新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终2530号 上诉人（原审原告）：陶新明，男，1953年8月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路。 法定代表人：曹建中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜金文，男，该公司退休职工。 委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。 上诉人陶新明因与被上诉人乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司（以下简称新时尚公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日、2020年3月28日、2020年4月14日、2020年6月12日、2020年6月22日2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人陶新明，被上诉人新时尚公司的委托诉讼代理人杜金文、郭晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶新明上诉请求：撤销一审判决，依法改判新时尚公司向我归还欠款79,931.93元，并赔偿利息损失90,790元。事实和理由：首先，我向法庭提供的1986年2月14日的《施工协议》、1986年2月27日的《内部建筑工程施工协议书补充和修改》和《市石油煤炭公司工地成本支付对账记录》，均能证明我与新时尚公司之间存在合同法律关系，应当作为认定本案事实的证据。其次，一审法院认定乌鲁木齐市沙依巴克区八一修建工程队（以下简称八一工程队）已经超付我工程款3,996.50元与事实不符。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终3647号和（2017）新01民终659号民事判决，可以证实上述超付事实不存在。第三，根据新时尚公司提供的祥瑞会鉴字（2009）009号《司法会计鉴定报告书》附表二第19-23页载明的内容可以证实，原八一工程队是依据1986年2月14日签订的《施工协议》和1986年2月27日签订的《内部建筑工程施工协议书补充和修订》支配我的款项。基于原八一工程队可以控制、支配我的款项的事实，其超出约定支付工程款构成违约，应当向我归还欠款。第四，一审法院确认的司法鉴定结论是从会计审计的角度作出，但本案应用工程造价审计，不应用会计审计报告解决工程造价纠纷。综上，请求二审法院围绕司法会计鉴定报告的真实性、合法性及与待证事实的关联性进行审查，查明案件事实，支持我的上诉请求。 新时尚公司辩称，不同意陶新明的上诉请求，以及依据的事实和理由。我公司与陶新明签订的合同约定，我公司只收取项目管理费，其他费用均由陶新明支配。根据会计师事务所的审计，可以证实我公司已经向陶新明超付了费用，其和案外人另外进行结算与我公司无关。综上，请求二审法院驳回陶新明的上诉，维持一审判决。 陶新明向一审法院起诉请求：1．判令新时尚公司向我归还欠款79,931.93元；2．判令新时尚公司承担我的利息损失90,790元。 一审法院认定事实：1985年、1986年新时尚公司（原名乌鲁木齐市沙依巴克区八一修建工程队，后名称变更为乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司）将其承建的乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼、新疆维吾尔自治区邮电管理局行政处“邮电幼儿园教学楼”工程，以内部承包方式给陶新明施工。（2007）沙民一初字第4768号案件审理中，经新时尚公司申请，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院委托新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所对原八一工程队承建的乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼、新疆维吾尔自治区邮电管理局行政处邮电幼儿园教学楼工程中，双方工程款结算数额及原八一工程队给付陶新明工程款的数额进行审计司法鉴定，以确定原八一工程队是否拖欠陶新明工程款。司法鉴定机构根据双方提交的证据，作出祥瑞会鉴字（2009）009号《司法会计鉴定报告书》，该鉴定结论为：就石油煤炭公司住宅楼工程，原八一工程队已付陶新明工程款532,369.92元，尚欠40,246.04元，就邮电幼儿园教学楼工程原八一工程队已超付陶新明工程款44,242.54元，两项折抵后，原八一工程队已超付陶新明工程款3,996.50元。陶新明出具的建筑工程内包施工协议书补充协议，证明双方当事人之间关系成立，但新时尚公司一直未履行合同义务。新时尚公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为该协议不是和陶新明签订的，是陶新明与案外人签订的，且案外人是否真实签名并不清楚，协议的内容也不涉及新时尚公司，内容对新时尚公司无合同约束，新时尚公司并非陶新明签订协议的相对方。一审法院对该证据的真实性、合法性、有效性不予确认。陶新明出具的补充协议一份，证明双方当事人约定不能超出造价，如果超出将由单位承担。新时尚公司对该证据的真实性、有效性及关联性不予认可，其认为，该协议系陶新明与黄依和签订，协议内容无效，与新时尚公司无关。一审法院对该证据的真实性、合法性、有效性不予确认。陶新明出具的对账记录，证明双方当事人于1989年7月至8月在新时尚公司单位对账，对账后新时尚公司从陶新明账户中划走233,697.4元，新时尚公司对该证据真实性、有效性及关联性不予认可，一审法院对该证据的真实性、有效性及关联性不予确认。再查，1999年陶新明以乌鲁木齐市八一建筑工程公司为被告向法院起诉要求其支付含本案标的在内的工程款541,157.26元。