新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终382号 上诉人（原审原告）：李志峰，男，1969年4月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：陈斌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚良红，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆边塞律师事务所，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市滨河路**。 负责人：袁玉新，该律师事务所主任。 委托诉讼代理人：杨书山，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨进，男，1951年6月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：安琪，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：袁玉新，男，1973年12月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审被告）：余川，男，1969年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：安琪，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘勇，男，1971年4月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审被告）：关秀芳，女，1962年6月6日出生，锡伯族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人李志峰因与上诉人新疆边塞律师事务所（以下简称边塞律所）、杨进、袁玉新、余川、刘勇、关秀芳（以下简称杨进等五人）诉讼代理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月16日开庭进行了审理。上诉人李志峰的委托诉讼代理人陈斌、姚良红，上诉人边塞律所的负责人袁玉新及委托诉讼代理人杨书山，上诉人杨进及其与上诉人余川的共同委托诉讼代理人安琪，上诉人袁玉新、刘勇、关秀芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判边塞律所赔偿李志峰损失43,878,346.04元；2.杨进等五人对上述损失承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定“边塞律所既未按《委托代理协议书》约定的转让款不含税的要求履行义务，也未按事后李志峰提出的指示全面履行义务，其未严格按照委托人的要求妥善处理委托事务，其行为已构成违约”是正确的，该认定确认了边塞律所应当承担违约责任和损失赔偿责任但却驳回了李志峰的有关损失赔偿的诉讼主张，明显失当。二、一审法院对李志峰主张的三部分损失的范围和承担问题的认定存在错误。1.关于税金损失，一审认定边塞律所在税款问题上有过错，应当赔偿李志峰的损失，却以未实际发生为由驳回其诉讼请求不正确。2019年4月28日，国家税务总局新源县税务局已经向法院发函，要求协助征缴李志峰欠缴的各项税款18,868,346.04元，此税款尚未实缴，但却是税务机关认定的具体明确的金额，是可以预见的李志峰的纳税义务，应当获得法院支持。2.实际损失应以与案外人张永丰等人签订的《合同书》中李志峰所享有的合同债权，即一审判决书确认张永丰等人应当赔偿给李志峰的赔偿费5000万元与二审调解协议结果之差额，作为认定依据。在李志峰无法继续向案外人主张原《合同书》中权利的情况下，边塞律所应予赔偿。首先，《合同书》真实有效，应该作为李志峰与案外人确定权利义务的原始依据以及认定实际损失的证据。李志峰与案外人的诉争标的为5000万元，该案2016年3月11日一审判决“给李志峰赔偿补偿款5000万元，违约金1,010,479.50元”。原一审判决虽然因上诉未生效，但在二审进行调解时，代理人明知且能够预见到李志峰的权利是以《合同书》及一审判决的5000万元补偿款和1,010,479.50元违约金为基础，故《合同书》和一审判决李志峰可获得的利益是可期待利益，李志峰的实际损失应当以5000万元补偿款作为起点考虑。其次，二审调解结果为张永丰等人向李志峰共计支付2500万元，分三期支付。该结果与李志峰向边塞律所作出的指令内容大相径庭，指令的补偿款金额与实际调解结果之间的差额，属于李志峰的实际损失，且包含在5000万元与2500万元差额内，一审法院对此也未予认定，对李志峰不公平。第三，边塞律所的律师作为专业人士，除违背李志峰的调解指令外，也未在分三期的给付时间内设置任何限制性条款和违约惩罚条款，造成执行困难，实际仅收回现金500余万元，以房抵债1600余万元，此执行结果也与《委托代理协议书》中约定的李志峰的权利相去甚远。3.税务代理服务费1万元是李志峰为减少自己实际损失的必要支出，因边塞律所在二审调解过程中未明确税费承担问题，造成该项支出应由边塞律所承担。