江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣刑终193号原公诉机关江西省宜春市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文伟，男，汉族，1981年2月22日出生，中专文化，无业，户籍所在地江西省上高县，住该县。因本案于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于上高县看守所。指定辩护人杨志朋，江西青仁律师事务所律师。江西省宜春市中级人民法院审理江西省宜春市人民检察院指控原审被告人黄文伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月27日作出（2020）赣09刑初19号刑事判决，宣判后，原审被告人黄文伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人和江西省人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年的6月5日和7月3日，被告人黄文伟分别以1200元和900元的价格将2.6克和1.75克左右的甲基苯丙胺分两次贩卖给吸毒人员黄某1，同年9月14日又以3500元的价格将5.2克左右的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员黄某2。同年9月16日，被告人黄文伟在家里吸食毒品产生幻觉，遂携带5小包、1大包共计净重893.55克毒品向当地公安机关投案，后经鉴定，该毒品甲基苯丙胺含量为71.56%至73.64%不等。原审法院认为，被告人黄文伟违反国家毒品管制法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪，其否认贩卖毒品与事实不符。被告人黄文伟虽自动投案，但在庭审时不如实供述罪行，依法不能认定自首，但鉴于其能携带毒品自动投案，本案所涉毒品大部分没有流入社会，社会危害性相对较小，对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款的规定，以被告人黄文伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。黄文伟上诉提出：（1）其与黄某1、黄某2均系朋友关系，给两人毒品时从来没有想过要赚钱，是黄某1主动给的钱，没有收黄某2的钱。庭审时因为不懂法否认贩卖毒品，并非不如实供述罪行，不能因此否定其自首。(2)其在家人的鼓励与帮助下，选择相信组织、相信政府，主动报警，带上杨某某放在家里的毒品去公安机关投案自首，并如实坦白自己的罪行，本案所涉毒品大部分未流入社会，社会危害性较小，一审量刑过重，请求从轻改判。黄文伟的指定辩护人提出：被告人黄文伟系初犯，其主动携带大量毒品投案，毒品未流入社会，且在侦查、审查起诉阶段如实供述自己的犯罪事实，对于案件侦破起到重要作用，请求在法定刑以下判处刑罚。江西省人民检察院阅卷意见认为：（1）一审判决认定被告人黄文伟贩卖毒品9.55克的犯罪事实清楚，适用法律正确，建议二审法院依法维持；（2）一审判决将被告人黄文伟投案携带的893.55克毒品认定为贩卖毒品的数量，证据不足，依据不充分，建议二审法院改判其构成非法持有毒品罪；（3）被告人黄文伟主动投案，如实供述非法持有毒品的事实，具有自首情节。综合考虑本案的事实与情节，建议对其以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚，改判有期徒刑七年，并处罚金。经本院二审查明，原判认定上诉人黄文伟分三次贩卖给两购毒人共计9.55克甲基苯丙胺以及携带893.55克毒品投案的事实，有两买毒人的证言及买毒款微信转账和上诉人黄文伟微信收账记录证实，另有扣押笔录、鉴定意见、辨认笔录、指认照片、到案视频、毒品称量视频、办案说明等书证和其他证据在卷，与上诉人黄文伟在侦查和起诉阶段的供述相印证，足以认定。前述据以定罪的证据，经本院审核，确认真实、合法，且能够证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄文伟贩卖毒品9.55克的事实清楚，适用法律定罪亦无争议。结合上诉理由、辩护意见和江西省人民检察院意见，可归纳本案争议焦点为三个方面，即对上诉人黄文伟携带投案的893.55克毒品如何适用法律定性，上诉人的行为是否成立自首，对携毒品投案行为如何量刑。根据本案事实和有关法律规定，就此评析如下：关于对该893.55克毒品如何定性的问题。（1）上诉人黄文伟对该毒品没有贩卖目的。根据我国刑法规定和司法实践，审理涉毒品犯罪案件，首先要证明毒品持有人对所持毒品的目的，如有走私、贩卖或其他目的，则构成相应的毒品犯罪，否则，就依照刑法第348条的规定处理，自己吸食毒品不构成犯罪。实践中，对持有毒品目的的证明方式有两个阶段，即毒品仍处于持有阶段和毒品已经进入终端环节阶段，由于所处阶段不同，证明的方式也不尽相同。前者因毒品尚未走入终端，持有人的目的有时很难确定，举证特别困难，故时常以推定的方式来进行判断，但这种结果不具有唯一性，容许当事人提供反证自救，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定的贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，就是以推定来认定事实的方法。