北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14612号上诉人（原审原告）：康芝药业股份有限公司，住所地海南省海口国家高新技术产业开发区药谷工业园药谷三路**。法定代表人：洪江游，董事长。委托诉讼代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸿浩，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京顺鑫控股集团有限公司，住所地北京市顺义区站前街**院**楼**。法定代表人：王泽，董事长。委托诉讼代理人：周艳丽，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思达，北京乾成律师事务所实习律师。上诉人康芝药业股份有限公司（以下简称康芝药业）因与被上诉人北京顺鑫控股集团有限公司（以下简称顺鑫控股）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康芝药业上诉请求：撤销一审判决，将本案因事实不清和程序违法发回重审或改判支持康芝药业的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费由顺鑫控股承担。事实和理由：1.在《建立战略合作伙伴关系之附条件框架协议》（以下简称《框架协议》）及《增资协议书》履行过程中出现情势变更事由，继续履行利润补差条款违反公平等价原则。因北京地区关于大气污染控制的政策，北京顺鑫祥云药业有限责任公司（以下简称祥云药业）不得不支付巨额资金用于煤改气工程，给公司生产经营活动造成巨大负面影响；祥云药业被北京市药监局收回GMP证书以及被注销“人胎盘片”药品批准文号，“人胎盘片”产品属于祥云药业的重要产品，并且具有较高利润，此举给祥云药业造成的损失巨大；祥云药业部分药品被取消列入医保产品目录，同样导致利润降低。2.合同履行中出现政府政策的不可抗力因素，客观造成祥云药业无法生产经营，利润补差条款应予解除。因北京政府出台的《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录》，明确祥云药业的主营业务化学原料药的生产制造无法进行，祥云药业也于2018年12月作出停工停产的决定，对于此项安排康芝药业无法避免或克服。根据康芝药业提供的《鞣酸蛋白原料、片剂和散剂2011年--2015年销售额统计表》可看出，上述化学原料药的销售额在祥云公司的销售额中占有非常高的比重。3.顺鑫控股在协议签署后存在大量违约行为致合同目的不能实现，康芝药业有权单方解除框架协议及增资协议中的利润补差条款。首先，顺鑫控股未履行增资义务。北京市华颂会计师事务验资报告显示其仅出资10万元，即使按照顺鑫控股自述其汇出4021万元，其亦存在未经法定程序将巨额资金抽回，构成实质未履行增资义务。对此，康芝药业已另案起诉并要求司法审计，一审法院在另案待查事实未查明情况下错误作出判决。其次，顺鑫控股未按照约定完成祥云药业员工的国企员工身份转换义务，致使祥云药业背负沉重的人力成本负担，使得公司无法真正按照市场化模式展开生产经营管理活动。再次，顺鑫控股未实质完全移交经营管理权的义务。祥云药业的工作人员与顺鑫控股管理时期一致，且不配合康芝药业派来的人员，康芝药业只得将派遣人员撤回；顺鑫控股发出种种红红头文件对康芝药业日常经营管理权严重干涉。4.一审法院未依职权追加祥云药业作为第三人参加诉讼，违反法定程序，应将本案发回重审。在顺鑫控股根据《框架协议》及《增资协议书》中利润补差条款向康芝药业主张权利的案件中，法院依法追加祥云药业作为第三人参加诉讼。顺鑫控股辩称，同意一审判决，不同意康芝药业的上诉意见。康芝药业向一审法院起诉请求：1．判令解除康芝药业、顺鑫控股签署协议中的利润补差条款，即《框架协议》第五条第一款第七项及《增资协议书》第五条第六款；2．判令顺鑫控股承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年，北京顺鑫农业发展集团有限公司（甲方，后更名为北京顺鑫控股集团有限公司）与康芝药业（乙方）签订《框架协议》并约定如下主要内容：“甲方系依法成立并合法存续的有限公司，注册资本85000万元，持有祥云药业100%的股权。乙方系经中国证监会批准在深圳证券交易所上市的股份有限公司，注册资本为10000万元。本附条件生效的建立战略合作伙伴关系框架协议，约定事宜系乙方拟实施的以现金方式向祥云药业增资扩股等一揽子事项的重要组成部分。第二条，持股比例。本协议各方同意，本次增资扩股依照甲、乙双方分别持有祥云药业49%和51%的比例进行实施。第三条，本次增资扩股的价格。（一）祥云药业的资产。祥云药业的全部资产包括但不限于土地、厂房、办公楼、仓库及配套用房、、地面及地下基础设施机器设备、实验检验仪器、办公设施设备、存货等。此外，祥云药业还拥有包括北京总部及全部办事处在内的营销网络以及其他无形资产（不含土地）：包括但不限于现有的药品批准文号、处在注册过程（包括进入临床实验及已申报到SFDA的药品）或在研过程的药品，以及祥云药业所拥有的所有知识产权。上述一系列无形资产不列入本次评估范围并予以作价。（二）本次增资扩股价格的确定标准。本协议各方同意，本次乙方向祥云药业增资扩股的作价，仅以上述资产的有形资产在评估基准日经甲、乙双方共同认可并聘请的具有证券从业资格的评估机构出具的有形资产净值为基准，经甲乙双方确认后，确定最终价格。（三）本次增资扩股的方式。本协议双方同意，乙方以现金方式、甲方以现金或其持有祥云药业的债权向祥云药业增资。第五条协议双方的权利与义务。（5）甲方承诺仅以祥云药业的有形资产净值评估结果作为此次增资扩股的依据，无形资产不列入评估范围。