河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3271号 上诉人（原审原告、反诉被告）：于井民，男，1965年6月13日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：卢子军，河北凯宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：马洪娥，女，1962年11月4日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师事务所律师。 上诉人于井民与上诉人马洪娥委托合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于井民的委托诉讼代理人卢子军，上诉人马洪娥及其委托诉讼代理人孙晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于井民上诉请求：1、请求二审法院依法查清事实后撤销丰宁满族自治县（2019）冀0826民初4179号民事判决并改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院查明认定事实错误。原审法院认定马洪娥已经将领取的款项给付于井民及其母亲是错误的，原审法院仅凭证人徐某的证言来认定明显是不客观的，徐某证实是从银行取得现金给于井民送去的，但是马洪娥根本就没有提款记录及相应的凭证，这足以说明徐某在虚假陈述，事后上诉人亲属找到徐某，徐某也未能作出正面的解释。本案的事实非常清楚，即马洪娥受于井民的委托与李海燕打交通事故责任纠纷的诉讼，后保险公司赔偿于井民共计325280元（包括诉讼费），此款被马洪娥领取。后马洪娥向于井民交代共计打回230000元，将230000元交给于井民，2018年上诉人得知共计赔付409858元即向马洪娥索要剩余179858元未果导致本诉。马洪娥仅凭证人证实将剩余的款项给付了，原审法院就认定给付了，显然与客观事实不符。通过上诉人的起诉时间和马洪娥在丰宁法院的领款时间看相差5年，当时上诉人就认为赔偿了23万元，在18年得知后就积极索要，这就说明如果当时给付请了，于井民就不会再在18年起诉了，这与客观常理不符。综上请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定“马洪娥取钱后，由其亲属徐某等人与马洪娥一同将钱和银行卡一张送到于井民家中”，该认定严重背离案件事实。—审法院认定该证据的依据就是徐某的证言，该证言是以询问笔录的形式出现的，该证据不符合民事证据规则的要求：第一，证据形式笔录，不是民事诉讼法规定的证据种类；第二，既然是证人证言，根据民事证据规则第68条第三款的规定：无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，该规定属于强制性规定。第三、笔录形式出现的证人证言，完全可以按照他人授意的情况进行塑造，真实性大受质疑；第四、徐某虽然是原告和被告共同的亲属，但是亲属间的关系因为社会复杂，亲疏远近难以刚亲属等级一概而论，因此不排除证人徐某作伪证；第五、徐某找上好朋友白振岳、曹凤山刻意见证给钱20万元和14万元的事实不符合常理。因为，他们并不是—个村的，如果证明给付于井民20万元，只需要让于井民出具收到条或者让如此兄弟姐妹众多见证足以，何必劳驾他人，根本没有必要既给钱又给银行卡，还找人进行所谓的见证，弟兄若干人把—个重大事项委托给了马洪娥，多大的信任，反而马洪娥却对委托人不信任。第六、白振岳、曹凤山、李欣三既然是要给他人见证，但并没有到屋内进行所渭的见证，至于是否给予了20万元或者14万元，只是听说，并没有亲眼所见；第七、白振岳、曹凤山证明的是听说20万元，用银行袋装着，李欣三说的是14万元。同样是见证送钱，都必须是徐某跟随，而不是他人，足见伪造手法雷同，存在明显设计的痕迹；第八、徐某证明给付20万元和14万元，显然属于孤证，必须设计拉上白振岳、曹凤山、李欣三做辅助证据。然而生活常识告诉我们，见证就是亲眼看见，几个所谓见证人却在证言中说没有亲眼看见，只是听说，并没有履行见证人的职责。二、一审法院采信的证据存在严重问题。