江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终830号上诉人（原审被告）：江西浮梁昌南综合批发市场有限责任公司，住所地：江西省浮梁县城民福路。法定代表人：杨尧荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：林式华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：谢九华，江西华镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云清，男，1955年9月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审原告）：周冬亮，男，1963年11月15日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李辉来，江西昌南律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊龙助，江西昌南律师事务所律师。上诉人江西浮梁昌南综合批发市场有限责任公司（以下简称昌南公司）因与被上诉人李云清、周冬亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人昌南公司委托诉讼代理人林式华、谢九华，被上诉人李云清、周冬亮及其委托诉讼代理人李辉来、熊龙助到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌南公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李云清、周冬亮的起诉或驳回诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定李云清、周冬亮为本案的实际施工人，与本案已查明的事实不符。1．一审判决对于本案建设工程合同的施工主体认定错误。一审中，双方都提交了《项目承包协议书》作为证据。在该协议书中，合同双方分别是江西省启航建筑工程有限公司（以下简称启航公司）和昌南综合批发市场。虽然李云清、周冬亮提交的《项目承包协议书》中乙方落款未加盖启航公司印章，但昌南公司提供的协议书明显加盖了启航公司印章。李云清、周冬亮提供的《工程竣工验收报告》也加盖了启航公司印章，一审判决却以项目负责人的签名为“杨尧荣”为由对该证据不予采信，实际上，项目负责人的签名为“杨文荣”，与同一页昌南综合批发市场处“杨尧荣”的签字完全不同。且在昌南公司提交的新证据《昌南商城防空地下室备案材料》中也有作为施工方的启航公司印章，项目负责人的签字同样是“杨文荣”。至于一审判决认定“周冬亮作为承包方，启航公司作为转包人”的证据只是启航公司与昌南项目部之间签订的《工程项目生产责任状》，众所周知，一般工程项目部与建筑公司之间是从属关系，怎能据此认定李云清、周冬亮与启航公司之间属于转包关系。综上，一审判决认定李云清、周冬亮是建设工程合同实际施工人错误，启航公司才是昌南商贸城项目的施工方，李云清、周冬亮只是启航公司的代理人。因此，李云清、周冬亮非本案的适格主体，应当驳回起诉。2．一审判决对于启航公司与李云清、周冬亮之间属于转包关系认定错误。《工程项目生产责任状》的主体一方为启航公司，另一方为启航公司的昌南商城项目部，这明显属于企业内部的管理文件。根据《工程项目生产责任状》及《项目承包协议书》的签订时间来看，启航公司与昌南综合批发市场于2013年11月24日签订承包协议，而一审判决认为属于转包合同的《工程项目生产责任状》确早已于2013年9月25日签订，这完全不符合常理。因此，昌南公司认为《工程项目生产责任状》只是启航公司对其所属的昌南商城项目部的管理文件，并非转包合同，一审判决对于李云清、周冬亮与启航公司之间属于转包关系的事实认定错误。（二）一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项即案涉工程已出租认定结算条件已成就。但该条款是发包人明知未竣工验收提前使用会面临处罚的情况下仍然擅自使用，发包人在此时具有过错，应当承担相应的责任。然而本案中，昌南商贸城项目一直未完工，且办理竣工验收所需的资料启航公司一直未向昌南公司移交，昌南公司在不得已的情况下才开始使用案涉工程。本案实际过错方是启航公司，不应根据上述解释认定结算条件已成就，应根据本条第（一）项的规定认定应当以竣工合格验收之日为竣工日期。（三）即使李云清、周冬亮是本案适格主体，一审判决认定由昌南公司支付剩余工程款、工程保证金共计13,046,502元，也属于事实认定错误。1．