广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0803民初1970号原告：潘景华，男，汉族，1978年5月18日出生，住广东省云浮市云安县*********，公民身份号码441************912。委托诉讼代理人：兰晓伟，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飙涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被告：广东省遂溪县建筑安装工程公司，统一社会信用代码914************811，住所地遂城镇遂海路**。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：翟文辉，广东法博律师事务所律师。被告：湛江国际海员俱乐部，统一社会信用代码124***********057D，住所地湛江市霞山区*******。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。原告潘景华诉被告广东省遂溪县建筑安装工程公司（以下简称建筑安装公司）、被告湛江国际海员俱乐部（以下简称海员俱乐部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月31日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘景华及委托诉讼代理人兰晓伟、被告建筑安装公司的委托诉讼代理人翟文辉、被告海员俱乐部的委托诉讼代理人黄彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘景华向本院提出诉讼请求：1.判令被告建筑安装公司支付工程1190262.38元及返还履约保证金99550元；2.判令被告海员俱乐部对被告建筑安装公司的前述债务在其支付工程款范围内承担支付责任；3.判令二被告承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：2019年7月10日，被告建筑安装公司就被告海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程（ZJCG2019-VC055）进行竞争性谈判，并于2019年7月11日收到广东万诚工程造价咨询有限公司出具的《成交通知书》，该《成交通知书》载明成交单位为被告建筑安装公司且该项目成交金额为1991000元。2019年7月15日，二被告签订了《湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程施工合同协议书》（以下简称《施工合同协议书》），约定合同价款为1991000元且以实际签约为准，履约保证金为成交金额的5%。随后，被告建筑安装公司将涉案工程转包给原告，商定由原告承接全部涉案工程，并约定了涉案工程税费、管理费和规费共按11.5%收取，保证金按实收工程款项的4%收取。2019年7月17日，原告向被告建筑安装公司转账支付99550元，备注内容为湛江市海员俱乐部工程履约保证金，被告建筑安装公司于当日向被告海员俱乐部转账支付99550元，备注内容同样为湛江市海员俱乐部工程履约保证金。在原告施工过程中，被告建筑安装公司在扣除相应费用后分别于2019年7月19日向原告指定的收款人支付420588元、2019年9月5日向原告支付420600元。2019年11月26日，被告海员俱乐部签名确认《湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程结算书》（以下简称《结算书》）、《建设工程施工安全评价书》以及《竣工验收证书》，证明涉案工程已经竣工验收合格且工程造价为2185762.38元。截止起诉之日起，二被告仍未将剩余工程款1190262.38元以及履约保证金99550元支付给原告。为保障原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告建筑安装公司辩称，本公司与原告在2019年7月13日签订了联营施工协议书，约定了本公司中标承接的被告海员俱乐部的办公及公益事业场所改造工程项目按实际中标的工程量交给原告进行施工等其他权利义务。现工程已经结束，本公司也将收到被告海员俱乐部支付的工程款扣除相关费用后，向原告支付了841188元。由于被告海员俱乐部没有将剩余的工程款支付给本公司，导致我方不能按照协议书的约定向原告支付尚欠的工程款，因此本公司在本案中没有违约的行为，无需承担本案的诉讼费和保全费，其他由法院依法判决。被告海员俱乐部辩称，一、我方与被告建筑安装公司于2019年7月15日签订的《施工合同协议书》，系体现双方真实意思表示的合法、有效合同。合同签订后双方切实履行，被告建筑安装公司依照合同约定施工，并将涉案工程项目交给我方验收、使用。我方依约向被告建筑安装公司支付了工程款995500元。二、于2019年12月18日，我方收到了珠海市金湾区法院送达的（2016）粤0404执1812号之一协助执行通知书及（2016）粤0404执1812号履行到期债务通知书，要求我方协助执行冻结并提取被执行人遂溪县建设安装公司在我方单位的应收款项，暂以人民币2367877元为限，并通知我方向申请执行人宋凤瑞履行对被执行人建筑安装公司的到期债务人民币2367877元及利息，支付到该院账户，并不得向被执行人建筑安装公司清偿。于2020年1月6日，我方向珠海市金湾区法院提出《关于对（2016）粤0404执1812号的异议》，主张一直按合同、按进度支付工程款，因目前工程还没结算，并不清楚是否有剩余工程款给付该公司，未结算的工程也还没有具备合法支付条件，故无法履行该院上述《履行到期债务通知书》。之后珠海市金湾区法院未向我方发送任何诉讼文书。三、涉案工程于2019年11月26日竣工验收合格，我方已正常使用涉案工程。