北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终12003号上诉人（原审被告）：北京胜安商贸有限公司，住所地北京市丰台区新宫体育健身休闲园**中福**楼**。法定代表人：关贞林，董事长。委托诉讼代理人：刘新，北京金沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨森林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津冶建特种材料有限公司，住所地，住所地天津市蓟州区京津州河科技产业园东昌路**iv>法定代表人：吴志刚，总经理。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德柱，天津陈宝堂律师事务所律师。原审被告：刘建忠，男，1969年11月23日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。原审被告：北京盛和诚信混凝土有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区孙河乡北甸村和平构件厂院内iv>法定代表人：司光明，总经理。委托诉讼代理人：孙世杰，北京市合通律师事务所律师。上诉人北京胜安商贸有限公司（以下简称胜安公司）因与被上诉人天津冶建特种材料有限公司（以下简称天津冶建公司）、原审被告刘建忠、原审被告北京盛和诚信混凝土有限公司（以下简称盛和公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胜安公司上诉请求：1、撤销（2019）京0106民初5138号民事判决书，依法改判胜安公司向天津冶建公司支付货款453477.91元无需向天津冶建公司支付利息，或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由天津冶建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案应根据涉案合同第十条约定的结算方式作为最终结算依据。根据合同第十条约定，最终结算量不能超出图示量的5%，且该约定是双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，因此该结算条款真实、合法、有效。但一审法院却认为胜安公司未能提供证据证明事先已向盛和公司提供能够明确具体供应最大限量的图纸，使得盛和公司无法预判所供混凝土总量是否已达到所谓图示量，该认定事实是错误的。首先，一审判决既未否认合同第十条的效力，同时也未认定适用该条款进行结算，显然是自相矛盾的。其次，建设工程本身是一个动态的过程，每个工程都不可能完全按照施工图纸进行施工，必会出现洽商变更或者签订补充协议等变更施工内容。一审判决认定胜安公司未能事先向盛和公司明确具体供应最大限量，否认图示量5%作为最终结算量。但在工程施工过程中受施工场地因素影响以及业主指示等因素出现变更施工内容，胜安公司在施工前是无法根据施工图纸预先得知的。所以在一审开庭时，胜安公司当庭将涉诉工程的竣工图纸向法庭出示，并根据竣工图纸计算得出本合同的结算价为1423402.18元，另需扣除曹强所供的13760元（已支付），主体结构及二次结构上浮5%增加63835.73元，合计是1473477.91元，扣除已支付的1020000元，合同款剩余453477.91元。一审庭审中，各方对于根据图纸计算出来的量并无异议，只是对于最终结算方式有异议。但一审判决却认定胜安公司未提供证据证明所欠付的混凝土数量低于盛和公司所转让债权数额，明显与庭审过程中各方的陈述是不一致的。胜安公司认为，债权转让新的债权人应在债权转让范围内主张权利，就本案而言，盛和公司与胜安公司在《债权转让协议》中并未约定转让违约金或者利息，一审判决支付利息无事实及法律依据。二、违反法定程序，案件审理时间近两年。一审法院从本案立案至判决历时近两年，审理本案并不涉及鉴定等延长审限的因素。法官从最后一次正式开庭至做出判决书过了一年多的时间，难免对于案件开庭时的情况记混或者记错，无法保证客观、公正。胜安公司认为，一审判决严重违反法定程序，严重超期审理本案，应发回一审法院重新审理本案。天津冶建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天津冶建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令胜安公司支付天津冶建公司68万元及刘建忠、盛和公司承担连带责任；2.胜安公司、刘建忠、盛和公司承担逾期付款损失自2017年4月15日起至实际给付之日止，按本金68万元计算，按照同期中国银行贷款利率4倍。一审法院认定事实：2013年11月25日，案外人买方（甲方）北京安辰盛达商贸有限公司（后变更名称为胜安公司）与卖方（乙方）盛和公司签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，载明：第3条：供货数量及质量的验收确认3.1甲方依据合同约定标的及技术质量要求，验收送到施工现场的混凝土的数量、质量等情况，在《预拌混凝土运输单（副本）》上进行签字确认。3.2乙方供货到现场浇注的混凝土如出现数量与混凝土运输供货单记载的数量有差异时，甲方应当8小时内通知乙方确认核实，并以双方签字确认的书面形式提出真实数量确认结果，作为价款结算有效依据，否则，数量以《预拌混凝土运输单（副本）》记载为准。第4条：价款结算及支付4.1依据合同标的、供货数量及工程技术质量要求，乙方对每一工程浇筑部位混凝土在履行完毕供货义务之日起，不论采用何种结算方式，甲方应当在乙方供货结束后30日内，主动与乙方进行数量货款结算。如甲方逾期或拖延超出30天不与乙方办理价款结算手续，乙方有权按此合同约定的标的单价和甲方现场验收签订的《预拌混凝土运输单（副本）》的数量追索甲方支付价款的权利。4.2价款结算依据及方式采用下列第（1）款。