贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2301号上诉人（原审原告）：六盘水世翔建筑材料销售有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡玉顶村，统一社会信用代码：91520201577120242G。法定代表人：尹绍芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨若超，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201811035178。委托诉讼代理人：李定飞，系贵州景沛律师事务所实习律师，证号：23081905220368。上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：舒永礼，男，1990年2月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：郑洁，女，1984年2月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：李定贵，男，1960年4月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人六盘水世翔建筑材料销售有限公司（以下简称“世翔公司”）因与上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称“化工公司”）、被上诉人李定贵买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。世翔公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中资金占用期间利息及违约金部分，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由化工公司、李定贵负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。世翔公司对一审认定的被上诉人李定贵与世翔公司签署合同的行为系职务行为，被上诉人李定贵依据职务行为出具的还款承诺具有中断诉讼时效的效力的认定不持异议。但一审认定双方在合同中未约定按月利率2%的支付资金占用期间的利息及违约金是错误的。世翔公司与化工公司签订的《商品混凝土购销合同》第四条第（三）款第二项约定“需方不按期付款，供方每日加收欠款金额千分之三的违约金。”被上诉人李定贵于2018年6月7日向世翔公司出具的《还款承诺》中明确约定“若逾期未付款或未付清款项按总欠款的千分之二/天作为资金占用费计算。”依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款及第三款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约方支付违约金后，还应当履行债务。”世翔公司与化工公司已经明确约定了资金占用期间的利息损失及违约金的计算标准，该约定远超过上诉人主张的月息2%，并非没有约定。化工公司如认为违约金过高也应请求法院适当减少，法院不应主动对违约金进行调整。化工公司辩称：截至目前世翔公司未提供证据证明其实际损失，请求驳回世翔公司的上诉，维持原判。李定贵辩称：与化工公司的意见一致。化工公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判化工公司不承担责任；2、一、二审（诉讼费用）由世翔公司、李定贵承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。李定贵并非化工公司的职工，无化工公司的授权，无权代表化工公司行使职务行为，不构成表见代理。1、在认定化工公司与世翔公司存在买卖合同关系的情形下，根据《商品混凝土购销合同》第六条第五项约定，指定负责人为梅永德，若更换需进行通知，然而世翔公司未提供证据证明化工公司已更换为李定贵或者案外人化工公司六盘水分公司。2、根据2013年7月12日出具的《法定代表人授权委托书》内容可知，李定贵的权限范围仅为“明湖映月楼1#工程建筑施工合同备案”，其在本案中对外签订经营性合同已明显超出该权限，世翔公司未进一步提供证据证明李定贵有权代表化工公司签订合同。3、一审法院依据（2019）黔0201民初374号民事判决书、（2020）黔02民终999号民事判决书及（2020）黔民申1号民事裁定书认定李定贵的行为系职务行为，构成表见代理，认定事实错误。（2019）黔0201民初374号民事判决中将李定贵的行为认定为职务行为，但在（2020）黔02民终999号民事判决中已进行了更正，将李定贵的身份认定为实际施工人，并未认定为职务行为。二、一审遗漏了有利害关系的案外人化工公司六盘水分公司。既然认定化工公司与世翔公司存在合同关系，那么根据世翔公司提供的证据，在实际履行过程中，证据材料上均是加盖“贵州化工建设公司六盘水分公司明湖映月楼项目部资料专用章”和李定贵的签字，该盖章、签字行为已突破了合同相对性。虽然化工公司六盘水分公司作为上诉人的分公司，然世翔公司在履行时并未审查其是否有权行使化工公司的权利。实际上，真正的履行主体是世翔公司与李定贵，应由李定贵在本案中承担责任。世翔公司辩称：1、已生效的2020黔02民终999号民事判决书中已经明确认定化工公司承包施工六盘水顺意翔房地产开发有限公司的工程，之后化工公司将该工程全部交给不具备施工资质的李定贵进行实际施工管理。依照相关法律规定，化工公司将工程交给不具备施工资质的个人建设，应当承担相应责任。本案中，世翔公司与化工公司签订商品混凝土购销合同，李定贵持化工公司公章及授权委托书以受托人的名义在合同上签字，世翔公司完全有理由相信李定贵系化工公司的受托人，故化工公司应当承担相应责任。2、对于应否追加分公司参加诉讼的问题。因为合同上加盖的是化工公司的印章，故不应当追加分公司参加诉讼。李定贵辩称：我认为应当由化工公司先垫付款项，因为工程并未竣工验收，工程款及人工工资未支付。我不应当承担付款责任。世翔公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告混凝土货款377475元以及资金占用期间的利息损失及违约金173638元(2018年6月7日至2020年5月8日，欠付货款377475元×2％×23个月)，2020年5月9日以后的违约金以欠付货款377475元为基数按月利率2％的标准计算，利随本清；2.本案诉讼费由被告承担。上述共计551113元。一审法院认定事实：2013年7月12日，因建设位于六盘水市钟山区明湖映月楼1＃楼工程施工合同备案事宜，被告化工公司向被告李定贵出具《法定代表人授权委托书》一份，委托书载明该公司法定代表人王志学授权被告李定贵为该公司的委托代理人，代表公司办理明湖映月楼1＃楼工程建筑施工合同备案事宜，并在落款处盖章予以确认。