北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2490号上诉人（一审被告）：光锐恒宇（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：陈昊，执行董事。委托诉讼代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡佳辰，女，汉族，1991年8月19日出生，汉族，光锐恒宇（北京）科技有限公司员工，住北京市西城区。上诉人（一审被告）：温州市迅驰数码科技有限公司，住所地浙江省温州市新城大道中园大厦****。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海翡翠东方传播有限公司，住所，住所地上海市徐汇区复兴西路******div>法定代表人：黎瑞刚，董事长。委托诉讼代理人：费清清，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思宇，上海融力天闻律师事务所律师。一审第三人：百视通网络电视技术发展有限责任公司，住所地上海市，住所地上海市长宁区长宁路****法定代表人：曹雅莉，总经理。委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：江涛，德恒上海律师事务所律师。上诉人光锐恒宇（北京）科技有限公司（以下简称光锐恒宇公司）、温州市迅驰数码科技有限公司（以下简称迅驰数码公司）与被上诉人上海翡翠东方传播有限公司（以下简称翡翠东方公司）、一审第三人百视通网络电视技术发展有限责任公司（以下简称百视通公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初15958号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。光锐恒宇公司的委托诉讼代理人杨安进、胡佳辰，迅驰数码公司的委托诉讼代理人杨安进、沙仁高娃,翡翠东方公司的委托诉讼代理人费清清，百视通公司的委托诉讼代理人王娅然到本院参与了诉讼。本案现已审理终结。光锐恒宇公司、迅驰数码公司的上诉请求：一、请求法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回翡翠东方公司的全部诉讼请求；二、判令翡翠东方公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定存在事实错误。（一）光锐恒宇公司、迅驰数码公司并未实施信息网络传播行为，涉案视频由百视通公司提供，存储于其服务器之中，一审法院认定光锐恒宇公司、迅驰数码公司直接侵权，属于认定案件基本事实不清，应当予以纠正。（二）光锐恒宇公司、迅驰数码公司所提供的是链接服务，主观上亦不存在过错，一审法院认定涉案行为侵害了被上诉人所享有的信息网络传播权属于事实错误，应当予以纠正。二、一审法院违反法定程序。一审法院对于上诉人提交的（2019）京方圆内经证字第31824号公证书未予质证即予以否定，违反法定程序。三、一审法院判决赔偿数额过高。翡翠东方公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。百视通公司称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。翡翠东方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令光锐恒宇公司、迅驰数码公司共同赔偿我公司经济损失97000元；2.判令光锐恒宇公司、迅驰数码公司共同赔偿我公司为制止侵权行为所支付的公证费1000元以及律师费2000元。事实和理由：我公司享有影视作品《我师傅系黄飞鸿》（国语版和粤语版）（以下简称涉案作品）的独家信息网络传播权，2016年8月，我公司发现光锐恒宇公司、迅驰数码公司在其共同经营的“360影视”IOS手机客户端（以下简称涉案客户端）之“电视剧”栏目内，向用户提供涉案作品的在线播放和下载服务，直接侵害了我公司对涉案作品享有的信息网络传播权，给我公司造成极大的经济损失。故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定如下事实：一、权属相关事实涉案作品片头片尾署名“电视广播有限公司MMII，http://www.tvb.com”。涉案作品2005年播出，共25集。2016年8月19日，电视广播有限公司出具《授权证明书》，将涉案作品在中国（香港、澳门、台湾地区除外）的独占信息网络传播权、转授权以及维权的权利授予翡翠东方公司，授权语种为普通话及粤语，授权期限自2016年1月1日起至2018年3月31日止（含首尾两日）。二、被诉侵权相关事实2016年8月11日，翡翠东方公司委托代理人使用公证处提供的苹果手机，进入苹果应用商店，在搜索框内搜索“360影视”，搜索结果第二项即为涉案客户端，在涉案客户端名称下方显示“温州市迅驰数码科技有限公司”，下载并安装涉案客户端，手机桌面显示“360影视”图标，下方显示“360影视”，打开该客户端，页面顶部有“全网搜索”的搜索框，有“推荐”“电视”“电影”“综艺”“动漫”“少儿”等多个频道，下部有“推荐”“频道”“直播”“我的”四个栏目。点击“频道”项下的“电视剧”，进入相关页面，点击“筛选”，点击“香港”，显示“已为您筛选出337个香港视频”，在搜索结果中，可找到“我师傅系黄飞鸿（国语版）”全集，依次点击奇数集，未发生跳转，均可正常播放，在播放界面右上角均有“BesTV”标识。播放页面显示52.27万次，并有“下载”选项，但未进行公证下载操作。2016年8月11日，登录涉案客户端，重复上述操作，点击“我师傅系黄飞鸿（粤语版）”，依次点击奇数集，未发生跳转，均可正常播放，在播放界面右上角均有“BesTV”标识。播放页面显示53.53万次，并有“下载”选项，但未进行公证下载操作。