安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8948号 上诉人（原审被告）:欧宗树,男,1963年12月10日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:李彪,安徽华人(六安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:汪万海,安徽华人(六安)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽省文一建筑安装有限公司,住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以**路以东。统一社会信用代码:913401227810642685。 法定代表人:朱家斌,该公司总经理。 委托诉讼代理人:孙昕荣,安徽卓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:唐勇,安徽卓泰律师事务所律师。 上诉人欧宗树因与被上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧宗树上诉请求：撤销原审判决，改判驳回文一公司对欧宗树的全部诉讼请求。 事实和理由：一、文一公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，且未举证证明存在诉讼时效中止或中断的情形，依法应驳回其对欧宗树的诉讼请求。案涉项目于2013年下半年陆续办理竣工决算，文一公司主张代为申报了营业税及附加等税款，并主张自2013年10月30日起计算利息，则计算2年的诉讼时效，文一公司应至迟在2015年10月29日之前向欧宗树主张代垫税款，其在2019年才提起本案诉讼、主张代垫税款，显然已经超过诉讼时效。且，本案诉讼历经一审、二审、指令继续审理，文一公司始终未举证证明存在诉讼时效中止或中断的情形。一审中，欧宗树提出诉讼时效的抗辩，但一审判决刻意回避了本案的诉讼时效问题。 二、文一公司向欧宗树主张代垫税款不符合约定。（2016）皖0122民初5866号、（2018）皖01民终2648号案件已经查明，文一公司确认了欧宗树与王宏斌签订的《合伙承包工程补充协议》。根据该补充协议，文一公司不收取案涉工程的任何费用作为优惠条件。而根据王宏斌与文一公司签订的承建协议，该费用包含管理费、税金等，即王宏斌原本应支付的管理费、税金等，欧宗树均无需再支付，这是王宏斌与文一公司协商后，给予欧宗树继续施工的优惠条件。欧宗树获取的工程价款属于不包含管理费、税金的净得款。 三、文一公司主张代垫营业税及附加918426.7元没有事实和法律依据。1、文一公司以自身名义缴纳营业税及附加，是基于确认了欧宗树与王宏斌之间的补充协议，无需欧宗树缴纳营业税及附加，欧宗树获取的工程款为不包含管理费、税金在内的净得款。故营业税及附加的纳税义务人为文一公司，非欧宗树。2、根据《营业税暂行条例》第五条：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”的规定，按照施工惯例及客观事实，欧宗树不可能一人完成案涉工程的施工，必然是将分部分项工程及劳务等项目，再分包给其他单位进行实际施工，欧宗树无需按照案涉工程总造价缴纳营业税及附加。文一公司如主张代缴营业税及附加，理应事先通知欧宗树，并告知欧宗树提供支付分包工程款的凭证，合理确定代缴税款。文一公司在诉讼中主张按照工程总造价核算并代缴营业税及附加，没有事实和法律依据，非法为欧宗树设定了原本应当减免的纳税义务，严重侵害了欧宗树的合法权益，责任应由文一公司承担。3、再根据《营业税暂行条例》第十二条：“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。营业税扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天”的规定，文一公司主张代缴税款，也仅应对实际支付给欧宗树且欧宗树未取得支付分包工程款凭证的部分营业收入进行代缴，不应按照未全额支付的工程总造价代缴营业税及附加。而根据生效判决查明的案件事实，文一公司至今仍有数百万元工程款未及时支付给欧宗树，欧宗树主张代缴该部分工程款的营业税，显然没有事实和法律依据。 文一公司辩称：第一、关于欧宗树提交的补充协议约定文一公司不收取的费用必然不包括税金，因为税金是国家按照税法依法征收缴纳的，是交给国家的，并不是文一公司收取的管理费这种可得利润。且依据建筑行业的挂靠交易习惯，所有的实际施工人所挂靠施工工程的相应税款均是从实际施工人的工程款中直接扣除的。我国建筑行业还没有任何一个建筑公司在被挂靠后还代垫工程税费的情形。 第二、双方对于工程款合计27092233元，并无异议。文一公司税款的计算方式符合法律法规和交易习惯，其税率计算标准依据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《国务院关于教育附加征收问题的紧急通知》、《安徽省地方教育附加征收和使用管理暂行办法》《印花税暂行条例》、《安徽省地方水利建设基金筹集和使用管理办法》等，欧宗树应当缴纳的税款应为918426.7元（27092233×3.39%）。其计算依据为营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税合计为27092233元×3%×（1+5%+3%+2%）=894043.7元；水利建设基金为27092233×0.06%=16255元；印花税27092233×0.03%=8128元，三项合计为894043.7+16255+8128=918426.7元。上述税款应由上诉人缴纳。 第三、欧宗树系瑞泰尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#等8栋楼的实际施工人，其向文一公司主张工程款的诉讼已经法院判决并已生效，文一公司诉讼中也提出其为欧宗树代为缴纳的税款应当在应付工程款中进行抵扣，依据合肥市中级人民法院（2018）皖01民终2648号民事判决书中提及“因未提供证据证明相关税费已经代缴或者实际发生，故本案对于文一建安该主张不予处理”。上述意见显然认为文一公司有证据证明时，人民法院应当进行处理，因此，文一公司才另行起诉要求上诉人支付应缴的税款及利息。 第四、安徽省文一建筑安装有限公司为欧宗树代缴税款为918426.7元，具体明细为：1、应缴税总工程款为27092233元（双方均无异议）；2、依据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《国务院关于教育附加征收问题的紧急通知》、《安徽省地方教育附加征收和使用管理暂行办法》《印花税暂行条例》、《安徽省地方水利建设基金筹集和使用管理办法》等规定，1）营业税=收入×营业税率(3%);2)水利建设基金=收入×0.06%）；3)印花税=收入×0.03%；4)城建税=收入×营业税率(3%)×5%;5)教育费附加税=收入×营业税率(3%)×3%;6)地方教育费附加税=收入×营业税率(3%)×2%。