江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11554号上诉人（原审原告）：南京市江宁区佑侨农业生态园，统一社会信用代码92320115MA1QUW2Q9C，住所地在江苏省南京市江宁区湖熟街道新跃社区。经营者：肖震明。委托诉讼代理人：王斌斌，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼎一钢制品有限公司，统一社会信用代码91320115MA1NKXAD9M，住所地在江苏省南京市江宁区禄口街道白云路社区天禄路**（江宁开发区）。法定代表人：陈正玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡姗姗，江苏嘉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁曙婕，江苏嘉诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邵金林，男，1978年5月26日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：胡姗姗，江苏嘉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁曙婕，江苏嘉诺律师事务所实习律师。上诉人南京市江宁区佑侨农业生态园（以下简称佑侨生态园）因与被上诉人南京鼎一钢制品有限公司（以下简称鼎一公司）、邵金林承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佑侨生态园上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判邵金林返还佑侨生态园12万元并赔偿损失30万元，鼎一公司对邵金林的上述债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由鼎一公司、邵金林负担。事实和理由：1.案涉《钢结构安装承包合同》合法有效，佑侨生态园与鼎一公司、邵金林之间成立承揽合同法律关系。根据承揽合同相关法律规定，邵金林取得报酬的前提是向佑侨生态园交付合格的工作成果，但邵金林在施工过程中不仅中途退场，且经佑侨生态园催促后仍未返场施工。佑侨生态园为了项目进度，无奈之下与南京英豪工业设备安装有限公司（以下简称英豪公司）签订合同。本案系由邵金林的违约行为导致，一审判决违背了“任何人不得从其违法违约行为中获利”的法律精神。2.一审判决举证责任分配错误。鼎一公司、邵金林退场后，佑侨生态园基于项目进度，与英豪公司签订合同，对原项目情况进行了详细约定，明确返工需30天，钢结构支架补充10天，屋顶玻璃安装10天。结合上述约定及英豪公司法定代表人的证人证言，可以确定鼎一公司、邵金林所作的部分工作成果不合格，需返工维修，不符合报酬支付的前提条件。如鼎一公司、邵金林认为其工作成果部分合格，应由鼎一公司、邵金林承担举证责任，如其不能证明所完成的部分工作成果合格，应当承担不利后果，鼎一公司、邵金林也无权要求佑侨生态园支付任何报酬，则佑侨生态园已支付的部分也应当返还。此外，结合鼎一公司、邵金林退场前的工作成果，依据案涉合同第九条的约定，佑侨生态园至多向鼎一公司、邵金林支付4万元报酬。3.邵金林系案涉项目实际承揽人，其以鼎一公司的名义与佑侨生态园订立合同，并在乙方处加盖鼎一公司公章。鼎一公司未提供任何证据证明其存在公章被盗用等情形，且其在另案中陈述公司法定代表人将公章寄存在邵金林处，表明鼎一公司对邵金林使用公章持放任态度。故鼎一公司与邵金林之间系挂靠关系，其应对邵金林的违约行为承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。鼎一公司、邵金林共同辩称，1.案涉《钢结构安装承包合同》系无效合同，本案不涉及合同解除问题，签订合同时，邵金林不是鼎一公司法定代表人，亦不是该公司股东，也未取得相应授权，鼎一公司没有进行事后追认，故该合同对鼎一公司不发生效力。2.佑侨生态园未提供证据证明案涉工程存在质量问题。根据一审中英豪公司法定代表人的证人证言，案涉工程钢结构均已完工，仅玻璃尚未安装，且玻璃安装并不在案涉合同约定的施工范围内，故案涉合同约定的钢结构施工工程已经完工。3.案涉18万元款项均已投入施工使用，没有任何财产可供返还。佑侨生态园向一审法院起诉请求：1.