广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民再281号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:广州天马集团天马摩托车有限公司。住所地：广东省广州市从化从樟路**。法定代表人：刘维嘉。委托诉讼代理人：柯劲恒，广东东方星联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭力荔，广东东方星联律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邓淑芳，女，1933年7月27日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李友维，男，1992年7月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李镇武，男，汉族，1997年10月6日出生，住广东省广州市海珠区。三被申诉人共同委托诉讼代理人：李贤永，广东连越律师事务所律师。三被申诉人共同委托诉讼代理人：林萍，广东连越律师事务所实习律师。申诉人广州天马集团天马摩托车有限公司（以下简称天马公司）因与被申诉人邓淑芳、李友维、李镇武建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）粤01民终23813号民事判决（以下简称二审判决），向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000453号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）粤民抗41号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员王栋、袁新新出庭。申诉人天马公司委托诉讼代理人柯劲恒，被申诉人李友维以及被申诉人邓淑芳、李友维、李镇武的共同委托诉讼代理人李贤永、林萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻原判决。理由如下：针对天马公司申请监督理由中提及广东信怡工程造价咨询有限公司（以下简称信怡公司）出具的鉴定意见存在居多问题，为履行法律监督职责需要，检察机关依法向信怡公司发函进行了调查核实。信怡公司于2019年7月16日作出《关于调查函的答复》，该答复函第9.1条：《体育馆鉴定书》序号23角钢综合编制价输入有误，角钢综合编制价应为3.58元／ｋｇ。针对上述综合编制价输入有误的问题，信怡公司于2019年11月22日出具了一份《关于体育馆工程造价鉴定意见书的说明》，该份说明记载：该司出具的《从化市广州大学纺织服装学院（北院）体育馆工程造价鉴定意见书》附件二《工程造价鉴定计算书》中第14页“工料机价差表”序号23角钢的编制价应为3.58元／ｋｇ、价差1.00元、合价267.85元。原计算有误，但在鉴定意见书初稿征求意见和终稿提交后庭上质证阶段，相关当事人对此均未提出异议，故鉴定人未能纠正这一错误。经计算，体育馆建筑装饰工程含税工程造价3561195.98元，相对于原工程造价4643853.01元，多算了1082657.03元（如按含税工程造价支付则按本价）；不含水电费及税金工程造价3408255.01元，相对于原不含水电费及税金工程造价4454806.02元，多算了1046551.01元（如按不含水电费及税金工程造价支付则按本价）。信怡公司出具的《关于调查函的答复》《关于体育馆工程造价鉴定意见书的说明》，属于原审庭审结束后原作出鉴定结论者重新鉴定并推翻原结论的证据，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款第（三）项的规定，上述两份证据属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据。上述两份证据足以推翻原审判决，二审判决认定天马公司应付的工程款为2677722.39元错误。综上所述，有新的证据足以推翻原判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第二款的规定，提出抗诉。申诉人天马公司称，同意检察机关的抗诉意见。补充：1.既然原审判决已认定天马公司与实际施工人没有约定工程造价，那么根据合同法的规定，应当以订立合同时履行地的市场价格作为工程造价依据，但案涉鉴定意见书却以综合定额等政府指导价作为工程造价依据，从而作出错误的鉴定结论。天马公司在申请再审期间提交的证据《建筑物工程造价评估报告》（穗衡鼎评报资字[2018]第ZB1301号），是依据订立合同时履行地的市场价格进行的评估，得出的单位造价远低于案涉鉴定意见书的造价，可看出其定价依据与市场价相差甚远，不符合工程的实际情况。原审判决以该鉴定结论为判决依据，适用法律错误。2.案涉鉴定意见书的编制价远超定额价格，且重复计算人工费、材料费、机械费等，同时鉴定范围远超李东泉的实际施工范围。信怡公司出具的《关于广州天马集团天马摩托车有限公司补充证据的说明》表述前后矛盾，其单方表示案涉鉴定意见书的鉴定范围没有错误，判断不客观且存在错误。原审法院未经实质性审查就径直采信该机构关于鉴定范围的陈述，缺乏事实依据。案涉鉴定范围已明显超过李东泉的实际施工范围，天马公司在二审和再审中所提交的证据已形成完整的证据链，证明超出范围部分是天马公司另行委托他人施工。相反，本案实际施工人仅凭案涉工程的施工图纸及单方制作的文件，根本无法证实超出范围的工程为其所实际施工。3.本案应当以体育馆工程付款临时协议书中约定的单价400元每平方米来结算。一是临时协议书约定的承包方式为包工包料施工，而临时协议书里的“约”和“暂”，只是针对面积。二是400元每平方米的结算单价，符合当时的市场价格。4.本案所涉工程均发生在2001年到2003年之间，且所有工程均在2004年年底已经全部竣工验收交付使用。在2012年本案诉讼之前，邓淑芳、李友维、李镇武从未对工程结算提出过异议，故本案的诉讼时效已过，依法应当驳回其诉讼请求。综上，再审请求：1.撤销二审判决；2.撤销一审判决第一项，并依法驳回邓淑芳、李友维、李镇武一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费用全部由邓淑芳、李友维、李镇武承担。被申诉人邓淑芳、李友维、李镇武答辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1.原审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。2.在各方当事人对案涉工程造价存在争议，且根据相关合同无法确定工程造价时，由法院委托具有专业资质的鉴定机构进行鉴定，并以经过各方当事人质证的鉴定结论作为判决的依据，合法有据。案涉鉴定意见书采用从化市2003年第四季度信息价、广州市2003年第四季度信息价及市场价等计算体育馆的工程造价，已经是依据市场价进行的鉴定。