（1）小票结算——甲乙双方均依据本合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的《预拌混凝土运输单（副本）》数量为准办理价款结算。每月底办理当月混凝土价款结算，逾期3日不办理视同认可乙方《预拌混凝土运输单（副本）》数量。4.5价款支付方式：本工程达±零时（施工一层时），付±零以下的所有商砼款的80%，往后逐层分别结清80%（每层结清一次）。余款在结构封顶，竣工之后45天内付清。付款须采用填写收款单位为盛和公司的支票，乙方仅指定签订本合同的委托代理人为收款人。第十条：补充款：最终结算量，不能超出图示量的5%，若超出此范围，由乙方承担（甲方原因造成的砼损失除外）。2017年4月14日，甲方天津冶建公司与乙方刘建忠、丙方盛和公司签订《协议书》，载明：甲乙丙三方自愿协商，就债权转让事宜达成如下协议。一、债权确认：（1）乙方截止到2017年3月28日共欠甲方货款2816525.9元，该债权已经到期，乙方应立即给付。（2）丙方对北京城乡建设集团有限责任公司A1#住宅楼（回迁房）等7项工程，中国新兴建设开发总公司中直苗圃职工宿舍翻扩建工程，胜安公司粮食储运国家工程试验室配套项目工程拥有混凝土债权，丙方已将上述债权转给乙方抵销丙方所欠乙方外加剂款。二、胜安公司发票已开齐。北京城乡建设集团有限责任公司商砼发票50万元、中国新兴建设开发总公司商砼发票117055.2元，在需要开具时以乙方或甲方向丙方互开等额正规增值税发票方式换取。三、乙方自愿将针对北京城乡建设集团有限责任公司到期债权607571.08元，针对中国新兴建设开发总公司到期债权217055,20元，针对胜安公司到期债权750000元的债权转让给甲方。乙方同意丙方将合法有效的上述债权凭证交付甲方，并立即通知债务人债权转让事宜。四、乙方自愿将丙方转让给乙方的上述债权转让给甲方，乙方保证转让给甲方的上述债权的客观性、合法性。甲方负责追讨该债权的一切费用，承担实现该债权的全部损失，因该债权取得的附属利益归甲方享有。乙方将合法有效的上述债权凭证交付甲方，保证上述债权凭证合法有效，并立即通知债务人债权转让事宜。五、乙方对转让给甲方的上述债权的客观性、合法性对甲方负责，如因乙方转让的债权有瑕疵，或债权凭证有瑕疵，由此造成甲方无法实现该债权，或无法全额实现该债权，则乙方向甲方承担赔偿责任。盛和公司向胜安公司发出债权转让通知书，载明：贵公司与我公司商品砼买卖合同，我公司已将该债权转让给刘建忠先生。刘建忠先生又将该债权转让给了天津冶建公司。截止到2017年3月8日共拖欠货款750000元。现通知贵公司：自本通知到达之日起，贵公司直接向天津冶建公司履行给付货款750000元义务。贵我两公司之间债权债务关系结清，互不相欠。2018年1月18日，胜安公司签收邮件。一审庭审中，天津冶建公司提交盛和公司向胜安公司供应混凝土的入库单和预拌混凝土运输单，并主张其中75万元债权盛和公司通过与刘建忠三方协议转让给天津冶建公司。一审法院认为，胜安公司并不否认欠付盛和公司混凝土款，盛和公司已将债权转让通知寄送胜安公司并已签收，即使其否认收到债权转让通知，在诉讼中应已获知债权转让，故其以债权转让未通知抗辩，一审法院不予采纳。债权产生基于盛和公司向胜安公司的供货行为，而盛和公司所供混凝土是按照胜安公司数量要求提供。胜安公司未能提供证据证明事先已向盛和公司提供能够明确具体供应最大限量的图纸使得盛和公司能够预判所供混凝土总量是否已达到所谓图示量，在此情况下，其以所供混凝土超过图示量的5%而拒绝结算的抗辩理由，一审法院不予支持。胜安公司未能提供证据证明扣除其已支付货款后所欠付混凝土款数额低于盛和公司所转让债权数额，故天津冶建公司要求胜安公司依债权转让三方协议向其支付欠付混凝土款68万元的诉讼请求，一审法院予以支持。但其关于逾期付款损失的计算标准依据不足，一审法院酌情予以调整。债权转让三方协议约定，如因乙方转让的债权有瑕疵，或债权凭证有瑕疵，由此造成甲方无法实现该债权，或无法全额实现该债权，则乙方向甲方承担赔偿责任。故在现有证据不能认定转让的债权有瑕疵或债权凭证有瑕疵并由此造成所转让债权无法实现或无法全额实现的情况下，天津冶建公司要求刘建忠和盛和公司承担连带给付责任的请求，一审法院不予采纳。据此，一审法院于2020年10月30日作出（2019）京0106民初5138号民事判决：一、北京胜安商贸有限公司于判决生效后十日内给付天津冶建特种材料有限公司68万元；二、北京胜安商贸有限公司于判决生效后十日内给付天津冶建特种材料有限公司68万元的利息（自2017年4月15日起，按照全国银行间同业拆借中心同期拆借利率计算，至款付清之日止）；三、驳回天津冶建特种材料有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于欠付盛和公司混凝土款的事实，胜安公司并不否认，盛和公司已将债权转让通知寄送胜安公司并已签收，即使其否认收到债权转让通知，在诉讼中应已获知债权转让，故其以债权转让未通知为由抗辩，本院不予认可。涉案债权源于盛和公司与胜安公司签订的买卖合同，而盛和公司所供混凝土是按照胜安公司数量要求提供。涉案合同第十条约定，补充款为最终结算量，不能超出图示量的5%，若超出此范围，由乙方承担（甲方原因造成的砼损失除外）。胜安公司据此主张应按照最终竣工图来核算混凝土数量，其主张共3900多立方米。经核实，即使按照胜安公司主张的3900多立方米来计算，涉案混凝土金额也超过68万元，胜安公司未能提供证据证明扣除其已支付货款后所欠付混凝土款数额低于盛和公司所转让债权数额，故天津冶建公司要求胜安公司依债权转让三方协议向其支付欠付混凝土款68万元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，北京胜安商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4698元，由北京胜安商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨琳琳审判员  韩耀斌审判员  陈 洋二〇二〇年十二月二十五日书记员  赵梓羽书记员  佟世祺