上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10296号上诉人（原审被告）:上海盛裕建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇祝潘路****。法定代表人：丁辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：严仁耀，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘泽俭，男，1968年12月28日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：徐培龙，上海市君悦律师事务所律师；委托诉讼代理人：潘青，上海市君悦律师事务所律师。原审被告：丁洁，男，1972年10月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审被告：丁辉，男，1970年12月18日出生，汉族，住上海市虹口区。两原审被告共同委托诉讼代理人：严仁耀，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人上海盛裕建筑装潢工程有限公司（以下简称“盛裕公司”）因与被上诉人刘泽俭、原审被告丁洁、丁辉合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初25723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛裕公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.谅解书中达成的调解金额远低于实际应当支付的工程款金额，存在损失基础，因此双方才约定违约金人民币340万元（以下币种同）。上诉人为了提前获得少量的流动资金，放弃了相对重要的保全标的，更改为保全相对不易执行的标的。为了防范风险，才与被上诉人约定了违约金，且被上诉人已实际履行了340万元的违约金，一审法院的调整是不适当的。上诉人认为不应退还上述违约金。2.被上诉人单方承认的关于工程款结算的客观事实，属于自认的事实，应以此作为违约金应予支持的基础，一审法院对该部分事实认定错误。被上诉人刘泽俭辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。违约金340万元是针对当初谅解书订立时，约定被上诉人应向上诉人支付680万所设的，在上诉人已通过执行案件获得全部款项的情况下，上诉人并不存在损失，上述违约金金额明显过高。原审被告丁洁述称，同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以支持。原审被告丁辉述称，同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以支持。刘泽俭向一审法院起诉请求：1.盛裕公司向其返还钱款4,554,253.50元及其利息损失（自2019年1月10日起计算至判决生效之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.丁洁、丁辉对盛裕公司的上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：盛裕公司与张某、刘泽俭、胡某、仓某建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年7月29日作出（2015）浦民一（民）重字第39号民事判决（以下简称“39号判决”），判令刘泽俭、张某向盛裕公司支付工程款10,565,126元及其利息（计算方式：以10,565,126元为本金，自2013年10月31日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。2016年9月25日，刘泽俭（甲方）与盛裕公司（乙方）签订《民事纠纷谅解和事实确认书》（以下简称“谅解书”），就39号案件涉及双方事项作出约定。第一部分载明：1、甲方再支付乙方680万元（不含税）作为甲乙双方之间的民事纠纷实际了结，但并不代表甲方在39号案件中应当承担的民事责任。