山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再303号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：邯郸市宏达房地产开发有限公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：何某，河北金坝律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山西晋建集团三建有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：席某，山西均儒律师事务所律师。再审申请人邯郸市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）与被申请人山西晋建集团三建有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终582号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年9月30日作出（2020）最高法民申4594号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2020年12月2日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人邯郸市宏达房地产开发有限公司委托诉讼代理人何某，被申请人山西晋建集团三建有限公司委托诉讼代理人陈某、席某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏达公司的再审请求：1.依法撤销（2013）晋中中法商初字第19号、（2018）晋民终582号民事判决书；2.依法认定宏达公司开具发票代为交纳的税费120万元为已支付工程款；判令三建公司退还工程维修保证金（工程款的5%，暂计算为150万元）；判令三建公司支付违约金192万元；判令三建公司退还多收取的工程款；3.一、二审诉讼费用由三建公司承担。事实与理由：（一）原判决遗漏和超出当事人诉讼请求。1．原判决遗漏宏达公司关于将其代交的1204612元税款计入已付工程款的请求，是错误的。税务部门要求宏达公司对案涉工程项目进行税务结算。因三建公司怠于开具工程款税票，宏达公司在2016年代三建公司向税务部门交纳营业税、所得税等税款1204612元后，开具了20662308元的工程款发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，三建公司收到工程款后应履行开具发票的法定义务。三建公司认可自己负有开具发票的义务，但辩称其已经交纳税款。宏达公司原审中提交了己方交纳税款的转账记录及相应税票。原审法院不对宏达公司的该项事实进行审理，属于遗漏诉讼请求。2．原审法院超出三建公司的诉讼请求，判决不预留总工程款5％的维修保证金，是错误的。三建公司起诉请求的工程款数额是其根据《晋中市建设工程施工合同书》中预留维修保证金的条款扣除5％的维修保证金后的金额。三建公司并未起诉请求结算维修保证金。保修期满的结算与工程竣工的结算属于不同阶段的结算，不应在本案中一并裁判。三建公司中途撤场，所遗留的工程和维修均是由宏达公司负责组织实施的。一审法院以宏达公司未举证证明维修事实为由认定没有发生维修费用，是错误的。3．一审法院判决“另行解决双方因使用施工机械设备引发的纠纷”，是错误的。三建公司由于自身资金、设备不足，与宏达公司签订了《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》，约定由宏达公司提供塔吊、搅拌站、钢筋制作机械等设备给三建公司使用，并预付部分工程款项，为此三建公司让利10%。原审法院对该补充协议不予审核，认定应另行处理，是错误的。在本案中，即使原审法院认定不按照该补充协议进行结算，也应将宏达公司提供机械设备的费用予以扣除。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原判决认定三建公司单方中途甩项撤场不构成违约，不应当负担违约金，是错误的。无论是按照《晋中市建设工程施工合同书》约定的竣工日期2011年10月10日，还是按照《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》约定的竣工日期2011年10月底，三建公司均未在上述约定日期内完成工程施工。在此情况下，宏达公司高价另行聘用施工队伍进行施工，于2012年5月10日竣工。三建公司的违约行为造成宏达公司不能向购房业主按时交房。案涉工程工期延误192天。宏达公司根据《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》关于负担每日1万元的违约金的约定，请求三建公司支付192万元违约金。一审法院以宏达公司“不能证明未按约定交付工程系三建公司违约造成”和“未能提供证据证实三建公司完成《晋中市建设工程施工合同书》约定工程的时间违反双方约定”为由，对宏达公司的该项请求不予支持，显失公平。