北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2874号上诉人（原审被告）：刘书燕，女，1982年8月15日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：江志坤，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡薛枫，男，1976年6月25日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：段清新，北京市隆安律师事务所律师。上诉人刘书燕因与被上诉人胡薛枫合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初63807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘书燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡薛枫的一审全部诉讼请求。事实和理由：1，刘书燕并非本案法律关系当事人，其不具有适格被告主体身份。胡薛枫一审起诉状和证据能表明其明知自己并非向刘书燕配资炒股，刘书燕只是签约走账的名义主体。刘书燕从未见过胡薛枫，股票配资身份及账户等均由汇投星力提供并支配控制，刘书燕对上述行为并不知情。刘书燕与胡薛枫之间也并不存在借贷合意，实际出借人是汇投星力，刘书燕只是名义出借人，并不参与协议的签订与履行，也不享受协议的相关权益，刘书燕对其名下银行账户内资金不具有实际支配权。2，胡薛枫是购买股票方，也是造成各方亏损的直接责任方，配资方从未买入过股票，而是一直在为融资方减仓，降低损失，不存在一审判决中所谓的低于平仓线的说法。借款协议即使被认定为无效，本案双方对损失过错的承担责任，也应当根据谁实施了买入股票的行为而承担亏损责任。本案有机会平仓而未平仓的原因，主要在于胡薛枫不愿立即坐实损失，期待后续股票增长以挽回损失。场外融资结构及信托安排，并没有对胡薛枫控制账户资金买入股票，以及自主卖出股票构成影响，与本案损失的发生没有任何关联，不应当作为认定本案双方过错的依据。胡薛枫作为协议约定的投资风险责任人，应当对股票没有平仓卖出承担主要责任，相关损失应当由其自行承担。一审判决对胡薛枫的上述炒股损失归结于配资方，而且在配资方已经专损800余万元本金的情况下，判令配资方为胡薛枫炒股的亏损买单，而胡薛枫却无需为自己的炒股亏损行为承担责任，有失公平。3，即便二审认定是刘书燕达成了合同关系，但是依合同约定，刘书燕有权交易，但是并没有限制胡薛枫交易的权利，帐号密码并没有更改，对胡薛枫的损失应该分开考虑，平仓线上的损失应该由胡薛枫自行承担，平仓线下的损失按照双方的过错程度来承担，所以平仓线上的损失也不应由刘书燕承担，而应由胡薛枫自行承担。胡薛枫辩称，不同意刘书燕的上诉请求，请求维持原判。1，刘书燕与胡薛枫签署的合同中刘书燕既是合同的签署方，也是合同的配资方，也是合同的履行主体，是本案的适格被告。而合同履行过程中，刘书燕不仅提供配资的资金，而且在涉案股票帐户资产低于平仓线上，实施部分股票卖出行为。刘书燕在本案一审中，认可李某是受刘书燕委托签订的协议，刘书燕在其原审的反诉状中也明确认可委托李某与胡薛枫签订借款协议，并且在反诉状中陈述了胡薛枫实际出资1000万元，从刘书燕借款4000万元，共计5000万元进行股票投资。而刘书燕也是涉案股票交易帐户的实际开立者，以上事实均可证明刘书燕是本案的适格被告。2，刘书燕及其关联公司设计了本案的场外股票融资结构，及信托计划的融资结构，并向胡薛枫隐瞒了上述融资结构，以达到转嫁其参与高风险股票风险的目的，其过错程度高于胡薛枫，在涉案股票帐户的资产，低于平仓线后，刘书燕利用其管理人帐号控制帐户，在市场交易情况完全具备平仓机会情况下，未积极履行平仓义务，导致整个投资损失扩大，应该承担主要责任，通过原审法院调取的证券投资信托计划及合同，可以看出本案融资交易是鸿泰计划的一部分，而且是信托计划一般的，在该信托结构下，如果刘书燕及其关联公司利用信托计划进行股票交易实现盈利，那刘书燕及其关联公司可以分享优先份额的超额收益，可列候级份额1.3%的收益，如果刘书燕和关联性利用信托计划进行股票交易亏损，将可列候级的份额转嫁给胡薛枫，胡薛枫向刘书燕融资的金额越多，刘书燕可以转嫁的风险越多，因此刘书燕有足够的动力劝胡薛枫增加投资金额，进行股票买卖。