江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终850号原公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）王玉山，男，1986年9月27日出生于山东省东营市，汉族，大专文化，无业，住山东省东营市河口区。2019年4月13日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人庄宇。上诉人（原审被告人）陈劭珩，男，1988年8月5日出生于广东省广州市，汉族，研究生文化，住广东省广州市荔湾区。2019年4月14日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人刘智敏、李存珍，广东洛亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡于谦，男，1980年7月25日出生于上海市宝山区，汉族，本科文化，户籍地上海市宝山区，住上海市嘉定区。2019年5月23日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。上诉人（原审被告人）莫飞，男，1983年5月18日出生于北京市丰台区，汉族，本科文化，住北京市丰台区。2019年4月16日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。上诉人（原审被告人）陈勍，男，1984年11月26日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，住江苏省常州市武进区。2019年4月15日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。原审被告人李虎，男，1986年2月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，户籍地武汉市蔡甸区，住武汉市经济开发区。2019年4月14日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。原审被告人许坦，男，1987年12月12日出生于上海市松江区，汉族，本科文化，住上海市松江区。2019年5月10日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人赵国杰，男，1985年8月16日出生于河北省沧州市河间市，汉族，大专文化，户籍地河北省河间市，住北京市丰台区。2019年4月15日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2020年1月20日被取保候审。原审被告人李正，男，1988年11月28日出生于山东省济南市，汉族，本科文化，住山东省济南市历下区。2019年4月14日因涉嫌犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2020年1月20日被取保候审。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人王玉山、李虎、胡于谦、许坦、莫飞、赵国杰、李正、陈勍犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，原审被告人陈劭珩犯制造、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年10月19日作出（2020）苏0111刑初42号刑事判决。原审被告人王玉山、陈劭珩、胡于谦、莫飞、陈勍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并将案卷移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年2、3月份，被告人王玉山建立风吟鸟唱网站（网址:https://niaozhan.net)。被告人王玉山与摄影师合作，通过风吟鸟唱网站原创区板块上传摄影师拍摄或者以其他途径获取的淫秽图片和视频，并将上述淫秽物品以付费下载的方式向网站会员出售，淫秽物品的销售获利由王玉山与网站摄影师四六分成。该网站为非开放网站，普通游客无法浏览该网站的原创区内容，需注册后方能浏览少量图片，且无法下载。如需下载，需通过网站提供的站长微信收款二维码转账购买会员。该网站会员包括充值人民币300元一年的年费会员和人民币1000元的终身会员。年费会员的充值金额仅用于购买会员，无法用于付费下载。终身会员充值后，王玉山会将其中的人民币250元以虚拟货币形式显示在会员账户内，以便于会员付费下载淫秽物品。会员可通过网站上的购买链接自行付款、下载淫秽物品。摄影师向王玉山提供的淫秽物品的销售额会以虚拟货币余额的形式显示在其在该网站上注册的账户内。摄影师通过微信等方式与王玉山联系提现，王玉山将摄影师账户余额60%所对应的钱款通过微信的方式转账给摄影师，并将该账户的余额清零。被告人王玉山系该网站站长，其除了与摄影师合作，根据摄影师提供的淫秽图片和视频的销售所得与摄影师四六分成外，还将通过其他途径获得的淫秽图片和视频，放在自己在网站注册的“摄影师MAX”名下出售获利。风吟鸟唱网站“摄影师MAX”名下的图片、视频共计58部。经鉴定，其中53部压缩文件图片、视频为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币96235元。王玉山通过收取会员费、销售淫秽物品等方式单独或者与他人共同获利共计人民币2761714.62元，其中王玉山非法获利约为人民币1619254.62元。被告人陈劭珩系网站摄影师，2017年至2019年4月间，其先后向被告人王玉山提供图片、视频共计72部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，陈劭珩提供的72部压缩文件图片、视频，其中71部被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币876418元，其中陈劭珩非法获利约为425560元。被告人李虎系网站摄影师，2018年5月至2019年4月间，其先后向被告人王玉山提供图片、视频共计69部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，李虎提供的69部压缩文件图片、视频，其中66部被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币125560元，其中李虎非法获利人民币71508元。被告人胡于谦系网站摄影师，2018年11月至2019年4月间，其先后向被告人王玉山提供图片共计15部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，胡于谦提供的15部压缩文件图片，均被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币75874元，其中胡于谦非法获利人民币45000元。被告人许坦系网站摄影师，2017年10月至2018年10月间，其先后向被告人王玉山提供图片、视频共计16部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，许坦提供的16部压缩文件图片、视频，其中15部为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币40070元，其中许坦非法获利人民币24042元。