北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7050号上诉人（原审原告）：郑术强，男，1982年11月29日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：全红，北京市冠英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京飞猫无限科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路****楼**A-2012-071。法定代表人：李楚章，总经理。委托诉讼代理人：周红力，北京瀚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明静，北京瀚方律师事务所律师。上诉人郑术强因与被上诉人北京飞猫无限科技有限公司（以下简称飞猫公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑术强的委托诉讼代理人全红、被上诉人飞猫公司的委托诉讼代理人周红力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑术强上诉请求：撤销一审判决，改判：1.郑术强无需向飞猫公司支付违反竞业限制违约金30000元；2.确认郑术强与飞猫公司之间劳动关系已于2017年4月12日解除；3.确认郑术强与飞猫公司之间竞业限制协议已于2017年8月15日解除；4.飞猫公司支付郑术强2017年4月1日至2017年4月12日期间工资16551元及25％经济补偿金4138元；5.飞猫公司支付郑术强解除劳动合同经济补偿金45000元；6.飞猫公司支付郑术强自2017年4月12日起至2017年8月15日竞业限制经济补偿金28137.93元。事实和理由：1.一审判决未能查清飞猫公司拖欠工资的事实。飞猫公司在每月10日发放上个月的工资，但郑术强的工资卡在2017年2月24日仅收到5000元，2017年3月3日收到8454元。2.一审法院未注意到郑术强与飞猫公司的劳动关系已经解除。郑术强在被欠薪的情况下，与飞猫公司的劳动关系已经构成法定解除。郑术强即使在2017年3月23日与北京守拙数据科技有限公司（以下简称守拙公司）订立的是实际的劳动合同，也不违反法律的规定。3.在双方劳动关系因飞猫公司违约而法定解除的前提下，郑术强不再负有竞业限制义务，更不用承担违反竞业限制义务的违约金。4.郑术强是否与守拙公司建立劳动关系，是否违反竞业限制约定，均不能成为飞猫公司豁免支付劳动报酬的借口。飞猫公司辩称，不同意郑术强的上诉请求。飞猫公司支付郑术强工资到2017年3月31日，在此之前不存在拖欠工资的行为。2017年3月23日郑术强非法与周某等人到守拙公司工作并签订了劳动合同，郑术强违背了飞猫公司的意愿。周某虽然是飞猫公司的领导但并不是飞猫公司的法定代表人，不代表飞猫公司。郑术强违反合同，应当依照双方签署的竞业限制协议承担法律责任。郑术强向一审法院起诉请求：1.确认郑术强与飞猫公司之间劳动关系于2017年4月12日解除；2.确认2017年8月15日解除郑术强与飞猫公司之间竞业限制协议；3.飞猫公司支付郑术强2017年4月1日至2017年4月12日期间工资16551元；4.飞猫公司支付郑术强解除劳动合同经济补偿金45000元；5.飞猫公司支付郑术强自2017年4月12日起至2018年1月2日（起诉之日）的竞业限制经济补偿金28137.93元；6.郑术强无需支付飞猫公司竞业限制违约金100000元。一审法院认定事实：2015年10月26日，郑术强与飞猫公司订立期限自2015年10月26日至2018年10月25日期间的劳动合同，约定郑术强担任高级JAVA开发工程师。同日，双方订立了《知识产权及保密协议》，约定：竞业限制的期限为两年，郑术强如违反竞业限制的规定，应当支付违约金，如因郑术强违反本协议约定，给飞猫公司造成损失，飞猫公司有权要求郑术强赔偿由于违约行为给其造成的一切经济损失。除赔偿损失外，飞猫公司可以根据郑术强的违约情况，有权要求郑术强额外承担5000元至10000元的违约金，特别的，郑术强违反竞业限制义务的，应当向飞猫公司支付违约金100000元。