北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终15号上诉人（原审被告）：文振邦，男，1966年4月23日出生，中华人民共和国香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：欧阳黎炯，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京聚鑫华商投资管理中心（有限合伙），住所地北京市东城区。执行事务合伙人：天润资本管理（北京）有限公司。委派代表：卢吕贵。委托诉讼代理人：张东杰，男，天润资本管理（北京）有限公司员工。委托诉讼代理人：韩强，北京富鼎律师事务所律师。原审被告：刘少甫，男，1968年2月25日出生，汉族，住北京市东城区。原审被告：郑婷，女，1985年4月30日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：吴超，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人文振邦因与被上诉人北京聚鑫华商投资管理中心（有限合伙）（以下简称聚鑫华商中心）、原审被告刘少甫、原审被告郑婷股权转让纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文振邦的委托诉讼代理人欧阳黎炯、聚鑫华商中心的委托诉讼代理人张东杰、韩强、郑婷的委托诉讼代理人吴超到庭参加了诉讼。刘少甫经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。文振邦上诉请求：1.依法撤销北京市第四中级人民法院（2018）京04民初320号民事判决。2.判决驳回聚鑫华商中心的诉讼请求或将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由聚鑫华商中心承担。事实和理由：一、一审法院存在没有依法送达、违法缺席审理和判决、诉讼代理人无权代理、遗漏当事人等严重违反法定程序的情形，剥夺了文振邦的合法诉权。1.一审法院未依法向文振邦送达诉讼文件。首先，文振邦是香港特别行政区居民，在内地没有住所，因此，一审法院向文振邦送达诉讼文件的方式应当按照民事诉讼程序的特别规定执行。《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条规定：“人民法院向在内地没有住所的受送达人送达司法文书，可以按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》……送达。按照前款规定方式送达的，自内地的高级人民法院或者最高人民法院将有关司法文书递送香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院之日起满三个月，如果未能收到送达与否的证明文件且不存在本规定第十二条规定情形的，视为不能适用上述安排中规定的方式送达。”第九条规定：“人民法院不能依照本规定上述方式送达的，可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满三个月即视为送达。”然而，一审法院并未按照上述特别规定的程序向文振邦送达诉讼文件，更没有在香港公开发行的报刊上公告送达，完全剥夺了文振邦的合法诉权。其次，文振邦的配偶郑婷女士作为内地居民，其户籍地为江西省南昌市青云谱区青云谱路********，郑婷的父母长期居住在此地址，如果一审法院通过该地址向文振邦送达诉讼文书，郑婷或其父母作为文振邦的近亲属，是完全知晓并可以代为签收，但郑婷和其父母均没有接到过一审法院邮寄送达的诉讼文书。最后，根据一审法院于2018年8月28日的《谈话笔录》显示，聚鑫华商中心的诉讼代理人称其曾联系过北京宝利明威软件技术有限公司（现北京宝利明威软件股份有限公司，以下简称宝利明威公司）董事会秘书黄昆查询文振邦的联系地址，但无果。黄昆作为宝利明威公司的董事会秘书，负有了解和掌握公司董事及高管人员联系电话、联系地址的法定义务，其不可能不知道郑婷、文振邦的联系电话和地址。文振邦现有证据足以证明黄昆与郑婷、文振邦一直有紧密联系。