浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1164号 上诉人（原审原告）：李剑波，男，1968年8月23日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：杨初星，男，1964年12月8日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。公民代理。 被上诉人（原审被告）：湖州市南浔区南浔镇伍林村村民委员会，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇伍林村。 法定代表人：沈雪峰，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：项志正，浙江南林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莘雨晨，浙江南林律师事务所律师。 上诉人李剑波因与被上诉人湖州市南浔区南浔镇伍林村村民委员会（以下简称伍林村）恢复原状纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人李剑波及其委托诉讼代理人杨初星、被上诉人的委托诉讼代理人莘雨晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李剑波上诉请求：1.撤销（2019）浙0503民初3811号民事判决书，改判支持李剑波一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，认定证据错误，枉法裁判。李剑波自1969年即被生母送给宁万清收养，取名宁小波。此后，李剑波与生母并无联系往来，李剑波分配到的田地也在宁万清户下，李剑波足额分配并参加劳动。因李剑波户口一直未解决，生母事后才通过黑市购买，并出于私心将名字改为李剑波，1988年李剑波至湖州钢铁厂上班。李剑波工作后，对宁万清尽到了赡养义务，宁万清一直和其共同居住生活三十三年。宁万清受伤后，李剑波支付了前期医疗费用，后因经济困难，无力支付后期医疗费及丧葬费用，但并非不尽生养死葬义务。伍林村强拆涉案房屋，并在本案一审过程中，提出虚假赔偿方案，一审判决在事实认定和证据认定存在错误，一审法院违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的立法原则，认定属于虚假伪造的证据为有效证据，利用公权力违法排除李剑波提交的10余份合法证据，以逼迫李剑波接受其白条赔偿协议，遭李剑波拒绝后，直接将财产判决给了伍林村，于法、于理、于情，都系水火不容，属于典型的枉法裁判。 伍林村辩称，李剑波称伍林村提供伪证，并无事实和法律依据，属于诬告。李剑波亦无证据证明一审法院违法裁判。伍林村处置涉案房屋的行为并不违法。从本案事实来看，李剑波与宁万清并不存在事实收养关系。原审判决认定事实基本清楚，适用程序、法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 李剑波向一审法院起诉请求：1.判决伍林村在违法实施强拆李剑波与养父宁万清居住房屋的原宅基地上恢复建造建筑面积为107.42平方米、砖木结构、能居住人、无居住生命危险的房屋，归还李剑波所有；2.判决由伍林村承担诉讼费。 一审法院认定事实：在1969年，李剑波出生约一周岁时，其母亲李楚玉因生活困难将李剑波送至原马腰乡宁家坝村宁万清、宁长子一家抚养，母亲李楚玉认宁万清为兄长。后李剑波从小在这里居住生活长大，但一直称宁长子为外婆，称宁万清为舅舅。至1984年，其母亲李楚玉将其户口从海宁迁入南浔，户主系李楚玉，系城镇居民户口。在1988年，李剑波因参加工作，其户口也迁移至湖州，后在1992年户口又迁回至南浔，期间宁万清也曾与其在一起居住生活过。之后，宁万清一个人回宁家坝村居住生活，至2002年宁万清因被车撞伤后去世。因原宁家坝村并入伍林村，在李剑波不操办宁万清丧葬事宜的情形下，伍林村视宁万清为五保户，代为办理了相关丧葬事宜，共花费了3100元。至2016年左右，因宁万清的房屋年久失修，濒临倒塌，伍林村将该房屋拆除。后应李剑波的要求，伍林村在2018年11月8日的《李剑波与宁万庆（宁阿大）系养子关系的情况证明》、2018年11月12日的《证明》、2019年的1月17日《家庭关系证明》上均盖具了公章。2019年，李剑波为与伍林村收回宅基地使用权纠纷一案，其起诉至德清县人民法院，在被裁定驳回后又上诉至湖州市中级人民法院，湖州市中级人民法院二审裁定予以维持。李剑波又以恢复原状为由起诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点就在于李剑波与宁万清是否形成事实上的收养关系。