上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10447号上诉人(原审原告)：金刚占，男，1989年2月10日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：叶俊杰，上海沪港律师事务所律师。委托诉讼代理人：任辛耘，上海沪港律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京同城必应科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：薛鹏，首席执行官。委托诉讼代理人：朱**毅，男。上诉人金刚占因与被上诉人北京同城必应科技有限公司(以下简称“北京同城必应公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初16546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金刚占上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。1．北京同城必应公司系依法成立的企业法人，具有用工主体资格，金刚占亦具有劳动者主体资格，双方符合劳动关系主体资格条件。虽然双方签订有《合作协议》，但仅凭《合作协议》无法推定双方没有订立劳动关系的合意，而系合作关系。北京同城必应公司在一审中主张双方属商业合作关系，然基于劳动法性质，当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用。若双方关系之性质指向劳动关系，则用人单位一方以格式条款形式作出的、排除劳动者主要权利的约定无效。2．金刚占在注册上岗、派单、接单、报酬计付、工作纪律、行为规范等方面均与北京同城必应公司存在较为严格的管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性。首先，金刚占必须满足北京同城必应公司相应健康、着装、形象等要求，在北京同城必应公司开发的手机“闪送”APP中进行实名注册，后经上岗培训成为闪送员。其次，金刚占的配送工作由“闪送”平台统一派单，虽金刚占可自主决定是否接单，但一旦接单，就需严格按标准流程进行操作。北京同城必应公司为金刚占发放了工牌，该工牌具有身份识别功能，工牌背面详细列明了服务流程的具体要求，在金刚占佩戴工牌进行服务时，其即代表北京同城必应公司。同时，“闪送”平台存在骑士等级管理制度，此属平台对员工的变相管理。再次，北京同城必应公司对金刚占完成的“闪送”订单数量进行统计并由此核算劳动报酬，劳动报酬的发放完全由北京同城必应公司决定。金刚占自2018年9月15日至2019年9月25日期间，每周有规律地获得报酬，由于工作时间相对稳定，故报酬金额也相对稳定。金刚占仅为“闪送”平台一家工作，《合作协议》中亦明确要求闪送员不得同时为其他平台服务。上述期间，金刚占从事闪送员工作获取的报酬是其主要劳动收入。3．金刚占提供的劳动属于北京同城必应公司的业务范围，并实际为北京同城必应公司带来盈利。另，北京同城必应公司还为配送员购买配送人员意外保险，即以实际投保行为认可了双方之间的劳动关系。二、一审法院适用法律错误。综上，请求支持金刚占的上诉请求。北京同城必应公司书面答辩称，一、北京同城必应公司参与运营的“闪送”平台是提供互联网信息的服务平台，北京同城必应公司与金刚占之间是平等的商业合作关系，并不具有劳动关系所应当具备的法律特征。客户在“闪送”APP上发布送货需求信息，闪送员通过APP接收信息并自主选择是否承接送货任务，一旦承接，则在客户与闪送员之间达成货物运输关系，而平台本身并不承担货物的运输配送服务。1．北京同城必应公司对闪送员的加入完全不同于员工招聘，而是寻求商业合作伙伴，只要年龄合适、身体健康、无犯罪记录即可，注册前也会明确告知闪送员不建立劳动关系、没有固定收入。金刚占在线注册闪送员时必须在线签署《合作协议》，不阅读并点击“确认”就无法注册，在APP中也可随时阅读。《合作协议》对双方的商业合作关系、收益分成比例、闪送员违约行为的处罚标准均作了明确约定，双方均有权随时终止合作。2．“闪送”平台对闪送员不存在管理行为。闪送员自主决定是否承接闪送任务，不限定在网期限、不考勤、不限定工作时间和地点，不到北京同城必应公司指定地点报到，无完成闪送任务的额度要求。北京同城必应公司不向闪送员提供相应的劳动条件。对其采用何种交通工具，选择何种路线均不过问。3．闪送员是一份利用空闲时间兼职赚钱的工作，无须服从公司安排，也不排斥其他劳动关系或兼职工作。闪送费用及信息服务费即时结清，没有底薪和固定的结薪周期，闪送员收入取决于自己的订单量。双方的合作具有偶然性、不连续性，无经济从属性。二、北京同城必应公司与金刚占的关系应适用《合同法》中关于居间合同的规范进行调整。根据“闪送”标准服务流程，用户在平台发布订单，明确取送件地址等内容，闪送员通过APP自主决定是否接单，确认接单后，即根据用户要求进行取送件服务，订单完成后即时获取报酬，平台收取一定比例的信息费。用户在平台下单为要约，闪送员接单为承诺，双方之间建立起提供配送服务的承揽合同，平台仅为双方提供达成交易的机会并收取信息费，此符合《合同法》中关于居间合同的定义。