三、边塞律所给李志峰造成的各项损失应由杨进等五人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。《律师事务所管理办法》第五十三条规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 边塞律所辩称，一、我所杨进律师在前案二审调解时，按照李志峰的安排，与李果律师沟通商定后达成民事调解书，没有超越李志峰的授权范围。李志峰在该案二审开庭当天早上，通过微信告知杨进其将是否同意调解方案的最终决定权授予李果律师，杨进与李果电话沟通并征得其同意后，在人民法院主持达成的调解协议上签字，系在代理权限内行使代理权，并未超越代理权。二、边塞律所达成的调解协议是按照同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求执行，并没有违约。李志峰对边塞律所的授权是“不得与对方达成低于2200万元的和解”，而最终达成的调解协议是2500万元，边塞律所没有超越授权范围。李志峰对杨进是特别授权，代理人有一定的自主权，杨进权衡了该案各种因素的基础上，为了确保李志峰的利益最大化才同意调解，尽到了谨慎注意义务。三、李志峰以合同约定的5000万元与调解协议确定的2500万元的差额计算损失，没有事实和法律依据。法律事务本身具有社会性、复杂性和不可预见性，不能因代理诉讼案件的处置方案未能达到最佳预期效果，就认定律师未尽到职责、存在过错。律师代理行为并不意味着律师或者律师事务所要对当事人的诉讼期待利益担保实现，李志峰提出的5000万元的诉讼请求并不必然实现。李志峰诉请的所谓损失，至今尚无生效法律文书确认。四、李志峰与边塞律所签订的《委托代理协议书》中关于税费约定条款无效。李志峰委托边塞律所诉请张永丰承担税款的要求，其实质是改变纳税义务主体，而依法纳税是每个单位和个人的法定义务，不能通过合同予以免除。李志峰委托代理人以诉讼手段请求法院判令张永丰等人承担税费，实质就是要求张永丰替自己承担纳税义务，以公权力改变纳税义务主体，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第三条的规定，当属无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定，《委托代理协议书》第九条关于税费由对方（张永丰）承担的代理义务在法律上和事实上均不能履行，边塞律所不应承担非金钱债务的违约责任。五、税务行政机关已经丧失对李志峰纳税义务的追缴时效，该纳税义务可能不再发生。新源县税务局于2019年4月向一审法院出具的《协助征缴李志峰欠税的函》并非规范的法律文件。鉴于：1.李志峰与张永丰等人的案件一审判决后，李志峰对于税费没有上诉，并明确告知代理人其自行解决，案件执行阶段又再三强调纳税是他的义务，随后，另行委托税务师协调缴纳税费事宜；2.纳税是李志峰的法定义务而不是损失；3.李志峰应纳税额至今未能确定；4.边塞律所在前案诉讼代理中，无法完成李志峰提出的纳税义务由张永丰等人承担的委托要求。请求二审法院驳回李志峰的上诉。 杨进辩称，一、边塞律所与李志峰签订的《委托代理协议书》第九条关于税费的约定，代理人从法律上和事实上均不能履行。该第九条约定“甲方涉及的税费按甲方与张永丰、李明才、孙飞签订的《合同书》约定执行（即甲方所得2200万元，不含税费）”，而《合同书》约定甲方（李志峰）向乙方（张永丰等人）转让土地使用权及房屋而产生的买卖双方应缴纳的所有税费，全部由乙方承担。双方的该约定违反了我国税收相关法律的强制性规定，应属无效，代理人在事实上和法律上均无法履行。二、从李志峰的行为和意思表示看，其已免除了《委托代理协议书》第九条关于向张永丰主张税费的代理义务。在对方针对该案一审判决上诉后，李志峰提出不用上诉，税费问题已经安排税务师协调办理。李志峰没有上诉即意味着其对一审法院驳回“税费由张永丰等承担”的认可，同时也是对委托代理人追索税金代理义务的终止。在该案执行阶段，李志峰再三声称：纳税是我的义务，我一定要交清。李志峰明确要自己缴税，亦即向张永丰追索税金的代理义务免除。三、李志峰主张税金损失没有事实依据。李志峰在涉案诉讼期间，未进行纳税申报，纳税数额没有确定，所谓损失缺乏依据。四、杨进律师确认的调解协议没有突破《委托代理协议书》的授权底线和李志峰微信指示底线。协议书第四条给代理人的授权底线是2200万元，李志峰的微信指示为3700万元、3200万元与时间利益相结合，也是对协议书底线的突破，杨进在微信中对李志峰单方变更授权底线并没有同意，因此，李志峰微信指示不能作为损失计算依据，更不能认为代理人超越代理权。五、李志峰以《合同书》约定的5000万元与调解协议确定的2500万元的差额计算损失，没有事实和法律依据。李志峰要求赔偿的损失应是实际发生的或必然发生的损失，且该损失与代理人的过失存在因果关系。李志峰诉请的所谓损失，至今尚无生效法律文书确认。 袁玉新辩称，李志峰在与张永丰等人拆迁补偿安置过程中所获取的利益已远高于一般市场收益，再让边塞律所承担税费有悖公平。其他意见同意边塞律所的答辩意见。 关秀芳、余川、刘勇的答辩意见与边塞律所及杨进的答辩意见一致。 边塞律所、杨进等五人上诉请求：对一审判决在事实认定和法律适用方面存在的明显错误予以纠正。