江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终528号 原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪新忠，男，1987年8月25日出生于江西省万年县，汉族，本科文化，原系江西航天科创发展有限公司员工，家住江西省南昌市高新区。因本案于2019年12月26日被临时寄押于珠海市第二看守所，同月30日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人张梦凡、郑剑，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人汪新忠犯职务侵占罪一案，于2020年9月11日作出（2020）赣0191刑初184号刑事判决。原审被告人汪新忠不服，提出上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪新忠，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 江西航天科创发展有限公司为（非自然人投资或控股的法人独资）有限责任公司，系深圳科创实业有限公司全资子公司，2010年4月汪新忠受聘于深圳航天地产发展有限公司（即深圳航天科创实业有限公司之前身）。2014年10月任江西航天科创发展有限公司财务经理。2018年3月任深圳航天科创实业有限公司财务管理中心财务经理兼江西航天科创发展有限公司财务经理。 2018年3月31日、4月2日，被告人汪新忠利用其职务便利，将江西航天科创发展有限公司开发的航天大厦A栋、B栋、北侧裙房101、107、108、110室，C栋、D栋、南侧裙房101、102、103、104、105、106商铺收付销售款人民币1000万元分两次存入了其个人账户。其后，被告人汪新忠将其中950万元转入其个人证券账户，剩余50万元被其用于归还欠款及转至其个人其他账户使用。在此过程中，被告人采取指使下属隐匿收据凭证及欺骗的方式，未将该1000万现金的进账情况记入分公司账目，实现了分公司账目的虚假“平账”，逃避了审计及监管。2019年6月27日，被告人汪新忠从被害单位离职，但仍未将上述1000万现金进行入账，也未向公司如实上报上述情况。2019年12月8日，被害单位发现上述情况后，进行报案。被告人汪新忠于2019年12月26日在拱北口岸入境大厅被抓获归案。上述赃款合计人民币1000万元，其至今未归还公司。 另查明，2020年4月11日，被害单位江西航天科创发展有限公司向陈某2追回涉案款项人民币32600元。 原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1.人口信息证实汪新忠出生于1987年8月25日，系完全刑事责任能力人。 2.抓获经过，2019年12月26日，汪新忠在拱北口岸北岸入境大厅被抓捕归案。 3.营业执照，证实江西航天科创发展有限公司，成立2013年10月10日，住所为高新区，公司法定代表人为李宏，公司注册资本为壹亿元整，公司性质为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。 4.劳务合同，证实汪新忠与江西航天科创发展有限公司，于2010年4月份签订聘用合同，聘用时间为：2010年7月至2013年6月。 5.凭证情况说明，证实江西航天科创发展有限公司出具的一份款项明细说明及剔除未涉及房屋入账的会计分录明细。 6.关于汪新忠岗位变动的通知，证实2018年3月16日汪新忠调回深圳航天科创实业有限公司财务管理中心，任财务经理的通知。 7.离职公告，证实汪新忠于2019年6月27日从深圳航天科创实业有限公司财务管理中心离职公告。 8.收款收据、刷卡收款日报表、记账凭证、项目确认单、银行回单，证实江西航天科创发展有限公司于2018年3月至2019年11月期间业务往来的记账凭证明细及签约合同明细表。 9.中国工商银行南昌高新支行交易记录，证实2018年3月31日、4月2日，汪新忠尾号4038的进账300万元和700万元。 10.