但不同于传统居间服务，合同金额并非完全由双方约定，而是应符合平台的定价规则。实际业务中，用户也可以通过自主加价来刺激闪送员接单，定价权并非平台垄断。三、根据最高院的相关规定，在现行法律规范没有对平台用工责任作出明确界定，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的情况下，应认定北京同城必应公司不承担责任。综上，请求驳回金刚占的上诉请求，维持一审判决。金刚占向一审法院起诉请求：确认金刚占与北京同城必应公司自2018年9月15日至2019年9月25日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：金刚占于2018年9月经“闪送”APP注册成为闪送同城快递配送员，日常由用户通过“闪送”APP发布订单，金刚占自主选择是否接单，金刚占自行安排工作时间，报酬按单结算，北京同城必应公司对金刚占每天的接单量无要求。一审法院又查明，金刚占于2020年5月6日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“宝山仲裁”)申请仲裁，要求确认2018年9月15日至2019年9月25日期间金刚占、北京同城必应公司双方存有劳动关系。2020年6月10日，宝山仲裁作出裁决：对金刚占的申诉请求不予支持。金刚占不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审审理中，金刚占为证明其主张，提交了下列证据，北京同城必应公司进行了质证：(1)“闪送”工作牌，系由北京同城必应公司给金刚占发放的，工作牌反面是对服务的要求，应属北京同城必应公司的规章制度，证明金刚占系北京同城必应公司员工。北京同城必应公司对该证据真实性认可，关联性不认可，认为该工作牌只是一个信息卡，是基于双方的合作协议，由金刚占对于北京同城必应公司所运营的闪送平台进行的宣传。(2)培训通知的短信截屏，系北京同城必应公司在招用金刚占之后，对金刚占进行员工培训，证明双方之间存在管理与被管理的人身隶属性。北京同城必应公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该培训仅系对金刚占“闪送”APP的使用和对违禁品辨识进行的讲解，而非金刚占所表述的基于劳动关系下的员工培训。(3)工资流水，其中交易摘要显示为“代发劳务费”，金刚占所领取的工资报酬均由北京同城必应公司支付，证明北京同城必应公司为金刚占发放工资。北京同城必应公司对该证据真实性认可，关联性不认可，认为这并非北京同城必应公司向金刚占支付的劳务费，“代发劳务费”是银行提供的关键字，并非北京同城必应公司自主选择决定的。且此费用也是由金刚占随时提现的，金刚占可自主决定对该费用随时提现。(4)保险理赔单，证明北京同城必应公司为金刚占投保了团体意外险，双方存在劳动关系。北京同城必应公司对该证据真实性认可，关联性不认可，保险单并非基于劳动关系购买的，是利用团体代为购买的，每一单收取人民币0.3元的保障费，一般团体均可购买。(5)接单记录、规章制度，证明金刚占按北京同城必应公司的派单提供劳动，北京同城必应公司对金刚占进行管理。北京同城必应公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，金刚占接单是自主的，并非由北京同城必应公司进行派单，另金刚占所称规章制度的内容均是双方签订的合作协议中的违约事项责任，在双方的合作协议中也提及了相应的内容，所以不能由此证明双方存在劳动关系。北京同城必应公司为证明其主张，提交了《合作协议》、“闪送”APP截图，证明金刚占在注册成为闪送员前须阅读该合作协议，并点击确认后方可注册成功，故双方之间为商业合作关系而非劳动关系。其中《合作协议》显示：“签约说明：2．甲(北京同城必应公司)乙(金刚占)双方确认，甲乙双方之间建立的是商业合作关系，双方之间不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系，不受劳动法律法规调整。双方确认，由于不存在劳动关系，甲乙之间不存在缴纳相关社会保险义务，乙方在同甲方合作过程中，由于患病或者工作期间负伤，乙方应自行承担相关责任，与甲方无涉。3．甲乙双方一致确认，前款约定是双方订立本协议的前提条件，任何一方均无与另一方建立劳动关系的意愿，否则本协议因双方未达成一致而不发生法律效力。任何一方如希望建立劳动关系，应当立即向另一方发出书面申请(无论是否已订立本协议)，由双方另行平等协商确定是否建立劳动关系。”金刚占对上述证据不予认可，认为合作协议没有特别提醒告知，且从内容上看，虽名为合作协议，但实际上系用人单位免除自身法定义务，排除金刚占作为劳动者的权利，上述约定条款应属无效。一审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动应是用人单位业务的组成部分，劳动者应接受用人单位的管理、指挥和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇并领取劳动报酬。根据本案的事实，双方无书面劳动合同，北京同城必应公司未为金刚占缴纳社会保险费。