江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9164号上诉人（原审被告）：联诺欧机械科技江苏有限公司，住所地南京市溧水区白马镇工业集中区锁塘路**。法定代表人：朱昌龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪绍虎，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甲恩，江苏斐多律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈镜，男，1965年10月23日生，汉族,住南京市溧水区。委托诉讼代理人：潘建武，江苏杰仁律师事务所律师。上诉人联诺欧机械科技江苏有限公司（以下简称联诺欧公司）与被上诉人陈镜建设工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。联诺欧公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审未查明涉案工程双方是否验收。因被上诉人承认是涉案工程的实际施工人，实际施工人仅能在欠付款范围内向发包人主张权利。上诉人与江苏东辉道路工程有限公司（以下简称东辉公司）于2019年10月签订的合同第八条第一款约定，双方依据相关技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的沥青混凝土数量、质量等内容进行验收，并签字确认。甘某出庭作证时证实上诉人未委托其与被上诉人进行结算，也不知道如何结算，其签收仅针对沥青混凝土的送料数量，并非价款结算；价款结算按合同约定应共同验收后再进行价款结算。上诉人多次通知被上诉人和江苏东辉道路工程有限公司及陈镜进行验收，并发律师函要求进行验收，被上诉人和江苏东辉道路工程有限公司均未来验收。由于是厂区道路，工厂不能长期停产等待验收，上诉人只能先使用厂区道路。被上诉人在工程结束后亦未告知不能使用，对于因使用造成的质量问题，上诉人自己承担责任，不验收应是被上诉人的责任。对于没有验收且有质量问题的工程，一审判决要求付款，属未查清事实，依据不足。二、一审未查清工程施工方法和工程量，未查明双方约定道路施工的厚度。一审庭审中证人甘某、王某均证实，双方对厂区道路施工沥青混凝土厚度作了约定，办公区域铺设厚度6公分，4号厂房铺8公分，1、2厂房铺6公分。陈镜为收回其铣刨料款而故意多使用沥青混凝土，反而造成不能碾压到位、质量发生问题。陈镜在与朱昌龙的对话中也承认多使用了近一倍沥青混凝土，故超厚部分的款项不应由上诉人承担。一审在工程未验收、工程质量未鉴定的情况下判令上诉人支付工程款，存在错误。三、一审适用法律错误。一审应适用《合同法》第二百七十九条规定，即建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的竣工验收规范和质量验收标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。上诉人提供了大量证据证明，承包人未按约定施工，浪费了近一半材料，调解时被上诉人亦主动减少款项，而一审对此未予考虑。四、一审以上诉人已经使用进行判决有失公平。上诉人没有拖欠工程款的故意，被上诉人未按约定施工造成大量材料浪费，拒绝验收且出现质量问题不予维修，以致双方结算价款存在较大差距。综上所述，一审未查清涉案工程质量是否存在质量问题，在未验收和未结算情况下判决，且适用法律错误。陈镜辩称，联诺欧公司的上诉请求不能成立。理由为：1、案涉工程于2019年10月完工，2019年11月份上诉人进场使用。在被上诉人起诉之前，上诉人从未主张工程验收和工程质量问题。根据司法解释的规定，其已实际使用工程，就不能再以未验收为由进行抗辩。2、陈镜为涉案工程实际施工人，合同商谈、施工组织及讨要欠款均由陈镜负责。东辉公司和材料供应商晟贤公司均向一审法院提供了证据，说明本案的工程与其无关，上诉人应当向被上诉人支付工程款。三、铺设厚度是根据道路状况及现场条件进行，上诉人下水管道高度较高，道路路面必须高于下水管道，否则路面积水无法排除。王某在一审中也证明当时商谈时已明确施工费用不会低于四十几万，故谈成按照实际使用量来进行相应结算。被上诉人已根据合同约定履行了施工义务，也与上诉人派驻现场的工作人员甘某有相应的结算，故上诉人应当按照双方的合同支付被上诉人款项。陈镜向一审法院起诉请求：判令联诺欧公司、朱昌龙向陈镜连带支付663256.3元。诉讼过程中，陈镜申请撤回对朱昌龙的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年，朱昌龙以联诺欧公司（甲方）名义与陈镜（乙方）签订一份《工程分包合同》。该合同约定：项目名称为白马工厂道路施工；5%水泥稳定碎石每吨160元，AC-20每吨450元，AC-13每吨470元，该单价、数量、金额为暂估，最终用量以工程完工实际用量为准，单价含材料、摊铺、养护及9%税金（专用增值税发票）；乙方供应产品或原材料必须达到江苏省相应的质检验收标准，按照甲方所需要的规格品牌商标（产地）和数量及时供应，有产品合格证明书或相关文件；乙方负责货物的装车运输并运至指定地点，到工地由甲方负责卸货，结算以实际送货数量为准；货款支付方式和时间为预付10万元，水稳工程结束一个月内付清。联诺欧公司提交的一份2019年10月《建设工程施工合同》记载：发包单位（甲方）联诺欧公司，承包单位（乙方）东辉公司；工程名称为联诺欧公司厂区道路摊铺工程，工程内容为沥青混合料供料及摊铺等，承包方式为包工包料，工程质量标准为合格；开工日期2019年10月，竣工日期2019年10月；项目名称及规格型号为细粒式沥青混凝土（AC-13）、中粒式沥青混凝土（AC-20），单价包含人工费、材料费、运输费、机械进退场费、摊铺碾压机械费、管理费，且包含税金（税率9%）；工程款必须汇入东辉公司指定账户，否则，由此引发的一切问题，东辉公司不承担任何责任。