综合全案，于井民受伤赔偿款是325280元＋144578.87元，该数额是判决书给予确定的，且马洪娥已经领取，并转入尾号1166的丰宁农行卡（简称第一个卡）。2013年10月15日将其中的23万元转存在尾号0861的丰宁农行卡上（简称第二个卡）。2013年10月30日马洪娥从第二个卡取出11万元，2013年11月1日又从第一个卡取出8万元，该两笔现金是直接给于井民了吗？难道取出来就直接给于井民了吗？取出后间隔多少天给的不能确定，马洪娥出示多份证据没有回答送钱的时间。这不是在嫁接事实吗？如果给于井民大可不必将11万元支出来，完全可以悉数给付并进行说明不就行了吗？取出来后再找人证明给付现金的事实，不觉得荒唐和可笑吗？本案马洪娥证明给付于井民32万元和给付14万元完全依赖徐某的证言，如前所述，徐某的这个证言可信度十分低，不能采信。于井民—方提交于井文、于井连、于井芹等人的证言，这些证人亲疏等级与马洪娥相当，并且每个证人都是没有个人利害关系，能够客观地证明案件事实，即当时马洪娥就说赔偿23万元，肇事者没有赔偿，每年拘留两次。徐某就不一样了，不知出于什么不可告人的原因，非要介入案件，如影随形，对案件事实了如指掌，甚至到了瞠日的情形，同时又拉来几个人要证明所谓的事实却又躲躲闪闪。一审法院抛开于井民提交的证据，而是采信了徐某，严重背离案件事实，却不符合常理的证言。如此认定的理由是什么，并没有在判决书中给予说明，不能使上诉人释怀。一审法院对徐某的证言采信违反基本认知，判决理由牵强难以令人折服。一审法院没有认定马洪娥向徐某借款11万元并给付于井民的事实，得出这个结论的理由足迹反生活常理。既然一审法院给予徐某证言否定性的评价不认定借款11万元，也没有认定给付14万元的事实，那么，徐某的证人资格是有瑕疵的。如此说来徐某证明20万元的事实也存在证人资格的问题。也不应当给予认定。遗憾的是，一审法院将徐某的证言进行割裂处理，前面说的事实是真实的，后面就是虚假的。—审法院对同一份证言采用选择性的认定，令人生疑。于井民提交证言真实可信，一以贯之，32万元的赔偿变成了23万元，14万元的赔偿没有实现，2018年发现，开始主张权利，如此的证言却被无视并不给与一个合理的示明。一审法院对一份严重存疑的并没有出庭的证言情有独钟，是对民事证据规则的违反。四、一审法院判决给付一万元而不是八万元的理由十分牵强难以令人折服。—审法院判决认为“被告马洪娥对该部分的赔偿款应当予以返还；但考虑到于井民与马红娥必定亲属关系，基于互相信任，马洪娥才全权处理此事，不但处理，还得出资，因此，应当适当返还”。于井民与马洪娥是委托合同关系，当然是建立在信任的基础之上，被亲属信任，为亲属竭尽全力办事，足值得称道的。但是，在办理委托事项之后，将9万余元和8.2万余元据为已有，事情败露后，又让徐某做伪证，逃避返还责任。—审法院在认定应当返还8.2万余元错误。综上所述，请求中级人民法院依法撤销丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4179号民事判决书，并判决支持上诉人的诉讼请求。 马洪娥答辩称，被答辩人于井民的上诉理由与客观事实不符，同时也与于井民自己认可的事实也不符。于井民在上诉中承认的事实是答辩人已经给付其23万元，根据答辩人在原审法庭提交的证据证实。除答辩人给付被答辩人于井民现金20万元，之外，答辩人还交给被答辩人一张银行卡，内存12万元。这些事实都是有充分证据予以证实的。20万元现金有我取款的记录以及证人证言予以证实，12万元有于井福录音等证据予以证实。在原审开庭审理时，被答辩人否认我向其交付的全部款，可见被答辩人确实存在头部因交通事故被撞坏的情况，健忘。因此，请求中级人民法院的主办法官，不予采信被答辩人的上诉意见。答辩人除了已经交付给被答辩人于井民32万元赔偿款之外，同意也垫付了事故司机李海燕应当赔偿的损失14万元。由于被答辩人的母亲经常找答辩人索取李海燕这部分赔偿款，答辩人向其解释李海燕是按月赔偿，不能一次性给付的事实，但是今天说明天于井民的母亲又忘了，为了避免麻烦，答辩人先行垫付了李海燕应当支付的赔偿款14万元，因此，李海燕按月赔偿的数额就应当归答辩人所有。这是完全符合我们家庭的客观情况的以及常理的，因为答辩人代理的不是专业的代理人，是家庭成员之间事宜，被答辩人以不符合情理为由提出的上诉理由错误。