2003年广东省建设厅已明确规定《广东省建筑工程综合定额》是鉴定工程造价的依据。2012年中国建设工程造价管理协会颁布的《建设工程造价鉴定规程》第6.3.3条也明确规定，鉴定受托人可根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见。可见，案涉鉴定意见书是有明确依据法律法规和行业规定进行鉴定，且所作出的造价实际上就是工程施工时的市场价。天马公司在原审中主要是对工程属于临时价或固定价提出异议，从未对鉴定结论提出异议，现对鉴定结论提出异议，属于滥用诉权，缺乏诚信。与本案同时进行的其他三件案件，法院也是委托同一鉴定机构进行鉴定，并以鉴定结论作为判决依据。检察机关对本案提起抗诉，不是认为本案不能采用鉴定结论，而是鉴定结论在数据计算上出现差错。天马公司自行委托的评估，没有经过邓淑芳、李友维、李镇武的认可，也非人民法院组织的造价评估，不能采纳。本案鉴定无论是程序上，还是从对证据的质证上看，均符合证据规则，原审法院采信鉴定意见，并以此作出判决，证据充分，程序合法，依法应予维持。3.案涉鉴定意见书不存在重复计算费用的问题，不属于李东泉进行施工的工程内容已经在一审期间被剔除。需要说明的是，在鉴定过程中存在天马公司不愿意配合的情况，天马公司未按照规定向人民法院提供完整资料，也未完全按照要求由鉴定机构进行现场勘查。后因法院多次释明及告知相应法律后果的情况下，天马公司才进行质证。4.天马公司在原审中提供的证据拟证明部分工程是由其自行聘请第三方进行施工，原审法院对该些证据予以否认，根本不存在多算工程款等事实。5.在天马公司没有证据证明双方系按照临时协议履行合同的情况下，应认定双方对工程款未进行结算。6.临时协议书是在赶工的情况下临时约定按某个标准支付工程进度款，并非工程造价。7.关于诉讼时效，同意原审判决的意见。8.天马公司在原审中从未对案涉鉴定意见书中数据的计算提出异议，应视为其对数据计算的认可。既然鉴定机构已对鉴定意见书进行修正，该修正内容也证实因数据导入错误导致多计算了部分款项，本着实事求是的原则，同意将多计算的部分款项退回给天马公司，但这不等于原审判决存在错误。李东泉于2012年4月24日起诉天马公司建设工程施工合同纠纷一案，广东省广州市从化区人民法院（以下简称一审法院）经该院审判委员会讨论决定，于2014年10月28日作出(2012)穗从法房初字第94号民事判决，驳回李东泉全部诉讼请求。判后，李东泉不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2015年11月11日作出（2014）穗中法民五终字第4868号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审一审期间邓淑芳、李友维、李镇武提交李东泉已于2015年11月28日死亡的相关证明，一审法院依法通知其继承人邓淑芳、李友维、李镇武参加诉讼。2016年1月12日，邓淑芳、李友维、李镇武向一审法院起诉请求：1.判令天马公司清偿欠邓淑芳、李友维、李镇武的工程价款2710771.89元，并从交楼之日即2005年1月1日按同期银行贷款利率计付利息至天马公司付清欠款为止；2.本案诉讼费用由天马公司承担。一审法院认定事实：2003年8月8日，从化市建筑市政工程总公司聘请李东泉为体育馆工程施工负责人，并出具《工程施工内容承包责任人聘任书》，其中，聘任书载明：“受聘者上缴公司管理费是工程合同总价的4%，工程质量合格，如期交付建设方使用，公司按合同价0.5%奖励受聘者及相关管理人员。”2003年9月28日，从化市建设和市政管理局向广东精通集团广州天马摩托车有限公司核发体育馆编号为从建市政字【2003】第073号建筑工程施工许可证。该许可证载明，建设规模为4200平方米，合同价格294万元，设计单位广州市民政建筑设计院，施工单位为从化市建筑市政工程总公司，监理单位为从化市工程建设监理有限公司，合同开工日期为2003年9月28日，合同竣工日期为2003年12月28日，其中设计项目方面的注册项目总监为邝冠英。2003年，天马公司（甲方）与（乙方）从化市建筑市政工程总公司签订没有具体落款日期的《广州市建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为广大服装纺织学院（北院）体育馆，工程地点在从化市，工程内容为两层、建筑面积4200平方米，承包范围为基础、框架及室内普通装修，承包方式为包工、包料、包质量、包工期。工程造价（预算或概算）为150万元。合同总工期为160天。合同第四条约定：“工程质量标准按国家现行施工验收规范。”合同第七条约定：“双方责任，甲方组织对工程竣工验收和办理竣工结算。”合同第八条约定：“工程竣工后，工程变更不大的，由乙方在原施工图上加上注明及编制竣工资料4份交甲方。工程变更较大的，由乙方在竣工图上签注，需重新绘制竣工图及所需份数的费用由甲方负责。”合同第十一条约定：“工程造价暂定，竣工按实际工程量结算。”2003年10月23日，天马公司的法定代表人刘维嘉（甲方）与李东泉（乙方）签订《体育馆工程付款临时协议书》（以下简称《临时协议书》），内容：“一、工程说明：建筑面积约4500平方米，平方单价暂按400元计算（内有高标准游泳池、预应力梁框架、地面、内外墙装修等）总造价约180万元。二、目前工程正进入紧张施工阶段，在未签订正式合同前，为不因资金问题影响工程进度，经甲、乙双方协商，同意本协议支付进度款。三、承包方式及包干范围：本工程由乙方包工包料承包施工，工程税金、检测费及施工用水用电等相关的一切费用由甲方负责，乙方负责挂靠费。四、付款计划：1.在签订本协议后，三天内支付购料款50万元。2.完成首层柱后，支付50万元。3.完成二层柱后，支付50万元。4.工程竣工验收合格后，按工程正式结算支付工程余款。五、乙方对施工期间的工程质量及安全生产负全责。六、工期：二○○四年一月三十日前全部完工。七、由于乙方原因造成不能按期完工，每延期一天罚款壹万元。八、待双方签订正式合同后，则按正式合同条款执行，本协议自然失效。”2005年3月9日，从化市建筑市政工程总公司出具《声明》，内容为2003年该公司与天马公司签订了广州大学服装纺织学院（北院）体育馆建设工程施工总承包合同，“工程项目经有关部门验收质量合格，并按期移交建设单位经营使用，因我司牵涉多宗经济合同纠纷，为了保障农民工、材料供货商的合法权益，避免农民工等闹事，日后凡与建设单位办理竣工结算确认和追认工程欠款事宜均由李东泉负责，由此产生的纠纷也以李东泉个人名义主张权利，所有债权债务也由其个人负责，一切与我司无关。”再查，一审法院于2003年9月18日受理从化市建筑市政工程总公司破产案件，2007年11月12日，该院作出（2003）从法破字第1号-34民事裁定书，裁定终结从化市建筑市政工程总公司破产程序。本案原审及重审期间，李东泉、邓淑芳、李友维、李镇武均未能提交挂靠合同。2006年8月10日，从化市建设工程质量安全监督站就体育馆工程出具了穗从质验【2006】第26号《建设工程质量验收意见书》。