安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9977号 上诉人（原审原告、执行案外人）:张新书，男，1956年6月30日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：张询书，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：汪业梅，女，1946年7月25日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：宛家本，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）:张李明，男，1972年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘同春，男，1970年2月13日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：徐小强，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 上诉人张新书因与被上诉人汪业梅、张李明、刘同春案外人执行异议之诉一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月25日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张新书上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1.立即停止执行庐江县人民法院（2019）皖0124财保8号《协助执行通知书》，解除对张新书在安徽华震建筑工程有限公司（以下简称安徽华震公司）的安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元的查封。2.确认安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元系张新书所有；或发回庐江县人民法院重审。张业梅、张李明、刘同春承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、张新书系案涉工程实际施工人事实清楚，证据充分，原审判决认定事实错误。（一）张新书是以安徽华震公司名义负责安徽泗县2018年墩集镇自然村道路工程施工，属于挂靠安徽华震公司资质。首先，安徽华震公司案涉项目工程中标后，即向业主单位泗县墩集镇人民政府出具授权委托书，委托张新书以安徽华震公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，张新书在原审案件中，向法庭提供四份安徽华震公司出具的授权委托书。案涉工程五条道路均是张新书挂靠安徽华震公司资质，以安徽华震公司名义从事实际施工，直至工程竣工结束。其次，在安徽华震公司与业主单位泗县墩集镇人民政府签订五份《合同协议书》的施工协议时，在承包人一栏的“委托代理人”处签字的均是张香前，加盖的是安徽华震公司印章。在原审庭审中，张香前向法庭说明，其系由张新书指派以安徽华震公司副经理的身份签订该五份协议。在施工过程中，工程款项往来均是张新书指派儿子张小伟负责与华震公司对接。同时，张新书向原审法庭提交其在组织案涉项目工程施工方面的大量相关证据，证明其从事全部案涉工程的实际施工。不仅如此，在张新书施工过程中，安徽华震公司向张新书收取相应的管理费及保证金利息。再次，在工程竣工验收过程中，张新书或其指派的张香前代表安徽华震公司参加工程竣工验收结算、项目移交等相关事宜，在相关的竣工验收资料负责签字，安徽华震公司张新书或张香前签字处加盖公司印章，在原审庭审中，张香前明确表示，其在工程竣工验收资料上签字均系由张新书安排。（二）华震公司隐瞒事实真相，向法庭出具虚假证明。首先，案涉项目的《中标结果公示》显示项目负责人系李刚，而非刘同春。同时，刘同春称自己系安徽华震公司委托的项目经理，但并未出具其与安徽华震公司的劳动关系及社保证明，亦未出具其负责对案涉项目工程施工活动进行组织管理的任何相关证明。其次，安徽华震公司与张李明签订《劳务分包协议》非真实意思表示。在原审庭审中，张李明明确表示其只是安徽华震公司与张新书之间的中间介绍人，与这个项目没有任何关系，在工程结束时，应安徽华震公司要求签订这样一份形式上的协议。（三）张新书与安徽华震公司虽没有书面约定，但张新书根据安徽华震公司委托，就全部的案涉工程进行实际施工，且业主单位对以安徽华震公司名义施工的案涉工程进行验收，安徽华震公司亦收到业主单位的全部工程款。在支付给张新书工程款时，安徽华震公司向张新书收取了相应的管理费和保证金利息。张新书向原审法庭提交充分证据证明，与安徽华震公司之间存在着事实上的合同关系，是案涉工程的实际施工人。（四）原审认定《泗县2018墩集镇自然村道路工程施工劳务合作协议》签订时间错误，且认定刘同春为案涉工程项目经理缺乏证据。