河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终6014号上诉人(原审被告)：赵亚辉，男，1981年3月6日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人(原审被告)：魏先进，男，1981年10月3日出生，汉族，住河南省睢县。两上诉人共同委托诉讼代理人：房青，河南向东律师事务所律师。被上诉人(原审原告):睢县宏达商砼有限公司，住所地商丘市睢县。法定代表人：黄松，该公司负责人。委托诉讼代理人：李艳灿，河南弘勋律师事务所律师。上诉人魏先进、赵亚辉因与被上诉人睢县宏达商砼有限公司买卖合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2020）豫1422民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人赵亚辉及上诉人魏先进、赵亚辉的共同委托诉讼代理人房青，被上诉人的委托诉讼代理人李艳灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏先进、赵亚辉上诉请求：请求二审法院撤销河南省睢县人民法院作出的（2020)豫1422民初3762号民事判决，改判上诉人不承担利息部分,诉讼费依法判决。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、如果将货款认定为借款的话，按月利率1.5%计算利息,计算方式严重违法(不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条,该条款对2020年8月20日后的民间借贷案均适用)。原告未曾向被告交付过借款,双方不成立民间借贷法律关系,名义上的借款实质是拖欠的货款,在被告无法及时支付货款的情况下,顶多支付资金占用利息,而资金占用利息应按同期贷款市场基准利率计算,不应按月利率1.5%计算,被告要求调整。2、货款是货物的对价,即便依照买卖合同,合同中也未明确约定违约金、滞纳金的计算方式,再者，违约金、利息、滞纳金的总和不得超出合一年期贷款市场报价利率四倍,超出部分也不应得到法院支持。3、在双方未明确约定违约金性质的情况下,应当认定该违约金是赔偿性的违约金,原告没有任何证据证明因被告未及时支付货款而遭受的损失。睢县宏达商砼有限公司辩称，第一点，一审判决是746435元，其实这个判决数额并不真实，不真实的原因是被上诉人在向法庭举证时，清单上面显示款项数额是746435元，但是这两份清单里面加到一起总共的数额就是752610元。被上诉人为了减少诉累，没有上诉，但并不代表说上诉人与被上诉人并没有进行结算。第二点，而上诉人对于被上诉人所刚刚在庭审中提交的证据真实性是没有异议的。那么能够看出被上诉人一方是按照双方买卖合同关系向其交付了七十四万六千余元的商砼，那么至于二被上诉人以及马伟丽3人如何合伙，何时合伙，不能作为要求被上诉人去进行区分的一个依据。被上诉人按照约定交付了商砼，那么上诉人一方按照合同约定缴纳了15万的商砼款，这是应当的。并且提醒法庭注意一点，就是刚刚上诉人提交的证据，被上诉人提交的证据里面，由魏先进和赵亚辉2人签字的这个单据也能够证明魏先进和赵亚辉2人对此事是知情的。最后一点，一审判决书判决利息咱们可以看出在双方合同签订时并没有按照这个利息进行约定，不错，约定的是违约金，并且约定了上诉人一方应当承担被上诉人所支付的所有费用，包括律师代理费，在原审中因为上诉人赵亚辉出具了一份借条，就一份欠条，一审法院认为该借条系双方对于买卖合同签订后的一个延续一个补充，是双方对于资金占用期间利息的一个约定。因此判决二上诉人承担资金占用期间利息月息一分五是没有错误的。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。睢县宏达商砼有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告连带清偿原告货款752610元，支付资金占用期间的利息即按照752610元为基数自2020年1月6日按年利率15.4%计算至付清为止；2.