河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终246号上诉人（原审被告）：河南锦路路桥建设有限公司。住所地三门峡市产业集聚区经十路。法定代表人：刘晓博，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，河南恒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁志杰，男，1973年8月1日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张燕，河南甘棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如冰，河南甘棠律师事务所律师。原审第三人：庆振伟，男，1968年9月29日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：高远，河南恒翔律师事务所律师。上诉人河南锦路路桥建设有限公司（以下简称为锦路公司）因与被上诉人袁志杰、原审第三人庆振伟建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦路公司的委托诉讼代理人张华、张云，被上诉人袁志杰及其委托诉讼代理人张燕、张如冰，原审第三人庆振伟的委托诉讼代理人高远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦路公司上诉请求：依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初132号民事判决，改判上诉人不承担向被上诉人袁志杰支付120万元工程款及利息。事实与理由：1、本案上诉人与被上诉人之间并不存在法律关系，不应将被上诉人认定为实际施工人。上诉人与被上诉人之间无合同关系。一审中上诉人提交了三灵快道工程分包协议一份、G209中金路改线工程分包协议一份、紫阳路中段工程内部承包协议一份、圆通路支线道路工程内部承包协议一份。上述4份证据分别证明了四项工程为庆振伟承包后，由庆振伟组织工人进行施工，上诉人与被上诉人之间没有合同关系。庆振伟在取得工程以后为完成工程特委托被上诉人组织工程建设，被上诉人在本案中请求支付工程款本质是基于委托关系主张相关费用支付请求权，该法律关系与上诉人无关。原审证据已经充分证明被上诉人与第三人之间存在委托关系和雇佣关系，上诉人和第三人无任何法律关系，不应将第三人行为认定为职务行为。庆振伟声称自己为被上诉人副总经理，仅是为了承包建设工程的便利、管理的便利，双方并无事实上的雇佣和隶属关系，被上诉人也未能就庆振伟签字行为确属职务行为，提交社保证明或工资单等确实能证明上述事实的证据。法院仅依据庆振伟自己书写的签名就认定职务行为不能达到民事诉讼法要求的证明力标准。2、上诉人与被上诉人签订的工程决算协议书合法有效，上诉人已经向庆振伟结清了工程款。2018年10月8日锦路路桥建设有限公司与庆振伟签订了工程决算协议书，由庆振伟承包施工的三灵快道通道工程TJ-2标段、G209中金路改线工程、圆通路、紫阳路等四条道路工程已经全部竣工决算完毕，工程款已经付清。3、一审第三人庆振伟提交的证据和在庭审中的自认，法院判决并未进行认定，遗漏重要涉案事实。一审庭审中第三人已经陈述被上诉人所称的三灵快道通道工程TJ-2标段、G209中金路改线工程、圆通路、紫阳路等四条道路工程系其本人承包，袁志杰仅为其雇佣人员。相关工程价款锦路公司也已结算完毕。上述事实判决书中均有记录，但法院判决却未能重视这一事实，遗漏影响案件审理的重要情况，严重影响了上诉人的利益。4、一审法院举证责任认定错误，工程款项具体数额应由被上诉人承担举证责任。被上诉人袁志杰辩称：1、一审法院认定答辩人系涉案工程的实际施工人客观公正，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。实际施工人的身份应当根据实际履行原则，从工人组织和施工管理、工程垫资、工程款的领取、工程量和工程价款的结算、对外债务的承担、事故责任的承担等方面综合予以审查。本案中，答辩人实施了上述实际施工人履行的所有工程任务，答辩人应当是实际施工人。