上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11031号上诉人(原审被告)：银鹏动力设备(上海)有限公司，住所地上海市宝山工业园区。法定代表人：翁一岚，总经理。委托诉讼代理人：翁奇，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪闻竹，上海市协力律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：汕尾市乐安建设工程有限公司，住所地广东省汕尾市。法定代表人：孙泽银，总经理。委托诉讼代理人：孙于程，男。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海景顺建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王利明，总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。上诉人银鹏动力设备(上海)有限公司(以下简称银鹏公司)、上诉人汕尾市乐安建设工程有限公司(以下简称乐安公司)因与被上诉人上海景顺建筑工程有限公司(以下简称景顺公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，银鹏公司的法定代表人翁一岚，委托诉讼代理人翁奇、倪闻竹，乐安公司的法定代表人孙泽银，委托诉讼代理人孙于程，景顺公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人银鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判银鹏公司不承担任何责任或者发回重审。事实和理由：一、一审法院在查明银鹏公司已向总承包人乐安公司支付了全部合同约定的工程款的情况下，仍判决银鹏公司和乐安公司共同向景顺公司支付工程款，没有法律依据；二、一审法院一方面认定乐安公司与景顺公司之间签署的是转包合同且银鹏公司共同参与，另一方面又认定银鹏公司和乐安公司是共同发包人，不仅前后矛盾，且无任何事实与法律依据；三、孙伟昌的证言前后完全矛盾，在其未出庭接受各方质询的情况下，一审判决径直认定孙伟昌在法庭所陈述的全部事实，一审程序违法，其在法庭的证言应不具有证据效力；四、案涉工程客观上未竣工验收，故不具备合同约定的支付全部工程款的条件。即使孙伟昌在2014年1月22日备忘录上的签字属实，根据案涉工程客观上并未实际竣工验收的事实，其确认工程已竣工验收合格的行为也属于与景顺公司恶意串通，损害银鹏公司和乐安公司合法利益的个人行为，应属无效，对银鹏公司和乐安公司不具有约束力；五、案涉工程未被实际使用，且即使存在使用情形，一审法院在未区分已使用部分与未使用部分的具体工程范围，也未查明使用与工程质量瑕疵之间是否存在因果关系的情况下，仅以孙伟昌在法庭的陈述及其已经自己否定签字的备忘录等为据，认定全部建设工程均视为已竣工验收合格，违反法律规定，也显然对银鹏公司不公平；六、一审法院将安装工程(车间一安装、车间二安装、辅助用房安装及车间二桥架安装工程)造价金额与绿化带整改为混凝土浇筑金额计入造价，无任何事实依据；七、一审法院判决银鹏公司和乐安公司需向景顺公司支付工程款与保修金利息，无事实与法律依据；八、一审判决支持景顺公司提出的停工损失1，873，180元，与客观事实不符，应按照许锁林出具的承诺书变更为30万元；九、案涉工程应为无效合同，因景顺公司并未实际施工，真正承包施工的人为许锁林，所有的工程款亦未支付给景顺，而是按照景顺公司的指示付给了案外人。上诉人乐安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回景顺公司全部诉讼请求；二、依法按照返工重做等方式重新委托有资质的机构评估修复费用，并支持乐安公司反诉诉请的因工程施工质量问题导致的全部修复费用和损失；三、支持乐安公司在一审中提出的其他全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院一方面认定乐安公司与景顺公司之间签署的是转包合同且银鹏公司共同参与，另一方面又认定银鹏公司和乐安公司是共同发包人，不仅前后矛盾，且无任何事实与法律依据；二、孙伟昌的证言前后完全矛盾，在其未出庭接受各方质询的情况下，一审判决径直认定孙伟昌在法庭所陈述的全部事实，一审程序违法，其在法庭的证言应不具有证据效力；三、案涉工程客观上未竣工验收，故不具备合同约定的支付全部工程款的条件。即使孙伟昌在2014年1月22日备忘录上的签字属实，根据案涉工程客观上并未实际竣工验收的事实。其确认工程已竣工验收合格的行为也属于与景顺公司恶意串通，损害银鹏公司和乐安公司合法利益的个人行为，应属无效，对银鹏公司和乐安公司不具有约束力；四、案涉工程未被实际使用，且即使存在使用情形，一审法院在未区分已使用部分与未使用部分的具体工程范围，在未查明使用与工程质量瑕疵之间是否存在因果关系的情况下，仅以孙伟昌在法庭的陈述及其已经自己否定签字的备忘录等为据，认定全部建设工程均视为已竣工验收合格，违反法律规定，也显然对乐安公司不公平；五、一审法院将安装工程(车间一安装、车间二安装、辅助用房安装及车间二桥架安装工程)造价金额与绿化带改为混凝土浇筑金额计入工程造价，无任何事实依据；六、一审法院判决银鹏公司和乐安公司需向景顺公司支付工程款与保修金利息，无事实与法律依据；七、一审判决支持景顺公司提出的停工损失1，873，180元，与客观事实不符，应按照许锁林承诺书变更为30万元；八、一审法院以彭某某的签收清单为依据认定景顺公司已经履行了提交包括竣工图、消防资料和节能保温资料等在内的全部竣工验收资料的义务，显然与事实不符；九、一审法院对保修期内的施工质量问题所酌情确定的修复费用金额过低，有悖公平。