昌南公司具有先履行抗辩权，应当由李云清、周冬亮先履行合同义务，昌南公司才能继续向其支付剩余工程款。根据《项目承包协议书》第二条第一款的约定，工程完成竣工验收合格，备案资料移交完成，付至合同总价的85%。剩余合同总价的10%，自竣工验收合格之日起3个月内付清。南昌公司已支付工程款44,453,489元，达总工程款的80%，但李云清、周冬亮一直未将工程备案资料移交昌南公司，导致工程无法竣工验收。且昌南商贸城项目至今未整体完工，经评估，未完工工程造价为4,326,522元。因此，即使李云清、周冬亮作为诉讼主体，昌南公司也具有先履行抗辩权，应由李云清、周冬亮完成昌南商贸城项目并完成竣工验收合格、移交备案资料后，昌南公司方能向其支付剩余工程款。2．李云清、周冬亮工程质量不达标，给昌南公司造成巨大损失，应当在剩余工程款中抵扣。李云清、周冬亮在施工过程中未按照图纸施工，导致项目总建筑面积超出规划许可698.86平方米、建筑占地面积超出审批方案117.15平方米，给昌南公司造成240万元的巨额罚款；同时，其施工完成的部分存在墙体开裂、楼顶漏水、渗水等严重质量问题。在本案一审提到因工程质量问题造成租赁单位的产品损失及房屋维修费约176,174元。以上费用应在未支付工程款中抵扣。3．李云清、周冬亮严重违约，昌南公司不应向其返还保证金及相应利息。《项目承包协议书》第五条约定，乙方承诺在签订本承包合同时向甲方缴纳承包保证金200万元人民币，作为本合同履约的担保，实际只支付150万元。合同约定工期为：2013年9月18日至2015年8月31日，然而李云清、周冬亮至今未完成昌南商贸城项目，无故停工远远超过合同约定的一个月期限；且其施工过程中未按图纸施工，给昌南公司造成巨大损失，其工程质量也存在大量问题。因此，昌南公司认为不应返还实际支付的150万元保证金。关于利息的问题，合同约定保证金不计利息。保证金本就不应返还，利息无从谈起。（四）一审法院未追加启航公司作为第三人参加诉讼，不利于查明案件事实。按照一审判决的观点，李云清、周冬亮与启航公司属于两个独立的主体，要构成非法转包，应当是先由启航公司与昌南综合批发市场签订总包合同，然后由启航公司将工程转包给无资质的李云清、周冬亮二人。但是，《项目承包协议书》加盖了启航公司的印章，签字的却是李云清、周冬亮二人。在一审庭审笔录中，周冬亮称其与启航公司之间是挂靠关系，其提交的《工程项目生产责任状》能清晰地体现挂靠内容。也就是说，《工程项目生产责任状》属于挂靠合同，但一审法院又认为这是一份转包合同，并据此认定李云清、周冬亮属于转包方，该认定明显不符合常理。而且，李云清、周冬亮与启航公司之间是挂靠关系，其二人又是如何拿到启航公司的印章的。在本案一审中，李云清、周冬亮与启航公司之间的关系并未查清，且没有启航公司的参与也不利于查清事实。因此，要查清二者的关系，应当追加启航公司为第三人参加诉讼。一审法院未查明二者关系，就认定二者属于转包关系，显然不妥。综上，应撤销一审判决。李云清、周冬亮辩称，（一）一审法院认定李云清、周冬亮为案涉工程的实际施工人，在所承包的工程项目已实际交付并经验收合格的情况下，有权作为诉讼主体向昌南公司主张工程款，属适格原告主体，并无不当。李云清、周冬亮与昌南公司股东是多年朋友关系，因昌南公司开发“昌南商贸城”项目，经双方协商，同意李云清、周冬亮承包该建设工程项目，但必须借用相应建筑企业的资质。故李云清、周冬亮联系启航公司，于2013年9月25日与启航公司签订挂靠协议《工程项目生产责任状》，又于2013年11月24日以启航公司名义与昌南公司签订《项目承包协议书》。此后李云清、周冬亮对涉案工程予以施工，为名副其实的实际施工人。具体表现在：1．李云清、周冬亮与启航公司签订的《工程项目生产责任状》约定的双方权利义务完全符合挂靠合同的法律特征。如《工程项目生产责任状》第1条：乙方必须全面履行甲方和建设单位签订的工程承包中的所有条款；第6条：根据工程项目的具体情况乙方向甲方上交包干费30万元，按工程造价的0.6%；第9条：本工程项目的一切税费均由乙方承担；第11条：乙方承担由该工程项目发生的一切债权债务和经济往来。故该合同虽名为“责任书”，但实质上是挂靠合同，双方形成挂靠关系。2．《项目承包协议书》签订后，昌南公司收到的履约保证金150万元是从周冬亮个人账户支出的，同时昌南公司出具的《收据》上载明交款人为周冬亮，而非启航公司。3．在施工过程中，工程所需施工人员和管理人员均是由李云清、周冬亮个人组织和聘请的，并承担工程所需全部费用，包括但不限于工人工资、材料款和税费等，同时全程参与工程建设施工管理。4．昌南公司支付的所有工程款4000多万元均是直接转入李云清、周冬亮个人账户，而并未支付给启航公司。同时，从工程项目开工至今长达八年之久，启航公司从未向昌南公司主张过工程款。5．