上诉人利用自己优势地位与第三人庆振伟制造了一系列根本没有履行过的承包协议来否认答辩人实际施工人的身份，逃避应当承担的付款责任，该行为不应得到法庭的支持。首先，上诉人在一审中提交的分包协议及内部承包协议与其向一审法院提交的情况说明相互矛盾，不具有真实性，且无其他施工资料与之相印证，根本不能证实庆振伟承包涉案工程。其次，上诉人公司在网上对外公开发布的公司动态文章中，多次宣称庆振伟是其公司副总经理，一审法院在向其送达诉讼文书时，庆振伟也以副总经理的身份代表上诉人，向法院签署了送达地址确认书，上诉人在接收一审诉讼文书后，又向法院出具了书面的情况说明并委托律师出庭应诉，这一系列的行为均能够充分证实上诉人与庆振伟之间的关系。2、上诉人与被上诉人签订的工程决算协议书，没有工程结算单及付款凭证与之相印证，不具有真实性，更不能证实工程款已经支付完毕。3、一审法院认定的工程款数额客观公正，符合法律规定。原审第三人庆振伟称：认可上诉人上诉观点，涉案四个工程已经结算完毕，不拖欠第三人的工程款，袁志杰与第三人之间系雇佣关系。袁志杰一审诉讼请求：1．依法判令锦路公司支付袁志杰工程款2770000元（其中三门峡市商务中心区集中供热管网工程1570000元；三灵快速通道土建工程290000元；中金路110000元；圆通路支线工程540000元；紫阳路中段工程260000元）及利息（五工程利息自起诉之日即2018年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付完为止）；2．本案的诉讼费、保全费由锦路公司承担。一审法院认定事实：2011年至2016年期间，袁志杰垫付资金、组织工人、租赁机械对以下五项工程进行了施工，分别是：1．三灵快速通道土建工程施工TJ-2合同段的部分（K901＋600～K902＋460、K903＋300～K904＋250）雨污水管道工程（以下简称三灵快道工程）；2．三门峡产业集聚区中金路新建工程（原209国道）的挖方、弃方、雨污水管道、顶管施工（以下简称中金路工程）；3．三门峡产业集聚区圆通路支线道路工程（以下简称圆通路工程）；4．三门峡产业集聚区紫阳路中段道路工程（以下简称紫阳路工程）；5．三门峡市商务中心区南环路中段热力管道施工项目（以下简称南站暖气工程）。关于三灵快道工程，2011年3月10日，华通路桥集团有限公司作为承包人，与三门峡市交通投资公司签订《三门峡市陕州大道西延工程土建工程施工合同》，约定施工范围为TJ-2标段，签约合同价为115425433.19元，工期为412天。2011年6月23日，华通路桥集团有限公司三灵快速通道TJ-2标项目部与袁志杰签订《工程雨污水劳务合同》，约定由袁志杰对三灵快速通道土建工程施工TJ-2合同段的部分（K901＋600-K902＋460、K903＋300-K904＋250）雨污水管道工程进行施工。雨污水管道工程量为6746.94米，其中雨水管道3416.94米，污水管道3330米。采取单价合同的方式承包，各种施工机具由袁志杰负责。分包工程期限为2011年7月上旬开工，2011年9月30日竣工。2016年7月28日，三门峡市陕州区人民法院作出的（2016）豫1222民初497、499号民事判决中查明三灵快道工程中的新店村路段的垒护坡、载道牙等工程系由锦路公司建设，锦路公司在上述案件中认可承包该工程。另，本案中锦路公司出具书面《情况说明》，主要载明：“二、2016年5月，我公司从未施工过三门峡市商务中心区集中供热管网南环路热水管网及热力管道工程。三、其余四工程都是我公司与庆振伟经协商达成的施工协议，是由庆振伟挂靠我公司具体施工的，故我公司不负责这些项目的具体账目……”。根据顶管活包工头刘慧波的证言、劳务费收据及刘慧波出庭作证证实，袁志杰将该项工程中的顶管工程的劳务全部交由刘慧波带领工人负责施工，袁志杰已支付刘慧波工程款224000元。根据工地现场管理员莫少江、工人曹新红、工人耿海军的证言证实，袁志杰将偏沟村段的雨污水管道安装工程的劳务交由张改军带领工人进行施工，工人工资已经全部支付完毕。根据陈银锁及供货商张继中、李俊涛等人证言及收据能够证实，袁志杰在该项工程中向陈银锁采购了590000元的PE管、向张继中采购了206000元的水泥管、向李俊涛采购了438000元的水泥管。根据袁志杰提交的银行卡交易流水显示，2013年7月1日至11月25日期间，袁志杰收到锦路公司419000元工程款。