被上诉人景顺公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。景顺公司向一审法院起诉，要求判令：1．乐安公司、银鹏公司共同支付工程款8，247，888.42元及逾期付款利息(其中工程款6，052，969.58元的利息自2015年3月24日起，质保金2，194，918.84元的利息自2016年1月23日起，均按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止)；2．乐安公司、银鹏公司共同赔偿停工损失1，873，180元；3．景顺公司对银鹏公司新建厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院审理中，乐安公司提起反诉，主张：1．景顺公司交付竣工验收所必备的建筑文件(见附件清单)；2．景顺公司交付已付工程款13，609，000元的发票；3．景顺公司赔偿因工程质量不合格造成的返工、拆除重建造成的损失900万元；4．景顺公司赔偿延期完工损失100万元。一审法院认定事实如下：2010年8月20日，乐安公司(甲方)与景顺公司(乙方)签订《银鹏动力设备(上海)有限公司新建厂房土建承包合同》及补充协议，主要约定，工程名称为银鹏动力设备(上海)有限公司新建厂房项目，工程地址为上海市宝山区罗宁路以西、金勺路以南，工程类型为框架结构，建筑面积为28，000平方米；工程承包范围包括车间一基础、车间二3层、辅助楼7层；甲方提供的设计施工图的全部土建工程(工程桩除外)；施工总工期240天，国家法定假日天数除外，开工日期为2010年8月28日；工程暂估造价为1，200万元，收费标准采用上海市现行的2000定额取费，综合费取4％，主材下浮8％，结算总价下浮4％，按合同附件为准；本工程主要材料中准价执行上海工程造价信息，按上海工程造价信息材料中准价下浮8％计取；本工程开办费、文明措施费一次包定55万元，具体按合同附件执行等。合同第二十条约定，工程款的支付，按当月上报实际完成有效工作量支付，乙方收取工程款的总数不得超过工程总价的70％，在工程竣工验收合格后办理竣工结算时支付20％，剩余10％按合同附件余款作为预留保修金。合同第二十二条约定，乙方应按有关工程竣工文件资料归档的基本要求，提供完整的竣工资料两份。合同第二十三条约定，竣工验收一个月内乙方向甲方提供工程结算书，甲方收到后90天内作出书面答复。合同第二十四条约定，按国家规定从竣工验收之日起开始，保修期为两年(从竣工日后起计)，保修金为乙方自行施工部分造价的10％。土建合同补充协议2约定，银鹏公司于2010年5月与乐安公司办理了相关的施工许可证，并具备了开工条件，因此税费必须由乐安公司缴于宝山区税务部门；双方商定，对本工程的所有支付费用必须以乐安公司建立财务账册，对本工程的所有采购的材料、机械、人工工资等费用的(65％材料发票、20％人工工资、运什等15％)发票必须是进入乐安公司。2013年6月26日，景顺公司作为土建单位，乐安公司作为总包方，案外人上海众渠门窗制造有限公司作为总包方指定分包商，三方签订《银鹏动力新建厂房辅助用房窗户工程配合服务协议》，约定景顺公司为总包方指定分包商提供现场配合管理服务等。2013年8月19日，乐安公司与景顺公司签订《建设工程施工合同》及4份《建设工程分项施工合同》，约定景顺公司对辅助用房外墙粉刷及GRC柱面工程，车间、辅助用房及道路地坪及地梁工程，污水管铺设工程，车间一生产辅助用房工程，门卫房工程，水池及水槽工程等项目进行施工。上述合同均有彭某某在乐安公司落款处签名，翁一岚也在合同每页右下角签下类似字母“A”的记号。2013年8月20日，翁一岚、许锁林、彭某某、孙伟昌对施工现场人员安排及工作要求形成会议纪要，其中写明，发包方指定孙伟昌现场施工负责人等。2013年11月11日，银鹏公司、乐安公司、景顺公司三方签订《银鹏新建厂房工期协定》，对后续施工的工期作出约定，并约定工期延误，业主对施工方进行罚款，每项每天罚款3，000元；协定落款处，孙伟昌作为工程总工签名，翁一岚代表银鹏公司签名，彭某某代表乐安公司签名，许锁林代表景顺公司签名。2013年11月19日，乐安公司与景顺公司签订《建设工程施工合同》，约定景顺公司对辅助房屋顶防水工程进行施工；合同落款处有打印“工程总工：孙伟昌”，并有孙伟昌签名。同日，乐安公司、银鹏公司向景顺公司发函，落款处打印“工程总工：孙伟昌”，并有孙伟昌签名。2014年1月4日，银鹏公司与景顺公司签订《建设工程施工合同》，约定景顺公司对车间二洗手间进行施工。2014年1月，乐安公司与景顺公司还签订《围墙施工合同》，约定景顺公司对围墙工程进行施工。2014年1月10日，景顺公司向乐安公司、银鹏公司交付四份结算单和工程量清单。2014年12月24日，景顺公司通过电子邮件向银鹏公司、乐安公司发送银鹏动力设备(上海)有限公司新建厂房结算文件，结算总金额为22，804，628元。2016年1月28日，彭某某向景顺公司发电子邮件，附件为“结算汇总．