上海市静安公证处就上述登录、查看、播放过程进行了证据保全，并出具公证书。涉案客户端于2016年4月11日上线，2016年10月10日下线。光锐恒宇公司表示，涉案客户端共3个版本，分别为1.0.0（2016年6月14日至2016年7月8日）、1.0.1（2016年7月9日至2016年8月18日）和1.1.0（2016年8月19日至2016年10月10日），涉案作品在2017年已经无法播放，并提交（2018）京方圆内经证字第05694号和（2017）京方圆内经证字第57886号公证书佐证。三、抗辩不侵权相关事实光锐恒宇公司主张其与百视通公司在涉案客户端上存在合作关系，涉案作品系由百视通公司提供视频资源，光锐恒宇公司仅提供链接服务，并提交了双方在2016年期间的若干往来邮件、2017年签署的《视频产品业务合作推广协议》（以下简称推广协议）以及若干抓包拆包公证。相关事实如下：（一）主张与百视通公司存在合作关系的事实2016年3月，百视通公司骆志勇向邮箱后缀为“360.cn”的杜乐发送一封名为《答复：我们影视播放器的sdk，有demo和文档》的邮件，下载邮件附件《sdkfor360.zip》并解压缩该文件，查看“客户端sdk使用说明”，该说明书为Bestv客户端sdk使用方法，其中载有“配置权限：uses-permissionandroid:name="android.permission.INTERNET"；uses-permissionandroid:name="android.permission.WRITEEXTERNALSTORAGE"；uses-permissionandroid:name="android.permissionACCESSNETWORKSTATE；uses-permissionandroid:name="android.permission.READ_PHONESTATE"”“初始化参数说明：ctx：app上下文，通过getAPPlicationContext（）获得；channel-code：360渠道标识638dl8af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40”“请求点播节目：publicvoidStartGetVideoUrl(Stringvid，Stringfdn-code，OnGetBestvVideoUrlListenerlistener)。参数说明：vidfdn-code内容接口相关参数见内容接口文档。”2016年3月16日，百视通公司向邮箱后缀均为“360.cn”的杜乐、刘佳良等人发送了名为《答复:合资公司项目会议纪要》的邮件，内容主要为“重要：由于版权方施压，请影视大全务必在周五结束前对附件内容做收费处理，或者屏蔽；3月30日前，务必完成SDK对接接入；上线片单为部分统计内容”。下载并解压附件后附件中有百视通上线片单excel文件，该文件内包含涉案作品在内的若干影片。2016年7月1日，百视通公司向杜乐等人发送邮件《360伙伴，最新S**集成进度反馈一下，需尽快集成》，当日刘佳良回复“新S**在360影视的下个版本接入（本版本7月6日发版），待稳定后，再接入影视大全”。2016年7月8日百视通公司再次向杜乐发送邮件“之前反馈播放库比较大，内部研发对播放器内核优化后体积小了不少，请查收附件，替换更新。最新S**集成后我们对一下统计数据（集成到360影视后就可先对一次数据），大概啥时候集成到影视大全，谢谢”。2016年7月22日，杜乐回复“影视大全在下个版本接入新版SDK，当前版本下周三发布，下个版本预计排期8月10号上线”。2016年8月9日，百视通公司发送邮件询问新S**集成情况，10号能否上线，刘佳良回复“影视大全在下个版本接入新版SDK，下个版本预计排期8月10日上线”。2017年2月2日，百视通公司（甲方）与光锐恒宇公司（乙方）签署推广协议，约定主要内容如下：“甲、乙就百视通SDK推广合作等事项，达成如下合作协议：一、合作总则。本协议项下，甲乙双方将充分发挥各自优势资源，共同提升品牌价值。鉴于双方合作项目均是创新性、跨行业融合的综合业务，对于合作中出现的问题，双方应本若共同发展、公平对等、互利互惠的原则进行友好协商。本合作协议系甲乙双方之间关于百视通SDK推广合作的总则，本协议未涉及的合作内容，双方可另行签署业务合作补充协议就双方的权利义务予以明确约定。二、定义与解释：l.360客户端软件；本协议项下仅指乙方关联公司温州市迅驰数码科技有限公司拥有独立、完整、合法知识产权权利的移动端视频客户端软件360影视大全，且乙方有权对360影视大全进行运营。2.百视通SDK：甲方针对本次合作提供给乙方进行推广的百视通手机端软件开发包，包含百视通享有合法知识产权权利的视频内容、宣传推广资料等。甲方拥有百视通SDK的完全知识产权和所有权。三、合作概述：1.甲乙双方利用各自资源（包括内容、技术等）优势，在中国大陆地区开展百视通SDK推广合作。为免疑义，双方进一步明确，乙方应提供具体开展合作的360客户端软件360影视大全的版本（包括但不限于该版本可适配的具体系统及移动终端类型等）信息，双方共同做好百视通SDK与360客户端软件的适配工作。360客户端软件中可设立百视通独立专区-Bestv专区，设立在360影视大全频道分类中，百视通SDK内容由甲方提供。合作期限3年，自2015年10月1日至2018年9月30日止。”协议还约定了收入分成、双方权利义务等事项。（二）主张涉案作品系链接至百视通服务器的事实EditPlus是一款可编译运行源代码的软件。2018年2月28日，将光锐恒宇公司委托代理人提供的“Tomatovideo-1.0.0.ipa、Tomatovideo-1.0.1.ipa、Tomatovideo-1.1.0.ipa”文件拷贝至公证处电脑桌面。通过百度网站搜索“editPlus”，下载并安装至电脑桌面。通过浏览器访问“PP助手”官网，下载安装PP助手PC版，进入“PP助手”页面。