山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10216号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈华兴，男，1957年3月2日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正常，山东颐衡（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：殷绍兵，男，1969年11月7日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贵真，山东同畅律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东语润置业有限公司，住所地山东省肥城市石横镇石横**小区**楼****。 法定代表人：薛峰，总经理。 再审申请人沈华兴因与被申请人殷绍兵、山东语润置业有限公司（以下简称语润公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终1508号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 沈华兴申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，本案应当再审。理由如下：一、原判决认定沈华兴与殷绍兵是合资、合作开发房地产合同关系错误。根据沈华兴与殷绍兵签订的协议可知，沈华兴与殷绍兵自始至终没有合作开发房地产的意思。沈华兴向殷绍兵出资后不承担任何风险和责任，只享有按期向殷绍兵收取固定收益的权利。首先，沈华兴与殷绍兵不共享利润。按照沈华兴与殷绍兵签订的《补充协议二》，沈华兴的本金和利润是固定不变的，为920万元。而殷绍兵的利润是开发建设和销售经营整个建设项目的收益，即施工方建设施工的利润和开发商销售经营楼盘的收益，是不固定的。因此，沈华兴与殷绍兵的利润存在本质上的区别，不存在相互共享的问题。其次，沈华兴与殷绍兵不共担风险。按照沈华兴与殷绍兵签订的《补充协议二》的约定，即使案涉项目在开发建设和销售经营过程中出现了亏损或者利润减少的情况，殷绍兵也应当无条件按期足额向沈华兴支付920万元，且应当承担其中涉及的税金（如有）,以此保证沈华兴能拿到920万元。但是同理，如果案涉项目在开发建设和销售经营过程中取得了超额的利润，那么殷绍兵也只需要向沈华兴支付920万元，而不需要额外再向沈华兴支付任何款项。因此，沈华兴向殷绍兵收取的920万元是固定不变的，不随案涉项目开发建设和销售经营情况的变化而变化。沈华兴不需要承担任何风险，更没有义务与殷绍兵共担案涉项目的经营风险。再次，虽然语润公司参与了取得土地、项目管理及事后结算事宜，但不能以此推断沈华兴与殷绍兵是合作开发房地产合同关系。如上所述，沈华兴与殷绍兵巳明确约定沈华兴不承担经营风险，只收取固定数额货币。因此，沈华兴与殷绍兵之间的关系根本就不是共享利润和共担风险的合作开发房地产合同关系。同时，沈华兴作为语润公司的法定代表人和语润公司参与取得土地、项目管理及事后结算事宜的原因，并不是想与殷绍兵共享利润和共担风险，而是因为语润公司作为土地使用权的名义权利人，必须要出面处理相关事宜。因此，殷绍兵在取得土地、项目管理及事后结算等事宜上均实际操控语润公司对外办理。在沈华兴与殷绍兵不存在共享利润和共担风险的意思表示和事实的前提下，原判决仅依据语润公司参与了取得土地、项目管理及事后结算事宜，便认定沈华兴与殷绍兵是合资、合作开发房地产合同关系明显错误，且没有任何依据。最后，沈华兴与殷绍兵是借款合同关系。本案中，沈华兴就是提供资金的一方当事人，沈华兴向殷绍兵出资，收取固定数额货币完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形。因此，沈华兴与殷绍兵真实的法律关系应当是借款合同关系，而不是合作开发房地产合同关系。综上，沈华兴与殷绍兵不是合资、合作开发房地产合同关系，而是借款合同关系。按照双方的约定，沈华兴有权向殷绍兵收取固定利益，且不需要与殷绍兵共担风险。二、原判决认定三份协议巳经解除错误。首先，《建设工程施工合同》和《石横壹号小区13-4#住宅楼处理协议》（以下简称处理协议）、三份补充协议的主体是不一致的。《建设工程施工合同》是由语润公司与信邦建设工程有限公司签订。处理协议是由语润公司与信邦建设工程有限公司、殷绍兵三方签订。