福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终651号 上诉人(原审原告)邵武市长红中药材有限公司，住所地福建省邵武市大埠岗镇xx村墩上**。统一社会信用代码91350781MA2Y7FFC48。 法定代表人李长红，执行董事。 委托代理人李群星，福建齐欣律师事务所律师。 上诉人(原审被告)邵武市人民政府，，住所地福建省邵武市新建路** 法定代表人丁贵生，市长。 委托代理人钟志斌，邵武市生态环境局工作人员。 委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人邵武市长红中药材有限公司（以下简称长红公司）因诉上诉人邵武市人民政府行政强制拆除行为违法一案，不服福州市中级人民法院（2020）闽01行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明：2007年12月21日，福建省人民政府作出闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》，将邵武市大埠岗镇竹源水库水源保护区（以下简称竹源水库水源保护区）划定为饮用水水源一级保护区，保护区范围为竹源水库的整个汇水流域。 2017年8月29日，原告长红公司在邵武市工商行政管理局登记注册，经营范围为：中药种植、销售；中药材新品种引进、研发、种植、销售、推广；中药饮片销售；果蔬种植、销售；货物和技术进出口。 2017年9月16日，原告长红公司与邵武市大埠港镇人民政府、邵武市大埠港镇xx村民委员会签订《设施农业项目用地协议》，约定邵武市大埠港镇xx村民委员会将其集体所有的土地2.996亩供原告长红公司用于中药材种植基地附属设施建设。经邵武市大埠港镇人民政府呈报，邵武市农业局于2017年10月、邵武市国土资源局于2017年11月对该设施农用地项目予以备案，备案号：邵国土设[2017]35号。备案的附属设施建设方案含层数均为一层的阳光晒场、检疫房、冷库、烤房各一座，建筑面积699平方米。原告长红公司实际建成两座层数均为三层的建筑及配套设施，建筑面积约900平方米，均位于竹源水库水源保护区内。 2019年7月29日，被告邵武市人民政府组建邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室，负责督促落实违建别墅问题清查整治任务。2019年12月11日，邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室就案涉建筑及配套设施作出被诉的《关于责令限期拆除违建的告知函》。2019年12月23日，邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室作出邵违建拆公告（2019）1号《关于依法依规对邵武市长红中药材有限公司违法建筑物予以拆除的公告》，公告将于2019年12月25日组织实施拆除。2019年12月25日，被告邵武市人民政府组织职能部门对案涉建筑及配套设施予以强制拆除。 原审法院认为：关于被告是否主体适格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室作为邵武市人民政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出被诉行政行为，应以组建该机构的邵武市人民政府为被告，故本案被告主体适格。 关于被告邵武市人民政府是否具有作出被诉行政行为的职权。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对在饮用水水源一级保护区内建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故被告邵武市人民政府作为县级人民政府，具有作出《关于责令限期拆除违建的告知函》并实施强制拆除的职权。 关于被诉行政行为是否具有事实和法律依据。被告邵武市人民政府提交《关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》、大埠岗镇饮用水源竹源水库违建别墅位置示意图、大埠岗镇xx村土地利用现状图等证据，以证明案涉建筑及附属设施位于作为饮用水水源一级保护区的竹源水库水源保护区内。原告长红公司以竹源水库已非当地实际饮用水水源为由否认竹源水库水源保护区系饮用水水源一级保护区，从而主张案涉建筑及附属设施并非位于饮用水水源一级保护区内，然其未能举证证明竹源水库水源保护区作为饮用水水源一级保护区的资质已被依法撤销，对原告该项主张不予采信。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定，在饮用水水源一级保护区内禁止新建与供水设施和保护水源无关的建设项目，对已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目应责令拆除或者关闭。案涉建筑及附属设施用于中草药种植项目，显与供水设施和保护水源无关，故被告邵武市人民政府作出被诉行政行为，具有事实和法律依据。 关于被诉行政行为程序是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施前应当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩。被告邵武市人民政府通过作出《关于责令限期拆除违建的告知函》的方式对原告实施责令拆除的行政强制措施，未履行前述程序以保障原告的陈述、申辩等基本权利，属于程序违法；另据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关实施强制执行行为之前应作出书面催告、强制执行决定，告知当事人享有的陈述权、申辩权及权利救济方式和期限；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告邵武市人民政府虽经公告，但其未待原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满即实施强制拆除行为；亦未作出书面催告、强制执行决定并保障当事人陈述、申辩等基本权利，行政强制执行程序显然违法。