事实和理由：一审判决认为边塞律所未严格按照委托人的要求妥善处理委托事务的行为已经构成违约，李志峰主张赔偿损失，于法有据，该事实认定明显错误。一、微信通话记录中的指示内容不属于《委托代理协议书》的组成部分，与协议书不具有同等法律效力。第一，2016年9月6日微信中的内容是李志峰对与张永丰等人诉讼案件的调解提出的谈判条件，并非是对《委托代理协议书》的变更或补充；第二，边塞律所没有违反《中华人民共和国合同法》第三百九十九条之规定，调解协议是在紧急情况下达成的，代理人履行了相关义务。根据李志峰与张永丰等人案件的案情，如不达成调解，判决结果会更差。当时李志峰在国外联系不便，事后代理人将有关情况如实告知李志峰，尽到了妥善处理之义务。虽然当时李志峰不太理解，但之后其对民事调解书未提出异议，应当视为对代理工作的全面认可。根据授权委托书，代理人在前案的代理权限为特别授权，具有承认、变更诉讼请求、和解、参与调解的权利，代理人并没有超越代理权限。二、边塞律所没有违约行为。一审认定边塞律所应当保证李志峰应得转让款不低于2200万元，且不包含税费。而根据司法实践与律师行规，律师在诉讼代理中不能对当事人保证胜诉，在《委托代理协议书》中代理人并未作出承诺。第一，在李志峰与张永丰等人纠纷案一审起诉时，李志峰要求解除案涉《合同书》，在解除合同的前提下，再主张按原合同约定由对方承担义务，于法无据；第二，《委托代理协议书》第九条属于为第三方张永丰等人设定义务，未经第三方认可应属无效；第三，《委托代理协议书》中边塞律所承诺：在对张永丰等人诉请中增加税费由被告承担的内容。而在一审诉请中已提出“税费由张永丰等人承担”，即代理人在起诉时已按约定履行了义务。该诉讼请求被一审法院驳回后李志峰没有上诉，在二审调解期间对方又拒不承担税费，因此税费不是二审调解范围；第四，《委托代理协议书》虽约定了税费问题，但是代理人并未承诺如税费得不到法院支持即由边塞律所承担。三、一审判决认定因受托人（边塞律所）的过错给委托人造成了损失，属于认定事实错误。在前案诉讼代理中，边塞律所既无过错，亦未违约，更未给李志峰造成损失。将应纳税款认为是李志峰的损失错误，依法纳税是公民的法定义务，承担主体的约定虽不违法，但不能以约定来改变法定，更不能因交易双方约定由他人代付税款未能实现，便作为损失要求代理人承担。在该案执行阶段，当事人张永丰要求和解时，李志峰曾经多次坦言纳税是其义务，进一步证实在纳税问题上李志峰已改变让张永丰等人承担的主张。四、调解书对于税费承担问题没有处理。（2016）新民终544号民事调解书第三条“《合同书》内容不再履行，本案再无其他争议”，是针对原一审判决中2000平方米商铺的置换补偿款问题，并未涉及税费，有待另案解决。五、李志峰主动申请执行上述民事调解书，接受涉案标的物及案款，是以行为表明对边塞律所代理的调解书结论的认可。（2016）新民终第544号民事调解书生效后，至本案起诉前近三年期间，李志峰没有对调解书申请再审，反而继续委托边塞律所指派的律师申请执行，并多次督促抓紧执行。李志峰所作所为充分说明其对调解协议是认可的。 李志峰辩称，一、边塞律所、杨进等五人上诉主张李志峰的指示内容并非是对《委托代理协议书》的变更或补充，与协议书不具有同等法律效力，并以此主张不承担越权代理的赔偿责任的理由不成立。第一，李志峰作为委托人有权随时单方增加、变更委托的具体内容，其发给杨进的调解指示内容具有约束力；第二，边塞律所杨进律师作为受托人，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定应当服从委托人的指示，按照指示内容处理委托事务，需变更委托人指示的，应经委托人同意，否则就构成越权代理。杨进违背李志峰指示，越权处分委托人债权，导致5000万债权灭失了2500万元，合同约定的税款追索权因受托人越权放弃也一并丧失，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，应当承担赔偿责任。二、边塞律所及杨进等五人称民事调解书系紧急情况下达成，并以此作为不承担赔偿责任的理由不成立。第一，杨进建议李志峰接受对方调解方案的理由无非是不同意调解就可能发回重审以及执行阶段会花费很多费用，这些理由都不是法律规定的紧急情况；第二，《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，而本案不存在难以和委托人取得联系的情形。（2016）新民终544号调解书、调解协议是9月26日达成的，在此20天之前，李志峰于9月6日就明确了调解方案，9月7日再次明确方案不可更改，9月8日、9月9日再次回复不接受更改过的调解方案。李志峰给杨进的指示明确具体，双方一直保持联系。三、一审法院认定边塞律所未履行合同义务构成违约的事实存在，判令其承担违约赔偿责任正确。李志峰向杨进发送的调解方案是对授权委托书的补充和变更，系委托人对约定事项作出的进一步明确的指示和要求，而最终达成的调解协议无论付款时间、转让价款以及税款的承担等内容均与李志峰的指示不符，作为代理人的杨进不但放弃了合同约定的本金和税款还放弃了合同约定的违约责任。第一，李志峰与张永丰等人签订的《合同书》中已明确所有税费由张永丰等人承担；第二，《委托代理协议书》以及向杨进发送的调解方案，均明示李志峰所得款项均不含税；第三，国家税务总局新源县税务局向一审法院发函，要求协助征缴李志峰欠缴的各项税款18,868,346.04元；第四，执行的以物抵债资产目前还未办理过户登记，如果进行产权变更还要缴纳税款和过户费用预计400余万元。