后者系毒品已经越过非法持有阶段进入到了终端环节，因其行为已经处于完成状态，行为人对毒品的主观目的已经物化到了其完成状态的行为里面，如对毒品进行了贩卖、走私、自己吸食等，即可从该行为里反映出其相应的主观目的，而无需再行事实推定。回到本案，上诉人黄文伟携毒品向公安机关投案的事实，直接反映出其对该毒品交由公安机关处理的目的，由此也排除了其贩卖等其他目的存在。（2）对该毒品持有人目的判断应以结果论。非法持有毒品是毒品犯罪的前提和中间环节，而毒品往往随着持有人目的的指引而流动直至终端，如前所述，此时判断持有人目的应以结果论，而不能以对初始持有目的推断代替，此所谓事实胜过一切。尽管毒品犯罪具有一定的特殊性，如行为人初始持有毒品即被查处，也可以成立完成的犯罪形态，但对于已经流到终端的毒品犯罪或其他形式而言，处在这种初始状态时就是尚未完成的状态，相应地其持有毒品的目的也可能尚未完成定型，还有可能发生变化，至终极状态时方显目的。对此，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神可资借鉴，该规定指出，被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。可见，对于同一宗毒品，应以毒品在终极环节节点对持有人目的进行判断。上诉人黄文伟对于同一宗毒品，吸食了一部分，贩卖了一部分，剩下的大部分主动上交公安机关处理，因此，其对毒品的三种终极处理结果，清晰反映出持有该毒品不同部分的各不相同的主观目的，处理时应该分别考虑，而不能以其中一种概括全部。（3）持有该毒品的行为应受刑法第348条规制。上诉人黄文伟携带893.55克毒品投案，以实际行动证实其对该部分毒品交由公安机关进行处理的目的，但在此前数月时间里，该毒品一直处于其控制的非法持有状态，数量达到较大以上，可以构成非法持有毒品犯罪。江西省人民检察院相关意见符合本案事实和法律规定，依法成立。关于上诉人黄文伟是否成立自首的问题。上诉人黄文伟携毒品投案，并在公安和检察机关如实供述了其贩卖9.55克毒品的事实，但在一审庭审否认贩卖毒品，因此其贩卖毒品犯罪依法不成立自首。非法持有毒品依法成立自首。相关上诉理由和辩护意见，不能成立。关于对携毒品投案行为如何量刑的问题。上诉人黄文伟出于与毒品决裂的动机，主动携带毒品投案，并在公安机关如实交代了贩卖毒品的事实，尽管其在一审庭审翻供，但案件被侦破完全因其投案和供述所致，大大节约了司法成本，特别是携毒品投案，在司法实践中十分罕见，因为在公安机关未掌握犯罪线索的情况下，上诉人黄文伟如果采取私下销毁毒品，极有可能逃避法律制裁，其将毒品上交，愿意接受刑事处罚，说明其投案意志坚定，悔罪态度真诚，对鼓励犯罪人改过自新，打击毒品犯罪具有非常典型的正面意义。刑法第61条规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。审理毒品犯罪会议纪要贯彻这一精神，强调毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，对被告人量刑时，应坚持毒品数量与其他情节并重的原则，除充分考虑法定从宽处罚情节外，还要考虑酌定从宽处罚情节，如犯罪动机、犯罪目的、悔罪态度、被告人家庭情况、毒品有无流入社会等。上诉人黄文伟携带毒品投案的行为充分反映其悔改诚意，不仅人身危险性明显降低，同时也将非法持有毒品的社会危害性降至最低，对其给予最大程度的从宽处罚，对教育、感化毒品犯罪分子，鼓励涉毒人员主动远离毒品具有良好的示范效应，有利于准确贯彻宽严相济刑事政策，彰显刑法的价值追求，实现法律效果与社会效果的有机统一。综上所述，本院认为，上诉人黄文伟违反国家有关毒品管理的法律法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺9.55克的行为构成贩卖毒品罪无疑，应依法惩处。上诉人黄文伟系初犯，携毒品主动投案并在侦查阶段如实供述罪行，对于破获本案起到关键性作用，且有效避免毒品流入社会造成更大危害，对其贩卖毒品的罪行依法从轻处罚。其非法持有毒品甲基苯丙胺893.55克，涉嫌非法持有毒品犯罪，因上诉不加刑原则要求，本院二审不能增加罪名，不予处理。江西省人民检察院部分意见和上诉人从轻改判的上诉请求，予以采纳。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律定性不当，量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09刑初19号刑事判决，即被告人黄文伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、上诉人黄文伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2022年9月16日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  董令军审判员  孙传循审判员  付 涵二〇二〇年十二月三十日法官助理李承书记员陈鹏宇