣传，与事实情况严重不符，严重诱导、欺骗投资者。表现为：1、产品实际投资范围与路演宣传严重不符；2、单笔投资严重超过路演宣传范围；3、基金规模严重超出路演宣传的规模；4、投资经理与路演宣传不符；5、路演严重夸大业绩，诱导投资者进行投资。赵联胜、洪庆东、王雪梅主张的依据主要为路演ＰＰＴ。其中，针对产品实际投资范围与路演宣传严重不符的问题。赵联胜、洪庆东、王雪梅称，路演ＰＰＴ显示，涉案产品投资范围一栏注明拟投资三家公司分别是ＺＫＺＳ（中科招商）、ＫＹＺＱ（开源证券）、ＣＤＳＷ（成大生物），同时，前海开源公司的投资经理赵雪芹在路演会时也曾承诺对于上述三支股票，会投入三分之二的资金进行配置，而事实上，前海开源公司并未投资开源证券及成大生物，却重仓中科招商。前海开源公司称，该ＰＰＴ中已注明仅仅是“拟投资”，其并未明确作出承诺。同时，前海开源公司提交了《辽宁成大生物股份有限公司定向发行股票方案公告》《开源证券股份有限公司股票发行方案》《中科招商投资管理集团股份有限公司股票发行认购公告》等证据主张，因开源证券、成大生物仅向特定投资人增发股份，导致前海开源公司无法认购其股份；提交了其自行制作的《关于开展新三板项目投资筛选的初步建议》《中科招商投资价值分析报告》等投资标的的投资价值报告书等证据主张，其在确定投资标的之前，对投资标的进行了充分的调研分析，认为投资标的均为市场前景较好的项目；提交了其员工持有案涉产品统计表，主张因看好案涉产品，前海开源公司的员工及员工家属也有许多持有案涉产品的。针对2、单笔投资是否严重超过路演范围的问题。赵联胜、洪庆东、王雪梅称，路演ＰＰＴ显示，在投资策略部分注明“单笔投资规模不超过20%为主”，且前海开源公司的投资经理在杭州路演会时也曾承诺会动用三分之二的资金购买三支股，但前海开源公司将60%的资金用于购买中科招商，严重违反了分散投资策略。前海开源公司提交广东省深圳市公证处于2019年2月25日作出的（2019）深证字第28229号公证书，显示前海开源公司代理人陆海丰通过前海开源基金邮箱归档邮件系统登录页面，登录账号为“ｚｈａｎｇｔｉｎｇｈｏｎｇ”的邮箱，其中收件人为“304×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，日期为2015年3月23日，主题名为“路演ＰＰＴ最终版”的邮件附件“最终版-前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划ＰＰＴ”中，投资策略一栏未注明投资比例。一审庭审时，前海开源公司称，其在深圳路演过程中未承诺“单笔投资比例不超过20%”，但记不清有无杭州路演时作出过该承诺。针对基金规模严重超出路演宣传规模的问题。赵联胜、洪庆东、王雪梅称，在赵联胜、洪庆东、王雪梅与前海开源公司提交的路演ＰＰＴ中，均注明产品规模不超过1亿元。针对投资经理与路演宣传不符的问题。赵联胜、洪庆东、王雪梅称，路演ＰＰＴ显示，在投资经理一栏注明，赵雪芹拟任投资联席总监。前海开源公司主张，在路演ＰＰＴ中注明赵雪芹拟任投资联席总监而非投资经理。同时，前海开源公司提交一组案外人之间的电子邮件，称该组邮件系其赵雪芹及其投资团队成员之间就投资计划进行沟通的邮件往来，前海开源公司具有完备的团队，赵雪芹作为团队负责人，积极参与投资分析和决策。针对路演严重夸大业绩，诱导投资者进行投资的问题。前海开源公司提交《证券投资基金估值表》《关于前海开源资产新三板优选投资转向资产管理计划浮动收益的计算方式说明》等证据，主张由其作为资金管理人发行的前海开源蓝筹精选1号、2号等项目累计收益率与宣传的一致，并未存在夸大或虚假宣传。又查，赵联胜、洪庆东、王雪梅确认前海开源公司曾于2018年4月4日向赵联胜分配资金134035.6元，向洪庆东分配资金83772.25元、向王雪梅分配资金83772.25元；于2019年4月24日向赵联胜分配资金7849.21元，向洪庆东分配资金4905.75元、向王雪梅分配资金4905.76元。一审法院认为：根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。该项规定要求销售机构根据投资人的风险承担能力不同，而向投资人推介不同风险等级的基金产品，同时应当向投资人充分解释投资风险，使得投资人在充分了解产品内容和风险的情况下，作出自主决定。因涉案金融产品具备高度的专业性和复杂性，金融市场上的信息不对称，加之投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。因此，必须依法确定卖方机构适当性义务，确保投资者在充分了解投资标的及风险的基础上作出自主决定，而适当性义务的核心即为告知说明义务，此为投资者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和投资者的实际情况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。该案中，锦安公司对赵联胜、洪庆东、王雪梅进行风险评估，是其了解赵联胜、洪庆东、王雪梅实际情况、投资态度以及对承受风险能力的有效途径，而风险评估结论的得出显然依赖于赵联胜、洪庆东、王雪梅对评估问卷的回答。依据锦安公司提交调查结果显示，赵联胜、洪庆东、王雪梅属于稳健性投资者，即风险承受能力居中，适合投资中、低风险等级产品。而依据《资产管理合同》的约定，涉案“前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划”属私募基金产品。