北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11340号上诉人（原审互为原、被告）：董剑锋，男，1978年6月8日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘强，北京儒德律师事务所律师。委托诉讼代理人：席少华，北京儒德律师事务所实习律师。上诉人（原审互为原、被告）：宁波方太营销有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区滨海二路**。法定代表人：茅忠群，总经理。委托诉讼代理人：王荣，女，该公司人事行政主管。委托诉讼代理人：毕晓旬，河南吾衡律师事务所律师。上诉人董剑锋、上诉人宁波方太营销有限公司（以下简称方太营销公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董剑锋上诉请求：改判支持我在一审时提出的各项诉讼请求。事实和理由：1．我自1998年11月入职方太营销公司的母公司宁波方太厨具有限公司（以下简称方太厨具公司），后在该公司安排下变更劳动合同签至方太营销公司。在此期间，我的岗位性质、工作地点皆未发生实质变化，方太营销公司与其母公司及其各自的分公司均属于集团公司，受集团公司统一领导，受益法人均为茅忠群，方太营销公司亦认可与我签订的劳动合同中约定了我在方太厨具公司的工龄与在其公司的工龄合并计算，故应依法确认我自1998年11月与方太营销公司存在劳动关系。2．以员工考核排名予以降职、降薪的规章制度内容涉及员工切身利益，但未经民主程序合法制定，一审仅依据我曾签收该制度即确认该制度内容对我生效及双方均应遵照履行，无事实和法律依据，且在我未对2019年8月的绩效考核评分签字确认的情况下，应按照薪资标准全额发放我当月绩效工资。3．我在2018年共开发专卖店5家并已提交证据，一审仅依据表彰会照片支持开店4家的奖励，无事实和法律依据。4．我自入职以来一直每周工作6天，法定节假日正常上班，而方太营销公司未支付加班费，我提交的2018年度加班的证据证明我不属于不定时工作制岗位人员，一审以执行不定时工作制为由对我加班费的请求不予支持，属于事实不清、证据不足。5．跨区域销售奖励是方太营销公司常年执行的奖励制度，与现在执行的价格管理制度中规定的奖励制度一致，故应当依照该制度支付我奖励。6．方太营销公司执行年终奖及身股分红制度，但历年支付的年终奖、身股分红未公示计算依据，并未向我说明，也没有我的签字确认，在程序和真实性严重缺失的情况下，我有理由认为未足额支付。同时，方太营销公司不同意支付我工资差额及开店奖励的上诉请求，没有事实依据，我不认可其公司的上诉意见。方太营销公司上诉请求：改判我公司无需支付董剑锋2019年8月工资差额1958．78元及开店奖励12000元。事实和理由：1．我公司提供的董剑锋2019年上半年的各项考核资料，足以证实我公司进行的绩效考核真实、客观、公正及有利于保护员工利益，我公司按照《员工绩效考核管理制度》《北京办事处销售部末位降职、降薪制度》及董剑锋的实际考核得分排名情况，对董剑锋进行调岗处理符合制度规定及法律规定。我公司在2019年8月7日通过电子邮件向董剑锋发送了任命其为业务经理的通知，董剑锋未提出异议，迟至2019年9月18日才在“钉钉”中提出8月未足额发放工资，故董剑锋对于调岗没有异议，只是对工资金额有异议，调岗已实际履行一个多月，应当认定双方对劳动合同变更达成一致。一审以我公司未提交事先沟通协商的证据而否定我公司对董剑锋的调岗降薪，不符合法律规定及指导案例适用规则。2．董剑锋提交的证据只有运乔、京开易购、京北夏华水屯三家专卖店的“钉钉”样机申请，且其中只有运乔店显示申请人为董剑锋，董剑锋提交的照片上显示的内容不能确认是董剑锋负责的新开店铺，平谷店属于经销商，不属于新开专卖店，且该店未显示任何与董剑锋有关的内容，董剑锋未出示马静微信聊天记录原件，不能确定其真实性，且我公司2019年才制定开店奖励制度，2018年没有关于开店奖励的规则，马静个人发布的奖励规则与我公司无关。董剑锋提交的“钉钉”记录显示新开门店属于宁波方太营销公司北京售后服务中心，该中心为独立法人，与我公司没有直接关系。故一审认定支付董剑锋2018年开店奖励12000元，没有依据。