原二审期间，李东泉申请从化市工程建设监理有限公司邝冠英出庭作证，其证明涉案工程是边施工边出设计图纸的，不清楚工程结算情况，只对工程质量安全负责，还包括对工程量进行审核；天马公司已经结算并付清监理费用。本案重审一审庭审中，邓淑芳、李友维、李镇武、天马公司均确认以下事实：1.本案工程没有通过招投标，承包方式为包工包料；2.李东泉为工程的实际施工人；3.施工合同是为办理施工许可证而草签的，故没有具体落款时间；4.工程造价约定不包含水电及税金；5.在支付进度款上执行临时协议；6.邓淑芳、李友维、李镇武确认本案工程中，自来水、消防、电工程并非李东泉承接而由天马公司自行负责，天马公司认为除此以外，土建工程的正负零零以下工程（桩基础）由天马公司自行负责，不确定防雷工程是谁做的，至于土建工程的正负零零以上以及基本装修由李东泉承接。7.本案工程已经全部竣工验收，并于2004年12月6日交付使用。8.李东泉已于起诉前收取了天马公司支付的工程款共计180万元。9.李东泉曾于2011年3月向天马公司主张结算工程款，天马公司以没有拖欠工程款为由予以拒绝。关于本案工程造价鉴定问题。本案原一审期间，一审法院根据李东泉的申请，于2013年7月10日经摇珠选定评估机构为信怡公司，由其对案涉工程进行工程造价鉴定。2014年6月20日，信怡公司作出粤信怡［2013］造价鉴字第6号《从化市广州大学纺织服装学院（北院）体育馆工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》），鉴定结果如下：1.体育馆含水电费及税金的工程造价是4704021.63元，其中，建筑装饰工程的工程造价是4643853.01元，防雷工程的工程造价是28759.40元，排水工程的工程造价是31409.22元。2.体育馆不含水电费及税金的工程造价是4510771.89元，其中，建筑装饰工程的工程造价是4454806.02元，防雷工程的工程造价是25604.13元，排水工程的工程造价是30361.74元。根据一审法院依职权调取的原二审庭询笔录，信怡公司曾出庭接受质询，庭后先后于2015年1月30日、3月17日补充提交了书面说明。信怡公司反映如下：1.鉴定人提交造价鉴定意见书初稿和终稿后，仍收到李东泉异议及补充图纸和相关资料，整个鉴定过程的证据资料均由李东泉提供，天马公司没有提供资料，对李东泉提供的资料不同意质证。2.2013年10月22日，鉴定人在一审法院组织下到达现场，天马公司不配合，且要求鉴定人承诺每栋建筑物只派2人，所安排人员得到天马公司准许后才能与李东泉和天马公司保安1人一齐进入，还提出不许拍照、不许久留。由于现场施工期是十年前，且一直在使用，部分图纸与现场有不一致是客观存在的，但当时的现场气氛和勘验条件所限，鉴定人无法将图纸与现场一一对照，也无法制作勘验笔录。3.2014年6月20日《工程造价鉴定意见书》的工程量按李东泉提供的施工图纸计算。4.工程造价鉴定计算书是从挖土破桩头开始计算，即包含部分基础（包含桩芯混凝土、桩承台、基础梁、砖基础等）。5.与《临时协议书》相比，鉴定计算的建筑面积少465.2平方米，含税单方造价高每平方米765.86元；不含水电费及税金的单方造价高每平方米717.97元。与《施工合同》对比，鉴定计算建筑面积少165.2平方米，含税单价高每平方米808.72元，不含水电费及税金单价高每平方米760.82元。本案重审一审期间，天马公司对《工程造价鉴定意见书》提出以下意见：1.程序不合法。因本案工程量没有经过双方确认，鉴定人不能将其纳入鉴定范围。2.《临时协议书》约定的单价符合市场价，故不能适用政府指导价。3.鉴定范围不准确，鉴定报告把《临时协议书》约定的工程范围之外的计算在内：（1）利润、管理费、水电费、税金和独立费等不应计算在内。（2）每个月的建筑材料价格都有不同，不应该按一年计算。（3）鉴定报告计算出来的总面积比《临时协议书》约定的多。（4）主教学楼的外墙，60平方米的墙幕、天花防水工程有几十万，顶层的玻璃球工程十多万，正门步级和花基六十多万的工程，都不是李东泉做的。（5）学生公寓AB幢的照明工程也不是李东泉做的。（6）全部工程使用的竹排栅，但鉴定报告按钢管排栅计价。（7）学生公寓AB幢许多工程是没有得到天马公司认可。（8）李东泉没有赶工的任何材料，但鉴定报告有赶工费。（9）应扣减泵送混凝土增加费。4.缺乏必要资料，没有施工日志、竣工验收图、每月临时进度报表、分部分项验收记录、材料审批申请表等。对此，邓淑芳、李友维、李镇武确认学生公寓AB幢照明工程并非李东泉承接，确认主教学楼的外墙、60平方米的墙幕、天花防水工程、顶层的玻璃球工程十多万，正门步级和花基工程是李东泉垫资另请他人做的。全部工程均使用竹排栅而非钢管排栅。鉴于本案重审一审期间，双方当事人对《工程造价鉴定意见书》分歧大，且已确认个别项目施工方没有承建或选用材料不同，故一审法院于2017年7月14日通知鉴定人对鉴定意见作修正、补充，鉴定人于2017年8月2日复函一审法院。内容如下：1.本案鉴定意见包含利润，利润为106953.28元，不含税。2.本案鉴定意见包含管理费，且有工程管理费和建筑企业管理费两种，均不含税。本案工程管理费为44355.01元。鉴定意见书中计算的管理费是构成工造价的组成部分，未见施工合同无效不计算管理费的相关法规文件。3.独立费是独立于定额子目之外的项目费用和甲乙双方商定的费用，设置独立费项目除甲乙双方商定外，多是由于没有合适的定额可套用，鉴定人根据项目内容执行主管部门发布的价格信息或市场价计算得出。本案体育馆建筑装饰工程有计算独立费148544.80元。4.本案工程的防雷工程造价28759.40元，不含水电费及税金工程造价为25604.13元；排水工程造价31409.22元，不含水电费及税金工程造价为30361.74元。电气照明只是学生公寓A/B栋有计算，其余三案均未计算，邓淑芳、李友维、李镇武提供的四案安装工程造价鉴定材料主要是防雷工程和排水工程，增加了部分洁具安装，并没有自来水（除“北院临时筹建办公室”外）和消防项目内容。5.双方当事人均确认工程全部使用竹木脚手架而非钢管脚手架，但凯旋宫歌剧院、体育馆工程按照《广东省建筑工程综合定额》（2003）应使用钢脚手架，且没有竹木脚手架的计算依据，故不能计算出两种脚手架的差额。学生公寓A/B栋、主教学楼可按照《广东省建筑工程综合定额》（2001）竹木脚手架定额计算，并重新计算出两种脚手架的差额。6.鉴定人接收的资料中没有关于赶工的依据，故《工程造价鉴定意见书》不予考虑，但由于邓淑芳、李友维、李镇武一再提出，又未见天马公司质证意见，故鉴定人按照邓淑芳、李友维、李镇武提出以合同工期和定额工期相比较的主张，依据所套用定额的规定，在其他工程《工程造价鉴定意见书（补充）》中计算增加部分赶工费计算，但本案没有计算赶工费。7.鉴定计算的建筑面积与施工合同约定的建筑面积以及房产证记载的建筑面积存有差距。工程造价鉴定计算的建筑面积依据是建设部发布的《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》（后修订为《建筑工程建筑面积计算规范》）及广东省相应的建筑工程定额，本案鉴定计算的建筑面积为4034.77平方米。