安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终1126号上诉人（原审被告）：安徽天科建筑安装有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区东郊办事处联盟居委会，统一社会信用代码913407005532964038。法定代表人：阮运和，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛跃武，男，1976年8月20日出生，汉族，住铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：王涛,安徽铜都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方明举，男，1949年2月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：于树影,铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。原审被告：程步寸，男，1964年8月18日出生，汉族，住铜陵市义安区。委托诉讼代理人：陶建国,铜陵市义安区钟鸣镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽天科建筑安装有限公司（以下简称天科公司）、上诉人薛跃武因与被上诉人方明举、原审被告程步寸提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初6178号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天科公司委托诉讼代理人张勇，上诉人薛跃武委托诉讼代理人王涛，被上诉人方明举委托诉讼代理人于树影，原审被告程步寸委托诉讼代理人陶建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天科公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判减少赔偿金额268345.35元或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审关于事故发生的原因认定错误。根据工程施工安全规范，案涉电梯口设置了立面和水平防护，方明举自行拆除了立面防护在平面进行施工是事故发生的最主要原因，并非一审认定的钢管脱落导致，即使钢管脱落也是因为方明举施工原因造成的。二、一审认定方明举仅承担事故责任10％的比例明显错误。首先，案涉电梯口已根据工程施工安全规范设置了水平和立面防护，方明举自行拆除立面防护后站在电梯井水平防护栏上施工，违反了施工安全操作规范，方明举的施工行为放大了危险的发生。其次，方明举从事瓦工班组的小工工种，其用电钻处理电梯井多余的混凝土并非其工作范围。再次，根据劳动法的规定，男性满60周岁属于退休年龄，方明举在案发时已经70岁，根本不符合在工地工作的年龄条件。综上，方明举应当承担事故的主要过错，一审仅判定其承担10％责任明显不公，至少应承担50％的责任。三、一审关于损失认定明显过高且部分缺乏事实依据。（一）关于医疗费，方明举主张医疗费为55204.7元，但一审判决却认定医疗费为67204.76元。（二）关于误工费，方明举案发时已经70岁，已无劳动能力，应由其子女承担赡养义务，故误工费不应支持；即使存在误工费，方明举住院天数累计为351天，但一审法院在没有误工期鉴定或医疗机构建议休息期的情况下认定误工期369天，没有任何法律依据。（三）关于护理费，一审在方明举未能提供证据证明需要护理情况下，按每天二人护理标准判决护理费依据不足，即使需要护理也只应按每天一人计算。（四）关于住院伙食补助费、医药费及交通费，方明举主张按317天计算，但一审法院在方明举未变更诉讼请求情况下直接按351天计算，明显错误。（五）关于后期护理费，一审暂按6年计算为266118元，没有依据。（六）关于精神抚慰金，一审酌定7万元过高，与当地司法实践不符。综上，请求二审依法纠正。针对天科公司的上诉请求，方明举答辩称，一、关于事故的原因，与方明举一起共同干活的多名证人证明，是脚手架固定不牢，方明举打电钻时钢管脱落，导致方明举摔下电梯井受伤。二、现场脚手架是简易安装，钢管没有固定，毛竹板是破的，现场也没有防护网，由于天科公司安全措施不到位造成事故，方明举不应承担责任。三、关于医疗费55万元，一审认定40多万元，但方明举自己垫付了67204.76元，在一审庭审中提交了证据，双方都认可。