涉案股票帐户的交易过程中，刘书燕通过其代理人李某向胡薛枫提供了73926035帐户密码，这是刘书燕向胡薛枫提供的唯一的帐号和密码，但是根据恒生提供的涉案股票和交易明细在2019年6月15日，帐户资产低于平仓线，对帐户股卖出操作的帐户为********，显示管理段是9001，可以看出从2019年6月15日开始控制帐户交易主体是刘书燕。在刘书燕和关联公司控制涉案股票帐户交易情况下，其完全具备对涉案股票进行平仓的机会和能力，但刘书燕仅减持了部分股票，并未进行平仓操作，不仅导致了胡薛枫投入的资金全部损失，而且导致损失扩大到了刘书燕配资资金的部分本金，这是由刘书燕的过错行为造成的，应当由其承担后果。胡薛枫在涉案遭受的损失，原审法院根据双方的过错程度由双方承担具有合理性，应当维持。3，在双方的合同无效情形下，一审判决刘书燕向胡薛枫还款180万元具有合理性。胡薛枫向一审法院起诉请求：1.确认胡薛枫与刘书燕签订的《借款协议》无效；2.刘书燕返还300万元；3.刘书燕赔偿经济损失1000万元；4.刘书燕承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年5月30日，委托人汇投星力（北京）基金管理有限公司（以下简称汇投星力公司）与受托人四川信托有限公司（以下简称四川信托公司）签订《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划》及相应资金信托合同，约定汇投星力公司向四川信托公司交付一般信托资金一亿元（1亿份）。信托目的：“集合全体委托人的货币基金，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以运用，投资于沪、深交易所A股股票，证券投资类开放式公募基金……等，并以该期全部信托财产为基础资产，作出优先受益权与一般受益权的受益权结构化安排，为委托人（受益人）提供不同类别的投资工具。”该信托计划的保管人为光大银行股份有限公司，证券经纪商为开源证券股份有限公司，信托期限12个月。该信托计划有汇投星力公司盖章和法定代表人/授权代表“张征”的签字。《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划说明书》显示：一般级信托单位由汇投星力公司认购；汇投星力公司受全体委托人的委托作为委托人代表，有权按照信托合同第七条规定对信托财产的投资运作行使投资指令权；一般委托人汇投星力公司有权向受托人出具投资指令，受托人应严格按照约定接收汇投星力公司出具的投资指令，进行本计划项下证券投资操作；本信托计划将0.98元设置为预警线，将0.95元和0.93元设置为追加线，将0.90元设置为平仓线；本信托计划的增强信托资金追加义务人为汇投星力公司；在本计划存续期内任何一个交易日（T日）收盘后，当经受托人估算的结果显示当日信托单位净值不高于平仓线时，受托人应当向增强信托资金追加义务人提示投资风险并追加信托资金，否则受托人将拒绝委托人代表的任何投资指令，并对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式进行变现。同日，汇投星力公司与四川信托公司还签订了《四川信托—鸿泰5号证券投资集合资金信托计划远程投资指令传递服务协议》。协议约定，由四川信托公司为汇投星力公司提供恒生“远程投资指令传递系统”，用于投资指令传递服务、交易及持仓情况查询服务；如汇投星力公司需要系统开发商（恒生电子股份有限公司）提供远程接收投资指令服务的其他维护，维护费按其与系统开发商的约定支付。此后，汇投星力公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（乙方）签订《投资管理平台服务协议》。协议明确：投资管理平台（HOMS平台），是乙方自主研发的面向私募及中小投资机构以提供投资交易服务为主，兼具资产管理、风险控制等相关功能的系统平台；甲方向乙方订购2个管理客户端，30个交易客户端，用于连接乙方的投资管理平台，甲方单个母账户下拆分子账户不得超过200个；甲方在“技术服务费”附表的信托、基金专户、券商资管等产品账户中选择精英级套餐，享受对应套餐级别HOMS平台服务，并支付对应的技术服务费。依据上述相关协议，四川信托公司向汇投星力公司交付了其在恒生HOMS系统上开设的账号“8255”，该账号对应的证券交易资金账户为四川信托公司在开源证券股份有限公司开立的账户“********”。