河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3668号上诉人（原审原告）：卢明超，男，汉族，1979年12月16日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：郭衍杰，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵婷，女，1979年6月8日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：吴峰，河南梁园律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹源，河南梁园律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：商丘市民锋建筑劳务有限公司，住所地：商丘市睢阳区方域路北侧梁君路东侧第****，统一社会信用代码：91411400099856713N。法定代表人：肖金环，总经理。委托诉讼代理人：李秀丽，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道**一社会信用代码：91120118789363043U0。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：茹国英，公司员工。上诉人卢明超与被上诉人赵婷、商丘市民锋建筑劳务有限公司（以下简称商丘民锋公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人卢明超及其委托诉讼代理人郭衍杰，被上诉人赵婷及其委托诉讼代理人吴峰，商丘民锋公司委托诉讼代理人李秀丽，中冶天工公司委托诉讼代理人茹国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢明超上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判为“赵婷、商丘民锋公司、中冶天工公司共同清偿原告工程款60万元及保证金10万元”。2、依法判决驳回被上诉人赵婷的反诉请求。3、诉讼费用由三被告负担。事实和理由：一、商丘民锋公司、中冶天工公司应当承担共同清偿责任。二、原审法院认定事实错误，原审法院认定2019年2月29日通过工商银行转账退还原告10万元保证金错误，该笔转账系在结算之前被上诉人赵婷向上诉人支付的劳务费，并非保证金，原审法院仅依据赵婷本人在转账凭证上的备注就认可系保证金显然错误，并且有偏袒被上诉人赵婷的行为。在判决中扣除4万元的质量保证金错误，该工程现已完工，且已交付使用，不应再扣除质量保证金。三、原审法院判决上诉人向被上诉人赵婷提供80万元的材料款税务发票错误。综上所述：原审法院认定事实错误，判决错误，显示公平，明显偏袒被上诉人方，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。赵婷辩称，1、保证金银行转账凭证上注明的就是保证金，上诉人接收后，也未提出异议；2、质量保证金合同有约定，项目交工验收合格后三年付清质保金；3、税务发票，合同有约定，请求依法驳回上诉人的上诉。商丘民锋公司辩称，对于涉案工程合同及签订均不知情，也未参与，不应承担责任，请求依法驳回上诉，维持原判。中冶天工公司辩称，1、中冶天工公司不是合同的一方，不应承担责任；2、中冶天工公司将涉案工程的劳务分包给了商丘民锋公司，商丘民锋公司有劳务分包资质，自己不存在违法分包的事实，请求依法驳回对中冶天工公司的上诉请求。卢明超向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赵婷、商丘民锋公司、中冶天工公司共同支付原告工程款60万元及保证金10万元，同时解除合同。2、本案诉讼费由被告负担。赵婷反诉请求：1、依法判令原告卢明超继续履行合同，完成合同约定的雨水工程并承担违约责任；2、判决原告卢明超按约定向被告赵婷提供80万元金额的材料款税务发票。一审法院认定事实：被告中冶天工公司系商丘市城区市政道路建设工程PPP项目的总承包，该公司将案涉建设施工项目的劳务分包给商丘民锋公司。被告赵婷以商丘民锋公司名义承包商丘市长征北路建设施工项目，并委托彭先龙进行施工管理。2018年7月23日，彭先龙受被告赵婷委托，与原告卢明超签订《合同书》一份，将商丘市长征北路雨水工程承包给原告卢明超施工，合同主要内容：1、甲方（即赵婷）将位于商丘市长征北路新建工程（建设路一一黄河路）长征北路雨水工程发包给乙方（即卢明超）施工。2、承包范围及工程期限：己拆迁到位的雨水工程施工范围（已实际工期进行甲方安排的施工任务）。3、乙方承包雨水水管道方式：大清包（包工包料、包各种施工机械、燃油、电力、包所有周转材料、包安全、包文明施工等）。4、工程竣工验收合格后退还乙方的履约保证金。项目交工验收合格合后三年付清质保金。乙方需提供各种原材料税务发票，钢筋混凝土管、检查井等工程承包单价，按承包单价以验收合格的实际工程量计算。5、工程款付款方式：按中冶天工合同付款方式或者完工后通过验收合格三月后付款70%。如果中冶天工中途拨款，也可以按中冶天工对乙方的工程进度确认量的70％给付乙方。合同签订之日卢明超向赵婷缴纳保证金10万元。合同签订后卢明超进场施工，2019年8月21日，被告赵婷向原告卢明超出具证明：“长征北路雨水管道已完成量有捌拾万元未付”；2019年9月3日，被告赵婷又向原告卢明超出具欠条：“今欠卢明超长征北路雨水管道工程项目款捌拾万元整（￥800000元整）”。后经原告催要，被告赵婷已支付工程款20万元，余款未付。另查明，被告赵婷于2019年2月29日通过工商银行转账退还原告保证金10万元。一审法院认为：被告赵婷的委托人彭先龙与原告卢明超签订的施工《合同书》，系没有资质的实际施工人分包工程所签合同，该合同违反法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的有关规定，虽然合同无效，但合同的双方当事人仍应当承担相应责任。