辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3009号上诉人（原审原告）：鞍山市蓬业祥涂料有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**东民生路**。法定代表人：刘亚萍，该公司经理。委托诉讼代理人：张立男，该公司员工。委托诉讼代理人：李艳秋，北京市隆安律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：辽宁科大国际学术交流中心有限公司，，住所地辽宁省鞍山市铁**千山中路**法定代表人：吕朝俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵玲，辽宁德奎律师事务所执业律师。原审第三人：王治福，男，1973年10月9日出生，汉族，住辽宁省兴城市。上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司（以下简称蓬业祥涂料公司）与被上诉人辽宁科大国际学术交流中心有限公司（以下简称科大交流中心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓬业祥涂料公司的委托诉讼代理人张立男、李艳秋，被上诉人科大交流中心公司的委托诉讼代理人邵玲，原审第三人王冶福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓬业祥涂料公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判被上诉人支付上诉人1，515，632.1元及利息，自2016年1月1日至2020年7月1日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息共计328，765元，并请求支付至实际清偿之日止；3.改判被上诉人支付上诉人的律师费用50，000元。以上请求费用共计：1，894，397.1元。事实和理由：上诉人就其主张已完成举证责任，原审法院以上诉人提供材料不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。法院应再委托具备能力的鉴定机构重新鉴定，或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配原则，依法判决。1.上诉人就工程价款主张己提供法律依据、计算标准及其他证明材料，已履行完毕举证证明责任，法院能够依据上诉人提供的证据确定工程价款。本案中，上诉人与被上诉人未签订《建设工程施工合同》，双方形成事实上的合同关系。上诉人完成施工任务后，被上诉人接受该涉案工程并投入使用，该行为视为对工程完成竣工验收，被上诉人应履行支付工程价款的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协议一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工稈价款。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，在上诉人与被上诉人就工程结算存在争议情况下，应依据辽宁省2008年定额标准进行计算。根据该定额数据，工程款计价定额标准为102.39元平方米，涉案面积为17,390平方米，故被上诉人应支付工程总价为1,780,562.1元，扣除己支付工程款264,930元（共支付420,000元，扣除土建材料款155,070元，被上诉人仍需支付1,515,632.1元。2.上诉人提供资料完全能够启动鉴定程序，鉴定机构以资料不足为由不启动程序是不作为的表现，法院应另行委托具备能力的鉴定机构重新鉴定。本案中，在当地鉴定机构不能完成鉴定情况下，作为委托人，为了保证当事人的合法权益以及作出合理判断，应充分听取当事人关于无法启动鉴定的意见，如当事人持有异议，应另行委托具备相应资质与能力的鉴定机构进行鉴定。3.鉴定机构不能代替法院行使审判职能，在鉴定机构不能提供鉴定意见情况下，法院仍需根据案涉证据作出判断。首先，法院及鉴定机构在诉讼中的地位及职责不同，鉴定机构无权行使审判职能。本案中，原审法院在审理中为了更好的判断工程造价，启动鉴定程序，而鉴定机构作为辅助法院审判的第三方，其主要职责就是根据自身的专业性对专业问题提出意见，为法院提供参考。鉴定机构不是审判机构，不能代替法院作出决定，法院应独立行使审判权，不因鉴定程序的终止而改变审判义务。其次，“鉴定意见”并非“判决结果”，鉴定机构出具的鉴定意见仅为法院审判提供参考依据，不能作为定案依据。本案中，上诉人在法院释明下启动鉴定程序，程序启动后不存在拒交鉴定费用及拒不提供相关材料的情况，上诉人积极配合鉴定机构提供材料。而同样作为有提供材料义务的被上诉人未履行该义务，应当承担鉴定不能的法律后果。法院将无法启动鉴定程序的责任全部归咎于上诉人，属于适用法律错误。上诉人不应承担鉴定不能的法律后果，相反的，该责任应该由被上诉人承担。三、被上诉人对上诉人主张金额不予认可，也不提供其他证据加以证明，属于程序违法。本案中，被上诉人就上诉人主张工程价款不予认可又未提出其他计算依据或者证据证明，应承担不利法律后果，应按照上诉人提出的计算方法予以确定工程价款数额。