公安机关提供的江西省资金查控平台数据，证实汪新忠尾号4038的卡于2018年4月2日10:17分向户名为汪新忠，尾号为9611的账户转账300万，当日11:01分向上述账户转账700万元，合计转款1000万元；尾号为9611的账户于2018年4月2日10时43分至4月3日17时分5次向户名为汪新忠，尾号为1604的账户转账100万、280万、280万、190万、100万，合计950万；尾号为9611的账户于2018年4月2日向吕某转款10100元，4月3日转陈某232600元、4月4日向曾某1转款3000元、30978元，向吕某转款11803.62元，剩余赃款均转至汪新忠名下不同账户内。汪新忠名下尾号为1604的账户向招商证券股份有限公司的账户，于2018年4月2日至4日分5笔，合计转款人民币950万元。 11.在招商证券南昌北京西路证券营业部对账单明细，证实客户姓名：汪新忠，卡号：18×××29金卡，对账开始日期：2017年1月1日至2017年12月31日，账户资产余额3.88元；期权资金对账单，客户姓名：汪新忠，资产账户68×××29，对账开始日期：2018年4月1日至2019年12月30日，当前账户余额100元； 12.江西航天科创发展有限公司其业务招待报销申请、项目投标保证金申请打款审批处理意见、公司员工社保和公积金转账申请，证实由汪新忠审批签字同意申请。 13.情况说明及转账截图，证实曾某1说明汪新忠向其借款的具体情况。 14.购房合同、科创公司凭证情况说明及列表，证实黄红龙等6人购买航天大厦A栋、B栋、北侧裙房，C栋、D栋、南侧裙房的商品房购房合同的具体情况。 15.证人陈某1的证言，证实江西航天科创发展有限公司在南昌市高新区开发了航天科创广场项目，他们公司销售了10个商铺，售价总值是2799.137万元，其中客户缴纳首付款共计是1541.834万，现金1000万，转账541.834万。2018年3月31日，客户拿300万现金，汪新忠带着客户和出纳钟某、销售李某到中国工商银行高新支行存款，在存款的过程中，汪新忠叫公司出纳钟某、销售李某到银行大厅的座位上等，他带着客户到窗口存款，存款后汪新忠叫钟某以公司的名义开具收据给客户。同年4月2日，客户缴纳现金700万，汪新忠还是带着客户和出纳钟某、销售李某一起到中国工商银行高新支行存款，存款后汪新忠叫钟某以公司的名义开具收据给客户。钟某当时知道这些钱没有存入公司公账中，就问了汪新忠，汪新忠说先存入其他账户，等存了1000万之后再存入公司账户。后来这笔1000万就没有存入公司账户。2019年4月份左右，公司接到举报说汪新忠经常向公司的同事借款赌博，5月份他们总部还派人过来审计，因为当时汪新忠将这笔1000万没有入账并篡改了财务数据，所以当时就没有审计出来什么问题，6月份汪新忠就办理离职手续，到了2019年12月6日下午，其接到江西航天科创发展有限公司总经理冯卫的电话，说汪新忠有1000万没有入账。后来他们查了帐，商铺的按揭款马上下来了，但是没有首付款，他们财务人员隐瞒不住，于是就报案了。 16.证人钟某在案及当庭的证言，证实2018年3月31日下午汪新忠带着其和营销李某、丁振洪还有客户到南昌高新工商银行支行办理交钱，客户需要交纳款项1000万元，但那天客户只带了300万元，汪新忠跟他们说让客户先把钱存在工商银行，等客户剩下的钱补齐，再一起存入公司账户。其和营销李某、丁振洪都没有说什么，汪新忠说自己去帮客户办理，之后其和营销李某、丁振洪坐在银行的休息区休息，其也不知道汪新忠在银行办理了哪些业务。2018年4月2日上午客户来交剩下的700万元，汪新忠带着其和当时的营销部人员黄梦成还有客户又来到南昌高新工商银行支行办理交钱，这次也是汪新忠一个人办理的，他们坐在休息区。办完业务从银行回公司后，汪新忠叫其在公司每日资金日报表上增加1000万的回款，其就按他说的上报给总公司了。同时还以公司名义，开具了收据给客户。过了两、三天，其发现公司的账户没有收到客户交纳的1000万元资金。然后其就问汪新忠，怎么还不把客户交的1000万元资金存入公司账户，他没有说什么。到了2018年4月20日左右，汪新忠就叫其把资金日报表上的回款1000万删掉，他说他跟上级公司财务总监陈某1说好了，叫其不用管其他的事情，然后其就按他说的去做了，后来这1000万就再也没有出现过在表里。之前开的收据是一式三、四联，一联给了客户，剩下的其都留在办公室，没有拿去做账，因为汪新忠跟他说这几本凭证另外放，所以一直就没有上交。从事情发生到汪新忠离职之前，分公司的账目一直都是平的，公司审计都没有查出什么问题。