判令二被告承担违约责任及滞纳金即二被告承担违约金10万元；3.二被告承担诉讼费及律师费10000元。一审法院认定事实：2019年12月24日、2020年1月4日，二被告与原告签订建设工程混凝土供货合同两份，由原告向二被告指定的工程地点送混凝土并约定了单价及违约责任。原告按照合同约定将商品混凝土交付二被告，在供货合同履行结束后，二被告并未按照合同约定付款。被告赵亚辉在2020年1月6日向原告出具借条，证明下欠货款752610元的事实并约定于2020年4月6日归还，月利率1.5%。庭审中被告认可二被告之间系合伙关系。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订混凝土供应合同，在合同中约定了单价、付款期限及违约责任等，双方之间的买卖合同关系已成立。合同签订后原告分别向被告供应了671方、单价525元每方和758方、单价520元每方的混凝土，计款746435元。二被告未及时向原告支付货款，经原告催要后，被告赵亚辉于2020年1月6日给原告出具借条一份，证明下欠货款752610元的事实并约定于2020年4月6日归还，月利率1.5%。现二被告未按双方约定的还款期限偿还原告货款，已构成违约，因被告赵亚辉在庭审中认可其给原告出具借条时没有计算数额，其给原告出具的借条数额与实际欠原告货款数额不一致，二被告应按实际购买原告混凝土的数量偿还原告货款746435元，并按月利率1.5%支付利息至款付清为止。原告主张二被告应按双方之间的买卖合同约定承担违约责任及滞纳金、律师代理费，因被告赵亚辉在原告催要后已给原告出具了借条并约定了还款时间和利息，原告予以同意，故应按被告给原告出具的借条约定履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵亚辉、魏先进于本判决生效之日起10日内给付原告睢县宏达商砼有限公司货款746435元及利息（以746435元为基数，从2020年1月6日起按月利率1.5%计算至款付清为止）；二、驳回原告睢县宏达商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11326元减半收取5663元，由被告魏先进、赵亚辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：证据1:收据一份;证据2:赵亚辉银行转账记录、魏先进儿子魏安豪取款记录;证据1.2证明:2020年3月31日,涉案746435元商砼款,已经支付被上诉人15万元,其中10万元现金,5万元转账。该笔15万元款项依法应从本案中扣减,实际尚欠被上诉人596435元。证据3:睢县宏达商砼入库单两份,微信聊天截图一份;证据4:赵亚辉、马伟丽与睢县祥瑞商砼公司的称重计量单两份;证据3.4证明:赵亚辉、马伟丽夫妻二人与被上诉人之间存在买卖合同关系,赵亚辉、马伟丽出售给被上诉人公司粉煤灰(混凝土的原材料),价格为180元每吨,有睢县祥瑞公司的清单印证,但被上诉人想以160元/吨给赵亚辉、马伟丽结算,双方尚未达成一致,被上诉人欠的粉煤灰款为6万多元。被上诉人会计给马伟丽发送的微信聊天内容可以证实。赵亚辉、马伟丽在2019年12月16日之前购买被上诉人的商砼(混凝土)出售给鞋厂,有时候现金支付有时候欠款,截至到2019年12月16日,经双方结算,共欠被上诉人73900元,马伟丽出具有欠条,因粉煤灰欠款争议尚未结算。该笔款项是发生在赵亚辉与魏先进合伙之前,与本案无关。证据5、欠条(被上诉人持有)和算账清单;证明:该笔款项是赵亚辉和马伟丽夫妻俩在2019年12月16日之前,购买被上诉人的商砼,当时是冯霞和马伟丽进行的对账,且有结算明细,截至到2019年12月16日下欠被上诉人的商砼货款73900元,出具的汇总结算欠条,但与本案无关。此时魏先进尚未与赵亚辉合伙,因为赵亚辉与魏先进的合伙是从2019年12月24日开始的,有本案原审中两份供货合同予以印证证实。