北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11720号上诉人（原审原告）：马家俊，男，1951年8月18日出生，汉族，北京市通远有限责任公司退休职工，住北京市西城区。上诉人（原审原告）：刘宝荣，女，1954年2月26日出生，汉族，丰台修理公司退休职工，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：陈海波，男，1978年12月30日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司职工，住北京市西城区。上诉人马家俊、刘宝荣因与被上诉人陈海波排除妨害纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。马家俊、刘宝荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我们一审的全部诉讼请求,本案一、二审诉讼费全部由陈海波承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据明显不足，适用法律错误。1.一审判决认定的事实和结论与客观事实严重不符，小区十几栋楼楼顶的楼瓦都是同一颜色同一材质，我家楼瓦和防水层残缺不全，陈海波家楼瓦完好无损，证明陈海波手中的瓦就是从我家盗取的。两家阳台之间雨水管道纠纷一审判决认定事实不清，陈海波证据造假。2.陈海波在我家窗户边违规安装空调破坏我家保温墙，我起诉后（2019）京02民终7050号民事判决书判决陈海波败诉，陈海波对我家蓄意报复，制造伪证并对我家楼顶防水层和楼瓦进行破坏后恶意起诉我家破坏他家楼顶和阳台，北京市西城区人民法院作出（2019）京0102民初30228号民事判决确认陈海波败诉，陈海波认可该判决未上诉。3.双方的证据在一审中未在法庭公开质证，违反法律规定。4.一审判决书中排水管道部分事实认定同现场勘验结果不符，把1单元至2单元写成了2单元至3单元。5.我在2019年9月15日下午拍摄到陈海波对我家楼顶和阳台防水层、楼瓦进行破坏的照片，陈海波却辩称是他到楼顶拍照取证才翻动楼瓦明显是说谎。陈海波辩称，同意一审判决，不同意马家俊、刘宝荣的上诉请求。马家俊家违规安装空调外机，出风口正对我家窗户，致使我家在他家开空调时无法开窗通风，我家起诉马家俊家要求排除妨害，法院作出2019京01**民初30228号民事判决，判令马家俊家拆移空调外机。马家俊对判决不满，于是在本案中凭空捏造事实，故意诬告陷害我家。2019年9月15日下午2点左右，我向小区保安申请拿到去楼顶的钥匙去楼顶拍照取证，所有活动均在我家屋顶区域。为了拍清楚阳台防水层破坏情况，避免遮挡，我才拿起我家屋顶瓦片和方砖。两家所在的单元门从一层到六层都没有排水管。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。马家俊、刘宝荣向一审法院起诉请求：1.陈海波将他家破坏我家的楼房二楼房顶防水层、阳台东侧墙体、楼顶和阳台连接处的防水层修复，将被揭走和缺损的楼瓦恢复原状，修复后保证不能漏水；2.判令陈海波把两家共用的阳台小院雨水管道恢复原状；3.诉讼费陈海波承担。一审法院认定事实：马家俊、刘宝荣共有北京市西城区平原里9号楼6层④-6-601号房屋（以下简称601号房屋）。陈海波系该楼6层3门-6-602号（以下简称602号房屋）房屋登记权利人。双方在均在房屋南侧阳台封堵加盖成房屋。2018年马家俊、刘宝荣曾起诉陈海波要求陈海波将位于602号房屋阳台右侧Panasonic空调外机拆除，法院于2018年6月14日作出（2018）京0102民初1554号民事判决书。该判决书被北京市第二中级人民法院（2018）京02民终9076号民事裁定书裁定撤销，发回重审。法院另行组成合议庭进行了审理，马家俊、刘宝荣起诉要求：1.判令陈海波将位于602号房屋阳台右侧的Panasonic空调外机拆移；2.判令陈海波将马家俊、刘宝荣6层房檐被铲除的墙面恢复原状。