黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1131号上诉人（原审原告）：顾街新，男，1968年1月6日出生，汉族，住宁安市。委托诉讼代理人：陈焕然，辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁安市宁安镇泽农农资经销处，所在地宁安市。经营者：吕红伟，女，1977年1月9日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：魏才强（系吕红伟丈夫），住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：陈儒国，黑龙江博豪律师事务所律师。上诉人顾街新因与被上诉人宁安市宁安镇泽农农资经销处（以下简称泽农经销处）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院作出（2018）黑1084民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人顾街新及其委托诉讼代理人陈焕然，被上诉人泽农经销处委托诉讼代理人魏才强、陈儒国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾街新上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由泽农经销处承担。事实和理由：1.顾街新对农药使用无过错，不应承担50%的过错责任。农药经营者售卖农药时应提供使用技术和安全使用注意事项，泽农经销处经营者吕红伟当庭多次辩述及顾街新提供的录音中吕红伟的陈述一再说明泽农经销处销售的农药适合籽用西葫芦，泽农经销处所请专家也一再声称在实践中经常发生农药超范围使用的情况，足以说明顾街新对农药使用无过错，泽农经销处应承担100%的责任；2.鉴定机构认定重茬、产量、价格均不是事实，没有科学依据，鉴定报告不应作为定案依据。对于顾街新的财产损失无需鉴定，统计局有每年农产品的价格报告以及网络上每年农产品的市场价格收购平台，均可作为数据参考。泽农经销处辩称，1.顾街新主张泽农经销处应承担100%的药害责任不成立，一审法院认定顾街新对损害的发生有过错，承担50%的责任，有事实依据，符合法律规定；2.一审法院就本案共开庭六次，有关鉴定中的鉴定意见经过鉴定人员多次出庭接受质询，对双方当事人提出的相关问题给予了解答，该鉴定意见是认定重茬、产量、价格等问题的依据，顾街新没有证据证明鉴定意见不能作为证据采信。顾街新的上诉主张均不成立，请二审法院驳回顾街新的上诉请求，维持原判。顾街新向一审法院提出诉讼请求：1.判令泽农经销处立即赔偿顾街新籽用西葫芦绝产损失396796.5元；2.要求泽农经销处给付自2015年11月1日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息；3.判令泽农经销处承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，顾街新在吉林省汪清县和信村承包土地，种植了17.6354公顷籽用西葫芦。2015年5月27日，顾街新委托谭荣杰到泽农经销处购买用于籽用西葫芦的农药，顾街新通过电话与泽农经销处的经营者吕红伟沟通，吕红伟向顾街新推荐购买和使用红太阳牌二甲戊灵农药。泽农经销处工作人员将顾街新购买的275瓶二甲戊灵农药送到宁安市通往汪清的客车上，谭荣杰电话通知顾街新接货。泽农经销处给谭荣杰出具售货单一份，购货人载明为秦宝忠，秦宝忠系谭荣杰的丈夫。顾街新收到农药后，按照泽农经销处指导的用量使用后，籽用西葫芦发生药害，全部绝产。而后，顾街新与泽农经销处经营者多次电话沟通解决方案，2015年6月23日，经宁安市农业执法局组织顾街新、泽农经销处调解未果。另查明，红太阳牌二甲戊灵农药说明书载明：适用作物范围为甘蓝田。本案在审理过程中，顾街新向一审法院申请，要求对红太阳牌二甲戊灵农药是否可以适用于籽用西葫芦作物上，顾街新种植的籽用西葫芦的药害是否与红太阳牌二甲戊灵农药有因果关系以及顾街新经济损失是多少进行鉴定。