在《中华人民共和国收养法》施行前，并不否认事实收养关系的法律效力，依照最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定“亲友、群众公认，或者有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。收养是指收下别人的子女作为自己的子女抚养，从而建立起拟制亲子关系的行为，收养人称养父、养母，被收养人称养子、养女。而在本案中李剑波在被其母亲送至宁万清一家抚养后，虽从小在此居住并生活长大，但其一直称呼宁长子为外婆，称宁万清为舅舅，与宁万清并不是以父子关系相称的。李剑波的户口也一直是城镇居民户口，也没有充足证据证明其落户至宁家坝村过，更没有分到过承包田地，在其后还是通过母亲李楚玉将户口迁移至南浔，通过招工至湖州工作，后又将户口迁回南浔。在上述户口迁移的证据材料之中，也从没有显示过李剑波与宁万清系养父子关系，反而证明其与亲生父母之间的权利义务关系并未消除。其坚称宁万清为养父，但在宁万清去世前后，其也没有作为养子身份来承担其应尽生养死葬的义务，且在宁万清的房屋濒临倒塌的情形之下，没有进行维修加固，致使伍林村因环境整治的需要将房屋拆除，有违基本的公序良俗。虽本案的事实发生在《中华人民共和国收养法》实施前，但《中华人民共和国收养法》第十七条也规定了“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系”。综上，虽李剑波从小一直在宁万清一家居住生活到至其工作，但没有充足证据证明其与宁万清之间形成事实上的收养关系。现宁万清的房屋已经拆除，难以确认被拆房屋的具体建筑面积、高度等基本状况，其诉讼请求恢复原状，没有事实与法律依据，也无法得以实现。故对于其诉讼请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李剑波的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李剑波负担。 二审期间，李剑波向本院提交如下证据： A1.电话录音光盘及说明一份，以证明一审判决系在李剑波未接受一审法官代表伍林村提出的赔偿方案的情形下而做出枉法裁判文书，以帮助违法犯罪人员逃避可能需要承担的刑事责任； A2.安葬宁万清骨灰盒的墓地照片一份，以证明一审判决书认定伍林村视同宁万清为五保户的事实系故意枉法裁判； A3.涉案房屋被违法强拆的现场状况照片一组，以证明李剑波请求恢复原状、归还财产，合法合理，一审判决认为不可能恢复原状，系与伍林村串通后的借口； A4.湖州市公安局南浔区分局出具的李剑波及其生母李楚玉的常住人口登记表各一份、证明一份、李剑波结婚证，以证明李楚玉与李剑波的户籍情况，伍林村提交的海宁公安出具的户籍资料系伪造，伍林村编造事实，恶意诉讼； A5.李楚玉的询问笔录及同步录音录像光盘一份、李剑波耳朵手术住院病历档案一份，以证明李剑波与宁万清存在事实收养关系； A6.村民及小学同学出具的情况说明，以证明涉案房屋自宁万清死后，李剑波一直在使用，且李剑波成年前曾用命为宁小波。 伍林村经质证认为，对证据A1、A3、李楚玉的询问笔录及录音录像光盘、情况说明的真实性、合法性与关联性均不予认可，对证据A2、证据A4及李剑波病历档案的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。 伍林村向本院提交如下证据： B1.土地登记卡一份，以证明涉案房屋土地使用权者为宁万庆（清）一人，1989年的湖州市农村房屋宅基地登记申请书仅作申请用途，最终以国土资源局的批准、登记为准。李剑波经质证认为，根据真实的土地登记卡样本照片，伍林村提交的土地登记卡系伪造，涉案房屋宅基地使用权者以宁万清为户有2人。 本院经审查认为，李建波提交的证据A1、A2、A4及李剑波耳朵手术住院病历档案与本案不具有关联性，本院不予认定。证据A3不能证明涉案房屋的性质、价值及产权，亦不能证明涉案房屋恢复原状的可行性与合理性，具体在本院认为中予以阐述。证据B1能够证明涉案房屋宅基地使用权者为宁万清户，1989年的湖州市农村房屋宅基地登记申请书记载该户人数为2人，包括非农业户口人数1人，本院对该证据的真实性、合法性与关联性予以认定。对于李建波提交的证据A5李楚玉的询问笔录及光盘、A6能否证明李剑波与宁万清存在事实收养关系，本院结合本案其他证据综合分析如下：本案中，宁万清收养李剑波的行为发生在1969年，即1992年《中华人民共和国收养法》施行前，《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行的通知》第二条指出：“收养法施行后，各级人民法院必须严格执行。收养法施行后发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。”故对本案争议焦点的审理不适用1992年《中华人民共和国收养法》，应适用当时之法律规定，在无规定的情况下，可以比照适用现行《中华人民共和国收养法》。