边塞律所未严格按照委托人的要求妥善处理委托事务，其行为已构成违约。四、边塞律所及杨进等五人主张《委托代理协议书》约定税费由受让方张永丰等人承担、确保委托人所得不含税的条款无效的主张不成立。第一，《合同书》明确约定李志峰的债权系税后债权，意味着李志峰承担了法定税费后，可以依据《合同书》向张永丰等人追偿，不属于为张永丰等人新设定义务；第二，在《委托代理协议书》中边塞律所承诺在对张永丰等人的诉请中增加税费由其承担的内容。虽然不等同于税费由边塞律所承担，但由于代理人的越权代理行为导致调解协议中未明确税费由受让方承担，并且同时确定《合同书》不再履行，放弃了合同约定的税费追索权，导致李志峰需自行承担交易税费，边塞律所及杨进等五人应当承担赔偿责任。五、边塞律所及杨进等五人主张民事调解书未对税费负担问题进行处理的理由不成立。（2016）新民终544号民事调解书第三条确定“原《合同书》内容不再履行，本案再无其他争议”，说明原合同涉及的李志峰的多项合同权利包括5000万元债权和交易税费由受让方承担的权利均被放弃而灭失。六、李志峰未对越权达成的民事调解书的结论进行确认。第一，双方微信记录反映，李志峰明确反对变更调解方案，在杨进告知达成调解协议后，李志峰不接受债权仅为2500万元的调解结果，明确要求撤销；第二，李志峰申请执行民事调解书、接受涉案标的物及案款，不构成以行为表明对调解结论的认可。申请执行系为避免损失进一步扩大，如不在法定时间内申请执行则债权可能灭失。七、杨进在履行委托合同行使代理权的过程中隐瞒诉讼事宜，恶意越权处分李志峰的债权和合同权利，实际使委托人债权受损。第一，一审中杨进出示的（2016）新民终544号案传票和调解协议显示时间为2016年9月9日，但法院留存的案卷材料中并无上述传票和调解协议，法院案卷中显示的调解协议形成时间是9月26日，而在9月26日之前李志峰多次明确反对9月9日的调解内容，要求撤销，但杨进仍在9月26日接受对李志峰更为不利的调解方案，系明显恶意处分；第三，杨进在出示9月9日的调解协议时自认“因为该调解协议中财保范围有误，在9月26日对财产保全问题有所调整，并于当日签收”，这说明9月9日调解协议的内容是可以变更的，杨进完全可以按照李志峰的指示撤销9月9日的调解内容，杨进故意隐瞒了该事实。因杨进的越权代理行为，致使李志峰从本案中仅领取到执行款项22,933,810元，扣除应缴纳的税款后剩余4,065,463.96元。 李志峰向一审法院起诉请求：1.边塞律所赔偿损失43,868,346.04元（税款18,868,346.04元＋原合同约定的价款与二审调解结果的差额2500万元）；2．边塞律所赔偿税务代理费暂定1万元（以实际结算为准）；3．判令杨进等五人对边塞律所的上述赔偿义务承担无限连带责任。 一审法院认定事实：2013年2月8日，李志峰（甲方）与张永丰、孙飞、李明才（乙方）签订《合同书》，约定甲方将位于××县）的所有权及土地使用权、新源县百货公司仓库及土地使用权、新源县百货公司一处土地使用权及地上附着物转让给乙方；转让总价款为6000万元，由实物置换（含2000平方米商铺、肆套住宅）和支付现金1000万元两部分组成。还约定甲方向乙方转让土地使用权及房屋而产生的买卖双方应缴纳的所有税费，全部由乙方承担；新置换的商住及商铺的房地产权属登记由乙方负责办理，甲方不承担任何税费。置换实物交割为乙方应于2015年11月30日前，为甲方出资办理完成置换标的房地产权证，无偿交予甲方。合同签订后，张永丰等人支付李志峰1000万元，李志峰按照张永丰等人的要求协助其将出让的土地使用权及地上房产登记至新疆起源房地产开发有限公司（以下简称起源公司）名下。后双方因交付置换商铺及住宅的位置、朝向、期限等问题产生纠纷。2015年3月5日，李志峰（甲方）与边塞律所（乙方）签订《委托代理协议书》，约定关于甲方与张永丰等人、起源公司合同纠纷一案，甲方全权委托乙方全程代理。甲方特别授权乙方，代理权限：承认、变更、和解、上诉、对外签订担保诉讼保全协议、申请执行、接受执行案款（标的物）等诉讼权利。乙方义务：涉及此案的一切费用（含代理费、差旅费、担保费等）均由乙方承担。甲方不再支付相关费用（此前甲方支出的诉讼费及代理费在执行时扣除，如果执行案款总额低于2200万元，不再扣除）。甲方权益：在执行案款到位时，必须优先支付甲方的2200万元。乙方权益：在优先满足甲方权益2200万元之后，案件执行兑现款项全部归乙方所有。在诉讼过程中，仍以甲方名义进行，甲方应当继续提供协助及相关信息，甲方不得与对方当事人单独和解，也不得委托他人参与此案。如果和解必须由甲乙双方书面确认方可；乙方不得单方与对方达成低于2200万元的和解。在执行过程中，案款在2200万元以内（含该数），必须支付于甲方指定的银行账户，之后超出部分均支付于乙方指定银行账户，甲方必须配合。如果在诉讼过程中，因乙方的过错造成损失，由乙方向甲方赔偿。甲方涉及的税费按甲方与张永丰等人签订的合同约定执行（即甲方所得2200万元，不含税费）。此协议双方签字生效，直到案结事了，如有违约，违约方承担对方损失。协议书签订后，边塞律所指派律师杨进为李志峰提供法律服务。2015年3月7日，双方补充约定：一、对张永丰等人诉讼保全的金额不低于2200万元，时间不迟于十日以内；二、对张永丰等人的诉请中，必须增加税费由其承担的诉求。