2．山西家豪司法鉴定中心出具的〔2015〕晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书是违法的，不能作为裁判依据。案涉合同内项目采用固定价款。鉴定人员一审出庭时明确承认对案涉合同内项目进行了鉴定。一审法院委托进行造价鉴定的只是合同外变更项目。该鉴定意见超越了一审法院委托鉴定的范围，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。该鉴定意见依据的鉴定材料没有经过质证，只是三建公司一方的陈述，宏达公司不予认可。该鉴定意见的鉴定结论不具有客观性，是违法的。（三）二审法院审理时间长达二年六个月，明显不当。一审法院作出一审判决的日期为2017年6月23日。二审判决书的落款日期为2018年9月26日，送达宏达公司的日期为2019年12月22日。二审法院严重违反诉讼时限规定，存在倒签判决日期的情形。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定申请再审。三建公司一审诉讼请求：1.判令二被告连带支付拖欠工程款8125019元，并承担相应利息；2.判令宏达公司承担本案的诉讼费用。宏达公司一审反诉请求：1.依法判令三建公司返还宏达公司多支付的工程款931.3883万元；2.依法判令三建公司退还工程维修保证金120.8422万元；3.依法判令三建公司支付宏达公司违约金192万元。三项共计1244.2305万元。一审法院经审理查明，一、经2010年5月28日左权县宏达花园工程评标委员会评审，三建公司被确定为中标单位，建设单位为宏达左权分公司。2010年6月10日双方就上述左权县宏达花园工程签订了《晋中市建设工程施工合同书》（以下简称《合同书》），约定建筑面积24903平方米；工程内容包括1#、2#楼、活动中心、地下车库、商场**；合同约定开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2011年10月10日，工期为480天；承包方式为项目总承包，包工包料；合同价款为28147710.53元。《合同书》第十条1约定“招标工程的合同价款由甲乙双方依据中标通知书中的中标价格在合同内约定。非招标工程的合同价款由甲乙双方依据工程预算书在合同内约定”4约定该工程合同价款采用固定价格合同。8约定“乙方应按合同约定的时间向甲方提交已完工程量的报告，甲方接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。本工程乙方向甲方提交已完成工程量报告的时间约定为竣工验收后30日内。”《合同书》第十二条就工程变更进行了约定。第十三条对竣工验收进行了约定。第十五条就违约、索赔和争议事项进行了约定。二、2010年6月3日，三建公司作为发包方与作为承包方的左权宏达花园项目部签订《项目部经济责任合同》，明确徐会臣为该项目部负责人，徐会臣作为项目部负责人签字。同日，双方签订《建筑工程施工协议》一份，徐会臣作为该项目部负责人签字。三、2011年3月9日，三建公司左权县宏达花园项目部与宏达左权分公司签订《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》，对原《合同书》内容进行了变更，双方对工程造价、工程款支付办法等作了约定，其中，承包总价变更为27204827.5元。宏达公司及宏达左权分公司提供了1#楼、2#楼、活动中心、地下车库、商场的《工程量清单计价表》以证明承包总价变更为27204827.5元的依据。三建公司对上述证据不予认可。四、2012年1月19日，宏达左权分公司作为甲方与三建公司左权县宏达花园项目部作为乙方签订《协议书》一份，载明：“一、乙方施工的该项目除部分工程没有施工完毕外，主体等其他工程也已施工完毕，经综合考虑，乙方决定自愿将剩余未能完工的剩余工程交予甲方处理，乙方不再施工。二、等到2012年2月底，开始对施工完毕工程进行验收，对剩余未完工程进行造价评估，和进行总结算。”等内容。郭冰作为甲方负责人签字，三建公司左权县宏达花园项目部作为乙方加盖印章，徐会臣在乙方处签字。2012年2月11日，张真云与徐会臣对《宏达花园项目晋中三建预算中未施工项目及施工未完项目》予以签字确认，徐会臣签字后标注有“对照原预算和实际施工现场为据”双方对该标注的理解存在分歧。针对三建公司是否完成项目工程，三建公司申请证人张占科、葛强、刘保军出庭作证以证实项目工程于2011年10月已完工。同时提供施工工人出具的收条、证明、工程材料款收据以证实其完成粉刷、水利、填土等扫尾工程。三建公司提供了工程量清单、证明三份用以证明合同外工程款为462184.94元，提供了材料单、材料明细单以证明合同外材料款为144786元。宏达公司及宏达左权分公司申请证人张凤江、许海峰出庭作证以证实三建公司存在未施工项目。