新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2020）新2201民初3463号 原告：胡序贵，男，1964年11月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨挺，重庆贤正律师事务所律师。被告：何庭东，男，1972年5月6日出生，汉族，住新疆哈密市。委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。第三人：斯家代，男，1964年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。第三人：胡琼，女，1972年2月28日出生，汉族，住四川省南充市。委托诉讼代理人：李志娟，新疆恒生律师事务所律师。第三人：杨继红，男，汉族，其他不详。第三人：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市南公园西路10号。第三人：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司，住所地新疆哈密市伊州区光明路24号院。原告胡序贵与被告何庭东、第三人斯家代、胡琼合同纠纷一案，本院于2020年2月25日作出（2019）新2201民初1738号民事判决。原告胡序贵不服该判决，向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）新22民终471号民事裁定，裁定撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1738号民事判决，本案发回新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院重审。本院于2020年9月14日受理后，被告何庭东向本院申请追加杨继红、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司（以下简称新疆卓越公司）、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司哈密分公司（以下简称新疆卓越哈密分公司）为本案第三人参与诉讼，本院予以准许，于2020年10月15日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡序贵及其委托诉讼代理人杨挺，被告何庭东的委托诉讼代理人曹妍，第三人斯家代、第三人胡琼的委托诉讼代理人李志娟到庭参加诉讼，第三人杨继红、新疆卓越公司、新疆卓越哈密分公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡序贵向本院提出诉讼请求：确认原被告的联营施工合同有效，判令被告出示依据与原告进行清算、结算后支付原告方69万元。诉讼中原告于2019年6月27日增加了诉讼请求：1.被告负担自2018年4月15日起按年利率6%计付利息至付清联营施工结算款止；2.其他损失（交通差旅等）5200元。事实和理由：2014-03-16胡序贵应第三人斯家代之邀来到新疆哈密“春天里”项目工程地；该工程系何庭东挂靠哈密市华海建筑工程有限公司(焦总138XXXXXXXX)对外公关所揽。2014-03-18何庭东/甲方，斯家代、胡序贵、胡琼(三人共同)/乙方签订了《联营施工合同》(该合同条款1.…甲方要将业主按《施工承包合同》规定拨付的工程进度款及时转入乙方的独立账户。2.乙方按业主(《施工承包合同》)的工期要求，自进场之日起，…直至按照业主(《施工承包合同》)约定的第一次拨付工程款为止，在此期间乙方必须保证满足实际开支资金的需要。3.劳务队伍的安排及其劳务价格。甲、乙双方共同组织并商订择优选取劳务队，其劳务价格不能超出本地的市场价。)2014-03-19斯家代、胡序贵、胡琼三方共同就“承接的哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司‘春天里’项目工程43#、45#、46#、70#、71#(建筑面积约20000平方米)共五栋多层住宿楼房建筑进行联营施工”等事宜签订了《联营承包工程施工协议书》。2014-03-23何庭东、胡序贵为发包方，袁同刚为承包方签订了《劳务合同》。2014-04-20上午10：30在工地会议室袁同刚、胡序贵共同确立临时用工的大工、小工日工资标准。2014-11-28协议人胡琼、胡序贵、斯家代、何庭东签订《协议书》。2015-05-11哈密市信访局就原告理性的诉求作出答复意见）书)。2017-03-19原告胡序贵向何庭东发出律师函(EMS1076459055623)，但至今被告何庭东未予作为。2017-04-10原告胡序贵向斯家代、胡琼发出律师函(EMS1076459064423、1076459065823)，但于同月20日、21日退回。原告已就此实际投入近70万元，但至今未与被告清算、结算，更未实现有效权益；第三人参加本案诉讼有利于查清真相、事实。为了保护公民的合法财产权益，原告特诉至法院，恳请依法支持前请并由被告承担诉讼费。被告何庭东辩称，1.