法院于2019年4月12日作出（2019）京0102民初7858号民事判决书，判决陈海波将位于602号房屋南侧阳台玻璃窗与601号房屋南侧阳台玻璃窗之间的Panasonic分体式房间空调器外机予以拆移、陈海波将马家俊、刘宝荣名下位于601号房屋南侧阳台上方房檐的东侧墙体恢复原状。陈海波不服法院判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）京02民终7050号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年，陈海波起诉马家俊、刘宝荣，要求将安装在601号房屋阳台东侧的三菱重工空调钻机拆移至非正对陈海波602号房屋阳台的位置，马家俊、刘宝荣将602号房屋南侧阳台顶面和南侧主卧顶部破损的防水层修复，使用同陈海波家之前使用的同样质量的卷材进行修复，并保证修复后不再漏水。法院于2019年11月29日作出（2019）京0102民初30228号民事判决书，判决马家俊、刘宝荣将安装在601号房屋六层南侧阳台东侧墙体上的三菱重工空调钻机向下拆移二十厘米，驳回陈海波其他诉讼请求。马家俊、刘宝荣不服法院判决提出上诉，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终1252号民事裁定书，裁定撤销法院判决，发回重审。现该案尚未审结。对于马家俊、刘宝荣所述陈海波将其房顶的楼瓦及油毡取走，马家俊、刘宝荣向法院提供了二张照片，一张照片显示陈海波站在楼房顶部，手中未持楼瓦和油毡，另一张显示陈海波在其房屋自建房处拿一楼瓦，马家俊、刘宝荣表示就其所述无其他证据提供。经询问，双方均认可，双方房屋楼瓦相同。对于马家俊、刘宝荣所述陈海波将油毡取走，马家俊、刘宝荣未向法院提供证据。对于马家俊、刘宝荣所述排水管道一节，马家俊、刘宝荣称在其房屋南侧与陈海波房屋南侧间有一排水管道，陈海波方对此不予认可，马家俊、刘宝荣仅向法院提交了照片一张，证明排水管道均在楼层顶层602阳台一侧。陈海波向法院提交了照片二张，证明马家俊、刘宝荣601号房屋与陈海波602号房屋之间1至6层间没有排水管。马家俊、刘宝荣主张楼房设计有排水管道，马家俊、刘宝荣当庭表示没有证据提供。本案审理中，法院至现场进行勘验，马家俊、刘宝荣对601号房屋二层南侧阳台进行封堵建成自建房，自建房墙壁有漏水痕迹，二层正式房屋不存在漏水现象。陈海波对602号房屋二层南侧阳台进行封堵建成封闭房屋。601号房屋至602号房屋所在3单元至4单元南侧楼体未见排水管道，该楼南侧2单元至3单元间墙体有一排水管道，12-13单元间、15-16单元间墙体可见排水管道，在该楼北侧4单元、7单元、9单元、12单元、14单元均可见排水管道。一审法院认为,《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。对于马家俊、刘宝荣主张陈海波将他家破坏我家的楼房二楼房顶防水层、阳台东侧墙体、楼顶和阳台连接处的防水层修复，将被揭走和缺损的楼瓦恢复原状，修复后保证不能漏水的诉讼请求，马家俊、刘宝荣就其主张向法院提供了照片二张，一张显示陈海波站在楼房顶部，手中未持楼瓦和油毡，另一张显示陈海波在其房屋自建房处拿一楼瓦，双方认可双方楼瓦相同，上述证据均不足以证明马家俊、刘宝荣的主张，马家俊、刘宝荣亦未向法院提供其他证据证明，故对于马家俊、刘宝荣该项诉讼请求，法院不予支持。对于马家俊、刘宝荣主张雨水管道恢复原状的诉讼请求，马家俊、刘宝荣所述在其房屋南侧与陈海波房屋南侧中间有一雨水排水管道，陈海波方不予认可，马家俊、刘宝荣方向法院提交了其他楼门的雨水排水管道照片，陈海波向法院提交了诉争房屋间无雨水管道的照片，法院至现场进行勘验中可见并非每个单元间都有雨水排水管道，马家俊、刘宝荣方称诉争排水管道经过相关规划设计，马家俊、刘宝荣就其该项所述未向法院提供证据，根据马家俊、刘宝荣提供的现有证据不足以证明双方南侧房屋间存在排水管道，故对马家俊、刘宝荣所述法院不予采信。对于马家俊、刘宝荣该项诉讼请求，法院不予支持。如马家俊、刘宝荣有新证据证明雨水排水管道的存在，可另行解决。