上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10805号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区浦东大道2000号7楼A-H。负责人：周敏，总经理。委托诉讼代理人：王明辉，上海佳通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卢国强，男，1959年1月7日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：邹飞红，上海之法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王保杰，男，1984年9月19日出生，汉族，户籍地山东省。被上诉人(原审被告)：上海欣农商务服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：龚安华。上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“天安财保上海分公司”)因与被上诉人卢国强、被上诉人王保杰、被上诉人上海欣农商务服务有限公司(以下简称“欣农公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天安财保上海分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判天安财保上海分公司在交强险和商业三者险范围内支付卢国强精神抚慰金2，250元，残疾赔偿金62，940.80元。事实和理由：卢国强因交通事故受伤，经司法鉴定科学研究院鉴定，认为本次外伤及自身陈旧性病变共同导致右肩袖损伤并造成右肩关节功能障碍，外伤为同等作用，参与度拟为45-55％。即单纯外伤并不构成卢国强伤残，伤残构成的基础包括卢国强肩关节部位的陈旧性病变，外伤参与度为45-55％。可见，卢国强XXX伤残系其原有肩部的陈旧性疾病与本次外伤共同构成的，属于多因一果的情形。如果不考虑参与度因素，对赔偿义务人欠缺公平合理。综上，一审法院对残疾赔偿金、精神抚慰金的判决有误，据此提起上诉，请求依法改判。被上诉人卢国强辩称：对于交通事故的损害后果，卢国强并无过错，不应减轻保险公司赔付责任，故不同意天安财保上海分公司的上诉请求，要求维持原判。被上诉人王保杰未答辩。被上诉人欣农公司未答辩。卢国强向一审法院提起诉讼请求：判令天安财保上海分公司、王保杰、欣农公司赔偿医疗费42，594.55元、住院伙食补助费50元、营养费3，600元、护理费5，400元、误工费11，824.80元、残疾赔偿金139，868.50元、精神损害抚慰金5，000元、交通费1，000元、车辆损失费500元、衣物损失费500元、鉴定费3，450元、律师费5，000元，要求天安财保上海分公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，不足部分由王保杰和欣农公司共同承担赔偿责任。一审法院经审理认定事实如下：2019年4月24日，王保杰驾驶欣农公司所有的车牌号为沪BRXX**的机动车行驶在本市打虎山路进锦西路南约50米处，与骑乘电动自行车的卢国强发生碰撞，导致卢国强受伤。上海市公安局杨浦分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定本起事故由保杰负事故全部责任。事故车辆在天安财保上海分公司投保交强险和200万元(不计免赔)商业第三者责任险，事发时在保险期间内。事发后，卢国强在上海交通大学医学院附属新华医院治疗，诊断为韧带疾患，同年5月6日诊断为右肩锁关节炎、肩峰撞击肩袖损伤，同年7月24日行右肩峰成形术＋关节滑膜切除术，出院诊断为右肩袖损伤、肩峰撞击综合症、右肩锁关节炎。为治疗，卢国强共花费医疗费42，594.55元。后经司法鉴定科学研究院鉴定，分析说明认为：“肩袖随着年龄的增长及肩部的劳损，逐渐发生退行性改变，故肩袖损伤多见于40岁以上的中年人。在肩部外展活动频繁时，由于冈上肌肌腱穿过肩峰下和肱骨头上的狭小间隙，所以很容易受到挤压、摩擦而损伤，产生无菌性炎症或肌腱损伤，创伤与撞击可加速肩袖退化并导致其损伤的发生，从而引起肩痛、力弱、外展功能受限的一组症状，称为肩部撞击综合症，它是肩袖损伤的一个重要原因。”“伤后摄右肩MRI片证实右肩冈上肌肌腱损伤，关节腔积液，符合右侧肩袖损伤的影像学表现；同时摄片见右肱骨大结节上方肌腱附着处局部致密改变，提示右肩关节存在自身陈旧性病变，综合分析认为本次外伤及自身陈旧性病变共同导致右肩袖损伤并造成右肩关节功能障碍，外伤为同等作用，参与度拟为45％-55％。”鉴定意见为“卢国强在自身陈旧性病变的基础上遭本次交通伤共同导致右肩关节功能障碍，构成XXX伤残(外伤为共同作用)。伤后治疗休息150日，护理90日，营养90日。”为此，卢国强花费鉴定费3，450元。为本案诉讼，卢国强花费律师费5，000元。一审审理中，卢国强表示误工费不再主张。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。本案系一起机动车交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故发生后，上海市公安局杨浦分局交通警察支队认定，王保杰负事故全部责任，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤害和财产损失的，由机动车投保的保险公司在交强险责任限额范围内按照实际损失赔付，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。