若本次合作事项完成后两年内，乙方继续收购甲方所持祥云药业全部股份，仍然仅以有形资产净值的评估结果作为作价依据。（6）甲方承诺祥云药业所有员工均经国有企业改制转换身份，并按政府有关规定履行了各项手续，否则，由甲方承担相应的一切义务。（7）甲方承诺本次增资扩股完成后，由乙方控股祥云药业并负责日常生产经营管理，原则上不予干预，也不会人为设置各种影响企业正常稳定发展的障碍，只要对祥云药业持续稳定发展、做强做大有力的一切举措，甲方予以大力支持，但法人治理必须依照相关法律法规严格执行。……乙方保证本次增资扩股完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含），如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。（8）乙方因违反本协议的相关约定给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失。第九条不可抗力。9.1如因自然灾害或国家政策调整等不可抗力的原因，致使任何一方不能履行或不能完全履行本协议时，该方应立即将该等情况以书面形式通知他方，并在该等情况发生之日起7个工作日内提供详情及本协议不能履行或部分不能履行，或需要延期履行的理由的有效证明。按照事故对履行本协议的影响程度，由双方协商决定是否解除本协议，或部分免除履行本协议的责任，或者延期履行本协议。9.2若因国家政策或法律、法规、规范性文件在本协议签订后发生调整而导致直接影响本协议的履行或是不能按约履行时，协议各方均无过错的，不追究协议各方在此事件发生后未履行约定的违约责任，按其对履行本协议影响的程度，由各方协商决定是否解除本协议或延期履行协议。第十条，协议的变更或解除。10.1本协议经各方协商一致，可以以书面形式变更或解除。10.2对本协议的任何协议修改必须经各方共同签订书面协议方可生效。生效的修改协议应构成本协议不可分割的部分，与本协议具有同等法律效力。10.3经各方同意并确认，本协议解除时，各方根据本协议取得的对方资产，承担的负债应予回转对方。除法律规定或各方另有约定外，各方均不再向对方或第三方承担任何法律责任。第十二条，本协议的生效条件。本协议自协议各方法定代表人或授权代表签署并加盖公章之后成立，本协议待以下条件全部成就后生效：1.本协议中所涉之数额、价款根据标的资产的评估结果最终确定，并由协议各方签署正式的《增资扩股协议》；2.本次增资扩股事宜经乙方董事会、乙方股东大会依据乙方公司章程及现行国家法律法规及规章的规定审议批准；3.本次增资扩股事宜经甲方董事会、股东会或相关主管单位批准同意。”2010年12月，顺鑫控股（甲方）与康芝药业（乙方）签订《增资协议书》并约定主要内容：“鉴于：1.祥云药业是依法设立的有限责任公司，公司成立于1981年1月1日，注册资本为人民币7450万元……4.为扩大祥云药业生产经营规模，创造更好的经济效益，祥云药业拟以增加注册资本的方式引进新股东康芝药业，新增加的注册资本由顺鑫控股及康芝药业共同认购。第一条，增资前的祥云药业的注册资本、各方出资及持股比例。本次增资前，祥云药业现有注册资本为7450万元，其中甲方出资7450万元，占注册资本的100%。第二条增资方式、增资数额。2.1甲方同意，祥云药业引进乙方成为新股东。2.2甲乙双方一致同意，祥云药业本次拟增加注册资本7775万元。本次增资完成后，祥云药业的注册资本将增至15225万元。2.3根据北京北方亚事资产评估有限责任公司出具的《祥云药业拟增资扩股项目整体资产评估报告》，公司净资产为48803239.34元，经甲乙双方协商一致同意，甲方现金出资4021万元人民币，其中10万元计入祥云药业的实收注册资本，剩余4011万元转为祥云药业资本公积金，乙方现金出资92646432.78元人民币，其中7765万元计入祥云药业的实收注册资本，剩余14996432.78元转为祥云药业资本公积金。2.4本次增资完成后，祥云药业注册资本将变更为15225万元，其中甲方出资7460万元，占注册资本总额的49%，乙方出资7765万元，占注册资本总额的51%。2.5甲乙双方交付出资时，应以电汇或银行转账方式将出资款汇入祥云药业指定的银行账户。2.6甲乙双方同意，自国有资产监督管理部门批准本次增资之日起7日内办理资金到位手续，并在增资到位后，由祥云药业聘请的会计师事务所进行验资并出具验资报告。第五条，经营管理。5.4甲方承诺本次增资完成后，由乙方控股祥云药业并负责日常生产经营管理，甲方原则上不予干预，也不会人为设置各种影响企业正常稳定发展的障碍，只要对祥云药业持续稳定发展、做强做大有力的一切举措，甲方予以大力支持，但法人治理必须依照相关法律法规严格执行。5.5甲乙双方同意，本次增资完成后，每个完整会计年度结束后，如祥云药业存在可供分配的利润，由祥云药业董事会确定当年度利润分配方案。可供分配的利润以经双方认可的会计师事务所审计后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行。5.6乙方保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。第十条，附则。10.2本协议经双方签字、盖章，并经双方董事会或股东会审议同意、北京市顺义区政府国有资产监督管理委员会批准同意后生效。”经查，祥云药业的工商登记信息显示，祥云药业注册资本为15225万元人民币，股东康芝药业2011年3月18日实缴出资7765万元货币，顺鑫控股2011年3月18日实缴出资7460万元人民币，洪江游为祥云药业的法定代表人。