1999年12月15日新疆维吾尔自治区沙依巴克区人民法院作出（1999）沙民初字第3103号民事判决，驳回陶新明的诉讼请求。宣判后陶新明不服提出上诉，本院于2000年7月12日作出（2000）乌中民终字第800号民事判决。陶新明不服申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2006年7月19日作出（2006）新民监字第84号民事裁定，指令本院再审。本院再审后发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审，该院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月14日作出（2007）沙民一初字第4768号民事判决。宣判后陶新明不服提出上诉，本院于2011年6月4日作出（2011）乌中民终字第406号民事裁定，发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审，该院受理后，于2011年12月10日作出（2011）沙民三初字第1006号民事判决书。陶新明不服提出上诉，本院于2012年11月2日作出（2012）乌中民四终字第298号民事判决书。陶新明不服申请再审，2014年9月24日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2014）新审二民提字第00022号民事裁定书发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。该院受理后，陶新明申请撤诉，2015年7月7日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院以（2015）沙民三初字第414号民事裁定书裁定：准许陶新明撤回起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，陶新明与新时尚公司关于乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼、新疆维吾尔自治区邮电管理局行政处“邮电幼儿园教学楼”工程相关费用的纠纷，自1999年起至今，陶新明一直通过诉讼主张权利，故其在本案中有关乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼、新疆维吾尔自治区邮电管理局行政处“邮电幼儿园教学楼”工程的诉讼主张并未超过诉讼时效，一审法院对新时尚公司的时效抗辩不予采信。其次，因陶新明提供的对账单并无新时尚公司的印章，新时尚公司对该事实亦不予认可，故对陶新明主张新时尚公司从其账户扣划工程款233,697.4元的事实不予确认。根据当事人的申请委托司法鉴定机构对双方工程款结算数额及原八一工程队给付陶新明工程款的数额进行审计，确认原八一工程队就两项工程的工程款已超付。一审法院结合双方当事人提供的证据，认为该司法鉴定结论是从会计审计的专业角度作出，可以作为案件审判的参考依据。陶新明未能提交足以推翻鉴定结论的证据，故对鉴定报告结论予以采信。陶新明的主张无事实和法律依据，不予支持。判决：一、驳回陶新明请求新时尚公司支付欠款79,931.93元的诉讼请求；二、驳回陶新明请求新时尚公司承担利息损失90,790的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，陶新明向法庭提交如下证据： 1．企业负责人简历，用于证明牛景明系原八一工程队的队长。 2．数字说明2份，用于证明煤炭公司工程成本支出总计521,128.02元，托儿所工程成本支出总计525,173.78元，与证据5相对应。 3.1986年2月14日的《施工协议》，用于证明牛景明、黄依和与陶新明共同签字订立该协议，约定开支共计170,000元，原八一工程队负责监督实施。 4.1986年2月27日《内部建筑工程施工协议书补充和修改》，用于证明原八一工程队与陶新明、黄依和共同订立该协议，由原八一工程队负责监督付款情况。 5．《市石油煤炭公司工地成本支出对账记录》，用于证明双方对账后，原八一工程队的会计葛志洪确认1986年黄依和完成的剩余工程支出为233,697.40元，原八一工程队超额付款79,931.93元。 6.1989年8月19日的《证明》1份，与证据8相互印证，用于证明葛志洪的记载与两项工程成本支出数据一致。 7.1986年3月28日《八一建筑工程队办公室人员分工》，用于证明原八一工程队法定代表人牛景明负责、协调全面工作，因此，工程款超支79,931.93元的责任应当归咎于原八一工程队。 8．财会总负责人简历表，用于证明葛志洪负责原八一工程队的财务工作，同时证明证据5是葛志洪所书写。 9.1986年6月30日煤炭公司住宅楼上、下水等工程验收记录、1986年6月25日煤炭公司住宅楼屋面、地面工程验收记录，用于证明工程验收由黄依和签名，原八一工程队盖章确认，说明原八一工程队对工程质量、财务等实施统一管理。 10.1985年1月18日八一建筑队扩建为建筑公司方案，用于证明黄依和任原八一工程队第二队队长，陶新明任原八一工程队第二队队长，牛景明兼任原八一工程队第三队队长。 11.1989年6月10日的85-88年各分队完成任务情况表2份及85-88年各分队收支情况表1份，用于证明原八一工程队控制下属的财务支出。 12.1985年7月的《八一建筑队与班组工程承包合同书》、1986年1月6日的《八一建筑队与班组工程承包合同书》，用于证明原八一工程队控制、支配成本支出。 13.1985年10月22日《建筑工程施工协议书》、1986年9月13日《建筑工程施工协议书》，用于证明建设单位和施工单位决算时，为防止少项漏算应当通知承包方陶新明参加决算。 14.1988年7月15日《建筑工程内包施工协议书（补充协议）》、2013年11月5日的公证书，用于证明石油煤炭住宅楼、邮电教学楼、邮电11号楼、自建房等工程延期清算。 15．