答辩人在给被答辩人办理交事故索赔案件时，跑腿受累不说，就说垫付差旅费以及其他相关费用也是客观事实。比如答辩人在原审反诉中提到的费用，甚至还有答辩人没有提到的律师代理费等等。这些难道就不是费用支持吗？被答辩人现在以判决书确定的数额要求答辩人返还，答辩人认为这不仅不公平，同时也对答辩人以及被答辩人人格的猥亵。综上所述，请求承德市中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维护我合法权益。 马洪娥上诉请求：请求承德市中级人民法院依法撤销（2019）冀0826民初4179号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人返还给我62000元垫付款以及16000元差旅支出等；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。其一、原审判决称保险公司赔偿款325280元，原审法院认定我取出110000元和80000元现金加上银行卡一张交给被上诉人，但是，没有确定具体数额。事实是：本次我是交给被上诉人20万元现金和存有12万元的银行卡一张，一共是交给被上诉人32万元。这一事实有我们双方亲属徐某以及同行的人员证言予以证实。其二、由于事故司机李海燕不能一次履行给付义务，在执行阶段我多次找执行局，执行局也几次着被执行人李海燕，鉴于李海燕确实无给付能力，李海燕有同意按月还款。在这样的情况下，有时李海燕还没有给钱，我婆婆就去找我要钱我嫌麻烦。所以，我向徐某借款11万元，加上我自己现有的3万元，凑了14万元，在证人见证下，又给被上诉人送去。自此，李海燕给我的标的款，就应属于我所有。然而，原审判决对此只字未提，系认定事实错误。其三、李海燕尚未履行的62000元，鉴手我已经代替李海燕交给了被上诉人，因此，李海燕给付的标的款应当归我所有，原审法院判决由被上诉人领取系认定事实错误。其四、我在给被上诉人办理交通事故索赔事宜中，垫付了较大数额交通费及其他费用，同时还有护理被上诉人、办理索赔等事宜误工费。给我造成较大数额的损失，被上诉人不仅不予感激，相反把我起诉到法院，这是对我巨大的伤害。因此，我提出反诉要求被上诉人给付我各项损失16000元及垫付款62000元。原审判决对我的反诉请求未予支持系认定事实错误。二、被上诉人对我提起诉讼，隐瞒事实，作虚假诉讼。被上诉人在起诉书中主张：“被告领取后只给付原告23万元”，否定我交给他们的12万元银行卡以及他现金。但是，在法院我提供的证据，证实我交给被上诉人的银行卡，卡内存有12万元，这是经过我们家庭成员共同办理的事宜，被上诉人都否认，足以说明，其在作虚假诉讼陈述。被上诉人在起诉书认可我已经给付其23万元，我又举证证实我交给了被上诉人12万元银行卡，这就是35万元。李海燕还有62000元没有履行，这几笔加起来就是412000元，哪里还有被答辩人起诉主张的179858元？综以上所述，我认为：原审判决认定事实错误，请求承德市中级人民法院依法撤销（2019）冀0826民初4179号民事判决书，依法改判驳应被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人返还给我62000元垫付款以及16000元差旅支出等；一、二审诉讼费由被上诉人承担. 于井民答辩称，徐某因为没有出庭，没有接受当事人询问不符合民事证据规则第68条的规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审判前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经过人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面，等方式提供证言的，不得作为认定案件事实的根据”，也就是说，徐某的证言因为没有出庭不具有证明效力。徐某这个证人的出现十分唐突。马洪娥要将20万元和14万元交给于井民，没有必要非找一个外人见证。还让外人再找几个好朋友同时进行见证，完全可以让于并民出具收条，或者让其他亲属到场并进行交代即可，劳驾他人目的何在？白振岳、李欣三、曹凤山到了现场没有进屋，见证的目的又是什么呢？