湖北省大冶市人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0281行初193号原告汪灿，男，1993年12月22日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人（特别授权）李睿、王钦，湖北今天律师事务所律师。被告大冶市城市管理执法局，住所地:大冶市观山路**。法定代表人黄安青，局长。行政出庭负责人沈志国，副局长。委托诉讼代理人柯剑、陈聪，该局工作人员。原告汪灿诉被告大冶市城市管理执法局城市规划管理一案，本院于2020年11月4日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李睿、王钦，被告委托诉讼代理人柯剑、陈聪到庭参加诉讼。现已审理终结。原告的诉讼请求：撤销被告作出的（冶）城限拆决字（2020）第200号限期拆除决定书。事实与理由：一、作出该《限期拆除决定书》的程序严重违法：（一）被告作出该行政行为前并未告知原告享有陈述和申辩的权利；（二）被告作出该行政行为前并未告知原告享有听证的权利；二、原告对入户平台的南侧部分享有所有权，其行为不属于违法建设。被告作出《限期拆除决定书》的行政行为认定事实错误，法律关系混淆，严重侵害了原告的合法权益；三、原告并非是实施违建行为的主体，被告作出该《限期拆除决定书》的主体及适用法律错误；四、从公共利益的安全性、法效性来分析，该行政处罚决定明显不当、违反了比例原则。原告向本院提交证据如下：1.限期拆除决定书，证明被告作出行政行为所适用的法律错误，被告作出的行政行为不合理；2.购房合同，证明原告对入户平台的南侧部分享有所有权，可以进行装饰装修；3.毛坯房图，证明开发商交房时的状态；4.涉案房屋南北两侧平台照片，证明原告仅在自己所有的部分进行装饰装修并不构成违建，以及不封闭南北两侧平台存在严重的安全隐患；5.涉案房屋南北两侧平台漏雨视频，证明若不封闭阳台，刮风下雨等恶劣天气，雨水垃圾等会从阳台进入室内，影响居住且存在严重的安全隐患；6.开发商售房价格表,证明原告购房时开发商承诺将平台部分赠送给原告使用，原告为此每平方多支付了500元的对价，平台部分系原告合法取得，原告有权使用。被告辩称：一、被告作出《限期拆除决定书》程序合法。2020年6月30日，因原告封闭入户平台行为不符合规划要求，属于违法建设行为，我局作出《责令改正通知书》。同年7月16日，我局作出了《限期拆除决定书》，限其于7月20日前自行拆除违法建设，并告知了其救济权利和途径。同年7月18日，我局作出了《强制拆除催告书》，催告其于7月20日前自行拆除违法建设，并告知了其陈述和申辩的权利。1、原告认为我局剥夺了其享有的陈述和申辩的权利，依据是《中华人民共和国行政处罚法》。然而，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，我局告知当事人享有的陈述和申辩权利，时间是在作出强制执行决定前，方式是以催告书。2、原告提出我局剥夺了其听证的权利无法律依据。行政强制法、行政处罚法均没有规定为违法建设拆除需要进行听证。国法秘研函[2012]665号复函中明确指出：对违法建筑责令限期拆除不属于行政处罚。原告以法条未穷尽列举为由，将限期拆除决定纳入应当告知听证范围，无法律依据。二、原告擅自封闭入户平台的违法事实清楚，证据确实充分。三、我局适用法律正确：（一）从法律逻辑看，装饰装修行为属于建设行为，原告在装修装饰的过程中擅自封闭入户平台的建设行为未办理规划许可手续，属于违法建设行为。（二）从对规划实施的影响看，“两证一书”为核定建设行为是否合法的重要依据。原告封闭入户平台，改变了规划设计中关于入户平台的规定，导致规划控制指标建筑容积率上升，且该建设行为未经规划许可，当然属于违法建设行为。（三）从违法行为构成看，原告违法封闭入户平台的行为包括违法对公共部位和入户走廊进行封闭两部分。我局作为城市管理综合执法部门，适用城乡规划法对原告未批先建行为的违法行为定性是经集体讨论和充分研究后作出的，法律条款适用合法、全面和准确。该法律适用有自然资源和规划、住房和城乡建设部门函复意见以及人民检察院调查报告、检察建议书核定结果佐证。综上所述，我局作出限期拆除决定书的事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当，请求予以维持。被告在法定期限内向本院举证如下:1.大冶市城市管理执法局统一社会信用代码证书、法定代表人身份证复印件、冶办文[2019]38号三定方案；2.