山东省泗水县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0831民初2950号原告：塔山建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业园区。统一社会信用代码：913307821476422788。法定代表人：王恒水，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。被告：济宁市宏兴房地产开发有限公司，住所地：泗水县济河办珍珠泉路。统一社会信用代码：913708317884967844。法定代表人：张洪菊，执行董事兼经理。委托诉讼代理人（特别授权）：苏文婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。原告塔山建设集团有限公司（以下简称塔山建设公司）与被告济宁市宏兴房地产开发有限公司（以下简称宏兴房地产公司）租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告塔山建设公司委托诉讼代理人朱爱民、被告宏兴房地产公司委托诉讼代理人苏文婷、孙建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告塔山建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还钢管217.4吨或者折价赔偿(欠缺部分按每米15元赔偿)；2.请求判令被告支付钢管租赁费(租赁费从2011年4月29日开始以钢管数额217.4吨按月租金110元/吨计付至实际归还之日止，计算至起诉之日为2678368元)；3.请求判令被告承担原告为本案支付的律师代理费89800元。事实和理由：在2010年10月，原、被告签订建设工程施工承包协议，由原告承建了被告开发的山东省济宁市泗水县金泉广场(A区)的桩基、土建、安装工程。原告与林祖通在2011年4月签订了脚手架钢管租赁合同一份，合同对双方的费用结算等条款进行了明确的约定。为此，原告采购了217.4吨新的钢管，并与2011年4月29日交付林祖通。2011年9月，在被告的认可下，原告与案外人林祖通补签了承包协议，将原被告双方签订的涉案工程承包给案外人林祖通施工。后原被告双方于2012年4月23日签订协议，中止了承包协议，同时协议约定：工程施工结束前现场的所有材料、半成品、钢配件等均不能运出施工现场，原告的钢管被被告继续使用至今，至今未支付分文的租赁费用。另外，该案在2015年以原告名义起诉，被告即本案被告以及第三人林祖通，该案在2020年8月份由泗水法院做出裁定，林祖通与本案被告之间的建设合同纠纷，济宁中院及山东高院并没有对本案涉及的钢管租赁做出判决。被告宏兴房地产公司辩称，一、从诉讼主体上看，本案原告并无主张案涉财产权利的诉权，并不具备涉案争议的原告主体资格，依法应当驳回其无权起诉。1.按照原告自己的诉讼主张，其主张将案涉建筑设备出租给案外人林祖通，而林祖通对包括案涉设备在内的涉案工程建筑设备，已经在（2016）鲁08民初206号建设工程合同纠纷一案中主张财产权利，并被生效判决驳回对应诉讼请求。在本案起诉前，原告曾以答辩人为被告、林祖通为第三人提起争议相同的租赁合同诉讼，林祖通在该案中亦主张案涉财产的所有权，该案因财产权利争议被驳回起诉。据此，原告本案主张的财产存在权利争议，原告并无诉权或现不能确定其享有诉权、或不具备独立诉权，应当依法驳回起诉。2.退一步讲，因案涉工程原实际施工人林祖通主张已经向原告支付钢管款，且答辩人已经支付案涉工程款62629660元，其中原告认可收到20950400元，该原告收款属林祖通实际施工并应向林祖通结算支付，林祖通提出与原告未结算并主张钢管款已向原告支付。在原告未与林祖通结算完毕、未经林祖通确认的情况下，在原告与林祖通存在2000余万元债权债务的情况下，原告单独主张案涉100余万元设备款，明显不能成立，该设备款应当由原告与林祖通在结算全部债权债务过程中确认处理；原告与林祖通结算完毕且确定财产权利后，如果财产权利人认为存在未实现债权的，可向其债务人主张权利。综上，原告对存在权利争议、且属其与林祖通2000余万元债权债务中的设备款单独主张权利，应依法驳回其不当起诉。二、从法律关系上，原被告之间不存在设备租赁合同关系，原告向答辩人主张出租人权利，明显不能成立。根据合同相对性原则，原告如有租赁合同争议，应当向其承租人主张出租人权利。答辩人并未与原告签订租赁合同，原告突破合同相对性原则，向与其无租赁关系的答辩人主张租赁债权，亦应驳回其不当起诉。三、从程序上看，案涉工程设备租赁物、租赁费争议均已经过生效判决处理，本案系重复起诉亦应依法驳回。因案外人林祖通对包括案涉设备在内的涉案工程建筑设备所有权及其收益，已经在（2016）鲁08民初206号建设工程合同纠纷一案中主张财产权利，并被驳回起诉，且未在判决中保留另行起诉的权利。本案诉讼标的已经经过生效裁判处理，受到生效判决羁束。原告如果对生效判决不服只能申请再审，而不能另行起诉生效判决已经处理的争议。四、从实体上看，原告本案诉讼主张事实不清、证据不足，应当依法驳回其无据诉讼请求。对于涉案工程应付工程款，已经经过济宁中院和省高院两审处理，答辩人已经履行了全部债务，不再欠付工程款。同时，原告不能证明有哪些建筑设备、与何时、被何人占用，是否实际使用于案涉工程，如果使用于案涉工程其数量、期限、变化情况如何，以及林祖通是否支付设备购买款，如果没有支付购买款是否支付全部或部分租金，如果没有支付租金原告与林祖通之间基于案涉工程资金往来、债权债务是否结算完毕，林祖通仍然对其负有包括支付全部或部分租金的债务等。