昌南公司已支付的以三套房屋折抵工程款126万元，均是以李云清、周冬亮或其指定的人名义与昌南公司签订了房屋买卖合同并办理相关手续，并未办理在启航公司名下。6.2017年1月12日对工程予以决算，是由李云清、周冬亮个人而非启航公司与昌南公司参与决算，并确定“昌南批发市场工程决算总价”为5600万元。故此，昌南公司诉称“李云清、周冬亮只是启航公司的代理人”以及“责任书只是启航公司对其所属的昌南商城项目部的内部管理文件”的观点无事实依据。李云清、周冬亮在承包项目工程施工中，承担了承包人所有的责任和义务，依法应当享有相应的权利，其中最主要的权利即享有全部工程款。虽然李云清、周冬亮借用资质的行为导致建设工程施工合同无效，但其所承包的建设工程在诉讼之前就已经实际交付使用并经竣工验收合格，其向昌南公司主张工程款的行为应得到支持，李云清、周冬亮是本案适格的权利主体。另外，关于一审法院认定《工程项目生产责任状》的性质为非法转包合同，并不影响李云清、周冬亮作为实际施工人身份的认定，亦不影响实际施工人向发包方主张工程款。（二）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，认定涉案工程的结算条件已经成就，适用法律正确。李云清、周冬亮承建的建设工程于2015年5月份即已完工，并于当年8月份向昌南公司提出进行竣工验收。但昌南公司要求尽快交付房屋，于2015年9月初，在未办理工程竣工验收的情况下，擅自将案涉工程租赁给案外人浮梁时代联华贸易有限公司（以下简称时代联华公司）用于超市经营，故依法应当认定工程实际交付之日为竣工之日，李云清、周冬亮已全部履行了施工合同中相关责任和义务，涉案工程的结算条件已成就。（三）李云清、周冬亮承建的建设工程于2015年9月之前交付给昌南公司使用，并于2017年5月已通过竣工验收，已全部履行《项目承包协议书》中约定的责任义务，主张剩余工程款和保证金依法应予以支持，一审并无不妥。1．一审判决对《工程竣工验收报告》证据未予认可的原因，将报告中启航公司的项目负责人“杨文荣”错看成“杨尧荣”，在宣判之后，一审法院组织了双方进行谈话，释明未予认定该证据的原因并要求更换判决书，由于昌南公司的拒绝而未能更换（谈话笔录已记录在卷）。故特请求二审予以纠正，认定《工程竣工验收报告》合法有效。2．关于昌南公司主张案涉工程存在质量问题以及未完工工程，该主张与事实不符。李云清、周冬亮是严格按照相关规范对承包工程进行施工，该工程符合质量标准并通过了竣工验收，证明工程质量得到了包括昌南公司在内的各方相关机构认可。昌南公司主张房屋出现质量问题应当向法庭出示相关证据予以证明，但昌南公司至今未能予以证明。案涉工程已通过竣工验收，双方也进行了决算，决算报告即为对工程量的确定，不存在未完工工程，并且无相关证据予以证明。李云清、周冬亮于2015年8月实际交付承建房屋，并于2017年5月办理工程竣工验收手续，直到提起一审诉讼才对工程质量提出异议，依法不能成立。昌南公司称未按图纸施工，导致240万元的巨额罚款无事实依据，施工现场中有昌南公司聘请的监理，如未按图施工监理会及时制止。如被处罚应当有相关的行政处罚文书，否则于法无据。3．一审判决返还履约保证金及承担逾期利息符合法律规定，履约保证金是承包方为保证全面履行施工合同的需要，经协商向发包方支付的保证金。本案中，李云清、周冬亮作为承包方已于2015年8月31日将工程交付给昌南公司使用，已全面履行《项目承包协议书》约定的义务，该保证金的意义消失，故在将承包工程交付之日应当予以退还。逾期退还造成利息（自逾期之日起计算）损失，昌南公司应当一并支付。（四）本案事实清楚、法律关系明确，未追加启航公司作为第三人参加诉讼不影响本案事实的查明和判决。本案纠纷的产生是由于昌南公司欠付工程款和保证金，案涉工程的实际施工人为李云清、周冬亮，实际施工人依法应享有全部工程款和已交保证金，启航公司只是名义上的承包人，故此《项目承包协议书》中，真正的权利义务主体是昌南公司与李云清、周冬亮双方，而非启航公司，本案事实清楚，未追加启航公司参加诉讼不影响本案事实的查明和判决。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回昌南公司的上诉请求。李云清、周冬亮向一审法院起诉请求：1．依法判令昌南公司支付给李云清、周冬亮工程款人民币11,546,502元，以及自2015年9月1日起计算至全部结清之日的利息（以年利率6%为标准，暂计算至起诉之日为人民币3,117,555.54元）；2．依法判令昌南公司归还给李云清、周冬亮履约保证金150万元，以及自2015年9月1日起计算至全部结清之日的利息（以年利率6%为标准，暂计算至起诉之日为人民币40.5万元）；3．本案诉讼费由昌南公司承担。