广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申1451号再审申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：广州合生东宇房地产有限公司。住所地：广东省广州市经济技术开发区夏港大道科技园**楼B501。法定代表人：王铭发，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟帆，该公司员工。委托诉讼代理人：林桂阳，该公司员工。被申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：中建四局第一建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街迎宾大道**交通局大厦****。法定代表人：李晓阳。再审申请人广州合生东宇房地产有限公司（以下简称合生东宇公司）因与被申请人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终8167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。合生东宇公司申请再审称：一、本案一、二审判决认定申请人不能举证证明未在2016年1月7日前完成结算审核工程存在合理理由，视为确认中建四局一公司报送的工程结算金额，缺乏证据证明，应当再审。（一）一、二审判决认定申请人未完成审核工作，认定事实错误，且违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。一是申请人有充分证据证明已在约定的时间内完成审核工作，在一审庭审中提交了双方往来邮件，证明双方于2015年6月、11月和12月期间对于结算事宜进行沟通，但一、二审判决没有对该证据进行审核认定，反而认定申请人举证不能；二是一、二审法院对能够证明案件事实的双方往来邮件等证据未予以采纳，也未公开不采纳的理由。（二）一、二审判决认定视为确认中建四局一公司报送的工程结算金额，没有事实和法律依据。一是一、二审判决均已明确《长期合同》第43.10条约定的默示推定条款已不能适用，即不能视为申请人认可中建四局一公司报送的结算金额；二是一、二审判决根据双方2015年10月9日签订的补充协议及申请人于2015年12月30日出具的《承诺书》，认定中建四局一公司主张视为申请人确认其报送的工程结算金额有合同依据，属于认定基本事实不清。（三）一、二审判决未查明本案工程未施工工程量和应扣减的金额，直接依据中建四局一公司报送的工程结算金额认定工程价款，属于认定事实不清。一是中建四局一公司于2013年6月28日报送的结算书内容不能真实准确地反映涉案工程实际工程量；二是申请人已在约定的时间对中建四局一公司报送的结算资料进行审核并提出异议；三是申请人委托专业造价鉴定机构就涉案工程结算出具的结算报告，鉴定的工程价款与中建四局一公司报送的金额相差1329万元，可见中建四局一公司所报送的金额并非客观真实。（四）一、二审判决遗漏查明涉案工程竣工验收合格及质保金的返还时间等事实，并认为质保金的返还与本案讼争的基本事实没有直接关联，导致判决直接将质保金混同结算款一并判决，同时起算支付违约金，属于认定事实错误。二、本案一、二审判决适用法律确有错误，应当再审。（一）一、二审判决认定申请人不能举证证明未完成结算存在合理理由，故中建四局一公司主张申请人应确认其报送的结算金额有合同依据，该认定违反了《民法总则》第一百四十条的规定，属于适用法律错误。（二）本案中中建四局一公司于2015年12月4日仍主动补充结算资料，并配合结算工作，由此证实中建四局一公司原提交的结算文件不符合约定，一、二审判决认定视为确认其主张的结算金额，属于适用法律错误。（三）二审判决认为申请人在一审诉讼中未提出造价鉴定申请，在二审中提出缺乏法律依据，错误分配举证责任，且适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，对于当事人一审未申请鉴定而在二审诉讼中申请的，人民法院认为确有必要的应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。（四）建设工程质量保修是中建四局一公司的法定义务，一、二审判决以第三方未通知中建四局一公司为由不予支持申请人主张的维修费用，属于适用法律错误。三、申请人于二审判决前提交了广东xxxx造价咨询有限公司制作的《结算编制报告》作为新证据，但二审法院未对该证据进行质证，也未对该证据进行评议，而径行将证据退回，程序严重违法。综上，申请人请求再审本案。中建四局一公司提交书面答辩意见称：一、本案一、二审判决认定合生东宇公司未完成审核工作，认定事实清楚、正确。合生东宇公司在再审申请中提及的双方往来邮件，不能反映主体之间的往来，也不能证明其真伪，不符合交易习惯，更无法达到民事诉讼证据高度盖然性的要求。二、在合生东宇公司未按规定时间内完成审核工作的情况下，一、二审判决确认中建四局一公司报送的工程结算金额，认定事实清楚、正确。三、本案一、二审判决在正确认定报送的工程结算金额的情况下，无需认定本案未施工的工程量，一、二审判决已正确查明应扣减的金额。四、本案一、二审判决认定的工程款支付金额及支付时间正确，本案工程质保金与讼争的基本事实没有关联。五、本案一、二审法院对涉案《长期合同》理解适用正确，合生东宇公司提出“完成审核工作并不意味着双方应在90天内达成一致的结算意见，而是对审核结算资料提出相关的结算意见”，是对条款的严重曲解。