江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2777号上诉人（原审被告）：南京市六合区人民政府长芦街道办事处，住所地南京市江北新区白玉路**。法定代表人：庄培峰，该办事处主任。委托诉讼代理人：常璇，江苏金协和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学红，男。被上诉人（原审原告）：南京陆云加油站（普通合伙），，住所地南京市江北新区长芦街道办事处陆云村执行事务合伙人：刘超。委托诉讼代理人：陈汉东，江苏信棠律师事务所律师。原审第三人：南京市六合区轨道交通建设办公室，，住所地南京市六合区雄州南路**负责人：王宽华，该办公室主任。委托诉讼代理人：童建明，江苏六骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛远标，江苏六骏律师事务所律师。上诉人南京市六合区人民政府长芦街道办事处（以下简称长芦街道办）因与被上诉人南京陆云加油站（普通合伙）（以下简称陆云加油站）及原审第三人南京市六合区轨道交通建设办公室（以下简称六合区轨道交通办）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长芦街道办上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定不清，遗漏调查重要事实。1、一审判决认定2016年11月8日陆云加油站领取建设用地规划许可证，但实际2016年10月22日陆云加油站已经正式营业，用地面积也与陆云加油站面积不一致。2、一审未对陆云加油站迁建前和迁建后的实际经营状况进行调查。该判决在未对正大加油站经营规模进行调查的前提下直接适用正大加油站审计结果是错误的。二、本案未对各主体之间的法律关系进行梳理和判断。1、被上诉人与合同签约人不是相同主体，被上诉人并非本案适格主体。被上诉人南京陆云加油站（普通合伙）于2014年3月11日注册成立，本案诉争合同签订于2013年。此时被上诉人尚未成立，因此被上诉人并非合同签订和履行主体。2、本案合同为拆迁补偿合同。上诉人受六合区政府和本案第三人的委托与被上诉人签订合同。在签订合同时有第三人的工作人员在场，实际合同义务应由第三人承担。三、被上诉人已经获得了停产停业的补偿，不应额外获得经营损失的补偿。1、在《长芦陆营加油站拆迁复建补充协议》中己经明确经营损失等各项补偿为85万元，且该款项已经实际兑付。同时，第三人当庭表示其未向任何一家加油站进行补偿，也未出台相关补偿政策。故被上诉人亦不应获得补偿。2、被上诉人未实际经营加油站。自2003年上诉人与中石化签订租赁合同后，始终未实际经营加油站，且加油站迁建后先后与中石化及融邦公司签订租赁协议，至今未实际经营加油站，故不存在经营损失。3、陆云加油站无法完成迁建工作的原因在于未及时取得土地。这是六合区国土部门造成的，而非上诉人原因导致的。四、一审判决适用正大加油站1.22万元/天的标准是明显不合理的。本案即使涉及补偿问题，被上诉人所获得的补偿也应当以实际损失为依据。1、《长芦陆营加油站拆迁复建补充协议》总补偿额仅为85万元，但根据一审判决，仅经营损失一项一年就高迖445.3万元，明显不合理。2、被上诉人与正大加油站相比，用地、经营規模差距巨大。正大加油站原面积为7154.4平方米，陆云加油站仅1441.6平方米。正大加油站迁建后变成2个加油站，1.22万元/天是对两家加油站的补偿。3、被上诉人可预见利益损失远低于主张金额。迁建前，被上诉人租赁给中石化的租金为每年20万元左右，迁建后与中石化及融邦能源公司签订的租赁合同租金分别为74万元和40万元。被上诉人没有人员、成本、经营菅理的投入，实际经营损失也不应超过与中石化的租赁合同标准。4、正大加油站的补偿协议明确说明以审计报告为准，如被上诉人涉及经济补偿，也应在审计的基础上进行。被上诉人称没有财务账册，造成举证不能的责任应当由被上诉人承担。