广东省佛山市顺德区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0606民申69号再审申请人（原审被告）：严锦辉，男，1971年10月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*****************，公民身份号码440************031。被申请人（原审原告）：顺德区大良御洪小食店，住所地广东省佛山市顺德区大良中区居委会清晖路**新世界中心商场首层1073铺。经营者：仇志洪。再审申请人严锦辉因与被申请人顺德区大良御洪小食店（以下简称御洪小食店）劳动合同纠纷一案，不服本院（2020）粤0606民初4269、4957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。严锦辉申请再审称，1.关于御洪小食店向严锦辉少支付200元工资问题。御洪小食店在发放工资前，都要求员工在《大头佛各员工工资表》上签名确认，在发放2019年9月的工资时，严锦辉发现《大头佛各员工工资表》上载明的工资为4200元，而御洪小食店仅通过转账方式向严锦辉支付了4000元工资，少发200元。仲裁裁决也支持了严锦辉要求御洪小食店支付200元工资差额的请求。原判决根据严锦辉2019年8月份的工资，用倒推的方式计算出严锦辉每月的正常工作时间工资为1970.43元，又结合严锦辉出勤天数，认定严锦辉2019年9月应得工资为3861.28元，继而认为御洪小食店已支付2019年9月工资4000元，严锦辉要求支付2019年中秋节加班工资及2019年9月工资差额200元没有依据，上述认定缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。御洪小食店持有《大头佛各员工工资表》，应由其承担举证责任，而御洪小食店没有证据推翻仲裁裁决确认的工资差额200元，应承担举证不能的后果。2.关于御洪小食店应支付严锦辉中秋节、国庆节加班工资1625元的问题。原判决本应认定由御洪小食店承担举证不能的后果，支持严锦辉要求支付法定节假日加班工资1625元的诉讼请求，但原判决认定2019年10月除9日、15日、22日、23日、31日外，严锦辉均有正常出勤，严锦辉应得工资为4161.69元，而严锦辉与御洪小食店均确认严锦辉2019年10月工资为4200元，故御洪小食店应支付给严锦辉的4200元工资中已包含国庆节加班工资，严锦辉再行主张属重复主张，不应支持。实际上，严锦辉2019年10月份工资4200元中并不包含加班费，且从御洪小食店在原审庭审中关于2019年9月13日及10月1日至3日没有上班的陈述，可以看出御洪小食店支付的工资中没有包含节假日加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，御洪小食店没有向严锦辉提供工资清单，以证明其已支付延长工作时间及法定节假日安排工作的工资，故御洪小食店所支付的工资中并不包含加班费。原判决以逆推法来推算严锦辉的正常工作时间工资，继而认为御洪小食店支付给严锦辉的工资不低于佛山市在岗职工工资标准，无需再行支付加班费，上述认定是错误的。3.关于御洪小食店未签订书面劳动合同，需支付二倍工资差额的问题。御洪小食店未与严锦辉签订书面劳动合同，需支付二倍工资差额，且应以包括法定节假日工资在内所有工资11425元为计算标准，而原判决采用逆推法计算工资标准，继而认定御洪小食店仅需支付二倍工资差额9306元，上述认定错误。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，御洪小食店未依法与严锦辉约定正常工作时间工资，应按照佛山市公布的上年度职工月平均工资7028元作为严锦辉正常工作时间工资。4.关于法定假期的休假问题。御洪小食店以补二天假的方式要求严锦辉在2019年的中秋节期间加班三天，这记录在《10月份大头佛各员工例休表》中。但御洪小食店于2019年10月20日，解除了与严锦辉的劳动关系，致使严锦辉实际并未补休假，故原判决认定御洪小食店支付的2019年9月份、10月份的工资中已包含中秋、国庆节期间的加班工资是错误的。5.关于原审未依严锦辉的申请调查收集证据问题。在御洪小食店违法解除劳动关系时，严锦辉要求给予解聘书，御洪小食店不出具。严锦辉遂于2020年11月20日下午就此到劳动部门申诉，要求调解，并在劳动人事争议调解登记表中记载了违法解除劳动关系，要求恢复劳动关系的内容。严锦辉以此行为来证明御洪小食店违法解除劳动关系。在原审期间，严锦辉曾要求复印劳动人事争议调解登记表，但劳动部门不予准许，严锦辉便以书面方式申请法院调取，但法院未予准许，造成原判决推定双方劳动关系于2019年11月19日由御洪小食店提出、双方协商一致解除。严锦辉在填写劳动人事争议调解登记表后，进行了拍摄取证，可以证明严锦辉曾就恢复劳动关系一事申请过劳动调解。6.原判决用逆推法计算工资标准从一定意义上会鼓励用人单位不要与劳动者约定正常工作时间工资。综上，为维护合法权益，严锦辉依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十三项的规定，提出再审申请，请求：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2020）粤0606民初4957号、4269号民事判决；2.