福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽刑终134号 原公诉机关莆田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴炳辉，男，1980年1月15日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，经商，住莆田市城厢区，曾因犯故意伤害罪于2014年8月20日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，同年12月26日被撤销缓刑。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年10月15日被刑事拘留，同月26日交付执行原犯故意伤害罪被判处的刑罚，2016年10月25日刑满释放又被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人肖文桂，福建远见律师事务所律师。 莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控原审被告人吴炳辉犯集资诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2018年10月18日作出（2017）闽03刑初34号刑事判决。原审被告人吴炳辉不服，提出上诉。本院审理后于2018年12月28日作出（2018）闽刑终407号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。莆田市中级人民法院重新审理后于2020年3月30日作出（2019）闽03刑初3号刑事判决。原审被告人吴炳辉不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，依法通知福州市法律援助中心指派律师为上诉人吴炳辉提供辩护。经阅卷，讯问上诉人吴炳辉，审阅上诉状和辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、集资诈骗事实 被告人吴炳辉于2012年开始对外谎称从事银行转贷业务，以高额利某为诱饵向社会不特定对象吸收资金，后于2013年5月份成立福建吴氏富源投资咨询有限公司，雇佣黄某8担任公司经理，雇佣徐某1担任公司财务，雇佣吴某13、唐某、徐某2、李某3、郑某6等人担任公司会计，继续以虚构的银行转贷业务对外进行宣传及吸收资金。为了更好拉存款，吴炳辉于2013年底还召集黄某8、江某1、郑某2、吴某1、李某2等人讨论设立分理处，约定分理处由股东负责，吴炳辉需要资金时，股东以每存款人民币3万元（以下未标明币种的均为人民币）每周获取300元利某的条件向客户进行筹款，吴炳辉收到3万元后，每周汇款420元至分理处（其中300元作为利某付给客户，120元作为分红付给股东）。之后陆续设立北高、南日、东海、湄洲等分理处，继续以虚构的银行转贷业务对外进行宣传及吸收资金。吴炳辉收到资金后，出具借条给出借人即本案的被害人，并列出清单交给财务徐某1计算每个人需要汇款的利某金额，由徐某1使用吴炳辉的银行卡将每个客户应汇款的金额转给会计吴某13、唐某、李某3、徐某2、郑某6等人的银行账号，然后由会计再汇款给客户。 至案发时，被告人吴炳辉向社会不特定人非法集资至少5857.9万元，所集资款项并未用于银行转贷业务。吴炳辉非法集资后支付给本案被害人利某1980.378万元，购买位于莆田市秀屿区××镇××街××号××号楼××梯××室××室房××室××号××号车位2个及位于莆田市秀屿区××镇××路××路××＃××＃××店铺2间等房产、车位、店铺，购买豪车即兰博基尼跑车、奔驰跑车、陆虎极光越野车、保时捷小车等车辆，并进行赌博“六合彩”违法活动等挥霍集资款，致使无法返还本案被害人集资款共计3877.522万元。其中，江某1195.13万元、郑某2100.3万元、吴某1397.22万元、蔡某1433.5万元、蔡某258万元、蔡某3383.41万元、沈某125.74万元、郑某311.7万元、沈某227.64万元、陈某15.22万元、蔡某47.32万元、蔡某554万元、沈某380万元、李某149万元、吴某2240.05万元、蔡某617万元、欧某4.5万元、林某115万元、郭某1136万元、朱某151万元、朱某214.91万元、朱某310.64万元、吴某355万元、蔡某792.852万元、江某27.48万元、郑某413.17万元、沈某416.69万元、郑某110万元、沈某52.19万元、蔡某810.7万元、许某18.28万元、蔡某98.4万元、林某29.9万元、郑某513.6万元、蔡某105.94万元、沈某68.64万元、朱某428.14万元、江某319.8万元