汇投星力公司按照与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议，在恒生HOMS系统登录账号“8255”下，设立分账户“********”，供刘书燕在该系统下进行股票买卖操作。胡薛枫之前因工作关系认识汇投财志公司的张征、李某，时常会有联系。2015年5月底，张征、李某对胡薛枫说，现在股市行情非常好，胡薛枫若炒股，他们的汇投财志公司可以给胡薛枫配资。2015年6月9日，在汇投财志公司董事长兼CEO张征的安排下，胡薛枫在汇投财志公司位于北三环裕民路18号北环中心大厦25层的办公地点，在总经理李某的办公室，签订了一份《借款协议》。刘书燕是甲方，胡薛枫是乙方，双方约定：“甲方持有的1500万元人民币资产是甲方合法管理的资产。甲方愿意根据本协议将该资金借给乙方，由乙方进行沪深证券交易所二级市场证券投资。”第二条借款用途及期限约定：甲方将账户初始资产2000万元提供给乙方使用；乙方将保证金500万元划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，同时本协议生效；借款期限从2015年6月9日至2015年9月9日。第三条资产运作与管理约定：3.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。3.1.2若账户净资产值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1800万元预警线时，乙方应及时向甲方追加保证金使账号内资产金额大于1905万元；当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1740万元平仓线时，甲方有权对账户进行平仓操作，直至全部变现为止。第四条保证金担保范围约定：当乙方保证金不足以补偿甲方损失的资产和应得管理费时，乙方对此承担连带担保责任，甲方有权继续向乙方追偿。第五条资产利益的归属与分配约定：甲方的综合管理费为1.3%/月，按月支付；如因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应提取的综合管理费为（甲方持有的资产）×1.3%×（协议实际运作月数加两个月）；每月8号为综合管理费收取日，若乙方在3个自然日内未能向甲方支付综合管理费，甲方有权终止协议，同时从乙方保证金中扣除未支付的综合管理费，并按甲方持有资产的3‰收取滞纳金；当账户资产高于初始账户的120%时，乙方有权通知甲方将盈利120%以上资金转至乙方名下预留银行账户。第七条协议终止与清算约定：在协议终止前1个交易日内，如乙方未把全部资产交易为现金资产，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取的综合管理费，则有权向乙方追偿；遇股票停牌等情形，如本协议所涉及全部现金资产分配后，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取综合管理费，则有权要求乙方通过追加保证金的方式，满足甲方资产本金及综合管理费的分配。协议附件2《资产的预警线金额、补仓金额、平仓额对照比率表》中列明：配资比例为1：4时，预警线115%，平仓线112%，补仓线122%。该协议文本页眉处有统一印制的“汇投控投”字样和企业LOGO标志，落款处有甲方“李某”和乙方“胡薛枫”的签字。2015年6月11日，胡薛枫向刘书燕在光大银行开立的账号转款1000万元，刘书燕向股票交易账号“********”转入5000万元，并通过李某将交易账号及密码发送给胡薛枫。2015年6月11日至12日，胡薛枫通过“73926035”账号，先后大量买入保千里、中国平安、亚新锚链、钢构工程等股票，累计金额近5000万元。2015年6月16日，交易账户净资产********.27元。2015年6月18日至6月29日期间，该账号先后卖出了亚新锚链、钢构工程、保千里（部分）、中国平安股票。因账户资产低于预警线，胡薛枫经通知后，于6月16日至7月1日间先后通过刘书燕银行账号追加保证金120万元，又于2015年8月7日向刘书燕银行账号转入综合管理费（利息）180万元。保千里股票因2015年6月26日起停牌，“73926035”账号所剩100万股该支股票最终于2015年10月8日被卖出平仓。