2015年3月18日，杨进代理李志峰以张永丰等人、起源公司为被告，向法院提出诉讼请求1.解除李志峰与张永丰等人在2013年2月8日签订的合同书；2.张永丰等人支付违约金1800万元；3．张永丰等人支付置换房产折价补偿费5000万元；4．张永丰等人赔偿损失3000万元；5．起源公司承担连带责任。该案在审理过程中，张永丰等人提起反诉请求：1.继续履行与李志峰签订的合同书；2.李志峰赔偿损失500万元。一审法院于2016年3月11日作出（2015）伊州民一初字第15号民事判决书，判决：一、李志峰与张永丰等人签订的合同予以解除；二、张永丰等人于判决生效后十五日内支付李志峰折价补偿款5000万元；三、张永丰等人于判决生效后十五日内支付李志峰违约金1,010,479.50元；四、驳回李志峰其他诉讼请求；五、驳回张永丰等人反诉请求。一审判决书送达后，张永丰等人不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。2016年8月12日，二审法院向李志峰送达开庭传票，定于2016年9月9日10时30分在第四审判法庭开庭。2016年9月6日，杨进通过微信询问李志峰：“9月9日开庭审理，如法院主持调解或者对方要求和解，我方的底线方案？并请授权…”。当日，李志峰回复：“一、如对方立即付清，就本金2200万元加您200万元费用共计2400万元；二、如分期一年，就3000万元加您200万元共3200万元，首付1500万元；三、如分期二年，就是3500万元加您的200万元共3700万元，首付1500万元，其余每年付清1000万元。如不能按以上条件付款就恢复一审判决”，并补充“以上支付给我的款项均为税后”。杨进回复“知道了”。2016年9月9日，杨进通过微信告知李志峰，法院主持下达成调解如下：2500万元，一年半内付清，三个月内付500万元，2017年底付1000万元，2018年3月底前付清余款。李志峰回复：绝对不能接受该调解方案，要求向法院发函反悔。2016年9月10日，杨进回复李志峰称，一早去法院致函声明调解方案无效。答复是该调解已经签字生效，并非送达生效，如有问题可以申请再审。对履行的顾虑，财保调整，定于9月26日予以协调。对此李志峰一直没有回复。2016年9月26日，该案二审法院作出（2016）新民终544号民事调解书，内容为：一、李志峰同意将本案所涉土地及房产转让给张永丰、孙飞、李明才；张永丰、孙飞、李明才除原合同约定的已支付1000万元外，再向李志峰共计支付2500万元，分三期支付。具体支付方案为：在本调解协议生效起于2016年12月31日前向李志峰支付500万元；于2017年12月31日向李志峰支付1000万元，于2018年3月30日前向李志峰支付1000万元；二、起源公司在本案中不承担任何责任；三、张永丰、孙飞、李明才与李志峰于2013年2月8日签订的《合同书》不再履行，双方就本案再无其他争议；四、双方达成调解协议后，李志峰同意在本调解书生效期十五日内依照相关法律规定协助对一审申请保全的起源公司的资产、涉案楼盘及银行账号予以解封；五、一审诉讼费按一审判决执行，由张永丰、孙飞、李明才负担部分随上述款项一并给付，本案二审诉讼费减半收取。2016年12月30日，张永丰等人未按调解书约定履行付款义务，李志峰委托杨进、李果（北京市康达律师事务所律师）申请对（2016）新民终544号民事调解书予以执行。代理权限为：代为申请执行，参与执行阶段的谈话、听证，在谈话、听证过程中代表委托人发表相关意见，代为选定评估机构、拍卖机构，代为签收法律文书等。2017年1月8日，杨进代理李志峰向一审法院申请强制执行，案件执行过程中，张永丰等人履行给付执行款528.1536万元。2019年5月1日，一审法院作出（2018）新40执7号之一执行裁定书，裁定：一、将张永丰名下的的位××县土地1208.72平方米、有证房屋4796.75平方米、无证房屋499.72平方米及地下化粪池、室外地下给水外接、室外地下排水外接、室外暖气管道外接、室外检查井、室外电力电缆埋设、室外变压器交付申请执行人李志峰抵偿生效法律文书确定的案款16,824,868元；上述房产所有权自本裁定送达申请执行人李志峰时起转移。二、申请执行人李志峰可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2019年11月，李志峰领取执行案款827,406元，以上合计22,933,810元。 2019年4月28日，国家税务总局新源县税务局向一审法院发函，要求协助征缴李志峰欠缴的各项税款18,868,346.04元。李志峰认为欠缴税款金额计算有误，未实际缴纳税费。2019年9月，李志峰以边塞律所及杨进等五人在代理过程中超越权限给其造成损失为由诉至一审法院。 边塞律所成立于1992年10月10日，1996年改制成为合伙制律师事务所，合伙人为杨进、袁玉新、余川、刘勇、关秀芳，组织形式为普通合伙。2015年3月5日，边塞律所时任主任为杨进。 一审法院认为，李志峰与边塞律所签订的委托协议书系双方真实意思表示，协议内容未违反法律及行政法规的强制性规定，协议有效。本案争议焦点为：1.2016年9月6日李志峰以微信聊天记录提出的调解方案是否属于合同组成部分，边塞律所应否执行；2．