庭审中，宏达左权分公司提供晋中莱德发建设监理有限公司及左权县宏达花园项目总监刘维华于2014年10月18日出具的证明、张真云与徐会臣签字认可的《宏达花园项目晋中三建预算中未施工项目及施工未完项目》及《宏达花园项目总承包预算中未施工项目补充》，以证明三建公司的未完工项目，庭审中，宏达左权分公司书面申请刘维华出庭作证，经本院准予后，刘维华出庭作证证明由其签字的证明、《宏达花园项目晋中三建预算中未施工项目及施工未完项目》、《宏达花园项目总承包预算中未施工项目补充》的真实性及三建公司未完工项目的事实。五、三建公司主张施工过程中，该项目工程进行了设计变更、增加了工程量并提供了《设计变更通知单》、左权县宏达项目部工程形象进度报告、由张真云及徐会臣签署的《宏达花园项目变更结算方案》、工程量变更计价等予以证实。宏达公司及宏达左权分公司提供了上述《宏达花园项目变更结算方案》、《河北省建筑工程结算书》以证明项目变更内容及工程造价。鉴于双方对变更项目及工程造价不能达成一致，且宏达公司及宏达左权分公司提供的《宏达花园项目变更结算方案》中第一项、第二项均不体现变更后的工程造价，第五项“其他设计变更及图纸”并未明确体现变更内容，《河北省建筑工程结算书》并无三建公司的确认，故经三建公司申请，我院委托山西家豪司法鉴定中心对左权县宏达花园项目中中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价及双方有异议的工程量和工程造价进行鉴定，山西家豪司法鉴定中心出具【2015】晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书及补充鉴定，鉴定意见为：左权县宏达花园项目中中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价为9626508.62元。未施工项目及未施工项目补充造价为4483930.44元。六、三建公司主张其于2011年12月18日出具《竣工验收申请》并将工程结算书邮寄送达宏达左权分公司。宏达公司及宏达左权分公司对此不予认可，并主张其于2012年1月17日出具《关于晋中三建宏达花园项目申请竣工结算的修改意见函》、《关于晋中三建宏达花园项目申请竣工的异议函》并将上述材料邮寄送达三建公司，三建公司对此不予认可。双方均认可《竣工验收证明书》，载明：竣工日期为2012年5月10日，检查结论为合格，单位工程通过验收。三建公司在施工单位一栏加盖印章。七、三建公司认可宏达公司及宏达左权分公司实际支付工程款26520158.78元；宏达公司及宏达左权分公司主张已实际支付工程款33482341.38元，三建公司对其中的6962189.6元不予认可，并对该争议款项所对应的证据提出异议，分别为：2010年4月26日10000元；2010年5月10日10000元；2010年6月11日10000元；2010年6月22日5000元；2010年6月25日1354380元票据中的1222470元；2010年6月30日5000元；2010年7月4日1000元；2010年8月2日10.5元；2010年8月6日15.5元；2010年9月13日3248348元；2010年12月24日的借支单四份，分别载明：徐会臣借郭冰个人现金350000元整。陈某借郭冰个人现金150000元整。王德青借郭冰个人现金150000元整。何某借郭冰个人现金150000元整；2011年1月28日60000元；2011年10月15日300000元；2011年12月12日12213.6元；2012年1月18日658125元；2012年1月16日600000元；2012年3月29日的20000元。八、庭审中，宏达公司及宏达左权分公司主张其对本案所涉工程已开具3266万元的工程税票，要求三建公司开具剩余282万元的完税发票。因三建公司对本案所涉工程款项的认定与宏达公司及宏达左权分公司存在差距，故对此不予认可。以上事实有《晋中市建设工程施工合同书》、《项目部经济责任合同》、《建筑工程施工协议》、《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》、《协议书》、《宏达花园项目晋中三建预算中未施工项目及施工未完项目》、《宏达花园项目总承包预算中未施工项目补充》、《设计变更通知单》、《宏达花园项目变更结算方案》、《河北省建筑工程结算书》、山西家豪司法鉴定中心出具的【2015】晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书及补充鉴定，《竣工验收证明书》、付款明细及收据、当事人陈述、证人证言等证据在案为凭，可以认定。一审法院认为，双方争议的焦点在于：一、宏达公司及宏达左权分公司应否支付三建公司工程款。1.关于本案所涉项目的合同价款的认定依据：双方先后签订了《晋中市建设工程施工合同书》及《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》，后一份协议在工程造价等方面对前一份合同作出变更，鉴于双方均认可《晋中市建设工程施工合同书》为经过备案的中标合同，故《晋中市建设工程施工合同书》应作为结算工程价款的依据。鉴于《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》中明确三建公司左权县宏达花园项目部施工机械设备不足，宏达左权分公司提供主要的施工和机械设备为签订上述协议的背景，故宏达公司、宏达左权分公司可另行解决双方因使用施工和机械设备引发的纠纷。