湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2493号上诉人（原审原告）：向立民，男，1959年9月4日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：付红，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北尚华建筑工程有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区大连路**。法定代表人：刘光林，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建，湖北罡振律师事务所律师。上诉人向立民因与上诉人湖北尚华建筑工程有限公司（以下简称尚华建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人向立民及委托诉讼代理人付红，被上诉人尚华建筑公司委托诉讼代理人徐建，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向立民上诉请求：一、撤销（2020)鄂0591民初832号民事判决，改判支持向立民一审全部诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由尚华建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定向立民月工资为3480元，与事实不符。向立民于一审中向法院提交了工作日志、工作期间生活费借支情况记录及尚华建筑公司年终对工资结算的银行流水，能够证明向立民月均工资为5400元左右，一审法院仅认定为3480元，认定错误。即便不能实际计算出向立民的月工资标准，也应参照2019年度宜昌市上年度企业在岗职工5011.25元的月平均工资标准执行。二、一审法院判决双倍工资支付时长计算错误，应为11个月。向立民与尚华建筑公司之间存在劳动关系，2018年4月20日到尚华建筑公司工作，2018年10月12日遭受工伤，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定其伤情等级为八级，停工留薪期为2018年10月13日至2019年10月12日，向立民于2018年12月24日经医治后从医院出院，至今尚华建筑公司未与向立民签订书面劳动合同。故，依照法律规定，尚华建筑公司向向立民，应支付因未订立书面劳动合同双倍工资的期间为2018年5月21日至2019年4月20日，共计应支付11个月的二倍工资差额，一审法院仅支持7个月的二倍工资差额，应予纠正。尚华建筑公司上诉请求：一、撤销（2020)鄂0591民初832号民事判决，依法改判或发回重审。二、案涉诉讼费用由向立民负担。事实和理由：一、唐某系案涉项目劳务分包主体，向立民系唐某雇请，工作管理、工资支付，均由唐某负责。尚华建筑公司为保障农民工工资权益，直接向向立民代付报酬，相应款项亦从唐某的劳务款中扣除，不能认定向立民与尚华建筑公司存在劳动关系。二、2018年4月至10月间，向立民的工作时间、工作内容均不受尚华建筑公司约束，不存在从属关系，向立民仅在唐某的安排下，间断性的在尚华建筑公司工地工作，向立民与尚华建筑公司间并未建立劳动关系。一审法院认定尚华建筑公司与向立民间存在劳动关系，并判令尚华建筑公司承担未订立书面劳动合同的赔偿责任，存在错误。综上，请求依法应当予以改判或发回重审。针对尚华建筑公司的上诉，向立民辩称，向立民与尚华建筑公司之间存在事实劳动关系，已为生效民事判决所确认，尚华建筑公司的上诉理由不能成立。向立民向一审法院起诉请求：1.判令尚华建筑公司向向立民支付2018年5月21日至2019年4月20日期间未签书面劳动合同双倍工资的差额59400元。2.尚华建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月20日，向立民到尚华建筑公司从事泥工工作，约定工资160元/天。2018年10月12日，向立民在尚华建筑公司承包的宜昌之星C地块工地工作时被第三方塔吊撞致多处骨折，向立民当日住院至2018年12月24日出院，尚华建筑公司支付了全部医疗费用，向立民出院后再未到尚华建筑公司工作。向立民向宜昌高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会请求确认与尚华建筑公司存在劳动关系，该委2019年6月28日裁决予以确认，尚华建筑公司不服，起诉至一审法院，一审法院2019年10月12日作出（2019）鄂0591民初1063号民事判决：确认向立民受伤时（2018年10月12日）与尚华建筑公司的劳动关系依法成立，尚华建筑公司提出上诉，宜昌市中级人民法院2019年12月2日作出（2019）鄂05民终3224号民事判决维持原判。向立民又向宜昌高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委申请尚华建筑公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额59400元，该委认为生效判决确认2018年10月12日向立民受伤时双方存在劳动关系，但2018年10月12日前后双方当事人是否存在劳动关系无证据证实，作出宜高劳人仲决字〔2020〕011号裁决：驳回向立民的仲裁请求。向立民不服，向一审法院起诉。一审法院同时查明，2020年5月18日，向立民向宜昌市劳动能力鉴定委员会申请对工伤伤残程度和停工留薪期进行鉴定，该委2020年7月1日审定向立民的工伤伤残八级，停工留薪期2018年10月12日至2019年10月11日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，生效判决已确定了向立民与尚华建筑公司之间存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，向立民提交的证据能证明其2018年4月20日到尚华建筑公司工作，向立民要求从2018年5月21日起算未签订书面劳动合同支付二倍工资差额的请求符合法律规定，一审法院予以支持；向立民2018年12月24日受伤出院后未再到尚华建筑公司工作，停工留薪期虽至2019年10月11日，但向立民2019年9月4日即年满六十，已届退休年龄，则停工留薪期并不能必然约束双方劳动关系，法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上仍是双方合意的合同，书面合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观情况，向立民出院后即再未到尚华建筑公司接受安排其他工作岗位工作，此时再要求尚华建筑公司与其订立书面劳动合同有失公允，一审法院对未订立书面劳动合同二倍工资差额的截止日确定为2018年12月24日。