新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终435号 上诉人（原审被告）：新疆华兴达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市乌鲁木齐南路**。 法定代表人：张斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阿不都米吉提阿布拉，新疆丝都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和田京和钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区洛浦县城区街道文化路******。 法定代表人：侯风山，董事长。 委托诉讼代理人：吉敏，新疆沙舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋鹏，男，1988年8月15日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人新疆华兴达建设工程有限公司（以下简称华兴达公司）因与被上诉人和田京和钢结构工程有限公司（以下简称京和公司）、宋鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人华兴达公司的委托诉讼代理人阿不都米吉提阿布拉，被上诉人京和公司的委托诉讼代理人吉敏到庭参加诉讼，被上诉人宋鹏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 新疆华兴达建设工程有限公司上诉请求：依法撤销和田市人民法院作出的（2020）新3201民初1122号民事判决书，发回重审。事实和理由：1．一审法院审理本案违反法定诉讼程序。本案中，涉案工程总承包人是华兴达公司。我公司在一审中提供证据证明涉案工程是我公司与陈涛签订了合同并由陈涛来负责涉案项目。因陈涛与本案有直接利害关系，我公司主张陈涛作为本案被告参与诉讼，但是一审法院没有支持；2．一审法院处理本案适用法律不当。本案中，与京和公司签订合同并进行结算的主体是宋鹏，按照合同相对性原则，双方的行为对华兴达公司没有约束力。一审法院在没有证据证明宋鹏与华兴达公司之间存在委托关系的情况下，认定宋鹏的行为属于职务行为并让华兴达公司承担连带责任并不合理。3．我公司向京和公司支付的工程款中的360,000元，京和公司提出返还给了宋鹏，没有算作工程款。但是宋鹏与京和公司的结算单上可以显示这笔360,000元，这笔钱应该算作我公司支付的工程款。 京和公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院依法维持。1．华兴达公司认为其与陈涛就涉案工程签订了内部承包协议书，将工程转包给了陈涛，陈涛作为实际施工人应当承担给付工程款的责任，并主张本案遗漏了共同被告。但是，我们认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条的规定，被告有权申请追加共同被告。但是需要从是否为必要的共同诉讼、原告是否同意追加。一审中，华兴达公司提出案外人陈涛应当是本案的共同被告，但没有提交书面申请，只是作为不承担民事责任的抗辩理由。一审法院也征求了京和公司的意见，我们根据自己的证据认为本案中无法证明自己的诉讼请求与案外人陈涛有任何权利义务关系，所以我们不同意追加陈涛为共同被告。另外，一审法院认为陈涛不属于必要的共同诉讼遗漏了的被告，所以也没有依职权追加为共同被告。一审法院没有违反法定程序；2．本案关键问题是宋鹏的行为是个人行为还是职务行为。从我公司与与宋鹏签订的合同来看，并无华兴达公司的印章，该行为事先并未得到华兴达公司的授权。根据合同第二条第三款的约定“发包人必须将工程款汇入承包人指定的公司账户”。我公司出具的网上银行电子回单，证明了华兴达公司根据合同约定向我公司支付工程款3,136,937.06元，即宋鹏签订合同的行为事后得到了华兴达公司的追认。因此，宋鹏签订合同属于有权代理，属于职务行为，其法律后果应由华兴达公司承担。3．关于返还给宋鹏的360,000元，华兴达公司一审中质证意见是不知情，宋鹏对证据没有异议。宋鹏作为华兴达公司的委托代理人进行结算时形成的结算单证明欠付工程款1,012,853.14元。一审中华兴达公司出示的拉斯奎镇人民政府于2020年9月20日下发的《函》，也是对京和公司施工予以认可的证明。 被上诉人宋鹏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩及举证、质证的权利。 京和公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1,012,853.14元；2．判令被告支付逾期付款利息3,671元，以上合计1,016,524.14元；3．