使用光锐恒宇公司委托代理人提供的序列号为“FFNQR7WDG5MV”的iphone6手机（以下简称iPhone6手机），连接公证处无线热点“FY10”，使用USB数据线将iPhone6手机与上述电脑相连。将“Tomatovideo-1.0.0.ipa”“Tomatovideo-1.0.1.ipa”“Tomatovideo-1.1.0ipa”文件解压后，使用EditPlus打开并查看该文件夹内Tomatovideo文件内容，多处包含“bestvSDK”。进入电脑中的“PP助手”页面，使用PP助手“我的应用”->“安装本地应用”功能将“Tomatovideo-1.0.0.ipa”“Tomatovideo-1.0.1.ipa”“Tomatovideo-1.1.0.ipa”安装到iPhone6手机中，随后进入电脑的“PP助手”页面，在PP助手中卸载360影视。上述过程经北京市方圆公证处进行了公证证据保全，并出具（2018）京方圆内经证字第05695号公证书。该公证书系光锐恒宇公司在上海市徐汇区人民法院审理的与翡翠东方公司就涉案客户端引发的纠纷中提交，在本案中由翡翠东方公司提交。光锐恒宇公司称Tomatovideo系涉案客户端的主程序文件。2018年7月18日，登录百度网站（www.baidu.com）搜索“PP助手”并下载“PP助手PC版5.0”，下载完成后运行安装，在PP助手内搜索“360影视”，点击第二条搜索结果“360影视【官方】”，进入应用详情页面，显示“大小：22.37MB，版本1.1.0，时间：2016-08-19，系统要求：与iphone、ipodtouch、iPad兼容，需要ios7.0或更高版本”。点击“立即安装”按钮，下载得到文件360影视【官方】-1.1.0(越狱应用)，将360影视【官方】-1.1.0(越狱应用).ipa文件后缀名修改为zip，随后使用WinRar解压缩到“360影视【官方】1.1.0(越狱应用)”文件夹内，使用Editplus软件打开并查看该文件夹内Tomatovideo文件内容，先后查找发现该文件中包含多处“Bestv”“StartGetvideour1”“StartGetTvUrl”。上述过程经北京市方圆公证处进行了公证证据保全，并出具（2018）京方圆内经证字第21448号公证书。光锐恒宇公司拟通过该份公证书公证过程证明，因为使用EditPlus打开TomatoVideo文件，查找360影视【官方】-1.1.0(越狱应用)的安装包，可发现包含多处“bestv”、“StartGetVideoURL”、“StartGetTVURL”，由此可知360影视APP嵌入了百视通SDK，且涉案作品来自百视通公司。该公证书所附截图显示，主程序文件TomatoVideo修改时间为2016年8月20日，晚于客户端上传时间。charles是一个HTTP代理服务器，当浏览器连接charles的代理访问互联网时，charles可以监控浏览器发送和接收的所有数据。2019年1月9日，北京国标律师事务所出具（2019）国标律见证字第1号律师见证书，由该所两名律师对光锐恒宇公司代理人使用律师事务所电脑及其自带iPhone6手机操作过程予以见证，并在见证声明中称“本所律师仅就申请人对手机及电脑的现场操作情况进行见证，不对其真实性作任何实质审查和分辨”。具体操作过程为：安装PP助手PC版，安装完成后打开程序主界面。使用USB数据线将iPhone6手机连接到电脑，PP助手主界面显示“设备型号：iPhone6”“越狱状态，已越狱”。PP助手PC版搜索下载“360影视【官方】”，点击下载并安装到iPhone6手机。安装charles后运行该软件开始实时抓取网络数据包。点击iPhone6手机中“360影视”图标，显示“360影视V1.1.0”等字样，搜索并查看涉案作品，点击播放后页面提示“网络连接错误，请检查您的网络设置”。查看charles抓取到部分数据包信息内容“https://bestvapi.bestv.cn”下方存在两个数据包，其中第一条数据包：“https://bestvapi.bestv.cn/app/init?app=ios&channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40&”，Response显示“errorSDK渠道当前不可用”，第二条数据包：“https://bestvapi.bestv.cn/video/video_rate?app=ios&bvid=1710057&token=&fdn_code=FDN1366521”，Response显示“error设备token无效”。光锐恒宇公司拟通过该证据证明360影视1.1.0版中播放涉案作品，获取到的网址均来自百视通、其仅提供链接服务。2019年1月11日，使用光锐恒宇公司委托代理人提供的型号为“MF403CH/A”的iPhone手机(以下简称“iPhone手机”)安装“360影视V1.1.0”客户端。使用公证处电脑登录百度网站（www.baidu.com）搜索“小米wifi”，点击进入小米wifi官网，下载PC客户端miwifi-setup-1b601848.exe。通过百度搜索“fiddler4”，点击进入fiddler官网，下载Fiddler4(Fiddlersetup.exe)，下载后运行安装上述两个程序。将小米随身WiFi硬件插入电脑USB接口，稍后显示WiFi名称为Xiaomi_ADMIN。打开fiddler4程序，开始实时抓取网络数据包。打开iPhone手机，连接上述创建的热点，并设置该热点“HTTP代理”为手动，服务器192.168.123.1，端口8888。打开iPhone手机中“360影视”，进入“推荐”页面，点击进入“关于我们”页面，显示“360影视(V1.1.0)，copyright2013360.cnAllRightsReserved”等字样，通过“360影视”搜索涉案作品并立即播放，播放页面显示“网络连接错误，请检查您的网络设置。