河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6331号上诉人（原审原告）：曹相朝，男，汉族，1973年5月10日出生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：栾文士，河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石伟伟，男，汉族，1973年11月10日出生，住新乡市。被上诉人（原审被告）：新乡市新一陇装饰工程有限公司，住所地河南省新乡市红旗区金穗大道与新二街交叉口东北角迎宾大厦**公园国际**。法定代表人：石伟伟。原审被告：新乡市昊圣门窗有限公司，住所，住所地新乡县古固寨镇南辛庄村div>法定代表人：赵庆臣，董事长。上诉人曹相朝与被上诉人石伟伟、新乡市新一陇装饰工程有限公司、原审被告新乡市昊圣门窗有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初6592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹相朝及其委托诉讼代理人栾文士，被上诉人石伟伟并作为新乡市新一陇装饰工程有限公司的法定代表人到庭参加诉讼，原审被告新乡市昊圣门窗有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹相朝上诉请求：1、请求撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初6592号民事判决书，发回重审或者依法改判，不服金额为18,844.04元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决责任划分不当，被上诉人应承担60%的责任。上诉人虽有电梯钥匙，但被上诉人是知情的并且允许的，且工地上的工人包括雇主石伟伟不仅不阻止，甚至多次一同搭乘电梯，这个事实在工地上是默认许可的，上诉人虽然有过错但不是重大过错。一审判决中认定上诉人承担55%的过错，过于加重了上诉人的责任，此判决责任划分不合理，应由被上诉人承担60%的事故责任，而上诉人过错至多承担40%。二、上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，应当由雇主承担事故的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但雇员有过错的，雇主可减轻责任，并不是让雇员承担过多责任。且根据实际情况，在工作中，上诉人有钥匙的事实，雇主知情，并多次一同搭乘电梯并未阻止，因此并不完全是上诉人的责任，被上诉人对工地安全方面的管理存在严重过失。三、一审判决赔偿标准中，误工费与护理费适用标准有误。上诉人在工地上从事的是窗户安装，且本案被上诉人对上诉人的工作内容予以认可，在建筑工地上工作并从事建筑安装工作，即使不按照上诉人的实际工资计算，也应该按照一审辩论终结前上一年度建筑行业平均工资计算，一审法院在查清上诉人实际工作后仍按照农林牧渔行业标准计算，损害了上诉人的合法权益。另根据河南省统计局发布的公告2019年度建筑行业行业平均工资为54,972元每年，护理行业平均工资为46,858元每年，而一审法院均按照2018年度标准计算，适用依据错误，应予改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人根据民事诉讼法相关规定，提起上诉。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，维护上诉人的合法权益。石伟伟、新乡市新一陇装饰工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人曹相朝的诉讼请求。一、上诉人曹相朝作为成年务工人员，具有完全民事行为能力，对其服务处所的环境应有预判，相关行为应有基本的谨慎意识。其私拿钥匙开电梯，忽视自身安全，对于自身受伤未尽到审慎的注意义务，存在重大过错，应自负相应责任。本案中，工作的电梯一直是由专业工作人员操作的，被上诉人曹相朝作为一名完全民事行为能力人，应当对提供劳务过程中安全问题具有一般判断能力和自我保护能力。对其私自配备钥匙开电梯门的行为，应该非常清楚该行为的不安全性，但是其在违规打开电梯门后，没有认真审视轿厢情况就跳进去。上诉人曹相朝受伤属于意外事件，系其自身未尽注意义务所致，应自担严重后果。二、上诉人曹相朝在本次事故存在重大过错，私开电梯且没有尽到合理注意义务，应承担本次事故的全部责任。答辩人已尽到充分合理的安全提示义务，且也提供了足够的安全保障措施，不应承担本案的赔偿责任。但是为了节约司法资源，避免诉累，也是基于人道主义精神，故没有再提起上诉。关于责任承担比例。责任分担的前提是按照各自的过错大小区分，并结合损害事实发生的行为与损害后果之因果关系。本案系上诉人曹相朝务工期间受到损害产生的纠纷，所以本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。关于雇主责任在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。但此后施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即提供劳务者受害责任纠纷的归责原则由“无过错责任原则”已改变为“按照各自过错承担相应责任”。上诉人曹相朝作为成年务工人员，应当对其自身工作环境安全尽到注意和谨慎义务。因其自身安全防范意识淡薄，未尽安全注意义务，没有做好自我保护，未尽到上述义务，致使其不慎摔入电梯造成伤害，故上诉人曹相朝因自身过错致应承担该严重后果。三、原审法院对误工费、护理费的认定处理均是依法作出。上诉人曹相朝为答辩人提供窗户安装的劳务，并不具有长期性及稳定性，原审法院对其误工费参照农、林、牧、渔业的平均工资计算并无不妥；原审法院结合本案证据，考虑到上诉人曹相朝因提供劳务受伤就医、伤情情况等事实酌情认定营养费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审审理期间，上诉人曹相朝未提供充分证据证明其有固定收入，亦未提供充分证据证明其最近三年的平均收入情况，故原审法院参照农、林、牧、渔业的平均工资计算误工费，符合前述司法解释规定；原审法院结合本案证据，考虑到上诉人曹相朝因提供劳务受伤就医、伤情情况等事实酌情认定营养费并无不当。