山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6840号上诉人（原审被告）：王鹏，男，1985年6月12日出生，汉族，住太原市杏花岭区坝陵路******。委托诉讼代理人：高星星，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原星河湾房地产开发有限公司，住所地太原市小店区星河西路******。法定代表人：徐玉军，总经理。委托诉讼代理人：邢贺贺，女，该公司法务，住，住公司宿舍/div>上诉人王鹏因与被上诉人太原星河湾房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王鹏的委托诉讼代理人高星星，被上诉人太原星河湾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邢贺贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鹏上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初2938号民事判决书；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与中国银行太原鼓楼支行之间的债权债务关系尚未消灭，前案二审还未作出判决，代偿金额也未确定，一审法院判决上诉人承担代偿责任属事实不清，适用法律错误。在本案中被上诉人向上诉人主张代偿责任的基础是另案中国银行太原鼓楼支行与上诉人、被上诉人之间的金融借款合同纠纷的审判结果。该案由太原市小店区人民法院于2020年5月7日作出一审判决，后经上诉进入二审程序，于2020年7月23日和2020年11月26日两次在太原市中级人民法院进行开庭审理，现终审判决亦未作出。根据《民事诉讼法》第一百五十条得五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应中止诉讼”。在本案中上诉人、被上诉人与中国银行太原鼓楼支行之间金融借款合同纠纷尚未作出生效判决，故原审法院在基础案件尚未审结的情况下，即判决上诉人偿还被上诉人代偿款项属于案件事实认定不清，适用法律错误。二、被上诉人未按其与上诉人签订《个人一手住房贷款合同》中追偿代偿款的相关条款即向上诉人进行追偿，与合同约定不符。原审法院对此情况未予以查明，属事实不清。根据上诉人（买受人）与被上诉人（出卖人）签订的《个人一手住房贷款合同》第18条（4）A“若买受人未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致出卖人按照银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还已到期贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人告知函送达买受人之日起三日内将出卖人代其向银行偿还的全部款项支付给出卖人。”在本案中，被上诉人在未向上诉人送达告知函的情况下，即对上诉人提起诉讼，有违合同约定。原审法院未对此情况予以查明，即作出判决，属于事实不清。综上所述，一审法院对于本案事实认定不清，且适用法律错误，请贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。太原星河湾房地产开发有限公司辩称，一、上诉人为购买案涉星河湾房屋向中行太原鼓楼支行申请918万元贷款，被上诉人为该笔贷款承担连带保证责任，因上诉人断供中行太原鼓楼支行分四次从被上诉人公司账户划扣2143027.35元，据此，代偿金额是明确的，一审法院判决上诉人向被上诉人偿还代偿款2143027.35元及支付相应的违约金认定事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人已于2020年7月15日向上诉人寄送告知函，要求其承担被上诉人已代偿款项及违约金，快递单签收情况显示上诉人已取走该快件。太原星河湾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告代其向银行偿还的全部款项2143027.35元；2、请求判令被告向原告支付自原告代被告偿还银行贷款之日起至实际支付之日止的违约金（暂计至2020年7月13日为人民币159221.87元）；3、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年8月25日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订了编号为20101016814《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，合同约定：买受人购买位于山西省太原市小店区星河西路8号星河湾一号园第8幢0单元1101号房屋，建筑面积为530.39平，每平方米24736.56元，房屋售价为13120024.00元，买受人以商业按揭贷款方式付款。若买受人未能按期向银行偿还到期银行货款本息，导致出卖人按照银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还到期贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人告知函送达买受人之日起三日内将出卖人代其向银行偿还的全部款项支付给出卖人。自出卖人代买受人还款之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于出卖人代付全部款项万分之叁的违约金。合同还对其它内容进行了约定。2010年8月2日被告为购买原告房屋与中国银行股份有限公司太原鼓楼支行签订了《个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额为人民币玖佰壹拾捌万元整，贷款利率为浮动利率，按照央行相应档次的贷款基准利率执行，第一个浮动周期月利率为3.4650‰（月利率保留4位小数），此后每12个月重新定价一次，按月结息、付息，每月应归还本金108309元；贷款期限为120月，还款方式为按月等额本息还款法，还款日为每月20日，还款总期数为120期。