四、关于护理费，方明举住院351天，构成一处二级伤残和一处十级伤残，安排两人护理正常；安徽省人均寿命是81周岁，一审关于后期护理费酌定6年，比较合理且对天科公司有利。五、关于精神抚慰金，一审酌定7万元符合事实和法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人诉讼请求。针对天科公司的上诉请求，程步寸答辩称，一、对天科公司的上诉请求和理由不持异议。二、程步寸对一审判决并不认可，方明举并非受雇于程步寸，一审判决缺乏有效证据证实，程步寸之所以没有上诉，是因为经济困难，无法支付上诉费。请求二审法院查明事实，将本案发回重审。薛跃武同意天科公司的上诉意见。薛跃武上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判减少赔偿金额268345.35元或发回重审；2.如判决薛跃武与天科公司及程步寸承担责任，应按责任比例各自承担按份责任。3.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审关于事故发生的原因认定错误，理由同天科公司上诉理由。二、一审认定方明举仅承担事故责任10％的比例明显错误，理由同天科公司上诉理由。三、一审关于损失认定明显过高且部分缺乏事实依据，理由同天科公司上诉理由。四、方明举的损失应当由程步寸承担。薛跃武将1#楼及其地下室的瓦工劳务分包给程步寸，根据双方签订的协议约定，如出现安全事故，责任由程步寸承担；程步寸雇佣方明举并安排其工作，方明举在提供劳务过程中受伤，程步寸作为雇主应承担赔偿责任，且程步寸明知方明举已经超过60周岁仍然雇佣，存在明显过错。五、法院如认定原审各被告均有过错，从减少诉累的角度应判决各自承担按份赔偿责任。综上，请求二审依法纠正。针对薛跃武的上诉请求，方明举答辩称，天科公司是承包主体，其雇佣了无施工资质的人员程步寸，按照法律规定应当承担连带赔偿责任。其它答辩意见与针对天科公司的答辩意见一致。针对薛跃武的上诉请求，程步寸答辩称，一、同意方明举的答辩意见。二、如法院判决原审各被告承担按份责任，根据程步寸与薛跃武签订的转包协议第七条第二款约定，薛跃武应承担70%赔偿责任，程步寸承担30%赔偿责任。天科公司认可薛跃武的上诉意见。方明举向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告赔偿金1243974.5元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告天科公司承建铜陵富安德森商业广场工程。被告天科公司与被告薛跃武签订一份《项目内部承包协议》，约定由薛跃武全面承包该工程。被告薛跃武与被告程步寸签订一份《协议书》，约定薛跃武将富安德森商业广场1＃楼及1＃楼地下室工程劳务分包给程步寸施工。原告方明举在程步寸的瓦工班组做小工。2018年10月5日，方明举在1＃楼电梯口处用电钻处理多余的混凝土，电梯口上用钢管搭起来，钢管上面铺了一层毛竹片，毛竹片上放了一块木板，方明举站在木板上施工时，因钢管脱落，方明举摔落地下室受伤。当日，方明举被送至医院住院治疗，经诊断：1.严重多发伤，2.重型开放性颅脑损伤，3.胸部闭合性损伤，双肺挫伤，左侧多发肋骨折。2019年10月10日安徽铜仁司法鉴定所鉴定方明举伤残为：方明举精神障碍与颅脑损伤有直接因果关系，颅脑损伤二级伤残，胸部损伤为十级伤残，人身损害护理依赖程度为完全护理依赖。经被告天科公司申请，法院委托对方明举伤情重新鉴定。安徽昌平司法鉴定所鉴定，方明举脑外伤所致精神障碍（智能损害-重度）。安徽明德司法鉴定所鉴定，方明举因外伤致左侧肢体偏瘫，肌力2级以下，构成二级伤残，因外伤致肋骨骨折6根以上，构成十级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。原告方明举为治疗多次住院，根据医院出院录记载住院时间分别为：2018年10月5日至2018年10月27日，2018年10月26日至2018年12月3日，2018年12月3日至2019年1月4日，2019年1月4日至2019年2月2日，2019年2月12日至2019年4月16日，2019年4月16日至2019年4月20日，2019年4月20日至2019年6月4日，2019年6月3日至2019年7月19日，2019年7月19日至2019年10月1日。上述住院累计351天，原告自行花费医疗费67204.76元，花费鉴定费3800元。被告天科公司为方明举治疗共花费治疗费461338.59元，另给付方明举现金85000元。被告薛跃武提交的有被告程步寸签字的瓦工班组工资表显示，原告方明举的月工资为3500元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告方明举于2018年10月5日在工地因钢管脱落，方明举摔落地下室受伤，雇主应当承担赔偿责任。