2、上述680万元的款项，甲方同意在法院解封甲方已被冻结的款项（1700万元）的同时，支付给乙方340万元；余款340万元待中国人民解放军XX部队（以下简称“XX部队”）在支付给甲方拆违奖励款的同一天支付，如甲方不支付，甲方承诺赔付乙方680万元（其中340万元为违约罚金），乙方据此协议可向法院提起诉讼。3、乙方在收到甲方上述680万后，在39号案件的终审判决作出后，依据甲方在上述民事纠纷案件中应当承担50%（包含低于50%）民事责任的情形下，甲方只承担680万元的民事责任。除发生甲方在工程中所占比例超过50%外，甲方在支付680万元后甲乙双方就工程涉及刘泽俭部分再无争议。4、甲乙双方的谅解内容不影响乙方对张某在39号案件中应当承担民事责任的主张，且乙方向张某在案件中主张到多少工程款由法院判决为准。5、甲方向乙方确认甲方和张某就39号案件应当承担的民事责任各50%，但在法院作出上述民事纠纷案件的判决后，如张某在上述民事纠纷案件中不应当或张某不承认50%民事责任的情形下，甲方还应当按法院判决书内容承担高于50%之外的实际民事责任。6、根据以上内容，乙方同意在法院解封甲方已被冻结的款项（1700万元）的条件是乙方或法院已取得XX部队办理相关冻结刘泽俭（甲方）、张某拆违奖励费共1700万元（其中刘泽俭850万元、张某850万元）的书面确认书，甲乙双方确认在未办理上述冻结手续前，本谅解书第一条1-6款内容不具备法律效力。7、根据以上内容，在39号案件审理结束后，乙方配合法院至部队办理相关解除刘泽俭、张某拆违奖励费1700万元中属于刘泽俭的850万元的相关手续，但甲方在上述民事纠纷案件中应当承担民事责任高于50%（不包含50%）的情形下，法院仍可在上述冻结甲方的款项中执行。谅解书第二部分另对39号判决所涉工程相关事实的确认及工程款结算作出约定。2016年9月27日，刘泽俭向盛裕公司指定的案外人唐某付款340万元。同日，盛裕公司向刘泽俭出具340万元收款收据。盛裕公司、刘泽俭和张某不服39号判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）提起上诉，一中院于2018年9月30日作出（2016）沪01民终11597号民事判决（以下简称“11597号判决”），判令刘泽俭、张某向盛裕公司支付工程款11,818,558元及其利息（自2013年10月31日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。盛裕公司依据11597号判决向一审法院申请强制执行，执行案号为（2018）沪0115执21153号，截至2019年1月10日，一审法院向盛裕公司发放执行款共计15,908,507元。2019年2月26日，一审法院出具该案执行完毕的证明。后盛裕公司就11597号判决向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2019年6月11日作出（2019）沪民申447号民事裁定，驳回盛裕公司的再审申请。关于39号案件的财产保全情况，一审法院于2016年7月14日作出民事裁定，冻结张某、刘泽俭名下1700万元银行存款或查封、扣押等值财产。刘泽俭和盛裕公司在审理中均确认法院先冻结刘泽俭在工商银行华新支行的银行存款1700万元，后在签订谅解书当日冻结XX部队向刘泽俭、张某发放的拆违奖励款1700万元，同日并对刘泽俭在工商银行华新支行的1700万元银行存款解除保全措施。双方并确认（2018）沪0115执21153号案件的执行款是从上述1700万元拆违奖励款中扣划而来。关于39号案件所涉工程拆违奖励款的收取情况，刘泽俭在审理中陈述其收到XX部队发放的拆违奖励款共计3900万元，具体而言：在谅解书签订前已收到1950万元，另有850万元（总额1700万元，张某与刘泽俭各半）被冻结并在（2018）沪0115执21153号案件中被扣划，剩余1100万元在2016年底全数收到。一审另查明，盛裕公司为2005年11月10日成立的有限责任公司。2007年9月30日，丁洁、丁辉变更为公司股东。一审审理中,刘泽俭为证明丁洁、丁辉与盛裕公司财产混同的情况，提交2013年1月至2013年8月期间由丁洁和案外人李某出具的代收工程款收据若干。经一审法院查明，39号判决中依据该组证据中丁洁于2013年6月20日出具的30万元收据，认定该笔30万元为盛裕公司的收款，至于其他证据因缺乏依据而未被采信。一审法院认为，刘泽俭依据谅解书提起诉讼，故需对谅解书的性质和效力进行认定、审查。