北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14954号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱某，董事长。委托诉讼代理人：张某，男，1986年1月16日出生，福建省闽南建筑工程有限公司员工，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：陈育云，北京一法（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京锦达建筑劳务有限公司，住所地北京市昌平区科技园区华通路******。法定代表人：范某，总经理。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建工公司）因与被上诉人北京锦达建筑劳务有限公司（以下简称锦达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闽南建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持闽南建工公司的一审反诉请求；2.判令锦达公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实部分错误。一、关于闽南建工公司为锦达公司垫付材料款143万元，闽南建工公司提供的2017年10月14日《承诺书》上载明应支付给材料公司材料款为143万元，该承诺书上有范某本人签名确认，闽南建工公司还提供给材料公司143万元的转账回单。法院最终只认可56万元没有任何依据。锦达公司提供的与材料公司56万的结算协议签订时间为2015年，但锦达公司一直未付款，中间可能产生违约金或其他逾期利息，一审法院对此未予考虑。作为总包方的闽南建工公司直接对锦达公司进行管理，至于锦达公司与材料公司具体供货和结算情况，闽南建工公司无法具体参与其中，只能以锦达公司签名确认的为准。闽南建工公司支付给材料公司的银行回单上，其中有张80万的回单备注信息为黄某1借款，该备注信息是闽南建工公司与黄某1内部的财务备注，不能证明该80万元未支付给材料公司。二、关于垫付工人工资529386元，闽南建工公司提供了7名到劳动局讨薪的农民工工资名单原件、班组长陈某出庭作证以及支付给农民工的转账凭证。一审法院要求闽南建工公司到劳动局调取存档档案，劳动局回复档案只保存2年，闽南建工公司已尽举证责任，且提供的证据足以证明事实，但一审法院只以锦达公司是否认可为标准，用偶然性标准替代了闽南建工公司的完整证据链。三、关于E21、E22楼的建筑面积，一审法院调取的建筑面积为完整施工的建筑面积，但本案锦达公司只基本完成主体结构就因闽南建工公司被建设单位清场而未进行后续施工，因此在调取的面积上应扣除外墙保温层的建筑面积。E29-1号楼面积计算就未包含外墙保温层面积。一审时，闽南建工公司已提出对保温层面积进行鉴定。四、关于扣项，《工程分包（材料）结算证明》所列的生活区电费、使用汽车泵费用、使用材料费用及违章查询罚款项目与《工程劳务费支付证明》项目一致，应得到支持。关于税金，是锦达公司实际应缴纳的，并非是扣项内容。质量维修金和扣除主体结构未完工程量是实际发生的，也应扣除。锦达公司辩称，同意一审判决，不同意闽南建工公司的上诉请求。2015年1月28日《工程劳务费支出证明》上的签字不是范某签的，一审依据该证明扣除了生活费、电费97044元、使用汽车泵费197050元、使用材料费90134.8元、施工过程中违章罚款36675元与事实不符，上述费用不应扣除，但锦达公司没有上诉。锦达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令闽南建工公司支付欠付的工程款3243336.1元；2.判决闽南建工公司支付延期付款违约金；3.判决闽南建工公司承担本案的诉讼费用。闽南建工公司向一审法院反诉请求：1.请求锦达公司返还超额支付的工程款2092731.7元；2.判令锦达公司向闽南建工公司按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年10月24日至实际返还之日的利息；3.判令锦达公司承担本案的诉讼费、反诉费。一审法院认定事实：锦达公司原名北京平果建筑劳务有限公司。2015年3月12日，经北京市工商行政管理局昌平分局核准，北京平果建筑劳务公司名称变更为锦达公司。闽南建工公司系合生世界村马驹桥住宅与配套工程E2区工程的承包方，其将本项目的劳务分包给锦达公司。