2011年12月30日，袁志杰与锦路公司总经理张新成、项目经理李鸿杰共同签字确认了该项工程的工程价款结算单，确认该项工程总价款为5893641.44元。庭审中，袁志杰自认已收到5600000元工程款，目前尚有293641.44元工程款未支付，袁志杰现主张290000元。一审庭审中，三门峡交通投资公司称华通路桥集团有限公司委托其将工程款支付给锦路公司，亦认可该项工程为锦路公司承建。锦路公司认可该工程款经庆振伟委托支付给袁志杰。庆振伟认可该工程为锦路公司承建，系庆振伟承包。关于中金路工程，2013年4月，三门峡市昌通路桥建设有限责任公司作为承包人，与三门峡市交通旅游投资集团有限公司签订了《三门峡产业集聚区中金路新建工程土建工程施工合同书》，约定的施工范围为G209线K972＋300，路线一次折向西前行至G310线，终点为G310线K900＋600处，路线全长2.4公里。签约合同价为64102359.03元，承包人项目经理为张新成，工期为180天。锦路公司向该院出具的书面《情况说明》，认可其承包该项工程的事实。且在庭审中，认可工程款是经庆振伟委托支付给袁志杰的。庆振伟认可该工程为锦路公司承建，系庆振伟承包。根据顶管工程劳务分包人白轩辉及其工人刘现伟、许兴杰、李站波等人的证言、劳务费收据证实，袁志杰将该项工程以及圆通路工程、紫阳路工程、南站暖气工程中的顶管工程的劳务全部交由白轩辉带领工人负责施工，目前仍欠160000元工程款未支付，袁志杰在中金路工程中已支付白轩辉工程款690000元，其中的280000元与袁志杰提交的中国银行的银行卡交易明细能够印证。根据铲车出租方刘群厚证言及其出具的收据证实，袁志杰在中金路工程、圆通路工程、紫阳路工程三个工程的施工过程中，租赁刘群厚的铲车进行施工。其中，中金路工程支付给刘群厚的租赁费为105000元。根据钩机司机刘孝毅证言及其出庭作证证实，袁志杰在中金路工程、圆通路工程、紫阳路工程、南站暖气工程四个工程中均租赁钩机进行了施工作业。根据水某应商张继中、柴某应商侯安民和焦红明、水某应商李俊涛等人的证言及材料款收据能够证实，袁志杰在该项工程中向张继中采购了160600元的水泥管、向侯安民、焦红明采购了143700元的柴油，向李俊涛采购了640000元的水泥管。根据袁志杰提交的中国银行银行卡交易明细显示，2014年1月28日袁志杰向李俊涛转账支付200000元，向陈银锁转账支付120000元，向侯安民转账支付93700元，向张继中妻子孙样丽支付20000元。2013年10月19日，中金路工程工地的工人与杭晨龙等人在冶炼厂工地大门处发生厮打，袁志杰作为工地方代表与杭晨龙在宁峰、李亚平的见证下签订了《和解协议》。根据锦路公司的施工员范江辉向袁志杰提供的完成工程量清单及单价结算价单证实，袁志杰在该项工程中施工的结算价为3822564.7元。该工程中的单价结算价于2016年2月23日由锦路公司总经理张新成签字确认。根据袁志杰提交的中国银行银行卡交易明细清单显示，2014年1月27日，锦路公司向袁志杰支付1183806.81元工程款；2015年2月15日锦路公司向袁志杰支付580000元工程款；2014年7月10日，锦路公司向袁志杰转账支付100000元工程款，共计1863806.81元。庭审中袁志杰自认已收到锦路公司支付的3700000元工程款，目前尚欠122564.7元工程款，袁志杰现主张110000元。关于圆通路工程，2015年6月1日，锦路公司作为施工单位与三门峡产业集聚区管理委员会建设投资开发中心签订《三门峡产业集聚区圆通路支线道路工程施工合同》，约定计划开工日期为2015年6月3日，计划竣工日期为2015年9月30日，签约合同价为3048061.11元，承包人项目经理为李鸿杰。2015年7月14日，袁志杰以锦路公司名义向河南恒信咨询管理有限公司缴纳了24336元招标代理服务费。2015年7月7日，袁志杰以锦路公司名义向三门峡市公共资源交易中心缴纳了6000元工程服务费。2015年12月22日，袁志杰向锦路公司分别缴纳了10600元管理费、3000元财务费、63030.4元税款、50000元水稳材料费及18000元三门峡产业集聚区圆通路支线道路工程试验费。锦路公司向本院出具的书面《情况说明》，认可其承包该项工程的事实。庆振伟认可该工程为锦路公司承建，系庆振伟承包。