安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1646号 上诉人（原审原告）：南京峰度天下房地产咨询有限公司，住所地南京市建邺区创智路**瑞泰大厦****。 法定代表人：丁波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾祎，北京市盈科（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑冰洁，北京市盈科（常州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：含山县宇鑫房地产开发有限公司，住，住所地安徽省含山县新华书店**峰路十字街口）。 诉讼代表人：安徽净源律师事务所，系含山县宇鑫房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王抒发，安徽净源律师事务所律师。 上诉人南京峰度天下房地产咨询有限公司（以下简称峰度公司）与被上诉人含山县宇鑫房地产开发有限公司（宇鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 峰度公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判；宇鑫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院关于佘云翠/程林、贾大勇、娄立群3户未网签，不能计入峰度公司销售业绩的认定错误。1.该3户在《统计表一》、《统计表二》、《2019年9月份马鞍山含山宇鑫首府峰度团队认购明细》均有记载，宇鑫公司负责人李孝然已签字确认为峰度公司销售。同时，2019年9月微信记录《峰度代理成交明细》中亦包含该3户。2.案涉合同第十条约定，购房者签订规范《商品房买卖合同》，交齐购房首付款，视为乙方完成销售，并未约定网签备案为结算佣金的必要条件。3.根据案涉合同第十八条约定，“原则上一律不予退房。法律范围内允许退房的，属于甲方原因的，甲方按本合同约定支付乙方佣金。属于乙方原因的，取消销售佣金。”该3户时隔一年仍未网签，宇鑫公司未举证证明系峰度公司原因，实则确系宇鑫公司自身原因，故峰度公司有权要求按约结算佣金。二、原审法院关于刘小琴、郎宇露两户网签时间超过11月5日，不能计入销售业绩的认定错误。该两户系峰度公司所售，且均已签署认购书和《商品房买卖合同》，应适用案涉合同第十条第一款约定，计入峰度公司销售业绩。三、原审法院以峰度公司未能提供充足证据为由，对峰度公司主张宇鑫公司退还垫付的100万元营销费用不予支持显属错误。一审中峰度公司提交的100万元转账记录虽系复印件，但一审法官在开庭时未询问原件信息、庭后亦未对该证据的真实性进行核实的情况下，即对峰度公司提交的转账记录不予认定，与事实不符。 宇鑫公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉合同第十条第一款明确约定购房户同甲方签订规范性商品房买卖合同、交齐购房首付款，视为乙方完成销售，（按揭贷款和公积金贷款客户）须办结贷款审批手续，才能视为乙方完成销售，计入乙方的销售业绩。办结贷款审批手续的前提是购房合同必须经过网签和备案，原审法院对于刘小琴、郎宇露两户，因网签时间超过11月5日不能记入销售业绩的认定正确。2.峰度公司要求宇鑫公司返还100万元营销费用缺乏事实和法律依据。首先，峰度公司没有证据证明垫付100万元营销费用的事实；其次，根据案涉合同第六条第三款约定，峰度公司必须完成保底销售目标70%以上，宇鑫公司才按一定的比例向峰度公司支付营销费用，峰度公司的保底销售目标是120套房屋，但其仅销售30多套，远低于70%。综上，请求二审法院依法驳回峰度公司的上诉请求。 峰度公司向一审法院起诉请求：1.宇鑫公司向峰度公司支付佣金共计826754.48元，并承担相应逾期利息（按2%月利率，从2019年11月1日起至实际还清之日止）；2.宇鑫公司退还峰度公司营销费用100万元；3.诉讼费用由宇鑫公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月1日，宇鑫公司为甲方，峰度公司为乙方，就甲方开发的迎宾首府项目委托乙方全案营销代理事宜，签订了《宇鑫·迎宾首府全案营销代理服务合同》，约定主要内容为： 第一条委托事项、委托期限、代理房源 1、委托事项。