xlsx”，清单总价为23，864，769元。2016年1月29日，景顺公司通过电子邮件向乐安公司、银鹏公司发送结算汇总、收款明细，结算总价23，864，769元，已付款13，609，000元。2017年7月29日，彭某某向景顺公司发电子邮件，附件为“2017年与小荆核对．rar”，结算清单总价为23，832，849元。审理中，乐安公司、银鹏公司表示，收到景顺公司的结算文件后并没有确认；2016年1月28日、2017年7月29日彭某某发的两份邮件，都是景顺公司的工作人员荆中华用彭某某的电脑发给荆中华自己的，不能作为结算依据。2013年6月5日，彭某某在资料清单上签名确认收到资料一箱，清单载明土建资料全套完整资料原件、水电资料全套完整资料原件。2013年7月11日，彭某某签收景顺公司发给银鹏公司的工程资料移交情况说明并附资料清单。2014年6月4日，彭某某签收施工资料目录(进档案馆)。2015年2月5日，彭某某签收车间二C册等资料。一审审理中，乐安公司、银鹏公司表示，反诉要求景顺公司提供的资料是关于消防和节能方面的资料。景顺公司表示，已将全套资料交付给乐安公司，消防、节能方面的资料包含在水电资料内。2010年12月至2016年2月，景顺公司共计收到工程款13，609，000元，其中2013年至2016年期间的工程款均由银鹏公司支付给景顺公司。一审审理中，法院根据乐安公司的申请，委托上海东方投资监理有限公司对系争工程进行审价，鉴定意见为21，652，062.42元。景顺公司表示，审价遗漏车间一安装、车间二安装、辅助用房安装、车间二桥架安装的工程内容，2014年12月24日结算文件内已计入，银鹏公司收到结算文件后没有提出异议，2016年1月28日、2017年7月29日两次邮件中也没有提出异议，应为认可；对鉴定意见其他无异议。鉴定单位表示，上述项目在图纸里有，现场也做了，但不在合同内，景顺公司没有提供双方确认的书面材料，故无法判断这些项目是否由景顺公司完成；补充提供鉴定意见，车间一安装、车间二安装、辅助用房安装、车间二桥架的工程内容为合同外增加部分工程，鉴定金额为297，126元，是否计取，由法庭根据庭审质证情况确定。乐安公司、银鹏公司表示，对2014年12月24日结算文件从未认可；上述项目并非景顺公司做的，是谁做的代理人不清楚；鉴定报告的全部书面材料都是景顺公司提供，未经乐安公司、银鹏公司确认；原绿化区域变更为厂区道路，面积2，350平方米，180元／平方米，造价432，000元应扣除；提供电费凭证一组、垃圾清理费发票一组，证明乐安公司、银鹏公司支付电费、垃圾清理费，应在总价中扣除水电费45万元与建筑垃圾清理费15万元；对鉴定意见其他部分和补充鉴定意见无异议。鉴定单位表示，鉴定依据材料均由景顺公司提供，现场勘查时与相关鉴定材料、图纸均进行过核实；有施工变更指令单，内容为绿化带取消；水电费、建筑垃圾清理费未扣除，是否扣除由法院确定。景顺公司表示，对电费、清理费的证据真实性无异议，但系争工程的桩基、钢结构、门窗等系其他单位施工，相应电费不应由景顺公司承担，垃圾清理费应由银鹏公司、乐安公司自行承担；提供2013年12月20日孙伟昌代表银鹏公司出具的书面说明，写明从2013年12月开始，水电费由我司承担，证明相关水电费由银鹏公司自行承担。乐安公司、银鹏公司对孙伟昌的书面说明不予认可；对补充鉴定意见无异议。一审审理中，法院根据乐安公司的申请，委托上海同测质量检测技术有限公司对系争工程质量问题进行鉴定，鉴定意见主要包括：1．室外场地混凝土地坪厚度不符合约定；2．室外场地碎石层厚度、道渣层厚度不符合约定；3．室外场地地坪混凝土强度不符合约定；4.2#厂房、辅助用房框架梁、楼板钢筋保护层厚度均不符合规范要求；5.2#厂房屋面防水、保温施工质量不符合设计及规范要求；6.2#厂房局部墙面开裂，填充墙开裂属于施工质量问题，与使用时间长也有关；7、2#厂房西侧、南侧地面将绿化带更改为混凝土地坪，造成厂房西侧、南侧墙根处积水；8．辅助用房外墙面保温砂浆层厚度不符合设计要求，非保温层区域砂浆层空鼓、开裂、脱落；9.1#厂房四周及2#厂房西侧、南侧绿化区域改为混凝土地面；10．辅助用房西南角室外污水井施工质量不符合规范要求；11．辅助用房一层消防引入管施工质量不符合设计及规范要求。上述第1、2、3、4、10、11项属于施工质量问题，不受保修期影响；第5项属于施工质量问题，使用不当也会加剧其损坏；第6项与使用时间长有关，受保修期影响；第7项因变更设计，没有图纸施工，必然造成施工质量问题，责任无法判断；第8项厚度不足是施工质量问题，不受保修期影响；砂浆层脱落与使用时间长有关，受保修期影响；第9项是否恢复绿化带由法院确定。对上述质量问题，出具建议修复方案。景顺公司、乐安公司、银鹏公司对鉴定意见无异议。一审审理中，法院根据乐安公司的申请，委托上海东方投资监理有限公司根据上海同测质量检测技术有限公司提供的修复方案对修复费用进行审计，鉴定意见为4，998，448.59元。景顺公司表示，不同意按照现在的价格计算修复费用；绿化改为道路是根据甲方要求施工，恢复绿化的费用不应承担；2#厂房图纸设计为不上人屋面，甲方在实际过程中按上人屋面使用，且在使用过程中缺少维护，不应承担；辅助用房外墙保温，按合同约定已在2013年10月17日通过第三方验收合格，不应承担。鉴定单位表示，按2014年2月的市场信息价计算本案修复工程的造价为3，780，411.87元；绿化区域修复费用为666，916.91元，2#厂房屋面修复费用为886，388.98元，辅助用房外墙保温修复费用为317，059.22元，上述费用是否计取由法庭确定。