聚鑫华商中心所谓其无法从宝利明威公司董事会秘书黄昆处得知文振邦联系方式，显然不符合常理。不排除聚鑫华商中心故意通过向法院隐瞒文振邦的联系方式，导致文振邦无法提供证据、参加庭审、主张诉讼权利，最终达到获取不当利益的目的。2.一审法院变更合议庭组成人员没有依法通知文振邦。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”。申请回避的权利是当事人最重要的诉讼权利之一，也是保证案件得到公正审理的基础。文振邦作为当事人有权及时知晓负责审判的合议庭所有组成人员（包括变更后的），以便日后开庭审理时依法充分、有效地行使申请回避的权利。一审法院合议庭组成人员最初是崔智瑜、高晶、冀东，法官助理是王静。然而，在庭审当日（2019年2月21日），审判长仅以口头方式宣布审判员高晶变更为人民陪审员刁全贵，法官助理王静缺席，并没有依法提前三日书面通知文振邦和其他当事人，严重违反了诉讼程序。3.聚鑫华商中心的诉讼代理人没有代理资格。民事诉讼法第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员；……”。《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”然而，一审判决书显示，聚鑫华商中心的诉讼代理人武双、张东杰是天润资本管理（北京）有限公司（以下简称天润公司）员工，并非聚鑫华商中心员工。尽管天润公司是聚鑫华商中心的执行事务合伙人，但根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，执行事务合伙人的法定职责仅是处理合伙企业经营管理事务，并不包括代理诉讼，即使代理诉讼，也应当是由聚鑫华商中心依法委托律师或其员工。由天润公司的员工担任聚鑫华商中心的诉讼代理人显然不合法。在现实中，为了规避诉讼代理人的法定条件，以便让非员工代理公司参加诉讼，公司出具虚假的《劳动合同》，骗取法院信任的情况普遍存在。为此，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第六十二条规定：以当事人的工作人员身份出庭的代理人，至少应当提交以下证据之一以证明其身份：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。然而，一审案卷中，仅有天润公司与武双、张东杰签署的《劳动合同》，并没有为武双、张东杰交纳社保或领取工资的凭证，武双、张东杰是否为该公司员工存疑。而且，我们也注意到，武双的劳动合同上加盖的是天润公司的公章，而张东杰的《劳动合同》上加盖的却是聚鑫华商中心的公章，这进一步说明仅凭《劳动合同》难以认定武双和张东杰是天润公司的员工。武双、张东杰不具有法定的诉讼代理人资格，因此而参加庭审并做出的判决显然是违法的。4.一审法院遗漏重要当事人宝利明威公司。聚鑫华商中心起诉的主要依据是其与宝利明威公司、刘少甫、郑婷签署的《关于投资北京宝利明威软件技术有限公司的投资协议》（以下简称《投资协议》）、《关于投资北京宝利明威软件技术有限公司的补充协议》（以下简称《补充协议》）、《增资协议》以及宝利明威公司的股东大会决议。宝利明威公司作为合同一方当事人，诉讼地位至关重要，必须参加到庭审中来。民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”然而，一审法院却并未将宝利明威公司列为诉讼当事人，遗漏重要当事人，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，应予改判或发回重审。1.本案法律关系实质是“明股实债”，而不是股权转让。一审判决认定事实错误。一审法院依据《投资协议》《补充协议》《增资协议》等证据认定聚鑫华商中心向宝利明威公司投入的1200万元是增资款而不是借款，本案法律关系是股权投资而不是债权投资，从而适用《中华人民共和国公司法》中的股权法理，而非《中华人民共和国合同法》中的借贷法理审理本案。股权投资有别于债权投资的核心要素是股东对公司经营要利益共享、风险共担，而不能像债权投资那样只收取固定收益，而不承担风险。