山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9862号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：巨野东山置业有限公司，住所地巨野县光明路与凤台路交叉处。 法定代表人：张建明，总经理。 委托诉讼代理人：王希英，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘殿逊，男，1956年10月7日出生，汉族，住巨野县。 再审申请人巨野东山置业有限公司（以下简称东山置业）因与被申请人刘殿逊建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终4105号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东山置业申请再审称，请求：1.撤销山东省菏泽市中级人民法院作出的（2019）鲁17民终4105号民事判决；2.依法驳回被申请人的一审诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。2015年9月16日申请人与被申请人签订《建筑水电安装工程合同》，约定被申请人施工水电工程。被申请人在施工工程中，双方认可工程量有增有减，申请人与被申请人对涉案工程并没有确定实际工程量，被申请人实际施工工程的价款也没有确认。一审法院认定“原告刘殿逊主张的增加电梯工程部分项目的施工及被告东山置业公司主张的应扣减项目，双方均不认可对方主张，并且均没有确切证据证明，又不能通过鉴定解决，本院均不予认定，不做增减。”一审庭审中，被申请人提出申请鉴定涉案工程造价，申请人也同意就其施工工程的价款予以交由鉴定机构鉴定。一审法官已经将鉴定委托书交由法院技术科，但由于被申请人拒不配合，导致技术科不能就该工程鉴定继续进行。由于被申请人的原因导致不能继续就涉案工程予以鉴定、评估，被申请人具有过错。因被申请人不能就涉案工程量及造价价款充分证明，又拒不鉴定该工程造价，属于被申请人举证不能，被申请人应承担举证不能的后果。而一审没有根据已经变化的工程量，依据施工合同判决申请人支付工程价款属于认定基本事实没有证据证明。而二审法院仍旧未查明案件事实，盲目认定被申请人的陈述符合客观事实维持一审判决。二、原判决适用法律确有错误。二审判决没有纠正一审认定的错误事实，并错误认为被申请人陈述事实是正确的，二审判决对申请人的陈述和辩解未予认可，并错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，属于适用法律错误。 刘殿逊提交意见称，一、关于工程造价预算的问题。每一项住宅楼的建设，建筑工程设计院在完成图纸设计后，都附有一份该楼工程造价预算书。内容为：钢筋水泥、水电安装等材料费及人工费。预算按照市场价格对整个楼的不同材料、数量、规格、价格有一个详细清单和建筑面积的总价单价。其中还包括国家法规规定的工人最低日工资、工人安全费、五险一金、材料运输费等。东山置业开发的恒巨花园北馨B栋大楼，属商业、住宅两用的综合性大楼，建筑面积58000余平方米。在我之前，东山置业与王建华水电安装工程队签订了承包合同书，执行的是设计院的预算，水电安装工程总造价近1000万余元（包工包料），单价每个建筑面积165元/㎡。王建华团队在施工一年后，东山置业法定代表人张建明认为承包价给高了，不讲信誉单方面撕毁合间，找了个莫须有的理由将王建华团队赶走。在我与东山置业签订合同前，我强烈要求按设计院的预算书执行，以预算书确定承包价格，以避免以后发生争议。张建明坚决拒绝按预算价格发包，把预算总造价1000万元砍掉300多万元，单价每个建筑面积从165元降到114元、总价由1000多万元降到630多万元，并要求承包方严格按照原图纸设计和要求完成施工任务，我被迫接受这一价格。二、关于双方签订的《水电工程安装合同》问题。我与东山置业签订的《建筑水电安装工程合同》是双方认可同意的，其中确定的总承包价和单价也是由双方签字盖章确认的，具有法律效力。双方合同确定的总价单价属于按建筑面积计算的整体均价。合同的本意是：不论哪个部位省工省料，还是那个部分费工费料，也不论那个地方变更，只要承包方按照原设计图纸的要求保质保量完成施工任务，并通过有关部门检查验收、合格。双方都要以合同确定的价格进行最后的决算。在双方决算时，开发商以某个部位省工省料、某个地方变更为理由，说我：“未完成实际工作量”，在合同之内七处地方扣减我工程款143万余元。我方工程完工后，法人代表张建明不但不按合同规定支付工程款，还采取卑劣手段，以未完成工程施工量为由，向二审法院提交了一份自制的预算书扣减工程款143万余元，企图赖账。下面举三个例子，看看张建明扣减的项目：1.图纸设计中地下室有19个排污井，甲方工程部取消了7个，变更为12个。我方按工程部的变更要求安装了12个污水井的电缆、配电箱和排污泵。张建明却要把工程部取消的7个排污井作为一个扣减项目，请问双方签订的合同书中那一页那一句有这样的约定。2.地下配电室14个配电柜属大型高低压设备，是供电公司安装的，属于供电公司承包范围内，每台2万余元。张建明要从我方的工程承包款中扣减，请问双方的合同中有约定吗？3.供电公司安装的住宅电缆、门市房电缆及各户电表，我遵守合同约定，认可从我方的工程承包款中扣除。但有个情况需要澄清，该楼图纸是开发商从深圳拿来的，门市房原设计是厂房，是动力电缆，开发商工程部变更为商业门市房，电缆也变更为普通供电，供电公司安装时认为不需要动力电缆，把规格300#、240#、180#电缆统统变更为95#电缆。两种电缆市场价格相差巨大。规格300#、240#、180#电缆每米650元至1000元不等，而供电公司安装的95#电缆每米市场价格仅有180元，两者总价相差80余万元，张建明要把这80万元从我工程款中扣除，我坚决不予认可。我方已经按照合同的约定，完成了整个大楼的水电安装任务，并通过了有关部门的检查验收，目前整栋大楼水电供应正常，已经三年没发生任何质量问题，我们尽到了水电安装工程合同中应尽的责任和义务。东山置业及法定代表人张建明理应按照合同确定的承包总价，支付已拖欠了三年的工程款288万余元及利息。关于鉴定的问题，一审法院在审理期间要求东山置业提供扣减项目的数量、价格、清单，张建明在三个月内拒不提供，有意拖延时间，迟滞法律程序，借此达到欠债不还损害承包人利益的企图。 本院经审查认为，本案中刘殿逊承包东山置业的巨野恒巨北馨园B栋楼（含地下室、总体管网）水电工程（不含消防、送排风工程），涉案工程于2017年12月份交付使用，东山置业应按合同约定支付工程款。原审依据双方签订的建筑水电安装工程合同和双方的举证及陈述，对未付工程款及利息予以支持具有事实依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东山置业主张扣除部分费用，但其提交的工程预（结）算书系其单方委托作出，且刘殿逊不予认可，原审对其证据效力未予采信并无不当。鉴于东山置业对其扣除费用的主张未提供确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院裁判并无不当，东山置业的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回巨野东山置业有限公司的再审申请。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