证据6:2019年12月12日对账单和宏达商砼有史帅签字的清单(被上诉人持有);证明:该对账单与本案无关,系赵亚辉、马伟丽夫妻与被上诉人之间2019年9月至2019年12月16日前的对账清单,包含在2019年12月16日马伟丽出具的73900元欠条中。2019年9月22日的商砼数量,是赵亚辉、马伟丽夫妻与被上诉人之间的买卖关系,史帅是项目发包公司的工人,因在外地务工无法出庭作证。该两份单据均包含在马伟丽出具的欠条中。与本案无关。证据7:2019年12月26日宏达商砼清单(被上诉人持有提供);证明:上述清单实际为4张,共计31立方混凝土,价款为525元/mP,价款共计16275元,该四车混凝土被上诉人是送往民权的,与本案不是一个项目,所以该笔款项上诉人尚未支付给被上诉人款项。证据8:夏群才检查报告单和录像视频;证明:涉案上诉人赵亚辉与魏先进是在2019年下半旬即19年12月24日才开始合伙向万豪三期供应混凝土,魏先进和赵亚辉才开始合伙的,之前二者并非合伙关系。在2019年12月中旬前的混凝土是赵亚辉、马伟丽向项目供货的,已经进行了结算,与本案无关。夏群才因胃出血住院无法出庭。被上诉人质证认为，对证据一二真实性没有异议，但是不能达到上诉人举证目的。因为该15万款项虽然是交给了被上诉人，但是系上诉人一方购买被上诉人其他货物的货款，故在本案中不应扣除。第二点，从一审庭审笔录可以发现，本案的上诉人在一审中称被上诉人在一审提交的欠条出具的时间是在2020年的六七月份，由此可以看出15万款项的支付时间是在2020年3月31日。那么双方在进行涉案货款结算时，上诉人一方并没有提及该15万款项，并且出具了欠条。对于证据三、四因为都是复印件我们没看到原件，对其真实性存在异议。退一步讲，即使该组证据是真实的，那么上诉人赵亚辉及马伟丽夫妻2人可另案向被上诉人要求支付其所谓的商砼款。对证据五欠条真实性没有异议。对算账清单存在异议。算账清单上并未有我公司签字或法定代表人签字，我公司盖章或法定代表人签字，不能证明被上诉人一方尚欠上诉人任何款项，对证据六中算账清单真实性没有异议，因为是被上诉人持有的，但是认为不能达到上诉人举证目的。二上诉人及马伟丽之间是如何合伙？和从什么时间开始合伙包含被上诉人在内的第三人是均不知情的。那么上诉人也不可以依照其没有合伙来限制第三人的权利实现形式。证据七清单真实性没有异议，但是该笔款项是包含在上诉人所称的15万还款中，也就是说该15万元就是清偿了以上清单中所显示的商砼款。证据八，证人无正当理由不到庭接受询问，其证人证言不能作为定案的依据，并且该证人证言有明显的偏向性，其证人证言并不能证明二上诉人的实际合伙时间，也不能证明上诉人与被上诉人之间款项清算的情况。被上诉人提交的证据，是被上诉人向上诉人供货的两组清单以及货款数额，证明上诉人所称的一份收据15万元是清偿的被上诉人举证所显示的货款，并不能以此减少二上诉人的付款义务。上诉人质证认为，对于欠条以及宏达商砼公司2019年12月12日至2019年9月22日宏达商砼清单还有2019年12月12日对账单，这一组证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议。该组证据系赵亚辉与其妻子马伟丽与被上诉人之间存在商砼买卖关系形成的欠款。2019年12月16日，赵亚辉与魏先进尚未合伙，该笔款项与本案不具有关联性。对账单与宏达商砼款清单能够互相印证。截止到2019年12月16日，赵亚辉、马伟丽经过与被上诉人结算，共计拖欠被上诉人商砼款73900元，该笔款项与本案无关。因被上诉人拖欠马伟丽、赵亚辉夫妻两人粉煤灰款，所以马伟丽、赵亚辉与被上诉人之间款项没有进行结算，没有进行实际支付，对于被上诉人举证的宏达商砼清单，时间为2019年12月26日四张单子的真实性没有异议，该四张单据总金额为16275元。该商砼是发生在上诉人赵亚辉与魏先进合伙期间，该商砼是送往民权县李新年家中。与本案原审举证的两份供货合同并非一笔款项，因此宏达商砼款清单与本案无关，不应在本案中计算，而且从客户名称一栏中书写为鞋厂六，能够证实是发生在2019年12月24日赵亚辉与魏先进合伙期间发生的买卖关系，但并不包含在涉案两份供货合同之中，因此在本案中不应一并处理。