2014年3月5日，锦达公司进场施工，2015年12月27日锦达公司撤场。双方认可锦达公司的施工范围为合生世界村马驹桥住宅与配套工程E2区工程E21#、E22#、E29-1#三栋楼主体结构，仅为提供劳务，不包括装修。工程施工过程中，闽南建工公司陆续支付了若干工程款。2015年1月28日，闽南建工公司做出《工程劳务费支出证明》，载明依据2014年3月20日双方签订的劳务分包合同，北京平果建筑劳务有限公司完成了1#、2#楼地下结构工程的施工。完成的建筑面积为4368.624平方米，建筑面积承包综合单价450元/m??。1.依据合同条款约定本次支付第一节点工程的劳务费为3000000元；2.扣减生活区电费97044元；3.使用汽车泵费用197050元；4.使用材料费用90134.8元；5.施工过程中违章罚款36675元；6.本次应支付劳务费2579096.2元。证明中的分包单位负责人一栏有范某的签字。截至锦达公司撤场之日，双方并未将项目整体的结算达成一致。2017年6月3日，闽南建工公司向锦达公司发出《工程分包（材料）结算证明》，载明，此次结算内容：本次平果建筑劳务有限公司承包E21/22/29-1的主体施工结算如下：1.施工建筑面积：37633.5*475=17875912.5元，其中应扣除以下费用（1）税金（取人工基数）330*37633.5*3.41%=-423490元；（2）天泵费用：10198*25=-254950元；（3）生活区电费：-288952元；（4）现场罚款：-60760元；（5）使用总包材料费用：-356629.3元；（6）生活区卫生费：-8000元；（7）暂扣质量维修金：37633.5*5=-188167.5元；（8）扣除主体结构未完成工程量：-291972.9元。综上合同内劳务结算费用为：16002990.8元。2.合同外费用如下：（1）108工日*140=15120元；（2）变更工程量：钢梁换混凝土梁：53370元。3.已支付劳务工程款：15195500元。合计欠款875980.8元。锦达公司认可闽南建工公司已经支付了15195500元，但闽南建工公司称，15195500元仅系其支付给锦达公司的工程款，闽南建工公司还为锦达公司垫付了材料款143万元及工人工资641086元。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、双方之间合同关系是否存在；二、劳务费用的计算；三、扣除款项的计算。关于合同关系，锦达公司提交了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，因该份合同中闽南建工公司的盖章同闽南建工公司实际持有的印章不一致，且锦达公司并未提交其他证据证明该份印章的有效性，故法院对于《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的证明目的不予认可。闽南建工公司提交了《建筑工程劳务分包合同》，因该份合同中并无锦达公司的盖章，故法院亦对此份合同的证明目的不予认可。综合对于《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《建筑工程劳务分包合同》的认定，法院认为双方就涉案工程的劳务分包并未达成一致的合同意见，但对于锦达公司实际在涉案工程提供劳务的事实，双方皆予以认可，故双方存在事实的劳务分包合同。关于劳务费用的计算。确定劳务费用的计算需要明确建筑面积、单价。关于建筑面积，因双方认可施工的部位为E2区工程E21#、E22#、E29-1#三栋楼主体结构。关于E21#、E22#的面积，经法院向北京市规划和国土资源委员会通州分局的《建设工程规划核验（验收）意见》显示，E21#的测绘成果建筑面积为18367.94平方米，E22#的测绘成果建筑面积为18367.94平方米。关于E29#-1的建筑面积，闽南建工公司发送给锦达公司的邮件中显示，该部分的建筑面积为1570.284平方米，锦达公司对此面积予以认可，法院依法予以采信，故最终的建筑为38306.164平方米。闽南建工公司表示，该部分的建筑面积还需扣除保温层的面积，但其并未提交足够的证据予以佐证，对此法院不予认可。关于单价的问题，闽南建工公司发送给锦达公司的《工程分包（材料）结算证明》载明，单价为475元/m??，但闽南建工在庭审中表示，该单价的确定必须以锦达公司认可在文件中载明的扣款为依据，因锦达公司未对同时载明的扣款予以认可，故其不认可475元/m??。2015年1月28日，闽南建工公司做出《工程劳务费支出证明》载明建筑面积承包综合单价450元/m??。