江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1744号上诉人（原审被告）：许洪华，男，1967年2月14日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于先祥，北京市华泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏高投发展创业投资有限公司，住所地江苏省南京市山西路**。法定代表人：杨娅玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱军，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁永勋，江苏法德东恒律师事务所律师。原审第三人：北京科诺伟业科技股份有限公司，住，住所地北京市昌平区科技园区超前路******/div>法定代表人：许洪华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于先祥，北京市华泰律师事务所实习律师。上诉人许洪华因与被上诉人江苏高投发展创业投资有限公司（以下简称高投公司）、原审第三人北京科诺伟业科技股份有限公司（以下简称科诺伟业公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许洪华及原审第三人科诺伟业公司的共同委托诉讼代理人张祖峰，被上诉人高投公司的委托诉讼代理人钱军、郁永勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许洪华上诉请求：1.请求依法改判驳回高投公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案全部诉讼费用由高投公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）高投公司的企业性质认定错误，从而涉案股权交易不必经过审计、评估并公开交易亦认定错误。第一，高投公司的两大国企股东江苏高科技投资集团有限公司（以下简称高投集团）和江苏省信用再担保集团投资有限公司的持股比例分别为33.95%和14.14%，合计48.09%，两公司股权穿透后最终持股方为江苏省人民政府，合计持股比例虽然没有超过50%，但通过高投公司的表决权安排可以看出，高投集团对高投公司股东会决议的所有事项均拥有一票否决权。第二，对于集团公司和子公司是否合并报表，许洪华无法取得相应证据，一审法院未进一步核实；第三，根据高投公司章程第二十五条第二款约定，高投公司的董事长由高投集团委派，高投公司是国有实际控制企业。（二）原审判决认为，诉争股份回购款系在考虑2500万元投资款的回报率基础上计算而得的，所以不存在国有资产流失，并无任何依据。（三）原审判决认为回购条件已经成就，存在事实认定错误。《增资协议》第6.1条的回购条款，是建立在科诺公司按原定计划向证监会申请首次公开发行股票（以下简称“IPO”）的基础之上。但在2015年10月8日的临时股东大会上，包括高投公司在内的所有股东均同意在全国股权转让系统（以下简称“新三板”）挂牌。各方已协商一致变更了科诺伟业公司原定的IPO计划，《增资协议》第6.1条回购条款己不再适用。二、原审适用法律错误。（一）高投公司属于国有实际控制企业，应当适用《企业国有资产交易监督管理办法》（即国资委32号令），即国有实际控制企业对企业出资形成的权益的转让事项应当经过审计、评估及在产权市场公开交易。（二）许洪华与高投公司签订《股权转让协议》时未召开股东会，也没有通知其他股东，明显侵犯了其他股东的利益。且该协议签订时，科诺公司尚未在新三板摘牌，股权未进场交易，该重大信息亦未进行披露。另一方面，2017年12月22日，全国股转公司发布了新制定的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司分层管理办法》和《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》，引入集合竞价制度。同时，根据证监会《非上市公众公司收购管理办法》第十六条规定，通过全国股份转让系统的证券转让，投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动导致其成为公众公司第一大股东或者实际控制人，或者通过投资关系、协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与、其他安排等方式拥有权益的股份变动导致其成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人且拥有权益的股份超过公众公司已发行股份10%的，应当在该事实发生之日起2日内编制收购报告书，连同财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书一并披露，报送全国股份转让系统，同时通知该公众公司。综上，该股权转让既未进场交易，也没有履行相关披露手续。（三）案涉股权转让的行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，高投公司未按本规定进行产权转让，容易造成国有资产流失，应当被认定无效。