山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12403号 上诉人（原审被告、反诉原告）：许勤勤，女，1969年2月5日生，汉族，住江苏省常州市戚墅堰区。 上诉人（原审被告）：常州市通舜机械制造有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇工业园区。 法定代表人：周洁茹，董事长。 上诉人（原审被告）：周洁茹，女，1987年8月13日生，住江苏省常州市武进区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏常武律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：陈军，江苏常武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛铸鑫机械有限公司，住所地山东省平度市田庄镇驻地。 法定代表人：张玉花，经理。 委托诉讼代理人：王清华，山东天正平律师事务所律师。 上诉人许勤勤、常州市通舜机械制造有限公司（以下简称通舜公司）、周洁茹因与被上诉人青岛铸鑫机械有限公司（以下简称铸鑫公司）加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市平度市人民法院(2020)鲁0283民初20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许勤勤、通舜公司、周洁茹的共同委托诉讼代理人陈丹丹，被上诉人铸鑫公司的委托诉讼代理人王清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许勤勤、通舜公司、周洁茹向本院提出上诉请求：1、决撤销（2020）鲁0283民初20号民事判决书；2、依法改判上诉人许勤勤无需支付货款及违约金；3、依法改判上诉人常州市通舜机械制造有限公司、周洁茹无需承担连带赔偿责任；4、判令被上诉人返还货款240140元及违约金（以240140元为基数，自2017年9月至付清为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；5、案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实查明错误。1、案涉设备一直未能调试合格且明显存在质量问题，上诉人有权拒绝付款。被上诉人主张设备已调试合格，但却未提供任何证据证明铸仑公司已经验收合格或出具任何调试合格证明，一审法院仅根据被上诉人提交的录音、录像便推断设备能够正常运转，属于主观臆断。被上诉人在一审程序中向法庭提交2017年7月至12月被上诉人在铸仑公司调试案涉机器的录音、录像，试图证明其出售的设备没有质量问题，但上述录音、录像中不仅没有任何铸仑公司的相关人员承认设备质量合格，而且一直是反映问题，只是被上诉人法定代表人单雪峰一直予以否认。如果设备真如被上诉人所陈述，是合格的，为什么被上诉人在2017年11月到12月一直在铸仑公司，这明显与被上诉人的陈述是矛盾的。另法院认为根据录音、录像能够看出期间虽然有问题，但是已经排除，但被上诉人提供的录音、录像完全看不出故障是否已经排除，更没有显示设备已经能够正常运转，一审法院纯属主观推断，没有事实根据。2、仑公司已在质量异议期内提出异议。一审法院认为在2017年12月后一直未与被上诉人联系反映质量问题，已过异议期。上诉人认为，从被上诉人提交的2017年7月到2017年12月录音、录像中能够明显看出，铸仑公司一直就设备质量问题进行沟通。2017年12月被上诉人在没有解决问题的情况下私自离场，就是表明其不予认可质量问题，并拒绝修理。在此情况下，铸仑公司以及许勤勤只能选择拒绝支付货款来保护自己的合法权利，不可能一直联系，所以一审法院认为其后两年均未提出质量异议已超过质量异议期，缺乏事实依据，有失公允。3、案符合启动质量鉴定程序的条件，法院不予支持，缺乏事实与证据支撑。（1）关于设备是否保持初始状态，一审法院要求上诉人提供情况说明及设备现状录像提交法院，上诉人已经严格根据法院的要求录制设备现场存放的视频，并明确说明设备出现质量问题后一直停用。上诉人认为，设备是否保持初始状态，除了提供的情况说明及现场录像，法院只有通过现场查看的方式才能明确，但法院及对方当事人均未至现场查看，在此情况下，一审法院直接推断设备经过正常使用会影响鉴定结果，缺乏事实依据。（2）关于质量鉴定标准。案涉买卖合同中，双方约定的标准为《铸造机械通用标准GB1644-2005》，经查验，该标准的实际名称为《铸造机械通用技术条件JB/1644-2005》，由此可以看出，合同约定明显为笔误，双方实际合意约定的标准正是上述行业标准，故上诉人认为，本案应当根据上述行业标准进行鉴定，一审法院认为上述标准明显不一致，实属牵强。