根据顶管活包工头白轩辉及其工人李某、刘现伟、许兴杰、李站波等人的证言、劳务费收据证实，袁志杰将该项工程中顶管工程的劳务全部交由白轩辉带领工人负责施工，工程款为170000元，目前尚欠20000元未支付。根据铲车租赁方刘群厚证言及其出具的收据证实，袁志杰在圆通路工程施工过程中，租赁刘群厚的铲车进行施工，租赁费为60000元。根据钩机司机刘孝毅证言及其出庭作证证实，袁志杰在中金路工程、圆通路工程、紫阳路工程、南站暖气工程四个工程中均租赁勾机进行了施工作业。根据柴某应商焦红明、水某应商李俊涛、压路机、洒水车租赁方杜国西等人的证言及材料款收据能够证实，袁志杰在该项工程中向焦红明采购了54400元的柴油，向李俊涛采购了150000元的水泥管、租赁杜国西的压路机、洒水车共支付租赁费27200元。根据三门峡润和水泥制品有限公司送货单及收据、陕县大营镇温塘神泉水泥制品厂销货清单、三门峡市湖滨区超乾预制构件厂送货单证实，袁志杰在圆通路工程中向三门峡润和水泥制品有限公司购买水泥管共8800元、向陕县大营镇温塘神泉水泥制品厂购买水泥管共92230元、向三门峡市湖滨区超乾预制构件厂购买井盖共10180元。2015年7月14日，在圆通路工程中，袁志杰因未办理安全监督手续，未办理建筑意外伤害保险，无五牌一图等原因，作为该项目施工负责人，袁志杰收到了监理公司的安全隐患整改通知书。圆通路工程中有袁志杰提交的圆通路支线道路工程产业集聚区圆通路支线项目开支清单（2018年）能够证实，该工程的施工造价为3048061.11元，袁志杰当庭自认已收到2360000元工程款，现剩余688061.11元的工程款未付，袁志杰现主张540000元。关于紫阳路工程，根据袁志杰的微信记录显示，锦路公司项目经理霍某于2017年5月24日通过微信发给袁志杰一份产业集聚区紫阳路中段道路工程价款结算单，载明时间为2016年12月28日，项目名称为紫阳路中段，施工单位为袁志杰，结算内容或工程细目为给水工程326881.46元及杂项小计526678.32元，合计853560元，项目总工刘志飞，项目经理霍某，主管庆振伟，领导张新成及财务人员均在该结算单上签字。锦路公司称该证据无原件，是拍照后打印件，但对于结算单内容并未提出异议。证人霍某当庭陈述该结算单是其发给袁志杰的，确认其证据真实性。锦路公司向该院出具的书面《情况说明》中认可其承包该项工程。2017年1月26日锦路公司向袁志杰农业银行存折中转账支付100000元工程款。根据顶管活包工头白轩辉及其工人李某、刘现伟、许兴杰、李站波等人的证言、劳务费收据证实，袁志杰将该项工程中顶管工程的劳务全部交由白轩辉带领工人负责施工，工程款为36960元。根据铲车租赁方刘群厚证言及其出具的收据证实，袁志杰在圆通路工程施工过程中，租赁刘群厚的铲车进行施工，租赁费为10000元。根据钩机司机刘孝毅证言及其出庭作证证实，袁志杰在中金路工程、圆通路工程、紫阳路工程、南站暖气工程四个工程中均租赁钩机进行了施工作业。根据PE管供应商陈银锁、压路机和洒水车租赁方杜国西等人的证言及材料款收据能够证实，袁志杰在该项工程中向陈银锁采购了280000元的PE管，其中的250000元与袁志杰提交的中国银行银行卡交易明细能够印证。袁志杰租赁杜国西的压路机、洒水车共支付租赁费3100元。根据袁志杰提交的中原银行银行卡交易明细显示，2016年2月5日至6日，袁志杰向水某货商李俊涛的银行卡中转账支付100000元材料款；向白轩辉银行卡中转账支付150000元工程款；2016年3月6日至7日，袁志杰向白轩辉银行卡中转账支付两笔共80000元工程款。根据锦路公司项目经理霍某出具的产业集聚区紫阳路中段道路工程价款结算单及霍某当庭认可，该工程总价为853560元。袁志杰当庭自认已收到590000元工程款，剩余263560元的工程款未付，袁志杰现主张260000元。关于南站暖气工程，2016年10月26日，中国政府采购网网站中发布了三门峡市商务中心区南环路中段热力管道施工项目结果公告显示：2016年10月26日，三门峡市城市建设投资开发有限公司将三门峡市商务中心区南环路中段热力管道施工项目对外发包后，由濮阳市华安建设工程有限公司作为第一中标候选人中标，濮阳市华通建设有限公司作为第二中标候选人中标。证人霍某当庭认可该工程是自己承包，与锦路公司、庆振伟无关，其认可自己向袁志杰出具的工程量及工程结算单，显示该工程总价为3542634.62元。