其最后一次联系汪新忠是2019年6月他离职前晚，之后就联系不上他了。汪新忠是其部门的领导，他说已经跟领导说好了，于是其就没有再问了。 17.证人邓某的证言，证实大概是在2018年12月份，他们在做2016年-2018年公司收入结转明细核对的时候，发现有几套商铺结转情况跟出纳那边的销售台账有出入。其平时每个月都是按照出纳提供给其的票据跟银行余额进行对账的，钟某并没有把这1000万的票据给其，汪新忠也没有把这1000万入账，所以她这里的财务报表来看，就像是不存在这1000万元一样，自然是发现不了的。钟某就跟他们说是当时汪新忠经手的，还说汪新忠会给曾某1打电话说明。当天晚上汪新忠电话就打过来了，那个时候其、曾某1、钟某都在公司财务部加班，汪新忠给曾某1打电话的时候他们三个都在，在电话里汪新忠是说这件事情他已经跟上一级公司的陈总（他们上一级公司的总会计师陈某1）报告过了，让他们不要管这件事，然后其就没有再去过问过这件事情了。其跟曾某1都不知道，汪新忠电话里称已经跟陈总报告过的事情具体是指哪件事情，也是对账发现了问题之后，听别人说的。那个时候其还没有入职，事情大概是2018年3月份，在他们航天科创大厦店铺销售的时候，有一个客户拿着1000万现金买店铺，因为他们每个月月底都要把钱转到公司总部，如果是收现金的话可能会影响到总部入账，所以当时汪新忠就没有把这笔钱入账。到了2019年5、6月份的时候，曾某1告诉其汪新忠拿着这1000万自己购买理财去了。 18.证人曾某1的证言，证实其听钟某说当时客户说要交1000万现金到银行，联系了建设银行紫阳明珠支行，要求银行帮忙。紫阳明珠支行行长张红于是跟汪新忠联系，汪新忠听到后说了钟某，说他这么重要的事情没有向他汇报，后来汪新忠自己联系了中国工商银行高新支行，汪新忠带着钟某、客户以及营销部门的李某等人到工商银行，汪新忠叫公司其他人在大厅等，汪新忠跟客户办理好后叫钟某开了收据。具体钱存在哪个账户钟某也不清楚。这1000万是分两次交的，一次是300万，另外一次是700万。其是2018年12月31日晚上才知道汪新忠从公司拿钱的事情，当时其也是逼问钟某，钟某才告诉其的。其当时没有跟公司汇报，汪新忠跟其说叫其不要管，他说陈某1知道这个事情，到了今年6月份，其看见他离职了，其打电话给他叫他还钱，他跟其说购买了大额存单，要10月底到期，到了9月份其打电话给他，催他赶紧将钱还回来，他说他记错了，要到11月底才到期。到了11月底，其打汪新忠电话他就挂电话，后来联系不上了。2019年12月6日下午，其就将汪新忠的事情向江西航天科创发展有限公司总经理冯卫汇报了。2018年4月4日，汪新忠先后两次向其账户（62×××75、62×××34）先后转账30978.4元、30000元，这是汪新忠用其中信银行（账户62×××75）刷卡支付了30987.40元，这笔钱是汪新忠直接使用其的信用卡，后来直接归还到其的信用卡内去的；另外的30000元是其借给汪新忠的现金，这也是汪新忠归还给其的。其这还有跟他聊天的记录。从2016年开始，汪新忠经常反复向其借信用卡，并套用其的信用卡，直到2019年9月，汪新忠还套用其工商银行的信用卡，同年12月其自己将本金3万多及利息1259.36元归还给银行；2018年9月开始，汪新忠让其从支付宝蚂蚁借呗借款，后来经常给他借、还；直到2019年10月汪新忠欠款本息20525.56元，这些钱其都自己归还了。直到现在，汪新忠一共还欠其本息51784.92元。他在南昌的时候经常去澳门，其想估计应该是赌博的，具体干什么的其不记得了。 19.证人吕某的证言，证实其跟汪新忠是2013年10月10日申领的结婚证，大约是在2015年的时候汪新忠说要还信用卡，还很急找其要钱，其问他为什么要钱，他才告诉其到了澳门赌博。2017年汪新忠突然给其打电话，叫其转钱给他，他被人扣了，其又转了10多万，而且后来经常出现这种情况，其觉得他无药可救了，2018年12月14日他们就离婚了。2018年4月2日，汪新忠从62XXX11账户向其的账户62×××35转账10100元，这是汪新忠经常向其借款，其绝大部分都是通过这张卡转给汪新忠的，他给其归还钱是通过他平安银行给其转过来的，这是他给其归还的钱。2018年4月4日，汪新忠从62XXX11账户向其的账户42×××91转账11803.62元，这是汪新忠用其的身份证办理的工商银行信用卡，这是他归还的钱，离婚之前，这张卡基本上都是汪新忠用的，离婚之后，其就叫汪新忠将其的名字的信用卡都归还给其。