二、一审法院认定上诉人常州市通舜机械制造有限公司、周洁茹承担连带责任，属于法律理解与适用错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款所规定的违法行为应当是指股东在出资期限届满后仍未缴足出资额的情况下，将股权转让给其他人。通舜公司、周洁茹均认为，其在出资期限届满前进行股权转让，相当于是在履行出资义务期限届满前已将该义务进行转移，并将其他所有权利义务一并转让，该行为并不违反法律规定，并且该行为是可以对抗任何第三人的，并不属于公司内部约定，（在此附最高人民法院（2016）最高法民再301号民事判决书予以进一步佐证），所以通舜公司及周洁茹不应承担连带责任。综上，上诉人认为一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销，望二审法院依法改判。 被上诉人铸鑫公司答辩称：一、上诉人在上诉中“认为案涉设备的有质量问题”，铸鑫公司认为没有事实依据，系虚假陈述。1、铸鑫公司认为：“如果有质量问题上诉人应该在质量异议期内向铸鑫公司提出来，试想如果设备有质量问题上诉人无法正常生产，并不产生效益，怎样能够不提出来呢？不符合逻辑。即使我们购买十元的小物件，因为不好用，也会退货的，况且本案40多万的设备呢。”2、上诉人在一审庭审陈述及上诉及答辩材料中提到有质量为题，但是没有任何的有效的证据予以支持，根据谁主张谁举证的原则，如果其举证不能应该承担不利的后果。试想如果具有严重质量问题，怎么能没有录音、录像等视频资料予以证明，这不符合逻辑。3、铸鑫公司在庭审证据交换中提供了三份录音、七次录音录像，庭审后又提交一份吴林的录音，共计11份。都证明了设备经过安装调试合格后，能够正常运转，而且一直在使用，没有质量问题。这些录音录像上诉人当庭都认可真实性，能够作为认定案件事实的依据。二、三上诉人在上诉中以一审法院“不允许司法鉴定为由”提出上诉，铸鑫公司认为上诉人上诉毫无事实与依据，不应该被允许。首先，上诉人没有证据证明案涉设备有质量问题，铸鑫公司提供的录音、录像证据证明设备运转正常使用，为什么要鉴定？理由不成立。其次，“根据《水平射沙造型机购销合同》二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：按铸造机械通用标准《GB1644-2005》执行，质量保证一年,易损件除外”。由于上诉人已经正常使用两年多，且已经超过合同的约定的质保期一年的时间，不应该被允许鉴定。再次，如果允许鉴定，有质量问题，那么该质量问题是在设备初始状态产生，还是在使用过程中产生？怎样能够区分的清？一个设备经过两年多使用，说明不存在质量问题。假如一个有质量问题的设备生产的产品不合格，但是上诉人坚持使用两年多，坚持生产了两年多不合格产品，卖给谁？怎么产生效益？因此上诉人陈述没有事实依据。三、原铸仑公司的转让股东通舜公司、周洁茹在本案中承担连带清偿责任，一审法院判决于法有据。上诉人提供的案例与本案的情况不具有类比性。理由：本案的受让股东许勤勤与转让股东通舜公司、周洁茹都没有全面履行出资义务，且铸仑公司在被注销前都没有履行出资义务。案例中安徽控股虽然转让时没有履行出资义务，但是到诉讼时其认缴的9900万元在2015年已经缴付完毕。因此本案不具有类比性。综上，铸鑫公司认为三上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求法庭依法查清事实的基础上，驳回上诉人全部上诉请求。 被上诉人铸鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令上诉人支付铸鑫公司货款及违约金355932.8元；２、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由上诉人承担。 上诉人许勤勤向一审法院提出反诉请求：1、判令铸鑫公司返还货款240140元及违约金（以240140元为基数，自2017年9月至付清为止，按银行同期贷款利率计）；2、判令铸鑫公司支付本案的律师费、保全费、担保费、差旅费等费用；3、本案的诉讼费用由铸鑫公司承担。 一审法院对于当事人无争议的事实，认定如下：2017年5月7日，铸鑫公司（供方）与铸仑公司（需方）以传真方式签订了水平射沙造型机购销合同，由铸鑫公司将盖有自己公章的合同书传真给铸仑公司，铸仑公司加盖自己公章后再将合同书传真给铸鑫公司。合同约定：一、产品名称、规格、型号：1、型砂皮带机1台，Y337L=14米，金额20000元。2、型砂皮带机1台，Y337L=2.6米，金额5000元。