乐安公司、银鹏公司表示，对于1#厂房场地道渣厚度不足，1#厂房、2#厂房以及辅助用房混凝土强度不符合约定的区域地坪，不同意按照补差方式处理，应按照拆铲重建的价格进行评估。鉴定单位表示，上述意见是针对修复方案提出的异议，无法发表意见。双方当事人有争议的事实和证据：一审审理中，景顺公司向法院提供以下证据：1.2011年9月30日《车间一直接经济损失情况汇总》，证明乐安公司确认车间一直接经济损失94，995元；彭某某签名确认并加盖银鹏公司、乐安公司相关印鉴；2.2012年3月1日景顺公司出具给银鹏公司、乐安公司的工作联系单，写明辅助用房停工时间为2011年3月24日至今(共计343天)，车间二停工时间为2011年8月6日至今(共计207天)，因甲方原因停工导致车间二、辅助用房外墙脚手架及安全网租赁期增加及相关费用增加，合计959，180元；孙伟昌签名并写“签收、情况属实”；3.2012年12月31日景顺公司出具的工作联系单，写明辅助用房停工时间为2012年3月1日至今(共计305天)，因甲方原因停工导致辅助用房外墙脚手架及安全网租赁期增加及相关费用增加，合计819，005元；孙伟昌签名并写“情况属实”。证据1至3证明彭某某确认车间一直接经济损失94，995元，孙伟昌确认因甲方原因造成停工损失，其中2011年3月24日至2012年3月1日959，180元，2012年3月1日至2012年12月31日至819，005元，2017年7月29日彭某某给景顺公司的邮件回函中将94，995元、959，180元两项已经计入工程款中，所以景顺公司将819，005元列入诉请。乐安公司、银鹏公司表示，对证据1无异议，对证据2、3不予认可。4.2013年10月16日银鹏公司发出的施工变更指令单，要求景顺公司取消原车间旁绿化带，改为混凝土浇筑进行施工；落款处有孙伟昌签名，并写“按董事长要求”。乐安公司、银鹏公司表示，对证据4不予认可。5.2014年1月18日景顺公司向银鹏公司发告知书，主要内容为，车间一、车间二于2013年12月26日贵司在未通知我司的前提下擅自启用，而且我司在车间一的施工尚未完工、在车间二还有少量的施工的情况下，为了配合贵司的使用，我司把车间一、车间二的工程在2014年1月20日全部完工；贵司于2013年12月28日开始大量的重车在我司刚浇捣的厂区道路上开车，最重的车辆有32t以上，但所浇捣的路面最早的也是2013年12月14日完成，砼的强度也只是在养护的时间段内，最不可容忍的是2014年1月4日才浇好的路面砼，贵司2014年1月6日就有25t的卡车行驶，造成了路面的变形，我司在万般无奈的情况之下，把路面临时封挡，但贵司的卡车还是强行在强度只有6-7天的砼路面上行驶，对贵司厂区道路可能会出现后遗症，我司只能善意的提醒和告知；孙伟昌于1月19日签名并写“签收、情况属实”；6.2014年1月22日孙伟昌与许锁林签署的备忘录，主要内容为，鉴于甲方银鹏公司急于启用车间一、车间二，但该项目还未通过竣工验收，为此乙方景顺公司提出《告知书》，甲方收到；双方协商一致形成备忘录：1．车间一、车间二的提前使用，是甲方的原因，与乙方无关；2．乙方要求必须经过甲方的验收合格后方可使用，经双方相关人员组织验收，质量符合要求；3．本备忘录经双方代表签字或盖章后生效。乐安公司、银鹏公司表示，对证据5、6不予认可，与事实不符，双方根本没有组织验收。一审审理中，乐安公司、银鹏公司向法院提供以下证据：1．双方往来电子邮件、函件、照片等证据，证明景顺公司的工程存在严重质量问题，乐安公司催促仍未予以修复等事实。景顺公司对证据的真实性没有异议，但不认可证明目的。2．采购委托书、产品购销合同、发票，证明景顺公司委托彭某某采购涂料，乐安公司支付涂料费92，300元应在工程款中扣除。景顺公司对证据的真实性没有异议，同意在总价中扣除。3.2014年1月23日许锁林出具的承诺书，打印内容：银鹏新建项目辅助楼外墙脚手架存在安全隐患，由于我司原因未能及时拆除，如果由此产生的安全事故所有一切责任由我司许锁林承担；手写内容：由于工程延期银鹏公司补偿30万元给施工单位，我公司保证在2014年3月5日拆完。证明景顺公司主张的停工损失已变更为30万元。景顺公司对证据的真实性予以认可，但表示2013年11月11日工期协定签好后，又因为银鹏公司的原因造成停工，所以银鹏公司承诺补偿30万元，这与之前的停工损失是没有关系的，而且银鹏公司也未支付该笔30万元。4．孙伟昌与翁一岚的微信聊天记录和电话录音，证明孙伟昌明确表示施工变更指令单等材料上的签名不是本人所签，孙伟昌没有银鹏公司的授权，签字的文件即使真实也对银鹏公司没有效力。景顺公司表示，对证据的真实性无异议，但通话记录中孙伟昌陈述系争工程全部是由翁一岚参与并同意完成的，孙伟昌的身份即代表了乐安公司又代表了银鹏公司，且对自己签名的工程也是认可的。5.2010年3月23日银鹏公司与乐安公司签订《上海市建设工程施工合同》，主要约定，工程名称为新建厂房附辅助用房，工程地点为宝山区宝山工业园区内，金额为28，359，408元；6．发票、卖出外汇申请书、付款通知书、银行转账凭证，证明银鹏公司向乐安公司支付工程款20，243，900元；乐安公司(发包方)、银鹏公司(建设方)与上海钢之杰钢结构建筑系统有限公司(施工方，以下简称钢之杰公司)签订的《施工合同》、发票、资金代管协议、付款凭证，证明系争工程中的钢结构工程由钢之杰公司承包，合同总价款为810万元，银鹏公司已付清全部钢结构工程款。