五、一审判决认定自2014年1月1日起计算经营损失是错误的，也有违公平原则。1、陆云加油站因被上诉人自身原因造成建设迟延。被上诉人2015年4月1日已经拿到土地使用权，直至2016年9月才实际经营，明显长于一般加油站的建设周期。被上诉人拿地后一直拖延到2015年8月1日才与融邦能源公司签订融资租赁合同，再等融邦能源公司筹集资金、寻找有资质的施工单位进行施工，这期间造成的损失应由被上诉人自行承担。2、如参考正大加油站的标准，则经营损失的计算期间也应当参考正大加油站的期间。正大加油站的补偿是从2016年4月1日开始补偿，陆云加油站不应超过正大加油站的补偿时间。六、即使本案涉及被上诉人经营损失，也应基于公平原则在实际损失基础上进行补偿。1、被上诉人称新的加油站的建设投入为700多万元。现被上诉人在没有任何新建投入的情况下却主张1200多万元的经营损失不符合客观事实和经济规律。2、在被上诉人与中石化的诉讼中，法院并未支持中石化提出的要求被上诉人赔偿恶意违约导致的经营损失。综合合同关系和案件情况，即使有经营损失也应当赔偿给实际经营主体中石化。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。陆云加油站辩称：1、对于陆云加油站在2014年1月1至2016年11月22日的经营损失，补偿协议已明确约定赔偿期限及标准。2、关于被上诉人的主体问题。在被上诉人与中石化公司的案件当中，法院判决认定被上诉人主体适格。上诉人是拆迁主体也是合同签订主体，本案中上诉人主体也是适格的。3、关于上诉人是否应对被上诉人经营损失进行补偿。2013年12月9日双方签订的补偿协议中明确约定了2014年1月1日至加油站开业之前的经营损失，同意参照区轻轨办拆除其他加油站的标准支付，合同明确约定了补偿期限、补偿标准。本案的赔偿与拆迁补偿协议当中所补偿的停业损失没有关联。拆迁补偿项目中的停业损失补偿是依据拆迁文件的规定进行的，而本案争议的是因为上诉人未按拆迁协议约定及时提供加油站复建用地，导致被上诉人未能在2013年底完成加油站复建任务产生的经营损失，实际上是因迟延履行合同致被上诉人损失给予的赔偿。4、关于补偿标准及期限。补充协议明确约定了参照区轻轨办以及其他加油站的补偿，本案被上诉人所参照的正大加油站是中石化国有加油站，从地理位置上来说离陆云加油站最近，规模相等，地段，地段因素相同前签订的拆迁补偿协议当中，停业损失都是按照正大加油站的标准予以支付的，因此本案参照正大加油站的补偿标准符合合同约定。正大加油站与陆云加油站虽然占地不同，但是规模大小是相同的，加油站的规模大小是按照加油站的储量以及加油设备和油枪的多少鉴定的，并不是按照占地面积鉴定的。这两个加油站的资产补偿以及停业损失补偿的金额非常接近，所以这两个加油站的规模是相同的。综上，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。六合区轨道交通办述称：其并非拆迁协议以及补偿协议当事人，只是见证人，本案与其无关。陆云加油站向一审法院提出诉讼请求：判令长芦街道办支付陆云加油站停业损失12492800元（自2014年1月1日至2016年10月21日期间停业损失，1.22万元/天×1024天）。一审法院认定事实：因宁天城际轨道交通项目建设需要，根据六合区政府、区轨道交通指挥部相关会议纪要精神，长芦街道办（甲方）与陆云加油站（乙方）就乙方拆迁及复建于2012年9月1日签订《长芦陆云加油站拆迁复建协议书》。协议约定，甲方同意并经乙方确认选址在江北大道轨道交通环保线以外，扬子铁路桥20米以外处用于乙方复建，土地面积为2400㎡。复建加油站土地甲方按照中石化龙池街道正大加油站拆迁复建供地方式，将以上用于复建加油站出让的商业用地办理至乙方名下。拆迁协议签订后，乙方复建加油站相关手续及进出口通道等，按照中石化龙池街道正大加油站拆迁复建协议相应条款执行。