辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽03民终2286号上诉人（原审原告）：蒋宝库，男，1944年10月9日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：姜德凯，辽宁朱广金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县卫生健康局，住所地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫玉大街。负责人：赵朝玉，该局局长。委托诉讼代理人：谷洋，该局工作人员。委托诉讼代理人：葛亮，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县偏岭中心卫生院，住所地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县偏岭镇王家堡村康泰街**。法定代表人：李达兴，该院院长。委托诉讼代理人：姜明聪，辽宁德奎律师事务所律师。原审第三人：岫岩满族自治县华宇建筑有限公司，，住所地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫岩镇长兴街西段法定代表人：徐文华，该公司经理。委托诉讼代理人：唐静，辽宁朱广金律师事务所律师。上诉人蒋宝库因与被上诉人岫岩满族自治县卫生健康局(以下简称岫岩卫生局)、岫岩满族自治县偏岭中心卫生院(以下简称偏岭卫生院)、原审第三人岫岩满族自治县华宇建筑有限公司(以下简称岫岩华宇公司)债权转让合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋宝库的委托诉讼代理人姜德凯，被上诉人岫岩卫生局委托诉讼代理人葛亮、谷洋，被上诉人偏岭卫生院委托诉讼代理人姜明聪，原审第三人岫岩华宇公司委托诉讼代理人唐静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋宝库上诉请求：请求二审法院依法撤销岫岩法院（2019)辽0323民初240号民事判决，改判二被上诉人在一审判决的基础上再向上诉人支付工程款1,447,532.02元及拖欠全部工程款的利息，并判决由二被上诉人承担全部鉴定费和一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决存在的问题。一、关于工程款是否已经结算问题。一审判决认为“工程量投标总价及附表”上没有写有“结算书”字样，加之被上诉人方不予认可，确认该工程没有进行结算是完全错误的，需要根据它记载的内容为依据。法院调取的“工程量清单投标总价及附表”共三页，其中一页是“工程造价总价表”，记载着工程的总造价数额，被上诉人方也盖了公章。岫岩审计局的审计报告上也明确表明“岫岩满族自治县卫生局对其提供的工程结算书等资料的真实性和完整性负责”、“岫岩卫生局报送该工程结算金额为5,146,028.39元……”。这完全可以证明这个“工程量清单投标总价及附表”就是结算书，工程竣工后被上诉人方一直是按这个结算书确定的工程价款在支付。后来被上诉人方为了少支付，于是在工程竣工后已经快两年了才去申请审计。二、关于工程是否存在减量问题。这个问题在改造工程中是存在的，但是这个“减量”在工程的结算中已经被双方所注意。改造工程的签约价款1,844,238.80元，结算价款为1,757,693.41元，减额为86,545.39元,这说明“减量”工程的价款已经在结算中扣除。三、关于被上诉人方申请工程造价评估鉴定问题。1、法院支持鉴定申请错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，合同约定的是“固定单价”，法院支持了被上诉人方的鉴定申请显然违反法律规定。2、此鉴定基础材料依据不全。鉴定书第四页上数第九行表述为“其中改造工程的鉴定因涉案当事人没有提供相关资料证实，我方根据申请人提供的审计报告中的审计项目进行，没有的有些没有给予核定”。其实“工程造价审核报告”所涉及的材料中根本没有看到有关改造工程的相关资料，其结论怎么得出来的事实不清。3、鉴定审核报告中确认了新建工程的建筑面积为1569平方米，这个面积与合同约定的面积及验收结果的面积均一致。