乙方独家全案营销代理服务具体包括：房地产市场调研、竞品研究、客户研究、产品研究、营销策划、平面设计、广告宣传、营销推广、销售代理等服务项目。 2、委托期限。甲方委托乙方全案营销代理，自本合同签订之日起，至2019年10月31日止。 第五条营销保证金及使用 1、本合同签订次日，乙方一次性将100万元营销保证金汇入甲乙双方共同开设的监管账户。2、上述100万元营销保证金，专门用于乙方在委托期内为本项目垫付的营销推广费用。3、动用上述100万元营销保证金，甲乙双方必须坚持下列原则：①严格执行双方审定的营销推广费用预算（详见“附件六：迎宾首府营销推广费用预算”）；双方共同审批每笔费用开支。 第六条营销推广费用预算额度、使用范围及支付 1、委托期内，乙方完成保底销售目标120套，甲方同意按总额100万元核定营销推广费用。2、营销推广费用的使用范围包括：广告宣传费、营销活动费、物料费、礼品费、渠道带访奖、二手房中介业务招待费及其它支出。3、委托期内，乙方完成保底销售目标70%，向甲方提供合规、合法的税务发票五日内（下同），甲方付70万元营销推广费用给乙方；乙方完成保底销售目标80%，甲方付80万元给乙方；乙方完成保底销售目标90%，甲方付90万元给乙方；乙方完成保底销售目标100%，乙方付100万元给乙方。 第八条销售保底数 委托期内，乙方的销售保底数为120套。 第十条乙方销售业绩界定及甲方员工销售 1、购房户同甲方签订规范性《商品房买卖合同》，交齐购房首付款，视为乙方完成销售（按揭贷款和公积金贷款客户须办结贷款审批手续，才能视为乙方完成销售），计入乙方销售业绩。2、购房户交齐首付款，在10月31日后同甲方办理《商品房买卖合同》的网签和按揭贷款手续，延期不超过5日（即不超过11月5日），且不更改购房者姓名，可视为乙方完成销售，计入乙方销售业绩。但此类购房情形的比例，不得超过保底销售目标的20%。3、甲方可保留不超过160个本合同签订前的客户资源（详见“附件七：甲方保留的客户资源名单”），甲方员工也可参与销售。甲方保留的客户资源预售成交和甲方员工首次带访（报备）预售成交，成交总套数在40套（含40套）以内，不作为乙方的销售业绩，但可按本合同第十一条2款约定支付乙方销售佣金。成交总数超过40套部分，计入乙方销售业绩，按本合同第十一条1款约定支付乙方销售佣金。 甲方保留的客户资源和甲方员工首次带访（报备），仅限于名单上两代以内的直系亲属。甲方及甲方员工有权选择乙方内场人员（包括销售经理）洽谈、跟踪、维护。 第十一条乙方销售佣金的计算标准 1、销售佣金计算标准一：50套（含50套）内，按销售总额4%计算（含税，下同）；51-100套（含100套），按销售总额5%计算；101-150套（含150套），按销售总额6%计算；151-200套（含200套），按销售总额7%计算。2、销售佣金计算标准二：甲方保留的不超过160个客户资源预售成交和甲方员工首次带访（报备）预售成交，前40套按每套12000元计算佣金。超过40套部分，视为正常接待客户，计入乙方正常销售业绩，佣金按“销售佣金计算标准一”正常计算佣金。 第十二条佣金结算与支付 甲方取得部分楼盘的“商品房预售许可证”后，每月应同乙方结算一次销售佣金（按已完成销售套数和实际到账金额结算）。每次月一日，乙方将上月“销售佣金结算单”报给甲方，甲方收到结算单后三日内予以确认。确认后五日内，乙方开具（一般纳税人）增值税专用发票给甲方，甲方将应支付的销售佣金转入乙方指定账户。甲方逾期支付销售佣金，按2%月利率向乙方支付利息，至甲方付清所欠乙方佣金时止。按揭及公积金贷款的预售成交，如果客户已签订【银行借款合同】或【公积金借款合同】，且补齐所有贷款资料，满60天后，无论银行或公积金中心放款与否，代理费均以合同成交金额全额补结算给乙方。 第十三条甲乙双方应支付并承担的费用。 1、甲方应支付并承担的费用 甲方除支付乙方销售佣金和乙方完成保底销售目标（120套）70%及以上后应支付的营销推广费用外，还应支付并承担下列费用：（1）销售案场（样板房）水电费、电话费、宽带费、办公费。（2）甲方派驻销售案场的人员工资及费用。（3）甲方临时聘用的保安、保洁人员的工资及费用。（4）其他应由甲方支付并承担的费用。 2、乙方应支付并承担的费用（1）乙方参与迎宾首府项目营销工作的所有人员（包括行管人员、营销策划人员、内场销售人员、外场渠道人员及其他人员）工资、销售提成、奖金、福利、“五险一金”支出及其它相关费用。（2）二手房中介、全民经纪人、购房客户的佣金和其他销售关系人（不含甲方留用的客户资源成交和甲方员工首次带访成交）的佣金，由乙方直接支付给对方。