三份补充协议是由沈华兴与语润公司、殷绍兵签订。其次，处理协议第四条约定的“合同”不是指三份补充协议。原审判决在没有依据的情况下，没有结合处理协议的整体内容，对处理协议第四条中“合同”定义进行了扩大解释错误。同时，处理协议笫四条是语润公司与信邦建设工程有限公司、殷绍兵对案涉项目工程款及银行贷款的结算。因此，在处理协议第四条中，语润公司与信邦建设工程有限公司、殷绍兵约定解除的必然是之前涉及案涉项目工程款及银行贷款结算的合同，并以处理协议笫四条约定的内容为准。而之前涉及案涉项目工程款及银行贷款结算的合同就只有《建设工程施工合同》和语润公司与殷绍兵于2016年1月30日签订的《合同》，而不包括三份补充协议。因此，处理协议笫四条中的“合同”均不可能包括三份补充协议。最后，三份补充协议与处理协议相互独立，互不干涉。处理协议中沈华兴并不是协议中的权利主体，协议中的甲方明确写明为语润公司，虽然沈华兴在甲方处签字，但却是作为语润公司的法定代表人签字，语润公司亦在甲方处盖章，因此，沈华兴不是处理协议的权利主体，不受处理协议的约束。沈华兴在三份协议中的权利即收取920万元，在处理协议中根本就没有涉及，既没有从语润公司应付工程款中扣除，也没有约定殷绍兵向沈华兴支付。在此情况下，如果直接依据处理协议的内容就认定三份协议已经解除，那么将会严重损害沈华兴的合法权益，明显有失公平。同时，沈华兴从未主张或同意解除三份补充协议。在未经沈华兴同意，且没有约定和法定的解除事由的情况下，人民法院直接认定三份补充协议已经解除完全与事实相悖。综上，处理协议第四条中的“合同”不是指三份补充协议。三份补充协议合法有效，从未解除。殷绍兵与语润公司应当履行三份补充协议约定的义务，立即向沈华兴支付920万元。三、根据本案事实，人民法院应当通过穿透式审判思维，查明当事人的其实意思，在沈华兴不承担经营风险，只收取固定数额货币的情况下，结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问超的解释》第二十六条的规定，沈华兴与殷绍兵真实的法律关系为借款合同关系，法院认定为合资、合作开发房地产合同法律关系系法律适用错误；协议中关于殷绍兵支付给沈华兴920万元的条款系当事人的真实意思表示，没有违反合同法第五十二条的规定，系合法有效的，法院认定殷绍兵支付给沈华兴前期的投入与利润回报920万元的条款无效亦是法律适用错误。综上所述，原判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明，且适用法律确错误。 被申请人殷绍兵辩称，原审认定沈华兴与殷绍兵之间存在合资开发房地产合同关系并认定涉案三份协议已解除，事实清楚，证据充分。 本院经审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润,共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。本案中，语润公司不仅提供了土地使用权，而且从公司成立、取得土地、项目管理及事后结算均进行了参与，故原审法院认定本案并非民间借贷的法律关系，应为合资、合作开发房地产合同纠纷并无不当。在语润公司与殷绍兵签订合作开发房地产的协议后，语润公司又与案外人信邦建设工程有限公司就涉案项目签订了《建设工程施工合同》，约定实际施工人为殷绍兵，殷绍兵借用信邦建设工程有限公司资质签订施工合同。2017年12月23日，语润公司、信邦建设工程有限公司、殷绍兵就涉案项目签订了处理协议，对涉案工程进行了结算，协议约定根据语润公司与信邦建设工程有限公司签订的建设项目施工合同，及语润公司与殷绍兵签订的合同、协议及补充协议，现三方就涉案项目建设事宜，经友好协商，达成协议，其中第四条约定双方合同解除，并就涉案项目的工程款及费用进行了结算。后殷绍兵据此主张涉案项目的工程款起诉了语润公司。上述事实表明，语润公司与殷绍兵虽然签订了合资、合作开发房地产合同的协议，但最终双方之间履行的是建设工程施工合同，语润公司与殷绍兵签订的三份协议均未履行并已协商解除。而且，语润公司的法定代表人并未变更为殷绍兵，公司出资人依然是沈华兴，沈华兴仍系公司的实际控制人。故，原审法院认定殷绍兵不应返还沈华兴投资款920万元并无不当。 综上，沈华兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回沈华兴的再审申请。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年十二月十四日 书记员  石 磊