因案涉建筑及附属设施业已拆除，被诉行政行为虽违法但不具有可撤销内容，故应判决确认被诉行政行为违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，作出判决：确认被告邵武市人民政府作出《关于责令限期拆除违建告知函》并予以强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告邵武市人民政府负担。 长红公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.确认邵武市人民政府作出的《关于责令限期拆除违建告知函》并予以强制拆除的行政行为没有事实和法律依据；3.由邵武市人民政府承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据邵武市大埠岗镇人民政府向邵武市自然资源局提交的《关于大埠岗镇水源地情况说明》，长红公司案涉中草药及建筑项目，是位于2011年大埠岗镇人民政府划定的xx村、xx农场的灌溉水源区内，而不是位于大埠岗镇实际饮用水源一级保护区内，大埠岗镇新饮用水源地从2011年就已全部调整变更为大埠岗水库，因邵武市大埠岗镇人民政府没有及时依法申报变更大埠岗镇饮用水源地，造成上级有关部门至今还认为大埠岗镇饮用水仍在竹源水库，一审判决认定邵武市人民政府作出的《关于责令限期拆除违建告知函》行政行为有事实依据错误。2.竹源水库作为饮用水水源一级保护区的资质，在2011年就事实上被邵武市人民政府及大埠岗镇人民政府撤销，且没有法律法规规定饮水源保护区资质的撤销一律需有关部门明确批复才有效，不能适用《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款的规定，一审判决认定邵武市人民政府作出《关于责令限期拆除违建告知函》行政行为有法律依据错误。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、第八十九条第(一)项规定提出上诉，请求支持长红公司的全部上诉请求。 邵武市人民政府答辩称：2007年12月21日，福建省人民政府作出《关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》，新增大埠岗镇竹源水库水源保护区，并明确竹源水库的整个汇水流域为一级保护区，该批复未予撤销，依然具有效力。而长红公司在园式建筑，未按设施农用地项目备案表中建设方案建设，且长红公司种植基地的种植区、晾晒场地、二栋三层建筑、一栋水泥结构平房及景观设施，均建设在大埠岗镇竹源水库饮用水源一级保护区范围内，其行为违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十条规定，应予拆除和关闭。一审判决认定邵武市人民政府作出的《关于责令限期拆除违建告知函》的行政行为有事实和法律依据正确，对该部分认定依法应予以维持。 邵武市人民政府不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回长红公司的一审诉讼请求；2.判令长红公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.邵武市人民政府对长红公司在水源地保护区内人为违建行为采取责令关闭行为有其特殊的背景。根据上级人民政府的部署，邵武市人民政府把违建别墅作为清查整治的重点区域之一，并成立了邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组，由市自然资源、生态环境、司法行政等职能单位作为小组的成员单位，负责全面落实违建别墅问题清查整治工作要求。2.邵武市人民政府对长红公司违章建筑作出的《关于责令限期拆除违建告知函》及拆除行为，系综合整治有碍水源保护行为的一项具体内容，不存在程序违法的情况。邵武市大埠岗镇人民政府、南平市邵武生态环境局、邵武市自然资源局先后于2019年8月7日、8月28日、11月6日向长红公司发出了整改通知书，但长红公司未在限期内整改，故邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组才作出《关于责令限期拆除违建告知函》，要求长红公司在2019年12月25日之前自行拆除、恢复土地原状。因长红公司未在期限内拆除违章建筑，于2019年12月23日向社会公布公告后，决定在2019年12月25日对长红公司违法占地建设的全部建筑物予以拆除，拆除过程中长红公司亦积极配合支持，对公告及之前的行政措施均未提出异议。综上，公告函和拆除行为区别于单纯法律意义上的行政强制措施，不能完全适用行政强制程序，请求二审依法改判。 长红公司答辩称：行政机关实施行政行为，必须依法定程序进行。邵武市人民政府上诉称案涉行政行为不受《中华人民共和国行政强制法》约束，是错误的理由。 经审理查明，原审法院随案移送的证据具备关联性、真实性和合法性，二审期间双方没有提交新的证据。长红公司在二审审理过程中提出，原审查明的事实遗漏了大埠岗镇人民政府已重新划定饮用水源地，将竹源水库由原来的实际水源地调整为农村灌溉用水地的事实。邵武市人民政府对此认为，竹源水库水源保护区划定为饮用水水源一级保护区，是福建省人民政府的职权范围，非镇一级人民政府所能改变。邵武市人民政府在二审审理过程中提出原审查明的事实遗漏之处：1.2019年7月29日，邵武市人民政府根据上级政令和工作要求而组建邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室；2.