判令解除佑侨生态园与鼎一公司签订的《钢结构安装承包合同》；2.鼎一公司、邵金林向佑侨生态园返还已支付的18万元；3.鼎一公司、邵金林向佑侨生态园连带赔偿损失24万元。一审法院认定事实：2018年4月1日，邵金林以鼎一公司名义与佑侨生态园签订《钢结构安装承包合同》一份，约定：鼎一公司承包佑侨生态园的钢结构玻璃温室，包工不包料，每平方米45元，按实际面积结算，造价约135000元；开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年5月2日。双方在合同中还对其他权利、义务进行了约定。合同签订后，邵金林组织人员进行了施工。2018年4月6日至2018年6月23日期间，佑侨生态园分12次支付邵金林价款合计18万元，并通过邵金林代付吊机费和边条费用。后因邵金林雇佣人员在施工中受伤等原因，邵金林未施工完毕。2018年6月4日，佑侨生态园的经营者肖震明通过微信催促邵金林尽快完工。2018年6月底，佑侨生态园发函给鼎一公司，告知鼎一公司：1.工程量完成约50%，严重滞后，且施工人员全部自行离场，工程停工，请2日内沟通后续处理方案；2.钢架焊接工艺不到位，致使钢架之间不够牢固，存在重大安全隐患，请2日内安排人员进行隐患排查，对不合格处重新进行焊接。鼎一公司、邵金林收函后仍未完成施工。佑侨生态园另委托英豪公司完成温室施工。另查明，鼎一公司在另案中陈述其法定代表人将公章寄存在邵金林处；邵金林于2019年4月在工商登记中变更为鼎一公司的三名投资人之一。一审审理中，佑侨生态园陈述温室占地面积3500平方米。佑侨生态园申请证人王某（英豪公司法定代表人）出庭作证，王某陈述其至现场看了一下，整个结构施工完毕，但玻璃未安装，所有的大梁基本不在一条线上，需将大梁重新切割掉安装校正。一审法院认为，鼎一公司在另案中陈述其法定代表人将公章寄存在邵金林处，明显与常理不符，也未提供合理解释。即使属实，也说明鼎一公司对邵金林使用其公章持放任态度。结合邵金林于2019年4月在工商登记中变更为鼎一公司的三名投资人之一的事实，一审法院认定邵金林挂靠鼎一公司承揽案涉温室项目。虽然《钢结构安装承包合同》中名义上的承揽人系鼎一公司，但各方当事人均认可案涉钢结构玻璃温室实际系邵金林组织人员施工，价款亦系邵金林收取。鼎一公司、邵金林经催告仍未在合理期限内履行主要债务，佑侨生态园有权解除合同。虽然邵金林未施工完毕，但根据证人证言，整个温室结构施工完毕，玻璃未安装。佑侨生态园作为定作人和温室控制方，在微信催促和发函均无果的情况下，其有便利条件制作或保留相关证据证明结构施工存在质量问题，但未提供，故对其让英豪公司完成后续施工支付相应价款42万元的主张，一审法院不予认定。因邵金林未按约施工完毕，综合考虑约定的合同金额、已实际支付价款及证人证言，一审法院酌定邵金林返还佑侨生态园价款2万元。佑侨生态园要求鼎一公司、邵金林连带赔偿损失24万元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京市江宁区佑侨农业生态园与南京鼎一钢制品有限公司于2018年4月1日签订《钢结构安装承包合同》于判决发生法律效力之日起解除；二、邵金林于判决发生法律效力之日起10日内返还南京市江宁区佑侨农业生态园2万元；三、驳回南京市江宁区佑侨农业生态园的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，由佑侨生态园负担7238元，由邵金林负担362元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。二审中，佑侨生态园变更第一项上诉请求为：撤销一审判决第二项、第三项，改判邵金林返还佑侨生态园12万元并赔偿损失30万元，鼎一公司对邵金林的上述债务承担连带清偿责任。本院另查明，佑侨生态园自认其向邵金林支付的18万元款项中包含其通过邵金林向案外人崔启蒙垫付的医疗费，佑侨生态园就案涉项目向邵金林支付的工程款为12万元，本院对此予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为：佑侨生态园请求鼎一公司、邵金林向其返还已付款12万元，并赔偿损失30万元有无事实和法律依据。本院认为，关于本案承揽合同法律关系的主体，案涉《钢结构安装承包合同》虽由佑侨生态园与鼎一公司签订，但双方之间仅存在承揽合同关系的外观，鼎一公司并未实际履行合同义务。相反地，佑侨生态园确认该合同系邵金林以鼎一公司名义与其签订，且邵金林通过实际雇佣工人施工、接收佑侨生态园支付的款项等行为，证明了其实际承揽人的合同地位。