祥云药业2011年7月8日《章程》载明如下内容：“第五章公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。第八条，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……（十）修改公司章程等。第十条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权……第十二条，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行或不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。第十三条，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一（含）以上表决权的股东表决通过，但股东会对增加或减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式、修改公司章程或提前缴纳注册资本所作出的决议，应由全体股东表决通过。股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十四条，公司设董事会，成员为五人，由股东会选举产生。第十五条，董事会对股东会负责，行使下列职权：（二）执行股东会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案……（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或解聘公司经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度……第十七条，董事会决议的表决，实行一人一票。三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议，并于会议召开前十日通知全体董事。董事会对所议事项作出的决定应由二分之一（含）以上的董事表决通过方可有效，并应做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”2018年12月28日，祥云药业形成股东会决议，康芝药业、顺鑫控股同意祥云药业于2019年1月1日起停工停产。一审诉讼中，顺鑫控股提交《关于祥云药业增资扩股的请示》、顺义区国资委《关于祥云药业增资扩股的批复》，并主张以增资扩股方式引进康芝药业已经过国资委等相关部门的批准。双方在庭审中均表示，亦按照《框架协议》《增资协议书》约定的生效条件履行了审议批准程序。一审诉讼中，顺鑫控股提交《万商天勤律所关于祥云药业之尽职调查清单》并辩称，在双方合作之前，康芝药业委托了万商天勤律所对祥云药业开展了法律尽职调查，说明康芝药业在签署协议之前的谨慎及严谨性。康芝药业亦认可在增资之前委托过万商天勤律所做过尽职调查。一审诉讼中，康芝药业明确要求解除利润补差条款，并主张解除利润补差条款的事由为：1．利润补差条款显失公平，利润补差条款不考虑祥云药业内部经营情况和外部形势政策变化，一刀切要求康芝药业承担利润补差，属于显失公平；2．协议履行过程中出现国家政策变动，属于不可抗力；3．协议履行过程中发生了情势变更情形；4．顺鑫控股未履行出资义务及国企员工身份改制义务，属于严重违约；5．双方近十年来均未主张履行利润补差条款，应视为双方已默认利润补差条款解除。针对上述主张，双方举证质证及一审法院查明情况如下：一审诉讼中，康芝药业提交煤改气工程合同、煤改气工程付款凭证，拟主张北京市人民政府办公厅出台通知要求顺义区燃煤锅炉改用清洁能源，为响应政府要求，祥云药业支出922912元用于煤改气工程，此情形属于企业经营过程中出现的不可抗力因素，故要求解除利润补差条款。顺鑫控股对康芝药业提交的承兑汇票的关联性不认可，并辩称其从不参加祥云药业的经营管理，不清楚祥云药业对外发生的业务情况，即便煤改气工程真实发生，也是在生产经营过程中产生的正常支出成本，上述支出并非导致企业出现严重亏损、停产整顿的原因。一审法院注意到，康芝药业提交的承兑汇票中，除一张汇票显示收款人为祥云药业，其余付款人与收款人均为案外人，且康芝药业并未提交上述承兑汇票的背书页以证明款项最终支付给了煤改气工程的承揽方。一审诉讼中，康芝药业主张祥云药业公司部分核心产品被取消列入医保产品目录，对祥云药业销售情况造成重大影响。康芝药业并主张国家医药行业施行两票制等医药改革措施，医药销售模式发生重大变化，上述两类情况属于情势变更事由，如继续履行利润补差条款显失公平。诉讼中，康芝药业并未就上述事由的成立以及对祥云药业的经营影响提交证据佐证。一审诉讼中，康芝药业提交《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》《鞣酸蛋白原料、片剂和散剂2011年—2015年销售额统计表》，拟主张受政策影响，化学原料药制造（化学原料药的研发和中试除外）被列入应于2017年年底前退出的目录，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂等不能在北京地区生产，导致祥云药业每年销售额急剧下滑，此属于情势变更情形，故利润补差条款应予解除。顺鑫控股认为从文件内容无法看出是受政府政策影响导致祥云药业主要产品不能在北京地区生产，且直接导致销售额下降。顺鑫控股认为，导致祥云药业销售额下降的真正原因是康芝药业滥用股东权利及一票否决权，频繁更换祥云药业管理人员且将祥云药业的药品低于市场价出售给康芝药业及关联公司所致，祥云药业的生产情况一直由康芝药业掌握，即使上述药品不能在北京生产，祥云药业可以生产其他产品，也可以在京外生产，也可以销售至京外。