高投公司辩称，一、高投公司既非国有控股企业，也非国有实际控制企业。涉案交易不适用《企业国有资产交易监督管理办法》（即32号令），许洪华与高投公司签订的《股份转让协议》合法有效。二、本案不存在国有资产流失的事实，涉案交易不需要进场交易。三、回购条件已经成就，许洪华亦认可，遂与高投公司签订《股份转让协议》。四、许洪华与高投公司签订《股份转让协议》不需要召开股东会，也不需要通知其他股东，更没有侵犯其他股东的合法权益。五、涉案交易不违反社会公共利益，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。许洪华拒不履行给付股份转让款，与诚实信用原则相悖。请求驳回许洪华的上诉请求，维持原判。科诺伟业公司陈述，同意许洪华的上诉意见。高投公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令许洪华支付股份转让款43534246元；2.判令许洪华支付股份转让款的利息354035.61元（暂算至2019年3月21日），自2019年3月22日起至实际付清股份转让款之日，以43534246元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付；3.判令许洪华支付违约金6360837.11元（暂算至2019年3月21日），自2019年3月22日起至实际付清股份转让款之日，以43534246元为基数，按照年利率20%计付；4.判令许洪华承担高投公司为实现债权所支付的律师费75万元；（1-4项截至2019年3月21日合计50999118.63元）5.判令许洪华负担本案所有诉讼费用。原审法院查明：2010年10月28日，高投公司及上海祥禾股权投资合伙企业（有限合伙）、杭州如山创业投资有限公司作为投资方与科诺伟业公司及其股东许洪华、中国科学院电工研究所、于安业、周军共同签订《增资协议》一份，第一条“释义”约定，除非上下文另有所指，本协议中使用的简称的含义如下：控股股东指许洪华，其在本次增资前持有科诺伟业公司55%的股权，对科诺伟业公司具有实际控制权。第二条“增资”约定：本次增资以2010年科诺伟业公司承诺的净利润3000万元为作价依据，增资后暂定市盈率为11倍，由此计算公司增资后净资产估值为33000万元；投资方以现金方式向科诺伟业公司投资5000万元，其中高投公司投资2500万元（178.57万元计入公司注册资本，其余2321.43万元计入公司资本公积金），增资后高投公司持股7.58%，投资额应于本协议生效后15天内全额达到公司指定专用账户，公司应于收到本次增资全部出资款项的到账证明后30个工作日内，就本次增资办理完毕验资手续及工商登记变更手续。第六条“投资方的权利”约定：股份回赎，即在投资方本次增资满42个月起，如科诺伟业公司未能完成在国内证券市场首次公开发行股票并上市，则投资方有权要求控股股东受让投资方所持有的科诺伟业公司股权；受让价格按以下两者孰高者确定：（1）投资方按年投资回报率10%计算的投资本金和收益，扣除公司已经支付给投资方的现金红利；（2）受让时投资方股权对应的经由投资方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计的公司净资产；控股股东应在投资方提出股权受让要求之日起3个月内以现金方式支付一半股权转让款，6个月内以现金方式支付剩余股权转让款。第八条“协议的补充、修改、变更和解除”约定：本协议签署后，经各方协商一致，可以达成补充协议，制成书面文件，经协议各方签署后生效，补充协议与本协议具有同等法律效力。第九条“违约责任”约定：除本协议特别约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方，违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期。第十一条“法律适用和争议解决”约定：因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方无法协商解决的，应向具有管辖权的法院提起诉讼。同日，上述各方还共同签订《补充协议》一份，对科诺伟业公司增资后整改等事项进行了约定。2010年11月1日，高投公司向科诺伟业公司电汇2500万元，附加信息及用途注明为“增资款”。后科诺伟业公司将高投公司登记为股东，经资本公积金转增注册资本等，目前科诺伟业公司工商登记注册资本226783000元，实缴资本15000万元。科诺伟业公司章程记载，该公司有11名股东，其中中科院国资公司持股33.8487%、许洪华持股29.9996%、中国科学院电工研究所持股11.2244%、周军持股5.6089%、西藏华旭恒丰新能源投资有限公司持股5.503%、高投公司持股5.0136%（1137万股）、上海祥禾股权投资合伙企业（有限合伙）持股4.0082%、于安业持股2.188%、杭州如山创业投资有限公司持股0.9988%、赵斌持股0.8034%、朱伟钢持股0.8034%。2015年10月8日，科诺伟业公司形成2015年第一次临时股东大会决议，载明应到且实到的8名股东均同意《关于公司申请进入全国中小企业股份转让系统挂牌转让的议案》等。