原加油站拆除甲方仅需对乙方土地以外实物资产给予货币补偿，实物补偿金额以中介机构评估价格为准；职工安置、经营损失补偿甲方按中石化龙池街道正大加油站计算方法计算给予乙方补偿。2013年1月18日，长芦街道办（甲方）与陆云加油站（乙方）、六合区轨道交通办（丙方，鉴证方）签订《长芦陆云加油站拆迁复建补充协议》，约定甲方支付乙方资产补偿3934609元，甲方一次性补偿乙方各项损失及奖励（含设备搬迁费、停业及经营损失、搬迁奖励、人员工资及安置费用等）85万元。甲方在按正大加油站拆迁复建协议中涉及新站建设手续办理的相关条款协调政府相关部门，及时办理乙方复建手续，争取加油站在2013年底建成。2013年12月9日，长芦街道办（甲方）与陆云加油站（乙方）签订《补充协议书》，约定现工期延后，陆云加油站提出2014年1月1日起至乙方加油站建成开业之前的经营损失，甲方同意参照区轻轨办因宁天城际拆除其它加油站补偿标准支付。甲方承诺在加油站建设过程中协调解决建设周边矛盾，协助规划、国土、商务、建设、消防、环评、交通、安全等部门及时办理加油站建设相关手续，所产生费用参照中石化正大加油站承担的方案执行，以确保建设顺利进行。2015年6月30日，陆云加油站领取建设用地规划许可证，证号为地字第320116201510230，用地位置南京市六合区长芦陆云，面积2190.02㎡。2015年9月8日，陆云加油站领取国有土地使用权证，证号为宁六国用（2015）第11644号，坐落为南京六合区江北大道扬子铁路专线南侧，面积为2190.04㎡。2015年9月16日，陆云加油站领取建设工程规划许可证（建字第320116201590071号），建设地点为南京市六合区长芦，合计建筑面积666.7㎡。2015年11月27日，陆云加油站在南京市六合区长芦开工建设，工程造价195万元。2016年7月11日，陆云加油站竣工验收合格。2016年7月14日，陆云加油站领取危险化学品经营许可证。2016年9月18日，陆云加油站领取成品油经营许可证。2016年11月8日，陆云加油站领取建设用地规划许可证（地字（地字第**地面积为1992.60㎡。2016年10月22日，陆云加油站正式营业。另查明，2012年11月20日，南京市六合区人民政府龙池街道办事处（甲方，以下简称龙池街道办）与中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司（乙方，以下简称中石化南京分公司）、南京市六合区人民政府（丙方，见证方）签订《中国石化南京分公司正大加油站拆迁复建协议书》，约定因丙方宁天城际轨道交通项目工程建设，甲方和乙方约定协议签署后7日内乙方将加油站交甲方拆除。乙方所有的正大加油站房屋、建筑物、设备坐落于六合区，占地面积7154.4㎡，土地性质国有建设用地，甲方同意乙方正大加油站迁至雄州××路宁连公路以西，面积不少于7200㎡。甲方协商政府及政府相关部门及时办理乙方迁建加油气站用地出让手续和建站手续，甲方负责本协议签署后15日内确保乙方取得迁建加油气站规划红线要点和选址意见书，争取本协议签署后6个月内将迁建加油气站商业出让用地使用权办至乙方名下，2013年底前建成开业。甲方支付乙方资产补偿款359万元，停业损失75万元。2013年底上述三方又签订《中国石化销售有限公司江苏南京分公司正大加油站拆迁复建补充协议书》约定，甲、乙、丙三方于2012年11月20日和2013年4月分别签订了《正大加油站拆迁复建协议书》和《正大加油站拆迁复建补充协议书》，约定正大加油站迁建至横梁太平地块（约3000㎡）和砖瓦厂地块（约4200㎡）。如果因甲方及丙方所属部门原因造成2016年3月31日前乙方仍未取得土地，则甲方承担乙方经营损失赔偿和有关法律责任，并应继续履行复建站落实义务。经营损失赔偿按每日1.22万元（依据双方审计报告为准）计算自2016年4月1日起直到土地由乙方（签署土地成交协议日），按月在每月15日前支付。再查明，原陆云加油站系于2003年1月27日注册成立的普通合伙企业，执行事务合伙人为刘士海。