2.三建公司在备案合同外实际增加的施工工程量及造价：关于三建公司实际施工工程量一节，三建公司虽申请证人张占科、葛强、刘保军出庭作证以证实项目完工，但根据2012年1月19日双方签订的《协议书》及2012年2月11日双方签订的《宏达花园项目晋中三建预算中未施工项目及施工未完项目》的内容，同时结合左权县宏达花园项目总监刘维华的证人证言，基本能够证实三建公司确有未完工项目，本院对于三建公司关于项目完工的主张不予支持。鉴于山西家豪司法鉴定中心出具【2015】晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书及补充鉴定，鉴定意见为：左权县宏达花园项目中中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价为9626508.62元。未施工项目及未施工项目补充造价为4483930.44元。故三建公司在备案合同外实际增加的工程造价应为9626508.62元-4483930.44元=5142578.18元。至于宏达公司及宏达左权分公司反诉称三建公司实际已完工工程的工款为24168458元一节，因其提供的证据为其单方委托出具并无三建公司的签字认可，宏达公司及宏达左权分公司对上述鉴定结论虽不认可，但其提供的证据不足以反驳该鉴定结论，故本院对其该项主张不予支持。3.宏达公司及宏达左权分公司是否多支付工程款及双方争议的6962189.6元是否认定为工程款。因2010年4月26日、2010年5月10日借款单、2010年6月11日领款单、2010年6月22日领款单、2010年6月30日的罚款单、2010年7月4日的罚款单、2010年8月2日、2010年8月6日的手续费、2010年12月24日的借支单四份、2011年12月12日交费票据、2012年1月18日的交付税金收据、2012年3月29日的借款均不足以证实系宏达公司及宏达左权分公司对涉案工程款的支付，故本院对其上述主张不予支持。当事人在权利义务明确后。可另行解决上述纠纷。对于2010年9月13日宏达左权分公司交付的工程款3248348元、2011年1月28日的工程款收据60000元、2011年10月15日宏达左权分公司交付工程款300000元及2012年1月16日的宏达左权分公司交付的600000元消防工程款，因上述单据中载明为工程款，且加盖有三建公司左权县宏达花园项目部印章，故上述笔款项应予核减。对于2010年6月25日注明为1354380元的收据因加盖有三建公司左权县宏达花园项目部印章，且三建公司对该收据真实性无异议，三建公司虽主张其中的1222470元材料已交付宏达左权分公司，因双方签订的《晋中市建设工程施工合同书》中约定承包方式为项目总承包，包工包料，故对三建公司关于其中1222470元材料交付宏达左权分公司的抗辩意见本院不予采纳，该笔款项应予核减。4.宏达公司左权分公司不具备独立的法人资格，产生的民事责任应由宏达公司承担。综上，宏达公司应支付三建公司的工程款项为：28147710.53+（9626508.62-4483930.44）-26520158.78-3248348-60000-300000-600000-1222470=1339311.93元。鉴于双方对剩余未完工程的造价评估及总结算未能达成一致，故三建公司请求支付利息的起算时间应以主张权利之日起算。二、三建公司是否应支付宏达公司及宏达左权分公司工程维修保证金1208422元。首先，鉴于双方均认可的《竣工验收证明书》中载明：竣工日期为2012年5月10日，检查结论为合格，单位工程通过验收；其次，2010年6月10日双方签订的《合同书》中有关于质量保证金待工程交付使用一年质保期到期后清算，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证金内扣除约定；第三，宏达公司及宏达左权分公司虽主张维修费用已达558770元，但未能提供证据予以证实，故宏达公司及宏达左权分公司的该项反诉主张本院不予支持。三、三建公司是否应支付违约金192万元。首先，本案所涉工程项目在《合同书》约定之外确有增加变更，宏达公司及宏达左权分公司并不能证明未按约定交付工程系三建公司违约造成；其次，宏达公司及宏达左权分公司亦未能提供证据证实三建公司完成《合同书》约定工程的时间违反双方约定，故宏达左权分公司的该项请求依据不足，本院不予支持。四、三建公司应否向宏达公司及宏达左权分公司出具已收工程款的工程税票。庭审中，三建公司认可其有出具工程税票的义务，鉴于宏达公司及宏达左权分公司认可其已开具3266万元工程款的税票，故三建公司应就剩余工程款开具完税发票即：28147710.53+（9626508.62元-4483930.44元）-32660000=630288.71元的完税发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、邯郸市宏达房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司工程款1339311.93元及该款自2013年3月4日至付清之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司于本判决书生效之日起三十日内为邯郸市宏达房地产开发有限公司开具工程款为630288.71元的完税发票；三、驳回山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邯郸市宏达房地产开发有限公司、邯郸市宏达房地产开发有限公司左权分公司的其他反诉请求。