按照上级人民政府规定的时限内，2019年12月11日，邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室就案涉建筑及配套设施作出被诉的《关于责令限期拆除违建的告知函》；3.经与长红公司达成共识并在长红公司积极支持配合下，2019年12月23日，邵武市违建别墅问题清查整治专项行动工作领导小组办公室作出邵违建拆公告（2019）1号《关于依法依规对邵武市长红中药材有限公司违法建筑物予以拆除的公告》。长红公司对上述第三点提出异议，认为长红公司被强制要求拆除建筑物，不存在积极支持配合邵武市人民政府行政行为的事实。对于原审认定和二审审理中双方无争议的事实，本院予以确认；对于双方提出原审遗漏认定且有争议的事实，本院结合案件焦点进行分析评判。 本院认为，本案的焦点在于：1.邵武市人民政府作出的被诉行政行为是否具有事实依据；2.邵武市人民政府作出被诉行政行为时是否履行了合法的程序。 关于被诉行政行为的事实依据问题。长红公司和邵武市人民政府都认可，案涉建筑及附属设施位于竹源水库水源保护区内，该水源保护区于2007年12月21日被福建省人民政府列为饮用水水源一级保护区。但长红公司认为，根据大埠岗镇人民政府向南平市邵武生态环境局、邵武市自然资源局出具的《关于大埠岗镇竹源水库保护区内人为建设活动情况的说明》《关于大埠岗镇水源地情况说明》，大埠岗镇人民政府已于2011年起将原羊山隔水库作为该镇的水源地，将竹源水库仅作为xx农场以及xx村的灌溉水源使用，竹源水库不具备饮用水水源功能，自然也应排除出饮用水水源一级保护区的范围。而邵武市人民政府认为，饮用水地表水源保护区划定，是省级人民政府的权限范围，现闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》并未被撤销或调整，竹源水库水源保护区仍然属于饮用水水源一级保护区范围。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条中明确规定，“饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准”。大埠岗镇人民政府出具的上述情况说明中也确认，直至2019年11月镇政府仍在向邵武市人民政府请示争取变更水源地。在闽政文[2007]451号《福建省人民政府关于延平区大横镇等28个乡镇生活饮用水地表水源保护区划定方案的批复》未被撤销或变更之前，即便竹源水库的使用功能已由大埠岗镇人民政府予以调整，但其属于饮用水水源一级保护区的范围未被依法撤销或调整，且仍然存在重新恢复为饮用水水源的可能。因此，邵武市人民政府根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定，对长红公司在饮用水水源一级保护区内建设与供水设施和保护水源无关的建筑及附属设施项目，作出强制拆除的行政行为，有事实依据。长红公司的该上诉理由不能成立，邵武市人民政府的意见予以采纳。 关于被诉行政行为的程序合法问题。长红公司和邵武市人民政府均确认，邵武市人民政府于2019年12月11日和12月23日，先后作出《关于责令限期拆除违建的告知函》《关于依法依规对邵武市长红中药材有限公司违法建筑物予以拆除的公告》，但未书面告知长红公司采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径，未听取长红公司的陈述和申辩，也未待长红公司申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满即于2019年12月25日实施强制拆除行为。但邵武市人民政府认为，其根据上级政令和工作要求，在上级人民政府规定的时限(2019年12月31日前)完成专项整治任务，有执行工作政策规定的客观原因，且在长红公司的积极支持配合之下采取强制拆除行为，所采取的非单纯法律意义上的行政强制措施，不能完全适用行政强制程序。而长红公司认为，在行政强制拆除过程中被迫参与拆除部分可移动设施设备，不存在积极支持配合的行为。本院认为，邵武市人民政府的行政强制执行行为已违反《中华人民共和国行政强制法》的第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等相关规定，属于程序违法。而且，根据邵武市人民政府提交的证据，2019年7月福建省自然资源厅已将长红公司在大埠岗xx村违建别墅的线索交由邵武市自然资源局查处，南平市、邵武市、大埠镇三级人民政府及其相关职能部门已多次向长红公司发送整改通知，但直至2019年12月才依照法定程序履行公告程序、采取行政强制措施，以2019年12月31日整治工作最后期限届满为由未按法定程序规定作出行政行为，既缺乏法律依据，也缺乏合理理由；邵武市人民政府在一、二审审理过程中不能提供与长红公司协商后由长红公司自愿配合支持强制拆除行为的相关证据，主张其所采取的行政强制拆除行为系带有协商配合性质的行政执行手段，并非单纯法律意义上的行政强制措施，亦缺乏事实和法律依据。邵武市人民政府的该上诉理由不能成立，长红公司的意见予以采纳。 综上，上诉人长红公司、邵武市人民政府的上诉请求不符合法律的规定，均不予支持。因案涉建筑及附属设施业已拆除，被诉行政行为虽违法但不具有可撤销内容，原审判决确认被诉行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人邵武市长红中药材有限公司、邵武市人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  秦传熙 审判员  张 挺 审判员  周晓芳 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  林 阳 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。