据此，一审法院判决：驳回马家俊、刘宝荣全部诉讼请求。二审审理中，马家俊、刘宝荣提交了新证据，即三组共11张照片，其中第一组照片1、2、3为陈海波在（2019）京0102民初30228号案件中向法院提交的照片及起诉状复印件一份，证明目的为马家俊家楼顶防水层和楼瓦在2019年4月完好无损而在2019年6月遭到破坏；第二组照片5、6、7、8为马家俊在2019年9月15日下午拍摄到陈海波对马家俊家楼顶进行破坏的情况；第三组照片1、2、3证明1单元和2单元之间有排水管道，3单元和4单元之间没有排水管道，5单元和6单元之间有排水管道，说明本来都有排水管，是陈海波后来拆除了。陈海波对新证据质证意见如下：第一组证据真实性认可，证明目的不认可，马家俊说他家楼顶在6月份就因被破坏而漏雨，而我上楼顶的时间是9月份，根本就不是我破坏的他家屋顶防水层和楼瓦；第二组证据真实性认可，当天我为了取证才上的屋顶，不是去破坏马家俊家屋顶而是去拍摄马家俊破坏我家屋顶情况；对于第三组证据，我的房子是2012年买的二手房，买来时就没有排水管，且三张照片没有明确的楼栋及单元门标识，故对真实性及证明目的均不认可，认可一审法院现场勘验结果。马家俊、刘宝荣上诉状中所述双方一审中提交的证据未经过双方当庭质证一节，经本院核实双方一审中提交的证据均在庭审中经过双方质证。双方对一审判决认定的其它事实并无异议，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马家俊、刘宝荣主张陈海波对其所有的601号房屋二层阳台处的房顶防水层进行了破坏，揭走了油毡，损毁了楼瓦，故要求陈海波将601号房屋二层房顶防水层、阳台东侧墙体、楼顶和阳台连接处的防水层修复，将被揭走和缺损的楼瓦恢复原状，修复后保证不能漏水。根据谁主张谁举证原则，马家俊、刘宝荣对其所主张的陈海波实施了对601号房屋房顶防水层的破坏行为负有举证责任。马家俊、刘宝荣提交的若干照片，仅能显示对比2019年4月的照片，2019年6月601号房屋二层房顶的油毡被揭掉，楼瓦有少部分破损，陈海波曾在2019年9月上过自家楼顶，且手持一块楼瓦。陈海波不认可马家俊、刘宝荣所述破坏行为，对2019年9月的照片解释称系为了另案取证证明自家房顶的受损情况，才在2019年9月上楼，并掀开自家的楼瓦。首先，因双方均认可两家的楼瓦相同，故仅通过不连续的几张照片不能判断陈海波手持的楼瓦系马家俊、刘宝荣家的楼瓦；其次，双方之间确有另案诉讼，不能排除陈海波所做解释的合理性；最后，根据马家俊、刘宝荣的陈述及照片显示，601号房屋房顶楼瓦及油毡在2019年6月就已存在损毁情况，而现只能证实陈海波在2019年9月才登上与601号房屋相邻的楼顶，时间上存在矛盾，故本院对于马家俊、刘宝荣主张的陈海波实施了破坏601号房屋房顶的行为难以认定，马家俊、刘宝荣据此要求陈海波对601号房屋二层房顶防水层、阳台东侧墙体、楼顶和阳台连接处的防水层修复，将被揭走和缺损的楼瓦恢复原状，修复后保证不能漏水，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于马家俊、刘宝荣要求陈海波把两家共用的阳台小院雨水管道恢复原状一节，因通过一审法院现场勘验，两家之间从楼顶到一层均无雨水管道，该楼其他单元亦非均有雨水管道，故根据现有证据尚不能认定存在马家俊、刘宝荣所述的雨水管道，且更无证据证明所述雨水管道为陈海波拆除，故马家俊、刘宝荣要求陈海波恢复雨水管道，亦缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，马家俊、刘宝荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由马家俊、刘宝荣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 雪审 判 员  梁立君审 判 员  赵胤晨二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张增彬书 记 员  胡翔宇