查看电脑中fiddler抓取到部分数据包信息内容，数据包HttpRequest内容为“POSThttps://bestvapi.bestv.cn/app/init?app=ios&channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40&”，HttpResponse区域显示“error=SDK渠道当前不可用、message=SDK渠道当前不可用”等字样。数据包HttpRequest内容为“gethttps://bestvapi.bestv.cn/video/video-rate?app=ios&vid=1710057&token=&fdn-code=FDN1366521HTTP/1.1”，HttpreSponse区域显示“error=设备token无效”“message=设备token无效”等字样。上述过程经北京市方圆公证处进行了证据保全公证，并出具（2019）京方圆内经证字第01092号公证书。同日，使用光锐恒宇公司委托代理人提供的型号为“MG482ZP/A”的iPhone手机，采取与第01092号公证书同样的操作方式安装“360影视V1.0.1”客户端并打开，打开iPhone手机中“360影视”，进入“推荐”页面，点击进入“关于我们”页面，显示“360影视(V1.0.1)，copyright2013360.cnAllRightsReserved”等字样，通过“360影视”搜索涉案作品并立即播放，播放页面显示“网络连接错误，请检查您的网络设置。查看电脑中fiddler抓取到部分数据包信息内容，与第01092号公证书显示的内容一致。上述过程经北京市方圆公证处进行了证据保全公证，并出具（2019）京方圆内经证字第01094号公证书。第01092号和第01094号公证书均未对客户端的下载过程予以公证，光锐恒宇公司称因涉案客户端已于2016年10月下线，故无法从苹果官方渠道下载，认可该两份公证书中公证的360影视系从光锐恒宇公司拷贝出安装包，并在公证处进行安装。光锐恒宇公司拟通过上述两份公证书中对360影视IOS端的V1.1.0和V1.0.1两个版本播放涉案作品的情况进行抓包后，发现相关网址都来自于百视通，证明涉案作品存储与百视通公司服务器、光锐恒宇公司仅提供链接服务。2019年3月7日，使用公证处电脑登录搜狗网站（www.sogou.com）搜索并下载“小米wifi”，后安装运行，将小米随身wifi硬件插入电脑USB接口，稍后显示WiFi名称为Xiaomi_ADMIN。在搜狗网站（www.sogou.com），搜索“charles”，下载搜索结果“charles最新官方免费下载-搜狗下载”并运行安装charles软件。使用光锐恒宇公司委托代理人提供的序列号为“FFNQR7WDG5MV”的iPhone手机，登录AppleID为609005396@qq.com的账号，在AppStore中“已购项目”页面，搜索“360”，进入搜索结果页面，第四条搜索结果名为“Tomatovideo”的APP，APP图标显示为“360影视”，APP名下方显示：“WenzhouxunchiDigitalTechnologyCo.LTd”，下载“Tomatovideo”APP，安装完成后手机桌面出现“360影视”APP。手机连接上述创建的“Xiaomi-ADMINWiFi热点，并设置该热点“BTP代理”为手动，服务器192.168.123.1，端口88，运行charles软件开始实时抓取网络数据包。打开iPhone手机中“360影视”客户端，进入“关于我们”页面，显示“360影视V1.1.0，copyright2013360.cnAllRightsReserved”等字样。通过360影视搜索涉案作品并点击立即播放，播放页面均显示“网络连接错误，请检查您的网络设置”。在电脑中查看相应charles抓取到部分数据包信息内容Url:https://bestvapi.bestv.cn/app/init?app=ios&channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40，Response显示“errorSDK渠道当前不可用”等字。Url:https://bestvapi.bestv.cn/video/video-rate?app=ios&vid=1710057&token=&fdn-code=FDN1366521，Resaponse显示“error设备token无效”等字样。上述过程经北京市方圆公证处进行了证据保全公证，并出具（2019）京方圆内经证字第04250号公证书。2019年12月18日，光锐恒宇公司使用另一部iPhone手机，登录AppleID为609005396@qq.com的账号，按照04250号公证书的操作方式进行取证，在AppStore中“已购项目”页面，搜索“360”，进入搜索结果页面，找到搜索结果名为“360影视【官方】”的APP，APP图标显示为“360影视”，显示下载时间为2016年6月14日。下载安装完成后手机桌面出现“Tomatovideo”APP，点击打开后，进入“关于我们”页面，显示“360影视V1.1.0，copyright2013360.cnAllRightsReserved”等字样。之后，光锐恒宇公司搜索了若干影视作品并进行抓包，涉案作品不包含在内。上述过程经北京市方圆公证处进行了证据保全公证，并出具（2019）京方圆内经证字第31824号公证书。光锐恒宇公司拟通过上述两份公证书显示的在播放涉案作品时，绝对播放地址均显示为https://bestvapi.bestv.cn/即百视通公司，以证明涉案作品存储在百视通公司服务器、光锐恒宇公司仅提供链接服务。光锐恒宇公司称“TomatoVideo”APP即为“360影视”APP，二者系同一个软件，显示不同应用名称和桌面内容可能系苹果官方的原因。2019年4月8日，使用公证处电脑登录搜狗网站（网址：www.sogou.com）搜索并下载安装小米随身WiFi客户端，以及fiddler程序。