按合同固定单价结算的约定，每平方米是1433元，这样新建工程的结算价格就应当是合同价格，即2,248,623.01元，鉴定审核报告给缩减成了2,040,482.95元，违反了意思自治原则，因此，审核的数额不应成为判案的依据。4、审核报告所依据的有关资料除了不全，且没有经过法庭质证，这是违反法律规定的，因此鉴定结论不应被采纳。5、审核报告中有些“分部分项工程量清单综合单价分析表”对承包方的利润给予了确定，这是没有法律根据的。承包方的利润是由承包方自己在工程施工管理中获得，具体利润大小跟管理有直接的关系。承包工程，目的就是为了获得利润，在合同约定为固定单价的情况下这个利润数额由第三方给予确定违反意思自治和公平原则，这也不符合法律规定，招标也就失去了应有的意义。6、审核报告所依据的“工程现场签证单”只有一两天的签证单，有几份还是在工程竣工之后形成的，不能涵盖所有的工程量，因为施工期将近三个多月，所以鉴定审核依据不足，鉴定审核结果不客观。7、部分鉴定人没有在鉴定审核报告上签字，报告存在瑕疵，审核报告在客观性、真实性、合法性上存在问题。四、关于是否应当支付利息问题。一审判决认为“债权转让协议中没有约定将欠付工程款利息一并转让”而没有支持利息的请求。这是完全错误的。《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”。利息属于从权利，转让协议中约不约定，不影响从权利的转让，法院应当支持。五、关于鉴定费问题。鉴定违反法律规定，且不应当被采信的鉴定。让上诉人承担鉴定费没有法侓规定，也有失公平正义。如果鉴定是合法的，一审判决确定的双方承担鉴定费的比例也是错误的。上诉人主张的工程款额为5,146,028.39元，鉴定结果为3,715,890.13元，相差1,430,138.26元，差额占总额的27.8%，这个百分比应当是上诉人应当承担的鉴定费比例。鉴定费为85,800元，上诉人承担27.8%，就是23,852.4元。因此，一审判决确定的比例是错误的。六、关于承包风险问题。承包合同是在招投标的情况下签订的，工程款数额已经是所有投标者所投的最低额，这是第三人在充分考虑市场风险的情况下确定的投标额，鉴定结果带来的削减额是承包人所无法预料的，把这种风险强加于承包人违反公平原则。按鉴定结果确定价款，承包者将产生巨额亏损，这是不公平也是不人道的。岫岩卫生局辩称，服从原审判决。偏岭卫生院辩称，服从原审判决。岫岩华宇公司述称，同意上诉人意见。蒋宝库向一审法院起诉请求：要求岫岩卫生局、偏岭卫生院支付1,585,622.15元工程款及利息。一审法院认定事实：2013年7月30日，岫岩华宇公司中标岫岩满族自治县18家乡镇卫生院业务用房及辅助设施建设项目。同日，该公司与岫岩满族自治县卫生局(后更名为岫岩满族自治县卫生和计划生育局，又更名为岫岩满族自治县卫生健康局)签订建设工程施工合同。合同约定“工程名称为岫岩县18家乡镇卫生院业务用房及辅助设施建设项目二标段；资金来源为中央预算内专项资金、、地方投资工程内容为苏子沟卫生院新建1033.32平方米(计价1,493,991.08元)，偏岭卫生院新建1568.68平方米(计价2,248,623.01元)，改造1800平方米(计价1,844,238.8元)；工程承包范围为土建、采暖、给排水、电气、消防等施工图纸范围内的全部施工内容；竣工日期为2013年10月31日；工程质量标准为合格；签约合同价为5,586,852.89元；合同价格形式：固定单价；本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。……等其它事项的约定”。2013年8月2日，岫岩华宇公司与偏岭卫生院就上述协议中关于偏岭卫生院的新建和改造工程签订协议书，约定“签约合同价为4,092,861.81元；工程质量符合合格标准；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；承包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；工期为93日。”合同签订后，该工程由第三人委托原告到现场组织施工。在施工过程中在合同约定的工程量的基础上存在增量和减量问题，对此原告自认新建工程无增、减量；改建工程实际施工1716平方米；签证工程是经被告认可的格外增加的工程。2013年11月20日工程竣工，验收合格。