河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4646号上诉人（原审被告）：刘浩天，男，汉族，2015年11月24日出生，住息县。法定代理人（监护人）：周美玲，女，汉族，1993年9月3日出生，住息县。系刘浩天的母亲。法定代理人（监护人）：刘猛，男，汉族，1993年1月14日出生，住息县。系刘浩天之父。委托诉讼代理人：常乘风，河南驿城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍雨欣，女，汉族，2010年1月9日出生，住河南省正阳县。法定代理人（监护人）：王苗苗，女，汉族，1990年11月4日出生，住河南省正阳县，系鲍雨欣的母亲。委托诉讼代理人：黎佳，河南明信律师事务所律师。上诉人刘浩天因与被上诉人鲍雨欣健康权纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘浩天的委托诉讼代理人常乘风，被上诉人鲍雨欣的委托诉讼代理人黎佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘浩天上诉请求：1、撤销（2020）豫1724民初2780号民事判决，并依法改判上诉人赔偿被上诉人12359．29元。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实的证据采信不当。1、原审认定上诉人应对被上诉人赔偿损失的主要依据为公安机关提供的录像视频。首先，该份录像视频中，民警与上诉人、被上诉人模拟当天事发经过的过程取证时，监护人并未在儿童面前（或跟前），根据《未成年人保护法》第五章第七条之规定，未成年的监护人应当在场。故该份证据的系违法，不应被采信。其次，即便认定该份证据合法，其真实性也存疑：①、该份录像视频是在事发的19天后被上诉人报警，由公安机关介入录制的，因上诉人年仅4岁4个月零3天，根据未成年人的成长、发育的特点，无法确认其真实性。②、结合上诉人提供的微信语音录音证据（微信语音录音时间为2020年3月9号凌晨00：04），无法排除被上诉人自己拉树枝松手引起的弹到自己眼睛。再次，即便认定该份证据系真实的，该份录像视频在本案中属于“孤证"，且有与其相反的证据证明案发时无法排除被上诉人自己造成的后果。故原审法院证据采信不当。2、原审鉴定程序违法：鉴定系被上诉人单方委托，且2020年6月19日治疗终结，2020年7月10日便由鉴定部门出具鉴定意见构成十级伤残，程序上严重不合法，从医学角度上来说，一般是三个月以后基本稳定，功能情况也趋于稳定，才能鉴定。刚治疗终结，未经恢复期出具的鉴定意见不具有客观性、真实性，且违反按照《人体损伤致残程度分级》的相关规定。二、原审法院认定的事实不清。1、2020年3月8日下午2点许，上诉人、被上诉人及鲍龙浩（音）在上诉人姨妈家隔壁公共场所玩耍时被上诉人左眼受伤。案发时，仅三个未成年在场，被上诉人未提供充分、完整的证据证明造成该事故的真实原因，无法排除自伤的可能。案发时，被上诉人系未成年，其父母作为法定监护人未在场，并未尽到监护职责，对被上诉人的损失应当承担过错责任。故，本案中被上诉人的损失为医疗费36040.64元及住院伙食补助费1300元及住院期间营养费520元、护理费3337元，共计41197.64元。因无法排除被上诉人自伤且被上诉人监护人未尽到监护职责，被上诉人应负70％责任，上诉人应负30％责任，即上诉人赔偿被上诉人12359.29元。上诉人另补充上诉意见称：一审判决上诉人承担本案全部责任明显不当，被上诉人比上诉人年长，属于限制民事行为能力人，其与上诉人玩耍期间发生意外伤害，自身也有一定过错，被上诉人的监护人也未尽到监管责任，被上诉人方也应对本案承担一定的责任；一审程序违法，被上诉人仅将上诉人列为被告，上诉人的监护人周美玲、刘猛并非本案的被告，但一审最终却判决上诉人的监护人周美玲、刘猛承担责任，诉讼主体罗列出现错误，并且显然超出了被上诉人的一审诉讼请求。鲍雨欣辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，能形成证据链条，有效证明本案侵权人刘浩天弹树枝将答辩人的眼睛弄伤，刘浩天作为本案实际侵权人，应对答辩人的损伤后果承担赔偿责任。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。鲍雨欣向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失92980.24元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘浩天之母周美玲带被告于2020年3月8日到其姐周玉杰家走亲戚。原告鲍雨欣家与周玉杰相邻，2020年3月8日下午2点许，原、被告及案外人周玉杰之子鲍龙浩（音）在院墙外一起玩耍时原告左眼受伤，原、被告及鲍龙浩的监护人均在屋内。