高投公司在该决议后盖章、签字。2016年2月26日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具《关于同意科诺伟业公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》（股转系统函﹝2016﹞1723号），载明：同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让；你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股票公开转让，你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管，请你公司按照有关规定办理挂牌手续。2016年11月11日，科诺伟业公司发布《关于公司控股股东、实际控制人变更的公告》，载明因科诺伟业公司向中科院国资公司等定向发行股份，原控股股东、实际控制人许洪华的持股比例由46.67%降至30.87%，中科院国资公司持股比例33.8487%，成为公司第一大股东，并在2016年11月10日董事会换届选举后，实现对董事会的绝对控制，成为公司控股股东、实际控制人。2018年2月，高投公司作为转让方与许洪华作为受让方签订《股份转让协议》一份，约定该协议签订于江苏省南京市xxxx大厦，双方同意按本协议规定的价格和方式由许洪华受让高投公司所持科诺伟业公司1137万股股份，转让价款为43534246元，支付方式为：（1）许洪华应于2018年6月30日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（2）许洪华应于2018年9月30日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（3）许洪华应于2018年12月31日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（4）许洪华应于2019年3月31日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（5）许洪华应于2019年6月30日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（6）许洪华应于2019年9月30日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（7）许洪华应于2019年12月31日前支付5745000元到高投公司指定账户，同时高投公司转让150万股股份；（8）许洪华应于2020年3月31日前支付3319246元到高投公司指定账户，同时高投公司转让87万股股份。许洪华若未能履行上述付款约定，且逾期支付任何一期转让价款的，应按银行同期贷款基准利率支付应付未付转让价款的逾期利息，同时每逾期一日，应按全部转让价款的千分之一支付逾期违约金。除本协议特别约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费、保全费、公证费等合理费用）赔偿守约方，违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期。因本协议所发生的或与本协议有关的任何争议，各方无法协商解决的，应向合同签订地有管辖权的法院提起诉讼。许洪华至今未向高投公司支付任何款项。2018年11月22日，科诺伟业公司形成2018年第三次临时股东大会决议，载明各股东审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》等。高投公司在该决议后盖章、签字，杭州如山创业投资有限公司亦盖章、签字，并注明“根据议案三，我司要求许洪华或其指定第三方对我司持有的公司股份进行回购”。2019年3月5日，高投公司与原江苏东恒律师事务所（简称东恒所）签订《委托代理合同》一份，约定东恒所接受高投公司委托，指派郁永勋、钱军、苏明组成律师团队担任高投公司与许洪华股权转让纠纷诉讼一审阶段的代理人，诉讼标的总计5000万元，根据《江苏省律师服务收费标准》计算，一审阶段律师费收费区间为667900元至1175300元，鉴于案件诉讼难度及周期考虑，经双方充分协商，确定计费比例为1.5%，金额为75万元，高投公司自本协议签订之日起十五日内一次性向东恒所支付一审阶段律师费75万元，如该案进入二审或执行程序，仍由东恒所代理，但高投公司无需另行支付二审或执行阶段的律师费。2019年4月2日，高投公司向东恒所转账支付75万元，备注为“律师费”。同日，东恒所向高投公司开具75万元的江苏增值税普通发票。另查明，科诺伟业公司章程第二十四条规定，公司的股份可以依法转让。第三十八条第十四项规定，股东大会审议批准交易金额3000万元以上持股企业股权转让、减资、增加注册资本事项。高投公司章程第十条规定，该公司共6名股东，其中高投集团持股33.9465%、江苏省信用再担保集团投资有限公司持股14.1442%。