无论是《劳务合作协议》及《承诺书》载明的签订时间，还是在协议签订人张李明的当庭陈述，《劳务合作协议》均是在安徽华震公司委托张新书施工，并在工程结束后补签的，且签订合同的目的不是为了施工，原审庭审中，张李明明确陈述，合同签订的目的是为了结算。 二、张新书是案涉全部工程唯一的一支施工队，对案涉工程全部剩余工程款享有所有权。张李明、张香前等不是案涉工程实际施工人。三、原审法院审理超出范围，本案适用程序存在问题。首先，案外人执行异议之诉案件不宜审理确认实际施工人身份的争议，原审法院超出审理范围。其次，张新书在就案涉被执行标的提出执行异议申请，在异议申请被裁定驳回后，张新书提起执行异议之诉，并同时在泗县人民法院以确认实际施工人身份，并要求支付案涉工程款起诉安徽华震公司，向原审法院申请案件中止审理。后因管辖问题，案件被移送至原审法院。因确认实际施工人身份系本案的认定事实前提，只有查清案涉工程实际施工人，工程款归属也就确定下来。原审法院本末倒置，率先审理执行异议之诉，混淆前提与结果关系。再次，原审庭审中，张新书并未出庭，原审判决认定张新书称“对口头约定的内容及工程款如何结算均不清楚”，原审判决的这一认定没有依据。 汪业梅辩称，一、一审法院执行局冻结张李明在华震公司的工程款120万元是正确的，有调解书、裁定书、协助执行通知书、劳务合作协议、张李明的承诺书作为证据。二、张李明、张新书、张小伟、张香前、褚登友等人均为亲戚关系，张李明与张新书等人串通，其目的是想逃避法院执行。三、案涉工程实际施工人是张李明。案涉工程由安徽华震公司中标承建，安徽华震公司将该工程分包给张李明施工。有泗县墩集镇政府与安徽华震公司签订的五份合同协议书、安徽华震公司与张李明签订的劳务合作协议、张李明向安徽华震公出具的承诺书及安徽华震公司出具的证明为凭。上述证据客观、真实，内容合法应当作为定案依据，认定张李明为案涉工程实际施工人证据充分。四、张新书主张系案涉工程的实际施工人不能成立。1.张新书无充分证据证明其作为实际施工人身份是如何取得案涉工程承包权。案涉工程是安徽华震公司中标承建，张新书主张委托张李明与安徽华震公司签订劳务合作协议，但安徽华震公司没有收到张新书的授权委托书，安徽华震公司对此也不予认可。2.张李明是该工程承包人、老板，安排张新书、张小伟、张香前、褚登友等人负责相关工作符合常理，工程相关工作不可能由老板个人完成，不能因此否认张李明的实际施工人身份。3.张李明、张小伟、张香前、褚登友、王化芹与张新书都是亲友关系，与本案有利害关系，上述证人证词不实，相互串通，属伪证张李明在一审法院当庭陈述“该工程为张新书实际施工，工程快要结束时与华震公司签订劳务合作协议”不实，与张李明在执行异议听证案中“情况说明”的内容相互矛盾，张李明在“情况说明”中称“与集镇政府合同签订后工程开工前，我与华震公司签订了劳务合作协议”。我方对证人及张李明在一审法院当庭陈述的内容“三性”均不予认可。张新书涉嫌虚假诉讼，上述人员存在相互串通以帮助张李明逃避法院执行的疑。县墩集镇人民政府出具的“情况说明”，没有负责人签字，从形式上看，不合法。另外，该“情况说明”不客观、不真实，泗县墩集镇人民政府出具的情况说明称:“施工过程中无转包”，但墩集镇政府对案涉工程分包给张李明施工并有承包协议这一情况却不知情，我方对其“三性”均不予认可，能达到张新书的证明目的。5.审法院庭审中，张新书代理人当庭陈述:“张李明与安徽华震公司签订劳务合作协议时，张新书、张李明、洪全、刘同春均在场”由此可知，张新书对张李明与安徽华震公司签订劳务合作协议这事实知情、认可。也就是说，张新书认可张李明为案涉工程实际施工人。现张新书主张自己是案涉工程实际施工人，其目的是帮助其侄子张李明逃避法院执行。6.《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案涉工程总价款约330万元，对如此规模的建设工程而言，双方于法于理均应签订书面合同，但张新书称其与安徽华震公司无书面合同，仅有口头约定，且其对口头约定的内容及工程款如何结算等均不清楚，显然与工程实际施工人身份不符。五、案涉工程款其所有权属安徽华震公司，其支配权也是安徽华震公司。庐江县人民法院冻结的是张李明在安徽华震公司工程款120万元，安徽华震公司也认可张李明案涉工程在华震公司有120万元工程款，该款项与张新书无关。六、一审法院审理程序合法。张新书在一审要求立即停止对华震公司工程款120万元执行并要求解除对华震公司案工程款120万元的冻结措施。法院审理时必然涉及到张新书是否是案涉工程实际施工人，是否享有案涉工程工程款，一审法院确认张新书是否是案渉工程实际施工人并无不当，没有超出审理范围，审理程序合法。 张李明辩称，案涉项目我确实不是实际施工人，实际施工人是张新书。案涉项目的管理和财务均是张新书负责，我与张新书并无任何关系，只是我代张新书去找的挂靠公司。 刘同春辩称，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求二审法院维持一审判决。一、张李明系案涉工程的实际施工人，张新书系张李明的叔叔，张新书并非实际施工人。