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后驳回上诉人的请求，维持原判。原审被告新乡市昊圣门窗有限公司经本院传唤未到庭亦未提交答辩材料。曹相朝向一审法院起诉请求：1、判令石伟伟、新乡市新一陇装饰工程有限公司、新乡市昊圣门窗有限公司赔偿曹相朝医药费、误工费、护理费等85,313.54元；2、本案诉讼费、鉴定费全部由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月18日，新乡市昊圣门窗有限公司（甲方）与新乡市新一陇装饰工程有限公司（乙方）签订《门窗安装承包合同》，甲方将诚城三英里8#、10#、11#、12#楼1-4层塑钢窗安装工程承包给乙方。2019年9月20日上午，曹相朝在案涉工程五楼安装完窗户乘坐电梯离开时，误以为电梯停靠在五楼，电梯实际停靠在一楼，曹相朝从五楼进入电梯后摔入一楼电梯轿厢顶部受伤。该电梯钥匙平时专人管理，事发发生当天开启电梯的钥匙系曹相朝自己配备的。事故发生后，曹相朝在新乡医学院第三附属医院住院治疗，经治疗于2019年9月28日出院，实际住院8天，花费住院费25,712.91元，支出门诊费549.5元。石伟伟已为曹相朝垫付27,012.91元。2020年5月28日，河南国信司法鉴定中心受该院的委托对曹相朝人体损伤后误工期限、营养期限、出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行法医学评定，该鉴定中心于2020年6月29日出具鉴定意见：被鉴定人曹相朝误工期限拟定为一年；营养期限拟定为90日；建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人。曹相朝为此支出鉴定、检查费2,740元。另查明，石伟伟与曹相朝之间系雇佣关系。本案中曹相朝的各项合理损失为：医疗费26,262.41元；住院伙食补助费以原告实际住院8天每天50元计算为400元；营养费以营养期90天每天20元计算为1,800元；误工费以2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44,314元／年为标准，误工期限为一年，误工费为44,314元；护理费以2019年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45,677元／年为标准，曹相朝实际住院8天，出院后的护理期限为90天，护理依赖程度为部分护理依赖，护理费为6,632.55元（45677÷365×8＋45677÷365×90×50％=6632.55）；鉴定、检查费2,740元；交通费酌定为160元。以上共计82,308.96元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，石伟伟作为雇主负有为曹相朝提供安全教育和培训的义务，石伟伟对曹相朝在提供劳务过程中受到的损害应承担赔偿责任。同时，曹相朝在使用自己配备的钥匙开启电梯时，更应仔细观察，谨慎行走，在确保安全的情况下再进入电梯，但其未尽到谨慎注意义务，不慎摔入电梯井内，自身也存在一定的过错，应承担一定的责任。结合本案案情，该院酌定由石伟伟承担45％的责任、曹相朝自行承担55％的责任为宜。即石伟伟应赔偿曹相朝37,039.03元。因石伟伟已为曹相朝垫付27,012.91元，故石伟伟在赔付曹相朝时应扣除该款，即石伟伟应赔偿曹相朝10,026.12元。根据新乡市昊圣门窗有限公司与新乡市新一陇装饰工程有限公司之间合同的约定，应认定双方之间为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，新乡市新一陇装饰工程有限公司作为案涉工程的承揽方，其经营范围包括室内外装饰装修工程，故新乡市昊圣门窗有限公司对定作人选任并无过失，曹相朝要求新乡市昊圣门窗有限公司承担赔偿责任的依据不足，该院不予支持。虽然庭审中石伟伟与曹相朝均认可双方之间系雇佣关系，但案涉工程的承揽人系新乡市新一陇装饰工程有限公司，石伟伟系该公司的法定代表人，故新乡市新一陇装饰工程有限公司应与石伟伟承担连带赔偿责任。曹相朝的其他诉讼请求，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条，原审判决：一、石伟伟于本判决生效后五日内一次性赔偿曹相朝10,026.12元；新乡市新一陇装饰工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回曹相朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,933元，减半收取966.5元，由曹相朝负担852.5元，石伟伟、新乡市新一陇装饰工程有限公司负担114元。二审中，当事人没有提交新证据本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点之一为一审法院关于责任比例划分是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曹相朝作为施工人员，应对施工环境的危险情形熟知，并对自身的安全尽到注意义务，而曹相朝在乘坐电梯时，未仔细观察，未尽到谨慎注意义务，导致自身受到伤害，自身存在较大过错。石伟伟作为雇主，负有对雇员进行安全教育和培训的义务，其对曹相朝的损害具有一定过错，过错程度较小。一审法院结合案件具体情形，酌定由石伟伟承担45％的责任、曹相朝自行承担55％的责任并无不当，本院予以维持；本案的争议焦点之二为一审法院确定的误工费、护理费标准是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，曹相朝并未举证证明其长期从事建筑行业，一审法院结合其农民身份，按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算其误工费正确，本院予以确认。关于护理费标准，一审法院按照查明的2019年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45,677元／年计算并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人曹相朝的上诉请求依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271元，由曹相朝负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十二月二十二日书记员  姜雪云