然而，揭开《投资协议》《补充协议》《增资协议》等证据的形式内容，究其实质，是聚鑫华商中心向宝利明威公司支付一笔两年期的1200万元借款，在二年的借款期限届满后，无论宝利明威公司盈亏，聚鑫华商中心不但要保底收回当初投入的1200万元借款本金，还要额外增加偿还50%的款项，并承担每日万分之五的违约金，这完全是一种典型的“名股实债”行为。至于聚鑫华商中心之所以还要取得宝利明威公司4%的股权，仅仅是其为了保障其今后能够顺利收回1200万元借款本金及利息，而采取的一种股权让与担保方式，并非真实的股权增资和股权转让。聚鑫华商中心是一家私募股权投资类企业，不是金融机构，其业务范围仅限于私募股权投资，不具有放贷资质，不能参与经营民间借贷等行为。其营业执照上的经营范围也明确注明“不得发放贷款”及“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。但聚鑫华商中心向宝利明威公司投资1200万元，并在二年后固定收回1800万元实属“借股权投资名义，行借贷之实”。这不仅违反了企业之间不得借贷的强制性法律规定，而且破坏了国家金融管理秩序，损害了国家金融监管机制，应属无效。尤其在当前国家大力整治金融乱象，打击非法借贷的大背景下，聚鑫华商中心的非法诉求更不应该得到支持。然而，一审法院不仅没有理清本案的法律关系，而且也没有依法确定《投资协议》《补充协议》《增资协议》无效，显然属于认定事实不清。2.《还款计划承诺函》等证据并非郑婷本人签署。一审判决证据不足。一审判决认定事实和作出判决所依据的主要证据还包括聚鑫华商中心提供的由刘少甫和郑婷签署的《还款计划承诺函》《关于要求收购股权并支付收购价款的函》的回执。事实上，郑婷根本就没有见过这些文件，更不可能签署这些文件，上述文件都是他人假冒郑婷签名。然而，一审法院却以这些虚假的文件作为定案依据，显然属于证据不足。3.一审法院判决文振邦承担连带赔偿责任，属适用法律错误。首先，《担保函》无效，文振邦不应承担保证责任。聚鑫华商中心向宝利明威公司非法放贷的行为无效，因此而签署的《投资协议》《补充协议》也属无效。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。作为《投资协议》《补充协议》的从合同，文振邦出具的《担保函》依法也属当然无效，文振邦不应承担连带保证责任。一审法院依据无效的《担保函》判决文振邦对刘少甫和郑婷的债务承担连带赔偿责任，显然属于适用法律错误。其次，即使假设《担保函》有效，但文振邦出具《担保函》的基础事实已经发生变化，文振邦不应再承担保证责任。文振邦出具《担保函》的基础事实是《投资协议》《补充协议》。但聚鑫华商中心与宝利明威公司、刘少甫和郑婷签署《投资协议》《补充协议》后，在未经文振邦同意的情况下，又签署了《增资协议》，而且宝利明威公司也通过股份改制，变更为股份公司，并在新三板挂牌，聚鑫华商中心投入的资金从形式上也由增资款转化为股份，宝利明威公司的组织形式、资本构成、股权比例、股权交易、管理规则等均已经发生了重大变化，文振邦出具《担保函》的基础事实和已经发生变化，也已超出了文振邦的保证范围。担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”文振邦不应再承担保证责任。最后，《投资协议》《补充协议》项下的债务内容约定不明确，文振邦无法承担保证责任。《投资协议》《补充协议》约定聚鑫华商中心向宝利明威公司投资1200万元，持有宝利明威公司4%的股权，但没有约定4%是谁的股权，亦或是刘少甫和郑婷共同的股权。另外，关于股权回购，是由刘少甫和郑婷按份回购还是共同回购，或是连带回购等问题，均约定不明确。在此情况下，文振邦也无法承担保证责任。综上所述，一审法院存在未依法送达、违法缺席审理和判决、诉讼代理人无权代理、遗漏当事人等严重违反法定程序的情形。而且一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回聚鑫华商中心的诉讼请求或发回重审。聚鑫华商中心辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，文振邦的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。