显然设计送钱就是马洪娥指使徐某做的伪证逃避返还责任而己。三、马洪娥在2013年10月30日从尾号0861的农行卡取出11万元，又从尾号1166号的农行卡中取出8万元送给于井民有这个必要吗？直接将卡交给于井民不就行了吗？还不是为了编造现金交付搪塞，逃避返还责任？同时再找人进行见汪，不觉得荒唐和多余吗？他们的操作严重背离生活常识，理应得到法律否定性的评价。四、徐某知道案件的很多事实让人费解。徐某帮助马洪娥两次送钱20万元和14万元，还得给找见证人，知道马洪娥到北京昌平去4次、去赤城三次、到交警队、到办案机关还有管饭、于井民母亲向马洪娥要钱等等他都知道，好似他如影随形，尽在掌握之中。然而作为于井民的其他近亲属却知之甚少。只是马洪娥告诉获得23万元的赔偿款，肇事者李海燕没有人给予赔偿。于井民高度怀疑徐某知道的无非是马洪娥授意而来，并非参与其中。徐某的证言与于井民提交的证据相互抵触。原被告诉讼地位平等，于井民一方于井连、于井福、于并芹、于井文，这几个人的证据内容是一致的，提交的形式和方式于马洪娥—方没有什么不同，都是证人没有出庭，证人与于井民和马洪娥的丈夫亲等没有什么区别。更何况他们为于井民筹集治疗资金，关心程度一定比徐某要多得多，知晓的内容当然比徐某多，他们又没有其他的不可告人的目的，作为证人资格没有问题，因此，他们的证明力要胜于徐某。综上所述，马洪娥主张全仰赖徐某的证言，而徐某的证存在诸多的问题，不应当作为判决的依据，因此，请求驳回其上诉，并判决支持于井民的诉讼请求。 于井民向一审法院起诉请求：1、请求被告返还赔偿款179858.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。 马洪娥向一审法院起诉请求：1、请求反诉被告返还我垫付款62000.00元及代理期间的误工费、护理费、垫付款合计人民币16000.00元；2、诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月17日16日，在丰宁县路口，李海燕驾驶京Ｐ×××××号轿车由北向南行驶与于井民驾驶的二轮摩托车发生交通事故。造成于井民受伤致残，车辆损坏。此次交通事故经丰宁满族自治县公安交通警察大队认定，李海燕负此事故主要责任，于井民负次要责任。经丰宁司法医学鉴定中心鉴定于井民颅脑损伤致中度智力缺损，善后遗有烦躁、多怒、记忆力减退，近事遗忘，记不住名字，日常生活能力严重受限为四级残。其脑损伤致右侧面瘫为五级残。于井民住院治疗期间支付医疗费135971.60元，其中有李海燕为其垫付医疗费20500.00元。马洪娥系原告于井民嫂子，事发后，马洪娥全权处理此事故。2013年向本院提起诉讼，本院于2013年8月26日作出（2013）丰民初字第876号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司北京市昌平支公司赔偿于井民各项损失合计320980.00元；判决李海燕赔偿于井民各项损失165078.87元，扣除已给付的20500.00元，再给付144578.87元；判决于井民赔偿李海燕修理费2214.30元。案件受理费8660.00元，由中国人民财产保险股份有限公司北京市昌平支公司承担4300.00元、李海燕承担4360.00元。判决书生效后，中国人民财产保险股份有限公司北京市昌平支公司将赔偿款325280.00元（包括诉讼费）汇入丰宁法院账户。2013年10月8日马洪娥领取此标的款，并于2013年10月9日将此款转入其在丰宁农业银行开设的62×××66账户中。2013年10月15日马洪娥将其中的23万元转存到马洪娥在丰宁农行卡号为62×××61银行卡中。2013年10月30日马洪娥从此卡支取现金110000.00元。2013年11月1日马洪娥从62×××66账户中支取现金80000.00元。马洪娥取钱后，由其亲属徐某等人与马洪娥一同将钱和银行卡一张送到于井民家中。李海燕未履行判决所确定的赔偿义务，马洪娥代为申请强制执行。在执行过程中马洪娥与执行人员多次到北京、张家口查找李海燕。最终达成执行和解协议，李海燕每月给付赔偿款1200.00元，此款打到马洪娥账户。原告于井民受伤前后与其母白庆英（1932年5月10日生人）一居生活。