北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7493号上诉人（原审原告）：张增波，男，1981年10月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：北京中航空港建设工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇原半壁店工业公司院内。法定代表人：韩春利。委托诉讼代理人：刘丽新，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄栋，北京德恒律师事务所律师。上诉人张增波因与北京中航空港建设工程有限公司（以下简称中航公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初17082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张增波上诉请求：1.判令中航公司支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日延时加班费24314元、周日加班费11700元、法定节假日加班费5896元。2.判令中航公司支付张增波2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日延时加班费39867元、周六日加班费27697元、法定节假日加班费17985元。3.判令中航公司支付张增波2017年10月12日至2018年10月11日工资差额69371.25元。4.判令中航公司为张增波做职业健康检查。5.判令中航公司配合张增波认定工伤。事实与理由：一、张增波于2015年10月12日入职中航公司，主要从事飞机场场道沥青施工压路机碾压，工作地点为国内机场，中航公司压路机队长吴艳波为张增波的直接主管领导。吴艳波向张增波借款20000多元，借款日期为2015年11月，承诺一个月内归还，但吴艳波并未到期归还，张增波多次向吴艳波索要借款，吴艳波多次推脱，后终于2017年4月份左右还清借款，但吴艳波对张增波心生不满。从2015年12月1日至2018年10月11日，吴艳波多次对张增波打击报复，吴艳波利用手中权力故意制造障碍瞒报张增波工作长达18个小时的事实而拿不到加班台班，至公司的一封信、录音、通话录音都能印证。还多次私下告诉张增波要将其辞退，多次散布虚假信息、侵害张增波名誉的不实消息。2016年2月15日至2018年10月11日期间，吴艳波强制张增波从事多工种长时间超负荷工作却报很少的台班，张增波拿的压路机组最低工资，导致张增波合法权益被侵犯，张增波在工作岗位出现严重头痛，耳鸣听力下降在义务医院就诊，医生检查完后说偏头痛和耳朵病情很不乐观，会成后遗症，建议去杭州的省人民医院。张增波如实向吴艳波汇报并要求申请工伤并说明事情的严重性。吴艳波承诺如实上报并说我们的医保在北京在外就医不给报销，让张增波等到北京再看病。张增波在义务期间多次催促他向项目上报工伤，项目领导以张增波为机械部压路机队人员为由，让张增波找压路机负责人申报，后张增波被强制回家待命。吴艳波向机械部经理姚恒龙多次反映张增波品行低劣向公司打报告要求开除张增波不实言论。中航公司以吴艳波提供的材料对张增波强制回家待命，后拖到合同到期强制解除合同，已严重侵犯劳动者权益，造成张增波身体直到现在还遗留头疼耳痛耳鸣听力下降后遗症、家庭破裂等。2018年9月25日，张增波在公司里对人事部姚、谢二位经理面前提出体检被请示上司没了下文。二、中航公司律师多次向仲裁和法院提供伪造证据的辩解，却被法院采纳。法院根据中航公司提供伪造的合同里所称项目员工定性，已经违背了事实。三、一审法院在审理此案时，张增波依法保全中航公司报销制度和中航公司（在仲裁中人事部经理是中航公司的委托人已证明录音真实性）在2018年4月27日号通话录音、2018年6月4日18分17秒至22分提到的部门打的报告公司领导审批后交给中航公司人事部的文件证据。在法庭上法官要求中航公司提供保全证据，中航公司律师拒绝，辩称中航公司所审批的包括张增波在内的三个机械部员工的文件，为了保护其他机械员工隐私不能提供，推翻了张增波劳动争议另外两个案子中中航公司多次辩称张增波是项目人员所提供伪造合同、考勤表的证据。张增波的工资是绩效加台班，每个台班是97.5元，从中航公司提供的考勤表下的填表说明和张增波在2018年6月4日在中航公司机械部拿到的中航建设协同平台OA证据中台班费也能证明，延时加班费、周六日加班费、节假日加班费，根据张增波工种工资加法律规定的倍数（压路机台班不停航8小时97.5元计算）。2015年10月15日至2016年6月29日延时加班共计175天，加班费175×97.5×1.5等于25593.75元，周六日共计65天65×97.5×2等于12675元，法定节日共计12天12×97.5×3等于3510元，共计41778.75元。2016年7月1日至2017年10月11日延时加班共计263天，加班费263×97.5×1.5等于38463.75元，周六日共计115天115×97.5×2等于22425元，法定节日共计29天29×97.5×3等于8482.5元，共计69371.25元。