一审法院认定事实：2013年11月24日，昌南公司作为发包人与启航公司作为承包人签订了《项目承包协议书》，由承包人对位于浮梁县商城及住宅楼进行施工。2013年9月25日，周冬亮作为承包方，启航公司作为转包人，就昌南商城项目签订了《工程项目生产责任状》，约定由承包方向转包人缴纳管理费，由承包方对昌南商城项目进行施工建设。2015年3月30日，昌南公司向周冬亮出具收据，注明收到工程押金150万元。2015年9月9日，时代联华公司作为承租人与昌南公司作为出租人就浮梁县朝阳中路与民福路交汇处的房屋租赁签订了《租赁合同》。昌南公司作为建设单位与李云清、周冬亮、李洪泉作为施工方签订了《浮梁县昌南综合批发市场工程决算总价》，价格为5600万元。李云清、周冬亮自认，截至2015年11月10日，共收到发包人支付的工程款44453498元。一审法院认为，一审争议焦点为：1．李云清、周冬亮是否属于适格当事人；2．工程结算价的确定；3．昌南公司的观点属于抗辩还是反诉；4．合同相对性的突破问题；5．工程是否竣工验收；6．工程保证金及利息的确定。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《项目承包协议书》、《工程项目生产责任状》等证据，一审法院认为，李云清、周冬亮为本案工程的实际施工人，李云清、周冬亮缺乏相应的资质，《工程项目生产责任状》属于非法转包合同，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，李云清、周冬亮作为实际施工人对本案诉讼标的享有实体请求权，具有利害关系，属于正当当事人，具有诉讼主体资格。昌南公司的抗辩无法律依据，不能成立。关于争议焦点2，在《浮梁县昌南综合批发市场工程决算总价》中，昌南公司作为建设单位予以签名、盖章，李云清、周冬亮作为施工方予以签名，总金额为5600万元。虽然，合同具有相对性，但是，为保护农民工合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条都允许实际施工人突破合同相对性向无合同法律关系的发包人主张工程款。此外，法律并未禁止实际施工人与发包人签订结算协议。因此，一审法院认为，实际施工人与发包人签订结算协议可以作为发包人支付工程欠款的依据。本案，《浮梁县昌南综合批发市场工程决算总价》由实际施工人和发包人签名、盖章，是真实意思表示，可以据此认定本案工程款经结算总价款为5600万元。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。无论工程是否办理竣工验收，工程转移占有由发包人管理使用的，工程价款的结算条件就已经成就。本案的证据可以证明涉案工程已经由昌南公司出租给他人使用。因此，一审法院认为，本案的结算条件已经成就。根据李云清、周冬亮的自认，其已经收到工程款44,453,498元。昌南公司抗辩其多支付了58,438元，但未提供证据证实，抗辩不能成立，不予支持。一审法院认定，昌南公司应向李云清、周冬亮支付剩余工程款11,546,502元。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。昌南公司提出李云清、周冬亮未完成合同约定的工程、违约需赔偿昌南公司的损失、工程质量不合格、施工违反了规划许可致使昌南公司受损、李云清、周冬亮违反了合同工期的约定等观点。一审法院认为，昌南公司提出的观点超出了李云清、周冬亮的诉讼请求的范围，且具有给付内容，属于独立的诉讼请求，昌南公司可以另行提起诉讼。因此，对昌南公司提出的前述主张不予处理。关于争议焦点4，合同相对性是合同法的基本原则，只有合同的主体才能主张合同权利。对合同相对性的突破，只有明确法律规定时，才可以进行，例如，代位权制度、实际施工人向发包人主张工程款等等，均由法律予以明文规定。本案，虽然，李云清、周冬亮可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条向昌南公司主张工程款，但是，这并不意味着李云清、周冬亮可以取代启航公司成为《项目承包协议书》的主体。李云清、周冬亮并不是《项目承包协议书》的主体，该协议关于以售房款支付工程欠款的约定并不能约束不属于合同主体的李云清、周冬亮。因此，昌南公司关于以售房款支付工程款的观点不能成立，不予支持。关于争议焦点5，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收是建设单位等平等地位的合同主体基于法律规定及合同约定自主进行的一种行为，是平等主体对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，其效力及于合同各方。在建设工程质量的实体认定上，竣工验收具有决定性的意义。