3、ZX5161水平射砂自动造型机1台，金额400000元。4、安装费、旧线调试费15000元。合同总额440000元。二、质量要求、技术标准按铸造机械通用标准执行，质量保证一年，易损件除外。三、结算方式及期限：预付定金140000元，供方开始制作设备；25天内完成标准设备制作，供方将设备发货至需方，需方收到设备再付款100000元。供方将设备安装调试完成始，需方每个月再付款40000元，4个月内共付160000元。余下的40000元作为质保金，如设备一年内无任何质量问题付清余款。四、违约责任：任何一方违约按照合同金额的月5%支付违约金，并承担包括但不限于另一方实现债权而支出的差旅费、律师费、诉讼费、保全费等一切直接费用与间接费用。五、设备安装调试好，需方应及时验收，连续稳定运转满十个工作日即视为合格。2017年6月5日，铸鑫公司与铸仑公司签订了设备购销合同，签订方式同前一合同。约定：一、产品名称、规格、型号：1、S456振动筛砂机1台，金额150000元。2、Y3730斗式提升机1台，H=7.2米，金额160000元。3、DL-600砂定量斗1台，金额8000元。4、C181-3料位计1台，金额2000元。5、DK-00电控1台，金额4500元。合同总金额45500元。二、质量要求、技术标准：同前一合同。三、结算方式及期限：全款到5天发货。四、违约责任：同前一合同。二份合同还约定了其他事项，因不涉及本案争议的事实，不再赘述。合同签订后，铸仑公司支付了定金，铸鑫公司即组织安排设备的生产。2017年7月4日，铸鑫公司将设备安排托运。铸仑公司于同年7月14日接收设备，铸鑫公司即安排工作人员对设备进行了安装、调试。2017年9月29日，铸仑公司的股东周洁茹、庄巧芬、常州市通舜机械制造有限公司、常州市吉瑞电梯部件制造有限公司分别将其在铸仑公司的全部认缴出资额900000元、600000元、900000元、600000元（以上出资均未实缴）无偿转让给许勤勤，许勤勤成为铸仑公司的唯一股东，铸仑公司变更为自然人独资的有限责任公司，注册资本100000元。2017年10月10日，铸仑公司的法定代表人变更为许勤勤。2018年5月15日，许勤勤将铸仑公司申请注销，常州市武进区行政审批局于2019年7月3日对该公司予以注销。截至铸鑫公司起诉时，铸仑公司仅支付铸鑫公司设备款240140元，尚欠245360元未付。 对于有争议的事实，根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月7日、6月5日，铸鑫公司（时任法定代表人为单雪峰）与铸仑公司签订2份购销合同，约定铸鑫公司为上诉人制作、安装ZX5161水平射砂自动造型机及其配套设备一宗，总价款485500元。2017年7月14日，铸仑公司收到铸鑫公司托运的设备。同时，铸鑫公司即安排工作人员对设备进行了安装、调试。2017年9月29日，铸仑公司的股东周洁茹、常州市通舜机械制造有限公司分别将其持有的股份900000元、900000元转让给许勤勤，上述股份均未完成认缴出资义务。2019年7月3日，铸仑公司被依法注销，许勤勤承担与铸仑公司有关的权利、义务。庭审中，许勤勤认可铸仑公司已付设备款240140元，尚欠245360元未付。但许勤勤认为铸鑫公司提供的设备不符合质量要求，铸鑫公司应当返还铸仑公司已付的设备款240140元，并支付相应的违约金。 一审法院认为，本案为加工合同纠纷。虽然铸鑫公司和铸仑公司签订的合同为购销合同，但从合同的内容看，实为铸鑫公司根据铸仑公司的要求加工、制作符合后者要求的特种生产设备，并负责设备的安装、调试，不属于一般意义上的设备买卖。铸鑫公司与铸仑公司签订的合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同的约定履行。铸鑫公司为铸仑公司加工、制作、安装、调试设备正常运行后，铸仑公司应当按合同约定及时支付设备款。许勤勤认可铸鑫公司主张的未付设备款金额为245360元，一审法院予以确认。根据第一份合同约定，铸仑公司应预付定金140000元，在收到设备时付100000元。根据第二份合同约定，铸仑公司应当在收货前即全款支付45500元。因此，铸仑公司至迟应当在收到设备之日（2017年7月14日）支付设备款285500元（140000元+100000元+45500元）。而至铸鑫公司起诉时，铸仑公司仅付款240140元。铸仑公司逾期付款，已经构成违约，铸仑公司应当承担相应的违约责任。铸仑公司注销后，许勤勤作为该公司权利、义务的承继者，应当对铸仑公司所负债务承担清偿责任。根据合同约定，违约方应当按合同金额的月5%支付违约金。本案中，铸鑫公司要求上诉人按年利率24%计付违约金，低于合同约定且不违反法律规定。