市石油煤炭公司决算单，用于证明该工程最终结算金额为748,475.52元，该结算单经牛景明盖章确认。 16．邮电托儿所教学楼工程决算，用于证明该工程最终结算金额为814,874.78元，该结算单经牛景明盖章确认。 17.（2016）新01民终3697号民事裁定书、（2016）新01民终3700号民事裁定书、（2012）乌中民四终字第298号案件卷宗第21页至第27页质证笔录，用于证明新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所认可其祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书不涉及涉案工程的工程造价。 18．《沙区八一工程队工作责任制及各项制度（修订本）》，用于证明原八一工程队实行队长负责制，会计的工作职责是抓好工程结算工作，及时结算工程价款。因此，队长牛景明在1986年2月14日的施工协议书和1986年2月27日的补充和修改协议书上签字、盖章的行为系职务行为。同时证明，会计报告内的结算凭证没有陶新明和会计葛志洪的签名是无效的。 19．乌审事字（1989）第14号文件《关于八一工程队队长牛景明同志离任经济责任审计报告》，用于证明新时尚公司提交的财务会计凭证混乱，据此作出的会计报告书是虚假、不实的，无证据效力。 20．司法鉴定许可证、新疆维吾尔自治区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》、司法鉴定执业分类规定（试行）、新司许决﹝2008﹞7号文件《新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定机构核准登记决定书》、新司发﹝2010﹞28号关于同意新疆祥瑞万和司法会计鉴定所变更事项的批复、2013年8月16日的证明一份，用于证明该会计师事务所不具备工程造价鉴定资格，其作出的会计报告书属无效证据。 21.（2007）沙民一初字第4768号民事判决书、（2011）沙民三初字第1006号民事判决书、（2015）沙民一初字第2173号民事判决书、（2011）乌中民四终字第406号民事裁定书、（2012）乌中民四终字第298号民事判决书、（2014）新审二民提字第00022号民事裁定书、（2016）新01民终135号民事判决书、（2016）新民申2031号民事裁定书，用于证明会计报告不能作为本案定案依据，由此作出的错误裁判均应当被撤销。 22．提供鉴定证据告知书、2009年7月1日的鉴定委托书，用于证明该会计报告违反《司法鉴定程序通则》，对双方当事人的工程款结算数额也没有反映，应属无效证据。 23．建筑工程施工协议书、计建标字（1986）17号文件《关于发布乌鲁木齐地区1986年基本建设工程价格指数的通知》、计建标字（1985）07号文件《关于集体所有制建筑企业征收营业税进入工程预算造价的通知》、煤炭公司住宅楼基础部分修改通知单、1986年3月18日的工程结算、关于增加建筑面积补充协议书、市石油煤炭公司追加外墙抹灰及弹涂结算书，用于证明市石油煤炭公司住宅楼工程经双方内部结算，最终结算金额为748,475.52元。 24.1987年11月15日原八一工程队出具的《关于邮电托儿所工程决算的问题》，用于证明原八一工程队自认超出合同以外增加工程量累计工程款为249,349.48元。 25.1987年5月4日的竣工验收报告，用于证明原八一工程队自认邮电托儿所教学楼工程决算金额为814,874.78元，同时证明祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书虚假不实。 26．邮电幼儿教学楼施工合同补充协议，用于证明该协议约定陶新明是该工程的直接责任人，必须参加工程款决算，原八一工程队存在违约行为，因此，祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书结论不真实、不合法，且不涉及工程造价问题，与待证事实无关联。 27.（2007）沙民一初字第4768号案件的复庭笔录，用于证明祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书虚假不实，不符合国家相关规定，会计师事务所不具备工程造价鉴定资格，鉴定结论依据不足，不能作为证据适用。 28．《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》、乌鲁木齐市公安局鉴定书、1990年4月6日的收据，用于证明祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书涉及侵权，不能作为定案依据。 29.（2006）新民监字第84号民事裁定书，用于证明祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书是本案发回重审后出现的证据，内容不真实、不合法、不能作为证据使用。 30．新计定额［1999］54号文件《关于转发建设部“关于印发＜建设工程施工与承包价格管理暂行规定>的通知”的通知》、建标［1999］1号文件《关于印发的通知》，用于证明作出祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书会的会计师事务所及其鉴定人程朝辉、马强和其他在报告中签章的人员都不具备工程造价鉴定资格。 31．会计报告书附件第32页的《证明》、2010年5月20日的异议答复、会计报告书第9页，用于证明祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书不涉及本案诉讼标的。 32.（2019）新0103民初1273号案件庭审笔录，用于证明（1）新时尚公司一审时提交的《建筑工程施工协议书》和《内部承包合同》与陶新明在一审中主张的诉讼请求无关，不能证明债务已经履行、合同权利义务终止的是事实。