在工程竣工验收之前出现质量争议，一般由设计、施工、监理、质监部门联合判定，在工程竣工验收之后出现质量争议，应当由法定鉴定机构进行鉴定。竣工验收涉及工程质量问题，根据前文的论述，昌南公司有权就工程质量、损害赔偿、违约赔偿等另行起诉，因此，为避免矛盾判决，一审法院对本案工程是否竣工验收问题不予处理。关于争议焦点6，根据本案中的证据，李云清、周冬亮向昌南公司交付了工程保证金150万元，现本案的工程结算条件已经成就，昌南公司应当向李云清、周冬亮返还工程保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据前文论述，本案工程已经实际交由昌南公司管理，因此，本案工程款的利息应从实际交付之日即2015年9月9日开始计算，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。保证金的利息参照工程款利息的计算方式。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昌南公司于本判决生效之日起十日内向李云清、周冬亮支付工程款、工程保证金共计13,046,502元及利息（利息以13,046,502元为本金自2015年9月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李云清、周冬亮的其他诉讼请求。案件受理费121,215元，由昌南公司承担115,154元，由李云清、周冬亮共同承担6061元。本院二审期间，昌南公司举证了《昌南商城防空地下室工程备案材料》，证明启航公司在施工单位意见中加盖了公章，并由杨文荣签字，启航公司是昌南商贸城项目的施工单位。李云清、周冬亮认为，真实性无异议，地下室备案材料封面的制作时间是2019年，内容很多是2017年、2018年盖章的，地下工程应该在施工过程中是更早的。所以这些备案的材料都是为了办理后面相关审计行政审批手续的，这个时间对整个工程的进度没有客观性的反应。在所有的材料中作为承建方加盖了启航公司的公章，这是事实。但是启航公司在案涉工程中仅仅是一个备案的承包人。李云清、周冬亮是挂靠在启航公司来对工程进行施工，这些备案材料当中当然是启航公司来盖章予以确认。启航公司是名义上的施工单位，因为具有资质，所有相关的备案材料必须加盖启航公司的公章，但是不能因此来证明这个工程实际施工就是启航公司。对一审判决查明的事实，昌南公司提出了如下异议：1．对《工程项目生产责任状》认定周冬亮为承包方，启航公司作为转包人有异议，这样表述不妥，案涉工程的建筑方是启航公司；2．对《租赁合同》补充说明，涉及的租赁面积大约6000㎡左右（一至三层），但整个工程有3万㎡，不是整个项目都交付租给时代联华公司使用；3．《浮梁县昌南综合批发市场工程决算总价》是拟结算，而不是真正意义上的结算，因为这份证据启航公司都未盖章，但是对结算的价格我方是认可的。昌南公司确实与李云清、周冬亮进行了协商，但不是真正的结算，要跟启航公司做最终的结算。李云清、周冬亮对已查明事实没有异议，但认为《工程竣工验收报告》是有效的法律文件，一审审判人员把施工单位项目负责人“杨文荣”错看成了昌南公司的法定代表人“杨尧荣”，发了一审判决书以后，主审法官还召集双方做了谈话笔录，请二审予以纠正。经审查，启航公司未实际施工，也未收取工程款，其在相关材料上作为承建单位盖章，结合《工程项目生产责任状》的内容，应认定李云清、周冬亮与启航公司存在挂靠法律关系，对《昌南商城防空地下室工程备案材料》的关联性不予认定。一审判决查明的事实中，在表述《工程项目生产责任状》时认定启航公司为转包人不当，其他事实查明正确，本院予以确认。本院二审查明，2013年9月25日，启航公司与周冬亮签订《工程项目生产责任状》，主要内容为：为确保承建的工程保质、保量、按期完成，确保安全生产、文明施工和对用户负责的精神，双方签订如下责任协议，共同遵守。一、周冬亮必须全面履行启航公司和建设单位签订的工程承包合同中的所有条款。提供给启航公司一套工程图纸、施工合同、中标通知书和工程竣工技术资料、安全资料。二、启航公司监督周冬亮施工的质量和施工安全，以周冬亮施工质量和安全生产的好坏，采取奖励措施，奖罚标准按启航公司的管理规定。三、周冬亮必须遵守建筑市场的法律、法规、健全一切手续，所聘用的人员必须遵纪守法，持证上岗，服从主管单位、启航公司及监理单位的管理，如因周冬亮违反建筑市场的管理规定或聘用人员违法乱纪，所造成的一切后果和罚款及其他经济费用均由周冬亮自己负责。四、周冬亮必须严格遵守安全生产的规章制度、操作规程，严格执行工程施工的标准、规范，确保施工安全和工程质量。