一、增资后的股权回购是风投私募股权投资领域常见的对赌条款。2015年5月，聚鑫华商中心与宝利明威公司、刘少甫、郑婷签署了《投资协议》《补充协议》及《增资协议》，聚鑫华商中心作为中基协依法备案的私募股权投资基金产品，在投资时与目标公司（即宝利明威公司）股东（即刘少甫、郑婷）签订对赌条款，要求股东履行回购义务，且第三方（即文振邦）为股东履行义务提供担保，不仅为业界常见做法，而且早就被司法机关所认可，依法有效，上诉人所提出的“明股实债”观点显然是错误的。二、对赌条款已触发，刘少甫、郑婷应履行股权回购义务并支付股权转让款，聚鑫华商中心应承担保证责任。二审开庭时，郑婷代理人明确认可《投资协议》《补充协议》中的郑婷签字为本人签字。文振邦代理人也承认《担保函》中文振邦签字为本人签字。根据《投资协议》第6.3条款、第6.5条款及第6.6条款约定、《补充协议》第6.4.2条款以及《担保函》的内容，对赌条款显然己触发，聚鑫华商中心有权要求刘少甫、郑婷依约履行股权回购义务，支付股权转让款且有权要求文振邦承担连带保证责任。郑婷代理人提出《还款计划承诺函》以及《关于要求收购股权并支付收购价款的函》的回执上并非郑婷本人签字，但没有提交任何证据证明，且退一步讲，即使上述两个函件并非郑婷本人签字，也不影响一审判决。一审判决并未要求郑婷承担违约金，聚鑫华商中心在一审起诉时视为要求郑婷履行股权回购义务是明确的，一审法院判决要求郑婷履行回购义务，支付股权转让款是正确的。文振邦关于不应当承担连带赔偿责任的理由完全错误，《投资协议》《补充协议》依法有效，文振邦本人签字并自愿为刘少甫、郑婷履行义务承担连带保证责任，一审判决认定完全正确。三、一审判决不存在严重违反法定程序的情形。一审判决没有遗漏当事人，依法送达并缺席判决，合议庭组成合法，审判人员不属于应当回避而未回避情况，不存在违法剥夺当事人辩论权利的情况，聚鑫华商中心代理人有诉讼代理权限。1.本案为股权转让纠纷，涉及刘少甫、郑婷是否应履行股权回购义务以及文振邦是否应承担连带保证责任问题，显然并不涉及宝利明威公司，即对赌条款涉及与股东对赌而非与公司对赌，宝利明威公司不是本案当事人。2.二审开庭时，文振邦代理人明确承认文振邦在国内有住所，且该住所房产信息就附在文振邦出具的《担保函》附页上。虽然文振邦为香港人，但是其一直在内地活动，现在还在内地某公司任职，属于在内地有住所的香港居民，不适用《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条规定，而且，该第六条规定是“可以”不是“应当”，更不是“必须”。二审开庭时，聚鑫华商中心明确告知法官，一审时聚鑫华商中心代理人曾经联系过宝利明威公司董秘黄昆，要求黄昆提供文振邦联系地址，但黄昆未能提供（考虑到宝利明威公司实际控制人刘少甫为本案原审被告，黄昆不提供也符合常理）。二审开庭时，法官询问文振邦代理人，是否告诉过聚鑫华商中心文振邦在香港的通讯地址，文振邦代理人明确答复没有告诉过聚鑫华商中心。另外，公告送达刊登在人民法院报上，人民法院报属于国内外公开发行的报刊，无论在内地还是在香港都有发行。综上，一审法院依法送达并依法缺席审理，进而也就不存在违法剥夺当事人辩论权利的问题。此外，文振邦没有证据证明一审合议庭组成不合法或者一审审判人员属于应当回避而未回避情形。3.一审法院审理期间，聚鑫华商中心诉讼代理人武双、张东杰依法提交了《劳动合同》，具有诉讼代理权限。聚鑫华商中心作为有限合伙型私募基金产品，管理人为在中基协登记的私募基金管理人（执行事务合伙人），本案即为天润公司，根据业内通常做法，私募基金产品涉及争议纠纷的，按照合伙协议约定，往往由管理人（执行事务合伙人）代表私募基金产品处理、解决（依据为聚鑫华商中心合伙协议第二十三条：执行事务合伙人的权限包括代表合伙企业处理、解决合伙企业涉及的各种争议和纠纷）。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回文振邦上诉，维持一审判决。郑婷述称，同意文振邦的上诉请求。郑婷自始至终是有明确的住址、联系方式，在一审法院审理期间，聚鑫华商中心也是对于郑婷的住址、联系方式是明知的，但是郑婷没有接到一审法院的任何通知、传票等起诉材料，一审法院并未通知开庭。