对于恒信商砼清单，供货时间是发生在2019年12月16日之前，而且客户名称一栏中鞋厂三能够证实其余被上诉人举证的2019年9月22日至12月12日之间的供货清单是同一个批次，与本案被上诉人原审中主张的两份供货合同中商砼款没有任何关系。恒信商砼清单中所涉及的商砼款是发生在2019年12月16日之前，系马伟丽与赵亚辉夫妻与被上诉人之间的买卖关系。此时赵亚辉与魏先进并没有进行合伙。对于2019年12月16日对账单，这个对账单有异议。对账单中客户名写为鞋厂6-3，能够证实该两批货并非同一批次。2019年12月16日之前的系马伟丽与赵亚辉夫妇与被上诉人之间的买卖关系。2019年12月26日之后发生了四笔款项是上诉人赵亚辉与魏先进合伙期间向民权供应的商砼款，四笔款项共计16275元，并不包含在本案争议的两份供销合同之中。12月26日以后跟魏先进合伙做了，为了辨别，马伟丽结算时给对方打条，而后来还款15万是跟魏先进两个合伙人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于15万元还款问题，被上诉人举证证明双方另存在其他交易，上诉人对交易票据的真实性亦无异议。赵亚辉给被上诉人结算出具欠款凭证、该15万元收据书写时间和本案起诉时间相间隔较短，在本院二审第一次开庭前，上诉人均未提及15万元还款，不符合日常生活经验，上诉人的主张不足以证明与本案纠纷的关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。根据原审提交的书面合同，另查明，两上诉人与被上诉人2019年12月24日和2020年1月4日分别签订的建设工程预拌混凝土供应合同为同一格式合同，合同第六条第7项约定拖欠资金的，每逾期一天加收拖欠款的千分之三的滞纳金。本院认为，关于上诉人举证的2020年3月31日还款15万元与本案的关联性问题。在本案二审合议庭询问时，赵亚辉认可与魏先进至今仍合伙经营，两人没有矛盾；关于被上诉人主张权利的案涉债权凭证书写时间，被上诉人主张为2020年3月份，上诉人赵亚辉主张为2020年七八月份，上诉人主张的还款15万元收据书写时间为2020年3月31日，本案的起诉时间是2020年9月份，时间间隔并不长。案涉欠款凭证如是赵亚辉三月份出具，案涉15万元收据时间为3月31日,收据必在出具欠款凭证之后,如魏先进还款，则应先由赵亚辉告知魏先进欠款结算情况，魏先进还款必然也会告知赵亚辉，并且赵亚辉称该15万元中的5万元转账就是通过其赵亚辉的手机银行操作，赵亚辉、魏先进作为完全民事行为能力人在诉讼中应该能够记得还款15万元的事实;案涉欠款凭证如是赵亚辉所称七八月份出具，案涉15万元收据时间为3月31日,并且赵亚辉称该15万元中的5万元转账就是通过其赵亚辉的手机银行操作，且间隔时间仅有三四个月,赵亚辉在出具结算欠款凭证时应会记得并主张扣除还款，即使找不到收条，亦会提及此事并积极主张权利,但上诉人在一审期间并未抗辩存在归还15万元的事实，二审上诉及第一次开庭时仍未提及存在归还15万元的事实，而是在双方达成调解后称存在归还15万元的事实，故上诉人的该主张不符合日常生活经验，不足以证明该15万元与本案欠款的关联性。关于该15万元还款问题，被上诉人举证证明双方另存在其他交易，上诉人亦认可有其他交易，关于其他交易是与赵亚辉夫妇还是赵亚辉与魏先进合伙之间的交易问题，涉及赵亚辉与魏先进的合伙，属于另一法律关系，本案不予审理，上诉人关于两人合伙时间来推定15万元归还案涉欠款的主张无有效证据佐证，本院不予支持。关于该15万元与本案所涉欠款之外的纠纷，本案不予审理，当事人可另行主张权利。关于欠款利息部分，赵亚辉出具的欠款凭证约定月利率1.5%，该约定属于违约金计算方法，不违反法律规定，亦非违约金约定过高的情形，上诉人的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，魏先进、赵亚辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11326元，由魏先进、赵亚辉负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  冯 明二〇二〇年十二月三十日法官助理姬红岭书记员彭兰