五、周冬亮施工现场管理，必须做到安全生产、文明施工，按文明施工的要求建好大门、围墙，大门上方写明单位名称及工程名称，在施工过程中万一发生工伤事故、工程质量事故，一切责任和费用均由周冬亮承担，启航公司协助处理。六、根据工程项目的具体情况，周冬亮采取如下条款上交启航管理费。1．工程造价5000万元；2．采取包干交30万元；3．按工程造价0.6%。七、周冬亮向启航公司交管理费的时间及比例。八、周冬亮责任承包必须具备项目经理资格证、施工员证书和相关技术证书，并确保技术人员在施工现场。九、本工程项目的一切税费均由周冬亮承担，其中：工程印花税、集体所得税均在企业机构所在地税务部门缴纳，并由所在地税务部门开具本项工程外出经营证，其他税费在工程所在地缴纳。如未按规定及时缴纳，一切后果均由周冬亮承担责任，启航公司有权直接从工程款中扣缴代收。十、本工程项目建设单位的工程款，应全部转入启航公司账户，启航公司保证专款专用不挪用工程款，如启航公司挪用工程款造成的一切损失由启航公司承担责任。如周冬亮资金需要，直接转入周冬亮账户资金不得超过工程造价的50%。十一、周冬亮承担由该工程项目发生的一切债权债务和经济往来。十二、保证金条款。十三、本协议自双方签字生效，工程完工，双方结清经济往来，造成法律及劳动部门制裁，工程保修期满自行作废。但按工程质量终身负责规定，保修期满后，所发生的因周冬亮原因发生的质量投诉等事宜，均由周冬亮负责。2013年11月24日，昌南公司与启航公司签订《项目承包协议书》，合同主要内容为：一、施工项目概况：1．工程名称：昌南商贸城。2．建筑面积：按实做面积结算，封闭阴、阳台、伸缩缝按全面积计算。3．承包价格：按总承包价格以每平方米1415元计算造价（包括土方回填、人防、住宅基础调整）。4．合同总造价：实做面积乘以1415元/㎡。5．开竣工日期：2013年9月18日-2015年8月31日止。二、合同价款及支付：1．工程完工经竣工验收合格，备案资料移交完成，付至合同总价的85%。余款合同总价的10%，自竣工验收合格日起，3个月内付清。另余款合同总价的5%，作为质量保证金，待保修期满后结清。工程竣工满二年后二个月内返还4%，剩余1%保修金在工程竣工满五年后二个月内结清，不计利息。2．施工期间政策性调整不作为结算变更的依据，因建筑市场波动造成的材料、机械价格上涨5%以下等风险均已在报价中考虑，结算时不得调整。超过5%以上甲方给予调整。3．市政、市容、环保、噪音、排污、治安等费用已在报价中，不再另行计算。4．特别约定：（1）由乙方垫资完成该工程项目的主体完工，销售的房款全部支付工程款，在四层主体完工后商住楼在没有销售的情况下，由甲方到银行贷款500万元，利息由乙方承担。（2）全部工程款以甲方售房款支付为主，不足部分以所建住宅楼按3000元/㎡折抵工程款。（3）售房款先支付乙方工程款60%后，剩余部分陆续支付甲方银行信贷及办理工程有关手续所需的费用计800万元。三、工程承包范围：1．工程设计图中的土建、土建装饰、外墙装饰、节能、防雷、水、电气、消防楼内管道预留洞口、有线电视、电脑网线等安装、地下室防水、楼梯间墙面刮白、进户防盗门、化粪池、余土外运等都属于承包范围。2．图纸设计中的消防、消防报警、喷淋、无塔供水、排风、电梯、发电设置、电气高压部分及高压户外连接电缆线、住宅楼宾馆室内门、化粪池环保收费及设计费用及散水以外工程不在承担范围内。3．承包工程范围增减：乙方承包工程范围如有增减，建设单位在设计交底后以书面形式具体明确，经甲方认可，甲方主要负责人签字后才能施工。4．乙方不能因为承包工程范围变更而增加合同工期。增加承包范围的工程量，凭甲方签证单按江西省工程造价有关规则进行结算。四、承包方式：1．本工程由乙方进行承包，自主经营、自负盈亏、自担风险。甲方委托乙方任项目经营承包负责人，全部处理该项目业务、施工、人事、安排、验收、结算、内业资料等全部项目工作。2．乙方必须按建筑法规办好一切必要的手续和按规定组织施工管理，该工程的一切相关文件原件必须报送甲方公司存档，并听从甲方公司监管人员的指导。内业资料必须一式4份按标准做好，并由甲方查验。五、工程担保：乙方承诺在签订本承包合同时向甲方交纳承包保证金200万元人民币，作为本合同履约的担保。保证金不计利息。六、工程管理。七、工程其他经济责任指标。八、甲方职责：1．对项目的技术、工程质量、工程款使用实行监督管理，协助处理有关工程质量、安全问题。2．协助做好工程验收及结算工作。3．审查上报的资金使用计划，及时办理各种财务结算手续。九、乙方职责。十、奖罚措施及违法责任承担。十一、其他约定。在协议签字盖章处，甲方昌南公司盖了公司印章、公司法定代表人杨尧华签名，另有林式华、吴平在甲方处签名，乙方有李云清、周冬亮的签名，启航公司未盖章。昌南公司提交了合同内容相同的《项目承包协议书》，该协议书除了乙方李云清、周冬亮的签名，还有启航公司的盖章。