2019年2月24日，就于井民及母亲抚养，兄弟姐妹八人达成抚养协议，于井民及母亲由于井文负责生养死葬。此后，引发了本案诉讼。另查明，李海燕尚有62000.00元，未支付给马洪娥。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告于井民发生交通事故后，原告于井民及亲属均认可委托马洪娥全权处理此事故。本院作出（2013）民初字第876号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司北京市昌平支公司赔偿于井民各项损失合计320980.00元；判决李海燕赔偿于井民各项损失165078.87元，扣除已给付的20500.00元，再给付144578.87元；判决于井民赔偿李海燕修理费2214.30元。被告马洪娥领取保险公司赔偿款后将该款项已给付于井民及其母亲，有马洪娥提供的证人证言，银行支款记录证实；原告于井民的亲属只认可马洪娥给付230000.00元，而于井民本人因颅脑损伤致中度智力缺损，又无法表达，同时又不能提供合法有效的证据证实；本院判决李海燕赔偿于井民损失142364.57元（已扣除相应款项），被告马洪娥提出已将此款给付于井民，被告马洪娥虽然提供了出借人徐某及证人的证言，证人只听徐某说向其借款11万元，但未能提供相应的凭证予以佐证；同时，在被执行人未能履行判决书确定的义务的情况下，代被执行人给付，违反生活常理，故此，马洪娥提出已将此赔偿款全部给付于井民的抗辩理由，本院不予采纳，被告马洪娥对该部分的赔偿款应当予以返还；但考虑到于井民与马洪娥必定亲属关系，基于相互的信任，马洪娥才全权处理此事，不但出力，还得出资，因此，应适当返还；反诉原告马洪娥请求反诉被告于井民返还垫付款62000.00元，其反诉理由不成立，本院不予支持，反诉原告马洪娥请求反诉被告于井民给付误工费、护理费、交通费等费用，原被告基于亲属关系，对于处理事故期间的误工费、护理费并未约定，同时，本院在处理马洪娥返还赔偿款时已经酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）马洪娥在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）于井民赔偿款10000.00元（李海燕未给付的62000.00元，由原告于井民申请执行,如此款打入被告马洪娥账户，此款由马洪娥返还给原告）；二、驳回原告（反诉被告）于井民其他诉讼请求；三、驳回反诉原告马洪娥反诉请求。 本院在二审期间，上诉人于井民提供证据一：录音及摘抄，证明上诉人马洪娥找王占山要求其作证说给钱。证据二：于井文管理于井民治疗借款及其他开支情况记录。上诉人马洪娥对上诉人于井民提供的证据不予认可。二审认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案上诉人于井民发生交通事故后，由上诉人马洪娥全权处理此事，代领赔偿款项。交通事故发生后，经丰宁满族自治县人民法院（2013）丰民初字第876号民事判决书，判决由保险公司给付于井民320980.00元，李海燕给付于井民144578.87元。保险公司应给付的赔偿款由马洪娥全额领取，李海燕应给付的赔偿款尚有62000.00元未给付。上诉人马洪娥于2013年10月30日支取现金110000.00元，2013年11月1日支取现金80000.00元，共计190000.00元，取钱后连同一张存有120000.00元的银行卡送到上诉人于井民家中，有银行支款记录及徐某等人的证言可以证实。关于李海燕应赔付上诉人于井民的损失142364.57元，马洪娥上诉称其垫付62000.00元，将此部分款项全部给予上诉人于井民，综合当事双方在一二审诉讼中提供的证据，不能证实此款已经全部给付于井民，故对于马洪娥上诉于井民返还垫付款项62000.00元的请求本院不予支持。综上所述，上诉人于井民、马洪娥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计9544.00元，由上诉人于井民负担3897.00元，由上诉人马洪娥负担5647.00元。 本判决为终审判决。 审判长  张小健 审判员  吴国庆 审判员  刘 莹 二〇二〇年十二月十四日 书记员  刘兆欣