2015年间，岫岩卫生局向岫岩满族自治县审计局提出审计申请，送审项目为偏岭卫生院新建工程送审造价2,248,623.01元，偏岭卫生院旧楼改造工程送审造价1,757,693.41元，偏岭卫生院签证工程送审造价1,139,711.97元，送审金额合计5,146,028.39元。在审计过程中，该局以案涉工程存在工程量不实、工程量重复计算及工程改造项目部分未施工为由，于2015年8月27日作出审计报告，审定金额为3,596,406.24元，审减金额为1,549,622.15元。现已在中央预算专项资金内给付原告及第三人工程款304万元，偏岭卫生院给付原告及第三人工程款536,800元，共计给付原告及第三人3,576,800元。原告认为送审金额5,146,028.39元即为工程价款，扣除上述款项后余额即为被告拖欠的工程款。2018年5月25日，岫岩华宇公司以尚欠原告垫付工程资金160万元为由将对被告享有的工程款债权转让原告蒋宝库，并做出书面债权转让通知书通知两被告，该通知书已送达给两被告，现原告提起诉讼，请求依法判令两被告向其支付工程款1,585,622.15元及利息。被告认为工程量存在增量和减量问题，被告又存在偷工减料问题，故送到审计机关审计，应按审计认定金额3,596,406.24元，扣除已支付的款项后尚欠原告19,606.24元。审理中，依据岫岩卫生局的申请，由鞍山市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对偏岭卫生院新建工程、改造工程、签证工程予以评估鉴定，结果为核定金额3,715,890.13元。被告岫岩卫生局花鉴定费85,800元。一审法院认为，原告与第三人签订了债权转让协议将两被告拖欠第三人的债权转让给原告，且向两被告作出了通知，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，债权转让行为符合法律规定，债权转让通知到达两被告之日起，两被告应向本案原告支付尚欠的工程款。但原告与第三人签订的债权转让协议中所载尚欠工程款1,585,622.15元，事实依据不足，故债权转让金额应以该院审查确认的拖欠工程款数额为准。第三人岫岩华宇公司承包被告偏岭卫生院新建工程、改造工程的事实有第三人与两被告间分别签订的承包协议为凭，且双方均无异议，该院予以确认。原告认为“工程量投标总价及附表”就是工程“结算书”并请求依此作为结算工程款的依据，但两被告对原告的说法予以否认，原告亦不能证明该主张，而截至到庭审辩论终结前原告也未提供载有“结算书”字样的文件，故该院对原告的该项主张不予采纳。两被告认为应以审计部门出具的审计报告作为双方当事人工程款的结算依据，原告以及第三人对此提出异议，因双方在合同中也未约定以审计机关的审计结论作为结算依据，故被告的该项主张该院不予支持。双方当事人在合同的实际履行中对合同约定的工程存在减量问题，同时又在协议以外新增工程，即原合同内容在履行过程中发生变更，且双方就工程量以及决算数额达不成一致意见，故被告岫岩卫生局在诉讼中向该院提出工程造价评估申请，经评估后认定涉案工程造价为3,715,890.13元。原告认为鉴定内容存在瑕疵，经过鉴定机关出具书面说明后，原告未能进一步作出说明也未要求鉴定人员出庭接受质证，故对原告的主张不予采纳。该鉴定结论该院予以采纳，扣除已经支付的工程款3,576,800元后，两被告实欠工程款139,090.13元。依据原告与第三人之间所签订的债权转让协议，两被告实际拖欠第三人的工程款应直接向原告支付。关于鉴定费的负担问题，应按照判决确认金额占原告请求金额的比例由原、被告间分担。因债权转让协议中未约定将欠付工程款利息一并转让，且拖欠工程款实际金额在本次诉讼中方得到确认，故原告主张被告应给付工程款利息的请求，该院不予支持。本案经审判委员会讨论决定。依据上述法律规定以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告岫岩满族自治县卫生健康局、岫岩满族自治县偏岭中心卫生院于本判决生效后30日内给付原告蒋宝库建设工程款139,090.13元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费19,071元，由原告蒋宝库负担15,990元，被告岫岩满族自治县卫生健康局和岫岩满族自治县偏岭中心卫生院共同负担3081元；鉴定费85,800元，由原告蒋宝库负担78,250元、被告岫岩满族自治县卫生健康局与岫岩满族自治县偏岭中心卫生院共同负担7550元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、本案所涉工程价款应当如何认定，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的“工程造价鉴定报告书”应否作为本案认定事实的依据；2、被上诉人岫岩卫生局、偏岭卫生院应否支付上诉人蒋宝库工程款利息。