判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年4月4日，宋鹏作为华兴达公司的委托代理人与京和公司签订《钢构加工安装合同》。合同约定，京和公司承包拉斯奎镇乃扎巴格仓储建设项目1、2、3号仓库项目，工程总面积是9023.31㎡，单价是420元／㎡，工程总造价是3，789，790.2元，合同第二条第三款约定发包人必须将工程款汇入承包人指定的公司账户，如需现金支付，必须由承包人财务出具支付现金证明，否则承包人不承担由此造成的一切责任及损失；合同第七条第三款，发包方不按合同约定支付工程款、应承担同期银行贷款利息并承担1％违约金；合同第十一条，本合同自双方签字盖章之日起生效，至双方经济往来结清后终止。合同签订后，京和公司按照合同约定履行义务，华兴达公司按照合同约定分别于2019年4月12日、2019年6月10日、2019年12月30日向京和公司所指定的账户汇付工程款共3，136，937.06元。2020年6月4日宋鹏以华兴达公司委托人的身份向京和公司出具《拉斯奎仓储一标段工程结算清单》，确认华兴达公司未付工程款1，012，853.14元，并注明给宋鹏返还360，000元。华兴达公司与案外人宋鹏于2019年4月12日签订的《和田市仓储建设项目（施工一标段）工程内部承包协议书》。 一审法院认为，京和公司、华兴达公司、宋鹏之间所签订的《钢构加工安装合同》为涉案工程分包合同，即工程总承包人华兴达公司承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的钢构部分工程再发包给京和公司承包，并与其签订《钢构加工安装合同》，故双方之间签订的合同为有效合同，受法律保护。本案中，宋鹏与京和公司签订的《钢构加工安装合同》，宋鹏作为实际签订合同人，按合同约定履行自己的权利和义务，且宋鹏认可收取京和公司返还的360，000元的事实，宋鹏应承担支付工程款的责任。为此，京和公司主张要求被告支付工程款1，012，853.14元的诉求，予以支持。关于华兴达公司对合同相对性提出的抗辩理由，本案中，宋鹏与京和公司签订的《钢构加工安装合同》，并无华兴达公司的公章，该行为事先并未得到华兴达公司的明确授权。根据《钢构加工安装合同》第二条第三款之约定：“发包人必须将工程款汇入承包人指定的公司账户”。根据京和公司所提供的“网上银行电子回单”，证明华兴达公司根据合同约定给支付工程款3，136，937.06元，即宋鹏签订合同的行为事后得到华兴达公司的追认，故应由华兴达公司应承担连带责任。庭审中，华兴达公司提供和田市拉斯奎镇人民政府2020年9月20日下发的《关于2019年拉斯奎镇乃扎尔巴格村仓储项目仓库破损维修和结清所欠工程费用的函》，足以证明华兴达公司认可与京和公司签订《钢构加工安装合同》的事实。故华兴达公司的抗辩理由，不予采纳。关于京和公司主张逾期支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方签订的《钢构加工安装合同》中，对逾期付款利息有明确的约定。为此，京和公司主张逾期付款利息3，671元的诉讼请求，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告宋鹏于判决书生效之日起十日内向原告和田京和钢结构工程有限公司支付工程款1，012，853.14元及逾期付款利息3，671元，合计1，016，524.14元；二、被告新疆华兴达建设工程有限公司对上述欠款承担连带责任。案件受理费6，975元，由被告宋鹏负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2019年4月4日，宋鹏作为发包方与京和公司签订《钢构加工安装合同》。合同约定，京和公司承包拉斯奎镇乃扎巴格仓储建设项目1、2、3号仓库项目，关于工程造价及付款方式，约定“1．工程总面积是9023.31㎡，单价是420元／㎡，工程总造价是3，789，790.2元；2．质保期一年，预留3%计113,693.706元，作为质保金，自完工后一年内结清；3．发包人必须将工程款汇入承包人指定的公司账户，如需现金支付，必须由承包人财务出具支付现金证明，否则承包人不承担由此造成的一切责任及损失；”关于违约责任约定“发包方不按合同约定支付工程款、应承担同期银行贷款利息并承担1％违约金”；合同第十一条约定“本合同自双方签字盖章之日起生效，至双方经济往来结清后终止。”该合同中宋鹏在发包方处签名并摁手印。合同签订后，京和公司按照合同约定履行义务，华兴达公司于2019年4月12日向京和公司转账1,136,937.06元，2019年6月10日向京和公司转账1,500,000元，2019年12月30日向京和公司转账500,000元，以上三笔共计3,136,937.06元。2020年6月4日宋鹏出具《拉斯奎仓储一标段工程结算清单》，确认工程款1，012，853.14元，并注明给宋鹏返还360，000元。