江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终601号 上诉人（原审原告）南京海得宝服饰有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇乌山集镇。 法定代表人许鹏程，南京海得宝服饰有限公司执行董事。 委托代理人赵云维，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托代理人龙飞，上海市协力（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市溧水区人力资源和社会保障局，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮大道**。 法定代表人马里兵，南京市溧水区人力资源和社会保障局局长。 委托代理人王思思。 委托代理人李鑫磊，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市溧水区人民政府，住，住所地南京市溧水区大东门街**/div> 法定代表人张蕴，南京市溧水区人民政府区长。 委托代理人卢霖。 委托代理人刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。 原审第三人章丽珍，女，1970年7月29日生，汉族，住南京市溧水区。 原审第三人章利军，男，1965年12月24日生，汉族，住南京市溧水区。 原审第三人章丽保，男，1968年1月29日生，汉族，住南京市溧水区。 原审第三人章丽金，男，1964年1月21日生，汉族，住南京市溧水区。 以上四位原审第三人的共同委托代理人章响（系章利军之子），男，1990年2月3日生，汉族，住南京市溧水区。 上诉人南京海得宝服饰有限公司（以下简称海得宝公司）诉被上诉人南京市溧水区人力资源和社会保障局（以下简称溧水区人社局）、南京市溧水区人民政府（以下简称溧水区政府）、原审第三人章丽珍、章利军、章丽保、章丽金劳动和社会保障行政确认及行政复议一案，不服原南京铁路运输法院（2020）苏8602行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，何某，女，1945年8月生，育有章丽珍、章利军、章丽保、章丽金等子女。2016年，何某开始在海得宝公司从事剪线工作，工资报酬以计件方式发放。海得宝公司的到岗时间是上午7时至8时左右，下班时间是下午5时30分左右。2019年1月31日6时15分左右，何某从居住地乘坐公交车前往海得宝公司方向，在海得宝公司附近的站台下车后由南至北步行时，被在后方同车道内同向行驶的货车撞伤，送医后经抢救无效死亡。经公安交警部门认定，何某对该次事故发生负次要责任。事故发生时，何某未享受职工基本养老保险待遇。2019年6月25日，章丽珍、章利军、章丽保、章丽金通过委托代理人章响向溧水区人社局提出工伤认定申请，称海得宝公司职工何某在上班途中受事故伤害死亡，并提交了相关材料。溧水区人社局受理后，向海得宝公司送达了举证通知书，并依职权进行了调查取证。海得宝公司向溧水区人社局提交了工伤认定举证答辩书及相关证据材料。经工伤认定程序，溧水区人社局于2019年8月1日作出溧人社工认字〔2019〕0390号《认定工伤决定书》（以下简称认定工伤决定书）。海得宝公司不服，向溧水区政府申请行政复议。复议程序中，溧水区政府组织了听证，并对海得宝公司相关工作人员进行了调查询问，询问笔录中载明：何某系剪线头的临时工人，不打卡考勤；海得宝公司的上班时间是上午7时30分至8时左右，作息时间是针对全体工人的。溧水区政府经复议延期，于2019年12月19日作出〔2019〕溧行复字第19号《行政复议决定书》（以下简称行政复议决定书），维持了认定工伤决定书，后向各方当事人送达。2020年1月3日，海得宝公司向原审法院提起本案行政诉讼。 原审法院认为，海得宝公司、章丽珍、章利军、章丽保、章丽金对认定工伤决定书和行政复议决定书的职权、行政程序、适用法律、何某发生交通事故死亡等事项无异议，原审法院经审查予以确认。 《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”本案各方争议的构成要件一是职工，二是上班途中。首先，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定了五种社会保险行政部门认定承担工伤保险责任单位、人民法院应予支持的情形，尤其是第四项明确规定用工单位（而非用人单位）承担工伤保险责任。由此可见，工伤保险作为一种行政法律关系，其内涵和外延与民事法律关系有所区别。本案中，何某发生交通事故时为海得宝公司工作，虽已超过退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，符合《工伤保险条例》第十四条第六项的职工要件。农民因征收集体土地导致失地而享受的生活保障，是土地方面法律规范调整的法律关系。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第一项规定，“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。”《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，工伤认定程序中章丽珍、章利军、章丽保、章丽金主张何某死亡发生在上班途中，海得宝公司认为并非上班途中，应由海得宝公司承担举证责任。因此，原审法院对溧水区人社局、溧水区政府结合调查情况，将举证责任分配给海得宝公司，并结合在案证据得出的法律事实予以支持。何某发生交通事故符合《工伤保险条例》第十四条第六项的上班途中要件。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，溧水区政府作为溧水区人社局的本级人民政府，具有对溧水区人社局所作行政行为进行行政复议的法定职权。海得宝提出复议申请后，溧水区政府履行了受理、通知答辩举证、组织听证会等程序，在法定期限内做出行政复议决定书，维持认定工伤决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回海得宝公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由海得宝公司负担。 上诉人海得宝公司上诉称，一、一审法院根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项以及《工伤保险条例》第十四条第六项的规定认定何某是“职工”，但该两项规定中并无“职工”的定义。一审法院强调上诉人是“用工单位（而非用人单位）”，表明其认可上诉人与何某之间不是劳动合同关系，而是劳务合同关系，故何某也就不属于《工伤保险条例》所规定的“职工”。二、交通事故发生在6时15分左右，发生地点距离上诉人厂区步行时间约为10分钟，而上诉人员工到岗时间是8时，厂门最早开门时间为7时30分。因此，交通事故发生的时间与何某应当到达厂区的时间存在明显矛盾之处，无法认定何某系在上班途中发生交通事故。