根据顶管活包工头白轩辉及其工人李某、刘现伟、许兴杰、李站波、李晓辉等人的证言、劳务费收据证实，袁志杰将该项工程中顶管工程的劳务全部交由白轩辉带领工人负责施工，工程款为413440元，目前尚欠140000元未支付。袁志杰支付的180000元工程款有银行交易流水能够印证。根据钩机司机刘孝毅及勾机所有人李东东证言及刘孝毅出庭作证证实，袁志杰在中金路工程、圆通路工程、紫阳路工程、南站暖气工程四个工程中均租赁勾机进行了施工作业。韩庄村村民杨新立出庭作证证实，袁志杰在南站暖气工程的施工过程中，将韩庄附近的暖气沟槽土方开挖、回填和韩庄村委拆石墙和弃方外运工程交由韩庄村村民杨新立带领工人和机械施工，共支付工程款101250元。根据沙子供货商刘欢、柴某货商焦红明、白灰供货商张文明、水某货商李俊涛、洒水车租赁方杨拴园等人的证言及材料款收据能够证实，袁志杰在该项工程中向刘欢采购了180000元的沙子，向焦红明采购47500元柴油，尚有3000元未支付，向张文明采购107520元白灰，向李俊涛采购水泥管182600元。袁志杰租赁杨拴园的洒水车共支付租赁费3000元，袁志杰在三门峡市湖滨区南天日杂五金店采购黑网11200元。根据袁志杰提交的中原银行银行卡交易明细显示，2017年1月26日，袁志杰向水某货商李俊涛的银行卡中转账支付520000元材料款；向白轩辉银行卡中转账支付180000元工程款；向焦红明支付25000元。一审审理中，袁志杰向该院申请追加三门峡产业集聚区管理委员会建设投资开发中心、三门峡市文化旅游交通发展集团有限公司、三门峡市交通投资公司为本案被告，后袁志杰又撤回对三门峡市产业聚集工业园区、三门峡市交通旅游投资集团、三门峡市交通投资公司的起诉，该院予以准许。锦路公司提交了内部承包协议，欲证实涉案的除南站暖气工程外的四个工程系庆振伟挂靠其公司名义进行施工。第三人庆振伟提交了其与锦路公司内部承包协议，欲证实涉案除南站暖气工程外的四个工程系其挂靠锦路公司的名义进行施工，袁志杰系庆振伟雇佣的人员。袁志杰提交锦路公司官方网站发布的文章，欲证明庆振伟系锦路公司副总经理。该院向锦路公司送达应诉相关材料时，庆振伟代表锦路公司在送达回证上签字，并注明系锦路公司副总。一审法院认为，本案的争议焦点是袁志杰是否是涉案工程的实际施工人、袁志杰是否能向锦路公司主张权利、所涉五个工程的工程款剩余多少及利息等问题。首先，关于实际施工人。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此认定实际施工人的身份应当根据实际履行原则，从工人组织和施工管理、工程垫资、工程款的领取、工程量和工程价款的结算、对外债务的负担、事故责任的承担等方面综合予以审查。第一，涉案工程的“人”、“材”、“机械”、“管理”等工人组织和施工管理方面。（1）关于“人”的方面，施工工人的聘用、组织、生活费的垫付以及工资的发放等均由袁志杰实施。袁志杰提交的顶管工人、水泥管工、现场施工员等具体施工的农民工证人证言，包括证人李某、刘孝毅等具体施工的农民工当庭证言，均证实自己是由袁志杰雇佣，平常的生活费由袁志杰垫付，工资由袁志杰负责发放，施工期间受河南锦路路桥项目部的统一管理，工程结束后袁志杰因锦路公司没有足额支付工程款，工资由袁志杰垫付。在三灵快道工程中，袁志杰招聘了顶管工人刘慧波、莫少江、曹新红、耿海军等工人进行施工，这些工人均出具证言证实上述事实。在中金路、圆通路、紫阳路、南站暖气工程中，原告招聘了顶管工人白轩辉、李某、刘现伟、许兴杰、李站波等工人进行施工，这些工人均出具证言证实上述事实。（2）关于“材”的方面，袁志杰采购了施工所需材料和物品。袁志杰提交的供货单及收据、证人证言等均能够证实，涉案五个工程所需的水管、顶管等均由原告采购。（3）关于“机械”方面，涉案工程中的施工机械设备均由原告负责租赁并支付租金，并给司机发放工资。（4）关于“管理”方面，涉案工程中的人、材、物均受袁志杰统一调配，由袁志杰出资、招募，受原告管理，袁志杰享有独立的支配管理权。第二，工程款支付方面。（1）三灵快道工程的开工后，第一次付款时间为2011年9月26日拨付450000元。（2）中金路工程的开工后，第一次付款时间为2013年5月9日拨付200000元。（3）圆通路工程的开工后，第一次付款时间为2015年12月22日拨付1060000元。（4）紫阳路工程的开工后，第一次付款时间为2016年2月5日拨付490000元。