该结算单上的甲方为华兴达公司，乙方为京和公司，宋鹏及京和公司法定代表人侯风山均在委托人处签字。2019年6月10日，京和公司法定代表人侯风山向宋鹏转账360,000元。和田市仓储建设项目一标段工程于2019年7月1日竣工验收。 本院认为，关于宋鹏与京和公司签订合同的行为是否构成职务行为的问题。首先，职务行为是指具有职务代表身份或授权的行为人以单位名义对外从事的民事行为。对于宋鹏的身份问题，宋鹏本人在一审中也明确表示其受案外人陈涛委托与京和公司签订的合同，其身份是涉案项目的管理人员，并不是华兴达公司的管理人员。华兴达公司也不认可宋鹏系其员工或者受其委托签订合同的事实。本案没有证据表明宋鹏系华兴达公司员工或者华兴达公司曾授权宋鹏对外签订施工合同的事实。故宋鹏的行为不构成职务行为。其次，关于宋鹏的行为是否构成表见代理的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。本案中，从宋鹏实施行为时的外在形式来看，宋鹏与京和公司签订合同时，其在发包方处签字并摁手印，合同结尾处也没有华兴达公司的名称或印章，只有宋鹏本人签名和手印，即宋鹏与京和公司签订合同时并没有以华兴达公司名义签订。京和公司也没有提供证据证明宋鹏与其签订合同时有足以让京和公司相信宋鹏有授权的事实。京和公司二审中也认可，与宋鹏签订合同时知道宋鹏事先并未得到华兴达公司授权，而且对其身份也没有进行核实，明显有过错。据此，宋鹏与京和公司签订合同时并没有足以让京和公司相信其代表华兴达公司的权利外观。京和公司主张其与宋鹏签订合同之后，华兴达公司直接向其支付工程款的行为构成事后的追认，但是表见代理中代理权的外观表象只有在缔约阶段存在且被京和公司知悉，才可能导致京和公司基于对外观的信赖以构成表见代理。因此，京和公司关于宋鹏的行为构成表见代理的主张，亦难以成立。综上，宋鹏的行为不属于职务行为、代理行为或表见代理，京和公司关于宋鹏与其签订合同并进行结算的行为系代表华兴达公司的主张，与事实不符，难以成立。一审法院认为宋鹏签订合同的行为是代表华兴达公司的职务行为，依据不足。 本案中，华兴达公司是涉案工程的总承包人，对此各方当事人均无异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的唯一情况是发包人欠付工程款。因此，华兴达公司作为涉案工程总承包人，对宋鹏与京和公司签订的建设工程施工合同不应当承担连带责任。华兴达公司上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。宋鹏主张其受案外人陈涛的委托与京和公司签订涉案合同，但是也没有提供证据证明自己的主张。因此，宋鹏与京和公司签订合同系其个人行为。 另外，关于京和公司法定代表人于2019年6月10日转账给宋鹏的360,000元的问题，一审中宋鹏认可收到该笔款项的事实，并主张该笔款项属于好处费。二审中京和公司提出该笔款项属于京和公司给宋鹏的借款，与本案钢结构工程没有关联性，但没有提供证据证明自己的主账，根据在案证据无法确认该笔款项的性质。但是，宋鹏与京和公司于2020年6月4日进行结算时，从2019年6月10日的工程款1,500,000元中预先扣除360,000元，并备注“返宋鹏360000”，最终双方签字确认未支付工程款是1,012,853.14元。据此，宋鹏应当向京和公司支付剩余工程款1,012,853.14元。关于逾期支付工程款的利息，京和公司与宋鹏之间签订合同有明确约定，一审判决支持京和公司关于逾期付款利息的主张并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆华兴达建设工程有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初1122号民事判决第一项，即被告宋鹏于判决书生效之日起十日内向原告和田京和钢结构工程有限公司支付工程款1，012，853.14元及逾期付款利息3，671元，合计1，016，524.14元； 二、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初1122号民事判决第二项； 三、新疆华兴达建设工程有限公司不承担向和田京和钢结构工程有限公司支付工程款的责任。 如果宋鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,675元，由宋鹏负担。二审案件受理费13,948.72元，由宋鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 辛   元   忠 审判员 热依汗古力吐尔洪 审判员 图 尔 荪 亚 森 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 马   家   丽 书记员 涂   文   晋