本案中，铸鑫公司仅主张违约金110572.8元，低于铸鑫公司主张的违约金计算标准，系对自己权利的处分，一审法院予以确认。通舜公司、周洁茹转让股权前未能完成其法定出资义务，应对铸仑公司所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条第一款的规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。因此，通舜公司、周洁茹各自应在900000元未出资范围内对许勤勤所负担的铸仑公司的债务承担连带责任。根据合同约定，违约方应承担另一方为实现债权而产生的律师费等费用。铸鑫公司请求上诉人支付律师费，符合合同约定，亦不违反法律规定，但铸鑫公司未就本案律师费支出情况进行举证，故对铸鑫公司的律师费请求不予处理，铸鑫公司可待取得相关证据后另行主张。铸鑫公司因诉讼保全而支出的保险费1080元，不属于诉讼必然产生的费用，故对铸鑫公司要求上诉人负担保险费的请求，一审法院不予支持。关于许勤勤的反诉。许勤勤要求铸鑫公司返还货款240140元，并支付违约金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，许勤勤提交的证据，不能证明铸鑫公司的设备存在质量问题。许勤勤申请对设备质量进行司法鉴定，因已经超过了双方合同约定的质量异议期限，许勤勤不能证明设备具备鉴定条件和鉴定适用的质量标准，不具备启动鉴定的条件，一审法院依法不予准许。其次，返还货款应当以解除合同为前提，而且许勤勤提交的证据不能证明铸鑫公司与铸仑公司签订的合同符合法定解除条件。即使铸鑫公司提供的设备不符合质量要求，许勤勤可以要求铸鑫公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在铸鑫公司与铸仑公司签订的合同未予解除的情况下，许勤勤反诉请求返还货款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十八条第一款的规定，一审法院判决如下：一、许勤勤于本判决生效后十日内支付青岛铸鑫机械有限公司设备款245360元、违约金110572.8元，共计355932.8元。二、常州市通舜机械制造有限公司在900000元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任。三、周洁茹在900000元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回青岛铸鑫机械有限公司的其他诉讼请求。五、驳回许勤勤对青岛铸鑫机械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6639元，减半收取3319.5元，保全费2320元，共计5639.5元，由许勤勤、常州市通舜机械制造有限公司、周洁茹负担。反诉费4902元，应退还许勤勤2451元，由许勤勤负担2451元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 另查明，铸仑公司股东原为常州市通舜机械制造有限公司、常州市吉瑞电梯部件制造有限公司、庄巧芬、周洁茹，后于2017年10月10日股权全部转让给许勤勤。2017年11月6日注册资本由300万元增加至1000万元。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：1、被上诉人向铸仑公司所提供的设备是否存在质量问题；2、本案上诉人许勤勤即铸仑公司现股东是否应对本案所欠货款承担连带责任；3、本案通舜公司、周洁茹即铸仑公司原股东是否应对本案所欠货款在其应出资范围内承担相应责任。 关于第一个焦点问题，本院认为，被上诉人提交数份录音录像证据证实其为铸仑公司调试设备的过程，上述证据可以证实铸仑公司提出的设备质量问题被上诉人均予以调试和排除，设备总体运行平稳，而上诉人未能举证证明在被上诉人最后一次调试设备结束之后至起诉之前铸仑公司提出相应质量异议。因此，本院认为，上诉人主张被上诉人提供的设备不符合质量要求，证据不足，且已远超过质量异议期，故对其该上诉理由，本院不予支持。另外，一审法院基于其已超过质量异议期的事实，未允许上诉人所提出的鉴定申请，并无不当。 关于第二个焦点问题，上诉人许勤勤在受让了铸仑公司的股权后，铸仑公司成为一人有限公司，本案许勤勤作为铸仑公司的唯一股东，未提交证据证明其财产独立于公司财产，故根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十三条的规定，其应当对本案债务承担连带责任。故一审法院判决上诉人许勤勤对本案债务承担连带责任并无不当。 