广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21099号上诉人（原审原告）：朱妍辉，女，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘延烽,国匠麦家荣（南沙）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡家欣，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹娜，女，侗族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：习宏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人朱妍辉因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初20426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱妍辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判尹娜在判决生效之日起十日内赔偿朱妍辉2000000元及相应利息243569.44元（以2000000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%自2016年11月25日起算至实际还清之日止，暂计至2019年6月5日的利息为243569.44元），合计为2243569.44元；3.尹娜承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、尹娜采取欺骗方式怂恿朱妍辉购买其推销的未经备案的理财产品，也未尽基本审核和注意义务，为深圳同盈股权投资基金管理有限公司（以下简称同盈公司）实际控制人谢争江等人实施犯罪行为创造条件，存在严重侵权行为，具有明显过错，应当承担侵权责任。二、本案应以损失发生时的损失数额确定损害结果，本案损失数额确定。一审判决认为朱妍辉的损失结果尚未确定，需待刑事案件处理后再行认定是错误的。退一步讲，即使同盈公司所涉刑事案件取得生效判决，该刑事判决也不会明确朱妍辉所退赔的款项，亦无法确定损害结果。三、尹娜以及同盈公司的实际控制人谢争江等人均是本案的侵权人，朱妍辉可单独对尹娜提起民事诉讼，要求其承担侵权责任，只要不出现重复获赔即可，并不需要以其他程序为前提条件。四、即便本案需以刑事案件的审理结果为依据，在刑事案件尚未审结的情况下，本案亦应中止审理，待刑事判决生效后再对本案作出判决，一审法院直接驳回朱妍辉的全部诉讼请求，导致朱妍辉因一事不再理原则而丧失再次起诉的权利，对朱妍辉不公。尹娜答辩称，朱妍辉的上诉理由没有事实和法律依据，请求维持一审判决。朱妍辉向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令尹娜在十日内赔偿朱妍辉2000000元及相应利息243569.44元（以2000000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%自2016年11月25日起算至实际还清之止，暂计至2019年6月5日为243569.44元），合计为2243569.44元；2.依法判令尹娜承担本案所有诉讼相关费用。尹娜在一审中辩称，一、尹娜不是理财专家，在中国银行工作时也未通过各种考试；二、朱妍辉系与同盈公司签订的合同，款项系向同盈公司支付，投资收益亦由同盈公司直接向朱妍辉支付。因此，就合同产生的纠纷亦应追责同盈公司，朱妍辉起诉尹娜没有依据；三、尹娜在本案中也投资了同盈公司，也是受害者；四、本案的处理应当等待刑事案件的处理结果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理查明：2015年11月25日，朱妍辉向案外人同盈公司（账号为41×××65）转账2000000元。其后，朱妍辉与同盈公司签订了《委托投资协议书》（协议编号：XNY3870700），委托投资金额为2000000元，委托期限自2015年11月25日至2016年11月24日，投资基金将以股权投资的方式定向投资于湖南东泰翔峰叶片有限公司的建设、运营。该协议书第五条约定，朱妍辉涉案投资的预期收益率为18%，且朱妍辉可在基金封闭期满后10个工作日内提出申请选择赎回本金。上述协议书落款处有朱妍辉的签字和同盈公司及其法定代表人谢争江的盖章。同盈公司于2015年11月25日出具《确认函》，确认朱妍辉投资购买新能源基金（叶片厂）基金产品，并载明同盈公司将按委托投资协议约定的预期年化收益18%在约定的时间及时兑付，同时确保在合同期满后十个工作日内退还本金。中国证券投资基金业协会于2018年1月10日作出《纪律处分决定书》（中基协处分[2018]3号），对同盈公司的法定代表人、董事长谢争江和该公司合规风控负责人、风控总监王鹏进行纪律处分，其中载明同盈公司因涉嫌非法吸收公众存款已被广东省广州市、深圳市的公安机关立案侦查，不再符合私募基金管理人的登记规定。朱妍辉提交《刑事报案书》，主张其以同盈公司为被控告人向深圳市公安局南山分局提出刑事报案。