景顺公司对上述证据的真实性没有异议，但认为银鹏公司向乐安公司支付的款项中包括了桩基工程、钢结构工程，未付清总包合同的全部工程款。一审审理中，孙伟昌到法院作如下陈述：2010年6月初，银鹏公司聘请孙伟昌担任系争工程的项目负责人，并于2010年7月20日出具任命书；乐安公司与银鹏公司是一家人，乐安公司的项目负责人彭某某实际上也是银鹏公司的人；乐安公司没有施工，系争工程主体全部转包给景顺公司，除了桩基工程是乐安公司发包给其他单位施工，其他工程包括车间一基础，车间二土建、安装、门窗，辅助楼土建、安装(门窗其他人做的)、室外地坪、下水道、消防部分工程都是景顺公司完成的；2010年8月开工；2013年12月，车间一、车间二全部完工，辅助楼正在收尾施工(外墙装饰涂料、门窗已完成95％左右)，室外工程已经进行到60％左右；2014年3月20日，辅助楼全部完工；2014年3月底，室外工程全部完工，至此系争工程全部完工；2013年12月，银鹏公司在罗泾的老厂房租期到了，看到系争工程也做得差不多了，当时在没有办验收的情况下强行搬入，开始使用车间一、车间二，辅助楼因为还在施工没有使用；景顺公司提出希望能进行验收，2014年元旦假期内，双方到现场进行查看，没有大问题，当时在验收材料上签了字；2014年4月初，孙伟昌离开工地，当时银鹏公司已经开始使用辅助楼了；孙伟昌只管工程设计、施工管理，不管工程结算的事情，对结算情况、工程款的支付情况都不了解。同时，孙伟昌向法院提供一份2010年7月20日银鹏公司出具的《任命书》，写明任命孙伟昌为银鹏公司新建厂房及辅助用房工程建设项目负责人。景顺公司对孙伟昌上述事实无异议。乐安公司、银鹏公司表示有异议，孙伟昌知道银鹏公司进行录音就不高兴了，到法院来作出一些相反的陈述，法院的谈话笔录与录音陈述事实不相符的话，还是以录音内容为准；对任命书真实性代理人不清楚。一审法院认为，本案争议焦点首先是孙伟昌的身份。根据查明的事实，2013年8月20日翁一岚、彭某某均参与的会议纪要，2013年11月11日银鹏公司、乐安公司、景顺公司三方签订的《银鹏新建厂房工期协定》，2013年11月19日乐安公司与景顺公司签订的《建设工程施工合同》以及同日银鹏公司、乐安公司发给景顺公司的函，均写明孙伟昌的身份是工程总工，会议纪要里也写明孙伟昌是现场施工负责人，结合孙伟昌向法院作出的陈述以及其向法院提供的《任命书》，法院认定孙伟昌是系争工程的项目负责人，孙伟昌在相关证据中确认的事实，可以反映系争工程的真实情况。关于发包方主体的问题。根据查明的事实，乐安公司总包银鹏公司新建厂房及附属用房工程后，又将土建等主要项目分包给景顺公司，乐安公司仅负责财务管理等工作，形式上类似转包行为。因为转包是法律明令禁止的，总包方一般会向发包方隐瞒转包的事实，但在本案中，乐安公司与景顺公司签订转包合同时，银鹏公司是共同参与的，根据两份土建合同补充协议的内容，也明确由景顺公司承担了总包方的相关责任，可以认定乐安公司仅是名义上的总包方，银鹏公司的真实意图是将系争工程发包给景顺公司进行施工。而且，银鹏公司、乐安公司共同与景顺公司联系停工损失，共同签署工期协定，共同与钢之杰公司签订施工合同，银鹏公司还直接与景顺公司就车间二洗手间工程签订施工合同，直接向景顺公司发施工变更指令单，与景顺公司签订关于提前使用车间的备忘录等，上述事实可以证实银鹏公司在系争工程施工过程中已深度参与，实际与乐安公司共同行使发包方的相关职责。再看付款事实，2013年起，景顺公司收到的工程款，都是由银鹏公司直接支付的。综上，法院采纳景顺公司的意见，认定系争工程由银鹏公司、乐安公司共同发包给景顺公司，景顺公司有权向共同发包人主张支付工程款等合同义务。关于系争工程的竣工日期。根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。孙伟昌作为项目负责人，陈述的银鹏公司于2013年12月车间一、车间二全部完工并由银鹏公司开始使用，以及2014年3月底工程全部完工等事实，与景顺公司提供的2014年1月18日告知书以及2014年1月22日备忘录相互印证，法院予以采信，并认定景顺公司完成的工程竣工日期为2014年3月底。因银鹏公司已实际使用，应视为系争工程经竣工验收合格。关于系争工程的造价。因银鹏公司、乐安公司与景顺公司一直未办理结算，景顺公司在彭某某所发邮件附件的基础上自行计算的造价，法院不予认可。双方之间的邮件往来以及对结算文件的核对行为，难以认定为最终结算。因此，法院以鉴定意见作为确定系争工程造价的依据。车间一安装、车间二安装、辅助用房安装、车间二桥架安装工程均已完成，乐安公司、银鹏公司否认由景顺公司施工，但未提供由其他单位施工的证据，法院认定上述工程由景顺公司完成，相关造价应计入总价。景顺公司提供的施工变更指令单有孙伟昌签名，可以证明绿化带改为混凝土浇筑的指令由银鹏公司发出，景顺公司按指令施工没有问题，相关造价不应扣除。综上，系争工程造价应认定为21，949，188.42元。关于乐安公司应付工程款。银鹏公司、乐安公司应根据上述工程造价向景顺公司支付工程款，已付13，609，000元，余款仍应支付。景顺公司认可乐安公司代付涂料费92，300元，应在上述应付款中扣除。银鹏公司、乐安公司已举证证明实际发生水电费45万元、建筑垃圾清理费15万元，法院予以确认，应在上述应付款中扣除。综上，银鹏公司、乐安公司还应向景顺公司支付工程余款7，647，888.42元。