湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2236号上诉人（原审原告）：云阳县金诚建筑劳务有限公司，住所地：重庆市云阳县双江街道云江大道**。法定代表人：吕作武，该公司董事长。上诉人（原审原告）：吕作武，男，1964年10月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙林，湖北西陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋化堂，男，1970年6月14日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江，重庆高山律师事务所律师。上诉人云阳县金诚建筑劳务有限公司（以下简称金诚劳务公司）、吕作武因与被上诉人蒋化堂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2020）鄂2825民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金诚劳务公司、吕作武上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，支持金诚劳务公司、吕作武的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院未仔细审查证据，忽略相关证据本身固有的有效性，简单以证据达不到证明目的不予认定，导致未准确认定案件事实。一、对于证据五，金诚劳务公司、吕作武在质证时清楚说明了来源，该证据指向的工程量是本案所涉工程洞身开挖的客观数据，作为证据提交方，金诚劳务公司、吕作武没有能力去夸大数据，也无必要压缩数据，虽该数据包含了蒋化堂承包案涉工程前上诉人已实际开工完成的工作量，但鉴于已完成工作量很小，故上诉人在庭审时明确表示可以全部计算在蒋化堂名下。二、关于证据六系辽宁路桥的承继者中建铁投华中分公司出具的案涉工程爆破物资使用量的证明，加盖有公司印章和经办人签名，仅因蒋化堂称电子表格可更改在没有其他任何证据予以反证的情形下一审法院就不予认定。金诚劳务公司与蒋化堂签订的承包协议已清楚约定炸材由项目部统购，进一步说明该工程总承包方项目部所出具的爆破物资汇总表是金诚劳务公司与蒋化堂结算爆破物资的依据。在（2019）鄂2825民初449号案件中，蒋化堂所举的证据已证实金诚劳务公司在2011年和2012年使用的爆破物资及折合价款，故本案所涉工程用爆破物资总量减去在工程初期金诚劳务公司使用量就能得到蒋化堂使用的爆破物资及折合价款。三、关于证据八，一审中蒋化堂就明确表示认可部分借支，但一审判决仍坚称达不到证明目的不予认可。蒋化堂声称大额借支需转账记录，但实际上大额借支均是蒋化堂立据并委托金诚劳务公司代付的工人工资、挖机工程款等费用，属名为借支实为阶段性支付工程款。故本案蒋化堂完成的工程量减去其所使用的爆破物资，便是其应收工程款。一审未充分分析证据，认定事实出现偏差，导致判决不当。请求二审法院综合案件材料，依法改判。蒋化堂辩称：一审法院程序正当，适用法律正确，事实清楚，裁判得当，上诉人所诉称的上诉理由均不是事实，不应得到法律支持，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。蒋化堂只与金诚劳务公司建立了合同关系，与案外人辽宁路桥公司或者中建铁投公司均无合同关系，且蒋化堂并未与金诚劳务公司约定双方的结算以金诚劳务公司与辽宁路桥公司的结算作为结算依据，因此，金诚劳务公司与辽宁路桥公司之间如何结算与本案并无关联，况且在实际施工中蒋化堂每月完成的工程量均是报送金诚劳务公司，如果金诚劳务公司要进行结算，就应当将施工过程中完整的工程量统计表单等全部资料拿出来进行计算，故对证据五一审法院不予认定并无不当。关于一审证据六，根据民事诉讼法以及民事诉讼证据规则的规定，单位出具的证明材料应当由单位负责人签字并加盖公章，并非是由经办人签字，因此该证据不符合证据形式，同时，该证据内容仅为一份电子表格，没有其他证据能够佐证其真实性，所适用的单价明显是与双方约定不符，一审法院不予认定符合法律规定。关于一审证据八，蒋化堂只认可了部分单据，而并非认可所有数据，同时，我方在施工过程中完成的工程量以及应当结算的工程款、领取的相关耗材，金诚劳务公司均有具体记载，不可能存在多付的情形，案涉工程的工程款金诚劳务公司尚欠蒋化堂20余万元，蒋化堂一直要求结算，金诚劳务公司一直未予理会，直到蒋化堂在另案起诉金诚劳务公司要求按照约定支付补偿款，金诚劳务公司、吕作武才就本案提起诉讼。因此，金诚劳务公司、吕作武的主张没有事实依据和法律依据，不应得到支持。金诚劳务公司、吕作武向一审法院起诉请求：判令蒋化堂返还工程款747675元，并承担自2013年8月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费。庭审过程中，金诚劳务公司、吕作武将诉讼请求变更为：判令蒋化堂返还预借的工程款863579元，并承担2013年8月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费。一审法院认定事实：2011年蒋化堂承包了由金诚劳务公司分包的恩来-恩黔高速公路第5合同段大岩坝隧道洞身开挖项目。