（5）南站暖气工程的开工后，第一次付款时间为2016年9月9日拨付50000元。上述五个工程，袁志杰在收到锦路公司的工程款之前，均由袁志杰先行垫付了工人工资、机械租赁费、材料款等。第三，事故责任的承担方面。涉案工程在施工过程中的事故由袁志杰负责处理，并承担相应责任和费用。2013年10元19日，在中金路工地上发生了打架事件，该事件由袁志杰负责出面处理，并最终与事故对方达成了和解协议。2015年7月14日，在圆通路工程中，袁志杰因未办理安全监督手续，未办理建筑意外伤害保险，无五牌一图等原因，作为该项目施工负责人，袁志杰收到了监理公司的安全隐患整改通知书。综上，袁志杰对涉案五个工程进行了垫资、招揽工人、购买材料并进行实际施工，其应为涉案五个工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故袁志杰作为本案原告提起诉讼符合法律规定。锦路公司虽然提交了内部承包协议欲证实涉案的除南站暖气工程外的四个工程系庆振伟挂靠其公司名义进行施工，但并未提交庆振伟进行实际施工的相应证据，第三人庆振伟提交了与锦路公司内部承包协议欲证实涉案除南站暖气工程外的四个工程系其挂靠锦路公司的名义进行施工，袁志杰系庆振伟雇佣的人员。但袁志杰不予认可，且缺乏相关证据佐证。另根据袁志杰提交的锦路公司官方网站发布的文章，证明庆振伟系锦路公司副总经理，该证据与庆振伟在本院给被告锦路公司送达应诉材料的送达回证上注明的锦路公司副总的身份能够相互印证。庆振伟作为锦路公司的副总，其在涉案工程的工程价款结算单等材料中的签字行为应属职务行为，是其作为承包方的工作人员应履行的义务，不能因此认定庆振伟组织工人进行实际施工。其次，袁志杰是否能向锦路公司主张权利。关于三灵快道工程、中金路工程、圆通路工程及紫阳路工程，锦路公司出具的书面《情况说明》，该情况说明证明除南站暖气工程外的其余四个工程被告锦路公司均自认是其承包的。庭审中袁志杰提交了四工程中锦路公司向其支付工程款的转款凭证，并提交了相应证据证实其实际进行了施工，故锦路公司应当向袁志杰承担支付工程款的责任。关于南站暖气工程，锦路公司否认承包南站暖气工程，现袁志杰提供的证据，不足以证明锦路公司承包了该工程，故袁志杰主张锦路公司支付该工程欠款的请求，证据不足，不予支持。再次，涉案工程欠款及利息问题。（1）三灵快道工程总价款为5893641.44元，袁志杰自认收到5600000元，目前尚欠293641.44元，袁志杰现主张290000元。（2）中金路工程总价款为3822564.7元。袁志杰自认收到3700000元，目前尚欠122564.7元，袁志杰现主张110000元。（3）圆通路工程总价款为3048061.11元，袁志杰自认收到2360000元，目前尚欠688061.11元，袁志杰现主张540000元。（4）紫阳路工程总价款为853560元。袁志杰自认收到590000元，目前尚欠263560元，袁志杰现主张260000元。上述四个工程袁志杰现主张拖欠工程款共计1200000元。锦路公司虽辩称其与庆振伟已就所有工程款项全部结清，但锦路公司作为涉案四个工程的承包人，其持有的相关工程款项资料不向法庭提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故袁志杰主张的涉案工程欠款的请求，应认定成立。涉案工程欠款利息计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的为交付之日。本案中，袁志杰明确因涉案五工程时间较长，竣工交付时间记不清楚，故统一要求从起诉之日即2018年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。但自2019年8月20日之后中国人民银行同期贷款利率不再使用，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故之后的利率应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、河南锦路路桥建设有限公司支付袁志杰工程款共计1200000元及利息（利息计算方式为：以1200000元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回袁志杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28960元，保全费5000元，共计33960元，由袁志杰负担15360元，河南锦路路桥建设有限公司负担18600元。