2015年9月9日，昌南公司与徐时武签订《租赁合同》，昌南公司将本案施工的房屋一至三层出租给徐时武，租期十三年，租金36万元一年，付款方式为一季一付，先付后用。该租赁房产实际使用人是时代联华公司。《浮梁县昌南综合批发市场工程决算总价》在承建单位签字处，除了昌南公司盖章、法定代表人杨尧荣签名外，还有林式华、吴平签名。施工单位签字：李洪泉、李云清、周冬亮三人签名。2017年5月，案涉工程办理《工程竣工验收报告》，记载内容为：一、工程基本情况，工程名称：浮梁昌南商城，工程地点：浮梁县城民福路1号，建设单位：昌南公司，结构层次：框架，施工单位：启航公司，开工日期、竣工验收日期空白。二、竣工验收内容：1．地基与基础分部，2．主体结构分部，3．建筑装饰装修分部，4．建筑屋面分部，5．建筑给、排水安装分部，6．建筑电气安装分部，7．建筑节能分部，8．工程竣工资料。三、验收意见，“勘察单位”、“设计单位”、“施工单位”、“监理单位”、“建设单位”均盖章验收，并有项目负责人签名，但落款日期空白。2020年1月20日，浮梁县自然资源和规划局、浮梁县城市管理局联合出具《昌南商城竣工规划核实现场会议纪要》，内容为：一、根据现场查看及规划核实测量成果报告书显示该建筑外立面、建筑层高、使用功能与审批方案及规划许可基本相符。二、经核对该项目总建筑面积超出规划许可698.86㎡，建筑占地面积超出审批方案117.15㎡，具体移交城市管理部门依法依规予以处理并补缴市政配套费。三、经核对相关资料认定该项目属未批先建，具体由城市管理局根据相关规定依法依规予以处理。四、项目中各项配套设施严格按审批方案要求配置。五、该项目属总体规划核实，经实测容积率为3.92（满足规划条件要求），建筑密度为48.6%（满足规划条件要求），绿地率为21.5%（满足规划条件要求）。六、原则同意该栋项目按以上要求处理到位后办理规划核实手续，并按相关规定给予该栋建筑出具《建设工程竣工规划核实合格意见书》。根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1．李云清、周冬亮与本案工程的关系？其提起本案诉讼主体是否适格？2．一审判决认定本案工程款的支付条件已成就，是否适用法律错误？3．昌南公司主张应从工程款中扣除未按照图纸施工罚款240万元及工程质量问题造成承租人损失176,174元，该主张能否支持？4．保证金150万元应否退还，如退还能否计息？5．本案应否追加启航公司作为第三人参加诉讼？本院认为：（一）关于李云清、周冬亮与本案工程的关系及提起本案诉讼是否主体适格的问题。针对本案工程的施工，存在两份内容相同、乙方签订主体不同的《项目承包协议书》，一份是昌南公司持有，乙方签订主体有李云清、周冬亮签名及启航公司盖章，另一份是李云清、周冬亮持有，乙方仅有李云清、周冬亮签名。虽然甲方昌南公司与乙方启航公司签订的《项目承包协议书》约定昌南公司将本案工程发包给启航公司施工，且相关报批的施工单位盖了启航公司印章，但是启航公司与周冬亮先行签订的《工程项目生产责任状》第一条约定：“周冬亮（乙方）全面履行启航公司（甲方）和建设单位签订的工程承包合同中的所有条款”，在施工合同的实际履行中，工程保证金的支付、本案工程的施工、工程款的收取、工程款结算等均由李云清、周冬亮负责实施，启航公司只是代签合同，不享受权利、也未履行义务，应认定李云清、周冬亮系借用启航公司资质签订本案《项目承包协议书》，李云清、周冬亮是本案工程的施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李云清、周冬亮未取得建筑施工企业资质，根据上述规定，无论是其直接与昌南公司签订的《项目承包协议书》，还是借用有资质的启航公司与南昌公司签订的《项目承包协议书》，都应认定无效。李云清、周冬亮与昌南公司签订了《项目承包协议书》，存在直接的合同关系，对于李云清、周冬亮借用启航公司资质签订《项目承包协议书》，昌南公司也是明知的，因此，李云清、周冬亮作为案涉工程的施工人，其提起本案诉讼主体适格。昌南公司关于李云清、周冬亮不是案涉工程的施工主体的上诉请求，与事实不符，不予支持。（二）关于本案工程款的支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照上述规定，李云清、周冬亮诉请昌南公司支付工程款，必须举证证明案涉工程竣工验收合格。为此，李云清、周冬亮举证了《工程竣工验收报告》及《租赁合同》。其中，《工程竣工验收报告》由建设单位即昌南公司组织填写，“勘察单位”、“设计单位”、“施工单位”、“监理单位”、“建设单位”均盖章验收，并有项目负责人签名，且公司印章真实、个人签名真实，可以认定本案工程于2017年5月验收合格。