且《建筑工程施工协议书》上没有原八一工程队的印章，与原始合同不符；（2）一审时祥瑞会鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告书未经质证不能作为定案依据，一审判决主要来源于新时尚公司的陈述，对陶新明追加会计师事务所为被告及重新鉴定的申请均不予准许。 33．会计报告书第17页至第19页、2009年11月26日司法会计鉴定报告异议申请书，用于证明会计报告书不涉及本案诉讼标的79,931.93元。 34.（2017）新0103民初752号民事裁定书、（2013）沙民一初字第1793-1号民事裁定书、（2014）沙民二初字第584-2号民事裁定书，用于证明双方当事人之间的纠纷由来已久，本案诉讼标的至今未被处理，双方之间的合同法律关系没有消灭，陶新明的诉讼主张未过诉讼时效。 35.1986年10月10日变更设计通知单、1986年2月1日的基底标高现场记录、正负零3.1米以下经济技术签证，用于证明邮电幼儿园教学楼工程存在设计变更和增加工程量的情况，因此，对于工程造价问题应当由工程造价鉴定机构鉴定，会计报告无法对此进行鉴定，不能作为定案依据。 36.1987年5月14日建筑工程质量等级认证申请书、1984年4月21日关于成立质量检查小组的通知、1986年11月4日的通报、1986年11月15日的收款收据1张，用于证明邮电幼儿园教学楼工程质量优良。 37.（2016）新0103民初6225号之一民事裁定书、（2016）新0103民初295号民事裁定书、（2016）新0103民初842号民事裁定书，用于证明陶新明与新时尚公司之间的纠纷由来已久且案情复杂，涉案标的至今没有给付，合同关系也没有消灭，陶新明主张的诉讼时效未过。 38．新时尚公司于2019年3月1日向一审法院提交的证据清单1份，用于证明新时尚公司提交的《建筑工程施工协议书》是伪造的，与原始合同不一致，且无原八一工程队的盖章确认。 39.（2005）天民一初字第3247号民事判决书、（2005）乌中民四终字第441号民事判决书、（2009）新民监字第22号民事裁定书、（2016）新0102民初469号民事判决书、（2016）新01民终3647号民事判决书、（2017）新民申351号民事裁定书、（2013）沙民一初字第1793号民事判决书、（2014）乌中民一终字第402号民事判决书、（2015）新审二民提字第164号民事判决书、（2019）新0103民初1276号民事判决书、（2019）新01民终2239号民事判决书、（2016）新0103民初295号民事判决书、（2017）新01民终659号民事判决书，用于证明已有生效判决对《欠款证明》和《建筑工程施工遗留欠款结算协议书》进行了确认，法院应当依据生效判决进行裁判。 40.1988年6月20日原八一工程队向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院经济法庭提交的函、1989年8月1日原八一工程队向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院经济法庭提交的函，用于证明原八一工程队不履行合同，合同欠款至今未支付。 41.（2002）沙民初字第3227号民事判决书、（2003）沙民初字第784号民事判决书、（2003）乌中民一终字第1848号民事判决书、（2004）沙民一初字第2115号民事判决书、（2004）乌中民一终字第2069号民事判决书，用于证明原八一工程队在庭审中作虚假陈述，导致法院认定事实不清，判决错误，合同欠款一直未归还。 42.（2004）沙民一初字第4826号民事判决书、（2014）乌中民五终字第1070号民事判决书、（2016）新01民终4673号民事判决书、（2013）沙民一初字第323号民事判决书、（2014）沙民一初字第1517号民事判决书、（2015）乌中民五终字第1066号民事裁定书、（2015）沙民一初字第1067号民事裁定书、（2015）乌中民一终字第1238号民事判决书，用于证明陶新明1995年的月工资基数为950元，因新时尚公司不履行合同，其债权不能实现。 43.（2014）沙民二初字第584-1号民事裁定书、（2014）沙民二初字第584-2号民事裁定书、（2015）沙民三初字第414号民事裁定书、（2016）新0103民初2029号民事裁定书，用于证明陶新明一直在主张债务，其主张未过诉讼时效。 44.2001年12月15日的通知、2002年6月15日八一司［2002］字第3号文件《关于对陶新明同志除名的决定》，用于证明新时尚公司以开除为名企图抢夺已经出售给陶新明的住房。 45．八一司［2000］字第02号文件《关于对陶新明同志除名的决定》、2004年3月2日《关于将陶新明除名的通知》、2007年1月24日《交付房屋的通知》，用于证明新时尚公司的侵权行为一直存在。 46.1995年10月6日的证明、1998年12月22日乌鲁木齐市八一建筑工程公司向乌市石油煤炭公司出具的证明，用于证明双方当事人之间的合同并未结算，新时尚公司一直未支付陶新明工程款。 47.1986年11月10日的结算单1份、2009年9月23日的说明一份、2009年8月28日的报告1份，用于证明新时尚公司在庭审中的陈述及会计报告书均存在虚假之处。 48.1995年10月31日的证明1份、（2006）沙民一初字第4189号民事判决书、（2007）沙民一初字第470号民事裁定书，用于证明新时尚公司欠付工程款是事实，陶新明从未放弃主张自己的债权。 49.（2007）乌中民四终字第119号民事裁定书，用于证明新时尚公司不履行合同，双方之间的债权债务没有了结。 50.（2007）乌中立终字第246号民事裁定书，用于证明该裁定书确认了1993年12月12日《欠款证明》的效力。 51.2005年2月28日来访人登记表，用于证明一审判决认定事实不清，适用法律错误。 52.1988年3月26日第52号记账凭证、1988年3月26日材料转账单、1988年3月26日第53号记账凭证、1988年3月26日材料转账单，用于证明陶新明与黄依和之间的经济往来均由原八一工程队控制，通过内部转账进行结算。