北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5623号上诉人（原审原告）：绍兴鼎天房产营销策划有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区。法定代表人：郑承银，总经理。委托诉讼代理人：淮利明，北京东钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：牛敏，国家知识产权局审查员。上诉人绍兴鼎天房产营销策划有限公司（简称绍兴鼎天公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1389号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第32792678号“鼎天房产DINGTIANFANGCHAN”商标，于2018年8月9日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第36类“典当；不动产管理；不动产代理；住所代理（公寓）；商品房销售；银行；担保；信托”服务上，现商标申请人为绍兴鼎天公司。引证商标一系第4392306号“鼎天”商标，申请日期为2004年12月2日，核定使用在第36类“保险；银行；资本投资；金融服务；经纪；担保；信托；典当经纪；不动产代理；住所（公寓）”服务上，商标专用期限至2028年7月27日，现商标权人为西安欣融科技实业（集团）有限公司。引证商标二系第29264490号“鼎天”商标，申请日期为2018年2月11日，核定使用在第36类“不动产出租；不动产代理；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所代理（公寓）；办公室（不动产）出租；商品房销售；不动产管理服务；不动产经纪”服务上，现商标权人为绍兴汉扬房屋中介有限公司。商标局依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条，《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第36类：“珠宝估价、古玩估价”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第36类“典当、不动产管理、不动产代理、住所代理（公寓）、商品房销售、银行、担保、信托”上使用该商标的注册申请。绍兴鼎天公司不服商标局做出的商标驳回通知，向国家知识产权局提出复审申请。2019年11月28日，国家知识产权局作出商评字[2019]第288796号《关于第32792678号“鼎天房产DINGTIANFANGCHAN”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），该决定认定：诉争商标已构成2019年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条所指情形，且诉争商标指定使用在“典当、银行、担保、信托”服务上的注册申请驳回决定已生效，国家知识产权局决定诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。原审诉讼阶段，绍兴鼎天公司提交了如下证据：引证商标二、三的商标档案、引证商标一的撤销公告、引证商标二的异议申请书及诉争商标的相关使用证据等证据。经查，2019年1月27日，第1633期《注册商标撤销公告》显示引证商标一在“不动产代理、住所（公寓）”服务上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2018]第W033795号。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。绍兴鼎天公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：鉴于原审诉讼中，引证商标一在“不动产代理、住所（公寓）”服务上的注册被撤销并公告，而引证商标一核定使用的其他服务与诉争商标指定使用的复审服务不构成同一种或者类似服务，故引证商标一已经不构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标与引证商标二构成2019年商标法第三十条、第三十一条所指的情形，故被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回绍兴鼎天公司的诉讼请求。绍兴鼎天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标由绍兴鼎天公司独创臆造，具有较强显著性，且经过大量使用，已具有较高的知名度和影响力，故诉争商标与引证商标二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、绍兴鼎天公司已对引证商标二提交异议申请，诉争商标申请注册的在先权利障碍可能会消除，申请法院暂缓或中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，绍兴鼎天公司补充提交了以下主要证据：证据1为商评字[2019]第288796号《关于第32792678号“鼎天房产DINGTIANFANGCHAN”商标驳回复审决定书》；证据2为第32792678号诉争商标档案；证据3为第4392306号引证商标一档案；证据4为第29264490号引证商标二档案；证据5为引证商标一撤销公告；证据6为引证商标二初审公告、异议申请书等相关材料；证据7为绍兴鼎天公司以“鼎天”字号和未注册商标使用的72家门店详细信息和门店照片；证据8为诉争商标使用的合同、发票、广告；证据9为诉争商标获得的荣誉证书；证据10为诉争商标进行的媒体报道；证据11为引证商标一商标流程网页截图；证据12为引证商标二商标流程网页截图。上述事实有《注册商标撤销公告》及绍兴鼎天公司在二审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的服务。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，引证商标二核定使用的“不动产出租、公寓管理”等服务与诉争商标指定使用的“不动产管理、商品房销售”等服务属于《类似商品和服务区分表》中的第36类3604群组，构成同一种或类似服务。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由文字“鼎天房产”与字母“DINGTIANFANGCHAN”构成，引证商标二由文字“鼎天”构成。诉争商标的主要识别部分“鼎天”与引证商标二“鼎天”在文字构成、呼叫认读等方面相同，若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆或误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。虽然绍兴鼎天公司上诉主张引证商标二目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，绍兴鼎天公司并未举证证明引证商标二已经被确认无效，故引证商标二仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，绍兴鼎天公司的上诉理由不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，绍兴鼎天公司主张本案应当中止审理的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标二权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标二知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标及引证商标二进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，绍兴鼎天公司提交证据试图证明诉争商标具有较高知名度，而引证商标二权利人并未参与本案。因此，根据绍兴鼎天公司提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，不致与引证商标二发生混淆、误认，故绍兴鼎天公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，绍兴鼎天公司虽然向本院提出了本案进行开庭审理的申请，但其在二审诉讼阶段补充提交的证据或为其他商标注册情况、或与本案缺乏关联性、或不能否定涉案引证商标效力状态，故对其要求变更审理方式的申请经审查不属上述法律所规定情形，本院不予准许。国家知识产权局与绍兴鼎天公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绍兴鼎天公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由绍兴鼎天房产营销策划有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月二十五日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