杨进是否超越代理权限，其行为是否构成违约；3．损失的范围及承担问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条规定：受托人应当根据委托人的指示处理委托事务。需要变更委托指示的，应当经委托人同意。故委托合同的显著特征是受托人应依照委托人的指示和要求处理委托事务。本案中双方委托关系成立后，委托人依法有权向受托人发出指示按其要求处理事务。故李志峰与张永丰等人合同纠纷案二审庭审前，杨进报告案涉委托事务，李志峰提出指示的微信内容，是委托人对委托事务应如何处理的具体要求，且双方对该微信内容的真实性认可，系双方真实意思表示，故该内容是委托协议书的组成部分，与委托协议书具有同等的效力，受托人应当根据委托人的指示执行，双方应当严格依约履行。关于争议焦点二，李志峰与边塞律所签订的委托协议书明确约定，涉及的税款按照原始合同由张永丰等人承担，李志峰所得2200万元不含税。该约定明确边塞律所应当保证李志峰应得的转让款不低于2200万元，且不包含税费。2016年9月6日，在该案二审开庭前，杨进就调解事宜征求李志峰意见，李志峰提出的三项调解方案即：如对方立即付清，就是本金2200万元加200万元费用共计2400万元；如分期一年，就是3000万元加200万元共3200万元，首付1500万元；如分期二年，就是3500万元加200万元共3700万元，首付1500万元，其余每年付清1000万元，以上授权调解金额均为税后。该调解方案是对授权委托书的补充和变更，系委托人对委托协议书约定事项作出的进一步明确的指示和要求，边塞律所应当按照委托人指示的内容、范围、目的履行义务，不得违反、变更、曲解委托人的指示。后边塞律所代表李志峰在二审法院协商达成的调解协议，确定张永丰等人除原合同约定的已支付1000万元外，再向李志峰支付2500万元，分三期支付。具体支付方案为：在本调解协议生效起于2016年12月31日前向李志峰支付500万元；于2017年12月31日向李志峰支付1000万元，于2018年3月30日前向李志峰支付1000万元。该协议内容从还款时间看，与委托人要求的分三期支付的时间不符；从调解金额看，也与李志峰提出的调解方案首付款金额、总金额不一致。边塞律所及杨进等五人抗辩调解书中土地及房产转让价款为3500万元，已高于委托协议书约定的2200万元，因李志峰与边塞律所签订委托协议书之前，张永丰等人已支付转让款1000万元，对于已经履行的付款义务李志峰无须提出还款方案要求对方还款，显然委托协议书中约定的2200万元以及李志峰事后提出的调解方案涉及的款项均不包含已支付的1000万元。从调解金额是否扣除税收看，该调解协议确定的金额并未约定为税后，相反调解协议约定《合同书》终止履行，因原合同约定税费由张永丰等人承担，显然协议内容免除了张永丰等人应承担的税费义务。根据法律规定在未约定税费承担主体的前提下，依照税收法律规定应当由出卖人承担纳税义务，故本案诉争转让房屋的纳税义务人为出卖方李志峰，该调解协议确定的转让款并非税后金额。故调解协议无论是付款时间、转让价款以及税款的承担等内容均与李志峰指示的内容、要求不符。另边塞律所及杨进等五人抗辩李志峰积极主动申请执行属于追认代理行为的辩解理由，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致变更合同。现边塞律所并无证据证明申请执行行为系对原代理行为的追认，李志峰并未作出放弃追究边塞律所违约责任的意思表示，相反李志峰为实现债权，不积极申请强制执行势必造成丧失强制执行权利，其申请执行行为属于正常的减损行为，据此，边塞律所及杨进等五人的该抗辩理由不能成立。边塞律所既未按委托协议书约定的转让款不含税的要求履行义务，也未按事后李志峰提出的指示全面履行义务，其未严格按照委托人的要求妥善处理委托事务，其行为已构成违约。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。故李志峰主张赔偿损失于法有据。对于损失李志峰主张三部分：其一是税款18,868,346.04元，鉴于税务部门实际未征缴税款，该损失尚未发生，因此对该损失不予支持。如产生损失的事实可另循途径解决（包括诉讼）。其二是李志峰主张以合同书约定的5000万元为基数与调解书确定的2500万元差额计算损失2500万元，但合同书仅是约定置换2000㎡的商铺及肆套住宅，没有相关证据证实其价值为5000万元，李志峰据此主张2500万元的损失，没有事实和法律依据，且也超出了边塞律所在订立委托协议书时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故不予支持。其三李志峰主张赔偿税务服务代理费1万元，因该笔费用并非必要支出费用，李志峰可到税务部门如实申报税费，且李志峰未证实其实际支付1万元事实，一审法院不予支持。鉴于李志峰主张边塞律所承担赔偿损失证据不足，故其主张由杨进等五人承担无限连带责任的请求一审法院不予支持。判决：驳回李志峰的诉讼请求。案件受理费261,191.70元，由李志峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。边塞律所及杨进等五人提供四份商品房预售合同用以证明李志峰与张永丰等人签订《合同书》转让了土地使用权后，起源公司进行了开发建设，建成商铺的销售均价为每平方米7700余元，而李志峰已获得的收益加上要求边塞律所赔偿的各项损失将远高于其土地使用权开发应取得的实际价值，有违公平。