本案中与安徽华震公司签订《劳务合作协议》的是张李明，而非张新书，同时结案本案张李明向安徽华震公司出具的承诺书（张李明承诺付清工地上的材料款、工人工资），张李明在2018年4月27日支付的保证金利息6000元，以上证据能够形成完成的证据锁链，足以证明张李明实际施工人的身份。张新书陈述如此大额标的高达330多万的项目没有签订书面合同，明显与常理相悖。张新书在一审提供的证据虽然数量庞杂，但不具有证据效力，充其量只能证明其系张李明手下的工地管理人员，并非老板。考虑到相关人员的身份关系（张新书是张李明的叔叔，张新书是张小伟的父亲，张新书系张香前的叔叔、张新书是褚登友的舅舅）、考虑到本案提出执行异议的时间节点（汪业梅案2019年9月申请执行，张新书2019年10月提出案外人执行异议申请），本案有利用亲戚关系实施偷梁换柱以逃避执行的嫌疑。二、一审程序合法，并未超出审理范围。案外人执行异议之诉的审理就是要先解决权利归属的争议，然后再判断异议能否成立。一审通过审理认定张李明系实际施工人，确定工程款的归属，从而驳回张新书的异议诉求是正确的。三、刘同春系安徽华震公司项目经理（建造师），有相关的社保记录佐证。 张新书向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对安徽华震公司承建安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元的执行;2.请求依法撤销(2019)皖0124财保8号《协助执行通知书》,解除对安徽华震公司承建安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元的冻结措施并确认诉称标的120万元系张新书所有;3.本案的全部诉讼费用由汪业梅、张李明、刘同春承担。 一审法院查明：2018年5月至8月份，安徽华震公司分批次中标泗县2018墩集镇自然村道路工程（汴河新村老单组1路等3条路、汴河新村老单组4路等2条路、石龙岗村学园路、石龙岗村上杨新路、石梁河村文光路等4条路）。与泗县墩集镇政府签订施工合同后，安徽华震建筑工程有限公司与张李明签订《泗县2018墩集镇自然村道路工程施工劳务合作协议》，约定按招标文件（含答疑、修改澄清文件）规定的工程范围将其所中标工程交由张李明实际施工，该公司同时委派刘同春担任上述工程的项目经理，全权负责该项目的相关工作。现该工程已竣工验收，部分工程款尚未支付完毕。 2019年1月21日，汪业梅以与张李明民间借贷纠纷为由，向庐江县人民法院申请诉前财产保全，要求对被申请人张李明在安徽华震公司所承建的泗县2018年墩集镇自然村道路工程中工程款120万元进行冻结，该院经审查于同日以（2019）皖0124财保8号民事裁定书裁定冻结了上述款项，同年1月24日向安徽华震公司送达民事裁定书及协助执行通知书，该公司法定代表人洪全签收并同意协助。该案诉讼期间，经该院主持调解，张李明、刘同春与汪业梅于2019年8月1日自愿达成协议，嗣后该院根据所达成的协议制作并向双方送达了（2019）皖0124民初1512号民事调解书。之后因张李明、刘同春未按生效民事调解书约定履行，汪业梅遂向法院申请强制执行，该院于2019年9月26日立案执行，此案之前的诉前保全措施随案转入执行程序。2019年10月9日，该院向安徽华震公司送达（2019）皖0124执2132号执行裁定书及协助执行通知书，要求协助提取被执行人张李明在该公司工程款1236805元。2019年11月5日，案外人张新书向该院提交执行异议申请书，主张其是泗县2018年墩集镇自然村道路工程实际施工人，庐江县法院对该工程工程款的执行措施错误，要求撤销并解除相关冻结措施。该院于2019年12月6日作出(2019)皖0124执异18号执行裁定，驳回案外人张新书的异议请求，因而成讼。 一审法院认为，张新书主张其系案涉工程实际施工人证据不足。实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但张新书并未证明其与华震公司之间存在违法分包非法转包的法律关系，或借用华震公司资质承建案涉工程，故张新书认为其系案涉工程实际施工人没有依据。张新书所提交的授权委托书仅是案涉工程的部分标段，而合同协议书、廉政合同、安全生产合同及其他证据亦不能证明其为案涉工程实际施工人，且华震公司出具证明证实张李明系工程分包人，并有与张李明的劳务合作协议佐证，张新书对此虽提出异议，但未能就此提供相反证据加以驳斥，据此可知，张新书提出其系华震公司所中标工程实际施工人，华震公司并不认可；建设工程施工过程中，各具体施工项目及环节由多人参与完成属于正常情形，张新书参与实际施工不能等同于其是全部工程的实际施工人，其亦无证据证明其对案涉工程全部工程款享有排他的权利；依据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案涉工程总价款约330余万元，对如此规模的建设工程而言，双方于法于理均应签订书面合同，但张新书称其与华震公司无书面合同，仅有口头约定，且其对口头约定的内容及工程款如何结算等均不清楚，显然与工程实际施工人身份不符合。