一审法院注意到，从康芝药业提交的销售额统计表所载内容来看，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂的销售额除2015年同比减少904726.1元外，其余年份的销售额均呈逐渐增长趋势。从《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》所载内容，该淘汰目录的出台背景是为深入贯彻落实首都城市战略定位，加快构建“高精尖”经济结构，目录中所列条目主要是污染较大、耗能较高的行业和生产工艺，以及国家明令淘汰的落后设备。一审诉讼中，康芝药业提交《北京市收回祥云药业药品GMP证书的公告》《关于人胎盘片紧急召回通知》《产品召回计划》《关于注销人胎盘片药品批准文号的申请》《人胎盘片2011-2015年度销售额统计表》，主张双方签订《增资协议书》前，顺鑫控股从未向康芝药业披露人胎盘片生产存在的缺陷，产品召回事件造成的损失和销售额下降属于顺鑫控股及祥云药业的原因，此种情形下要求康芝药业承担利润补差显失公平，故要求解除利润补差条款。顺鑫控股对上述证据的真实性无法确认，认为上述材料没有盖章，对证明目的亦不认可。顺鑫控股认为，即便上述文件属实，也无法说明2016年出现的人胎盘片生产缺陷问题在2010之前就存在，如2010年之前就存在，应该早就发现了，绝不会等到六年之后才出问题，出现问题的真正原因还是康芝药业经营管理不善所致。自增资协议签署后，祥云药业一直都是由康芝药业负责经营管理，康芝药业对祥云药业有足够的控制权及管理权。原告所述因人胎盘片生产缺陷导致销售下滑，是康芝药业管理混乱及滥用股东权利所致。一审法院注意到，在康芝药业提交的《关于人胎盘片紧急召回通知》《产品召回计划》载明人胎盘片召回的原因在于“由于历史情况技术水平，导致在原料供应、工艺等出现问题，具有一定的风险性和不可控性”。一审诉讼中，康芝药业提交祥云药业存货报废审批单，主张2016年3月19日，祥云药业未经向康芝药业报备同意违规进行车间甲醛灭菌，引发严重的员工抗拒生产事件并直接由药监局接入，该事件导致祥云药业停产进而造成存货产品报废2281406.02元，该事件属于顺鑫控股及祥云药业的原因，此种情况下要求康芝药业承担利润补差显失公平，故要求解除利润补差条款。顺鑫控股对上述证据的真实性无法确认，不认可关联性与证明目的。顺鑫控股辩称，在康芝药业经营管理期间，从未向顺鑫控股出示过该文件，不清楚祥云药业对外发生的业务情况。如果上述证据属实，该证据反而印证了康芝药业滥用股权力及地位，违规对祥云药业进行甲醛灭菌处理，最终造成祥云药业停产，祥云药业100余名员工基本遣散完毕。顺鑫控股同时提交《关于生产车间甲醛灭菌事项的报告》《车间残留甲醛事故应对进一步实施方案》《内部关联交易及产品定价相关情况》《产品销售定价政策》《北京顺鑫药业相关情况的汇报》，辩称造成祥云药业亏损的真正原因是由于康芝药业经营管理不善以及进行关联交易造成的，因为康芝药业疏于管理、频繁更换管理人员，导致祥云药业质量管理体系问题严重，生产现状问题多，引起甲醛问题停产。顺鑫控股辩称，因原料价格不断上涨，康芝药业将祥云药业的产品销售给自己及关联企业，在长达十年里药品价格从未调整，顺鑫控股多次要求调整价格均被拒绝。康芝药业以上述证据没有原件为由，不认可上述证据的真实性。一审诉讼中，康芝药业主张顺鑫控股存在3项违约行为，故有权解除利润补差条款，具体如下：第一，康芝药业主张祥云药业原为顺鑫控股的全资子公司，增资入股后，祥云药业的经营管理权并未转移至康芝药业，故康芝药业并未实际享有协议约定的祥云药业的日常经营管理权。顺鑫控股对此不予认可，其辩称，根据《框架协议》第五条，《增资协议书》第5.4条，以及《章程》第十三条、第十四条、第十七条之规定，康芝药业对祥云药业有51%的股权，根据公司章程规定，除重大事项外，其他事项需要经过有表决权二分之一及以上通过，说明康芝药业对祥云药业有足够的控制权和管理权，在公司的5位董事会成员中，由康芝药业提名任命的为3人，由顺鑫控股提名并任命的为2人，根据董事会议事规则，顺鑫控股在董事会中也无话语权。针对董事会人员配置，双方在庭审中一致认可祥云药业董事会成员中共有5名董事，其中3名董事由康芝药业提名任命，2名董事为顺鑫控股提名任命，监事会中的3名监事有1名由顺鑫控股提名任命，2名由康芝药业提名任命。顺鑫控股提交北京市第三中级人民法院（2020）京03民终879号顺鑫控股起诉祥云药业股东知情权纠纷一案的民事判决书，主张因康芝药业一直不同意顺鑫控股查账，故顺鑫控股提起股东知情权诉讼并获法院支持，说明康芝药业对顺鑫控股拥有完全的管理权。康芝药业认可该证据的真实性，但认为该判决证明祥云药业保障了顺鑫控股的经营管理权，祥云药业自2019年1月1日停产之后，大部分人员已经遣散，档案钥匙由监事会主席临时保管，并非康芝药业不同意顺鑫控股查账。顺鑫控股提交祥云药业第一届董事会第十一次会议决议、第一届董事会第十四次会议决议、祥云药业董事会决议、关于聘请刘新赞为总经理通知、任免决定、任免通知、关于公司总经理工作调整的通知、关于免去刘家荣副总经理通知、关于聘任蔡侠为总经理的通知，拟证明康芝药业对祥云药业具有管理权，且在其经营管理期间频繁更换公司管理人员导致公司管理混乱，尽管顺鑫控股提名的董事提出反对意见，也不能阻止董事会通过决议，由此可以说明康芝药业实际掌握了祥云药业的控制权和管理权。康芝药业以上述证据无原件为由不认可证据的真实性。第二，康芝药业主张顺鑫控股未按照约定完成祥云药业员工的国企员工身份转换义务，致使祥云药业背负沉重的人力成本负担，使得公司无法真正按照市场化模式展开生产经营管理活动。关于国企员工身份转换义务是否依约履行，双方各执一词。