一审法院委托了黑龙江北方农业司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：红太阳牌二甲戊灵农药用在籽用西葫芦作物上属于超范围使用，顾街新种植的17.6354公顷籽用西葫芦，造成绝产与使用了红太阳牌二甲戊灵农药有直接的因果关系；顾街新籽用西葫芦每小亩净利润为699.84元。本案鉴定顾街新支付鉴定费用为48000元，顾街新申请鉴定人员出庭支付费用4000元，泽农经销处申请鉴定人员出庭支付费用4000元。再查明，本案在（2015）宁民初字第245号案件审理时，顾街新申请保全了泽农经销处经营者吕红伟及其丈夫魏才强的银行存款共计191000元，交保全费1475元。2015年11月1日人民银行贷款基准年利率为4.35%，月利率0.36%。一审法院认为，生产销售者责任是指实施产品流通的销售行为的人，对于其所销售的产品因缺陷致人损害所应承担的民事责任。本案中，泽农经销处销售的红太阳牌二甲戊灵农药本身不存在缺陷，只是不适用籽用西葫芦作物上。泽农经销处经营者推荐农药使用范围错误造成顾街新的农作物受到药害，顾街新请求赔偿，案由应为财产损害赔偿纠纷。顾街新与泽农经销处之间存在买卖合同关系。顾街新与泽农经销处的经营者吕红伟电话沟通后，吕红伟向顾街新推荐红太阳牌二甲戊灵农药，经谭荣杰将红太阳牌二甲戊灵农药发货给顾街新，谭荣杰从中并未获取利益。发生药害后，顾街新与泽农经销处的经营者吕红伟电话沟通解决方案，吕红伟与顾街新经宁安市农业执法局协商赔偿事宜，应认定顾街新与泽农经销处之间存在买卖合同关系。泽农经销处辩称与顾街新之间不存在买卖关系的辩解，不符合事实，对其辩解不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”本案中，通过鉴定意见，可认定：红太阳牌二甲戊灵农药用在籽用西葫芦作物上属于超范围使用，顾街新种植的17.6354公顷籽用西葫芦造成绝产，与使用了红太阳牌二甲戊灵有直接的因果关系。而顾街新所使用的红太阳牌二甲戊灵农药，系泽农经销处经营者吕红伟推荐使用的，泽农经销处作为农药经销商的错误推荐，造成顾街新种植的17.6354公顷籽用西葫芦绝产，泽农经销处存在过错应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，顾街新收到购买的农药后，亦应主动查看农药的使用范围，即该农药是否可以用于自己种植的籽用西葫芦作物上。顾街新购买的农药标签中明确注明使用范围为甘蓝田。顾街新虽称使用前询问过吕红伟，但对使用风险认识不足，自身亦存在过错，应承担相应责任。根据鉴定意见，顾街新籽用西葫芦的经济损失数额为每小亩净利润699.84元×17.6354公顷(264.53亩)＝185128.68元。根据顾街新、泽农经销处双方的过错程度，顾街新、泽农经销处各担50%的责任比较适合。因此，泽农经销处应赔偿顾街新经济损失185128.68元的50%，即92564.34元比较合适，鉴定费48000元的50%，即24000元，因顾街新、泽农经销处均要求鉴定人员出庭接受质询，各自承担出庭费4000元。本案在（2015）宁民初字第245号案件审理时，顾街新申请保全了泽农经销处经营者吕红伟及其丈夫魏才强的银行存款191000元。此案牡丹江市中级人民法院于2016年8月8日作出维持原判的民事判决书后，一审法院已将所保全的吕红伟、魏才强的银行存款执行给付顾街新。所以顾街新要求自籽用西葫芦应受益的时间2015年11月1日开始至2016年8月8日牡丹江市中级人民法院作出（2016）黑10民终353号民事判决书生效之日的利息符合法律规定，应予支持，利息应为92564.34元×9个月零8天×0.36%＝3082元。