路通沁园11栋1单元3201室房产是2016年购买的，具体时间其忘记了，将近100万，当时首付19万左右，贷款77万，2018年他们离婚后，约定房产归其所有，由其支付每个月的房贷，由于原来借款人是汪新忠，所以都是由其将钱转给汪新忠，由汪新忠帮忙归还，从2019年6、7月份开始，汪新忠就没有归还银行贷款，房子后来被起诉，其经过与银行、法院沟通，后来其归还了欠款，现在由其每个月归还银行的借款，到目前为止，房贷还有60多万没有归还，其每个月归还4821.57元。 20.证人曾某2的证言，证实其现在深圳航天科创实业有限公司，担任该公司财务管理中心副经理。深圳航天科创实业有限公司是母公司，江西航天科创发展有限公司是深圳航天科创实业有限公司子公司。其跟汪新忠原来是同事关系，他是其的上级领导。钟某是江西航天科创发展有限公司的出纳，他们是同事关系，同里也是他的上级管理部门。2018年4月份，钟某跟其资金日报表上汇报过1000万房款入账，他们是上级单位，每工作日下级单位都要向他们汇报资金日报情况，当时钟某用ＱＱ跟其发了4月3日的每日资金收支日报，其当时看见有1000万的报表，其当时还问了钟某，钟某告诉其是买商铺的。资金日报表不作为公司入账的依据，其只是将这个数据汇总后给公司财务总会计师陈某1、会计龚利飞看，其每天都是将资金日报表汇总后发给他们两个人看。陈某1和龚利飞没有跟其提起过这1000万的事情，他们公司在成都、南昌、宁波等地有子公司，他们收集子公司每天的收支情况，叫子公司将相关资金汇总情况上报给其，其将各个子公司的数据归集汇总后上报给陈某1和龚利飞，由他们上报给他们公司领导看。这1000万资金日报表撤销并未入账的情况其不知道，直到钟某跟其说上报过这1000万，其才知道就是这1000万购买商铺的事情。 21.证人陈某2的证言，证实其是江西航天科创发展有限公司做营销的，跟李某是一个部门的。汪新忠原来是江西航天科创发展有限公司的财务经理，他们是同事关系。2018年4月3日，汪新忠给其转账32600元，这笔款是其在公司的报销款，其不知道怎么会是汪新忠个人账户给其转的款，其当时也没有注意。因为有些业务招待费要处理，具体他们财务是怎么处理的其不清楚。反正这笔钱其已经退还给公司。 22.证人黄某的证言，证实其家里人和亲戚朋友在江西航天科创发展有限公司购买了10个店面，当时是其去找江西航天科创发展有限公司谈的。其还以其的名义交了定金的。有邓崇顺、邓佳龙、黄龙、黄红龙、黄国彬、罗欢等人一起购买的。邓崇顺、邓佳龙是其朋友，黄龙是其家族的、黄红龙是其儿子，黄国彬是其的亲戚，罗欢也是其朋友介绍过来的。当时其也是为了团购的，这样的话就可以便宜一点。当时有500多万是直接转账给公司的，还有1000万是他们自己凑借过来的现金，当时一次性没有凑齐这1000万，分两次在银行支付给公司的。当时这1000万是存在哪个银行账户具体其不清楚，其当时没有去，其也忘记当时是谁将钱拿过去的，其只知道分两次支付给公司的，具体存在哪个账户其不清楚。他们以江西航天科创发展有限公司财务的名义开具了收款收据。 23.证人蒋某的证言，证实2018年3月底，汪新忠打电话给其说到银行开户存款，当时跟其说1000万，后来存了300万，正好完成其个人的存款任务，其记得当天好像是休息日（星期六或者星期日），当时其也到银行柜台上看见了汪新忠，其看见他们有2、3个人在场，开了一台车，他们将钱放在柜台上，其跟汪新忠见了面，他说本来不是存在其的银行，为了照顾其的业务，于是存放在其的银行，为其完成业绩。汪新忠当时跟其说这是资金，过几天就要转走的。当时其记得是休息日，公账存不进去，具体存在哪个账户其不清楚，当时只存了300万。当时汪新忠跟其说存1000万，实际上就是300万，后来是否存在其银行其不清楚。汪新忠为其完成业绩，其也是私人感激他，给他拿了3000块钱现金给他表示感谢，这也是后来其拿给他的。 24.证人李某的证言，证实其是江西航天科创发展有限公司负责营销的，销售主管。大约在2018年3月底，有一个叫黄某的客户购买了他们公司十多个店面，因为当时她跟其说刚结完账，直接交现金，其当时就跟钟某说了有客户要存现金，其问他存哪个银行。后来钟某跟其说存入中国工商银行高新支行，其记得当天下午其跟钟某、汪新忠和一个销售员带着客户（黄某家里的亲戚）到了工商银行高新支行，其跟钟某和另一个销售员就在大厅里面聊天，等客户与柜员在点钱。