四、我方之所以未向被告建筑安装公司支付尚欠的工程款，是因为在施工过程中，由于设计发生变化，故增加了工程量。增加工程量后增加工程款的具体金额，未经审核结算部门作出结算报告。被告建筑安装公司未持《签证单》及《变更设计签证单》原件交我方签署意见，导致无法交由工程审核结算部门正常审查核实工程量。五、原告是否涉案工程的实际施工人，我方从无知悉，并尊重法院对此问题之裁判结果。综上，我方作为工程业主，愿意在完备涉案工程的工程量及价款审核结算手续之后，向被告建筑安装公司支付尚欠的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。1、对原告提交的《成交通知书》、《施工合同协议书》、广东省遂溪县建筑安装工程公司一中国工商银行转账记录（2019年7月17日），两被告对上述证据的三性均无异议；对于被告海员俱乐部提交的发票、业务回单、广东省珠海市金湾区人民法院向被告海员俱乐部发送的（2016）粤0404执1812号之一执行裁定书、协助执行通知书、（2016）粤0404执1812号履行到期债务通知书、送达回证、异议书。原告和被告建筑安装公司对上述证据的三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证；2、对原告提交的潘景华建设银行转账记录、广东省遂溪县建筑安装工程公司一中国工商银行转账记录（2019年7月19日)、以及李景丹出具的《情况说明》、广东省遂溪县建筑安装工程公司一中国工商银行转账记录（2019年9月05日）、《联营施工协议书》，被告建筑安装公司对上述证据的三性无异议，被告海员俱乐部表示对真实性不清楚，本院对上述证据的真实性予以确认；3、对于原告提交的《设计变更签证单》、《签证单》，被告建筑安装公司对上述证据的三性无异议，被告海员俱乐部对上述证据真实性无异议，但认为是被告建筑安装公司没有将《签证单》及《设计变更签证单》交付给我们，所以导致我们无法支付工程款。对证明的事实不清楚。本院对上述证据的三性予以确认并在卷佐证；4、对于原告提交的竣工验收证书、《结算书》，被告建筑安装公司对上述证据的三性无异议，但对《结算书》里面的单位工程汇总表具体的金额不清楚，但承认最终的工程造价。被告海员俱乐部对上述证据真实性无异议，对原告代表被告建筑安装公司参与了项目验收并签署了验收证书表示不清楚，《结算书》没有审核单位的盖章确认，所以工程的总造价没有得到法律上的确认。本院对上述证据的三性予以确认并在卷佐证；5、对于原告提交的对账函，被告建筑安装公司对其三性无异议，但认为双方没有约定具体付款时间，被告海员俱乐部对其真实性有异议。本院对该证据的三性予以确认并在卷佐证。对于2020年11月12日，湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司作出的中正工咨字[2020]JS064号《湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程工程结算审核报告书》（以下简称《工程结算审核报告书》），原告及两被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月10日，被告建筑安装公司就被告海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程（ZJCG2019-VC055）进行竞争性谈判，并于2019年7月11日收到广东万诚工程造价咨询有限公司出具的《成交通知书》，载明：成交单位为被告建筑安装公司，项目内容为湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程，成交金额为1991000元。2019年7月15日，被告海员俱乐部（甲方、建设单位）与被告建筑安装公司（乙方、承建单位）签订《施工合同协议书》，约定：“被告建筑安装公司为湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程的承包人，开工日期为由甲方发出的开工令中指定的日期，竣工日期为2019年11月20日。合同总价为1991000元，本工程采用固定单价合同，竣工结算的工程量按甲、乙双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，结算以实际签约为准。付款方式：（1）本工程的合同价为成交价。（2）签订合同之后7个工作日内支付本工程预付款即合同总价的25%。（3）按工程进度支付工程进度款。当工程完成50%时，可申请支付工程进度款至合同总价的50%；当工程竣工并验收合格之后，可申请支付工程进度款至合同总价的97%。余下3%工程款作为工程质保金，质保金在质保期满一年后，经甲方复验合格后30天内一次付清。（4）每次付款前，乙方必须提供同等金额正式发票，具体开票所属税务局应在开票前与甲方协商确定，否则，甲方有权拒付工程款（或进度款）。履约保证金=成交金额×5%，履约保证金在合同签定前由乙方转入甲方指定的账户（开户名：湛江国际海员俱乐部，开户银行：中国工商银行股份有限公司湛江港口支行，账号：201********）。”双方还约定了其他事项。2019年7月13日，被告建筑安装公司（甲方）与原告潘景华签订《联营施工协议书》，约定：“1、甲方将中标承接的湛江国际海员俱乐部投资兴建的湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程项目按实际中标的工程量由乙方进行施工，最终的工程总造价以当地财政审核部门评审的结算为准。乙方必须执行甲方与业主签订的本工程合同条款及相关补充协议。2、甲方负责该中标项目的合法票据所缴交给国家的费用（含一切规费、税费等）按开票总额的11.5%计算。乙方负责该中标项目的其余所需材料供应和所有的施工，乙方负责的材料费和施工费及工人工资。