安装完成后运行“miwifi-setup-1b601-848exe”，将小米随身WiFi硬件插入电脑USB接口，稍后显示WiFi名称为Xiaomi-ADMIN。打开fiddler程序，开始实时抓取网络数据包。打开光锐恒宇公司委托代理人提供的已经恢复出厂设置的型号为“Mi-4c”的小米手机(以下简称小米手机)，通过浏览器访问“www.fengmanginfo.com/beevideo”，下载并安装“Best蜜蜂视频”客户端。电脑端再次运行fiddler程序，开始实时抓取网络数据包信息。使用小米手机连接上述创建的“Xiaomi-ADMIN”热点，并设置该热点“代理服务器”为手动，代理主机名192.168.123.1，代理服务器端口8888。使用小米手机运行上述安装的“Best蜜蜂视频”，点击查看“百视通专区”，通过首字母/全拼搜索涉案作品，查看相应播放页面信息。查看电脑中fiddler抓取到数据包信息内容，其中HttpRequest“raw”界面显示“posthttp://mfspps.bestv.com.cn/ps/0ttservice/authHttp/1.1”，HTTPResponse“Textview”界面显示“PlayCode:FDN1366521”，HttpRequest“Raw”界面显示“POSThttp://mfspps.bestv.com.cn/ps/0ttservice/authHTTP/1.1”，HttpResponse“TextView”界面显示“PlayCode:FDN1366521”。上述过程经北京市方圆公证处进行了证据保全公证，并出具了（2018）京方圆内经证字第06741号公证书。光锐恒宇公司拟通过该证据证明，因该公证书抓取到数据包信息内容中fdn-code码系百视通公司对涉案作品的内部编码，涉案作品的影片编码与（2018）京方圆内经证字第21448号公证书公证抓取到的涉案作品FDN数据一致，故涉案作品系百视通公司提供。经询，光锐恒宇公司明确不将涉案客户端的源代码作为证据提交。四、涉案客户端运营主体的相关事实2016年8月25日，国家版权局就软件名称为“360影视（IOS版）软件[简称：360影视]V1.0”出具登记号为2016SR234950的《计算机软件著作权登记证书》，开发完成时间2016年5月20日，著作权人为光锐恒宇公司，取得方式为原始取得。“360影视（安卓版）软件（简称360影视）V1.0”著作权人亦为光锐恒宇公司，首次发表日期2016年5月24日。“360影视（安卓版）软件[简称：360影视大全]V3.5.10”著作权人为迅驰数码公司，开发完成时间2015年11月10日。五、其他事实另查，2017年6月7日，翡翠东方公司与迅驰数码公司就涉案客户端传播影视作品的行为在上海市徐汇区人民法院提起诉讼，并在诉讼过程中追加光锐恒宇公司为共同被告、百视通公司为第三人，后翡翠东方公司又撤回对光锐恒宇公司的起诉。翡翠东方公司与迅驰数码公司于2018年12月24日就该案达成和解，上海市徐汇区人民法院出具调解书。庭审中，二被告未提交证据证明百视通公司或二被告在翡翠东方公司公证取证期间通过信息网络传播涉案作品获得了权利人的授权。翡翠东方公司亦表示被诉侵权行为发生时，其未将涉案作品的信息网络传播权授权百视通公司。翡翠东方公司明确在本案中仅主张二被告的行为构成直接侵权。翡翠东方公司主张为本案维权支出了1000元的公证费，就此提交了7份金额均为1800元的公证费发票，称该7份公证费对应7本公证书，系包括本案在内的34部作品和未起诉的作品的公证费。翡翠东方公司未就其主张的律师费举证。以上事实，有涉案作品视频、《授权证明书》、公证书、推广协议、律师见证书、《计算机软件著作权登记证书》、网页打印件、勘验笔录、调解书及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据涉案作品的片头片尾署名和《授权证明书》，可以确认翡翠东方公司在授权期限内享有涉案作品的独占性信息网络传播权，有权提起本案诉讼。结合双方诉辩，本案争议焦点为：1.涉案客户端责任承担主体；2.涉案客户端播放涉案作品的性质如何认定；3.如构成侵权，责任如何承担。一、涉案客户端责任承担主体在下载涉案客户端时，客户端名称下方显示迅驰数码公司，该署名行为具有一定的公示效力。涉案客户端登记的软件著作权人为光锐恒宇公司，光锐恒宇公司也认可其系实际运营主体。因此，一审法院认定涉案客户端由光锐恒宇公司和迅驰数码公司共同运营。二、涉案客户端播放涉案作品的性质如何认定二被告辩称，光锐恒宇公司与百视通公司在涉案客户端存在合作关系，由百视通公司提供视频资源，光锐恒宇公司仅提供链接的技术服务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。翡翠东方公司的证据证明涉案作品在二被告经营的涉案客户端上可以播放、浏览，已经完成了初步举证责任。主张链接服务提供者的二被告需要对其仅提供了链接服务进行举证，否则将承担不利后果，其证明内容一方面包括对实施何种具体技术服务进行举证，另一方面也包括对提供作品的主体进行举证。（一）光锐恒宇公司与百视通公司在涉案客户端上是否达成了合作本案中，一方面，光锐恒宇公司与百视通公司于2017年签订的推广协议中，明确合作仅限于迅驰数码公司享有完整知识产权的客户端软件360影视大全，并约定在360影视大全客户端中设置百视通专区。而涉案客户端名称为“360影视”，登记的著作权人为光锐恒宇公司，也未设置百视通专区，上述事实均与推广协议约定的内容不符。并且，推广协议系倒签的合同，如光锐恒宇公司和百视通公司确实于2016年在涉案客户端上有过合作，却在事后补签的合同中完全不涉及的行为不符合常理。另一方面，双方在2016年的邮件沟通过程中，多次明确合作平台为“影视大全”，百视通公司仅在2016年7月8日发送的邮件中提到过“集成到360影视后就可先对一次数据”，结合百视通公司在此前发送给邮箱后缀为360.cn人员的邮件《答复：我们影视播放器的sdk，有demo和文档》中，附件《sdkfor360.zip》明确了配置权限为android即安卓端，与涉案客户端并非同一软件。