原告受伤后，被告母亲及原告外婆带原告先在正阳县人民医院检查后，当天包车到河南省直第三人民医院先后住院治疗，并于2020年3月13日出院，于2020年3月13日转院到郑州大学第一附属医院住院治疗，于2020年3月25日出院，2020年6月9日原告又到郑州大学第一附属医院住院治疗，于2020年6月9日出院。原告在上述医院共计住院治疗26天，花去医疗费用共计35186.64元。其中河南省直第三人民医院出院诊断：1.左眼眼球穿通伤，⑴左眼眼内炎，⑵左眼眼角膜裂伤，⑶左眼虹膜裂伤，⑷左眼晶状体损伤。出院医嘱：1.继续用药；2.定期复查；3.不适随诊。郑州大学第一附属医院2020年3月25日出院诊断：1.左眼眼球破裂伤，2.左眼眼内炎，3.左眼角膜裂伤，4.左眼虹膜裂伤，5、左眼无晶状体。出院医嘱：1.院外继续用药。戒烟酒、低盐低脂饮食。3.休息2周，避免劳累、避免受凉、避免刺激。4.定期复查，不适随诊。郑州大学第一附属医院2020年6月19日出院诊断：1.左眼眼球穿通伤术后；2.左眼无晶状体。出院医嘱：1.继前用药；2.1周后门诊复诊；3.不适随诊。后原告家人向当地公安机关报案，正阳县公安局西严店派出所接到报案后于2020年3月27在事发地点由原、被告家人通知原、被告及案外人鲍龙浩到现场指认，公安机关提供的录像视频中显示，从民警及三小孩对话能够确认：三个小孩在树旁玩，被告刘浩天手拉树枝松手时弹到原告的眼睛，案外人鲍龙浩自认其本人没有拉树枝。2020年7月10日原告委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理期限及营养期限进行评定，驻马店申正法医临床司法鉴定所于2020年7月22日作出驻申正司鉴所（2020）临鉴字第969号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人鲍雨欣伤残等级为Ⅹ级（十级）。2、被鉴定人鲍雨欣的护理期为肆拾伍日；营养期为肆拾伍日。原告支付检查费854元、鉴定费1300元。原告在治疗期间，被告垫付当天正阳到郑州的包车费用及医疗费用1000元。后原、被告因赔偿事宜协商未果，为此双方成讼。另查明：1、在庭审中，被告之母提供原告在看病途中及住院期间，其与原告的对话录音，拟证明原告受伤不是被告造成的，但原告质证后不予认可，认为录音不完整，且不连续，有剪辑痕迹，不能采信。2、2019年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年,2019年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资46858元/年。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，本案中，正阳县公安局西严店派出所2020年3月27日到事发地由原、被告监护人召集原、被告及案外人鲍龙浩在现场对事故发生进行核实，一审法院调取正阳县公安局西严店派出所对当日事故核实的视频及谈话内容显示，原、被告及案外人鲍龙浩在事发地点树旁玩耍时，被告刘浩天手拉树枝松手时弹到原告的眼睛，从民警与小孩的谈话中能够排除原告左眼受伤系自身原因或者追逐、嬉闹过程中由他人造成的情形，同时从对话中也能够确认三个小孩在玩耍时其监护人均不在现场，故被告应对原告的受伤承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”之规定，被告系无民事行为能力人，且无财产，其应承担的赔偿责任由其监护人即其父母刘猛、周美玲进行赔偿。庭审中，被告提出2020年3月27日正阳县公安局西严店派出所到事发地召集原、被告等小孩核实事故发生原因时未召集原、被告等监护人在场，该证据不合法及原告在看病途中、住院期间被告母亲通过微信录音，原告亲口承认其左眼不是被告“捣（音）”的，故被告不应当承担赔偿责任的问题，正阳县公安局西严店派出所到事发地核实时是由原、被告的监护人召集三个小孩到现场，视频资料的谈话中能够确定原、被告的监护人就在小孩的不远处，故被告提出正阳县公安局西严店派出所到事发地核实时小孩的监护人不在现场、该证据不合法，不予采信。庭审中，被告提供的微信录音，虽然原告承认不是被告“捣（音）”的，但视频资料能够确认被告承认其手拉树枝松手后树枝弹伤原告的左眼，按照字面理解“捣”是用棍子等的一端撞击，原告承认不是由被告“捣”伤，与弹伤并不矛盾，故被告庭审中提供的微信录音证明的事实不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及本案已查明的事实，原告请求的各项损失为：1、关于原告请求医疗费的问题，根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，医疗费的赔偿数额以实际发生的数额确定。