郑婷认为在其住址、联系方式均变更的情况下，一审法院未穷尽司法送达，是不合法的，侵害了郑婷的权利，郑婷同意文振邦的全部上诉请求。聚鑫华商中心向一审法院起诉请求：1.判令刘少甫、郑婷、文振邦支付股权回购价款18000000元；2.判令刘少甫、郑婷、文振邦支付因迟延支付股权回购价款产生的违约金（自2017年6月22日起至实际给付之日止，以股权回购价款18000000元为基数，按每日万分之五计算，现暂计至2018年7月9日为3447000元）。一审法院审理查明：2015年5月（下述两份合同中均仅填写月份而未填写日期），聚鑫华商中心作为合同甲方，宝利明威公司作为合同乙方，刘少甫作为合同丙方，郑婷作为合同丁方，共同签订《投资协议》，约定甲方以1200万元向乙方增资，甲方投资后享有乙方本轮增资后4%的股权。同时《投资协议》中还约定了付款条件、增资款用途、业绩目标与估值承诺、甲方退出投资的操作方式等内容。《投资协议》第6.3条约定：“当甲方提出行使退出投资的权利时，丙方、丁方保证自甲方提出行使退出投资权利起的30日内完成甲方投资的退出”；第6.5条约定：“甲方行使退出投资的权利的最低保障为丙方、丁方或其指定的第三方按照上述退出投资价值计算的金额收购甲方所持的乙方股权”；第6.6条约定：“丙方、丁方或其指定的第三方未按甲方要求支付收购价款的，除继续支付收购价款外，丙方还应自甲方要求支付收购价款截止日的次日起，每日按应付未付部分的万分之五支付违约金”；第12.2条约定：“因履行本协议发生的争议，各方首先均应友好协商解决，如果在30日内不能协商解决，任何一方均可向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼”。同时，聚鑫华商中心、宝利明威公司、刘少甫、郑婷还签订《补充协议》，其中将《投资协议》约定的退出投资的价值进行了变更：“6.4甲方行使退出投资的权利。……6.4.2甲方于增资款支付至乙方指定账户之日起届满两年的次日起可以选择以如下两种方式计算的金额较高者计算退出投资的价值：（1）退出投资的价值=甲方增资款×（1+50%），（2）退出时乙方的估值与甲方所持乙方股权比例的乘积。”2015年5月，文振邦出具《担保函》，自愿对《投资协议》和《补充协议》项下刘少甫和郑婷应承担的义务承担无限连带责任。2015年5月22日，聚鑫华商中心向宝利明威公司支付投资款1200万元。此后经工商登记变更，聚鑫华商中心成为宝利明威公司的股东，持股比例4%。2017年4月24日，聚鑫华商中心向刘少甫、郑婷作出《关于要求收购股权并支付收购价款的函》，要求按照《投资协议》和《补充协议》相关约定行使退出全部投资的权利，并要求于2017年5月25日前支付。刘少甫于2017年4月27日收到上述函件并签收回执，郑婷于2017年5月18日收到上述函件并签收回执。2017年8月29日，刘少甫以刘少甫、郑婷、文振邦三人共同名义，向聚鑫华商中心出具《还款计划承诺函》，其中认可截至2017年5月22日应向聚鑫华商中心支付1800万元，至今未付，并承诺分期支付，对于2017年5月22日至上述收购价款全部支付完成前的逾期违约金仍按《投资协议》和《补充协议》的约定执行。一审法院认为：本案系股权转让纠纷，文振邦为香港特别行政区居民，故本案为涉港民事案件，应当参照涉外程序进行审理。本案诉讼程序应参照适用民事诉讼法第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定。关于本案管辖问题。民事诉讼法第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《投资协议》第12.2条约定发生争议向甲方聚鑫华商中心住所地有管辖权的人民法院提起诉讼，故应当按照当事人协议以聚鑫华商中心住所地（北京市东城区）为连接点，最终确定管辖法院。根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》（2018年修订），由北京市中级、基层法院受理的标的额在2亿元以下的第一审涉外、涉港澳台商事案件集中由该院审理，故一审法院对本案享有管辖权。