浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初1448号 原告：福建盈厚建筑工程有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇东湖山庄118E-1（东方花园1号店面），统一社会信用代码91350128MA33401R4C。 法定代表人：游康，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏强，广州金鹏律师事务所律师。 被告：黑龙江省龙安第二安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区松新街**，统一社会信用代码912301107690576390。 法定代表人：黄宏宇，系该公司执行董事。 被告：黑龙江省建筑安装集团有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**统一社会信用代码91230100126960816X。 法定代表人：刘晓山，系该公司董事长。 上述二被告的共同委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。 第三人：宋玉印，男，1989年9月18日出生，汉族，住黑龙江省安达市。 原告福建盈厚建筑工程有限公司（以下简称盈厚公司）与被告黑龙江省龙安第二安装工程有限责任公司（以下简称龙安第二安装公司）、黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盈厚公司的委托诉讼代理人魏强，被告龙安第二安装公司、黑龙江建筑安装公司共同的委托诉讼代理人王淑华，第三人宋玉印均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盈厚公司诉请：1、判令二被告连带向原告返还款项100万元；2、本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2020年5月，案外人浙江石油化工有限公司与被告黑龙江建筑安装公司签署《4000万吨/年炼化一体化项目一二期互通管线安装工程》合同，约定将位于岱山县鱼山岛的上述项目委托被告黑龙江建筑安装公司进行施工。2020年6月，被告拟将该项目整体发包给原告进行施工。经协商后原告按照被告龙安第二安装公司的要求，向该公司指定的第三人宋玉印账户汇入100万元履约保证金。后原告与被告龙安第二安装公司在2020年6月28日签署了《项目合作管理责任书》，约定被告龙安第二安装公司代表被告黑龙江建筑安装公司与原告签署《项目合作管理责任书》，二被告将上述项目全部发包给原告，由原告进行实际施工，原告需按照合同约定的比例向被告支付管理费并承担税费、规费等。 合同签署后，原告即按照合同约定进行施工。2020年7月，被告龙安第二安装公司称发包人已通知解除与被告黑龙江建筑安装公司签署的施工合同，并责令原告撤场。基于被告龙安第二安装公司的要求，原告于2020年7月29日将案涉工程交付给了新的施工单位。此后，基于原、被告之间的《项目合作管理责任书》事实上已无法继续履行，原告多次要求退还100万元款项，但被告一直未予返还，故原告诉至法院。 被告龙安第二安装公司、黑龙江建筑安装公司共同辩称，《项目合作管理责任书》的合同相对人系被告黑龙江建筑安装公司而非被告龙安第二安装公司，100万元款项亦由被告黑龙江建筑安装公司受领。该笔款项的性质为风险抵押金，根据合同约定，该笔款项应在工程结束并结算完毕，原告对外没有任何经济纠纷，不拖欠工程款、农民工工资等才能返还，事实上，业主将追究被告黑龙江建筑安装公司的违约责任，此外原告员工喝酒导致死亡，受害人家属亦已向被告黑龙江建筑安装公司索赔，故案涉款项返还条件未成就。 第三人宋玉印未作答辩。 经审理，本院认定本案事实如下： 被告黑龙江建筑安装公司系被告龙安第二安装公司的控股公司。 2020年5月1日，作为发包人的浙江石油化工有限公司与作为承包人的被告黑龙江建筑安装公司签订《石油化工建设工程施工合同》，约定：项目名称为4000万吨/年炼化一体化项目一二期互通管线安装工程。承包范围：炼油区一二期互通管线安装工程，主要工作包括：管道、电气、仪表、电信、消防、钢结构（含楼梯平台、扶手栏杆等劳动保护）、防腐、保温、保冷、防火、灌浆（含厂家安装的设备灌浆）等的施工、试验、调试工作。合同价款暂估1000万元。承包人向发包人提供合同暂估金额10%的履约保证金。违约责任，若承包人未经发包人书面同意单方解除合同，承包人赔偿发包人的全部损失，并由发包人没收100%履约保证金（或等额工程款）。合同还约定了其他内容。 同年6月19日，原告指令游小岚将100万元汇入第三人宋玉印账户，二被告和第三人宋玉印均认可该款由被告黑龙江建筑安装公司实际收取。 同年6月28日，被告龙安第二安装公司代表被告黑龙江建筑安装公司和原告签订《项目合作管理责任书》，庭审中原、被告均确认该合同缔约双方为原告和被告黑龙江建筑安装公司。该合同约定：合同实行项目合作管理经营形式，施工内容为炼油区一二期互通管线安装工程，主要工作包括管道、电气、仪表、电信、消防、钢结构（含楼梯平台、扶手栏杆等劳动保护）、防腐、保温、保冷、防火、灌浆（含厂家安装的设备灌浆）等的施工、试验、调试工作。合同价款暂估1000万元，在施工过程中，如需垫资，由乙方负责，自负盈亏，乙方严守合同，按工程进款足额交纳应上缴的各种管理费、税款、规费……经营方式采取项目合作经营，甲乙双方共同履行集团与建设单位签订的《建设工程施工合同》，乙方负责本工程从开工前的准备工作到合同履行完毕所发生的人工费、材料费、机械费等。