因此，本案新时尚公司超出约定从陶新明款项中多支付的79,931.93元，也应当由新时尚公司返还。 53.（2003）沙民初字第784号民事判决书、（2003）乌中民一终字第1848号民事判决书，用于证明法院认定事实不清，裁判结果错误。 54．乌鲁木齐地区建筑安装工程承包合同范本，用于证明属于包干范围以外的设计变更、国家规定的材料设备价格调整等可对合同工程价款进行调整。双方当事人签证的有关设计变更文件、洽谈记录、会议纪要等都是承包合同的组成部分。由于新时尚公司在庭审中的虚假陈述，导致陶新明败诉，会计报告书不包含设计变更等内容，应属无效证据。 55.（2007）沙民申字第69号驳回申诉通知书、送达回证、乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会通知、乌鲁木齐市沙依巴克区劳动争议仲裁委员会沙劳仲裁字（2002）06号裁决书、（2001）新民监字第443号驳回再审申请通知书、2004年12月14日的收条、2006年11月9日来访人登记表、法制日报照片，用于证明法院认定事实不清，裁判错误。 56.2005年8月8日及2006年1月13日最高人民法院立案庭的介绍函2份、2005年8月11日全国人大常委会办公厅人民来访接待室介绍信、2002年5月13日及2002年7月10日自治区党委政法委信访处的材料2份、2007年1月24日交付房屋的通知、2013年11月5日的公证书2份，用于证明迄今为止新时尚公司欠付的工程款一直未付，欠款已久。 新时尚公司对上述证据发表质证意见认为，对证据1．企业负责人简历、证据2．数字说明2份、证据5．《市石油煤炭公司工地成本支出对账记录》、证据8．财会总负责人简历表，真实性、合法性及关联性均不认可，但牛景明和葛志洪确实是我公司的工作人员，二人已于1989年离职。对证据3.1986年2月14日《施工协议》的真实性认可，但该协议是陶新明与黄依和之间签订的，牛景明只是作为见证人签字。对证据4.1986年2月27日《内部建筑工程施工协议书补充和修改》的真实性、合法性及关联性均不认可。对证据6.1989年8月19日的《证明》、证据7.1986年3月28日《八一建筑工程队办公室人员分工》认可。证据9.1986年6月30日煤炭公司住宅楼上、下水等工程验收记录、1986年6月25日煤炭公司住宅楼屋面、地面工程验收记录、证据10.1985年1月18日八一建筑队扩建为建筑公司方案与本案无关；证据11.1989年6月10日的85-88年各分队完成任务情况表2份及85-88年各分队收支情况表的真实性、合法性及关联性均不认可，不能证明我公司欠付陶新明款项的事实。证据12.1985年7月的《八一建筑队与班组工程承包合同书》、1986年1月6日的《八一建筑队与班组工程承包合同书》，真实性认可，关联性不认可，涉案工程是陶新明以个人形式单独承包的，其应当对工程负全责。证据13.1985年10月22日的《建筑工程施工协议书》、1986年9月13日的《建筑工程施工协议书》是复印件，关联性不认可，协议书是用空白的公函填写的，上面加盖的原八一工程队的章子当时已经作废了。证据14.1988年7月15日的《建筑工程内包施工协议书（补充协议）》、2013年11月5日的公证书，真实性、合法性及关联性均不认可。证据15．市石油煤炭公司决算单、证据16．邮电托儿所教学楼工程决算，真实性认可，但该结算单是单方形成的，没有经过煤炭公司和邮电托儿所的审核，没有证明效力。证据17.（2016）新01民终3697号民事裁定书、（2016）新01民终3700号民事裁定书，真实性、合法性及关联性均认可，同意会计师事务所不能做工程造价审计。（2012）乌中民四终字第298号案件卷宗第21页至第27页质证笔录，内容无法核实，但与陶新明的上诉请求无关，对其要证明的问题不认可。证据18．《沙区八一工程队工作责任制及各项制度（修订本）》，真实性认可，与本案无关联性。证据19．乌审事字（1989）第14号文件《关于八一工程队队长牛景明同志离任经济责任审计报告》，真实性、合法性及关联性均不认可，与本案无关联性。证据20．司法鉴定许可证真实性认可、新疆维吾尔自治区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》、司法鉴定执业分类规定（试行）、新司许决﹝2008﹞7号文件《新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定机构核准登记决定书》、新司发﹝2010﹞28号关于同意新疆祥瑞万和司法会计鉴定所变更事项的批复、2013年8月16日的证明，均与本案无关联性。证据21.（2007）沙民一初字第4768号民事判决书、（2011）沙民三初字第1006号民事判决书、（2015）沙民一初字第2173号民事判决书、（2011）乌中民四终字第406号民事裁定书、（2012）乌中民四终字第298号民事判决书、（2014）新审二民提字第00022号民事裁定书、（2016）新01民终135号民事判决书、（2016）新民申2031号民事裁定书，真实性认可，对陶新明出示该证据证明的事实不认可。证据22．提供鉴定证据告知书、2009年7月1日的鉴定委托书，真实性、合法性及关联性均认可，同时可以证明会计师事务所是受法院委托进行鉴定的，告知书也明确要求就相关事项提供相应材料，该会计报告真实有效。证据23．建筑工程施工协议书的真实性、合法性及关联性均认可，是我公司盖章让陶新明交付甲方的；对计建标字（1986）17号文件《关于发布乌鲁木齐地区1986年基本建设工程价格指数的通知》、计建标字（1985）07号文件《关于集体所有制建筑企业征收营业税进入工程预算造价的通知》的真实性、合法性及关联性均不认可，与陶新明的上诉请求无关；对煤炭公司住宅楼基础部分修改通知单的真实性无法确认，即使存在基础超深部分，结算时也已经予以计算；对1986年3月18日的工程结算、关于增加建筑面积补充协议书、市石油煤炭公司追加外墙抹灰及弹涂结算书，真实性认可，关联性不认可，该结算还要提交甲方认可才行。