被告人莫飞系网站摄影师，2018年11月至2019年4月间,其先后向被告人王玉山提供图片共计14部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，莫飞提供的14部压缩文件图片，均被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币54540元，其中莫飞非法获利人民币32040元。被告人赵国杰系网站摄影师,2019年1月至2019年4月间，其先后向被告人王玉山提供图片共计11部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，赵国杰提供的11部压缩文件图片，均被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币42970元，其中赵国杰非法获利人民币24660元。被告人李正系该网站摄影师，2017年至2019年4月间，其先后向被告人王玉山提供图片共计17部，并通过风吟鸟唱网站出售获利。经鉴定，李正提供的17部压缩文件图片，其中15部被认定为淫秽物品。上述淫秽物品销售金额共计人民币38050元，被告人李正非法获利约为人民币15000元。2017年8月至2018年9月间，被告人陈勍伙同风吟鸟唱网站账号为SYS的、微信名为“机器猫”的人（另案处理)，与王玉山约定对其上传制作的淫秽图片和视频按照销售所得六四分成后，由陈勍提供给“机器猫”淫秽图片和视频素材，再由“机器猫”向风吟鸟唱网站上传淫秽图片和视频进行销售。陈勍亦单独直接联系王玉山，向风吟鸟唱网站上传淫秽图片和视频进行销售。经鉴定，陈勍单独或者伙同“机器猫”提供的6部图片、视频均为淫秽物品。经查，陈勍和“机器猫”结伙上传淫秽作品销售所得共计人民币34040元；陈勍单独上传淫秽作品销售所得共计人民币2800元，共计人民币36840元，陈勍非法获利约人民币11800余元。被告人王玉山、李正、胡于谦、许坦、李虎、陈勍、莫飞、赵国杰被抓获归案后，如实供述犯罪事实。案发后，被告人赵国杰于2019年5月23日向南京市公安局江北新区分局退交人民币42970元，被告人李正于2020年1月19日向南京市公安局江北新区分局退交人民币38050元，被告人许坦于2020年4月8日向南京市浦口区人民法院退交人民币40416元。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人王玉山、陈劭珩、李虎、胡于谦、莫飞、许坦、赵国杰、李正、陈勍的供述和辩解，证人张某、蒋某、韩某、李某等人的证言，网站网页截图、公安机关制作的风吟鸟唱网站后台数据库情况说明、公安机关制作的未达淫秽物品鉴定标准以及因技术原因无法打开的压缩文件销售情况、淫秽物品销售的情况说明、网站相关摄影师账号内订单明细、网站43个摄影师销售金额汇总表、风吟鸟唱网站充值、销售金额汇总表、网站销售明细、销售记录、从腾讯公司调取的相关微信账号注册信息、微信转账记录、情况说明等书证，南京市公安局江北新区分局制作的搜查笔录、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机检查笔录及刑事摄影照片，南京市公安局江北新区分局出具的淫秽物品审查鉴定书，视听资料，电子勘验数据截图清单，常住人口基本信息，受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过等。原审法院认为，被告人王玉山以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重；被告人李虎、胡于谦、许坦、莫飞以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，情节严重；被告人赵国杰、李正、陈勍以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，其行为均构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人陈劭珩以牟利为目的，制作、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重；其行为构成制造、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人王玉山伙同陈劭珩、李虎、胡于谦、莫飞、许坦、赵国杰、李正、陈勍共同故意实施贩卖、传播淫秽物品牟利的行为，系共同犯罪。被告人王玉山、李虎、胡于谦、许坦、莫飞、赵国杰、李正、陈勍到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王玉山、李虎、许坦、莫飞、赵国杰、李正、陈勍均认罪认罚，可以从宽处罚。被告人赵国杰、李正、许坦均具有退赃行为，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人王玉山犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一百六十五万元；被告人陈劭珩犯制造、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年五个月，罚金人民币七十万元；被告人李虎犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币七万五千元；被告人胡于谦犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五万元；被告人许坦犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万五千元；被告人莫飞犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万五千元；被告人赵国杰犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币二万五千元；被告人李正犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币二万元；被告人陈勍犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万五千元。二、追缴被告人王玉山违法所得人民币一百六十一万九千二百五十四元六角二分，上缴国库；追缴被告人陈劭珩违法所得人民币四十二万五千五百六十元，上缴国库；追缴被告人李虎违法所得人民币七万一千五百零八元，上缴国库；追缴被告人胡于谦违法所得人民币四万五千元，上缴国库；追缴被告人许坦违法所得人民币二万四千零四十二元，上缴国库；追缴被告人莫飞违法所得人民币三万二千零四十元，上缴国库；追缴被告人赵国杰违法所得人民币二万四千六百六十元，上缴国库；追缴被告人李正违法所得人民币一万五千元，上缴国库；追缴被告人陈勍违法所得人民币一万一千八百元，上缴国库。宣判后，原审被告人王玉山、陈劭珩、胡于谦、莫飞、陈勍不服，提出上诉。上诉人王玉山及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1.一审法院认定王玉山个人非法获利数额约为1619254.62元有误，应为140多万；2.对淫秽物品审查鉴定书有异议，缺乏公信力；3.