根据《劳动法》第四十四条规定计算，也是符合劳动法规定的加班费的依据。四、一审法院审理17082案件时，因张增波担心证人被打击报复（在仲裁时的证人因出庭作证被中航公司人事部拒绝办理社保公积金手续）跟法官沟通中无法对于证人隐私保密，所以张增波暂时没有向法庭提供新的证据和多个证人证言录像等证据。中航公司为了包庇张增波的上级领导打击报复张增波的事实，以协商解决问题拖至合同到期未为受伤员工做职业健康检查，强制解除合同，从而达到逃避支付张增波拖欠加班费、工伤待遇和非法辞退需支付的违法解除劳动合同经济赔偿金的目的，已严重侵犯劳动者的合法权益，根据证据规则第六条及最高人民法院劳动争议案件解释一第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，中航公司的上述种种行为违反了《劳动法》《劳动合同法》《北京市工资支付规定》《北京市劳动合同规定》《工伤保险条例》及其相关规定，严重侵害了张增波的相关权利。中航公司答辩称，不同意张增波的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。张增波向一审法院起诉请求：1.中航公司支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日延时加班费24314元，周六日加班费11700元，法定节假日加班费5896元；2.中航公司支付张增波2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日延时加班费39867元，周六日加班费27697元，法定节假日加班费17985元；3.中航公司支付张增波2017年10月12日至2018年10月11日工资差额69371.25元；4.中航公司为张增波做职业健康检查；5.中航公司配合张增波认定工伤。一审法院认定事实：2018年11月28日，张增波以中航公司为被申请人向大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方之间于2015年10月12日至2018年10月11日期间存在劳动关系；2.中航公司支付张增波2016年2月15日至2018年10月11日期间拖欠的工资126950元；3.判令中航公司支付张增波2015年10月12日至2018年10月11日期间未休年休假工资共计11034元（15天）；4.判令中航公司支付张增波违法解除劳动合同赔偿金51067.8元；5.判令中航公司赔偿张增波2018年10月11日至2019年1月7日期间因未出具离职证明造成的经济损失共计45000元；6.判令中航公司支付张增波因工作原因导致的身体损伤赔偿金50000元；7.判令中航公司赔偿未依法为张增波办理失业保险金领取手续给张增波造成的不能享受失业保险的损失18432元；8.判令中航公司支付张增波2015年10月12日至2018年10月11日期间交通费2720元、住宿费6862元、餐饮费4600元、医药费545.9元；9.判令中航公司赔偿张增波精神损失费50000元；10.判令中航公司支付张增波2017年1月1日至2018年10月11日奖金差额9000元；11.中航公司支付张增波2017年10月1日至2018年9月25日证件使用费1100元；12.中航公司为张增波出具解除合同证明。2019年1月28日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2019］第0734号裁决书，裁决：1.张增波与中航公司自2015年10月12日至2018年10月11日期间存在劳动关系；2.中航公司支付张增波2017年11月至2018年9月证件使用费1100元；3.中航公司为张增波出具终止劳动合同证明书；4.中航公司支付张增波2016年、2017年、2018年未休年假工资4080.18元；5.驳回张增波的其他仲裁请求。张增波不服前述仲裁裁决书，诉至法院。2019年8月28日，一审法院做出（2019）京0115民初8196号民事判决，认定事实如下：张增波系农业户籍，与中航公司于2015年10月12日签订劳动合同书，期限自2015年10月12日至2018年10月11日止，岗位为项目员工，中航公司为张增波缴纳了社会保险。张增波实际工作至2017年10月11日，之后中航公司安排张增波放假，工资实际发放至2018年10月11日。2018年8月31日，中航公司作出劳动合同期满终止通知书，载明：张增波与公司2015年10月12日签订的劳动合同将于2018年10月11日期限届满，劳动合同期满终止，公司不再与其续签劳动合同，请于2018年10月11日前的工作日到公司人力资源部办理劳动合同期满终止的相关手续。张增波在该通知书上签字并注明不同意。双方均认可，中航公司已经支付张增波解除劳动关系经济补偿金9006元。针对张增波关于2016年2月15日至2018年10月11日期间拖欠工资的主张，（2019）京0115民初8196号民事判决认为非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。