“73926035”账户清仓后总资产31828261.54元。汇投星力公司在本案诉讼期间出具《关于刘书燕所持恒生HOMS软件系统73926035账户的说明》：“我公司系四川信托有限公司‘四川信托·鸿泰5号证券投资集合资金信托计划’的投资人。四川信托按照协议向本公司提交了其在恒生HOMS软件登记账号‘8255’，用于开展协议约定的证券投资活动。该登录账号对应的证券交易资金账户为四川信托有限公司在开源证券股份有限公司南京河西大街营业部开立的账户********。刘书燕所持杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS软件系统账号‘********’，系我公司在四川信托有限公司移交的恒生HOMS软件登录账号‘8255’下，按照我公司与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议设立的分账户，供刘书燕用于在该系统下进行股票买卖操作。”应刘书燕申请，一审法院向杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司）调取了HOMS系统“8255”账户下“********”子账户的交易记录，恒生网络公司同时出具了《关于HOMS系统的相关记录数据的说明：“投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立证券账户或产品账户，投资者通过HOMS系统向证券公司或信托公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托的成交信息返回至证券公司系统。HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，以使HOMS数据与券商端或信托端的数据保持一致。资金账户是投资公司自行在证券公司或信托公司等金融机构开立的，具有资金划转和结算的功能。而我司HOMS系统的使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，平台显示的资金信息为系统同步记录券商或信托端信息的结果，并不能实现资金的流转和证券的确权，平台自始至终未参与或接触任何实体资金。”本案发回重审过程中，一审法院向四川信托投资公司调取了鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的8255账户的委托明细及交易明细，从该明细中可以看出：1.鸿泰5号证券投资集合资金信托计划的交易时间起于2015年6月11日，与本案配资账户的交易时间一致；交易品种与涉案配资账户中的四只股票交易数额、时间、交易价格一致；2.自2015年6月18日以后，操作员账户均不是6035账户，均为刘书燕委托的汇投星力公司管理员操作涉案账户。上述事实，亦有一审法院庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，依法成立的合同及当事人的合法权益，受法律保护。一审法院对本案争议焦点分述如下：一、合同性质及效力胡薛枫认为：根据双方签订的《借款协议》，胡薛枫作为融资方向刘书燕个人股票账户中汇入保证金1000万元，刘书燕作为配资方提供资金4000万元，全部资金用途为股票二级市场交易；涉案股票交易账户均系刘书燕通过张征控制的汇投星力公司在HOMS系统中开立并由其委托代理人李某提供给胡薛枫的，胡薛枫以刘书燕提供的股票账户中的全部资产作为对配资方刘书燕的担保，刘书燕按照涉案股票交易账户内的全部资产收取了1.3%/月的综合管理费；双方在《借款协议》中亦约定了预警线及平仓线，刘书燕有权在股票次交易账户内资产达到平仓线后卖出股票以确保其提供的配资资金本金及管理费不受损失，故双方之间名为借款，实为场外股票融资合同。刘书燕认为：双方签订的《借款协议》，刘书燕已依约履行了提供借款的义务，胡薛枫应当承担返还本金及支付利息的义务。同时依据《借款协议》提起反诉，要求胡薛枫返还借款本金8171738.46元及相应利息。通过庭审查明的事实，一审法院认为：1.涉案股票账户系由刘书燕开立，虽然胡薛枫可以使用账户、密码进行股票交易，但《借款协议》中对胡薛枫进行股票交易及交易限制进行了明确的约定；2.