3、该中标项目结算总额款到甲方账户后，甲方扣除和结算总额开票的11.5%税及保证金4%、规费后，剩余的结算款应在3天内转给乙方提供的账户。（甲方应在完工结算后将4%的保证金，3天内返还给乙方）。”双方还约定了其他事项。2019年7月17日，原告向被告建筑安装公司的中国工商银行账号201********转账99550元，附言湛江市海员俱乐部工程履约保证金。同日，被告建筑安装公司向被告海员俱乐部的中国工商银行账号201********转账99550元，备注湛江市海员俱乐部工程履约保证金。被告海员俱乐部分别于2019年7月15日、9月4日共向被告建筑安装公司支付995500元工程款。被告建筑安装公司在扣除相关费用后，分别于2019年7月19日向原告的指定代收人李景丹的中国建设银行账号621********转账420588元，于2019年9月5日向原告的中国建设银行账号621********转账420600元。湛江国际海员俱乐部办公及公益事业场所改造工程在施工过程中有变更，在《设计变更签证单》及《签证单》中，只有被告建筑安装公司盖上公章和项目负责人签名，建设单位一栏为空。2019年11月26日，案涉工程项目通过竣工并验收合格，被告海员俱乐部已正常使用案涉工程，在《工程竣工验收证明书》中被告建筑安装公司的验收人为原告潘景华。同日，两被告签名确认《结算书》，案涉工程总造价为2185762.38元。2020年7月23日，原告向被告建筑安装公司发送一份《对账单》，载明：案涉工程已于2019年11月26日竣工验收，我方收到841188元，剩余工程款经核对为1190262.38元，该款项尚未扣除管理费、规费、税费以及保证金，且截至出函之日尚未收到该款项。被告建筑安装公司盖上公章予以确认。原告与两被告在2020年9月14日的庭审中表示同意将案涉工程相关资料交由湛江市总工会经费审查委员会委托相关有资质的审核单位进行审核结算。湛江市总工会经费审查委员会作为委托单位，将案涉工程委托给湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司进行审核结算。2020年11月12日，湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司作出《工程结算审核报告书》，审定项目造价为1987029.49元。再查明，原告于2020年9月23日向本院提交诉讼财产保全申请书，本院于2020年9月24日作出（2020）粤0803民初1970号民事裁定书。本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。被告海员俱乐部与被告建筑安装公司签订的《施工合同协议书》系双方当事人的真实意思表示,未违反法律,行政法规的强制性规定,应为合法有效，双方当事人均应依约严格履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告与被告建筑安装公司签订《联营施工协议书》，并提交了原告支付履约保证金的银行流水，被告建筑安装公司收到被告海员俱乐部的工程款后转付给原告的银行流水，《结算书》中代表被告建筑安装公司的验收人为原告，被告建筑安装公司予以承认实际施工人为原告等事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本院认定原告潘景华系案涉工程的实际施工人。对于原告潘景华主张的剩余工程款1190262.38元及履行保证金99550元，原告与被告建筑安装公司签订的《联营施工协议书》约定承包内容为被告建筑安装公司与被告海员俱乐部签订的《施工合同协议书》全部条款和内容,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的无效情形,故双方签订的《联营施工协议书》应为无效。又因案涉工程已于2019年11月26日竣工验收合格并交付使用,根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,原告作为实际施工人,其请求支付工程款的诉讼请求应予以支持。被告海员俱乐部已支付995500元工程款给被告建筑安装公司，被告建筑安装公司扣除相关费用后，将841188元工程款支付给原告。《工程结算审核报告书》审定案涉工程项目造价为1987029.49元。根据合同相对性,被告建筑安装公司尚欠原告991529.49元工程款未付及未返还履行保证金99550元，应当承担相应支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,被告海员俱乐部作为发包方,在欠付工程价款范围内对实际施工人原告潘景华承担责任，即对被告建筑安装公司应当向原告支付的991529.49元工程款及履行保证金99550元向原告承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款的规定，判决如下:一、被告广东省遂溪县建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告潘景华支付工程款991529.49元及履行保证金99550元;二、被告湛江国际海员俱乐部于本判决发生法律效力之日起十五日内对上述第一判项确定的债务向原告承担支付责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16408.31元，保全费5000元，由原告潘景华承担1788.6元，由被告广东省遂溪县建筑安装工程公司承担9809.86元，由被告湛江国际海员俱乐部承担9809.85元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  韩 剑人民陪审员  刘玉娟人民陪审员  苏晓玲二〇二〇年十二月十一日法官 助理  廖灵翠书 记 员  李雄敏附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。