康芝药业主张，在康芝药业入股祥云公司之前，祥云药业属于顺鑫控股全资控股，祥云公司员工应属国有企业员工，顺鑫控股应在2011年3月之前办理完毕祥云药业与全体员工解除劳动关系并按照员工工龄支付经济补偿金。康芝药业主张，2019年祥云药业与员工签署解除劳动合同协议书时，顺鑫控股仍未依法向祥云药业员工支付2011年3月之前工龄对应的经济补偿金，造成祥云药业额外支付员工安置费用（经济补偿金）暂合计4806977.97元，也证明顺鑫控股未履行国企员工身份改制转换义务。顺鑫控股，提交康芝药业诉顺鑫控股要求赔偿员工安置费用及员工福利待遇费用的起诉状及应诉通知书，并辩称康芝药业主张的该问题已经另行起诉，应当另案解决，祥云药业的员工既不是国企员工，也没有事业编，且员工一直与祥云药业建立劳动合同关系。第三，康芝药业主张顺鑫控股未履行出资义务，构成违约。诉讼中康芝药业提交中国银行交存入资资金凭证、北京市华颂会计师事务所有限公司（以下简称华颂事务所）制作的验资报告及附件，显示康芝药业于2011年3月8日交存入资资金92646432.78元，顺鑫控股交存入资资金10万元。华颂事务所制作的验资报告载明，截至2011年3月8日止，祥云公司已收到顺鑫控股和康芝药业缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币7775万元，新增实收资本占新增注册资本的100%。康芝药业多投入的1499.643278万元计入资本公积。（1）康芝药业实际缴纳新增出资额合计10万元，其中：货币出资10万元，于2011年3月8日缴存祥云药业在中国银行临时存款账户中。（2）康芝药业实际缴纳新增出资额合计9264.643278万元，其中货币出资9264.643278万元，于2011年3月8日交存祥云药业在中国银行的临时存款账户中，其中7765万元用于增加注册资本，多投入的1499.643278万元计入资本公积。诉讼中，顺鑫控股提交支票存根、电汇凭证、收据、记账凭证、进账单、中审国际会计师事务所（以下简称中审事务所）出具的验资报告及附件，拟证明其已经履行了出资义务。一审法院注意到，2011年3月8日北京农村商业银行电汇凭证显示顺鑫控股向祥云药业电汇10万元，中国农业银行进账单显示顺鑫控股向祥云药业汇款4011万元。祥云药业于2011年3月9日出具收据显示收到顺鑫控股投资款4021万元。中审事务所出具的验资报告载明，截至2011年3月9日，顺鑫控股实际缴纳的货币出资合计人民币4021万元，其中计入实收资本10万元，计入资本公积4011万元，康芝药业实际缴纳货币出资92646432.78元，其中计入实收资本77650000元，计入资本公积14996432.78元，新增实收资本占新增注册资本的100%。该验资报告后附的银行询证函显示，中国银行盖章确认顺鑫控股于2011年3月8日缴入10万元投资款，康芝药业于2011年3月8日缴入投资款92646432.78元，中国农业银行盖章确认顺鑫控股于2011年3月8日缴入投资款4011万元。庭审中，康芝药业提交编号为0000163的资金往来专用发票复印件，以及发票上粘贴的支票存根复印件，拟主张顺鑫控股在2011年3月抽逃出资。一审法院注意到，康芝药业提交的发票及支票存均为复印件，且发票上盖章模糊不清，支票存根上的开票人，年份、支票号、等重要信息难以从现有证据中反映。一审庭审中，康芝药业主张双方近十年来均未主张履行利润补差条款，应视为双方已经默认利润补差条款解除。顺鑫控股对此不予认可。康芝药业亦未提交证据证实双方就利润补差条款解除事宜达成一致意见。一审法院认为，《框架协议》与《增资协议书》系康芝药业、顺鑫控股双方真实意思表示，内容亦不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《框架协议》第十二条约定了框架协议生效的三个条件，即协议自各方法定代表人或授权代表签署并加盖公章之后成立。协议待以下条件全部成就后生效：1．本协议中所涉之数额、价款、根据标的资产的评估结果最终确定，并由协议各方签署正式的《增资扩股协议》；2．本次增资扩股事宜经乙方董事会、乙方股东大会依据乙方公司章程及现行国家法律法规及规章的规定审议批准；3．本次增资扩股事宜经甲方董事会、股东会或相关主管单位批准同意。《增资协议书》中第十条第2款约定该协议经双方签字、盖章，并经双方董事会或股东会审议同意、北京市顺义区人民国有资产监督管理委员会批准同意后生效。根据双方庭审陈述及证据材料，可以认定上述生效条件已经成就。康芝药业要求解除《框架协议》《增资协议书》的事由为：1．利润补差条款显失公平；2．协议履行过程中发生了情势变更情形；3．协议履行过程中出现国家政策变动，属于不可抗力；4．顺鑫控股未履行出资义务及国企员工身份改制义务，属于严重违约；5．双方近十年来均未主张履行利润补差条款，应视为双方已默认利润补差条款解除。针对上述事由，一审法院作如下评述：一、康芝药业主张利润补差条款显失公平并要求解除该条款，缺乏依据。所谓显失公平，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，对于此种情况，受损害方有权请求法院予以撤销。本案中，康芝药业与顺鑫控股均为国内知名上市公司，且在康芝药业入股前双方进行磋商，康芝药业委托了万商天勤公司对祥云药业进行尽职调查，双方亦委托资产评估公司对祥云药业公司的资产情况进行评估。根据康芝药业提交的现有证据及庭审陈述，一审法院难以认定双方在签订《框架协议》《增资协议书》时，康芝药业处于危困状态、缺乏判断能力等情形。二、康芝药业主张在增资协议履行过程中发生了情势变更情形，如继续履行利润补差条款显失公平，故要求解除利润补差条款。具体如下：第一，康芝药业主张祥云药业公司部分核心产品被取消列入医保产品目录，对祥云药业公司销售情况造成重大影响，但未就此提交证据佐证其主张。