关于本案的准据法。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案中分为两层法律关系，即聚鑫华商中心与刘少甫、郑婷之间的股权转让合同关系以及聚鑫华商中心与文振邦之间的保证合同关系。就聚鑫华商中心与刘少甫、郑婷之间的股权转让合同关系而言，不具有涉外因素，故当然适用内地法律。聚鑫华商中心与文振邦之间的保证合同关系具有涉港因素，但双方未约定适用法律，故一审法院按照最密切联系原则确定应适用的法律。文振邦出具的《担保函》明确记载，其系为刘少甫、郑婷在《投资协议》和《补充协议》项下义务承担保证责任，而如前所述针对《投资协议》和《补充协议》应适用内地法律，故一审法院认定对于保证合同关系亦应适用内地法律。根据《投资协议》的约定，聚鑫华商中心向宝利明威公司增资两年后有权选择退出，刘少甫、郑婷应收购聚鑫华商中心所持宝利明威公司的股权，并在30日内完成。《补充协议》并进一步约定，聚鑫华商中心增资两年后选择退出投资时，其股权价值计算标准为下列两种计算方法中的高者：（1）聚鑫华商中心增资款×150%，（2）宝利明威公司当时估值与聚鑫华商中心持股比例的乘积。现有证据证明，聚鑫华商中心于2015年5月22日支付全部1200万元增资款，于2017年4月向刘少甫、郑婷致函提出行使退出全部投资的权利（要求于2017年5月25日前支付），由此可见，在聚鑫华商中心增资两年后（虽然聚鑫华商中心发函时尚未满两年，但其要求实际支付回购价款的时间点届满两年），其已经向刘少甫、郑婷表达了行权的意思表示，故依约刘少甫、郑婷应在30日内自行或者指定第三方收购聚鑫华商中心持有的宝利明威公司的股权，逾期即构成违约。聚鑫华商中心要求按照其实际支付增资款的150%（即1800万元）核算行权价格，亦不违反《投资协议》和《补充协议》相应约定。刘少甫、郑婷逾期履行其合同义务，特别是在刘少甫出具《还款计划承诺函》后仍未按照承诺履行相应义务，现聚鑫华商中心要求刘少甫、郑婷支付股权转让价款1800万元，具备合同及法律依据，一审法院对聚鑫华商中心该部分诉讼请求予以支持。《投资协议》第6.6条约定，如刘少甫、郑婷逾期支付收购价款，就未付部分自逾期之日起刘少甫应按照日万分之五的标准支付违约金。现聚鑫华商中心据此要求刘少甫承担支付违约金的法律责任，符合合同约定，一审法院予以支持。但上述合同中仅约定刘少甫的违约责任，未约定郑婷亦应承担违约责任，故一审法院对聚鑫华商中心要求郑婷亦向其支付违约金的诉讼请求不予支持。聚鑫华商中心在相应函件中已明确主张付款日期为2017年5月22日，扣除合同第6.3条约定的30日履行期，现聚鑫华商中心主张违约金自2017年6月22日起开始计算，符合合同约定，计算标准亦应按照合同约定执行。文振邦在《担保函》中明确表示对刘少甫、郑婷在《投资协议》和《补充协议》项下义务承担无限连带责任，现聚鑫华商中心起诉要求文振邦就刘少甫、郑婷应承担的债务承担连带保证责任，具有合同及法律依据，一审法院予以支持。按照《投资协议》和《补充协议》相应约定，当聚鑫华商中心提出退出投资后，刘少甫、郑婷应向聚鑫华商中心支付约定的收购价款，同时聚鑫华商中心应将持有的宝利明威公司股权转让给刘少甫、郑婷。一审法院审理期间，聚鑫华商中心表示在收到股权转让价款后同意配合刘少甫、郑婷办理股权变更登记事宜，但鉴于刘少甫、郑婷并未提出相应诉讼请求，故一审法院对此不作强制处理，相关当事人可以通过合法途径另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1.刘少甫、郑婷给付聚鑫华商中心股权转让价款1800万元；2.刘少甫向聚鑫华商中心支付违约金（以1800万元为基数，自2017年6月22日起至实际支付之日止，按照每日万分之五计算）；3.文振邦就判决第1项、第2项确定的刘少甫、郑婷应向聚鑫华商中心承担的给付义务承担连带保证责任，文振邦承担相应责任后有权向刘少甫、郑婷追偿；4.驳回聚鑫华商中心其他诉讼请求。二审中，文振邦围绕其上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据，本院认定如下：文振邦提交了其与黄昆的微信聊天记录，用以证明宝利明威公司董秘黄昆知道文振邦的联系方式，聚鑫华商中心向一审法院隐瞒文振邦的联系方式，导致文振邦无法参加一审庭审。