涉案股票交易账户交易资金的注入和转出均需通过刘书燕的银行账户，刘书燕对交易资产具有控制能力，胡薛枫投入的保证金及所购买的股票资产均实质性成为刘书燕提供的资金本息的担保，且在股票交易账户内资产出现触及相应预警线、平仓线等风险时，刘书燕可以进行股票交易，按照合同约定行使减仓、平仓、冻结资金使用权限操作等权利确保其债权实现；3.《借款协议》附件2中明确约定了配资比例、预警线、平仓线、补仓线等股票配资合同中的典型要素，且双方陈述的合同履行情况与之相符合。综上，一审法院认为涉案双方之间签订的合同名为借款协议，实为场外股票融资合同。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。涉案场外股票融资框架下，胡薛枫的股票交易完全隐藏在刘书燕及其关联方设计的鸿泰5号证券投资集合资金信托计划信托账户下，完全背离了证券市场实名交易的基本规则，脱离了证券交易监管部门的合规监管体系；刘书燕在不具备合法配资资格的情况下，成为与具备合法配资资格的券商等具有同等配资功能的主体，严重破坏了正常有序的股票交易融资市场秩序，脱离了国家正常的证券监管，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对社会利益和国家利益造成了损害，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。二、涉案《借款协议》无效的法律后果根据《合同法》第五十八条、《民法总则》第一百五十七条之规定，合同或民事法律行为无效，行为人因该合同或行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为股票交易进行融资、配资的行为本身即为存在较高风险且关系证券交易市场秩序的市场行为，正因为如此，《证券公司融资融券业务管理办法》规定证券公司开展融资融券业务必须向证监会申请并且抄报住所地证监会派出机构，同时对开展融资融券业务的主体设置了治理结构、内部控制、风险防范、系统安全等方面的相应标准。在股票融资、配资交易中之所以设定预警线、平仓线、补仓线等必要的投资风险控制措施，是为了实现融资方和配资方在风险控制方面的利益平衡，维护股票交易市场的平稳运行。如果参与各方按照合同约定的风险控制措施履行合同，不仅不会出现配资方资金损失的情形，而且也能够有效控制融资方的投资风险。本案中，胡薛枫原始出资金额为1000万元，刘书燕为原告胡薛枫提供配资金额为4000万元，双方之间实际配资比例为1：4，按照协议附件2的约定，在1：4配资比例下，预警线为115%，平仓线为112%。也就是说账户资产等于或低于4600万元时即触及预警线，账户资产等于或低于4480万时即触及平仓线。在涉案账户股票交易过程中，自2015年6月18日开始，涉案配资账户内资产已经低于平仓线，截至2015年6月19日开盘，胡薛枫并未按照合同约定补充保证金，刘书燕应当予以平仓。自2015年6月19日至2015年6月25日，共计有4个交易日，而涉案账户资产中未平仓的保千里数量为1000000股、中国平安数量为123400股，刘书燕完全具备按照合同约定对涉案股票账户内的股票进行平仓操作的能力和机会。在本案发回重审过程中，一审法院依据胡薛枫申请向四川信托有限公司调取了“鸿泰5号证券投资集合资金信托计划”的股票交易明细数据以及鸿泰5号证券投资集合资金信托计划合同，可以看出本案涉案股票融资交易系鸿泰5号证券投资集合资金信托计划股票交易中的一部分，本案涉案的场外股票融资结构及信托架构均是由刘书燕及其关联的汇投星力公司设计的，而且现有证据不能证明刘书燕及其关联方汇投星力公司向胡薛枫如实披露过上述情况。因此，配资方刘书燕在涉案交易结构设计及交易履行过程中过错程度明显高于融资方胡薛枫的过错程度。在本案中，根据胡薛枫提供的（2016）京中信内民证字23569号《公证书》可以看出，涉案配资账户“********”及密码系由刘书燕代理人李某于2015年6月11日上午9：38通过134XXXX****手机号码发送给胡薛枫的，这是在整个交易过程中，刘书燕向胡薛枫提供的唯一操作账户和密码。除此之外，刘书燕没有向胡薛枫提供其他股票交易账号和密码。在本案审理过程中，杭州恒生网络技术服务有限公司向法院提供了涉案账户的交易记录，通过该交易记录可以看出，自2015年6月19日开始，对涉案账户进行股票卖出操作的操作员为“73929001”，而不是“73926035”；操作员名称为“管理员端9001”，而不是“胡薛枫”。