上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1079号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)周保根，男，1975年2月2日出生，户籍地江苏省兴化市。辩护人李庆春，上海卿云律师事务所律师。上诉人(原审被告人)罗洋明，男，1986年12月3日出生，户籍地江西省上饶市。辩护人薛楠，上海九泽律师事务所律师。原审被告人邹祥进，男，1977年6月26日出生，汉族，户籍地江西省上饶市。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人周保根、罗洋明、邹祥进犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出(2020)沪0118刑初594号刑事判决。周保根、罗洋明不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人周保根、罗洋明及其辩护人李庆春、薛楠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院依据被害人邵某、徐某某、朱某某、鲍某某、顾某、沈某、俞某某、蔡某某、瞿某、吴某等人的陈述，相关的银行账户明细，搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，从上海市青浦区人民法院、松江区人民法院、长宁区人民法院调取的诉讼材料、执行材料，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，上海市公安局青浦分局协助查封通知书、协助冻结财产通知书，案发经过，户籍资料、行政处罚决定书及相关被告人的供述及辩解等证据，判决认定：2013年起，被告人周保根为谋取非法利益，纠集被告人罗洋明、许国胜(另案处理)等人在上海市青浦区、松江区等地非法发放高利贷，通过诱骗、逼迫被害人签署虚高金额的借条，制造资金走账流水等虚假给付事实，形成民间借贷假象；后在被害人无力还款时，继续与被害人签订虚高金额更高的借条并制造虚假给付事实，恶意垒高借款金额；最终在被害人无力还款时通过威胁或诉讼方式向被害人“索债”，非法占有被害人财物。具体分述如下：一、被告人周保根等团伙诈骗事实1．2013年至2014年，被害人邵某共向被告人周保根及许国胜(另案处理)、“许日东”借款人民币6，443，400元(以下币种均为人民币)，将其位于长宁区的两套房产作为抵押。后邵某陆续还款60万元，2014年底，邵某以其名下位于江苏省太仓市和上海市奉贤区的两套价值总计763万元的房产抵债，并要求许国胜撤销两套房产的抵押，许国胜以不撤销抵押相要挟，要求邵某再归还524万元。经预谋，许国胜、周保根商定由被告人周保根出面为邵某平账，2015年5月19日，在上海市青浦区青湖路豪岛咖啡店内邵某签署524万元借条，当日及次日被告人周保根通过银行转账给邵某300万元后，邵某将款项全部取出交给许国胜。2015年9月6日，周保根起诉邵某要求归还524万元并胜诉。后因本案案发而未得逞。2．2014年9月10日，被害人徐某某向被告人周保根出具了一张30万元的虚高借条，被告人周保根、罗洋明制造了资金走账等虚假给付事实，徐某某实际借到13.5万元。后徐某某无力还款，2014年11月10日，周保根、罗洋明再次制造20万元的虚假给付事实。2014年12月，周保根起诉徐某某要求归还50万元并胜诉。被害人徐某某名下房产被司法拍卖后被告人周保根分到28万元。3．2015年4月15日，被害人沈某及其女友被害人顾某在农业银行松江支行内签署了一张34万元的虚高借条，被告人周保根、罗洋明制造资金走账等虚假给付事实，沈某、顾某实际借到9万元。后顾某还款5.5万元。2015年9月6日，周保根起诉顾某、沈某要求归还34万元并胜诉。后双方经过协商，顾某还款20万元了结此案。4．2016年7月27日，被害人朱某某向被告人周保根出具了一张30万元的虚高借条，被告人周保根、罗洋明制造资金走账等虚假给付事实，朱某某实际借到18万元。后朱某某无力还款，2016年9月周保根起诉朱某某要求其归还30万元，后朱某某还款25万元了结此案。5．2017年6月8日，被害人吴某在上海市青浦区界泾港新村内签署了一张20万元的借条，由瞿某作为担保人，被告人周保根、罗洋明制造资金走账等虚假给付事实，吴某实际借到13万元。后吴某还款1.6万元。2018年10月，周保根起诉吴某、瞿某要求归还借款20万元并胜诉。但二人未还款。2017年7至8月，被害人瞿某在上海市青浦区御澜湾小区、华新镇淮海村等处签署了多张虚高借条，被告人罗洋明、周保根制造共计63万元的虚假走账给付事实，瞿某实际借到44.94万元。后瞿某共还给罗洋明、周保根53万元。二、被告人罗洋明、邹祥进诈骗事实1．2015年4月2日，被害人鲍某某在上海市青浦区五厍浜路西园新村小区门口被告人邹祥进经营的杂货店内向被告人邹祥进出具了一张4万元的借条，实际借到3.68万元。2015年5月15日，鲍某某再次借款3万元，向被告人罗洋明出具了一张10万元的借条，被告人罗洋明和邹祥进制造资金走账等虚假给付事实。后鲍某某陆续通过银行转账还款2.17万元。2016年5月，被告人罗洋明、邹祥进起分别起诉鲍某某，要求其按照借条归还10万元和4万元，后鲍某某名下房屋被司法拍卖后，罗洋明和邹祥进分别分到5.08272万元和2.033088万元。2．2015年11月至2016年9月，被害人俞某某在上海市青浦区陆续向被告人罗洋明实际借款25万余元，通过银行转账还给罗洋明27万余元。2016年10月11日，被告人罗洋明以上门讨债相要挟，在上海市青浦区港俞路胁迫俞某某及其前妻李美共同签署一张20万元的还款承诺书。2017年3月，罗洋明起诉俞某某和李美要求归还20万元并胜诉。后二人未还款。3．2016年10月至2017年2月，被害人蔡某某陆续向被告人罗洋明出具了多张总额为93万元的虚高借条，被告人罗洋明制造资金走账等虚假给付事实，蔡某某实际借到21.2万元。2018年1月，罗洋明起诉蔡某某要求归还93万元并胜诉。后购买蔡某某名下房产的陆燕、凌晨分别代替蔡某某归还罗洋明45万元和36.99万元。4．2016年10月23日，被害人蔡某某向被告人邹祥进出具了一张4万元的借条，邹祥进制造资金走账等虚假给付事实，蔡某某实际借到3.2万元。2016年11月26日，被害人蔡某某向被告人邹祥进出具了一张12万元的借条，邹祥进再次制造12万元的虚假给付事实。后邹祥进起诉蔡某某要求其按照借条归还16万元，购买蔡某某名下房产的陆燕代替蔡某某归还邹祥进4万元，其余12万元蔡某某未归还。在本案审理过程中，侦查机关于2020年8月21日前往奉贤区调查。经了解，涉案别墅位于上海市奉贤区海马路5888弄，该小区别墅房产一房一价，价格因房型、位置、是否带泳池而有差别。