（3）乙方所有人员的交通费、住宿费。（4）其他应由乙方支付并承担的费用。 第十八条退房处理 1、领取预售许可证后的房屋预售，原则上一律不予退房（法院判决退房除外）。2、法律范围内允许退房的，属甲方原因，甲方按本合同约定支付乙方佣金；属乙方原因；取消销售佣金。退房客户原则上定金不予退还，被没收的定金，甲乙双方各获得定金的50%（如：没收定金2万元，甲乙方双方各获得1万元）。 第二十条合同终止 1、乙方在本合同约定期限内，未完成销售保底数，甲方有权单方面终止合同，且不承担违约责任。2、甲方不能在本合同约定的期限内支付销售佣金，逾期达一个月，乙方有权单方面终止合同，且不承担违约责任。甲方所欠乙方销售佣金及逾期利息，必须在双方约定时间内偿付。 第二十一条违约责任 除本合同第二十条第1、2款所述情形外，任何一方单方面终止合同，均视为违约，并承担违约责任，应向另一方偿付违约金50万元。 第二十四条为共同把迎宾首府项目的营销工作做好，甲方委派公司股东之一的袁延光为销售联系人，与乙方联系对接。 合同签订后，峰度公司按约履行合同，2019年10月12日，峰度公司对其2019年7月1日-10月10日期间销售情况进行统计，制作峰度期间销售情况统计表（一）、（二），宇鑫公司营销总监李孝然签名确认。统计表（一）为峰度公司独立销售共18户，统计表（二）为宇鑫公司保留客户资源预售17户。2019年10月23日，郎宇露与宇鑫公司签订商品房认购书，认购房屋总价909544元，合同总价877000元；2019年10月24日，宣俭政与宇鑫公司签订商品房认购书，认购房屋总价889955元，合同总价850000元；2019年10月25日，刘小琴与宇鑫公司签订商品房认购书，认购房屋总价865009元，合同总价830000元；2019年10月23日，汪德平与宇鑫公司签订商品房认购书，认购房屋总价910437元，2019年11月2日签约总价为877000元。刘小琴、汪德平、郎宇露为峰度公司独立销售客户，宣俭政为宇鑫公司保留客户资源销售客户。 2019年10月29日，峰度公司将制作的成交明细和佣金核算结果通过微信发送给宇鑫公司股东及销售联系人袁延光，宇鑫公司至今未予答复，佣金亦未给付。 2020年8月10日，一审法院对峰度公司的证据2统计表（一）第15、16户和统计表（二）中第12、13、14、15、16、17户已认购及证据3中刘小琴、汪德平、郎宇露、宣俭政4户是否网签及网签时间前往含山县住建局查询，查询结果为：统计表（一）中第15、16户即佘云翠/程琳和贾大勇两户未网签，统计表（二）中第12户即娄立群户未网签，第13、14、15、16、17均已网签，刘小琴户于2019年11月6日网签，汪德平户于2019年11月2日网签，郎宇露户于2019年11月14日网签，宣俭政户于2019年10月25日网签。另统计表（一）中第17、18两户即黄红梅、蔡会明/朱彩虹两户峰度公司在诉请中未将此两户纳入计算。 一审法院认为，宇鑫公司与峰度公司签订的《宇鑫·迎宾首府全案营销代理服务合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行。 根据双方签订的合同第十条第1、2款规定，峰度公司第销售业绩为统计表（一）中的第1-14户，加上汪德平户，共计15户，销售总额为11992750元，刘小琴、郎宇露两户网签时间均超过11月5日即合同第十条第2款规定的时间，不能计入峰度公司的销售业绩，依据双方签订的合同第十一条第1款规定，峰度公司的销售佣金为479710元（11992750元×4%）。根据双方签订的合同第十条第3款规定，宇鑫公司保留客户资源预售成交的有17套，【按统计表（二）中第12户即娄立群户未网签成交外，共计16户，加上宣俭政户】，依据合同第十一条第2款规定，该部分应按每套12000元计入峰度公司佣金，合计佣金204000元。以上佣金总计为683710元。 合同第十二条规定，甲方取得部分楼盘的“商品房预售许可证”后，每月应同乙方结算一次销售佣金（按已完成销售套数和实际到账金额结算）。每次月一日，乙方将上月“销售佣金结算单”报给甲方，甲方收到结算单后三日内予以确认。确认后五日内，乙方开具（一般纳税人）增值税专用发票给甲方，甲方将应支付的销售佣金转入乙方指定账户。甲方逾期支付销售佣金，按2%月利率向乙方支付利息，至甲方付清所欠乙方佣金时止。 峰度公司已于2019年10月29日将制作的成交明细和佣金核算结果报给宇鑫公司，宇鑫公司应于三日内确认，确认后五日内即2019年11月6日前将应支付的销售佣金支付给峰度公司，逾期应按2%月利率支付利息。