呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3433号上诉人(原审原告)：黄于民，男，温岭市鼎力标准件有限公司员工，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：王玲峰，浙江明权律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司。法定代表人：安钦，董事长。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。上诉人黄于民、上诉人内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司（凯蒙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。黄于民上诉请求：1.请求二审法院撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初8726号民事判决书第二项，依法改判凯蒙公司立即交付呼和浩特市金桥开发区旺第嘉华小区第27号楼五层5013室、第26号楼2单元东户17跃18室房屋，并协助上诉人办理不动产权证，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由凯蒙公司承担。事实和理由：一审法院程序违法，进而导致一审认定事实错误，最终作出错误判决。凯蒙公司一审开庭时提交了2份《房屋订购单》，黄于民对该证据的三性均有异议。庭审之后，黄于民立即申请对凯蒙公司当庭提交的《房屋订购单》中“黄于民”三字是否系黄于民本人所签，以及对《房屋订购单》中“抵押”二字是否与其他文字系同一时间形成进行鉴定，一审法院对黄于民的“鉴定申请”置若罔闻。黄于民的鉴定申请是2019年12月6日(12月3日一审开庭)通过EMS邮寄至一审法院，至2020年5月20日判决作出之时,一审法院从未就此事或其他事宜联系过黄于民及其代理人，甚至连2020年1月23日作出的中止诉讼民事裁定书也未送达给黄于民。由此可见，一审程序违法显而易见。2011年8、9月份,金某因承建“旺第嘉华小区”之需,向黄于民借款人民币200万元，并出具《借条》一份，2013年年中，黄于民通知金某还本付息，但金某因资金紧张无法偿还，故其提出将凯蒙公司折抵给其的两套房屋抵顶给黄于民。黄于民提交《借条》仅仅是证明案外人金某确实与黄于民存在借款关系，而非一审法院认为的无法判定黄于民与金某达成了以物抵债的合意。综上，黄于民认为，原审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明本案基本事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判。凯蒙公司辩称，原审法院程序合法并不存在违法之处，一审法院庭审是12月3日法庭辩论终结，黄于民的鉴定申请是在庭审之后，其未在举证期内提交故法院不应予以受理。案涉认购协议系金某利用作为“旺第嘉华项目”施工方负责人之一的便利，将房屋以非典型性担保的方式与黄于民在这样的前提下，签订的认购协议，两份认购协议书是无效的，黄于民亦未向凯蒙公司支付认购协议项下的款项。《旺第嘉华认购协议书》（以下简称《认购协议书》）的性质是预约合同，黄于民要求交付房屋并办理相关的不动产权证书的上诉请求是不能基于预约合同而进行的，没有事实和法律依据。凯蒙公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判“确认黄于民与内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司于2013年8月14日签订的两份《认购协议书》无效”。事实与理由：根据《民法总则》第一百四十三条第二项之规定，民事法律行为应当具备“意思表示真实”的条件。《民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”黄于民提起本案一审诉讼的诉求之一是确认案涉《认购协议书》有效,而判断案涉《认购协议书》约定的内容是否是当事人的真实意思表示，是认定合同效力的关键。一审法院认定的事实可以证实诉争房屋尽管签订了《认购协议书》并开具了现金收据，但凯蒙公司未收到购房款。在收据及房屋订购单中均表明该房屋系“抵押”并非买卖，系施工方为借款用该房屋提供的担保,黄于民与凯蒙公司直接不存在真实的房屋买卖法律关系。综上所述,一审法院在认定事实及适用法律上存在错误。黄于民辩称，一审法院认定案涉《认购协议书》合法有效，认定事实正确。抵押非黄于民本人的意思表示，《认购协议书》上的“抵押”二字非黄于民所写，所谓的抵押是金某与凯蒙公司之间的另一个法律关系，他们之间的约定与黄于民无关。涉及到本案，仅是金某欠黄于民借款，将其从凯蒙公司要回的顶账房顶抵给黄于民，系双方真实意思表示，故黄于民与凯蒙公司之间的《认购协议书》应为有效。黄于民向一审法院起诉请求：1.确认黄于民与凯蒙公司于2013年8月14日签订的《认购协议书》有效；2.凯蒙公司立即向黄于民交付呼和浩特市金桥开发区旺第嘉华小区27号楼5层5013房，第26号楼2单元东户17跃18房；3.凯蒙公司协助黄于民办理上述房屋的房屋产权证；4.