关于争议焦点一：一方面，本案中，上诉人主张依据原审第三人岫岩华宇公司制作的三份工程量清单投标总价表可证明案涉工程有结算书的存在，即上述三份工程量清单投标总价表所载金额即是涉案工程结算金额，共计5,146,028.39元。对此，二被上诉人不予认可。本院认为，该三份工程量清单投标总价表并无具体编制日期，上诉人虽主张该表系2013年11月20日工程竣工结算后制作，但未能提供证据证明，故本院不予采信。且从该三份投标总价表仅有一份加盖偏岭卫生院公章及所载内容来看，该表应系岫岩华宇公司作为投标人在获得招标文件后按照规定和要求向招标人报出的对已标价工程量清单汇总后标明的总价，而非在涉案工程进行竣工结算时所形成。故对上诉人蒋宝库此项主张，本院不予采信。现上诉人蒋宝库不能提供证据证明涉案工程已经进行了结算，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当承担举证不能的法律后果。故对上诉人蒋宝库提出以《工程量清单投标总价》记载的5,146,028.39元作为认定涉案工程价款的主张，本院不予支持；另一方面，根据岫岩卫生局、原审第三人岫岩华宇公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价格形式为固定单价。且在工程实际施工过程中，双方当事人均认可合同约定的工程量存在增、减情形，故在双方就工程量以及结算数额无法达成一致情况下，一审法院依据被上诉人岫岩卫生局提出的工程造价评估鉴定申请对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。对上诉人蒋宝库提出法院支持鉴定申请错误的主张，本院不予采纳。对于鉴定机构辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的“工程造价鉴定报告书”，上诉人蒋宝库主张鉴定基础材料即涉案工程改造部分形成的签证单缺失不全，且相关鉴定资料未经质证，故鉴定结论不应被采纳。因二审中上诉人对一审期间提交到鉴定机构进行鉴定的签证单真实性表示无异议，同时对于涉案工程施工过程中形成多少份签证单以及所对应的工程量是多少等事实均表示不清楚，亦不能提供相应证据证明其主张的事实。故在上诉人无证据证明鉴定报告书存在瑕疵情况下，一审中辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的“工程造价鉴定报告书”客观有效，应当作为本案认定事实的依据。一审法院依据该鉴定结论，扣除被上诉人已付工程款后，判决二被上诉人给付债权受让人即本案上诉人蒋宝库工程款139,090.13元正确，本院予以维持。关于争议焦点二：本院认为，上诉人蒋宝库与原审第三人岫岩华宇公司签订的《债权转让协议》虽然约定了岫岩华宇公司将其对岫岩卫生局享有的工程款债权及利息一并转让给蒋宝库，但该《债权转让协议》系上诉人蒋宝库与原审第三人岫岩华宇公司双方之间的约定，在原审第三人岫岩华宇公司向二被上诉人发出的债权转让通知中并无利息转让的内容，且二被上诉人均表示未收到此《债权转让协议》，上诉人蒋宝库与原审第三人岫岩华宇公司亦无证据证明二被上诉人知晓利息转让的事实，故上诉人蒋宝库要求被上诉人岫岩卫生局、偏岭卫生院支付所欠工程款利息的主张，本院不予支持。关于上诉人蒋宝库提出一审判决确定的双方承担鉴定费的比例错误一节，一审法院基于已查明的案件事实判决确认金额所占蒋宝库诉请金额的比例判决双方分担一审发生的鉴定费85,800元并无不当。对上诉人蒋宝库此项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋宝库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,676元，由上诉人蒋宝库负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月十四日法官助理张越书记员赵洋