而《租赁合同》证明昌南公司在2015年9月9日通过该合同将案涉房屋的一至三层出租给承租人时代联华公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，昌南公司关于案涉工程未完工、质量不达标的抗辩，不予支持。但是，《项目承包协议书》第二条第1款约定：工程完工经竣工验收合格，备案资料移交完成，付至合同总价的85%。余款合同总价的10%，自竣工验收合格日起，3个月内付清。另余款合同总价的5%，作为质量保证金，待保修期满后结清。工程竣工满二年后二个月内返还4%，剩余1%保修金在工程竣工满五年后二个月内结清，不计利息。根据上述约定，合同总价的5%作为质量保证金，本案工程于2017年5月办理竣工验收手续，竣工验收超过两年但未满五年，应在工程款中扣除1%的保证金，即5600万元的1%为56万元，故昌南公司应向李云清、周冬亮支付剩余工程款10,986,502元。综合以上意见，李云清、周冬亮举证《工程竣工验收报告》、《租赁合同》足以证明本案工程款的支付条件已具备，但昌南公司关于本案工程款数额的抗辩，部分成立，予以采纳。（三）关于昌南公司要求从工程款中扣除未按照图纸施工罚款240万元及工程质量问题造成承租人损失176,174元的主张能否支持的问题。在一审审理期间，昌南公司并未提出反诉请求，其主张在应付工程款中扣除未按图纸施工240万元罚款及工程质量造成承租人损失176,174元，该主张未超过李云清、周冬亮诉讼请求范围，应认定为抗辩，应依法一并审查。昌南公司主张扣除未按照图纸施工罚款240万元，举证了《昌南商城竣工规划核实现场会议纪要》，但该纪要只是证明本案工程总建筑面积超出规划许可698.86㎡、建筑占地面积超出审批方案117.15㎡，昌南公司未举证证明上述超面积施工系李云清、周冬亮未按照施工图纸施工造成，况且该纪要未记载罚款数额，昌南公司也未提交其实际已交240万元罚款的票据，其关于扣减240万元罚款的上诉请求，证据不足，不能支持。昌南公司及勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均在《工程竣工验收报告》签字、盖章，并未提出工程质量问题，在工程竣工验收后，即使工程存在质量问题应属于工程质量保修的范围，况且昌南公司也未提交176,174元损失实际支付的证据，故对昌南公司要求从工程款中扣除176,174元费用的主张，不予支持。（四）关于保证金150万元应否退还及退还能否计息的问题。为《项目承包协议书》的履行担保，周冬亮交付了150万元的履约保证金，现昌南公司在《工程竣工验收报告》签字、盖章，并已使用本案工程，应向李云清、周冬亮返还该150万元保证金。一审判决从2015年9月9日昌南公司对外出租案涉房屋的实际使用时间按照同期贷款利率计息，并无不当，应予维持。（五）关于应否追加启航公司作为本案第三人的问题。李云清、周冬亮借用启航公司的资质签订《项目承包协议书》，其向发包人昌南公司提起本案工程款支付之诉，本应追加启航公司为本案第三人，以查明相关事实。但鉴于李云清、周冬亮与昌南公司直接签订了《项目承包协议书》，本案工程的施工、工程款的收取、工程款结算等主体均是李云清、周冬亮，且对于已支付的工程款44,453,498元，双方均无异议，涉及启航公司的相关事实已查明，昌南公司要求将本案发回重审追加启航公司为案件当事人的上诉请求，不予支持。综上所述，昌南公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民初13号民事判决主文第二项；二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民初13号民事判决主文第一项为：本判决生效之日起十日内，由江西浮梁昌南综合批发市场有限责任公司向李云清、周冬亮支付工程款10,986,502元、工程保证金150万元及相应利息（利息以12,486,502元为本金，自2015年9月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李云清、周冬亮的其他诉讼请求。一审案件受理费121,215元，二审案件受理费118,595.65元，共计239,810.65元，由上诉人江西浮梁昌南综合批发市场有限责任公司负担230,000元，李云清、周冬亮负担9,810.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  徐快华审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇二〇年十二月九日法官助理赵宋良书记员万琳附：本案适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。