三、原审第三人提交的证人证言内容上存在高度一致，相关证人与何某有亲属关系，故原审第三人就何某在上班途中发生交通事故的事实举证并不充分。上诉人客观上无法知晓何某每日的出行安排，一审法院将该举证责任分配给上诉人，缺乏公平性和现实性。四、上诉人与何某之间构成雇佣关系，溧水区人社局适用《工伤保险条例》的规定作出认定工伤决定书，明显适用法律错误。即使何某生前享受的征地养老待遇不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的养老保险待遇或退休金，也不能得出何某与上诉人之间构成劳动关系的结论。五、最高人民法院［2012］行他字第13号答复不属于司法解释，不能作为法院裁判的依据，且该答复内容涉及的是《工伤保险条例》第十四条第一项，而本案涉及的是第六项，故该答复仅能作有限参考。何某在2014年即因征地享受征地养老待遇，并稳定地生活在城镇中，其也不符合“进城务工农民”的特征。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人溧水区人社局辩称，一、何某在上诉人处负责剪线头等工作，其与上诉人之间存在事实劳动关系。二、何某系在上班途中的合理时间、合理路线内发生交通事故，上诉人予以否认但不能提供相反证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，上诉人应当承担举证不能的责任。三、何某虽然已经超过了法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，上诉人应当承担相应的工伤保险责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人溧水区政府辩称，从何某上班时间和路线来看，其从居住地到单位需乘公交车加步行，其发生交通事故时虽然离上班时点尚有一段时间，但从上诉人员工的证人证言可知，大部分职工通常会提前到岗。因此，将事故发生时间认定为上班途中的合理时间，并无不妥。何某在该次事故中负次要责任，符合工伤认定的条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人章丽珍、章利军、章丽保、章丽金述称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审中，上诉人向本院申请：1．向交警部门调取事故现场示意图、询问笔录等；2．向溧水区人社局调取何某的征地养老保险待遇信息。本院经审查认为，交警部门已经作出《道路交通事故认定书》，对交通事故的责任予以划分，上诉人再要求调取现场示意图和询问笔录并无必要。关于何某生前享受养老保险待遇的情况，本院要求溧水区人社局提交书面材料予以说明。溧水区人社局向本院提交了查询记录，其经在“南京人力资源和社会保障管理信息系统”查询，发现何某未在本市办理企业职工退休审批，也未领取企业职工养老保险待遇。本院又授权上诉人代理人前往相关单位搜集何某享受征地养老待遇的相关证据材料。南京市溧水区社会保险管理中心出具说明称，何某自2013年12月起属溧水区养老年龄段被征地人员，享受的是被征地人员征地保障金。 本院认为，对于溧水区人社局作出认定工伤决定书的职权和程序以及溧水区政府作出行政复议决定书的职权和程序，一审判决已经进行认定，上诉人并未提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于，何某是否符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形，能否认定为工伤。 《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，何某在上诉人处工作，其在上班途中发生非本人主要责任的交通事故而身亡，应当认定为工伤。 上诉人提出，其与何某之间不构成劳动合同关系，何某不属于其“职工”，不能适用《工伤保险条例》的规定。对此，本院经审查认为，《工伤保险条例》未对“职工”作出具体定义，但是，是否可以认定为工伤与是否成立劳动合同关系，并不是完全对应的关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”第五项规定，“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据司法解释的上述规定，单位承担工伤保险责任，并不是必须以单位与劳动者之间构成劳动合同关系为前提。因此，在何某在上诉人处工作这一事实已经确定的基础上，即可以对何某死亡是否构成工伤进行判断，至于上诉人与何某之间是否成立劳动合同关系，并不必然影响工伤认定。 上诉人另提出，何某发生交通事故的时间并不在其上班的合理时间内，不符合《工伤保险条例》关于“上下班途中”的规定。对此，本院经审查认为，何某发生交通事故的时间是在6时15分左右，上诉人陈述其单位上班时间为8时，开门时间为7时30分。考虑到何某发生交通事故的地点与工作场所之间的距离、何某的年龄以及行动能力等因素，何某在6时15分左右到达前往工作场所的途中，属于合理时间内，应当认定是在上班途中。从上诉人提供的员工刷卡记录表来看，有员工最早于7时6分即到单位刷卡报到，也足以说明员工提前到达单位存在相当的可能性。上诉人现否认何某发生交通事故是在上班途中，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，上诉人应当对此承担相应的举证责任，但上诉人未能提供证据证实何某当天出现在事故发生地不是出于上班目的，因此，本院对上诉人的意见不予采纳。 上诉人还提出，何某已经因土地征收而享受征地养老待遇，何某不属于最高人民法院［2012］行他字第13号答复中所称的“务工农民”。对此，本院经审查认为，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复虽然是针对个案作出，但其中关于法律适用的理解，同样可以应用于本案。超过法定退休年龄的进城务工农民，在符合法定情形时，可以被认定为工伤。而如何判断“务工农民”的身份，并不是简单以征地或是享受征地方面相关待遇为标准。企业职工基本养老保险与工伤保险同属因职工身份而产生的社会保险，如果超过法定退休年龄的职工已经享受企业职工基本养老保险，则就不能再适用《工伤保险条例》认定为工伤；而如果超过法定退休年龄的职工没有享受企业职工基本养老保险，即便已享受了征地保障方面的待遇，因该待遇与职工身份无关，仍然可以认定为工伤。本案中，何某未办理过退休审批，也未领取过企业职工养老保险待遇，结合最高人民法院答复的精神，在何某发生《工伤保险条例》第十四条规定的情形时，溧水区人社局认定构成工伤，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南京海得宝服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  燕 审 判 员 周  磊 审 判 员 黄  飞 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 朱瑞娜 书 记 员 韩 卓 君