证据24.1987年11月15日原八一工程队出具的《关于邮电托儿所工程决算的问题》、证据25.1987年5月4日的竣工验收报告，真实性认可，但与本案工程无关，且是我公司单方出具的，没有得到建设单位的认可。证据26．邮电幼儿教学楼施工合同补充协议，真实性认可，与本案的关联性不认可。证据27.（2007）沙民一初字第4768号案件的复庭笔录，真实性认可，但不能证明陶新明要证明的事实，陶新明与会计师事务所之间的纠纷很多，其诉讼请求都被法院驳回了。证据28．《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》、乌鲁木齐市公安局鉴定书、1990年4月6日的收据，与本案无关联性。证据29.（2006）新民监字第84号民事裁定书，真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可。证据30．新计定额［1999］54号文件《关于转发建设部“关于印发＜建设工程施工与承包价格管理暂行规定>的通知”的通知》、建标［1999］1号文件《关于印发的通知》，真实性、合法性及关联性均不认可。证据31．会计报告书附件第32页的《证明》、2010年5月20日的异议答复、会计报告书第9页，真实性、合法性及关联性均认可，但不能证明陶新明要证实的问题，同时可以证明与陶新明签订合同的相对方并非我公司，本案与我公司无关。另外，会计报告是按照法定程序作出的，合法有效。证据32.（2019）新0103民初1273号案件庭审笔录，与原笔录不一致，且陶新明所述是辩论意见，不是证据，不发表质证意见。证据33．会计报告书第17页至第19页、2009年11月26日司法会计鉴定报告异议申请书，真实性认可，陶新明出示该证据要证明的问题不认可，但可以证明陶新明参与了审计，提出了需要补充的项目，该审计报告合法有效。证据34.（2017）新0103民初752号民事裁定书、（2013）沙民一初字第1793-1号民事裁定书、（2014）沙民二初字第584-2号民事裁定书，真实性、合法性认可，与本案无关联性。证据35.1986年10月10日变更设计通知单、1986年2月1日的基底标高现场记录、正负零3.1米以下经济技术签证，与本案无关联性。证据36.1987年5月14日建筑工程质量等级认证申请书真实性、合法性及有效性均不认可，没有写明是何工程；1984年4月21日关于成立质量检查小组的通知、1986年11月4日的通报、1986年11月15日的收款收据的真实性认可，与本案的关联性不认可，我公司只负责监督和处理，由陶新明承担全部责任。证据37.（2016）新0103民初6225号之一民事裁定书、（2016）新0103民初295号民事裁定书、（2016）新0103民初842号民事裁定书，真实性认可，与本案的关联性不认可。证据38．新时尚公司于2019年3月1日向一审法院提交的证据清单，真实性认可，不能证明陶新明要证明的事实。证据39.（2005）天民一初字第3247号民事判决书、（2005）乌中民四终字第441号民事判决书、（2009）新民监字第22号民事裁定书、（2016）新0102民初469号民事判决书、（2016）新01民终3647号民事判决书、（2017）新民申351号民事裁定书、（2013）沙民一初字第1793号民事判决书、（2014）乌中民一终字第402号民事判决书、（2015）新审二民提字第164号民事判决书、（2019）新0103民初1276号民事判决书、（2019）新01民终2239号民事判决书、（2016）新0103民初295号民事判决书、（2017）新01民终659号民事判决书，真实性认可，与本案的关联性不认可。证据40.1988年6月20日原八一工程队向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院经济法庭提交的函、1989年8月1日原八一工程队向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院经济法庭提交的函、证据41.（2002）沙民初字第3227号民事判决书、（2003）沙民初字第784号民事判决书、（2003）乌中民一终字第1848号民事判决书、（2004）沙民一初字第2115号民事判决书、（2004）乌中民一终字第2069号民事判决书、证据42.（2004）沙民一初字第4826号民事判决书、（2014）乌中民五终字第1070号民事判决书、（2016）新01民终4673号民事判决书、（2013）沙民一初字第323号民事判决书、（2014）沙民一初字第1517号民事判决书、（2015）乌中民五终字第1066号民事裁定书、（2015）沙民一初字第1067号民事裁定书、（2015）乌中民一终字第1238号民事判决书、证据43.（2014）沙民二初字第584-1号民事裁定书、（2014）沙民二初字第584-2号民事裁定书、（2015）沙民三初字第414号民事裁定书、（2016）新0103民初2029号民事裁定书、证据44.2001年12月15日的通知、2002年6月15日八一司［2002］字第3号关于对陶新明同志除名的决定、证据45．八一司［2000］字第02号文件《关于对陶新明同志除名的决定》、2004年3月2日《关于将陶新明除名的通知》、2007年1月24日《交付房屋的通知》，真实性认可，均与本案无关联性。证据46.1995年10月6日的证明，真实性、合法性及关联性均不认可；1998年12月22日乌市八一建筑工程公司向乌市石油煤炭公司出具的证明，真实性认可，与本案无关联性。证据47.1986年11月10日的结算单的真实性、合法性及关联性均不认可；2009年9月23日的说明，真实性、合法性及关联性均认可；2009年8月28日的报告，真实性认可，但不能证明陶新明要证明的问题。证据48.1995年10月31日证明是复印件，真实性、合法性及关联性均不认可；（2006）沙民一初字第4189号民事判决书、（2007）沙民一初字第470号民事裁定书，真实性认可，与本案无关联性。证据49.（2007）乌中民四终字第119号民事裁定书、证据50.