核查工资明细表的具体工资发放数额，其中2017年10月11日至2017年11月10日期间，应按照正常劳动支付工资，中航公司对于不足部分应补足，具体金额以法院核算为准。除此之外，其余期间工资发放，张增波未提交证据证明存在拖欠的情况，故不予支持。（2019）京0115民初8196号民事判决书判决：一、中航公司与张增波自2015年10月12日至2018年10月11日期间存在劳动关系；二、中航公司于判决生效之日起十日内支付张增波2017年11月至2018年9月证件使用费1100元；三、中航公司于判决生效之日起十日内为张增波出具终止劳动合同证明书；四、中航公司于判决生效之日起十日内支付张增波2017年10月11日至2017年11月10日期间工资差额3026.13元；五、中航公司于判决生效之日起十日内支付张增波2015年10月12日至2018年10月11日期间未休带薪年休假工资5139.37元；六、驳回张增波的其他诉讼请求。张增波不服前述判决，上诉至北京市第二中级人民法院。2020年1月6日，北京市第二中级人民法院做出（2019）京02民终12553号判决书，载明：关于张增波2017年10月11日之后未上班的原因及要求进行工伤鉴定的过程，张增波称：其与压路机队队长吴艳波因借款发生矛盾后，吴艳波要求中航公司将其开除，该公司在未停工、停业情况下通知其待命，其多次询问原因，该公司未作出任何解释。中航公司曾提出与其解除劳动合同，其没有同意。2018年6月4日，其向中航公司提出身体受到损伤要求进行工伤鉴定，该公司让其等消息。其在当年约10月至12月期间到过社保部门，社保部门让其到北京朝阳医院做职业病检查，检查结果为听力下降，不构成职业病。之后其又到社会保险主管部门，被告知申请工伤要单位申请，其没再去找单位。另，关于张增波要求中航公司支付2016年2月15日至2018年10月11日期间拖欠工资的上诉请求，首先，张增波主张其2016年2月15日至2017年10月11日每天工作18小时，但其未就此提供相应证据加以证明，故其据此认为中航公司拖欠该期间的加班工资，缺乏事实依据。其次，张增波在2017年10月12日至2018年10月11日期间没有上班，根据双方举证情况，结合涉诉工程特点，应当认为其原因为项目季节性停工，以及张增波与同事发生矛盾后，中航公司与其协商调岗未果。一审法院据此认定该期间中航公司应当支付工资的标准及拖欠工资的数额，并无不当。故对张增波的该项上诉请求，不予支持。（2019）京02民终12553号判决书判决：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初8196号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初8196号民事判决第六项；三、中航公司于本判决生效后七日内给付张增波违法终止劳动合同赔偿金14267元。后张增波提起本案仲裁，要求：1.中航公司支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日延时加班费24314元，周六日加班费11700元，法定节假日加班费5896元；2.中航公司支付张增波2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日延时加班费39867元，周六日加班费27697元，法定节假日加班费17985元；3.中航公司支付张增波2017年10月12日至2018年10月11日工资差额69371.25元；4.中航公司为张增波做职业健康检查；5.中航公司配合张增波认定工伤。2019年5月13日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第2667号裁决书，裁决：一、中航公司支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日期间、2016年7月10日至2017年1月1日期间、2017年2月20日至2017年10月11日期间法定节假日加班工资差额2851.52元；二、驳回张增波的其他申请请求。张增波不服前述仲裁裁决，诉至一审法院。中航公司未就前述仲裁裁决提起诉讼。一审庭审中，张增波向一审法院提交其与人事部通话录音及中航公司在本案仲裁时提供的通话录音，证明其在工作中出现了工伤，当时中航公司与张增波协商解决问题，当时张增波受到压路机组队长（张增波的主管领导）吴艳波打击报复，中航公司让张增波回去公司协调处理这个问题；证明中航公司污蔑的事实，证明存在加班事实及未支付延时加班费的问题，主管领导吴艳波未给张增波上报加班情况。中航公司对录音的真实性认可，证明目的不认可，主张录音不能证明张增波的证明目的。张增波提交考勤表，证明其在工作中出现人身伤害，是跟工作相关。考勤表上“有毒有害”栏划对号的就是干过沥青，有毒。中航公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，主张该份证据无法体现其证明目的。中航公司提交考勤表证明张增波的出勤情况；提交工资表及工资流水，证明已支付加班费；提交劳动合同，证明劳动合同中约定了加班费的计算方法。