大冶市住房和城乡建设局关于对宏维人家小区业主封闭入户花园行为进行处理的函；以上证据证明被告具备对宏维人家小区业主封闭入户平台行为违建认定和执法的主体资格以及原告存在违法事实。3.嘉信宏维人家修建性详细规划；4.入户花园栏杆大样（施工图）；5.购房合同（产权证明）；6.大冶市房产分户平面图；以上证据证明入户走廊在规划验收前处于半封闭状态，原告事后封闭行为属于未获批准建设行为，规划验收前，购房合同以及平面图明确了原告对入户走廊只有部分产权面积，原告违规封闭后，导致建筑容积率上升。7.鄂冶检行[2020]14、15、16号大冶市人民检察院检察建议书，证明检查机关认定原告封闭入户平台行为属违建行为；8.大冶市自然资源和规划局关于《关于再次商请协助认定“宏维人家”小区违法建设的函》复函，证明被告认定原告违建行为，有规划部门认定的事实为依据；9.物业服务协议、装饰装修须知、违规行为劝阻通知书，证明物业管理部门对原告违法封闭入户花园进行劝阻的事实；10.国法秘研函[2012]665号、《住房城乡建设行政复议办法》、原告“一户一档”资料（立案审批表、调查询问笔录、责令改正通知书、限期拆除决定书、强制拆除催告书及文书送达回执、现场图片），证明我局限期拆除决定不属于行政处罚而属于行政强制行为，符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，在作出强制执行决定前，依法告知了原告享有陈述和申辩的权利；11.信访专报第6期，证明我局对原告的违法事实认定清楚、适用法律正确。庭审中，原、被告对证据进行了质证。原告对被告提交的证据1、2的三性均无异议；证据3-6的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，大冶市住房和城乡建设局的处理函仅仅是依据相关法律法规和职责规定，将资料移交被告处理，并未对原告的行为作出任何认定，不能起到原告行为违法的证明目的，证据3既不能证明原告实施了违法建设行为也不能证明被告的行为合法，反而证明了房地产开发公司才是违建主体，购房合同也证明了原告对走廊部分享有产权，原告有权在自己产权范围内进行装饰装修；对证据7真实性无异议，原告对自己住宅的装饰装修行为并没有侵害国家及公共利益，且检察建议书属于国家内部公文，不应是被告作出行政行为的法律依据；对证据8证明目的有异议，规划部门作出的答复函仅明确要按照规定对原告封窗的行为应由被告作出受理并作出处理，并未对原告的行为是否属于违建进行认定，且该复函要求被告依据行政处罚法第37条的程序来调查和处罚，证明了限期拆除决定书不属于行政强制，而属于行政处罚；对证据9三性均有异议，物业服务公司单方出具证据没有原告签字盖章，对其真实性不予认可，另该证据与原告是否违法，被告作出的行政行为是否合法没有任何关联；对证据10的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。国务院法制办复函中提到的城乡规划法第68条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为是指强制拆除的动作，而本案所争议的是被告作出限期拆除决定书的行政处罚程序，被告混淆二者概念；原住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知，市建法[2012]99号文件第2.3.8条规定可知限期拆除决定书属于行政处罚；对证据11非被告作出行政行为的依据，我方不予质证。被告对原告提交的证据1真实性无异议，证明目的有异议，该证据反而证明我局作出限期拆除决定书符合行政强制法的规定，对违建定性准确，程序合法；对证据2真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。在商品房合同中没有原告支付合理对价的内容，无法证明原告对入户平台享有所有权，合同附件中入户平台属于未封闭状态是虚线不是实线，其中房屋的公共部分和分摊部分的规定反而证明了原告不享有入户平台的所有权；对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，浇灌入户平台与本案无关，开发商浇灌入户平台行为和原告封闭入户平台行为属于两个不同行为，原告的毛坯房图片证明原告在入住前平台属于开放状态，原告违规封闭后导致建筑容积率上升，形成一个密闭的空间；对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，照片反而证实了买卖房屋交付时的真实状态，与设计图纸相吻合，原告擅自封闭平台不合法；对证据5关联性有异议，根据城乡规划法的规定，城市规划区的建设行为须经规划主管部门批准，原告以防雨防尘、安全为由不能证实其封闭入户平台的合法性；对证据6三性均有异议，计算的是产权证上合法的面积，入户平台不在计算产权面积内，不能证明原告所说的每个平方加价500元就拥有走廊部分所有权。