康芝药业主张国家医药行业施行两票制等医药改革措施，医药销售模式发生重大变化，但未就此提交证据佐证其主张。第二，康芝药业提交《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》《鞣酸蛋白原料、片剂和散剂2011年—2015年销售额统计表》，拟主张受政策影响，化学原料药制造（化学原料药的研发和中试除外）被列入应于2017年年底前退出的目录，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂等不能在北京地区生产，导致祥云药业每年销售额急剧下滑，属于情势变更情形，故利润补差条款应予解除。从康芝药业提交的销售额统计表所载内容来看，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂的销售额除2015年同比减少904726.1元外，其余年份的销售额均呈逐渐增长趋势。从《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》所载内容，该淘汰目录的出台背景是为深入贯彻落实首都城市战略定位，加快构建“高精尖”经济结构，目录中所列条目主要是污染较大、耗能较高的行业和生产工艺，以及国家明令淘汰的落后设备。商事主体应当充分注意到，国内经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程，在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。康芝药业作为经营医疗医药用品的上市公司，在对祥云药业进行尽职调查且进行资产评估等前置工作后入资祥云药业，其对于污染较大、耗能较高的行业和生产工艺将逐步退出市场甚至被政府命令淘汰这一趋势应当具有商业敏锐度和预见性。因此，该风险类型并不属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度远超出正常人的合理预期的情形，亦不属于不能通过生产经营策略的调整进行防控的风险类型。第三，康芝药业提交《北京市收回祥云药业药品GMP证书的公告》《关于人胎盘片紧急召回通知》《产品召回计划》《关于注销人胎盘片药品批准文号的申请》《人胎盘片2011-2015年度销售额统计表》，并主张双方签订《增资协议书》前，顺鑫控股从未向康芝药业披露人胎盘片生产存在的缺陷，产品召回事件造成的损失和销售额下降属于顺鑫控股及祥云药业的原因，此种情形下要求康芝药业承担利润补差显失公平，故要求解除利润补差条款。一审法院认为，首先，根据《框架协议》之约定，祥云药业拥有的包括但不限于现有的药品批准文号、处在注册过程或在研过程中的药品以及祥云药业所拥有的知识产权等一系列无形资产不列入评估作价范围，双方协商确定仅以祥云药业的有形资产净值评估结果作为此次增资扩股的依据。据此可以看出，有关祥云药业人胎盘生产技术等无形资产并未纳入增资扩股依据，该技术是否披露、有无缺陷并不作为影响康芝药业入资以及利润补差的关键因素。其次，在康芝药业提交的召回通知、产品召回计划中均载明人胎盘片召回的原因在于“历史情况技术水平，导致在原料供应、工艺等出现问题，具有一定的风险性和不可控性”，康芝药业自2010年入资并经营祥云药业，直至2016年发生人胎盘片召回事件，在产品召回前的6年时间里，对于人胎盘片的生产工艺和质量缺陷应属于经营者应当知晓、应当发现并积极采取措施加以改进的情形，康芝药业以此事件为由要求解除利润补差条款，缺乏依据，一审法院难以支持。第四，康芝药业主张祥云药业未经向康芝药业报备同意违规进行车间甲醛灭菌，该事件导致祥云药业停产进而造成存货产品报废，康芝药业认为该事件造成的损失，属于顺鑫控股及祥云药业的原因，此种情况下承担利润补差显失公平，故要求解除利润补差条款。一审法院认为，康芝药业提交《祥云药业存货报废审批单》并据此佐证其上述主张，证明力较弱。综上，康芝药业主张的上述事由属于其从事商业活动的固有风险，部分事由属于公司经营决策失当所致，难以纳入情势变更事由范畴。所谓情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。对于通常衡量情势变更风险类型的因素，如风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制等，康芝药业主张的事由均不符合上述衡量标准。三、康芝药业提交煤改气工程合同、煤改气工程付款凭证，拟主张北京市人民政府办公厅出台通知要求顺义区燃煤锅炉改用清洁能源，为响应政府要求，祥云药业支出922912元用于煤改气工程，此情形属于企业经营过程中出现的不可抗力因素，故要求解除利润补差条款。对此一审法院认为，《民法总则》第一百八十条明确规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”北京市政府以通知形式发布文件，虽然对祥云药业的经营产生一定影响，但该通知并不使得协议履行的客观情况发生重大变化，亦不足以引发《框架协议》《增资协议书》客观无法履行，祥云药业按照政府通知要求进行煤改气工程，不论煤改气工程事实是否存在，煤改气工程实际支出款项为多少，该情况属于祥云药业公司在生产经营过程中的正常商业支出成本，不属于不可抗力情况，亦不属于情势变更情形。康芝药业亦未依照协议约定通知解除协议、迟延履行或免除责任。康芝药业据此要求解除利润补差条款，一审法院不予支持。四、康芝药业主张顺鑫控股存在违约，故有权解除利润补差条款。其主张顺鑫控股的违约行为有三点，一审法院依次评述：第一，康芝药业主张祥云药业原为顺鑫控股的全资子公司，增资入股后，祥云药业的经营管理权并未转移至康芝药业，故康芝药业并未实际享有协议约定的祥云药业的日常经营管理权。