因此，即使双方曾经尝试过在360影视上进行合作，也仅限于安卓端，而非涉案的苹果端。综上，光锐恒宇公司与百视通公司在涉案客户端上，主观上并未达成合作的共同意思联络，客观上也未为实现合作目的而实施了相应行为，双方并未就涉案客户端进行合作。（二）二被告的证据是否能够证明其仅提供链接服务关于第21448号公证书，这份证据仅可说明涉案客户端1.1.0版本具有链接自百事通公司并获取作品的功能，即在该客户端上播放的视频可能来自百视通服务器，但还存在来自光锐恒宇公司服务器或其他内容提供商服务器的可能，故在无其他证据佐证的情况下，该份证据不能达到二被告的证明目的。关于第01092号公证书和第01094号公证书，这两份公证书未对所安装的软件进行下载公证，光锐恒宇公司亦自认安装包系从光锐恒宇公司拷贝而来，在光锐恒宇公司作为涉案软件著作权人且实际运营主体之一的情况下，不能排除其自行对该安装包进行修改的可能。根据证据规则的要求，当事人首先需要对其提交证据的真实性进行说明，而现有证据无法明确所安装“360影视”的来源，一审法院无法确认这两份证据的真实性。关于第04250号公证书和第31824号公证书，光锐恒宇公司于2019年3月7日在“已购项目”中找到名为“TomatoVideo”的客户端并下载，下载后桌面即显示“360影视”，光锐恒宇公司称“TomatoVideo”即为“360影视”，安装后桌面图标下方显示“360影视”，在“关于我们”页面中显示“360影视V1.1.0”；光锐恒宇公司于2019年12月18日所做的第31824号公证中，使用同一个AppleID账号，采取与04250号公证书一致的操作方式，但搜索到的“360影视V1.1.0”应用软件名称却为“360影视【官方】”，桌面显示“TomatoVideo”，均与04250号公证书不同，且未对此作出合理解释。并且，这两次公证的情况均与翡翠东方公司侵权公证时所显示的内容不一致，故不能确认光锐恒宇公司在2年后所做的抓包公证真实、完整还原被诉侵权行为发生时涉案客户端的运行情况。结合21448号公证书中显示的“360影视-1.1.0（越狱应用）”主程序文件TomatoVideo修改时间晚于客户端上传时间的事实，一审法院不能确认该组证据的真实性和和与待证事实的关联性。关于第06741号公证书，鉴于双方曾在“360影视大全”软件上进行过合作，光锐恒宇公司由此获取了百视通公司的渠道号和涉案作品的FDN数据，故其无法通过上述证据和这份证据中显示的对播放涉案作品抓取到的相应数据和百视通公司对应的数据一致达到其证明目的。关于律师见证书，律师见证是律师根据当事人的委托，根据见证律师本人亲身所见，对具体的法律事实或法律行为的真实性进行证明的一种活动，其性质应属于证人证言。由于律师见证系见证律师接受当事人的委托而为，故该律师作为证人应当属于与一方当事人（申请人）有利害关系的证人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。在光锐恒宇公司提交的其他证据均不能证明其主张的情况下，一审法院对该见证书的证明力不予认可。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二被告提交的在案证据不能证明其在被诉侵权行为发生时，在涉案客户端上播放的涉案作品系由百视通公司提供、其仅提供链接服务，因此，一审法院认定二被告通过其共同运营的涉案客户端，向网络用户直接提供了涉案作品，侵害了翡翠东方公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担赔偿损失的法律责任。三、责任如何承担对于赔偿经济损失的具体数额，鉴于翡翠东方公司未举证证明其因被诉侵权行为遭受的损失或二被告的获利，一审法院将综合考虑到涉案作品的知名度、公映时间、集数、涉案侵权行为的性质和情节、二被告的主观过错程度等因素酌情确定。对于合理支出，一审法院将结合公证取证和律师出庭的情况及本案是系列案件之一的事实，根据必要性、合理性、关联性原则酌情确定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、光锐恒宇（北京）科技有限公司、温州市迅驰数码科技有限公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿上海翡翠东方传播有限公司经济损失35000元；二、光锐恒宇（北京）科技有限公司、温州市迅驰数码科技有限公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿上海翡翠东方传播有限公司合理支出1000元；三、驳回上海翡翠东方传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，光锐恒宇公司、迅驰数码公司提交了下列证据：1.光锐恒宇公司与百视通公司基于本案争议合同《视频产品业务合作推广协议》的起诉状及网上立案信息截屏,证明双方合作范围是《视频产品业务合作推广协议》项下的合同争议，且合同确认合作范围之诉是侵权案判决的依据，因此本案应中止审理。2.(2020)京方圆内经证字第04222号公证书，证明涉案作品存储在百视通公司的服务器上，并由百视通公司提供在线播放服务，“360影视”仅提供搜索链接服务，不构成信息网络传播行为。3.(2020)京方圆内经证字第04221号公证书，证明软件显示不同名称是手机型号和系统版本不同造成的，并非软件本身有任何改变，因此一审法院关于不能确认TomatoVideo和360影视属于同一软件的事实认定错误。4.（2020）京方圆内经证字第19535号公证书，证明“360影视”APP和“360影视大全”APP具有不同的渠道号，“360影视”APP的渠道号是百视通公司通过邮件提供，“360影视APP”也属于上诉人与第三人的合作范围，涉案作品实际上是百视通基于合同关系所提供的。