王玉山认罪认罚，一审量刑过重，罚金过高。上诉人陈劭珩及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1.侦查人员存在对陈劭珩刑讯逼供、没有搜查笔录等非法取证情形，认定陈劭珩个人非法获利数额约为425560元有误，一审法院认定的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪；2.对鉴定的淫秽物品的收集程序不合法，淫秽物品审查鉴定书不能作为定案依据。上诉人胡于谦的上诉理由是：1.一审法院未认定其系自首，属于认定事实错误；2.一审法院量刑过重。上诉人莫飞的上诉理由是：一审法院量刑过重。上诉人陈勍以一审法院量刑过重为由提出上诉，在本院审理期间，陈勍自愿撤回上诉。南京市人民检察院审查后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议不开庭审理，驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人王玉山、胡于谦、莫飞、陈勍及原审被告人李虎、许坦、赵国杰、李正犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，上诉人陈劭珩犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人王玉山、陈劭珩、胡于谦、莫飞、陈勍及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。本院认为，上诉人王玉山、胡于谦、莫飞、陈勍及原审被告人李虎、许坦、赵国杰、李正以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，其行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，其中王玉山系情节特别严重，李虎、胡于谦、许坦、莫飞均系情节严重；上诉人陈劭珩以牟利为目的，制作、贩卖、传播淫秽物品，其行为已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重。王玉山伙同陈劭珩、李虎、胡于谦、莫飞、许坦、赵国杰、李正、陈勍共同故意实施贩卖、传播淫秽物品牟利的行为，系共同犯罪。王玉山、李虎、胡于谦、许坦、莫飞、赵国杰、李正、陈勍到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。王玉山、李虎、许坦、莫飞、赵国杰、李正、陈勍均认罪认罚，可以从宽处罚。赵国杰、李正、许坦均具有退赃行为，酌情予以从轻处罚。关于上诉人王玉山及其辩护人提出“一审法院认定王玉山个人非法获利数额约为1619254.62元有误，应为140多万”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据庭审出示的从网站后台数据库提取的相关证据以及王玉山的供述、证人证言、微信转账记录等证据，经庭审质证后认定王玉山个人获利约为1619254.62元，计算方法合理，且无明显不当，王玉山及其辩护人并未提供获利为140多万元的相应证据。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王玉山及其辩护人提出“对淫秽物品审查鉴定书有异议，缺乏公信力”、上诉人陈劭珩及其辩护人提出“对鉴定的淫秽物品的收集程序不合法，淫秽物品审查鉴定书不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见，经查，根据相关规定，对于需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，指定两名干警共同进行。本案中对涉案的淫秽物品属性进行审查鉴定的程序符合相关规定，出具的淫秽物品审查鉴定书应当作为定案的证据予以采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈劭珩及其辩护人提出“侦查人员存在对陈劭珩刑讯逼供、没有搜查笔录等非法取证情形，认定陈劭珩个人非法获利数额约为425560元有误，一审法院认定的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关对陈劭珩进行讯问的同步录音录像显示，侦查人员对其并没有违法取证的情况，其在侦查阶段的多次有罪供述应作为定案的证据予以采信；公安机关虽然在搜查陈劭珩家时未制作搜查笔录，但在抓获陈劭珩并对家中及随身物品进行搜查的执法记录仪显示，整个搜查过程及扣押物品的情况均符合法律规定，可以证明所查扣的物品系陈劭珩所有；一审法院根据陈劭珩的供述、查扣的移动硬盘等物品，结合视听资料、淫秽物品审查鉴定书、微信转账记录及上诉人王玉山的供述等证据，认定陈劭珩构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，认定其非法获利的数额正确，陈劭珩及其辩护人并未提供相应证据证明其辩解、辩护意见。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王玉山及其辩护人提出“王玉山认罪认罚，一审量刑过重，罚金过高”的上诉理由及辩护意见，以及上诉人胡于谦、莫飞提出“一审法院量刑过重”的上诉理由，经查，法律规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；司法解释规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。一审法院根据各上诉人犯罪的数额、情节及犯罪后果，结合各自的认罪态度等量刑情节，对各上诉人所作出的判罚适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡于谦提出“一审法院未认定其系自首，属于认定事实错误”的上诉理由，经查，胡于谦的到案经过证明，江北新区分局办案民警发现胡于谦有重大作案嫌疑后前往上海抓捕，为防止胡于谦逃脱，江北新区分局办案民警借用上海市嘉定分局南翔派出所民警的身份通知其到派出所了解情况，但并未说明具体事由，后胡于谦按时到达南翔派出所，江北新区分局办案民警表明身份说明来意后，胡于谦如实供述了自己的犯罪行为；胡于谦对其到案经过予以认可。根据相关法律规定，胡于谦并非主动归案，其行为不构成自首，一审法院按照法律规定已经认定其具有坦白情节，并在量刑时对其从轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人王玉山、胡于谦、莫飞、陈勍及原审被告人李虎、许坦、赵国杰、李正犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，上诉人陈劭珩犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。南京市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）王玉山、陈劭珩、胡于谦、莫飞的上诉，维持原判。二、准许上诉人（原审被告人）陈勍撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长 王 斌审判员 钟慧钊审判员 袁森彪二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈 鑫