六、二审法院不予准许合生东宇公司在二审中的鉴定申请是在正确认定事实和适用法律的基础上作出的正确判断。首先，合生东宇公司在一审程序中未依法申请鉴定，应承担相应后果；其次，合生东宇公司并未在约定的时间内完成结算，应当以中建四局一公司报送的结算金额确定双方的结算金额，即现有证据已能够证明结算事实，无需再对工程进行鉴定。合生东宇公司在再审申请中援引的司法解释规定的重要前提是“人民法院认为确有必要”，本案中二审法院已明确认为没有必要鉴定，故对其申请不予采纳正确。七、本案一、二审判决不支持合生东宇公司主张的维修费用系根据双方合同约定，结合双方证据得出的正确裁判，“第三方未通知中建四局一公司”仅仅是其中的一个理由。八、二审法院对合生东宇公司提交的《结算编制报告》的处理正确，程序合法。首先，根据《民事诉讼法》第一百零二条规定，当事人故意或者重大过失逾期提交证据的，人民法院不予采纳。二审法院不予采纳逾期提交的证据有自由裁量权，当事人应当承担逾期提交证据的不利后果；其次，合生东宇公司于2019年8月19日提交《结算编制报告》，已是在裁判作出之后，诉讼程序已完成，法院无法再接收所谓的证据材料；再次，合生东宇公司提交的《结算编制报告》是在法院不允许的情况下单方委托作出的，并非是二审期间提交的“新证据”，反而是二审法院明确拒绝的无效文件。综上，合生东宇公司的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人合生东宇公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据合生东宇公司的再审申请，本案争议的主要焦点问题是：一、涉案工程结算款是否可依据中建四局一公司报送的结算金额来确定；二、中建四局一公司是否应承担合生东宇公司主张的工程维修费用。首先，关于涉案工程结算的争议问题。合生东宇公司认为本案工程结算款不能以中建四局一公司报送的结算金额为依据，原审判决缺乏证据证明。对此，根据合生东宇公司与中建四局一公司签订的涉案《承包协议书》的约定，该协议书中未约定的按照涉案《长期合同》约定执行。而根据《长期合同》约定，合生东宇公司收到中建四局一公司的结算报告90天之内完成审核工作，否则视为默认中建四局一公司报送的结算金额。本案中，中建四局一公司于2013年6月28日向合生东宇公司提交了工程结算资料，提出工程结算金额为49314270.7元。之后双方虽然仍就结算问题进行协商，但双方于2015年10月9日签订《补充协议》，已明确约定该补充协议签订时间作为结算起算时间，办理完结算期限为原合同约定的时间，故合生东宇公司应在2015年10月9日起90天内即2016年1月7日前完成结算审核工作。此外，合生东宇公司于2015年12月30日还向中建四局一公司出具了一份《承诺书》，再次明确其在2016年1月10日前完成结算对数、确认。而合生东宇公司在2016年1月7日前并未完成结算审核工作，又无证据证明存在合理事由，故中建四局一公司主张应视为合生东宇公司确认其报送的工程结算金额49314270.7元，依据充分。合生东宇公司提出其在一审期间虽没有申请工程造价鉴定，但在二审期间已提出申请，二审法院不予准许违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，但根据该条款规定当事人一审未申请鉴定而二审提出申请的，人民法院认为确有必要可以将案件发回重审。但根据本案的事实和证据已可认定涉案工程结算款金额，二审法院认为无必要进行委托鉴定，继而决定不准许合生东宇公司的鉴定申请，并不违反上述司法解释的规定。合生东宇公司还主张其在二审期间提交了新证据《结算编制报告》，二审法院不组织双方质证程序违法。但根据二审判决认定，合生东宇公司在二审诉讼期间并没有提交该证据，二审法院不组织质证并无不当。综上，合生东宇公司的上述主张理据不足，本院不予支持。其次，关于中建四局一公司是否应承担合生东宇公司主张的工程维修费用的问题。合生东宇公司与中建四局一公司于2015年10月9日签订《补充协议》，已就中建四局一公司已完工部分的工程质量问题和剩余工程收尾遗留问题协商一致，双方同意由中建四局一公司承担费用28万元以解决该等问题。而合生东宇公司在本案中提交的证据，不足以证明其提出的维修项目在上述补充协议约定已经协商解决的问题之外。合生东宇公司于2016年1月27日提出应由中建四局一公司承担保修责任的外墙和楼板开裂、外墙防水等项目，要求中建四局一公司在3个工作日内维修，否则合生东宇公司另行委托单位维修。但根据涉案《承包协议书》所附的《工程质量保修书》约定，合生东宇公司委托第三方实施维修义务的，第三方应提前24小时将拟进场维修时间、维修部位及范围等有关内容书面传真通知中建四局一公司，若中建四局一公司委派的维修代表未能在维修前到达现场及确认，经对维修前现场拍照或录像并通知中建四局一公司后，第三方可以直接安排维修，同时该项维修业务视为中建四局一公司已确认。而合生东宇公司在本案诉讼中并无充分证据足以证明其委托维修的第三方履行了上述通知义务，且合生东宇公司主张维修费用所依据合同约定的施工项目也不只是与结构、防水有关的维修工程。因此，合生东宇公司在本案中主张中建四局一公司没有履行保修义务，应当承担工程维修费用的反诉请求，依据不足，原审判决不予支持亦无不当。综上，再审申请人合生东宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州合生东宇房地产有限公司的再审申请。审判长  林振华审判员  洪望强审判员  周小劲二〇二〇年十二月十八日书记员  张国智