、林某38.62万元、沈某734.5万元、郭某264.47万元、蔡某1137.63万元、蔡某125.74万元、林某4（含武亚勇）59万元、黄某117.2万元、黄某220.45万元、吴某415.2万元、何某33.5万元、林某52.2万元、吴某57.25万元、蔡某1312.3万元、蔡某14171.31万元、蔡某152.01万元、吴某616.92万元、王某13.3万元、王某220.2万元、蔡某1627万元、宋某6.72万元、杨某14.7万元、陈某24.1万元、林某631.6万元、蔡某174.4万元、蔡某17水8.4万元、蔡某184.22万元、朱某51.66万元、朱某616.5万元、黄某36.72万元、吴某70.51万元、陈某32.76万元、林某74.75万元、蔡某198.46万元、蔡某2016.2万元、朱某712.48万元、江某418.8万元、林某89.2万元、雷某13.49万元、张某17.2万元、黄某477.23万元、蔡某21达11.2万元、吴某821.48万元、蔡某2220.84万元、蔡某233.1万元、吴某921.92万元、吴某1016万元、吴某1124万元、吴某1216万元、张某213.4万元、张某37.4万元、林某913.88万元、黄某55万元、黄某615万元、林某1016.56万元、陈某417万元、许某2及蔡某249.87万元、陈某56.67万元、黄某124.4万元、陈某66.12万元、黄某752.8万元、蔡某2561.95万元、蔡某2633.97万元、黄某142万元。案发后，侦查机关对上述房产、车位、店铺依法予以查封。 原判认定上述事实的证据有：被害人江某1、郑某2、吴某1、黄某1、蔡某1、蔡某2、蔡某3、沈某1、郑某3、沈某2、陈某1、蔡某4、蔡某5、沈某3、李某1、吴某2、蔡某6、欧某、林某1、郭某1、朱某1、朱某2、朱某3、吴某3、蔡某7、江某2、郑某4、沈某4、郑某1、沈某5、蔡某8、许某1、蔡某9、林某2、郑某5、蔡某10、沈某6、朱某4、江某3、林某3、沈某7、郭某2、蔡某11、蔡某12、林某4、黄某11、黄某2、吴某4、何某、林某5、吴某5、蔡某13、蔡某14、蔡某15、吴某6、王某1、王某2、蔡某16、宋某、杨某1、陈某2、林某6、蔡某17、蔡某17水、蔡某18、朱某5、朱某6、黄某3、吴某7、陈某3、林某7、蔡某19、蔡某20、朱某7、江某4、林某8、雷某、张某1、黄某4、蔡某21达、吴某8、蔡某22、蔡某23、吴某9、吴某10、吴某11、吴某12、张某2、张某3、林某9、黄某5、黄某6、林某10、陈某4、许某2、蔡某24、陈某5、黄某12、陈某6、黄某7、蔡某25、蔡某26陈述、证人黄某8、徐某1、郑某6、徐某2、黄某9、吴某13、唐某、陈某7、黄某10、吴某14、李某3、杨某2、陈某8、陈某9、杨某3、蔡某25证言、借条、银行卡客户交易查询／打印、网银及银行电子回单、汇款凭证、银行账户明细及银行对账单等材料、客户明细、《福建金源投资玉石公司》南日、东海、湄洲分理处客户明细等材料、内资企业登记基本情况表、照片、福建莆田农商行秀屿支行、灵川支行、埭头支行分别出具的《证明》、销售不动产统一发票、商品房买卖合同备案信息、莆田市房地产转移登记申请书、查封决定书、查封清单、协助查封通知书、房产发票等、福建安信有限责任会计师事务所出具的《专项审计报告》以及被告人吴炳辉在侦查阶段的供述等。 二、合同诈骗事实 2014年8月份左右，被告人吴炳辉与陈某10、林某11约定一起投资经营福建省百瑞投资管理有限公司，由吴炳辉投资占40%的股份，陈某10以技术入股占30%的股份，林某11占30%的股份。公司成立后，吴炳辉向被害人黄某8、苏某、蔡某1、郑某2、李某2等人宣称，福建百瑞投资管理有限公司总投资人民币5000万元，所经营的“Ｐ2Ｐ”网络借贷赚钱快。获取被害人信任后，吴炳辉将公司股份分成15份，以每份333万元的价格与被害人签订股权转让协议，骗取被害人投资款共计人民币1656万元（即黄某8333万元、郑某2333万元、苏某333万元、李某2330万元、蔡某1222万元、佘某105万元），后携款潜逃。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某8、郑某2、李某2、蔡某1、苏某、佘某陈述、证人江某1、林某11、陈某10证言、股权转让协议书、银行存款明细账、网银日志查询结果单、银行存款凭证、银行汇款凭证、电子回单、收据、控诉书、被骗钱款明细、借条、银行对账单、银行转账记录、银行汇款记录、福建省百瑞投资管理有限公司营业执照、机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证、公司网站宣传材料、内资企业登记基本情况表、公司银行账户明细以及被告人吴炳辉在侦查阶段的供述等。 2015年9月19日，被告人吴炳辉到宁德市公安局蕉南派出所投案。