关于工程款的利息。根据合同约定，在工程竣工验收合格后办理竣工结算时支付20％；竣工验收一个月内乙方向甲方提供工程结算书，甲方收到后90天内作出书面答复。景顺公司于2014年12月24日向银鹏公司、乐安公司发送结算文件，银鹏公司、乐安公司未在90天内作出书面答复，应视为支付工程款90％的条件已成就。合同约定保修期为两年，但未约定质保金的返还期限，根据相关规定，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年付清质保金。综上，景顺公司关于工程款利息的请求，法院予以支持。但质保金的利息应自2016年4月1日起算，对该项请求中2016年4月1日之前的部分，法院不予支持。关于景顺公司主张的停工损失以及乐安公司主张的延期完工损失。景顺公司提供的《车间一直接经济损失情况汇总》、2012年3月1日工作联系单、2012年12月31日工作联系单，已经彭某某、孙伟昌分别确认，在彭某某所发的电子邮件也有列入，法院予以确认。银鹏公司提供的许锁林承诺书，时间、金额均与上述证据不相符合，相关款项也未支付，难以证明景顺公司同意将停工损失减至30万元的事实。因此，景顺公司要求银鹏公司、乐安公司赔偿停工损失1，873，180元的请求，法院予以支持。同时，上述证据也证明了因银鹏公司、乐安公司的原因造成停工的事实，乐安公司要求景顺公司赔偿延期完工损失的反诉请求，没有事实依据，法院不予支持。关于景顺公司主张的优先受偿权。根据相关规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，景顺公司主张优先受偿权的请求，已超过上述期限，法院不予支持。关于交付竣工资料的问题。首先，乐安公司要求景顺公司交付竣工资料符合合同约定，但根据查明的事实，景顺公司已将工程资料交付彭某某，清单载明土建资料全套完整资料原件、水电资料全套完整资料原件，可以认定景顺公司已经履行了合同约定的交付竣工资料义务。至于乐安公司要求提供的消防和节能方面的资料，因双方在交接手续中没有明确，不能就此认定景顺公司未履行交付竣工资料的义务。对乐安公司的该项请求，法院不予支持。关于发票的问题。根据土建合同补充协议2的约定，税费由乐安公司缴纳，对本工程的所有支付费用以乐安公司建立财务账册，对本工程的所有费用发票进入乐安公司。此外，双方合同并未约定工程造价包含税费，也未约定景顺公司需要向乐安公司开具发票，鉴定单位核定的工程造价也未含税。因此，乐安公司要求景顺公司开具发票的请求，法院不予支持。关于乐安公司主张的修复费。根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，景顺公司提供的证据已反映银鹏公司提前使用系争工程，以及双方相关人员组织验收并且质量符合要求等事实，乐安公司不得以工程质量不符合约定为由主张权利。但是，即使工程质量符合约定，景顺公司作为施工方，仍应对地基、主体结构质量以及保修期内发生的其他质量问题承担责任。根据鉴定意见，系争工程的地基基础工程、主体结构并不存在质量问题，但其他项目仍存在质量问题，而且其中部分问题属于施工不符合要求。根据乐安公司、银鹏公司提供的电子邮件、函件，也能证明其在保修期内多次向景顺公司反映质量问题的事实。因此，对于施工不符合要求导致并在保修期内反映的质量问题，景顺公司应承担修复责任。乐安公司反诉要求景顺公司支付修复费的请求，法院予以支持。至于修复费的具体金额，可以鉴定单位出具的修复方案以及据此审计的修复费用作为依据。上述质量问题目前尚未修复，景顺公司要求按施工时的市场信息价格计算修复费用的意见，法院不予采纳。乐安公司要求按照拆铲重建的价格审价的意见，与鉴定单位出具的修复建议不符，法院不予采纳。景顺公司根据指令将绿化带更改为混凝土地坪，不承担对绿化带进行恢复、修复等相应责任。综上，法院根据查明的事实，以鉴定意见为依据，考虑双方的过错程度，兼顾公平原则，酌情确定景顺公司向银鹏公司、乐安公司支付修复费用100万元。一审法院判决：一、汕尾市乐安建设工程有限公司、银鹏动力设备(上海)有限公司于判决生效之日起十日内，共同向上海景顺建筑工程有限公司支付工程款7，647，888.42元及逾期付款利息(其中5，452，969.58元的利息自2015年3月24日起，2，194，918.84元的利息自2016年4月1日起，均按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止)；二、汕尾市乐安建设工程有限公司、银鹏动力设备(上海)有限公司于判决生效之日起十日内，共同向上海景顺建筑工程有限公司赔偿停工损失1，873，180元；三、上海景顺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向汕尾市乐安建设工程有限公司、银鹏动力设备(上海)有限公司支付修复费100万元；四、驳回上海景顺建筑工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回汕尾市乐安建设工程有限公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，孙伟昌因犯贪污罪，于2011年3月18日经开远铁路运输检察院决定执行刑事拘留。2011年11月22日，开远铁路运输法院作出(2011)开铁刑初字第19号判决，判处孙伟昌五年有期徒刑(自2011年3月18日至2016年3月17日止)，孙伟昌未提起上诉。