第二十三条规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，须经全体股东一致通过；股东会对其他事项的决议，至少须经代表四分之三以上（含四分之三）表决权的股东通过。第二十五条规定，公司设董事会，董事会对股东会负责。董事会由六名董事组成，六名股东各委派一名董事，董事会设董事长一人，董事长为公司的法定代表人，由高投集团书面委派和更换。第三十条规定，董事会对所议事项作出的决议应由三分之二以上的（含三分之二）董事通过。高投公司陈述，案涉股份由其根据许洪华支付的股份转让款金额相应转让给许洪华。一审争议焦点为：1.《股份转让协议》效力如何认定；2.许洪华是否为案涉股份的回购主体；3.回购条件是否成就；4.如回购条件成就，应付金额如何认定、利息和逾期付款违约金应否支付及标准的认定；5.许洪华应否支付律师费及律师费金额如何认定。关于争议焦点1即《股份转让协议》效力认定问题。原审法院认为，《股份转让协议》是高投公司、许洪华基于《增资协议》及其后发生的事实自愿签订，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。许洪华主张《股份转让协议》应予撤销、无效，但首先，撤销合同系独立诉讼请求，应当提起反诉或另案起诉，但许洪华当庭提起要求撤销《股份转让协议》的反诉后，未在原审法院依法指定的期限内预交反诉案件受理费，也未另行提起诉讼，故对其该项抗辩理由原审法院不予理涉。其次，科诺伟业公司章程第三十八条第十四项规定，股东大会审议批准交易金额3000万元以上持股企业股权转让、减资、增加注册资本事项。该规定系针对科诺伟业公司所持股企业的股权转让等作出的规定，意思明确，不存在歧义，许洪华据此主张高投公司所持科诺伟业公司股份的转让应由科诺伟业公司股东大会审议批准，不能成立，原审法院不予采纳。再次，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。32号令第三条第一项规定，企业国有资产交易行为包括履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（即企业产权转让）。第四条第四项规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括，政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。许洪华据此并根据高投公司的股权结构主张高投公司系属国有实际控制企业。但根据高投公司章程规定的股东会、董事会议事规则，该公司并非部分股东通过安排进行实际支配的企业，故许洪华主张案涉股份转让应进行审计、评估并在产权交易市场公开进行，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。另外，许洪华自述其签订《股份转让协议》时科诺伟业公司经营情况不太好，而讼争股份回购款系在考虑2500万元投资款的回报率基础上计算而得，故许洪华主张案涉股份交易导致国有资产流失，依据不足。许洪华另根据32号令第七条主张案涉股份交易完成后，中科院国资公司将不再控制科诺伟业公司，故科诺伟业公司的股份交易需经审批。原审法院认为，32号令第七条规定，国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项，其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。据此，该条规范的是国家出资企业的产权转让事项，而本案所涉股份交易是高投公司的产权转让，科诺伟业公司是目标公司，其产权在本案中并未发生变动，故许洪华据此主张案涉股份交易应进行相应审批，于法无据。关于争议焦点2即许洪华是否为案涉股份的回购主体。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《增资协议》第六条“投资方的权利”对股份回赎进行了约定，即在高投公司等投资方增资满42个月起，如科诺伟业公司未能完成在国内证券市场首次公开发行股票并上市，则投资方有权要求控股股东受让投资方所持有的科诺伟业公司股份。而该协议第一条“释义”中则约定“控股股东指许洪华，其在本次增资前持有科诺伟业公司55%的股权，对科诺伟业公司具有实际控制权”，且并未对控股股东随着科诺伟业公司股权变动而予以调整作出约定，故根据《增资协议》约定负有相应回购股份义务的主体为许洪华。从实际履行看，许洪华与高投公司于2018年2月签订了由许洪华受让高投公司所持科诺伟业公司股份的《股份转让协议》，此系双方对《增资协议》约定的股份回赎条款的履行行为。因此，许洪华以科诺伟业公司控股股东已变更为中科院国资公司为由，主张许洪华并非案涉股份的回购主体，与《增资协议》约定及其签订《股份转让协议》的行为均不符，对其该项抗辩意见原审法院不予采纳。关于争议焦点3即回购条件是否成就问题。原审法院认为，《增资协议》约定的股份回购条件为科诺伟业公司在增资满42个月起未能在国内证券市场首次公开发行股票并上市，根据已查明事实，科诺伟业公司至今未能完成在国内证券市场首次公开发行股票并上市，且许洪华已经与高投公司签订回购协议即《股份转让协议》，故高投公司主张回购条件已成就，具有事实根据，原审法院予以采纳。许洪华认为高投公司作为科诺伟业公司股东，已在2015年同意科诺伟业公司不在主板而进入新三板募资，且新三板与主板相互冲突，故回购条件未触发。