北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申4591号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天实和华置业（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：张爱军，执行董事。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京市朝阳田华建筑集团公司第五分公司，住所地北京市朝阳区大黄庄。负责人：高明华，总经理。委托诉讼代理人：蒋凤珠，男，该公司工作人员。再审申请人天实和华置业（北京）有限公司（以下简称天实和华公司）因与被申请人北京市朝阳田华建筑集团公司第五分公司（以下简称田华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民终4996号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天实和华公司申请再审称，（一）判决认定事实错误。1.田华建筑公司并未向申请人移交工程资料。法院在判决中认定“2014年8月20日，田华建筑公司与天实和华公司签署了工程资料移交书，其中载明：田华建筑公司按有关规定向天实和华公司办理1#住宅楼等11项工程资料移交手续，共计6册，附工程资料移交目录”是错误的，事实上，田华建筑公司提交的落款日期为2014年8月20日签署的《工程资料移交书》，其真实性、合法性、完整性均存在问题：该移交书显示的签约盖章主体为田华建筑公司和中兴建设有限公司的项目部（以下简称中兴建设公司）而非申请人，接收的主体并非申请人，而其称给了中兴建设公司。对于该点在申请人与原股东的诉讼中，原股东在庭审中也称其没有收到包括田华建筑公司合同在内的工程资料。由此可见申请人确实没有收到工程资料，田华建筑公司没有向申请人履行合同约定的义务。2.田华建筑公司未履行移交工程资料的义务，付款条件未达成，申请人无须应向田华建筑公司支付工程款309999.82元。根据双方签署的《土方及基坑支护工程施工合同》及2014年签署的《补充协议01》，均提到工程竣工后田华建筑公司应向申请人提供完整的工程资料，因田华建筑公司未能向申请人提交完整的结算资料等原因，造成结算价款不能及时支付的，申请人不承担责任。而且，在2014年的《工程资料移交书》后，因降水工程工期延长，2016年双方又签署了《补充协议02》，其中约定申请人收到合格结算材料并审核后支付全额工程款，且付款前田华建筑公司还需提供发票。从田华建筑公司诉请可知其主张的309999.82元为2016年《补充协议02》中的未付工程款，但是田华建筑公司却并未就2016年的合同提供工程结算材料，其2014年的《工程资料移交书》不可能涵盖2016年合同的工程资料。根据《合同法》67条，双方互付债务，有先后履行顺序的情况下，田华建筑公司未履行，申请人有权拒绝履行，所以申请人的付款条件并未成就，有权不予支付。需要着重说明的是，申请人之所以强调把工程资料的移交作为付款的实质性要件，是因为作为房地产开发企业，施工工程资料的完备对申请人至关重要，缺少施工材料会导致申请人无法对整体项目整个楼盘进行竣工验收备案和销售，事实上工程现在也并未竣工验收。3.法院判决申请人应向田华建筑公司支付违约金975003.84元错误。田华建筑公司除了在工程施工完成后需要向申请人报送结算资料外，还须在工程竣工验收后向申请人提交竣工结算报告及完整的结算资料，否则申请人有权延迟支付并不承担责任。而事实上田华建筑公司仅提供了其与第三方的且真实性合法性及完整性均存在问题的移交书，并未向申请人移交竣工结算报告及完整的结算资料，所以根据合同约定申请人有权迟延付款且不应承担责任，因此法院判决申请人支付违约金错误。（二）适用法律错误。申请人根据《合同法》114条第2款向法院主张违约金过高，该条规定违约金是以造成损失为前提，过分高于造成损失的，可以请求人民法院适当减少。而本案中，田华建筑公司并没有举证证明其存在何种损失、损失金额及计算方式，即便如田华建筑公司主张存在占用资金的情况，那么日千分之一的计算标准相当于年36.5%，相比较4.75%左右的银行年贷款利率明显过高，应予减少。但法院没有适用该条法律，属于适用法律错误。（三）本案应追加中兴建设公司为第三人参加诉讼。根据申请人提交的与中兴建设公司签署的《建设工程施工合同》可知，中兴建设公司的施工内容包括地基与基础，对于其施工内容申请人已经支付了工程款。