对此，一审法院认为，首先根据《框架协议》《增资协议书》之约定，增资扩股完成后，由康芝药业控股祥云药业并负责日常生产经营管理。祥云药业的章程及工商登记信息明确载明康芝药业持有祥云药业51%的股份，顺鑫控股持有49%的股份，董事长为洪江游。祥云药业章程对公司的权力机构、职权、议事规则进行明确规定：“第八条载明，股东会是公司权力机构，决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；修改公司章程等。第十二条载明，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行或不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。第十三条载明，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一（含）以上表决权的股东表决通过。第十四条载明，公司设董事会，成员为五人，由股东会选举产生。第十五条载明，董事会负责审定公司的年度财务预算方案、决算方案、制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或解聘公司经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度等。第十七条载明，董事会决议的表决，实行一人一票。三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议，并于会议召开前十日通知全体董事。董事会对所议事项作出的决定应由二分之一（含）以上的董事表决通过方可有效。”祥云药业的董事会成员共5名，其中3名为康芝药业提名，2名为顺鑫控股提名。综上，从双方协议约定、祥云药业公司章程规定，康芝药业与顺鑫控股实际持股比例、双方在祥云药业董事会中提名人员比例，可以认定无论是股东之间协议约定，还是目标公司章程规定以及董事会人员配备等方面均能反映出康芝药业在入资后对祥云药业的控制力。祥云药业的股东仅为康芝药业、顺鑫控股2主体，股东知情权作为股东的一项基本权利，顺鑫控股行使该项权利需要通过诉讼途径进行救济，一定程度反映出祥云药业的经营控制权并不在顺鑫控股一方。综上，康芝药业主张其并未实际享有协议约定的祥云药业的日常经营管理权，缺乏依据，一审法院难以采信。第二，康芝药业主张顺鑫控股未按照约定完成祥云药业员工的国企员工身份转换义务，致使祥云药业背负沉重的人力成本负担，使得公司无法真正按照市场化模式展开生产经营管理活动。关于国企员工身份转换义务是否依约履行，双方各执一词，一审法院认为，依照《框架协议》《增资协议书》的约定，不论员工身份转换义务是否依约履行，该事由并非协议中约定的解除条件，不能认定为双方协议中的主要合同义务，亦不足以构成阻碍增资协议书合同目的不能实现的事由。一审法院注意到，关于违约责任的追究，康芝药业要求顺鑫控股赔偿员工安置费及员工福利待遇费的纠纷，康芝药业已另案起诉，本案在此不做评述。第三，康芝药业主张顺鑫控股未依约履行出资义务，构成违约。一审法院认为，《增资协议书》第二条第3款明确约定，顺鑫控股现金出资4021万元，其中10万元计入祥云药业的实收注册资本，剩余4011万元转为祥云药业资本公积金。康芝药业提交中国银行北京分行交存入资资金凭证以及华讼会计师事务所出具的验资报告，拟主张顺鑫控股仅出资10万元注册资金，对于4011万元的资本公积金顺鑫控股未缴纳。对此，顺鑫控股提交支票存根、电汇凭证、收据、记账凭证、进账单、验资报告予以反驳，一审法院注意到，中审国际会计师事务所出具的验资报告及附件载明的审验结果载明，顺鑫控股缴纳货币出资合计为4021万元，其中计入实收资本10万元，计入资本公积4011万元，在该验资报告后附的银行询证函中，中国银行确认了顺鑫控股缴入10万元投资款，中国农业银行确认顺鑫控股缴入4011万元投资款。诉讼中，康芝药业提交编号为0000163的资金往来专用发票复印件，以及发票上粘贴的支票存根复印件，拟主张顺鑫控股在2011年3月抽逃出资。一审法院注意到，康芝药业提交的发票及支票存根均为复印件，且发票上盖章模糊不清，支票存根上的开票人，年份、支票号、等重要信息难以从现有证据中反映。故，对于康芝药业主张顺鑫控股未履行出资义务，存在抽逃出资的主张，一审法院不予采信。康芝药业主张双方近十年来均未主张履行利润补差条款，应视为双方已默认利润补差条款解除，在顺鑫控股不予认可的情况下，康芝药业亦未提交证据证实双方就利润补差条款解除事宜达成一致意见，一审法院对此不予采信。综上，《框架协议》《增资协议书》系康芝药业、顺鑫控股经过尽职调查、资产评估、磋商等一系列程序后协商并签署，且自协议签署至今已履行多年，康芝药业诉请解除利润补差条款，依据不足，一审法院难以支持。据此，一审法院于2020年9月16日作出一审判决：驳回康芝药业的全部诉讼请求。本院二审期间，康芝药业围绕其上诉请求向本院提交如下证据：1.祥云药业付款支票存根联的照片3张（无法提供原件），第1张和第2张照片是同一存根的不同角度的拍摄，内容是祥云药业向顺鑫控股支付40219477.5元，公章是顺鑫控股原来的名称；第三张内容是祥云药业向顺鑫控股的全资控股公司北京牵手果蔬公司支付13943152.13元。一审提交的是扫描件不清楚，所以二审补充提交更清楚的照片。以上欲证明顺鑫控股未经股东会决议情况下擅自让祥云药业向其及其子公司支付款项。2.《鞣酸蛋白质原料、片剂和散剂2015-2017年的销售额统计表》，来源系祥云药业提供，一审提交到了2014年的统计表，二审系补强提交，欲证明鞣酸蛋白是公司主要销售产品占比较大，它的禁售对公司经营影响很大，故应解除利润补差条款。3.