本案的诉讼费由凯蒙公司承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，凯蒙公司（卖方）与黄于民（买方）签订《房屋订购单》两份，两份订购单中载明的房屋坐落分别是呼和浩特市金桥开发区旺第嘉华小区第26号楼2单元17跃18层东户房、第27号楼1单元5层5013房。该订购单中“特别约定”部分载明：1.买方定金应于2013年8月13日全部缴清。逾期者以弃权论。诚意金退还，卖方可不经催告，将该预订单另行处置。2.买方应于2013年8月13日携带本订购单、产权登记名义人之身份证、印章及签约应付款至售楼部办理购房手续。逾期者视同违约，卖方可不经催告，本单即行作废，买方已缴付的定金，不得以任何理由要求退回。3.本订购单为购房合同组成部分，一式三份，买方执一份，卖方执两份，法律效力等同。备注：1.单价3720元、总价660598元及344360元；2.付款方式：抵押；3.此房合同号26#-2-17跃18东户、27#-5层-5013；4.此订单不可转让。两份房屋订购单的“备注”部分，均以手写方式注明“同意按3720元/平方米抵押。金某。”庭审中，黄于民表示虽订购单中注明“本订购单为购房合同组成部分，一式三份，买方执一份，卖方执两份，法律效力等同”，但黄于民手中并没有留存该《房屋订购单》，凯蒙公司表示是因为黄于民并非真实的房屋买受人，因此在签订完该订购单后，凯蒙公司将订购单留档，但订购单中“黄于民”的签字系其本人签署。2013年8月14日，凯蒙公司与黄于民就两份《房屋订购单》中载明的房屋签订《认购协议书》两份。协议第一条、第二条约定，黄于民自愿认购凯蒙公司开发建设的位于呼和浩特市××区第26号楼2单元17跃18层东户房，证件正在办理中，该房屋建筑面积约177.58平方米，该商品房单价为每平方米3720元，总金额为660598元。签署正式商品房合同时，以最终房管局审定房屋面积确定总价款。协议第三条约定，黄于民选定上述房屋，于签订本协议之日按一次性付款方式向凯蒙公司支付购房款。协议第六条约定：1.黄于民须保证所提供的联系方式真实、准确、有效。联系方式如有变更应在三日内书面通知凯蒙公司，以备及时联系房屋相关事宜。如凯蒙公司按照黄于民提供联系方式无法联系到黄于民时，按照黄于民提供的地址邮寄通知或相关文件后即视为送达；2.黄于民签署本认购协议后，在得到凯蒙公司通知之日七日内，携带本认购协议书及买方的身份证、印章到本销售部与卖方签署正式《商品房买卖合同》及相关文件。如黄于民逾期不与卖方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件，则凯蒙公司无须通知黄于民，有权将该房屋另行出售于他人，黄于民所交定金不予退还；3.黄于民若在协议约定期限内单方面终止本协议，黄于民无权要求甲方退还交纳的定金；4.交房时间：2013年12月31日前。由于不可抗力因素造成工期延误，双方确认后可合理顺延；5.本协议自双方签字（盖章）之日起生效。本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议。补充协议是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力；6.本协议约定内容与双方今后签订的《商品房买卖合同》不一致时，以《商品房买卖合同》的约定为准。另一份《认购协议书》中的房屋坐落为，呼和浩特市金桥开发区旺第嘉华小区第27号楼1单元5层5013房，证件正在办理中，该房屋建筑面积约92.57平方米，该商品房单价为每平方米3720元，总金额为344360元。两份协议其他内容相同。2013年8月14日，凯蒙公司出具收据两张，载明收到黄于民交来26#-2-17跃18东（177.58平方米×3720元）房款660598元、27#-5层-5013（92.57平方米×3720元）房款344360元。黄于民出示的《借条》一张，载明“今黄于民借给金某200万元，于2011年8月16日支出100万元、于2011年9月14日支出100万元，自2011年9月1日起开始计息，利率为每月2%，每月利息共计4万元，每月1-2号汇至黄于民工行账户。工行卡号：×××，户名：黄于民。注：如本人需要收回资金，在1个月内口头通知金某，一个月内偿还全部本息。借款人：金某（签字、捺印）。”凯蒙公司表示，两套涉案房屋现均已具备交付条件，但尚未向黄于民或其他人交付，亦未另售，该房屋现仍由凯蒙公司控制，房屋现可以进行网签，但尚不具备办理不动产权证书的条件。一审法院认为，黄于民与凯蒙公司于2013年8月14日签订的两份《认购协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故对黄于民请求确认涉案协议书有效的诉讼请求，本院予以支持。对于该房屋的价款支付方式，双方各执一词，凯蒙公司表示，其作为开发商，与施工方金某虽约定通过抵顶房屋的方式支付施工款，但需要经过结算程序，现双方未进行结算，金某即将两套涉案房屋抵押给黄于民作为双方的借款担保，故凯蒙公司虽与黄于民签订《认购协议书》并为其开具收据，但凯蒙五鑫公司实际未收到购房款；黄于民表示，金某向其借款200万元，两套涉案房屋系凯蒙五鑫公司向金某抵顶之后，金某又向黄于民抵顶所得，凯蒙五鑫公司才与黄于民签订《认购协议书》并为其出具收据，收据上亦载明收到现金。