江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8915号上诉人（原审被告）:南京斯亚集团有限公司斯亚花园酒店,住所地江苏省南京市玄武区太平门东街****。负责人：章晓琳，该酒店总经理。委托诉讼代理人：孙宏刚，上海汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金龙，男，1965年12月13日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。上诉人南京斯亚集团有限公司斯亚花园酒店（以下简称斯亚花园酒店）因与被上诉人张金龙劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2020年11月13日公开开庭审理本案。上诉人斯亚花园酒店的委托诉讼代理人孙宏刚、被上诉人张金龙的委托诉讼代理人邵甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯亚花园酒店上诉请求：1.撤销一审判决关于斯亚花园酒店应支付张金龙停工留薪工资39231.36元的认定；2.撤销一审判决关于斯亚花园酒店应支付张金龙一次性伤残就业补助金15000元的认定；3.二审诉讼费用由斯亚花园酒店承担；4.斯亚花园酒店认可一审判决的其他内容。事实与理由：一审未查明本案全部事实，导致适用法律错误。第一，事发后，斯亚花园酒店主动要求与张金龙签订劳动合同，但被张金龙拒绝，导致劳动合同无效。双方劳动关系仅存在于2018年7月27日之前。在江苏省南京市玄武区人民法院（2019)苏0102民初494号案件中，张金龙提交一份视频证据，记录斯亚花园酒店要求与张金龙签订劳动合同，但被张金龙拒绝。该证据证明张金龙无意愿与斯亚花园酒店建立劳动关系。因此，双方之间的劳动关系自张金龙拒签书面劳动关系时已不存在。且案涉事故发生后，张金龙未在斯亚花园酒店继续工作。双方之间的事实劳动关系仅存在于2018年6月28日（张金龙入职）至2018年7月27日（事故发生之日）。第二，因双方于2018年7月27日之后已不存在劳动关系，则斯亚花园酒店不应支付张金龙停工留薪期工资。第三，一审已查明张金龙本身有工作单位，故斯亚花园酒店不应支付其一次性伤残就业补助金。张金龙答辩称，不同意斯亚花园酒店的上诉请求、事实与理由。第一，斯亚花园酒店在张金龙发生事故后要求倒签劳动合同，因合同的起始时间不正确，张金龙要求斯亚花园酒店出具书面说明，斯亚花园酒店不同意，故张金龙未签订劳动合同。虽然双方没有签订书面劳动合同，但这不影响双方之间事实劳动关系的建立。2018年7月27日，斯亚花园酒店从未向张金龙发送过书面解除劳动通知，也未口头或通过其他方式通知解除劳动关系。现斯亚花园酒店主张双方劳动关系于该日解除，没有事实和法律依据。因此，一审认定张金龙停工留薪期为12个月，符合法律规定。第二，关于一次性伤残就业补助金。张金龙的社保由原工作单位南京熊猫电子集团有限公司缴纳，但其并未实际在该公司工作。因斯亚花园酒店后与张金龙解除劳动合同，斯亚花园酒店应当支付一次性伤残就业补助金。张金龙向一审法院起诉请求：斯亚花园酒店支付张金龙医疗费5567.1元，鉴定费226元，一次性伤残补助金34337.1元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，停工留薪期工资40800元，护理费3000元，住院伙食补助费140元，经济补偿金5100元，共计134170.2元。一审查明事实如下：张金龙于2018年6月28日入职斯亚花园酒店，从事工程安保工作。2018年7月27日，张金龙在会议室进行空调维护保养工作过程中，从人字梯上摔倒受伤。当日，张金龙至江苏省医结合医院住院治疗，2018年8月3日出院。2019年7月3日，南京市玄武区人力资源和社会保障局认定张金龙为工伤。2019年9月25日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定张金龙为十级伤残，无护理依赖，根据伤情无需延长，1年内以病假条为准。2019年11月12日，张金龙向斯亚花园酒店邮寄了解除劳动关系通知书，张金龙以单位未缴纳社会保险，违反了劳动合同法第三十八条为由解除与斯亚花园酒店劳动关系。2018年至2019年，张金龙的社会保险由南京熊猫电子集团有限公司缴纳。2019年12月2日，张金龙向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2019年12月6日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会认为张金龙未提供证明与斯亚花园酒店具有劳动人事关系及其请求事项相关事实的初步证据，经释明后仍未予以补正，决定对张金龙的申请不予受理。张金龙不服，遂诉至一审法院。本案的争议焦点为:1.斯亚花园酒店是否应支付张金龙医疗费5567.1元、鉴定费226元、护理费3000元、住院伙食补助费140元、一次性伤残补助金34337.1元、一次性工伤医疗补助金30000元及一次性伤残就业补助金15000元;2.