法院认为《工程分包（材料）结算证明》载明的单价、扣款明细系对劳务价款计算的整体协商，现锦达公司不认可其间载明的扣款明细，故其要求按照475元/m??标准计算劳务费的主张法院不予支持。因《工程劳务费支出证明》系工程进行过程中产生的文件，锦达公司亦认可闽南建工公司也按照《工程劳务费支出证明》支付了相应的劳务费，故法院对于《工程劳务费支出证明》中载明的单价予以认可，应该按照450元/m??计算劳务费。因《工程分包（材料）结算证明》还列明了合同外的费用，包括108工日费用15120元以及变更工程量：钢梁换混凝土梁费用53370元，故结合建筑面积与单价，法院核算涉案工程的劳务费用为17306263.8元。关于扣除款项的计算。闽南建工公司主张应该扣除的款项包括垫付的材料费143万元、垫付的工人工资529386元以及《工程分包（材料）结算证明》中列明的税金、天泵费用、生活区电费、现场罚款、使用总包材料费用、生活区卫生费、暂扣质量维修金、扣除主体结构未完工程量等费用。关于垫付的材料费用，闽南建工提交了签署时间为2017年10月14日的一份《承诺书》以及闽南建工公司向北京城建赫然建筑新技术有限责任公司的转账记录予以佐证。锦达公司提交了一份签署时间为2015年12月22日的《模板租赁结算协议书》（承租单位：北京平果建筑劳务有限公司、出租单位：北京城建赫然建筑新技术有限责任公司），载明双方协商最终结算金额合计560000元。闽南建工公司提交的两份转账记录中，其中金额为80万元的回单显示，用途为黄某1借款；金额为56万元的回单显示，用途为合生世界村工程模板租赁费。结合锦达公司提交的《模板租赁结算协议书》，法院认定闽南建工公司为锦达公司垫付了56万元的模板租赁费，此项费用需从闽南建工公司支付给锦达公司的工程款中予以扣除。关于垫付工人工资的费用，因锦达公司认可其中的20万元，对此法院不持异议。闽南建工公司主张的其余垫付工人工资，但并未提交与本案存在关联性，对此法院不予认可。关于扣除《工程分包（材料）结算证明》列明的税金、天泵费用、生活区电费、现场罚款、使用总包材料费用、生活区卫生费、暂扣质量维修金、扣除主体结构未完工程量等费用，因闽南建工公司并未提交证据证明双方约定需扣除上述费用，且锦达公司明确表示不认可列明的费用，故法院对于上述费用的扣除数额法院不予认可，但对于《工程劳务费支付证明》中列明的生活区电费、使用汽车泵费用、使用材料费用、施工过程中违章罚款，因该份证据上有锦达公司法定代表人范某的签字，故对上述费用的扣除法院予以认可。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司给付北京锦达建筑劳务有限公司工程款2110763.8元，扣除垫付工人工资200000元、垫付材料款560000元以及生活区电费97044元、使用汽车泵费用197050元、使用材料费90134.8元、施工过程中违章罚款36675元，还需支付929860元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回北京锦达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回福建省闽南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，闽南建工公司围绕上诉请求向本院提交2份新证据，锦达公司未提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。闽南建工公司提交的证据为：证据1是2020年12月5日陈某出具的情况说明，闽南建工公司称陈某是锦达公司管理项目的负责人，证明闽南建工公司代锦达公司垫付工人工资641086元；证据2是庄某、何某、刘某、黄某2、陈某五人出具的证明，闽南建工公司称该证明是陈某书写的，五个人分别签字的，证明这些人都是范某手下的人员，他们的工资是闽南建工公司代为支付的。锦达公司针对闽南建工公司提交的证据质证意见为：对真实性、证明目的均不认可，高某是钢筋工、庄某负责外架、刘某是木工、何某是负责混凝土，陈某是钢筋后台加工，这五个人是锦达公司招的，锦达公司负责发工资，其他人不认识，不认可闽南建工公司说的垫付了工资，不清楚上述证据，与其没有关系。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于锦达公司与闽南建工公司的合同关系，锦达公司提交的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中闽南建工公司的盖章同闽南建工公司实际持有的印章不一致，锦达公司并未提交充分证据证明该印章的有效性，一审法院对《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》未予认定并无不当。