谅解书由两部分内容构成，第一部分是双方当事人在诉讼程序之外自愿对民事权益进行处分并达成的一致意见，其性质为诉讼外和解协议，符合合同成立的构成要件。谅解书第一部分第6条对第1至6条的生效条件作出约定，即在盛裕公司对刘泽俭1700万元银行存款解除保全措施，并冻结刘泽俭、张某在部队的1700万元拆违奖励款后第1至6条生效。现于谅解书签订当日，法院对刘泽俭的1700万元银行存款解除保全措施，并于同日冻结刘泽俭、张某在部队的1700万元拆违奖励款，故谅解书第一部分因条件成就而生效。谅解书第二部分涉及39号案件中工程相关事实的确认及工程款结算，因11597号判决已查明相关事实，并对工程款结算作出终审判决，该部分内容与案件处理无涉，故一审法院在后文中所指“谅解书”均指代谅解书第一部分。在此基础上，案件争议焦点如下：一、谅解书未得以完全履行应归责于何方？二、若因可归责于刘泽俭的原因致使谅解书未得以完全履行，盛裕公司是否有权申请执行11597号判决？三、盛裕公司申请执行11597号判决后，刘泽俭是否仍应承担谅解书项下的违约责任？关于谅解书未得以完全履行应归责于何方的问题。谅解书约定，刘泽俭应在其1700万元存款解封同日向给盛裕公司支付340万元，余款340万元待XX部队支付拆违奖励款的同一天支付。现刘泽俭在盛裕公司解封其1700万元银行存款后已向盛裕公司付款340万元，双方的争议在于余款340万元未得以支付的原因应归责于何方。谅解书第6条约定盛裕公司对刘泽俭1700万元银行存款解除保全措施的条件是冻结刘泽俭、张某在部队的1700万元拆违奖励款。谅解书第7条约定，在刘泽俭完全履行付款义务的情况下，盛裕公司将对刘泽俭、张某在部队1700万元拆违奖励款解除保全措施。由此可见，盛裕公司在对刘泽俭银行存款解除保全措施的同日冻结部队应付拆违奖励款的目的是保障其在谅解书中债权的实现；既如此，谅解书不会约定以对1700万元拆违奖励款解除保全措施作为余款340万元的付款条件，否则与其合同目的相悖；结合刘泽俭在签订谅解书后又于2016年底取得1100万元拆违奖励款的情况来看，刘泽俭应在收到上述1100万元拆违奖励款之日支付余款。现刘泽俭未能在上述收款日支付余款340万元，对于谅解书的未完全履行应承担全部责任。因可归责于刘泽俭的原因致使谅解书未得以完全履行，盛裕公司是否有权申请执行11597号判决的问题。据上所述，谅解书系诉讼外和解协议，其不能自动对法院的强制执行产生影响。谅解书作为诉讼外和解协议，虽不产生诉讼法上的效果，但在实体处理上与执行和解协议相类似。而参照一般执行和解协议与原执行依据之间关系的处理原则，只有诉讼外和解协议的完全履行，才能使得生效法律文书确定的债权债务关系得以消灭，执行程序得以终结。若诉讼外和解协议约定的权利义务得不到履行，则生效法律文书确定的债权仍然不能消灭，债权人仍然得以申请执行生效法律文书。谅解书因刘泽俭的原因未能得以完全履行，其并未使11597号判决涉及刘泽俭的债权债务关系得以消灭，故盛裕公司有权对刘泽俭申请强制执行11597号判决。与此相对，刘泽俭因自身原因未完全履行谅解书的付款义务，其仍应按11597号判决履行金钱给付债务，故对其主张11597号判决与谅解书总包价之间差额部分的诉请不予支持。关于盛裕公司申请执行11597号判决后，刘泽俭是否仍应承担谅解书项下的违约责任。一审法院认为，债务人不履行诉讼外和解协议的，债权人可以申请执行生效法律文书，也可以对债务人就履行诉讼外和解协议提起诉讼；债权人申请执行生效法律文书后，诉讼外和解协议已经履行部分应当扣除。具体而言，因刘泽俭未完全履行谅解书项下的付款义务，盛裕公司可以申请执行11597号判决，也可以依据谅解书对刘泽俭提起诉讼。就盛裕公司申请执行11597号判决，而未依据谅解书对刘泽俭提起诉讼的事实来看，盛裕公司以行动表明其选择通过执行程序实现其在11597号判决中确定的债权。盛裕公司在申请执行11597号判决后，应将刘泽俭在谅解书项下的付款340万元予以退还。在盛裕公司申请执行11597号判决后，谅解书已无继续履行的必要，但不能免除刘泽俭不履行谅解书应承担的违约责任。盛裕公司主张其向刘泽俭返还的340万元应作为违约金，其有权不再退还，刘泽俭请求对违约金予以调整。一审法院考虑到刘泽俭的违约情况和11597号判决的执行情况等，酌定刘泽俭应向盛裕公司支付50万元，扣除该笔50万元后，盛裕公司应向刘泽俭返还290万元。