四川省高县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1525刑初206号 公诉机关四川省高县人民检察院。 被告人胡启洪，男，1999年7月25日生于四川省高县，汉族，初中文化，农民，住四川省高县。因本案，2020年5月25日被取保候审。 指定辩护人吴立霞，高县法律援助中心律师。 四川省高县人民检察院以高县检诉刑诉〔2020〕173号起诉书指控被告人胡启洪犯盗窃罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理中，于同年11月12日决定转为普通程序，并依法组成合议庭，于同年12月1日公开开庭进行了审理。高县人民检察院指派检察官林芸出庭支持公诉，被告人胡启洪及其指定辩护人吴立霞均到庭参加诉讼。经本院审判委员讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月至2020年1月期间，被告人胡启洪以非法牟利为目的，将本人名下的银行卡出售给他人，再以挂失、销户等手段窃取该银行卡内他人转入的资金共计人民币105769元。具体事实如下： 1、2019年11月27日，被告人胡启洪在陈某1（另案处理）的带领下到农业银行，窃取其名下已转卖给他人使用的农业银行卡内人民币50020元交给陈某1，被告人胡启洪获利2500元。 2、2019年11月29日，被告人胡启洪在陈某1的带领下到宜宾市商业银行，窃取其名下已转卖给他人使用的宜宾市商业银行卡内人民币27000元交给陈某1，被告人胡启洪获利1400元。 3、2019年12月15日，被告人胡启洪在陈某1的带领下到建设银行，窃取其名下已转卖给他人使用的建设银行卡内人民币27000元交给陈某1，被告人胡启洪获利1400元。次日，被告人胡启洪取走该卡内人民币100元。 4、2020年1月6日，被告人胡启洪窃取其名下已转卖给他人使用的邮政储蓄银行卡内人民币1649元。 2020年5月25日，民警电话传唤被告人胡启洪到案。 检察机关指控依据的证据有：立案决定书、证人证言、被告人供述、书证等。指控认为，被告人胡启洪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定以盗窃罪追究其刑事责任。被告人胡启洪主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其自愿认罪认罚，可对其从宽处罚。公诉机关建议对被告人胡启洪判处有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金的量刑建议。 被告人胡启洪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人胡启洪的辩护人提出以下辩护意见：1.对本案被告人胡启洪盗窃金额有异议，起诉书起诉指控的前三笔存款是被告人胡启洪将本人名下的银行卡出售给他人后，又在他人的指使下将自己银行卡内的钱取出交给别人，自己并没有实际占有该笔存款，检察机关也没有相应证据证明被告人实际占有这三笔存款。这三笔金额共计104020元，被告人胡启洪并没有非法占为己有，不应计算为盗窃金额。2.被告人胡启洪具有自首，自愿认罪认罚、且签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，已积极退赃，系初犯、偶犯，家庭环境特殊。建议对被告人胡启洪从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑。 经审理查明，2019年11月至2020年1月期间，被告人胡启洪以非法牟利为目的，将本人名下的银行卡出售给他人。再经其“上家”通知，以挂失、销户等手段取出该银行卡内余额共计人民币105769元，其中人民币104020元由胡启洪取出后转交他人，剩余1749元自己使用。具体事实如下： 1、2019年11月27日，被告人胡启洪经人通知到农业银行，取出其名下已转卖的农业银行卡内人民币50020元交给他人，被告人胡启洪获利2500元。 2、2019年11月29日，被告人胡启洪经人通知到宜宾市商业银行，取出其名下已转卖的宜宾市商业银行卡内人民币27000元交给他人，被告人胡启洪获利1400元。 3、2019年12月15日，被告人胡启洪经人通知到建设银行，取出其名下已转卖的建设银行卡内人民币27000元交给他人，被告人胡启洪获利1400元。次日，被告人胡启洪自行取走该卡内人民币100元。 4、2020年1月6日，被告人胡启洪自行取出其名下已转卖的邮政储蓄银行卡内人民币1649元。 2020年5月25日，民警电话传唤被告人胡启洪到案。 另查明，被告人在公安机关退缴人民币六千元。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、案件来源说明，证实高县公安局刑事侦查大队于2019年11月26日办理“黄某等人妨害信用卡管理一案”中发现本案而案发。高县公安局于2020年5月21日立案侦查。 2.到案说明，证实高县公安局民警于2020年5月24日电话联系胡启洪，告知其涉嫌盗窃罪并传唤其于2020年5月25日9时到高县公安局接受调查，被告人胡启洪于2020年5月25日9时到案。 3.书证 （1）中国建设银行特定业务申请书、交易明细，证实胡启洪于2019年12月15日到建设银行挂失补办银行卡后,从该卡中取出27000元。次日,胡启洪取走该卡内人民币100元。 （2）宜宾市商业银行自助平台业务申请单、交易明细，证实胡启洪于2019年11月29日到宜宾市商业银行挂失补办银行卡后,从该卡中取出27000元。 （3）中国邮政储蓄银行凭证、交易明细，证实胡启洪于2020年1月6日到邮政储蓄银行销户、开户后,通过ATM机取款、微信转账的方式,从该卡中取出1649元。 （4）中国农业银行个人客户关联合约信息、交易明细、取款凭证，证实胡启洪于2019年11月27日到农业银行挂失补办银行卡后,从该卡中取出50020元。 （5）承诺书、贫困户基本情况表、证明，证实被告人胡启洪为建卡贫困户。 4.缴款单，证实被告人胡启洪在公安机关退缴人民币六千元。 5.证人证言 （1）证人王某1的证言，证实王某1只知道胡启洪通过挂失补卡取走建设银行卡内2万多元。 （2）证人罗某的证言，证实他挂失过两张卡，胡启洪是和罗某一起办卡的人员。 （3）证人严某1的证言，证实2019年5月，黄某让严某1办银行卡交给他，每套800元，如果卡内余额较大就会通知严某1挂失补办，严某1可以得到取款总数百分之十的点子费。 （4）证人严某2、张某的证言，证实胡启洪与其83岁的奶奶严某3都是建卡贫困户,胡启洪一人照顾奶奶。胡启洪平时表现很好,与周围的人的关系也很好。 （5）证人陈某1的证言，证实陈某1知道胡启洪在农业银行、宜宾商业银行分别挂失取款了5万余元、2.7万余元,胡启洪拿了自己的10%个点后将剩下的钱交给王某2。点子费就是通过挂失补办银行卡取款,听黄某和王某2说得到30%,他们再分这笔款的10%给陈某1,他们分20%,交给上家70%。 （6）证人王某2的证言，证实王某2对胡启洪有印象，但具体情况不清楚。 （7）证人陈某2的证言，证实银行卡如果被银行冻结后，上家会找到陈某2，让其找到办卡的人将钱取出，点子费一共是30%。 （8）证人黄某的证言，证实他知道挂失补卡的事情，但具体哪些人不清楚。 6.被告人胡启洪的供述及辨认笔录，证实胡启洪一共办了7张银行卡，以700至800元不等的价格卖给他人,在他人的带领下挂失了其中四张银行卡,并取款。四张银行卡分别是:①2019年11月,经通知，胡启洪打电话到农业银行人工服务挂失农业银行卡,第二天到文江镇中华街农业银行用身份证重新补办了一张卡,并从柜台上取出5万元交给他人,胡启洪分得2500元;②几天后,胡启洪被告知商业银行的卡已经挂失了,让胡启洪去补办卡把钱取出来,胡启洪到宜宾商业银行金沙江支行补办卡,补办了卡后在柜台上取了27000元交给他人,胡启洪分得1400元,回到高县后,胡启洪把卡里剩得890元取出转交他人;③几天后，胡启洪到宜宾一建设银行补办卡,胡启洪取出27000元转交他人,分得1400元,该卡内还剩100多元零钱,胡启洪就取了100元自已用;④今年1月,胡启洪看到自己办理的邮政银行卡里有1600多元,没有人通知胡启洪,胡启洪就自己到符江通道口邮政银行挂失补办后取出自己用了。这四张卡里的钱不是胡启洪的,不知道是谁的。 7.人口信息，证实胡启洪的年龄及身份信息。 针对辩护人提出的本案起诉书指控的前三笔存款是被告人胡启洪将本人名下的银行卡出售给他人后，又在他人的指使下将自己银行卡内的钱取出交给别人，自己并没有实际占有该笔存款，检察机关也没有相应证据证明被告人实际占有这三笔存款，这三笔金额共计104020元，不应计算为盗窃金额的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 经查，本案通过挂卡取钱存在二种方式，一是买银行卡的“上家”因银行卡被冻结，通过他人通知办卡人员挂卡取出银行卡内的余额，并给予一定的提成费，其余的钱返回买银行卡的“上家”；二是办卡人员私下通过挂卡方式取钱并将取出的钱占为己有。就本案证据而言，在公诉机关指控的前三笔事实中，根据胡启洪的供述和取款凭证，只能证实胡启洪通过挂卡方式取出其银行卡内的钱，但胡启洪是受何人指使、因何种目的取钱均无充足证据予以证实，取出的钱都流向何处也无证据证实。因此，公诉机关指控被告人胡启洪犯盗窃罪的前三笔事实的证据不充分，但其中第三笔事实中，胡启洪非法占有的100元，应认定为其盗窃的金额。第四笔中被告人胡启洪非法占有的1649元，也应认定为其盗窃的金额。综上，本案应认定的盗窃金额为1749元。辩护人辩护意见正确，予以采纳。 本院认为，被告人胡启洪以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的第一笔、第二笔、第三笔的部分事实证据不充分，本院不予采纳。公诉机关指控的第三笔事实中，被告人胡启洪自行取走人民币一百元的事实及第四笔事实及罪名成立，本院予以支持。被告人胡启洪案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；其自愿认罪认罚，对其可以从宽处罚；其案发后退缴赃款，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑不致危害社会。辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人胡启洪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴清，由收缴机关高县公安局直接上缴国库。) 二、责令被告人胡启洪退赔被害人物质损失人民币1749元，由高县公安局收缴的1749元作为可供执行的财产；余款2251元，由收缴机关高县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李丽霞 人民陪审员  张 聪 人民陪审员  陈 兵 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  喻 英 书 记 员  杨梦鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大” ……