其到了之后，其看见蒋行长（指蒋某）当时也在银行，汪新忠跟他就进蒋行长办公室去了，具体干什么其不清楚。当时说是1000万，具体当天存了多少钱其记不清楚了。具体其不清楚，其只是叫客户将钱交给他们财务，他们公司财务确认收了这些钱其就不管了。 25.被告人汪新忠的供述，证实大约在2018年3月，由于他们公司是房地产单位，有客户来交房款，而且这个客户是现金方式交款，因为金额较大，下属人员和其汇报了相关情况，而且客户预定正好是3月30日来交，当时公司以回款作为公司的第一要务，当时按照集团公司财务的规定，月末资金必须归集到上级集团公司，否则属于违规操作，处于这个考虑，根据以往的经验，当时做出以下决定，先将客户交存的现金存在其的个人账户，等到4月再安排时间通过其他方式转到公司账户，到了3月30日，客户按照预定时间来交款，但是到了下午，客户只能交300万，当时300万先存到了其的个人账户，第二天，客户又交了700万，都存到了其的个人账户，1000万资金到其账上以后，其起了一点想法，想着这些资金放到股票中去赚几个点，然后再转去公司。有950万转入了股市，还有50万充值到信用卡去炒外汇。谁知资金放进去以后，一开始就亏了，而且越亏越大，越亏越急，越想赚回来，就加大杠杆甚至是满仓操作，但是当时正好遇到贸易战，越亏越多，大约5、600万以后，又同时开始做外汇，做外汇也亏，这1000万基本亏完，之后其还想着赚回来，从父母那里陆陆续续拿了3、400万，从老婆那里拿了5、60万，从事外汇投资，期间还去过澳门赌博，想着赚点快钱尽快补齐资金。结果基本上输光了。当时将1000万存到其的个人账户，公司财务部，销售部的很多人都知道的，财务这边的会计曾某1，出纳钟某都知道，存款的时候，其和钟某去了，销售部有5、6个人去了，负责的是李某，公司保安也去了。将这1000万存到其个人账上，是其决定的，存到其新开的一个账户上的，当时其是公司财务经理。当时公司负责人调回深圳公司了，他也是属于两边兼职的领导，其就没有和他说这个事。将这1000万元存入中国工商银行后，蒋某给了3000块钱。后来其给了钟某500块钱，其告诉他这是银行给的，还有2500块钱其自己花掉了。其跟钟某说过，营销部门知道这1000万，财务领导那边不能报这1000万。这1000万有950万转入了股市，还有50万其充值到信用卡去炒外汇的。转给曾某1（60978元）吕某（21903元）、陈某2（32600元）是其借了他们的钱，这些钱都是归还给他们的。这1000万没有向公司财务做账因为其当时就是想挪用一下，就没有想去做账，一旦做了账，公司就会知道的，所以就一直没有做公司的入账。这样一直到2019年11月，曾某1联系其说集团要审计，要尽快把钱拿回来。其说理财要11月30日才到期，12月初才能拿钱，曾某1就说12月初必须把钱拿回来。到了12月初，曾某1一直联系其，其一直没回。期间只回了一条信息给钟某，内容大约是股票账户亏大了，其在尽全力凑足补齐。其从来没有和陈某1提过这1000万元的事情。 原审法院认为，被告人汪新忠利用职务之便，采取隐匿凭证、不入账及欺骗等方式，侵占公司资金人民币1000万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其辩护人提出的，被告人汪新忠系初犯，归案后尚能如实供述自己的基本犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人汪新忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年三个月。二、责令被告人汪新忠退赔被害单位江西航天科创发展有限公司人民币九百九十六万七千四百元。 上诉人汪新忠提出：一审法院认定事实不清、证据不足，其不具有非法占有目的的侵占故意。一审法院适用法律错误，上诉人应当构成挪用资金罪。 上诉人汪新忠的辩护人提出：1.原审法院认定汪新忠隐匿收据凭证，主要依据证人钟某的当庭陈述，但钟某当庭更改陈述反复矛盾，不符合事实、逻辑，且关于篡改现金报表的事实与汪新忠、曾某2、邓某、曾某1所述不符。汪新忠在离职后并未失联。2.涉案证据不能证明汪新忠实施了不入账等达到“虚假平账”的行为。3.涉案证据不能证明汪新忠的具体涉案行为致使1000万逃避了审计和监管。涉案1000万之所以能够在一年半没有被公司管理层发现，是因为公司管理制度混乱。4.