盛裕公司于2019年1月10日收到法院划拨的执行款15,908,507元，即使认为双方之前就盛裕公司是否应向刘泽俭返还款项以及返还的金额尚有争议，至少可以认为，自该日起盛裕公司再保留刘泽俭在谅解书项下的全部已付款项已不具有法律根据。刘泽俭主张以盛裕公司应向其返还金额为基数，自2019年1月10日至本判决生效之日期间利息的诉请，法院予以支持，即以290万元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于丁洁、丁辉应对盛裕公司在本判决中的付款义务承担连带清偿责任的诉请。否认公司法人格，须具备股东实施滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为以及该行为严重损害公司债权人利益的法定要件。案件中，刘泽俭仅提供39号案件中丁洁为盛裕公司代收工程款30万元的证据不足以证明丁洁、丁辉与盛裕公司构成人格混同；并且刘泽俭也未能举证证明上述情况严重损害其作为债权人的利益，故对本项诉请不予支持。一审法院审理后作出判决：一、上海盛裕建筑装潢工程有限公司于判决生效之日起十日内向刘泽俭返还钱款2,900,000元及其利息（自2019年1月10日起计算至本判决生效之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回刘泽俭其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费43,474元（刘泽俭已预交），由刘泽俭负担13,474元，由上海盛裕建筑装潢工程有限公司负担30,000元。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本案争议焦点在于：1.被上诉人就谅解书的履行是否存在违约以及是否应承担违约责任。2.根据谅解书中约定，上诉人主张被上诉人支付的340万元应认定为违约金性质并因被上诉人违约而认定为被上诉人应承担的违约金金额。关于争议焦点1，本院认为，上诉人与被上诉人于2016年9月25日签订了谅解书，此时双方均未对39号案件提起上诉。该谅解书系双方为了尽快履行39号案件中确定的欠付工程款而签订的协议，系双方真实意思表示，该份谅解书应认定有效。双方在谅解书中约定，被上诉人向上诉人支付680万元了结39号案件中确定的债权债务，即在全面履行该协议的情况下，该案中确定的债权债务得以消灭。同时约定了680万元分两笔支付的条件及时间，被上诉人基于上述约定已向上诉人支付了340万元，但余款340万元一直未支付，且被上诉人并未给予正当理由，故造成该份谅解书未全部履行完毕，双方之间的债权债务未得以消灭的责任在于被上诉人一方，被上诉人应承担违约责任。关于争议焦点2，本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订谅解书达成案外和解，但双方此后均对39号案件提起上诉。该案经一中院二审审理，作出11597号判决，该判决改判了39号判决结果。因被上诉人未全部履行谅解书，该案中确定的债权债务未得以消灭，上诉人可以选择对11597号案件申请强制执行，也可以选择起诉被上诉人主张其履行谅解书项下义务并承担违约责任。因上诉人选择申请强制执行作为救济手段，其债权也因此得以全部实现，上诉人已放弃了要求被上诉人履行谅解书项下义务以实现债权的权利，谅解书亦无继续履行的必要，故上诉人应将被上诉人已付的340万元予以退还。上诉人以谅解书中的违约责任条款主张该笔340万元为违约金性质并因被上诉人构成违约而不同意退还，本院不予采纳。基于被上诉人无正当理由不履行谅解书，导致上诉人经历漫长诉讼才获得债权的实现，一审法院对该情况予以充分考虑，酌情认定被上诉人向上诉人承担50万元的违约金，应属合理。同时一审法院在上诉人应向被上诉人退还的340万元中进行抵扣，判决上诉人返还290万元及相应利息，被上诉人并未提出异议，故本院予以维持。综上所述，盛裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31,537元，由上诉人上海盛裕建筑装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年十二月八日书记员  张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……