江西省万安县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0828刑初122号公诉机关江西省万安县人民检察院。被告人张安国，男，1988年5月28日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，个体户，住江西省万安县。2006年6月2日因抢劫罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；2008年9月24日因涉嫌盗窃罪被吉安市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；2012年1月11日因故意损毁公私财物被万安县公安局行政拘留五日；2014年5月13日因寻衅滋事被万安县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月6日被万安县公安局刑事拘留，同年1月12日被万安县公安局取保候审，同年11月3日被万安县人民检察院取保候审。辩护人谢水云，江西祥昀律师事务所律师。万安县人民检察院以万检刑诉［2020］120号起诉书指控被告人张安国犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员郭梅春、罗海龙出庭支持公诉，被告人张安国及其辩护人谢水云到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人张安国在无《烟草专卖品零售许可证》的情况下，从2019年11月份开始在宝山乡、涧田乡等地店铺收购烟草专卖局统一配发的卷烟，先后于2019年12月15日、22日、24日、26日四次与温某1、温某2二人在坎夏线万安县艺术中心路段非法交易卷烟。四次交易总金额达245174元，所有货款均以现金方式收取，张安国从中获利约8000元。2020年1月5日晚20时许，万安县烟草专卖局稽查大队在被告人张安国家中及其货车车厢内查获违法卷烟188条（中华、芙蓉王、利群等），江西省吉安市烟草专卖局出具涉案卷烟价格认定意见书认定，本次查获的188条卷烟价值为48784.17元。张安国在接受万安县烟草专卖局行政执法人员询问过程中，如实交代了自己与温某1四次交易卷烟的事实，并提供了相关聊天记录，在公安机关侦查期间，主动退还非法获利1万元。公诉机关认为，被告人张安国违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张安国属自首，具有减轻处罚情节；认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。公诉机关提交了受案登记表、常住人口信息、归案情况说明、前科证明、［2006］万刑初字第28号刑事判决书、关于张安国具有自首情节的情况说明等书证，证人温某1、温某2、江某等人证言，被告人张安国供述与辩解，辨认笔录，检查笔录，鉴定意见，微信聊天记录等视听资料，万社矫调字（2020）57号调查评估意见书等证据证实。被告人张安国对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人属自首，认罪认罚，依法可以从宽处理；退清非法所得并交纳罚金，具有悔罪表现；初次犯罪、无前科，可酌情从轻处罚。经审理查明的事实与公诉机关指控的一致，另查明，被告人张安国2006年6月2日因抢劫罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。经万安县司法局进行社会调查评估，同意被告人张安国适用社区矫正。被告人张安国向本院缴纳了罚金20000元。本院认为，被告人张安国违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。经查，被告人于2006年因抢劫罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，辩护人辩称被告人无犯罪前科的辩护意见与本院查明的事实不符，对该辩护意见本院不予采纳，其余辩护意见予以采纳。被告人张安国具有自首、认罪认罚、退缴非法所得情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人具有违法犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第五款、第三条第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张安国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（罚金已向本院缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、违法所得8000元予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  肖 鹰审 判 员  彭林凯人民陪审员  谢向东二〇二〇年十二月二十三日法官助理谢儒书记员郭妍伶附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。