原告在住院期间及伤残评定实际发生的检查费、医疗费为15782.1元+15725.56元+3678.98元+854元=36040.64元。庭审中被告提出，原告从河南省直第三人民医院出院后未经许可又转至郑州大学第一附属医院治疗，原告在郑州大学第一附属医院所产生的医疗费用不予认可的问题，从原告提供的河南省直第三人民医院病历中可以看出，原告转院是经过其主治医师同意后，才转至郑州大学第一附属医院转院治疗，对其抗辩，不予支持。因此原告请求医疗费、检查费36040.64元，予以支持；2、关于原告请求护理费的问题，根据驻马店申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，原告护理期限为45天，加上原告住院期间26天，原告的实际护理期限为45天+26天=71天，护理人员原则上为1人，护理费的损失参照2019年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资46858元/年标准计算，原告的护理费为46858元/年÷365天×71天=9114.84元，庭审中原告请求8882.1元，予以支持；3、关于原告请求营养费的问题，根据驻马店申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，原告营养期限为45天，加上原告住院期间26天，原告的实际营养期限为45天+26天=71天，营养费按每天20元计算，原告的营养费为20元/天×71天=1420元，原告请求2130元过高，支持1420元；4、关于原告请求住院伙食补助费的问题，住院伙食补助费每天按50元计算，期间为住院期间，即50元×26天=1300元，原告请求1300元，予以支持；5、关于原告请求交通费3000元的问题，庭审中原告虽未提供交通费的票据，但原告住院确实产生一定的交通费用，综合本案的实际情况及当地一般交通花费，扣除原告到河南省直第三人民医院被告支付的包车费用，原告请求过高，酌定交通费为1000元。6、关于原告请求残疾赔偿金的问题，原告鲍雨欣于2010年1月9日出生，现年10岁，残疾赔偿金按20年计算，根据鉴定意见书鉴定结论被鉴定人鲍雨欣的伤残等级为十级，标准参照2019年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年执行，即15163.75元/年×20年×10%=30327.5元，原告请求30327.5元，予以支持；7、关于原告请求精神抚慰金的问题，原告因此构成伤残，给其本人以后的生活、学习造成不便，精神上带来痛苦，其请求精神抚慰金合理合法，原告请求10000元过高，酌定为5000元；8、关于原告请求鉴定费1300元的问题，有原告提供的鉴定费票为据，予以支持。上述1-8项合计为85270.24元，扣除被告监护人垫付的1000元，被告实际赔偿原告84270.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告刘浩天监护人刘猛、周美玲于本判决生效后十日内赔偿原告鲍雨欣各项损失共计84270.24元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2124元，减半收取1062元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵权纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据一审法院调取的公安机关的视频录像，当事人陈述等相关证据，足以认定本案上诉人确为实际侵权人，因此而致被上诉人的经济损失，上诉人应依法予以赔偿。此外，没有证据能够证明本案被上诉人在侵权事实发生过程中，自身存在过错，上诉人据此请求减轻其侵权责任，无证据支持和法律依据。至于上诉人提出一审审理程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十七条的规定：无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。一审法院在审理本案时未将上诉人的监护人明确列为本案被告确属程序瑕疵，但鉴于一审判决在判决主文中认定的承担责任的主体，符合法律规定，该程序瑕疵并未实质侵犯上诉人方的辩论权等程序性权利，并不足以认定一审审理程序违法。上诉人有关本案事实、证据、法律适用等方面的上诉理由，均缺乏事实基础和法律依据，不予采纳。综上所述，上诉人刘浩天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1598元，由刘浩天、周美玲负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈 倩