合同还对其它内容进行了约定。合同履行期间被告王鹏未依约履行还款义务。中国银行股份有限公司太原鼓楼支行起诉至太原市杏花岭区人民法院要求被告王鹏偿还借款本金、利息及罚息，并要求太原星河湾房地产开发有限公司承担连带保证责任。2020年5月7日法院判决被告王鹏偿还中国银行股份有限公司太原鼓楼支行1635262.54元、利息25583.52元、罚息9369.24元，合计1670215.3元（截止至2019年6月12日），从2019年6月13日起至本判决确定给付之日的利息、罚息，以1635262.54元为基数按照《个人一手住房贷款合同》约定的利率计付；太原星河湾房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，清偿后有权对被告王鹏追偿；驳回中国银行股份有限公司太原鼓楼支行其他诉讼请求。案件受理费19832元、保全费5000元，由被告王鹏与太原星河湾房地产开发有限公司共同负担。2020年7月8日，中国银行股份有限公司太原鼓楼支行从原告公司账户扣划1616774.27元，附言：王鹏逾期，由开发商代偿。2020年7月9日，中国银行股份有限公司太原鼓楼支行从原告公司账户扣划5000元、19832元，备注为：垫款销账。2020年7月9日，中国银行股份有限公司太原鼓楼支行向原告太原星河湾房地产开发有限公司出具《代偿结清证明》，内容为：“借款人王鹏自2019年2月20日开始逾期至今，我行已向贵公司出具了履行担保责任的函，并于2020年7月8日从贵公司账户扣划贷款本金1517436.62元，利息99337.65元，用于归还所欠本息；于2020年7月9日从贵公司账户分别扣划19832元、5000元，用于偿还案件受理费及保全费。两次合计扣款1641606.27元（大写：壹佰陆拾肆万壹仟陆佰零陆元贰角柒分），并结清了该笔贷款。”庭审中原告提交贷款还款回单两份，显示因被告王鹏贷款逾期其于2017年8月31日向中国银行股份有限公司太原鼓楼支行代偿416721.76元、于2017年9月29日向中国银行股份有限公司太原鼓楼支行代偿84699.32元。原告共计代偿了1641606.27元+416721.76元+84699.32元=2143027.35元。原告主张的违约金按照日万分之三分段计算，2017年8月31日-2020年7月13日共计1047天，计算为416721.76元×1047天×0.0003＝130892.3元；2017年9月29日-2020年7月13日，计算为84699.32元×1018天×0.0003＝25867.17元；2020年7月9日至2020年7月13日，计算为1641606.27元×5天×0.0003=2462.4元，违约金共计159221.87元。以上事实有，原告提供的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》《个人一手住房贷款合同》、中国银行贷款还款回单、代偿结清证明及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《个人一手住房贷款合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应当依约履行。中国银行股份有限公司太原鼓楼支行按约定向被告履行发放贷款的义务，被告未按合同约定的期限向中国银行股份有限公司太原鼓楼支行履行还款义务，原告在向中国银行股份有限公司太原鼓楼支行承担连带保证责任后，有权向被告追偿，对原告主张被告偿还其为原告代偿本息2143027.35元的诉讼请求，本院予以支持。《商品房买卖合同》明确约定若买受人未能按期向银行偿还到期银行贷款本息，导致出卖人按照银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还到期贷款本息及违约金的，买受人应按日向出卖人支付自出卖人代买受人还款之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止相当于出卖人代付全部款项万分之叁的违约金。故原告主张被告按照垫付款项每日万分之三计算的违约金，有相关约定，本院予以支持。被告应当给付原告截止2020年7月13日的违约金159221.87元，2020年7月14日至本判决确定给付之日期间以2143027.35元为基数按照每日万分之三计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王鹏于本判决生效后十日内偿还原告太原星河湾房地产开发有限公司代偿款2143027.35元、违约金159221.87元，并给付原告以2143027.35元为基数从2020年7月14日至本判决确定给付之日按照每日万分之三计算的违约金。二、驳回原告太原星河湾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人太原星河湾房地产开发有限公司向法庭提供证据为：《告知函》及快递单记录。证明：我公司已经按约向其寄送告知函要求其偿还代偿款及违约金，上诉人已签收。上诉人王鹏未发表质证意见。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《个人一手住房贷款合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。上诉人主张前案二审还未作出判决，代偿金额也未确定，但中国银行股份有限公司太原鼓楼支行向被上诉人太原星河湾房地产开发有限公司出具的《代偿结清证明》能够确定为上诉人代偿本息2143027.35元。关于合同约定《告知函》的问题，因上诉人在一审并未就此进行抗辩，且被上诉人在2020年7月15日向上诉人邮寄了告知函，故对此主张本院不予支持。综上，王鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费20920元，由上诉人王鹏负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年十二月十四日书记员 梁 卉