关于谁是雇主问题，根据本案证据，可以认定被告程步寸系雇主。原告方明举自身未尽注意义务，可相应减轻雇主的责任。综合本案案情，法院酌定作为被告程步寸赔偿方明举损失的百分之九十，方明举自行负担百分之十。被告天科公司将工程建设发包给没有资质的被告薛跃武，被告薛跃武将劳务分包给没有资质的被告程步寸，根据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的法律规定，被告天科公司及被告薛跃武均应承担连带赔偿责任。根据原告方明举的诉请及损失计算规定，原告损失计算如下：医疗费67204.76元，鉴定费3800元；原告误工期可计算至定残日（2019年10月10日），共计369天，因原告已过退休年龄，法院酌定其误工费参照城镇人口人均可支配收入每日102.85元计算为37951.65元；住院352天，住院护理费为91260元（130元×351天×2人），住院伙食补助费17550元（50元×351天），营养费为7020元（20元×351天）；交通费3510元（10元×351天）；残疾赔偿金为312976.3元；精神抚慰金酌定70000元；原告需完全护理依赖，其后期护理费暂定为6年，计266118元，6年后仍需要护理，原告再行主张；考虑到原告实际伤情，法院酌定原告康复器材及护理用品费用为3000元；以上合计880390.71元。被告程步寸赔偿百分之九十，计赔偿792351.64元。被告天科公司及被告薛跃武承担连带赔偿责任。被告天科公司为原告另花费治疗费461338.59元，原告应自行承担百分之十，计承担46133.86元，被告天科公司另给付原告现金85000元。上述两项相减，三被告还应连带赔偿原告661217.78元。原告已过退休年龄，原告主张被抚养人生活补助费，法院不予支持。原告颅骨修补术尚未发生，本案不作处理，待实际发生后，原告可另行诉讼解决。被告天科公司、薛跃武及程步寸的辩称意见，无事实法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告程步寸于本判决生效后五日内赔偿原告方明举医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金等合计661217.18元；二、被告安徽天科建筑安装有限公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、被告薛跃武对第一项判决承担连带赔偿责任；四、驳回原告方明举其他诉讼请求。案件受理费14958元，减半收取7479元，由原告方明举负担3502元、被告程步寸、被告安徽天科建筑安装有限公司、被告薛跃武共同负担3977元。本院二审期间，方明举提交新的证据：一组照片，拟证明造成事故的主要原因是搭建的脚手架不符合安全规范。针对方明举提交的证据，天科公司发表质证意见如下：一、照片拍摄时间及是否属于案发现场，无法确认。二即使是现场拍摄，恰能证明工地现场设置了相关的安全防护措施，事故的原因是方明举自行拆除了竖立面防护，违规施工造成的，主要责任在于方明举自身。针对方明举提交的证据，薛跃武发表质证意见如下：一、同意天科公司质证意见。二、从照片可以看出，电梯井横面有钢管和毛竹，毛竹上还铺了木板，方明举作为工人，明知毛竹下方是空的，站在上面用电钻进行施工具有危险性而仍为之，其本人过错较大。程步寸同意天科公司与薛跃武的质证意见。各方当事人对一审期间提交的证据及其证明目的以及质证意见同于一审，本院认证意见同于一审，本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对于本案事故发生原因的认定是否正确；2、一审对于事故责任承担主体以及承担方式、比例的判定是否正确；3、一审对于方明举损失的判定是否正确。一、关于第一个争议焦点，本院认为，方明举主张其在从事劳务时，站在涉案电梯井内平面上用电钻清除电梯井上水泥块，因电梯井脚手架钢管固定不牢，钢管发生脱落，电梯井下未设置防护网，导致方明举摔下电梯井地下室受伤。对于上述事实，方明举提供了与其一同务工的证人证言，现场照片等证据，足以认定。天科公司与薛跃武上诉认为一审关于方明举受伤原因的事实认定错误，未能提供证据证明，本院不予采信。二、关于第二个争议焦点，本院认为，（一）关于责任承担主体、方式问题。在案证据可以认定：天科公司将建设工程发包给没有资质的薛跃武，薛跃武将劳务分包给没有资质的程步寸，程步寸雇佣了方明举。方明举在从事雇佣活动中受伤，一审判决程步寸承担直接赔偿责任，薛跃武与天科公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。