湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1971号上诉人（一审被告）：中融兴业（北京）环境科技有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路********。法定代表人：吴长江，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玲，湖南博集律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭淑君，湖南博集律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南兴嘉博贸易有限公司，住所地，住所地长沙高新开发区岳麓西大道**芯城科技园****iv>法定代表人：张嘉文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。原审被告：北京市市政四建设工程有限责任公司，住所地北京市西城，住所地北京市西城区百万庄大街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：翟永山，该公司董事长。委托诉讼代理人：支长玉，男，该公司员工。上诉人中融兴业（北京）环境科技有限公司（以下简称中融兴业公司）因与被上诉人湖南兴嘉博贸易有限公司（以下简称兴嘉博公司）、原审被告北京市市政四建设工程有限责任公司（以下简称北京四建公司）合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中融兴业公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。事实及理由：一、原判认定事实错误。双方当事人在合同履行前拟定了《购销合同书》及附件，约定了货物型号及单价，兴嘉博公司授权代表张嘉文在合同审批表上签字，表明其已认可合同内容；另双方争议经临澧县安福镇人民调解委员会主持，达成了调解协议，该协议明确表述双方于2018年5月草拟了《购销合同书》的事实；合同履行过程中，兴嘉博公司的财务人员将结算单通过微信以表格形式发送给中融兴业公司员工，该结算单显示单价与《购销合同书》约定的单价一致，故案涉货物总价款应为898826.23元。二、原判根据鉴定意见作出判决明显错误。1.双方当事人已就货物价格达成一致，无需进行鉴定。退一步讲，即使双方没有对货物价格达成一致，货物价格应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，即按照订立合同时履行地的市场价格履行，而不应按照鉴定机构出具的价格鉴定意见来履行；2.一审鉴定程序违反了法律规定。一审法院依职权委托长沙天时价格评估事务所有限公司对货物进行鉴定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，该评估事务所在没有接触到全部的鉴定材料情况下，仅根据兴嘉博公司提供的鉴定材料做出鉴定也违反了鉴定程序；3.鉴定价格不具有真实性。案涉鉴定报告评估的货物总价款2123019元明显高于市场价格。兴嘉博公司辩称，一、原判认定事实清楚。双方当事人就案涉货物的价格进行过多次谈判协商，但未达成一致。兴嘉博公司向中融兴业公司送货履行的是中标协议书，价格应依照中标价格进行结算；送货后，兴嘉博公司也考虑过以低于中标价向对方供货，所以张嘉文才在合同审批表和责任保证书上签字，但因为价格相差太大，未能与对方签订合同；双方工作人员微信聊天内容也没有认可中融兴业公司的价格，898826.23元不是双方约定的价格，而只是兴嘉博公司依照中融兴业公司要求给出的参考价。二、本案价格争议只能通过司法鉴定解决。兴嘉博公司一直是按照政府采购招标通知的程序进行结算，但一审法院未能认可招标合同效力及于兴嘉博公司，导致产品价格争议只能依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定来解决。本案法院依职权委托司法鉴定符合法律规定，所鉴定得出的价格也符合本案事实的。请求驳回上诉，维持原判。北京四建公司未发表答辩意见。兴嘉博公司向一审法院起诉请求：判令中融兴业公司、北京四建公司连带支付工程材料款1623584元。一审法院认定，2018年4月，案外人临澧首创生态环境有限公司作为发包人与承包人北京四建公司签订了《湖南省常德市临澧县城区安全饮水工程EPC总承包合同》及供水管网工程施工采购的补充协议，将道水河流域临澧县境内的供水工程、城镇污水处理工程、临澧县城区供水管网工程的土建与安装施工工程等发包给北京四建公司，后北京四建公司又将上述工程的部分工程专业分包给中融兴业公司。