2004年5月12日，原陆云加油站注销。同年6月3日，中国石油化工股份有限公司江苏南京六合陆云加油站注册成立，负责人为赵广厚。2014年1月6日，中国石油化工股份有限公司江苏南京六合陆云加油站注销。同年3月11日，陆云加油站注册成立，执行事务合伙人为刘士海。又查明，因宁天城际轨道交通项目建设需要，共拆除沿线四座加油站，除本案的陆云加油站外，还有正大加油站、长山加油站等。一审法院认为，长芦街道办与陆云加油站签订的《长芦陆云加油站拆迁复建协议书》及补充协议，是双方当事人基于平等的民事主体关系，就陆云加油站复建及补偿事宜进行协商后达成一致的结果而签订，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方在补充协议书中约定“陆云加油站提出2014年1月1日起至乙方加油站建成开业之前的经营损失，甲方同意参照区轻轨办因宁天城际拆除其它加油站补偿标准支付”，陆云加油站实际于2016年10月22日正式营业。陆云加油站要求按龙池街道办与中石化南京分公司签订《中国石化南京分公司正大加油站拆迁复建协议书》中约定的经营损失标准赔偿12492800元（1.22万元×1024天）的诉请，根据上述协议及原陆云加油站与原正大加油站拆除之前的资产补偿金额、停业经营损失、人员工资等相关情况，一审法院予以支持。长芦街道办辩称不应按1.22万元/日的标准赔偿、陆云加油站建设工期存在延误等，因其提供的证据不足，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，一审法院判决：南京市六合区人民政府长芦街道办事处于判决生效之日起十日内给付南京陆云加油站（普通合伙）12492800元。案件受理费96756元，由南京市六合区人民政府长芦街道办事处负担。本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、龙池街道办事处《信息公开答复书》及附件，证明正大加油站未实际赔偿经营损失，1.22万元／天不应作为赔偿依据。正大加油站的补偿协议中明确是以审计结果为准，但上诉人向龙池街道办事处申请信息公开时龙池街道办事处答复并不包含相应的审计结果，且回复正大加油站并没有获得迟延交地的赔偿。2、六合区轨道办《政府信息公开答复书》及附件，证明目的同证据1。3、龙池街道办事处《情况说明》，证明目的同证据1。4、《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》、《经营性用地挂牌出让地块交接确认书》、《竞得通知书送达回执》，证明在2015年4月30日被上诉人已经竞得了涉案地块，并且于2015年6月9日实际与南京市国土资源局化工园区分局交接了占有使用的地块。5、加油站迁建资格确认函及《江苏省成品油市场管理办法实施细则》，证明2014年3月10日陆云加油站已经获得了迁建的资格，根据实施细则，其申报程序是非常简便的。6、《中石化正大加油站迁建项目站房（桩基、土建、水电安装）招标公告》、《灌云燕北加油站加汽站建设项目招标公告》、《中油溧水石油化工有限公司中心加油站工程发包结果公示》、《宜兴团结加油站新建工程中标结果公告》，上述材料系上诉人在南京市公共资源交易平台随机调取的几个加油站的建设项目，其中包含了本案所涉的正大加油站，对比这几家加油站的建设工期，工期要求一般为90至100天，也与陆云加油站和融邦能源公司的约定相吻合，足以说明陆云加油站建设存在迟延，明显长于正常建设周期。被上诉人质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性没有异议，但不具有证明力。上诉人与被上诉人之间签订的补充协议只约定了参照正大加油站的标准，正大加油站实际有没有获得赔偿不影响标准的认定。龙池街道办事处《情况说明》不够明确，其目前为止没有支付土地出让金，并未明确以后是否需要赔偿，且是否赔偿不影响到标准。对证据4-6的真实性没有异议，对证据4、5关联性认可但没有证明力。