二审审理期间，上诉人锦路公司提交如下证据：第一组证据、三灵快道工程结算情况及支付情况财务明细及凭据。拟证明：三灵快道目前财务显示301744元，工程款是在庆振伟委托和同意下支付给袁志杰。第二组证据、紫阳路工程结算情况及支付情况财务明细及凭据。拟证明：紫阳路工程目前财务显示113560元，工程款是在庆振伟委托和同意下支付给袁志杰。第三组证据、圆通路工程及支付情况财务明细及凭据。拟证明:圆通路工程目前财务显示0元，工程款是在庆振伟委托和同意下支付给袁志杰，袁志杰及霍某均亲笔签字代庆振伟，足以证明工程由庆振伟承包，袁志杰及霍某代庆振伟领取工程款的事实。第四组证据、中金路工程结算情况及支付情况财务明细及凭据，拟证明：中金路工程目前财务显示111208元，工程款是在庆振伟委托和同意下支付给袁志杰，其中庆振伟也领取部分工程款，其领取工程款后支付给具体施工人李俊涛，足以证实庆振伟是承包人。第五组证据、借款协议一份；银行凭证两份；工程决算协议书一份。拟证明：庆振伟因经营需要向锦路公司借款100万元，2018年10月8月，双方签订结算协议时，庆振伟同意该四个工程显示的51万元，由我公司扣减，冲抵其拖欠我公司的借款。被上诉人袁志杰质证意见：上诉人提交的证据均是被上诉人在一审中已经多次依法向一审法院申请调取，但上诉人拒不提交的证据，上诉人现将这些证据提交法庭说明其确实控制这些证据并且在一审中无正当理由拒不提交，请二审法院对这些证据不予采纳并依法对该行为进行处罚。总体质证意见：1、上诉人提交的证据主要是四项工程的工程结算单、领取工程款的借据及付款凭证等能够证实袁志杰实际施工人的身份。这些客观证据中除庆振伟自书的委托书之外，绝大多数均是以袁志杰本人直接作为施工方来直接和上诉人结算并领取工程款的，而庆振伟在这些材料中的身份是上诉人一方的主管领导来审批结算单及工程款支付的。这些证据材料（除庆振伟的委托书外）均能够与袁志杰在一审中提交的证据相互印证，证实袁志杰实际施工人的身份。2、除紫阳路、圆通路工程外，其它二项工程的结算金额及工程欠款额均与一审中袁志杰自认的金额相差无几，袁志杰为配合施工结算已将工程资料全部移交给了上诉人，所以无法报出工程欠款的准确数字，这也完全符合常理。这进一步证实了袁志杰实际施工人的身份。3、紫阳路工程：上诉人提交的表格中显示的已付款明细中袁志杰认可收到的款项为59万，分别为2019年2月5日49万、2017年1月24日10万，这与袁志杰一审自认的金额一致。其余三笔2019年2月3日霍某领取的15万、陈银锁领取的2万、2018年2月14日胡向阳领取的30万均与本案无关，袁志杰也不认可。4、上诉人提交的圆通路工程的结算单真实性存疑，除该结算单中的工程总价款3047189.65元金额与袁志杰举证一致外，工程的具体开支没有证据进一步证实，该工程全部系袁志杰独立施工，所有工程款均应支付给袁志杰，但上诉人的该组证据中显示上诉人支付给袁志杰的款项只有三笔共1771752.56元，并且其中霍某领取的238382.98元袁志杰并未收到，也不予认可。这些材料均由上诉人控制，上诉人完全有能力和时间利用袁志杰对工程款项开支情况的不了解及一审的自认作为漏洞，将该项工程的欠款金额做成0，该组证据并不能充分证实该项工程的具体欠款金额，被上诉人袁志杰不认可，上诉人应当承担举证不能的法律后果。5、庆振伟自书的委托书与涉案工程结算单及付款资料没有任何关联性，涉案工程一直都是袁志杰直接与上诉人进行结算和支取工程款，根本无需庆振伟再委托。再者，庆振伟已经在涉案工程中以上诉人主管领导的身份出现在结算材料中，其现在又以施工方代表自居，这二者身份相互矛盾，在同一工程中一个人不可能同时担任甲乙双方的负责人。如果庆振伟能作为工程承包人的负责人来签批出款单，又能作为施工方来领款，其完全可以将所有工程款直接拨付给自己，没必要留下一部分。因此对于委托书的真实性，被上诉人不予认可。6、对第五组证据质证。庆振伟不是涉案工程的实际施工人，河南锦路置业有限公司也不是涉案工程的承包人，庆振伟个人向河南锦路置业有限公司借款行为不能与本案的工程欠款相抵销。