另案诉讼中追加祥云药业通知书，欲证明本案应该追加祥云药业参加诉讼而未通知。顺鑫控股未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺鑫控股对康芝药业提交的第一组证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为亦不属于新证据；对第二组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，亦不属于新证据；对第三组证据的真实性认可，但对关联性、证明目的均不予认可，康芝药业在一审时并未申请追加祥云药业。本院对康芝药业提交的上述证据作如下认定：第一组照片并非原件，顺鑫控股亦对于其真实性不予认可，本院对其真实性无法确认，且与本案不具有关联性，本院不予采信。对于第三组证据，顺鑫控股认可其真实性，本院对此亦不持异议，但本案是否应追加祥云药业作为第三人系依据法律规定根据本案案情作出决定，与另案是否追加祥云药业并无直接关联，故本院对该证据亦不予采纳。对于第二组证据，本院将结合案情作综合认定。另查，一审法院对于《框架协议》中利润补差条款的序号的引用存在笔误，“……乙方保证本次增资扩股完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含），如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。”该条款在《框架协议》中序号应为“第五条5.1（7）”，本院予以纠正。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，康芝药业与顺鑫控股签订的《框架协议》与《增资协议书》系双方真实意思表示，亦不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中康芝药业要求解除上述协议的利润补差条款的理由为：1.协议履行过程中发生了情势变更情形；2.协议履行过程中出现国家政策变动，属于不可抗力；3.顺鑫控股未履行出资义务、国企员工身份改制义务和完全移交经营管理权义务，属于严重违约致使合同目的不能实现。关于情势变更原则，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。由此，情势变更情形必须具备几个要素：客观情况发生重大变化、订立合同时无法预见、不属于商业风险和不可抗力、对于一方显失公平或不能实现合同目的等。客观情况发生重大变化应指发生了社会环境的异常变动而使合同的基础动摇或丧失。本案中，康芝药业主张的煤改气工程、“人胎盘片”召回、取消列入医保产品目录，都不属于上述客观情况发生重大变化的情况，而只是造成履行费用的增加、利润减少的一般性亏损，继续履行合同不会对一方明显不公平或不能实现合同目的。且“人胎盘片”召回事件，根据其召回原因及康芝药业的经营经验和前期尽调等情况，其对该方面可能存在的缺陷及风险应当有所了解，不属于无法预见的情形。故本院对康芝药业以情势变更情形主张解除合同条款的上诉意见不予支持。关于不可抗力，康芝药业上诉提出祥云药业的主营业务化学原料药无法进行生产制造系不可抗力，故而主张解除利润补差条款。本院认为，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。不可抗力系不能预见、不能克服且不能避免的客观情况。康芝药业作为经营医疗医药用品的上市公司，在入资祥云药业之前进行尽职调查且进行资产评估等前置工作，对于污染较大、耗能较高的行业和生产工艺将逐步退出市场甚至被政府命令淘汰这一趋势应当具有商业敏锐度和预见性，故此情况并非无法预见，不能成立不可抗力；且该政策仅针对北京地区，化学原料药并非祥云药业的全部业务，达不到不能实现合同条款目的的程度，因此不符合解除合同条款的条件。故本院对康芝药业以不可抗力原因主张解除合同条款的上诉意见亦不予支持。关于违约原因解除合同，康芝药业上诉主张顺鑫控股存在三项未履行合同义务的违约行为致使合同目的不能实现，故有权解除利润补差条款。首先，关于康芝药业提出的顺鑫控股未依约履行出资义务的主张，结合双方陈述及提交的一、二审证据，本院认为康芝药业主张顺鑫控股未完成出资缺乏充足而有效的证据证明，故本院不予采信。故对于康芝药业在二审中提交的证据2，本院认为不能达到其证明目的，本院不予采信。其次，关于康芝药业主张的顺鑫控股未履行国企员工身份改制义务，本院认为即使顺鑫控股未履行亦不足以构成合同目的不能实现的事由，故对康芝药业以该项义务主张解除合同条款的意见不予采纳。再次，关于顺鑫控股未履行实质完全移交经营管理权义务，结合祥云药业章程对公司权力机构、职权、议事规则等的规定、康芝药业和顺鑫控股占祥云药业的股比、祥云药业董事长来源以及其他在案相关证据佐证，本院认为康芝药业关于其未实际享有祥云药业的日常经营管理权的主张，缺乏依据，本院不予采信。综上，康芝药业以顺鑫控股存在违约行为致使合同目的不能实现要求解除合同条款的主张不能成立，本院不予支持。关于康芝药业提出的追加祥云药业为第三人的主张，本院认为，本案是关于祥云药业的两股东之间签订的增资扩股协议中利润补差条款应否解除的问题，根据本案案情，祥云药业不属于必须参加诉讼的第三人，不符合民事诉讼法关于追加第三人的情形，故本院对康芝药业该主张不予支持。综上所述，康芝药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由康芝药业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷绍勇审 判 员  张玉娜审 判 员  张 慧二〇二〇年十二月二十八日法官助理  杨 扬法官助理  张思齐