同时，我公司认为董剑锋上诉提出的各项请求均没有事实依据，不同意其上诉意见。董剑锋向一审法院起诉请求：1．确认自1998年11月18日至2019年11月6日方太营销公司与我存在劳动关系；2．方太营销公司支付2019年8月工资差额7580元、2018年开店奖励15000元；3．方太营销公司支付1998年11月18日至2019年9月29日期间休息日加班费1473018．85元；4．方太营销公司支付1998年11月18日至2019年9月29日期间法定节假日加班费467321．38元；5．方太营销公司支付2018年举报奖励6000元；6．方太营销公司支付2012年至2018年的年终奖差额126092．13元；7．方太营销公司支付2012年1月1日至2018年12月31日身股分红差额213933．38元。方太营销公司向一审法院起诉请求：认可劳动争议仲裁确认我公司与董剑锋在2011年1月1日至2019年11月6日期间存在劳动关系的裁决内容，请求判决我公司无需向董剑锋支付2019年8月工资差额2919．50元及2018年开店奖励12000元。一审法院认定事实：2011年1月1日，方太营销公司与董剑锋签订《劳动合同》，载明合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日止，董剑锋在销售部门从事业务工作，工作地点北京市，执行不定时工作制。2017年1月1日，方太营销公司（甲方）与董剑锋（乙方）签订无固定期限的《劳动合同》，载明合同期限自2017年1月1日起至法定终止情形出现时即行终止，乙方在销售部门从事销售岗位工作，甲方根据生产经营需要及乙方能力、工作业绩情况，可调整乙方的工作岗位，甲方在调整之前将会听取乙方的意见；乙方工作地点北京市，执行不定时工作制；乙方工资由基本工资（固定工资）和绩效奖金（绩效奖金概念包含年中/年终奖金、业务提成等）组成；乙方工作岗位发生变动时，甲方可在与乙方协商后相应调整乙方工资，经甲乙双方协商一致，在合同期内甲方为乙方调整（增或减）后的月工资作为本合同规定的工资，甲方于每月15日发放上月工资……。双方于2019年1月1日签署的《定薪通知书》内容显示，“董剑锋，岗位区域主管，自2019年1月1日薪资结构与标准为：固定工资部分（月基本工资5000元、月交通补贴700元、月通讯补贴700元、月餐补280元、住房补贴500元、月油补贴600元、岗位补贴400元）；浮动工资部分（月度考核6680元、年度绩效45000元、其他福利六险一金）。其中，月度考核为月度实发考核奖金=月度考核奖金标准×月度绩效分数，具体详见办事处相关绩效考核与计提方案；年度绩效奖金为实发年度绩效奖金=年度绩效考核基数×全年任务完成率（全年任务完成率低于100%年度绩效奖金打5折）×各项指标完成率（年终奖最高完成率180%封顶）×全年出勤系数；以上月薪及奖金都是指税前收入；年度绩效奖金在每年度春节前，单独发放上一年度年终绩效奖金……”。方太营销公司发放董剑锋2019年7月工资为基本工资5000元、各类补贴3180元、考核奖金2291．24元……，合计应发工资17873．02元；2019年8月工资为基本工资4500元、各类补贴2780元、考核奖金0元……，合计应发工资6418．22元，实发工资5260．55元。2019年9月29日，董剑锋申请劳动争议仲裁，要求确认方太营销公司自1998年11月18日与其存在劳动关系，要求方太营销公司支付2019年8月工资差额、2018年开店奖励和举报奖励，以及1998年11月18日以来的加班费、2012年至2018年年终奖差额、身股分红差额。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲裁字[2019]第4335号裁决书，裁决：一、确认方太营销公司、董剑锋在2011年1月1日至2019年11月6日（开庭之日）存在劳动关系；二、方太营销公司于裁决生效之日起10日内支付董剑锋2019年8月工资差额2919．50元；三、方太营销公司于裁决生效之日起10日内支付董剑锋2018年开店奖励12000元；四、驳回董剑锋的其他申请请求。董剑锋、方太营销公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。