3、因此结合本案，欧宗树应缴纳的税款为：1）营业税、城建税、教育费附加税、地方教育费附加税合计为27092233元×3%×（1+5%+3%+2%）=894043.7元；2）水利建设基金为27092233×0.06%=16255元；3）印花税27092233×0.03%=8128元；894043.7+16255+8128=918426.7元。综上，上述三项合计为918426.7元即（27092233×3.39%） 文一公司向一审法院起诉请求：1.依法判令欧宗树支付文一公司代垫营业税及附加918426.7元、企业所得税135461.17元、个人所得税143245.64元及利息1541907.96元(该利息自2013年10月30日起按照年利率24%暂计算至2019年3月11日，此后继续计算至款清日止)，合计2739041.47元；2.依法判令由欧宗树承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年7月20日，文一公司与案外人王宏斌签订《瑞泰尚园7#、12#楼施工承建协议》一份。合同约定由案外人承建瑞泰尚园7#、12#楼土建工程。承包方式为包工包料。合同第七条第二款对于结算约定为本工程按三类取费，审计决算后代发包方扣除工程造价的13%作为优惠条件（包括管理费、税金）。2010年8月19日、2010年12月13日，文一公司与案外人王宏斌又陆续签订《瑞泰尚园19#、20#楼施工承建协议》和《瑞泰尚园30#、31#楼施工承建协议》各一份，其中约定了各自的优惠条件。上述协议签订后，因案外人王宏斌资金和管理等原因造成工程处于停工状态。2011年9月13日，文一公司与欧宗树签订《〈瑞泰×尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议〉变更协议书》一份。协议书约定终止与王宏斌签订的《瑞泰×尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》。原《瑞泰×尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》合同主体由欧宗树执行，原合同承包范围，权利义务不变。原合同已履行的及未履行完的债权债务及相关权利义务均由欧宗树一人承担，自负盈亏。并按照原合同要求，按时、按质、按量完成以上项目合同规定的全部工程量。此后，涉案工程于2013年陆续竣工结算。另查明，安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终2648号民事判决书第22页载明“双方对案涉8栋楼盘的工程总价款为27092233元无异议……”。 一审法院认为，关于文一公司诉称的税款,（2018）皖01民终2648号民事判决第25页第12行-16行载明:“至于文一建安公司二审上诉提出的应由欧宗树承担工程应纳税款的问题，因文一建安公司在本案中并未提供证据证明相关税费已经代扣代缴或实际发生，故本案对文一建安公司该节主张不予处理。”。且文一公司与欧宗树签订《〈瑞泰×尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议〉变更协议书》载明原合同承包范围，权利义务不变。关于补充协议中约定文一公司不收取任何费用应不包含税金,因税金是交给国家的,不是交给文一公司的。因此，文一公司垫付的营业税及附加应当由实际施工人欧宗树承担。因案涉工程发生在“营改增”税改之前，现文一公司举证证明其已代欧宗树缴纳营业税及附加918426.7元（27092233×3.39%）,故该院对文一公司要求欧宗树返还营业税及附加918426.7元的诉请及利息(自文一公司起诉之日2019年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计息)予以支持。对于文一公司主张欧宗树应返还其垫付的企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条的规定，因欧宗树为个人不符合企业所得税的纳税人定义，故该院对文一公司的该项主张不予支持。对于文一公司主张欧宗树应返还其垫付的个人所得税，证据不足，该院对文一公司的该项主张不予支持。但欧宗树若因承建涉案工程而获得的工资、薪金等符合《中华人民共和国个人所得税法》规定的征税范围，应当依法缴纳个人所得税。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、欧宗树于判决生效后十日内返还安徽省文一建筑安装有限公司918426.7元及利息(自2019年6月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计息,自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止)；二、驳回安徽省文一建筑安装有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费28712元，减半收取14356元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担8766元，由欧宗树负担5590元。 二审中，当事人未提交新的证据。对于一审法院认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，文一公司曾与欧宗树就案涉建设工程施工合同纠纷诉至法院，在该案审理过程中文一公司明确提出欧宗树应当承担案涉工程应纳税款问题，在该案的生效判决即（2018）皖01民终2648号生效民事判决中载明“至于文一公司二审上诉提出的应由欧宗树承担工程应纳税款的问题，因文一建安公司在本案中并未提供证据证明相关税费已经代扣代缴或实际发生，故本案对于文一公司该节主张不予处理”。因文一公司在此前诉讼中实际已向欧宗树明确提出权利主张，构成诉讼时效中断，欧宗树关于案涉主张已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。欧宗树就案涉工程主张的工程价款组成包含税金在内，然实际营业税及附加费均由文一公司实际缴纳，原审法院支持文一公司主张欧宗树返还918426.7元及利息的诉请，欧宗树称其与文一公司约定不收取任何费用，然案涉款项并非文一公司收取费用及利润范围，其抗辩意见不能成立，本院不予采信。 综上所述，欧宗树的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11180元，由欧宗树负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年十二月十五日 书记员 朱籽玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。