庆振伟既然在涉案工程中有签批工程结算单及出款单的权利，其又称自己是涉案工程施工人，其完全可以把工程欠款自己审批给自己，根本没必要顶账，这完全不符合常理。综合二审证据完全可以看出，本案中，所有款项的支付全部都是转账，没有现金支付，并且所有工程资料全部都由上诉人控制，因此上诉人完全有能力出示全部转账记录，如果上诉人认为其已经支付了全部工程款，其完全可以提供全部银行转账记录证明其主张。庆振伟质证认为：对上诉人提交证据的真实性没有异议，证明目的没有异议，结合一审证据，能够证明庆振伟为涉案工程的承包人，并且支付了工程款。本院对上述证据认定如下，上述证据形成时间均在一审庭审结束之前，不属于法律规定的二审新证据。本院结合一审双方提交证据，对上述证据综合予以认定。二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为：锦路公司上诉认为本案所涉工程系庆振伟挂靠锦路公司名义进行施工，袁志杰系庆振伟雇佣的人员，锦路公司与袁志杰之间不存在合同关系，锦路公司不应当向袁志杰支付本案工程款。对于其主张，锦路公司与庆振伟提交了锦路公司内部承包协议，欲证实涉案除南站暖气工程外的四个工程系庆振伟挂靠锦路公司的名义进行施工。袁志杰认为庆振伟系锦路公司工作人员，本案所涉工程系锦路公司交由其施工，袁志杰并非庆振伟雇佣人员。对于其主张，袁志杰提交锦路公司官方网站发布的文章，欲证明庆振伟系锦路公司副总经理。一审法院向锦路公司送达应诉相关材料时，庆振伟代表锦路公司在送达回证上签字，并注明系锦路公司副总。二审锦路公司提交的部分支付凭证和工程价款结算单上，袁志杰在施工单位处签字，庆振伟在领导批示或主管领导处签字。对比上述证据，锦路公司提交的内部承包合同系锦路公司和庆振伟之间签订，真实性难以证实，且不能证明袁志杰知道该协议存在，锦路公司在诉讼中也均未能提交证据证明庆振伟与袁志杰之间存在雇佣关系。袁志杰提交的锦路公司官方网站文章、庆振伟以锦路公司副总经理身份签收的法院送达回证和庆振伟以锦路公司领导身份签署的结算凭证，上述三组证据均具有客观真实性，且证据之间相互印证，证明效力高于锦路公司提交的证据。一审袁志杰提交证据其对于本案上诉所涉四个工程进行了垫资、招揽工人、购买材料并进行实际施工，二审上诉人提交的证据也可证明袁志杰以施工队的名义领取大部分工程款，根据一、二审双方提交证据，袁志杰与锦路公司之间已经形成建设工程施工合同关系，且建设工程施工合同已经实际履行。袁志杰做为涉案四个工程的实际施工人，其向锦路公司主张工程款符合法律规定。综合双方提交证据，上诉人锦路公司认为其与袁志杰之间不存在合同关系，不应支付工程款的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。关于工程款支付数额问题，根据锦路公司一、二审提交证据，紫阳路工程锦路公司提交的付款明细表格中显示应付工程款为853560元，已付款明细中袁志杰收到的款项为59万，分别为2019年2月5日49万、2017年1月24日10万，这与袁志杰一审自认领取工程款的金额一致。上诉人提交的2019年2月3日霍某领取的15万、陈银锁领取的2万、2018年2月14日胡向阳领取的30万工程款不能证明与本案具有关联性。袁志杰当庭自认已收到紫阳路工程590000元工程款，剩余263560元的工程款未付，袁志杰起诉主张紫阳路工程款为260000元。圆通路工程上诉人提交的工程结算单显示工程总价款为3047189.65元，上诉人的提交的证据中显示上诉人支付给袁志杰的款项分三笔共1771752.56元，其中霍某领取的238382.98元袁志杰不予认可，其余款项上诉人并未提交相关支付凭证。袁志杰一审当庭自认已收到2360000元工程款，剩余688061.11元的工程款未付，袁志杰主张的圆通路工程款为540000元。另上诉人提交的证据显示三灵快道工程和中金路工程所欠工程款数额也均高于袁志杰主张的工程款数额。故一审对于锦路工程应当支付的工程款数额判决正确。综上所述，上诉人河南锦路路桥建设有限公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人河南锦路路桥建设有限公司负担。本裁定为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十九日法官助理周珊书记员徐钊