李志峰对上述商品房预售合同的真实性不持异议，但认为李志峰的土地使用权及房产的价值是由2013年2月8日的《合同书》确定的，不是起源公司的销售价格确定的，上述证据与本案待证事实无关。本院对上述商品房预售合同的真实性予以确认，与本案的关联性不予确认。 本院二审查明：2013年2月8日李志峰与张永丰、李明才、孙飞签订的《合同书》约定李志峰转让的土地使用权面积为5692.53平方米、房产面积为901.12平方米。李志峰与新疆华政华瑞税务师事务所有限责任公司伊犁分所签订《税务代理委托协议》约定：委托事项关于李志峰2013年土地、房产转让涉税事项；以代理人身份与当地税务部门接洽，最大限度降低税额；基本服务费20万元，此费用不予退还等。国家税务总局新源县税务局于2019年4月28日向一审法院发出《关于协助征缴李志峰欠税的函》，主要内容为：因李志峰将新源县百货公司住××区）及土地使用权转让给起源公司后，少申报缴纳营业税1,336,452.10元，城市维护建设税66,822.60元，教育费附加40,093.56元，地方教育附加26,729.04元，土地增值税13,632,149.46元，个人所得税3,752,734.78元，印花税13,364.5元，合计18,868,346.04元。张永丰因未能按照（2016）新民终544号民事调解书向李志峰支付2000万元，遂李志峰申请你单位对张永丰的资产新源县那拉提大酒店进行变卖执行，经在司法拍卖平台了解，那拉提大酒店的拍卖价为18,857,133.9元。请你单位在拍卖成功后，协助新源县税务局将李志峰的欠税款征缴入库。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，二审中双方当事人的主要争议在于李志峰所主张的43,868,346.04元损失的事实依据；边塞律所及杨进律师在履行《委托代理协议书》的过程中是否存在过错。 2013年2月8日，李志峰与张永丰等人签订《合同书》，其2.1条约定转让总价款6000万元，由实物置换（含2000平方米商铺、四套住宅）和现金1000万元两部分组成；4.2.5条约定李志峰向张永丰等人转让土地使用权及房屋而产生的买卖双方应缴纳的所有税费全部由张永丰等人承担；4.2.6条约定新置换的商住及商铺的房地产权属登记由张永丰等人负责办理，李志峰不承担任何税费。2015年3月5日李志峰与边塞律所签订《委托代理协议书》，其第九条约定李志峰涉及的税费按与张永丰等人签订的《合同书》执行（即李志峰所得2200万元不含税费）。而《合同书》所涉税费包括二部分，一是李志峰转让土地使用权及房产发生的税费，二是李志峰取得置换的商铺及住宅发生的税费，由于李志峰在与张永丰等人的诉讼中要求解除《合同书》，张永丰等人按5000万元的价值赔偿损失，不再主张给付商铺及住宅，则《合同书》第4.2.6条约定的置换房产过户的税费不再发生，本案所涉税费应指《合同书》第4.2.5条约定的李志峰向张永丰等人转让土地使用权及房产过程中涉及的税费。第一，本案李志峰主张18,868,346.04元税金损失的主要依据是新源县税务局向一审法院的致函，首先，该函不是税收征缴通知，其针对的对象不是李志峰；其次，该函要求法院在执行过程中从那拉提大酒店的拍卖价款中代扣税款，但由于无人参与竞买致该酒店流拍，法院因此未予代扣；再次，李志峰虽在2018年委托了税务师处理不动产转让过程中的涉税事项，但至今未向税务部门缴纳过税款。因此，新源县税务局向法院的致函不足以证明李志峰必然会负担18,868,346.04元的税金缴纳义务。第二，李志峰要求边塞律所及杨进等五人赔偿《合同书》约定的补偿款5000万元与调解书确认的债权2500万元的差额损失，事实依据并不充分。首先，李志峰与张永丰等人签订的《合同书》第2.1条确定的李志峰的合同权益是2000平方米商铺、四套住宅和1000万元现金，在合同正常履行的情况下，李志峰能够获得的合同利益是房产加现金计价6000万元，张永丰等人并无向李志峰给付5000万元款项的合同义务。其次，李志峰与边塞律所签订《委托代理协议书》约定委托人应获得的诉讼利益为2200万元，非5000万元。5000万元的数额是在前案诉讼中向张永丰等人提出的赔偿损失的数额，不能以此作为委托代理关系中委托人利益是否实现的衡量标准。再次，李志峰向杨进律师通过微信发出的指示是对双方委托代理合同的补充，是案件二审阶段李志峰对代理人关于调解事项的具体授权。在该授权中李志峰亦未提出5000万元的债权主张。第三，关于税务代理服务费1万元的问题，该费用是《税务代理委托协议》中约定的李志峰应向税务师事务所支付的费用，是李志峰基于自身利益需要而产生的必要开支，其要求边塞律所承担并无依据。根据上述分析，李志峰在本案中未提供充分证据证明其存在43,868,346.04元损失，本院对其要求边塞律所及杨进等五人赔偿上述损失的诉讼主张不予支持。 一审法院认定“边塞律所既未按《委托代理协议书》约定的转让款不含税的要求履行义务，也未按事后李志峰提出的指示全面履行义务，其未严格按照委托人要求妥善处理委托事务，其行为已构成违约”，边塞律所及杨进等五人上诉认为一审法院的上述认定错误，对此本院认为，《委托代理协议书》约定受托人通过诉讼代理行为应当实现的委托人李志峰的利益主要有二项，一是获得债权金额2200万元；二是李志峰涉及的税费按与张永丰等人签订的《合同书》执行。