御洪小食店向严锦辉支付中秋节及国庆节法定假期加班费1625元、2019年9月少发的工资200元、未签订劳动合同的二倍工资差额11425元、经济补偿金2100元；3.诉讼费由御洪小食店承担。御洪小食店提出意见称，原判决正确，严锦辉申请再审没有依据。本院经审查认为，结合严锦辉提出的再审申请及御洪小食店提出的意见，本案再审审查涉及的焦点如下：一、关于严锦辉提出的其有新的证据足以推翻原判决的再审申请事由是否成立？严锦辉在再审审查中提交了一张光盘（内有一段2019年11月20日拍摄的视频），并据此主张2020年11月20日，严锦辉到劳动部门就其被御洪小食店辞退一事申请调解，以证明严锦辉被御洪小食店辞退的事实。对此，本院认为，该视频的内容仅能证明严锦辉与御洪小食店发生争议后到劳动部门申请过调解的事实，且视频中显示的劳动人事争议调解登记表的内容为严锦辉自行填写，未经御洪小食店或者劳动部门的确认，不能证明御洪小食店辞退了严锦辉，故上述证据不能推翻原判决，严锦辉的上述申请事由不能成立。二、关于严锦辉提出的原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请事由是否成立？严锦辉主张原判决认定的严锦辉每月正常工作时间工资为1970.43元无依据；御洪小食店无需向严锦辉支付2019年9月少发的工资200元无依据；御洪小食店无需支付中秋节、国庆节的加班工资1625元无依据；原判决认定的二倍工资差额数额没有依据。对此，本院认为，首先，严锦辉与御洪小食店没有约定正常工作时间工资，且双方也没有提交证据证明严锦辉正常工作时间工资，原判决遂以经过双方确认的御洪小食店实际支付给严锦辉的工资金额及严锦辉的实际工作时间，推算出严锦辉正常工作时间工资为每月1970.43元，上述认定有事实与法律依据。其次，御洪小食店与严锦辉在原审庭审中，确认严锦辉2019年9月除16日、20日、27日、30日外均有出勤，结合该事实，原判决计算出严锦辉2019年9月份包括延长工作时间及休息日、法定节假日加班工资在内的应得工资为3861.28元，有事实与法律依据。而实际上，御洪小食店已实际发放2019年9月工资4000元，严锦辉再行要求支付工资差额200元及2019年中秋节加班工资没有事实依据，原判决对此认定正确。再次，御洪小食店与严锦辉在原审庭审中，确认严锦辉2019年10月除9日、15日、22日、23日、31日外均有出勤，结合该事实，原判决计算出严锦辉2019年10月份包括延长工作时间及休息日、法定节假日加班工资在内的应得工资为4161.69元，有事实与法律依据。御洪小食店对仲裁裁决确认的严锦辉2019年10月工资为4200元无异议，且严锦辉在庭审中也表示其每月工资4200元，故本院对此予以确认，该工资中已当然包括国庆节期间的加班费，故严锦辉再行要求支付国庆节期间的加班工资没有事实依据，原判决对此认定正确。最后，原判决以严锦辉2019年9月份工资4000元为基础，计算出御洪小食店向严锦辉支付2019年9月10日至9月30日未签订劳动合同的二倍工资差额为2800元（4000元÷30天/月×21天）。御洪小食店与严锦辉对2019年10月1日至11月19日的工资6506元予以确认，故原判决认定御洪小食店向严锦辉支付2019年10月1日至11月19日未签订劳动合同的二倍工资差额为6506元。上述认定有事实与法律依据。严锦辉提出的该项再审申请事由不能成立。三、关于严锦辉提出的对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的申请事由是否成立？严锦辉认为御洪小食店于2019年11月20日违法解除了与严锦辉的劳动关系，严锦辉遂于当天到劳动部门就此事申请调解，并填写了劳动人事争议调解登记表，该份证据对事实认定有重要意义，严锦辉向法院申请调取该份证据，但法院未予准许。对此，本院认为，劳动人事争议调解登记表仅为严锦辉自行书写，该份登记表与御洪小食店是否违法解除与严锦辉的劳动关系并无直接关联，不是审理案件所需的主要证据，对认定案件事实无实质意义，原审不予准许并无不妥。严锦辉提出的该项再审申请事由不能成立。四、关于严锦辉提出的原判决适用法律错误的再审申请事由是否成立？严锦辉认为原判决应适用《广东省工资支付条例》第八条的规定，按照佛山市上年度公布的上年度职工月平均工资作为其正常工作时间工资。对此，本院认为，如前所述，在确定严锦辉正常工作时间工资时，以已经查明的其2019年8月份实际收取的工资为依据有事实依据与法律依据，原判适用法律正确。严锦辉提出的该项再审申请事由不能成立。五、关于严锦辉提出的审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的再审申请事由是否成立？严锦辉没有提交任何证据、提出任何事实，证明原审存在审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，严锦辉提出的该项再审申请事由不能成立。综上，严锦辉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》都二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回严锦辉的再审申请。审判长  周海民审判员  赖荣华审判员  蔡少娜二〇二〇年十二月十八日书记员  谭锐峰