及后，根据一审法院要求，鉴定人参照最接近涉案工程年份的《广东省建筑工程综合定额》（2001）计算出竹木脚手架造价与原钢脚手架之差额为33049.50元。一审再查，本案工程已领取房地产权证，证号为粤房地证字第××号，房地坐落从化市环市体育馆，竣工日期2006年8月，建筑面积4136.4平方米。一审另查，一审法院于2012年4、5月间立案受理了（2012）穗从法房初字第92号李东泉诉天马公司建设工程施工合同（凯旋宫歌剧院）纠纷一案、（2012）穗从法房初字第93号广州市从化城泰建筑工程有限公司诉天马公司建设工程施工合同（凯旋宫酒楼）纠纷一案、（2012）穗从法房初字第98号广东省基础工程集团有限公司诉天马公司建设工程施工合同（广大服装纺织学院北院主教学楼）、（2012）穗从法房初字第99号李东泉诉天马公司建设工程施工合同（广大服装纺织学院北院学生公寓A、B幢）纠纷一案。其中，（2012）穗从法房初字第92、98、99号案一审宣判后，李东泉不服，上诉，二审法院分别作出（2014）穗中法民五终字第4866、4869、4924号民事裁定书，裁定撤销原判，发回一审法院重审。2016年1月12日，一审法院立案重审，重审案号分别是（2016）粤0184民初191、193、194号。至于（2012）穗从法房初字第93号案一审宣判后，天马公司不服，上诉，二审法院作出（2014）穗中法民五终字第4867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案经审判委员会讨论决定，一审法院于2017年9月28日作出（2016）粤0184民初192号民事判决：一、天马公司应自判决发生法律效力之日起10日内支付邓淑芳、李友维、李镇武工程款2677722.39元及利息，利息以2677722.39元为本金从2012年4月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款项之日止；二、驳回邓淑芳、李友维、李镇武的其他诉讼请求。案件受理费43686元，由邓淑芳、李友维、李镇武负担437元，天马公司负担43249元。本案鉴定费49040元，由邓淑芳、李友维、李镇武负担491元，天马公司负担48549元。天马公司不服，向二审法院上诉。天马公司上诉请求：1.撤销一审法院（2016）粤0184民初192号民事判决，依法改判并驳回邓淑芳、李友维、李镇武一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费由邓淑芳、李友维、李镇武承担。一审法院认定事实无误，二审法院予以确认。二审第一次庭审中，双方均表示没有新证据提交。二审第一次庭审后，天马公司提交：证据1广州天马集团有限公司与广州市艺桥装饰工程有限公司签订的《合同书》（复印件）、证据2广东精通集团广州天马摩托车有限公司与江苏火花集团徐州蓝天钢结构工程公司签订的《承包合同书》（原件）、证据3广东精通集团有限公司与江苏火花集团徐州蓝天钢结构工程公司签订的《工程承包合同书》（原件）、证据4广州天马集团有限公司与青岛中奥体育专用地板有限公司签订的《建设工程施工合同》（复印件）、证据5广东精通集团与穗港消防服务公司签订的《消防工程承包合同》（复印件），拟证明：(1)天马公司将体育馆的游泳池工程、网架上盖工程、消防工程、钢架、门厅及点式玻璃面、篮球场体操室木地板安装及画线、壁球室地板墙身安装等工程另行发包给了其他单位承包，李东泉无中生有地主张上述工程是由其承包；(2)评估机构把上述不是李东泉承包的工程作为评估范围，导致评估价远远超出李东泉实际施工的土建工程的造价。(3)李东泉就体育馆仅仅是完成了简单的正负零零以上的土建工程，其他工程均由天马公司另行发包。邓淑芳、李友维、李镇武质证称：本案从2012年开始诉讼，天马公司在2018年才提交补充证据，明显超过举证期限，这些证据即使是原件，也有可能是在四年前诉讼的时候才开始准备和签订的，无法保证该证据是当时在2002年到2004年形成的证据；每次开庭法院均询问各方当事人是否有新证据提交，但天马公司就是不提供，在此情况下，天马公司现在提交的证据极有可能是伪证，因此对其真实性无法确认，对合法性存疑，具体质证意见如下：1.证据1没有原件，不能作为认定案件事实的依据退一步说，即使该合同有原件，也与本案不存在关联，无法证明天马公司所要证明的事实。(1)该合同书造价、付款方式均为手写，合同内容极为简单，明显不符合天马公司的其余工程合同，而且也没有图纸，工程总量均没有体现，作为正常的工程合同不可能如此签订，明显违反常理，合同书注明详细见附表，但证据中也没有任何附表。(2)该合同是2004年12月13日签订的，而涉案工程是2004年12月6日移交给天马公司的，显然，该合同约定的施工内容与本案无关。(3)该合同是否有履行、如何履行、是否按照合同约定履行均不清楚，不能真实反映工程实际造价款；该合同与李东泉签订的合同明显不一致，该合同约定有图纸、明确的工程量和造价，证明李东泉签订的合同约定的造价并非固定价而是暂定价，因为同一时期天马公司签订的其他所有合同，从未采用“临时”、“暂”、“约”等不确定的表述；该合同的主体与本案签约主体不同，无法确定是属于同一工程项目的工程内容；不排除该合同承包人存在不正当竞争关系，以低价承揽工程的行为。2.证据2、3中合同日期一份是2003年12月11日，一份是2004年8月10日，均是李东泉与天马公司签订的合同履行期间，在此期间，李东泉还没有将工程完工交付给天马公司，不存在其他施工单位施工的事实。即使该合同是真实的，其施工内容与李东泉的施工内容也完全不相同，该合同的施工内容并不包括在鉴定报告中，该合同与本案没有任何关联。其余意见与证据1第(3)点意见一致。3.证据3该合同签订时间是2005年5月，是在李东泉将涉案工程交付天马公司后签订的，该合同的工程内容也不包含在鉴定报告中，与本案存在关联。其余意见与证据1第(3)点意见一致。4.证据4没有原件，不能作为认定案件事实的根据。该合同没有签约时间，无法确定是否存在该合同，更无法确定该合同是否实际履行。鉴定报告中不包含消防工程。其余意见与前面质证意见一致。二审法院将天马公司二审期间提交的合同送达信怡公司，要求信怡公司明确天马公司提交的合同中所涉及工程项目造价有无包含在鉴定造价中。信怡公司于2018年5月23日向该院出具《关于广州天马集团天马摩托车有限公司补充证据的说明》，载明以下内容：1.基于一审法院委托信怡公司进行鉴定，与涉案工程相关的内容都应该是委托的鉴定范围。2.鉴定造价中不包含证据2、证据3、证据5所涉工程造价。3.证据1没有合同附表，故不清楚该合同的具体工程内容，就合同提到的内容进行核查，说明如下：(1)《工程造价鉴定意见书》其中关于游泳池室内装修的以下内容为按图纸等资料计算的工程造价，不确定是否与天马公司新提供的该合同内容有关。①天花（《工程造价鉴定意见书》）。经复核，《工程造价鉴定意见书》中游泳池室内天花项目工程造价：13693.13元，不含税金的工程造价：13236.47元。需要说明的是：《工程造价鉴定意见书》根据图纸按普通铝扣板天花计价，不是“合同书”注明的“欧诺牌进口喷沫防潮天花”。