原判认定该事实的证据有公安机关出具的抓获经过。 认定全案的其他证据还有：被告人吴炳辉的户籍证明、前科材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、释放通知书、逮捕决定书、逮捕证、案件揭发经过证明、相关部门出具的函、起诉意见书、刑事判决书、执行通知书、释放证明书、审核表等。 原判认为，被告人吴炳辉以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以高回报率为诱饵的手段，骗取他人钱款共计人民币3877.522万元，数额特别巨大，其行为已经构成集资诈骗罪；被告人吴炳辉还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物共计1656万元，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪，应予数罪并罚。被告人吴炳辉在庭审时虽自愿认罪，但仍辩解其并非诈骗，所借的钱用于投资经营，并未如实供述自己的罪行，不予从轻处罚。被告人吴炳辉前因犯故意伤害罪被判刑，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应予数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出判决：一、被告人吴炳辉犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；合并前犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对被告人吴炳辉犯罪所得予以追缴，并返还给各被害人（具体情况详见一审判决书附表）。 上诉人吴炳辉及其辩护人诉辩称，吴炳辉主观上没有非法占有的目的，对其吸收他人资金的行为应定非法吸收公众存款罪，不应定集资诈骗罪；吴炳辉转让百瑞公司股权的行为不构成合同诈骗罪。 经审理查明，原判认定原审被告人吴炳辉集资诈骗、合同诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 上诉人吴炳辉及其辩护人诉辩称，吴炳辉主观上没有非法占有的目的，对其吸收他人资金的行为应定非法吸收公众存款罪，不应定集资诈骗罪。经查，上诉人吴炳辉虚构做银行转贷业务需要资金等事实，以支付高额利某为诱饵，向社会不特定对象吸收资金后，未将吸收的资金用于银行转贷业务，而是用于赌博、支付高额利某、购买豪车等，后携款逃匿。吴炳辉的上述行为足以证明其主观上具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪，故该诉辩意见不能成立。 上诉人吴炳辉及其辩护人诉辩称，吴炳辉转让百瑞公司股权的行为不构成合同诈骗罪。经查，上诉人吴炳辉隐瞒事实真相，与被害人签订百瑞公司股权转让协议，骗取被害人财物后携款逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，故该诉辩意见不能成立。 本院认为，上诉人吴炳辉以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以高回报率为诱饵的手段，骗取他人钱款共计人民币3877.522万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；吴炳辉还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物共计1656万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予数罪并罚。吴炳辉前因犯故意伤害罪被判刑，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应予数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。吴炳辉及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条和《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邱宝建 审判员  何文燕 审判员  林学侃 二〇二〇年十二月二日 书记员  田丽飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓刑执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利某，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。