董剑锋主张其于1998年11月18日入职方太营销公司，并提交《销售员经济合同》《劳动合同》及《收入证明》。其中，《销售员经济合同》系方太厨具公司北京营销中心与董剑锋于2000年1月15日签订，载明董剑锋作为方太厨具公司北京营销中心的销售代表，合同期限自2000年1月1日至2000年12月31日止。《劳动合同》系方太厨具公司与董剑锋于2008年1月15日签订，载明合同期限自2008年1月15日至2011年1月14日止，董剑锋到北京办事处从事销售工作。《收入证明》内容显示“董剑锋自1998年11月18日至今一直在我单位工作，目前在销售部门担任销售代表职务……”，落款时间2018年6月26日，落款单位方太营销公司北京售后服务中心。方太营销公司称其公司是2009年9月17日才成立的，此前董剑锋签订的是《销售员经济合同》及其他公司的劳动合同，载明是第三方经销商销售其公司的产品，董剑锋属于产品营销人员，不代表董剑锋与其公司存在劳动关系；认可《收入证明》的真实性，是2018年董剑锋办理贷款时为其开具的，不代表双方之间真实的劳动关系。方太营销公司主张董剑锋2019年第一、二季度连续两个评估周期绩效考核均为后三位，依据董剑锋签收过的《北京办事处销售部末位降职、降薪制度》的第6．2．4条款“在连续二个评估周期内排名重复后三位的业绩经理列入降职、降薪名单”之规定，自2019年8月1日起，将董剑锋的工作岗位由大区经理调整为业务经理，薪资标准由每月基本工资5000元、各类补贴3180元、考核工资6680元分别降至基本工资4500元、各类补贴2780元、考核工资5680元。方太营销公司提交新增制度审批表、“钉钉”软件公示的降职降薪制度、董剑锋签署的绩效承诺书、2019年第一季度及第二季度任务考核得分排名汇总表、2019年上半年员工综合评定表、对董剑锋降职的公示文件、2019年8月的《定薪通知书》，用以证明董剑锋知悉《北京办事处销售部末位降职、降薪制度》并签收确认，以及对董剑锋的降职、降薪符合法定程序。董剑锋对上述证据真实性均不予认可，称其2019年上半年考核评级为“C”是方太营销公司自行决定的，并提交了日期为2019年7月26日的《员工综合评定表》复印件，称其签署该表时“综合评议等级”“综合评议”“综合评议结果反馈”栏均为空白。方太营销公司对该证据不予认可，称其公司提交的评定过程是完整的，能证明董剑锋对评定分数和考核结果进行过确认。另，方太营销公司主张发放董剑锋2019年9月工资时已补发其8月绩效工资1272．32元，并提交了董剑锋2019年9月的工资条。董剑锋提交显示有“2018年开店奖励规则”内容的微信截图、表彰会照片、加盟申请表、审批截图、工作群聊记录，用以证明方太营销公司创新总监助理马静发送的2018年开店奖励制度有开设80平米以上专卖店，大区经理奖励3000元/店的内容，以及董剑锋2018年开拓新门店五家，应支付开店奖励15000元。董剑锋称第五家门店为通州区运乔专卖店，因公司开表彰会时相关资料没有上传，所以表彰时只记录了四家门店。方太营销公司对此不予认可，称其公司的开店奖励制度系2019年1月1日起开始执行的，2018年没有此项制度。另查，方太营销公司在劳动争议仲裁阶段曾认可马静职务身份，但称马静无法代表其公司。关于加班工资一节，董剑锋提交“放假通知”的电子邮件，用以证明其在2018年中秋、2019年全年法定节假日存在加班情形。方太营销公司对此不予认可，并提交2016年至2018年行政许可决定书，用以证明董剑锋所在岗位已报批执行不定时工作制。董剑锋主张方太营销公司注册地在杭州，没有在北京进行有关工时制度的审批，仍应向其支付加班费用。董剑锋主张的举报奖励是指跨区域销售奖励，该制度与方太营销公司的价格管理制度中规定的奖励制度一致，一单1000元，六单6000元。董剑锋提交北京办事处价格管理及赠品管理制度、北京分公司经销商窜货管理制度2013版。对此，方太营销公司表示不予认可。关于年终奖差额，董剑锋主张2012年至2018年方太营销公司均已支付年终奖，但未按《定薪通知书》上载明的年度绩效45000元标准发放，故存在差额。方太营销公司主张年终奖已经足额发放，不存在差额。关于身股分红差额，董剑锋主张是在职期间的公司员工福利，称《定薪通知书》中也写明入职满一年就会有身股分红，并提交2012年身股激励制度培训文件对此加以证实。