薛跃武上诉要求承担按份责任，无法律依据，本院不予支持。（二）关于责任比例问题。本案事故发生的原因在于脚手架钢管固定不牢，电梯井未设置防护网，方明举在施工过程中并未有重大过失，一审酌定程步寸承担90%责任，方明举承担10%责任，基本适当，本院予以维持。天科公司与薛跃武上诉认为方明举自身至少应当承担30%的责任，理由不够充分，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点，本院认为，（一）关于一审超越当事人部分赔偿项目诉讼请求判决的问题。从一审期间方明举提供的赔偿项目清单、一审庭审中方明举变更诉讼请求的赔偿项目以及庭审笔录，可以认定一审确有超越当事人诉讼请求判决的情形，对此，方明举也予以部分认可，具体项目如下：住院伙食补助费、营养费、交通费，方明举主张按317天计算，而一审判决按351天计算，应当减少赔偿数额为：住院伙食补助费：1700元（50元×351天—50元×317天），营养费：营养费为680元（20元×351天—20元×317天）；交通费340元（10元×351天—10元×317天），以上合计2720元。关于医疗费问题，尽管方明举起诉时主张自己支付医疗费55204.76元，但在一审期间即2020年9月3日的法院主持的谈话笔录中，天科公司认可有12000元的医疗费属于方明举支付，但医疗费票据在天科公司处，一审庭审中，方明举变更增加了诉讼请求，故一审认定方明举自付的医疗费为67204.76元，并无不当，天科公司与薛跃武上诉主张一审超越方明举关于医疗费诉讼请求判决，无事实依据，本院不予支持。（二）关于误工费，一审将误工期计算至定残日，符合法律规定。（三）关于护理费，方明举身体受伤构成一处二级伤残、一处十级伤残，需要护理显而易见，一审酌情按照二人护理标准计算护理费，具有事实依据，天科公司与薛跃武的此项上诉请求不能成立。（四）关于后期护理费，方明举护理依赖程度为完全护理依赖，一审酌定其后期护理费暂定为6年，不违反法律规定，即使根据2018年度安徽省居民服务和其他服务业年平均工资45070元计算，6年的护理费为270420元，也未超过方明举主张的每年44353元一人护理标准，故一审认定方明举后期护理费266118元，符合法律规定，天科公司与薛跃武认为一审关于后期护理费的判决没有依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。（五）关于精神抚慰金，根据方明举的伤情，一审酌定7万元并无明显过高，本院予以维持。综上，方明举的总损失为：877670,71元（880390.71元—2720元），程步寸赔偿其90％即789903.64元，扣除由天科公司垫付、方明举自担10％的医疗费46133.86元以及天科公司另给付的现金85000元，程步寸应赔偿658769.78元，天科公司与薛跃武应承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人天科公司及上诉人薛跃武的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初6178号民事判决第一项即：“被告程步寸于本判决生效后五日内赔偿原告方明举医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金等合计661217.18元”为：原审被告程步寸于本判决生效后五日内赔偿被上诉人方明举医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金等合计658769.78元；二、上诉人安徽天科建筑安装有限公司对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、上诉人薛跃武对上述第一项判决承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人安徽天科建筑安装有限公司、上诉人薛跃武其他上诉请求；五、驳回被上诉人方明举其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14958元，减半收取7479元，由被上诉人方明举负担4479元，由原审被告程步寸、上诉人安徽天科建筑安装有限公司、上诉人薛跃武共同负担3000元；二审案件受理费2883.46元，由上诉人安徽天科建筑安装有限公司负担1441.73元，上诉人薛跃武负担1441.73元。本判决为终审判决。审判长  陈文胜审判员  周 卉审判员  珠 容二〇二〇年十二月二十九日书记员  梁 弈附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。