北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终354号上诉人（原审原告）：武夷山回应生态茶业有限公司，住所地福建省武夷山市。法定代表人：应红，总经理。委托诉讼代理人：廉成赫，北京元合律师事务所律师。委托诉讼代理人：双攀宁，北京元合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高源，国家知识产权局审查员。原审第三人：叶家亮，住福建省武夷山市。委托诉讼代理人：高辰年，北京德恒律师事务所律师。上诉人武夷山回应生态茶业有限公司（简称回应公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7385号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月2日，上诉人回应公司的法定代表人应红及其委托诉讼代理人廉成赫，原审第三人叶家亮的委托诉讼代理人高辰年在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：回应公司。2.注册号：19008741。3.申请日期：2016年1月27日。4.专用期限至：2027年3月6日。5.标志：“念念不忘”。6.核定使用商品（第30类）：茶、用作茶叶代用品的花或叶。二、引证商标1.注册人：叶家亮。2.注册号：7494972。3.申请日期：2009年6月24日。4.专用期限至：2020年10月27日。5.标志：“念念”。6.核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、果冻（糖果）。三、被诉裁定：商评字[2019]第69239号《关于第19008741号“念念不忘”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年4月8日。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实回应公司在商标评审阶段未予答辩，其在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.第1645期商标公告，显示诉争商标的商标无效宣告答辩通知书于2019年4月27日以公告方式向该公司送达；2.“念念不忘”含义的词典摘页；3.“念念”含义的网页查询页面；4.引证商标原权利人的企业信用信息查询报告等。国家知识产权局在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.作出被诉裁定的流程图；2.被退回的邮封复印件，显示被告向回应公司邮寄商标无效宣告答辩通知书的日期为2018年12月18日，因原址查无此人而逾期退回的日期为2019年4月6日。叶家亮在商标评审阶段提交了引证商标的转让证明、商标使用授权书、经公证的转让声明书等证据，其在原审诉讼阶段补充提交了以下主要证据：1.武夷山市叶嘉岩茶厂营业执照；2.商标使用授权书；3.产品照片；4.产品销售发票及对应发货单、汇款凭证等。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标应认定为近似商标。诉争商标核定使用的“茶、用作茶叶代用品的花或叶”商品与引证商标核定使用的“茶”商品构成同一种或类似商品。回应公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经使用与引证商标共存于市场不会导致混淆误认。诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。回应公司主张国家知识产权局未向其有效送达商标无效宣告答辩通知书，违反法定程序。对此，国家知识产权局在作出被诉裁定之后对答辩通知书进行的公告送达亦无法证明其已完成相应送达义务，国家知识产权局存在送达程序瑕疵。但鉴于被诉裁定在实体问题上的审理结论并无不当，且在原审诉讼中给予回应公司充分的权利救济机会，为避免程序空转并实质性解决纠纷，对国家知识产权局存在的程序瑕疵仅予以指出，不因此撤销被诉裁定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回回应公司的诉讼请求。回应公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院混淆了严重程序违法与轻微程序瑕疵，回应公司在不知晓无效宣告程序的情况下，国家知识产权局即作出被诉裁定，剥夺了回应公司参与无效宣告程序的正当权利，原审判决审理错误；二、诉争商标与引证商标未构成近似商标，二者区别明显，诉争商标系以使用为目的进行申请注册，具有一定知名度，引证商标并未使用，不具有知名度。国家知识产权局、叶家亮服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，引证商标原注册人为河南象仔食品有限公司，2016年11月20日经核准转让至河南天宜食品销售有限公司（该公司于2018年8月13日对诉争商标提起无效宣告请求），2018年12月13日，引证商标经核准再次转让至叶家亮名下，叶家亮作为新的继受人继续参与商标评审程序。河南象仔食品有限公司经营范围为生产、销售、加工饼干；河南天宜食品销售有限公司经营范围为预包装食品销售。叶家亮系武夷山市叶嘉岩茶厂（个人独资企业）的投资人。根据叶家亮提交的在案票据显示，其在茶叶商品上使用引证商标“念念”最早时间为2018年8月。