斯亚花园酒店是否应支付张金龙停工留薪期工资40800元；3.斯亚花园酒店是否应支付张金龙经济补偿金5100元。一审法院认为，关于第一项争议焦点工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。斯亚花园酒店未依法为张金龙缴纳工伤保险，其应承担张金龙的工伤保险待遇。张金龙要求斯亚花园酒店支付医疗费5567.1元、鉴定费226元、护理费700元（100元×7天）、住院伙食补助费140元（20元×7天），于法有据，一审法院予以支持。根据南京劳动能力鉴定结论通知书，张金龙未构成生活护理等级，张金龙要求住院期间以外的护理费，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。张金龙因工致残被鉴定为十级伤残,一次性伤残补助金标准为7个月本人工资，因张金龙工资低于统筹地区职工平均工资60%的，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因此斯亚花园酒店应当支付张金龙一次性伤残补助金34337.1元（98106元÷12个月×60%×7个月）。张金龙于2019年11月解除劳动关系，斯亚花园酒店应支付张金龙一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。关于第二项争议焦点停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据张金龙的伤情、治疗情况、医院出具的休假证明及鉴定结论，停工留薪期确定为12个月，工资标准根据银行流水及民事调解书按3269.28元计算，斯亚花园酒店应支付张金龙停工留薪期工资39231.36元（3269.28元×12个月）关于第三项争议焦点经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，张金龙在斯亚花园酒店工作期间，其社会保险由南京熊猫电子集团有限公司缴纳，张金龙以此为由解除劳动合同要求斯亚花园酒店支付经济补偿金的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、斯亚花园酒店于判决生效之日起十日内一次性支付张金龙医疗费5567.1元、鉴定费226元、护理费700元、住院伙食补助费140元、一次性伤残补助金34337.1元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资39231.36元，以上合计125201.56元；二、驳回张金龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由斯亚花园酒店负担，一审法院予以免收。本院审理中，双方当事人对一审已查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，斯亚花园酒店未提供新证据。张金龙提供：照片打印件四张，用以证明斯亚花园酒店要求与张金龙签订书面劳动合同的起始时间不正确，张金龙要求公司出具一份书面说明，记载该劳动合同系倒签，并要求公司将劳动合同的期限改正为实际的入职时间即2018年6月28日，但公司不同意，张金龙有理由不签订该份劳动合同。斯亚花园酒店称该证据仅能证明斯亚花园酒店曾向张金龙提出签署书面劳动合同，而被张金龙拒绝。张金龙所述的倒签情形不存在，因为劳动合同在试用期之后再签署的情况很多，不能说明该合同系倒签。本院认为，本案二审争议焦点为：斯亚花园酒店是否应当支付张金龙停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期工资。张金龙于2018年6月28日入职斯亚花园酒店从事工程安保工作，双方已建立事实劳动关系。斯亚花园酒店主张因张金龙拒签书面劳动合同，双方之间劳动合同无效，没有事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据劳动能力鉴定结论通知书及疾病诊断证明书，一审认定张金龙停工留薪期为12个月，具有事实依据，本院予以维持。且斯亚花园酒店对一审认定的停工留薪期工资数额不持异议，故本院认定斯亚花园酒店应支付张金龙停工留薪期工资39231.36元。关于一次性伤残就业补助金。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其中，十级伤残为15000元。斯亚花园酒店主张张金龙本身有工作单位，其不应当支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。因张金龙于2019年11月12日向斯亚花园酒店提出解除劳动关系，一审判令斯亚花园酒店支付张金龙一次性伤残就业补助金15000元，符合法律依据，本院予以维持。综上，斯亚花园酒店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二〇年十二月二十九日书记员 王宇白