（2007）乌中立终字第246号民事裁定书，真实性认可，与本案的关联性不认可。证据51.2005年2月28日来访人登记表，真实性、合法性及关联性均不认可。证据52.1988年3月26日第52号记账凭证、1988年3月26日材料转账单、1988年3月26日第53号记账凭证、1988年3月26日材料转账单、证据53.（2003）沙民初字第784号民事判决书、（2003）乌中民一终字第1848号民事判决书，真实性认可，与本案的关联性不认可。证据54．乌鲁木齐地区建筑安装工程承包合同范本，真实性、合法性及关联性均不认可。55.（2007）沙民申字第69号驳回申诉通知书、送达回证、乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会通知、乌鲁木齐市沙依巴克区劳动争议仲裁委员会沙劳仲裁字（2002）06号裁决书、（2001）新民监字第443号驳回再审申请通知书、2004年12月14日的收条、2006年11月9日来访人登记表，真实性认可，与本案的关联性不认可；法制日报照片，真实性、合法性及关联性均不认可。证据56.2005年8月8日及2006年1月13日最高人民法院立案庭的介绍函2份、2005年8月11日全国人大常委会办公厅人民来访接待室介绍信、2002年5月13日及2002年7月10日自治区党委政法委信访处的材料2份、2007年1月24日交付房屋的通知、2013年11月5日的公证书，真实性、合法性及关联性均不认可。 本院经对上述证据审查后认为，陶新明向法庭出示的第1、2、5、8组证据中由案外人黄依和、牛景明、葛志洪签字的证据，由于案外人均未到庭，新时尚公司对其真实性亦不予认可，故本院对上述证据的真实性无法核实和确认，但新时尚公司对牛景明系原八一工程队的队长，葛志洪系原八一工程队的会计身份无异议，本院对此事实予以确认。对第3组证据的真实性予以确认。第4组证据新时尚公司不认可，但对该证据上加盖的原八一工程队公章未申请鉴定，亦未出示反驳证据，故本院对该协议上加盖了原八一工程队公章的事实予以确认，对该证据与本案的关联性将结合全案证据予以综合认定。新时尚公司对第6、7组证据不持异议，本院予以确认。第9、10组证据与本案争议的装修工程无关，本院不予确认。第11组证据无法反映原八一工程队控制下属财务支出的事实，故对陶新明出示该证据欲证明的问题，本院不予确认。对第12组证据的真实性予以确认，与本案的关联性将结合全案证据予以综合认定。第13组证据系由陶新明在本院（2000）乌中民终字第800号案件中已出示过的证据原件复印而来，且新时尚公司对该组证据上加盖的原八一工程队的印章已作废的事实并未向法庭出示证据予以证实，故，对该组证据上加盖了原八一工程队印章的事实本院予以确认，但该组证据为邮电托儿所教学楼和石油煤炭公司住宅楼工程，与本案石油煤炭住宅楼装修工程无关联性，本院对此不予确认和采纳。新时尚公司对第15、16、17、18、20、21、22、27、29、31、33、38、39、46组证据的真实性认可，本院予以确认，本院将结合全案证据对上述证据与本案的关联性进行综合认定。对第23组证据中的建设工程施工协议书的真实性，本院予以确认。对其中计建标字（1986）17号文件《关于发布乌鲁木齐地区1986年基本建设工程价格指数的通知》、计建标字（1985）07号文件《关于集体所有制建筑企业征收营业税进入工程预算造价的通知》与本案无关联性，本院不予采纳。煤炭公司住宅楼基础部分修改通知单、1986年3月18日的工程结算、关于增加建筑面积补充协议书、市石油煤炭公司追加外墙抹灰及弹涂结算书，与本案争议的石油煤炭住宅楼工程装修款无关联性，本院不予确认和采纳。第32组证据为本案一审庭审笔录，本案审理过程中将对其予以审查认定，不将其作为证据采纳。本院对第34、37组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据均为撤诉或转为普通程序的裁定书，与证明本案事实无关联性。本院对第36组证据的真实性予以确认，但从该组证据中无法显示与本案的关联性，故，对该组证据与本案的关联性，本院不予确认。第52组证据无法反映与本案的关联性，且新时尚公司对该组证据不认可，本院对此不予确认。对陶新明出示的第14、19、24、25、26、28、30、35、40、41、42、43、44、45、47、48、49、50、51、53、54、55组证据，证明延期清算、原八一工程队财务管理混乱、邮电托儿所教学楼工程决算和变更设计、工程鉴定的相关规定、陶新明与新时尚公司之间的劳务纠纷、陶新明与新时尚公司之间的买卖合同纠纷、幼儿园锅炉工程施工以及乌鲁木齐市39中工程施工的事实，与本案无关联性，本院不予确认。第56组证据中陶新明与新时尚公司之间的劳务纠纷与本案无关，《交付房屋的通知》和公证书与前述证据有重复，本院不予重复认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1985年、1986新时尚公司（原名乌鲁木齐市沙依巴克区八一修建工程队，后名称变更为乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司）将其承建的乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼、新疆维吾尔自治区邮电管理局行政处“邮电幼儿园教学楼”工程，以内部承包方式给陶新明施工。 1986年2月14日，陶新明与案外人黄依和签订《施工协议》，载明：“经双方商定，煤建公司住宅楼装修工程和屋面工程由二队黄依和接收。一、工期必须在八六年六月底完成。二、装修质量必须达到优良。三、财务开支：材料开支不超过12万元，工资约5万元，共计17万元。四、施工管理按二队执行。五、材料保管由一队木桂芳负责。六、设备由一队负责。七、工程负责有始有终。八、竣工后给工程施工承包人贰仟元作为报酬。