上述二项是李志峰与边塞律所订立委托合同的合同目的，也是代理人是否严格履行了合同义务的判断标准。首先，边塞律所及杨进提出李志峰要求代理人在前案中解决税金问题因违反法律规定而无效不正确，李志峰与张永丰等人订立《合同书》系为转让土地使用权并进行房地产开发，根据我国税收相关法律法规，转让方与受让方均负担相应税金缴纳义务，当事人在《合同书》中约定“甲方向乙方转让土地使用权及房屋而产生的买卖双方应缴纳的所有税费全部由乙方承担”，该条款所表达的意思是双方各有应负担的纳税义务，而李志峰应缴纳的税费实际由张永丰等人承担，这是双方在民事法律关系中基于平等自愿对税费负担问题达成的协商一致的意见，不存在偷逃税款、损害国家利益的情形，该约定合法有效。边塞律所杨进律师在前案一审中提出了要求张永丰等人赔偿税金损失3000万元的诉讼主张，一审法院未予支持的理由是“该损失并未实际发生，原告主张该损失无事实依据”，并未认为双方当事人关于税金的约定无效。其次，边塞律所及杨进认为李志峰提出的税金按《合同书》约定执行的要求代理人事实上无法履行不正确。该代理要求不是在《委托代理协议书》中为第三人设定义务，该义务本身就是李志峰与张永丰等人订立的《合同书》的原有内容。在李志峰要求解除《合同书》的情况下，代理人可以根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的相关规定，就双方已履行的部分对张永丰等人提出诉讼主张或为李志峰保留税金追偿权。第三，边塞律所及杨进认为代理人无法决定案件的裁判结果，杨进在代理诉讼过程中没有过错不正确。本案发生效力的法律文书是（2016）新民终544号民事调解书，该调解书的内容基于2016年9月26日当事人自愿达成的调解协议，即双方当事人的权利义务不是由人民法院认定的而是由当事人自行决定的，而杨进作为李志峰的特别授权的代理人可以确认调解协议的具体内容，同时对于不符合委托人利益的调解协议也可以拒绝签字。根据李志峰通过微信向杨进提出的调解意见，其对最低实现2200万元的债权以及不承担税费的委托要求没有发生变更，杨进对此非常清楚，其确认的调解协议虽然满足了2200万元的债权金额，但调解协议并没有确认涉案税金由张永丰等人负担，且调解协议第三条“张永丰等人与李志峰签订的《合同书》内容不再履行，双方就本案再无其他争议”，按通常意义理解，该条款意味着双方当事人在《合同书》中的权利义务就此终止，李志峰不得依据《合同书》第4.2.5条约定向张永丰等人主张税金损失，则杨进律师在前案调解过程中未能全面维护委托人李志峰的利益。与普通人相比，律师拥有更丰富的专业知识和技能，委托人对律师具有高度信赖，因而律师负有高度注意及忠实义务。虽然律师在代理诉讼案件过程中可以根据自身的专业素养及对诉讼风险、诉讼成本的考量独立做出判断，但由于调解事项涉对当事人对自己重大利益的让步，代理人首先应当尊重当事人本人的意见，尤其在李志峰对杨进于9月9日反馈的调解方案明确表示反对的情况下，代理人在9月26日再次签字同意，其主观上存在过错。第四，李志峰未对（2016）新民终544号民事调解书申请再审及在案件执行阶段继续委托杨进为代理人并不能认为是李志峰对代理结果的追认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，需证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，而由于李志峰对杨进律师的授权范围是特别授权：具有承认、放弃、变更诉讼请求，提出和解、接受调解的权限，则对人民法院及对方当事人而言杨进律师有权对李志峰的权益进行处分。另，上述民事调解书确认了李志峰对张永丰等人享有2500万元债权，《委托代理协议书》中约定的委托人的其中一项权益能够实现，且双方约定代理协议履行“直到案结事了为止”，案件执行阶段代理协议尚未履行完毕，因此李志峰委托杨进律师申请对民事调解书强制执行属于双方当事人对《委托代理协议书》的继续履行，而不是对《委托代理协议书》的变更，即李志峰对按《合同书》约定解决与张永丰等人的税金问题的委托要求没有发生改变。综上所述，边塞律师在与李志峰签订《委托代理协议书》后，委派杨进律师从事诉讼代理活动，在案件二审调解过程中违背委托人李志峰的意愿与张永丰等人达成调解协议，致李志峰在《合同书》中享有的税金追偿权丧失，造成委托人利益受损，主观上存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，应当承担赔偿责任。对于边塞律所及杨进律师应承担的责任比例及具体赔偿数额，应待李志峰应纳税数额确定后，根据其损失情况及双方关于代理费用的约定等综合加以判定。 综上所述，李志峰与边塞律所及杨进等五人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费李志峰预交261,191.70元，由其自行负担；新疆边塞律师事务所、杨进、袁玉新、余川、刘勇、关秀芳预交135,010.08元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建蔚 审判员  侯卫宁 审判员  王 恺 二〇二〇年十二月三十日 书记员  丛雅靓