5.（2020）京方圆内经证字第19852号公证书，证明“TomatoVideo”和“360影视”是同一款APP。6.“360影视”APP部分源代码，证明涉案作品存储在百视通公司的服务器上，并由百视通公司提供在线播放服务，“360影视”仅提供搜索链接服务，不构成信息网络传播行为。翡翠东方公司对证据1、证据5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的均不认可；对证据2、3、4、6的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。百视通公司对证据1-证据5的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性与证明目的；对证据6的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。翡翠东方公司提交了下列证据：1.（2019）京方圆内经证字第04250号公证书的截图，证明二上诉人提交的证据不能证明涉案作品来源于百事通公司。2.（2019）京方圆内经证字第04222号公证书的截图，证明二上诉人提交的证据不能证明涉案作品来源于百事通公司。3.二上诉人各关联公司域名查询结果及工商查询信息，用以证明前述证据1、2中抓取到的其他数据包来源是二上诉人的关联公司。4.上海市徐汇区人民法院2017年11月9日庭审笔录（一），证明二上诉人在其他案件中的陈述与本案陈述自相矛盾。5.上海市徐汇区人民法院2018年2月8日庭审笔录（二），证明二上诉人在其他案件中的陈述与本案陈述自相矛盾。光锐恒宇公司、迅驰数码公司不认可上述证据的关联性与证明目的。百视通公司对上述证据予以认可。百视通公司提交下列证据：1.TVB影视节目授权协议，证明百视通公司经权利人授权，有权将涉案作品在OTTTV平台进行播放。2.《节目授权播出协议》，证明百视通公司经权利人授权，有权将涉案作品在OTTTV平台进行播放。3.（2019）经方圆内经证字09368号公证书附件-《Bestv收费电影电视剧片单》，证明百视通公司与光锐恒宇公司达成合作协议，光锐恒宇公司可以使用的作品仅为《Bestv收费电影电视剧片单》中作品，涉案作品均不在该收费片单中，光锐恒宇公司未经许可超范围使用，构成侵权，与百视通公司无关。4.影视节目授权协议，证明翡翠东方公司授权百视通公司使用的作品范围仅限于BestIPTV平台，不包括手机客户端。光锐恒宇公司、温州迅驰公司对上述证据不认可，翡翠东方公司对上述证据认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议的焦点问题为：一、一审法院是否存在程序违法行为；二、光锐恒宇公司、迅驰数码公司的被诉行为是否侵害了翡翠东方公司对涉案作品的信息网络传播权；三、一审法院关于经济损失及合理开支数额的判定是否合理。一、一审法院是否存在程序违法行为光锐恒宇公司、迅驰数码公司主张其在一审诉讼中提交的（2019）京方圆内经证字第31824号公证书，一审法院未开庭完成质证程序，属于明显违反法定程序的行为。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，尽管光锐恒宇公司、迅驰数码公司在一审诉讼中提交的（2019）京方圆内经证字第31824号公证书未在法庭上进行质证，但是翡翠东方公司对该证据发表了质证意见，同时，翡翠东方公司并未主张其程序权利受到了损害，且亦不存在损害光锐恒宇公司、迅驰数码公司程序权利的情形，对光锐恒宇公司、迅驰数码公司的该项上诉主张，本院不予支持。二、光锐恒宇公司、迅驰数码公司的被诉行为是否侵害了翡翠东方公司对涉案作品的信息网络传播权《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”通过上述规定可以看出，我国法律规定的直接侵害权利人对作品信息网络传播权的行为包括网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的行为，以及网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为。本案中，光锐恒宇公司、迅驰数码公司主张涉案作品存储于百视通公司的服务器上，其提供的仅为链接的网络技术服务，不应当承担法律责任。故应当查明光锐恒宇公司、迅驰数码公司的上诉主张是否成立。光锐恒宇公司、迅驰数码公司的上述主张涉及下列技术事实：首选，根据（2019）京方圆内经证字第04250号公证书，使用光锐恒宇公司委托代理人提供的序列号为“FFNQR7WDG5MV”的iPhone手机，登录AppleID为609005396@qq.com的账号，在AppStore中“已购项目”页面，搜索“360”，进入搜索结果页面，第四条搜索结果名为“Tomatovideo”的APP，APP图标显示为“360影视”，APP名下方显示：“WenzhouxunchiDigitalTechnologyCo.LTd”，下载“Tomatovideo”APP，安装完成后手机桌面出现“360影视”APP。在电脑中查看相应charles抓取到数据包的内容，显示Url地址为：https://bestvapi.bestv.cn/app/init?app=ios&channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40，Response显示“errorSDK渠道当前不可用”等字。Url:https://bestvapi.bestv.cn/video/video-rate?app=ios&vid=1710057&token=&fdn-code=FDN1366521，Resaponse显示“error设备token无效”等字样。