关于第三个焦点问题，本院认为，上诉人通舜公司、周洁茹应在其出资范围内，对于涉案欠款承担连带责任。本院认为，当债权形成于前股东持股之时，公司未到出资期限即注销的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法》司法解释（二））、第二十二条第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十五条之规定，前股东应当在其出资范围内承担连带清偿责任。首先，从时间点来说，本案所涉合同之债发生于上诉人通舜公司、周洁茹持股之时。本案通舜公司、周洁茹是被上诉人与铸仑公司发生涉案设备买卖合同之时的股东，两股东享有涉案买卖合同为目标公司所带来的利益，在涉案股权转让之时，其对于公司所欠债务应为明知；其次，在公司注销的情况下，上诉人通舜公司与周洁茹因转让股权而免除的出资义务应予以回转。主要理由是： 第一，股东出资的约定系股东与公司之间的契约。股东对于公司的出资义务来源于股东与公司之间就公司资本与股权份额的约定，对于股东而言，其以出资行为换取公司相应份额的股权，对于公司而言，其以公司股权换取公司运营所需资金。既然出资协议系股东与公司之间的契约，那么该契约应由《合同法》规则规制，当然，基于公司作为商事活动所创设的基本组织的特性，该契约还受《公司法》所规定的特殊规则的约束，在《公司法》框架下不能适用的相关《合同法》的规则应予剔除； 第二，在公司认缴制度下，股东出资义务系其对公司附期限的契约。股东对于公司的认缴出资义务应是股东对于公司的附期限的承诺，股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为，本质上是债权债务关系的建立。通过认缴，股东成为出资契约中的债务人，公司则成为出资契约中的债权人。因此，对于公司资本的认缴是债权的成立，而对于公司资本的实缴是债权到期后债务人的实际履行。从契约的角度来说，股东享有到期缴纳出资的期限利益并承担按期足额出资的义务； 第三，公司注销后，公司可依据《合同法》第六十五条的规定向前股东主张权利。本案债务发生于上诉人通舜公司与周洁茹持股之时，前股东与公司之间存在认缴资本的合同义务，股权发生转让之时，因该资本认缴期限未届满，到期出资义务随股权的转让而转让，受让股东继而享有在未来期限内缴纳出资的期限利益以及按期缴纳出资的义务，前股东因股权转让而失去股东地位，无需履行股东义务，同时不再享有目标公司股东的权利。但是，在本案中，后股东许勤勤已注销公司，其出资义务加速到期，其并未出资。依据《合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在公司法框架下，股东转让股权，无需目标公司同意，对于公司的资本认缴出资的合同义务，转让给股权的后股东（受让人）后，其未按期出资即注销公司的行为，使得后股东对于公司具有因出资期限届满向公司支付出资的合同义务，在其未履行的情况下，符合上述法律规定中第三人不履行债务的情形，因此，公司得向前股东（债权人）主张违约责任。 第四，公司解散时，债权人可依据《公司法》司法解释（二）第二十二条的规定，向前股东主张在其出资范围内承担连带责任。依据《公司法》司法解释（二）第二十二条第二款的规定，公司解散时，在公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。股东系以出资为基础对公司承担有限责任，但公司解散之时，在股东仍未能按期出资，资产不足以清偿债务的时候，股东不能依《公司法》享有有限责任的保护，债权人有权要求股东在其认缴出资范围内履行其出资义务，偿还对外债务。债权人对于股东的该请求权，系基于公司设立的有限责任的原则而产生，目的是保障公司资本的完整性，维护债权人的应有利益。本案中，公司已经解散并注销，因前股东根据《合同法》第六十五条，对于公司仍有出资义务，在公司解散并注销的情况下，债权人亦有权要求前股东在其出资范围内对公司债务承担连带责任。综上所述，对于形成于原股东持股期间的债权，在前股东转让后，后股东注销公司且未履行出资义务的情况下，前股东应对公司债务在出资范围内承担连带清偿责任。 本案上诉人许勤勤、通舜公司、周洁茹的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但并不影响裁判结果，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6639元（常州市通舜机械制造有限公司已预交），由上诉人许勤勤、常州市通舜机械制造有限公司、周洁茹负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十二月七日 法官助理 郭婧雯 书记员刘欣瑜