此外，该合同还载明了其他事项。上述工程由陈镜具体联系并组织施工。有联诺欧公司聘请的施工现场人员甘某签名的东辉公司成品料出库单工程名称栏记载“陈镜工地”，收货单位栏记载“南京柔科管业”。有甘某签名的南京晟贤工程建设有限公司（以下简称晟贤公司）磅单收货单位栏记载“陈镜（白马）”，货物名称栏记载“水稳”。2019年10月16日，陈镜与甘某进行结算并形成一份书面材料，载明的主要内容如下：沥青ＡＣ-13，18车，1098.57吨；沥青ＡＣ-20，8车，502.12吨；水稳860.67吨，过磅扣除10.83吨，计849.84吨。沥青（ＡＣ-13）1098.57×470＝516327.9、（ＡＣ-20）502.12×450＝225954，计742281.9；水稳849.84×160＝135974.4，以上共计878256.3元。2019年11月5日，东辉公司向联诺欧公司开具一张《江苏增值税专用发票》，金额、税额合计742281.9元，备注“工程名称：联诺欧机械科技江苏有限公司厂区沥青道路摊铺”。同日，晟贤公司向联诺欧公司开具一张《江苏增值税专用发票》，金额、税额合计135974.4元，备注“工程名称：厂区路面改造”。联诺欧公司已支付工程款215000元，具体为联诺欧公司支付给东辉公司或晟贤公司，陈镜从东辉公司或晟贤公司领取。案件开庭审理过程中，陈镜委托诉讼代理人陈述，工程于2019年10月16日之前完工。联诺欧公司委托诉讼代理人陈述，工程于2019年10月12日完工，联诺欧公司是2019年10月14日开始搬进去的。证人甘某陈述，工程于2019年10月底完工，2019年11月份联诺欧公司就搬进去了。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据当事人双方提交的证据，结合证人证言、当事人陈述，能够认定陈镜系涉案工程的实际施工人。涉案工程联诺欧公司已经使用，且实际施工人陈镜与联诺欧公司聘请的施工现场人员甘某进行了结算。因此，陈镜要求联诺欧公司支付工程款663256.3元（878256.3元-215000元），有事实依据，且符合法律规定，一审法院依法予以支持。陈镜申请撤回对朱昌龙的诉讼请求，系对其诉讼权利的合法处分，且不损害他人利益，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条规定，一审判决：联诺欧机械科技江苏有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向陈镜支付工程款663256.3元。一审案件受理费10432元，由联诺欧机械科技江苏有限公司负担。对于一审查明的事实，上诉人联诺欧公司异议之处为：1、一审查明“2019年10月16日，陈镜与甘某进行结算并形成一份书面材料”，但甘某仅是对使用数量进行确认，并非正式结算。被上诉人陈镜对一审查明的事实无异议，但认为一审未明确查明东辉公司、晟贤公司书写的证明，上诉人与东辉公司签订合同仅是因为陈镜无法开票，陈镜与东辉公司之间不存在挂靠关系。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人联诺欧公司提交了照片四页，以证明涉案工程存在质量问题。被上诉人陈镜对照片的真实性与证明力不予认可，认为拍摄地点不能确定，也不能证明路面现状是由其施工问题造成。本院对上述照片形式上的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。上诉人联诺欧公司上诉称其与东辉公司签订建设工程施工合同，陈镜系分包方，无权直接向其主张工程款；但根据证人王某证人证言、当事人陈述等情况，可以证明联诺欧公司一直与陈镜就案涉工程进行协商、洽谈，并由陈镜负责施工。《工程分包合同》中甲方注明为联诺欧公司，签字处系法定代表人朱昌龙，陈镜亦认为该合同相对方为联诺欧公司；联诺欧公司虽与东辉公司签订《建设工程施工合同》，但东辉公司已出具说明陈述案涉工程系陈镜个人施工，与其无关。案涉《工程分包合同》因陈镜无施工资质、《建设工程施工合同》因并非双方当事人真实意思表示，均为无效。结合案涉工程的协商、合同订立与施工过程，可以认定陈镜挂靠联诺欧公司施工案涉工程，联诺欧公司对此应属明知，双方之间成立实际的施工关系，故陈镜有权直接向联诺欧公司主张工程款。上诉人联诺欧公司还上诉称涉案工程未竣工验收、亦未依约结算，且存在质量问题，故其不应给付工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽未办理竣工验收手续，但联诺欧公司已使用案涉工程，故陈镜可向其主张工程款。关于结算问题，《工程分包合同》中约定了材料单价，并注明结算以实际送货数量为准。参照该条款约定，陈镜为证明结算情况，提交了施工期间陆续形成的多份《成品料出库单》与载明实际送货量及价款的结算单，上述单据均由甘某签字。联诺欧公司虽否认甘某有权结算，但与甘某均认可其系现场负责人员，故一审认定甘某签字的单据能够证明陈镜送货量并进行相应价款结算，并无不当。关于质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故上诉人在本案中以质量问题抗辩不支付工程款，并无法律依据，本院不予支持。一审虽适用法律存在瑕疵，但结果正确，应予维持。综上，联诺欧公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10432元，由联诺欧机械科技江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  白文虎二○二○年十二月二十五日法官助理滕文欣书记员戴苗