其中劳动合同书第九条载明：张增波（乙方）加班工资基数为其岗位基础工资，加班工资基数不低于本市最低工资标注。张增波对考勤表、工资表及工资流水的真实性认可，证明目的不认可，称中航公司是让其待命，但是考勤表中写的放假；张增波的最高实发工资数额为8511.43元；张增波对劳动合同的真实性不认可，称乙方签字处是其本人书写，但是日期不是张增波写的，第一页邮编以上是张增波本人书写，其他内容不是张增波本人书写，加班费不是按照合同书写的。经询问，中航公司主张其公司工资表中列明的加班工资均为法定节假日加班工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张增波提交的录音及考勤表未能证明张增波存在延时和周六日加班的情况，故张增波诉讼请求中关于延时和周六日加班工资的部分，无事实依据，一审法院不予支持。结合张增波与中航公司提交的考勤表和工资表，张增波存在法定节假日加班，且中航公司存在未足额支付张增波法定节假日加班工资的情况，具体数额，以一审法院核算为准。关于2017年10月12日至2018年10月11日期间工资差额问题。因张增波在（2019）京0115民初8196号案件中主张了2016年2月15日至2018年10月11日期间拖欠的工资126950元，即其该部分诉讼请求已经生效判决处理，其在本案中再就2017年10月12日至2018年10月11日期间工资差额提起诉讼，违反了一事不再理原则，故对其该部分诉讼请求一审法院不予支持。关于张增波要求中航公司为其做职业健康检查及配合其进行工伤认定问题。因张增波与中航公司之间的劳动关系已终止，且（2019）京02民终12553号判决书载明张增波在该案二审中自述其曾到北京朝阳医院做职业病检查，检查结果为听力下降，但不构成职业病，故其要求中航公司为其做职业健康检查及配合其进行工伤认定问题，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、北京中航空港建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日期间、2016年7月10日至2017年1月1日期间、2017年2月20日至2017年10月11日期间法定节假日加班工资差额共计10766.86元；二、驳回张增波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，张增波提交证人陈某、楼某、李某的书面证言，申请陈某、楼某出庭作证。陈某出庭作证称其曾是义务机场安检员，其在2016-2017年安检执勤期间张增波都在岗，张增波白天往返于施工区域和安检道口，办理进入机场施工区域的一切手续，操作压路机，晚上在安检口协助施工人员进场，三四点钟离开道口，早晨一般6点多出场。楼某出庭作证称，其系义务机场安检员，其与陈某相识，陈某在义务机场工作期间，都是安检员，但不是同一组，张增波白天办理进入机场施工区域的手续，操作压路机，晚上在义务机场施工道口站岗，协助安检员清点人数和登记，一般在凌晨3点30左右离开，早晨出场7点左右。李某书面作证称，张增波2015年10月12日入职中航公司，一年几乎都在项目部上班，在义务期间担任多种工作，每天工作都十六七个小时以上。中航公司认为，三位证人证言不是新证据，形成时间是一审之前，应该在一审中处理，不应作为二审新证据；李某没有出庭接受质询，不认可李广运的证言；陈某和楼某的证言是经指导形成的，不应采信，而且两人的陈述，只能证明张增波在此期间上过班，对于上班的时间、时长不能证明，这两人也不是张增波的直属领导，也无法证明张增波进入现场后是休息还是在工作，而且陈某当庭陈述时表述为2018年中秋节到2019年中秋节时间，而中航公司与张增波的合同只到2018年10月11日。张增波认为，因为时间太长了，陈某也说了工作时间以义务机场备案为准；当时不停工，分为四个施工队，陈某、楼某是两个组的，两个组是不同的时间段，张增波协助人员进场等，在场内的时间不会都站在安检口。本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查明，中航公司提交的证明张增波考勤情况的2015年10月至2017年10月《中航建设工程项目人员考勤表》显示：考勤项目和对应的符号为：出勤√、不停航★、病假■、事假▲、旷工○和其他等六类。填报说明：2.填报标注：员工正常出勤“√”，员工出勤且为不停航施工时“★”（即表示正常出勤+不停航），员工病假“■”，事假“▲”，旷工“○”，其他情形文字说明。二审中，本院向双方当事人询问不停航与正常出勤的区别以及不停航的工作时间。中航公司表示：不停航是在某一个结点要持续的工作。在白天航班正常起降，所以工作时间在晚上，不能影响航班的正常起降，在航班繁忙的时间段期间不能施工；不停航工作时间与正常工作时间时不同的，根据业主给的施工窗口期，不停航的施工窗口期有可能是五个或十个小时；被认定为不停航施工工程，在给人员计算工资时基础工资乘以不停航系数，正常施工不会乘以系数，不停航是代表晚上需要工作，不能说出勤就代表不停航；中航公司对于正常出勤是多长时间没有规定；上述考勤表无法区分正常工作与不停航工作；飞机晚上没有航班后需要施工，需要到早上7点30分之后，等到飞机开始飞之后出来，有时晚上11点、12点飞机就停航了，所以在9点、10点进场；不停航时间段是不固定的，正常出勤工作时间是8小时以内；如果存在不停航施工，加系数计算工资，不对应当天具体工作小时数，项目报过来就乘以系数，不停航施工量和费用已经计算在里面了；台班是单独计算的，正常出勤工资8个小时大概是3500元左右，只有单独做了工作才会给台班钱。