因工程需要，自2018年5月29日至2018年6月12日，中融兴业公司先后向兴嘉博公司赊购了由案外人湖南前元新材料有限公司授权销售的前元牌系列产品(包括复合给水管、电容直接、等径直接、异径直接、异径三通、等径三通、弯头、法兰头、法兰片、法兰接头、法兰盘片、封口环等），共计60个不同数量、规格型号的品种（无有效证据证实明确约定有价格或价款）。此后，因兴嘉博公司向北京四建公司和中融兴业公司催讨货款未果，2018年7月25日，经临澧县安福镇人民调解委员会主持调解，兴嘉博公司（乙方）与中融兴业公司（甲方）签订了一份人民调解协议书，主要内容为：2018年5月，甲乙双方草拟了购销合同书，5月29日乙方开始供货，双方对供货数量没有异议，但对供货价格有异议；甲方按自己确认的供货单价，于2018年7月26日前向乙方付款630000元；乙方虽然不同意甲方所确认的供货单价，乙方在收到第一条确认的款项后保证不再影响甲方施工；双方同意协商确定供货单价，进而确定供货总金额，如协商不成，通过诉讼解决；待供货总金额确定后，乙方按照双方共同确定的价格开出增值税专用发票（发票税率为16%），票据交给甲方后，甲方务必在3个工作日内付清余款。签订上述协议次日，中融兴业公司给兴嘉博公司支付货款共计630000元。此后，因双方未能对供货价格协商一致，中融兴业公司一直未再给兴嘉博公司支付货款。另查明，诉讼中，兴嘉博公司向一审法院提出鉴定申请，要求对上述60个不同数量、规格型号的品种的前元牌产品进行市场价值评估。2020年2月28日，双方当事人通过摇号确立并由该院委托湖南天平正大资产评估有限公司对上述产品的市场价值进行评估。2020年5月20日，湖南天平正大资产评估有限公司向该院出具了一份《关于无法出具评估报告的函》，内容为：由于委托方提供的鉴定证据材料不完整，委托评估的管材已施工使用，评估人员无法接触到实物，无法按规定出具评估鉴定报告。鉴于此种情况，一审法院在向双方当事人释明意见后于2020年6月15日依职权委托长沙天时价格评估事务所有限公司再次对上述产品的市场价值进行评估（价格评估基准日为2018年5月29日）。2020年6月22日，长沙天时价格评估事务所有限公司对上述产品作出了一份价格评估结论报告书，主要内容为：根据市场调查，前元品牌管材系湖南前元新材料有限公司生产，该品牌为湖南管材行业龙头；评估事项总金额为2129019元。一审法院认为，中融兴业公司因工程需要向兴嘉博公司赊购产品以及双方签订调解协议书，双方因此形成合同法律关系，且该合同合法有效，双方应全面履行合同义务。本案的争议焦点为：一、本案涉案产品的价格和价款如何确定；二、北京四建公司在本案中是否应承担民事责任。关于焦点一，根据本案查明的事实，兴嘉博公司与中融兴业公司对涉案所供产品的数量、规格型号、品种未持异议，仅是对单价和价款有争议。由于双方均未能提供有效的证据证实涉案产品的价格和价款，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，对涉案产品的价格和价款应根据市场价格来确定，故一审法院根据兴嘉博公司的申请委托鉴定机构进行了市场价值方面的鉴定。由于第一次由双方当事人确立的鉴定机构未能作出具体的鉴定结论，故一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”、第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”的规定，依职权委托具有鉴定资格的长沙天时价格评估事务所有限公司进行了再一次鉴定，根据该鉴定结论，涉案产品的市场价值总价款应为2129019元。中融兴业公司辩称应采用兴嘉博公司向中融兴业公司发送的用以对账、催款的表格价格，共计898826.23元、本案无需鉴定评估，买卖合同价款是自由的市场经济下由双方合意确定的，鉴定评估无法确认该合意，且本案鉴定程序违法，严重影响案件公正审理的主张，与事实和法律不符，该院未予采信。关于焦点二，首先，本案并非建设工程施工合同纠纷，而是为工程需要发生的单独的一种买卖合同纠纷，不适用审理建设工程施工合同纠纷的相关法律规定，更何况兴嘉博公司未能举证证明作为转包方的北京四建公司究竟是否差欠中融兴业公司的工程款；其次，北京四建公司与兴嘉博公司无直接的合同关系，更无直接的经济往来。综上，北京四建公司在本案中不应承担民事责任，兴嘉博公司认为北京四建公司将工程分包给无建设资质的中融兴业公司，应当共同承担付款的连带责任的主张，于法无据，该院不予支持。综上所述，中融兴业公司向兴嘉博公司赊购的产品总共价值2129019元，除去已支付630000元，尚欠兴嘉博公司货款1499019元，依法应承担继续履行偿付该货款的义务。一审法院判决：一、中融兴业公司于该判决生效之日起5日内偿付兴嘉博公司货款1499019元（即工程材料款）；二、驳回兴嘉博公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19412元，由中融兴业公司负担。