综上，该院对张新书关于其系案涉工程实际施工人的主张不予认可，对其认为该院执行措施错误并要求撤销的异议请求不予支持。张新书与张李明、刘同春等就工程款纠纷，不是本案处理范围，与华震公司、汪业梅无关，张新书可持相关证据另通过诉讼解决。综上，张新书的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回张新书的诉讼请求。案件受理费15600元，由张新书负担。 二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。张新书举证：中标结果公示，证明案涉工程的项目经理是李刚。刘同春质证认为，该证据不是原件，真实性无法核实，从形式上看，上面只有一条道路，而本案有五条道路，该证据也没有落款时间，三性均不认可。汪业梅质证认为，该证据是复印件，三性均不认可。张李明对证据予以认可。 刘同春举证：证据1：合肥市社会保险个人参保证明、安徽省住房和城乡建设职业资格人员注册管理系统网站截图各1份，证明刘同春系华震公司项目经理（二级建造师），李刚在安徽华震公司已于2018年5月6日注销注册。故张新书在上诉状中第一段第（二）节中的陈述完全是虚假的，李刚并非该项目的项目经理，刘同春才是泗县案涉项目的项目经理（建造师）。 证据2：张李明2019年9月26日出具的情况说明一份，证据是张新书在庐江法院执行局听证阶段提交法院的，证明我方并非认可该证据，但是可以证明本案关键的一份证据，劳务合同协议的签订时间，根据张李明的陈述可以认定协议签订在先，施工在后，因此本案协议签订的时间应该在2018年7月左右，并非张新书陈述的2018年10月29日。 张新书质证认为，证据一、参保明细不属于新证据；同时即便刘同春是安徽华震公司参保人员，也不能证明其为案涉工程的项目经理，截止今日庭审，刘同春并且向法庭提交其为案涉工程项目经理的中标结果公示，刘同春充其量只是通过张李明介绍帮助张新书挂靠安徽华震公司。网站截图真实性有异议，没有原件，同时即便李刚退出参保人员信息是真实的，但是张新书在原审中提交的五条道路验收材料，该材料清楚证明公示的一条道路是在2018年8月签订施工的，此时李刚还应当是安徽华震公司的员工，由安徽华震公司任命为案涉工程的项目经理。对证据二，关于情况说明，该情况说明仅陈述协议签订后未施工，并未陈述协议何时签订，结合原庭审中张李明向法庭的陈述，劳务分包协议和承诺书是同一日签订，即2018年10月29日，因此该证据达不到其证明目的。张李明质证认为认可刘同春是安徽华震公司的员工，但是案涉工程的项目经理是李刚。情况说明也是我写的，协议是先施工两条路后补签的。协议签订均不是我施工的，因此协议内容与实际情况不矛盾。汪业梅质证认为，刘同春是项目经理也是安徽华震公司员工及注册建造师身份，我方认可。对李刚的注册建造师注销我方也认可。情况说明能够证明张李明与安徽华震公司签订劳务合作协议的时间应当在施工之前。 对一审查明事实本院予以认可。 本院认为，张新书基于其系本案诉争泗县2018墩集镇自然村道路工程的实际施工人提出排除执行，确认其系120万元工程款归其所有的诉讼请求，故泗县2018墩集镇自然村道路工程的实际施工人是本案应查明和认定的基本事实，张新书主张一审法院超出审理范围没有依据，本院不予支持。 张李明系执行案件的被执行人，与张新书在本案中为利益一致方，张李明在本案中认可其并非实际施工人，但其陈述和主张与其本身具有利害关系，对其是否系实际施工人还应结合本案各方提供的其他证据和陈述予以综合认定。本案中，安徽华震公司承接案涉工程后，与张李明签订《劳务合作协议书》，该协议书中乙方列明未张李明个人，协议落款处张李明签名，张李明对其签名真实性予以认可，据此安徽华震公司与张李明建立违法转包关系，施工结束后，张李明于2018年10月29日向华震公司出具《承诺书》，对于材料款和农民工工资等的承担和支付作出承诺，从该《承诺书》的表述可以反映张李明系以工程的实际权利义务承受者即实际施工人的身份作出承诺，安徽华震公司于2019年11月23日向一审法院出具《证明》认可该公司将诉争工程交由张李明承包施工，以上证据材料能相互印证，证明张李明签订合同，承接工程并组织施工，张李明系实际施工人。一审据此作出判决并无不当。张新书主张其为实际施工人，未能提供其与安徽华震公司达成合意，建立工程承包关系的证据，其提供安徽华震公司授权委托书、工程验收材料等只能证明其参与工程承接和施工管理等事务，达不到证明其系实际施工人的证明目的，也与汪业梅提供的《劳务合作协议》等相矛盾，《劳务合作协议》等系反映实际施工人的直接证据，证明效力高于张新书所提供的间接证据。故对张新书本案主张本院不予支持。 综上，张新书的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由张新书负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月十日 书记员 李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。