2017年3月23日，郑术强与守拙公司签订了期限自2017年3月23日至2020年3月22日的劳动合同，约定郑术强担任技术开发工作。飞猫公司为郑术强缴纳社保至2017年3月。时任飞猫公司临时首席执行官、董事长及创始人的周某（另案当事人），同时担任守拙公司的法定代表人、股东。飞猫公司的股东情况如下：蓝色光标（上海）投资管理有限公司（以下简称蓝色光标公司）、王某（另案当事人）、北京华盖维度科技中心（有限合伙）（以下简称华盖维度中心）、北京建飞科联科技有限公司（后更名为北京掌慧纵盈科技股份有限公司）（以下简称掌慧纵盈公司）。章某系掌慧纵盈公司的法定代表人及董事长，周某系华盖维度中心有限合伙人。飞猫公司基于与周某之间签订《增资协议》及《创始人承诺函》向北京仲裁委员会申请仲裁，要求周远向飞猫公司支付违约金1000万元并承担仲裁费用。北京仲裁委员会2017年6月20日受理该案，并于2018年3月20日作出裁决书，裁决：（一）被申请人向申请人支付违约金20万元；（二）本案仲裁费74550元（已由申请人预交），由申请人承担67095元，由被申请人承担7455元，被申请人应直接向申请人支付申请人待其垫付的本案仲裁费7455元。现仲裁裁决书已经生效。裁决书认定事实如下：1.2017年4月12日，章某带人进入北京市朝阳区霄云中心1605房间（以下简称霄云中心）抢走了电脑和有关资料。周某承认且提供证据证明上述地址是守拙公司的办公场所，并称是守拙公司将场地临时借给飞猫公司使用。飞猫公司则称是飞猫公司的员工都在为守拙公司工作，章某所抢电脑及资料均属于飞猫公司，而之所以抢电脑是因为电脑中有关于飞猫公司业务的源代码。2017年4月14日，周某向飞猫公司的董事会发送电子邮件称：致董事会：昨天章某带人强行拿走飞猫员工的工作电脑和文件。在没有我和其他管理团队同意的情况下给员工发邮件变更办公地点。今天在掌慧办公室有人把飞猫员工打伤，110出警，创始团队无法容忍这样的恶意行为。我和王某从现在起不再担任飞猫公司任何管理职务，并保留对章某追诉法律责任的权利。2.飞猫公司的主要业务是提供出境上网的技术支持与维护服务，业务模式是从境外运营商处购买主号和流量资源，通过技术整合，将资源配置入手机SIM卡，再出售给渠道商（包括分销商）并提供服务支持。3.周某行为方面……仲裁庭注意到如下情况……第二，飞猫公司提供了一份守拙公司签署的《技术开发（委托）协议》，说明2017年3月守拙公司便委托受托方（案外人）定制移动WIFI（漫游宝）项目。周某以没有原件为由而不认可该证据真实性、关联性及合法性。但是仲裁庭认为，因为周某是守拙公司的法定代表人，对于该份合同是否真实存在是明知的。周某过于纠结证据形式而没有回应该份证据对应的实体问题，故，仲裁庭对周某就该份证据的质证意见不予采纳，进而认可上述委托合同的真实性。鉴此，仲裁庭认为，周某担任法定代表人的守拙公司委托第三方定制的移动wifi项目，与飞猫公司业务存在竞争关系（至少是潜在竞争）。第三，在飞猫公司核心技术团队与飞猫公司仍存在劳动合同关系时（2017年3月23日），守拙公司便与其签订了《劳动合同书》及《知识产权及保密协议》；而2017年4月12日“抢电脑”事件发生在守拙公司办公地点，被抢的却是飞猫公司的员工、电脑及文件。周某称上述《劳动合同书》仅为周某代飞猫公司向核心团队员工支付工资以及代扣代缴所得税、社保和公积金所用，不能证明守拙公司与有关人员构成劳动关系；而2017年4月12日飞猫公司的核心团队成员出现在守拙公司场地是因为守拙公司将场地借给飞猫公司员工办公。对此仲裁庭认为，守拙公司与飞猫公司的核心团队签订《劳动合同书》的本意就是要与有关员工建立劳动合同关系。就守拙公司向飞猫公司提供办公场地的主张，周某并没有提供相应证据证明双方就此事宜达成过共识，而飞猫公司提供的租赁协议则证明飞猫公司此时的办公地址为鹏润大厦，再结合2017年4月时周远与飞猫公司（包括其他股东）之间的矛盾已经很严重的实际情况，仲裁庭认为守拙公司向飞猫公司出借办公场所的可能性不大。仲裁庭注意到，周某称是由于飞猫公司与掌慧纵盈公司合署办公，后被掌慧纵盈公司赶出了办公场所，故守拙公司才向飞猫公司提供了办公场地。