2012年1月5日，开远铁路运输法院作出(2011)开铁刑执字第1号决定书，决定将孙伟昌暂予监外执行。以上事实，有(2011)开铁刑初字第19号判决书、2011年12月22日开远铁路运输法院宣判笔录、(2011)开铁刑执字第1号决定书及当事人的陈述为证，本院予以确认。本院审理中，乐安公司陈述，其并非案涉工程的总包，并未收取任何施工方的管理费，仅收取了银鹏公司支付的协助管理工程的管理费。彭某某也并非乐安公司的员工，而是银鹏公司安排的协助管理案涉工程的人员之一。其与案外人钢之杰公司签订合同，也是为了协助银鹏公司签订的，其与钢之杰公司没有其他关系。乐安公司并非施工主体。银鹏公司陈述，认可乐安公司的陈述，乐安公司与本案并无关联，乐安公司并未实际履行其作为总包的合同，实际履行合同的是银鹏公司与景顺公司。孙伟昌从云南被放回来后不久就来到了工地，称其是被冤枉的，银鹏公司就相信了，孙伟昌当时的状态和正常人无异。案涉工程的主体结构做的差不多时候，孙伟昌突然失踪了，景顺公司一定要等孙伟昌出来才继续施工，银鹏公司也想把情况搞清楚再说，再加上孙伟昌家人哭哭啼啼的，银鹏公司就迁就了他们，没有提出更多的赔偿，也没有起诉。将绿化区域变更为厂区道路，当时银鹏公司提出异议了，但是景顺公司声称改成水泥地坪也可以通过审批，后银鹏公司咨询验收的职能部门，职能部门告知是无法通过验收的。银鹏公司与乐安公司之间没有欠款，银鹏公司已经足额支付了应该给乐安公司的案涉工程管理费。乐安公司在一审提起的反诉的主体地位不对，实际上该反诉主体应为银鹏公司。本院审理中，银鹏公司向本院申请证人彭某某出庭作证，彭某某陈述，其是上海康诚发电设备有限公司的员工，因公司新盖厂房，所以当时银鹏公司和乐安公司需要办理手续的时候都委托他办理。关于拆除脚手架的问题，其实当时脚手架已经施工完毕，但是景顺公司因为想做接下来的工程，所以拒不拆除，后来达成了银鹏公司补偿景顺公司30万元的协议，景顺公司才拆除脚手架。关于工期延误，其知晓的原因就是外墙粉刷一直没有定下来。关于邮件的发送，其只是转发，不代表审核认定。上海康诚发电设备有限公司在2014年4月搬到了案涉工程所在厂房办公。其在工地认识孙伟昌，在孙伟昌羁押及服刑期间，在工地的是一个孙伟昌带来的姓王的人在工作。彭某某在案涉工程施工期间使用的后缀为ypjt的电子邮箱是银鹏公司给其使用的，其在上海康诚发电设备有限公司工作期间都是使用这个电子邮箱。其在该公司工作到2018年。景顺公司在施工中将原设计的绿化区域变更为厂区道路，其口头和孙伟昌说过，孙伟昌说没问题，其还曾在2015年发邮件问过这个事情。银鹏公司发表质证意见称，对于彭某某的证人证言没有异议，但彭某某对自己身份认知存在错误，其实际代表的是银鹏公司。乐安公司发表质证意见称，彭某某对自己的身份有误解，实际管理工地的是孙伟昌，并非彭某某。景顺公司发表质证意见称，对于彭某某的证人证言没有异议，但其身份是代表银鹏公司的。景顺公司发表意见称，认可乐安公司及银鹏公司关于乐安公司并非案涉工程总包的陈述。ypjt是银鹏集团工作邮箱的域名，彭某某是银鹏公司的员工，签字都是代表银鹏公司。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同的真实履行主体及结算主体？二、案涉工程的停工损失应如何计取？三、绿化区域变更为厂区道路增加的工程款是否应予以扣除？四、乐安公司是否具有提起反诉的主体地位？对于争议焦点一，依照法院查明的事实及各方当事人的陈述，银鹏公司、景顺公司及乐安公司所签订的《银鹏动力设备(上海)有限公司新建厂房土建承包合同》及补充协议，乐安公司与景顺公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程分项施工合同》及《围墙施工合同》等均非各方当事人真实意思表示，合同均应无效。案涉工程中，乐安公司仅是名义上的总包方，银鹏公司与景顺公司之间成立事实上的发包与总包的建设工程施工合同关系，就此事实，银鹏公司、景顺公司在本院审理中均予以认可，双方应直接就建设工程施工合同的相关事宜进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然合同无效，景顺公司已完成了合同约定的施工内容，本案中，银鹏公司与景顺公司因银鹏公司何时使用案涉工程发生争议。对此本院认为一审法院查明的孙伟昌的陈述、景顺公司提供的告知书、备忘录等均可证明银鹏公司在2014年3月底前已经开始使用案涉工程，该时间还与本院审理中银鹏公司申请的证人彭某某的陈述相一致。因此，本院认可一审法院认定系争工程竣工验收合格日期为2014年3月底。根据前述规定，双方应参照合同相关条款进行结算。银鹏公司主张其仅使用部分工程，但并未提供证据予以证明，对此，应承担举证不能的责任。再者，因案涉工程系厂房建设，具有整体性，银鹏公司主张仅使用部分工程，亦缺乏合理性，对该上诉理由，本院难以支持。此外，2014年1月，银鹏公司直接与景顺公司签订的《建设工程施工合同》虽属有效，因工程量较小，在一审法院审价过程中亦与其他工程一并审价，本院认可一并结算的思路，不再按照合同效力对工程款进行区分。依照相关规定，利息从应付工程价款之日计付，虽然合同无效，但其中的结算条款可予参照，一审法院所确定的工程款利息的起算时间及计息的工程款金额并无不当，本院予以认同。对于工程款利息的计算标准，本院按照相关规定按照不同时段予以区分。二、关于停工损失的问题。