综上所述，顾街新要求泽农经销处赔偿经济损失92564.34元，利息3082元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，判决：一、宁安市宁安镇泽农农资经销处于本判决发生法律效力之日，赔偿顾街新经济损失92564.34元，利息3082元，鉴定费24000元，共计119646.34元；二、驳回顾街新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7252元，由宁安市宁安镇泽农农资经销处承担2692元，由顾街新承担4560元；财产保全申请费1475元，由宁安市宁安镇泽农农资经销处承担929元，由顾街新承担546元。二审期间，顾街新为支持其上诉请求，向本院举示证据一，照片6张。意在证明：顾街新于2015年种植籽用西葫芦的“金粒多”种子包装盒上标注的产量为亩产150至300公斤，参照其他品牌“农丰2088”种子包装皮及宣传标注的产量为亩产400公斤，鉴定机构认定西葫芦籽产量每亩均值为280斤，没有任何依据，明显错误。泽农经销处质证认为，对该组证据形式要件及证明问题均有异议，已超过举证期限，不应作为证据使用，该组证据在一审时就客观存在，不属于新证据。不能仅凭照片证明案涉籽用西葫芦使用的是金粒多种子，按照种子包装法规定，没有品种的审定编号，只有检疫证号，没有备案证号不能在黑龙江或吉林种植。本院认证认为，该证据不能证明鉴定机构认定西葫芦籽产量每亩均值为280斤错误，故对该证据不予采信。证据二，汪清县大兴沟镇和信村村民委员会出具证明信二份。意在证明：顾街新在该村承包土地100多公顷，2015年籽用西葫芦种植面积是20公顷，该地前茬为玉米11公顷，烤烟3.7公顷，黄豆2.3公顷，白瓜3公顷，证实2015年不是重茬耕种，鉴定报告错误。结合2015年庭审时递交的承包清单，证明同一问题。泽农经销处质证认为，已超过举证期限，不应作为证据使用，不属于新证据。顾街新在一审中已举证证实其所承包的土地是在村民个人手中承包，应该有与村民之间的承包合同，顾街新一审时提供的承包土地明细表、二审中提供的村委会证明，均不能证明顾街新承包了100多垧地，更不能证明其种植籽用西葫芦是轮换土地耕种的。本院认证认为，鉴定人周连仁于2020年9月16日当庭对顾街新提出的关于重茬问题的鉴定进行解答：2019年10月29日调查笔录中顾街新称“该地一直种植西葫芦”。顾街新提交该组证据欲证明2015年土地不是重茬耕种，与其之前的陈述自相矛盾，故对该证据不予采信。复述一审证据一，2015年收购商尹爱波收购票据一份。意在证明：收购王石岩西葫芦籽的凭证可证实2015年西葫芦籽的收购价格为每斤9元，结合鉴定机构对尹爱波的调查及证人王石岩的证言可证明以上事实。此证据在一审时已作为鉴定依据向法庭提供。泽农经销处质证认为，该证据顾街新在一审时提供，结合鉴定意见书第2页，顾街新找的经销商尹爱波没有提供产量信息，顾街新举示的该证据是一审中鉴定部门的检材，因此应以鉴定结论为准，该证据不能证明顾街新要证明的问题。本院认证认为，黑龙江北方农业司法鉴定中心对顾街新和泽农经销处各自找的经销商，包括顾街新找的经销商尹爱波进行现场调查后，综合4家调查结果，最终认定2015年角瓜籽收购均价为6元/市斤。该证据不能否定鉴定机构综合4家调查结果最终得出的结论，不能证明2015年西葫芦籽的收购价格为每斤9元，故对该证据不予采信。复述一审证据二，宁安市人民法院2015司法技术案件审批表、委托书、宁安市农业技术推广中心证明、农药管理条例第三十八条截图各一份。意在证明：2015年宁安市农业技术推广中心是经宁安市人民法院委托的正规的鉴定机构，对农作物的产量、价格及是否重茬的土地现状有综合调查报告，本案现在的鉴定机构没有到诉争土地上勘查，没有调查，所以对农作物的产量、价格及重茬没有认定资格，依据农药管理条例第三十八条规定，农作物药害事故应由农业部门组织技术鉴定和调查处理。泽农经销处质证认为，省高院再审裁定书中已认定鉴定机构无鉴定资质，对该鉴定予以撤销，据此围绕鉴定由相关部门出具的任何材料因鉴定结论的无效而全部无效，该证据不能作为证据使用。本院质证认为，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申258号民事裁定书认定宁安市农业技术推广中心是不具备鉴定资质，故对该证据不予采信。