聚鑫华商中心对于该微信聊天记录的真实性提出异议，本院认为，文振邦提交了微信聊天记录的原始载体，根据该微信聊天记录可以确认该证据的真实性。对于文振邦提交该聊天记录的证明目的，本院将在判理部分予以阐述。本院补充查明以下事实：2015年5月，文振邦出具的《担保函》附件为文振邦的房屋所有权证书，该证书记载的房屋座落为北京市昌平区定泗路88号0260号。文振邦确认该房产即为北京市昌平区北七家东方普罗旺斯0260号别墅。2018年8月1日，一审法院通过法院专递邮件，向文振邦邮寄送达了起诉状等应诉法律文件，该邮件上记载的文振邦的地址为北京市昌平区北七家东方普罗旺斯0260号别墅。该邮件被退回，显示退回的原因为：原址查无此人，电话关机、物业核实房子已卖。2018年8月1日，一审法院通过法院专递邮件，向郑婷邮寄送达了起诉状等应诉法律文件，该邮件上记载的郑婷的地址为江西省南昌市东湖区文教路448号3号楼1单元701户，该地址为《投资协议》中所确定的郑婷的地址。该邮件上记载的郑婷的移动电话号码为186XX******。该邮件被退回，EMS改退批条显示退回的原因为：原址查无此人，电话关机。2018年8月13日，一审法院通过法院专递邮件，再次向郑婷邮寄送达了起诉状等应诉法律文件，该邮件上记载的郑婷的地址为江西省南昌市青云谱路388号3栋2单元904门。该邮件上记载的郑婷的移动电话号码为186XX******。该邮件被退回，EMS改退批条显示退回的原因为：逾期退回。EMS邮件信息反馈显示未妥投原因为收件人不在指定地址。2018年9月2日，一审法院在人民法院报发布公告，向刘少甫、郑婷、文振邦公告送达起诉状等法律文件。本案一审判决作出后，一审法院于2019年4月2日在人民法院报发布公告，向刘少甫、郑婷、文振邦公告送达一审判决。2019年6月18日，郑婷向一审法院邮寄出其上诉状，该时已过上诉期。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院适用内地法律作为处理本案当事人双方争议的准据法正确，本院予以确认。对于文振邦关于一审法院未依法向其送达诉讼文件的上诉理由，本院认为，首先，在文振邦于2015年5月出具《担保函》，后附其本人的房屋所有权证书。一审法院曾向该证书上记载的地址寄送应诉通知书等法律文件，但是EMS专递反馈未能送达的原因是原址查无此人，电话关机。EMS专递还在快递回单上注明：“物业表示房子已卖。”文振邦在本院审理期间确认该不动产已经于2017年3月出售，同时亦确认出售该不动产后并未向聚鑫华商中心提供新的联系地址。其次，一审法院还曾向文振邦的配偶郑婷的身份证地址（该地址已被文振邦在上诉状中确认）寄送应诉通知书等法律文件，邮件亦被退回。第三，虽然文振邦系香港特别行政区居民，但是文振邦并未向聚鑫华商中心提供其在香港特别行政区的住所信息，故一审法院亦不知晓文振邦在香港特别行政区的住所。本案不能按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》进行送达。在不能通过上述方式向文振邦送达的情况下，一审法院通过在香港特别行政区发行的人民法院报发布公告向文振邦进行送达，程序合法。至于文振邦关于聚鑫华商中心明知宝利明威公司董秘黄昆知晓其联系方式，而向一审法院隐瞒的上诉理由，本院认为，依据聚鑫华商中心的陈述，聚鑫华商中心曾通过黄昆索要文振邦的联系方式，但黄昆并未回复。文振邦提交的证据亦只能证明其与黄昆保持了通信联系，并不能证明聚鑫华商中心明知文振邦的联系方式而未向一审法院披露。据此，文振邦的此项上诉理由不成立，本院不予采信。对于郑婷关于一审法院未按照民事诉讼的程序规定向其依法送达的意见，本院认为，郑婷对于一审法院认定的住所地予以确认。一审法院在一审审理期间向该地址邮寄送达了起诉状等法律文件，但邮件被退回，未能完成送达。在没有其他方式完成向郑婷送达的情况下，一审法院对郑婷采取公告送达的方式，程序合法。对于郑婷的相关意见，本院不予采信。对于文振邦关于一审法院变更合议庭组成人员没有提前三日书面通知文振邦的上诉理由，本院认为，民事诉讼法第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”民事诉讼法中对于合议庭成员变更并没有提前三日书面通知当事人的规定。