原告主张的69万是投资款还是利润不明确，原告请求被告支付的合伙利润69万不成立。原告自己管理合伙投资的款项，包含第三人胡琼和斯家代的钱，支出账目也由原告管理，被告领取的工程进度款全部打给原告。2014年10月27日四方签订清场协议后剩余工程由卓越哈密分公司另找他人进行施工，被告没有继续施工；2.原被告及第三人四方2014年11月28日签订解除协议之后，原告、第三人胡琼、斯家代欠付的劳务费及材料款等全部由被告进行支付；3.原告及第三人胡琼、斯家代签订散伙协议，是因为原告及第三人胡琼、斯家代没有能力继续投入资金，被告垫付了很多钱；4.被告在此工程项目上不仅没有取得任何利益并且还垫付资金，在签订散伙协议时该工程处于资金亏损的状态，如果原告要求清算，对于被告在里面垫付资金将一并进行清算，由于原、被告及第三人胡琼、斯家代合伙的该工程亏损无清算基础。因此请求驳回原告的诉讼请求。第三人斯家代述称，2014年3月16日，第三人斯家代以居间人的角度邀原告胡序贵、第三人胡琼与被告何庭东见面，了解工程的真实性和现场实地考察。被告何庭东也出示了他公关成功的哈密市华海建筑工程有限公司与建设方签订的《施工承包合同》。在2014年3月18日原告胡序贵、被告何庭东、第三人胡琼、第三人斯家代通过共同协商签订了《联营施工合同》。在2014年3月19日原告胡序贵、第三人斯家代、第三人胡琼三方共同就春天里项目工程43#、45#、46#、70#、71#共五栋多层住宿楼房建筑进行联营施工”等事宜签订了《联营承包工程施工协议书》。第三人斯家代以收取的居间费作为投资入股，大家同意参照2014年3月7日斯家代介绍给张仲华的居间合同利润比率分配。2014年3月19日在中国农业银行哈密支行以第三人斯家代为户名建立原告胡序贵、第三人胡琼三人的工程财务公账号，各款项均从此卡号进出，并确立严格的财务管理制度。但实际履行中进、出账目未严格执行该制度。2014年3月23日原告胡序贵、被告何庭东为发包方，与袁同刚为承包方签订了《劳务合同》。工地上现场的一切管理和财务管理均由原告全权负责和安排。2014年5月26日袁同刚队伍退出，原告胡序贵又与杨宝强劳务队签订《劳务分包合同》。工地上现场的一切管理和财务管理均由原告全权负责和安排。2014年11月28日四方签订《协议书》，《协议书》上签名不是第三人斯家代的真实意愿，是受胁迫所签，当晚报警两次。第三人斯家代至今未能参与到原、被告、第三人胡琼对工程款的结算，第三人斯家代未获得既得利益，现第三人斯家代对投资款及工程价款也要求清算。第三人胡琼述称，1.原告在本案中不要求第三人胡琼承担责任，所以与第三人胡琼无关。2.原告称将第三人胡琼列为诉讼当事人，是为了查清真相和事实，所以在庭审中我们会对原被告提供的证据说明事实。原、被告双方都认可第三人胡琼垫资款66200元，原审判决书未记入垫资款66200元，判决书与事实不符。综上，请求法院依法裁判。第三人杨继红未作陈述。第三人新疆卓越公司未作陈述。第三人新疆卓越哈密分公司未作陈述。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月18日，被告何庭东作为甲方与原告胡序贵、第三人斯家代、胡琼签订了《联营施工合同》，其中载明：“甲方：何庭东乙方：斯家代、胡序贵、胡琼甲、乙双方就新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司春天里项目工程43#、46#、45#、70#、71#(建筑面积：约20000m)共五栋砖混建筑施工任务进行联营施工，甲、乙双方本着公平、自愿、互利互惠原则，经双方协商一致达成协议；其余条款如下：1、甲方负责本项目工程承接、现场施工管理、且全面负责五大主材(砖、沙石、水泥、钢筋及商品混凝土)的及时赊购和措施设备材料的租赁工作；甲方要将业主按《施工承包合同》规定拨付的工程进度款及时转入乙方的独立账户。2、乙方按业主(《施工承包合同》)的工期要求，自进场之日起，开始投资开支，并承担现场封闭围护设施及招投标的费用开支，直至按照业主(《施工承包合同》)约定的第一次拨付工程款为止，在此期间乙方必须保证满足实际开支资金的需要。3、乙方在项目竣工办理结算后一次性支付给甲方人民币600000元(陆拾万元整)。4、劳务队伍的安排及其劳务价格。甲、乙双方共同组织并商订择优选取劳务队，其劳务价格不能超出本地的市场价。5、本合同双方精诚合作，共同遵守以上各条款之规定，如有未尽事宜，双方协商解决。6、本合同一式肆份，甲乙双方各执壹份。7、在施工期间，如现场发生不安全事故，由乙方负责。”该合同上有原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼的签字捺印确认。原被告、第三人斯家代、胡琼又于2014年3月25日签订立合同附件，其中载明：“合同附件：供应商及劳务队应付款项的支付方式业主方款项支付至甲方后，甲方依据乙方提供付款明细（甲方为乙方赊购的所有材料，劳务费用按大合同付款比例统计数据）截留总数外的款项及时划拨至乙方指定账户，甲乙双方共同履行截留款项支付至所有供应商及劳务队，供应商及劳务队开具收款凭据给乙方留存以备结算使用。”原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼均签字捺印确认。