方太营销公司对此不予认可，并提交《办事处身股激励制度》，称身股是基于身份享有的参与公司收益分配的权利，并非劳动报酬，属于公司法调整的范围，不属于劳动争议受案范围。董剑锋在劳动争议仲裁庭审中对该制度予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度盖然性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。方太营销公司、董剑锋均认可双方之间于2011年1月1日至2019年11月6日期间存在劳动关系，故对此予以确认。根据已查明的事实，董剑锋于2000年时与方太厨具公司北京营销中心签订有《销售员经济合同》，于2008年至2011年期间与方太厨具公司签订有《劳动合同》，故董剑锋要求确认上述期间方太营销公司与其存在劳动关系的请求，没有依据，不予支持。1998年11月18日至1999年12月31日、2001年至2008年1月14日期间，董剑锋应就其与方太营销公司之间存在事实劳动关系承担初步的举证责任，但未举证证明，故其要求确认该期间与方太营销公司存在劳动关系的请求，没有依据，不予支持。方太营销公司的《北京办事处销售部末位降职、降薪制度》董剑锋已签字确认，双方均应遵照执行。方太营销公司在2019年第二季度完结后进行上半年综合评定时，双方产生争议。根据双方提交的《员工综合评定表》来看，存在董剑锋先在落款被考核者处签字，后由单位填写综合评议内容的情形，且方太营销公司未提交评议结果按公司流程由直接主管与董剑锋沟通的相关证据，故方太营销公司据此作出对董剑锋“调岗降薪”的决定，程序不合法，故应按董剑锋原工资标准为其发放2019年8月工资。董剑锋要求支付2019年8月工资差额的请求于法有据，但月度绩效工资6680元属于浮动工资部分，应按月度绩效考核标准确定。根据双方陈述，每月依据绩效评分确定绩效工资数额。方太营销公司提交的电子邮件显示董剑锋2019年8月绩效评分22．4，故据此计算2019年8月绩效工资为1496．32元，董剑锋2019年8月工资差额应为固定工资8180元加绩效工资1496．32元，再减去已发的固定工资和绩效工资。关于董剑锋主张的开店奖励，方太营销公司认可马静的职务身份，但主张是个人或部门内部奖励，不能代表公司，没有依据，董剑锋作为劳动者已尽到举证责任，足以说明方太营销公司在2018年亦有此开店奖励方案。同时，根据董剑锋提交的表彰会照片证据，背景中能显示出其开发了四家80平米店。董剑锋主张第五家门店为通州区运乔专卖店，而依照其提交的证据显示该店铺为2018年3月提请审批开店，故董剑锋主张在召开表彰会会议时相关资料没有上传，仍应算做第五家门店进行奖励的主张，依据不足，故认定董剑锋2018年开店四家奖励12000元，超过部分依据不足，不予支持。关于加班工资，方太营销公司已就办事处销售人员等岗位执行不定时工时工作制进行申报并获取行政机关许可，双方在《劳动合同》中亦约定执行不定时工作制。根据法律规定，不定时工作制下，用人单位无需支付延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，故董剑锋要求支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，没有依据，不予支持。关于举报奖励，董剑锋提交的价格制度等文件不足以证明存在跨区域销售奖励一单1000元的主张，故其该项请求，依据不足，不予支持。关于年终奖差额，董剑锋提交的《定薪通知书》上已明确年度绩效属于浮动工资部分，并非固定发放，需要根据年度考核、全年完成任务率、各项指标完成率、全年出勤系数等综合确定，董剑锋要求按照45000元标准全额发放2012年至2018年差额部分，没有依据，不予支持。关于身股分红差额，该制度已写明是“基于身份享有的参与收益分配的权利”，系基于身份而非劳动获得，故此项主张不属于劳动争议案件受案范围，该项请求本案中不予处理。一审法院判决：一、确认董剑锋与宁波方太营销有限公司自2011年1月1日至2019年11月6日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，宁波方太营销有限公司支付董剑锋2019年8月1日至8月31日期间的工资差额1958．