②墙身抛光砖600*300经复核，《工程造价鉴定意见书》没有该项内容。③地面铺古典防滑砖600*600（《工程造价鉴定意见书》）经计算，《工程造价鉴定意见书》中游泳池地面防滑砖项目工程造价：34448.50元，不含水电费及税金的工程造价：33261.01元。④游泳池内贴瓷砖（《工程造价鉴定意见书》）。《工程造价鉴定意见书》按照图纸描述，游泳池内底面、侧面贴蓝色和黑色240*115*10瓷砖，经计算，工程造价：55816.32元，不含水电费及税金的工程造价：53934.13元。需要说明的是：《工程造价鉴定意见书》不是按“合同书”注明的“4.5*4.5小瓷砖”计价。⑤搭满堂红竹架由于纸质版图纸已交回一审法院，故无法在整个体育馆中区分出游泳池室内的满堂脚手架工程量。《工程造价鉴定意见书》中，体育馆满堂脚手架计算了工程量共2551.3㎡。(2)《工程造价鉴定意见书》不含以下⑥-⑨项目内容：⑥卫生间的来去水管（日丰牌）⑦安装花洒及水龙头⑧安装蹲厕（唐陶）⑨安装电路（庆丰电线、联塑线管）。4.关于证据4，说明如下：(1)篮球场、羽毛球场、体操室、壁球室木地板经复核，《工程造价鉴定意见书》中计算了木地板333.7㎡（含防潮处理：石油沥青玛蹄脂卷材一层）工程造价：85579.16元，不含水电费及税金的工程造价：82552.72元，供参考。(2)壁球室墙面系统经复核，《工程造价鉴定意见书》没有该项内容。(3)壁球室玻璃系统《工程造价鉴定意见书》中有一项“全玻璃隔断”、工程量34.4㎡，工程造价：7648.90元，不含水电费及税金的工程造价：7388.46元，但不确定是否属于补充合同中该系统的内容。针对信怡公司的上述说明，天马公司质证认为：信怡公司已经确认将天马公司提供的全部合同所对应的工程都纳入鉴定范围，证明信怡公司为涉案工程出具的鉴定意见书及其补充意见书均是错误的，对涉案工程评估的目的是对李东泉真实施工的工程内容进行鉴定，鉴定单位错误的理解为与四案工程相关的内容都应该是委托的鉴定范围，最终导致其将所有工程（包括不是李东泉施工的工程）都进行了鉴定；鉴定单位表述前后矛盾。1.关于证据1，该合同明确约定了游泳池工程的全部工程内容，证实了与游泳池相关的工程内容都分包给了第三方承包，与李东泉无关。鉴定单位是按照李东泉提供的游泳池图纸进行鉴定的，鉴定单位将与游泳池相关的全部工程内容都纳入鉴定范围，《工程造价鉴定意见书》的“分部分项工程费计算表”中有大量游泳池装修工程所需的材料（包括瓷砖、泳池砖、防水材料等），除了鉴定单位罗列的天花、墙身抛光砖、古典防滑砖、满堂红竹架外，鉴定造价中还包含了与游泳池工程相关的人工费、材料、机械及措施费等费用。2.关于证据2、3，鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》的“分部分项工程费计算表”中有大量的圆钢、螺纹钢等材料造价，这些都是上盖工程、门厅、门窗工程的主要材料，因此可以证明这些工程内容都包含在了鉴定报告中。大量的钢材、焊条、油漆、防锈漆只能用于上盖工程、门厅及点式玻璃面工程。鉴定造价中还包含了与上盖工程、门厅及点式玻璃面工程相关的人工费、材料、机械及措施费等费用。该合同第三条：承包范围(5)整个网架上盖工程的防雷接地工。这说明该合同还包括体育馆工程的防雷工程，鉴定造价中也包括了防雷工程的内容。3.关于证据4，合同附件l承包人承揽工程项目一览表中列明了工程的具体内容，鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》的“分部分项工程费计算表”第五页第58-80项为地面处理分部工程，还包括了油漆、玻璃、墙身处理，应该属于篮球场、壁球室、健身室工程范围及材料。鉴定造价中还包含了与篮球场、壁球室、健身室工程相关的人工费、材料、机械及措施费等费用。4.关于证据5，消防工程包括防火门在内的。整个体育馆工程可以分为土建工程和装修及设备设施安装工程（包括上盖工程（钢结构）、消防工程、防雷工程、门厅门窗工程、游泳池、篮球场、羽毛球场、壁球室、体操室等装修及设备设施安装工程），根据天马公司提交的证据可以证明，天马公司将土建工程之外的其他装修及设备设施安装工程都分包给了其他施工单位，而鉴定单位却将这些并非李东泉施工的工程都纳入鉴定范围，这是严重错误的，因此该鉴定报告根本不能作为认定涉案工程造价的依据，涉案工程的造价应当根据协议约定的单价乘以实际完成工程量进行结算即可。李东泉为工程的实际施工人，他是自然人，不需要也无法缴纳购买“工程定额测定费、建筑企业管理费、住房公积金、社会保险费”等，因此鉴定单位不应当将上述费用纳入鉴定范围。邓淑芳、李友维、李镇武质证称：信怡公司对证据1和证据4所作的说明，所涉及的工程项目均是由李东泉完成的，天马公司没有证据证明该部分内容包括在其与案外人的合同中。二审第一次庭审后，天马公司提交支票、发票、收据、请款报告等证据拟证明其将相应工程发包给其他单位承包并已经支付了所有工程款，信怡公司将不是李东泉承包的工程作为鉴定范围，导致评估价远远超出李东泉实际承包的土建工程的造价。邓淑芳、李友维、李镇武质证称：本案自2012年起诉至今历时六年之久，天马公司在二审期间反复不断补充提交证据，均已超过举证时限，均不属于新证据，不应采纳；天马公司现在提交的证据极有可能是伪证，因此对其真实性无法确认，对合法性存疑，即使该证据真实合法，也与本案无关，支票存根、发票、收据以及所对应的合同所涉及的工程均与本案无关，合同金额与支票金额、进度付款以及收据、发票金额无法一一对应，支票与收据是否为合同价款均不清楚，支票存根的收款人不是合同当事人，科目、用途等内容空白，支票信息无法与收据信息相对应，付款单位与合同主体不一致，银行流水不能作为认定案件事实的依据，发票抬头经过修改，不符合正常的发票形式等。天马公司另提交气象质量证明、公估委托单、广州日报等，拟证明2014年5月23日广州地区遭遇特大暴雨，天马公司财务资料被水浸，部分工程款的支付凭证已经毁坏，无法提供。二审第一次庭审后，邓淑芳、李友维、李镇武提交：证据1.天马公司与从化市城泰建筑工程公司就凯旋宫大酒店工程签订的《建设工程施工合同》，拟证明该合同约定单价与本案不存在可比性，该合同是固定总价合同，施工难度比涉案工程小。证据2.《申请报告》（一审已提交）、《松峰机械有限公司建设总造价》，拟证明涉案工程的单价远远超过《临时协议书》的单价，说明该单价是暂定的。《申请报告》仅是四案工程的一部分（不含主教学楼、体育馆、装修工程部分），质监站已经核查当时的造价约是2500万元，可见《临时协议书》的价格是不准确的，而根据《建设总造价》中天马公司法定代表人刘维嘉的批复，刘维嘉确认同一时期委托其他公司承建的厂房均按照单价869元结算，而厂房的施工难度远远低于涉案工程，因此，涉案工程的实际单价应该超过869元。另外，涉案工程施工期间的原材料、柴油均处在猛涨期间，项目征收土地的协调也处于困境，当时天马公司还自认为项目无法进行正常施工、完工，但李东泉克服种种施工困难和协调困难，为天马公司项目顺利完工作出巨大贡献。上述事实在李东泉写给天马公司的《报告》中均能证实。