本案是发回重审案件，对当事人之间的基本合同关系己经予以查明，法院只需对工程造价予以判断，而上诉人己经就工程价款主张提供了法律依据、计算公式及其他详实证据，且上诉人提出价款计算方法是符合法律规定、结合多次庭审情况唯一的符合客观实际的计算方法，法院具备直接作出法律适用的条件，二审法院应根据案件证据情况直接予以改判。科大交流中心公司辩称，服从原审判决。王治福述称，服从原审判决。蓬业祥涂料公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1,515,632.1元并支付利息(自2016年1月1日计算至工程款实际结清之日止)；2.判令被告承担原告律师费用50,000元；3.判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司就本案争议工程未签订书面施工合同。2015年7月5日蓬业祥涂料公司与王治福、王建签订一份外墙保温工程分包合同，合同约定，王治福、王建承包科大公寓外墙保温工程，工程内容为1号、2号、3号楼外墙保温施工。承包范围：包人工、包工具、包机械设备、包吊篮、包工期、包质量、包水电、协调费、包卫生、包安全、包成品保护。一次性包死，不允许调整。本工程保温施工单价为26元平方米，线条(100-200宽)单价为8元延长米，300宽以上按平方米计算，防火隔离带单价8元延长米，乙方施工的工程完工后按实际面积结算。工程进度款按施工进度每完成一栋楼(除上料口)，支付50%，工程完成、封完全部口、包括女儿墙压顶、电梯井、塔吊口、维修等全部完成后付至70%，待总包、监理、甲方验收合格后，付总工程款的95%。留5%作为质量保修金。工期从2015年7月5日至2015年8月30日止。另查明，涉案保温工程人工部分由王治福实际施工，该工程于2015年完成，科大交流中心公司向王治福支付人工费432，000元。庭审中，科大交流中心公司认可其将工程发包给王治福、王治福在庭审中自认其工程是从原告处承包，蓬业祥涂料公司给付王治福100，000元，此后未付款。再查明，吕朝俊、张海涛向蓬业祥涂料公司法定代表人周晓鹏及张俏转款420，000元。其中，材料款155，070元，科大交流中心公司认为其向蓬业祥涂料公司购买材料款，蓬业祥涂料公司认为是支付的工程款中的材料款。其余款项科大交流中心公司认为是借款，蓬业祥涂料公司认为是工程款。还查明，蓬业祥涂料公司对涉案工程的工程量、工程造价申请司法鉴定，通过鞍山市中级人民法院选定鞍山创新工程造价咨询有限公司，鞍山创新工程造价咨询有限公司于2020年4月14日退案，理由是当事人提供的材料无法说明外墙保温实际具体做法及采用材料的规格。外墙保温实际具体做法的差异及采用材料规格的不同，对保温工程造价影响很大。现有资料无法满足鉴定机构鉴定需求。后再次选定辽宁海经工程造价咨询有限公司，辽宁海经工程造价咨询有限公司亦因提供资料不足，于2020年6月15日退案。一审法院认为，蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司就案涉工程未签订书面建设工程施工合同，科大交流中心公司与王治福亦未签订书面建设工程施工合同。虽然科大交流中心公司向王治福支付了人工费，但该工程的实际施工人王治福自认该工程来源于蓬业祥涂料公司，且其与蓬业祥涂料公司签订了书面分包合同，王治福还自认蓬业祥涂料公司给付过工程款100，000元，因此，蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司形式事实上的建设工程施工合同关系。现蓬业祥涂料公司就案涉工程的工程量、工程造价申请鉴定，经过鞍山市中级人民法院摇号选定鞍山创新工程造价咨询有限公司，因蓬业祥涂料公司提供的材料无法说明外墙保温实际具体做法及采用材料的规格，鞍山创新工程造价咨询有限公司未予鉴定，作出退案处理，后再次选定辽宁海经工程造价咨询有限公司，该公司也作出退案处理，现该案已经鉴定机构二次退案，无法进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，蓬业祥涂料公司对其主张的工程价款没有充足的证据加以证明，故蓬业祥涂料公司主张的工程价款及利息，无事实及法律依据，不予支持。关于蓬业祥涂料公司主张律师费的主张，因于法无据，故不予支持，综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回鞍山市蓬业祥涂料有限公司的诉讼请求。案件受理费20，700元，保全费5000元，由鞍山市蓬业祥涂料有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人要求被上诉人给付案涉工程的工程款，对其诉讼主张所依据的事实，上诉人依法应当承担举证证明责任。本案一审期间，关于案涉工程的造价问题，经上诉人申请，原审法院已经两次委托鉴定机构进行鉴定，均因现有资料无法满足鉴定机构鉴定需求，而被鉴定机构作出退案处理，案涉工程的造价金额等事实，未能通过司法鉴定予以查明，上诉人的诉讼请求缺乏证据支持,依法应承担举证不能的不利后果。原审据此对上诉人的诉讼请求予以驳回，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,849.57元，由上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月三十日书记员 赵 洋