二审中，中融兴业公司向法院提交了如下证据：湖南省长沙市湘江公证处出具的（2020）湘长湘证民字第8140号公证书一份、湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0140民初5124号判决书打印件一份、价格对比图一张，拟证实兴嘉博公司对案外人实际销售价的折扣明显低于本案评估报告书所确定的价格，案涉评估报告价格明显过分高于市场价，在本案中不能作为定案依据。兴嘉博公司向法院提交了现该公司法定代表人张嘉文与中融兴业公司的工作人员周涵的微信聊天记录，拟证实兴嘉博公司一直强调要按照招投标价格进行结算，但中融兴业公司要求按照邓权公司价格计算一下，这才出现了按照邓权公司价格计算为898826.23元的明细表，该价格不是兴嘉博公司认可的价格。经本院组织质证，各方当事人均发表了质证意见。本院认为，中融兴业公司所提交的公证书的真实性可以认定，可以反映询价过程，但该询价不具有权威性，达不到中融兴业公司的证明目的；判决书中没有明确产品型号，不能证明与本案具有关联性；价格对照表，系中融兴业公司自制的表格，表格所反映的内容不具有客观性。综上，中融兴业公司所提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。兴嘉博公司所提交的微信聊天记录经核对，真实性可以认定，且与本案具有关联性，本院予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉工程材料送货前，兴嘉博公司的工作人员张嘉文与中融兴业公司的工作人员周涵通过微信沟通，双方对案涉货物的价款进行过协商，张嘉文表示兴嘉博公司销售的材料是通过政府招投标中标了的，有政府定价，应周涵的要求按照中融兴业公司的订货清单和邓权公司的价格做了参考价。本院认为，本案争议的焦点是案涉产品的价格如何确定。根据本案查明的事实，双方当事人对案涉产品的数量、规格、型号及品种均不持异议，本院予以确认。但双方当事人对案涉产品的单价及货物总价款有争议。兴嘉博公司认为应依照招投标价格来计算，中融兴业公司认为双方对案涉货物的价格已达成合意，应依照双方协商的价格来确定。综合本案情况，具体分析评判如下：1.因双方当事人不是招投标合同主体，兴嘉博公司虽经授权执行案涉招投标采购合同，但中融兴业公司所承建的工程的发包方为临澧首创生态环境有限公司，现有证据不能证明临澧县自来水公司有关招投标合同权利义务由临澧首创生态环境有限公司所承继，更不能确定中融兴业公司有履行招投标合同的义务，案涉货物价格不能依照招投标采购合同价格来计算；2.双方对案涉货物价格未协商一致。从本案证据来看，兴嘉博公司供货前，双方对价格通过微信聊天进行过沟通，兴嘉博公司一直强调其是通过招投标中标，执行的是招投标价，中融兴业公司要求兴嘉博公司依照中融兴业公司采购清单及参考邓权公司价格对案涉货物所作出的报价表不能认定系双方对案涉货物的定价。兴嘉博公司向中融兴业公司供货后，双方草拟了《购销合同书》对价格进行了约定，但兴嘉博公司未在该合同上签名盖章，不能视为双方已达成合意。且2018年7月5日，双方因价格争议经临澧县安福镇人民调解委员会主持，进一步确认双方对价格未协商一致。中融兴业公司上诉称双方对案涉货物价款已达成一致的上诉理由不能成立，本院不予支持；3.《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”本案中，双方当事人没有签订书面合同，兴嘉博公司已实际送货，中融兴业公司已将案涉货物用于工程建设，基于以上事实及法律规定，本案对案涉产品的价格和价款应根据市场价格来确定；4.《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”、第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”的规定，由于第一次由双方当事人确立的鉴定机构未能作出具体的鉴定结论，一审法院依职权委托具有鉴定资格的长沙天时价格评估事务所有限公司进行了再一次鉴定，根据该鉴定结论，涉案产品的市场价值总价款应为2129019元。一审法院依职权委托鉴定符合法律规定，中融兴业公司上诉称鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予支持，且该鉴定结论与兴嘉博公司依照案涉招投标合同确定的价格基本相同，可予以认定。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。中融兴业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18292元，由中融兴业（北京）环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟科见审判员  孙孝明审判员  张秋岚二〇二〇年十二月十四日书记员  郭子琪附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。