78元；三、自判决生效之日起7日内，宁波方太营销有限公司支付董剑锋开店奖励12000元；四、驳回董剑锋的其他诉讼请求；五、驳回宁波方太营销有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，方太营销公司于2011年1月1日与董剑锋签订劳动合同确立劳动关系，董剑锋虽称其此前从事的业务事项与方太营销公司的经营事项相同，但董剑锋系与其他用人单位主体签订劳动合同及其他合同，其劳动关系权利义务的相对方主体并非方太营销公司。董剑锋以其他用人单位主体与方太营销公司之间存在关联关系为由，要求将其与方太营销公司之间的劳动关系存续期间溯及至1998年11月8日，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。劳动合同履行过程中，方太营销公司有权自主管理，制定规章制度对员工予以岗位职位确定及业绩考核评定等，但该规章制度的制定内容及执行程序应当既维护企业秩序和利益，也保护员工的相应权益。2019年上半年结束，方太营销公司已依据本企业《员工绩效管理制度》对董剑锋进行上半年年度考核，但董剑锋对方太营销公司所提交的《员工综合评定表》上显示评定小组给出的考评绩效为“C”的“综合评议”意见不予认可，而该《员工综合评定表》上确未有董剑锋对“评议结果反馈”环节的记载内容，方太营销公司亦未就该考核后续流程的进展情况提供相应证据加以证实，另，即便该绩效评定等级为“C”，依据《员工绩效管理制度》中关于“绩效考核结果的运用”也并不产生对董剑锋予以降职、降薪的后果。与此同时，方太营销公司主张因董剑锋在2019年第一、二季度连续两个评估周期绩效考核排名均为后三位，依据其公司制定的《北京办事处销售部末位降职、降薪制度》第6．2．4条款“在连续二个评估周期内排名重复后三位的业绩经理列入降职、降薪名单”之规定，对董剑锋予以降职、降薪。但方太营销公司提交的季度考核得分排名汇总表、降职任命通知及降薪薪资标准均系其公司单方制作形成，亦未体现董剑锋在该考核评定中的意见确认及沟通反馈情况，而董剑锋对方太营销公司所述的该考核评定过程及效力均不予认可，故一审鉴于方太营销公司在运用规章制度进行有关员工切身利益事项的考评过程中存在程序缺失，而认定方太营销公司对董剑锋2019年8月的降薪不当，以及判令方太营销公司按照原薪资标准对已发放董剑锋的2019年8月工资予以差额补付，考量正确。又鉴于薪资结构中的月度考核部分系以当月绩效评分核算发放的浮动工资，故一审依据方太营销公司提供的董剑锋2019年8月绩效评分对该部分工资核算补付，并无不当。方太营销公司提交的2019年8月绩效评分表显示其中计分依据是当月完成销售任务数据，故董剑锋仅以其对该计分表未签字为由，要求按照薪资标准中的绩效工资全额补付该月绩效工资，理由不充分，本院不予支持。方太营销公司坚持以末位降职、降薪为由不同意补付董剑锋2019年8月工资差额，事实依据不足，亦不予支持。关于开店奖励，董剑锋提交了其所在部门领导发布的奖励规则及其完成的符合奖励规则的业务事项，故一审对此予以相应认定并无不当。董剑锋主张一审对其应享受该奖励业务事项数量认定有误，以及方太营销公司主张董剑锋没有应当享受该奖励的业务事项，均依据不足，本院均不予支持。方太营销公司已向劳动行政机关申报办事处销售人员等岗位执行不定时工时工作制并获得行政许可，且在劳动合同中亦对执行不定时工时工作制予以了明确，故对董剑锋坚持要求方太营销公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求不予支持。董剑锋提交的证据不足以证实其要求的跨区销售奖励、年终奖差额的主张，故一审对董剑锋该部分诉讼请求不予支持，亦无不当。董剑锋关于身股分红的请求涉及股权权利，不宜在本案中一并处理，故不予涉及。综上所述，董剑锋、方太营销公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董剑锋、宁波方太营销有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二〇年十二月二十九日法官助理 金铭书 记 员 蒋畅