对此，仲裁庭认为，首先，飞猫公司未就此提供相应证据，故仲裁庭无法判断飞猫公司与掌慧纵盈公司之间有关共用办公场所事宜；第二，仲裁庭认为，技术服务公司的办公场所及设备移动性很强，每个公司之间最主要的区别是人力资源。飞猫公司核心技术员工与守拙公司签署了劳动合同并在守拙公司的办公地点工作之情形，足以使仲裁庭认定飞猫公司的核心技术人员是在为守拙公司工作，而非仅是由守拙公司向飞猫公司提供办公场所（如果确实存在这种可能性的话）。飞猫公司主张，郑术强在与飞猫公司劳动合同关系存续的情况下，与同飞猫公司存在竞争关系的守拙公司订立劳动合同，建立劳动关系，违反了双方之间签订的《知识产权及保密协议》中关于竞业限制的约定，应当支付违约金。飞猫公司就守拙公司与飞猫公司存在竞争关系一节，认为2017年3月守拙公司与案外人签署技术开发协议，开发移动WIFI（漫游宝）项目，该项目与飞猫公司主营业务一致，双方存在竞争关系。飞猫公司主张该事实即在上述裁决书中已经北京仲裁委员会认定。郑术强对此则主张，其与守拙公司签订劳动合同系因为飞猫公司自2017年1月开始未足额支付工资，周某表示愿意以守拙公司的名义代飞猫公司向郑术强支付工资以便挽留其继续留在飞猫公司，故出于社会保险及住房公积金的缴纳及普通员工的生计考虑，其与守拙公司订立了劳动合同，但同时在签订劳动合同的时候签订了一份《协议书》，其中明确了双方之间并非建立真实的劳动关系；同时，其一直为飞猫公司提供劳动。对于该主张，郑术强提交了：证据1.《协议书》，该《协议书》系守拙公司与郑术强于2017年3月23日签订《劳动合同书》同日签署，载明：鉴于：……3.飞猫公司因生产经营困难，无法为郑术强支付工资、缴纳社保和公积金，郑术强已经提交离职申请；4.为挽留郑术强继续为飞猫公司服务，周某拟自愿先行垫资为郑术强支付工资，但郑术强要求有正规企业代扣代缴个人所得税并代为缴纳社保和公积金，因此，周某拟通过守拙公司为郑术强垫付工资并代扣代缴所得税、代为缴纳社保和公积金，以此使得郑术强能够继续为飞猫公司服务……双方特此确认：《劳动合同书》仅为守拙公司代周某垫付郑术强工资及代扣代缴的所得税、代为缴纳社保和公积金之目的而签署，双方之间不构成劳动关系，上述行为不得作为构成双方之间形成劳动合同关系的证据。飞猫公司无权要求郑术强为其从事任何工作，不对郑术强进行任何形式的管理，郑术强继续为飞猫公司服务的全部后果归属于飞猫公司，与守拙公司无关。鉴于周某无飞猫公司公章、证照可用，守拙公司同意为包括周某、郑术强在内的飞猫团队提供临时的办公场所，直至飞猫公司找到新的办公场所……本协议及《劳动合同书》签署后，郑术强承诺仍应继续为飞猫公司提供服务……双方确认本协议的效力高于《劳动合同书》。证据2.（2017）京长安内民证字第22108号公证书。该公证书系对郑术强电子邮箱内电子邮件的公证。邮件1.2017年3月27日：发件人XXX.com,收件人包括郑术强。内容为：各位好，一年一度的12万个税申报已经开始了，提醒您如果还没有进行申报，为了减少个人的涉税风险，避免损失，请于3月31日前完成申报……邮件2.2017年3月15日至29日系列邮件：收件人包括郑术强。内容包括3月13日下单飞猫的订单详情、此次卡片的快递地址为霄云中心、要求上批货款结清后正常发货、确认收到飞猫版面卡片、因技术问题暂停、3月份飞猫下单50000张，确认订单版面及数据、要求郑术强评估下大概周期和工作量、还需要测试白卡，仿真设备、进行协调工作等。邮件3.2017年3月24日郑术强向王某询问：本次日本softbank测试和年前的香港wesim测试，由于行程原因当天定的酒店住宿都超过了报销标准，申请临时调整报销额度，望批准。王某回复：没有问题。邮件4.飞猫公司人事于2017年4月12日向郑术强在内的员工发送邮件，内容为：全体员工，感谢大家为飞猫的辛勤付出，现公司通知各位，飞猫自2017年4月12日起，变更办公地点为霄云路26号鹏润大厦B座1901室，请大家即日起前往新的办公地点办公，如有个人物品，请于4月13日上班时取回。飞猫公司不认可《协议书》的真实性，对于公证书的真实性不持异议，但对证明目的均不予认可。