顾街新申请证人张安平出庭作证。意在证明：2015年收购西葫芦籽的价格及北方鉴定机构调查证人张安平的经过。泽农经销处质证认为，证人张安平出庭超过举证期限。根据鉴定意见记载，2019年10月29日在宁安市人民法院有关人员组织下，鉴定人员依法对证人张安平及证人郭连玉、尹爱波进行了调查了解，相关人员提供了相关信息，鉴定机构是综合所有被调查人员的信息，又自行寻找相关人员进行调查了解得出的鉴定结论，在对张安平进行了解时制作了笔录，张安平在笔录上签字，综上，鉴定机构出具的鉴定结论程序合法，依据充分，张安平出庭作证的内容与鉴定机构调查结果不一致，应以鉴定结论为准。本院认证认为，该证人证言不能证明2015年西葫芦籽的收购价格，故对该证言不予采信。顾街新申请证人王石岩出庭作证。意在证明：2015年西葫芦籽收购价格是9元。泽农经销处质证认为，证人王石岩不能证明顾街新要证明的问题，双方之间在2015年没有进行籽用西葫芦的收购和洽谈，王石岩只证明在很多年前向顾街新收过白瓜籽。本院认证认为，该证人证言不能证明2015年西葫芦籽的收购价格为9元，故对该证言不予采信。顾街新申请证人曲凤珍、张秀兰、赵华出庭作证。意在证明：2015年，顾街新种植西葫芦籽前茬农作物不是西葫芦，不是重茬。泽农经销处质证认为，证人曲凤珍、张秀兰、赵华的证言不能证明顾街新要证明的问题，曲凤珍、张秀兰、赵华对茬口问题的记忆出奇一致，而对其他关键问题均记不清，张秀兰证实当年种瓜是减产，种完地一个月前后还进行了铲苗，根据顾街新在起诉状中自述，打完药后地里就不出苗不发根，造成绝产，这与证人证言相矛盾，赵华关于是籽是苗说不清楚，曲玉珍对关键的土地数量、种植面积、种植时间说不清楚，三位证人证实的问题相互矛盾，不应作为证据采信。本院认证认为，三位证人的证言与2019年10月29日鉴定人周连仁制作的调查笔录中顾街新的陈述相矛盾，且无其他证据予以佐证，故对该证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于黑龙江北方农业司法鉴定中心出具的鉴定意见书及补充鉴定意见是否可作为本案认定事实依据的问题。本案中，黑龙江北方农业司法鉴定中心分别于2018年11月2日、2019年10月25日依据宁安市人民法院的委托对顾街新申请鉴定的事项，依据司法鉴定委托书、《司法鉴定程序通则》《黑龙江省司法鉴定管理条例》《现代农药手册》《除草剂原理与应用原色图鉴》、农药产品标签、红太阳牌二甲戊灵农药卷宗、现场笔录、《西葫芦实用栽培技术》以及相关的专业理论知识等进行鉴定，鉴定依据充分，程序符合法律规定。且鉴定人员对顾街新提出的异议进行了书面答复，并出庭接受质询，对顾街新提出的关于重茬、产量、价格等问题的鉴定理由进行解答，顾街新未申请重新鉴定，故黑龙江北方农业司法鉴定中心出具的鉴定意见书及补充鉴定意见可以作为认定本案事实的依据，对顾街新主张黑龙江北方农业司法鉴定中心认定重茬、产量、价格没有科学依据，鉴定意见不应作为定案依据的上诉理由，不予支持。关于顾街新是否应对其损失承担50%的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，泽农经销处经营者吕红伟推荐顾街新使用的红太阳牌二甲戊灵农药用于籽用西葫芦作物上属于超范围使用，造成顾街新种植的籽用西葫芦绝产，泽农经销处存在过错，应承担侵权责任。顾街新购买的农药标签中已明确注明使用范围为甘蓝田，顾街新在收到农药后，应对收到的农药是否可用于籽用西葫芦作物上进行查看，顾街新自身存在过错，应承担相应责任。一审法院根据顾街新、泽农经销处各自的过错程度，认定顾街新、泽农经销处各自承担50%的责任，并无不当。综上所述，顾街新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7252元，由上诉人顾街新负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十二月二十四日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