2013年3月8日蒋化堂与金诚劳务公司监事杨发刚补签了大岩坝隧道洞身开挖承包协议，约定隧道洞内开挖承包单价为28元/立方米；进洞前及隧道洞身开挖不正常情况按工人5000元/月包月计算；蒋化堂须交纳保证金100000元，在隧道所有开挖结束后返还；本隧道洞身开挖结束后，一次性补偿蒋化堂160000元（作为蒋化堂在整个隧道开挖工作的工资补贴）；一方违约的，向对方赔偿100000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中金诚劳务公司、吕作武提供的现有证据不足以证明涉案工程总价款、蒋化堂使用爆破物资的具体金额及蒋化堂预借的涉案工程款的具体金额，故对金诚劳务公司、吕作武要求蒋化堂返还预借的工程款863579元的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回云阳县金诚建筑劳务有限公司及吕作武的诉讼请求。案件受理费11276元，由云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武负担。二审期间，金诚劳务公司、吕作武向本院提交了如下证据：证据一项目工程结算批复单；证据二孙硕出具的证明；证据三金诚劳务公司的财务人员靳宏美的银行流水。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，金诚劳务公司、吕作武提交证据一系金诚劳务公司与辽宁省路桥建设有限公司恩黔五标段项目部的结算资料，与一审中金诚劳务公司、吕作武提交的证据五恩黔高速公路第五号段辽宁路桥项目经理部分分包完工工程结算申请表中相印证，能够证实大岩坝隧道的洞身开挖土石方量，应予以采信；证据二孙硕的证明，虽在一审中金诚劳务公司、吕作武提交的中建铁投路桥有限公司华中分公司的证明证实孙硕为恩黔高速公路建设项目部工作人员，但《大岩坝隧道处使用物资明细》仅有孙硕签字，并未加盖项目部印章，且缺乏蒋化堂领取爆破物资的直接证据相印证，故孙硕出具证明中记载的爆破物资金额无法核实其真实性，对该证据不予采信；证据三靳宏美银行账户的银行流水仅系其个人支取现金记录，与本案不具有关联性，不予采信。二审中金诚劳务公司申请本院调取中建铁路投资建设集团有限公司华中分公司保管的案涉工程的相关施工资料，经审查，案涉工程系金诚劳务公司从辽宁省路桥建设有限公司承包而来，中建铁路投资建设集团有限公司华中分公司并非发包单位，且一审审理中就证据调取问题一审法院已经给金诚劳务公司的委托代理人下发了调查令，本案不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条规定的申请调取证据的情形，故对金诚劳务公司的该申请不予准许。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，蒋化堂就大岩坝隧道工程中的误工损失和隧道洞身开挖承包协议工程外的临时用工工资曾向宣恩县人民法院提起诉讼，宣恩县人民法院于2019年4月11日作出（2019）鄂2825民初449号民事判决，判决后金诚劳务公司提起上诉，本院于2019年9月4日作出（2019）鄂28民终1505号民事判决，改判金诚劳务公司于判决生效之日七日内向蒋化堂给付401333元，并自2013年8月1日起以501333为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至2014年1月23日，自2014年1月24日起以401333为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至付清日止。2017年1月9日辽宁路桥集团有限公司恩黔五标项目部就大岩坝隧道工程结算进行批复，确认洞身开挖土石方为22650.98立方米。本院认为，2011年蒋化堂从金诚劳务公司处承包了大岩坝隧道洞身开挖项目，在工程施工后蒋化堂与金诚劳务公司的监事杨发刚补签了大岩坝隧道洞身开挖承包协议，虽该协议金诚劳务公司未加盖印章，但在协议签订前蒋化堂已经按约组织施工，且协议也是金诚劳务公司的监事杨发刚签订。甲方亦为金诚劳务公司，金诚劳务公司对该协议亦未提出异议，故协议应为双方的真实意思表示。尽管该协议因蒋化堂不具备相应的施工资质而无效，但鉴于并无证据证实蒋化堂所施工工程存在质量不合格，对于工程款的支付可以参照该协议约定支付。从协议第1条约定可看出，大岩坝隧道洞身开挖工程中施工方所需的爆破物资（即协议约定的炸材）由项目部统一购买，该笔费用从施工方的工程款中予以扣除。故现金诚劳务公司、吕作武起诉主张蒋化堂多领取了工程款，其应完成对蒋化堂承包的大岩坝隧道洞身开挖工程的工程量、隧道洞身开挖工程使用的爆破物资款数额以及已经支付给蒋化堂的工程款数额的举证责任，从目前一、二审举证情况审查，尽管金诚劳务公司提供的其与发包方路桥建设有限公司恩黔五标段项目部之间的结算资料可以证实案涉工程洞身开挖土石方量，但鉴于在洞身开挖工程转包给蒋化堂前，金诚劳务公司自行进行了部分施工，无法确定蒋化堂所施工工程量的准确数据。且庭审中蒋化堂陈述洞身开挖时领取爆破物资需填写领料单据，现金诚劳务公司仅举出孙硕出具的《大岩坝隧道处使用物资明细》，缺乏其他证据佐证该物资明细中爆破物资数额的真实性，即便该物资明细中记载的爆破物资数额客观真实，该爆破物资是否全由蒋化堂施工队使用亦无法确定，故仅依据《大岩坝隧道处使用物资明细》，不能证实蒋化堂使用的爆破物资款。综合前述情况，金诚劳务公司、吕作武未能完成其举证责任，其要求蒋化堂返还工程款的诉讼请求不能得到支持。综上所述，上诉人金诚劳务公司、吕作武的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11276元，由上诉人云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇二〇年十二月十四日书记员 欧顺恩