当事人未在本判决确定的期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137797元，由山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司承担124707元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司承担13090元；反诉案件受理费48227元，由反诉山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司承担2411元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司承担45816元。宏达公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.依法查明事实依据法律撤销（2013）晋中法商初字第19号民事判决书，驳回被上诉人一审诉讼请求，判令被上诉人退还多领取的工程款9313883元，退还质量维修保证金1208442元，承担延期竣工违约金192万元。三项合计12442305元。2.一、二审所有诉讼费用、司法鉴定费等其他费用由被上诉人承担。二审对一审已查明的事实予以确认。另查明，2018年7月12日，山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司名称变更为山西晋建集团三建有限公司。本院二审认为，宏达公司与三建公司先后签订了《晋中市建设工程施工合同书》及《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》，《晋中市建设工程施工合同书》为经过备案的中标合同，故《晋中市建设工程施工合同书》应作为结算工程价款的依据。宏达公司主张应当按照《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》作为结算工程价款的依据，没有法律依据，本院不予支持。鉴于双方对于备案合同外实际增加的施工工程量及造价各执一词，经三建公司申请，原审法院委托山西家豪司法鉴定中心出具〔2015〕晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书及补充鉴定，鉴定意见为：左权县宏达花园项目中中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价为9626508.62元。未施工项目及未施工项目补充造价为4483930.44元。故三建公司在备案合同外实际增加的工程造价应为5142578.18元。关于宏达公司称本案所签合同为固定价款合同，原审法院委托鉴定及所作结论违法的问题。本院认为，本案所涉工程在备案合同外已实际增加了施工工程量，并且双方对于该部分工程价款不能达成一致意见，原审法院委托有资质的鉴定部门，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，参照签订建设施工合同时当地建设部门发布的计价方法或者计价标准结算备案合同外实际增加的施工工程量的工程价款，并无不妥。为此，宏达公司应支付三建公司的工程款项为：33290288.71元（28147710.53元+5142578.18元），尚欠工程款1339311.93元（33290288.71元-26520158.78元-3248348元-60000元-300000元-600000元-1222470元）。鉴于双方对备案合同外实际增加的施工工程量及未完工程量的造价评估及总结算未达成一致，故宏达公司支付三建公司工程款的利息的起算时间应以三建公司主张权利之日起算。宏达左权分公司不具备独立的法人资格，产生的民事责任应由宏达公司承担。宏达公司提供的15份凭证认为也是属于已支付的工程款，主张应从工程款中扣除，但是宏达左权分公司提供的证据的用途均不足以证明上述款项是宏达左权分公司向三建公司支付的涉案工程款，故本院对其主张不予支持。宏达公司要求退还在涉案工程施工期间多支付三建公司工程款9313883元，因其未提供相应证据予以佐证，对其主张本院不予采信。三建公司收取工程款向宏达公司出具工程税票是三建公司的义务，宏达公司在原审法院审理中已认可其已开具3266万元工程款的税票，故三建公司应就剩余工程款630288.71元（33290288.71元-32660000元）开具完税发票。宏达公司与三建公司均认可的《竣工验收证明书》中载明：竣工日期为2012年5月10日，结论为验收合格，质保期应开始起算。