经向小区管理人员询问，涉案别墅属于带泳池房型，开盘价在450万元左右。经向奉贤区房地产交易中心调取材料，可以看出相同地段相同小区同类型的两套别墅房产在2014年左右的成交价分别为4，047，076元(单价为22，591.69元)及4，612，560元(单价为25，733.99元)。本案所涉房产的总价(根据购房发票)为4，695，000元(单价为26，193.93元)，证实发票价在当时市场价的合理浮动区间内。此外，被告人邹祥进家属代为退缴违法所得，并缴纳罚金。原审法院认为，被告人周保根、罗洋明共同或伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在恶势力团伙共同犯罪中，周保根起主要作用，系主犯；罗洋明起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；周保根、罗洋明已着手实施部分犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。罗洋明在犯罪团伙之外结伙或单独虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人邹祥进结伙或单独虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在罗洋明、邹祥进二人共同犯罪中，邹祥进起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在部分犯罪中，罗洋明、邹祥进已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。周保根、罗洋明实施的诈骗事实既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，根据其犯罪情节，以犯罪既遂酌情从重处罚。邹祥进实施的诈骗事实既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，根据其犯罪情节，认定为犯罪既遂，未遂部分作为情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人周保根有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人罗洋明有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人邹祥进有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人周保根、罗洋明、邹祥进的违法所得均予以追缴并退赔各被害人，不足部分责令继续退赔。原审被告人周保根上诉认为原判事实不清，证据不足，其没有伙同他人形成恶势力团伙，也未实施“套路贷”诈骗犯罪；周保根的辩护人认为原判事实不清，适用法律错误，周保根的行为不符合诈骗罪构成要件，此外，本案亦不构成恶势力犯罪，请求依法改判。原审被告人罗洋明上诉对原判认定金额有异议，且认为量刑过重，其亦认为其没有伙同他人形成恶势力团伙；罗洋明的辩护人对于罗洋明犯诈骗罪罪名无异议，但对原判认定金额有异议，结合罗洋明系从犯、认罪悔罪态度及取得部分被害人谅解等情节，请求依法改判。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人周保根、罗洋明、原审被告人邹祥进犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院审理期间，周保根的辩护人提供了相关录音光盘等证据材料；罗洋明的辩护人提供了被害人沈某、瞿某、顾某、蔡某某出具的谅解书等证据材料。本院认为，上诉人周保根、罗洋明共同或伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，周保根、罗洋明在从事私人放贷业务过程中，采用诱骗或逼迫方式让被害人签署翻倍借据，制造虚假银行流水，而后采用言语威胁或虚假诉讼等方式谋取非法利益，两年内多次在青浦区从事违法犯罪活动，符合恶势力团伙的认定要件。在恶势力团伙共同犯罪中，周保根起主要作用，系主犯；罗洋明起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；周保根、罗洋明已着手实施部分犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。罗洋明在犯罪团伙之外结伙或单独虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人邹祥进结伙或单独虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在罗洋明、邹祥进二人共同犯罪中，邹祥进起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在部分犯罪中，罗洋明、邹祥进已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。经查，原判认定被害人邵某被骗一节，邵某向许国胜等人借款6，443，400元并以两套房产作抵押，在邵某还款60万元，又以两套价值763万元的房产抵债的情况下，许国胜不仅未撤销抵押，反而要求邵某继续还款并伙同周保根为邵某平账，邵某签下524万元借条后仅得300万元且均交给许国胜，嗣后，周保根仍起诉要求邵某还款524万元，后因案发而未得逞。在该节犯罪事实中，周保根的行为符合诈骗罪的构成要件。周保根参与诈骗被害人徐某某、沈某、顾某、朱某某、吴某、瞿某的事实中，周保根伙同他人以非法占有为目的，采用诱骗或胁迫手段迫使被害人签署翻倍借条，而后采用言辞威胁或虚假诉讼等方式向被害人索债，其行为亦符合诈骗罪构成要件。原判结合被害人的陈述、相关证人证言以及银行转账记录等证据综合评判，对于周保根、罗祥明参与的犯罪数额进行认定，本院予以确认。在本院审理期间，被害人沈某、瞿某、顾某、蔡某某虽对罗洋明行为表示谅解，但结合本案的犯罪事实、危害后果及罗洋明在本案中的地位、作用等，不足以对罗洋明进一步从轻处罚。周保根、罗洋明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与相关事实不符，本院不予采纳。原审根据周保根、罗洋明、邹祥进各自犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉人周保根、罗洋明上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  姜琳炜审判员  吴 粲二〇二〇年十二月二十九日书记员  周孟君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……