宇鑫公司至今未答复和支付佣金，已构成违约，依约应承担逾期付款利息，利息以应付销售佣金683710元为基数，自2019年11月7日起按月利率2%计付至实际给付之日止。 峰度公司主张宇鑫公司退还营销费用100万元，未能提交充足证据予以证实，不予支持。 据此，判决：一、被告含山县宇鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告南京峰度天下房地产咨询有限公司销售佣金683710元及逾期付款利息（以683710元为基数，自2019年11月7日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告南京峰度天下房地产咨询有限公司其他诉讼请求。案件受理费21240元，诉讼保全费5000元，合计26240元，由峰度公司负担14350元，宇鑫公司负担11890元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。峰度公司为进一步证实其一审提交的100万元转账凭证复印件的真实性，在二审中将该转账凭证原件进行出示，宇鑫公司质证认为对该证据的真实性没有异议，但对关联性需进一步核实。本院对峰度公司提交的100万元转账凭证的真实性予以认定，由于宇鑫公司已进入破产重整程序，管理人刚接手公司事务，对能否达到其证明目的，在本案中不予审查。本院对当事人提交的其他证据认定意见同一审。 本院二审查明，峰度公司于2019年7月10日分两次向宇鑫公司账户共计汇款100万元，付款回单摘要注明“营销保证金”。经案外人马鞍山市常润建设工程有限公司申请，安徽省含山县人民法院于2020年11月4日作出（2020）皖0522破申1号民事裁定，受理马鞍山市常润建设工程有限公司对宇鑫公司的重整申请。安徽省含山县人民法院于2020年11月11日作出（2020）皖0522破1号决定书，指定安徽净源律师事务所担任宇鑫公司管理人。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.原审判决宇鑫公司应支付峰度公司的销售佣金数额是否正确；2.宇鑫公司应否返还峰度公司营销保证金100万元。 关于争议焦点一，根据案涉《宇鑫·迎宾首府全案营销代理服务合同》第十条第1款、第2款关于销售业绩界定的约定，购房户需同宇鑫公司签订规范性《商品房买卖合同》，交齐购房首付款，其中按揭贷款和公积金贷款客户须办结贷款审批手续，方可视为峰度公司完成销售并计入销售业绩。购房户交齐首付款，在10月31日后同宇鑫公司办理《商品房买卖合同》的网签和按揭贷款手续，延期不超过5日（即不超过11月5日），且不更改购房者姓名的，可视为峰度公司完成销售。本案中，峰度公司未举证证明佘云翠/程林、贾大勇、娄立群三户已与宇鑫公司签订规范性《商品房买卖合同》并交齐购房首付款，而刘小琴、郎宇露两户虽已进行网签，但均在11月5日之后完成，上述五户均不符合双方约定计入销售业绩的条件，故对峰度公司关于宇鑫公司应支付佘云翠/程林、贾大勇、娄立群、刘小琴、郎宇露五户销售佣金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决宇鑫公司应支付峰度公司销售佣金683710元及相应逾期付款利息正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，峰度公司虽已提交100万元营销保证金的转账凭证，但因宇鑫公司已于2020年11月4日进入破产重整程序，管理人目前掌握宇鑫公司信息有限，且相关材料正在由专业机构审计过程中，故峰度公司关于宇鑫公司退还100万元的营销保证金请求，可依法向管理人申报债权，以便管理人进一步核实。如管理人对该笔债权不予确认，峰度公司可依法另循法律途径解决。原审判决驳回峰度公司关于退还100万元营销保证金的诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，峰度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21240元，由南京峰度天下房地产咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  刘 畅 审判员  汪振兴 二〇二〇年十二月三十日 法官助理葛正英 书记员纪震 附：本案适用法律相关条文检索 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。