本院对当事人无异议的证据依法予以确认。但被告证据不能证明其作出《限期拆除决定书》前履行了告知原告享有陈述、申辩等权利。经审理查明，2017年11月至12月，宏维人家小区项目开发商大冶市嘉信房地产有限公司违反《建设工程规划许可证》的规定，通过铺设槽钢、浇灌混凝土将各栋大户型房屋（约133平方米）的入户走廊与镂空露台连为一体，交付业主使用。原告与其他部分大户型业主为了扩大房屋使用面积，以房屋防尘、防雨、安全等为由，将有消防通道及为其他户型提供通风采光作用的入户平台处进行装修装饰，建设玻璃窗封闭入户花园，致使相邻小户型（约114平方米）业主的通风、采光受到影响，进而引发矛盾纠纷，双方均多次集体上访。2020年6月15日至6月19日，大冶市人民检察院向被告分别发出3份《检察建议书》，建议被告对宏维人家216户业主的违法行为，依法履行监管职责，妥善化解矛盾。被告以原告未获得规划、建设等任何主管部门批准的情况下，擅自建设玻璃窗封闭入户平台的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，于2020年6月30日作出了冶城管执改字（2020）第200号《责令改正通知书》并依法送达，责令原告立即停止上述行为，七日内自行拆除加建在入户平台南北两侧玻璃窗，恢复原状、消除影响。逾期不改正的，将依法予以行政处罚。2020年7月16日被告作出（冶）城限拆决字[2020]第200号《限期拆除决定书》并依法送达，限原告于7月20日前自行拆除违法建设，并告知了其申请行政复议或提起诉讼的权利与期限。2020年7月18日，被告作出了（冶）城强拆告字[2020]第200号《强制拆除催告书》，催告原告于7月20日前自行拆除违法建设，并告知了其陈述和申辩的权利。原告对被告作出的《限期拆除决定书》不服，故提起行政诉讼。另查明，2019年3月28日，中共大冶市委办公室出台《关于印发的通知》（冶办文[2019]38号），明确了被告负责城市管理执法工作。同时查明，其他部分业主不服被告作出的《限期拆除决定书》，于2020年7月30日申请行政复议。复议机关受理后，认为《限期拆除决定书》属于行政处罚，大冶市城市管理执法局在作出行政处罚决定前，未告知行政相对人依法享有陈述、申辩等权利，违反了行政处罚的法定程序，属于程序违法，于2020年10月19日作出复议决定，撤销被告作出的《限期拆除决定书》。本院认为，本案的争议焦点在于:1.被告作出《限期拆除决定书》的行为属于行政强制措施行为还是行政处罚行为；2.被告作出《限期拆除决定书》是否违反法定程序。本院认为，《行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置。行政强制措施是一种暂时性行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，没有达到对事件最终处理的状态。行政处罚则是一种最终行政行为，它的作出表明对该行政违法行为的处理。被告认为作出《限期拆除决定书》的行为不是行政处罚，系行政强制措施的主张缺乏法律依据，本院不予支持。行政机关不论是在作出行政强制措施或行政处罚前，均应当根据《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十八条或《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十一条、第三十二条、第四十一条之规定，应当告知当事人依法享有陈述权、申辩权，并且要认真听取当事人的陈述及申辩；违反法定程序的，行政行为违法。被告根据市政府的职责分工获得城市规划区违法建设行政处罚权，办理相关违法建设行政处罚案件。但被告没有证据证明其履行了上述法定程序，所作出的《限期拆除决定书》程序违法，应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，本案经合议庭评议、审委会讨论并作出决定，判决如下：撤销被告大冶市城市管理执法局于2020年7月16日作出的（冶）城限拆决字（2020）第200号《限期拆除决定书》。本案受理费50元，由被告大冶市城市管理执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗后才人民陪审员  陆建霞人民陪审员  李清静二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  邹小蒙