案涉争议的停工损失主要有两部分：一是2012年3月24日景顺公司出具给银鹏公司、乐安公司的工作联系单，载明停工损失为959，180元，孙伟昌签名并写“签收、情况属实”；二是2012年12月31日景顺公司出具的金额为819，005元的工作联系单，孙伟昌签名并写“情况属实”。银鹏公司对上述两张工作联系单均不予认可，认为孙伟昌在法院的陈述与景顺公司提供的电话录音里的意思表示相悖。对此，本院分析如下，首先，孙伟昌系工程总工，有合同、会议纪要、《任命书》等予以证明，其具有对工地的相关事宜进行审核确认的权限；其次，孙伟昌并非一方当事人提供的证人，而是法院为查明案件事实对其进行调查的人，其到法院所作陈述，具有一定的证明力；再次，合同签订的工期为240天，而案涉工程施工了三年有余，关于停工原因，银鹏公司在本院审理中亦陈述，是因孙伟昌被羁押而使得工程停滞，而孙伟昌是银鹏公司所聘请的工程总工，在其被羁押后，银鹏公司本应及时安排其他人员替换以便工程按期竣工，因此，延误工期的过错主要在银鹏公司。工期的延误势必会造成一定的损失，因此，上述两份工作联系单的出具具有合理性。彭某某亦曾在2017年7月29日的邮件中认可了959，180元的停工损失；再者，关于孙伟昌与银鹏公司的法定代表人翁一岚的电话录音，在该录音中，孙伟昌并未明确的否认其签字或者得到授权签字，而是用语较为含糊，结合双方当事人的身份及通话背景，难以得出孙伟昌否认其签字的观点。且前述证据已经形成了相对完整的证据链，而银鹏公司的电话录音是单一证据，不足以否定证据链的优势地位；最后，上述两份工作联系单所载明的停工期间、停工内容等与银鹏公司主张的许锁林出具的承诺书中的项目内容有所不同，难以认定系以该承诺书变更了前述工作联系单。综上，对于停工损失，本院认可一审法院的认定。三、关于绿化区域变更为厂区道路增加的工程款是否应予以扣除的问题，本院认为，首先，该工程变更有孙伟昌签字的工程变更指令单。关于孙伟昌签字的效力，本院已在前述进行较为充分的论述，不再赘述。其次，该区域的施工面积达2，350平方米，依照银鹏公司、彭某某的陈述，银鹏公司在施工期间就已知晓了该工程变更，而在案无银鹏公司提出异议、要求整改的证据，且银鹏公司亦于工程完工后实际使用了系争工程，应认定为其知晓并同意该工程的变更，对于银鹏公司关于应扣除该项费用的主张，本院难以支持。四、关于乐安公司是否具有提起反诉的主体地位的问题，本院认为，依照本院查明的事实，乐安公司并非案涉工程的总包，其不具有以总包身份提起反诉的诉讼主体资格，对其诉请，本院予以驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，对于银鹏公司上诉中的关于修复费用等主张，本院在二审审理中经调解，银鹏公司与景顺公司未能达成一致意见，因调解不成，对其主张，本案不作处理，其可另行主张。此外，新增安装工程的造价是否应计入应付工程款的问题，一审法院已经充分论述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，一审认定事实基本清楚，但对各方的关系及法律适用存有不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三款规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初3136号民事判决；二、银鹏动力设备(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内，向上海景顺建筑工程有限公司支付工程款7，647，888.42元及逾期付款利息｛其中5，452，969.58元的利息自2015年3月24日起至2019年8月19日止，2，194，918.84元的利息自2016年4月1日起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算；以7，647，888.42元为本金自2019年8月20日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算｝；三、银鹏动力设备(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内，向上海景顺建筑工程有限公司赔偿停工损失1，873，180元；四、驳回上海景顺建筑工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回汕尾市乐安建设工程有限公司提起的反诉。一审本诉案件受理费82，526元，由上海景顺建筑工程有限公司负担4，079元，银鹏动力设备(上海)有限公司负担78，447元；反诉案件受理费减半收取40，900元，由上海景顺建筑工程有限公司负担；财产保全费5，000元，由银鹏动力设备(上海)有限公司负担；鉴定费990，309.60元，由上海景顺建筑工程有限公司负担495，154.80元，银鹏动力设备(上海)有限公司负担495，154.80元。二审案件受理费78，447元，由银鹏动力设备(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王晓梅审 判 员 俞 璐二〇二〇年十二月三十一日法官助理 高 勇书 记 员 董晓燕附：相关法律条文1．《中华人民共和国民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。