向立民提交的证据能证实双方按160元/天的标准支付报酬，结合月计薪21.75天，向立民的月工资应为3480元，向立民提交的《工资表》并非真实工资发放情况，该证据不能证明其每月工资5400元，一审法院对向立民主张的2018年5月21日至2018年12月24日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额24360元（3480元/月×7个月）予以支持，其余诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告湖北尚华建筑工程有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告向立民2018年5月21日至2018年12月24日未订立书面劳动合同的二倍工资差额24360元。二、驳回原告向立民的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖北尚华建筑工程有限公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.尚华建筑公司提交了唐某出具的“情况说明”，拟证明：向立民夫妇是由唐某雇请，生活费、工资发放由唐某安排，事故发生后，向立民的工资是由尚华建筑公司代为发放，后在唐某应结算的工程款中予以扣除。向立民质证称：该证据属于证人证言，证人未出庭作证，故不予认可。本院经过审查后认为，由于尚华建筑公司未申请证人唐某出庭作证，该证据内容的真实性无法核实，故本院不予采信。2.向立民提交湖北省劳动能力鉴定委员会于2020年10月12日出具“鄂劳鉴[2020]273号”《再次鉴定结论书》，拟证明：向立民伤情为八级，停工留薪期为12个月，自2018年10月13日至2019年10月12日。尚华建筑公司质证称，对该证据的予以认可。本院经过审查认为，对该证据予以认可并采信。本院经审理查明，湖北省劳动能力鉴定委员会于2020年10月12日作出“鄂劳鉴[2020]273号”《再次鉴定结论书》，对向立民劳动能力伤残等级等作出最终鉴定结论，认定向立民伤残等级为八级，停工留薪期为12个月，自2018年10月13日至2019年10月12日。一审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定向立民的月工资标准是否正确？二、一审认定的双倍工资的差额是否正确？评析如下：一、关于第一个争议焦点。首先，本院于2019年12月2日作出的（2019）鄂05民终3224号生效民事判决，已经确定向立民与尚华建筑公司之间存在劳动关系。其次，向立民提交的工作日志、生活费借支情况记录、银行流水、工资表等证据，记录的工作类型、日工资数额等内容存在矛盾，无法相互印证，不能证明向立民在尚华建筑公司的月工资为5400元，向立民应承担举证不能的不利后果。最后，一审法院认定向立民月计薪天数为21.75天，符合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条的规定，并且现有证据可以证明向立民在尚华建筑公司的日工资为160元，一审法院据此确定向立民在尚华建筑公司的月工资为3480元（160元/天×21.75天），未见不当，应予维持。二、关于第二个争议焦点。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内，除出现法定解除事由外，用人单位与职工原有的劳动合同关系继续存续。本案中，生效判决确定2018年10月12日向立民受伤时，其与尚华建筑公司存在劳动关系，则属于其停工留薪期内的2018年10月13日至2019年4月19日期间，当事人间的劳动关系仍然存续。因向立民于2018年4月20日起到尚华建筑公司工作，故可以认定2019年4月19日，为尚华建筑公司对向立民用工满一年的时间点。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同书，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，向立民于2018年4月20日即到尚华建筑公司工作，尚华建筑公司依法应当在2018年5月20日前履行签订书面劳动合同的法定义务，但其至今未与向立民签订书面劳动合同。根据前述法律规定，尚华建筑公司依法应当向立民支付自用工一个月时起至用工一年时止期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，即支付2018年5月20日至2019年4月19日期间11个月的二倍工资差额，金额共计38280元（3480元/月×11个月）。一审法院认定尚华建筑公司应支付7个月的二倍工资差额，属适用法律错误，应予纠正。综上所述，向立民的上诉请求部分成立，应予支持；湖北尚华建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初832号民事判决；二、湖北尚华建筑工程有限公司收到本判决之日起十日内支付向立民2018年5月20日至2019年4月19日未订立书面劳动合同的二倍工资差额38280元；三、驳回向立民的其他上诉请求；四、驳回湖北尚华建筑工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖北尚华建筑工程有限公司负担；二审案件受理费20元，由向立民负担10元，由湖北尚华建筑工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二〇年十二月二十二日法官助理张俊保书记员熊芳园