汪新忠应当构成挪用资金罪。其客观上仅实施了挪用资金用于营利活动的行为，不属于消费、挥霍；主观上无非法占有的目的，被害单位多名同事公开参与存款且知情，其亏空后一直尽力挽回损失；汪新忠至今尚未还款系客观不能而非主观不想；5.汪新忠具有偶犯、初犯、坦白的从轻情节，其家属具有替其退赔部分经济损失的意愿。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人汪新忠在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据没有异议，但对一审法院认定的罪名有异议。在二审期间，上诉人申请二审开庭，由于上诉人及辩护人未提出新的证据，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人汪新忠是构成职务侵占罪还是挪用资金罪的问题。关键点是行为人主观上是否具有非法占有目的或者是行为人主观上有无归还所挪用资金的意图。在司法实践中,从以下几个方面进行综合判断: 1.从时间上看,行为人挪用资金的时间愈长愈能说明其主观上无归还资金的意图,如挪用资金时间超过一年甚至更长,很难证明行为人有归还的意图,反之,挪用资金时间较短,如几个月,则说明其有归还的意图可能。 ２.从赃款用途看，行为人将挪用的资金用于个人挥霍或用于高风险投资等，则可以判断其有不归还的意图，或至少是归还的意图不明确；反之，只是为了解一时之急等，则可推断其有归还的意图。 ３.从手段上看，行为人挪用资金的手段愈隐蔽、愈难以发现，愈能说明其行为人有不归还的意图，如采取某些掩饰手段，伪造单据、涂改帐目、虚报冒领等；反之，如极易发现，则反映其有归还的意图。 ４.从归还的能力看，行为人有归还能力，则说明其可能有归还的意图，反之，如挪用数额远远超过其自身的归还能力，一般应视为不具有归还的意图，但如行为人从事经营活动，具有营利的可能，一般可认为其具有归还的意图，反之，经营因遭意外发生亏损，致使无法归还，一般并不能据此推定行为人具有归还意图。 5.从事发后行为人的态度看，如发现行为人有携款潜逃的现象或故作不知或否认自己挪用的行为，一般可以认为有不归还的意图，反之，一经发现，即承认自己的挪用行为，则应认定有归还的意图。 本案中，1.上诉人汪新忠挪用资金的时间从2018年4月2日至2019年12月26日，上诉人被抓获归案，挪用资金时间长达一年半之久；2.上诉人挪用资金用于期货、炒股等高风险投资；3.上诉人汪新忠利用其职权，谎称与陈某1报告过，指使下属不上交收据凭证、篡改现金报表等手段，将资金1000万元私存入其个人账户，致使巨额现金未入账的情况下，该资金在单位财务账目上均不能反映出来，实现了分公司会计账目的表面“平账”目的。且事后经公司审计均未能发现上诉人挪用资金行为；4.上诉人汪新忠挪用资金1000万元，挪用数额远远超过其自身的归还能力；5.2019年5月，公司来查账的时候，汪新忠并未与公司汇报，而且篡改了财务数据，致使公司在审计时未发现上诉人挪用资金。2019年6月离职时，汪新忠也未向公司如实上报该项事实。此外，证人曾某1、钟某证言证明2019年6月份汪新忠离职后，他们与汪新忠有过联系，催促汪新忠尽快还款，但到十二月初他们就联系不上汪新忠。特别是事发后汪新忠向亲友继续举债数百万元，但均未用于归还公司，而是继续用于期货、股市投资。综上，从上诉人挪用资金的时间长短、挪用资金用途、挪用资金的手段、归还能力、事发后上诉人的态度等五个方面综合分析评判，证明上诉人主观上并无归还资金的意图，原审法院认定汪新忠对涉案资金具有非法占有的目的，其行为构成职务侵占罪，定性准确。因此，关于上诉人及其辩护人提出的汪新忠构成挪用资金罪不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）汪新忠利用职务之便，采取隐匿凭证、不入账及欺骗等方式，侵占公司资金人民币1000万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。汪新忠归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。汪新忠是初犯，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十二月一日 法官助理  戴文婷 书 记 员  万 杰