庭审中，双方均认可金某系旺第嘉华项目施工方的工作人员，现已无法与其取得联系。基于本院查明的证据材料，首先，两份《房屋订购单》中的“备注”部分，均载明两套房屋的付款方式为抵押，手写部分亦注有“同意按3720元/平方米抵押。金某。”的字样，且黄于民在该订购单上签名，即表明其对“抵押”事实知晓。其次，黄于民提交的《借条》中，黄于民与金某约定分三期出借本金，并约定利息的计算方式，双方对还款方式明确约定为“每月1-2号汇至黄于民工行账户”或“如本人需要收回资金，在1个月内口头通知金某，一个月内偿还全部本息”，双方在该借条中未达成以房屋抵顶方式偿还借款的约定，黄于民提交的证据亦未表明双方已达成变更还款方式的约定，法院无法判定黄于民与金某达成了以物抵债的合意，还是以涉案房屋作为抵押以担保民间借贷债务的履行。综上，黄于民提交的证据材料不足以证明其已通过抵顶方式支付两套房屋的价款，故对黄于民请求凯蒙公司向其交付两套涉案房屋，并协助其办理房屋产权证的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认黄于民与内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司于2013年8月14日签订的两份《认购协议书》有效；二、驳回黄于民的其他诉讼请求。案件受理费15600元（黄于民已预交），由黄于民负担15000元、由内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司负担600元。二审中，黄于民于2020年11月11日向本院提交《鉴定申请书》，申请对案涉两份《房屋订购单》中“黄于民”“抵押”两处签字非其本人所签进行鉴定，以证明抵押非黄于民的真实意思表示。本院认为，黄于民在一、二审诉讼中均对《认购协议书》予以认可，系其真实意思表示，故无论《房屋订购单》及《认购协议书》中“黄于民”的签字是否是其本人所签，亦不影响本案的基本事实，故对黄于民的鉴定申请，不予准许。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、黄于民与凯蒙公司签订的《认购协议书》的性质及效力；二、凯蒙公司是否应当履行交付房屋并协助黄于民办理房屋产权证的义务。针对第一个争议焦点，关于黄于民与凯蒙公司签订的《认购协议书》的性质及效力。根据一审查明的事实及双方二审的陈述，黄于民与案外人金某之间系民间借贷法律关系，凯蒙公司与金某系施工法律关系，凯蒙公司以抵顶案涉两套房屋的方式向金某支付工程款，金某又将案涉两套房屋偿还黄于民借款，该系列行为属于以物抵债的情形。黄于民与金某的借款时间为2011年9月，黄于民与凯蒙公司《认购协议书》签订日期为2013年8月13日，借款合同的日期早于《认购协议书》的签订日期，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的情形，应视为黄于民已支付购房款，双方签订的《认购协议书》是凯蒙公司履行债务的变通方式。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，凯蒙公司与黄于民之间《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。凯蒙公司主张《认购协议书》并非其真实的意思表示，双方应为抵押担保法律关系与客观事实相悖，本院不予支持。《认购协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，该合同有效。针对第二个争议焦点，民事主体从事民事活动，应当秉持诚实、恪守信用，凯蒙公司自愿以房抵债，且通过金某与黄于民达成合意，签订《认购协议书》，后又以各种理由推脱，有悖诚实信用的基本原则。一、二审庭审中，凯蒙公司亦表示，两套涉案房屋现均已具备交付条件，但尚未向黄于民或其他人交付，亦未另售，该房屋现仍由凯蒙公司控制，房屋现可以进行网签，但尚不具备办理不动产权证书的条件，本案不具有《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不适宜继续履行的几种情形，故凯蒙公司应承担继续履行的义务，待案涉房屋能办理产权证时协助黄于民办理房屋产权证。综上所述，黄于民的上诉请求部分成立，凯蒙公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初8726号民事判决第一项，即：确认黄于民与内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司于2013年8月14日签订的两份《认购协议书》有效；二、内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向黄于民交付呼和浩特市金桥开发区旺第嘉华小区第27号楼五层5013室、第26号楼2单元东户17跃18室房屋；三、驳回黄于民的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费31200元，由内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 包永海审判员 杜子洋审判员 王 晶二〇二〇年十二月九日法官助理 伊丽娜书记员 崔胜楠