证据3.落款结算人处签名为李燕玲或李东明、骆伯熙，欠款人处签名为李东泉的结算单（除结算人为骆伯熙的结算单为打印外，其余均为手写，一审已提交）若干份，案外人刘兵起诉李东明、刘锦坤一案的民事调解书，拟证明李东泉为四案工程垫付工程款合计20722413.8元。证据4.李东泉的中国农业银行存款凭条、存折，出票人为骆翠嫦、收款人为李东泉的银行进账单，拟证明四案工程竣工验收后，李东泉还承接了天马公司的填土方工程、天马第二期广场砖道路等工程项目，并一直存在工程款资金往来，天马公司以其法定代表人刘维嘉母亲骆翠嫦的名义向李东泉汇款，直至2011年1月20日仍在汇款，本着双方长期合作的友好关系，即便天马公司多次推诿拖延，迟迟不予结算，李东泉也一直没有采取诉讼手段，直至2011年春节天马公司明确拒绝结算，李东泉才于2012年提起诉讼。天马公司质证称：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认。2.证据2均无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认，李东泉歪曲《申请报告》的内容，其中一个批示内容显示“同意以上合计补办柒佰万造价办理施工许可手续”，按该表述，该报告中涉及的工程造价仅仅700万元，并非李东泉主张的2500万元；《建设总造价》中的内容明明是“其他项目均按单价86%计算”，并非邓淑芳、李友维、李镇武所说的按照单价869元结算。3.关于证据3对结算单的真实性、合法性、关联性均不予确认，李燕玲是李东泉的亲姐姐，李东明是李东泉的哥哥，存在利害关系，其所写的结算单没有任何证明力，没有其他证据佐证，复印件比原件还清晰，证明原件根本不在承包人手上，是邓淑芳、李友维、李镇武伪造的。对民事调解书的真实性、合法性、关联性均不予确认，调解的当事人与所涉工程均与本案无关，不排除虚假诉讼的可能。4.对证据4真实性、合法性、关联性均不予确认。二审法院认为，本案争议焦点为《临时协议书》约定的造价为暂定价还是固定价，天马公司应付工程款应如何认定的问题。首先，从《临时协议书》的标题看，其反映的是一份临时协议，协议中约定“待双方签订正式合同后，则按正式合同条款执行，本协议自然失效”，反映了该协议具有“临时性”，而非正式合同；其次，从其内容看，协议载明“在未签订正式合同前，为不因资金问题影响工程进度，经甲、乙双方协商，同意本协议支付进度款”，因此，邓淑芳、李友维、李镇武主张该协议主要解决的是支付进度款的问题有一定的依据；第三，关于工程单价及造价均用了“暂”、“约”的字眼，明显不是对单价或总造价的最终确定；第四，协议约定“工程竣工验收合格后，按工程正式结算支付工程余款”，该约定反映双方在工程完工后仍需要进行结算，足以证实不是固定总价；第五，一般建筑工程合同约定的固定价指的是按施工图预算包干，可以是固定总价包干或固定单价包干，本案中天马公司并没有举证签订《临时协议书》时涉案工程的施工图已经全部出图，且《临时协议书》约定的施工范围较为笼统，并没有具体的项目，双方也确认《广州市建设工程施工合同》是为办理施工许可证而草签，亦可以证明其在施工期间的不规范操作；相反，原二审期间李东泉申请监理公司邝冠英出庭作证证明涉案工程是边施工边出图；第六，双方均陈述天马公司与李东泉之间有多项工程合作，天马公司主张双方之间形成了固定的合作模式和惯例，但天马公司未提交证据证明其与李东泉之间存在签订临时合同并且临时合同是固定单价包干合同或以临时合同约定的造价为最终结算价的合作模式和惯例。综上，天马公司主张《临时协议书》约定“平方单价暂按400元”、“总造价约180万元”属于固定单价和固定总造价依据不足，二审法院不予支持。由于《临时协议书》约定的造价为暂定价，天马公司对李东泉提出的结算价亦不予确认，因此，李东泉申请对于涉案工程的工程造价进行评估符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本案应通过司法鉴定确认涉案工程的工程造价。天马公司主张鉴定造价中包含不属于李东泉施工的部分，对此应承担举证责任。天马公司在本案二审第一次庭审后提交案外人签订的合同，拟证明相应工程项目并非李东泉施工，但其中证据1广州天马集团有限公司与广州市艺桥装饰工程有限公司签订的《合同书》、证据4广州天马集团有限公司与青岛中奥体育专用地板有限公司签订的《建设工程施工合同》、证据5广东精通集团与穗港消防服务公司签订的《消防工程承包合同》均无原件，邓淑芳、李友维、李镇武不予确认；关于天马公司提交的证据2广东精通集团广州天马摩托车有限公司与江苏火花集团徐州蓝天钢结构工程公司签订的《承包合同书》、证据3广东精通集团有限公司与江苏火花集团徐州蓝天钢结构工程公司于2004年8月10日签订的《工程承包合同书》，信怡公司出具的《关于广州天马集团天马摩托车有限公司补充证据的说明》中明确该两项合同所涉工程造价并未包含在鉴定造价中，因此天马公司二审提交的证据不能证明其主张成立，二审法院不予采纳。一审法院在鉴定造价的基础上扣除脚手架造价差额，认定天马公司应付工程款为2677722.39元并无不当，二审法院予以认可。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定邓淑芳、李友维、李镇武有权主张利润、管理费等间接费用并无不当，二审法院予以维持。关于诉讼时效的问题，一审判决认定理据充分，二审法院予以认可并不再赘述。天马公司其他上诉理由依据不充分，不予采纳。综上所述，天马公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经审判委员会讨论决定，二审法院于2018年7月10日作出（2017）粤01民终23813号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43249元，由天马公司负担。本院再审期间，检察机关提交了其在审查期间就案涉工程鉴定问题向信怡公司发出的《调查函》以及信怡公司出具的《关于调查函的答复》和《关于的说明》作为新证据。信怡公司于2019年7月16日出具的《关于调查函的答复》第9.1条表述：“经查，《体育馆鉴定书》序号23角钢综合编制价输入有误，角钢综合编制价应为3.58元／ｋｇ”。信怡公司于2019年11月22日出具的《关于的说明》主要内容：“我司出具的《从化市广州大学纺织服装学院（北院）体育馆工程造价鉴定意见书》附件二《工程造价鉴定计算书》中第14页“工料机价差表”序号23角钢的编制价应为3.58元／ｋｇ、价差1.00元、合价267.85元。原计算有误，但在鉴定意见书初稿征求意见和终稿提交后庭上质证阶段，相关当事人对此均未提出异议，故鉴定人未能纠正这一错误。经计算，体育馆建筑装饰工程含税工程造价3561195.98元，相对于原工程造价4643853.01元，多算了1082657.03元（如按含税工程造价支付则按本价）；不含水电费及税金工程造价3408255.01元，相对于原不含水电费及税金工程造价4454806.02元，多算了1046551.01元（如按不含水电费及税金工程造价支付则按本价）。”