原审法院认为，其一，新三板与主板对于企业股东数、盈利指标、现金流等方面的要求不尽相同，但并无法律、法规等规定企业股份在新三板挂牌转让后，不得在符合法定条件时申请终止挂牌并依法申请进入主板上市交易。其二，《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，虽然高投公司于2015年10月8日同意科诺伟业公司申请进入新三板挂牌交易的议案，但并无证据证明当时各方就《增资协议》约定的股份回赎条款的变更进行过协商并达成一致，且许洪华主张的该项变更内容涉及权利的放弃，但高投公司表决时并未明示其因此放弃《增资协议》中的股份回赎权利，相反，其在科诺伟业公司决定终止在新三板挂牌之前，即要求许洪华履行股份回赎义务，并与之签订了《股份转让协议》。因此，许洪华主张股份回赎条件未成就，与事实不符，原审法院不予采纳。关于争议焦点4即许洪华应支付的股份转让款金额、利息和逾期付款违约金的认定问题。原审法院认为，关于股份转让款金额，合同法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，虽然截至高投公司起诉时，《股份转让协议》约定的付款期限已届至的股份转让款仅前四期，但结合许洪华至今未支付任何股份转让款，且辩称其并非股份回购主体、其系基于重大误解签订《股份转让协议》及《股份转让协议》无效等，应认定其明确表示不履行合同义务，根据上述法律规定，高投公司主张许洪华支付全部股份转让款43534246元，于法有据，原审法院予以支持。关于利息和逾期付款违约金的计算标准。原审法院认为，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，许洪华未按约支付股份转让款，构成违约，应依法承担相应违约责任。高投公司主张许洪华按银行同期贷款利率支付利息，并按年利率20%支付违约金，许洪华则主张利息和违约金重复计算，并申请调低计算标准。合同法第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，高投公司主张的利息及违约金均系要求许洪华基于逾期支付股份转让款而承担违约责任，其实质均为逾期付款违约金。许洪华逾期付款给高投公司造成的损失主要表现为利息损失，即当许洪华按约定期限付款时，高投公司本可获得由该款项产生的法定孳息。并无充分证据证明高投公司除此及本案中付出的诉讼成本之外尚存在其他实际损失金额，其所主张的利息及违约金标准合计为年利率24.35%，超过按目前中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的金额，且《股份转让协议》对于高投公司未及时变更股权而应承担的违约金未进行约定，二者并不对等，故原审法院认定高投公司要求许洪华承担的违约金标准显属过高。原审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”，参照该解释第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，综合考虑高投公司因许洪华违约可能造成的实际损失、《股份转让协议》因许洪华原因自始未履行、《增资协议》约定的股份回赎条件于2014年成就后高投公司并未及时行权、股份回购款中已考量高投公司的投资回报率等因素，酌定许洪华在银行逾期罚息利率标准之上，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍承担逾期付款违约金。关于逾期付款违约金起算时间。原审法院认为，因高投公司起诉时部分款项尚未届支付期限，结合《股份转让协议》约定的支付期限、金额，原审法院认定在高投公司起诉时已届支付期限的前四期股份转让款，许洪华逾期付款，应按逾期付款期间及金额分期计付逾期付款违约金，而后四期股份转让款，因许洪华在高投公司主张权利时并未逾期，故高投公司要求许洪华一并支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。因此，许洪华应以第一期股份转让款5745000元为基数自2018年6月30日起、以第二期股份转让款5745000元为基数自2018年9月30日起、以第三期股份转让款5745000元为基数自2018年12月31日起、以第四期股份转让款5745000元为基数自2019年3月31日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍向高投公司计付逾期付款违约金至实际给付之日止。对于高投公司诉请的利息及违约金中超出上述标准部分，原审法院不予支持。许洪华另主张《增资协议》对回购价款的计算中已包含高投公司投资款2500万元的收益，故高投公司本案中不能再次主张利息和违约金。原审法院认为，根据《增资协议》的约定，投资回报率系据以计算回购款的因素之一，该计算方式并不免除许洪华未按《股份转让协议》约定支付回购款的违约责任，故许洪华此项主张缺乏法律依据，原审法院不予采纳。关于争议焦点5即许洪华应否支付律师费及律师费金额认定问题。