投资期限为三年，属于较高风险、较高收益的品种，预期收益和预期风险高于股票型投资组合、混合型投资组合、债券型投资组合。涉案基金产品的上述特点与赵联胜、洪庆东、王雪梅在调查问卷中表述的风险承受能力明显不符，应属于不适合赵联胜、洪庆东、王雪梅购买的理财产品，锦安公司通过赵联胜、洪庆东、王雪梅的风险评估问卷，应当明知赵联胜、洪庆东、王雪梅的投资风格及风险承受能力，但仍向赵联胜、洪庆东、王雪梅推荐了与其风险承受能力并不匹配的产品。虽然赵联胜、洪庆东、王雪梅在锦安公司提供的《风险揭示书》中签名，表明自愿承担参与资产管理计划的风险，但该《风险揭示书》属于一般性条款，未有赵联胜、洪庆东、王雪梅购买涉案产品的说明内容，故赵联胜、洪庆东、王雪梅的上述签字行为不能免除锦安公司就涉案基金的具体相关情况向赵联胜、洪庆东、王雪梅做出说明的义务，亦不能因此减轻锦安公司未向赵联胜、洪庆东、王雪梅说明涉案基金产品具体相关情况的过错。因此，锦安公司在销售过程中，存在明显过错。若无告锦安公司的推介，赵联胜、洪庆东、王雪梅并不会购买涉案基金产品，相应损失亦无从发生，故一审法院认定，赵联胜、洪庆东、王雪梅的损失与锦安公司的过错之间存在因果关系。在此情况下，赵联胜、洪庆东、王雪梅主张锦安公司对其投入的资金及利息承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。经计算，赵联胜于2015年3月26日支付投资款本金161.6万元，按照中国人民银行贷款基准利率计算至2018年4月4日的利息为241019.67元；洪庆东、王雪梅于2015年3月26日各支付投资款本金101万元，按照中国人民银行贷款基准利率计算至2018年4月4日的利息为150637.29元，前海开源公司向赵联胜、洪庆东、王雪梅的分配资金均不足以抵扣本金。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日起公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审法院对2019年8月20日之后的利息损失予以变更。鉴于前海开源公司向赵联胜、洪庆东、王雪梅返还了部分款项，故该部分款项可在锦安公司赔偿的数额中予以抵扣。至于锦安公司主张，赵联胜、洪庆东、王雪梅曾多次购买理财产品，具有投资经验。一审法院认为，如上所述，锦安公司未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务，存在重大过错。赵联胜、洪庆东、王雪梅虽此前多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案所涉基金，其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对涉案基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除被告锦安公司因上述重大过错而应承担的责任。在涉案基金销售过程中，锦安公司系受前海开源公司委托销售涉案产品，锦安公司与前海开源公司之间形成委托代理合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。本系列案中，前海开源公司作为涉案产品的卖方机构，其对投资人是否符合适当性要求负有审慎审查义务，对于投资人的投资偏好、风险承受能力的情况属于其“应当知道”的范畴，前海开源公司在未尽到上述义务，故应承担连带清偿责任。中信证券公司系涉案产品的资金托管机构，现未有证据显示中信证券公司在资金托管过程中存在过错，赵联胜、洪庆东、王雪梅要求其承担连带责任，于法无据，一审法院予以驳回。因合同期限已经届满，赵联胜、洪庆东、王雪梅请求解除已无必要。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、前海开源公司、锦安公司应于判决发生法律效力之日起十日内向赵联胜、洪庆东、王雪梅赔偿投资金额及利息（以投资本金为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2015年3月26日起计算至2019年8月20日止；此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计至全部款项清偿之日止，并扣除前海开源公司已向赵联胜、洪庆东、王雪梅返还的款项）；二、驳回赵联胜、洪庆东、王雪梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各案案件受理费已由赵联胜、洪庆东、王雪梅预交，均由前海开源公司、锦安公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了一、赵联胜、洪庆东、王雪梅填写的个人投资者风险承受能力调查问卷；二、赵联胜、洪庆东、王雪梅填写的前海开源直销交易业务申请表；三、赵联胜、洪庆东、王雪梅在购买案涉产品前后购买的其他理财产品以及相应的付款凭证、产品合同、中国证券投资基金业协会公示信息；四、案涉资管计划认购恒通三号的托管账户流水（经托管人盖章确认）、前海开源资产恒通三号新三板专项资产管理计划开放参与的通知；五、恒通一号、鄂睿新三板、恒通二号、恒通六号、恒通三号、宝樾二号各相应托管账户；六、恒通一号、恒通二号、恒通三号、恒通六号相应的如期终止公告，恒通一号新三板专项资产管理计划2018年3月26日起如期终止，截止合同终止日尚未完全变现，前海开源资产管理有限公司恒通二号新三板专项资产管理计划自2018年3月26日起如期终止，截止合同终止日尚未完全变现，前海开源资产管理有限公司恒通三号新三板专项资产管理计划自2018年4月2日起如期终止，截止合同终止日尚未完全变现，前海开源资产管理有限公司恒通六号新三板专项资产管理计划自2018年4月16日起如期终止，截止合同终止日尚未完全变现作为证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据前海开源公司、锦安公司的上诉理由，本三案二审争议焦点有三：其一，锦安公司在销售过程中是否履行了适当性义务；其二，前海开源公司是否应当承担责任；其三，本案是否发生实际损失的问题。