原告胡序贵与第三人斯家代、胡琼三方于2014年3月19日签订《联营承包工程施工协议书》，其中载明：“斯家代、胡序贵、胡琼共同承接的在哈密市新疆卓越投资集团房地产开发公司哈密公司“春天里”项目工程，43#、45#、46#、70#、71#(建筑面积约20000平方米)共五栋多层住宿楼房砖混建筑进行联营施工，斯家代负责与甲方的关系疏通及贯彻履行与甲方所签订的合同内容，胡琼投入资金￥200000元整(大写：贰拾万元整)，胡序贵负责投入其他后续资金，如果三方总投资金额超过60万，则后续资金由三方共同处理及承担，在工程执行过程中，除开由三方认可正常开支支出外的净利润进行分配，斯家代30%、胡序贵45%、胡琼为25%；工程开始即建立该项目账本，所有支出必须三方签字或认可方可入账，为了友谊合作、商量共事、长期和谐相处，共谋发展，以此为据共同遵守协议承诺，本协议一式三份，三方各执一份。”原告胡序贵、第三人斯家代、胡琼均签字捺印确认。另查，2020年10月12日，第三人新疆卓越哈密分公司出具说明两份，一份说明载明：“春天里项目43#、45#、46#号楼施工过程中，何庭东等人拖欠民工工资等问题撤场后，由谢金栋等进行接替进一步完成施工。特此说明”。另一份载明：“春天里项目43#、45#、46#号楼在施工过程中何庭东施工队主体没有完工且存在多处质量问题，导致后续出现返工及工期延误等问题，我公司保留对项目实际施工人主张损失赔偿的权利”。再查，春天里项目43#、45#、46#号楼发包方为第三人新疆卓越哈密分公司，承建方为哈密市华海建筑工程有限责任公司。因第三人新疆卓越公司、新疆卓越哈密分公司未到庭，本院前往新疆卓越哈密分公司了询问相关事实，第三人新疆卓越哈密分公司陈述：“何庭东等人承建了春天里项目43#、45#、46#号楼，后因资金等问题只将43#、45#、46#号楼三栋楼建到五楼就退场了，新疆卓越哈密分公司给被告何庭东支付过进度款，大约在2000000元-3000000元，何庭东一直没有来找我们结算，至今这三栋楼工程款与何庭东一直未结算”。还查，被告认可收到第三人新疆卓越公司哈密分公司支付的进度款2836925元，被告认为将进度款全部给了原告管理。原告认为被告没有将工程进度款直接打入公账中，全部由被告支付了涉案工程的劳务费及材料款，支付出去的款项经过了原告、第三人斯家代、胡琼的确认，原告就将进度款记录到了现金日记账中。又查，原告记录现金日记账并提交法庭，被告、第三人斯家代、胡琼认可现金日记账，但均认可有漏记。现金日记账显示为负债。以上事实有《联营施工合同》、合同附件、《联营承包工程施工协议书》、现金日记账、说明等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条:“个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”之规定,原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼于2014年3月18日签订的《联营施工合同》，虽名为施工合同，但依据合同内容，涉案工程项目系由被告何庭东承接，并全面负责五大主材的赊购及设备材料的租赁工作，而原告胡序贵、第三人斯家代、胡琼三人进行出资，该《联营施工合同》实为合伙协议。原告胡序贵、被告何庭东、第三人斯家代、胡琼签订的《联营施工合同》系当事人的真实意思表示,未违反法律的强制性规定，且四方已实际履行该合同，原告、被告及第三人斯家代、胡琼均认可合伙关系，亦认可四方签订的《联营施工合同》有效，故对原告主张认定《联营施工合同》有效的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张要求被告提供证据清算、结算后支付原告690000元及利息，被告支付原告其他损失5200元的诉讼请求。原告陈述该项诉讼请求为待定数额，该数额需由合伙清算来确定。原告要求被告提供证据清算、结算后支付的款项的前提是有利润可供分配即合同约定的工程项目已经结算完毕，原告提供的现金日记账显示合伙期间为负债。被告何庭东陈述工程未进行结算，第三人新疆卓越哈密分公司作为发包方亦认可其未与被告何庭东进行结算，故本案原被告及第三人斯家代、胡琼之间的合伙不具备清算条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，现原告未提供合伙清算的证据，原告主张要求被告何庭东进行合伙清算的条件尚不具备，故对原告主张的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、原告胡序贵与被告何庭东、第三人斯家代、胡琼于2014年3月18日签订的《联营施工合同》有效；二、驳回原告胡序贵的其他诉讼请求。案件受理费10700元，由原告胡序贵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。审  判  长   李 艳审  判  员   秦莹莉人民 陪 审员   张志勇二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 日法 官 助 理   周晓彤书  记  员   吴心丽