一审合议庭当庭告知到庭当事人合议庭成员变更的情况，不违反相关诉讼法律规定。文振邦的此项上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。对于文振邦关于聚鑫华商中心的委托诉讼代理人没有代理资格的上诉理由，本院认为，民事诉讼法第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”《北京市高级人民法院关于民事诉讼代理人若干问题的解答（试行）》中规定，法人的工作人员可以被委托为其分支机构的诉讼代理人。天润公司作为聚鑫华商中心的执行事务合伙人，天润公司的工作人员可以作为聚鑫华商中心的委托诉讼代理人。此外，在委托系基于当事人真实意思表示的前提下，不能仅以违反民事诉讼法第五十八条第二款的规定为由否定已经发生的诉讼行为的效力。文振邦的此项上诉理由亦不成立，本院不予采信。对于文振邦关于一审判决遗漏当事人的上诉理由，本院认为，《投资协议》实际上是聚鑫华商中心作为投资方与作为融资方的刘少甫和郑婷签订的对赌协议，宝利明威公司作为对赌协议的目标公司，不是必须参加诉讼的当事人。一审法院审理程序并无不当之处。文振邦的此项上诉理由不成立，本院不予采信。对于文振邦关于本案法律关系是“明股实债”的上诉理由，本院认为，《投资协议》实际上是聚鑫华商中心作为合同甲方，宝利明威公司作为合同乙方，刘少甫作为合同丙方，郑婷作为合同丁方签订的对赌协议，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的宝利明威公司的估值进行调整。前述协议系各方的理性选择和商业判断，应当尊重各方的自治行为。前述协议并不损害宝利明威公司及其债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，应属有效。故文振邦关于聚鑫华商中心的投资行为属于借款的上诉理由不成立，本院不予采信。对于文振邦关于《还款计划承诺函》等证据并非郑婷签署的上诉理由，本院认为，聚鑫华商中心依据《投资协议》和《补充协议》提起本案诉讼，并依据前述协议的约定判决刘少甫和郑婷支付股权回购价款。本案一审诉讼中，刘少甫经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利。一审法院依据《投资协议》《补充协议》以及《还款计划承诺函》等证据的认定，作出本案一审判决。本院对一审判决查明的事实亦予以确认。《还款计划承诺函》等证据是否为郑婷本人签署并不影响一审判决对本案事实的查明和认定，亦并不影响聚鑫华商中心诉讼请求的实现。文振邦的此项上诉理由不成立，本院不予采信。对于文振邦关于一审法院判决其承担连带赔偿责任错误的上诉理由，本院认为，首先，一审法院判决文振邦承担的责任是连带保证责任而非连带赔偿责任；其次，文振邦在其出具的《担保函》中承诺对《投资协议》及《补充协议》项下刘少甫和郑婷应承担的义务承担无限连带责任。据此，一审法院判决其承担连带保证责任并无不当；第三，本案中，聚鑫华商中心依据文振邦出具的《担保函》向文振邦提出相关诉讼请求。该诉讼请求与《增资协议》并无关联性；第四，文振邦在《担保函》中承诺为《投资协议》《补充协议》项下刘少甫和郑婷的合同义务承担担保责任。《投资协议》第6.5条明确约定聚鑫华商中心行使退出投资的权利的最低保障为刘少甫、郑婷或其指定的第三方按照约定的退出投资价值计算的金额收购聚鑫华商中心所持的宝利明威公司股权。《补充协议》变更了《投资协议》约定的退出投资的价值计算方式。前述《投资协议》及《补充协议》对于刘少甫和郑婷应承担的债务内容约定亦十分明确。文振邦的此项上诉理由亦不成立，本院不予采信。综上，文振邦的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149035元，由文振邦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  魏 欣审 判 员  夏林林二〇二〇年十二月三十日法官助理  陈旭云书 记 员  张佳慧