陆云加油站是2015年4月30日取得土地，2015年6月9日交接土地，2015年6月30日左右领取土地规划许可证，后又办理了土地使用权证、建设规划许可证等。合同约定的工期和实际的工期不可能是一致的。一审中被上诉人已经提供证据证明迁建时间和建设周期的合理性。证据6与本案没有关联性。原审第三人认为上述证据与其无关。被上诉人向本院提交以下证据：1、南京融邦能源有限公司《情况说明》，证明陆云加油站租金标准、支付时间、支付方式及已支付金额。2、支付凭证5份，证明融帮能源公司于2015年9月4日支付刘士海租金200万元，于2016年6月28日分别支付刘士海、耿忠租金150万元，合计支付300万元。于2016年10月9日各支付刘士海、耿忠租金50万元，合计支付100万元租金。融帮能源公司之所以未支付剩余租金，是因为陆云加油站和中石化公司之间进行诉讼。3、江苏紫金农商行交易凭证，证明南京融邦能源有限公司代陆云加油站向中石化江苏分公司支付违约金1003609元。陆云加油站和中石化公司经过诉讼后，法院解除了中石化公司与陆云加油站的原租赁合同，判决陆云加油站向中石化江苏分公司支付违约金100万元及诉讼费用；租赁合同中明确约定，租赁合同签订前产生纠纷，全部由出租方承担，所以由融邦公司代刘士海和耿忠支付。4、代理合同及补充协议，证明陆云加油站与中石化江苏分公司租赁合同纠纷委托江苏信棠律师事务所代理及约定代理费收费标准；5、银行付款凭证；6、建设银行交易明细；两份证据证明南京融邦能源有限公司代陆云加油站支付江苏信棠律师事务所律师代理费93万元，2019年8月13日向陈汉东律师个人银行卡支付律师代理费87万元，以上两项合计支付律师代理费180万元。7、民事判决书，证明陆云加油站与中石化销售公司江苏分公司租赁合同纠纷诉讼情况。上诉人质证认为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，融邦能源公司称其和刘士海、耿忠签订的加油站建设租赁经营合同约定的租金为40万元/年，但实际是250万元/年，差距过大，不符合正常的商业逻辑。在其他诉讼中，被上诉人明确表示与融邦能源公司之间的租金标准为40万元，本案诉讼中又称为250万元每年，违反诚实信用原则。该证据也能证明融邦能源公司已经向被上诉人支付了不低的租金，被上诉人不存在经营损失。对于证据2的真实性、合法性与关联性均不予认可，该组证据无法反映付款人、收款人信息，且无法体现汇款的用途和目的。对于证据3被上诉人未提交原件，该份支付凭证也不能反映付款账号，只能反映是支付给中石化的“陆云加油站赔偿款”。由于被上诉人的违约行为产生的赔偿金，与本案无关。证据4的真实性由法院审查，但该证据与本案无关。对于证据5、6，银行付款凭证和交易明细，被上诉人未出示原件，且该证据与本案无关。证据7真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。原审第三人对上述证据的质证意见同上诉人。一审判决查明“2016年11月8日，陆云加油站领取建设用地规划许可证（地字第3201162016105（地字第**在错误，本院予以纠正。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，根据陆云加油站与中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司（以下简称中石化销售南京分公司）的相关案件查明的事实：2003年1月8日，刘士海与中石化销售南京分公司的下属单位六合石油分公司（简称六合分公司）签订《大厂长芦陆云加油站租赁合同》一份，约定由六合分公司租赁经营大厂长芦陆云加油站，租期自2003年1月1日起至2022年12月31日止，租金每年205000元-253000元。2012年7月，原陆云加油站整体拆迁，移址重建。