经质证，天马公司对《关于调查函的答复》的真实性、合法性予以确认，对《关于的说明》的真实性、合法性、关联性予以确认，认为：1.信怡公司将并非双方合意的《广州市建设工程施工合同》作为鉴定依据，且据此推断李东泉在案涉工程的承包范围包括装饰装修工程，并且完全根据施工图纸进行鉴定，在鉴定依据上存在基础性的重大错误。2.天马公司在二审时提供的委托第三方施工的项目相关合同及付款凭证，足以证明鉴定书所涉的大部分装饰装修工程是另案委托第三方完成的，与李东泉的案涉工程量无关，鉴定书合计多算了直接材料费3786883.04元，应当予以剔除。3.信怡公司明确表示，体育馆鉴定书的角钢编制价存在错误，有高度可能性还存在更多的重大错误，该鉴定意见书已失其权威性和准确性，应当撤销并重新选择评估机构进行评估。4.由于信怡公司没有提供相应的计算过程及计算依据，所以《关于的说明》中所提及的最后计算出来的金额，以法院认定为准。邓淑芳、李友维、李镇武质证认为，对《关于调查函的答复》真实性、合法性、关联性均无异议，由此可见天马公司所提出的四个工程的鉴定意见错误问题，除了数据输入错误之外其他都被否认了；对《关于的说明》的真实性、合法性予以确认，如何计算工程或者工程材料的造价属于专业技术问题，交由法院审查认定。天马公司向本院提交5组新证据材料：1.广东精通集团广东天马摩托车有限公司与广东省从化市工程建设监理有限公司于2003年9月25日签订的《建设工程委托监理合同》，拟证明体育馆总造价215万元；2.广东省从化市工程建设监理有限公司于2005年8月8日作出的《关于支付监理费的函》、2005年11月9日出具的发票及广州从化凯旋宫饮食娱乐有限公司通过中国农业银行转给广东省从化市工程建设监理有限公司的支票存根，拟证明其向广东省从化市工程建设监理有限公司支付监理费55600元；3.广东省从化市工程建设监理有限公司于2018年10月18日出具的《情况说明》，拟证明其未委托包括邝冠英在内的任何人在原审出庭作证、在签订监理合同时案涉工程的施工图已经全部出图完毕；4.广州衡鼎房地产土地与资产评估有限公司于2018年12月12日作出的《广州天马集团天马摩托车有限公司拟内部决策需了解位于从化市（现从化区）环市凯旋宫歌舞厅等4栋建筑物工程造价评估报告》（穗衡鼎评报资字［2018］第ＺＢ1301号），拟证明案涉鉴定意见书包含了建设整个项目的全部工程范围，远超案涉实际施工范围；5.天马公司出具的《关于的说明》，拟证明案涉鉴定书的编制价远超定额价格、重复计算，且鉴定范围远超李东泉的实际施工范围。邓淑芳、李友维、李镇武质证认为：其不是证据1、2的合同当事人，故对其真实性、合法性无法确认，关联性不予确认；证据3不符合民事诉讼法规定的证据的形式要件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；证据4系由天马公司单方委托制作的，且不是造价鉴定报告，没有证明力，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；证据5系天马公司自行出具的说明，属于当事人陈述的内容，不是证据。天马公司对一、二审法院查明的案涉工程是边施工边出图这一事实提出异议，主张是先出图，后施工。各方当事人对一、二审法院查明的其他事实没有异议，本院再审予以确认。本院再审另查明，1.信怡公司出具《关于调查函的答复》、《关于的说明》对案涉《工程造价鉴定意见书》中序号23角钢综合编制价输入错误进行补正，并将鉴定结论补正为：“体育馆建筑装饰工程含税工程造价3561195.98元，相对于原工程造价4643853.01元，多算了1082657.03元（如按含税工程造价支付则按本价）；不含水电费及税金工程造价3408255.01元，相对于原不含水电费及税金工程造价4454806.02元，多算了1046551.01元（如按不含水电费及税金工程造价支付则按本价）。”该补正符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款之规定，且双方当事人对此均无异议，故本院对此予以采信。2.广东精通集团有限公司于2004年4月22日变更名称为广州天马集团有限公司；广东精通集团广州天马摩托车有限公司于2004年12月11日变更名称为广州天马集团天马摩托车有限公司；广州天马集团有限公司是天马公司的股东，持股70%。本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点：一是案涉《临时协议书》约定的造价是暂定价还是固定价；二是天马公司是否欠付案涉工程款及其数额的认定；三是本案的诉讼时效问题。一、关于案涉《临时协议书》约定的造价是暂定价还是固定价的问题首先，本案没有签订并实际履行的正式施工合同。案涉《临时协议书》载明：“待双方签订正式合同后，则按正式合同条款执行，本协议自然失效。”可见，该协议书具有临时性，并非正式合同。本案虽有《广州市建设工程施工合同》，但双方均确认该合同是为了办理施工许可证而草签的，并未实际履行，即在《临时协议书》之外没有双方认可的正式施工合同。其次，《临时协议书》上约定的款项具有不确定性。《临时协议书》明确其约定的是进度款，具体款项为“平方单价暂按400元计算”、“工程总造价约180万元”，结合“工程竣工验收合格后，按工程正式结算支付工程余款”的约定看，该协议书约定的款项具有不确定性，最终结算价需等待工程竣工验收合格后双方正式结算确定。第三，从双方的合作模式和习惯看，李东泉与天马公司有多项工程合作，但天马公司未能举证证明双方之间的合作模式和习惯为签订临时合同且以“暂”、“约”等带有不确定性的词语来约定合同固定价。此外，在2013年3月26日原一审庭审中，天马公司述称案涉工程是“边出图边报建”，结合证人邝冠英在原二审期间出庭作证证明案涉工程是边施工边出图，本案不符合一般建筑工程合同约定的按施工图预算包干情形。天马公司在此后推翻其上述自认，主张签订《临时协议书》时已有施工图纸，但未能提供充分有效的证据予以佐证。综上，原审法院认定《临时协议书》约定的造价为暂定价，并无不当。天马公司主张该造价为固定价，理据不足，本院不予支持。二、关于天马公司是否欠付案涉工程款及其数额的认定问题如上所述，案涉工程约定的造价为暂定价，且双方当事人未能就工程结算价达成一致意见，因此，本案原一审期间，李东泉申请通过司法鉴定确认案涉工程造价，一审法院经摇珠确定由信怡公司对案涉工程进行工程造价鉴定，依法有据。关于工程造价鉴定的计价依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”《广东省建设委员会关于贯彻执行广东省建设工程计价办法(2003年)的通知》规定，从2003年7月1日起，凡在广州地区进行招标或非招标的建筑工程，在鉴定工程造价时均按国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)和《广东省建筑工程计价办法(2003年)》、《广东省建筑工程综合定额(2003年)》、《广东省装饰装修工程计价办法(2003年)》、《广东省装饰装修工程综合定额(2003年)》；《广东省安装工程计价办法(2003年)》、《广东省安装工程综合定额(2002年)》、《广州地区安装工程常用项目补充综合定额(2002年)》等进行计算。