被告赵婷向原告出具工程量证明及欠付工程款的欠条，说明其对原告完成的工程量及工程价款的认可。参照被告赵婷出具的欠条，原告要求赵婷支付下欠工程款60万元的请求，本院予以支持。根据《合同书》关于“项目交工验收合格合后三年付清质保金”以及《建设部关于印发的通知》第六条“建设工程竣工结算后，发包人应按合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金”、第七条“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算5%左右的比例预留保证金”的相关规定，原告卢明超应当在被告应付工程款中预留部分款项作为质量保证金，其数额本院根据合同价款酌定为4万元，在具备质保金支付条件后可以向被告赵婷另行主张。《合同书》内容显示系原告卢明超与被告赵婷的委托人个人之间所签，原告提供的工程量证明及工程款欠条也证明原告卢明超与赵婷之间直接结算工程款，该合同中未加盖中冶天工公司、商丘民锋公司的印章以及其相关人员的签字，中冶天工公司、商丘民锋公司对该合同的签订并不知情，原告卢明超诉称与三被告赵婷、中冶天工公司、商丘民锋公司签订施工合同，与事实不符，中冶天工公司、商丘民锋公司并非该合同的当事方，根据合同相对性原则，原告要求被告商丘民锋公司、中冶天工公司承担共同清偿责任请求，无事实和法律依据，本院对该诉请不予支持。原告卢明超要求被告退还履约保证金10万元的请求，因被告赵婷提供的银行转账凭证能够证明退还原告保证金10万元的事实，对该项诉讼请求本院不予支持。被告赵婷辩称在施工过程中为原告垫付挖掘机租赁费、沙子款等费用应予以扣除，因该抗辩意见超出本案审理范围，对此可另行主张权利。被告赵婷反诉原告卢明超继续履行合同及违约责任的请求，因合同属无效合同，本院对该项反诉请求不予支持。被告赵婷反诉原告提供80万元金额材料款发票的请求，因合同中对此有明确约定，对于合同实际履行部分，被告赵婷支付合同价款、原告提供材料款发票系双方合同义务，本院对该项反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设部关于印发的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告赵婷支付原告卢明超工程款56万元。于判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告卢明超的其他诉讼请求。三、原告卢明超向被告赵婷提供80万元金额的材料款税务发票。于判决书生效之日起十日内履行完毕。四、驳回被告赵婷的其他反诉请求。案件受理费5500元、保全费4070元，合计9570元，原告卢明超负担1570元，被告赵婷负担8000元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点问题依法提交了证据。对双方有争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提交的证据，结合已有证据，能够证明赵婷以商丘民锋公司的名义承接了涉案工程，而后将涉案工程包给了卢明超；2、赵婷提交的录音材料及申请鉴定涉及工程款数额，因赵婷出具有结算欠条，故录音材料达不到证明目的，鉴定申请本院亦不予支持；3、商丘民锋公司提交的证据能够证明涉案合同签订及涉案工程施工期间彭先龙在赵婷任法定代表人的公司（北京昊天开胜投资管理有限公司）工作及商丘民锋公司收到工程款1350万元，转给赵婷13459500元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对上诉人的上诉请求，本院评述如下：一、关于商丘民锋公司及中冶天工公司应否承担共同支付责任的问题。涉案合同是卢明超与彭先龙签订的，彭先龙在一审中自认是受赵婷的委托与卢明超签订的合同；保证金10万元，卢明超并没有交给商丘民锋公司，而是交给了赵婷，结算也是赵婷与卢明超进行结算的。同时，根据二审的证据，商丘民锋公司将入账的工程款几乎悉数转给了赵婷，故卢明超要求商丘民锋公司对工程款承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。中冶天工公司系发包人，与卢明超无直接合同关系，卢明超要求中冶天工承担责任，本院不予支持。二、关于保证金和质量保证金的问题。赵婷在2019年2月29日通过银行转账向上诉人支付了10万元，并且在转账凭证上备注是保证金，应视为赵婷已经完成举证责任，对于上诉人认为该笔款项系劳务费的主张，无充分证据，不予支持；质量保证金合同有约定：项目交工验收合格后三年付清质保金，一审酌定扣除并无不当。三、上诉人是否应当承担80万元材料款税务发票的问题。1、本案工程款是80万元，无证据证明材料款就是80万元；2、上诉人称材料款均打给了赵婷，赵婷亦认可材料款依照彭先龙的指示打款，故可认定上诉人系受赵婷的指示打材料款，购买材料。虽然涉案合同约定由上诉人提供原材料税务发票，但合同实际履行情况确是上诉人受赵婷指示打材料款，购买材料，故不应由上诉人提供材料款税务发票。综上，卢明超的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3617号民事判决的第一、二项；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3617号民事判决的第三项；三、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3617号民事判决的第四项为驳回赵婷的反诉请求。一审案件受理费5500元，保全费4020元，二审案件受理费11000元，合计20520元，由卢明超负担10820元，由赵婷负担9700元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月一日书记员 杜欣欣