2015年5月7日，因上述工程建设需要，原告世翔公司与被告化工公司签订《六盘水市（预拌）商品混凝土购销合同》、《混凝土施工提示》一份，合同约定混凝土标准、结算方式、付款方式、双方权利义务等，原告世翔公司加盖其合同专用章，被告李定贵加盖贵州化工建设公司公章予以确认。同日，双方签订《补充协议》一份对发货等相关事宜进行约定。2016年10月28日、2016年11月15日，因供货、结算及调整商品混凝土价格需要，双方各签订《补充协议》一份对所欠商品混凝土金额及结算、调整单价等进行约定，并加盖贵州化工建设公司六盘水分公司明湖映月楼项目部资料专用章予以确认。2018年6月7日，被告李定贵向原告出具《还款承诺》一份，该承诺内容载明截至2018年6月7日，尚欠商砼款377475元，并承诺于2018年8月30日前付清，被告李定贵签字并加盖贵州化工建设公司六盘水分公司明湖映月楼项目部资料专用章予以确认。现因被告未支付欠款，原告诉至法院，望判如所诉。另查明，一审法院作出的（2019）黔0201民初374号判决书第四页第四至第六行，六盘水市中级人民法院（2019）年黔02民终999号二审判决书第十一行至第十七行，贵州省高级人民法院（2020）黔民申1号民事裁定书第十四行至第二十行均认定被告李定贵就案涉工程所购买混凝土的行为系职务行为。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原、被告之间买卖合同关系是否成立；2、被告李定贵是否构成表见代理，在本案中是否应承担责任；3、本案是否超过诉讼时效期间，原告诉请是否应予以支持。首先，关于原、被告之间买卖合同关系是否成立的问题，原、被告双方签订的《六盘水市（预拌）商品混凝土购销合同》有双方盖章予以确认，被告化工公司虽辩称并非该公司合同备案章，但并未在法定期限内向法院提交鉴定申请，且2013年7月12日《法定代表人授权委托书》加盖的也是该公司公章，故双方的合同关系成立。其次，关于被告李定贵是否构成表见代理，在本案中是否应承担责任的问题。本案中被告李定贵签订《六盘水市（预拌）商品混凝土购销合同》、2015年5月7日《补充协议》均加盖的是被告化工公司的公章及在案涉工程项目部的公章，且（2019）黔0201民初374号判决书、六盘水市中级人民法院（2019）年黔02民终999号二审判决书以及贵州省高级人民法院（2020）黔民申1号民事裁定书均认定被告李定贵就案涉工程所购买混凝土的行为系职务行为。故被告李定贵签署合同的行为系其职务行为，其行为由其委托人承担。再次，关于本案是否超过诉讼时效期间，原告诉请是否应予以支持的问题，本案中被告李定贵依据其职务行为所出具的《还款承诺》时间为2018年6月7日，至原告向法院起诉时并未超过三年，故不存在超过诉讼时效的问题。原告在签订《六盘水市（预拌）商品混凝土购销合同》及《补充协议》后均按照约定履行自身供货义务，现被告并未按照约定履行支付货款义务，应当按照《还款承诺》的约定向原告支付货款377475元。对原告要求被告支付资金占用期间的利息损失及违约金173638元(2018年6月7日至2020年5月8日，欠付货款377475元×2％×23个月)，2020年5月9日以后的违约金以欠付货款377475元为基数按月利率、2％的标准计算的诉讼请求。双方在合同内虽无约定，但被告长达近两年之久未给付货款的行为已给原告造成损失。因原告起诉的标准明显超过其实际遭受损失，故法院按照银行同类同期贷款利率4.75%计算为34365.95元（377475.00元×4.75%/12×23=34365.95元）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第九十条第二款，规定，判决：一、被告贵州化工建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司支付所欠货款377475元及资金占用期间的利息及违约金34365.95元（从2018年6月7日至2020年5月8日按照年利率4.75%计算，2020年5月9日以后的违约金以欠付货款377475元为基数按4.75%计算至所欠款项付清为止）；二、驳回原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司其余诉讼请求。案件受理费4656元,由被告贵州化工建设有限责任公司承担3479元，原告六盘水世翔建筑材料销售有限公司负担1177元。二审中，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审是否遗漏化工公司六盘水分公司作为诉讼主体；二、被上诉人李定贵与上诉人世翔公司之间订立案涉买卖合同是否构成表见代理；三、一审认定的违约金是否适当。对于争议焦点一。化工公司一审认可化工公司六盘水分公司系其分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。且案涉买卖合同上加盖的公章为化工公司的印章，故世翔公司有权向化工公司主张权利。另化工公司一审时也未提出追加当事人的申请。据此，化工公司六盘水分公司并非必要的共同诉讼的当事人，化工公司认为遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立。对于争议焦点二。经审查，化工公司于2013年7月12日向李定贵出具的授权委托书与2015年5月7日签订的案涉买卖合同及补充协议上加盖的化工公司的公章一致，虽化工公司对此公章不予认可，但一二审均未对该公章申请鉴定，且化工公司亦认可李定贵借用挂靠化工公司的资质。另结合化工公司一审认可其承建案涉明湖映月1#楼工程及世翔公司所供应的混凝土是用于案涉明湖映月1#楼工程的事实，一审认定化工公司与世翔公司之间构成买卖合同关系并无不当。故化工公司以李定贵不构成表见代理为由，主张与世翔公司不存在买卖合同关系的上诉理由不能成立。对于争议焦点三。虽世翔公司起诉时将违约金自愿调整为月利率2%计算，但本案系买卖合同纠纷，按民间借贷纠纷司法保护的上限计算与买卖合同在日常交易中正常受到的损失不符，且化工公司一审时亦提出违约金过高并申请调整，故结合案涉合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定后，一审按照银行同期同类贷款年利率4.75%予以调整并无不当，世翔公司主张违约金应按月利率2%计算的上诉理由不能成立。对各方当事人未提出上诉的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审不予审查。综上，上诉人世翔公司、化工公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人世翔公司预交的二审案件受理费3773元，由上诉人世翔公司负担；上诉人化工公司预交的二审案件受理费7478元，由上诉人化工公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十二月七日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