闽南建工公司提交的《建筑工程劳务分包合同》中无锦达公司盖章，一审法院对该合同未予认定亦无不当。鉴于双方均认可锦达公司实际为涉案工程提供劳务，双方形成事实上的劳务分包合同关系。根据查明的事实，锦达公司的施工范围为合生世界村马驹桥住宅与配套工程E2区工程E21#、E22#、E29-1#三栋楼主体结构。关于E21#、E22#的面积，一审法院向北京市规划和国土资源委员会通州分局调取的《建设工程规划核验（验收）意见》显示，E21#的测绘成果建筑面积为18367.94平方米，E22#的测绘成果建筑面积为18367.94平方米，一审法院据此认定E21#、E22#的面积合法有据。闽南建工公司上诉主张该部分的建筑面积需扣除保温层面积，但并未提交充分有效证据予以证明，本院对此不予采纳。关于E29#-1的建筑面积，闽南建工公司发送给锦达公司的邮件显示，该部分的建筑面积为1570.284平方米，锦达公司对此面积予以认可，本院依法予以确认，故锦达公司的施工总面积为38306.164平方米。关于劳务费单价，闽南建工公司向锦达公司发送的《工程分包（材料）结算证明》虽载明单价为475元/m??，但该证明上载明的单价、扣款明细系对劳务价款计算的整体协商，现锦达公司不认可《工程分包（材料）结算证明》载明的扣款明细，一审法院未按475元/m??计算劳务费并无不当。2015年1月28日闽南建工公司做出《工程劳务费支出证明》载明建筑面积承包综合单价450元/m??，该证明系工程进行过程中产生的文件，庭审中锦达公司亦认可闽南建工公司按照《工程劳务费支出证明》支付了相应的劳务费，故应按《工程劳务费支出证明》载明的单价450元/m??计算劳务费。因《工程分包（材料）结算证明》还列明了合同外的费用，一审法院根据合同约定，结合建筑面积与单价，认定涉案工程的劳务费用具有事实及法律依据。关于扣除款项计算中的垫付材料费用，闽南建工公司提交的两份转账记录中金额为80万元的回单显示用途为黄某1借款，金额为56万元的回单显示用途为合生世界村工程模板租赁费。鉴于锦达公司提交的2015年12月22日北京平果建筑劳务有限公司与北京城建赫然建筑新技术有限责任公司签订《模板租赁结算协议书》，载明双方协商最终结算金额合计560000元，一审法院据此认定闽南建工公司为锦达公司垫付了56万元的模板租赁费，此项费用需从闽南建工公司支付给锦达公司的工程款中予以扣除，于法有据。闽南建工公司上诉主张其为锦达公司垫付材料款143万元，80万的回单备注信息为黄某1借款是闽南建工公司与黄某1内部的财务备注，但并未提交充分有效证据予以证明，本院对此不予采纳。关于垫付工人工资的费用，锦达公司认可其中的20万元，本院对此不持异议。闽南建工公司主张其垫付工人工资529386元，并提交陈某出具的情况说明及庄某、何某、刘某、黄某2、陈某五人出具的证明予以佐证，锦达公司不予认可，上述证据并不足以证实闽南建工公司的上述主张，本院对此不予采纳。关于《工程分包（材料）结算证明》列明的税金、天泵费用、生活区电费、现场罚款、使用总包材料费用、生活区卫生费、暂扣质量维修金、扣除主体结构未完工程量等费用，因闽南建工公司并未提交证据证明双方约定需扣除上述费用，且锦达公司明确表示不认可列明的费用，一审法院未予认定扣除上述费用并无不当。闽南建工公司上诉主张质量维修金、扣除主体结构未完工程量是实际发生的，应予以扣除，但未提交充分有效证据予以证明，该主张缺乏依据，本院不予采纳。闽南建工公司的其他上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于《工程劳务费支付证明》中列明的生活区电费、使用汽车泵费用、使用材料费用、施工过程中违章罚款，因该证明上有锦达公司法定代表人范某的签字，一审法院对上述费用予以扣除合法有据。一审法院根据施工情况、结算情况，判决闽南建工公司支付锦达公司工程款具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，闽南建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32747元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 杨 路审 判 员 周艳雯二〇二〇年十二月三十日法官助理 卫孚嘉书 记 员 卢园园