故本院认定佑侨生态园与邵金林之间成立事实上的承揽合同法律关系，符合双方当事人的真实意思表示，案涉《钢结构安装承包合同》对双方均具有法律约束力。鼎一公司、邵金林有关邵金林在未取得鼎一公司授权的情况下签订案涉合同，该合同无效的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。根据案涉《钢结构安装承包合同》约定，邵金林作为实际承揽人，其主要义务系按照合同约定的质量、工期按期向佑侨生态园交付项目成果。在合同实际履行过程中，邵金林在项目尚未完成之时即停止施工，并在佑侨生态园书面催促后仍未继续施工，导致项目成果未能按约交付，故佑侨生态园主张邵金林构成违约，具有事实和法律依据，本院予以支持。邵金林认为案涉项目已经完成且不存在质量问题，与佑侨生态园向鼎一公司发送的书面告知函及英豪公司法定代表人的证人证言存在矛盾，其亦未提交其他证据佐证其观点，故邵金林的上述意见与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。据此，邵金林未按约完成项目施工，佑侨生态园有权请求其返还款项并赔偿相应损失。首先，关于佑侨生态园返还12万元已付款的主张，邵金林辩称该费用已用于发放工人工资等投入项目中，但案涉钢结构项目的承包方式是包工不包料，即项目所需原材料等由佑侨生态园负责采购，而工人工资等由邵金林支付。佑侨生态园除支付案涉12万元工程款外，另行支付了购买施工材料的款项，邵金林一审中提交的单据与本案关联性不足，且支付工人工资是其自身合同义务，不应由佑侨生态园负担，故邵金林以此抗辩不应返还款项，缺乏事实依据。关于应返还款项数额，邵金林虽未交付完工的项目成果，但佑侨生态园在向鼎一公司发送的告知函中自认项目已完成50%，在佑侨生态园未提出其他证据推翻自认的情况下，本院根据案涉合同约定的工程款结算方式，结合佑侨生态园关于项目实际面积为3500平方米的陈述，认定该项目工程实际造价为157500元（45元/平方米×3500平方米）。鉴于邵金林已经完成案涉项目的50%，故佑侨生态园应向其支付项目造价的50%即78750元，邵金林应返还佑侨生态园41250元。其次，因邵金林未交付符合质量要求的工作成果，导致佑侨生态园另行委托英豪公司施工完成该项目，并为此支付42万元工程款，佑侨生态园有权请求邵金林赔偿相应损失。关于赔偿款项数额，由于案涉合同与佑侨生态园、英豪公司另行签订的合同项目造价所包含内容不一致，案涉合同的项目造价157500元不包含施工材料，而佑侨生态园与英豪公司签订的合同约定工程总承包价为42万元，除此之外，佑侨生态园无需再行支付任何费用，故佑侨生态园主张其实际损失是向邵金林和英豪公司支付款项的差价，与事实不符。因佑侨生态园与英豪公司之间约定的合同总包价具体构成无法明确，本院综合案涉项目施工进度、实际履约情况等酌定邵金林应向佑侨生态园赔偿损失5万元。关于鼎一公司的责任承担问题，佑侨生态园主张鼎一公司向邵金林借用合同专用章，应当对邵金林的债务承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，鼎一公司向邵金林借用合同专用章，双方应在诉讼中作为共同诉讼人，佑侨生态园据此主张鼎一公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，佑侨生态园的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17643号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17643号民事判决第二项、第三项；三、邵金林于本判决发生法律效力之日起10日内返还南京市江宁区佑侨生态园41250元；四、邵金林于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京市江宁区佑侨生态园损失5万元；五、驳回南京市江宁区佑侨生态园的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，由佑侨生态园负担5949元，邵金林负担1651元；二审案件受理费7300元，由佑侨生态园负担5635元，邵金林负担1665元。本判决为终审判决。审 判 长  杭 鸣审 判 员  曹廷生审 判 员  王 存二〇二〇年十二月三十日法官助理  郭小月书 记 员  唐姮鑫