原告主张的事实及其证据，缺乏答辩人签署的合同、协议、收条、证明、结算资料等证据，亦未经答辩人参与和确认，原告起诉答辩人向其履行债务，对应债务是否存在及其状况事实不清、证据不足，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，特此答辩，请求明察公断，依法驳回原告不当起诉或驳回其无据诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述，对于本案事实本院认定如下：2010年10月31日，原、被告签订《建设工程施工承包协议》由原告塔山建设公司承包被告宏兴房地产公司开发建设的山东济宁市泗水县金泉广场工程（A区）的桩基、土建、安装工程。2011年4月23日，原告作为甲方、案外人林祖通作为乙方签订《脚手架钢管租赁合同》，由乙方（林祖通）向甲方（塔山建设公司）租赁钢管用于山东泗水县金泉广场A区工程，租赁数量约为200吨，租赁日期为15个月，月租金为每吨每月110元，归还时由甲方指定场所或运回甲方总部，运输费、装卸费由乙方承担，欠缺部分的钢管，每米按15元的赔偿费计算。2011年9月22日，原告塔山建设集团作为甲方、案外人林祖通作为乙方、济宁宏兴房地产开发有限公司诚成分公司（以下简称宏兴房地产诚成分公司）作为丙方签订《承包协议》一份，对宏兴房地产诚成分公司的山东泗水县金泉广场A区工程承包给乙方施工管理，合同第二条约定“结算价格及付款办法：按照甲方与丙方的合同执行，由乙方负责工程结算”。2012年4月23日，宏兴房地产诚成分公司作为甲方、塔山建设公司作为乙方签订《补充协议》一份，约定“一、中止原甲乙双方承包合同和2011年9月22日签订的三方协议，清退施工班组，由甲方（原三方协议中丙方、下同）自行组织各专业施工班组进场施工，并对工程的质量、安全及机械费、材料费、人工费等各项费用承担全部法律责任……七、进场的原材料、半成品、构配件必须经甲方、乙方及监理方三方签证……八、工程竣工结算前，现场的所有材料、半成品、构配件、设备均不能运出施工现场”。后，原、被告及林祖通产生纠纷，2015年10月10日，塔山建设公司以宏兴房地产公司为被告、林祖通为第三人诉至本院，要求宏兴房地产公司归还租赁钢管217.4吨或赔偿相应价款，后本院作出（2015）泗商初字第981-2号民事裁定，以同一债权不能两个债权人同时主张权利，山东省济宁市中级人民法院作为上级法院已受理林祖通的起诉，并进行实体审理，在该诉讼没有结论的情况下，原告不能同时主张权利，驳回了原告塔山建设公司的诉讼请求，在该案庭审中，塔山建设公司、宏兴房地产公司、林祖通三方均认可对上述泗水县金泉广场A区工程量及工程款未进行结算，且林祖通主张其与塔山建设公司系挂靠关系，涉案钢管的所有权应归其所有。2016年5月12日，林祖通以宏兴房地产公司、宏兴房地产诚成分公司、塔山建设公司为被告诉至山东省济宁市中级人民法院，要求三被告支付拖欠的工程款2600万元、建筑设备租赁费及赔偿金约550万元（包括钢管、扣件、钢槽、模板材等），山东省济宁市中级人民法院经审理后于2017年11月10日作出（2016）鲁08民初206号民事判决，该判决认定林祖通未能提交证据证明相关设备由何人占用及实际数额，应承担举证不能的责任，故驳回了林祖通的该项诉讼请求，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终404号民事判决予以维持。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议标的物系钢管等建筑设备，在山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初206号一案中，塔山建设公司未对钢管所有权提出异议及举证，该判决因林祖通未能提交证据证明相关设备由何人占用及实际数额而驳回了林祖通的该项诉讼请求，未因钢管等建筑设备的所有权问题即主体资格而驳回林祖通的起诉，故原告塔山建设公司与林祖通就钢管等建筑设备的所有权问题存在争议。从2011年4月23日塔山建设公司与林祖通签订的《脚手架钢管租赁合同》中显示，塔山建设公司的合同相对方应为林祖通，与被告宏兴房地产公司不存在合同关系，且在2012年4月23日与塔山建设公司签订《补充协议》的系宏兴房地产诚成分公司，且其中约定“进场的原材料、半成品、构配件必须经甲方、乙方及监理方三方签证……八、工程竣工结算前，现场的所有材料、半成品、构配件、设备均不能运出施工现场”，山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初206号生效判决中在结算工程量同时亦未对设备由何人占用、费用是否发生及发生数额作出认定，本案中原告亦未按合同约定提供相应签证单证实进场的钢管等租赁设备数量，故原告塔山建设公司应承担举证不能的法律后果，其向被告直接主张权利没有事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，判决如下：驳回原告塔山建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费28946元，减半收取计14473元，由原告塔山建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  盛秋寒二〇二〇年十二月十六日书记员  董 倩