一队：陶新明；二队：黄依和；公证人：牛景明” 二审庭审中，陶新明陈述其在本案中主张的79,931.93元系乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼的装修工程款，其计算方式为：《市石油煤炭公司工地成本支出对账记录》中记载黄依和完成的剩余工程支出233,697.4元，减去1986年2月14日《施工协议》中约定的财务开支总计170,000元，加1986年2月27日《内部建筑工程施工协议书补充和修改》中的水泥款16,234.53元，得出79,931.93元。 1999年陶新明以乌鲁木齐市八一建筑工程公司为被告向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉要求其支付含本案标的在内的工程款541,157.26元。1999年12月15日作出（1999）沙民初字第3103号民事判决驳回陶新明的诉讼请求。宣判后陶新明不服提出上诉，本院于2000年7月12日作出（2000）乌中民终字第800号民事判决。陶新明不服申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2006年7月19日作出（2006）新民监字第84号民事裁定，指令本院再审。本院再审后发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审，该院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月14日作出（2007）沙民一初字第4768号民事判决。宣判后陶新明不服提出上诉，本院于2011年6月4日作出（2011）乌中民终字第406号民事裁定，发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审，该院受理后，于2011年12月10日作出（2011）沙民三初字第1006号民事判决书。陶新明不服提出上诉，本院于2012年11月2日作出（2012）乌中民四终字第298号民事判决书。陶新明不服申请再审，2014年9月24日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2014）新审二民提字第00022号民事裁定书发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。该院受理后，陶新明申请撤诉，2015年7月7日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院以（2015）沙民三初字第414号民事裁定书裁定：准许陶新明撤回起诉。2019年2月1日，陶新明基于上述案件事实，再次向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为，陶新明要求新时尚公司向其归还欠款79,931.93元，并赔偿利息损失90,790元，有无相应的事实及法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陶新明陈述其主张的79,931.93元系由原八一工程队向案外人黄依和超支的63,697.4元工程款和16,234.53元水泥款组成。根据上述司法解释的规定，陶新明应就上述两笔款项应由新时尚公司向其返还的事实承担举证责任。二审庭审中，陶新明向法庭出示的证据均不足以证实上述事实，本院具体分析如下：1．新时尚公司虽对1986年2月14日《施工协议》的真实性不持异议，但根据该协议的内容来看，该协议是陶新明与案外人黄依和就乌鲁木齐市石油煤炭公司住宅楼的装修工程所签订，签订协议的双方当事人为陶新明和案外人黄依和，案外人牛景明虽系原八一工程队的队长身份，但该协议中并未约定原八一工程队应承担相应的义务或责任，未加盖原八一工程队的公章，陶新明亦未向法庭出示充足证据证明牛景明在施工协议书中签字落款为“公证人”的行为系代表原八一工程队的职务行为。因此，从该《施工协议》内容中无法反映原八一工程队负有履行该协议约定的义务。2．陶新明向法庭提交的1989年7-8月《市石油煤炭公司工地成本支出对账记录》中仅有陶新明和案外人葛志洪的签字确认，陶新明所称与之相对应的证据2数字说明中无任何人签字。因案外人葛志洪并未到庭，新时尚公司对上述证据亦不认可，故本院对上述证据的真实性无法核实，对陶新明欲用上述证据证实由案外人黄依和完成的工程支出为233,697.40元的事实，本院亦无法确认。3．陶新明向法庭出示的《内部建筑工程施工协议书补充和修改》上虽加盖了原八一工程队的印章，但该协议内容与协议形式存在多处不符之处。首先，该协议书内容中虽然约定了担保人的义务，但该协议的签订主体中并无担保人一方，亦无担保人的签字处或签章处，应当视为在该协议签订过程中并无担保一方的参与；其次，协议内容约定“修改原施工协议签字人名称，将‘一队’改为‘甲方’，‘二队’改为‘乙方’，‘公证人’改为‘担保人’”。原《施工协议》中的“公证人”为牛景明个人，但牛景明并未在《内部建筑工程施工协议书补充和修改》上签字确认同意变更其身份，《内部建筑工程施工协议书补充和修改》也未确认原八一工程队即为保证人。基于上述论述，陶新明在本案中出示的上述证据及其他证据均不足以证实新时尚公司负有向其返还款项的义务，陶新明在本案中的上诉意见，因证据不足，本院不予采纳。对于陶新明在二审中向本院提交的要求新时尚公司对造价结算事实承担举证证明责任的申请、追加新疆祥瑞万和会计师事务所参加诉讼的申请及调取证据的申请，因与本案争议焦点无关联性，本院不予准许。 综上，一审判决将法院对证据的认证过程作为认定事实予以确认有误，且判决中载明的“《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干问题解释》”，应系书写瑕疵，本院均予以纠正，但裁判结果正确，故对陶新明的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,714.44元（陶新明已预交），由陶新明负担。 本判决为终审判决。 审判长  董慧 审判员  卫杨 审判员  庞艳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  刘杨