一审庭审中，郑术强主张其仅为技术研发人员，不清楚飞猫公司的股东之间产生矛盾的情况，在公司没有发言权，其直属上级为计某、王某、周某，同时，其仅为飞猫提供劳动，且其也没有职责及义务考虑其所从事的业务属于何公司，因为其仅为技术人员。因此，其主张即使存在违反竞业限制协议的情形，违约金也应当进行酌减。郑术强主张，其于2017年4月12日以飞猫公司拖欠工资、发生暴力事件无法提供劳动条件为由口头向周某提出与飞猫解除劳动合同，对此郑术强未提交证据予以佐证。飞猫公司对此不予认可，主张郑术强系以2017年3月23日以与守拙公司签订《劳动合同》的形式与飞猫公司解除了劳动合同。郑术强主张要求确认2017年8月15日解除与飞猫公司的竞业限制协议，因其自2017年4月12日离职后履行了竞业限制协议，但飞猫公司超过3个月未向其支付竞业限制补偿金，故其主张2017年8月15日解除竞业限制协议。同时，因为仲裁裁决并未支持其该项解除竞业限制协议的主张，且其一直履行竞业限制协议的约定，故要求飞猫公司应当继续向其支付竞业限制补偿金。飞猫公司对此不予认可，认为郑术强已经违反了竞业限制协议的约定。飞猫公司以要求郑术强支付违约金、违反竞业限制经济损失，并要求守拙公司承担连带赔偿责任为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑术强同时以飞猫公司作为被申请人，以要求飞猫公司支付工资、解除劳动合同经济补偿金、支付竞业限制补偿金、解除竞业限制约定为由提出反申请，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2017]第11671、13014号裁决书，裁决：一、郑术强于裁决书生效之日起十日内支付飞猫公司违约金100000元；二、驳回飞猫公司其他仲裁请求；三、驳回郑术强的仲裁请求。郑术强不服裁决结果，于法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，就郑术强与飞猫公司劳动合同解除一节。郑术强主张2017年4月12日以飞猫公司拖欠工资、发生暴力事件无法提供劳动条件为由口头向周某提出与飞猫公司解除劳动合同，进而主张解除劳动合同经济补偿金，没有提交证据法院不予采信，对其要求确认2017年4月12日解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求法院不予支持。郑术强是否有违反《知识产权及保密协议》的行为。对此，法院认为，已经发生法律效力的北京仲裁委员会裁决书认定了包括郑术强在内的飞猫公司的核心技术团队与守拙公司签订劳动合同的目的即在于建立劳动关系、亦认定了守拙公司与飞猫公司确实存在竞争关系，在没有相反证据予以推翻的情况下，法院对裁决书认定的事实予以确认。郑术强系具备完全民事行为能力的成年人，其对于签署《劳动合同书》所代表的建立劳动关系的意义系明知的，在此情况下，无论其基于何原因、理由（缴纳社保、获取报酬等），其行为客观上已经构成了在职期间违反其与飞猫公司签署的具备竞业限制条款的情形，其主观上也放任了这种建立劳动关系的结果。飞猫公司要求郑术强支付竞业限制违约金并无不当。同时，法院考虑到郑术强确系技术研发人员，对于飞猫公司股东之间的矛盾确无法预测及干预，加之周某之身份同时系飞猫公司、守拙公司的股东、法定代表人、董事长等职务无法令普通劳动者短时间内进行判定和区分，且郑术强在2017年3月23日前后客观上仍有处理飞猫公司业务的行为，综合考虑其主观违约的恶意、客观违约的行为持续情况，郑术强之行为对飞猫公司的损害情形及郑术强与守拙公司之间劳动关系的存续期间及其工资收入情况，法院认定飞猫公司与郑术强约定的竞业限制违约金数额过高，郑术强应当向飞猫公司支付竞业限制违约金30000元。根据上文论述，郑术强于2017年3月23日即与守拙公司建立了劳动关系，故其要求飞猫公司支付2017年4月1日至4月12日期间的工资于法无据，法院不予支持。同时，郑术强主张其已经履行了竞业限制义务，当然缺乏事实依据，法院对其主张要求解除竞业限制协议及主张竞业限制补偿金的诉讼请求，不予支持。同时，法院确认飞猫公司与郑术强之间的竞业限制协议现业已解除。