在1992年《中华人民共和国收养法》施行前，《最高人民法院（84）法办字第112号》第28条指出：“亲友、群众公认，或者有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》中指出：“凡当事人能够证实双方确认共同生活多年，以父母子女相称，建立了事实上的父母子女关系，且被收养人与其生父母的权利义务关系确已消除的，可以为当事人办理收养公证。”据此，本案判断宁万清与李剑波是否构成收养关系需考察双方是否建立事实收养关系，根据上述意见及通知的规定，宁万清和李剑波是否建立事实收养关系应从以下三方面考量：一是宁万清是否和李剑波长期共同生活多年；二是李剑波是否与其生父母的权利义务关系消灭；三是宁万清是否和李剑波以父子相称。关于第一点，自1969年宁万清收养李剑波后，李剑波确系在宁万清处长大，与宁万清长期共同生活多年。对于该事实，双方当事人并无争议。关于第二点，父母子女之间的权利义务关系指父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。但本案并无充足有效的证据证明李剑波的生父母对其尽过抚养教育义务，相反，根据李剑波生母李楚玉证言、村民证言及同学证言，李剑波在成年前一直与宁万清共同生活且在宁万清生活处宁家坝读书。关于1984年李楚玉为李剑波办理户口落户一事，虽在户口迁移材料中显示了李剑波与其生父母的关系，却未显示李剑波与宁万清之间的养父子关系，但结合当时城镇户口落户难等时代背景，户口迁移材料中的内容应为办理落户之需，不能仅凭户口迁移材料以及李楚玉为李剑波办理了城镇户口一事，即认定李剑波与其生父母的权利义务关系未消灭。结合李剑波成年前一直与宁万清共同生活以及本案并无有效证据证实李剑波生父母对其尽过抚养教育义务的事实，本院认定李剑波与其生父母的权利义务关系已消灭。关于第三点，虽李剑波与宁万清并未以父子相称，而是称呼宁万清为“舅舅”，但称呼仅是外在的表现形式，并不能当然完全地反映相对人之间真实的身份关系。在双方符合上述两点的基础上，对称呼的审查不宜过于严苛。审查李剑波与宁万清是否建立事实收养关系的根本应是李剑波事实上与谁履行父母子女权利义务关系。现李剑波确系由宁万清抚养教育成人，宁万清应尽到了对李剑波的抚养教育义务。虽伍林村以李剑波未承担宁万清的医疗费用及丧葬费用为由，认为李剑波对宁万清未尽到赡养扶助义务，故伍林村以此主张李剑波与宁万清之间不存在事实收养关系。但李剑波是否尽到足够的赡养扶助义务不是认定李剑波与宁万清之间事实收养关系是否成立的要件，在宁万清对李剑波已尽抚养教育义务的基础上，李剑波对宁万清负有赡养扶助义务是基于双方事实收养关系成立的基础，李剑波如未尽赡养扶助义务可以接受法律或道德的规制，但不能因此否认其与宁万清之间的事实收养关系。且宁万清在1992年之后曾与李剑波共同生活过一段时间，李剑波也并非完全未尽到赡养扶助义务，故伍林村的该项抗辩理由颠倒了两者之间的逻辑关系，依据不足，本院不予采纳。综上所述，结合本案现有证据及上述论述，就李剑波与宁万清之间存在事实收养关系之事实，已达到高度盖然性的证明标准，本院予以确认。一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。 本院二审查明李剑波与宁万清之间存在事实收养关系,其余事实与一审认定一致，对一审认定的其余事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：李剑波要求伍林村在涉案房屋原宅基地上恢复建造建筑面积为107.42平方米、砖木结构、能居住人、无居住生命危险的房屋归还其所有的诉讼请求应否得到支持。依据本院认定的事实，李剑波与宁万清之间系养父子关系，宁万清去世后，李剑波对其遗产依法享有继承权。涉案房屋为宁万清户所有，宁万清去世后，宁万清除李剑波外无其他继承人，对此，双方均无异议，故李剑波通过继承对涉案房屋享有所有权。伍林村以宁万清为五保户为由，未经李剑波同意，擅自拆除涉案房屋，侵犯了李剑波的合法权益。李剑波提出本案诉请，具有正当的财产权益保护请求权基础及合理的法理依据。但李剑波提供的照片等证据，并不能当然证实涉案房屋的原状、原貌及原价值，且本案中，原物已不存在，李剑波以照片为依据，请求恢复建造“砖木结构、能居住人、无居住生命危险”房屋之请求不具有现实可行性。李剑波应依据本院二审认定的事实，变更诉求，以使其权利以其他方式获得救济。在李剑波坚持该项诉讼请求的情况下，本院对此难以支持。 综上所述，李剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实部分有误，本院予以纠正，但判决结果正确，程序并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人李剑波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  朱惠明 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  张美琴 书 记 员  沈雯雯