根据该公证书第7页内容，charles抓取到数据包的内容，除了上述地址，还有http://api.app.tvfanqie.com,http://p3.qhimg.com等地址，因未下拉上述地址，无法看到访问该地址后的具体代码内容。其次，光锐恒宇公司提交了360影视APP的部分源代码文件和后台截图，显示文件夹名称为Tomatovideo，displayname:Tomatovideo,version:1.1.0。部分源代码内容为：//百视通：setupBestvSDK…….光锐恒宇公司展示360影视APP的步骤为在光锐恒宇公司委托代理人的服务器上打开Tomatovideo文件夹，文件夹内多为其后台源代码截图，该源代码截图显示的内容为BestvSDK相关代码。经本院释明，光锐恒宇公司主张其向本院提交的仅为360影视APP的部分源代码，并非全部源代码文件。对此本院认为：第一，从技术层面可以利用抓包软件，通过抓包的方式查明涉案作品的来源。苹果应用商店支持在“已购项目中”找到并下载用户曾经安装过的APP程序，且由于苹果系统的封闭性，该APP程序基本不存在被事后修改的可能。故（2019）京方圆内经证字第04250号公证书的公证过程可以证明苹果应用商店中360影视APP的来源，确定该应用程序的真实性，安装该APP后在关于我们页面中显示“360影视V1.1.0”，可以确定其应用名称及版本。根据该公证书抓包内容，360影视APP（V1.1.0）中的涉案作品来源于地址不仅包括https://bestvapi.bestv.cn，还包括http://api.app.tvfanqie.com,http://p3.qhimg.com等地址。尽管光锐恒宇公司、迅驰数码公司主张下拉https://bestvapi.bestv.cn网址，可以看到channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40,该channelid与2016年3月百视通公司通过邮件向光锐恒宇公司发送的“客户端SDK使用说明”中channelid相同，但是https://bestvapi.bestv.cn/app/init?app=ios&channelid=638d18af-4e6c-4541-ad63-752d6fe66e40，Response显示“errorSDK渠道当前不可用”等字样，Url:https://bestvapi.bestv.cn/video/video-rate?app=ios&vid=1710057&token=&fdn-code=FDN1366521，Resaponse显示“error设备token无效”等字样，因此，不能证明360影视APP中涉案作品唯一来源于地址为https://bestvapi.bestv.cn的百视通公司的服务器。同时，因未下拉http://api.app.tvfanqie.com,http://p3.qhimg.com等地址，无法看到访问该地址后的具体代码内容。且网络域名tvfanqie.com的备案主体是北京触讯科技有限公司,网络域名p3.qhimg.com的备案主体是北京奇虎科技有限公司,光锐恒宇公司、北京触讯科技有限公司、北京奇虎科技有限公司均为三六零科技集团有限公司的关联公司，依据现有证据，不能证明上述公司不会共享网络服务器。第二、百视通公司向光锐恒宇公司提供了安卓平台下的SDK开发工具包，根据安卓平台内核（Linux）的特性，该SDK开发工具包应当为基于JAVA语言的明码格式保存，可以很容易的将该安卓（linux核心）的SDK修改为IOS（Unix分支内核）上运行的JAVA语言代码。光锐恒宇公司、迅驰数码公司未向本院提供360影视APP的完整源代码，亦未证明所提供的部分源代码与360影视APP之间的关联性及可被执行，故该证据无法证明涉案作品来来源于百视通公司的服务器，光锐恒宇公司、迅驰数码公司提供的是网络链接技术服务。综上所述，光锐恒宇公司、迅驰数码公司提交的在案证据不能证明其在被诉侵权行为发生时，在涉案360影视APP客户端上播放的涉案作品系由百视通公司提供、其仅提供链接服务。一审法院认定光锐恒宇公司、迅驰数码公司通过其共同运营的360影视APP客户端，向网络用户提供了涉案作品，侵害了翡翠东方公司对涉案作品享有的信息网络传播权，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。光锐恒宇公司、迅驰数码公司关于其提供网络链接服务，不承担侵权法律责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、一审法院关于经济损失及合理开支数额的判定是否合理著作权法第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，关于经济损失，翡翠东方公司未举证证明其因被诉侵权行为遭受的损失或光锐恒宇公司、迅驰数码公司的获利，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、公映时间、集数、涉案侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素酌情确定并无不当，本院对此予以确认。关于合理开支，一审法院结合公证取证和律师出庭的情况及本案是系列案件之一的事实，根据必要性、合理性、关联性原则酌情确定并无不当，本院予以确认。光锐恒宇公司、迅驰数码公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。光锐恒宇公司、迅驰数码公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由光锐恒宇（北京）科技有限公司负担700元，由温州市迅驰数码科技有限公司负担700元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 洁审 判 员 姜丽娜审 判 员 李迎新二〇二〇年十二月二十八日法官助理 申明明技术调查官王文晓书记员邹畅