针对诉争商标，武夷山市叶嘉岩茶厂于2018年6月11日提起无效宣告请求，国家知识产权局于2019年12月4日作出商评字[2019]第293294号《关于第19008741号“念念不忘”商标（即本案诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称第293294号裁定），认定：2012年、2016年叶家亮与回应公司的法定代表人应红存在业务往来关系，武夷山市叶嘉岩茶厂与有关单位签订的经销合同显示，该公司在茶商品上在先使用了“念念不忘”商标，诉争商标的注册构成2013年商标法第十五条第二款规定的情形。裁定：诉争商标予以无效宣告。回应公司不服，认为涉案经销合同造假，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认定诉争商标的注册未构成2013年商标法第十五条第二款规定的情形，判决：撤销第293294号裁定，国家知识产权局重新作出裁定。在二审诉讼阶段，回应公司提交了出生证明；《地道风物民宿时代》书籍节选（2017年12月第一版）；《海峡旅游》杂志报道（2018年5月刊、2019年4月刊）；2014年成都“念念不忘”牌茶品鉴会照片；微信朋友圈；2017年-2018年斗茶赛宣传、设计；《聚品牌包装设计委托合同》、支付记录、交流记录；《包装购销合同》《订购合同》、支付记录；茶叶包装店制作包装记录；2014年至2017年“念念不忘”牌岩茶包装照片；获奖记录；销售合同及发票；微信交流记录；央视关于天价茶的新闻报道；叶家亮销售16.8万元天价茶公证书；回应公司声明；（2019）闽01民初100号民事裁定书；叶家亮申请的含有“念念不忘”文字的商标列表等证据材料。叶家亮对上述证据均不予认可，国家知识产权局未对此发表质证意见。经核对，上述证据显示的时间早于诉争商标申请日的仅有2014年成都“念念不忘”牌茶品鉴会照片及2015年茶叶包装照片，该照片无其他证据印证，无法确认真实。叶家亮提交了手机页面截图、（2019）闽证经字第46号47号公证书以及该公司与案外公司的经销合同及相关流水单、企业信息变更等证据，其中公证书载明案外人王登杰、肖凤的手机微信朋友圈分别于2016年1月15日、1月2日发布载有“念念不忘”“溪谷留香”商标的茶包照片。回应公司对上述证据均不予认可，国家知识产权局未对此发表质证意见。本院认为：根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被诉裁定作出是否存在程序违法以及诉争商标的注册是否构成2013年商标法第三十条规定的情形。2013年商标法第四十五条第二款规定，商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。回应公司主张国家知识产权局未向其有效送达商标无效宣告答辩通知书，违反法定程序。根据查明的事实，国家知识产权局为了证明其已尽到送达义务提交了被退回的邮封复印件，显示其以挂号信的形式向回应公司邮寄送达了答辩通知书，邮寄地址与诉争商标档案中所载回应公司通信地址相同，亦为回应公司营业执照上所登记注册的地址。但该信件在时隔4个月后又被邮政系统退回，虽然邮政投递过程中出现的问题并非由国家知识产权局过错所导致，但根据相关法律规定，商标评审程序中邮寄的答辩通知书等相关材料均应以当事人收到作为送达标准。国家知识产权局未在被诉裁定作出之前完成送达义务，却在被诉裁定作出之后对答辩通知书进行公告送达确有不妥，但考虑回应公司亦未能证明程序违法给其带来的实体权利影响，同时原审法院在原审诉讼过程中已给予回应公司充分的权利救济机会。为避免程序空转并实质性解决纠纷，在认定国家知识产权局作出被诉裁定存有程序不当的基础上，原审法院不仅仅因为送达问题撤销被诉裁定的做法并无不妥。回应公司相关上诉主张依据不足，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。本案中，各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品未再争议，本院经审查予以确认。诉争商标由汉字“念念不忘”构成，引证商标由经过设计的汉字“念念”构成。两商标均为纯文字商标，且诉争商标“念念不忘”完整包含引证商标“念念”，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，二者构成近似商标。诉争商标若与引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为商品来源于同一主体，或其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。此外，回应公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用已产生与引证商标相区分的市场效果。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。原审判决和被诉裁定相关认定并无不当。回应公司的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。回应公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由武夷山回应生态茶业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵静怡