乙方向甲方上缴的利润为工程总造价的2%，规费为工程总造价的2.5%，企业所得税为工程总造价的2.25%，其他税费按企业所在地及工程所在地税务机关的要求进行缴纳。公司收取乙方一定金额的风险抵押金。风险抵押金按合同额的20%收取，此项目合同额为1000万元，收取风险抵押金200万元。待工程结束并结算完毕，乙方对外没有任何债务及经济纠纷，不拖欠工程款、农民工工资，无质量、安全事故，公司备案资料交齐后，向工程部申请，工程部组织各部门会签，与最后一笔工程款一起退回给乙方。乙方对本项目的质量、工期、安全、文明施工、联动调试、相关验收、售后服务培训（如有）负责。乙方必须与甲方签订项目质量责任状，并承担起项目的质量第一责任人的责任……甲方责任：1、甲方应依据建设单位要求及时出具相关手续，便于建设单位根据工程进度，结算工程款项；2、对建设单位按合同约定支付的工程进度款，甲方在工程进度款到账后及时拨付给乙方；3、甲方应保证资质的合法有效性，如因甲方资质事项造成与建设方施工合同无效或合同终止而给乙方造成损失，按乙方承包合同预期收益对乙方进行赔偿；4、乙方支付履约保证金，待甲方与建设方合同履行完毕后，建设单位退还合同保证金，甲方在建设方返还履约保证金后及时返还给乙方；5、甲方有责任派有关部门对乙方在工程实施过程遇到的管理上、技术上的难点问题进行指导、服务。甲方的权限：1、甲方有权监督乙方全面履行主承包合同；2、甲方派出的项目特派代表（宋玉印）有权对项目的大宗资金支出进行了解、过问、审核，有权查验其合理性……。 2020年7月28日，浙江石油化工有限公司向被告黑龙江建筑安装公司发送《合同解除通知函》，载明：我公司与贵公司于2020年5月签订了《4000万吨/年炼化一体化项目一二期互通管线安装工程》，但在合同执行过程中，贵公司存在包括但不限于以下恶意违约行为：第一、工期严重延误，贵司从5月1日开始到现在至7月24日，施工时间85天，完成管道安装量仅388寸径，占总完成量的0.5%，施工进度严重滞后，远无法满足合同工期要求；第二、未经我公司同意，贵公司擅自分包，擅自更换管理人员并以包代管；第三、未按要求配备项目经理，无施工组织、无进度计划且安全措施不到位等问题。故函告如下：一、解除合同；二、贵公司于解除合同之日起十天内将工程按现状移交我司，撤出施工器械和施工队伍等；三、贵司于收到本函之日起三日内与我司协商处理合同解除后的违约责任承担及其他相关事宜，逾期不处理的，视为同意我司没收履约保证金100万元（或等额工程款）…… 后宋玉印将上述《合同解除通知函》告知原告，原告撤场并办理了移交手续。 另查明，被告黑龙江建筑安装公司尚未和发包人浙江石油化工有限公司办理结算。 2020年11月19日，胡敬永家属向被告黑龙江建筑安装公司、张勇发函，就胡敬永死亡纠纷索赔1743059元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《项目合作管理责任书》的性质和效力；二、案涉100万元款项的性质及返还条件是否已成就。对此，本院分析如下： 一、关于案涉《项目合作管理责任书》的性质和效力。原告认为该责任书属于工程转包，且因原告并无施工资质，故该责任书无效。二被告认为该责任书属于合作施工而非工程转包，且原告具有劳务施工资质，故不存在无效事由。 本院认为，从《项目合作管理责任书》的内容上看，虽然该责任书以项目合作为名，但原告自行组织施工、自负盈亏、自行承担质量责任和安全责任，并需向被告黑龙江建筑安装公司上缴工程总造价的2%作为利润，该责任书显然具有工程转包的特征。虽然责任书亦约定被告方需确保资质真实，具有转付款义务，需提供技术支持等，但均不足以改变该责任书系转包合同的性质，且现无证据证明原告具有进行《项目合作管理责任书》载明的施工内容所对应的全部资质，故本院认为《项目合作管理责任书》无效。 二、案涉100万元款项的性质问题和返还条件是否成就问题。首先关于款项性质，原告认为案涉款项属于履约保证金，现《项目合作管理责任书》无效且案涉项目已无法继续履行，故履约保证金应予以返还。二被告认为100万元属于风险抵押金，根据《项目合作管理责任书》的约定应当待工程结束并结算完毕，原告对外无任何经济纠纷才能返还。本院认为，案涉款项在汇款时并未注明系履约保证金还是风险抵押金，但合同约定的风险抵押金为200万元，在金额上与案涉款项并不一致，且被告黑龙江建筑安装公司与业主之间所订立的总包合同的履约保证金亦为100万元，与本案所涉金额一致，故本院认为该金额在性质上应为履约保证金。 其次，关于款项是否应予返还，因案涉《项目合作管理责任书》无效，故《项目合作管理责任书》中关于履约保证金返还的条款亦无效，且《项目合作管理责任书》已无法继续履行，故案涉100万元履约保证金应予以返还。二被告认为，因业主可能就原告在施工过程中的违约行为向被告黑龙江建筑安装公司主张违约责任，且被告黑龙江建筑安装公司可能就胡敬永死亡一案替原告承担赔偿责任，故案涉款项不应返还。本院认为二被告辩称的事实未实际发生，不符合法定抵销权的行使要件。二被告可在所抗辩的款项实际发生后另案主张权利。 综上，本院认为，被告黑龙江建筑安装公司系《项目合作管理责任书》的相对人，且实际受领了原告支付的100万元履约保证金，故应负上述款项返还责任。原告主张被告龙安第二安装公司承担连带责任，并无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下: 一、被告黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建盈厚建筑工程有限公司100万元； 二、驳回原告福建盈厚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员 张行 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 陈颖