而本案田华建筑公司施工范围内的土方、支护、降水也属于地基与基础范畴，从田华建筑公司将全部施工材料移交中兴建设公司的行为看，申请人认为田华建筑公司施工范围与中兴建设公司施工范围存在重合或者共同施工的情况，因此需要三方共同确认施工范围、内容及付款情况，以免造成工程量认定错误及工程款重复支付的情况。而且作为本案重要证据，中兴建设公司是否认可2014年8月20日签署的《工程资料移交书》的效力，为何由其双方进行材料移交，中兴建设公司又是否真实收到竣工资料等事实，都与本案有着重要的关系，因此为查明事实，申请人向一审法院提交追加第三人申请书，申请追加中兴建设公司为本案第三人，但是一审法院并未采纳，法院在材料不全的基础上作出的判决，已经损害了申请人的合法权益。（四）判项依据不清。本案作为发回重审案件，在（2019）京02民终4395号民事裁定中，上级法院认为一审法院对违约金的计算方式及所依据的事实、证据未予详细审查，属于认定事实不清，因此发回重审。但是在本次诉讼中，对于违约金的计算方式在判决中依然没有体现，而在事实和证据的认定上，法院以一份真实性、合法性、关联性、完整性都存疑的《工程资料移交书》作为认定实施的依据，明显错误，在重审案件中并未起到纠正错误的目的。综上所述，法院事实认定错误，证据不足，适用法律错误，因此申请人肯定法院支持申请人的再审申请，维护申请人合法权益。田华建筑公司提交意见称，我方不同意申请人的再审申请请求，我方尽管对一、二审判决不太满意，但我方认为上述判决认定事实和适用法律都是正确的，申请人提出再审申请所述没有事实依据和法律依据，我方请求贵院驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，田华建筑公司和天实和华公司之间签订的《土方及基坑支护工程施工合同》《施工降水工程合同》《施工协议》《经济签证单》、备忘录、补充合同协议（01）、《工程结算协议书》、补充合同协议（02）等均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行义务，不履行或不适当履行的应依法承担违约责任。一、二审法院依据《工程结算协议书》及补充合同协议（02）确定天实和华公司欠付工程款5160000元，在2014年7月之后至本案一审法庭辩论终结之时，天实和华公司共向田华建筑公司支付工程款4850000元，天实和华公司尚未支付的剩余工程款309999.82元，对于该工程款的金额双方不持异议，天实和华公司主张，其付款的前提是田华建筑公司提交完整的结算资料及发票，故上述工程款不具备支付条件。经查，首先，天实和华公司认可中兴建设公司系涉案工程的实际总承包方，涉案工程目前尚未竣工、验收。2014年8月20日，田华建筑公司与中兴建设公司签署工程资料移交书，双方明确涉案工程资料移交给天实和华公司。田华建筑公司实际系专业工程分包方，其向涉案工程的总包方移交工程资料，符合相关的行业惯例。天实和华公司认可涉案工程尚未竣工、验收，其就涉案工程相关工程资料的获取仍有多种救济途径。其次，天实和华公司既主张其公司支付完毕了所有工程款，又主张涉案工程并未施工完成且未收到结算资料，但是正常情况下，只有承包方施工完成，发包方取得结算资料后，发包方才会支付相应的工程款。由此可见，天实和华公司的主张存在前后矛盾。最后，建设工程施工合同作为合同法体系中双务合同的一种，发包方的主要义务是依据合同约定支付工程价款，承包方的主要义务是进行工程建设并交付符合质量要求的完工工程，支付工程款与交付结算资料是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。因此，在无特殊约定情况下，发包人在承包人交付建设工程后，应交付工程价款。关于发票的交付，先开发票后付款的主张与先付款或付款同时开具发票的常理相悖，且发票的交付亦属于建设工程施工合同履行的附随义务。故，天实和华公司以田华建筑公司未提交完整的结算资料及发票，工程款不具备支付条件为由主张不支付工程欠款，一、二审法院不予支持，并无不当。天实和华公司拒不支付工程款的理由不能成立，其应承担逾期付款违约责任。一审院酌情调整双方约定的违约金计算标准及违约金的计算方式，二审法院予以确认，于法有据。天实和华公司主张违约金计算错误且违约金标准过高，但并未提供证据予以证明，二审法院不予采信，并无不当。本案为建设工程施工合同纠纷，天实和华公司主张追加中兴建设有限公司为第三人参加诉讼的主张，依据不足。综上，一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，天实和华公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天实和华置业（北京）有限公司的再审申请。审判长 徐 东审判员 史利晖审判员 齐 菲二〇二〇年十二月二十八日书记员 张劲功