由此可以看出，自2015年6月19日开始，控制涉案账户及股票交易的是刘书燕或者其关联公司，而不是胡薛枫。此外，从恒生网络公司提供的交易记录可以看出，刘书燕在2015年6月19日曾经使用“管理员端9001”将涉案账户中的所有股票进行了平仓委托卖出，但后来又将部分委托废单，才导致涉案股票交易账户没有及时平仓，损失扩大。刘书燕主张其已经积极采取平仓措施却因市场原因未能平仓不符合客观事实。涉案合同中设定了配资比例及平仓线，如果刘书燕按照合同约定对涉案股票交易账户内的资产进行平仓，涉案股票交易账户内的剩余资产足以偿付胡薛枫应付刘书燕的融资本息费用。但刘书燕未按照合同设定的平仓线进行平仓，不仅导致胡薛枫投入的资金全部损失，并且损失扩大到了刘书燕配资部分的本金。该部分融资本金损失的发生是刘书燕未按照合同约定平仓的过错行为造成的，应当由其自行承担相应后果。胡薛枫作为市场交易的参与主体，亦应明知刘书燕不具备股票交易融资主体资格，在此情况下，仍然向刘书燕进行融资，也存在一定过错。本案各方损失包括：胡薛枫2015年6月11日向刘书燕账号转款1000万元，其后追加保证金120万元，又支付综合管理费（利息）180万元；刘书燕向股票交易账号“********”转入5000万元，胡薛枫后追加保证金120万元，2015年10月8日平仓后账号总资产********.54元，账户总资产减少19371738.46元，扣除胡薛枫支付的11200000元，刘书燕直接损失共计8171738.46元，胡薛枫直接经济损失11200000元。针对胡薛枫所主张的实际损失，应根据胡薛枫与刘书燕的主观故意及客观过错承担各自责任，具体数额一审法院酌定，合理部分予以支持，超过部分予以驳回，对刘书燕关于不承担胡薛枫相应损失的抗辩理由不予采信。因刘书燕场外配资4000万元而向胡薛枫所收取的180万元管理费一节，因刘书燕的行为违反国家法律、行政法规的相关规定，应属无效，刘书燕对该180万元管理费应予以返还，故一审法院对胡薛枫该项诉讼请求亦予以支持。同理，刘书燕基于场外配资而向胡薛枫所主张返还本金及利息亦属无效，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：1.确认胡薛枫与刘书燕签订的《借款协议》无效；2.刘书燕于判决生效后十日内给付胡薛枫赔偿款7200000元；3.刘书燕于判决生效后十日内返还胡薛枫综合管理费1800000元；4.驳回胡薛枫其他诉讼请求；5.驳回刘书燕的反诉请求。本院二审期间，胡薛枫未提交新证据，刘书燕依法提交了3份证据：证据1.胡薛枫2016年提起本案诉讼时的起诉状，用以证明被上诉人认可系与汇投财志公司订立了合同关系，刘书燕不是合同关系主体，也不是本案适格被告。证据2.取保候审决定书、不起诉决定书。证据3.刘书燕光大银行尾号5428的银行对帐单，时间是2019年6月9日到6月16日。证据2、3证明刘书燕的个人帐户是在汇投财志公司和汇投星力公司控制下，刘书燕本人并没有使用该帐户，刘书燕也并没有参与与胡薛枫合同关系的履行。胡薛枫对上述证据发表质证意见称，认可证据1的真实性，但证明目的不认可。因为本案起诉后经过调取证据，发现本案的借款协议是由刘书燕委托李某签订的，真实的合同主体是刘书燕，对于该事实刘书燕在历次庭审中均予以确认，同时刘书燕在其反诉状中也自认委托李某与胡薛枫在2015年6月9日签订借款协议这一事实。本案的审理过程中，汇投星力公司于2016年11月25日出具了关于刘书燕所持恒生homs软件系统帐户的说明，明确记载涉案的股票融资交易帐户是刘书燕开立的分帐户，供刘书燕在该系统下进行股票买卖操作，而这份证据是在本案审理中，由刘书燕所提交。这些事实可以证明与胡薛枫签订并且履行合同的主体都是刘书燕而不是汇投星力公司。证据2、3真实性无法确认，即便是真实的，根据形成的时间也不是新证据，从两份复印件证据的记载内容看，也无法证明刘书燕帐号系由汇投星力公司控制这一事实。在二审期间，刘书燕方的证人李某和任达也出庭陈述了证言。本院经审查后认为，上述证据不能支持刘书燕的上诉主张，本院不予确认。二审期间，刘书燕还申请调取其涉嫌非法吸收公众存款的刑事卷宗，用以证明其没有参与汇投星力、汇投财志的经营管理的事实。本院经审查后认为，该刑事案件与本案无关，故对刘书燕的调取证据申请，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，案涉合同的约定完全符合场外配资交易的形式，一审判决认为案涉合同名为借款协议，实为场外股票融资合同并无不当。