2013年11月6日，原陆云加油站投资人刘士海、耿忠与中石化销售南京分公司签订《加油（气）站租赁合同》，约定将迁建后的陆云加油站租赁给中石化销售南京分公司经营，约定租金包括保底租金74万元/年和增量租金。后因缺乏重建资金，陆云加油站与南京融邦能源有限公司（以下简称融邦能源公司）于2015年8月1日签订《南京陆云加油站建设及租赁经营合同》，约定由融邦能源公司投入资金建设，建设完成后将加油站租赁给融邦能源公司经营。第一年至第五年的租金合计200万元。本院认为，上诉人与被上诉人2013年12月9日签订的《补充协议书》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据该《补充协议书》，长芦街道办同意按照区轻轨办因宁天城际拆除其他加油站补偿标准支付陆云加油站的经济损失，故被上诉人诉请上诉人补偿相关损失，上诉人作为被告主体适格。上诉人称其是征收实施单位，故不应当承担补偿责任的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人应予补偿被上诉人的数额。首先，《补充协议书》约定长芦街道办同意参照区轻轨办因宁天城际拆除其他加油站补偿标准支付，但因宁天城际轨道交通项目建设需要，共拆除沿线四座加油站，亦不存在统一的补偿标准，上诉人与被上诉人并未协商确定参考哪个加油站的补偿标准进行支付，因此双方的上述约定并不明确。其次，被上诉人主张参照正大加油站的补偿标准给予补偿，但是其提交的龙池街道办和中石化南京分公司签订的《中国石化销售有限公司江苏南京分公司正大加油站拆迁复建补充协议书》约定的每日1.22万元补偿注明依据双方审计报告为准，而被上诉人未能提交相关的审计报告，亦无法判断该1.22万元/日的补偿标准的计算方法。且在龙池街道办与中石化南京分公司签订的《中国石化南京分公司正大加油站拆迁复建协议书》约定“争取2013年年底加油站建成开业”的情况下，上述补充协议书约定的补偿时间仅从2016年4月1日起计算至土地由中石化南京分公司签署土地成交协议日，与上诉人与被上诉人签订的《补偿协议书》中被上诉人提出须对2014年1月1日至加油站建成开业之前进行损失补偿，对应的时间不一致。再次，虽然原陆云加油站与原正大加油站拆除之前的资产补偿金额及其他补偿金额的数额接近，但尚不足以证明陆云加油站与正大加油站的经营规模相当，而不同加油站的经营规模直接导致因停业造成的损失情况不一致。综合以上情况，被上诉人主张直接适用《中国石化销售有限公司江苏南京分公司正大加油站拆迁复建补充协议书》约定的每日1.22万元的标准进行补偿，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据上诉人与被上诉人签订的《长芦陆云加油站拆迁复建补充协议》，双方约定争取加油站在2013年年底建成，而陆云加油站实际于2016年10月22日正式营业，上诉人提交的证据亦不足以证明被上诉人存在拖延建设工期等情况，故被上诉人因为加油站未能及时建成营业造成的损失，上诉人应当给予补偿。本院综合考虑正大加油站的补偿标准、补偿时间段以及被上诉人将加油站对外出租等情况，酌情判令长芦街道办给付陆云加油站补偿款4000000元。综上所述，因二审中出现新事实，上诉人长芦街道办的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3811号民事判决为：南京市六合区人民政府长芦街道办事处于本判决生效之日起十日内给付南京陆云加油站（普通合伙）4000000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96756元，由南京陆云加油站（普通合伙）负担65794元，由南京市六合区人民政府长芦街道办事处负担30962元。二审案件受理费96576元，由南京陆云加油站（普通合伙）负担65794元，由南京市六合区人民政府长芦街道办事处负担30962元。本判决为终审判决。审判长 马 帅审判员 张旭东审判员 郑 慧二〇二〇年十二月三十一日法官助理高峥书记员王宇白