朱妍辉声称，朱妍辉投资的涉案款项所涉及的同盈公司相关刑事案件案号为（2018）粤03刑初478号，该案目前仍在审理中，但未提交该刑事案件的相关证据。本案一审诉讼过程中，朱妍辉向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年11月14日作出裁定，查封被申请人尹娜的银行存款1000000元或查封、扣押其等值的其他财产。朱妍辉已为此预交财产保全费5000元。一审法院认为：民事主体的财产权受法律保护。一般侵权责任的构成以侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错为构成要件。本案中，朱妍辉在尹娜的推荐下与同盈公司签订了涉案《委托投资协议书》，转账2000000元至同盈公司的账户用于投资购买同盈公司的基金产品，因同盈公司涉嫌刑事犯罪，朱妍辉投资的涉案款项无法追回，朱妍辉遂以尹娜为侵权人提起本案诉讼。对此，一审法院分析如下：朱妍辉主张其投资涉案基金产品无法收回本金，该损害事实确已存在，但根据朱妍辉的陈述，涉案款项所涉及的同盈公司相关刑事案件尚在审理中，对于同盈公司收取了朱妍辉的投资款项该如何定性，是否返还，返还金额多少等诸多问题，均需待刑事案件处理后再行认定，因此，朱妍辉的损失有可能通过刑事追赃程序予以追回，若同盈公司被认定不构成犯罪，朱妍辉也可依合同约定另循其他法律途径向同盈公司主张。因此，朱妍辉的损害结果尚未确定，朱妍辉主张尹娜承担侵权责任并赔偿相应损失缺乏依据，一审法院不予支持。朱妍辉的损害结果已通过刑附民案件执行程序，或通过其他法律途径予以确认的，可以另行主张。综上所述，一审法院对朱妍辉的诉请予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回朱妍辉的全部诉讼请求。本案一审受理费24750元，财产保全费5000元，均由朱妍辉负担。二审中，朱妍辉提供了（2018）粤03刑初478、875号判决书，用于证实其无法通过刑事或民事手段向同盈公司主张权利。尹娜主张上述判决并非终审判决，且仅可证明同盈公司涉嫌犯罪的行为，无法证实尹娜需承担相应的赔偿责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于尹娜是否应就朱妍辉涉案损失承担赔偿责任的问题。首先，朱妍辉购买了同盈公司的涉案金融产品之后，到期未能获得约定的投资本金及分红，且同盈公司因涉嫌非法吸收公众存款被广东省广州市、深圳市的公安机关立案侦查，甚至深圳市中级人民法院已作出刑事一审判决。在此种情况下，朱妍辉对其涉案投资本金及相应的利息提出诉讼主张，具有事实基础，应认定其损失已经成立。一审法院认为朱妍辉的损失还有可能通过刑事追赃程序予以追回，也可依合同约定另循其他法律途径向同盈公司主张，系仅从法律程序方面进行的分析，并不符合本案事实，也不符合社会常识，本院不予确认。其次，尹娜是否应承担赔偿责任，还应视其行为是否存在过错及是否与朱妍辉的上述损失存在因果关系。其一，结合本案双方陈述及各自提交的证据，就涉案投资事宜，朱妍辉与尹娜成立居间合同关系。尹娜虽不从朱妍辉处获取佣金，但其二审确认仍通过其他渠道自同盈公司处获取佣金，其应尽到审慎的居间合同义务。其二，本案中，朱妍辉主张尹娜对涉案产品进行了大力推荐，才最终导致其进行涉案投资，尹娜曾进行过如下表述，如“好产品不多”、“加大一点不怕的”、“我们87年到现在没有一个产品有问题，信托是刚性对付的，所以可以放心的”、“湘电集团和下属的湘电风能都是上市公司”等，还向其发送了大量的考察照片。而结合朱妍辉的具体诉讼主张，其认为尹娜的过错主要分为两部分，一是多次进行大力推荐，如“好产品不多”、“加大一点不怕的”等，一是部分陈述存在虚假，如“信托产品，刚性兑付”、“湘电集团和下属的湘电风能都是上市公司”等。对此，本院分析认为，在无证据证实尹娜对涉案金融产品涉嫌违法的性质明知的情况下，尹娜即便对涉案金融产品进行了大力推荐，亦不应认定其存在过错，投资金融产品本就存在风险，不宜仅就出现损失来倒推居间人存在过错。假如本案同盈公司不存在涉嫌犯罪的行为，仅是因为市场风险导致朱妍辉出现损失，如双方不存在其他合同约定，甚至朱妍辉亦不能因此主张同盈公司承担赔偿责任。而有关尹娜虚假陈述的问题，诚然，至少尹娜的上述两处陈述存在不符合事实之处。但朱妍辉与同盈公司签订的《委托投资协议书》（协议编号：XNY3870700）中，明确投资基金将以股权投资的方式定向投资于湖南东泰翔峰叶片有限公司的建设、运营。故朱妍辉应明知涉案金融产品的投资方式及投资去向，即并非信托产品，且投资的公司是湖南东泰翔峰叶片有限公司（而非湘电集团和下属的湘电风能）。尹娜上述的两处陈述至少在朱妍辉签订上述协议时已被澄清，朱妍辉仍可基于协议反映出的事实决定是否进行相应的投资。故此，尹娜的部分言论虽有不妥，但本案朱妍辉的投资行为仍基于其自身判断，本案证据不足以证实尹娜的行为符合侵权责任成立的法定要件。朱妍辉主张尹娜承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24750元，由上诉人朱妍辉负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月十四日书记员 姚 菲彭泽鑫冯晓雯