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、郑术强于判决生效之日起七日内向北京飞猫无限科技有限公司支付违反竞业限制违约金30000元；二、驳回郑术强其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，关于郑术强与飞猫公司之间劳动关系的解除。郑术强上诉主张其于2017年4月12日以飞猫公司拖欠工资、发生暴力事件无法提供劳动条件为由口头向周某提出与飞猫公司解除劳动合同，但郑术强并未提供相关证据，故本院对郑术强要求确认双方之间劳动关系于2017年4月12日解除的上诉请求不予支持。同时，郑术强亦未提交证据证明双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定中关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院对郑术强要求飞猫公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求亦不予支持。关于飞猫公司主张的竞业限制违约金。已经发生法律效力的北京仲裁委员会裁决书认定守拙公司与飞猫公司存在竞争关系，亦认定包括郑术强在内的飞猫公司的核心技术团队与守拙公司签订劳动合同的目的即在于建立劳动关系。在没有相反证据推翻上述认定的情况下，本院对裁决书认定的事实予以确认。郑术强系完全民事行为能力人，其对于签署《劳动合同书》所代表的建立劳动关系的意义应是明知的。无论是基于何种原因、理由，郑术强的行为客观上已经构成在职期间违反与飞猫公司之间保密协议及竞业限制的约定。飞猫公司要求郑术强支付竞业限制违约金并无不当。郑术强所持双方劳动关系在飞猫公司拖欠工资已构成法定解除的前提下，其不再负有竞业限制义务的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。故对于郑术强无需向飞猫公司支付违反竞业限制违约金的上诉主张，本院不予支持。一审法院综合考虑郑术强技术人员的身份、飞猫公司股东之间的矛盾、周某的身份、郑术强的工资收入及其行为对飞猫公司的损害等情况，判令郑术强向飞猫公司支付竞业限制违约金30000元，并无不当。关于郑术强主张的2017年4月1日至2017年4月12日期间工资及25％经济补偿金。因郑术强于2017年3月23日即与守拙公司建立了劳动关系，为守拙公司提供劳动，故在郑术强未能提供证据证明其在上述期间为飞猫公司提供劳动的情况下，郑术强要求飞猫公司支付2017年4月1日至4月12日期间的工资缺乏事实依据，本院不予支持。对于郑术强在二审期间增加的25％经济补偿金的请求，因飞猫公司不同意调解，本院在二审期间不予审理。关于郑术强主张的竞业限制经济补偿金。因本院认定郑术强于2017年3月23日与守拙公司签订《劳动合同》构成在职期间违反与飞猫公司之间保密协议及竞业限制约定，故在郑术强并未履行保密协议及竞业限制协议约定的情况下，其要求飞猫公司支付自2017年4月12日至2017年8月15日竞业限制经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。关于郑术强要求确认竞业限制协议解除时间。郑术强主张其于2017年4月12日离职后，飞猫公司在超过3个月未向其支付竞业限制补偿金，故双方竞业限制协议于2017年8月15日解除。因郑术强于2017年3月23日入职守拙公司构成对保密协议及竞业限制协议约定的违反，故在郑术强先行违反竞业限制义务的情况下，其主张飞猫公司未支付竞业限制补偿金构成违约，缺乏事实和法律依据，故本院对其该项上诉主张不予采信，对其上诉请求亦不予支持。综上所述，郑术强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由郑术强负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年十二月二十四日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希