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。本案中，刘书燕一方的非法配资行为破坏了正常有序的股票交易融资市场秩序，冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对社会利益和国家利益造成了损害，故根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定本案借款协议无效。根据《合同法》第五十八条、《民法总则》第一百五十七条之规定，合同或民事法律行为无效，行为人因该合同或行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在股票融资、配资交易中之所以设定预警线、平仓线、补仓线等必要的投资风险控制措施，是为了实现融资方和配资方在风险控制方面的利益平衡。如果参与各方按照合同约定的风险控制措施履行合同，不仅不会出现配资方资金损失的情形，而且也能够有效控制融资方的投资风险。本案中，胡薛枫原始出资金额为1000万元，刘书燕为原告胡薛枫提供配资金额为4000万元，双方之间实际配资比例为1：4，按照协议附件2的约定，在1：4配资比例下，预警线为115%，平仓线为112%。在账户资产等于或低于4600万元时即触及预警线，账户资产等于或低于4480万时即触及平仓线。在涉案账户股票交易过程中，自2015年6月18日开始，涉案配资账户内资产已经低于平仓线，截至2015年6月19日开盘，胡薛枫并未按照合同约定补充保证金，刘书燕应当予以平仓。自2015年6月19日至2015年6月25日，共计有4个交易日，其中多个交易日不仅并未出现股价跌停现象，甚至存在股票交易价格上涨的情况，刘书燕关于其已经积极采取平仓措施却因市场原因未能平仓的主张不符合客观事实。刘书燕未按照合同设定的平仓线进行平仓，不仅导致胡薛枫投入的资金全部损失，并且损失扩大到了刘书燕配资部分的本金。该部分融资本金损失的发生是刘书燕未按照合同约定平仓的过错行为造成的。刘书燕认为本案中未依约平仓的责任主要在于胡薛枫，损失应由其自行承担的诉讼主张与查明的案件事实不符，本院不予支持。同时，胡薛枫作为市场交易的参与主体，亦应明知刘书燕不具备股票交易融资主体资格，在此情况下，仍然向刘书燕进行融资，也存在一定过错。本案各方损失包括：胡薛枫2015年6月11日向刘书燕账号转款1000万元，其后追加保证金120万元，又支付综合管理费（利息）180万元；刘书燕向股票交易账号“********”转入5000万元，胡薛枫后追加保证金120万元，2015年10月8日平仓后账号总资产********.54元，账户总资产减少19371738.46元，扣除胡薛枫支付的11200000元，刘书燕直接损失共计8171738.46元，胡薛枫直接经济损失11200000元。针对胡薛枫所主张的实际损失，应根据胡薛枫与刘书燕的主观故意及客观过错承担各自责任。本院认为，总体而言，场外配资业务中，配资方在没有股票配资资质的情况下，其从事的配资业务是非法活动，配资方应认定为合同无效的主要过错方。一审判决在胡薛枫主张的损失数额内，将刘书燕应当赔偿的数额酌情确定为7200000元并无不当，本院予以支持。关于刘书燕认为其股票配资身份及账户等均由汇投星力提供并支配控制，刘书燕对上述行为并不知情，其不具有适格被告主体身份的诉讼主张，本院认为，在本案一审开庭笔录中，刘书燕确认李某是作为刘书燕的代理人与胡薛枫签订的案涉借款协议，同时刘书燕在其反诉状中不仅认可其委托李某与胡薛枫签订案涉借款协议一事，还陈述了胡薛枫实际自筹1000万元，从刘书燕处借款人民币4000万元的事实。此外，刘书燕自己提交的汇投星力公司于2016年11月25日出具的说明，也明确涉案的股票融资交易帐户是刘书燕开立的分帐户，供刘书燕在该系统下进行股票买卖操作。综上，刘书燕的该项主张与其在一审程序中自认的事实和其证据显示的事实不符，本院不予支持。综上所述，刘书燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由刘书燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年十二月二十五日法官助理 陈剑书书 记 员 曹明媛