天安财保上海分公司系事故车辆沪BRXX**交强险及200万元(不计免赔)商业第三者责任险投保单位，应当在交强险限额内承担赔付责任，超出交强险的费用，天安财保上海分公司虽辩称王保杰营运滴滴从而商业第三者责任险拒赔，但天安财保上海分公司未提供充分证据证实事发时王保杰从事营运业务，该辩称不予采信，天安财保上海分公司应在商业第三者责任险范围内承担赔付责任。卢国强主张要求超出保险限额部分由王保杰、欣农公司共同承担赔偿责任，根据侵权责任法规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，卢国强未提供证据证明车辆所有人欣农公司对事故发生存在过错，故超出保险限额部分应由驾驶员王保杰承担赔偿责任。对于卢国强主张的具体损失，1、医疗费，凭据认定为42，594.55元，天安财保上海分公司对金额无异议，但认为应扣除非医保用药，一审法院认为，卢国强的治疗措施系由医疗机构根据卢国强病情选择使用医疗器材及医疗药品，并非卢国强可以自行选择使用医保、非医保、自费用药，且天安财保上海分公司未能举证该部分费用的非必要性及可替代性，亦未能举证证明其就非医保部分不予理赔的合同条款已尽提示义务，故其要求扣除的理由没有依据，不予采信，上述医疗费系卢国强因本起交通事故治疗产生的必要费用，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，卢国强住院2.5天，每天按照20元计算，天安财保上海分公司等亦无异议，一审法院确认计50元；3、营养费，根据鉴定意见认定的90日，一审法院确认按照每天30元计算，一审法院确认计2，700元；4、护理费，卢国强主张按照每天60元计算，并无不当，根据鉴定意见确定的90天，一审法院确认计5，400元；5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，天安财保上海分公司对残疾赔偿金的计算公式和精神损害抚慰金金额无异议，但提出应按照参与度45％比例赔偿，一审法院认为，参照最高院第24号指导案例，交通事故的受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，且无证据证明卢国强本次外伤前已存在右肩活动受限的症状体征，其自身右肩部病变仅系本起事故造成损害后果的客观因素，而无法律上的因果关系，因此卢国强对损害结果的发生及扩大均无过错，并不存在减轻或免除天安财保上海分公司赔偿的法定情形，一审法院对天安财保上海分公司的抗辩不予采纳，卢国强主张的残疾赔偿金139，868.50元及精神损害抚慰金5，000元并无不当，一审法院予以确认；6、交通费，卢国强就诊必然产生交通费用，根据卢国强伤情、受伤部位、就诊情况及与本案的关联性，一审法院依法酌情确定交通费为300元；7、车辆修理费，事发时卢国强骑行电动自行车，事发后卢国强对电动车进行修理并提供了发票，符合常理，一审法院确认为500元；8、衣物损失费，卢国强主张因本起事故导致衣服受损，结合卢国强受损部位、伤情等，一审法院确认计200元；9、鉴定费，卢国强因本起事故鉴定花费3，450元，天安财保上海分公司等均无异议，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”系争鉴定费属于卢国强为处理事故、主张权利而产生的必要的、合理的费用，一审法院确认由天安财保上海分公司予以赔付；10、律师费，考虑到本案案情、卢国强的伤情、事故责任，卢国强主张5，000元过高，一审法院确认为4，000元。审理中，卢国强表示误工费不再主张，并无不当，一审法院予以准许。王保杰经一审法院合法传唤后，无正当理由未到庭应诉、答辩，视为放弃抗辩权利。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付卢国强医疗费10，000元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金105，000元、衣物损失费200元、车辆修理费500元；二、天安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔付卢国强医疗费32，594.55元、住院伙食补助费50元、营养费2，700元、护理费5，400元、残疾赔偿金34，868.50元、交通费300元、鉴定费3，450元；三、王保杰应于判决生效之日起十日内赔偿卢国强律师费4，000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人应当对自己主张的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，天安财保上海分公司主张卢国强的伤残并不是单纯由外伤造成的，其伤残构成的基础包括自身肩关节部位的陈旧性病变，故要求考虑参与度因素，减轻天安财保上海分公司的赔偿责任。对此，一审法院综合在案的证据材料及当事人的诉讼主张，结合司法鉴定意见书载明的分析说明，以及天安财保上海分公司并无证据证明在侵权行为发生时卢国强右肩已存在活动受限的症状体征等事实，认定卢国强自身右肩部陈旧性病变仅系本起事故造成损害后果的客观因素，而无法律上的因果关系，该认定于法有据，据此对天安财保上海分公司要求减轻赔偿责任的主张不予支持，并无不当。综上所述，天安财保上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，800元，由上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 郭征海审 判 员 顾继红二〇二〇年十二月三十日法官助理 水 波书 记 员 严 萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……