首先，金刚占主张其为北京同城必应公司工作且接受北京同城必应公司管理，为此提交了“闪送”工作牌及培训通知，然根据配送行业习惯，佩戴平台工作牌及培训的目的一般为规范配送员的行为，使其为客户提供更高质量的配送服务，该行为尚并不足以证明双方存在从属和管理与被管理的关系。其次，金刚占主张其每周从“闪送”APP中提取的劳务费即为北京同城必应公司对其发放的工资，然对于该报酬的提取，金刚占可自主决定随时提现，故北京同城必应公司对金刚占劳动报酬的发放并无决定权。最后，金刚占在注册成为“闪送”APP的配送员时，双方签订了《合作协议》，该协议是双方真实意思表示，应当合法有效，双方在该协议中明确了均无建立劳动关系的意愿，任何一方如希望建立劳动关系，应当立即向另一方发出书面申请，由双方另行平等协商确定是否建立劳动关系，据此，金刚占、北京同城必应公司双方并无建立劳动关系的合意。故金刚占要求确认与北京同城必应公司自2018年9月15日至2019年9月25日期间存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院判决如下：确认金刚占与北京同城必应科技有限公司自2018年9月15日至2019年9月25日期间不存在劳动关系。本案一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由金刚占负担。本院二审，金刚占提供“重要通知”一份，证明2018年9月15日至2019年9月25日金刚占仅为“闪送”平台一家工作，未从事其他工作，从事闪送员工作获取的报酬是其主要劳动收入。北京同城必应公司对此认为，该通知信息确为“闪送”平台对所有闪送员下发，根据该信息，平台并非禁止闪送员接取平台任务，而是提示闪送员切勿因为接取平台任务造成闪送订单的超时，不能因此确认双方的法律关系，故对证明目的不予认可。本院认为，上述通知并无法证明金刚占系与北京同城必应公司建立了劳动关系，故对该证据难以采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系中，劳动者与用人单位不仅存在财产关系，还存在领导与被领导的行政隶属关系，劳动者从事用人单位分配的工作，服从用人单位的人事安排，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。其一，就金刚占注册成为闪送员的过程来看，其自行下载手机“闪送”APP软件，在注册成为闪送员时必须先阅读《合作协议》，《合作协议》“签约说明”部分第2条、第3条约定明确，双方之间建立的是商业合作关系，不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系，任何一方均无与另一方建立劳动关系的意愿，任何一方如希望建立劳动关系，应当立即向另一方发出书面申请，由双方另行平等协商确定是否建立劳动关系。根据上述约定，北京同城必应公司并无与金刚占建立劳动关系的合意，而金刚占对此并无异议，并点击“确认”进行注册，即金刚占对双方系合作关系而非劳动关系是清楚的。若金刚占欲与北京同城必应公司建立劳动关系，则应就此提出异议或选择不继续注册，金刚占亦无证据证明其后曾就此提出主张，且双方此后未签订过劳动合同，金刚占仍进行接单工作。其二，就金刚占的“闪送”接单情形来看，北京同城必应公司系为有配送需求的客户提供信息发布渠道，同时将客户的需求信息传递给有接单需求的闪送员，金刚占可自平台获得相关信息，根据自身情况决定是否接单以及选择何交通工具等，“闪送”平台不作干预和分配，故金刚占对是否提供“闪送”服务拥有自主决定权。金刚占的订单区域并不固定，其还可自由决定何时登录平台、何时下线等等，并无须打卡进行考勤。由此可见，闪送员工作具有工作时间灵活性、工作区域不固定性、工作方式自由的特点。尽管金刚占接单后须按标准流程进行操作，受到相应约束，但此种约束并非北京同城必应公司对金刚占人身隶属关系体现，而是金刚占作为服务的提供者对其“闪送”服务应尽的义务。其三，就金刚占获得报酬情况来看，劳动关系中用人单位向劳动者支付劳动报酬多以定期支付为表现形式，存在一定的规律性，且支付周期及支付金额亦相对固定。金刚占与北京同城必应公司未约定底薪，而是约定将订单收费的80％作为其收入，将剩余20％作为北京同城必应公司信息费用。根据金刚占提供的银行流水，其报酬是一单一结算，报酬收入数额、时间并非固定，并不设置最低工资限制，其收入高低决于其接单量，其可随时从自己的账户中支取所获得的费用，上述均不同于一般劳动关系情况下的工资结算方式。因此，虽从形式上金刚占、北京同城必应公司符合法律规定的劳动主体资格，金刚占从平台获取信息接单并从订单服务中获得报酬，然实质上是北京同城必应公司仅系提供服务信息，是否接单最终还是由金刚占自己决定，金刚占可自行安排其工作时间和工作量，而非受北京同城必应公司的直接管理，其获得的报酬其实是每一单订单的配送费用，金刚占与北京同城必应公司之间并非劳动关系。故金刚占上诉要求确认2018年9月15日至2019年9月25日期间其与北京同城必应公司存有劳动关系，本院难以支持。综上所述，金刚占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人金刚占负担。本判决为终审判决。审 判 员  姜 婷二〇二〇年十二月二十九日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……