质保期内发生的费用应在质保金内扣除，质保金待质保期到期后清算。涉案工程2012年5月竣工验收至今早已超过质保期，宏达公司要求扣除工程质保金，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案所涉工程在合同外确有增加变更，宏达公司没有证据证明工程未按期完工是由三建公司违约造成的，宏达公司请求三建公司向其支付违约金192万元，证据不足，本院不予支持。原审法院在审理本案中，三建公司向原审法院申请对备案合同外实际增加的工程量及造价进行鉴定，已向原审法院指定的鉴定部门缴纳鉴定费200000元，原审判决对于鉴定费的分担没有进行表述显属不妥，应予纠正。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，对于鉴定费的表述欠缺，予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费104489.7元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司、邯郸市宏达房地产开发有限公司左权分公司负担；鉴定费200000元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司、邯郸市宏达房地产开发有限公司左权分公司负担64000元，山西晋建集团三建有限公司负担136000元。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，2010年10月25日，三建公司向宏达公司开具了200万元工程款发票；2011年8月15日，三建公司向宏达公司开具了1000万元工程款发票；2012年1月18日三建公司开具金额为65.8125万元的收据中注明为1950万元税金款代交。本院再审认为，关于税款及工程款的问题，三建公司已于2012年1月18日向宏达公司出具了收据65.8125万元，标明为1950万元税金款，宏达公司没有及时开具发票，应视为三建公司已开具了1950万元的发票，加上三建公司已经开具的1200万元发票，三建公司共计向宏达公司开具了3150万元的发票。由于三建公司收取工程款后向宏达公司出具发票是三建公司的义务，开具发票的税金应由三建公司承担，故65.8125万元税金款应认定为宏达公司支付的工程款，从未支付的工程款中扣除即1339311.93元-658125元=681186.93元；三建公司应就未开具发票的剩余工程款向宏达公司开具完税发票即：28147710.53+（9626508.62-4483930.44）-31500000=1790288.71。关于工程造价总工程款是否应当降低10%的问题。庭审中，宏达公司只提供了《补充协议》，但对三建公司是否使用宏达公司提供的施工机械设备未提供相应的证据予以佐证，只是辩称《补充协议》是在工程已实际履行建设过程中签订的，三建公司不认可宏达公司的意见，认为其未使用宏达公司提供的施工机械，故原审未认定工程款降低10%并无不当。关于工程款是否应当扣除5%的质保金的问题。双方在合同中约定质量保证金待工程交付使用一年质保期到期后清算，涉案工程2012年5月竣工至今早已超过质保期，且宏达公司并未提供工程经过维修的相关证据，因此宏达公司要求退还工程质保金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于三建公司是否违约，是否应当支付违约金的问题。由于本案所涉工程在合同外确有增加变更，宏达公司没有证据证明工程未按期完工是由三建公司违约造成的，宏达公司请求三建公司向其支付违约金192万元，证据不足，本院不予支持。综上所述，原判认定开具税票的数额及承担主体不当，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下：（一）撤销本院（2018）晋民终582号民事判决；（二）撤销晋中市中级人民法院（2013）晋中中法商初字第19号民事判决第一、二项；（三）维持晋中市中级人民法院（2013）晋中中法商初字第19号民事判决第三、四项；（四）邯郸市宏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司工程款681186.93元及利息（自2013年3月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；（五）山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内为邯郸市宏达房地产开发有限公司开具工程款为1790288.71元的完税发票；当事人未在本判决确定的期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费104489.7元，由再审申请人邯郸市宏达房地产开发有限公司负担；鉴定费200000元，由再审申请人邯郸市宏达房地产开发有限公司负担64000元，被申请人山西晋建集团三建有限公司负担136000元。本判决为终审判决。审判长 李永静审判员 樊文霞审判员 郭丽娟二〇二〇年十二月二十四日法官助理 周 敏书记员 杨 婕