张增波表示：考勤表有不停航和停航标注，不停航晚上22点到早上7点工作，正常出勤早上7点30分到12点，下午1点开始工作，根据工作需要到晚上6点，回去吃饭后继续进场。本院认为，关于张增波要求中航公司支付2015年10月15日至2016年6月29日24314元、2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日延时加班费39867元的上诉请求。根据中航公司提交的2015年10月至2017年10月《中航建设工程项目人员考勤表》，考勤表中的不停航★，代表不停航施工时，即表示正常出勤+不停航。结合双方当事人的陈述，本院认为，可以认定2015年10月15日至2016年6月29日、2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日，中航公司在考勤表中给张增波标注“★”，即代表其在相应的工作日，在每日标准工作时间之外，延长了张增波的工作时间。故中航公司应当向张增波支付上述期间工作日延长工作时间的加班工资。因中航公司主张其工资表中列明的加班工资均为法定节假日加班工资，故本院认定中航公司未向张增波支付上述期间工作日的加班工资。加班工资的具体数额，本院综合双方当事人的陈述、工资明细表、考勤表，在酌定每日加班时长的基础上，核算为45739.69元。关于张增波要求中航公司支付2015年10月15日至2016年6月29日周六日加班费11700元，2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日周六日加班费27697元的上诉请求。综合双方提交的现有证据，难以认定张增波在上述期间存在周六日加班的情况。对于张增波的此项上诉请求，本院不予支持。关于张增波要求中航公司支付2015年10月15日至2016年6月29日定节假日加班费5896元，2016年7月10日至2017年1月1日、2017年2月20日至2017年10月11日法定节假日加班费17985元的上诉请求。一审法院结合张增波与中航公司提交的考勤表和工资表，认定张增波存在法定节假日加班，且中航公司存在未足额支付张增波法定节假日加班工资的情况，核算上述期间的法定节假日加班工资为10766.86元，并无不当，本院予以确认。对张增波的此项上诉请求，本院不予支持。关于张增波要求中航公司支付张增波2017年10月12日至2018年10月11日工资差额69371.25元的上诉请求。张增波已在（2019）京0115民初8196号案件中主张包括上述期间在内的2016年2月15日至2018年10月11日期间拖欠的工资126950元，已为相应的生效民事判决所处理，其在本案中再次主张上述期间工资差额，系重复主张。对于张增波的此项上诉请求，本院不予支持。关于张增波要求中航公司为张增波做职业健康检查的上诉请求、配合张增波认定工伤的上诉请求。（2019）京02民终12553号判决书载明，张增波在该案二审中自述其曾到北京朝阳医院做职业病检查，检查结果为听力下降，但不构成职业病。鉴于上述情况，在张增波与中航公司之间的劳动关系已终止的情况下，张增波要求中航公司为其做职业健康检查及配合其进行工伤认定，缺乏依据。对于张增波的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张增波的上诉请求部分成立，相应部分予以支持；一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初17082号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初17082号民事判决第二项；三、北京中航空港建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张增波2015年10月15日至2016年6月29日期间、2016年7月10日至2017年1月1日期间、2017年2月20日至2017年10月11日期间加班工资共计45739.69元；四、驳回张增波的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由北京中航空港建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由北京中航空港建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至本院）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年十二月三十日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