本院分析如下：关于锦安公司在销售过程中是否履行了适当性义务。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条的规定，私募基金的合格投资者是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。该条对私募基金投资者的具体资质提出了明确要求，其中具备相应的风险承担能力是私募基金合格投资者必备的要素之一。第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。该条是对私募基金销售机构适当性义务的规定，适当性义务的核心是将适当的产品销售给适当的投资者。中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售适用性指导意见》第三十二条进一步明确：禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品。本案中，从上诉人锦安公司对三被上诉人的风险承受能力调查来看，三被上诉人的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中“本人接受调查问卷的结果”均显示为“稳健型”，稳健型投资者仅适合投资中低风险的资管产品，而根据《资产管理合同》，本案“前海开源资产-锦安财富新三板专项资产管理计划”属于较高风险、较高收益的资管产品，上诉人锦安公司将高风险资管产品销售给稳健型的三被上诉人，显然属于错配销售。上诉人锦安公司称被上诉人王雪梅的调查问卷分数应为70分、属于积极型投资者，但总分分数与调查结果不一致本身说明上诉人锦安公司在履行适当性义务时的随意性和管理上存在漏洞；同时，总分70分的分数亦不能当然得出被上诉人王雪梅愿意投资较高风险的资管产品，风险承受能力和投资意愿是两个不同的问题。王雪梅已明确“本人接受调查的结果：稳健型”，系其明确的愿意投资中低风险资管产品的意思表示，上诉人锦安公司不应当向其销售涉案较高风险资管产品，否则就违反了前述“禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品”的禁止性规定。虽然三被上诉人的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中有“如本人所选择的基金和相关产品风险等级超过本调查问卷得出的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自行承担此投资的风险”的表述，但该表述为上诉人锦安公司提供的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中的格式条款，该条款既无作特别标识，亦没有证据证明上诉人锦安公司已就该条款向三被上诉人作出了特别的告知说明，故并不能因此而免除或减轻上诉人锦安公司的适当性义务。据此，上诉人锦安公司在销售涉案资管产品的过程中未能依法履行适当性义务，对本案损失的产生有过错，原审对此认定妥当。适当性义务的履行是前海开源公司、锦安公司“卖方尽责”的主要内容，也是三被上诉人“买者自负”的前提和基础，如无上诉人的错配销售行为，就不存在本案的损失，故而，上诉人前海开源公司、锦安公司关于三被上诉人具有一定投资经验、应当减轻其责任等上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。关于前海开源公司是否应当承担责任。中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。由该规定可以看出，适当性审查是私募基金产品发行人和销售者的共同义务。本案中，锦安公司接受前海开源公司的委托代为销售涉案资管产品，故锦安公司与前海开源公司之间形成委托代理关系。作为被代理人的前海开源公司，其负有监督、检查代理人锦安公司履行适当性义务的责任，其知道或者应当知道代理人锦安公司是否履行了适当性义务。在认定锦安公司未依法履行适当性义务的情况下，原审认定前海开源公司应当与锦安公司承担连带清偿责任，于法有据。关于本案是否发生实际损失的问题。两上诉人均确认涉案资管产品尚未完成清算和分配，但在上诉人锦安公司违反适当性义务管理规定、其应当承担全部还本付息的情况下，涉案资管产品是否完成清算和分配，或者说是否计算出实际、具体的损失并不影响本案的实体处理。综上，上诉人前海开源公司、锦安公司的上诉均没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：本三案驳回上诉，维持原判。19093号案件二审案件受理费43364元，19097号案件二审案件受理费30704元，19099号案件二审案件受理费31368元，由上诉人前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 尚彦卿审判员 费 晓二〇二〇年十二月二十八日书记员 童梦琪