原审法院认为，《股份转让协议》约定，除该协议特别约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费、保全费、公证费等合理费用）赔偿守约方。许洪华未按约支付股份转让款，导致本案诉讼产生，高投公司提交的《委托代理合同》、支付凭证及发票相互印证，能够证明其为本案支出律师费75万元，此系高投公司的损失，且未超过许洪华订约时的预期，许洪华应按约赔偿。许洪华主张75万元金额过高，理由是《委托代理合同》约定由三名律师担任代理人，但本案中出庭律师仅两名。原审法院认为，根据《委托代理合同》的约定，律师费75万元系以诉讼标的额为基数按照《江苏省律师服务收费标准》计算，与律师人数并无直接关联性，故许洪华的该项主张于法无据，原审法院亦不予采纳。综上所述，高投公司的部分诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、许洪华于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏高投发展创业投资有限公司支付股份转让款43534246元；二、许洪华于本判决生效之日起十五日内向江苏高投发展创业投资有限公司支付逾期付款违约金（分别以第一期股份转让款5745000元为基数自2018年6月30日起、以第二期股份转让款5745000元为基数自2018年9月30日起、以第三期股份转让款5745000元为基数自2018年12月31日起、以第四期股份转让款5745000元为基数自2019年3月31日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日止）；三、许洪华于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏高投发展创业投资有限公司支付律师费75万元；四、驳回江苏高投发展创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296796元，由高投公司负担34933元，许洪华负担261863元。对于原审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。各方当事人二审中均未提交新证据。本案二审争议焦点为：一、《股份转让协议》的效力如何认定；二、回购条件是否成就；三、如回购条件成就，回购款金额应当如何确定。本院认为：一、案涉《股份转让协议》合法有效。理由：1.32号令第三条第一项规定“企业国有资产交易行为包括履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（即企业产权转让）。”第四条第四项规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括，政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。许洪华据此并根据高投公司的股权结构主张高投公司系属国有实际控制企业。”根据高投公司章程规定的股东会架构、董事会人员组成、股东会及董事会决策机制可见，高投公司两大国企股东高投集团和江苏省信用再担保集团投资有限公司系属于独立的股东，亦不存在利用其持股比例对高投公司进行实际支配的可能，故案涉《股份转让协议》不应适用32号令的规定，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应属合法有效。2.案涉《股份转让协议》系高投公司、许洪华作为股东内部的股权转让，并无其它股东对此提出异议，亦无证据证实因此损害其他股东的权益。案涉《股份转让协议》股份回购款系在考虑2500万元投资款的回报率基础上计算而得，亦符合双方缔约的合同预期判断，许洪华主张此导致国有资产流失，欠缺事实依据，本院不予支持。二、回购条件已经成就。因科诺伟业公司未能依照《增资协议》的约定增资满42个月起在国内证券市场首次公开发行股票并上市，故回购条件早已触发。高投公司虽然于2015年10月8日同意科诺伟业公司申请进入新三板挂牌交易的议案，但双方并未就《增资协议》约定的股份回购条款不再履行达成合意，更不存在就回购条款不再履行的变更约定。相反，高投公司、许洪华于2018年2月签订《股份转让协议》，此系双方之间就回购股份达成的明确意思表示，文字内容清晰，并无任何歧义，双方均应诚信履约。况且，高投公司在科诺伟业公司2018年11月22日临时股东大会决议终止在新三板挂牌时，仍然重申要求许洪华履行股份回购义务，可见其并未放弃行使权利。三、原审认定的回购金额正确。如上所述，案涉《股份转让协议》中的股份回购款系在考虑《增资协议》约定的回报率基础上计算而得，许洪华应当依约给付。另，原审判决对于逾期付款的违约金结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情进行调减，亦为公允。综上，许洪华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费261863元，由许洪华承担。许洪华已经向本院预交二审案件受理费296796元，由本院退还34933元。本判决为终审判决。审 判 长  管 波审 判 员  许俊梅审 判 员  赵 畅二〇二〇年十二月三十日法官助理  高 尚书 记 员  杨玉婷