《广东省建设厅颁发和的通知》、《广东省住房和城乡建设厅印发的通知》等多份规范性文件，亦明确规定《广东省建筑工程综合定额》是调解处理工程造价纠纷、鉴定工程造价的依据。本案中，双方当事人未在《临时协议书》中对工程的计价原则作出约定，且案涉建设工程已通过竣工验收，因此，信怡公司根据前述规定，依据案涉工程施工时的《广东省建筑工程综合定额（2003）》、《广东省安装工程综合定额（2002）》以及从化市2003年第四季度信息价、广州市2003年第四季度信息价及市场价等，计算案涉工程造价，并无不当。天马公司主张案涉鉴定意见书不应当以综合定额作为工程造价依据，理据不足，本院不予采纳。关于案涉工程造价鉴定是否超出李东泉实际施工范围的问题。天马公司以其在二审第一次庭审后提交其与案外人签订的合同为由，主张相应工程项目并非李东泉施工，但其提交的与广州市艺桥装饰工程有限公司签订的《合同书》、与青岛中奥体育专用地板有限公司签订的《建设工程施工合同》、与穗港消防服务公司签订的《消防工程承包合同》均无原件，邓淑芳、李友维、李镇武对此均不予确认；与江苏火花集团徐州蓝天钢结构工程公司签订的《承包合同书》、《工程承包合同书》所涉工程造价均未包含在鉴定造价中，二审法院据此对天马公司的上述主张不予采纳，并无不当。天马公司以此主张案涉工程造价鉴定超出李东泉实际施工范围，理据不足，本院亦不支持。关于案涉工程造价鉴定意见能否作为认定本案工程造价依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”信怡公司依据法院委托，通过现场勘验结合当事人提交的资料进行评估后出具初步的鉴定意见，并根据李东泉、天马公司提出的异议对初步鉴定意见进行相应修正，在此基础上形成案涉工程造价鉴定意见书。天马公司虽对此提出异议，但其在鉴定过程中无正当理由拒不提供鉴定所需材料、对李东泉提供的资料不同意质证、对鉴定机构的现场勘查不予配合，且在诉讼中未能提供充分有效的相反证据推翻该鉴定意见，亦未能提交证据证明本案存在鉴定机构不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故原审法院采信信怡公司出具的鉴定意见作为认定案涉工程造价的参考依据，并无不当。案涉鉴定意见书虽存在数据计算瑕疵，但该瑕疵不足以推翻鉴定意见，且信怡公司在复核后已通过《关于调查函的答复》、《关于的说明》对此予以补正,故天马公司以鉴定意见书存在瑕疵为由，主张该鉴定意见不应作为本案依据，理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院采信信怡公司的鉴定意见并无不当。但因信怡公司在二审判决之后对案涉鉴定意见书进行补正，导致工程造价发生变化,故本院对天马公司应当支付的工程款予以调整。根据补正后的工程造价，本案天马公司尚欠邓淑芳、李友维、李镇武工程款为1631171.38元。三、关于本案的诉讼时效的问题《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”案涉工程并未进行结算，双方当事人对案涉工程欠款数额存在争议，且未就结算时间及付款时间达成一致意见，因此，债权人可以随时要求履行。邓淑芳、李友维、李镇武及天马公司在原审中均确认2011年3月李东泉向天马公司主张结算工程款，李东泉于2012年4月24日提起本案诉讼，原审判决认定李东泉的起诉并未超过诉讼时效，并无不当。天马公司主张本案已过诉讼时效，依据不足，本院再审不予支持。综上所述，本案再审中出现了新证据,鉴定机构对案涉鉴定意见书进行补正导致案涉工程造价发生变化,故本院对天马公司应当支付的工程款予以调整。因贷款市场利率政策变化，本院对案涉工程款利息计算标准一并予以调整。检察机关抗诉意见、天马公司的部分再审理由成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终23813号民事判决和广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初192号民事判决；二、广州天马集团天马摩托车有限公司应自本判决发生法律效力之日起10日内支付邓淑芳、李友维、李镇武工程款1631171.38元及利息，利息以1631171.38元为本金分段计算，依照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2012年4月24日起计至2019年8月19日，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际清偿之日；三、驳回邓淑芳、李友维、李镇武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43686元，由邓淑芳、李友维、李镇武负担17387元，天马公司负担26299元。二审案件受理费43249元，由邓淑芳、李友维、李镇武负担17213元，由天马公司负担26036元。本案鉴定费49040元，由邓淑芳、李友维、李镇武负担19518元，天马公司负担29522元。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  郑丽容审判员  晏 鹏二〇二〇年十二月二十一日法官助理陈培纯书记员苏芷杏附本案相关法律条文如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第四十条第三款对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《广东省建设委员会关于贯彻执行广东省建设工程计价办法(2003年)的通知》从2003年7月1日起，凡在广州地区进行招标或非招标的建筑、装饰装修、安装、市政、园林建筑绿化工程，在编制工程量清单和招标投标的标底、签订承发包合同、办理工程拨款、工程造价包干的计算、编制设计概算、施工图预算、竣工结算、调解处理工程造价纠纷、鉴定工程造价时，均按国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)和《广东省建筑工程计价办法(2003年)》、《广东省建筑工程综合定额(2003年)》；《广东省装饰装修工程计价办法(2003年)》、《广东省装饰装修工程综合定额(2003年)》；《广东省安装工程计价办法(2003年)》、《广东省安装工程综合定额(2002年)》、《广州地区安装工程常用项目补充综合定额(2002年)》；《广东省市政工程计价办法(2003年)》、《广东省市政工程综合定额(2002年)》、《广州市市政工程主要项目补充综合定额(2002年)》；《广东省园林建筑绿化工程计价办法(2003年)》、《广东省园林建筑绿化工程综合定额(2003年)》进行计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。